62018CC0041
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 7 mars 2019 (
1
)
Mål C‑41/18
Meca Srl
mot
Comune di Napoli
ytterligare deltagare i rättegången:
Sirio Srl
(begäran om förhandsavgörande från Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Fakultativa skäl för uteslutning – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning – Slutlig tilldelning som klaganden har samtyckt till – Huruvida ändamålet med begäran om förhandsavgörande har förfallit – Allvarligt fel i yrkesutövningen – Uppsägning av ett tidigare kontrakt på grund av kontraktsbrott – Domstolstalan som hindrar den upphandlande myndigheten från att göra en bedömning av kontraktsbrottet fram till dess att domstolsförfarandet är avslutat”
1.
Enligt de italienska bestämmelserna om offentlig upphandling får en anbudsgivare som tilldelats ett tidigare kontrakt, men som uppvisat betydande brister under perioden för fullgörande av kontraktet, vilket medförde att det (första) kontraktet sades upp, uteslutas från ett (nytt) upphandlingsförfarande.
2.
I samma bestämmelser tycks det emellertid föreskrivas (
2
) att den upphandlande myndigheten, då den bedömer anbudsgivarens pålitlighet, inte får beakta dessa brister som skäl för uteslutning om den aktuella ekonomiska aktören har väckt talan vid domstol mot uppsägningen av (det första) kontraktet.
3.
Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida det är förenligt med de principer som ligger till grund för direktiv 2014/24/EU, (
3
) närmare bestämt artikel 57 i direktivet, att en domstolstalan får en sådan verkan.
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätten. Direktiv 2014/24
4.
Skäl 101 har följande lydelse:
”De upphandlande myndigheterna bör dessutom ges möjlighet att utesluta ekonomiska aktörer som har visat sig vara opålitliga, exempelvis på grund av att de inte fullgör sina miljörelaterade eller sociala skyldigheter, inklusive bestämmelser om tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, eller som gör sig skyldiga till andra former av allvarliga fel i yrkesutövningen, såsom överträdelser av konkurrensregler eller intrång i immateriella rättigheter. Det bör klargöras att ett allvarligt fel i yrkesutövningen kan innebära att en ekonomisk aktörs redbarhet ifrågasätts och att den ekonomiska aktören sålunda blir olämplig för tilldelning av ett offentligt kontrakt oberoende av om den ekonomiska aktören annars har teknisk och ekonomisk kapacitet att fullgöra kontraktet.
Med tanke på att de upphandlande myndigheterna kommer att ansvara för följderna av eventuella felaktiga beslut som de fattar, bör de också ha rätt att anse att det har förekommit allvarliga fel i yrkesutövningen om de, innan de fattar ett slutligt och bindande beslut om att det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning, på något lämpligt sätt kan påvisa att den ekonomiska aktören inte har fullgjort sina skyldigheter, inklusive skyldigheter som gäller betalning av skatter eller sociala avgifter, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt. De bör också kunna utesluta anbudssökande eller anbudsgivare vars genomförande av tidigare offentliga kontrakt har visat på betydande brister i fråga om de väsentliga kraven, exempelvis uteblivna leveranser eller uteblivet tillhandahållande, stora brister i fråga om levererade varor eller tillhandahållna tjänster som gör dem oanvändbara för det avsedda syftet, eller olämpligt uppträdande som ger upphov till allvarliga tvivel om den ekonomiska aktörens pålitlighet. Det bör i nationell rätt föreskrivas en längsta tid för sådan uteslutning.
Vid tillämpning av fakultativa skäl för uteslutning bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen. Mindre allvarliga oegentligheter bör bara under exceptionella omständigheter leda till att en ekonomisk aktör utesluts. Upprepade fall av mindre allvarliga oegentligheter kan dock ge upphov till tvivel om en ekonomisk aktörs pålitlighet, vilket kan motivera att den utesluts.”
5.
I artikel 57 (”Skäl för uteslutning”) föreskrivs följande:
”…
4.   En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:
…
c)
Om den upphandlande myndigheten på lämpligt sätt kan visa att en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas.
…
g)
Om en ekonomisk aktör har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid, lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.
…
5.   De upphandlande myndigheterna ska när som helst under förfarandet utesluta en ekonomisk aktör om det visar sig att denne, med avseende på handlingar eller försummelser antingen före eller under förfarandet, befinner sig i någon av de situationer som avses i punkterna 1 och 2.
När som helst under förfarandet får de upphandlande myndigheterna utesluta eller åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör om det visar sig att denne, med avseende på handlingar eller försummelser antingen före eller under förfarandet, befinner sig i någon av de situationer som avses i punkt 4.
