62023TJ0126_RES
Processo T‑126/23
VC
contra
Agência Europeia para a Segurança e a Saúde no Trabalho
Acórdão do Tribunal Geral (Quarta Secção Alargada) de 2 de outubro de 2024
«Contratos públicos — Regulamento Financeiro — Exclusão por um período de dois anos dos procedimentos de adjudicação de contratos e de concessão de subvenções financiadas pelo orçamento geral da União e pelo FED — Publicação da exclusão — Inscrição na base de dados do sistema de deteção precoce e de exclusão — Falta grave em matéria profissional — Decisões de uma autoridade nacional da concorrência — Suspensão pelo juiz nacional — Dever de fundamentação — Direito a uma tutela jurisdicional efetiva — Medidas corretivas — Competência de plena jurisdição — Erro manifesto de apreciação — Erro de apreciação — Proporcionalidade»
Contratos públicos da União Europeia — Procedimentos de concurso — Decisão de exclusão de um operador dos procedimentos de concurso e de concessão de subvenções por «falta grave em matéria profissional» — Inexistência de decisão judicial transitada em julgado ou de decisão administrativa definitiva — Exclusão com fundamento na qualificação jurídica preliminar da conduta do proponente — Qualificação preliminar com base numa decisão administrativa — Suspensão de tal decisão pelo juiz nacional — Efeitos da decisão de suspensão para a autoridade competente da União — Inexistência — Respeito do direito a uma tutela jurisdicional efetiva
(Artigos 4.°, n.o 3, e 19.°, n.o 1, segundo parágrafo, TUE; artigo 325.o TFUE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 47.o; Regulamentos do Parlamento Europeu e do Conselho n.o 966/2012, conforme alterado pelo Regulamento 2015/1929, artigo 106.o, n.os 1, 2 e 7, e 2018/1046, artigo 136.o, n.os 1, 2 e 6)
(cf. n.os 24‑28, 37, 38, 42‑44)
Contratos públicos da União Europeia — Procedimentos de concurso — Decisão de exclusão de um operador dos procedimentos de concurso e de concessão de subvenções por «falta grave em matéria profissional» — Controlo jurisdicional — Competência de plena jurisdição — Alcance — Limitação restrita à determinação da sanção — Medidas corretivas adotadas pelo operador — Exclusão
[Artigos 261.° e 263.° TFUE; Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho n.o 966/2012, conforme alterado pelo Regulamento 2015/1929, artigo 106.o, n.o 7, alínea c), e 2018/1046, artigos 136.°, n.o 6, alínea a), e 143.°, n.o 9]
(cf. n.os 54‑56)
Recurso de anulação — Fiscalização da legalidade — Critérios — Decisão de exclusão de um operador dos procedimentos de concurso e de concessão de subvenções por «falta grave em matéria profissional» — Elementos a ter em consideração — Elementos anteriores à decisão impugnada — Elementos de prova não apresentados durante o procedimento administrativo perante as autoridades da União — Exclusão
[Artigos 261.° e 263.° TFUE; Regulamentos do Parlamento Europeu e do Conselho n.o 966/2012, conforme alterado pelo Regulamento 2015/1929, artigo 106.o, n.o 7, alínea c), e 2018/1046, artigo 136.o, n.o 6, alínea a), e 143.°, n.o 9]
(cf. n.os 58‑60, 62, 64, 65)
Orçamento da União Europeia — Regulamento financeiro — Sanções administrativas que podem ser aplicadas pela Comissão — Decisão de exclusão de um operador dos procedimentos de concurso e de concessão de subvenções por «falta grave em matéria profissional» — Fiscalização jurisdicional — Competência de plena jurisdição — Respeito do princípio da proporcionalidade aquando da determinação da sanção aplicada ao operador
(Regulamentos do Parlamento Europeu e do Conselho n.o 966/2012, conforme alterado pelo Regulamento 2015/1929, artigos 106.°, n.o 3, e 108.°, n.o 11, e 2018/1046, artigo 143.o, n.o 9)
(cf. n.os 122, 125‑128, 149, 150, 160)
Resumo
O Tribunal Geral, decidindo em formação alargada, nega provimento ao recurso de anulação interposto pela recorrente, VC, da decisão que a exclui, pelo período de dois anos, da participação em procedimentos de adjudicação de contratos da União Europeia por falta grafe em matéria profissional (
1
). Com o seu Acórdão, o Tribunal Geral pronuncia‑se, por um lado, pela primeira vez, sobre os efeitos de uma decisão judicial nacional de suspensão da decisão administrativa que serviu de fundamento à exclusão. Por outro lado, especifica, de forma inédita, os contornos da sua competência de plena jurisdição para apreciar o caráter suficiente das medidas corretivas adotadas por um proponente, bem como a necessidade de substituir uma sanção de exclusão por uma sanção financeira.
