62000CC0411_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Bij beschikking van 29 september 2000 heeft de vierde kamer van het Bundesvergabeamt (het Oostenrijkse federale bureau voor aanbestedingen) aan het Hof vier prejudiciële vragen voorgelegd over de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
2. Richtlijn 92/50 onderscheidt opdrachten voor prioritaire" diensten, waarop de richtlijn in haar geheel (titels III tot en met VI) van toepassing is, en opdrachten voor niet-prioritaire" diensten, die slechts aan de artikelen 14 en 16 van de richtlijn zijn onderworpen. De opdrachten voor niet-prioritaire diensten, die worden geacht slechts weinig invloed te hebben op het grensoverschrijdend verkeer, worden dus alleen geraakt door het controlemechanisme dat door de richtlijn tot stand is gebracht.
3. De prioritaire diensten zijn in bijlage I A van de richtlijn opgesomd, terwijl de niet-prioritaire diensten in bijlage I B zijn opgesomd. De indeling van de diensten vindt plaats aan de hand van de Central Product Classification van de Verenigde Naties (hierna: CPC").
4. In het geval van opdrachten die tegelijk betrekking hebben op in bijlage I A en in bijlage I B vermelde diensten, bepaalt de richtlijn in artikel 10:
De opdrachten [...] worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst indien de waarde van de in bijlage I A vermelde diensten hoger is dan die van de diensten welke in bijlage I B zijn vermeld en, zo niet, overeenkomstig de artikelen 14 en 16."
5. Richtlijn 92/50 is bij het Bundesvergabegesetz (federale wet betreffende het plaatsen van opdrachten; hierna: BVergG") omgezet in Oostenrijks recht. Bijlage III van deze federale wet komt in wezen overeen met bijlage I A van richtlijn 92/50, terwijl bijlage IV van de wet overeenkomt met bijlage I B van de richtlijn. De regel van artikel 10 van richtlijn 92/50 is omgezet in § 3, lid 4, van het BVergG.
6. In het hoofdgeding stelt verzoekster, Felix Swoboda GmbH (hierna: Swoboda"), in het licht van § 3, lid 4, BVergG de rechtmatigheid van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening ter discussie. Zij verzoekt de nationale rechter vast te stellen dat de federale wet is geschonden, aangezien de opdracht niet is gegund aan de inschrijver die de beste aanbieding heeft gedaan. Volgens de opmerkingen van de aanbestedende dienst zou Swoboda niet hebben deelgenomen aan de desbetreffende aanbestedingsprocedure.
7. De Österreichische Nationalbank (de Oostenrijkse centrale bank, hierna; ÖNB"), de aanbestedende dienst, is in het kader van haar verhuizing naar een nieuw onderkomen ongeveer 200 meter van haar oorspronkelijke adres, overgegaan tot de gunning van een opdracht met betrekking tot verhuis-/vervoersdiensten".
8. Naast de fysieke verhuizing (demontage, inpakken, vervoer, uitpakken), die volgens de ÖNB slechts 6,94 % van de waarde van de opdracht vertegenwoordigde, bestond het hoofddeel van de te leveren diensten uit de geautomatiseerde logistiek, de coördinatie van alle verhuiswerkzaamheden alsmede het beschikbaar stellen van een opslagplaats en de organisatie van de opslag. De ÖNB vond daarom dat de opdracht hoofdzakelijk bestond uit diensten voor ondersteunend en hulpvervoer", die worden vermeld in bijlage IV van de BVergG, en niet uit diensten voor vervoer over land", die in bijlage III van de BVergG worden vermeld en dus onderworpen zijn aan de gehele federale wet. Dientengevolge heeft zij alleen een aankondiging van de gunning van de opdracht bekendgemaakt.
9. Swoboda is van mening dat het plaatsen van de opdracht had moeten plaatsvinden in overeenstemming met de gehele BVergG, aangezien in het onderhavige geval de waarde van de in bijlage III van de wet ingedeelde diensten hoger zou zijn dan de waarde van de diensten die in bijlage IV worden vermeld.
10. Het Bundesvergabeamt heeft het daarom nodig gevonden, teneinde het aan hem voorgelegde geschil te beslechten, het Hof overeenkomstig artikel 234 EG de volgende prejudiciële vragen te stellen:
1) Kan een dienst die één enkel doel beoogt, doch in verschillende onderdelen uiteenvalt, volgens de systematiek van richtlijn 92/50/EEG, met name de in de bijlagen I A en I B beschreven activiteiten, worden aangemerkt als één dienst, bestaande uit een hoofddienst en een aantal bijkomende nevendiensten, en naar gelang van het hoofdvoorwerp ervan worden ingedeeld onder de bijlagen I A en I B van de richtlijn, of moet ten aanzien van elk onderdeel afzonderlijk worden onderzocht of het als prioritaire dienst aan de volledige richtlijn is onderworpen, dan wel als niet-prioritaire dienst slechts aan enkele bepalingen daarvan?
2) In hoeverre mag een dienst die een bepaalde activiteit omschrijft (bijvoorbeeld vervoersdiensten) volgens de systematiek van richtlijn 92/50/EEG in afzonderlijke diensten worden opgesplitst, zonder dat daarmee inbreuk wordt gemaakt op bepalingen betreffende de aanbesteding van diensten, en zonder richtlijn 92/50/EEG van haar nuttig effect te beroven?
3) Moeten de in het feitelijk deel genoemde diensten (met inachtneming van artikel 10 van richtlijn 92/50/EEG) worden aangemerkt als diensten van bijlage I A van richtlijn 92/50/EEG [categorie 2, (Diensten voor vervoer over land)], zodat opdrachten die op dergelijke diensten betrekking hebben, moeten worden geplaatst volgens de voorschriften van de titels III tot en met VI van de richtlijn, of moeten zij worden aangemerkt als diensten van bijlage I B van deze richtlijn [met name categorie 20 (Diensten voor ondersteunend en hulpvervoer) en categorie 27 (Andere diensten)], zodat opdrachten die op dergelijke diensten betrekking hebben, moeten worden geplaatst overeenkomstig de artikelen 14 en 16, en onder welk referentienummer van de CPC-indeling moeten zij worden ingedeeld?
4) Voorzover de inaanmerkingneming van de diverse onderdelen van de dienstverlening ertoe zou leiden, dat een onderdeel van een dienst dat volledig aan de bepalingen van richtlijn 92/50/EEG is onderworpen overeenkomstig bijlage I A van de richtlijn, op grond van het beginsel van de hogere waarde als bedoeld in artikel 10 van de richtlijn, bij wijze van uitzondering niet volledig aan de bepalingen van de richtlijn is onderworpen, is dan de aanbestedende dienst verplicht de niet-prioritaire onderdelen van de dienst daarvan af te zonderen en afzonderlijk aan te besteden teneinde het prioritaire karakter van de dienst te waarborgen?"
Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
11. Omdat door de Commissie evenals door verweerder in het hoofdgeding bedenkingen zijn geuit over de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen, is het nodig om daar eerst op in te gaan.
12. In een opmerking vooraf vraagt de Commissie zich af, of het Bundesvergabeamt wel een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 234 EG, hetgeen een voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen.
13. Wat dat betreft, verwijs ik rechtstreeks naar het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. In dat arrest heeft het Hof het karakter van rechterlijke instantie van het Bundesvergabeamt impliciet maar noodzakelijkerwijs erkend, aangezien het Hof de vragen heeft beantwoord die het Bundesvergabeamt had voorgelegd. Die erkenning is nog minder betwistbaar omdat advocaat-generaal Léger in zijn conclusie het probleem van de hoedanigheid van rechterlijke instantie van het Bundesvergabeambt had aangesneden. Aan het einde van zijn redenering, die ik onderschrijf, concludeerde hij dat het Oostenrijkse Bundesvergabeamt gezien moest worden als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG. Later heeft het Hof, door meerdere malen te antwoorden op van hetzelfde Bundesvergabeamt afkomstige prejudiciële vragen, die erkenning van de hoedanigheid van rechterlijke instantie bevestigd.
14. De Commissie verwijst naar de rechtspraak van het Hof die vereist dat de beslissingen van nationale rechters die krachtens artikel 234 EG een zaak aanhangig maken bij het Hof, de kenmerken van een rechterlijke uitspraak" vertonen. Het Oostenrijkse Bundesvergabeamt heeft, zoals het erkent in zijn verwijzingsbeschikking van 9 augustus 2001 met betrekking tot de bij het Hof aanhangige zaak Siemens en ARGE Telekom, geen bevoegdheid tot het geven van rechterlijke bevelen. De Commissie trekt daaruit de conclusie dat de beslissingen van het Bundesvergabeamt niet de vereiste kenmerken van een rechterlijke uitspraak hebben.
15. In dat verband stel ik vast dat een instelling beslissingen kan nemen die de kenmerken van een rechterlijke uitspraak vertonen, ook al beschikt zij niet over de bevoegdheid tot het geven van rechterlijke bevelen. Het beste bewijs daarvoor is, dat het Hof zelf ook niet beschikt over een dergelijke bevoegdheid tot het geven van rechterlijke bevelen, behalve wanneer het in kort geding uitspraak doet. Toch heeft niemand, tenminste tot op heden, zich eraan gewaagd om 's Hofs hoedanigheid van rechterlijke instantie ter discussie te stellen.
16. Ook al beschikt het Bundesvergabeamt niet over deze bevoegdheid om de aanbestedende diensten rechterlijke bevelen te geven, het heeft toch, tenminste tot aan de gunning van de opdracht, de bevoegdheid om hun besluiten nietig te verklaren, hetgeen volstaat om aan het Bundesvergabeamt de hoedanigheid van rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG toe te kennen. De beslissingen van het Bundesvergabeamt zijn immers bindend, zoals inzonderheid blijkt uit de bevoegdheid tot nietigverklaring waarover het uit hoofde van de wet beschikt".
17. Aangezien de hier in het geding zijnde opdracht al is gegund, kan het Bundesvergabeamt er in de procedure in het hoofdgeding niet toe gebracht worden om een nietigverklaring uit te spreken. De onderhavige zaak valt immers onder artikel 113, lid 3, BVergG, dat bepaalt:
Na gunning van de opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. In een dergelijke procedure is het Bundesvergabeamt bovendien bevoegd om op verzoek van de aanbestedende dienst vast te stellen of een afgewezen kandidaat of inschrijver bij een juiste toepassing van de bepalingen van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan geen reële kans gehad zou hebben op gunning van de opdracht."
18. Dat betekent evenwel niet dat het Bundesvergabeamt niet een bindende beslissing met gezag van gewijsde zal geven. Volgens artikel 125, lid 2, BVergG is een verzoek om schadevergoeding van een afgewezen inschrijver immers alleen ontvankelijk als het Bundesvergabeamt eerst op grond van artikel 113, lid 3, BVergG heeft vastgesteld dat de opdracht op onrechtmatige wijze is gegund. De burgerlijke rechter die wordt gevraagd om uitspraak te doen over dit verzoek om schadevergoeding, is gebonden aan deze vaststelling, overigens net als de partijen bij het geding.
19. De door de Commissie geuite bedenkingen lijken in werkelijkheid voort te komen uit een spijtig misverstand. Uit het feit dat het Bundesvergabeamt zich in het hoofdgeding dat heeft geleid tot de zaak Siemens en ARGE Telekom, reeds aangehaald, afvraagt of het met het oog op richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, over voldoende bevoegdheden beschikt, heeft de Commissie onterecht gemeend te kunnen concluderen dat het Bundesvergabeamt twijfels zou hebben over zijn hoedanigheid van rechterlijke instantie.
