62011CC0182
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
prezentate la 19 iulie 2012 (
1
)
Cauza C-182/11
Econord Spa
împotriva
Comune di Cagno,
Comune di Varese
[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Consiglio di Stato (Italia)]
Cauza C-183/11
Econord Spa
împotriva
Comune di Solbiate,
Comune di Varese
[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Consiglio di Stato (Italia)]
„Gestionarea serviciului de salubritate urbană de către o societate special creată în care comuna deține o participație minoritară — Atribuire fără licitație — Contracte in house — Exercitarea de către autoritatea contractantă, asupra societății special create, a unui control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii — Pluralitate de autorități contractante — «Asimetrie» între diferitele autorități contractante”
I – Introducere
1.
Prin intermediul celor două cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare conexate în prezenta procedură, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) își exprimă îndoielile cu privire la compatibilitatea cu dreptul Uniunii a unui regim de prestări de servicii publice în care s-a renunțat la procedura de licitație publică. Mai concret, este pus în discuție cazul unei pluralități de comune italiene care participă în mod simbolic la capitalul unei societăți cu capital public controlată majoritar de primăria orașului Varese, care furnizează serviciul public de salubritate urbană în toate aceste comune.
2.
Astfel formulată, prezenta cauză confruntă din nou Curtea cu problematica ridicată de in house providing. Astfel, problema specifică ridicată pe scurt cu această ocazie este cea a unei pluralități de entități publice care utilizează o societate special creată de o altă entitate publică cu o importanță incomparabil mai mare și care, ca urmare, păstrează o capacitate de decizie în mod clar dominantă în cadrul societății menționate în raport cu ansamblul celorlalte. Care sunt condițiile în care fiecare dintre aceste entități minore poate recurge în mod legal la opțiunea in house? Și, mai concret, care sunt condițiile în care se poate considera că aceste entități exercită asupra societății special create un „control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii”, astfel cum stabilește jurisprudența Teckal (
2
)? Aceasta este problema adresată în definitiv Curții în momentul de față.
3.
Jurisprudența s-a confruntat deja în trecut cu diferite situații asemănătoare cu cea din prezenta cauză. În toate, Curtea a efectuat o examinare ad casum a poziției statutare a entității publice în cadrul organelor de gestiune ale societății cu capital public special create pentru a stabili dacă respectivul „control analog” al societății concesionare a serviciului se exercită, în fapt, în mod colectiv. Cauza trimisă în momentul de față de Consiglio di Stato invită implicit Curtea să meargă mai departe de această analiză de la caz la caz cu scopul de a stabili o serie de criterii obiective care să permită să se aprecieze tipul de capacitate de influență asupra funcționării societății special create care trebuie impus entității publice pentru ca aceasta să poată utiliza excepția in house.
II – Cadrul juridic
A – Dreptul Uniunii
4.
În conformitate cu articolul 1 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
3
), „«[c]ontractele de achiziții publice» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în sensul prezentei directive” [alineatul (2) litera (a)], în timp ce „«[c]oncesionarea serviciilor» este un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de servicii, cu excepția compensației pentru serviciile prestate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a serviciilor, fie în dreptul de exploatare și o plată” [alineatul (4)].
B – Reglementarea națională
5.
Articolul 30 din Decretul legislativ nr. 267 din 18 august 2000 (textul unic al legilor privind regimul aplicabil colectivităților locale) (
4
) atribuie colectivităților locale competența de a încheia convenții între ele „în vederea realizării coordonate a anumitor funcții și servicii”.
6.
Articolul 113 din Decretul legislativ nr. 267, intitulat „Gestiunea rețelelor și furnizarea serviciilor publice locale de interes economic”, prevede următoarele la alineatele 4 și 5 în versiunea în vigoare la momentul faptelor:
„4.   În cazul în care este separată de activitatea de furnizare a serviciilor, pentru gestionarea rețelelor, a instalațiilor și a celorlalte echipamente, entitățile locale, chiar asociate, folosesc:
a)
entități constituite în acest scop, sub forma unor societăți cu capital integral public, cărora le poate fi atribuită direct această activitate, cu condiția ca asupra societății să se exercite de către entitățile publice care dețin capitalul social un control analog celui exercitat asupra propriilor servicii și ca societatea să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu entitatea sau entitățile publice care o controlează;
[…]
5.   Serviciile sunt prestate potrivit reglementărilor din acest sector și cu respectarea reglementării Uniunii Europene, prestarea serviciului fiind atribuită:
[…]
c)
unor societăți cu capital integral public, cu condiția ca asupra societății să se exercite de către entitatea sau entitățile publice care dețin capitalul social un control analog celui exercitat asupra propriilor servicii și ca societatea să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu entitatea sau entitățile publice care o controlează.”
III – Acțiunile principale și întrebarea preliminară
7.
La o dată care nu reiese din dosar, comuna Varese a constituit o societate pe acțiuni „in house”, ASPEM SpA, pentru gestionarea pe teritoriul acesteia, între altele, a serviciului public de salubritate urbană. La data faptelor din acțiunea principală, societatea menționată era deținută aproape în totalitate de comuna Varese.
8.
