62001TO0198_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T-198/01 R,
Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, com sede em Ilmenau (Alemanha), representada por G. Schohe, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
requerente,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada por V. Kreuschitz e V. Di Bucci, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
requerida,
que tem por objecto um pedido de suspensão da execução do artigo 2.° da Decisão 2002/185/CE da Comissão, de 12 de Junho de 2001, relativa ao auxílio estatal concedido pela Alemanha a favor da Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, Alemanha (JO L 62, p. 30), e, subsidiariamente, um pedido de medidas provisórias,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
profere o presente
Despacho
Fundamentação jurídica do acórdão
Enquadramento jurídico
1 O artigo 87.°, n.° 1, CE prevê uma proibição de auxílios estatais que sejam incompatíveis com o mercado comum.
2 O Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.° ] do Tratado CE (JO L 83, p. 1), entrou em vigor em 16 de Abril de 1999.
3 O n.° 4 do artigo 4.° do referido regulamento dispõe que a Comissão é obrigada a dar início a um procedimento formal de exame em relação a um pretenso auxílio, cuja compatibilidade com o mercado comum suscite dúvidas após análise preliminar. Segundo o n.° 1 do artigo 6.° do referido regulamento, a decisão incluirá um convite ao Estado-Membro em causa e a outras partes interessadas para apresentarem as suas observações num prazo fixado. Nos termos do n.° 2 do artigo 6.° do referido regulamento, as observações recebidas serão transmitidas ao Estado-Membro em causa que pode responder a essas observações.
4 O artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999 diz respeito à recuperação do auxílio. O seu n.° 3 prevê:
«Sem prejuízo de uma decisão do Tribunal de Justiça nos termos do artigo [242.° ] do Tratado, a recuperação será efectuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado-Membro em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efectiva da decisão da Comissão. Para o efeito e na eventualidade de um processo nos tribunais nacionais, os Estados-Membros interessados tomarão as medidas necessárias previstas no seu sistema jurídico, incluindo medidas provisórias, sem prejuízo da legislação comunitária.»
5 O n.° 1 do artigo 20.° do Regulamento n.° 659/1999 prevê:
«Qualquer parte interessada pode apresentar observações nos termos do artigo 6.° na sequência da decisão da Comissão de iniciar o procedimento formal de exame. Todas as partes interessadas que tenham apresentado observações e todos os beneficiários de um auxílio individual receberão cópia da decisão da Comissão nos termos do artigo 7.° »
6 O § 17 do Insolvenzordnung (código alemão relativo à insolvência, a seguir «InsO») de 5 de Outubro de 1994 (BGBl. I, p. 2866) define as condições em que há, em direito alemão, que instaurar um processo de insolvência:
«1. O fundamento geral de instauração é constituído pela incapacidade de pagamento.
2. O devedor é insolvente quando não puder cumprir as obrigações de pagamento vencidas. A insolvência presume-se, regra geral, quando o devedor tiver cessado os seus pagamentos.»
Factos e tramitação processual
7 A Technische Glaswerke Ilmenau GmbH é uma sociedade alemã com sede em Ilmenau no Land da Turíngia. Exerce as suas actividades no domínio vidreiro.
8 A requerente foi constituída em 1994, pelo casal Geiß, com o objectivo de retomar quatro das doze linhas de produção (isto é, quatro fornos) de vidro da antiga sociedade Ilmenauer Glaswerke GmbH (a seguir «IGW»), que tinha sido posta em liquidação pelo Treuhandanstalt (instituto público de gestão fiduciária, que se tornou, em seguida, no Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, a seguir «BvS»). Os fornos em questão provinham dos bens nacionalizados da Volkseigener Betrieb Werk für Technische Glas Ilmenau, que, antes da reunificação alemã, era o centro de produção de vidro da antiga República Democrática Alemã.
9 A venda dos quatro fornos pela IGW à requerente efectuou-se em duas etapas, isto é, por um primeiro contrato de 26 de Setembro de 1994 (a seguir «asset-deal 1»), aprovado pelo Treuhandanstalt em Dezembro de 1994, e por um segundo contrato de 11 de Dezembro de 1995 (a seguir «asset-deal 2»), aprovado pelo BvS em 13 de Agosto de 1996.
10 Segundo o asset-deal 1, o preço de venda dos três primeiros fornos ascendia no total a 5,8 milhões de marcos alemães (DEM) (2 965 493 euros) e devia ser pago em três prestações, em 31 de Dezembro dos anos de 1997, 1998 e 1999. O pagamento era garantido por uma caução hipotecária de 4 milhões de DEM (2 045 168 euros) e por uma garantia bancária de 1,8 milhões de DEM (920 325 euros).
11 É facto assente que nenhuma dessas três prestações foi paga.
12 Por força do asset-deal 2, à falta de outros investidores interessados, o quarto forno foi igualmente vendido pela IGW à requerente pelo preço de 50 000 DEM (25 565 euros).
13 É igualmente facto assente que a requerente teve dificuldades de tesouraria em 1997. Tendo em conta essas dificuldades, encetou negociações com o BvS. Estas terminaram por um contrato de 16 de Fevereiro de 1998 pelo qual o BvS renunciou ao preço de venda resultante do asset-deal 1 no montante de 4 milhões de DEM (a seguir «dispensa de pagamento»).
14 Por carta de 1 de Dezembro de 1998, a República Federal da Alemanha notificou à Comissão diferentes medidas tendo por finalidade a consolidação financeira da requerente, entre as quais a dispensa de pagamento. Uma parte dessa notificação incidia sobre um plano de reestruturação da requerente para o período que vai de 1998 a 2000, compreendendo, nomeadamente, a procura de um novo investidor privado que pudesse entrar com uma contribuição de 3 850 000 DEM (1 968 474 euros).
15 Por carta SG(2000) D/102831 de 4 de Abril de 2000, a Comissão iniciou o procedimento formal de exame previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. Considerou que as autoridades alemãs tinham concedido no quadro do asset-deal 1 e do asset-deal 2, diversos auxílios estatais. Esses pretensos auxílios são descritos na comunicação publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 29 de Julho de 2000 [Convite para apresentação de observações, nos termos do n.° 2 do artigo 88.° do Tratado CE, relativamente ao auxílio C 19/2000 (ex NN 147/98) - Auxílio a favor da Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Alemanha (JO C 217, p. 10), em que a Comissão entendia provisoriamente que duas das medidas em questão podiam ser consideradas auxílios incompatíveis com o mercado comum, isto é, a dispensa de pagamento e um empréstimo de 2 milhões de DEM da Aufbaubank da Turíngia (TAB), concedido em 30 de Novembro de 1998 à requerente, nos termos do regime de auxílio NN 74/95 [aprovado pela Decisão SG(96) D/1946].
16 O Governo alemão apresentou, em 7 de Julho de 2000, à Comissão as suas observações relativas ao início do procedimento formal de exame. Em sua opinião, a dispensa de pagamento não constituía um auxílio de Estado; correspondia ao comportamento de um credor privado que procura maximizar a cobrança do seu crédito, uma vez que a exigência do seu pagamento integral teria provavelmente acarretado a falência da requerente.
17 Na sequência da comunicação de 29 de Julho de 2000, a requerente, em 28 de Agosto de 2000, submeteu as suas observações à Comissão. Pediu a esta que lhe desse acesso à parte não confidencial dos autos (ou, subsidiariamente, que lhe fornecesse um resumo dos elementos que figuram nessa parte dos autos bem como um inventário desses elementos) e que lhe desse, em seguida, a possibilidade de apresentar novas observações.
18 Por carta de 11 de Outubro de 2000, o BvS concedeu prazos à requerente para o pagamento do saldo do preço de aquisição fixado pelo asset-deal 1, isto é, 1,8 milhões de DEM (920 325 euros), bem como para o pagamento dos juros vencidos entre 1 de Janeiro de 1998 e 20 de Junho de 2000 que ascendem a 198 800 DEM (101 645 euros), mas sem juros suplementares, fixando novos prazos de vencimento para 31 de Dezembro dos anos de 2003 a 2005. Estava assim previsto que a soma de 666 600 DEM (340 827 euros) seria reembolsada em cada uma dessas datas.
19 Por comunicação de 20 de Novembro de 2000, o Governo alemão apresentou as suas observações à Comissão sobre as observações da empresa Schott, um concorrente da requerente, apresentadas, em 28 de Setembro de 2000, à Comissão no quadro do procedimento formal de exame.
20 Em 24 de Novembro de 2000, um revisor de contas, o Sr. Arnold, apresentou, por conta do Land da Turíngia, uma peritagem sobre a situação económica recente e sobre as perspectivas de rentabilidade da requerente (a seguir «peritagem Arnold»).
21 O Governo alemão transmitiu, em 27 de Fevereiro de 2001, à Comissão uma cópia da peritagem Arnold, indicando que a requerente estava em vias de adaptar o seu plano de reestruturação, cuja cópia seria fornecida à Comissão no caso de esta entender que o desfecho do procedimento poderá depender disso.
22 Em 12 de Junho de 2001, a Comissão adoptou a Decisão 2002/185/CE relativa ao auxílio de Estado concedido pela Alemanha a favor da Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, Alemanha (JO L 62, p. 30, a seguir «decisão controvertida»). Tendo expressamente renunciado a examinar no quadro do mesmo procedimento formal de exame outros auxílios potenciais, como a novação da garantia bancária de 1,8 milhões de DEM, constituída no quadro do asset-deal 1, em dívida hipotecária subordinada («nachrangige Grundschuld») e o adiamento do pagamento do saldo do preço de aquisição fixado nesse contrato para 2003 (considerandos 42, 64 e 65 da decisão controvertida), a Comissão chegou à conclusão de que a dispensa de pagamento não era conforme ao comportamento de um investidor privado, mas constituía um auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, que não poderia ser considerada compatível com o mercado comum.
23 A Comissão considerou, por três razões (considerandos 76 a 80), que o BvS, ao conceder a dispensa de pagamento, não se comportou como um credor privado. Mesmo que a realização do asset-deal 2 estivesse subordinada à dispensa de pagamento, nada indica, segundo a decisão controvertida, que o BvS tivesse suportado menores custos ao renunciar ao seu crédito resultante do asset-deal 1 e ao realizar o asset-deal 2 que ao exigir o pagamento integral do preço de aquisição fixado no primeiro, com a consequência da não execução do segundo (considerando 81). A Comissão rejeitou, além disso, o argumento apresentado pela requerente de que a dispensa de pagamento constituía, tendo em conta uma redução pelo Land da Turíngia dos subsídios prometidos, apenas um ajustamento do contrato de privatização, em virtude de o BvS e o Land da Turíngia serem pessoas colectivas distintas (considerando 82). A Comissão deduziu daí que o BvS agiu para assegurar a existência da requerente e não para reduzir o encargo financeiro que a operação fazia pesar sobre ela (considerando 83).
