62007CC0102
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
esitatud 16. jaanuaril 2008 (
1
)
Kohtuasi C-102/07
adidas AG ja adidas Benelux BV
versus
Marca Mode CV jt
„Kaubamärgid — Direktiivi 89/104/EMÜ artikli 5 lõike 1 punkt b ja artikli 5 lõige 2 ning artikli 6 lõike 1 punkt b — Vaba kasutatavuse nõue — Kolmetriibuline kujutismärk — Kahe triibu motiivi kui kaunistuse kasutamine konkurentide poolt — Etteheide, et kaubamärki kahjustatakse ja nõrgendatakse”
I. Sissejuhatus
1.
Kuulsal spordikaupade tootjal Adidasel ja tema Madalmaade tütarettevõtjal on jälle (
2
) vaidlus teiste ettevõtjatega seoses teatavate tähiste kasutamisega, mis on sarnased tema kuulsa, kolme triibuga kaubamärgiga, süüdistades neid selles, et on rikutud tema intellektuaalomandiõigust sellele embleemile.
2.
Sel korral tugineb Adidas oma tähisele teiste selle kategooria riiete müüjate vastu, kes soovivad kasutada kahte kontrastsete värvidega triipu, et varjata ja tugevdada oma riiete õmblusi. Nende asjaolude juures uurib Hoge Raad, kuidas kohaldatakse kättesaadavuse kohustust, millega piiratakse kaubamärgi omaniku õigusi.
3.
Kohtuvaidluse aluseks on võitus sisenemaks julma rivaalitsemisega turule, mida tingib ettevõtjate poolt loodetud rasvane kasum. Seega on arusaadav, et see, mis võhikule paistaks banaalsusena — võitlus, et saada endale kahte või kolme kõrvuti asetsevat triipu, mis on kindlates värvides, — omandab dramaatilise varjundi, kui tüli toimub spordiriiete kontekstis.
4.
Tippvõistluste maailmas toob sporditähtede triumf kaasa parima reklaami spordirõivaste ja -jalatsite tootjatele, kes neid sportlasi toetavad, makstes ilmselgelt selle eest palju raha; siiski on olnud jooksjaid, kes võitsid ka pikki distantse paljajalu, nagu etiooplane Abebe Bikila. (
3
)
II. Õiguslik raamistik
5.
Kõigepealt tuleb selgitada, et direktiivi 89/104/EMÜ (
4
) (edaspidi „direktiiv”) ja määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (edaspidi „määrus”) (
5
) sisulise sarnasuse tõttu näib olevat sobiv tuua direktiivi tõlgendamiseks esile mõned Euroopa Kohtu otsused viidatud määruse sätete kohta. (
6
)
6.
Direktiivi artikkel 2 pealkirjaga „Tähised, millest kaubamärk võib koosneda” lubab kaubamärgina registreerida mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.
7.
Artikkel 3 pealkirjaga „Kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühistamise põhjused” loetleb need lõikes 1 ammendavalt:
„1.   Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need kehtetuks tunnistada:
a)
tähiseid, millest kaubamärk ei saa koosneda;
b)
kaubamärke, mis ei ole teistest eristatavad;
c)
kaubamärke, mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kaubanduses sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu või kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
d)
kaubamärke, mis koosnevad ainult märkidest või tähistest, mis on muutunud tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades;
e)
tähiseid, mis koosnevad ainult:
—
kauba enda loomuomasest kujust, või
—
kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks, või
—
kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse;
[…]”
8.
Selle artikli 3 lõige 3 reguleerib nn eristusvõime omandamist sümboli kasutamise teel järgmiselt:
„Kaubamärgi registreerimisest ei keelduta ja seda ei tunnistata kehtetuks vastavalt lõike 1 punktile b, c või d, kui kaubamärk on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist omandanud eristatavuse. Lisaks sellele võivad liikmesriigid näha ette, et seda sätet kohaldatakse siis, kui eristatavus tekkis pärast registreerimistaotluse esitamise kuupäeva või pärast registreerimiskuupäeva.”
9.
Direktiivi artikkel 5 pealkirjaga „Kaubamärgiga antavad õigused” kirjeldab õiguste kogumit, mis intellektuaalomandiõiguse omanikul on, eeskätt lõigetes 1 ja 2 järgmiselt:
„1.   Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
a)
kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
b)
kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.
2.   Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud [selliste] kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, [kui viimane on liikmesriigis omandanud maine] ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.”
[täpsustatud tõlge]
10.
