61989TC0001_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
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Signor Presidente,
Signori Giudici,
Introduzione
Su proposta della sua Prima Sezione, il Tribunale ha deciso in seduta plenaria, il 16 novembre 1989, di designare un avvocato generale nelle cause da T-1/89 a T-4/89 e da T-6/89 a T-15/89 (polipropilene). Successivamente, il Presidente del Tribunale ha designato me per esercitare questa funzione. In base al contenuto degli atti processuali e all' impressione che si è ricavata durante la fase orale del procedimento si deve ritenere che dette cause rispondano pienamente ai criteri per la designazione di un avvocato generale quali sono ormai stabiliti nel regolamento di procedura proprio del Tribunale, e cioè alla condizione che i problemi di diritto e di fatto sollevati nella causa lo richiedano.
Le cause riguardano la decisione della Commissione 23 aprile 1986 relativa ad un procedimento a norma dell' art. 85 del Trattato CEE (IV/31.149: Polipropilene) (GU L 230 del 18 agosto 1986, pag. 1), decisione con la quale venivano inflitte pesanti ammende a quindici imprese dell' industria chimica per aver esse partecipato, per periodi di varia durata compresi fra la metà del 1977 e quanto meno il mese di novembre 1983, ad un accordo ed una pratica concordata con cui avrebbero creato un cartello in materia di prezzi ed istituito sistemi di quote ed altre misure a sostegno di detto cartello. Con la stessa decisione, la Commissione ingiungeva inoltre alle imprese di porre fine alle infrazioni.
Quattordici delle suddette quindici imprese agivano allora in giudizio deducendo mezzi che, con varianti di lieve entità nella rispettiva formulazione, sono tutti diretti all' annullamento della decisione o, in via subordinata, all' abolizione o alla riduzione delle ammende inflitte. Le quattordici cause sono state riunite, con ordinanza del Tribunale 25 settembre 1990, ai fini della trattazione orale.
Nei ricorsi sono state sollevate, oltre ad un certo numero di eccezioni di carattere formale riguardanti il procedimento amministrativo seguito dalla Commissione nei casi in esame, varie importanti questioni d' interpretazione dell' art. 85 del Trattato CEE. Queste ultime vengono trattate in modo approfondito in tutte le memorie delle parti e la loro soluzione sarà di essenziale importanza per la futura applicazione dell' art. 85. Come ricorderete, infatti, durante la trattazione orale la Commissione è giunta ad affermare che l' art. 85 avrebbe dovuto essere modificato, se non fossero state condivise le tesi da essa fondamentalmente sostenute in merito all' interpretazione e all' applicazione dello stesso. Un primo punto essenziale della controversia è il problema dell' interpretazione da dare alla nozione di "pratica concordata" nell' art. 85, sempreché, naturalmente, non si debba in complesso ritenere che tutti gli aspetti del comportamento denunciato dalla Commissione costituiscano "accordi" ai sensi dell' art. 85. Si tratta, in tale contesto, di stabilire se la Commissione abbia ragione quando sostiene che si ha già una pratica concordata ai sensi dell' art. 85 dal momento che esiste la "concertazione", o se invece debba aversi anche una "pratica" nel senso indicato dalle ricorrenti, cioè nel senso che quanto è stato "concordato" risulti essere perseguito dalle imprese sul mercato con misure di attuazione aventi effetti diretti nei confronti della clientela. Un secondo problema fondamentale è quello del se l' "accordo-quadro" che è stato oggetto di tante discussioni fra le parti possa costituire un unico accordo ai sensi dell' art. 85, dal momento che, da un lato, non vi sono elementi per ritenere che le misure adottate successivamente fossero basate, nelle linee essenziali, su un accordo relativo ad una futura collaborazione fra le ricorrenti, mentre, dall' altro, si deve tenere conto del fatto che è stata data attuazione ad un gran numero di misure per ciascuna delle quali in particolare si può sostenere ch' essa sia basata su accordi o costituisca una pratica concordata, misure che nel loro complesso corrispondono ad un disegno e che in gran parte sono state applicate sistematicamente. Un terzo problema di capitale importanza è quello che riguarda la partecipazione delle singole ricorrenti. Esso si suddivide in due parti, in quanto comprende, da un lato, le questioni concernenti la prova e, dall' altro, la questione della responsabilità per la partecipazione o la collaborazione, ovvero, secondo la terminologia usata nel corso del procedimento, della responsabilità collettiva o dell' infrazione collettiva.
Quanto alle eccezioni di carattere formale sollevate dalle ricorrenti, molte sono identiche nella maggior parte delle cause, così come i problemi di natura sostanziale testé descritti sono, con poche eccezioni, comuni a tutte le cause. Lo stesso vale per la questione delle sanzioni. Ho perciò ritenuto opportuno articolare le mie conclusioni presentando dapprima una parte introduttiva generale nella quale vengono trattati i problemi relativi ai vizi di forma della decisione della Commissione, il problema dell' interpretazione e dell' applicazione dell' art. 85, nonché i principi generali che si possono richiamare riguardo al problema della prova dell' infrazione in casi come quelli di cui trattasi. Successivamente, in una seconda parte, vengono prese in esame le singole cause per accertare quale sia, in relazione alle prove, la situazione di ciascuna delle ricorrenti. Infine, nella terza parte, vengono trattate le questioni riguardanti le sanzioni.
Problemi strutturali del mercato del polipropilene negli anni 1977-1983
Come risulta da molteplici considerazioni esposte negli atti processuali e durante la fase orale del procedimento, nonché dalla decisione della Commissione, le presenti cause sono caratterizzate dalle gravissime difficoltà strutturali manifestatesi sul mercato del polipropilene fra la metà degli anni '70 e l' inizio degli anni '80. Il problema consisteva in una notevole eccedenza di capacità, che implicava, per i produttori, bassa redditività ed in alcuni casi sostanziali perdite nella produzione di polipropilene. Come affermato dalla Commissione nella decisione (punto 12), dato l' alto costo degli impianti di produzione, i costi fissi sono così elevati che un' adeguata redditività dipende essenzialmente da un elevato livello di utilizzo degli impianti. Dopo la scadenza di una serie di brevetti intorno al 1977 ed in base ad aspettative assai ottimistiche circa l' evoluzione della domanda, in tale anno sette nuovi produttori intraprendevano nell' Europa occidentale la produzione di polipropilene, il che faceva aumentare in misura molto rilevante la capacità produttiva, senza che si avesse negli anni successivi un corrispondente incremento della domanda. A mio avviso, per la soluzione della controversia non è necessario accertare il motivo per cui era venuta improvvisamente a crearsi una tale eccedenza di capacità, in quanto, come si vedrà, io sono d' accordo con la Commissione sul fatto che dev' essere considerata irrilevante la questione del se e in qual misura a determinate imprese del settore industriale di cui trattasi siano stati erogati aiuti statali.
