62009CC0401_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Esillä olevalla valituksella Evropaïki Dynamiki ‑yhtiö (jäljempänä myös valittaja) vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-279/06, Evropaïki Dynamiki vastaan EKP, 2.7.2009 antaman määräyksen(2) kumoamista. Kyseisellä määräyksellä hylättiin kanne, jonka valittaja oli nostanut Euroopan keskuspankkia (EKP) vastaan sillä perusteella, että EKP oli kirjeellään 31.7.2006 ilmoittanut valittajalle tämän karsiutuneen tietoteknisten palvelujen tarjoamista koskeneen tarjouskilpailun jatkosta. Kanne hylättiin osittain siksi, että tutkittavaksi ottamisen edellytykset selvästi puuttuivat, ja osittain siksi, että kanne oli selvästi perusteeton.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin lainsäädäntö
1.
EKP:n hankintasäännöt
2. EKP:n hankintoja säänneltiin esillä olevien tosiseikkojen tapahtuma-aikaan 16.9.2003 päivätyllä hallinnollisella ohjeella nro 8/2003. Niihin ei voitu suoraan soveltaa julkisista hankinnoista annettuja direktiivejä, joille on luonteenomaista se, että ne on osoitettu jäsenvaltioille, eikä toimielimiin sovellettavia säännöksiä, jotka sisältyvät erityisesti varainhoitoasetukseen(3) ja sitä koskevaan täytäntöönpanoasetukseen.(4)
3. Hallinnollisen ohjeen nro 8/2003 määräykset eivät välittömästi liity nyt esillä olevaan valitukseen, joten tyydyn ainoastaan viittaamaan niihin tarvittaessa jäljempänä tässä ratkaisuehdotuksessa.
2.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestys
4. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 114 artiklan 1 kohta kuuluu seuraavasti:
”Jos asianosainen haluaa yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ratkaisevan tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä tai toimivallan puuttumista koskevan väitteen tai muun oikeudenkäyntimenettelyyn liittyvän seikan käsittelemättä itse pääasiaa, asianosaisen on tehtävä siitä hakemus erillisellä asiakirjalla.
Hakemuksessa on ilmoitettava ne tosiseikat ja oikeudelliset perusteet, joihin vedotaan, sekä vaatimukset, ja siihen on liitettävä niitä tukevat asiakirjat.”
B  Saksan lainsäädäntö
5. Kuten asian tosiseikkojen esittelystä käy jäljempänä ilmi, nyt esillä olevan asian ratkaisu riippuu osittain tiettyjen kansalliseen lainsäädäntöön kuuluvien säädösten soveltamisesta, joita voitiin soveltaa sopimukseen, jonka EKP aikoi tehdä tarjouskilpailun voittajan kanssa. Tarkemmin sanottuna kyseessä oli 7.8.1972 annettu laki työvoiman vuokrauksesta (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, jäljempänä myös AÜG).
6. AÜG:n 1 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1. Työnantajilla, jotka aikovat elinkeinotoimintanaan vuokrata työntekijöitä – – kolmansille osapuolille – – työtehtävien suorittamista varten, on oltava tähän lupa.
– –”
II Tosiseikat
7. EKP julkaisi 19.7.2005 ilmoituksen,(5) joka koski neuvottelumenettelyä IT-alan ”konsultointi- ja kehityspalvelujen toimittamiseksi”.(6)
8. Ilmoituksen alkuperäisen version III.1.3 kohdassa yritysryhmiltä ja konsortioilta evättiin mahdollisuus osallistua menettelyyn. Kyseistä kohtaa muutettiin kuitenkin 11.8.2005 julkaistulla oikaisulla,(7) jolla sekä konsortioiden että tilapäisten yritysryhmien osallistuminen sallittiin.
9. Valittaja osallistui menettelyyn valittajasta ja italialaisesta Engineering Ingegneria Informatica SpA ‑yhtiöstä koostuvan E2Bank-konsortion jäsenenä.
10. EKP:n menettelyn osallistujille lähettämissä asiakirjoissa, erityisesti tarjouspyynnössä ja sen liitteissä, mainittiin muun muassa, että kaikilla tarjouskilpailuun osallistuvilla oli oltava AÜG:n 1 §:ssä tarkoitettu lupa (jäljempänä myös lupa). Luvan olemassaoloa edellytettiin kuitenkin vasta mahdollisen sopimuksen allekirjoittamishetkellä: näin ollen E2Bank-konsortion tarjousta pidettiin täydellisenä ja sääntöjenmukaisena, vaikka konsortion muodostavilla yrityksillä ei vielä ollut kyseistä lupaa, koska nämä olivat sitoutuneet hankkimaan sen ajoissa.
11. E2Bank-konsortio läpäisi tarjouskilpailumenettelyn ensimmäisen vaiheen, ja se otettiin parhaiden tarjoajien luetteloon (shortlist). Myöhemmin sen tarjous kuitenkin sijoittui neljänneksi, minkä seurauksena se karsiutui valinnan viimeisestä vaiheesta, johon otettiin mukaan vain kolme parasta tarjoajaa. Valittajalle ilmoitettiin tästä 31.7.2006 kirjeellä, josta valittaja nosti kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa.
III Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostettu kanne ja valituksenalainen ratkaisu
12. Kanne, jonka valittaja E2Bank-konsortion lukuun nosti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, perustui kahdeksaan kanneperusteeseen.
13. Ennen kantajan esittämien kanneperusteiden tarkastelua ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kuitenkin hylkäsi EKP:n esittämän oikeudenkäyntiväitteen, jonka mukaan kantajalla ei ollut oikeussuojan tarvetta, koska sillä ei ollut lupaa vuokrata työvoimaa ja se oli itse myöntänyt, ettei se olisi koskaan voinut saada kyseistä lupaa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että kantajan esittämistä kanneperusteista yksi koski nimenomaan edellä mainitun luvan olemassaoloa koskevaa velvollisuutta: näin ollen kanne oli otettava tutkittavaksi, koska sillä pyrittiin juuri siihen, että lupaa koskeva vaatimus poistettaisiin.
14. Tämän jälkeen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin siirtyi tarkastelemaan kanneperusteita. Se aloitti viimeisestä kanneperusteesta, joka koski luvan olemassaoloa edellyttäneen lausekkeen väitettyä lainvastaisuutta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa valittaja paitsi väitti kyseisen vaatimuksen olevan lainvastainen myös totesi saaneensa menettelyn kuluessa tietää, ettei se voinut saada kyseistä lupaa. Tämä johtui sen mukaan siitä, että Saksan viranomaiset myöntävät ulkomaille sijoittautuneiden yritysten osalta kyseisen luvan ainoastaan sellaisille yrityksille, joilla on jo vastaava lupa omassa maassaan, kun taas valittajan sijoittautumisjäsenvaltion (Kreikan) lainsäädännön mukaan lupa myönnetään ainoastaan yrityksille, joiden harjoittama liiketoiminta koostuu yksinomaan työvoiman vuokraamisesta. Työvoiman vuokraaminen ei ole valittajan yksinomainen toimiala, joten se ei olisi koskaan voinut saada lupaa Kreikassa eikä niin ollen myöskään Saksassa.
15. Kanneperustetta tarkastellessaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistutti, että tarjouskilpailuasiakirjoissa oli selvästi ilmoitettu, että sopimukseen sovellettaisiin Saksan lakia, eikä kantaja ollut millään tavalla riitauttanut tätä; lisäksi tuomioistuin katsoi, että EKP:n tulkinta kansallisesta lainsäädännöstä oli oikea eli että Saksan oikeus todella edellyttää hankintailmoituksessa ilmoitettujen toimialojen harjoittajilta lupaa. Mitä tulee ongelmiin, jotka johtuvat siitä, että kantaja on sijoittautunut Kreikkaan eikä siksi olisi voinut saada Saksan viranomaisilta kyseistä lupaa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, ettei EY 230 artiklan mukainen kumoamiskanne ole sellainen keino, jonka avulla voitaisiin tarkastella kansallisen säännöksen mahdollista syrjivyyttä tai yleisemmin unionin oikeuden vastaisuutta.
16. Hylättyään näin kahdeksannen kanneperusteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi kantajan itse myöntäneen, ettei se olisi voinut saada lupaa työvoiman vuokraamiseen. Kun kyseisen lausekkeen lainmukaisuus oli todettu, muiden seitsemän kanneperusteen tarkasteleminen oli näin ollen tarpeetonta: nehän eivät kuitenkaan olisi missään tapauksessa voineet johtaa tarjouskilpailun ratkaisemiseen kantajan hyväksi, koska siltä puuttui edellä mainittu lupa. Tämän seurauksena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että ensimmäisten seitsemän kanneperusteen osalta tutkittavaksi ottamisen edellytykset selvästi puuttuivat. Näin ollen kanne hylättiin kokonaisuudessaan.
IV Menettely unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset
17. Esillä oleva valitus saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 3.10.2009. Valituksessaan valittaja E2Bank-konsortion lukuun vaatii, että unionin tuomioistuin
– kumoaa valituksenalaisen määräyksen
– kumoaa asiakirjat, joilla EKP jätti valittajan menettelyn ulkopuolelle ja ratkaisi tarjouskilpailun toisen tarjoajan hyväksi
– velvoittaa EKP:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut ensimmäisessä oikeusasteessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut mukaan luettuina.
18. EKP puolestaan vaatii, että unionin tuomioistuin
– hylkää kanteen
– velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
V Valituksen tutkittavaksi ottaminen
19. EKP on esittänyt valitusta koskevan oikeudenkäyntiväitteen; on ilmeistä, että tätä oikeudenkäyntiväitettä on tarkasteltava ensimmäisenä.
A Asianosaisten kannat
20. EKP katsoo, että valtakirja, jonka E2Bank-konsortion toinen jäsenyhtiö antoi valittajalle kanteen nostamiseksi ja joka esitettiin ensimmäisen oikeusasteen kanteen yhteydessä, koski ainoastaan menettelyä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, eikä sitä siten voida soveltaa unionin tuomioistuimessa käytävään oikeudenkäyntiin. Näin ollen valittaja ei olisi voinut tehdä valitusta konsortion lukuun.
21. EKP:n mukaan yritysryhmän yksittäisillä jäsenillä ei myöskään ole itsenäistä oikeutta valittaa ratkaisuista, jotka koskevat koko ryhmää: Evropaïki Dynamikilla ei siis sen mukaan ole oikeutta tehdä valitusta yksin pelkän konsortion jäsenyyden perusteella.
22. Tämän seurauksena koko valitus tulisi sen mukaan jättää tutkimatta.
23. Valittaja kiisti vastauksessaan molemmat EKP:n oikeudenkäyntiväitteen näkökulmat.
24. Sen mukaan sille annettu valtakirja ei yhtäältä suinkaan rajoittunut ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käytyyn menettelyyn, vaan se käsitti myös mahdollisen ylemmän oikeusasteen oikeudenkäynnin.
25. Toisaalta konsortion yksittäisillä jäsenillä on sen mukaan itsenäinen valitusoikeus ratkaisuista, jotka aiheuttavat haittaa konsortiolle. Valittaja korostaa lisäksi sitä, ettei E2Bank-konsortio ollut oikeushenkilö ja että valittajalla itsellään oli konsortiossa pääkumppanin asema, kun taas konsortion toinen jäsenyhtiö oli sen mukaan täysin alisteisessa asemassa, jota voidaan verrata alihankkijan asemaan.
B Arviointi
26. Käsittääkseni EKP:n esittämää oikeudenkäyntiväitettä ei voida hyväksyä. Esitän seuraavassa syyt kantaani: käsittelen erikseen valtakirjan tulkintaa ja yritysryhmän yksittäisten jäsenten valitusoikeutta.
1.
Valittajalle annetun valtakirjan tulkinta
27. Ensinnäkään valittajalle 11.9.2006 annetun valtakirjan sanamuoto ei sulje ehdottomasti pois mahdollisuutta, että valtakirja koskisi paitsi menettelyä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa myös mahdollista muutoksenhakuvaihetta unionin tuomioistuimessa.
28. On totta, että valtakirjan ensimmäisessä osassa Evropaïki Dynamiki ‑yhtiö valtuutetaan ”ryhtymään kaikkiin tarvittaviin oikeudellisiin menettelyihin omissa nimissään tai E2Bank-konsortion lukuun valitsemiensa asiamiesten välityksellä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ”. Välittömästi tämän jälkeen täsmennetään kuitenkin, että ”valtakirja – – on voimassa niin kauan kuin on tarpeen kaikkien oikeudellisten menettelyjen saattamiseksi päätökseen sovellettavien säännösten mukaisesti”.
29. On selvää, ettei edellä esitetty sanamuoto ole erityisen onnistunut. Loppulausekkeen, jossa viitataan kaikkien oikeudellisten menettelyjen päätökseen saattamiseen, perusteella ei kuitenkaan voida ehdottomasti sulkea pois mahdollisuutta, että valtakirja olisi pätevä myös unionin tuomioistuimessa käytävän valitusmenettelyn osalta. Sellaisen tarjouskilpailun osallistujan näkökulmasta, joka päättää nostaa kanteen, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta koskevan maininnan voidaan myös tulkita olevan yleisluonteinen ja melkeinpä pleonastinen ilmaus, jolla tarkoitetaan tuomioistuinta, jossa kanne nostetaan, kun käynnistetään menettely, jota saatetaan myöhemmin – mikäli ratkaisusta valitetaan – päätyä käsittelemään unionin tuomioistuimessa. Tästä näkökulmasta loppulauseke voidaan tulkita siten, että sillä vahvistetaan valtakirjan pätevyys molemmissa oikeusasteissa.
30. Näin ollen katson, että valittajalle E2Bank-konsortion lukuun toimimiseksi annetun valtakirjan voidaan katsoa olevan pätevä myös unionin tuomioistuimeen tehdyn valituksen osalta.
2.
Yritysryhmän jäsenten itsenäinen valitusoikeus
31. Siltä varalta, ettei unionin tuomioistuin olisi yhtä mieltä edellisissä kappaleissa esittämästäni valtakirjan laajasta tulkinnasta, ja joka tapauksessa kattavuuden vuoksi siirryn nyt tarkastelemaan kysymystä siitä, voivatko yritysryhmän jäsenet yleisesti ottaen itsenäisesti valittaa ryhmää koskevasta ratkaisusta.
32. Kyseinen kysymys ei ole täysin uusi, mutta unionin tuomioistuin ei vielä ole ottanut siihen kantaa nyt esillä olevan kaltaisessa tilanteessa. Tähän mennessä oikeuskäytännön ratkaisut ovat nimittäin keskittyneet asiaa koskevan kansallisen lainsäädännön yhteensopivuuteen direktiivin 89/665/ETY kanssa (ns. muutoksenhakudirektiivi).(8)
33. Tällaisessa yhteydessä yhteisöjen tuomioistuin on pitänyt yhteisön oikeuden kanssa yhteensopivana sekä sellaista kansallista lainsäädäntöä, jossa sallittiin ainoastaan kaikkien tilapäisen yritysten yhteenliittymän jäsenten nostama kanne,(9) että sellaista kansallista lainsäädäntöä, jossa päinvastoin sallittiin myös vain yhden ryhmään kuuluvan yrityksen nostama kanne.(10) Tämä perustuu siihen, että direktiivissä 89/665/ETY määritellään ainoastaan ”vähimmäisedellytykset, jotka kansallisten oikeusjärjestysten mukaisten muutoksenhakumenettelyjen on täytettävä yhteisön oikeuden julkisia hankintoja koskevien määräysten mukaisuuden varmistamiseksi”.(11)
34. Vahingonkorvausten osalta sitä vastoin katsotaan, että unionin oikeus velvoittaa antamaan tilapäisen yhteenliittymän muodostaville yksittäisille yrityksille itsenäisen kanneoikeuden.(12)
35. Direktiiviä 89/665 ei voida sellaisenaan soveltaa toimielinten tai EKP:n tarjouskilpailuihin, koska kyseessä on säädös, joka on osoitettu jäsenvaltioille. Direktiivi kuitenkin ilmaisee (tiettyyn alaan sovelletun) oikeuden tehokkaaseen oikeussuojaan, joka on yksi unionin oikeuden yleisistä periaatteista.(13) Kuten hyvin tiedetään, kyseinen periaate on nyttemmin vahvistettu perusoikeuskirjan 47 artiklassa; SEU-sopimuksen 6 artiklan mukaisesti perusoikeuskirjalla on sama oikeudellinen arvo kuin perussopimuksilla.(14)
36. Tältä osin on huomautettava, että direktiiville 89/665/ETY on yleisesti ottaen ominaista selvä ja ilmeinen suopeus muutoksenhakua kohtaan. Siinä ilmaistaan oikeussuojan vähimmäistaso, joka jäsenvaltioiden vähintään täytyy tunnustaa: tämä jättää niille mahdollisuuden esimerkiksi taata valitusoikeus edellä todetulla tavalla direktiivissä säädettyä suuremmallekin joukolle. Tämä käy sitä paitsi selvästi ilmi jo itse direktiivin tekstistä, sillä sen 1 artiklassa säädetään, että mahdollisuus muutoksenhakuun on taattava ”ainakin” niille, jotka ovat saaneet itselleen epäedullisen päätöksen.(15)
37. Nyt esillä olevassa tapauksessa on selvää, että valituksenalaisen toimen kohde on konsortio kokonaisuudessaan, samoin kuin tilapäiset yhteenliittymät olivat edellä mainittujen yhteisöjen tuomioistuimen tuomioiden kohteena. Samoin on kuitenkin selvää, että Evropaïki Dynamiki -yhtiöllä on kyseisen konsortion jäsenenä käytännön intressi saada kumottua toimi, joka sen mukaan on lainvastaisesti vahingoittanut konsortiota, johon se kuului.
38. Koska valitusoikeutta ei nimenomaisesti ole rajoitettu, katson, että tällainen oikeus on katsottava olevan paitsi konsortiolla myös siihen kuuluvilla yksittäisillä yrityksillä. Jos lainsäätäjä olisi päättänyt rajata valitusoikeuden unionin toimielinten hankintojen osalta ainoastaan konsortioon kokonaisuudessaan, sen olisi pitänyt tehdä se eksplisiittisesti. Koska näin ei ole, on pidettävä ensisijaisena periaatetta, joka suosii muutoksenhakua.
39. Edellä mainitussa, asiassa Consorzio Elisoccorso San Raffaele annetussa määräyksessä yhteisöjen tuomioistuin sitä paitsi korosti, ettei kansallinen säädös, jolla sallitaan konsortion yksittäisten jäsenten kumoamiskanteet, suinkaan ole direktiivin vastainen, vaan sillä päinvastoin edistetään direktiivin tavoitteiden saavuttamista.(16)
40. Ei pidä sivuuttaa myöskään sitä, ettei konsortio nyt esillä olevassa tapauksessa ilmeisesti ollut oikeushenkilö. Tällaisessa tilanteessa konsortion ”läpinäkyvyys” saattaa vahvistaa konsortion jäsenyritysten itsenäistä valitusoikeutta.(17)
41. Nähdäkseni ei ole syytä hyväksyä EKP:n väitettä, jonka mukaan itsenäisen valitusoikeuden myöntämisestä konsortion jäsenille seuraisi keskenään ristiriitaisten oikeuden ratkaisujen riski, jota ei voida hyväksyä. Minkä tahansa oikeudellisen tilanteen luonteeseen nimittäin sisältyy riski, että siihen liittyen voidaan tehdä useita tuomioistuinratkaisuja, jotka voivat myös poiketa toisistaan. Direktiivin 89/665/ETY hengessä tärkein tavoite on sitä paitsi se, että säännönvastaiset menettelyt saadaan mahdollisimman monissa tapauksissa kumottua: tätä tavoitetta vaikuttaa yleisesti ottaen palvelevan paremmin laaja kuin suppea valitusoikeuden tulkinta.
42. Mielestäni ei voida vedota siihenkään, ettei muutoksenhaku enää välttämättä ole konsortion jäsenten etu, minkä takia yhden yrityksen itsenäisen kanteen salliminen voisi johtaa sellaisen menettelyn käynnistämiseen, joka ei (enää) vastaa muiden konsortion jäsenten etua. Yhteisöjen tuomioistuin on jo hylännyt vastaavan väitteen,(18) jota sitä paitsi voidaan käyttää myös päinvastaisessa tarkoituksessa kuin EKP on tarkoittanut. Jos nimittäin konsortion yksittäisen jäsenen vastahakoisuus hakea muutosta voisi olla myös kaikkia muita konsortion jäseniä sitova, tästä voisi seurata mahdollisia väärinkäytöksiä, koska tarjouskilpailun voittaja voisi aina estää muutoksenhaun toimimalla siten, että valituksen tekeminen lakkaisi olemasta vähintään yhden konsortion jäsenen edun mukaista: tämä olisi mahdollista esimerkiksi siten, että tarjouskilpailun voittaja tarjoaisi kyseiselle jäsenelle alihankintasopimusta.
43. Vaikka siis E2Bank-konsortion Evropaïki Dynamiki -yhtiölle antaman valtakirjan olisi tulkittava olevan pätevä ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käydyn oikeudenkäynnin osalta, olisi kuitenkin todettava, että valittaja voi itsenäisesti valittaa ratkaisusta, joka koskee konsortiota, jonka jäsen valittaja oli.
44. Valitus on näin ollen otettava tutkittavaksi.
VI Valituksen asiakysymys
45. Valittaja esittää valituksensa tueksi neljä valitusperustetta, jotka koskevat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 114 artiklan rikkomista, oikeussuojan tarpeen käsitteen virheellistä tulkintaa, Saksan lainsäädännön soveltamista työvoiman vuokraamiseen ja perusteluvelvollisuuden rikkomista. Käsittelen seuraavassa näitä valitusperusteita järjestyksessä, joka vaikuttaa minusta sopivimmalta perustelujeni loogisen käsittelyn kannalta: erityisesti kolmatta valitusperustetta on käsiteltävä ennen toista valitusperustetta.
A Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 114 artiklan rikkomista
1.
Asianosaisten väitteet
46. Ensimmäisessä valitusperusteessaan Evropaïki Dynamiki väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin rikkoi työjärjestyksensä 114 artiklaa, kun se otti tutkittavaksi EKP:n oikeudenkäyntiväitteen, vaikkei sitä ollut esitetty erillisellä asiakirjalla.
47. EKP pitää valitusperustetta perusteettomana, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 114 artiklassa edellytetään oikeudenkäyntiväitteen esittämistä erillisellä asiakirjalla ainoastaan siinä tapauksessa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelta pyydetään kyseisen seikan osalta ratkaisua erillään pääasiasta.
2.
Arviointi
48. Ensiksi on selvitettävä, voidaanko valitusperuste ottaa tutkittavaksi. Sillä ei nimittäin pyritä valituksenalaisen määräyksen määräysosan muuttamiseen: käytännössähän oikeudenkäyntiväitteen hylkääminen – johon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätyi – ja sen tutkimatta jättäminen, joka valittajan mielestä olisi ollut oikea ratkaisu, johtavat samaan lopputulokseen.
49. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut asiassa Ranska vastaan Comafrica ym., että asianosainen, jonka esittämän oikeudenkäyntiväitteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hylännyt, voi hakea kyseiseen tuomion osaan muutosta siinäkin tapauksessa, että se on menestynyt pääasiassa.(19) Nyt esillä olevassa tapauksessa oikeudenkäyntiväitettä koskevaan määräyksen osaan ei kuitenkaan vaadi muutosta se asianosainen, joka väitteen oli esittänyt (EKP), vaan valittaja, jonka mukaan oikeudenkäyntiväitettä ei olisi pitänyt ottaa tutkittavaksi.
50. Valittajan näkökulmasta oikeudenkäyntiväitteen tutkimatta jättäminen vastaa nähdäkseni käytännössä väitteen hylkäämistä. Jos nimittäin katsotaan, että yhdessä ja samassa oikeudenkäynnissä tutkittavaksi ottamista koskeva kysymys ja pääasia ovat kahden erillisen ratkaisun kohteina, nähdään selvästi, miten nyt esillä oleva tilanne ja edellisessä kohdassa mainitussa asiassa Ranska vastaan Comafrica ym. esillä ollut tilanne poikkeavat toisistaan. Kyseisessä tuomiossa valituksella pyrittiin tutkittavaksi ottamista koskevan päätöksen kumoamiseen (kanne olisi pitänyt jättää tutkimatta sen sijaan, että se hylättiin pääasian osalta), kun taas nyt esillä olevassa asiassa tutkittavaksi ottamista koskeva päätös pysyisi kuitenkin samana (oikeudenkäyntiväite jätettäisiin tutkimatta sen sijaan, että se hylättiin perusteettomana). Toisin sanoen kyseisen valitusperusteen hyväksyminen ei muuttaisi sitä tosiseikkaa, että oikeudenkäyntiväite hylätään.
51. Näin ollen olen taipuvainen katsomaan, ettei valittajalla ole intressiä ensimmäisen valitusperusteensa esittämiseen. Minusta vaikuttaa siltä, että nyt esillä oleva tilanne on tietyiltä osin samankaltainen kuin tilanne, jossa asianosainen, joka on voittanut oikeudenkäyntinsä pääasian, riitauttaa sen, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ottanut kantaa sen esittämään oikeudenkäyntiväitteeseen. Kuten tunnettua, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan oikeussuojan tarvetta ei tällaisissa tapauksissa ole.(20) Tämä perustuu siihen, ettei tutkittavaksi ottamisesta ole tällöin tehty päätöstä, joka tosiasiallisesti voitaisiin kumota. On totta, että nyt esillä olevassa tapauksessa tutkimatta jättämistä koskeva päätös on tehty, mutta sen kumoamista ei vaadita . Siitä voisi valittaa ainoastaan kyseisen päätöksen hävinnyt asianosainen, toisin sanoen EKP.
52. Näin ollen katson, että ensimmäinen valitusperuste on jätettävä tutkimatta.
53. Tutkittavaksi ottamisen edellytyksistä riippumatta valitusperuste on joka tapauksessa perusteeton. On nimittäin todettava, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 114 artiklassa, eikä myöskään unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 91 artiklassa, edellytetä, että kaikki oikeudenkäyntiväitteet esitetään erillisellä asiakirjalla. Päinvastoin, kuten työjärjestyksestä selvästi käy ilmi, esittäminen erillisellä asiakirjalla on välttämätöntä ainoastaan siinä tapauksessa, että oikeudenkäyntiväitteen esittäjä haluaa tuomioistuimen ottavan kantaa tutkittavaksi ottamiseen ”käsittelemättä itse pääasiaa”. Tämä sitä paitsi näkyy myös sekä unionin yleisen tuomioistuimen että unionin tuomioistuimen käytännön työssä, jossa tavanomaisiin kirjelmiin sisältyy usein yhdessä pääasian kanssa käsiteltäviä oikeudenkäyntiväitteitä.
54. Ensimmäinen valitusperuste on siten hylättävä.
B Kolmas valitusperuste, joka koskee työvoiman vuokraamista koskevan luvan välttämättömyyttä
1.
Asianosaisten väitteet
55. Kolmannessa valitusperusteessaan valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on virheellisesti hyväksynyt EKP:n sopimuspuolille asettaman velvoitteen, jonka mukaan niillä on oltava tai niiden on hankittava Saksan lainsäädännön mukainen työvoiman vuokraamista koskeva lupa. Valittaja väittää, ettei Saksan lainsäädännössä tosiasiassa säädetä mistään tämäntyyppisestä velvollisuudesta nyt esillä olevan kaltaisessa tilanteessa. Valittaja väittää aiemmin tehneensä muita sopimuksia EKP:n kanssa ilman, että siltä on koskaan edellytetty kyseistä lupaa.
56. EKP puolestaan väittää, että osa sopimuksen täyttämiseksi tarjottavista palveluista kuuluu selkeästi AÜG:n soveltamisalaan, mistä seuraa, että työvoimaa vuokraavilla on oltava kyseinen lupa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siten ole sen mukaan tehnyt tältä osin oikeudellista virhettä.
2.
Arviointi
a)
Valitusperusteen tutkittavaksi ottaminen
57. Vaikka asianosaiset eivät ole tähän seikkaan puuttuneet, on ensimmäiseksi selvitettävä, voidaanko valitusperuste – jossa käytännössä toistetaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitetty kahdeksas kanneperuste – ottaa tutkittavaksi.
58. En tässä viittaa siihen tutkittavaksi ottamisen edellytysten puuttumiseen, joka EKP:n ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämän puolustuksen mukaan oli ominaista valittajan koko kanteelle valtuuksien puuttumisen vuoksi. Kuten jo edellä todettiin, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin aivan oikein hylkäsi tämän EKP:n oikeudenkäyntiväitteen.
59. Tutkittavaksi ottamisen edellytykset, joita tässä on tarkasteltava, liittyvät sen sijaan nimenomaisesti luvan edellyttämistä koskevaan valitusperusteeseen ja johtuvat siitä tosiseikasta, joka käy selvästi ilmi ja jota kumpikaan asianosaisista ei ole kiistänyt, että valittaja ei karsiutunut tarjouskilpailusta luvan puuttumisen vuoksi . Kuten tosiseikkojen esittelystä kävi ilmi, ei konsortiota, johon Evropaïki Dynamiki kuului, missään vaiheessa jätetty menettelyn ulkopuolelle edellytysten puuttumisen vuoksi, koska luvan olemassaoloa edellytettiin vasta EKP:n kanssa mahdollisesti tehtävän sopimuksen tekohetkellä. Päinvastoin kävi niin, että vaikka valittajan tarjous läpäisi ehdokkaiden valinnan ensimmäisen vaiheen, sitä ei sen jälkeen hyväksytty niiden kolmen parhaan joukkoon, jotka pääsivät viimeiseen valintavaiheeseen.
60. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi siis voinut katsoa, että koska hankintailmoituksen lausekkeet, joissa lupaa edellytettiin, eivät olleet aiheuttaneet kantajalle mitään käytännön vahinkoa, sillä ei ollut intressiä valittaa niistä. Tältä osin on muistettava, että unionin tuomioistuin voi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan myös viran puolesta selvittää oikeussuojan tarpeen.(21)
61. Katson kuitenkin, että tapauksen ominaispiirteet huomioon ottaen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätös käsitellä valitusperusteen aineellista perustaa oli oikea. On nimittäin huomattava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitetyn kahdeksannen kanneperusteen mahdollinen tutkimatta jättäminen olisi joka tapauksessa johtanut myös ensimmäisten seitsemän kanneperusteen tutkimatta jättämiseen, koska kantaja oli kanteessaan ilmoittanut, ettei se olisi voinut hankkia lupaa vuokrata työvoimaa. Toisin sanoen olisi syntynyt ristiriitainen tilanne, jossa joitakin kanneperusteita (ensimmäiset seitsemän) olisi jätetty tutkimatta sellaisen edellytyksen puuttumisen vuoksi, jota koskevaa velvoitetta – joka oli kahdeksannen kanneperusteen kohteena – ei olisi voitu riitauttaa, koska se ei käytännössä ollut aiheuttanut mitään haittaa kantajalle.
62. Vaikka siis konsortiota, johon Evropaïki Dynamiki kuului, ei ollut jätetty tarjouskilpailun ulkopuolelle siksi, ettei se ollut täyttänyt velvollisuuttaan hankkia lupa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toimi kuitenkin oikein, kun se tarkasteli kahdeksannen kanneperusteen aineellista perustaa. Sitä paitsi on suhteellisen tavallista, että Euroopan unionin tuomioistuin suoraan hylkää kanneperusteen aineellisin perustein sen sijaan, että pysähtyisi selvittämään sen tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä.(22)
b)
Valitusperusteen aineellinen perusta
63. Vaikka asianosaiset eivät ole käsitelleet kysymystä selkeästi ja tarkemmin, kolmannen valitusperusteen aineellisen perustan tarkastelu edellyttää, että nostetaan esiin tiettyjä näkökohtia, jotka koskevat valvontaa, jota unionin tuomioistuin voi yleisesti harjoittaa sen osalta, miten unionin elimet soveltavat kansallisen oikeuden säännöksiä. Kuten on jo todettu, nyt esillä olevassa valitusperusteessa on nimittäin olennaisesti kysymys työvoiman vuokraamista koskevan Saksan lainsäädännön tulkintaan liittyvästä ristiriidasta.
i)
Kansallinen oikeus Euroopan unionin tuomioistuimessa yleisesti
64. Unionin toimielinten hankinnat kuuluu epäilemättä aloihin, joilla helpoimmin esiintyy yhteyksiä unionin oikeuden ja kansallisten oikeuksien välillä. Yleisesti ottaen toimielinten järjestämissä tarjouskilpailuissa onkin usein lausekkeita, jotka koskevat sen jäsenvaltion kansallisen lainsäädännön noudattamista, jossa tarjouskilpailun kohteena olevan toiminnan on tarkoitus tapahtua.(23) Siltä osin kuin perussopimusten tai niihin liitettyjen pöytäkirjojen määräyksissä ei määrätä poikkeuksista tai erityisistä säännöistä, on muutenkin vaikeaa nähdä, miten unionin elimet voisivat välttyä soveltamasta säännöksiä, jotka ovat voimassa niissä paikoissa, joissa toimintaa harjoitetaan. Voidaan myös huomauttaa, että täytäntöönpanoasetuksen (jota, kuten on muistettava, ei sovelleta nyt esillä olevaan asiaan), sellaisena kuin se on muutettuna asetuksella (EY) N:o 478/2007,(24) 130 artiklan 4 kohdan c alakohdassa säädetään seuraavaa: ”kun toimielimet ovat hankintaviranomaisena, hankintasopimukseen sovelletaan yhteisön lainsäädäntöä ja tarvittaessa sovelletaan täydentävästi hankintasopimuksessa määrättyä kansallista lainsäädäntöä. ”(25)
65. Sopimukseen, jonka tarjouskilpailun voittaja olisi nyt esillä olevassa tapauksessa tehnyt EKP:n kanssa, sisältyi kahta keskenään selvästi erityyppistä toimintaa. Toinen näistä oli klassista konsultti- ja kehityspalvelujen tarjoamista, kun taas toinen koski työvoiman vuokraamista, mikä tarkoitti työntekijöiden vuokraamista EKP:n käyttöön sen kulloistenkin tarpeiden mukaisesti EKP:n tiloissa tehtävään työhön. AÜG:ssä säädetyn luvan tarve liittyy luonnollisesti jälkimmäiseen toimintaan.
66. Valitusperusteen tarkasteleminen edellyttää siis Euroopan unionin tuomioistuimelta tietyssä määrin kansallisen, tässä tapauksessa Saksan, oikeuden tulkintaa. On selvää, että tämänkaltainen tilanne on varsin arkaluonteinen. Aivan alusta saakka yhteisöjen tuomioistuin on nimittäin selvästi ilmoittanut, että sen tehtävänä on tulkita yhteisön oikeutta eikä kansallista oikeutta.(26) Lisäksi unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklassa säädetään nimenomaisesti, että unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisuja koskevan muutoksenhaun perusteena unionin tuomioistuimessa voi olla paitsi toimivallan puuttuminen ja oikeudenkäyntivirhe myös ”unionin yleisessä tuomioistuimessa tapahtunut unionin oikeuden rikkominen”. Toisaalta kuitenkin jo se, että toimielimen hankintamenettelyyn voi sisältyä viittauksia kansalliseen lainsäädäntöön, tekee väistämättömäksi sen, että unionin tuomioistuimet joutuvat ”kosketuksiin” kansallisen lainsäädännön kanssa. Kyseessä on sitä paitsi tässä tilanne, jossa unionin tuomioistuinten ei tarvitse soveltaa kansallista oikeutta, vaan ainoastaan tarkistaa tulkinta, jonka eräs unionin toimielin siitä on tehnyt sellaisessa vaiheessa (hallinnollisessa hankintamenettelyssä), jossa kansallisilla tuomioistuimilla ei ole mahdollisuutta puuttua asiaan. Millainen olisi oikea lähestymistapa tällaisissa tilanteissa?(27)
67. Eräs mahdollinen ratkaisu ongelmaan löytyy ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksumasta oikeuskäytännöstä, joka heijastuu jossakin määrin myös valituksenalaisessa tuomiossa ja jonka mukaan Euroopan unionin tuomioistuimen valvonta ei ulotu kansallisen oikeuden tulkintaan ja soveltamiseen sellaisenaan vaan rajoittuu sen tosiseikan varmistamiseen, ettei kyseinen toimielin ole tehnyt vakavia ja ilmeisiä virheitä tulkitessaan kansallisia säännöksiä, joiden noudattamista hankinnan täytäntöönpano edellyttää.(28) Kyseinen oikeuskäytäntö ei minusta kuitenkaan vaikuta täysin vakuuttavalta, koska on vaarana, että se sulkee ainakin osittain tuomioistuinvalvonnan ulkopuolelle tiettyjä unionin toimielinten hallintokäytännön osia.
68. Lisäksi on huomautettava, että yleisesti ottaen unionin tuomioistuimia pyydetään usein tulkitsemaan jonkin jäsenvaltion kansallista oikeutta.
69. Ensinnäkin näin tapahtuu tietenkin jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevien kanteiden yhteydessä, joissa on ratkaistava, onko jokin kansallinen säännös mahdollisesti unionin oikeuden vastainen. Tällaisissa tapauksissa on ilmeistä, että kyseistä kansallista säännöstä on arvioitava ja siten tulkittava.
70. Toiseksi SEUT 272 artiklassa, joka vastaa aiempaa EY 238 artiklaa, määrätään, että unionin tuomioistuimella on toimivalta ratkaista asia ”unionin tekemässä tai sen puolesta tehdyssä julkis- tai yksityisoikeudellisessa sopimuksessa olevan välityslausekkeen nojalla”. Tällaisissa tapauksissa on täysin normaalia, että Euroopan unionin tuomioistuin tulkitsee sovellettavaa kansallista lainsäädäntöä ja ottaa tarvittaessa huomioon myös sitä koskevan kansallisen oikeuskäytännön.(29)
71. Nyt esillä olevassa asiassa tuomioistuinvalvonnan kohteena on unionin toimielimen tekemä päätös. Tällaisessa yhteydessä katson, ettei Euroopan unionin tuomioistuin – jonka on toki noudatettava asiaankuuluvaa varovaisuutta – voi väistää velvollisuuttaan tarkastella kaikkia niiden valvonnan piiriin kuuluvia hallinnollisia asiakirjoja, joihin kuuluvat myös ne, joissa on arvioitu kansallista oikeutta.
72. Pidän liiallisena pelkistämisenä näkemystä, jonka mukaan Euroopan unionin tuomioistuimen valvonta voisi koskea toimielinten tekemää kansallisen oikeuden tulkintaa ainoastaan silloin, kun tavoitteena on varmistaa, ettei kyseessä ole selvitysaineiston ottaminen huomioon vääristyneellä tavalla tai ilmeinen virhe. Nähdäkseni silloin, kun jokin toimielin on ”sisällyttänyt” kansallista lainsäädäntöä omaan oikeudelliseen toimeensa, kyseisestä kansallisesta lainsäädännöstä tulee osa sitä oikeudellista kehystä, joka Euroopan unionin tuomioistuimen on otettava arvioinnissaan huomioon.
73. Tämä ei vahingoita periaatetta, jonka mukaan kansallisen lainsäädännön luontevin tulkitsija on itsestään selvästi kansallinen tuomioistuin. Tällainen kansallisen lainsäädännön ”sisällyttäminen” unionin oikeuteen, johon edellisessä kappaleessa viittasin, edellyttää sen ottamista osaksi jonkin toimielimen tai muun unionin elimen antamaa tointa, ja se koskee siis ainoastaan kyseistä nimenomaista tapausta ilman mitään yleistämismahdollisuutta. Lisäksi, kuten jo edellä totesin, unionin tuomioistuinten valvonnan kohteena ei tällöin ole kansallinen oikeus sellaisenaan vaan ainoastaan jonkin unionin elimen antama oikeudellinen toimi, johon sisältyy kansallisen lainsäädännön arviointia/tulkintaa.
74. Lisäksi unionin tuomioistuinten on kansallista oikeutta tulkitessaan ja soveltaessaan aina huomioitava se, miten kyseisen jäsenvaltion omat tuomioistuimet ovat tulkinneet ja soveltaneet kyseistä oikeutta.(30)
75. Ellei unionin toimielinten kansallisesta oikeudesta tekemää tulkintaa koskevaa valvontaa sallittaisi, tämä uhkaisi mielestäni vaarantaa myös oikeuden tehokkaaseen oikeussuojaan, joka on nykyään myös perusoikeuskirjassa vahvistettu unionin oikeuden yleinen periaate.(31)
76. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toimi siis oikein, kun se tarkasteli yksityiskohtaisesti EKP:n soveltamaa Saksan lainsäädäntöä ja otti huomioon myös asiaa koskevan kansallisen oikeuskäytännön.
ii)
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen Saksan oikeutta koskeva tulkinta
77. Nyt esillä olevassa asiassa katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämä tulkinta Saksan lainsäädännöstä on vakuuttava ja ettei valittajan sitä vastaan esittämiä väitteitä voida hyväksyä.
78. Työvoiman vuokraamista koskeva Saksan lainsäädäntö, sellaisena kuin sitä on kansallisessa oikeuskäytännössä tulkittu, edellyttää – toisin kuin valittaja väittää – lupaa sekä niiltä, joille työvoiman vuokraaminen ei ole pääasiallista toimintaa,(32) että niiltä ulkomaille sijoittautuneilta toimijoilta, jotka vuokraavat työvoimaa Saksassa, koska kansallisessa lainsäädännössä ei tältä osin säädetä mitään poikkeuksia. On ilmeistä, että tämä on sopusoinnussa sen tosiseikan kanssa, että yhteisöjen tuomioistuin on työvoiman vuokraamisen arkaluonteisuuden huomioon ottaen hyväksynyt sen, että jäsenvaltiot voivat edellyttää tällaisen toiminnan harjoittajilta alueellaan erityistä kansallista lupaa.(33)
79. Jos valittaja sitä paitsi olisi osoittanut täyttävänsä edellytykset työvoiman vuokraamiseksi toisen jäsenvaltion, erityisesti sijoittautumisvaltionsa, lainsäädännön mukaisesti (kyseessä olisi voinut olla nimenomainen lupa tai kaikille kyseisen jäsenvaltion taloudellisille toimijoille implisiittisesti myönnetty lupa) ja jos se lisäksi olisi edellisessä kappaleessa mainitun yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti väittänyt kyseisten edellytysten vastaavan Saksan lainsäädännössä säädettyjä edellytyksiä, EKP olisi voinut pohtia, voitaisiinko valittajan tarjous hyväksyä Saksan lainsäädännön edellyttämän luvan puuttumisesta huolimatta. Valittaja esitti kuitenkin ainoastaan yleisiä huomioita ja tosiasiallisesti kiisti, että sillä olisi edes Kreikan lainsäädännössä edellytettyä lupaa.
80. Toisaalta on niin, että vaikka Saksan lainsäädäntöön liittyvien tulkinnallisten epäselvyyksien olemassaolo myönnettäisiin, EKP:n päätös edellyttää lupaa olisi joka tapauksessa moitteeton. Jos nimittäin on olemassa edes mahdollisuus, että kyseisen jäsenvaltion viranomaiset pitävät harjoitettavaa toimintaa luvanvaraisena, niin se, että unionin toimielin edellyttää kyseisen tarjouskilpailun osallistujilta luvan olemassaoloa, on nähdäkseni varovaista ja täysin hyvän hallintotavan periaatteen mukaista toimintaa.
81. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinkin on aivan oikein valituksenalaisessa määräyksessään korostanut, totean lopuksi, että se tosiseikka, että valittaja oli jo voittanut tarjouskilpailuja Saksassa tarvitsematta koskaan esillä olevassa asiassa kyseessä olevaa lupaa, on täysin epäolennainen. Kuten edellä on todettu, lupa on ensinnäkin tarpeen ainoastaan työvoiman vuokraamisen osalta, ei siis tarjottaessa palveluita ylipäätään, mikä epäilemättä on valittajan kaltaisen yrityksen yleisintä liiketoimintaa. Toiseksi se tosiseikka, että jotkin aiemmat tarjouskilpailut on mahdollisesti saatettu ratkaista noudattamatta lakia, ei tietenkään vapauta EKP:tä lain noudattamisesta.
82. Näin ollen päätän tämän osan päättelystäni katsomalla, että myös valittajan kolmas valitusperuste on hylättävä.
C Toinen valitusperuste, joka koskee valittajan oikeussuojan tarvetta senkin jälkeen, kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli hylännyt kahdeksannen kanneperusteen
1.
Asianosaisten väitteet
83. Toisessa valitusperusteessaan valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt tarkastella seitsemää ensimmäistä kanneperustetta senkin jälkeen, kun se oli hylännyt kahdeksannen, eikä katsoa, että oikeussuojan tarvetta ei enää ollut. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö osoittaa valittajan mukaan, että oikeussuojan tarpeen käsitettä on tulkittava laajasti. Tämän lähestymistavan vahvistaa valittajan mukaan myös muutoksenhakudirektiivi.
84. Lisäksi valittaja väittää,(34) että vaikka katsottaisiin, että kahdeksas kanneperuste olisi hylättävä ja luvan edellyttämisen lainmukaisuus siten vahvistettaisiin, luvan olisi voinut valittajan sijaan saada sen Saksaan sijoittautunut tytäryhtiö.
85. EKP puolestaan pitää ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättelyä oikeana. Sekä lainsäädännön että oikeuskäytännön tarkastelusta käy sen mukaan ilmi, ettei kantajalla esillä olevan kaltaisessa tapauksessa enää kahdeksannen kanneperusteen hylkäämisen jälkeen ole oikeussuojan tarvetta, koska se itse oli myöntänyt, ettei sillä ollut vaadittua lupaa eikä se olisi voinut sitä hankkia.
2.
Arviointi
86. Totean heti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nähdäkseni aivan oikein päättänyt, että kun kahdeksas kanneperuste oli hylätty, ei ollut enää tarpeen vastata ensimmäisiin seitsemään kanneperusteeseen. Kuten valituksenalaisessa määräyksessä huomautetaan, oikeuskäytäntö on tältä osin vakiintunut. Kun kahdeksas kanneperuste oli hylätty ja luvan olemassaoloa koskeva velvollisuus sopimuksen solmimiseksi oli siten vahvistettu, kantajalla ei enää ollut mahdollisuutta saada oikeudenkäynnillä itseään tyydyttävää ratkaisua.(35)
87. Voidaan kuitenkin kysyä, olisiko nyt esillä olevan kaltaisessa tapauksessa ensimmäisten seitsemän kanneperusteen osalta ollut asianmukaisempaa puhua kyseisten kanneperusteiden tehottomuudesta sen sijaan, että puhuttiin tutkittavaksi ottamisen edellytysten puuttumisesta oikeussuojan tarpeen puuttumisen vuoksi. Oikeuskäytännön mukaan nimittäin sellainen kanneperuste, joka ei voi tuottaa kantajan tavoittelemaa päämäärää, vaikka se hyväksyttäisiin, on yleisesti tehoton. Kanneperusteen tehottomuus on riippumaton siitä, voidaanko kyseinen kanneperuste ottaa tutkittavaksi.(36)
88. Katson kuitenkin, että nyt esillä olevassa asiassa on parempi katsoa, etteivät ensimmäiset seitsemän kanneperustetta täytä tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä, kuin katsoa, että ne ovat tehottomia. Yleisesti ottaen kanneperusteen tehottomuus on nimittäin seurausta siitä, ettei sillä voida saada aikaan muutosta valituksenalaiseen ratkaisuun. Tyypillisesti tehoton on sellainen kanneperuste, jossa arvostellaan jotakin näkökohtaa tietyssä ratkaisussa, esimerkiksi osaa sen perusteluista, sellaisessa tapauksessa, jossa kyseinen ratkaisu voi oikeutetusti perustua myös pelkästään toisille näkökohdille, esimerkiksi toisille perustelujen osille. Nyt esillä olevassa tapauksessa ensimmäiset seitsemän kanneperustetta olisivat kuitenkin voineet johtaa päätöksen kumoamiseen, jos ne olisi hyväksytty, jolloin päätös olisi korvattu mahdollisesti sisällöltään toisenlaisella päätöksellä: luvan puuttumisesta olisi kuitenkin joka tapauksessa seurannut, ettei hankintasopimusta olisi missään tapauksessa voitu tehdä kantajan kanssa.
Toisin sanoen ensimmäisten seitsemän kanneperusteen tarkastelemisen tarpeettomuus ei johtunut kanneperusteiden luonteesta vaan kantajan erityisestä yksilöllisestä tilanteesta.
89. Toisaalta siinäkin tapauksessa, että ensimmäistä seitsemää kanneperustetta olisi täytynyt pitää tehottomina sen sijaan, että tutkittavaksi ottamisen edellytysten katsottiin puuttuvan, toinen valitusperuste pitäisi kuitenkin hylätä. On nimittäin muistettava, että oikeuskäytännössä on katsottu, että ”vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämät perustelut olisivat joltain osin yhteisön oikeuden vastaisia, valitus on hylättävä, jos tuomiolauselman tueksi on esitetty sellaisia muita perusteluita, että siitä ilmenevä lopputulos on perusteltu”.(37) Toisin sanoen siinäkin tapauksessa, että ensimmäiset seitsemän kanneperustetta olisi todettu tehottomiksi, unionin tuomioistuin voisi korvata perustelut uusilla.
90. Valittajan väitteitä, joiden mukaan sillä oli edelleen ensimmäisiä seitsemää kanneperustetta koskeva oikeussuojan tarve, koska se olisi kuitenkin voinut saada vaaditun luvan perustamalla tarvittaessa tytäryhtiön Saksaan, ei voida hyväksyä.
91. Tältä osin on nimittäin todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa valittaja oli selvästi kuvaillut, että sen oli täysin mahdotonta saada vaadittu lupa. Valittaja ei ollut kanteensa missään kohdassa ilmoittanut, että se olisi kuitenkin voinut saada kyseisen asiakirjan tai että konsortion toinen jäsen olisi voinut saada sen. Päinvastoin kanteessa ilmoitettiin, ettei lupaa olisi voitu saada. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ei voida arvostella siitä, että se käsitteli kanneperustetta sellaisena kuin kantaja, jolla on velvollisuus esittää väitteensä huolellisesti ja oikein, oli sen esittänyt.
92. Näin ollen myös toinen valitusperuste on hylättävä.
D Neljäs valitusperuste, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyönnistä
93. Valittajan neljännen valitusperusteen otsikkona on ”Hankintaviranomaisen perusteluvelvollisuutta koskevien sääntöjen soveltamatta jättäminen (EY 253 artikla, direktiivin 92/50 12 artiklan 1 kohta, varainhoitoasetuksen 100 artiklan 2 kohta, täytäntöönpanoasetuksen 149 artiklan 2 kohta)”. Siinä valittaja väittää, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ollut asianmukaisesti soveltanut esillä olleeseen asiaan unionin toimien perusteluvelvollisuutta koskevia säännöksiä, etenkään siltä osin kuin EKP ei valittajan mukaan ollut antanut sille riittävästi tietoja päätöksestä olla pitämättä sen tarjousta ansiokkaimpana.
94. Valitusperuste, jonka valittaja on esittänyt hyvin lyhyesti, on nähdäkseni jätettävä tutkimatta.
95. Ensinnäkin on epäselvää, mitä valituksenalaisen määräyksen osaa valittaja moittii. Kuten edellä on todettu, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin käsitteli ainoastaan kanneperustetta, joka koski velvollisuutta saada Saksan viranomaisilta lupa työvoiman vuokraamiseen, ja jätti muut kanneperusteet tutkimatta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin jätti – aivan oikein – käsittelemättä kysymyksen siitä, olivatko EKP:n kantajalle antamat tiedot riittäviä.
96. Toiseksi valitusperuste on esitetty niin lyhyesti ja sekavasti, viittaamalla sitä paitsi joukkoon säännöksiä, joiden osalta on jo todettu, ettei niitä voida soveltaa nyt esillä olevaan asiaan, ettei se mielestäni täytä vähimmäisedellytyksiä, jotta unionin tuomioistuin voisi ymmärtää sen ja lausua siitä. Erityisesti on muistettava, ettei oikeuskäytännön mukaan pelkkä valitusperusteen abstrakti mainitseminen, esittämättä sen tueksi mitään täsmällisempää, riitä kanteen perusteluvelvollisuuden täyttämiseksi.(38)
97. Toisaalta jos varmuuden vuoksi valitusperustetta tulkittaisiin niin, että siinä arvostellaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätöstä olla vastaamatta tiettyihin valittajan ensimmäisessä oikeusasteessa esittämiin väitteisiin (ajattelen erityisesti viidettä kanneperustetta, joka vaikuttaa ainakin osittain samankaltaiselta), riittää, kun muistutan, mitä totesin edellä siitä, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin käsitteli alkuperäisen kanteen ensimmäisiä seitsemää valitusperustetta.(39) Kuten todettiin, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätös olla tarkastelematta niiden aineellista perustaa oli oikea.
98. Kaiken kaikkiaan myöskään neljättä valitusperustetta ei voida hyväksyä.
VII Ratkaisuehdotus
99. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin
– hylkää kanteen
– velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
(1) .
(2)  –	Kok., s. II‑99*.
(3)  –	Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavasta varainhoitoasetuksesta 25.6.2002 annettu neuvoston asetus (EY, Euratom) N:o 1605/2002 (EYVL L 248, s. 1).
(4)  –	Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavasta varainhoitoasetuksesta annetun neuvoston asetuksen (EY, Euratom) N:o 1605/2002 soveltamissäännöistä 23.12.2002 annettu komission asetus (EY, Euratom) N:o 2342/2002 (EYVL L 357, s. 1).
(5)  –	EUVL S 137, 135354.
(6)  –	Alkuperäisessä englanninkielisessä versiossa ilmoituksen otsikossa käytetty sanamuoto on ”provision of IT consultancy and IT development services”.
(7)  –	EUVL S 154, 153356.
(8)  –	21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi (EYVL L 395, s. 33).
(9)  –	Asia C-129/04, Espace Trianon ja Sofibail, tuomio 8.9.2005 (Kok., s. I‑7805, 26 kohta).
(10)  –	Asia C-492/06, Consorzio Elisoccorso San Raffaele, määräys 4.10.2007 (Kok., s. I‑8189, 31 kohta).
(11)  –	Asia C-327/00, Santex, tuomio 27.2.2003 (Kok., s. I-1877, 47 kohta).
(12)  –	Yhdistetyt asiat C-145/08 ja C-149/08, Club Hotel Loutraki ym., tuomio 6.5.2010 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, 80 kohta).
(13)  –	Tehokkaan oikeussuojan periaatteen luonteesta ks. asia C-432/05, Unibet, tuomio 13.3.2007 (Kok., s. I-2271, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Esimerkki direktiivissä 89/665/ETY esitettyjen periaatteiden soveltamisesta tilanteeseen, johon kyseistä direktiiviä ei voitu sellaisenaan soveltaa, ks. edellä alaviitteessä 12 mainitut yhdistetyt asiat Club Hotel Loutraki ym., tuomion 69–74 kohta.
(14)  –	Perusoikeuskirjan soveltamisesta tämän uuden aseman mukaisesti ks. esim. yhdistetyt asiat C-92/09 ja C-93/09, Volker und Markus Schecke ja Eifert, tuomio 9.11.2010 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, 45 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(15)  –	On huomattava, ettei direktiivin italiankieliseen versioon – 11.12.2007 annetulla direktiivillä 2007/66/EY (EUVL L 335, s. 31) tehtyjen muutosten jälkeen – enää sisälly 1 artiklan 3 kohdassa ollutta ”ainakin”-sanaa. Kyse on kuitenkin mitä ilmeisimmin toimituksellisesta virheestä: tämän vahvistaa myös vertailu muihin kieliversioihin, joihin kyseinen sana on jätetty. Unionin säädöstekstien tulkinnasta siinä tapauksessa, että yksittäinen kieliversio poikkeaa muista, ks. esim. asia C-372/88, Cricket St. Thomas, tuomio 27.3.1990 (Kok., s. I-1345, 18 kohta) ja asia C-455/05, Velvet & Steel Immobilien, tuomio 19.4.2007 (Kok., s. I‑3225, 19 kohta).
(16)  –	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Consorzio Elisoccorso San Raffaele, määräyksen 30 kohta.
(17)  –	Tällaiseen päättelyyn päätyi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin vastaavassa tapauksessa, joka myös koski nyt esillä olevan asian valittajaa ja jossa itsenäinen muutoksenhakuoikeus hyväksyttiin. Asia T-50/05, Evropaïki Dynamiki v. komissio, tuomio 19.3.2010 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, 40 kohta).
(18)  –	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Consorzio Elisoccorso San Raffaele, määräyksen 30 kohta. Tällöin väitteen oli esittänyt Kyproksen hallitus.
(19)  –	Asia C-73/97 P, Ranska v. Comafrica ym., tuomio 21.1.1999 (Kok., s. I-185). Kysymyksen tarkemmasta käsittelystä ks. julkisasiamies Mischon kyseisessä asiassa 25.6.1998 esittämä ratkaisuehdotus (ratkaisuehdotuksen 11–16 kohta).
(20)  –	Asia C-23/00 P, neuvosto v. Boehringer, tuomio 26.2.2002 (Kok., s. I-1873, 52 kohta) ja asia C-6/06 P, Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo ym. v. neuvosto, tuomio 22.11.2007 (Kok., s. I‑164*, 21 kohta).
(21)  –	Tuomioistuimen mahdollisuudesta ratkaista viran puolesta asianosaisia kuultuaan, onko asia jätettävä tutkimatta ehdottoman prosessinedellytyksen puuttumisen vuoksi, säädetään unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 92 artiklan 2 kohdassa ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 113 artiklassa. Oikeuskäytännössä kyseisistä säännöksistä on johdettu mahdollisuus ratkaista viran puolesta unionin yleisen tuomioistuimen tuomiosta tehdyn valituksen yhteydessä oikeussuojan tarpeen puuttuminen, vaikka se ilmenisi vasta myöhemmin. Ks. asia C-19/93 P, Rendo ym. v. komissio, tuomio 19.10.1995 (Kok., s. I‑3319, 13 kohta) ja asia C-535/06 P, Moser Baer India v. neuvosto, tuomio 3.9.2009 (Kok., s. I‑7051, 24 kohta).
(22)  –	Ks. edellä alaviite 20. Ks. myös asia C-414/08 P, Sviluppo Italia Basilicata v. komissio, tuomio 25.3.2010 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, 51–52 kohta).
(23)  –	Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tältä osin omaksunut oikeuskäytännön, jonka mukaan ”hyvän hallinnon periaatteen ja yhteisön toimielinten ja jäsenvaltioiden välisen lojaalin yhteistyön periaatteen mukaan toimielinten on varmistettava, että tarjouspyynnössä asetetuilla ehdoilla ei houkutella potentiaalisia tarjoajia rikkomaan niiden toimintaan sovellettavaa kansallista lainsäädäntöä” (asia T-139/99, AICS v. parlamentti, tuomio 6.7.2000 (Kok., s. II‑2849, 41 kohta). Tietääkseni unionin tuomioistuin ei toistaiseksi ole ottanut asiaan kantaa.
(24)  –	Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavasta varainhoitoasetuksesta annetun neuvoston asetuksen (EY, Euratom) N:o 1605/2002 soveltamissäännöistä annetun asetuksen (EY, Euratom) N:o 2342/2002 muuttamisesta 23.4.2007 annettu komission asetus (EY, Euratom) N:o 478/2007 (EUVL L 111, s. 13).
(25)  –	Kursivointi tässä. On muistettava, että nyt esillä olevassa tapauksessa oli säädetty, että kun hankintapäätös olisi tehty, sopimukseen olisi kaikilta osin sovellettu Saksan lakia ja saksalaiset tuomioistuimet olisivat toimivaltaisia.
(26)  –	Ks. esim. jo yhdistetyt asiat 36/59–38/59 ja 40/59, Präsident ym. v. korkea viranomainen, tuomio 15.7.1960 (Kok., s. 827, erityisesti s. 859). Ilmeisistä syistä unionin tuomioistuin on korostanut tätä seikkaa erityisesti ennakkoratkaisuasioissa. Ks. asia C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze ym., tuomio 10.1.2006 (Kok, s. I-289, 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(27)  –	Huomautan lisäksi, että unionin tuomioistuimessa on vireillä toinenkin asia, joka saattaa osaltaan selventää käsitystä kyseisistä tilanteista: mainitussa asiassa erimielisyyttä on lähinnä Italian lainsäädännön tulkinnasta tavaramerkkien osalta. Kyseessä on asia C-263/09 P, Edwin v. SMHV (ks. 12.9.2009 julkaistu ilmoitus valituksesta (EUVL C 220, s. 25)).
(28)  –	Edellä alaviitteessä 23 mainittu asia AICS v. parlamentti, tuomion 40–42 kohta.
(29)  –	Ks. esim. asia 318/81, komissio v. CO.DE.MI, tuomio 26.11.1985 (Kok., s. 3693, 24 kohta).
(30)  –	Ks. mm. edellä alaviitteessä 29 mainittu tuomio.
(31)  –	Ks. myös edellä 35 kohta.
(32)  –	Ks. Bundesarbeitsgericht, tuomio 8.11.1978, 5 AZR 261/77.
(33)  –	Asia 279/80, Webb, tuomio 17.12.1981 (Kok., s. 3305, 18–21 kohta). Lisäksi valittaja huomautuksissaan nimenomaisesti kiisti kyseenalaistaneensa työvoiman vuokraamista koskevan Saksan lainsäädännön yhteensopivuuden unionin oikeuden kanssa.
(34)  –	Valittaja esittää tämän väitteen kolmannen valitusperusteensa yhteydessä, mutta loogisesti se vaikuttaa liittyvän lähinnä toiseen valitusperusteeseen.
(35)  –	Nyt käsiteltävän asian kanssa rinnasteisesta tapauksesta, jossa oikeussuojan tarpeen puuttuminen oli seurausta siitä, että osa kanneperusteista hylättiin, ks. asia 432/85, Souna v. komissio, tuomio 20.5.1987 (Kok., s. 2229, 20 kohta).
(36)  –	Ks. asia C-46/98 P, EFMA v. neuvosto, tuomio 21.9.2000 (Kok., s. I-7079, 38 kohta) ja asia C-76/01 P, Eurocoton ym. v. neuvosto, tuomio 30.9.2003 (Kok., s. I-10091, 52 kohta).
(37)  –	Asia C-30/91 P, Lestelle v. komissio, tuomio 9.6.1992 (Kok., s. I‑3755, 28 kohta). Ks. myös asia C-320/92 P, Finsider v. komissio, tuomio 15.12.1994 (Kok., s. I-5697, 37 kohta).
(38)  –	Ks. esim. asia C-51/92 P, Hercules Chemicals v. komissio, tuomio 8.7.1999 (Kok., s. I-4235, 113 kohta).
(39)  –	Ks. edellä 86 kohta.