DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
11 avril 2019 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque de l’Union européenne figurative représentant un papillon – Usage sérieux de la marque – Déchéance partielle – Article 18, paragraphe 1, du règlement (UE) 2017/1001 – Article 58, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 2, du règlement 2017/1001 »
Dans l’affaire T‑323/18,
Fomanu AG, établie à Neustadt an der Waldnaab (Allemagne), représentée par M. S. Reichart, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mmes R. Manea et D. Walicka, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Fujifilm Imaging Germany GmbH & Co. KG, établie à Willich (Allemagne),
ayant pour objet
un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 16 mars 2018 (affaire R 2241/2016-2), relative à une procédure de déchéance entre Fujifilm Imaging Germany et
Fomanu,
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé de Mmes V. Tomljenović, président, A. Marcoulli (rapporteur) et M. A. Kornezov, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 22 mai 2018,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 10 août 2018,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 20 novembre 2006, le prédécesseur en titre de la requérante, Fomanu AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9, 16, 38, 40 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images ; supports d’enregistrement magnétiques ; disques compacts ; disques vidéonumériques (DVD) ; programmes informatiques et logiciels, en particulier logiciels d’échange, de stockage, de reproduction et de saisie systématique de données » ;
–        classe 16 : « Produits de l’imprimerie, articles pour reliures, papier, papeterie, compris dans la classe 16 » ;
–        classe 38 : « Télécommunications ; fourniture d’accès à une banque de données pour le téléchargement d’informations via des médias électroniques (internet) ; transmission de messages et d’images assistée par ordinateur » ;
–        classe 40 : « Reliure » ;
–        classe 42 : « Conception et développement de matériel informatique et logiciels ; services de conception ; services d’ingénierie et conseil dans le domaine du traitement des données ; services technologiques en rapport avec le traitement, le classement, le stockage, le regroupement et/ou la reproduction de données numériques ; traitement numérique des données (services informatiques) ; sécurisation de données ; mise à disposition et installation de programmes informatiques dans des réseaux de données et des réseaux ».
4        La marque contestée a été enregistrée le 12 novembre 2007. Le 20 novembre 2009,
l’EUIPO a pris acte du transfert de cette marque à la requérante, alors dénommée fotobuch.de AG.
5        Le 9 juillet 2015, l’intervenante, Fujifilm Imaging Germany GmbH & Co. KG, a présenté une demande de déchéance de la marque contestée, sur le fondement de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], au motif que ladite marque n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans. Cette demande a été dirigée contre l’ensemble des produits et des services couverts par la marque contestée.
6        Le 4 octobre 2016, la division d’annulation a partiellement accueilli la demande de l’intervenante et prononcé la déchéance de la marque contestée à compter du 9 juillet 2015 pour tous les produits et les services visés, à l’exception des albums de photographies, des calendriers photographiques, des photos sur toile
et des puzzles photo en tant que produits de l’imprimerie, relevant de la classe 16.
7        Le 1er décembre 2016, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation, en tant qu’elle l’avait déchue de ses droits sur la marque contestée pour les produits et les services relevant des classes 9, 16, 38 et 40.
8        Par décision du 16 mars 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a partiellement accueilli le recours. Ainsi, elle a confirmé la décision de la division d’annulation en tant qu’elle avait déchu la requérante de ses droits sur la marque contestée en ce qui concerne les produits et les services relevant des classes 9, 38 et 40,
mais a annulé cette décision en tant qu’elle portait sur les produits relevant de la classe 16. À cet égard, la chambre de recours a rejeté la demande en déchéance en ce qui concerne les « produits de l’imprimerie recouverts de photos individuelles (notamment albums de photographies, calendriers photographiques, photos sur toile, puzzles photo, cahiers photos et classeurs de photos) »,
désignés par la marque contestée et compris dans la classe 16,
et a déchu la requérante de ses droits sur ladite marque pour l’ensemble des autres produits relevant de la classe 16.
Conclusions des parties
9        La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée en tant qu’elle l’a déchue de ses droits sur la marque contestée au titre de certains des produits et des services relevant des classes 9, 16, 38 et 40 ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
10      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
11      Par son recours, la requérante sollicite l’annulation partielle de la décision attaquée dans la mesure où elle l’a déchue de ses droits sur la marque contestée en tant que cette marque désigne les produits et les services listés au point 3 ci-dessus relevant de la classe 9, à l’exclusion des « appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images », de la classe 16, de la classe 38, à l’exclusion des « télécommunications », et de la classe 40.
