62017TJ0266
ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)
20 september 2018 (
*1
)
„Uniemerk – Oppositieprocedure – Aanvraag voor Uniewoordmerk UROAKUT – Ouder nationaal en internationaal beeldmerk UroCys – Relatieve weigeringsgrond – Geen verwarringsgevaar – Bevoegdheid tot herziening – Artikel 8, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 207/2009 [thans artikel 8, lid 1, onder b), van verordening (EU) 2017/1001]”
In zaak T‑266/17,
Kwizda Holding GmbH, gevestigd te Wenen (Oostenrijk), vertegenwoordigd door L. Wiltschek, D. Plasser en K. Majchrzak, advocaten,
verzoekster,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door S. Hanne als gemachtigde,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO, interveniënte voor het Gerecht:
Dermapharm GmbH, gevestigd te Wenen, vertegenwoordigd door H. Kunz-Hallstein en R. Kunz-Hallstein, advocaten,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het EUIPO van 7 maart 2017 (zaak R 1221/2016‑4) inzake een oppositieprocedure tussen Dermapharm en Kwizda Holding,
wijst
HET GERECHT (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: I. Pelikánová, president, V. Valančius en U. Öberg (rapporteur), rechters,
griffier: E. Coulon,
gezien het op 9 mei 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 5 juli 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het EUIPO,
gezien de op 18 juli 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
gelet op het feit dat de partijen geen verzoek tot vaststelling van een terechtzitting hebben ingediend binnen de termijn van drie weken nadat de sluiting van de schriftelijke behandeling is betekend en na te hebben besloten op grond van artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1
Op 20 maart 2015 heeft verzoekster, Kwizda Holding GmbH, bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een Uniemerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)].
2
De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken UROAKUT.
3
De waren waarvoor om inschrijving is verzocht, behoren tot klasse 5 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Diëtische supplementen en diëtische preparaten; medische en diergeneeskundige preparaten en producten”.
4
De merkaanvraag is gepubliceerd in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 2015/058 van 26 maart 2015.
5
Op 26 juni 2015 heeft interveniënte, Dermapharm GmbH, krachtens artikel 41, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 46, lid 1, onder a), van verordening 2017/1001] tegen de inschrijving van het aangevraagde merk oppositie ingesteld voor de hierboven in punt 3 genoemde waren.
6
De oppositie was gebaseerd op de volgende oudere merken:
–
het hieronder afgebeelde Oostenrijkse beeldmerk, dat op 5 december 2011 is aangevraagd en op 28 maart 2012 onder nummer 6034/2011 is ingeschreven voor onder meer waren van klasse 5 die zijn omschreven als volgt: „Diëtische substanties en voedingssupplementen voor medisch gebruik, andere dan voor de behandeling of preventie van jicht”;
–
de op 5 juni 2012 verkregen internationale inschrijving van het hierboven bedoelde merk met nummer 1137575, met uitbreiding van de bescherming tot Duitsland voor de hierboven in punt 6, eerste streepje, genoemde waren van klasse 5.
7
Tot staving van de oppositie werd de in artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 8, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001] bedoelde grond aangevoerd.
8
Op 3 mei 2016 heeft de oppositieafdeling de oppositie in haar geheel toegewezen, de inschrijvingsaanvraag afgewezen en verzoekster verwezen in de kosten.
9
Op 4 juli 2016 heeft verzoekster krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 (thans artikelen 66 tot en met 71 van verordening 2017/1001) bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling.
10
Bij beslissing van 7 maart 2017 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen en de afwijzing van de betrokken inschrijvingsaanvraag bevestigd. Na te hebben geoordeeld dat het relevante publiek bestond uit het normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, in Duitsland en Oostenrijk woonachtige, Duitstalige grote publiek alsook uit het op medisch en farmaceutisch vlak gespecialiseerde publiek met een hoog aandachtsniveau, heeft de kamer van beroep bevestigd dat de betrokken waren dezelfde of in hoge mate soortgelijk zijn. Vervolgens heeft ze de beslissing van de oppositieafdeling bevestigd dat de betrokken tekens op visueel en fonetisch vlak gemiddeld overeenstemmen vanwege het gemeenschappelijke eerste deel „uro”, de gelijklopende structuur en de gelijkaardige lengte ervan. Uit begripsmatig oogpunt was de kamer van beroep van mening dat de tekens in hun geheel genomen geen enkele betekenis hadden voor het relevante publiek, zodat het de overeenstemming in het eerste deel van de tekens is die aan de basis ligt van een „zekere begripsmatige overeenstemming”. Gelet op het gemiddelde onderscheidend vermogen van de oudere merken, is de kamer van beroep bijgevolg tot de slotsom gekomen dat verwarringsgevaar bestond, ook voor het gespecialiseerde publiek met een hoog aandachtsniveau.
