61992CC0331_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
A - Inleiding
1. In deze prejudiciële procedure gaat het in wezen om de kwalificatie van een gemengde opdracht in verband met de eventuele toepasselijkheid van richtlijn 71/305/EEG(1) betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.
2. Het hoofdgeding heeft betrekking op de aanbesteding en de gunning van een project dat zijn oorsprong heeft in een tussen de regering van de Canarische eilanden en het gemeentebestuur van de stad Las Palmas de Gran Canaria (hierna: "Las Palmas") gesloten samenwerkingsovereenkomst (van 14 juli 1989). Beoogd werd de opening en de exploitatie van een casino en de voortzetting van het hotelbedrijf in het hotel "Santa Catalina", dat eigendom is van de stad Las Palmas en als symbool van die stad wordt beschouwd. Het project werd aanbesteed door de regering van de Canarische eilanden, de bevoegde autoriteit voor de verlening van de concessie voor de exploitatie van een casino. De betrokken overheidsorganen waren overeengekomen, dat de regering van de Canarische eilanden de opdracht voor de exploitatie van het hotel namens het gemeentebestuur van Las Palmas zou aanbesteden.
3. Bij besluit van de Consejería de la Presidencia del Gobierno de Canarias van 17 juli 1989, bekendgemaakt in het Boletín Oficial de Canarias van 19 juli daaraanvolgend, werden twee oproepen tot inschrijving gedaan, de ene voor de definitieve concessie voor de inrichting en opening van een casino in Las Palmas, de andere - namens het gemeentebestuur van Las Palmas - voor het gebruik van het aan de gemeente in eigendom toebehorende gebouw en de exploitatie van het hotel "Santa Catalina". De desbetreffende bestekken waren opgenomen in bijlage I respectievelijk bijlage II bij het besluit.
4. Die bestekken verwijzen over en weer naar elkaar. De inschrijvende ondernemingen moeten tegelijkertijd op beide onderdelen van de aanbesteding inschrijven (zie onder meer artikel 2, sub i, van bijlage I en artikel 2, leden 1 en 3, van bijlage II). Artikel 2 van bijlage I, dat de voorwaarden vermeldt waaraan de inschrijvende ondernemingen moeten voldoen, bepaalt, dat die ondernemingen enkel en alleen de exploitatie van casino' s tot doel mogen hebben, met dien verstande dat zij ook bepaalde aanvullende diensten mogen verrichten. In de indicatieve lijst van aanvullende diensten die in dit verband worden genoemd, komt ook de exploitatie van het hotel "Santa Catalina" voor, welke exploitatie middels een aan de potentiële verkrijger van de opdracht opgelegde verplichting verzekerd is.
5. Het in bijlage II opgenomen bestek betreffende de gunning van het gebruik van het hotel "Santa Catalina", dat zowel het casino als het hotelbedrijf moet herbergen, noemt een aantal minimumvoorwaarden waaraan moet zijn voldaan om de opdracht te verkrijgen, en die betrekking hebben op de inrichting en de exploitatie van het casino, het gebruik van de hotelruimten en de exploitatie van het daarin uit te oefenen hotelbedrijf (artikel 1 van bijlage II). Volgens artikel 2, lid 2, van bijlage II moet de onderneming waaraan het project wordt gegund, afgezien van de inrichting van het casino, minstens 1 miljard PTA in het hotel en het bijbehorende terrein investeren, welk bedrag moet worden besteed aan de verbouwings- en vernieuwingswerkzaamheden die noodzakelijk zijn om het hotel zijn vijf sterren te laten behouden. Ingevolge die bepaling dient de betrokken onderneming bovendien minimaal 1 miljard PTA te betalen voor het gebruik van het totale architectonische complex gedurende de periode van tien jaar waarop de opdracht aanvankelijk betrekking heeft. De ene helft van dat bedrag vormt de tegenprestatie voor het gebruik van het hotelgedeelte van het complex, de andere helft de tegenprestatie voor het gebruik van de voor het casino bestemde ruimten. Voor de twee gedeelten van het complex gelden verschillende betalingsmodaliteiten.
6. Bij besluit van 10 januari 1990 gunde de regering van de Canarische eilanden het gehele project aan de handelsonderneming Gran Casino Las Palmas SA.