Seevastu käsitleb direktiivi artikkel 6 „Kaubamärgi mõju piirangu[i]d” ja selle lõige 1, mis on käesoleva eelotsuse küsimuse kontekstis asjakohane, sätestab järgmist:
„1.   Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
a)
oma nime ja aadressi;
b)
tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
c)
kaubamärki, kui see on vajalik kauba või teenuse kavandatud otstarbe näitamiseks eelkõige juhul, kui tegemist on lisaseadme või varuosaga,
kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga.”
III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
11.
Seitsme rahvusvahelise ja Beneluxi kaubamärgi registreerimise teel sai Adidas AG viimatinimetatud territooriumil rea kujutismärkide omanikuks, mis koosnevad kolmest vertikaalsest paralleelsest ja sama laiusega triibust, mis asuvad rõivaste külgede, õlgade, varrukate ja säärte peal, ning ka riideesemete külgõmbluste peal ja on riideesemega võrreldes kontrastset värvi. Registreerimine kaitseb spordi- ja vabaajarõivaste tähiseid.
12.
Viidatud Saksamaa ettevõtja, kes andis ainuõigusliku litsentsi oma toodete turustamiseks Beneluxis oma tütarettevõtjale Adidas BV (edaspidi mõlemad koos „Adidas”) vaidleb oma õiguste üle tekstiilisektoris tegutsevate äriühingutega Marca Mode, C&A, H&M ja Vendex (edaspidi koos „neli vastustajast ettevõtjat”), kellel on ettevõtted samuti Madalmaades.
13.
1986. aastal tuvastas Adidas, et Marca Mode ja C&A olid alustanud spordi- ja vabaajarõivaste müüki, mis kandsid kahte paralleelset vertikaalset triipu, mille värv tuli esile riietuseseme põhivärvi taustal (must valgel).
14.
Kahtlemata toimus vaidluse poolte vahel mingi suhtlemine enne menetlust, kuna käesoleva eelotsuse küsimuse esitanud määrusest ilmneb, et enne kohtuvaidlusesse laskumist ei olnud Marca Mode ja C&A nõus loobuma kahe vertikaalse paralleelse triibu kasutamisest, kuna need olid selgelt erinevad Adidase tähisest.
15.
H&M vastu algatatud ajutiste meetmete kohaldamise menetluses ning põhiküsimust käsitlevas menetluses Marca Mode ja C&A vastu, mis mõlemad toimusid Rechtbank Breda’s (edaspidi „Rechtbank”), taotles kassaator oma intellektuaalomandiõiguste rikkumisele viidates, et keelataks ära ning loobutaks tähise kasutamisest, mis koosneb kolme triibuga kujutismärgist või muust sümbolist, mis langeb kokku Adidase kujutisembleemiga, nagu eespool kirjeldatud kaks triipu, mida neli vastustajast ettevõtjat kasutavad.
16.
Nii H&M kui ka Marca Mode, C&A ja Vendex vaidlevad nendele nõuetele vastu. Esiteks vastuhagi ja seejärel iseseisva hagiga palusid neli vastustajaks olevat ettevõtjat, et Rechtbank teeks tuvastava kohtuotsuse nende õiguse kohta kasutada kahte triipu spordi- ja vabaajarõivaste kaunistamiseks.
17.
Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohus märkis 2. oktoobri 1997. aasta määruses ning põhikohtuasju lahendav Rechtbank sedastas 13. oktoobri 1998. aasta vaheotsuses, et mõnedes aspektides on Adidase kaubamärgiõigusi rikutud.
18.
Neli vastustajast ettevõtjat esitasid seejärel apellatsioonkaebused nende otsuste peale Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch’ile (Hertogenbosch’i apellatsioonikohus, edaspidi „Gerechtshof”); see kohus liitis need asjad omal algatusel.
19.
29. märtsi 2005. aasta otsuses jättis nimetatud kohus rahuldamata Adidase nõuded, Marca Mode ja C&A vastuhagis esitatud nõuded ning nelja vastustajast ettevõtja iseseisvas hagis esitatud nõuded ning tühistas seega 2. oktoobri 1997. aasta määruse.
20.
Gerechtshof otsustas, et nelja vastustajast ettevõtja tegevus ei rikkunud Adidase viidatud kaubamärgiõigusi; siiski ei teinud ta tuvastavat otsust kahe triibu kasutamise kohta, kuna need taotlused olid liiga üldised ning ei võtnud arvesse kaubamärgi kaitse ulatust, mis ei ole staatiline, vaid sõltub teatud tingimustest, mis ajas ja ruumis muutuvad ning on esmase tähtsusega rikkumise hindamisel.
21.
