62017TJ0419
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (пети състав)
18 май 2018 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство по отмяна — Словна марка на Европейския съюз „VSL#3“ — Марка, която е станала обичайно наименование в търговията на стока или услуга, за която тя е регистрирана — Марка, която може да въведе в заблуждение обществеността — Член 51, параграф 1, букви б) и в) от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 58, параграф 1, букви б) и в) от Регламент (ЕС) 2017/1001)“
По дело T‑419/17
Mendes SA, установено в Лугано (Швейцария), за което се явява G. Carpineti, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява J. Crespo Carrillo, в качеството на представител,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпваща пред Общия съд, е
Actial Farmaceutica Srl, установено в Рим (Италия), за което се явява S. Giudici, адвокат,
с предмет жалба срещу решението на втори апелативен състав на EUIPO от 3 май 2017 г. (преписка R 1306/2016‑2), постановено в производство по отмяна между Mendes и Actial Farmaceutica,
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав),
състоящ се от: D. Gratsias, председател, A. Dittrich и P. G. Xuereb (докладчик), съдии,
секретар: E. Coulon,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 4 юли 2017 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 27 септември 2017 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 11 октомври 2017 г.,
като взе предвид, че в триседмичния срок, считано от връчването на съобщението за приключване на писмената фаза на производството, главните страни не са поискали да се насрочи съдебно заседание, и като реши на основание член 106, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд да се произнесе, без да провежда устна фаза на производството,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 23 декември 1999 г. Mendes s.u.r.l. подава заявка за регистрация на марка на Европейския съюз в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) на основание на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен и на свой ред заменен с Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „VSL#3“.
3
Стоките, за които е поискана регистрацията, спадат към клас 5 съгласно Ницската спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г., ревизирана и допълнена, и отговарят на следното описание: „Фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели, бебешки храни; хранителни добавки“.
4
Заявката за марка на Европейския съюз е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 2000/059 от 24 юли 2000 г., а марката е регистрирана на 5 юли 2001 г.
5
На 1 април 2004 г. EUIPO регистрира прехвърлянето на оспорената марка от Mendes s.u.r.l. в полза на Actial Farmacêutica Lda.
6
На 2 декември 2016 г. EUIPO регистрира прехвърлянето на оспорената марка от Actial Farmacêutica Lda в полза на встъпилата страна Actial Farmaceutica Srl.
7
На 8 септември 2014 г. жалбоподателят Mendes SA подава молба за обявяване на недействителност на оспорената марка за всички стоки, за които е регистрирана, на основание член 51, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 58, параграф 1, букви б) и в) от Регламент 2017/1001) с мотива, първо, че посочената марка се е превърнала, в резултат на действието или бездействието на встъпилата страна, в обичайно наименование в търговията на разглежданите стоки, и второ, че марката въвеждала обществеността в заблуждение поради използването ѝ.
8
С решение от 2 юни 2016 г. отделът по отмяна отхвърля искането за обявяване на недействителност.
9
На 19 юли 2016 г. жалбоподателят подава пред EUIPO жалба срещу решението на отдела по отмяна на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001).
10
С решение от 3 май 2017 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата. На първо място, апелативният състав приема по същество, че представените от жалбоподателя доказателства не позволяват да се установи, че оспорената марка се е превърнала в обичайно наименование в търговията на стоките, за които е регистрирана. На второ място, апелативният състав счита по същество, че заблуждаващото използване на оспорената марка не е доказано надлежно от жалбоподателя.
Искания на страните
11
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да постанови да му бъдат изцяло възстановени разноските за настоящото производство или най-малкото да бъде компенсиран за всички разноски.
12
EUIPO и встъпилата страна искат от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
По допустимостта на документите, представени за първи път пред Общия съд
13
EUIPO изтъква, че приложения A.9, A.36 и A.39 от жалбата, отнасящи се до насоките на World Gastroenterology Organisation (приложение A.9), съдържанието на интернет сайта www.vsl3.co.uk (приложение A.36) и опаковката на разглежданата стока, разпространявана в изменена форма (приложение A.39), са представени за пръв път пред Общия съд и следователно са недопустими.
