62017CC0084
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. WATHELET
представено на 19 април 2018 година (
1
)
Съединени дела C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P
Société des produits Nestlé SA
срещу
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, по-рано Cadbury Holdings Ltd
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) (C‑84/17 P)
и
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, по-рано Cadbury Holdings Ltd
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) (C‑85/17 P)
и
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO)
срещу
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, по-рано Cadbury Holdings Ltd (C‑95/17 P)
„Обжалване — Марка на Европейския съюз — Триизмерна марка във формата на шоколадово блокче с четири надлъжни парчета — Искане на жалбоподателя за обявяване на недействителност — Отхвърляне на искането за обявяване на недействителност от апелативния състав“
I. Въведение
1.
С жалбите си Société des produits Nestlé SA (наричано по-нататък „Nestlé“), Mondelez UK Holdings & Services Ltd (наричано по-нататък „Mondelez“) и Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) искат отмяна на решение на Общия съд на Европейския съюз от 15 декември 2016 г., Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO — Société des produits Nestlé (форма на блокче шоколад) (T‑112/13, непубликувано, EU:T:2016:735, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“), с което Общият съд отменя решението на втори апелативен състав на EUIPO от 11 декември 2012 г. (преписка R 513/2011‑2), постановено в производство за обявяване на недействителност със страни Cadbury Holdings и Nestlé (наричано по-нататък „спорното решение“).
2.
Настоящото дело предоставя на Съда възможност да изясни смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (
2
), както и на точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). По-конкретно, то ще позволи да се уточни по отношение на каква част от географската територия трябва да има представени доказателства, за да се приеме, че в резултат от използването ѝ марката е придобила отличителен характер.
II. Правна уредба
3.
Съгласно член 1, параграф 2 от Регламент № 207/2009:
„Марката на [Европейския съюз] има единен характер. Тя има едно и също действие в [целия Съюз]: тя може да бъде регистрирана, прехвърляна, да бъде предмет на отказ, на решение за отмяна или за обявяване на недействителност, и нейното използване може да бъде забранено само за [целия Съюз]. Настоящият принцип се прилага, освен ако в настоящия регламент не е предвидено друго“.
4.
Член 7 от Регламент № 207/2009 предвижда:
„1.   Отказва се регистрацията на:
[…]
б)
марките, които нямат отличителен характер;
[…]
2.   Параграф 1 се прилага, независимо че мотивите за отказ съществуват само в една част на [Съюза].
3.   Параграф 1, букви б), в) и г) не се прилагат ако в резултат на използването ѝ марката е придобила отличителен характер за стоките или услугите, за които се иска регистрация“.
5.
Член 52 от Регламент № 207/2009 предвижда:
„1.   Марка на [Европейския съюз] се обявява за недействителна въз основа на искане, подадено до [EUIPO], или въз основа на насрещен иск, предявен в производство за нарушение:
а)
когато марката на [Европейския съюз] е била регистрирана в противоречие с разпоредбите на член 7;
[…]
2.   Когато марката на [Европейския съюз] е била регистрирана в противоречие с член 7, параграф 1, буква б), в) или г), тя все пак не може да бъде обявена за недействителна, ако чрез използването ѝ тя е придобила след регистрацията си отличителен характер за стоките или за услугите, за които е била регистрирана.
[…]“.
III. Обстоятелства, предхождащи спора
6.
На 21 март 2002 г. Nestlé подава в EUIPO заявка за регистрация на триизмерна марка за продукт с наименование „Kit Kat 4 fingers“, състоящ се от четири трапецовидни парчета, подредени успоредно върху правоъгълна основа.
7.
Заявката е подадена за стоки от клас 30 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. EUIPO възразява срещу част от стоките, за които е поискана регистрация, а именно: „шоколад, шоколадови изделия, сладкарски изделия, бонбони“. В резултат от възражението посоченият знак е регистриран като марка на Европейския съюз на 28 юли 2006 г. за стоки от клас 30, отговарящи на следното описание: „бонбони, хлебни изделия, сладкарски изделия, бисквити, сладкиши, вафли“ (наричана по-нататък „спорната марка“).
8.
На 23 март 2007 г. Cadbury Schweppes plc (впоследствие Cadbury Holdings Ltd, а след това Mondelez) внася в EUIPO искане за обявяване на недействителност на регистрацията, по-специално на основание на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. На 11 януари 2011 г. отделът по отмяна на EUIPO уважава искането и обявява спорната марка за недействителна.
9.
По жалба на Nestlé решението на отдела по отмяна е отменено със спорното решение на втори апелативен състав на EUIPO. Последният по-специално приема, че макар действително спорната марка да няма отличителен характер за стоките, за които е регистрирана, в съответствие с член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 Nestlé е доказало, че в резултат на използването ѝ тя е придобила такъв характер по отношение на същите стоки.
IV. Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
10.
С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 19 февруари 2013 г., Mondelez иска отмяна на спорното решение. В подкрепа на жалбата си то посочва три основания. Общият съд разглежда само първото основание, с което се твърди нарушение на член 52, параграф 2 във връзка с член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 и което се състои от четири части.
11.
В точки 21—44 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и уважава втората част от първото основание на Mondelez. Видно от точки 41—44 от обжалваното съдебно решение, Общият съд счита, че неправилно втори апелативен състав е приел, че Nestlé е доказало използване на спорната марка за хлебни изделия, сладкарски изделия, сладкиши и вафли. Поради това Общият съд разглежда останалите части на първото основание на Mondelez само във връзка с бонбоните и бисквитите.
12.
В точки 45—64 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и отхвърля първата част от първото основание на Mondelez относно липсата на използване на спорната марка под формата, в която е регистрирана.
13.
В точки 65—111 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и отхвърля третата част от първото основание на Mondelez относно липсата на използване на спорната марка като указание за произход и липсата на достатъчно доказателства в тази връзка. В това отношение, от една страна, в точка 94 от обжалваното съдебно решение Общият съд отбелязва, че доказателствата за реално използване на спорната марка, представени пред EUIPO от Nestlé, са релевантни и преценени в тяхната цялост, могат да докажат, че съответните потребители възприемат марката като указание за търговския произход на разглежданите стоки. От друга страна, в точка 107 от посоченото съдебно решение Общият съд отбелязва, че втори апелативен състав „разглежда въпроса за придобиването на отличителен характер от [спорната] марка благодарение на реалното ѝ използване и конкретно обосновава изводите си относно това придобиване за Дания, Германия, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Австрия, Финландия, Швеция и Обединеното кралство“.
14.
На последно място, в точки 112—178 от обжалваното съдебно решение Общият съд анализира четвъртата част от първото основание, посочено от Mondelez. В точки 142 и 143 от това съдебно решение се отбелязва, че втори апелативен състав е допуснал грешка, като по същество е достигнал до извода, че за да се докаже отличителният характер, придобит чрез използването на марката в целия Съюз, е достатъчно да се докаже, че значителна част от съответните потребители в Съюза — във всички държави членки и региони, взети заедно, възприемат марката като указание за търговския произход на стоките, които тя обозначава, и не е необходимо да се доказва придобитият от нея чрез използване във всички съответни държави членки отличителен характер.
15.
Независимо от това, видно от точки 144 и 145 от обжалваното съдебно решение, Общият съд приема, че въпреки неправилно формулирания критерий за оценка относно доказването на отличителния характер на марката, придобит чрез използване в целия Съюз, не е изключено втори апелативен състав да е приложил правилно този критерий при разглеждането на представените от Nestlé доказателства. Затова Общият съд счита, че следва да разгледа преценката на тези доказателства, направена от втори апелативен състав.
16.
След като разглежда доказателствата относно Дания, Германия, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Австрия, Финландия, Швеция и Обединеното кралство, Общият съд заключава, съответно в точки 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 и 167, че правилно апелативният състав е приел за доказано, че спорната марка е придобила отличителен характер чрез използване във всички тези държави членки.
17.
В точка 173 от обжалваното съдебно решение Общият съд обаче отбелязва, че втори апелативен състав не се е произнесъл изрично по въпроса дали е било доказано, че спорната марка е придобила отличителен характер в Белгия, Ирландия, Гърция и Португалия, и не е включил посочените държави членки сред онези, за които счита, че придобиването на такъв характер е било доказано.
18.
В точка 176 от посоченото съдебно решение Общият съд приема, че втори апелативен състав е допуснал грешка, като е достигнал до извода, че спорната марка е придобила отличителен характер чрез използване в Съюза, при положение че придобиването на такъв характер е било доказано само за част, макар и съществена, от територията на Съюза.
19.
В точки 177—179 от обжалваното съдебно решение Общият съд постановява, че четвъртата част от първото основание на Mondelez следва да се приеме и спорното решение в неговата цялост да бъде отменено, тъй като втори апелативен състав неоснователно е приключил разглеждането на отличителния характер на спорната марка, придобит чрез нейното използване, без да се произнесе относно възприемането ѝ от съответните потребители, по-специално в Белгия, Ирландия, Гърция и Португалия, и без да анализира представените във връзка с тези държави членки доказателства.
V. Производството пред Съда
20.
С жалбата си по дело C‑84/17 P Nestlé иска от Съда:
–
да отмени обжалваното съдебно решение, поради това че Общият съд е нарушил член 7, параграф 3 и член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009, и
–
да осъди Mondelez да заплати съдебните разноски.
21.
С жалбата си по дело C‑85/17 P, Mondelez иска от Съда да отмени мотивите на Общия съд, съдържащи се в точки 37—44, 58—64, 78—111 и 144—169 от обжалваното съдебно решение, както и точка 177 от него в частта, която гласи: „макар да е доказано, че [спорната] марка е придобила отличителен характер чрез използване в Дания, Германия, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Австрия, Финландия, Швеция и Обединеното кралство“.
22.
С жалбата си по дело C‑95/17 P EUIPO иска от Съда:
–
да отмени обжалваното съдебно решение и
–
да осъди Mondelez да заплати съдебните разноски.
23.
С решение на председателя на Съда от 10 май 2017 г. дела C‑84/17 Р, C‑85/17 Р и C‑95/17 Р са съединени за целите на писмената и устната фаза на производство и на съдебното решение.
24.
В писмения си отговор по дело C‑85/17 P Nestlé иска от Съда:
–
да отхвърли жалбата като явно недопустима или явно неоснователна, като се произнесе с определение или, при условията на евентуалност, със съдебно решение,
–
ако жалбата е допустима, да не я уважава и да отмени обжалваното съдебно решение, и
–
във всички случаи да осъди Mondelez да заплати съдебните разноски.
25.
В писмения си отговор по дела C‑84/17 P и C‑95/17 P Mondelez иска от Съда:
–
да отхвърли жалбите на Nestlé и на EUIPO и
–
да осъди съответно Nestlé и EUIPO да заплатят съдебните разноски по тези две дела.
26.
В писмения си отговор по дела C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P EUIPO иска от Съда:
–
да уважи жалбата на Nestlé,
–
да отхвърли жалбата Mondelez и
–
да осъди Mondelez да заплати съдебните разноски, направени от EUIPO.
27.
С молба, внесена в секретариата на Съда на 13 ноември 2017 г., European Association of Trade Mark Owners (Европейско сдружение на притежателите на марки, Обединено кралство, наричано по-нататък „Marques“) иска да встъпи в производството по дело C‑84/15 P в подкрепа на исканията на Nestlé. Искането е уважено от председателя на Съда с определение от 12 януари 2018 г. С оглед на късния момент, в който е направено това искане, той разрешава на Marques да представи становището си в заседанието по делото.
28.
На 22 февруари 2018 г. се провежда съдебно заседание, на което устни становища представят Nestlé, Mondelez, Marques и EUIPO.
VI. По допустимостта на жалбата на Mondelez по дело C‑85/17 P
А.
Доводи на страните
29.
Nestlé твърди, че жалбата на Mondelez е недопустима, тъй като с нея не се иска Съдът да отмени изцяло или отчасти обжалваното съдебно решение, а да отмени част от мотивите на последното и да запази диспозитива му.
30.
Макар Общият съд да е уважил жалбата му и да е отменил спорното решение, Mondelez твърди, че жалбата му до Съда е допустима, тъй като Общият съд е отхвърлил някои негови доводи при разглеждането на първото му основание за нарушение на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009. Като се има предвид, че втори апелативен състав на EUIPO щял да бъде обвързан от отхвърлянето на неговите доводи при новото разглеждане, което щяло да се наложи да бъде извършено след отмяната на спорното решение, Mondelez счита, че би трябвало да има право да оспори обжалваното съдебно решение.
Б.
Съображения
31.
Жалбата на Mondelez е явно недопустима поради две причини. На първо място, противно на предвиденото в член 56 от Статута на Съда на Европейския съюз, исканията на Mondelez не са били изцяло или частично отхвърлени от Общия съд. На второ място, противно на изискванията по член 169, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда, исканията в жалбата му не са за отмяна, изцяло или частично, на диспозитива на обжалваното съдебно решение, а за отмяна на някои от неговите мотиви.
1. По съответствието на жалбата до Съда с член 56, втора алинея от Статута на Съда на Европейския съюз
32.
Член 56, втора алинея от Статута на Съда предвижда, че жалба може да бъде подадена от „всяка страна, чиито искания са изцяло или отчасти отхвърлени“ (
3
).
33.
Съгласно практиката на Съда искания на страна до Общия съд за отмяна на акт на Съюза не се считат за отхвърлени, дори отчасти, когато Общият съд е уважил искането за отмяна (
4
), макар и преди това да е отхвърлил някои от доводите, на които то се основава (
5
).
34.
В случая, извън присъждането на съдебни разноски, Mondelez е поискало от Общия съд само „[д]а отмени [спорното] решение, освен в частта, с която съставът е констатирал, че марката е лишена от присъщ отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от [Регламент № 207/2009]“ (
6
).
35.
С обжалваното съдебно решение Общият съд частично приема втората и четвъртата част от първото основание (
7
) и отменя спорното решение поради нарушение на член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009.
36.
Както EUIPO изясни в съдебното заседание, от тази отмяна следва, че в отсъствието на жалба до Съда и с оглед на мотивите и диспозитива на обжалваното съдебно решение апелативният състав на EUIPO би трябвало да потвърди решението на отдела по отмяна от 11 януари 2011 г., с което се обявява недействителността на спорната марка, а искането на Mondelez е имало за цел именно обявяване на недействителност.
37.
Следователно не може да се приеме, че исканията на Mondelez до Общия съд са били изцяло или отчасти отхвърлени.
38.
Доколкото ми е известно, както и доколкото е известно на страните по делото, единственото изключение от това правило е признато от Съда по делото, приключило с решение от 20 септември 2001 г., Procter & Gamble/СХВП (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), по което Procter & Gamble е поискало „от Съда [д]а отмени решението на [Общия съд] в частта, в която последният [е приел], че първи апелативен състав на [EUIPO] не е нарушил член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № [207/2009]“ (
8
). В решението си Съдът напомня, че в първоинстанционното производство Procter & Gamble е отправило до Общия съд, от една страна, главното искане [з]а отмяна на решението [на EUIPO], доколкото последната [е приела], че марката не е отговаряла на условията по член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № [207/2009], и от друга страна, при условията на евентуалност, искането за отмяна на решението [на EUIPO], доколкото последната [е обявила] за недопустим [неговия] довод […], изведен от член 7, параграф 3 от този регламент“ (
9
).
39.
С оглед на това Съдът постановява, че отхвърляйки главното основание на Procter & Gamble и отменяйки решението на EUIPO на основанието, представено при условията на евентуалност, решението на Общия съд оставя в сила решението на EUIPO в частта относно съответствието на марката с изискванията на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 209/2009, от което следва, че би се очаквало EUIPO да измени само тълкуването си по член 7, параграф 3 от Регламент № 209/2009 и следователно постановената от Общия съд отмяна е била само частична (
10
).
40.
Провеждането на каквато и да било аналогия с настоящото дело е невъзможно. От една страна, за разлика от Procter & Gamble Mondelez не иска отмяна на обжалваното съдебно решение, а само отмяна на някои от мотивите на Общия съд. От друга страна, въпреки обстоятелството, че Mondelez представя няколко основания в жалбата си до Общия съд, последният разглежда само това по член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 и го приема, въпреки че преди това отхвърля някои от оплакванията, направени от Mondelez в рамките на същото основание. При липсата на отхвърлено главно основание считам, че по настоящото дело не е налице част от решението на EUIPO, оставена в сила от Общия съд с обжалваното съдебно решение. В този смисъл според мен не може да се направи никаква аналогия с решение от 20 септември 2001 г., Procter & Gamble/СХВП (C‑383/99 P, EU:C:2001:461).
41.
При тези обстоятелства е невъзможно да се приеме, че исканията на Mondelez са били изцяло или частично отхвърлени по смисъла на член 56 от Статута на Съда на Европейския съюз.
2. По съответствието на жалбата до Съда с член 169, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда
42.
Съгласно член 169, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда „[и]сканията в жалбата са за отмяна, изцяло или частично, на съдебния акт на Общия съд, съдържащ се в диспозитива“ (
11
).
43.
Според Съда тази разпоредба „посочва приложимия при обжалването на съдебни актове на Общия съд основен принцип, че съответната жалба трябва да е насочена срещу диспозитива на съдебния акт на Общия съд и не може да има за предмет само изменението на някои мотиви на този акт“ (
12
).
44.
Съдът също така няколкократно постановява, че освен като защита в производство по обжалване пред Съда срещу твърдение на жалбоподателя, че е налице основание за отмяна, искането за заместване на мотиви е недопустимо поради липсата на правен интерес, тъй като то не може да донесе полза на страната, която го е направила (
13
).
45.
В случая, видно от жалбата му до Съда, Mondelez иска пълна или частична отмяна не на акта на Общия съд, съдържащ се в диспозитива, а на мотивите му в точки 37—44, 58—64, 78—111, 144—169 и 177 от обжалваното съдебно решение.
46.
Това искане не е в съответствие с член 169, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда, а представлява искане за заместване на мотиви. С оглед на това Mondelez няма правен интерес.
47.
Поради изложеното считам, че жалбата до Съда, подадена от Mondelez по дело C‑85/17 P, е явно недопустима и трябва да бъде отхвърлена.
VII. По същество
48.
С единственото основание по жалбата до Съда по дело C‑84/17 P и второто основание по жалбата до Съда по дело С‑95/17 Р съответно Nestlé и EUIPO твърдят, че Общият съд е нарушил член 52, параграф 2 във връзка с член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009, като е приел, че притежателят на марка на Европейския съюз трябва да докаже, че тя е придобила отличителен характер чрез използване във всяка от държавите членки, взети поотделно. Nestlé и EUIPO считат, че тази оценка се основава на неправилно тълкуване и прилагане на точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
49.
Първото основание на EUIPO по дело C‑95/17 P, макар и формално изведено от нарушение на задължението за мотивиране, всъщност е свързано със същия въпрос.
50.
Поради това ще разгледам заедно двете жалби до Съда.
А.
Доводи на страните
51.
Nestlé (
14
) и EUIPO, подкрепяни от Marques, критикуват обжалваното съдебно решение във връзка с обхвата от територията на Съюза, за която трябва да се докаже придобиването на отличителен характер чрез използване на спорната марка. Според тях, като е постановил в точка 139 от обжалваното съдебно решение, че отличителният характер, придобит чрез използване, трябва да се докаже за цялата територия на Съюза, а не само за съществена или за по-голямата част от него, и следователно че не може да се направи извод относно придобиването на такъв характер, когато представените доказателства не обхващат някоя част от Съюза, дори да не е съществена или да се свежда само до една държава членка, Общият съд е нарушил член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 и възприетото по отношение на него тълкуване от Съда в точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
52.
Според Nestlé, Marques и EUIPO Общият съд неправилно счита, че втори апелативен състав на EUIPO е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че е достатъчно да се докаже, че значителна част от съответните потребители в Съюза — всички държави членки и региони, взети заедно — възприемат марката като указание за търговския произход на стоките, които тя обозначава, и не е необходимо да се доказва придобитият от нея чрез използване във всички съответни държави членки отличителен характер (
15
).
53.
Следователно Общият съд постановил неправилно, че втори апелативен състав на EUIPO е допуснал грешка при прилагане на правото, като е достигнал до извода относно отличителния характер на спорната марка, придобит чрез използване, без да се произнесе относно възприемането ѝ от съответните потребители, по-специално в Белгия, Ирландия, Гърция и Португалия, и без да анализира представените във връзка с тези държави членки доказателства (
16
).
54.
Nestlé, Marques и EUIPO поддържат, че насочвайки се към националните пазари, разглеждани поотделно, това тълкуване на Общия съд е несъвместимо с единния характер на марката на Европейския съюз и самото съществуване на единен пазар.
55.
Обратно, според Mondelez Общият съд правилно тълкува и прилага член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009, както и решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). В последното се приема, че не е достатъчно марката на Европейския съюз да има отличителен характер в голяма част от Съюза, ако няма такъв в друга негова част, макар и тя да представлява само една държава членка.
56.
Mondelez счита, че всеки друг извод би довел до парадоксалния резултат заявлението за регистрация на марка, което трябва да бъде отхвърлено поради липса на отличителен характер само в една държава членка, все пак да бъде прието и да се стигне до регистрация на марка на Съюза, в резултат от която тя да стане противопоставима пред съдилищата в тази държава членка.
Б.
Съображения
1. Предварителни бележки
57.
