62024CC0877
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DEAN SPIELMANN
föredraget den 22 januari 2026 (
1
)
Mål C‑877/24 [Shamsi] (
i
)
X,
Minister van Asiel en Migratie, tidigare Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid
i närvaro av
Y
(begäran om förhandsavgörande framställd av Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Invandringspolitik – Direktiv 2008/115/EG – Artiklarna 6, 8 och 9 – Beslut om återvändande riktat till tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna och avtjänar ett livslångt eller långvarigt fängelsestraff – Avsaknad möjlighet att under närmare tid uppfylla skyldigheten att återvända – Proportionalitetsprincipen”
Inledning
1.
Förevarande mål ger domstolen tillfälle att närmare precisera räckvidden av direktiv 2008/115/EG om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (
2
) i en särskild situation, nämligen då tredjelandsmedborgare (som vistas olagligt i medlemsstaterna) vilka i den berörda medlemsstaten har dömts till mycket långvariga– och till och med livslånga – fängelsestraff för brott som inte har samband med deras olagliga vistelse. Närmare bestämt ska det fastställas huruvida, samt på vilka villkor, en medlemsstat ska fatta ett beslut om återvändande, trots att det varken kan förekomma en frivillig avresa eller ett påtvingat avlägsnande inom en nära framtid på grund av att straffen ska verkställas.
2.
Domstolens svar på de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen, det vill säga av Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna), ger en möjlighet att förtydliga bland annat kopplingen mellan den skyldighet som anges i artikel 6 i direktiv 2008/115, att vid olaglig vistelse besluta om återvändande, och kravet enligt artikel 8 i detta direktiv, att ett avlägsnande ska ske ”snarast möjligt” (
3
) om verkställigheten av ett fängelsestraff ger upphov till ett varaktigt hinder. Förevarande mål erbjuder även ett tillfälle att närmare precisera funktionen i artikel 9.2 i direktiv 2008/115 såsom mekanism för uppskjutande av ett avlägsnande samt vilken roll proportionalitetsprincipen har i sammanhanget.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
3.
Skälen 2 och 4 i direktiv 2008/115 har följande lydelse:
”(2)
Vid sitt möte den 4–5 november 2004 i Bryssel efterlyste Europeiska rådet upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet.
…
(4)
Det är nödvändigt att det fastställs tydliga, öppna och rättvisa regler för tillhandahållandet av en effektiv återvändandepolitik, vilket är en nödvändig del av en väl förvaltad migrationspolitik.”
4.
I artikel 2.2 b i direktivet anges följande:
”Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som
…
b)
har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.”
5.
Artikel 5 i samma direktiv har följande lydelse:
”När medlemsstaterna genomför detta direktiv ska de ta vederbörlig hänsyn till
a)
barnets bästa,
b)
familjeliv,
c)
hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren,
och respektera principen om ’non-refoulement’.”
6.
I artikel 6.1–6.5 i direktiv 2008/115 föreskrivs följande:
”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.
2.   Tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium och som innehar ett giltigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt till vistelse utfärdat av en annan medlemsstat, ska ofördröjligen bege sig till den medlemsstatens territorium. Om den tredjelandsmedborgare som berörs av detta krav inte följer detsamma eller om dennes omedelbara avresa krävs med hänsyn till allmän ordning eller nationell säkerhet, ska punkt 1 tillämpas.
3.   Medlemsstaterna får avstå från att utfärda ett beslut om återvändande till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium om den berörda tredjelandsmedborgaren återtas av en annan medlemsstat enligt bilaterala avtal eller arrangemang som gäller den dag detta direktiv träder i kraft. Den medlemsstat som har återtagit den berörda tredjelandsmedborgaren ska i så fall tillämpa punkt 1.
4.   Medlemsstaterna får när som helst, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium. I sådana fall ska inget beslut om återvändande utfärdas. Om ett sådant beslut redan har utfärdats ska det återkallas eller tillfälligt skjutas upp under giltighetstiden för uppehållstillståndet eller någon annan beviljad rätt att stanna.
5.   Om en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium är föremål för ett förfarande för förlängning av hans eller hennes uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger rätt att stanna i landet, ska den berörda medlemsstaten överväga att avstå ifrån att utfärda ett beslut om återvändande till dess att förfarandet har avslutats, utan att detta påverkar tillämpningen av punkt 6.”
7.
Artikel 8.1–8.3 i direktivet har följande lydelse:
”1.   Medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats i enlighet med artikel 7.4, eller om åläggandet att återvända inte har hörsammats inom den tid för frivilligt återvändande som beviljats i enlighet med artikel 7.
2.   Om medlemsstaten har beviljat en tidsfrist för frivillig avresa i enlighet med artikel 7, får beslutet om återvändande verkställas först när tiden löpt ut, såvida inte en risk som avses i artikel 7.4 uppstår under denna tid.
3.   Medlemsstaterna får anta ett separat administrativt eller rättsligt beslut om avlägsnande.”
8.
I artikel 9 i samma direktiv föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna ska skjuta upp verkställigheten av avlägsnandet
a)
om det strider mot principen om ’non-refoulement’ eller
b)
så länge som verkställigheten av avlägsnandet skjutits upp enligt artikel 13.2.
2.   Medlemsstaterna får skjuta upp verkställigheten av avlägsnandet under en lämplig tidsperiod, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Medlemsstaterna ska särskilt beakta
a)
tredjelandsmedborgarens fysiska eller psykiska tillstånd,
b)
tekniska omständigheter, som brist på transportkapacitet eller att avlägsnandet misslyckades på grund av bristande identitetshandlingar.
3.   Om verkställigheten av avlägsnandet skjutits upp i enlighet med punkterna 1 och 2, får den berörda tredjelandsmedborgaren åläggas de skyldigheter som anges i artikel 7.3.”
Nederländsk rätt
9.
I artikel 64 i Vreemdelingenwet 2000 (utlänningslagen av år 2000) (
4
) av den 23 november 2000 föreskrivs följande:
”En utvisning ska uppskjutas så länge som hälsotillståndet hos utlänningen eller hos en familjemedlem till denne inte medger en resa.”
10.
I artikel 6.1b i Vreemdelingenbesluit 2000 (utlänningsförordningen av år 2000) (
5
) av den 23 november 2000 anges följande:
”Om en utlänning omedelbart ska lämna medlemsstatens territorium … eller inte har lämnat detta inom utsatt tidsfrist får utvisningen uppskjutas. Härvid ska under alla förhållanden hänsyn tas till utlänningens fysiska eller psykiska tillstånd samt till tekniska omständigheter, såsom brist på transportkapacitet eller att avlägsnandet misslyckades på grund av bristande identitetshandlingar.
…”
Målen vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen
11.
Förfarandet i det nationella målet avser två beslut om återvändande vilka antagits av minister van Asiel en Migratie (ministern för asylärenden och migration, Nederländerna) (nedan kallad ministern) gentemot X och Y, båda tredjelandsmedborgare.
12.
X, som är azerbajdzjansk medborgare, ådömdes av en nederländsk domstol den 19 januari 2015 ett livslångt fängelsestraff för flera mord som begicks i maj månad 2011. Efter det att denna dom hade meddelats återkallade ministern uppehållstillståndet för X genom beslut av den 20 september 2018 med retroaktiv verkan från den 12 maj 2011 och ålade denne tillsammans med detta att ofördröjligen lämna Europeiska unionens territorium. Han utfärdade också ett förbud för vederbörande mot att under tio år återvända dit. Genom beslut av den 27 juli 2020 avslog ministern begäran från X om omprövning av dennes beslut av den 20 september 2018.
13.
