62022CJ0652_RES
Sag C-652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ
mod
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Visoki upravni sud)
Domstolens dom (Store Afdeling) af 22. oktober 2024
»Præjudiciel forelæggelse – indgåelse af offentlige kontrakter i Den Europæiske Union – direktiv 2014/25/EU – artikel 43 – økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke har indgået en international aftale med Unionen, som gensidigt og ligeligt sikrer adgang til offentlige udbud – disse erhvervsdrivendes manglende ret til en »behandling, der ikke er mindre gunstig« – en sådan økonomisk aktørs deltagelse i en offentlig udbudsprocedure – direktiv 2014/25 finder ikke anvendelse – afvisning af en anmodning om præjudiciel afgørelse i forbindelse med en sag anlagt af den nævnte økonomiske aktør vedrørende fortolkningen af bestemmelserne i dette direktiv«
Præjudicielle spørgsmål – formaliteten – grænser – fremgangsmåder ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester – direktiv 2014/25 – anvendelsesområde – økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke har indgået en international aftale med Unionen, som gensidigt og ligeligt sikrer adgang til offentlige udbud – disse erhvervsdrivendes manglende ret til en behandling, der ikke er mindre gunstig – en sådan økonomisk aktørs deltagelse i en offentlig udbudsprocedure i en medlemsstat – direktiv 2014/25 finder ikke anvendelse – de nationale myndigheder har ikke kompetence til at gøre de nationale bestemmelser til gennemførelse af dette direktiv anvendelige på nævnte økonomiske aktør – den anmodede fortolkning ikke nødvendig for løsningen af tvisten i hovedsagen – afvisning
(Art. 267 TEUF; Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2014/25, art. 36 og 76)
(jf. præmis 38, 41-48, 51-61, 65 og 67-69 samt domskonkl.)
Resumé
Domstolen (Store Afdeling) afviste den anmodning om præjudiciel afgørelse, som Visoki upravni sud (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Kroatien) havde indgivet, med den begrundelse, at bestemmelserne i direktiv 2014/25 (
1
), som denne nationale ret havde anmodet om en fortolkning af, ikke finder anvendelse på økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke har indgået en international aftale med Den Europæiske Union, som gensidigt og ligeligt sikrer adgang til offentlige udbud. Domstolen fastslog endvidere, at en medlemsstats myndigheder ikke kan gøre de nationale bestemmelser til gennemførelse af dette direktiv anvendelige på disse økonomiske aktører, idet Unionens enekompetence på området for den fælles handelspolitik ellers ville blive tilsidesat.
I september 2020 indledte HŽ Infrastruktura d.o.o., et selskab efter kroatisk ret (herefter »den ordregivende enhed«), en offentlig udbudsprocedure vedrørende opførelse af en jernbaneinfrastruktur med henblik på at forbinde to byer i Kroatien, og som skulle tildeles på grundlag af kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ifølge den ordregivende enheds instrukser til tilbudsgiverne skulle disse godtgøre deres tekniske og faglige formåen ved at fremsende et dokument, hvoraf det fremgik, at disse tilbudsgivere i de ti år, der gik forud for indledningen af denne udbudsprocedure, havde udført bygge- og anlægsarbejder vedrørende jernbane- eller vejinfrastruktur.
Den ordregivende enhed besluttede i januar 2022 at tildele den pågældende offentlige kontrakt til Strabag-gruppen, der består af tre selskaber efter henholdsvis østrigsk, kroatisk og tjekkisk ret. Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (herefter »Kolin«), som er et tyrkisk selskab, der var en af tilbudsgiverne, påklagede afgørelsen om tildeling til Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (det nationale klagenævn for offentlige udbud, Kroatien, herefter »klagenævnet«). Idet klagenævnet fandt, at det ikke var behørigt godtgjort, at Strabag-gruppen besad den fornødne tekniske og faglige formåen, annullerede det beslutningen om tildeling af den pågældende offentlige kontrakt.
Efter denne annullation anmodede den ordregivende enhed Strabag-gruppen om at fremlægge en fuldstændig liste over gruppens udførte arbejder, ledsaget af en attest for, at disse arbejder var i overensstemmelse med reglerne og var færdiggjorte. Strabag-gruppen indgav en sådan liste ledsaget af en sådan attest, der indeholdt en ny henvisning til andre udførte arbejder. Efter en fornyet gennemgang og vurdering af tilbuddene vedtog den ordregivende enhed i april 2022 en ny beslutning om tildeling af den i hovedsagen omhandlede kontrakt til fordel for Strabag-gruppen. Den fandt nemlig, at den nye henvisning i sig selv var tilstrækkelig til at godtgøre, at gruppen besad den fornødne tekniske og faglige formåen.
Idet Kolin gjorde gældende, at den ordregivende enheds initiativ til at opfordre Strabag-gruppen til at supplere sin liste over arbejder var ulovligt, indgav selskabet en klage over den nye beslutning om tildeling til klagenævnet. Dette afviste klagen med den begrundelse, at ingen national bestemmelse var til hinder for, at Strabag-gruppen supplerede listen over bygge- og anlægsarbejder med angivelse af udførelsen af andre bygge- og anlægsarbejder end dem, der oprindeligt fremgik heraf, idet den kroatiske lov om offentlige udbud gav den ordregivende myndighed mulighed for at opfordre en tilbudsgiver til at supplere eller forklare den fremlagte dokumentation (
2
).
Kolin anlagde derfor et annullationssøgsmål til prøvelse af klagenævnets afgørelse ved den kroatiske appeldomstol i forvaltningsretlige sager, som er den forelæggende ret. Henset til artikel 36 og 76 i direktiv 2014/25 var denne ret i tvivl om, hvorvidt en ordregivende enhed – efter annullationen af dens første beslutning om tildeling af den pågældende kontrakt – kunne tage hensyn til supplerende dokumenter vedrørende gruppens tekniske og faglige formåen, som ikke fremgik af det oprindelige tilbud, som gruppen havde afgivet, og som var blevet fremlagt af gruppen på denne ordregivende enheds anmodning. Den forelæggende ret besluttede derfor at forelægge Domstolen flere præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af disse bestemmelser.
Domstolens bemærkninger
I det omfang de af en national ret stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen principielt forpligtet til at træffe afgørelse. Ikke desto mindre tilkommer det Domstolen at undersøge de omstændigheder, hvorunder den nationale ret har forelagt sagen, med henblik på at efterprøve sin egen kompetence eller formaliteten vedrørende den forelagte anmodning. Domstolen kan bl.a. føres til at undersøge, om de EU-retlige bestemmelser, som de præjudicielle spørgsmål vedrører, finder anvendelse på tvisten i hovedsagen. Hvis dette ikke er tilfældet, er disse bestemmelser uden relevans for afgørelsen af denne tvist, og den præjudicielle afgørelse, der anmodes om, er ikke nødvendig for, at den forelæggende ret kan afsige dom, hvorfor disse spørgsmål skal afvises.
For det første efterprøvede Domstolen, om et søgsmål anlagt ved en ret i en medlemsstat af en økonomisk aktør fra et tredjeland – i det foreliggende tilfælde Republikken Tyrkiet – med henblik på at anfægte en beslutning om tildeling af en offentlig kontrakt, der er truffet i denne medlemsstat, kan undersøges i lyset af de regler om offentlige udbud, som EU-lovgiver har indført, såsom artikel 36 og 76 i direktiv 2014/25, hvilke er genstand for de forelagte præjudicielle spørgsmål.
