61999CC0476_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. Mediante la petición de decisión prejudicial de 8 de diciembre de 1999, inscrita en el Registro del Tribunal de Justicia el 16 de diciembre de 1999, el Centrale Raad van Beroep solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si la normativa de un empleador, en virtud de la cual las plazas de guardería subvencionadas están exclusivamente a disposición de las funcionarias, no pudiendo los funcionarios beneficiarse de ellas más que en casos de urgencia, cuya apreciación corresponde al empleador, es compatible con el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. No obstante, como excepción al principio de igualdad de trato y de no discriminación del apartado 1, el apartado 4, antes mencionado, prevé medidas de promoción en favor de las mujeres con el fin de corregir las desigualdades aún existentes. El órgano jurisdiccional remitente considera que la puesta a disposición de plazas de guardería está incluida en las condiciones de trabajo en el sentido de la mencionada Directiva.
2. Procede preguntarse, sin embargo, si las plazas de guardería no forman parte integrante de la retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE), que era la disposición pertinente en vigor en la fecha en que se suscitó el presente asunto, y en virtud del cual la retribución de los trabajadores y las trabajadoras debe ser igual. Como la posibilidad de mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas al sexo menos representado, también en relación con la retribución, no fue introducida en el artículo 141 CE, apartado 4 -al menos formalmente- hasta el Tratado de Amsterdam, el 1 de mayo de 1999, resulta asimismo interesante saber si era posible conceder dichas ventajas antes de la entrada en vigor del artículo 141 CE, apartado 4, basándose, en su caso, en el artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la política social, anexo al Protocolo nº 14 sobre la política social.
II. Los hechos y el procedimiento
3. La parte demandante y apelante en el procedimiento principal, el Sr. Lommers (en lo sucesivo, «demandante»), es funcionario del Ministerio neerlandés de Agricultura. El 5 de diciembre de 1995, solicitó que le reservaran una plaza de guardería para su hijo, que nació el 5 de julio de 1996. El 20 de diciembre de 1995 fue denegada su solicitud basándose en que la reserva de una plaza en la guardería del Ministerio de Agricultura para los hijos de funcionarios de sexo masculino era únicamente posible en caso de urgencia, y que éste no era su caso. El 28 de diciembre de 1995, el demandante interpuso un recurso contra dicha resolución. Independientemente de ello, solicitó el mismo día un dictamen de la comisión de igualdad de trato. A continuación, el comité consultivo para asuntos de personal del Ministerio de Agricultura decidió suspender el procedimiento hasta conocer el dictamen de la comisión de igualdad de trato, que en sí no es vinculante.
4. El 5 de abril de 1996, el demandante interpuso un recurso contra la falta de adopción de una decisión sobre su anterior recurso dentro del plazo. El 25 de junio de 1996, la comisión de igualdad de trato dictaminó que el Ministerio de Agricultura no había practicado respecto del demandante una diferenciación por razón de sexo que infringiese el artículo 1a, apartado 1, en relación con el artículo 5 de la WGB (Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen de 1 de marzo de 1980; Ley neerlandesa de igualdad de trato entre hombres y mujeres). Mediante resolución de 11 de septiembre de 1996, el Ministerio de Agricultura desestimó el recurso del demandante, siguiendo el dictamen del comité consultivo para asuntos de personal, el cual, a su vez, se había adherido al parecer de la comisión de igualdad de trato.
5. Mediante sentencia de 8 de octubre de 1996, el Arrondissementsrechtbank Den Haag resolvió sobre la demanda presentada por el demandante. En la medida en que se refería a la resolución de 11 de septiembre de 1996, la desestimó por infundada. El 13 de noviembre de 1996, el demandante interpuso recurso contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente.
6. La puesta a disposición y la promoción de plazas de guardería infantil por el Ministerio de Agricultura se realiza desde 1989 con arreglo a una circular de 15 de noviembre de 1993 sobre la aplicación del programa de guarderías elaborado por el Ministerio del Interior. Se lleva a cabo mediante el arrendamiento de plazas de guardería municipales, mientras que para los funcionarios destinados en La Haya existe una guardería propia. A las unidades administrativas del Ministerio de Agricultura (direcciones y servicios) se les asigna una cantidad de plazas en función del número de funcionarias. La proporción es, aproximadamente, de una plaza por cada 20 funcionarias. En el año 1995 fueron 128 las plazas y existe una lista de espera para las plazas de guardería.
7. El reparto de estas plazas limitadas se efectúa fundamentalmente según el principio de que la guardería está únicamente a disposición de las funcionarias del Ministerio de Agricultura, a no ser que exista un caso de urgencia. Se entiende por caso de urgencia a estos efectos, por ejemplo, la circunstancia de que la familia del funcionario sea monoparental. Cuando se ha obtenido una plaza de guardería, el funcionario debe abonar una cuota al Ministerio de Agricultura, que, previo acuerdo del funcionario o funcionaria, se retiene directamente de su remuneración.
8. En el procedimiento administrativo previo, el Ministerio de Agricultura admitió ante la comisión de igualdad de trato que la normativa sobre las guarderías hacía una diferencia por razón de sexo. Con ello pretendía contrarrestar de forma deliberada las desigualdades existentes en relación con la situación de las mujeres. Estimaba que en el Ministerio de Agricultura, tanto por lo que atañe a su número como a su distribución entre los diferentes grados, éstas estaban poco representadas. El 31 de diciembre de 1994, de 11.251 funcionarios, 2.792 eran mujeres. Además consideraba que las mujeres estaban infrarrepresentadas en los grados superiores. El Ministerio de Agricultura opinaba que la creación de plazas de guardería podía contribuir a eliminar dicha desigualdad de hecho.
9. En apoyo de su recurso de apelación, el demandante alegaba ante el órgano jurisdiccional remitente que el Ministerio de Agricultura no había demostrado que gracias a la normativa sobre guarderías el número de mujeres que seguían en funciones hubiese aumentado. Añadía que en la mayoría de los demás Ministerios neerlandeses los hombres podían beneficiarse en la misma medida que las mujeres de los establecimientos que prestan servicios de guardería. Consideraba, asimismo, que el volumen de los medios disponibles no podía servir de argumento para excluir a los hombres y se remitía al artículo 6 de la Recomendación del Consejo sobre el cuidado de los niños y de las niñas. También se remitía al artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, que, a su juicio, no ampara al método controvertido.
