62004CJ0286_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag C-286/04 P,
angående appel i henhold til artikel 56 i Domstolens statut, iværksat den 29. juni 2004,
Eurocermex SA, Evere (Belgien), ved avocat A. Bertrand,
appellant,
den anden part i appelsagen:
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved A. Rassat, som befuldmægtiget,
sagsøgt i første instans,
har
DOMSTOLEN (Første Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, P. Jann, og dommerne K. Lenaerts, K. Schiemann, E. Juhász og M. Ilešič (refererende dommer),
generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer
justitssekretær: R. Grass,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
1. I appelskriftet har Eurocermex SA nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 29. april 2004 i sagen Eurocermex mod KHIM (en ølflaskes form) (T-399/02, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) for appellantens påstand om annullation af den afgørelse, der blev truffet den 21. oktober 2002 af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret (sag R 188/2002-1) (herefter »den anfægtede afgørelse«), hvorved appelkammeret afslog at registrere et tredimensionalt varemærke, der bestod af formen på en flaske med lang hals, hvori der er isat en citronskive, med krav om farverne gul og grøn.
Retsforskrifter
2. Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1) bestemmer i artikel 7, der har overskriften »Absolutte hindringer for registrering«, følgende:
»1. Udelukket fra registrering er:
[…]
b) varemærker, som mangler fornødent særpræg
[…]
3. Stk. 1, litra b), c) og d), finder ikke anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
Sagens baggrund
3. Den 27. november 1998 indgav appellanten, hvis virksomhed består i markedsføring og forhandling af den mexicanske øl CORONA på det europæiske område, i henhold forordning nr. 40/94 en ansøgning om et tredimensionalt EF-varemærke til Harmoniseringskontoret.
4. Varemærket, der ønskes registreret, udgøres af den tredimensionale form og farverne på en gennemsigtig langhalset flaske, der er fyldt med en gul væske, hvori der i flaskehalsen er isat en citronskive med grøn skal.
>image>1
5. De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 16, 25, 32 og 42 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
6. Ved afgørelse af 21. december 2001 afslog Harmoniseringskontorets undersøger ansøgningen for varerne »øl, mineralvand og kulsyreholdige drikke, frugtsaft« i klasse 32 og tjenesteydelserne »restauranter, barer, snackbarer« i klasse 42 med den begrundelse, at det ansøgte varemærke savnede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, og at appellanten ikke havde fremlagt bevis for, at dette varemærke havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.
7. Ved den anfægtede afgørelse annullerede Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret delvist undersøgerens afgørelse, for så vidt som denne afgørelse havde afslået ansøgningen for varer benævnt »mineralvand« i klasse 32. Appelkammeret stadfæstede i øvrigt undersøgerens afgørelse.
Retsforhandlinger ved Retten og den appellerede dom
8. Appellanten anlagde sag ved Retten med påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som der ved denne afgørelse blev givet afslag på appellantens ansøgning om registrering af det omhandlede varemærke for varerne »øl, kulsyreholdige drikke, frugtsaft« og tjenesteydelserne »restauranter, barer, snackbarer«.
9. Appellanten gjorde med sit første anbringende gældende, at det ansøgte varemærke ikke savnede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, og med sit andet anbringende, at varemærket under alle omstændigheder havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf, i henhold til samme forordnings artikel 7, stk. 3.
10. Om det første anbringende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 18 – idet den bl.a. støttede sig på Rettens dom af 2. juli 2002 i sagen SAT.1 mod KHIM (SAT.2) (sag T-323/00, Sml. II, s. 2839) – at de varemærker, der savner fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, »navnlig [er] de varemærker, der ud fra den relevante kundekreds’ synspunkt er almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere de pågældende varer eller tjenesteydelser, eller i forhold til hvilke der i det mindste findes konkrete forhold, der gør det muligt at konkludere, at de kan anvendes på denne måde«.
11. I samme doms præmis 25 påpegede Retten, at selv om spørgsmålet om, hvorvidt et sammensat varemærke som det ansøgte varemærke havde fornødent særpræg, skulle bedømmes ud fra helhedsindtrykket af det, var dette ikke uforeneligt med en undersøgelse hver for sig af de forskellige bestanddele, som nævnte varemærke består af.
12. Hvad for det første angår varerne »øl, kulsyreholdige drikke, frugtsaft« fastslog Retten i den appellerede doms præmis 30 – efter at have foretaget en undersøgelse hver for sig af den flaske, der er gengivet i det ansøgte varemærke (præmis 26 og 27), af citronskiven (præmis 28) og af de anvendte farver (præmis 29) – at »det ansøgte varemærke består af en kombination af bestanddele, hvor hver enkelt bestanddel – der er egnet til at blive almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere de varer, der er omhandlet i varemærkeansøgningen – mangler fornødent særpræg i forhold til disse varer«.