I denne forbindelse bemærkede Domstolen indledningsvis, at Unionen i forhold til visse tredjelande er bundet af internationale aftaler – navnlig Verdenshandelsorganisationens aftale om offentlige udbud (GPA-aftalen) (
3
) – der gensidigt og ligeligt sikrer Unionens økonomiske aktørers adgang til offentlige udbud i disse tredjelande og for økonomiske aktører i disse tredjelande til offentlige udbud i Unionen. Artikel 43 i direktiv 2014/25 afspejler Unionens internationale forpligtelser, idet den bestemmer, at i det omfang de er omfattet GPA eller de øvrige internationale aftaler, som Unionen er bundet af, indrømmer ordregivende enheder i medlemsstaterne økonomiske aktører fra tredjelande, der har tiltrådt disse aftaler, en behandling, der ikke er mindre gunstig end den behandling, der indrømmes økonomiske aktører fra Unionen. Denne ret til en behandling, der ikke er mindre gunstig for økonomiske aktører fra disse tredjelande, indebærer, at disse økonomiske aktører kan påberåbe sig bestemmelserne i dette direktiv.
Andre tredjelande, herunder Republikken Tyrkiet, har hidtil ikke indgået en international aftale med Unionen som de i artikel 43 i direktiv 2014/25 omhandlede. Hvad angår økonomiske aktører fra disse tredjelande bemærkede Domstolen, at selv om EU-retten ikke er til hinder for, at disse økonomiske aktører i mangel af EU-udelukkelsesforanstaltninger gives adgang til at deltage i en af direktiv 2014/25 reguleret udbudsprocedure, er EU-retten derimod til hinder for, at de nævnte økonomiske aktører i forbindelse med deres deltagelse i en sådan procedure kan påberåbe sig dette direktiv og således kræve ligebehandling af deres tilbud i forhold til de tilbud, der afgives af tilbudsgiverne fra tredjelande, der har indgået en international aftale som omhandlet i dette direktivs artikel 43 med Unionen. Medtagelsen af økonomiske aktører fra tredjelande, der ikke har indgået en sådan international aftale med Unionen, under anvendelsesområdet for direktiv 2014/25, ville nemlig have den virkning, at de indrømmedes en ret til en behandling, der ikke er mindre gunstig, i strid med dette direktivs artikel 43, som begrænser denne ret til økonomiske aktører fra tredjelande, der har indgået en international aftale med Unionen som omhandlet i denne bestemmelse.
Den ret, som i henhold til artikel 45, stk. 1, i direktiv 2014/25 tilkommer »alle interesserede økonomiske aktører« til at indgive et tilbud som svar på en indkaldelse af tilbud inden for rammerne af en offentlig udbudsprocedure i Unionen, omfatter derfor ikke økonomiske aktører fra tredjelande, som ikke har indgået en sådan international aftale med Unionen. Den indebærer heller ikke, at disse operatører, når de får adgang til at deltage i en sådan procedure, har ret til at påberåbe sig dette direktiv. I en situation som den i hovedsagen omhandlede, der er karakteriseret ved en tyrkisk økonomisk aktørs deltagelse, som er accepteret af ordregiveren, i en offentlig udbudsprocedure, der er omfattet af direktiv 2014/25, kan denne aktør derfor ikke påberåbe sig dette direktivs artikel 36 og 76 med henblik på at anfægte beslutningen om tildeling af den pågældende kontrakt.
Dernæst undersøgte Domstolen, om de forelagte spørgsmål, der vedrører fortolkningen af disse artikler i direktiv 2014/25, ikke desto mindre kunne antages til realitetsbehandling, henset til den omstændighed, at bestemmelserne i den kroatiske lovgivning til gennemførelse af de nævnte artikler fortolkes således, at de finder anvendelse uden forskel på alle tilbudsgivere i Unionen og i tredjelande, og at de følgelig kunne påberåbes af den berørte tyrkiske økonomiske aktør.