10. El órgano jurisdiccional remitente se plantea la cuestión de si la negativa del Ministerio de Agricultura es compatible con el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207. El órgano jurisdiccional remitente considera que ha quedado acreditado que la normativa de que se trata en el presente asunto afecta a las condiciones de trabajo adicionales. Dicho órgano jurisdiccional examina el marco jurídico comunitario para las acciones positivas en favor de la mujer, no solamente en el plano legislativo, sino también basándose en la jurisprudencia relativa a esta materia. El órgano jurisdiccional remitente plantea, por ejemplo, la cuestión de la relación entre el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207 y el artículo 141 CE, apartado 4. Además, dicho órgano jurisdiccional, se refiere, entre otras cosas, a las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Jacobs en el asunto Marschall, en las que éste opinaba que «una medida dirigida expresamente a uno solo de los sexos no será proporcionada, con respecto al objetivo de suprimir las desigualdades específicas a que se enfrentan en la práctica las mujeres, si el mismo resultado pudiera alcanzarse por medio de una disposición neutral para ambos sexos». También se refería a cómo dicho Abogado General exponía en una nota a pie de página que reservar únicamente a las mujeres la posibilidad de acogerse a los beneficios derivados de las medidas relativas al cuidado de los hijos puede incluso considerarse contrario al objetivo de tratar a hombres y mujeres como participantes en pie de igualdad en la población activa, por cuanto refuerza la presunción de que la responsabilidad primordial del cuidado de los niños ha de corresponder a las mujeres. Añade el órgano jurisdiccional remitente que también en la doctrina neerlandesa se han alzado voces en favor de una solución en virtud de la cual medidas como las relativas a la guarda de los niños no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 4, de la Directiva, si se pueden regular en términos neutros en cuanto al sexo, para no contribuir a consolidar la distribución tradicional de funciones. Por último, considera que hay que tener en cuenta, que mediante la exclusión de los funcionarios masculinos se perjudica a las mujeres de éstos que trabajan, si sus empleadores no ponen a su disposición plazas de guardería.
11. El órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión con carácter prejudicial:
«¿Se opone el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, a una normativa establecida por un empleador que reserva exclusivamente a las trabajadoras las plazas de guardería subvencionadas por él, de las que un trabajador únicamente puede disfrutar si se encuentra en una situación de urgencia cuya apreciación corresponde al empleador?»
12. El Gobierno neerlandés y la Comisión han presentado observaciones en el procedimiento y se ha celebrado vista oral. El Tribunal de Justicia remitió una pregunta escrita al Gobierno neerlandés acerca de las modalidades de financiación de las plazas de guardería, para que respondiera a ella por escrito. Además, en la vista oral las partes fueron invitadas a presentar sus observaciones acerca del posible carácter de retribución de la puesta a disposición de plazas de guardería.
III. Disposiciones pertinentes
A. Derecho comunitario
1. Disposiciones del Tratado CE
13. El artículo 119 del Tratado, en la versión que estaba en vigor en el momento en que se produjeron los hechos del presente asunto, presentaba el siguiente tenor literal:
«Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo.
Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.
[...]»
14. Desde la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam el 1 de mayo de 1999, el apartado 1 del artículo 141 CE y su apartado 4, que fue introducido por dicho Tratado, disponen:
«1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.
[...]
4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de las actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.»
2. La Declaración nº 28 sobre el artículo 141
15. La Declaración nº 28 sobre el apartado 4 del artículo 141 (antiguo artículo 119) del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, anexa al Tratado de Amsterdam, dispone:
«Al adoptar las medidas mencionadas en el apartado 4 del artículo 141 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, los Estados miembros deberán, en primer lugar, aspirar a mejorar la situación de las mujeres en la vida laboral.»
3. Acuerdo anexo al Protocolo nº 14 sobre la política social
16. El contenido del artículo 141 CE, apartado 4, tiene su origen en el artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la política social, de 1 de noviembre de 1993 anexo al Protocolo nº 14 sobre la política social. Dicho artículo 6, apartado 3, dispone:
«El presente artículo no impedirá que cada Estado miembro mantenga o adopte medidas que prevean ventajas concretas destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algún impedimento en sus carreras profesionales.»
4. La Directiva 76/207
17. Los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207, presentan el siguiente tenor literal:
«1. El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.
[...]
4. La presente Directiva no obstará a las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1.»
(Las materias contempladas en dicho artículo son las siguientes:
- el acceso al empleo, incluida la promoción,
- el acceso a la formación profesional,
- las condiciones de trabajo y
- la seguridad social.)
5. La Recomendación 84/635
18. Refiriéndose expresamente al artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, el Consejo recomendó a los Estados miembros:
«1) que adopten una política de acción positiva, destinada a eliminar las desigualdades de hecho de las que son objeto las mujeres en la vida profesional, así como a promover la participación de ambos sexos en el empleo, y que incluya medidas generales y específicas apropiadas, en el marco de las políticas y prácticas nacionales y que respeten plenamente las competencias de las partes sociales, al objeto de:
a) eliminar o compensar los efectos perjudiciales que resultan, para las mujeres que trabajan o que buscan un empleo, de actitudes, comportamientos y estructuras basadas en la idea de una distribución tradicional de funciones entre hombres y mujeres, en la sociedad;
b) [...]»
6. La Recomendación 92/241
19. El artículo 6 de dicha Recomendación dispone:
«Respecto de las responsabilidades derivadas del cuidado y la educación de los niños y de las niñas, se recomienda a los Estados miembros que, respetando la autonomía de las personas, promuevan y alienten una mayor participación de los hombres y de las mujeres con vistas a conseguir un reparto más equitativo de las responsabilidades parentales entre hombres y mujeres y permitir a las mujeres una participación más efectiva en el mundo del trabajo.»
B. Normativa nacional
20. En el momento de los hechos, el Ministerio de Agricultura aplicaba, para la concesión de plazas de guardería -como pauta según la circular de 15 de noviembre de 1993 para la aplicación del programa de guarderías elaborado por el Ministerio del Interior- la siguiente normativa:
«Los servicios de guardería están reservados, en principio, exclusivamente al personal femenino del Ministerio, salvo en caso de urgencia, que corresponderá apreciar al Director.»
IV. Observaciones de las partes
1. El Gobierno neerlandés
21. El Gobierno neerlandés alega que la normativa sobre guarderías tiene como objetivo contrarrestar el cese en su actividad de las funcionarias así como facilitar su promoción a puestos más elevados. Cuando se adoptó la normativa, las mujeres estaban infrarrepresentadas en el Ministerio, tanto en lo relativo a su número (cerca del 25 %) como en cuanto a su presencia en funciones más elevadas (cerca del 14 % en los grados 10 y superiores). Añade que el Ministerio decidió reservar las plazas de guardería subvencionadas para las mujeres porque el número de plazas disponibles era limitado. Considera que si no se hubiese establecido la diferencia entre los funcionarios y las funcionarias a la hora de acceder a las plazas de guardería subvencionadas, no se habría fomentado la representación del personal femenino en el Ministerio. De este modo, prosigue el Gobierno neerlandés, los esfuerzos del Ministerio por aumentar el porcentaje de mujeres en el personal se habrían visto seriamente entorpecidos. Conforme a los dictámenes de la comisión de igualdad de trato sobre la normativa relativa a las guarderías, es notorio que, cuando se trata de la guarda de los hijos, suelen ser las mujeres y no los hombres quienes renuncian a ejercer o a seguir ejerciendo una actividad remunerada.
