62002CC0373_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Oberster Gerichtshof (Østrig) har i medfør af artikel 234 EF forelagt Domstolen to præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af aftalen fra 1963 om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Republikken Tyrkiet (2) .
Den østrigske domstol ønsker oplyst, om en tyrkisk arbejdstager, der er blevet arbejdsløs i Tyskland, kan påberåbe sig forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der er fastsat i den nævnte associeringsaftale, således at han i Østrig, hvor han tidligere har været beskæftiget, kan få tilkendt førtidig alderspension ved arbejdsløshed, selv om tildelingen af denne ydelse er betinget af, at den pågældende har været arbejdsløs i Østrig i et vist tidsrum. Såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, ønsker den forelæggende ret endvidere oplyst, om arbejdstageren kan påberåbe sig reglen om sammenlægning af forsikringsperioder i artikel 45, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 1408/71 (3) .
I – De faktiske omstændigheder i hovedsagen
2. Sakir Öztürk, der er tyrkisk arbejdstager og født den 3. december 1939, var mellem 1966 og 1970 beskæftiget i Østrig. Derefter arbejdede han i Tyskland. Den 1. januar 2000 havde han tilbagelagt i alt 402 forsikringsmåneder, der var relevante ved beregningen af den førtidige alderspension ved arbejdsløshed, heraf 348 i Tyskland og 54 i Østrig. Han havde været forsikret i henhold til den lovbestemte alderspensionsforsikring i 377 måneder, heraf 323 i Tyskland og 54 i Østrig.
Mellem den 20. juli 1998 og den 31. december 1999 var Sakir Öztürk arbejdsløs i Tyskland og modtog arbejdsløshedsunderstøttelse fra Arbeitsamt Bremen (arbejdsformidlingen i Bremen). Den 2. december 1999 tilkendte Landesversicherungsanstalt Oberbayern (pensionskassen i Oberbayern) ham den tyske førtidige alderspension ved arbejdsløshed fra den 1. januar 2000. I de 15 måneder forud for denne dato havde Sakir Öztürk ikke modtaget nogen ydelse fra arbejdsløshedsforsikringen i Østrig, ligesom der ikke forelå omstændigheder, der i henhold til den østrigske lov om socialforsikring kunne sidestilles med modtagelse af en sådan ydelse.
3. Ved afgørelse af 10. april 2000 afslog Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (lønmodtagernes pensionsforsikringsanstalt) i henhold til § 253a i Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (den almindelige lov om social sikring) at tildele Sakir Öztürk førtidig alderspension ved arbejdsløshed. Begrundelsen var, at han ikke inden for de seneste 15 måneder forud for skæringsdagen, den 1. januar 2000, havde modtaget ydelser fra den østrigske arbejdsløshedsforsikring.
4. Den ret, der behandlede sagen i første instans, var af den opfattelse, at de relevante bestemmelser i den almindelige lov om social sikring fandt anvendelse. Disse er begrundet i forholdene på det østrigske arbejdsmarked, og oppebørsel af en ydelse fra den tyske arbejdsløshedsforsikring kunne således ikke sidestilles med oppebørsel af arbejdsløshedsunderstøttelse i Østrig. Efter rettens opfattelse kunne heller ikke hensyntagen til hverken de bilaterale overenskomster med Tyskland eller forordning nr. 1408/71 føre til et andet resultat.
5. Appelinstansen stadfæstede dommen. Herefter iværksatte Sakir Öztürk revisionsanke med påstand om, at han får medhold i sit søgsmål, og anmodede om forelæggelse af et præjudicielt spørgsmål for EF-Domstolen.
II – De præjudicielle spørgsmål
6. Oberster Gerichtshof imødekom anmodningen om en præjudiciel forelæggelse og har forelagt Domstolen følgende to spørgsmål:
»1) Skal reglerne vedrørende associeringen mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet (navnlig artikel 9 i associeringsaftalen) fortolkes således, at de er til hinder for retsregler i en medlemsstat, hvorefter det bl.a. er en betingelse for opnåelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for skæringsdagen har modtaget kontantydelser på grund af arbejdsløshed fra arbejdsløshedsforsikringen i den pågældende medlemsstat?
Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende:
2) Skal artikel 45, stk.1, i forordning (EØF) nr. 1408/71 [...] fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for retsregler i en medlemsstat, hvorefter det bl.a. er en betingelse for opnåelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for skæringsdagen har modtaget kontantydelser på grund af arbejdsløshed fra arbejdsløshedsforsikringen i den pågældende medlemsstat?«
III – Den nationale lovgivning
7. Efter østrigsk ret er formålet med den førtidige alderspension ved arbejdsløshed at tilkende en pensionsydelse i tilfælde, hvor den forsikrede på grund af alder eller sygdom har fået ringere muligheder for at arbejde. Det forhold, at den forsikrede har modtaget arbejdsløshedsunderstøttelse i 52 uger i løbet af de seneste 15 måneder, indgår ved bedømmelsen af den pågældendes vanskeligheder ved at blive genindsluset på arbejdsmarkedet.
Såfremt pensionen tildeles, udbetales den, så længe den forsikrede er uden beskæftigelse. Når den forsikrede fylder 65 år (mænd) eller 60 år (kvinder), ydes pensionen som alderspension.
8. § 253a i den almindelige lov om social sikring bestemmer i den affattelse, der var gældende den 1. januar 2000, og som finder anvendelse på hovedsagen, bestemmer følgende:
»1. En mandlig forsikret, der er langtidsarbejdsløs, har ret til førtidig alderspension, når han er fyldt 60 år, og en kvindelig forsikret har ret til samme, når hun er fyldt 55 år, når
1. den forsikrede godtgør, at han eller hun har oppebåret ydelser ved arbejdsløshed i karensperioden
2. den pågældende på skæringsdagen i løbet af mindst 180 måneder har indbetalt bidrag til den obligatoriske alderspensionsforsikring
3. den pågældende på skæringsdagen opfylder den betingelse, der er fastsat i § 253b, stk.1, nr. 4, og inden for de seneste 15 måneder før skæringsdagen i mindst 52 uger har oppebåret kontantydelser fra arbejdsløshedsforsikringen.
[…]
3. Pensionen i henhold til stk. 1 bortfalder den dag, hvor den forsikrede udøver erhvervsmæssig aktivitet, som ville udelukke, at der opstod et krav i henhold til § 253b, stk. 1, nr. 4.«
IV – Fællesskabslovgivningen
9. Aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Republikken Tyrkiet har til formål at fremme en stadig og afbalanceret styrkelse af de handelsmæssige forbindelser mellem parterne, sikre en hurtigere udvikling af Tyrkiets økonomi og en højnelse af beskæftigelsesniveauet og livsvilkårene i Tyrkiet. I aftalens præambel anerkendes det, at den støtte, Fællesskabet yder i forbindelse med det tyrkiske folks bestræbelser på at øge velfærden, i sidste instans skal lette Tyrkiets optagelse i Fællesskabet.
10. Med henblik på at virkeliggøre disse formål blev det besluttet gradvist at oprette en toldunion, der skulle bestå af en indledende fase på fem år, en overgangsperiode på højst 12 år og en endelig fase med det formål at styrke samordningen af de kontraherende parters økonomiske politik.
11. I artikel 6 bestemmes det, at de kontraherende parter for at sikre den gradvise udvikling af associeringsordningen skal mødes i et associeringsråd, som handler inden for grænserne af de beføjelser, som er blevet tillagt det ved aftalen. I henhold til artikel 22 er dette associeringsråd beslutningsdygtigt til virkeliggørelse af de i aftalen fastlagte mål og i de tilfælde, den opregner. Hver af de to kontraherende parter er forpligtet til at træffe de fornødne foranstaltninger til gennemførelse af de trufne afgørelser.
12. I overensstemmelse med artikel 12, 13 og 14 skulle de kontraherende parter på grundlag af traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab gradvist gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed ved at ophæve begrænsningerne for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.
13. I 1970 blev der undertegnet en tillægsprotokol, der trådte i kraft i 1973 (4), og som indeholder retningslinjerne og tidsplanen for gennemførelsen af toldunionen i tre faser i løbet af en periode på 22 år. Afsnit II omhandler fri bevægelighed for personer og tjenesteydelser, og kapitel I heri vedrører arbejdstagere.
