62021CJ0545
DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen)
den 8 juni 2023 (
*1
)
”Begäran om förhandsavgörande – Europeiska unionens strukturfonder – Förordning (EG) nr 1083/2006 – Artikel 2 led 7 – Begreppet oegentlighet – Artikel 98.1 och 98.2 – Medlemsstaternas finansiella korrigeringar på grund av oegentligheter som upptäcks – Tillämpliga kriterier – Direktiv 2004/18/EG – Artikel 45.2 första stycket d – Begreppet ’allvarligt fel i yrkesutövningen’”
I mål C‑545/21,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien) genom beslut av den 4 augusti 2021, som inkom till domstolen den 31 augusti 2021, i målet
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (Anas)
mot
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
meddelar
DOMSTOLEN (tredje avdelningen),
sammansatt av avdelningsordföranden K. Jürimäe samt domarna M. Safjan, N. Piçarra (referent), N. Jääskinen och M. Gavalec,
generaladvokat: A. Rantos,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (Anas), genom R. Bifulco, P. Pittori, och E. Scotti, avvocati,
–
Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av D. Di Giorgio, avvocato dello Stato,
–
Europeiska kommissionen, genom F. Moro. P. Rossi och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,
och efter att den 15 december 2022 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1 i konventionen utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om (straffrättsligt) skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, undertecknad i Bryssel den 26 juli 1995 och bilagd rådets akt av den 26 juli 1995 (EGT C 316, 1995, s. 48) (nedan kallad PIF-konventionen), artikel 1.2 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 2988/95 av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT L 312, 1995, s. 1), artikel 70.1 b. rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 (EUT L 210, 2006, s. 25), artikel 27 c i kommissionens förordning (EG) nr 1828/2006 av den 8 december 2006 om tillämpningsföreskrifter för förordning [nr 1083/2006] och för Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1080/2006 om Europeiska regionala utvecklingsfonden (EUT L 371, 2006, s. 1), artikel 3.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1371 av den 5 juli 2017 om bekämpande genom straffrättsliga bestämmelser av bedrägeri som riktar sig mot unionens finansiella intressen (EUT L 198, 2017, s. 29) och artikel 45.2 första stycket d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).
2
Begäran har framställts i ett mål mellan Azienda Nazionale Autonoma Autostrade SpA (Anas) och Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Infrastruktur- och transportministeriet, Italien). Målet rör lagenligheten av ministeriets beslut att återkräva de belopp som betalats ut till Anas för att genomföra ett operativt program som innefattar ett kontrakt för genomförande av vägarbeten som samfinansieras av Europeiska regionala utvecklingsfonden (Eruf), vilket godkändes genom kommissionens beslut C(2007) 6318 av den 7 december 2007, senast ändrat genom kommissionens beslut C(2016) 6409 av den 13 oktober 2016.
Unionsrätt
Förordning nr 2988/95
3
I artikel 1.2 i förordning nr 2988/95 föreskrivs följande:
”Med oegentligheter avses varje överträdelse av en bestämmelse i gemenskapsrätten som är följden av en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör och som har lett eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för [Europeiska] gemenskapernas allmänna budget eller budgetar som de förvaltar, antingen genom en otillbörlig utgift eller genom minskning eller bortfall av inkomster som kommer från de egna medel som uppbärs direkt för gemenskapernas räkning.”
4
Artikel 4 i förordningen har följande lydelse:
”1.   Varje oegentlighet medför som en allmän regel att den förmån som erhållits på ett otillbörligt sätt dras in
–
genom förpliktelse att betala tillbaka utestående belopp eller de belopp som uppburits på ett otillbörligt sätt,
…
2.   Tillämpningen av de åtgärder som anges i punkt 1 skall begränsas till indragning av den förmån som erhållits samt, om så föreskrivs, ränta som kan beräknas på en fast räntesats.
3.   Beroende på omständigheterna skall handlingar leda till att en förmån inte beviljas eller till att den dras in om handlingarna bevisligen har till syfte att leda till att någon får en förmån som strider mot målen i den gemenskapslagstiftning som är tillämplig i det enskilda fallet därför att de villkor som krävs för att få förmånen har konstruerats.
