61992CC0401_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Les présentes affaires jointes concernent des demandes par lesquelles la chambre économique du Gerechtshof te 's Hertogenbosch (ci-après "Gerechtshof") a invité la Cour à se prononcer à titre préjudiciel sur la compatibilité de la Winkelsluitingswet néerlandaise du 23 juin 1976 (1) (loi sur la fermeture des magasins, ci-après "Winkelsluitingswet") avec les articles 30 à 36 et 3, sous g), combinés avec les articles 5 et 86 du traité CE (2). Les questions déférées ont été soulevées dans le cadre de deux procédures pénales pendantes devant le Gerechtshof contre, respectivement, Tankstation 't Heukske vof (ci-après "' t Heukske") et J. B. E. Boermans.
2. Dans les deux affaires, les faits sont très similaires et ne sont pas contestés. En mai 1991, des fonctionnaires des pouvoirs publics néerlandais ont constaté que deux magasins, faisant partie des stations-service "' t Heukske" et "Boermans", situées toutes deux dans une agglomération, étaient ouverts au public sans qu' un avis légalisé soit apposé à chaque entrée publique, conformément à l' article 2, paragraphe 1, de la Winkelsluitingswet. En outre, les fonctionnaires ont constaté qu' un certain nombre de produits "non liés à la route" étaient offerts en vente sans être placés dans des armoires pouvant être fermées. De plus, dans au moins un des magasins, il a été constaté que des produits du tabac n' étaient pas vendus au moyen d' un distributeur automatique.
3. 't Heukske et Boermans ont fait l' objet de poursuites pénales et ont été condamnés par jugements de l' economische politierechter (juge de police économique) à Roermond et à Maastricht, en date, respectivement, du 6 novembre 1991 et du 9 mars 1992. Ils ont fait appel de cette condamnation devant le Gerechtshof et, dans le cadre de cette procédure d' appel, ont notamment fait valoir que le système de fermeture des magasins contenu dans la Winkelsluitingswet et dans les décrets d' application fondés sur cette loi (en particulier les décrets des 6 décembre 1977 et 13 décembre 1988), était contraire au droit communautaire. A la suite de cela, le Gerechtshof a décidé de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
"1) Les dispositions du traité CEE, y compris les articles 30 à 36, ainsi que les dispositions combinées de l' article 86, d' une part, et des articles 3, sous f), et 5, d' autre part, s' opposent-elles à ce que soient arrêtées, sur le fondement d' une réglementation relative à la fermeture obligatoire des magasins telle qu' elle est prévue par la Winkelsluitingswet néerlandaise de 1976 et qui est valide en soi, des mesures d' application telles que celles prévues par le décret d' application (modifié) du 6 décembre 1977 et qui prévoient respectivement qu' il est et qu' il reste permis aux exploitants entre autres de stations-service, de magasins situés dans des gares et des aéroports, de magasins situés dans des hôpitaux et des musées, d' offrir à la vente et de vendre des articles pour fumeurs, des boissons, des journaux, des cassettes musicales et des denrées alimentaires, alors que d' autres magasins, y compris des magasins spécialisés, sont soumis à des restrictions beaucoup plus importantes quant à leurs possibilités d' ouverture?
2) Les dispositions précitées ou d' autres dispositions du traité CEE doivent-elles être interprétées en ce sens qu' elles s' opposent à ce que les exploitants de stations-service situées le long de la voie publique puissent être poursuivis sur la base de la Winkelsluitingswet précitée et du décret d' application précité, en ce qu' ils édictent des règles relatives à l' exploitation de magasins dans les stations-service, si ces règles:
a) n' ont aucune incidence sur les heures d' ouverture des stations-service et concernent seulement les conditions dans lesquelles et les périodes pendant lesquelles certaines marchandises peuvent être offertes à la vente dans les stations-service?
b) établissent une distinction entre les stations-service situées le long des routes nationales, d' une part, et les stations-service situées le long des autres voies publiques, d' autre part, en ce sens que la catégorie citée en premier lieu jouit d' une plus grande liberté pour vendre du tabac et des produits à base de tabac que la catégorie citée en dernier lieu?
3) Importe-t-il aux fins des réponses aux questions énoncées sous 2 a) et/ou 2 b) qu' entre les deux catégories de stations-service, citées sous b), il existe une distinction selon la part du revenu normal provenant respectivement des carburants et d' autres produits, en ce sens que le revenu des stations-service de la première catégorie dépend dans une mesure (sensiblement) moins importante de la vente de produits autres que les carburants que le revenu des stations-service de la deuxième catégorie?
4) Importe-t-il aux fins des réponses aux questions 2 a), 2 b) et 3 qu' en vertu d' une réglementation publique, les licences d' exploitation de stations-service situées le long des routes nationales aient été octroyées, le cas échéant avec l' intervention d' une commission de représentants des compagnies pétrolières, d' une manière telle que les compagnies pétrolières ayant une part de marché relativement importante ont bénéficié d' une priorité pour l' octroi de ces licences?"
4. Il est frappant que, dans la première question préjudicielle, le Gerechtshof décrive la Winkelsluitingswet comme une "réglementation valide en soi". On pourrait en déduire qu' il est convaincu que les réglementations nationales en matière de fermeture obligatoire des magasins sont en principe compatibles avec le droit communautaire, et se demande uniquement si celui-ci permet que les mesures d' application fondées sur de telles réglementations imposent à des catégories particulières de commerçants des obligations plus lourdes qu' à d' autres. Avec la Commission, nous estimons qu' il y a lieu de confronter au droit communautaire l' ensemble de la réglementation relative à la fermeture des magasins, y compris la loi sur laquelle sont fondées les mesures d' exécution.
En substance, la demande préjudicielle soulève deux problèmes. D' une part, le Gerechtshof souhaite savoir si le droit communautaire, et en particulier les articles 30 à 36 du traité CEE, s' oppose à une réglementation qui prévoit une fermeture obligatoire des magasins et qui opère, dans ce cadre, une distinction entre différentes catégories d' opérateurs économiques (question 1). Dans la pratique, ainsi que cela apparaîtra par la suite, cette question vise un type bien déterminé de produits, à savoir les articles du tabac, dont la mise en vente est davantage limitée pour les stations-service appartenant à une catégorie déterminée que pour d' autres (question 2), alors que c' est précisément cette catégorie de stations-service qui dépend le plus, en termes de rentabilité, de la vente de produits autres que les carburants (question 3). D' autre part, se pose la question de savoir si le droit communautaire, et en particulier l' article 86 combiné avec les articles 3, sous g), et 5 du traité CEE, s' oppose à une réglementation de fermeture des magasins qui opère les distinctions précitées, notamment lorsqu' on examine cette réglementation en rapport avec une réglementation publique en matière d' octroi de licences pour les stations-service qui accorderait un avantage concurrentiel à des compagnies pétrolières ayant une part de marché relativement importante (question 4).
Dans la suite des présentes conclusions, nous examinerons séparément ces deux questions, après avoir décrit aussi précisément que possible, à la lumière des observations écrites présentées par les parties, les réglementations nationales concernées.
1. Description des réglementations nationales mentionnées dans la question préjudicielle
1.1. La Winkelsluitingswet et ses décrets d' application
5. L' article 2, paragraphe 1, de la Winkelsluitingswet interdit d' ouvrir un magasin (3) au public:
"a) s' il n' y a pas, à chaque entrée publique du magasin, d' avis indiquant les heures d' ouverture; cet avis doit être apposé de façon à être facilement lisible de l' extérieur et avoir été légalisé par le conseil communal ou en son nom;
b) en dehors des heures d' ouverture indiquées ..."
L' article 3, paragraphe 2, de la Winkelsluitingswet, que nous reproduisons ici dans la version en vigueur au moment des faits litigieux (4), ajoute à cet égard ce qui suit:
"En outre, l' avis ne peut pas être légalisé si les heures d' ouverture qui sont mentionnées prévoient que le magasin concerné est accessible au public:
a) le dimanche;
b) les jours ouvrables avant 5 heures;
c) le samedi après 17 heures;
d) les autres jours ouvrables après 18 heures;
e) plus de 52 heures par semaine."
6. Il s' ensuit que la Winkelsluitingswet limite de trois manières les heures d' ouverture des magasins aux Pays-Bas: un nombre maximal d' heures d' ouverture par semaine est fixé (52 heures au moment des faits), il y a des limites par jour de semaine, à l' intérieur desquelles les heures d' ouverture doivent se situer (au moment des faits: entre 5 heures et 18 heures les jours ouvrables et entre 5 heures et 17 heures le samedi), et il y a une fermeture obligatoire le dimanche. Malgré ces restrictions, la Winkelsluitingswet laisse une certaine liberté aux commerçants, puisque ceux-ci décident de la manière dont ils répartissent, sur les périodes d' ouverture autorisées par jour de semaine, le nombre maximal d' heures d' ouverture par semaine. Afin d' éviter que cette liberté conduise au non-respect des restrictions décrites ci-dessus, l' article 2, paragraphe 1, sous a), de la Winkelsluitingswet oblige les commerçants à apposer, à chaque entrée publique, un avis légalisé indiquant les heures d' ouverture.
7. Deux décrets pris sur la base de la Winkelsluitingswet contiennent des dérogations à la réglementation générale. Le décret du 14 décembre 1976(5), qui prévoit des possibilités de dérogation individuelle (6), n' est pas pertinent en l' espèce. Est par contre en cause le décret du 6 décembre 1977 "portant application de l' article 11 de la Winkelsluitingswet de 1976". En vertu de cet article 11, une dérogation aux interdictions prévues dans la Winkelsluitingswet peut être accordée par la voie d' une "disposition réglementaire". Le décret du 6 décembre 1977, qui est une disposition réglementaire au sens de la loi, accorde notamment de telles dérogations aux musées, aux pharmacies et aux magasins qui vendent des journaux et des périodiques dans, par exemple, les gares, les aéroports ou les hôpitaux. En vertu de l' article 2 du décret, ils peuvent en principe vendre, 24 heures sur 24, une gamme de produits - limitée ou non (7). Afin de favoriser le transport routier, une dérogation conditionnelle en faveur des stations-service a également été prévue, conformément aux modalités qui seront examinées ci-après.
