62007CC0538
JÁN MAZÁK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2009. február 10. (
1
)
C-538/07. sz. ügy
Assitur Srl
kontra
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
„92/50/EGK irányelv — A 29. cikk első bekezdése — Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések — Nemzeti szabályozás, amely nem teszi lehetővé az ugyanazon közbeszerzési eljárásban való, egymással versenyző részvételt azon társaságok számára, amelyek ellenőrzési viszony vagy jelentős befolyás által kapcsolódnak egymáshoz”
I – Bevezetés
1.
A Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regionális közigazgatási bíróság) (Olaszország) annak megállapítására kérte a Bíróságot, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelv (a továbbiakban: 92/50 irányelv) (
2
) 29. cikke, amely hét, a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésben való részvételből történő kizárási okot határoz meg, kimerítő felsorolást tartalmaz-e, azaz kizárja-e olyan nemzeti jogszabályok lehetőségét, amelyek alapján nem vehetnek részt az eljárásban azok a vállalkozások, amelyek az olasz polgári törvénykönyv (a továbbiakban: polgári törvénykönyv) 2359. cikke szerinti ellenőrzési viszonyban vannak.
II – Jogi háttér
A – A közösségi szabályozás
2.
A 92/50 irányelv VI. címének „A minőség alapján történő kiválasztás feltételei” elnevezésű 2. fejezete alatt található 29. cikke ekként rendelkezik:
„Kizárható a szerződésben való részvételből a szolgáltató, ha:
a)
csődbe ment vagy felszámolás alatt áll, vagy ezekkel összefüggő bírósági eljárás folyik vele szemben, vagy csődegyezséget kötött, felfüggesztette üzleti tevékenységét, vagy a nemzeti törvények és rendeletek szerinti hasonló eljárás következtében hasonló helyzetben van;
b)
csődeljárás, kötelező felszámolási vagy ezekkel összefüggő bírósági eljárás, vagy csődegyezségi eljárás vagy bármilyen, a nemzeti törvények és rendeletek szerinti hasonló eljárás alanya;
c)
szakmai magatartásával kapcsolatos jogsértés miatt jogerős ítélettel elmarasztalták;
d)
súlyos szakmai kötelességszegést követett el, amelyet az ajánlatkérő bármilyen indokolt eszközzel bizonyítani tud;
e)
nem tett eleget a letelepedése szerinti ország vagy az ajánlatkérő székhelye szerinti ország jogszabályai alapján fennálló társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettségének;
f)
nem tett eleget az ajánlatkérő székhelye szerinti ország jogszabályai alapján fennálló adófizetési kötelezettségének;
g)
az e fejezetben előírt adatszolgáltatási kötelezettségének teljesítése során hamis nyilatkozatot tett, vagy nem közölte a kért adatokat.
[…]”
B – Az olasz szabályozás
3.
A szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésekről szóló 92/50/EGK irányelv átültetéséről szóló, 1995. március 17-i 157. sz. törvényrendelet (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (a továbbiakban: 157/1995. sz. törvényrendelet), (
3
) nem ír elő semmiféle részvételi tilalmat az ellenőrzési viszonyban lévő vállalkozások tekintetében.
4.
Az építési beruházásokról szóló, 1994. február 11-i 109. sz. kerettörvény (
4
) (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) 10. cikkének (1a) bekezdése (a továbbiakban: a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése) értelmében:
„Nem vehetnek részt ugyanazon közbeszerzési eljárásban olyan vállalkozások, amelyek egymáshoz viszonyítva a polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetek valamelyikében találhatók.”
5.
A polgári törvénykönyv 2359. cikke az „Ellenőrzött társaságok és kapcsolt társaságok” cím alatt előírja, hogy:
„Ellenőrzött társaságnak minősülnek:
1)
azok a társaságok, amelyekben egy másik társaság a rendes közgyűlésben gyakorolható szavazati jogok többségét birtokolja;
2)
azok a társaságok, amelyekben egy másik társaság elegendő szavazattal rendelkezik ahhoz, hogy meghatározó befolyást gyakorolhasson a rendes közgyűlésben;
3)
azok a társaságok, amelyek egy másik társaság meghatározó befolyása alatt állnak az ez utóbbival fennálló sajátos szerződéses kötelezettségek értelmében.
Az első bekezdés 1) és a 2) pontja alkalmazásában az ellenőrzött társaságokat, a vagyonkezelő társaságokat és a közvetítőket illető szavazatokat is be kell számítani, nem kell azonban beszámítani a harmadik személyeket illető szavazatokat.
Kapcsolt társaságnak minősülnek azok a társaságok, amelyekben egy másik társaság jelentős befolyást gyakorol. Az ilyen befolyás vélelmezhető, amikor a társaság a szavazati jogok legalább egyötödét gyakorolhatja, illetve egytizedét, ha a társaság a szabályozott piacokon jegyzett részvényekkel rendelkezik.”
6.
