62018CC0041
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 7. marca 2019 (
1
)
Vec C‑41/18
Meca Srl
proti
Comune di Napoli,
za účasti:
Sirio Srl
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Regionálny správny súd Kampánia, Taliansko)]
„Prejudiciálne konanie – Verejné zákazky – Fakultatívne dôvody vylúčenia – Prípustnosť – Definitívne zadanie zákazky, ktoré žalobca nenapadol – Zánik predmetu prejudiciálneho konania – Závažné odborné pochybenie – Ukončenie predchádzajúcej zmluvy v dôsledku nedostatkov pri jej plnení – Podanie žaloby, ktoré až do skončenia súdneho konania bráni verejnému obstarávateľovi v posúdení porušenia zmluvy“
1.
Talianske predpisy o verejnom obstarávaní stanovujú, že z (ďalšieho) verejného obstarávania možno vylúčiť uchádzača, ak pri plnení predchádzajúcej zákazky, ktorá mu bola zadaná, sa dopustil závažných pochybení, v dôsledku ktorých došlo k ukončeniu uvedenej (prvej) zákazky.
2.
Tie isté predpisy však zrejme naznačujú, (
2
) že pri posudzovaní spoľahlivosti uchádzačov v ďalšom verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ nemôže zohľadniť uvedené pochybenia ako dôvod vylúčenia, ak hospodársky subjekt, ktorý ich spôsobil, napadol ukončenie (prvej) zákazky žalobou.
3.
Vnútroštátny súd sa pýta, či je tento účinok žaloby v súlade so zásadami, z ktorých vychádza smernica 2014/24/EÚ (
3
), a konkrétne s článkom 57 tejto smernice.
I. Právny rámec
A.
Právo Únie. Smernica 2014/24
4.
Podľa odôvodnenia 101 tejto smernice:
„Verejní obstarávatelia by ďalej mali mať možnosť vylúčiť hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako nespoľahlivé, napríklad v dôsledku porušenia environmentálnych alebo sociálnych záväzkov vrátane pravidiel týkajúcich sa prístupnosti pre osoby s postihnutím alebo iných foriem závažného odborného pochybenia, ako je porušovanie pravidiel hospodárskej súťaže alebo práv duševného vlastníctva. Malo by sa spresniť, že závažné odborné pochybenie môže spôsobiť pochybnosti o bezúhonnosti hospodárskeho subjektu a tak zapríčiniť, že hospodársky subjekt sa stane nevhodným na to, aby sa mu zadala verejná zákazka, bez ohľadu na to, či by hospodársky subjekt inak disponoval technickou a ekonomickou kapacitou na plnenie zákazky.
S vedomím, že verejný obstarávateľ bude zodpovedný za dôsledky svojho možného chybného rozhodnutia, by verejní obstarávatelia mali mať naďalej tiež možnosť dospieť k záveru, že došlo k závažnému odbornému pochybeniu, ak pred prijatím konečného a záväzného rozhodnutia o existencii dôvodov na povinné vylúčenie môžu akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt porušil svoje povinnosti vrátane povinností týkajúcich sa platenia daní alebo príspevkov na sociálne zabezpečenie, ak sa vo vnútroštátnom práve nestanovuje inak. Takisto by mali mať možnosť vylúčiť záujemcov alebo uchádzačov, ktorých plnenie v prípade predchádzajúcich verejných zákaziek bolo poznačené veľkými nedostatkami, pokiaľ ide o podstatné požiadavky, napríklad nedodaním alebo neplnením, významnými nedostatkami týkajúcimi sa dodaných výrobkov alebo poskytnutých služieb, v dôsledku ktorých boli nepoužiteľné na zamýšľaný účel, alebo nesprávnym konaním, ktoré vyvoláva vážne pochybnosti, pokiaľ ide o spoľahlivosť tohto hospodárskeho subjektu. Vo vnútroštátnych právnych predpisoch by sa malo ustanoviť maximálne trvanie takýchto vylúčení.
Pri uplatnení nepovinných dôvodov vylúčenia by mali verejní obstarávatelia venovať osobitnú pozornosť zásade proporcionality. Menšie nedostatky by mali len za výnimočných okolností viesť k vylúčeniu hospodárskeho subjektu. Opakované prípady menších nedostatkov však môžu vyvolať pochybnosti o spoľahlivosti hospodárskeho subjektu, čo môže opodstatňovať jeho vylúčenie.“
5.
V článku 57 s názvom „Dôvody na vylúčenie“ sa uvádza:
„…
4.   Verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť každý hospodár[s]ky subjekt alebo od nich môžu členské štáty požadovať, aby z účasti na postupe obstarávania vylúčili ktorýkoľvek hospodár[s]ky subjekt, a to v ktorejkoľvek z týchto situácií:
…
c)
ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť;
…
g)
ak hospodársky subjekt vykazoval významné alebo pretrvávajúce nedostatky pri plnení niektorej zásadnej požiadavky predchádzajúcej verejnej zákazky, predchádzajúcej zákazky u subjektu obstarávateľa alebo predchádzajúcej koncesie, čo viedlo k predčasnému ukončeniu takejto predchádzajúcej zmluvy, ku škode alebo iným porovnateľným sankciám;
…
5.   Verejní obstarávatelia kedykoľvek počas postupu vylúčia hospodársky subjekt, ak sa ukáže, že hospodársky subjekt je vzhľadom na konanie alebo nekonanie pred alebo počas postupu v jednej zo situácií uvedených v odsekoch 1 a 2.