7. Gestión Hotelera Internacional SA, verzoekster in het hoofdgeding (hierna: "verzoekster"), tekende in haar hoedanigheid van huurder van het hotel zowel bezwaar aan tegen de aanbestedingsprocedure als tegen het uiteindelijke gunningsbesluit. Zij voerde onder meer aan, dat de opdracht waarop de aanbesteding betrekking had, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305 was. Het besluit waarbij tot de betrokken inschrijvingen werd opgeroepen, had haars inziens dan ook moeten worden bekendgemaakt in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, wat niet is gebeurd.
8. Ten einde over deze kwestie duidelijkheid te verkrijgen, heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
"1. Kan onder het begrip 'overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken', zoals gedefinieerd in artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971, ook worden geacht te zijn begrepen een 'gemengde opdracht voor de uitvoering van werken en de overdracht van goederen' ?
2. Zo ja, zijn dan de 'aanbestedende diensten' die een dergelijke opdracht willen plaatsen, verplicht, de desbetreffende aankondiging bekend te maken in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen?"
9. Zowel de regering van de Canarische eilanden (de eerste verweerster in het hoofdgeding) als het gemeentebestuur van Las Palmas (de tweede verweerder in het hoofdgeding) is van mening, dat er geen aanleiding was om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Daar richtlijn 71/305 in nationaal recht is omgezet, zou het enkel nog gaan om de uitlegging van het recht van een Lid-Staat.
10. Met betrekking tot de vraag waarom het in deze zaak draait, te weten de kwalificatie van de in geding zijnde opdracht, zijn alle partijen die opmerkingen hebben ingediend - de Spaanse regering, de regering van de Canarische eilanden, het gemeentebestuur van Las Palmas en de Commissie - het erover eens, dat het hier geen opdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de richtlijn betreft. Zij voeren hiertoe uiteenlopende argumenten aan.
11. Daar geen van de betrokkenen om een mondelinge behandeling heeft verzocht, zal de zaak op basis van de stukken worden afgedaan.
B - Discussie
12. I. In de eerste plaats moet worden ingegaan op de argumenten die de twee verweerders in het hoofdgeding hebben aangevoerd ter betwisting van de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Zowel de regering van de Canarische eilanden als het gemeentebestuur van Las Palmas betoogt, dat waar richtlijn 71/305 reeds in nationaal recht is omgezet, het enkel nog gaat om de uitlegging van het recht van een Lid-Staat. De bepalingen van de richtlijn zouden als gevolg van die omzetting niet rechtstreeks toepasselijk zijn. Van rechtstreekse toepasselijkheid zou enkel sprake zijn, indien een richtlijn niet dan wel op onjuiste wijze in nationaal recht is omgezet. Dit is volgens verweerders in casu niet het geval. Het gemeentebestuur van Las Palmas voert onder verwijzing naar 's Hofs arrest CILFIT(2) aan, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan over de aan het gemeenschapsrecht te geven uitlegging. Verweerders zijn voorts van mening, dat de beantwoording van de vragen irrelevant is voor de beslechting van het geschil, daar verzoekster geen procesbelang heeft.
13. Om met dit laatste argument te beginnen: de vraag, of verzoekster belang heeft bij de procedure, is een zaak van nationaal procesrecht, waarmee het Hof zich niet heeft in te laten. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is alleen de nationale rechter bevoegd om problemen van nationaal recht op te lossen.(3) De bevoegdheid van het Hof is beperkt tot de uitlegging van het gemeenschapsrecht.(4) In een prejudiciële procedure kan het Hof zich noch uitspreken over de toepasselijkheid van nationale rechtsvoorschriften, noch over de relevantie van het verzoek om een prejudiciële beslissing.(5) Het is dan ook uitsluitend aan de nationale rechter om de noodzaak van een prejudiciële beslissing en de relevantie van de opgeworpen vragen voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen.(6)
14. Wanneer de vragen van de verwijzende rechter betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof in beginsel verplicht daarop te antwoorden.(7) Dit zou slechts anders zijn wanneer de vragen zuiver hypothetisch waren(8) of wanneer een louter fictief geding werd gebruikt om het Hof een prejudiciële uitspraak te ontlokken.(9) Het is duidelijk, dat wij in casu niet te maken hebben met een dergelijk uitzonderlijk geval. De verwijzende rechter heeft de feiten van de zaak en de gerezen rechtsvragen juist uitvoerig uiteengezet(10), zodat twijfel aan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing in zoverre ongerechtvaardigd is.
