Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
T. ĆAPETA
fremsat den 30. oktober 2025 (1)
Sag C-293/24
João Filipe Ferreira da Silva e Brito m.fl.
mod
Estado português
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol, Portugal))
» Præjudiciel forelæggelse – en medlemsstats erstatningsansvar for tab, som er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten, der kan tilregnes en national ret i sidste instans – tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten – vurdering – overførsel af virksomheder – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder – direktiv 77/187/EØF og 2001/23/EF – artikel
1, stk. 1 – begrebet »overførsel af en bedrift« – artikel
267, stk. 3, TEUF – forelæggelsespligt «
I.      Indledning
1.        I Köbler-dommen (2) præciserede Domstolen, at en medlemsstat kan holdes ansvarlig for retslige fejl begået af dens nationale retter i sidste instans. Et sådant ansvar foreligger kun, hvis disse fejl udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten. Et spørgsmål, som endnu ikke er helt afklaret, er, hvordan den omstændighed, at sådanne retter ikke har indbragt sagen for Domstolen i henhold til artikel
267, stk. 3, TEUF, bidrager til overtrædelsens grovhed.
2.        Dette spørgsmål er blevet rejst ved den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol, Portugal) i forbindelse med en national retssag, der blev indledt for mere end tre årtier siden.
3.        Den foreliggende sag giver således Domstolen lejlighed til at præcisere samspillet mellem retspraksis ifølge Köbler-dommen og CILFIT-dommen (3) og lade sig inspirere af sin dom i Consorzio-sagen (4).
II.    Baggrunden for den foreliggende sag, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
4.        Baggrunden for den foreliggende sag går tilbage til 1993, hvor det portugisiske luftfartsselskab Air Atlantis, SA (herefter »AIA«), der drev virksomhed inden for sektoren for ikke-regelmæssig lufttransport (charterflyvning), blev opløst. Dette gav anledning til to retssager ved de portugisiske retter. Da de begge er relevante for forståelsen af de problemstillinger, der er rejst i den foreliggende sag, vil jeg kort redegøre for dem i det følgende.
A.      Første retssag (vedrørende påstanden om, at der skete en overførsel af en bedrift)
5.        Under processen vedrørende AIA’s opløsning var dette selskabs ansatte genstand for en kollektiv afskedigelse. Kort tid herefter blev de imidlertid bekendt med, at nogle af AIA’s flyvemaskiner var blevet overført til det portugisiske luftfartsselskab TAP Air Portugal (herefter »TAP«), der var majoritetsaktionær i AIA. Ligeledes var TAP begyndt at udføre charterflyvninger på ruter, der tidligere var blevet befløjet af AIA. Disse ansatte mente derfor, at AIA’s bedrift var blevet overført til TAP.
6.        I 1993 og 1994 anlagde de tidligere ansatte ved AIA derfor en række søgsmål til prøvelse af den kollektive afskedigelse ved Tribunal de Trabalho de Lisboa (arbejdsretten i Lissabon, Portugal, herefter »arbejdsretten i Lissabon«). De nedlagde navnlig påstand om genansættelse i TAP og om betaling af et vederlag med den begrundelse, at der var sket en overførsel af en bedrift.
7.        Afgørelsen om deres påstande afhang bl.a. af anvendelsen af direktiv 77/187/EØF (5) om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, som under sagens behandling blev erstattet af direktiv 2001/23/EF (6).
8.        I henhold til direktiv 77/187 og 2001/23 har arbejdstagere visse rettigheder i tilfælde af ny indehaver. Navnlig overføres deres ansættelsesforhold automatisk fra den tidligere til den nye indehaver, og de er beskyttet mod afskedigelse alene på grund af overførslen (7).
9.        I henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187 og 2001/23 skal der imidlertid, for at direktiverne finder anvendelse, være tale om en »overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion«. Dette begreb, som jeg vil henvise til som en »overførsel af en bedrift«, er derfor en afgørende indgang til de rettigheder, som disse direktiver tillægger arbejdstagere. Oprindeligt var der ingen definition af begrebet en »overførsel af en bedrift« i direktiv 77/187, så fortolkningen heraf tilfaldt Domstolen. Dette direktiv blev efterfølgende ændret ved direktiv 98/50 for at tage hensyn til Domstolens praksis. Direktiv 2001/23 kodificerede direktiv 77/187 uden at ændre det (8).
10.      Efter at de tidligere ansatte i AIA havde anlagt søgsmål, tog det arbejdsretten i Lissabon næsten 15 år at træffe afgørelse om deres påstande (9). Ved dom af 6. februar 2007 (10) fastslog denne ret, at der var sket en overførsel af en bedrift, og tilpligtede TAP at genansætte arbejdstagerne og betale dem erstatning for de forvoldte skader og for tabt arbejdsfortjeneste.
11.      Der blev iværksat en række appeller til prøvelse af denne dom ved Tribunal da Relação de Lisboa (appeldomstolen i Lissabon, Portugal, herefter »appeldomstolen i Lissabon«). Ved dom af 16. januar 2008 (11) ophævede appeldomstolen i Lissabon dommen fra den lavere instans og frifandt TAP i søgsmålene, idet den fandt, at der ikke var sket en overførsel af en bedrift fra AIA til TAP.
12.      De ansatte iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol, herefter »Portugals højesteret«). De støttede sig bl.a. på Domstolens praksis vedrørende direktiv 77/187 og 2001/23 og anmodede om, at der blev indgivet en præjudiciel forelæggelse til Domstolen.
13.      Ved dom af 25. februar 2009 (herefter »2009-dommen«) (12) forkastede Portugals højesteret disse appeller. Denne ret fandt navnlig, at de faktiske omstændigheder i sagen ikke gjorde det muligt at konkludere, at der var sket en overførsel af en bedrift fra AIA til TAP (13). Denne ret fastslog ligeledes, at den ikke var forpligtet til at indgive en præjudiciel forelæggelse til Domstolen, og forkastede de ansattes anmodninger herom (14).
B.      Anden retssag (vedrørende påstanden om erstatning mod den portugisiske stat)
14.      Efter forkastelsen af deres appeller anlagde João Filipe Ferreira da Silva e Brito og 96 andre tidligere ansatte hos AIA et erstatningssøgsmål mod den portugisiske stat ved Varas Cíveis de Lisboa (retten i første instans i Lissabon, Portugal, herefter »retten i første instans i Lissabon«). Disse sagsøgere støttede deres søgsmål på de angivelige tilsidesættelser af EU-retten, som Portugals højesteret havde begået i 2009-dommen.
15.      De gjorde gældende, at denne dom var åbenbart ulovlig, fordi Portugals højesteret havde fortolket begrebet »overførsel af en bedrift« som omhandlet i direktiv 2001/23 forkert, og fordi denne ret ikke havde overholdt forpligtelsen til at indgive en præjudiciel forelæggelse angående fortolkningen af dette begreb.
16.      I forbindelse med denne sag anmodede retten i første instans i Lissabon Domstolen om en præjudiciel afgørelse. Denne anmodning gav anledning til dom af 9. september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl. (herefter »Ferreira I-dommen«) (15).
17.      I denne dom fastslog Domstolen navnlig, at begrebet »overførsel af en bedrift« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 »omfatter en situation, hvor en virksomhed, der opererer på markedet for charterflyvninger, opløses af dens hovedaktionær, som ligeledes er en luftfartsvirksomhed, og hvor denne sidstnævnte herefter overtager den opløste virksomhed ved at overtage de løbende leasingkontrakter vedrørende flyvemaskiner og kontrakter om charterflyvninger, udøver virksomhed, der hidtil blev udøvet af den opløste virksomhed, genansætter visse af de arbejdstagere, der hidtil har været tilknyttet denne virksomhed, ved at tildele dem stillinger, der er tilsvarende dem, de tidligere udførte, og modtager mindre udstyr fra nævnte virksomhed« (16).
18.      Domstolen fastslog, at den omstændighed, at materielle aktiver overføres, inden for luftfartssektoren skal anses for en vigtig omstændighed, og at andre elementer understøttede, at der forelå en overførsel (17). Domstolen støttede sig ligeledes på Klarenberg-dommen (18), der blev afsagt flere dage før 2009-dommen, for at fastslå, at det afgørende er bevarelsen af en funktionel forbindelse mellem de forskellige overførte faktorer, selv om de efter overførslen integreres i en ny og anderledes organisatorisk struktur (19).
19.      Desuden fastslog Domstolen i Ferreira I-dommen, at en national ret, der træffer afgørelse i sidste instans, i henhold til artikel
267, stk. 3, TEUF er forpligtet til at forelægge Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af begrebet »overførsel af en bedrift« under omstændigheder som de foreliggende, der både er kendetegnet ved indbyrdes modstridende afgørelser fra lavere retsinstanser og ved fortolkningsvanskeligheder i de forskellige medlemsstater (20). Domstolen understregede, at fortolkningen af dette begreb på det pågældende område havde rejst adskillige spørgsmål fra et stort antal nationale retter, som havde fundet det nødvendigt at forelægge præjudicielle spørgsmål, at disse spørgsmål »ikke alene [er] udtryk for, at der foreligger fortolkningsvanskeligheder, men ligeledes, at risikoen for afvigende retspraksis på EU-niveau er til stede«, og at en ret, der træffer afgørelse i sidste instans, derfor skal opfylde sin forelæggelsespligt »for at fjerne risikoen for en urigtig fortolkning af EU-retten« (21).
20.      Efterfølgende frifandt Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (distriktsdomstolen i Lissabon, Portugal, herefter »distriktsdomstolen i Lissabon«) – som tilsyneladende i mellemtiden havde efterfulgt retten i første instans i Lissabon – ved dom af 20. januar 2020 (22) den portugisiske stat i erstatningssøgsmålet med den begrundelse, at det ikke var godtgjort, at der forelå en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten (23).
