61977C0116(01)
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 23. OKTOBER 1979
Herr Präsident
meine Herren Richter!
Die drei Rechtssachen, die heute auf der Tagesordnung stehen, waren durch Beschluß vom 2. Dezember 1977 zum Zwecke gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Auf Antrag der Klägerin Scholten- Honig, der daran liegt, daß Einzelheiten der Berechnung ihres Schadensersatzantrages den Klägern der beiden anderen Verfahren nicht bekannt werden, hat der Gerichtshof durch Beschluß vom 7. März 1979 die Abtrennung der Rechtssache 143/77 von den beiden anderen Rechtssachen angeordnet.
Dennoch glaube ich, diese drei Rechtssachen heute in gemeinsamen Schlußanträgen behandeln zu können. In dem jetzigen Verfahrensstadium geht es nämlich im wesentlichen nur darum, ob als Grundvoraussetzung für einen Amtshaftungsanspruch eine bestimmt zu wertende Verletzung von Rechtsnormen durch die beklagten Organe vorliegt. Jedenfalls besteht nach der Begrenzung des Themas der mündlichen Verhandlung, die den Parteien angezeigt worden ist, noch kein Anlaß, auf den angeblich verursachten Schaden und seine Einzelheiten in einer Weise einzugehen, die geschäftliche Interessen der Klägerin Scholten-Honig oder ihrer Vertragspartner in Gefahr bringen könnte.
Zu den drei vorliegenden Rechtssachen habe ich bereits am 20. Juni 1978 Schlußanträge gestellt. Ihre rechtliche und wirtschaftliche Problematik ist außerdem aus den Vorlageverfahren 103 und 145/77 (EuGH 25. Oktober 1978 — Royal Scholten-Honig und Tunnel Refineries Limited/Intervention Board for Agricultural Produce — Slg. 1978, 2037) bekannt, in denen ich ebenfalls am 20. Juni 1978 Schlußanträge gestellt habe (Slg. 1978, 2007). Ich kann mir daher jetzt einleitende Bemerkungen zur gemeinsamen Zuckermarktordnung und zu der damit in Zusammenhang stehenden Einführung einer Produktionsabgabe auf Isoglucose, ein flüßiges, mit Zucker in Wettbewerb stehendes Süßmittel, ersparen und darf der Einfachheit halber auf die erwähnten Schlußanträge verweisen.
In meinen ersten Schlußanträgen zu den drei vorliegenden Amtshaftungsprozessen habe ich die Meinung vertreten, die Klagen seien als unbegründet abzuweisen, weil es schon an der Rechtswidrigkeit der für Isoglucose geltenden Abgabenregelung, der angeblichen Schadensursache, fehle. Dazu konnte ich mich auf meine erschöpfende, auch Argumente aus den Amtshaftungsprozessen berücksichtigende Abhandlung dieser Frage in den Schlußanträgen zu den Rechtssachen 103 und 145/77 beziehen.
Dieser Beurteilung der mit der Verordnung Nr. 1111/77 (ABl. L 134 vom 28. Mai 1977, S. 4) eingeführten Abgabe auf die Produktion von Isoglucose sind Sie nicht gefolgt. Im Urteil vom 25. Oktober 1978 gelangten Sie zu der Feststellung, eine unterschiedliche Behandlung der Isoglucoseproduzenten und der Zuckerhersteller liege im Zusammenhang mit der Produktionsabgabe darin, daß die Abgabe nur auf sogenannten B-Zucker erhoben werde, während sie die gesamte Isoglucoseerzeugung belasten sollte, und daß nur für Zucker eine Absatzgarantie zum Interventionspreis sowie Ausfuhrerstattungen vorgesehen seien. Auch wenn man als Vergleichsmaßstab moderne Zuckerfabriken heranziehe, die erhebliche Mengen C-Zucker produzierten und für die sich demnach Produktionsbelastungen zwischen 3,81 und 13,52 RE pro 100 kg erzeugten Zuckers errechnen ließen, sei doch auf jeden Fall zu berücksichtigen, daß 60 % der durch die Produktionsabgabe verursachten Durchschnittsbelastung von den Rübenbauern getragen würden und daß die Zuckerproduzenten auch in der Lage seien, das Ausmaß der Belastung durch Produktionsbeschränkungen zu verringern. Somit müsse von einer „offenkundig unbilligen Belastung“ der Isoglucoseproduzenten gesprochen werden, die als Verletzung des Diskriminierungsverbots des Artikels 40 Absatz 3 des EWG-Vertrags zu werten sei; deshalb sei die Verordnung Nr. 1111/77 insoweit ungültig, als in ihren Artikeln 8 und 9 eine Produktionsabgabe für Isoglucose in Höhe von 5 RE je 100 kg Trockenstoff für den dem Zuckerwirtschaftsjahr 1977/78 entsprechenden Zeitraum eingeführt worden sei.
Aufgrund dieser Entscheidung stand fest, daß die Amtshaftungsklagen nicht mit der von mir vorgeschlagenen Begründung abgewiesen werden konnten. In diesen Verfahren wurden daher die Parteien durch Schreiben vom 21. November 1978 aufgefordert, ihre angeblichen Verluste genauer zu präzisieren, zu der Frage der Ursächlichkeit des Verhaltens der Gemeinschaftsorgane für diese Verluste Stellung zu nehmen und sich unter Berücksichtigung des in den Rechtssachen 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77 ergangenen Urteils (EuGH 25. Mai 1978 — Bayerische HNL Vermehrungsbetriebe GmbH & Co KG u. a./Rat und Kommission, — Slg. 1978, 1209) zu dem Problem zu äußern, ob die geltend gemachte Schädigung ihrer Art nach die Haftung gemäß Artikel 215 des EWG-Vertrags nach sich ziehen könne.
In ihren auf Fragen des Gerichtshofs noch ergänzten Schriftsätzen sehen die Kläger die für einen Amtshaftungsanspruch nach Artikel 215 des EWG-Vertrags geltenden Voraussetzungen als erfüllt an und begründen ihre Ansprüche im einzelnen wie folgt:
—
Die Klägerin Amylum, die die Produktionsabgabe nicht entrichtet hat, macht geltend, sie habe statt dessen Bankbürgschaften stellen müssen, die mit Aufwendungen verbunden gewesen seien. Sie habe ferner im Hinblick auf die Produktionsabgabe die Erzeugung von Isoglucose eingeschränkt und statt dessen andere Erzeugnisse aus Stärke hergestellt. Auf diese Weise habe sie geringere Gewinne erzielt und auch Verluste dadurch erlitten, daß sie die Herstellung der Stärke — des Ausgangsmaterials für Isoglucose — habe einschränken müssen. Außerdem seien ihr Kosten durch die Verteidigung ihrer Interessen vor belgischen Behörden entstanden, was zusammen — bei Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung — einen Betrag von 106612456 BFR ergebe. Auf die hilfsweise Verringerung dieser Schadenssumme komme ich später zurück.