4.   De åtgärder som anges i denna artikel skall inte anses som sanktioner.”
5
I artikel 5 i förordningen anges de administrativa sanktioner som kan tillämpas på grund av oegentligheter som begås uppsåtligen eller som orsakas av oaktsamhet.
Förordning nr 1083/2006
6
Förordning nr 1083/2006 upphävdes med verkan från den 1 januari 2014 genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1303/2013 av den 17 december 2013 om fastställande av gemensamma bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden, Europeiska jordbruksfonden för landsbygdsutveckling och Europeiska havs- och fiskerifonden, om fastställande av allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden och Europeiska havs- och fiskerifonden samt om upphävande av rådets förordning (EG) nr 1083/2006 (EUT L 347, 2013, s. 320). Mot bakgrund av tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet ska dock förordning nr 1083/2006 tillämpas i detta mål. I artikel 2 leden 4 och 7 i sistnämnda förordning föreskrevs följande:
”I denna förordning gäller följande definitioner:
…
4)
stödmottagare: en aktör, ett organ eller ett företag, i offentlig eller privat regi, med ansvar för att initiera eller för att initiera och genomföra insatserna. …
…
7)
oegentlighet: varje överträdelse av en bestämmelse i gemenskapsrätten som är följden av en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör, och som har lett eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för Europeiska gemenskapernas allmänna budget genom att den allmänna budgeten belastas med en otillbörlig utgift.”
7
Enligt artikel 60 a i förordningen skulle förvaltningsmyndigheten ”se till att urvalet av insatser för finansiering sker enligt kriterierna för operativa program och att de under hela genomförandeperioden uppfyller kraven i tillämpliga gemenskapsregler och nationella regler”.
8
I artikel 98 i förordningen, med rubriken ”Medlemsstaternas finansiella korrigeringar”, föreskrevs följande:
”1.   Medlemsstaterna skall ha det huvudsakliga ansvaret för att utreda oegentligheter och agera vid konstaterande av betydande ändringar som påverkar sättet och förutsättningarna för genomförandet eller kontrollen av insatser eller operativa program och genomföra de nödvändiga finansiella korrigeringarna.
2.   Medlemsstaten skall göra de finansiella korrigeringar som krävs i samband med att enskilda eller systembetingade oegentligheter konstateras i insatser eller operativa program. De korrigeringar som görs av medlemsstaterna skall bestå i att dra in allt eller en del av det offentliga stödet till ett operativt program. Medlemsstaten skall ta hänsyn till oegentligheternas art och allvar och till den ekonomiska förlusten för fonderna.
…”
Förordning nr 1828/2006
9
I artikel 27 a i förordning nr 1828/2006 definieras ”ekonomisk aktör” som ”alla fysiska och juridiska personer eller andra organ som deltar i genomförandet av en stödinsats med medel från fonderna, med undantag för medlemsstaterna när de utövar sina befogenheter i egenskap av statsmakter”. I led c definieras ”misstanke om bedrägeri” som ”oegentligheter som ger upphov till ett administrativt eller rättsligt förfarande på nationell nivå i syfte att fastställa en uppsåtlig handling, särskilt oegentligheter som är att betrakta som bedrägerier i den mening som avses i artikel 1.1 a i [PIF-konventionen]”.
Direktiv 2004/18
10
I artikel 2 i direktiv 2004/18 med rubriken ”Principer för tilldelning av kontrakt”, föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.”
11
Artikel 45.2 första stycket d i direktivet har följande lydelse:
”En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han
…
d)
har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten.”
2013 års riktlinjer
12
I artikel 2 i kommissionens beslut C(2013) 9527 final av den 19 december 2013 om fastställande och godkännande av riktlinjer för fastställande av finansiella korrigeringar som kommissionen ska tillämpa på kostnader som finansieras av unionen genom delad förvaltning, i de fall som bestämmelserna om offentlig upphandling inte har följts (nedan kallade 2013 års riktlinjer), föreskrivs att kommissionen ”ska tillämpa de riktlinjer som anges i bilagan när den gör finansiella korrigeringar i samband med oegentligheter som upptäcks efter den dag då detta beslut antas”.