21.      Nogle af disse sagsøgere iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved appeldomstolen i Lissabon. Ved dom af 16. marts 2023 (24) forkastede denne domstol appellen. Den fandt, at Portugals højesteret burde have indgivet en præjudiciel forelæggelse for Domstolen, men at denne ret ikke havde anlagt en urigtig fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift«. Den konkluderede derfor, at der ikke forelå en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten (25).
22.      João Filipe Ferreira da Silva e Brito og en række andre sagsøgere (herefter »sagsøgerne«) har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Portugals højesteret, som er den forelæggende ret i den foreliggende sag.
23.      Denne ret har bemærket, at Domstolen i Ferreira I-dommen tog stilling til, hvorvidt den faktiske situation i den foreliggende sag kunne være omfattet af begrebet »overførsel af en bedrift« som omhandlet i direktiv 2001/23 uden nogen forbindelse med det tidspunkt, hvor 2009-dommen blev afsagt, dvs. den 25. februar 2009. Dette ville gøre det nødvendigt at tage højde for Domstolens praksis, således som den forelå på denne dato. Den forelæggende ret har endvidere pointeret, at Domstolen i Ferreira I-dommen fandt, at Portugals højesteret havde tilsidesat artikel
267 TEUF ved i 2009-dommen at afslå at anmode om en præjudiciel afgørelse. I denne dom tog Domstolen imidlertid ikke stilling til, om tilsidesættelsen var tilstrækkeligt kvalificeret, eftersom den ikke var blevet anmodet herom.
24.      Med nærværende forelæggelse ønsker den forelæggende ret derfor oplyst, om besvarelsen i Ferreira I-dommen også finder anvendelse på det tidspunkt, hvor 2009-dommen, som angiveligt tilsidesatte EU-retten, blev afsagt.
25.      Den forelæggende ret er ligeledes i tvivl om, hvorvidt der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten i 2009-dommen, enten som følge af en fejlagtig fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift« i henhold til EU-retten eller som følge af den manglende overholdelse af forpligtelsen til at indgive en præjudiciel forelæggelse (26).
26.      Såfremt Domstolen måtte fastslå, at der er sket en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten, ønsker den forelæggende ret desuden oplyst, om den dagældende nationale lovgivning (27) – hvorefter en arbejdstagers modtagelse af en godtgørelse udgjorde en accept af afskedigelsen og således forhindrede arbejdstageren i at anfægte afskedigelsen – med henblik på vurderingen af betingelsen om årsagsforbindelse var i strid med de bestemmelser i direktiv 77/187, der udgjorde gældende EU-ret på daværende tidspunkt.
27.      Under disse omstændigheder har Portugals højesteret besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Skulle [direktiv 77/187] og [direktiv 2001/23], navnlig artikel 1, stk. 1, i [direktiv 2001/23], som definerede begrebet »overførsel«, henset til de ovennævnte faktiske omstændigheder og Domstolens praksis den 25. februar 2009 på dette tidspunkt være blevet fortolket således, at dette begreb om »overførsel af en bedrift« omfattede en situation, hvor en virksomhed, der opererede på markedet for charterflyvninger, blev opløst ved en beslutning truffet af dens hovedaktionær, som ligeledes var en luftfartsvirksomhed, og hvor denne sidstnævnte i forbindelse med likvidationen foretog de handlinger, der er beskrevet mere indgående i forbindelse med redegørelsen for de førnævnte faktiske omstændigheder?
2)      Såfremt det forrige spørgsmål besvares bekræftende, udgør den afgørelse, der blev truffet ved Supremo Tribunal de Justiças (øverste domstol) dom af samme dato, som, idet den traf afgørelse i sidste instans, og i lyset af de faktiske omstændigheder, den havde kendskab til, fastslog, at de førnævnte direktiver, navnlig artikel 1, stk. 1, i [direktiv 2001/23], skulle fortolkes således, at begrebet »overførsel af en bedrift« ikke omfattede en situation som den, der er beskrevet i det forrige spørgsmål, da, henset til de førnævnte faktiske omstændigheder og Domstolens praksis den 25. februar 2009, en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten?
3)      Udgør den afgørelse, der blev truffet ved Supremo Tribunal de Justiças (øverste domstol) dom af 25. februar 2009, som, idet den traf afgørelse i sidste instans, og i lyset af de faktiske omstændigheder, den havde kendskab til, fastslog, at artikel 234 TEF (nu artikel 267 TEUF) skulle fortolkes således, at samme Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol) i betragtning af de faktiske omstændigheder, der er beskrevet i det første præjudicielle spørgsmål, og det forhold, at de lavere nationale retsinstanser, som havde behandlet sagen, havde truffet modstridende afgørelser, ikke var forpligtet til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende den korrekte fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23/EF, henset til de førnævnte faktiske omstændigheder og Domstolens praksis den 25. februar 2009, en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten?
4)      Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, og såfremt et eller begge af de to foregående spørgsmål besvares bekræftende, således at det kan konkluderes, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten – i et tilfælde som det foreliggende, hvor det er dokumenteret, at arbejdstagerne indvilgede i at modtage godtgørelsen for den kollektive afskedigelse i den overbevisning, at opløsningen af deres arbejdsgiver, Air Atlantis, var uundgåelig, og idet de ikke havde kendskab til, at sagsøgte, TAP, efter opsigelsen af deres ansættelseskontrakter ville gennemføre i det mindste en del af de charterflyvninger, som Air Atlantis hidtil havde udført, og at en del af Air Atlantis’ udstyr, herunder flyene, ville blive overdraget til TAP – skal artikel 3, stk. 1, i [direktiv 77/187] da fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national bestemmelse såsom artikel 23, stk. 3, i [lovdekret nr. 64-A/89 af 27. februar 1989], som siden er blevet ophævet, men som fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og hvorefter »arbejdstagerens modtagelse af den i denne artikel omhandlede godtgørelse indebærer en accept af afskedigelsen«?«
28.      Sagsøgerne, den portugisiske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen.
29.      Der blev afholdt et retsmøde den 16. juni 2025, hvor alle disse parter samt den tyske og den spanske regering afgav mundtlige indlæg.
III. Min analyse
30.      Der er stillet fire spørgsmål i den foreliggende sag. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst følgende. For det første, udgjorde konklusionen i 2009-dommen om, at der ikke var sket en overførsel af en bedrift, en tilsidesættelse af gældende EU-ret? For det andet, såfremt denne konklusion var fejlagtig, udgjorde den da en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten, der kan medføre, at staten ifalder erstatningsansvar for tab? For det tredje, udgør Portugals højesterets konklusion om, at den ikke var forpligtet til at indgive en præjudiciel forelæggelse, en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten? For det fjerde, er bestemmelserne i direktiv 77/187 til hinder for en national lovgivning, der fratog arbejdstagere retten til at anlægge søgsmål til prøvelse af deres kollektive afskedigelse, efter at de havde accepteret den godtgørelse, som de var berettiget til?
31.      Jeg vil på Domstolens anmodning koncentrere min analyse om det tredje spørgsmål.
32.      Eftersom spørgsmålet om, hvorvidt en tilsidesættelse af EU-retten er tilstrækkeligt kvalificeret, forudsætter, at der overhovedet foreligger en tilsidesættelse, vil jeg gå ud fra, at Domstolen ved besvarelsen af det første spørgsmål fastslår, at der foreligger en sådan tilsidesættelse.
33.      Jeg vil i det følgende redegøre for, hvorfor en tilsidesættelse af forelæggelsespligten ikke i sig selv kan medføre, at staten ifalder erstatningsansvar for tab. På denne baggrund er det uhensigtsmæssigt særskilt at spørge, om en tilsidesættelse af forelæggelsespligten er tilstrækkeligt kvalificeret. Jeg forstår derfor det tredje spørgsmål således, at det ønskes oplyst, hvordan en tilsidesættelse af forelæggelsespligten bidrager til at fastslå, at en tilsidesættelse af EU-retten, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, er tilstrækkeligt kvalificeret.
34.      Min analyse begynder med begrebet en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten og retspraksis efter Köbler-dommen. Den slutter med den konklusion, at en tilsidesættelse af forelæggelsespligten, der i denne retspraksis er opregnet som en af de relevante faktorer for at fastslå, at en tilsidesættelse af EU-retten er tilstrækkeligt kvalificeret, kan bidrage til en sådan konstatering i situationer, hvor en ret, der træffer afgørelse i sidste instans, utilsigtet har begået en retslig fejl. I denne henseende er en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten resultatet af en urigtig fortolkning eller anvendelse af EU-retten, som har til formål at tillægge borgerne rettigheder, kombineret med en tilsidesættelse af forelæggelsespligten (under punkt A).
35.      For at bidrage til tilsidesættelsens grovhed skal forelæggelsespligten foreligge i den konkrete sag. For at afgøre, hvornår der foreligger en forelæggelsespligt, vil jeg analysere retspraksis efter CILFIT-dommen, således som den for nylig er blevet fremført i Consorzio-dommen. Jeg vil undersøge det spørgsmål, der forblev uafklaret i Consorzio-dommen, om en ret i sidste instans kun har en forelæggelsespligt, hvis der er rimelig tvivl om den korrekte fortolkning af EU-retten i modsætning til den korrekte anvendelse heraf, hvilket synes at være tilfældet i den foreliggende sag. Efter min opfattelse kan der ikke foretages en nyttig sondring mellem fortolkning og anvendelse med henblik på at udelukke visse retsafgørelser fra forelæggelsespligten. Dette betyder, at en tilsidesættelse af forelæggelsespligten for så vidt angår anvendelsen af EU-retten også kan bidrage til at fastslå en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse (under punkt B).
36.      Som jeg vil komme nærmere ind på under punkt C, kan en tilsidesættelse af forelæggelsespligten ikke desto mindre være undskyldelig, hvis en ret i sidste instans har givet en acceptabel begrundelse for ikke at forelægge, herunder en forklaring på, hvorfor den fandt, at dens anvendelse af EU-retten, herunder Domstolens relevante praksis, var korrekt under omstændighederne i den foreliggende sag.