12      À l’appui du recours, la requérante invoque un moyen unique tiré de la violation de l’article 58, paragraphe 1, sous a),
et paragraphe 2, et de l’article 18, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 et
de la violation de l’article 19, paragraphe 1, du règlement délégué (UE) 2017/1430 de la Commission, du 18 mai 2017, complétant le règlement no 207/2009 et abrogeant les règlements (CE) no 2868/95 et (CE) no 216/96 (JO 2017, L 205, p. 1) [devenu article 19, paragraphe 1, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1)], lu en combinaison avec l’article 10 du même règlement (devenu article 10 du règlement délégué 2018/625).
13      Le moyen repose sur trois griefs, tirés des erreurs commises par la
chambre de recours dans son appréciation de l’usage sérieux de la marque contestée en tant qu’elle vise, premièrement, certains produits relevant de la classe 9, deuxièmement, certains produits relevant de la classe 16 et, troisièmement, certains services relevant des classes 38 et 40.
14      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
15      En premier lieu, il convient de relever que, comme le fait valoir l’EUIPO au point 21 du mémoire en réponse, les dispositions des articles 19 et 10 du règlement délégué 2017/1430
relatives à la preuve de l’usage,
dont la requérante
invoque la violation,
ne sont pas applicables à la procédure en cause. En effet, selon les articles 80 et 81 du règlement délégué 2017/1430, relatifs aux dispositions finales et régissant notamment
l’entrée en vigueur dudit règlement délégué, dès lors que la demande en déchéance a été formée le 9 juillet 2015, elle demeure régie par les dispositions du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d'application du règlement no 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1).
16      En tout état de cause, à supposer que, en faisant valoir la violation de l’article 19, paragraphe 1, et de l’article 10 du règlement délégué 2017/1430,
la requérante doive être regardée comme se prévalant des dispositions équivalentes du règlement no 2868/95, à savoir les règles 22 et 40 dudit règlement, il y a lieu de relever qu’elle
se borne à mentionner les articles susvisés sans produire un quelconque argument aux fins d’établir leur violation.
17      Or, à cet égard, il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 21, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, applicable à la procédure devant le Tribunal conformément à l’article 53, premier alinéa, dudit statut, et de l’article 177, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure du Tribunal, toute requête introductive d’instance doit indiquer, notamment, l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours. Il en va de même pour toute conclusion, qui doit être assortie de moyens et d’arguments permettant tant à la partie défenderesse qu’au juge d’en apprécier le bien-fondé. Ainsi, les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels un recours est fondé doivent ressortir à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même. Des exigences analogues sont requises lorsqu’un grief ou un argument est invoqué au soutien d’un moyen [voir arrêt du 13 mars 2013, Biodes/OHMI – Manasul Internacional (FARMASUL), T‑553/10, non publié, EU:T:2013:126, point 22 et jurisprudence citée].
18      Il s’ensuit que le grief tiré de la violation de l’article 19, paragraphe 1, et de l’article 10 du règlement délégué 2017/1430 ne satisfait pas aux exigences rappelées au point 17 ci-dessus et doit, par conséquent, et en tout état de cause, être écarté comme irrecevable.
19      En second lieu, il convient de rappeler que, selon l’article 18, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, « [s]i, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque de l’Union européenne n’a pas fait l’objet par le titulaire d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque de l’Union européenne est soumise aux sanctions prévues au présent règlement, sauf juste motif pour le non-usage ».
20      Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’EUIPO ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque de l’Union européenne
n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
21      Selon l’article 58, paragraphe 2, du règlement 2017/1001,
« [s]i la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, le titulaire n’est déclaré déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés ».
22      La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union réside dans le fait que le registre de l’EUIPO ne saurait être assimilé à un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, ledit registre devrait refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique [voir arrêt du 15 juillet 2015, Deutsche Rockwool Mineralwoll/OHMI – Recticel (λ), T‑215/13, non publié, EU:T:2015:518, point 20 et jurisprudence citée].
23      Dans l’interprétation de la notion d’« usage sérieux », il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale d’une entreprise, ni à contrôler sa stratégie économique, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [arrêts du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 38, et du 2 février 2016, Benelli Q. J./OHMI – Demharter (MOTOBI B PESARO), T‑171/13, EU:T:2016:54, point 68].