24 Segundo a decisão controvertida, a dispensa de pagamento não podia beneficiar de uma isenção enquanto auxílio ad hoc à reestruturação, pois as condições fixadas nas orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (JO 1994, C 368, p. 12) não estavam preenchidas. Em particular, o plano de reestruturação da requerente não se basearia em hipóteses realistas e o restabelecimento da sua viabilidade a longo prazo seria duvidoso (considerandos 92 a 97).
25 A Comissão lembrou também a condição imposta aos auxílios à reestruturação, segundo a qual o plano de reestruturação deve prever medidas para atenuar, tanto quanto possível, as consequências desfavoráveis para os concorrentes (considerandos 98 a 101). Mas, não obstante as observações de um concorrente da requerente que refere «a existência de um excedente de capacidade nalguns segmentos de mercado nos quais a [requerente] opera», concluiu que, segundo as informações de que dispunha, não existia «um excedente de capacidade no conjunto do mercado» (considerando 101).
26 Finalmente, a Comissão considerou que a condição relativa à proporcionalidade do auxílio não estava preenchida, na medida em que não há qualquer contribuição de um investidor privado na acepção das orientações supra-referidas (considerandos 102 a 107). Além disso, reconhecendo que, segundo o mesmo concorrente, a requerente vendia produtos sistematicamente abaixo do preço de mercado, ou até abaixo do preço de custo, e tinha constantemente beneficiado de uma reabsorção das suas perdas, a Comissão referiu que não pode excluir-se que a empresa tenha consagrado os fundos recebidos a actividades que provocaram distorções no mercado e que não estavam ligadas ao processo de reestruturação (considerando 103). Concluiu que a dispensa de pagamento não era, portanto, compatível com o mercado comum (considerando 109).
27 Por conseguinte, nos termos do artigo 1.° da decisão controvertida, a dispensa de pagamento é declarada como sendo um auxílio de Estado, a favor da requerente, incompatível com o mercado comum. Segundo o seu artigo 2.°, a República Federal da Alemanha é obrigada a recuperá-lo de imediato, em conformidade com os procedimentos de direito nacional, acrescido de juros. Nos termos do artigo 3.° da decisão controvertida, é igualmente obrigada a comunicar à Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, as medidas que a República Federal Alemanha adoptou para lhe dar cumprimento.
28 A requerente reconhece ter tido conhecimento da decisão controvertida desde 19 de Junho de 2001, quando os representantes do BvS lhe remeteram uma cópia da mesma.
29 Por carta de 23 de Agosto de 2001, o Governo alemão informou a Comissão de que tinha a intenção, na condição do acordo desta, de adiar a recuperação do auxílio controvertido a fim de não comprometer uma negociação empreendida entre a requerente e um novo potencial investidor.
30 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 28 de Agosto de 2001, a requerente interpôs um recurso destinado a obter a anulação da decisão controvertida.
31 Por carta de 17 de Setembro de 2001, a Comissão recusou a suspensão da recuperação do auxílio controvertido e insistiu em que as autoridades alemãs exigissem o seu reembolso imediato.
32 Por carta de 26 de Setembro de 2001, dois investidores manifestaram a sua intenção de concluir um acordo com a requerente, antes do fim do ano, que prevê um investimento de 4 milhões de DEM.
33 Por carta de 2 de Outubro de 2001, o BvS comunicou à requerente uma cópia da carta da Comissão de 17 de Setembro de 2001 e interpelou-a para reembolsar, até 15 de Outubro de 2001 o mais tardar, a soma de 4 830 481,10 DEM (2 469 785,77 euros), montante do auxílio controvertido acrescido dos juros que ascendem, segundo os seus próprios cálculos, a 830 481,10 DEM (424 618,24 euros). O BvS, registando que a requerente lhe tinha indicado a sua intenção de submeter ao Tribunal um pedido de suspensão da execução da decisão controvertida, especificou igualmente que, a fim de evitar julgar antecipadamente do resultado desse pedido, não insistiria em obter o reembolso do auxílio controvertido antes de o juiz das medidas provisórias se ter pronunciado.
34 Por carta de intenção posterior de 10 de Outubro de 2001, os investidores e o Sr. Geiß manifestaram a sua vontade de chegar, o mais tardar em 31 de Dezembro de 2001, a um «acordo final» («Final Agreement»). Segundo esse acordo, os investidores adquiririam uma participação maioritária significativa no capital da requerente, em contrapartida de um investimento de 4 milhões de DEM em proveito desta e de uma justa indemnização paga ao Sr. Geiß.
35 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 15 de Outubro de 2001, a requerente apresentou, nos termos dos artigos 242.° CE e 243.° CE, um pedido destinado a obter, a título principal, a suspensão da execução do artigo 2.° da decisão controvertida até ao acórdão sobre a questão de mérito, ou até uma outra data a fixar e, a título subsidiário, qualquer outra medida provisória ou suplementar julgada necessária ou apropriada. O pedido é baseado, nomeadamente, numa peritagem feita em 4 de Outubro de 2001 pelo escritório de revisores de contas Pfizenmayer & Birkel (a seguir «peritagem Pfizenmayer 1»).
36 Em 29 de Outubro de 2001, a Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o referido pedido de medidas provisórias.
37 As partes foram ouvidas em explicações perante o juiz das medidas provisórias em 6 de Novembro de 2001 (a seguir «primeira audição»). Por ocasião dessa audição, foi apresentada e admitida nos autos pelo juiz das medidas provisórias uma declaração sob juramento feita na véspera pelo Sr. Geiß e pelo gerente da requerente, Sr. Huber (a seguir «declaração dos gerentes»). No termo dessa audição, o juiz das medidas provisórias, sem que as partes tenham levantado qualquer objecção, decidiu conceder à requerente um prazo até 17 de Dezembro de 2001 para apresentar informações complementares bem como provas escritas certificadas por um revisor de contas ajuramentado sobre as suas perspectivas de futuro, especialmente no caso de obter ganho de causa no presente processo, mas ficar vencida no recurso do processo principal. À Comissão foi concedido um prazo até 15 de Janeiro de 2002 para apresentar eventuais observações sobre as informações e documentos suplementares apresentados pela requerente.
38 Em 13 de Novembro de 2001, a Comissão apresentou, com a sua contestação no processo principal, um pedido separado de tramitação acelerada do processo em aplicação do artigo 76.° -A do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, tal como foi alterado em 6 de Dezembro de 2000 (JO L 322, p. 4). A requerente opôs-se a esse pedido nas suas observações apresentadas a esse propósito em 11 de Dezembro de 2001.
39 Em 17 de Dezembro de 2001, foram apresentadas pela requerente, entre outros documentos, observações suplementares e uma nova peritagem contabilística de 10 de Dezembro de 2001 feita pelo Sr. Pfizenmayer (a seguir «peritagem Pfizenmayer 2»).
40 A Comissão apresentou, em 15 de Janeiro de 2002, observações complementares sobre as observações suplementares da requerente, bem como sobre a peritagem Pfizenmayer 2.
41 A decisão da Quinta Secção Alargada do Tribunal de indeferir o pedido de tramitação acelerada do processo apresentado pela Comissão foi notificada às partes em 17 de Janeiro de 2002.
42 O juiz das medidas provisórias decidiu, em 18 de Janeiro de 2002, admitir nos autos do processo uma curta exposição de observações finais apresentada no mesmo dia pela requerente (a seguir «exposição final da requerente») sobre as observações complementares da Comissão.
43 A Comissão apresentou, a convite do juiz das medidas provisórias, em 25 de Janeiro de 2002 a sua própria exposição de observações finais sobre a da requerente (a seguir «exposição final da Comissão»).
44 À luz dessas mais amplas observações, as partes como os peritos Arnold e Pfizenmayer foram convidados a assistir a uma nova audição (a seguir «segunda audição»), a fim de responder às questões suplementares do juiz das medidas provisórias quanto à urgência e quanto às pretensas divergências entre a peritagem Arnold e as peritagens Pfizenmayer 1 e 2.
45 Por ocasião dessa audição, que teve lugar em 8 de Fevereiro de 2002, as partes apresentaram observações relativas, nomeadamente, às conclusões divergentes que tiraram das peritagens Arnold e Pfizenmayer. Respondendo às questões que lhe foram postas pelo juiz das medidas provisórias, o Sr. Pfizenmayer, confirmando as conclusões da sua segunda peritagem, declarou que a requerente iria à falência se fosse obrigada a reembolsar o auxílio controvertido, mas tal falência não ocorreria antes do acórdão no processo principal no caso de a execução dessa obrigação ser suspensa. Por seu lado, o Sr. Arnold, especificando que não tinha controlado os livros da requerente desde a preparação da sua peritagem em Novembro de 2000, era de opinião, com base na sua leitura das peritagens Pfizenmayer 1 e 2 e do seu anterior conhecimento da situação da requerente, que esta, ainda que a sua situação financeira estivesse em vias de melhorar, não poderia sobreviver se tivesse de reembolsar imediatamente o auxílio controvertido.
46 Na sequência dessas declarações, o juiz das medidas provisórias convidou as partes, quando da audição, a procurar uma resolução amigável do processo de medidas provisórias indicando-lhes os eventuais termos de tal resolução.
47 Ainda que a requerente, tendo consultado o Sr. Pfizenmayer e o Sr. Arnold, tenha podido de imediato dar o seu acordo a essa proposta, a Comissão, por comunicação de 18 de Fevereiro de 2002, expôs as razões pelas quais tinha decidido não a aceitar.
Questão de direito
48 Por força das disposições conjugadas dos artigos 242.° CE e 243.° CE e do artigo 4.° da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), na versão alterada pela Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal pode, se considerar que as circunstâncias assim o exigem, ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou prescrever as medidas provisórias necessárias.
49 Por força do disposto n.° 1, primeiro parágrafo, do artigo 104.° do Regulamento de Processo, um pedido de suspensão da execução de um acto só é admissível se o requerente tiver impugnado esse acto num recurso para o Tribunal. Esta regra não é uma mera formalidade, pois pressupõe que o recurso quanto à questão de mérito, no qual se enxerta o pedido das medidas provisórias, possa ser examinado pelo Tribunal. Todavia, segundo jurisprudência constante, decidir sobre a admissibilidade na fase do processo das medidas provisórias quando a mesma não está, prima facie, totalmente excluída, equivaleria a antecipar a decisão do Tribunal decidindo no processo principal (despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Janeiro de 2001, Petrolessence e SG2R/Comissão, T-342/00 R, Colect., p. II-67, n.° 17, e de 19 de Dezembro de 2001, Government of Gibraltar/Comissão, T-195/01 R e T-207/01 R, Colect., p. II-3915, n.° 47).
