URTEIL DES GERICHTS (Zehnte Kammer)
17. November 2021(*)
„Unionsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Unionsmarke – Form einer Tasse – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001) – Keine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001)“
In der Rechtssache T‑658/20,
Philip Jakober, wohnhaft in Stuttgart (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt J. Klink,
Kläger,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch M. Fischer, D. Hanf und M. Eberl als Bevollmächtigte,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO vom 20. August 2020 (Sache R 554/2020‑5) über die Anmeldung eines dreidimensionalen Zeichens in Form einer Tasse als Unionsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Zehnte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. Kornezov, der Richterin K. Kowalik-Bańczyk und des Richters G. Hesse (Berichterstatter),
Kanzler: J. Pichon, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 2. November 2020 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 22. Dezember 2020 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2021
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 21. Oktober 2016 meldete der Kläger, Herr Philip Jakober, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar
2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni
2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an. Die Eintragung wurde für das folgende dreidimensionale Zeichen beantragt:
2        Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 21, 30 und 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 21: „Glaswaren für Getränke; Glaswaren für den Haushalt; Glaswaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Tassen aus Glas; Gläser [Gefäße]; Gläser [Trinkgefäße]; Kannen und Krüge; Karaffen; Behälter-Sets; Teetassen; Teekannen; Teeservice [Tafelgeschirr]; Tee-Sets; Behälter für Getränke [Haushalt und Küche]“;
–        Klasse 30: „Kaffee, Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür; Getränke auf der Basis von Tee; Instantpulver für die Zubereitung von Tee [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Aromatisierte Tees [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Blüten oder Blätter als Teeersatz“;
–        Klasse 32: „Alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie Cocktails; Biere“.
3        Mit Entscheidung vom 7. Mai 2018 wies der Prüfer die Markenanmeldung gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) für alle betreffenden Waren zurück. Er wies die Anmeldung auch gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001) zurück, da nicht der Nachweis erbracht worden sei, dass die Marke infolge Benutzung in der gesamten Europäischen Union Unterscheidungskraft erlangt habe.
4        Am 19. Juni 2018 legte der Kläger gegen die Entscheidung des Prüfers gemäß den Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001 Beschwerde beim EUIPO ein.
5        Mit Entscheidung vom 11. Februar 2019 erklärte die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers für unzulässig. Sie entschied, dass die Beschwerde gemäß Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Delegierten Verordnung (EU) 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Unionsmarke und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung (EU) 2017/1430 (ABl. 2018, L 104, S. 1) als unzulässig zurückzuweisen sei, weil die Beschwerdeschrift nicht alle nach Art. 21 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung erforderlichen Angaben enthalte, obwohl dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Behebung dieses Mangels gegeben worden sei.
6        Am 17. April 2019 erhob der Kläger beim Gericht Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer.
7        Mit Urteil vom 11. Februar 2020, Jakober/EUIPO (Form einer Tasse) (T‑262/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:41), hob das Gericht die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer auf. Die Sache wurde unter dem Aktenzeichen R 554/2020-5 an die Fünfte Beschwerdekammer zurückverwiesen.
8        Mit Entscheidung vom 20. August 2020 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Fünfte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Die Beschwerdekammer war insbesondere in Bezug auf die originäre Unterscheidungskraft der Marke der Auffassung, dass diese Marke zum einen mit dem Erscheinungsbild der Trinkgefäße und zum anderen mit der Aufmachung oder Verpackung der Getränke und ihrem Inhalt verschmelze. Da die angemeldete Marke somit nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche, fehle ihr die originäre Unterscheidungskraft. Zudem seien die vom Kläger vorgelegten Beweise für den Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der Marke unzureichend.
Anträge der Parteien
9        Der Kläger beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        die angefochtene Entscheidung dahin gehend abzuändern, dass die Beschwerde begründet und die angemeldete Marke folglich zur Eintragung in das Register des EUIPO zuzulassen ist;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
10      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
11      Da für die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts der Zeitpunkt der in Rede stehenden Anmeldung, also der 21. Oktober 2016, maßgeblich ist, sind auf den Rechtsstreit die materiell-rechtlichen Vorschriften der Verordnung Nr. 207/2009 anwendbar (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, Rn. 39 und 40, sowie Urteil vom 23. April 2020, Gugler France/Gugler und EUIPO, C‑736/18 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2020:308, Rn. 3 und die dort angeführte Rechtsprechung). Folglich sind im vorliegenden Fall, was die materiell-rechtlichen Vorschriften betrifft, die Verweise der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 „UMVO“ und der Parteien in ihren Schriftsätzen auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 als Verweise auf den inhaltlich identischen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zu verstehen.