14. I 1980 udstedte associeringsrådet, på grundlag af tillægsprotokollens artikel 39, afgørelse nr. 3/80 (5), der har til formål at gøre det muligt for tyrkiske arbejdstagere, der har haft beskæftigelse i Fællesskabet, og deres familiemedlemmer og efterladte at oppebære ydelser fra de almindelige sociale sikringsgrene. Med henblik herpå henvises der til en række bestemmelser i forordning nr. 1408/71.
15. Artikel 3 i afgørelse nr. 3/80 er affattet som følger:
»1. Personer, der er bosat på en medlemsstats område, og som er omfattet af denne afgørelse, har de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet følger af særlige bestemmelser i denne afgørelse.
[…]«
16. Det saglige anvendelsesområde for afgørelse nr. 3/80, som er fastlagt i artikel 4, omfatter enhver lovgivning om sociale sikringsgrene, der vedrører ydelser ved invaliditet, herunder ydelser, der tager sigte på at bevare eller forbedre erhvervsevnen, ydelser ved alderdom og ved arbejdsløshed.
17. Toldunionen mellem Det Europæiske Fællesskab og Republikken Tyrkiet trådte i kraft den 31. december 1995, hvorved associeringens endelige fase var nået (6) .
V – Retsforhandlinger ved Domstolen
18. Der er inden for den i artikel 23 i Domstolens statut fastsatte frist indgivet skriftlige indlæg af sagsøgeren i hovedsagen, af den tyske og den østrigske regering og af Kommissionen.
Da ingen af procesdeltagerne har anmodet om at afgive mundtlige indlæg, har Domstolen i overensstemmelse med procesreglementets artikel 104, stk. 4, den 9. december 2003 besluttet at træffe afgørelse uden mundtlig forhandling.
VI – Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål
A – Det første spørgsmål
19. Med det første af de to forelagte spørgsmål ønsker den nationale ret oplyst, om forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i associeringsaftalerne mellem Det Europæiske Fællesskab og Republikken Tyrkiet er til hinder for at anvende en bestemmelse i en medlemsstat, hvorefter det er en betingelse for at opnå førtidig alderspension ved arbejdsløshed, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for ansøgningen herom har modtaget ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen i den pågældende medlemsstat.
1. Procesdeltagernes indlæg
20. Sagsøgeren i hovedsagen har oplyst, at Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Østrig har en identisk lovgivning om bekæmpelse af arbejdsløshed for personer, der mister deres arbejde kort før pensionsalderen, og som ikke har realistiske muligheder for atter at blive indplaceret på arbejdsmarkedet. I kraft af disse bestemmelser kan arbejdsløse, der har nået en vis alder, i begge stater opnå alderspension tidligere, end hvis de fortsat havde været i beskæftigelse.
En sådan ydelse oppebærer Sakir Öztürk i øjeblikket i Tyskland, hvor han senest har været beskæftiget; beløbets størrelse er beregnet på grundlag af de forsikringsperioder, han har tilbagelagt i Tyskland. Hvis han, som han har nedlagt påstand om, ligeledes fik tilkendt en sådan ydelse i Østrig, ville den skulle beregnes på grundlag af hans arbejdsperioder i Østrig. Hvis han havde udøvet al sin erhvervsmæssige beskæftigelse i én stat, ville han få udbetalt en pension, der modsvarede hele hans arbejdsliv. Ifølge de afgørelser, der indtil videre er truffet af de østrigske domstole, vil han kun kunne oppebære en pension i Tyskland for den periode, han har arbejdet inden for Tysklands grænser, og han får således et mindre beløb, end han burde. Sakir Öztürk føler sig derfor forskelsbehandlet på grund af den omstændighed, at hans erhvervskarriere har fundet sted i mere end én medlemsstat.
21. Den tyske regering finder det berettiget, at en tyrkisk statsborger, som har arbejdet i Østrig, mister retten til førtidig alderspension ved arbejdsløshed, hvis han bosætter sig i en anden medlemsstat, inden han har oppebåret ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen i 52 uger, eftersom dette er i overensstemmelse med de bestemmelser, der regulerer associeringen mellem Fællesskabet og Republikken Tyrkiet, og ikke indebærer nogen tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
22. Den østrigske regering har for det første anført, at en tyrkisk statsborger, som er omfattet af associeringsaftalen og gennemførelsesbestemmelserne hertil hvad angår social sikring, alene kan påberåbe sig det generelle ligebehandlingsprincip, men ikke retten til sammenlægning af forsikringsperioder, eftersom ordningen i henhold til afgørelse nr. 3/80 ikke er så omfattende som den samordning, der er gennemført ved forordning nr. 1408/71. For det andet har den pågældende arbejdstager mulighed for at påberåbe sig den bilaterale overenskomst mellem Republikken Østrig og Forbundsrepublikken Tyskland om social sikring, som finder anvendelse på statsborgere fra tredjelande, der i et vist tidsrum er omfattet af lovgivningen i et af de to lande. I henhold til denne aftale finder forordning nr. 1408/71 tilsvarende anvendelse i en lang række tilfælde, herunder bl.a. ved sammenlægning af forsikringsperioder, men dog ikke hvad angår hverken arbejdsløshedsforsikring eller forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og heller ikke hvad angår retten til »eksport« af pension.
23. Kommissionen har anført, at der efter afsigelsen af dommen i D’Amico-sagen (7) er sket en betydelig udvikling i retspraksis vedrørende social sikring af vandrende arbejdstagere, der kommer til udtryk i ønsket om at fjerne de juridiske hindringer for sidestilling af faktiske omstændigheder, der er indtruffet i en hvilken som helst medlemsstat, med henblik på erhvervelse af ret til ydelser. Med hensyn til bedømmelsen af, om denne udvikling eventuelt kan være til fordel for tyrkiske arbejdstagere, har Kommissionen henvist til aftalens artikel 9, der knæsætter princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Der er efter Kommissionens opfattelse tale om en klar, præcis og ubetinget bestemmelse, hvorved medlemsstaterne pålægges en forpligtelse til at nå et bestemt resultat, og den kan derfor påberåbes af borgerne for de nationale domstole til støtte for en påstand om tilsidesættelse af en diskriminerende bestemmelse i national lovgivning.
2. Stillingtagen til det første præjudicielle spørgsmål
24. Den østrigske domstol anerkender ligesom de procesdeltagere, der har afgivet indlæg i denne præjudicielle sag, at tvisten vedrører spørgsmålet, om Sakir Öztürk med held kan påberåbe sig forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og det heraf følgende ligebehandlingsprincip (8) . Der er dog ikke enighed om, hvilken konkret bestemmelse der skal anvendes. Oberster Gerichtshof og Kommissionen er af den opfattelse, at artikel 3 i afgørelse nr. 3/80 kun pålægger bopælsstaten, som i dette tilfælde er Forbundsrepublikken Tyskland, forpligtelser, og de foreslår derfor, at spørgsmålet afgøres alene på grundlag af aftalens artikel 9. Både den tyske og den østrigske regering henholder sig til artikel 3 i afgørelse nr. 3/80; imidlertid giver denne bestemmelse efter deres opfattelse ikke grundlag for at tage sagsøgerens påstand til følge.
Som anført af Kommissionen skal det i denne sag i det væsentlige undersøges, om det i retspraksis knæsatte princip om sidestilling af faktiske omstændigheder kun gælder for medlemsstaternes egne statsborgere, eller om det skal udvides til også at omfatte tyrkiske statsborgere, der arbejder i Fællesskabet, og som gør krav på anerkendelse af en ret til sociale sikringsydelser.
a) Rækkevidden af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet for så vidt angår det sociale sikringsområde
25. Ved associeringsaftalens artikel 9 forbyder de kontraherende parter, med forbehold af de særlige bestemmelser, som kan indføres i medfør af artikel 8, al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, i henhold til EØF-traktatens artikel 7, senere EF-traktatens artikel 6 (efter ændring nu artikel 12 EF).
