61997TJ0005_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak T-5/97,
Industrie des poudres sphériques, gevestigd te Annemasse (Frankrijk), vertegenwoordigd door C. Momège, advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. May, Route d'Esch 398,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door F. Mascardi, lid van de juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door A. Carnelutti, advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxembourg bij C. Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
ondersteund door
Péchiney électrométallurgie, gevestigd te Courbevoie (Frankrijk), vertegenwoordigd door J.-P. Gunther en O. Prost, advocaten te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van Loesch en Wolter, Rue Goethe 11,
interveniënte,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 7 november 1996, waarbij verzoeksters klacht, primair over inbreuk op artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) door Péchiney électrométallurgie (zaak nr. IV/35.151/E-1 IPS/Péchiney électrométallurgie), is afgewezen,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer - uitgebreid),
samengesteld als volgt: R. García-Valdecasas, kamerpresident, P. Lindh, J. D. Cooke, M. Vilaras en N. Forwood, rechters,
griffier: G. Herzig, administrateur
gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 6 april 2000,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
De feiten
A - Het in geding zijnde product
1 Primair metallisch calcium is een chemisch element dat wordt verkregen uit calciumoxide (kalk) dan wel uit calciumchloride; het heeft de vorm van stukjes of spaanders.
2 Het wordt vervaardigd in vijf landen, te weten Frankrijk (door de vennootschap Péchiney électrométallurgie; hierna: PEM"), China, Rusland, Canada (door de vennootschap Timminco) en de Verenigde Staten van Amerika (door de vennootschap Minteq). Voor de vervaardiging ervan worden twee verschillende procédés toegepast: elektrolyse en aluminothermie.
3 Het elektrolytisch procédé, dat in China en in Rusland wordt gebruikt, omvat twee fasen: elektrolyse van de calciumchloride waarbij het calcium neerslaat op een koperen kathode en er een koper-calciumlegering ontstaat, en destillatie van de koper-calciumlegering waardoor beide metalen worden gescheiden. Met dit procédé kan een zeer zuiver primair metallisch calcium worden verkregen, echter ten koste van een hoog stroomverbruik.
4 Bij de aluminothermie vindt in een fase reductie van de calciumoxide door aluminium en condensatie van de calciumdampen plaats. Dit betrekkelijk flexibele procédé wordt door alle westerse producenten gebruikt vanwege de lage investerings- en exploitatiekosten.
5 Op de markt zijn verschillende soorten primair metallisch calcium verkrijgbaar, afhankelijk van het gebruikte productieprocédé en de toepassing waarvoor het is bestemd. De kwaliteit van die producten hangt hoofdzakelijk af van de zuiverheidsgraad van het calcium, die kan worden verbeterd door een of meer destillatiefasen.
6 Een eerste soort is de standaard" of handels"-kwaliteit in de terminologie van verzoekster respectievelijk de Commissie. Deze soort wordt verkregen door middel van het aluminothermieprocédé. Het calciumgehalte bedraagt bij deze soort 97 % tot 98,8 %, afhankelijk van de producent, en het zuurstofgehalte is veel hoger dan bij het primaire metallisch calcium van de Chinese en Russische producenten. Het product Ca RK" dat door PEM in de handel wordt gebracht, behoort tot deze eerste soort.
7 Een tweede soort primair metallisch calcium, die eveneens door aluminothermie wordt verkregen, omvat verschillende typen nucleair primair metallisch calcium die worden verkregen door destillatie van primair metallisch calcium van standaardkwaliteit. Deze soort, die de door PEM in de handel gebrachte producten CaN" en CaNN" omvat, heeft een zeer hoge zuiverheidsgraad (99,3 % calcium). Nu zijn er nagenoeg geen afnemers van primair metallisch calcium die een dergelijk hoge zuiverheidsgraad nodig hebben, zodat van deze soort niet meer dan enkele tonnen per jaar worden verkocht. Deze soort is wegens de kosten van de destillatie meer dan tweemaal zo duur als primair metallisch calcium van standaardkwaliteit.
8 Een derde soort is het Chinese en Russische primair metallisch calcium, ook wel de elektrolytische metallische calciums genoemd. Met het elektrolyseprocédé kan een minimumcalciumgehalte worden verkregen van 98,5 tot 99,7 %. De prijzen die vóór invoering van antidumpingrechten op metallisch calcium uit China en Rusland voor dit product werden gevraagd, lagen dicht in de buurt van die voor de standaardkwaliteit, waarmee zij in concurrentie staan.
9 Fijn verdeeld (of gegranuleerd) metallisch calcium is een van primair metallisch calcium afgeleid product. Er kunnen twee procédés worden gebruikt om verdeeld metallisch calcium te verkrijgen. Het eerste procédé, dat wordt gebruikt door PEM en de andere ondernemingen die actief zijn op de markt van verdeeld metallisch calcium, bestaat uit het koud vermalen van primair metallisch calcium, waardoor de vervaardiging van poeders mogelijk wordt. Het tweede procédé, dat alleen wordt gebruikt door de vennootschap Industrie des poudres sphériques (hierna: IPS"), berust op de techniek van verstuiving, waarbij ronde kogels (of granulaat) kunnen worden verkregen. Deze techniek bestaat uit smelting van primair metallisch calcium in een smeltoven, gevolgd door verstuiving van het verkregen vloeibare calcium in een granuleringsinstallatie, in een inert-gasatmosfeer (argon). Voor dit verstuivingsprocédé is IPS aangewezen op een zeer zuiver primair metallisch calcium.
B - De betrokken ondernemingen
10 IPS, voorheen Extramet industrie genaamd (hierna: Extramet"), is gevestigd te Annemasse (Frankrijk). Na de uitvinding, in 1980, van een granuleringsprocédé, werd zij in 1982 opgericht om het met dat procédé verkregen product in de handel te brengen.
11 PEM, voorheen Société électrométallurgique du Planet genaamd, en dochtermaatschappij van de vennootschap Bozel électrométallurgie, behoort sinds 1985 tot het Péchiney concern en is de enige communautaire producent van primair metallisch calcium. Zij brengt ook fijn verdeeld metallisch calcium, verkregen door maling, in de handel.
C - De zaak Extramet industrie/Raad (C-358/89)
12 Op 18 september 1989 heeft de Raad verordening (EEG) nr. 2808/89 vastgesteld tot instelling van een definitief antidumpingrecht op de invoer van metallisch calcium van oorsprong uit de Volksrepubliek China en de Sowjetunie, met definitieve inning van het voorlopige antidumpingrecht dat op die invoer was ingesteld (PB L 271, blz. 1).
13 Op 27 november 1989 stelde verzoekster, destijds Extramet genaamd, beroep tot nietigverklaring van deze verordening in.
14 Bij arrest van 11 juni 1992, Extramet industrie/Raad (C-358/89, Jurispr. blz. I-3813; hierna: arrest Extramet II") verklaarde het Hof verordening nr. 2808/89 nietig, omdat de gemeenschapsinstellingen niet daadwerkelijk hadden onderzocht of PEM, de communautaire onderneming die schade had geleden in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2423/88 van de Raad van 11 juli 1988 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 209, blz. 1), niet zelf had bijgedragen tot de geleden schade door te weigeren aan IPS te verkopen, en niet hadden aangetoond, dat de schade niet uit de door verzoekster aangevoerde omstandigheden voortvloeide, zodat die instellingen de schade niet naar behoren hadden vastgesteld.
D - De zaak Industrie des poudres sphériques/Raad (T-2/95)
15 Na het arrest Extramet II heeft PEM in een schrijven van 1 juli 1992 bij de Commissie gepleit voor heropening van het onderzoek; hieraan was gehecht een technische nota over de schade van de communautaire bedrijfstak.
16 Op 19 oktober 1994 heeft de Raad verordening (EG) nr. 2557/94 vastgesteld, waarbij een definitief antidumpingrecht werd ingesteld op de invoer van metallisch calcium van oorsprong uit de Volksrepubliek China en uit Rusland (PB L 270, blz. 27).
17 Op 9 januari 1995 stelde verzoekster bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van die verordening in.
18 Bij arrest van 15 oktober 1998, Industrie des poudres sphériques/Raad (T-2/95, Jurispr. blz. II-3939), heeft het Gerecht dit beroep verworpen.
19 Op 16 december 1998 heeft IPS hogere voorziening ingesteld tegen het arrest Industrie des poudres sphériques/Raad, reeds aangehaald. Bij arrest van het Hof van 3 oktober 2000, Industrie des poudres sphériques/Raad (C-458/98 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) is deze hogere voorziening afgewezen.
E - Betrekkingen tussen IPS en PEM
20 IPS is de enige onderneming die fijn verdeeld metallisch calcium produceert door middel van de verstuivingstechniek, waarvoor zij als grondstof een zeer zuiver metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte nodig heeft. Sinds 1991 is zij met PEM in bespreking om een product met zulke kenmerken, maar conform de standaardkwaliteit (d.w.z. niet gedestilleerd) te verkrijgen. PEM heeft haar eerst in 1995 een dergelijk product kunnen leveren, na veel research, technische aanpassingen in haar fabriek en talrijke proefleveringen. IPS heeft dit product echter niet willen afnemen wegens de te hoge prijs.
F - Administratieve procedure voor de Commissie
21 Bij memorie, ingeschreven op 20 juli 1994, diende verzoekster een klacht in bij het directoraat-generaal Mededinging van de Commissie (DG IV), primair over misbruik van machtspositie door PEM. In die klacht voerde zij aan, dat PEM de antidumpingprocedure die heeft geleid tot vaststelling van verordening nr. 2557/94 (hierna: antidumpingprocedure") heeft aangewend om haar machtspositie op de markt van metallisch calcium te versterken en verzoekster van haar bevoorradingsbronnen in China en de Sowjetunie af te snijden. Tevens zou PEM hebben getracht haar bevoorrading te bemoeilijken of te vertragen teneinde haar van de markt van fijn verdeeld metallisch calcium te verdringen.
22 Bij schrijven van 21 juli 1994 heeft PEM aan verzoekster de levering aangeboden van nucleair primair metallisch calcium, haar calcium van het type CaNN, in hoeveelheden van 100 tot 150 ton per jaar, en dit gedurende vijf jaar. De prijs zou 33 Franse franc (FRF) per kg bedragen voor de periode van september tot en met december 1994, waarna een clausule voor halfjaarlijkse herziening aan de hand van de ontwikkeling van de gemiddelde verkoopprijs voor haar standaardkwaliteit metallisch calcium zou worden toegepast.
23 Dit voorstel heeft tot uitgebreide correspondentie tussen PEM en IPS gevoerd, waarbij verzoekster herhaalde dat zij standaardkwaliteit zocht en geen nucleair metallisch calcium, maar zich uiteindelijk bereid verklaarde om op haar kosten een proefpartij van gedestilleerd primair metallisch calcium te testen als dat tot verbetering van de standaardkwaliteit metallisch calcium van PEM kon leiden. Op 28 februari 1995 leverde PEM IPS een partij van 5 ton gedestilleerd primair metallisch calcium. De test werd uitgevoerd tussen 28 februari en 3 maart 1995 onder toezicht van twee onafhankelijke deskundigen: de heer Laurent, aangewezen door IPS, en professor Winand, aangewezen door PEM. De geteste partij gedestilleerd metallisch calcium bleek voldoende te beantwoorden aan de vereisten van het door IPS gebruikte procédé.
24 In opdracht van verzoekster bracht deskundige Laurent op 19 mei 1995 rapport uit aan de hand van de door de twee ondernemingen uitgewisselde documenten, ten bewijze dat PEM de ontwikkeling van een aan de technische behoeften van IPS aangepast metallisch calcium bewust had gecompliceerd en vertraagd. Op 18 december 1995 schreef professor Winand een rapport waarin de conclusies in het rapport van Laurent werden aangevochten.
25 Op 21 juni 1995, de dag nadat DG IV een bespreking had georganiseerd over de door IPS ingediende klacht, bood PEM IPS de levering aan van een door deskundigen getest primair metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte (bij PEM bekend als CaBO"), in hoeveelheden van 120 tot 150 ton per jaar. Aanvankelijk vroeg zij een prijs van 40 FRF, later van 37 FRF per kg. PEM achtte die prijs gerechtvaardigd door de extra kosten die met de specifieke eisen van IPS waren gemoeid. IPS heeft dit aanbod echter afgewezen wegens de te hoge prijs.
26 Op 20 en 21 november 1995 heeft de Commissie in het hoofdkantoor van PEM een verificatie verricht krachtens artikel 14, lid 2, van verordening nr. 17, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204). Op 27 november 1995 vond een tweede verificatie op het hoofdkantoor van verzoekster plaats. Vervolgens heeft de Commissie verzoeken om inlichtingen gezonden aan westelijke producenten en de belangrijkste Europese importeurs en verwerkers van primair metallisch calcium, krachtens artikel 11 van verordening nr. 17. DG IV heeft met instemming van partijen ook alle documenten onderzocht die deze in het kader van de antidumpingprocedure hadden ingediend.
27 Bij schrijven van 18 maart 1996 heeft de Commissie IPS overeenkomstig artikel 6 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, 127, blz. 2268) de redenen medegedeeld waarom zij voornemens was haar klacht te verwerpen. Op 12 maart 1996 en vervolgens nogmaals op 14 april 1996 diende verzoekster haar opmerkingen in over de procedure en de mededeling ex artikel 6 van voornoemde verordening. In die twee brieven beschuldigde zij PEM ervan een beleid van afbraakprijzen te voeren.
28 Na onderzoek van de niet-vertrouwelijke stukken in het dossier vroeg IPS bij schrijven van 15 april 1996 om inzage van bepaalde documenten die haar niet waren toegezonden. Dit verzoek werd door de bevoegde directeur van DG IV afgewezen bij schrijven van 7 juni 1996, omdat die documenten vertrouwelijk waren.
29 Bij beschikking van 7 november 1996 heeft de Commissie vastgesteld, dat zij geen gevolg kon geven aan de klacht van IPS, en heeft zij deze verworpen (hierna: beschikking").