50 O n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam (fumus boni juris) a adopção da medida provisória requerida. Estes requisitos são cumulativos, de modo que um pedido de suspensão de execução deve ser indeferido quando um deles faltar [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C-268/96 P(R), Colect., p. I-4971, n.° 30; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1998, Prayon-Rupel/Comissão, T-73/98 R, Colect., p. II-2769, n.° 25, e de 8 de Dezembro de 2000, BP Nederland e o./Comissão, T-237/99 R, Colect., p. II-3849, n.° 34]. O juiz das medidas provisórias procede também, se necessário, à ponderação dos interesses em presença (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2001, Áustria/Conselho, C-445/00 R, Colect., p. I-1461, n.° 73, e despacho Government of Gibraltar/Comissão, já referido, n.° 48).
51 Segundo o n.° 3 do artigo 107.° do Regulamento de Processo, se um despacho de medidas provisórias produz os seus efeitos até à prolação do acórdão no processo principal, pode todavia fixar uma data a partir da qual a medida assim ordenada cessa de ser aplicável (v., neste sentido, despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1984, Oryzomyli Kavallas e o./Comissão, 160/84 R, Recueil, p. 3217, n.° 9). Nos termos do n.° 4 do artigo 107.°, «[o] despacho tem carácter provisório e em nada prejudica a decisão do Tribunal sobre o mérito da causa». O carácter provisório de um despacho de medidas provisórias resulta igualmente do objecto particular das medidas que pode prever, que consiste em salvaguardar os interesses de uma das partes no litígio a fim de não tornar ilusório o acórdão no processo principal privando-o de efeito útil (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 1991, CIRFS e o./Comissão, C-313/90 R, Colect., p. I-2557, n.° 24).
Quanto à admissibilidade
52 Para contestar a admissibilidade do presente pedido de medidas provisórias, a Comissão alega que a requerente deveria ter esperado a instauração pelo BvS de um processo de recuperação do auxílio controvertido perante o tribunal alemão e prevalecer-se, em seguida, de todas as vias de recurso internas que lhe estão abertas (despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 1986, Deufil/Comissão, 310/85 R, Colect., p. 537, n.° 22, e de 15 de Junho de 1987, Bélgica/Comissão, 142/87 R, Colect., p. 2589, n.° 26, a seguir «despacho Tubemeuse»; acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 2001, Alemanha/Comissão, C-276/99, Colect., p. I-8055). A esse propósito, referindo-se a essa jurisprudência, a Comissão declarou, quando da primeira audição, que, no quadro de um processo de suspensão da execução de uma decisão da Comissão, o tribunal nacional é obrigado a respeitar os princípios do direito comunitário.
53 No seu pedido, a requerente justifica a sua decisão de não esperar uma acção do BvS perante o tribunal alemão alegando que este está privado de qualquer poder de apreciação do seu interesse em obter uma suspensão da execução ou do da Comissão em ver executar imediatamente a decisão controvertida. O simples facto de agir em defesa num processo cível perante um tribunal alemão que tem por objecto a recuperação do auxílio controvertido não afastaria a exigibilidade da dívida e, portanto, a necessidade de os seus gerentes iniciarem um processo de insolvência. Não teria, além disso, qualquer influência sobre o desenrolar do processo cível a partir do início do processo de insolvência. Referindo-se, aquando da audição, à objecção levantada pela Comissão, a requerente sustentou que resulta do n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999 que um pedido de reembolso da parte desta, tal como o formulado no artigo 2.° da decisão controvertida, só podia ser suspenso pelo juiz comunitário. Teria, portanto, sido inútil esperar a instauração de um processo de reembolso perante o tribunal nacional, pois este não teria o poder de ordenar medidas provisórias em relação à execução de tal decisão.
54 A esse respeito, o juiz das medidas provisórias salienta, em primeiro lugar, que, segundo jurisprudência, doravante constante, permitir ao beneficiário de um auxílio invocar num processo nacional a invalidade da decisão da Comissão ordenando ao Estado-Membro em causa que recupere o auxílio que recebeu equivaleria a reconhecer-lhe a faculdade de contornar o carácter definitivo que, por força do princípio da segurança jurídica, deve ligar-se a tal decisão após o termo do prazo de recurso previsto pelo artigo 230.° CE (acórdãos do Tribunal de Justiça de 9 de Março de 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Colect., p. I-833, n.os 17 e 18, e de 30 de Janeiro de 1997, Wiljo, C-178/95, Colect., p. I-585, n.° 21). Daqui resulta que, em princípio, o beneficiário de um auxílio de Estado que, tendo tomado conhecimento da adopção de uma decisão que declare a sua incompatibilidade com o mercado comum e ordene a sua recuperação, interpõe recurso de anulação dessa decisão no Tribunal de Primeira Instância pode requerer medidas provisórias, nos termos dos artigos 242.° CE e 243.° CE, ao juiz competente para tal.
55 Tal interpretação é confortada pelo disposto no n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999, segundo o qual a recuperação de um auxílio ilegal ou incompatível com o mercado comum deve efectuar-se imediatamente, em conformidade com os processos previstos pelo direito do Estado-Membro em causa, sem prejuízo, exclusivamente, de um despacho de medidas provisórias do juiz comunitário.
56 Além disso, há que acrescentar que, pelo menos à primeira vista, nem os despachos Deufil/Comissão, já referido, e Tubemeuse, nem o acórdão Alemanha/Comissão, já referido, invocado especialmente quando da primeira audição pela Comissão, apoiam a objecção desta última. O simples facto de o presidente do Tribunal de Justiça ter considerado nos referidos despachos, no quadro da sua apreciação do critério da urgência, que os beneficiários dos auxílios em questão nesses processos tinham ainda a possibilidade de interpor recurso para o tribunal nacional contra eventuais processos de recuperação instaurados pelas autoridades nacionais, e que essa possibilidade eliminaria o risco de estes poderem sofrer um prejuízo grave e irreparável em caso de execução das decisões em causa, não pode de forma alguma levar à conclusão de que um recurso interposto para o juiz comunitário, sem esperar a instauração formal de um processo nacional de recuperação de auxílio, seja inadmissível.
57 A interpretação avançada pela Comissão não parece também ser confortada pelo acórdão Alemanha/Comissão, já referido. O simples facto de nesse processo um órgão jurisdicional alemão ter suspendido um processo nacional instaurado pelas autoridades nacionais para obter uma injunção para pagar auxílios declarados incompatíveis com o mercado comum por uma decisão em que o presidente do Tribunal de Justiça tinha antes, a pedido do Estado-Membro em causa, recusado ordenar a suspensão da execução (v. despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 3 de Maio de 1996, Alemanha/Comissão, C-399/95 R, Colect., p. I-2441) não pode fundar a conclusão de que não é admissível que o beneficiário de tal auxílio, como no caso em apreço, requeira ao juiz das medidas provisórias comunitário a suspensão da obrigação de o reembolsar, na medida em que tenha contestado, em tempo útil, a legalidade da decisão pertinente perante o Tribunal.
58 Há que concluir, à primeira vista, que não existem, portanto, elementos que permitam concluir, no caso em apreço, que a admissibilidade do recurso no processo principal está excluída. Segue-se que o beneficiário de um auxílio de Estado, que tenha interposto recurso dentro do prazo, pode pedir ao juiz das medidas provisórias comunitário medidas provisórias que incidem sobre uma decisão da Comissão que lhe impõe uma obrigação de reembolso.
Quanto ao fumus boni juris
59 Para demonstrar que a condição relativa ao fumus boni juris está satisfeita, a requerente refere-se aos cinco fundamentos avançados no seu recurso no processo principal. Desde a primeira audição, o acento foi posto todavia nos primeiro e terceiro fundamentos, que são extraídos das pretensas violações do artigo 87.°, n.° 1, CE e do direito da requerente a um processo equitativo. Os três outros fundamentos são extraídos, respectivamente, de pretensas violações do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, do dever geral de fundamentação e do n.° 1, segundo parágrafo, último período, do artigo 20.° do Regulamento n.° 659/1999.
60 A Comissão alega que todos esses fundamentos são desprovidos, mesmo à primeira vista, de carácter convincente.
61 Devem, em primeiro lugar, examinar-se os primeiro e terceiro fundamentos.
Argumentos das partes
62 O primeiro fundamento da requerente tende a demonstrar que a dispensa de pagamento não constituía um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. O fundamento articula-se em três partes.
63 Em primeiro lugar, a requerente indica que o Land da Turíngia não respeitou, por razões que ignora, uma promessa que tinha feito em relação com o asset-deal 1 de lhe pagar 4 milhões de DEM a fim de reduzir o preço de venda de 5,8 milhões de DEM acordado com o BvS. Essa promessa de auxílio permitiria à requerente aceitar o preço de venda do asset-deal 1 proposto pelo BvS. A requerente precisa que a promessa do Land da Turíngia não constituía um auxílio de Estado, pois tinha sido feita no quadro de um programa de auxílios para pequenas e médias empresas (PME), tais como ela mesma, na região em causa [23.° plano-quadro da tarefa de interesse comum «melhoria da estrutura económica regional», cujas medidas foram aprovadas pela Comissão na sua Decisão N 157/94, SG(94) D/11038, de 1 de Agosto de 1994]. A requerente sustenta igualmente que, quando do procedimento formal de exame, a Comissão nunca contestou esses factos, quando a existência da promessa tinha sido levada à sua consideração nas suas observações de 28 de Agosto de 2000. O Governo alemão aderira a essa interpretação na sua comunicação à Comissão de 27 de Fevereiro de 2001. De resto, na decisão controvertida (considerando 82), a Comissão aceitara a existência da promessa limitando-se a negar a sua pertinência jurídica. A requerente sustenta que a Comissão já não poderia, portanto, contestar essa promessa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1996, Rendo e o./Comissão, T-16/91, Colect., p. II-1827, n.° 45).
64 Quando da primeira audição, a requerente lembrou que alegara no quadro do procedimento formal de exame que, em direito civil alemão, resultava do abandono da promessa pelo Land da Turíngia que a requerente dispunha face ao BvS de um direito à adaptação (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung) do asset-deal 1. Nas suas observações suplementares, especifica que esse direito é previsto quando a causa de um contrato (isto é, as circunstâncias que determinaram as partes a contratar) mudou. Tal acontece no caso em apreço, pois a causa do asset-deal 1 residiu na promessa de auxílio do Land da Turíngia.