În 2005, printr-o serie de decizii ale „consiliilor comunale”, comunele Cagno și Solbiate au decis să aleagă, ca formă preferențială de gestionare a salubrității urbane, pe cea coordonată cu alte primării, prevăzută la articolul 30 și la articolul 113 alineatul 5 litera c) din Decretul legislativ nr. 267 din 2000, aprobând de asemenea în acest scop convenția încheiată cu comuna Varese privind gestionarea serviciului de salubritate urbană de către ASPEM. În sfârșit, fiecare dintre aceste „consilii comunale” a decis să achiziționeze o acțiune a societății ASPEM. Decizii asemănătoare au fost adoptate în alte câteva mici comune din provincia Varese.
9.
Potrivit informațiilor furnizate de guvernul italian, capitalul social al ASPEM se ridică la 173785 de euro, reprezentat de un număr echivalent de acțiuni având valoarea nominală de un euro fiecare. Comuna Varese deținea, la data faptelor din acțiunea principală, 173467 de acțiuni, iar restul de 318 acțiuni erau împărțite între 36 de comune din provincia Varese, cu participații individuale care variau între 1 și 19 acțiuni.
10.
Pe de altă parte, cele două entități locale, printre alte comune interesate, au încheiat cu ASPEM un acord al acționarilor prin care li s-a acordat dreptul de a fi consultate, de a numi un membru al consiliului de supraveghere și de a numi, de comun acord cu alte primării participante la convenția de asociere, un membru al consiliului de administrație.
11.
Comunele Cagno și Solbiate au considerat că, având în vedere toate aceste măsuri de prevedere, atribuirea serviciului în favoarea ASPEM îndeplinea condițiile excepției „in house”.
12.
Totuși, societatea ECONORD SpA a formulat două recursuri extraordinare în fața șefului statului, solicitând anularea acordurilor menționate ale consiliilor comunale ale Comunei Cagno (cauza C-182/11) și Solbiate (cauza C-183/11), susținând, între altele, că a fost încălcat principiul „controlului analog”, având în vedere participarea foarte redusă a comunelor menționate la capitalul ASPEM. În cadrul acestei proceduri, a fost solicitat avizul Consiglio di Stato, care este cel care adresează prezenta întrebare preliminară.
13.
Considerând că există îndoieli cu privire la interpretarea jurisprudenței referitoare la condițiile privind așa-numita excepție „in house”, Consiglio di Stato a adresat Curții următoarea întrebare preliminară (conținutul acesteia este identic în cele două cauze conexate):
„Principiul nerelevanței privind situația fiecărei entități publice care participă la societatea special creată trebuie să se aplice și atunci când una dintre primăriile asociate deține o singură acțiune a societății special create, iar acordurile dintre entitățile publice nu pot oferi primăriei participante niciun control efectiv al societății, astfel încât participarea la capitalul societății poate fi considerată numai aspectul formal al unui contract de prestare de servicii?”
IV – Procedura în fața Curții
14.
Cererile de pronunțare a unei hotărâri preliminare au fost înregistrate la grefa Curții la 27 iulie 2011.
15.
Au prezentat observații scrise comunele Cagno și Solbiate (împreună), Italia, Austria, Polonia și Comisia. În prezenta cauză nu a avut loc o ședință.
V – Analiza întrebării preliminare
A – Observații introductive
16.
Înainte de a propune un răspuns la întrebarea preliminară, trebuie făcute o serie de observații introductive. În primul rând, considerăm că trebuie respinse excepțiile de inadmisibilitate susținute de comunele Cagno și Solbiate și, respectiv, de guvernul italian.
17.
Pe de o parte, comunele pârâte susțin că în iunie 2011, după ce au avut loc faptele care au motivat prezenta trimitere preliminară și cu doar o lună înainte de formularea acesteia, au atribuit serviciul în litigiu societății ASPEM, de această dată cu organizarea prealabilă a unei proceduri de achiziții publice. În opinia pârâtelor, această împrejurare ar face inutile recursurile, iar întrebarea preliminară ar deveni inadmisibilă. Considerăm totuși că acest motiv de inadmisibilitate nu poate fi primit, întrucât se poate presupune că soluționarea acțiunii principale este totuși necesară din perspectiva intereselor societății Econord.
18.
Nu poate fi admisă, în opinia noastră, nici susținerea guvernului italian potrivit căreia întrebarea preliminară este inadmisibilă pentru motivul descrierii insuficiente a cadrului juridic și factual al cauzei. Acesta afirmă, în special, că Consiglio di Stato nu furnizează date suficiente cu privire la structura capitalului ASPEM și nici cu privire la statutul acesteia. Considerăm, prin urmare, că Curtea poate, având în vedere informațiile care i-au fost furnizate, să ofere un răspuns util Consiglio di Stato, fără a aduce atingere, desigur, faptului că pentru aprecierea anumitor împrejurări de fapt s-ar putea face trimitere la acesta.
19.
Pe lângă aceste două excepții de inadmisibilitate formulate în mod expres de părți, considerăm oportun să menționăm aici că, deși, în situația din prezenta cauză, Consiglio di Stato intervine în exercitarea atribuțiilor sale consultative (emițând un aviz în cadrul unui recurs extraordinar formulat în fața Președintelui Republicii), jurisprudența a clarificat deja că, în cazurile menționate, acesta poate fi considerat o instanță judecătorească în sensul și în scopul articolului 267 TFUE (
5
).