X överklagade ministerns beslut av den 27 juli 2020 vid rechtbank Den Haag, zittingsplaatsen ’s-Hertogenbosch en Amsterdam (Domstolen i Haag, sammanträdesorterna ’s-Hertogenbosch och Amsterdam, Nederländerna). Genom dom av den 14 januari 2022 ogillade den domstolen överklagandet med bland annat motiveringen att ministern i enlighet med artikel 6.1 i direktiv 2008/115 var ålagd att utfärda ett beslut om återvändande. Nämnda domstol angav särskilt att beslutet om återvändande var nödvändigt för att säkerställa avlägsnandet för den händelse X skulle försättas i frihet, eftersom han vistades olagligt i Nederländerna på grund av att hans uppehållstillstånd hade återkallats. En sådan frigivning kan nämligen förekomma efter 25 års frihetsberövande. (
6
)
14.
X har överklagat denna dom vid den hänskjutande domstolen.
15.
Under tiden inreste Y, en afghansk medborgare, till Nederländerna från Tyskland den 31 augusti 2018, efter det att hans asylansökan i Tyskland slutgiltigt hade avslagits. Den 16 november 2020 dömdes denne slutgiltigt av en nederländsk domstol till ett fängelsestraff på 25 år för två mordförsök med terrorism som syfte, vilka förövades samma dag som han inreste till Nederländerna. Han befinner sig sedan dess i häkte. Y har vidare aldrig innehaft vistelserätt i Nederländerna.
16.
Genom beslut av den 25 april 2023 fastslog ministern att Y inte vistades lagligt i Nederländerna, ålade honom att ofördröjligen lämna unionens territorium och utfärdade ett inreseförbud för honom på 20 år.
17.
Y överklagade detta beslut vid rechtbank Den Haag, zittingsplaatsen ’s-Hertogenbosch en Amsterdam (Domstolen i Haag, sammanträdesorterna ’s-Hertogenbosch och Amsterdam). Genom dom av den 22 december 2023 biföll den domstolen överklagandet och ogiltigförklarade beslutet då den ansåg att ministern inte med fog kunde fatta ett beslut om återvändande i en situation där han inte kunde genomföra avlägsnandet på grund av verkställigheten av ett långvarigt fängelsestraff. Nämnda domstol grundade denna slutsats på bland annat EU-domstolens dom av den 14 januari 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Återvändande av ensamkommande barn) (
7
) och dess dom av den 24 februari 2021, M m.fl. (Överföring till en medlemsstat) (
8
).
18.
Ministern har överklagat denna dom vid den hänskjutande domstolen.
19.
Den hänskjutande domstolen konstaterar att det inte har bestritts att X och Y vistas olagligt i Nederländerna, att de inte har åberopat de principer som anges i artikel 5 i direktiv 2008/115 samt att de inte omfattas av undantagen från skyldigheten att fatta ett beslut om återvändande i enlighet med artikel 6.2–6.5 i direktivet.
20.
I detta sammanhang är parterna i det nationella målet dock oeniga vad avser huruvida ministern kan fatta ett beslut om återvändande riktat mot X och Y, när dessa på grund av sitt fängelsestraff inte kan uppfylla sin skyldighet att återvända och ministern heller inte kan återsända dem.
21.
Den hänskjutande domstolen framhåller härvid för det första att, artikel 6.1 i direktiv 2008/115 tycks ålägga en skyldighet att fatta ett beslut om återvändande i en sådan situation som den som berörs i det nationella målet, men att det i direktivet inte tydligt fastställs vilken koppling som gäller mellan denna skyldighet och den omständigheten att alla möjligheter till ett faktiskt återvändande i en sådan situation är uteslutna under lång tid. Vidare står det inte klart att det är möjligt att uppskjuta avlägsnandet av X och Y på grundval av artikel 9.2 i direktivet, eftersom denna bestämmelse tycks gälla fall som avser uppskjutande av begränsad varaktighet. Införlivandet av denna bestämmelse i nederländsk rätt möjliggör heller inte ett uppskov av avlägsnandet på grundval av verkställighet av ett fängelsestraff. (
9
)
22.
Den hänskjutande domstolen anser vidare att en analys av domstolens praxis, av vilken det bland annat framgår att en skyldighet att genomföra avlägsnandet ”snarast möjligt” också står i vägen för en lösning av det berörda tolkningsproblemet rörande direktiv 2008/115.
23.
Den hänskjutande domstolen önskar, för det andra, få fastställt huruvida ministern, för den händelse denne inte hade haft befogenhet att besluta om återvändande i de nationella målen, ändå i kraft av direktiv 2008/115 hade kunnat bevilja uppehållstillstånd för X och Y i avsikt att undvika att en situation fortbestår där dessa inte kan bli föremål för ett förfarande för återvändande utan att för den skull lagligen vistas på den berörda medlemsstatens territorium.
24.
För det tredje söker den hänskjutande domstolen svar på om det är möjligt att åberopa proportionalitetsprincipen för att motsätta sig antagandet av ett beslut om återvändande.
25.
Mot bakgrund härav beslutade Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)
Utgör direktiv [2008/115], särskilt artiklarna 6, 8 och 9 i detta direktiv, hinder för att utfärda ett beslut om återvändande mot en utlänning som under lång tid inte kan fullgöra sin återvändandeskyldighet på grund av verkställandet av ett långvarigt eller livslångt fängelsestraff och därmed inte heller kan avlägsnas från Europeiska unionens territorium?
2)
Om svaret på den första frågan är jakande, har då medlemsstaten en skyldighet att under vistelsen i fängelse för avtjänande av ett långvarigt eller livslångt fängelsestraff bevilja en utlänning ett självständigt uppehållstillstånd eller en annan form av godkännande av vistelsen på grundval av artikel 6.4 i direktiv [2008/115] eller någon annan bestämmelse?
3)
Inryms det inom ramen för artikel 6.1 i direktiv [2008/115] en möjlighet till en proportionalitetsbedömning i det enskilda fallet, förutom de undantag som anges i punkterna 2–5 i artikel 6 och de principer och intressen som anges i artikel 5 i direktivet?”
26.
Skriftliga yttranden har ingetts av de berörda parterna, X och Y, den belgiska, den nederländska, den tjeckiska och den tyska regeringen samt av Europeiska kommissionen.
Bedömning
27.
Det bör inledningsvis konstateras att tolkningsfrågorna innefattar två komponenter. Den första komponenten utgörs av den första och den tredje tolkningsfrågan, där domstolen ombeds att uttala sig om huruvida det är förenligt med direktiv 2008/115 att besluta om återvändande avseende tredjelandsmedborgare som innan dess ska avtjäna långvariga eller till och med livslånga fängelsestraff. Den andra tolkningsfrågan utgör den andra komponenten. För den händelse den första tolkningsfrågan ska besvaras jakande avser den andra frågan den eventuella förekomsten av en skyldighet för den berörda medlemsstaten att under verkställigheten av straffet och fram till dess att vederbörande faktiskt avlägsnas för denne utfärda ett tillstånd att vistas på dess territorium. Jag kommer att först behandla den första och den tredje tolkningsfrågan för att därefter i ett andra steg behandla den andra tolkningsfrågan.
Den första och den tredje tolkningsfrågan
Inledande synpunkter
28.
Vad avser den första tolkningsfrågan, som är nära förbunden med den tredje, måste man ringa in upphovet till de betänkligheter som den hänskjutande domstolen hyser. Den hänskjutande domstolen ställs i de nationella målen inför en tillämpning av direktiv 2008/115 enligt vilken det föreligger en betydande förskjutning i tiden mellan å ena sidan fattandet av beslutet om återvändande och å andra sidan verkställigheten av själva avlägsnandet av berörda personer. Med andra ord kastar den hänskjutande domstolens frågeställning ljus över ett inneboende spänningsförhållande mellan artikel 6 i direktiv 2008/115, genom vilken det föreskrivs beslut om återvändande avseende tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, och skyldigheten enligt artikel 8 i samma direktiv att avlägsna vederbörande, varvid dessa båda faser i förfarandet för återvändande ska, enligt domstolens praxis, följa på varandra ”snarast möjligt”. (
10
)
29.
För att ge ett svar beträffande den första komponenten i de ställda frågorna måste man undersöka dels vilken koppling som gäller mellan de relevanta bestämmelserna i direktiv 2008/115 med hänsyn till de syften som eftersträvas med direktivet, såsom de framgår av direktivets allmänna systematik, dels hur dessa bestämmelser samspelar med andra regler som kan vara tillämpliga i förevarande mål, särskilt artikel 9 i nämnda direktiv, om uppskjutande av ett avlägsnande.
30.
Således måste man i tur och ordning behandla de frågor som här följer. Inledningsvis ska det utrönas huruvida det genom direktiv 2008/115 åläggs att ett beslut om återvändande ska fattas så snart som en tredjelandsmedborgare olagligen vistas på en medlemsstats territorium. Därefter är frågan hur verkställigheten av ett sådant beslut och straffrättsliga ingripanden från medlemsstatens sida förhåller sig till varandra samt huruvida dessa ingripanden har samband eller ej med den olagliga vistelsen. För att fastställa om ett avbrott i förfarandet för återvändande är möjligt med beaktande av direktivet följer slutligen frågan om räckvidden av artikel 9 i direktivet, där de fall anges i vilka ett avlägsnande kan uppskjutas.
Skyldighet att fatta ett beslut om återvändande
31.
Genom direktiv 2008/115 ställs två krav på den berörda medlemsstatens myndigheter. Dels ska de nationella myndigheterna i enlighet med artikel 6.1 i direktivet utan att detta inverkar på de undantag som avses i punkterna 2–5 i denna bestämmelse, fatta beslut om återvändande så snart det har fastställts att en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig. (
11
) Dels ska samma myndigheter i enlighet med artikel 8 i direktivet övervaka faktisk och skyndsam verkställighet av beslutet genom att försäkra sig om att de åtgärder som vidtas verkligen leder till att vederbörande avlägsnas. Av detta skäl har domstolen uttryckligen funnit att ”den skyldighet som medlemsstaterna har enligt artikel 8 i direktivet, att i de fall som avses i punkt 1 i denna artikel avlägsna den berörda personen, ska fullgöras snarast möjligt”. (
12
)
32.
Detta dubbla krav, nämligen att besluta om återvändande i händelse av olaglig vistelse och därpå att skyndsamt verkställa detta avspeglar själva ändamålet med direktiv 2008/115, som är upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras grundläggande rättigheter och värdighet. (
13
) Som domstolen hela tiden har framhållit får medlemsstaterna vid genomförandet av de åtgärder som föreskrivs i direktiv 2008/115 inte tillämpa metoder som kan ”äventyra fullgörandet av målet med detta direktiv, det vill säga att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat”. (
14
)
33.
Av det ovan angivna framgår att den berörda medlemsstatens myndigheter inte endast förfogar över en möjlighet utan i princip är skyldiga (
15
) att fatta ett beslut om återvändande så snart som det har fastställts att vederbörandes vistelse i landet är olaglig. Ett avsteg från denna skyldighet får nämligen endast förekomma i de fall som uttryckligen anges i artikel 6.2–6.5 (
16
) i direktiv 2008/115 eller om de krav som uttömmande anges i artikel 5 utgör hinder för att ett sådant beslut får fattas.
Tillämpning av direktiv 2008/115 och medlemsstaternas behörighet på straffrättsområdet
34.
Det måste prövas på vilket sätt förfarandet för återvändande är kopplat till den berörda medlemsstatens behörighet på straffrättsområdet att väcka åtal för gärningar som har, eller inte har, samband med den olagliga vistelsen. Det tycks mig här nödvändigt att företa en dubbel åtskillnad. Å ena sidan finns det situationer som domstolen redan har prövat i sin rättsskipning, vilka gäller överträdelser som direkt har samband med en tredjelandsmedborgares olagliga inresa eller vistelse. Det finns å andra sidan lagföring och domar som avser utländska brott vilka endast grundar sig på att vistelsen är olaglig, vilket exakt sammanfallet med den situation som berörs i det nationella målet. Det förefaller mig nämligen som att arten av den berörda straffrättsliga påföljden är det relevanta kriteriet för särskiljandet av dessa båda kategorier.
35.
Vad avser den första kategorin framgår det att domstolen just har ringat in detta problemområde och lämnat svar som enligt denna står i överensstämmelse med det syfte som enligt punkt 32 ovan eftersträvas med direktiv 2008/115. Det framgår nämligen av denna rättspraxis att domstolen beflitar sig om att sammanjämka ändamålsenlig verkan av direktivet om återvändande och medlemsstaternas behörighet på straffrättsområdet. (
17
) Härav följer att den straffrättsliga påföljd som har samband med den olagliga vistelsen på en medlemsstats territorium inte får leda till en minskning av den ändamålsenliga verkan av direktiv 2008/115 och framför allt inte undergräva en effektiv och skyndsam verkställighet av beslutet om återvändande.
36.
Domstolen fastslog sålunda i domen i målet El Dridi att den straffrättsliga påföljden inte är förenlig med direktiv 2008/115 om den för med sig att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna undantas från förfarandet för återvändande. (
18
) I förlängningen av domen har domstolen också slagit fast att straffrättsliga åtgärder som endast avser den olagliga vistelsen inte får inskjutas före eller under genomförandet av förfarandet för återvändande, eftersom de hindrar verkställigheten och undergräver dess effektivitet. (
19
) Detta är fallet bland annat vid husarrest (
20
) eller om ett bötesbelopp ersätts med en förpliktelse att återvända, (
21
) vilket inte är förenligt med direktiv 2008/115. Om däremot den straffrättsliga påföljden inte utgör hinder för ett återvändande, exempelvis på grund av att det är fråga om en ekonomisk sanktion, är denna förenlig med direktiv 2008/115. (
22
)
37.
Vad som gäller den andra kategorin, nämligen att tredjelandsmedborgaren begår ett annat brott än bara olaglig vistelse bör det först och främst erinras om att ”[m]edlemsstaterna [i enlighet med artikel 2.2 b i direktiv 2008/115] får besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som … har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden”. I ett sådant fall kan vederbörande undantas från tillämpningsområdet för direktiv 2008/115, och medlemsstaterna kan följaktligen ådöma denne en straffrättslig påföljd på grund av dennes olagliga vistelse utan att behöva följa den logiken i domen i målet El Dridi.
38.
Domstolen framhöll detta i domen i målet Achughbabian genom att slå fast att ”det … av artikel 2.2 b i direktiv 2008/115 [framgår] att en tredjelandsmedborgare som har begått ett eller flera brott utöver den olagliga vistelsen i förekommande fall kan undantas från direktivets tillämpningsområde”. (
23
) Detta synsätt förtydligades senare i domen i målet Affum, (
24
) där domstolen förklarade att ”direktiv 2008/115 inte utesluter möjligheten för medlemsstaterna att föreskriva fängelsestraff för andra brott än olaglig inresa, inklusive i de fall då återvändandeförfarandet ännu inte har avslutats”. (
25
)
39.
Detta övervägande från domstolens sida tycks mig vara särskilt intressant i samband med förevarande mål, eftersom domstolen använder ordet ”föreskriva” (franska: ”réprimer” och inte ordet ”utdöma” (franska: ”prononcer”) ett straff, vilket har en snävare betydelse. Enligt min åsikt omfattar begreppet föreskrivande (
26
) inte endast lagföring och utdömande av straff utan även, i princip, verkställigheten härav. Om domstolen hade avsett att begränsa sig till befogenheten att kriminalisera ett handlande eller att utdöma ett straff skulle den inte ha använt en så omfattande term som ”föreskriva”. Eftersom domstolen vidare bekräftade att de båda förfarandena, det straffrättsliga förfarandet och förfarandet för vederbörandes återvändande, kan genomföras jämsides säger det sig själv att detta i än högre grad gäller i fråga om den fällande domen i brottmål föregår antagandet av beslutet om återvändande, såsom fallet är i de nationella målen.
40.
Av det ovan anförda följer att direktiv 2008/115 varken till syfte eller till verkan på ett övergripande sätt begränsar medlemsstaternas behörighet på straffrättsområdet när det gäller att beivra andra brott än dem som gäller olaglig inresa eller vistelse. Medlemsstaterna har sålunda frihet att utdöma frihetsstraff för brott som saknar samband med den olagliga vistelsen och därefter konstatera att vistelsen är olaglig. Det ska härvid framhållas att varken X eller Y i de nationella målen bestrider att deras vistelse på den berörda medlemsstatens territorium är olaglig.
41.
Eftersom medlemsstaterna, som det redan har framhållits inte bara har en möjlighet att fatta ett beslut om återvändande så snart som det har fastställts att vistelsen är olaglig, utan i princip är ålagda att göra detta, bör det prövas huruvida inte direktiv 2008/115 i sig tillhandahåller lösningen till en tolkning som sammanjämkar artiklarna 6 och 8.
Sammanjämkning av skyldigheterna enligt artiklarna 6 och 8 genom artikel 9 i direktiv 2008/115
42.
Jag kommer nedan att undersöka om det inbördes spänningsförhållandet mellan artiklarna 6 och 8 i direktiv 2008/115 kan lättas med beaktande av domstolens praxis eller genom en strukturell tolkning av dessa bestämmelser, särskilt genom att analysera dem i förhållande till artikel 9 i direktivet.
43.
Domstolen har i sin senare praxis tillämpat en ”omvänd” tolkning av förhållandet mellan artiklarna 6 och 8 i direktiv 2008/115, i den meningen att skyldigheten att fatta ett beslut om återvändande i enlighet med artikel 6 inte åläggs med automatik utan redan från början förutsätter en bedömning av den reella möjligheten av ett avlägsnande i den mening som avses i artikel 8. Det framgår av denna praxis att antagandet av ett beslut om återvändande innebär att man redan från början måste ta hänsyn till vilka villkor för verkställighet som kan förutses i den bemärkelsen att ett beslut om återvändande inte med fullvärdighet kan fattas om avlägsnandet inte är praktiskt genomförbart.
44.
Denna lärdom kan dras av dom av den 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Avlägsnande – Medicinsk cannabis), (
27
) samt av domarna TQ och M. I den förstnämnda domen slog domstolen fast att ett beslut om återvändande inte får fattas om den person som olagligen vistas i en medlemsstat är allvarligt sjuk och om vederbörande, på grund av att det saknas tillgång till adekvat vård i destinationslandet, kommer att utsättas för en verklig risk för att hans eller hennes förväntade livslängd minskas avsevärt eller att hans eller hennes hälsotillstånd snabbt, avsevärt och irreversibelt förvärras. I den andra domen krävde domstolen bland annat att det inte får fattas ett beslut om återvändande för ett ensamkommande barn för vilket en lämplig lösning i fråga om mottagande i återvändandelandet inte kan konstateras, i avsaknad av vilket ett sådant beslut inte får fattas. I domen i målet M slog domstolen fast att en tredjelandsmedborgare som erhållit flyktingstatus i en annan medlemsstat, på grund av principen om non-refoulement, inte i den stat där denne olagligen vistas får bli föremål får ett beslut om återvändande till sitt ursprungsland. (
28
)
45.
Jag anser dock inte att denna praxis kan överföras på situationen i det här aktuella fallet. I de ovan angivna målen är nämligen hindret för avlägsnandet huvudsakligen den situation som väntar vederbörande i destinationsstaten (risk för omänsklig och förnedrande behandling, frånvaro av lämplig lösning för mottagandet, åsidosättande av principen om non-refoulement). (
29
) Om däremot hinder för avlägsnande vid långvariga eller livslånga fängelsestraff har sitt ursprung i en inhemsk faktor i den verkställande medlemsstaten, såsom i de nationella målen, nämligen avtjänande av det straff som utdömts av denna stats brottsmålsdomstolar.
46.
Frågan huruvida det är möjligt att fatta ett beslut om återvändande när ett avlägsnande är omöjligt på grund av att ett fängelsestraff ska verkställas bör därför bedömas utifrån ett annat resonemang, inom själva uppbyggnaden av direktiv 2008/115.
47.
Artikel 9.2 i direktiv 2008/115 förefaller mig vara relevant i sammanhanget. Situationen för en person som dömts till ett fängelsestraff kan betraktas mot bakgrund av denna bestämmelse, i vilken det fall där verkställighet av ett beslut om återvändande inte kan ske omedelbart regleras med exakthet. I artikelns punkt 2 anges att medlemsstaterna får skjuta upp avlägsnandet ”under en lämplig tidsperiod” med hänsyn till ”omständigheterna i det enskilda fallet” om det föreligger bland annat tekniska omständigheter eller skäl som avser vederbörandes situation. Jag anser att det är inom denna ram som man bör bedöma uppskjutandet av ett avlägsnande under verkställigheten av fängelsestraffet.
48.
För det första stämmer det visserligen att det i artikel 9.2 i direktiv 2008/115 anges medicinska och tekniska skäl som motiv för ett uppskjutande, såsom ”tredjelandsmedborgarens fysiska eller psykiska tillstånd” eller ”tekniska omständigheter, som brist på transportkapacitet eller att avlägsnandet misslyckades på grund av bristande identitetshandlingar”, men denna uppräkning är inte uttömmande. Genom att föreskriva att medlemsstaterna vid beslut om att skjuta upp avlägsnandet ”under en lämplig tidsperiod””särskilt [ska] beakta” (
30
) dessa fall har unionslagstiftaren enligt min åsikt gett punkt 2 i artikel 9 i direktiv 2008/115 en smidigare och, så att säga, mer funktionell roll än punkt 1 i samma artikel, där det uttömmande anges i vilka fall det krävs att ett avlägsnande skjuts upp.
49.
Ordet ”särskilt” är härvid av avgörande betydelse. Det visar på att de angivna skälen är exemplifierande och inte uttömmande. (
31
) Med andra ord fastställs det uttryckligen direktiv 2008/115 att det förekommer andra situationer i vilka ett avlägsnande varken faktiskt eller rättsligt får verkställas omgående, ens om ett beslut om återvändande har fattats och skyldigheten att ”snarast möjligt” verkställa avlägsnandet i princip fortsatt åvilar medlemsstaten. (
32
)
50.
Vad avser ett fängelsestraff som utdöms för brott som är fristående från den olagliga vistelsen ligger det nämligen i sakens natur att det är materiellt omöjligt att genomföra avlägsnandet innan vederbörande har försatts i frihet. Detta är ett objektivt hinder som är oberoende av dennes vilja och som enligt min åsikt omfattas av ”omständigheterna i det enskilda fallet” i den mening som avses i artikel 9.2 i direktiv 2008/115 och därför motiverar ett uppskov med verkställighet av beslutet om återvändande.