Conclusies van de partijen
11
Verzoekster vraagt het Gerecht:
–
het beroep toe te wijzen en de bestreden beslissing te wijzigen door de oppositie van interveniënte af te wijzen;
–
in voorkomend geval, de bestreden beslissing te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de kamer van beroep van het EUIPO;
–
het EUIPO te verwijzen in de kosten van de procedure voor het Gerecht en de kamer van beroep;
–
interveniënte te verwijzen in de kosten die zijn gemaakt in de loop van de procedure voor de oppositieafdeling.
12
Het EUIPO en interveniënte verzoeken het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
13
Verzoekster baseert haar beroep op één middel, te weten schending van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.
14
Zij voert in wezen aan dat de kamer van beroep ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat er bij het relevante publiek gevaar voor verwarring van de oudere merken met het aangevraagde merk bestond.
15
Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
16
Artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat na oppositie door de houder van een ouder merk inschrijving van het aangevraagde merk wordt geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk wordt beschermd. Verwarring omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.
17
Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Volgens dezelfde rechtspraak dient het verwarringsgevaar globaal te worden beoordeeld met inachtneming van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten opvat, en van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben [zie arresten van 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punt 33en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 22 september 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, punt 44en aldaar aangehaalde rechtspraak].
18
Voor de toepassing van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 is sprake van verwarringsgevaar indien de conflicterende merken gelijk zijn of overeenstemmen en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben, dezelfde of soortgelijk zijn. Dit zijn cumulatieve voorwaarden [zie arresten van 22 januari 2009, Commercy/BHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, punt 42en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 22 september 2016, SUN CALI, T‑512/15, EU:T:2016:527, punt 45].
19
In het licht van deze overwegingen dient te worden onderzocht of de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat er verwarringsgevaar bestaat in de zin van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.
Relevant grondgebied
20
Uit punt 12 van de bestreden beslissing kan duidelijk worden afgeleid dat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat het relevante grondgebied dat van Duitsland en Oostenrijk is, te weten de gebieden waar de oudere merken werden beschermd. Deze beoordeling, die overigens niet is betwist, moet worden bevestigd.
Relevant publiek en aandachtsniveau van dit publiek
21
Volgens de rechtspraak dient in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar te worden uitgegaan van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken warencategorie. Ook dient er rekening mee te worden gehouden dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat [arrest van 3 september 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, punt 74; zie ook arrest van 13 februari 2007, Mundipharma/BHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, punt 42en aldaar aangehaalde rechtspraak].
22
In casu heeft de kamer van beroep in de punten 12 en 21 van de bestreden beslissing vastgesteld dat het relevante publiek het Duitstalige publiek van Duitsland en Oostenrijk is en dat de betrokken waren van klasse 5 zich richten tot het grote publiek, dat moet worden beschouwd als normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend en dat een gemiddeld aandachtsniveau heeft, en voorts tot het op medisch en farmaceutisch vlak gespecialiseerde publiek, waarvan het aandachtsniveau hoog is.
23
Verzoekster stelt de definitie van het relevante publiek weliswaar niet ter discussie, maar zij betwist het oordeel van de kamer van beroep dat de betrokken gemiddelde consument behoort tot het „grote publiek” met een gemiddeld aandachtsniveau. Verzoekster betoogt dat de medische of diëtische preparaten en de voedingssupplementen zich tot een publiek richten dat bijzondere diëtische noden heeft, zodat zowel het gespecialiseerde publiek als de gemiddelde consument een hoger of hoog aandachtsniveau zal hebben ten aanzien van de betrokken waren, ongeacht de vraag of zij op recept worden verkocht of niet.
24
Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
25
Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat, wanneer de betrokken waren geneesmiddelen of farmaceutische producten zijn, het relevante publiek is samengesteld uit medische beroepsbeoefenaars en voorts uit patiënten als eindverbruikers van deze waren [zie arresten van 15 december 2010, Novartis/BHIM – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, punt 21en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 oktober 2017, Forest Pharma/EUIPO – Ipsen Pharma (COLINEB), T‑36/17, niet gepubliceerd, EU:T:2017:690, punt 49]. Deze omschrijving van het relevante publiek, zoals vastgesteld door de kamer van beroep, moet dus worden bevestigd.
26
Verder blijkt uit de rechtspraak enerzijds dat medische beroepsbeoefenaars blijk geven van een hoog aandachtsniveau bij het voorschrijven van geneesmiddelen. Anderzijds blijkt daaruit met betrekking tot de eindverbruikers dat, wanneer farmaceutische producten receptvrij worden verkocht, dient te worden ondersteld dat deze waren de consument, die wordt geacht redelijk goed geïnformeerd, omzichtig en oplettend te zijn, interesseren daar deze waren zijn gezondheidstoestand beïnvloeden, en dat deze consument minder gemakkelijk de verschillende warencategorieën zal verwarren. Zelfs indien een medisch recept verplicht is, kan de consument voorts blijk geven van een hoog aandachtsniveau bij het voorschrijven van de betrokken waren, daar het farmaceutische producten betreft. Aldus zal de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument aandachtiger zijn met betrekking tot geneesmiddelen, of deze nu receptvrij worden verkocht of niet (zie arrest van 15 december 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, punt 26en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27
Uit dezelfde rechtspraak volgt dat deze overwegingen toepasselijk zijn ook wanneer de farmaceutische waren in kwestie zijn gericht op de behandeling van lichte kwalen en aandoeningen [arrest van 13 mei 2015, Ferring/BHIM – Kora (Koragel), T‑169/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:280, punt 31], wat het geval is voor bepaalde aandoeningen van de urinewegen.