26. I henhold til Domstolens faste praksis finder princippet om forbud mod forskelsbehandling anvendelse inden for traktatens anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser. Med denne sidste bemærkning henviser artikel 12 EF bl.a. til andre traktatbestemmelser, hvori anvendelsen af dette generelle princip er konkretiseret i forhold til særlige situationer (9) . Denne bestemmelse kan kun anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling (10) . På området for arbejdskraftens frie bevægelighed er princippet reguleret ved artikel 39 EF-42 EF og de fællesskabsretsakter, der er udstedt til gennemførelse heraf, navnlig forordning (EØF) nr. 1612/68 (11) og forordning nr. 1408/71 (12) .
27. Domstolen har ligeledes fastslået, at på området for social sikring gennemfører og konkretiserer artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80 det princip om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der er fastsat i aftalens artikel 9. Inden man henholder sig til sidstnævnte generelle bestemmelse, skal det følgelig undersøges, om det er muligt at påberåbe sig det ligebehandlingsprincip, der er fastsat i artikel 3 i afgørelse nr. 3/80.
28. Den restriktive fortolkning af denne bestemmelse, som Kommissionen anlægger i sit skriftlige indlæg, synes urigtig. Det kan nemlig hverken af ordlyden af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 eller af formålet med denne bestemmelse udledes, at den kun pålægger bopælsmedlemsstaten en forpligtelse til at sikre, at den tyrkiske arbejdstager og hans familie behandles på samme måde som medlemsstatens egne statsborgere (13) . Ganske vist påberåber den forsikrede sig i de fleste tilfælde dette princip i det land, hvor han bor (14), så meget desto mere som den frie bevægelighed for tyrkiske arbejdstagere i Fællesskabet endnu ikke er gennemført (15), men dette fritager ikke andre medlemsstater, i hvilke han har erhvervet rettigheder på området for social sikring, for pligten til at behandle ham på samme måde som egne statsborgere.
29. Afgørelse nr. 3/80 finder i overensstemmelse med artikel 2 heri anvendelse på tyrkiske arbejdstagere, som er eller har været omfattet af lovgivningen i én eller flere medlemsstater, deres familiemedlemmer, som er bosat på en af medlemsstaternes område, og deres efterladte. Selv om tyrkiske arbejdstagere ikke har fri bevægelighed i Fællesskabet med henblik på at udøve en erhvervsmæssig beskæftigelse, er bestemmelsen ikke til hinder for, at de gør dette, eftersom det anerkendes, at de kan være tilsluttet sociale sikringsordninger i mere end én medlemsstat. Desuden har personer, der er bosat på en medlemsstats område, og som er omfattet af det personelle anvendelsesområde for afgørelse nr. 3/80, i kraft af artikel 3 de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning (16) som denne medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet følger af særlige bestemmelser i afgørelsen.
Det skal understreges, at afgørelse nr. 3/80 netop har til formål at sikre betalingen af sociale sikringsydelser til vandrende tyrkiske arbejdstagere i Fællesskabet (17) .
30. I lyset af disse bestemmelser og henset til, at Sakir Öztürk, inden han flyttede til Tyskland, arbejdede fire et halvt år i Østrig, hvor han følgelig erhvervede ret til sociale sikringsydelser, skal de østrigske myndigheder behandle ham på samme måde som egne statsborgere, når han anmoder om anerkendelse af retten til ydelser for de tilbagelagte forsikringsperioder. For at give en formålstjenlig besvarelse af det forelagte præjudicielle spørgsmål skal Domstolen således fortolke artikel 3 i afgørelse nr. 3/80 og ikke, som det er blevet foreslået, associeringsaftalens artikel 9.
b) Artikel 3 i afgørelse nr. 3/80 og Sürül-dommen
31. I 1999 blev det i Sürül-dommen (18) fastslået, at artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80 opstiller et præcist og ubetinget princip, der er tilstrækkelig operationelt til at kunne anvendes af en national domstol, og som derfor kan regulere borgernes retsstilling. Bestemmelsen har direkte virkning, hvilket indebærer, at borgerne kan påberåbe sig den for medlemsstaternes domstole.
Ligesom det var tilfældet i Sürül-sagen hvad angår børnetilskud, fastsætter afgørelse nr. 3/80 heller ikke hvad angår de i kapitel 4 omhandlede alderspensioner nogen undtagelse eller begrænsning til det i artikel 3, stk. 1, fastsatte ligebehandlingsprincip. Arbejdsløshedsunderstøttelse er omfattet af det saglige anvendelsesområde for afgørelsen, men denne indeholder dog ikke særlige bestemmelser herom. Der er følgelig intet til hinder for, at Sakir Öztürk i Østrig påberåber sig retten til at blive indrømmet samme behandling som østrigske statsborgere (19) .
c) Artikel 3 i afgørelse nr. 3/80 og den skjulte forskelsbehandling, som den østrigske sociale sikringsordning indebærer
32. I henhold til den omtvistede bestemmelse, nemlig § 253a, stk. 1, nr. 3, i den østrigske lov om social sikring, skal personer, der ansøger om tildeling af førtidig alderspension ved arbejdsløshed, have oppebåret ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen i mindst 52 uger inden for de seneste 15 måneder før skæringsdagen. Bestemmelsen sondrer efter sin ordlyd ikke efter, i hvilket land den sociale sikringsinstitution, der udbetaler ydelserne, er beliggende. I praksis er det dog et underforstået krav, at den ydelsesberettigede har oppebåret ydelserne i Østrig.
33. Efter min opfattelse er det åbenbart, at der ikke er tale om direkte forskelsbehandling, for der udøves ikke forskelsbehandling på grundlag af den ydelsesberettigedes nationalitet. Domstolen har imidlertid i relation til artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80 udtalt, at ligebehandlingsprincippet ikke alene indebærer et forbud mod åbenlyse former for forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men også mod alle skjulte former for forskelsbehandling, hvorved det samme faktisk bliver resultatet, selv om forskelsbehandlingen udøves på grundlag af andre formelle kriterier (20) . Det skal følgelig undersøges, om den pålagte betingelse udgør en skjult udelukkelse, og om den på nogen måde kan begrundes.
34. Nationale retsforskrifter må, medmindre de er begrundede og står i rimeligt forhold til det tilstræbte formål, antages at medføre indirekte forskelsbehandling, både når de heri indeholdte betingelser, selv om de gælder uden forskel efter nationalitet, først og fremmest eller overvejende berører udenlandske arbejdstagere, sædvanligvis fællesskabsstatsborgere eller i relation til artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80 tyrkiske arbejdstagere, og når betingelserne gælder uden forskel, men lettere kan opfyldes af indenlandske end af vandrende arbejdstagere, eller navnlig risikerer at ramme udenlandske arbejdstagere (21) .
35. Den omtvistede bestemmelse finder anvendelse på alle ledige arbejdstagere, der opfylder visse betingelser, uanset deres nationalitet. Den østrigske regering har imidlertid medgivet, at en stor del af de østrigske statsborgere arbejder i landet og indbetaler bidrag til dets sociale sikringsordning i hele deres erhvervskarriere, således at kvinder og mænd, der bliver arbejdsløse, efter at de er fyldt henholdsvis 55 og 60 år, uden problemer vil kunne opfylde de nævnte betingelser.
36. For udenlandske arbejdstagere fra Fællesskabet eller Tyrkiet er det derimod ofte væsentligt, for ikke at sige umuligt, at godtgøre, at de i en bestemt periode har fået udbetalt de pågældende ydelser fra den østrigske arbejdsløshedsforsikring.
Eftersom der i praksis gælder et bopælskrav, rammer ovennævnte ordning i højere grad udenlandske arbejdstager, idet disse oftere vil have arbejdet i andre medlemsstater. Hvis dette er til skade for fællesskabsborgerne, eller som i sagen her en tyrkisk statsborger, der er omfattet af artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80, der har samme rækkevidde som artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, kan forskelsbehandlingen medføre en skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, hvis den ikke er begrundet.
d) Forslaget til afgørelse og dommen i D’Amico-sagen
37. Med henblik på at vise, at det nævnte resultat er i overensstemmelse med fællesskabsretten, har den østrigske og den tyske regering henvist til dommen i D’Amico-sagen (22) og i Taflan-Met m.fl.-sagen (23) .