13. I dommens præmis 31 fastslog Retten, at »når et sammensat varemærke udelukkende er sammensat af elementer uden det fornødne særpræg i forhold til de pågældende varer og tjenesteydelser, kan varemærket i sin helhed ligeledes antages at være egnet til at blive almindeligt anvendt i handelen ved præsentationen af disse varer og tjenesteydelser ([Rettens dom i sagen SAT.1 mod KHIM] SAT.2 […], præmis 49)«, og at »[d]enne antagelse fraviges kun i det tilfælde, hvor konkrete omstændigheder, eksempelvis måden hvorpå elementerne er sammensat, viser, at det sammensatte varemærke set i sin helhed udgør mere end summen af de enkelte elementer«.
14. Retten anførte i dommens præmis 32, at sådanne omstændigheder ikke forelå, bl.a. med den begrundelse, at »[h]vad […] angår det ansøgte varemærkes opbygning, der er karakteriseret ved, at der er sat en citronskive ned i flaskens hals, er det vanskeligt at forestille sig andre muligheder for at kombinere disse bestanddele i en enkelt tredimensional enhed«, og at »det [er] den eneste måde, hvorpå man kan pynte en drikkevare med en skive eller et stykke citron, når drikkevaren bliver drukket direkte fra flasken«. Retten tilføjede i den appellerede doms præmis 33 og 34, at »eventuelle forskelligheder mellem formen og farven på det ansøgte varemærke og formen og farven på andre flasker, der anvendes som emballage til de omhandlede varer, ikke vil kunne påvirke […] konklusion[en] [om, at varemærket savner fornødent særpræg]«.
15. Retten fastslog derfor i den appellerede doms præmis 35, at det ansøgte varemærke ikke var egnet til at individualisere varerne »øl, kulsyreholdige drikke, frugtsaft« og til at adskille dem fra varer af en anden handelsmæssig oprindelse, og at det derfor manglede fornødent særpræg i forhold til disse varer.
16. Hvad for det andet angår tjenesteydelserne »restauranter, barer, snackbarer« bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 36, at disse tjenesteydelser navnlig havde til formål at markedsføre varerne »øl, kulsyreholdige drikke, frugtsaft«, og at den omstændighed, at det ansøgte varemærke var egnet til at blive almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere disse varer, udgjorde et konkret forhold, der gjorde det muligt at konkludere, at dette varemærke ligeledes var egnet til at blive almindeligt anvendt i omsætningen til at præsentere nævnte tjenesteydelser, og at varemærket følgelig ligeledes manglede fornødent særpræg i forhold til dem.
17. Om det andet anbringende anførte Retten i den appellerede doms præmis 50 og 54, at appellanten ikke havde godtgjort, at det ansøgte varemærke havde fået fornødent særpræg i hele Fællesskabet som følge af den brug, der var gjort deraf, i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
Appellen
18. I appelsagen har appellanten fremført to anbringender til støtte for følgende påstande:
– Den appellerede dom ophæves.
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
19. Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Første anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) i forordning nr. 40/94
Anbringendets første led om hensyntagen til helhedsindtrykket af det ansøgte varemærke
20. Med sit første anbringendes første led har appellanten anført, at Retten inden for rammerne af sin bedømmelse af det ansøgte varemærkes særpræg ikke – som den burde have gjort – har analyseret det helhedsindtryk, dette varemærke giver, men har anvendt en ukorrekt fremgangsmåde ved at opdele nævnte varemærke og undersøge formen på flasken, tilstedeværelsen af citronstykket og de anvendte farver hver for sig.
21. Harmoniseringskontoret har svaret, at det fremgår af den appellerede doms præmis 25 og 31-36, at Retten, da den konkluderede, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg i forhold til de omhandlede varer og tjenesteydelser, støttede sig på en undersøgelse af nævnte varemærke set som helhed.
22. I denne forbindelse bemærkes, at som det gentagne gange er blevet fastslået af Domstolen, og som Retten desuden har henvist til i den appellerede doms præmis 25, opfatter gennemsnitsforbrugeren normalt et varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer. Følgelig skal der ved bedømmelsen af, hvorvidt et varemærke mangler fornødent særpræg, tages hensyn til det helhedsindtryk, som det giver (jf. bl.a. dom af 29.4.2004, forenede sager C-468/01 P – C-472/01 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 5141, præmis 44, og af 7.10.2004, sag 136/02 P, Mag Instrument mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 20).