12      Der Kläger stützt seine Klage auf zwei Klagegründe, mit denen er erstens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung rügt.
Erster Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
13      Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
14      Die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besagt, dass diese Marke geeignet ist, die Waren, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Urteil vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
15      Die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist zum einen im Hinblick auf die Waren, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteil vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
16      Bei den beanspruchten Waren in Klasse 21 handelt es sich gemäß den Feststellungen der Beschwerdekammer um Glaswaren für den Haushalt, die in erster Linie zum Trinken benutzt werden. Die beanspruchten Waren der Klassen 30 und 32 sind Lebensmittel und Getränke des alltäglichen Verzehrs. Diese Waren richten sich also insgesamt an die allgemeinen Verkehrskreise, was vom Kläger auch nicht bestritten wird.
17      In Ermangelung von Anzeichen, dass die angemeldete Marke, die keine Wortelemente enthalte, innerhalb der Union unterschiedlich wahrgenommen würde, ist die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass für die maßgeblichen Verkehrskreise auf „alle Verbraucher innerhalb der … Union“ abzustellen sei, was auch vom Kläger nicht beanstandet wird.
18      Daher ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zutreffend zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die angemeldete Marke zum einen im
Hinblick auf die betreffenden Waren, nämlich Glaswaren, Lebensmittel oder Getränke, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der allgemeinen Verkehrskreise in der gesamten Union
keine Unterscheidungskraft habe.
19      Insoweit geht aus der Akte des EUIPO eindeutig hervor, dass die Anmeldung eine dreidimensionale Marke betraf. Obwohl die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, nicht anders sind als die für andere Arten von Waren, wird eine dreidimensionale Marke, die aus der Form der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn die Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren
schließen aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 38, und vom 25. September 2014, Giorgis/HABM – Comigel [Form zweier verpackter Kelchgläser], T‑474/12, EU:T:2014:813, Rn. 19).
20      Unter diesen Umständen besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (vgl. Urteil vom 25. September 2014, Form zweier verpackter Kelchgläser, T‑474/12, EU:T:2014:813, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
21      Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der zum Trinken verwendeten Waren der Klasse 21 selbst und mit der Aufmachung oder Verpackung der Getränke und Getränkepräparate der Klassen 32 bzw. 30 verschmelze. Die Beschwerdekammer war sodann der Meinung, sie müsse für die Beurteilung der originären Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke überprüfen, ob diese erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche, was sie letztlich jedoch verneint hat.
22      Der Kläger tritt diesen
Erwägungen entgegen. Er macht insbesondere geltend, dass es sich bei den meisten von der Anmeldung beanspruchten Waren gar nicht um Tassen handele. Die angemeldete Marke sei weder für „Kannen und Krüge, Karaffen; Behälter-Sets, Teekannen, Teeservice, Behälter für Getränke (Haushalt und Küche)“ der Klasse 21 noch für die Waren der Klassen 30 und 32 auf irgendeine Weise formverschmelzend. Die in Rede stehende Form verschmelze weder mit der Form von „Kaffee, Tee, alkoholfreien Getränken“ noch mit dem Aussehen von „Bier“, von „Instantpulver
für die Zubereitung von Tee“ oder von „Teeblättern“. Tassen und Gläser seien die einzigen Waren, für die diese Erwägung der Beschwerdekammer zutreffe.
23      Was die Trinkgefäße der Klasse 21 angeht, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine dreidimensionale Darstellung in fünf verschiedenen Perspektiven eines durchsichtigen doppelwandigen Trinkgefäßes mit Henkel handelt, dessen „schwebende“ Innenwand herzförmig ist.
24      Wie von der Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt, werden die maßgeblichen Verkehrskreise, die diese Waren kaufen, die angemeldete Marke als ein Glas, eine Tasse oder ein Trinkgefäß mit Doppelwand und herzförmig gestaltetem Inneren wahrnehmen. Somit hat
die Beschwerdekammer, anders als vom Kläger behauptet, zu Recht angenommen, dass die angemeldete Marke eine aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehende dreidimensionale Marke sei, und geprüft, ob diese Marke erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht.
