62007TO0411_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto T‑411/07 R,
Aer Lingus Group plc,
con domicilio social en Dublín, representada por el Sr. A. Burnside, Solicitor, y los Sres. B. van de Walle de Ghelcke y T. Snels, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. X. Lewis, E. Gippini Fournier y S. Noë, en calidad de agentes,
parte demandada,
apoyada por
Ryanair Holdings plc, con domicilio social en Dublín, representada por el Sr. J. Swift, QC, los Sres. V. Power, A. McCarthy y D.W. Hull, Solicitors, y el Sr. G.M. Berrisch, abogado,
parte coadyuvante,
que tiene por objeto, en primer lugar, la adopción de un auto mediante el que se obligue a la Comisión a adoptar determinadas medidas en relación con la participación de Ryanair Holdings plc en la demandante; en segundo lugar y con carácter subsidiario, la adopción de un auto de efecto análogo contra la Comisión o Ryanair Holdings plc, y, en tercer lugar, la suspensión de la ejecución de la Decisión C(2007) 4600 de la Comisión, de 11 de octubre de 2007, por la que la Comisión deniega la solicitud de la demandante para que incoe el procedimiento del artículo 8, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1), y la adopción de medidas provisionales con arreglo al artículo 8, apartado 5, de dicho Reglamento,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
dicta el presente
Auto
Motivación de la sentencia
Marco normativo
1. Con arreglo al artículo 3 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1):
«1. Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de:
a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o
b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.
2. El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa; en particular mediante:
a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa;
b) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa.
3. Se entenderá que han adquirido el control las personas o empresas:
a) que sean titulares de esos derechos o beneficiarios de esos contratos, o
b) que sin ser titulares de dichos derechos ni beneficiarios de dichos contratos, puedan ejercer los derechos inherentes a los mismos.
[…]»
2. El artículo 8 del Reglamento nº 139/2004 dispone lo siguiente:
«[…]
4. Cuando la Comisión compruebe que una concentración:
a) ya ha sido ejecutada y dicha concentración ha sido declarada incompatible con el mercado común, o
b) ha sido ejecutada contraviniendo una de las condiciones vinculadas a una decisión adoptada con arreglo al apartado 2 en ausencia de la cual la concentración se ajustaría al criterio del apartado 3 del artículo 2 o que, en los casos indicados en el apartado 4 del artículo 2, no cumpliría los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 81 del Tratado,
la Comisión podrá:
– exigir a las empresas afectadas, que disuelvan la concentración, en particular mediante la disolución de la fusión o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, de tal manera que quede restablecida la situación previa a la ejecución de la concentración. Si las circunstancias no permiten el restablecimiento de la situación previa a la ejecución de la concentración, mediante la disolución de la misma, la Comisión podrá adoptar cualquier otra medida apropiada para lograr tal restablecimiento en la medida de lo posible,
– ordenar cualquier otra medida apropiada para garantizar que las empresas afectadas disuelvan la concentración o adopten cualesquiera otras medidas encaminadas a restablecer la situación previa, conforme a lo dispuesto en su decisión.
En los casos correspondientes a la letra a) del primer párrafo, las medidas a que se refiere dicho párrafo podrán establecerse por medio de una decisión con arreglo al apartado 3 o mediante una decisión aparte.
5. La Comisión podrá tomar medidas provisionales adecuadas para restablecer o mantener las condiciones de una competencia efectiva cuando una concentración:
a) se ha ejecutado contraviniendo el artículo 7 y no se ha tomado aún una decisión sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado común;
b) se ha ejecutado contraviniendo una de las condiciones vinculadas a una decisión adoptada con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 6 o al apartado 2 del presente artículo;
c) ya se ha ejecutado y es declarada incompatible con el mercado común.»
Hechos
3. La demandante, Aer Lingus Group plc (en lo sucesivo, «demandante» o «Aer Lingus»), es una sociedad anónima y la sociedad matriz sin actividad comercial de Aer Lingus Limited, una compañía aérea internacional de bajo coste o vuelos baratos con sede en Irlanda y que presta servicios regulares de transporte aéreo con destino a los aeropuertos de Dublín, Cork y Shannon y salida desde los mismos. Tras su privatización en 2006 por el Gobierno irlandés, el cual conservó una participación del 25,35 %, las acciones de Aer Lingus fueron admitidas a cotización el 2 de octubre de 2006.
4. El 23 de octubre de 2006, Ryanair Holdings plc (en lo sucesivo, «Ryanair»), que había adquirido previamente (entre el 27 de septiembre y el 5 de octubre de 2006), a través de su filial totalmente participada Coinside Limited, una participación del 19,21 % en Aer Lingus, presentó una oferta pública de adquisición de la totalidad del capital social de Aer Lingus.
5. El 30 de octubre de 2006, Ryanair remitió a la Comisión una notificación de propuesta de concentración conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento nº 139/2004 en relación con su proyecto de adquisición de Aer Lingus.
6. Durante el período de la oferta de adquisición, Ryanair adquirió más acciones de Aer Lingus y, a fecha de 28 de noviembre de 2006, su participación en el capital social de Aer Lingus se elevaba al 25,17 %.
7. El 20 de diciembre de 2006, la Comisión adoptó una decisión con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 139/2004 (en lo sucesivo, «Reglamento»), iniciando la segunda fase del procedimiento. En esta decisión, la Comisión consideraba que las diferentes adquisiciones de acciones antes mencionadas y la presentación de la oferta pública de adquisición por parte de Ryanair constituían una única concentración a efectos del artículo 3 del Reglamento.
8. El 27 de junio, la Comisión adoptó, con arreglo al artículo 8, apartado 3, del Reglamento, la Decisión C(2007) 3104, por la que se declaraba la incompatibilidad de la concentración notificada con el mercado común (en lo sucesivo, «Decisión de incompatibilidad»). La Comisión concluía que la concentración notificada obstaculizaría de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en el sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento, en particular al crear una posición dominante de Ryanair y Aer Lingus en 35 rutas con origen y destino en Dublín, Shannon y Cork, y al crear o reforzar una posición dominante en otras 15 rutas con origen y destino en Dublín y Cork.
9. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 10 de septiembre de 2007, registrada con el número T‑342/07, Ryanair interpuso un recurso de anulación contra la Decisión de incompatibilidad.
10. Con posterioridad a la Decisión de incompatibilidad, Ryanair adquirió otro 4,3 % del capital social de Aer Lingus, elevando su participación total al 29,4 %.
11. Durante el procedimiento sustanciado ante la Comisión con anterioridad a la adopción de la Decisión de incompatibilidad, Aer Lingus alegó que la Comisión debía adoptar una decisión con arreglo al artículo 8, apartado 4, del Reglamento por la que exigiera a Ryanair la venta de su participación minoritaria en Aer Lingus en el supuesto de que la Comisión prohibiera la concentración.
12. El 27 de junio de 2007, el Director General Adjunto de la Dirección General de Competencia remitió una carta a la demandante indicándole que, en opinión de los servicios encargados del control de las concentraciones, la Comisión no estaba facultada en virtud del artículo 8, apartado 4, del Reglamento para exigir a Ryanair la venta de su participación minoritaria en la medida en que no había indicios de que, ostentando una participación del 25,22 % en Aer Lingus, Ryanair estuviera en condiciones de ejercer de iure
o de facto
el control sobre Aer Lingus en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento. Por las mismas razones, la carta indicaba que la Comisión no tenía competencia para adoptar medidas provisionales con arreglo al artículo 8, apartado 5, del Reglamento.
13. El 17 de agosto de 2007, Aer Lingus solicitó a la Comisión que iniciara un procedimiento contra Ryanair conforme al artículo 8, apartado 4, del Reglamento y que adoptara medidas provisionales conforme al artículo 8, apartado 5, del mismo para impedir que Ryanair ejerciera sus derechos de voto sobre Aer Lingus o, subsidiariamente, que declarara formalmente que la Comisión no estaba facultada para adoptar tales medidas. Igualmente, Aer Lingus solicitó a la Comisión que definiera expresamente cuál era su interpretación del artículo 21 del Reglamento.
14. El 11 de octubre de 2007, la Comisión adoptó la Decisión C(2007) 4600 final por la que se denegaba la solicitud de Aer Lingus (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
Decisión impugnada
15. En la Decisión impugnada, la Comisión siguió el criterio de que, conforme al artículo 3 del Reglamento, sólo se produce una concentración cuando una empresa asume el control, quedando éste definido como la posibilidad de ejercer una influencia decisiva. Respecto del artículo 8, apartado 4, del Reglamento, la Comisión señaló que esta disposición permite, cuando la concentración ya se haya ejecutado, exigir a las empresas afectadas que disuelvan la concentración, en particular mediante la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, de manera que quede restablecida la situación previa a la ejecución de la concentración.
16. No obstante, la Comisión estimó que la concentración analizada en el presente asunto no se había ejecutado, ya que Ryanair no había adquirido el control de Aer Lingus. En consecuencia, no cabía considerar que las operaciones realizadas mientras se sustanciaba el procedimiento ante la Comisión constituyeran la ejecución de una concentración notificada.
17. En particular, la Comisión destacó que la participación minoritaria de Ryanair no le confería, de iure
o de facto,
el control sobre Aer Lingus en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento. La Comisión añadió que, si bien las participaciones minoritarias pueden, en determinadas circunstancias, justificar que se aprecie la existencia de una situación de control, en este asunto no había indicios de que concurrieran tales circunstancias. De hecho, según la información de que disponía la Comisión, los derechos de Ryanair como accionista minoritario (en particular, el derecho de bloquear lo que en el Derecho de sociedades irlandés se conoce como «acuerdos extraordinarios») estaban exclusivamente vinculados a derechos relacionados con la protección de los accionistas minoritarios y no conferían control sobre Aer Lingus. La Comisión señaló, además, que ni siquiera la propia Aer Lingus sostenía que la participación minoritaria adquirida pudiera llevar a que Ryanair controlara a Aer Lingus.