28
Hetzelfde geldt voor diëtische waren in het algemeen alsook voor voedingssupplementen, die geen geneesmiddelen in strikte zin zijn, maar niettemin waren zijn die behoren tot het domein van de gezondheid – daar zij in het algemeen bestemd zijn om de gezondheidstoestand te verbeteren – waarvoor de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument aandachtiger is [arrest van 26 november 2015, Bionecs/BHIM – Fidia farmaceutici (BIONECS), T‑262/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:888, punt 19; zie ook in die zin arrest van 15 december 2009, Trubion Pharmaceuticals/BHIM – Merck (TRUBION), T‑412/08, niet gepubliceerd, EU:T:2009:507, punt 28].
29
In casu hebben de door het aangevraagde merk aangeduide waren van klasse 5 gemeen dat zij in hoofdzaak zijn bedoeld om te worden verhandeld op aanbeveling of met tussenkomst van een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, voorschrijvende arts, apotheker of dierenarts. Gelet op de onmiddellijke invloed ervan op de gezondheid van de gebruiker en op de specifieke pathologieën die zij beogen te behandelen, dient te worden geoordeeld dat de consument in het algemeen goed geïnformeerd en bijzonder omzichtig en oplettend zal zijn, zodat het aandachtsniveau van het relevante publiek hoog zal zijn, ongeacht of het gaat om het grote publiek of de beroepsbeoefenaars [zie in die zin arresten van 9 april 2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/BHIM – Tillotts Pharma (OCTASA), T‑501/12, niet gepubliceerd, EU:T:2014:194, punt 32, en 13 december 2017, Laboratorios Ern/EUIPO – Ascendo Medienagentur (SLIMDYNAMICS), T‑700/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:896, punt 24].
30
Uit het voorgaande volgt dat de kamer van beroep in punt 21 van de bestreden beslissing ten onrechte heeft geoordeeld dat het aandachtsniveau van een deel van het relevante publiek slechts gemiddeld is.
Vergelijking van de waren
31
Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten rekening worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken. Dat zijn onder meer hun aard, bestemming en gebruik, alsook het concurrerend dan wel complementair karakter ervan. Er kan ook rekening worden gehouden met andere factoren, zoals de distributiekanalen van de betrokken waren [zie arresten van 21 januari 2016, Hesse/BHIM, C‑50/15 P, EU:C:2016:34, punt 21en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2007, El Corte Inglés/BHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, punt 37en aldaar aangehaalde rechtspraak].
32
In casu heeft de kamer van beroep in de punten 14 en 15 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de litigieuze waren van klasse 5 hetzij dezelfde zijn, hetzij in hoge mate soortgelijk zijn aan de door de oudere merken aangeduide waren.
33
Deze vaststellingen, die door verzoekster niet zijn betwist, moeten worden overgenomen.
Vergelijking van de tekens
34
De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient, wat de visuele, fonetische of begripsmatige overeenstemming van de conflicterende tekens betreft, te berusten op de totaalindruk die door deze tekens wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan. De wijze waarop de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten de merken percipieert, speelt een beslissende rol bij de globale beoordeling van dit gevaar. In dit verband neemt de gemiddelde consument een merk gewoonlijk waar als een geheel en let hij niet op de verschillende details ervan (zie arrest van 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punt 35en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35
Om het onderscheidend vermogen van een bestanddeel van een merk te beoordelen, moet worden nagegaan in hoeverre dit bestanddeel geschikt is om de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus om deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden. Bij deze beoordeling dient met name rekening te worden gehouden met de eigenschappen die het betrokken bestanddeel van huis uit bezit, voor het beantwoorden van de vraag of het al dan niet beschrijvend is voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven [arrest van 13 juni 2006, Inex/BHIM – Wiseman (afbeelding van een koeienhuid), T‑153/03, EU:T:2006:157, punt 35, en 12 juli 2012, Winzer Pharma/BHIM – Alcon (BAÑOFTAL), T‑346/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:368, punt 78].
36
In casu was de kamer van beroep van mening dat de conflicterende tekens een gemiddelde visuele en fonetische overeenstemming vertonen alsook een „zekere begripsmatige overeenstemming”. De kamer van beroep heeft in punt 22 van de bestreden beslissing daaraan toegevoegd dat het onderscheidend vermogen van huis uit van de oudere merken gemiddeld was en dat er geen duidelijke indicatie bestond dat de term „urocys” in zijn geheel genomen beschrijvende connotaties had.