24      Selon la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un « usage sérieux » lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43 ; voir, également, arrêt du 8 juin 2017, W. F. Gözze Frottierweberei et Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, point 37 et jurisprudence citée).
25      Toutefois, la circonstance qu’une marque est utilisée afin de créer ou de conserver un débouché pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée, et non dans le seul but de maintenir les droits conférés par la marque, ne suffit pas pour conclure qu’il y a un « usage sérieux » au sens de l’article 18, paragraphe 1, du règlement 2017/1001. En effet, il est tout autant indispensable que cette utilisation de la marque soit faite conformément à la fonction essentielle de la marque (arrêt du 8 juin 2017, W. F. Gözze Frottierweberei et Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, points 39 et 40).
26      S’agissant des marques individuelles, cette fonction essentielle consiste à garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. En effet, pour que la marque puisse jouer son rôle d’élément essentiel du système de concurrence non faussé que le traité entend établir et maintenir, elle doit constituer la garantie que tous les produits ou services qu’elle désigne ont été fabriqués ou fournis sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité (voir arrêt du 8 juin 2017, W. F. Gözze Frottierweberei et Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, point 41 et jurisprudence citée).
27      La nécessité, dans le cadre de l’application de l’article 18, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, d’un usage conforme à la fonction essentielle d’indication d’origine traduit le fait que, si une marque peut, certes, également faire l’objet d’usages conformes à d’autres fonctions, telles que celle consistant à garantir la qualité ou celles de communication, d’investissement ou de publicité, elle est toutefois soumise aux sanctions prévues à ce règlement lorsque, pendant une période ininterrompue de cinq ans, elle n’a pas été utilisée conformément à sa fonction essentielle. Dans ce cas, le titulaire de la marque est, selon les modalités énoncées à l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, déclaré déchu de ses droits, à moins qu’il puisse se prévaloir de justes motifs pour ne pas avoir entamé un usage permettant à la marque de remplir sa fonction essentielle (arrêt du 8 juin 2017, W. F. Gözze Frottierweberei et Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, point 42).
28      Il s’ensuit que la condition d’usage sérieux conforme à la fonction essentielle n’est pas remplie lorsqu’aucune distribution visant à faire pénétrer les produits en cause sur le marché des produits qui relèvent de la même classe qu’eux n’est entreprise, si bien que l’apposition de la marque sur ces produits ne contribue ni à créer un débouché pour ceux-ci ni même à les distinguer, dans l’intérêt du consommateur, des produits provenant d’autres entreprises (voir, en ce sens, arrêt du 15 janvier 2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, point 21).
29      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier le moyen unique de la requête.
30      La demande de déchéance de la marque contestée ayant été déposée le 9 juillet 2015, la période de cinq années visée à l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001 s’étend, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 23 de la décision attaquée, du 9 juillet 2010 au 8 juillet 2015 (ci-après la « période pertinente »).
Sur le premier grief, relatif à l’usage sérieux de la marque contestée en tant qu’elle vise les produits relevant de la classe 9
31      La requérante fait valoir qu’elle a prouvé l’usage de la marque contestée pour les produits visés par cette marque relevant de la classe 9. Ainsi, elle soutient que les documents produits devant l’EUIPO établissent qu’elle a vendu en grand nombre, au cours de la période pertinente, des CD, des DVD, y compris des DVD contenant le logiciel Designer 2.0, ainsi que des manuels d’utilisation de ce logiciel. Selon la requérante, la marque contestée était apposée sur l’ensemble de ces produits. La requérante ajoute que le logiciel fait partie de son offre commerciale et que la marque contestée figure sur le logiciel en tant qu’indication de l’origine commerciale. Elle indique également que c’est à tort que la chambre de recours a considéré que la mise à disposition gratuite du logiciel avait pour objet de récompenser l’achat de produits photos imprimés relevant de la classe 16 (ci-après les « produits photos »). Elle précise à cet égard que le logiciel, dont la qualité joue un rôle important dans la décision d’achat du consommateur, est indispensable pour commander ces produits. Elle en tire la conséquence qu’elle a établi le chiffre d’affaires afférent aux logiciel, CD et DVD dès lors qu’il correspond au chiffre d’affaires afférent aux produits photos.
32      L’EUIPO
soutient que le grief n’est pas fondé.
33      Il convient de constater que, dans la décision attaquée, la chambre de recours a relevé que des clés USB étaient offertes aux clients de la requérante en tant qu’articles promotionnels, en guise de cadeau consécutif à l’achat de produits photos. Elle a également relevé que les DVD contenaient le logiciel requis pour commander les produits photos et qu’ils étaient remis gratuitement aux clients afin de
faciliter leur commande et d’en promouvoir la vente. S’agissant du logiciel, elle a constaté que la requérante le distribuait gratuitement dans le seul but de promouvoir la vente de ses produits photos et de rendre leur commande aussi confortable que possible. Elle a constaté l’absence de justification d’un chiffre d’affaires lié à la vente de clés USB, de DVD ou de logiciels. Elle en a tiré la conclusion que la requérante n’avait pas établi qu’elle avait sérieusement tenté d’obtenir une position économique sur le marché pour les produits relevant de la classe 9 et que, partant, elle n’avait pas justifié de l’usage sérieux de la marque contestée pour ces produits.
34      À cet égard, tout d’abord, il est constant que des CD et des DVD ont été remis aux clients de la requérante, d’une part, en tant que supports de données photographiques et, d’autre part, en tant que supports
du logiciel Designer 2.0, développé par la requérante et permettant de concevoir et de commander les produits photos
vendus par celle-ci. Ainsi que le reconnaît la requérante au point 45 de la requête, le logiciel est indispensable pour concevoir ces produits. Selon les indications figurant au point 38 de la requête, ce logiciel est mis à la disposition des clients par la voie d’un téléchargement depuis le site Internet de la requérante ou d’un CD ou d’un DVD, lequel est envoyé par la requérante à ses clients. Partant, il y a lieu de constater que les CD, les DVD et le logiciel sont distribués soit aux fins de l’élaboration des produits photos imprimés, soit dans le cadre de la remise du produit final que constituent
ces produits.
Il convient de relever, à cet égard, que, selon la déclaration du président-directeur général de la requérante figurant en annexe 5 à la requête, au cours des années 2010 à 2014, la requérante a vendu 1 250 000 albums photos et 550 000 calendriers et distribué 5 000 CD et DVD. Sur la même période, un million de livraisons, y compris par téléchargement, du logiciel Designer 2.0 et 1,5 million de téléchargements du manuel d’utilisation dudit logiciel ont été effectués.
35      Ensuite, il y a lieu de relever que la requérante allègue que des CD et
des DVD, y compris ceux contenant
le logiciel Designer 2.0, ainsi que des manuels d’utilisation de ce logiciel ont été « vendus »
en grande quantité aux acquéreurs de produits photos.
Toutefois, la requérante n’a produit aucun élément en vue d’établir que ces produits ont été facturés aux clients. En outre, aux points 38 et 45 de la requête, elle reconnaît que le logiciel est mis gratuitement à la disposition de ses clients, soit par le biais du téléchargement, soit par la remise d’un CD ou d’un DVD, et que son prix n’est pas identifié dans les factures. Elle indique également que le chiffre d’affaires afférent aux logiciel, CD et DVD correspond au chiffre d’affaires afférent aux produits photos.
Dans ces conditions, il y a lieu de constater que la requérante n’a pas établi que la chambre de recours avait commis une erreur en considérant que les CD, les DVD et le logiciel
avaient été distribués gratuitement à ses clients.
36      Il convient donc de constater que les CD et les DVD conçus pour le support de données photographiques sont distribués, en nombre très limité au regard des produits photos imprimés vendus, exclusivement
dans le cadre de la remise de ces produits. Ces produits ne sont donc pas distribués de manière autonome, leur remise gratuite étant effectuée exclusivement dans le cadre de la commercialisation des produits photos imprimés pour en promouvoir la vente (voir, en ce sens, arrêt du 15 janvier 2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, point 20).
37      Par ailleurs, le logiciel Designer 2.0 est distribué exclusivement, par le biais d’un téléchargement ou la remise d’un CD ou d’un DVD, dans le cadre de l’intervention de la requérante sur le marché des produits photos. Comme la requérante l’affirme au point 45 de la requête, ce logiciel serait inutile si son usage ne générait pas de commandes de ces produits. Ainsi, le logiciel Designer 2.0 n’est qu’un outil, certes indispensable, pour la commande et la réalisation des produits photos imprimés, et non un produit vendu de manière indépendante à des tiers [voir, en ce sens, arrêt du 4 octobre 2017, Intesa Sanpaolo/EUIPO – Intesia Group Holding (INTESA), T‑143/16, non publié, EU:T:2017:687, point 52 ; voir également, par analogie, arrêt du 1er mars 2018, Altunis/EUIPO – Hotel Cipriani (CIPRIANI), T‑438/16, non publié, EU:T:2018:110, point 32].
