61998CC0190_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1 De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om de draagwijdte van het arrest Bosman(1) te preciseren met betrekking tot de toepassing van artikel 48 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG) op beperkingen op het vrij verkeer van werknemers, die geen discriminatie op grond van nationaliteit opleveren. Zij betreft de vraag, of de omstandigheid dat een werknemer die zijn arbeidsovereenkomst vrijwillig heeft opgezegd om in het buitenland te gaan werken, zijn wettelijk recht op de ontslagvergoeding die door zijn werkgever bij gedwongen opzegging, ontslag of pensionering moet worden betaald, verliest, een dergelijke beperking kan vormen wanneer het bedrag van die vergoeding verband houdt met de duur van het ononderbroken dienstverband van de werknemer bij zijn vroegere werkgever. Bij de behandeling van deze vraag zullen enige fundamentele kwesties moeten worden beslist, met name, hoe een verboden doch niet-discriminerende beperking op het vrije verkeer van werknemers moet worden gedefinieerd; of het beperkend effect op enigerlei wijze verband moet houden met de uitoefening van het recht op het vrij verkeer; of de beperking de toegang tot een economische activiteit moet bemoeilijken dan wel of zij ook het gevolg mag zijn van voorschriften inzake de uitoefening van een dergelijke activiteit; of haar effect aldus moet zijn dat het de werknemers belet hun rechten uit te oefenen, of dat het volstaat dat dezen ten aanzien daarvan worden ontmoedigd of gehinderd; of haar negatieve effecten een bepaalde mate van gewicht of intensiteit moeten hebben; of haar preventieve of ontmoedigende gevolgen direct moeten zijn dan wel ook indirect mogen zijn; of haar negatieve effecten concreet moeten zijn dan wel of zij slechts potentieel aanwezig behoeven te zijn. Bij de beantwoording van deze vragen dient inzonderheid rekening te worden gehouden met de algemenere vraag, of de omvangrijke rechtspraak van het Hof op het gebied van het vrij verkeer van goederen, met inbegrip van het arrest Keck en Mithouard(2) dat de draagwijdte van enige eerdere uitspraken beperkt, nuttige aanwijzingen kan geven.
II - Feitelijk en wettelijk kader
Het nationale recht
2 De voor de ontslagvergoeding relevante bepalingen van § 23 Angestelltengesetz (Oostenrijkse wet inzake werknemers; hierna "AngG") luiden als volgt:
"1) Wanneer de arbeidsverhouding zonder onderbreking drie jaar heeft geduurd, heeft de werknemer bij beëindiging van de arbeidsverhouding recht op een ontslagvergoeding. Deze vergoeding bedraagt het dubbele van het aan de werknemer over de laatste maand van de arbeidsverhouding toekomende loon; wanneer de werknemer vijf jaar in dienst is geweest, wordt dit bedrag verhoogd tot drie maal dit bedrag, na tien dienstjaren tot vier maal, na vijftien dienstjaren tot zes maal, na twintig dienstjaren tot negen maal en na vijfentwintig dienstjaren tot twaalf maal het laatste maandloon (...)
7) (...) bestaat geen aanspraak op de vergoeding, wanneer de werknemer de arbeidsverhouding opzegt, wanneer hij zonder gewichtige reden voortijdig ontslag neemt of wanneer hem aan het voortijdig ontslag schuld treft (...)"
3 Volgens § 23a AngG bestaat eveneens recht op een vergoeding wanneer de arbeidsverhouding minstens tien jaar ononderbroken heeft geduurd en door de werknemer wordt beëindigd omdat hij de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt (65 jaar voor mannen, 60 jaar voor vrouwen), omdat hij gebruik wenst te maken van een vervroegd pensioen of ingeval van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid. De ontslagvergoedingen krachtens § 23 en § 23a AngG worden blijkbaar fiscaal gunstig behandeld, zodat de door de begunstigden in feite ontvangen bedragen aanzienlijk hoger liggen dan het normale nettoloon voor de maanden waarover de vergoeding wordt berekend.
4 § 26 AngG bepaalt in welke gevallen de voortijdige beëindiging van de arbeidsverhouding door de werknemer niet op de zojuist aangegeven wijze het verlies van de ontslagvergoeding tot gevolg heeft. Zoals het Hof in zijn arrest Gruber, dat eerder deze week is gewezen, heeft aangegeven, hebben al die gewichtige redenen die de beëindiging rechtvaardigen, gemeen dat zij verband houden met de arbeidsvoorwaarden binnen de onderneming of met het gedrag van de werkgever, waardoor voortzetting van de arbeid volstrekt onmogelijk wordt.(3)
De nationale procedure
5 Verzoeker in het hoofdgeding, Graf (hierna: "verzoeker"), is Duits onderdaan. Hij was sedert 3 augustus 1992 in Oostenrijk in dienst bij verweerster, Filzmoser Maschinenbau GmbH (hierna: "verweerster"). Op 29 februari 1996 zegde hij zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 30 april 1996 op en op 1 mei 1996 aanvaardde hij een betrekking in Duitsland. Krachtens § 23, lid 1, AngG, verzocht verzoeker om betaling van twee maanden salaris, hetgeen door verweerster op grond van § 23, lid 7, werd geweigerd. Verzoeker daagde verweerster voor het Landesgericht Wels om betaling van de omstreden vergoeding te verkrijgen. Het Landesgericht Wels wees de vordering af en Graf ging in hoger beroep bij het Oberlandesgericht Linz (hierna: "verwijzende rechter").
6 Voor het Landesgericht Wels stelde verzoeker dat de in § 23, lid 7, AngG neergelegde beperking van het recht op de ontslagvergoeding voornamelijk ongunstige gevolgen heeft voor migrerende werknemers die vrijwillig hun dienstverband beëindigden teneinde naar een andere lidstaat te gaan, hetgeen een indirecte discriminatie vormt en in elk geval een onevenredig financieel nadeel oplevert neerkomende op een objectief niet-gerechtvaardigde beperking van de mobiliteit van werknemers. Verweerster betoogde dat § 23, lid 7, AngG niet-discriminerend was omdat het merendeel van de betrokken personen nationale ingezetenen waren, die dit ook zijn gebleven. Bovendien is deze bepaling niet vastgesteld om de toegang tot de arbeidsmarkt te regelen, komt zij niet neer op een verbod en belet noch ontmoedigt zij werknemers om in andere lidstaten te gaan werken. Zij heeft in werkelijkheid de tweeledige sociale doelstelling, werknemers tegen ontslag te beschermen en de getrouwheid van medewerkers te bevorderen.
7 Het Landesgericht Wels oordeelde dat § 23, lid 7, AngG, geen discriminatie op grond van nationaliteit inhoudt en evenmin de grensoverschrijdende mobiliteit meer beperkt dan de vergelijkbare binnenlandse mobiliteit. Het verlies van de vergoeding leidde in casu niet tot een merkbare niet-discriminerende beperking van de mobiliteit - een vergelijking met de transfervergoeding in de zaak Bosman gaat niet op, want deze was op een dergelijk bedrag vastgesteld dat geen werkgever haar wou opbrengen - want zij was slechts een factor, evenals elk ander verlies aan socialezekerheidsvoordelen, waarmede een werknemer rekening moet houden bij de globale beoordeling van de aan de verandering van betrekking verbonden financiële voordelen. Voorts wordt een mogelijk beperkend effect objectief gerechtvaardigd door de sociale doelstellingen overbruggingsbetalingen te verschaffen aan werknemers die onverwacht hun betrekking verliezen, en oudere werknemers te beschermen door aan hun ontslag hoge kosten te verbinden.
