62019CJ0263
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (четвърти състав)
14 май 2020 година (
*1
)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Директива 2014/24/ЕС — Член 1, параграф 2 и член 72 — Директива 2014/25/ЕС — Член 1, параграф 2 и член 89 — Производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство — Директива 89/665/ЕИО — Член 2д, параграф 2 — Процедури за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите — Директива 92/13/ЕИО — Член 2д, параграф 2 — Изменения в договор, сключен след процедура за възлагане на обществена поръчка — Липса на нова процедура за възлагане на поръчка — Глоби, наложени на възлагащия орган и на изпълнителя на поръчката — Принцип на пропорционалност“
По дело C‑263/19
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария) с акт от 7 март 2019 г., постъпил в Съда на 28 март 2019 г., в рамките на производство по дело
T-Systems Magyarország Zrt.,
BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt.
срещу
Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság,
в присъствието на
Közbeszerzési Hatóság Elnöke,
СЪДЪТ (четвърти състав),
състоящ се от: M. Vilaras (докладчик), председател на състава, S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe и N. Piçarra, съдии,
генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
секретар: M. Krausenböck, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 5 февруари 2020 г.,
като има предвид становищата, представени:
–
за T-Systems Magyarország Zrt., от P. Szilas, Zs. Okányi и V. Kovács, ügyvédek,
–
за Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, от I. Hunya, в качеството на представител,
–
за Közbeszerzési Hatóság Elnöke, от T. A. Cseh, в качеството на представител,
–
за унгарското правителство, от M. Z. Fehér, G. Koós и M. M. Tátrai, в качеството на представители,
–
за Европейската комисия, от L. Haasbeek, P. Ondrůšek и A. Tokár, в качеството на представители,
предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, делото да бъде разгледано без представяне на заключение,
постанови настоящото
Решение
1
Преюдициалното запитване се отнася по същество до тълкуването на член 1, параграф 2 и член 72 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65), член 2д, параграф 2 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31) (наричана по-нататък „Директива 89/665“), член 2д, параграф 2 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки [от] субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (ОВ L 76, 1992 г., стр. 14; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43), изменена с Директива 2007/66 (наричана по-нататък „Директива 92/13“), както и членове 41 и 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
2
Запитването е отправено в рамките на правен спор, воден от T-Systems Magyarország Zrt. (наричано по-нататък „T-Systems“) и BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (наричано по-нататък „BKK“) срещу Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (Арбитражна комисия за обществените поръчки на Службата за обществени поръчки, Унгария, наричана по-нататък „Арбитражната комисия“), по повод на наложените на първите глоби поради изменението обвързващия ги договор по време на неговото изпълнение, без да са проведени нови процедури за възлагане на обществени поръчки.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 89/665
3
Член 2д от Директива 89/665, който е озаглавен „Нарушения и алтернативни санкции“, гласи:
„1.   В случай на нарушение на член 1, параграф 5, член 2, параграф 3 или член 2а, параграф 2, което не е обхванато от член 2г, параграф 1, буква б), държавите членки предвиждат недействителност съобразно член 2г, параграфи 1—3 или алтернативни санкции. Държавите членки могат да предвидят, че преразглеждащият орган, независим от възлагащия орган, след оценка на всички важни аспекти решава дали даден договор следва да се смята за недействителен или дали следва да бъдат наложени алтернативни санкции.
2.   Алтернативните санкции трябва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи. Алтернативни санкции са:
–
налагане на глоби на възлагащия орган; или
–
съкращаване на продължителността на договора.
Държавите членки могат да предоставят на преразглеждащия орган оперативна самостоятелност да вземе под внимание всички съществени фактори, включително сериозността на нарушението, поведението на възлагащия орган и в случаите, посочени в член 2г, параграф 2, степента, до която договорът остава в сила.
Постановяването на обезщетения не представлява подходящо наказание за целите на настоящия параграф“.
Директива 92/13
4
Разпоредбите на член 2д от Директива 92/13, който е озаглавен „Нарушения на настоящата директива и алтернативни санкции“, имат същото съдържание като разпоредбите на член 2д от Директива 89/665.
Директива 2007/66
5
Съображения 19—21 от Директива 2007/66 гласят:
„(19)
В случай на други нарушения на формалните изисквания държавите членки биха могли да приемат принципа за недействителност за неуместен. В такива случаи държавите членки следва да разполагат с възможност за налагане на алтернативни санкции. Алтернативните санкции следва да се ограничат до налагането на глоби, платими на орган, независим от възлагащия орган или възложител, или до съкращаване на продължителността на договора. Определянето на подробностите по алтернативните санкции и правилата за налагането им зависят от държавите членки.
(20)
Настоящата директива не следва да изключва прилагането на по-строги санкции в съответствие с националното право.
(21)
Целта, която трябва да бъде постигната, когато държавите членки установяват правилата, които гарантират, че даден договор се смята за недействителен, е, че прилагането и изпълнението на правата и задълженията на страните по договора следва да спрат. Последиците от договор, смятан за недействителен, следва да бъдат определени от националното право. Следователно националното право може, например, да предвижда отменяне на всички договорни задължения с обратна сила (ex tunc) или, обратно, ограничаване на обхвата на отменяне до онези задължения, които остава да бъдат изпълнени (ex nunc). Това не следва да доведе до отсъствие на въздействащи санкции, ако произтичащите от договор задължения вече са били напълно или почти напълно изпълнени. В такива случаи държавите членки следва да предвидят и алтернативни санкции, като вземат предвид степента, до която даден договор остава в сила съобразно националното право. По подобен начин последиците относно възможното възстановяване на евентуално платени суми, както и всички други възможни форми на възстановяване, включително възстановяване на стойността, когато възстановяване в натура не е възможно, подлежат на определяне от националното право“.