13
I punkt 1.3 i bilagan till 2013 års riktlinjer anges följande:
”I dessa riktlinjer fastställs en rad korrigeringar (5 %, 10 %, 25 % och 100 %) som tillämpas på utgifter kopplade till ett kontrakt. De ska ta hänsyn till hur allvarlig oegentligheten är och till proportionalitetsprincipen. Dessa korrigeringssatser ska tillämpas när det inte är möjligt att exakt kvantifiera de ekonomiska konsekvenserna för det berörda kontraktet.
Allvaret i en oegentlighet i samband med bristande efterlevnad av reglerna för offentlig upphandling och de därmed sammanhängande ekonomiska konsekvenserna för unionens budget ska bedömas med beaktande av följande faktorer: Om överträdelsen i fråga har en avskräckande effekt på potentiella anbudsgivare eller om överträdelsen leder till att ett kontrakt tilldelas en annan anbudsgivare än den som borde ha tilldelats kontraktet, visar detta tydligt att oegentligheten är allvarlig.
…
En finansiell korrigering på 100 % får tillämpas i de allvarligaste fallen, om oegentligheten främjar en eller flera anbudsgivare/anbudssökande eller om oegentligheten avser bedrägeri som fastställts av en behörig rättslig eller administrativ myndighet.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
14
Genom beslut C(2007) 6318 av den 7 december 2007 godkände Europeiska kommissionen det nationella operativa programmet ”Nätverk och rörlighet” 2007–2013. I egenskap av stödmottagare enligt detta program, i den mening som avses i artikel 2 led 4 i förordning nr 1083/2006, beviljades Anas finansiering för bland annat ett projekt för modernisering av en väg.
15
I detta syfte inledde Anas, i egenskap av upphandlande myndighet, ett selektivt anbudsförfarande och angav att det offentliga byggentreprenadkontraktet skulle tilldelas med tillämpning av kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Efter detta förfarande tilldelades kontraktet genom ett beslut av den 8 augusti 2012 till en tillfällig företagssammanslutning i vilken Aleandri SpA ingick. Arbetet har slutförts och vägen har öppnats för trafik.
16
Efter att Infrastruktur- och transportministeriet fått kännedom om en brottsutredning om eventuell korruption där tjänstemän från Anas var inblandade, beslutade ministeriet genom ett beslut av den 10 juni 2020 att de belopp som redan betalats ut till Anas inom ramen för nämnda program skulle återkrävas. Ministeriet förklarade även att det återstående belopp som ännu inte hade betalats ut inte skulle komma att utbetalas, eftersom tilldelningen av kontraktet i fråga skulle anses vara behäftad med bedrägeriliknande oegentligheter i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 och i artiklarna 4 och 5 i förordning nr 2988/95.
17
Detta beslut grundar sig bland annat på åtalet mot tre tjänstemän vid Anas, varav två var ledamöter i upphandlingskommittén, vilken hade totalt fem ledamöter. De anklagas för att ha tagit emot pengar från Aleandri i utbyte mot att favorisera detta bolag under anbudsförfarandet. Lagföring för korruption pågår fortfarande avseende Aleandris rättsliga företrädare och bolaget i sig.
18
Anas överklagade beslutet till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), som är den hänskjutande domstolen. Anas hävdar att det inte har blivit föremål för någon fällande dom och att det inte kan hållas ansvarigt för något felaktigt beteende av medlemmarna i upphandlingskommittén. Det finns inte heller något samband mellan den påstådda oegentligheten eller bedrägeriet och de utgifter som uppkommit, eftersom de arbeten som finansierats genom unionens allmänna budget faktiskt har utförts och har utförts på ett korrekt sätt. Det har inte heller visats att Aleandri har tilldelats det aktuella kontraktet på ett rättsstridigt sätt.
19
Den hänskjutande domstolen har understrukit att den enda oegentlighet som begicks under det anbudsförfarande som är aktuellt i det nationella målet, och för vilken bevisning delvis har förebringats, består i Aleandris rättsliga företrädares beteende, vilket syftade till att påverka utgången av detta förfarande och utgjorde brottet bestickning. Den hänskjutande domstolen har emellertid preciserat att det straffrättsliga förfarandet mot denna företrädare fortfarande pågår. När det gäller Anas påstås dess direktör ha bett två tjänstemän, vilka var medlemmar i upphandlingskommittén, varav en var ordförande, att favorisera Aleandri. Brottmålsförfarandet gjorde det emellertid inte möjligt att fastställa huruvida dessa tjänstemän faktiskt hade favoriserat denna anbudsgivare eller, och inte heller huruvida kontraktet skulle ha tilldelats en konkurrent till Aleandri i avsaknad av ett sådant ingripande.
