DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (huitième chambre)
15 novembre 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque de l’Union européenne figurative Flexagil – Usage sérieux de la marque – Article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001 – Forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif »
Dans l’affaire T‑831/17,
DRH Licensing & Managing AG, établie à Zürich (Suisse), représentée par Me S. Salomonowitz, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. W. Schramek et M. Fischer, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Merck KGaA, établie à Darmstadt (Allemagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 17 octobre 2017 (affaire R 2043/2016‑4), relative à une procédure de déchéance entre DRH Licensing & Managing et Merck,
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de MM. A. M. Collins, président, R. Barents (rapporteur) et J. Passer, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 29 décembre 2017,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 27 mars 2018,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 30 septembre 2008, Merck KGaA a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relevaient initialement des classes 5, 23 et 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié. Après renoncement partiel enregistré au cours de la procédure de déchéance, la marque est encore enregistrée pour les produits de la classe 5 suivants : « Produits pharmaceutiques pour le traitement des troubles de l’appareil locomoteur du corps humain ».
4        La marque a été enregistrée le 9 juin 2009 sous le numéro 7301237.
5        Le 17 juin 2015, la requérante, DRH Licensing & Managing AG, a formé une demande en déchéance, au titre de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], à l’égard de la marque enregistrée, en invoquant une absence d’usage sérieux de ladite marque pendant une période continue de cinq ans.
6        Par décision du 19 septembre 2016, la division d’annulation a fait droit à la demande en déchéance pour tous les produits mentionnés au point 3 ci-dessus, au motif que Merck n’avait pas rapporté la preuve d’un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque enregistrée.
7        Le 10 novembre 2016, Merck a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation.
8        Par décision du 17 octobre 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a annulé la décision de la division d’annulation et a rejeté la demande en déchéance introduite par la requérante. Elle a considéré, en substance, contrairement à la division d’annulation, que les preuves fournies par le titulaire de la marque contestée démontraient à suffisance l’usage sérieux de ladite marque.
Conclusions des parties
9        La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
10      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
11      La requérante invoque un seul moyen, tiré de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, dans le cadre duquel elle prétend que les preuves de l’usage soumises par le titulaire de la marque de l’Union européenne étaient insuffisantes pour démontrer un usage sérieux de la marque contestée au sens de ladite disposition, en sorte que ledit titulaire aurait dû être déchu de ses droits.
12      La requérante fait valoir, plus particulièrement, premièrement, que la chambre de recours a admis des documents présentant la marque antérieure sous une forme différente de celle sous laquelle elle avait été enregistrée, deuxièmement, que les éléments décoratifs n’apparaissent pas, ou seulement partiellement, dans les documents, troisièmement, que les documents sont lacunaires et que les campagnes publicitaires sont des éléments insuffisants, d’autant plus qu’il n’est pas établi que la publicité a été publique et tournée vers l’extérieur, quatrièmement, que, pour les grandes entreprises, il doit nécessairement être exigé un seuil du caractère de sérieux de l’usage plus élevé que celui exigé pour les entreprises de taille moyenne ou petite et, cinquièmement, que l’usage en Hongrie n’est pas suffisant, territorialement, pour prouver l’usage de la marque contestée.
13      Il convient de rappeler qu’il résulte du considérant 10 du règlement no 207/2009 (devenu considérant 24 du règlement 2017/1001) que le législateur a considéré que la protection de la marque antérieure n’était justifiée que dans la mesure où celle-ci était effectivement utilisée. En conformité avec ce considérant, l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 prévoit que le titulaire de la marque de l’Union est déclaré déchu de ses droits, notamment sur demande présentée auprès de l’EUIPO, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits et les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de juste motifs pour le non-usage.
14      Par ailleurs, selon l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement 2017/1001], est considéré comme usage de la marque de l’Union européenne son emploi « sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque [sous] la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ».
15      Il convient de relever qu’il découle directement des termes de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009 que l’usage de la marque sous une forme qui diffère de la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée est considéré comme un usage au sens du premier alinéa de cet article, pour autant que le caractère distinctif de la marque sous la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ne soit pas altéré [arrêt du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, point 21 ; voir, également, arrêt du 13 septembre 2016, hyphen/EUIPO – Skylotec (Représentation d’un polygone), T‑146/15, EU:T:2016:469, point 25 et jurisprudence citée].
16      Le caractère distinctif d’une marque au sens du règlement no 207/2009 signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (voir arrêts du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, point 22 et jurisprudence citée, et du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, point 26 et jurisprudence citée).