Директива 2014/24
6
Съображения 10, 29, 107, 109 и 111 от Директива 2014/24 гласят следното:
„(10)
Понятието „възлагащи органи“, и по-специално „публичноправни организации“, е многократно разглеждано в съдебната практика на Съда на Европейския съюз. За да се поясни, че обхватът на настоящата директива по отношение на лицата (ratione personae) следва да остане непроменен, е целесъобразно да се запазят определенията, въз основа на които Съдът се е произнесъл, и да се включат някои пояснения от съдебната практика като средство за разбиране на самите определения, без да се цели изменение на разбирането на понятието, разработено в съдебната практика. […]
[…]
(29)
Целесъобразно е да се припомни, че настоящата директива се прилага само за възлагащите органи на държавите членки. […]
[…]
(107)
Необходимо е да се пояснят условията, при които изменения на договора за поръчка по време на неговото изпълнение налагат провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, като се отчита съдебната практика на [Съда] в тази област. Нова процедура за възлагане на обществена поръчка се изисква в случай на съществени изменения в първоначалната поръчка, по-специално в обхвата и съдържанието на взаимните права и задължения на страните, включително разпределението на правата върху интелектуална собственост. Такива изменения указват на намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка. Такъв е по-специално случаят, когато изменените условия биха повлияли на резултата от процедурата, ако бяха включени в първоначалната процедура.
Изменения в договора за поръчка, които водят до минимална промяна на стойността ѝ в рамките на определена стойност, следва винаги да бъдат възможни, без да се налага провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. За тази цел и за да се осигури правна сигурност, в настоящата директива следва да се предвидят минимални прагове, под които не е необходимо провеждането на нова процедура по възлагане на обществена поръчка. Над тези прагове изменения на договора за поръчка следва да са възможни, без да е необходимо да се провежда нова процедура за възлагане, доколкото те отговарят на съответните условия, предвидени в настоящата директива.
[…]
(109)
Възможно е възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението ѝ обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. […]
[…]
(111)
Възлагащите органи следва да имат възможност в отделните договори да предвиждат изменения на договора посредством клаузи за преразглеждане или за опция, но тези клаузи не следва да им дават неограничена свобода. Във връзка с това с настоящата директива следва да се определи до каква степен могат да се предвиждат изменения на първоначалния договор за обществена поръчка.[…]“.
7
Член 1, параграф 2 от Директива 2014/24 предвижда:
„По смисъла на настоящата директива „обществена поръчка“ е придобиването от страна на един или няколко възлагащи органа посредством договор за обществена поръчка на строителство, доставки или услуги от икономически оператори, избрани от тях, без значение дали строителството, доставките или услугите са предназначени за обществени цели“.
8
Дял II от Директива 2014/24 е озаглавен „Правила за обществените поръчки“ и съдържа по-специално глава IV, посветена на „[и]зпълнение на поръчките“, в която се намират членове 70—73 от посочената директива. Самият член 72, който от своя страна е озаглавен „Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение“, гласи:
„1.   Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с настоящата директива в следните случаи:
a)
когато измененията, независимо от паричната им равностойност, са предвидени в първоначалната документация за обществената поръчка чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за преразглеждане, които могат да включват клаузи за изменение на цената или опции. В тези клаузи се посочват обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те може да се използват. В тях не се предвиждат изменения или опции, които биха променили цялостния характер на поръчката или на рамковото споразумение;
б)
за допълнителни строителство, доставки или услуги от първоначалния изпълнител, които са станали необходими и не са включени в първоначалната обществена поръчка, когато смяната на изпълнителя:
i)
не може да се извърши поради икономически или технически причини като изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или инсталации, възложени с първоначалната поръчка; и
ii)
би предизвикала значително неудобство или съществено дублиране на разходите на възлагащия орган.
Независимо от това евентуалното увеличение на цената не може да превишава с повече от 50 % стойността на първоначалната поръчка. Когато се правят няколко последователни изменения, това ограничение се прилага за стойността на всяко изменение. Тези последователни изменения не трябва да целят заобикаляне на настоящата директива;
в)
когато са изпълнени всички условия по-долу:
i)
необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди;
ii)
изменението не променя цялостния характер на поръчката;
iii)
увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. Когато се правят няколко последователни изменения, това ограничение се прилага за стойността на всяко изменение. Тези последователни изменения не трябва да целят заобикаляне на настоящата директива;
[…]
д)
когато измененията, независимо от стойността им, не са съществени по смисъла на параграф 4.
Възлагащите органи, които са изменили даден договор за поръчка в случаите по букви б) и в) от настоящия параграф, публикуват обявление за това в Официален вестник на Европейския съюз. Това обявление трябва да съдържа информацията, посочена в част Ж от приложение V, и се публикува в съответствие с член 51.
2.   В допълнение и без да е необходима проверка на това дали са спазени условията по параграф 4, букви а)—г), договорите за поръчка могат да бъдат изменени, без да е необходимо провеждането на нова процедура в съответствие с настоящата директива, когато стойността на изменението е едновременно под следните две стойности:
i)
праговете по член 4; и
ii)
10 % от стойността на първоначалния договор за поръчка за услуги и доставки и под 15 % от стойността на първоначалния договор за поръчка за строителство.
Изменението обаче не може да променя цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Когато се правят няколко последователни изменения, стойността се изчислява въз основа на нетната обща стойност на последователните изменения.
[…]
5.   За изменения на разпоредбите на договора за обществена поръчка или на рамково споразумение по време на срока на изпълнение, различни от предвидените в параграфи 1 и 2, е необходимо провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с настоящата директива“.
