61991C0267
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
WALTER VAN GERVEN
apresentadas em 18 de Novembro de 1992 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
Os presentes processos têm por objecto principal a compatibilidade de uma legislação nacional que proíbe a revenda com prejuízo com o direito comunitário. Esta questão foi suscitada no âmbito de processos penais instaurados contra B. Keck e D. Mithouard, responsáveis, respectivamente, de um supermercado em Mundolsheim e em Geispolsheim, em virtude da venda com prejuízo de determinados produtos. No tribunal de grande instance de Strasbourg, sétima secção correccional (a seguir «órgão jurisdicional de reenvio»), alegam que a proibição legal em questão, estabelecida no artigo 1.° da Lei de finanças n.° 63-628 de 2 de Julho de 1963, alterada pelo artigo 32.° do Decreto n.° 86--1243 de 1 de Dezembro de 1986 (
1
), é incompatível com o direito comunitário e, em especial, com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais, à livre concorrência e à não discriminação. Isto conduziu o órgão jurisdicional de reenvio a, nos dois processos, colocar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:
«A proibição em França da revenda com prejuízo imposta pelo artigo 32.° do Decreto n.° 86-1243, de 1 de Dezembro de 1986, é compatível com os princípios da livre circulação de pessoas, de serviços e de capitais, do estabelecimento da livre concorrência no mercado comum e da não discriminação em razão da nacionalidade, consagrados no Tratado de 25 de Março de 1957 que institui a CEE e, mais concretamente, nos artigos 3.° e 7° do referido Tratado, atendendo a que a legislação francesa é, com efeito, susceptível de falsear a concorrência:
a)
por um lado, por apenas incriminar a revenda com prejuízo e excluir do âmbito da proibição o fabricante, livre de vender no mercado o produto que fabrica, transforma ou melhora, mesmo infimamente, a um preço inferior ao de custo;
b)
por outro lado, por falsear o jogo da concorrência através dos preços, nomeadamente nas zonas de fronteira, entre os diferentes operadores económicos, em função da nacionalidade e do lugar de implantação?»
2.
Gostaríamos, antes de mais, de esclarecer alguns pontos relativamente às disposições relevantes do Tratado que devem ser objecto do exame de compatibilidade com a legislação francesa em causa. Do mesmo modo que a Comissão, entendemos que as disposições e princípios do Tratado relativos à livre circulação dos trabalhadores, à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços não são aplicáveis no caso em apreço. O nexo entre essas regras e o caso vertente é demasiado indirecto e hipotético: trata-se de dois supermercados estabelecidos em França (na verdade, muito perto da fronteira alemã) e nem nos autos nem nas observações apresentadas pelos arguidos nos processos principais existe qualquer elemento real que nos leve a concluir pela aplicabilidade das referidas disposições.
Podemos igualmente contentar-nos com uma breve observação a propósito do artigo 7° do Tratado, expressamente referido pelo órgão jurisdicional de reenvio: esta disposição apenas proíbe as discriminações em função da nacionalidade dos operadores económicos (
2
). Como a legislação francesa em questão não estabelece qualquer distinção, directa ou indirecta, em função da nacionalidade ou do local de implantação das empresas a que é aplicável, o artigo 7° não se aplica. Convém acrescentar que o Tribunal de Justiça repetidamente confirmou que o artigo 7° não é violado pelo facto de outros Estados-membros aplicarem disposições menos rigorosas e de a capacidade concorrencial dos operadores estabelecidos no território do Estado-membro em questão, relativamente aos operadores económicos estabelecidos noutros Estados-membros, se encontrar afectada (
3
).
Relativamente à aplicabilidade das regras de direito comunitário em sede de concorrência e, em especial, dos artigos 3.°, alínea f), 85.° e 86.° do Tratado, contentar-nos-emos igualmente em remeter para a jurispru dência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual essas disposições dizem apenas respeito ao comportamento das empresas e não abrangem as medidas legislativas ou regulamentares adoptadas pelos Estados-membros (
4
). É verdade que o Tribunal acrescenta que os Estados-membros não podem adoptar ou manter em vigor medidas susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas e, no caso em apreço, o Tribunal pretende sobretudo abranger a hipótese em que um Estado-membro, através de medidas de natureza legislativa ou regulamentar, impõe ou favorece acordos, decisões ou práticas concertadas contrários ao artigo 85.° ou reforça os seus efeitos, ou retira à sua própria regulamentação a natureza estadual através da delegação em operadores privados da responsabilidade de tomar decisões na matéria (
5
). Não é, todavia, disto que se trata no caso em apreço.
O único aspecto do direito comunitário que parece dever pautar a análise da legislação francesa é o da livre circulação de mercadorias: com efeito, trata-se de uma regulamentação nacional relativa à venda de produtos. Embora o artigo 30.° do Tratado não seja expressamente referido pelo órgão jurisdicional de reenvio, resulta das questões colocadas que o Tribunal deve tomar em consideração essa disposição para que seja possível ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar a compatibilidade da legislação francesa com o direito comunitário.
3.
Assim, a primeira questão suscitada é a de saber se uma proibição legal de revenda com prejuízo deve ser considerada uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 30.° do Tratado. O Governo francês entende não ser esse o caso, dado que a disposição que estabelece a proibição se aplicar indistintamente aos produtos nacionais e importados. Além disso, essa regulamentação não afecta a vantagem comparativa que pode apresentar um produto estrangeiro mais barato do que um nacional e não fixa um preço máximo que torne impossível a comercialização em França de um produto importado (cujo preço é mais elevado, quanto mais não seja em virtude dos custos de transporte e de acondicionamento). O Governo francês considera que esta perspectiva é confirmada pelo acórdão Van Tiggele, de 1978, em que o Tribunal considerou:
«... uma disposição nacional que proíbe indistintamente a venda a retalho de produtos nacionais e de produtos importados a preços inferiores ao preço de compra pago pelo retalhista não pode produzir efeitos prejudiciais no escoamento apenas dos produtos importados e não pode, assim, constituir uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação» (
6
).
4.
Não podemos estar de acordo com esta argumentação. Com efeito, em nosso entender, não se pode afirmar que uma proibição legal de revenda com prejuízo não é susceptível de entravar «directa ou indirectamente, actual ou potencialmente» o comércio intracomunitário, nos termos do acórdão Dassonville. Isto torna-se particularmente óbvio quando se toma em consideração o facto de que a venda com prejuízo constitui um método de promoção das vendas e que, a partir do acórdão Oosthoek — tratava-se aí de uma disposição nacional que proibia a oferta de determinados presentes em espécie aquando das vendas —, o Tribunal desenvolveu um jurisprudência constante que estabelece:
«Uma legislação que limita ou proíbe determinadas formas de publicidade e de promoção das vendas, embora não condicione directamente as importações, pode ser susceptível de restringir o seu volume pois afecta as possibilidades de comercialização dos produtos importados. Não se pode afirmar que o facto de um operador interessado ser obrigado ou a adoptar sistemas diferentes de publicidade ou de promoção das vendas em função dos Estados-membros afectados, ou a abandonar um sistema que considera particularmente eficaz, não pode constituir um obstáculo às importações, ainda que essa legislação se aplique, indistintamente, aos produtos nacionais e importados» (
7
).
O acórdão Van Tiggele não pode, seguramente, ser invocado contra esta jurisprudência, pois é anterior à jurisprudência do Tribunal de Justiça dos acórdãos Cassis de Dijon e Oosthoek, o que reduz fortemente ou anula o seu valor de precedente (
8
).
5.
Quanto à aplicabilidade do artigo 30.°, tal corno tem sido interpretado pela jurisprudência do Tribunal, a uma legislação nacional, exige-se naturalmente que esta tenha uma certa conexão com o comércio intracomunitário. No caso em apreço, isso não nos parece poder ser negado. A legislação em litígio não inclui, na verdade, qualquer proibição de venda com prejuízo a nível do fabricante. Isto significa que um fabricante de outro Estado-membro continua a ter a possibilidade, se pretender comercializar o seu produto em França, de em França ou noutro lado o vender com prejuízo a um revendedor que, em seguida, o poderá revender em França a um preço muito baixo (mas que seja, no entanto, superior ao preço de custo). Todavia, mesmo uma proibição de venda com prejuízo tão limitada como esta pode ainda exercer um efeito de entrave sobre as trocas intracomunitárias, como aconteceria no caso de o próprio revendedor pretender, não existindo qualquer ajuda da parte do produtor estrangeiro (sob a forma de um preço muito baixo ou mesmo com prejuízo), levar a cabo uma campanha para lançar o produto com prejuízo no mercado francês. Verifica-se o mesmo efeito de entrave (potencial) quando o importador de um produto originário de outro Estado-membro deve, em França, fazer concorrência a um produtor nacional que pode vender com prejuízo o seu produto concorrente, quando isso não é possível no caso do importador-revendedor.
Destes exemplos resulta que a disposição nacional proibitiva em litígio, mesmo que não seja aplicável ao fabricante, é todavia susceptível de «directa ou indirectamente, actual ou potencialmente» entravar o comércio intracomunitário (
9
).
6.
Dado que é conveniente admitir que a regulamentação em litígio releva em princípio do âmbito de aplicação do artigo 30.°, deve examinar-se se os obstáculos (efectivos ou potenciais) ao comércio intracomunitário que origina devem, no entanto, ser aceites por referência ao critério do acórdão «Cassis de Dijon». Com efeito, a venda com prejuízo não é objecto de uma regulamentação comunitária e rege-se por regras diferentes, consoante os Estados-membros. Ademais, a legislação francesa aplica-se indistintamente aos produtos nacionais e importados.
De acordo com o critério do acórdão «Cassis de Dijon», os obstáculos à livre circulação só devem ser aceites desde que a medida ou legislação nacional em causa se destine a dar cumprimento a exigências de carácter imperativo que se justificam em termos de direito comunitário e, além disso, seja necessária para efeitos dos objectivos prosseguidos e proporcional a estes (
10
). Compete, antes de mais, ao órgão jurisdicional nacional (e, perante o Tribunal de Justiça, ao Governo do Estado-membro em questão) definir quais os objectivos prosseguidos pela legislação nacional em causa e se, perante a jurisprudência do Tribunal, se justificam na perspectiva do direito comunitário. Em caso de dúvidas, o Tribunal de Justiça pode prestar esclarecimentos a respeito deste último ponto.
7.
Relativamente aos objectivos prosseguidos pela legislação nacional em causa, nos dois processos, o órgão jurisdicional de reenvio sublinha que «embora numa primeira análise, a proibição de revenda com perda, imposta pelo legislador nacional, possa parecer totalmente justificada pela dupla finalidade da protecção dos consumidores e de regulamentação de uma concorrência sã e leal». Nas observações que apresentou ao Tribunal, o Governo francês esclarece esse aspecto. Vincula, antes de mais, a proibição de revenda com prejuízo à lealdade das transacções comerciais e só indirectamente, através da salvaguarda de uma concorrência leal, à protecção do consumidor (
11
). De acordo com o Governo francês, a legislação destina-se a impedir uma prática de concorrência desleal. Com efeito, de acordo com esse governo, a revenda com prejuízo pode conduzir um comerciante a monopolizar um mercado, bem como a captar artificialmente uma clientela e, uma vez alcançado esse objectivo, a vender os produtos em questão ao preço normal, ou mesmo mais caros. Este tipo de prática, acrescenta o Governo francês, é igualmente prejudicial aos interesses dos consumidores, pois o prejuízo suportado pelo comerciante com alguns artigos é necessariamente compensado pelas maiores margens obtidas noutros produtos.
8.
Do que acaba de ser dito resulta que a legislação nacional em análise se serve de duas exigências imperativas reconhecidas pelo Tribunal na sua jurisprudência, ou seja, a lealdade das transacções comerciais e a defesa dos consumidores (
12
). A questão que se coloca consiste, portanto, em saber se a legislação nacional aqui em causa é necessária para se atingir o objectivo pretendido e se, dados os obstáculos ao comércio intracomunitário que implica, não existe uma outra solução alternativa que levante menos entraves às trocas comerciais.
Relativamente ao objectivo da preservação da lealdade das transacções comerciais, o Governo francês tem principalmente em vista a hipótese de um comerciante que, na sequência ou não de um entendimento com outro comerciante, tenta eliminar um concorrente através da venda com prejuízo. Na audiência, esta perspectiva conduziu o advogado do Governo francês a distinguir a revenda com prejuízo, enquanto técnica, de outros métodos de promoção das vendas ou métodos de venda evocados noutros acórdãos do Tribunal, como a oferta conjunta (acórdão Oosthoek), a promoção de vendas ao domicílio (acórdão Buet), a referência ao prazo de validade da oferta e ao preço anterior numa oferta especial (acórdão GB-INNO-BM) e a venda por correspondência (acórdão Delattre). Na medida em que uma legislação nacional relativa à venda com prejuízo abranja essas práticas, parece-nos efectivamente adequada e necessária para alcançar o objectivo prosseguido da lealdade das transacções comerciais. Além disso, pode ser susceptível de impedir que a concorrência seja falseada, objectivo este igualmente conforme ao Tratado. Relativamente a estes dois objectivos, exige-se, todavia, que a legislação em causa os prossiga de uma forma suficientemente precisa.
Assim, podemos imaginar igualmente, no que toca ao segundo objectivo referido — protecção dos consumidores — que, ao estabelecer uma proibição de venda com prejuízo, um Estado-membro pretenda travar determinados processos de «chamariz», como a técnica que consiste em atrair os clientes através de produtos vendidos com prejuízo ou com uma margem de lucro excepcionalmente reduzida, com o objectivo de os levar, uma vez entrados na área comercial, a comprar igualmente outros produtos que, para compensar o prejuízo suportado com a venda do primeiro, são marcados a preços mais elevados. Nesse caso, pode-se justificar, por ser adequada e necessária, uma proibição da venda com prejuízo, mas apenas a nível do comércio a retalho, para efeitos da realização dum objectivo que o direito comunitário autoriza. Além disso, nesse caso, a proibição deve ser suficientemente precisa para só abranger essas práticas.
9.
Não se pode, portanto, de forma alguma excluir que uma proibição de venda com prejuízo, desde que formulada de uma forma suficientemente precisa, possa ser necessária para efeitos da realização dos objectivos — que se justificam em termos de direito comunitário — da protecção da lealdade das transacções comerciais e, conjuntamente, da preservação de uma concorrência que não seja falseada e/ou da protecção do consumidor.
O problema de uma proibição formulada de um modo geral, como a da legislação em causa, mesmo que não se aplique ao fabricante, reside, todavia, no facto de a utilização do método de promoção das vendas que proíbe ser igualmente proibido em situações que não podem ser qualificadas de desleais, desfavoráveis à concorrência ou ao consumidor. Ora, pensamos que situações desse tipo são efectivamente susceptíveis de se verificar. Tal como a Comissão, pensamos nos casos em que o método da venda com prejuízo é utilizado para lançar um novo produto ou para penetrar num novo mercado, sendo, no entanto, possível verificarem-se outras hipóteses. Contentar-nos-emos em referir a venda com prejuízo com o objectivo de liquidar existências em excesso (
13
). Uma proibição das vendas com prejuízo formulada de um modo geral, na medida em que abrange igualmente essa situações, excede o necessário para a realização dos objectivos que o direito comunitário autoriza.
10.
Somos, pois, da opinião de que uma proibição geral da revenda com prejuízo não satisfaz o critério da necessidade e que existe uma solução alternativa que implica menos obstáculos, ou seja, determinar a proibição de tal forma que satisfaça melhor as referidas exigências imperativas, que se justificam em termos de direito comunitário.
Conclusão
11.
Face aos elementos que precedem, sugerimos ao Tribunal que responda da seguinte forma às questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio:
«Uma proibição legal de revenda com prejuízo que, formulada genericamente, diz igualmente respeito a situações que não cabem no âmbito de aplicação de uma (ou de várias) exigências imperativas reconhecidas pelo direito comunitário, não é compatível com o artigo 30.° do Tratado.»
(
*1
)	Língua original: neerlandês.
(
1
)	Para conhecimento do texto da disposição, remete-se para o relatório para audiência.
(
2
)	V. acórdão de 30 de Novembro de 1978, Bussonc (31/78, Recueil, p. 2429, n.°s 38 a -10), c acórdão de 14 de Julho de 1981, Oebel (155/80, Recueil, p. 1993, n.° 7).
(
3
)	V. acórdão de 3 de Junho dc 1979, Van Dam (185/78 a 204/78, Recueil, p. 2345, n.° 10); acórdão Oebel, n.°' 9 c 10; c acórdão dc 25 dc Janeiro de 1983, Smit (126/82, Recueil, p. 73, n.° 27).
(
4
)	O facto de, cm circunstancias bem determinadas, a venda com prejuízo poder ser qualificada de abuso dc posição dominante, na acepção do artico 86.° do Tratado, resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissāo (C-62/86, Colect., p. I-3454), no qual, nos n.os 69 a 72, o Tribunal indica os critérios a aplicar.
(
5
)	V. acórdão de 1 de Outubro de 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (311/85, Colect., p. 3801, n.os_23 e 24); acórdão de 21 de Setembro de 1988, Van Eycke (267/86, Colect., p. 4769, n.° 16); acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Alarchandisc (332/89, Colect., p. I-1027, n.° 22).
(
6
)	Acórdão de 24 de Janeiro de 1978 (82/77, Recueil, p. 25, n.° 16).
(
7
)	Acórdão de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek (286/81, Recueil, p. 4575, n.° 15); para aplicações recentes v., designadamente, acórdão de 16 de Maio de 1989, Buet (382/87, Colect., p. 1235, n. os 7 e 8); acórdão de 7 de Março de 1990, GB-INNO-BM (C-362/88, Colect., p. I-667, n.° 7); acórdão de 21 de Março de 1991, Delattre (C-369/88, Colect., p. I--1487, n.°50); acórdão de 30 de Abril de 1991, Boscher (C-239/90, Colect., p. I-2023, n.° 14); acórdão de 25 de Julho de 1991, Aragonesa (C-1/90 e C-176/90, Colect., p. I-4151, n.° 10).
(
8
)	O acórdão Van Tiggele era, aliás, relativo a uma outra problemática: a questão de saber se uma regulamentação de preços mínimos por via regulamentar era compatível com o artigo 30.°
(
9
)	Na verdade, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem sido tendencialmente no sentido de não considerar as regulamentações nacionais cujo âmbito de aplicação se limita à venda de produtos a retalho como sendo medidas de efeito equivalente, na acepção do artigo 30.° do Tratado CEE: para efeitos da ilustração desta afirmação v., designadamente, acórdão Oebel (regulamentação das horas de entrega do pão aos particulares e aos retalhistas), acórdão de 31 de Março de 1982, Blesgen (75/81, Recueil, p. 1211) (proibição legal de venda «para consumo no locai» de bebidas espirituosas com um certo teor alcoólico), e acórdão de 11 de Julho de 1990, Quietlynn (C-23/89, Colect., p. I-3059) (proibição da venda a retalho, sem autorização, de produtos pornográficos). Todavia, no caso vertente, a regulamentação nacional aplica-se igualmente à revenda, ou seja, à importação e ao comércio por grosso.
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10
)	Trata-se de uma jurisprudência constante a partir do acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe (120/73, Recueil, p. 649, n.° 8).
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11
)	V. n.° S das observações do Governo francês, que é relativo à compatibilidade da proibição com as regras de concorrência do Tratado.
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12
)	Estes fundamentos já foram mencionados pelo Tribunal de Justiça no acórdão «Cassis de Dijon»: acórdão Rewe, n.° 8.
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13
)	Não ć certo que esta situação seja completamente abrangida pelas excepções previstas pela regulamentação francesa que estabelece a proibição e, cm especial, pelo artigo 1.°, ponto II, da lei efe 2 de Julho de 1963, como a venda de produtos deterioráveis, as vendas efectuadas por ocasião da cessação ou de mudança de actividade comercial, a venda dc produtos com carácter sazonal ou a venda de produtos que já não satisfazem a procura geral, cm virtude da evolução da moda ou do aparecimento de aperfeiçoamentos técnicos.