38. De faktiske omstændigheder i D’Amico-sagen har stor lighed med de faktiske omstændigheder, som Sakir Öztürk har påberåbt sig for de østrigske domstole. Den pågældende var en italiensk minearbejder, der havde arbejdet i Tyskland fra 1941 til 1943 og i Frankrig, hvor han 61 år gammel blev arbejdsløs og ikke fandt nyt arbejde. To et halvt år senere ansøgte han om førtidspension i Tyskland, men selv om han var fyldt 60 år, havde indbetalt bidrag i den krævede periode og været arbejdsløs i mindst et år uden afbrydelse, fik han afslag, fordi han i denne periode ikke havde været tilmeldt den tyske arbejdsformidling.
Den kompetente ret spurgte Domstolen, om bestemmelserne i forordning nr. 3 (24) og forordning nr. 1408/71 om sammenlægning af forsikringsperioder, der er tilbagelagt i forskellige medlemsstater, skulle fortolkes således, at arbejdsløshedsperioder, der er tilbagelagt i en anden medlemsstat, med henblik på tildeling af den omhandlede førtidspension skulle anses for ligestillede med arbejdsløshedsperioder i det land, hvor der ansøges om ydelsen.
39. Generaladvokat A. Trabucchi foreslog i sit forslag til afgørelse i denne sag (25) at besvare spørgsmålet med et klart ja. Generaladvokaten gik ikke så vidt som til at erklære territorialitetsprincippet om anvendelse af de nationale sociallovgivninger på vandrende arbejdstagere for forældet, men fandt det uantageligt, at en medlemsstat principielt fraskriver omstændigheder, som er indtruffet uden for dens område, enhver betydning. Generaladvokaten fremhævede den forskellige betydning af at være tilmeldt den nationale arbejdsformidling, alt efter om der er tale om tildeling af arbejdsløshedsunderstøttelse eller medregning af en arbejdsløshedsperiode med henblik på aktualisering af et krav på førtidig alderspension, især når arbejdsløshedsperiodens varighed er uden betydning for denne pensions størrelse, der beregnes på grundlag af de tilbagelagte forsikringsperioder.
Generaladvokaten understregede ligeledes, at såfremt der ikke tages hensyn til en arbejdsløshedsperiode, der er tilbagelagt i en anden medlemsstat, kan der foreligge en skjult forskelsbehandling. Han tilføjede, at hvis en medlemsstat ligestiller en arbejdsløshedsperiode med en forsikringsperiode, skal de andre medlemsstater i henhold til Domstolens praksis gøre det samme (26), og hvis den ufrivillige arbejdsløshed betragtes som en simpel faktisk omstændighed ved anvendelsen af den nationale lovgivning, skal de så meget desto mere tage hensyn til, at ansøgeren faktisk var arbejdsløs.
40. I dommen fortolkede Domstolen imidlertid de pågældende fællesskabsbestemmelser på det sociale område restriktivt, hvilket der var flere grunde til.
For det første behandlede Domstolen den pension, der var ansøgt om i Tyskland, som om der var tale om en ydelse ved arbejdsløshed, selv om den i virkeligheden snarere havde karakter af en alderspension. Domstolen understregede herved, at kapitel 6 i forordning nr. 1408/71, og navnlig artikel 69 og 71, er baseret på en territorial sammenhæng, og – med ganske få undtagelser – giver de derfor kun den arbejdsløse ret til ydelser ved arbejdsløshed i den medlemsstat, hvori han er blevet arbejdsløs. Herefter fastslog Domstolen blot, at artikel 1, litra s), i forordning nr. 1408/71 ikke indebærer, at der i et sådant tilfælde skal tages hensyn til, at den pågældende er tilmeldt som arbejdsløs i en anden medlemsstat (27) .
For det andet fortolkede Domstolen blot mekanisk bestemmelsen uden at bekymre sig om, hvorvidt fællesskabsreglerne omfattede andre bestemmelser, der kunne være relevante for hovedsagens afgørelse (28) . Således nævnes ligebehandlingsprincippet overhovedet ikke i dommen, selv om generaladvokaten havde anført, at der kunne foreligge en skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (29) .
e) Udviklingen i Domstolens retspraksis på det pågældende område
41. Siden da er der sket en betydelig udvikling i retspraksis, og det er nu fastslået, at ligebehandlingsprincippet med henblik på erhvervelse af retten til bestemte sociale sikringsydelser eller andre fordele for vandrende arbejdstagere indebærer, at den enkelte medlemsstat skal tage hensyn til visse faktiske omstændigheder, der er indtruffet i de øvrige medlemsstater, således at disse sidestilles med faktiske omstændigheder, der er indtruffet på dens eget område. Der kan nævnes en række eksempler på dette.
42. I Bronzino-dommen blev det fastslået, at et krav i en national lov, hvorefter retten til nogle familieydelser kun består, såfremt barnet af en arbejdstager står til rådighed for arbejdsformidlingen i den medlemsstat, der udbetaler ydelserne – hvilket indebærer, at barnet skal være bosat på denne medlemsstats område – er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 73 i forordning nr. 1408/71 (30), hvorfor et sådant krav skal anses for opfyldt, når barnet – som arbejdsløs – står til rådighed for arbejdsformidlingen i en anden medlemsstat, hvor det er bosat (31) .
43. I Mora Romero-sagen var det forældreløse barn af en spansk statsborger, der var død i Tyskland på grund af en arbejdsulykke, blevet nægtet forlængelse af retten til en pension til børn, der har mistet én eller begge forældre, ud over det fyldte 25. år for den periode, hvorunder den ikke blev udbetalt, mens den pågældende aftjente sin værnepligt i Spanien. I dommen blev det fastslået, at artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at en medlemsstat, når dens lovgivning bestemmer, at retten til en pension til børn, der har mistet én eller begge forældre, forlænges ud over den nævnte alder for de personer, hvis uddannelse afbrydes, fordi de skal aftjene værnepligt, er forpligtet til at ligestille værnepligt aftjent i en anden medlemsstat med medlemsstatens egen værnepligt (32) .
44. Domstolen har i nogle tilfælde under henvisning til det forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i bestemmelser i den primære ret, fastslået, at faktiske omstændigheder og situationer skulle sidestilles ved tildeling af sociale sikringsydelser.
45. I Roviello-dommen blev nr. 15, afdeling C i bilag VI til forordning nr. 1408/71 erklæret ugyldigt, fordi bestemmelsen – når arten af de tidligere opnåede faglige kvalifikationer efter tysk lovgivning var afgørende for, om der opstod ret til visse pensioner – gjorde det muligt kun at tage beskæftigelse omfattet af den tvungne forsikring, og som var udøvet i henhold til denne lovgivning, i betragtning ved bestemmelsen af disse kvalifikationer (33) . Bestemmelsen var blevet indsat i 1983, fordi ordningen for klassificering af ansøgerne til invalidepension gjorde det nødvendigt at undersøge, om den pågældendes erhvervsevne var nedsat til mindre end halvdelen, når henses til den hidtil udøvede virksomhed, hvilket tvang de tyske kompetente institutioner til at foretage vanskelige og langvarige undersøgelser i oprindelseslandet for at fastslå den nøjagtige art af de kvalifikationer, som påberåbtes af vandrende arbejdstagere, der blev invalide i Tyskland (34) . Mario Roviello, der var italiensk statsborger, oplyste, at han havde arbejdet selvstændigt som fliselægger i 14 år i sit hjemland og som lønmodtager i fire år i Tyskland. Her fik han afslag på sin pensionsansøgning med den begrundelse, at han ikke havde bevis på at være udlært fliselægger og ikke havde udøvet denne virksomhed kontinuerligt. Efter det nævnte klassificeringssystem hørte han under kategorien ufaglært arbejder, og kunne følgelig ikke gøre krav på pension.
46. Elissavet Paraschi, der var græsk statsborger, havde indbetalt 102 månedlige bidrag til pensionsforsikringsordningen i Tyskland, hvor hun blev syg. To år senere vendte hun tilbage til sit hjemland, hvor hun imidlertid hverken kunne få beskæftigelse, fordi hendes helbred var forringet, eller få udbetalt invalidepension, fordi hun kun havde været forsikret i fem måneder i Grækenland. I Tyskland fik hun afslag på pension, fordi hun ikke kunne godtgøre at have indbetalt bidrag i mindst 36 måneder inden for de seneste 60 måneder, før hun blev invalid, den såkaldte referenceperiode. Det fremgik af hovedsagen, at denne periode kunne forlænges på grund af sygdom eller arbejdsløshed, som havde givet anledning til udbetaling af ydelser i henhold til tysk lovgivning.