8 In hoger beroep stelde verzoeker dat het Hof in het arrest Bosman niet had geëist dat de beperkingen op het vrije verkeer van personen merkbaar moeten zijn. De nationale rechter oordeelde dat de regeling voornamelijk nationale ingezetenen trof, zodat er geen sprake was van indirecte discriminatie ten nadele van werknemers die in andere lidstaten wilden gaan werken. De nationale rechter betwijfelde of de weigering van de vergoeding bij vrijwillige beëindiging van het dienstverband door de werknemer, noodzakelijk was om de door het Landesgericht genoemde politiek-sociale doelstellingen te bereiken en hij merkte op dat, enerzijds, de door hun werkgever ontslagen werknemers vaak fouten hadden gemaakt en door de ontslagaanzegging niet werden verrast, terwijl anderzijds, werknemers vaak gerechtvaardigde redenen hadden om vrijwillig van betrekking te veranderen. De nationale rechter was ook onzeker omtrent de criteria aan de hand waarvan moest worden vastgesteld of sprake was van onder het Verdrag vallende, niet-discriminerende beperkingen op de mobiliteit van werknemers. In het arrest Bosman oordeelde het Hof dat een werknemer niet mocht worden "belet of ervan mocht worden weerhouden" zijn fundamenteel recht uit te oefenen, maar verwees het ook naar zijn arrest in de zaak Kraus(4), waarin elke nationale regeling die een dergelijk vrij verkeer "kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken", zonder meer werd geacht dergelijke beperkingen op te leveren.
9 Wegens de twijfel die hij in dit verband koesterde, schorste de nationale rechter de procedure en legde hij het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) de volgende prejudiciële vraag voor:
"Staat artikel 48 EG-Verdrag in de weg aan een nationale regeling volgens welke een werknemer die onderdaan is van een lidstaat, bij beëindiging van zijn dienstbetrekking geen recht heeft op een ontslagvergoeding om de enkele reden dat hij de dienstbetrekking zelf door opzegging heeft beëindigd om in een andere lidstaat in loondienst te gaan werken?"
III - Bij het Hof ingediende opmerkingen
10 Schriftelijke en mondelinge opmerkingen zijn ingediend door verzoeker, verweerster, de Italiaanse Republiek en de Commissie. Schriftelijke opmerkingen zijn eveneens ingediend door het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland.
IV - Argumenten en bespreking
A - Discriminatie op grond van nationaliteit
11 Verzoeker herhaalde zijn argument dat § 23, lid 7, AngG een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit vormt. Verweerster, de Commissie en de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, verdedigen alle het tegenovergestelde standpunt. Zij betwisten dat § 23, lid 7, AngG discriminerende gevolgen heeft, op grond dat die bepaling zonder onderscheid van toepassing is en voornamelijk werknemers treft die hun arbeidsovereenkomst zelf beëindigen zonder Oostenrijk te verlaten. Enige van hen hebben er voorts op gewezen dat de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat deze bepaling geen indirecte discriminatie oplevert.
12 Het is duidelijk dat § 23, lid 7, AngG geen directe discriminatie op grond van nationaliteit bevat. De nationale rechter is in feite niet ingegaan op de kwestie van de indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, maar heeft slechts opgemerkt dat de AngG niet inzonderheid personen treft die zich naar andere landen begeven om daar te gaan werken.(5) Niet aangetoond is evenwel dat deze bepaling in de praktijk hoofdzakelijk personen treft die niet de Oostenrijkse nationaliteit bezitten. Bijgevolg zal ik thans nagaan of § 23, lid 7, niettemin een niet-discriminerende beperking op het vrije verkeer van werknemers vormt.
B - Niet-discriminerende beperkingen - Argumenten
13 Subsidiair betoogt verzoeker dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is met de zaak Bosman, en wel in dit opzicht dat het niet uitmaakt of de werknemer financieel wordt benadeeld doordat hij van werkgever verandert, dan wel, zoals in de zaak Bosman, of de nieuwe werkgever een vergoeding moet betalen om de werknemer te kunnen aantrekken. Derhalve vormt § 23, lid 7, AngG eveneens een niet-discriminerende beperking van het vrij verkeer. Verzoeker betwijfelt ook of de erkende doelstellingen van het AngG - het bevorderen van de trouw van werknemers en de vergemakkelijking van de overgang naar een andere betrekking in geval van ontslag - een dergelijke beperking rechtvaardigen.
14 Aangaande de vraag of § 23, lid 7, AngG een niet-discriminerende beperking van het vrij verkeer van werknemers vormt, kunnen de andere gemaakte opmerkingen in twee groepen worden ingedeeld. Volgens verweerster is de doelstelling van artikel 39 EG niet de liberalisering(6) en de bevordering van de mobiliteit als zodanig, maar de afschaffing van belemmeringen van het vrij verkeer die het gevolg zijn van de binnengrenzen. Alleen maatregelen die het aanvaarden van een betrekking in een andere lidstaat feitelijk of rechtens onmogelijk of bijzonder moeilijk maken, zijn derhalve verboden op grond van artikel 39 EG.(7) Daaronder vallen bijvoorbeeld maatregelen die het aanvaarden van een economische activiteit in een andere lidstaat lastiger maken dan in de staat van oorsprong(8), alsmede zonder onderscheid gelden de voorwaarden voor toetreding tot een beroep of een andere economische activiteit die door buitenlandse werknemers moeilijker kunnen worden vervuld wanneer geen rekening wordt gehouden met hun titels en vaardigheden.(9) Anderzijds kunnen nationale maatregelen waarvan het beperkend effect bij een grensoverschrijdende verandering van dienstbetrekking geheel neutraal is, omdat het hetzelfde is als bij een verandering binnen de betrokken lidstaat, niet geacht worden door artikel 39 EG verboden te zijn. Anders zou de werkingssfeer van die bepaling te veelomvattend worden en zich uitstrekken tot nationale voorschriften inzake maatregelen ter bevordering van de werkgelegenheid, pensioenregelingen en de bescherming van werknemers, alsmede tot elke maatregel die een dienstverband in een bepaalde lidstaat attractiever maakt door het aanbieden van een hoog loon of vèrgaande arbeidszekerheid.
15 Anderzijds erkent de Commissie (uitdrukkelijk of impliciet gesteund door de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend) dat de arresten Kraus en Bosman, evenals het arrest Gebhard, dat is gewezen op het aanverwante gebied van de vrijheid van vestiging, aantonen dat het verbod van niet-discriminerende beperkingen van het vrij verkeer van werknemers of zelfstandigen verder gaat dan maatregelen met specifieke nadelige gevolgen voor de grensoverschrijdende mobiliteit. Ondanks de algemene bewoordingen die in die arresten ter aanduiding van die beperkingen zijn gebruikt(10), pleit de Commissie tegen uitbreiding van het verbod tot alle nationale bepalingen die een werknemer ervan kunnen weerhouden zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen. In het arrest Bosman ging het daarentegen om bepalingen die een werknemer uitdrukkelijk belemmerden om als voetballer in een andere lidstaat te gaan werken. De Commissie, Denemarken, Italië en het Verenigd Koninkrijk dringen er in verschillende bewoordingen bij het Hof op aan, het advies van advocaat-generaal Lenz in de zaak Bosman te volgen en in navolging van het arrest Keck uitdrukkelijk een onderscheid te maken tussen nationale voorschriften die de toegang tot de arbeidsmarkt regelen, en die welke alleen de uitoefening van een bepaalde activiteit regelen, zoals de bescherming van werknemers, loonschalen, arbeidsvoorwaarden enzovoorts.
16 Voorts betoogt de Commissie, dat alvorens differentiatie tussen de toegang tot een economische activiteit als werknemer en de uitoefening daarvan kan worden overwogen, moet vaststaan dat tussen de beweerdelijk beperkende nationale bepaling en het besluit om het recht van vrij verkeer uit te oefenen door een dienstbetrekking te aanvaarden in een andere lidstaat, een rechtstreeks verband bestaat. Duitsland heeft zich in dezelfde zin geuit.