Не са нови въпросите относно географския обхват на доказателствата, които трябва да се представят, за да се приеме, че в съответствие с член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 марката е придобила отличителен характер чрез използването ѝ, както и относно начина, по който следва да се тълкуват точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
58.
Всъщност жалбата до Съда на Louis Vuitton Malletier по съединени дела C‑363/15 P и C‑364/15 P поставя именно този въпрос, тъй като, също като Nestlé, Marques и EUIPO, Louis Vuitton Malletier поддържа, че Общият съд неправилно е изискал да се представят доказателства за всяка от държавите членки относно отличителния характер на карирана повърхност в кестеняво-бежово и на карирана повърхност в сиво. Страните обаче постигат споразумение преди провеждането на съдебното заседание (
17
).
59.
Настоящите жалби отново предоставят на Съда възможност да изясни окончателно какъв е смисълът на точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
2. Териториален обхват на изискваните доказателства съобразно член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009
60.
Най-напред следва да се отбележи, че съгласно член 1, параграф 2 от Регламент № 207/2009 марката на Европейския съюз има единен характер и едно и също действие в целия Съюз. Както постановява Общият съд в точка 119 от обжалваното съдебно решение, „марката на Съюза има единен характер, което означава, че тя има едно и също действие в целия Съюз. От единния характер на марката на Съюза следва, че за да бъде допусната регистрацията на даден знак, той трябва да притежава отличителен характер на територията на целия Съюз. Поради това съгласно член 7, параграф 1, буква б) във връзка с параграф 2 от същия член от посочения регламент трябва да се откаже регистрацията на марка, ако тя е лишена от отличителен характер в една част от Съюза“ (
18
).
61.
Член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 предвижда изключение от абсолютните основания за отказ, предвидени в параграф 1, букви б)—г) от същия член, в полза на марките, придобили отличителен характер в резултат от използването им.
62.
Принципите, приложими при тълкуването на тази разпоредба, са установени в решения от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), и от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
63.
В точка 83 от решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), Съдът приема, че „дадена марка може да бъде регистрирана на основание член 7, параграф 3 от Регламент [№ 207/2009] само ако бъде доказано, че чрез използването ѝ тя е придобила отличителен характер в частта [от Съюза], в която първоначално не е имала такъв характер по смисъла на параграф 1, буква б) от същия член“.
64.
В същата точка от това решение той добавя, че частта от Съюза, която в съответствие с член 7, параграф 2 от Регламент № 207/2009 е достатъчна, за да се откаже регистрацията на марка, „може евентуално да се състои само от една държава членка“.
65.
Nestlé поддържа, че резултатът от поставения в това решение много висок стандарт на доказване е, може би само с едно изключение, че никой оператор не е успял да представи достатъчни доказателства. В този смисъл то приема, че в решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), Съдът е възприел подход, който в по-голяма степен е съобразен с териториалния аспект на процеса на доказване.
66.
Следва да се напомни, че делото, по което е постановено последното споменато решение, е относно заявление за регистрация като марка на Европейския съюз на триизмерен знак във формата на шоколадов великденски заек с червена панделка, както и че Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli представя доказателства, с които да установи придобиването на отличителен характер чрез използване, само за три от петнадесетте държави членки към съответния момент, а именно Германия, Австрия и Обединеното кралство.
67.
В точка 60 от посоченото съдебно решение Съдът най-напред напомня точка 83 от решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП (C‑25/05 P, EU:C:2006:422). На това основание по-нататък той приема, че изводът на Общия съд, съгласно който заявената марка трябва чрез използването ѝ да е придобила отличителен характер в целия Съюз, не е резултат от грешка при прилагане на правото, доколкото Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli не е доказало, че разглежданата марка „има присъщ отличителен характер и че това важи за цялата територия на Съюза“ (
19
). Съдът добавя, че доказателствата, представени за трите държави членки, не са достатъчни, за да се докаже, че разглежданата марка е „имала присъщ отличителен характер в петнадесет държави членки и че следователно в тези държави не [е] трябвало да се изисква тя да е придобила отличителен характер чрез използването ѝ“ (
20
).
68.
Относно довода на Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, който е основан на единния характер на марката на Европейския съюз и който гласи, че когато се преценява дали определена марка е придобила отличителен характер чрез използването ѝ, не би трябвало да се вземат предвид поотделно националните пазари, Съдът постановява, че „макар наистина […] придобиването на отличителен характер от марката чрез използването ѝ [да] трябва да бъде доказано за частта от Съюза, в която първоначално не е имала такъв характер, би било прекомерно да се изисква това да бъде доказано за всяка държава членка, взета поотделно“ (
21
).
69.
Въпреки това той отхвърля жалбата на Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, като в точка 63 от своето решение постановява, че „в настоящия случай Общият съд не е допуснал грешка при прилагането на правото, тъй като при всички положения [Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli] не е доказал[о] в достатъчна степен в количествено отношение, че чрез използването ѝ марката, чиято регистрация се иска, е придобила отличителен характер на цялата територия на Съюза“ (
22
).
70.
Следва да се отбележи наличието на грешка в превода на английски език в тази част от текста. Всъщност, докато текстовете на тази точка на немски и френски език упоменават липсата на достатъчни в количествено отношение доказателства („keinen quantitativ hinreichenden Nachweis“), текстът на английски език посочва само липсата на достатъчни доказателства („sufficiently proved“). Тъй като автентичният текст на това решение е на немски език, няма основание да се счита, че наречието „sufficiently“ не би се отнасяло до достатъчни „в количествено отношение“ доказателства.