Ifølge dommen er artikel 39, stk. 2, EF og artikel 42 EF til hinder for nationale lovregler, hvorved det på visse betingelser gøres muligt at forlænge referenceperioden, men ikke, når de omstændigheder, som ellers berettiger til forlængelse, er indtruffet i en anden medlemsstat (35) .
47. Ursula Elsen, der var tysk statsborger, flyttede i 1981 til Frankrig, hvor hun boede med sin mand og sin søn, der blev født i 1984. Indtil marts 1985 arbejdede hun i Tyskland med status som grænsearbejder. Mellem juli 1984 og februar 1985 afbrød hun sin erhvervsmæssige beskæftigelse på grund af barselsorlov. Derefter udøvede hun ikke nogen anden lønnet beskæftigelse. I september 1994 indgav hun i Tyskland en ansøgning om medregning af sønnens første ti leveår, hvor hun havde passet ham, som forsikringsperioder med henblik på tildelingen af en alderspension. Ansøgningen blev afslået med den begrundelse, at pasningen af barnet havde fundet sted i udlandet.
Domstolen fastslog, at det følger af artikel 18 EF, 39 EF og 42 EF, at den kompetente institution i en medlemsstat med henblik på tildelingen af en alderspension skal medregne de perioder, hvorunder en person har passet et barn i en anden medlemsstat, som om disse perioder var blevet tilbagelagt på statens eget område, såfremt denne person på tidspunktet for barnets fødsel havde status som grænsearbejder med beskæftigelse i den første medlemsstat og med bopæl i den anden medlemsstat (36) .
48. I Kauer-sagen konstaterede Domstolen, at perioder med børnepasning, som den forsikrede havde tilbagelagt i indladet, i henhold til østrigsk lovgivning skulle sidestilles med forsikringsperioder ved beregningen af alderspension. Liselotte Kauer havde arbejdet i Østrig, hvor hun havde fået tre børn, som hun flyttede til Belgien med. Her helligede hun sig pasningen af sine børn. Da hun flyttede tilbage til sit hjemland, fik hun atter lønnet beskæftigelse. Aldersforsikringsinstitutionen afslog at anerkende den periode, der var tilbagelagt i Belgien, som sidestillet på grund af børnepasning.
Domstolen fandt, at denne nationale lovgivning indebar en forskelsbehandling, idet perioder med børnepasning, der er tilbagelagt i indlandet, blev medregnet uden betingelser, mens anerkendelse af perioder, der er tilbagelagt med børnepasning i en anden medlemsstat i Den Europæiske Union, var betinget af, at der var oppebåret kontantydelser i anledning af moderskab eller tilsvarende ydelser i medfør af østrigsk forbundslovgivning (37) .
49. I Duchon-sagen afslog de østrigske myndigheder at tildele en østrigsk statsborger, der som tyveårig havde været udsat for en arbejdsulykke i Tyskland, og som siden da havde oppebåret en tysk rente svarende til en erhvervsevnenedsættelse på 50%, en ydelse ved invaliditet med den begrundelse, at den pågældende ikke havde tilbagelagt karenstiden på 60 måneder inden for referenceperioden på 120 måneder, idet de østrigske myndigheder ikke medregnede forsikringsperioder, der var tilbagelagt i Tyskland efter ulykken.
Domstolen fastslog i dommen, at artikel 39, stk. 2, EF og artikel 42 EF er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter der – med henblik på forlængelse af referenceperioden, hvori karenstiden skal være tilbagelagt som betingelse for, at der kan erhverves ret til pension – kun tages hensyn til perioder, hvori den forsikrede har oppebåret invalidepension i henhold til en national socialsikringsordning mod ulykker, uden at der er mulighed for forlængelse af denne periode, når en sådan ydelse er udredet i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat (38) . Af samme grund blev artikel 9a i forordning nr. 1408/71 erklæret ugyldig.
f) Gottardo-dommen
50. For nylig er der endvidere sket en radikal kursændring i Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af betydningen af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, for så vidt angår retten til social sikring, for medlemsstater, der har indgået en bilateral overenskomst med et tredjeland.
51. Elide Gottardo var italiensk statsborger af fødsel, men fik som følge af sit ægteskab i 1953 fransk statsborgerskab. Hun havde indbetalt sociale bidrag svarende til 100 ugentlige bidrag i Italien, 252 i Schweiz og 429 i Frankrig. Hun oppebar schweizisk og fransk alderspension, som hun var blevet tildelt, uden at det havde været nødvendigt at sammenlægge forsikringsperioder. Hendes ansøgning om italiensk alderspension blev afslået med den begrundelse, at hun var fransk statsborger, og den italiensk-schweiziske overenskomst om social sikring (39) derfor ikke fandt anvendelse på hende med henblik på sammenlægning af bidragsperioder.
I dommen blev det fastslået, at når en medlemsstat indgår en bilateral overenskomst om social sikring med et tredjeland, hvorefter forsikringsperioder, der er tilbagelagt i det pågældende land, skal tages i betragtning med henblik på at erhverve ret til ydelser ved alderdom, følger det af det grundlæggende princip om ligebehandling, at denne medlemsstat skal indrømme statsborgere fra de øvrige medlemsstater de samme rettigheder som dem, statens egne statsborgere er blevet tillagt i medfør af overenskomsten, medmindre staten har en objektiv begrundelse for sin afvisning (40) . Domstolen tilføjede, at hverken en eventuel stigning i de økonomiske byrder eller de administrative vanskeligheder, der er forbundet med at samarbejde med tredjelandet, kan berettige, at medlemsstaten tilsidesætter de forpligtelser, der påhviler den i henhold til traktaten (41) .
g) Saint-Gobain ZN-dommen
52. Baggrunden for udviklingen i Domstolens praksis for så vidt angår arbejdstagere var blevet skitseret i Saint-Gobain ZN-dommen (42), der blev afsagt inden for det område, der vedrører etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser i relation til skattemæssige fordele, der indrømmes kapitalselskaber.
Domstolen fastslog, at i henhold til princippet om national behandling skal en medlemsstat, der har indgået en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning med et tredjeland, indrømme ikke-hjemmehørende kapitalselskabers faste driftssteder de skattemæssige fordele, der er hjemlet ved konventionen, på samme betingelser som dem, der gælder for hjemmehørende selskaber (43) .
h) Princippet om sidestilling af faktiske omstændigheder
53. Den beskrevne udvikling i retspraksis viser, at der ved fortolkningen af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet er en klar tendens til at forbyde hindringer i de nationale lovgivninger for anvendelsen af princippet om sidestilling af faktiske omstændigheder, som i det væsentlige skal sikre, at begivenheder, der har fundet sted i en medlemsstat, behandles på samme måde, som hvis de havde fundet sted i den medlemsstat, hvor de skal have virkning (44) .
54. Jeg er således enig med Kommissionen i, at der siden afsigelsen af D’Amico-dommen for 28 år siden er sket en klar drejning i Domstolens praksis. Den foreliggende sag kan følgelig ikke afgøres på grundlag af denne dom, ikke alene på grund af den nævnte udvikling, men hovedsageligt fordi Domstolen i 1975 ikke undersøgte spørgsmålet med udgangspunkt i ligebehandlingsprincippet.
55. Heller ikke Taflan-Met m.fl.-dommen kan påberåbes til støtte for, at de østrigske regler er i overensstemmelse med det nævnte princip. Det fremgår af denne dom, at så længe Rådet ikke har vedtaget de supplerende regler, der er nødvendige til gennemførelse af afgørelse nr. 3/80, har denne afgørelses artikel 12 og 13 – der regulerer retten til ydelser ved henholdsvis invaliditet og alderdom for tyrkiske arbejdstagere i Fællesskabet – ikke direkte virkning på medlemsstaternes område og kan derfor ikke påberåbes for de nationale domstole (45) .
Ifølge redegørelsen for de faktiske omstændigheder i dommens præmis 9 og 10 havde sagsøgerne i hovedsagerne fået afslag på deres ansøgninger om enkepension og invalidepension i Nederlandene, mens de i Belgien og Tyskland var blevet indrømmet de pågældende ydelser.