20
Den hänskjutande domstolen anser således att den, trots misstankar, inte ens indirekt kan slå fast att Aleandri tilldelats kontraktet på ett rättsstridigt sätt på grund av bolagets företrädares beteende, och att anbudsförfarandets förlopp gör att det inte går att dra slutsatsen att Aleandris tekniska projekt inte förtjänade den poäng som erhållits eller att upphandlingskommittén tillämpat andra kriterier än dem som angavs i meddelandet om upphandling. Den hänskjutande domstolen har preciserat att den anbudsinfordran som inleddes under år 2012 reglerades av lagstiftningsdekret nr 163/2006, vars artikel 38.1 c och f inte innehöll någon uteslutningsklausul för en ekonomisk aktör som försökt påverka utgången av ett sådant förfarande.
21
Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Ska artikel 70.1 b i förordning nr 1083/2006, artikel 27 c i förordning nr 1828/2006, artikel 1 i [PIF-konventionen], artikel 1.2 i förordning nr 2988/95 och artikel 3.2 b i direktiv 2017/1371 tolkas så, att beteenden som teoretiskt sett kan främja en ekonomisk aktör under ett tilldelningsförfarande alltid omfattas av begreppet ’oegentlighet’ eller ’bedrägeri’ och således utgör en rättslig grund för återkallande av stödet, även när det inte finns fullständiga bevis för att sådana beteenden faktiskt har ägt rum eller när det inte finns fullständiga bevis för att de har påverkat valet av stödmottagare?
2)
Utgör artikel 45.2 d i direktiv [2004/18] hinder för en bestämmelse, som artikel 38.1 f i lagstiftningsdekret nr 163/2006, som innebär att en ekonomisk aktör som har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess, framför allt genom att korrumpera vissa medlemmar av upphandlingskommittén, inte får uteslutas från upphandlingen?
3)
För det fall att minst en av ovanstående frågor besvaras jakande, ska då ovannämnda bestämmelser tolkas så, att medlemsstaten alltid ska återkalla stödet och att kommissionen alltid ska göra en finansiell korrigering på 100 procent, trots att stödet har använts för det avsedda syftet, för ett arbete som är berättigat till unionsfinansiering och som faktiskt har genomförts?
4)
Vid nekande svar på fråga 3 ovan, det vill säga om det inte är nödvändigt att återkalla stödet eller att göra en finansiell korrigering på 100 procent, är det förenligt med de bestämmelser som anges i fråga 1 och i linje med proportionalitetsprincipen att slå fast att stödet ska återkallas och att en finansiell korrigering ska göras med hänsyn till den ekonomiska skada som Europeiska unionens budget faktiskt har orsakats? Får de ’ekonomiska följderna’, i den mening som avses i artikel [99].3 i förordning (EG) nr 1083/2006, fastställas schablonmässigt genom tillämpning av de kriterier som anges i tabellen i punkt 2 i [bilagan till 2013 års riktlinjer], i en sådan situation som den i förevarande mål?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
22
För det första erinrar EU-domstolen om att den, för att kunna ge ett användbart svar till den hänskjutande domstolen, kan behöva ta hänsyn till unionsbestämmelser som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sina frågor, genom att i synnerhet utifrån skälen i beslutet om hänskjutande avgöra vilka delar av unionsrätten som behöver tolkas med hänsyn till saken i målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, punkt 8, dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 36, och dom av den 2 mars 2023, Åklagarmyndigheten, C‑666/21, EU:C:2023:149, punkt 22).