Gerechtshof’i arvates ei tule kolme triibuga kaubamärki käsitleda algselt tugevana, kuna sellel üksi on väike eristusvõime. Siiski oli 1996. aastal tähis Adidase reklaamialaste pingutuste tulemusel omandanud virtuaalse eristusvõime kasutamise teel, millest tulenes selle kaitse laiendamine. Siiski ei peaks see kaitse laienema teistele triipudest koosnevatele motiividele ega triipudega kaunistatud tähistele, kuna need peavad jääma kättesaadavaks kolmandatele isikutele, sest need kujutavad endast üldiseks kasutamiseks mõeldud tähiseid, mida nende olemusest tulenevalt ei saa monopoliseerida.
22.
Adidas esitas Gerechtshof’i otsuse peale kassatsioonkaebuse Hoge Raad’i, leides, et otsuses on tehtud viga. Kuigi ta tunnistas, et on oluline kättesaadavus kolmandatele isikutele, mida Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb direktiivi 89/104 artikli 3 absoluutsete keeldumispõhjuste hindamisel arvesse võtta, ei nõustunud ta uue aruteluga kättesaadavuse kohustuse tähendusest, et täpsustada kaubamärgi kaitset, kui tähis ei kuulu viidatud artiklis 3 esitatud keeldumispõhjuste alla.
23.
Hoge Raad loeb kassatsioonimenetluse eesmärgil tõendatuks, et Adidase kolme triibuga kaubamärk on omandanud suure eristusvõime oma eriti laia kasutamise tõttu; sellel kohtul on siiski kahtlused sellisest tähisest koosneva kaubamärgi kaitse ulatusest, millel algselt puudus eristusvõime direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punkti c alusel, mis selle eristusvõime kasutamise teel omandas ja mis seejärel registreeriti; eeskätt soovib ta teada, kas on vajalik kaaluda avalikku huvi, mis seisneb selles, et teatud tähiste kättesaadavust ei piirataks õigustamatult teiste asjaomaseid kaupu või teenuseid pakkuvate ettevõtjate jaoks (Freihaltebedürfnis).
24.
Neis tingimustes peatas Hoge Raad menetluse ja esitas järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas sellise kaubamärgi, mis koosneb tähisest, millel algselt puudus tegelik eristusvõime, või märgist või tähisest, mis vastab direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punktis c toodud kirjeldusele, kuid mis on eristusvõime kasutamise teel omandanud ja on registreeritud, kaitse ulatuse kindlaksmääramisel tuleb arvestada avalikku huvi, mis seisneb selles, et teatud tähiste kättesaadavust ei piirataks õigustamatult teiste asjaomaseid kaupu või teenuseid pakkuvate ettevõtjate jaoks (Freihaltebedürfnis)?
2.
Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis kas selles osas omab tähtsust see, kas kõnealused, kättesaadavuse kohustusele alluvad tähised eristavad asjaomase avalikkuse hinnangul teatud kaupu või kõigest kaunistavad neid?
3.
Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis kas selles osas omab tähtsust ka asjaolu, et kaubamärgi omaniku poolt vaidlustatud tähisel puudub eristusvõime direktiivi 89/104 artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses, või see, et see sisaldab tähist direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti c tähenduses?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
25.
Neid küsimusi sisaldanud määrus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 21. veebruaril 2007. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 märgitud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi Marca Mode, H&M, Adidas, Itaalia ja Ühendkuningriigi valitsus ning Euroopa Ühenduste Komisjon.
26.
6. detsembri 2007. aasta kohtuistungil esitasid suulisi märkusi Adidase, Marca Mode ja H&M esindajad, samuti Itaalia valitsuse, Ühendkuningriigi valitsuse ja komisjoni esindajad.
V. Eelotsuse küsimuste analüüs
A. Käsitlus
27.
Eelotsusetaotluses uuritakse, milline on kaubamärgi kaitse ulatus; vastamiseks on vaja uurida direktiivi artiklites 5 ja 6 selle intellektuaalomandi liigile antud õiguste kasutamise piirjooni.
28.
Vaidlusalune embleem omandas eristusvõime Adidase poolt kasutamise teel, nagu märgitakse eelotsusetaotluses, mistõttu tuleb selle suhtes kohaldada neid sümboleid käsitlevaid sätteid, mida vastavalt direktiivi artikli 3 punktidele b, c ja d ei saa registreerida.
29.
Kuna Hoge Raad rõhutab nimelt kättesaadavuse kohustust kui võimalikku kasulikku hermeneutilist kriteeriumi viidatud sätete tõlgendamiseks, siis omandab kohtuasja lahendamisel suurima tähtsuse direktiivi artikli 6 lõike 1 punkt b, sest see sisaldab kaubamärgiõiguse piiride korda ning on teataval määral sõnastuselt sarnane direktiivi artikli 3 lõike 1 punkiga c, mis käsitleb kirjeldavaid tähiseid.
