62000CC0411_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante resolución de 29 de septiembre de 2000, la Sala Cuarta del Bundesvergabeamt (Austria) planteó al Tribunal de Justicia cuatro cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.
2. La Directiva 92/50 establece una distinción entre los contratos de servicios «prioritarios», que están sujetos a la plena aplicación de la Directiva (títulos III a VI), y los contratos de servicios «no prioritarios», a los que sólo se aplican los artículos 14 y 16 de la Directiva. Así, a los contratos de servicios no prioritarios, considerados de escasa incidencia en el comercio transfronterizo, sólo les atañe el mecanismo de supervisión establecido por la Directiva.
3. Los servicios prioritarios están relacionados en el anexo I A de la Directiva, mientras que en el anexo I B se enumeran los servicios no prioritarios. La clasificación de los servicios se refiere a la clasificación central de productos de las Naciones Unidas (en lo sucesivo, «CPC»).
4. En lo referente a los contratos que tienen por objeto servicios que figuran tanto en el anexo I A como en el anexo I B, la Directiva establece, en su artículo 10:
«Los contratos [...] se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI cuando el valor de los servicios del anexo I A sea superior al valor de los servicios del anexo I B. En los demás casos, se adjudicarán de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 16.»
5. El Derecho austriaco fue adaptado a la Directiva 92/50 mediante la Bundesvergabegesetz (Ley federal austriaca de contratos públicos; en lo sucesivo, «BVergG»). El anexo III de dicha Ley federal corresponde, en esencia, al anexo I A de la Directiva 92/50, mientras que el anexo IV corresponde a su anexo I B. Por su parte, el artículo 3, apartado 4, de la Bundesvergabegesetz adapta el Derecho austriaco a la norma que se establece en el artículo 10 de la Directiva 92/50.
6. En el litigio principal, la demandante, Felix Swoboda GmbH (en lo sucesivo, «Swoboda»), pone precisamente en entredicho la regularidad del procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a la luz del artículo 3, apartado 4, de la BVergG. Solicita al órgano jurisdiccional nacional que declare el incumplimiento de la Ley federal, habida cuenta de que el contrato no se adjudicó al licitador que hizo la mejor oferta. Según las observaciones de la entidad adjudicadora, Swoboda no participó en el procedimiento de adjudicación controvertido.
7. El Österreichische Nationalbank (Banco Central austriaco; en lo sucesivo, «OeNB»), entidad adjudicadora, procedió, en el marco de su traslado a nuevos locales situados a 200 metros aproximadamente de su dirección inicial, a la adjudicación de un contrato «de servicios de mudanza y de transporte».
8. Además del traslado físico (desmontaje, embalaje, transporte, desembalaje) que, según el OeNB, sólo representaba el 6,94 % del valor del contrato, el núcleo esencial de los servicios que debían prestarse consistía en la logística informatizada, en la coordinación de todas las actividades de traslado, así como en la puesta a disposición de un depósito y en la organización del almacenamiento. Por lo tanto, el OeNB consideró que el contrato consistía principalmente en «servicios de transporte complementarios y auxiliares», que figuran en el anexo IV de la BVergG, en lugar de en «servicios de transporte por vía terrestre» que figuran, por su parte, en el anexo III de la BVergG y que, por consiguiente, están sujetos a la plena aplicación de dicha Ley federal. En consecuencia, sólo procedió a la publicación del anuncio de adjudicación del contrato.
9. Swoboda considera, por su parte, que la adjudicación del contrato debería haber quedado sujeta a la plena aplicación de la BVergG, puesto que el valor de los servicios vinculados con su anexo III es, en el presente asunto, superior al valor de los que figuran en su anexo IV.
10. Así, el Bundesvergabeamt consideró necesario, con el fin de resolver el litigio del que conocía, plantear al Tribunal de Justicia, de conformidad con el artículo 234 CE, las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Ha de considerarse que una prestación de servicios que tiene una única finalidad, pero que puede subdividirse en prestaciones parciales, debe calificarse, con arreglo al sistema de la Directiva 92/50/CEE y, en particular, a las descripciones de servicios que figuran en sus anexos I A y I B, como una única prestación compuesta por una prestación principal y por prestaciones complementarias accesorias y clasificarse en los anexos I A y I B de la Directiva en función de su objeto principal o, por el contrario, debe examinarse por separado cada prestación parcial para determinar si, en cuanto prestación de servicios prioritaria, está sujeta a la plena aplicación de la Directiva o, en cuanto prestación de servicios no prioritaria, se le aplican únicamente determinadas disposiciones de la Directiva?
2) ¿Hasta qué punto puede dividirse en prestaciones parciales, con arreglo al sistema de la Directiva 92/50/CEE, una prestación de servicios que coincide con la descripción de una determinada categoría (por ejemplo, servicios de transporte), sin infringir las disposiciones relativas a la adjudicación de contratos públicos de servicios ni privar de eficacia a la Directiva sobre contratos públicos de servicios?