8. L' article 3, paragraphe 1, du décret du 6 décembre 1977, tel que modifié par le décret du 13 décembre 1988 (8), dispose:
"Les interdictions prévues à l' article 2, paragraphe 1, de la loi ne s' appliquent pas à un magasin d' une station-service située en dehors de toute agglomération, au sens de l' article 8 de la Wegenverkeerswet (loi sur la circulation routière) (Staatsblad, 1953, p. 554), le long d' une autoroute ou d' une voie expresse au sens du chapitre II, paragraphe 10, du Reglement verkeersregels en verkeerstekens (règlement sur les règles de circulation et la signalisation routière) (Staatsblad, 1966, p. 181), lorsque, dans ledit magasin, il n' y a pas d' autres marchandises mises en vente, vendues ou livrées que:
a) des carburants et lubrifiants pour véhicules ou bateaux;
b) des fournitures destinées à l' usage, au nettoyage ou aux réparations urgentes des véhicules ou bateaux ainsi que de leurs accessoires;
c) des articles destinés à l' hygiène corporelle, des aliments à grignoter, crèmes glacées, boissons non alcoolisées, du tabac, des articles pour fumeurs, pour autant qu' on ait l' habitude de consommer ces articles en cours de route" (9).
En vertu de cette disposition, les stations-service situées le long d' une autoroute ou d' une voie expresse et en dehors de toute agglomération (10), ainsi que les magasins liés à ces stations, peuvent être ouverts jour et nuit et vendre certains articles "liés à la route", comme l' essence et les articles pour fumeurs. Par contre, pour les produits "non liés à la route", la réglementation générale reste d' application: ils ne peuvent être vendus qu' à l' intérieur d' un nombre limité d' heures d' ouverture, qui doivent, en outre, être indiquées à chaque entrée publique des magasins. En dehors des heures d' ouverture indiquées, ces produits non liés à la route doivent être conservés dans une armoire pouvant être fermée.
9. L' article 3, paragraphe 2, du décret du 6 décembre 1977, également modifié par le décret du 13 décembre 1988, contient la réglementation applicable à toutes les autres stations-service. Elle est formulée d' une manière exactement identique à la réglementation figurant au paragraphe 1, sous la réserve toutefois qu' au point c), il est prévu que le tabac et les articles pour fumeurs ne peuvent être vendus en dehors des heures normales d' ouverture qu' "au moyen d' un distributeur automatique".
Pour justifier cette différence - certes très limitée - entre les stations-service qui sont situées en dehors de toute agglomération le long d' autoroutes ou de voies expresses, et celles qui ne le sont pas, l' exposé des motifs du décret du 13 décembre 1988 indique que l' octroi d' une dérogation illimitée à toutes les stations-service pour la vente de produits du tabac "entraînerait des distorsions de concurrence par rapport au commerce de détail du tabac". Dans ses observations écrites, le gouvernement néerlandais a explicité ce point de la manière suivante:
"L' organisation du secteur des détaillants en tabac considère que la vente de tabac et de produits du tabac dans les stations-service crée une distorsion de la concurrence dans les agglomérations, mais pas le long des routes principales. Le maintien de la situation ancienne (11), c' est-à-dire la vente par distributeurs automatiques, ne créait pas de problèmes au secteur. Pour les stations situées le long du réseau des routes principales, ces objections ne s' appliquaient pas. Il en ressort que la vente de tabac et de produits du tabac n' est interdite dans aucune station-service, mais que ce sont seulement les modalités de cette vente qui sont réglementées."
1.2. La législation néerlandaise en matière d' octroi de licences d' exploitation de stations-service
10. Depuis 1972, les titulaires de licences de stations-service situées le long des routes nationales (12), sont désignés par le ministre des Affaires économiques néerlandais, et ce sur proposition d' une commission dite "des stations-service situées le long des routes nationales" (13) (14). Après l' octroi de la licence, l' État conclut avec le titulaire un contrat de droit privé portant sur l' usage du terrain lui appartenant sur lequel la station-service doit être construite.
En plus d' un titulaire de licence, le ministre des Affaires économiques désigne également, pour chaque station-service à ouvrir, un exploitant indépendant qui exploitera la station. Ensuite, le titulaire de licence et l' exploitant doivent conclure un contrat dénommé "contrat type d' exploitation" (15), dans lequel il est stipulé que l' exploitant qui vend plus de carburant qu' une quantité déterminée au préalable paiera pour cela une indemnité au titulaire de licence (16). Les recettes provenant de la vente dans le magasin ne relèvent à aucun titre de ce contrat type d' exploitation.
11. En outre, il ressort des Regels ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen (règles régissant la concession et l' exploitation de stations-service le long des routes nationales), en vigueur aux Pays-Bas depuis le 26 juin 1972, que, aux fins de l' octroi de licences relatives aux stations-service situées le long des routes nationales, il est tenu compte des parts de marché des candidats à ces licences. A cet égard, les paragraphes 2 et 5 des Regels disposent notamment:
"(2) Peuvent obtenir une licence d' exploitation de stations-service situées le long des routes nationales les compagnies pétrolières, établies aux Pays-Bas, qui satisfont aux conditions suivantes:
- détenir une part dans le marché néerlandais de l' essence (part de marché) d' au moins 1 %;
- disposer d' un réseau de distribution national;
- être assurées d' une continuité suffisante dans l' approvisionnement en produits nécessaires.
Aux fins de la détermination de la part de marché, on calcule le pourcentage que représente la quantité d' essence (normale et super) vendue aux Pays-Bas au cours de l' année immédiatement antérieure par une compagnie sous sa propre marque dans des stations-service librement accessibles au public, par rapport à la quantité totale d' essence vendue aux Pays-Bas au cours de cette même année.
(5) Lorsque des lieux d' implantation pour stations-service sont disponibles en vue de l' attribution, la commission 'Benzinestations langs Rijkswegen' (stations-service situées le long des routes nationales) reçoit un avis du ministre des Affaires économiques. La tâche de la commission consiste à conseiller le ministre des Affaires économiques en ce qui concerne la répartition des lieux d' implantation disponibles entre les sociétés participantes. Cette répartition entre les sociétés participantes s' opère en tenant compte des parts de marché déterminées conformément au point 2 des présentes règles. Le président de la commission 'Benzinestations langs Rijkswegen' peut intervenir en qualité de médiateur aussi bien dans la détermination des parts de marché de la société participante que dans l' appréciation du chiffre d' affaires prévisible des stations-service à répartir." (souligné par nous)
Il ressort aussi de cette citation que, pour la détermination des parts de marché, on tient uniquement compte de la vente de carburants, et pas de celle d' autres produits vendus le cas échéant dans des magasins.
12. Les provinces néerlandaises décident de l' octroi de licences pour les stations-service situées le long de routes autres que des routes nationales. Pour ces stations-service, les rapports entre le titulaire de licence et l' exploitant sont réglés sur une base contractuelle, sans intervention des pouvoirs publics.
2. Quant à la portée des articles 30 à 36 du traité CEE pour les mesures nationales qui réglementent les heures d' ouverture des magasins
2.1 La jurisprudence de la Cour en matière de mesures nationales "sans distinction" avant l' arrêt Keck et Mithouard
13. Dans le passé, la Cour s' est prononcée à plusieurs reprises sur la compatibilité avec les articles 30 et 36 du traité CEE de mesures nationales réglementant les heures d' ouverture des magasins. Elle a notamment examiné, dans ce cadre, l' article 47 du Shops Act 1950 britannique, qui dispose que les magasins doivent être fermés au public le dimanche. Dans son arrêt du 23 novembre 1989, Torfaen, la Cour s' est prononcée comme suit:
"L' article 30 du traité doit être interprété en ce sens que l' interdiction qu' il prévoit ne s' applique pas à une réglementation nationale interdisant à des commerces de détail d' ouvrir le dimanche, lorsque les effets restrictifs sur les échanges communautaires qui peuvent éventuellement en résulter ne dépassent pas le cadre des effets propres à une réglementation de ce genre." (souligné par nous) (17)
Cet arrêt a été interprété de manières divergentes dans un certain nombre d' États membres, ce qui a donné lieu à de nouvelles demandes préjudicielles. Dans des arrêts rendus le 16 décembre 1992 (18), la Cour a confirmé son arrêt Torfaen, en ne reprenant toutefois pas le passage souligné ci-dessus. Elle s' est prononcée en ce sens après avoir constaté que les différentes législations nationales concernant la fermeture dominicale de magasins n' avaient pas pour objet de régir les échanges et qu' elles ne rendaient pas la commercialisation des produits en provenance d' autres États membres plus difficile que celle des produits nationaux (19). La Cour a poursuivi en ces termes:
"En outre, ... la Cour a reconnu que les législations en cause poursuivaient un but justifié au regard du droit communautaire. En effet, les réglementations nationales qui restreignent l' ouverture des magasins le dimanche constituent l' expression de certains choix, tenant aux particularités socioculturelles nationales ou régionales. Il appartient aux États membres d' effectuer ces choix dans le respect des exigences découlant du droit communautaire, et notamment du principe de proportionnalité" (20).
14. Le cas qui nous occupe ici se différencie des affaires précitées, en ce qu' il concerne non pas une obligation de fermeture dominicale - les infractions ayant donné lieu aux poursuites pénales ont d' ailleurs été constatées un jour de semaine -, mais la manière dont une réglementation générale de fermeture des magasins est appliquée à une catégorie déterminée d' opérateurs économiques.
Toutefois, telle n' est pas la raison principale pour laquelle la jurisprudence précitée ne peut pas être purement et simplement appliquée ici. Cette raison réside dans l' arrêt Keck et Mithouard du 24 novembre 1993 (21), dans lequel la Cour a en partie réexaminé sa jurisprudence sur la portée de l' article 30 du traité CEE. En raison du caractère encore incertain de la portée du revirement ainsi opéré, nous soumettrons, dans la suite des présentes conclusions, l' arrêt à un examen plus approfondi. Toutefois, nous voudrions tout d' abord, à titre de point de départ, rappeler la jurisprudence antérieure de la Cour.
15. Depuis l' arrêt du 11 juillet 1974, Dassonville, la Cour a toujours jugé que non seulement des mesures nationales discriminatoires, mais également des mesures non discriminatoires, pouvaient constituer des "mesures d' effet équivalant à une restriction quantitative à l' importation" au sens de l' article 30 du traité. Pour cela, il est nécessaire qu' elles soient "susceptibles d' entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire" (22). Par mesures nationales discriminatoires, nous entendons des mesures ne s' appliquant qu' aux importations ou traitant les produits importés autrement que les produits nationaux. Par contre, les mesures nationales non discriminatoires sont celles qui sont applicables sans distinction aux marchandises nationales et aux marchandises importées d' autres États membres. Dans la suite des présentes conclusions, nous les désignerons par l' expression "mesures sans distinction" (23).
Des mesures discriminatoires ne peuvent être justifiées que sur la base d' un des motifs de justification définis à l' article 36 du traité CEE. En l' absence d' une harmonisation de la réglementation au niveau européen, des mesures sans distinction peuvent également être justifiées par des "exigences impératives". Dans l' arrêt du 20 février 1979, dit "Cassis de Dijon", Rewe-Zentral, ce principe a été exprimé comme suit:
"que les obstacles à la libre circulation intracommunautaire résultant de disparités des législations nationales relatives à la commercialisation des produits en cause doivent être acceptés dans la mesure où ces restrictions peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant, notamment, à l' efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs" (24).
16. Les mesures nationales sans distinction auxquelles la Cour a appliqué l' article 30 du traité CEE dans l' arrêt dit "Cassis de Dijon" et, dans le prolongement de celui-ci, dans de nombreux arrêts ultérieurs (25), concernent les conditions de production ou de distribution auxquelles, selon l' expression utilisée dans l' arrêt Keck et Mithouard, "doivent répondre ces marchandises (telles que celles qui concernent leur dénomination, leur forme, leurs dimensions, leur poids, leur composition, leur présentation, leur étiquetage, leur conditionnement)" (26). Ces prescriptions, que nous désignerons, dans la suite des présentes conclusions, par l' expression "prescriptions relatives aux produits", concernent en d' autres termes les caractéristiques intrinsèques ou extrinsèques des produits.
Toutefois, dans l' affaire Keck et Mithouard elle-même, la Cour n' avait pas à statuer sur une telle prescription relative aux produits. Il s' agissait, dans cette affaire, d' une autre catégorie de mesures nationales sans distinction, et plus précisément de la catégorie des mesures interdisant ou restreignant une méthode déterminée de promotion des ventes. A propos de cette catégorie de mesures et de celles, assimilées à ces mesures dans sa jurisprudence, qui interdisent ou restreignent certaines formes de publicité, la Cour, depuis son arrêt Oosthoek du 15 décembre 1982 - rendu à propos d' une réglementation néerlandaise qui interdisait l' offre de livres en prime aux acheteurs d' encyclopédies -, s' était prononcée comme suit:
"Une législation qui limite ou interdit certaines formes de publicité et certains moyens de promotion des ventes, bien qu' elle ne conditionne pas directement les importations, peut être de nature à restreindre le volume de celles-ci par le fait qu' elle affecte les possibilités de commercialisation pour les produits importés. On ne saurait exclure la possibilité que le fait, pour un opérateur concerné, d' être contraint soit d' adopter des systèmes différents de publicité ou de promotion des ventes en fonction des États membres concernés, soit d' abandonner un système qu' il juge particulièrement efficace, puisse constituer un obstacle aux importations même si une telle législation s' applique indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés" (27).
En d' autres termes, il s' agit ici de mesures nationales ayant trait à des méthodes de promotion des ventes et à des formes de publicité (28).
17. Outre ces deux catégories, à savoir les prescriptions relatives aux produits et celles relatives à la promotion des ventes et à la publicité - les deux seules dont il est question dans l' arrêt Keck et Mithouard -, beaucoup d' autres catégories de mesures nationales sans distinction ont encore été soumises, dans l' abondante jurisprudence de la Cour, à un contrôle sur la base de l' article 30 du traité CEE. Il s' agit, notamment, de mesures qui - toujours sans opérer de distinction entre les produits nationaux et importés - interdisent totalement (29) la vente ou la commercialisation (30) de produits, ou encore les interdisent en l' absence d' enregistrement (31), en l' absence d' agrément (32) ou au-delà d' une quantité déterminée (33), ou qui concernent les circonstances de lieu ou de temps dans lesquelles s' effectue la vente ou la commercialisation (34), la qualité des parties impliquées dans la transaction, du côté de l' offre ou de la demande (35), ou le niveau du prix (36).
Nous n' avons pas l' intention d' examiner, dans les présentes conclusions, les effets de l' article 30 sur chacune de ces catégories de mesures nationales sans distinction (que nous n' avons même pas énumérées de manière exhaustive et que l' on ne peut délimiter de manière précise) après l' arrêt Keck et Mithouard (voir cependant le point 27 ci-après). Nous supposons que la Cour sera confrontée à ce problème dans des affaires ultérieures. Ici, il nous faut seulement examiner l' incidence de l' arrêt sur l' appréciation des mesures en cause dans la présente affaire, qui sont des mesures relatives au moment de la vente et à la manière dont elle a lieu. Il nous semble néanmoins utile, au préalable, de situer dans un contexte quelque peu plus large la portée de l' arrêt Keck et Mithouard, ainsi que le revirement opéré par cet arrêt.
2.2. La portée de l' arrêt Keck et Mithouard
18. Dans l' affaire Keck et Mithouard, la Cour avait à se prononcer sur l' interprétation de l' article 30 du traité CEE à propos d' une loi française interdisant la revente à perte. Il s' agissait donc d' une législation qui interdisait une méthode donnée de promotion des ventes. Dans son arrêt, la Cour ne dit pas qu' elle souhaite s' écarter de la définition de la notion de "mesure d' effet équivalent" donnée dans l' arrêt Dassonville, bien au contraire. Toutefois, elle n' applique cette définition de manière intégrale qu' aux prescriptions relatives aux produits, pour se demander ensuite dans quelle mesure elle est applicable aux "dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente".
Après avoir relevé ce qui suit au point 13:
"Il est vrai qu' une telle législation est susceptible de restreindre le volume des ventes et, par conséquent, le volume des ventes des produits en provenance d' autres États membres dans la mesure où elle prive les opérateurs d' une méthode de promotion des ventes. Il y a lieu cependant de se demander si cette éventualité suffit pour qualifier la législation en cause de mesure d' effet équivalant à une restriction quantitative à l' importation."
la Cour déclare ce qui suit au point 16:
"En revanche, il y a lieu de considérer que, contrairement à ce qui a été jugé jusqu' ici, n' est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce entre les États membres au sens de la jurisprudence Dassonville ..., l' application à des produits en provenance d' autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu' elles s' appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu' elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et en provenance d' autres États membres" (37). (souligné par nous)
et elle conclut au point 17:
"En effet, dès lors que ces conditions sont remplies, l' application de réglementations de ce type à la vente des produits en provenance d' un autre État membre et répondant aux règles édictées par cet État n' est pas de nature à empêcher leur accès au marché ou à le gêner davantage qu' elle ne gêne celui des produits nationaux. Ces réglementations échappent donc au domaine d' application de l' article 30 du traité."
19. Précisons au préalable que cette décision ne porte pas atteinte au principe selon lequel les mesures nationales qui opèrent une discrimination à l' égard des produits en provenance d' autres États membres par rapport aux produits nationaux ne peuvent être justifiées que sur la base des motifs énumérés à l' article 36 du traité CEE. Elle ne porte pas non plus atteinte à la règle découlant de l' arrêt Dassonville, selon laquelle les mesures nationales sans distinction qui ne sont pas susceptibles d' entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire, ne relèvent pas du tout de l' article 30 du traité CEE (38). En outre, l' arrêt n' apporte pas de modification en ce qui concerne les prescriptions relatives aux produits qui sont applicables sans distinction aux produits nationaux et importés. Ces prescriptions relèvent en principe de l' interdiction de l' article 30 du traité CEE, telle qu' interprétée dans la jurisprudence Dassonville et dans la jurisprudence Cassis de Dijon, à moins que, en l' absence d' une harmonisation au niveau européen, elles puissent être justifiées sur la base d' une "exigence impérative" reconnue par le droit communautaire et qu' elles soient proportionnées, c' est-à-dire qu' elles n' aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour satisfaire à une telle exigence.
Est toutefois nouveau le fait que les mesures nationales qui limitent ou interdisent certaines méthodes de vente ou de commercialisation - ou plus largement: certaines modalités de vente ou de commercialisation (39) -, ne relèvent pas de la jurisprudence Dassonville et ne relèvent donc pas de l' interdiction de l' article 30, pourvu qu' elles s' appliquent à tous les opérateurs économiques exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu' elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et en provenance d' autres États membres.
20. Dans l' arrêt Keck et Mithouard, la Cour ne dit pas pourquoi l' interdiction de principe énoncée à l' article 30 du traité CEE affecte désormais d' une manière différente les prescriptions relatives aux produits, d' une part, et les réglementations qui, comme celle sur laquelle elle avait à se prononcer, concernent une méthode de promotion des ventes, d' autre part. Alors qu' il va pour ainsi dire de soi que les premières relèvent de cette interdiction de principe (à laquelle elles peuvent encore échapper en application d' une "rule of reason"), les secondes n' en relèvent que s' il apparaît qu' elles ne remplissent pas les deux conditions introduites par la conjonction "pourvu que", qui ont été mentionnées ci-dessus. Cette distinction peut être mise en rapport avec l' explication figurant au point 17 de l' arrêt, selon laquelle, lorsque ces conditions sont remplies, l' application de la réglementation nationale concernée "à la vente des produits en provenance d' un autre État membre et répondant aux règles édictées par cet État n' est pas de nature à empêcher leur accès au marché ou à le gêner davantage qu' elle ne gêne celui des produits nationaux" (souligné par nous).
A la lumière de cela, nous comprenons comme suit la distinction opérée par la Cour: alors que les prescriptions relatives aux produits ont par nature pour effet, en ce qui concerne les produits importés, d' "empêcher leur accès au marché ou de le gêner davantage qu' elles ne gênent celui des produits nationaux", tel n' est en revanche pas le cas des prescriptions nationales relatives à des méthodes de promotion des ventes. En effet, les prescriptions relatives aux produits entravent par nature l' accès au marché de l' État membre réglementant parce qu' elles ont pour conséquence qu' un produit légalement fabriqué dans l' État membre d' origine et commercialisé au moyen d' une importation dans un autre État membre doit être adapté aux prescriptions relatives aux produits en vigueur dans ce dernier État, et ont donc pour effet d' imposer, en violation du principe, souligné depuis l' arrêt Cassis de Dijon, de la reconnaissance mutuelle des législations, que le produit en question satisfasse aux exigences de deux législations différentes. En raison des frais que cela entraîne, le producteur se voit imposer, lors de l' importation, une charge supplémentaire (40), ayant quasi certainement pour effet d' entraver l' accès au marché des produits importés, ou même, lorsque ces frais sont prohibitifs, de le rendre impossible. Il n' en va pas ainsi des réglementations qui interdisent ou limitent les méthodes de promotion des ventes: de telles réglementations n' ont normalement pas pour conséquence d' imposer que les produits importés auxquels elles s' appliquent soient adaptés, en ce qui concerne leurs caractéristiques intrinsèques ou extrinsèques, aux exigences formulées par la législation de l' État d' importation (le fait de devoir utiliser des méthodes de vente différentes d' un État membre à l' autre peut certes également entraîner des frais supplémentaires, mais assurément à un degré moindre (41)). Il s' ensuit que, selon la nouvelle jurisprudence, ces dispositions échappent en principe à l' interdiction de l' article 30 du traité CEE.
21. Si c' est bien sur l' importance des entraves affectant l' accès au marché des produits importés que la Cour, dans son arrêt Keck et Mithouard, fonde la différence de traitement entre les prescriptions relatives aux produits (à propos desquelles la réduction de l' accès est pour ainsi dire présumée) et les mesures ayant trait aux méthodes ou modalités de vente (pour lesquelles cette réduction n' est pas présumée mais doit être démontrée), il faut alors également interpréter à la lumière de ce critère les deux conditions introduites par "pourvu que", que nous avons mentionnées précédemment (au point 19).
Cela signifie, en ce qui concerne la première condition - selon laquelle la réglementation concernée doit s' appliquer à "tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national" (42) -, que ces termes doivent être interprétés en ce sens que la réglementation nationale, pour échapper à l' interdiction de l' article 30 du traité CEE, ne peut, sous aucun aspect, gêner davantage l' accès des opérateurs économiques d' autres États membres au marché de l' État membre réglementant qu' elle ne gêne celui des opérateurs nationaux. Par contre, l' article 30 du traité CEE ne s' oppose pas à un traitement différent de catégories d' opérateurs économiques nationaux (par exemple d' importateurs et de fabricants établis dans l' État membre et y exerçant leurs activités) (43), à condition, à tout le moins, que la réglementation concernée n' affecte pas différemment la commercialisation des produits nationaux et importés (ce point fait l' objet de la seconde condition). L' interdiction nationale de la vente à perte qui a donné lieu à l' arrêt Keck et Mithouard comportait d' ailleurs elle-même une telle différenciation, puisqu' elle s' appliquait aux revendeurs, mais pas aux fabricants. Nous interprétons donc l' arrêt en ce sens que l' interdiction litigieuse de la revente à perte, nonobstant le fait qu' elle n' était pas applicable de manière égale aux revendeurs et aux fabricants nationaux, remplissait néanmoins la première condition parce qu' elle opérait une distinction applicable de manière identique aux importateurs et fabricants nationaux et à ceux d' autres États membres.
22. La seconde condition - selon laquelle la réglementation examinée doit "affecter de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et en provenance d' autres États membres" -, doit elle aussi être interprétée à la lumière du critère de l' accès au marché. L' arrêt formule à cet égard, tout d' abord, deux observations de caractère général. D' une part, au point 13, il précise que la circonstance qu' une réglementation nationale est susceptible de restreindre le volume des ventes et, par conséquent, le volume des ventes des produits en provenance d' autres États membres, ne suffit pas pour que cette réglementation soit qualifiée de mesure d' effet équivalant à une restriction quantitative à l' importation. D' autre part, il ressort du point 12 de l' arrêt que le point de savoir si la réglementation a ou non pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres, est en revanche pertinent (44). En d' autres termes, des réglementations nationales qui restreignent la commercialisation d' un produit en général - et donc également son importation -, ne peuvent pas être considérées, pour ce seul motif, comme restreignant davantage l' accès au marché des produits importés que celui des produits nationaux; par contre, il y a une indication en ce sens lorsque la réglementation a pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres ou, en d' autres termes, les courants ou les canaux d' importation pour des produits déterminés.
23. En ce qui concerne à présent les aspects relatifs au fond de la seconde condition, se pose la question de savoir quand une réglementation affecte de la même manière, "en droit" et "en fait", la commercialisation des produits nationaux et en provenance d' autres États membres.
Selon nous, une réglementation affecte la commercialisation des produits de la même manière "en droit" lorsque, selon son objectif et ses termes, elle s' applique de la même manière aux produits nationaux et importés - nous entendons par là qu' elle est en substance applicable "sans distinction" -, et que tel est également le cas lorsqu' on l' examine en combinaison avec d' autres réglementations légales (45).
Par l' exigence qu' en outre, la réglementation "affecte de la même manière en fait" la commercialisation des produits, la Cour veut sans aucun doute dire qu' en fait, c' est-à-dire sur le plan de ses effets, elle ne peut pas entraîner un traitement inégal des produits nationaux et importés en matière d' accès au marché. On peut, toutefois, se demander de quelle manière ces effets doivent être examinés. Les effets d' une réglementation nationale dans des situations individuelles sont-ils déterminants ("est-on en présence d' une situation dans laquelle la réglementation nationale entraîne un traitement inégal des produits nationaux ou importés, ou peut-on imaginer une telle situation") ou, au contraire - selon l' exemple donné par la jurisprudence de la Cour en matière d' égalité de traitement entre hommes et femmes (46) -, l' effet global de la réglementation est-il déterminant ("la réglementation nationale est-elle, envisagée globalement, susceptible de restreindre l' accès au marché des produits importés davantage que celui des produits nationaux") (47)?
La Cour nous paraît avoir opté, dans les affaires Keck et Mithouard, pour une appréciation globale, et donc ne pas avoir opté pour une appréciation des situations individuelles (qui devrait d' ailleurs, en majeure partie, être laissée à la juridiction nationale). En effet, alors que, dans les deux conclusions successives que nous avons présentées dans ces affaires, nous avions souligné que l' interdiction française de la revente à perte pouvait, dans des situations déterminées, entraver l' accès au marché français des produits importés davantage que celui des produits nationaux (48), dans son arrêt, la Cour a déclaré, sans autre précision, que l' article 30 du traité CEE "ne s' applique pas à une législation d' un État membre interdisant de façon générale la revente à perte" (49). Manifestement, la Cour était convaincue qu' envisagée globalement, une réglementation nationale telle que celle en cause ne gênait pas davantage l' accès au marché des produits nationaux que celui des produits importés.
24. Si la Cour a effectivement opté pour une approche globale, il n' est pas contestable qu' elle s' est en cela écartée, dans une certaine mesure, de la formule Dassonville (à laquelle elle continue pourtant de se référer au point 11 de l' arrêt, en tant que point de départ général, et qu' elle réitère encore avec insistance au point 16). En effet, à tout le moins en ce qui concerne les "dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente", on ne peut plus présumer que toute disposition nationale susceptible d' entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire, relève du champ d' application de l' article 30 du traité CEE (50).
Se pose alors la question de savoir dans quelle mesure, dans l' arrêt Keck et Mithouard, la Cour s' est écartée du critère Dassonville pour les prescriptions autres que relatives aux produits, et plus précisément, de savoir si la Cour a voulu ramener l' interdiction de l' article 30 à une interdiction des discriminations (entendue dans un sens large) (51). Il n' est pas possible de répondre avec certitude à cette question: d' un côté, la Cour mentionne à deux reprises la formule Dassonville; de l' autre, elle semble toutefois assimiler cette formule, en ce qui concerne la disposition nationale en cause dans l' arrêt, à une interdiction des discriminations ratione personae (en ce qui concerne la qualité des opérateurs économiques), ou ratione materiae (en ce qui concerne la commercialisation des produits). La question n' a peut-être pas beaucoup d' importance, puisque - dans la mesure où il nous a été possible d' avoir égard à l' ensemble de la jurisprudence - tant parmi les prescriptions applicables "sans distinction" relatives aux produits que parmi celles qui ne concernent pas ceux-ci, la grande majorité - sinon la totalité - des mesures examinées dans la jurisprudence de la Cour contenaient l' une ou l' autre forme de "discrimination de fait", à tout le moins si l' on entend par là toute charge supplémentaire que la mesure examinée impose en cas d' importation de produits en provenance d' autres États membres (52). Toutefois, il n' est pas possible d' exclure a priori que certaines réglementations, bien que non discriminatoires au sens large, que nous venons de mentionner, de ce mot, puissent malgré tout être susceptibles, envisagées globalement, d' entraver d' une autre manière, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les États membres (53). Pour plus de sûreté (54), nous examinerons dès lors également, dans la suite des présentes conclusions, la question de savoir si la réglementation nationale litigieuse, toujours envisagée globalement, est discriminatoire en droit ou en fait, ou entrave d' une autre manière le commerce intracommunautaire (55).
2.3. Applicabilité de la jurisprudence Keck et Mithouard aux réglementations sans distinction en matière de fermeture des magasins (et aux autres réglementations nationales sans distinction)
25. A la lumière de la portée, définie ci-dessus, de l' arrêt Keck et Mithouard, il est à présent possible de se demander si des dispositions nationales autres que des mesures concernant des méthodes de promotion des ventes, relèvent des règles nouvelles énoncées dans l' arrêt. Cette question a entre-temps été tranchée en ce qui concerne les réglementations relatives aux formes de publicité: en effet, dans son arrêt du 15 décembre 1993, rendu dans l' affaire Huenermund, la Cour a repris, mutatis mutandis, les points 13 et 16 à 17 de l' arrêt Keck et Mithouard, cités ci-dessus (au point 18 des présentes conclusions). Elle l' a fait à propos d' une réglementation qu' elle a décrite dans les termes suivants:
"Il convient de constater ensuite qu' une règle déontologique, établie par une chambre professionnelle, qui interdit aux pharmaciens de faire de la publicité, en dehors de l' officine, pour les produits parapharmaceutiques n' a pas pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres. Par ailleurs, il y a lieu de relever que cette interdiction n' affecte pas la possibilité pour les opérateurs économiques autres que les pharmaciens de faire de la publicité pour ces produits" (56).
La Cour est ainsi revenue sur la décision qu' elle avait rendue le 18 mai 1993, dans l' affaire C-126/91, Yves Rocher, et qui était encore entièrement dans la ligne de la jurisprudence Oosthoek (voir le point 16 ci-dessus) (57).
26. Faut-il également appliquer le raisonnement suivi par la Cour dans les arrêts Keck et Mithouard et Huenermund à une réglementation nationale telle que la Winkelsluitingswet, qui nous occupe ici? En cas de réponse affirmative, une telle réglementation nationale ne relèverait pas du champ d' application de l' article 30 du traité CEE, pourvu qu' elle remplisse les conditions énoncées dans l' arrêt Keck et Mithouard, que nous avons examinées ci-dessus. Dans ce cas, contrairement à ce que la Cour a fait jusqu' à présent, notamment dans les affaires de fermeture dominicale (58), il ne faudrait plus se demander si cette réglementation est justifiée au titre d' une exigence impérative et du principe de proportionnalité, tel qu' appliqué à une telle exigence.
La réglementation nationale en cause en l' espèce appartient à la catégorie des mesures ayant trait aux circonstances de temps et de lieu dans lesquelles les marchandises concernées peuvent être vendues aux consommateurs, ainsi qu' à la manière dont elles peuvent l' être. En d' autres termes, elle concerne des modalités de vente au sens de l' arrêt Keck et Mithouard. En effet, il ressort de la description que nous en avons faite (voir les points 5 à 9 ci-dessus) que cette réglementation de fermeture des magasins interdit à certaines catégories de détaillants d' offrir en vente, pendant certaines heures, un assortiment plus ou moins limité de produits, ou de le faire de la manière qui leur paraît la plus avantageuse (en les obligeant à vendre au moyen d' un distributeur automatique).
27. Selon nous, une telle réglementation relève bien de la nouvelle jurisprudence. En effet, la réglementation ne contient pas de prescriptions relatives aux caractéristiques intrinsèques ou extrinsèques des produits concernés, et n' entraîne par conséquent pas de frais supplémentaires de production ou de distribution en cas d' exportation, vers l' État membre réglementant, d' un produit en provenance de l' État membre où il a été légalement fabriqué et commercialisé. Par conséquent, une réglementation telle que celle qui nous occupe ne pourrait être qualifiée de mesure d' effet équivalent au sens de l' article 30 que si elle ne remplissait pas les deux conditions énoncées dans l' arrêt Keck et Mithouard et, comme nous l' avons indiqué ci-dessus (point 24), si l' on ne peut pas non plus faire état d' autres circonstances d' où il résulterait que la réglementation, envisagée globalement, entrave le commerce intracommunautaire.
Nous souhaiterions ajouter en passant que, selon nous, ce qui précède conduit à conclure que toutes les autres mesures nationales sans distinction relèvent également, en principe, de la nouvelle jurisprudence Keck et Mithouard, dans la mesure où, contrairement aux prescriptions relatives aux produits, elles ne rendent pas nécessaire une adaptation des caractéristiques intrinsèques ou extrinsèques des produits importés. Tel est plus précisément le cas d' une mesure comme celle qui était en cause dans l' arrêt Cinéthèque du 11 juillet 1985 (59), dont il est admis qu' il a été à l' origine d' une l' application plus étendue du critère Dassonville, allant au- delà de la notion de discrimination, et qui a, plus précisément, également fait relever de ce critère les interdictions de commercialisation (applicables sans distinction) (60).
28. Afin d' échapper définitivement au champ d' application de l' article 30 du traité CEE, la réglementation litigieuse doit donc en tout cas être applicable à tous les participants au marché exerçant leur activité sur le territoire national, et affecter de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et en provenance d' autres États membres.
Il nous semble que tel est bien le cas. En ce qui concerne la première condition, il nous paraît qu' une réglementation nationale telle que celle qui nous occupe n' opère pas de distinction entre les opérateurs économiques de l' État membre concerné et ceux d' autres États membres, en ce sens que ces derniers ne se verraient pas assurer un accès égal au marché national. En ce qui concerne la seconde condition, il n' apparaît nullement qu' une telle réglementation - qui n' a d' ailleurs pas pour objet de régir les courants commerciaux intracommunautaires -, envisagée globalement, affecterait d' une autre manière, "en droit" ou "en fait", la commercialisation de produits en provenance d' autres États membres, ce qui aurait pour effet d' empêcher ou de gêner, en comparaison avec celui des produits nationaux, l' accès de ces produits au marché national. Ainsi que la Cour l' indique expressément dans l' arrêt Keck et Mithouard, est insuffisante à cet effet l' éventualité que la réglementation soit susceptible de restreindre le volume des ventes des produits en général, et donc également, par conséquent, celui des produits en provenance d' autres États membres (voir le point 22 ci-dessus). Enfin, nous ne voyons pas non plus quelles autres circonstances pourraient conduire à considérer la réglementation comme une mesure d' effet équivalent. Ni la circonstance, mentionnée dans la troisième question préjudicielle, que la rentabilité d' une catégorie de stations-service dépendrait (sensiblement) moins de la vente de produits autres que les carburants, que la rentabilité d' autres catégories de stations-service, ni le rapport, mentionné dans la quatrième question préjudicielle, avec la réglementation en matière d' octroi de licences pour les stations-service, laquelle sera examinée ci-après, ne nous semblent constituer des circonstances d' où il ressortirait que la réglementation, envisagée globalement, entrave le commerce intracommunautaire.
29. Etant donné ce qui précède, nous concluons que l' article 30 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu' il n' est pas applicable à une réglementation nationale en matière de fermeture des magasins qui, comme celle en cause, s' applique de manière égale à tous les opérateurs économiques (y compris ceux d' autres États membres) exerçant des activités sur le territoire national, qui affecte de la même manière en droit et, envisagée globalement, aussi en fait, la commercialisation des produits nationaux et en provenance d' autres États membres, et qui, envisagée globalement, n' entrave pas non plus d' une autre manière le commerce intracommunautaire.
3. Quant à la compatibilité de l' application différenciée d' une réglementation nationale en matière de fermeture des magasins avec les articles 3, sous g), 5 et 86 (ou 85) du traité CEE
30. La réglementation néerlandaise de fermeture des magasins prévoit des dérogations en faveur de certaines catégories de commerçants (voir les points 5 et suivants ci-dessus), ce qui implique qu' elle n' impose pas à tous les commerçants des restrictions aussi sévères en matière de fermeture ou d' assortiment de vente. Le Gerechtshof souhaite que la Cour lui indique si une telle application différenciée est conforme au droit communautaire.
La référence, faite dans la première question préjudicielle, à l' article 86 combiné avec les articles 3, sous g), et 5 du traité CEE, paraît avoir été inspirée par l' affirmation de 't Heukske et Boermans, selon laquelle la Winkelsluitingswet offrirait, aux stations-service dont le chiffre d' affaires et les bénéfices dépendent le moins de la vente de produits autres que les carburants - à savoir celles qui sont situées en dehors des agglomérations, le long des autoroutes et des voies expresses -, néanmoins les possibilités les plus larges d' offrir en vente ces autres produits. En effet, seules ces stations-service peuvent vendre au comptoir le tabac et les articles pour fumeurs en dehors des heures d' ouverture normales. Les autres stations-service ne peuvent vendre de telles marchandises en dehors des heures d' ouverture normales qu' au moyen d' un distributeur automatique, et ce alors que, selon ce qui est censé ressortir des chiffres présentés par 't Heukske et Boermans (61), elles sont précisément plus dépendantes, pour leur chiffre d' affaires et leur bénéfice, de la vente de produits autres que les carburants.
31. En rapport avec cela, 't Heukske et Boermans laissent entendre que la réglementation néerlandaise en matière d' octroi de licences d' exploitation de stations-service le long des routes nationales (voir les points 10 à 12 ci-dessus) facilite des abus d' une position dominante (collective) ou des ententes, que les grandes compagnies pétrolières concluraient au sein de la commission "Benzinestations langs Rijkswegen". Ces compagnies se répartiraient les lieux d' implantation des stations-service le long des routes nationales, et feraient ensuite confirmer cette répartition par le ministre des Affaires économiques.
Selon nous, la Cour ne peut suivre cette thèse. En l' espèce, c' est la réglementation néerlandaise en matière de fermeture obligatoire des magasins qui est en cause, la réglementation en matière d' octroi de licences pour les stations-service n' intervenant qu' à titre accessoire, sans que le Gerechtshof ait lui-même fourni à la Cour des données factuelles ou juridiques - nous avons tiré les données mentionnées ci-dessus (aux points 10 à 12 et dans le présent point) des observations présentées par les parties devant la Cour - afin de lui permettre de se prononcer sur la conformité de cette réglementation avec les articles 3, sous g), 5 et 86 (ou 85, ce dernier article n' ayant même pas été cité par la juridiction de renvoi).
32. Reste la question de savoir si une réglementation de fermeture des magasins qui impose à certaines catégories d' opérateurs économiques des restrictions plus importantes qu' à d' autres, est compatible avec le droit communautaire de la concurrence. Dans toute une série d' arrêts (62) - le plus récemment dans les arrêts Meng, Reiff et Ohra, rendus le 17 novembre 1993 (63) -, la Cour a indiqué les critères sur la base desquels il y a lieu de répondre à cette question.
Selon la Cour, les articles 85 et 86 du traité CEE ne concernent, en eux-mêmes, que le comportement des entreprises et non les mesures légales et administratives adoptées par les États membres. Toutefois, la Cour déduit de la combinaison des articles 85 et 86 avec les articles 3, sous g), et 5 du traité CEE que les États membres ne peuvent pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d' éliminer l' effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises. A cet égard, la Cour avait déjà déclaré ce qui suit dans l' arrêt Inno, rendu le 16 novembre 1977:
"attendu que le régime du marché unique voulu par le traité exclut, d' une part, toute réglementation nationale entravant directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire;
que, d' autre part, le but énoncé à l' article 3 f) est précisé dans plusieurs dispositions du traité relatives aux règles de concurrence, dont l' article 86 ...;
attendu que l' article 5, deuxième alinéa, du traité prévoit que les États membres s' abstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du traité;
que, dès lors, s' il est vrai que l' article 86 s' adresse aux entreprises, il n' en est pas moins vrai aussi que le traité impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d' éliminer l' effet utile de cette disposition;
...
qu' en tout état de cause, l' article 86 interdit l' exploitation abusive, par une ou plusieurs entreprises, d' une position dominante, même si un tel abus est favorisé par une disposition législative nationale;" (64)
Dans des arrêts ultérieurs (65), la Cour a précisé qu' il était en particulier interdit aux États membres, d' imposer ou de favoriser la conclusion d' ententes contraires à l' article 85 du traité CEE ou la constitution de positions dominantes contraires à l' article 86, ou encore de renforcer les effets de telles ententes ou positions dominantes. Il est également interdit aux États membres de retirer à leur propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d' intervention en matière économique.
Dans les paragraphes qui suivent, nous appliquerons à la présente affaire les critères dégagés par la Cour.
33. 't Heukske et Boermans ont formulé de manière très vague leur thèse selon laquelle les grandes compagnies pétrolières des Pays-Bas occuperaient une position dominante (collective) et en abuseraient, et concluraient des ententes (l' accusation reste, dans une large mesure, inexprimée), et ils n' ont même pas apporté un commencement de preuve à l' appui de cette thèse. Le Gerechtshof ne fait absolument aucune mention d' éventuelles ententes ou positions dominantes. Dans ces conditions, il n' y a pas de raison de conclure qu' un État membre tel que les Pays-Bas aurait, en adoptant une réglementation de fermeture des magasins comme celle en cause, renforcé des ententes ou positions dominantes préexistantes ou aurait imposé ou favorisé la constitution de telles ententes ou positions dominantes, en violation des articles 85 et 86 du traité CEE.
A cet égard, il y a d' ailleurs lieu d' attirer l' attention sur la manière restrictive dont, dans les arrêts Meng, Reiff et Ohra (66), précités, la Cour a interprété, respectivement, les termes "renforcer" et "imposer ou favoriser". En ce qui concerne le terme "renforcer", la Cour a déclaré ce qui suit dans l' arrêt Meng:
"Une réglementation applicable à un secteur d' assurance déterminé ne saurait être regardée comme renforçant les effets d' une entente préexistante que si elle se borne à reprendre les éléments d' une entente intervenue entre les opérateurs économiques de ce secteur." (souligné par nous) (67)
En ce qui concerne les termes "imposer" et "favoriser", la Cour a déclaré ce qui suit dans l' arrêt Ohra:
"A cet égard, il y a lieu de constater tout d' abord que la réglementation néerlandaise sur les agences d' assurances n' impose ni ne favorise la conclusion d' une entente illicite par les intermédiaires en assurances, puisque l' interdiction qu' elle édicte se suffit à elle-même." (souligné par nous) (68)
34. Aucune des parties à la procédure n' a démontré, ni même soutenu, que la Winkelsluitingswet se limiterait à confirmer des ententes ou abus de positions dominantes préexistants, ou que les interdictions qui y figurent ne seraient pas suffisantes pour atteindre le but visé par la loi. Cette réglementation ne peut donc être considérée comme renforçant, favorisant ou imposant, au sens que la Cour a donné à ces notions dans les arrêts Meng, Reiff et Ohra, des pratiques d' entreprises restreignant la concurrence.
Enfin, on ne peut pas non plus soutenir que la réglementation néerlandaise en matière de fermeture des magasins, qui contient elle-même toutes les dispositions d' obligation et d' interdiction nécessaires à sa mise en oeuvre, déléguerait à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions (69).
Sur la base de ce qui précède, nous concluons qu' une réglementation nationale en matière de fermeture des magasins qui prévoit une dérogation en faveur de certaines catégories de commerçants ne porte pas atteinte, dans des circonstances telles que celles de l' espèce, à l' effet utile des interdictions énoncées aux articles 85 et 86 du traité CEE.
35. Nous voudrions encore ajouter ce qui suit. Dans les affaires de fermeture dominicale qui ont donné lieu aux arrêts des 23 novembre 1989 et 16 décembre 1992, précités (70), il était aussi soutenu que les règles de fermeture dominicale dont le contenu ou l' application défavorisait des sujets de droit déterminés ou des régions déterminées, étaient contraires au droit communautaire. Dans nos conclusions précédant l' arrêt du 16 décembre 1992, nous nous sommes permis d' observer ce qui suit (71):
"Tout en admettant qu' il faut déterminer si une réglementation nationale est justifiée au regard du droit communautaire en tenant compte des caractéristiques intrinsèques de cette réglementation et de son application concrète, des griefs tirés de la prétendue application inégale ou incohérente de la réglementation dans un État membre peuvent sans doute constituer un motif de recours en droit national, mais pas en droit communautaire - aussi longtemps qu' il n' y a ni discrimination arbitraire ni restriction déguisée aux échanges entre les États membres." (72)
Il nous semble que, dans la présente affaire également, il n' a pas été démontré de manière suffisante que la différence de traitement entre différentes catégories de stations-service était susceptible d' affecter le commerce entre les États membres. Certes, 't Heukske et Boermans soutiennent que la différence de traitement créée entre les stations-service par la réglementation de fermeture des magasins est réelle - en ce sens qu' elle a davantage qu' une influence minime sur les chiffres d' affaires et les bénéfices respectifs de ces stations-service (73) -, mais, de cela non plus, il ne résulte pas que cette différence de traitement affecterait le commerce entre États membres au sens des articles 85, paragraphe 1, ou 86 du traité CEE.
Conclusion
36. En conclusion, nous proposons à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles posées par le Gerechtshof te 's Hertogenbosch:
"1) L' article 30 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu' il n' est pas applicable à une réglementation nationale en matière de fermeture des magasins qui, comme celle en cause, s' applique de manière égale à tous les opérateurs économiques (y compris ceux d' autres États membres) exerçant des activités sur le territoire national, qui affecte de la même manière en droit et, envisagée globalement, aussi en fait, la commercialisation des produits nationaux et en provenance d' autres États membres, et qui, envisagée globalement, n' entrave pas non plus d' une autre manière le commerce intracommunautaire.
2) Une réglementation nationale en matière de fermeture des magasins qui prévoit une dérogation en faveur de certaines catégories de commerçants ne porte pas atteinte, dans des circonstances telles que celles de l' espèce, à l' effet utile des articles 85 et 86 du traité CEE."
(*) Langue originale: le néerlandais.
(1) - Sur le contenu, la genèse et les modifications récentes de la Winkelsluitingswet, voir Mok, M.R.: De windeldeur op een kier, Sociaal-economische wetgeving, 1993, p. 30 à 39.
(2) - L' article 3, sous g), du traité CE correspond à l' article 3, sous f), du traité CEE, mentionné dans la demande préjudicielle.
(3) - L' article 1er, paragraphe 1, de la loi définit le magasin comme un espace clos accessible au public, dans lequel on a l' habitude de vendre des marchandises aux particuliers, sans que cet espace fasse partie d' un moyen de transport .
(4) - La réglementation a été modifiée avec effet au 1er janvier 1993: il y a actuellement un maximum de 55 heures d' ouverture par semaine, et les magasins peuvent être ouverts du lundi au vendredi entre 6 heures et 18h 30 et le samedi entre 6 heures et 18 heures. La fermeture obligatoire du dimanche reste intégralement en vigueur.
(5) - Décret portant application de l' article 10, paragraphe 3, de la Winkelsluitingswet de 1976.
(6) - Sur la base de ce décret, les communes peuvent, par exemple, accorder des dérogations individuelles à des magasins du soir .
(7) - La vente par les musées n' a pas été soumise à une restriction relative à l' assortiment, au motif, selon le gouvernement néerlandais, que la vente de marchandises n' y est qu' accessoire. L' assortiment de vente dans les pharmacies n' a pas non plus été limité. En effet, on est parti du point de vue que la vente de médicaments y occupe de toute manière une place centrale. En outre, les pharmacies travaillent sur la base d' un schéma d' ouverture, de sorte qu' elles ne font qu' un usage restreint de la possibilité que leur confère la loi d' ouvrir en dehors des heures normales. Enfin, la vente de journaux et de périodiques ne bénéficie de la dérogation qu' à condition que le magasin en question vende ces produits de manière exclusive ou principale.
(8) - Staatsblad, 1988, p. 593. En application de son article II, ce décret est entré en vigueur le 1er janvier 1989, mais il y a eu, après cette date, une période transitoire de deux ans. Il n' est pas contesté que le présent litige se rapporte à la réglementation définitive, telle qu' elle est entrée en vigueur le 1er janvier 1991.
(9) - Avant la modification apportée par le décret du 13 décembre 1988, l' assortiment de marchandises pouvant être vendues 24 heures sur 24 dans les stations-service ne faisait pas l' objet d' une énumération aussi précise. Dans les observations écrites qu' il a présentées devant la Cour, le gouvernement néerlandais justifie comme suit la modification de la réglementation: Dans la pratique toutefois, l' assortiment de marchandises qui étaient vendues également le soir et le dimanche dans les stations-service, était devenu toujours plus étendu. Cela a donné lieu à des plaintes compréhensibles, pour concurrence déloyale, émanant entre autres du secteur de la distribution alimentaire et des détaillants en tabac, ce qui, par la suite, a conduit à une adaptation du régime concerné.
(10) - Le Gerechtshof et les parties 't Heukske et Boermans désignent ces stations-service comme les stations-services situées le long des routes nationales . Toutefois, le gouvernement néerlandais souligne, à juste titre, que l' on n' opère pas de distinction entre les routes nationales et les autres voies .
(11) - Par situation ancienne, le gouvernement néerlandais entend manifestement la situation antérieure à l' entrée en vigueur, le 1er janvier 1991, du décret du 13 décembre 1988.
(12) - Contrairement à la Winkelsluitingswet et à ses décrets d' application (voir la note 10 ci-dessus), la législation en matière d' octroi de licences aux stations-service utilise donc bien comme critère la distinction routes nationales - autres routes .
(13) - Voir l' article 5, dernier alinéa, des Regels ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen (règles régissant la concession et l' exploitation de stations-service le long des routes nationales): Dans un délai raisonnable, la commission adresse au ministre des Affaires économiques une proposition motivée d' attribution du lieu d' implantation disponible. Au cas où celui-ci peut se rallier à cette proposition, il rend un avis en conséquence à l' intention du ministre des Transports et des Travaux publics, qui se charge de délivrer les licences à octroyer sur la base du Rijkswegenreglement (règlement sur les routes nationales). ... Si le ministre des Affaires économiques ne peut marquer son accord sur la proposition de la commission, il se concerte avec celle-ci.
(14) - Aucune partie à la procédure n' indique la composition précise de cette commission. Les compagnies pétrolières sont en tout cas représentées, ainsi qu' il ressort de la demande préjudicielle. Par ailleurs, le gouvernement néerlandais observe que l' avis émis par la commission a toujours reçu l' accord de toutes les compagnies concernées .
(15) - En vertu de l' article 4, sous d), d' une communication du 7 novembre 1972.
(16) - Inversement, le titulaire de licence doit indemniser l' exploitant pour ce qu' il vend en moins par rapport à ce qui avait été convenu au préalable.
(17) - Affaire C-145/88, Torfaen Borough Council, Rec. p. 3851, dispositif. Voir également les arrêts Conforama et Marchandise, tous deux du 28 février 1991 (C-312/89, Rec. p. I-997, et C-332/89, Rec. p. I-1027), dans lesquels la Cour a décidé que l' interdiction prévue par l' article 30 du traité ne s' appliquait pas à une réglementation nationale interdisant d' occuper des travailleurs, respectivement, le dimanche et le dimanche après 12 heures.
(18) - Affaires C-304/90, Payless, Rec. p. I-6493, et C-169/91, B & Q, Rec. p. I-6635. Dans l' affaire C-306/88, Anders, Rec. p. I-6457, la Cour a estimé qu' il n' y avait pas lieu de répondre aux questions posées .
(19) - Voir l' arrêt B & Q, points 9 à 10.
(20) - Arrêt B & Q, point 11.
(21) - C-267/91 et C-268/91, non encore publié au Recueil.
(22) - Arrêt du 11 juillet 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5).
(23) - L' expression mesures sans distinction est préférable à celle de mesures non discriminatoires, étant donné que, comme cela apparaîtra plus loin (point 23), ces dernières mesures peuvent malgré tout encore relever de l' interdiction de l' article 30, en raison de leurs effets discriminatoires.
(24) - Arrêt du 20 février 1979, Rewe-Zentral (120/78, Rec. p. 649, point 8). Cet arrêt n' a pas expressément déclaré que cette possibilité de justification n' existait pas pour les mesures discriminatoires, mais cela a été fait, par exemple, dans l' arrêt du 17 juin 1981, Commission/Irlande (113/80, Rec. p. 1625, point 11).
(25) - Comme exemples connus et récents, on peut citer les arrêts du 12 mars 1987, Commission/Allemagne, 178/84, Rec. p. 1227 ( Reinheitsgebot pour la bière), et du 23 février 1988, Commission/France, 216/84, Rec. p. 793 (interdiction de commercialiser des succédanés de lait en poudre et de lait concentré); arrêts rendus le 14 juillet 1988, respectivement dans les affaires 407/85, 3 Glocken et Kritzinger, et 90/86, Zoni, Rec. p. 4233 et 4285 (obligation de n' employer que du blé dur dans la production de pâtes alimentaires); arrêt du 2 février 1989, Commission/Allemagne, 274/87, Rec. p. 229 (interdiction de commercialiser de la viande contenant des ingrédients non carnés).
(26) - Arrêt Keck et Mithouard, point 15. Cette formulation s' inspire manifestement de l' article 3 de la directive 70/50/CEE de la Commission, du 22 décembre 1969, fondée sur les dispositions de l' article 33 paragraphe 7, portant suppression des mesures d' effet équivalant à des restrictions quantitatives à l' importation non visées par d' autres dispositions prises en vertu du traité C.E.E. (JO 1970, L 13, p. 29). En vertu de cette disposition, la directive 70/50 vise les mesures régissant la commercialisation des produits, et portant notamment sur la forme, les dimensions, le poids, la composition, la présentation, l' identification, le conditionnement, applicables indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, dont les effets restrictifs sur la libre circulation des marchandises dépassent le cadre des effets propres d' une réglementation de commerce . La Cour s' est référée à de nombreuses reprises à l' article 3: voir notamment les arrêts du 23 novembre 1971, Bock (62/70, Rec. p. 897, point 17), du 30 avril 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409, point 8), du 31 mars 1982, Blesgen (75/81, Rec. p. 1211, point 8), et arrêt Torfaen, précité, point 15.
(27) - Arrêt du 15 décembre 1982 (286/81, Rec. p. 4575, point 15).
(28) - Parmi les autres arrêts relatifs à des mesures nationales interdisant ou restreignant, sans distinction, des formes de publicité, on peut, par exemple, citer les arrêts du 7 mars 1990, GB-INNO-BM, C-362/88, Rec. p. I-667 (interdiction de mentionner le prix antérieur à une promotion); du 12 décembre 1990, SARPP, C-241/89, Rec. p. I-4695 (interdiction de faire figurer, dans une publicité pour des édulcorants de synthèse, une mention faisant penser au mot sucre ); du 25 juillet 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior et Publivía, C-1/90 et C-176/90, Rec. p. I-4151 (interdiction de la publicité pour les boissons à forte teneur en alcool); du 18 mai 1993, Yves Rocher, C-126/91, Rec. p. I-2361 (interdiction d' une publicité comparant le prix actuel avec un prix antérieur, pratiqué par le même opérateur économique). A titre d' exemples d' arrêts traitant, comme l' arrêt Keck et Mithouard, de mesures nationales sans distinction restreignant les méthodes de vente, on peut citer les arrêts du 16 mai 1989, Buet, 382/87, Rec. p. 1235 (colportage); du 30 avril 1991, Boscher, C-239/90, Rec. p. I-2023 (obligation d' inscription au registre du commerce en cas de vente publique). Enfin, le point 15 de l' arrêt Oosthoek a également été confirmé dans l' arrêt du 21 mars 1991, Delattre, C-369/88, Rec. p. I-1487, point 50 (monopole de vente des pharmaciens) et dans l' arrêt du 21 mars 1991, Monteil et Samanni, C-60/89, Rec. p. I-1547, point 37 (idem).
(29) - Voir, par exemple, l' arrêt du 11 juillet 1985, Cinéthèque, 60/84 et 61/84, Rec. p. 2605 (interdiction temporaire de diffusion de vidéocassettes et de vidéodisques).
(30) - Nous parlons ici de la vente ou de la commercialisation, parce que des produits peuvent également être distribués au moyen, par exemple, de contrats de leasing. Voir Mortelmans, K. J. M.: Artikel 30 EG. Verduidelijking van de Dassonville-formule en van de Cassis de Dijon-rechtspraak (note sous l' arrêt Keck et Mithouard), Sociaal-Economische Wetgeving, 1994, p. 115, 122.
(31) - Voir, par exemple, l' arrêt du 30 novembre 1983, Van Bennekom, 277/82, Rec. p. 3883 (interdiction de commercialiser des vitamines sans enregistrement préalable).
(32) - Voir notamment les arrêts du 13 décembre 1991, GB-Inno-BM, C-18/88, Rec. p. I-5941 (procédure d' agrément des appareils téléphoniques sans possibilité de recours juridictionnel), du 27 octobre 1993, Lagauche e.a., C-46/90 et C-93/91, Rec. p. I-5267 (agrément d' appareils de radio-communication).
(33) - Dans l' arrêt du 30 octobre 1974, Van Haaster (190/73, Rec. p. 1123, point 25), la Cour a décidé qu' une organisation nationale ayant pour objet le contingentement de la production affectait potentiellement le régime d' échanges à l' intérieur de la Communauté et devait, dès lors, être considérée comme une mesure d' effet équivalant à une restriction quantitative. Dans l' arrêt du 25 novembre 1986, Forest (148/85, Rec. p. 3449), elle a jugé qu' une réglementation nationale ayant pour objet le contingentement de la production de farine, qui s' appliquait tout autant à l' écrasement du blé produit dans le pays qu' à celui du blé importé, n' affectait pas les échanges intracommunautaires et n' était dès lors pas contraire à l' article 30 du traité CEE.
(34) - Voir notamment les affaires de fermeture dominicale, précitées aux notes 17 et 18.
(35) - Voir récemment l' arrêt du 25 mai 1993, LPO, C-271/92, Rec. p. I-2899 (réglementation réservant la vente de certains produits optiques - nationaux et importés - aux titulaires du diplôme d' opticien-lunetier).
(36) - Selon la Cour, une réglementation nationale de prix applicable sans distinction aux produits nationaux et importés peut être contraire à l' article 30 du traité CEE si elle a pour conséquence que les produits importés ne peuvent pas être vendus avec bénéfice (prix maximal trop bas) ou voient disparaître leur avantage concurrentiel découlant de leur prix de revient plus faible (prix minimal trop élevé). Voir notamment les arrêts du 26 février 1976, Tasca (65/75, Rec. p. 291, point 27), du 24 janvier 1978, Van Tiggele (82/77, Rec. p. 25, point 14), et du 7 mai 1991, Commission/Belgique (C-287/89, Rec. p. I-2233, point 17).
(37) - Note concernant exclusivement la version néerlandaise des présentes conclusions.
(38) - Voir, par exemple, les arrêts du 14 juillet 1981, Oebel, 155/80, Rec. p. 1993 (interdiction du travail de nuit dans les boulangeries), du 31 mars 1982, Blesgen, 75/81, Rec. p. 1211 (restrictions à la commercialisation des boissons spiritueuses), et du 11 juillet 1990, Quietlynn, C-23/89, Rec. p. I-3059 (interdiction de la vente d' articles pornographiques dans des boutiques non autorisées).
(39) - Note concernant exclusivement la version néerlandaise des présentes conclusions.
(40) - Voir, en rapport avec les prestations de services qui relèvent de l' article 59 du traité CEE, l' arrêt du 3 février 1982, Seco (62/81 et 63/81, Rec. p. 223, point 9): En effet, dans de telles conditions, la réglementation de l' État où s' effectue la prestation se révèle économiquement comme une charge supplémentaire pour les employeurs établis dans un autre État membre, lesquels sont en fait frappés plus lourdement que les prestataires établis sur le territoire national.
(41) - Voir le point 22 des conclusions de l' avocat général M. Tesauro dans l' affaire Huenermund, citée ci-après à la note 56: S' il est vrai en effet que l' interdiction de recourir à une méthode déterminée de vente, comme par exemple la vente au porte à porte, ne désavantage pas les produits importés, pas plus qu' elle ne rend l' accès au marché plus difficile pour les produits en tant que tels, il est également vrai qu' une telle interdiction peut obliger l' opérateur intéressé à modifier une stratégie de vente légalement appliquée dans l' État membre d' origine, au point de rendre moins attrayant l' accès au marché de l' État dans lequel l' interdiction s' applique et, par conséquent, de constituer, sous cet angle, une entrave à la circulation intracommunautaire des produits.
(42) - Note concernant exclusivement la version néerlandaise des présentes conclusions.
(43) - Il n' appartient naturellement pas à la Cour de décider si une telle différenciation pourrait éventuellement violer un principe d' égalité de droit national.
(44) - Ce critère figure déjà dans l' arrêt Cinéthèque, précité à la note 30 (point 21 de l' arrêt).
(45) - Dans la présente affaire, 't Heukske et Boermans soutiennent, notamment, que la réglementation sur la fermeture des magasins se révèle en tout état de cause discriminatoire lorsqu' elle est examinée en combinaison avec la réglementation en matière d' octroi de licences pour les stations-service (voir le point 31 ci-après).
(46) - Voir, très récemment, l' arrêt du 24 février 1994, Roks (C-343/92, non encore publié au Recueil, point 33 des motifs et point 3 du dispositif).
(47) - Voir également, en matière de libre circulation des services, l' arrêt du 24 octobre 1978, Koestler (15/78, Rec. p. 1971, point 6, combiné avec le point 4).
(48) - La raison en est que les importateurs qui souhaitent lancer leurs produits sur le marché français à partir d' un autre État membre doivent tenir compte de l' interdiction, alors que les fabricants nationaux qui vendent des produits concurrents en France ne doivent pas le faire. Voir nos conclusions présentées le 18 novembre 1992, non encore publiées au Recueil, point 5, et nos conclusions présentées le 28 avril 1993, non encore publiées au Recueil, point 9.
(49) - Point 18 et dispositif.
(50) - Précédemment, tel était bien le cas: encore récemment, dans l' arrêt Yves Rocher (précité à la note 28), la Cour a rejeté l' argument selon lequel l' article 30 ne serait pas applicable à des mesures nationales qui ne provoque(nt) qu' une entrave marginale à la libre circulation des marchandises (point 20). Dans cette affaire, la Cour a encore décidé que l' article 30 ne faisait pas de distinction entre les mesures qui peuvent être qualifiées de mesures d' effet équivalant à une restriction quantitative selon l' intensité des effets qu' elles ont sur les échanges au sein de la Communauté (point 21), et a ainsi refusé d' appliquer une règle de minimis.
(51) - La conséquence semble en être que les réglementations (autres que les prescriptions relatives aux produits) qui relèveraient alors, exclusivement en raison de leur caractère discriminatoire, de l' interdiction de l' article 30 du traité CEE, ne peuvent désormais plus être justifiées que sur la base d' un des motifs énumérés limitativement à l' article 36 de ce même traité, et ne peuvent plus l' être sur la base d' une exigence impérative en application de la rule of reason .
(52) - L' affaire Dassonville elle-même concernait une législation - qu' il faudrait probablement qualifier de prescription relative aux produits, puisqu' elle visait à garantir l' authenticité de l' appellation d' origine du whisky - qui avait pour conséquence que les importateurs qui importaient du whisky écossais via un autre État membre à destination de la Belgique pouvaient moins facilement obtenir le certificat d' authenticité imposé par la législation nationale que ceux qui l' importaient directement du pays d' origine; en d' autres termes, il s' agissait d' une discrimination de fait entre des produits importés (et non entre des produits nationaux et importés).
(53) - Si l' on admet cela, il s' ensuit que, pour les réglementations nationales autres que les prescriptions relatives aux produits (auxquelles la jurisprudence Dassonvile continue à s' appliquer intégralement pour les raisons indiquées au point 20 ci-dessus), l' arrêt Keck et Mithouard a en réalité opéré un renversement de la charge de la preuve. En effet, alors qu' auparavant, de telles réglementations étaient présumées relever de l' interdiction de l' article 30, mais pouvaient y échapper au moyen de l' application de la rule of reason, la nouvelle règle serait qu' elles sont présumées ne pas relever de l' interdiction de l' article 30, à moins qu' il soit démontré qu' envisagées globalement, elles ont des effets discriminatoires ou - si l' on admet l' adjonction au texte que nous avons apportée ci-dessus - qu' elles entravent d' une autre manière (actuellement ou potentiellement) le commerce intracommunautaire.
(54) - Si l' arrêt Keck et Mithouard a apporté davantage qu' un simple renversement de la charge de la preuve en ce qui concerne les prescriptions non relatives aux produits (voir la note précédente), et s' il a, plus précisément, ramené, pour ces prescriptions, le critère Dassonville à une interdiction des discriminations, entendue dans un sens large, la Cour doit, selon nous, l' indiquer clairement dans l' arrêt qu' elle rendra dans la présente affaire.
(55) - Dans la recherche de la portée exacte qu' il y a lieu de donner désormais au critère Dassonville, on ne peut perdre de vue l' incidence de ce critère sur les interdictions figurant aux articles 59, 48 et 52 du traité CEE. En effet, dans sa jurisprudence récente sur l' application de ces interdictions, la Cour utilise également une formule large de type Dassonville . Des problèmes semblables à ceux que soulèvent les prescriptions relatives aux produits peuvent se poser, plus précisément en rapport avec les services réglementés dans les différents États membres, tels que les services financiers (voir, par exemple, l' arrêt du 18 janvier 1979, Van Wesemael, 110/78 et 111/78, Rec. p. 35, rendu un mois avant l' arrêt Cassis de Dijon).
(56) - Arrêt rendu dans l' affaire C-292/92, non encore publié au Recueil, point 19.
(57) - Voir la note 50 ci-dessus.
(58) - Voir, en ce qui concerne la justification, le point 13 ci-dessus. Pour le contrôle de proportionnalité, voir l' arrêt B & Q, points 12 à 16.
(59) - Arrêt précité à la note 29.
(60) - Voir Waelbroeck, M.: Le rôle de la Cour de justice dans la mise en oeuvre de l' Acte unique européen, Cahiers de droit européen, 1989, p. 41 et suiv., spécialement p. 51 à 53, ainsi que les points 18 et suiv. de nos conclusions dans l' affaire Torfaen, précitée à la note 17. L' arrêt Cinéthèque a été rendu contre l' avis de l' avocat général Sir Gordon Slynn qui, dans ses conclusions (p. 2611 à 2612), avait insisté sur le fait que la réglementation en question ne traitait en aucune manière différemment les produits importés et nationaux. Cela signifie que, dans le cadre de la nouvelle jurisprudence, cette réglementation remplirait en tout état de cause la deuxième condition introduite par pourvu que figurant dans l' arrêt Keck et Mithouard.
(61) - A l' audience, le représentant du gouvernement néerlandais a contesté le caractère représentatif de ces chiffres.
(62) - Arrêts du 16 novembre 1977, G.B.-Inno-B.M. (13/77, Rec. p. 2115, points 28 à 34); du 10 janvier 1985, Leclerc (229/83, Rec. p. 1, point 14), du 29 janvier 1985, Cullet (231/83, Rec. p. 305, point 10), du 30 avril 1986, Asjes e.a. (209/84 à 213/84, Rec. p. 1425, point 71), du 1er octobre 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. p. 3801, point 10), du 3 décembre 1987, Aubert (136/86, Rec. p. 4789, point 23), du 14 juillet 1988, L' Aigle distribution ( prix fixe du livre ) (254/87, Rec. p. 4457, point 10), du 21 septembre 1988, Van Eycke (267/86, Rec. p. 4769, point 16), et Marchandise, point 22.
(63) - Affaires C-2/91, C-185/91 et C-245/91, non encore publiés au Recueil.
(64) - Arrêt Inno, points 28 à 31 et 34.
(65) - On trouve déjà des indications en ce sens dans l' arrêt Leclerc.
(66) - Ces arrêts visent l' article 85 du traité CEE, mais nous ne voyons aucune raison pour laquelle les principes qui y sont énoncés ne seraient pas également applicables, mutatis mutandis, à l' article 86.
(67) - Arrêt Meng, point 19.
(68) - Arrêt Ohra, point 11.
(69) - Voir l' arrêt Ohra, point 13.
(70) - Voir les notes 17 et 18 ci-dessus.
(71) - En nous référant à nos conclusions dans l' affaire Torfaen, Rec. 1989, p. 3883, point 32. Voir également le point 18 de nos conclusions précédant les arrêts Conforama et Marchandise, précités à la note 17.
(72) - Point 33, Rec. 1992, p. I-6484. La Cour n' a pas examiné cette question plus avant.
(73) - Nous ne sommes pas convaincu que cette thèse soit étayée par les faits. A la lecture des graphiques produits devant la Cour par 't Heukske et Boermans, il apparaît que les chiffres d' affaires et les bénéfices des stations-service ne sont pas déterminés à concurrence de plus d' un tiers par la vente de produits autres que les carburants. Seule une partie de ce tiers consiste en produits liés à la route, tandis qu' à nouveau, seule une partie de ces produits liés à la route consiste en produits du tabac. En outre, seule une partie de ces produits du tabac est vendue en dehors des heures normales d' ouverture. Seule cette partie, qui représente donc une fraction des ventes totales des stations-service, est concernée par l' inégalité de traitement dont se plaignent 't Heukske et Boermans, et encore s' agit-il, à cet égard, d' une inégalité de traitement relativement réduite: certaines stations-service peuvent vendre au comptoir, tandis que d' autres sont obligées de le faire au moyen d' un distributeur automatique.