56. Det resultat, Domstolen nåede frem til, finder efter min opfattelse sin forklaring i de særlige træk ved de grene af den nederlandske socialsikring, der vedrører alderspension, enkepension og erhvervsudygtighedspension, hvor bopæl i landet er afgørende for forsikringsdækningen, og hvor det kræves, at den pågældende på tidspunktet for forsikringsbegivenhedens indtræden er omfattet af den nationale lovgivning om social sikring.
Denne forskel i forhold til de andre medlemsstaters regler har nødvendiggjort talrige bestemmelser i den afdeling i bilag VI til forordning nr. 1408/71, der vedrører Nederlandene, med henblik på at pålægge foranstaltninger til korrigering af territorialitetsprincippet i nederlandsk ret, således at den samordnes med de øvrige EU-medlemsstaters ordninger. Rådet havde på det pågældende tidspunkt ikke vedtaget tilsvarende bestemmelser til fordel for tyrkiske arbejdstagere, og ligebehandlingsprincippet med sidestilling af faktiske omstændigheder, der er indtruffet i andre lande, som Belgien og Tyskland tilsyneladende overholder, kompenserede derfor ikke for de manglende samordningsbestemmelser i det konkrete tilfælde.
57. Der er ingen grund til, at medlemsstaterne ikke skulle tillægge reglen om national behandling i artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80 samme rækkevidde som artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71. Det ville vanskeligt kunne forsvares ikke at tillægge førstnævnte bestemmelse samme vide fortolkning som den, Domstolen har tillagt sidstnævnte bestemmelse, når bestemmelserne er ens affattet og inden for deres respektive personelle anvendelsesområder har det samme formål.
58. Det står fast, at et af de argumenter, Domstolen hyppigst har fremført i forbindelse med ligebehandlingsprincippet, er den afskrækkende virkning, manglende sidestilling ville have for en arbejdstager, som ønsker at udøve sin ret til fri bevægelighed. Det står også fast, at tyrkiske statsborgere, som er flyttet til en af Fællesskabets medlemsstater for at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse, ikke har ret til fri bevægelighed.
59. Artikel 8, stk. 1, i associeringsrådets afgørelse nr. 1/80 (46), som er indeholdt i kapitel II, afsnit 1, om beskæftigelsesforhold og arbejdskraftens frie bevægelighed, bestemmer, at når et tilbud om beskæftigelse i Fællesskabet ikke kan efterkommes ved indkaldelse af den arbejdskraft, der er til rådighed på medlemsstaternes arbejdsmarked, skal medlemsstaterne, hvis de beslutter at tillade indkaldelse af arbejdstagere fra tredjelande, give tyrkiske arbejdstagere fortrinsret. Det er ubestrideligt, at Sakir Öztürk flyttede inden for Fællesskabet, idet hans erhvervskarriere – måske i henhold til netop artikel 8, stk. 1 – fandt sted i mindst to medlemsstater.
i) Vurdering af betingelsen i den østrigske lovgivning om social sikring – skjult forskelsbehandling
60. Herefter skal det undersøges, om den betingelse for erhvervelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed, der er fastsat i den østrigske lovgivning, udgør en skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som er forbudt i henhold til artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80, eller om den er begrundet.
61. Den omhandlede ydelse har til formål at fremrykke påbegyndelsen af alderspension til det tidspunkt, hvor det godtgøres, at en genindslusning af den forsikrede på arbejdsmarkedet vil være meget vanskelig på grund af alder, sygdom, nedsat arbejdsevne eller lignende. For at dette kan vurderes at være tilfældet, skal den forsikrede blot have oppebåret ydelser ved arbejdsløshed i det krævede antal uger. Den førtidige alderspension udbetales, så længe den pågældende forbliver i samme situation, dvs. så længe han ikke begynder at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse som selvstændig eller ansat.
62. Den tyske regering er af den opfattelse, at den beskrevne forskelsbehandling kan begrundes ved et lovligt socialpolitisk mål, for selv om den omhandlede ydelse formelt set udbetales som en alderspension, fungerer den som en social beskyttelsesforanstaltning ved arbejdsløshed til fordel for de ledige. Den tildeles følgelig ikke personer, der er bosat i udlandet, og som derfor end ikke teoretisk kan opnå beskæftigelse i Østrig ved den nationale arbejdsformidlings hjælp. Muligheden for eksport at denne type ydelser ville stride mod dens særlige formål, som er nært knyttet til arbejdsmarkedet. Efter den tyske regerings opfattelse udgør den betingelse, der er fastsat i de østrigske bestemmelser, et objektivt kriterium, idet den, hvis den er opfyldt, er udtryk for, at den arbejdsløse ikke har mulighed for atter at blive indplaceret på arbejdsmarkedet i Østrig. Dette kan imidlertid kun vurderes i rette omfang, såfremt den nationale arbejdsformidling har haft den nævnte periode til at finde et arbejde til den pågældende, idet det er arbejdsformidlingen, der råder over oplysninger om ledige stillinger og er i kontakt med de østrigske arbejdsgivere.
63. Jeg er kun delvis enig i disse betragtninger. Fremskyndelsen af pensionsalderen med fem år for personer, som ikke længere kan finde beskæftigelse, er utvivlsomt en socialpolitisk foranstaltning i Østrig. Den pension, som Sakir Öztürk gør krav på i Østrig, udgør imidlertid ikke en ydel se ved arbejdsløshed. På fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin kan der kun i begrænset omfang og i de konkrete tilfælde, for hvilke der er fastsat detaljerede regler i afsnit III, kapitel 6, i forordning nr. 1408/71, ske eksport af sådanne fordele. Hvad angår tyrkiske arbejdstagere omfatter det saglige anvendelsesområde for afgørelse nr. 3/80 ganske vist i henhold til artikel 4, stk. 1, litra g), ydelser ved arbejdsløshed, men i afgørelsens øvrige bestemmelser nævnes de end ikke, og det synes derfor illusorisk at forestille sig, at en tyrkisk arbejdstager skulle have ret til sådanne ydelser i en anden stat end den, hvori han er blevet arbejdsløs.
64. At dømme efter de oplysninger, der er fremlagt i sagen her, er der slet og ret tale om en alderspension, der indrømmes tidligere end ellers, hvis det godtgøres, at det er yderst vanskeligt for ansøgeren atter at blive indplaceret på arbejdsmarkedet.
Hvis formålet med bestemmelsen om, at der skal være oppebåret arbejdsløshedsunderstøttelse i 52 uger i løbet af de seneste 15 måneder forud for ansøgningen, er at godtgøre, at den pågældende ikke har mulighed for at finde ny beskæftigelse, kan jeg ikke se nogen objektiv begrundelse for, at de østrigske myndigheder nægter at anerkende, at en arbejdstager, som har været tilmeldt arbejdsformidlingen i en anden medlemsstat i denne periode, befinder sig i netop denne situation. Den pågældende har ganske vist ikke stået til rådighed for det østrigske arbejdsmarked, og arbejdsformidlingen har derfor ikke haft mulighed for at indplacere ham på dette, men for så vidt som han har været registreret som arbejdsløs i Tyskland uden at få arbejde, må det anses for bevist, at han opfylder betingelsen. Der er nemlig ingen grund til at antage, at den tyske arbejdsformidling skulle være mindre effektiv end den østrigske. Desuden varierer arbejdsløshedstallet ikke alene fra land til land, men også fra region til region inden for hvert enkelt land.
65. Henset til ovenstående bør det første spørgsmål besvares med, at ligebehandlingsreglen i artikel 3, stk. 1, i afgørelse nr. 3/80 er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter erhvervelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed er betinget af, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for pensionsansøgningen har modtaget ydelser fra den nationale arbejdsløshedsforsikring, og hvorefter det ikke tages i betragtning, at den pågældende i samme periode har oppebåret arbejdsløshedsunderstøttelse i en anden medlemsstat.
66. Da jeg foreslår at besvare det første spørgsmål bekræftende, skulle det ikke være nødvendigt at besvare det andet spørgsmål, eftersom Oberster Gerichtshof kun har forelagt dette for det tilfælde, at Domstolens besvarer det første benægtende. Jeg skal dog subsidiært behandle dette spørgsmål for det tilfældes skyld, at det skulle blive nødvendigt at besvare det.