65 Em segundo lugar, a Comissão interpretou o critério do «investidor privado» de maneira demasiado restritiva. Devia ter considerado a dispensa de pagamento do ponto de vista de uma holding privada ou de um grupo privado de empresas, que foi motivado pelas perspectivas de rentabilidade a longo prazo e pela credibilidade da sua própria imagem. A Comissão ignorou, portanto, a regra relativa às «considerações de economia de mercado» («business judgement rule»), segundo a qual o investidor imaginário tem uma grande liberdade na sua apreciação económica, ao considerar que um operador económico razoável não teria concedido tal dispensa de pagamento.
66 Por fim, em apoio do seu primeiro fundamento, a requerente sustenta que, ao afirmar na decisão controvertida que o auxílio era de um montante de 4 milhões de DEM, a Comissão não apresentou provas concretas. Dado que a Comissão não contesta que a requerente teria ido à falência se o BvS tivesse exigido o pagamento completo do preço de venda fixado pelo asset-deal 1, a Comissão esqueceu que o BvS não poderia ter-lhe vendido o quarto forno que é objecto do asset-deal 2. Por outro lado, a dispensa de pagamento só pode conter um elemento constitutivo de auxílio de Estado na medida em que este provenha de «recursos estatais» na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Ora, segundo o cálculo feito na decisão controvertida (considerando 78), a perda de rendimentos do BvS, em caso de falência da requerente provocada pela exigência de pagamento integral do preço de aquisição, foi somente igual à quota-parte atribuída aos credores na massa falida, e não aos 4 milhões de DEM.
67 Em apoio do seu terceiro fundamento, a requerente alega que a Comissão se absteve, em violação do seu direito a um processo equitativo, de a contactar directamente quando do procedimento formal de exame. O princípio de boa administração impõe à Comissão que proceda a um exame diligente e imparcial do caso em função dos elementos de facto existentes na data em que adoptou a sua decisão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 5 de Junho de 2001, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Comissão, T-6/99, Colect., p. II-1523, n.° 93). A ausência de contacto deve ser apreciada à luz das circunstâncias concretas, isto é, no caso em apreço, dos pedidos da requerente à Comissão destinados a obter desta precisões sobre a decisão de início do procedimento formal de exame e o acesso aos autos (v. acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Fevereiro de 1998, Eyckeler & Malt/Comissão, T-42/96, Colect., p. II-401, n.os 75 e segs.; de 10 de Maio de 2001, Kaufring e o./Comissão, T-186/97, T-187/97, T-190/97 a T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 a T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 e T-147/99, Colect., p. II-1337, n.° 153, e acórdão ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Comissão, já referido, n.os 126, 128 e 130).
68 Nas suas observações suplementares, a requerente alega que, graças a uma carta de 27 de Novembro de 2001 que lhe foi enviada pelo BvS, acaba de tomar conhecimento de que, quando do procedimento formal de exame, a Comissão tinha posto, em 28 de Dezembro de 2000, algumas questões precisas à empresa Schott, às quais esta respondeu em 23 de Janeiro de 2001. Segundo a requerente, as referidas respostas, uma cópia das quais é junta em anexo às suas observações suplementares, completaram as observações antes apresentadas por essa empresa em 28 de Setembro de 2000, às quais se refere unicamente a decisão controvertida. Essas respostas nunca foram notificadas nem ao Governo alemão nem a ela própria como o deveriam ter sido. Além disso, a Comissão adoptou essa decisão segundo o estado dos autos na sua posse após a sua recepção, não obstante a proposta da República Federal da Alemanha de lhe transmitir informações complementares, entre as quais a última versão do plano de reestruturação. Dada a natureza das questões postas pela Comissão à empresa Schott e as respostas desta última, era possível que a Comissão chegasse a um resultado diferente se tivesse concedido ao Governo alemão e à requerente a oportunidade de comentar as referidas respostas (acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Outubro de 2000, Alemanha/Comissão, C-288/96, Colect., p. I-8237, a seguir «acórdão Jadekost», e conclusões do advogado-geral G. Cosmas relativas a esse acórdão, Colect., p. I-8241, n.° 63, e acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, C-301/87, Colect., p. I-307, a seguir «acórdão Boussac»).
69 Sublinhando o interesse do seu terceiro fundamento, a requerente sustenta que o mesmo suscita a questão importante e, em relação à jurisprudência pertinente, inédita da extensão dos direitos de que devem beneficiar os destinatários dos auxílios no quadro de um procedimento formal de exame. O beneficiário deve, vistas as consequências potencialmente «mortíferas», como no caso em apreço, da adopção de uma decisão negativa no desfecho desse procedimento, ter o direito de se pronunciar sobre os pontos capitais que surgem no decurso do mesmo. Ora, no caso em apreço, a requerente apenas pôde tomar posição sobre os pontos que eram conhecidos da Comissão antes do início desse procedimento, tal como resultavam da comunicação publicada no Jornal oficial.
70 A Comissão alega que nenhum dos fundamentos avançados pela requerente tem probabilidade efectiva de ser acolhido no processo principal. Quanto ao primeiro fundamento, sustenta, em primeiro lugar, nas suas observações escritas que, ainda que a dispensa de pagamento «neutralize», como o alega a requerente, a ausência de pagamento da subvenção prometida de montante equivalente, tal demonstra incontestavelmente que a mesma constituía um auxílio de Estado pela mesma razão que a subvenção prometida. Nessas observações complementares, a Comissão alega que a requerente não forneceu qualquer prova nem da existência da pretensa promessa do Land da Turíngia nem do carácter determinante dessa promessa para a conclusão do asset-deal 1. Seria absurdo, face ao montante em questão, presumir que se trataria de uma promessa verbal. Por outro lado, resulta das observações apresentadas pela requerente, quando do procedimento formal de exame, que a promessa foi feita por escrito. A Comissão conclui daí que nenhuma promessa foi feita.
71 A Comissão alega, nas suas observações complementares, que a argumentação apresentada nas observações suplementares da requerente relativas ao primeiro fundamento (v. n.° 64 supra) vai muito além do que o juiz das medidas provisórias pediu no decurso da primeira audição das partes. Aliás, observa que o Governo alemão não se baseou sobre esse tipo de argumentos no procedimento formal de exame. Só os elementos efectivamente avançados por este nesse procedimento serão determinantes, pois a República Federal da Alemanha participou apenas neste. De qualquer forma, a pretensa promessa só poderia ter sido feita sob reserva da aprovação da Comissão, e a requerente não poderia, na ausência de tal autorização, extrair daí qualquer confiança legítima (acórdãos do Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha, 5/89, Colect., p. I-3437, n.os 13 e 14; de 14 de Janeiro de 1997, Espanha/Comissão, C-169/95, Colect., p. I-135, n.° 51, e de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Colect., p. I-1591, n.° 25). Essa aprovação só seria supérflua se o auxílio tivesse sido prometido devido a um programa de auxílios às PME previamente aprovado e se a requerente pudesse, no caso em apreço, ser considerada como tal. Mas tal não é o caso, uma vez que a requerente não fez qualquer prova disso.
72 A Comissão alega igualmente que a referência feita pela requerente ao conceito de «investidor privado» é errónea, pois a decisão controvertida (pontos 78 a 83) é baseada no critério diferente do «credor privado». Por outro lado, se a dispensa de pagamento não corresponde ao comportamento de um credor privado, constitui então necessariamente um auxílio quanto ao seu montante total, sendo o resultado para a empresa beneficiária o que importa, e não o custo efectivo para o organismo doador.
73 Segundo a Comissão, o terceiro fundamento avançado pela requerente baseia-se numa compreensão totalmente errónea do procedimento formal de exame e ignora a jurisprudência comunitária pertinente, por força da qual os terceiros interessados não gozam nem do direito de defesa, nem do de se pronunciarem sobre um projecto de decisão ou de aceder aos autos, mas unicamente do de ser ouvidos a seguir à publicação da decisão de início de tal procedimento (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink's France, C-367/95 P, Colect., p. I-1719, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 2000, Ufex e o./Comissão, T-613/97, Colect., p. I-4055). Quanto à pretensa violação do direito a um processo equitativo devido à falta de transmissão das observações complementares pedidas à empresa Schott, a Comissão, reconhecendo embora o seu erro, alega que tal violação do direito de defesa só pode implicar a anulação da decisão controvertida se, na sua ausência, o procedimento formal de exame pudesse ter terminado por um resultado diferente (acórdão Boussac, n.os 30 e 31, e acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, C-142/87, Colect., p. I-959, a seguir «acórdão Tubemeuse», n.os 45 a 48). Tal não acontece no caso em apreço, porque as observações complementares da empresa Schott não tiveram qualquer influência na decisão controvertida.
Apreciação do juiz das medidas provisórias
74 Há que observar, em primeiro lugar, quanto ao primeiro fundamento, que os elementos respeitantes ao direito à adaptação dos contratos em direito alemão, apresentados pela requerente nas suas observações suplementares, não parecem constituir fundamentos novos na acepção do n.° 2 do artigo 48.° do Regulamento de Processo. Esses elementos podem antes constituir precisões, aduzidas à luz das observações escritas da Comissão, sobre o alcance da ruptura da alegada promessa do Land da Turíngia.
75 No tocante à prova da existência da promessa do Land da Turíngia, há que observar que a Comissão recusou tomar em consideração, na decisão controvertida, a ruptura da alegada promessa e as suas consequências e se limitou a salientar que «[o]s eventuais direitos que a [requerente] possa ter relativamente [ao Land da Turíngia] e relativamente ao BvS devem ser tratados em separado» (considerando 82). Parece, portanto, como alega a requerente, que, na decisão controvertida, a Comissão não contestou a existência da alegada promessa. A esse propósito, deve recordar-se que uma decisão deve bastar-se a si própria e que a sua fundamentação não pode resultar de explicações escritas ou orais dadas posteriormente, quando a decisão já é objecto de um recurso no tribunal comunitário (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância Rendo e o./Comissão, já referido, n.° 45, de 25 de Maio de 2000, Ufex e o./Comissão, T-77/95, Colect., p. II-2167, n.° 54, e de 26 de Fevereiro de 2002, INMA e Itainvest/Comissão, T-323/99, Colect., p. II-545, n.° 76). Por conseguinte, as dúvidas manifestadas pela Comissão nas suas observações complementares quanto à existência da referida promessa não podem, pelo menos, à primeira vista, ser acolhidas.