18. Por último, la Comisión afirmó que el presente asunto difería de la situación existente en anteriores asuntos en los que se había aplicado el artículo 8, apartado 4, como en el caso de la Decisión 2004/103/CE de la Comisión, de 30 de enero de 2002, por la que se adoptan medidas para restablecer una competencia efectiva de conformidad con el apartado 4 del artículo 8 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto COMP/M.2416 — Tetra Laval/Sidel) (DO L 38, p. 1; en lo sucesivo, «asunto Tetra Laval/Sidel»), y de la Decisión 2004/276/CE de la Comisión, de 30 de enero de 2002, por la que se ordena una separación de empresas con arreglo al apartado 4 del artículo 8 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto COMP/M.2283 — Schneider/Legrand) (DO L 101, p. 134; en lo sucesivo, «asunto Schneider/Legrand»). De hecho, en ambos casos y a diferencia de la situación que ahora se analiza, la adquisición ya había culminado con éxito y el adquirente había logrado el control de la empresa adquirida.
19. En relación con la petición formulada por Aer Lingus a la Comisión para que ésta adoptase medidas provisionales con arreglo al artículo 8, apartado 5, del Reglamento, la Comisión señaló que la redacción de esta disposición aludía, del mismo modo, a una situación en la que la concentración «ya se ha ejecutado y es declarada incompatible con el mercado común» y concluyó, en consecuencia, que no estaba facultada para adoptar medidas provisionales en ese caso.
20. Respecto de la solicitud de Aer Lingus para que la Comisión definiera su interpretación del artículo 21 del Reglamento, la Comisión señaló que esta solicitud equivalía en la práctica a la petición de una interpretación jurídicamente vinculante de una disposición de Derecho comunitario cuyos destinatarios serían los Estados miembros, y que la Comisión carecía manifiestamente de competencia para adoptar un acto de esta naturaleza.
Procedimiento
21. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 19 de noviembre de 2007, registrada con el número T‑411/07, la demandante interpuso un recurso solicitando la anulación de la Decisión impugnada con arreglo al artículo 230 CE, párrafo cuarto.
22. Mediante escrito separado presentado en la Secretaría ese mismo día y registrado con el número T‑411/07 R, la demandante solicitó la adopción de medidas provisionales y la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada al amparo de los artículos 242 CE y 243 CE, y del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
23. El 12 de diciembre de 2007, la Comisión formuló sus observaciones escritas en relación con esta solicitud de medidas provisionales.
24. Mediante escrito presentado en la Secretaría el 27 de noviembre de 2007, Ryanair solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
25. Mediante escrito presentado en la Secretaría el 4 de diciembre de 2007, Aer Lingus manifestó que no formulaba objeciones a la demanda de intervención de Ryanair y que no solicitaba la confidencialidad en relación con ninguno de los documentos aportados al Tribunal de Primera Instancia en el asunto T‑411/07 R.
26. Mediante escrito presentado en la Secretaría el 5 de diciembre de 2007, la Comisión manifestó que no formulaba objeciones a la demanda de intervención de Ryanair.
27. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 7 de diciembre de 2007, se admitió la intervención de Ryanair en apoyo de las pretensiones de la Comisión y se le instó a que presentara un escrito de formalización de la intervención, lo que hizo el 19 de diciembre de 2007.
28. La vista oral se celebró el 24 de enero de 2008.
Pretensiones
29. La demandante solicita al Presidente del Tribunal de Primera Instancia que:
– Ordene a la Comisión que exija a Ryanair, hasta que se pronuncie sentencia respecto de la demanda principal o en el asunto T‑342/07, si ésta se produce en un momento posterior:
– abstenerse de ejercer los derechos de voto o cualesquiera otros derechos asociados a la participación de Ryanair en Aer Lingus o derivados de la misma (incluidos, entre otros, la asistencia o la votación en la junta, o la solicitud de convocatoria de juntas generales) a salvo de las excepciones que pueda reconocer la Comisión;
– conferir las acciones en cuestión a un administrador fiduciario y abstenerse de transmitirlas a persona distinta de un comprador y con arreglo a un procedimiento aprobado por la Comisión;
– abstenerse de aumentar su participación en Aer Lingus.
– Subsidiariamente, adopte otro auto de efecto análogo contra la Comisión o Ryanair según el Presidente estime oportuno.
– Suspenda la Decisión de la Comisión de 11 de octubre de 2007 C(2007) 4600 final, por la que la Comisión deniega la solicitud de la demandante para que inicie un procedimiento conforme al artículo 8, apartado 4, del Reglamento, en la medida en que resulte necesario.
– Condene en costas a la Comisión.
30. La Comisión solicita al Presidente del Tribunal de Primera Instancia que:
– Desestime la solicitud de suspensión.
– Desestime la demanda de medidas provisionales.
– Condene en costas a la demandante.
31. Ryanair solicita al Presidente del Tribunal de Primera Instancia que:
– Desestime la demanda.
– Condene a la demandante al pago de las costas relativas a la intervención.
Marco jurídico
32. En virtud de lo dispuesto en los artículos 242 CE y 243 CE en relación con el artículo 225 CE, apartado 1, el Tribunal de Primera Instancia, si considera que las circunstancias lo requieren, puede ordenar la suspensión del acto impugnado o adoptar las medidas provisionales necesarias.
33. El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia dispone que las demandas de medidas provisionales deberán especificar el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que justifiquen a primera vista la concesión de las medidas provisionales solicitadas. Así pues, el juez que conoce de la demanda puede decretar la suspensión de la ejecución de un acto y adoptar medidas provisionales si se demuestra que tal resolución está justificada, a primera vista, desde el punto de vista fáctico y jurídico (fumus boni iuris),
así como por razones de urgencia, es decir, por la necesidad de que se adopten y surtan sus efectos antes de que recaiga resolución en el procedimiento principal a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a los intereses del demandante. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las medidas provisionales deben ser desestimadas cuando no se dé alguno de ellos [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, apartado 30]. El juez que conoce de las medidas provisionales procederá asimismo, en su caso, a la ponderación de los intereses en juego (véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2001, Austria/Consejo, C‑445/00 R, Rec. p. I‑1461, apartado 73 y la jurisprudencia citada).
34. Igualmente, en el marco de este examen de conjunto, el juez que conozca de la demanda dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma de Derecho comunitario le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 1995, Comisión/Atlantic Container Line y otros, C‑149/95 P(R), Rec. p. I‑2165, apartado 23, y de 3 de abril de 2007, Vischim/Comisión, C‑459/06 P(R), no publicado en la Recopilación, apartado 25].
Admisibilidad
Alegaciones de las partes
35. La Comisión alega que debe desestimarse la demanda de medidas provisionales ya que ninguna de las medidas solicitadas se ajusta al tipo de medidas que pueden adoptarse en el marco de un procedimiento de esta naturaleza.
36. En primer lugar, la Comisión sostiene que las medidas provisionales solicitadas exceden de lo que la demandante podría obtener en el procedimiento principal, cuya resolución no podrá implicar la venta automática de la participación minoritaria de Ryanair. En el supuesto de que Aer Lingus viera estimada su pretensión en el procedimiento principal, la Comisión estaría obligada a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 CE.
37. Además, la Comisión señala que la demandante solicita la adopción de medidas cuyos efectos se extenderían hasta que se pronunciara sentencia en la demanda principal o en el asunto T‑342/07, si ésta fuera posterior. En opinión de la Comisión, la extensión de la vigencia de las medidas solicitadas más allá de la conclusión del procedimiento principal desvirtuaría la naturaleza temporal del procedimiento de medidas provisionales. Sostiene igualmente que la presente demanda de medidas provisionales no puede referirse a procedimientos diferentes e independientes en los que la demandante no tiene la condición de parte.
38. En segundo lugar y en relación con la solicitud de suspensión de la Decisión impugnada, la Comisión sostiene que, según reiterada jurisprudencia, una solicitud de suspensión de ejecución no puede, en principio, dirigirse contra una decisión administrativa negativa.
39. En tercer lugar y en relación con la solicitud de que el Presidente del Tribunal de Primera Instancia inste a la Comisión a que exija a Ryanair abstenerse de ejercitar sus derechos minoritarios de voto o realizar determinadas actuaciones, la Comisión señala que, de esta forma, la demandante intenta eludir la aplicación de los pronunciamientos jurisprudenciales según los cuales, el juez de medidas provisionales no puede dirigir órdenes conminatorias a particulares que no sean parte en el litigio.
40. En opinión de la Comisión, el hecho de que se haya autorizado la intervención de Ryanair no le confiere la condición de parte.
41. En cuarto lugar, en relación con la solicitud de que el Presidente del Tribunal de Primera Instancia dicte un auto de efecto análogo contra la Comisión o Ryanair según el Presidente estime oportuno, la Comisión considera que tal pretensión es vaga e imprecisa y que, en consecuencia, no cumple los criterios establecidos en el Reglamento de Procedimiento. Por consiguiente, debe ser rechazada por inadmisible.
42. En su escrito de formalización de la intervención, Ryanair apoya las alegaciones de la Comisión y considera que debe declararse la inadmisibilidad de la demanda. En particular, Ryanair destaca que el auto solicitado, por una parte, excede de lo que se podría obtener en el procedimiento principal y, por otra, invita al juez que conoce de la demanda a alterar el equilibrio constitucional entre las instituciones comunitarias y a asumir las funciones de la Comisión. Ryanair alega igualmente que las medidas provisionales se solicitan, en esencia, no respecto de la Comisión sino de la propia Ryanair, que no es parte en el proceso. Al carecer de esta condición, tanto Ryanair como otros sujetos afectados se verían privados de las garantías procedimentales que les reconocen el Reglamento y los principios generales de Derecho comunitario, quedando privados, en particular, de su derecho de defensa.
Apreciación del Presidente
43. Sin sostener abiertamente que procede declarar la inadmisibilidad de la presente demanda en su integridad, la Comisión afirma que no es posible estimar ninguna de las pretensiones formuladas por la demandante en el marco de un procedimiento de medidas provisionales.