37.      Endelig vil jeg under punkt D anvende min analyse på den foreliggende sag for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt det var undskyldeligt, at Portugals højesteret besluttede ikke at indgive en præjudiciel forelæggelse i 2009-dommen.
A.      En tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten
1.      Köbler-målestokken (28)
38.      I Köbler-dommen (29) udvidede Domstolen princippet om statens erstatningsansvar for tab, der er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten (som jeg vil betegne som »statsligt erstatningsansvar«), der tidligere blev udviklet og anvendt i forhold til nationale udøvende og lovgivende myndigheder (30), til at omfatte situationer, hvor tilsidesættelsen af EU-retten kan tilregnes de nationale retter, der træffer afgørelse i sidste instans.
39.      Som Domstolen har fastslået, forbliver betingelserne for et sådant ansvar de samme: Den tilsidesatte EU-retsregel skal have til formål at tillægge borgerne rettigheder, tilsidesættelsen skal være tilstrækkeligt kvalificeret, og der skal være en direkte årsagsforbindelse mellem tilsidesættelsen af den forpligtelse, der påhviler medlemsstaten, og de skadelidtes tab eller skade (31).
40.      Uanset hvilken institution i en medlemsstat tilsidesættelsen kan tilregnes, opstår der således ikke et statsligt erstatningsansvar for enhver tilsidesættelse af EU-retten, men kun for de tilsidesættelser, der kan karakteriseres som tilstrækkeligt kvalificerede. Dette betyder, at den skade, der påføres en borger, ikke afhjælpes hver gang, vedkommendes EU-rettigheder er blevet tilsidesat. Begrebet statsligt erstatningsansvar, således som det er udviklet i EU-retten, skaber snarere en ligevægt mellem på den ene side behovet for at sikre en effektiv beskyttelse af individuelle rettigheder og på den anden side behovet for at muliggøre, at statens institutioner kan fungere uhindret under udførelsen af deres offentlige opgaver (32).
41.      Ved at anvende en sådan afvejning på det statslige erstatningsansvar, der kan tilregnes retter i sidste instans, fastslog Domstolen i Köbler-dommen, at der skal tages hensyn til den dømmende funktions særlige karakter ved fastlæggelsen af kriterierne for en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse. Domstolen fastslog derfor, at »[s]taten kun undtagelsesvis [kan] drages til ansvar for en tilsidesættelse af [EU-]retten, der skyldes en afgørelse truffet af en national ret i sidste instans, nemlig hvis dommeren åbenbart har tilsidesat gældende ret« (33).
Köbler-målestokken er således en åbenbar tilsidesættelse af EU-retten.
42.      Det kan derfor konkluderes, at hvis en fejl ved fortolkningen eller anvendelsen af EU-retten er begået i god tro under udøvelsen af den dømmende funktion, opstår der ikke noget statsligt erstatningsansvar.
2.      Faktorer til vurdering af tilsidesættelsens grovhed
43.      Der findes imidlertid ingen »universalformel« til at afgøre, om en tilsidesættelse er åbenbar. Domstolen har snarere opstillet flere faktorer, der kan være relevante med henblik på denne fastlæggelse (34). De fleste af disse faktorer – hvor klar og præcis den tilsidesatte regel var, om tilsidesættelsen var forsætlig, om den retlige fejl var undskyldelig eller uundskyldelig, eller en EU-institutions stillingtagen – var allerede blevet nævnt i en retspraksis, som ikke vedrørte tilsidesættelser, der kunne tilregnes retter i sidste instans, men andre nationale myndigheder (35). Til denne opregning har Domstolen føjet den manglende overholdelse af pligten til at anmode om en præjudiciel afgørelse i henhold til artikel
267 TEUF.
44.      Tilsidesættelsen af forelæggelsespligten er således en af de faktorer, der kan påvirke kvalificeringen af en national rets fejlagtige fortolkning af EU-retten som tilstrækkeligt kvalificeret. I modsætning til de andre opregnede faktorer er det kun relevant for statsligt erstatningsansvar, der kan tilregnes retter i sidste instans.
45.      Den tilsidesættelse af forelæggelsespligten, som kun retter i sidste instans kan begå, kan påvirke den måde, hvorpå andre faktorer afvejes ved vurderingen af, om en tilsidesættelse er tilstrækkeligt kvalificeret. F.eks. skal den tilsidesatte regels grad af klarhed vurderes anderledes, når tilsidesættelsen er begået af en administrativ eller lovgivningsmæssig myndighed, i forhold til en situation, hvor en regels utilstrækkelige klarhed fører til, at en national ret, der træffer afgørelse i sidste instans, har forstået og anvendt reglen forkert. Hvis reglen er uklar, skal en national ret, der træffer afgørelse i sidste instans, forelægge Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse. Derimod kan et andet statsligt organ, f.eks. et ministerium, ikke anmode Domstolen om en afklaring. En regels utilstrækkelige klarhed kan således undskylde en national forvaltningsmyndigheds tilsidesættelse af denne regel (36), men kan ikke undskylde en national ret, der træffer afgørelse i sidste instans, og som ikke har foretaget en præjudiciel forelæggelse.
46.      Det forekommer mig, at det hovedspørgsmål, der skal besvares ved vurderingen af, om en tilsidesættelse er tilstrækkeligt kvalificeret, i det væsentlige kan koges ned til, om den fejl, der er blevet begået af et statsligt organ, herunder en ret i sidste instans, er undskyldelig eller uundskyldelig.
47.      En tilsidesættelse vil naturligvis være uundskyldelig, hvis en ret i sidste instans bevidst anvender en EU-retlig regel i strid med dens klare betydning. Dette omfatter åbenbare tilsidesættelser af Domstolens praksis (37). Jeg vil hertil føje situationer, hvor en ret i sidste instans ser bort fra den foreliggende EU-ret, herunder Domstolens praksis, og afgør sagen ved kun at anvende national ret, navnlig i situationer, hvor sagens parter har påberåbt sig EU-retten for denne ret. Sådanne situationer kan forstås som en forsætlig undgåelse af EU-retten og dermed også som en åbenbar tilsidesættelse.
3.      Hvorledes en tilsidesættelse af forelæggelsespligten bidrager til at fastslå, at en tilsidesættelse af EU-retten er tilstrækkeligt kvalificeret
48.      Når den tilsidesættelse, der består i en fejlagtig fortolkning af EU-retten således som anvendt i en sag, ikke er forsætlig, synes retspraksis efter Köbler-dommen imidlertid at indikere, at tilsidesættelsen ikke desto mindre kan anses for at være tilstrækkeligt kvalificeret, hvis retten i sidste instans i strid med sin forpligtelse i henhold til artikel
267, stk. 3, TEUF ikke har indgivet en præjudiciel forelæggelse.
49.      Alt efter omstændighederne kan en ret, der træffer afgørelse i sidste instans, således i princippet undskyldes for en misforståelse af EU-retten, der fører til en fejlagtig afgørelse, men den kan ikke undskyldes for en sådan fejl, hvis den ikke har anmodet om Domstolens fortolkning gennem den præjudicielle procedure, selv om den var forpligtet hertil.
50.       Den forelæggende rets tredje spørgsmål er formuleret således, at det ønskes oplyst, om Portugals højesterets tilsidesættelse af sin forelæggelsespligt er tilstrækkeligt kvalificeret. Dette har ført til en diskussion mellem parterne i den foreliggende sag om, hvorvidt en tilsidesættelse af forelæggelsespligten i sig selv kan medføre et statsligt erstatningsansvar.
51.      Efter min opfattelse kan en tilsidesættelse af forelæggelsespligten ikke i sig selv medføre et statsligt erstatningsansvar.
52.      Et erstatningssøgsmål mod staten har til formål at afhjælpe de skadelige konsekvenser af tilsidesættelsen af en borgers rettigheder på grundlag af EU-retten. Hvis denne tilsidesættelse skyldes en retslig fejl begået af en national ret, der træffer afgørelse i sidste instans, skal den tilsidesatte EU-retlige bestemmelse have til formål at tillægge borgerne rettigheder.
53.      Forelæggelsespligten er ikke en pligt, som en ret, der træffer afgørelse i sidste instans, skylder en part. Som sagsøgerne samt den tyske og den spanske regering har gjort gældende i den foreliggende sag, er artikel
267, stk. 3, TEUF med andre ord ikke en regel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder (38). Da der ikke er nogen rettighed, kan der ikke være nogen tilsidesættelse af denne rettighed og dermed ikke noget statsligt erstatningsansvar for denne tilsidesættelse. Sammenfattende er et erstatningssøgsmål baseret på et statsligt erstatningsansvar ikke en måde, hvorpå forelæggelsespligten kan håndhæves (39).
54.      I forbindelse med dette søgsmål bliver tilsidesættelsen af forelæggelsespligten kun relevant som en faktor, der bidrager til at fastslå, at en urigtig fortolkning eller anvendelse af EU-ret, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, er tilstrækkeligt kvalificeret til at udløse et statsligt erstatningsansvar (40). Hvis en ret i sidste instans ikke har foretaget en forelæggelse, selv om den var forpligtet hertil, men den ikke desto mindre har fortolket og anvendt EU-retten korrekt, lides der ikke noget tab, der kan erstattes, og der opstår ikke noget statsligt erstatningsansvar.
55.      Hvis en ret i sidste instans imidlertid har fortolket eller anvendt EU-retten forkert og dermed har frataget en borger dennes EU-baserede rettigheder, skal en sådan tilsidesættelse anses for at være tilstrækkeligt kvalificeret, hvis retten med urette har undladt at indgive en forelæggelse. Dette skyldes, at tilsidesættelsen af individuelle rettigheder ikke ville have fundet sted, hvis retten havde overholdt sin forelæggelsespligt og således havde gjort det muligt for Domstolen at give en korrekt fortolkning af EU-retten.
56.      Følgelig synes formlen til vurdering af, om en utilsigtet tilsidesættelse af EU-retten begået af en ret i sidste instans er tilstrækkeligt kvalificeret, at være: tilsidesættelse af EU-ret, der tillægger borgerne rettigheder + tilsidesættelse af forelæggelsespligten = tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse.