17      Il y a lieu de préciser que l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009 vise l’hypothèse où une marque enregistrée, nationale ou de l’Union européenne, est utilisée dans le commerce sous une forme légèrement différente par rapport à la forme sous laquelle l’enregistrement a été effectué. L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en altérer le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque la forme du signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (arrêt du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, point 27 ; voir également, en ce sens, arrêt du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, point 29, et, par analogie, arrêt du 25 octobre 2012, Rintisch, C‑553/11, EU:C:2012:671, points 21 et 22).
18      Ainsi, le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque enregistrée requiert un examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque (voir arrêt du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, point 28 et jurisprudence citée).
19      Par ailleurs, selon la jurisprudence, lorsqu’une marque est constituée ou composée de plusieurs éléments et que l’un ou plusieurs d’entre eux ne sont pas distinctifs, l’altération de ces éléments ou leur omission n’est pas de nature à affecter le caractère distinctif de la marque dans son ensemble (voir arrêt du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, point 30 et jurisprudence citée).
20      De plus, il convient de rappeler que, pour que soit appliqué l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009, il est nécessaire que les ajouts à la marque enregistrée n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée, notamment en raison de leur position accessoire dans le signe ou de leur faible caractère distinctif [arrêts du 21 juin 2012, Fruit of the Loom/OHMI – Blueshore Management (FRUIT), T‑514/10, non publié, EU:T:2012:316, point 38, et du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, point 31].
21      Par ailleurs, la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement no 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1) [devenue article 10, paragraphe 3, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1)], qui est applicable aux demandes en déchéance en vertu de la règle 40, paragraphe 5, du même règlement, dispose que la preuve de l’usage de la marque doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée [voir arrêt du 2 février 2016, Benelli Q. J./OHMI – Demharter (MOTOBI B PESARO), T‑171/13, EU:T:2016:54, point 66 et jurisprudence citée].
22      La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union réside dans le fait que le registre de l’EUIPO ne saurait être assimilé à un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 10 du règlement no 207/2009, ledit registre devrait refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 67 et jurisprudence citée).
23      Dans l’interprétation de la notion d’« usage sérieux », il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale d’une entreprise, ni à contrôler sa stratégie économique, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [arrêts du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 38, confirmé sur pourvoi par arrêt du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, et du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 68].
24      Ainsi qu’il ressort du point 43 de l’arrêt du 11 mars 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145), une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 69 et jurisprudence citée ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, points 36 et 37).
25      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 70 et jurisprudence citée ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43).
26      Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque contestée, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 71 et jurisprudence citée).
27      Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque de l’Union, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 72 et jurisprudence citée).
28      La Cour a également ajouté, au point 72 de l’arrêt du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI (C‑416/04 P, EU:C:2006:310), qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devait être retenu pour déterminer si l’usage avait ou non un caractère sérieux, en sorte qu’une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’EUIPO ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui leur est soumis, ne saurait, dès lors, être fixée. Ainsi, la Cour a jugé que, lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 73 et jurisprudence citée).
29      Toutefois, plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que le détenteur de la marque apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque contestée (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 74 et jurisprudence citée).
30      Le Tribunal a précisé que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (voir arrêt du 2 février 2016, MOTOBI B PESARO, T‑171/13, non publié, EU:T:2016:54, point 75 et jurisprudence citée).
31      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 16 de la décision attaquée, que les documents produits démontraient, dans leur ensemble, un usage sérieux de la marque contestée en Hongrie pour les produits protégés compris dans la classe 5.
32      La demande de déchéance de la marque antérieure ayant été déposée le 17 juin 2015, la période de cinq années visée à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 s’étend, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 15 de la décision attaquée, du 17 juin 2010 au 16 juin 2015 (ci-après la « période pertinente »).