25      Insoweit wurde von der Beschwerdekammer zutreffend angemerkt, dass der Markt für Gläser und Tassen durch eine große Formenvielfalt geprägt sei, die von zylindrischen Gefäßen mit Innenwänden in einfacher Form zu solchen mit ausgefalleneren „schwebenden“ Innenwänden etwa in Form von Totenköpfen, umgedrehten Bierflaschen, stilisierten Bärenköpfen, menschlichen Oberkörpern oder Fischschwänzen reiche. Das Vorbringen des Klägers, dass die Beschwerdekammer die angemeldete Marke fehlerhaft mit ausgefallenen Tassen vereinzelter Spezialanbieter verglichen habe, ändert nichts an dieser Feststellung. Aus der Akte einschließlich der vom Kläger vorgelegten Nachweise geht nämlich hervor, dass der Markt für Gläser und Tassen sich nicht auf die in der Klageschrift erwähnten zylindrischen Formen beschränkt. Wie die zahlreichen Abbildungen in der Akte belegen, gibt es auf dem Markt eine Vielzahl von Formen.
26      Vorliegend stellen sich die Merkmale, auf die sich der Kläger für die Annahme beruft, dass die angemeldete Marke von sich aus geeignet sei, die oben genannten Waren von denen ihrer Wettbewerber zu unterscheiden, als bloße übliche Ausführungsvarianten von Trinkgefäßen wie Tassen und Gläsern dar. Diese Merkmale sind daher nicht geeignet, die betreffenden Waren zu individualisieren und als solche eine bestimmte betriebliche Herkunft anzuzeigen.
27      Tatsächlich ist unstreitig, dass doppelwandige Gläser und Tassen bereits von anderen Herstellern auf dem Markt angeboten werden. Gemäß den Feststellungen der Beschwerdekammer haben diese doppelwandigen Gläser oder Tassen sowohl ästhetische als auch funktionale Aspekte. Die Doppelwand der angemeldeten Marke weicht somit nicht erheblich von den marktüblichen Formen ab, da diese Art der Doppelwand in der Branche wegen ihrer isolierenden Wirkung, die es ermöglicht, Getränke länger heiß zu halten, für funktionale Zwecke benutzt wird.
28      Entgegen den Ausführungen des Klägers geht aus der angefochtenen Entscheidung jedoch nicht hervor, dass die Beschwerdekammer davon ausgegangen wäre, dass die Form der angemeldeten Marke ausschließlich technisch bedingt sei. Die Beschwerdekammer hat sich auf die Feststellung beschränkt, dass dieses Merkmal der angemeldeten Marke branchenüblich sei. Anders als vom Kläger vorgetragen, werden die maßgeblichen Verkehrskreise, die daran gewöhnt sind, auf dem Markt doppelwandige Trinkgefäße mit allen möglichen Varianten und Gestaltungen „schwebender“ Innenwände vorzufinden, auch daran gewöhnt sein, die „magisch“ in der Tasse „frei schwebende“ Flüssigkeit zu sehen und darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren erkennen.
29      Überdies steht fest, dass die Herzform bei Tassen und Gläsern häufig verwendet wird. Der Kläger macht dennoch geltend, dass die in Rede stehende Form einzigartig sei, da sie ein „magisch schwebendes Herz im Innenraum“ aufweise. Er rügt, dass die Beschwerdekammer diese Form, obwohl die angemeldete Marke tatsächlich ungewöhnlich sei,
als branchenüblich einordne, nur weil sie der „generellen Idee“ von „Tassen mit Herzen“ unterfalle.
30      Die Beschwerdekammer hat ihrer Beurteilung aber nicht die generelle Idee von „Tassen mit Herzen“ zugrunde gelegt, sondern die ihr konkret vorliegenden Nachweise, u. a. diejenigen, auf die – wie aus den Rn. 36 und 37 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht – der Prüfer und der Kläger Bezug genommen haben. Im Hinblick auf diese Nachweise hat die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt, dass in der betroffenen Branche das Herz gewöhnlich nicht nur als Verzierung auf der Außenseite von Tassen und Gläsern, sondern auch als Grundform der Waren als solchen verwendet wird. Weiter hat die Beschwerdekammer auf der Grundlage dieser Nachweise zutreffend ausgeführt, dass Herzgestalten gerade bei Anlässen wie Valentinstag oder Muttertag zum Einsatz kämen. Die Herzgestalt wird also häufig dekorativ als Ausdruck von Zuneigung verwendet. Die maßgeblichen
Verkehrskreise werden daher beim Anblick der in Rede stehenden Herzform, auch wenn diese „schwebt“, darin wahrscheinlich keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren sehen, sondern vielmehr – wie vom EUIPO betont – eine attraktive Gestaltung dieser Waren, durch die beim Käufer oder Adressaten positive Gefühle hervorgerufen werden sollen.
31      Nach alledem stellt sich die angemeldete Marke insgesamt als Form eines doppelwandigen durchsichtigen Trinkgefäßes mit einer herzförmigen „schwebenden“ Innenwand dar, dessen vorstehend erwähnte Merkmale Varianten
dieser Art von üblicherweise auf dem Markt verfügbaren Gefäßen gleichkommen und nicht die Annahme rechtfertigen, dass diese Marke in ihrer Gesamtheit erheblich von den üblichen Formen solcher Waren abweicht.
32      Zwar sind, wie der Kläger ausführt, die Neuheit oder die Originalität keine maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke (Urteil vom 26. Oktober 2017, Erdinger Weißbräu Werner Brombach/EUIPO [Form eines großen Glases], T‑857/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:754, Rn. 23), doch muss es die angemeldete Marke den maßgeblichen Verkehrskreisen erlauben, die betreffenden Waren
ohne analysierende Betrachtungsweise und ohne besondere Aufmerksamkeit von Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall ist ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise der angemeldeten Marke über die dekorative, emotionale oder anpreisende Wirkung der in Rede stehenden Form hinaus eine Bedeutung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren beimessen.
33      Die Tatsache, dass die Beschwerdekammer nicht dargetan hat, dass es auf dem Markt Tassen- oder Gläserformen gibt, die mit der
angemeldeten Form
identisch sind, vermag diese Schlussfolgerungen nicht zu entkräften. Dieser Umstand reicht nämlich als solcher nicht als Nachweis dafür aus, dass diese Form erheblich von der Norm und der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb Unterscheidungskraft hat.
34      Was insbesondere „Kannen und Krüge“, „Karaffen“ und „Teekannen“ der Klasse 21 betrifft, ist festzustellen, dass es sich dabei ebenso wie bei der zur Eintragung angemeldeten Form um Gefäße für Flüssigkeiten und um Trinkgefäße handelt. Unter diesen Umständen durfte die Beschwerdekammer, wie geschehen, annehmen, dass die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der Ware selbst verschmilzt. Insoweit ist daran zu erinnern, dass die maßgeblichen Verkehrskreise für gewöhnlich nicht von der Form der Waren auf deren Herkunft schließen (oben, Rn. 18). Für den vorliegenden Fall gilt, dass herzförmige Trinkgefäße, wie die Beschwerdekammer in Rn. 41 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, üblich
sind. Zudem werden diese Waren häufig zusammen mit Tassen und Gläsern als Teil eines Service oder Sets vertrieben. Auch für diese Waren werden die maßgeblichen Verkehrskreise, wenn sie die angemeldete Marke sehen, darin somit lediglich die lobenden, dekorativen und technischen Funktionen dieser Merkmale erkennen. Einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren werden sie darin nicht sehen.
35      Folglich ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angemeldete Marke keine originäre Unterscheidungskraft für „Glaswaren für Getränke; Glaswaren für den Haushalt; Glaswaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Tassen aus Glas; Gläser [Gefäße]; Gläser [Trinkgefäße]; Kannen und Krüge; Karaffen; Behälter-Sets; Teetassen; Teekannen; Teeservice [Tafelgeschirr]; Tee-Sets; Behälter für Getränke [Haushalt und Küche]“ der Klasse 21 habe.
36      In Bezug auf die Waren der Klassen 30 und 32 einschließlich „Kaffee“, „Tee“, „Instantpulver für die Zubereitung von Tee“, „Blüten oder Blätter als Teeersatz“, „alkoholfreie Getränke“ und „Biere“ kann der angefochtenen Entscheidung entnommen werden, dass die Beschwerdekammer, anders als vom Kläger vorgetragen, nicht davon ausgegangen ist, dass diese Waren mit der in Rede stehenden Form verschmelzen. Vielmehr hat die Beschwerdekammer insbesondere in Rn. 43 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die angemeldete Marke aus der Form der Aufmachung dieser Waren bestehe. Im Hinblick auf die fraglichen Waren und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die angemeldete Marke aus der Form eines durchsichtigen Trinkgefäßes besteht, ist insoweit in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass diese Marke als dreidimensionale Form der Aufmachung dieser Waren anzusehen ist.
37      Wie in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt wurde, hat eine solche Marke nur Unterscheidungskraft, wenn sie es den Durchschnittsverbrauchern der betreffenden Waren ermöglicht, diese Waren auch ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksamkeit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Urteil vom 25. September 2014, Form zweier verpackter Kelchgläser, T‑474/12, EU:T:2014:813, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38      Vorliegend ist der Beschwerdekammer darin beizupflichten, dass die in Rede stehende Form von den maßgeblichen Verkehrskreisen nur als eine Variante unter den auf dem Markt erhältlichen Formen für Trinkgefäße zum Konsum oder zur Aufbewahrung von Getränken und der für ihre Zubereitung benötigten Zutaten wahrgenommen wird.
39      Die Merkmale der angemeldeten Marke, insbesondere die vom Kläger angeführten, sind nicht geeignet, eine die Herkunft der Waren betreffende Botschaft zu vermitteln, an die die maßgeblichen Verkehrskreise sich erinnern können.
Die angemeldete Marke weist somit die maßgeblichen Verkehrskreise nur darauf hin, dass die Getränke und die Zutaten für diese Getränke in dem in Rede stehenden Gefäß angeboten, konsumiert oder aufbewahrt werden.
40      Da die angemeldete Marke den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht ermöglicht, ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksamkeit die betreffenden Waren, nämlich „Kaffee, Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür; Getränke auf der Basis von Tee; Instantpulver für die Zubereitung von Tee [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Aromatisierte Tees [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Blüten oder Blätter als Teeersatz“ und „Alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie Cocktails; Biere“ von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angemeldete Marke im Hinblick auf diese Waren keine originäre Unterscheidungskraft hat.
41      Was die vom Deutschen Patent- und Markenamt zur Eintragung zugelassenen Anmeldungen angeht, ist darauf hinzuweisen, dass die Unionsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und Zielsetzungen verfolgt, die ihm eigen sind. Seine Anwendung ist von jedem nationalen System unabhängig, und die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern des EUIPO ist ausschließlich auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen (vgl. Urteil vom 17. Juli 2008, L & D/HABM, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher sind das EUIPO und gegebenenfalls der Unionsrichter nicht an eine auf der Ebene eines Mitgliedstaats ergangene Entscheidung gebunden, in der die Eintragungsfähigkeit desselben Zeichens als nationale Marke bejaht wird (Urteil vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T‑106/00, EU:T:2002:43, Rn. 47).
42      Im vorliegenden Fall vermag im Hinblick auf die vom Kläger in den Rn. 43 und 44 der Klageschrift vorgelegten Nachweise die Tatsache, dass vom Deutschen Patent- und Markenamt eine Glasform mit „schwebender“ Innenwand in „einfacher Kegelform“ zur Eintragung zugelassen wurde, die vorstehenden Erwägungen nicht zu entkräften. Diese Nachweise bestätigen vielmehr die große Formenvielfalt auf dem Markt.
43      Daher hat die Beschwerdekammer rechtlich hinreichend dargetan, dass die angemeldete Marke für die betreffenden Waren keine Unterscheidungskraft hat. Folglich ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009
44      Gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 stehen die absoluten Eintragungshindernisse des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
45      Die Beweislast für die gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 infolge Benutzung erlangte Unterscheidungskraft liegt beim Inhaber der betreffenden Marke (vgl. Urteil vom 10. Juni 2020, Louis Vuitton Malletier/EUIPO – Wisniewski [Darstellung eines Schachbrettmusters], T‑105/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:258, Rn. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. auch entsprechend Urteil vom 19. Juni 2014, Oberbank u. a., C‑217/13 und C‑218/13, EU:C:2014:2012, Rn. 68).
46      Gemäß der Rechtsprechung muss für die Bestimmung, ob eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, die zuständige Behörde eine konkrete Prüfung vornehmen und sämtliche Gesichtspunkte prüfen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (vgl. entsprechend Urteil vom 19. Juni 2014, Oberbank u. a., C‑217/13 und C‑218/13, EU:C:2014:2012, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
47      Insoweit sind u. a. der Marktanteil der betreffenden Marke, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden und Meinungsumfragen zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 10. Juni 2020, Darstellung eines Schachbrettmusters, T‑105/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:258, Rn. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).
48      Erkennen die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise auf der Grundlage der genannten Faktoren die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend, ist daraus der Schluss zu ziehen, dass die Voraussetzung des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 erfüllt ist (vgl. entsprechend Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 und C‑109/97, EU:C:1999:230, Rn. 52).
49      Was ferner den Umfang des geografischen Gebiets betrifft, für das der Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft zu erbringen ist, ist bei Marken, die – wie im vorliegenden Fall – keine Wortmarken sind, zu vermuten, dass die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft in der gesamten Union gleich ausfällt, sofern keine konkreten gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. Da aus der Akte nicht hervorgeht, dass dies der Fall wäre, ist davon auszugehen, dass das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 im Hinblick auf die angemeldete Marke in der gesamten Union besteht. Daher muss diese Marke in der gesamten Union infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben, um nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragen werden zu können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. April 2004, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche], T‑399/02, EU:T:2004:120, Rn. 47, und vom 21. April 2015, Louis Vuitton Malletier/HABM – Nanu-Nana [Darstellung eines grauen Schachbrettmusters], T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214, Rn. 87).
50      Folglich oblag es dem Kläger, nachzuweisen, dass die angemeldete Marke vor dem Tag der Anmeldung, also vor dem 21. Oktober 2016, in der gesamten Union infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hatte.
51      Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, dass der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung „… bei einem relevanten Anteil der europäischen Verbraucher, unabhängig von Staatsgrenzen [ausreichend]“ sei. Die Beschwerdekammer sei daher rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht für das gesamte Unionsgebiet erbracht worden sei, weil eine Benutzung nur für fünf Flächenstaaten nachgewiesen sei.
52      Insoweit ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zwar darauf hingewiesen hat, dass die vorgelegten Beweise nur fünf Mitgliedstaaten beträfen, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt hat, sie aber auch davon ausgegangen ist, dass jedenfalls der bloße Nachweis von Verkäufen nicht für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung ausreiche.
53      Somit ist – in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer – jedenfalls festzustellen, dass die vom Kläger vorgelegten Beweismittel keine hinreichenden Angaben zur Wahrnehmung der angemeldeten Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise enthalten. Tatsächlich bestehen diese Beweismittel im Wesentlichen aus teilweise nicht lesbaren Screenshots, die bestenfalls belegen, dass Tassen mit der in Rede stehenden Form seit 2014 vor allem in Deutschland online zum Verkauf angeboten wurden. Für die Beurteilung der Wahrnehmung der angemeldeten Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise ist jedoch der bloße Nachweis, dass Tassen mit dieser Form zum Verkauf angeboten wurden, nicht ausreichend. Auch die übrigen isolierten Beweise sind nicht geeignet, diese Beweislücke zu füllen. Der Kläger hat im Übrigen in der mündlichen Verhandlung insoweit bestätigt, dass er keine Beweise wie Meinungsumfragen, Marktstudien oder ähnliches vorgelegt habe, denen der Anteil der maßgeblichen Verkehrskreise zu entnehmen sei, der aufgrund der angemeldeten Marke die Waren als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkenne.
54      Unter diesen Umständen kann der Beschwerdekammer nicht vorgeworfen werden, dass sie zu dem Ergebnis gelangt ist, der angemeldeten Marke könne auf der Grundlage der vorgelegten Beweise keine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft für die betreffenden Waren nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zugesprochen werden.
55      Daher ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
56      Folglich ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
57      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da der Kläger unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zehnte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Herr Philip Jakober trägt die Kosten.
Kornezov
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. November 2021.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
S. Papasavvas
*      Verfahrenssprache: Deutsch.