30.
Sellega seoses tuleb eelotsusetaotluse esitanud organi tähelepanu juhtida vajadusele selgitada, kas põhikohtuasjas käsitletud Adidase tähis kuulub direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b või punkti c alla, kuna erinevalt viimatimainitud punktist ei sisaldu esimesena viidatud punktis esitatud registreerimisest keeldumise või selle vajaduse korral tühistamise põhjus artikli 6 lõikes 1 viidatud kaubamärgiõiguses. Millest tuleneb, et lõpptulemus ei ole sama, kui embleemil algselt puudus eristusvõime (direktiivi artikli 3 lõike 1 punkt b) või kui see kirjeldas kauba mõnda omadust (sama sätte punkt c). Lisaks peab selle faktilise laadi tõttu nimetatud küsimusele vastama Hoge Raad või kui kassatsiooniastmes ei saa faktiliste asjaolude üle otsustada, siis a quo kohtunik.
31.
Arvestades lähedast seost nende oletuste vahel, olen nõus Itaalia valitsuse ettepanekuga käsitleda eelotsuse küsimusi koos, pannes rõhu neist esimesele, millega Madalmaade kõrgeim kohus soovib sisuliselt teada, kas avalik huvi säilitada konkreetse tähise kättesaadavus on tööstusomandi rikkumise menetluses kaubamärgist selle omanikule tulenevate õiguste mõju ulatuse tõlgendamise element.
32.
Vaatamata korduvatele viidetele kättesaadavuse kohustusele, ei ole Euroopa Kohus (
7
) kunagi viinud läbi selle Saksa päritolu õigusinstituudi üksikasjalikku uurimist, kui ma just ei eksi või ei ole midagi tähelepanemata jätnud, mis paneb mind läbi viima põhjalikumat analüüsi, mis ületab teistes ettepanekutes antud pelka määratlust.
B. Sissejuhatus: kättesaadavuse kohustus
1. Päritolu: Saksa õigus
33.
Kohtuasjas Koninklijke (
8
) esitatud ettepanekus viitan „Saksa teooriast pärinevale nn kättesaadavuse kohustusele”, mille kohaselt esinevad „koos eristusvõime puudumisest tulenevate takistustega ka teised avaliku huvi kaalutlused, mis soovitavad piirata teatud tähiste registreerimist, et kõik ettevõtjad võiksid neid vabalt kasutada”. (
9
)
34.
Toon seega ühelt poolt esile selle saksa päritolu, sh selle nime saksa keeles („Freihaltebedürfnis”), (
10
) ja teiselt poolt selle lähedase seose avaliku huviga. Siiski, et mõista paremini seda siseriiklikku õiguspõhimõtet ja selle tähendust ühenduse süsteemis, näib sobiv süüvida selle arengusse mõlemas õiguskorras.
35.
Mõiste Freihaltebedürfnis alguse otsingud viivad Warenzeichengesetz’i (endine Saksa kaubamärgiseadus, edaspidi „WZG”) (
11
) kehtivusaega. Praktikas arvati, et selle seaduse § 4 lõike 2 punkti 1 sõnastus on liiga kasin, kuna sellega keelati üksnes selliste tähiste registreerimine, mis koosnesid üksnes numbritest, tähtedest või sõnadest, mis kirjeldasid kauba liiki, tootmise aega, tootmise kohta, omadusi, eesmärki, hinda, kogust või kaalu. (
12
)
36.
Sellest tulenevate probleemide lahendamiseks arendati välja kohtupraktika, mis laiendas selliste tähiste ringi, mida ei saa registreerida, kõigile neile tähistele, mille monopoliseerimist loeti konkurentide huvidega vastuolus olevaks; (
13
) selline teguviis mõjutas kaubamärgitaotluste hindamist, kuna kättsaadavuse kohustusele tuginev registreerimata jätmine võttis Saksa ametilt kohustustuse uurida taotletud embleemi eristusvõimet. (
14
)
37.
Traditsiooniline saksa tõlgendus sidus kättesaadavuse põhimõttega kolm omadust, nõudes et see oleks konkreetne, tegelik ja tõsine. (
15
) Nende omaduste all mõisteti seda, et see kehtib üksnes kaupadele või teenustele, mis on seotud registreerimistaotlusega (konkreetsus); see ei tohi kujutada pelka oletust või võimalikku riski, kuigi nõustutakse ümberlükkamatutel ja kindlatel andmetel põhineva tulevikuohuga (tegelikkus); ja see peab olema väga tõsine ja tähtis (tõsisus). (
16
)
38.