51.
För det andra styrker själva uppbyggnaden av artikel 9.2 i direktiv 2008/115 uppfattningen att denna artikel kan ligga till grund för uppskjutande av ett avlägsnande under den tid som ett långvarigt fängelsestraff verkställs. Begreppet under en lämplig tidsperiod är i sig inte liktydigt med ”kortare tid” eller ”strikt avgränsad”, utan avser en varaktighet som är nödvändig och proportionerlig med hänsyn till motivet för uppskjutandet.
52.
Med andra ord får uppskjutandet varken gälla på obestämd tid eller vara fiktivt. Det ska vara begränsat till den tid som är strikt nödvändig för undanröjandet av det objektiva hinder för avlägsnande som fängelsestraffet utgör. Detta ska också kontrolleras med fastställda intervall så att det blir det möjligt att ta ställning till varje förändring av omständigheterna som inträffar efter antagandet av beslutet om återvändande som kan ha en betydande inverkan på bedömningen av denna persons situation mot bakgrund av direktiv 2008/115, och särskilt artikel 5 i detta (
33
) Särskilt ska de behöriga myndigheterna i den berörda medlemsstaten med lämpliga intervall bedöma om avlägsnandet rimligtvis kan verkställas, särskilt när tiden för villkorad frigivning eller för ny straffmätning närmar sig, Om en frigivning kan förmodas ska dessa myndigheter på nytt pröva återvändandet mot bakgrund av de garantier som anges i artikel 5 i direktiv 2008/115. (
34
)
53.
För det tredje, att fastställa att det långvariga straff som utdömts i det straffrättsliga förfarandet utgör hinder för själva antagandet av ett beslut om återvändande, skulle på grund av omständigheterna innebära en teoretisk fastställelse av den maximala tid som medlemsstaten är ålagd att avstå från att anta det. Emellertid finns det inget i direktiv 2008/115 som pekar mot ett sådant tröskelvärde. Varken artikel 6, som i princip ålägger ett beslut om återvändande vid olaglig vistelse, eller artiklarna 8 och 9, som reglerar verkställighet och uppskov gör någon åtskillnad mellan ”kortvariga” och ”långvariga” straff och i dem föreskrivs heller inte någon särskild ordning för livstidsdomar.
54.
Jag anser att ett införande genom domstolens tolkning av ett strikt tidskriterium (ett, fem, tio eller trettio års fängelsestraff) skulle innebära att man i direktiv 2008/115 lägger till ett villkor som detta inte innehåller. Dessutom skulle mångfalden av nationella straffrättsliga system, ordningar för villkorad frigivning och de närmare bestämmelserna för utformningen av straff med nödvändighet medföra olika tröskelvärden från en medlemsstat till en annan med risk för att försvaga rättssäkerheten samt fragmentera ordningen för återvändande och in fine den ändamålsenlig verkan av direktiv 2008/115.
55.
För det fjärde skulle, såsom bland andra den nederländska regeringen har framhållit, ett kriterium som grundar sig på endast straffets varaktighet, få paradoxala effekter med tanke på ändamålet med direktiv 2008/115. Förövarna av de grövsta brotten, vilka döms till mycket hårda straff eller till livslångt frihetsberövande, såsom de personer som är föremål för de nationella målen, skulle undslippa att det gentemot dem antas ett beslut om återvändande när de meddelas fällande domar i brottmål, på grund av att avlägsnandet av dessa kan ske endast på mycket lång sikt, medan personer som döms till mildare straff helt och fullt skulle omfattas av den ordning som föreskrivs i direktivet.
56.
En sådan utformning skulle enligt min åsikt införa en åtskillnad i behandlingen som svårligen kan rättfärdigas. Ju allvarligare brottet är desto mer skulle förövaren i praktiken vara ”skyddad” mot fattande av ett beslut vid fällande dom i brottmål där det fastställs att dennes vistelse är olaglig och att vederbörande därför ska avlägsnas. Domstolen har emellertid hela tiden framhållit att direktiv 2008/115 syftar just till att undvika parallella ordningar i fråga om hanteringen av olaglig vistelse genom att det föreskrivs en enhetlig ram för antagande och verkställighet av beslut om återvändande. (
35
) Straffets varaktighet får därför inte fungera som en faktor som ställer villkor för själva antagandet av beslut om återvändande.
57.
För det femte överensstämmer ett sådant synsätt med det effektivitetssyfte som eftersträvas genom direktiv 2008/115. Som det har framförts av bland annat kommissionen samt av den tyska och den nederländska regeringen ska myndigheterna ha tillräcklig tid på sig för att i förväg kunna utforma de konkreta villkoren för avlägsnandet när ett beslut om återvändande fattas under verkställigheten av straffet så att avlägsnandet, i enlighet med artikel 8.1 i direktiv 2008/115, kan verkställas så snart som möjligt när det utdömda straffet har avtjänats. Detta upplägg möjliggör också, såsom den belgiska och den nederländska regeringen har framhållit, att anlitandet av internationella instrument om överföring av dömda personer bevaras, (
36
) vilket förutsätter en åtgärd för avlägsnande som beslutats på förhand, vilket direktiv 2008/115 inte syftar till att förhindra, under förutsättning av att de garantier som ges i direktivet iakttas.
58.
För det sjätte kan kopplingen mellan beslutet om återvändande och frihetsberövande straff på ändamålsenligt sätt belysas av domen i målet Gnandi (
37
). I den domen fann domstolen att vederbörandes vistelse blir olaglig från det att dennes ansökan om internationellt skydd avslogs i första instans i den mening som avses i direktiv 2008/115, varför ett beslut om återvändande kan fattas, eller till och med kombineras i samma akt med ett beslut om att den lagliga vistelsen upphör. Domstolen förklarade dock att all verkan av beslutet ska upphöra fram till dess att ett förfarande för överklagande slutgiltigt har avslutats, för den händelse att ett överklagande av detta beslut om återvändande medför ett uppskov härmed, varvid vederbörande under denna tid bibehåller de rättigheter som krävs för att slå vakt om principen om non-refoulement. Domstolen har sålunda fastställt en samexistens av följande tre faktorer: olaglig vistelse, ett redan fattat beslut om återvändande och rättsligt förbud mot att under en viss period verkställa ett avlägsnande. Domstolen anser att direktiv 2008/115 inte utgör hinder för detta men föreskriver en koppling med hjälp av en kringgärdad uppskovsordning.
59.
Detta resonemang kan med nödvändiga ändringar tillämpas analogt på den situation där en tredjelandsmedborgare dömts till ett långvarigt fängelsestraff eller till ett livslångt straff som går att förkorta. (
38
) När en medlemsstat har fastställt att en vistelse är olaglig ska den i princip fatta ett beslut om återvändande i enlighet med artikel 6 i direktiv 2008/115. Ett hinder som utgörs av fängelse får inte medföra att inget beslut fattas men får medföra ett uppskov med verkställigheten under en ”lämplig tidsperiod”, i enlighet med artikel 9.2 i direktivet.
60.
Slutligen, för det sjunde, måste enligt min åsikt livslånga fängelsestraff bedömas separat. Om det livslånga fängelse straffet går att förkorta, det vill säga att det kan omformuleras, omprövas med fasta intervall eller ersättas med villkorad dom, finns en utsikt till frigivning, om än avlägsen. Härvid är uppskovet med verkställighet av beslutet om återvändande alltjämt förenligt med direktiv 2008/115, under förutsättning att det grundar sig på en identifierbar utsikt till avlägsnande och är föremål för regelbundna omprövningar. Såsom angavs i punkterna 51 och 52 ovan, kan begreppet lämplig tidsperiod då omfatta avsevärd varaktighet med förbehåll för att myndigheterna med jämna intervall kontrollerar om och när avlägsnande konkret kan ske med hänsyn till hur situationen i straffrättsligt hänseende utvecklas för vederbörande.
61.
Om däremot ett livslångt fängelsestraff inte går att förkorta, det vill säga om det inte föreskrivs någon mekanism för frigivning eller en annan utformning och om det i nationell rätt inte finns några utsikter om frigivning. (
39
) förefaller det mig som om själva tankesättet i direktiv 2008/115 når sin gräns vad avser skyldigheten att fatta ett beslut om återvändande. Begreppet lämplig tidsperiod får inte förlängas till att omfatta ett uppskjutande på obestämd tid, vilket i praktiken är likvärdigt med ett uppskov på obestämd tid av avlägsnandet. Ett sådant icke tidsbegränsat uppskov står i strid med kravet på en reell utsikt till avlägsnande (
40
) och skulle stå i motsats till direktivets ändamål som är att inrätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, såsom framhålls i punkt 32 ovan.
62.
Denna åtskillnad mellan straff som kan förkortas och de som inte kan det leder till ett behov av att pröva tillämpningen av proportionalitetsprincipen (
41
) med avseende på direktiv 2008/115. Såsom det hela tiden har förklarats i rättspraxis med avseende på detta direktiv ska denna princip iakttas i alla faser av förfarandet för återvändande. (
42
) Vad gäller åtskiljandet mellan fattandet av ett beslut om återvändande och ett avlägsnande av en tredjelandsmedborgare krävs det ett nyanserat synsätt. Å ena sidan finner jag i fråga om skyldigheten enligt artikel 6.1 i direktiv 2008/115 att anta ett beslut om återvändande riktat till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, att det utöver de undantag som föreskrivs i punkterna 2–5 i denna bestämmelse och de intressen som avses i artikel 5, proportionalitetsprincipen inte får omvandla straffets varaktighet till ett villkor som ligger till grund för själva antagandet av ett beslut.
63.
Å andra sidan krävs genom denna princip att ett beslut om återvändande endast får fattas och kvarstå om det är knutet till ett realistiskt perspektiv i fråga om avlägsnande. Det är sålunda endast i undantagsfall som utmärks av att utsikt till avlägsnande definitivt saknas, såsom i fall med livslångt fängelsestraff som inte kan förkortas, som ett beslut om återvändande som det för alltid blir omöjligt att verkställa är undantaget från syftet med direktiv 2008/115 och därmed inte kan fattas utan åsidosättande av kraven i unionsrätten.
64.
Sammanfattningsvis finner jag att artiklarna 6 och 8 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att de inte utgör hinder för antagandet av ett beslut om återvändande riktat till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, vilken avtjänar ett långvarigt fängelsestraff, om avlägsnandet endast sker efter strafftidens utgång, och under förutsättning att myndigheterna med jämna intervall kontrollerar om ett avlägsnande konkret kan genomföras med hänsyn till vederbörandes situation i straffrättsligt hänseende. Däremot utgör dessa bestämmelser ur proportionalitetsprincipens perspektiv hinder för antagande av ett beslut om återvändande, om ett livslångt fängelsestraff som inte kan förkortas utesluter varje avlägsnandeperspektiv, eftersom ett avlägsnande verkligen blir omöjligt.
Den andra tolkningsfrågan
65.
Genom sin andra tolkningsfråga söker den hänskjutande domstolen svar på huruvida direktiv 2008/115, och särskilt artikel 6.4 i detta ska tolkas så, att en medlemsstat som beslutar om att under lång tid frihetsberöva en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, utan att kunna fatta ett beslut om återvändande riktat till denne, är skyldig att utfärda ett uppehållstillstånd eller ett tillstånd att vistas i landet för denne, om så endast provisoriskt.
66.
Som den hänskjutande domstolen har angett uppkommer denna fråga endast om den första tolkningsfrågan ska besvaras så, att direktiv 2008/115 i en sådan situation utgör hinder för antagande av ett beslut om återvändande riktat till den berörda tredjelandsmedborgaren. Det är endast i det fall där förfarandet för återvändande inte kan genomföras som frågan ställs huruvida medlemsstaten ska ”reglera” vederbörandes vistelse på dess territorium genom att för denne utfärda ett uppehållstillstånd.
67.
För det fall att det ens skulle vara nödvändigt att besvara denna andra tolkningsfråga bör det först och främst erinras om räckvidden av direktiv 2008/115. Enligt fast rättspraxis syftar detta direktiv inte till att uttömmande harmonisera medlemsstaternas bestämmelser tredjelandsmedborgares vistelse. Genom direktivet införs gemensamma normer och förfaranden endast för beslut om återvändande och för verkställigheten av dessa beslut. (
43
) I samma anda förklarar domstolen att direktiv 2008/115 inte syftar till att reglera situationen för tredjelandsmedborgare i fråga om vilka det inte kan fattas något beslut om återvändande, varför medlemsstaterna bibehåller sin behörighet att, med iakttagande av unionsrätten, besluta om vilken ordning som ska tillämpas på deras vistelse på territoriet. (
44
)
68.
Det anges dessutom i artikel 6.4 i direktiv 2008/115 att medlemsstaterna när som helst av humanitära eller ömmande skäl eller av andra skäl får bevilja ett uppehållstillstånd, vilket inbegriper att ett beslut om återvändande som redan har utfärdats ska återkallas eller tillfälligt skjutas upp. Som domstolen slog fast är denna möjlighet inte begränsad till de skäl som uttryckligen anges utan ger medlemsstaterna möjlighet att grunda sig på varje annat skäl som de finner lämpligt. (
45
) Dock ger artikel 6.4 medlemsstaterna bara ett bedömningsutrymme och skapar inte, i motsatt riktning, en positiv skyldighet att bevilja uppehållstillstånd i situationer där direktivet inte eller inte längre medger återkallelse eller uppskov med verkställigheten av ett beslut om återvändande. (
46
)
69.
Mot denna bakgrund finner jag att direktiv 2008/115 inte ålägger berörd medlemsstat en skyldighet att under verkställigheten av ett frihetsstraff i den medlemsstaten bevilja uppehållstillstånd för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.
Förslag till avgörande
70.
Av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna), på följande sätt:
1)
Artiklarna 6 och 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna
ska tolkas så,
att de inte utgör hinder för antagandet av ett beslut om återvändande riktat till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, vilken avtjänar ett långvarigt fängelsestraff, om avlägsnandet endast sker efter strafftidens utgång, och under förutsättning att myndigheterna med jämna intervall kontrollerar om ett avlägsnande konkret kan genomföras med hänsyn till vederbörandes situation i straffrättsligt hänseende. Däremot utgör dessa bestämmelser ur proportionalitetsprincipens perspektiv hinder för antagande av ett beslut om återvändande, om ett livslångt fängelsestraff som inte kan förkortas utesluter varje avlägsnandeperspektiv, eftersom ett avlägsnande verkligen blir omöjligt.
2)
Direktiv 2008/115
ska tolkas så,
att det inte ålägger berörd medlemsstat en skyldighet att under verkställigheten av ett frihetsstraff i den medlemsstaten bevilja uppehållstillstånd för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
i
)	Förevarande mål har getts ett fiktivt namn. Detta namn är inte någon av rättegångsdeltagarnas verkliga namn.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2008 (EUT L 348, 2008, s. 98).
(
3
)	Se, bland annat, dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 34), och dom av den 20 oktober 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Återkallelse eller uppskov med verkställigheten av ett beslut om återvändande) (C‑825/21, EU:C:2022:810, punkt 50).