76 O conceito de auxílio de Estado, que apresenta um carácter jurídico, deve ser interpretado com base em elementos objectivos. Por isso, a qualificação pela Comissão de medidas estatais de auxílios novos ou existentes deve, em princípio e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio como o carácter técnico ou complexo das apreciações feitas pela Comissão, ser submetida a uma fiscalização total do tribunal comunitário (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Janeiro de 1998, Ladbroke Racing/Comissão, T-67/94, Colect., p. II-1, n.° 52, confirmado em recurso pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2000, France/Ladbroke Racing e Comissão, C-83/98 P, Colect., p. I-3271, n.° 25, e despacho Government of Gibraltar/Comissão, já referido, n.° 75).
77 No caso em apreço, a requerente sustenta que a promessa de subvenção estava incluída num regime de auxílios relativo às PME previamente aprovado (23° plano-quadro, já referido) e que, por conseguinte, a dispensa de pagamento consecutiva à ruptura dessa promessa deve ser considerada como estando coberta pelo mesmo regime. Segundo a petição no processo principal, à qual o presente pedido faz referência, o referido regime permitia à Alemanha conceder auxílios que atingiam 43% do total do investimento no que diz respeito a uma PME em vez do máximo de 27% imposto para outros casos. A Comissão não contestou o facto de esse limite não ter sido ultrapassado no caso em apreço. O argumento da Comissão, segundo o qual as consequências da ruptura da alegada promessa deveriam ser analisadas como o seria essa promessa, isto é, como um auxílio de Estado não notificado, não pode afastar, pelo menos sem um exame mais aprofundado, o argumento da requerente.
78 Nestas circunstâncias, o argumento suplementar da Comissão, segundo o qual a requerente não pode invocar utilmente o regime de auxílio supra-referido, pois a requerente não é, por falta de prova adequada, uma PME, também não pode, à primeira vista, ser acolhido. A esse propósito, é de notar, em primeiro lugar, que o Governo alemão forneceu, quando do procedimento formal de exame, informações destinadas a demonstrar que a requerente é uma PME (considerando 48 da decisão controvertida). Por seu lado, a Comissão considerou, na decisão controvertida, que a questão de saber se a requerente é uma PME «não é relevante para a apreciação da compatibilidade da renúncia à cobrança do preço de aquisição» (considerando 55), expondo, no entanto, nos considerandos 7 e 8, que a requerente empregava 226 trabalhadores assalariados e tinha um volume de negócios de 28 048 000 DEM (14 340 715 euros) em 1997, mas que o Sr. Geiß, seu sócio principal, era igualmente, nessa altura, o único sócio de duas outras empresas, hoje desaparecidas, uma das quais contava com 74 trabalhadores assalariados.
79 A argumentação da requerente relativa ao primeiro fundamento não pode, portanto, à primeira vista, ser afastada.
80 Quanto ao terceiro fundamento, há que recordar, em primeiro lugar, que as decisões adoptadas pela Comissão no domínio dos auxílios estatais têm por destinatários os Estados-Membros em causa (acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, já referido, n.° 45). Todavia, é evidente que os interesses de um beneficiário de um auxílio correm o risco de serem gravemente afectados pela decisão adoptada no termo do procedimento formal de exame. Ora, segundo jurisprudência constante, o respeito do direito de defesa em qualquer processo dirigido contra uma pessoa e susceptível de levar à adopção de um acto que lese os interesses desta constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser garantido mesmo na inexistência de regulamentação específica (v., neste sentido, acórdãos Jadekost, n.° 99, Boussac, n.° 29, e de 14 de Dezembro de 2000, Ufex e o./Comissão, já referido, n.os 85 e 86).
81 No que respeita ao dever que incumbe à Comissão de informar os interessados do início de um procedimento formal de exame, o Tribunal de Justiça julgou que a Comissão tem por dever «obter todos os pareceres necessários» se o seu exame preliminar a levar a ter dúvidas quanto à compatibilidade da medida em questão com o mercado comum (acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, já referido, n.° 39). Por outro lado, segundo jurisprudência constante, a publicação de um aviso no Jornal Oficial «visa apenas obter, da parte dos interessados, todas as informações destinadas a esclarecer a Comissão na sua acção futura» (acórdãos do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha, 70/72, Colect., p. 309, n.° 19, e do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 1996, Skibsværftsforeningen e o./Comissão, T-266/94, Colect., p. II-1399, n.° 256). Esta jurisprudência fixa essencialmente aos interessados o papel de fontes de informação para a Comissão no quadro de um procedimento formal de exame com a consequência de que, longe de poderem invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra quem é iniciado um procedimento, estes apenas dispõem do direito a ser associados ao procedimento numa medida adequada tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Junho de 1998, British Airways e o. e British Midland Airways/Comissão, T-371/94 e T-394/94, Colect., p. II-2405, n.os 59 e 60, e de 14 de Dezembro de 2000, Ufex e o./Comissão, já referido, n.° 89).
82 Por outro lado, o direito de um beneficiário de um auxílio a ser ouvido quanto a uma decisão de iniciar um procedimento formal de exame está doravante reconhecido pelo artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999.
83 Ora, a requerente alega, em substância, que decorre dos princípios da boa administração e da equidade que, tendo em conta a gravidade das consequências potenciais para o beneficiário de um auxílio resultantes da adopção de uma decisão negativa no termo do procedimento formal de exame, a Comissão tinha a obrigação de lhe permitir pronunciar-se sobre as questões importantes suscitadas no decurso desse procedimento. Referindo-se ao carácter inédito da questão da extensão precisa dos direitos de tal beneficiário, em relação aos outros interessados nesse procedimento, a requerente apoia-se, por analogia, na jurisprudência recente do Tribunal de Primeira Instância respeitante ao direito de defesa (acórdãos Eyckeler & Malt/Comissão, já referido, n.os 75 e segs., Kaufring e o./Comissão, já referido, n.° 153, e ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Comissão, já referido, n.os 126, 128 e 130).
84 Sem que seja necessário, para efeitos do presente processo, saber se a requerente pode invocar o atentado ao direito de defesa do Estado-Membro destinatário da decisão controvertida cometido e reconhecido pela Comissão, deve reconhecer-se que ao beneficiário de um auxílio de Estado não pode atribuir-se o direito geral de se pronunciar sobre todos as questões potencialmente capitais suscitadas no decurso do procedimento formal de exame. Com efeito, resulta da jurisprudência referida no n.° 80 supra que tal direito não é reconhecido (v., no mesmo sentido, conclusões do advogado-geral L. Geelhoed nos processos apensos Itália/Comissão e SIM 2 Multimédia/Comissão, C-328/99 e C-399/00, pendentes no Tribunal de Justiça, n.os 91 e 92). Tal direito ultrapassaria o direito de ser ouvido e seria susceptível, com efeito, de reconhecer a favor dos beneficiários um direito a um debate contraditório com a Comissão, direito que, até agora, foi sempre recusado a todos os interessados na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE e do artigo 20.° do Regulamento n.° 659/1999 (acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, já referido, n.° 59).
85 No entanto, a Comissão, evidentemente, tem o dever de se comportar de forma imparcial em relação a todos os interessados no procedimento formal de exame. A obrigação da não discriminação entre os interessados que a Comissão deve respeitar é o reflexo do direito a uma boa administração que faz parte dos princípios gerais do Estado de direito comuns às tradições constitucionais dos Estados-Membros (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Janeiro de 2002, max.mobil Telekommunikation Service/Comissão, T-54/99, Colect., II-313, n.° 48). A esse respeito, deve observar-se que o artigo 41.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia proclamada em 7 de Dezembro de 2000 em Nice (JO 2000, C 364, p. 1, a seguir «Carta dos Direitos Fundamentais») confirma que «[t]odas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável». Daqui resulta que, não obstante o carácter restrito dos direitos à participação e à informação, tal como mencionado, de que goza o beneficiário de um auxílio, a Comissão, enquanto responsável pelo procedimento, pode ter, à primeira vista, a obrigação de lhe transmitir observações que expressamente pediu a um concorrente na sequência das observações inicialmente apresentadas por esse beneficiário. Permitir à Comissão escolher, quando do procedimento, pedir informações suplementares específicas a um concorrente do beneficiário sem conceder a este a oportunidade de tomar conhecimento das observações fornecidas em resposta e, tal sendo o caso, de a elas responder cria o risco de reduzir consideravelmente o efeito útil do direito de tal beneficiário a ser ouvido.
86 Ora, tal irregularidade só pode provocar a anulação da decisão controvertida se, na sua ausência, o procedimento formal de exame pudesse chegar a um resultado diferente (acórdão Jadekost, n.° 101). Tal não acontece no caso em apreço, segundo a Comissão que reconhece o erro formal cometido quanto a esse ponto, pois as observações complementares da empresa Schott não tiveram qualquer influência sobre a decisão controvertida. A requerente alega, pelo contrário, que elas influenciaram a decisão da Comissão de não aprovar o auxílio controvertido, como resulta, em sua opinião, nomeadamente dos considerandos 102 e 103 (v. n.° 26 supra). A esse propósito, cabe reconhecer que esses considerandos constituem uma parte importante da fundamentação da conclusão da Comissão, segundo a qual o auxílio controvertido não satisfazia a exigência de proporcionalidade requerida para ser considerado um auxílio à reestruturação compatível com o mercado comum. A Comissão sublinhou, quando da segunda audição, que os dados fornecidos nas observações complementares da empresa Schott não foram tomados em consideração. No entanto, uma vez que a referência que lhe é feita no considerando 103, que mais não seja sob a menção de um «concorrente» da requerente, bem como a feita às pretensas «actividades agressivas susceptíveis de provocar distorções no mercado» no considerando 102, são susceptíveis, seguindo uma leitura normal, de ser compreendidas como visando tanto as observações complementares como as observações iniciais da referida empresa, o juiz do processo principal poderia decidir que a Comissão foi influenciada por todas as observações da empresa Schott ao adoptar a sua conclusão sobre a medida examinada. Isto é ainda mais verdadeiro tendo em conta o facto de uma das questões postas pela Comissão à empresa Schott dizer respeito precisamente à pretensa «política de guerra de preços» aplicada pela requerente. Existe, portanto, possibilidade efectiva de, na ausência da irregularidade em causa, o procedimento formal de exame poder chegar a resultado diferente.
87 Importa, portanto, reconhecer que o terceiro fundamento avançado pela requerente tem, à primeira vista, igualmente um carácter sério.