57.      Denne formel rejser to spørgsmål, der er relevante for besvarelsen af det tredje spørgsmål, som jeg vil behandle hver for sig. For det første, er en ret i sidste instans forpligtet til at indgive en forelæggelse, hvis den er i tvivl om den korrekte anvendelse snarere end om korrekte fortolkning af EU-retten? Hvis tvivl om anvendelsen ikke udløser forelæggelsespligten, kan en manglende forelæggelse ikke være en faktor, der fører til en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse. For det andet, hvis en ret i sidste instans tilsidesætter sin forelæggelsespligt, kan man spørge, om denne tilsidesættelse ikke desto mindre kan undskyldes, således at der ikke foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse.
58.      I sidstnævnte tilfælde bør formlen ændres en smule: tilsidesættelse af EU-ret, der tillægger borgerne rettigheder + uundskyldelig tilsidesættelse af forelæggelsespligten = tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse.
59.      Sammenfattende kan det siges, at med henblik på at fastslå, om en retslig fejl begået af en ret i sidste instans udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse til at udløse et statsligt erstatningsansvar, er en tilsidesættelse af forelæggelsespligten kun en faktor, der skal tages i betragtning. En tilsidesættelse af forelæggelsespligten kan ikke i sig selv medføre et statsligt erstatningsansvar. Hvis en ret fejlagtigt undlader at indgive en forelæggelse, men anvender EU-retten korrekt, kan et sådant ansvar ikke ifaldes. Hvis en ret bevidst anvender EU-retten ukorrekt, er tilsidesættelsen i sig selv tilstrækkeligt kvalificeret. I en situation med en utilsigtet tilsidesættelse af EU-ret, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, er denne tilsidesættelse imidlertid tilstrækkeligt kvalificeret, hvis retten har tilsidesat sin forelæggelsespligt i henhold til artikel
267, stk. 3, TEUF.
B.      Hvornår består der en forelæggelsespligt?
1.      CILFIT-dommen
60.      Artikel
267, stk. 3, TEUF pålægger de nationale retter, der træffer afgørelse i sidste instans, en forpligtelse til at forelægge Domstolen de spørgsmål om fortolkningen (eller gyldigheden) af EU-retten, som er nødvendige for, at de kan afgøre den tvist, der er indbragt for dem.
61.      I CILFIT-dommen identificerede Domstolen tre situationer – uden relevans, »acte éclairé« og »acte clair« – hvor nationale retter i sidste instans ikke har en sådan forelæggelsespligt (41).
62.      Bortset fra den første situation, der ikke er relevant i den foreliggende sag, finder acte éclairé-situationen anvendelse, når Domstolen allerede har fortolket den EU-retlige bestemmelse, der finder anvendelse, i en tilsvarende situation eller i en lignende situation, selv om de pågældende spørgsmål ikke er fuldstændigt identiske (42).
Acte clair-situationen finder anvendelse, hvor EU-retten fremgår med en sådan klarhed, »at der ikke er plads til rimelig tvivl om afgørelsen af det rejste spørgsmål« (43).
63.      Anvendt på den foreliggende sag er det efter min opfattelse ikke helt klart, om Portugals højesterets afgørelse om ikke at indgive en forelæggelse kan forstås som potentielt begrundet i medfør af »acte éclairé« eller »acte clair«. På det tidspunkt, hvor Portugals højesteret afsagde 2009-dommen, fandtes der allerede flere afgørelser, hvori Domstolen fortolkede begrebet »overførsel af en bedrift« i direktiv 77/187 og 2001/23. De situationer, hvori disse fortolkninger blev givet, var imidlertid ikke identiske med omstændighederne i den foreliggende sag.
64.      Hvis de situationer, hvori Domstolen allerede har fortolket begrebet »overførsel af en bedrift«, var tilstrækkeligt ensartede, kan spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en tilsidesættelse af forelæggelsespligten, vurderes i lyset af acte éclairé-situationen. Hvis dette ikke er tilfældet, kan det antages, at den eksisterende retspraksis bidrog til dette begrebs klarhed, således at det, da Portugals højesteret traf sin afgørelse i 2009, allerede var hinsides enhver rimelig tvivl, hvordan dette begreb skulle anvendes under de nye omstændigheder i den omhandlede sag. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en tilsidesættelse af forelæggelsespligten, vil i så fald blive vurderet i lyset af »acte clair«-situationen (44).
65.      Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at klassificere den foreliggende sag under en af disse to situationer. Da forelæggelsespligten først og fremmest har til formål at sikre EU-rettens ensartethed, er det spørgsmål, der skal besvares for at afgøre, om der foreligger en tilsidesættelse af forelæggelsespligten, det samme: Kunne Portugals højesteret konkludere, at det var hinsides enhver rimelig tvivl, at Domstolen eller retterne i sidste instans i andre medlemsstater ville nå til den samme fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift« som den, der anvendtes på de særlige omstændigheder i tvisten for denne ret.
66.      Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, skete der ikke nogen tilsidesættelse af forelæggelsespligten, og følgelig kan tilsidesættelsen af EU-retten, medmindre den var bevidst, ikke anses for at være tilstrækkeligt kvalificeret.
2.      Consorzio-dommen: Fortolkning kontra anvendelse
67.      Retspraksis efter CILFIT-dommen blev uddybet i Consorzio-dommen. I denne sag bekræftede Domstolen de tre situationer i CILFIT-dommen med to potentielt væsentlige forskelle.
68.      For det første ændrede Domstolen i Consorzio-dommen, som forskere har anført, formuleringen om, at en præjudiciel forelæggelse ikke er nødvendig, hvis den korrekte fortolkning af EU-retten (snarere end den korrekte anvendelse af EU-retten) er så åbenbar, at den ikke giver anledning til nogen rimelig tvivl (45). Et ubesvaret spørgsmål er, om Domstolen ønskede at udelukke forelæggelsespligten i situationer, hvor en ret i sidste instans er i tvivl om den korrekte anvendelse af EU-retten.
69.      For det andet fastslog Domstolen, at en ret i sidste instans, som beslutter ikke at indgive en forelæggelse, skal begrunde denne afgørelse i lyset af de tre situationer i CILFIT-dommen (46). En sådan fyldestgørende begrundelse kan efter min opfattelse undskylde en tilsidesættelse af forelæggelsespligten, som fører til den konklusion, at der ikke er begået en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse.
70.      Ændringen af formuleringen fra anvendelse til fortolkning i Consorzio-dommen gav anledning til en livlig akademisk diskussion om, hvorvidt Domstolen havde accepteret generaladvokat Bobeks forslag i denne sag, som var baseret på sondringen mellem fortolkning og anvendelse af EU-retten (47). Hans forslag var, at retter i sidste instans kun skulle være forpligtet til at indgive en forelæggelse, når dette var nødvendigt for en ensartet fortolkning af EU-retten, og ikke når de var i tvivl om den korrekte anvendelse af EU-retten (48).
71.      Generaladvokat Bobek forklarede, at formålet med den præjudicielle procedure, der består i at bistå de nationale retter ved anvendelsen af EU-retten, varetages af domstolenes beføjelse til at henvise. Dette er grunden til, at enhver national ret altid kan indgive en forelæggelse. Den præjudicielle procedure har imidlertid også et overordnet formål med at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten. Dette er grunden til, at retter i sidste instans skal indgive en forelæggelse. Efter generaladvokat Bobeks opfattelse tjener den forpligtelse, der er fastsat i artikel
267, stk. 3, TEUF, det sidstnævnte formål og bør ikke pålægge retter i sidste instans at forelægge sager for Domstolen, hver gang anvendelsen af EU-retten kan give anledning til problemer. Hvis en ret i sidste instans anvender EU-ret, som allerede er fortolket eller klar i sig selv, er der med andre ord ingen forelæggelsespligt.
72.      Forskere er uenige om betydningen af den ændrede formulering i Consorzio-dommen. Mens nogen mener, at den indikerer, at Domstolen har accepteret generaladvokat Bobeks forslag om at sondre mellem fortolkning og anvendelse (49), er andre mere forsigtige, idet de forklarer, at udtrykket »den korrekte fortolkning af EU-retten« også omfatter den korrekte anvendelse af EU-retten (50).
73.      Hvorfor er dette spørgsmål relevant i forbindelse med den foreliggende sag?
74.      De nationale domstole vil i princippet have behov for en fortolkning af EU-retten fra Domstolens side for at kunne anvende EU-retten til at afgøre en tvist, der verserer for dem. Spørgsmålet om fortolkning af EU-retten er altid knyttet til de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag. Generaladvokat Bobek fandt, at mulige forskelle i den måde, hvorpå forskellige nationale retter anvender EU-retten, ikke bør give anledning til betænkeligheder med hensyn til målet om at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten. Efter hans opfattelse er en ret, der har brug for Domstolens hjælp til at anvende EU-retten, derfor ikke forpligtet til at indgive en forelæggelse. Det følger heraf, at der i mangel af en forelæggelsespligt ikke kan foreligge en tilsidesættelse af denne forpligtelse, som kan tages i betragtning ved vurderingen af, om en tilsidesættelse af EU-ret, der tillægger borgerne rettigheder, er tilstrækkeligt kvalificeret til, at staten ifalder ansvar.
75.      Hvis dette forslag accepteres, må en ret, der træffer afgørelse i et erstatningssøgsmål mod staten, afgøre, om retten i sidste instans fejlede ved fortolkningen eller anvendelsen af EU-retten. I sidstnævnte tilfælde kan den udelukke, at en tilsidesættelse af forelæggelsespligten er en faktor, der kan føre til den konklusion, at en tilsidesættelse af EU-ret, der tillægger borgerne rettigheder, er tilstrækkeligt kvalificeret.
76.      Hvis Domstolens ændring af formuleringen i Consorzio-dommen ikke udelukkede spørgsmål om EU-rettens anvendelse fra forelæggelsespligten, er der imidlertid ikke noget behov for at afgøre, om retten i sidste instans fortolkede eller anvendte EU-retten.