20.
Precizăm, în cele din urmă, că din dosar nu reiese cu claritate dacă serviciul în litigiu a făcut obiectul unui contract de gestiune supus Directivei 2004/18 sau al unei concesiuni, fapt care depinde, în esență, de sistemul de remunerare a ASPEM (
6
). Totuși, această împrejurare este lipsită de orice relevanță în ceea ce privește întrebarea adresată, întrucât Curtea a clarificat faptul că jurisprudența sa cu privire la excepția in house este relevantă atât pentru interpretarea Directivei 2004/18, aplicabilă anumitor contracte, cât și pentru cea a articolelor 25 TUE, 49 TFUE și 56 TFUE, precum și a principiilor generale a căror expresie specifică o reprezintă acestea, care trebuie respectate în cadrul atribuirii concesiunilor (
7
).
B – Întrebarea formulată
21.
Prezenta cauză privește, încă o dată și în mod suficient de clar, interpretarea jurisprudenței Teckal, mai precis, cea care precizează condițiile în care o entitate publică poate încredința unei entități diferite din punct de vedere juridic prestarea unui serviciu de competența sa fără a fi necesară în prealabil o procedură de cerere de ofertă, cu condiția ca „colectivitatea teritorială să exercite asupra persoanei în cauză un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii” (prima condiție Teckal) și ca „această persoană să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu colectivitatea sau colectivitățile care o dețin” (a doua condiție Teckal) (
8
). Totuși, trebuie precizat deja că prezenta întrebare preliminară se concentrează asupra examinării primei condiții Teckal, a doua dintre acestea nefiind în discuție în niciun mod.
22.
Trebuie totuși precizat că întrebarea adresată de Consiglio di Stato pornește de la ipoteza „principiului nerelevanței privind situația fiecărei entități publice care participă la societatea special creată”, principiu care pare a se deduce din jurisprudența Coditel (
9
). Totuși, această expresie nu este deosebit de adecvată, în special în măsura în care, în opinia noastră, ar putea lăsa impresia că în această hotărâre Curtea a mers mult mai departe decât dorea într-adevăr. Prin urmare, pentru a oferi un răspuns util instanței de trimitere, trebuie clarificat dacă jurisprudența în domeniul contractelor in house a formulat efectiv principiul menționat.
23.
În concluzie, considerăm că întrebarea formulată de Consiglio di Stato vizează, în esență, să se stabilească care sunt împrejurările în care se poate concluziona că entitățile publice care dețin o participație minoritară, inclusiv minimă, la capitalul unei societăți special create pot ajunge să exercite asupra acesteia un „control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii” și, mai concret, dacă această condiție este îndeplinită într-un caz precum cel din prezenta cauză, în care, în plus, „acordurile dintre entitățile publice nu pot oferi primăriei participante niciun control efectiv al societății special create”.
24.
Pornind de la această interpretare a întrebării, vom separa analiza în două părți. În primul rând, vom încerca să stabilim împrejurările concrete care trebuie să fie reunite pentru ca, în cazul unei societăți special create deținute de o entitate publică cu o poziție dominantă și de alt grup de societăți cu o poziție mai slabă, să se poată considera că acestea din urmă exercită asupra societății menționate un „control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii”. În al doilea rând, pornind de la informațiile furnizate de instanța de trimitere, vom încerca să analizăm dacă aceste condiții sunt îndeplinite în speță.
C – „Controlul analog” al unei societăți deținute de mai multe entități publice în cazul unei situații de asimetrie clară a importanței uneia dintre acestea în raport cu celelalte
1. Observații introductive
25.
Pentru început, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante și astfel cum este perfect logic, nimic nu se opune îndeplinirii condiției „controlului analog” în cazul în care capitalul societății aparține nu numai uneia, ci mai multor entități publice.
26.
Hotărârea Coditel a stabilit cu claritate, textual, că „[e]ste necesar ca acest control exercitat asupra entității concesionare să fie efectiv, dar nu este indispensabil ca acesta să fie individual”, întrucât a impune „caracterul individual al controlului exercitat de o autoritate publică în astfel de cazuri ar avea drept efect impunerea recurgerii la o procedură concurențială în cele mai multe dintre cazurile în care o autoritate publică ar intenționa să se afilieze la o grupare compusă din alte autorități publice, cum ar fi o societate cooperativă intercomunală” (
10
). Această jurisprudență a fost confirmată prin Hotărârea Sea, citată anterior, la al cărei punct 63 se prevede că, „în cazul în care o autoritate publică devine asociat minoritar al unei societăți pe acțiuni cu capital integral public pentru a-i atribui gestiunea unui serviciu public, controlul pe care autoritățile publice asociate în cadrul respectivei societăți îl exercită asupra acesteia poate fi calificat drept analog controlului pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii atunci când este exercitat împreună de aceste autorități”.
27.