23
För det andra konstaterar domstolen att begäran om förhandsavgörande inte innehåller någon uppgift som gör det möjligt att anse det visat att det föreligger bedrägeri. Eftersom straffrättsliga förfaranden fortfarande pågår för att bedöma huruvida gärningarna i det nationella målet kan kvalificeras som ”korruption”, kan de i detta skede endast utgöra en ”misstanke om bedrägeri” i den mening som avses i artikel 27 c i förordning nr 1828/2006, det vill säga oegentligheter som har gett upphov till ett administrativt eller rättsligt förfarande på nationell nivå i syfte att fastställa om det föreligger en uppsåtlig handling.
24
För det tredje, eftersom den hänskjutande domstolen ska bedöma lagenligheten av beslutet om återkrav av de belopp som utbetalats till Anas, i egenskap av ”stödmottagare”, i den mening som avses i artikel 2 led 4 i förordning nr 1083/2006, för det program som medfinansierats av Eruf, ska EU-domstolen tolka artikel 2 led 7 i denna förordning, som avser begreppet ”oegentlighet”, ett begrepp som ligger till grund för beslutet.
25
Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 18 i sitt förslag till avgörande, omfattar ett sådant begrepp det mer begränsade begreppet ”misstanke om bedrägeri” i artikel 27.1 c i förordning nr 1828/2006.
26
Den hänskjutande domstolen ska följaktligen anses ha ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida begreppet oegentlighet, i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006, ska tolkas så, att det omfattar beteenden som kan kvalificeras som korruption inom ramen för ett förfarande för offentlig upphandling som avser utförande av bygg- och anläggningsarbeten som medfinansieras av en av unionens strukturfonder, och för vilka ett administrativt eller rättsligt förfarande har inletts, även när det inte har visats att dessa beteenden har haft en faktisk inverkan på förfarandet för urval av anbudsgivare och att det inte har konstaterats att unionsbudgeten faktiskt har påverkats.
27
Begreppet oegentlighet definieras i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 och, i liknande ordalag, bland annat i artikel 1.2 i förordning nr 2988/95, som varje överträdelse av en bestämmelse i unionsrätten som är följden av en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör och som har lett eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för unionens allmänna budget genom att den allmänna budgeten belastas med en otillbörlig utgift.
28
Eftersom detta begrepp ingår i ett system som syftar till att säkerställa en god förvaltning av unionens medel och skydd av unionens ekonomiska intressen, ska det ges en enhetlig och vid tolkning i enlighet med det mål som eftersträvas med förordning nr 1083/2006, nämligen att säkerställa att medlen används på ett korrekt och effektivt sätt för att skydda unionens ekonomiska intressen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punkterna 59 och 63 och där angiven rättspraxis).
29
För att det ska anses föreligga en oegentlighet i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 krävs att tre rekvisit är uppfyllda, nämligen att det föreligger en överträdelse av unionsrätten, att överträdelsen har sitt ursprung i en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör och att det föreligger en faktisk eller potentiell skada för unionens budget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punkt 51).
30
Vad gäller det första villkoret avses inte endast överträdelser av unionsrättsliga bestämmelser som sådana, utan även överträdelser av nationella bestämmelser som är tillämpliga på insatser som stöds av strukturfonderna och därigenom bidrar till att säkerställa genomförandet av unionsrätten avseende förvaltning av projekt som finansieras av dessa fonder. Vidare föreskrivs i artikel 60 a i förordning nr 1083/2006 att den behöriga förvaltningsmyndigheten ska se till att de insatser som valts ut för finansiering, under hela den tid de genomförs, uppfyller såväl unionsbestämmelserna som tillämpliga nationella bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punkterna 52 och 53 och där angiven rättspraxis).
31
Unionen ska således genom dessa fonder endast finansiera sådana åtgärder som utförs helt i enlighet med unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2016, Wrocław Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punkt 43, och dom av den 6 december 2017, Compania Naügyională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, punkt 57), särskilt med avseende på principen om likabehandling av anbudsgivare och principen om öppenhet, vilka garanteras i artikel 2 i direktiv 2004/18.
32
Principen om likabehandling av anbudsgivare kräver att de ekonomiska aktörer som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter (dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 39 och där angiven rättspraxis). Vidare ska anbudsgivarna behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Michaniki, 213/07, EU:C:2008:731, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
33
Principen om öppenhet syftar huvudsakligen till att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2019, Irgita, 285/18, EU:C:2019:829, punkt 55).