37
Verzoekster betwist deze stelling en wijst op het zuiver beschrijvende karakter van het bestanddeel „uro” en op de aanzienlijke verschillen tussen de conflicterende tekens op visueel, fonetisch en begripsmatig vlak.
38
Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
39
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de gemiddelde consument weliswaar een merk gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet let op de verschillende details ervan, maar dit niet wegneemt dat een consument die een woordteken waarneemt, dat teken zal ontleden in woordbestanddelen die voor hem een concrete betekenis hebben of die gelijken op woorden die hij kent [zie arrest van 6 september 2013, Eurocool Logistik/BHIM – Lenger (EUROCOOL), T‑599/10, niet gepubliceerd, EU:T:2013:399, punt 104en aldaar aangehaalde rechtspraak].
40
Hoewel de conflicterende tekens overeenstemmen met betrekking tot het eerste deel „uro”, volgt voorts uit vaste rechtspraak dat de beoordeling van de overeenstemming tussen twee tekens zich niet kan beperken tot de inaanmerkingneming van slechts één bestanddeel van een samengesteld teken en de vergelijking ervan met een ander teken. Bij een dergelijke vergelijking moeten de betrokken merken juist elk in hun geheel worden onderzocht, hetgeen niet uitsluit dat de totaalindruk in bepaalde omstandigheden door een of meerdere bestanddelen ervan kan worden gedomineerd (zie arrest van 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punt 41en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41
Het feit dat een van de bestanddelen van een samengesteld merk gelijk is aan een ander merk leidt slechts tot het besluit dat die merken overeenstemmen indien dit bestanddeel in de totaalindruk die door het samengestelde merk wordt opgeroepen, het dominerende bestanddeel is [zie arrest van 13 mei 2015, easyGroup IP Licensing/BHIM – TUI (easyAir-tours), T‑608/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:282, punt 50en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Alleen wanneer alle andere bestanddelen van het merk te verwaarlozen zijn, kan de overeenstemming op basis van enkel het dominerende bestanddeel worden beoordeeld (arrest van 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punt 42).
42
In casu dient te worden vastgesteld dat niet is betwist dat het bestanddeel „uro” verwijst naar het domein van de urologie. Zoals het EUIPO in wezen aanvoert, zal dit bestanddeel niet worden opgevat als een rechtstreekse beschrijving van de betrokken waren, maar hoogstens als een zinspeling daarop, daar het relevante publiek dit bestanddeel herkent als een verwijzing naar de urologie. Bijgevolg heeft de kamer van beroep in punt 18 van de bestreden beslissing op goede gronden geoordeeld dat het bestanddeel „uro” een zijdelingse verwijzing naar het domein van de urologie vormt.
43
In dat verband zij eraan herinnerd dat „evocatieve” merken gebruikelijk zijn in de sector van de geneesmiddelen. Verwijzingen naar de werkingssfeer en naar de werkzame bestanddelen van de waren zijn immers frequenter in het domein van de farmacologie [arrest van 14 juli 2011, Winzer Pharma/BHIM – Alcon (OFTALCUSI), T‑160/09, niet gepubliceerd, EU:T:2011:379, punt 80]. Het relevante publiek zal begrijpen dat de preparaten en geneesmiddelen waarvan de naam begint met het woordelement „uro”, bestemd zijn voor de behandeling van aandoeningen van de urinewegen. Bijgevolg zal dat publiek dit bestanddeel eerder opvatten als een verwijzing naar de bestemming van de waar dan als een aanduiding van de commerciële herkomst ervan. Het eerste deel „uro” heeft derhalve een zwak onderscheidend vermogen, daar het zinspeelt op de kenmerken van de betrokken waar.
44
Wat het bijkomende bestanddeel „akut” van het aangevraagde merk betreft, dient te worden vastgesteld dat, anders dan verzoekster aanvoert, dit bestanddeel niet kan worden beschouwd als een zijdelingse verwijzing die een belangrijke inspanning vergt voor de interpretatie ervan. Voor het relevante Duitstalige publiek betekent deze beschrijvende en in het Duits gebruikelijke term „dringend, dreigend, acuut”.
45
Het bestanddeel „cys” van de oudere merken zal minstens door het medisch en farmaceutisch gespecialiseerde publiek worden begrepen als een zijdelingse verwijzing naar de term „cystitis” of naar de term „cysteïne”. Aldus is het zonder onjuiste rechtsopvatting dat de kamer van beroep in punt 22 van de bestreden beslissing heeft gesteld dat de oudere merken van huis uit een gemiddeld onderscheidend vermogen hadden en dat de term „urocys” in zijn geheel beschouwd geen duidelijke beschrijvende connotatie had.
46
Uit het voorgaande volgt dat bij de vergelijking van de conflicterende tekens rekening moet worden gehouden met de tekens in hun geheel, met inbegrip van de bijkomende bestanddelen „akut” van het aangevraagde merk en „cys” van de oudere merken.
