62018CJ0806
DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
17. september 2020 (
*1
)
»Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – direktiv 2008/115/EF – artikel 11 – indrejseforbud – tredjelandsstatsborger, over for hvilken der er udstedt et sådant forbud, men som aldrig har forladt den pågældende medlemsstat – national lovgivning, der fastsætter fængselsstraf for denne statsborgers ophold i medlemsstaten, når den pågældende har kendskab til det over for ham udstedte indrejseforbud«
I sag C-806/18,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) ved afgørelse af 27. november 2018, indgået til Domstolen den 20. december 2018, i straffesagen mod
JZ,
har
DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, E. Regan, og dommerne I. Jarukaitis, E. Juhász, M. Ilešič (refererende dommer) og C. Lycourgos,
generaladvokat: M. Szpunar,
justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 6. februar 2020,
efter at der er afgivet indlæg af:
–
JZ ved advocaten S.J. van der Woude og J.P.W. Temminck Tuinstra
–
den nederlandske regering ved M.K. Bulterman, M.H.S. Gijzen og J. Langer, som befuldmægtigede,
–
den tjekkiske regering ved M. Smolek, J. Vláčil, A. Brabcová og A. Pagáčová, som befuldmægtigede,
–
den tyske regering ved R. Kanitz, som befuldmægtiget,
–
Europa-Kommissionen ved C. Cattabriga og R. Troosters, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 23. april 2020,
afsagt følgende
Dom
1
Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT 2008, L 348, s. 98).
2
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en straffesag mod JZ, der er født i Algeriet i 1969, og som er statsborger i dette tredjeland, med den begrundelse, at han opholdt sig i Nederlandene den 21. oktober 2015, selv om han vidste, at han ved afgørelse af 19. marts 2013 var blevet pålagt et indrejseforbud.
Retsforskrifter
EU-retten
3
2., 4. og 14. betragtning til direktiv 2008/115 har følgende ordlyd:
»(2)
Det Europæiske Råd opfordrede på sit møde i Bruxelles den 4.-5. november 2004 til, at der udformes en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed.
[…]
(4)
Der skal fastsættes klare, gennemsigtige og retfærdige regler for at sikre en effektiv tilbagesendelsespolitik, der er en nødvendig del af en velforvaltet migrationspolitik.
[…]
(14)
Virkningerne af nationale tilbagesendelsesforanstaltninger bør gives en europæisk dimension, ved at der indføres et indrejseforbud, som forbyder indrejse i og ophold på alle medlemsstaternes område. Varigheden af indrejseforbuddet bør fastsættes under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag og bør normalt ikke overstige fem år. Der bør i denne forbindelse navnlig tages hensyn til, om den pågældende tredjelandsstatsborger allerede har været genstand for mere end én afgørelse om tilbagesendelse eller udsendelse eller er indrejst på en medlemsstats område under et indrejseforbud.«
4
Artikel 1 i direktiv 2008/115, der har overskriften »Genstand«, bestemmer:
»I dette direktiv fastsættes der fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i fællesskabsretten og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser.«
5
Direktivets artikel 3 med overskriften »Definitioner« fastsætter følgende:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
2)
»ulovligt ophold«: tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i [Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006 af 15. marts 2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengen-grænsekodeks) (EUT 2006, L 105, s. 1)], eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat
3)
»tilbagesendelse«: processen i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers tilbagevenden – enten frivilligt i overensstemmelse med en forpligtelse til at vende tilbage eller tvangsmæssigt – til:
–
vedkommende tredjelandsstatsborgers oprindelsesland eller
–
et transitland i henhold til tilbagetagelsesaftaler på [EU-]plan eller bilateralt plan eller i henhold til andre ordninger eller
–
et andet tredjeland, som den pågældende tredjelandsstatsborger frivilligt beslutter at vende tilbage til, og hvor vedkommende vil blive modtaget
4)
»afgørelse om tilbagesendelse«: en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, der fastslår eller erklærer, at en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, og som pålægger eller fastslår en forpligtelse for den pågældende til at vende tilbage
5)
»udsendelse«: håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, dvs. den fysiske transport ud af medlemsstaten
6)
»indrejseforbud«: en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, som forbyder indrejse i og ophold på en medlemsstats område i en nærmere angivet periode, og som ledsager en afgørelse om tilbagesendelse
[…]
8)
»frivillig udrejse«: opfyldelse af forpligtelsen til at vende tilbage inden for den frist, der er fastsat herfor i afgørelsen om tilbagesendelse
[…]«
6
Nævnte direktivs artikel 6, der har overskriften »Afgørelse om tilbagesendelse«, bestemmer følgende:
»1.   Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5.
[…]
6.   Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne træffer afgørelse om ophør af lovligt ophold sammen med en afgørelse om tilbagesendelse og/eller en afgørelse om udsendelse og/eller en afgørelse om indrejseforbud i en og samme administrative eller retslige afgørelse eller retsakt i henhold til deres nationale lovgivning, jf. dog de retssikkerhedsgarantier, der gælder i henhold til kapitel III og i henhold til andre relevante bestemmelser i [EU-retten] og national lovgivning.«
7
Samme direktivs artikel 7, der har overskriften »Frivillig udrejse«, foreskriver følgende:
»1.   I en afgørelse om tilbagesendelse fastsættes en passende frist for frivillig udrejse på mellem syv og tredive dage, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2 og 4. […]
[…]
4.   Er der risiko for, at den pågældende vil forsvinde, eller er en ansøgning om lovligt ophold blevet afvist som åbenbart grundløs eller svigagtig, eller udgør den pågældende person en risiko for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, kan medlemsstaterne undlade at indrømme en frist for frivillig udrejse, eller de kan indrømme en frist på under syv dage.«
8
Artikel 8 i direktiv 2008/115 med overskriften »Udsendelse« fastsætter:
»1.   Medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, stk. 4, eller hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er blevet opfyldt inden for den frist for frivillig udrejse, som er indrømmet i henhold til artikel 7.
[…]
3.   Medlemsstaterne kan vedtage en særskilt administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt om udsendelse.
[…]«
9
Direktivets artikel 11 med overskriften »Indrejseforbud« fastsætter:
»1.   Afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud:
a)
hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, eller
b)
hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er efterkommet.
I andre tilfælde kan afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud.
2.   Varigheden af indrejseforbuddet fastsættes under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag og må i princippet ikke overstige fem år. Den kan dog overstige fem år, hvis tredjelandsstatsborgeren udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed.
3.   Medlemsstaterne overvejer at ophæve eller suspendere et indrejseforbud, når en tredjelandsstatsborger, der er genstand for et indrejseforbud udstedt i overensstemmelse med stk. 1, andet afsnit, kan påvise, at vedkommende har forladt en medlemsstats område i fuld overensstemmelse med en afgørelse om tilbagesendelse.
[…]«
10
I henhold til nævnte direktivs artikel 20 skulle medlemsstaterne sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 24. december 2010.
Nederlandsk ret
Udlændingeloven
11
Wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000) (lov om generel ændring af lov om udlændinge) (udlændingeloven fra 2000) af 23. november 2000 (Stb. 2000, nr. 495), som ændret med virkning fra den 31. december 2011 med henblik på gennemførelsen af direktiv 2008/115 i nederlandsk ret (herefter »udlændingeloven«), bestemmer i artikel 61, stk. 1, at en tredjelandsstatsborger, der ikke eller ikke længere har lovligt ophold, skal forlade Kongeriget Nederlandenes område på eget initiativ inden for den frist, der er fastsat i udlændingelovens artikel 62, hvis stk. 1 og 2 gennemfører artikel 7, stk. 1 og 4, i direktiv 2008/115.
12
Udlændingelovens artikel 66a, som har til formål at gennemføre artikel 11, stk. 2, i direktiv 2008/115 i nederlandsk ret, fastsætter i stk. 1, at der træffes afgørelse om indrejseforbud over for den tredjelandsstatsborger, som ikke på eget initiativ har forladt Kongeriget Nederlandenes område inden for den fastsatte frist.
13
I henhold til udlændingelovens artikel 66a, stk. 4, har et indrejseforbud en bestemt varighed på højst fem år, medmindre tredjelandsstatsborgeren udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed. Varigheden beregnes fra den dato, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk har forladt Kongeriget Nederlandene.
14
I medfør af udlændingelovens artikel 66a, stk. 7, kan en tredjelandsstatsborger, som er genstand for et indrejseforbud, under ingen omstændigheder have lovligt ophold på Kongeriget Nederlandenes område i et af følgende tilfælde:
»a)
såfremt han ved endelig og retskraftig dom er blevet dømt for en lovovertrædelse, for hvilken der er fastsat en fængselsstraf på tre år eller derover
b)
såfremt han udgør en risiko for den offentlige orden eller den nationale sikkerhed
c)
såfremt han udgør en alvorlig trussel som omhandlet i stk. 4, eller
d)
såfremt han i henhold til en traktat eller af hensyn til Kongeriget Nederlandenes internationale forbindelser skal nægtes ethvert ophold«.
Straffeloven
15
I henhold til artikel 197 i Wetboek van Strafrecht (straffeloven), som affattet ved lov af 15. december 2011 (Stb. 2011, nr. 663) (herefter »straffeloven«), kan en tredjelandsstatsborger, der opholder sig i Kongeriget Nederlandene, selv om han ved eller har rimelig grund til at antage, at han på grundlag af en lovbestemmelse er blevet erklæret »uønsket«, eller at der er blevet pålagt ham et indrejseforbud i henhold til udlændingelovens artikel 66a, stk. 7, bl.a. idømmes en fængselsstraf på højst seks måneder.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
16
Ved afgørelse af 14. april 2000 blev JZ erklæret for »uønsket« i henhold til den dagældende nationale lovgivning.
17
Ved afgørelse truffet af Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (statssekretæren for sikkerheds- og justitsspørgsmål, Nederlandene) den 19. marts 2013 blev erklæringen om, at JZ var uønsket, efter anmodning fra den pågældende ophævet efter, at de bestemmelser, der gennemførte direktiv 2008/115 i nederlandsk ret, trådte i kraft. Denne afgørelse fastsætter imidlertid en forpligtelse for den pågældende til straks at forlade Kongeriget Nederlandenes område, idet det præciseres, at meddelelsen af nævnte afgørelse i henhold til nederlandsk lovgivning anses for en »afgørelse om tilbagesendelse« som omhandlet i dette direktivs artikel 6. Ved samme afgørelse blev der desuden over for JZ udstedt et indrejseforbud i fem år med den begrundelse, at JZ havde været genstand for flere straffedomme.
18
Den 21. oktober 2015 blev det konstateret, at JZ i strid med afgørelsen af 19. marts 2013 havde opholdt sig i Amsterdam (Nederlandene).
19
JZ blev i første instans dømt for denne lovovertrædelse i medfør af straffelovens artikel 197 og gjorde under appelsagen for Gerechtshof Amsterdam (appeldomstolen i Amsterdam, Nederlandene) gældende, at denne artikel udelukkende havde til formål at gøre opholdet i strid med et indrejseforbud – hvis retsvirkninger imidlertid først indtræder, når den pågældende har forladt medlemsstaternes område – strafbart. Idet JZ ikke havde forladt Kongeriget Nederlandenes område, efter at han var blevet pålagt indrejseforbuddet, var de elementer, der udgør den nævnte overtrædelse, imidlertid ikke opfyldt, hvorfor JZ ikke kunne pålægges en straf i henhold til den nævnte artikel i straffeloven.
20
Ved dom af 4. maj 2017 idømte Gerechtshof Amsterdam (appeldomstolen i Amsterdam) ikke desto mindre i henhold til samme artikel i straffeloven JZ en fængselsstraf på to måneder.
21
JZ har iværksat kassationsanke til prøvelse af denne dom for den forelæggende ret, Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol). Sidstnævnte har bemærket, at Domstolen ved dom af 26. juli 2017, Ouhrami (C-225/16, EU:C:2017:590), bl.a. fastslog, at et indrejseforbud først har retsvirkninger fra den dato, hvor tredjelandsstatsborgeren faktisk er vendt tilbage til sit oprindelsesland eller til et andet tredjeland. En del af retslitteraturen udleder heraf, at det ikke på grundlag af straffelovens artikel 197 er muligt at retsforfølge en tredjelandsstatsborger, som endnu ikke faktisk er vendt tilbage til sit oprindelsesland eller til et andet tredjeland. Ifølge en anden del af retslitteraturen kan denne dom derimod ikke gøres til genstand for en sådan fortolkning, eftersom denne artikel i straffeloven kun henviser til det tidspunkt, hvor indrejseforbuddet udstedes, og til den omstændighed, at tredjelandsstatsborgeren har fået kendskab hertil.
22
På denne baggrund har Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er en national straffebestemmelse, hvorefter det er strafbart for en statsborger fra et tredjeland at opholde sig på nederlandsk område, efter at der er blevet udstedt et indrejseforbud over for ham i henhold til artikel 66a, stk. 7, i [udlændingeloven], og det på grundlag af national ret ligger fast, at denne udlænding ikke har lovligt ophold i Nederlandene, og det endvidere ligger fast, at etaperne i [direktiv 2008/115] i henhold til [direktiv 2008/115] er afsluttet, men den faktiske tilbagesendelse ikke har fundet sted, forenelig med EU-retten, særligt Domstolens dom af 26. juli 2017[,] […] Ouhrami mod Nederlandene (sag C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590, præmis 49), hvorefter det i artikel 11 [i direktiv 2008/115] omhandlede indrejseforbud først får »retsvirkning« fra tidspunktet for udlændingens tilbagesendelse til dennes oprindelsesland eller et andet tredjeland?«
Om det præjudicielle spørgsmål
23
Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2008/115, og navnlig dettes artikel 11, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som fastsætter, at der kan idømmes fængselsstraf over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, med hensyn til hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktivet, er blevet afsluttet, men uden at den pågældende faktisk har forladt medlemsstaternes område, når den påtalte adfærd defineres som omhandlende ulovligt ophold med kendskab til et indrejseforbud, der navnlig er udstedt på grund af, at den pågældende er tidligere straffet, eller den risiko, som vedkommende udgør for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed. I denne forbindelse er den forelæggende ret navnlig i tvivl om, hvilke konsekvenser der skal drages af dom af 26. juli 2017, Ouhrami (C-225/16, EU:C:2017:590).
24
I denne henseende bemærkes for det første, at det fremgår af anden betragtning til direktiv 2008/115, at direktivet tilsigter at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed. Det præciseres i denne henseende i fjerde betragtning til dette direktiv, at en sådan effektiv tilbagesendelsespolitik er en nødvendig del af en velforvaltet migrationspolitik. Som det fremgår af såvel dets overskrift som dets artikel 1, fastlægger direktiv 2008/115 i dette øjemed »fælles standarder og procedurer«, som skal anvendes af hver medlemsstat ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (dom af 28.4.2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 31 og 32, og af 30.5.2013, Arslan, C-534/11, EU:C:2013:343, præmis 42).
25
Direktiv 2008/115 vedrører imidlertid kun tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, og direktivet har således ikke til formål fuldt ud at harmonisere medlemsstaternes regler om udlændinges ophold. Direktivet er følgelig ikke til hinder for, at en medlemsstats lovgivning kvalificerer ulovligt ophold som en lovovertrædelse og foreskriver strafferetlige sanktioner for at afskrække fra og bekæmpe, at der begås en sådan overtrædelse (dom af 6.12.2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 28, og af 6.12.2012, Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, præmis 31).
26
I henhold til fast retspraksis kan en medlemsstat ikke anvende en straffelovgivning, som kan bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med direktiv 2008/115, i fare, og som derfor kan fratage direktivet dets effektive virkning. Selv om det er korrekt, at straffelovgivningen og reglerne om behandlingen af straffesager principielt henhører under medlemsstaternes kompetence, kan dette retsområde ikke desto mindre være berørt af EU-retten. Uanset det forhold, at hverken artikel 63, stk. 1, nr. 3), litra b), EF, som er gentaget i artikel 79, stk. 2, litra c), TEUF, eller direktiv 2008/115, som navnlig er vedtaget med hjemmel i denne bestemmelse i EF-traktaten, udelukker medlemsstaternes strafferetlige kompetence på området for ulovlig indvandring og ulovligt ophold, skal sidstnævnte derfor udforme deres lovgivning på dette område på en sådan måde, at den overholder EU-retten (jf. i denne retning dom af 28.4.2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 53-55, af 6.12.2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 33, og af 6.12.2012, Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, præmis 32).
27
Domstolen har således fastslået, at direktiv 2008/115 er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter ulovligt ophold straffes med strafferetlige sanktioner, for så vidt som disse sanktioner tillader fængsling af en tredjelandsstatsborger, som ikke, mens han opholdt sig ulovligt på nævnte medlemsstats område og ikke var indstillet på at forlade dette område frivilligt, har været undergivet tvangsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 8, og som ikke i tilfælde af frihedsberøvelse med henblik på udsendelsens forberedelse og gennemførelse har været frihedsberøvet i den maksimale periode (dom af 6.12.2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 50).
28
Domstolen præciserede dog, at dette ikke udelukker medlemsstaternes mulighed for under overholdelse af principperne i direktiv 2008/115 og dets formål at vedtage eller opretholde bestemmelser, i givet fald også strafferetlige, som regulerer den situation, hvor tvangsforanstaltningerne ikke har gjort det muligt at udsende en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold. Direktivet er følgelig ikke til hinder for en national lovgivning, der tillader fængsling af en tredjelandsstatsborger, med hensyn til hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktivet, er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden (dom af 6.12.2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 46, 48 og 50).
29
Det må derfor fastslås, at Kongeriget Nederlandene i henhold til denne retspraksis principielt i sin lovgivning kan fastsætte en mulighed for at pålægge en tredjelandsstatsborger fængselsstraf i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktiv 2008/115, ifølge oplysningerne i anmodningen om præjudiciel afgørelse er afsluttet, men hvor den pågældende fortsat opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden.
30
For det andet skal det undersøges, om det er foreneligt med direktiv 2008/115, at den adfærd, der gør et sådant ulovligt ophold strafbart for en tredjelandsstatsborger – efter forgæves gennemførelse af tilbagesendelsesproceduren – defineres i forhold til denne tredjelandsstatsborgers kendskab til et indrejseforbud, som er udstedt mod den pågældende, navnlig på grund af, at den pågældende er tidligere straffet, eller den risiko, som den pågældende udgør for den offentlige orden eller den nationale sikkerhed.
31
Det bemærkes i denne henseende, at afgørelser om tilbagesendelse i henhold til artikel 11, stk. 1, i direktiv 2008/115 ledsages af et indrejseforbud, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, eller hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er efterkommet. I andre tilfælde kan disse afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et sådant indrejseforbud.
32
I præmis 45-51 i dom af 26. juli 2017, Ouhrami (C-225/16, EU:C:2017:590), som den forelæggende ret er i tvivl om rækkevidden af, anførte Domstolen i det væsentlige, at det både følger af anvendelsen af udtrykket »indrejseforbud«, af ordlyden af artikel 3, nr. 4) og 6), i direktiv 2008/115, af ordlyden af og formålet med denne artikel 11, stk. 1, samt af opbygningen af dette direktiv, der foretager en klar sondring mellem dels afgørelsen om tilbagesendelse og en eventuel afgørelse om udsendelse, dels indrejseforbuddet, at et sådant forbud må antages at supplere en afgørelse om tilbagesendelse, idet den pågældende i en bestemt periode efter sin »tilbagesendelse« og derfor efter sin udrejse fra medlemsstaternes område, forbydes genindrejse på dette område og efterfølgende at opholde sig dér. Et eventuelt indrejseforbud udgør således et middel til at øge effektiviteten i Unionens tilbagesendelsespolitik, idet det sikres, at en tredjelandsstatsborger i en bestemt periode efter udsendelsen af vedkommende, hvis ophold er ulovligt, ikke længere kan rejse ind på medlemsstaternes område. Ikrafttrædelsen af et sådant forbud forudsætter følgelig, at den pågældende forud herfor har forladt dette område.
33
Det følger heraf, at indtil tidspunktet for den frivillige eller tvangsmæssige håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage er en tredjelandsstatsborgers ulovlige ophold reguleret af afgørelsen om tilbagesendelse, og ikke af indrejseforbuddet, som først får virkning fra det tidspunkt, hvor denne statsborger faktisk forlader medlemsstaternes område.
34
Det skal således i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor den pågældende ikke har forladt Nederlandene, efter at afgørelsen om tilbagesendelse er truffet, og den heri foreskrevne forpligtelse til at vende tilbage følgelig aldrig er blevet håndhævet, konstateres, at den pågældende befinder sig i en ulovlig situation, som følger af et oprindeligt ulovligt ophold, og ikke et efterfølgende ulovligt ophold, som ville være konsekvensen af en overtrædelse af et indrejseforbud som omhandlet i artikel 11 i direktiv 2008/115 (jf. i denne retning dom af 26.7.2017, Ouhrami, C-225/16, EU:C:2017:590, præmis 55).
35
I en sådan situation kan den pågældende ikke straffes for overtrædelse af et indrejseforbud, idet en sådan overtrædelse netop ikke foreligger.
36
Ifølge JZ følger det imidlertid navnlig af tilblivelseshistorien for straffelovens artikel 197, at denne bestemmelse kun har til formål at sanktionere overtrædelse af et indrejseforbud og ikke et oprindeligt ulovligt ophold. Hvis dette rent faktisk skulle være tilfældet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, vil direktiv 2008/115, og navnlig dets artikel 11, være til hinder for, at den nævnte nationale bestemmelse anvendes i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor den pågældende aldrig har forladt medlemsstaternes område.
37
Ifølge den nederlandske regering har straffelovens artikel 197 derimod til formål at sanktionere ethvert ulovligt ophold af en tredjelandsstatsborger, der har kendskab til, at der er udstedt et indrejseforbud over for ham, uanset om den pågældende statsborger faktisk har tilsidesat dette forbud. Den nederlandske lovgiver har således med denne bestemmelse besluttet at kriminalisere »kvalificeret ulovligt ophold«, dvs. ethvert ulovligt ophold af en tredjelandsstatsborger, der ved eller har rimelig grund til at tro, at den pågældende er genstand for et indrejseforbud i henhold til udlændingelovens artikel 66a, stk. 7, mens »simpelt ulovligt ophold« ikke sanktioneres i henhold til nederlandsk ret. Denne artikel 66a, stk. 7, finder anvendelse, når den pågældende person har været genstand for en straffedom, der er blevet endelig, fordi han har begået en lovovertrædelse, for hvilken han idømmes en fængselsstraf på tre år eller derover, når den pågældende udgør en risiko for den offentlige orden, den nationale sikkerhed eller en alvorlig trussel som omhandlet i nævnte artikel 66a, stk. 4, eller når han skal nægtes ophold i henhold til en traktat eller af hensyn til Kongeriget Nederlandenes internationale forbindelser.