44. Cada una de estas pretensiones debe ser analizada por separado.
45. En primer lugar, en relación con la extensión temporal de las medidas solicitadas, debe señalarse que, con arreglo al artículo 107, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento, el auto del tipo que solicita la demandante no puede sino tener carácter meramente provisional y no prejuzgará en modo alguno la decisión del Tribunal de Primera Instancia sobre el asunto principal. Se deduce de lo anterior que, en principio, la extensión temporal de tal auto no puede ser más amplia que la del procedimiento principal con el que guarda relación. En consecuencia, en la medida en que la solicitud de la demandante de medidas «hasta que se pronuncie sentencia en la demanda principal o en el asunto T‑342/07, si ésta se produce en un momento posterior» implica la aplicación de tales medidas provisionales más allá de la fecha en que se pronuncie sentencia en la demanda principal, tal solicitud debe ser rechazada. En el supuesto de que en el presente procedimiento se acuerde la adopción de medidas provisionales, estas medidas únicamente se aplicarán hasta que se pronuncie la sentencia que resuelva la demanda principal.
46. En segundo lugar y en relación con la solicitud de suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, procede recordar que, en principio, no está prevista la formulación de solicitudes de suspensión de la ejecución contra decisiones administrativas negativas, dado que la concesión de una suspensión no puede tener como efecto la modificación de la situación de la parte demandante [véanse, en particular, el auto del Presidente de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de 31 de julio de 1989, S./Comisión, C‑206/89 R, Rec. p. 2841, apartado 14, y los autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 1997, Moccia Irme/Comisión, C‑89/97 P(R), Rec. p. I‑2327, apartado 45, y de 21 de febrero de 2002, Front National y Martinez/Parlamento, C‑486/01 P(R) y C‑488/01 P(R), Rec. p. I‑1843, apartado 73].
47. Mediante la Decisión impugnada, la Comisión denegó la solicitud de la demandante para que iniciara el procedimiento al que se refiere el artículo 8, apartado 4, del Reglamento y adoptara medidas provisionales con arreglo al artículo 8, apartado 5, del mismo Reglamento, con el fin de impedir que Ryanair ejerciera sus derechos de voto en Aer Lingus, o para que la Comisión declarara formalmente que no estaba facultada para adoptar tales medidas. La suspensión de la ejecución de esta decisión administrativa negativa no surtiría, por sí misma, ningún efecto en las condiciones que rigen el ejercicio de la participación minoritaria de Ryanair en Aer Lingus, y por lo tanto no tendría ninguna consecuencia para la demandante.
48. Puesto que la demandante carece de interés en que se pronuncie un auto de suspensión de la Decisión impugnada, esta solicitud debe rechazarse, salvo en la medida en que tal suspensión pueda ser necesaria para la adopción de alguna otra de las medidas provisionales solicitadas por Aer Lingus, siempre y cuando el Presidente las estime admisibles y fundadas.
49. En tercer lugar y en relación con la solicitud de la demandante de que se dicte un auto por el que se ordene a la Comisión que exija a Ryanair abstenerse de ejercer cualquier derecho asociado o derivado de la participación de Ryanair en Aer Lingus, conferir las acciones en cuestión a un administrador fiduciario y abstenerse de transmitirlas a toda persona distinta de un comprador, y no aumentar su participación en Aer Lingus, procede señalar que, en principio, la adopción de medidas provisionales constituiría una injerencia en el ejercicio de las facultades de la Comisión incompatible con el reparto de competencias entre las diferentes instituciones de la Comunidad deseado por los autores del Tratado CE y no puede, por tanto, considerarse (véanse, en este sentido, los autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 2 de octubre de 1997, Eurocoton y otros/Consejo, T‑213/97 R, Rec. p. II‑1609, apartado 40, y de 11 de julio de 2002, Lormines/Comisión, T‑107/01 R y T‑175/01 R, Rec. p. II‑3193, apartados 52 y 53).
50. En el presente asunto, si se resolviese en la sentencia de la demanda principal que, tal como sostiene la demandante, la Comisión está facultada para adoptar las medidas establecidas en el artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento, correspondería a la Comisión, en el caso de que lo estimara necesario en el marco de las facultades de control que tiene atribuidas en materia de concentraciones, adoptar las medidas reparadoras que considerara apropiadas y adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 CE. Por consiguiente, si el juez de medidas provisionales estimara tal pretensión, estaría obligando a la Comisión a extraer determinadas consecuencias concretas de la sentencia de anulación y, por consiguiente, ordenando una medida que excede de las competencias del juez que conoce del fondo del asunto (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 16 de enero de 2004, Arizona Chemical y otros/Comisión, T‑369/03 R, Rec. p. II‑205, apartado 67).
51. Según el sistema de reparto de competencias establecido en el Tratado CE y el Reglamento, corresponde sin embargo a la Comisión, si lo estima necesario en el marco de las facultades de control que tiene atribuidas en materia de concentraciones, y en particular en virtud del artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento, adoptar las medidas reparadoras que considere apropiadas. Se deduce de lo anterior que, puesto que la primera pretensión de la demandante consiste en que el Presidente dicte un auto por el que requiera a la Comisión que aplique de una forma determinada el artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento, tal solicitud debe ser rechazada por inadmisible.
52. En relación con la pretensión de la demandante de que el Presidente del Tribunal de Primera Instancia adopte el auto o los autos de efecto análogo que estime oportunos contra la Comisión o Ryanair, la Comisión alega que este tipo de pretensión es demasiado vaga y, en consecuencia, inadmisible. La Comisión basa esta alegación en la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el sentido de que las demandas de medidas provisionales formuladas con arreglo al artículo 243 CE no pueden ser de carácter vago e impreciso (véanse, en este sentido los autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 12 de febrero de 1996, Lehrfreund/Consejo y Comisión, T‑228/95 R, Rec. p. II‑111, apartado 58, y de 2 de julio de 2004, Sumitomo Chemical/Comisión, T‑78/04 R, Rec. p. II‑2049, confirmado en este punto en vía de casación por el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2004, C‑381/04 P, no publicado en la Recopilación).
53. No obstante, en los casos en que el contenido de las medidas solicitadas por la parte demandante pueda deducirse de manera suficientemente clara del resto de la demanda, el juez que conozca de la misma puede concluir que la solicitud no es de carácter vago e impreciso y, en consecuencia, declararla admisible. En el presente asunto, se deduce clarame nte de la primera pretensión que la demandante solicita la adopción de medidas provisionales para garantizar, entre otras cosas, que no se ejerzan los derechos de Ryanair como accionista hasta que no se dicte una resolución final en relación con el asunto. Como la Comisión señala en el apartado 25 de sus observaciones, «lo que la demandante realmente desea es impedir que Ryanair ejerza sus derechos de voto minoritarios». El alcance de las medidas solicitadas a estos efectos se deduce claramente de la primera pretensión de la demandante. Por consiguiente, la solicitud de adopción de «cualquier auto o autos de efecto análogo contra la Comisión o Ryanair que el Presidente estime oportunos» es, en este caso, lo bastante clara para cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento de Procedimiento.
54. Sin embargo, en la medida en que tal pretensión consiste, en la práctica, en que el Presidente del Tribunal de Primera Instancia dicte un auto por el que requiera a la Comisión que ejerza en una forma determinada las facultades discrecionales que le atribuye el artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento, tal solicitud es inadmisible por los motivos antes mencionados.
55. Por otra parte, en la medida en que la demanda solicita que el Presidente dicte un auto dirigido al coadyuvante, la Comisión afirma que el juez de medidas provisionales no puede dirigir órdenes conminatorias a particulares que no sean parte en el litigio; que Ryanair no debe ser considerada parte en el litigio, y que, en consecuencia, las medidas provisionales no pueden tener como destinataria a esta compañía. Además, aun en el caso de que Ryanair fuera considerada parte en el proceso en virtud de su condición de «coadyuvante», la Comisión afirma, basándose en reiterada jurisprudencia del Tribunal, que cuando las medidas provisionales solicitadas pueden tener una grave repercusión sobre los derechos e intereses de terceros –entre los cuales se cuentan, en este asunto, otros accionistas de Aer Lingus– que no son parte en el litigio y por lo tanto no han podido ser oídos, sólo podrían resultar justificadas unas medidas de este tipo si quedara de manifiesto que, de no adoptarse tales medidas, la demandante se vería confrontada a una situación capaz de poner en peligro su existencia misma (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 6 de julio de 1993, CCE Vittel y CE Pierval/Comisión, T‑12/93 R, Rec. p. II‑785, apartado 20).
56. Procede recordar que el artículo 243 CE establece claramente que «el Tribunal de Justicia podrá ordenar las medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo». La manera amplia en que está redactada esta disposición tiene obviamente por finalidad otorgar poderes suficientes al juez de medidas provisionales para adoptar cualquier medida que considere necesaria para garantizar la plena eficacia de la futura decisión definitiva, al objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional que deparan los Tribunales de las Comunidades [véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 2001, Comisión/NALOO, C‑180/01 P(R), Rec. p. I‑5737, apartado 52 y la jurisprudencia citada]. Así pues, para garantizar la plena eficacia del artículo 243 CE no puede excluirse la posibilidad de que, cuando sea necesario, el juez que conozca de la demanda dicte autos cuyos destinatarios directos sean terceros. Tal amplia discrecionalidad debe, a este respecto, ejercitarse con el debido respeto de los derechos procedimentales, y en particular del derecho a ser oído de los destinatarios de las medidas provisionales y de las partes directamente afectadas por tales medidas. Por supuesto, al decidir si adopta o no las medidas provisionales solicitadas en este tipo de casos, el juez que conozca de la demanda habrá de tener debidamente en cuenta, además, tanto la suficiencia del fumus boni iuris
como la inminencia de un perjuicio grave e irreparable en el caso específico de que se trate. Ni siquiera en el caso de que un tercero no haya tenido la oportunidad de ser oído en el marco de un procedimiento de medidas provisionales cabe excluir la posibilidad de que se le impongan tales medidas, en circunstancias excepcionales y en atención al carácter temporal de las medidas provisionales, cuando se aprecie que, de no adoptarse tales medidas, el demandante se vería confrontado a una situación capaz de poner en peligro su existencia misma.