Директива 2014/25
9
Съгласно съображения 12, 113, 115 и 117 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 243):
„(12)
Понятието „възлагащи органи“, и по-специално „публичноправни организации“, е многократно разглеждано в съдебната практика на [Съда]. За да се поясни, че обхватът на настоящата директива по отношение на лицата (ratione personae) следва да остане непроменен, е целесъобразно да се запазят определенията, въз основа на които Съдът се е произнесъл, и да се включат някои пояснения от съдебната практика като средство за разбиране на самите определения, без да се цели изменение на разбирането на понятието, разработено от съдебната практика.
[…]
(113)
Необходимо е да се пояснят условията, при които изменения на договора за поръчка по време на неговото изпълнение налагат провеждането на нова процедура за възлагане на обществени поръчки, като се отчита съдебната практика на [Съда] в тази област. Такъв е по-специално случаят когато изменените условия биха повлияли на резултата от процедурата, ако бяха включени в първоначалната процедура.
Изменения в договора за поръчка, които водят до минимална промяна на стойността ѝ в рамките на определена стойност, следва винаги да бъдат възможни, без да се налага провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. За тази цел и за да се осигури правна сигурност, в настоящата директива следва да се предвидят минимални прагове, под които не е необходимо провеждането на нова процедура по възлагане на поръчка. Над тези прагове изменения на договора за поръчка следва да са възможни, без да е необходимо да се провежда нова процедура за възлагане, доколкото те отговорят на съответните условия, предвидени в настоящата директива.
[…]
(115)
Възможно е възложителите да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението ѝ обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на поръчка.[…]
[…]
(117)
Възложителите следва да имат възможност в отделните договори да предвиждат изменения на договора посредством клаузи за преразглеждане или за опция, но тези клаузи не следва да им дават неограничена свобода. Във връзка с това с настоящата директива следва да се определи до каква степен могат да се предвиждат изменения на първоначалния договор за поръчка.[…]“.
10
Член 1, параграф 2 от тази директива гласи следното:
„По смисъла на настоящата директива „поръчка“ е придобиването от страна на един или повече възложители посредством договори за доставка, строителство или услуги, на строителство, доставки или услуги от икономически оператори, избрани от тях, при условие че строителството, доставките или услугите са предназначени за изпълнение на една от дейностите по членове 8—14“.
11
Дял II от Директива 2014/25 е озаглавен „Правила за поръчките“, и съдържа по-специално глава IV, посветена на „[и]зпълнение на поръчките“, в която се намират членове 87—90. От своя страна член 89 е озаглавен „Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение“ и предвижда:
„1.   Договорите за поръчка и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на поръчка в съответствие с настоящата директива в следните случаи:
a)
когато измененията, независимо от паричната им равностойност, са предвидени в първоначалната документация за поръчката чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за преразглеждане, които могат да включват клаузи за изменение на цената или опции. В тези клаузи се посочват обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те може да се използват. В тях не се предвиждат изменения или опции, които биха променили цялостния характер на поръчката или на рамковото споразумение;
б)
за допълнителни строителство, доставки или услуги от първоначалния изпълнител, независимо от тяхната стойност, които са станали необходими и които не са включени в първоначалната поръчка, когато смяната на изпълнителя:
i)
не може да се извърши поради икономически или технически причини като изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, софтуер, услуги или инсталации, възложени с първоначалната поръчка; и
ii)
би предизвикала значително неудобство или съществено дублиране на разходите на възложителя;
в)
когато са изпълнени всички условия по-долу:
i)
необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възложител не би могъл да предвиди;
ii)
изменението не променя цялостния характер на поръчката;
[…]
д)
когато измененията, независимо от стойността им, не са съществени по смисъла на параграф 4.
Възложителите, които са изменили даден договор за поръчка в случаите по букви б) и в) от настоящия параграф, публикуват обявление за това в Официален вестник на Европейския съюз.Това обявление съдържа информацията, посочена в приложение XVI, и се публикува в съответствие с член 71.
2.   В допълнение и без да е необходима проверка на това дали са спазени условията по параграф 4, букви а) — г), договорите за поръчка могат да бъдат изменени без да е необходимо провеждането на нова процедура в съответствие с настоящата директива, когато стойността на изменението е едновременно под следните две стойности:
i)
праговете, определени в член 15, и
ii)
10 % от стойността на първоначалния договор за поръчка за услуги и доставки и под 15 % от стойността на първоначалния договор за поръчка за строителство..
Изменението обаче не може да променя цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Когато се правят няколко последователни изменения, стойността се изчислява въз основа на нетната обща стойност на последователните изменения.
3.   За целите на изчисляването на стойността по параграф 2, когато договорът за поръчка съдържа клауза за индексация, за референтна стойност служи актуализираната стойност.
4.   Изменението на договор за поръчка или на рамково споразумение по време на техния срок на изпълнение се счита за съществено по смисъла на параграф 1, буква д), когато прави договора за поръчка или рамковото споразумение съществено различни по техния характер от първоначално сключените. При всички случаи, без да се засягат параграфи 1 и 2, изменението се счита за съществено, когато е изпълнено едно или повече от следните условия:
a)
изменението въвежда условия, които, ако бяха част от първоначалната процедура за възлагане на поръчка, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или приемането на оферта, различна от първоначално приетата, или биха привлекли към участие в процедурата допълнителни кандидати;
б)
изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение;
в)
изменението значително разширява обхвата на договора за поръчка или рамковото споразумение;
г)
когато нов изпълнител заменя изпълнителя, на когото възложителят първоначално е възложил поръчката, в случаи, различни от предвидените в параграф 1, буква г).
5.   За изменения на разпоредбите на договор за поръчка за строителство, доставки или услуги или на рамково споразумение по време на срока на изпълнение, различни от предвидените в параграфи 1 и 2, е необходимо провеждането на нова процедура за възлагане на поръчка в съответствие с настоящата директива“.