38      Il résulte des points 34 à 37 ci-dessus que la requérante n’intervient pas sur le marché des CD, des DVD et des logiciels. En effet, les CD, les
DVD et le logiciel sur lesquels la marque contestée
est apposée ne sont pas proposés de manière autonome, indépendamment de l’achat des produits photos. Par ailleurs, il n’est ni établi ni même soutenu que la requérante envisagerait de faire pénétrer ses produits sur le marché des CD, des DVD et des logiciels.
Partant, si, ainsi que le fait valoir la requérante, l’apposition de la marque contestée sur ces produits a pour objet et pour effet d’en identifier l’origine, elle ne contribue ni à créer un débouché pour ceux-ci sur le marché desdits produits, ni même à les distinguer, dans l’intérêt du consommateur, des produits provenant d’autres entreprises (voir, en ce sens, arrêt du 15 janvier 2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, point 21).
39      Partant, la distribution gratuite des CD, des DVD et du logiciel revêtus de la marque contestée ne constitue pas un usage sérieux de celle-ci, au sens de la jurisprudence rappelée au point 24 ci-dessus.
40      Les autres arguments de la requérante ne sont pas de nature à infirmer cette conclusion.
41      Ainsi, premièrement, le nombre important de CD et
de DVD
distribués et de téléchargements du logiciel Designer 2.0.
dont se prévaut la requérante n’est pas de nature à établir l’usage sérieux de la marque
contestée en tant qu’elle désigne ces produits, dès lors que celle-ci n’est pas utilisée sur le marché de ces produits, mais exclusivement sur le marché des produits photos.
42      Deuxièmement, il est vrai que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci dans la vie des affaires, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêts du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 38, et du 17 mars 2016, Naazneen Investments/OHMI, C‑252/15 P, non publié, EU:C:2016:178, point 56).
En l’espèce, la requérante se prévaut des usages ayant cours au sein du marché des produits photos imprimés en indiquant que les produits d’impression reposant sur des données photographiques d’un client sont usuellement traités par ce dernier au moyen d’un logiciel mis à disposition par le fabricant. Un tel argument, qui consiste à soutenir que, aux fins de maintenir ou de créer des parts de marché dans le secteur des produits photos imprimés, le logiciel doit être distribué gratuitement aux clients, n’est toutefois pas de nature à établir les usages sur le marché des produits compris dans la classe 9 en cause et, par suite, l’usage sérieux de la marque contestée en tant qu’elle désigne ces produits.
43      Troisièmement, il en va de même de la circonstance selon laquelle la qualité du logiciel jouerait un rôle important dans la décision d’achat des produits photos par le consommateur. Une telle affirmation ne vient en effet que confirmer que le logiciel
est un outil visant à la commande des produits photos imprimés.
44      En conséquence,
la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation en considérant que la requérante n’avait pas apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée en tant que celle-ci désigne les « disques compacts ; disques vidéonumériques (DVD) ; programmes informatiques et logiciels, en particulier logiciels d’échange, de stockage, de reproduction et de saisie systématique de données », relevant de la classe 9. Partant, il y a lieu d’écarter le premier grief comme non fondé.
Sur le deuxième grief, relatif à l’usage sérieux de la marque contestée en tant qu’elle vise les produits relevant de la classe 16
45      La requérante fait valoir que, en identifiant, au sein des « produits de l’imprimerie, articles pour reliures, papier, papeterie », relevant de la classe 16, une sous-catégorie
intitulée
« produits de l’imprimerie recouverts de photos individuelles », la chambre de recours a, au regard de la finalité et de la destination des produits, limité de manière injustifiée la protection de la marque contestée. Elle explique que le terme « individuel » prête à confusion, dès lors que, d’une part, il n’est pas précisé s’il se rapporte à la photographie ou au type d’impression et que, d’autre part, il est « également envisageable que des photos prédéfinies soient éventuellement assemblées dans un modèle donné ».
46      L’EUIPO soutient que le grief n’est pas fondé.
47      À cet égard, il résulte de la jurisprudence que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée [voir arrêt du 10 décembre 2015, Sony Computer Entertainment Europe/OHMI – Marpefa (Vieta), T‑690/14, non publié, EU:T:2015:950, point 61 et jurisprudence citée].
