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Gericht: OLG Karlsruhe Senat für Familiensachen
Entscheidungsdatum: 03.11.2016
Aktenzeichen: 2 UF 175/16
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2016:1103.2UF175.16.0A
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Zitiervorschlag: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03. November 2016 – 2 UF 175/16 –, juris
 
 
Verfahrensgang
vorgehend AG Karlsruhe, 18. August 2016, 6 F 1523/16
Tenor
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Fa-
miliengericht - Karlsruhe vom 18.08.2016 (Az. 6 F 1523/16) abgeändert und der An-
trag der Antragstellerin auf Rückführung des Kindes Brayan Georgiev D., geboren am
14.01.2010, nach Spanien zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten beider Instanzen tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner
je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
1 Das Bundesamt der Justiz hat für die Antragstellerin mit Antrag vom 04.07.2016, per
Telefax beim Amtsgericht am 04.07.2016 vorab eingegangen, das vorliegende Rück-
führungsverfahren eingeleitet und gleichzeitig den Antragsgegner mit Schreiben vom
04.07.2016 aufgefordert, freiwillig das gemeinsame Kind Brayan unverzüglich nach Spa-
nien zurückzubringen. Die Antragstellerin möchte die sofortige Rückführung des ge-
meinsamen Kindes Brayan Georgiev D., geboren am 14.01.2010, nach Spanien auf der
Grundlage des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung vom 25.10.1980 (Haager Kindesentführungsübereinkommen - HKÜ)
in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 über die Zustän-
digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und
in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung
(EG) Nr. 1347/2000 (sog. Brüssel II a-Verordnung) erreichen.
2 Die am 29.12.1980 geborene Antragstellerin und der am 06.08.1977 geborene An-
tragsgegner sind die verheirateten und gemeinsam sorgeberechtigten Eltern des am
14.01.2010 geborenen Kindes Brayan. Beide Eltern und das Kind sind bulgarische Staats-
angehörige. Die Eltern haben am 03.04.2009 vor der Botschaft der Republik Bulgarien
in Madrid die Ehe geschlossen und haben zuletzt zusammen mit ihrem Sohn Brayan in
A., Valencia/Spanien in einer dem Antragsgegner gehörenden Wohnung gelebt. In die
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Betreuung des Kindes Brayan war auch die in der Nähe der ehelichen Wohnung leben-
de Großmutter väterlicherseits eingebunden. Der Umfang dieser Betreuung ist zwischen
den Beteiligten streitig. Die Antragstellerin hat aus einer früheren Beziehung den Sohn
David Petrov C., geboren am 19.04.2001.
3 Im Juni 2013 siedelte der Antragsgegner aufgrund der schwierigen Arbeitslage in Spani-
en nach Deutschland um. Er fand zunächst zum Januar 2014 eine Arbeitsstelle in einer
Schreinerei in Offenburg und ist seit Januar 2015 als Schreiner selbstständig tätig. Zwi-
schen den Beteiligten ist streitig, ob auch für die Antragstellerin und die beiden Kinder
der Plan bestanden hat, nach Deutschland zu übersiedeln. Die Antragstellerin zog am
15.07.2013 aus der Ehewohnung aus und zusammen mit dem Sohn Brayan und ihrer ei-
genen Mutter in eine andere Wohnung ebenfalls in A./Spanien. Umgang zwischen dem
Antragsgegner und Brayan fand zwischen drei- und viermal im Jahr in Spanien statt. Im
Sommer 2014 besuchte Brayan seinen Vater in Deutschland.
4 Am 06.07.2015 reiste das Kind Brayan, begleitet von der Großmutter väterlicherseits,
mit einem One-Way-Flugticket von Spanien nach Deutschland zum Vater. Zwischen den
Beteiligten ist streitig, ob die Antragstellerin lediglich in einen längeren Urlaubsbesuch
beim Vater eingewilligt hat oder ob geplant gewesen ist, dass auch die Mutter mit bei-
den Kindern nach Deutschland übersiedeln sollte. Der Antragsgegner hat Brayan am
07.07.2015 meldebehördlich in Gengenbach angemeldet und über seine Krankenversi-
cherung familienversichert. Bereits im Mai 2015 hatte er sich einen Kindergartenplatz
vormerken lassen. Brayan besuchte ab Oktober 2015 den örtlichen Kindergarten am
Wohnsitz des Vaters und geht seit September 2016 auf die Grundschule in Gengenbach.
Die Antragstellerin leitete mit Anwaltsschriftsatz vom 31.07.2015 in Spanien das Ehe-
scheidungsverfahren ein.
5 Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass es bereits im Jahr 2013 zu der endgültigen
Trennung der Ehegatten gekommen sei. Nach ihrem Auszug aus der Ehewohnung ha-
be sie selbst schwerpunktmäßig das Kind betreut und nicht die Großmutter väterlicher-
seits. Es sei nicht richtig, dass sie geplant hatten, dass die gesamte Familie in Deutsch-
land lebe. Auch der Aufenthalt von Brayan im Sommer 2015 in Deutschland sei als Feri-
enaufenthalt gedacht gewesen. Der Antragsgegner habe sich am 06.07.2015 geweigert,
das Kind entsprechend der getroffenen Vereinbarung nach Spanien zurückzubringen. Sie
habe am 01.09.2015 die Sache bei dem örtlichen Gericht angezeigt. Am 15.03.2016 ha-
be sie noch einmal einen Antrag auf Rückführung in Madrid gestellt. Es habe dann sehr
lange gedauert, die Rückführung zu betreiben. Auch sei ihr die genaue Anschrift des Kin-
des in Deutschland nicht bekannt gewesen. Diese habe sie erst am 30.06.2016 erfahren.
Die Verzögerung im Verfahren habe sie daher selbst nicht zu verantworten. Die Adresse
des Antragsgegners habe sie erst dadurch in Erfahrung bringen können, dass sie die Be-
kanntgabe durch die Schwester des Antragsgegners in Spanien eingeklagt habe.
6 Die Antragstellerin hat beantragt,
7 1. den Antragsgegner zu verpflichten, das Kind Brayan Georgiev D., geboren am
14.01.2010, derzeitige Anschrift: Grünstraße 61, 77723 Gengenbach, innerhalb einer
angemessenen Frist nach Spanien zurückzuführen, und
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8 2. sofern der Antragsgegner dieser Verpflichtung zu 1. nicht nachkommt, die Heraus-
gabe des Kindes Brayan Georgiev D., geboren am 14.01.2010, an die Antragstellerin
zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Spanien anzuordnen.
9 Der Antragsgegner hat beantragt,
10 die Anträge zurückzuweisen.
11 Der Antragsgegner hat vorgetragen, das gemeinsame Kind sei weder widerrechtlich
nach Deutschland verbracht noch dort zurückgehalten worden. Unstreitig sei die Antrag-
stellerin damit einverstanden gewesen, dass das Kind Brayan nach Deutschland reise,
allerdings nicht für einen Besuch bei der Großmutter väterlicherseits. Vielmehr sei die
Großmutter väterlicherseits gemeinsam mit dem Kind erstmalig nach Deutschland ge-
kommen. Es sei abgesprochen gewesen, dass der Aufenthalt in Deutschland sowohl für
das Kind als auch für die Großmutter väterlicherseits dauerhaft sei sollte. Hierfür habe
er alles vorbereitet und eine angemessene große Wohnung angemietet, in der nunmehr
seine Mutter und sein Sohn mit ihm zusammenlebten. Zum Zeitpunkt der Einreise des
Kindes sei klar und zwischen den Eltern abgesprochen gewesen, dass auch die Antrag-
stellerin gemeinsam mit ihrem älteren Sohn David nach Deutschland einreisen werde.
Die Antragstellerin habe noch nicht sämtliche erforderlichen Papiere für ihren älteren
Sohn beschafft gehabt. Sie sei arbeitslos gewesen und habe ihrerseits in Spanien keine
Zukunft gehabt. Der Antragsgegner habe sich in der Folge, immer wieder bei der Antrag-
stellerin erkundigt, wann sie denn nun nach Deutschland komme. Im September 2015
habe sie dann aus heiterem Himmel mitgeteilt, dass sie nicht kommen werde. Im Übri-
gen habe die Antragstellerin mehrfach ihre Meinung geändert und bis Januar 2016 im-
mer wieder einmal dem Antragsgegner versichert, dass sie doch mit ihrem Sohn David
nach Deutschland komme.
12 Vor der Einreise des Kindes nach Deutschland habe Brayan in Spanien im Wesentlichen
bei der Großmutter väterlicherseits gelebt und sei von dieser versorgt worden. Die An-
tragstellerin habe die elterliche Sorge daher faktisch nicht mehr ausgeübt. Außerdem
habe sich Brayan sehr gut in seine neue Umgebung eingelebt und wolle in Deutschland
bleiben. Er habe viele Freunde und Spielkameraden und beherrsche die deutsche Spra-
che sehr gut. Daher werde er in Deutschland die 1. Klasse der Grundschule ohne Proble-
me bewältigen können. Bei einer Rückführung nach Spanien hätte das Kind massive Pro-
bleme, dem Unterrichtsstoff zu folgen. In der kurzen Zeit sei auch eine Schulanmeldung
nicht mehr möglich. Die Sprachumstellung hätte nicht nur auf die Sprachentwicklung des
Kindes, sondern auch auf seine psychische Entwicklung Auswirkungen.
13 Nach Anhörung des Kindes, der Eltern und des Verfahrensbeistands sowie der Verneh-
mung der Großmutter väterlicherseits als Zeugin am 09.08.2016 hat das Amtsgericht
mit Beschluss vom 18.08.2016 den Antragsgegner verpflichtet, das Kind Brayan Geor-
giev D. innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft des Beschlusses nach Spanien zurück-
zuführen, und Herausgabe und Vollstreckungsanordnungen getroffen. Zur Begründung
hat das Amtsgericht ausgeführt, die Voraussetzungen nach Art. 3 Satz 1, Art. 12 Abs. 1
HKÜ seien gegeben. Das betroffene Kind habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt vor dem
Verbringen nach Deutschland in Spanien gehabt. Die Eltern seien gemeinsam sorgebe-
rechtigt und die Antragstellerin habe ihr Sorgerecht auch tatsächlich ausgeübt. Daher
sei das Zurückhalten des Kindes in Deutschland widerrechtlich gewesen. Ein kurzer Auf-
enthalt des Kindes in Deutschland sei zwar abgesprochen gewesen. Die Antragstelle-
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rin habe jedoch einem Umzug nach Deutschland nicht zugestimmt. Nach spanischem
Familienrecht (Art. 154, 156 Abs. 1 des spanischen Zivilgesetzbuches) liege die elterli-
che Sorge bei beiden Elternteilen gemeinsam. Vorbehaltlich einer gerichtlichen Entschei-
dung gelte dies auch nach Trennung der Elternteile. Die Eltern müssten sorgerechtliche
Entscheidungen, daher auch über den Aufenthalt des Kindes, gemeinsam treffen und in
Streitfällen das Familiengericht anrufen. Das Amtsgericht hat es nicht als erwiesen an-
gesehen, dass die Antragstellerin dem dauerhaften Verbleib ihres Kindes in Deutschland
zugestimmt habe. Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass es bereits im Jahr 2013,
zu einer Trennung der Eltern gekommen sei. Für den Fall, dass keine Trennung bestan-
den hätte, wäre ein Verbleib der Antragstellerin in der Ehewohnung zu erwarten gewe-
sen Kontakte mit dem Vater hätten in den folgenden zwei Jahren nur drei- bis viermal
jährlich stattgefunden. Widersprüchlich erscheine auch, dass nach der Darstellung des
Antragsgegners die Antragstellerin bei beabsichtigter Familienzusammenführung auch
nach dem Verlust ihres Arbeitsplatzes im Jahr 2014 in Spanien verblieben sei und ohne
besonderen Grund das Kind allein nach Deutschland habe ausreisen lassen. Auch durch
die Vernehmung der Zeugin sei der Beweis der Zustimmung nicht erbracht worden, da
das Amtsgericht deren Zeugenaussage für unglaubhaft angesehen habe. Es sei auch
kein Ablehnungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 b HKÜ gegeben. Es fehle an Hinweisen darauf,
dass für den Fall der Rückführung eine über das hiermit regelmäßig verbundene Maß an
Verunsicherung deutlich hinausgehende psychische Beeinträchtigung zu befürchten wä-
re. Es sei auch nicht festzustellen, dass sich Brayan der Rückführung widersetze. Wegen
der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angegriffenen Beschlusses Bezug ge-
nommen.
14 Gegen den seinen Verfahrensbevollmächtigten am 23.08.2016 zugestellten Beschluss
hat der Antragsgegner am 05.09.2016 Beschwerde eingelegt und diese begründet.
15 Der Antragsgegner bringt vor, das Amtsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass er im
Sinne von Art. 3 HKÜ das bestehende gemeinsame Sorgerecht der Antragstellerin ver-
letzt habe, als er den gemeinsamen Sohn widerrechtlich von dem Staat seines gewöhnli-
chen Aufenthalts - nämlich Spanien - ab dem 07.07.2016 in Deutschland zurückgehalten
habe, während mit der Antragstellerin nur ein Sommerurlaub des Kindes beim Vater in
Deutschland abgesprochen gewesen sei. Die Zeugin D., die Großmutter väterlicherseits,
habe glaubhaft geschildert, dass die Antragstellerin damit einverstanden gewesen sei,
dass das Kind zu seinem Vater nach Deutschland komme. Die vom Amtsgericht zutref-
fend festgestellte Verunsicherung der Zeugin sei offensichtlich nicht auf die Präsenz des
Antragsgegners zurückzuführen gewesen, sondern auf die ständigen Zwischenrufe, das
Kopfschütteln und die lautstarken Bemerkungen der Antragstellerin auf Bulgarisch, die
diese geäußert habe, sobald die Zeugin nur den Mund aufgemacht habe, um auf die Fra-
gen des Gerichts zu antworten. Das Gericht habe die Antragstellerin mehrfach zurecht-
weisen müssen, es jedoch nicht geschafft, sie im Zaum zu halten. Das Amtsgericht habe
das Wiedersehen des Kindes mit seiner Mutter in seiner Entscheidung überschwänglicher
dargestellt, als es in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung als Aussage des Ver-
fahrensbeistands Frau Rechtsanwältin Eckert am 09.08.2016 festgehalten worden sei.
Das Amtsgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass der Verfahrensbeistand sich klar
dafür ausgesprochen habe, dass das Kind in Deutschland bleibe. Auch sei der der Rück-
kehr entgegenstehende Wille des Kindes, der unbeeinflusst gewesen sei, nicht richtig ge-
würdigt worden.
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16 Nach Auffassung des Antragsgegners spreche der große Zeitablauf zwischen dem Zeit-
punkt des Verbringens des Kindes nach Deutschland und der Stellung des Antrages auf
Rückführung für seinen Vortrag, dass die Antragstellerin mit einem dauerhaften Aufent-
halt des Kindes in Deutschland einverstanden gewesen sei. Das von der Antragstellerin
als Anlage 3 vorgelegte Dokument enthalte einen anderen Inhalt, als den, den die An-
tragstellerin vorgetragen habe. Es handele sich hierbei tatsächlich um eine Vorladung
der Schwester des Antragsgegners. Diese habe auf dieses Schreiben hin der Polizei und
dem spanischen Gericht gegenüber Beweise vorgelegt, dass die Antragstellerin von An-
fang an die Adresse des Antragsgegners aus Skype gekannt habe. Die Klage sei daher
abgelehnt worden.
17 Der Beschwerde sei auch stattzugeben, weil sich im Anschluss an die mündliche Ver-
handlung vor dem Amtsgericht die Umstände geändert hätten. Nach der mündlichen
Verhandlung beim Amtsgericht am 09.08.2016 habe ein einverständlicher Umgang der
Antragstellerin mit dem Kind stattgefunden. Die Antragstellerin habe im Anschluss dar-
an mitgeteilt, dass sie der Meinung sei, es wäre besser, wenn Brayan nicht nach Spani-
en käme, sondern in Deutschland bleibe. Sie habe versichert, dass sie sich, sobald sie in
Spanien sei, mit ihrem Anwalt in Verbindung setzen und alles in die Wege leiten werde,
damit Brayan in Deutschland bleiben könne. Bei diesem Gespräch seien Brayan und die
Großmutter väterlicherseits zugegen gewesen. Später habe die Antragstellerin dem An-
tragsgegner mitgeteilt, dass sie doch wolle, dass Brayan nach Spanien zurückkehre. Die-
ser Meinungswechsel sei für das Kind unerträglich und sehr traurig gewesen.
18 Der Antragsgegner beantragt,
19 den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht Karlsruhe vom 18.08.2016 - 6 F
1523/16 - aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin auf Rückführung des ge-
meinsamen Kindes Brayan Georgiev D. sowie den Antrag auf Herausgabe des Kindes
Bryan Georgiev D. an die Antragstellerin zum Zwecke der sofortigen Rückführung
nach Spanien zurückzuweisen.
20 Die Antragstellerin beantragt,
21 die Beschwerde des Antragsgegners vom 05.09.2016, bei Gericht eingegangen am
05.09.2016, gegen den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 18.08.2016 (Az.:
6 F 1523/16) zurückzuweisen.
22 Die Antragstellerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, wiederholt ihren bishe-
rigen Vortrag und trägt zur Begründung ergänzend vor, sie trete einem weiteren wider-
rechtlichen Zurückhalten des Sohnes Brayan durch den Antragsgegner entgegen. Sie ha-
be dem Zurückhalten des Kindes nicht zugestimmt und dieses auch nicht nachträglich
genehmigt. Sie habe auch zu keinem Zeitpunkt ihr Einverständnis damit erklärt, dass
das Kind dauerhaft in Deutschland verbleibe. Dies könnten ihr älterer Sohn und eine wei-
tere Zeugin Garcia bestätigen. Die Antragstellerin habe bereits vorgetragen, dass ihr die
Aufenthaltsermittlung des Kindes und des Vaters dadurch erschwert worden sei, dass
sie lediglich die Telefonnummer des Antragsgegners, aber keine Adressen zur Verfügung
gehabt habe. Die Anschrift sei ihr erst kurz vor Stellung des Rückführungsantrags be-
kannt geworden. Die Rückgabe des Kindes bringe Brayan auch nicht in eine unzumutba-
re Lage. Die Voraussetzungen einer zwingenden Ausnahme nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
sägen nicht vor. Das Kind freue sich auf ein Wiedersehen mit der Mutter. Auch die Vor-
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aussetzungen des Ausschlussgrundes des Art. 13 Abs. 2 HKÜ seien nicht gegeben. Bra-
yan besitze noch nicht die erforderliche Reife, angesichts derer es angebracht erscheine,
seine Meinung zu berücksichtigen. Außerdem seien die Äußerungen des Kindes nicht als
ein eigentliches Widersetzen zu verstehen.
23 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das beiderseitige Beschwerdevorbringen Be-
zug genommen.
24 Das Jugendamt des Landratsamtes Ortenaukreis hat unter dem 26.09.2016 über meh-
rere Gespräche mit dem Antragsgegner berichtet. Wegen der Einzelheiten wird auf den
Bericht verwiesen.
25 Der Senat hat das Kind Brayan am 13.10.2016 in Anwesenheit des Verfahrensbeistands
angehört. Auf den Vermerk über die Kindesanhörung vom 13.10.2016 wird verwiesen.
Im Verhandlungstermin vom 13.10.2016 sind die Antragstellerin und der Antragsgeg-
ner, der Verfahrensbeistand und der Vertreter des Jugendamts angehört worden. Der Se-
nat hat die geladene Zeugin Rumyana Georgieva D. sowie die präsenten Zeugen David
Petrov C. (Halbbruder von Brayan), Velichka Bogdanova D. (Schwester des Antragsgeg-
ners), Francisco Alonso Sanchez A. und Maria José S. vernommen. Wegen des Ergebnis-
ses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.10.2016 Bezug ge-
nommen.
II.
26 Die nach §§ 40 Abs. 2 IntFamRVG, 58 ff. FamFG form- und fristgerecht eingelegte und
auch sonst zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Abänderung der
angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung des Rückführungsantrags der An-
tragstellerin. Der Rückführung von Brayan steht der Ausnahmetatbestand des Art 13 Abs
1 lit. a HKÜ entgegen. Der Antragsgegner hat nachgewiesen, dass die Antragstellerin am
09.08.2016 nach der Verhandlung beim Amtsgericht den weiteren Aufenthalt des Kindes
Brayan in der Bundesrepublik Deutschland nachträglich genehmigt hat.
27 1. Nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ i.V.m. den in Art. 11 Brüssel II a-VO enthaltenen Ausführungs-
bestimmungen wird die Rückführung angeordnet, wenn ein Kind unter 16 Jahren wider-
rechtlich in einen Vertragsstaat verbracht oder dort zurückgehalten worden ist und bei
Eingang des Antrages beim zuständigen Gericht des Vertragsstaats, in dem sich das
Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhal-
ten verstrichen ist.
28 a) Der am 04.07.2016 beim Amtsgericht eingegangene Rückführungsantrag ist innerhalb
der Jahresfrist gestellt worden, da das Kind Brayan unstreitig am 06.07.2015 begleitet
von der Großmutter väterlicherseits von Spanien zu seinem Vater nach Deutschland ge-
reist und nach einem nach Darstellung der Antragstellerin vereinbarten Ferienaufenthalt
von einem Monat nicht zu dieser nach Spanien zurückgebracht worden ist.
29 b) Der Antragsgegner hat Brayan nach dem Ende des Sommerurlaubs ab August 2015
zunächst ohne Zustimmung der Antragstellerin und damit widerrechtlich in Deutsch-
land zurückgehalten. Auch im Beschwerdeverfahren hat der Antragsgegner nicht nach-
weisen können, dass mit der Antragstellerin bereits bei der Einreise von Brayan nach
Deutschland am 06.07.2015 bindend vereinbart war, dass das Kind auf Dauer bei ihm in
Deutschland leben sollte.
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30 Dem Antragsgegner stand die Entscheidung über einen Wechsel des gewöhnlichen Auf-
enthaltes des Kindes nach Deutschland nur zusammen mit der Antragstellerin zu.
31 Nach dem vorliegend anzuwendenden spanischem Familienrecht (Art. 154, 156 Abs. 1
des spanischen Zivilgesetzbuches) haben beide Elternteile die elterliche Sorge gemein-
sam. Vorbehaltlich einer gerichtlichen Entscheidung gilt dies auch nach Trennung der El-
tern. Die Eltern mussten sorgerechtliche Entscheidungen, daher auch über den Aufent-
halt des Kindes, gemeinsam treffen und in Streitfällen das Familiengericht anrufen. Eine
gemeinsame Entscheidung der Eltern hinsichtlich einer Übersiedlung von Brayan nach
Deutschland ist nicht zur Überzeugung des Senates nachgewiesen.
32 Zunächst gab es zum Zeitpunkt der Abreise des Kindes Brayan aus Spanien im Juli 2015
keine objektiven Anzeichen für eine einverständliche Verlegung des Lebensmittelpunk-
tes des Kindes allein oder mit seiner Mutter nach Deutschland. Die Antragstellerin war
zum Zeitpunkt der Abreise von Brayan zwar in Spanien arbeitslos, hatte jedoch außer
dem gemeinsamen Sohn Brayan in ihrem Haushalt in A./Valencia auch ihre eigene Mut-
ter und den weiteren Sohn David zu versorgen. Ferner hat die Antragstellerin glaubhaft
dargelegt, dass sie im Juli/August 2015 eine Eigentumswohnung in Valencia gekauft hat.
Dies spricht dafür, dass sie sich im Sommer 2015 gerade nicht auf einen Umzug nach
Deutschland eingestellt hat. Nach dem Vortrag des Antragsgegners soll es auch geplant
gewesen, dass der Sohn David mit nach Deutschland übersiedelt. Dann wäre jedoch zu
erwarten gewesen, dass schon vor den langen Sommerschulferien in Spanien abgeklärt
worden wäre, ob dem Schüler ein Wechsel zuzumuten ist und welche Schule der Spa-
nisch sprechende Sohn David vom neuen Wohnort in Deutschland aus besuchen könn-
te. Dies war offenbar nicht geschehen. Dass die Antragstellerin bei dieser ungeklärten
Lebenssituation im Juli 2015 einen eigenen Umzug nach Deutschland beabsichtigt hät-
te oder mit einer Übersiedlung des Kindes Brayan ohne sie und ohne den Bruder im An-
schluss an die Sommerferien 2015 einverstanden gewesen sein sollte, obwohl es in Be-
zug auf das Kind Brayan offensichtlich zu diesem Zeitpunkt hierfür keinen konkreten An-
lass gegeben hat, erscheint jedenfalls zweifelhaft. Hieran ändert sich auch nichts da-
durch, dass für die Flugreise nach Deutschland unstreitig lediglich one-way-Tickets ge-
kauft worden sind. Der Kauf dieser one-way-Tickets läßt keinen sicheren Rückschluss
darauf zu, dass ein dauerhafter Verbleib von Brayan in Deutschland von beiden Eltern
geplant gewesen sei. Unstreitig hatte der Antragsgegner bereits nach dem Sommer-
urlaub 2014 den Sohn mit dem Auto nach Spanien zurückgebracht. Außerdem hat die
Schwester des Antragsgegners, die Zeugin Velichka Bogdanova D., ihre ebenfalls mit der
Großmutter und Brayan am 06.07.2015 nach Deutschland gereiste Tochter nach dem
Sommerurlaub aus Deutschland mit dem Auto abgeholt, so dass damit auch für Brayan
unschwer eine Rückkehrmöglichkeit gegeben war.
33 Dass die Antragstellerin, wie erstmals im Senatstermin erörtert und anschließend vom
Antragsgegner konkretisiert, mit Datum vom 26.01.2015 einen Antrag auf Kindergeld-
bezug für Brayan in Deutschland unterschrieben hat, stellt allerdings ein gewisses Indiz
dafür dar, dass zu diesem Zeitpunkt ein künftiger längerfristiger Aufenthalt von Brayan
in Deutschland von den Eltern geplant gewesen ist. Dass diese Absicht allerdings auch
noch im Juli/August 2015 von beiden Elternteilen verfolgt wurde und so zwischen ihnen
vereinbart war, ist damit noch nicht bewiesen.
34 Auch nach den Aussagen der im Senatstermin vernommenen Zeugen kann es nicht als
erwiesen angesehen werden, dass die Antragstellerin sich im Juli 2015 mit einem dau-
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ernden Verbleib von Brayan in Deutschland einverstanden erklärt hat. Zwar hat die Zeu-
gin Ruyana Georgieva D. bei ihrer Vernehmung vor dem Senat angegeben, dass ihre
Schwiegertochter am 06.07.2015 am Flughafen in Spanien „mit dem eigenen Mund" ge-
sagt habe, dass Brayan auf Dauer in Deutschland bleiben werde. Sie sei auch dabei ge-
wesen, „als das zwischen den beiden besprochen worden ist, dass sie nach Deutsch-
land kommen wird". Beim Abschied am Flughafen habe die Antragstellerin zu Brayan ge-
sagt, dass sie bald kommen werde. Das hätten sie ständig gehört, dass sie gleich kom-
men werde. Der Senat hat jedoch erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieser Zeu-
gin. Zum einen ist nicht zu verkennen, dass die Zeugin ein starkes eigenes Interesse
daran hat, dass der von ihr bereits in Spanien betreute Enkel weiterhin beim Vater in
Deutschland bleibt, zumal sie zu dessen weiterer Betreuung ihren Lebensmittelpunkt am
06.07.2015 ebenfalls dauerhaft nach Deutschland verlegt hatte. Zum anderen ist deut-
lich geworden, dass die Zeugin bemüht gewesen ist, mit ihrer Aussage die Angaben ih-
res Sohnes zu stützen.
35 Von den sonst vernommenen Zeugen konnte keiner konkrete Angaben zu Äußerungen
der Antragstellerin über den Aufenthalt von Brayan in Deutschland im Juli 2015 machen.
Allein die Tatsache, dass die Antragstellerin den Rückführungsantrag erst kurz vor Ab-
lauf der Jahresfrist gestellt hat, führt nicht dazu, dass von einer konkludenten Zustim-
mung oder Genehmigung des Verbleibs des Kindes beim Vater in Deutschland auszuge-
hen wäre. Insofern kann auch dahinstehen, ob der Antragstellerin bereits zu einem frü-
heren Zeitpunkt die Anschrift und der Aufenthalt des Antragsgegners und des Kindes be-
kannt gewesen ist, da der antragstellende Elternteil die Jahresfrist nutzen kann, sich klar
zu werden, ob er ein Rückführungsverfahren betreiben will oder nicht.
36 Insgesamt sieht es der Senat daher nicht als erwiesen an, dass die Antragstellerin sich
im Juli 2015 mit einem dauerhaften Verbleib ihres Kindes Brayan in Deutschland einver-
standen erklärt hat.
37 2. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a Alt. 3 HKÜ ist das Gericht des ersuchten Staates jedoch nicht
verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der Rück-
gabe widersetzt, hier der Antragsgegner, nachweist, dass die Person, der die (Mit-)Sorge
für das Kind zustand, hier die Antragstellerin, das Zurückhalten nachträglich genehmigt
hat. Eine solche Genehmigung des Mitsorgeberechtigten kann nicht nur ausdrücklich,
sondern auch stillschweigend erklärt werden. Eine nachträgliche Genehmigung kann
sich aus einer Erklärung oder aus den Umständen - insbesondere dem Verhalten - erge-
ben. Sowohl für die Erklärung als auch für ein entsprechendes konkludentes Verhalten
ist maßgeblich, wie der Antragsgegner das Verhalten der Antragstellerin bei objektiver
Betrachtung auffassen musste. Für das Verständnis einer Erklärung oder die Auslegung
des Verhaltens der Antragstellerin im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 lit. a Alt. 3 HKÜ ist also
der „Empfängerhorizont" entscheidend (vgl. OLG Stuttgart, FamRZ 2009, 2017 Rn. 12;
OLG Nürnberg, FamRZ 2009, 240; Senat, FamRZ 2006, 1699). Dabei sind im Rahmen der
Beweiswürdigung strenge Anforderungen an eine nachträgliche Genehmigung zu stel-
len (Staudinger/Pirrung, BGB, Vorbem zu Art. 19 EGBGB D 70; MünchKomm/Siehr, BGB,
Art. 13 KindEntfÜbk Rn. 4).
38 Von einer solchen nachträglichen Genehmigung des Aufenthalts von Brayan in der Bun-
desrepublik Deutschland durch die Antragstellerin ist bei dem hier festgestellten Sach-
verhalt auszugehen. Nach dem Ergebnis der Beschwerdeverhandlung und der durchge-
führten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Antragstellerin
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im Zusammenhang mit dem nach der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am
09.08.2016 durchgeführten Umgang mit dem Kind Brayan unter dem Eindruck der dor-
tigen Verhandlung und als Ausfluss der Einigungsbemühungen des Verfahrensbeistands
und des Gerichts ausdrücklich erklärt hat, dass Brayan dauerhaft beim Vater in Deutsch-
land bleiben darf und dass sie in Spanien dafür sorgen werde.
39 Die vom Antragsgegner gestellte präsente Zeugin Maria José S., Freundin des Zeugen
Sanchez A., an deren Glaubwürdigkeit der Senat keinen Zweifel hat, hat nachvollziehbar
und glaubhaft über die Situation nach dem Ende der Verhandlung beim Amtsgericht am
09.08.2016 berichtet. Die Zeugin hat geschildert, dass das Kind Brayan zunächst nicht
mit der Mutter gemeinsam in ein Café mitgehen wollte und die Zeugin an der Hand ge-
nommen und von der Mutter weggezogen habe. Die Antragstellerin habe bei dem gan-
zen Hin und Her zu Brayan gesagt, es sei alles o. k., sie wolle ihn nicht mit nach Spani-
en nehmen, er könne hier bleiben. Der Antragsgegner habe vorgeschlagen und zu Bra-
yan gesagt, er solle sich keine Sorgen machen, er (der Vater) gehe mit und würde zu-
sammen mit ihm und der Mutter sein. In der Folge sei der Umgang ca. 45 Minuten lang
durchgeführt worden. Da die Zeugin und ihr Freund gemeinsam mit dem Antragsgeg-
ner und dem Kind zurück nach Gengenbach haben fahren wollen, habe man auf den An-
tragsgegner gewartet. Nach dieser Dreiviertelstunde sei man wieder zusammengetrof-
fen. Hierbei sei die Antragstellerin zu ihr und der Mutter des Antragsgegners gekommen
und habe sich entschuldigt. Bei ihr habe sie sich entschuldigt, weil sie so einfach gefragt
habe; wer sie denn sei. Bei der Mutter des Antragsgegners habe sie sich entschuldigt,
weil sie bei dem vorherigen Durcheinander auch geäußert habe, wenn diese Mutter da-
bei sei, gehe sie nirgendwo hin. Die Antragstellerin habe die Zeugin auch umarmt und
gesagt, es sei alles o. k., lass uns alles vergessen. In aller Gegenwart habe die Antrag-
stellerin zum Antragsgegner gesagt, mach dir keine Sorgen, sobald ich in Spanien bin,
werde ich alle Papiere unterschreiben, damit das Kind in Deutschland bleiben kann. Die
Zeugin war sich sicher, dass die Mutter das so gesagt hat. Den Vorschlag, dass sie nach
Gengenbach kommen könne, habe die Antragstellerin abgelehnt. Der Antragsgegner ha-
be der Antragstellerin auch vorgeschlagen, wenn sie in Spanien alles erledigt habe, kön-
ne sie auch kommen. Er werde das Ticket und die Flugtickets und alles bezahlen. So sei-
en die Eltern auseinander gegangen und man habe gedacht, dass damit alles geregelt
sei.
40 Die Antragstellerin hat bei ihrer Anhörung zunächst jegliches Gespräch mit dem Antrags-
gegner nach der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 09.08.2016 bestrit-
ten. Sie habe nicht mit dem Vater darüber gesprochen, dass das Kind doch in Deutsch-
land bleiben dürfe. Auf Vorhalt der Aussage der Zeugin Soler Cantos hat die Antragstelle-
rin bestätigt, dass sie sich bei der Zeugin entschuldigt habe, jedoch bestritten, dass sie
gesagt habe, dass sie nach Spanien fahren und die Papiere unterzeichnen werde.
41 Der Senat ist der Überzeugung, dass die Zeugin Soler Cantos Erlebtes berichtet hat und
dass sich der Umgang und die von der Zeugin wahrgenommenen Gespräche mit dem
Kind und dem Antragsgegner so abgespielt haben, wie es die Zeugin geschildert hat. Die
Zeugin hat detailreich den Ablauf des durchgeführten Umgangs des Kindes mit der Mut-
ter geschildert. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin falsche Angaben gemacht hat, be-
stehen nicht. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Zeugin Soler Cantos eher im La-
ger des Antragsgegners steht. Es waren jedoch keine Tendenzen ersichtlich, die darauf
hingewiesen hätten, dass die Zeugin über Aussagen der Antragstellerin berichtet habe,
die nicht stattgefunden haben, um dem Antragsgegner zu helfen. Für die Richtigkeit der
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Angaben der Zeugin spricht, dass die Zeugin bemüht und in der Lage war, die versöhn-
liche Stimmungslage nach dem durchgeführten Umgang mit Entschuldigungen seitens
der Antragstellerin und den Aussagen der Antragstellerin, alles sei o. k., glaubhaft darzu-
stellen. Im Gegensatz hierzu erscheint die Behauptung der Antragstellerin, nicht mit dem
Vater darüber gesprochen zu haben, dass Brayan doch in Deutschland bleiben dürfe, we-
nig glaubhaft. Dass nach der Verhandlung beim Amtsgericht überhaupt kein Gespräch
mit dem Antragsgegner stattgefunden haben soll, ist zur Überzeugung des Senats von
der Antragstellerin bewusst falsch angegeben worden.
42 Der Senat sieht es daher - auch unter den strengen Anforderungen an das Vorliegen ei-
ner nachträglichen Genehmigung - als bewiesen an, dass die Antragstellerin nach der
mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 09.08.2016 dem Antragsgegner ge-
genüber klar, eindeutig und unbedingt zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nunmehr
mit einem dauerhaften Aufenthalt von Brayan beim Vater in Deutschland einverstanden
ist. Dass dazu noch Papiere in Spanien unterschrieben werden sollten, konnte die Ein-
verständniserklärung der Antragstellerin aus Sicht des Antragsgegners nicht einschrän-
ken. Da die Antragstellerin im Zusammenhang mit dem von ihr in Spanien eingeleiteten
Scheidungsverfahren auch beantragt hatte, ihr die elterliche Sorge für das gemeinsame
Kind Brayan zu übertragen, ist es unschwer erklärbar und nachvollziehbar, dass sie dem
Antragsgegner versichert hat, wie dieser vorträgt und von der Zeugin Soler Cantos be-
stätigt worden, ist, dass sich die Antragstellerin in Spanien mit ihrem Anwalt in Verbin-
dung setzen und alles in die Wege leiten werde, damit Brayan in Deutschland bleiben
könne. Diese im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht abgege-
bene Erklärung mag die Antragstellerin abgegeben haben, weil sämtliche Verfahrensbe-
teiligten in der Verhandlung hervorgehoben hatten, wie wichtig eine einverständliche Lö-
sung und der weitere Aufenthalt in Deutschland für das Kind Brayan seien. Dass die An-
tragstellerin in der Folge nach der Rückkehr nach Spanien und nach Erlass des die Rück-
führung anordnenden amtsgerichtlichen Beschlusses hiervon wieder Abstand genom-
men hat, hat keinen Einfluss darauf, dass sie am 09.08.2016 den Aufenthalt von Brayan
in Deutschland wirksam genehmigt hat.
43 Im Hinblick auf diese Genehmigung und unter Beachtung des Kindeswohls sieht der Se-
nat deshalb gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ davon ab, die Rückgabe des Kindes oder sei-
ne Rückführung nach Spanien anzuordnen.
III.
44 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 14 Nr. 2, 43 IntFamRVG in Verbindung mit § 81
FamFG. Es entspricht der Billigkeit, den Eltern die Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerle-
gen und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten. Denn beide Elternteile der Antrags-
gegner durch das widerrechtliche Zurückhalten des Kindes Brayan in Deutschland und
die Antragstellerin durch ihr widersprüchliches Verhalten nach der mündlichen Verhand-
lung vor dem Amtsgericht haben Anteil am Entstehen der Verfahrenskosten.
45 Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf § 14 Nr. 2 IntFamRVG, § 45 Abs. 1 Nr. 4,
Abs. 3 FamGKG.
46 Die Rechtsbeschwerde findet gemäß § 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG nicht statt.
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