71.
Това уточнение позволява да се заключи, че в посоченото решение Съдът приема, че представяйки доказателства само за три държави членки, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli очевидно не е представило достатъчни в количествено отношение доказателства, за да се направи екстраполация за целия Съюз.
72.
Любопитно е, че сходна грешка се открива и в текста на френски език на обжалваното съдебно решение. Действително, докато в точки 125 и 130 от текста на обжалваното съдебно решение на английски език, тоест на езика на производството, се говори за достатъчни в количествено отношение доказателства, в същите точки от обжалваното съдебно решение на френски език се говори за достатъчни в количествено отношение доказателства (точка 125) и за достатъчни в качествено отношение доказателства (точка 130).
73.
Тази техническа грешка на Общия съд в текста на френски език вероятно обяснява позицията на Общия съд в точки 139—143 и 175—178 от обжалваното съдебно решение, в които по същество постановява, че придобиването на отличителен характер чрез използване не може да се докаже чрез екстраполиране въз основа на доказателства, които само установяват, че значителна част от съответните потребители в целия Съюз — всички държави членки и региони, взети заедно — възприемат марката като указание за търговския произход на обхванатите от нея стоки или услуги, дори ако населението на държавите членки, за които са представени доказателства, представлява почти 90 % от населението на Съюза.
74.
С други думи, според Общия съд придобиването на отличителен характер се свързва не само с по-голяма част от държавите членки и населението, а и с представата за „географска представителност“ в смисъл, че разглежданата марка би трябвало да придобие отличителен характер във възприятията на потребителите във всички части от територията на Съюза, които не съвпадат непременно с границите на държавите членки.
75.
Точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), отговарят само отчасти на този въпрос. Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli представя доказателства за придобиването на отличителен характер чрез използване само за три държави членки, а именно Германия, Австрия и Обединеното кралство. При това положение, след като извън полезрение остават големи области от Съюза, е ясно, че доказателствата не са достатъчни като основа за екстраполация за целия Съюз.
76.
Действително в точка 62 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), Съдът постановява, че „би било прекомерно да се изисква това [придобиване] да бъде доказано за всяка държава членка, взета поотделно“.
77.
Както EUIPO посочва в точка 43 от жалбата си до Съда обаче, това не означава, че заявилият регистрация на марката може да остави извън полезрение цели региони и пазари. Напротив, съгласно отбелязаното от EUIPO в точка 53 от същата жалба трябва да се отчита географското значение и разпределението на областите, в които категорично е доказан придобитият отличителен характер, за да се гарантира, че доказателствата, въз основа на които се прави екстраполацията за целия Съюз, се отнасят за количествено и географски представителна извадка.
78.
За целите на тази екстраполация, макар да не трябва да се взема предвид самата територия на държавите членки (
23
), наличието на общ пазар в Съюза не означава липса на национални или регионални пазари. Всъщност честа практика е икономическите оператори като Nestlé да обединяват някои национални пазари за целите на дистрибуцията на своите стоки или услуги, което се дължи на различни причини, например географска близост, наличие на исторически връзки или на общ език, обичаи или навици. В този смисъл с оглед на обстоятелствата и предвид разглежданите стоки доказателствата, представени за някои национални пазари, биха могли — въз основа на това, което Mondelez определя в съдебното заседание като „съпоставимост на пазарите“ — да са достатъчни, за да се обхванат други пазари, по отношение на които не са представени или не са представени достатъчни в количествено отношение доказателства. В частност за някои стоки или услуги, като се има предвид съпоставимостта на разглежданите пазари, би могло представените за испанския пазар доказателства да са достатъчни и за португалския пазар или представените за британския пазар доказателства да са достатъчни и за ирландския и пр.
79.
Доказването, че чрез използване в целия Съюз е придобит отличителен характер, по достатъчен в количествено и географско отношение начин изисква за всяка стока или услуга да се отчита многообразието в рамките на Съюза. В този смисъл дадена марка не може да бъде марка на Европейския съюз с единен характер, ако съответните потребители в част от Съюза не я възприет като указание за търговски произход на обхванатите от нея стоки или услуги.
80.
Във връзка с това следва да се уточни, че регионите или частите от Съюза, в които придобиването на отличителен характер трябва да се докаже, не са предварително определени, а при всяка заявка за регистрация трябва да се установяват за стоките и услугите, обхванати от разглежданата марка.
81.
За разлика от твърденията на EUIPO това не означава, че е достатъчна липсата на доказателства само за Люксембург, за да се изключи придобиването на отличителен характер, като в същото време такива са били представени за останалите държави членки. Ако за стоките или услугите, обхванати от разглежданата марка, Люксембург е част от същия пазар като Белгия, Франция или Германия и ако са представени достатъчни доказателства за една от тези страни, заедно с която Люксембург е част от един и същ пазар, не би било необходимо да се представят конкретни доказателства за Люксембург. Според мен това е смисълът, който следва да се даде на член 7, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009, както и на точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
82.
Изискването доказателствата за придобиване на отличителен характер да бъдат не само достатъчни в количествено отношение, но и географски представителни, се потвърждава и от примера с пъзела, който EUIPO дава в точка 42 от своята жалба до Съда (
24
).
83.