77.      Portugals højesterets fejl i 2009-dommen kan forstås som en fejl i anvendelsen af EU-retten, eftersom denne ret tog hensyn til begrebet »overførsel af en bedrift« i EU-lovgivningen som fortolket i Domstolens relevante praksis, men derefter anvendte dette begreb ukorrekt på den omhandlede situation (51). Hvis anvendelsen af EU-retten ikke udløser forelæggelsespligten, spiller tilsidesættelsen af denne forpligtelse ingen rolle som en faktor ved vurderingen af tilsidesættelsens grovhed (52).
78.      Dette var imidlertid ikke Domstolens konklusion i Ferreira I-dommen. Domstolen fandt derimod, at Portugals højesteret burde have indgivet en forelæggelse (53). Dette leder mig til den konklusion, at Domstolen enten ikke sondrede mellem fortolkning og anvendelse i relation til forelæggelsespligten, eller at den fandt, at den fejl, som Portugals højesteret havde begået, var en fortolkningsfejl og ikke en anvendelsesfejl.
79.      Domstolens afklaring af ændringen af formuleringen i Consorzio-dommen har således betydning for besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål.
80.      Når dette er sagt, er jeg ikke overbevist om, at Domstolen bør anvende en sondring mellem fortolkning og anvendelse som et kriterium for at bekræfte eller udelukke, at der foreligger en forelæggelsespligt. Det er der to hovedårsager til.
81.      Den første grund er, at en afgrænsning mellem fortolkning og anvendelse ikke kan foretages på grundlag af en objektiv regel. Fortolkning kan beskrives som en proces, der fører til forståelsen af meningen med en regel. Anvendelse kan forstås som en syllogisme, hvor premissa maior er en almindelig retsregel, og premissa minor er sagens faktiske omstændigheder. Problemet er imidlertid, som generaladvokat Capotorti anførte i CILFIT-sagen, at anvendelse uden fortolkning ikke er mulig. For at anvende en regel på sagens faktiske omstændigheder må en ret først fortolke reglen, om ikke andet så for at fastslå, at dens betydning er helt klar (54). For at fastslå, at premissa maior er klar som omhandlet i »acte clair«-situationen, skal retten derfor først fortolke denne præmis.
82.      Der kan derfor ikke opstilles en linje mellem fortolkning og anvendelse, som er baseret på et vist på forhånd fastsat niveau af generel karakter. Forskellige personer kan have forskellige bedømmelser af, hvor fortolkning ophører og anvendelse begynder (55).
83.      Den anden grund til, at Domstolen efter min opfattelse ikke bør sondre mellem fortolkning og anvendelse, er, at forskelle i anvendelse også kan være relevante i henseende til EU-rettens ensartethed.
84.      Lad os tage generaladvokat Bobeks eksempel med en anvendelse af EU-retten, i forhold til hvilken en national ret i sidste instans ikke bør være forpligtet til at indgive en forelæggelse: Hvorvidt en flyvemaskines kollision med en fugl udgør en usædvanlig omstændighed, som i henhold til gældende EU-ret (56) fritager et luftfartsselskab for forpligtelsen til at betale kompensation til en passager, hvis flyafgang blev aflyst eller forsinket (57). Han fremhævede, at Domstolen allerede havde fortolket begrebet »usædvanlige omstændigheder« som »en begivenhed, som […] ikke er et led i det berørte luftfartsselskabs sædvanlige aktivitetsudøvelse og ligger uden for luftfartsselskabets faktiske kontrol […]« (58). Efter hans opfattelse anvender en domstol EU-retten, når den afgør, hvorvidt en flyvemaskines kollision med en fugl udgør en usædvanlig omstændighed.
85.      Selv om jeg er enig i, at dette er et eksempel på anvendelse (hvis sondringen mellem fortolkning og anvendelse accepteres), kan denne situation imidlertid kræve en præjudiciel forelæggelse for at sikre EU-rettens ensartethed. Det er muligt, at en ret fastslår, at en flyvemaskines kollision med en fugl er et led i et luftfartsselskabs sædvanlige aktivitetsudøvelse (når alt kommer til alt, flyver flyvemaskiner), og derfor ikke er en usædvanlig omstændighed, selv om kollisionen ligger uden for luftfartsselskabets kontrol. En anden ret kunne træffe en anderledes afgørelse og fastslå, at en sådan kollision er en usædvanlig omstændighed, da den ikke sker ofte, og luftfartsselskabet under alle omstændigheder ikke kan forudse den. Konsekvensen ville blive, at den første ret, der, som vi ved i dag, tog fejl (59), ville pålægge luftfartsselskabet at betale godtgørelse, hvorimod den anden ret ikke ville. Følgelig ville passagerer og luftfartsselskaber, der befandt sig i samme situation, blive behandlet forskelligt.
86.      Det overordnede mål om at sikre EU-rettens ensartethed er ikke et formål i sig selv. Ensartethed er nødvendig for at sikre ligebehandling af EU-rettens retssubjekter i ensartede situationer. Dette betyder, at retterne i eksemplet ovenfor, vurderet i lyset af målet om at sikre EU-rettens ensartethed, kan være forpligtet til at indgive en forelæggelse, selv om de blot anvender EU-retten.
87.      Sammenfattende bør Domstolen efter min opfattelse ikke støtte sig på sondringen mellem fortolkning og anvendelse med henblik på at udelukke anvendelse fra forelæggelsespligten i henhold til artikel
267, stk. 3, TEUF (60). Hvis en ret i sidste instans har foretaget en ukorrekt anvendelse af EU-ret, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, kan den manglende forelæggelse derfor føre til en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse med henblik på statsligt erstatningsansvar. Med andre ord kan en ukorrekt anvendelse udgøre det andet element i den ligning, der er anført i punkt 56 i nærværende forslag til afgørelse.
88.      Selv om det i den foreliggende sag kunne lægges til grund, at Portugals højesteret anvendte snarere end fortolkede det EU-retlige begreb en »overførsel af en bedrift«, bør den ikke alene på dette grundlag fritages for forelæggelsespligten. Dens beslutning om ikke at indbringe sagen for Domstolen kan kun begrundes, hvis denne ret mente, at Domstolen og andre retter i sidste instans ville anvende dette begreb på samme måde under omstændighederne i den foreliggende sag.
89.      I Ferreira I-dommen fastslog Domstolen som nævnt, at Portugals højesteret var forpligtet til at indbringe sagen for Domstolen under de foreliggende omstændigheder. Dette synes at antyde, at den har tilsidesat sin forelæggelsespligt i henhold til artikel
267, stk. 3, TEUF, hvilket fører til den konklusion, at dens fejlagtige anvendelse af det EU-retlige begreb en »overførsel af en bedrift« var tilstrækkeligt kvalificeret.
90.      Det er imidlertid stadig muligt at spørge, om tilsidesættelsen af forelæggelsespligten kan undskyldes.
91.      Efter min opfattelse kan en ret i sidste instans rent faktisk undskyldes for ikke at foretage en præjudiciel forelæggelse, selv om Domstolen efterfølgende finder, at den burde have foretaget en forelæggelse. Dette betyder, at Domstolens efterrationaliserende konstatering ikke i sig selv medfører en uundskyldelig tilsidesættelse af forelæggelsespligten.
92.      Hvis retten har givet en rimelig forklaring på, hvorfor den på det tidspunkt, hvor den traf sin afgørelse, fandt, at der ikke forelå en sådan forpligtelse under omstændighederne i den for denne foreliggende sag, resulterer dens tilsidesættelse af forelæggelsespligten ikke i en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse i anvendelsen af EU-retten. Dette fører mig til den anden nyhed i Consorzio-dommen, som kræver, at retter i sidste instans begrunder deres afgørelser om ikke at indbringe sagen for Domstolen.
C.      Betydningen af begrundelsen
93.      Selv om jeg er af den opfattelse, at der ikke med føje kan sondres mellem fortolkning og anvendelse med henblik på at fritage retter i sidste instans for forelæggelsespligten, mener jeg, at disse retter skal have tilstrækkelig frihed ved fortolkningen og anvendelsen af EU-retten.
94.      Som allerede anerkendt i dommen i sagen van Gend & Loos (61) er nationale retter en del af Unionens retsinstanser. Deres stilling som EU-retsinstanser er blevet fremhævet og styrket i nyere retspraksis (62).
95.      I et sådant system skal forholdet mellem Domstolen og de nationale retter være baseret på gensidig tillid. Der er i princippet ingen grund til at betvivle, at retter i sidste instans vil indgive en forelæggelse, hvis de anser dette for vigtigt af hensyn til EU-rettens ensartethed. Jeg mener derfor, at den frygt for manglende ensartethed, der kan følge af tilsidesættelser af forelæggelsespligten, er overdrevet (63).
96.      Efter min opfattelse er den begrundelsespligt, som påhviler de nationale retter på grundlag af artikel
47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), og som blev styrket i forhold til begrundelsen for den manglende henvisning i Consorzio-dommen, tilstrækkelig til at tvinge retterne til at tage hensyn til interessen i EU-rettens ensartethed, når de afgør, om de skal indgive en forelæggelse i en given sag.
97.      Som allerede nævnt krævede Domstolen i Consorzio-dommen, at retter i sidste instans skal begrunde, hvorfor de har besluttet ikke at indgive en forelæggelse i lyset af de tre situationer i CILFIT-dommen. Efter min opfattelse er et sådant ræsonnement en passende måde at værne om EU-rettens ensartethed på, samtidig med at der sikres en effektiv beskyttelse af individuelle rettigheder.
98.      Som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i
Remling-sagen (64), kan en fyldestgørende begrundelse for, hvorfor en ret i sidste instans ikke har indgivet en forelæggelse, fritage denne ret for det ansvar, der er omhandlet i Köbler-dommen.