38
Såfremt den forelæggende ret skulle anlægge denne sidste fortolkning af straffelovens artikel 197, skal det bemærkes, at for så vidt som det i henhold til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 28, principielt er tilladt medlemsstaterne at sanktionere enhver tredjelandsstatsborger, som tilbagesendelsesproceduren er blevet anvendt på, og som fortsat opholder sig ulovligt på deres område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden, med fængselsstraf, har medlemsstaterne så meget desto mere grund til udelukkende at fastsætte en sådan straf for dem blandt disse tredjelandsstatsborgere, som er tidligere straffet, eller som frembyder en risiko for den offentlige orden eller den nationale sikkerhed.
39
Desuden er det principielt ikke uforeneligt med direktiv 2008/115, og navnlig ikke med direktivets artikel 11, at den nationale lovgivning definerer en tredjelandsstatsborgers påtalte adfærd under henvisning til hans ulovlige ophold i den pågældende medlemsstat, idet vedkommende er bekendt med, at der er blevet udstedt et indrejseforbud over for ham på grund af en sådan adfærd eller en sådan risiko.
40
Som anført i denne doms præmis 32-36 har et indrejseforbud imidlertid ikke retsvirkninger, når pligten til at vende tilbage ikke er opfyldt, og kan derfor ikke anses for at være blevet overtrådt i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor den pågældende aldrig har forladt medlemsstaternes område. For at kunne finde anvendelse i denne situation kan den påtalte adfærd derfor ikke defineres som krævende en sådan overtrædelse.
41
Endelig skal det bemærkes, at pålæggelsen af strafferetlige sanktioner over for tredjelandsstatsborgere, med hensyn til hvilke tilbagesendelsesproceduren er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, uden at der foreligger en gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden, undergives fuld overholdelse af de grundlæggende rettigheder, bl.a. de rettigheder, der er sikret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (dom af 6.12.2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 49). Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis skal en lov, som giver en dommer beføjelse til at frihedsberøve en person, være tilstrækkeligt tilgængelig, præcis og forudsigelig i sin anvendelse for at undgå enhver fare for vilkårlighed (Menneskerettighedsdomstolens dom af 21.10.2013, Del Río Prada mod Spanien, CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, § 125).
42
Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om anvendelsen af straffelovens artikel 197 på en situation som den i hovedsagen omhandlede opfylder disse krav.
43
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at direktiv 2008/115, og navnlig dettes artikel 11, skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som fastsætter, at der kan idømmes fængselsstraf over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, med hensyn til hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktivet, er blevet afsluttet, men uden at den pågældende faktisk har forladt medlemsstaternes område, når den påtalte adfærd defineres som omhandlende ulovligt ophold med kendskab til et indrejseforbud, der navnlig er udstedt på grund af, at den pågældende er tidligere straffet, eller den risiko, som vedkommende udgør for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, under forudsætning af, at den påtalte adfærd ikke defineres i forhold til en overtrædelse af dette indrejseforbud, og denne lovgivning er tilstrækkeligt tilgængelig, præcis og forudsigelig i sin anvendelse for at undgå enhver risiko for vilkårlighed, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Sagsomkostninger
44
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, og navnlig dettes artikel 11, skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som fastsætter, at der kan idømmes fængselsstraf over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, med hensyn til hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktivet, er blevet afsluttet, men uden at den pågældende faktisk har forladt medlemsstaternes område, når den påtalte adfærd defineres som omhandlende ulovligt ophold med kendskab til et indrejseforbud, der navnlig er udstedt på grund af, at den pågældende er tidligere straffet, eller den risiko, som vedkommende udgør for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, under forudsætning af, at den påtalte adfærd ikke defineres i forhold til en overtrædelse af dette indrejseforbud, og denne lovgivning er tilstrækkeligt tilgængelig, præcis og forudsigelig i sin anvendelse for at undgå enhver risiko for vilkårlighed, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: nederlandsk.