22. Para responder a la cuestión prejudicial el Gobierno neerlandés señala, en primer lugar, que el particular puede invocar directamente una Directiva frente al Estado, independientemente de si éste actúa como empleador o como autoridad pública. Considera, además, que es reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, si bien pueden considerarse discriminatorias en apariencia, están efectivamente destinadas a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social.
23. A juicio del Gobierno neerlandés, dicha disposición autoriza medidas nacionales que, favoreciendo específicamente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en las mismas condiciones que los hombres.
24. Señala asimismo que la medida controvertida en el presente asunto afecta a las condiciones de trabajo y se refiere, especialmente, al ámbito de la guarda de los hijos. Por ello, estima que debe considerarse que se trata de una medida en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, al menos en la medida en que, aun siendo discriminatoria en apariencia, está destinada a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que existen en la realidad de la vida social.
25. El Gobierno neerlandés añade que el Abogado General Sr. Tesauro, en sus conclusiones en el asunto Kalanke, había expuesto que las normativas sobre la guarda de los hijos podían considerarse medidas en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva. El Gobierno neerlandés traza un paralelismo con la sentencia en el asunto Badeck y otros, por cuanto que el régimen de cuotas objeto del litigio en dicho asunto se refería a programas de formación. Por último, estima que la medida presenta una cierta flexibilidad, dado que prevé una cláusula de rigor en favor de los hombres.
26. A la pregunta formulada por el Tribunal de Justicia sobre la forma de calcular la cuota que debe abonar una funcionaria que hace uso de una plaza de guardería, el Gobierno neerlandés respondió de la siguiente manera:
El importe de la cuota depende del nivel de renta familiar. Cuanto más elevada sea la renta familiar mensual, más elevada será, a su vez, la cuota mensual. Con el fin de aclarar el sistema, el Gobierno neerlandés adjunta un cuadro sinóptico de la cuota. De la normativa se desprende que, en principio, se fija el nivel superior de la cuota, cuando el interesado no aporta la prueba de que le corresponde abonar una cuota menor. En la disposición pertinente se establece asimismo que para las mujeres que trabajan a tiempo parcial se deben reservar las horas en las que trabajan. En este caso, la cuota se abona de acuerdo con la utilización efectiva de la plaza de guardería. Desde el año 2001, se ha sustituido el cálculo basado en la renta familiar neta por otro que toma como referencia la base imponible de la renta familiar.
27. A la pregunta formulada por el Tribunal de Justicia sobre la cuantía de la parte proporcional de los costes de una plaza de guardería subvencionada que debía asumir el funcionario, el Gobierno neerlandés respondió que ésta oscilaba entre el 30 % y el 50 %. Según el Gobierno neerlandés, la cuota se utiliza íntegramente para la financiación de la plaza de guardería. El importe de la contribución depende, sin embargo, de la situación concreta. A estos efectos son pertinentes la renta, el número de hijos y el precio de la guardería. Afirma que a partir del segundo hijo, la parte proporcional financiada es mayor.
28. En la vista oral, la representante del Gobierno neerlandés realizó una observación a la pregunta formulada por el Tribunal de Justicia sobre el eventual carácter retributivo de la medida, en el sentido de que el Gobierno neerlandés considera que no se trata de una retribución sino de una condición de trabajo adicional. Considera que el concepto de condiciones de trabajo es más amplio que el de retribución. A su juicio, la retribución se encuentra directamente relacionada al trabajo efectuado por el empleado, lo que no se puede aplicar a las condiciones de trabajo. El Gobierno neerlandés estima que deben considerarse condiciones de trabajo aquellas ventajas que, aunque basadas en la relación de trabajo, pueden separarse de la prestación del trabajo efectuado, como los programas de formación o la puesta a disposición de infraestructuras como establecimientos deportivos o de fitness.
29. Considera también que la puesta a disposición de plazas de guardería tampoco constituye una retribución, porque la cuota se calcula de acuerdo con reglas fijas mientras que la parte subvencionada es variable.
30. La representante del Gobierno neerlandés alega, asimismo, que no existe ningún derecho a exigir una plaza de guardería, sino que se trata simplemente de una facilidad que el empleador pone a disposición de los trabajadores. Además, aunque se considerase que dicha medida forma parte de la retribución, la guardería estaría comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 3, del Acuerdo anexo al Protocolo sobre la política social.
31. La representante del Gobierno neerlandés explica también por qué se trata, a juicio de dicho Gobierno, de una medida en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva. Para muchas mujeres representa un problema conciliar un puesto de trabajo remunerado con el cuidado de un hijo. A su juicio, la medida es proporcionada, ya que no existen suficientes plazas de guardería y, por lo tanto, la igualdad de condiciones de acceso para hombres y mujeres habría repercutido claramente en perjuicio de las mujeres. Considera asimismo que el factor coste tiene relevancia, dado que las plazas de guardería son caras y pueden constituir una pesada carga para un salario modesto. Desde que se introdujo la medida hasta 1999, prosigue el Gobierno neerlandés, la proporción de mujeres en el Ministerio de Agricultura ha aumentado alrededor de 4 %, aunque reconoce que ello puede deberse a la influencia de otros factores, por lo que resulta difícil afirmar que existe una relación de causalidad.
32. Por último, la representante del Gobierno neerlandés señala que la normativa objeto del litigio fue derogada en el año 2000 y que, entretanto, la cantidad de plazas de guardería puestas a disposición del personal ha aumentado sensiblemente.
33. El Gobierno neerlandés propone que se responda de la siguiente forma a la cuestión prejudicial:
El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa adoptada por una autoridad pública en su condición de empleador, que pone plazas de guardería exclusivamente a disposición del personal femenino, mientras que el personal masculino únicamente puede beneficiarse en casos de urgencia que corresponde apreciar al empleador, a condición de:
- que la normativa, aun siendo discriminatoria en apariencia, esté destinada a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social, y
- que la normativa no carezca completamente de flexibilidad y tenga como objetivo únicamente favorecer la igualdad de oportunidades de las mujeres, sin excluir la posibilidad de que los hombres también se beneficien de dichos servicios.
2. La Comisión
34. La Comisión considera que la normativa objeto del litigio principal constituye una discriminación indirecta por razón de sexo. Considera que la cuestión consiste simplemente en determinar si dicha normativa puede considerarse una medida positiva en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207. La Comisión estima también que las plazas de guardería subvencionadas por el empleador constituyen una condición de trabajo en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207, dado que el beneficio que procura está vinculado a la relación laboral. La normativa prevé expresamente que las plazas están reservadas al personal femenino del Ministerio de Agricultura. Las guarderías son financiadas por el empleador, bien mediante una guardería propia, como en La Haya, o bien a través de guarderías municipales. Por último, la cuota se retiene de la remuneración y su importe se determina en función del nivel de renta.