30 In deze beschikking bespreekt de Commissie de drie onderdelen waarop haar onderzoek tegen PEM was gericht, namelijk misbruik van de antidumpingprocedure, toepassing van vertragingstactieken om de bevoorrading van IPS te bemoeilijken of te vertragen en een beleid van afbraakprijzen jegens IPS. De bewering, dat PEM misbruik zou hebben gemaakt van de antidumpingprocedure, verwerpt de Commissie met het argument, dat gebruik van de antidumpingprocedure op zich geen schending van artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) vormt en dat de Commissie hoe dan ook alle door partijen in het kader van deze procedure ingediende gegevens heeft geverifieerd. Wat de beweerde vertragingstactieken betreft, meent de Commissie dat PEM zich grote moeite heeft getroost om aan de eisen van IPS tegemoet te komen. Wat ten slotte het mogelijke beleid van afbraakprijzen betreft, wijst de Commissie erop dat IPS geen bewijs van zulke praktijken heeft geleverd en dat haar eigen naspeuringen geen inbreuk op het mededingingsrecht aan het licht hebben gebracht.
Procesverloop en conclusies van partijen
31 Bij verzoekschrift, ingeschreven bij de griffie van het Gerecht op 13 januari 1997, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
32 Bij beschikking van 23 juli 1997 heeft de president van de Vijfde kamer (uitgebreid) van het Gerecht PEM toegestaan te interveniëren aan de zijde van de Commissie. Bij deze beschikking werd ook een eerste verzoek van IPS ingewilligd om bepaalde gegevens in het verzoekschrift, de repliek en de bijlagen daarbij tegenover interveniënte vertrouwelijk te behandelen.
33 Bij beschikking van 12 november 1997 heeft de president van de Vijfde kamer (uitgebreid) van het Gerecht een tweede verzoek van IPS om vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens in een bijlage bij de dupliek van de Commissie tegenover interveniënte ingewilligd.
34 Op 16 december 1997 heeft PEM haar memorie van interventie ingediend. Op 27 februari 1998 heeft verzoekster haar opmerkingen over deze memorie kenbaar gemaakt.
35 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer - uitgebreid) besloten om bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang, als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, een vraag te stellen aan partijen met het verzoek deze ter terechtzitting te beantwoorden, en tevens om tot de mondelinge behandeling over te gaan.
36 Partijen hebben pleidooi gevoerd en vragen van het Gerecht beantwoord ter terechtzitting van 6 april 2000. Ter terechtzitting heeft verzoekster ermee ingestemd, dat de gegevens in de vertrouwelijke versie van het rapport ter terechtzitting in het te publiceren arrest worden overgenomen.
37 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
- de beschikking van de Commissie van 7 november 1996 nietig te verklaren;
- de Commissie in de kosten te verwijzen.
38 De Commissie concludeert, dat het het Gerecht behage:
- het beroep te verwerpen;
- verzoekster in de kosten te verwijzen.
39 Interveniënte PEM concludeert dat het het Gerecht behage:
- het beroep te verwerpen;
- verzoekster in de kosten te verwijzen.
Ten gronde
40 Verzoekster voert vier middelen aan. In haar eerste middel, kennelijk onjuiste beoordeling leidende tot schending van artikel 86 van het Verdrag en van artikel 190 van het EG-Verdrag (thans artikel 253 EG), stelt zij dat de Commissie ten onrechte geen verband heeft willen aannemen tussen de vertragingstactieken van PEM en het gebruik van de antidumpingprocedure. In het tweede middel, kennelijk onjuiste beoordeling leidende tot schending van artikel 86 van het Verdrag, stelt zij dat de Commissie ten onrechte de door PEM toegepaste vertragingstactieken niet heeft willen onderkennen. Het derde middel, schending van artikel 86 van het Verdrag, betreft verschillende feitelijke onjuistheden en onjuiste beoordelingen in de redenering van de Commissie. Het vierde middel, schending van wezenlijke vormvoorschriften, klaagt erover dat de Commissie sommige stukken van het dossier niet aan verzoekster heeft toegezonden.
41 Het tweede middel is prealabel aan het eerste en moet dus het eerst worden behandeld. Bovendien behelst het derde middel in wezen dezelfde juridische argumenten als het tweede. Daarom moeten deze twee middelen tezamen worden behandeld.
Het tweede en het derde middel: feitelijke onjuistheden, kennelijk onjuiste beoordeling en schending van artikel 86 van het Verdrag, doordat de Commissie de door PEM toegepaste vertragingstactieken niet heeft willen onderkennen
42 Verzoekster splitst het tweede middel in twee en het derde middel in vier onderdelen. In het vierde onderdeel van het derde middel weerspreekt zij de bewering van de Commissie, dat IPS voor haar bevoorrading niet was aangewezen op PEM, omdat er alternatieve leveranciers waren. In het eerste onderdeel van het tweede middel en de drie eerste onderdelen van het derde middel voert verzoekster aan, dat de beschikking feitelijke onjuistheden en kennelijke beoordelingsfouten bevat, leidend tot schending van artikel 86 van het Verdrag, doordat wordt aanvaard dat PEM werkelijk heeft getracht IPS te bevoorraden met primair metallisch calcium. Het tweede onderdeel van het tweede middel kwalificeert het aanbod van PEM van 21 juni 1995 om gedestilleerd metallisch calcium te leveren als misbruik.
1. Kennelijke beoordelingsfout van de Commissie door aan te nemen dat er alternatieve leveranciers waren (vierde onderdeel van het derde middel)
Argumenten van partijen
43 Verzoekster stelt, dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door in haar beschikking aan te nemen dat IPS over alternatieve bevoorradingsbronnen beschikt naast PEM en de Chinese en Russische producenten.
44 Zij betoogt in de eerste plaats, dat de Noordamerikaanse producenten op de Europese markt nooit een grote rol hebben gespeeld, ondanks de antidumpingrechten die in 1989 en 1994 op de invoer uit China en Rusland werden gelegd. Anderzijds zou zij problemen hebben ondervonden om zich bij die producenten te bevoorraden.
45 Zo heeft de Canadese producent Timminco, na in 1994 47 ton te hebben geleverd, zijn leveranties in 1995 gestaakt, ofschoon IPS op verdere leveringen had aangedrongen. Bovendien was van een order van 10 ton primair metallisch calcium die IPS op 14 mei 1997 bij Timminco had geplaatst, op 18 juli 1997 slechts 4,5 ton geleverd. De Amerikaanse producent Minteq had op een aanvraag van IPS in oktober 1994, een aanbod te doen voor levering van 150 ton, geen leveringstermijn genoemd. Overigens had zij op 8 december 1994 wel een eerste bestelling van 2 ton gedaan, maar de levering vond met veel vertraging eerst vier maanden later plaats.
46 De Commissie voert aan, dat er blijkens de aanbiedingen van Noordamerikaanse producenten en de statistische gegevens over de invoer van primair metallisch calcium in de Gemeenschap sprake is van een sterke stijging van de invoer uit Noord-Amerika. Verzoekster heeft voorts haar invoer uit Rusland en China na de instelling van antidumpingrechten niet gestaakt.
47 Verzoekster brengt daartegen in, dat zij in 1996 niet één ton Chinees of Russisch metallisch calcium in het vrije verkeer in de Gemeenschap heeft gebracht.
48 Interveniënte wijst erop, dat IPS over vele alternatieve bevoorradingsmogelijkheden beschikt. De gegevens van Eurostat tonen aan, dat de Russische en Chinese producenten primair metallisch calcium aan IPS kunnen leveren en dat de invoer van Canadese en Amerikaanse producenten in de Gemeenschap sterk is toegenomen.
49 Omtrent de door interveniënte bedoelde gegevens van Eurostat merkt verzoekster op, dat PEM aan de invoer uit Rusland en China bewust het metallisch calcium heeft toegevoegd dat zich onder de regeling actieve veredeling bevond. Tijdelijke invoer in de Gemeenschap van voor wederuitvoer bestemde calcium is geen bevoorradingsmogelijkheid. De invoer uit de Verenigde Staten betreft volgens verzoekster hoofdzakelijk de invoer van gevulde lasdraad die onder dezelfde tariefpost is opgenomen als calcium. De invoer uit Canada is, zo herhaalt verzoekster, marginaal gebleven.
Beoordeling door het Gerecht
50 Wat de invoer uit Noord-Amerika betreft, heeft de Canadese producent Timminco weliswaar bepaalde problemen ondervonden bij diens leveringen aan IPS, maar de statistieken van Eurostat tonen aan dat de invoer uit Canada in 1993 49 ton bedroeg, in 1994 131 ton, in 1995 75,9 ton, in 1996 65,6 ton en in het eerste halfjaar van 1997 meer dan 111 ton, wat respectabele hoeveelheden zijn.
51 Voorts heeft de producent uit de Verenigde Staten, Minteq, op aanvraag van IPS een leverantie aangeboden van 150 ton, waartoe zij echter nadere instructies van IPS afwachtte (zie de brief van november 1994, bijlage 65 bij het verzoekschrift). IPS heeft pas na een maand hierop gereageerd met een order van 8,2 ton en niet van 2 ton zoals zij zegt, die Minteq met vertraging heeft afgeleverd. Niettemin is in oktober 1995 een nieuwe partij geleverd, waarover IPS geen klachten had. Overigens heeft Minteq zich in haar antwoord op het inlichtingenverzoek van de Commissie bereid en in staat verklaard om de Europese markt te bevoorraden.
52 Ten aanzien van de Russische en Chinese producenten geldt, zoals het Gerecht overwoog in het arrest Industrie des poudres sphériques/Raad, reeds aangehaald (punt 304), dat met de heffing van een specifiek recht, anders dan het geval is bij rechten die aan een drempelprijs bij invoer zijn gerelateerd, de kans op ontduiking door prijsmanipulaties tot een minimum kan worden beperkt, aangezien de hoogte van de te betalen rechten niet verandert wanneer de exporteurs hun prijzen verlagen. Op deze wijze kan een minimumprijs voor het calcium in de Gemeenschap worden gegarandeerd, terwijl importen mogelijk blijven, maar dan tegen eerlijke prijzen, dit wil zeggen tegen prijzen waarbij de communautaire producent een passende winstmarge kan realiseren.
53 De heffing van een specifiek recht heeft op zich dus niet tot gevolg, dat de invoer uit China en Rusland onmogelijk wordt (arrest Gerecht Industrie des poudres sphériques/Raad, reeds aangehaald, punt 305).
54 Deze conclusie wordt bevestigd door de tabellen over de invoer van metallisch calcium door IPS, die laten zien dat zij zich ook na de instelling van definitieve rechten bij Russische en Chinese producenten is blijven bevoorraden. Zo zijn er in 1994 202 ton door IPS ingevoerd en in het vrije verkeer gebracht, en in 1995 160 ton.
55 Op dit punt stelt verzoekster, in 1996 niet één ton metallisch calcium uit China of Rusland in de Gemeenschap in het verkeer te hebben gebracht.
56 Volgens de door verzoekster verstrekte gegevens is in 1996 evenwel 155 ton metallisch calcium uit Rusland en China, dat wil zeggen 17,5 % van het Europese verbruik, in het vrije verkeer gebracht. Dat IPS, als belangrijkste importeur in de Gemeenschap, zelf haar invoer in 1996 heeft gestaakt, neemt dus niet weg dat in dat jaar nog steeds aanzienlijke hoeveelheden uit die landen zijn ingevoerd. Wanneer andere producenten zich dus bij Russische en Chinese leveranciers hebben kunnen bevoorraden, moet dat voor IPS eveneens mogelijk zijn geweest.
57 Daaruit moet worden geconcludeerd, dat IPS naar andere leveranciers dan PEM heeft kunnen uitwijken.
58 Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door aan te nemen, dat er naast PEM andere leveranciers waren.
59 Het vierde onderdeel van het derde middel moet dus worden verworpen.
2. Feitelijke onjuistheden, kennelijke beoordelingsfouten en schending van artikel 86 van het Verdrag doordat de Commissie heeft geconcludeerd, dat PEM werkelijk heeft getracht IPS met metallisch calcium te bevoorraden (eerste onderdeel van het tweede middel, en eerste, tweede en derde onderdeel van het derde middel)
60 In haar klacht stelde IPS, dat PEM de levering van primair metallisch calcium aan IPS heeft getracht te beletten of te vertragen om haar van de markt van gegranuleerd metallisch calcium te verdringen.
61 Omdat PEM immers niet beschikte over de standaardkwaliteit primair metallisch calcium met laag zuurstofgehalte die door IPS werd verlangd, zou zij tests hebben uitgevoerd, onderzoek hebben verricht, aanpassingen in haar fabriek hebben aangebracht en tal van partijen hebben geleverd om IPS een product te kunnen leveren dat aan haar technische behoeften beantwoordt. Volgens IPS kwamen de technische inspanningen van PEM ter verbetering van haar product in de praktijk neer op een reeks vertragingstactieken waarmee zij het vinden van een oplossing voor het probleem onnodig heeft gecompliceerd.
62 Omdat PEM in het verleden door de Franse Conseil de la concurrence is bestraft voor praktijken die op het eerste gezicht een zekere overeenkomst vertonen met de praktijken waarvan IPS in haar klacht gewag maakt, en omdat PEM de enige Europese producent is van primair metallisch calcium, verklaart de Commissie in haar beschikking te hebben besloten een grondig onderzoek in te stellen naar de betrekkingen tussen partijen vanaf 1991.
63 In haar analyse van die betrekkingen constateert de Commissie, dat IPS de enige afnemer is die een primair metallisch calcium verlangt met een beperkt zuurstofgehalte, dat PEM in haar assortiment geen product voert met een specifiek zuurstofgehalte en dat IPS, alleen vanwege de te hoge prijs, niet wilde ingaan op een leveringsvoorstel van PEM van calcium dat zich met de installaties van IPS verdroeg, naar was gebleken bij een reeks tests onder wederzijds toezicht.
64 De Commissie concludeert, dat het bestaan van tactieken om de betrekkingen op technisch vlak tussen beide ondernemingen te compliceren, voorzover al misbruik opleverend, niet is aangetoond" en dat IPS geen enkele andere praktijk van haar concurrente heeft aangetoond die onder artikel 86 van het Verdrag kan vallen".