20. Ik ben dus van mening dat het Bundesvergabeamt in ieder geval in de door Swoboda ingestelde procedure de hoedanigheid van rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG bezit die het in staat stelt om prejudiciële vragen aan het Hof te richten.
21. De ÖNB betwist de bevoegdheid van Swoboda om de procedure in het hoofdgeding aanhangig te maken, omdat deze niet de hoedanigheid van afgewezen inschrijver of kandidaat zou hebben, hetgeen volgens nationaal recht nodig is om een dergelijke rechtsvordering in te stellen. Aangezien Swoboda geen aanspraak kan maken op schadevergoeding, zou de vaststelling van een mogelijke schending van richtlijn 92/50 slechts van declaratoire aard zijn, zonder enig daadwerkelijk gevolg voor de procedure in het hoofdgeding.
22. In dat verband stel ik eenvoudig vast, dat het vraagstuk van de bevoegdheid van verzoekster in het hoofdgeding een kwestie is die wordt beheerst door de nationale procedureregels. Het is niet aan het Hof om uitspraak te doen over dergelijke vragen. Het is namelijk aan de nationale rechter alleen om te beslissen over problemen van zuiver nationaal recht, en om de noodzaak van een verzoek om een prejudiciële beschikking te beoordelen. De enige vragen van uitlegging van gemeenschapsrecht die het Hof, ondanks een verzoek van de nationale rechter, kan weigeren te beantwoorden, zijn vragen die hypothetisch zijn of voortkomen uit een hoofdgeding dat op kunstmatige wijze is opgezet. In de onderhavige zaak is er overduidelijk geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval.
23. De ÖNB stelt eveneens, dat het Hof zich in het arrest Tögel, reeds aangehaald, al heeft uitgesproken over vraagstukken die vergelijkbaar zijn met de onderhavige, en dat het Hof dus eenvoudigweg op de huidige vragen zou kunnen antwoorden met een met redenen omklede beschikking die verwijst naar dat arrest.
24. Er moet op worden gewezen dat artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering voor het Hof slechts een mogelijkheid biedt om bij met redenen omklede beschikking op prejudiciële vragen te antwoorden. Het gaat geenszins om een verplichting.
25. Overigens lijken de feiten in het hoofdgeding evenals de aan het Hof gestelde vragen in de zaak Tögel, reeds aangehaald, aanzienlijk te verschillen van die welke ons hier bezighouden. In het bijzonder heeft het Hof in dat arrest niet hoeven te antwoorden op de belangrijkste vraag die het Bundesvergabeamt nu heeft gesteld, of een opdracht die één doel beoogt maar uit verschillende onderdelen bestaat, moet worden onderworpen aan de aanbestedingsregeling die overeenkomt met het hoofdvoorwerp ervan, of juist moet worden onderworpen aan de regeling voor het deel van de dienstverlening dat in waarde het hoofddeel van de opdracht vormt.
26. Tot slot brengt de ÖNB het feit naar voren, dat de opdracht in kwestie geen enkel grensoverschrijdend element bevat en van geen belang is voor een buitenlandse onderneming. Dientengevolge zou het gemeenschapsrecht niet van toepassing zijn in de onderhavige zaak, aangezien de feiten geen betrekking hebben op een grensoverschrijdende situatie. De ÖNB verwijst ter ondersteuning van dit argument in het bijzonder naar het arrest RI. SAN., waarin het Hof zou hebben geoordeeld dat een aanbestedingsprocedure niet aan het gemeenschapsrecht onderworpen is wanneer er geen grensoverschrijdend element is.
27. Hier is sprake van een duidelijk verkeerde uitlegging van het arrest van het Hof. In het arrest RI. SAN., reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld dat artikel 55 EG-Verdrag (thans artikel 45 EG) niet van toepassing was in een situatie in het hoofdgeding die zich in al haar aspecten binnen een enkele lidstaat afspeelde. Daarentegen heeft het Hof zich niet uitgesproken over de toepasbaarheid van richtlijn 92/50 in het licht van dit vereiste van grensoverschrijdende elementen.
28. De gemeenschapsrichtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten beogen evenwel de invoering van op elkaar afgestemde procedures op gemeenschapsniveau, onafhankelijk van de aan- of afwezigheid van grensoverschrijdende elementen in de betrokken opdrachten. Dat de aan het geschil ten grondslag liggende opdracht slechts van beperkt belang zou zijn voor een buitenlandse inschrijver, is niet voldoende reden om de toepassing van richtlijn 92/50 uit te sluiten. Bovendien zou het vereiste, dat de begin- en eindpunten van een te verlenen dienst zich aan weerszijden van een grens moeten bevinden, een buitensporige voorwaarde zijn in vergelijking met het doel van de richtlijn, het openstellen van opdrachten voor in andere lidstaten gevestigde potentiële inschrijvers, ook al vindt de uitvoering van de opdracht volledig plaats binnen een enkele lidstaat.
29. Het is dus nodig de door de verwijzende rechter gestelde vragen te onderzoeken. Teneinde de logische samenhang van mijn redenering te bewaren, zal ik eerst de vierde vraag beantwoorden en pas daarna de derde vraag aansnijden.
De eerste vraag
30. Om te voorkomen dat de aan de verwijzende rechter gegeven antwoorden nodeloos lang worden, en met het oog op een nuttige uitlegging van richtlijn 92/50, ga ik ervan uit dat het Bundesvergabeamt met zijn eerste vraag in wezen aan het Hof vraagt, hoe de regeling voor de plaatsing van overheidsopdrachten voor dienstverlening wordt bepaald, wanneer de bedoelde opdracht een enkel doel heeft maar in verschillende onderdelen kan worden opgesplitst. Moet de indeling van de opdracht onder de bijlagen I A of I B van richtlijn 92/50 plaatsvinden naargelang het hoofdvoorwerp van de opdracht of juist naargelang het deel van de diensten dat in waarde het hoofddeel van de opdracht vormt?
31. In zijn verwijzingsbeschikking verwijst het Bundesvergabeamt naar het arrest Gestión Hotelera Internacional en merkt het op, dat in dit arrest een beginsel van overwicht is vastgelegd volgens hetwelk, om te bepalen welke aanbestedingsrichtlijn op een gegeven opdracht van toepassing is, de diensten met een bijkomstig karakter in het hoofdvoorwerp van de opdracht opgaan.
32. Naar mijn mening is de verwijzing naar dit arrest niet relevant voor de beantwoording van de vraag die hier aan het Hof is gesteld.
33. In het arrest Gestión Hotelera Internacional, reeds aangehaald, moest het Hof zich uitspreken over de toepasbaarheid van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, op een opdracht waarvan het doel hoofdzakelijk een overdracht van goederen was. Het Hof heeft toen inderdaad overwogen [...] dat een gemengde opdracht, die zowel betrekking heeft op de uitvoering van werken als op een overdracht van goederen, niet onder de werkingssfeer van richtlijn 71/305 valt indien de uitvoering van de werken ten opzichte van de overdracht van de goederen slechts een bijkomstig karakter heeft".
34. Deze oplossing van de rechtspraak wordt bevestigd door de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50:
Overwegende dat overheidsopdrachten voor dienstverlening, met name op het gebied van diensten inzake het beheer van eigendommen, in bepaalde gevallen werken kunnen omvatten; dat uit richtlijn 71/305/EEG voortvloeit dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voorzover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen".
35. De hier aan het Hof gestelde vraag lijkt evenwel aanzienlijk anders te zijn. Het gaat er niet om te weten welke richtlijn van toepassing is op de plaatsing van de opdracht in kwestie. Alle schriftelijke opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend, erkennen dat richtlijn 92/50 van toepassing is. Het probleem betreft de bepaling, binnen die richtlijn zelf, van de regeling die op de opdracht van toepassing is. Men kan alleen maar vaststellen dat deze richtlijn geen enkele bepaling bevat volgens welke het hoofddoel van de opdracht zou bepalen welke bijlage van de richtlijn en bijgevolg welke regeling op de procedure in kwestie van toepassing zou zijn.
36. Integendeel, richtlijn 92/50 formuleert in artikel 10 een specifiek beginsel om de toepasselijke regeling te bepalen. De toepasselijke regeling is die welke overeenkomt met de bijlage waartoe de diensten behoren die binnen het geheel van de opdracht de hoogste waarde hebben. Dit artikel 10 verwijst geenszins naar het hoofdvoorwerp van de opdracht. De richtlijn lijkt dus voldoende duidelijk op dit punt. Er is dus geen reden voor de introductie van een bijkomend criterium, dat aanknoopt aan het hoofdvoorwerp van de opdracht om de regeling te bepalen waaraan de plaatsing van die opdracht onderworpen zal zijn.
37. De door de Oostenrijkse regering op dit punt ingediende opmerkingen kunnen naar mijn mening deze vaststelling niet in twijfel trekken.
38. De Oostenrijkse regering is van mening dat alleen de CPC-nomenclatuur bepalend is voor de indeling van diensten. Volgens haar zou de CPC evenwel een indeling zijn naar type van activiteit en niet naar nauwkeurig omschreven afzonderlijke diensten. Een dienst die een enkel hoofddoel nastreeft, zou als een enkele dienst gekwalificeerd moeten worden, aangezien de gezamenlijke richtlijnen betreffende overheidsopdrachten uitgaan van een enkel type dienst dat de verschillende nevendiensten omvat. Artikel 10 van richtlijn 92/50 zou volgens haar slechts in uitzonderingsgevallen toepassing vinden, en zich beperken tot de gevallen waar de opdracht in kwestie meerdere soorten diensten tot voorwerp heeft.
39. Hoewel ik het eens ben met de Oostenrijkse regering dat alleen de CPC-nomenclatuur bepalend is voor de indeling van diensten, komt het mij echter voor, dat de CPC-indeling voldoende precies is om volledige toepassing van artikel 10 van richtlijn 92/50 mogelijk te maken zonder te hoeven verwijzen naar een mogelijk hoofdvoorwerp van de opdracht. Een opdracht kan zeer goed een enkel doel nastreven, en voor de bepaling van de daarop toepasselijke regeling splitsbaar zijn in de verschillende onderdelen waaruit zij bestaat en die overeenkomen met evenzovele CPC-referentienummers.
40. De bewering dat de gezamenlijke richtlijnen betreffende overheidsopdrachten uitgaan van een enkel type dienst" zou er immers op neerkomen om aan artikel 10 van richtlijn 92/50 elke bestaansreden en elk nuttig effect te ontzeggen.
41. Elke keer dat een opdracht een enkel doel nastreeft, maar verschillende diensten inhoudt die overeenkomen met verschillende CPC-referentienummers, waarvan sommige onder bijlage I A en andere onder bijlage I B van richtlijn 92/50 vallen, vindt artikel 10 hiervan toepassing.
42. Ter beantwoording van de eerste vraag ben ik dus van mening dat, om te bepalen welke regeling van toepassing is op een opdracht voor diensten die een enkel doel beoogt maar kan worden opgesplitst in afzonderlijke onderdelen, het nodig is te onderzoeken onder welke bijlage van richtlijn 92/50 elk onderdeel valt. De plaatsing van de opdracht zal krachtens artikel 10 van de richtlijn plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI, indien de waarde van de in bijlage I A van de richtlijn vermelde diensten hoger is dan die van de in bijlage I B vermelde diensten. Omgekeerd zal de plaatsing van de opdracht, indien de waarde van de in bijlage I B vermelde diensten hoger is dan die van de in bijlage I A vermelde diensten, alleen overeenkomstig de artikelen 14 en 16 van de richtlijn plaatsvinden. De toepasselijke regeling zal dus onafhankelijk van het hoofdvoorwerp van de opdracht worden bepaald.
De tweede vraag
43. Rekening houdend met de uitleg van het Bundesvergabeamt in de motivering van zijn verwijzingsbeschikking, komt het mij voor, dat de nationale rechterlijke instantie met haar tweede vraag wil weten in hoeverre richtlijn 92/50 toestaat, teneinde te bepalen welke regeling van toepassing is op een type opdracht, deze in verschillende onderdelen te splitsen.
44. Het Bundesvergabeamt stelt vast dat een dergelijke opsplitsing in het onderhavige geval ertoe zou leiden dat een opdracht die vervoer als hoofdvoorwerp heeft, niet aan de met de classificatie Vervoer" overeenkomende regeling, te weten de regeling voor prioritaire diensten, onderworpen zou zijn. De opsplitsing in onderdelen zou immers resulteren in de toepassing van artikel 10 van richtlijn 92/50, en dientengevolge zou de toepasselijke regeling die zijn welke overeenkomt met nevendiensten voor vervoer, die in waarde het hoofddeel vormen. Deze Diensten voor ondersteunend en hulpvervoer" hebben echter een eigen indeling binnen de CPC en worden vermeld in bijlage I B van richtlijn 92/50.
45. De nationale rechter onderstreept, wat dat betreft, dat het verlenen van die nevendiensten, hoewel zij in waarde het hoofddeel vormen, slechts nodig is voorzover er sprake is van de dienst die hij als hoofddienst aanmerkt, te weten het vervoer. Bovendien onderstreept hij dat een dergelijke opsplitsing tot gevolg zou hebben dat de afstand van het vervoer de bepalende factor zou worden voor de regeling waaraan de gehele opdracht moet worden onderworpen, aangezien dat rechtstreeks invloed heeft op de waarde van het vervoer in de opdracht. Dit zou nadelig zijn voor de rechtszekerheid van de inschrijvers, aangezien de kwalificatie van de opdracht afhankelijk zou zijn van een externe factor die moeilijk vast te stellen is.
46. Het komt mij voor, dat het antwoord op deze tweede vraag te vinden is in de voorgaande uiteenzetting over de eerste vraag.
47. Elke keer dat een opdracht uit verschillende diensten bestaat, die overeenkomen met verschillende CPC-referentienummers, is het immers nodig de opdracht op te splitsen om de daarop toepasselijke regeling te bepalen.
48. Deze vaststelling volgt rechtstreeks uit de bindende aard van de verwijzing naar de CPC-indeling enerzijds, en uit het bestaan zelf van artikel 10 van richtlijn 92/50 anderzijds.
49. Men kan immers niet, met het voorwendsel de gehele richtlijn te willen toepassen, voorbijgaan aan het feit dat de opdracht bestaat uit diensten die overeenkomen met verschillende referentienummers in de CPC-indeling, des te minder omdat richtlijn 92/50 met haar artikel 10 een specifieke oplossing biedt voor een dergelijke situatie.
50. Zoals de ÖNB terecht onderstreept, heeft het Hof in de zaak Tögel, reeds aangehaald, die ging over diensten op het gebied van ziekenvervoer, niet geoordeeld dat alleen het vervoer de op de opdracht toepasselijke regeling bepaalde, met het voorwendsel dat de gezondheidsdiensten slechts noodzakelijk waren voorzover het vervoer daadwerkelijk plaatsvond. Integendeel, in de punten 39 en 40 van het arrest heeft het Hof geoordeeld dat:
[...] CPC-indeling 93, vermeld in categorie 25 (‚Gezondheids- en sociale diensten) van bijlage I B, duidelijk aangeeft dat deze categorie uitsluitend betrekking heeft op de medische aspecten van de gezondheidsdiensten waarop een overheidsopdracht als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde betrekking heeft, met uitzondering van de aspecten betreffende het vervoer, die vallen onder categorie 2 (‚Diensten voor vervoer over land), CPC-indeling 712" en dat
[...] diensten op het gebied van het vervoer van zieken en gewonden onder begeleiding van een verpleger, zowel onder bijlage I A, categorie 2, als bijlage I B, categorie 25, van richtlijn 92/50 vallen, zodat de opdracht die op dergelijke diensten betrekking heeft, onder artikel 10 van richtlijn 92/50 valt."
51. Het komt mij dus voor dat, als het gaat om diensten die overeenkomen met verschillende CPC-referentienummers, een scheiding met het doel de op de gehele opdracht toepasselijke regeling te bepalen noodzakelijk is, zelfs als die opsplitsing tot gevolg zou hebben dat een prioritaire dienst slechts aan een beperkte toepassing van richtlijn 92/50 onderworpen zal zijn. Dit ontneemt richtlijn 92/50 niet haar nuttig effect, maar vloeit rechtstreeks voort uit de wil van de gemeenschapswetgever, zoals die is uitgedrukt in de artikelen 9 en 10 van de richtlijn.
52. De mechanische toepassing van dit stelsel alsook het streng eerbiedigen van de CPC-referentienummers en de indeling in de bijlagen I A en I B van de richtlijn tasten niet de rechtszekerheid van marktdeelnemers aan, maar garanderen transparantie en bestendigheid in de bepaling van de aanbestedingsregelingen voor overheidsopdrachten voor diensten.
De vierde vraag
53. Met de vierde vraag wil het Bundesvergabeamt weten of richtlijn 92/50, vanuit het oogmerk de volledige toepassing van de richtlijn op de prioritaire onderdelen van opdrachten mogelijk te maken, de aanbestedende dienst zou verplichten om een opdracht, waarvan het hoofddeel in waarde wordt vertegenwoordigd door niet-prioritaire onderdelen, in tweeën te splitsen, dat wil zeggen om één opdracht te plaatsen voor de prioritaire diensten en een andere opdracht voor de niet-prioritaire diensten.
54. In het licht van de antwoorden op de voorgaande vragen komt het mij voor, dat artikel 10 van richtlijn 92/50 een verplichting om een dergelijke opdracht te splitsen uitsluit.
55. Een verplichting om opdrachten voor niet-prioritaire diensten te scheiden van de opdracht voor prioritaire diensten zou er in ieder geval op neerkomen, aan artikel 10 van richtlijn 92/50 de werkingssfeer volledig te ontnemen. Het is immers juist het geval van een opdracht die tegelijk prioritaire en niet-prioritaire diensten omvat, dat in de richtlijn met artikel 10 wordt aangepakt. Dat artikel verplicht niet tot een splitsing van de opdracht, maar brengt juist een systeem tot stand om een gemeenschappelijke regeling te bepalen voor het geheel van de diensten, zowel prioritair als niet-prioritair, waar de opdracht uit bestaat.
56. Toch vind ik dat een aanbestedende dienst tot een dergelijke splitsing verplicht zou kunnen worden als de eenheid van de opdracht in kwestie kunstmatig of incoherent lijkt en alleen tot doel heeft de volledige toepassing van de richtlijn op prioritaire diensten te vermijden.
57. Richtlijn 92/50 behandelt niet rechtstreeks een dergelijke situatie. Toch wordt in artikel 7 het toepassingsbereik van de richtlijn beperkt tot de opdrachten waarvan de totale geschatte waarde ten minste 200 000 ecu bedraagt, en om elke manipulatie van die voorwaarde voor de toepassing van de richtlijn te voorkomen, wordt in lid 3 van hetzelfde artikel bepaald:
De keuze van de ramingsmethode mag niet bedoeld zijn om toepassing van deze richtlijn te ontgaan. Evenmin mag een aanbesteding voor een bepaald bedrag aan diensten worden opgesplitst om toepassing van deze richtlijn te ontgaan."
58. Ook al ziet dit artikel op het ontwijken van de richtlijn door een oneerlijke raming van de waarde van de opdracht, toch lijkt het mij mogelijk om dit verbod van manipulatie uit te breiden naar de tegenovergestelde situatie waarin een aanbestedende dienst verschillende opdrachten, waarvan sommige prioritair en andere niet, op kunstmatige wijze bijeenbrengt met het doel de volledige toepassing van de richtlijn op prioritaire diensten te omzeilen.
59. Dat zou het geval zijn als de zo gevormde alomvattende opdracht niet een enkel doel beoogt en duidelijk niet voldoet aan de vereisten van technische en economische eenheid.
60. Zo heeft het Hof in het arrest Commissie/Italië geoordeeld dat de Italiaanse Republiek haar verplichtingen niet was nagekomen, door de opdrachten voor enerzijds het verwerven van computerapparatuur en anderzijds het ontwerpen en beheren van een informatiesysteem niet van elkaar te scheiden. Deze twee onderdelen, de verwerving van apparatuur enerzijds en de verlening van informaticadiensten anderzijds, dragen zeker bij tot de verwezenlijking van een enkel doel. Toch is het Hof gebleken dat zij scheidbaar waren en dat de Italiaanse regering in werkelijkheid probeerde de opdracht voor het verwerven van apparatuur te onttrekken aan de toepassing van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen.
61. Toch zou het een te ruime uitlegging van dat arrest zijn om eruit te concluderen dat een aanbestedende dienst op stelselmatige wijze gehouden zou zijn om afzonderlijke opdrachten te plaatsen voor prioritaire diensten en niet-prioritaire diensten die bijdragen aan de verwezenlijking van hetzelfde doel.
62. Dat arrest is immers van eerdere datum dan de invoering van richtlijn 92/50. De regel in artikel 2 van die richtlijn, dat een opdracht die bestaat uit zowel dienstverlening als producten, onder de richtlijn valt indien de waarde van de diensten overheerst, was toen nog niet van kracht. Zo ging het om een geval waarin de Italiaanse Republiek, door over te gaan tot een dergelijk kunstmatig samenbrengen van opdrachten, de toepassing van het gemeenschapsrecht op de alomvattende opdracht geheel opzij zette. Een dergelijke situatie zou zich tegenwoordig niet meer kunnen voordoen, aangezien de opdracht die de drempel van 200 000 ecu overschrijdt, noodzakelijkerwijze onder de werking van ofwel richtlijn 77/62, ofwel richtlijn 92/50 zou vallen.
63. Wat de opdracht betreft die in het hoofdgeding aan de orde is, en rekening houdend met de gegevens waarover ik beschik, geloof ik niet, dat dit een kunstmatig samenbrengen van prioritaire en niet-prioritaire diensten is. Zoals verweerster en de Oostenrijkse regering met gedegen argumenten hebben uiteengezet, zou het immers in zowel technisch als economisch opzicht vreemd geweest zijn om in het onderhavige geval twee opdrachten te plaatsen: een voor het eigenlijke transport en een andere voor alle logistieke verhuiswerkzaamheden. De beoordeling van de samenhang van de gehele opdracht valt evenwel onder de bevoegdheid van de nationale rechter.
64. Bijgevolg stel ik voor, de vierde vraag als volgt te beantwoorden:
Wanneer een gehele opdracht een bepaalde economische en technische eenheid vertoont, zijn de aanbestedende diensten geenszins gehouden om de toepassing van artikel 10 van richtlijn 92/50 opzij te zetten door afzonderlijke opdrachten te plaatsen voor enerzijds de niet-prioritaire diensten en anderzijds de prioritaire diensten die bijdragen tot de verwezenlijking van eenzelfde doel.
De derde vraag
65. Met de derde vraag wil het Bundesvergabeamt weten onder welke bijlage van de richtlijn en welke CPC-referentie de diensten vallen, waaruit de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, bestaat.
66. Zoals het Hof heeft bevestigd in het arrest Tögel, reeds aangehaald, moet de indeling van de diensten onder de bijlagen I A en I B van richtlijn 92/50 plaatsvinden onder verwijzing naar de CPC-nomenclatuur.
67. Hoewel het verbinden van elke dienst in het hoofdgeding aan een CPC-referentienummer een feitelijke vraag is, waarvan de beoordeling tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort, ben ik van mening dat het Hof op dit punt aanwijzingen zou kunnen geven die de verwijzende rechter kunnen leiden bij de uitoefening van zijn eigen bevoegdheid.
68. Derhalve vestig ik de aandacht van de nationale rechter op bepaalde CPC-referentienummers.
69. Opslag, die volgens de ÖNB 23,91 % van de totale waarde van de opdracht vertegenwoordigt, wordt vermeld in CPC-hoofdstuk 74 Diensten voor ondersteunend en hulpvervoer" onder het referentienummer 742 Diensten voor opslag". In de onderhavige zaak lijkt onderverdeling 74290 Overige diensten voor opslag" mij relevant. CPC-hoofdstuk 74 wordt vermeld in bijlage I B van richtlijn 92/50 (categorie 20).
70. Overigens zijn de werkzaamheden op het gebied van coördinatie en logistiek, waaraan de ÖNB 31,13 % van de totale waarde van de opdracht toeschrijft, waarschijnlijk ook in te delen in CPC-hoofdstuk 74 en meer precies in onderverdeling 74800 Diensten van tussenpersonen op het gebied van goederenvervoer", waarvan de toelichting als volgt luidt:
Makelarij inzake goederen; Diensten voor verzending van goederen (in hoofdzaak de diensten voor het regelen van goederenvervoer voor rekening van de verzender of ontvanger); Diensten van scheeps- en luchtvrachtexpediteurs en diensten voor groepage en degroepage."
71. Onderverdeling 74900 Overige vervoerondersteunende activiteiten" lijkt mij die te zijn waaronder de eigenlijke verhuiswerkzaamheden, waaraan de ÖNB 5,55 % van de waarde van de opdracht toeschrijft, met uitzondering van het vervoer zelf vallen. Deze onderverdeling komt immers overeen met de volgende onderdelen:
Makelarij inzake goederen; Diensten voor de verificatie van facturen en informatieverstrekking over de tarieven; Diensten voor het opstellen van vervoersdocumenten; diensten voor het in- en uitpakken; Diensten voor inspectie, weging en steekproeftrekking; Diensten voor inontvangstneming en acceptatie van de goederen (met inbegrip van de afhaling en de aflevering ter plaatse)."
72. Volgens de Commissie zou zelfs het geheel van de diensten die de opdracht in het hoofdgeding vormen, als een enkele homogene verrichting in deze onderverdeling onder te brengen zijn. De laatste verduidelijking de afhaling en de aflevering ter plaatse" zou immers betekenen dat alle door de ÖNB van haar contractspartner verlangde diensten in onderverdeling 74900 begrepen zijn.
73. Ik deel de mening van de Commissie op dit punt niet. Voor wie de uitleggingsregels van de CPC aandachtig heeft gelezen, kunnen de Diensten voor ondersteunend en hulpvervoer" zich immers niet uitstrekken tot het vervoer zelf, dat men niet volledig kan omzeilen, ook al vertegenwoordigt het slechts een uiterst klein gedeelte van de opdracht. De uitleggingsregels van de CPC benadrukken immers dat de indeling moet worden vastgesteld aan de hand van de formulering waarmee de categorieën in de bewoording van de titels aangeduid worden. De formulering diensten voor vervoer over land", de titel van CPC-hoofdstuk 71, zou echter niet eenduidiger kunnen zijn, zodat er geen twijfel kan bestaan dat vervoersdiensten, zoals die hier aan de orde zijn, niet in een andere categorie ingedeeld kunnen worden. Bovendien zou, als er al twijfel zou bestaan, de regel van toepassing zijn dat de meer specifieke categorie voorrang moet hebben op categorieën met een meer algemene strekking. Het lijdt geen twijfel dat bijvoorbeeld onderverdeling 71234 Vervoer van meubelen" meer specifiek overeenkomt met de eigenlijke vervoersverrichtingen dan onderverdeling 74900 Overige vervoerondersteunende activiteiten". De uitdrukking de afhaling en de aflevering ter plaatse", waarop de redenering van de Commissie is gebaseerd, is slechts een verduidelijking van het begrip Diensten voor inontvangstneming en acceptatie van de goederen". Het verwijst dus alleen naar de twee uiterste stadia van het vervoer, namelijk het meenemen en de aflevering, die het eigenlijke vervoer omlijsten dat naar gelang het geval evengoed door de lucht of over zee als over land kan plaatsvinden.
74. Deze uitlegging wordt overigens bevestigd door de verklarende noot bij onderverdeling 71234 Vervoer van meubelen" die het verrichten van vervoersdiensten over de weg over alle afstanden" dekt. Derhalve gaat het, of de vervoersafstand nu kort of lang is, altijd over een vervoersdienst, die zijn eigen CPC-referentienummer heeft en niet onder dat van de Diensten voor ondersteunend en hulpvervoer" kan vallen.
75. Vervoersdiensten over de weg, onder CPC-referentie 712, zijn ingedeeld in bijlage I A van richtlijn 92/50 (categorie 2). Het is mogelijk om de vervoersdiensten die zijn verricht in de uitvoering van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, in de onderverdelingen 71234 Vervoer van meubelen" en 71239 Vervoer van andere goederen" te begrijpen.
76. Ik wijs de nationale rechter ook op twee andere CPC-referentienummers, waaronder sommige van de in de verwijzingsbeschikking beschreven diensten kunnen worden ingedeeld:
- CPC-referentienummer 8129 Diensten op het gebied van andere dan levensverzekeringen", waarvan de onderverdelingen 81294 Diensten voor vrachtverzekering", 81295 Diensten voor brandverzekering en verzekering tegen schade aan eigendommen" en 81299 Andere verzekeringsdiensten" mij relevant lijken. Verzekeringsdiensten komen voor in bijlage I A van richtlijn 92/50 (categorie 6);
- CPC-hoofdstuk 94, meer bepaald onderverdeling 94020 Vuilophaaldiensten" die met name de diensten voor het ophalen, het vervoer en de vernietiging van industriële of commerciële afvalstoffen bevat. Dit CPC-referentienummer valt ook onder bijlage I A van richtlijn 92/50 (categorie 16).
77. Tot slot ben ik van mening dat de bezoldiging van het personeel van de dienstverlenende bedrijven moet worden begrepen in de overeenkomstige diensten, waarvan zij een integraal onderdeel uitmaakt. Het zou immers moeilijk denkbaar zijn om bijvoorbeeld de inpakwerkzaamheden en de beloning van de inpakkers te scheiden zonder de genoemde werkzaamheden van hun inhoud te ontdoen. Derhalve valt, om het voorbeeld van de bezoldiging van inpakkers nog maar eens aan te halen, deze net als de inpakwerkzaamheden zelf onder onderverdeling 74900 Overige vervoerondersteunende activiteiten".
78. Wat dat aangaat, ben ik in algemene zin van mening dat een overdreven onderverdeling van diensten aan de ene kant het gevaar met zich meebrengt dat bepaalde diensten van hun wezen worden ontdaan, en aan de andere kant dat men uitkomt op een theoretische beschrijving van de opdracht die te ingewikkeld is en niet overeenstemt met de concrete werkelijkheid.
79. Met betrekking tot de derde vraag ben ik dus van mening, dat van de in de omschrijving van de feiten genoemde diensten sommige onder bijlage I A van richtlijn 92/50 vallen en andere onder bijlage I B. In het licht van de verdeling van die diensten, zoals zij is beschreven in de verwijzingsbeschikking, komt het mij voor dat de diensten die vallen onder CPC-referentienummer 74 Diensten voor ondersteunend en hulpvervoer", in waarde het grootste deel van de opdracht vertegenwoordigen. Aangezien dit referentienummer wordt vermeld in bijlage I B van richtlijn 92/50 (categorie 20), lijkt het erop, onder voorbehoud van de beoordeling die aan de nationale rechter staat, dat overeenkomstig artikel 10 van de richtlijn de gehele opdracht moet worden geplaatst in overeenstemming met de artikelen 14 en 16 van de richtlijn.
Conclusie
80. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, op de door het Bundesvergabeamt voorgelegde prejudiciële vragen als volgt te antwoorden:
1) Om te bepalen welke regeling van toepassing is op een opdracht voor diensten die een enkel doel beoogt maar kan worden opgesplitst in afzonderlijke onderdelen, dient te worden onderzocht, onder welke bijlage van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, elk onderdeel valt. De plaatsing van de opdracht zal krachtens artikel 10 van de richtlijn plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI, indien de waarde van de in bijlage I A van de richtlijn vermelde diensten hoger is dan die van de in bijlage I B vermelde diensten. Omgekeerd zal de plaatsing van de opdracht, indien de waarde van de in bijlage I B vermelde diensten hoger is dan die van de in bijlage I A vermelde diensten, alleen overeenkomstig de artikelen 14 en 16 van de richtlijn plaatsvinden.
2) Als het gaat om diensten die overeenkomen met verschillende CPC-referentienummers, is een scheiding met het doel de op de gehele opdracht toepasselijke regeling te bepalen noodzakelijk, zelfs als die opsplitsing tot gevolg zou hebben dat een prioritaire dienst slechts aan een beperkte toepassing van richtlijn 92/50/EEG onderworpen zal zijn.
3) Van de in de omschrijving van de feiten genoemde diensten vallen sommige onder bijlage I A van richtlijn 92/50 en andere onder bijlage I B. In het licht van de verdeling van de diensten, zoals die is beschreven in de verwijzingsbeschikking, lijken de diensten die vallen onder CPC-referentienummer 74 ‚Diensten voor ondersteunend en hulpvervoer, in waarde het grootste deel van de opdracht te vertegenwoordigen. Aangezien dit referentienummer wordt vermeld in bijlage I B van richtlijn 92/50/EEG (categorie 20), zou de gehele opdracht, onder voorbehoud van de beoordeling die toebehoort aan de nationale rechter, overeenkomstig artikel 10 van de richtlijn moeten worden geplaatst in overeenstemming met de artikelen 14 en 16 van die richtlijn.
4) Wanneer een gehele opdracht een bepaalde economische en technische eenheid vertoont, zijn de aanbestedende diensten geenszins gehouden om de toepassing van artikel 10 van richtlijn 92/50/EEG opzij te zetten door afzonderlijke opdrachten te plaatsen voor enerzijds de niet-prioritaire diensten en anderzijds de prioritaire diensten die bijdragen tot de verwezenlijking van hetzelfde doel."