14
В настоящия случай следва да се отбележи, че приложения A.9, A.36 и A.39 от жалбата не са част от представената от жалбоподателя административна преписка пред апелативния състав на EUIPO.
15
В това отношение следва да се припомни, че целта на жалбата пред Общия съд е да се осъществи контрол за законосъобразност върху решенията на апелативните състави на СХВП по смисъла на член 65 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 72 от Регламент № 2017/1001), поради което задачата на Общия съд не е да преразгледа фактическите обстоятелства в светлината на представени за пръв път пред него документи.
16
Поради това горепосочените документи не следва да се приемат, без да е необходимо да се преценява доказателствената им сила (вж. в този смисъл решение от 24 ноември 2005 г., Sadas/СХВП — LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, т. 19 и цитираната съдебна практика).
По същество
17
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква две основания. Първото е изведено от нарушение на член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Второто е изведено от нарушение на член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009.
По първото основание, изведено от нарушение на член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009
18
В рамките на първото основание, изведено от нарушение на член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, жалбоподателят твърди, най-напред, че апелативният състав е допуснал грешка при определянето на заинтересуваната среда и във възприемането от последната на оспорената марка. Жалбоподателят поддържа освен това, че превръщането на оспорената марка в обичайно наименование в търговията на стоката, за която е регистрирана, се дължи на нейния притежател.
19
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
20
Съгласно член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 правата на притежателя на марката на Европейския съюз се прекратяват въз основа на искане, представено в EUIPO, или въз основа на насрещен иск в производство за нарушение на правата върху марка, ако марката е станала, в резултат на действието или на бездействието на своя притежател, обичайно наименование в търговията на стока или услуга, за която тя е регистрирана.
21
Следва да се констатира, че не съществува съдебна практика относно прилагането на член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Независимо от това Съдът, в решения от 29 април 2004 г., Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, EU:C:2004:275), и от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C‑409/12, EU:C:2014:130), е бил призован да даде тълкуване на член 12, параграф 2, буква a) от Първа Директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92) и на член 12, параграф 2, буква a) от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 299, 2008 г., стр. 25), чието съдържание е по същество идентично на това на член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
22
От практиката на Съда, приложима към член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, следва по аналогия, че този член се отнася до положение, в което марката вече не е в състояние да изпълнява своята функция за указване на произхода (вж. по аналогия решения от 29 април 2004 г., Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, т. 22 и от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, т. 19).
23
Функцията за указване на произхода има основно значение измежду различните функции на марката. Тя позволява да се установи, че стоката или услугата, обозначена с марката, произхожда от определено предприятие и следователно може да бъде различена от стоките или услугите на останалите предприятия. Това предприятие е предприятието, под чийто контрол стоката или услугата се предлага на пазара (вж. по аналогия решение от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, т. 20 и цитираната съдебна практика).
24
Законодателят на Европейския съюз утвърждава тази основна функция на марката, като в член 4 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 4 от Регламент 2017/1001) предвижда, че марката може да се състои от всеки знак, който може да бъде представен графично, при условие че тези знаци са способни да отличават стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия (вж. по аналогия решение от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, т. 21 и цитираната съдебна практика).
25
Така, при положение че член 7 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7 от Регламент 2017/1001) изброява положения, в които марката не е годна ab initio да изпълнява функцията си за указване на произход, член 51, параграф 1, буква б) от същия регламент се отнася до положение, в което използването на марката е станало толкова широко разпространено, че знакът, от който се състои, по-скоро обозначава категорията, рода или естеството на конкретните стоки или услуги на определено предприятие (вж. по аналогия заключението на генералния адвокат Léger по дело Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2003:615, т. 50). Марката, станала обичайно наименование на стока, следователно е загубила отличителния си характер, така че вече не изпълнява тази функция (вж. по аналогия решение от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, т. 22 и цитираната съдебна практика).
26
Правата, с които притежателят на марка се ползва по силата на член 9 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 9 от Регламент 2017/1001), могат да бъдат прекратени, стига, първо, тази марка да е станала в търговията обичайно наименование на стока или услуга, за които е регистрирана, и второ, тази промяна да се дължи на действието или на бездействието на този притежател (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, т. 30, и заключението на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, т. 31). Става въпрос за кумулативни условия.