Quando, in un sistema di economia di mercato, si registrano capacità eccedentarie in un determinato settore, le capacità devono a lungo termine, fermi restando tutti gli altri fattori, essere ridotte. In effetti, la Commissione ha chiarito (punto 13 della decisione) che nel 1982 avevano avuto luogo discussioni in proposito ed era stata elaborata una proposta relativa a riduzioni della capacità. La Commissione non si era tuttavia dimostrata disposta ad approvare un "cartello di crisi" prospettato dalle imprese, dal momento che ne sarebbero derivate "inaccettabili restrizioni alla concorrenza, quali la fissazione di prezzi o quote".
Qualora su un dato mercato si verifichino condizioni di sovraccapacità, le imprese esistenti, che vedano giungere su tale mercato nuovi concorrenti, cercheranno normalmente di estromettere i nuovi arrivati attraverso la concorrenza, di cessare o ridurre esse stesse la produzione, ovvero di addivenire a un "compromesso" con le nuove imprese (1). Non può meravigliare che, trovandosi in una situazione come quella che esisteva nel 1977 sul mercato del polipropilene, le imprese prendano in considerazione l' idea di sottrarsi ad una disastrosa concorrenza in materia di prezzi, che potrebbe mettere in pericolo gli ingenti investimenti effettuati per gli impianti, coordinando la propria condotta al fine di una provvisoria sopravvivenza in attesa di tempi migliori. Nei casi in esame si aveva una sorta di riduzione, più o meno spontanea, della capacità, ma questa non veniva drasticamente diminuita e la crisi, nel settore, si protraeva per almeno sei anni. La crisi durava quindi a lungo, e forse molto più a lungo di quanto avevano creduto le imprese interessate, probabilmente soprattutto a causa delle ripercussioni dirette e indirette del secondo importante aumento dei prezzi del petrolio nel 1979 e del conseguente notevole aumento dei prezzi della materia prima propilene, nonché del clima generale di recessione economica, che implicava una flessione della domanda.
Queste considerazioni offrono lo spunto per riflettere su uno dei problemi fondamentali nell' ambito del diritto della concorrenza, cioè sulla questione della misura e dei limiti in cui ad imprese che normalmente si trovano ad essere concorrenti sia lecito collaborare, per garantire i loro comuni interessi, tanto sistematicamente, nell' ambito di associazioni di categoria o simili, quanto concretamente, quando sorgano particolari problemi. Da una parte, è fuori dubbio che le imprese, come i lavoratori, godono della libertà di associazione ed hanno il diritto di difendere i propri interessi professionali nei confronti delle autorità amministrative o di altri soggetti; dall' altra, è altrettanto fuori dubbio che esiste un fondamentale interesse pubblico a che in tal modo non sia falsata la concorrenza sul mercato comune ((v. art. 3, lett. f), del Trattato CEE)). Dev' essere perciò garantito un equilibrio fra, da un lato, gli interessi delle imprese coinvolte e, dall' altro, l' esigenza che i consumatori o gli altri soggetti che operano sul mercato non siano esposti a prezzi o condizioni commerciali di carattere abusivo.
Ci si deve perciò destreggiare fra Scilla e Cariddi allorché si tratta di valutare quali possibilità di collaborazione siano riservate alle imprese e di stabilire quando sia superata la linea di demarcazione fra deliberazioni legittime ed intese e pratiche illegittime. Com' è stato osservato dall' avvocato generale Sir Gordon Slynn (2), la circostanza che un' impresa partecipi ad una riunione in cui altre imprese concludano accordi per alterare la concorrenza non implica, di per sé, la possibilità di ritenere che la prima impresa abbia partecipato ad un accordo o ad una pratica concordata. Il rappresentante dell' impresa può essersi recato alla riunione essendo convinto che non vi fossero questioni ambigue all' ordine del giorno e, come ho già detto, alle imprese si deve riconoscere una certa libertà di discutere problemi comuni. Per contro, è necessario intervenire energicamente contro il tentativo di compromettere una delle funzioni essenziali del mercato, cioè la libera formazione dei prezzi, e a mio avviso è debole la posizione di un' impresa che invia per un periodo abbastanza lungo propri collaboratori a varie riunioni in cui si discutono misure che, pur essendo forse comprensibili dal punto di vista delle imprese, alla luce delle difficoltà del settore, difficilmente potrebbero tuttavia conciliarsi con l' art. 85, n. 1, del Trattato.
Com' è stato affermato dalla Corte nella sentenza Zuechner (3), l' esigenza di autonomia insita nel diritto comunitario della concorrenza vieta "rigorosamente che fra gli operatori... abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l' effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato di cui trattasi, tenuto conto della natura delle merci o delle prestazioni fornite, dell' importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato". Ma il diritto della concorrenza non vieta invece, naturalmente, i contatti in quanto tali fra le imprese.
I - Parte generale
A - Le questioni riguardanti il procedimento amministrativo
Tutte le ricorrenti hanno fatto valere, più o meno energicamente ed in vario contesto, che la decisione impugnata è inficiata da un certo numero di vizi formali. Al fine di decidere in proposito può essere utile considerare in primo luogo in qual modo la Commissione ha condotto il procedimento amministrativo nei casi in esame.
1. Lo svolgimento del procedimento amministrativo
Dalla decisione risulta che, in data 13 e 14 ottobre 1983, agenti della Commissione effettuavano improvvisi accertamenti in forza dell' art. 14, n. 3, del regolamento n. 17/62 (4) presso dieci produttori di polipropilene, che riforniscono il mercato comune (Atochem, BASF AG, DSM NV, Hercules Chemicals NV, Hoechst AG, Huels AG, ICI plc, Montedipe (5), Shell International Chemicals Co. Ltd e Solvay & Cie). Queste imprese, alle quali venivano successivamente inflitte ammende, hanno proposto ricorso contro la Commissione. Un sopralluogo veniva effettuato anche presso la BP Chemie di Parigi, ma la decisione impugnata non riguarda la BP in quanto la Commissione ha ritenuto di non essere in possesso di elementi probatori sufficienti a carico di questa impresa (punto 78, ultimo capoverso, della decisione). A seguito degli accertamenti, la Commissione chiedeva informazioni alle suddette imprese, ai sensi dell' art. 11 del regolamento n. 17/62, mentre altre cinque imprese (Amoco, Chemie Linz AG, Petrokjemi AS, Petrofina SA e Anic SpA) venivano anch' esse invitate a fornire informazioni. Di queste cinque, tre hanno proposto ricorso contro la Commissione; una, la Saga Petrokjemi AS & Co., ha effettuato il pagamento dell' ammenda inflittale; infine, per l' Amoco, la Commissione ha ritenuto di non disporre di prove sufficienti.
Ulteriori indagini venivano svolte da funzionari della Commissione, ai sensi dell' art. 14, n. 2, del regolamento n. 17/62, presso l' Anic e presso gli agenti di vendita della Chemie Linz nel Regno Unito e in Germania. Non avevano luogo, invece, visite di controllo presso la Rhône-Poulenc, che rientra però fra i destinatari della decisione.
Il 30 aprile 1984 la Commissione decideva d' iniziare d' ufficio un procedimento a norma dell' art. 3, n. 1, del regolamento n. 17 e nel maggio 1984 inviava a quindici imprese una comunicazione degli addebiti ai sensi dello stesso regolamento. Si trattava, fra le altre, di tutte le imprese che hanno proposto i ricorsi in esame, ad eccezione dell' Anic e della Rhône-Poulenc. La comunicazione degli addebiti comprendeva una parte generale ed una parte specificamente destinata a ciascuna singola impresa.
Dagli atti processuali risulta che tutte le imprese allora coinvolte venivano quindi convocate per un' audizione ai sensi dell' art. 7 del regolamento n. 99 (regolamento della Commissione 25 luglio 1963, n. 99/63/CEE, relativo alle audizioni previste dall' art. 19, nn. 1 e 2, del regolamento del Consiglio n. 17, GU n. 127 del 20 agosto 1963, pag. 2268).
Nel giugno 1984 la Commissione dava alle ricorrenti la possibilità di prendere visione degli atti. Ciò avveniva in un modo che è stato alquanto criticato nel corso del procedimento e che alcune ricorrenti contestano decisamente.
Il 24 ottobre 1984 aveva luogo, in vista dell' audizione che doveva cominciare il 12 novembre 1984, una riunione preparatoria cui partecipavano, da un lato, il sig. Roland Mussard, funzionario della Commissione, al quale era stato affidato il compito di condurre l' audizione, e, dall' altro, i consulenti legali delle imprese. Da un resoconto prodotto in causa dalla Shell risulta che, in tale occasione, detto funzionario faceva due considerazioni, delle quali l' una viene richiamata da varie imprese a sostegno delle loro tesi e l' altra viene fatta valere dalla Commissione. Quanto alla prima, egli avrebbe detto che all' audizione avrebbe dovuto presenziare un rappresentante di ciascuna impresa, cioè che non bastava la sola partecipazione di consulenti esterni, e che a suo avviso era "meglio" che tale rappresentante fosse un funzionario appartenente al "servizio commerciale" dell' impresa. La seconda considerazione riguardava il suo stesso ruolo. Egli segnalava che avrebbe espresso soltanto un' opinione personale ed osservava che questa, d' altronde, non era "particolarmente importante", accennando in proposito ad una disparità di vedute fra il commissario competente e lui stesso circa il modo di procedere nelle controversie in materia di concorrenza, ovvero, in altri termini, ad una divergenza quanto all' interpretazione delle norme stabilite per lo svolgimento dei suoi compiti (6).
A quanto pare, è per tale motivo, come viene indicato in una lettera inviata il 30 ottobre 1984 alla Commissione dall' avvocato della Shell, che questa rifiutava di partecipare all' audizione.
Tenuto conto di quanto le imprese avevano sostenuto nelle risposte alla comunicazione degli addebiti, il 31 ottobre 1984 la Commissione trasmetteva ai loro avvocati un complesso di documenti comprendente copia delle istruzioni in materia di prezzi impartite dalle imprese ai rispettivi uffici commerciali, nonché tabelle riassuntive di tali documenti. Gli avvocati di varie imprese rifiutavano di accettare le condizioni cui era subordinata questa comunicazione e restituivano i documenti prima dell' audizione. In particolare, gli avvocati contestavano la pretesa della Commissione che i documenti non venissero portati a conoscenza degli uffici commerciali delle imprese interessate.
Le prime audizioni dinanzi alla Commissione avevano luogo dal 12 al 20 novembre 1984. Nel corso di tali riunioni varie imprese rifiutavano di prendere in esame la documentazione che era stata loro inviata il 31 ottobre 1984, sostenendo che la Commissione aveva mutato l' impostazione della sua tesi, che in ogni caso doveva essere data loro la possibilità di presentare osservazioni scritte e che, del resto, esse non avevano avuto tempo sufficiente per studiare i documenti in questione prima dell' audizione.
In una lettera collettiva inviata il 28 novembre 1984 dalle imprese BASF, DSM, Hercules, Hoechst, ICI, Chemie Linz, Montedipe, Petrofina e Solvay (ed alla quale si associava la Huels con lettera del 4 dicembre 1984), gli avvocati di queste imprese criticavano aspramente due circostanze. In primo luogo, a loro avviso, la documentazione che era stata trasmessa il 31 ottobre 1984 faceva sorgere nuove questioni di diritto e di fatto. Le imprese sostenevano quindi che si sarebbe dovuto dar loro tempo sufficiente per esaminare il materiale e presentare osservazioni scritte, nonché la possibilità di trattare dette questioni in una nuova audizione. Inoltre, esse criticavano la condizione secondo cui i loro uffici commerciali non avrebbero dovuto esser messi al corrente delle risultanze probatorie. In secondo luogo, le imprese osservavano che, dopo il primo ciclo di audizioni, si aveva una crescente e sostanziale incertezza quanto alla tesi giuridica fatta valere dalla Commissione e contro la quale esse dovevano difendersi. Secondo le imprese, questa incertezza era originata da una notevole confusione nella comunicazione degli addebiti. Infine, esse erano del parere che l' incertezza fosse aumentata a seguito dell' audizione. Si osservava che vari rappresentanti della Commissione avevano cercato di dare spiegazioni orali sulla comunicazione degli addebiti, ma tali spiegazioni erano difficilmente comprensibili ed apparivano contraddittorie e reciprocamente incompatibili.
Riguardo al primo punto, le imprese precisavano che, in base al contenuto della comunicazione degli addebiti e alla documentazione già trasmessa, era impossibile stabilire quali parti del materiale probatorio venissero fatte valere a sostegno delle varie constatazioni di fatto cui era pervenuta la Commissione. Si sottolineava perciò che, in base al complesso dei documenti, non era possibile individuare esattamente gli addebiti mossi dalla Commissione a ciascuna impresa. Come vedremo, si tratta di un problema che torna ad essere dibattuto anche in seguito.
Inoltre, le imprese si chiedevano quale fosse il significato dell' espressione contenuta nella lettera di accompagnamento del 31 ottobre 1984, in cui è detto che si trattava di una "scelta rappresentativa" di istruzioni in materia di prezzi e altri documenti. Al riguardo le imprese esprimevano timore per l' eventualità che la Commissione potesse decidere di servirsi del restante materiale probatorio, che non era stato reso noto. Secondo le imprese, questo modo di procedere sarebbe stato in contrasto con la sentenza della Corte nella causa AEG (7). In relazione a questo primo punto, le imprese chiedevano pertanto che la Commissione facesse conoscere tutte le altre istruzioni in materia di prezzi, assertivamente analoghe, sulle quali essa intendeva basarsi, come pure la documentazione sulla quale era fondata una siffatta analogia, ovvero confermasse che, ai fini della decisione, si sarebbe astenuta dal prendere in considerazione tali imprecisate analogie. Esse chiedevano inoltre che la Commissione revocasse il divieto di comunicare ai loro uffici commerciali il materiale già trasmesso. Infine, le imprese chiedevano che venisse data loro la possibilità di presentare osservazioni sulle nuove risultanze probatorie sia per iscritto sia nell' ambito di un' altra audizione.
Quanto al secondo punto, le imprese sollevavano la questione che sarebbe poi divenuta una delle più importanti da risolvere, cioè quella della necessità che la Commissione indichi esattamente nei singoli casi che cosa essa intenda per "accordo" ai sensi dell' art. 85 e come si configuri una "pratica concordata". Già allora le imprese sostenevano la tesi che anche in seguito è stata da loro principalmente difesa, e cioè quella secondo cui la nozione di pratica concordata implica un elemento oggettivo, un' azione concreta, mentre lo stesso non vale per quanto riguarda la nozione di accordo.
Com' è stato sostenuto anche successivamente, le imprese erano del parere che la comunicazione degli addebiti fosse molto oscura su questo punto e che la confusione fosse ulteriormente aumentata durante l' audizione, ragion per cui esse chiedevano che la Commissione chiarisse le proprie intenzioni.
Posta di fronte a queste sollecitazioni, il 29 marzo 1985 la Commissione inviava alle imprese una nuova serie di istruzioni sui prezzi e di tabelle, nonché un riassunto delle risultanze probatorie relative a ciascuna iniziativa in materia di prezzi per la quale esisteva una documentazione. Sostanzialmente, tuttavia, si trattava dello stesso materiale che era stato trasmesso il 31 ottobre 1984. Nel contempo, la Commissione revocava il divieto di far conoscere il contenuto dei documenti agli uffici commerciali delle imprese, mentre a queste ultime veniva data la possibilità di presentare osservazioni scritte e veniva comunicato che si era disposti ad organizzare un' altra audizione. Inoltre, lo stesso giorno la Commissione inviava alle imprese una lettera in cui si rispondeva alla loro affermazione secondo cui non era stata data una precisa definizione del cartello del quale la Commissione sospettava l' esistenza.
Il punto di vista della Commissione in merito ai rapporti fra le nozioni di accordo e di pratica concordata, così come veniva portato a conoscenza delle imprese nella lettera del 29 marzo 1985, si può riassumere come segue: per un lungo periodo, quasi tutti i produttori di polipropilene si sono accordati, nel corso di riunioni regolari e istituzionalizzate, per fissare prezzi, volumi e quote obiettivo e stabilire i vari mezzi per dar loro attuazione. Dopo le riunioni, i piani in esse convenuti sono stati posti in atto mediante istruzioni impartite agli uffici di vendita. Il livello di consenso raggiunto in materia di prezzi e di volumi, quale emerge da dettagliati appunti redatti in concomitanza alle riunioni, induce a concludere che la illecita concertazione fra i partecipanti alle riunioni può essere qualificata come uno o più accordi ai sensi dell' art. 85, n. 1, aventi lo scopo o l' effetto di restringere la concorrenza. Ciò vale anche se, a causa della loro natura, detti accordi non avevano forma scritta e non erano legalmente coercibili. In certi casi, gli accordi risultanti dalla concertazione possono avere, soprattutto quando sono complessi, vasti e in costante evoluzione, carattere di accordo e, al tempo stesso, di pratica concordata. Se ne hanno esempi nella causa "Fedetab", nella quale la Corte di giustizia non ha ritenuto necessario operare una distinzione tra le varie forme di comportamento vietato. Benché, nella fattispecie, alcuni dei comportamenti adottati dai produttori che assistevano alle riunioni non presentino tutti gli elementi di un "accordo" dettagliato, questi produttori hanno nondimeno adottato misure nell' intento comune di coordinare le loro politiche commerciali. La forma esatta in cui si è esplicata l' illecita collaborazione ha perciò un' importanza soltanto secondaria ed i produttori hanno partecipato ad un' intesa illecita le cui varie caratteristiche possono riferirsi sia alla nozione di "accordo" sia a quella di "pratica concordata". Anche qualora si dovesse ritenere che il complesso di intese restrittive della concorrenza posto in atto dai produttori presenta più le caratteristiche di una pratica concordata che non quelle di un accordo, eventualmente accompagnato da una pratica concordata, il divieto dell' art. 85 si applica non soltanto al comportamento uniforme che i produttori abbiano tenuto in materia di prezzi e di vendite, ma anche, e a maggior ragione, alle fasi precedenti di preparazione e di riunione. Se si tiene conto di questo, gli argomenti intesi a provare che i fatti contestati dalla Commissione costituiscono più una "pratica concordata" che un "accordo", o viceversa, si rivelano sterili.
Per quanto concerne l' Anic e la Rhône-Poulenc, che all' inizio non erano state coinvolte nel procedimento, la Commissione riteneva poi di avere acquisito sufficienti informazioni sul loro conto e, il 29 ottobre 1984, inviava loro una comunicazione degli addebiti analoga a quella che era stata inviata alle altre imprese. Per l' Anic, la Rhône-Poulenc e la ICI, l' audizione aveva luogo durante la seconda sessione, nel luglio 1985. A questo secondo ciclo di audizioni, svoltosi dall' 8 all' 11 luglio 1985 e il 25 luglio 1985, partecipavano tutte le imprese salvo la Shell, che - come già detto - non aveva preso parte nemmeno al primo.
Il progetto di verbale delle audizioni veniva trasmesso al Comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti il 19 novembre 1985 ed alle imprese il 25 novembre 1985. Il verbale definitivo, con le correzioni e le integrazioni richieste dalle imprese, veniva inviato a queste l' 8 luglio 1986.
Come è emerso nel dibattimento dinanzi a questo Tribunale, il Comitato consultivo procedeva senza essere in possesso della versione definitiva del verbale, mentre la Commissione disponeva, al momento della trattazione del caso, del progetto di verbale, nonché delle risposte delle imprese e delle loro richieste di modifiche.
All' atto della pubblicazione della decisione impugnata, la Commissione teneva una conferenza-stampa e rilasciava un comunicato-stampa. Dalle note di agenzia relative alla conferenza risulta fra l' altro che, secondo quanto dichiarato da uno dei collaboratori del commissario Sutherland, la Commissione riteneva che, per effetto dell' intesa, il prezzo del polipropilene fosse artificialmente aumentato del 15-30% nel periodo 1977-1982 e del 40% nel 1982.
Questo modo di procedere ha suscitato un gran numero di eccezioni di carattere formale contro la decisione impugnata. Le più importanti di esse saranno esaminate in questa prima parte delle mie conclusioni, mentre i mezzi fatti valere soltanto da talune imprese saranno presi in esame nella seconda parte, dedicata alle singole imprese.
Fra le numerose eccezioni che le imprese ricorrenti hanno qualificato come formali ve ne sono alcune che hanno chiaramente carattere amministrativo-processuale, come quella relativa all' accesso al fascicolo, mentre altre si collocano al limite fra ciò che può essere naturalmente qualificato come formale e quanto costituisce un problema di diritto sostanziale, come, ad esempio, l' assunto della DSM secondo cui la Commissione non avrebbe tenuto sufficientemente conto del principio "in dubio pro reo". In altri casi, poi, si ha l' impressione che talune ricorrenti considerino vantaggioso definire come formali questioni che sono chiaramente di diritto sostanziale. Ciò può far sorgere qualche incertezza circa la qualificazione data dalle ricorrenti ai problemi trattati e comunque è chiaro che né sul piano logico né sul piano giuridico si può tracciare una netta linea di demarcazione tra le questioni che possono essere ritenute di carattere formale e quelle che sono di diritto sostanziale. D' altra parte, è altrettanto chiaro che la soluzione di una questione dev' essere indipendente dal modo in cui questa viene qualificata.
2. I principali mezzi dedotti dalle ricorrenti
Come la Corte di giustizia ha avuto più volte occasione di dichiarare nella sua giurisprudenza, il principio del contraddittorio è senz' altro uno dei principi fondamentali del diritto amministrativo comunitario, ivi compreso il diritto della concorrenza. All' impresa implicata in un procedimento deve perciò essere data la possibilità di prendere conoscenza dei documenti e degli altri mezzi di prova che l' amministrazione intende far valere nei suoi confronti, nonché l' occasione di esporre il proprio punto di vista tanto sugli elementi di fatto che sono alla base della decisione, quanto sulla tesi giuridica su cui questa è fondata.
Nelle cause in esame, sono stati fatti valere numerosi argomenti che hanno tutti in comune la caratteristica di mettere in rilievo come, secondo le ricorrenti, il modo in cui si è svolto il procedimento ed è stata adottata la decisione non ha dato loro possibilità pienamente soddisfacenti di provvedere alla propria difesa. Una delle ricorrenti, inoltre, ha criticato il metodo col quale la Commissione tratta il contenzioso in materia di concorrenza.
Le ricorrenti deducono in sostanza i seguenti mezzi:
- L' organizzazione interna della Commissione non soddisfa le esigenze cui essa dovrebbe rispondere, poiché
a) la causa viene istruita e decisa dalle stesse persone,
e
b) la competenza del consigliere auditore è stata limitata rispetto a quella stabilita nella decisione generale della Commissione relativa a tale competenza.
- Non sono state date alle imprese sufficienti possibilità di consultare il fascicolo.
- Alle imprese non sono stati notificati tutti i documenti rilevanti.
- Gli organi competenti a decidere non disponevano di una completa e corretta base per la decisione.
- La Commissione ha mutato nel corso del procedimento la sua impostazione giuridica del caso.
- La decisione non è sufficientemente motivata, perché, fra l' altro,
a) non si è risposto adeguatamente agli argomenti delle imprese e non è stato preso in considerazione il materiale probatorio da esse prodotto,
b) la motivazione è contraddittoria,
c) la motivazione non è sufficientemente specificata in relazione a ciascuna impresa.
Il primo dei suddetti mezzi è connesso a fondamentali problemi in ordine alla gestione delle controversie in materia di concorrenza da parte della Commissione, il che mi induce ad esaminare anzitutto più da vicino il carattere di tale contenzioso in generale.
Altri due temi si pongono in un certo senso sotto un aspetto particolare in quanto sono già stati esaminati dalla Corte nell' ambito di un procedimento in forza dell' art. 91. Si tratta della questione dell' accesso al fascicolo per quanto riguarda la relazione del consigliere auditore, e dei documenti che hanno costituito la base della conferenza-stampa tenuta in occasione della pubblicazione della decisione. Del resto, molte delle questioni relative a vizi formali che sono state sollevate nelle presenti cause si sono già presentate in procedimenti dinanzi alla Corte.
3. Il carattere del contenzioso in materia di concorrenza
In più occasioni le ricorrenti hanno espresso, in generale, critiche circa il metodo secondo cui la Commissione tratta il contenzioso in materia di concorrenza. La questione riguarda una delle principali difficoltà inerenti alla gestione delle controversie di questo tipo, difficoltà che, nel presente contesto, si riscontra in una certa misura relativamente all' esame delle eccezioni formali e in misura anche maggiore per quanto concerne la trattazione dei problemi di diritto sostanziale. Mi riferisco, in proposito, allo sfasamento, che si può agevolmente percepire - e forse ancor più nelle cause ora in esame che non in alcune precedenti cause di concorrenza sottoposte alla Corte -, tra la qualificazione formale (procedimento amministrativo con successivo controllo giurisdizionale di legittimità) e la natura sostanziale delle cause, che presentano tutte, grosso modo, i caratteri di un procedimento penale. In vari casi, solo facendo riferimento alla terminologia e agli istituti di diritto penale e di procedura penale è possibile capire quanto viene dedotto dalle parti.
Nella sua giurisprudenza, la Corte ha affermato che il procedimento dinanzi alla Commissione ha carattere amministrativo. Rimando in proposito alla sentenza 15 luglio 1970, Boehringer Mannheim / Commissione, punto 23 della motivazione (causa 45/69, Racc. pag. 769, in particolare pag. 802), in cui è detto che la procedura dinanzi alla Commissione ai fini dell' applicazione dell' art. 85 del Trattato CEE è una procedura amministrativa, anche quando può dar luogo all' irrogazione di ammende. Di conseguenza, nella relativa causa si dichiarava che la decisione della Commissione non era illegittima, anche se i membri della Commissione non avevano partecipato personalmente alle audizioni durante il procedimento, ma avevano delegato questo compito a mandatari, ai sensi dell' art. 9, n. 1, del regolamento n. 99/63.
Inoltre, la Commissione non è un tribunale nel senso in cui questa nozione è applicata nell' art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell' uomo. La Corte lo ha dichiarato più volte (8), senza essere smentita neppure dagli organi della Convenzione (v. decisione 9 febbraio 1990 (9) della Commissione dei diritti dell' uomo, in cui quest' ultima si pronunciava in un procedimento conseguente ad una delle cause Pioneer (8) ). Come viene tuttavia sottolineato espressamente dalla Corte nelle suddette sentenze, la Commissione è tenuta, nel corso del procedimento amministrativo, ad osservare le garanzie processuali contemplate dal diritto comunitario. Ne consegue che, mentre non si possono far valere senz' altro esigenze istituzionali quanto al modo di procedere della Commissione nelle controversie in materia di concorrenza, la Commissione deve - com' è logico - attenersi alle norme scritte, ma anche ai principi non scritti, enunciati nella giurisprudenza della Corte. Nelle cause Pioneer, la Corte ha preso posizione sull' art. 6, n. 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell' uomo, in relazione all' assunto secondo cui la decisione allora impugnata era illegittima in quanto la Commissione avrebbe avuto nel contempo la veste di giudice e di parte, mentre nelle cause Fedetab essa si è pronunciata sulla questione della presunta inosservanza di varie norme di procedura. In nessuna di queste cause i mezzi dedotti dalle imprese sono stati accolti.
Poiché, a mio avviso, le ammende che possono essere irrogate alle imprese a norma dell' art. 15 del regolamento n. 17/62, hanno in realtà, com' è in parte confermato dalla sentenza OEztuerk (10) della Corte europea dei diritti dell' uomo - e a prescindere dal n. 4 di detto articolo -, carattere penale (11), è di essenziale importanza che questo Tribunale cerchi di contribuire a garantire una amministrazione della giustizia contro la quale non si possano formulare critiche giustificate alla luce della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell' uomo. In ogni caso, entro i limiti posti dal diritto positivo e dalla giurisprudenza esistente, si deve garantire che la tutela del diritto nella Comunità corrisponda al livello che viene generalmente ritenuto adeguato in Europa.
In questo contesto è inoltre importante sottolineare che le norme scritte e non scritte di un determinato ordinamento devono essere considerate nel loro complesso, per stabilire se i singoli coinvolti in un procedimento abbiano avuto sufficienti possibilità di difendersi. Così, ad esempio, se non è ammesso in via di principio il pieno accesso a tutti i documenti che non abbiano carattere di documenti interni di lavoro in senso stretto - il che non si verifica nel diritto amministrativo comunitario -, le esigenze relative alle altre garanzie processuali devono essere molto più rigorose perché su queste sarà basato il principio fondamentale secondo cui il singolo deve aver avuto conoscenza di tutto il materiale interessante ai fini della soluzione della controversia e che non deve esservi altro materiale eventualmente rilevante nella fattispecie. E' questo il problema che, nel corso del procedimento, è stato specificamente dibattuto in relazione al timore delle ricorrenti quanto all' eventuale esistenza di documenti non noti, che provassero gli effetti dell' intesa messi in rilievo nella conferenza-stampa, e alla possibilità che questi documenti fossero stati posti alla base della decisione, in particolare ai fini della fissazione delle ammende. E' quindi necessario accertare esattamente se la decisione sia fondata su una base così sicura da far ritenere praticamente impensabile che possano esistere documenti rilevanti di cui le imprese non siano venute a conoscenza (12).
4. Il metodo di lavoro applicato all' interno dalla Commissione
a) L' organizzazione interna del lavoro della Commissione
Sia nel procedimento dinanzi alla Commissione, sia in quello dinanzi al Tribunale, la Shell ha sostenuto che la Commissione ha trattato il caso senza tener conto di essenziali garanzie di tutela del diritto. Svolgendo l' argomento secondo cui la Commissione sarebbe venuta meno al suo "obbligo di agire equamente", la Shell precisa che il metodo di lavoro della Commissione dovrebbe essere organizzato in maniera tale da garantire, in primo luogo, nella misura più ampia possibile, l' osservanza del suddetto obbligo e da dare, in secondo luogo, alle imprese coinvolte in procedimenti dinanzi alla Commissione, nonché all' opinione pubblica, un sufficiente grado di affidamento nella Commissione in quanto imparziale organo decisionale. La Shell sostiene in proposito che la Commissione, nel procedere ai sensi dei regolamenti nn. 17/62 e 99/63, è tenuta a prendere posizione in modo obiettivo e non preconcetto su tutto il materiale probatorio e a tenere conto degli argomenti delle imprese che possano far sorgere seri dubbi sull' esattezza delle tesi provvisoriamente esposte nella comunicazione degli addebiti. La Shell esprime poi il parere che gli interessi di cui trattasi possano essere garantiti soltanto mediante una ripartizione delle funzioni esercitate nelle fasi "istruttoria" e "accusatoria" all' interno della Commissione. A suo dire, una siffatta ripartizione non esisteva nel momento in cui venivano effettuate l' istruzione e la valutazione dei casi in esame e, comunque, fino al momento in cui venivano inviate le comunicazioni degli addebiti. La Shell adduce una serie di esempi concreti relativi alla fattispecie, dai quali, a suo avviso, risulta una valutazione così faziosa e non equilibrata di determinati elementi in discussione da far ritenere che il metodo di lavoro nell' ambito della direzione generale IV abbia potuto, di per sé, influire sulla decisione a danno delle ricorrenti.
La Commissione - dopo aver illustrato la riorganizzazione della direzione generale che ha avuto luogo nel 1984/85 e che, secondo la convenuta, è tale da far cadere le critiche formulate - sostiene che non esistono assolutamente norme che stabiliscano, sotto questo profilo, in qual modo la Commissione debba organizzare la propria attività interna. Inoltre, la Commissione nega che si possa far risalire ad una determinata organizzazione del lavoro la circostanza che vengano eventualmente commessi errori materiali o di valutazione. L' esame degli esempi addotti dalla ricorrente deve perciò, secondo la convenuta, essere rinviato interamente al merito. Infine, la Commissione osserva che alla trattazione del caso hanno collaborato più di venti funzionari.
Riguardo a questi argomenti si deve a mio avviso osservare, da una parte, che in via di principio non si può, in ogni singolo caso, trarre da possibili errori o da una qualità di lavoro che eventualmente non sia ineccepibile la conseguenza che, in generale, il modo in cui è organizzata l' attività interna della Commissione sia sbagliato. Anche amministrazioni la cui organizzazione interna sia la migliore che si possa immaginare, ed implichi tutte le possibili garanzie di tutela del diritto, possono commettere errori. Viceversa, non è escluso che organizzazioni in cui il metodo di lavoro applicato all' interno lascia forse, in generale, alquanto a desiderare forniscano eccellenti prestazioni. Sono perciò d' accordo con la convenuta sul fatto che, in base ad eventuali errori commessi nella trattazione del complesso dei casi in esame, non si può concludere che l' organizzazione interna della Commissione sia tale da potersi presumere ch' essa porti ad errori come quelli che la ricorrente ritiene di aver messo in luce.
D' altra parte, si deve riconoscere - come accennato in precedenza - che la Shell ha ragione quando sostiene che in generale può essere fonte di problemi il fatto che un' unica e sola autorità amministrativa goda di una competenza così estesa da potere, oltre che procedere all' istruzione e all' accusa, imporre anche sanzioni così gravose come quelle di cui trattasi. Ora, in base alla summenzionata giurisprudenza della Corte (13), è accertato che non si può trovare nell' art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell' uomo un concreto fondamento giuridico alla pretesa che il lavoro della Commissione debba essere organizzato in un dato modo.
La Shell vorrebbe, in proposito, che venisse stabilito, facendo riferimento alle tradizionali esigenze di buona amministrazione, obiettività e imparzialità, sulle quali non si può non concordare, e che, come la Shell giustamente ritiene, dovrebbero costituire il filo conduttore per la gestione del contenzioso in materia di concorrenza, un principio relativo ad una determinata organizzazione amministrativa del lavoro, principio che tuttavia non si può desumere né dal Trattato o dal diritto derivato concernente la trattazione delle controversie in materia di concorrenza, né da qualsiasi altra norma di diritto positivo. Gli argomenti svolti dalla Shell per quanto riguarda l' organizzazione interna del lavoro della Commissione devono perciò essere disattesi.
b) Il consigliere auditore
All' inizio degli anni '80 la Commissione riteneva opportuno che per il futuro una persona dotata di relativa autonomia nei confronti dell' amministrazione fosse incaricata di presiedere alle audizioni che dovessero aver luogo ai sensi dell' art. 9, n. 1, del regolamento n. 99/63. Essa creava perciò, dal 1 settembre 1982, il posto di consigliere auditore, al quale nominava il sig. Roland Mussard, che ha presieduto alle audizioni anche nei casi ora in esame. La creazione del posto veniva annunciata nell' Undicesima Relazione sulla politica di concorrenza. Nella Tredicesima Relazione, la Commissione rendeva noto il mandato affidato al consigliere auditore, ed è sull' interpretazione dei poteri spettanti in forza di tale mandato che vi sarebbero state, come ho già accennato nel punto 1, presunte divergenze fra il consigliere auditore ed il commissario competente.
Le norme rilevanti in proposito hanno il seguente tenore:
"Articolo 5
Il consigliere auditore riferisce al direttore generale della concorrenza sullo svolgimento dell' audizione e sulle conclusioni cui è giunto. Egli formula le proprie osservazioni sul proseguimento della procedura. Queste osservazioni possono riguardare, fra l' altro, la necessità di ulteriori informazioni, la rinuncia a determinati addebiti o la comunicazione di nuovi addebiti.
Articolo 6
Nell' esercizio delle funzioni definite nel precedente articolo 2, il consigliere auditore può, qualora lo ritenga opportuno, presentare direttamente le proprie osservazioni al membro della Commissione competente per le questioni di concorrenza quando a quest' ultimo viene sottoposto il progetto preliminare di decisione destinato al comitato consultivo in materia d' intese e posizioni dominanti.
Articolo 7
Ove necessario, il membro della Commissione incaricato delle questioni di concorrenza può decidere, su domanda del consigliere auditore, di allegare il parere finale formulato da quest' ultimo al progetto di decisione trasmesso alla Commissione, in modo da garantire che quando si pronuncia in veste di organo decisionale in un caso individuale, essa sia pienamente informata di tutti gli elementi del caso".
Indubbiamente, i poteri spettanti al consigliere auditore in forza del suddetto mandato sono tali da contribuire a far sì che il commissario responsabile per il settore della concorrenza disponga della migliore informazione possibile sulla quale basare la decisione, in quanto non soltanto egli riceve pareri attraverso la normale via gerarchica, ma può anche ricevere una relazione scritta od orale da una persona che ha presieduto alle audizioni in veste autonoma rispetto agli uffici altrimenti responsabili. La Commissione ha in tal modo istituito essa stessa garanzie di tutela del diritto che si possono considerare più ampie di quelle che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, devono essere rispettate nei procedimenti amministrativi o di quelle che altrimenti risultano dal diritto scritto.
Dal momento che la Commissione ha deciso di adottare siffatte norme aventi carattere di garanzie processuali, si può comunque sostenere ch' essa ha l' obbligo di applicarle, anche se non era giuridicamente tenuta ad adottarle. Ciò dovrebbe valere, in particolare, qualora dette norme siano state rese note agli ambienti interessati con l' espressa indicazione che il loro scopo è quello di rafforzare il diritto alla difesa delle imprese che vengano a trovarsi nel mirino della Commissione. Per quanto riguarda la giurisprudenza della Corte di giustizia in merito al carattere vincolante, per l' amministrazione, delle norme da questa stessa emanate, rimando in particolare alla sentenza 30 gennaio 1974, Louwage / Commissione (causa 148/73, Racc. pag. 81), nella quale è detto (punto 12 della motivazione, pag. 89) che, "se è vero che una direttiva interna non può considerarsi come norma giuridica, vincolante per l' amministrazione, essa tuttavia prescrive una prassi dalla quale l' amministrazione può scostarsi solo dichiarandone i motivi, se non vuole violare il principio della parità di trattamento". Nella causa 81/72, Commissione / Consiglio, Racc. 1973, pag. 575, la Corte seguiva lo stesso orientamento, pur trattandosi, nella fattispecie, di norme emanate dal Consiglio in sede legislativa.
La disposizione essenziale in questo contesto è l' art. 6, in forza del quale il consigliere auditore può rivolgersi direttamente al commissario competente per comunicargli le proprie osservazioni quando il progetto preliminare di decisione dev' essere inviato al comitato consultivo in materia d' intese e posizioni dominanti. Ora, nelle presenti cause non risulta in alcun modo che al consigliere auditore sia stato impedito di presentare le sue osservazioni al commissario competente prima che la pratica venisse trasmessa al comitato consultivo. Per quanto riguarda, inoltre, l' art. 5, nulla fa presumere che il consigliere auditore non abbia potuto far conoscere il proprio punto di vista al direttore generale. Infine, dall' art. 7 del mandato non si può desumere che il commissario competente abbia l' obbligo di trasmettere alla Commissione il parere del consigliere auditore. Benché, naturalmente, sia deprecabile il fatto che tra il consigliere auditore e il commissario competente non vi fosse piena uniformità di vedute circa la portata delle norme in questione, nelle presenti cause non si riscontra, a mio avviso, alcun elemento a sostegno della tesi secondo cui la Commissione avrebbe violato le norme che essa stessa aveva adottate.
Di conseguenza, gli argomenti dedotti da varie ricorrenti per sostenere che la Commissione avrebbe illecitamente limitato i poteri del consigliere auditore devono essere disattesi.
5. L' accesso al fascicolo
a) La relazione del consigliere auditore
Come risulta dagli atti processuali, nel proporre ricorso, la ICI chiedeva, in un separato procedimento dinanzi alla Corte ai sensi dell' art. 91 del regolamento di procedura, che venisse prodotta in causa la suddetta relazione. Altre ricorrenti, che avevano anch' esse chiesto invano alla Commissione di trasmettere loro tale relazione, sostengono ora che la mancata trasmissione della stessa costituisce un vizio di procedura. Nell' ambito del procedimento ai sensi dell' art. 91 la ICI faceva valere che esiste una differenza sostanziale tra il contenuto della decisione impugnata e certe dichiarazioni che il consigliere auditore aveva rilasciato nel corso dell' audizione. A ciò la Commissione opponeva che nel mandato del consigliere auditore non vi è alcuna norma secondo cui la relazione di quest' ultimo debba essere comunicata alle imprese. Secondo la Commissione, si tratta di un documento interno, la cui pubblicazione potrebbe essere controproducente, poiché una norma o una prassi che prevedesse la pubblicazione implicherebbe il rischio che il consigliere auditore o gli uffici incaricati della trattazione del caso non si pronuncino liberamente nel corso del procedimento amministrativo.
Con ordinanza 11 dicembre 1986 la Corte respingeva la summenzionata domanda della ICI, considerando che la funzione del consigliere auditore ha carattere semplicemente consultivo e che la Commissione non ha alcun obbligo di attenersi al parere da lui espresso. Di conseguenza, secondo la Corte, la relazione del consigliere auditore non ha importanza tale ch' essa debba tenerne conto per esercitare il proprio controllo.
Nel procedimento ora pendente si tratta di stabilire se la mancata comunicazione della relazione del consigliere auditore possa essere considerata un vizio della decisione. La pretesa relativa all' accesso al fascicolo si spiega col fatto che, secondo le ricorrenti, nella relazione del consigliere auditore sarebbero espresse opinioni divergenti da quelle su cui è basata la decisione.