(
4
)	Stb. 2000, nr 495.
(
5
)	Stb. 2000, nr 497.
(
6
)	Enligt Besluit Adviescollege levenslang gestraften (expertkommitténs förordning om livstidsdömda) ska frågan om benådning av en livstidsdömd fånge i alla fall prövas efter 25 års fängelse.
(
7
)	C‑441/19, EU:C:2021:9 (nedan kallad domen i målet TQ).
(
8
)	C‑673/19, EU:C:2021:127 (nedan kallad domen i målet M).
(
9
)	Se artikel 64 i 2000 års utlänningslag och artikel 6.1b första stycket i 2000 års utlänningsförordning.
(
10
)	Se punkt 2 i förevarande förslag till avgörande samt där angiven rättspraxis.
(
11
)	I punkt 31 i sin dom av en 6 december 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807) (nedan kallad domen i målet Achughbabian), framhöll domstolen följande: ”För att inte undergräva syftet med direktiv 2008/115 … är de behöriga myndigheterna … skyldiga att agera skyndsamt och att utan dröjsmål ta ställning till om vistelsen är olaglig eller inte. Om myndigheterna finner att vistelsen är olaglig ska de enligt artikel 6.1 i direktivet – och utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som föreskrivs i direktivet – utfärda ett beslut om återvändande.” Samma sak gäller i fråga om de förvarsåtgärder som föreskrivs genom bland annat direktiv 2008/115. De får inte undergräva förverkligandet av de syften som eftersträvas: ”Syftet med förvarsåtgärderna, i den mening som avses i direktiv 2008/115, är inte att lagföra eller beivra brott, utan att uppnå de mål som eftersträvas med detta direktiv i fråga om återvändande” (se dom av den 4 september 2025, Adrar, C‑313/25 PPU, EU:C:2025:647, punkt 50).
(
12
)	Se punkt 2 i förevarande förslag till avgörande samt där angiven rättspraxis.
(
13
)	Se skälen 2 och 4 i direktiv 2008/115.
(
14
)	Se dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 59) (nedan kallad domen i målet El Dridi), och domen i målet Achughbabian (punkt 43). Se även dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 38): ”[S]om framgår av skälen 2 och 11 i direktivet [är dess syfte] att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet”. Se också dom av den 14 maj 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU och C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punkt 121), samt domen i målet TQ (punkt 70).
(
15
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juni 2021, Westerwaldkreis (C‑546/19, EU:C:2021:432, punkt 55). Det bör dock, såsom det bedömts i punkt 44 ovan, förtydligas att det av rättspraxis klart framgår att fattandet av ett beslut om återvändande förutsätter att den berörda medlemsstatens behöriga myndigheter redan från början tar hänsyn till de förhållanden som verkställigheten kan förmodas föra med sig, varför ett sådant beslut inte får anses ha giltighet om ett avlägsnande inte med tanke på omständigheterna i det enskilda fallet rimligtvis kan förväntas i praktiken. Dessutom finner jag det ändamålsenligt att notera att det i kommissionens dokument med titeln ”Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna” (KOM(2005) 391 slutlig) i artikel 8.1 angavs en möjlighet att förlänga ”fristen för frivillig avresa med en lämplig tid, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet”. I den slutliga texten återfinns denna möjlighet i artikel 9.2, men har flyttats till ”avlägsnandefasen” i egentlig bemärkelse. Denna omflyttning avspeglar enligt min uppfattning lagstiftarens önskan att bevara den tvingande och metodiska karaktären i fattandet av ett beslut om återvändande men samtidigt ge medlemsstaterna ett manöverutrymme för att tidsmässigt kunna anpassa verkställigheten av avlägsnande med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.
(
16
)	Såsom framgår av beslutet om hänskjutande är inget av dessa undantag tillämpligt i de nationella målen.
(
17
)	Se Lebœuf, L., ”La Cour de justice à la poursuite d’une conciliation entre la compétence pénale des États membres et l’effet utile de direktivet om återvändande CJUE, 1 oktober 2015, Celaj, aff.C‑290/14, EU:C:2015:640”, Revue des affaires européennes – Law & European affairs, 2015/4, s. 749.
(
18
)	Domen i målet El Dridi (punkterna 58–62).
(
19
)	Se domen i målet Achughbabian (punkterna 42–45).
(
20
)	Se dom av den 6 december 2012, Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777, punkt 45) (nedan kallad domen i målet Sagor). Domstolen anger särskilt att ”[r]isk[en] för att förfarandet påverkas på det sättet föreligger bland annat om det i de tillämpliga bestämmelserna inte föreskrivs att verkställigheten av husarrest med avseende på en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet ska upphöra så snart som det är möjligt att avlägsna personen i fråga”.
(
21
)	Se dom av den 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punkt 37).
(
22
)	Se domen i målet Sagor (punkt 36).
(
23
)	Domen i målet Achughbabian (punkt 41).
(
24
)	Dom av den 7 juni 2016 (C‑47/15, EU:C:2016:408) (nedan kallad domen i målet Affum).
(
25
)	Domen i målet Affum (punkt 65). Min kursivering.
(
26
)	Ordboken Le Robert definierar, på franska, ordet för ”föreskrivande” på följande sätt: ”Det att föreskriva: bestraffning, straff. Beivrande av ett brott. – Bekämpning och förebyggande”, vilket kan tillgås på franska online på följande adress: https://dictionnaire.lerobert.com/definition/repression.
(
27
)	C‑69/21, EU:C:2022:913.
(
28
)	Domen i målet M (punkterna 38–42).
(
29
)	Det bör härvid framhållas att domstolen i sin dom i målet TQ slog fast bland annat att artikel 8 i direktiv 2008/115 utgjorde hinder för en praxis inom myndigheterna i den berörda medlemsstaten att fatta beslut om återvändande för ensamkommande barn utan avlägsnande förrän dessa hade uppnått 18 års ålder (punkterna 79 och 80). Trots likheten vad avser tidsmässig skillnad mellan beslutet om återvändande och verkställigheten av detta förefaller mig den lösning som tillämpats i domen i målet TQ inte vara överförbar på de nationella målen. Domen i målet TQ gällde ensamkommande barn och var fokuserad på bristande ansträngningar hos de nationella myndigheterna vid fullgörandet av de kontroller som krävs genom artikel 10 i direktiv 2008/115 till förmån för en synnerligen sårbar grupp. De förevarande målen gäller däremot vuxna personer som ådömts långvariga frihetsstraff, och till och med livslånga sådana, och där uppskovet med avlägsnandet uteslutande beror på verkställigheten av dessa straff.
(
30
)	Min kursivering.
(
31
)	Enligt min mening visar de två skäl som anges i förklarande syfte i artikel 9.2 i direktiv 2008/115 på ett gemensamt kriterium. Det rör sig nämligen om situationer där ett avlägsnande är tillfälligt omöjligt eller meningslöst på grund av ett objektivt hinder. Visserligen avgränsar denna möjlighet mer exakt än slutversionen möjligheten i artikel 8.1 i kommissionens ursprungliga förslag, vilket var mer generöst formulerat (se fotnot 15 ovan). Dock anser jag att bibehållandet i artikel 9.2 av samma grundläggande resonemang, nämligen uppskjutande under en lämplig tidsperiod på grund av omständigheterna i det enskilda fallet visar att lagstiftaren avsåg att bibehålla utrymmet för skönsmässig bedömning men inom en mer strukturerad ram. Om dock en tredjelandsmedborgare döms till ett långvarigt fängelsestraff och ska avtjäna detta blir det omöjligt för medlemsstaten att faktiskt och rättsligt avlägsna vederbörande under frihetsberövandets varaktighet. En sådan situation omfattas således av samma resonemang som de typfall som avses i artikel 9.2.
