62012CC0441
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
E. SHARPSTON
представено на 19 юни 2014 година (
1
)
Дело C‑441/12
Almer Beheer BV
и
Daedalus Holding BV
срещу
Van den Dungen Vastgoed BV
и
Oosterhout II BVBA
(Преюдициално запитване, отправено от Hoge Raad der Nederlanden (Нидерландия)
„Дружествено право — Директива 2003/71/ЕО — Задължение за публикуване на проспект при публично предлагане на ценни книжа — Приложно поле — Продажба и прехвърляне на ценни книжа чрез съдебно изпълнение — Съвкупна стойност на офертата“
1.
Съгласно Директивата относно проспекта (
2
) държавите членки не допускат публично предлагане на ценни книжа в рамките на тяхната територия, без преди това да е публикуван проспект.
2.
Както се посочва в преамбюла, по същество директивата има двойна цел: да се гарантира ефективността на общия пазар на ценни книжа и да се защитят инвеститорите.
3.
Понятието за публично предлагане на ценни книжа е широко дефинирано, но са налице редица изключения както по отношение на приложното поле на самата Директива относно проспекта, така и на обхвата на задължението за публикуване на проспект. Изключенията важат по-специално, когато съвкупната стойност на офертата е под определен праг.
4.
Спорът по главното производство се отнася до случай, в който, описано схематично (подробната фактическа обстановка е по-сложна), дружество А, което е задължено към дружество Б, притежава акции в дружество В. Върху тези акции е наложен запор по искане на дружество Б и съдът е разпоредил те да бъдат продадени на търг чрез съдебен изпълнител, за да се погаси част от дълга. Сумата, която трябва да бъде събрана, е ограничена в съдебното определение до определена сума плюс необходимата сума за покриване на разноските по производството, запора и продажбата.
5.
При тези обстоятелства Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия, наричан по-нататък „Hoge Raad“) иска да установи, първо, дали обхватът на определението за публично предлагане на ценни книжа в Директивата относно проспекта е достатъчно широк, така че да обхване принудителна продажба от вида на разглежданата, и второ, как следва да се определи съвкупната стойност на офертата.
6.
По причини, които ще обясня, предпочитам да разгледам най-напред втория въпрос, като, ако достигна до извода, че (най-вероятно) разглежданата в главното производство продажба във всички случаи е изрично изключена от приложното поле на Директивата относно проспекта поради нейната ограничена стойност, няма да е необходимо да отговарям на първия въпрос. Дори и ако това не е така, считам, че обстоятелствата по такава продажба не следва да се разглеждат като изискващи публикуването на проспект съгласно тази директива.
Законодателство
Право на Европейския съюз (ЕС)
7.
Член 1 от Директивата относно проспекта е озаглавен „Цел и обхват“.
8.
Съгласно член 1, параграф 1 целта е „хармонизирането на изискванията за изготвянето, одобряването и разпространението на проспекта, който следва да бъде публикуван, когато се предлагат публично ценни книжа или когато такива се допускат до търговия на регулиран пазар, който е разположен[…] или действа в някоя от държавите членки“. Основните цели и задачи са обяснени в преамбюла и по същество тяхната цел е чрез хармонизация да се гарантира, от една страна, ефективен общ пазар на ценни книжа, на който емитентите на ценни книжа и предлагащите ценни книжа страни могат да извършват свободно дейността си, като са защитени с „единен паспорт“ (а именно проспекта, който се изисква и регулира от Директивата) (
3
), и от друга страна, адекватна защита на инвеститорите, по-специално чрез предоставяне на цялата значима информация (
4
).
9.
В член 1, параграф 2, който урежда обхвата, се посочват 10 положения, в които Директивата относно проспекта не се прилага. Във всички случаи, освен в един, тези положения се определят чрез посочване на вида на съответните ценни книжа. Изключението, предвидено в член 1, параграф 2, буква з), определя положението чрез посочване на „съвкупната цена на офертата“, изчислена за период от 12 месеца. Първоначално директивата не се прилага, когато съвкупната стойност на офертата е по-малко от 2500000 EUR. Този праг е повишен на 5000000 EUR с Директива 2010/73/ЕС (
5
), която влиза в сила на 31 декември 2010 г. и следва да се транспонира от държавите членки до 1 юли 2012 г.
10.