3) ¿Debe considerarse (habida cuenta del artículo 10 de la Directiva 92/50/CEE) que las prestaciones de servicios mencionadas en la exposición de los hechos están incluidas en el anexo I A de la Directiva 92/50/CEE (categoría 2, servicios de transporte por vía terrestre) con la consecuencia de que los contratos que tengan por objeto tales prestaciones han de adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI de la Directiva o, por el contrario, deben considerarse incluidos en el anexo I B de la Directiva 92/50/CEE (en particular, categoría 20, servicios de transporte complementarios y auxiliares, y categoría 27, otros servicios), con la consecuencia de que los contratos que tengan por objeto tales prestaciones han de adjudicarse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 16, y en qué número de referencia CCP deben incluirse?
4) ¿Están las entidades adjudicadoras obligadas, en el caso de que la toma en consideración de las prestaciones parciales llevara a que una prestación parcial incluida en el anexo I A, sujeta en principio a la plena aplicación de las disposiciones de la Directiva 92/50/CEE, no quede sometida, con carácter excepcional, a la plena aplicación de las disposiciones de la Directiva, en virtud del principio de preponderancia establecido en su artículo 10, a separar las prestaciones parciales no prioritarias y adjudicar por separado los contratos relativos a tales prestaciones para mantener el carácter prioritario del servicio?»
Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
11. Habida cuenta de que la Comisión y la parte demandada en el litigio principal formulan determinadas objeciones sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales, procede, en primer lugar, darles respuesta.
12. La Comisión, en una observación preliminar, se plantea el interrogante de si el Bundesvergabeamt es un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE, ya que dicha condición constituye un requisito para la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales.
13. A este respecto, me remito directamente a la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia reconoció, implícita pero necesariamente, el carácter de órgano jurisdiccional del Bundesvergabeamt, puesto que aceptó responder a las cuestiones que éste le había planteado. Tal reconocimiento es tanto menos cuestionable cuanto que el Abogado General Sr. Léger había abordado en sus conclusiones el problema de la calificación del Bundesvergabeamt como órgano jurisdiccional. Al término de su razonamiento, que suscribo, llegó a la conclusión de que el Bundesvergabeamt debía considerarse como un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE. Posteriormente, el Tribunal de Justicia confirmó, al responder en sucesivas ocasiones a cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Bundesvergabeamt, el reconocimiento de la condición de órgano jurisdiccional de éste.
14. La Comisión se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que impone a los órganos jurisdiccionales nacionales que acuden a él con arreglo al artículo 234 CE que adopten decisiones de «carácter jurisdiccional». El Bundesvergabeamt, como él mismo reconoce en su resolución de remisión, de 9 de agosto de 2001, referida al asunto Siemens y ARGE Telekom, pendiente ante el Tribunal de Justicia, no tiene capacidad de dictar órdenes conminatorias. La Comisión infiere de ello que sus resoluciones no revisten el necesario carácter jurisdiccional.
15. A este respecto, procede señalar que una instancia puede adoptar decisiones de carácter jurisdiccional, pese a que no disponga de la facultad de intimación. La mejor prueba de ello es que el propio Tribunal de Justicia tampoco dispone, salvo cuando resuelve sobre la adopción de medidas cautelares, de tal facultad de intimación. No obstante, al menos hasta ahora, nadie se ha aventurado a poner en entredicho su condición de órgano jurisdiccional.
16. Aunque no dispone de la referida facultad de dictar órdenes conminatorias a los órganos de contratación, el Bundesvergabeamt, puede sin embargo, al menos hasta la adjudicación del contrato, anular las decisiones de éstos, lo que basta para conferirle la condición de órgano jurisdiccional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 234 CE. En efecto, las resoluciones del Bundesvergabeamt tienen «carácter obligatorio, como lo atestigua, en particular, la facultad de anulación de que dispone en virtud de la Ley».
17. Ciertamente, al haberse adjudicado ya el contrato controvertido, el Bundesvergabeamt no puede verse obligado, en el procedimiento principal, a declarar una anulación. En efecto, el presente asunto entra en el ámbito de aplicación del artículo 113, apartado 3, de la BVergG, que establece:
«Tras la adjudicación del contrato, o después de cerrarse el procedimiento de adjudicación, el Bundesvergabeamt es competente para declarar si, como consecuencia de una infracción de la presente Ley federal o de sus reglamentos, determinado contrato no se adjudicó al licitador que presentó la mejor oferta. En un procedimiento de este orden, el Bundesvergabeamt tiene, además, la facultad de determinar, a instancia del órgano de contratación, si un candidato o un licitador eliminado habría tenido una oportunidad real de que se le adjudicase el contrato en caso de que se hubieran aplicado adecuadamente las disposiciones de la presente Ley federal y de sus reglamentos.»
18. Ello no significa sin embargo que el Bundesvergabeamt no vaya a dictar una resolución obligatoria que tenga fuerza de cosa juzgada. En efecto, según el artículo 125, apartado 2, de la BVergG, una demanda de indemnización por daños y perjuicios que emane del licitador eliminado sólo es admisible si, previamente, el Bundesvergabeamt declara, sobre la base del artículo 113, apartado 3, de la BVergG, la atribución irregular del contrato. El órgano jurisdiccional civil, que ha de pronunciarse sobre dicha demanda de indemnización por daños y perjuicios, al igual por cierto que las partes en el asunto, está vinculado por dicha declaración.