33      Il convient de relever que les preuves fournies par le titulaire de la marque contestée dans le cadre de la procédure administrative concernant son usage de la marque, telles que mentionnées au point 3 de la décision attaquée, sont les suivantes :
–        « des tableaux avec les chiffres d’affaires des années 2010 à 2015 pour FLEXAGIL KREM 100G, 150G et 50G, “Market : Musc. Pain Relief” ; des factures d’agences médias et de publicité hongroises adressées à la titulaire de la marque de l’Union européenne datant des années 2011 et 2012, en hongrois, pour des prestations telles que “TV”, “radio”, “video”, “film” ou “hébergement de sites”. Une partie des factures mentionne dans la description la marque “Flexagil”. Des annonces publicitaires dans les médias hongrois (par exemple SPORTIME), qui montrent la marque de l’Union européenne avec le suffixe “KREM” (annexe 1 [du dossier de l’EUIPO]) ;
–        de nombreuses factures d’agences médias et de publicité hongroises à la titulaire de la marque de l’Union européenne datant de 2012 à 2015 pour de la publicité dans différents médias, par exemple dans des programmes et chaînes de radio et télévision, revues et magazines ainsi que pour des animations, de l’hébergement de sites, du design. La marque “Flexagil” est reproduite en tant que marque verbale dans la majeure partie des factures, par exemple “Flexagil display”, “Flexagil rádio”, “Story 4 Flexagil – 20 sec” ou “Flexagil, Sportime”. La photo d’un présentoir publicitaire d’un produit “Flexagil” dans un magasin, datant de 2014. La marque n’est pas reconnaissable sur l’autre photo (annexes 2-7) [du dossier de l’EUIPO] ;
–        la version imprimée du site Web “internetpatika.hu” avec des informations sur le produit “Flexagil krem 1x 100g” en hongrois. L’extrait d’Internet montre la reproduction d’un emballage avec la marque de l’Union européenne ainsi que le suffixe “krem”. Des versions imprimées des sites Web “youtube.com”, “facebook.com” et “flickr.com” concernant “Flexagil Hungary”, qui montrent la marque de l’Union européenne, ainsi que la version imprimée du site Internet “www.ideal.hu” avec un communiqué de presse “Flexa¬gil Joint App. 1.0” en hongrois, traduit en allemand à l’aide de google.translate (annexe 8) [du dossier de l’EUIPO] ;
–        des projets de nombreuses annonces publicitaires pour la marque “Flexagil krem”, datant de 2011 à 2014, en hongrois, ainsi que deux “plans médias Flexagil” pour la radio et la télévision (annexes 9-10) [du dossier de l’EUIPO] ;
–        des maquettes d’emballages et des modèles d’information relative au produit “Flexagil KREM”, des années 2012 à 2013, en hongrois (annexe 11) [du dossier de l’EUIPO] ;
–        des annonces publicitaires pour de la “Flexagile CREME” en français et néerlandais, datant de 2011 à 2013 ; un communiqué de la succursale belge de la titulaire de la marque, de mai 2011, en ce qui concerne l’introduction sur le marché du produit “FLEXAGILE CREME” à appliquer en cas de blessure musculaire, en français et néerlandais ; des annonces publicitaires datant de 2013 ; des informations sur le produit “Flexagile crème” de février 2011, ainsi que 2 factures de livraison de “Flexagile crème” à la succursale belge de la titulaire de la marque, datant de 2013 ; un modèle de projet d’emballage “Flexagile” en néerlandais et allemand : “Crème – soulagement des symptômes de douleurs dues à des lésions musculaires ou ligamentaires”; un article de presse “Tempo Medical, 2014” en néerlandais ainsi que la reproduction de l’emballage d’une crème “Flexagile” (annexe 12) [du dossier de l’EUIPO] ;
–        un tableau avec les chiffres d’affaires pour la “FLEXAGIL CREME” (“Muscular Pain Relief Market”) en Belgique pour les années 2010 à 2011 (annexe 13) [du dossier de l’EUIPO]. »
34      Premièrement, s’agissant du grief selon lequel la chambre de recours aurait admis des documents présentant la marque contestée sous une forme différente de celle sous laquelle elle a été enregistrée et que l’ajout du mot « krém » à la marque contestée ne serait pas une simple modification mineure, mais une altération importante du caractère distinctif de ladite marque, il ne saurait être accueilli.
35      En effet, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence rappelée au point 20 ci-dessus, il ne saurait y avoir d’altération du caractère distinctif de la marque lorsque l’élément ajouté est accessoire ou est pourvu d’un faible caractère distinctif.
36      À cet égard, la marque contestée, dont la requérante prétend que le caractère distinctif est altéré par l’ajout de l’élément « krém », se présente sous la forme suivante :
37      Or, force est de constater que l’ajout de l’élément verbal « krém » ne saurait altérer le caractère distinctif de la marque contestée, dans la mesure où cet élément ne fait que décrire la forme sous laquelle le produit est conditionné et informe uniquement le consommateur qu’il ne s’agit ni d’un gel, ni d’une huile, ni d’un spray, forme sous laquelle un produit tel que celui en cause en l’espèce pourrait être également conditionné.