Mai mult, din aceeași perspectivă, împrejurarea că autoritatea contractantă deține, singură sau împreună cu alte entități publice, totalitatea capitalului societății special create tinde să arate că prima exercită asupra celei din urmă un „control analog” celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii (
11
). Totuși, această din urmă afirmație trebuie să facă obiectul a două precizări importante.
a) Participarea unui asociat privat exclude posibilitatea entităților publice de a exercita un „control analog” asupra societății
28.
În primul rând, „participarea, fie și minoritară, a unei întreprinderi private la capitalul unei societăți la care participă de asemenea autoritatea contractantă respectivă exclude, în orice caz, ca această autoritate contractantă să poată exercita asupra societății menționate un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii” (
12
). Această precizare ar putea fi relevantă în prezenta cauză, întrucât, deși se pare că, la data atribuirilor în litigiu, ASPEM era o societate cu capital integral public, Comisia a evidențiat că la 15 iunie 2009 controlul societății a fost preluat de grupul A2A, o societate pe acțiuni al cărei capital ar putea include acționari privați.
29.
Potrivit Hotărârii Sea, citată anterior, faptul că ulterior atribuirii directe a serviciului, „însă în perioada de validitate a acestui contract, acționari privați sunt admiși să participe la capitalul societății menționate ar constitui o modificare a unei condiții fundamentale a contractului, care ar necesita o cerere de ofertă” (
13
). Prin urmare, în prezenta cauză, în cazul în care s-ar confirma că a avut loc o intrare de capital privat în perioada de valabilitate a contractului sau a concesiunii, această împrejurare ar fi suficientă pentru a exclude ab initio îndeplinirea condiției controlului analog. În orice caz, revine instanței naționale să verifice aceste aspecte.
b) Capitalul integral public al societății nu reprezintă un indiciu decisiv
30.
În al doilea rând, trebuie menționat deja că nici jurisprudența nu consideră că faptul că societatea special creată are capital integral public sugerează în mod decisiv că toate și fiecare dintre entitățile care participă la capitalul acesteia exercită asupra ei un „control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii” (
14
).
31.
Prin urmare, dincolo de capitalul integral public al societății special create, aprecierea primei condiții Teckal trebuie efectuată, astfel cum a precizat Curtea, ținându-se seama de „totalitatea dispozițiilor legislative și de împrejurările relevante” și de faptul că „din această examinare trebuie să rezulte că societatea contractantă este supusă unui control care permite autorității contractante să influențeze deciziile societății menționate. Trebuie să fie vorba despre o posibilitate de influență determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale acestei societăți” (
15
).
2. Cu privire la ipoteza „principiului nerelevanței”
32.
Intrând deja în examinarea fondului problemei în discuție, trebuie început prin a acorda atenție formulei utilizate de instanța de trimitere pentru a rezuma jurisprudența în acest domeniu: mai precis, așa-numitul „principiu al nerelevanței” situației entității publice care deține societatea special creată.
33.
Astfel cum s-a putut observa, Hotărârile Coditel și Sea stabilesc că, chiar în cazul entităților publice cu o participare minoritară la capitalul societății concesionare, cerința „controlului analog” poate fi îndeplinită cu condiția ca acest control, exercitat în comun cu celelalte societăți care dețin societatea concesionară, să fie efectiv.
34.
În opinia noastră, aceasta înseamnă că entitatea publică contractantă trebuie să poată participa la controlul efectiv al societății concesionare cel puțin în proporția ponderii acestei entități publice contractante în ansamblul entităților publice care controlează în comun societatea special creată. Pentru a evalua această pondere, ar putea fi utilizate criterii precum bugetul entității locale, populația sau necesitățile acesteia referitoare la serviciul gestionat de societatea menționată.
35.
În consecință, utilizând terminologia întrebării preliminare, ceea ce este „nerelevant” în sensul primei condiții Teckal nu este situația sau participarea entității publice la controlul efectiv al societății concesionare, ci situația sau participarea acesteia la capitalul societății respective. Ambele (participarea la gestionare și participarea la capital) pot fi minoritare, însă niciuna dintre cele două nu poate fi total inexistentă.
36.
Prin urmare, trebuie nuanțată mult calificarea ca „principiu al nerelevanței” efectuată de întrebarea preliminară, precum și faptul că, în situațiile de control colectiv al societății special create, condiția „controlului analog” este îndeplinită numai în cazul în care fiecare dintre entitățile publice contractante au, în sine, capacitatea de a influența, în mai mare sau în mai mică măsură, atât „obiectivele strategice”, cât și „deciziile importante” ale societății special create (
16
). Dacă ar fi suficientă pentru admiterea excepției in house o participare redusă (chiar până la a deveni simbolică) la capitalul societății, condiția „controlului analog” ar fi complet golită de conținut (
17
).
3. Criteriile lipsei autonomiei și a vocației comerciale
37.
Acestea fiind spuse, împrejurările necesare pentru a aprecia că o entitate publică cu o participație minoritară exercită așa-numita „influență determinantă” asupra deciziilor și obiectivelor societății special create pot fi reduse la două categorii: lipsa autonomiei și lipsa vocației comerciale.
38.