34
Med förbehåll för de kontroller som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, framgår det av de uppgifter som EU-domstolen förfogar över att det i det nationella målet, med hänsyn till anklagelserna om korruption i syfte att påverka beslutsprocessen för tilldelning av det aktuella kontraktet, inte kan uteslutas att vissa ledamöter i Anas upphandlingskommitté har favoriserat en av anbudsgivarna och diskriminerat dess konkurrenter, vilket strider mot principerna om öppenhet och likabehandling av anbudsgivare, vilka garanteras i artikel 2 i direktiv 2004/18.
35
Vad gäller det andra villkoret som måste vara uppfyllt för att det ska kunna anses föreligga ”oegentlighet” i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006, det vill säga att en sådan oegentlighet har sitt ursprung i en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör, definieras i artikel 27 a i förordning nr 1828/2006 om genomförandebestämmelser för förordning nr 1083/2006 en ”ekonomisk aktör” som alla fysiska och juridiska personer eller andra organ som deltar i genomförandet av en stödinsats med medel från fonderna, med undantag för medlemsstaterna när de utövar sina befogenheter i egenskap av statsmakter.
36
Mot bakgrund av denna definition råder det inga tvivel om att Anas, i egenskap av ”stödmottagare”, i den mening som avses i artikel 2 led 4 i förordning nr 1083/2006, av den berörda fonden, vilken såsom upphandlande myndighet anordnade det upphandlingsförfarande som är aktuellt i det nationella målet, utgör en ekonomisk aktör.
37
För att en handling eller en underlåtenhet som utgör en överträdelse av unionsrätten eller av tillämplig nationell rätt ska kunna anses utgöra en ”oegentlighet” i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006, behöver det inte visas att den inblandade ekonomiska aktören agerat med uppsåt eller varit oaktsam (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punkt 65).
38
När det gäller det tredje villkoret för att en ”oegentlighet” i den mening som avses i nämnda artikel 2 led 7 ska anses föreligga, det vill säga att en ekonomisk aktörs överträdelse av unionsrätten eller nationell rätt har lett eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för unionens allmänna budget, ska det understrykas att detta villkor, såsom bland annat framgår av uttrycket ”skulle ha kunnat leda till”, inte innebär att det måste visas att det föreligger en specifik ekonomisk påverkan på unionens budget. Ett åsidosättande av tillämpliga regler utgör nämligen en oegentlighet i den mening som avses i denna bestämmelse, om det inte kan uteslutas att denna underlåtenhet har påverkat den berörda fondens budget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2017, Compania Naügyională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, 408/16, EU:C:2017:940, punkterna 60 och 61 och där angiven rättspraxis).
39
Domstolen konstaterar således att beteenden som kan kvalificeras som ”korruption inom ramen för ett förfarande för offentlig upphandling” till sin natur kan påverka tilldelningen av detta kontrakt. Det kan följaktligen inte uteslutas att dessa beteenden kan påverka den aktuella fondens budget.
40
Mot bakgrund av ovanstående ska således den första frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 ska tolkas så, att begreppet oegentlighet i den mening som avses i denna bestämmelse omfattar beteenden som kan kvalificeras som korruption inom ramen för ett förfarande för offentlig upphandling som avser utförande av bygg- och anläggningsarbeten som medfinansieras av en av unionens strukturfonder, och för vilka ett administrativt eller rättsligt förfarande har inletts, även när det inte har visats att dessa beteenden har haft en faktisk inverkan på förfarandet för urval av anbudsgivare och det inte har konstaterats att unionsbudgeten faktiskt har påverkats.
Den tredje och den fjärde frågan
41
Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje och den fjärde frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 98.1 och 98.2 i förordning nr 1083/2006 ska tolkas så, att medlemsstaterna, vid oegentligheter, såsom de definieras i artikel 2 led 7 i denna förordning, är skyldiga att automatiskt tillämpa en finansiell korrigering på 100 procent eller om det ankommer på medlemsstaterna att, för att fastställa den tillämpliga finansiella korrigeringen, göra en bedömning från fall till fall, särskilt med beaktande av proportionalitetsprincipen.