(
32
)	Det kan också erinras om att domstolen i punkt 45 i domen i målet Achughbabian angav att syftet att avlägsna ”snarast möjligt” skulle motverkas ”om den berörda medlemsstaten efter att ha konstaterat att en tredjelandsmedborgare uppehöll sig olagligt i landet lät verkställigheten av återvändandebeslutet – eller till och med själva antagandet av beslutet – föregås av åtal, i förekommande fall följt av ett fängelsestraff. Ett sådant tillvägagångssätt skulle försena avlägsnandet … och nämns för övrigt inte bland de grunder för att skjuta upp verkställigheten av avlägsnandet som anges i artikel 9 i direktiv 2008/115” (min kursivering). Detta övervägande bör dock läsas i jämförelse med punkt 44 i samma dom, där domstolen bemötte argumentet att ”artiklarna 8, 15 och 16 i direktiv 2008/115 … [inte] hindrar … att en medlemsstat dömer ut ett fängelsestraff för en tredjelandsmedborgare som uppehåller sig olagligt i landet, innan avlägsnande av personen i fråga påbörjas enligt bestämmelserna i direktivet”. Det framgår tydligt av detta sammanhang att domstolen avsåg åtal i samband med den olagliga vistelsen och inte domar avseende andra fristående brott.
(
33
)	Se, analogt, dom av den 19 december 2024, Kaduna (C‑244/24 och C‑290/24, EU:C:2024:1038, särskilt punkt 143).
(
34
)	Det bör även anges att domstolen från och med domen i målet TQ (punkt 81) kräver en uppdaterad bedömning av riskerna med refoulement och av vilken inverkan som ett avlägsnande har på familjelivet.
(
35
)	Se, bland annat och för ett liknande resonemang, domen i målet El Dridi (punkterna 31 och 55), domen i målet Achughbabian (punkt 43), domen i målet Sagor (punkt 32) samt domen i målet Affum (punkterna 61, 82 och 86) i vilka det i sak erinras om att direktiv 2008/115 syftar till att inrätta en effektiv återvändandepolitik grundad på ”gemensamma normer och förfaranden”.
(
36
)	Se, bland annat, artikel 3 i tilläggsprotokoll till konventionen om överförande av dömda personer.
(
37
)	Dom av den 19 juni 2018 (C‑181/16, EU:C:2018:465) (nedan kallad domen i målet Gnandi).
(
38
)	Den anförda analogin med domen i målet Gnandi måste hanteras med försiktighet. För det första är hindret för avlägsnandet inte av samma art. I domen i målet Gnandi följde det av en rättighet enligt unionsrätten, överklagande av avslag på ansökan om internationellt skydd förbundet med suspensiv verkan, samt den uppehållsrätt som följer därav. Hindret för ett avlägsnande följde sålunda direkt av att det var nödvändigt att garantera ett effektivt rättsmedel och iakttagandet av principen om non-refoulement. I de förevarande målen är hindret uteslutande av straffrättslig art och internt. Det gäller nämligen verkställigheten av ett långvarigt eller livslångt fängelsestraff i en säker medlemsstat utan samband med en uppehållsrätt som beviljats i enlighet med unionsrätten. För det andra är tidsperspektivet helt annorlunda. Uppskovet med verkställighet av domen i målet Gnandi gällde endast för varaktigheten av överklagandet medan hindret i förevarande fall kan bestå i femton eller tjugo år, eller till och med under en livslängd. Gången i domen i målet Gnandi (konstaterad olaglig vistelse och beslut om återvändande men uppskjuten verkställighet inom en exakt utformad rättslig ram) kan således åberopas endast analogt och inte som överförbart exempel.
(
39
)	Det förefaller mig vara av vikt att understryka att en sådan möjlighet är ytterst teoretisk, eftersom en situation av sådant slag med stor sannolikhet skulle vara oförenlig med artikel 3 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), såsom denna har tolkats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen). Enligt den domstolen förbjuds genom Europakonventionen i princip inte livstidsstraff. För förenlighet med artikel 3 i Europakonventionen ska ett sådant straff emellertid inte utdömas varken de jure och de facto, vilket vill säga att det samtidigt ska ge en möjlighet till utvidgning och till resning (se Europadomstolens dom av den 9 juli 2013, Vinter m.fl./Förenade kungariket (stora avdelningen) (CE:ECHR:2013:0709JUD006606909, 110 och 122 §§)). Se, i fråga om samma ämne, även Europadomstolens dom av den 26 april 2016, Murray/Nederländerna ((stora avdelningen) (CE:ECHR:2016:0426JUD001051110, 101–104 §§); Europadomstolens dom av den 17 januari 2017, Hutchinson/Förenade kungariket (stora avdelningen) (CE:ECHR:2017:0117JUD005759208, 42 §), och Europadomstolens dom av den 13 juni 2019, Marcello Viola/Italien (nr 2) (CE:ECHR:2019:0613JUD007763316, 136 §): ”Människans värdighet, som är själva kärnan i det system som inrättas genom konventionen, utgör hinder för att en individ ska berövas sin frihet genom tvång utan att man samtidigt verkar för ett återinlemmande av denne i samhällslivet och utan att vederbörande ges möjlighet att en dag återfå friheten” (se, på övergripande sätt, denna fråga hos Maierhöfer, C., ”Artikel 3. Verbot des Folter”, i Frowein/Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommentar, N.P. Engel Verlag, Kehl am Rhein, 2024, 4e utg., s. 130 och följande sidor). Det bör dessutom, såsom anges i punkt 13 i förevarande förslag till avgörande, noteras att frågan om benådande av X i det nationella målet under alla omständigheter kommer att prövas efter 25 års fängelse.
(
40
)	Med hänvisning till att det saknas ”reella utsikter till ett avlägsnande” parafraserar jag begreppet ”rimliga utsikter till ett avlägsnande” i artikel 15.4 i direktiv 2008/115, såsom detta tolkades av EU-domstolen i dom av den 30 november 2009, Kadzoev (C‑357/09 PPU, EU:C:2009:741). Denna hänvisning avser emellertid ett särskilt problemområde, nämligen förvar för återvändande och inte det område som berörs i de nationella målen.
(
41
)	Jag erinrar om att det har ifrågasatts att artikel 3 i Europakonventionen, vad avser förenligheten med livslångt fängelsestraff, är rimlig de jure och de facto (se fotnot 38 ovan).
(
42
)	Se domen i målet El Dridi (punkt 41) samt dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 49).
(
43
)	Såsom framgår av bland annat domen i målet M (punkt 43).
(
44
)	Se domen i målet M (punkterna 44 och 45). Jag erinrar om att det i det målet var omöjligt att fatta ett beslut om återvändande på grund av bland annat tillämpningen av principen om non-refoulement.
(
45
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 oktober 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Återkallelse eller uppskov med verkställigheten av ett beslut om återvändande) (C‑825/21, EU:C:2022:810, punkt 43). Domstolen slog därvid fast att det utrymme för skönsmässig bedömning som unionslagstiftaren har beviljat medlemsstaterna är ”mycket stort” (punkt 44).
(
46
)	Sålunda fann domstolen i dom av den 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Avlägsnande – Medicinsk cannabis) (C‑69/21, EU:C:2022:913, punkt 86), att direktiv 2008/115 att ”medlemsstaterna … endast ges möjlighet att av ömmande eller humanitära skäl bevilja tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium uppehållsrätt med stöd av deras nationella rätt och inte med stöd av unionsrätten”.