Според този пример, ако по-голямата част от парчетата от пъзела изобразяват тялото на кон, фактът, че единственото липсващо парче за завършване на пъзела е главата, може да има голямо значение. Всъщност дори повечето парчета да показват, че пъзелът представлява изображение на кон, няма как да се изключи възможността липсващото парче да изобразява торс на мъж. В такъв случай няма да става въпрос за кон, а за кентавър. Това е рискът, свързан със селективното изключване на определени държави членки от представените доказателства.
84.
В този смисъл по делата, приключили с решения на Общия съд от 21 април 2015 г., Louis Vuitton Malletier/СХВП — Nanu-Nana (изображение на кариран мотив в кафяво и бежово) (T‑359/12, EU:T:2015:215), и от 21 април 2015 г., Louis Vuitton Malletier/СХВП — Nanu-Nana (изображение на кариран мотив в сиво) (T‑360/12, непубликувано, EU:T:2015:214), на които Общият съд се позовава в точка 128 от обжалваното съдебно решение, същият съд правилно е постановил, че придобиването на отличителен характер не е доказано поради липса на доказателства за Дания, Португалия, Финландия и Швеция, при все че според Louis Vuitton Malletier представените от него доказателства са за единадесет от общо петнадесет държави членки, които представляват 92,5 % от населението на Съюза. Всъщност Louis Vuitton Malletier изцяло пропуска да представи доказателствата за северните страни, които представляват част от Съюза, без да установи, че представените за останалите държави членки доказателства са представителни и за тях. Този пропуск не е позволил да се направи извод, че разглежданите карирани мотиви са придобили отличителен характер в целия Съюз.
85.
В случая от точки 60—87 от спорното решение и от точки 146—173 от обжалваното съдебно решение следва, че Nestlé е представило доказателства за четиринадесет от общо петнадесет държави членки към съответния момент. Единствената държава членка, за която няма никакви доказателства, е Люксембург. При все това, въпреки че Nestlé представя пазарни проучвания за повечето държави членки, от точки 84—87 от спорното решение и от точка 173 от обжалваното съдебно решение следва, че информацията за Белгия, Ирландия, Гърция и Португалия (
25
) не е достатъчна, за да се установи, че съответните потребители в тези страни идентифицират с Nestlé търговския произход на обхванатия от спорната марка продукт.
86.
Все пак, преди в точки 176 и 177 от обжалваното съдебно решение да заключи, че втори апелативен състав на EUIPO не може валидно да приключи разглеждането на отличителния характер, придобит от спорната марка в целия Съюз, без да има достатъчно доказателства за Белгия, Ирландия, Гърция, Люксембург и Португалия, Общият съд не е разгледал дали, що се отнася до обхванатия от спорната марка продукт, може въз основа на представените доказателства за останалите национални или регионални пазари да се екстраполира придобиване в тези пет държави членки на отличителен характер чрез използване.
87.
Макар че по принцип Общият съд е трябвало да разгледа този въпрос, в съдебното заседание Nestlé потвърждава, че не е представило доказателства по делото, установяващи, че що се отнася до обхванатия от спорната марка продукт, доказателствата, представени за датския, германския, испанския, френския, италианския, нидерландския, австрийския, финландския, шведския и британския пазар, са валидни и за белгийския, ирландския, гръцкия, люксембургския и португалския пазар или могат да послужат като основа, на която да се направи екстраполация относно придобиването на отличителен характер от спорната марка чрез използване в посочените страни. В този смисъл то не е доказало по отношение на съответния продукт съпоставимостта на белгийския, ирландския, гръцкия, люксембургския и португалския пазар с някои от останалите национални пазари, за които Nestlé е представило достатъчни доказателства.
88.
В отсъствието на доказателства от такъв порядък Общият съд е можел единствено да отмени решението на втори апелативен състав на EUIPO, което е и направил.
89.
С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отхвърли жалбите, подадени от Nestlé и EUIPO.
VIII. По съдебните разноски
90.
Съгласно член 137 от Процедурния правилник на Съда на Европейския съюз, приложим към производството по обжалване пред Съда по силата на член 184, параграф 1 от същия правилник, Съдът се произнася по съдебните разноски в съдебното решение, с което слага край на производството. Съгласно член 138, параграф 1 от същия правилник, приложим към производството по обжалване пред Съда по силата на член 184, параграф 1 от него, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
91.
Освен това член 184, параграф 2 от този правилник предвижда, че когато жалбата е неоснователна, Съдът се произнася по съдебните разноски.
92.
Накрая, член 140, параграф 3 от Процедурния правилник на Съда, също приложим към производството по обжалване пред Съда по силата на член 184, параграф 1 от този правилник, предвижда по-специално че Съдът може да реши встъпила страна, различна от държава членка или институция, да понесе направените от нея съдебни разноски.
93.
В случая, след като по дело C‑84/17 P Mondelez иска Nestlé да бъде осъдено и последното е загубило делото, то следва да бъде осъдено да заплати съдебните разноски, направени от Mondelez. Следва да се приеме, че EUIPO и Marques ще понесат направените от тях съдебни разноски.
94.
След като по дело C‑85/17 P Nestlé и EUIPO искат Mondelez да бъде осъдено и последното е загубило делото, то следва да бъде осъдено да заплати съдебните разноски, направени от Nestlé и EUIPO.
95.
След като по дело C‑95/17 P Mondelez иска EUIPO да бъде осъдена и последната е загубило делото, тя следва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски, направени от Mondelez. Nestlé ще понесе направените от него съдебни разноски.
IX. Заключение
96.