42
Enligt artikel 98.1 i förordning nr 1083/2006, som särskilt avser finansiella korrigeringar som görs av medlemsstaterna, är det medlemsstaterna som har det huvudsakliga ansvaret för att utreda oegentligheter, agera vid konstaterande av betydande förändringar som påverkar sättet och förutsättningarna för genomförande eller kontrollen av insatser eller operativa program och genomföra de nödvändiga finansiella korrigeringarna. I artikel 98.2 preciseras dels att medlemsstaterna ska göra dessa korrigeringar i samband med att enskilda eller systembetingade oegentligheter konstateras i dessa insatser eller operativa program, dels att korrigeringarna ska bestå i att dra in allt eller en del av det offentliga stödet till det operativa programmet. Medlemsstaterna ska därvidlag ta hänsyn till oegentligheternas art och allvar samt den ekonomiska förlusten för fonden.
43
Dessa kriterier är ett uttryck för proportionalitetsprincipen som ingår bland unionsrättens allmänna principer (dom av den 18 november 1987, Maizena m.fl., 137/85, EU:C:1987:493, punkt 15, dom av den 10 juli 2003, kommissionen/ECB, C‑11/00, EU:C:2003:395, punkt 156, och dom av den 11 januari 2017, Spanien/rådet, C‑128/15, EU:C:2017:3, punkt 71).
44
Härav följer att en tolkning av artikel 98.1 och 98.2 i förordning nr 1083/2006 som innebär att medlemsstaterna, när en oegentlighet i den mening som avses i artikel 2 led 7 i denna förordning konstateras, systematiskt åläggs att dra in hela den godkända finansieringen och återkräva de belopp som redan betalats ut, inbegripet när denna finansiering har använts för avsett ändamål och för arbeten som berättigar till EU-finansiering och som faktiskt har utförts, förutom att den inte finner något stöd i dessa bestämmelsers lydelse, dessutom automatiskt skulle innebära att en finansiell korrigering på 100 procent infördes, i strid med kriterierna i artikel 98.2 och med proportionalitetsprincipen.
45
I detta sammanhang kan kommissionens riktlinjer från år 2013, som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, i vilka skalan för de finansiella korrigeringar som är tillämpliga fastställs med stöd av bland annat artikel 99 i förordning nr 1083/2006, vilken avser kriterierna för kommissionens finansiella korrigeringar, beaktas för att konkretisera kriterierna i artikel 98.2 i denna förordning, det vill säga kriterierna för medlemsstaternas finansiella korrigeringar. Även om dessa riktlinjer inte är bindande för medlemsstaterna, rekommenderas medlemsstaterna emellertid i punkt 1.1 i riktlinjerna att ”iaktta samma kriterier och procentsatser när de [bland annat enligt artikel 98 i denna förordning] korrigerar oegentligheter som upptäckts av deras egna organ”.
46
Det framgår av punkt 1.3 första stycket i dessa riktlinjer, avseende ”kriterier som ska beaktas vid fastställandet av vilken korrigeringssats som ska tillämpas”, att om det inte är möjligt att exakt kvantifiera de ekonomiska konsekvenserna för det berörda kontraktet, måste man vid tillämpningen av en korrigeringssats på 5 procent, 10 procent, 25 procent eller 100 procent ta hänsyn till hur allvarlig oegentligheten är och till proportionalitetsprincipen.
47
Enligt punkt 1.3 andra stycket ska en oegentlighet anses vara allvarlig om en överträdelse av de regler som är tillämpliga på ett offentligt kontrakt, särskilt principerna om öppenhet och likabehandling, leder till att ett kontrakt tilldelas en annan anbudsgivare än den som borde ha tilldelats kontraktet. Det framgår dessutom av punkt 1.3 sista stycket att om oegentligheten gynnar en eller flera anbudsgivare får den finansiella korrigeringen på 100 procent tillämpas.
48
I förevarande fall har den hänskjutande domstolen konstaterat att den oegentlighet som upptäckts inom ramen för det aktuella offentliga upphandlingsförfarandet har gett upphov till administrativa och rättsliga förfaranden på nationell nivå, i syfte att fastställa huruvida det föreligger ett bedrägligt beteende som utgör korruptionsbrott. Med förbehåll för de bedömningar som den hänskjutande domstolen ska göra i detta avseende enligt artikel 27.1 c i förordning nr 1828/2006, kan en sådan oegentlighet omfattas av begreppet ”misstanke om bedrägeri” och således kvalificeras som ”allvarlig”, i enlighet med punkt 1.3 andra stycket i kommissionens riktlinjer från år 2013.