88 Tendo presente o que precede, os fundamentos de facto e de direito invocados pela requerente não parecem desprovidos de fundamento [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o., C-149/95 P(R), Colect., p. I-2165, n.° 26, e despacho BP Nederland e o./Comissão, já referido, n.° 37]. Nestas condições, o presente pedido não pode ser indeferido por falta de fumus boni juris, de modo que há que examinar se satisfaz a condição da urgência.
Quanto à urgência
Argumentos das partes
89 A requerente afirma, em primeiro lugar, a existência da urgência tendo presentes os prejuízos graves e irreparáveis que decorrerão da execução imediata da decisão controvertida. Alega, a título principal, que essa execução implicará o seu desaparecimento e, subsidiariamente, uma perda irremediável da sua posição no mercado em causa. Em segundo lugar, sustenta que a suspensão da execução pedida é indispensável para evitar o abandono definitivo dos potenciais investidores.
90 Dado que nem a requerente nem o casal Geiß dispõem de recursos financeiros necessários para reembolsar o auxílio controvertido, como é imposto pela decisão controvertida, estão assim reunidos os elementos constitutivos da «insolvência» na acepção do § 17 do InsO. A instauração do processo de insolvência não permitiria a recuperação da requerente, mas implicaria automaticamente a sua dissolução. Provocaria o desaparecimento da sua clientela que deixaria de poder estar segura da sua continuidade. Dado que os compromissos entre fornecedores e compradores de produtos de vidro nos mercados em causa são assumidos a longo prazo, isto é, para a totalidade do período durante o qual o cliente comercializa ou utiliza o produto que incorpora o produto de vidro em questão ou dele necessita, os clientes da requerente teriam de celebrar contratos a longo prazo, desde o início do processo de falência, com outro fornecedor de produtos de vidro e não poderiam, portanto, voltar para a requerente se o pretendessem. Finalmente, na medida em que os fornos devem funcionar 365 dias por ano e 24 horas por dia, o desaparecimento dos clientes provocaria rapidamente uma paragem da produção, uma vez que a requerente deixaria de poder cobrir os seus custos de produção. Esse círculo vicioso repetir-se-ia e agravar-se-ia até que todos os fornos fossem fechados. O prejuízo grave e irreparável que daí decorreria não poderia ser reparado, porque nem a anulação posterior da decisão controvertida nem a indemnização por perdas e danos permitiriam um renascimento após a falência da requerente. Em contrapartida, a concessão da suspensão da execução solicitada permitirá a sobrevivência da requerente, pelo menos até ao acórdão no processo principal.
91 Referindo-se aos despachos Petrolessence e SG2R/Comissão, já referido (n.os 47 e 53), e BP Nederland e o./Comissão, já referido (n.° 60), a requerente conclui que a sua colocação em perigo apresenta «um grau de probabilidade suficiente», em conformidade com o ónus da prova tal como definido nessa jurisprudência. A requerente insiste igualmente no facto de a perda de clientes consecutiva ao início do processo de falência ser definitiva, o que exigirá o despedimento colectivo de numerosos colaboradores. Tal situação é constitutiva da urgência (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Junho de 1996, Bayer/Comissão, T-41/96 R, Colect., p. II-381, n.° 59).
92 Quanto ao abandono dos investidores, a requerente alega que os únicos investidores que manifestaram, em cartas de intenção, o seu interesse em relação à requerente retirarão as suas promessas se ela não obtiver a suspensão da execução da cobrança do auxílio. Na exposição final da requerente, a alegação da Comissão de que esses investidores desapareceram é contestada. A requerente sublinha a dificuldade em terminar as negociações tendo em conta a obrigação de reembolsar o auxílio controvertido. Quando da segunda audição, a requerente indicou que tinha negociado com um novo investidor, mas não existe, todavia, qualquer contrato definitivo, tendo em conta a «espada de Dâmocles» que representa a referida obrigação.
93 A Comissão sustenta que o presente pedido não consegue demonstrar uma relação de causalidade entre a iminência da falência da requerente e o reembolso do auxílio controvertido. Referindo-se às conclusões da peritagem Arnold, a Comissão alega, em substância, que a situação muito inquietante da requerente não tem nada a ver com a obrigação de reembolsar esse auxílio, pois é devida ao seu endividamento excessivo. Essa situação remonta ao ano de 1999 quando a requerente encerrou o seu balanço com um capital próprio negativo. A Comissão observa que resulta dessa peritagem que, além dos cerca de 11,5 milhões de DEM (5 879 857 euros) necessários aos investimentos de manutenção e de modernização, a requerente tem outras dívidas que ascendem a mais de 20 milhões de DEM (10 225 838 euros). Segundo os cálculos dessa peritagem, há saques a descoberto de 7 842 000 DEM (4 009 551 euros) em 2001 e de 2 215 000 DEM (1 132 512 euros) em 2002, e esses saques a descoberto não têm em conta o montante devido em execução da decisão impugnada. Nestas circunstâncias, se os investidores abrangidos pelas negociações em curso só estivessem dispostos a investir 4 milhões de DEM no capital da requerente, isto não mudaria nada na situação financeira desta. A peritagem Pfizenmayer 1 não afirma de modo algum que, em caso de suspensão da execução da obrigação de reembolsar o auxílio controvertido, a requerente poderia prosseguir as suas actividades com sucesso.
94 Nas suas observações complementares, a Comissão contesta as conclusões da peritagem Pfizenmayer 2. Em sua opinião, se a requerente tivesse recorrido a um outro perito, este teria examinado com olhar crítico as conclusões da peritagem Pfizenmayer 1 e o juiz das medidas provisórias disporia de um prognóstico mais credível. Uma vez que a peritagem Arnold foi redigida em Novembro de 2000, existia, pelo menos, um outro perito conhecendo bem a requerente que poderia ter fornecido as informações pedidas pelo juiz das medidas provisórias no prazo concedido. Referindo-se a um segundo procedimento formal de exame respeitante à requerente [v., a esse propósito, o convite para apresentação de observações, nos termos do n.° 2 do artigo 88.° do Tratado CE, relativamente ao auxílio C 44/2001 (ex NN 147/98) - Auxílio a favor da Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Alemanha (JO 2001, C 272, p. 2)], a Comissão alega igualmente que a peritagem Pfizenmayer 2 é incompleta, pois não refere a existência desse segundo procedimento. Por outro lado, há incoerências entre as conclusões das peritagens Pfizenmayer 2 e Arnold no que respeita ao nível dos investimentos necessários. A Comissão alega que o Sr. Pfizenmayer deveria, pelo menos, ter encarado a possibilidade de o segundo procedimento formal de exame terminar igualmente por uma injunção de reembolso suplementar. A peritagem Pfizenmayer 2 não fornece qualquer explicação sobre as razões pelas quais nela se considerou que investimentos de racionalização de 4,75 milhões de DEM previstos como indispensáveis pela peritagem Arnold não seriam já necessários.
95 Por outro lado, a peritagem Pfizenmayer 2 passa em silêncio o alegado acordo com novos investidores cuja conclusão é descrita pela requerente como estando iminente. A Comissão sublinha que a peritagem Pfizenmayer 2 deveria, pelo menos, ter explicado porque é que a intenção de concluir um acordo final de investimento não pôde ser concretizada.
Apreciação do juiz das medidas provisórias
96 É pacífico que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado em relação à necessidade que há de decidir provisoriamente, a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja ocasionado à parte que solicita a medida provisória (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1991, Abertal e o./Comissão, C-213/91 R, Colect., p. I-5109, n.° 18; despachos BP Nederland e o./Comissão, já referido, n.° 48, e Government of Gibraltar/Comissão, já referido, n.° 95).
97 Incumbe à parte que invoca um prejuízo grave e irreparável provar a sua existência (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2000, Grécia/Comissão, C-278/00 R, Colect., p. I-8787, n.° 14). A iminência do prejuízo não deve ser demonstrada com uma certeza absoluta, mas basta, particularmente quando a concretização do prejuízo depende da superveniência de um conjunto de factores, que seja previsível com um grau de probabilidade suficiente (despachos Comissão/Atlantic Container Line e o., já referido, n.° 38; Prayon-Rupel/Comissão, já referido, n.° 38, e BP Nederland e o./Comissão, já referido, n.° 49).
98 Deve reconhecer-se desde já que a requerente não produziu prova que demonstre que as hesitações dos investidores com os quais teve conversações estivessem ligadas, pelos menos principalmente, à obrigação de reembolsar o auxílio controvertido. Uma vez que o alegado prejuízo decorrente da retirada de promessas de investimento, feitas nomeadamente nas cartas de intenção, é apresentado apenas a título subsidiário, deve, portanto, examinar-se o argumento principal da requerente de que a execução do artigo 2.° da decisão controvertida provocaria inevitavelmente e muito brevemente a sua falência.
99 Se está bem assente que um prejuízo de carácter financeiro não pode, salvo circunstâncias excepcionais, ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável, uma vez que pode ser objecto de uma compensação financeira posterior [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2001, Comissão/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Colect., p. I-2865, n.° 113; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2001, Bactria/Comissão, T-339/00 R, Colect., p. II-1721, n.° 94], está igualmente assente que uma medida provisória justificar-se-ia se se verificasse que, na falta dessa medida, a parte requerente ficaria numa situação susceptível de colocar em risco a sua existência antes de ser proferido o acórdão que põe termo ao processo principal (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Maio de 2001, Poste Italiane/Comissão, T-53/01 R, Colect., p. II-1479, n.° 120).
100 No presente processo, resulta tanto da peritagem Pfizenmayer 1 como da declaração dos gerentes, sendo estas apoiadas sem equívoco, quanto a este ponto, pela peritagem Pfizenmayer 2, que, no caso de a requerente dever reembolsar o auxílio controvertido devido à execução do artigo 2.° da decisão controvertida, entraria, com toda a probabilidade, rapidamente em falência. A esse propósito, o Sr. Pfizenmayer declarou na sua primeira peritagem, com base nas contas da requerente feitas em 28 de Agosto de 2001, que, em caso de exigibilidade imediata do montante do auxílio controvertido, a requerente deixará de ser viável e que, mesmo em caso de processo de insolvência, não poderia continuar a existir. Na sua segunda peritagem, baseando-se no estado intermédio das contas da requerente feitas em 31 de Outubro de 2001, não vê qualquer razão para modificar essa conclusão. Em resumo, nela é confirmado que a requerente não dispõe simplesmente de activos líquidos adequados para poder pagar o montante em causa. Quando da segunda audição, o Sr. Pfizenmayer declarou, inequivocamente, ao juiz das medidas provisórias, que a empresa entraria em falência se não fosse suspensa a execução da obrigação de reembolsar o auxílio controvertido. A referida análise foi partilhada pelo Sr. Arnold com base na sua leitura das peritagens Pfizenmayer 1 e 2. O Sr. Arnold era igualmente de opinião que a melhoria que está em vias de acontecer na situação financeira da requerente não basta para permitir a esta pagar o montante do referido auxílio.