В член 2, параграф 1 се дефинират редица термини за целите на Директивата относно проспекта. По-специално:
—
„ценни книжа“ означава „тези класове ценни книжа, които могат да се търгуват на капиталовия пазар, с изключение на платежни инструменти, такива като […] акции в дружества и други ценни книжа, еквивалентни на акции в дружества, сдружения или други субекти, както и депозитарни разписки по отношение на акции […]“ (член 2, параграф 1, буква a), който се позовава на (настоящия) член 4, параграф 1, точка 18 от Директива 2004/39/EО (
6
) на Съвета);
—
„публично предлагане на ценни книжа“ означава „съобщаването на лицата под всякаква форма и чрез всякакви средства, с което се представя достатъчно информация относно условията по офертата и ценните книжа, които се предлагат, така че да се способства даден инвеститор при вземането на решение да закупи или запише тези ценни книжа. Това определение се прилага също така към пласирането на ценни книжа посредством финансови посредници“ (член 2, параграф 1, буква г);
—
„емитент“ означава „правно образувание, което емитира или предлага да емитира ценни книжа“ (член 2, параграф 1, буква з); и
—
„лице, което отправя оферта“, или „предлагаща страна“, означава „правно образувание или физическо лице, което предлага публично ценни книжа“. (член 2, параграф 1, буква и).
11.
Изискването за публикуване на проспект е посочено в член 3 от Директивата относно проспекта, който предвижда:
„1.   Държавите членки не допускат да се направи публично на каквато и да е оферта на ценни книжа в рамките на [тяхната] територия, без преди това да е публикуван проспект.
2.   Задължението да бъде публикуван проспект не се прилага по отношение на следните видове оферти:
a)
оферта на ценни книжа, адресиран[а] единствено до квалифицирани инвеститори; и/или
б)
оферта на ценни книжа, адресирана до по-малко от 100 физически или юридически лица за всяка държава членка, които са различни от квалифицирани инвеститори; и/или
в)
оферта на ценни книжа, адресирана до инвеститори, които придобиват ценни книжа срещу съвкупно възнаграждение от поне 50000 евро за инвеститор за всяка отделна оферта; и/или
г)
оферта на ценни книжа, чиято деноминация на единица възлиза на поне 50000 евро; и/или
д)
оферта на ценни книжа със съвкупно възнаграждение от не по-малко от 100000 евро, който праг се изчислява за период от 12 месеца.
Въпреки това, всяка последваща препродажба на ценни книжа, които преди това са били предмет на един или повече от видовете оферти, посочени в този параграф, следва да се счита за отделна оферта и определението, посочено в член 2, параграф 1, буква г) се прилага за целите на решаването на това дали тази препродажба съставлява публична оферта на ценни книжа. Пласирането на ценни книжа посредством финансови посредници подлежи на изискването за публикуване на проспект, ако не е изпълнено никое от условията в букви от а) до д) за окончателното пласиране.
3.   Държавите членки гарантират, че всяко допускане на ценни книжа до търгуване на регулиран пазар, който е разположен или действа в рамките на техните територии, подлежи на публикуване на проспект“.
12.
Съгласно член 4 от Директивата относно проспекта публичното предлагане на още 13 класа ценни книжа се изключва от задължението за публикуване на проспект.
13.
Член 5 от Директивата относно проспекта предвижда:
„1.   Без да се засяга член 8, параграф 2[ (
7
) ], проспектът следва да съдържа цялата информация, която съгласно особената същност на емитента и на публично предложените ценни книжа или които са допуснати до търгуване на регулиран пазар е необходима, за да се способства инвеститорът при вземането на информирано решение за активите и пасивите, финансовото положение, печалби и загуби, както и относно перспективите на емитента и на всеки гарант и относно правата, които са във връзка с тези ценни книжа. Тази информация следва лесно да се анализира и да бъде представена в лесно разбираема форма.
2.   Проспектът съдържа информация относно емитента и ценните книжа, които се предлагат публично или които се допускат до търговия на регулиран пазар и включва и обобщение. Обобщението следва кратко и не на технически език да представя основните белези на емитента, всеки гарант и ценните книжа, както и рисковете във връзка с тях на езика, на който първоначално е съставен проспектът. […]“.
14.
Съгласно член 6, параграф 1 от Директивата относно проспекта „[д]ържавите членки гарантират, че отговорност за информацията, представена в проспекта, носи поне емитентът или неговите административни, ръководни или надзорни органи, предлагащата страна, лицето, което кандидатства за допускане до търгуване на регулиран пазар, или гарантът, съобразно приложимия случай […]“. В член 6, параграф 2 се изисква [д]ържавите членки да „гарантират, че техните закони, подзаконови и административни разпоредби относно гражданската отговорност се прилагат относно тези лица, които са отговорни за предоставената в проспекта информация“.
15.
Съгласно член 9, параграф 1 от Директивата относно проспекта всеки проспект е валиден в продължение на 12 месеца след публикуването му за целите на публични предлагания, при условие че проспектът е допълнен от притурките, изисквани съобразно член 16 (
8
).
16.
Член 13, параграф 1 от Директивата относно проспекта предвижда: „Проспектите не се публикуват, преди да бъдат одобрени от компетентния орган на държавата членка по произход“. Емитентът или предлагащата страна трябва да бъдат уведомени за решението във връзка с одобряването в рамките на 10 или 20 дни след предоставянето на проекта за проспект или на всички необходими документи или допълнителна информация, в зависимост от това кое от събитията е с по-късна дата (член 13, параграфи 2, 3 и 4).