38      C’est donc sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a considéré, au point 25 de la décision attaquée, que l’élément supplémentaire « krém », en tant que simple référence à la forme d’administration des produits, à savoir de la crème, ne modifiait pas le caractère distinctif de la marque contestée.
39      Deuxièmement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel l’élément figuratif n’apparaîtrait pas sur la majeure partie des factures, en sorte que la chambre de recours n’aurait pas dû les prendre en considération aux fins de la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée, force est de constater que ces factures ne sauraient être considérées comme étant dépourvues de pertinence pour ce motif.
40      En effet, ainsi qu’il a déjà été jugé, les factures sont destinées à reprendre la liste des produits vendus, en sorte que doivent y figurer le numéro ou le nom de l’article concerné, éventuellement accompagné de la dénomination verbale de la marque enregistrée [voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft/OHMI – Comercial Jacinto Parera (MAD), T‑152/11, non publié, EU:T:2012:263, point 59].
41      Cette même constatation s’impose également lorsque les factures portent non pas sur des produits, mais sur des publicités faites pour les produits sur lesquels la marque est apposée.
42      À cet égard, il convient de rappeler que le fait que la marque contestée n’est pas mentionnée sur des factures ne saurait démontrer l’absence de pertinence de ces dernières aux fins de la preuve de l’usage sérieux de ladite marque [arrêts du 27 septembre 2007, La Mer Technology/OHMI – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, non publié, EU:T:2007:299, point 65, et du 24 mai 2012, MAD, T‑152/11, non publié, EU:T:2012:263, point 60].
43      En l’espèce, les factures sont relatives à des publicités faites dans différents médias hongrois et comportent, notamment, outre l’énoncé de l’élément verbal de la marque contestée, la période à laquelle la publicité a été effectuée ainsi que le montant desdites publicités. Bien que certaines factures soient hors période et d’autres figurent en double, il y a, toutefois, lieu de constater que la requérante a produit un grand nombre de factures qui se situent à l’intérieur de la période pertinente.
44      Il s’ensuit que c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a pris en considération l’ensemble des factures sur lesquelles apparaissait uniquement l’élément verbal de la marque contestée, à savoir flexagil, et qui étaient relatives à la période pertinente.
45      Troisièmement, s’agissant du grief de la requérante selon lequel les documents seraient lacunaires et insuffisants aux fins de la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée et que les campagnes publicitaires seraient des éléments insuffisants, d’autant plus qu’il ne serait pas établi que la publicité aurait été publique et tournée vers l’extérieur, il ne saurait davantage être accueilli.
46      À cet égard, il convient d’ores et déjà de rappeler qu’il est de jurisprudence constante qu’il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (arrêts du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, non publié, EU:C:2008:234, point 36, et du 24 mai 2012, MAD, T‑152/11, non publié, EU:T:2012:263, point 34).
47      C’est donc uniquement la prise en considération de l’ensemble des éléments soumis à l’appréciation de la chambre de recours qui doit permettre d’établir la preuve dudit usage.
48      Il convient de constater que, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 17 de la décision attaquée, les documents produits se composent principalement de factures de campagnes publicitaires pour la marque contestée dans différents médias, d’annonces publicitaires, de plans médias, d’une liste de chiffres d’affaires, de la version imprimée du site Internet d’une pharmacie hongroise en ligne, de maquettes d’emballages de produits et d’une information relative au produit ainsi que d’un communiqué de presse et d’extraits issus de sites Internet de Merck.
49      Tout d’abord, contrairement à ce que prétend la requérante, sur les 39 factures déposées devant l’EUIPO, 15 sont pertinentes (pages 90 à 92 et pages 109 à 120 du dossier de l’EUIPO) dès lors qu’elles se rapportent à la période pertinente (étant observé que 10 factures figurent en double dans le dossier de l’EUIPO aux pages 121 à 130). Le montant des dépenses effectuées pour les campagnes publicitaires s’élève à la somme, qui ne saurait être considérée comme étant négligeable, de plus de 31 000 000 de forint hongrois (HUF) (soit la somme d’environ 94 000 euros) pour une période extrêmement réduite, puisqu’elle s’étend du 25 mars au 31 mai 2015, soit un peu plus de deux mois.