35. La Comisión considera que la cuestión de la compatibilidad con el Derecho comunitario de las acciones positivas en el ámbito de la guarda de niños ya fue resuelta en la sentencia de 25 de octubre de 1988. La Comisión estima que en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia desestimó de forma implícita el argumento del Gobierno francés, según el cual las disposiciones y normativas controvertidas en dicho asunto debían tomar en consideración la situación de hecho predominante en la mayoría de las familias francesas. La Comisión señala que es precisamente este argumento de la desigualdad de hecho el que ha utilizado el Ministerio de Agricultura para defender su normativa.
36. La Comisión observa además, que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las acciones positivas en sus sentencias Kalanke y Marschall. En ellas se basaba en la Recomendación 84/635 y señalaba que, debido a una serie de prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de la mujer, existe la tendencia a preferir en las promociones a los candidatos masculinos, en perjuicio de las candidatas femeninas. La acción positiva, prosigue la Comisión, debe contribuir a servir de contrapeso a los efectos perjudiciales para las mujeres derivados de las actitudes y comportamientos descritos anteriormente y a reducir, de esa forma, las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. La Comisión considera que la normativa controvertida no es precisamente un contrapeso frente a las ideas estereotipadas sobre las mujeres. Más bien sirven para reforzar la actitud tradicional respecto de las madres, y, por ello, está en contradicción con la justificación en el ordenamiento jurídico comunitario de las acciones positivas en favor de las mujeres.
37. A juicio de la Comisión, dicho enfoque está avalado por la jurisprudencia. Conforme a la sentencia en el asunto Kalanke, una acción positiva no debe garantizar a las mujeres una preferencia absoluta e incondicional. Más bien debe ofrecer la garantía de que en cada caso particular se tomarán en consideración todos los criterios relativos a la persona del candidato masculino. Se trata, a juicio de la Comisión, de una «cláusula de apertura» en el sentido de la sentencia Marschall. Por todo ello, la Comisión considera que la normativa es desproporcionada.
38. La Comisión ha cambiado de parecer respecto a las alegaciones formuladas en sus escritos en los que respondía a la pregunta formulada por el Tribunal de Justicia acerca del posible carácter de retribución de la normativa. Estima ahora que, como las plazas de guardería están subvencionadas por el Ministerio de Agricultura en al menos un 50 %, hay que considerar que se trata de una prestación en especie que el empleador efectúa en favor de su personal.
39. La Comisión propone por ello, que se responda a la cuestión prejudicial de la siguiente manera:
El artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 se opone a una normativa establecida por un empleador, con arreglo a la cual las plazas de guardería subvencionadas están reservadas al personal femenino, mientras que el personal masculino únicamente puede beneficiarse de ellas en casos de urgencia que corresponde apreciar al empleador.
V. Apreciación
40. El órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión expresa y únicamente en relación con la interpretación del artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207, ya que considera que la normativa objeto del litigio principal constituye una condición de trabajo. Es cierto que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar la pertinencia de una cuestión prejudicial. No obstante, e independientemente de ello, procede examinar si la normativa en cuestión no constituye una retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado, que era la disposición aplicable en vigor en el momento de producirse los hechos que originaron el litigio.
41. Por ello, el Tribunal de Justicia invitó por escrito a las partes a pronunciarse en la vista oral respecto del posible carácter de retribución de la normativa, fijando de este modo la atención expresamente en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de enero de 1997, Vanderhaeghen/Comisión. En aquel asunto se trataba del recurso de una funcionaria de las Comunidades Europeas en Luxemburgo en relación con la igualdad de trato respecto de los funcionarios de la Comisión en Bruselas, en relación con el importe de la cuota pagada por la utilización de la guardería de las instituciones de la Comunidad. El importe de la cuota exigido en Luxemburgo era, para el mismo volumen de ingresos, sensiblemente más elevado que el de los funcionarios destinados en Bruselas.
42. En el marco del examen de la admisibilidad -que se llevó a cabo al haber propuesto la Comisión une excepción de inadmisibilidad por falta de acto lesivo- se trataba del problema de encuadrar «el servicio social de que se trata» dentro de las categorías del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas. Con este fin, el Tribunal de Primera Instancia se basó, en primer lugar, en el concepto de retribución del artículo 119 del Tratado entendido en sentido amplio, para añadir que la definición es «expresión de un principio general» que «también debe tomarse en consideración cuando se trata de determinar la amplitud de los derechos de todos los trabajadores». De ahí que el Tribunal de Primera Instancia considere que el concepto de remuneración haya de ser interpretado en sentido amplio. Consecuentemente, el Tribunal de Primera Instancia admitió que la prestación social en cuestión «puede asimilarse a una prestación en especie comprendida en el concepto estatutario de "retribución"».
43. En el marco del examen sobre el fondo, el Tribunal de Primera Instancia se basó en dicha premisa para señalar a continuación, que la Decisión de la Comisión sobre la aplicación a la totalidad de su personal de los baremos de las cuotas que abonan los padres debe necesariamente atenerse a las exigencias del principio de igualdad de trato. En dicho asunto, el Tribunal de Primera Instancia se encontraba ante el problema de incluir la prestación social en cuestión dentro del ámbito de aplicación del Estatuto para poder aplicar después el principio general de igualdad de trato. Pues bien, solamente a estos efectos asimiló la prestación social en cuestión a una prestación en especie. Resulta significativo, que el Tribunal de Primera Instancia no se pronunciase en absoluto sobre si la prestación social en cuestión constituía una retribución. Por consiguiente, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia no prejuzga la calificación de la normativa controvertida en el presente asunto.
44. Además de este criterio decisivo, existen otros aspectos que no permiten que se aplique la sentencia Vanderhaeghen/Comisión al presente asunto. En aquélla, se trataba de incluir las prestaciones sociales en el ámbito del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas, cuestión que no se plantea en el presente asunto. Por lo demás, las guarderías para los funcionarios de las Comunidades Europeas presentan características que los diferencian de otros establecimientos que prestan los mismos servicios. Así, en el «règlement d'admission et de fonctionnement des établissements du CPE (crèche, garderie, centre d'études)» actualmente en vigor, se dice que el establecimiento se propone que los padres, que vienen de los distintos Estados miembros de la Unión Europea, encuentren sin grandes dificultades a su llegada a Luxemburgo, lejos de su lugar de origen, un lugar de acogida para sus hijos de corta edad. Permite a los padres, prosigue, dedicarse con toda tranquilidad a sus funciones, para las que han sido seleccionados por las instituciones y órganos, tomando en consideración los horarios de trabajo, las limitaciones especiales y la diversidad de sus idiomas y costumbres.