17.
Член 25, параграф 1 от Директивата относно проспекта предвижда, че без да се засяга правото им да налагат наказателни санкции и без да се засяга техният режим на гражданска отговорност, държавите членки трябва да гарантират, че „могат да бъдат предприети подходящи административни мерки и могат да бъдат наложени административни наказания срещу отговорните лица, когато се нарушават разпоредбите, предприети в изпълнение на настоящата директива“.
18.
Регламент (ЕО) № 809/2004 на Комисията (
9
) (наричан по-нататък „Регламентът за прилагане“) съдържа по-изчерпателни правила.
19.
Съгласно изискването на член 22, параграф 1, втора алинея от Регламента за прилагане основният проспект следва да съдържа информацията, посочена в различните приложения към същия регламент в зависимост от вида емитент или емисии и ценни книжа. Тази информация съдържа пълен преглед на състоянието на емитента, включително, по-специално неговата правна форма, инвестиции, основни дейности, основни пазари, организационна структура, финансово състояние, капиталови ресурси, прогнозни печалби и управление (вж. приложение I към Регламента за прилагане).
Нидерландското право
20.
Директивата относно проспекта е транспонирана в нидерландското законодателство с Wet op het financieel toezicht (Закон относно финансовия надзор, наричан по-нататък „Wft“), член 5, параграф 2 от който забранява публичното предлагане на ценни книжа в Нидерландия, освен ако за предлагането няма разрешен от надзорния орган на държава членка и свободно достъпен проспект.
21.
Съгласно член 53, параграф 2 от Vrijstellingsregeling Wft (Правила относно изключенията от Wft) задължение за публикуване на проспект не съществува, когато съвкупната стойност на офертата, изчислена за срок от 12 месеца, е по-ниска от 2500000 EUR. Този праг, който е установен при първоначалното прилагане на Директивата относно проспекта, не е увеличен на 5000000 EUR след влизането в сила на Директива 2010/73.
Фактически обстоятелства, производство, въпроси и становища
22.
Van den Dungen Vastgoed BV и Oosterhout II BVBA (наричани по-нататък „Van den Dungen“ и „Oosterhout“) сключват споразумение с Almer Beheer BV и Daedalus Holding BV (наричани по-нататък „Almer“ и „Daedalus“), което предвижда по-специално: учредяване на дружество Global Hail Group BV (наричано по-нататък „Global Hail“); всички акции в него се държат от Stichting Administratiekantoor Global Hail (наричано по-нататък „STAK“), като всички директори на последното са представители на страните по споразумението; Van den Dungen и Oosterhout прехвърлят на Global Hail определени акции в други дружества срещу цена, която Almer и Daedalus трябва да заплатят.
23.
Между страните възникват различни спорове и съдебни производства. На 30 октомври 2009 г. Van den Dungen и Oosterhout получават определение от Rechtbank Breda (Районен съд, Breda), според което Almer и Daedalus следва да заплатят 500000 EUR като аванс от цената на прехвърлените на Global Hail акции. За да обезпечат плащането, Van Den Dungen и Oosterhout налагат запор върху депозитарните разписки, издадени от STAK на Almer и Daedalus.
24.
На 27 декември 2010 г. Rechtbank Breda разпорежда тези депозитарни разписки да бъдат продадени и прехвърлени в срок от шест месеца чрез съдебен изпълнител (deurwaarder), определен от Van den Dungen и Oosterhout. Според определението продажбата следва да бъде извършена чрез публична продан след публикуване на обява в два национални вестника; акциите се прехвърлят на предложилия най-висока цена; всички акции следва да бъдат предложени за продан, но да бъде продаден само такъв брой, колкото е необходим за събирането на 500000 EUR заедно с разноските по производството, запора и изпълнението; задължението за публикуване на проспект не се прилага.
25.
Almer и Daedalus обжалват пред Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (Окръжен апелативен съд, ’s‑Hertogenbosch), който на 5 април 2011 г. потвърждава решението на Rechtbank Breda. По-специално съдът приема, че не е налице задължение за публикуване на проспект, тъй като е малко вероятно стойността на акциите, които следва да бъдат продадени, да надвиши 2500000 EUR.
26.
Almer и Daedalus обжалват пред Hoge Raad, който, като взема предвид, че решението по жалбата е свързано с тълкуването на член 1, параграф 2, буква з) и член 3, параграф 1 от Директивата относно проспекта, отправя преюдициално запитване със следните въпроси:
„1.
Следва ли член 3, параграф 1 от Директива 2003/71 да се тълкува в смисъл, че предвиденото в Директивата задължение за публикуване на проспект се прилага по принцип (т.е. независимо от предвидените в Директивата освобождавания и изключения в определени случаи) и към публичната продан на ценни книжа?
2.
a)
Ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен, следва ли в този случай понятието „съвкупна цена на офертата“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква з) от Директива 2003/71 да се тълкува в смисъл, че при публична продан на ценни книжа трябва да се има предвид размерът на постъпленията, които следва разумно да се очакват с оглед на особения характер на публичната продан, дори и когато постъпленията, които следва разумно да се очакват, са значително по-ниски от стойността в икономическия оборот?
б)
Ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен, а отговорът на втория въпрос, буква а) е отрицателен, как в този случай и в частност при публична продан на ценни книжа следва да се тълкува понятието „съвкупна цена на офертата“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква з) от Директивата относно проспекта?“.
27.
Чешкото, германското, нидерландското, полското и португалското правителство, както и Европейската комисия, представят писмени становища. В съдебното заседание германското и португалското правителство, както и Комисията излагат устно становищата си. Нито една от страните по главното производство не представя становище по поставените въпроси.
28.
В съответните им становища нидерландското правителство разглежда само въпрос 2, а Комисията счита, че отговорът на въпрос 1 е излишен, ако първо се отговори на въпрос 2; както нидерландското правителство, така и Комисията изглежда застъпват становището, че по делото в главното производство съвкупната стойност на офертата е под прага за прилагане на Директивата относно проспекта.
29.
За разлика от тях германското, полското и португалското правителство разглеждат само въпрос 1, а чешкото правителство разглежда основно този въпрос и само накратко въпрос 2.
30.
По отношение на въпрос 1 чешкото правителство и Комисията считат, че принудителната продажба на акции от вида на разглежданата попада в обхвата на понятието за публично предлагане на ценни книжа за целите на Директивата относно проспекта, докато германското и полското правителство изразяват противоположното становище; португалското правителство счита, че в контекста на такава продажба правото на кредитора на ефективно правно средство за защита в разумен срок не допуска налагането на задължение за публикуване на проспект, което би довело до неприемливо забавяне.
Преценка
31.
Няма данни, че разглежданите акции в главното производство са нещо различно от ценни книжа по смисъла на Директивата относно проспекта (
10
), както и не изглежда да е налице и най-малката причина за съмнение в това отношение.
32.
Въпросът, който поражда съмнение, е дали конкретният начин на продажба на тези акции следва да бъде чрез предлагане, което изисква публикуване на проспект съгласно същата директива.
33.
Независимо обаче дали тази продажба представлява такова предлагане, Директивата относно проспекта не може да се прилага по отношение на нея, ако съвкупната стойност е по-малка от прага, предвиден в член 1, параграф 2, буква з) от същата директива.
34.
Следователно смятам, че е за предпочитане първо да разгледам въпроса дали продажбата попада в обхвата на това ясно и категорично изключване от приложното поле на Директивата, преди да преценя дали същата попада в обхвата на понятието за публично предлагане на ценни книжа, изискващо публикуване на проспект, което е широко, макар и не точно, дефинирано и е предмет на значителен брой изключения.
35.
Ето защо ще разгледам в този ред въпросите, поставени от Hoge Raad, започвайки с въпрос 2.
Въпрос 2
36.
С втория си въпрос Hoge Raad по същество пита как трябва да се определи „съвкупната цена на офертата“, когато се преценява дали Директивата относно проспекта се прилага по отношение на конкретна продажба на акции с оглед на прага, предвиден в член 1, параграф 2, буква з) от същата. Преди да се занимая с този въпрос обаче, считам, че е полезно да се разгледа равнището на самия приложим праг, като се обърне специално внимание на обстоятелствата по разглежданата в главното производство продажба.
37.
Когато на 27 декември 2010 г. Rechtbank Breda произнася определението, предмет на настоящия спор, определеният праг в Директивата относно проспекта и в нидерландското законодателство е 2500000 EUR. Четири дни по-късно Директива 2010/73 влиза в сила, като така в Директивата относно проспекта прагът е повишен на 5000000 EUR — промяна, която държавите членки е трябвало да приложат до 1 юли 2012 г. (
11
) Изглежда обаче, че макар повечето изменения, които се въвеждат с Директива 2010/73, да са транспонирани в правото на Нидерландия (
12
), това не важи за повишаването на прага. Поради това е налице несъответствие между Директивата относно проспекта и нидерландското законодателство, което може все още да съществува, когато най-накрая се извърши разглежданата в главното производство продажба.
38.
Нидерландското правителство и Комисията споменават това несъответствие, но не правят базирани на него изводи. Макар от писменото становище на Комисията да не става напълно ясно, нейното становище изглежда е, че дадена държава членка има право да прилага изисквания на националното право, които са еквивалентни на предвидените в Директивата относно проспекта, когато дадена оферта е под текущия праг от 5000000 EUR, предвиден в член 1, параграф 2, буква з), но не може да изисква публикуване на проспект, когато офертата е под прага от 100000 EUR, предвиден в член 3, параграф 2, буква д).
39.
Ако това наистина е становището на Комисията, струва ми се, че то е погрешно. Директивата относно проспекта е мярка за хармонизиране, като една от нейните основни цели е да се осигури „единен паспорт“, който позволява на емитентите да набират капитал във всички държави членки. Тази цел би била напълно пренебрегната, ако прагът за прилагане на изискванията на Директивата относно проспекта — в която най-важното задължение, на което се основават всички останали, е задължението за публикуване на проспект — се различава в отделните държави членки.
40.
Що се отнася до предвидения в член 3, параграф 2, буква д) от Директивата относно проспекта праг от 100000 EUR, признавам, че съм озадачена от неговото присъствие. Когато „съвкупна[та] стойност в Съюза [e] […] по-малка от 100000 EUR […] [, изчислена] за период от 12 месеца“, излишно е да се уточнява, че „[з]адължението да се публикува проспект не се прилага“, защото такива ситуации вече са изключени от приложното поле на директивата като цяло чрез много по-високия праг, предвиден в член 1, параграф 2, буква з). Освен това изглежда неправилно разпоредба от директива да регулира категория от сделки, които по-рано са изрично изключени от нейния обхват.
41.
Ако намерението на законодателя е било да изиска от държавите членки да наложат задължение за публикуване на проспект, когато съвкупната стойност надхвърля 2500000 EUR (или впоследствие 5000000 EUR), да ги лиши от възможността да наложат това задължение, когато стойността е под 100000 EUR, и да им предостави възможност за избор дали да наложат такова задължение, когато стойността е между тези две суми, според мен това намерение е трябвало да се заяви значително по-ясно. При настоящото положение не намирам нищо в текста на преамбюла или на постановителната част, от което може да се направи извод за такава воля.
42.
Следователно считам, че емитент или предлагаща страна би имала правото да се позове на изменената Директива относно проспекта, ако нидерландските органи изискат да се публикува проспект, когато съвкупната стойност на оферта на или след 1 юли 2012 г. е между 2500000 и 5 000 000 EUR, и националните юрисдикции биха били длъжни да не прилагат норма на вътрешното право, която изисква такава публикация.
43.
Що се отнася до метода на определяне на съвкупната стойност за тази цел, мога да разбера трудностите, които е възможно да възникнат при много обстоятелства. Всяка продажба чрез търг е свързана с известна несигурност и макар акциите да имат обективна (и най-малкото приблизително установима) икономическа стойност, не може да се гарантира, че те ще бъдат продадени на тази цена.
44.
При обстоятелствата по главното производство обаче изглежда не възниква такава трудност. Rechtbank Breda предвидливо е уточнил, че следва да бъдат продадени само толкова акции, колкото е необходимо, за да се покрие изискваното плащане на сумата от 500000 EUR заедно с всички разноски по производството. Тъй като разноските по производството по начало могат да се установят с разумна степен на точност, общата сума, която следва да се набере чрез продажбата, би трябвало да е известна в тесни граници, преди да се проведе наддаването. Тази сума според мен трябва да се приеме като „съвкупна цена“ за целите на прилагането на прага, предвиден в член 1, параграф 2, буква з) от Директивата относно проспекта.
45.
Поради това само ако съвкупната стойност надхвърля 5000000 EUR, може евентуално да се приложи Директивата относно проспекта с предвиденото в нея задължение за публикуване на проспект.
46.
Изглежда много малко вероятно разноските по производство по запор и продажба чрез търг на акции, което има за цел да се набере главница в размер на 500000 EUR, да достигнат 4500000 EUR. В противен случай това би било повод за много сериозна загриженост за правораздаването в Нидерландия.
47.
Въз основа на това разглежданата в главното производство продажба изглежда изрично се изключва от приложното поле на Директивата относно проспекта, като вследствие на това не може да се наложи задължение за публикуване на проспект. Поради това би било напълно ненужно компетентната национална юрисдикция да разглежда въпроса — който в този случай е чисто хипотетичен — дали за сходна продажба за по-голяма сума би се изисквало публикуването на проспект.
48.
Не трябва да се забравя обаче, че предвидената в член 1, параграф 2, буква з) от Директивата относно проспекта стойност на прага следва да се изчислява за период от 12 месеца. Тъй като се посочва, че сумата, за която се отнася обжалваното определение на Rechtbank Breda, представлява само аванс по плащането на дълга на Almer и Daedalus към Van Den Dungen и Oosterhout, и тъй като Hoge Raad не е посочил общия размер на дълга в своето преюдициално запитване, съществува вероятност да бъдат разпоредени допълнителни продажби, като по този начин съвкупната стойност за период от 12 месеца може да надскочи прага от 5000000 EUR. При тези обстоятелства посоченият в предходната точка въпрос — първият въпрос на Hoge Raad — вече няма да бъде хипотетичен.
49.
Поради това ще премина към разглеждането на въпроса дали принудителната продажба на акции от вида на разглежданата в главното производство следва да се счита за публично предлагане на ценни книжа, по отношение на което член 3, параграф 1 от Директивата относно проспекта налага задължение за публикуване на проспект.