6.   En ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i punkterna 1 och 4 får lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiska aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om bevisen anses vara tillräckliga ska den berörda ekonomiska aktören inte uteslutas från upphandlingsförfarandet.
I detta syfte ska den ekonomiska aktören bevisa att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av brottet eller det allvarliga felet i fråga, att denne har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna samt har vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.
De åtgärder som vidtagits av den ekonomiska aktören ska bedömas med beaktande av allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet i fråga. Om åtgärderna anses vara otillräckliga ska den ekonomiska aktören informeras om skälen till beslutet.
…
7.   Medlemsstaterna ska i enlighet med lagar och andra författningar samt med hänsyn till unionsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel. De ska särskilt fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden om den ekonomiska aktören inte vidtar några åtgärder enligt punkt 6 för att visa sin tillförlitlighet. Om denna period inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades i de fall som avses i punkt 1 och tre år från dagen för relevant händelse i de fall som avses i punkt 4.”
B.
Italiensk rätt. Lagstiftningsdekret nr 50/2016 (
4
)
6.
I artikel 80.5 c föreskrivs följande:
”Den upphandlande myndigheten får utesluta en ekonomisk aktör från att delta i ett upphandlingsförfarande … om … den upphandlande myndigheten på något lämpligt sätt kan visa att den ekonomiska aktören har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet eller pålitlighet kan ifrågasättas. Bland dessa fel räknas: stora brister i fullgörandet av ett tidigare offentligt kontrakt eller ett koncessionskontrakt vilka har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid, förutsatt att uppsägningen inte har överklagats till domstol eller att beslutet har stadfästs i domstol, lett till skadestånd eller andra påföljder; otillbörligt försök att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägnande av konfidentiell information som kan ge aktören otillbörliga fördelar; lämnande, även på grund av oaktsamhet, av falska eller vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval eller tilldelning, eller undanhållande av uppgifter som är nödvändiga för att urvalsförfarandet ska kunna genomföras korrekt.”
II. Faktiska omständigheter i det nationella målet och tolkningsfrågan
7.
Företaget Sirio Srl deltog i en upphandling anordnad av Comune di Napoli, (Neapels kommun, Italien) angående skolbespisningen för läsåret 2016/2017 och tilldelades kontraktet.
8.
Under perioden för fullgörande av kontraktet drabbades både elever och personal av en matförgiftning på grund av att det hade förekommit kolibakterier i den mat som hade serverats i skolmatsalen.
9.
Denna händelse medförde att Comune di Napoli den 29 juni 2017 a) beslutade att stänga av Sirio från [fortsatt tillhandahållande av] tjänsten, som i stället anförtroddes Meca, som hade kommit på andra plats i det föregående upphandlingsförfarandet, och b) sade upp kontraktet med Sirio och beslutade att Sirio skulle förlora den ställda säkerheten.
10.
Sirio har väckt talan i tvistemål mot uppsägningen av kontraktet vid Tribunale di Napoli (Allmänna domstolen i Neapel, Italien) och det målet har ännu inte avgjorts.
11.
Comune di Napoli inledde ett nytt upphandlingsförfarande angående skolbespisningen för läsåret 2017/2018. Upphandlingsförfarandet omfattade tio särskilda delkontrakt och Sirio var ett av de företag som lämnade anbud.
12.
I enlighet med artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling beslutade Comune di Napoli den 1 augusti 2017 att Sirio skulle få delta i upphandlingsförfarandet och gjorde i samband därmed inte någon bedömning av det tidigare kontraktsbrottets allvarlighetsgrad.
13.
Meca, som också var en av deltagarna i upphandlingsförfarandet angående skolbespisningen för läsåret 2017/2018, har överklagat beslutet att låta Sirio delta till den hänskjutande domstolen. Enligt Meca borde den upphandlande myndigheten ha bedömt Sirios pålitlighet med hänsyn tagen till matförgiftningen, i stället för att bara konstatera att Sirio hade väckt talan mot uppsägningen av det tidigare kontraktet.
14.
Den hänskjutande domstolen anser att en strikt tillämpning av den italienska lagstiftningen fråntar den upphandlande myndigheten möjligheten att bedöma anbudsgivarens pålitlighet. Enligt den hänskjutande domstolen har den nationella lagstiftaren föredragit att skjuta upp den administrativa bedömningen genom att villkora den med utfallet av domstolsprövningen, vilken för övrigt fokuserar på huruvida uppsägningen har skett rättsenligt snarare än huruvida den ekonomiska aktören är pålitlig.