45. Si bien es cierto que los servicios de guardería que prestan las Comunidades Europeas contribuyen a la igualdad de oportunidades entre trabajadores del sexo masculino y del sexo femenino, no es menos cierto que no es ése su objetivo principal. Las consideraciones que se puedan hacer al centrarse en las dificultades de la guarda de niños que acompañan al desempeño de una actividad en una organización internacional se circunscriben a dicho sistema y no se pueden aplicar, sin más, a los servicios de guardería de los Estados miembros.
46. En vista de todo lo anterior, procede examinar, sin guiarse por la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en el asunto Vanderhaeghen/Comisión, si la normativa controvertida debe considerarse como una retribución o como otra condición de trabajo.
47. Cabe preguntarse si el hecho de que las plazas de guardería estén subvencionadas no constituye una donación en beneficio de los funcionarios en virtud de la cual la puesta a disposición de plazas de guardería puede parecer una retribución. El problema que se plantea con este enfoque es que el Ministerio de Agricultura no solamente dispone de guarderías propias, sino que reserva también plazas en las guarderías municipales. En el mejor de los casos, sólo con mucha dificultad puede cuantificarse el importe de la correspondiente donación al trabajador. El carácter multiforme del sistema de puesta a disposición de plazas de guardería, por un lado, y, por otra parte, el carácter variable de la cuota, que se calcula en función de los ingresos de los padres en combinación con el número de hijos, de lo que resulta que no se puede determinar la parte de los costes que se subvenciona, no permiten considerar que esa cuantía indeterminada de la subvención de una plaza de guardería forma parte de la retribución. La subvención, en tanto que prestación con un valor que puede expresarse en dinero a los funcionarios, debería ser, en principio, por lo menos cuantificable.
48. A la hora de calificar la prestación, es determinante la puesta a disposición de plazas de guardería, es decir, el lado práctico del servicio. La Comisión también centró su respuesta a la pregunta sobre el carácter de retribución del servicio en el carácter de prestación en especie. Desde el punto de vista del funcionario, también es esencial la puesta a disposición de una plaza de guardería por la que debe abonar una cuota. Con su consentimiento, el importe, que se calcula de forma transparente, y cuya cuantía se calcula en función de factores predefinidos y mediante un baremo, se retiene de la remuneración. Sin embargo, todo ello no constituye más que una modalidad de liquidación.
49. Por su parte, el hecho de que la cuota figure en la nómina no permite deducir que se trata de una retribución. La utilización de una plaza de guardería no figura en absoluto en la nómina como un ingreso, sino que únicamente implica un gasto para el funcionario. Si la puesta a disposición de una plaza de guardería constituyese una prestación en especie configurada como una componente de la retribución, habría que considerarla como un ingreso, en última instancia a la hora de tributar. Correspondería al órgano jurisdiccional remitente examinar esta cuestión. Para continuar con nuestro análisis procede considerar que no es así, pues de otro modo habría sido examinada con toda probabilidad junto con la cuestión del carácter de retribución de la prestación.
50. En este contexto resulta interesante la alegación del Gobierno neerlandés según la cual, la puesta a disposición de plazas de guardería no constituye retribución alguna porque no se encuentra en relación de reciprocidad con la prestación de trabajo. La retribución, prosigue el Gobierno neerlandés, está normalmente vinculada a la prestación realizada y es exigible, lo que ciertamente no ocurre con la puesta a disposición de guarderías. Este concepto de retribución se acerca mucho al que el Tribunal de Justicia elaboró en su sentencia de 15 de junio de 1978, Defrenne III. En dicha sentencia el Tribunal de Justicia consideró que
«en particular, el hecho de que la determinación de ciertas condiciones de empleo [...] pueda tener consecuencias económicas no es razón suficiente para incluir dichas condiciones en el ámbito de aplicación del artículo 119, basado en la estrecha relación que existe entre la naturaleza de la prestación laboral y la cuantía de la retribución. [...] esto es tanto más cierto cuando el criterio de referencia en que se basa el artículo 119 -a saber, el carácter comparable de las prestaciones laborales realizadas por los trabajadores de uno y otro sexo- es un factor respecto al cual todos los trabajadores se encuentran, en principio, en situación de igualdad, mientras que en la valoración de las otras condiciones de empleo y de trabajo se tienen en cuenta, desde diversos puntos de vista, factores relacionados con el sexo de los trabajadores, habida cuenta de la consideración debida a la condición particular de la mujer en el proceso laboral».
51. Como conclusión, procede considerar, por tanto, que la puesta a disposición de una guardería por el Ministerio de Agricultura no puede considerarse retribución por carecer del carácter de ingreso cuantificable.
52. De ahí que, a continuación, proceda plantearse la cuestión de si la puesta a disposición de plazas de guardería está comprendida, sin más, en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207.
53. El principio de igualdad de trato recogido en la Directiva 76/207 tiene un ámbito de aplicación muy extenso y se aplica también a relaciones laborales sometidas al Derecho público. En el ámbito de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la vida profesional se reguló en primer lugar solamente el principio de la igualdad de retribución en el artículo 119 de Tratado, que posteriormente fue desarrollado en el Derecho derivado por la Directiva 75/117/CEE. En un principio, el ámbito de las condiciones de trabajo y de empleo no fue objeto de regulación comunitaria. El Tribunal de Justicia, en el asunto 149/77, consideró que
«por el contrario, en lo que se refiere a las relaciones de trabajo sujetas al Derecho nacional, en la época en que ocurrieron los hechos sometidos a la apreciación de los tribunales belgas, la Comunidad no había asumido ninguna función de control y garantía en lo que atañe al respeto del principio de igualdad entre trabajadores masculinos y femeninos en materia de condiciones de trabajo distintas de las retribuciones». Y ello a pesar de que el Tribunal de Justicia señaló en la misma sentencia que «el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente que el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana forma parte de los principios generales del Derecho comunitario, cuya observancia le corresponde garantizar. [...] no cabe duda que la supresión de las discriminaciones basadas en el sexo forma parte de esos derechos fundamentales».
Mediante la Directiva 76/207, el legislador comunitario creó un instrumento con el que llevó a la práctica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres de forma exhaustiva. Así lo confirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1995, Meyers. En dicho asunto se trataba de la cuestión de saber si una prestación social como el «family credit» estaba comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207. El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente al considerar el family credit como una prestación cuyo objeto era tanto el acceso al empleo como las condiciones de trabajo. El Tribunal de Justicia señaló que «el concepto de acceso al empleo no se refiere únicamente a las condiciones existentes antes de que nazca una relación laboral». La perspectiva de percibir un family credit en caso de aceptar un empleo con remuneraciones bajas «incita al trabajador en situación de desempleo a aceptar dicho puesto de trabajo, de modo que la prestación guarda relación con consideraciones de acceso al empleo». Por otra parte, añade el Tribunal de Justicia, el respeto del principio fundamental de igualdad de trato exige que una prestación como el family credit, que está necesariamente ligada a una relación laboral, constituya una condición de trabajo a efectos del artículo 5 de la Directiva. «Circunscribir este último concepto únicamente a las condiciones de trabajo que figuren en el contrato de trabajo o que el empleador aplique en el marco de la relación laboral significaría sustraer del ámbito de aplicación de la Directiva situaciones que forman parte directamente de la relación laboral.»
54. Confirma asimismo este extremo la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de septiembre de 1998, Coote, al declarar que la Directiva era aplicable a las medidas adoptadas tras la extinción de la relación laboral.
55. En tales circunstancias, y en la medida en que atañe directamente a la relación laboral, procede subsumir la normativa controvertida, es decir la puesta a disposición de plazas de guardería, en el concepto de condiciones de empleo. También puede producir efectos en el acceso al empleo.
56. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207 establece la prohibición de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo. La normativa objeto del litigio principal contiene, a su vez, un trato diferenciado por razón de sexo en cuanto al acceso a las plazas de guardería subvencionadas por el Ministerio de Agricultura.
57. La cuestión que se plantea ahora es si está contenida en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 4, de la Directiva, que permite las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades para corregir las desigualdades de hecho que afectan a las oportunidades de las mujeres.
58. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las denominadas acciones positivas en las sentencias Kalanke, Marschall, Badeck y Abrahamsson. En todos estos asuntos se trataba, fundamentalmente, de regímenes de cuotas de acceso al empleo o de promoción en la función pública. En esas sentencias, el Tribunal de Justicia ha señalado las condiciones y los límites de dichas acciones, como por ejemplo en la sentencia Kalanke, en la cual desautorizó una medida que, a igual capacitación, daba automáticamente prioridad al candidato femenino, mientras que en el asunto Marschall confirmó la compatibilidad con el Derecho comunitario de una medida con una estructura similar pero que contenía una «cláusula de apertura».
59. En el presente asunto, nos encontramos ante otro tipo de medidas, por lo que las estructuras elaboradas en las mencionadas sentencias no pueden aplicarse sin más al presente asunto.
60. En sus conclusiones en el asunto Kalanke, el Abogado General Sr. Tesauro intentó establecer una tipología de medidas positivas para las mujeres. Señaló
«La acción positiva puede revestir diversas formas. Un primer modelo tiende a remediar no las discriminaciones en sentido jurídico, sino la situación desfavorable que caracteriza la presencia femenina en el mercado de trabajo. En este caso, el objetivo consiste en eliminar las causas de las menores oportunidades de trabajo y carrera que (todavía) presiden el trabajo femenino, interviniendo, en particular, en la orientación y formación profesionales. Un segundo modelo de acción positiva lo constituyen aquellas medidas destinadas a promover el equilibrio entre las tareas familiares y profesionales y una mejor distribución de dichas tareas entre los sexos. En este caso se concede prioridad a las medidas relativas a la configuración del horario de trabajo, a la creación de establecimientos destinados a la infancia, a la reinserción profesional de las mujeres que se han dedicado a la educación de los hijos y a políticas de previsión social y de compensación fiscal que tengan en cuenta las cargas familiares. En uno y otro caso, aunque la acción positiva implique la adopción de medidas específicas en beneficio exclusivamente de las mujeres, destinadas en particular a favorecer el empleo de estas últimas, pretenden alcanzar una igualdad de oportunidades y, en definitiva, conseguir la igualdad sustancial. No obstante, los resultados no serán, ciertamente, inmediatos desde el punto de vista del aumento cuantitativo del trabajo femenino.
Un tercer modelo de acción positiva lo constituyen aquellas acciones adoptadas como remedio a los efectos duraderos de las discriminaciones históricas jurídicamente relevantes; en este caso la acción positiva reviste carácter compensatorio, lo que se traduce en legitimar tratamientos preferentes a favor de grupos desfavorecidos, en particular mediante sistemas de cuotas y de goals.»
En la doctrina también se encuentran planteamientos para establecer una tipología de las medidas de ayuda.
61. Aun cuando el Abogado General Sr. Tesauro, en definitiva, no llegase tan lejos con su planteamiento como el Tribunal de Justicia con el suyo, ello no es óbice para considerar, basándose en su clasificación, que la normativa objeto del litigio principal constituye otra categoría de medidas de ayuda distinta de las que han sido, hasta ahora, tratadas en la jurisprudencia. Mientras que las medidas que dieron lugar a las mencionadas sentencias pueden adscribirse al tercer modelo de acciones positivas conforme a los criterios establecidos por el Abogado General Sr. Tesauro, la normativa controvertida en el caso de autos corresponde al segundo modelo.
62. Continuando, en aras de la claridad, con la clasificación establecida por el Abogado General Sr. Tesauro, el segundo modelo se refiere a la configuración de las condiciones marco para el ejercicio de la actividad profesional, mientras que el tercer modelo, en cambio, se sitúa directamente en el plano del ejercicio de la actividad profesional. A este respecto, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado todavía -exceptuando el asunto Comisión/Francia, sobre el que volveré posteriormente- sobre las medidas positivas para las mujeres que atañen a la configuración del marco básico. Estas medidas, que, por lo demás, el Abogado General Sr. Tesauro considera lícitas sin restricciones, constituyen una forma «clásica» de promoción de la mujer. Así, por ejemplo, en la Recomendación 84/635 del Consejo, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer, en el apartado 4, que contiene una lista de los aspectos a los que las acciones se pueden referir, menciona, entre otros, la «adaptación de las condiciones de trabajo, reordenación de la organización del trabajo y del tiempo de trabajo».
63. Es necesario examinar en primer lugar, si la sentencia Comisión/Francia prejuzga la cuestión planteada en el presente asunto. En aquel asunto, la Comisión reprochaba a la República Francesa el mantenimiento por tiempo indefinido de derechos especiales reconocidos a las mujeres en los convenios colectivos. No obstante, la Comisión admitió «que algunos de estos derechos especiales pueden incluirse en las excepciones a la aplicación de la Directiva establecidas en los apartados 3 y 4 de su artículo 2».
64. El Gobierno francés se defendió, por un lado, argumentando que la existencia de derechos especiales en favor de las mujeres se considera compatible con el principio de igualdad en la medida en que estos derechos especiales están inspirados en el afán de protección. Por otro lado, alegaba que los derechos especiales de las trabajadoras, tal y como están previstos por los convenios colectivos, pretenden, precisamente, tener en cuenta las situaciones de hecho que existen en la mayor parte de las familias en Francia.
65. El Tribunal de Justicia desestimó dichos argumentos en términos relativamente generales. Respecto al artículo 2, apartado 3, de la Directiva, el Tribunal de Justicia señaló:
«[...] tal y como lo demuestran algunos de estos ejemplos, los derechos especiales mantenidos en vigor contemplan en ocasiones la protección de las mujeres como trabajadoras de edad avanzada o como progenitores, calidad que pueden tener tanto los trabajadores como las trabajadoras.»