99.      Hvilken form for begrundelse kan undskylde en manglende forelæggelse? En fyldestgørende begrundelse kræver i det væsentlige, at en ret i sidste instans forklarer, hvorfor den mener, at en EU-retlig regel i lyset af den retspraksis, der fortolker den, ikke giver anledning til rimelig tvivl om, at den finder anvendelse på en bestemt række faktiske omstændigheder på en bestemt måde.
100. Dette krav er opfyldt, hvis retten forklarer, hvorfor den finder en sådan anvendelse korrekt, og samtidigt viser, at denne ret ikke har ment, at Domstolen eller retter i sidste instans i andre medlemsstater ville træffe en anden afgørelse.
101. Man kan ikke opstille en tjekliste for retterne med egnede forklaringer, da dette afhænger af omstændighederne i hver enkelt sag. Det er dog muligt at sige, hvad der ikke er en fyldestgørende begrundelse, f.eks. et tomt udsagn om, at retten ikke nærer nogen tvivl om den korrekte anvendelse af EU-retten, uden at forklare hvorfor, eller en mekanisk opregning af relevante domme fra Domstolen uden nogen redegørelse for hvorfor, de har ført retten til et særligt resultat i sagen.
102. Den foreliggende sag ligger forud for indførelsen af forpligtelsen for retter i sidste instans til at begrunde deres beslutning om ikke at forelægge spørgsmål for Domstolen i lyset af CILFIT-kriterierne, som ikke var blevet udtrykkeligt nævnt før Consorzio-dommen.
103. Begrundelsespligten er imidlertid under alle omstændigheder ikke baseret på artikel
267 TEUF men på chartrets artikel
47 som en del af retten til en retfærdig rettergang og eksisterer for at gøre det muligt for parterne i en sag at forstå begrundelsen for den afsagte dom (65). En fyldestgørende forklaring på, hvorfor en regel er blevet anvendt på en bestemt måde, skal i princippet indeholde en forklaring på, hvorfor retten ikke har indgivet en forelæggelse, selv om denne forklaring ikke er udtrykkelig.
104. Selv om Domstolen, som i den foreliggende sag, efterrationaliserende måtte fastslå, at en ret i sidste instans burde have indgivet en forelæggelse, betyder dette således ikke, at rettens (nu åbenbare) tilsidesættelse af forelæggelsespligten automatisk indebærer, at tilsidesættelsen af den EU-ret, der tillægger borgerne rettigheder, er tilstrækkeligt kvalificeret.
105. En fyldestgørende forklaring på en manglende forelæggelse kan undskylde tilsidesættelsen af forelæggelsespligten og fører ikke til en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse.
106. En sådan fortolkning af samspillet mellem tilsidesættelsen af den EU-retlige bestemmelse, der tillægger rettigheder, og tilsidesættelsen af forelæggelsespligten er i overensstemmelse med udfaldet i Köbler-dommen. I denne sag fastslog Domstolen, at den østrigske ret, der traf afgørelse i sidste instans, havde anvendt EU-retten forkert, og at den burde have opretholdt sin anmodning om præjudiciel afgørelse. Domstolen fandt imidlertid beslutningen om ikke at indgive en forelæggelse undskyldelig, fordi retten havde fejlfortolket Domstolens relevante dom. Domstolen fandt derfor, at der ikke forelå en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse (66).
107. Som afslutning på denne del skal det nævnes, at hvis en ret i sidste instans giver en rimelig forklaring på, hvorfor den har anvendt EU-retten, herunder den relevante retspraksis, som den har, gælder det, at selv om en sådan anvendelse efterrationaliserende anses for at være fejlagtig, kan denne rets afgørelse om ikke at indgive en forelæggelse undskyldes og ikke føre til en konstatering af, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse med henblik på statsligt erstatningsansvar.
D.      Anvendelse på det foreliggende tilfælde
108. For så vidt angår den foreliggende sag gør jeg opmærksom på, at når afgørelsen af en sag afhænger af anvendelsen af yderst faktaafhængige begreber såsom begrebet »overførsel af en bedrift«, er det muligt, at to retsinstanser under de samme omstændigheder når frem til forskellige konklusioner med hensyn til, om der foreligger en overførsel af en bedrift (67).
109. Der blev således draget forskellige konklusioner af Portugals højesteret i 2009-dommen og af Domstolen i Ferreira I-dommen.
110. Forudsat at Domstolen ved besvarelsen af det første spørgsmål bekræfter, at Portugals højesteret foretog en urigtig anvendelse af det EU-retlige begreb en »overførsel af en bedrift«, kan denne rets afgørelse om ikke at indgive en forelæggelse i 2009-dommen bidrage til at anse denne urigtige anvendelse for en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse. Dette vil imidlertid kun være tilfældet, hvis denne ret i 2009-dommen ikke gav en tilstrækkelig redegørelse for, hvorfor Domstolens praksis førte den til at konkludere, at der ikke var sket en overførsel af en bedrift under de foreliggende omstændigheder i sagen.
111. Selv om Domstolen i Ferreira I-dommen fastslog, at Portugals højesteret burde have indgivet en forelæggelse, betyder dette ikke, at en sådan tilsidesættelse ikke kan undskyldes. I Ferreira I-dommen blev Domstolen ikke spurgt om, hvordan tilsidesættelsen af forelæggelsespligten bidrager til at en konstatering af, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse med henblik på statsligt erstatningsansvar.
112. Det forekommer mig, at Portugals højesteret har taget hensyn til Domstolens relevante praksis, og at den har forklaret, hvordan denne retspraksis førte den til den konklusion, at der ikke var sket en overførsel af en bedrift under de særlige omstændigheder i sagen (jf. punkt 13 i nærværende forslag til afgørelse) (68). Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at efterprøve på grundlag af forklaringen i 2009-dommen.
113. Det forekommer mig ligeledes, at det netop var på grund af denne praksis fra Domstolen, at Portugals højesteret fandt, at en præjudiciel forelæggelse ikke var nødvendig. Den indtog den holdning, at begrebet »overførsel af en bedrift« var tilstrækkeligt afklaret ved Domstolens fortolkning til at afgøre sagen.
114. Domstolen udtalte imidlertid i Ferreira I-dommen, at en af grundene til, at Portugals højesteret var forpligtet til at indgive en forelæggelse, netop var, at andre nationale retter fandt begrebet »overførsel af en bedrift« komplekst og ofte havde indgivet en forelæggelse (jf. punkt 19 i nærværende forslag til afgørelse). Domstolen fandt derfor noget paradoksalt, at de mange fortolkninger, den havde afgivet i forskellige sager, var grunden til, at Portugals højesteret igen havde indgivet en forelæggelse. Denne ret fandt derimod, at disse fortolkninger var grunden til, at den ikke behøvede at indgive en forelæggelse, eftersom den mente, at den eksisterende retspraksis gav den tilstrækkelige oplysninger til at anvende dette begreb på de nye omstændigheder i sagen.
115. Portugals højesterets standpunkt forekommer mig at være en acceptabel forklaring på, hvorfor den fandt, at den ikke behøvede at indgive en forelæggelse. Dette forudsætter dog, at den rent faktisk har redegjort for, hvorfor begrebet »overførsel af en bedrift« er blevet afklaret i den eksisterende retspraksis hinsides enhver rimelig tvivl med henblik på dets anvendelse på omstændighederne i den foreliggende sag.
IV.    Forslag til afgørelse
116. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det tredje spørgsmål, som Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol, Portugal) har forelagt, således:
Med henblik på at fastslå, om en retslig fejl begået af en ret i sidste instans udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse til at udløse et statsligt erstatningsansvar, er en tilsidesættelse af forelæggelsespligten kun en faktor, der skal tages i betragtning. En tilsidesættelse af forelæggelsespligten kan bidrage til at fastslå, at en tilsidesættelse af EU-ret, der tillægger rettigheder, er tilstrækkeligt kvalificeret, men kan ikke i sig selv medføre et statsligt erstatningsansvar.
Uanset om en ret i sidste instans har foretaget en fejlagtig fortolkning eller en fejlagtig anvendelse af EU-ret, der tillægger borgerne rettigheder, kan den manglende forelæggelse føre til en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse med henblik på statsligt erstatningsansvar.
Hvis en ret i sidste instans giver en fyldestgørende begrundelse for, hvorfor den har anvendt EU-retten, herunder den relevante retspraksis, som den har, kan denne rets afgørelse om ikke at indgive en forelæggelse undskyldes og ikke føre til en konstatering af, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse med henblik på statsligt erstatningsansvar.
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      Dom af 30.9.2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513).
3 –      Dom af 6.10.1982, Cilfit (283/81, EU:C:1982:335, herefter »CILFIT-dommen«).
4 –      Dom af 6.10.2021, Consorzio Italian Management og Catania Multiservizi (C-561/19, EU:C:2021:799, herefter »Consorzio-dommen«).
5 –      Rådets direktiv af 14.2.1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT 1977, L 61, s. 26). Dette direktiv blev ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF af 29.6.1998 (EFT 1998, L 201, s. 88).
6 –      Rådets direktiv af 12.3.2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 2001, L 82, s. 16).
7 –      Jf. i denne henseende artikel 3 og 4 i samt anden betragtning til direktiv 77/187; artikel 3 og 4 i samt tredje betragtning til direktiv 2001/23.
8 –      Jf. i denne henseende artikel 1, stk. 1, litra b), samt første, syvende og ottende betragtning til direktiv 2001/23.
9 –      Retssagens varighed gav anledning til en dom afsagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«), hvori det blev fastslået, at der var sket en tilsidesættelse af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention (herefter »EMRK«) på grund af en overskridelse af en rimelig frist, såvel som en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 13 på grund af manglen på effektive retsmidler med henblik på at klage over retssagens urimeligt lange varighed. Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 22.5.2012, Ferreira da Silva e Brito m.fl. mod Portugal, CE:ECHR:2012:0522JUD004627309.
10 –      Jf. navnlig s. 74-79 (læst ved hjælp af maskinoversættelse).
11 –      Jf. navnlig s. 49-57 (læst ved hjælp af maskinoversættelse).