57. La intervención de Ryanair en el presente proceso fue admitida mediante auto del Presidente de 7 de diciembre de 2007 y Ryanair presentó sus observaciones el 19 de diciembre de 2007. Además, Ryanair, al igual que las demás partes del presente proceso, ha tenido la oportunidad de exponer con detalle sus opiniones durante la vista. En consecuencia, las opiniones de Ryanair han sido tenidas en cuenta en el presente proceso.
58. Se deduce de lo anterior que procede declarar la admisibilidad de la solicitud en la que se pide la adopción de un auto o autos de efecto análogo que el Presidente estime oportunos contra Ryanair.
59. No obsta a esta conclusión la alegación de la Comisión en el sentido de que las medidas provisionales que tengan el efecto de dejar en suspenso los derechos de Ryanair vinculados a su participación en Aer Lingus afectarían a terceros, en particular a otros accionistas de Aer Lingus, y que, puesto que esas partes no han sido oídas en el presente procedimiento, no pueden adoptarse autos que les afecten. A este respecto debe recordarse que, por lo anteriormente expuesto, las amplias facultades del juez competente para adoptar las medidas provisionales sólo están limitadas, cuando puedan afectar a los derechos e intereses de terceros, en aquellos supuestos en que puedan tener una grave repercusión sobre tales derechos e intereses (auto CCE Vittel y CE Pierval/Comisión, citado en el apartado 55 supra,
apartado 20). Por otra parte, aunque las medidas provisionales solicitadas puedan tener una grave repercusión sobre los derechos e intereses de terceros, tales medidas deberán, no obstante, adoptarse «si quedara de manifiesto que, de no adoptarse tales medidas, los demandantes se verían confrontados a una situación capaz de poner en peligro su existencia misma» (véase el auto CCE Vittel y CE Pierval/Comisión, citado en el apartado 55 supra,
apartado 20 y jurisprudencia allí citada). El juez de medidas provisionales debe hacer tales valoraciones al ponderar los diferentes intereses en juego. Por consiguiente, no cabe excluir la posibilidad, cuando concurran todas las condiciones aplicables, de adoptar medidas provisionales en el presente procedimiento a pesar de que puedan tener repercusiones sobre los derechos e intereses de otros accionistas de Aer Lingus.
Fundamentos
Sobre el fumus boni iuris
– Alegaciones de las partes
60. La demandante alega que los elementos de hecho y de Derecho expuestos anteriormente ponen de manifiesto la existencia de una controversia grave acerca de si es correcta la interpretación que la Comisión hace del artículo 8, apartados 4 y 5, en la Decisión impugnada.
61. En primer lugar, la demandante discrepa de lo afirmado en el apartado 12 de la Decisión impugnada, según el cual «no pueden producirse efectos negativos ya que Ryanair no ha adquirido, y puede que no llegue a adquirir, el control de Aer Lingus». En opinión de la demandante, esta afirmación es contraria a los hechos, a sólida teoría económica y a decisiones anteriores de la Comisión.
62. En relación con la primera alegación, la demandante destaca que Ryanair se ha valido de su participación para intentar acceder a los planes estratégicos confidenciales de Aer Lingus, ha bloqueado acuerdos extraordinarios que habrían facilitado que Aer Lingus aumentara su capital o realizara adquisiciones, ha solicitado la celebración de dos juntas generales extraordinarias para revocar acuerdos estratégicos de Aer Lingus, y ha amenazado a sus consejeros con emprender acciones legales por incumplimiento de obligaciones legales para con Ryanair en su calidad de accionista.
63. Estos hechos, en opinión de la demandante, han producido el efecto de trastocar la gestión de Aer Lingus, hacer que la sociedad se vea envuelta en enfrentamientos y litigios con Ryanair e, inevitablemente, debilitar la posición de Aer Lingus como competidor efectivo de Ryanair.
64. En relación con la segunda alegación, la demandante sostiene que principios económicos sólidos indican que participaciones minoritarias como la de Ryanair en Aer Lingus distorsionan la competencia entre las empresas implicadas. En particular, como accionista de Aer Lingus con derecho a percibir un porcentaje de los beneficios de esta compañía, Ryanair carece de incentivos para competir con Aer Lingus en vista de sus intereses contrapuestos por maximizar el valor de su participación y garantizar la rentabilidad de Aer Lingus. En opinión de Aer Lingus, participaciones como las de Ryanair contribuyen de forma significativa a que se produzcan resultados contrarios a la competencia.
65. En relación con la tercera alegación, la demandante basa su pretensión en las decisiones de la Comisión en los asuntos Tetra Laval/Sidel y Schneider/Legrand.
66. En ambas decisiones, la Comisión consideró que, en circunstancias particulares, la retención de una participación minoritaria impediría restablecer las condiciones de competencia efectiva y tendría efectos desproporcionados en la empresa objetivo.
67. En segundo lugar, la demandante sostiene que la interpretación que la Comisión hace del artículo 8, apartados 4 y 5, es incorrecta. En opinión de la demandante, la Comisión ha adoptado un enfoque meramente literal a pesar de que una interpretación en un sentido más amplio sería más coherente con los objetivos del Reglamento.
68. Según manifiesta la demandante en sus alegaciones, el Tribunal de Justicia (sentencia de 31 de marzo de 1998, Francia y otros/Comisión, denominada «Kali und Salz», C‑68/94 y C‑30/95, Rec. p. I‑1375) y el Tribunal de Primera instancia (sentencia de 25 de marzo de 1999, Gencor/Comisión, T‑102/96, Rec. p. II‑753), hallándose ante la disyuntiva de interpretar de dos maneras posibles varias disposiciones del Reglamento similares a las ahora analizadas, afirmaron que la interpretación más restrictiva privaría parcialmente al Reglamento de su eficacia, mientras que una interpretación en sentido más amplio era más coherente con su redacción, aunque no se contemplara expresamente en el mismo.
69. En la misma línea, la demandante sostiene que el sentido natural del artículo 8, apartados 4 y 5, es coherente con el ejercicio de las facultades establecidas en estas disposiciones para abordar una participación minoritaria como la de Ryanair, mientras que la interpretación de la Comisión deja indefensa a la Comunidad frente a distorsiones en la competencia provocadas por la participación minoritaria de Ryanair, que fue adquirida como parte de una concentración prohibida, resultando por tanto incoherente con los objetivos del Reglamento.
70. En particular, la demandante alega que la interpretación de la Comisión no tiene en cuenta los siguientes considerandos de la exposición de motivos del Reglamento: 2, 5, 7, 8, 14, 20 y 23.
71. Respecto del artículo 8, apartado 4, en lugar de orientarse por los considerandos de la exposición de motivos del Reglamento, la Comisión adopta un enfoque meramente literal en el apartado 10 de la Decisión impugnada y considera que «la concentración analizada en el presente asunto no ha sido ejecutada» y que «las operaciones realizadas durante el procedimiento sustanciado ante la Comisión no pueden, pues, considerarse como parte de una concentración ejecutada».
72. El primer error cometido por la Comisión, según la demandante, fue considerar las «operaciones» que debía analizar como algo distinto de la concentración examinada en la Decisión de incompatibilidad. Según la demandante, se desprende claramente del apartado 12 de la Decisión de incompatibilidad que las diferentes «operaciones» a las que se alude en este acto forman parte integrante de la concentración prohibida. Por lo tanto, en opinión de la demandante, la Comisión, habiendo reconocido en su Decisión de 20 de diciembre de 2006 que tales operaciones y la oferta pública de adquisición formaban parte de una única concentración a efectos del artículo 3 del Reglamento, ha identificado erróneamente la concentración a la que el artículo 8, apartado 4, es aplicable. La aplicación del artículo 8, apartado 4, requiere que se cumplan dos condiciones: que se haya producido una concentración y que haya sido declarada incompatible con el mercado común.
73. Puesto que, según la demandante, la segunda condición se cumple, la cuestión principal consiste en determinar si la concentración así definida ha sido ejecutada. A este respecto, la demandante alega que la Comisión equipara indebidamente el significado de «ejecutar» del artículo 8, apartado 4, letra a), con el de «adquirir el control» en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento. A juicio de la demandante, el artículo 8, apartado 4, letra a), no se refiere a la «adquisición del control» y sólo emplea el término «ejecutada». En opinión de la demandante, el hecho de que la concentración no se haya completado totalmente, al haberlo impedido la Comisión, no significa que la concentración no se haya ejecutado, si bien es cierto que parcialmente, mediante las operaciones a las que se refiere el apartado 12 de la Decisión de incompatibilidad.
74. Para demostrar esta afirmación, en la vista la demandante solicitó presentar como nueva prueba notas de prensa de la Comisión que, en opinión de la demandante, demuestran que es una práctica común de la Comisión considerar como «ejecución» medidas que no llegan a constituir una adquisición del control. La demandante sostiene que los documentos mencionados demuestran que la Comisión ha realizado anteriormente inspecciones por sorpresa para comprobar si las partes de una concentración habían ejecutado una adquisición sometida a examen de la Comisión infringiendo el artículo 7, apartado 1, del Reglamento.
75. En tercer lugar, la demandante expone un fundamento jurídico basado en el artículo 7 del Reglamento. Según el artículo 7, apartado 1, una concentración de dimensión comunitaria no podrá ejecutarse antes de que haya sido declarada compatible con el mercado común. El artículo 7, apartado 2, establece que el apartado 1 de ese mismo artículo no impedirá realizar una oferta pública de adquisición o una serie de transacciones de títulos siempre y cuando la concentración sea notificada a la Comisión y el comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a los títulos adquiridos o sólo los ejerza en virtud de una dispensa concedida por la Comisión con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 7.