48      En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou des services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie [voir, en ce sens, arrêts du 14 juillet 2005, Reckitt Benckiser (España)/OHMI – Aladin (ALADIN), T‑126/03, EU:T:2005:288, point 45, et du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 23].
49      En effet, si la notion de l’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de ladite marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de « partie de produits ou de services » au sens de l’article 58, paragraphe 2, du règlement 2017/1001 ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (arrêts du 14 juillet 2005, ALADIN, T‑126/03, EU:T:2005:288, point 46 ; du 13 février 2007, RESPICUR, T‑256/04, EU:T:2007:46, point 24, et du 10 décembre 2015, Vieta, T‑690/14, non publié, EU:T:2015:950, point 62).
50      Dès lors que le consommateur recherche avant tout un produit ou un service qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité ou la destination du produit ou du service en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. Partant, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services (arrêt du 13 février 2007, RESPICUR, T‑256/04, EU:T:2007:46, point 29).
51      En l’espèce, dans la décision attaquée, d’abord, la chambre de recours a relevé que la requérante n’avait produit aucun élément établissant qu’elle avait vendu des stylos-billes et des blocs, des « papiers » ou des « articles de reliure » pendant la période pertinente. En revanche, elle a considéré que la requérante avait établi l’usage sérieux de la marque contestée pour les « albums de photographies, calendriers
photographiques, photos sur toile, puzzles photos en tant que produits de l’imprimerie », mais également pour les « cahiers photos » et les « classeurs de photos ». Ensuite, la chambre de recours a relevé que l’usage de la marque contestée pour de tels produits ne suffisait pas à prouver un usage sérieux de cette marque pour l’ensemble des produits des catégories « produits de l’imprimerie » et « papeterie », lesquelles recouvraient des produits très différents. En effet, la requérante n’aurait pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour certaines sous-catégories,
d’une part, de la catégorie « produits de l’imprimerie », tels les cartes géographiques et les plans, et, d’autre part, de la catégorie « papeterie », tels les crayons. Enfin, la chambre de recours a constaté que les produits pour lesquels l’usage de la marque contestée avait été prouvé formaient une sous-catégorie homogène constituée de produits de l’imprimerie
recouverts de photos individuelles.
52      À l’instar de l’EUIPO, il y a lieu de relever que la requérante ne conteste pas que les « produits de l’imprimerie, articles pour reliures, papier, papeterie » regroupent en leur sein plusieurs sous-catégories pouvant être envisagées de manière autonome. De même, elle ne conteste pas que l’usage sérieux de la marque contestée n’a pas été prouvé pour toutes les sous-catégories desdits produits. En effet, en substance, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir adopté un intitulé de sous-catégorie qui limiterait de manière indue la protection de la marque, compte tenu de la finalité et de la destination des produits en cause.
53      À cet égard, d’une part, s’agissant
de l’intitulé
de la sous-catégorie « produits de l’imprimerie recouverts de photos individuelles », il y a lieu de constater que l’affirmation de la requérante selon laquelle le terme « individuel » pourrait se rapporter non pas à la photo, mais au type d’impression, « par exemple à la façon dont sont concrètement disposées les photos », est peu claire. En tout état de cause, il résulte de cet intitulé que l’adjectif « individuel » se rapporte aux photos et qu’il n’exclut aucunement de la protection de la marque contestée les produits comportant une disposition ou un assemblage particulier de photos. En outre, la requérante soutient que l’intitulé serait restrictif dès lors qu’il serait « également envisageable que des photos prédéfinies soient éventuellement assemblées dans un modèle donné », sans autre explication. À supposer que, par son affirmation non exempte d’ambiguïtés,
la requérante doive être regardée comme soutenant que l’intitulé de la sous-catégorie exclut les produits de l’imprimerie qui seraient recouverts de photos sélectionnées individuellement par le client, qui ne seraient pas des photos personnelles, un tel argument ne peut qu’être écarté. En effet, l’expression « photos individuelles » ne limite pas la protection de la marque contestée aux produits de l’imprimerie recouverts de photos qui appartiendraient personnellement aux clients.