Amintim că în Hotărârea din 19 aprilie 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (
18
), Curtea a admis că patru comunități autonome spaniole exercitau asupra întreprinderii publice Tragsa un „control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii”, în pofida faptului că toate dețineau împreună numai 1 % din capitalul acesteia (0,25 % fiecare), în raport cu 99 % aparținând statului spaniol. Această situație nu este cu mult diferită de cea din cauza Consorcio Aziende Metano (Coname), în care cu mai puțin de doi ani înainte Curtea a considerat că o participație de 0,97 % la capitalul societății concesionare era ca atare prea redusă pentru a permite un „control analog” (
19
). Totuși, soluția adoptată în Hotărârea Tragsa s-a întemeiat pe împrejurări specifice, precum faptul că societatea special creată era obligată să realizeze lucrările primite de la comunitățile autonome menționate, nu putea stabili în mod liber tarifele pentru aceste activități, iar raporturile dintre aceasta și comunitățile autonome nu erau de natură contractuală (
20
).
39.
Aceasta poate explica faptul că, ulterior, jurisprudența a indicat în mod expres că, deși în cauza Asemfo s-a admis că respectiva condiție a controlului analog poate fi îndeplinită cu o participație de 0,25 %, acest lucru a avut loc „în anumite împrejurări” (
21
).
40.
Hotărârea Coditel, citată anterior, a confirmat teza pe care o susținem. În aceasta, Curtea a evaluat prima condiție Teckal, subliniind că entitatea concesionară era o societate cooperativă intercomunală al cărei consiliu de administrație era format din reprezentanți ai comunelor afiliate numiți de adunarea generală, care, la rândul său, era compusă din reprezentanți ai comunelor menționate. Astfel, toate comunele afiliate controlau în comun organele de decizie ale societății, în special consiliul de administrație, organ cu competențe extinse care stabilea în special tarifele (
22
). Pe de altă parte, în hotărâre s-a apreciat că societatea special creată urmărea în principal un obiectiv de interes comunal și era lipsită de vocație comercială, întrucât nu putea funcționa ca o societate pe acțiuni obișnuită, stabilindu-și obiectivele independent de acționarii săi (
23
).
41.
În Hotărârea Sea a fost efectuat de asemenea acest tip de analiză. Pe de o parte, a fost luat în considerare faptul că statutele societății special create fuseseră modificate pentru a suprapune adunării generale și consiliului de administrație structuri decizionale destinate să asigure un control sporit. Mai concret, era vorba despre un comitet unitar și mai multe comitete tehnice, toate acestea formate din reprezentanți ai colectivităților asociate. Adunarea generală trebuia să țină seama de orientările adoptate de aceste comitete (
24
). În sfârșit, este important de subliniat că în hotărâre se afirma că societatea special creată nu pare a avea vocație comercială, în măsura în care „sfera geografică a activităților societății contractante în cauză în acțiunea principală nu se întinde dincolo de teritoriul comunelor acționare și, pe de altă parte, [în care] această societate are ca obiect să gestioneze serviciile publice numai pentru aceste comune” (
25
).
42.
Așadar, elementul central al acestei analize a jurisprudenței rezidă în faptul că societatea special creată nu se bucură de o marjă de autonomie care să excludă exercitarea asupra sa, de către colectivitățile locale, a unui control analog celui pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii (
26
).
43.
Prin urmare, o lectură atentă a Hotărârii Teckal, în care au fost formulate pentru prima dată condițiile referitoare la in house, conduce în prezent la concluzia potrivit căreia temeiul acestei excepții de la condiția generală privind desfășurarea unei licitații publice este reprezentat de faptul că între autoritatea contractantă și societatea special creată nu poate exista un raport contractual în sens strict, întrucât nu există un „acord între două voințe autonome care reprezintă interese legitime diferite” (
27
).
44.
Altfel spus, mecanismul in house poate exista numai atunci când societatea special creată nu are calitatea de „terț” în raport cu autoritatea contractantă și pentru aceasta va trebui să se verifice dacă prima este lipsită de orice autonomie în raport cu cea din urmă, care exercită în acest caz competența sa de autoorganizare (
28
).
45.
Aceasta este linia de analiză care a fost dezvoltată în cauza Asemfo, în care, astfel cum s-a arătat, Curtea a apreciat că exista un „control analog”, bazându-se pe lipsa de autonomie a societății special create de a-și stabili propriile tarife și, aparent, de a decide misiunile pe care trebuie să le îndeplinească.
46.
Totuși, în opinia noastră, este mult mai completă și exactă examinarea mai exigentă efectuată în Hotărârile Coditel și Sea, în care, astfel cum s-a putut observa, au fost luate în considerare două împrejurări cumulate: pe de o parte, poziția statutară a entității publice în cadrul organelor de gestiune ale societății special create și, pe de altă parte, lipsa „vocației comerciale” a societății menționate.
47.
Desigur, aceste două elemente nu reprezintă decât indicii ale lipsei de autonomie menționate anterior, însă considerăm că garanția existenței „controlului analog” va fi mai mare în cazul în care va fi impusă existența ambelor. În opinia noastră, este dificil de evaluat controlul analog menționat fără o prezență directă a autorităților contractante în cadrul organelor de gestiune sau, ceea ce este același lucru, în lipsa unei poziții statutare care să asigure această „influență determinantă” în ceea ce privește adoptarea deciziilor impusă de jurisprudență.
48.
