61998CC0293_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - De feiten, de toepasselijke bepalingen en de prejudiciële vraag
1. Hostelería Asturiana SA (hierna: Hoasa"), verweerster in het hoofdgeding, is eigenares van het Hotel de la Reconquista (hierna: hotel"). Zij heeft daarin een installatie aangebracht voor de ontvangst en doorgifte binnenshuis van via de ether of via satelliet uitgezonden televisieprogramma's ten behoeve van de hotelgasten. De programmasignalen worden versterkt en via coaxiaalkabels naar de tv-ontvangers in de hotelkamers doorgegeven. Bij de via satelliet ontvangen programma's worden echter vóór de interne doorgifte de signaalfrequenties gewijzigd (omzetting van zeer hoge naar lagere frequenties) om de afstemming van de overeenkomstige kanalen op de televisieontvangers in de hotelkamers mogelijk te maken. De Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (hierna: Egeda"), verzoekster in het hoofdgeding, is een organisatie voor het beheer van de rechten en de behartiging van de belangen van producenten van audiovisuele werken en opnamen. Van oordeel, dat de doorgifte van de in de aan de hotelgasten aangeboden televisieprogramma's voorkomende audiovisuele opnamen en andere werken in strijd was met de gecodificeerde tekst van de wet inzake de intellectuele eigendom (hierna: gecodificeerde tekst"), vorderde Egeda voor de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 5 de Oviedo: i) Hoasa te gelasten de verrichting van die dienst onverwijld te beëindigen en ze zonder uitdrukkelijke toestemming van verzoekster niet te hervatten, en ii) verweerster te veroordelen om verzoekster schadeloos te stellen op basis van de door deze toegepaste algemene tarieven en van het aantal door gasten van het hotel bewoonde kamers en appartementen in de (in de verwijzingsbeschikking niet nader omschreven) periode gedurende welke de in geding zijnde activiteit plaatsvond.
2. De verwijzende rechter is van oordeel, dat de oplossing van de zaak in het hoofdgeding in wezen afhangt van de vraag, of de ontvangst van televisiesignalen en de doorgifte ervan via de kabel naar de kamers van een hotelinrichting als die van verweerster al dan niet het mededelen aan het publiek van auteursrechtelijk beschermde werken is. Het recht een werk aan het publiek mee te delen (comunicación pública"), behoort tot de exploitatierechten die bij uitsluiting aan de auteur toekomen (artikel 17 van de gecodificeerde tekst). Volgens artikel 20, lid 1, van die tekst wordt onder mededeling aan het publiek verstaan iedere handeling waardoor een werk toegankelijk wordt gemaakt voor een veelheid van personen, zonder voorafgaande verspreiding van exemplaren aan elk van die personen, met dien verstande dat de mededeling een privékarakter heeft wanneer zij plaatsvindt in een strikt huiselijke (doméstico") omgeving die geen deel uitmaakt van of verbonden is met een omroepnetwerk van welke aard ook. Artikel 122 - deel uitmakend van titel III van boek II (betreffende rechten van intellectuele eigendom niet zijnde het auteursrecht) van de gecodificeerde tekst - bepaalt voorts, dat het recht om de mededeling aan het publiek van audiovisuele opnamen toe te staan, aan de producent toekomt. Wanneer audiovisuele opnamen worden gebruikt voor mededelingen aan het publiek als bedoeld in artikel 20, lid 2, sub f en g, (zie infra), is door de gebruiker een billijke eenmalige vergoeding verschuldigd aan de producent van die opnamen, alsmede aan de vertolkers en uitvoerenden. Het recht op die beloning wordt uitgeoefend door de met het beheer van de intellectuele eigendomsrechten belaste organisaties (artikel 122, lid 3, van de gecodificeerde tekst).
De bovenbedoelde bepalingen van artikel 20, lid 2, sub f en g, van de gecodificeerde tekst preciseren vervolgens, dat als mededeling aan het publiek in het bijzonder zijn te beschouwen: i) de doorgifte van het uitgezonden werk met een van de sub a tot en met e genoemde middelen, door een ander dan de oorspronkelijke uitzender (artikel 20, lid 2, sub f, en ii) de uitzending of doorgifte van het uitgezonden werk, in een voor het publiek toegankelijke plaats, met elk daartoe geschikt middel (artikel 20, lid 2, sub g). Met het oog op de oplossing van de zaak in het hoofdgeding moet van de middelen waarnaar artikel 20, lid 2, sub f, verwijst, met name worden genoemd de doorgifte via de kabel (artikel 20, lid 2, sub e; zie voetnoot 2).
3. Volgens de verwijzingsbeschikking heeft de Spaanse wetgever in de gecodificeerde tekst letterlijk de definities overgenomen van mededeling aan het publiek per satelliet" en doorgifte via de kabel" die te vinden zijn in artikel 1, leden 2, sub a, en 3, van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (hierna: richtlijn"). Voor zover hier van belang, luidt genoemd artikel 1 als volgt:
(...)
2. a) In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚mededeling aan het publiek per satelliet: een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.
(...)
3. In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚doorgifte via de kabel: de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere lidstaat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn" (cursiveringen van mij).