15.
Den hänskjutande domstolen anser att kontraktsbrottets allvarlighetsgrad inte beror på någon objektiv omständighet, utan på ett subjektivt val, nämligen att den ekonomiska aktör som har fått sitt kontrakt uppsagt i förtid beslutar att väcka talan i tvistemål i domstol mot uppsägningen. Ett automatiskt beslut att tillåta deltagande i det nya upphandlingsförfarandet när det har väckts talan i domstol, utgör ett incitament för att inte ta hänsyn till fel i yrkesutövningen, så att ifrågavarande automatik därmed omvänt tar bort incitamentet för företagen att vidta så kallade självsanerande åtgärder (self-cleaning) (som beskrivs i skäl 102 i direktiv 2014/24), för att förhindra att samma överträdelser begås som har medfört att det tidigare kontraktsförhållandet har sagts upp.
16.
Mot bakgrund av detta har Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (regional förvaltningsdomstol i Kampanien, Italien) beslutat att hänskjuta följande tolkningsfråga till EU-domstolen för ett förhandsavgörande:
”Utgör de unionsrättsliga principerna om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet, vilka kommer till uttryck i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), samt de principer som följer av dessa, såsom principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och effektivitet som är fastställda i direktiv 2014/24/EU, samt bestämmelsen i artikel 57.4 c och 57.4 g i direktivet hinder för tillämpning av en nationell lagstiftning, såsom den italienska som följer av artikel 80.5 c i lagstiftningsdekret nr 50/2016, enligt vilken den omständigheten att det har väckts talan i tvistemål där det framställts invändningar mot stora brister i fullgörandet av ett tidigare kontrakt, vilka har medfört att det berörda kontraktet sagts upp i förtid, fråntar den upphandlande myndigheten all möjlighet att bedöma anbudsgivarens pålitlighet fram till dess att det föreligger ett slutligt avgörande i målet, och detta utan att företaget har styrkt att det har vidtagit självsanerande åtgärder (self-cleaning) för att komma tillrätta med tidigare överträdelser och undvika att samma överträdelser begås igen?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
17.
Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 22 januari 2018.
18.
Sirio, Comune di Napoli, den italienska och den ungerska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Enbart kommissionen och den italienska regeringen deltog i förhandlingen den 13 december 2018.
IV. Bedömning
A.
Huruvida ändamålet med begäran om förhandsavgörande har förfallit
19.
Enligt Sirio hindrade inte det beslut som Meca har överklagat, det vill säga beslutet av den 1 augusti 2017 att låta Sirio delta i upphandlingsförfarandet, att förfarandet genomfördes fram till dess att det den 7 november 2017 mynnade ut i att Sirio (på nytt) tilldelades kontraktet för läsåret 2017/2018.
20.
Eftersom det sistnämnda förvaltningsbeslutet inte har överklagats, har Sirio gjort gällande att ändamålet med begäran om förhandsavgörande har förfallit, eftersom tilldelningen av det andra kontraktet, oavsett resultatet, har vunnit laga kraft och inte berörs av domen.
21.
Jag anser emellertid inte att denna omständighet är tillräcklig för att anse att begäran om förhandsavgörande ska avvisas. Enligt min uppfattning har målet om överklagande av beslutet av den 1 augusti 2017 ännu inte avgjorts och detta avgörande påverkas inte av att Meca gått med på tilldelningen av den 7 november 2017.
22.
Närmare bestämt skulle en eventuell ogiltigförklaring av beslutet av den 1 augusti 2017 antingen kunna få verkan på tilldelningen av den 7 november 2017 eller, om det inte är möjligt, ligga till grund för ett beslut om ersättning för den skada som Meca har lidit, enligt den nationella rätten, i överensstämmelse med artikel 2.1 c i direktiv 89/665/EEG. (
5
)
23.
Jag anser således att ändamålet med begäran om förhandsavgörande har förfallit.
B.
Klargöranden rörande tolkningen av den nationella bestämmelsen
24.
Den hänskjutande domstolen utgår från att artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling, såsom den ”tolkats i nationell rättspraxis”, medför en ”ofrånkomlig lagstadgad skyldighet” (
6
) att tillåta en anbudsgivare att delta i ett upphandlingsförfarande, efter att ett tidigare kontrakt har sagts upp i förtid på grund av stora brister i fullgörandet av det (
7
) och denna uppsägning har förts till domstol.
25.
Den nu gällande nationella bestämmelsen har ändrats jämfört med den tidigare (lagstiftningsdekret nr 163/2006). (
8
) Enligt den tidigare bestämmelsen fick den upphandlande myndigheten tillkännage att anbudsgivaren hade gjort sig skyldig till ett grovt fel i yrkesutövningen som motiverade att denne uteslöts, vilket den upphandlande myndigheten ”har kunnat styrka på något sätt”. I den nya bestämmelsen, som finns i lagen om offentlig upphandling, kombineras däremot led c och g i punkt 4 i artikel 57 i direktiv 2014/24, med det resultat som redovisats ovan.
26.
Artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling innehåller en allmän formulering om fel i yrkesutövningen som skäl för uteslutning och därefter anges det att ”[b]land dessa fel räknas: stora brister i fullgörandet av ett tidigare offentligt kontrakt eller ett koncessionskontrakt vilka har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid”. Anbudsgivaren får emellertid bara uteslutas av dessa skäl förutsatt att uppsägningen ”inte har förts till domstol eller att beslutet har stadfästs i domstol”.
27.
Enligt vad den italienska regeringen uppgav vid förhandlingen, tycks emellertid Consiglio di Stato ha ändrat sin praxis efter att begäran om förhandsavgörande framställdes, (
9
) vilket fick den italienska regeringen att ändra inriktning i sitt yttrande.
28.
Den italienska regeringen tolkar detta yttrande (
10
) så att även om uppsägningen i förtid av det tidigare kontraktet på grund av stora brister hos den som vill lämna anbud i en ny upphandling är föremål för rättslig prövning, får den upphandlande myndigheten efter eget skön pröva dessa brister som skäl för uteslutning av anbudsgivaren utan att behöva invänta en dom i ett tvistemål.
29.
EU-domstolen kan självfallet inte gripa in i diskussionen om tolkningen av den nationella bestämmelsen, vilket det enbart ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, och detta innebär följande:
–
Om den hänskjutande domstolen anser att det är möjligt att tillämpa den praxis som enligt den italienska regeringen följer av Consiglio di Statos yttrande av den 13 november 2018, kan den göra en tolkning av artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling som är i överensstämmelse med direktiv 2014/24, i linje med det som den hänskjutande domstolen själv ger uttryck för i sitt beslut att begära förhandsavgörande, vilket skulle innebära att det inte längre finns något behov av ett förhandsavgörande.
–
Om den hänskjutande domstolen däremot skulle finna att en sådan tolkning av den nationella bestämmelsen är rättsstridig, finns det fortfarande skäl att begära ett förhandsavgörande.
30.
När jag besvarar den hänskjutande domstolens frågor, ska jag således hålla mig till den tolkning av den nationella bestämmelsen som den domstolen själv gör. Följaktligen ska jag, för att använda mig av formuleringen i tolkningsfrågan, utgå från att den nationella bestämmelsen innebär att ”den omständigheten att det har väckts talan i tvistemål där det framställts invändningar mot stora brister i fullgörandet av ett tidigare kontrakt, vilka har medfört att det berörda kontraktet sagts upp i förtid, fråntar den upphandlande myndigheten all möjlighet att bedöma anbudsgivarens pålitlighet fram till dess att det föreligger ett slutligt avgörande i målet”.
C.
De fakultativa skälen för uteslutning enligt direktiv 2014/24
31.
I inledningen av uppräkningen av de fakultativa skälen för uteslutning i direktiv 2004/18/EG (
11
) lades tonvikten på anbudsgivaren (”[e]n ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt”), medan betoningen i direktiv 2014/24 snarast ligger på den upphandlande myndigheten (”får de upphandlande myndigheterna utesluta … en ekonomisk aktör”).
32.
Efter denna inledning anges i de båda direktiven en rad fakultativa skäl för uteslutning och därefter tillerkänns medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning (
12
) när de väljer att införliva dem i sin nationella lagstiftning. Inte heller i det sistnämnda avseendet skiljer sig direktiven nämnvärt åt:
–
I artikel 45.2 sista stycket i direktiv 2004/18 föreskrevs att ”[m]edlemsstaterna skall i enlighet med nationell lagstiftning och i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen fastställa villkoren för tillämpningen av denna punkt”.
–
I artikel 57.7 i direktiv 2014/24 föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska i enlighet med lagar och andra författningar samt med hänsyn till unionsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel”. (
13
)
33.