Rezumând, considerăm, prin urmare, că autoritățile contractante exercită un control analog asupra societății concesionare în cazul în care dispun de o poziție statutară care le permite să influențeze în comun adoptarea deciziilor importante și obiectivele strategice ale societății menționate. În orice caz, aceasta nu poate fi controlată exclusiv de entitatea publică care deține o participație majoritară.
49.
De asemenea, trebuie verificată împrejurarea dacă societatea este lipsită de vocație comercială și, în definitiv, de autonomie în luarea deciziilor în raport cu entitățile publice care o controlează în comun.
D – Aprecierea condițiilor referitoare la „controlul analog” în prezenta cauză
50.
În cadrul aplicării în prezenta cauză a ansamblului de factori prezentați mai sus, trebuie început prin a atrage atenția asupra numărului redus de informații relevante furnizate de instanța de trimitere.
51.
În ceea ce privește, în primul rând, eventuala participare a comunelor Cagno și Solbiate la organele de gestiune ale societății ASPEM, întrebarea preliminară precizează că, în conformitate cu un acord încheiat între societate și comunele care dețin o participație minoritară la respectiva societate, acestea din urmă au în orice caz dreptul de a „fi consultate”, de a numi un membru al consiliului de supraveghere, precum și de a numi, de comun acord cu toate celelalte primării participante la convenția de asociere, un membru al consiliului de administrație.
52.
Prin urmare, în prezenta cauză există, dincolo de caracterul simbolic al participării acestora la capital, o anumită participare a asociaților minoritari la organele de gestiune ale societății. Totuși, trebuie să admitem că numirea unui membru al consiliului de administrație de comun acord de către toți asociații minoritari (36 de comune în total), pe lângă cea a unui membru al consiliului de supraveghere, de asemenea în comun de către toți aceștia, precum și existența unui „drept de consultare” abstract cu frecvență semestrială ar putea să nu fie suficiente pentru a considera că respectivele comune au capacitatea de a influența în mod efectiv „obiectivele strategice” și „deciziile importante” ale societății ASPEM.
53.
Pe de altă parte, nu ar fi hazardat să se considere că eficiența juridică a acordului acționarilor prin care a fost structurată această participare este discutabilă și că „dreptul de consultare” menționat referitor la „desfășurarea serviciului” (
29
) nu garantează că acesta se extinde la „deciziile importante” și la „obiectivele strategice” ale societății considerate în ansamblu (
30
).
54.
Prin urmare, la prima vedere și în lipsa unei aprecieri definitive contrare a instanței de trimitere, dependența societății pare a opera, în primul rând, cu privire la acționarul majoritar, cu un rol foarte problematic al asociaților minoritari în ceea ce privește controlul de facto al societății.
55.
Însuși guvernul italian pare a se afla pe aceeași linie atunci când afirmă că „cele 36 de comune asociate nu ar avea, chiar dacă ar desfășura în mod permanent o acțiune concertată, nicio putere reală de influență asupra societății, care în definitiv aparține (cel puțin până la 15 ianuarie 2009) comunei Varese și care nu ar putea fi în niciun caz considerată o structură organizatorică a uneia dintre aceste 36 de comune”. În sfârșit, Comisia se exprimă în același sens.
56.
Pe de altă parte, pentru a aprecia dacă ASPEM are sau nu are o „vocație comercială” care diminuează controlul din partea entităților care dețin o participație la aceasta, ar trebui analizați de asemenea, în conformitate cu cele stabilite la punctul 73 din Hotărârea Sea, factori precum întinderea geografică și materială a activităților societății respective sau posibilitatea acesteia de a stabili raporturi cu întreprinderi din sectorul privat.
57.
Or, decizia de trimitere preliminară furnizează puține elemente clare în această privință. Guvernul italian afirmă, la rândul său, că ASPEM pare a avea un obiect social „deosebit de extins” (care ar cuprinde nu numai gestiunea completă a ciclului deșeurilor urbane, ci și producția de energie, furnizarea apei potabile și serviciile de încălzire) și că statutul acesteia îi permite să opereze în concurență cu alte întreprinderi din acest domeniu, participând la proceduri de achiziții publice.
58.
Este adevărat că faptul că ASPEM ar putea eventual să furnizeze servicii unor operatori economici privați nu ar fi suficient, potrivit celor stabilite de jurisprudență, pentru a se considera că aceasta are o „vocație comercială”. Astfel cum clarifică Hotărârea Sea, a doua condiție Teckal (societatea concesionară trebuie să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu colectivitățile care dețin controlul asupra sa) ar fi lipsită de obiect în cazul în care prima condiție ar fi interpretată ca interzicând orice activitate accesorie, inclusiv cu sectorul privat (
31
).
59.
Totuși, nu trebuie omis că faptul că ASPEM are un obiect deosebit de amplu și poate eventual să furnizeze servicii cu privire la care entitatea publică cu participație minoritară are cu greu capacitate de decizie ar putea constitui un indiciu în sensul că societatea special creată menționată beneficiază de un grad de autonomie care ar diminua controlul din partea entităților publice care dețin o participație minoritară la aceasta.
60.