Visuele vergelijking
47
Wat de visuele vergelijking betreft, zij allereerst eraan herinnerd dat niets eraan in de weg staat dat wordt nagegaan of er visuele overeenstemming tussen een woordmerk en een beeldmerk bestaat, aangezien deze twee types merken een grafische vorm hebben waardoor een visuele indruk kan ontstaan [zie arrest van 4 mei 2005, Chum/BHIM – Star TV (STAR TV), T‑359/02, EU:T:2005:156, punt 43en aldaar aangehaalde rechtspraak].
48
De kamer van beroep heeft in punt 18 van de bestreden beslissing opgemerkt dat het Duitstalige publiek de conflicterende tekens opvatte als de combinatie van het eerste deel „uro” en het bijkomende deel „akut” of „cys”. De kamer van beroep voegt daaraan toe dat dit eerste deel niet kan worden verwaarloosd, temeer daar het staat aan het begin van de tekens en substantieel bijdraagt tot de vaststelling van de erdoor opgeroepen totaalindruk. Ondanks de verschillen tussen de bestanddelen „akut” en „cys” wat het aantal letters en lettergrepen betreft, heeft de kamer van beroep met betrekking tot de totaalindruk van de tekens vastgesteld dat deze tekens overeenstemden wat het eerste deel en de structuur ervan betreft en dat zij bijna even lang waren, zodat daaruit een gemiddelde visuele overeenstemming voortvloeit.
49
Verzoekster betwist die beoordeling en merkt op dat de bestanddelen „cys” van de oudere merken en „akut” van het aangevraagde merk geen enkele letter gemeen hebben en verschillend zijn qua lengte, aantal letters, volgorde van de letters en structuur van de lettergrepen. Verzoekster voegt eraan toe dat de kamer van beroep geen acht heeft geslagen op het „semi-figuratieve” karakter van de oudere merken en geen rekening heeft gehouden met het grafisch bijzondere kenmerk van de hoofdletter „C” in het midden van het woord van de oudere merken, waardoor het teken „urocys” op visueel vlak wordt opgedeeld, terwijl de term „uroakut” als homogeen wordt beschouwd.
50
Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
51
In dat verband zij eraan herinnerd dat, hoewel reeds is geoordeeld dat het eerste deel van een merk gewoonlijk op visueel vlak een sterkere impact heeft dan het laatste deel van dit merk [zie in die zin arresten van 3 september 2010, Companhia Muller de Bebidas/BHIM – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T‑472/08, EU:T:2010:347, punt 62, en 20 november 2017, Stada Arzneimittel/EUIPO – Urgo recherche innovation et développement (Immunostad), T‑403/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:824, punt 31en aldaar aangehaalde rechtspraak], zodat de consument doorgaans meer aandacht besteedt aan het begingedeelte van een merk dan aan het eindgedeelte ervan [zie arrest van 19 mei 2011, PJ Hungary/BHIM – Pepekillo (PEPEQUILLO), T‑580/08, EU:T:2011:227, punt 77en aldaar aangehaalde rechtspraak], een dergelijke overweging niet in alle gevallen kan gelden [zie arrest van 16 mei 2007, Track Bycicle/BHIM – Audi (ALLTREK), T‑158/05, niet gepubliceerd, EU:T:2007:143, punt 70en aldaar aangehaalde rechtspraak].
52
In casu laat de enkele aanwezigheid van het gemeenschappelijke bestanddeel „uro” niet toe te besluiten tot visuele overeenstemming van de conflicterende tekens [zie in die zin arrest van 22 februari 2018, International Gaming Projects/EUIPO – Zitro IP (TRIPLE TURBO), T‑210/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:91, punt 51].
53
Overigens dient te worden vastgesteld dat de conflicterende tekens een aantal verschillen vertonen op visueel vlak. De bestanddelen „akut” in het aangevraagde merk en „cys” in de oudere merken, die erg van elkaar verschillen, trekken in het bijzonder de aandacht van het publiek en zijn niet verwaarloosbaar bij de visuele vergelijking van de conflicterende tekens.
54
Ten eerste dient te worden opgemerkt dat de termen „akut” en „cys” geen enkele letter gemeen hebben. Ten tweede, terwijl het bestanddeel „akut” van het aangevraagde merk langer is dan het eerste deel „uro” en bestaat uit vier van de zeven letters van de term „uroakut”, is de term „urocys” voor de helft samengesteld uit het bestanddeel „uro”. Ten derde voert het beeldelement van de oudere merken, dat wordt gevormd door de hoofdletter „C” in het midden van het woord, op visueel vlak een scheiding in, terwijl de term „uroakut” als homogeen zal worden beschouwd.
55
Hoewel dient te worden opgemerkt dat de conflicterende tekens gedeeltelijk gelijk zijn vanwege de overeenstemming van het eerste deel „uro” – wat verzoekster overigens niet betwist – is de visuele overeenstemming derhalve beperkt tot de aanwezigheid van dit gemeenschappelijke bestanddeel. De verschillen tussen de conflicterende tekens die verband houden met de aanwezigheid van de bijkomende elementen „akut” en „cys”, dragen in niet-verwaarloosbare mate bij tot de totaalindruk die door de conflicterende merken wordt opgeroepen.