12 –      Jf. navnlig s. 157-181 (læst ved hjælp af maskinoversættelse). Denne dom er sammenfattet i forelæggelseskendelsen i den foreliggende sag.
13 –      I 2009-dommen traf Portugals højesteret i det væsentlige følgende afgørelse. For det første redegjorde denne ret for den lovgivningsmæssige ramme, der regulerer en overførsel af en bedrift, idet den tog hensyn til formålene med den nationale lovgivning og bestemmelserne i direktiv 77/187 og 2001/23 samt til Domstolens praksis vedrørende vurderingen af, om der foreligger en overførsel af en bedrift. For det andet foretog denne ret denne vurdering i den konkrete sag under hensyntagen til de kriterier, der er fastsat i national ret og i EU-retten. Den fandt bl.a., at der ikke forelå en formel overførselshandling mellem AIA og TAP, og at der heller ikke var tale om en de facto-overførsel af flere særskilte elementer, der var blevet omorganiseret inden for TAP som en selvstændig bedriftsenhed, og selv hvis det antoges, at en særskilt overførsel af aktiver kunne gøre det muligt at genoprette en bedrift som en økonomisk enhed inden for modtageren, var dette ikke blevet godtgjort i det foreliggende tilfælde. Den tog ligeledes hensyn til forskellige forhold, idet den fastslog, at ingen af dem var afgørende for, om der forelå en overførsel af en bedrift fra AIA til TAP, og henviste til Domstolens praksis i denne henseende.
14 –      I 2009-dommen fremførte Portugals højesteret i det væsentlige følgende begrundelse. For det første var der, henset til indholdet af de pågældende direktiver, Domstolens fortolkning heraf og omstændighederne i den konkrete sag, ingen relevant tvivl om fortolkningen, der krævede en præjudiciel forelæggelse. For det andet havde Domstolen opstillet en fast praksis vedrørende fortolkningen af begrebet »overførsel af en bedrift«, idet direktiv 2001/23 afspejlede konsolideringen af begreber, der fulgte af denne retspraksis, og idet disse begreber nu var klare med hensyn til den retslige fortolkning (på EU-plan og nationalt plan), hvilket indebar, at det ikke var nødvendigt at høre Domstolen på forhånd. For det tredje kunne spørgsmålet om, hvorvidt visse bestemmelser i national ret var forenelige med dette direktiv, ikke gøres til genstand for en præjudiciel forelæggelse. For det fjerde var det ikke op til Domstolen at afgøre, om en EU-retlig regel var anvendelig på en given situation ved de nationale retter i de forskellige medlemsstater. Følgelig kunne Domstolen ikke forelægges spørgsmålet om, hvorvidt dens fortolkning af direktiv 77/187 og 2001/23 var i overensstemmelse med den fortolkning og anvendelse af national lovgivning om en overførsel af en bedrift, som appeldomstolen i Lissabon havde foretaget.
15 –      C-160/14, EU:C:2015:565.
16 –      Ferreira I-dommen (præmis 35).
17 –      Jf. Ferreira I-dommen (præmis 29-31).
18 –      Dom af 12.2.2009 (C-466/07, EU:C:2009:85, herefter Klarenberg-dommen). Der erindres om, at 2009-dommen blev afsagt den 25.2.2009.
19 –      Jf. Ferreira I-dommen (præmis 32-34).
20 –      Jf. Ferreira I-dommen (præmis 45). Domstolen præciserede i denne henseende i denne doms præmis 41 og 42, at den blotte omstændighed, at lavere retsinstanser havde truffet indbyrdes modstridende afgørelser, ikke var afgørende i forhold til at udløse forelæggelsespligten. Dette var på linje med dom af 9.9.2015, X og van Dijk (C-72/14 og C-197/14, EU:C:2015:564, præmis 52-63) – som blev afsagt af Domstolen på den samme dag og af den samme afdeling som Ferreira I-dommen – hvor Domstolen fastslog, at der ikke består nogen forelæggelsespligt for en ret i sidste instans alene fordi, at en lavere retsinstans har indgivet en præjudiciel forelæggelse i en lignende sag, og at retten i sidste instans heller ikke er forpligtet til at afvente besvarelsen af dette spørgsmål.
21 –      Ferreira I-dommen (præmis 43 og 44).
22 –      Jf. navnlig s. 203-215 (læst ved hjælp af maskinoversættelse).
23 –      I denne dom fastslog distriktsdomstolen i Lissabon, at der ikke var nogen fejl i fortolkningen af begrebet »overførsel af en bedrift« som omhandlet i direktiv 2001/23. Den fremhævede bl.a., at Portugals højesteret havde fremført et grundigt ræsonnement, der tog hensyn til EU-retten, og havde anerkendt, at det i henhold til Domstolens praksis var nødvendigt at foretage en samlet vurdering af omstændighederne i den foreliggende sag. Det kunne heller ikke hævdes, at Portugals højesteret havde begået en fejl ved ikke at henvise til Klarenberg-dommen, eftersom den havde behandlet emnet generelt. Distriktsdomstolen i Lissabon fastslog ligeledes, at den Portugals højesteret havde redegjort for grundene til sin afgørelse om ikke at foretage en præjudiciel forelæggelse på en logisk og sammenhængende måde, og selv hvis afgørelsen var fejlagtig på grundlag af information, der blev kendt senere, kunne denne fejl ikke kvalificeres som en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten.
24 –      Jf. navnlig s. 318-382 (læst ved hjælp af maskinoversættelse).
25 –      Appeldomstolen i Lissabon fastslog i denne dom, at Portugals højesteret, henset til den samlede vurdering, der skal foretages af alle faktorer og omstændigheder i overensstemmelse med Domstolens praksis, ikke havde anlagt en urigtig fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift«. Den fremhævede bl.a., at Klarenberg-dommen ikke ændrede denne vurdering, og at det er den nationale ret, der har kompetence til at afgøre, om der i et konkret tilfælde sker en overførsel af en bedrift. Den fandt ligeledes, at Portugals højesteret havde tilsidesat forelæggelsespligten, idet den havde foretaget en fejlagtig vurdering af, om der var grundlag for at dispensere fra denne forpligtelse, men at dette ikke var åbenbart under de særlige omstændigheder i sagen. Den pointerede navnlig, at Portugals højesteret havde taget hensyn til de relevante bestemmelser i de omhandlede direktiver og til Domstolens praksis vedrørende begrebet »overførsel af en bedrift«.
26 –      I denne henseende har den forelæggende ret anført, at Domstolen i Köbler-dommen og i dom af 28. juli 2016, Tomášová (C-168/15, EU:C:2016:602), fastslog, at der ikke var sket en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten.
27 –      I henhold til artikel 23, stk. 3, i lovdekret nr. 64-A/89 af 27.2.1989, der fastsatte den retlige ordning for opsigelse af individuelle ansættelseskontrakter og indgåelse og udløb af tidsbegrænsede ansættelseskontrakter, svarede den omstændighed, at arbejdstagere, hvis kontrakter blev opsagt som følge af en kollektiv afskedigelse, tog imod en godtgørelse, til, at afskedigelsen blev accepteret.
28 –      For at bruge generaladvokat Bobeks udtryk fra forslaget til afgørelse Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C-620/17, EU:C:2019:340, punkt 131).
29 –      Jf. Köbler-dommen (navnlig præmis 30-50).
30 –      Jf. navnlig dom af 19.11.1991, Francovich m.fl. (C-6/90 og C-9/90, EU:C:1991:428), og af 5.3.1996, Brasserie du pêcheur og Factortame (C-46/93 og C-48/93, EU:C:1996:79).
31 –      Jf. Köbler-dommen (præmis 51 og 52).
32 –      Jf. analogt for så vidt angår Unionens ansvar uden for kontraktforhold dom af 10.9.2019, HTTS mod Rådet (C-123/18 P, EU:C:2019:694, præmis 34), hvori Domstolen fastslog, at »kravet om en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en EU-retlig regel [følger] af behovet for en afvejning mellem på den ene side beskyttelsen af borgerne mod institutionernes ulovlige handlinger og på den anden side det skøn, som de sidstnævnte bør indrømmes for at undgå, at deres arbejde lammes«.
33 –      Jf. Köbler-dommen (præmis 53) (min fremhævelse). Domstolen har gentaget dette i andre sager om det statslige erstatningsansvar, der kan tilregnes nationale retter i sidste instans. Jf. f.eks. dom af 13.6.2006, Traghetti del Mediterraneo (C-173/03, EU:C:2006:391, præmis 32 og 42), af 28.7.2016, Tomášová (C-168/15, EU:C:2016:602, præmis 24), og af 29.7.2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C-620/17, EU:C:2019:630, præmis 41).
34 –      Jf. Köbler-dommen (præmis 55). Lignende faktorer er også blevet opstillet i senere domme vedrørende statsligt erstatningsansvar, der kan tilregnes nationale retter, der træffer afgørelse i sidste instans. Jf. f.eks. dom af 13.6.2006, Traghetti del Mediterraneo (C-173/03, EU:C:2006:391, præmis 43), og af 28.7.2016, Tomášová (C-168/15, EU:C:2016:602, præmis 25).
35 –      Jf. i denne retning dom af 5.3.1996, Brasserie du pêcheur og Factortame (C-46/93 og C-48/93, EU:C:1996:79, præmis 56).
36 –      Jf. for et fremtrædende eksempel dom af 24.9.1998, Brinkmann (C-319/96, EU:C:1998:429, navnlig præmis 30-33), hvori Domstolen fastslog, at en ukorrekt anvendelse af et EU-direktiv på skatte- og afgiftsområdet foretaget af en national forvaltningsmyndighed, som foretog en fejlagtig klassificering af den afgiftspligtige vare, ikke udgjorde en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse.
37 –      Det er sådan, jeg forstår Domstolens udtalelse i Köbler-dommen (præmis 56), hvorefter »[e]n overtrædelse af [EU-]retten [...] under alle omstændigheder [er] åbenbar og dermed tilstrækkeligt kvalificeret, når den omhandlede afgørelse åbenbart tilsidesætter Domstolens praksis på det pågældende område«.