Унгарското право
12
Член 2, параграф 1 от Közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Закон № CXLIII за обществените поръчки, наричан по-нататък „Закон за обществените поръчки) предвижда:
„В процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган следи за лоялност и прозрачност на конкуренцията и за публичния характер на процедурата, които икономическият оператор трябва да зачита“.
13
Член 141 от посочения закон урежда различни случаи, в които страните по договор за обществена поръчка могат да го изменят, а параграф 8 от него гласи:
„Освен в случаите, уредени в разпоредбите на настоящия член, договорът може да бъде изменен само след организирането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Ако изменението на договора се извърши в противоречие със закона без провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, изменението е недействително съгласно член 137, параграф 1, буква a).“
14
Член 153, параграф 1 от този закон гласи:
„Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(председателят на Службата за обществените поръчки, Унгария)] по свой почин започва процедура пред [Арбитражната комисия]:
[…]
c) ако с оглед на резултатите от контрола, осъществяван от Службата за обществени поръчки в съответствие с член 187, параграф 2, буква j), или дори в отсъствието на административен контрол има основание да счита, че измененията или изпълнението на договора са в нарушение на този закон, и по-специално че е извършено нарушение като посоченото в член 142, параграф 2.
[…]“.
15
Съгласно член 165 от същия закон:
„[…]
(2)   В решението си [Арбитражната комисия]
[…]
d) установява, че е извършено нарушение и прилага предвидените в параграф 3 правни последици;
e) в случаите по параграф 6 установява нарушението и налага глоба;
[…]
(3)   Ако в решението си установи нарушение, [Арбитражната комисия]
[…]
d) може да наложи глоба на извършилото нарушението образувание или лице, както и на лицето или образуванието, което е в правоотношение с отговорното за нарушението образувание или лице и което също носи отговорност за нарушението.
[…]
(6)   [Арбитражната комисия] установява нарушението и налага глоба, ако
a) поради нарушението в противоречие със закона не е проведена процедурата за възлагане на обществена поръчка;
[…]
e) председателят на Службата за обществените поръчки е започнал служебно производство [по член 153], а Арбитражната комисия е установила, че е извършено нарушение.
[…]“.
16
Член 176 от Закона за обществените поръчки предвижда:
„(1)   Ако в решението си по съществото на спора [Арбитражната комисия] установи нарушение по член 137, параграф 1, тя започва състезателно производство за установяване на недействителността на договора и за прилагане на правните последици от незаконосъобразността.
[…]
(4)   Ако след приключване на състезателното производство по параграф 1 съдът установи недействителността на договора на определените в член 137, параграф 1 основания, той прилага правните последици на тази недействителност съгласно разпоредбите на Гражданския кодекс и на настоящия закон.
(5)   Ако съгласно член 137, параграф 3 съдът установи, че договорът, сключен след провеждането на процедурата за възлагане на обществени поръчки, е действителен, той е длъжен да наложи глоба в размер до 15 % от стойността на поръчката, като вземе предвид всички обстоятелства по случая. Ако при прилагането на правните последици от незаконосъобразността съдът постанови връщането на равностойността на услугата, за която не е предоставена насрещна престация, той е длъжен да наложи глоба в размер до 10 % от стойността на поръчката, като вземе предвид всички обстоятелства по случая.
(6)   Производството по параграф 1 е от изключителната подсъдност на съда по административни и трудови дела, който в случай на същото нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки, го разглежда по реда на съдебно административното производство по член 170. […]“.
17
Член 240, параграф 1 от Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (Закон № IV от 1959 г. за приемане на граждански кодекс) гласи следното:
„Освен ако в нормативен акт е предвидено друго, страните могат по взаимно съгласие да изменят съдържанието на договора или правното естество на своите задължения“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
18
BKK е дружество, учредено от столична община Будапеща (Унгария), което извършва дейност като оператор на услуги за обществен транспорт в този град.
19
След провеждането на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка за производството, транспорта, монтажа и пускането в експлоатация на автомати за продажба на билети, на 4 септември 2013 г. BKK в качеството си на възлагащ орган сключва с T-Systems договор на стойност 5561690409 унгарски форинта (HUF) (приблизително 18500000 EUR).
20
Страните няколкократно изменят този договор. По-специално с изменението от 13 юли 2017 г. BKK възлага на T-Systems да допълни централната система за контрол на автоматите за продажба на билети със софтуерен модул, който дава възможност за закупуването на тези билети по интернет.
21
Впоследствие е уговорено, че стойността на допълнителната насрещна престация, съответстваща на различните изменения на договора, не би могла да надхвърли сумата 2530195870 HUF (приблизително 8200000 EUR).
22
На 29 септември 2017 г. на основание член 153, параграф 1, буква c) от Закона за обществените поръчки председателят на Службата за обществените поръчки започва служебно производство срещу страните по договора поради нарушение по-специално на член 141, параграф 2 и параграф 4, букви b) и c) от посочения закон, като за тази цел сезира Арбитражната комисия.
23
Арбитражната комисия приема, че за всяко изменение на договора е трябвало да се проведе нова процедура за възлагане на обществени поръчки. Тя припомня, че и двете страни по договора са длъжни да спазват условията, предвидени в правната уредба на обществените поръчки в областта на измененията на договорите, което означава, че ако те са приложили тези разпоредби в противоречие със закона, следва да се счита, че всяка от тях е извършила нарушение.
24
В резултат на това Арбитражната комисия приема, че с измененията на договора страните по него са нарушили по-специално разпоредбите на член 141, параграф 8 от Закона за обществените поръчки. Като има предвид по-конкретно разпоредбите на 165, параграф 3, буква d) от посочения закон, тя налага на BKK глоба в размер на 80000000 HUF (приблизително 258941 EUR), а на T-Systems — глоба в размер на 70000000 HUF (приблизително 226573 EUR).
25
T-Systems подава жалба пред Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща, Унгария), с която иска да се установи, че не е допуснало нарушение, и съответно да се измени решението, с което му е наложена глоба.