Verejní obstarávatelia môžu kedykoľvek počas postupu vylúčiť, alebo od nich členské štáty môžu požadovať, aby vylúčili hospodársky subjekt, ak sa ukáže, že hospodársky subjekt je vzhľadom na konanie alebo nekonanie pred alebo počas postupu v jednej zo situácií uvedených v odseku 4.
6.   Každý hospodársky subjekt, ktorý sa nachádza v jednej zo situácií uvedených v odsekoch 1 a 4, môže poskytnúť dôkazy v tom zmysle, že opatrenia, ktoré tento hospodársky subjekt prijal, sú dostatočné na to, aby sa preukázala jeho spoľahlivosť napriek existencii relevantného dôvodu na vylúčenie. Ak sa tieto dôkazy považujú za dostatočné, dotknutý hospodársky subjekt sa nevylúči z postupu obstarávania.
Hospodársky subjekt musí na tento účel preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody spôsobenej trestným činom alebo pochybením, komplexne objasnil skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s vyšetrovacími orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, ktoré sú vhodné na to, aby sa zabránilo budúcim trestným činom alebo pochybeniam.
Opatrenia prijaté hospodárskymi subjektmi sa posúdia, pričom sa zohľadní závažnosť trestného činu alebo pochybenia a ich konkrétne okolnosti. Ak sa dané opatrenia považujú za nedostatočné, hospodársky subjekt dostane zoznam dôvodov tohto rozhodnutia.
…
7.   Členské štáty prostredníctvom zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení a so zreteľom na právo Únie spresnia vykonávacie podmienky pre tento článok. Určia predovšetkým trvanie maximálneho obdobia vylúčenia, ak hospodársky subjekt neprijme žiadne opatrenia uvedené v odseku 6, aby preukázal svoju spoľahlivosť. Ak sa trvanie obdobia vylúčenia nestanovilo v konečnom rozsudku, toto obdobie nepresiahne päť rokov odo dňa odsúdenia na základe konečného rozsudku v prípadoch uvedených v odseku 1 a tri roky odo dňa príslušnej udalosti v prípadoch uvedených v odseku 4.“
B.
Talianske právo. Legislatívny dekrét č. 50/2016 (
4
)
6.
V súlade s článkom 80 ods. 5 písm. c):
„Verejní obstarávatelia vylúčia z účasti na verejnom obstarávaní hospodársky subjekt…, ak… verejný obstarávateľ preukáže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť alebo spoľahlivosť. Toto pochybenie zahŕňa: významné nedostatky pri plnení predchádzajúcej verejnej zákazky alebo koncesie vedúce k predčasnému ukončeniu zmluvy, ktoré nebolo napadnuté na súde alebo bolo potvrdené súdnym rozhodnutím alebo viedlo k rozhodnutiu o náhrade škody či k uloženiu iných sankcií; pokus o neoprávnené ovplyvnenie rozhodovacieho procesu verejného obstarávateľa alebo o získanie dôverných informácií na účely vlastného prospechu; poskytnutie nepravdivých alebo zavádzajúcich informácií, a to aj z nedbanlivosti, ktoré by mohli ovplyvniť rozhodnutie o vylúčení z verejného obstarávania, výbere alebo udelení zákazky, alebo neoznámenie informácií potrebných na účely riadneho priebehu výberového konania.“
II. Skutkové okolnosti sporu vo veci samej a prejudiciálna otázka
7.
V školskom roku 2016/2017 sa spoločnosť Sirio Srl zúčastnila na verejnom obstarávaní na poskytovanie služieb školského stravovania, ktoré vyhlásilo mesto Neapol, pričom jej bola táto zákazka zadaná.
8.
Počas plnenia zákazky došlo k otrave jedlom, ktorá postihla deti aj zamestnancov, a to v dôsledku prítomnosti koliformných baktérií v podávanom jedle.
9.
Vzhľadom na túto skutočnosť mesto Neapol 29. júna 2017: a) rozhodlo o pozastavení poskytovania služieb, ktorým bola poverená spoločnosť Meca, ktorá sa umiestnila vo verejnom obstarávaní na druhom mieste, a b) ukončilo zmluvu so spoločnosťou Sirio, pričom došlo k prepadnutiu zábezpeky.
10.
Sirio napadla ukončenie zmluvy na občianskoprávnom súde [Tribunale di Napoli (súd v Neapole, Taliansko)], pričom v tejto veci sa zatiaľ nerozhodlo.
11.
Mesto Neapol vyhlásilo ďalšie verejné obstarávanie na poskytovanie služieb školského stravovania na školský rok 2017/2018, rozdelené na desať častí, do ktorého sa prihlásila Sirio.
12.
Verejný obstarávateľ na základe článku 80 ods. 5 písm. c) CCP aktom z 1. augusta 2017 pripustil ponuku spoločnosti Sirio, pokiaľ ide o časť č. 7 zákazky, pričom vôbec neposúdil závažnosť nesplnenia predchádzajúcej zákazky.
13.