17 Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk opteren voor een ietwat ander uitgangspunt en formuleren criteria met betrekking tot gewicht of intensiteit van de gestelde beperking. Het in de onderhavige zaak omstreden bedrag kan niet worden vergeleken met de in de zaak Bosman verlangde transfervergoeding. Dat bedrag kan niet als een daadwerkelijke belemmering voor het veranderen van dienstbetrekking worden aangemerkt, doch is slechts als een van de vele factoren die een werknemer die van plan is daartoe over te gaan, in zijn overwegingen moet betrekken.
C - Draagwijdte van het arrest Keck
18 Ter beantwoording van de laatste in punt 1 hierboven geformuleerde vraag, zou ik vooraf willen stellen dat mijns inziens de rechtspraak van het Hof op het gebied van het vrij verkeer van goederen, met inbegrip van het arrest Keck, nuttige aanwijzingen verschaft over de toepassing van artikel 48 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG). Ik zal enige voorafgaande opmerkingen maken over de ontwikkeling van de rechtspraak Keck, alvorens de in de onderhavige zaak rechtstreeks aan de orde zijnde vragen inzake de mobiliteit van werknemers te behandelen. Ik moet daaraan echter toevoegen dat de analogie tussen beide gebieden zelden perfect is en dat inzonderheid de overwegingen in het arrest Keck slechts dan tot het gebied van het vrij verkeer van werknemers kunnen worden uitgebreid, wanneer zij worden beperkt tot hun fundamentele elementen met weglating van de starre en formele verschillen - tussen de voorschriften waaraan goederen moeten beantwoorden en die met betrekking tot bepaalde verkoopmodaliteiten - die kenmerkend zijn voor het productieproces en de distributie van goederen. Mensen zijn geen goederen en het in het buitenland gaan werken of wonen, met inbegrip van de voorbereiding daarvan, kan niet zo precies worden ingedeeld in fasen van (massa-)productie en van verkoop. Bovendien kan de tweedeling tussen voorschriften inzake producten en voorschriften inzake verkoopmodaliteiten zelfs op het gebied van het goederenverkeer niet alle mogelijke beperkingen omvatten.
19 Het formele onderscheid tussen voorschriften inzake producten en die inzake verkoopmodaliteiten is minder belangrijk dan de reden voor het maken van dit onderscheid: de vaststelling van de omstandigheden waarin verschillende soorten voorschriften hetzelfde ongewenste effect hebben, te weten de belemmering van de toegang tot de markt. Zo heeft het Hof nationale voorschriften inzake bepaalde verkoopmethoden, zoals het verbod van verkoop met verlies, als een aparte categorie beschouwd, omdat deze voorschriften weliswaar zonder onderscheid van toepassing waren en zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hadden op de verhandeling van de producten, doch naar het oordeel van het Hof de toegang tot de markt voor ingevoerde producten niet konden beletten of meer bemoeilijken dan voor nationale producten.(11) Daarom vielen zij ook niet onder het in de zaak Dassonville geformuleerde criterium volgens hetwelk artikel 30 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 28 EG) moet worden toegepast op alle nationale bepalingen die zich ertoe lenen de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel te belemmeren.(12) Het arrest Keck is van het grootste belang voor de onderhavige zaak omdat het Hof daar zijn eerdere pogingen om een zeer algemeen criterium - dat van het arrest Dassonville - uniform op de definitie van handelsbeperkingen toe te passen, heeft heroverwogen. Dit had tot gevolg dat nationale regelingen die voor de handel discriminerend noch uitzonderlijk beperkend waren, zoals voorschriften inzake de openingstijden van winkels, eveneens werden verboden en dat hun eventuele rechtvaardiging aan dezelfde analyse werd onderworpen als die van nationale regelingen zoals voorschriften inzake producten, die alleen als gevolg van dispariteiten tussen de nationale regelingen ernstige belemmeringen van het vrij verkeer van goederen veroorzaakten.(13) Het Hof heeft daarop in alle redelijkheid aldus gereageerd, dat het zich op grond van zijn ervaring en kennis van de gedragingen op de markt heeft laten leiden door veronderstellingen over de waarschijnlijke gevolgen van verschillende soorten van regelingen op de verwezenlijking van de doelstelling van artikel 28 EG: het vestigen van een interne markt waartoe de producten van de verschillende lidstaten gelijke en - onder voorbehoud van bepaalde beperkingen in het algemeen belang - vrije toegang hebben. Dergelijke veronderstellingen mogen echter niet van beslissende betekenis zijn. Het Hof mag veronderstellingen over de gevolgen voor de markt van verschillende globaal gedefinieerde categorieën van voorschriften opstellen, mits in concrete gevallen de juistheid van die veronderstelling kan worden getoetst aan het onderliggende criterium van vrije toegang tot de markt en de veronderstelling niet als zodanig zonder meer voldoende basis oplevert voor de afdoening van de zaak. Een dergelijke benadering zou de toepassing van een ruime uniforme definitie van beperkingen als die van het arrest Dassonville temperen en verfijnen door een concrete beoordeling van de markteffecten van eerder als marginaal aangemerkte voorschriften en tegelijkertijd zowel de nationale regelgevers als de marktdeelnemers aanwijzingen geven over de waarschijnlijke beoordeling van dergelijke regelingen door het Hof.
20 Voor de onderhavige zaak behoeft de betrouwbaarheid van het door het Hof in het arrest Keck genomen uitgangspunt, dat nationale voorschriften met betrekking tot verkoopmethodes bij gebreke van directe of verkapte discriminatie niet van invloed zijn op de toegang van importeurs tot de markt, niet te worden onderzocht. Het Hof heeft namelijk recentelijk het formele criterium van het arrest Keck met een relatief geringe verandering toegepast op gevallen waarin de toegang tot de markt naar zijn mening feitelijk was bedreigd. In het arrest Dior oordeelde het Hof dat nationale voorschriften op grond waarvan de merkhouder of de rechthebbende op het auteursrecht parallelimporteurs kan beletten reclame te maken, onder de werkingssfeer van artikel 28 EG vallen, omdat het reclameverbod de toegang tot de markt "aanzienlijk zou bemoeilijken".(14) De nationale voorschriften konden blijkbaar ook worden toegepast om reclame voor niet in het kader van een binnenlandse selectieve distributie verhandelde goederen te verhinderen en het Hof wees niet op verschillen in behandeling van binnenlandse en ingevoerde goederen. (Misschien was het wel van mening dat zulke voorschriften in feite van meer invloed zijn op ingevoerde goederen). In een andere zaak, waarin het Hof aanvaardde dat een reclamevoorschrift dat op alle handelaren van toepassing was - het totale verbod van op kinderen gerichte televisiereclame in de zaak De Agostini -, mogelijkerwijs aanzienlijker gevolgen had voor de producten uit andere lidstaten, deed het dit omdat de betrokken importeur had aangevoerd dat televisiereclame het enige doeltreffende middel van verkoopbevordering was om op de betrokken markt te kunnen doordringen(15), en ging het geheel voorbij aan de positie van binnenlandse producenten. Bijgevolg komt het voor dat nationale regelingen worden geacht feitelijk ongelijke gevolgen te hebben voor de verhandeling van ingevoerde en binnenlandse producten, en daarmede voor de toegang daarvan tot de markt, om de enkele reden dat nieuwe (ingevoerde) producten meer verkoopbevordering behoeven dan op de markt bekende (nationale) producten, een resultaat dat eveneens zou worden bereikt door de rechtstreekse toepassing van het criterium van de aanzienlijke gevolgen voor de toegang tot de markt, als voorgesteld door advocaat-generaal Jacobs in de zaak Leclerc-Siplec.(16) Voorts oordeelde het Hof in de zaak Alpine Investments dat het arrest Keck niet overeenkomstig kon worden toegepast op een niet-discriminerende nationale regeling die aan de betrokken marktdeelnemers een snelle en rechtstreekse mogelijkheid (maar niet noodzakelijkerwijs de enige mogelijkheid) ontnam om reclame te maken en potentiële opdrachtgevers in andere lidstaten te benaderen - "cold calling" -, omdat deze de toegang tot de dienstenmarkt rechtstreeks aantastte.(17)
D - Discriminatie op grond van migratie
21 Ik behandel nu onmiddellijk de uitlegging van het in artikel 39 EG geformuleerde verbod van beperkingen van het vrij verkeer van werknemers en de eventuele toepassing daarvan op § 23, lid 7, AngG. Artikel 39, lid 2, EG voorziet uitdrukkelijk in het verbod van discriminatie van werknemers op grond van de nationaliteit, zonder dat het nodig is de precieze gevolgen van een dergelijke discriminatie voor de toegang tot de arbeidsmarkt vast te stellen. Aangezien het onderhavige geval echter betrekking heeft op een gestelde belemmering om uit een lidstaat te vertrekken met het doel elders in de Gemeenschap te gaan werken, moet niet alleen worden verwezen naar de vaste rechtspraak van het Hof met betrekking tot het verbod van openlijke of verkapte discriminatie op grond van de nationaliteit(18), maar eveneens op wat zijn rechtspraak inzake discriminatie op grond van migratie kan worden genoemd.(19) Deze rechtspraak illustreert dat de in artikel 39 EG verankerde waarborg van vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap eveneens het verbod inhoudt van nationale maatregelen die geen onderscheid maken op grond van nationaliteit, doch wel naargelang iemand een ononderbroken economische activiteit uitoefent in zijn land van herkomst dan wel zich naar een ander land begeeft om daar als werknemer in loondienst of als zelfstandige te gaan werken, of tegelijkertijd in meerdere landen werkt, een onderscheid dat diegenen benadeelt die gebruik maken van hun recht van vrij verkeer. Voorbeelden van rechtstreekse discriminatie van dit type zijn de nationale regelingen genoemd in de arresten Commissie/Frankrijk(20), Stanton(21), Wolf(22), Masgio(23), Daily Mail en General Trust(24), Ramrath(25), ICI(26) en Terhoeve.(27) Deze categorie valt in de regel samen met die van verkapte discriminatie op grond van nationaliteit ingeval de ontvangende staat op migrerende werknemers maatregelen toepast omdat wordt vermoed dat hoofdzakelijk buitenlandse werknemers daarmede te maken zullen krijgen.(28) Wanneer de staat van oorsprong van de migrerende werknemers zo'n verschillende behandeling toepast, geldt dit vermoeden niet, zodat de twee categorieën gemakkelijker uit elkaar kunnen worden gehouden.
22 § 23, lid 7, AngG behoort niet tot deze categorie van voorschriften. De toepassing van dit artikel hangt geenszins af van de uitoefening van het communautaire recht van vrij verkeer of van enig ander grensoverschrijdend element: de betaling van de vergoeding wordt geweigerd ongeacht waar de werknemer die zijn arbeidsovereenkomst zelf heeft beëindigd zonder dat daarvoor gewichtige redenen bestonden, naartoe wil gaan, en is gewaarborgd ongeacht waarheen de door zijn werkgever ontslagen werknemer zich zal begeven. Verder wijst niets erop dat de nationale rechter ten onrechte heeft aangenomen dat de regeling meestal nationale onderdanen treft, zodat de toepassing ervan zelfs niet leidt tot verkapte discriminatie op grond van latere migratie, dat wil zeggen discriminatie tussen emigrerende werknemers en werknemers die er de voorkeur aan geven na de vrijwillige of onvrijwillige beëindiging van hun arbeidsovereenkomst in Oostenrijk te blijven.
23 Met het oog op de volgende discussie is het evenwel nuttig erop te wijzen dat het Hof, evenals bij discriminatie op grond van nationaliteit, ervan heeft afgezien enig criterium te formuleren dat is gebaseerd op de feitelijke gevolgen voor het vrij verkeer van een ongelijke behandeling van migrerende werknemers en van natuurlijke- en rechtspersonen die gebruik maken van het recht van vrije vestiging, enerzijds, en degenen die in hun staat van oorsprong blijven, anderzijds. In geval van een verbod als dat waarvan sprake was in de zaak Daily Mail, zijn die gevolgen vrij duidelijk(29), maar in andere gevallen heeft het Hof ervan afgezien het mogelijke nadelige effect, als dit er al is, op de berekeningen van de potentiële migrant vast te stellen: het verschil in behandeling volstond voor het vermoeden dat de nationale regeling een onderdaan van een lidstaat ervan kon "weerhouden"(30) zijn communautaire rechten uit te oefenen of hem de uitoefening van die rechten kon "beletten"(31).
E - Andere soorten niet-discriminerende beperkingen
24 In de rechtspraak van het Hof kunnen drie andere algemene soorten beperkingen van het vrij verkeer van werknemers of zelfstandigen worden onderkend. Ik zal deze neutrale beperkingen noemen omdat de betrokken voorschriften zonder onderscheid van toepassing zijn en geen uitdrukkelijk onderscheid op grond van de uitoefening van het recht van vrij verkeer maken en omdat het Hof hun effect ten aanzien van de nationaliteit van de betrokken personen neutraal heeft geacht. Het betreft: 1) nationale voorschriften volgens welke een marktdeelnemer - typisch een beoefenaar van een vrij beroep - slechts één vestigingsplaats mag hebben(32); 2) nationale voorschriften inzake kwalificaties voor arbeidsplaatsen of beroepsactiviteiten(33) alsmede voorschriften inzake de erkenning van kwalificaties die formeel niet voor een specifieke economische activiteit zijn vereist(34); en 3) nationale voorschriften die voor werknemers een belemmering vormen om in een nieuw dienstverband te treden doordat de toekomstige werkgever wordt verplicht aan de vroegere werkgever van de werknemer een vergoeding te betalen ten bedrage van verschillende jaren salaris, zelfs wanneer de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de vroegere werkgever is beëindigd.(35)
25 Met betrekking tot de eerste soort beperkingen is het Hof er bij het onderzoek van dergelijke voorschriften op het gebied van vestiging van uitgegaan dat deze geen discriminatie op grond van nationaliteit bevatten(36), en heeft het geoordeeld dat zij nochtans het recht van vrije vestiging beperken omdat die vrijheid meer inhoudt dan het recht om binnen de Gemeenschap één enkele vestiging te hebben, aangezien zij uitdrukkelijk omvat het recht om in een andere lidstaat agentschappen, filialen of dochterondernemingen op te richten.(37) De nationale voorschriften konden daarom als een rechtstreekse inbreuk op de vrijheid van vestiging worden aangemerkt voorzover zij een formeel verbod bevatten van een van de wijzen waarop van die vrijheid gebruik kan worden gemaakt. In die omstandigheden werd het feit dat de vrijheid van vestiging binnen de betrokken lidstaat op gelijke wijze was beperkt, kennelijk niet relevant geacht.(38)
26 De tweede soort beperkende nationale regelingen, die inzake kwalificaties, zou als een soort verkapte discriminatie op grond van nationaliteit of migratie kunnen worden behandeld, omdat migrerende werknemers zeer waarschijnlijk in veel mindere mate dan binnenlandse marktdeelnemers de kwalificaties bezitten die precies aan de gestelde criteria beantwoorden zonder dat nader onderzoek nodig is. Dit zou ook in overeenstemming zijn met de rechtspraak betreffende de inaanmerkingneming van beroepservaring. Het Hof heeft evenwel uiteengezet dat dergelijke voorschriften ook dan beperkingen van het recht van vrije vestiging en van het vrij verkeer van werknemers vormen, wanneer er geen sprake is van discriminatie op grond van nationaliteit.(39) Dit is vergelijkbaar met de toepassing van zonder onderscheid geldende nationale voorschriften met betrekking tot producten of van dubbele controles op de inachtneming van algemene normen inzake gezondheid en veiligheid van producten, die in beide gevallen de toegang van ingevoerde goederen tot de markt aan een dubbel systeem van voorschriften(40) onderwerpen en derhalve overeenkomstig het arrest Keck onder de werkingssfeer van artikel 28 EG blijven vallen.(41)
27 De derde categorie beperkingen, die van de soort die in de zaak Bosman aan de orde was, kan worden vergeleken met die van het arrest Klopp, voorzover zij rechtstreeks betrekking heeft op een fase in de uitoefening van het vrij verkeer, namelijk de verandering van dienstbetrekking of het aangaan daarvan. Bovendien is dit in het geval van het vrij verkeer van werknemers een fundamentele fase en niet, zoals in de zaak Klopp, slechts een manier waarop de door het Verdrag gewaarborgde rechten kunnen worden uitgeoefend.
28 Deze drie categorieën niet-discriminerende beperkingen van het vrij verkeer hebben gemeen dat zij formele beperkingen van de toegang tot een economische activiteit in een lidstaat zijn. De voorwaarden zijn neergelegd in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en het niet voldoen daaraan vormt een absoluut beletsel om de betrokken activiteit uit te oefenen.(42) In dit verband vormen alleen de arresten Choquet en Kraus uitzonderingen doordat zij betrekking hebben op voorschriften die, naar gelang van de omstandigheden, eerder belemmeringen dan absolute hindernissen voor de toegang tot bepaalde economische activiteiten kunnen vormen. In het arrest Kraus stelden de betrokken Duitse bepalingen inzake de vergunning om academische titels te voeren, de toegang tot een bepaalde activiteit niet afhankelijk van een dergelijke vergunning, maar het Hof wees erop dat het bezit van een na een postdoctorale studie verkregen academische titel een voorwaarde voor de toegang tot bepaalde beroepen(43) kon zijn en in andere gevallen de toegang tot een beroep, althans de uitoefening van een economische activiteit, kon vergemakkelijken.(44) In het arrest Choquet stelde het Hof vast dat de bepalingen over de erkenning van een rijbewijs zowel rechtstreeks als indirect van invloed zijn op de uitoefening van de rechten inzake het vrij verkeer, inzonderheid omdat het bezit van een door het gastland naar behoren erkend rijbewijs van invloed kan zijn op de doeltreffende uitoefening van een groot aantal in loondienst verrichte of zelfstandige beroepsbezigheden.(45)
F - Een algemeen criterium?
29 In een aantal recentere zaken heeft het Hof niet-discriminerende beperkingen omschreven in termen die doen denken aan de bewoordingen die zijn gebruikt met betrekking tot voorschriften die hetzij een discriminatie op grond van nationaliteit bevatten hetzij neerkomen op een verschillende behandeling op grond van de uitoefening van het recht op het vrij verkeer. In het arrest Kraus verklaarde het Hof dat "de artikelen 48 en 52 in de weg (staan) aan een nationale regeling betreffende de voorwaarden voor het voeren van een in een andere lidstaat verkregen aanvullende academische titel, die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door gemeenschapsonderdanen (...) kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken".(46) In het arrest Gebhard verbond het Hof aan "nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken" de voorwaarde dat zij zonder discriminatie worden toegepast en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van doelstellingen van algemeen belang.(47) Ten slotte heeft het Hof in het arrest Bosman het volgende criterium opgesteld:
"Bepalingen die een onderdaan van een lidstaat beletten of ervan weerhouden zijn land van herkomst te verlaten om zijn recht van het vrije verkeer uit te oefenen, leveren derhalve belemmeringen van die vrijheid op, zelfs wanneer zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn."(48)
Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat artikel 39 EG ook de toepassing beperkt van nationale voorschriften die het vrije verkeer belemmeren van onderdanen van een lidstaat die in een andere lidstaat arbeid in loondienst willen verrichten.(49)
30 De onderhavige zaak betreft in wezen de draagwijdte van deze in algemene termen geformuleerde definities van neutrale beperkingen van het vrije verkeer. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, leiden nationale bepalingen die openlijke of verkapte discriminatie op grond van nationaliteit bevatten of personen verschillend behandelen naargelang zij dergelijke rechten hebben uitgeoefend, automatisch tot de conclusie dat daardoor inbreuk wordt gemaakt op de uitoefening van deze rechten zelfs al is het nadeel in een bepaald geval waarschijnlijk gering in verhouding tot de overige voordelen van migratie. Ditzelfde geldt mijns inziens in gevallen waarin de toegang tot de arbeidsmarkt wordt versperd door neutrale formele vereisten die in strijd zijn met de uitdrukkelijke waarborgen van het Verdrag ter zake van de manier waarop het recht van vrij verkeer wordt uitgeoefend (zoals in de zaak Klopp) of die migranten in de praktijk onderwerpen aan dubbele voorwaarden of aan uiterst moeizame erkenningsprocedures (zoals in de kwalificatiezaken) dan wel van hen betaling van een vergoeding voor het uitoefenen van een in het Verdrag vastgelegd recht eisen (zoals in de zaak Bosman); ook in die gevallen is de nadelige beïnvloeding van de uitoefening van door het Verdrag gewaarborgde rechten evident. Aangenomen kan worden dat deze voorschriften gebruikmaking van het vrij verkeer bemoeilijken, beletten, ervan weerhouden of minder aantrekkelijk maken. Deze formulering mag evenwel niet als een algemeen toepasbaar criterium worden gezien. Het stellen van voorwaarden voor de toegang tot de markt of voor het uitoefenen van een economische activiteit volstaat als bewijs van het bestaan van een beperking, zelfs wanneer relatief gemakkelijk aan de voorwaarde kan worden voldaan (dit is een element voor de vaststelling, of de beperking gerechtvaardigd is). Ditzelfde kan grosso modo worden gezegd van formele voorwaarden met betrekking tot aspecten die nauw verband houden met een succesvolle toegang tot de markt, zoals bepalingen die de erkenning regelen van een kwalificatie die voor het uitoefenen van tal van beroepsactiviteiten is vereist of de uitoefening daarvan vergemakkelijkt.(50)
G - Grenzen van een algemeen criterium
31 De bovengenoemde, in algemene bewoordingen geformuleerde criteria die aan de arresten Kraus, Gebhard en Bosman zijn ontleend, zouden aldus kunnen worden begrepen dat zij uitsluitend betrekking hebben op de categorieën formele voorwaarden inzake de toegang tot de arbeidsmarkt die in die zaken en in de andere in de punten 24 tot en met 28 genoemde zaken aan de orde waren. Het Hof heeft echter niet uitdrukkelijk gewezen op een dergelijke beperking van de werkingssfeer van de in die zaken geformuleerde criteria. Wanneer evenwel zou worden voorgesteld, als beperkingen van de uitoefening van het recht op vrij verkeer op te vatten neutrale nationale voorschriften die die uitoefening zouden beletten, ervan weerhouden, bemoeilijken of minder aantrekkelijk maken door gewoonweg feitelijke hindernissen op te werpen, bijvoorbeeld door voor de betrokken markt commerciële en bestuursrechtelijke voorwaarden te stellen die minder aantrekkelijk zijn dan die in andere lidstaten, of door voordelen aan te bieden die verloren gaan wanneer een werknemer van dienstverband wijzigt, dan kunnen dergelijke criteria niet op dezelfde wijze worden toegepast als in het geval van een formele voorwaarde. Niet in alle gevallen waarin sprake is van een blijkbaar nadelige nationale regeling van een economische activiteit of van het verlies van een voordeel in geval van verandering van economische activiteit, kan er zonder meer van worden uitgegaan dat de uitoefening van het recht van vrij verkeer van werknemers of zelfstandigen wordt bemoeilijkt. Dit zou immers neerkomen op de meest extensieve toepassing van het Dassonville-criterium op het vrij verkeer van personen. Wanneer een hindernis voor het vrij verkeer niet voortspruit uit een formele marktdeelnemingsvoorwaarde, maar integendeel het gevolg is van een of andere neutrale feitelijke belemmering of ontmoedigende factor voortvloeiende uit nationale maatregelen, moet worden aangetoond dat de uitoefening van de communautaire rechten wordt belemmerd.
32 Indien zou worden aangenomen dat dergelijke nationale voorschriften als beperkingen van het vrij verkeer kunnen worden behandeld, zou het passende criterium mijns inziens zijn het criterium dat het Hof al in de arresten Bosman en Alpine Investments heeft toegepast om de overeenkomstige toepassing van de in het arrest Keck met betrekking tot nationale voorschriften tot regeling van verkoopmodaliteiten voor producten gevolgde aanpak op bepaalde nationale voorschriften inzake het vrij verkeer van personen van de hand te wijzen, namelijk het door de Commissie in casu voorgestelde criterium van de rechtstreekse invloed op de toegang tot de betrokken markt van de betrokken werknemers en zelfstandigen.(51) Ofschoon het Hof in geen van beide zaken de gelegenheid heeft gehad te oordelen of het voldoen aan dit criterium in alle gevallen essentieel is voor de vaststelling dat er sprake is van een verboden neutrale belemmering van het vrij verkeer, is dit mijns inziens noodzakelijk om te voorkomen dat het Verdrag wordt misbruikt om op te komen tegen elke nationale regeling die de commerciële vrijheid beperkt.(52) Bijgevolg zouden neutrale nationale regelingen alleen dan als relevante belemmeringen van de toegang tot de markt kunnen worden beschouwd, wanneer vaststaat dat zij voor de marktdeelnemers daadwerkelijk gevolgen hebben die neerkomen op uitsluiting van de markt. Evenmin als bij bepalingen inzake verkoopmodaliteiten van goederen mag worden vermoed dat neutrale nationale handelsregelingen of bepalingen met betrekking tot loonschalen, sociale bescherming en andere onderwerpen die voor werknemers van belang zijn, dit effect hebben. In het normale geval moet de migrerende werknemer de nationale arbeidsmarkt nemen zoals hij deze vindt. Ditzelfde geldt voor neutrale nationale regelingen waarvan wordt gesteld dat zij van invloed zijn op de beslissing van de werknemer om een lidstaat te verlaten teneinde in een andere lidstaat een economische activiteit te gaan uitoefenen. Dit is van bijzonder belang met betrekking tot eventuele beperkingen van het vertrek, omdat het aantal formele beperkingen bij het opgeven van een dienstbetrekking waarschijnlijk buitengewoon klein is in vergelijking met de beperkingen die gelden voor het aanvaarden van een andere dienstbetrekking. Wanneer het Hof principieel zou beslissen dat dergelijke materiële ontmoedigingen in bepaalde gevallen beperkingen van het vrij verkeer kunnen zijn, zou van de betrokkenen moeten worden verlangd dat zij dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat een bepaalde regeling in alle omstandigheden een zo belastende en ontmoedigende werking op de toegang tot de markt heeft, dat zij neerkomt op een rechtstreekse ontzegging van die toegang. Deze opvatting impliceert uiteraard dat het bestaan van de gestelde feitelijke ontzegging van de toegang tot de markt moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de omstandigheden van de individuele klager.
33 Het komt mij voor dat mijn analyse overeenkomt met het standpunt dat advocaat-generaal Lenz heeft verdedigd in de zaak Bosman, waar hij onderscheid heeft gemaakt tussen nationale maatregelen die de toegang tot de markt regelen, en maatregelen die alleen de uitoefening van economische werkzaamheden regelen.(53) In zijn conclusie in de zaak Lehtonen(54) huldigde advocaat-generaal Alber een andere opvatting dan advocaat-generaal Lenz door onder verwijzing naar het arrest Keck te argumenteren dat de bepalingen inzake de uitoefening van een beroep veel dichter bij de productenbelangen dan bij de bepalingen inzake verkoopmodaliteiten liggen omdat zij de justitiabelen rechtstreeks raken in die zin dat dezen daardoor iedere keer dat zij van de ene lidstaat naar een andere migreren, andere regelingen in acht moeten nemen en nieuwe bekwaamheden moeten verwerven. Het komt mij echter voor dat het klaarblijkelijke verschil van mening voor een deel berust op een verschillende opvatting van wat onder "regelingen over de uitoefening van een economische activiteit" moet worden verstaan. Ik heb hierboven op grond van de rechtspraak, met name die inzake kwalificaties, uiteengezet dat nationale bepalingen die van de marktdeelnemers bepaalde bekwaamheden verlangen en daardoor tot gevolg hebben dat migrerende werknemers aan een dubbele regeling worden onderworpen, eerder als formele toegangsbeperkingen moeten worden beschouwd of, in ieder geval, zoals in de arresten Kraus en Choquet, moeten worden geacht zo nauw verband te houden met de toegang tot de markt dat zij aan een soortgelijke regeling moeten worden onderworpen.
H - De onderhavige zaak
34 Het Hof behoeft mijns inziens in de onderhavige zaak niet te beslissen of dergelijke neutrale materiële maatregelen die werknemers ervan weerhouden of beletten hun recht van vrij verkeer uit te oefenen, in beginsel (behouden eventuele rechtvaardiging) door artikel 39 EG verboden beperkingen van het vrij verkeer van personen vormen. § 23, lid 7, AngG voldoet duidelijk niet aan de zojuist beschreven noodzakelijke voorwaarden voor de toepassing van dit verbod; het effect ervan op het besluit om een dienstbetrekking te beëindigen, is immers weliswaar rechtstreeks doch niet van dien aard dat het de toegang tot of, in casu, het vertrek uit een nationale arbeidsmarkt beperkt. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het hier, vergeleken met de zaak Bosman, om geringe bedragen gaat. In andere omstandigheden kan een regeling die een werknemer een bedrag gelijk aan bijna drie netto maandsalarissen ontneemt, zwaar doorwegen bij zijn berekeningen. Ik kom tot deze conclusie omdat niet kan worden gesteld dat het AngG dit bedrag werkelijk aan verzoeker ontzegt. Het AngG voorziet in de betaling van een vergoeding wanneer een bepaalde gebeurtenis - ontslag door de werkgever zonder dat de werknemer enige schuld treft - zich voordoet. Het potentiële voordeel van een vergoeding bij daadwerkelijk of geconstrueerd ontslag door de werkgever, waarvan het bedrag wordt berekend op grond van het aantal dienstjaren, wordt aan de verzoeker die zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd om in een andere lidstaat te gaan werken, op dezelfde wijze ontzegd als toepassing van de Oostenrijkse bepalingen inzake schadevergoeding bij industriële ongevallen hem wordt ontzegt wanneer het dienstverband is opgezegd vóór het ongeval heeft plaatsgehad. Dat het bedrag van de potentiële vergoeding in het eerste geval aan zijn salaris en anciënniteit is gekoppeld, waardoor degenen die in dezelfde onderneming blijven werken, worden beloond, doet niet af aan het feit dat op het moment van zijn ontslag een dergelijk recht op een vergoeding nog niet was ontstaan. Het effect van het verlies van een louter potentiële en onzekere aanspraak is mijns inziens veel te zwak, ver verwijderd en onzeker om een beperking van het vrij verkeer te kunnen vormen.(55)
35 Dat een werknemer die na tien dienstjaren bij dezelfde werkgever met pensioen gaat, een vergoeding krijgt die is berekend op basis van zijn salaris en zijn dienstjaren, doet niet af aan mijn standpunt. Verzoeker in de onderhavige zaak, die minder dan vier jaar bij verweerster had gewerkt, bezat een dergelijk recht in het geheel niet. Zelfs het potentiële voordeel van dit voorwaardelijke recht was afhankelijk een andere eventualiteit, te weten dat verzoeker nog meer dan zes jaar bij dezelfde Oostenrijkse werkgever zou blijven. Onder de omstandigheden van de onderhavige zaak behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of toepassing van § 23a AngG van invloed zou kunnen zijn op de overwegingen van een werknemer die wel aan de desbetreffende voorwaarden voldoet.
36 Bijgevolg kom ik tot de conclusie dat het feit dat verzoeker op grond van § 23, lid 7, AngG geen recht heeft op de vergoeding bij vrijwillige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, hem niet beperkt in de uitoefening van zijn recht van vrij verkeer. Derhalve behoeven de argumenten met betrekking tot de vraag of een dergelijke beperking in het onderhavige geval kan worden gerechtvaardigd op grond van overwegingen van sociaal beleid of werkgelegenheidspolitiek of van het algemeen belang bij de trouw van werknemers, niet te worden onderzocht.
V - Conclusie
37 Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door het Oberlandesgericht Linz voorgelegde vraag te beantwoorden als volgt:
"Een nationale bepaling volgens welke een werknemer bij vrijwillige beëindiging van zijn dienstverband geen recht heeft op de vergoeding die hij zou hebben ontvangen indien hij zou zijn ontslagen of indien hij het dienstverband om gewichtige redenen had beëindigd, vormt geen door artikel 48 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG) verboden beperking van het vrij verkeer van werknemers wanneer de toepassing van die nationale bepaling geenszins daarvan afhangt of de werknemer zijn recht van vrij verkeer daadwerkelijk uitoefent om in een andere lidstaat te gaan werken."
(1) - Arrest van 15 december 1995 (C-415/93, Jurispr. blz. I-4921).
(2) - Arrest van 24 november 1993 (C-267/91 en C-268/91, Jurispr. blz. I-6097; hierna "arrest Keck")
(3) - Arrest van 14 september 1999 (C-249/97, Jurispr. blz. I-5295, punt 32).
(4) - Arrest van 31 maart 1993 (C-19/92, Jurispr. blz. I-1663).
(5) - Zie voorts punt 22 infra.
(6) - Zie de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in de zaak Hünermund e.a. (arrest van 15 december 1993, C-292/92, Jurispr. blz. I-6787) inzake de doelstelling van artikel 30 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 28 EG).
(7) - Arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 96; zie inzake het recht van vestiging arresten van 12 juli 1984, Klopp (C-107/83, Jurispr. blz. 2971) en 30 april 1986, Commissie/Frankrijk (96/85, Jurispr. blz. 1475).
(8) - Zie arresten van 7 maart 1991, Masgio (C-10/90, Jurispr. blz. I-1119); 7 juli 1988, Stanton (143/87, Jurispr. blz. 3877); 15 februari 1996, Kemmler (C-53/95, Jurispr. blz. I-703), en 28 maart 1996, Guiot (C-272/94, Jurispr. blz. I-1905).
(9) - Zie arresten van 15 oktober 1987, Heylens e.a. (222/86, Jurispr. blz. 4097); 7 mei 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Jurispr. blz. I-2357), en 28 november 1978, Choquet (16/78, Jurispr. blz. 2293).
(10) - Zie, bijvoorbeeld, punt 96 van arrest Bosman, reeds aangehaald, en het arrest van 30 november 1995, Gebhard (C-55/94, Jurispr. blz. I-4165).
(11) - Arrest Keck, reeds aangehaald, punten 16 en 17.
(12) - Arrest van 11 juli 1974 (8/74, Jurispr. blz. 837, punt 5).
(13) - Zie het arrest van 20 februari 1979, Rewe-Zentral, genaamd "Cassis de Dijon" (120/78, Jurispr. blz. 649); zie voorts, bijvoorbeeld, arrest van 11 juli 1985, Cinéthèque e.a. (60/84 en 61/84, Jurispr. blz. 2605, punten 21 en 22).
(14) - Arrest van 4 november 1997 (C-337/95, Jurispr. blz. I-6013, punt 51; hierna: "arrest Dior"). Voorschriften inzake adverteren worden als voorschriften inzake verkoopmodaliteiten aangemerkt: zie het arrest Hünermund e.a., reeds aangehaald.
(15) - Arrest van 9 juli 1997 (C-34/95 tot C-36/95, Jurispr. blz. I-3843, punten 42-44; hierna: "arrest Agostini").
(16) - Arrest van 9 februari 1995 (C-412/93, Jurispr. blz. I-179, punten 50-54 van de conclusie).
(17) - Arrest van 10 mei 1995 (C-384/93, Jurispr. blz. I-1141, punten 28 en 33-38). Bovendien blijkt uit het arrest, dat het feit dat het verbod in kwestie was opgelegd door de lidstaat waar de dienstverrichter was gevestigd, voor deze vraag niet relevant was: zie de punten 29-31.
(18) - Zie, bijvoorbeeld, de arresten van 28 januari 1992, Bachmann (C-204/90, Jurispr. blz. I-249); 23 februari 1994, Scholz (C-419/92, Jurispr. blz. I-505); 15 januari 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C-15/96, Jurispr. blz. I-47), en 7 mei 1998, Clean Car Autoservice (C-350/96, Jurispr. blz. I-2521).
(19) - Bij de bespreking van de rechtspraak volg ik de thans algemeen geworden praktijk, aan te nemen de zaken die onder artikel 48 EG en die welke onder 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) vallen, uit de meeste oogpunten dezelfde draagwijdte en dezelfde uitwerking hebben. Zie, bijvoorbeeld, het arrest van 20 mei 1992, Ramrath (C-106/91, Jurispr. blz. I-3351, punt 17); het arrest Kraus, reeds aangehaald; het arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 97; zie eveneens punt 165 van de conclusie van advocaat-generaal Lenz in de zaak Bosman.
(20) - Zaak 96/85, reeds aangehaald, punt 12.
(21) - Reeds aangehaald.
(22) - Gevoegde zaken 154/87 en 155/87, RSVZ/Wolf e.a., Jurispr. 1988, blz. 3897.
(23) - Reeds aangehaald.
(24) - Arrest van 27 september 1988 (81/87, Jurispr. blz. 5483, met name punt 16; hierna "arrest Daily Mail"). De zaak had betrekking op de vergunning die de fiscale autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk moesten verlenen opdat een vennootschap die fiscaal in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd, ophield daar gevestigd te blijven na de verplaatsing van haar bestuurszetel naar een andere lidstaat, ofschoon zij haar rechtspersoonlijkheid en haar hoedanigheid van Britse vennootschap wenste te handhaven. Het Hof was van oordeel dat de betrokken nationale regelingen geen beperking van de vrijheid van vestiging inhielden omdat de band tussen de plaats van oprichting van een vennootschap en haar beslissingscentrum een kwestie van nationaal recht was gebleven (punten 23 en 24).
(25) - Reeds aangehaald.
(26) - Arrest van 16 juli 1998 (C-264/96, Jurispr. blz. I-4695).
(27) - Arrest van 26 januari 1999 (C-18/95, Jurispr. blz. I-345). Zie echter voor een voorbeeld van een niet-opgelost probleem van deze aard, het arrest van 18 mei 1989, Hartmann Troiani (368/87, Jurispr. blz. 1333).
(28) - Deze twee soorten van discriminatie kunnen slechts van elkaar worden onderscheiden wanneer wordt aangetoond dat de meerderheid van migrerende werknemers in een land in feite terugkerende emigranten met de nationaliteit van die lidstaat waren, zoals bijvoorbeeld heden ten dage het geval kan zijn in Ierland.
(29) - Zie voetnoot 24 supra.
(30) - Arrest Masgio, punt 18, reeds aangehaald, en arrest Terhoeve, punten 39 en 40, reeds aangehaald.
(31) - Arrest Daily Mail, punt 16, reeds aangehaald, en arrest ICI, punt 21, reeds aangehaald.
(32) - Arrest Klopp, reeds aangehaald; arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punten 13 en 14, en arrest van 16 juni 1992, Commissie/Luxemburg (C-351/90, Jurispr. blz. I-3945, punten 19 e.v.).
(33) - Arrest van 28 april 1977, Thieffry (71/76, Jurispr. blz. 765); arrest Heylens e.a., reeds aangehaald; arrest van 28 november 1989, Groener (C-379/87, Jurispr. blz. 3967); arrest Vlassopoulou, reeds aangehaald; arrest Gebhard, reeds aangehaald, en arrest van 8 juli 1999, Fernández de Bobadilla (C-234/97, Jurispr. blz. I-4773).
(34) - Arresten Kraus, reeds aangehaald, en Choquet, reeds aangehaald. Hieraan zouden kunnen worden toegevoegd zaken met betrekking tot de niet-erkenning van in andere lidstaten verkregen beroepservaring voor bevordering en voor andere doeleinden, zoals het arrest Scholz, reeds aangehaald, en het arrest Schöning-Kougebetopoulou, reeds aangehaald, maar het Hof heeft deze zaken als zaken van verkapte discriminatie op grond van nationaliteit aangemerkt.
(35) - Arrest Bosman, reeds aangehaald; zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 18 mei 1999 in de zaak Deliège (C-51/96 en C-191/97, waarin nog geen arrest is gewezen); zie voor een andere formeel niet-discriminerende beperking bij verandering van dienstverband, de conclusie van advocaat-generaal Alber van 22 juni 1999 in de zaak Lehtonen (C-176/96, waarin nog geen arrest is gewezen).
(36) - Arrest Klopp, punt 14, reeds aangehaald.
(37) - Arrest Klopp, punt 19, reeds aangehaald.
(38) - Ofschoon artikel 39 EG in dit opzicht minder duidelijk is dan artikel 43 EG, vermoed ik dat een nationale regel volgens welke werknemers slechts één enkele dienstbetrekking mogen hebben en het hun niet is toegestaan daarnaast in die staat of ergens anders deeltijdarbeid te verrichten, onder de werkingssfeer van dit artikel zou vallen.
(39) - Zie voor het duidelijkste voorbeeld punt 15 van het arrest Vlassopoulou, reeds aangehaald; hetzelfde volgt a contrario uit punt 19 van het arrest Groener, reeds aangehaald, waarin het Hof heeft verklaard dat die voorschriften evenredig en niet-discriminerend moeten zijn; zie voor een overeenkomstig effect punt 32 van het arrest Kraus, reeds aangehaald, en punt 37 van het arrest Gebhard, reeds aangehaald. Zie de conclusie van advocaat-generaal Mayras in de zaak Thieffry, reeds aangehaald, blz. 790, en die van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Kraus. Het argument inzake verkapte discriminatie ligt uiteraard overtuigender in gevallen waarin de feitelijke oorsprong van de kwalificaties rechtstreeks beslissend is voor hun erkenning, zoals in de arresten Thieffry, Choquet en Kraus, reeds aangehaald.
(40) - Dit is de aangenomen grond voor de toepassing van artikel 28 EG op dergelijke voorschriften en niet het argument dat ingevoerde producten door nationale productvoorschriften verkapt worden gediscrimineerd omdat het uiteraard weinig waarschijnlijk is dat zij daaraan beantwoorden. Zie bijvoorbeeld het arrest van 6 juli 1995, Mars (C-470/93. Jurispr. blz. I-1923, punt 13).
(41) - In punt 8 van het arrest Choquet, reeds aangehaald, wees het Hof op de noodzaak herhaling van reeds uitgevoerde controles te vermijden; sedert het arrest Heylens e.a., reeds aangehaald, is dit een constant thema in de rechtspraak inzake kwalificaties; zie het recente arrest Fernández de Bobadilla, reeds aangehaald, punten 32-34.
(42) - Zie de punten 94-103 van het arrest Bosman, reeds aangehaald, die ik hierna zal bespreken. Zie voor het nut van het door advocaat-generaal Lenz in de zaak Bosman gesuggereerde onderscheid tussen beperkingen van de toegang tot een economische activiteit en beperkingen van de uitoefening daarvan, de hiernavolgende opmerkingen. Voorschriften als die waarvan sprake was in het arrest Klopp, vormen eveneens hindernissen voor het vertrek, d.w.z. voor de vestiging in een ander land door een ingezetene van een lidstaat die dergelijke regels toepast.
(43) - Arrest Kraus, reeds aangehaald, punt 20.
(44) - Ibidem, punt 23; zie eveneens de punten 18, 19, 21 en 22.
(45) - Arrest, reeds aangehaald, punt 4.
(46) - Arrest Kraus, reeds aangehaald, punt 32, cursivering van mij.
(47) - Arrest Gebhard, reeds aangehaald, punt 37, cursivering van mij.
(48) - Arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 96; cursivering van mij. Het Hof verwees naar het arrest Masgio, reeds aangehaald, punten 18 en 19, een zaak die betrekking had op nationale voorschriften die in feite onderscheid maakten tussen degenen die gebruik hadden gemaakt van hun recht van vrij verkeer, en degenen die dit niet hadden gedaan.
(49) - Arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 97. Het Hof verwees naar het arrest Daily Mail, reeds aangehaald, punt 16.
(50) - Zie de arresten Choquet, reeds aangehaald, en Kraus, reeds aangehaald. Zie eveneens het onderzoek van de arresten Dior, reeds aangehaald, en De Agostini, reeds aangehaald, hierboven.
(51) - Arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 103, en arrest Alpine Investments, reeds aangehaald, punt 38.
(52) - Zie het arrest Keck, reeds aangehaald, punt 14. Advocaat-generaal Cosmas was in zijn conclusie in de zaak Deliège, reeds aangehaald, punten 65 en 66, dezelfde mening toegedaan met betrekking tot de noodzaak van een criterium inzake de toegang tot de markt.
(53) - Zie de punten 205, 206 en 210 van de conclusie in de zaak Bosman, reeds aangehaald.
(54) - Punt 48.
(55) - Zie bijvoorbeeld de arresten van 14 juli 1994, Peralta (C-379/92, Jurispr. blz. I-3453, punt 24); 7 maart 1990, Krantz (C-69/88, Jurispr. blz. I-583, punt 11); 13 oktober 1993, CMC Motorradcenter (C-93/92, Jurispr. blz. I-5009, punt 12); 3 december 1998, Bluhme (C-67/97, Jurispr. blz. I-8033, punt 22); 22 juni 1999, ED (C-412/97, Jurispr. blz. I-3845, punt 11); zie eveneens de opmerkingen van advocaat-generaal Jacobs in de punten 57 en 58 van zijn conclusie in de zaak Alpine Investments, reeds aangehaald, evenals mijn opmerkingen in punt 19 van de conclusie in de zaak Bluhme.