15. De omstandigheid dat een richtlijn in nationaal recht is omgezet, staat niet aan een prejudicieel verzoek om uitlegging van die richtlijn in de weg. Het is juist, dat de rechtssubjecten na een dergelijke omzetting in eerste instantie te maken hebben met het nationale recht.(11) Het is echter ook vaste rechtspraak van het Hof, "dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting der Lid-Staten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting der Lid-Staten krachtens artikel 5 EEG-Verdrag, om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de Lid-Staten gelden, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Daaruit volgt, dat de nationale rechter bij de toepassing van nationaal recht, en met name van de bepalingen van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde wet, dit nationale recht moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn (...)."(12)
Het is aan de nationale rechter om, ten volle gebruik makend van de hem door zijn nationale recht toegekende beoordelingsvrijheid, de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde wet in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht uit te leggen en toe te passen.(13)
16. Nu een nationale rechter dus gehouden is om "zijn nationale recht uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van deze richtlijn"(14), moet hij uiteraard ook de mogelijkheid hebben, zich bij eventuele twijfel omtrent de aan de richtlijn te geven uitlegging met een prejudicieel verzoek tot het Hof te wenden.
II. a) De eerste vraag
17. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter aan de weet te komen, of de in geding zijnde aanbesteding valt onder de werkingssfeer van de richtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.
18. Met betrekking tot de uitlegging van die richtlijn in verband met de kwalificatie van de in geding zijnde handeling moet worden vooropgesteld, dat in casu richtlijn 71/305 in haar oorspronkelijke versie, dat wil zeggen voordat zij door richtlijn 89/440/EEG(15) werd gewijzigd, van toepassing is. Van laatstgenoemde richtlijn werd aan de Lid-Staten kennis gegeven op 19 juli 1989(16), de dag waarop ook de oproepen tot inschrijving voor het in geding zijnde project in het "Boletín Oficial de Canarias" werden geplaatst. Ingevolge artikel 3 van richtlijn 89/440 hadden de Lid-Staten een jaar de tijd om de nodige maatregelen in werking te doen treden om aan de richtlijn te voldoen. Op het relevante tijdstip van de aanbesteding behoefde men zich dus nog niet te baseren op de bepalingen van richtlijn 89/440.
19. Het staat buiten kijf, dat wij in casu te maken hebben met een gemengde opdracht. Op dit punt stemmen de uiteenzetting van de verwijzende rechter en de opmerkingen van alle betrokken partijen met elkaar overeen. De prejudiciële vraag is in zoverre dubbelzinnig geformuleerd, dat zij de te beoordelen handeling reeds juridisch kwalificeert en daarbij de klemtoon legt op de uit te voeren werken. Of de verplichting tot uitvoering van de werken de opdracht karakteriseert, is echter juist het voorwerp van de vraag. Ik stel dan ook voor, de voorgelegde vraag in het licht van de prejudiciële verwijzing ruimer te verstaan, en wel aldus dat zij ertoe strekt te vernemen, of de overeenkomst waarbij in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure enerzijds een concessie wordt verleend voor de opening en de exploitatie van een casino en anderzijds een opdracht wordt gegund voor de exploitatie van een hotel, terwijl de daartoe benodigde ruimten worden verhuurd en de concessiehouder wordt verplicht bepaalde verbouwingswerkzaamheden te verrichten, is te beschouwen als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305.
20. Uiteindelijk behoeft ter beantwoording van de vraag enkel te worden nagegaan, of het in geding zijnde project al dan niet als een opdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305 is aan te merken, en dus niet, of het misschien in een andere categorie van rechtshandelingen kan worden ingedeeld, met name die van opdrachten voor dienstverlening.(17) Overwegingen van die strekking hebben een hypothetisch karakter en kunnen slechts als afbakeningscriteria dienen.