A recorrente apresentou uma proposta para um lote do concurso publicado pela Agência Europeia para a Segurança e a Saúde no Trabalho (EU‑OSHA) relativo à prestação de serviços de tecnologias da informação e da comunicação. Após ter tomado conhecimento da existência de uma decisão da Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Comissão Nacional dos Mercados e da Concorrência, Espanha) (a seguir «CNM») que declara que a recorrente participou numa infração ao direito da concorrência (a seguir «decisão da CNMC»), a EU‑OSHA pediu a uma instância, convocada em conformidade com o Regulamento Financeiro (
2
), que formulasse uma recomendação sobre a exclusão ou a sanção financeira da recorrente.
Subsequentemente, a Audiencia Nacional (Audiência Nacional, Espanha) ordenou a suspensão da execução da decisão da CNMC (a seguir «decisão nacional de suspensão»). Para tanto, depois de ter procedido à qualificação jurídica preliminar da conduta da recorrente (
3
), a instância acima referida recomendou à EU‑OSHA a sua exclusão, considerando que a sua conduta devia ser considerada uma «falta grave em matéria profissional». A EU‑OSHA seguiu esta recomendação e adotou a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal Geral
Em primeiro lugar, o Tribunal Geral esclarece o alcance dos efeitos da decisão nacional de suspensão.
Primeiro, o Tribunal Geral recorda que resulta do Regulamento Financeiro (
4
) que uma entidade pode ser excluída da participação nos procedimentos de adjudicação de contratos, na falta de uma decisão judicial transitada em julgado ou de uma decisão administrativa definitiva, com base numa qualificação jurídica preliminar da sua conduta pela autoridade competente da União à luz de factos apurados ou de constatações efetuadas, nomeadamente, pelas decisões de uma autoridade nacional da concorrência. Daqui resulta que a inexistência de sentença ou de decisão transitada em julgado que declare o comportamento faltoso em causa não obsta à adoção de uma medida de exclusão pela autoridade competente da União.
Daqui o Tribunal Geral deduz a vontade do legislador da União em permitir à autoridade competente da União efetuar a sua própria apreciação dos atos praticados pelo operador económico em causa, sem esperar que um órgão jurisdicional tenha proferido a sua sentença.
Assim, no caso em apreço, incumbia à EU‑OSHA, na falta de decisão definitiva, proceder à sua própria apreciação da conduta da recorrente com base na decisão da CNMC, mas também dos outros elementos pertinentes do contexto entre os quais, em especial, a suspensão da referida decisão.
No presente caso, o Tribunal Geral declara que a EU‑OSHA teve efetivamente em conta a suspensão da decisão da CNMC e que considerou corretamente que a suspensão da decisão da CNMC não obstava a que as conclusões dessa decisão fossem tomadas em consideração para demonstrar a existência de uma falta grave em matéria profissional da recorrente e adotar uma medida de exclusão.
Com efeito, desde logo, os factos imputados à recorrente não assentam em meras suposições ou presunções, mas foram apurados com base em elementos resultantes de um inquérito realizado pela CNMC.
Em seguida, não resulta da decisão nacional de suspensão nenhuma tomada de posição sobre o mérito da decisão da CNMC. O Tribunal Geral especifica que as constatações e considerações da decisão da CNMC relativamente à violação do direito da concorrência pela recorrente não são, portanto, de modo nenhum postas em causa, nem mesmo postas em dúvida pelo juiz nacional que baseia a sua decisão de suspensão em considerações retiradas unicamente das consequências da coima aplicada e da proibição de contratar na prossecução das atividades da recorrente. Em todo o caso, o facto de, tal como alega a recorrente, o juiz nacional, ao conceder uma medida provisória, ter reconhecido implícita mas necessariamente a plausibilidade das alegações da recorrente não é suficiente para pôr em causa as conclusões e considerações explícitas da decisão da CNMC.
Por último, é irrelevante que a decisão nacional de suspensão suspenda, além do pagamento da coima aplicada pela decisão da CNMC, também a proibição de a recorrente celebrar contratos em Espanha, imposta também por essa decisão. Com efeito, os motivos da suspensão da decisão da CNMC não põem em causa a materialidade dos factos em que a decisão impugnada se baseou para decidir a exclusão da recorrente. Além disso, não resulta da decisão nacional de suspensão nenhuma informação quanto à adoção de medidas corretivas pela recorrente e quanto à justificação da suspensão através da adoção de tais medidas.