56
Gelet op het bovenstaande dient de vaststelling van de kamer van beroep te worden bevestigd dat de conflicterende tekens, in hun geheel beschouwd, op visueel vlak een gemiddelde overeenstemming vertonen.
Fonetische vergelijking
57
Wat de fonetische vergelijking betreft, dient te worden opgemerkt dat de kamer van beroep zich heeft gebaseerd op dezelfde overwegingen als die welke in punt 48 hierboven zijn uiteengezet.
58
Verzoekster betoogt dat de uitspraak van de oudere merken wordt gekenmerkt door het onderscheidende bestanddeel „cys”, dat niets gemeen heeft met het woordelement „akut”. Zij komt op tegen de bewering dat de letter „c” wordt uitgesproken als een „k” en wijst op het verschil in aantal lettergrepen tussen de oudere merken, die drie lettergrepen bevatten, en het aangevraagde merk, dat vier lettergrepen bevat, en waarvan de intonaties significant verschillen.
59
Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
60
Vastgesteld moet worden dat de oudere merken bestaan uit drie lettergrepen, te weten „u”, „ro” en „cys”, terwijl het aangevraagde merk bestaat uit vier lettergrepen, te weten „u”, „ro”, „a” en „kut”, zodat de lengte, het ritme en de intonatie ervan verschillend zijn, en dat de conflicterende tekens fonetisch slechts overeenstemmen wat de eerste twee lettergrepen betreft. Voorts is de mogelijke uitspraak van de letter „c” van het bestanddeel „cys” van de oudere merken als een medeklinker met sisklank van aard om het fonetische verschil tussen de conflicterende tekens te benadrukken.
61
Daarentegen is al geoordeeld dat het verschil in het aantal lettergrepen niet voldoende is om enige fonetische overeenstemming van de conflicterende tekens ongedaan te maken (zie in die zin arrest van 19 mei 2011, PEPEQUILLO, T‑580/08, EU:T:2011:227, punt 79en aldaar aangehaalde rechtspraak). In casu zijn de eerste twee lettergrepen, „u” en „ro” van de conflicterende tekens gelijk. Verder wordt niet betwist dat zij op dezelfde manier worden uitgesproken.
62
Gelet op de fonetische gelijkheid van de conflicterende tekens die voortvloeit uit het gemeenschappelijke bestanddeel „uro”, zijn de in punt 60 hierboven vermelde verschillen bijgevolg niet voldoende om bij de relevante consument de indruk weg te nemen dat die merken, in hun geheel beschouwd, een zekere overeenstemming vertonen op fonetisch vlak.
63
In casu heeft de kamer van beroep slechts een gemiddelde fonetische overeenstemming tussen de conflicterende tekens erkend, net op grond van een verschil in de uitspraak van de overige bestanddelen van het aangevraagde merk, wat dus moet worden bevestigd.
Begripsmatige vergelijking
64
Wat de begripsmatige overeenstemming betreft, heeft de kamer van beroep vastgesteld dat het relevante publiek – zowel het gespecialiseerde publiek als de bedoelde eindverbruiker – het eerste deel „uro” opvat als een zijdelingse verwijzing naar het feit dat de betrokken waren verband houden met het domein van de urologie. De kamer van beroep heeft de verschillen erkend tussen de bestanddelen „akut” en „cys”; het eerste beschrijft wat zich plots aandient en zich snel en intensief uitbreidt, en het tweede kan, minstens door het gespecialiseerde publiek, worden opgevat als een zijdelingse verwijzing naar de term „cystitis” of naar de term „cysteïne”. Hoewel de kamer van beroep in punt 19 van de bestreden beslissing heeft gesteld dat de conflicterende tekens, in hun geheel beschouwd, geen enkele betekenis hebben voor het Duitstalige grote publiek, is zij niettemin tot de slotsom gekomen dat er sprake was van een „zekere begripsmatige overeenstemming” gelet op de overeenstemming van het eerste deel „uro”.
65
Verzoekster betwist die beoordeling en wijst op de duidelijke begripsmatige verschillen tussen het bestanddeel „akut” van het aangevraagde merk, dat volgens haar een zijdelingse en geen zuiver beschrijvende verwijzing is naar het feit dat de waar in het bijzonder kan worden gebruikt voor ziektes die plots de kop opsteken of zich snel en intensief ontwikkelen, en het bestanddeel „cys” van de oudere merken, dat verwijst naar preventief gebruikte preparaten. Wat het aangevraagde merk betreft, voegt verzoekster eraan toe dat het Duitstalige publiek de betekenis van de term „akut” begrijpt, in tegenstelling tot het bestanddeel „cys”, daar de gemiddelde consument niet vertrouwd is met de begrippen „cystitis” of „cysteïne”.
66
Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
67
Uit het oogpunt van het relevante publiek dient de analyse van de kamer van beroep te worden bevestigd, volgens welke het bestanddeel „uro” dat de conflicterende tekens gemeen hebben, van aard is om als een verwijzing naar de urologie te worden opgevat. Verzoekster heeft dit overigens niet betwist.
68
De kamer van beroep heeft in punt 18 van de bestreden beslissing eveneens terecht erop gewezen dat het bestanddeel „cys”, minstens door het gespecialiseerde publiek, kan worden opgevat als een zijdelingse verwijzing naar de term „cystitis” of naar de term „cysteïne”, wat verzoekster overigens niet betwist. Zoals hierboven in punt 44 is vastgesteld, is voorts het woordelement „akut” van het aangevraagde merk een gebruikelijke term in het Duits die wordt vertaald als „dringend, dreigend, acuut”.
69
In elk geval vertonen de conflicterende tekens een geringe begripsmatige overeenstemming als gevolg van de verschillende betekenissen die door de bijkomende bestanddelen „akut” en „cys” worden overgebracht.
70
In casu dient te worden opgemerkt dat de kamer van beroep slechts heeft vastgesteld dat er een „zekere begripsmatige overeenstemming” bestaat voor het betrokken publiek, hetgeen derhalve dient te worden bevestigd.
Globale beoordeling van het verwarringsgevaar
71
De globale beoordeling van het verwarringsgevaar veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking te nemen factoren, met name tussen de overeenstemming van de merken en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Zo kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming tussen de merken, en omgekeerd [arresten van 29 september 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, punt 17, en 14 december 2006, Mast-Jägermeister/BHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO met kader e.a.), T‑81/03, T‑82/03 en T‑103/03, EU:T:2006:397, punt 74].
72
Zoals blijkt uit overweging 8 van verordening nr. 207/2009 (thans overweging 11 van verordening 2017/1001), hangt de afweging van het verwarringsgevaar af van vele factoren, en met name van de bekendheid bij het publiek van het merk op de betrokken markt. Aangezien het verwarringsgevaar des te groter is naarmate het onderscheidend vermogen van het merk sterker is, genieten merken die hetzij van huis uit, hetzij wegens hun bekendheid bij het publiek, een sterk onderscheidend vermogen hebben, een ruimere bescherming dan merken met een gering onderscheidend vermogen (zie naar analogie arresten van 11 november 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, punt 24; 29 september 1998, Canon, 39/97, EU:C:1998:442, punt 18, en 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, punt 20).
73
In casu is de kamer van beroep in punt 23 van de bestreden beslissing tot de slotsom gekomen, na te hebben opgemerkt dat het onderscheidend vermogen van de oudere merken van huis uit als gemiddeld moest worden beschouwd, dat verwarringsgevaar bestaat bij het relevante publiek, met inbegrip van het gespecialiseerde publiek, dat een hoog aandachtsniveau heeft. Zij heeft zich hiervoor gebaseerd op de gemiddelde visuele en fonetische overeenstemming en op een zekere begripsmatige overeenstemming van de conflicterende tekens alsook op het feit dat de betrokken waren dezelfde of zeer soortgelijk zijn.
74
Verzoekster blijft bij haar standpunt dat de enkele overeenstemming van het beschrijvende bestanddeel „uro” niet toelaat te besluiten tot het bestaan van verwarringsgevaar bij gebreke van overeenstemming op andere punten, temeer daar de conflicterende tekens aanzienlijke verschillen vertonen op fonetisch, visueel en begripsmatig vlak.
75
Verzoekster voegt daaraan toe dat het zuiver beschrijvende karakter van het bestanddeel „uro” het onderscheidend vermogen van de oudere merken „verzwakt”, wat een geringere beschermingsomvang ervan tot gevolg heeft.
76
Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
77
In casu volgt uit het voorgaande dat de betrokken waren van klasse 5 dezelfde of zeer soortgelijk zijn en voorts, zoals uit de punten 34 tot en met 70 hierboven blijkt, dat de conflicterende tekens, in hun geheel beschouwd, een zekere mate van overeenstemming vertonen op visueel, fonetisch en begripsmatig vlak.
78
Volgens de rechtspraak hebben de visuele, fonetische of begripsmatige aspecten van de conflicterende tekens bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar niet altijd hetzelfde gewicht en kan het belang dat moet worden toegekend aan de punten van overeenstemming of van verschil van deze tekens afhangen van de intrinsieke kenmerken ervan [zie in die zin arrest van 6 oktober 2004, New Look/BHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE en NLCollection), T‑117/03–T‑119/03 en T‑171/03, EU:T:2004:293, punt 49].