21. Wat de kwalificatie van de in geding zijnde opdracht betreft, komen de betrokken partijen, zij het op uiteenlopende wijzen, uiteindelijk allemaal tot hetzelfde resultaat.
22. Volgens de Commissie is er sprake is van een gemengde opdracht, bestaande uit enerzijds een concessie voor de verrichting van diensten in combinatie met de overdracht, tegen betaling van een bedrag van 1 miljard PTA, van aan de gemeente in eigendom toebehorende gebouwen en installaties met het oog op de opening en de exploitatie van een casino alsmede de uitoefening van een hotel- en restaurantbedrijf, en anderzijds een verplichting voor de onderneming waaraan het project wordt gegund, om voor een bedrag van 1 miljard PTA verbouwingswerkzaamheden uit te voeren. De te verrichten diensten zijn diensten in de zin van richtlijn 92/50(18), zoals blijkt uit de in bijlage I B bij die richtlijn genoemde categorieën 17 en 26. De richtlijnen 92/50 en 71/305 sluiten elkaar over en weer uit. Alleen wanneer de werken een wezenlijk bestanddeel van de opdracht vormen, kan worden gesproken van een opdracht voor de uitvoering van werken, maar niet wanneer die werken ten opzichte van de te verrichten diensten slechts een bijkomstig karakter hebben. De Commissie verwijst in dit verband naar de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50, die luidt als volgt:
"Overwegende dat overheidsopdrachten voor dienstverlening, met name op het gebied van diensten inzake het beheer van eigendommen, in bepaalde gevallen werken kunnen omvatten; dat uit richtlijn 71/305/EEG voortvloeit dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen."
23. Daarom moet worden onderzocht, of de uit te voeren werken het primaire voorwerp van de opdracht vormen dan wel of zij slechts bijkomstig zijn en dus niet van de rest van de opdracht kunnen worden losgemaakt. De Commissie is van mening, dat de uit te voeren werken niet los kunnen worden gezien van de rest van de opdracht. Dit blijkt haars inziens uit het doel van de opdracht. De werken zijn noodzakelijk met het oog op de opening van het casino, maar in verhouding tot de te verrichten diensten spelen zij slechts een ondergeschikte rol. Ook uit economisch oogpunt hebben de uit te voeren werken slechts een bijkomstig karakter. Voor het geval de twee bestanddelen van de opdracht wél los van elkaar konden worden gezien, betoogt de Commissie subsidiair, dat de uit te voeren werken dan de tegenprestatie voor de concessie zouden vormen, zodat ingevolge artikel 3 van de oorspronkelijke versie van richtlijn 71/305 die richtlijn niet op deze concessie-overeenkomst van toepassing zou zijn. Tot slot plaatst de Commissie een kanttekening bij haar kwalificatie van de overeenkomst als opdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50: er is weliswaar sprake van een concessie voor het verrichten van diensten, die volgens het voorstel voor richtlijn 92/50 binnen de werkingssfeer van die richtlijn zou zijn gevallen, maar bij de vaststelling van de richtlijn heeft de Raad het voorstel op dit punt niet overgenomen.
24. Het gemeentebestuur van Las Palmas voert aan, dat de concessie voor de exploitatie van een casino op 10 januari 1990 werd verleend. Als bewijs hiervoor haalt zij de tekst van het desbetreffende besluit uitvoerig aan. Er is geen sprake van een opdracht voor de uitvoering van werken, maar van een concessie voor de exploitatie van een casino en een hotel. De onderneming waaraan het project wordt gegund, is verantwoordelijk voor de uit te voeren werken; de gemeente beschikt op dit punt enkel over toezichthoudende en controlerende bevoegdheden.