23. Det kan imidlertid ikke udledes af det netop anførte, at den kompetente myndighed, der har til opgave at kontrollere, om det varemærke, som søges registreret, af offentligheden kan opfattes som en oprindelsesbetegnelse, ikke indledningsvis kan foretage en undersøgelse hver for sig af de forskellige bestanddele, der er anvendt ved udformningen af det omhandlede varemærke. Det kan faktisk være nyttigt, at der i forbindelse med den samlede vurdering, som myndigheden skal foretage, foretages en undersøgelse af hver enkelt af de bestanddele, som det pågældende varemærke består af (jf. bl.a. dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 45).
24. I det konkrete tilfælde fastslog Retten i den appellerede doms præmis 30, efter først – i samme doms præmis 26-29 – at have undersøgt den flaske, der er gengivet i det ansøgte varemærke, citronskiven og de anvendte farver hver for sig, at nævnte varemærke består af en kombination af bestanddele, hvor hver enkelt bestanddel mangler fornødent særpræg i forhold til varerne »øl, kulsyreholdige drikke, frugtsaft«.
25. I den appellerede doms præmis 31 fastslog Retten, at »når et sammensat varemærke [som det ansøgte varemærke] udelukkende er sammensat af elementer uden det fornødne særpræg i forhold til de pågældende varer og tjenesteydelser, kan varemærket i sin helhed ligeledes antages at være egnet til at blive almindeligt anvendt i handelen ved præsentationen af disse varer og tjenesteydelser«.
26. Som Domstolen har fastslået i dommen af 16. september 2004 i sagen SAT.1 mod KHIM (sag C-329/02 P, Sml. I, s. 8317, præmis 35), skal der ved bedømmelsen af, om et sammensat varemærke har fornødent særpræg, lægges vægt på gennemsnitsforbrugerens helhedsindtryk af dette varemærke og ikke på den formodning, at bestanddele, der isoleret betragtet ikke har fornødent særpræg, såfremt de kombineres, ikke kan få dette.
27. I denne sag, der vedrørte registreringen af ordkombinationen »SAT.2« som varemærke, ophævede Domstolen Rettens dom i sagen SAT.1 mod KHIM (SAT.2) med den begrundelse, at afslaget på registrering af denne ordkombination var støttet på nævnte formodning. Domstolen konstaterede således, at Retten kun subsidiært havde efterprøvet det samlede indtryk, som ordkombinationen gav, og derved havde undladt at tillægge oplysninger, såsom at der forelå et fantasifuldt element – som skulle tages i betragtning ved denne efterprøvelse – nogen som helst betydning (Domstolens dom i sagen SAT.1 mod KHIM, præmis 35).
28. I den appellerede dom har Retten efter den separate undersøgelse af hver af det ansøgte varemærkes bestanddele på samme måde anført, at varemærket må antages at mangle fornødent særpræg. Til forskel fra den bedømmelse, som den foretog i dommen i sagen SAT.1 mod KHIM (SAT.2), har Retten imidlertid fortsat sin undersøgelse, idet den indgående har efterprøvet, om nævnte varemærke set som helhed havde eller savnede et sådant særpræg.
29. Således har Retten i den appellerede doms præmis 32 fastslået, at »[hv]ad særligt angår det ansøgte varemærkes opbygning, der er karakteriseret ved, at der er sat en citronskive ned i flaskens hals, er det vanskeligt at forestille sig andre muligheder for at kombinere disse bestanddele i en enkelt tredimensional enhed«, at »[d]et [er] den eneste måde, hvorpå man kan pynte en drikkevare med en skive eller et stykke citron, når drikkevaren bliver drukket direkte fra flasken«, og følgelig at »den måde, hvorpå det foreliggende sammensatte varemærkes bestanddele er kombineret, ikke er egnet til at give varemærket det fornødne særpræg«.
30. Ligeledes har Retten i dommens præmis 33 fastslået, at »eventuelle forskelligheder mellem formen og farven på det ansøgte varemærke og formen og farven på andre flasker, der anvendes som emballage til de omhandlede varer, ikke vil kunne påvirke denne konklusion [om, at nævnte varemærke mangler fornødent særpræg]«, da »[det ansøgte varemærke set som helhed ikke] adskiller sig […] væsentligt fra de grundformer for emballering af de omhandlede varer, der er almindeligt anvendt i omsætningen, men [nærmere] fremstår […] som en variant af disse former«.
31. Endelig har Retten i dommens præmis 35 konkluderet, at »[d]et ansøgte varemærke, således som det opfattes af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, [ikke] er […] egnet til at individualisere de varer, som varemærkeansøgningen omhandler, og til at adskille dem fra varer af en anden handelsmæssig oprindelse«.