79
Wanneer de punten van overeenstemming van twee tekens betrekking hebben op het feit dat zij een bestanddeel delen dat een zwak onderscheidend vermogen heeft, is voorts de impact van die punten van overeenstemming op de globale beoordeling van het verwarringsgevaar zelf zwak [zie in die zin arresten van 13 december 2007, Cabrera Sánchez/BHIM – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, niet gepubliceerd, EU:T:2007:391, punt 85; 13 juli 2012, Caixa Geral de Depósitos/BHIM – Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (la Caixa), T‑255/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:383, punt 79, en 4 maart 2015, FSA/BHIM – Motokit Veículos e Acessórios (FSA K‑FORCE), T‑558/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:135, punten 49‑52].
80
In casu dient in herinnering te worden gebracht dat in punt 43 hierboven reeds is vastgesteld dat het eerste deel „uro”, dat de tekens gemeen hebben, een zwak onderscheidend vermogen heeft.
81
Zoals met name blijkt uit de punten 53, 60 en 69 hierboven, zijn voorts de visuele, fonetische en begripsmatige verschillen die verband houden met de bijkomende bestanddelen „akut” en „cys” van de conflicterende tekens niet verwaarloosbaar in de totaalindruk van de tekens bij het relevante publiek, maar compenseren zij de visuele, fonetische en begripsmatige punten van overeenstemming, die enkel voortvloeien uit de aanwezigheid van het gemeenschappelijke bestanddeel „uro” en uit de idee waarnaar dit bestanddeel verwijst, temeer daar het relevante publiek blijk zal geven van een hoger aandachtsniveau.
82
Derhalve dient te worden geconcludeerd dat de conflicterende tekens globaal verschillend zijn wat de bij het relevante publiek opgeroepen totaalindruk betreft, zodat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat bij het relevante publiek verwarringsgevaar bestaat wat de door de conflicterende tekens aangeduide waren van klasse 5 betreft.
83
Uit al het voorgaande volgt dat de bestreden beslissing moet worden vernietigd.
Vordering tot herziening
84
Aangaande verzoeksters vordering tot wijziging van de bestreden beslissing en tot afwijzing van de oppositie, dient te worden opgemerkt dat verzoekster met die vordering het Gerecht in wezen verzoekt om een beslissing vast te stellen die het EUIPO, volgens haar, had moeten nemen, te weten een beslissing waarbij wordt vastgesteld dat de voorwaarden om de door interveniënte ingestelde oppositie toe te wijzen, niet zijn vervuld. Bijgevolg vraagt verzoekster het Gerecht, zijn bevoegdheid tot herziening als bedoeld in artikel 65, lid 3, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 72, lid 3, van verordening 2017/1001), uit te oefenen.
85
Voorts zij in herinnering gebracht dat de krachtens artikel 65, lid 3, van verordening nr. 207/2009 aan het Gerecht toegekende bevoegdheid tot herziening niet impliceert dat het Gerecht bevoegd is om over te gaan tot een beoordeling waarover de kamer van beroep nog geen standpunt heeft ingenomen. De uitoefening van de bevoegdheid tot herziening moet derhalve in beginsel beperkt blijven tot situaties waarin het Gerecht na toetsing van de beoordeling van de kamer van beroep in staat is om op basis van de elementen, feitelijk en rechtens, zoals deze zijn vastgesteld, te bepalen welke beslissing de kamer van beroep had moeten nemen (arrest van 5 juli 2011, Edwin/BHIM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punt 72).
86
In casu is voldaan aan de voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid tot herziening door het Gerecht. Uit de in de punten 21 tot en met 83 hierboven uiteengezette overwegingen volgt immers dat de kamer van beroep, anders dan de oppositieafdeling, had moeten vaststellen dat er in casu geen verwarringsgevaar bestond. Bijgevolg moet de oppositie worden afgewezen.
Kosten
87
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
88
Aangezien het EUIPO in het ongelijk is gesteld, moet het worden verwezen in zijn eigen kosten alsook in die van verzoekster, zoals deze heeft gevorderd.
89
Overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering zal interveniënte haar eigen kosten dragen.
90
Bovendien heeft verzoekster geconcludeerd tot verwijzing van het EUIPO in de kosten die zij in de procedure voor de kamer van beroep heeft gemaakt. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 190, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering de door de partijen in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten als invorderbare kosten worden aangemerkt, zodat deze vordering van verzoekster ontvankelijk is.
91
Dat geldt echter niet voor de kosten die zijn gemaakt in de procedure voor de oppositieafdeling. Bijgevolg is verzoeksters vordering met betrekking tot de kosten van de procedure voor de oppositieafdeling, die geen invorderbare kosten zijn, niet-ontvankelijk.
HET GERECHT (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
De beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 7 maart 2017 (zaak R 1221/2016‑4) wordt vernietigd.
2)
De door Dermapharm GmbH ingestelde oppositie wordt afgewezen.
3)
Het EUIPO zal zijn eigen kosten dragen alsook die van Kwizda Holding GmbH, met inbegrip van die welke zijn opgekomen in de procedure voor de kamer van beroep.
4)
Dermapharm zal haar eigen kosten dragen.
Pelikánová
Valančius
Öberg
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 september 2018.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.