19. En realidad, las dudas expresadas por la Comisión se deben a una deplorable confusión. Del hecho de que el Bundesvergabeamt se plantee, en el litigio que dio lugar a la remisión prejudicial en el asunto Siemens y ARGE Telekom, antes citado, el interrogante de si goza de facultades suficientes a la luz de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, la Comisión ha creído, erróneamente, poder inferir que al Bundesvergabeamt le asaltarían dudas sobre su condición de órgano jurisdiccional.
20. Considero pues que, en cualquier caso, en el procedimiento incoado por Swoboda, el Bundesvergabeamt posee, en el sentido del artículo 234 CE, la condición de órgano jurisdiccional que le permite plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
21. Por su parte, el OeNB pone en entredicho la capacidad de Swoboda para incoar el procedimiento principal, alegando que carece de la condición de licitador o de candidato eliminado, necesaria según el Derecho nacional para ejercitar tal acción. Al no poder solicitar Swoboda una indemnización por daños y perjuicios, la comprobación de la existencia de una eventual infracción de la Directiva 92/50 sólo tendría carácter declarativo, sin producir ningún efecto material sobre el procedimiento principal.
22. A este respecto, he de señalar simplemente que la cuestión de la legitimación de la demandante en el litigio principal se rige por las normas procesales nacionales. Ahora bien, no incumbe al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre tales cuestiones. En efecto, corresponde exclusivamente al juez nacional resolver los problemas que sean puramente de Derecho interno y apreciar la necesidad de solicitar una decisión prejudicial. Las únicas cuestiones de interpretación del Derecho comunitario a las que el Tribunal de Justicia puede negarse a responder pese a que lo solicite un juez nacional son aquellas de carácter hipotético o suscitadas en litigios principales construidos de manera artificial. En el presente asunto, manifiestamente no nos encontramos en tal caso excepcional.
23. El OeNB alega además que el Tribunal de Justicia ya se pronunció, en la sentencia Tögel, antes citada, sobre interrogantes comparables a los que se le someten ahora y que podría por tanto responder simplemente a las presentes cuestiones mediante un auto motivado remitiéndose a dicha sentencia.
24. Procede destacar que el artículo 104, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia se limita a conferir a éste la posibilidad de responder a las cuestiones prejudiciales mediante auto motivado. No se trata en ningún caso de una obligación.
25. Por otra parte, tanto los hechos del litigio principal como las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia en el asunto Tögel, antes citado, parecen notablemente diferentes de los del caso que nos ocupa. En dicha sentencia, en particular, el Tribunal de Justicia no tuvo que responder a la cuestión principal que plantea ahora el Bundesvergabeamt, mediante la que pretende elucidar si un contrato que persigue un único objetivo, pero que se compone de varios lotes, debe estar sujeto al régimen de adjudicación de los contratos que corresponde a su objeto principal o si, por el contrario, ha de ajustarse al régimen de los lotes que representan, en términos de valor, la parte preponderante del contrato.
26. Por último, el OeNB alega que el contrato controvertido no implica ningún elemento transfronterizo y no presenta ningún interés para una empresa extranjera. Considera que, por consiguiente, el Derecho comunitario no es aplicable al presente asunto, habida cuenta de que la situación no presenta ningún elemento de conexión con una situación transfronteriza. En apoyo de tal argumentación, el OeNB se remite, en particular, a la sentencia RI.SAN., en la que el Tribunal de Justicia declaró que un procedimiento de adjudicación no estaba sujeto al Derecho comunitario habida cuenta de que no presentaba ningún elemento de extranjería.
27. Se trata de una interpretación manifiestamente errónea de la sentencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia RI.SAN., antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 55 del Tratado CE (actualmente artículo 45 CE) no se aplicaba a la situación de un litigio principal en la que todos los elementos se circunscribían al interior de un solo Estado miembro. Sin embargo, no se pronunció sobre la aplicabilidad de la Directiva 92/50 a la luz de la referida exigencia de extranjería.
28. Ahora bien, las Directivas comunitarias relativas a la adjudicación de los contratos públicos tienen por objeto establecer procedimientos coordinados de ámbito comunitario, independientemente de la presencia o ausencia de elementos transfronterizos en los contratos de que se trate. El hecho de que el contrato que originó el litigio sólo presente un interés limitado para un licitador extranjero no constituye una razón suficiente para descartar la aplicación de la Directiva 92/50. Además, exigir que el punto de partida y el punto de llegada del servicio que debe prestarse se sitúen a ambos lados de una frontera sería excesivo en relación con el objetivo de la Directiva, que consiste en abrir los mercados, incluso aquellos que se sitúen enteramente dentro de un solo Estado miembro, a los licitadores potenciales establecidos en los demás Estados miembros.
29. Procede, por tanto, examinar las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Para salvaguardar la coherencia de mi razonamiento, responderé a la cuarta cuestión antes de abordar la tercera.