66. Respecto del artículo 2, apartado 4, de la Directiva, el Tribunal de Justicia señaló:
«En cuanto a la excepción establecida en el apartado 4 del artículo 2, tiene como finalidad precisa y limitada la de autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. No obstante, ningún elemento de los autos permite llegar a la conclusión de que el mantenimiento general de los derechos especiales de las mujeres en los convenios colectivos pueda corresponder a la situación contemplada por esta disposición.»
67. El Tribunal de Justicia indicó más adelante:
«por consiguiente, el Gobierno francés no ha conseguido demostrar que la desigualdad de trato que constituye el objeto de este litigio y que él reconoce, se mantenga dentro de los límites trazados por la Directiva».
68. De esas afirmaciones, la Comisión deduce que el Tribunal de Justicia desestimó de forma implícita la alegación del Gobierno francés según la cual los derechos especiales de las mujeres deben tener en cuenta las situaciones de hecho. Esta afirmación es importante por cuanto el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado, por lo menos expresamente, sobre el tema. La República Francesa fue condenada a causa de la generalidad del mantenimiento de los derechos especiales de las mujeres, sin que se examinase ni una sola disposición en particular. De la afirmación del Tribunal de Justicia se desprende que el Gobierno francés no alegó nada que se refiriese a la justificación de los derechos especiales de las mujeres. De ahí que, a mi juicio, de la sentencia no se pueda deducir qué derechos especiales están comprendidos en el artículo 2, apartado 4, de la Directiva, y cuáles no. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia no señaló que todos los derechos especiales contenidos en convenios colectivos fueran incompatibles con la Directiva. Por tanto, considero que dicha sentencia no prejuzga la problemática controvertida en el presente asunto.
69. En este contexto es necesario examinar, a continuación, si la normativa controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la excepción del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207. Esta disposición autoriza medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades, y, en particular, aquéllas que permiten corregir desigualdades de hecho. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, que dicha disposición tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, «aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social».
70. La responsabilidad de las mujeres en cuanto madres representa a menudo, en las condiciones sociales actuales, un obstáculo desde el punto de vista práctico al ejercicio de una actividad profesional. Así, por ejemplo, en la exposición de motivos de la Recomendación 92/241 se dice que «la falta de servicios asequibles de cuidado de niños y niñas y de otras iniciativas para hacer compatibles las responsabilidades del cuidado y la educación de los niños y de las niñas con el empleo, la educación y la formación de los progenitores constituyen un importante obstáculo para el acceso de las mujeres al mercado de trabajo y su participación efectiva en el mismo, en igualdad de condiciones con los hombres, para la plena participación de las mujeres en todos los sectores de la sociedad, así como para la utilización efectiva de su talento, aptitudes y capacidades en la situación demográfica actual».
71. En la exposición de motivos se lee más adelante que «el cuidado de los niños y de las niñas es un concepto de gran extensión que puede abarcar el establecimiento de servicios de cuidado de niños y niñas que correspondan a las necesidades de los niños y de las niñas, la concesión de permisos especiales a los progenitores, el desarrollo de un entorno, de estructuras y de una organización del trabajo adecuados con un reparto entre los hombres y las mujeres de las responsabilidades profesionales, familiares y de educación derivadas del cuidado de los niños y de las niñas».
72. El decimosexto considerando dispone que «la cláusula tipo incluida en todos los marcos comunitarios de apoyo relativos a la política estructural establece [...] que deben tenerse especialmente en cuenta las exigencias de formación e infraestructura que fomenten la participación de las mujeres con hijos en el mercado de trabajo».
73. Aunque la Recomendación pretende fomentar una estructura familiar en la que los hombres y mujeres se repartan el trabajo -no en vano el demandante se refiere al artículo 6 de dicha Recomendación-, este documento parece considerar que en la realidad social la falta de guarderías adecuadas constituye el obstáculo principal para que las mujeres ejerzan una actividad profesional.
74. Pues bien, la puesta a disposición de plazas de guardería resulta adecuada para eliminar obstáculos prácticos que pueden impedir a una mujer el ejercicio de una actividad profesional. Dicha medida se sitúa en un nivel previo al de las normativas controvertidas en los asuntos Kalanke, Marschall, Badeck y Abrahamsson y afecta, por tanto, con menor intensidad a la competencia entre hombres y mujeres en el puesto de trabajo.
75. La puesta a disposición de plazas de guardería puede favorecer el acceso al empleo de las mujeres con hijos. Este tipo de posibilidades puede incluso servir de incentivo a la hora de buscar un empleo ante un empleador determinado. Al mismo tiempo, la puesta a disposición de plazas de guardería puede constituir una condición de trabajo cuando el acceso ya está garantizado.
76. Una medida de este tipo puede subsumirse en el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, puesto que tiene como finalidad contrarrestar las desigualdades existentes en la realidad social. En efecto, la Recomendación 84/635 relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer, en su apartado 1, letra a), se refiere a «compensar los efectos perjudiciales».
77. El órgano jurisdiccional remitente cita una opinión de la doctrina que afirma que las medidas que conceden una contribución para hacer frente a los costes de las guarderías parecen ser aquellas a las que precisamente se refiere el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, dado que contribuyen a eliminar obstáculos en el camino hacia la igualdad de oportunidades para las mujeres, sin dejar de mencionar, sin embargo, el peligro que posiblemente entrañan respecto a la perpetuación de la distribución tradicional de funciones entre hombres y mujeres.
78. Las acciones positivas en el sentido de la Recomendación 84/635 relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer tienen como finalidad, por definición, compensar actitudes, comportamientos estereotipados y estructuras basadas en la idea de una distribución tradicional de funciones entre hombres y mujeres en la sociedad.
79. Por consiguiente, se plantea concretamente la cuestión de si una medida como la controvertida, que se refiere al papel de madre, es ilegal por el mero hecho de no referirse a la condición de progenitor, a pesar de que desde un punto de vista práctico permite, sin lugar a dudas, eliminar obstáculos al ejercicio de una actividad profesional.
80. Comencemos, pues, el examen a un nivel abstracto: si la medida se hubiera concebido sin relación a un sexo concreto, no sería necesario invocar el artículo 2, apartado 4, de la Directiva. En sus conclusiones presentadas en el asunto Marschall, el Abogado General Sr. Jacobs mantuvo la tesis de que una medida específicamente destinada a las mujeres podía ser, en su caso, desproporcionada, si el mismo resultado podía alcanzarse a través de una formulación neutra respecto de ambos sexos.