50      Si la durée de la période pendant laquelle ces actes d’usage ont été démontrés est relativement courte, toutefois, cette relative brièveté est compensée par les montants élevés qui ont été investis par Merck afin de créer un débouché pour les produits de la marque contestée.
51      Même si ces factures se rapportent à des spots télévisuels, il est notoire que les publicités faites au profit de produits montrent le produit tel qu’il est vendu et comportent la marque telle qu’elle figure sur les produits sur lesquels elle est apposée afin, précisément, que la publicité atteigne son objectif et que les consommateurs établissent donc un lien entre le produit tel qu’ils l’ont vu à la télévision et le produit tel que commercialisé. Par ailleurs, il convient de mettre en relation ces factures relatives à des spots télévisuels avec les autres publicités sur papier diffusées dans des magazines, qui figurent dans le dossier de l’EUIPO, et qui reprennent toutes la marque contestée.
52      S’agissant des 14 factures qui sont hors période (du 22 juin 2015 au 25 octobre 2015, pour un montant de plus de 42 000 000 d’HUF, soit environ 128 000 euros), il y a lieu de constater qu’elles se situent juste après la fin de la période pertinente. Bien que les conclusions figurant au point 49 ci-dessus soient suffisantes, il doit être ajouté que ces factures ne sauraient toutefois être ignorées, dès lors qu’elles mettent en exergue le fait que Merck a continué à diffuser des spots publicitaires aux fins de faire connaître sa marque auprès du public concerné. Ces factures permettent donc de tirer des conclusions sur la réalité des mesures prises par Merck pour développer la pénétration de la marque contestée auprès du public concerné [voir, en ce sens, ordonnance du 5 octobre 2004, Alcon/OHMI, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, point 41, et arrêt du 15 octobre 2008, Powerserv Personalservice/OHMI – Manpower (MANPOWER), T‑405/05, EU:T:2008:442, point 146 ; voir également, par analogie, ordonnance du 27 janvier 2004, La Mer Technology, C‑259/02, EU:C:2004:50, point 33].
53      Par ailleurs, de nombreuses coupures de presse, dont certaines portent une date à l’intérieur de la période pertinente, figurent dans le dossier soumis dans le cadre de la procédure administrative et permettent également de constater que Merck a effectué des publicités dans des magazines aux fins de faire connaître la marque contestée auprès du public concerné. Ainsi que l’a indiqué à juste titre l’EUIPO au point 18 de la décision attaquée, la marque contestée est mentionnée dans la description du service de la majeure partie des factures, par exemple « Flexagil display », « Flexagil rádio », « Story 4 Flexagil – 20 sec » ou « Flexagil, Sportime ».
54      En outre, d’une part, plusieurs copies d’emballages de tubes de crème, qui comportent la mention « approuvé », laquelle est datée à l’intérieur de la période pertinente, permettent de tirer des conclusions sur la manière dont l’emballage reproduit la marque contestée. Il en est de même en ce qui concerne le produit lui-même sur lequel la marque contestée est apposée.
55      D’autre part, la marque contestée figure également sur une photo d’un présentoir d’un produit flexagil (p. 86 du dossier de l’EUIPO) qui doit être mis en relation avec deux factures relatives à des présentoirs flexagil (p. 20 et 81 du dossier de l’EUIPO).
56      Enfin, de nombreuses coupures de certains sites Internet concernant « Flexagyl Hungary » et qui comportent une date à l’intérieur de la période pertinente montrent également que la marque contestée a fait l’objet d’une utilisation publique et vers l’extérieur.
57      Contrairement à ce que prétend la requérante, les publicités faites dans les médias hongrois sont nécessairement et intrinsèquement des mesures destinées à faire connaître le plus largement possible le produit revêtu de la marque contestée, ce qui répond à l’exigence d’une utilisation publique et vers l’extérieur au sens de la jurisprudence mentionnée au point 24 ci-dessus.
58      Ainsi que l’a considéré à juste titre la chambre de recours au point 23 de la décision attaquée, compte tenu du grand nombre de factures produites et du montant des sommes facturées pour des campagnes publicitaires qui ont pu atteindre plusieurs millions de forint hongrois, il n’est pas possible de présumer d’un usage simplement symbolique de la marque contestée.
59      Il s’ensuit que les éléments fournis par Merck étaient, ainsi que l’a considéré la chambre de recours, suffisants aux fins de démontrer l’usage sérieux de la marque contestée dans l’Union.