32. Det følger heraf, at Retten korrekt har støttet sin bedømmelse af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg på det helhedsindtryk, der kommer til udtryk igennem det ansøgte varemærkes form og farvesammensætning, således som det er påkrævet i henhold til den retspraksis, der er henvist til i denne doms præmis 22.
33. Det første anbringendes første led må derfor forkastes som ugrundet.
Anbringendets andet led om anerkendelse af, at det ansøgte varemærke har fornødent særpræg
34. Med sit første anbringendes andet led har appellanten anført, at det fremgår af den dokumentation, der nævnes af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret, at det ansøgte varemærke fuldt ud er i stand til at give forbrugerne mulighed for at identificere oprindelsen af de varer, varemærket dækker over.
35. Hvad angår den flaske, som er gengivet i det ansøgte varemærke, og som er den, der anvendes til emballering af øllen CORONA, har appellanten gjort tre argumenter gældende. Selskabet har indledningsvis anført, at til de øl, der markedsføres på fællesskabsmarkedet, bliver der – undtagen visse mexicanske øl, hvis producenter på dette grundlag er blevet dømt i retssager – dels anvendt store, nedadtil kraftige flasker med en flaskehals, der udgør mindre end en tredjedel af den samlede højde, dels er flaskerne, når de har en form, der svarer til formen på den gengivne flaske, generelt ikke gennemsigtige. Dernæst har formen på den flaske, der traditionelt anvendes til frugtsaft, ingen lighed med den gengivne flaske, bortset fra, at den er fremstillet af gennemsigtigt glas. Endelig er gennemsnitsforbrugeren ikke vant til at se flasker på 33 centiliter anvendt til limonade, da denne drik udbydes til salg i flasker til 1 liter, eller endda 1,5 liter.
36. Hertil kommer, at de supplerende bestanddele, der er knyttet til flaskens særlige form (citronstykket og farverne gul og grøn), under alle omstændigheder giver det ansøgte varemærke set som helhed fornødent særpræg. Særligt er den brug, der består i at isætte et citronstykke i flaskehalsen, karakteristisk for appellantens varer. Alene den øl, der markedsføres under varemærket SOL, bliver præsenteret med et citronstykke i flaskehalsen, men det er åbenbart, at der er tale om en efterligning af den traditionelle form for indtagelse af varer under varemærket CORONA.
37. Ifølge appellanten var sammensætningen af denne særlige flaskeform, citronstykket og de ansøgte farver gul og grøn på tidspunktet for selskabets indgivelse af dets ansøgning til Harmoniseringskontoret således karakteristisk for selskabets varer. Det ansøgte varemærke giver derfor gennemsnitsforbrugeren mulighed for at identificere oprindelsen af de varer og tjenesteydelser, det dækker over.
38. Appellanten har tilføjet, at det under alle omstændigheder ikke kan gøres gældende, at det er ganske sædvanligt at pynte frugtsaft og limonade med et stykke citron.
39. Principalt har Harmoniseringskontoret nedlagt påstand om afvisning af det andet led i appelskriftets første anbringende.
40. For det første har appellanten blot fremsat de samme faktiske påstande som dem, der allerede er blevet gjort gældende i første instans, uden at fremføre noget konkret klagepunkt over for den appellerede dom. Et sådant anbringende har imidlertid kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket i henhold til artikel 58 i Domstolens statut falder uden for Domstolens kompetence.
41. For det andet har appellantens argumenter til formål at anfægte Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Denne bedømmelse er imidlertid ikke, medmindre de faktiske omstændigheder, der er blevet fremlagt for Retten, er gengivet urigtigt, et retsspørgsmål, der som sådan er undergivet Domstolens prøvelsesret under en appelsag. Harmoniseringskontoret har anført, at det af Retten fastslåede intet indeholder, der kan begrunde en formodning om, at de faktiske omstændigheder, der forelå for Retten, er blevet gengivet urigtigt. I øvrigt har appellanten på ingen måde gjort en sådan urigtig gengivelse gældende.
42. I denne forbindelse fremgår det af artikel 225 EF, artikel 58, stk. 1, i Domstolens statut og artikel 112, stk. 1, første afsnit, litra c), i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand (jf. bl.a. dom af 4.7.2000, sag C-352/98 P, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen, Sml. I, s. 5291, præmis 34, og af 23.3.2004, sag C-234/02 P, Den Europæiske Ombudsmand mod Lamberts, Sml. I, s. 2803, præmis 76).