65 Verzoekster stelt, dat de analyse van de Commissie feitelijke onjuistheden en kennelijke beoordelingsfouten bevat, die schending van artikel 86 van het Verdrag opleveren.
66 Volgens haar had de Commissie zich niet mogen onthouden, zoals zij in de beschikking meent, van een beoordeling van het technische nut of de technische geschiktheid van de door PEM genomen maatregelen om tegemoet te komen aan de behoeften van IPS, om uit te maken of die maatregelen nuttig waren dan wel enkel bedoeld om de ontwikkeling van een voor IPS bevredigend product tot in het oneindige uit te stellen. De Commissie somt in haar analyse slechts die verschillende maatregelen op, zonder deze ook op hun merites te beoordelen.
67 Daarmee heeft de Commissie volgens verzoekster met betrekking tot de volgende punten feitelijke vergissingen en kennelijke beoordelingsfouten gemaakt, leidende tot schending van artikel 86 van het Verdrag: a) de vervaardiging van een op de behoeften van IPS afgestemd product, een probleem dat door andere producenten wel was opgelost, leverde voor PEM moeilijkheden op, b) IPS zou bijzondere specificaties hebben verlangd, c) andere producenten zouden ook geen opgave van het zuurstofgehalte van hun metallisch calcium verstrekken, d) de briefwisseling tussen PEM en IPS zou het bewijs leveren van de inspanningen van PEM, e) de behandeling van het probleem van de kalkverontreiniging, f) een betrouwbare analysemethode zou moeilijk te vinden zijn, g) het nut van de door PEM getroffen voorzieningen, en h) het deskundigenrapport zou de vertragingstactieken van PEM bevestigen.
68 Derhalve moet worden nagegaan, of de Commissie deze feitelijke vergissingen en beoordelingsfouten die schending van artikel 86 van het Verdrag zouden opleveren, heeft gemaakt.
a) De moeilijkheden die de vervaardiging van een op de behoeften van IPS afgestemd product voor PEM opleverden, een probleem dat door andere producenten wel was opgelost
- Argumenten van partijen
69 Verzoekster beoogt, dat PEM over voldoende middelen beschikte om het probleem van de vervaardiging van een zuurstofarm primair metallisch calcium op te lossen. Andere producenten met minder goede installaties, zoals Timminco wiens ovens zijn verouderd, en de Russische producenten, zouden dit probleem snel hebben kunnen oplossen.
70 De Commissie betwist de relevantie van deze vergelijking die IPS maakt tussen PEM en de andere producenten, omdat het om verschillende situaties zou gaan.
- Beoordeling door het Gerecht
71 In de eerste plaats kan PEM, wat de mogelijkheden tot vervaardiging van het door IPS verlangde metallisch calcium betreft, niet worden vergeleken met de Russische en Chinese producenten, die een zeer zuiver calcium door middel van elektrolyse vervaardigen. Voor de westerse producenten zijn de zeer hoge kosten van dit procédé immers niet op te brengen.
72 In de tweede plaats is het calcium dat door de verschillende producenten in het westen wordt geproduceerd volgens het aluminothermische procédé, het procédé dat ook PEM gebruikt, niet noodzakelijkerwijze steeds van dezelfde kwaliteit. Zo bereiken de Amerikaanse en Canadese producenten een zuiverheidsgraad van 98,5 %, terwijl de standaardkwaliteit van PEM niet meer haalt dan 97 %. De wezenlijke specificaties van hun producten vertonen daarnaast nog andere verschillen. Zoals de heer Laurent, de door verzoekster aangewezen deskundige, in zijn rapport erkent, kan het eindproduct ook bij een vergelijkbaar procédé verschillen in kwaliteit te zien geven, met name in het zuurstofgehalte. Volgens die deskundige kunnen factoren in verband met de kwaliteit van de grondstof en de specifieke werktechnieken bij eenzelfde procédé een verschillend resultaat opleveren.
73 Dat de Amerikaanse en Canadese producenten in staat zijn om een op de behoeften van IPS afgestemd product te vervaardigen, verschaft dus geen enkele aanwijzing, dat PEM ook in staat zou zijn om een dergelijk product te vervaardigen.
74 Deze grief moet daarom worden verworpen.
b) IPS zou bijzondere specificaties hebben verlangd
- Argumenten van verzoekster
75 Verzoekster stelt, dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door enkel op grond van de constatering dat het door PEM ontwikkelde product niet overeenkwam met het door de Noordamerikaanse producenten volgens hetzelfde aluminothermische procédé ontwikkelde product, aan te nemen dat IPS bijzondere eisen stelde, terwijl zij naar de oorzaken van dit verschil tussen de producten had moeten zoeken. Verzoekster zegt dat zij geen nieuwe specificatie verlangde, maar slechts de erkenning van een specificatie die bij alle andere leveranciers van primair metallisch calcium wel bestond.
76 Uit de antwoorden van de producenten Minteq en Timminco op de inlichtingenverzoeken van de Commissie blijkt, dat zij ten aanzien van hun producten geen bijzondere wensen te kennen had gegeven.
- Beoordeling door het Gerecht
77 Voor de vraag of IPS specifieke eisen stelde, is, zoals de Commissie terecht opmerkt, niet relevant of andere leveranciers wel aan de wensen van verzoekster konden voldoen, maar of PEM met de producten waarover zij beschikte IPS naar tevredenheid kon bevoorraden. In dit verband volstaat de vaststelling, dat PEM geen metallisch calcium van standaardkwaliteit had dat aan de verlangens van IPS kon voldoen, en dat deze laatste de enige afnemer was van PEM die metallisch calcium van standaardkwaliteit met een laag zuurstofgehalte verlangde. Dit feit, door verzoekster nooit ontkend, wordt bevestigd door het rapport Laurent (blz. 13), dat door verzoekster werd overgelegd, en wordt overigens niet weersproken door het feit dat Minteq en Timminco in hun antwoorden op de inlichtingenverzoeken van de Commissie hebben meegedeeld dat IPS ten aanzien van hun producten geen bijzondere wensen te kennen had gegeven.
78 In die omstandigheden heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door aan te nemen dat IPS tegenover PEM bijzondere eisen had gesteld.
79 Deze grief moet daarom worden verworpen.
c) Andere producenten zouden ook geen opgave van het zuurstofgehalte van hun metallisch calcium verstrekken
- Argumenten van partijen
80 Verzoekster weerspreekt de opvatting van de Commissie, dat geen enkele mondiaal opererende producent het zuurstofgehalte van zijn primair metallisch calcium bekendmaakt, zeker niet bij de standaardkwaliteit. De Canadese producent Timminco vermeldt volgens haar wel het zuurstofpercentage van haar standaardkwaliteit in zijn technische beschrijving.
81 De Commissie benadrukt dat verzoekster hiermee doelt op de signaleringskaarten die door Timminco worden afgegeven. Deze kaarten zijn vereist voor het vervoer van gevaarlijke stoffen en vormen op zich onvoldoende bewijs, dat het zuurstofgehalte een commerciële specificatie is waarvan de leverancier zijn afnemers opgaven verstrekt en waaraan hij gebonden zou zijn.
82 Interveniënte merkt op, dat de documenten die verzoekster overlegt, door Timminco speciaal voor haar waren opgesteld.
- Beoordeling door het Gerecht
83 Vastgesteld moet worden, dat wanneer een enkele producent het zuurstofgehalte op de voor het vervoer van gevaarlijke stoffen benodigde productidentificatie vermeldt, dit onvoldoende bewijs is, dat het zuurstofgehalte een gebruikelijke commerciële specificatie is die de producenten aan hun afnemers bekendmaken. De antwoorden op de inlichtingenverzoeken van de diensten van de Commissie bevestigen dit. Zo bevat het door de vertegenwoordiger van de Russische producenten overgelegde document geen enkele specificatie omtrent het zuurstofgehalte van hun product, en de Amerikaanse producent Minteq heeft bevestigd dat hij het zuurstofgehalte niet aangeeft, omdat dit moeilijk te meten is.
84 Verzoekster heeft daarom niet aangetoond, dat de Commissie een feitelijke vergissing heeft begaan door te stellen, dat de producenten van primair metallisch calcium het zuurstofgehalte van hun calcium niet vermelden.
85 Deze grief moet daarom worden verworpen.
d) De briefwisseling tussen PEM en IPS zou het bewijs leveren van de inspanningen van PEM
- Argumenten van partijen
86 In de beschikking wordt ten onrechte uit de omvangrijke, zeer technische briefwisseling tussen partijen alsmede uit de besprekingen en de wederzijdse bezoeken aan de fabriek afgeleid, dat PEM en IPS nauw hebben samengewerkt voor het vinden van een oplossing.
87 De briefwisseling tussen IPS en PEM is volgens verzoekster geen bewijs voor de inspanningen van PEM; zij behelst niets anders dan de aankondiging van de productie van het metallisch calcium waarop IPS wachtte, die uiteindelijk steeds uitmondde in teleurstellende tests.
88 Verzoekster zegt bovendien steeds aanmerkingen te hebben gemaakt op de technische informatie die PEM in die briefwisseling verstrekte, omdat die misleidend was. Met name de beweringen van PEM, dat de dichtheid van het geleverde metallisch calcium niet de oorzaak zou zijn van de oxidatie daarvan, noemde zij inconsistent en in tegenspraak met een studie die IPS aan een onafhankelijk laboratorium had gevraagd. Verzoekster wijst nog op bepaalde misleidende beweringen van PEM in een brief van 21 juli 1994 over een aanbod om vanaf november 1993 een nucleair metallisch calcium te leveren. Dat aanbod betrof veeleer de test van een partij nucleair metallisch calcium voor het geval de daaraan voorafgaande test die destijds met primair metallisch calcium was gepland, maar niet is doorgegaan, geen resultaten zou opleveren.
89 De Commissie wijst op de samenwerking tussen partijen en op de talrijke technische obstakels waarop PEM is gestuit bij de productie van een op de behoeften van IPS afgestemd primair metallisch calcium.
90 Interveniënte herinnert eraan, dat zij reeds op 20 december 1993 de levering van nucleair metallisch calcium had voorgesteld en had geopperd om te beginnen met een test op een partij van vijf ton, om het lineaire verband tussen het zuurstofgehalte en de verontreiniging van de ovens van IPS te verifiëren. IPS heeft dit voorstel afgewezen, maar klaagt thans in haar verzoekschrift, dat dat nucleair metallisch calcium niet reeds in 1993 werd getest.
- Beoordeling door het Gerecht
91 Aan de hand van de briefwisseling tussen partijen in de periode van 1991 tot en met 1995 kunnen de volgende feiten worden vastgesteld.
92 Ten eerste heeft PEM zeven partijen primair metallisch calcium geleverd om de geschiktheid daarvan te onderzoeken bij verschillende tests die in de maanden april, juni, september en november 1993 en in februari en maart 1995 hebben plaatsgevonden. Dat die tests, behalve de laatste, zijn mislukt, bewijst slechts, hoe moeilijk het was voor PEM om een product te vervaardigen dat op de behoeften van IPS was afgestemd. In dit verband zij eraan herinnerd, dat alle tests met instemming van IPS zijn uitgevoerd.
93 Ten tweede zijn in de fabriek van PEM en in haar productiesysteem voorzieningen getroffen om deze aan te passen aan de behoeften van IPS; dit hield in, dat de ovens in de fabriek van PEM werden uitgerust met een argonkoelsysteem, dat de afval in de ovenla werd herbehandeld en de dichtheid van het product werd vergroot in een dubbelconische condensator. Eind maart 1994 had PEM in totaal 1,5 miljoen FRF kosten gemaakt: investeringen/oven LRR" 0,5 miljoen zuurstofdoseringsinrichting 0,1 miljoen, onderzoek en ontwikkeling 0,9 miljoen (bovenstructurele kosten), een bedrag dat in 1993 8 % van de jaarlijkse post analyses" van haar centrale onderzoekslaboratorium vertegenwoordigde en 25 % van de jaarlijkse investeringen in de fabriek.
94 Ten slotte heeft PEM, zo blijkt uit het resultaat van de tests die in februari en maart 1995 werden uitgevoerd, uiteindelijk op 21 juni 1995 een metallisch calcium aan IPS kunnen aanbieden dat beantwoordde aan de vereisten voor het door IPS gebruikte procédé, zoals de heer Laurent, de door IPS aangewezen deskundige, en professor Winand, de door PEM aangewezen deskundige, hebben vastgesteld. Dit aanbod werd echter door IPS afgewezen. Verzoekster heeft ter terechtzitting erkend, dat de enige reden hiervoor was de door PEM voorgestelde prijs; dit punt komt aan de orde bij de behandeling van het tweede onderdeel van het tweede middel.
95 Geconcludeerd moet daarom worden, dat de Commissie uit de briefwisseling tussen PEM en IPS heeft mogen afleiden, niet alleen dat PEM redelijke pogingen in het werk heeft gesteld om haar product op de technische behoeften van IPS af te stemmen, maar ook dat die pogingen hebben geleid tot het aanbod van een op die behoeften afgestemd metallisch calcium.
96 Wat betreft de misleidende indicaties van PEM over de dichtheid van het calcium volstaat de vaststelling, dat de dichtheidsgraad van het Amerikaanse calcium blijkens het resultaat van de door PEM uitgevoerde analyses niet geringer was dan van het calcium van PEM. Het was dus logisch, dat PEM concludeerde dat de dichtheid niet de oorzaak kon zijn van de door IPS ondervonden problemen, wat ook bleek uit het feit dat een door PEM geproduceerd calcium met hogere dichtheid geen betere resultaten opleverde dan in de voorgaande tests. Deze conclusie kan dus niet misleidend worden genoemd.
97 Wat betreft het beweerdelijk misleidende karakter van het voorstel van PEM om vanaf november nucleair metallisch calcium te leveren, volstaat de vaststelling, dat dit aanbod is opgenomen in het verslag van het bezoek van IPS aan de installaties van PEM op 28 november 1993. Dat dit aanbod samenhing met het mislukken van een voorgaande test, laat onverlet, dat het aanbod is gedaan en dat deze bewering van PEM dus niet misleidend is.