25. Het regionale bestuur plaatst om te beginnen vraagtekens bij de wijze waarop de verwijzende rechter de opdracht in de prejudiciële vraag heeft gekwalificeerd. In werkelijkheid heeft de opdracht betrekking op het gebruik en de exploitatie van een aan de gemeente in eigendom toebehorend gebouw, alsmede op het in dat gebouw uit te oefenen hotelbedrijf. Hieraan doet niet af, dat volgens de aanbestedingsvoorwaarden nog een secundaire en bijkomende prestatie moet worden verricht. De uit te voeren werken zijn onlosmakelijk verbonden met de concessie voor de opening en de exploitatie van het casino, zulks niet alleen wegens de tussen de betrokken overheidsorganen vrijwillig gesloten overeenkomst, maar ook wegens de bijzondere voorwaarden. Het bijzondere van de concessieverlening zit hem hierin, dat het pand geen eigendom is van de onderneming waaraan het project wordt gegund, maar van de gemeente. Ook al komen partijen overeen, dat de uit te voeren werken voor rekening van de huurder komen, de overeenkomst is en blijft een huurovereenkomst. Overeenkomstig de bepalingen van het in bijlage II opgenomen bestek kan de op het gebied van kansspelen bevoegde autoriteit invloed uitoefenen op de uitvoering van de werken. Die werken omvatten onder meer de aanpassing van de ruimten aan de activiteiten die er zullen worden uitgeoefend. De uit te voeren werken zijn verder van geringe omvang, ofschoon niets de huurder belet om nog tot andere verbouwingswerkzaamheden te besluiten.
26. Wat de indeling van overheidsopdrachten betreft, wordt in het geval van gemengde opdrachten enerzijds de absorptietheorie verdedigd, volgens welke het hoofdbestanddeel van de opdracht bepalend is voor de juridische kwalificatie van de opdracht in haar totaliteit, en anderzijds de combinatietheorie, volgens welke elk bestanddeel van een opdracht wordt beheerst door de bijzondere regels die gelden voor het type opdracht waartoe dat bestanddeel moet worden gerekend. In de praktijk heeft de eerste theorie het gewonnen en deze moet ook in casu worden toegepast. De kwalificatie van de in geding zijnde opdracht is hoe dan ook een zaak van de Spaanse rechter.
27. De Spaanse regering geeft in haar schriftelijke opmerkingen wezenlijke onderdelen van de bestekken weer, ten einde de wederzijdse afhankelijkheid van de verschillende bestanddelen van de opdracht te illustreren alsmede hun onderlinge hiërarchie. Het onderdeel van de opdracht dat betrekking heeft op de uit te voeren werken, heeft haars inziens een instrumenteel en aanvullend karakter. De werken zijn een conditio sine qua non voor de uitvoering van het hoofdbestanddeel van de opdracht. Dat die werken ondergeschikt zijn aan de rest van de opdracht, blijkt uit het feit dat de uitvoering ervan kan worden overgedragen aan een derde. Doordat het doel van de inschrijvende onderneming is vastgelegd, is bij voorbaat uitgesloten dat deze de werken zelf uitvoert. Het hoofdbestanddeel van de opdracht, de opening en de exploitatie van een casino, is niet overdraagbaar.
28. De Spaanse regering betoogt voorts, dat er sprake is van een huurovereenkomst, waarbij de verplichting om voor een minimumbedrag werken uit te voeren, is te beschouwen als een deel van de prijs die moet worden betaald als tegenprestatie voor de overdracht van de ruimten en de toestemming om de daarin gevestigde ondernemingen te exploiteren. De onderneming waaraan het project wordt gegund, is voor de uitvoering van de werken verantwoordelijk en moet deze ook betalen. Zij is echter in geen enkel opzicht een aanbestedende dienst. De betrokken overheidsorganen hebben de inschrijvende onderneming geen prijs voor de werken geboden. Ook de omvang van de uit te voeren werken is niet tevoren bepaald, hetgeen, gelet op het doel van de aanbesteding, ook niet mogelijk is. De Spaanse regering verwijst in dit verband naar artikel 9, sub h, van richtlijn 71/305, volgens welke de richtlijn niet behoeft te worden toegepast indien er sprake is van werken die naar hun aard verhinderen, dat vooraf een algemene vaststelling van prijzen plaatsvindt.
29. De te beoordelen opdracht, voor de kwalificatie waarvan het Hof de verwijzende rechter de noodzakelijke uitleggingselementen aan de hand moet doen, wordt gekenmerkt door het feit, dat ter uitvoering van het voorgenomen project verschillende overheidsorganen moesten samenwerken. Noch het regionale, noch het gemeentelijke bestuur had het project in eigen beheer kunnen uitvoeren. Het regionale bestuur was alleen bevoegd om de concessie voor de exploitatie van het casino te verlenen. Daar het casino volgens de verantwoordelijke personen moest worden gehuisvest in het hotel "Santa Catalina" - dat wordt geacht een symboolfunctie te vervullen -, was de medewerking van het gemeentebestuur onontbeerlijk. Als eigenaar van het pand is de gemeente tot dusver ook als verhuurder van het hotel opgetreden.