76. La demandante sostiene que los apartados 1 y 2 del artículo 7, interpretados conjuntamente, impiden que Ryanair ejerza sus derechos de voto, salvo cuando lo haga en virtud de una dispensa concedida por la Comisión conforme a lo dispuesto en el apartado 3.
77. La Comisión alega que la demandante no ha podido demostrar la existencia del fumus boni iuris
que justificaría la adopción de las medidas provisionales solicitadas. En primer lugar y como punto de partida, la Comisión señala que el Reglamento únicamente se aplica a las concentraciones en el sentido del artículo 3 y no a la adquisición de una participación minoritaria que no confiere el control a efectos del artículo 3, apartado 2, esto es, una influencia decisiva, y que no se discute que la participación de Ryanair en Aer Lingus no le confiere el control de esta compañía.
78. En segundo lugar, la Comisión sostiene que el hecho de definir diferentes operaciones como parte de una única concentración permite que todas las operaciones se notifiquen conjuntamente a la Comisión y se ajusta al procedimiento de «ventanilla única». No obstante, según la Comisión, esta circunstancia no atribuye a la Comisión competencia para controlar las participaciones minoritarias como tales.
79. En tercer lugar, la Comisión alega que, una vez se ha disuelto la única concentración definida durante el procedimiento administrativo, el artículo 21, apartado 3, del Reglamento no representa ya un obstáculo para que los Estados miembros apliquen su normativa nacional en materia de competencia a una participación minoritaria de ese tipo.
80. En cuarto lugar y en relación con la interpretación teleológica de las disposiciones en cuestión, la Comisión señala que la interpretación que Aer Lingus hace de tales disposiciones es contraria al objetivo general del Reglamento, que es controlar las concentraciones en el sentido del artículo 3.
81. Por último, la Comisión alega que sus decisiones anteriores adoptadas en virtud del artículo 8, apartado 4, del Reglamento no respaldan la tesis de Aer Lingus en el sentido de que se puede haber ejecutado una concentración aunque no se haya adquirido el control puesto que, en todos los casos anteriores, el control se había adquirido efectivamente.
– Apreciación del Presidente
82. La demandante alega, fundamentalmente, que la Comisión se ha negado indebidamente a adoptar medidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento contra la participación minoritaria de Ryanair en Aer Lingus. A este respecto, Aer Lingus sostiene que la participación minoritaria en cuestión produce graves efectos negativos sobre la libre competencia y alega que la Comisión se equivoca al concluir que no está facultada en este caso para adoptar medidas con arreglo al artículo 8, apartados 4 y 5.
83. En relación con la primera alegación de la demandante, relativa a la afirmación en el apartado 12 de la Decisión impugnada de que «no pueden producirse efectos negativos ya que Ryanair no ha adquirido, y puede que no llegue a adquirir, el control de Aer Lingus», de una lectura más detenida de la Decisión impugnada se deduce claramente que se ha sacado de contexto tal afirmación, ya que no sirve como fundamento de la decisión de la Comisión de no adoptar las medidas previstas en el artículo 8, apartados 4 y 5, que solicitó la demandante y es, en consecuencia, irrelevante a los efectos del presente procedimiento. Por el contrario, resulta evidente que la motivación de la Decisión impugnada se basa en que, según la Comisión, no se ha ejecutado ninguna concentración en las circunstancias concurrentes y que, en consecuencia, la Comisión no está facultada para adoptar medidas en virtud del artículo 8, apartados 4 y 5, en relación con la participación minoritaria en cuestión, con independencia de que se considere que tal participación minoritaria pueda incidir o no en la libre competencia.
84. Se deduce de lo anterior que no procede analizar con mayor detenimiento las alegaciones formuladas por la demandante en apoyo de su solicitud, en concreto las alegaciones tendentes a demostrar que su solicitud es coherente con los hechos, con una «sólida teoría económica», y con anteriores decisiones de la Comisión.
85. En atención a las alegaciones de las partes, tal como han sido expuestas anteriormente y según se debatieron en la vista, la cuestión principal que debe dilucidar el Presidente en el presente procedimiento de medidas provisionales, en lo que al requisito del fumus boni iuris
se refiere, es si la demandante ha demostrado suficientemente que, a primera vista (fumus boni iuris),
la Comisión ha interpretado erróneamente que la expresión «ejecutada» del artículo 8 implica la adquisición del control y que, por otra parte, debe interpretarse que concurre el requisito de la «ejecución» cuando la parte notificante adopte cualquier medida o realice cualquier paso con el fin de consumar la concentración. En otras palabras, la cuestión que se plantea es si una «ejecución parcial» o la ejecución de cualquiera de los elementos que conjuntamente constituyen la concentración única notificada pueden constituir la «ejecución» de esa concentración y habilitar a la Comisión para que ejerza las facultades previstas en el artículo 8, apartados 4 y 5.
86. Para respaldar su interpretación del artículo 8, apartados 4 y 5, Aer Lingus cita los pronunciamientos jurisprudenciales de los Tribunales de las Comunidades Europeas (apartado 68 supra)
en los que el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia concluían que, ante dos interpretaciones posibles del Reglamento, debe seguirse la interpretación que mejor se adapte a los objetivos de ese Reglamento.
87. En relación con la jurisprudencia invocada por la demandante, procede señalar que el Tribunal de Justicia en el asunto Kali und Salz y el Tribunal de Primera Instancia en el asunto Gencor/Comisión estimaron que las disposiciones del Reglamento en cuestión debían ser interpretadas en relación con la finalidad del Reglamento ya que no podía apreciarse de forma concluyente el alcance exacto de tales disposiciones a partir únicamente de una interpretación literal (sentencias Kali und Salz, apartado 168, y Gencor/Comisión, apartado 148).
88. Por consiguiente, antes de analizar el artículo 8, apartados 4 y 5, en relación con la finalidad del Reglamento es necesario, en primer lugar, determinar si la redacción de las disposiciones en cuestión no es suficientemente clara y si admite las dos diferentes interpretaciones apuntadas por la demandante.
89. A este respecto, se debe destacar a título preliminar que la definición del término inglés «implementation»
(«ejecución») puede comprender tanto «la consecución de algún objetivo» como «el hecho de llevar a efecto» y que puede, en principio, dar lugar a confusiones acerca del alcance exacto de las disposiciones establecidas en el artículo 8, apartados 4 y 5. Si bien el uso del pretérito perfecto de la voz pasiva en la expresión «ya ha sido ejecutada» del artículo 8, apartado 4, letra a), y el uso del pretérito perfecto en forma impersonal en la expresión «se ha ejecutado» del artículo 8, apartado 5, letra c), del Reglamento pueden sugerir que esta expresión se refiere a «la consecución de algún objetivo», no es posible apreciar que esta consideración por sí sola baste para determinar, ni siquiera según el criterio del fumus boni iuris,
el alcance de las facultades de la Comisión en virtud del artículo 8 del Reglamento.
90. No obstante, según reiterada jurisprudencia, la exigencia de interpretación uniforme de los Reglamentos comunitarios impide considerar un texto determinado de forma aislada, y obliga, en caso de duda, a interpretarlo y aplicarlo a la luz de las versiones existentes en las otras lenguas oficiales (véase la sentencia de 17 de octubre de 1996, Lubella, C‑64/95, Rec. p. I‑5105, apartado 17 y la jurisprudencia allí citada). En consecuencia, es necesario comprobar que la versión inglesa del artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento no atribuye a la expresión en cuestión un significado diferente del que tiene en otras versiones lingüísticas, puesto que la expresión deberá interpretarse y aplicarse a la luz de las versiones existentes en las otras lenguas oficiales (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de febrero de 1997, Ebony Maritime y Loten Navigation, C‑177/95, Rec. p. I‑1111, apartados 29 a 31). A este respecto, procede señalar que el equivalente de la expresión inglesa «has already been implemented» («ya ha sido ejecutada», en español) del artículo 8, apartado 4, es, en la versión francesa, «a déjà été réalisée»; en la italiana, «è già stata realizzata», y en la alemana «vollzogen wurde». La forma en que la expresión «implemented» («ejecutada», en español) se formula en la muestra de algunas de las otras lenguas oficiales analizada revela que, según el criterio del fumus boni iuris,
la definición de «implementation» («ejecución») contemplada en el artículo 8, apartados 4 y 5, comprende la plena consumación de la concentración.
91. En segundo lugar, esta conclusión puede quedar confirmada, a efectos del análisis del fumus boni iuris,
mediante la comparación de la versión francesa del artículo 8, apartados 4 y 5, con la versión francesa de otras normas de Derecho comunitario en las que el término «implementation» («ejecución») pretende claramente designar «el hecho de llevar a efecto» más que «la consecución de algún objetivo». Puede encontrarse un ejemplo de este uso del término «implementation» («ejecución») en el tercer considerando del Reglamento (CE) nº 794/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO L 140, p. 1), el cual afirma que «[…] este régimen simplificado sólo debe admitirse si la Comisión es informada regularmente de la ejecución de la ayuda existente de que se trate». El término «implementation» («ejecución») en este caso aparece en la versión francesa del tercer considerando como «mise en oeuvre», y no como «réalisation».
92. En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que, cuando concurren las circunstancias que permiten el ejercicio de las facultades que el artículo 8, apartado 4, reconoce a la Comisión, ésta puede requerir a las empresas afectadas que «disuelvan la concentración»; expresión que, en el marco de un análisis del fumus boni iuris,
implica la existencia de una concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento y, en consecuencia, una adquisición del control. En este contexto, procede señalar que, en el asunto que nos ocupa, no resulta controvertido que, mediante su participación minoritaria en Aer Lingus, Ryanair no se encuentra en posición de ejercer de iure
o de facto
control sobre la demandante.
93. Se deduce de lo anterior que, sin que sea necesario analizar las alegaciones de la demandante en relación con el objetivo del Reglamento, debe concluirse que la demandante no ha logrado demostrar la existencia del fumus boni iuris .