B – Det andet spørgsmål
67. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvordan artikel 45, stk.1, i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes i relation til retsregler i en medlemsstat, hvorefter det er en betingelse for erhvervelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for skæringsdagen har modtaget ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen i den pågældende medlemsstat.
68. Der er kun afgivet indlæg vedrørende dette spørgsmål af den tyske og den østrigske regering. Begge har under henvisning til ydelsens karakter og D’Amico-dommen anført, at spørgsmålet bør besvares benægtende.
69. Jeg er umiddelbart enig med den tyske og den østrigske regering, idet jeg dog støtter min opfattelse på andre argumenter.
70. Artikel 45 i forordning nr. 1408/71 indeholder som bekendt bestemmelser om medregning af forsikrings- eller bopælsperioder tilbagelagt efter lovgivninger, som arbejdstageren har været omfattet af, med henblik på erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser.
Artikel 45, stk. 1, bestemmer, at såfremt en medlemsstat betinger erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser efter en ordning, som ikke er en særordning i den i stk. 2 eller 3 omhandlede forstand, af, at der er tilbagelagt forsikrings- eller bopælsperioder, skal den kompetente institution i fornødent omfang medregne de perioder, der er tilbagelagt efter en almindelig ordning eller en særordning, og ligeledes uden hensyn til om de er tilbagelagt efter en ordning for arbejdstagere eller en ordning for selvstændige erhvervsdrivende, idet disse perioder medregnes, som om det drejede sig om perioder, der var tilbagelagt efter medlemsstatens egen lovgivning.
71. Det kan af de faktiske omstændigheder i hovedsagen og den østrigske lovgivning, som beskrevet af både den nationale ret og Kommissionen, udledes, at Østrig ikke har noget imod at anvende artikel 45, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 på Sakir Öztürk med henblik på erhvervelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed. Det fremgår således, at den eneste af de tre betingelser i § 253a, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring, som ansøgeren ikke opfylder, er den tredje, nemlig betingelsen om, at han skal have oppebåret arbejdsløshedsunderstøttelse i Østrig i 52 uger.
Det bemærkes ligeledes, at den anden af disse betingelser er, at den pågældende på ansøgningstidspunktet har indbetalt bidrag til den obligatoriske alderspensionsforsikring i mindst 180 måneder. Hvis Sakir Öztürk anses for at opfylde denne betingelse, må det antages, at artikel 45, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, som overenskomsten mellem Republikken Østrig og Forbundsrepublikken Tyskland om social sikring henviser til (47), er bragt i anvendelse, eftersom han kun har indbetalt bidrag i 54 uger i Østrig.
72. Kravet om oppebørsel af arbejdsløshedsunderstøttelse under de beskrevne omstændigheder indebærer derimod ikke tilbagelæggelse af en forsikrings- eller bopælsperiode, der skal medregnes med henblik på erhvervelse af retten, men er blot en betingelse, som indebærer en skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der – som det fremgår af min stillingtagen til det første spørgsmål – er helt ubegrundet.
73. Det må følgelig subsidiært fastslås, at artikel 45, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 ikke er til hinder for retsregler i en medlemsstat, hvorefter det er en betingelse for erhvervelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for skæringsdagen har modtaget ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen i den pågældende medlemsstat.
VII – Forslag til afgørelse
74. Sammenfattende foreslår jeg Domstolen, at de af Oberster Gerichtshof forelagte spørgsmål besvares således:
»1) Ligebehandlingsreglen i artikel 3, stk. 1, i associeringsrådets afgørelse nr. 3/80 af 19. september 1980 om anvendelsen af De Europæiske Fællesskabers medlemsstaters sociale sikringsordninger på tyrkiske arbejdstagere og på deres familiemedlemmer er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter erhvervelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed er betinget af, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for pensionsansøgningen har modtaget ydelser fra den nationale arbejdsløshedsforsikring, og hvorefter det ikke tages i betragtning, at den pågældende i samme periode har oppebåret arbejdsløshedsunderstøttelse i en anden medlemsstat.
2) Artikel 45, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, er ikke til hinder for retsregler i en medlemsstat, hvorefter det er en betingelse for erhvervelse af ret til førtidig alderspension ved arbejdsløshed, at arbejdstageren inden for et bestemt tidsrum forud for skæringsdagen har modtaget ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen i den pågældende medlemsstat.«
(1) .
(2)
–	Godkendt ved Rådets afgørelse 64/732/EØF af 23.12.1963 ( Samling af Aftaler indgået af De Europæiske Fællesskaber, bind 3, s. 541).
(3)
– Rådets forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2.12.1996 (EFT 1997 L 28, s. 1).
(4)
–	Bekræftet ved Rådets forordning (EØF) nr. 2760/72 af 19.12.1972 om indgåelse af den tillægsprotokol og den finansprotokol, undertegnet den 23.11.1970, som er knyttet til aftalen om en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Republikken Tyrkiet, og om de foranstaltninger, der skal træffes med henblik på disses ikrafttræden ( Samling af Aftaler indgået af De Europæiske Fællesskaber,
bind 3, s. 581).
(5)
–	Afgørelse af 19.9.1980 om anvendelsen af De Europæiske Fællesskabers medlemsstaters sociale sikringsordninger på tyrkiske arbejdstagere og på deres familiemedlemmer (EFT 1983 C 110, s. 60).
(6)
–	Jf. afgørelse nr. 1/95, truffet af Associeringsrådet EF-Tyrkiet den 22.12.1995 om iværksættelse af slutfasen af toldunionen (EFT 1996 L 35, s. 1).
(7)
–	Dom af 9.7.1975, sag 20/75, Sml. s. 891.
(8)
–	I Sofokles’ tragedie Antigone (oversat af Otto Foss, 2. udgave, 1. oplag, Hans Reitzels Forlag, København, 1998) svarer selveste Antigone, efter at koret har ytret, at »meget er vældigt, men intet i verden er vældigt som mennesket« (vers 332 og 333, s. 25), Kreon med ordene: »Men Hades kræver lige ret for alle« (vers 519, s. 35).
(9)
–	Dom af 15.1.2002, sag C-55/00, Gottardo, Sml. I, s. 413, præmis 21.
(10)
–	Dom af 29.2.1996, sag C-193/94, Skanavi og Chryssanthakopoulos, Sml. I, s. 929, præmis 20, af 25.6.1997, sag C-131/96, Mora Romero, Sml. I, s. 3659, præmis 10, og af 26.11.2002, sag C-100/01, Oteiza Olazábal, Sml. I, s. 10981, præmis 25.
(11)
–	Rådets forordning af 15.10.1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (EFT 1968 II, s. 467).
(12)
–	Dom af 28.6.1978, sag 1/78, Kenny, Sml. s. 1489, præmis 9, og af 12.5.1998, sag C-336/96, Gilly, Sml. I, s. 2793, præmis 38.
(13)
–	Dom af 21.9.2000, sag C-124/99, Borawitz, Sml. I, s. 7293, præmis 28.
(14)
–	S. Peers: »Social security equality for Turkish nationals«, i European Law Review, 1999, s. 627 ff., særlig s. 629, hvor det anføres, at lige adgang for tyrkiske arbejdstagere og deres familiemedlemmer til de enkelte medlemsstaters sociale sikringsordninger i praksis er langt vigtigere for tyrkere, der bor i Fællesskabet; eftersom de ikke har ret til fri bevægelighed mellem medlemsstaterne, vedrører tvister om tyrkere og social sikring oftest anvendelsen af ligebehandlingsprincippet i de enkelte medlemsstater.
(15)
–	Artikel 36 i den førnævnte tillægsprotokol fra 1970 bestemmer, at arbejdskraftens frie bevægelighed mellem Fællesskabets medlemsstater og Tyrkiet vil blive gradvist gennemført i overensstemmelse med de i associeringsaftalens artikel 12 anførte principper mellem afslutningen af det tolvte og toogtyvende år for aftalens ikrafttræden, og at associeringsrådet træffer beslutning om de nødvendige retningslinjer med henblik herpå. Artikel 6 ff. i associeringsrådets afgørelse nr. 1/80 om udvikling af associeringen regulerer blot tyrkiske arbejdstageres adgang til beskæftigelse i en medlemsstat.