30. Het is logisch, dat de concessie voor de exploitatie van het casino en de opdracht voor de exploitatie van het hotel als een totaalpakket werden gegund, daar het hotel en het casino in hetzelfde complex moesten worden gehuisvest. Het stond het gemeentebestuur dan ook vrij, de opdracht voor de exploitatie van het hotel en de uitvoering van de daartoe noodzakelijke verbouwingswerkzaamheden niet op eigen houtje, maar in samenwerking met het regionale bestuur te gunnen. Uit de opmerkingen van de betrokkenen kan worden afgeleid, dat de verbouwingswerkzaamheden zowel met het oog op de inrichting van het casino als met het oog op de renovatie en de herinrichting van het hotel noodzakelijk waren. De uitvoering van de werken als een totaalpakket, waarmee uiteindelijk ook de eigenaar zijn voordeel zou doen, was dus geboden.
31. Het was echter noch het gemeentelijke, noch het regionale bestuur in eerste instantie om de uitvoering van de verbouwingswerkzaamheden te doen. Uit de bestekken, die bij de oproepen tot inschrijving waren gevoegd, valt integendeel op te maken, dat werd gezocht naar een exploitant voor het casino en het hotel. Het is de vraag, of de verplichting om de verbouwingswerkzaamheden uit te voeren, desondanks is aan te merken als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305.
32. In dit verband moet worden uitgegaan van de in artikel 1, sub a, van die richtlijn gegeven definitie. Volgens die definitie zijn overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer - natuurlijk of rechtspersoon - enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op een der werkzaamheden als bedoeld in artikel 2 van de richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (...)".
Genoemd artikel 2 van richtlijn 71/304/EEG(19) luidt als volgt:
"1. De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op de anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden die vermeld zijn in bijlage I van het Algemene Programma voor de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging, klasse 40. Deze werkzaamheden komen overeen met die welke zijn opgesomd in klasse 40 van de 'Systematische indeling van de industrietakken van de Europese Gemeenschappen' (N.I.C.E.); zij zijn weergegeven in de bijlage van deze richtlijn.
2. De richtlijn is niet van toepassing op (...)."
33. De bijlage van de richtlijn bevat een lijst met werkzaamheden op het gebied van de bouwnijverheid.
34. Of de in casu uit te voeren verbouwingswerkzaamheden op het in die bijlage bedoelde terrein liggen, kan eigenlijk niet worden uitgemaakt, daar het bestek de aard en de omvang van die werkzaamheden niet nader preciseert. Het komt mijns inziens in dit verband niet aan op een beoordeling van de afzonderlijke werkzaamheden; doorslaggevend is veeleer, dat de aanbestedende overheidsorganen de concrete omvang van de uit te voeren werken ueberhaupt nog niet hebben vastgesteld. De onderneming waaraan de opdracht wordt gegund, is enkel verplicht, voor een minimumbedrag verbouwingswerkzaamheden te laten uitvoeren. De architectonische planning en vormgeving van het project zal eerst in de toekomst - gedeeltelijk in overleg met de administratie - gestalte krijgen.
35. Voor zover de inschrijvende onderneming - en toekomstige huurder en concessiehouder - aan een derde opdracht moet geven om de werken uit te voeren, is evenmin voldaan aan het voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken geldende vereiste van gunning door een "aanbestedende dienst". Volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305 worden onder aanbestedende diensten verstaan "de Staat, zijn territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen welke in bijlage I zijn opgesomd".
36. Nadere afbakeningscriteria kunnen noch aan richtlijn 71/305, noch aan richtlijn 71/304 rechtstreeks worden ontleend. In de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50 wordt daarentegen ondubbelzinnig verklaard, dat slechts van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gesproken, indien de werken het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken.