4. Bijgevolg, aldus de verwijzende rechter, indien de door Hoasa aan haar hotelgasten verleende dienst bestond in de doorgifte van uitgezonden programma's, was zij - daar zij gebruik maakte van audiovisuele opnamen bij het doen van mededelingen aan het publiek in de zin van artikel 20, lid 2, sub f en g, van de gecodificeerde tekst - een billijke eenmalige vergoeding verschuldigd aan Egeda, handelend uit naam en voor rekening van de betrokken producenten en vertolkers of uitvoerenden. Op 1 juni 1998 besloot hij derhalve, het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:
Moet artikel 1, leden 2, sub a, en 3, van richtlijn 93/83/EEG aldus worden uitgelegd, dat wanneer een hotelbedrijf per satelliet of via de ether uitgezonden televisiesignalen ontvangt en via de kabel aan elk van de hotelkamers doorgeeft, er sprake is van ‚mededeling aan het publiek of ‚ontvangst door het publiek?"
5. Om mijn schildering van de wettelijke context van de zaak compleet te maken, merk ik op, dat ingevolge artikel 5 van het aan de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte gehechte protocol 28 betreffende de intellectuele eigendom (hierna: protocol 28"), het Koninkrijk Spanje evenals de andere lidstaten gehouden was vóór 1 januari 1995 toe te treden tot de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971, zoals gewijzigd op 28 september 1979; hierna: Berner Conventie" of BC").
6. Artikel 11 bis, lid 1, BC - betreffende, onder meer, de openbare mededeling van een door de radio uitgezonden werk, met of zonder draad (overbrenging door kabelsysteem) of door luidsprekers of enig ander dergelijk instrument -, luidt als volgt: Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: (...) 2° . elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisataie dan de oorspronkelijke geschiedt; 3° . de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument, dat tekens, geluiden of beelden overbrengt."
7. Evenals de andere materiële bepalingen van de Berner Conventie (met als enige uitzondering artikel 6 bis, betreffende het morele recht van de auteur), moet voornoemd artikel 11 bis worden geacht te zijn opgenomen in de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: TRIPs-Overeenkomst" of TRIPs"), als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: WTO"), namens de Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994. De voornaamste doelstelling van de TRIPs-Overeenkomst is de versterking en harmonisatie op mondiaal niveau van de bescherming van de intellectuele eigendom. Daartoe verwijst zij enerzijds naar de bestaande, internationaal al in ruime mate aanvaarde overeenkomsten en bevat zij anderzijds specifieke materiële bepalingen voor bepaalde aspecten van de intellectuele eigendom, ten aanzien waarvan naar het oordeel van de deelnemende landen een sterkere bescherming dringend gewenst was. Ingevolge artikel 9 TRIPs - behorend tot titel 1 (Auteursrecht en naburige rechten") van deel II (Normen betreffende het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom") dat de leden van de WTO verplicht, in een minimaal beschermingsniveau te voorzien - (...) leven [de leden] de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na".
II - Argumenten van partijen en opmerkingen van de interveniërende" lidstaten en de Commissie
8. In haar bij het Hof ingediende opmerkingen betoogt Egeda primair, dat de prejudiciële vraag niet ontvankelijk is. In het bijzonder wijst zij erop, dat in casu niet blijkt, dat het om grensoverschrijdende uitzendingen per satelliet of om doorgifte via de kabel van programma's uit andere lidstaten gaat. De situatie van de betrokken justitiabelen heeft dan ook geen enkele aanknoping met het gemeenschapsrecht en kan daardoor niet worden beheerst. Bovendien valt de onderhavige casuspositie in geen geval binnen het materiële toepassingsgebied van de richtlijn en moet het hoofdgeding dus uitsluitend aan de hand van het nationale recht worden beslist. Subsidiair geeft Egeda het Hof in overweging te verklaren, dat een activiteit als hier in geding een mededeling aan het publiek in de zin van de richtlijn is.
9. Ook de Duitse, de Britse en de Franse regering betogen, dat de door de verwijzende rechter gestelde vraag door toepassing van de ter zake dienende nationale bepalingen moet worden opgelost, aangezien noch de in de verwijzingsbeschikking vermelde noch andere bepalingen van de richtlijn (of van andere richtlijnen betreffende de intellectuele eigendom) de grondslag kunnen vormen voor een antwoord van het Hof op de uitleggingsvraag van de verwijzende rechter.
10. Hoasa concludeert, dat geen van de twee in de prejudiciële vraag vermelde definities past op de dienst die zij ten behoeve van haar hotelgasten verricht. Niet valt in te zien, hoe de regeling van de richtlijn inzake mededeling aan het publiek per satelliet van toepassing kan zijn op een volstrekt andere activiteit, te weten de eenvoudige ontvangst en doorgifte binnenshuis van door derden uitgezonden signalen. Er is immers geen enkele onderbreking in de overbrenging tussen het moment van ontvangst van de televisiesignalen door middel van een paraboolantenne en de ontvangst ervan in de hotelkamers. Wat voorts het begrip ontvangst door het publiek" in de context van artikel 1, lid 3, van de richtlijn betreft, uit de verwijzing in artikel 8, lid 1, naar de kabelmaatschappijen als de normale of noodzakelijke partijen bij de met de auteursrechthebbenden gesloten overeenkomsten blijkt, dat de doorgifte via de kabel van uitzendingen uit andere lidstaten, waarop de regeling van de richtlijn betrekking heeft, met winstoogmerk dient te geschieden en het enige of voornaamste doel van de onderneming moet zijn. Aan die criteria wordt niet voldaan in het geval van een zuiver interne doorgifte zoals in casu, die gebruik maakt van een passief", dat wil zeggen uitsluitend voor ontvangst geschikt, kabelsysteem. Hoasa meent daarom, dat de prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.