Az új, a 2006. április 12-i, 163/06. sz. törvényrendelettel jóváhagyott (az időbeli hatálya miatt a jelen ügyben nem alkalmazható) közbeszerzési törvénykönyv (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (
5
) (a továbbiakban 163/06. sz. törvényrendelet) 34. cikkének utolsó bekezdése általános jelleggel valamennyi közbeszerzési eljárás vonatkozásában úgy rendelkezik, hogy „nem vehetnek részt ugyanazon közbeszerzési eljárásban olyan ajánlattevők, amelyek egymáshoz viszonyítva a polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetben találhatók. Az ajánlatkérők kizárják a részvételből azon ajánlattevőket is, amelyek tekintetében vitathatatlan tények alapján bizonyossá válik, hogy a vonatkozó ajánlatok egyetlen döntéshozatali központból származnak”.
III – Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
7.
A 2003. szeptember 30-i ajánlati felhívással a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (a továbbiakban: a CCIAAM) kézbesítési szolgáltatásra nyílt közbeszerzési eljárást hirdetett meg a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás szempontja alapján a 2004-től 2006-ig terjedő hároméves időszakra, többek között a CCIAAM vonatkozásában, a szerződés értéke 530000 euró HÉA nélkül.
8.
A pályázók által benyújtott dokumentációk vizsgálatának eredményeképpen a következő társaságok eljárásban való részvételét fogadták el: az SDA Express Courier Spa (a továbbiakban: SDA), a Poste Italiane Spa (a továbbiakban: Poste Italiane) és az Assitur s.r.l. (a továbbiakban: az Assitur).
9.
2003. november 12-én az Assitur azt kérte, hogy a közbeszerzési eljárásra vonatkozó előírások értelmében, amelyek tiltják, hogy az egyes vállalkozások csoportban is részt vegyenek, rendeljék el az SDA és a Poste Italiane kizárását, mivel e társaságok között szoros társasági jogi jogviszonyok állnak fenn.
10.
Miután a bírálóbizottság megállapította, hogy az SDA és a Poste Italiane külön-külön vett részt a közbeszerzési eljárásban, felbontotta az ajánlatokat. Ezt követően a bírálóbizottság megbízta az eljárás felelősét annak ellenőrzésével, hogy létezik-e olyan kapcsolat az SDA és a Poste Italiane között, amely megakadályozhatja a pályázaton való részvételüket.
11.
Az elrendelt ellenőrzés eredményéből kiderült, hogy az SDA teljes részvénycsomagját a teljes egészében a Poste Italiane tulajdonában lévő Attività Mobiliari Spa birtokolta. A bírálóbizottság azonban azt is megállapította, hogy az Olaszországban a 92/50/EK irányelvet átültető 157/1995. sz. törvényrendelet nem ír elő semmiféle részvételi tilalmat az ellenőrzési viszonyban lévő társaságok tekintetében. A bírálóbizottság rámutatott továbbá arra, hogy konkrétan nem merültek fel olyan komoly és egymással összefüggő körülmények, amelyek arra engedtek volna következtetni, hogy megsértették a verseny és az ajánlatok titkossága elveit. Ezért a bírálóbizottság azt indítványozta, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződést a legalacsonyabb ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlatot tévő SDA-nak ítéljék oda.
12.
2003. december 2-i 712. sz. határozatával a CCIAAM a szóban forgó közbeszerzési szerződést az SDA-nak ítélte oda.
13.
A kérdést előterjesztő bíróság előtt benyújtott keresetében az Assitur többek között a 2003. december 2-án meghozott határozat megsemmisítését kérte, valamint annak megállapítását, hogy joga lett volna a szerződés elnyerésére. Az Assitur arra hivatkozik többek között, hogy az odaítélési eljárásban megsértették a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdését, valamint a közbeszerzési eljárásra vonatkozó előírásokat. Az Assitur különösen arra hivatkozik, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése alapján, amely álláspontja szerint a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzésekre is vonatkozik, az ajánlatkérőnek ki kellett volna zárnia az eljárásból azokat a társaságokat, amelyek a polgári törvénykönyv 2359. cikke szerinti ellenőrzési viszonyban voltak.
14.
A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése egyértelmű kizárási okot rögzít azon társaságok számára, amelyek a polgári törvénykönyv 2359. cikke értelmében egymáshoz viszonyítva ellenőrzési helyzetben vannak. Egy olyan megdönthetetlen vélelemről van szó, amely szerint az ellenőrző megismerheti az ellenőrzött ajánlatát. Emellett a kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint az erre vonatkozó nemzeti ítélkezési gyakorlat a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdését feltétlenül érvényesítendő jelleggel ruházza fel („norma di ordine pubblico”), amelyet nem csupán az építési beruházásra irányuló közbeszerzésekre, hanem a szolgáltatásnyújtásra vagy árubeszerzésre irányuló szerződésekre is alkalmazni kell. A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint ezért a bírálóbizottságnak azonnal el kellett volna rendelnie mind az SDA, mind a Poste Italiane kizárását, amelyek nyilvánvalóan a polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetek valamelyikében voltak.