37. Zoals reeds vastgesteld, is het project dat de betrokken overheidsorganen in onderling overleg hebben uitgeschreven, erop gericht, een geschikte exploitant voor het casino en het hotelbedrijf te vinden. Dat het hierbij om het eigenlijke voorwerp van de aanbesteding gaat, blijkt niet in de laatste plaats uit de onoverdraagbaarheid van deze hoofdverplichting. Daarentegen gingen de betrokken overheidsorganen er reeds bij het opstellen van de bestekken van uit, dat de verbouwingswerkzaamheden door een andere onderneming zouden moeten worden uitgevoerd, in opdracht en voor rekening van de onderneming waaraan het project zou worden gegund.
38. Een economische benadering leidt tot hetzelfde resultaat. Het is juist, dat de voor een eerste contractperiode van tien jaar contant te betalen tegenprestatie gelijk is aan het bedrag dat minimaal in de uit te voeren werken moet worden geïnvesteerd. Hierbij moet echter worden bedacht, dat het bestek zowel clausules bevat volgens welke de huur kan worden aangepast, alsook voorziet in de mogelijkheid om de overeenkomst met nog eens tien jaar te verlengen, waardoor het kader van de te verrichten financiële prestatie aanzienlijk wordt verruimd.
39. Tot slot moet nog worden ingegaan op de vraag, of het project zodanig had kunnen worden opgesplitst, dat de uit te voeren werken als een zelfstandige opdracht konden worden beschouwd. In de eerste plaats wijs ik erop, dat de betrokken partijen nagenoeg unaniem hebben betoogd, dat de verbouwingswerkzaamheden een noodzakelijke voorwaarde voor de verlening van de concessie waren. De verplichting om die werken uit te voeren, moet, gelet op haar inhoud en haar plaats in het bestek, worden gezien als een deel van de tegenprestatie voor het recht om het pand te gebruiken en de erin gevestigde ondernemingen te exploiteren.
40. Beslissend is mijns inziens evenwel, dat de opdracht niet had kunnen worden opgesplitst zonder wijziging te brengen in haar juridische structuur. De aanbestedende dienst wilde niet voor eigen rekening een opdracht voor de uitvoering van werken plaatsen; het was haar er juist om te doen, een onderneming te vinden die in het kader van haar verplichtingen jegens de aanbestedende dienst de werken zou laten uitvoeren.
41. Zelfs indien men de verplichting om de verbouwingswerkzaamheden uit te voeren, op zichzelf beschouwt, kan naar mijn mening geenszins worden gesproken van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, en wel om de volgende redenen: de uit te voeren werken worden nergens beschreven; er is geen vergoeding voor die werken voorzien; de onderneming waaraan de opdracht wordt gegund, kan per definitie(20) geen aannemer zijn; die onderneming is slechts indirect verplicht, voor een minimumbedrag (1 miljard PTA) werken te laten uitvoeren van een minimumkwaliteit (vijf-sterren-hotel); wat de toekomstige planning van de verbouwingswerkzaamheden betreft, heeft de aanbestedende dienst zich blijkens de bestekken enkel het recht voorbehouden om daaraan haar medewerking te verlenen, hetzij als eigenaar, hetzij als instantie die belast is met bouw- en woningtoezicht.
42. Daar naar mijn mening in casu dus geen sprake is van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de richtlijn, hebben onderstaande opmerkingen nog slechts een subsidiair karakter. De Commissie heeft betoogd, dat voor het geval er wél van een dergelijke opdracht sprake mocht zijn, artikel 3 van de oorspronkelijke versie van richtlijn 71/305 van toepassing zou zijn. Het eerste lid van dat artikel bepaalde:
"Indien de aanbestedende diensten een overeenkomst sluiten, soortgelijk aan die bedoeld in artikel 1, sub a), met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs, is deze richtlijn niet van toepassing op deze zogenaamde 'concessie' -overeenkomst (...)."
43. Deze bepaling is in het kader van de door richtlijn 89/440 aangebrachte wijzigingen geschrapt. Ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak was zij echter nog van toepassing.
44. Mijns inziens is er bij de verplichting om de verbouwingswerkzaamheden uit te voeren, geen sprake van een "concessie-overeenkomst" in de zin van artikel 3. Nog afgezien van het feit, dat terwijl volgens de in artikel 3 gegeven omschrijving de tegenprestatie van de overheid voor de uit te voeren werken bestaat in de verlening van de concessie en eventueel in een betaling, in casu de uit te voeren werken slechts een deel van de door de concessiehouder te verrichten prestatie vormen, is volgens mij doorslaggevend, dat de concessiehouder niet rechtstreeks verplicht is de betrokken werken uit te voeren.
II. b) De tweede vraag
45. Voor zover een openbare aanbesteding niet als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305 kan worden aangemerkt, behoeven de in die richtlijn opgenomen bekendmakingsvoorschriften niet in acht te worden genomen.
C - Conclusie
46. Concluderend geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
1. De verbintenis om werken te laten uitvoeren door derden, overeengekomen in het kader van een overheidsopdracht waarbij een concessie wordt verleend voor de exploitatie van een casino en een hotel en waarbij de daartoe benodigde ruimten worden verhuurd, is geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305/EEG.
2. Er bestaat derhalve geen verplichting om de aanbesteding overeenkomstig de voorschriften van richtlijn 71/305/EEG aan te kondigen.
(*) Oorspronkelijke taal: Duits.
(1) - Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 (PB 1971, L 185, blz. 5), laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 93/4/EEG (PB 1993, L 38, blz. 31).
(2) - Arrest van 6 oktober 1982 (zaak 283/81, Jurispr. 1982, blz. 3415, r.o. 16).
(3) - Zie arresten van 16 juli 1992 (zaak C-343/90, Lourenço Dias, Jurispr. 1992, blz. I-4673, r.o. 19) en 18 oktober 1990 (gevoegde zaken C-297/88 en C-197/89, Dzodzi, Jurispr. 1990, blz. I-3763, r.o. 39-42).
(4) - Arrest van 9 februari 1984 (zaak 295/82, GIE Rhône Alpes Huiles, Jurispr. 1984, blz. 575, r.o. 12).
(5) - Arrest van 10 maart 1983 (zaak 232/82, Baccini, Jurispr. 1983, blz. 583, r.o. 11).
(6) - Zie arrest van 27 oktober 1993 (zaak C-127/92, Enderby, Jurispr. 1993, blz. I-5535, r.o. 10 en 12).
(7) - Arrest van 16 juli 1992 (zaak C-83/91, Meilicke, Jurispr. 1992, blz. I-4871, r.o. 24).
(8) - Zaak C-83/91, Meilicke, reeds aangehaald, r.o. 25.
(9) - Arrest van 8 november 1990 (zaak C-231/89, Gmurzynska-Bscher, Jurispr. 1990, blz. I-4003, r.o. 22-24).
(10) - Zie arrest Meilicke, reeds aangehaald, r.o. 26, en arrest van 26 januari 1993 (gevoegde zaken C-320/90, C-321/90 en C-322/90, Telemarsicabruzzo, Jurispr. 1993, blz. I-393).
(11) - Zie arrest van 15 mei 1986 (zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651, r.o. 51).
(12) - Eigen cursivering. Arresten van 10 april 1984 (zaak 14/83, Von Colson en Kamann, en zaak 79/83, Harz, Jurispr. 1984, blz. 1891, r.o. 26, resp. blz. 1921, r.o. 26). Zie ook arresten van 15 mei 1986 (zaak 222/84, Johnston, reeds aangehaald, r.o. 53), 8 oktober 1987 (zaak 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Jurispr. 1987, blz. 3969, r.o. 12) en 20 september 1988 (zaak 31/87, Beentjes, Jurispr. 1988, blz. 4635, r.o. 39).
(13) - Zaken 14/83 en 79/83, reeds aangehaald.
(14) - Arrest van 13 november 1990 (zaak C-106/89, Marleasing, Jurispr. 1990, blz. I-4135, r.o. 13 en dictum).
(15) - Richtlijn van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG (PB 1989, L 210, blz. 1).
(16) - Zie de voetnoot bij de eerste zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 89/440.
(17) - In de zin van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, blz. 1).
(18) - Zie voetnoot 17.
(19) - Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 (PB 1971, L 185, blz. 1).
(20) - Zie de in het bestek gegeven omschrijving van het doel van de inschrijvende onderneming.