11. Dit is ook de conclusie van de Spaanse regering, volgens welke de gemeenschapswetgever met de vaststelling van de richtlijn de opheffing beoogde van de bestaande verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen van het auteursrecht, waardoor de rechthebbenden het gevaar lopen dat hun werken worden geëxploiteerd zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen" (vijfde overweging van de considerans). Hoewel de omstandigheid dat een hotel zijn gasten buitenlandse televisieprogramma's aanbiedt, de kamerprijs kan beïnvloeden - juist zoals andere diensten, bijvoorbeeld het beschikbaar stellen van een telefoon, een faxapparaat, een minibar of een eigen badkamer -, kan in geen geval worden gezegd dat een onderneming in de situatie van verweerster autonome en op het maken van winst gerichte handelingen tot economische exploitatie van auteursrechten verricht. Bovendien behoren de hotelgasten reeds tot het publiek waarvoor de uitzending van het beschermde werk is bestemd, ervan uitgaande dat die uitzending met toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden geschiedt. Dezen hebben voor eens en al de aan elk hunner toekomende beloning reeds ontvangen, naar alle waarschijnlijkheid berekend op basis van het aantal potentieel in het uitgezonden werk geïnteresseerde televisiekijkers in het gehele door de satelliet bestreken gebied. Volgens de Spaanse regering kan men ook niet spreken van een mededeling aan het publiek van beschermde werken, indien de betrokkenen een gesloten en van de buitenwereld afgescheiden groep vormen (bijvoorbeeld omdat, zoals in het geval van hotelgasten, er een persoonlijke vertrouwensband tussen hen bestaat of er onderlinge relaties tussen hen kunnen ontstaan), ongeacht het aantal personen waaruit die groep bestaat.
12. Volgens de Commissie kan er in casu geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek per satelliet" in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van de richtlijn. De Commissie merkt dienaangaande op, dat - onverminderd het oorsprongsbeginsel dat aan de richtlijn ten grondslag ligt (zie punt 14 infra) - door de in geding zijnde doorgifte van televisieprogramma's naar de hotelkamers nadat zij via de satelliet zijn ontvangen, de mededelingenketen wordt onderbroken. Toch zou de door verweerster verrichte dienst binnen het toepassingsgebied van artikel 1, lid 3, van de richtlijn kunnen vallen, mits de ontvangst van de in een andere lidstaat uitgezonden televisieprogramma's door een hotelonderneming en hun doorgifte binnenshuis via de kabel in een ontvangst door het publiek resulteren. Volgens de Commissie dient het Hof door een interpretatieve uitspraak de eenvormige toepassing van de hierbedoelde bepaling in de gehele Gemeenschap te verzekeren, teneinde ongewenste distorsies van de vrijheid van dienstverrichting en van de vrije mededinging op de gemeenschappelijke markt te voorkomen. De bepalingen van de Berner Conventie, waarin het begrip mededeling aan het publiek" vele malen voorkomt, maken sedert de inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst deel uit van de communautaire rechtsorde, in zoverre de lidstaten krachtens artikel 5 van protocol 28 verplicht zijn de conventie correct toe te passen. Tevens herinnert de Commissie aan de rechtspraak van het Hof, volgens welke het primaire en afgeleide gemeenschapsrecht in het licht van het internationale publiekrecht moet worden uitgelegd. Bij de uitlegging van de richtlijn moet dus in ieder geval rekening worden gehouden met de materiële bepalingen van de Berner Conventie, ook indien men van oordeel zou zijn dat deze niet gecommunautariseerd" is. De in casu aan het Hof gevraagde eenvormige uitlegging moet gebaseerd zijn op het begrip mededeling aan het publiek van de ontvangst van een radio-uitzending", zoals omschreven in de woordenlijst van het auteursrecht en de naburige rechten en in de gids voor de Berner Conventie, uitgegeven door de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO, OMPI) (hierna: woordenlijst", respectievelijk gids"). De hotelgasten die de in de kamers geplaatste televisietoestellen gebruiken, zijn echter een ander publiek dan het publiek (het hotel) dat de auteur aanvankelijk voor ogen stond toen hij toestemming gaf voor de uitzending van het beschermde werk. Op de vraag van de verwijzende rechter moet volgens de Commissie dus worden geantwoord, dat - overeenkomstig artikel 1, lid 3, van de richtlijn, uitgelegd in het licht van de Berner Conventie - de doorgifte via de kabel door een hotel van via satelliet of kabel ontvangen televisiesignalen naar de door de hotelgasten bewoonde kamers geen eenvoudige ontvangst van programma's is, maar een op zichzelf staande handeling van doorgifte aan het publiek, waardoor een beschermd werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld en waarvoor dus een op zichzelf staande toestemming van de rechthebbenden vereist is.
III - Juridische analyse
13. Laten we eerst eens zien, of de Commissie gelijk heeft. Met een beroep op artikel 5 van protocol 28 en op 's Hofs rechtspraak inzake de verplichting het afgeleide gemeenschapsrecht in het licht van het volkenrecht uit te leggen, geeft zij het Hof in overweging, de door de verwijzende rechter bedoelde bepalingen van de richtlijn, in het bijzonder artikel 1, lid 3, zoveel mogelijk in overeenstemming met de relevante materiële bepalingen van de Berner Conventie uit te leggen (zie punt 12 supra). De omstandigheid dat in de verwijzingsbeschikking met geen woord van de Berner Conventie wordt gerept, vormt uiteraard geen beletsel om ze in mijn analyse mede in aanmerking te nemen. Volgens zijn vaste rechtspraak immers kan het Hof, wanneer het krachtens artikel 177 van het Verdrag uitspraak doet, ook andere bepalingen van gemeenschapsrecht - die bijvoorbeeld door de Commissie onder zijn aandacht zijn gebracht - dan die waarnaar de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vragen heeft verwezen, in zijn overwegingen betrekken, wanneer die bepalingen relevant lijken te zijn voor de oplossing van het hoofdgeding.
14. De richtlijn is vastgesteld op basis van artikel 57, lid 2, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 47, lid 2, EG) en artikel 66 EG-Verdrag (thans artikel 55 EG) en beoogt de uit het auteursrecht voorvloeiende hinderpalen voor de volledige verwezenlijking van het vrije verkeer van televisie-uitzendingen in de Gemeenschap weg te nemen. Naar uit de considerans van de richtlijn blijkt, heeft de gemeenschapswetgever enkel de noodzakelijke minimumregels willen vaststellen, die de Commissie en het Parlement oorspronkelijk al in de richtlijn televisie zonder grenzen" opgenomen hadden willen zien. De vaststelling van de richtlijn staat overigens niet in de weg aan een verdere harmonisatie op het gebied van de auteursrechten [en] de naburige rechten", en doet hoe dan ook niet af aan de mogelijkheid van de lidstaten, de algemene regeling die voor de verwezenlijking van de doelstellingen van deze richtlijn noodzakelijk is, met nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te vullen" (zie 33e, 34e en 35e overweging van de considerans).
Verder herinner ik eraan, dat het bepaalde in artikel 1, lid 2, sub a, er blijkens lid 2, sub b, en de veertiende overweging van de considerans in wezen toe strekt, de gelijktijdige toepassing van twee of meer nationale wettelijke regelingen op dezelfde uitzending per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken te voorkomen. Om de tot dan toe bestaande rechtsonzekerheid met betrekking tot de te verkrijgen rechten en de daaruit voortvloeiende belemmering voor grensoverschrijdende uitzendingen weg te nemen, omschreef de Raad het begrip mededeling aan het publiek per satelliet binnen de Gemeenschap. Staat eenmaal vast dat de mededeling wordt geacht te zijn gedaan in de lidstaat van oorsprong, dan is het de wet van deze staat waaraan de auteur het exclusieve recht ontleent om de uitzending van het werk bij overeenkomst toe te staan. Bijgevolg zijn de lidstaten krachtens de richtlijn verplicht, in hun recht bepalingen op te nemen betreffende het recht van uitzending per satelliet (artikel 2).
Voor de doorgifte via de kabel is echter een andere oplossing gevonden: zoals de Britse regering opmerkt, verplicht de richtlijn hier niet tot invoering van een overeenkomstig exclusief recht, maar gaat zij ervan uit, dat er in de nationale wetgeving andere rechten (auteursrechten en naburige rechten") bestaan, die niet geharmoniseerd noch omschreven worden, doch die de lidstaten moeten doen eerbiedigen (artikel 8). Voor wat deze conclusie betreft, ligt het strijdpunt in de onderhavige zaak - dat wil zeggen de bepaling van de inhoud van het uitzendrecht in geval van mededeling aan het publiek via de kabel van een reeds uitgezonden beschermd werk - derhalve buiten het materiële toepassingsgebied van de richtlijn, die ten aanzien van dat exclusieve recht enkel voorschrijft, dat de uitoefening ervan door een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging moet geschieden (artikel 9).
15. De gemeenschapswetgever heeft dus kennelijk een coördinatie van zeer beperkte draagwijdte beoogd en dit verklaart, waarom de richtlijn - ofschoon artikel 1 (Definities") geheel gewijd is aan het verduidelijken van bepaalde, in de verdere normatieve tekst gebruikte grondbegrippen, met het oog op de toepassing van de daarin opgenomen materiële voorschriften (in deze richtlijn") - geen definitie geeft van doorgifte", kabelsysteem", publiek", mededeling aan het publiek" en ontvangst door het publiek" (zie voetnoot 5 supra). Die definities leken eenvoudig niet nodig. Wie wil, kan ze afleiden uit de volkenrechtelijke verdragen terzake, daaronder begrepen natuurlijk de Berner Conventie, in de context waarvan, zoals de Commissie heeft verklaard, tal van later in de richtlijn gebruikte begrippen oorspronkelijk zijn ontwikkeld. Met verzoekster en met de Duitse, de Britse en de Franse regering ben ik derhalve van mening, dat ook al gaat het in het hoofdgeding om vanuit andere lidstaten uitgezonden programma's, de prejudiciële vraag van de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 5 de Oviedo niet op basis van de richtlijn kan worden beantwoord.
16. Er is nog een andere reden waarom ik mij niet kan verenigen met het idee van de Commissie, dat het voor de beantwoording van de prejudiciële vraag noodzakelijk is, de richtlijn in het licht van de Berner Conventie uit te leggen. De rechtspraak waarnaar de Commissie in haar opmerkingen verwijst, betreft uitsluitend door de Gemeenschap gesloten internationale akkoorden. Deze maken vanaf hun inwerkingtreding deel uit van de communautaire rechtsorde en behoren tot de handelingen van de instellingen van de Gemeenschap" in de zin van artikel 177, eerste alinea, sub b, van het Verdrag. De bepalingen van die akkoorden hebben voorts voorrang boven het afgeleide gemeenschapsrecht. Omdat door de Gemeenschap gesloten volkenrechtelijke overeenkomsten_" aldus het Hof, van hogere rang zijn dan de bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht, moeten ook deze bepalingen zoveel mogelijk in overeenstemming met die overeenkomsten worden uitgelegd", juist zoals in het geval waarin een bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht moet worden uitgelegd, (...) dat zoveel mogelijk aldus [dient] te geschieden, dat zij in overeenstemming is met de bepalingen van het Verdrag". Wij menen evenwel, dat dit principe niet geldt voor door de lidstaten onderling gesloten akkoorden, die de Gemeenschap niet binden, zoals de Berner Conventie.
17. De conclusie waartoe ik ben gekomen, sluit echter niet uit, dat juist de Berner Conventie de grondslag kan leveren voor het van het Hof verwachte antwoord op de prejudiciële vraag. Voor het Hof hebben Egeda en de Commissie op verschillende gronden betoogd, dat de Berner Conventie gecommunautariseerd" is en dat het Hof dus de eenvormige toepassing van haar bepalingen binnen de Gemeenschap moet waarborgen. Terwijl de Commissie naar artikel 5 van protocol 28 verwijst (zie punt 12 supra), beroept verzoekster zich, zij het ook volstrekt incidenteel, op de verplichtingen die de Gemeenschap bij haar toetreding tot de TRIPs-Overeenkomst heeft aangegaan. Van deze twee gedachten lijkt de laatste mij het meest overtuigend. Bij nader toezien immers blijkt artikel 5 van protocol 28 de lidstaten (en de EVA-staten) te verplichten tot het invoeren van normen (toetreding tot de Berner Conventie en aanpassing van de nationale wettelijke regelingen). Uiteraard zullen pas nadat de staten aan die verplichtingen hebben voldaan, de aan de regels van de Berner Conventie beantwoordende voorschriften in de nationale rechtsorde van kracht worden. Dat is echter wat anders dan te zeggen, dat het feit van de oplegging van die verplichtingen volstaat om de bepalingen van de Berner Conventie directe en volledige werking in de communautaire rechtsorde te verlenen.
18. Overtuigender vind ik de stelling van Egeda. Volgens verzoekster zijn de bepalingen van de Berner Conventie geïntegreerd in de TRIPs-Overeenkomst, ook al is dit slechts het geval voor de materies waarvoor op communautair vlak gemeenschappelijke regels zijn vastgesteld. Bijgevolg is de Gemeenschap, ook al is zij formeel niet tot de Berner Conventie toegetreden (zij kon dat niet; zie voetnoot 28), wel verplicht de artikelen 1 tot en met 21 ervan in acht te nemen. In de zaak Hermès heeft het Hof de vraag of het bevoegd is de TRIPs-Overeenkomst uit te leggen, met betrekking tot artikel 50 al positief beantwoord. Het ging daar, zoals men zich zal herinneren, om een van de bepalingen van die overeenkomst inzake maatregelen die getroffen moeten worden om een daadwerkelijke bescherming van de rechten van intellectuele eigendom te verzekeren, maatregelen waarvoor volgens de regeringen die in die zaak opmerkingen hebben gemaakt, de lidstaten bevoegd waren. Een overeenkomstige oplossing lijkt zeker in ons geval aangewezen te zijn. Het geschil in het hoofdgeding vereist immers, indien men de oplossing kiest waaraan ik de voorkeur geef, de uitlegging van een van de - door de techniek van de formele verwijzing in de TRIPs-Overeenkomst geïncorporeerde - materiële bepalingen van de Berner Conventie, die de bescherming van het recht van mededeling aan het publiek betreft in het geval van tweede gebruik van uit een andere lidstaat afkomstige uitzendingen. De bescherming van het auteursrecht is een materie ten aanzien waarvan de Gemeenschap op intern vlak haar bevoegdheid reeds daadwerkelijk heeft uitgeoefend. Naar mijn mening kan er dan ook geen enkele twijfel bestaan over de bevoegdheid van het Hof om een prejudiciële uitspraak te doen over de uitlegging van de Berner Conventie, waarnaar artikel 9 TRIPs verwijst. Tegen de conclusie waartoe ik hier ten slotte ben gekomen, spreekt mijns inziens niet de omstandigheid, dat artikel 11 bis BC, ingevolge artikel 9 TRIPs in deze overeenkomst geïntegreerd, toepasselijk is zowel op door het nationale als op door het communautaire recht geregelde situaties. Ook in dit geval immers heeft de Gemeenschap er stellig belang bij, dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst die bepaling op eenvormige wijze wordt uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moet vinden".
19. Niettemin ben ik mij er wel van bewust, dat de toepasselijkheid van 's Hofs uitlegging van artikel 11 bis BC op de rechtssituatie van verzoekster in het hoofdgeding - en dus de bevoegdheid van het Hof om die bepaling bij het onderzoek van de voorliggende prejudiciële vraag in aanmerking te nemen - onderstelt, dat artikel 9 TRIPs rechtstreekse werking heeft. Dienaangaande wijs ik erop - ofschoon het Hof zich hier niet behoeft uit te spreken over de rechtstreekse werking van artikel 9, doch enkel de door de Spaanse rechter voorgelegde uitleggingsvraag moet beantwoorden, teneinde die rechter in staat te stellen de toepasselijke nationale bepalingen uit te leggen in het licht van de bepalingen van de Berner Conventie waarnaar de TRIPs-Overeenkomst verwijst -, dat de betrokken bepaling voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om door de nationale rechter toegepast te kunnen worden. Zij lijkt dus de rechtssituatie van particulieren te kunnen regelen, tenzij het Hof van mening zou zijn, dat deze vaststelling wordt weerlegd door het onderzoek van het voorwerp, de aard en de context van het akkoord waarvan die bepaling deel uitmaakt.
20. Dan begin ik nu met het onderzoek van de vraag, of de doorgifte van televisieprogramma's naar de in de kamers van een hotel geplaatste televisietoestellen valt aan te merken als eenvoudige ontvangst of, op basis van de Berner Conventie, als uitzending (mededeling aan het publiek). Om te beginnen een waarschuwing: de antwoorden die de nationale wetgevers op deze vraag geven, lopen uiteen en hetzelfde geldt voor de oplossingen waartoe de rechtspraak komt, soms zelfs in een zelfde land. Het valt niet te betwisten dat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, het noodzakelijk is de uitlegging van de materiële bepalingen van de Berner Conventie voor de gehele Gemeenschap bij het Hof te centraliseren. Een bruikbaar uitgangspunt bij de uitlegging van artikel 11 bis, lid 1, BC (zie punt 6 supra) wordt gevormd door de interpretatieve stukken van het WIPO. Wat de hier bedoelde bepaling betreft, omschrijft de woordenlijst het begrip mededeling aan het publiek van de ontvangst van een uitzending" als volgt het gebruikmaken van radio- of televisieontvangers (luidsprekers en beeldschermen) buiten privéruimten, om aan een ieder die zich om welke reden ook op de plaats van ontvangst bevindt, toegang tot het uitgezonden programma te geven. In restaurants, winkels en dergelijke worden ontvangsttoestellen vaak gebruikt om publiek te trekken. Het recht om uit te zenden of de mogelijkheid uitzendingen te ontvangen, omvat niet noodzakelijkerwijs het recht om de ontvangen programma's toegankelijk te maken voor het publiek. Hetzelfde geldt voor via de kabel ontvangen programma's. De noodzakelijke vergunningen moeten in de regel worden aangevraagd bij de auteursverenigingen of bij andere met het beheer van auteursrechten belaste lichamen." En in de gids wordt opgemerkt: Waarop het aankomt bij de toepassing [van artikel 11 bis, lid 1, punt 2° ], is of en op welke wijze er sprake is van een tussenschakel bij de doorgifte van de uitzending, die de mededeling aan het publiek verricht (...) De criteria ter onderscheiding tussen een dergelijke mededeling en het eenvoudige ontvangen van de uitzendingen, waarvoor de regeling van het exclusieve recht van de auteur niet geldt, staan ter beoordeling van de nationale wettelijke regelingen." Maar in de context van de Berner Conventie dekt een aan de uitzender verleende uitzendvergunning niet tevens een eventueel verder gebruik van het werk door derden - zoals mededeling aan het publiek van het uitgezonden programma door middel van luidsprekers of een ander dergelijk instrument (in casu een televisietoestel) -, met name niet wanneer die derden met winstoogmerk handelen. Door die vorm van mededeling zou immers een nieuw publiek bereikt kunnen worden, onderscheiden van dat waaraan de auteur dacht toen hij krachtens zijn exclusief recht toestemming gaf voor de oorspronkelijke uitzending. Hoewel immers de radio-uitzending een onbepaald aantal personen kan bereiken, heeft de auteur, wanneer hij in die wijze van exploitatie van zijn werk toestemt, slechts het oog op de directe consumenten, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel of in hun privé- of gezinssfeer, de uitzendingen ontvangen. Zodra die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en vaak om er voordeel mee te behalen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen [of zien] en de mededeling van de uitzending door luidsprekers (of andere dergelijke instrumenten) is niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt medegedeeld. Voor deze openbare ontvangst geldt weer het exclusieve recht van de auteur om toestemming te verlenen."
21. Gelet op deze citaten uit de gids meen ik, dat in het onderhavige geval niet de bepaling van punt 2° van artikel 11 bis, lid 1, in abstracto van toepassing is, maar de meer specifieke van punt 3° . De doorgifte van het uitgezonden werk naar de hotelgasten is technisch immers mogelijk doordat er in de kamers televisietoestellen zijn geplaatst, dat wil zeggen met luidsprekers vergelijkbare instrumenten voor het overbrengen van tekens, geluiden of beelden". Daarbij merk ik op, dat wie het probleem tracht op te lossen met de stelling, dat in een geval als het onderhavige een specifieke toestemming van de auteursrechthebbenden niet nodig is, er vóór alles van uitgaat, dat de door de hotelgasten bewoonde kamers geen voor het publiek toegankelijke plaatsen zijn, althans niet in strikte zin. Gelijk de Spaanse regering voor het Hof heeft betoogd (zie punt 11 supra), zou de doorgifte van de televisiesignalen via de kabel naar de televisietoestellen hier op één lijn moeten worden gesteld met een mededeling in een strikt besloten privéruimte en dus moeten worden aangemerkt als eenvoudige ontvangst en niet als uitzending. Bovendien zou er in casu geen sprake zijn van uitbreiding van het publiek, wat, zoals de gids zelf te verstaan geeft, ingevolge de Berner Conventie het criterium is voor een mededeling aan het publiek waarvoor de toestemming van de auteur vereist is; dit laatste omdat - indien het hotel dat de ontvangen signalen naar de kamers doorgeeft, in het ontvangstgebied van de oorspronkelijke uitzender ligt - de gasten-televisiekijkers in elk geval de oorspronkelijke uitzending van het werk op hun eigen televisietoestellen hadden kunnen ontvangen, indien zij op het moment van de door het hotel verrichte mededeling bij zich thuis waren geweest. Ten slotte zou er ook geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek, omdat voor de daadwerkelijke ontvangst van het uitgezonden werk een individuele handeling van de hotelgast noodzakelijk is (aanzetten van het televisietoestel en afstemming op de oorspronkelijke zender).
22. Met dit laatste kan ik het niet eens zijn, want het valt niet te rijmen met een van de grondbeginselen van het auteursrecht, te weten dat de rechthebbende niet wordt beloond voor het daadwerkelijke genot van het werk, maar uitsluitend voor de juridische mogelijkheid van dat genot. Denk bijvoorbeeld aan de uitgever die de auteur de overeengekomen royalty's voor de verkochte exemplaren van een roman moet betalen, ongeacht of de kopers het boek daadwerkelijk gelezen hebben of niet. Op precies dezelfde manier kan een hotel die een via de satelliet ontvangen eerste uitzending gelijktijdig, integraal en ongewijzigd binnenshuis via de kabel doorgeeft, niet weigeren de auteur de hem toekomende beloning te betalen met het argument, dat het uitgezonden werk door de potentiële kijkers die over de in de kamers geplaatste televisietoestellen beschikken, niet daadwerkelijk is ontvangen. Anderzijds lijkt het maar al te duidelijk - omdat die doorgifte niet een eenvoudig technisch middel is om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, bijvoorbeeld door het plaatsen en gebruiken van signaalversterkers -, dat het in dit geval Hoasa is die verantwoordelijk is voor de aan de hotelgasten geboden mogelijkheid het beschermde werk te bekijken. Zonder dit tweede gebruik door verweerster zouden de hotelgasten, hoewel zij zich fysiek binnen het ontvangstgebied van de satelliet bevinden, immers niet op andere wijze van het uitgezonden werk hebben kunnen genieten. In zoverre zijn zij dus een nieuw" publiek ten opzichte van dat van de eerste uitzending.
23. Het lijkt mij echter noodzakelijk het onderzoeksveld te zuiveren van een kennelijk misverstand, dat samenhangt met wat gezegd is over het privékarakter van de doorgifte van eerste uitzendingen in hotelkamers. Natuurlijk wil ik niet betwisten, dat vanuit het oogpunt van de niet slechts door de lidstaten, maar door alle democratieën grondwettelijk gewaarborgde bescherming van de individuele rechten een hotelkamer een plaats is die strikt genomen tot de privésfeer of huiselijke sfeer van een persoon of zijn gezin behoort. Maar de juridische grenslijn tussen openbaar en privé is niet per se dezelfde wanneer het om de bescherming van het auteursrecht gaat. Het is niet toevallig, dat het privé- of openbare karakter van de woning naar de letter noch naar de geest van artikel 11 bis BC een criterium lijkt te zijn: de toestemming van de auteur is vereist niet voor doorgifte in een openbare of voor het publiek toegankelijke plaats, maar voor mededelingshandelingen waardoor het publiek kennis kan nemen van het werk. Zo gezien kan men voor de kwalificatie van een mededelingshandeling als openbare mededeling ook geen beslissend gewicht toekennen aan het materiële element van het begrip openbaar, dat traditioneel gevonden wordt in het ontbreken van bijzondere persoonlijke betrekkingen tussen de tot een groep behorende personen of tussen die personen en de organisator.
24. Welk criterium stel ik het Hof dan voor om in de materie die ons hier bezighoudt, te onderscheiden tussen openbare en niet-openbare mededelingen? Ik meen, dat de Berner Conventie uitgaat van het beginsel, dat toestemming van de auteur noodzakelijk is voor ieder tweede gebruik van het uitgezonden werk, waarbij sprake is van zelfstandige handelingen van economische exploitatie, wegens het winstoogmerk dat de verantwoordelijke persoon ermee heeft, en het economisch belang van het nieuwe publiek (zie punt 22 supra), dat wil zeggen het totaal van personen waarop iedere mededeling door middel van het televisietoestel is gericht. Het hier bedoelde criterium verklaart bij voorbeeld afdoende, waarom men niet van mededeling aan het publiek kan spreken wanneer het beschermde werk door de directe gebruiker van het televisietoestel toegankelijk wordt gemaakt voor de kring van zijn gezinsleden of vrienden: in die gevallen gaat het niet om een tweede gebruik van het uitgezonden werk door een derde, maar om een eenvoudig gezamenlijk gebruik van toestellen voor ontvangst van de eerste uitzending, zonder dat de betrokkene daarmee een winstoogmerk heeft.
25. De Spaanse regering betwist, dat een onderneming als Hoasa een winstoogmerk heeft wanneer zij de uitgezonden werken voor de hotelgasten toegankelijk maakt. Haar betoog kan mij echter niet overtuigen. Zelfs indien voor de dienst van televisiedoorgifte naar de kamer geen prijsverhoging in rekening wordt gebracht (formeel als toeslag gedeclareerd of eenvoudig in de prijs voor de globale dienstverlening opgenomen), staat het buiten twijfel, dat die dienst het hotel een economisch waardeerbaar voordeel oplevert, omdat het daardoor aantrekkelijker wordt voor gasten. Het is een bekend feit, dat wanneer een hotel, naast de andere diensten die het zijn gasten aanbiedt, hun de beschikking geeft over televisieontvangst van een groot aantal kanalen via de kabel, dit normalerwijze een van de punten is die meetellen bij de indeling van het hotel in een bepaalde categorie, met alle gevolgen van dien voor het niveau van de prijzen die in rekening kunnen worden gebracht. De aan anderen toebehorende uitgezonden werken worden aldus ontegenzeglijk een van de productiefactoren van de totale door een onderneming als verweerster aangeboden hoteldienstverlening.
26. In het onderhavige geval is het misschien het tweede door ons genoemde aspect (zie punt 24 supra) waarvan het bestaan het moeilijkst is aan te tonen. Men zou immers kunnen tegenwerpen, dat het door de hotelgasten vertegenwoordigde economisch belang zo bescheiden is, dat zij geen nieuw" publiek ten opzichte van dat van de eerste uitzending kunnen zijn. De doorgifte van het uitgezonden werk via het televisietoestel zou als zelfstandige mededeling dus geen economisch belang hebben. Deze formalistische benadering lijkt echter achterhaald te zijn door enkele recente uitspraken van nationale rechterlijke instanties, die door de leer van de ruimtelijke cumulatie" (räumliche Kumulation) zijn beïnvloed. Volgens deze leer is het het totaal van de op een gegeven moment in een hotel aanwezige gasten, dat het publiek" in de zin van het auteursrecht vormt. Met andere woorden, ruimtelijke discontinuïteit tussen de diverse rechtssubjecten waaruit de doelgroep bestaat waarvoor het werk door de mededeling door de tweede gebruiker toegankelijk wordt gemaakt, volstaat niet om het economisch belang van het bereikte nieuwe publiek te ontkennen (ook niet wanneer het een potentieel publiek is, in de zin van een enkele juridische mogelijkheid; zie punt 22 supra).
27. Omdat de oorspronkelijke uitzender en degene die het reeds uitgezonden werk via het televisietoestel meedeelt, verschillende en op zichzelf staande exploitatiehandelingen verrichten, staan ook de voorwaarden waaronder de auteursrechthebbenden in het ene en het andere geval hun aanspraken kunnen doen gelden, volstrekt op zichzelf. Dit slaat ook de bodem weg onder het argument, dat de aanspraak van de auteur op een dubbele beloning voor dezelfde uitzendingshandeling" met betrekking tot het beschermde werk, onwettig is (zie punt 11 supra). Ik meen derhalve, dat de verwijzende rechter het geschil dient op te lossen met toepassing van het beginsel, dat de doorgifte door een hotelinrichting aan de bewoners van de hotelkamers, door middel van op elk van die kamers geplaatste televisietoestellen, van een door een uitzender in een andere lidstaat via satelliet of via de ether uitgezonden werk, een mededeling aan het publiek vormt, die als zodanig een op zichzelf staande toestemming van de houders van de auteursrechten op dat werk behoeft.
Conclusie
Gelet op het hiervoor overwogene, geef ik het Hof in overweging, de door de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 5 de Oviedo gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
1) De vraag of de ontvangst door een hotelinrichting van door een uitzender in een andere lidstaat via satelliet of via de ether uitgezonden beschermde werken en de daaropvolgende doorgifte via de kabel van de ontvangen programma's naar de hotelkamers, al dan niet een mededeling aan het publiek vormt, kan niet worden opgelost aan de hand van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel.
2) De ontvangst door een hotelinrichting van door een uitzender in een andere lidstaat via satelliet of via de ether uitgezonden beschermde werken en de daaropvolgende doorgifte via de kabel van de ontvangen programma's naar de hotelkamers, vormt een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 11 bis van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971, zoals gewijzigd op 28 september 1979), waarnaar artikel 9 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom verwijst."