60      Quatrièmement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel il devrait être exigé un seuil du caractère de sérieux de l’usage plus élevé que celui exigé pour les entreprises de taille moyenne ou petite, il convient de relever que l’élément relatif au seuil en fonction de la taille des entreprises n’est nullement pertinent.
61      En effet, ainsi que le soulignait déjà l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer au point 65 de ses conclusions dans l’affaire Ansul (C‑40/01, EU:C:2002:412), « [e]n revanche, la taille de l’entreprise propriétaire des droits n’est pas pertinente aux fins de déterminer le seuil à partir duquel l’usage de la marque peut être qualifié de sérieux ». En effet, « [s]i l’objectif est d’assurer un débouché aux biens ou aux services que la marque représente, le degré d’intensité nécessaire de l’usage pour que celui-ci soit sérieux dépendra […] de la nature du bien ou du service, ainsi que de la structure et de la dimension du marché en cause, mais non de la taille de l’entreprise titulaire, qui peut ne pas utiliser la marque » (conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire Ansul, C‑40/01, EU:C:2002:412, point 66).
62      Dans ces conditions, il ne saurait être imparti de seuil plus élevé de la preuve de l’usage sérieux en fonction de la taille des entreprises concernées.
63      Cinquièmement, s’agissant de l’argument selon lequel l’usage en Hongrie ne serait pas suffisant, territorialement, pour prouver l’usage de la marque contestée, il doit également être rejeté.
64      En effet, pour apprécier l’existence d’un usage sérieux dans l’Union, il convient de faire abstraction des frontières du territoire des États membres [voir, en ce sens, arrêts du 19 décembre 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, point 44 ; du 30 janvier 2015, Now Wireless/OHMI – Starbucks (HK) (now), T‑278/13, non publié, EU:T:2015:57, points 46 et suivants ; du 15 juillet 2015, TVR Automotive/OHMI – TVR Italia (TVR ITALIA), T‑398/13, EU:T:2015:503, point 57, et du 8 décembre 2015, Giand/OHMI – Flamagas (FLAMINAIRE), T‑583/14, non publié, EU:T:2015:943, point 40]. À cet égard, l’affirmation selon laquelle l’étendue territoriale de l’usage d’une marque de l’Union ne peut en aucun cas être limitée au territoire d’un seul État membre ne saurait non plus prospérer (voir, en ce sens, arrêts du 19 décembre 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, point 49).
65      S’il est certes raisonnable de s’attendre à ce qu’une marque de l’Union européenne soit utilisée sur un territoire plus important que celui couvert par des marques nationales, il n’est pas nécessaire que cet usage soit toujours géographiquement étendu pour être qualifié de sérieux [arrêts du 19 décembre 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, point 54 ; du 8 mai 2014, Pedro Group/OHMI – Cortefiel (PEDRO), T‑38/13, non publié, EU:T:2014:241, point 35, et du 18 octobre 2016, August Storck/EUIPO – Chiquita Brands (Fruitfuls), T‑367/14, non publié, EU:T:2016:615, point 42].
66      Dès lors que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque repose sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à démontrer que l’exploitation commerciale de cette marque permet de créer ou de conserver les parts de marché pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée, il est impossible de déterminer a priori, de façon abstraite, quelle étendue territoriale devrait être retenue pour déterminer si l’usage de ladite marque a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis, qui ne permettrait pas au juge national d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut donc être fixée (voir arrêt du 19 décembre 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, point 55 et jurisprudence citée ; arrêt du 8 mai 2014, PEDRO, T‑38/13, non publié, EU:T:2014:241, point 36).
67      Or, eu égard au grand nombre de factures produites par Merck et au montant important des investissements réalisés pour créer un débouché pour des médicaments, qui ne sont pas des produits de consommation courante, il y a lieu de considérer que c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a estimé, au point 26 de la décision attaquée, que l’usage dans un État membre était suffisant, dès lors que l’usage était considéré comme sérieux en Hongrie, en sorte qu’elle n’a pas examiné si un usage de la marque contestée avait également été prouvé pour la Belgique.
68      Il résulte de l’ensemble des éléments de preuve soumis à l’appréciation de la chambre de recours que c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que cette dernière a établi sur la base de certains éléments qui lui étaient soumis que le titulaire de la marque contestée avait démontré l’usage sérieux de la marque contestée.
69      Il s’ensuit que le moyen unique doit être rejeté ainsi que le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
70      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      DRH Licensing & Managing AG est condamnée aux dépens.
Collins
Barents
Passer
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 15 novembre 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand.