62011CC0135_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O primeiro dos fundamentos do presente recurso, interposto do acórdão do Tribunal Geral de 13 de janeiro de 2011, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Comissão (2), vai permitir ao Tribunal de Justiça aprofundar a jurisprudência relativa ao acesso a documentos emanados de um Estado-Membro decorrente do seu acórdão de 18 de dezembro de 2007, Suécia/Comissão (3) . Em sentido figurado, quase se pode dizer que este recurso constitui um incidente de execução do acórdão Suécia/Comissão e, por isso, dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de empreender a delicada tarefa de interpretar o artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento (CE) n.° 1049/2001 do Parlamento Europeu e Conselho, de 30 de maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (4) .
2. O segundo fundamento do recurso, por sua vez, vai permitir que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre duas questões mais gerais: por um lado, o alcance do controlo jurisdicional dos atos da União cujo processo de elaboração contou com documentos nacionais determinantes, em maior ou menor medida, do seu conteúdo material; por outro, o grau de imediação exigível à apreciação jurisdicional de um documento cuja divulgação é objeto de controvérsia.
I — Quadro legal
3. Nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 1049/2001,
«1. Todos os cidadãos da União e todas as pessoas singulares ou coletivas que residam ou tenham a sua sede social num Estado-Membro têm direito de acesso aos documentos das instituições, sob reserva dos princípios, condições e limites estabelecidos no presente regulamento.
[…]
3. O presente regulamento é aplicável a todos os documentos na posse de uma instituição, ou seja, aos documentos por ela elaborados ou recebidos que se encontrem na sua posse, em todos os domínios de atividade da União Europeia.
[…]».
4. O artigo 3.° do Regulamento n.° 1049/2001 contém as definições seguintes:
«Para os efeitos do presente Regulamento, entende-se por:
a) ‘Documento’, qualquer conteúdo, seja qual for o seu suporte (documento escrito em suporte papel ou eletrónico, registo sonoro, visual ou audiovisual) sobre assuntos relativos às políticas, ações e decisões da competência da instituição em causa;
b) ‘Terceiros’, qualquer pessoa singular ou coletiva ou qualquer entidade exterior à instituição em causa, incluindo os Estados-Membros, as restantes instituições e órgãos comunitários e não comunitários e os Estados terceiros.»
5. Por força do artigo 4.° do mesmo Regulamento n.° 1049/2001, são aplicáveis, neste domínio, as seguintes exceções:
«1. As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a proteção:
a) do interesse público, no que respeita:
— à segurança pública,
— à defesa e às questões militares,
— às relações internacionais,
— à política financeira, monetária ou económica da Comunidade ou de um Estado-Membro;
[…]
3. […]
O acesso a documentos que contenham pareceres para uso interno, com parte de deliberações e de consultas preliminares na instituição em causa, será recusado mesmo após ter sido tomada a decisão, caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo decisório da instituição, exceto quando um interesse público superior imponha a divulgação.
4. No que diz respeito a documentos de terceiros, a instituição consultará os terceiros em causa tendo em vista avaliar se qualquer das exceções previstas nos n. os  1 ou 2 é aplicável, a menos que seja claro se o documento deve ou não ser divulgado.
5. Qualquer Estado-Membro pode solicitar à instituição que esta não divulgue um documento emanado desse Estado-Membro sem o seu prévio acordo.
6. Quando só algumas partes do documento pedido forem abrangidas, as restantes partes do documento serão divulgadas.
7. As exceções previstas nos n. os  1 a 3 só são aplicáveis durante o período em que a proteção se justifique com base no conteúdo do documento. As exceções podem ser aplicadas, no máximo, durante 30 anos. No que se refere aos documentos abrangidos pelas exceções relativas à vida privada ou a interesses comerciais e aos documentos sensíveis, as exceções podem, se necessário, ser aplicáveis após aquele período.»
II — Antecedentes
A — Primeiro pedido de acesso a documentos de origem nacional constantes de um processo da Comissão
6. A IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds gGmbH (a seguir «IFAW») é uma organização não governamental que atua no âmbito da preservação do bem-estar dos animais e da proteção da natureza.
7. Na sequência de um pedido da República Federal da Alemanha baseado no artigo 6.°, n.° 4, segundo parágrafo da Diretiva 92/43/CEE (5), a Comissão emitiu, em 19 de abril de 2000, um parecer favorável à realização de um projeto industrial num sítio denominado Mühlenberger Loch, zona protegida nos termos da referida diretiva. Este projeto consistia na ampliação da fábrica da empresa D. para a montagem final do Airbus A3XX.
8. Por carta de 20 de dezembro de 2001, dirigida à Comissão, a requerente solicitou o acesso a diversos documentos recebidos pela referida instituição no âmbito da apreciação do referido projeto industrial, mais concretamente, a correspondência procedente da República Federal da Alemanha, do município de Hamburgo e do chanceler alemão.
9. A Comissão, considerando que o artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1049/2001 lhe proibia a divulgação dos documentos em questão, recusou, por decisão de 26 de março de 2002, o acesso a alguns documentos.
10. Ao recurso de anulação interposto pela IFAW da referida decisão, foi negado provimento por acórdão do Tribunal Geral de 30 de novembro de 2004 (6) .
11. O Reino da Suécia, interveniente no processo de anulação, interpôs, no Tribunal de Justiça, recurso do acórdão proferido pelo Tribunal Geral.
12. Por acórdão de 18 de dezembro de 2007, Suécia/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral e a decisão de 26 de março de 2002. Para o Tribunal de Justiça, «quando um Estado-Membro tenha exercido a faculdade que lhe é conferida pelo artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1049/2001 de solicitar que um documento específico, que dele emana, não seja divulgado sem o seu acordo prévio, a eventual divulgação desse documento pela instituição necessita […] da obtenção prévia de um acordo do referido Estado-Membro» (n.° 50). Ora, o Tribunal de Justiça considerou que «interpretar o artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1049/2001 no sentido de que confere ao Estado-Membro um direito de veto geral e incondicional para se opor, de forma puramente discricionária e sem obrigação de fundamentar a sua decisão, à divulgação de todo e qualquer documento na posse de uma instituição comunitária, pelo simples facto de o referido documento emanar desse Estado-Membro não é compatível com os objetivos» do Regulamento n.° 1049/2001 (n.° 58). Assim, a oposição do Estado-Membro tem que ser obrigatoriamente fundamentada numa das exceções materiais previstas no artigo 4.°, n. os  1 a 3, do Regulamento n.° 1049/2001, sendo da «competência do juiz comunitário fiscalizar, a pedido do interessado a quem foi oposta uma recusa de acesso pela instituição solicitada, se essa recusa pode ser validamente fundamentada nas referidas exceções, quer essa recusa resulte da apreciação das mesmas pela própria instituição ou pelo Estado-Membro em causa», sem que, «do ponto de vista do referido interessado, a intervenção do Estado-Membro [afete] o caráter comunitário da decisão que a instituição lhe dirige posteriormente em resposta ao pedido de acesso que lhe foi apresentado relativamente a um documento que está na sua posse» (n.° 94).
B — Novo pedido de acesso aos documentos recusados
13. Na sequência do acórdão Suécia/Comissão, a IFAW reiterou o seu pedido de acesso aos documentos emanados das autoridades alemãs e recebidos pela referida instituição no quadro do exame do projeto Mühlenberger Loch.
14. Após diversas vicissitudes, por decisão de 19 de junho de 2008, a Comissão divulgou todos os documentos solicitados pela recorrente, exceto uma carta de 15 de março de 2000 enviada ao presidente da Comissão pelo Chanceler federal alemão (a segui, «carta do Chanceler alemão»), por as autoridades alemãs se terem oposto à sua divulgação (7) .
15. Segundo a decisão de 19 de junho de 2008, as autoridades alemãs declararam que a divulgação da carta do Chanceler alemão significaria um prejuízo para a proteção do interesse público no que respeita às relações internacionais e à política económica da República Federal da Alemanha, na aceção do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro e quarto travessões, do Regulamento n.° 1049/2001.
16. Por outro lado, as autoridades alemãs indicaram que a divulgação da carta do Chanceler alemão prejudicaria gravemente a proteção do processo decisório da Comissão, na aceção do artigo 4.°, n.° 3, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1049/2001.
17.
A IFAW interpôs da decisão de 19 de junho de 2008 um recurso de anulação que deu origem ao acórdão impugnado no presente processo. Esse recurso fundamentava-se nas violações do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro e quarto travessões, e do artigo 4.°, n.° 3, segundo parágrafo, ambos do Regulamento n.° 1049/2001.
C — Acórdão do Tribunal General impugnado neste processo
18. O Tribunal Geral procedeu ao exame do alcance da oposição manifestada pelas autoridades alemãs nos termos do artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1049/2001, sublinhando que o referido número erige o acordo prévio do Estado-Membro em condição necessária à divulgação do documento, mas que, de acordo com a jurisprudência decorrente do acórdão Suécia/Comissão, o artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1049/2001 não confere ao Estado-Membro em causa um direito de veto geral e incondicional que lhe permita opor-se, de forma puramente discricionária e sem ter de fundamentar a sua decisão, à divulgação de todo e qualquer documento na posse de uma instituição comunitária pelo simples facto de o referido documento emanar desse Estado-Membro.
19. Aplicando a este caso a referida jurisprudência (nos termos da qual, além disso, não se pode esquecer que quem pede a informação se dirige à União solicitando, assim, um ato comunitário), o Tribunal Geral debruçou-se sobre o conteúdo da fundamentação necessária apresentada pelo Estado e sobre o alcance dos poderes de revisão da referida fundamentação por parte da União, concluindo que a fiscalização do órgão jurisdicional da União não se limita a um controlo prima facie,
nada o impedindo de proceder a um controlo integral da decisão de recusa da Comissão, que deve respeitar, designadamente, o dever de fundamentação e que se baseia numa apreciação material, por parte do Estado-Membro interessado, da aplicabilidade das exceções previstas no artigo 4.°, n. os  1 a 3, do Regulamento n.° 1049/2001.
20. Em seguida o Tribunal Geral apreciou o motivo da recusa baseado na exceção relativa à proteção do interesse público no que respeita à política económica de um Estado-Membro, prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), quarto travessão, do referido regulamento, salientando que, no presente caso, se deve reconhecer à República Federal da Alemanha um amplo poder de apreciação a este respeito e que a fiscalização a exercer pelo juiz da União deve limitar-se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos bem como da inexistência de erro manifesto de apreciação dos factos e de desvio de poder.
21. Quanto à exceção relativa ao interesse público no que respeita à política económica de um Estado-Membro, prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), quarto travessão, do Regulamento n.° 1049/2001, o Tribunal Geral defendeu que, ainda que sucinta, a fundamentação apresentada pelas autoridades alemãs era suficiente para a IFAW poder apreciar as razões da recusa de acesso ao documento em causa e para o juiz da União exercer a fiscalização da legalidade que lhe compete.
22. O Tribunal Geral verificou que o exame do pedido de acesso a documentos foi feito relativamente a cada documento a que esse pedido se referia. Sublinha, em especial, que o decurso do tempo não alterou as razões de confidencialidade alegadas pelas autoridades alemãs.
III — Recurso: tramitação do processo no Tribunal de Justiça
23. Em 18 de março de 2011, a IFAW recorreu do acórdão do Tribunal Geral. O seu recurso articula-se em dois fu ndamentos:
a) Erro de direito, na medida em que o Tribunal Geral não considerou que a Comissão deve efetuar um controlo integral da recusa da Alemanha para verificar se os respetivos fundamentos se contêm entre as exceções do artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001.
b) Erro de direito sobre a natureza e o alcance da fiscalização a realizar pelo próprio Tribunal Geral relativamente à recusa do Estado-Membro. Este fundamento desdobra-se em duas vertentes: 1) Inadequação de uma fiscalização restrita, limitada à verificação do respeito das regras processuais, do cumprimento do dever de fundamentação, da exatidão material dos factos bem como da inexistência de erro manifesto de apreciação ou desvio de poder. 2) Necessidade de acesso direto ao documento controvertido por parte do Tribunal Geral.
24. A IFAW alega, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral não considerou devidamente que, tal como afirmou o Tribunal de Justiça no n.° 76 do acórdão Suécia/Comissão, o artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001 «[reconhece] ao Estado-Membro simplesmente um poder de participação na decisão comunitária», sublinhando que, com efeito, a decisão é, em última análise, uma decisão da União. Para a IFAW, a referida decisão, de acordo com o acórdão Suécia/Comissão, deve ser adotada em conformidade com as seguintes regras: a) estabelecimento de um diálogo leal entre a instituição e o Estado-Membro em causa; b) acordo do Estado-Membro ou oposição baseada nas exceções do artigo 4.°, n. os  1 a 3, do Regulamento n.° 1049/2001; c) conclusão do diálogo leal; d) verificação, por parte da instituição, da existência dos motivos invocados, aos quais se deve fazer referência na decisão final; e) adoção da decisão final. Neste processo, prossegue a IFAW, o Tribunal de Justiça exige que a instituição faça uma análise exaustiva e completa da oposição fundamentada do Estado-Membro. Esta análise compreende três etapas: a) verificar se a oposição se baseia nas exceções previstas no artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001; b) verificar se o Estado-Membro fundamentou a sua posição; c) apreciar se as exceções e os motivos invocados são aplicáveis ao documento em causa.
25. O Tribunal Geral teria omitido a terceira e última etapa, concluindo, contra o declarado pelo Tribunal de Justiça, que «não é necessário apurar se a Comissão […] era obrigada a proceder a um controlo prima facie
ou a um controlo integral dos fundamentos da oposição invocados pelo Estado-Membro» (n.° 84 do acórdão recorrido). No entender da IFAW, o Tribunal Geral aplicou incorretamente o acórdão proferido pela Grande Secção do Tribunal de Justiça, adotando, assim, implicitamente, o direito de veto do Estado-Membro, a quem, em última instância, caberia tomar a decisão de não divulgar o documento pedido.
26. Sem uma análise completa, prossegue a IFAW, a instituição arrisca-se a recusar ao público documentos a respeito dos quais podem não se verificar efetivamente as exceções alegadas pelo Estado-Membro. Tal é, em seu entender, o caso do acórdão recorrido, em relação ao qual a exceção baseada nas «relações internacionais» invocada pelo Estado-Membro e, por conseguinte, pela Comissão, de modo algum se verifica, pois nenhum Estado terceiro esteve envolvido nas negociações no âmbito das quais foi produzido o documento solicitado.
27. A título subsidiário, a IFAW defende que o Tribunal Geral é obrigado a efetuar uma análise completa e formalmente válida. No acórdão recorrido, afirma-se que a questão que efetivamente se coloca não diz respeito «ao tipo de controlo que a Comissão podia efetuar», mas ao «tipo de controlo […] que o juiz da União está habilitado a efetuar relativamente à decisão da Comissão de recusar o acesso ao documento em causa» (n.° 86). Com isto, alega a IFAW, o Tribunal Geral salienta que se a Comissão não faz uma análise completa da oposição do Estado-Membro, ele próprio está autorizado a efetuá-la. Supondo que a Comissão não estivesse já obrigada a efetuar essa apreciação integral (o que é negado pela IFAW), o Tribunal Geral devia cumprir as três etapas às quais se fez referência no n.° 24. Isso implica necessariamente que deve ordenar a junção do documento aos autos a fim de verificar por si próprio a existência e, por conseguinte, a aplicabilidade das exceções opostas pela instituição e invocadas originariamente pelo Estado-Membro.
28. Para a IFAW, se o Tribunal Geral é a única instituição chamada a efetuar uma fiscalização integral, deve então garantir a legalidade e a autenticidade da decisão da Comissão e não pode cumprir esta obrigação sem ter visto e analisado o documento em causa.
29. Alega a IFAW que o Tribunal Geral não só entendeu que não era necessário ordenar a junção da carta aos autos como, além disso, incorreu em contradição. E isto porque, depois de afirmar ser a única instituição habilitada para efetuar uma análise completa, o Tribunal Geral dá um passo atrás ao dizer que face à recusa de um Estado-Membro deve respeitar a ampla margem de apreciação de que este dispõe, limitando assim o alcance da sua fiscalização, que fica limitada à verificação do respeito das regras processuais, do cumprimento do dever de fundamentação, da exatidão material dos factos bem como da inexistência de erro manifesto de apreciação ou de desvio de poder. Resumindo, esta abordagem acaba por reconhecer ao Estado-Membro um direito de veto.
30. É requerida, assim, a anulação do acórdão recorrido e a da decisão da Comissão, bem como a condenação desta nas despesas.
31. Na sua resposta ao recurso, a Comissão começa por afirmar que não se opõe à análise feita pela IFAW do acórdão Suécia/Comissão quanto ao dever de fiscalização da Comissão, embora, no que se refere às três etapas desse processo de fiscalização, insista em defender a posição já assumida perante o Tribunal Geral, a saber, que a) consultou as autoridades nacionais, as quais b) se opuseram invocando determinadas exceções do Regulamento n.° 1049/2001, e que, c) tendo comprovado que as exceções e a respetiva fundamentação era legítimas prima facie, proferiu uma decisão fundamentada.
32. A Comissão considera que a alegação de que o Tribunal Geral omitiu a terceira etapa do processo carece de fundamento e revela que a recorrente não entendeu qual é a posição do Tribunal Geral. Para a Comissão, este seguiu fielmente o acórdão Suécia/Comissão.
33. A Comissão salienta que, no n.° 81 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que «na medida em que a Comissão não se opõe à divulgação do documento em causa e refere na sua decisão as razões invocadas pelo Estado-Membro, são as razões aduzidas por esse Estado-Membro, reproduzidas na referida decisão, que devem ser examinadas pelo órgão jurisdicional da União». Por tal motivo, quando o Tribunal Geral diz que «não é necessário apurar se a Comissão […] era obrigada a proceder a um controlo prima facie
ou a um controlo integral dos fundamentos da oposição invocados pelo Estado-Membro» (n.° 84) ou que não é essa a questão «relevante», o que faz, efetivamente, não é instituir um direito de veto mas afirmar que a decisão da instituição deve ser fundamentada nas exceções previstas pelo Regulamento n.° 1049/2001, independentemente da questão de saber se essas exceções se fundamentam numa apreciação das mesmas por parte da própria instituição ou pelo Estado-Membro interessado. Quando a instituição examina («verifica») se as exceções e os fundamentos invocados pelo Estado-Membro são prima facie
legítimos, em face das circunstâncias do caso, e faz constar esses fundamentos da decisão final de recusa, esses fundamentos são agora os da instituição e podem ser objeto de uma fiscalização jurisdicional, seja qual for a sua origem. O Tribunal Geral, por conseguinte, adotou uma orientação mais clássica afirmando que a instituição deve revelar os fundamentos da sua decisão e que estes devem ser apreciados pelo juiz da União. Desta forma, cumpriu as regras instituídas no acórdão Suécia/Comissão.
34. No que respeita ao segundo fundamento do recurso, a Comissão alega que este se baseia num equívoco. A seu ver, a recorrente parece confundir o conceito de «controlo» com o de «divulgação». O que vem dizer é que o juiz da União não pode efetuar uma apreciação integral sem examinar os documentos em questão. Independentemente da sobrecarga de trabalho que isso faria recair sobre o juiz da União bem como do facto de essa afirmação não ter em conta o caráter discricionário do poder de decisão no que respeita às medidas de instrução, incluída a junção de documentos, a Comissão considera que uma tal afirmação distorce a natureza do recurso de anulação e da fiscalização exercida pelo juiz da União relativamente ao disposto no artigo 263.° do Tratado. Em resumo, este fundamento do recurso obrigaria o juiz da União a colocar-se sistematicamente no lugar da instituição autorizada a decidir.
35. Dada a natureza da fiscalização efetuada pelo Tribunal Geral, a Comissão alega que a recorrente não tem razão no que respeita à posição do Tribunal Geral, uma vez que este não entende que apenas deve efetuar uma fiscalização limitada que respeite o amplo poder de apreciação que cabe ao Estado-Membro. Pelo contrário, como decorre dos n. os  87 e 88 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não considera, na opinião da Comissão, não ter direito a efetuar uma análise completa.
36. A Comissão conclui dizendo que a exceção referida na decisão de recusa e que foi analisada pelo Tribunal Geral é a constante do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1049/2001, a saber: «[a] política financeira, monetária ou económica da Comunidade ou de um Estado-Membro». No processo Sisón/Conselho (8), relativo à recusa, pelo Conselho, da divulgação de um documento com base numa exceção do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), o Tribunal de Justiça declarou que «há que reconhecer a esta última instituição um amplo poder de apreciação para determinar se a divulgação de documentos dos domínios abrangidos pelas referidas exceções pode prejudicar o interesse público» (n.° 34), declarando em seguida que a fiscalização por si efetuada em relação a tal decisão deve limitar-se à verificação do respeito pelas regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos, bem como da inexistência de erro manifesto de apreciação e desvio de poder. A esta posição faz o acórdão recorrido referência nos n. os  104 e 105. Por conseguinte, foi em função da natureza da exceção invocada que o Tribunal Geral aceitou a ampla margem de manobra concedida ao Estado-Membro. Por isso, a Comissão entende que o segundo fundamento do recurso deve ser igualmente ser recusado.
37. Face ao exposto, a Comissão requer que seja negado provimento ao recurso e que a recorrente seja condenada nas despesas.
IV — Apreciação
38. O presente recurso aborda, essencialmente, um problema de fiscalização da atividade administrativa a partir de dois pontos de vista diferentes. Por um lado (primeiro fundamento), a «fiscalização» que as instituições da União podem ou devem efetuar sobre decisões dos Estados-Membros relativas ao acesso aos seus próprios documentos que se encontrem na posse da União. Por outro (segundo fundamento), o controlo jurisdicional que os tribunais da União podem ou devem exercer sobre a decisão final acerca do pedido de acesso aos referidos documentos dirigido às instituições da União.
A — Primeiro fundamento do recurso: natureza e âmbito da fiscalização da Comissão sobre as razões invocadas pelo Estado-Membro interessado para se opor à divulgação
39. Como se referiu no n.° 23 a), a IFAW invoca como primeiro fundamento do recurso um suposto erro de direito do Tribunal Geral por não ter considerado que a Comissão devia ter efetuado um controlo integral da oposição manifestada pela Alemanha para verificar se os respetivos fundamentos se continham entre as exceções do artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001.
40. Convém começar por lembrar que, nos termos do Regulamento n.° 1049/2001, na medida em que se trate de documentos das instituições da União, apenas estas têm competência para apurar, num caso concreto, se se verificam as exceções previstas no artigo 4.° do regulamento. Pelo contrário, tratando-se de «documentos de terceiros», o artigo 4.°, n.° 4, reconhece aos seus titulares o direito a serem consultados «tendo em vista avaliar se qualquer das exceções previstas nos n. os  1 e 2 é aplicável».
41. Finalmente, se o terceiro em questão for um Estado-Membro, o n.° 5 do artigo 4.° do regulamento reconhece-lhe a possibilidade de «solicitar […] que […] não divulgue […] sem o seu prévio acordo» o documento na posse da União. É a interpretação desta norma específica que é novamente objeto do presente recurso.
42. Uma grande parte das questões espinhosas suscitadas por este n.° 5 foram abordadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Suécia/Comissão, de 18 de dezembro de 2007, que está diretamente na origem do acórdão do Tribunal Geral impugnado neste processo. Não se pode é dizer que, na mesma medida em que as abordou também as tenha resolvido, pois a norma em questão coloca consideráveis dificuldades de interpretação (9) .
43. O n.° 5 do artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001 confere ao Estado-Membro o poder de solicitar
que não se divulgue um documento emanado desse Estado-Membro sem o seu prévio acordo. À primeira vista, a norma apenas parece fazer sentido se referida a dois eventuais procedimentos que, além disso, se excluem mutuamente: A) Trata-se de um pedido simples, que pode ou não ser atendido. B) Trata-se de uma pretensão que se impõe por si só como um direito de veto e para cujo exercício não é necessária qualquer outra vontade a não ser a do próprio Estado-Membro.
44. Na minha opinião, o acórdão Suécia/Comissão procurou, todavia, ultrapassar essa dualidade. E fê-lo através de uma decisão que suscita, também ela, as suas próprias dificuldades de interpretação. Independentemente disso, deve reconhecer-se que esta decisão proporcionou um passo significativo no sentido da racionalização do regime jurídico da União neste domínio (10) . Fundamentalmente, o Tribunal de Justiça quis extrair do espírito do Regulamento n.° 1049/2001 o fundamento normativo e conceptual necessário à configuração, apesar de tudo, de um tertium
suscetível de unificar os termos daquela contradição.
45. Embora reconhecendo a ousadia da tentativa, entendo que, no acórdão Suécia/Comissão, o Tribunal de Justiça fixou jurisprudência que se pode resumir grosso modo
nos pontos seguintes.
46. Em primeiro lugar, o Tribunal concebe o sentido da disposição como uma norma que institui um processo e não uma partilha entre competências (n.° 93). Mais concretamente, trata-se de um processo no qual «participam» o Estado-Membro e a Comissão (n.° 93). No entanto, a eventual recusa do acesso ao documento, sublinhe-se, é um ato estritamente imputável à Comissão (n.° 94).
47. Em segundo lugar e em coerência com o anteriormente exposto, o «pedido» do Estado-Membro não tem a natureza de um veto «geral e incondicional» (n.° 75). Consequentemente, o Estado-Membro é obrigado, antes de mais, a «fundamentar» a sua eventual oposição (n.° 87). Mais ainda, essa oposição deve ser fundamentada especificamente à luz de algumas das exceções enumeradas no artigo 4.°, n. os  1 a 3, do Regulamento n.° 1049/2001 (n.° 88).
48. Por seu lado, em terceiro lugar, e este é indubitavelmente o ponto mais sensível, no qual se centra o presente fundamento do recurso, o Tribunal de Justiça parece ter limitado a participação da Comissão à «verificação» (n.° 89) das condições anteriormente impostas ao Estado-Membro. Ou, noutros termos, à verificação de que a fundamentação exista, tenha sido expressa e se baseie nas referidas exceções. É certo que a própria Comissão tem a obrigação de fundamentar a sua decisão mas, no fim de contas, esta fundamentação pode ser ou não deve ser diferente da que lhe é transmitida pelo Estado-Membro (n.° 90).
49. Finalmente, e em quarto lugar, chama-se a atenção para o facto de a decisão emanada pela Comissão poder ser controlada jurisdicionalmente (n. os  89 e 90). Este último elemento já está relacionado, todavia, com o segundo fundamento do recurso.
50. Alega a IFAW que o acórdão recorrido do Tribunal Geral reintroduz um direito de veto que já se devia considerar ultrapassado com a derrogação da «regra do autor» decorrente da entrada em vigor do Regulamento n.° 1049/2001, tal como ficou expresso no n.° 59 do acórdão Suécia/Comissão. Segundo a IFAW, esse retrocesso resulta do facto de o Tribunal Geral entender que a «fiscalização» pela Comissão da oposição de um Estado-Membro à divulgação de um documento por ele emanado pode perfeitamente limitar-se à análise das questões formais e processuais, sem necessidade de se alongar numa apreciação exaustiva e rigorosa do fundamento da oposição à luz das exceções previstas no Regulamento n.° 1049/2001.
51. A meu ver, e em concordância com o parecer da Comissão, a conclusão anterior resulta de uma leitura incorreta do acórdão recorrido. Na verdade, a recorrente concentrou a sua atenção na declaração do Tribunal Geral de que «não é necessário apurar se a Comissão […] era obrigada a proceder a um controlo prima facie
ou a um controlo integral dos fundamentos da oposição invocados pelo Estado-Membro» (n.° 84 do acórdão recorrido), de onde a IFAW deduz que o Tribunal Geral considera que a Comissão não é obrigada a fiscalizar se as exceções do Regulamento n.° 1049/2001 invocadas pelo Estado-Membro se verificam efetivamente no caso dos autos.
52. Todavia, na minha opinião, não é esta a conclusão que resulta do teor do acórdão recorrido.
53. Com efeito, o Tribunal Geral começa por salientar, no n.° 79 do seu acórdão, que «[a] Comissão, na sua qualidade de autor da decisão de recusa de acesso a documentos, é responsável pela legalidade dessa decisão.»