98 Deze grief moet daarom worden verworpen.
e) De behandeling van het probleem van de verontreiniging met kalk
- Argumenten van verzoekster
99 In de beschikking wordt ten onrechte gesteld, dat de analyse van het kalkgehalte in het calcium van PEM, dat de oorzaak was van de ongeschiktheid van haar product voor de behoeften van IPS, in nauwe samenwerking met de ingenieurs van IPS heeft plaatsgevonden.
100 Weliswaar heeft PEM reeds op 21 december 1992 erkend, dat de in het primaire metallisch calcium aanwezige zuurstof de oorzaak was van door haarzelf ondervonden moeilijkheden, maar zij heeft later tot driemaal toe getracht op deze constatering terug te komen, namelijk in een interne nota van 2 juli 1993, in een technische nota van 2 mei 1994 en bij de eerste formulering van het doel van het deskundigenonderzoek dat begin 1995 werd verricht.
- Beoordeling door het Gerecht
101 Uit het dossier blijkt dat PEM zich ervan bewust was, dat de zuurstof de oorzaak was van de kalkvervuiling van de ovens van IPS, maar niettemin is zij ook andere mogelijke oorzaken van die verontreiniging nagegaan.
102 Zo schrijft PEM in de brief van 2 juli 1993, waarop verzoekster zich beroept, niet meer dan dat haar calcium meer gekenmerkt wordt door een hoog aluminium- en magnesiumgehalte dan door de daarin voorkomende zuurstof. Hiermee trekt zij echter niet in twijfel, dat het zuurstofgehalte de oorzaak was van de problemen bij IPS.
103 De technische nota van 2 mei 1994 bevat een samenvatting van de verschillende etappes bij het zoeken naar een calcium dat voor IPS geschikt was. In deze weergave van de stand van zaken per september 1993 zegt PEM, dat in dit stadium de rol van de zuurstof niet duidelijk is komen vast te staan", hetgeen voor haar reden is om aanvullend onderzoek te doen naar de smelttemperatuur van calcium Ca R en de dichtheid van het calcium. Op dit punt is ten eerste van belang, dat de studie naar de dichtheid door IPS en PEM gezamenlijk is verricht, omdat IPS had ingestemd met onderzoek in die richting. Ten tweede waren PEM's naspeuringen steeds gericht op vermindering van de zuurstof. Zo herinnert PEM aan het begin van haar technische nota aan de maximumwaarde voor calciumoxidatie die voor IPS nog aanvaardbaar is (0,2 %) en aan de problemen bij de ontwikkeling van een calcium met die kenmerken uit haar primair metallisch calcium van standaardkwaliteit.
104 Ten slotte had PEM bij het formuleren van het doel van het deskundigenonderzoek begin 1995 aanvankelijk willen schrijven, dat PEM en IPS het erover eens waren, dat dit verschijnsel wellicht is toe te schrijven aan een te hoge zuurstofconcentratie in het geleverde calcium", maar na een opmerking van IPS over de woordkeuze wellicht toe te schrijven" heeft zij haar schriftelijk bevestigd, dat dit een misverstand was en dat het causaal verband tussen het zuurstofgehalte en de verontreiniging wel degelijk zeker was.
105 Uit het voorgaande volgt, dat PEM de oorzaak van het probleem van de verontreiniging niet in twijfel heeft getrokken om het zoeken naar een oplossing te vertragen. PEM heeft integendeel, steeds met instemming van IPS, getracht oplossingen en andere mogelijke oorzaken van dit probleem te vinden.
106 De Commissie heeft bijgevolg geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt bij haar analyse van het kalkprobleem.
107 Deze grief moet dus worden verworpen.
f) Een betrouwbare analysemethode zou moeilijk te vinden zijn
- Argumenten van verzoekster
108 In de beschikking wordt ten onrechte gesteld, dat er geen enkele betrouwbare methode is om het zuurstofgehalte in metallisch calcium te bepalen en dat pogingen om een dergelijke methode te ontwikkelen zijn afgestuit op onder meer de moeilijkheid om een representatief monster van calcium te vinden.
109 Het zuurstofgehalte is weliswaar moeilijk te meten, maar de door haar gebruikte methode, die is ontwikkeld door het Centre européen de recherche en métallurgie des poudres te Grenoble (hierna: Cermep"), voldoet zeer wel. De in de beschikking aangehaalde resultaten van de analyse van monsters van Chinees primair metallisch calcium, waarbij de grootste afwijkingen optraden, geven nochtans een zuurstofgemiddelde weer dat voor IPS aanvaardbaar is en dat zeer veel lager is dan in het calcium van PEM. Verzoekster wijst voorts op het rapport Laurent, waaruit blijkt dat PEM over een methode beschikte om het zuurstofgehalte te meten.
110 Het probleem van de representatieve steekproef houdt verband met de homogeniteit van het te meten product, en het is aan PEM om die te verbeteren. Verzoekster merkt nog op, dat deze gegevens worden bevestigd door de deskundigen van beide partijen in hun rapportage over de in februari 1995 uitgevoerde tests.
- Beoordeling door het Gerecht
111 Verzoekster ontkent niet, dat het moeilijk is om een betrouwbare analysemethode te vinden, maar beweert dat een dergelijke methode reeds bestond, niet alleen bij IPS maar ook bij PEM.
112 De noodzaak om een methode voor het analyseren van het zuurstofgehalte te vinden is het resultaat geweest van de gezamenlijke wil van verzoekster en van PEM om hun commerciële relatie te verbeteren. In dit verband zijn alle onderzoekingen en pogingen die volgens verzoekster de ontwikkeling van het op haar behoeften afgestemde metallisch calcium hebben vertraagd, met haar instemming verricht. Zo schrijft verzoekster aan PEM in een brief van 17 mei 1993: Thans rest ons, een analysemethode te vinden die geen ruimte voor interpretatie biedt en die ons gemiddelde waarden garandeert voor zuurstof, kalk, en metallisch calcium die voor beide ondernemingen aanvaardbaar zijn." Verzoekster mag daarom de bij het ontwikkelen van een dergelijke methode gerezen problemen niet aan PEM toerekenen.
113 Voor de vraag, of bij PEM een betrouwbare analysemethode bekend was, is van belang, dat partijen bij de bespreking van 21 december 1992 tussen het hoofd van de calciumdivisie van PEM en de bestuursvoorzitter van IPS hebben erkend, dat de meting van de zuurstof en de monsterneming bijzonder lastig waren en dat die problemen moesten worden bestudeerd om doorlopend de door PEM geboekte vooruitgang bij het verminderen van het zuurstofgehalte in het calcium te kunnen volgen. In haar brief van 13 juli 1993 heeft verzoekster PEM nu juist verweten, niet over een analysemethode te beschikken waarmee zij de kwaliteit van haar product kon controleren. Het rapport Laurent beperkt zich tot de onbewezen bewering, dat PEM met de herdistillatie van standaardcalcium de in het laboratorium ontwikkelde analysemethode op industriële schaal kan gebruiken voor het meten van de zuurstofresiduen aan het slot van de destillatie".
114 Ten aanzien van de methode van Cermep, die IPS gebruikt, volstaat de vaststelling, dat Cermep zelf zegt dat haar methode belangrijke afwijkingen te zien geeft en eveneens niet vrij is van problemen met de representativiteit van de analyse aan de hand van steekproeven" (zie het verslag van het bezoek van partijen aan Cermep op 4 juni 1993).
115 Ook PEM had het probleem van de representatieve steekproef sinds 21 december 1992 onderkend. Dat PEM naar een oplossing voor dit probleem zocht, wordt trouwens bevestigd in de technische nota van 2 mei 1994, waarin verschillende methoden, waaronder die van Cermep, worden vergeleken in hun effect op de representativiteit van de steekproef.
116 Uit de antwoorden van de westerse producenten op de vragenlijsten van de Commissie blijkt trouwens, dat - zoals de Amerikaanse producent Minteq stelt - er geen betrouwbare methode bekend is om zuurstof in calcium te meten (there are no known reliable methods of measuring oxygen in calcium").
117 Hieruit volgt, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te concluderen dat het vinden van een betrouwbare analysemethode problemen opleverde.
118 Deze grief moet daarom worden verworpen.
g) Het nut van de door PEM getroffen voorzieningen
- Argumenten van verzoekster
119 De Commissie heeft ten onrechte aangenomen, dat gezien de aanpassingen die PEM in haar installaties heeft aangebracht, zij werkelijk heeft getracht haar product te verbeteren.
120 In dit verband betoogt verzoekster, dat de brieven waarin PEM melding maakt van de aanpassingen die zij zou hebben aangebracht, alle bijzonder vaag zijn. Ook zegt verzoekster de Commissie bij schrijven van 5 november 1993 te hebben bericht, dat het haar na haar bezoek aan de installaties van PEM op 22 oktober 1993 duidelijk was geworden dat geen enkele verbetering in het fabricageprocédé was gebracht. Pas uit een brief van 20 mei 1994 had zij vernomen, welke aanpassingen PEM had aangebracht om de kwaliteit van haar metallisch calcium te verbeteren. Verzoekster had zich bij die gelegenheid erover verbaasd, dat PEM de techniek van koeling van primair metallisch calcium onder argon had uitgebreid tot haar gehele productie, een investering die zij niet in verhouding vond staan met haar behoeften. Gelet op het feit dat koeling onder argon een besparing mogelijk maakt van 5 % van het metaal, heeft PEM deze investering gedaan uit eigenbelang en niet om rekening te houden met de behoeften van IPS.
- Beoordeling door het Gerecht
121 Verzoekster bestrijdt niet, dat de door de Commissie genoemde voorzieningen inderdaad zijn aangebracht. Zij bestrijdt alleen: a) dat zij daarover geïnformeerd was, b) dat PEM op 22 oktober 1993 een verbetering in het fabricageprocédé heeft aangebracht en c) dat PEM die aanpassingen in het uitsluitend belang van IPS heeft uitgevoerd.
122 Wat in de eerste plaats de gestelde onbekendheid met de door PEM getroffen voorzieningen betreft, volstaat de vaststelling dat PEM verzoekster in juli 1993 technologische moderniseringen heeft aangekondigd (brief van 2 juli 1993) en haar in september 1993 (brief van 30 september 1993), dat wil zeggen drie maanden later, heeft uitgenodigd om zich ter plaatse te overtuigen van de vooruitgang die bij de uitvoering van een en ander was gemaakt, dat PEM in december 1993 (fax van 20 december 1993) sommige van die aanpassingen heeft beschreven en dat de door verzoekster genoemde brief van 20 mei 1994 een meer gedetailleerde uiteenzetting bevat.
123 Wat in de tweede plaats de brief aan de Commissie betreft, waarin IPS schrijft op 22 oktober 1993 te hebben geconstateerd dat PEM geen enkele verbetering in het fabricageprocédé had gebracht, moet erop worden gewezen dat IPS in die brief niet ontkende dat bij PEM aanpassingen hadden plaatsgevonden, maar slechts opmerkte dat deze aanpassingen het calciumgehalte van het product van PEM niet hebben verbeterd". Deze bewering nu heeft PEM weersproken in haar brief aan de Commissie van 2 december 1993, waarin zij schrijft dat met de tot dusver aangebrachte aanpassingen de kwaliteit van het metallisch calcium aanmerkelijk was verbeterd, met name wat betreft het aluminiumgehalte en de verlaging van het zuurstofgehalte. In ieder geval ontkent verzoekster niet, dat de uiteindelijke aanpassingen die in de brief van PEM van 20 mei 1994 zijn genoemd, het metallisch calcium van PEM hebben kunnen verbeteren.
124 Wat ten slotte in de derde plaats de bewering betreft dat PEM die aanpassingen uit eigenbelang zou hebben aangebracht, volstaat de vaststelling dat wanneer een aanpassing die aan IPS tegemoet komt, ook voor PEM besparingen oplevert, dit niet laakbaar is. Zoals het Gerecht immers in het arrest Industrie des poudres sphériques/Raad, reeds aangehaald, punt 258, overwoog, waren die investeringen eveneens bestemd ter voldoening aan de eisen van IPS. Zoals zij immers zelf aangeeft, was een belangrijke factor bij het oxideren van het calcium, het feit dat de calciumgietblokken warm uit de oven werden gehaald. Ook al had PEM dit probleem eerder kunnen oplossen, dit neemt niet weg dat het koud uit de oven halen van de gietblokken, zoals verzoekster zelf vermeldt, een oplossing kon betekenen voor het probleem van de oxidatie van het metallisch calcium van PEM.
125 In die omstandigheden heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door aan te nemen, dat PEM blijkens de door haar getroffen voorzieningen werkelijk heeft getracht de kwaliteit van haar product te verbeteren.
126 Deze grief moet daarom worden verworpen.
h) Het deskundigenrapport zou de vertragingstactieken van PEM bevestigen
- Argumenten van verzoekster
127 De Commissie heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het deskundigenrapport van de heer Laurent bij het onderzoek, of er sprake was van vertragingstactieken van de zijde van PEM.
128 Volgens haar bevestigt het deskundigenonderzoek waartoe zij de heer Laurent opdracht had gegeven, de vertragingstactieken van PEM. Het onderzoek moest uitmaken, welke mogelijkheden voor PEM bestonden om een product te ontwikkelen dat in de behoeften van IPS kon voorzien. Hierover merkte de deskundige allereerst op, dat de identificatie van de oorzaak van verzoeksters moeilijkheden traag verliep, en vervolgens dat de door PEM voorgestelde methode voor een snelle oplossing van het probleem niet werd opgevolgd. Tal van onzorgvuldigheden worden aangestipt, zoals het feit dat in 1993 geen test met nucleair metallisch calcium is uitgevoerd die als uitgangspunt had kunnen dienen voor de verdere werkzaamheden, dat de resultaten die IPS had verkregen met Canadees metallisch calcium dat was geproduceerd met een soortgelijk procédé als door PEM werd gebruikt, niet in aanmerking zijn genomen, dat niet stelselmatig is toegewerkt naar een zuurstofvrij en volledig homogeen product, en dat de behaalde vooruitgang niet is gekwantificeerd. Ten slotte heeft de deskundige opgemerkt, dat PEM leek te beschikken over een analysemethode waarmee zij de verbetering van de kwaliteit van haar standaard metallisch calcium kon volgen.