По дело C‑84/17 P, Société des produits Nestlé SA/EUIPO и Mondelez UK Holdings & Services Ltd, предлагам на Съда:
–
да отхвърли жалбата като неоснователна,
–
да осъди Société des produits Nestlé да заплати направените от него съдебни разноски, както и тези на Mondelez UK Holdings & Services, и
–
да осъди Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) и European Association of Trade Mark Owners (Европейско сдружение на притежателите на марки) да понесат направените от тях съдебни разноски.
97.
По дело C‑85/17 P, Mondelez UK Holdings & Services Ltd/EUIPO, предлагам на Съда:
–
да отхвърли жалбата като явно недопустима и
–
да осъди Mondelez UK Holdings & Services да понесе направените от него съдебни разноски, както и съдебните разноски, направени от Société des produits Nestlé и EUIPO.
98.
По дело C‑95/17 P, EUIPO/Mondelez UK Holdings & Services Ltd, предлагам на Съда:
–
да отхвърли жалбата като неоснователна,
–
да осъди EUIPO да заплати направените от нея съдебни разноски, както и тези на Mondelez UK Holdings & Services, и
–
да осъди Société des produits Nestlé да понесе направените от него съдебни разноски.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	ОВ L 78, 2009 г., стр. 1. Този регламент е отменен и заменен от Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 154, 2017 г., стр. 1). Член 7, параграф 3 остава непроменен.
(
3
)	В текста на различните езици на тази разпоредба от Статута на Съда на Европейския съюз има значителни разминавания, тъй като в някои от тях не се споменават исканията на страните. Вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело British Airways/Комисия(C‑122/16 P, EU:C:2017:406, т. 40 и 41).
(
4
)	Вж. решение от 29 април 2004 г., IPK-München и Комисия (C‑199/01 P и C‑200/01 P, EU:C:2004:249, т. 42).
(
5
)	Вж. Решение от 15 ноември 2012 г., Al-Aqsa/Съвет и Нидерландия/Al-Aqsa (C‑539/10 P и C‑550/10 P, EU:C:2012:711, т. 44 и 45).
(
6
)	Точка 61, първо тире, подточка 1) от жалбата му до Общия съд по дело T‑112/13.
(
7
)	Вж. точки 11—19 от настоящото заключение.
(
8
)	Точка 11 от това съдебно решение.
(
9
)	Вж. точка 19 от това съдебно решение.
(
10
)	Вж. точки 24 и 25 от това съдебно решение.
(
11
)	Курсивът е мой.
(
12
)	Вж. решение от 14 ноември 2017 г., British Airways/Комисия (C‑122/16 P, EU:C:2017:861, т. 51). Вж. също решение от 15 ноември 2012 г., Al-Aqsa/Съвет и Нидерландия/Al-Aqsa (C‑539/10 P и C‑550/10 P, EU:C:2012:711, т. 43—45).
(
13
)	Вж. решения от 21 декември 2011 г., Iride/Комисия (C‑329/09 P, непубликувано, EU:C:2011:859, т. 49 и 50), от 11 юли 2013 г., Ziegler/Комисия (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, т. 42) и от 13 януари 2015 г., Съвет и Комисия/Stichting Natuur en Milieu и Pesticide Action Network Europe (C‑404/12 P и C‑405/12 P, EU:C:2015:5, т. 31).
(
14
)	Жалбата на Nestlé не е насочена ясно и точно към определени точки от обжалваното съдебно решение, но от точка 21 от жалбата му до Съда изглежда безспорно, че всъщност има предвид същите точки като посочените в жалбата на EUIPO.
(
15
)	Вж. точки 141—143 от обжалваното съдебно решение.
(
16
)	Вж. точки 175—179 от обжалваното съдебно решение.
(
17
)	Вж. определение на председателя на Съда от 21 юли 2016 г., Louis Vuitton Malletier/EUIPO (C‑363/15 P и C‑364/15 P, непубликувано, EU:C:2016:595).
(
18
)	Вж. също в този смисъл решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП (C‑25/05 Р, EU:C:2006:422, т. 81—83).
(
19
)	Точка 61 от това съдебно решение.
(
20
)	Точка 61 от това съдебно решение.
(
21
)	Точка 62 от това съдебно решение.
(
22
)	Курсивът е мой.
(
23
)	Според Съда, „ако се приеме, че териториите на държавите членки имат особено значение в рамките на общностния режим на марките, ще се възпрепятства постигането на целите[, преследвани с Регламент № 207/2009], и ще се наруши единният характер на марка[та] на Общността“ (решение от 19 декември 2012 г., Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, т. 42).
(
24
)	Вж. също Насоки на EUIPO за проверка на марките на Европейския съюз, част Б, раздел 4, глава 14, стр. 8, в редакцията към 1 октомври 2017 г., на разположение на интернет сайта на EUIPO: https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_practice_manual/WP_2_2017/Part-B/04-part_b_examination_section_4_absolute_grounds_for_refusal/part_B_examination_section_4_chapter_14/part_B_examination_section_4_chapter_14_Acquired_distinctiveness_fr.pdf. Според EUIPO принципът, установен от Съда в точка 62 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), означава, че „ако разгледаме европейската територия като пъзел, невъзможността да се докаже придобит отличителен характер за един или няколко конкретни национални пазара може да не е решаваща, стига „липсващото парче“ от пъзела да не засяга цялостния образ, според който значителна част от съответните европейски потребители възприемат знака като марка в различните части или региони на Европейския съюз“.
(
25
)	Става въпрос за таблицата, наречена „Nielsen“, и рекламни материали. Вж. по-конкретно точки 84—87 от спорното решение.