54. Essa legalidade depende da verificação, devidamente fundamentada, de qualquer das exceções previstas no Regulamento n.° 1049/2001. Enquanto «autor» da decisão de recusa, é óbvio que é à Comissão que cabe apurar se efetivamente aquelas exceções se verificam ou não. Para esse efeito, tanto pode emitir a sua própria opinião como adotar a opinião do Estado-Membro interessado. Em ambos os casos é evidente que, seja qual for a sua origem, as razões nas quais se fundamenta a decisão de recusa devem ser suficientes para fundamentar uma decisão imputável à União. E foi pre cisamente neste ponto que o Tribunal Geral focou a sua atenção, salientando que, como sucede no caso em análise, se a Comissão adotou os fundamentos aduzidos pelo Estado-Membro, é obrigada a referi-los na decisão de recusa.
55. Deste modo, o Tribunal Geral seguiu fielmente o decidido pela Grande Secção no acórdão Suécia/Comissão.
56. Com efeito, no n.° 88 do acórdão Suécia/Comissão ficou claro que, após o diálogo leal entre a instituição e o Estado-Membro em causa no que respeita à eventual aplicação das exceções previstas no Regulamento, «a instituição não pode dar seguimento à oposição manifestada por um Estado-Membro à divulgação de um documento que dele emana se essa oposição não tiver qualquer fundamentação ou se a fundamentação aduzida não for articulada por referência às exceções enumeradas no artigo 4.°, n. os  1 a 3, do Regulamento n.° 1049/2001. Quando, apesar do convite expresso nesse sentido dirigido pela instituição ao Estado-Membro em causa, este último continuar a não lhe fornecer essa fundamentação, a referida instituição deve, se considerar, por sua vez, que não se aplica nenhuma das referidas exceções, dar acesso ao documento solicitado.»
57.
Nos termos do n.° 89 do acórdão Suécia/Comissão, «a própria instituição é obrigada a fundamentar a decisão de recusa que opõe ao autor do pedido de acesso.» Isto quer dizer que a fundamentação da recusa é indeclinável. Ora, se as razões nas quais afinal se fundamenta a recusa são as invocadas pelo Estado-Membro, é obrigatório «que a instituição refira, na sua decisão, não só a oposição manifestada pelo Estado-Membro em causa à divulgação do documento pedido mas igualmente as razões invocadas por esse Estado-Membro para concluir pela aplicação de uma das exceções ao direito de acesso previstas no artigo 4.°, n. os  1 a 3, do mesmo regulamento. Com efeito, estas indicações são suscetíveis de permitir ao requerente compreender a origem e as razões da recusa e ao tribunal exercer, eventualmente, a fiscalização que lhe compete.» ( loc. cit. ).
58. Isto significa que, para efeitos de fundamentação da decisão de recusa, é necessário mas também suficiente, que a instituição revele as razões aduzidas pelo Estado-Membro para justificar a verificação de alguma das exceções previstas no Regulamento n.° 1049/2001. E foi isto que aconteceu no caso dos autos, uma vez que a Comissão referiu dois fundamentos invocados pela República Federal, assumindo-os como seus e suficientes para justificar a decisão final de recusa, pela qual, como ato da União, a Comissão é responsável.
59. É neste contexto que tem de se situar a declaração do n.° 86 do acórdão recorrido no sentido de que, dadas as circunstâncias do presente caso, o importante não é tanto o tipo de controlo efetuado pela Comissão relativamente aos fundamentos aduzidos pelo Estado-Membro, mas o controlo jurisdicional material dessa fundamentação.
60. Resumindo, na minha opinião, é claro que a Comissão respeitou a jurisprudência decorrente do acórdão Suécia/Comissão quando, atendendo às razões invocadas pela República Federal da Alemanha, as adotou como suas como fundamentação da decisão final de recusa, permitindo assim «ao requerente compreender a origem e as razões da recusa e ao tribunal exercer, eventualmente, a fiscalização que lhe compete», nos termos do referido n.° 89 do acórdão Suécia/Comissão.
61. Consequentemente, entendo que o primeiro fundamento do recurso deve ser julgado improcedente, uma vez que, contrariamente ao alegado pela IFAW, o Tribunal Geral, ao considerar que a Comissão atuou em conformidade com o direito ao expor os fundamentos aduzidos pelo Estado-Membro em questão para evitar o acesso ao documento em causa, respeitou a jurisprudência decorrente do acórdão Suécia/Comissão que circunscreve a essa exposição o dever da Comissão no quadro do processo decisório instituído pelo artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1049/2001, que apenas obriga a ter em conta as razões fundamentadas nas exceções previstas no referido regulamento.
B — Segundo fundamento do recurso: natureza e alcance do controlo jurisdicional
62. O segundo fundamento do recurso imputa ao acórdão recorrido um erro de direito no que respeita à natureza e ao alcance do controlo a efetuar pelo próprio Tribunal Geral relativamente à oposição do Estado-Membro. Numa primeira vertente, critica o caráter restrito do controlo efetuado pelo Tribunal Geral sobre a decisão de recusa, indevidamente limitado, na opinião da IFAW, aos aspetos formais do processo de tomada de decisão e à declaração da existência de uma fundamentação adequada aos factos e que não padece de erro ou desvio de poder.
63. O acórdão Suécia/Comissão afastou toda e qualquer eventual dúvida acerca da proteção jurisdicional garantida ao autor do pedido de acesso recusado pela instituição. Com efeito, no seu n.° 90, a Grande Secção precisou que, «no caso de o Estado-Membro recusar de forma fundamentada a autorização de acesso ao documento em causa e quando, consequentemente, a instituição se encontre obrigada a indeferir o pedido de acesso, o autor do mesmo goza de uma proteção jurisdicional, ao contrário dos receios expressos designadamente pela IFAW.»