27
Настоящото основание следва да бъде разгледано с оглед на горепосочените принципи.
28
Апелативният състав приема, в точка 41 от обжалваното решение, че доказателствата, представени от жалбоподателя, не позволяват да се установи превръщането на оспорената марка в обичайно наименование в търговията на стоката, за която е регистрирана. По-специално, на първо място, тъй като жалбоподателят не е доказал, че оспорената марка е била схващана като обичайно наименование в търговията от крайните потребители, апелативният състав приема, че това е достатъчно, за да отхвърли подаденото от него искане за отмяна. Все пак, на второ място, апелативният състав продължава преценката си, анализирайки възприемането на оспорената марка от продавачите на стока, търгувана под оспорената марка, по-специално фармацевтите. Дори да се приеме, че санкцията на отмяната поради превръщането марката в обичайно наименование в търговията е била приложима и в хипотезата, в която марката е била напълно годна да упражнява функцията си да указва произход за крайните потребители, апелативният състав приема, че представените от жалбоподателя доказателства не са били подходящи, за да докажат, че продавачите на разглежданата стока са възприемали оспорената марка като обичайно наименование в търговията на посочената стока. Апелативният състав освен това приема, че при всички случаи представените от жалбоподателя доказателства не доказват изчерпателно, че дори лекарите и научната общност възприемат оспорената марка като обичайно наименование. Поради това оспорената марка била напълно годна да упражнява функцията си за указване на произход.
29
Нито един от доводите на жалбоподателя не може да обори това заключение.
30
Според жалбоподателя апелативният състав не е взел предвид, погрешно, начина, по който лекарите специалисти и медицинската и научна общност са възприемали оспорената марка. Що се отнася до крайните потребители, жалбоподателят поддържа, че апелативният състав е допуснал грешка, като не е счел, от една страна, че сред последните, тези, които купуват стоката, търгувана под оспорената марка самостоятелно, представляват незначителна част, и от друга страна, че те са имали ограничено, дори никакво възприятие по отношение на марката, с която са се запознавали след издаването на предписанието, без да извършват в действителност избор в момента на покупката. Жалбоподателят поддържа, че съответните потребители се състоят, първо, от медицинската и научна общност, второ, от професионалистите, участващи в предлагането на стоката на пазара, по-специално лекарите, и трето, от крайните потребители, попадащи все пак единствено в специфичните категории на пациентите, засегнати от някои конкретни заболявания.
31
В това отношение, съгласно съдебната практика, когато в разпространението сред потребителите или крайните купувачи на обхваната от регистрирана марка стока се включват посредници, кръгът от потребителите, чието разбиране следва да се вземе предвид при преценката на въпроса дали тази марка се е превърнала в обичайно търговско наименование, се състои от всички потребители или крайни купувачи и според характеристиките на пазара на съответната стока, от всички професионалисти, участващи в разпространението на стоката (вж. по аналогия решение от 29 април 2004 г., Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, т. 26).
32
Всъщност марката е неразделна част от комуникационен процес между продавачите и купувачите. Този процес постига търсения с него успех, а марката изпълнява функцията, обосноваваща нейното съществуване, само докато двете комуникиращи си страни разбират марката, т.е. наясно са и с нейната функция на указание за произход. Ако едната от двете групи възприема марката като родово наименование, неуспешно е и предаването на информацията, която е трябвало да се изпрати чрез марката (вж. по аналогия заключението на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, т. 58; вж. в този смисъл и по аналогия решение от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, т. 29).
33
Все пак, дори купувачът да не знае, че става дума за марка, тя може да продължи да изпълнява функцията си на указание за произход в случаите, когато посредникът има определящо влияние върху решението на купувача да закупи съответната стока и по този начин неговото знание относно функцията на марката като указание за произход води до успех в комуникационния процес. Такъв е случаят, когато на съответния пазар посредникът обичайно дава консултации, които са определящи за вземането на решение за закупуване, или дори когато посредникът взема сам, вместо потребителя, решението да се закупи съответната стока, както е например при фармацевтите и лекарите относно медикаментите, за които задължително се изисква рецепта (вж. по аналогия заключение на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, т. 59).
34
Така, макар заинтересованите среди да включват преди всичко крайните потребители и ползватели, посредниците, играещи роля в преценката на обичайния характер на марката, трябва също да бъдат взети предвид (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 6 март 2014 г., Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, т. 27 и цитираната съдебна практика, и заключението на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, т. 59).
35
От съдебната практика, цитирана в точки 31—34 по-горе, следва, че заинтересуваната среда, чиято гледна точка трябва да бъде взета предвид, за да се прецени дали оспорената марка се е превърнала в търговията в обичайно наименование на предлаганата на пазара под тази марка стока, трябва да се определя с оглед на характеристиките на пазара на посочената стока.
36
В настоящия случай стоката, предлагана на пазара под оспорената марка, представлява пробиотичен препарат, предназначен за лечение на стомашно-чревни патологии. Тази фармацевтична стока се продава свободно и може да бъде придобивана без медицинско предписание, което впрочем се признава от жалбоподателя. Все пак жалбоподателят поддържа, че част от крайните потребители, които купуват разглеждания фармацевтичен продукт спонтанно, за пръв път, без предписание или препоръка от лекар, представляват незначителна част от всички крайни потребители. Без да е необходимо произнасяне по този довод, следва да се отбележи, че жалбоподателят не представя никакви доказателства в негова подкрепа.
37
Заинтересуваната среда включва следователно, на първо място, крайните потребители на стоката, предлагана на пазара под оспорената марка. Тъй като тази стока се предлага, без да е необходимо медицинско предписание, крайните потребители, по-специално изложени на рекламата, осъществявана от встъпилата страна, както и на коментарите на други пациенти, играят роля при вземането на решение за закупуване на посочената стока, противно на изтъкваното от жалбоподателя (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Kokott по дело Alcon/СХВП, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, т. 55). Крайните потребители включват лицата, страдащи от стомашно-чревни смущения, а не единствено тези, засегнати от специфични заболявания, както поддържа жалбоподателят. Всъщност, освен факта, че жалбоподателят не представя никакви доказателства в подкрепа на твърдението си, от представените от него документи следва, че стоката, предлагана на пазара под оспорената марка, също се използва за лечението на стомашно-чревни смущения.
38
На второ място, що се отнася до професионалистите, заинтересуваната среда включва, преди всичко, както констатира апелативният състав в точка 28 от обжалваното решение, фармацевтите. Последните могат да дадат разяснения и съвети на лицата, страдащи от стомашно-чревни смущения, могат да играят важна роля при вземането на решение за закупуването от крайните потребители (вж. в този смисъл и по аналогия заключението на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, т. 59).
39
Заинтересуваната среда, от гледна точка на търговците, включва също така лекарите, общи или специалисти. Всъщност, макар решението за закупуване на медикаменти, които се предлагат без лекарско предписани, често се взима единствено от крайния потребител, тези медикаменти могат да бъдат придобити и по инициатива на лекарите (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Kokott по дело Alcon/СХВП, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, т. 55).
40
За сметка на това, обратно на твърдяното от жалбоподателя, научната общност не е част от заинтересуваната среда, тъй като тя по никакъв начин не се намесва в комуникационния процес между, от една страна, продавача, и от друга страна, купувача. Следователно такова влияние върху вземането на решение за придобиване от крайните потребители не съществува.
41
Следователно именно с оглед на така определената заинтересувана среда следва да се преценява дали оспорената марка се е превърнала в обичайно наименование в търговията на стоката, за която е регистрирана.
42
Като начало в настоящия случай, с оглед на влиянието, което упражняват професионалистите, т.е. фармацевтите и лекарите, върху решението за закупуване от крайните потребители, от съдебната практика, изложена в точки 31—34 по-горе, следва, че фактът, че крайните потребители биха възприемали винаги функцията за указване на произход на оспорената марка, е недостатъчен, за да доведе до отхвърляне на искането за отмяна на посочената марка, предвид важността на начина, по който я възприемат професионалистите.
43
Макар в обжалваното решение апелативният състав да е ограничил, на първо място, анализа си на начина, по който оспорената марка се възприема от крайните потребители, това все пак не може да доведе до отмяна на обжалваното решение, доколкото апелативният състав, на второ място, също е взел предвид възприятието на професионалистите, т.е. фармацевтите и лекарите.
44
При това положение се налага констатацията, че жалбоподателят не успява да докаже, че крайните потребители и професионалистите, т.е. фармацевтите и лекарите, възприемат оспорената марка като обичайно наименование на разглежданата стока.
45
Най-напред, що се отнася до крайните потребители на стоката, предлагана на пазара под оспорената марка, жалбоподателят, който счита, че те не спадат към заинтересуваната среда, не доказва промяната в начина, по който те възприемат марката. При всички положения специализираната научна документация, представена от жалбоподателя, не е насочена към крайните потребители. Както подчертава освен това апелативният състав в точка 29 от обжалваното решение, словният знак „VSL#3“ е посочен на опаковката на стоката, предлагана на пазара под оспорената марка, следван, още повече, от символа „©“. Оспорената марка е следователно напълно годна да упражнява функцията си за указване на произход по отношение на крайните потребители.
46
Освен това, що се отнася до професионалистите, жалбоподателят, който съсредоточава доказването си само върху лекарите специалисти и научната общност, игнорира напълно възприятието на фармацевтите и общите лекари по отношение на оспорената марка. Във всеки случай представената от жалбоподателя специализирана научна документация не позволява да се констатира, по отношение на фармацевтите и лекарите, общи или специалисти, промяна в начина на възприемане на марката. Всъщност, първо, словният знак „VSL#3“ в определени публикации се свързва пряко с търговския произход, посочен в скоби. Второ, в значително по-голямата част от статиите позоваването на словния знак „VSL#3“ се предхожда от изрази като „пробиотичен препарат“, „пробиотична смес“ или още просто от понятието „пробиотик“. Оспорената марка следователно не е използвана като общо наименование, поради което не е представена като обичайно наименование в търговията на стоката, за която е регистрирана. Трето, както отбелязва с цел изчерпателност апелативният състав в точка 38 от обжалваното решение, жалбоподателят не противоречи на встъпилата страна, когато последната поддържа, че словният знак „VSL#3“ не фигурира в никакъв речник, никога не е бил квалифициран като обичайно наименование и не е вписан в списъка на международните непатентни наименования (INN).
47
Освен това, що се отнася по-специално до фармацевтите, както подчертава апелативният състав в точка 30 от обжалваното решение, те са запознати с източниците на производство и контрола на предлагането на пазара. Жалбоподателят обаче не доказва, че представените документи, предимно американски, упражняват върху тях и върху начина им на възприемане на оспорената марка някакво влияние. За изчерпателност, както още посочва апелативният състав, без това да се отрича от жалбоподателя, фактът, че оспорената марка не се използва от други предприятия, конкуренти на встъпилата страна, е пречка за промяна в начина на възприемане на посочената марка от фармацевтите.
48
Оспорената марка продължава следователно да упражнява функцията си да указва за произхода по отношение на професионалистите, т.е. фармацевтите и лекарите.
49
Следователно жалбоподателят няма основание да поддържа, че заинтересуваната среда възприема оттук нататък оспорената марка като обичайно наименование на стоката, за която е регистрирана.
50
Първото условие, изложено в точка 26 по-горе, не е изпълнено, поради което първото основание следва да бъде отхвърлено, без да се разглежда дали жалбоподателят е представил доказателства, позволяващи да се установи, че превръщането на оспорената марка в обичайно наименование в търговията на стоките, които обхваща, се дължи на действието или на бездействието на встъпилата страна.
По второто основание, изведено от нарушение на член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009
51
В рамките на второто основание, изведено от нарушение на член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, жалбоподателят поддържа, че апелативният състав е заключил неправилно, че заблуждаващото използване на оспорената марка вследствие на регистрацията ѝ не е било надлежно доказано.
52
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
53
Съгласно член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 правата на притежателя на марка на Европейския съюз се прекратяват въз основа на искане, представено в EUIPO, или въз основа на насрещен иск в производство за нарушение на правата върху марка, ако в резултат на използването ѝ от притежателя на марката или с неговото съгласие за стоките или за услугите, за които тя е регистрирана, марката може да въведе в заблуждение обществеността, по-специално по отношение на естеството, качеството или географския произход на тези стоки или услуги.
54
От съдебната практика следва, че основанието за отмяна, посочено в член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, предполага наличието на ефективно въвеждане в заблуждение или на достатъчно сериозен риск от въвеждане в заблуждение на потребителя (вж. в този смисъл решение от 14 май 2009 г., Fiorucci/СХВП — Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, т. 33; вж. също по аналогия решение от 30 март 2006 г., Emanuel, C‑259/04, EU:C:2006:215, т. 47).
55
Прилагането на член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 е подчинено на заблуждаващото използване на марката след регистрацията ѝ. Такава заблуждаваща употреба трябва да се докаже надлежно от жалбоподателя (вж. в този смисъл решение от 14 май 2009 г., ELIO FIORUCCI, T‑165/06, EU:T:2009:157, т. 36).
56
Настоящото основание следва да се прецени в светлината на гореказаното.
57
В настоящия случай апелативният състав е приел в точка 52 от обжалваното решение че заблуждаващото използване на оспорената марка вследствие на регистрацията ѝ не е било надлежно доказано от жалбоподателя. Правата на притежателя на оспорената марка не следвало поради това да бъдат прекратявани, съгласно член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009. Според апелативния състав само когато визираният потребител е накаран да вярва, че стоките и услугите имат определена характеристика, каквато те не притежават в действителност, той би бил заблуден от марката. Все пак, макар посланието, предавано от марката, да не е достатъчно ясно, за да обозначи точна характеристика на обхванатите стоки и услуги, това послание не би могло да се счита за заблуждаващо. Следователно, доколкото вече е било установено, че оспорената марка не е обичайно наименование в търговията на стоката, за която е регистрирана, нито че съдържа и най-малката индикация, описваща стоката или характеристиките ѝ, апелативният състав приема, че посочената марка не представлява достатъчно точно описание, което да може да стои в основата на ефективно въвеждане в заблуждение или на достатъчно сериозен риск от въвеждане в заблуждение на потребителя.
58
Жалбоподателят не повдига никакъв довод, който да може да обезсили преценката на апелативния състав.
59
Първо, според жалбоподателя словният знак „VSL#3“ бил акроним на „Very Safe Lactobacilli“, като символът „#“ означава „брой“ на английски, а цифрата 3 се отнася до броя на видовете бифидобактерии. От втората половина на 2014 г. обаче и след внесените изменения от различен производител, във формулата на стоката, за която е била регистрирана оспорената марка, понятието за „very safe lactobacilli“ вече не би могло да се прилага. Фактът, че встъпилата страна е продължила да използва оспорената марка за новата стока, потенциално опасен, присвоявайки си неоправдано научната литература относно активната съставка „VSL#3“, доказвал заблуждаващия характер на поведението на встъпилата страна.
60
Макар, предвид текста на член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, измененията в композицията на даден продукт, обхванат от марка, да могат да доведат до отмяната ѝ, последната може да бъде постановена само ако марката предава неточна информация относно естеството, качеството или произхода на стоката.
61
От точки 49 и 50 по-горе обаче следва, че оспорената марка не се е превърнала в търговията в обичайно наименование на разглежданата стока, за която е била регистрирана. Освен това жалбоподателят не представя доказателства, които могат да докажат, че оспорената марка е трябвало да се разглежда като акроним на „Very Safe Lactobacilli“. Описателният характер на марката следователно не е доказан. Поради това, противно на твърденията на жалбоподателя, оспорената марка не носи ясно послание, засягащо разглежданата стока или характеристиките ѝ.
62
Следователно оспорената марка не представлява достатъчно точно обозначение, което може да стои в основата на ефективно въвеждане в заблуждение или на достатъчно сериозен риск от въвеждане в заблуждение на потребителя, поради което доводите на жалбоподателя, изложени в точка 59 по-горе, трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
63
Второ, жалбоподателят поддържа по същество, че правата на встъпилата страна трябва да бъдат прекратени поради влошаването на качеството на стоката, предлагана на пазара под оспорената марка. Според жалбоподателя от втората половина на 2014 г. формулата на посочената стока, и по-специално на имунологичния и биохимичния ѝ профил, е била радикално променена. Оспорената марка обозначавала следователно стока, която вече няма нито същия профил на безопасност, нито същия терапевтичен ефект както преди.
64
Противно на твърдяното от жалбоподателя и съгласно съдебната практика, цитирана в точки 53—55 по-горе, гарантираната защита на потребителите съгласно член 51, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 се отнася единствено до вътрешноприсъщите характеристики на стоката, очаквани от тях с оглед на посланието, предавано чрез самата марка. Тази разпоредба не цели по никакъв начин да възложи на притежателя на марката задължението да осигури определено равнище на качество, освен когато марката носи такова послание. Тъй като в настоящия случай жалбоподателят не е успял да докаже, че оспорената марка създава каквото и да е очакване от страна на потребителите, било във връзка с вътрешноприсъщите характеристики или с качествения аспект на разглежданата стока, апелативният състав следователно правилно е приел в точка 50 от обжалваното решение, че евентуалното влошаване на разглежданата стока би могло да доведе до „търговско обезсилване“, но не и до юридическо.
65
Освен това апелативният състав отбелязва основателно в точка 51 от обжалваното решение, че потребителите са били при всяко положение в състояние да преценят пряко качеството на разглежданата стока при избора ѝ, тъй като опаковките на двете различни формули на посочената стока са включвали всички необходими сведения относно съдържанието ѝ. По-специално, както констатира апелативният състав, без това да бъде оспорено от жалбоподателя, от тези опаковки е видно, че всяка от двете формули на разглежданата стока съдържа осем различни щама на живи млечнокисели бактерии, които, макар и с различен произход, са от един и същи вид.
66
Следователно апелативният състав основателно е констатирал в точка 52 от обжалваното решение, че заблуждаващото използване на оспорената марка вследствие на регистрацията ѝ не е било надлежно доказано от жалбоподателя.
67
Освен това следва да се отбележи, че доводът на жалбоподателя, неподкрепен с доказателства, че невъзможността за операторите на пазара да използват пробиотичната смес „VSL#3“, създава неоправдан монопол и явно нарушение на конкуренцията в противоречие със защитата на потребителите, не може да бъде възприет.
68
Съгласно член 9, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 9, параграф 1 от Регламент 2017/1001) встъпилата страна, в качеството ѝ на притежател на оспорената марка, има изключително право, позволяващо ѝ по-специално да забранява на всяко трето лице да използва знак, за който, поради сходството му с по-ранната марка и идентичността на обхванатите от конфликтните марки стоки, съществува вероятност от объркване в съзнанието на потребителите. Интересът от правния режим на марката на Европейския съюз се състои именно във факта, че позволява на притежателите на по-ранна марка да се противопоставят на регистрацията на последващи марки, извличащи недължимо полза от отличителния характер или от реномето на по-ранната марка. Така, без да предоставя несправедлив и неоправдан монопол на притежателите на по-ранна марка, този режим позволява на тези притежатели да защитят и да валоризират съществените инвестиции, направени за промотиране на по-ранната им марка (решение от 21 февруари 2006 г., Royal County of Berkshire Polo Club/СХВП — Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T‑214/04, EU:T:2006:58, т. 43).
69
В настоящия случай, доколкото не е било доказано от жалбоподателя, че оспорената марка е била използвана по заблуждаващ начин от встъпилата страна, последната е в правото си да упражни изключителното си право по смисъла на член 9, параграф 1 от Регламент № 207/2009.
70
Предвид горепосоченото второто основание следва да се отхвърли, а следователно и жалбата в нейната цялост.
По съдебните разноски
71
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
72
Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да понесе направените от него съдебни разноски, както и тези на EUIPO и на встъпилата страна съгласно направените от тях искания.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Mendes SA да заплати съдебните разноски.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 18 май 2018 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.