54      D’autre part, si la requérante fait valoir que la chambre de recours a identifié la sous-catégorie « produits de l’imprimerie recouverts de photos individuelles » sans tenir compte de la finalité et de la destination des produits dont l’usage sérieux avait été prouvé, force est de constater qu’elle n’assortit son affirmation d’aucune argumentation permettant d’en apprécier le bien-fondé.
55      Partant, la requérante n’établit pas que c’est à tort que la chambre de recours a limité la protection de la marque contestée à la sous-catégorie « produits de l’imprimerie recouverts de photos individuelles ».
56      Il s’ensuit que le deuxième grief doit être écarté
comme non fondé.
Sur le troisième grief, relatif à l’usage sérieux de la marque contestée en tant qu’elle vise les services relevant des classes 38 et 40
57      S’agissant des services relevant de la classe 40, la requérante fait valoir qu’elle a abondamment fourni des services de reliure. Selon elle, l’étendue des services proposés est attestée par le nombre de produits, notamment d’albums photos, qu’elle a vendus au cours de la période pertinente. Elle explique que, même si le prix des travaux de reliure n’est pas identifié sur les factures, ces travaux font partie de son activité commerciale et font l’objet de publicité. Elle ajoute que la qualité de la reliure serait un critère de qualité autonome, décisif pour ses clients.
58      S’agissant des services relevant de la classe 38, la requérante soutient que, même s’ils ne sont pas identifiés sur les factures, ils sont indispensables à la réalisation des produits photos.
59      L’EUIPO
soutient que le grief n’est pas fondé.
60      Dans la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que la requérante ne fournissait les services relevant des classes 38 et 40 contestés qu’en vue de la fabrication des produits photos imprimés. Selon elle, il s’agirait de « services auxiliaires non autonomes », non proposés indépendamment des produits photos imprimés. Elle en a tiré la conséquence que la requérante ne souhaitait pas créer ou conserver de débouché propre pour ces services, lesquels n’étaient réalisés qu’en vue de promouvoir la vente de produits photos.
61      À cet égard, il y a lieu de relever que la requérante indique elle-même, aux points 66 et 68 de la requête, que
les services de reliure, relevant de la classe 40,
et les services de « fourniture d’accès à une banque de données pour le téléchargement d’informations via des médias électroniques (internet) ; transmission de messages et d’images assistée par ordinateur », relevant de la classe 38,
sont indispensables à la vente des produits photos. Elle affirme également, au point 64 de la requête, que l’étendue des services de reliure proposés est attestée par le nombre de produits photos imprimés qu’elle a vendus au cours de la période pertinente. Par ailleurs, elle ne soutient pas que les services
relevant de la classe 38 contestés sont proposés indépendamment des produits photos imprimés. Partant, c’est à juste titre que la chambre de recours
a considéré, au point 55 de la décision attaquée, que les services de reliure et les services relevant de la classe 38 susvisés servaient exclusivement à l’achèvement du produit photo final et n’étaient pas proposés indépendamment de l’achat des produits photos imprimés.
62      Il s’ensuit que les services visés par la marque contestée et relevant des classes 38 et 40 ne sont pas fournis de manière autonome sur les marchés
correspondants et il ne ressort d’aucun élément du dossier que la requérante envisagerait de faire pénétrer ces services sur ces marchés.
63      Partant, il y a lieu de considérer que l’apposition de la marque contestée sur les services en cause ne contribue ni à créer un débouché pour ceux-ci sur le marché desdits services, ni même à les distinguer, dans l’intérêt du consommateur, des services provenant d’autres entreprises (voir, en ce sens, arrêt du 15 janvier 2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, point 21).
64      La circonstance que la qualité de la reliure soit un critère de qualité autonome et décisif pour la décision d’achat des produits photos proposés par la requérante est dépourvue de toute incidence à cet égard.
65      Partant, ni les travaux de reliure ni les services compris dans la classe 38 susmentionnés fournis dans le cadre de la distribution de produits photos ne constituent un usage sérieux de la marque contestée, au sens de la jurisprudence rappelée au point 24 ci-dessus, en tant qu’elle désigne ces services.
66      Il s’ensuit que
le troisième grief doit être écarté comme non fondé.
67      Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le moyen unique de la requête doit être écarté, sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée par l’EUIPO au grief tiré de la violation de l’article 18 du règlement 2017/1001.
68      Le présent recours doit, par conséquent, être rejeté.
Sur les dépens
69      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
70      La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Fomanu AG est condamnée aux dépens.
Tomljenović
Marcoulli
Kornezov
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 11 avril 2019.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand.