61971C0008
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL K. ROEMER
VAN 1 JULI 1971 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
Op 5 juni 1970 werd tegen de GEMA (Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfaltigungsrechte, te Berlijn) een procedure wegens inbreuk op de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag ingeleid door kennisgeving van de punten van bezwaar overeenkomstig artikel 19, lid 1, van kartelverordening nr. 17/62. In het kader van deze procedure had het Deutsche Komponistenverband, een rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging, waarin de meeste Duitse componisten zich hebben georganiseerd en die de gemeenschappelijke beroepsbelangen van de componisten behartigt en bevordert, zich op 13 november 1970 met een telexbericht van zijn uitsluitend vertegenwoor-digingsbevoegde voorzitter tot het hoofd van het Directoraat Mededingingsregelen en machtsposities van het Directoraat-generaal Concurrentie der EEG-Commissie gewend met het verzoek overeenkomstig artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17/62 (Publikatieblad nr. 13, blz. 204) juncto artikel 5 van verordening nr. 99/63 (Publikatieblad nr. 127, blz. 2268) te worden gehoord in de verschillende door de Commissie tegen de GEMA ingeleide procedures. In dit telexbericht werd opgemerkt dat de componisten medeoprichters van de GEMA waren en er derhalve belang bij hadden te weten welke economische verbeteringen zij te verwachten hadden van de door de Commissie ingeleide procedures. Met name werd gevraagd wat de consequenties van de procedures zouden zijn voor de sociale regelingen van de GEMA, voor de culturele en artistieke ondersteuning van hedendaagse componisten van ernstige muziek, evenals voor de taak van exploitatiebureaus om bij de tariefbepaling in passende mate rekening te houden met godsdienstige, culturele en sociale belangen van de bijdrageplichtigen — met inbegrip van de jeugdzorg.
Het hoofd van genoemd directoraat antwoordde daarop met een brief van 17 november 1970. De vraag of het Komponistenverband in voldoende mate belang had in de zin van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17, kon zijns inziens buiten beschouwing blijven. Hij merkte echter op dat de voorzitter van het Komponistenverband tevens voorzitter van de Aufsichtsrat van de GEMA was en als zodanig was ingelicht en de reactie van de GEMA had kunnen beïnvloeden. In de brief stond echter tevens: „Ik stel U in de gelegenheid binnen een maand Uw mening in de verschillende genoemde gevallen schriftelijk kenbaar te maken. De Commissie zal bij haar overwegingen met deze mening rekening houden, onafhankelijk van de vraag of het Deutsche Komponistenverband aan de voorwaarden van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17 voldoet.” In de brief werd tot slot opgemerkt: „De bevoegde afdeling is derhalve bereid, onafhankelijk van een schriftelijk standpunt van het Deutsche Komponistenverband, hier in Brussel desgewenst een onderhoud met U te hebben. Indien U hierop wilt ingaan, verzoek ik U een datum in de week van 7 tot 11 december 1970 voor te stellen.”
Voorts werd ten aanzien van de in het telexbericht gestelde vragen opgemerkt dat de sociale regelingen van de GEMA niet in geding waren en dat de procedure veeleer op een versterking van de — haars inziens gebrekkig geregelde — rechten der componisten was gericht. Aan de ondersteuning van hedendaagse componisten van ernstige muziek werd niet getornd; zelfs zou worden gestreefd naar een verbetering van de bestaande situatie. Tenslotte zou de Commissie ook de tariefbepaling van de GEMA buiten schot laten en daarmede tevens de vereiste inachtneming van godsdienstige, culturele en sociale belangen, evenals de jeugdzorg.
Van de mogelijkheid tot meningsuiting heeft het Komponistenverband echter geen gebruik gemaakt. In een brief van 2 december 1970 aan de Directeur Mededingingsregelingen en machtsposities schreef men: „Aan Uw antwoord is noch formeel noch materieel de door het Deutsche Komponistenverband verlangde grondslag te ontlenen om zijn belangen in de procedure voor de Commissie te doen gelden.” Deze belangen zouden niet samenvallen met die van de GEMA, waarbinnen het Komponistenverband slechts een van de vele groepen vormde. Tot dusver zou de Commissie de specifieke belangen van de componisten, wier inkomsten alleen dankzij de GEMA waren verzekerd, niet hebben erkend. Tot slot werd opgemerkt dat men vanuit een ongewaarborgde rechtspositie geen standpunt kenbaar kon maken. Derhalve werd uitdrukkelijk verzocht om „een besluit van de Commissie om overeenkomstig artikel 19, lid 2, tweede zin, van verordening nr. 17 te mogen worden gehoord.”
De Directeur Mededingingsregelingen en machtsposities antwoordde daarop in een brief van 17 december 1970 dat de voorzitter van het Deutsche Komponistenverband als voorzitter van de Aufsichtsrat van de GEMA al lang (sinds 5 juni 1970 en 22 juli 1970) op de hoogte was van.de bezwaren tegen de GEMA en reeds eerder had kunnen verzoeken te worden gehoord. Hieraan werd echter uitdrukkelijk toegevoegd: „De U bij brief van 17 november 1970 verleende termijn om Uw standpunt kenbaar te maken, wordt verlengd tot 18 januari 1971.” Bij een besluit der Commissie inzake de toelating van het Komponistenverband tot de procedure, zou het Verband uit een oogpunt van rechtsbescherming geen belang hebben, „nu … de mogelijkheid was verleend om een standpunt kenbaar te maken”. — Tijdens de mondelinge behandeling hebben wij vernomen dat de termijn na een telexverzoek van de gemachtigde van het Komponistenverband van 13 januari 1971 bij brief van de Commissie van 16 januari 1971 nogmaals werd verlengd tot 1 februari 1971. Ook deze termijn verliep echter zonder materiële standpuntbepaling van het Komponistenverband. Kort daarvoor verklaarde bedoelde gemachtigde in een brief van 30 januari 1971 slechts dat het Verband niet akkoord ging met de mogelijkheid van een informele meningsuiting. Het had er recht op te worden gehoord; de Commissie mocht dit in de uitvoerig beschreven situatie niet weigeren. Derhalve werd het verzoek herhaald om het Verband in de procedure tegen de GEMA te horen overeenkomstig artikel 19, lid 2, tweede zin, van verordening nr. 17. Bij uitblijven van een formeel besluit zou het Verband de te zijner beschikking staande rechtsmiddelen aanwenden.
Op 12 maart werd toen op grond van artikel 175 EEG-Verdrag een geding in rechte aanhangig gemaakt. Het Komponistenverband verzocht in zijn rekwest de Commissie ertoe te veroordelen hem het recht toe te kennen in de procedure IV/26.760 (GEMA) formeel te worden gehoord overeenkomstig artikel 19, lid 2, tweede zin, van verordening nr. 17.
Hierop reageerde de Commissie met een verzoek aan het Hof op grond van artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering, om vooraf uitspraak te doen over de ontvankelijkheid van het beroep en dit als niet-ontvankelijk te verwerpen.
Overeenkomstig het verzoek der Commissie ging de mondelinge behandeling op 17 juni 1971 uitsluitend over de ontvankelijkheid van het beroep. Derhalve zal ook ik mij verder alleen bezighouden met de vraag of het beroep van het Deutsche Komponistenverband voldoet aan de eisen van artikel 175 EEG-Verdrag.
1.
De Commissie betwist dit allereerst op grond dat het beroep is gericht op de verlening van het recht te worden gehoord, dus op een handelen, een presteren. Dergelijke verzoeken kunnen niet steunen op artikel 175, dat alleen voorziet in een vaststelling door het Hof.
Deze grief is stellig luist inzover dat artikel 175 EEG-Verdrag alleen een beroep tot vaststelling betreft. Iets anders is niet af te leiden uit de duidelijke bewoordingen van dit artikel noch uit artikel 176, waarin sprake is van een „met het Verdrag strijdig verklaarde nalatigheid”. — Hieruit volgt echter nog niet noodzakelijkerwijs de niet-ontvankelijkheid van het beroep. Uit het gehele beroep blijkt immers dat verzoeker de Commissie in wezen nalatigheid aanwrijft, dus het feit dat zij aan zijn verzoek geen gevolg heeft gegeven. In deze zin moet de omschrijving van het onderwerp van geschil („nalatigheid der Commissie in strijd met haar verplichting”) worden verstaan; voorts zijn gewezen op bladzijde 4 van het verzoekschrift, waar wordt gezegd: „Het beroep is gericht op de vaststelling dat de Commissie verplicht is verzoeker overeenkomstig artikel 19, lid 2, tweede zin, van verordening nr. 17 formeel te horen.” Mijns inziens kan dan ook op dezelfde wijze tewerk worden gegaan als in een aantal andere gevallen waarin verzoekschriften naar hun bedoeling werden geïnterpreteerd en geduid. Ik moge verwijzen naar Uw Jurisprudentie, Deel VI, blz. 853 (Gevoegde zaken 27 en 39-59) en deel XIII, blz. 57 (Gevoegde zaken 25 en 26-65). In casu dient het beroep derhalve te worden geacht alleen te zijn gericht op de vaststelling van een schending van artikel 19 van verordening nr. 17 en mag niet de formalistisch aandoende oplossing van een verwerping van het beroep wegens onjuiste formulering van het verzoek worden gevolgd. Zulks temeer, omdat in geval van gegrondheid van het beroep, dus bij vaststelling van een verdragsschending door de Commissie, de volgens artikel 176 door haar te nemen maatregel toch al duidelijk uit het arrest voortvloeit, waarmee in feite hetzelfde resultaat zou worden bereikt als met een rechtstreekse veroordeling der Commissie om een bepaalde handeling te verrichten.
2.
Nu aan de formulering van het verzoekschrift dus geen doorslaggevend bezwaar tegen de ontvankelijkheid kan worden ontleend, dient te worden onderzocht of aan de overige voorwaarden van artikel 175 is voldaan. Volgens lid 3 moet zijn nagelaten een „handeling” ten aanzien van verzoeker „te verrichten”. In het onderhavige geval, waarin het gaat om de toekenning van het recht op gehoor, dus om een processuele beschikking, komt het ontvankelijkheidsprobleem dan ook neer op de vraag of zulks onder het begrip „handeling” kan worden gebracht. Indien „handeling” alleen kan worden opgevat als beschikking in de zin van artikel 189 van het EEG-Verdrag, dus als een wilsuiting waarvan de omschrijving tot dusver sterk aanleunde aan het begrip „administratieve handeling”, lijkt het inderdaad uiterst moeilijk de gestelde vraag bevestigend te beantwoorden.
Op goede gronden kan echter worden aangenomen dat de „handeling” van artikel 175 niet gelijkstaat met een „beschikking”. Indien dat de bedoeling was geweest, had het zonder meer uitdrukkelijk kunnen worden gezegd. Aanbevelingen en adviezen zijn in lid 3 van artikel 175 immers wel expressis verbis uitgesloten, en volgens het in het Verdrag neergelegde systeem van rechtsbescherming voor particulieren is het eveneens duidelijk dat ook verordeningen en richtlijnen erbuiten vallen. Van de in artikel 189 genoemde maatregelen blijven dus alleen de beschikkingen over. Daar artikel 175 echter een andere opzet heeft, mag inderdaad worden aangenomen dat het begrip „handeling” een ruimere inhoud heeft. Dit wordt ook door gezaghebbende schrijvers (
2
) — juist in verband met de kenmerken van de kartelprocedure, bij voorbeeld de handeling ter inleiding van de procedure — in het licht gesteld en naar mijn mening ligt dit ook voor de hand. Als handelingen moeten bijgevolg al die maatregelen worden beschouwd, die bepaalde rechtsgevolgen en in zekere zin een bindend karakter hebben, wellicht zelfs — zoals sommigen menen — „reine Realakte” (zuiver materiële handelingen die rechtsgevolgen teweegbrengen onafhankelijk van de wil van degenen die deze hebben verricht). In dit opzicht zou er niets tegen zijn ook bepaalde processuele beschikkingen, zoals het op verzoek horen in kartelprocedures, als handeling te beschouwen, daar zij een bepaalde processuele rechtspostie fundeert en rechtsgevolgen teweegbrengt (bij voorbeeld dat in een later rechtsgeding niet mag worden aangevoerd wat bij het verhoor had kunnen worden voorgedragen en wat de beschikking van de Commissie had kunnen beïnvloeden).
Ik meen dan ook dat het recht van beroep niet in twijfel kan worden getrokken op grond dat het verlangde gehoor geen handeling is in de zin van artikel 175. Wel moet ik hierbij uitdrukkelijk aantekenen dat ik op deze belangrijke en netelige vraag niet dieper heb willen ingaan, omdat andere aspecten in het onderhavige geval mij belangrijker toeschenen.
3.
Volgens de Commissie geldt zulks zeker ten aanzien van de eis vóór een beroep in rechte de Commissie tot handelen uit te nodigen. Haars inziens is dit in het onderhavige geval niet naar behoren gebeurd en dient het beroep reeds op deze grond te worden verworpen.
Inderdaad is volgens artikel 175 een beroep tot vaststelling van de nalatigheid der Commissie eerst mogelijk, nadat haar is medegedeeld in welk opzicht een optreden van haar wordt verwacht. Daarbij moet haar blijkens de jurisprudentie (zie onder meer zaak 17-57, Jurisprudentie, Deel V, blz. 27, en gevoegde zaken 22 en 23-60, Jurisprudentie, Deel VII, blz. 393) duidelijk te verstaan worden gegeven welke maatregel zij dient te nemen en dat bij uitblijven hiervan beroep in rechte zal worden ingesteld. Ook mag zeker niet worden aangenomen — daarin ben ik het met de Commissie eens — dat elk verzoek aan de Commissie reeds als uitnodiging in de zin van artikel 175 moet worden opgevat.
Gaat men na hoe het in de onderhavige zaak daarmee staat, dan kan men — zonder overdreven eisen te stellen — moeilijk volhouden dat het Komponistenverband zich in de administratieve procedure niet duidelijk genoeg heeft uitgelaten. Ook al zou het telexbericht van 13 november 1970 — ondanks de mijns inziens duidelijke bewoordingen — inzo-ver niet toereikend zijn, dan wordt het verzoek in de brief van het Komponistenverband van 2 december 1970 toch zo nadrukkelijk herhaald, dat de zaak op dit tijdstip mag worden geacht ook zonder aankondiging van een optreden in rechte bij de Commissie aanhangig te zijn gemaakt. En zeer zeker geldt dit voor de brief van 30 januari 1971, waarin — zoals gezegd — het aanwenden van rechtsmiddelen wel met zoveel woorden wordt aangekondigd. Voor de onderhavige procedure is dit van belang, zelfs wanneer het op 12 maart 1971 ingestelde beroep — gerekend vanaf 30 januari 1971 — prematuur kan worden geacht en ofschoon de brief van 30 januari 1971 pas met verzoekers verweer tegen de exceptie van niet-ontvankelijkheid werd overgelegd. Bepalend is dat ook deze brief nog voor afloop van de beroepstermijn werd geproduceerd (wanneer men voor de berekening van de termijnen uitgaat van de hier alleen in aanmerking komende datum van 30 januari 1971); voorts zij opgemerkt dat in dergelijke gevallen ook in het nationale recht de formalistisch aandoende verwerping van het beroep (met als gevolg de herhaling van de procedure in rechte) niet juist wordt geacht, maar dat men gewoon ervan uitgaat dat aan de ontvankelijkheidsver-eisten alsnog wordt voldaan.
Op dit punt kan ik derhalve niet meegaan met de Commissie en ik wil dan ook niet voorstellen het beroep te verwerpen wegens het ontbreken van een voorafgaande uitnodiging aan de Commissie.
4.
Tegen de ontvankelijkheid zijn echter op andere gronden bezwaren in te brengen. Blijkens artikel 175 kan aan een beroep de pas worden afgesneden door de reactie van de betrokken instelling na de uitnodiging tot handelen. Deze nu dienen wij nader te bezien, waarbij de vraag kan openblijven, of in dit geval — zoals de Commissie zegt — sprake is van een relevante standpuntbepaling in de zin van artikel 175.
De Commissie heeft in dit geval aldus gereageerd dat zij het Komponistenverband op diens verzoek van 13 november 1970 in feite een gehoor heeft toegestaan. Dit blijkt uit de antwoordbrief van de Commissie, waarin zij het Verband een maand de tijd gaf voor het schriftelijk kenbaar maken van een standpunt en zich bereid verklaarde tot een mondeling onderhoud. Deze termijn werd zelfs nog tweemaal verlengd, zodat het Verband in totaal ruim twee maanden had om zijn mening te uiten. Mijns inziens is aan het Verband daarmee ruimschoots genoegdoening gegeven en had het alle gelegenheid zijn belangen te verdedigen, ook al door de toezegging dat de Commissie bij haar overwegingen — dat wil zeggen in de procedure tegen de GEMA — met deze mening rekening zou houden. Dit standpunt is zeer wel te verdedigen, hoewel de antwoordbrief is uitgegaan van de Directeur Mededingingsregelingen en machtsposities, zulks omdat het horen in kartelprocedures der Gemeenschap ingevolge artikel 9 van verordening nr. 99 „geschiedt door de personen die de Commissie daarmede heeft belast”. Voorts blijkt uit niets dat de toezegging in de brief van 17 november niet gestand werd gedaan, dus dat met het standpunt van het Komponistenverband geen rekening werd gehouden. Vooral van belang is echter dat de hand werd gehouden aan de bepalingen van genoemde verordeningen nr. 99 inzake het horen. In artikel 5 is namelijk bepaald: „Indien natuurlijke of rechtspersonen overeenkomstig artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17 verzoeken gehoord te worden …, stelt de Commissie hen in de gelegenheid binnen een door haar bepaalde termijn schriftelijk hun standpunt kenbaar te maken.” Bij de vaststelling van de termijn dient de Commissie ingevolge artikel 11 van verordening nr. 99 rekening te houden met „de voor het formuleren van een standpunt benodigde tijd en eveneens met de mate waarin het geval spoedeisend is”. Voorgeschreven is slechts dat de termijn tenminste twee weken moet bedragen. Artikel 7 dezer verordening zegt nog: „De Commissie stelt personen, die dit bij hun schriftelijke opmerkingen hebben verzocht, in de gelegenheid hun standpunt mondeling toe te lichten, wanneer zij aantonen daarbij voldoende belang te hebben …”. Deze bepalingen zijn in de antwoordbrief der Commissie zeker niet veronachtzaamd. Dat verzoeker daarenboven belang kon hebben bij verdergaande handelingen, met name bij een formele beschikking van de Commissie ter bevestiging van zijn recht om te worden gehoord, zie ik niet in. Voor de hoorprocedure als zodanig zou de vaststelling dat het niet slechts om een informeel horen volgens artikel 19, lid 2, eerste zin, van verordening nr. 17, maar om een formeel horen gaat, stellig geen effect hebben, omdat de procedure is afgelopen na de kennisneming van het standpunt door de Commissie. Met name kent het gemeenschapsrecht geen gedwongen voeging in een administratieve procedure des dat de betrokkene een zelfstandige procespositie inneemt, zoals in § 51 van het Duitse Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen is voorzien. Derhalve kan tegen de opmerking van verzoeker, dat hij bij een formele beschikking van de Commissie om hem te horen wellicht de mogelijkheid had gekregen zijnerzijds vorderingen in te stellen, allereerst worden ingebracht, dat de procesrechtelijke verordeningen van het communautaire mededingingsrecht hierin niet voorzien. Voorts moet worden aangenomen dat verzoeker ook zonder formele beschikking om hem te horen de gelegenheid had de procedure door opmerkingen te beïnvloeden. Was hij daarbij op moeilijkheden gestuit, dan had hij zijn belangen alsnog kunnen verdedigen (juist omdat de vraag is opengebleven, of hij het recht had te worden gehoord). Daarentegen kan zeker op het moment van de toelating tot het gehoor niet worden gesproken van een actueel belang bij de opheldering van dergelijke, in de loop van de procedure eventueel rijzende vragen. — Wat tenslotte de consequenties betreft voor de mogelijkheid later op grond van artikel 173 van het EEG-Verdrag beroep in te stellen tegen de eindbeschikking van de kartelprocedure, ontgaat het mij eveneens in hoeverre een formele beschikking inzake de toelating tot het gehoor van belang kan zijn. Voor de beide procedures gelden immers verschillende criteria: voor het horen is het aannemelijk maken van een belang voldoende, terwijl men voor het instellen van beroep rechtstreeks en individueel door de bestreden beschikking moet zijn geraakt. Bovendien moet hieromtrent worden opgemerkt dat het optreden der Commissie de oplossing van de toen niet actuele kwestie van een eventuele beroepsmogelijkheid geenszins heeft doorkruist, juist omdat haar brief van 17 november de vraag openliet, of het Komponistenverband een recht op gehoor had.
Men kan derhalve zeggen dat uiteindelijk de afwezigheid van belang bij rechtsbescherming tot verwerping van het op vaststelling gericht beroep moet leiden. Nogmaals, beslissend is dat in de reactie van de — inzake de procesvoering bevoegde — directeur „Mededingingsregelingen en machtsposities” ruimschoots rekening is gehouden met verzoekers belang om bij de procedure te worden betrokken. Nu het Komponistenverband daarop niet is ingegaan, moet het worden geacht door zijn eigen handelwijze te zijn benadeeld. Het kan dan ook niet verlangen dat in abstracto wordt onderzocht, of het een recht op gehoor had.
5.
Mijn conclusie luidt derhalve:
Overeenkomstig het verzoek der Commissie dient het beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. Bijgevolg moet verzoeker in de kosten van het geding worden verwezen.
(
1
)	Vertaald uit het Duits.
(
2
)	Zo onder meer Steindorff in Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters 1963, blz. 353.