43. I overensstemmelse med artikel 225 EF og artikel 58, stk. 1, i Domstolens statut er appel desuden begrænset til retsspørgsmål. Det er derfor alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere beviserne. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet forkert gengivet (dommen i sagen Mag Instrument mod KHIM, præmis 39).
44. I det konkrete tilfælde har appellanten med sit første anbringendes andet led blot gjort gældende, at Retten med urette konkluderede, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg, uden at præcisere, hvilken retlig fejl Retten skulle have begået ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
45. Appellanten anmoder derfor reelt Domstolen om at sætte sin egen bedømmelse af de faktiske omstændigheder i stedet for den bedømmelse, der er foretaget af Retten i forbindelse med dens undersøgelse af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg.
46. Da det i det foreliggende tilfælde ikke kan påvises, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder og beviser forkert, skal første anbringendes andet led afvises af de grunde, der er anført i denne doms præmis 43.
Anbringendets tredje led om den anfægtede afgørelses begrundelse for så vidt angår tjenesteydelserne »restauranter, barer og snackbarer«
47. Med sit første anbringendes tredje led har appellanten gjort gældende, at Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret på ingen måde har begrundet, hvorfor det ansøgte varemærke er uegnet til at adskille de af appellanten leverede tjenesteydelser »restauranter, barer og snackbarer« fra dem, der leveres af andre virksomheder.
48. Harmoniseringskontoret har svaret, at hvad angår afslaget på at registrere det ansøgte varemærke for nævnte tjenesteydelser er Rettens bedømmelse i tilstrækkeligt omfang begrundet i den appellerede doms præmis 36.
49. Som der er henvist til i denne doms præmis 42, fremgår det i denne forbindelse af artikel 225 EF, artikel 58, stk. 1, i Domstolens statut og artikel 112, stk. 1, første afsnit, litra c), i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand.
50. Dette krav er ikke opfyldt, når appelskriftet – endog uden at indeholde en argumentation, der har til formål præcist at angive den retlige fejl, den appellerede dom angiveligt er behæftet med – blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten. En sådan appel har i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence (jf. bl.a. dommen i sagen Bergaderm og Goupil mod Kommissionen, præmis 35, samt dommen i sagen Den Europæiske Ombudsmand mod Lamberts, præmis 77).
51. I det foreliggende tilfælde har appellanten blot gentaget den argumentation, der allerede var gjort gældende i første instans, vedrørende den anfægtede afgørelses påståede manglende begrundelse, uden at anføre, hvilken retlig fejl Retten skulle have begået i den appellerede dom.
52. Det første anbringendes tredje led må derfor afvises fra realitetsbehandling, og følgelig må dette anbringende forkastes i sin helhed.
Andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94
53. Appellanten har gjort gældende, at det følger af de dokumenter, der er fremlagt i sagen, at det ansøgte varemærke har været gjort til genstand for en omfattende seriøs, vedholdende og kontinuerlig reklame, således at kundekredsen fuldt ud forbinder dette varemærke med appellantens virksomhed.
54. Indledningsvis har Harmoniseringskontoret anmodet Domstolen om at afvise visse dokumenter, der er vedlagt appelskriftet som bilag, med den begrundelse, at de hverken er blevet fremlagt for Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret eller for Retten.
55. Dernæst har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at appellanten har begrænset sig til at sammenfatte de samme faktiske anbringender som dem, der blev fremført for Retten, uden at gøre gældende, hvilken retlig fejl Retten skulle have begået i den appellerede dom, og at dette anbringende følgelig ligger uden for Domstolens kompetence.
56. I denne forbindelse bemærkes, at appellantens påstand om, at det følger af de dokumenter, der er fremlagt i sagen, at det ansøgte varemærke har fået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, i virkeligheden har til formål at få Domstolen til at sætte sin egen bedømmelse af de faktiske omstændigheder i stedet for den bedømmelse, der er foretaget af Retten i den appellerede doms præmis 48-54.
57. Da det inden for rammerne af det foreliggende anbringende ikke er blevet gjort gældende, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder og beviser forkert, må anbringendet afvises af de grunde, der er anført i denne doms præmis 43, uden at der er behov for at efterprøve Harmoniseringskontorets anmodning om, at der ses bort fra visse af de dokumenter, der er vedlagt appelskriftet som bilag, med den begrundelse, at de hverken er blevet fremlagt for Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret eller for Retten.
58. Følgelig må appellen som helhed forkastes.
Sagens omkostninger
59. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger, og appellanten har tabt sagen, bør det pålægges sidstnævnte at betale sagens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):
1) Appellen forkastes.
2) Eurocermex SA betaler sagens omkostninger.