Sobre la primera cuestión
30. Para evitar toda redundancia en las respuestas que se han de facilitar al órgano jurisdiccional remitente y con el fin de dar una interpretación útil a la Directiva 92/50, considero que, mediante su primera cuestión, el Bundesvergabeamt pregunta al Tribunal de Justicia, fundamentalmente, cómo se determina el régimen de adjudicación de un contrato público de servicios cuando dicho contrato persigue un único objetivo y, al mismo tiempo, puede subdividirse en lotes. La clasificación del contrato en los anexos I A o I B de la Directiva 92/50, ¿debe efectuarse en función del objeto principal del contrato o en función de los lotes que representan en términos de valor la parte preponderante del contrato?
31. En su resolución de remisión, el Bundesvergabeamt hace referencia a la sentencia Gestión Hotelera Internacional y señala que dicha sentencia consagra un principio de preponderancia, en virtud del cual el objeto principal del contrato absorbe, para la determinación de la Directiva de adjudicación de los contratos públicos aplicable a un contrato determinado, los servicios complementarios vinculados con él.
32. No considero que la referencia a dicha sentencia sea pertinente para resolver la cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia en el presente asunto.
33. En la sentencia Gestión Hotelera Internacional, antes citada, el Tribunal de Justicia debía pronunciarse sobre la aplicabilidad de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, a un contrato cuyo objeto era principalmente una cesión de bienes. En efecto, el Tribunal de Justicia consideró entonces «[...] que un contrato mixto cuyo objeto es a la vez la ejecución de obras y una cesión de bienes no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 71/305 si la ejecución de las obras sólo tiene un carácter accesorio respecto de la cesión de bienes.»
34. Esta solución jurisprudencial queda corroborada, en particular, por el decimosexto considerando de la Directiva 92/50:
«considerando que los contratos públicos de servicios, en particular en el sector de los servicios de gestión de propiedades, pueden incluir obras en determinados casos; que de la Directiva 71/305/CEE se desprende que un contrato sólo se considerará contrato publico de obras si su objeto consiste en realizar una obra de construcción; que siempre que dichas obras sean accesorias y no constituyan el objeto del contrato, no pueden justificar la clasificación del contrato como contrato público de obras».
35. Ahora bien, la cuestión que se plantea en el presente asunto al Tribunal de Justicia es notablemente diferente. No se trata de establecer cuál es la Directiva aplicable a la adjudicación del contrato de que se trata. En todas las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia se reconoce la aplicabilidad de la Directiva 92/50. El problema consiste en determinar, dentro de la propia Directiva, el régimen aplicable al contrato. Es preciso reconocer que ésta no contiene ninguna disposición en virtud de la cual el objeto principal del contrato pueda determinar el anexo de la Directiva que es aplicable y, por consiguiente, el régimen al cual está sujeto el procedimiento controvertido.
36. Por el contrario, la Directiva 92/50 establece, en su artículo 10, un principio específico de determinación del régimen aplicable. El régimen aplicable es el correspondiente al anexo al que están vinculados los servicios que tienen valor preponderante considerando el contrato en su conjunto. Dicho artículo 10 no hace referencia alguna al objeto principal del contrato. La Directiva resulta así suficientemente clara en lo referente a dicho extremo. No procede por tanto introducir ningún criterio adicional, vinculado con el objeto principal del contrato, para determinar el régimen al cual se someterá su adjudicación.
37. En mi opinión, las observaciones presentadas por el Gobierno austriaco al respecto no ponen en entredicho tal constatación.
38. El Gobierno austriaco considera que la nomenclatura CPC es la única determinante para clasificar los servicios. Ahora bien, la CPC establece a su modo de ver una clasificación por tipos de actividades y no por servicios aislados, detallados con precisión. Alega que un servicio que persigue un único objetivo debe calificarse de servicio único, habida cuenta de que todas las directivas sobre contratos públicos se basan en un tipo de servicio único que incluye los distintos servicios complementarios. El artículo 10 de la Directiva 92/50, por su parte, es de aplicación excepcional, limitada a los casos en los que el contrato de que se trate tenga por objeto varios tipos de servicios.
39. Aunque estoy de acuerdo con el Gobierno austriaco en que la nomenclatura CPC es la única determinante para clasificar los servicios, me parece, en cambio, que dicha clasificación es suficientemente precisa para permitir que el artículo 10 de la Directiva 92/50 se aplique plenamente sin necesidad de referirse al eventual objeto principal del contrato. Un contrato puede perfectamente perseguir un único objetivo y subdividirse, a efectos de la determinación del régimen que le es aplicable, en los distintos lotes que lo componen y que corresponden a otros tantos códigos de la CPC.
40. La afirmación de que todas las «directivas sobre contratos públicos se basan en un tipo de servicio único» equivale, en realidad, a negar que el artículo 10 de la Directiva 92/50 tenga alguna razón de ser o alguna eficacia.
41. Cada vez que un contrato persigue un único objeto, pero agrupa distintos servicios correspondientes a diferentes códigos de la CPC, algunos de ellos vinculados al anexo I A y otros al anexo I B de la Directiva 92/50, su artículo 10 es de aplicación.