- Beoordeling door het Gerecht
129 Om te beginnen moet erop worden gewezen, dat het rapport, zoals de heer Laurent op bladzijde 13 erkent, slechts is gebaseerd op het onderzoek van de briefwisseling tussen IPS en PEM; hij was niet persoonlijk bekend met de installaties van PEM. Voorts worden de conclusies van dit rapport tegengesproken door het rapport van professor Winand, de deskundige van PEM. Diens rapport is gebaseerd op het onderzoek van slechts één brief van PEM aan IPS, namelijk die van 20 mei 1994, terwijl het rapport van Laurent is gebaseerd op het onderzoek van het gehele dossier. In de door professor Winand onderzochte brief van PEM worden evenwel de belangrijkste punten in de ontwikkeling van de relaties tussen de twee vennootschappen in de periode van december 1992 tot en met april 1994 uiteengezet. Onder deze omstandigheden kan aan het rapport van professor Winand niet minder gezag worden toegekend dan aan dat van Laurent. Dat betekent, zoals het Gerecht reeds concludeerde in zijn arrest Industrie des poudres sphériques/Raad, reeds aangehaald, dat het rapport Laurent niet beslissend is (zie, in dit verband, punten 259 en 260 van genoemd arrest).
130 Overigens zijn de belangrijkste beweringen in het rapport Laurent, te weten de behandeling van het kalkprobleem, het probleem van de dichtheid van het metallisch calcium van PEM en de bekendheid bij PEM van een methode voor het meten van de zuurstof, in dit arrest reeds besproken en ongegrond bevonden.
131 Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door in het deskundigenonderzoek van de heer Laurent geen bevestiging voor vertragingstactieken van de zijde PEM te lezen.
132 Deze grief moet dus worden verworpen.
i) Conclusie
133 Uit al het voorgaande volgt, dat de Commissie geen feitelijke vergissingen en kennelijke beoordelingsfouten, leidende tot schending van artikel 86 van het Verdrag, heeft gemaakt door aan te nemen dat PEM werkelijk heeft getracht metallisch calcium aan IPS te leveren en uiteindelijk erin is geslaagd een product aan te bieden, dat op de technische behoeften van IPS was afgestemd.
134 Daarenboven heeft het Gerecht in het arrest Industrie des poudres sphériques/Raad, reeds aangehaald (punt 255), voor de periode van 1991 tot en met oktober 1994, op welke datum de antidumpingrechten werden ingesteld, vastgesteld dat de communautaire producent PEM niet onaanzienlijke pogingen in het werk heeft gesteld om aan verzoeksters technische behoeften te voldoen.
135 Daarom moeten het eerste onderdeel van het tweede middel en de eerste drie onderdelen van het derde middel worden verworpen.
3. Het aanbod van PEM van 21 juni 1995 zou misbruik opleveren (tweede onderdeel van het tweede middel)
136 Volgens verzoekster heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt, leidend tot schending van artikel 86 van het Verdrag, door het commerciële aanbod van PEM van 21 juni 1995 niet als misbruik te kwalificeren. In dit verband stelt zij, dat: a) de aanbieding van een speciaal voor haar ontwikkelde kwaliteit primair metallisch calcium niet is aangetoond; b) de Commissie geen rekening heeft gehouden met de context waarin de aanbieding van nucleair metallisch calcium werd gedaan; c) de extra kosten van het aangeboden product niet zijn gerechtvaardigd, en d) de door PEM gevraagde prijs haar van de markt van gegranuleerd metallisch calcium zou uitsluiten.
a) De aanbieding van een speciaal voor verzoekster ontwikkelde kwaliteit primair metallisch calcium
- Argumenten van verzoekster
137 Er is geen bewijs, dat haar een speciaal voor haar installaties ontwikkelde kwaliteit primair metallisch calcium is aangeboden. Zij bestrijdt de lezing van de Commissie, dat die productkwaliteit door PEM zou zijn ontwikkeld uit het product dat in februari-maart 1995 bij IPS werd getest. Het enige product dat haar is aangeboden, is in werkelijkheid het nucleaire metallisch calcium van PEM, een product waaraan in de loop van de tijd verschillende benamingen zijn gegeven, zoals gedestilleerd metallisch calcium, vervolgens metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte en ten slotte nucleair metallisch calcium.
138 De stelling van de Commissie, dat PEM op basis van die tests een nieuw product uitsluitend voor de behoeften van IPS heeft ontwikkeld, berust derhalve op een kennelijke beoordelingsfout die moet leiden tot nietigverklaring van de beschikking.
- Beoordeling door het Gerecht
139 Er hoeft slechts op te worden gewezen dat, zoals blijkt uit de tabel op bladzijde 10 van de beschikking, het op 21 juni 1995 door PEM aangeboden metallisch calcium met laag zuurstofgehalte in meerdere opzichten verschilt van het door PEM geproduceerde nucleaire metallisch calcium, namelijk in het calciumgehalte (bij nucleair metallisch calcium minimaal 99,3 % en in het door PEM aangeboden metallisch calcium minimaal 98,5 % ), het aluminiumgehalte (bij nucleair metallisch calcium maximaal 0,005 % en in het door PEM aangeboden metallisch calcium maximaal 0,05 %), het magnesiumgehalte (bij nucleair metallisch calcium maximaal 0,7 % en in het door PEM aangeboden metallisch calcium maximaal 1 %), het zuurstofgehalte (niet gemeten bij nucleair metallisch calcium, in het door PEM aangeboden metallisch calcium maximaal 0,2 %) en de korrelgrootte (nucleair metallisch calcium wordt geleverd in brokken van minder dan 100 mm, in korrels van 0/6 mm en van 0/2,4 mm, en in spaanders, terwijl het door PEM aangeboden metallisch calcium wordt geleverd in brokken van minder van 70 mm, en ten hoogste 2 % gruis van minder dan 0,2 mm).
140 In die omstandigheden, en gelet op het feit dat verzoekster deze verschillen niet weerspreekt, moet worden geconcludeerd dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te concluderen, dat het product dat PEM op 21 juni 1995 heeft aangeboden, een ander product was dan nucleair metallisch calcium, ook al worden beide producten verkregen door middel van destillatie van standaard metallisch calcium.
141 Deze grief moet daarom worden verworpen.
b) Er is geen rekening gehouden met de context waarin de aanbieding van metallisch calcium van 21 juni 1995 plaatsvond
- Argumenten van partijen
142 Volgens verzoekster heeft de Commissie in haar beschikking geen rekening gehouden met de context waarin de aanbieding van 21 juni 1995 plaatsvond. De Commissie heeft genoegen genomen met de commerciële aanbieding van PEM, zonder na te gaan waarom PEM haar standaard metallisch calcium niet had kunnen aanpassen. Met deze benadering heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt die moet leiden tot nietigverklaring van de beschikking.
143 Volgens verzoekster is het immers niet zozeer van belang, of PEM over een product beschikt dat aan haar behoefte beantwoordt, als wel of die onderneming pogingen heeft ondernomen de zuurstof daarin te verminderen.
144 In dit verband betoogt zij, dat de aanbieding van een nucleair metallisch calcium, van nature duurder dan standaard calcium, het eindpunt is waartoe de uitsluitingspolitiek van PEM heeft geleid. De eerste aanbieding van dit product op 21 juli 1994 vond plaats onmiddellijk na de instelling van de voorlopige antidumpingrechten, korte tijd nadat PEM had erkend dat er geen reden was waarom haar kwaliteit zou afwijken van die van Timminco. De tests van deze soort metallisch calcium hebben bovendien pas twee jaar na de hervatting van de commerciële betrekkingen tussen IPS en PEM plaatsgevonden. Zij vraagt zich ook af, waarom PEM bij de besprekingen over de aan de beide deskundigen te verlenen opdracht de aard van het te testen metallisch calcium een aantal weken verborgen heeft gehouden.
145 Volgens de Commissie geeft verzoekster een vertekend beeld van de inhoud van de beschikking, want daarin wordt niet gesteld dat de aanbieding van een nucleair metallisch calcium IPS tevreden moest stellen, en evenmin het tegendeel. De Commissie wijst erop, dat door PEM aanbiedingen zijn gedaan op 21 juli 1994 en op 21 juni 1995 en dat beide door IPS zijn afgewezen.
- Beoordeling door het Gerecht
146 Volgens verzoekster gaat het om de vraag, of PEM werkelijk heeft getracht haar standaard metallisch calcium aan te passen door het zuurstofgehalte te verminderen. Hierboven overwoog het Gerecht reeds (zie punten 133-135), dat de Commissie heeft onderzocht of PEM werkelijk pogingen in het werk had gesteld om haar metallisch calcium aan de technische behoeften van IPS aan te passen, met name op het punt van het zuurstofgehalte, en dat zij bij dit onderzoek geen kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt, leidende tot schending van artikel 86 van het Verdrag. Onder meer stelde het Gerecht vast (hierboven, punten 92-94), dat PEM zeven partijen primair metallisch calcium heeft geleverd om de geschiktheid daarvan te onderzoeken bij verschillende tests die plaatsvonden in de maanden april, juni, september en november 1993 en in februari en maart 1995, en dat aanpassingen in de fabriek van PEM en in haar productiesysteem waren aangebracht met het oog op de behoeften van IPS. Hieruit volgt, dat de Commissie wel degelijk rekening heeft gehouden met de context waarin het aanbod van 21 juni 1995 plaatsvond, door na te gaan, of PEM daadwerkelijk had geprobeerd haar standaard metallisch calcium aan te passen.
147 Het argument, dat er een verband bestaat tussen de verschillende fasen van de antidumpingprocedure en de commerciële aanbieding, wordt eveneens in haar eerste middel aangevoerd en wordt daar besproken en verworpen.
148 Ten aanzien van het argument van verzoekster, dat de tests met dit type gedestilleerd metallisch calcium reeds hadden kunnen worden gedaan zodra de commerciële betrekkingen tussen partijen weer waren hervat, behoeft slechts eraan te worden herinnerd dat die tests pas in een later stadium konden worden uitgevoerd omdat IPS dit type product aanvankelijk niet wilde afnemen.
149 Op het argument ten slotte, dat PEM de aard van het te testen metallisch calcium een aantal weken verborgen zou hebben gehouden, moet worden vastgesteld dat PEM blijkens het dossier vanaf het begin van de besprekingen over de opdracht aan de twee deskundigen die bij de tests van het door PEM aangeboden gedestilleerd metallisch calcium aanwezig zouden zijn, in meerdere brieven duidelijk en herhaaldelijk te kennen heeft gegeven, dat het ging om een zuurstofarm calcium verkregen door destillatie van standaard metallisch calcium".
150 De Commissie heeft dan ook geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt, daar zij de context waarin de aanbieding van 21 juni 1995 plaatsvond, in aanmerking heeft genomen.
151 Deze grief moet dus worden verworpen.
c) De ongerechtvaardigde extra kosten van het door PEM aangeboden product
- Argumenten van partijen
152 Volgens verzoekster beweert de Commissie ten onrechte, dat IPS geen prijs wilde accepteren waarin de extra kosten van de door haar gevraagde unieke specificaties waren doorberekend. Eveneens is onjuist, dat die extra kosten door de Commissie zouden zijn geverifieerd en dat er geen enkele discriminatie zou zijn gelegen in de prijsverhoging die PEM verlangde wegens de bijzondere behoeften van IPS.
153 Verzoekster betoogt in de eerste plaats, dat die extra kosten technisch niet waren gerechtvaardigd. Zo zouden de extra kosten voor de meting van de zuurstof ongefundeerd zijn, omdat het procédé van PEM alleen een steekproefsgewijze controle vergde en geen stelselmatige. Voorts is het zeven een zeer simpele operatie die door alle producenten die calcium in brokjes leveren, wordt uitgevoerd en waarvoor nooit extra kosten worden berekend. Wat het gruis betreft: dit is een algemeen veiligheidsprobleem en de verwijdering daarvan is noodzakelijk. Wat ten slotte het argonkoelsysteem betreft, IPS heeft PEM inderdaad tot deze investering bewogen, maar deze heeft PEM ook aanzienlijke besparingen opgeleverd. In de tweede plaats stelt verzoekster, dat PEM de extra kosten als gevolg van bijzondere wensen van IPS, te weten bemonstering en meting van het zuurstofgehalte, het zeven, controle van het gruisgehalte en het argonkoelsysteem, niet op haar mag afwentelen omdat het hierbij gaat om normale eisen die zij aan al haar leveranciers stelt zonder dat dit leidt tot extra kosten; dit alles behoort nu eenmaal tot de zorg die PEM aan haar producten dient te besteden.
154 Ten slotte is onjuist de bewering in de beschikking, dat de Russische producenten eveneens extra kosten in rekening brengen; de beschikking maakt in dit verband melding van een brief van een Russische producent, waarin deze vraagt de helft van de kosten voor de ontwikkeling van een procédé ter vermindering van het zuurstofgehalte over te nemen. Verzoekster heeft immers aangetoond, dat de voor die leveringen betaalde prijs ongewijzigd is gebleven en dat geen extra kosten in rekening zijn gebracht.
155 De Commissie meent, dat de extra kosten in verhouding staan tot de werkzaamheden die PEM heeft verricht om een metallisch calcium te ontwikkelen dat zich verdraagt met de installaties van IPS. Dat de Russische producent de extra kosten die deze eisen met zich brachten, niet heeft doorberekend, betekent op zich niet, dat PEM dit ook niet mag doen.
156 Interveniënte deelt mede, dat de specifieke kosten die met de verlaging van het zuurstofgehalte waren gemoeid, niet zijn doorberekend om de relatie met verzoekster niet te verstoren en om een duurzame verhouding van leverancier tot afnemer op te bouwen.
- Beoordeling door het Gerecht
157 Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de argumenten van verzoekster ten betoge dat de extra kosten technisch niet zijn gerechtvaardigd, en de argumenten inhoudend dat de extra kosten niet zijn voortgevloeid uit een abnormaal verlangen van haar kant en daarom niet mochten worden doorberekend.
158 Wat in de eerste plaats de vraag betreft, of de extra kosten technisch waren gerechtvaardigd, moet om te beginnen worden opgemerkt, dat verzoekster de bewering van PEM in punt 2.2.2 van haar brief aan de Commissie van 20 oktober 1995 onweersproken laat, namelijk dat in haar aanbieding van 21 juni 1995 als extra kosten boven de prijs van het standaard metallisch calcium alleen de extra uitgaven in verband met eisen van IPS waren begrepen, die los stonden van het eigenlijke fabricageprocédé en die nooit eerder door andere afnemers van PEM waren gesteld. PEM had in haar prijs dus niet de kosten voor een extra zuiveringsfase meeberekend. Verzoekster bestrijdt evenmin, dat haar eisen precies dezelfde extra kosten veroorzaakten, ongeacht welke variëteit standaard metallisch calcium werd geleverd, omdat die eisen, afgezien van een laag zuurstofgehalte dat niet in de door PEM geboden prijs was begrepen, niet de intrinsieke elementen van het product betroffen, maar slechts de uiterlijke vorm daarvan.
159 Volgens diezelfde brief zijn de in de door PEM voorgestelde prijs begrepen meerkosten toe te schrijven aan drie posten, namelijk de analyses, de korrelgrootte en de verpakking. In dit verband betwist verzoekster niet de bewering van PEM, dat de kosten in verband met het argonkoelsysteem, de extra voorzieningen voor een kwaliteitsverbetering, de afschrijving van extra materieel of de wijzigingen aan de installaties van PEM en het daaraan verbonden onderhoud, die volgens PEM strikt genomen aan de hierboven genoemde drie posten moesten worden toegevoegd, niet in de aanbieding van 21 juni 1995 waren begrepen.
160 Met betrekking tot de vereiste analyses moet worden vastgesteld, dat PEM volgens haar zeggen bij elke pallet (400 kg) in de fabriek een monster moest trekken, dat monster ter plaatse moest distilleren en vervolgens het resultaat van die distillatie moest analyseren in haar centrale laboratorium, hetgeen meerkosten met zich brengt van 962,5 FRF per ton. In dit verband ontkent verzoekster niet, dat die analyses meerkosten veroorzaken, maar wel bestrijdt zij de noodzakelijkheid om het zuurstofgehalte van elke partij te controleren. De analyses hingen echter samen met de eisen van IPS en zijn in overleg met haar vastgelegd na een door de diensten van de Commissie georganiseerde bijeenkomst op 20 juni 1995.
161 Wat de vereisten in verband met de korrelgrootte betreft, dat wil zeggen het zeven en de controle van het gruisgehalte, blijkt uit het dossier, dat IPS heeft verlangd dat de verkregen brokken werden gezeefd op een rooster, maaswijdte 7 cm x 7 cm, en dat het gehalte aan gruis van minder dan 0,2 mm maximaal 2 % af fabriek mocht bedragen. Deze operatie vereist echter de permanente aanwezigheid van een opzichter bij de hak- en zeefinstallatie, terwijl een dergelijk permanent toezicht, meerkosten ad 1 490 FRF per ton, voor de gewone klanten van PEM niet nodig is.
162 Verzoekster bestrijdt deze meerkosten niet, maar beperkt zich tot de onbewezen uitspraak, dat verwijdering van het gruisaandeel geen speciale wens van IPS is.
163 De meerkosten van het argonkoelsysteem zijn niet in de aanbieding van PEM van 21 juni 1995 ingecalculeerd.
164 Ten slotte bestrijdt verzoekster niet, dat extra verpakkingskosten ontstonden van 518,92 FRF per ton, omdat door de korrelgrootte van het voor IPS vervaardigde metallisch calcium de vaten slechts tot 100 kg konden worden gevuld in plaats van tot de bij PEM gebruikelijke 150 kg.
165 Uit het voorgaande volgt, dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de in de commerciële aanbieding van PEM van 21 juni 1995 begrepen meerkosten technisch niet waren gerechtvaardigd.
166 Wat in de tweede plaats het argument van verzoekster betreft, dat de meerkosten haar niet hadden mogen worden doorberekend, volstaat de vaststelling, dat ook wanneer andere leveranciers van IPS dit soort extra kosten niet in hun verkoopprijs doorberekenen, niets een onderneming, of zij nu een machtspositie inneemt of niet, verbiedt om haar productiekosten in de verkoopprijs door te berekenen, zeker niet wanneer die kosten voortvloeien uit een aanpassing van haar productieprocédé aan de technische behoeften van één afnemer in het bijzonder.
167 Hieruit volgt, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te stellen, dat de door PEM toegepaste prijsverhoging ter mederekening van de bijzondere behoeften van IPS niet discriminerend was.
168 Daarom moet deze grief worden verworpen.
d) De door PEM in haar aanbieding van 21 juni 1995 aangeboden prijs zou verzoekster van de markt uitsluiten
- Argumenten van partijen
169 Volgens verzoekster bestaat er geen grond voor de opvatting van de Commissie, dat PEM de verkoopprijs van het aan IPS aangeboden metallisch calcium niet op een zodanig niveau heeft vastgesteld, dat zij daardoor van de markt van gegranuleerd metallisch calcium zou worden uitgesloten.
170 In de eerste plaats immers bedroeg de kostprijs van primair metallisch calcium voor PEM 28 tot 30 FRF per kilo, en werd deze prijs voor IPS op 37 FRF gesteld (de door PEM voorgestelde prijs in haar aanbieding van 21 juni 1995), terwijl beide ondernemingen hun gegranuleerd metallisch calcium verkochten voor 42 tot 46 FRF per kilo. De marge van PEM bedroeg dus 14-18 FRF per kilo en voor IPS slechts 5-9 FRF. Omdat een marge van 9-11 FRF nodig is om zich op de markt te kunnen handhaven, kwam IPS daardoor in een moeilijke situatie. Deze gegevens over de respectieve marges van de twee ondernemingen, die aan de hand van informatie van PEM en uitgaande van gelijke fabricagekosten zijn berekend, heeft verzoekster aan de Commissie verstrekt in het kader van het onderzoek van haar klacht. Ten tijde van dit onderzoek bedroeg de verkoopprijs van primair metallisch calcium van standaardkwaliteit van PEM 33 FRF. Door de verkoopprijs van het aan IPS aangeboden primair metallisch calcium te stellen op 37 FRF, heeft PEM zich een aanzienlijke marge toebedeeld.
171 In dit verband bestrijdt verzoekster de vermelding in de beschikking, dat PEM de prijs van gegranuleerd metallisch calcium had verhoogd nadat de antidumpingrechten waren ingesteld. Weliswaar is de prijs van gegranuleerd metallisch calcium van PEM aanvankelijk inderdaad gestegen van 36 naar 46 FRF, maar naderhand teruggevallen op 42 FRF, een niveau waartegen IPS niet kon concurreren.
172 PEM bestrijdt de door verzoekster aangedragen gegevens; volgens haar worden hier de aan IPS geboden prijzen en de referentieprijzen die PEM jegens andere afnemers hanteert, door elkaar gehaald. De vermelding van haar kostprijs is niet ter zake; beter kunnen de verkoopprijzen van verschillende soorten primair metallisch calcium en van gegranuleerd metallisch calcium met elkaar vergeleken worden. Zo bedroeg in juni 1995 de verkoopprijs van haar primair metallisch calcium van standaardkwaliteit 35 FRF per kilo (en niet 33 FRF zoals IPS beweert), terwijl haar metallisch calcium met laag zuurstofgehalte voor IPS 37 FRF kostte. Omdat de verkoopprijs van IPS voor gegranuleerd metallisch calcium rond de 46 FRF moest liggen om concurrerend te blijven met de prijs van PEM, resteerde een marge van 11 FRF voor PEM en van 9 FRF voor IPS. Zo gezien, bewogen de marges van beide ondernemingen zich binnen de door verzoekster genoemde bandbreedte van 9-11 FRF die nodig is om op de markt te kunnen overleven.
173 Op de bewering van verzoekster, dat de prijs van gegranuleerd metallisch calcium van 46 FRF was gedaald naar 42 FRF, ontkent interveniënte een dergelijke prijsverlaging te hebben doorgevoerd. De prijs van gegranuleerd metallisch calcium bedroeg in 1995 gemiddeld 46,08 FRF en in 1996 45,25 FRF, welke daling was toe te schrijven aan de inzakkende vraag.
174 Verzoekster antwoordt daarop, dat het zeer onwaarschijnlijk is dat PEM haar primair metallisch calcium aan zichzelf verkoopt voor de prijs van 35 FRF. Tegen de bewering van PEM dat de marge van IPS onder deze omstandigheden stijgt tot 9 FRF, brengt zij in, dat dit bedrag het minimum is dat voor een maalbedrijf aanvaardbaar is en dat PEM tijdens een vergadering met aandeelhouders van IPS de verwerkingskosten bij IPS schatte op 12 tot 14 FRF.
175 De Commissie betoogt, dat IPS primair metallisch calcium in derde landen heeft gekocht tegen vergelijkbare of zelfs hogere prijzen als de door PEM indertijd aangeboden prijzen en dat na instelling van de antidumpingrechten de prijs van gegranuleerd metallisch calcium sterker is gestegen dan die van primair metallisch calcium, zodat de concurrentiepositie van IPS is verbeterd.
176 In de tweede plaats biedt het arrest van het Hof van 24 juni 1986, AKZO/Commissie (53/85, Jurispr. blz. 1965) volgens verzoekster geen steun voor de opvatting van de Commissie, dat de praktijk van PEM geen misbruik oplevert, omdat het in dat arrest ging om prijsverlaging door een onderneming met machtspositie en niet om prijsverhoging. In casu gaat het volgens verzoekster om een andere situatie dan in dat arrest aan de orde was, en om een gekwalificeerde vorm van misbruik: PEM vraagt een abnormaal hoge prijs voor haar primair metallisch calcium, terwijl zij het afgeleide product tegen een zo lage prijs aanbiedt, dat zij haar concurrenten dwingt tot verkoop met verlies.
- Beoordeling door het Gerecht
177 Verzoekster stelt in wezen, dat de prijs voor metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte die PEM in haar aanbieding van 21 juni 1995 voorstelt, te weten 37 FRF per kilo, abnormaal hoog is en daardoor misbruik oplevert. Door deze prijs in combinatie met de zeer lage prijs van PEM voor gegranuleerd metallisch calcium zijn haar concurrenten genoodzaakt tegen verlies te verkopen om zo te trachten zich op de markt staande te houden.
178 Volgens verzoekster maakt PEM zich schuldig aan wat in de doctrine bekend staat als prijsschaar" of squeeze". Van een prijsschaar wordt gesproken wanneer een onderneming met een machtspositie op de markt voor een halfproduct, zelf een deel van haar productie gebruikt voor de vervaardiging van een verder ontwikkeld product en het overtollige halfproduct op de markt verkoopt tegen prijzen die zo hoog zijn dat de marge voor de kopers niet meer toereikend is om het product te verwerken en tegen een concurrerende prijs op de markt van het verwerkte product te brengen.
179 Gelet op het oordeel, dat de in het prijsvoorstel van PEM van 21 juni 1995 begrepen meerkosten gerechtvaardigd waren, moeten de grieven van verzoekster met betrekking tot het beweerdelijke verdringingseffect van de door PEM gehanteerde prijzen echter worden verworpen, omdat verzoekster de premisse van haar redenering, het bestaan van onredelijke grondstofprijzen, niet heeft bewezen. Nu PEM geen onredelijke prijzen berekende voor de grondstof - primair metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte - en evenmin afbraakprijzen voor het afgeleide product, gegranuleerd metallisch calcium, kan de omstandigheid dat verzoekster - waarschijnlijk door haar hogere verwerkingskosten - niet kon concurreren op de markt van het afgeleide product, geen reden zijn om de prijspraktijken van PEM als misbruik te kwalificeren. Ook een producent met een machtspositie is niet verplicht zijn producten beneden de productiekosten te verkopen.
180 Bovendien heeft verzoekster niet aangetoond, dat de prijs voor metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte zodanig is, dat een efficiënt producerende concurrent erdoor wordt verdrongen van de markt van gegranuleerd metallisch calcium.
181 De prijs waarvoor het metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte aan IPS werd verkocht, bedroeg immers 37 FRF, terwijl IPS, om tegen PEM te kunnen concurreren, haar gegranuleerd metallisch calcium moest verkopen voor 46 FRF, de prijs die PEM in 1995 hanteerde naar uit het dossier blijkt (bijlage 6 bij de dupliek); voor haar bewering, dat die prijs was gedaald tot 42 FRF, is IPS het bewijs schuldig gebleven. Het verschil tussen de inkoopprijs van het metallisch calcium met laag zuurstofgehalte en de verkoopprijs van gegranuleerd metallisch calcium die IPS moest berekenen om op de markt concurrerend te blijven, bedraagt dus 9 FRF. Dat is dus binnen de marge van 9-11 FRF die volgens de schatting van verzoekster nodig is om zich op de markt staande te houden.
182 Uit het voorgaande volgt, dat de prijs van 37 FRF die PEM in haar aanbieding van 21 juni 1995 had voorgesteld, op zich niet van dien aard is, dat een bewerker van primair metallisch calcium daardoor wordt uitgesloten van de markt van gegranuleerd metallisch calcium.
183 Niettemin noemt verzoekster het tamelijk onwaarschijnlijk, dat PEM haar eigen primair metallisch calcium aan zichzelf verkoopt voor de prijs van 35 FRF. Zolang verzoekster echter niet heeft aangetoond, dat de door PEM op de markt van gegranuleerd metallisch calcium gevraagde prijzen van dien aard waren dat haar concurrenten daardoor werden uitgesloten, is de wijze waarop PEM, een verticaal geïntegreerde onderneming, haar winstmarge bepaalt niet relevant wat betreft het effect daarvan voor haar concurrenten. Nu verzoekster niet beweert dat PEM een agressieve prijspolitiek op de markt van gegranuleerd metallisch calcium voerde, kunnen haar twijfels, of PEM haar eigen primair metallisch calcium aan zichzelf verkoopt voor de prijs van 35 FRF, de wettigheid van de beschikking niet aantasten.
184 Verzoekster beweert eveneens, dat ofschoon de verwerkingskosten voor metallisch calcium voor een vermalingsbedrijf minimaal 9 FRF bedragen, PEM zelf bij een vergadering van de aandeelhouders van de twee vennootschappen deze kosten voor IPS heeft geschat op 12 tot 14 FRF. Op dit punt bestrijdt PEM in haar brief aan de Commissie van 10 januari 1996 kennis te hebben gehad van de notulen van de door verzoekster bedoelde vergadering met de aandeelhouders van IPS, welke notulen trouwens niet door PEM zijn ondertekend. En ook al had PEM geweten dat de verwerkingskosten van verzoekster hoger waren dan die van een vermalingsbedrijf - wat niet is bewezen - zou de prijsaanbieding van 21 juni 1995 daarom nog niet als misbruik zijn aan te merken.
185 Dat de afnemers van IPS niet de toeslag willen betalen die het gevolg is van de hogere verwerkingskosten van IPS, betekent ofwel, dat haar product gelijkwaardig is aan dat van haar concurrenten, maar voor de markt te duur, zodat zij niet efficiënt genoeg produceert om zich op de markt staande te houden, ofwel dat haar product, hoewel beter dan dat van de concurrentie en efficiënt vervaardigd, te weinig aftrek vindt en op de markt dus geen bestaansrecht heeft. Op dit punt laat verzoekster de bewering van de Commissie onweersproken (blz. 2 van de beschikking), dat de fysische kwaliteiten van haar product haar in staat hebben gesteld, althans tot de invoering van antidumpingrechten in oktober 1994, een prijs te hanteren die 25 % hoger was dan die van concurrerende producten.
186 Daarom moet deze grief worden verworpen.
187 Uit het voorgaande volgt, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, leidend tot schending van artikel 86 van het Verdrag, door te oordelen dat de aanbieding van 21 juni 1995 niet van dien aard was dat IPS daardoor van de markt zou worden verdrongen.
188 Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden verworpen.
189 Het tweede en het derde middel moeten in hun geheel worden verworpen.
Het eerste middel: kennelijke beoordelingsfout en schending van de artikelen 86 en 190 van het Verdrag doordat de Commissie de samenhang tussen de vertragingstactieken van PEM en het gebruik van het antidumpinginstrument niet heeft onderkend
190 Volgens verzoekster levert het gebruik van de antidumpingprocedure door PEM misbruik van machtspositie op en is die actie in combinatie met haar vertragingstactieken onderdeel van een strategie van PEM om IPS van de markt uit te sluiten. Zij verwijt de Commissie een kennelijke beoordelingsfout, leidende tot schending van artikel 86 en van artikel 190 van het Verdrag, doordat zij in haar beschikking niet het verband heeft onderkend tussen de vertragingstactieken van PEM en het gebruik van het antidumpinginstrument.
1. De ontvankelijkheid
Argumenten van de Commissie
191 De Commissie betwist de ontvankelijkheid van het eerste middel voor zover het gebaseerd is op artikel 190 van het Verdrag, omdat in het verzoekschrift slechts schending van dit artikel wordt gesteld zonder dat dit nader wordt toegelicht.
Beoordeling door het Gerecht
192 Volgens artikel 19, eerste alinea, van 's Hofs Statuut, dat krachtens artikel 46, eerste alinea, van het Statuut mede van toepassing is op het Gerecht, en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Die uiteenzetting moet zo duidelijk en precies zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen. Teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het, gelet op genoemde bepalingen, voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk, dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep op zijn minst summier, maar in ieder geval coherent en begrijpelijk uit het verzoekschrift zelf blijken (beschikking Gerecht van 28 april 1993, de Hoe/Commissie, T-85/92, Jurispr. blz. II-523, punt 20).
193 Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld, dat de blote opsomming van de middelen in het verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten van het Statuut en het Reglement voor de procesvoering, en dat de in deze regelingen gebruikte uitdrukking summiere uiteenzetting van de middelen" betekent, dat het verzoekschrift duidelijk moet laten uitkomen, waarop het aan het beroep ten grondslag liggende middel is gebaseerd (arrest Hof van 15 december 1961, Fives Lille Cail e.a./Haute Autorité, 19/60, 21/60, 2/61 en 3/61, Jurispr. blz. 561, 588, alsmede beschikking de Hoe/Commissie, reeds aangehaald, punt 21).
194 In het onderhavige geval heeft verzoekster niet volstaan met een abstracte weergave van het middel in haar verzoekschrift, maar heeft zij nader toegelicht wat het middel behelst, door de essentiële feitelijke en juridische elementen daarvan aan te geven. Verzoekster zet duidelijk uiteen, welke punten de Commissie volgens haar in haar beschikking niet heeft behandeld. Het feit dat verzoekster dezelfde argumenten heeft gebruikt voor de gestelde schending van artikel 190 van het Verdrag als voor die van artikel 86, heeft verweerster niet belet om haar verweer voor te bereiden of het Gerecht om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.
195 Hieruit volgt, dat het eerste middel in zijn geheel ontvankelijk moet worden verklaard.
2. Ten gronde
a) Schending van artikel 190 van het Verdrag
- Argumenten van partijen
196 Verzoekster betoogt, dat de Commissie had moeten onderzoeken, of het gebruik van de antidumpingprocedure door PEM in combinatie met haar strategie om IPS van de markt uit te sluiten, ook een misbruikmakende gedraging kon vormen. In de beschikking zijn echter geen aanwijzingen te vinden, dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden. Door dit onderzoek achterwege te laten heeft de Commissie dus gehandeld in strijd met de motiveringsplicht ex artikel 190 van het Verdrag.
197 Volgens de Commissie is de beschikking voldoende gemotiveerd, omdat de voornaamste redenen voor de verwerping van dit onderdeel van de klacht daarin zijn opgenomen. Dat blijkt uit het feit dat het verzoekschrift bezwaren tegen die motivering bevat, die niet hadden kunnen worden aangevoerd wanneer die motivering had ontbroken.
- Beoordeling door het Gerecht
198 Volgens vaste rechtspraak moet de volgens artikel 190 van het Verdrag vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de motivering en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk, dat alle feitelijk of juridisch relevante omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 190 van het Verdrag voldoet, niet alleen moet worden gelet op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten Hof van 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 19; 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie, C-350/88, Jurispr. blz. I-395, punten 15 en 16; 29 februari 1996, België/Commissie, C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 86, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63).
199 Wat meer in het bijzonder een beschikking van de Commissie betreft waarbij een klacht wordt afgewezen, heeft het Gerecht geoordeeld, dat de Commissie niet verplicht is, in de motivering van beschikkingen die zij ter toepassing van de mededingingsregels geeft, in te gaan op alle argumenten die de belanghebbenden voor hun verzoek aanvoeren. De Commissie kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (arresten Gerecht van 29 juni 1993, Asia Motor France e.a./Commissie, T-7/92, Jurispr. blz. II-669, punt 31, en 27 november 1997, Tremblay e.a./Commissie, T-224/95, Jurispr. blz. II-2215, punt 57).
200 In casu heeft de Commissie, zoals bij het onderzoek van het tweede en derde middel is gebleken, een minutieus onderzoek verricht naar het beweerde bestaan van vertragingstactieken van de zijde van PEM, hetgeen de premisse is voor het beweerde oneigenlijke gebruik van de antidumpingprocedure door PEM. De overwegingen van de litigieuze beschikking die betrekking hebben op de grief inzake oneigenlijk gebruik van de antidumpingprocedure, luiden trouwens als volgt:
Vanaf het begin van de procedure is de Commissie ervan uitgegaan, dat het gebruik van een legitiem instrument van het gemeenschapsrecht, zoals de procedure op het gebied van dumping, op zich niet kan worden beschouwd als misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag.
Wat betreft de beweerde poging van PEM om de Commissie misleidende gegevens in de antidumpingprocedure te verstrekkken, zij eraan herinnerd dat de antidumpingprocedure, en met name verordening nr. 2423/88, de Commissie de nodige bevoegdheden geeft om in het kader van een onderzoek de door belanghebbenden aan haar verstrekte gegevens te verifiëren. In het onderhavige geval is [verzoekster] volledig bij de procedure betrokken geweest en zij heeft trouwens bij het Gerecht van eerste aanleg beroep ingesteld tegen de verordening zoals deze door de Raad is vastgesteld. Het staat aan het Gerecht en niet aan de Commissie om te beoordelen, of de maatregelen tegen China en Rusland terecht zijn genomen.
Daarom moet dit onderdeel van de klacht worden afgewezen."
201 De genoemde punten, gelezen in samenhang met de beschikking in haar geheel, bevatten de redenen voor de afwijzing van de grief van oneigenlijk gebruik van de antidumpingprocedure en hebben verzoekster voldoende inzicht in de gronden van de genomen maatregel verschaft om haar rechten te kunnen verdedigen. De Commissie geeft immers in de eerste plaats haar standpunt te kennen over de juridische mogelijkheid om het gebruik van de antidumpingprocedure als in strijd met artikel 86 aan te merken, en in de tweede plaats gaat zij in op de wettigheid van de antidumpingprocedure als zodanig.
202 Verzoekster heeft derhalve kunnen begrijpen, welke feiten en juridische overwegingen in de opzet van de beschikking van essentieel belang zijn.
203 Hieruit volgt, dat de litigieuze beschikking voldoende is gemotiveerd, zodat de onderhavige grief moet worden verworpen.
b) Schending van artikel 86 van het Verdrag
- Argumenten van partijen
204 Verzoekster vecht de stelling in de beschikking aan, dat gebruikmaking van een legitiem instrument van het gemeenschapsrecht zoals de antidumpingprocedure op zich niet als misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag is aan te merken. Dit standpunt, dat reeds aan het begin van de procedure is uitgesproken, duidt er immers op dat onderzoek naar eventuele verbanden tussen de antidumpingprocedure en de gedragingen van PEM jegens haar concurrent achterwege is gebleven.
205 De belangrijkste vraag waarover DG IV had te beslissen, was in hoeverre PEM misbruik van machtspositie had gemaakt door gebruik van de antidumpingprocedure in combinatie met haar uitsluitingspraktijken. De naspeuringen van de Commissie in dit opzicht waren ontoereikend, omdat alleen is onderzocht of de door PEM in de antidumping"- en de mededingings"-procedure overgelegde documenten met elkaar overeenstemden en onderling consistent waren.
206 Verzoekster beroept zich op beschikking 91/299/EEG van de Commissie van 19 december 1990 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/33.133-C: natriumcarbonaat - Solvay) (PB 1991, L 152, blz. 21; hierna: Solvay beschikking"), waarin de Commissie is ingegaan op de betekenis die het streven van een onderneming, antidumpingmaatregelen te handhaven, kan hebben voor haar commerciële beleid, en voorts op het arrest Extramet II waarin het Hof bij de geldigheidstoetsing van een antidumpingverordering het nauwe verband onderkende tussen de gebieden dumping en mededinging, en een verordening houdende definitieve antidumpingrechten nietig verklaarde op grond dat de gemeenschapsinstellingen niet de mogelijkheid hadden onderzocht, dat PEM had bijgedragen aan de geleden schade door haar weigering om aan verzoekster te verkopen. In zijn conclusie verklaarde advocaat-generaal Jacobs overigens, dat de gemeenschapsinstellingen in dumpingzaken rekening moeten houden met de relevante aspecten van mededingingsbeleid (conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij het arrest Extramet II, Jurispr. blz. I-3828).
207 Verzoekster wijst op de omstandigheden waaruit blijkt, dat PEM de antidumpingprocedure bewust heeft gebruikt om IPS van de markt uit te sluiten.
208 De samenhang tussen de verschillende fasen van de antidumpingprocedure en de verschillende fasen in de betrekkingen tussen PEM en IPS is volgens haar bijzonder onthullend. In de eerste plaats heeft PEM aan het begin van de antidumpingprocedure verzoekster aangeboden om haar een kwalitatief hoogwaardig primair metallisch calcium te leveren, wanneer zij zich zou verbinden de antidumpingprocedure niet aan te vechten. In de tweede plaats heeft PEM gedurende de gehele procedure een dubbel spel gespeeld. Enerzijds heeft zij de Commissie gevraagd antidumpingrechten in te voeren, waarbij zij haar meedeelde dat zij het door verzoekster verlangde primair metallisch calcium niet kon ontwikkelen, terwijl zij tegelijkertijd aan verzoekster liet weten, dat zij voortdurend werkte aan de ontwikkeling van een voor haar installaties geschikt product. Korte tijd na de invoering van voorlopige antidumpingrechten ten slotte werden de betrekkingen tussen PEM en verzoekster weer hervat, maar zodra de definitieve antidumpingrechten waren ingesteld, heeft PEM de plannen voor de productie van een geschikt primair metallisch calcium van standaardkwaliteit weer opgegeven.
209 De Commissie wijst erop, dat het gebruik van de antidumpingprocedure door PEM zowel te verklaren is door het streven naar herstel van eerlijke prijzen op de communautaire markt, als door de wens om zowel op de markt van primair metallisch calcium als op die van gegranuleerd metallisch calcium haar klanten te kunnen bevoorraden. PEM heeft er dus commercieel belang bij om aan verzoekster te kunnen leveren.
210 Interveniënte bestrijdt zowel het bestaan alsook de aard van de door verzoekster beweerde wisselwerking tussen de antidumping- en de mededingingsaspecten van de respectieve procedures. Zij noemt deze bewering van verzoekster verrassend, omdat IPS zich had verzet tegen het voorstel van het Gerecht om de behandeling van zaak T-2/95 aan te houden totdat de schriftelijke procedure in de onderhavige zaak zou zijn gesloten, omdat er tussen het onderzoek door DG IV en het onderzoek door het directoraat-generaal Externe betrekkingen" (DG I) geen verband zou bestaan.
- Beoordeling door het Gerecht
211 Verzoekster betoogt ten eerste, dat de belangrijkste te onderzoeken vraag was, in hoeverre PEM misbruik van machtspositie heeft gemaakt door gebruik van de antidumpingprocedure in combinatie met de beweerde praktijken waarmee zij IPS van de betrokken markt wilde uitsluiten.
212 Bij de behandeling van het tweede en het derde middel is gebleken, dat PEM zich niet schuldig heeft gemaakt aan misbruik van machtspositie door middel van praktijken gericht op uitsluiting van IPS. Het argument van verzoekster mist daarom grondslag, aangezien de factor waarop het steunt, te weten de aanwezigheid van uitsluitingspraktijken, niet is aangetoond.
213 Wat vervolgens het argument van verzoekster betreft, dat het gebruik van de antidumpingprocedure door PEM op zich misbruik van machtspositie oplevert, moet worden geantwoord dat het gebruik van een rechtsweg, en in het bijzonder de deelneming door een onderneming aan een door de gemeenschapsinstellingen verricht onderzoek, op zich niet in strijd met artikel 86 van het Verdrag kan worden geacht. In casu strekt de antidumpingprocedure ertoe een onvervalste concurrentie op de markt te herstellen in het belang van de Gemeenschap, waartoe de gemeenschapsinstellingen een grondig onderzoek verrichten, in de loop waarvan de belanghebbende partijen worden gehoord en dat kan leiden tot vaststelling van een bindende gemeenschapshandeling. Zou het enkele gebruik van een dergelijke procedure op zich in strijd zijn met artikel 86 van het Verdrag, dan zou men ondernemingen het recht ontzeggen om gebruik te maken van rechtsinstrumenten die in het belang van de Gemeenschap zijn ingevoerd.
214 Bovendien zijn de omstandigheden waaruit volgens verzoekster de bedoeling van PEM zou blijken om haar met behulp van de antidumpingprocedure van de markt uit te sluiten, niet bewezen. Zo heeft verzoekster niet bewezen, dat PEM haar had gevraagd om geen bezwaar te maken tegen de lopende antidumpingprocedure in ruil voor een toezegging van haar kant tot levering van het verwachte product. Deze bewering komt eerst naar voren in een brief van IPS van 13 juli 1993, die PEM formeel heeft tegengesproken in een brief van 19 juli 1993. De brief van PEM van 17 mei 1993 die verzoekster in repliek noemt, houdt niet meer in dan dat IPS verbintenissen is aangegaan jegens PEM; er blijkt echter niet, dat PEM zulks van haar had verlangd.
215 Omtrent het dubbele spel dat PEM tegenover IPS en de Commissie zou hebben gespeeld, heeft de Commissie uiteengezet, zonder daarin door verzoekster te zijn weersproken, dat DG IV de informatie die PEM aan DG I in het kader van de antidumpingprocedure heeft overgelegd, heeft onderzocht en de juistheid en consistentie ervan heeft bevestigd.
216 Wat het argument van verzoekster betreft, dat PEM de plannen tot vervaardiging van een geschikt primair metallisch calcium van standaardkwaliteit na invoering van de definitieve antidumpingrechten heeft opgegeven, is in de punten 92 tot en met 95 van dit arrest vastgesteld, dat PEM die plannen niet heeft opgegeven en dat het haar is gelukt om IPS op 21 juni 1995 een aan haar behoeften beantwoordend primair metallisch calcium met een laag zuurstofgehalte aan te bieden.
217 Ten slotte kan verzoekster zich niet met succes beroepen op de beschikking Solvay, reeds aangehaald, omdat de Commissie in die beschikking het streven van de betrokken onderneming om antidumpingmaatregelen te handhaven, alleen in het feitelijke deel van die beschikking heeft genoemd en daaraan geen juridische consequenties heeft verbonden. Bovendien waren de feiten geheel anders, omdat het in de zaak Solvay ging om opzettelijke pogingen om het onderzoek te frustreren in het kader van een bewezen strategie om concurrenten van de markt uit te sluiten. Wat het arrest Extramet II en de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in die zaak betreft, is het weliswaar juist, dat de litigieuze verordening nietig werd verklaard omdat de gemeenschapsinstellingen niet de mogelijkheid hadden onderzocht, dat PEM aan de geleden schade had bijgedragen, maar het Hof is in zijn arrest op dit punt niet vooruitgelopen op het nader onderzoek door de gemeenschapsinstellingen. Dit onderzoek naar het gedrag van PEM heeft de Commissie verricht bij het tweede antidumpingonderzoek, dat heeft geleid tot de vaststelling van verordening nr. 2557/94; dit onderzoek wees uit, dat het gedrag van PEM niet tot de schade van de gemeenschapsindustrie had bijgedragen. Dit heeft het Gerecht in het arrest Industrie des poudres sphériques/Raad, reeds aangehaald, bevestigd.
218 De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt, leidend tot schending van artikel 86 van het Verdrag, door zich op het standpunt te stellen dat de deelneming van PEM aan de antidumpingprocedure geen misbruik van machtspositie is met als doel, IPS van de Europese markt van metallisch calcium uit te sluiten.
219 Het eerste middel moet daarom worden verworpen.
Het vierde middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften
Argumenten van partijen
220 Verzoekster verwijt de Commissie wezenlijke vormverzuimen in de procedure die tot de beschikking heeft geleid, door haar inzage te onthouden in sommige stukken van het dossier waarop zij haar standpunt mede heeft gebaseerd.
221 Bij schrijven van 15 april 1996 had zij de Commissie gevraagd om haar verschillende, in de mededeling van 18 maart 1996 ex artikel 6 van verordening nr. 99/63 genoemde documenten te doen toekomen. Het gaat daarbij ten eerste om bewijzen, dat PEM alle technische voorstellen en argumenten van verzoekster heeft onderzocht en meerdere tests met een gewijzigd procédé heeft uitgevoerd, en ten tweede om interne notities die PEM aan DG IV heeft voorgelegd om de urgentie van de in haar fabriek te treffen maatregelen te onderstrepen. De Commissie heeft dit verzoek bij schrijven van 7 juni 1996 afgewezen wegens de vertrouwelijkheid van de opgevraagde documenten. De documenten konden echter tegenover verzoekster niet als vertrouwelijk worden aangemerkt, omdat zij betrekking hebben op werkzaamheden die haar van adequate leveringen moesten verzekeren. Die documenten hadden haar daarom moeten worden toegezonden.
222 De Commissie brengt daartegen in, dat in de beschikking alle aspecten worden genoemd op grond waarvan de klacht van verzoekster is afgewezen; de indiener van een klacht kan een gerechtelijke procedure niet aangrijpen om zich toegang tot documenten te verschaffen die zakengeheimen bevatten en waartoe hij in het kader van een administratieve procedure geen toegang heeft gekregen.
223 Verzoekster brengt daartegen in, dat de Commissie zich in werkelijkheid op interne documenten en nota's van PEM heeft gebaseerd om te bewijzen, dat die onderneming haar het verlangde calcium had willen leveren; thans gaat het er haar niet om, voor het Gerecht inzage in vertrouwelijke documenten te verkrijgen, maar wenst zij enkel te zien uitgemaakt, of de Commissie eigenmachtig mocht beslissen om bepaalde documenten niet aan verzoekster ter inzage te geven.
224 In dit verband vergelijkt verzoekster de oplossing in het arrest van het Hof van 17 november 1987, BAT en Reynolds/Commissie (142/84 en 156/84, Jurispr. blz. I-4487, punten 19 en 20), met de praktijk van DG IV die is goedgekeurd in het arrest van het Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie (T-36/91, Jurispr. blz. II-1847, punten 102 en 103), ten betoge dat het mogelijk is de vertrouwelijkheid van bepaalde documenten te bewaren door volgens aanwijzingen van de auteur de gevoelige passages onleesbaar te maken alvorens de documenten aan belanghebbende derden ter inzage te geven. Zij verwijst in zoverre ook naar de beschikking van het Gerecht van 2 mei 1997, Peugeot/Commissie (T-90/96, Jurispr. blz. II-663), waarin de Commissie de betrokken onderneming had medegedeeld, dat zij voornemens was haar antwoorden aan de klager ter inzage te geven, met het verzoek gemotiveerd aan te geven, welke informatie vertrouwelijk moest worden behandeld. Zo had de Commissie ook in dit geval te werk moeten gaan.
225 De Commissie wijst erop dat zij in haar brief van 7 juni 1996, waarbij zij het verzoek om inzage in bedoelde documenten afwees, de mogelijkheid noemde om bezwaar te maken bij de raadadviseur-auditeur, hetgeen IPS niet nodig heeft geoordeeld.
226 Verzoekster brengt hiertegen in, dat zij in haar brief van 15 april 1996 wel degelijk heeft gevraagd om de zaak aan de raadadviseur-auditeur voor te leggen, maar hiervan is afgehouden door het antwoord van de Commissie van 7 juni 1996, dat deze stap niet zinvol zou zijn, omdat dit in het onderhavige geval, te oordelen naar de feitelijke en juridische situatie zoals die uit het dossier bleek, niet zou kunnen leiden tot wijziging van het standpunt van de Commissie zoals dat in de mededeling ex artikel 6 van verordening nr. 99/63 was vervat.
Beoordeling door het Gerecht
227 Vooraf zij opgemerkt, dat verzoekster de procedurele mogelijkheid had om bezwaar in te dienen bij de raadadviseur-auditeur teneinde de gevraagde documenten te verkrijgen, maar van dat recht geen gebruik heeft gemaakt. In dit verband stelt verzoekster ten onrechte, dat de Commissie haar in haar brief van 7 juni 1996 had afgeraden zich tot de raadadviseur-auditeur te wenden. De persoon die bij de Commissie was belast met het dossier heeft verzoekster integendeel aangespoord tot deze stap, met de volgende woorden: Mocht u het met het hierboven weergegeven standpunt op uw verzoek om aanvullende inzage in bepaalde documenten en om te worden gehoord nog steeds niet eens zijn, dan raden wij u aan om u overeenkomstig het besluit van de Commissie van 12 december 1994 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur in mededingingsprocedures voor de Commissie (PB L 330, van 21 november 1994, blz. 67) tot de raadadviseur-auditeur te wenden." Niets belette verzoekster dus om zich te beraden over het nut van deze procedurele stap, ook al is deze niet dwingend voorgeschreven.
228 Vervolgens is van belang dat de Commissie in haar brief van 7 juni 1996 verzoekster heeft meegedeeld dat de door haar gevraagde documenten betrekking hebben op specifieke fabricageprocédés van een concurrerende leverancier, zijn kostprijzen, afnemers, prijzen en verkoopcijfers. Deze gegevens zijn verkregen krachtens de bij verordening nr. 17 aan de Commissie verleende bevoegdheden en zijn van vertrouwelijke aard".
229 Volgens vaste rechtspraak geldt het beginsel van het volledig contradictoire karakter van de administratieve procedure voor de Commissie op het gebied van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels slechts ten aanzien van ondernemingen die kunnen worden gestraft bij een beschikking van de Commissie waarin een inbreuk op artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) of artikel 86 EG-Verdrag wordt vastgesteld; de rechten van derden zoals die in artikel 19 van verordening nr. 17 geregeld zijn, zijn daarentegen beperkt tot het recht om deel te nemen aan de administratieve procedure (arrest BAT en Reynolds, reeds aangehaald, punten 19 en 20). Hieruit volgt, dat de Commissie over een zekere beoordelingsbevoegdheid beschikt om in haar beschikking rekening te houden met de schriftelijke en eventueel mondelinge opmerkingen die zij maken. In het bijzonder kunnen derden, anders dan verzoekster betoogt, niet onder dezelfde voorwaarden als de vervolgde ondernemingen aanspraak maken op een recht van toegang tot de stukken die de Commissie onder zich houdt (arrest AKZO/Commissie, reeds aangehaald, punten 27 en 28, en arrest Gerecht van 15 juli 1994, Matra Hachette/Commissie, T-17/93, Jurispr. blz. II-595, punt 34). Het Hof heeft er in dit verband op gewezen dat aan de klager in geen geval documenten mogen worden meegedeeld die zakengeheimen bevatten (arresten AKZO/Commissie, reeds aangehaald, punt 28, en BAT en Reynolds/Commissie, reeds aangehaald, punt 21).
230 In casu waren de gegevens in de documenten waarin verzoekster geen inzage heeft verkregen, hoe dan ook te vinden in ofwel de beschikking, ofwel andere documenten waarin verzoekster wel inzage heeft gehad. Dat geen inzage in de betrokken documenten is verleend, kan daarom niet de onregelmatigheid van de procedure in haar geheel tot gevolg hebben.
231 Met betrekking tot de bewijzen, dat PEM alle technische voorstellen en argumenten van verzoekster heeft onderzocht en meerdere tests met een gewijzigd procédé heeft uitgevoerd, moet worden vastgesteld dat de Commissie in de beschikking de door haar in aanmerking genomen feiten uitvoerig opsomt (blz. 14 van de beschikking) en dat verzoekster die feiten reeds kende, met name door de brief van 20 mei 1994 van PEM aan IPS.
232 Ten aanzien van de urgentie van de aanpassingen volstaat de opmerking, dat - aangenomen dat die urgentie van essentieel belang is voor het bewijs van de grief van verzoekster - de Commissie de urgentie van de aanpassingen heeft bewezen aan de hand van de documenten in het dossier, namelijk de antwoorden op brieven van IPS die verzoekster tijdig ter inzage zijn gegeven (zie blz. 14 van de beschikking).
233 De Commissie zou dus ook zonder de documenten waarvan IPS de inzage verlangde, tot hetzelfde resultaat zijn gekomen. Er is dus geen inbreuk gemaakt op de rechten van verzoekster.
234 Daarom moet het vierde middel worden verworpen.
235 Op grond van al het voorgaande dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
236 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Daar verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij worden verwezen in de bij de Commissie opgekomen kosten, zoals deze heeft gevorderd.
237 Interveniënte PEM heeft de veroordeling van verzoekster in de kosten van haar interventie gevorderd. Gezien de omstandigheden van het geval dient verzoekster in de kosten van PEM te worden veroordeeld.
Dictum
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer - uitgebreid),
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verstaat dat verzoekster haar eigen kosten alsmede die van de Commissie en van interveniënte, Péchiney électrométallurgie, zal dragen.