Meca, ktorá sa tiež prihlásila do verejného obstarávania na poskytovanie služieb školského stravovania na školský rok 2017/2018, napadla na vnútroštátnom súde akt, ktorým bola pripustená ponuka spoločnosti Sirio. Podľa jej názoru mal verejný obstarávateľ vzhľadom na udalosti spojené s otravou jedlom namiesto konštatovania, že Sirio napadla ukončenie predchádzajúcej zákazky žalobou, posúdiť jej spoľahlivosť.
14.
Vnútroštátny súd sa domnieva, že v prípadoch, ako je prejednávaný prípad, prísne uplatňovanie talianskej právnej úpravy neumožňuje verejnému obstarávateľovi posúdiť spoľahlivosť uchádzača. Podľa názoru vnútroštátneho súdu sa vnútroštátny zákonodarca rozhodol vylúčiť posúdenie verejným obstarávateľom a v plnom rozsahu ho prenechal na preskúmanie súdom, ktoré sa navyše zameriava na správnosť ukončenia zmluvného vzťahu a nie na spoľahlivosť hospodárskeho subjektu.
15.
Podľa vnútroštátneho súdu závažnosť porušenia nezávisí od objektívnej okolnosti, ale od subjektívneho rozhodnutia hospodárskeho subjektu, ktorému bolo predčasné ukončenie zmluvy adresované, napadnúť ho na občianskoprávnom súde. Automatické pripustenie účasti v ďalšom verejnom obstarávaní v dôsledku podania žaloby podnecuje nezohľadňovať odborné pochybenia, a preto odrádza podniky od prijatia vhodných nápravných opatrení (uvedených v odôvodnení 102 smernice 2014/24), aby sa zabránilo opakovaniu pochybení, ktoré viedli k ukončeniu predchádzajúceho zmluvného vzťahu.
16.
Za týchto okolností Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Regionálny správny súd Kampánia, Taliansko) kladie Súdnemu dvoru nasledujúcu prejudiciálnu otázku:
„Bránia zásady práva Únie týkajúce sa ochrany legitímnej dôvery a právnej istoty uvedené v Zmluve o fungovaní Európskej únie (ZFEÚ) a zásady z nich odvodené, ako je rovnosť zaobchádzania, zákaz diskriminácie, proporcionalita a efektivita, uvedené v smernici 2014/24, ako aj ustanovenia článku 57 ods. 4 písm. c) a g) uvedenej smernice, uplatňovaniu vnútroštátnych právnych predpisov, akým je talianska právna úprava vyplývajúca z článku 80 ods. 5 písm. c) legislatívneho dekrétu č. 50/2016, podľa ktorej podanie žaloby týkajúcej sa závažných nedostatkov pri vykonávaní predchádzajúcej verejnej zákazky, ktoré viedli k predčasnému ukončeniu tejto verejnej zákazky, bráni akémukoľvek posúdeniu spoľahlivosti uchádzača verejným obstarávateľom, a to až do vydania konečného rozhodnutia v občianskoprávnom konaní, bez toho, aby daný podnik preukázal prijatie akýchkoľvek opatrení na zaistenie súladu zameraných na nápravu pochybení a na zabránenie ich opakovaniu?“
III. Konanie pred Súdnym dvorom
17.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 22. januára 2018.
18.
Písomné pripomienky predložila Sirio, mesto Neapol, talianska a maďarská vláda, ako aj Komisia. Na pojednávaní konanom 13. decembra 2018 sa zúčastnila len Komisia a talianska vláda.
IV. Posúdenie
A.
Údajný zánik predmetu prejudiciálnej otázky
19.
Podľa spoločnosti Sirio akt, ktorý napadla Meca, teda akt z 1. augusta 2017, ktorý umožnil spoločnosti Sirio zúčastniť sa na verejnom obstarávaní, nezabránil uskutočneniu tohto verejného obstarávania, ktoré sa 7. novembra 2017 skončilo zadaním (ďalšej) zákazky na školský rok 2017/2018 spoločnosti Sirio.
20.
Keďže toto posledné uvedené rozhodnutie správneho orgánu nebolo napadnuté, Sirio tvrdí, že prejudiciálna otázka je bezpredmetná, keďže bez ohľadu na to, ako na ňu Súdny dvor odpovie, je zadanie druhej zákazky právoplatné a rozsudok vydaný v prejudiciálnom konaní ho neovplyvní.
21.
Nemyslím si však, že táto okolnosť stačí na určenie, že prejudiciálna otázka sa stala neprípustnou. Podľa môjho názoru konanie o žalobe podanej proti aktu z 1. augusta 2017 stále prebieha a rozhodnutie o nej nezávisí od toho, či Meca súhlasila so zadaním zákazky zo 7. novembra 2017.
22.
Prípadné vyhlásenie aktu z 1. augusta 2017 za neplatný by konkrétne mohlo buď spôsobiť neplatnosť zadania zákazky zo 7. novembra 2017, alebo – ak by to nebolo možné – slúžiť podľa vnútroštátneho práva v súlade s článkom 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665/EHS (
5
) ako základ na priznanie nároku na náhradu škody, ktorá mohla vzniknúť spoločnosti Meca.
23.
Preto sa domnievam, že konanie o prejudiciálnej otázke nie je bezpredmetné.
B.
Spresnenia týkajúce sa výkladu vnútroštátneho predpisu
24.
Vnútroštátny súd vychádza z toho, že článok 80 ods. 5 písm. c) CCP podľa „výkladu podaného vo vnútroštátnej judikatúre“ ukladá „nevyhnutnú právnu povinnosť“ (
6
) pripustiť do verejného obstarávania uchádzača, ktorý po predčasnom ukončení predchádzajúcej zadanej zákazky z dôvodu významných nedostatkov pri jej plnení (
7
) napadol toto predčasné ukončenie žalobou.
25.
Platný vnútroštátny predpis sa odlišuje od predchádzajúceho predpisu (zákonného dekrétu č. 163/2006). (
8
) Podľa tohto posledného uvedeného predpisu bol verejný obstarávateľ oprávnený preukázať závažné odborné pochybenie, ktoré odôvodňuje vylúčenie uchádzača, „akýmkoľvek dôkazom“. Naopak, nová právna úprava obsiahnutá v CCP zlučuje písmená c) a g) odseku 4 článku 57 smernice 2014/24, z čoho vyplýva vyššie uvedený výsledok.
26.
Článok 80 ods. 5 písm. c) CCP totiž všeobecne stanovuje, že závažné odborné pochybenie je dôvodom vylúčenia, a následne osobitne stanovuje, že „toto pochybenie“ zahŕňa „významné nedostatky pri plnení predchádzajúcej verejnej zákazky alebo koncesie vedúce k predčasnému ukončeniu zmluvy“. Tieto nedostatky však umožňujú vylúčiť dotknutého uchádzača len vtedy, ak ukončenie zmluvy „nebolo napadnuté na súde alebo bolo potvrdené súdnym rozhodnutím“.
27.
Ako však talianska vláda vysvetlila na pojednávaní, po podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania zrejme došlo k zmene judikatúry Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) (
9
), v dôsledku ktorej uvedená vláda zmenila názor vyjadrený v jej pripomienkach.
28.
Talianska vláda vykladá uvedené stanovisko (
10
) tak, že aj keď je predčasné ukončenie predchádzajúcej zmluvy z dôvodu významných nedostatkov pripisovaných subjektu, ktorý vystupuje ako záujemca v postupe zadávania ďalšej zákazky, predmetom súdneho konania, verejný obstarávateľ môže na základe voľnej úvahy posúdiť existenciu uvedených nedostatkov ako dôvod vylúčenia tohto záujemcu, pričom nemusí čakať na vydanie rozsudku v občianskoprávnom konaní.
29.
Súdny dvor zjavne nemôže zasahovať do tejto diskusie o výklade vnútroštátneho predpisu, ktorý musí podať jedine vnútroštátny súd, a preto:
–
ak sa vnútroštátny súd domnieva, že môže uplatniť judikatúru, ktorá podľa talianskej vlády vyplýva zo stanoviska Consiglio di Stato (Štátna rada) z 13. novembra 2018, môže podať výklad článku 80 ods. 5 písm. c) CCP v súlade so smernicou 2014/24 v tom zmysle, ktorý samotný vnútroštátny súd vyjadril v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, čo by v skutočnosti znamenalo, že prejudiciálne rozhodnutie by nebolo potrebné;
–
ak by sa vnútroštátny súd naopak domnieval, že uvedený výklad vnútroštátneho predpisu by bol contra legem, návrh na začatie prejudiciálneho konania by bol stále úplne opodstatnený.
30.
Pri zodpovedaní pochybností, ktoré vyjadril vnútroštátny súd, sa preto budem pridržiavať výkladu vnútroštátneho predpisu, ktorý podal samotný vnútroštátny súd. Ako sa teda uvádza v znení prejudiciálnej otázky, budem vychádzať z toho, že podľa vnútroštátneho predpisu „súdny spor týkajúci sa závažných nedostatkov pri vykonávaní predchádzajúcej verejnej zákazky, ktoré viedli k predčasnému ukončeniu tejto verejnej zákazky, bráni akémukoľvek posúdeniu spoľahlivosti uchádzača verejným obstarávateľom, a to až do vydania konečného rozhodnutia v občianskoprávnom konaní“.
C.
Fakultatívne dôvody vylúčenia podľa smernice 2014/24
31.
Smernica 2004/18/ES (
11
) v úvode výpočtu fakultatívnych dôvodov vylúčenia kládla dôraz na uchádzača („každý hospodársky subjekt môže byť z účasti v zadávacom konaní vylúčený“), zatiaľ čo smernica 2014/24 kladie dôraz skôr na verejného obstarávateľa („verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť každý hospodár[s]ky subjekt“).
32.
V oboch smerniciach po tomto úvode nasleduje zoznam fakultatívnych dôvodov vylúčenia a vzápätí sa členským štátom priznáva určitá miera voľnej úvahy (
12
) pri rozhodovaní o začlenení týchto dôvodov do ich vnútroštátnych predpisov. Ani z tohto hľadiska sa obe smernice podstatne neodlišujú:
–
v článku 45 ods. 2 poslednom pododseku smernice 2004/18 sa uvádzalo, že „členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek v súlade so svojím vnútroštátnym právom a s ohľadom na právo Spoločenstva“,
–
článok 57 ods. 7 smernice 2014/24 stanovuje, že „členské štáty prostredníctvom zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení a so zreteľom na právo Únie spresnia vykonávacie podmienky pre tento článok“ (
13
).
33.
Súdny dvor v súvislosti s touto voľnou úvahou uplatnenou na fakultatívne dôvody vylúčenia upravené v smernici 2004/18 konštatoval, že
–
podľa ustálenej judikatúry „sa článok 45 ods. 2 smernice 2004/18 neusiluje o to, aby sa v ňom uvedené dôvody vylúčenia uniformne uplatňovali na úrovni Únie, takže členské štáty majú možnosť tieto dôvody vylúčenia vôbec neuplatňovať alebo ich začleniť do vnútroštátnej právnej úpravy s dôslednosťou, ktorej stupeň sa môže meniť v každom jednotlivom prípade v závislosti od právnych, ekonomických alebo sociálnych zreteľov, ktoré prevážia na vnútroštátnej úrovni. V rámci toho môžu členské štáty zmierniť kritériá stanovené v tomto ustanovení, alebo ich uplatňovať flexibilnejšie“ (
14
),
–
„členské štáty majú… pri určovaní vykonávacích podmienok pri fakultatívnych dôvodoch vylúčenia stanovených v článku 45 ods. 2 smernice 2004/18 určitú mieru voľnej úvahy“ (
15
).
34.
O túto voľnú úvahu sa opieralo stanovisko spoločnosti Sirio, mesta Neapol, ako aj talianskej vlády (vyjadrené v ich písomných pripomienkach, a nie v pripomienkach prednesených na pojednávaní) a maďarskej vlády: ak je možné nestanoviť vo vnútroštátnom práve určitý fakultatívny dôvod vylúčenia, tým skôr môžu vnútroštátne predpisy obmedziť jeho účinnosť a podmieniť ho splnením určitých požiadaviek (ako je napríklad požiadavka, aby predchádzajúce ukončenie skoršej zákazky, založené na porušení povinností subjektu, ktorému bola zákazka zadaná, nadobudlo právoplatnosť, ak bolo napadnuté žalobou).
35.
Táto argumentácia však dostatočne nezohľadňuje skutočnosť, že právomoc členských štátov v tomto smere nie je neobmedzená. (
16
) Ak sa ktorýkoľvek z členských štátov rozhodne stanoviť jeden z fakultatívnych dôvodov vylúčenia uvedených v smernici 2014/24 (
17
), musí rešpektovať jeho zásadné črty, ktoré sú vymedzené v tejto smernici.
36.
Článok 57 ods. 7 smernice 2014/24 totiž vzhľadom na to, že stanovuje, že členské štáty majú spresniť „vykonávacie podmienky pre tento článok“„so zreteľom na právo Únie“, bráni tomu, aby členské štáty svojimi vnútroštátnymi predpismi skreslili fakultatívne dôvody vylúčenia, ktoré sú v ňom stanovené, alebo aby ignorovali ciele a základné zásady, z ktorých vychádza každý z týchto dôvodov, v jednotnom rámci smernice 2014/24.
37.
Ako ďalej vysvetlím, taliansky právny predpis, ktorý je predmetom prejudiciálneho konania, nerešpektuje základné črty fakultatívneho dôvodu vylúčenia stanoveného v článku 57 ods. 4 písm. g) smernice 2014/24.
D.
O fakultatívnom dôvode vylúčenia stanovenom v článku 57 ods. 4 písm. g) smernice 2014/24
38.
V článku 57 ods. 4 smernice 2014/24 je medzi konaniami hospodárskych subjektov, ktoré môžu odôvodniť ich vylúčenie z postupu obstarávania, uvedené tak „závažn[é] odborn[é] pochybeni[e], v dôsledku ktorého je spochybnená [ich] bezúhonnosť“ [písmeno c)], ako aj „významné… nedostatky pri plnení niektorej zásadnej požiadavky predchádzajúcej verejnej zákazky…, čo viedlo k predčasnému ukončeniu takejto predchádzajúcej zmluvy“ [písmeno g)].
39.
Z odôvodnenia 101 smernice 2014/24 vyplýva, že odborné pochybenia uvedené v písmene c) majú prevažne mimozmluvnú povahu, teda sú to protiprávne konania, ku ktorým spravidla dochádza mimo rámca zmluvných vzťahov. Je to tak v prípade pochybení týkajúcich sa porušenia environmentálnych alebo sociálnych záväzkov, porušovania pravidiel hospodárskej súťaže alebo práv duševného vlastníctva alebo porušovania povinností týkajúcich sa platenia daní alebo príspevkov na sociálne zabezpečenie. Naproti tomu konanie vymedzené v písmene g) je typickým zmluvným porušením.
40.
Je však pravda, že niektoré zmluvné porušenia môžu zároveň zahŕňať určitý druh závažného odborného pochybenia, teda pochybenia, ku ktorému došlo pri plnení predchádzajúcej verejnej zákazky a ktoré je dostatočne závažné na to, aby odôvodňovalo ukončenie zmluvného vzťahu.
41.
Z tohto hľadiska by sa dal vzťah medzi uvedenými dvoma písmenami vymedziť ako vzťah medzi lex generalis [písmeno c)] a lex specialis [písmeno g)], čo by umožnilo zohľadniť pri určovaní zásad, ktorými sa má riadiť výklad pravidla obsiahnutého v písmene g), ciele a odôvodnenia uvedeného všeobecného ustanovenia. (
18
)
42.
Oba dôvody vylúčenia sa opierajú o zásadný prvok vzťahu medzi subjektom, ktorému bola zadaná zákazka, a verejným obstarávateľom, ktorým je spoľahlivosť uvedeného subjektu, na ktorom je založená dôvera verejného obstarávateľa voči nemu. Hoci tento prvok nebol v smernici 2004/18 výslovne spomenutý, Súdny dvor ho zakotvil vo svojej judikatúre. (
19
)
43.
Smernica 2014/24 už upravuje spoľahlivosť ako kľúčovú zložku tohto vzťahu, a to práve v súvislosti s úpravou závažného odborného pochybenia. Podľa odôvodnenia 101 prvého odseku môžu verejní obstarávatelia vylúčiť „hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako nespoľahlivé“. V druhom odseku toho istého odôvodnenia je spomenuté plnenie predchádzajúcich zákaziek, „ktoré vyvoláva vážne pochybnosti, pokiaľ ide o spoľahlivosť tohto hospodárskeho subjektu“.
44.
Význam, ktorý sa pripisuje spoľahlivosti hospodárskeho subjektu, je vyjadrený v niektorých odsekoch (6 a 7) článku 57 smernice 2014/24, pričom hospodárskemu subjektu sa umožňuje, aby prijal opatrenia na preukázanie svojej dôveryhodnosti aj napriek existencii jedného z dôvodov vylúčenia. Prvok spoľahlivosti takto ovplyvňuje dôvody vylúčenia týkajúce sa subjektívnych vlastností záujemcu.
45.
Podľa cieľa, ktorý sleduje článok 57 smernice 2014/24, pritom verejný obstarávateľ musí byť oprávnený posúdiť uvedený prvok (spoľahlivosť záujemcu) bez toho, aby bol nevyhnutne viazaný posúdeniami iných orgánov verejnej moci. Prináleží verejným obstarávateľom a jedine im, posúdiť rozsah pochybení, ktoré spôsobujú také závažné porušenie niektorej zásadnej zmluvnej požiadavky, ktoré odôvodňuje ukončenie predchádzajúcej zmluvy z dôvodu straty dôvery. (
20
)
E.
Taliansky právny predpis z hľadiska článku 57 ods. 4 smernice 2014/24
46.
Podmienka stanovená v talianskej právnej úprave je doplňujúcou podmienkou, ktorá nezodpovedá článku 57 ods. 4 smernice 2014/24 a nie je v súlade s ostatnými ustanoveniami tohto článku. Môže navyše viesť k výsledkom, ktoré sú diskriminačné pre iných uchádzačov, ktorí sa dopustili závažných pochybení. Hoci je sporný vnútroštátny predpis pravdepodobne inšpirovaný určitým poňatím práva na súdnu ochranu, (
21
) v konečnom dôsledku sa z neho stáva prémia pri závažnom porušení zmluvy, ktorého neskorších dôsledkov sa subjekt, ktorý sa tohto porušenia dopustil, de facto zbaví samotným podaním žaloby.
47.
Stručne opíšem tieto dve črty talianskeho predpisu.
1. Porovnanie vnútroštátneho predpisu so smernicou 2014/24
48.
Ako Komisia správne poznamenáva, v článku 57 ods. 4 písm. g) smernice 2014/24 nie je uvedené, že významné alebo pretrvávajúce nedostatky pri plnení predchádzajúcej zákazky možno konštatovať až po vydaní právoplatného súdneho rozhodnutia.
49.
V podobných situáciách Súdny dvor s odkazom na právne predpisy Únie, ktoré platili v tom čase, určil, že
–
závažné odborné pochybenie, skresľovanie alebo neposkytnutie informácií [uvedené v článku 45 ods. 2 písm. d) a g) smernice 2004/18] môžu „verejní obstarávatelia… preukázať akýmikoľvek prostriedkami…, pričom sa nevyžaduje, aby bol dotknutý hospodársky subjekt odsúdený právoplatným rozsudkom“ (
22
),
–
„článok 45 ods. 2 prvý pododsek písm. d) smernice 2004/18… verejných obstarávateľov oprávňuje konštatovať porušenie odborných povinností akýmkoľvek prostriedkom, ktorý môžu odôvodniť. Navyše na rozdiel od tohto pododseku písm. c) sa na konštatovanie porušenia odborných povinností v zmysle ustanovenia uvedeného v tomto pododseku písm. d) nevyžaduje konečný a právoplatný rozsudok“ (
23
).
50.
Súdny dvor preto odmietol názor, že konštatovanie dôvodu vylúčenia súvisiaceho s odborným pochybením závisí od existencie predchádzajúceho rozsudku (pokiaľ to nestanovuje samotné ustanovenie práva Únie), pričom v tomto zmysle vyložil článok 45 ods. 2 smernice 2004/18.
51.
Túto judikatúru možno uplatniť na prejednávanú vec, a tak poukázať na to, že článok 80 ods. 5 písm. c) CCP jej odporuje: ak dôjde k ukončeniu predchádzajúcej zmluvy, stačí, ak uchádzač napadne toto predčasné ukončenie, a verejný obstarávateľ pri neskoršom verejnom obstarávaní už nebude môcť voči nemu namietať porušenie tejto zmluvy.
52.
Závažné porušenie, ktorého sa dopustil subjekt, ktorému bola zadaná zákazka, a na ktoré verejný obstarávateľ reagoval ukončením synalagmatickej zmluvy (čo je oprávnené, ak si jedna zo zmluvných strán neplní záväzky), teda nemá vplyv na neskoršie postupy zadávania verejných zákaziek, ak uvedený subjekt napadne predčasné ukončenie zmluvného vzťahu na občianskoprávnom súde.
53.
Vnútroštátny predpis tým, že priznáva žalobe taký automatický účinok, znemožňuje verejnému obstarávateľovi, aby v celom rozsahu posúdil spoľahlivosť záujemcu, lebo nemôže vziať do úvahy predčasné ukončenie predchádzajúcej zmluvy z dôvodu významných nedostatkov ako relevantný faktor.
54.
Obmedzenie vzťahujúce sa na verejného obstarávateľa v prípade, ak je porušenie predchádzajúcej zmluvy predmetom súdneho konania, ho zbavuje možnosti vylúčiť uchádzača „kedykoľvek počas postupu…, ak sa ukáže, že hospodársky subjekt je vzhľadom na konanie alebo nekonanie pred alebo počas postupu v jednej zo situácií uvedených v odseku 4“, ako to stanovuje článok 57 ods. 5 smernice 2014/24.
55.
Vnútroštátny predpis preto neprimerane obmedzuje rozsah oprávnení verejného obstarávateľa, ktoré sú výslovne chránené článkom 57 smernice 2014/24 a judikatúrou, v ktorej bol podaný výklad obdobných ustanovení smernice 2004/18, keďže mu bráni v overení existencie niektorého z dôvodov vylúčenia, kým sa nevydá rozsudok v občianskoprávnom konaní začatom v súvislosti s predčasným ukončením zmluvy.
56.
V tom istom zmysle článok 80 ods. 5 písm. c) CCP bráni tomu, aby verejný obstarávateľ posúdil, či uchádzač napriek existencii relevantného dôvodu vylúčenia prijal dostatočné opatrenia na preukázanie svojej spoľahlivosti (článok 57 ods. 6 smernice 2014/24).
2. Diskriminácia vo vzťahu k iným uchádzačom vylúčeným za to, že sa dopustili závažných pochybení
57.
Sporný vnútroštátny predpis môže viesť k diskriminácii uchádzačov, ktorí sa dopustili iných závažných odborných pochybení, než je porušenie zmluvy, a napadli konštatovanie týchto pochybení žalobou. Verejný obstarávateľ vo vzťahu k nim nie je viazaný článkom 80 ods. 5 písm. c) CCP, takže môže slobodne a odôvodnene rozhodnúť, že nie sú dostatočne spoľahliví.
58.
Toto rozdielne zaobchádzanie s uchádzačmi, v prípade ktorých existujú podobné fakultatívne dôvody vylúčenia, je neodôvodnené. Rozlišujúci prvok (prebiehajúce konanie o žalobe) závisí výlučne od toho, či dodávateľ, ktorý porušil zmluvu, podal žalobu, ktorou napadol predčasné ukončenie svojej predchádzajúcej zmluvy, a tak obmedzil štandardnú diskrečnú právomoc verejného obstarávateľa.
59.
Situácia je obzvlášť citlivá, ak ide o zákazku cezhraničného významu, lebo „by sa mohla vzťahovať predovšetkým na hospodárske subjekty z iných členských štátov, ktorým je menej známe znenie a podrobnosti uplatnenia relevantnej vnútroštátnej právnej úpravy“ (
24
).
60.
Keďže podanie občianskoprávnej žaloby závisí výlučne od vôle dodávateľa, závažnosť porušenia, ktorého sa dopustil, by nezávisela od konštatovania objektívnej okolnosti, ale od vonkajšieho faktora, ktorý má skôr subjektívny charakter (samotné rozhodnutie podať žalobu), ktorý by však nebol dostatočný pre iných uchádzačov, ktorí sa dopustili odborných pochybení, najmä pre uchádzačov so sídlom v iných členských štátoch.
V. Návrh
61.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálnu otázku, ktorú mu položil Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Regionálny správny súd Kampánia, Taliansko), takto:
Článok 57 ods. 4 písm. c) a g) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES bráni vnútroštátnym právnym predpisom, na základe ktorých samotné napadnutie predčasného ukončenia predchádzajúcej verejnej zákazky z dôvodu významných nedostatkov pri jej plnení žalobou je prekážkou toho, aby verejný obstarávateľ kvalifikoval toto konanie a následnú spoľahlivosť uchádzača ako dôvod vylúčenia v ďalšom verejnom obstarávaní, až kým sa s konečnou platnosťou nerozhodne v príslušnom súdnom konaní.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Existujú určité rozdiely vo výklade znenia týchto predpisov. Pozri body 27 až 29 vyššie.
(
3
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65).
(
4
)	Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI č. 91 z 19. apríla 2016 – riadna príloha č. 10) (legislatívny dekrét č. 50 z 18. apríla 2016, ktorým sa vykonáva smernica 2014/23/EÚ o udeľovaní koncesií, smernica 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní a smernica 2014/25/EÚ o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a ktorým sa menia platné predpisy týkajúce sa verejných zákaziek na práce, služby a dodávky: zákonník verejného obstarávania; ďalej len „CCP“).
(
5
)	Smernica Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246).
(
6
)	Bod 2.3 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.
(
7
)	Vnútroštátny súd zrejme vychádza z predpokladu, že Sirio ako subjekt zodpovedný za otravu jedlom spôsobila „významné alebo pretrvávajúce nedostatky pri plnení niektorej zásadnej požiadavky predchádzajúcej verejnej zákazky“. V súvislosti s týmto posúdením nebola položená nijaká prejudiciálna otázka.
(
8
)	Zákonný dekrét, ktorým sa do talianskeho práva preberajú smernice 2004/17 a 2004/18/ES [Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI č. 100 z 2. mája 2006 – riadna príloha č. 107)]. Článok 38 ods. 1 písm. f), citovaný v bode 8 rozsudku z 11. decembra 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), znel: „Z účasti na postupoch zadávania… verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa vylučujú… a nemôžu uzatvárať zmluvy súvisiace s týmito zákazkami osoby:… f) ktoré sa podľa odôvodneného hodnotenia verejného obstarávateľa dopustili závažnej nedbanlivosti alebo konania v rozpore s dobrými mravmi pri poskytovaní služieb, ktoré im boli zadané verejným obstarávateľom, ktorý zverejnil oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, alebo ktoré sa dopustili závažného pochybenia pri ich podnikateľskej činnosti preukázaného akýmkoľvek dôkazom poskytnutým verejným obstarávateľom“.
(
9
)	Talianska vláda konkrétne poukázala na stanovisko č. 2616/2018 z 13. novembra 2018.
(
10
)	Stanovisko vzhľadom na svoj poradný charakter nie je rovnocenné rozsudku vydanému v súdnom konaní. Consiglio di Stato (Štátna rada), tento raz ako súdny orgán, navyše 15. mája 2018 (teda po podaní prejednávaného návrhu na začatie prejudiciálneho konania) položila Súdnemu dvoru podobnú prejudiciálnu otázku (vec Sicilville, C‑324/18, prejednávaná v konaní pred Súdnym dvorom).
(
11
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
(
12
)	Ako som uviedol v bode 58 návrhov, ktoré som predniesol vo veci Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani a Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487), nová smernica – tak ako predchádzajúca – „priznáva členským štátom širokú mieru voľnej úvahy pri stanovení ‚vykonávacích podmienok‘ týkajúcich sa fakultatívnych dôvodov vylúčenia“.
(
13
)	Hoci v každej z týchto dvoch smerníc sa nachádza odlišný odkaz na vnútroštátne právo, tento rozdiel je podľa môjho názoru skôr štylistický. V každom prípade situáciou uvedenou v smernici 2004/18, ktorá by mohla byť relevantná pre rozhodnutie tohto prejudiciálneho konania (ak by skutkové okolnosti nastali počas jej platnosti), je situácia upravená v článku 45 ods. 2 písm. d) tejto smernice (závažné porušenie odborných povinností), ktorá je v súčasnosti uvedená v článku 57 ods. 4 písm. c) smernice 2014/24 a ktorá neodkazovala na vnútroštátne právo.
(
14
)	Rozsudok zo 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, bod 29 a citovaná judikatúra).
(
15
)	Rozsudok z 20. decembra 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani a Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, bod 32).
(
16
)	V bode 53 návrhov, ktoré som predniesol vo veci Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani a Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487), som pripomenul, že výkon tejto právomoci členskými štátmi predsa nie je bezpodmienečný, pričom som poukázal na rozsudok z 10. júla 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblicci (C‑358/12, EU:C:2014:2063, body 29, 31 a 32).
(
17
)	Talianska vláda na pojednávaní tvrdila, že prostredníctvom článku 80 ods. 5 CCP bol dôvod vylúčenia, ktorý je v smernici 2014/24 zakotvený len ako fakultatívny, pre územie Talianska uznaný ako povinný dôvod vylúčenia.
(
18
)	Taliansky zákonodarca v skutočnosti zlúčil oba prípady do jedného, aj keď doplnil procesnú podmienku (prebiehajúce súdne konanie), ktorá je predmetom prejednávaného sporu, vzťahujúcu sa len na nesplnenie predchádzajúcej zákazky.
(
19
)	Rozsudky z 20. marca 2018, Komisia/Rakúsko (Štátna tlačiareň) (C‑187/16, EU:C:2018:194, body 88 a 91); zo 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, bod 28), a z 9. februára 2006, La Cascina a i. (C‑226/04 a C‑228/04, EU:C:2006:94, bod 21).
(
20
)	Pochybenie, ktorého sa dopustil subjekt, ktorému bola zadaná zákazka, muselo byť dostatočne závažné („významné“) na to, aby z hľadiska zásady proporcionality odôvodňovalo predčasné ukončenie zmluvy.
(
21
)	Maďarská vláda zastáva názor, že ak uchádzač nesúhlasí s ukončením zmluvy, prezumpcia neviny sa uplatní v jeho prospech a musí mu umožniť zúčastniť sa na postupe zadávania zákazky, kým sa s konečnou platnosťou nerozhodne, že sa dopustil porušenia zmluvy.
(
22
)	Rozsudok z 11. decembra 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435, bod 28). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
23
)	Rozsudok z 13. decembra 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 28). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
24
)	Rozsudok zo 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, bod 42).