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Die Klägerin Tunnel Refineries, die die Produktionsabgabe ebenfalls nicht gezahlt hat, beruft sich darauf, sie habe im Hinblick auf diese Abgabe die Isoglucoseerzeugung in einem geringeren als dem ursprünglich geplanten Umfang aufgenommen. Stärke sei deshalb gleichfalls in geringerem Umfang produziert worden; auch habe sie zum Teil zu anderen Produkten verarbeitet werden müssen. Einbußen hätten sich ferner ergeben, weil bei der Herstellung von Isoglucose höhere Kosten pro Produktionseinheit entstanden seien, weil die Stärkefabrik der Klägerin nicht voll ausgenutzt habe werden können, weil Investitionen für die andersartige Verarbeitung von Stärke und die Änderung von Betriebseinrichtungen notwendig geworden seien, weil die Herstellung von anderen Produkten geringeren Gewinn erbracht habe und weil die ersatzweise hergestellte Stärke, die nicht gleich abzusetzen gewesen sei, habe gelagert werden müssen. Dies ergebe — für den angeblichen Verlust von Kunden und den Verlust günstiger Einkaufsmöglichkeiten konnten Zahlen nicht genannt werden — bei Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung bis zum 30. November 1978 einen Gesamtverlust von 1020150 UKL.
—
Die Klägerin Koninklijke Scholten-Honig schließlich, die — soweit in einem Versuchsbetrieb Isoglucose hergestellt worden ist — die Produktionsabgabe gezahlt und noch nicht zurückerhalten hat, macht geltend, sie sei durch die Abgabenregelung zur definitiven Einstellung der Isoglucoseherstellung gezwungen worden. Deshalb seien Investitionen in Experimentierbetriebe, die außerdem mit Verlust gearbeitet und auch Verluste wegen Personalentlassungen sowie Nichtauslastung der Maisstärkefabrik mit sich gebracht hätten, als verloren anzusehen. Auch die Ausgaben für Forschung sowie die sich auf die Isoglucose beziehenden Geschäftsführungskosten einschließlich Werbung, Aufwendungen für rechtlichen Beistand und finanzielle Folgen aus Verträgen mit dritten Firmen über Patenterwerb und Enzymlieferungen seien als Verluste zu werten. Solche seien schließlich auch durch die notwendige Veräußerung einer im Bau schon weit fortgeschrittenen Isoglucosefabrik zu einem ungünstigen Preis sowie dadurch entstanden, daß aus dieser Fabrik in den kommenden Jahren kein Gewinn erzielt werden könne. Der Gesamtwert aller dieser Verluste wird zum 18. Januar 1979 auf 147520000 HFL beziffert.
Die beklagten Organe stehen demgegenüber vor allem auf dem Standpunkt, die Einführung der Produktionsabgabe auf Isoglucose stelle keine „hinreichend qualifizierte Verletzung einer höherrangigen, die einzelnen schützenden Rechtsnorm“ dar. Sie ziehen ferner den ursächlichen Zusammenhang zwischen dieser Abgabe und den geltend gemachten Verlusten in Zweifel und sie sind der Meinung, in keinem Fall sei Ausgleich für alle geltend gemachten Folgen zu leisten, die Ersatzpflicht müsse vielmehr, sollte eine Haftung der Gemeinschaft angenommen werden können, auf bestimmte Schäden begrenzt werden.
1.
Zur Beurteilung dieses Streitkomplexes sind zunächst in Kürze folgende Feststellungen zu treffen, für die sich besondere Probleme nicht ergeben.
a)
Gegenstand des Verfahrens ist allein die Frage, ob durch den Erlaß der Verordnung Nr. 1111/77, mit der die Produktionsabgabe auf Isoglucose eingeführt wurde, eine höherrangige Rechtsnorm so verletzt wurde, daß sich daraus eine Schadensersatzpflicht der Gemeinschaft ergibt. Dagegen ist auf das Problem, wie das Verhalten der Kommission bei der Vorbereitung dieser Regelung zu werten ist, ob schon danach für die Betroffenen Veranlassung zu bestimmten unternehmerischen Entscheidungen bestehen konnte und ob die sich daraus ergebenden Folgen in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem möglicherweise rechtswidrigen Verhalten der Kommission stehen, nicht einzugehen.
Ich mache diese Bemerkung im Hinblick auf Ausführungen, die die Klägerin Scholten-Honig nach Erlaß der Vorabentscheidung 103 und 145/77 in einem zusätzlichen Schriftsatz gemacht hat und die sich offenbar auf Vorgänge aus der Zeit vor Erlaß der Verordnung Nr. 1111/77 beziehen. Dabei ist jetzt nicht der Frage weiter nachzugehen, ob eine derartige Änderung oder Ausweitung der Anspruchsbegründung zulässig erscheint, was die beklagten Organe unter Hinweis darauf verneinen, daß in der Klageschrift selbst nur von einer Haftung wegen des Erlasses der Verordnung Nr. 1111/77 gesprochen werde. Maßgebend ist vielmehr, daß der Vertreter von Scholten-Honig in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hat, eine solche Änderung oder Ausweitung der Anspruchsbegründung werde in Wahrheit nicht angestrebt. Diese Klägerin sei auf den Zeitraum vor Erlaß der genannten Verordnung nur eingegangen, um darzutun, daß die Unternehmensleitung sich schon zu diesem Zeitpunkt über notwendige Maßnahmen Gedanken gemacht habe. Die relevanten Entscheidungen seien aber erst nach Erlaß der Verordnung Nr. 1111/77 getroffen worden, und deshalb gehe es auch Scholten-Honig allein um eine Schadensersatzpflicht, die sich aus der Einführung der Produktionsabgabe und nicht schon aus vorbereitenden Handlungen ergebe.
b)
Kein Streit besteht darüber — ein solcher ist meines Erachtens auch nicht möglich —, daß es sich bei der Einführung der für Isoglucose geltenden Produktionsabgabe um eine wirtschaftspolitische Maßnahme handelte, die aufgrund eines verhältnismäßig weiten Ermessensspielraums getroffen worden ist. Es ging darum — ich verweise dazu im einzelnen auf meine Schlußanträge zu den erwähnten Vorlagesachen —, im Rahmen der Gestaltung der gemeinsamen Agrarpolitik und in Verfolgung der Ziele des Artikels 39 des EWG-Vertrags für den durch große Überschüsse gekennzeichneten Zuckermarkt stabilisierende Maßnahmen zu treffen. Weil die Überschüsse durch das neue Süßmittel Isoglucose, für das es keine Produktionsbeschränkungen gege ben habe, vergrößert worden seien, sollten auch deren Hersteller mit Hilfe einer Abgabe, die einen Ausgleich für aus der Zuckermarktordnung gezogene Preisvorteile bilden sollte, an der Finanzierung des Abbaus der Überschüsse beteiligt werden; gleichzeitig sollte mäßigend auf die vermeintlich stürmische Entwicklung dieses Süßmittels, die eine weitere Vergrößerung der Überschüsse habe erwarten lassen, eingewirkt werden.
Nach der ständigen Rechtsprechung zu derartigen wirtschaftspolitische Entscheidungen einschließenden Rechtsetzungsakten steht fest, daß daraus für einzelne ein Schadensersatzanspruch nur erwächst, wenn eine „hinreichend qualifizierte Verletzung einer höherrangigen, dem Schutz der einzelnen dienenden Rechtsnorm“ vorliegt (EuGH 2. Dezember 1971 — Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt/Rat, 5/71 — Slg. 1971, 975, und EuGH 31. März 1977 — Compagnie industrielle et agricole du Comté de Loheac u. a./Rat und Kommission, 54 bis 60/76 — Slg. 1977, 645).
c)
Klar ist nach der Vorabentscheidung 103 und 145/77, in der die Ungültigkeit der Verordnung Nr. 1111/77 wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots festgestellt wurde, daß die oben erwähnte besondere Voraussetzung des Schadensersatzanspruches insoweit erfüllt ist, als es auf die Verletzung einer für einzelne geltenden Schutznorm ankommt. Dazu kann auch auf das Urteil der Rechtssachen 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77 (HNL) verwiesen werden, in dem unterstrichen worden ist, daß das Diskriminierungsverbot des Artikels 40 Absatz 3 des EWG-Vertrags, dessen Wichtigkeit im System des Vertrages offenkundig sei, dem Schutz der einzelnen zu dienen bestimmt sei.
2.
Ungeklärt war lange Zeit, was unter „hinreichend qualifizierter Verletzung einer höherrangigen Rechtsnorm“ im einzelnen zu verstehen sei.
Im Anschluß an meinen Amtsvorgänger, der in den Schlußanträgen zu den Rechtssachen 63 bis 69/72 (EuGH 13. November 1973 — Wilhelm Werhahn Hansamühle u. a./Rat und Kommission — Slg. 1973, 1229) eine eklatante Mißachtung einer Rechtsvorschrift für notwendig gehalten hatte, war ich zunächst der Meinung, diese Voraussetzung sei nur bei kraß fehlerhaftem Verhalten erfüllt (EuGH 2. Juni 1976 — Kurt Kampffmeyer Mühlenvereinigung u. a./Rat und Kommission, 56 bis 60/74 — Slg. 1976, 711), wenn es sich — so die Formulierungen in den Schlußanträgen zu der Rechtssache 153/73 (EuGH 21. Februar 1974 — Holtz & Willemsen GmbH/Rat — Slg. 1974, 675) — um einen besonders deutlichen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder um deren offensichtliche und schwere Mißachtung handle. Diese Auslegung ist in der Wissenschaft — ich verweise auf die in der Festschrift für Von der Heydte enthaltene Abhandlung von Ernst Werner Fuß zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs über die Gemeinschaftshaftung für rechtswidrige Verordnungen, S. 173 ff. — als nicht ganz zutreffend und überzeugend bezeichnet worden. Indem er den Umstand hervorkehrt, daß bei wirtschaftspolitischen Maßnahmen ein weiter Ermessensspielraum vorherrsche, für den wirtschaftspolitische Wertungen, Lagebeurteilungen, Entwicklungsprognosen und Zielpräferenzen eine Rolle spielten, meint Fuß, bei solchen Sachverhalten könne es nur auf die Einhaltung äußerster Grenzen des Ermessens ankommen; deshalb sei bei der Prüfung, ob eine hinreichend qualifizierte Verletzung einer Rechtsnorm vorliege, darauf abzustellen, ob eine Überschreitung oder ein sonstiger Fehlgebrauch des weitgespannten Gestaltungsspielraums des in Anspruch genommenen Gemeinschaftsorgans zu erkennen sei. Er glaubt dafür Anhaltspunkte in ersten einschlägigen Urteilen entdecken zu können, etwa in der Tatsache, daß im Urteil der Rechtssachen 56 bis 60/74 die Frage nach einer willkürlichen Benachteiligung von Bedeutung war, wogegen gewisse Ungereimtheiten der Regelung nicht als Ermessensfehlgebrauch bezeichnet worden sind, oder in dem Umstand, daß der Fehlgebrauch des Ermessens auch in der Rechtssache 74/74 (EuGH 14. Mai 1975 — Comptoir national technique agricole/Kommission — Slg. 1975, 533) im Mittelpunkt der Erörterungen stand.
Nunmehr dürfte klar sein, daß sich der Gerichtshof bei der Deutung der zitierten Formel tatsächlich weithin von Fußschen Erwägungen leiten ließ, daß bei ihrer Sinnerfüllung aber auch Elemente eine Rolle spielen, die in meinen Interpretationsversuchen angeklungen sind. Seit dem schon erwähnten HNL-Urteil wissen wir, daß für die Frage der hinreichend qualifizierten Verletzung einer höherrangigen Rechtsnorm von folgenden Überlegungen auszugehen ist:
Als Grundsatz gilt, daß bei Rechtsvorschriften, die Ergebnis wirtschaftspolitischer Entscheidungen sind, eine Haftung der öffentlichen Gewalt nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen in Betracht kommt. Wichtig ist einerseits — dies bezieht sich auf die einem angeblich schadenverursachenden Akt inhärenten Mängel —, daß bei Sachverhalten, die dem Verordnungsgeber wie bei der Gestaltung der Agrarpolitik ein weites Ermessen lassen, die Haftung nur ausgelöst werden kann, wenn die Grenzen dieses Ermessens offenkundig und erheblich überschritten werden. Andererseits sind die mit dem beanstandeten Akt verbundenen Auswirkungen in Betracht zu ziehen. Dabei gilt die Regel, daß einzelne „in vernünftigen Grenzen gewisse schädliche Auswirkungen einer Rechtsvorschrift auf ihre Wirtschaftsinteressen ohne Anspruch auf Entschädigung aus öffentlichen Mitteln“ hinzunehmen haben. Darüber hinaus kam es in dem entschiedenen Fall darauf an, daß die Auswirkungen der zu beurteilenden Maßnahme auf den Futtermittelpreis als Teil der Herstellungskosten nur einen bescheidenen Umfang hatten; für diesen Zweck waren die festgestellten Preissteigerungen mit Preiserhöhungen zu vergleichen, die sich aufgrund von Schwankungen der Weltmarktpreise für Futtermittel ergaben. Schließlich war auch von dem Erfordernis die Rede, die Auswirkungen der fraglichen Maßnahme auf die Ertragskraft der klagenden Unternehmen zu dem „Umfang der wirtschaftlichen Risiken, die der Tätigkeit auf den betroffenen Agrarsektoren innewohnen“, in Beziehung zu bringen.
Anhand dieser Maßstäbe, die inzwischen auch in den Maisgritz- und Quellmehlurteilen vom 4. Oktober 1979 (Rechtssachen 64 und 113/76, 167 und 239/78, 27, 28 und 45/79 — P. Dumortier Frères u. a./Rat —, Rechtssache 238/78 — Ireks-Arkady GmbH/Rat und Kommission —, Rechtssachen 241, 242, 245 bis 250/78 — DGV Deutsche Getreideverwertung und Rheinische Kraftfutterwerke GmbH u. a./Rat und Kommission —, Rechtssachen 261 und 262/78 — Interquell Stärke-Chemie GmbH & Co. KG und Diamalt AG/Rat und Kommission) angewendet und zum Teil verdeutlicht wurden, ist der gegenwärtige Fall zu beurteilen. Danach ist auch klar — ich sage dies im Hinblick auf die im zusätzlichen Schriftsatz von Amylum aufgeworfene Frage, ob nicht bei Verletzung eines fundamentalen Rechtsprinzips ohne weiteres eine hinreichend qualifizierte Verletzung im Sinne der angeführten Formel anzunehmen sei —, daß es auf die Bedeutung der verletzten Norm allein nicht ankommt, daß vielmehr in jedem Fall zusätzlich ein qualifizierendes Element vorhanden sein muß. Das läßt sich allein deshalb feststellen, weil der Gerichtshof im HNL-Urteil einerseits die Wichtigkeit des verletzten Diskriminierungsverbots betont hat, andererseits aber darüber hinaus auf die Auswirkungen der kritisierten Maßnahme eingegangen ist und auch hervorgehoben hat, es müsse eine offensichtliche und erhebliche Überschreitung der Grenzen der Ermessensbefugnisse stattgefunden haben.
3.
Bei der Prüfung der Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit von einer hinreichend qualifizierten Verletzung einer höherrangigen Rechtsnorm gesprochen werden kann, wende ich mich zunächst den Auswirkungen des beanstandeten Aktes, also der Verordnung Nr. 1111/77, zu.
a)
In diesem Zusammenhang verweisen die Kläger einmal auf die vorhin erwähnten eingeklagten Schadenssummen und stellen sie den wesentlich geringeren, im HNL-Verfahren streitigen Summen gegenüber. Sie beziehen sich zum anderen auf die im HNL-Urteil gemachte Feststellung, daß die dort zu beurteilende Maßnahme eine große Gruppe von Wirtschaftssubjekten betraf, und heben demgegenüber hervor, daß im vorliegenden Fall nur die kleine Gruppe der ohne weiteres zu bestimmenden Isoglucosehersteller betroffen sei.
Mit diesen beiden Überlegungen für sich allein ist indessen nach meiner Überzeugung nichts Entscheidendes anzufangen.
aa)
Dies trifft mit Sicherheit für die an zweiter Stelle genannte Erwägung zu. Die Tatsache, daß es im vorliegenden Fall um einen ganzen Wirtschaftszweig geht, legt die Annahme nahe, daß es nicht maßgebend sein kann, daß dieser Wirtschaftszweig so strukturiert ist, daß sich die Produktionsstätten nur in den Händen weniger Unternehmen befinden. Außerdem wäre es eine Mißdeutung des HNL-Urteils, wenn daraus gefolgert würde, bei einer kleinen Gruppe Betroffener sei stets von relevanten Auswirkungen im Sinne der Formel von der hinreichend qualifizierten Verletzung auszugehen. Tatsächlich ist in diesem Urteil lediglich davon die Rede, „daß diese Maßnahme sehr große Gruppen von Marktteilnehmern betraf …, so daß ihre Auswirkungen auf die einzelnen Unternehmen erheblich abgeschwächt wurden“. Es wird also ein Zusammenhang zwischen der Zahl der Betroffenen und der Art der Auswirkungen hergestellt. Das schließt aber nicht aus, daß auch bei einer kleinen Gruppe von Betroffenen nur geringfügige Auswirkungen anzutreffen sein können und daß naturgemäß auch das Umgekehrte möglich sein kann. Unabhängig von der Zahl der Betroffenen muß daher stets das Ausmaß der Auswirkungen in Betracht gezogen werden.
bb)
Was andererseits die eingeklagten Schadenssummen angeht, so kann von ihnen nicht als von sicher feststehenden Größen ausgegangen werden. Gegen sie wurden nämlich zahlreiche Einwendungen vorgebracht, deren Relevanz nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist und die gegebenenfalls noch eingehend zu prüfen sind.
—
Ich erinnere etwa an die auf Anregung des Gerichtshofs in der mündlichen Verhandlung gemachten Ausführungen zu dem Problem, was bei legislativem Unrecht als ausgleichsfähige Benachteiligung überhaupt in Betracht kommen kann. Danach mag von Bedeutung sein — auch dazu kann auf die Urteile zu den Maisgritzfällen verwiesen werden —, ob es sich um einen direkten, anomalen und speziellen Schaden handelt; ferner wäre — im Anschluß an das Urteil der Rechtssache 74/74, Slg. 1976, 797 — zu erwägen, ob entgangener Gewinn grundsätzlich jedenfalls dort ausgeschlossen werden muß, wo es sich nicht um die Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses handelt, und es wäre zu überlegen, ob dies nicht auch wie nach einigen nationalen Rechten für Kosten, die durch rechtlichen Beistand hervorgerufen wurden, zu gelten hat.
—
Ich erinnere sodann an verschiedene Einwendungen zur Einzelberechnung der angeblichen Schädigungen. Dabei wurde darauf hingewiesen, daß Investitionen für Ersatzproduktionen, da sie bleibenden Wert hätten, nicht als wirtschaftliche Nachteile angesehen werden könnten. Zu der Berechnung des infolge verminderter Herstellung von Isoglucose entgangenen Gewinns wurde geltend gemacht, dabei sei man zu Unrecht davon ausgegangen, daß Isoglucose keinerlei Abgaben zu tragen habe, was die Klägerin Amylum veranlaßte, hilfsweise ihren Schadensersatzantrag auf 55726569 BFR zu vermindern. Auch seien in diesem Zusammenhang nicht alle Kostenelemente berücksichtigt worden, so unter anderem die durch intensivere Ausnützung der Anlagen zur Stärkegewinnung hervorgerufene Kostenverminderung. Die Klägerin Tunnel Refineries sei ferner zu Unrecht davon ausgegangen, daß das ursprünglich angestrebte Produktionsziel gleich erreicht worden wäre. Schließlich wurden auch Zweifel hinsichtlich des von Tunnel Refineries geltend gemachten Postens „erhöhte Lagerkosten“ erhoben.
—
Eine Reihe von Einwendungen betreffen den Kausalzusammenhang.
Hierher gehört die Annahme, die Isoglucoseproduktion sei schon nach dem nicht zu beanstandenden Wegfall der Produktionserstattung unrentabel geworden und sie könne jedenfalls, insbesondere wenn in Belgien eine steuerliche Gleichbehandlung mit Zucker hergestellt werde, keine irgendwie geartete zusätzliche Abgabenbelastung verkraften; damit stehe fest, daß nicht die Produktionsabgabe die eigentliche Ursache für die Produktionsumstellung gewesen sei, oder doch zumindest, daß Isoglucose auch bei Freistellung von jeder Abgabe und sogar bei Außerachtlassung der Transportkosten keinerlei Gewinn erbracht hätte.
Ferner habe Tunnel Refineries schon 1975, also vor Einführung der Produktionsabgabe, beschlossen, die Kapazitäten in einem geringeren als dem ursprünglich vorgesehenen Umfang auszubauen.
Weiter sei die völlige Einstellung der Produktion bei der Klägerin Scholten-Honig — wie die Beispiele Tunnel Refineries und Amylum klarmachten — sicher keine adäquate Folge der Einführung der Produktionsabgabe, weswegen alles, was damit zusammenhänge — Verluste von Investitionen, auch für Versuchsanlagen, künftig entgehende Gewinne — außer Betracht bleiben müsse.
—
Schließlich wird angebliches mitwirkendes Verschulden der Kläger geltend gemacht.
So habe es riskant erscheinen müssen, große Investitionen in die Isoglucoseherstellung zu Zeiten guter Konjunktur auf dem Zuckermarkt und zu einer Zeit zu beschließen, in der es Produktionserstattungen gegeben habe, obwohl die strenge Reglementierung, ja Blockierung dieses Marktes bekannt und mit einer Beibehaltung der Erstattungen nicht zu rechnen gewesen sei.
Tunnel Refineries im besonderen habe sich vorschnell für die Herstellung von Ersatzprodukten entschieden, da die Firma zu Unrecht den Kommissionsvorschlag, die Produktionsabgabe für Isoglucose bei 5 RE zu belassen — er wurde dann tatsächlich im Mai 1978 angenommen —, nicht ernst genommen habe. Hierzu passe auch die Tatsache, daß noch zwei Tage vor Erlaß der Vorabentscheidungen 103 und 145/77 Umstellungsinvestitionen genehmigt worden seien. Dabei wäre der Nachteil, der sich aus der Zahlung der Produktionsabgabe auf die anfangs ohnehin nicht voll ausgenutzte Produktionskapazität während der Zeit von November 1977 bis Oktober 1978 ergeben hätte, wesentlich geringer gewesen als die mit der Klage geltend gemachten Verluste.
Zu den Ansprüchen von Scholten-Honig endlich wurde eingewendet, es habe als besonders riskant gelten müssen, eine besondere Fabrik für die Herstellung von Isoglucose zu konstruieren, anstatt — wie es bei anderen Unternehmen geschehen sei — die bestehenden, der Stärkeherstellung dienenden Anlagen auszubauen und zu ergänzen. Im Falle von Scholten-Honig könne auch davon ausgegangen werden, daß die Schwierigkeiten, die auch hier zu vorschnellen Entscheidungen geführt hätten, im wesentlichen andere Ursachen — zu geringes Eigenkapital, schlechte Rentabilität der Stärkeerzeugung — gehabt hätten. Nicht zuletzt sei mitwirkendes Verschulden im Hinblick auf die Ausgestaltung der Verträge über den Patenterwerb sowie die Veräußerung des Betriebes in Tilbury festzustellen, die zu einem Preis erfolgt sei, der erheblich unter dem Konstruktionspreis gelegen habe.
Tatsächlich ist nicht auszuschließen, daß derartige Überlegungen — die Haftung der Gemeinschaft unterstellt — zu einer ganz beträchtlichen Verringerung der eingeklagten Summen führen könnten, womit ihnen — wie allein das Beispiel Amylum zeigt — ihre Aussagekraft unter Umständen in erheblichem Umfang genommen würde. Dies brauchen wir indessen nicht abschließend zu klären; nach dem gegenwärtigen Aktenstand, also ohne weitere Untersuchungen, eventuell auch Expertisen, wäre dies wohl überhaupt nicht durchweg möglich. Man kann nämlich den Eindruck haben, daß zumindest das HNL-Urteil, soweit von den Auswirkungen eines rechtswidrigen Aktes als maßgebendem Kriterium gesprochen wird, anders zu verstehen ist. Danach dürfte es nicht auf alle möglichen, auch ferner liegenden nachteiligen Auswirkungen einer angegriffenen Regelung ankommen; vielmehr ist für die Frage, ob eine hinreichend qualifizierte Verletzung einer Rechtsnorm vorliegt, nur auf die direkten Auswirkungen auf Produktionskosten und Ertragskraft abzustellen.
b)
Bei einer derartigen Betrachtung des vorliegenden Falles ist zunächst einmal davon auszugehen, daß die beanstandete Produktionsabgabe etwa 15 % des Wertes der Isoglucose ausmachte. Sie betrug nämlich 15 % des Interventionspreises für Zucker, von dem wir wissen, daß sich in seiner Nähe — wegen der bestehenden Überschüsse — der Marktpreis für Zucker bewegte, nach dem sich wiederum — wegen teilweiser Substituierbarkeit — auch der Isoglucosepreis richtete.
Nun ist zwar einzuräumen, daß dieses Verhältnis für sich allein schwerlich dazu berechtigt, nur von vollkommen nebensächlichen Auswirkungen der Produktionsabgabe zu sprechen. Darauf kommt es aber auch — wenn ich das HNL-Urteil richtig deute — nicht allein an, vielmehr ist die genannte Auswirkung in Beziehung zu setzen zu den wirtschaftlichen Risiken, die der hier interessierenden Tätigkeit erkennbar innewohnen. Dabei ist nach den Ausführungen der beklagten Organe, die mir einleuchtend erscheinen, einmal an Preisschwankungen auf dem relevanten Markt und zum anderen an spezielle Risiken dieses Marktes zu denken, die sich aus seiner Reglemen tierung nach der gemeinsamen Zuckermarktordnung ergeben.
aa)
Hinsichtlich des ersten Punktes wird man zwar die von Kommission und Rat anfänglich herangezogenen Zahlen über die Entwicklung des Weltmarktpreises für Zucker in der Zeit von 1974 bis 1977 — hier galten einmal Werte von rund 103 RE pro 100 kg — nicht für entscheidend halten können, weil die Isoglucose, die nach der Rechtsprechung dem Gemeinschaftszucker gleichzustellen ist, nicht für den Weltmarkt produziert wird. Ebenso sicher kann es aber auch nicht lediglich auf die von den Klägern angeführten Schwankungen des Weltmarktpreises für Mais, das Ausgangsmaterial für Isoglucose, oder auf die Entwicklung des Gemeinschaftspreises für dieses Erzeugnis, die sich in viel engeren Grenzen hielt, ankommen, eben weil der Isoglucosepreis nicht von diesen Daten allein, sondern auch von der Ausgestaltung des Zuckerpreises bestimmt wird.
Sieht man sich hingegen die Entwicklung der Zuckerpreise in der Gemeinschaft, also auf dem Markt, dessen Risiken die Kläger ausgesetzt sind, zu der fraglichen Zeit an, so ergibt sich ein durchaus eindrucksvolles Bild, einmal ausgehend von den Mangeljahren 1974 und 1975, in denen die Preise unter dem Einfluß hoher Weltmarktpreise über dem Interventionspreis, in der Nähe des Schwellenpreises oder — in einigen Mitgliedsländern — sogar darüber lagen, und zum anderen im Hinblick auf Überschußperioden wie die des Jahres 1978, in denen sich der Marktpreis nach dem Interventionspreis richtete. Danach kann von Preisfluktuationen in der Größenordnung der streitigen Produktionsabgabe gesprochen werden oder gar — stellt man den Interventionspreis des Jahres 1974 dem Schwellenpreis des Jahres 1978 gegenüber — von solchen in der Größenordnung von rund 14 RE pro 100 kg. Damit verglichen ist die Produktionsabgabe sicher nicht als exorbitant anzusprechen, vielmehr bewegt sie sich ungefähr im Rahmen der üblichen Risiken des Zuckermarktes.
bb)
Entsprechendes läßt sich wohl auch zu der zweiten von den Beklagten angestellten Überlegung sagen, die sich auf eine denkbare Orientierung an der für B-Zucker geltenden Produktionsabgabe bezieht. Diese Abgabe betrug zu der fraglichen Zeit, da sie auf 30 % des Interventionspreises für Zucker beschränkt war, 9,85 RE pro 100 kg. Die aus der Finanzierung der Exporte von Überschußzucker sich ergebenden Verluste hätten aber eine Abgabe in Höhe von 19,5 RE pro 100 kg gerechtfertigt. In dieser Größenordnung von einem echten Risiko zu sprechen, erscheint nicht abwegig, bestand doch in Zeiten überschüssiger Zuckerproduktion nicht mehr die Notwendigkeit zur Begrenzung der Abgabe. Bei einer derartigen Abgabe auf B-Zucker aber und deren Verteilung auf die Gesamtproduktion von A- und B-Zucker hätte sich ergeben, daß die Belastung der Zuckerhersteller im Wirtschaftsjahr 1977/78 3,54 RE pro 100 kg betragen hätte. Dies wäre also — bei einem reinen Belastungsvergleich — auch die für Isoglucose zulässige Belastung gewesen, das heißt, es kann von einem entsprechenden Risiko für die Isoglucose beinahe in der Größenordnung der angegriffenen Produktionsabgabe gesprochen werden. Auch so bestünde also eine angemessene Beziehung zwischen der eingeführten Belastung und einem dem Wirtschaftszweig inhärenten Risiko.
Der Einwand der Kläger, die soeben dargestellten Berechnungen des Rates enthielten insofern einen Fehler, als die mögliche Abwälzung auf die Rübenbauern nicht mit 60 % angenommen worden sei, dürfte schwerlich stichhaltig sein. Der genannte Prozentsatz bezieht sich nämlich auf eine Belastung von 9,85 RE pro 100 kg und errechnet sich unter Berücksichtigung der Mindestpreise für A- und B-Rüben, die seinerzeit tatsächlich gegolten haben. Er stellte also keine unabänderliche Größe dar; angesichts des agrarpolitischen Zieles der Sicherung des landwirtschaftlichen Einkommens ist es keineswegs zwingend, daß eine Erhöhung der Produktionsabgabe auch eine Herabsetzung der Rübenmindestpreise nach sich gezogen hätte, wie man es auch nicht als zwingend ansehen kann — und dies ist für die hier anzustellenden Risikoüberlegungen ausreichend —, daß eine Erhöhung der Abgabe in dem vom Rat angenommenen Umfang zum vollständigen Verzicht auf die Produktion von B-Zucker, also in Wahrheit dazu geführt hätte, daß es auf Seiten der Zuckerhersteller zu keiner Abgabenentrichtung gekommen wäre.
cc)
Meines Erachtens führt also eine Beurteilung der Auswirkungen der streitigen Maßnahme nach den wirtschaftlichen Zusammenhängen, wie sie das HNL-Urteil nahezulegen scheint, nicht zu der Annahme, die Gemeinschaftsorgane hätten sich eine hinreichende qualifizierte Verletzung von Rechtsnormen zuschulden kommen lassen.
4.
Darüber hinaus ist aber auch noch zu fragen, ob die Gemeinschaftsorgane bei der Ausarbeitung und dem Erlaß der Verordnung Nr. 1111/77 die Grenzen ihrer sehr weiten agrarpolitischen Ermessensbefugnisse offensichtlich und erheblich überschritten haben.
a)
Dazu berufen sich die Kläger zum Teil auf die in der Vorabentscheidung 103 und 145/77 getroffene Feststellung, die Produktionsabgabe auf Isoglucose stelle eine „offenkundig unbillige Belastung“ dar.
Für meine Begriffe reicht dies allein jedoch nicht aus. Die Beklagten verweisen zu Recht darauf, daß im Urteil der Rechtssache 114/76 (EuGH 5. Juli 1977 — Bela-Mühle Josef Bergmann KG/Grows-Farm GmbH & Co. KG — Slg. 1977, 1211) die in der Verordnung Nr. 563/76 getroffene Maßnahme als offensichtlich disproportioniert bezeichnet wurde und daß dies in dem sich anschließenden HNL-Urteil für den Schadensersatzanspruch doch nicht als ausreichend erachtet wurde, vielmehr zusätzlich erschwerende Umstände verlangt wurden, an denen es aber — und dies führte zur Klageabweisung — fehlte.
b)
Ich halte es für angebracht, in diesem Zusammenhang noch einmal daran zu erinnern, daß in dem wiederholt erwähnten HNL-Urteil betont wurde, Haftung für normatives Unrecht könne nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen eintreten. Das bedeutet, daß an das Vorliegen der qualifizierenden Merkmale sehr strenge Anforderungen zu stellen sind; es müssen alle Umstände des Falles, also nicht nur ein Aspekt, wie im vorliegenden Fall die Diskriminierung, berücksichtigt werden, und es muß sich danach, soll von einer Haftung gesprochen werden, ergeben, daß ein in der Nähe der Willkür anzusiedelnder Ermessensfehlgebrauch vorliegt, also eine Entscheidung, bei der es an sachgerechten Überlegungen völlig fehlt oder bei der solche Überlegungen ohne Auswirkungen geblieben sind.
aa)
Bei der dafür notwendigen Prüfung sollte man von dem Belastungsvergleich zwischen Zucker und Isoglucose ausgehen, der schon in den Vorlageverfahren 103 und 145/77 eine Rolle gespielt und mich damals sogar veranlaßt hat, den Vorwurf der Diskriminierung der Isoglucoseproduzenten im Verhältnis zu den Zuckerherstellern für unberechtigt zu halten. Tatsächlich sehe ich es immer noch für richtig an — auch die Vorabentscheidung 103 und 145/77 spricht nicht dagegen —, die Lage der Isoglucosehersteller mit der moderner, günstig gelegener Zuckerfabriken zu vergleichen, die wegen vorteilhafter Produktionsbedingungen nicht nur ihre B-Quote ausschöpfen, sondern auch in beträchtlichem Umfang C-Zucker herstellen. Zumindest konnte dies seinerzeit das heißt bei Erlaß der Verordnung Nr. 1111/77, nicht als sachfremd angesehen werden, und deswegen kann es im gegenwärtigen Zusammenhang nicht entscheidend auf einen Vergleich mit der im Jahre 1979 nach Erlaß der Vorabentscheidung getroffenen neuen Regelung ankommen, aus der die Klägerinnen bekanntlich folgern, sie seien früher in ganz krasser Weise diskriminiert worden.
Berücksichtigt man bei dem Vergleich, den ich für vertretbar halte, daß ein Teil der Produktionsabgabe auf B-Zucker mit Hilfe eines geringeren Zuckerrübenmindestpreises auf die Rübenbauern abgewälzt wird — eine solche vom Gerichtshof in den Vorlagenverfahren vermißte Korrektur ließ sich ohne große Schwierigkeiten nachholen und findet sich in den Schriftsätzen der beklagten Organe des gegenwärtigen Verfahrens —, dann ergibt sich tatsächlich, daß diese Zuckerhersteller ungefähr die gleiche Belastung zu tragen hatten wie Isoglucoseproduzenten, nämlich zwischen 1,5 und 5,4 RE pro 100 kg, was ein gewogenes Mittel von 5 RE pro 100 kg ausmacht. Ich glaube auch nicht, daß — wie ein Teil der Kläger meint — Anlaß für eine weitere Korrektur dieser Berechnung im Hinblick darauf besteht, daß im Wirtschaftsjahr 1977/78 angeblich für C-Rüben ein erheblich niedriger Preis gezahlt worden ist. Einmal nämlich konnte der Rat durchaus beim Erlaß der streitigen Verordnung von den damals bekannten, sich auf das verflossene Wirtschaftsjahr beziehenden Werten ausgehen, und zum anderen kommen wir nicht an der — bisher nicht widerlegten — Einlassung der Kommission vorbei, es habe kein einheitliches Preisniveau gegeben und es sei zum Teil für B-Rüben auch mehr als der vorgesehene Mindestpreis gezahlt worden.
Der reine Belastungsvergleich rechtfertigt also zweifellos noch nicht den Vorwurf der Diskriminierung der Isoglucosehersteller.
bb)
Zu ihm gelangte die Vorabentscheidung 103 und 145/77 tatsächlich auch unter Hinweis auf andere Umstände: einmal, weil für Isoglucose anders als für Zucker keine Absatzgarantie gegolten habe, zum anderen, weil für sie keine Exporterstattung vorgesehen gewesen sei, und endlich, weil die Isoglucosehersteller nicht wie die Zuckerproduzenten die Möglichkeit gehabt hätten, durch Produktionsbeschränkungen auf den Abgabensatz einzuwirken.
Richtigerweise muß man aber einräumen, daß das Gewicht dieser Faktoren recht unterschiedlich ist. So darf nicht übersehen werden, daß gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 1111/77 bei der Ausfuhr von Isoglucose eine Erstattung vorgesehen werden konnte — was allerdings, weil Isoglucose als solche offenbar nicht exportiert wird, keine praktische Bedeutung hatte — und daß diese Regelung durch die Verordnung Nr. 706/78 vom 4. April 1978 (ABl. L 94 vom 8. April 1978, S. 5) dahin ergänzt wurde, daß auch bei der Ausfuhr von Isoglucose in Form von Verarbeitungserzeugnissen eine Erstattung vorgesehen werden könne. Anzuerkennen ist ferner — ganz abgesehen davon, daß Produktionseinschränkungen, wie gerade die Schadensberechnungen des vorliegenden Falles zeigen, wegen Nichtausnutzung vorhandener Kapazitäten auch Nachteile mit sich bringen —, daß dieser Gesichtspunkt, ohne daß von einem Ermessensfehlgebrauch zu sprechen wäre, wohl deswegen vernachlässigt werden könnte, weil als zutreffender Vergleichsmaßstab moderne Zuckerfabriken herangezogen werden konnten. Für sie, das heißt für Betriebe, die auch in nennenswertem Umfang C-Zucker erzeugen, hatte jene Möglichkeit tatsächlich nur rein theoretische Bedeutung; für sie konnte auch anhand der C-Zuckerproduktion, die ja auf dem Weltmarkt abzusetzen ist, ungefähr berechnet werden, wie sich die nach der Zuckermarktordnung geltende, für Isoglucose aber nicht vorgesehene Produktionsbeschränkung mit Hilfe der Quotenregelung auf dem Gemeinsamen Markt auswirkt.
Im Grunde bleibt daher als nennenswertes Element der Diskriminierung nur der Umstand, daß für Isoglucose eine Absatzgarantie fehlte. Ob dieser aber so gravierend ist, daß er den Vorwurf einer schweren Diskriminierung rechtfertigt, ist angesichts der Tatsache, daß es der Isoglucose doch offenbar ohne große Schwierigkeiten gelungen ist, einen Markt zu finden, zweifelhaft.
cc)
Außerdem darf dieses Element — das habe ich schon betont — bei richtigem Verständnis des HNL-Urteils nicht isoliert betrachtet werden. Es ist im Rahmen der Gesamtumstände zu würdigen, sie seinerzeit Berücksichtigung verdienten, und erst danach, insbesondere auch nach Prüfung der Frage, ob sich für den Aufschub einer absoluten Gleichbehandlung der Isoglucose mit Zucker nicht triftige Gründe ergaben und ob eine vorübergehende Benachteiligung der Isoglucose nicht aus agrarpolitischen Überlegungen zu rechtfertigen war, wird sich zeigen, ob tatsächlich von einem schwerwiegenden Ermessensfehler der Gemeinschaftsorgane die Rede sein kann.
In diesem Zusammenhang verweise ich auf die Ausführungen des Rates zu der Tatsache, daß Isoglucose praktisch erst seit 1976 auf dem Markt ist und daß sich dieses Produkt, zu dem wenig gesicherte Erkenntnisse vorhanden waren, damals in einem Stadium, der Vorbereitung der Produktion, deren rascher Ausbau zu erwarten war, befand. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, daß es beträchtliche Schwierigkeiten gab, die Strukturen dieser neuartigen Industrie mit denen der althergebrachten Zuckerindustrie zu vergleichen. Ferner gab es seinerzeit erhebliche Probleme für eine völlige Gleichstellung mit Zucker hinsichtlich der Einführung und Bemessung von Produktionsangeboten, ohne die auf dem Überschußmarkt Zucker an eine Absatzgarantie nicht zu denken war. Dies konnte tatsächlich Anlaß geben, die Regelung dieses Problems aufzuschieben, zumal vor dem Jahr 1980 ohnehin die Zuckermarktordnung neu gestaltet werden mußte. Demgegenüber kann auch nicht darauf verwiesen werden, daß nach Erlaß der erwähnten Vorabentscheidung 103 und 145/77 in verhältnismäßig kurzer Zeit auch für Isoglucose eine vom Wirtschaftsjahr 1979/80 an geltende Quotenregelung eingeführt wurde (vgl. die Verordnung Nr. 1293/79 vom 25. Juni 1979, ABl. L 162 vom 30. Juni 1979, S. 10, und die Durchführungsverordnung Nr. 1630/79 vom 27. Juli 1979, ABl. L 190 vom 28. Juli 1979, S. 38). Immerhin ist zu bedenken, daß bei der Ausarbeitung dieser Quotenregelung die Entwicklung schon weiter fortgeschritten war, so daß die tatsächliche Produktion und nicht nur — schwer zu ermittelnde — Produktionskapazitäten in Betracht gezogen werden konnten. Auch darf nicht übersehen werden, daß offenbar — wie schon vorliegende Klagen zeigen — sogar diese Quotenregelung auf erhebliche Probleme stößt.
Nicht zuletzt ist noch daran zu erinnern, daß der Rat seinerzeit eine agrarpolitische Entscheidung traf, die er — bei steigenden Zuckerüberschüssen — für unaufschiebbar halten mochte, und daß da bei, wie so häufig in diesem Bereich, Zielkonflikte auftraten. Für meine Begriffe ist es aber nicht vollkommen abwegig und sachfremd, wenn der Rat damals angesichts der erwähnten Schwierigkeiten eine gewisse, schwer zu berechnende Diskriminierung der Isoglucose aus agrarpolitischen Erwägungen hinnahm und in seiner Entscheidung eine gewisse Gemeinschaftspräferenz zur Geltung kommen ließ. Dabei spielte eine Rolle, daß Isoglucose praktisch nur aus Mais gewonnen wird, daß Mais lagerfähig ist und vielerlei Verarbeitungsmöglichkeiten in stark diversifizierten Großbetrieben bietet sowie daß überwiegend Drittlandmais zu Isoglucose verarbeitet wird, weil die Gemeinschaftserzeugung bei weitem nicht ausreicht und sich Mais aus der Gemeinschaft offenbar auch weniger für diese Zwecke eignet. Andererseits war zu bedenken, daß es eine Überproduktion an Zuckerrüben gibt, an deren Stelle nicht ohne weiteres andere Produkte treten können, und daß Zuckerrüben — ein leicht verderbliches Produkt — sich nur für die Zuckerherstellung eignen.
Nimmt man, wie es für eine solche Ermessensentscheidung erforderlich ist, all dies zusammen, so kann nach sorgfältiger Abwägung aller Gesichtspunkte, auch wenn eine gewisse, keinesfalls aber flagrante Diskriminierung der Isoglucose nicht zu leugnen ist, doch schwerlich davon die Rede sein, die Gemeinschaftsorgane hätten beim Erlaß der für unwirksam erklärten Regelung einen an Willkür grenzenden Fehlgebrauch von ihrem Ermessen gemacht.
Aufgrund der bisherigen Prüfung kann also eine hinreichend qualifizierte Verletzung einer höherrangigen Rechtsnorm nicht festgestellt werden. Damit fehlt eine wesentliche Voraussetzung für die Zuerkennung eines Ersatzanspruchs wegen normativen Unrechts.
5.
Ein anderes Ergebnis läßt sich für die klägerischen Ansprüche auch nicht — wenn ich dies gleich sagen darf — unter Berufung auf die Verletzung anderer als in der Vorabentscheidung 103 und 145/77 behandelter Rechtsnormen erzielen.
Davon hat der Vertreter von Tunnel Refineries gesprochen, indem er geltend machte, den beklagten Gemeinschaftsorganen sei außer einer Verletzung des Diskriminierungsverbots auch eine Mißachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sowie — weil in der kritisierten Regelung Übergangsmaßnahmen fehlten — auch eine Verletzung des Schutzes berechtigten Vertrauens vorzuwerfen. Im einzelnen brauche ich darauf jetzt nicht weiter einzugehen. Ich verweise dazu auf meine eingehende Abhandlung dieser Aspekte in den Schlußanträgen zu den genannten Vorlagesachen, die mich zu dem Ergebnis führten, derartige Verletzungen seien nicht zu erkennen. Daran halte ich nach wie vor fest — der Gerichtshof brauchte darauf bei der Prüfung der Gültigkeit der Verordnung Nr. 1111/77 nicht einzugehen —; namentlich vermag ich nicht den Standpunkt von Tunnel Refineries zu teilen, die im Urteil der Rechtssache 74/74 (Slg. 1975, 533 ff.) zu einem andersartigen Sachverhalt getroffenen Feststellungen ließen sich ohne weiteres auf den gegenwärtigen Fall übertragen; die Meinung, die Feststellung einer offenkundigen Diskriminierung schließe ein, daß auch der Grundsatz des Schutzes berechtigten Vertrauens und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt worden seien, halte ich für falsch.
Wenn man aber diese Beurteilung teilt, stellt sich danach — eben weil es insofern schon an der Rechtswidrigkeit fehlt — gar nicht mehr die gleichfalls umstrittene Frage, ob die von Tunnel Refineries angezogenen Prinzipien höherrangige Rechtsnormen zum Schutze des Einzelnen darstellten, und es ist ebensowenig wie auf dieses Problem auf das andere einzugehen, ob insofern von keiner hinreichend qualifizierten Verletzung gesprochen werden kann.
6.
Desgleichen brauche ich auf die Frage des Verschuldens und auf das in diesem Zusammenhang eventuell auftauchende Problem, ob bei normativem Unrecht die Haftung nur bei einem schweren Amtsfehler eintritt, nicht mehr einzugehen.
Ich will dazu nur andeuten, daß es mir grundsätzlich schwer vorstellbar erscheint, daß bei Vorliegen der Grundvoraussetzung für die Haftung aus normativem Unrecht, der qualifizierten Verletzung in dem oben beschriebenen Sinn, eine Exkulpierung möglich ist. Außerdem wäre, sollte das Verschulden eine Rolle spielen, zu dem hier einzuordnenden Vorbringen der Klägerinnen, die Gemeinschaftsorgane hätten es versäumt, die Lage der Isoglucosehersteller, namentlich was ihre Herstellungskosten und ihre Belastbarkeit angeht, eingehend und sorgfältig zu untersuchen, lediglich anzumerken, daß eine solche Untersuchung nicht unerläßlich erscheinen mußte. Tatsächlich standen ja — und dies mit Recht — nicht derartige Überlegungen im Mittelpunkt der von den Gemeinschaftsorganen angestellten Erwägungen, sondern — weil es vor allem auf eine Gleichbehandlung mit den Zuckerherstellern ankam — die Frage, ob die der Isoglucose zugedachte Belastung im großen ganzen der dem Zucker auferlegten entsprach.
7.
Somit ist nur noch kurz zu den Kosten des Verfahrens Stellung zu nehmen.
Sie sind an sich gemäß Artikel 69 § 2 Absatz 1 der Verfahrensordnung den unterliegenden Parteien aufzuerlegen. Gemäß § 3 dieses Artikels kann der Gerichtshof aber die Kosten ganz oder teilweise gegeneinander aufheben, wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist. Nach Ansicht der Klägerin Tunnel Refineries besteht im vorliegenden Fall Anlaß zu einer derartigen Kostenentscheidung. Sie beruft sich dafür auf das Urteil der Rechtssache 153/73 (EuGH 21. Februar 1974 — Holz & Willemsen GmbH/Rat — Slg. 1974, 675), in dem trotz Klageabweisung mit Rücksicht darauf, daß die Klägerin vernünftige Gründe hatte, die Streitlage durch den Gerichtshof klären zu lassen, ausgesprochen wurde, sie habe nur ihre eigenen Kosten zu tragen. Sie weist ferner auf das Urteil der Rechtssache 74/74 (Slg. 1976, 806) hin, in dem sich, obwohl der Schadensersatzanspruch abgewiesen worden war, eine entsprechende Kostenentscheidung im Hinblick darauf findet, daß der Gerichtshof früher festgestellt hatte, das Verhalten der Kommission könne eine Haftung auslösen. In der Tat kann man im vorliegenden Fall ebenso verfahren, einmal im Hinblick auf die recht komplexe Sachlage, die es zu beurteilen gilt, und zum anderen in Anbetracht des Umstandes, daß der Gerichtshof in den erwähnten Vorlageverfahren die Ungültigkeit der Verordnung Nr. 1111/77 festgestellt hat.
8.
Zusammenfassend schlage ich daher vor, die eingereichten Schadensersatzklagen als unbegründet abzuweisen und auszusprechen, daß jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen hat.