94. No obsta a esta conclusión la alegación de la demandante en el sentido de que la Comisión considera que el artículo 7, apartado 1, impide apreciar una ejecución parcial, incluso respecto de medidas que no llegan a constituir una transferencia del control, e indica a las partes que deben abstenerse de adoptar tales medidas. En la vista la Comisión confirmó que, si bien nunca se había pronunciado formalmente acerca de la cuestión de si el artículo 7 impide la adquisición de participaciones minoritarias, en el marco de los debates con las partes notificantes la Comisión ha adoptado la política de requerir al adquirente que se abstenga de ejercer cualesquiera derechos de voto, con independencia de que estén asociados a una participación de control o a una participación minoritaria, hasta la conclusión del procedimiento. A este respecto, procede señalar en primer lugar que, según el reparto de competencias comentado en el anterior apartado 42, la interpretación del Derecho comunitario es una prerrogativa del Tribunal de Justicia, no de la Comisión, y que, por consiguiente, la práctica de la Comisión, sin que se deje de reconocer su influencia general y su importancia en la apreciación de si están o no justificadas las expectativas legítimas, no es concluyente a los efectos del presente asunto. En segundo lugar, como señaló la Comisión durante la vista, incluso en el supuesto de que el artículo 7, apartado 1, del Reglamento fuera interpretado en el sentido de que prohíbe únicamente el cambio del control durante el examen de la Comisión, y no la adopción de medidas que no llegan a constituir un cambio de control, como el ejercicio de derechos de voto asociados a participaciones minoritarias, teniendo en cuenta los estrictos plazos en los que la Comisión debe examinar una concentración notificada y la combinación de factores de los que puede derivarse la adquisición del control en cada caso concreto, la Comisión está legitimada para requerir a las partes que no adopten ninguna medida que pueda traducirse en un cambio del control. Por otra parte, y aunque no se trate aparentemente de un requisito impuesto por el Reglamento, las partes notificantes pueden considerar ventajoso colaborar en el procedimiento administrativo de la Comisión dando curso a una solicitud de este tipo y evitando, de este modo, el riesgo de que la Comisión considere necesario realizar inspecciones en las dependencias de las partes para comprobar si las medidas adoptadas por las partes notificantes producen de hecho un cambio del control.
95. En relación con las notas de prensa, que en opinión de la demandante demuestran que es una práctica común de la Comisión el considerar como «ejecución» medidas que no llegan a constituir una adquisición del control, procede observar con carácter preliminar que la demandante no ha explicado por qué no tenía acceso a tales notas, una de las cuales se remonta a 1997, en el momento en que presentó su demanda, ni tampoco por qué fueron presentadas en una fase tan avanzada del procedimiento. No obstante, con independencia de la admisibilidad de esta prueba presentada tardíamente, baste señalar que no es concluyente a efectos de precisar el significado de la expresión «ejecución». En concreto, no cabe apreciar que la información contenida en tales notas de prensa tenga incidencia en las consideraciones antes expuestas.
96. Durante la vista, el letrado de la parte coadyuvante calificó como una actitud rayana en desacato al Tribunal el hecho de que la parte demandante hiciera uso del tiempo de este Tribunal presentando tardíamente pruebas de este tipo. Sin que sea necesario pronunciarse acerca de esta grave acusación, el Presidente estima que tales pruebas no son en ningún caso concluyentes y que, también a este respecto, cabe concluir que la demandante no ha podido demostrar la existencia del fumus boni iuris .
97. Conforme a la primera alegación de la demandante, en concreto que la participación de Ryanair en Aer Lingus afectaba gravemente a la libre competencia, la demandante sostuvo que la negativa de la Comisión a adoptar medidas en virtud del artículo 8, apartado 4, para exigir la venta de la participación minoritaria de Ryanair era contraria a anteriores decisiones de la Comisión aludiendo, en particular, a las decisiones de la Comisión en los asuntos Tetra Laval/Sidel y Schneider/Legrand. A este respecto y a mayor abundamiento, procede indicar que esta prueba tampoco obsta a las conclusiones alcanzadas anteriormente. En particular, el hecho de que en los asuntos Tetra Laval/Sidel y Schneider/Legrand la Comisión considerara que la retención de una participación minoritaria en la empresa objetivo en el marco de la operación notificada, que había sido prohibida en virtud del Reglamento, impediría restablecer las condiciones de competencia efectiva, y, en consecuencia, ordenara la venta de todas las acciones adquiridas, es irrelevante a efectos del presente proceso. Más bien, este hecho es coherente con las conclusiones anteriormente expuestas en el sentido de que, en esos casos, la circunstancia que permite el ejercicio de las facultades de la Comisión consiste en la «ejecución» de la operación o, dicho de otro modo, en un cambio del control. Cuando concurren las circunstancias que permiten el ejercicio de sus facultades, la Comisión puede, tal como dispone expresamente el artículo 8, apartado 4, «exigir a las empresas afectadas, que disuelvan la concentración, en particular mediante la disolución de la fusión o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, de tal manera que quede restablecida la situación previa a la ejecución de la concentración».
98. En lo referente a la alegación de la demandante basada en el artículo 7, en concreto que, hasta que la adquisición propuesta no sea declarada compatible con el mercado común, Ryanair puede adquirir títulos o realizar una oferta pública de adquisición en el marco de la operación notificada únicamente en la medida en que no ejerza los derechos de voto inherentes a los títulos adquiridos, salvo en caso de que tenga dispensa de la Comisión, baste afirmar que procede aplicar, mutatis mutandis,
la misma interpretación del término «ejecución» expuesta anteriormente a las alegaciones de la demandante relativas al artículo 7.
99. En consecuencia, Aer Lingus tampoco ha demostrado en relación con este fundamento jurídico la existencia del fumus boni iuris .
100. Por último, la demandante sostiene que la interpretación del artículo 8, apartados 4 y 5, seguida por la Comisión, junto con la prohibición, establecida en el artículo 21, apartado 3, de que los Estados miembros apliquen su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria da lugar a una laguna incompatible con los objetivos del Reglamento. A este respecto procede señalar en primer lugar que la misma situación de hecho, en la cual una empresa ostenta una participación minoritaria en un competidor sin que esta participación le permita ejercer el control, y este competidor considere que la participación minoritaria perjudica la libre competencia, podría perfectamente darse en los casos en que no se adquiera esta participación minoritaria en el marco de una concentración. En esta situación, resulta evidente que el Reglamento no se aplicaría y que la imposibilidad de que la Comisión fiscalizara la participación minoritaria en cuestión con arreglo al artículo 8, apartados 4 y 5, no se consideraría una laguna en la capacidad de la Comunidad para garantizar que no se producen distorsiones en la competencia.
101. En lo referente a la aplicación del artículo 21, procede señalar en primer lugar que el artículo 21, apartado 3, debe interpretarse conjuntamente con el apartado 1 de ese mismo artículo. El artículo 21, apartado 1, dispone que el Reglamento sólo será aplicable a las concentraciones de dimensión comunitaria, tal como se definen en el artículo 3 del Reglamento. Desde esta perspectiva, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, en el que una concentración ha sido notificada, ha sido declarada por la Comisión incompatible con el mercado común y, sobre esta base, se ha abandonado la oferta pública de adquisición, no hay una concentración de dimensión comunitaria en el sentido del artículo 3. Tampoco cabe que las partes aprecien la existencia de una concentración de dimensión comunitaria en estas circunstancias, ya que tal concentración infringiría una decisión vigente de la Comisión. Sobre esta base, como señala la Comisión en sus observaciones escritas, no cabe afirmar que, prima facie,
resulte de aplicación el artículo 21, apartado 3, ya que no existe ni se contempla ninguna concentración a la que únicamente el Reglamento sea aplicable. A primera vista, la participación minoritaria así definida ya no está asociada a una adquisición del control, no forma parte de una «concentración» y queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento. En consecuencia, el artículo 21, que, según el octavo considerando del Reglamento, tiene por objeto asegurar que las concentraciones que provoquen modificaciones estructurales importantes sean examinadas exclusivamente por la Comisión en aplicación de un «procedimiento de ventanilla única», no impide, en principio y en estas circunstancias, la aplicación de la normativa nacional en materia de competencia por parte de las autoridades nacionales de competencia y de los tribunales nacionales.
102. A este respecto, el hecho de que la decisión de la Comisión en la que se declaraba la incompatibilidad de la concentración con el mercado común haya sido impugnada ante el Tribunal de Primera Instancia no constituye una circunstancia relevante ya que, según el artículo 242 CE, los recursos interpuestos ante el Tribunal de Justicia no tienen efecto suspensivo. Por otra parte, si se impidiera a las autoridades nacionales competentes en materia de competencia adoptar medidas definitivas en atención a consideraciones de economía procesal, estas autoridades tendrían la posibilidad de adoptar medidas provisionales con las que dar respuesta a las incidencias que pudieran detectar hasta el momento en que este Tribunal dicte sentencia.
103. Además, en lo referente a la existencia de una laguna legal, procede señalar que, si bien una participación minoritaria del tipo en cuestión no puede, aparentemente, quedar regulada por el Reglamento, cabe considerar la posibilidad de que la Comisión aplique las disposiciones en materia de competencia del Tratado CE, y en particular los artículos 81 CE y 82 CE, al comportamiento de las empresas implicadas tras la adquisición de la participación minoritaria. En este sentido procede recordar que, con arreglo al artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (DO 2003, L 1, p. 1), cuando la Comisión constate la existencia de una infracción de los artículos 81 CE u 82 CE, estará facultada para imponer «cualquier remedio estructural o de comportamiento que sea proporcionado y sea necesario para producir el cese efectivo de la misma».
104. Si bien el artículo 81 CE puede, a primera vista, ser difícil de aplicar en casos en los que, como el presente, la infracción en cuestión se deriva de la adquisición de acciones en el mercado y, en consecuencia, resulta difícil probar la existencia de la concordancia de voluntades, la demandante puede solicitar a la Comisión que inicie un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE si estima que Ryanair ostenta una posición dominante en uno o más mercados y está abusando de esa posición dominante al interferir en la estrategia comercial de un competidor directo o al explotar su participación minoritaria en un competidor directo para debilitar su posición.
105. Procede igualmente señalar que ésta es la situación que se produce en aquellos casos en los que, como en éste, todas las partes están de acuerdo en que no se ha producido un cambio del control a efectos del Reglamento. No obstante, si posteriormente se estimara que Ryanair ha disfrutado o ha adquirido el control sobre Aer Lingus en virtud de su participación minoritaria, resultaría entonces de aplicación el artículo 8, apartados 4 y 5.
106. En consecuencia, también respecto de este fundamento jurídico, relativo a la existencia de una laguna incompatible con los objetivos del Reglamento, cabe apreciar que la demandante no ha demostrado la existencia del fumus boni iuris .
107. De todo lo anterior se deduce que la demandante no ha demostrado la existencia del fumus boni iuris .
Sobre el carácter urgente
– Alegaciones de las partes
108. La demandante estima que en el presente asunto se cumple la condición del carácter urgente, en particular por cuanto existe el riesgo de que Ryanair pueda imponer su voluntad sobre Aer Lingus en cualquier momento.
109. La demandante alega, en primer lugar, que según la actual estructura accionarial de Aer Lingus, Ryanair ya ostenta la facultad de bloquear los acuerdos extraordinarios, que requieren una mayoría del 75 %. La demandante alega, igualmente, que Ryanair ha hecho ya uso de su participación minoritaria en Aer Lingus para bloquear una propuesta de acuerdo extraordinario, en virtud del cual se habría autorizado a Aer Lingus a realizar una nueva emisión de acciones equivalente al 5 % del capital social emitido sin necesidad de ofrecer estas acciones en primer lugar a los accionistas existentes.
110. En segundo lugar, el peso de Ryanair en las votaciones de los acuerdos ordinarios resulta en la práctica, por diferentes motivos, mayor que el peso que le confiere su participación. En particular, suponiendo que únicamente acuda a la votación en junta general el 80 %, aproximadamente, de las acciones de Aer Lingus –cifra ésta que, según la demandante, constituye el porcentaje probable de votantes teniendo en cuenta la asistencia en la primera, y hasta el momento única, junta general de Aer Lingus–, el peso real de Ryanair en las votaciones tiende a situarse cerca del 40 %. Este peso se ve incrementado además por el hecho de que Ryanair es el mayor accionista de Aer Lingus y posee una experiencia muy amplia en materia de aviación, pudiendo, según la demandante, ejercer una influencia potencialmente muy significativa sobre otros accionistas.
111. En tercer lugar, la demandante alega que existe la posibilidad de que el Gobierno irlandés, el segundo mayor accionista, pueda abstenerse de tomar parte en acuerdos sociales que afecten a la dirección estratégica de la empresa. Además, pueden darse circunstancias que requieran que el Gobierno irlandés se abstenga de votar, por ejemplo cuando tenga la condición de parte vinculada de una operación. Según la demandante, así puede ocurrir en caso de que Aer Lingus pretenda celebrar acuerdos con la autoridad aeroportuaria pública de Dublín, por ejemplo, para ampliar la sede central de Aer Lingus. En tales circunstancias, la participación de Ryanair puede representar de hecho más del 50 % de los votos que probablemente se emitan.
112. Además, Aer Lingus presenta diferentes ejemplos de circunstancias en las que Ryanair puede interferir en la actividad empresarial de Aer Lingus aprovechando las situaciones anteriormente expuestas. En particular, Ryanair puede valerse de su participación en Aer Lingus para apoyar su campaña contra la terminal 2 del aeropuerto de Dublín que, según la demandante, es crucial para los planes de expansión de Aer Lingus. Igualmente, Ryanair, debido a su preferencia por los aviones de Boeing, puede interferir en los planes de Aer Lingus para adquirir los modelos de Airbus. En sus alegaciones escritas, Aer Lingus informó que Ryanair tenía la intención de interferir en la decisión del consejo de administración de Aer Lingus de abandonar determinadas rutas y abrir otras nuevas. No obstante, en la vista se confirmó que estos intentos no han tenido éxito. A juicio de la demandante, el perjuicio que se derivaría del ejercicio de los derechos de voto de Ryanair como accionista minoritario, en caso de que este ejercicio supusiera no aprobar una propuesta de política comercial planteada por el consejo de administración, sería grave e irreparable, y la consiguiente perturbación de la actividad comercial de Aer Lingus no podría quedar corregida por la sentencia del Tribunal de Primera Instancia que resolviera la demanda principal, ni de ninguna otra forma.
113. En la vista, la demandante solicitó poder aportar como nueva prueba información relativa, inter alia,
a un contrato con Airbus para la entrega de aviones de fuselaje ancho que, según la demandante, debería someterse a la aprobación de los accionistas poco después de la celebración de la vista y que constituía un elemento esencial de la estrategia comercial de Aer Lingus para aprovechar las oportunidades que ofrece el régimen de cielo abierto. En el supuesto de que los accionistas de Aer Lingus no aprobaran en breve plazo las iniciativas del co nsejo de administración relativas a estas oportunidades, Aer Lingus sufriría un perjuicio grave e irreparable ya que no podría aprovecharlas después de que se dictara sentencia en el procedimiento principal.
114. Por último, la demandante alega que el Tribunal de Primera Instancia debería aplicar en el presente asunto el «principio de cautela» ya que, a juicio de la demandante, puesto que se ha demostrado la existencia de un riesgo considerable de que Ryanair pueda provocar o contribuir a que Aer Lingus sufra un perjuicio grave e irreparable, el Tribunal de Primera Instancia está facultado para adoptar medidas de protección sin necesidad de esperar a que se aporten pruebas adicionales del carácter real de este riesgo.
115. La Comisión, por su parte, alega fundamentalmente que no se cumple el requisito del carácter urgente.
– Apreciación del Presidente
116. Según reiterada jurisprudencia, el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad que haya de resolver provisionalmente a fin de evitar que la parte que solicita la medida provisional sufra un perjuicio grave e irreparable. Corresponde a ésta aportar la prueba de que no puede esperar a la resolución del procedimiento principal sin sufrir un perjuicio de tal naturaleza (véase el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de noviembre de 2001, Duales System Deutschland/Comisión, T‑151/01 R, Rec. p. II‑3295, apartado 187 y la jurisprudencia citada).
117. Cuando el perjuicio depende de la coincidencia de varios factores, basta que pueda considerarse previsible con un grado de probabilidad suficiente [auto Arizona Chemical y otros/Comisión, citado en el apartado 50, apartado 71; véanse igualmente, en este sentido, el auto del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 1993, Alemania/Consejo, C‑280/93 R, Rec. p. I‑3667, apartados 32 a 34, y el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1999, HFB y otros/Comisión, C‑335/99 P(R), Rec. p. I‑8705, apartado 67]. Sin embargo, la parte demandante sigue estando obligada a probar los hechos sobre los que se basa la creencia de que se producirá el mencionado daño grave e irreparable (auto Arizona Chemical y otros/Comisión, antes citado, apartado 72; véase igualmente, en este sentido, el auto HFB y otros/Comisión, antes citado, apartado 67).
118. A este respecto, procede observar que, para poder apreciar si el perjuicio que teme la parte demandante presenta carácter grave e irreparable y justifica, por consiguiente, la adopción de medidas provisionales, el juez de medidas provisionales debe disponer de indicios concretos que permitan apreciar las consecuencias precisas que con toda probabilidad se derivarían para cada una de las empresas afectadas en caso de no adoptarse las medidas solicitadas.
119. Así pues, a título preliminar, procede destacar que la afirmación de la demandante en el sentido de que el Presidente debería aplicar el «principio de cautela» y de que el Tribunal de Primera Instancia está facultado para adoptar «medidas de protección» sin necesidad de esperar a que se aporten pruebas del carácter real del riesgo alegado por la demandante es manifiestamente incoherente con los principios y la jurisprudencia aplicables a la adopción de medidas provisionales y no puede ser aceptada.
120. En el presente asunto, la demandante alega que la interferencia de Ryanair, su accionista y principal competidor, en sus actividades comerciales situaría a la demandante en una posición extremadamente difícil y que, como consecuencia de ello, sufriría perjuicios de carácter grave e irreparable. La demandante, en particular, ha señalado distintas situaciones en las que Ryanair estaría en disposición de influir en el resultado de las votaciones sobre diferentes cuestiones que, en opinión de la demandante, son cruciales para los planes establecidos por el consejo de administración de Aer Lingus para el crecimiento de la compañía.
121. A este respecto, y con carácter previo, debe hacerse hincapié en que la demandante no afirma que Ryanair se encuentre en una situación que le permita ejercer el control sobre Aer Lingus. Partiendo de la definición de control contenida en el artículo 3, apartado 2, se deduce que no cabe considerar que Ryanair se encuentre en situación de «ejercer una influencia decisiva» sobre Aer Lingus.
122. Por otra parte, ni en sus alegaciones escritas ni durante la vista, momento en que dispuso de amplias posibilidades para exponer sus argumentos, la demandante aportó pruebas suficientes y concretas sobre el tipo de perjuicio que podía sufrir Aer Lingus, la probabilidad de que se produjera tal perjuicio y el carácter realmente grave e irreparable de tal perjuicio. Por ejemplo, la demandante no ha aportado pruebas suficientes y concretas que demuestren, en relación con cada uno de los ejemplos expuestos, entre otros extremos, si debía celebrarse una votación y cuándo debía celebrarse; por qué debía celebrarse una votación antes de que se dictara una resolución en el procedimiento principal, o por qué Ryanair, por sí sola, estaría en disposición, en esas circunstancias concretas, de hacer que se rechazara una propuesta del consejo de administración o que se aprobara la decisión que ella misma propusiera. Además, Aer Lingus no ha aportado pruebas suficientes y concretas que sustenten su afirmación de que el perjuicio resultante revestiría carácter grave e irreparable.
123. Se deduce de lo anterior que las afirmaciones realizadas por la demandante no son sino declaraciones hipotéticas y no probadas que no cumplen el requisito de previsibilidad del perjuicio con el necesario grado de probabilidad.
124. Más concretamente, en relación, en primer lugar, con la alegación de que, según la actual estructura accionarial de Aer Lingus, Ryanair ya ostenta la facultad de bloquear acuerdos extraordinarios que requieren una mayoría del 75 % y de que así lo ha hecho en una ocasión, Aer Lingus no ha aportado pruebas concretas que demuestren la necesidad de aprobar este tipo de acuerdos antes de que este Tribunal dicte resolución en el procedimiento principal. Por otra parte, Aer Lingus no ha aportado pruebas concretas que demuestren con el necesario grado de probabilidad que Ryanair se opondría a este hipotético acuerdo de carácter extraordinario, ni ha aportado pruebas concretas que sustenten la afirmación de que esta oposición causaría probablemente perjuicios de carácter grave e irreparable a Aer Lingus. En relación con el ejemplo ofrecido por el único acuerdo de carácter extraordinario al que Ryanair se ha opuesto con éxito hasta el momento, Aer Lingus no ha aportado pruebas concretas que sustenten su afirmación de que el fracaso del consejo de administración al eliminar el derecho de suscripción preferente de los accionistas vaya a causar perjuicios de carácter grave e irreparable a Aer Lingus.
125. En segundo lugar, sobre la alegación de Aer Lingus en el sentido de que el peso de Ryanair en las votaciones de los acuerdos ordinarios es, en la práctica, mayor que el peso que le confiere su participación, procede nuevamente señalar que, mediante esta alegación, la demandante no sostiene que Ryanair se encuentre en posición de ejercer el control de iure
o de facto . Por otra parte, Aer Lingus no ha aportado pruebas concretas que demuestren la necesidad de aprobar estos acuerdos ordinarios antes de que este Tribunal dicte resolución en el procedimiento principal. Y tampoco ha aportado pruebas concretas que sustenten la afirmación de que esta oposición probablemente causaría perjuicios de carácter grave e irreparable a Aer Lingus.
126. En este contexto, Aer Lingus sostenía que la participación de Ryanair podría afectar muy negativamente a la libre competencia, fundamentalmente en relación con los dos aspectos siguientes: la propuesta del consejo de administración de Aer Lingus de adquirir aviones de Airbus y los planes del consejo de administración en relación con la terminal 2 del aeropuerto de Dublín.
127. En lo referente a la propuesta del consejo de administración de adquirir aviones de Airbus, cabe destacar en primer lugar que la conclusión de Aer Lingus de que Ryanair se opondría a tal adquisición se basa en la suposición general de que, puesto que la flota de Ryanair está integrada exclusivamente por aparatos de Boeing, Ryanair intentaría imponer a Aer Lingus la adquisición de aviones de Boeing, y en una nota de prensa en la que Ryanair declaraba que se aseguraría de que la flota de Aer Lingus terminara estando compuesta exclusivamente de aviones de Boeing. A este respecto Ryanair señaló en la vista, sin ser rebatida por Aer Lingus, que este propósito se expresó en un momento en el que se estaba contemplando la adquisición y que la idea de hacer que la flota de Aer Lingus estuviera integrada únicamente por aviones de Boeing tenía por finalidad facilitar la integración de Aer Lingus en Ryanair. Si bien Ryanair ha recurrido la Decisión de la Comisión por la que se declara su adquisición de Aer Lingus incompatible con el mercado común y, en atención a esta circunstancia, puede afirmarse que aún contempla, en última instancia, la posibilidad de integrar a Aer Lingus en Ryanair, no se puede deducir de las pruebas aportadas que exista una probabilidad suficiente de que Ryanair se oponga a la propuesta del consejo de administración de Aer Lingus de adquirir aviones de Airbus.
128. Por otra parte, si bien en la vista Aer Lingus alegó que estaba prevista una adquisición de aviones de fuselaje ancho de Airbus, que debería someterse a la aprobación de los accionistas poco después de la celebración de la vista, Aer Lingus no ha demostrado que, de requerirse esta aprobación, existiera probabilidad suficiente de que el porcentaje de votantes en la junta de accionistas fuera tan reducido que confiriera a Ryanair el suficiente peso en la votación para impedir la aprobación de tal adquisición, y aún menos para imponer la adquisición de aviones de Boeing. Por último, aun suponiendo que Ryanair se encontrara en posición de oponerse a la adquisición de aviones de Airbus, Aer Lingus no ha alegado que, de no ratificarse el contrato dentro de un plazo determinado, su opción expiraría necesariamente.
129. Igualmente, en relación con la alegación de Aer Lingus en el sentido de que el Gobierno irlandés podría optar por abstenerse de tomar parte en determinados acuerdos sociales, o bien quedar obligado a ello por el Derecho irlandés, no se han aportado pruebas concretas que demuestren que es necesario someter a la aprobación de los accionistas, antes de que este Tribunal dicte resolución en el procedimiento principal, alguna cuestión particular en relación con la cual el Gobierno irlandés no ejercería sus derechos de voto. Además, Aer Lingus no ha aportado pruebas concretas que demuestren con el suficiente grado de probabilidad que tal abstención provocaría que se rechazara la propuesta del consejo de administración, y que este rechazo causaría un perjuicio grave e irreparable a Aer Lingus. En relación con el ejemplo concreto de la terminal 2, Aer Lingus no ha aportado pruebas concretas que respalden su afirmación de que se necesita el acuerdo de los socios para aprobar los planes del consejo de administración al respecto, y tampoco se han presentado pruebas concretas que demuestren que la normativa irlandesa exigiría al Gobierno irlandés abstenerse de ejercer sus derechos de voto. Por último, no se han aportado pruebas que sustenten la afirmación de que el hecho de que el proyecto del consejo de administración sobre el uso de la terminal 2 no obtenga la aprobación de los socios causaría probablemente perjuicios graves e irreparables a Aer Lingus.
130. Igualmente, en sus alegaciones relativas a las cuestiones mencionadas, la demandante no ha demostrado que el perjuicio que Aer Lingus supuestamente sufriría no sería meramente económico.
131. En relación con los perjuicios económicos, procede en este momento recordar que, según reiterada jurisprudencia, los perjuicios de esta naturaleza no pueden, salvo circunstancias excepcionales, ser considerados como irreparables porque pueden ser objeto de compensación económica posterior. Los perjuicios económicos solo pueden justificar la adopción de medidas provisionales si resultara que, a falta de las medidas solicitadas, la parte demandante se hallaría en una situación que pudiera poner en peligro su propia existencia antes de que se dictara sentencia en el procedimiento principal o modificar irremediablemente su situación en el mercado (autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 3 de diciembre de 2002, Neue Erba Lautex/Comisión, T‑181/02 R, Rec. p. II‑5081, apartado 84; de 20 de julio de 2000, Esedra/Comisión, T‑169/00 R, Rec. p. II‑2951, apartado 45; de 27 de julio de 2004, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T‑148/04 R, Rec. p. II‑3027, apartado 46, y de 10 de noviembre de 2004, Wam/Comisión, T‑316/04 R, Rec. p. II‑3917, apartado 29). Baste afirmar a este respecto que en ningún momento la demandante ha alegado que, de no adoptarse las medidas provisionales solicitadas, se pondría en peligro su propia existencia o se modificaría irremediablemente su situación en el mercado antes de que se dictara sentencia en el procedimiento principal.
132. En la vista la demandante se ofreció a aportar, a puerta cerrada y sin la presencia del coadyuvante, información nueva y más específica en relación con los ejemplos de perjuicios expuestos anteriormente. Como ejemplo del tipo de información que podría aportar en una sesión a puerta cerrada, la demandante explicó que pronto sería necesario someter a votación de los accionistas la aprobación de un contrato de compra de aviones de Airbus, y que la información detallada relativa al mismo era altamente confidencial. No obstante, la demandante no explicó cómo esta información adicional podía servir para que se cumpliera el requisito del carácter urgente, necesario para la adopción de medidas provisionales. Además, la demandante tampoco ha explicado por qué esta información adicional no había sido facilitada en su demanda escrita, con solicitud de confidencialidad, y se ha presentado en una fase tan avanzada del procedimiento. Por último, se deduce de las consideraciones expuestas anteriormente en relación con la admisibilidad de la petición de medidas provisionales dirigidas a Ryanair o que la afecten, que las pruebas aportadas sin la presencia de Ryanair no pueden servir de fundamento para la adopción de medidas provisionales, ya que se lesionaría así el derecho de defensa de Ryanair. La única excepción a este principio, justificada por el carácter temporal de las medidas provisionales, se refiere a aquellos supuestos en los que la no adopción de las medidas provisionales solicitadas pondría en peligro la propia existencia de la parte demandante. Como se ha precisado anteriormente, en ningún momento del procedimiento Aer Lingus ha alegado que se pondría en peligro su propia existencia si no se adoptaran medidas provisionales.
133. En cualquier caso y con independencia de que sean o no admisibles estas nuevas pruebas, no ha quedado demostrado que esta información adicional sea de tal naturaleza que podría alterar el resultado del análisis del Presidente expuesto en los apartados precedentes.
134. A la luz de todo lo anterior, debe concluirse que la demandante no ha demostrado que, de no adoptarse las medidas provisionales solicitadas, vaya a sufrir un perjuicio grave e irreparable.
135. De todas las consideraciones anteriores se deduce que la demandante no ha justificado ni la existencia del fumus boni iuris
ni la necesidad de adoptar medidas provisionales para evitar un riesgo inminente de sufrir perjuicios graves e irreparables. En consecuencia, debe desestimarse la demanda de medidas provisionales. Procede llegar a esta conclusión teniendo en cuenta en particular que, según el razonamiento expuesto en el apartado 56, resultaba necesario probar un fumus boni iuris
especialmente caracterizado y la existencia de perjuicios particularmente graves e irreparables para poder imponer a Ryanair las medidas solicitadas, ya que estas medidas afectarían profundamente a los derechos e intereses de Ryanair como accionista de Aer Lingus.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
resuelve:
1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2) Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 18 de marzo de 2008.