38 –      Jf. i denne henseende mit forslag til afgørelse Remling (C-767/23, EU:C:2025:486, punkt 46 og 47).
39 –      Da forelæggelsespligten er blevet pålagt af hensyn til den almene interesse i at sikre EU-rettens ensartethed, kan den håndhæves ved et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 258 TEUF-260 TEUF. Jf. f.eks. dom af 4.10.2018, Kommissionen mod Frankrig (Forskudsskat) (C-416/17, EU:C:2018:811), og af 14.3.2024, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (Dom fra Supreme Court) (C-516/22, EU:C:2024:231).
40 –      Jf. i denne henseende EFTA-Domstolens nylige dom af 5.6.2025, Dartride AS mod den norske stat (E-25/24, præmis 36), hvori EFTA-Domstolen udtalte: »Artikel 267, stk. 3, TEUF spiller således en rolle ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, snarere end at den er et af de elementer, der er afgørende for, om der foreligger et ansvar [...].«
41 –      Jf. CILFIT-dommen (præmis 10, 13, 14 og 16).
42 –      Jf. CILFIT-dommen (præmis 13 og 14).
43 –      Jf. CILFIT-dommen (præmis 16). Jeg har behandlet de tre situationer i CILFIT-dommen nærmere i mit forslag til afgørelse Remling (C-767/23, EU:C:2025:486, punkt 24-35).
44 –      I denne henseende betyder »acte clair« efter min opfattelse ikke, at en klar EU-regel kan anvendes mekanisk på sagens omstændigheder. Det betyder snarere, at en ret, der træffer afgørelse i sidste instans, skal fortolke den gældende EU-ret i overensstemmelse med de fortolkningsregler, der anvendes af Domstolen (CILFIT-kriterierne), og afgøre, om dette giver plads til nogen rimelig tvivl om, hvorvidt Domstolen på grundlag af de samme fortolkningsregler kan nå frem til en anden konklusion. Jf. i denne henseende D. Petrić, »How To Make a Unicorn Or There Never Was An »Acte Clair« in EU Law: Some Remarks About Case C-561/19 Consorzio Italian Management«, Croatian Yearbook of European Law and Policy, bind 17, 2021, s. 307-328.
45 –      Sammenlign CILFIT-dommen (præmis 16 og 21) med Consorzio-dommen (præmis 33, 39 og 66).
46 –      Jf. Consorzio-dommen (præmis 51). Jf. desuden mit forslag til afgørelse Remling (C-767/23, EU:C:2025:486, navnlig punkt 43-61), hvori jeg behandlede grundene til og retsgrundlaget for en sådan forpligtelse.
47 –      Jf. generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Consorzio Italian Management og Catania Multiservizi (C-561/19, EU:C:2021:291, navnlig punkt 131-181).
48 –      Generaladvokat Bobek foreslog i sit forslag til afgørelse Consorzio Italian Management og Catania Multiservizi (C-561/19, EU:C:2021:291, punkt 134), at en national ret i sidste instans kun er forpligtet til at indgive en forelæggelse, såfremt sagen rejser: i) en generel problemstilling vedrørende fortolkningen af EU-retten (i modsætning til anvendelsen heraf), ii) for hvilken der objektivt er mere end en rimelig mulig fortolkning, og iii) for hvilken svaret ikke kan udledes af Domstolens eksisterende praksis (eller med hensyn til hvilken den forelæggende ret ønsker at afvige fra denne retspraksis).
49 –      Jf. f.eks. M. Broberg og N. Fenger, »If you love somebody set them free: On the Court of Justice’s revision of the acte clair
doctrine«, Common Market Law Review, bind 59(3), 2022, s. 711-738, navnlig s. 735 og 736, hvori det bemærkes, at Domstolen med den ændrede formulering støttede den fortolkning, hvorefter formålet med artikel 267 TEUF er at sikre en ensartet fortolkning og ikke at inddrage Domstolen i enhver vanskelig anvendelse af EU-retten ved retterne i sidste instans.
50 –      Jf. f.eks. L. Cecchetti og D. Gallo, »The Unwritten Exceptions to the Duty to Refer After Consorzio Italian Management II: »CILFIT Strategy« 2.0 and its Loopholes«, 15, Review of European Administrative Law, bind 15 (3), 2022, s. 29-61, navnlig s. 52 og 53.
51 –      F.eks. har M. Broberg og N. Fenger i Broberg and Fenger on Preliminary References to the European Court of Justice, 3. udgave, Oxford University Press, Oxford, 2021, s. 216-218, anført, at Ferreira I-dommen er et eksempel på anvendelse af EU-retten.
52 –      Man kan også forstå Domstolens afgørelse i Ferreira I-dommen som anvendelse af EU-retten, idet Domstolen fortolkede begrebet »overførsel af en bedrift« under de særlige omstændigheder i denne sag (jf. punkt 17 i nærværende forslag til afgørelse). Da opgavefordelingen inden for den præjudicielle afgørelsesprocedure er beskrevet således, at Domstolen fortolker og de nationale retter anvender EU-retten, er det imidlertid sandsynligt, at Domstolens svar i denne sag vil blive kvalificeret som en fortolkning af EU-retten.
53 –      Jf. punkt 19 i nærværende forslag til afgørelse.
54 –      Jf. generaladvokat Capotortis forslag til afgørelse Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:267, punkt 4). Han anvendte et sådant argument til at afvise »acte clair«-teorien, forstået således, at hvis en regel er klar, skal den ikke fortolkes, men blot anvendes.
55 –      Generaladvokat Bobek anerkendte rent faktisk denne ulempe i sit forslag til afgørelse Consorzio Italian Management og Catania Multiservizi (C-561/19, EU:C:2021:291, punkt 149), idet han anførte, at han ikke foreslog, at »vi skiller os af med en enhjørning for omgående at erstatte den med en anden«.
56 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 261/2004 af 11.2.2004 om fælles bestemmelser om kompensation og bistand til luftfartspassagerer ved boardingafvisning og ved aflysning eller lange forsinkelser og om ophævelse af forordning (EØF) nr. 295/91 (EUT 2004, L 46, s. 1).
57 –      Jf. generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Consorzio Italian Management og Catania Multiservizi (C-561/19, EU:C:2021:291, punkt 140).
58 –      Jf. generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Consorzio Italian Management og Catania Multiservizi (C-561/19, EU:C:2021:291, punkt 140, fodnote 115) (hvori der navnlig henvises til dom af 22.12.2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, EU:C:2008:771, præmis 23).
59 –      I dag ved vi, at en flyvemaskines kollision med en fugl udgør en usædvanlig omstændighed, således som Domstolen fastslog i dom af 4.5.2017, Pešková og Peška (C-315/15, EU:C:2017:342, præmis 26).
60 –      Dette betyder ikke, at Domstolen ikke som led i sin retspolitik kan beslutte at give en mere generel besvarelse, når den anmodes om at fortolke EU-retten. Jf. i denne henseende generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Wiener SI (C-338/95, EU:C:1997:352, navnlig punkt 8-21 og 48), hvori den sidstnævnte fremgangsmåde bl.a. anbefales ved behandlingen af Domstolens fortolkning af begrebet en »overførsel af en bedrift«.
61 –      Dom af 5.2.1963 (26/62, EU:C:1963:1).
62 –      Jf. f.eks. dom af 27.2.2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C-64/16, EU:C:2018:117).
63 –      Jeg er dog enig i, at det kan have forholdt sig anderledes på det tidspunkt, hvor CILFIT-dommen blev afsagt. Jf. f.eks. H. Rasmussen, »The European Court’s acte clair Strategy in CILFIT Or: acte clair, of course! But what does it mean?«, European Law Review, bind 40, nr. 4, 2015, s. 475-489 (denne artikel gengiver den ældre artikel, der blev offentliggjort i European Law Review, bind 9, 1984, s. 242-259).
64 –      Jf. mit forslag til afgørelse Remling (C-767/23, EU:C:2025:486, punkt 50). Jf. også J. Krommendijk, »»Open sesame!«: Improving access to the ECJ by requiring national courts to reason their refusals to refer«, European Law Journal, bind 42, nr. 1, 2017, s. 46-62, navnlig s. 59, fodnote 104, hvor det anføres, at: »Det er også lettere for den nationale ret, der skal tage stilling til et krav, der udspringer af Köbler-dommen, at undersøge, om retten rent faktisk har opfyldt ansvarskriterierne. Det forekommer ikke urimeligt at antage, at de nationale retter, når de begrunder deres afslag på at forelægge præjudicielle spørgsmål, lettere kan undgå et erstatningsansvar, fordi de ikke har været i ond tro.«
65 –      Jf. mit forslag til afgørelse Remling (C-767/23, EU:C:2025:486, punkt 52 og 59).
66 –      Jf. Köbler-dommen (præmis 123 og 124).
67 –      Jf. f.eks. R.M. Beltzer, »The Transfer of Undertakings and the Importance of Taking Over Personnel – A Vicious Circle?«, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, bind 23, nr. 1, 2007, s. 139-155, navnlig s. 141 og 142, hvor det anføres, at selv om Domstolen har givet visse fortolkningselementer, »er det f.eks. muligt for to retter at træffe forskellige afgørelser ud fra de samme faktiske oplysninger ved besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt der har fundet en virksomhedsoverførsel sted. Det er praktisk talt umuligt at præsentere denne subjektivitet for en europæisk retsinstans, da afvejningen af faktorerne fra Spijkers-dommen snarere er et spørgsmål om fremskaffelse af faktiske oplysninger end en retlig øvelse«.
68 –      I denne henseende gør udeladelsen af Klarenberg-dommen, som Domstolen afsagde blot nogle dage før 2009-dommen, ingen væsentlig forskel ved vurderingen af, om Portugals højesteret kunne have fundet, at en præjudiciel forelæggelse ikke var nødvendig. Denne dom var blot én i en række af domme, der redegjorde for begrebet »overførsel af en bedrift« under andre omstændigheder.