Въпрос 1
50.
Първо, струва ми се ясно, че публична продан чрез търг, за която е публикувана обява в два национални вестника, трябва да бъде обхваната от определението за „публично предлагане на ценни книжа“, а именно „съобщаването на лицата под всякаква форма и чрез всякакви средства“, предвидено в член 2, параграф 1, буква г) от Директивата относно проспекта.
51.
Тук бих искала да посоча, че в останалата част на съдържащото се в тази разпоредба определение („с което се представя достатъчно информация относно условията по офертата и ценните книжа, които се предлагат, така че да се способства даден инвеститор при вземането на решение да закупи или запише тези ценни книжа“) изглежда в най-добрия случай е налице тавтология. Ако офертата вече предоставя „достатъчно информация“, допълнителното публикуване на проспект — който има за цел да предостави тази информация (
13
) — изглежда излишно; и едва ли някой може да си представи, че за дадена оферта би могло да се избегне задължението за публикуване на проспект на основание на това, че тя не съдържа достатъчно информация, която да позволи на инвеститора да вземе решение. Поради това ще разглеждам тази част от определението като означаваща, че офертата трябва да идентифицира въпросните ценни книжа и да предоставя такава информация, която да позволи на инвеститора да ги придобие, ако реши да направи това, но не и че трябва да съдържа цялата необходима информация, която да му позволи да вземе информирано решение.
52.
Разгледана в тази светлина, обявата за продажба чрез търг в два национални вестника, както е разпоредена от Rechtbank Breda, трябва да отговаря и на втората част от определението. При буквално тълкуване обаче, тъй като е малко вероятно обявата да съдържа цялата информация, която би позволила на даден инвеститор да вземе информирано решение, тя може да не попадне в обхвата на тази част от определението и така да остане извън обхвата на определението като цяло.
53.
Въз основа на моето тълкуване на член 2, параграф 1, буква г) от Директивата относно проспекта въпреки това ще приема, че въпросната продажба е обхваната от предвиденото в тази разпоредба широко определение. Поради това по начало би трябвало по отношение на нея да важи предвиденото в член 3, параграф 1 задължение за публикуване на проспект (
14
).
54.
Многобройни изключения обаче засягат както определението, така и задължението (в контекста на настоящото производство не е особено целесъобразно да се прави разграничение между изключване от приложното поле на Директивата относно проспекта като цяло и изключване от задължението за публикуване на проспект, което е най-важната разпоредба от Директивата и с което са обвързани повечето от останалите разпоредби, тъй като спорният въпрос е приложимостта на това задължение).
55.
Както вече посочих, изглежда вероятно предвиденото в член 1, параграф 2, буква з) изключване от приложното поле на директивата да важи за разглежданата продажба. Останалите девет изключения в член 1, параграф 2 се отнасят до конкретни видове ценни книжа и няма данни, че акциите, предмет на продажба в главното производство, попадат в някоя от тези категории.
56.
В член 3, параграф 2 са посочени пет изключения от задължението за публикуване на проспект. При всички случаи изглежда малко вероятно член 3, параграф 2, буква д), който разгледах по-горе, да се прилага за разглежданата продажба, чиято стойност се очаква да надхвърли прага от 100000 EUR. Останалите четири (оферти, адресирани единствено до квалифицирани — т.е. по същество професионални — инвеститори, такива, адресирани до по-малко от 150 лица за всяка държава членка, както и тези, при които стойността на всяка единица или покупка надвишава 100000 EUR) не се сочат като релевантни в главното производство.
57.
По-нататък, в член 4, параграфи 1 и 2 се посочват още 13 вида предлагане, които могат много широко да бъдат категоризирани като предлагане на ценни книжа за заместване или размяна или за допълване на ценни книжа, които вече са били емитирани или търгувани. Тези оферти отново са изключени от задължението за публикуване на проспект и отново разглежданата в главното производство оферта изглежда не попада в нито една от изброените категории.
58.
В такъв случай на пръв поглед би изглеждало, че ако дадена принудителна продажба на ценни книжа от вида на разглежданата в главното производство поради своя характер (а не според стойността си) не попада в някоя от изрично изключените категории, тя би трябвало да попадне в обхвата на широката остатъчна категория „съобщаването на лицата под всякаква форма и чрез всякакви средства“, чрез което на потенциалните инвеститори се предоставя достатъчно информация, която да им позволи да идентифицират предлаганите ценни книжа и да ги придобият, ако вземат такова решение.
59.
Струва ми се обаче, че от заявените цели и задачи на Директивата относно проспекта, от нейния текст, структура и система като цяло, и по-специално от условията на дългия списък изрични изключения от нейния обхват или от задължението за публикуване на проспект е ясно, че намерението е било да се обхванат всички видове положения, в които нормално се емитират и търгуват ценни книжа, по-специално — ако не изключително — на регулираните пазари.
60.
Също така изглежда вероятно — и Комисията сякаш деликатно признава това в съдебното заседание, когато се съгласява, че за съжаление никъде в Директивата относно проспекта не са засегнати принудителните продажби на ценни книжа — законодателят просто да не е преценил за необходимо да уреди принудителните продажби. Не открих такива продажби да се споменават някъде в законодателната история на Директивата, а такова споменаване не се изтъква и пред Съда. Това може да наведе на предположението, че мълчаливо е било прието, че тези продажби не попадат в приложното поле на Директивата относно проспекта, ако е преценено, че техните много специфични характеристики не заслужават да бъдат изрично посочени.
61.
Освен това е ясно, че принудителните продажби на ценни книжа като разглежданата в главното производство наистина са много далеч от каквото и да е нормално положение на емитиране или търговия с ценни книжа, било то на регулиран пазар, или при други обстоятелства. Те не са свързани по никакъв начин с емитирането на ценни книжа и имат едва доловима прилика с търговията с ценни книжа. Ценните книжа не се продават от емитента или от притежателя им, а са иззети и се продават по искане на трета страна и по разпореждане на съдебния орган на държавата с единствената цел да се погаси дълг. Накратко, такива продажби не принадлежат към сферата, която Директивата относно проспекта има за цел да регулира, а към сферата на гражданското правосъдие и принудителното събиране на задължения — и няма каквито и да е данни, че Директивата е имала за цел да засегне тази сфера по някакъв начин.
62.
При принудителна продажба за кредитора няма особено значение какво се продава, за да се погаси неговия дълг — това може да са ценни книжа или стоки, съоръжения и машини, земя и сгради, превозни средства или всеки друг актив. В някои случаи обаче може да са налични само ценни книжа. Когато това е така, не мисля, че Директивата относно проспекта може да се тълкува като съдържаща намерението да се наложи задължение — което вероятно би било едно доста обременяващо задължение — на кредитора (или на съдебния изпълнител, който извършва продажбата), което не би било налице, ако бяха налични други активи.
63.
С други думи, изрично или мълчаливо изразеното намерение на законодателя не включва възможност Директивата относно проспекта да засегне по какъвто и да било начин различните средства, с които разполагат държавите членки, за принудително събиране на задължения чрез гражданските съдилища, когато това може да се направи само чрез принудителна продажба на ценни книжа.
64.
Не трябва да се забравя освен това — може би в този случай в още по-голяма степен, отколкото при други обстоятелства — че потенциалният участник в търг за принудителна продажба на активи, било то материални или нематериални и независимо от техния характер, би трябвало на първо място да вземе предвид максимата „caveat emptor“. При такива продажби купувачът винаги трябва да допуска риска, че покупката му може да не се окаже точно това, което привидно изглежда. Той не може да очаква и не очаква същата пълна информация и гаранции като тези, на които би имал право, когато купува стоки от производител или ценни книжа от емитент или предлагаща страна в хода на обичайната търговия. Това всъщност е причината, поради която Hoge Raad иска да установи начина на определяне на съвкупната стойност на оферта, когато поради естествената предпазливост на участниците в търга получената цена може да се окаже значително по-ниска от действителната стойност на ценните книжа.
65.
Към тези съображения може да се добавят, макар те вероятно да са от второстепенно значение, редица въпроси, поставени на различни етапи от производството пред Съда, които се отнасят до практическите трудности във връзка с публикуването на проспект в случай на принудителна продажба на ценни книжа.
66.
Възможно е, разбира се, когато ценните книжа се продават по този начин, да е наличен и валиден проспект (
15
). Ако случаят в главното производство беше такъв, може да се предположи, че настоящото преюдициално запитване не би било отправено.
67.
Възможно е също така (и може това да е случаят в главното производство) притежателят на ценните книжа да има достъп до достатъчно информация, за да бъде в състояние да изготви проспект или да съдейства за неговото изготвяне. Дори и в такъв случай обаче събирането, организирането и излагането на необходимата информация (
16
) е тежка задача, която е вероятно да затрудни и забави процеса на принудително събиране на вземания (
17
).
68.
Навярно е по-вероятно обаче да не е налице валиден към момента проспект и/или ценните книжа, предмет на продажбата, да са емитирани от лице, с което притежателят няма други взаимоотношения и което няма интерес да публикува проспект само за целите на принудителна продажба, с която то по никакъв начин не е свързано. Седалището на емитента може дори да не е в Европа; напълно възможно е дадена принудителна продажба да засяга ценни книжа, емитирани от дружество, което присъства само в Африка, Азия, Австралия или Северна и Южна Америка, на което правото на Европейския съюз или на държавата членка, където е разпоредена принудителната продажба, не може да наложи отговорност. На кого тогава следва да се възложи отговорността съгласно член 6, параграф 1 от Директивата относно проспекта (
18
)? Единствената възможност е предлагащата страна — която, може да се предположи, ще бъде съдебният изпълнител, който извършва продажбата, тъй като ценните книжа вероятно вече са иззети от длъжника.