Segundo, no que respeita à alegada violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva pela adoção da decisão de exclusão, o Tribunal Geral recorda a sua jurisprudência segundo a qual uma regulamentação que ignore totalmente os efeitos da interposição de um recurso administrativo ou judicial sobre a possibilidade de participar num procedimento de adjudicação de um contrato poderia violar os direitos fundamentais dos interessados. Ora, tal como acima exposto, não se pode considerar que, no caso em apreço, a decisão nacional de suspensão tenha sido ignorada e que tenha sido violada a tutela jurisdicional do recorrente.
Além disso, o exercício da faculdade de excluir uma pessoa ou uma entidade dos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos com base numa qualificação jurídica preliminar da sua conduta da União não viola o artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Com efeito, a existência de uma via de recurso para contestar a decisão impugnada perante o juiz da União permite precisamente assegurar a tutela jurisdicional da recorrente.
O Tribunal Geral entende que, por conseguinte, não há que reconhecer à decisão nacional de suspensão o mesmo efeito que o reconhecido às sentenças transitadas em julgado ou às decisões definitivas. Se o poder de exclusão das autoridades da União ficasse paralisado simplesmente devido à interposição de um recurso suspensivo contra a decisão nacional suscetível de servir de fundamento à exclusão ou à suspensão dessa decisão, tal privaria de efeito útil o referido poder.
Por último, o Tribunal Geral acrescenta que, na hipótese de a decisão nacional de suspensão ser seguida de uma sentença transitada em julgado que anule a decisão da CNMC, o Regulamento Financeiro prevê (
5
) que o gestor orçamental põe termo sem demora à exclusão, dando assim pleno efeito à decisão judicial nacional e garantindo, na mesma ocasião, a tutela jurisdicional do recorrente, associada, no presente processo, à decisão judicial nacional que vincula, neste caso, a autoridade da União.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral precisa a natureza da sua competência e a intensidade da sua fiscalização sobre as medidas corretivas adotadas pela recorrente.
Num primeiro momento, depois de ter recordado que tem competência de plena jurisdição para rever uma decisão de exclusão (
6
), o Tribunal Geral declara que o alcance desta competência deve estar estritamente limitado à determinação da sanção, com exclusão de qualquer alteração dos elementos constitutivos do comportamento que justifica a referida sanção.
Ora, no presente processo, o Tribunal Geral considera que o exame das medidas corretivas faz parte da apreciação da conduta que justifica uma sanção. Com efeito, a apreciação que deve ser feita das medidas corretivas equivale a verificar a persistência da falta grave em matéria profissional, deduzida no caso vertente da infração constatada por uma autoridade nacional, e a possibilidade de esta se repetir. A este respeito, é indiferente que as medidas corretivas sejam geralmente tomadas após a ocorrência da infração verificada pela autoridade nacional. Daqui conclui o Tribunal Geral que o mesmo não pode exercer a sua competência de plena jurisdição para efeitos da apreciação do fundamento relativo às medidas corretivas adotadas pela recorrente. Assim, não pode substituir a apreciação da EU‑OSHA das medidas corretivas em causa pela sua própria apreciação e deve limitar‑se a uma fiscalização da legalidade da referida apreciação.
Num segundo momento, no que respeita ao exame, por parte do juiz da União, da existência de um erro manifesto de apreciação, por um lado, o Tribunal Geral esclarece que, para apurar se essa instituição cometeu um erro manifesto na apreciação de factos complexos, os elementos de prova apresentados pelo recorrente devem ser suficientes para retirar plausibilidade às apreciações dos factos considerados nesse ato. Sob reserva deste exame da plausibilidade, não compete ao Tribunal Geral substituir a apreciação de factos complexos feita pelo autor dessa decisão pela sua própria apreciação. Com efeito, na medida em que as instituições dispõem de uma margem de apreciação para apreciar se uma conduta pode ser qualificada de falta grave em matéria profissional e em que a apreciação das medidas corretivas faz parte integrante da apreciação desse comportamento, deve igualmente ser‑lhes reconhecida uma margem de apreciação para apreciar as medidas corretivas.