În concluzie, în acest stadiu ar trebui să fie clar că problema esențială nu este aceea că participarea comunelor Cagno și Solbiate la capitalul ASPEM este atât de evident minoritară, ci că respectivele competențe suplimentare de control care le-au fost acordate ar putea fi, deși exercitate în comun, în mod clar insuficiente pentru a se putea vorbi despre o influență care ar putea fi calificată drept „determinantă” în luarea deciziilor și în stabilirea obiectivelor societății și, în definitiv, despre o lipsă de autonomie a acesteia în raport cu cele două comune.
61.
Trebuie insistat aici asupra faptului că datele de care dispunem nu sunt suficient de concrete, întrucât nu se cunoaște în ce constă acest „drept de consultare” semestrial, care este capacitatea de influență a membrului consiliului de administrație numit de asociații minoritari sau care este eficiența juridică reală a acordului acționarilor încheiat, de exemplu.
62.
Aprecierea acestor împrejurări ale cauzei va trebui efectuată, prin urmare, de instanța națională. Cu toate acestea, trebuie să avem în vedere că, prin întrebarea formulată, însăși instanța de trimitere, Consiglio di Stato, a anticipat în mod expresiv viziunea sa asupra lucrurilor: „acordurile dintre entitățile publice nu pot oferi primăriei participante niciun control efectiv al societății, astfel încât participarea la capitalul societății poate fi considerată numai aspectul formal al unui contract de prestare de servicii”.
63.
Astfel formulată și în cazul în care cele de mai sus se confirmă, considerăm că nu se poate răspunde la întrebarea preliminară decât în sensul că condiția potrivit căreia autoritatea contractantă exercită asupra societății concesionare „un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii” nu pare a fi îndeplinită într-o situație în care, precum în prezenta cauză, autoritățile contractante dețin (fiecare) o singură acțiune a societății special create, iar acordurile dintre acționari încheiate de entitățile publice nu oferă primăriilor menționate un control efectiv al societății special create.
64.
În sfârșit, totul conduce la concluzia potrivit căreia în prezenta cauză nu este îndeplinită nici condiția participării entităților publice la organele de gestiune ale societății și, în definitiv, la adoptarea deciziilor importante ale acesteia, cel puțin în mod proporțional cu ponderea acestei entități publice contractante în ansamblul entităților publice care controlează în comun societatea special creată, nici condiția ca societatea să nu aibă o „vocație comercială” aptă să diminueze controlul pe care îl pot exercita autoritățile publice menționate asupra acesteia. Pentru a evalua „ponderea relativă” menționată ar putea fi utilizate criterii precum bugetul entității locale, populația sau necesitățile acesteia referitoare la serviciul gestionat de societatea menționată.
65.
În cazul în care se confirmă tot ceea ce reiese din descrierea situației de fapt, o apreciere diferită ar conduce la un risc ridicat de fraudare a legii, întrucât li s-ar oferi entităților publice posibilitatea de a eluda condițiile impuse de reglementările referitoare la achizițiile publice prin deținerea unei participații minime la capital și cu o participare strict formală la gestiune și la luarea deciziilor societății. Participarea la un control, deși este colectiv, trebuie să fie efectivă, iar un acord al acționarilor care introduce modificări exclusiv „cosmetice” sau simbolice cu privire la organele de gestiune ale societății nu pare suficient pentru a garanta o astfel de eficiență.
66.
În concluzie, considerăm că există un număr ridicat de indicii care permit să se aprecieze că participarea comunelor Cagno și Solbiate la societatea ASPEM nu este suficientă pentru a se putea considera că este îndeplinită condiția privind „controlul analog”. Totuși, aprecierea concretă a împrejurărilor cauzei revine instanței naționale.
VI – Concluzie
67.
În consecință, propunem Curții să răspundă la întrebarea preliminară adresată de Consiglio di Stato după cum urmează:
„În ceea ce privește excepția in house este, în principiu, lipsit de relevanță aspectul dacă participația unei entități publice în cadrul capitalului societății special create căreia dorește să îi atribuie un serviciu este minoritară sau majoritară. În schimb, nu se poate vorbi de un «principiu al nerelevanței» în ceea ce privește situația controlului efectiv exercitat de entitatea publică menționată asupra societății.
În special, recurgerea la excepția in house nu este posibilă într-o situație în care, pe de o parte, fiecare dintre autoritățile contractante în cauză deține o singură acțiune a societății special create și, pe de altă parte, acordurile dintre acționari încheiate de entitățile publice nu oferă primăriei participante un control considerabil și proporțional al societății special create, împrejurări a căror apreciere definitivă revine instanței naționale.”
(
1
)	Limba originală: spaniola.
(
2
)	Hotărârea din 18 noiembrie 1999 (C-107/98, Rec., p. I-8121).
(
3
)	JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116.
(
4
)	Supliment ordinar nr. 162 la GURI nr. 227 de 28 de septembrie 2000.
(
5
)	A se vedea Hotărârea din 16 octombrie 1997, Garofalo și alții (C-69/96-C-79/96, Rec., p. I-5603), punctele 25-27, și Hotărârea din 23 decembrie 2009, CoNISMa (C-305/08, Rep., p. I-12129), punctul 25. A se vedea de asemenea, cu privire la Nederlandse Raad van State, Hotărârea din 27 noiembrie 1973, Nederlandse Spoorwegen (36/73, Rec., p. 1299).