49
Mot bakgrund av ovanstående skäl ska den tredje och fjärde frågan besvaras enligt följande. Artikel 98.1 och 98.2 i förordning nr 1083/2006 ska tolkas så, att vid en ”oegentlighet”, såsom den definieras i artikel 2 led 7 i denna förordning, är medlemsstaterna skyldiga att, för att fastställa den tillämpliga finansiella korrigeringen, göra en bedömning i varje enskilt fall, med iakttagande av proportionalitetsprincipen, med beaktande av bland annat de konstaterade oegentligheternas art och allvar samt deras ekonomiska konsekvenser för den berörda fonden.
Den andra frågan
50
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan, som ska prövas sist, för att få klarhet i huruvida artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det inte är möjligt att från ett förfarande för offentlig upphandling utesluta en ekonomisk aktör som har försökt påverka resultatet av detta förfarande, bland annat genom bestickning av medlemmarna i upphandlingskommittén.
51
Enligt artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 får en ekonomisk aktör som har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten, uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt.
52
Begreppet ”allvarligt fel” ska förstås så, att det i regel avser varje agerande från den ekonomiska aktörens sida som inbegriper uppsåt eller viss grad av oaktsamhet. Ett sådant fel kan fastställas utan att det krävs en lagakraftvunnen dom (dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkterna 27, 28 och 30).
53
För att ett sådant fel ska kunna innebära att den ekonomiska aktör som har gjort sig skyldig till felet utesluts från förfarandet för offentlig upphandling måste det emellertid med nödvändighet konstateras innan detta förfarande avslutas (se, analogt, dom av den 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato, 178/16, EU:C:2017:1000, punkt 38).
54
I förevarande fall framgår det av begäran om förhandsavgörande att Anas uppmärksammades på att det eventuellt förekom korruption, som vissa av dess tjänstemän var inblandade i, först när brottsutredningar avseende det förfarande för offentlig upphandling som är aktuellt i det nationella målet inleddes, vilket var flera år efter tilldelningen av detta offentliga kontrakt. Anas var således ovetande om att Aleandris rättsliga företrädare eventuellt gjort sig skyldig till korruption gentemot vissa av Anas tjänstemän och Anas kunde därmed inte göra gällande ett allvarligt fel i yrkesutövningen för detta handlande och följaktligen utesluta den tillfälliga företagsgrupp som detta företag tillhörde från det aktuella förfarandet.
55
Under dessa omständigheter saknas det anledning att pröva frågan huruvida artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det inte är möjligt att från ett förfarande för offentlig upphandling utesluta en ekonomisk aktör som har försökt påverka resultatet av detta förfarande, bland annat genom bestickning av medlemmarna i upphandlingskommittén.
Rättegångskostnader
56
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
1)
Artikel 2 led 7 i rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999
ska tolkas så,
att begreppet oegentlighet i den mening som avses i denna bestämmelse omfattar beteenden som kan kvalificeras som korruption inom ramen för ett förfarande för offentlig upphandling som avser utförande av bygg- och anläggningsarbeten som medfinansieras av en av Europeiska unionens strukturfonder, och för vilka ett administrativt eller rättsligt förfarande har inletts, även när det inte har visats att dessa beteenden har haft en faktisk inverkan på förfarandet för urval av anbudsgivare och det inte har konstaterats att unionsbudgeten faktiskt har påverkats.
2)
Artikel 98.1 och 98.2 i förordning nr 1083/2006
ska tolkas så,
att vid en ”oegentlighet”, såsom den definieras i artikel 2 led 7 i denna förordning, är medlemsstaterna skyldiga att, för att fastställa den tillämpliga finansiella korrigeringen, göra en bedömning i varje enskilt fall, med iakttagande av proportionalitetsprincipen, med beaktande av bland annat de konstaterade oegentligheternas art och allvar samt deras ekonomiska konsekvenser för den berörda fonden.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.