26
Според T-Systems възлагащият орган има задължението да организира процедура за възлагане на обществена поръчка и от изпълнителя на поръчка не може да се търси отговорност за взето от него решение относно неговите потребности в областта на обществените поръчки. Ето защо, като го е принудила в случая да понесе последиците от решенията, приети от BKK, Арбитражната комисия нарушила принципите на правна сигурност и на правовата държава.
27
T-Systems счита, че само възлагащият орган е адресат на правната разпоредба, съдържаща се в член 141, параграф 8 от Закона за обществените поръчки, и че поради това само той може да извърши санкционираното от тази норма нарушение.
28
T-Systems смята, че възлагащият орган е длъжен да спазва изискванията за предвидимост и добросъвестност и че за тяхното нарушаване може да се търси отговорност само от него, когато по негова инициатива се изменя договор.
29
BKK също оспорва пред запитващата юрисдикция решението, с което му е наложена глоба, като иска главно то да бъде подложено на контрол, да се установи липсата на нарушение, произтичащо от измененията на разглеждания в главното производство договор, и да се отмени глобата.
30
Арбитражната комисия моли запитващата юрисдикция да установи недействителността на направените изменения в разглеждания в главното производство договор, ако счете за необходимо — да разпореди възстановяване на положението до сключването на договора, и да отхвърли исканията на BKK и T-Systems. Тя уточнява, че е установила наличието на нарушение по отношение на последното дружество само що се отнася до нарушаване на правните норми, на които то е адресат, т.е. разпоредбите на член 141 от Закона за обществените поръчки. Тя отбелязва, че разпоредбите на Гражданския кодекс предвиждат, че е необходимо двете страни да действат съвместно, за да се измени даден договор, което е основание да се разгледа по отношение на двете страни дали е налице нарушение на правилата относно изменението на договора.
31
Председателят на Службата за обществени поръчки от своя страна счита, че правилното провеждане на процедурата за възлагане на обществени поръчки е задължение преди всичко, но не само, на възлагащия орган. Той подчертава, че не са редки случаите, в които изменението на договор става по инициатива на изпълнителя на обществена поръчка. Той споменава и основния принцип на гражданското право, че изменението на договора предполага взаимното съгласие на съответните страни.
32
Запитващата юрисдикция припомня, че организирането на процедура за възлагане на обществена поръчка е задача на възлагащия орган.
33
Тя счита, че с оглед на запазването на възможно най-широка конкуренция дори след сключването на договора, се налагат строги санкции за произтичащото от правоотношенията между страните поведение, довело до нарушение. Тя уточнява, че тези правоотношения попадат в обхвата на гражданското право поради обстоятелството, че е сключен договор.
34
Според запитващата юрисдикция от разпоредбите на член 141 от Закона за обществените поръчки следва, че ако договорът не може да бъде изменен по взаимно съгласие на страните, само възлагащият орган може да извърши нарушение на нормите в областта на обществените поръчки, тъй като той попада в персоналния обхват на уредбата.
35
Тя посочва, че разпоредбите на националната правна уредба в областта на обжалването не уточняват кои са участниците в процедурата за възлагане на обществените поръчки, на които могат да се налагат санкции. За да се установи обаче кой правен субект трябва да се счита за нарушител на дадена норма, трябва да се установи кое лице е адресат на нарушената разпоредба. Тя счита, че предвидената санкция, която има репресивен характер и трябва да бъде наложена само на извършителя на нарушението, се отнася за лицето, което е длъжно да проведе процедура за възлагане на поръчка, т.е. възлагащия орган.
36
Запитващата юрисдикция се позовава на редица решения на унгарски съдилища, от които следва, че възлагащият орган или икономическият оператор е бил освободен от плащането на наложената глоба, по-специално на основание че той не е носел отговорност за организирането на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
37
Запитващата юрисдикция посочва, че обстоятелството, че изпълнителят на поръчка е адресат на разпоредбите на Закона за обществените поръчки, които се отнасят до изменението на договора, не може да е основание да се приеме, че той носи същата отговорност като възлагащият орган от гледна точка на правната уредба на обществените поръчки.
38
Според нея, ако отговорността на страните по договора може да се постави под въпрос от гледна точка на тази правна уредба, следва да им се осигури възможността да представят доказателства, които могат да изяснят тяхното участие в изменението на съответния договор и в извършването на евентуалното нарушение.
39
При тези обстоятелства Fővárosi Törvényszék (Градски съд Будапеща) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Недопустима ли е съгласно член 41, параграф 1 и член 47 от [Хартата], както и съображения 10, 29, 107, 109 и 111, член 1, параграф 2 и член 72 от Директива [2014/24] национална разпоредба или практика за тълкуване и прилагане на тази разпоредба, която поради договорното правоотношение между договарящите страни предвижда, че не само възложителят е извършил нарушение, изразяващо се в неправомерно непровеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка в евентуално нарушение на разпоредбите относно изменението на договорите и в неспазване на разпоредбите, уреждащи изменението на договорите, но и че това нарушение е било извършено и от изпълнителя, сключил договор с възложителя, тъй като за незаконосъобразното изменение на договорите е необходимо страните да са действали съвместно?
2)
При отрицателен отговор на първия въпрос, като се имат предвид член 41, параграф 1 и член 47 от [Хартата], както и съображения 10, 29, 107, 109 и 111, член 1, параграф 2 и член 72 от Директива [2014/24], допускат ли съображения 19, 20 и 21 от Директива [2007/66] и член 2д, параграф 2 от Директива [89/665] и член 2д, параграф 2 от Директива [92/13] национална разпоредба или практика за тълкуване и прилагане на тази разпоредба, която допуска на изпълнителя, сключил договор с възложителя, също да бъде наложена санкция (глоба) — различна от ограничаването на действието на договора във времето — поради неправомерното непровеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка и поради неспазване на разпоредбите относно изменението на договорите?