81. Independientemente de si el artículo 2, apartado 4, de la Directiva exige el examen de proporcionalidad, el acceso a las plazas de guardería sin distinción por razón de sexo no conduciría, en el presente asunto, al mismo resultado. En efecto, el personal femenino del Ministerio de Agricultura neerlandés supera con mucho en número al personal masculino. En el supuesto de que los hijos de aquéllos también tuvieran acceso a las plazas de guardería en las mismas condiciones, en una situación de escasez de plazas sería bastante menor el número de mujeres que tendrían la posibilidad de obtener una plaza en dicho establecimiento para su hijo, o sus hijos. Es éste un supuesto típico en el cual la igualdad jurídica, o una igualdad formal, produce una desigualdad en perjuicio de las mujeres. Luego en estas circunstancias, no se puede hablar de una medida positiva en favor de las mujeres. Tampoco el objetivo fundamental de que el fomento de la familia se oriente de forma neutra respecto del sexo se opone, en el presente supuesto, a que se extienda la aplicación del artículo 2, apartado, 4, de la Directiva 76/207, a medidas como la controvertida en el presente litigio.
82. No debe ignorarse que el peligro latente de perpetuar el reparto de tareas establecido en función del sexo es inherente a las medidas específicas de promoción de la mujer. En este contexto, se plantea la cuestión de en qué medida los cambios normativos pueden producir las modificaciones deseadas de la actitud, del comportamiento estereotipado y de las estructuras. Se trata de una cuestión a la que deben responder las ciencias sociales. En cualquier caso, en relación con la igualdad en la vida profesional -y en contra de las expectativas iniciales-, la igualdad jurídica no ha desembocado en una igualdad de oportunidades de hecho. De otro modo, la discusión sobre las medidas positivas en favor de las mujeres no tendría razón de ser. Las consideraciones de carácter sociopolítico acerca de la eficacia a largo plazo de las medidas específicas para las mujeres, que se refieren a su función establecida por razón de sexo, no pueden poner en tela de juicio la legalidad de dichas medidas, que resulta del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207.
83. Este análisis no se ve alterado por el hecho de que el demandante invoque el artículo 6 de la Recomendación 92/241 sobre el cuidado de los niños y de las niñas. Dicha disposición recomienda a los Estados miembros que «promuevan y alienten una mayor participación de los hombres y de las mujeres con vistas a conseguir un reparto más equitativo de las responsabilidades parentales entre hombres y mujeres [...]». Por su contenido y su contexto normativo, esta disposición no crea un derecho exigible. Dicha Recomendación tiene por objeto determinados problemas de los padres que desempeñan una actividad profesional, tales como las guarderías, los permisos especiales, el entorno, la estructura y la organización del trabajo, así como el reparto de las responsabilidades parentales.
84. El llamamiento a los Estados miembros para que favorezcan un reparto más equitativo de las responsabilidades parentales no implica necesariamente que se cree un derecho de los funcionarios y las funcionarias a una plaza de guardería en una situación de escasez de plazas, toda vez que el acceso preferente de las funcionarias representa una medida destinada a promover la igualdad de oportunidades en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207.
85. Por lo demás, el demandante no ha alegado que puede verse obligado a reducir su actividad profesional para ocuparse del cuidado de su hijo, sino que es su esposa, que ejerce una actividad a tiempo parcial, quien quiere continuar su actividad profesional después del nacimiento del niño. Esta situación conduce a la cuestión de si un empleador público, como el Ministerio de Agricultura, puede estar obligado a favorecer la actividad profesional de la esposa de un funcionario suyo cuando aquélla trabaja para otro empleador. A mi juicio, procede responder negativamente a dicha cuestión dado que el empleador únicamente está obligado a garantizar la igualdad de trato de sus propios funcionarios. Además, el deber de asistencia y protección del empleador público se extiende, ante todo, a sus propios funcionarios. Por ello, cuando adopta una medida para promover el trabajo de las mujeres, puede circunscribirla a sus trabajadoras.
86. Por tanto, procede considerar que la normativa está comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207.
87. Aunque la cuestión de la procedencia de la medida controvertida ya no tiene una importancia fundamental para la solución propuesta, conviene, para ser completos, plantearse dicha cuestión en el caso de que se considere que la medida constituye no una condición de trabajo sino que forma parte de la retribución. En este caso, el Ministerio de Agricultura podría haberse basado en el artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la política social, cuyos efectos no son menores que los del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207.
88. La relación del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 con el artículo 141 CE, apartado 4, a la que aludía el órgano jurisdiccional remitente tiene, en este caso, un interés meramente teórico. A pesar de que el artículo 141 CE, apartado 4, no había entrado en vigor cuando se produjeron los hechos del litigio principal, tiene importancia para comprender el principio de igualdad de trato y, por tanto, para interpretar las disposiciones controvertidas en el litigio principal. Como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre otros, en las sentencias Badeck y Mahlburg, las acciones positivas lícitas y las normativas específicas para las mujeres constituyen una expresión del principio de igualdad de trato, dado que éste tiene como objetivo establecer una igualdad material y no meramente formal. Esta idea es, en definitiva, inmanente al principio de igualdad de trato y únicamente se ha plasmado desde el punto de vista jurídico-positivo en al artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, así como, posteriormente, en el Derecho primario, en el artículo 6, apartado 3, del Acuerdo anexo al Protocolo sobre la política social, y finalmente en el Tratado en el artículo 141 CE, apartado 4. Por consiguiente, se puede considerar que el artículo 141 CE, apartado 4, comprende, al menos, todas las medidas que abarca el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207.
89. La propuesta de la Comisión por la que se modifica la Directiva 76/207 y confirma este punto de vista. De acuerdo con dicha propuesta, el artículo 2, apartado 4, de la mencionada Directiva, será reemplazado en su totalidad por el siguiente texto:
«4. A partir de la información transmitida por los Estados miembros de conformidad con el artículo 9, la Comisión redactará y publicará cada tres años un informe de evaluación comparativa de las medidas positivas adoptadas por los Estados miembros de conformidad con el apartado 4 del artículo 141 del Tratado.»
90. Como justificación de lo anterior, se desprende del séptimo considerando de la exposición de motivos que «en el apartado 4 del artículo 141 del Tratado se consagra la posibilidad de que los Estados miembros mantengan o adopten medidas de acción positiva. Esta disposición del Tratado hace que el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE sea superfluo. La publicación de informes periódicos de la Comisión sobre la aplicación de la posibilidad que ofrece el apartado 4 del artículo 141 del Tratado ayudará a los Estados miembros a comparar la manera en que se aplica [...]».
91. Como conclusión, procede señalar que una normativa de un empleador público, que en una situación de escasez de plazas de guardería reserva el acceso, salvo en contadas excepciones, a las funcionarias, constituye una medida encaminada a promover la igualdad en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207.
VI. Conclusión
92. Con arreglo a las consideraciones precedentes, propongo que se responda de la siguiente forma a la cuestión prejudicial:
«El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no se opone a una normativa adoptada por un empleador, según la cual las plazas de guardería subvencionadas están, en principio, únicamente a disposición del personal femenino, a no ser que un empleado masculino se encuentre en una situación de urgencia.»