69.
Следователно събирането на подробната информация, необходима за изготвянето на проспект, може да се окаже почти непреодолим проблем и в този случай значително би затруднило нормалното упражняване на средствата за гражданскоправна защита съгласно националното право.
70.
Това потвърждава моето становище, че принудителните продажби на ценни книжа от вида на разглежданите в главното производство не попадат в приложното поле на Директивата относно проспекта.
Заключение
71.
С оглед на всички гореизложени мотиви считам, че Съдът трябва да отговори на поставените от Hoge Raad Der Nederlanden преюдициални въпроси, както следва:
„1)
Директива 2003/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 ноември 2003 година относно проспекта, който следва да се публикува, когато публично се предлагат ценни книжа или когато се допускат ценни книжа до търгуване, и за изменение на Директива 2001/34/EО не се прилага за положение, в което следва да се извърши продажба на ценни книжа чрез търг, за да се набере сума, за която е предварително известно, че е под прага от 5000000 EUR, залегнал в член 1, параграф 2, буква з) от същата директива, съответно изменена.
2)
Директива 2003/71 не се прилага за принудителна продажба на ценни книжа, за които съдът е разпоредил да бъдат иззети от техния притежател и продадени, за да се погаси дълг“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива 2003/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 ноември 2003 година относно проспекта, който следва да се публикува, когато публично се предлагат ценни книжа или когато се допускат ценни книжа до търгуване, и за изменение на Директива 2001/34/EО (ОВ L 345, 31.12.2003 г., стр. 64; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 7, стр. 23), с измененията.
(
3
)	Вж. по-специално съображения 1, 4, 10, 14, 17 и 45.
(
4
)	Вж. по-специално съображения 10, 12, 16, 18—21, 27, 29 и 34.
(
5
)	Член 1, параграф 1, буква a), точка i) от Директива 2010/73 на Европейския парламент и на Съвета от 24 ноември 2010 година за изменение на [Директива 2003/71/ЕО и Директива] 2004/109/ЕО относно хармонизиране изискванията за прозрачност по отношение на информацията за издателите, чиито ценни книжа са допуснати за търгуване на регулиран пазар (ОВ L 327, 11.12.2010 г., стр. 1).
(
6
)	Директива 2004/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 година относно пазарите на финансови инструменти, за изменение на Директиви 85/611/ЕИО и 93/6/ЕИО на Съвета и Директива 2000/12/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 93/22/ЕИО на Съвета (ОВ L 145, 30.4.2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 247); първоначалното позоваване е на член 1, параграф 5 от Директива 93/22.
(
7
)	Член 8, параграф 2 от Директивата относно проспекта позволява на компетентния орган на държавата членка по произход да разреши (при някои определени обстоятелства) в проспекта да не бъде посочена информация, която иначе би се изисквала.
(
8
)	Член 16 изисква в притурка към проспекта да се посочи всяко съществено ново обстоятелство, материална грешка или неточност във връзка с информацията, включена в проспекта, която може да засегне оценката на ценните книжа и които са настъпили или са били забелязани в периода между одобряването на проспекта и окончателното закриване на публичното предлагане.
(
9
)	Регламент (ЕО) № 809/2004 на Комисията от 29 април 2004 година относно прилагането на Директива 2003/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на информацията, съдържаща се в проспектите, както и формата, включването чрез препратка и публикуването на подобни проспекти и разпространяването на реклами (ОВ L 149, 30.4.2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 7, стр. 60). Той е приет въз основа по-специално на член 5, параграф 5, член 7, член 10, параграф 4, член 11, параграф 3, член 14, параграф 8 и член 15, параграф 7 от Директивата относно проспекта.
(
10
)	Вж. точка 10, първо тире по-горе.
(
11
)	Вж. точка 9 и бележка под линия 5 по-горе.
(
12
)	Wet van 10 mei 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht financiële verslaggeving in verband met de herziene richtlijn prospectus (Закон от 10 май 2012 г. за изменение на Закона относно финансовия надзор и на Закона за надзор върху финансовата информация във връзка с изменението на Директивата относно проспекта).
(
13
)	Вж. точка 13 по-горе.
(
14
)	За изчерпателност бих добавила, че макар Директивата относно проспекта да изглежда предназначена да се прилага предимно за първоначалните продажби на ценни книжа, по-специално на регулиран пазар, от член 3, параграф 2, втора алинея е ясно, че при определени обстоятелства тя се прилага и за последващи препродажби (вж. точка 11 по-горе).
(
15
)	Вж. точка 15 по-горе.
(
16
)	Вж. точки 13 и 19 по-горе.
(
17
)	Вж. също точка 16 по-горе.
(
18
)	Вж. точки 14 и 17 по-горе.