64. Enquanto proteção jurisdicional, respeitadora, assim, do conteúdo do direito à proteção jurisdicional efetiva garantido pelo artigo 47.° CDFUE, esta abrange uma apreciação material e de mérito sobre a legalidade do ato ou disposição recorridos, pois não é em vão que a Grande Secção salienta que, em última análise, a decisão de recusa é um ato da União e, por conseguinte, integralmente submetido ao direito da União.
65. Não se afirma coisa diferente no acórdão ora recorrido, em cujo n.° 87 se diz que, «[r]elativamente ao controlo jurisdicional da legalidade de uma decisão de recusa deste tipo, resulta do n.° 94 do acórdão Suécia/Comissão […] que é da competência do juiz da União fiscalizar, a pedido do interessado a quem foi oposta uma recusa de acesso pela instituição solicitada, se essa recusa pode ser validamente fundamentada
[(11) ] nas exceções previstas nos n. os  1 a 3, do artigo 4.°, do Regulamento n.° 1049/2001, quer essa recusa resulte da apreciação das mesmas pela própria instituição ou pelo Estado-Membro em causa.»
66. Assim, contrariamente ao que a Comissão alega, por força da aplicação do mesmo artigo, o controlo a efetuar pelo juiz da União não é necessariamente um controlo prima facie . A aplicação desta disposição não o impede, portanto, de proceder a um controlo integral da decisão de recusa da Comissão, que deve, designadamente, respeitar o dever de fundamentação e que assenta na apreciação material, pelo Estado-Membro, da aplicabilidade das exceções previstas nos n. os  1 a 3, artigo 4.°, do Regulamento n.° 1049/2001.»
67. Nada disto permite concordar com a afirmação da IFAW no sentido de que o Tribunal Geral tenha defendido que o seu controlo jurisdicional sobre a decisão de recusa não deve ser tão incisivo e extenso como o exercido sobre quaisquer atos ou disposições da União sob a sua jurisdição. Com efeito, se se tiver em conta a importância do direito fundamental envolvido, não pode ser de outra forma, pois não se pode esquecer que a proteção jurisdicional perante a administração constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos pilares fundamentais no processo histórico da consolidação do Estado de Direito, cuja tradição e princípios são também fundamento da União (artigo 2.° TUE).
68. Questão diferente é a que consiste em saber se, no caso concreto em apreço, o Tribunal Geral procedeu efetivamente a um controlo jurisdicional enquanto elemento contido no direito à proteção jurisdicional atualmente garantido pelo artigo 47.° CDFUE. O que nos leva à segunda vertente deste segundo fundamento do recurso e exige uma prévia abordagem de outra questão, ou seja, a de saber se é necessário que o Tribunal Geral tenha tido acesso direto ao documento controvertido.
69. Neste ponto, a meu ver, deve ser dado provimento ao recurso.
70. Na minha opinião, a IFAW tem razão quando defende que o Tribunal Geral devia ter ordenado, para efeitos da sua análise in camera, a junção aos autos do documento controvertido, a fim de poder verificar a existência e, por conseguinte, a aplicabilidade das exceções opostas pela instituição e invocadas na origem pelo Estado-Membro.
71. Assim sendo, a questão já não reside em saber, como alega a IFAW, se a apreciação do Tribunal Geral deve ser exaustiva ou se, como entendeu o Tribunal Geral, em casos como este, é preciso reconhecer ao Estado-Membro em causa uma ampla margem de apreciação no que respeita às exceções invocadas à divulgação de um documento. Aqui, a questão fulcral é prévia a essas abordagens.
72. Com efeito, sendo desnecessário especificar o grau de intensidade do controlo jurisdicional da decisão de recusa do acesso, é óbvio que, por mínimo que possa ser, deve sempre realizar-se à luz do documento controvertido. De outra forma é impossível apurar se as razões invocadas pelo Estado-Membro em causa, por muito favorável que possa ser a respetiva apreciação, têm alguma correspondência com real conteúdo do documento cuja divulgação se recusa.
73. O controlo jurisdicional sobre a decisão de recusa deve incidir sobre a respetiva fundamentação. E se essa fundamentação diz respeito à avaliação da repercussão da divulgação do documento sobre determinados bens, valores ou interesses, o seu controlo só será possível na medida em que o Tribunal Geral fizer a sua própria avaliação do conteúdo material do documento. Só conhecendo o seu conteúdo é que o Tribunal Geral pode apreciar o fundamento das razões aduzidas pela Comissão e pelo Estado-Membro em causa para impedir a respetiva divulgação. Caso contrário, o Tribunal Geral limitar-se-ia a formar um juízo por referência a uma parte interessada, baseando a sua resolução, em última análise, no argumento de autoridade do sujeito cuja decisão está submetida, todavia, a um controlo jurisdicional efetivo.
74. Uma vez que o Tribunal Geral, à luz do documento, tenha podido formar um juízo sobre o alcance das eventuais consequências da sua divulgação, estará em condições de analisar e ponderar as razões invocadas pela Comissão e pelo Estado-Membro em causa para a impedir. Pode então colocar-se a questão de saber se o Tribunal Geral deve deixar a estes últimos um maior ou menor grau de apreciação; isto é, se, em última análise, prevalece a valoração do Tribunal Geral ou a da Comissão. Esta é a dualidade típica em qualquer processo de fiscalização jurisdicional da atuação administrativa (12) . Para que esta possa surgir obviamente devem existir duas valorações autónomas: a do órgão jurisdicional e a da autoridade pública cuja atuação se examina. Uma e outra baseadas na apreciação direta e imediata do facto ou da conduta a cujas consequências se apela para justificar o conteúdo do ato jurídico sujeito ao controlo jurisdicional.