3)
При отрицателен отговор на първите два въпроса запитващата юрисдикция иска от Съда да ѝ предостави насоки и по въпроса дали за определянето на размера на санкцията (глоба) е достатъчно обстоятелството, че съществува договорно правоотношение между страните, без да се анализират действията и приносът на страните, извършили изменението на договора“.
По преюдициалните въпроси
Предварителни бележки
40
Според запитващата юрисдикция решаването на спора в главното производство зависи от обстоятелството дали Хартата и Директиви 89/665, 92/13, 2007/66 и 2014/24 не допускат национална правна уредба, която в рамките на производство по обжалване, започнато служебно от контролен орган, позволява да се търси отговорност за нарушение и да се наложи глоба не само на възлагащия орган, а и на изпълнителя на обществена поръчка, в случай че при изменението на договор, който е в процес на изпълнение, в противоречие със закона не са приложени правилата за възлагане на обществени поръчки.
41
На първо място, следва да се отбележи, че разпоредбите на Хартата не са релевантни за предоставянето на пояснения на запитващата юрисдикция в рамките на спора в главното производство.
42
Всъщност, от една страна, от съдържанието на член 41 от Хартата ясно следва, че негови адресати са не държавите членки, а единствено институциите, органите, службите и агенциите на Съюза (решение от 26 март 2020 г., HUNGEOD и др., C‑496/18 и C‑497/18, EU:C:2020:240, т. 63 и цитираната съдебна практика)
43
От друга страна, що се отнася до член 47 от Хартата, на който запитващата юрисдикция също се позовава, следва да се припомни, че когато определят процесуалните правила за съдебните производства, предназначени да гарантират защитата на правата, предоставени от правото на Съюза на кандидатите и на оферентите, които са претърпели вреди от решения на възлагащите органи, държавите членки трябва да гарантират, че не се засягат правата, предоставени на частноправните субекти от правото на Съюза, особено правото на ефективни правни средства за защита и правото на справедлив съдебен процес, установени в член 47 от Хартата (решение от 26 март 2020 г., HUNGEOD и др., C‑496/18 и C‑497/18, EU:C:2020:240, т. 64 и цитираната съдебна практика).
44
От нито един от материалите в преписката, с която разполага Съдът, обаче не е видно, че процедурата, след приключването на която в случай на незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка в процес на изпълнение е наложена глоба не само на възлагащия орган, а и на изпълнителя на поръчката, води до засягане на правото на ефективна съдебна защита или на достъпа до безпристрастен съд..
45
На второ място, следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика в рамките на въведеното с член 267 ДФЕС производство за сътрудничество между националните юрисдикции и Съда задачата на последния е да даде на националния съд полезен отговор, който да му позволи да реши спора, с който е сезиран. С оглед на това при необходимост Съдът може да преформулира въпросите, които са му зададени. Освен това може да се наложи Съдът да вземе предвид норми от правото на Съюза, които националният съд не е посочил във въпроса си (решения от 12 декември 1990 г., SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, т. 8 и от 8 юни 2017 г., Medisanus, C‑296/15, EU:C:2017:431, т. 55).
46
В настоящия случай, доколкото разглежданата в главното производство поръчка се отнася до производството, транспорта, монтажа и пускането в експлоатация на автомати за продажба на билети, следва да се прилага Директива 2014/25, а не Директива 2014/24, като това обстоятелство обаче трябва да се провери от запитващата юрисдикция.
47
Следователно, за да се предостави полезен отговор на посочената юрисдикция, следва да се вземат предвид съображения 12, 113, 115 и 117, както и член 1, параграф 2 и член 89 от Директива 2014/25, които в рамките на посочената директива съответстват на съображенията и разпоредбите от Директива 2014/24, на които се прави позоваване в преюдициалното запитване.
48
При това положение следва да се приеме, че с първия и втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали член 2д, параграф 2 от Директива 89/665, член 2д, параграф 2 от Директива 92/13, съображения 19—21 от Директива 2007/66, съображения 12, 113, 115 и 117, член 1, параграф 2 и член 89 от Директива 2014/25 не допускат национална правна уредба, която в рамките на производство по обжалване, започнато служебно от контролен орган, позволява да се търси отговорност за нарушение и да се наложи глоба не само на възлагащия орган, а и на изпълнителя на поръчката, в случай че при изменението на този договор, който е в процес на изпълнение, в нарушение на закона не са приложени правилата за възлагане на обществени поръчки, а с третия си въпрос — дали ако отговорът на първия и втория въпрос е отрицателен, размерът на глобата, с която се санкционира незаконосъобразното изменение на договор за обществена поръчка, сключен между възлагащия орган и изпълнителя на поръчката, трябва да се определи, като се има предвид само наличието на договорно правоотношение между тези страни, или е необходимо да се вземе предвид съответното поведение на всяка една от посочените страни.
По първия и втория въпрос
49
С първия и втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали член 2д, параграф 2 от Директива 89/665, член 2д, параграф 2 от Директива 92/13, съображения 19—21 от Директива 2007/66, съображения 12, 113, 115 и 117, член 1, параграф 2 и член 89 от Директива 2014/25 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, която в рамките на производство по обжалване, започнато служебно от контролен орган, позволява да се търси отговорност за нарушение и да се наложи глоба не само на възлагащия орган, а и на изпълнителя на поръчката, в случай че при изменението на този договор, който е в процес на изпълнение, в нарушение на закона не са приложени правилата за възлагане на обществени поръчки.