15.
A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint a fentebb bemutatott nemzeti jogszabályi keret ugyanakkor e szabályoknak a közösségi jogrenddel való összeegyeztethetőségére vonatkozó értelmezési kérdéseket is felvet, különösen a 92/50 irányelvnek a Bíróság által a La Cascina és társai egyesített ügyekben (
6
) értelmezett 29. cikkével összefüggésben. Abban az ügyben a Bíróság, miután kimondta, hogy az irányelv 29. cikke hét olyan okot állapít meg, amely a résztvevők közbeszerzési eljárásból való kizárását vonja maga után, megállapította, hogy a tagállamok csak a rendelkezésben foglalt kizáró okokat alkalmazhatják.
16.
A kérdést előterjesztő bíróság megjegyzi azonban, hogy a 163/06. sz. törvényrendelet által kiterjesztett hatályú 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése az egymáshoz szorosan kapcsolódó vállalkozásoknak a közbeszerzési eljárás keretében történő bármely összefonódásra utaló magatartásának szankcionálására irányul. E szabály hozzájárul a verseny szabadsága elvének megfelelő alkalmazásához, és valójában nem ellentétes a 92/50 irányelv 29. cikkével.
17.
E körülmények között a Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia 2006. december 5-én hozott határozatával úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdést terjeszti a Bíróság elé:
„A 92/50/EGK irányelv 29. cikke, amely a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésben való részvételből való kizárásnak hét esetét írja elő, a kizárás esetei taxatív felsorolásának minősül-e, tehát tiltja-e azt, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése (jelenleg a 136/06. sz. törvényrendelet 34. cikkének utolsó bekezdése) megtiltsa az egymással ellenőrzési viszonyban lévő társaságoknak a közbeszerzési eljárásban való egyidejű részvételét?”
IV – A Bíróság előtti eljárás
18.
A CCIAAM, az SDA, a Poste Italiane, az Olasz Köztársaság, valamint a Bizottság írásbeli észrevételeket nyújtott be. Emellett az Assitur a 2008. december 4-i tárgyaláson szóbeli észrevételeket terjesztett elő.
V – Az elfogadhatóságról
19.
A CCIAAM és az SDA álláspontja szerint az előzetes döntéshozatal céljából a Bíróság előtt előterjesztett kérdés elfogadhatatlan. A CCIAAM álláspontja szerint az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből kitűnik, hogy a kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint a 92/50 irányelv 29. cikke joghézagot idéz elő, mivel az nem rendelkezik a kapcsolt vállalkozások kizárásáról. A kérdést előterjesztő bíróság tehát nem a 92/50 irányelv 29. cikkének értelmezését kéri, hanem e rendelkezés kiegészítésére törekszik. Az SDA meglátása szerint, mivel a kérdést előterjesztő bíróság nem állapított meg az SDA és a Poste Italiane között olyan kapcsolatot, amely a közbeszerzési eljárás befolyásolásához vezethet, a kérdést előterjesztő bíróság nem kérheti, hogy a Bíróság e kérdésben döntsön. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés valójában tehát kizárólag a tényállás megállapítására irányul, e hatáskör azonban kizárólag a nemzeti bíróságot illeti meg.
20.
Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a Bíróság és a nemzeti bíróságok között az EK 234. cikk szerinti együttműködés értelmében egyedül az alapeljárást folytató és a meghozandó bírósági döntésért felelős nemzeti bíróság jogosult mérlegelni – az ügy sajátosságaira figyelemmel – egyrészt az előzetes döntéshozatal szükségességét annak érdekében, hogy döntését meghozhassa, másrészt azt, hogy a Bíróság számára feltett kérdések relevánsak-e. Így tehát, amennyiben az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések a közösségi jog értelmezésével kapcsolatosak, a Bíróság főszabály szerint köteles eljárni. (
7
)
21.
Mindazonáltal a Bíróság azt is kifejtette, hogy kivételesen – saját hatáskörének vizsgálata céljából – jogosult megvizsgálni azokat a körülményeket, amelyek között a nemzeti bíróság hozzá fordult. Az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy a nemzeti bíróságok által előterjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelem elutasítása csak abban az esetben lehetséges, ha nyilvánvaló, hogy a közösségi jog értelmezése, amelyet a nemzeti bíróság kért, nem függ össze az alapeljárás tényállásával vagy tárgyával, illetve ha a szóban forgó probléma hipotetikus jellegű, és a Bíróság nem rendelkezik azon ténybeli és jogi elemek ismeretével, amelyek szükségesek ahhoz, hogy a feltett kérdéseket hasznosan megválaszolja. (
8
)
22.
Jelen esetben nem erről van szó.
23.
Álláspontom szerint az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből nyilvánvaló, hogy a Bíróságot azzal összefüggésben kérik állásfoglalásra, hogy a közösségi jog értelmében, különösen a 92/50 irányelv 29. cikkére és a vonatkozó ítélkezési gyakorlatra tekintettel a kérdést előterjesztő bíróság köteles-e azon nemzeti jogszabály alkalmazását mellőzni, amely kizárja az egymással ellenőrzési viszonyban lévő társaságoknak a közbeszerzési eljárásban való egyidejű részvételét.
24.
A kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárásban az Assitur azt állítja, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése értelmében a CCIAAM-nak ki kellett volna zárnia a közbeszerzési eljárásból azokat a társaságokat, amelyek a polgári törvénykönyv 2359. cikke szerinti ellenőrzési viszonyban álltak egymással. A CCIAAM, az SDA és a Poste Italiane másrészről arra hivatkozik, hogy a Bíróságnak a La Cascina és társai egyesített ügyekben (
9
) hozott ítélete értelmében a tagállamok nem alkalmazhatnak a 92/50 irányelv 29. cikkében felsoroltaktól eltérő, a pályázók közbeszerzési eljárásban való részvételét kizáró okot. A CCIAAM, az SDA és a Poste Italiane megjegyzi, hogy a 92/50 irányelv 29. cikke a taxatív felsorolásban szereplő okok között nem sorolja fel az egymással ellenőrzési viszonyban lévő társaságokat. A kérdést előterjesztő bíróság azonban úgy ítéli meg, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikk (1a) bekezdése, mint a vállalkozások közbeszerzési eljárás keretében történő bármely összefonódásra utaló magatartását szankcionáló rendelkezés, hozzájárul a verseny szabadsága elvének megfelelő alkalmazásához, ezért összhangban áll többek között az EK 81. cikkel és az azt követő rendelkezésekkel.
25.
Nyilvánvaló tehát, hogy az előterjesztett kérdés az alapeljárásnak az előterjesztő bíróság által meghatározott tárgyára vonatkozik, és az arra adott válasz hasznos lehet e bíróság számára, mivel lehetővé teszi annak eldöntését, hogy a társaságoknak a kérdéses közbeszerzésből a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése alapján történő kizárása összeegyeztethető-e a közösségi joggal.
26.
Ezen túlmenően az SDA állításával ellentétben az előterjesztett kérdés álláspontom szerint nem arra irányul, hogy az SDA és a Poste Italiane egymással ténylegesen ellenőrzési viszonyban áll-e, és ha igen, milyen mértékben. Az SDA helyesen mutatott rá arra, hogy ez olyan kérdés, amelynek eldöntése kizárólag a nemzeti bíróságra tartozik.
27.
A fenti körülmények között álláspontom szerint a Bíróságnak meg kell állapítania az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságát.
VI – Az ügy érdeméről
A – A Bírósághoz benyújtott észrevételek
28.
A 2008. december 4-én tartott tárgyaláson az Assitur kijelentette, hogy a 92/50 irányelvben meghatározott felsorolás nem taxatív. A jelen ügyhöz hasonló esetben, amikor két társaság vesz részt egy pályázaton, és az egyik 100%-ban a másik ellenőrzése alatt áll, a részvételüket jogszerűtlennek kell tekinteni, mivel az kétséget kizáróan sérti a verseny szabadságának elvét, amelyet védelemben kell részesíteni.
29.
A CCIAAM álláspontja szerint olyan rendelkezés hiányában, amely tiltaná az ellenőrzött társaságok részvételét a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésre vonatkozó közbeszerzési eljárásban, illetve az ajánlati felhívásban szereplő ilyen utalás hiányában, a Poste Italiane és az SDA automatikusan nem zárható ki a kérdéses szerződés odaítélésének eljárásából. Emellett az ajánlatkérő ellenőrizte, hogy az SDA és a Poste Italiane közötti kapcsolat jellege nem befolyásolta az átláthatóságot és az elbírálás szabályos lefolytatását. Egy társaság puszta részesedése egy másik társaság tőkéjében a közösségi jog értelmében nem elég a közbeszerzésből való kizáráshoz, ha a szervezeti összefonódást nem állapították meg.
30.
Az SDA, a Poste Italiane és az Olasz Köztársaság álláspontja szerint a La Cascina és társai egyesített ügyekben (
10
) a 92/50 irányelv 29. cikke, amely hét, a szerződésben való részvételből történő kizárási okot határoz meg, nem teszi lehetővé, hogy a tagállamok olyan kizárási okokat határozzanak meg, amelyek nem szerepelnek abban. Az SDA álláspontja szerint a 92/50 irányelv 29. cikke ezért kizárja a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdéséhez hasonló nemzeti szabályok elfogadását.
31.
A Poste Italiane úgy véli továbbá, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése, azáltal, hogy megdönthetetlen vélelmet állít fel az összefonódás fennállására arra az esetre, ha a társaságok egymással ellenőrzési viszonyban állnak, inkább akadályozza, mintsem elősegíti a verseny elveinek érvényesülését. E rendelkezés olyan társaságok egyidejű részvételét zárja ki a közbeszerzési eljárásból, amelyek esetében az ellenőrzési viszony ténylegesen nem eredményezett összefonódást, ami korlátozza az ajánlattevők számát.
32.
Az Olasz Köztársaság álláspontja szerint, míg a 92/50 irányelv 29. cikke a társaságok kizárását a személyes (és általános) helyzetükre tekintettel írja elő, a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése objektíven szabályozza a különböző ajánlatokat, kizárva azokat, amelyek valójában egyetlen döntéshozatali központból származnak, és amelyek ilyen módon nem rendelkeznek az önállóság, komolyság és hitelesség szükséges mértékével. E rendelkezés célja, hogy lehetővé tegye az ajánlatkérő számára, hogy hatékonyan biztosítsa a közbeszerzési eljárás versenyszerűségét, és hogy az összefonódás minden formáját kizárja. Az Olasz Köztársaság álláspontja szerint tehát a 92/50 irányelv 29. cikke nem akadályozza meg, hogy a tagállamok kizáró rendelkezéseket fogadjanak el annak érdekében, hogy az olyan ojektív helyzeteket kezeljék, amelyben a több ajánlat benyújtása nem biztosítja az ajánlatok közötti hatékony versenyt.
33.
A Bizottság álláspontja szerint a La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítélet értelmében a 92/50 irányelv 29. cikke taxatív módon sorolja fel azt a hét okot, amely a résztvevők közbeszerzési eljárásból való kizárását vonja maga után, és amelyek a szakmai tisztességükre, fizetőképességükre és megbízhatóságukra vonatkoznak. Ezért a tagállamok nem határozhatnak meg más kizáró okokat a résztvevők szakmai tisztességére, fizetőképességére és megbízhatóságára vonatkozóan. A 29. cikk nem zárja ki azonban, hogy a tagállamok más kizáró okokat határozzanak meg, amelyek nem a résztvevők szakmai tisztességére, fizetőképességére és megbízhatóságára vonatkoznak, hanem a közbeszerzési eljárás megfelelő működésének biztosítására és különösen az egyenlőség elvének tiszteletben tartására. Mivel egy olyan társaság ajánlatát, amely egy másik ellenőrzése alatt áll, ez utóbbi biztosan ismeri, és akár „ellenőrizheti” is, a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdésének célja, hogy a hatékony versenyt és az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmódot biztosítsa. A Bizottság azt a tényt is hangsúlyozza, hogy a társaságok csoportja képes lehet – az összehangolt ajánlatok révén – befolyásolni a kirívóan alacsony ajánlat küszöbértékét, ami azon ajánlattevők kizárásához vezet, amelyek nem tagjai a csoportnak.
34.
Noha a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése az egyenlő bánásmód biztosításának legitim célját követi, a Bizottság álláspontja szerint az aránytalan, mivel nem teszi lehetővé azon ajánlattevők számára, akik ellenőrzési helyzetben vannak, hogy bizonyítsák, ajánlataikat valóban autonóm módon, úgy készítették el, hogy az ajánlat tartalmát az ellenőrző társaság nem ismerte. A Bizottság tehát úgy véli, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdésében található megdönthetetlen vélelem valójában nem segíti elő a versenyt.
B – Elemzés
35.
Álláspontom szerint a La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítéletből kitűnik, hogy a 92/50 irányelv 29. cikke taxatív módon határozza meg azon hét esetet, amelyekben a tagállamok kizárhatják a pályázókat a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésben való részvételből, (
11
) és ezek a szakmai tevékenységükre, nevezetesen szakmai tisztességükre, fizetőképességükre és megbízhatóságukra vonatkoznak. (
12
)
36.
A 92/50 irányelv 29. cikke ezért magában foglalja, hogy a tagállamok nem írhatnak elő olyan kiegészítő kizárási okokat, amelyek a pályázó szakmai tisztességére, fizetőképességére és megbízhatóságára vonatkoznak. (
13
)
37.
E megközelítést a Bíróság a közelmúltban megerősítette a Michaniki ügyben (
14
) az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/37/EGK tanácsi irányelv 24. cikkével összefüggésben. (
15
) A 93/37 irányelv 24. cikke a szakmai tisztességre, fizetőképességre és megbízhatóságra tekintettel szintén hét, a szerződésben való részvételből történő kizáró okot sorol fel, ami a 92/50 irányelv 29. cikkében felsorolt okokat tükrözi.
38.
A 92/50 irányelv 29. cikkében található, hét kizáró okból álló taxatív felsorolás azonban nem zárja ki, hogy a tagállamok olyan szabályokat tartsanak fenn, illetőleg fogadjanak el, amelyeket különösen a közbeszerzési szerződések esetében az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvének tiszteletben tartása érdekében alakítottak ki. Ezen elveket, amelyek a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásáról szóló irányelvek alapját képezik, minden ajánlatkérő szervnek be kell tartania az ilyen szerződések odaítélésére szolgáló eljárásban, és azt fejezik ki különösen, hogy az ajánlattevőknek egyenlő helyzetben kell lenniük akkor, amikor a pályázatokat elkészítik, és akkor is, amikor az ajánlatkérő szerv az ajánlatokat elbírálja. Ebből következik, hogy a tagállamok jogosultak arra, hogy a 92/50 irányelv 29. cikkében taxatív jelleggel felsorolt, az ajánlattevő szakmai tevékenységéhez kapcsolódó, objektív körülményeken alapuló hét kizáró okon kívül olyan kizáró okokat határozzanak meg, amelyek a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásai során az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítását célozzák. (
16
)
39.
Mivel a tagállamok a rájuk jellemző sajátos történelmi, gazdasági és társadalmi szempontokat figyelembe véve megfelelőbben tudják azonosítani azokat a helyzeteket, amelyek kedveznek az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvének tiszteletben tartását sértő magatartások megjelenésének, a Bíróság megerősítette a Michaniki-ügyben hozott ítéletében, hogy a tagállamok tehát bizonyos mérlegelési jogkörrel rendelkeznek ezen elvek tiszteletben tartásának biztosítására. Mindazonáltal az arányosság elvének megfelelően, amely a közösségi jog általános jogelve, az ilyen intézkedések nem haladhatják meg az e cél eléréséhez szükséges mértéket. (
17
)
40.
Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből kitűnik, hogy az olasz jogalkotó a 109/94. sz. törvény 10. cikke (1a) bekezdésének elfogadásával a közbeszerzési eljárások szabályos és átlátható lefolytatását kívánta biztosítani. (
18
) A kérdést előterjesztő bíróság kifejtette, hogy az olasz jogalkotó álláspontja szerint a versenynek és az ajánlatok összevetésének szabadságát orvosolhatatlanul torzítaná az olyan ajánlatok benyújtása, amelyek – bár formálisan két vagy több, jogi értelemben különböző vállalkozástól származnak – lényegében egy és ugyanazon érdekközpontra vezethetők vissza. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből kiderül, hogy – az olasz jogalkotó rendelkezése értelmében – e helyzet a polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt társasági ellenőrzés vagy jelentős befolyás fennállása esetén valósul meg. Ennek megfelelően az ellenőrzött társaságok az ellenőrzőhöz viszonyítva nem minősülnek harmadik személynek, tehát nem jogosultak másik ajánlatot benyújtani ugyanabban a közbeszerzési eljárásban. (
19
)
41.
Álláspontom szerint a fentiekből kitűnik, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése nem a pályázók szakmai tisztességére, fizetőképességére és megbízhatóságára vonatkozik. A Bizottságnak a 2008. december 4-i tárgyaláson tett egyes észrevételei ellenére álláspontom szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése nem azon pályázó kizárását szolgálja, amely a 92/50 irányelv 29. cikkének d) pontja értelmében „súlyos szakmai kötelességszegést követett el, amelyet az ajánlatkérő bármilyen indokolt eszközzel bizonyítani tud”. A 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése valójában nem a pályázók magatartására irányul, hanem az olyan helyzetek megelőzését célozza, amelyekben a közbeszerzési eljárásban részt vevő egyes társaságok közötti viszony maga befolyásolná az eljárást. (
20
)
42.
Erre tekintettel a kérdést előterjesztő bíróság által megadott információk alapján úgy vélem, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdésének célja az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód biztosítása és a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában az átláthatóság biztosítása; a közösségi jogot tehát úgy kell értelmezni, hogy az elvileg nem zárja ki az ilyen nemzeti jogszabályok elfogadását. A kérdéses intézkedésnek azonban összeegyeztethetőnek kell lennie az arányosság követelményével. (
21
)
43.
A kérdést előterjesztő bíróság szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése részvételi tilalmat állapít meg az ellenőrzési viszonyban lévő társaságok tekintetében. Emellett az automatikus kizárás azon a vélelmen alapul, hogy az ellenőrzött társaság pályázatát az ellenőrző fél ismeri. Itt megdönthetetlen vélelemről van szó, amely tehát akkor sem megdönthető, ha bizonyítják, hogy az ellenőrzött társaság teljesen független módon készítette el ajánlatát.
44.
Álláspontom szerint az alapeljárás tárgyát képezőhöz hasonló nemzeti intézkedés, amely egyes ajánlattevőknek a közbeszerzési eljárásból való automatikus kizárását vonja maga után, természeténél fogva aránytalan, mivel nem teszi lehetővé az egymással ellenőrzési viszonyban álló társaságok számára, hogy bizonyítsák, ajánlatuk valójában úgy készült, hogy az nem sérti az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmódot és az átláthatóságot a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában. (
22
)
VII – Végkövetkeztetések
45.
A fenti megfontolásokra tekintettel javasolom, hogy a Bíróság a következő választ adja a Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia kérdésére:
—
A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelv 29. cikkét úgy kell értelmezni, hogy az taxatív jelleggel sorolja fel az ajánlattevő szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárásból való kizárásának megalapozására alkalmas, az ajánlattevő szakmai tevékenységéhez kapcsolódó, objektív körülményeken alapuló okokat. Ezen irányelv 29. cikke azonban nem zárja ki, hogy a tagállamok más kizáró okokat is meghatározzanak, amelyek az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítását célozzák, feltéve hogy az ilyen intézkedések nem haladják meg az e cél eléréséhez szükséges mértéket.
—
A közösségi jogot úgy kell értelmezni, hogy az kizárja az olyan nemzeti jogszabály elfogadását, amely – noha legitim célként a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásai során az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítását célozza – az ajánlattevők közbeszerzési eljárásból való automatikus kizárását jelenti, ha a nemzeti jog értelmében ellenőrzési viszony áll fenn közöttük, anélkül hogy lehetőséget biztosítana nekik annak bizonyítására, hogy a konkrét ügyben e viszony nem vezetett az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elvének megsértéséhez.
(
1
)	Eredeti nyelv: angol.
(
2
)	HL 1992. L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.
(
3
)	A GURI 1995. május 6-i 104. számának rendes melléklete.
(
4
)	A GURI 1994. február 19-i 41. számának rendes melléklete.
(
5
)	A GURI 2006. május 2-i 100. számának 107. számú rendes melléklete.
(
6
)	A C-226/04. sz. és C-228/04. sz. egyesített ügyekben hozott ítélet (EBHT 2006., I-1347. o.).
(
7
)	A C-145/03. sz. Keller-ügyben 2005. április 12-én hozott ítélet (EBHT 2005., I-2529. o.) 33. pontja, és a C-119/05. sz. Lucchini-ügyben 2007. július 18-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-6199. o.) 43. pontja.
(
8
)	A C-379/98. sz. PreussenElektra-ügyben 2001. március 13-án hozott ítélet (EBHT 2001., I-2099. o.) 39. pontja, a C-390/99. sz. Canal Satélite Digital ügyben 2002. január 22-én hozott ítélet (EBHT 2002., I-607. o.) 19. pontja, valamint a C-11/07. sz., Eckelkamp és társai ügyben 2008. szeptember 11-én hozott ítélet (EBHT 2008., I-6845. o.) 28. pontja.
(
9
)	Hivatkozás a 6. lábjegyzetben.
(
10
)	Hivatkozás a 6. lábjegyzetben.
(
11
)	A tagállamok valójában nem kötelesek ilyen kizárási okokat elfogadni, mivel a 92/50 irányelv 29. cikkében a „kizárható” kifejezés szerepel a „ki kell zárni” helyett, ami ezek elfogadását csak lehetőségként fogalmazza meg. Noha nehéz összeegyeztetni azt, hogy a tagállamoknak lehetőségük van kizárási okok elfogadására, azzal, hogy ezen okok felsorolása taxatív, a Bíróság a La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítéletében megerősítette, hogy „(…) az irányelv 29. cikke e területen nem írja elő az abban említett kizáró okok közösségi szinten történő egységes alkalmazását, amennyiben a tagállamok jogosultak eltekinteni valamennyi kizáró ok alkalmazásától, a lehető legteljesebb részvételt biztosítva ezzel a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában, illetve a nemzeti szinten figyelembe veendő jogi, gazdasági és társadalmi szempontoktól függően jogosultak ezen okokat eltérő szigorral érvényesíteni a nemzeti jogszabályokban. Ennek keretében a tagállamok enyhíthetik, illetve rugalmasabbá tehetik az irányelv 29. cikkében megállapított feltételeket.” (lásd a 23. pontot).
(
12
)	Analógia útján lásd a 6. lábjegyzetben hivatkozott La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítélet 21. pontját.
(
13
)	Analógia útján lásd a 6. lábjegyzetben hivatkozott La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítélet 22. pontját.
(
14
)	A C-213/07. sz. ügyben hozott ítélet (EBHT 2008., I-9999. o.) 41–43. pontja.
(
15
)	HL L 199., 54. o., magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.), módosította az 1997. október 13-i 97/52/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 328., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 3. kötet, 3. o.) (a továbbiakban: 93/37 irányelv).
(
16
)	Ebben az értelemben lásd a Michaniki-ügy 44–47. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot. A Michaniki-ügyben hozott ítélet 47. pontjában a Bíróság kijelentette, „[e]bből következik, hogy a tagállamok jogosultak arra, hogy a 93/37 irányelv 24. cikkének első albekezdésében taxatív jelleggel felsorolt, az ajánlattevő szakmai tevékenységéhez kapcsolódó, objektív körülményeken alapuló kizáró okokon kívül [helyesen: kizáró okok mellett] olyan kizáró okokat határozzanak meg, amelyek a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásai során az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítását célozzák” (utólagos kiemelés). Álláspontom szerint a kérdéses pontban a „mellett” kifejezés használata azt a benyomást is keltheti, hogy a hét kizáró okot további okokkal lehet kiegészíteni a 93/37 irányelv 24. cikkében meghatározottakhoz képest, és analógia útján a 92/50 irányelv 29. cikkében találhatókhoz képest is. Ez nyilvánvalóan nem egyezik meg a Bíróság szándékaival. A fenti szövegben a „kívül” kifejezést használtam, annak hangsúlyozása érdekében, hogy az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvének tiszteletben tartása érdekében a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárása vonatkozásában meghatározott kizáró okok más típusúak és más természetűek a 93/37 irányelv 24. cikkében és a 92/50 irányelv 29. cikkében meghatározottakhoz képest. Azt a tényt, hogy a 93/37 irányelv 24. cikke és a 92/50 irányelv 29. cikke a pályázók kizárásával összefüggésben a szakmai tevékenységükkel összefüggő taxatív felsorolást tartalmaz, álláspontom szerint megerősíti a építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) 45. cikke. A 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdése megismétli a 93/37 irányelv 24. cikkében és a 92/50 irányelv 29. cikkében szereplő hét, szakmai tevékenységre vonatkozó kizáró okot. Ennek ellenére a 2004/18/EK irányelv 45. cikkének (1) bekezdésében a pályázók kötelező kizárását maga után vonó okok teljesen új és elkülönült kategóriája szerepel, amely többek között a pályázó bűnszervezetben való részvétele, vesztegetés vagy csalás miatti elítélésére vonatkozik.
(
17
)	Ebben az értelemben lásd a 14. lábjegyzetben hivatkozott Michaniki-ügy 55., 56. és 48. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot. Míg a Michaniki-ügy olyan nemzeti jogszabályra vonatkozik, amely az építési beruházások és a média közötti, szektoriális szintű összeférhetetlenség általános rendszerét teremti meg, és annak eredményeként az építési beruházásokra irányuló közbeszerzésekből kizárja azon ajánlattevőket, akik a média szektorban is érintettek, e szabály alapjául szolgáló jogelvek rációja álláspontom szerint a közbeszerzések odaítélésére általában alkalmazható, és semmiképpen sem tekinthetők a médiára vonatkozó, arra korlátozódó különleges szabályoknak. Ezért azon nemzeti jogszabályok, amelyek az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvét az arányosságot tiszteletben tartva hajtják végre, elvileg nem ellentétesek a közbeszerzési szerződések odaítélését szabályozó közösségi szabályokkal.
(
18
)	A kérdést előterjesztő bíróság világosan kijelentette az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése feltétlenül érvényesítendő jelleggel rendelkezik („norma di ordine pubblico”). A kérdést előterjesztő bíróság szerint a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdését általában, azaz a szolgáltatásnyújtásra vagy árubeszerzésre irányuló szerződésekre is alkalmazni kell, függetlenül attól, hogy az ajánlatkérő szerv kifejezetten előírta volna e rendelkezés alkalmazását. Lásd a fenti 14. pontot.
(
19
)	Az Olasz Köztársaság a tárgyaláson utalt arra, hogy a vitatott nemzeti jogszabályt számos, a közbeszerzésekkel összefüggésben kipattant botrányt követően fogadták el. Emellett a Bizottság az írásbeli és szóbeli észrevételeiben példákat mutatott be arra vonatkozóan, hogy a másik társaságot ellenőrző társaság hogyan lehet képes azon közbeszerzési eljárás torzítására, amelyben mindkét társaság részt vett.
(
20
)	Noha ez a kérdést előterjesztő bíróság ellenőrzésétől függ, úgy tűnik, hogy a 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése nem az EK 81. cikk értelmében vett összefonódási magatartást szabályozza. A 109/94. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése úgy látszik, inkább azokra a helyzetekre vonatkozik, amelyekben két vagy több formálisan elkülönülő társaság, amelyek valójában egy gazdasági egységet képeznek, egyidejűleg vesznek részt egy közbeszerzési eljárásban, ezáltal torzítják az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmódot és a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak átláthatóságát. Többek között a vállalkozások közötti megállapodás vagy összehangolt magatartás hiányában az EK 81. cikk nem alkalmazható (lásd a C-73/95. P. sz., Viho kontra Bizottság ügyben hozott ítélet [EBHT 1996., I-5457. o.] 48–51. pontját).
(
21
)	Lásd a fenti 39. pontot.
(
22
)	Az ilyen nemzeti jogszabály alkalmazása valóban azzal a következménnyel járhat, hogy olyan személyeket is kizárhatnak a közbeszerzési eljárásból, akik részvétele egyáltalán nem veszélyezteti az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmódot és a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásának átláthatóságát.