(16)
–	Min fremhævelse.
(17)
– Dom af 4.5.1999, sag C-262/96, Sürül, Sml. I, s. 2685, præmis 71.
(18)
–	Samme dom.
(19)
– H. Verschueren: »L’arrêt Sürül: égalité de traitement en matière de sécurité sociale pour les travailleurs turks«, i Revue du droit des étrangers, 1999, s. 283 ff., særlig s. 291, hvor det udtales, at denne dom baner vejen for den umiddelbare anvendelighed af andre bestemmelser i afgørelse nr. 3/80 og nærmere bestemt princippet om eksport af ydelser og lighedsprincippet inden for andre områder, der hører under associeringsaftalens anvendelsesområde.
(20)
–	Dom af 14.3.2000, forenede sager C-102/98 og C-211/98, Kocak og Örs, Sml. I, s. 1287, præmis 39. Jf. inden for traktatens anvendelsesområde dom af 15.1.1986, sag 41/84, Pinna, Sml. s. 1, præmis 23, af 7.6.1988, sag 20/85, Roviello, Sml. s. 2805, præmis 14, af 4.10.1991, sag C-349/87, Paraschi, Sml. I, s. 4501, præmis 16, af 21.11.1991, sag C-27/91, Hostellerie Le Manoir, Sml. I, s. 5531, præmis 10, af 23.2.1994, sag C-419/92, Scholz, Sml. I, s. 505, præmis 7, af 27.11.1997, sag C-57/96, Meints, Sml. I, s. 6689, præmis 45, og af 27.1.2000, sag C-190/98, Graf, Sml. I, s. 493, præmis 14.
(21)
–	Dom af 23.5.1996, sag C-237/94, O’Flynn, Sml. I, s. 2617, præmis 18 og 19.
(22)
–	Jf. fodnote 7.
(23)
–	Dom af 10.9.1996, sag C-277/94, Sml. I, s. 4085.
(24)
– Rådets forordning af 25.9.1958 om social sikring af vandrende arbejdstagere (JO 1958 nr. 30, s. 561).
(25)
–	Fremsat den 12.6.1975, Sml. s. 901.
(26)
– Dom af 6.6.1972, sag 2/72, Murru, Sml. 1972, s. 93, org.ref.: Rec. s. 333, præmis 11.
(27)
– Der var ellers eksempler nok i retspraksis. I dommen af 15.10.1969 (sag 15/69, Ugliola, Sml. 1969. s. 93, org.ref.: Rec. s. 363) havde Domstolen allerede fastslået, at det ligebehandlingsprincip, der er fastsat i bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed, indebærer, at en vandrende arbejdstager, som er statsborger i en medlemsstat, og som har måttet afbryde sin beskæftigelse i en virksomhed i en anden medlemsstat for at opfylde sine nationale militære forpligtelser, har krav på, at den periode, der er tilbragt i militæret, medtages ved beregningen af hans anciennitet i denne virksomhed, for så vidt som også beskæftigelseslandet til fordel for nationale arbejdstagere medtager de perioder, hvori der er aftjent militærtjeneste. Det er dog et faktum, at Domstolen har været mere generøs ved anvendelsen af dette princip inden for dette område end inden for det sociale sikringsområde i egentlig forstand.
(28)
– Dette er ikke det eneste eksempel på, at Domstolen på grund af forskellen i den måde, hvorpå de præjudicielle spørgsmål er formuleret, har foreslået de nationale retter forskellige løsninger, når omstændighederne praktisk talt er de samme, og de gældende fællesskabsretlige regler er de samme. Jf. mit forslag til afgørelse i Gottardo-sagen, særlig punkt 30 ff., hvor jeg nævner nogle eksempler på denne foruroligende uoverensstemmelse.
(29)
– Et begreb, som Domstolen så godt som lige havde introduceret i dommen af 12.2.1974, sag 152/73, Sotgiu, Sml. s. 153.
(30)
–	J. Kokott giver i The American Journal of International Law, 1990, s. 926 ff., særlig s. 929, udtryk for den opfattelse, at Domstolen ikke burde være gået videre, idet det udtales, at Domstolen burde have nøjedes med at fastslå, at ydelser, der forudsætter, at børnene står til rådighed for arbejdsformidlingen, er »familieydelser« i fællesskabsrettens forstand, og de bør som sådanne ikke være afhængige af, at børnene står til rådighed for en national arbejdsformidling. En domskonklusion, som var formuleret i overensstemmelse hermed, ville have været mere forenelig med princippet om, at det tilkommer de nationale retter at fortolke og anvende den nationale lovgivning.
(31)
–	Dom af 22.2.1990, sag C-228/88, Bronzino, Sml. I, s. 531, præmis 12. I dommen af samme dato i Gatto-sagen (sag C-12/89, Sml. I, s. 557) nåede Domstolen frem til en tilsvarende konklusion hvad angår artikel 74 i forordning nr. 1408/71, der regulerer retten til familieydelser for arbejdsløse, hvis forældre er bosat i en anden medlemsstat.
(32)
–	Jf. fodnote 10, præmis 36.
(33)
–	Jf. fodnote 20, dommens præmis 18. Denne løsning var blevet foreslået Domstolen af generaladvokat Mancini i det andet forslag til afgørelse, han fremsatte i sagen. Allerede i det første havde han understreget, at Domstolen skulle træffe afgørelse om gyldigheden af en lovbestemmelse, og foreslået afdelingen at henvise sagen til Domstolens plenum, for at dette kunne træffe afgørelse efter at have hørt Rådet og Parlamentet.
(34)
–	M. Rodríguez-Piñero Royo forklarer i artiklen »El asunto Roviello y la determinación de la legislación aplicable para la calificación de una situación de invalidez: primacía del principiô de igualdad de trato«, i La Ley-Comunidades Europeas, 1989, nr. 42, s. 10 ff., særlig s. 13, at det var berettiget at indføre en bestemmelse som nr. 15, der formelt ikke indebar nogen forskelsbehandling. Denne eventuelle berettigelse må imidlertid vige for den afgørende betydning, som ligebehandlingsprincippet tillægges i lovtekster og Fællesskabets retspraksis, for hvis forskelsbehandling fortsat kan bestå, ville det indebære, at arbejdstagernes ret til fri bevægelighed inden for Fællesskabet ville få meget begrænset virkning.
(35)
– Dom af 4.10.1991, sag C-349/87, Paraschi, Sml. I, s. 4501, præmis 27.
(36)
– Dom af 23.11.2000, sag C-135/99, Elsen, Sml. I, s. 10409, præmis 36.
(37)
– Dom af 7.2.2002, sag C-28/00, Kauer, Sml. I, s. 1343, præmis 43.
(38)
– Dom af 18.4.2002, sag C-290/00, Duchon, Sml. I, s. 3567, præmis 46.
(39)
–	Overenskomst af 14.12.1962, ratificeret ved lov nr. 1781 af 31.10.1963.
(40)
– Dommens præmis 34.
(41)
– Dommens præmis 38.
(42)
–	Dom af 21.9.1999, sag C-307/97, Sml. I, s. 6161.
(43)
– I mit forslag til afgørelse i Gottardo-sagen anførte jeg med henblik på at overbevise Domstolen om, at den burde se bort fra sin tidligere praksis, at det forbud mod forskelsbehandling, der i artikel 39 EF er fastsat til fordel for arbejdstagerne, ikke kan være snævrere end det forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i artikel 43 EF for så vidt angår etableringsretten eller forbuddet i artikel 50 EF vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser (Sml. 2002 I, s. 415 ff., punkt 29).
(44)
–	Den samme tendens ses hvad angår anerkendelse af erhvervserfaring, der er opnået i en medlemsstat, med henblik på adgang til beskæftigelse i en anden medlemsstat. Jf. i denne retning Scholz-dommen.
(45)
–	Jf. fodnote 23, dommens præmis 38.
(46)
–	Jf. fodnote 15.
(47)
– Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, III, nr. 138/1998. Overenskomsten trådte i kraft den 1.10.1998 med henblik på analog anvendelse af fællesskabsretten på tilfælde, der ikke er omfattet af forordning nr. 1408/71.