42. En respuesta a la primera cuestión considero por tanto que, con el fin de determinar el régimen aplicable a un contrato de servicios que persigue un único objetivo pero que puede subdividirse en lotes, procede comprobar a qué anexo de la Directiva 92/50 está vinculado cada lote. De conformidad con el artículo 10 de esta Directiva, el contrato se adjudicará de acuerdo con las disposiciones de los títulos III a VI de dicha Directiva si el valor de los servicios que figuran en su anexo I A supera el de los servicios que figuran en su anexo I B. Por el contrario, si el valor de los servicios que figuran en el anexo I B rebasa el de los que figuran en el anexo I A, el contrato se adjudicará sólo con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la misma Directiva. Así, el régimen aplicable se determinará independientemente del objetivo principal del contrato.
Sobre la segunda cuestión
43. Habida cuenta de las explicaciones que da el Bundesvergabeamt en los fundamentos de su resolución de remisión, considero que, mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional nacional trata de saber en qué medida la Directiva 92/50 permite, con el fin de determinar el régimen aplicable a un tipo de contrato, la subdivisión de éste en distintos lotes.
44. El Bundesvergabeamt señala que tal subdivisión conduciría, en el presente asunto, a que un contrato que tiene por objeto principal un transporte no esté sujeto al régimen que corresponde a la clasificación «Transporte», es decir al régimen de los servicios prioritarios. En efecto, la subdivisión en lotes llevaría a aplicar el artículo 10 de la Directiva 92/50 y, por consiguiente, a que el régimen aplicable sea el correspondiente a los servicios complementarios del transporte, que son preponderantes en términos de valor. Ahora bien, estos «Servicios de transporte complementarios y auxiliares» son objeto de una clasificación propia en la CPC y figuran en el anexo I B de la Directiva 92/50.
45. El órgano jurisdiccional nacional destaca al respecto que la prestación de dichos servicios complementarios, pese a ser preponderante en términos de valor, sólo es necesaria en la medida en que está presente el servicio que él considera principal, es decir el transporte. Subraya, por otra parte, que tal subdivisión tendría como consecuencia que la distancia del transporte pasara a ser el elemento determinante del régimen al que debería estar sujeto el contrato global, puesto que influiría directamente sobre el peso del transporte en el contrato. Ello afectaría a la seguridad jurídica de los licitadores, puesto que la calificación del contrato dependería de un elemento exterior y difícilmente determinable.
46. Considero que este segundo interrogante encuentra una respuesta en la argumentación referida a la primera cuestión desarrollada anteriormente.
47. En efecto, cada vez que un contrato está constituido por varios lotes, correspondientes a distintos códigos de nomenclatura CPC, procede subdividir el contrato para determinar el régimen que le es aplicable.
48. Esta comprobación resulta directamente, por una parte, del carácter vinculante de la referencia a la nomenclatura CPC y, por otra, de la propia existencia del artículo 10 de la Directiva 92/50.
49. En efecto, no cabe, so pretexto de sujetar un contrato determinado a la plena aplicación de la Directiva, ignorar el hecho de que dicho contrato se compone de servicios que corresponden a distintos códigos de la nomenclatura CPC. Máxime habida cuenta de la Directiva 92/50 ofrece, mediante su artículo 10, una solución precisa para tal situación.
50. Así, como destaca acertadamente el OeNB, en el asunto Tögel, antes citado, que se refería a un servicio de transporte de enfermos, el Tribunal de Justicia no consideró que el transporte determinara por sí solo el régimen aplicable al contrato so pretexto de que los servicios sanitarios únicamente eran necesarios en la medida en que el transporte se efectuara realmente. Por el contrario, declaró en los apartados 39 y 40 de la sentencia:
«[... ] el número de referencia CPC 93, que figura en la categoría 25 («Servicios sociales y de salud») del anexo I B, indica de forma clara que esa categoría se refiere únicamente a los aspectos sanitarios de los servicios de salud que son objeto de un contrato público como el controvertido en el litigio principal, con exclusión de los aspectos de transporte, que pertenecen a la categoría 2 («Servicios de transporte por vía terrestre»), que llevan la referencia CPC 712.
[... ] los servicios de transporte de heridos y enfermos acompañados por un enfermero están comprendidos al mismo tiempo en el anexo I A, categoría 2, y en el anexo I B, categoría 25, de la Directiva 92/50, de forma que el contrato que tenga por objeto tales servicios se regirá por el artículo 10 de esta Directiva.»
51. Considero por tanto, en el caso de servicios correspondientes a distintas referencias CPC, que es imperativo establecer una separación para determinar el régimen aplicable al contrato global, pese a que tal subdivisión tenga como consecuencia que la Directiva 92/50 se aplique de manera limitada a un servicio prioritario. Lejos de privar de eficacia a la Directiva 92/50, ello se deriva directamente de la voluntad del legislador comunitario, expresada en los artículos 9 y 10 de dicha Directiva.