Domstolen hade beträffande det utrymmet för att skönsmässigt fastställa villkoren för tillämpningen av de fakultativa grunderna enligt direktiv 2004/18 slagit fast följande:
–
Enligt fast rättspraxis ”är avsikten med artikel 45.2 i direktiv 2004/18 inte att de grunder för uteslutning som anges däri ska tillämpas på ett enhetligt sätt inom unionen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att inte alls tillämpa dessa uteslutningsgrunder eller att införliva dem med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i denna bestämmelse, eller göra dem mer tänjbara”. (
14
)
–
”Medlemsstaterna har … ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de fastställer kraven för tillämpning av de valfria grunderna för uteslutning enligt artikel 45.2 i direktiv 2004/18.” (
15
)
34.
Det är detta utrymme för skönsmässig bedömning som ligger till grund för den ståndpunkt som intagits av Sirio, Commune di Napoli och den italienska regeringen (enligt dess skriftliga yttrande, inte det muntliga yttrandet vid förhandlingen) och den grekiska regeringen. Om det är möjligt att inte tillämpa ett fakultativt skäl för uteslutning i den nationella rätten, kan de nationella bestämmelserna i än högre grad begränsa verkan av detta skäl och göra det beroende av att vissa krav är uppfyllda (till exempel att uppsägningen i förtid av ett tidigare kontrakt, på grund av bristande fullgörelse av den som tilldelats kontraktet, har vunnit laga kraft om den förts till domstol).
35.
De beaktar emellertid inte i tillräcklig grad i sitt resonemang att medlemsstaternas rätt i detta sammanhang inte är absolut. (
16
) Om någon av medlemsstaterna beslutar att införliva ett av dessa fakultativa skäl för uteslutning i direktiv 2014/24, (
17
) måste den iaktta dess utmärkande egenskaper, så som de beskrivs i direktivet.
36.
Genom att föreskriva att medlemsstaterna ska ta ”hänsyn till unionsrätten” när de fastställer ”villkoren för tillämpning av denna artikel”, förhindrar artikel 57.7 i direktiv 2014/24 att medlemsstaterna med sina nationella bestämmelser förvanskar de fakultativa skäl för uteslutning som föreskrivs där eller bortser från syftet med och principerna bakom vart och ett av dessa skäl, inom den homogena ramen för direktiv 2014/24.
37.
Som jag ska redogöra för nedan, iakttar den italienska bestämmelse som tolkningsfrågan rör inte de utmärkande egenskaperna för det fakultativa skäl för uteslutning som föreskrivs i artikel 57.4 g i direktiv 2014/24.
D.
Det fakultativa skälet för uteslutning i artikel 57.4 g i direktiv 2014/24
38.
Bland de handlingar från en ekonomisk aktörs sida som enligt artikel 57.4 i direktiv 2014/24 kan motivera att denne utesluts från ett upphandlingsförfarande, finns såväl ”allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas” (led c), som ”om en ekonomisk aktör har visat allvarliga … brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt … och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid” (led g).
39.
Av skäl 101 i direktiv 2014/24 framgår att de allvarliga fel i yrkesutövningen som avses i led c främst är av utomobligatorisk karaktär, vilket innebär att det är rättsstridiga handlingar som i allmänhet företas utanför avtalsförhållanden. Så är fallet när det gäller underlåtenhet att fullgöra miljörelaterade eller sociala förpliktelser, överträdelser av konkurrensregler eller intrång i immateriella rättigheter eller obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Det handlande som beskrivs i led g är däremot ett karaktäristiskt avtalsbrott.
40.
Vissa avtalsbrott kan visserligen samtidigt vara en form av allvarligt fel i yrkesutövningen, nämligen ett fel som begås inom ramen för ett tidigare offentligt kontrakt som är tillräckligt allvarligt för att medföra att avtalsförhållandet bryts.
41.
Det skulle innebära att sambandet mellan de båda leden är ett samband mellan en lex generalis (led c) och en lex specialis (led g), vilket gör att det går att använda sig av syftet med och motiveringen till den allmänna bestämmelsen för att klargöra vilka principer som ska tillämpas vid tolkningen av regeln i led g. (
18
)
42.
Båda skälen för uteslutning har sin grund i ett centralt inslag i förhållandet mellan den som tilldelats kontraktet och den upphandlande myndigheten, nämligen den förstnämndes pålitlighet som ligger till grund för den sistnämndes förtroende för denne. Även om direktiv 2004/18 inte uttryckligen nämnde detta inslag, har domstolen myntat det i sin praxis. (
19
)
43.
I direktiv 2014/24 finns pålitligheten med som ett centralt inslag i förhållandet, just i samband med regleringen av allvarliga fel i yrkesutövningen. Av skäl 101 första stycket framgår att de upphandlande myndigheterna får utesluta ”ekonomiska aktörer som har visat sig vara opålitliga”. I andra stycket i samma skäl nämns uppträdande i samband med tidigare kontrakt ”som ger upphov till allvarliga tvivel om den ekonomiska aktörens pålitlighet”.
44.
Betydelsen av den ekonomiska aktörens pålitlighet framgår av några av punkterna (6 och 7) i artikel 57 i direktiv 2014/24, där det föreskrivs att denne får vidta åtgärder för att bevisa sin tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Det innebär att inslaget pålitlighet präglar de skäl för uteslutning som rör anbudsgivarens subjektiva förhållanden.
45.
Enligt syftet med artikel 57 i direktiv 2014/24 ska den upphandlande myndigheten ha frihet att bedöma detta inslag (anbudsgivarens pålitlighet) utan att den måste vara bunden av andra offentliga organs bedömningar. Det ankommer på de upphandlande myndigheterna, och enbart på dem, att bedöma räckvidden av de fel som innebär brister i fullgörandet av något materiellt krav i ett tidigare kontrakt som är så allvarliga att det motiverar att kontraktet sägs upp grund av bristande förtroende. (
20
)
E.
Den italienska bestämmelsen mot bakgrund av artikel 57.4 i direktiv 2014/24
46.
Det villkorande som finns i den italienska lagstiftningen innebär ett tillägg som inte följer artikel 57.4 i direktiv 2014/24 och som inte heller är förenligt med resten av bestämmelsen. Det kan dessutom leda till diskriminerande resultat för andra anbudsgivare som har gjort sig skyldiga till allvarliga fel. Även om den sannolikt bygger på en viss tolkning av rätten till domstolsskydd, (
21
) leder den omtvistade nationella bestämmelsen när allt kommer omkring till att allvarliga avtalsbrott premieras, där den som har gjort sig skyldig till avtalsbrottet de facto befrias från dess efterföljande konsekvenser bara genom att väcka talan i domstol.
47.
Jag ska här i korthet ta upp dessa två aspekter av den italienska bestämmelsen.
1. Jämförelsen mellan den nationella bestämmelsen och direktiv 2014/24
48.
Såsom kommissionen med rätta har påpekat nämns i artikel 57.4 g i direktiv 2014/24 inte att det är nödvändigt att avvakta en lagakraftvunnen dom innan det kan slås fast huruvida den ekonomiska aktören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av ett tidigare offentligt kontrakt.
49.
Under liknande omständigheter, med hänvisning till den då gällande unionsrätten, har domstolen slagit fast följande:
–
Beträffande allvarligt fel i yrkesutövningen, lämnande av oriktiga uppgifter eller underlåtenhet att lämna information (enligt artikel 45.2 d och g i direktiv 2004/18), ska det på något sätt kunna styrkas av den upphandlande myndigheten ”… utan att det krävs att det meddelats en lagakraftvunnen dom mot nämnda ekonomiska aktör”. (
22
)
–
”Enligt artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 får den upphandlande myndigheten nämligen slå fast att ett fel har begåtts i yrkesutövningen om den på något sätt kan styrka detta. Till skillnad från artikel 45.2 första stycket c i samma direktiv fordras inte en lagakraftvunnen dom för att slå fast att ett fel har begåtts i yrkesutövningen i den mening som avses i 45.2 första stycket d i samma direktiv.” (
23
)
50.
Domstolen har således genom att tolka artikel 45.2 i direktiv 2004/18 på det sättet funnit att konstaterandet att det finns ett skäl för uteslutning som har samband med ett fel i yrkesutövningen inte kräver att det finns en föregående dom (utom om det föreskrivs i själva den unionsrättsliga bestämmelsen).
51.
Denna praxis kan tillämpas i förevarande mål för att visa hur artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling inte följer den. Om ett tidigare kontrakt sägs upp, räcker det att anbudsgivaren väcker talan mot denna förtida uppsägning för att den upphandlande myndigheten ska bli förhindrad att göra kontraktsbrottet gällande mot denne i en senare upphandling.
52.
Det innebär att ett allvarligt kontraktsbrott från anbudsgivarens sida, på vilket en upphandlande myndighet har reagerat genom att säga upp ett ömsesidigt kontrakt (vilket är legitimt när den ena parten inte uppfyller sina förpliktelser), inte får några konsekvenser för senare förfaranden om anbudsgivaren väcker talan i tvistemål mot uppsägningen av kontraktet i förtid.
53.
Genom att domstolstalan automatiskt får denna verkan, berövar den nationella bestämmelsen den upphandlande myndigheten möjligheten att i hela sin vidd bedöma anbudsgivarens pålitlighet, eftersom den inte får beakta den förtida uppsägningen, på grund av betydande fel, av det tidigare kontraktet som en relevant faktor.
54.
Den begränsning som den upphandlande myndigheten åläggs när det tidigare kontraktsbrottet är föremål för domstolsprövning, berövar myndigheten möjligheten att utesluta en anbudsgivare ”när som helst under förfarandet … om det visar sig att denne, med avseende på handlingar eller försummelser antingen före eller under förfarandet, befinner sig i någon av de situationer som avses i punkt 4”, såsom föreskrivs i artikel 57.5 i direktiv 2014/24.
55.
Den nationella bestämmelsen villkorar således på ett otillbörligt sätt den upphandlande myndighetens handlingsutrymme, vilket uttryckligen skyddas av artikel 57 i direktiv 2014/24 och av den rättspraxis där motsvarande bestämmelser i direktiv 2004/18 tolkats, och förhindrar den att pröva om det föreligger ett skäl för uteslutning fram till dess att dom meddelats i ett tvistemål som inletts avseende den förtida uppsägningen av kontraktet.
56.
På samma sätt gör artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling det omöjligt för den upphandlande myndigheten att pröva om anbudsgivaren har vidtagit tillräckliga åtgärder för att bevisa sin tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning (artikel 57.6 i direktiv 2014/24).
2. Diskrimineringen i förhållande till andra anbudsgivare som har uteslutits på grund av att de begått allvarliga fel
57.
Den omtvistade nationella bestämmelsen kan ge upphov till diskriminering av anbudsgivare som har begått allvarliga fel i yrkesutövningen som inte utgör kontraktsbrott och som har bestritt konstaterandet av dem genom att väcka talan i tvistemål. När det gäller sådana fel begränsas den upphandlande myndigheten inte av artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling, utan den får fritt och på ett motiverat sätt slå fast att dessa anbudsgivare saknar den tillförlitlighet som krävs.
58.
Denna skillnad i behandling mellan olika anbudsgivare som omfattas av liknande fakultativa skäl för uteslutning är inte motiverad. Den särskiljande faktorn (att bestridandet är föremål för domstolsprövning) är helt beroende av huruvida den part som begått avtalsbrottet har väckt talan mot den förtida uppsägningen av dennes tidigare kontrakt och därigenom begränsat den upphandlande myndighetens normala möjligheter att bedöma anbudsgivare.
59.
Situationen är särskilt känslig om kontraktet är gränsöverskridande, eftersom den ”i synnerhet [skulle] kunna gälla ekonomiska aktörer i andra medlemsstater, vilka har sämre kännedom om begreppen i och tillämpningen av den relevanta nationella lagstiftningen i fråga”. (
24
)
60.
Eftersom väckandet av talan i tvistemål är helt avhängigt avtalspartens vilja, är kontraktsbrottets allvarlighetsgrad inte beroende av ett konstaterande av en objektiv omständighet, utan av en yttre faktor som snarast är subjektiv (det vill säga beslutet att väcka talan), vilken emellertid inte är tillräcklig för andra anbudsgivare som har gjort sig skyldiga till fel i yrkesutövningen, i synnerhet inte för dem som är etablerade i andra medlemsstater.
V. Förslag till avgörande
61.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen lämnar följande svar på den fråga som ställts av Tribunale Amministrativo Regionale della Campania:
”Artikel 57.4 c och g i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken den omständigheten att det har väckts talan i domstol mot ett beslut att säga upp ett tidigare kontrakt i förtid på grund av stora brister i fullgörandet av det fråntar den upphandlande myndigheten all möjlighet att bedöma anbudsgivarens beteende och pålitlighet, som skäl för uteslutning från ett nytt upphandlingsförfarande, fram till dess att det föreligger ett slutligt avgörande i målet.”
(
1
)	Originalspråk: spanska.
(
2
)	Det råder viss oenighet om hur dessa bestämmelser ska tolkas. Se punkterna 27–29 nedan.
(
3
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
(
4
)	Decreto Legislativo 18 settembre 2016, n. 50 Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI nr 91 av den 19 april 2016 – Ordinarie tillägg nr 10) (Lagstiftningsdekret nr 50 av den 18 april 2016 om genomförande av direktiven 2014/23/EU, 2014/24/EU och 2014/25/EU om tilldelning av koncessioner, om offentlig upphandling och om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, samt om anpassning av gällande bestämmelser om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster: Lagen om offentlig upphandling.)
(
5
)	Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).
(
6
)	Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 2.3.
(
7
)	Den hänskjutande domstolen tycks utgå från att Sirio, som bar ansvaret för matförgiftningen, gjorde sig skyldigt till ”allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt”. Om denna kvalificering ställs ingen fråga i begäran om förhandsavgörande.
(
8
)	Om införlivande av direktiven 2004/17 och 2004/18/EG med italiensk rätt (Decreto legislativo 12 aprile 2006, nr 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI nr 100 av den 2 maj 2006 – Ordinarie tillägg nr 107)). Artikel 38.1 f, vilken återges i punkt 8 i dom av den 11 december 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), hade följande lydelse: ”Följande personer får inte delta i förfaranden för tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och det kan heller inte slutas några kontrakt med dessa personer: … f) personer som enligt den upphandlande myndighetens motiverade bedömning har agerat grovt vårdslöst eller i ond tro vid utförandet av tjänster som tilldelats av den upphandlande myndighet som har publicerat meddelandet om offentlig upphandling, eller som har gjort sig skyldiga till ett grovt fel i yrkesutövningen, vilket den upphandlande myndigheten på har något sätt har kunnat påvisa.”
(
9
)	Den hänvisade närmare bestämt till yttrande nr 2616/2018 av den 13 november 2018.
(
10
)	Yttrandet, som är konsultativt, kan inte likställas med en dom som domstolen meddelar vid utövandet av sin dömande verksamhet. Dessutom har Consiglio di Stato, nu i sin egenskap av domstol, den 15 maj 2018 (det vill säga efter förevarande begäran om förhandsavgörande) hänskjutit en liknande tolkningsfråga till domstolen (målet Sicilville, C‑324/18, vilket är anhängigt vid domstolen).
(
11
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114, och rättelse i EUT L 351, 2004, s. 44).
(
12
)	Detta gjorde jag gällande i punkt 58 i mitt förslag till avgörande i målet Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487): såväl det nya som det tidigare direktivet ”ger … medlemsstaterna ett omfattande utrymme för att skönsmässigt fastställa ’villkoren för tillämpning’ av de fakultativa grunderna för uteslutning”.
(
13
)	Även om hänvisningen till den nationella rätten skiljer sig åt mellan de båda direktiven, anser jag att det snarast handlar om en stilistisk skillnad. Under alla förhållanden är den situation i direktiv 2004/18 som skulle kunna vara relevant för avgörandet av detta mål om förhandsavgörande (om de faktiska omständigheterna hade inträffat medan det direktivet gällde) den som avsågs i artikel 45.2 d (allvarligt fel i yrkesutövningen), vilken nu regleras i artikel 57.4 c i direktiv 2014/24, där det inte hänvisades till den nationella rätten.
(
14
)	Dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), punkt 29 och där angiven rättspraxis.
(
15
)	Dom av den 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000), punkt 32.
(
16
)	I mitt förslag till avgörande i målet Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487), punkt 53, erinrade jag om att medlemsstaternas utövande av denna befogenhet dock inte är ovillkorlig, och jag hänvisade till dom av den 10 juli 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblicci (C‑358/12, EU:C:2014:2063), punkterna 29, 31 och 32.
(
17
)	Den italienska regeringen gjorde vid förhandlingen gällande att artikel 80.5 i lagen om offentlig upphandling innehåller ett obligatoriskt skäl för uteslutning, för dess geografiska tillämpningsområde, som bara är fakultativt enligt direktiv 2014/24.
(
18
)	Den italienska lagstiftaren har i själva verket smält samman de båda situationerna till en, men med tillägg av det här omtvistade processuella villkoret (förhållanden som är föremål för domstolsprövning), vilket bara är tillämpligt på ett föregående avtalsbrott.
(
19
)	Dom av den 20 mars 2018, kommissionen/Österrike (Statstryckeri) (C‑187/16, EU:C:2018:194), punkterna 88 och 91, dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), punkt 28, och dom av den 9 februari 2006, La Cascina m.fl. (C‑226/04 och C‑228/04, EU:C:2006:94), punkt 21.
(
20
)	Det fel som anbudsgivaren har begått ska vara tillräckligt grovt (”allvarligt”) för att motivera en uppsägning av kontraktet i förtid, med beaktande av proportionalitetsprincipen.
(
21
)	Den ungerska regeringen menar att om anbudsgivaren bestrider uppsägningen av kontraktet kan denne dra fördel av oskuldspresumtionen och bör få delta i upphandlingsförfarandet, så länge avtalsbrottet inte slutgiltigt har slagits fast.
(
22
)	Dom av den 11 december 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), punkt 28, min kursivering.
(
23
)	Dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), punkt 28, min kursivering.
(
24
)	Dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), punkt 42.