101 Parece, com efeito, que a simples apresentação de uma interpelação incondicional pelo BvS pedindo à requerente que lhe reembolsasse o auxílio controvertido basta para tornar o seu crédito «exigível» na acepção do n.° 2 do § 17 do InsO. Resulta da carta de 2 de Outubro de 2001 do BvS (v. n.° 33 supra) que, a partir do momento em que o presente pedido for indeferido, o crédito correspondente ao auxílio controvertido tornar-se-á imediatamente «exigível», com a consequência de que a requerente estará formalmente, segundo o direito alemão, em situação de insolvência se não puder pagá-lo. À luz das provas produzidas pela requerente no presente processo, bem como das declarações dos peritos feitas quando da segunda audição, está demonstrado que a requerente não tem possibilidades de efectuar tal pagamento. Por conseguinte, entraria, com toda a probabilidade, em falência num lapso de tempo muito curto na ausência da concessão das medidas provisórias.
102 O argumento da Comissão quanto à pretensa ausência de nexo de causalidade entre a iminência da falência da requerente e o reembolso do auxílio controvertido não é convincente. As peritagens Pfizenmayer 1 e 2 demonstram suficientemente do ponto de vista do direito que, não obstante o elevado nível de endividamento da requerente [estimado em 17 627 000 DEM (9 012 542 euros) em 31 de Outubro de 2001 e em 16 839 000 DEM (8 609 644 euros) em 31 de Dezembro de 2001], o estado actual dos activos líquidos da requerente é tal que, tendo em conta nomeadamente a nítida melhoria da sua situação financeira, de escalonamento de diversas dívidas e sobretudo do reescalonamento do saldo do preço de aquisição relativo ao asset-deal I (v. n.° 18 supra), poderá provavelmente pagar todas as suas dívidas quando se tornarem exigíveis.
103 A esse propósito, a peritagem Pfizenmayer 1 invoca o acabamento da reconstrução dos fornos 3 e 4 em 2001, a participação dos trabalhadores da empresa na recuperação desta em contrapartida de uma renúncia parcial ao seu vencimento salarial e a evolução positiva das encomendas e conclui que a empresa poderá sobreviver a longo prazo se não tiver de reembolsar imediatamente o auxílio controvertido. Este prognóstico é corroborado pela peritagem Pfizenmayer 2. Esta prevê um resultado anual positivo da ordem de 178 000 DEM (91 009 euros) para 2001 e de 542 000 DEM (277 120 euros) para 2002, com estimativas para 2003 e 2004, respectivamente, de 743 000 DEM (379 889 euros) e de 985 000 DEM (503 622 euros). Quanto ao estado global dos activos líquidos da requerente, enquanto a peritagem Arnold previu uma insuficiência dos activos líquidos remanescentes (verbleibende Liquiditätsunterdeckung) de 7 842 000 DEM (4 009 551 euros) em 31 de Dezembro de 2001, a peritagem Pfizenmayer 2 considera que essa insuficiência será apenas de 87 000 DEM (44 482 euros) em 2001 e que um balanço positivo de 31 000 DEM (15 850 euros) é esperado em 2002. Esta última peritagem prevê portanto que, na ausência de dificuldades excepcionais, a requerente atingirá os seus objectivos. A título de activos líquidos previsionais, investimentos de 2 100 000 DEM (1 073 712 euros) em 2002, de 325 000 DEM (166 169 euros) em 2003 e de 2 700 000 DEM (1 380 488 euros) em 2004 estão previstos e fazem parte integrante do novo plano financeiro da requerente. O Sr. Pfizenmayer conclui que, se a requerente obtiver as medidas provisórias pedidas, será viável pelo menos até que o Tribunal se pronuncie no processo principal.
104 Resulta da preparação séria da peritagem Pfizenmayer 2 e da sua natureza muito detalhada, bem como das declarações feitas pelo Sr. Arnold quando da segunda audição quanto à sua fiabilidade, que a crítica da Comissão sobre a escolha do Sr. Pfizenmayer para essa peritagem é infundada.
105 A pretensa diferença importante entre a peritagem Pfizenmayer 2 e a peritagem Arnold posta em destaque pela Comissão corresponde essencialmente ao montante dos investimentos necessários previstos. A Comissão observa que, enquanto o Sr. Arnold os quantificou em 11,5 milhões de DEM (5 879 856 euros) em 2001 e 2002, a peritagem Pfizenmayer 2 baseia-se num novo plano que prevê somente 7,8 milhões de DEM (3 988 076 euros) de investimentos para o mesmo período. A Comissão reconhece que os investimentos de racionalização previstos estão ausentes do novo plano de investimento de 29 de Novembro de 2001 e que essa ausência não é explicada. A Comissão conclui que é duvidoso que a requerente conheça a evolução positiva predita não obstante uma tal diminuição de investimentos importantes.
106 Essas críticas não bastam de forma alguma para reduzir a credibilidade da peritagem Pfizenmayer 2. Em primeiro lugar, resulta claramente de uma simples leitura que essa peritagem compreende previsões de investimento para o período que vai de 2001 a 2007 e que estão previstos investimentos de um montante de 11 475 000 DEM (5 867 074 euros) para esse período. Segue-se, portanto, que a única diferença importante entre essa peritagem e a peritagem Arnold diz respeito ao calendário dos investimentos previstos. É igualmente visível que os investimentos mais urgentes ou foram já terminados em 2001 [por exemplo, a substituição dos fornos 3 e 4 por um montante de 4 180 000 DEM (2 137 200 euros)], ou previstos igualmente para 2002 pela peritagem Pfizenmayer 2 [por exemplo, a reconstrução do forno 2 por um montante de 2 milhões de DEM (1 022 583 euros)], Por outro lado, o Sr. Pfizenmayer confirmou, quando da segunda audição, que a paragem necessária do forno 2 quando da sua reconstrução em 2002 não impediria a requerente de responder à procura crescente dos seus clientes em relação aos vidros de observação (isto é, aos que nela são fabricados), pois dispõe de reserva suficiente. O mesmo perito declarou que a requerente, no seu novo plano de investimento, só escalonou de novo os investimentos necessários afastando os menos importantes a fim de se adaptar à situação da sua tesouraria e ao facto de o auxílio inicialmente previsto na peritagem Arnold de 3 milhões de DEM (1 533 875 euros), não ser provavelmente concedido. Sem ser contradito sobre este ponto nem pelo Sr. Arnold nem pela Comissão, o Sr. Pfizenmayer salientou igualmente que o único investimento importante que já não estava previsto, em relação à peritagem Arnold, é o de 1,25 milhões de DEM (639 114 euros) consagrado à aquisição de novas prensas. Qualificou o referido investimento de «luxuoso» e, portanto, de desprovido de urgência.
107 Resulta do que precede que foi demonstrado de uma maneira suficientemente plausível que a requerente poderá sobreviver pelo menos até ao acórdão no processo principal se a obrigação de reembolsar o auxílio controvertido for suspensa. Em contrapartida, a execução imediata da decisão controvertida porá em perigo brevemente, senão imediatamente, a sua própria existência.
108 Quanto à referência feita pela Comissão ao segundo procedimento formal de exame iniciado em 3 de Julho de 2001 em relação aos pretensos auxílios concedidos à requerente, sem que seja necessário tomar posição sobre a alegação da requerente relativa à pretensa falta de imparcialidade da Comissão que anteciparia a adopção de uma decisão final desfavorável aos interesses da requerente, basta reconhecer que as dificuldades financeiras suplementares que tal decisão poderia criar não podem ser tomadas em conta no quadro do presente processo. Por outro lado, resulta da peritagem Pfizenmayer 2 e das declarações feitas pelo Sr. Pfizenmayer quando da segunda audição que os dois pretensos auxílios abrangidos pelo segundo procedimento, isto é, a novação do empréstimo do Aufbank da Turíngia em empréstimo hipotecário e o adiamento de pagamento do saldo do preço de aquisição para o asset-deal 1, são tomados em conta no passivo da requerente. Quanto à economia realizável a partir de 31 de Dezembro de 2003 pela requerente graças a esse adiamento, o Sr. Pfizenmayer observou, sem ser contradito nem pela Comissão nem pelo Sr. Arnold quanto a este ponto, que as disposições legais alemãs relativas à contabilidade não permitem apresentar uma estimativa antecipada da extensão de tal economia, isto é, antes do reembolso da dívida adiada.
109 Daqui resulta que a requerente conseguiu demonstrar que sofrerá um prejuízo grave e irreparável se nenhuma medida provisória for ordenada. Estando preenchida a condição relativa à urgência no caso em apreço, o juiz das medidas provisórias considera necessário ponderar o conjunto dos interesses em causa.
Quanto à ponderação de interesses
Argumentos das partes
110 Quanto à ponderação de interesses, a requerente alega que o prejuízo que receia deve ser comparado com o que a Comissão pode invocar (despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Agosto de 2001, Saxonia Edelmetalle/Comissão, T-111/01 R, Colect., p. II-2335, n.° 12, e Petrolessence e SGR2R/Comissão, já referido, n.° 18). Deve, em sua opinião, comparar-se o prejuízo que a requerente suportará se a concessão de medidas provisórias for recusada mas se a decisão controvertida for anulada com o prejuízo que suportará o interesse comunitário se as medidas provisórias forem concedidas mas se for negado provimento ao recurso no processo principal. A esse propósito, deverá não somente ter-se em conta o prejuízo grave e irreparável que sofrerá a requerente se o presente pedido for indeferido, mas igualmente a perda dos 225 postos de trabalho que ela proporciona, as perdas sofridas pelo casal Geiß bem como o facto de a empresa Schott obter ou reforçar uma posição dominante no mercado em causa em caso de falência da requerente. A requerente nunca adoptou os comportamentos anticoncorrenciais alegados, como a venda com prejuízo, e, não obstante as especulações feitas pela Comissão na decisão controvertida (considerandos 35 e seguintes, 51 e 101), as suas actividades não tiveram, portanto, efeitos negativos mensuráveis no mercado. Quando da primeira audição, apoiando-se no acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 1986, Johnston (222/84, Colect., p. 1651), e no artigo 52.° da Carta dos Direitos Fundamentais, a requerente insistiu no facto de que deve ser sempre possível obter medidas provisórias contra decisões que ordenam o reembolso de auxílios estatais.