Por outro lado, o Tribunal Geral especifica os elementos que pode ter em conta para exercer a fiscalização da legalidade da apreciação feita pela EU‑OSHA sobre as medidas corretivas adotadas pela recorrente. Ao prever que uma pessoa ou uma entidade não está excluída se tiver tomado medidas corretivas suficientes para demonstrar a sua fiabilidade (
7
), o Regulamento Financeiro impõe à pessoa ou entidade em causa o ónus de demonstrar que as medidas corretivas adotadas são suscetíveis de impedir a sua exclusão. Daqui deduz o Tribunal Geral que, sob pena de privar de efeito o ónus da prova imposto por estas disposições, não se pode admitir que o operador em causa apresente ao Tribunal Geral elementos de prova não comunicados durante o procedimento de exclusão. Por maioria de razão, o Tribunal Geral não se pode pronunciar, no âmbito da presente instância, sobre medidas corretivas não apresentadas à EU‑OSHA.
Além disso, seria prejudicial para a boa administração da justiça e para o equilíbrio institucional que o Tribunal Geral se pronunciasse sobre novas medidas corretivas ou novos elementos de prova apresentados, sendo caso disso, simultaneamente ao gestor orçamental e que poderiam levar este último a rever a decisão impugnada no decurso da instância. Por conseguinte, o Tribunal Geral declara que apenas podem ser tidos em conta os elementos de prova comunicados à EU‑OSHA antes da adoção da decisão impugnada.
Em terceiro lugar, o Tribunal Geral nota, no quadro da apreciação da proporcionalidade da sanção de exclusão, que as medidas corretivas adotadas pela recorrente foram tidas em conta pela EU‑OSHA enquanto circunstâncias atenuantes para limitar a duração da exclusão. Trata‑se, assim, no caso em apreço, de analisar as medidas corretivas adotadas pela recorrente na medida em que contribuem, não para a determinação do comportamento faltoso, mas para a determinação da sua sanção, justificando assim que o Tribunal Geral exerça a sua competência de plena jurisdição.
Para exercer esta competência, o Tribunal Geral tem, portanto, legitimidade para ter em conta elementos de prova comunicados pela primeira vez no âmbito da presente instância sem terem sido previamente comunicados à EU‑OSHA, sob reserva, todavia, do cumprimento das regras de admissibilidade fixadas pelo Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
Por último, o Tribunal Geral pronuncia‑se sobre a falta de avaliação da aplicação de uma sanção financeira como alternativa à exclusão.
Por um lado, o Tribunal Geral deduz das disposições do Regulamento (
8
) Financeiro que a EU‑OSHA não estava, no presente processo, obrigada a examinar a hipótese de substituição da sanção de exclusão por uma sanção financeira.
Por outro lado, quanto ao pedido dirigido ao Tribunal Geral para que ele próprio proceda a essa substituição no âmbito da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal Geral julga este pedido improcedente. Com efeito, a recorrente não especifica as razões pelas quais a sanção de exclusão devia, no caso em apreço, ser substituída por uma sanção financeira. Além disso, e em todo o caso, o mesmo entende que resulta da apreciação dos argumentos da recorrente que a sanção de exclusão aplicada no presente processo é adequada e não deve, deste modo, ser substituída por uma sanção financeira.
(
1
)	Decisão da Agência Europeia para a Segurança e a Saúde no Trabalho de 13 de janeiro de 2023 (a seguir «decisão impugnada»)
(
2
)	Artigo 143.o do Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de julho de 2018, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União, que altera os Regulamentos (UE) n.o 1296/2013, (UE) n.o 1301/2013, (UE) n.o 1303/2013, (UE) n.o 1304/2013, (UE) n.o 1309/2013, (UE) n.o 1316/2013, (UE) n.o 223/2014, (UE) n.o 283/2014 e a Decisão n.o 541/2014/UE, e revoga o Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1, a seguir «Regulamento Financeiro»).
(
3
)	V. artigo 136.o, n.o 2, do Regulamento Financeiro.
(
4
)	Artigo 106.o do Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 do Conselho (JO 2012, L 298, p. 1), conforme alterado pelo Regulamento (UE, Euratom) 2015/1929 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de outubro de 2015 (JO 2015, L 286, p. 1) (a seguir «antigo regulamento financeiro»), e artigo 136.o do Regulamento Financeiro.
(
5
)	Artigo 136.o, n.o 2, terceiro parágrafo, do Regulamento Financeiro.
(
6
)	Artigo 143.o, n.o 9, do Regulamento Financeiro.
(
7
)	Artigo 106.o, n.o 7, alínea c), do antigo Regulamento Financeiro e artigo 136.o, n.o 6, alínea a), do Regulamento Financeiro.
(
8
)	Artigo 106.o, n.o 13, alínea a), do antigo Regulamento Financeiro.