75. Considero, assim, que se encontra fora de contexto a declaração da Comissão no sentido de que obrigar o Tribunal Geral a efetuar uma análise direta do documento – além de lhe provocar uma indevida sobrecarga de trabalho e ir contra a natureza discricionária dos seus poderes em matéria de adoção de medidas de instrução – implicaria uma «distorção da natureza do recurso de anulação […], obrigando o juiz da União a colocar-se sistematicamente no lugar da instituição autorizada a decidir» (n.° 10 das alegações escritas da Comissão).
76. É o contrário que ocorre. Em primeiro lugar, porque o argumento da sobrecarga de trabalho não pode condicionar o necessário exercício da jurisdição. Em segundo, porque não se trata aqui da adoção de uma medida de instrução que tenha por fim a junção de um documento necessário para apreciar as posições defendidas pelas partes relativamente ao objeto do processo, mas de uma medida de instrução necessária para conhecer, especificamente, o próprio objeto sobre o qual recai o conflito entre as partes no processo. Em último lugar, porque é da «natureza» do recurso de anulação sujeitar a apreciação jurisdicional a legalidade de uma decisão da União que deverá ser apurada com base na análise da respetiva fundamentação. Esta análise, no caso dos autos, só é possível se o Tribunal Geral formar um juízo sobre o conteúdo do documento controvertido, pois só a partir desse juízo estará em condições de apreciar o fundamento das razões invocadas pela instituição que se opõe à sua divulgação.
77. Resumindo, considero que o segundo fundamento do recurso na segunda das suas vertentes deve ser julgado procedente.
V — Decisão definitiva do litígio pelo Tribunal de Justiça
78. Nos termos do artigo 61.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, «[q]uando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral», podendo «decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral, para julgamento».
79. Em meu entender, o Tribunal de Justiça não pode decidir definitivamente o litígio. Face aos termos em que proponho que seja dado provimento ao recurso, deve anular-se o acórdão recorrido e remeter-se o processo ao Tribunal Geral para julgamento após analisar diretamente o documento controvertido.
VI — Despesas
80. Em conformidade com o artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, proponho ao Tribunal de Justiça que determine que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
VII — Conclusão
81. Em face das considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que decida:
«Dar provimento parcial ao recurso, acolhendo o segundo fundamento, relativo a erro na interpretação do artigo 4.°, n.° 5, do Regulamento (CE) n.° 1049/2001 e, consequentemente:
1) Anular o acórdão do Tribunal Geral de 13 de janeiro de 2011, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Comissão (T-362/08), que negou provimento ao recurso de anulação da decisão da Comissão de 19 de junho de 2008, que recusa o acesso a um documento enviado pelas autoridades alemãs à Comissão no quadro de um processo relativo à desclassificação de um sítio protegido nos termos da Diretiva 92/43.
2) Remeter o processo ao Tribunal Geral para julgamento após analisar diretamente o documento controvertido.
3) Dispor que as partes suportem as respetivas despesas.»
(1) .
(2) – Processo T-362/08, Colet., p. II-11.
(3) – Processo C-64/05 P, Colet., p. I-11389.
(4) – JO L 145, p. 43.
(5) – Diretiva do Conselho, de 21 de maio de 1992, relativa à preservação dos habitats
naturais e da fauna e da flora selvagens (JO L 206, p. 7).
(6) – Acórdão IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Comissão (T-168/02, Colet., p. II-4135).
(7) – Os documentos divulgados, num total de oito, provinham do Município de Hamburgo e da República Federal da Alemanha.
(8) – Acórdão de 1 de fevereiro de 2007 (C-266/05 P, Colet., p. I-1233).
(9) – Como salientava o advogado-geral M. Poiares Maduro no n.° 32 das suas conclusões no processo Suécia/Comissão, o Governo dinamarquês tinha então razão quando qualificou a ambiguidade insuperável do teor literal do artigo 4.°, n.° 5 como um «equívoco construtivo» ao qual se teve que recorrer obrigatoriamente para permitir a sua adoção pelo legislador comunitário. Se essa necessidade é razão suficiente para a interpretação «política» do sentido da norma, não pode sê-lo para a sua interpretação jurídica, que é a única a esperar de um Tribunal. Além disso, a doutrina é unânime no que respeita à apreciação das dificuldades interpretativas da norma. Além da referência do advogado-geral M. Poiares Maduro na nota de pé de página n.° 20 das suas conclusões [Heliskoski, J. e Leino, P., «Darkness at the break of noon: the case law on Regulation n.° 1049/2001 on access to documents», CMLR, vol. 43 (2006), pp. 735 e ss.], pode referir-se Guichot, E., «Transparencia y acceso a la información en el Derecho Europeo», Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo, Sevilla, 2011, pp. 123 e segs., que também menciona as perspetivas de reforma da regulamentação em vigor. Nesse sentido, Leino, P., «Case C-64/05 P, Kingdom of Sweden v. Commission of the European Communities and Others, Judgment of the European Court of Justice (Grand Chamber) of 18 December 2007» CMLR, vol. 45 (2008), pp. 1469 e segs.
(10) – O acórdão Suécia/Comissão suscitou numerosos comentários nos quais se expõe e analisa a solução adotada pelo Tribunal de Justiça. Aos citados na nota anterior podem acrescenta-se, entre outros, Diamandouros, N., «Openness and Access to Documents», EStAL, 4/2008, Schadtle, K., «Informationsfreiheit und Verwaltungtransparenz in Europa: Das Recht auf Zugang zu Dokumenten aus den EG-Mitgliedstaaten auf dem Prüfstand – Zugleich eine Besprechung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Dezember 2007, Rs. C-64/05 P», DöV
(2008), pp. 455 e segs., Wegener, W.B., «Art. 15, Rn.° 19-22», in Callies/Ruffert, EUV. EGV Kommentar, C.H. Beck, Munique, 4ª ed., 2011.
(11) – O sublinhado é meu.
(12) – V., por todos, Santamaría Pastor, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, vol. II, 2ª ed., Iustel, Madrid, 2009, pp. 686 e segs.