111 Nas suas observações suplementares, a requerente especifica que o seu próprio volume de negócios, que ascende a cerca de 35 milhões de DEM (17 895 215 euros), é inferior a 1% do da empresa Schott que ascende a 4 mil milhões de DEM (2 045 167 524 euros). A Comissão não pode alegar qualquer restrição da concorrência em detrimento dessa empresa no caso de ser suspensa a execução da recuperação do auxílio controvertido até ao acórdão no processo principal. Segundo a requerente, uma vez que a empresa Schott sobreviverá de qualquer forma, é importante para o interesse comunitário proteger a concorrência contra esta.
112 A Comissão alega que o interesse comunitário exige, no caso em apreço, a recuperação imediata do auxílio controvertido. A requerente foi, desde a sua criação, mantida em vida graças à concessão de numerosos auxílios sob diferentes formas, a maior parte dos quais puderam ser aprovados pela Comissão após exame minucioso, com excepção, nomeadamente, da dispensa de pagamento. A concessão da suspensão da execução pedida pode influir em pedidos similares da requerente que serão provavelmente apresentados no caso de a Comissão tomar outras decisões negativas respeitantes a certos auxílios, já concedidos ou não, à requerente, permitindo, assim, a esta prosseguir as suas actividades sem que o controlo desses auxílios, que o Tratado confia à Comissão, possa ser efectivo. Referindo-se ao acórdão Tubemeuse (n.° 51), a Comissão sustenta que, mesmo quando a recuperação deva ser efectuada no quadro de um processo de falência, a supressão de auxílios ilegais e incompatíveis pela via de recuperação é a consequência normal da ilegalidade constatada.
Apreciação do juiz das medidas provisórias
113 Deve, em primeiro lugar, recordar-se que o artigo 88.°, n.° 2, primeiro parágrafo, CE prevê que, se a Comissão verificar que um auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais não é compatível com o mercado comum, decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar. Segue-se que o interesse geral em nome do qual a Comissão exerce as funções que lhe são confiadas pelo artigo 88.°, n.° 2, CE e pelo artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999, a fim de garantir, no essencial, que o funcionamento do mercado comum não seja falseado por auxílios estatais prejudiciais para a concorrência, é de importância particular (v., neste sentido, despacho do presidente da Quarta Secção Alargada do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Abril de 1998, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Comissão, T-86/96 R, Colect., p. II-641, n.° 74, e despacho Government of Gibraltar/Comissão, já referido, n.° 108). Com efeito, a obrigação de o Estado-Membro em causa suprimir um auxílio incompatível com o mercado comum visa o restabelecimento da situação anterior (acórdãos do Tribunal de Justiça de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália, C-348/93, Colect., p. I-673, n.° 26, e Alcan Deutschland, já referido, n.° 23).
114 Por conseguinte, no quadro de um pedido de medidas provisórias que visa a suspensão da execução de uma obrigação imposta pela Comissão de reembolsar um auxílio que declarou incompatível com o mercado comum, o interesse comunitário deve normalmente, senão quase sempre, ter prioridade sobre o do beneficiário do auxílio de evitar a execução da obrigação de o reembolsar antes da prolação do acórdão no processo principal.
115 Todavia, não pode excluir-se que o beneficiário de tal auxílio pode obter medidas provisórias desde que as condições relativas ao fumus boni juris e à urgência estejam, como no caso em apreço, preenchidas. Decidir de outra forma cria o risco de tornar praticamente inviável a possibilidade, que é aberta pelos artigos 242.° CE e 243.° CE, como prevista pelo n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999, de obter, mesmo nos processos relativos aos auxílios estatais, protecção jurídica provisória efectiva. A esse propósito, há que recordar que tal protecção constitui um princípio geral de direito comunitário que se encontra na base das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros (acórdão Johnston, já referido, n.° 18, e despacho do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Janeiro de 2002, Diputación Foral de Álava e o./Comissão, T-77/01, Colect., p. II-81, n.° 35). Tal princípio foi igualmente consagrado pelos artigos 6.° e 13.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e pelo artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais.
116 Deve, portanto verificar-se se existem circunstâncias excepcionais no caso em apreço que possam justificar uma ponderação dos interesses em causa a favor da concessão de medidas provisórias.
117 Há, em primeiro lugar, que reconhecer que o auxílio controvertido, ascendendo apenas a 4 milhões de DEM (2 045 167 euros), representa menos de 6% do total de 67 425 000 DEM (34 473 855 euros) dos auxílios concedidos à requerente no quadro do asset-deal 1 e do asset-deal 2. Por outro lado, com excepção da dispensa de pagamento, a Comissão não contesta a compatibilidade da maior parte desses outros auxílios com diversos regimes de auxílios existentes (considerandos 56 a 65 da decisão controvertida). Foi unicamente a partir da concessão dessa dispensa de pagamento, em 1998, que a requerente começou efectivamente as suas actividades económicas. É, portanto, provavelmente irrealista, no caso em apreço, encarar a hipótese de que o reembolso imediato do auxílio controvertido permitiria restabelecer uma situação de concorrência específica que existia anteriormente no mercado ou nos mercados de vidro em causa (nenhum mercado preciso sendo identificado nos considerandos 35 e 36 da decisão controvertida). Tal reembolso poderá facilmente, como alega a requerente, apenas reforçar a posição dominante da empresa Schott, principal concorrente comunitário da requerente e o único que se manifestou por aquando do procedimento formal de exame. Essa empresa, cuja posição dominante não é negada pela Comissão, goza de um volume de negócios sensivelmente muito mais elevado do que o da requerente. Está, portanto, excluído que esse concorrente sofra um prejuízo importante na sequência da concessão de medidas provisórias no caso em apreço. Aliás, a empresa Schott está igualmente estabelecida no Land da Turíngia.
118 Segue-se que existem circunstâncias excepcionais e altamente específicas no presente processo que pendem a favor da concessão das medidas provisórias.
119 No entanto, tendo em conta o interesse comunitário em que haja uma recuperação efectiva dos auxílios estatais, incluídos os relativos à reestruturação que são, a priori, concedidos às empresas que conhecem dificuldades económicas, a concessão de uma suspensão da execução completa da decisão controvertida até ao acórdão no processo principal não pode justificar-se.
120 Em contrapartida, a concessão de medidas provisórias limitadas é, no caso em apreço muito particular, justificada e satisfaz adequadamente a necessidade de assegurar uma protecção jurídica provisória efectiva.
121 Respeitando o interesse geral atinente a que um auxílio de Estado declarado incompatível com o mercado comum e cuja recuperação é ordenada seja, não obstante as circunstâncias especiais reunidas no presente processo, recuperado pelo menos parcialmente e quando isso seja viável, há que ordenar uma suspensão parcial da execução da decisão controvertida até 17 de Fevereiro de 2003, isto é, até à data em que resulta dos autos, e sobretudo das explicações fornecidas pelos peritos e da declaração dos gerentes, que a situação da requerente deve estar estabilizada. A referida suspensão deve associar-se a várias condições: em primeiro lugar, que a requerente apresente, o mais tardar até 5 de Agosto de 2002, na Secretaria do Tribunal e na Comissão um relatório intermédio sobre a sua situação financeira em 1 de Julho de 2002; em segundo lugar, que reembolse ao BvS uma primeira prestação do auxílio controvertido no valor de 256 000 euros o mais tardar até 31 de Dezembro de 2002 e que apresente na Secretaria do Tribunal e na Comissão um documento comprovativo do pagamento do referido reembolso parcial do auxílio controvertido no prazo de uma semana após esse pagamento; em terceiro lugar, que apresente na Secretaria do Tribunal e na Comissão, o mais tardar até 31 de Janeiro de 2003, um relatório sobre a sua situação financeira em 31 de Dezembro de 2002.
122 Com base nesse último relatório, o juiz das medidas provisórias decidirá, após ter recebido eventuais observações escritas da Comissão, apresentadas o mais tardar até 11 de Fevereiro de 2003, e, se necessário, após ter ouvido oralmente de novo as partes, se, no presente processo, a concessão de medidas provisórias suplementares se justifica.
123 Há que observar, de resto, que é conferida ao juiz das medidas provisórias pelo artigo 108.° do Regulamento de Processo a faculdade de modificar ou de revogar a qualquer momento o despacho de medidas provisórias na sequência de uma alteração das circunstâncias (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 22 de Maio de 1992, Comissão/Reino Unido, C-40/92 R, Colect., p. I-3389, n.° 33, e despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Fevereiro de 1993, Langnese Iglo e Schöller/Comissão, T-7/93 R e T-9/93 R, Colect., p. II-131, n.° 46, e Government of Gibraltar/Comissão, já referido, n.° 116). Resulta dessa jurisprudência que, por «alteração de circunstâncias», o juiz das medidas provisórias entende, em particular, circunstâncias de natureza factual susceptíveis de modificar a apreciação no caso concreto do critério da urgência. Além disso, segundo o Tribunal de Justiça, essa possibilidade traduz o carácter fundamentalmente precário em direito comunitário das medidas adoptadas pelo juiz das medidas provisórias [despacho do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 2002, Comissão/Artegodan, C-440/01 P(R), Colect., p. I-1489, n.° 62].
124 Cabe, portanto, se for caso disso, à Comissão dirigir-se ao Tribunal na hipótese de, nomeadamente, o relatório intermédio que deve ser apresentado pela requerente revelar que o prejuízo grave e irreparável que esta receia não está ligado à obrigação de reembolsar o auxílio mas ao nível do endividamento excessivo da requerente, como a Comissão afirma hoje sem o ter demonstrado, e/ou a uma progressão insuficiente do volume de negócios da requerente no decurso do ano de 2002.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
decide:
1) É suspensa a execução até 17 de Fevereiro de 2003 do artigo 2.° da Decisão 2002/185/CE da Comissão, de 12 de Junho de 2001, relativa ao auxílio de Estado concedido pela Alemanha a favor da Technische Glaswerke Ilmenau GmbH.
2) A referida suspensão é acompanhada das seguintes condições: em primeiro lugar, que a requerente apresente, o mais tardar em 5 de Agosto de 2002, na Secretaria do Tribunal e na Comissão um relatório intermédio sobre a sua situação financeira em 1 de Julho de 2002; em segundo lugar, que reembolse ao BvS, o mais tardar em 31 de Dezembro de 2002, o montante de 256 000 euros e apresente na Secretaria do Tribunal e na Comissão no prazo de uma semana após o referido reembolso um documento comprovativo do pagamento desse reembolso e, em terceiro lugar, que apresente na Secretaria do Tribunal e na Comissão, o mais tardar em 31 de Janeiro de 2003, um relatório sobre a sua situação financeira em 31 de Dezembro de 2002.
3) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.