52. En lugar de afectar a la seguridad jurídica de los agentes económicos, la aplicación mecánica de dicho sistema así como el respeto riguroso de las referencias CPC y de las clasificaciones que incluyen los anexos I A y I B de la Directiva garantizan la transparencia y la estabilidad de la determinación de los regímenes de adjudicación de los contratos públicos de servicios.
Sobre la cuarta cuestión
53. Al plantear la cuarta cuestión, el Bundesvergabeamt desea saber si, con el fin de permitir su plena aplicación a los lotes prioritarios, la Directiva 92/50 impone a la entidad adjudicadora de un contrato cuyo valor preponderante está representado por lotes no prioritarios la obligación de dividir en dos el referido contrato, es decir, celebrar un contrato para los servicios prioritarios y otro para los servicios no prioritarios.
54. A la luz de las respuestas dadas a las cuestiones anteriores, considero que el artículo 10 de la Directiva 92/50 excluye cualquier obligación de fraccionar dicho contrato.
55. Exigir la separación de los contratos de servicios no prioritarios del contrato de servicios prioritarios equivaldría, en cualquier caso, a privar al artículo 10 de la Directiva 92/50 de todo ámbito de aplicación. En efecto, tal es precisamente el caso de un contrato que reúne servicios prioritarios y servicios no prioritarios y que dicha Directiva contempla en su artículo 10. Éste, lejos de imponer una separación del contrato, establece en cambio un sistema de determinación de un régimen común a todos los servicios que lo componen, tanto prioritarios como no prioritarios.
56. Considero no obstante que cabría exigir a la entidad adjudicadora tal fraccionamiento si la unidad del contrato en cuestión pareciera artificial o incoherente y sólo tuviera por objeto evitar precisamente la plena aplicación de la Directiva a determinados servicios prioritarios.
57. La Directiva 92/50 no contempla directamente tal situación. No obstante, su artículo 7 limita la aplicabilidad de la Directiva únicamente a los contratos cuyo importe total se estima en al menos 200.000 ecus y, para evitar cualquier manipulación de dicho requisito de aplicabilidad de la Directiva, el apartado 3 del mismo artículo dispone:
«La elección del método de valoración de un contrato no podrá utilizarse para sustraer dicho contrato a la aplicación de la presente Directiva, como tampoco podrá fraccionarse ningún proyecto de contratación de un determinado número de servicios con el propósito de substraerlo a la aplicación del presente artículo.»
58. Aunque dicho artículo se refiere al supuesto de que se eluda la Directiva mediante una valoración deshonesta del importe del contrato, considero posible ampliar tal prohibición de manipulación a aquella situación en la que, por el contrario, una entidad adjudicadora haya agrupado artificialmente distintos contratos, unos prioritarios y otros no, para descartar la plena aplicación de la Directiva a los servicios prioritarios.
59. Tal sería el caso si el contrato global así constituido no persiguiera un único objetivo y no respondiera manifiestamente a exigencias de unicidad técnica y económica.
60. Así, en su sentencia Comisión/Italia, el Tribunal de Justicia declaró que, al no disociar los contratos de adquisición de un equipo informático, por una parte, y de concepción y gestión de un sistema informático, por otra parte, la República italiana había incumplido sus obligaciones. Estos dos elementos, la adquisición de material, por un lado, y la actividad de servicios informáticos, por otro, contribuían ciertamente a la realización de un único objetivo. Sin embargo, el Tribunal de Justicia consideró que eran disociables y que en realidad el Gobierno italiano pretendía realmente eludir la aplicación de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, al contrato de adquisición del material.
61. Sin embargo se interpretaría dicha sentencia de manera demasiado extensiva si se dedujese de ella que una entidad adjudicadora tiene que celebrar, de manera sistemática, contratos separados para los lotes prioritarios y los lotes no prioritarios que contribuyen a la consecución de un mismo objetivo.
62. En efecto, dicha sentencia es anterior a la aprobación de la Directiva 92/50. La norma que se establece en el artículo 2 de dicha Directiva, según la cual un contrato mixto de prestación de servicios y de suministro de productos entra en su ámbito de aplicación si el valor de los servicios resulta preponderante, no estaba entonces en vigor. Así pues, se trataba de un caso en el que, al efectuar tal reagrupación artificial de contratos, la República Italiana descartaba completamente la aplicación del Derecho comunitario al contrato global. Tal situación ya no puede presentarse hoy, puesto que los contratos que superen el límite máximo de los 200.000 ecus entran necesariamente en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/62 o de la Directiva 92/50.
63. Por lo que respecta al contrato controvertido en el litigio principal, y habida cuenta de los elementos de los que dispongo, considero que no constituye una reagrupación artificial de servicios prioritarios y no prioritarios. En efecto, como expusieron, con argumentos sólidos, la parte demandada y el Gobierno austriaco, habría resultado incongruente, tanto desde el punto de vista técnico como económico, celebrar en el presente asunto dos contratos: uno para el transporte propiamente dicho y otro para todas las actividades de logística del traslado. En efecto, ello hubiera acarreado costes de coordinación adicionales. No obstante, la apreciación de la coherencia del contrato global controvertido en el litigio principal es competencia del juez nacional.
64. Así, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a la cuarta cuestión:
Cuando un contrato global presenta una clara unicidad económica y técnica, las entidades adjudicadoras no están obligadas en modo alguno a descartar la aplicación del artículo 10 de la Directiva 92/50 mediante la celebración de contratos separados, por una parte para los lotes no prioritarios y por otra para los lotes prioritarios que contribuyen a la consecución de un mismo objetivo.
Sobre la tercera cuestión
65. Mediante la tercera cuestión, el Bundesvergabeamt pretende que se determine el anexo de la Directiva y la referencia de la CPC a los que corresponden los servicios constitutivos del contrato controvertido en el litigio principal.
66. Como afirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia Tögel, antes citada, la clasificación de los servicios en los anexos I A y I B de la Directiva 92/50 debe hacerse en relación con la nomenclatura CPC.
67. Aunque la vinculación de cada servicio controvertido en el litigio principal con una referencia CPC constituye una cuestión de hecho, cuya apreciación es competencia del juez nacional, considero que el Tribunal de Justicia puede aportar, al respecto, indicaciones que guíen al órgano jurisdiccional remitente en el ejercicio de su competencia propia.
68. Así, procede llamar la atención del órgano jurisdiccional nacional sobre determinados números de referencia CPC.
69. El almacenamiento, que según el OeNB representa el 23,91 % del valor total del contrato, figura en la división CPC nº 74 «Servicios de transporte complementarios y auxiliares» bajo la referencia nº 742 «Servicios de almacenamiento». En el presente asunto, la subpartida nº 74290 «Otros servicios de almacenamiento» me parece pertinente. La división nº 74 CPC figura en el anexo I B de la Directiva 92/50 (categoría 20).
70. Por otra parte, parece que las actividades de coordinación y de logística, a las que el OeNB asigna el 32,13 % del valor total del contrato, deben clasificarse también en la división nº 74 y, más concretamente, en la subpartida nº 74800 «Servicios prestados por agencias de transporte de mercancías», cuya nota explicativa tiene el siguiente tenor:
«Servicios de correduría de mercancías, servicios de envío de mercancías (principalmente los servicios de organización de su transporte por cuenta del remitente o del destinatario), servicios de agente de transporte por barco y por avión y servicios de agrupamiento y dispersión de mercancías.»
71. Considero que las actividades de mudanza propiamente dichas, a las que el OeNB asigna el 5,55 % del valor del contrato, corresponden, salvo el propio transporte, a la subpartida nº 74900 «Otros servicios de transporte complementarios y auxiliares». En efecto, esta subpartida corresponde a los siguientes elementos:
«Servicios de correduría de mercancías, servicios de comprobación de las facturas y de información sobre las tarifas, servicios de redacción de documentos de transporte, servicios de embalaje y desembalaje, servicios de inspección, peso y toma de muestras, servicios de recepción y de aceptación de mercancías (incluidas la retirada y la entrega in situ).»
72. Es más, según la Comisión, con la referida subpartida debería vincularse la totalidad de los servicios constitutivos del contrato controvertido en el litigio principal, que forman una prestación única y homogénea. Considera, en efecto, que la precisión final «incluidas la retirada y la entrega in situ» implica la inclusión en la subpartida nº 74900 de todas las prestaciones de servicios que el OeNB exige a su cocontratante.
73. No comparto la opinión de la Comisión sobre este extremo. En efecto, tras leer atentamente las normas de interpretación de la CPC, no cabe incluir en los «Servicios de transporte complementarios y auxiliares» al propio transporte, el cual, aunque sólo represente una parte insignificante del contrato, no puede eludirse completamente. Las normas de interpretación de la CPC subrayan, en efecto, que la clasificación debe determinarse en función de los términos que designan las categorías a tenor de los títulos. Ahora bien, la expresión «servicios de transporte por vía terrestre», que constituye el título de la división CPC nº 71, no puede ser más explícita, de modo que no cabe duda de que los servicios de transporte, como los que nos ocupan, no pueden clasificarse en otra categoría. Además, de suscitarse dudas, se aplicaría la norma según la cual la categoría más específica prima sobre las categorías de alcance más general. Ahora bien, resulta claro que la subpartida nº 71234 «Transporte de muebles», por ejemplo, corresponde de manera más específica a las prestaciones de transporte propiamente dicho que la subpartida nº 74900 «Otros servicios de transporte complementarios y auxiliares». La expresión «la retirada y la entrega in situ», en la que se basa el razonamiento de la Comisión, constituye una mera precisión del concepto de «Servicios de recepción y de aceptación de mercancías». Por consiguiente, se refiere solamente a las dos fases extremas de un transporte, las de recepción y de entrega, que encuadran el transporte propiamente dicho, el cual puede efectuarse, según los casos, tanto por vía aérea o marítima como terrestre.
74. Por otra parte, dicha interpretación queda corroborada por la nota explicativa relativa al número de referencia de la subpartida nº 71234 «Transporte de muebles» que cubre las prestaciones de servicios de transporte por carretera «Cualquiera que sea la distancia». Así, ya sea la distancia de transporte corta o larga, se trata en cualquier caso de un servicio de transporte, que tiene su propia referencia CPC y que no corresponde a la de los «Servicios de transporte complementarios y auxiliares».
75. Los servicios de transporte por carretera, que llevan la referencia CPC nº 712, se clasifican en el anexo I A de la Directiva 92/50 (categoría 2). Es posible incluir los servicios de transporte prestados para dar cumplimiento al contrato controvertido en el litigio principal en las subpartidas nº 71234 «Transporte de muebles» y nº 71239 «Otros transportes de mercancías».
76. Deseo también llamar la atención del órgano jurisdiccional nacional sobre otras dos referencias CPC a las que no resultan ajenos algunos de los servicios descritos en la resolución de remisión:
- la referencia CPC nº 8129 «Servicios de seguros distintos del seguro de vida», cuyas subpartidas nº 81294 «Servicios de seguros de flete», nº 81295 «Servicios de seguros de incendios y de daños causados a la propiedad» y nº 81299 «Otros servicios de seguro», me parecen pertinentes. Los servicios de seguros figuran en el anexo I A de la Directiva 92/50 (categoría 6);
- la división CPC nº 94, en particular la subpartida nº 94020 «Servicios de eliminación de desperdicios» que incluye, en especial, los servicios de retirada, transporte y eliminación de los residuos industriales o comerciales. Dicha referencia CPC corresponde también al anexo I A de la Directiva 92/50 (categoría 16).
77. Por último, considero que la retribución del personal de los prestadores de servicios debe incluirse en los servicios a los que corresponde y de los que forma parte. En efecto, resulta difícil disociar, por ejemplo, la actividad de embalaje y la retribución de los empaquetadores sin privar a dicha actividad de su contenido. Así pues, por lo que respecta al ejemplo de la retribución de los empaquetadores, ésta está incluida, al igual que las propias actividades de embalaje, en la subpartida nº 74900 «Otras actividades de transporte complementarias y auxiliares».
78. A este respecto, me parece que, con carácter general, una subdivisión excesiva de los servicios podría, por una parte, vaciar determinados servicios de su sustancia y, por otra, desembocar en una descripción teórica del contrato demasiado compleja y que no se ajuste a su realidad concreta.
79. En respuesta a la tercera cuestión, considero por tanto que los servicios citados en la exposición de los hechos están incluidos, algunos de ellos, en el anexo I A de la Directiva 92/50 y, otros, en su anexo I B. Habida cuenta de la distribución de dichos servicios, tal como se describe en la resolución de remisión, estimo que los servicios que corresponden a la referencia nº 74 de la CPC «Servicios de transporte complementarios y auxiliares» representan en términos de valor la mayor parte del contrato. Al figurar dicha referencia en el anexo I B de la Directiva 92/50 (categoría 20), el conjunto del contrato debe celebrarse de conformidad con los artículos 14 y 16 de dicha Directiva, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 10 y sin perjuicio de las apreciaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional nacional.
Conclusión
80. Habida cuenta de las consideraciones antes expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesvergabeamt del siguiente modo:
«1) Con el fin de determinar el régimen aplicable a un contrato de servicios que persigue un único objetivo pero que puede subdividirse en lotes, procede comprobar a qué anexo de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, está vinculado cada lote. De conformidad con el artículo 10 de esta Directiva, el contrato se adjudicará de acuerdo con las disposiciones de los títulos III a VI de dicha Directiva si el valor de los servicios que figuran en su anexo I A supera el de los servicios que figuran en su anexo I B. Por el contrario, si el valor de los servicios que figuran en el anexo I B rebasa el de los que figuran en el anexo I A, el contrato se adjudicará sólo con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la misma Directiva.
2) En el caso de servicios correspondientes a distintas referencias CPC, es imperativo establecer una distinción para determinar el régimen aplicable al contrato global, pese a que dicha subdivisión tenga como consecuencia que la Directiva 92/50/CEE se aplique de manera limitada a un servicio prioritario.
3) Los servicios citados en la exposición de los hechos están incluidos, algunos de ellos, en el anexo I A de la Directiva 92/50/CEE y, otros, en su anexo I B. Habida cuenta de la distribución de dichos servicios, tal como se describen en la resolución de remisión, parece que los servicios que corresponden a la referencia nº 74 de la CPC "Servicios de transporte complementarios y auxiliares" representan en términos de valor la mayor parte del contrato. Al figurar dicha referencia en el anexo I B de la Directiva 92/50/CEE (categoría 20), el conjunto del contrato debería celebrarse de conformidad con los artículos 14 y 16 de la misma Directiva, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 10 y sin perjuicio de las apreciaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional nacional.
4) Cuando un contrato global presenta una clara unicidad económica y técnica, las entidades adjudicadoras no están obligadas en modo alguno a descartar la aplicación del artículo 10 de la Directiva 92/50/CEE mediante la celebración de contratos separados, por una parte para los lotes no prioritarios y por otra para los lotes prioritarios que contribuyen a la consecución de un mismo objetivo.»