50
На първо място, следва да се подчертае, че безспорно Директиви 89/665 и 92/13, предвиждат само че държавите членки гарантират, че производствата по обжалване са достъпни поне за всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка, и което е претърпяло вреди или рискува да претърпи такива от твърдяно нарушение (решение 26 март 2020 г-, HUNGEOD и др., C‑496/18 и C‑497/18, EU:C:2020:240, т. 71).
51
Всъщност разпоредбите на тези директиви са предназначени да защитят икономическите оператори от произвола на възлагащия орган и целят по този начин да осигурят във всички държави членки действащи механизми за обжалване, за да се гарантира ефективното прилагане на правилата на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки, по-специално на етап, на който нарушенията все още могат да бъдат отстранени (решение 26 март 2020 г., HUNGEOD и др., C‑496/18 и C‑497/18, EU:C:2020:240, т. 72).
52
От тази гледна точка член 2д от Директива 89/665 и член 2д от Директива 92/13, които имат едно и също съдържание, задължават държавите членки да предвидят в случай на нарушение на определени разпоредби от посочените директиви или липсата на последици от поръчката, или алтернативни санкции, които могат да се състоят в налагането на имуществени санкции на възлагащия орган.
53
Макар обаче Директиви 89/665 и 92/13 да изискват наличието на способи за обжалване на разположение на предприятията, които имат или са имали интерес от получаването на определена обществена поръчка и които са претърпели вреди или рискуват да претърпят такива от твърдяно нарушение, не може да се счита, че тези директиви постигат пълна хармонизация и следователно обхващат всички способи за обжалване в областта на обществените поръчки (решение 26 март 2020 г., HUNGEOD и др., C‑496/18 и C‑497/18, EU:C:2020:240, т. 73).
54
Следователно член 2д от Директива 89/665 и член 2д от Директива 92/13 се отнасят само до жалбите, подадени от предприятията, които имат или са имали интерес от получаването на определена поръчка и които са претърпели вреди или рискуват да претърпят такива от твърдяно нарушение.
55
При това положение тези разпоредби не могат да са пречка нито за служебното започване на производство по обжалване от контролен орган, нито за възможността отговорност за нарушение, свързано с изменението на договор за обществена поръчка, който е в процес на изпълнение, в нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки, да се търси не само от възлагащия орган, но и от изпълнителя на поръчката, а следователно и за възможността да се наложи глоба както на възлагащия орган, така и на изпълнителя.
56
Освен това съображения 19—21 от Директива 2007/66, с която посочените членове 2д са въведени в Директиви 89/665 и 92/13, по никакъв начин не оборват това тълкуване.
57
На второ място, нито от член 1, параграф 2 от Директива 2014/25, който определя материалния и персоналния ѝ обхват, нито от съображение 12 от тази директива, което в подкрепа на посочената разпоредба уточнява по-конкретно понятието „възлагащ орган“, не може да се заключи, че правните разпоредби, установени в посочената директива, не се отнасят до изпълнителите на обществени поръчки.
58
Всъщност, от една страна, съгласно член 1, параграф 2 от Директива 2014/25 поръчка е придобиването от страна на един или повече възложители посредством договори за доставка, строителство или услуги, на строителство, доставки или услуги от икономически оператори, избрани от тях, след като са кандидатствали или са подали оферти. Следователно използваният в тази разпоредба израз „икономически оператори“ задължително включва изпълнителите на обществени поръчки.
59
От друга страна, член 89 от Директива 2014/25, който е озаглавен „Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение“ и се съдържа в посветената на изпълнението на поръчките глава IV от дял II от тази директива, потвърждава приложимостта на тази директива спрямо изпълнителите на поръчката.
60
Всъщност в параграфи 1 и 2 от този член се изброяват различни хипотези, в които поръчка, която е в процес на изпълнение, може да бъде изменена от страните по договора, т.е. възлагащия орган и изпълнителя, без да се провежда нова процедура за възлагане, независимо дали за това изменение се публикува обявление в Официален вестник на Европейския съюз.
61
От своя страна член 89, параграф 5 от тази директива предвижда задължителното организиране на нова процедура за възлагане на поръчка за изменения на разпоредбите на договор за обществена поръчка, различни от предвидените в параграфи 1 и 2 от този член. Следователно организирането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка се изисква за изменения, които са със съществено различни характеристики от характеристиките на първоначалната поръчка и следователно могат да са израз на волята на страните да предоговорят съществените условия на тази поръчка (вж. по аналогия решения от 19 юни 2008 г., pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, т. 34 и от 29 април 2010 г., Комисия/Германия, C‑160/08, EU:C:2010:230, т. 99).
62
Ето защо член 89, параграф 5 от посочената директива не предвижда последици, които националните органи следва да извлекат от обстоятелството, че обществена поръчка в процес на изпълнение е била съществено изменена, без да е проведена нова процедура за възлагане на обществена поръчка.
63
Освен това следва да се отбележи, че споменатите от запитващата юрисдикция съображения 113, 115 и 117 от Директива 2014/25 не внасят яснота в това отношение, като в съображение 113 се изтъква впрочем, че съществените изменения на договор за обществена поръчка по време на неговото изпълнение указват намерението на страните по поръчката да предоговорят основните клаузи или условия.
64
От изложеното следва, че тъй като нито член 1, параграф 2, нито член 89 от Директива 2014/25 извършват пълна хармонизация, нито една от тези две разпоредби не може да е пречка за това в рамките на производство по обжалване, започнато служебно от контролен орган, за нарушение, което се състои в изменение на договор за обществена поръчка в процес на изпълнение в нарушение на разпоредбите за възлагане на обществени поръчки, да се търси отговорност не само от възлагащия орган, но и от изпълнителя на тази поръчка, и следователно за налагането на последния на санкция под формата на глоба.
65
Въпреки това, когато е предвидено в национална правна уредба, започнато служебно от контролен орган производство по обжалване, което приключва с търсенето на отговорност от изпълнителя на обществена поръчка за нарушение поради незаконосъобразното изменение на посочената поръчка в процес на изпълнение, и съответно глобяването му, трябва да е в съответствие с правото на Съюза, доколкото тази поръчка сама по себе си попада в материалния обхват на директивите за обществените поръчки, независимо дали ab initio или поради незаконосъобразното ѝ изменение.
66
Следователно такова служебно започнато производство по обжалване трябва да е в съответствие с правото на Съюза, включително с неговите общи принципи.
67
По изложените съображения на първия и втория въпрос следва да се отговори, че член 2д, параграф 2 от Директива 89/665, член 2д, параграф 2 от Директива 92/13, съображения 19—21 от Директива 2007/66, съображения 12, 113, 115 и 117, член 1, параграф 2 и член 89 от Директива 2014/25 трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която в рамките на производство по обжалване, започнато служебно от контролен орган, позволява да се търси отговорност за нарушение и да се наложи глоба не само на възлагащия орган, а и на изпълнителя на поръчката, в случай че при изменението на договор за обществена поръчка, който е в процес на изпълнение, в нарушение на закона не са приложени правилата за възлагане на обществени поръчки. При все това, когато тази възможност е предвидена в националната правна уредба, производството по обжалване трябва да е в съответствие с правото на Съюза, включително с общите му принципи, доколкото съответната обществена поръчка сама по себе си попада в материалния обхват на директивите за обществените поръчки, независимо дали ab initio или поради незаконосъобразното ѝ изменение.
По третия въпрос
68
С третия си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали ако отговорът на първия и втория въпрос е отрицателен, размерът на глобата, с която се санкционира незаконосъобразното изменение на договор за обществена поръчка, сключен между възлагащия орган и изпълнителя на поръчката, трябва да се определи, като се има предвид само наличието на договорно правоотношение между тези страни, по силата на което те е трябвало да действат съвместно, за да изменят договора за обществена поръчка, който ги обвързва, или е необходимо да се вземе предвид съответното поведение на всяка една от посочените страни.
69
Както следва от точка 65 от настоящото решение, когато е предвидено в национална правна уредба, започнато служебно от контролен орган производство по обжалване, което приключва с търсенето на отговорност от изпълнителя на обществена поръчка за нарушение поради незаконосъобразното изменение на посочената поръчка в процес на изпълнение, и съответно с глобяването му, трябва да е в съответствие с правото на Съюза, доколкото тази поръчка попада в материалния обхват на директивите за обществените поръчки, независимо дали ab initio или поради незаконосъобразното ѝ изменение.
70
Предвид обхвата на третия въпрос е необходимо да се определят изискванията, произтичащи от принципа на пропорционалност, които трябва да се спазват, когато в рамките на служебно започнато производство по обжалване следва да се определи размерът на глобата, наложена на изпълнителя на обществената поръчка.
71
Следва да се припомни, че съгласно принципа на пропорционалност, който е общ принцип на правото на Съюза, правилата, установени от държавите членки или от възлагащите органи при прилагането на директивите за обществените поръчки, не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на преследваните със тези директиви цели (вж. в този смисъл решения от 8 февруари 2018 г., Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, т. 32 и от 30 януари 2020 г., Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, т. 45).
72
В настоящия случай, макар да е задача на запитващата юрисдикция да прецени дали размерът на глобата, наложена на T-Systems, е пропорционален на целите на Закона за обществените поръчки, контролният орган или запитващата юрисдикция не може да определи този размер, като вземе предвид само обстоятелството, че по силата на договорното правоотношение, което ги обвързва, страните трябва да действат съвместно, за да се измени техният договор за обществена поръчка. Всъщност този размер трябва да се определи в зависимост от поведението или действията на страните по съответния договор за обществена поръчка в периода, през който те са възнамерявали да го изменят.
73
Що се отнася по-специално до изпълнителя, може да се вземе предвид по-конкретно фактът, че той е проявил инициатива да предложи изменението на договора или че е предложил или дори е поискал от възлагащия орган да не организира процедура за възлагане на обществена поръчка за задоволяване на нуждите, поради които е необходимо да се измени договорът.
74
Размерът на глобата, наложена на този изпълнител, обаче не може да зависи от обстоятелството, че той не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка, за да се измени договорът, тъй като решението за провеждането на тази процедура е правомощие на възлагащия орган.
75
Следователно на третия въпрос следва да се отговори, че размерът на глобата, с която се санкционира незаконосъобразното изменение на договор за обществена поръчка, сключен между възлагащ орган и изпълнител, трябва да се определи, като се вземе предвид съответното поведение на всяка една от тези страни.
По съдебните разноски
76
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:
1)
Член 2д, параграф 2 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 септември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г., член 2д, параграф 2 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки [от] субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор, изменена с Директива 2007/66, съображения 19—21 от Директива 2007/66, съображения 12, 113, 115 и 117, член 1, параграф 2 и член 89 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която в рамките на производство по обжалване, започнато служебно от контролен орган, позволява да се търси отговорност за нарушение и да се наложи глоба не само на възлагащия орган, а и на изпълнителя на поръчката, в случай че при изменението на договор за обществена поръчка, който е в процес на изпълнение, в нарушение на закона не са приложени правилата за възлагане на обществени поръчки. При все това, когато тази възможност е предвидена в националната правна уредба, производството по обжалване трябва да е в съответствие с правото на Съюза, включително с общите му принципи, доколкото съответната обществена поръчка сама по себе си попада в материалния обхват на директивите за обществените поръчки, независимо дали ab initio или поради незаконосъобразното ѝ изменение.
2)
Размерът на глобата, с която се санкционира незаконосъобразното изменение на договор за обществена поръчка, сключен между възлагащ орган и изпълнител, трябва да се определи, като се вземе предвид съответното поведение на всяка една от тези страни.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: унгарски.