(
6
)	Cu privire la stadiul jurisprudenței în ceea ce privește acest aspect, a se vedea Hotărârea din 10 septembrie 2009, Eurawasser (C-206/08, Rep., p. I-8377), punctul 53 și următoarele.
(
7
)	Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau (C-26/03, Rec., p. I-1), punctul 49, Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen (C-485/03, Rec., p. I-8585), punctul 62, și Hotărârea din 10 septembrie 2009, Sea (C-573/07, Rep., p. 8127), punctele 35-37.
(
8
)	Hotărârea Teckal, citată anterior, punctul 50.
(
9
)	Hotărârea Curții din 13 noiembrie 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Rep., p. I-8457, denumită în continuare „Coditel”).
(
10
)	Hotărârea Coditel, citată anterior, punctele 46 și 47.
(
11
)	A se vedea printre altele Hotărârea Curții din 11 mai 2006, Carbotermo și Corsorzio Alisei (C-340/04, Rec., p. I-4137, denumită în continuare „Carbotermo”), punctul 37.
(
12
)	Hotărârea Sea, citată anterior, punctul 46 și jurisprudența citată.
(
13
)	Hotărârea Sea, citată anterior, punctul 53.
(
14
)	Hotărârile citate anterior Carbotermo, punctul 37, și Sea, punctul 45. În același sens, Hotărârea Coditel, citată anterior, punctul 31.
(
15
)	Hotărârile citate anterior Parking Brixen, punctul 65, și Carbotermo, punctul 26, Hotărârea Curții din 17 iulie 2008, Comisia/Italia (C-371/05, Rep., p. I-110), punctul 24, și Hotărârile citate anterior, Coditel, punctul 28, și Sea, punctul 65.
(
16
)	Hotărârile citate anterior, Parking Brixen, punctul 65, și Coditel, punctul 28. Deși jurisprudența face referire aici la o „influență determinantă”, considerăm că adjectivul se referă la controlul pe care îl exercită în mod colectiv entitățile publice și că această condiție trebuie adaptată în situațiile de control colectiv menționate.
(
17
)	Cu privire la acest aspect, nu este lipsit de relevanță faptul că Hotărârea Teckal, citată anterior, menționează controlul analog pe care îl exercită „colectivitatea teritorială” referindu-se la aceasta la singular, în timp ce, atunci când formulează a doua condiție, impune ca societatea în cauză să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale „cu colectivitatea sau colectivitățile” care o dețin. Aceasta exclude, în opinia noastră, posibilitatea unei aplicări prin analogie în prezenta cauză a soluției adoptate cu privire la a doua condiție Teckal, în Hotărârea Carbotermo, citată anterior, punctul 70.
(
18
)	Cauza C-295/05, Rep., p. I-2999.
(
19
)	Hotărârea din 21 iulie 2005 (C-231/03, Rec., p. I-7287), punctul 24.
(
20
)	Hotărârea Asemfo, punctul 60. Acesta este elementul calitativ care diferențiază cauza Coname de cauza Asemfo, deși, astfel cum amintește Hotărârea Coditel, la acest punct din Hotărârea Coname „Curtea nu avea în vedere problema dacă un astfel de control putea fi exercitat împreună” (Hotărârea Coditel, citată anterior, punctul 52). În orice caz, nu trebuie să uităm să subliniem că societatea contractantă în cauza Coname era cel puțin parțial deschisă la capitalul privat (Hotărârea Coname, citată anterior, punctul 26).
(
21
)	Hotărârea Coditel, citată anterior, punctul 53.
(
22
)	Hotărârea Coditel, citată anterior, punctele 33-35.
(
23
)	Hotărârea Coditel, citată anterior, punctele 36-38.
(
24
)	Totuși, Curtea a constatat că există o îndoială cu privire la eficiența acestui control, precizând că revine instanței de trimitere interpretarea acestui aspect. Hotărârea Sea, citată anterior, punctele 81-88.
(
25
)	Hotărârea Sea, citată anterior, punctele 73-76.
(
26
)	A se vedea Hotărârea Coditel, citată anterior, punctul 39.
(
27
)	Concluziile avocatului general Cosmas prezentate la 1 iulie 1999 în cauza Teckal, citată anterior, punctul 64.
(
28
)	Cu privire la acest aspect, a se vedea Bernal Blay, M. A., „Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house”, în Revista española de Derecho administrativo, nr. 137, 2008.
(
29
)	Astfel au declarat cele două comune în cauză în observațiile scrise.
(
30
)	Cu privire la acest aspect, împărtășim opinia exprimată de avocatul general Geelhoed în Concluziile prezentate la 28 septembrie 2006 în cauza Asemfo, citată anterior, potrivit căruia controlul „pe care l-ar exercita asupra definirii și executării anumitor lucrări și proiecte – control inerent oricărei misiuni pe care o entitate publică o încredințează unui serviciu propriu sau unei persoane juridice externe – nu este controlul la care se referă Curtea atunci când vorbește de o «influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante», în speță, ale serviciului executiv «propriu»” (punctul 98).
(
31
)	Hotărârea Sea, citată anterior, punctele 79 și 80.