I denne henseende bemærkede Domstolen, at anmodninger om præjudiciel afgørelse, der vedrører fortolkningen af EU-retlige bestemmelser, ganske vist kan antages til realitetsbehandling i situationer, der ligger uden for EU-rettens anvendelsesområde, men hvor disse bestemmelser, uden at deres genstand og rækkevidde er blevet ændret, er blevet gjort anvendelige som følge af en direkte og ubetinget henvisning i national ret. I denne type situationer består der for Unionens retsorden en åbenbar interesse i, at bestemmelser, der er hentet fra EU-retten, fortolkes ensartet.
Denne retspraksis finder imidlertid ikke anvendelse, når de bestemmelser i national ret, der gennemfører et direktiv, af myndighederne i en medlemsstat gøres anvendelige i strid med Unionens enekompetence. Dette er tilfældet i den foreliggende sag for så vidt angår deltagelsen i offentlige udbudsprocedurer for økonomiske aktører fra tredjelande, som ikke har indgået en international aftale med Unionen, der sikrer ligelig og gensidig adgang til disse udbud.
Den fælles handelspolitik, der er omhandlet i artikel 207 TEUF, og som i henhold til artikel 3, stk. 1, litra e), TEUF er omfattet af Unionens enekompetence, vedrører nemlig handel med tredjelande og omfatter enhver EU-retsakt, der hovedsageligt har til formål at fremme, lette eller regulere samhandelen og har direkte og umiddelbare virkninger for denne. Enhver almengyldig retsakt, der specifikt har til formål at fastsætte de nærmere regler for, hvordan økonomiske aktører fra et tredjeland kan deltage i offentlige udbudsprocedurer i Unionen, kan imidlertid have direkte og umiddelbare virkninger for handelen med varer og tjenesteydelser mellem dette tredjeland og Unionen, således at den henhører under Unionens enekompetence i henhold til denne bestemmelse (
4
).
Domstolen tilføjede, at selv om den fælles handelspolitik derimod ikke omfatter forhandling og indgåelse af internationale aftaler på transportområdet (
5
) og derfor ikke fuldt ud kan dække spørgsmålet om økonomiske aktører fra et tredjelands adgang til de i direktiv 2014/25 omhandlede sektorspecifikke offentlige udbud, forholder det sig ikke desto mindre således, at indgåelsen af en aftale, der sikrer en sådan adgang, ligeledes henhører under Unionens enekompetence, nemlig den, der er omhandlet i artikel 3, stk. 2, TEUF.
Det er således alene Unionen, der har kompetence til at lovgive og dermed til at vedtage en almengyldig, juridisk bindende retsakt vedrørende adgangen til offentlige udbudsprocedurer for økonomiske aktører fra et tredjeland, der ikke har indgået en international aftale med Unionen, der sikrer ligelig og gensidig adgang til offentlige udbud.
Domstolen fastslog derfor, at de nationale myndigheder ikke har kompetence til at gøre de nationale bestemmelser, der gennemfører reglerne i direktiv 2014/25, anvendelige på disse økonomiske aktører fra tredjelande, som af en ordregivende enhed har fået lov til at deltage i en offentlig udbudsprocedure i den pågældende medlemsstat, idet Unionens enekompetence ellers ville blive tilsidesat. Domstolen fandt derfor, at fortolkningen af artikel 36 og 76 i direktiv 2014/25 på ingen måde kunne være relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, og fastslog, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke kunne antages til realitetsbehandling.
(
1
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243).
(
2
) – Artikel 263, stk. 2, i Zakon o javnoj nabavi (lov om offentlige udbud) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.
(
3
) – Aftale godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22.12.1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence (EFT 1994, L 336, s. 1).
(
4
) – Denne enekompetence illustreres af artikel 86 i direktiv 2014/25, der tillægger Unionen og ikke medlemsstaterne kompetence til at suspendere eller begrænse et tredjelands virksomheders deltagelse i Unionens offentlige udbudsprocedurer.
(
5
) – Således som det fremgår af artikel 207, stk. 5, TEUF.