Selle Saksa kohtupraktika ja haldustava (
17
) alusel pidi kaubamärgi taotleja tõendama nii tähise eristusvõimet kui ka ümber lükkama selle kõigile konkurentidele kasutamiseks säilitamise vajaduse. (
18
)
39.
Kokkuvõttes muutus Freihaltebedürfnis Saksa kaubamärgiõiguses kohtupraktikas välja kujundatud kirjutamata kohaldamiseeskirjaks, (
19
) mis lisandus WZG-s kehtestatud seadusjärgsetele tingimustele.
40.
1995. aastal toimunud seadusemuudatus direktiivi alusel koostatud uue Saksa kaubamärgiseaduse jõustumisega tolle aasta 1. jaanuaril mõjutas WZG § 4 lõike 2 sõnastust, viies sealsed absoluutsed keeldumispõhjused üle uue seaduse § 8.
2. Vastuolu ühenduse õigusega
41.
Landgericht München I (Müncheni 1. apellatsioonikohus) esitas 1997. aastal Euroopa Kohtule eelotsuse küsimused kohtuasjas Windsurfing Chiemsee. (
20
) Ei ole üllatav, et 1995. aasta õigusakti teksti alusel küsis Baieri kohus muu hulgas ka seda, kas Freihaltebedürfnis on kooskõlas direktiivi artikli 3 lõike 1 punktiga c.
42.
Nagu on teada, käsitles vaidlus geograafilisi päritolutähiseid, see aga ei mõjuta ega riiva Euroopa Kohtu kinnitust, mille kohaselt „[…] direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti c kohaldamine ei sõltu konkreetse, tegeliku või tõsise kättesaadavuse kohustuse […] olemasolust Saksa kohtupraktika tähenduses […]”; (
21
) see avaldus ei jäänud Saksa teoorias tähelepanuta. (
22
)
43.
Kuid Euroopa Kohus ei lükanud otseselt tagasi Freihaltebedürfnis’e teooriat, kuna ta tunnistas selle seost avaliku huviga, mis on aluseks sellele õigusnormile, mille tõlgendus huvitas viidatud Müncheni kohut. (
23
) Seega on põhjendatud seisukoht, et direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti c tähenduses kirjeldavate märkide või tähiste registreerimisest keeldumine vastab soovile takistada nende monopoliseerimist, et mitte riivata ühiskonna õiguspärast soovi neid takistusteta kasutada. (
24
)
44.
Alates sellest on ühenduse kohtupraktika korduvalt esile toonud vajadust kohaldada avalikust huvist tulenevat kättesaadavuse põhimõtet ja on selle suunanud viidatud sätte eesmärgile säilitada vabaks kasutamiseks embleem või tähis, otsustades selle registreerimise mõju ulatuse üle, (
25
) ja laiendades seda arusaama ka viidatud artikli 3 punktidele b ja e. (
26
)
45.
Siinkohal sobib lõpetada kättesaadavuse kohustuse uurimine, kuna ei ole mõtet keskenduda kõrvalistele aspektidele, mis ei aita kaasa Hoge Raadi eelotsuse küsimuse lahendamisele ja mis võivad käesoleva ettepaneku mõistmise keeruliseks muuta. Selle õigusinstituudi kohta saadud teadmistest lähtudes võib nüüd keskenduda direktiivi artiklile 6, uurides, kuidas see võtab üle selle keskse elemendi avaliku huvi osana.
C. Direktiivi artikli 6 lõike 1 tõlgendamine
46.
Enne selle sätte uurimist tuleb märkida, et mulle ei meeldi idee otsida lahendust põhikohtuasjale, taandades eelotsuse küsimuste analüüsi direktiivi artikli 5 tõlgendamisele, nagu kassaatorid ja Ühendkuningriigi valitsus oma kirjalikes märkustes soovitavad.
47.
Ma ei ignoreeri loogilist ja süsteemset seost direktiivi viidatud artiklite 5 ja 6 vahel, mille hermeneutiline mõju lõplikule lahendusele näib olevat tõenäoline, kuid ei tule ka unustada artikli 6 lõiget 1, kui uuritakse nimelt, mis on kaubamärgi omaniku ius prohibendi kasutamise piirid kooskõlas selle artikli (
27
) pealkirjaga. Samuti on rohke kohtupraktika direktiivi artikli 5 kohta ebapiisav, et vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtule, kes viitab selle ühenduse õigusakti artiklile 6, seda küll otse nimetamata.
48.
Direktiivi artiklis 5 on loetletud kaubamärgi omaniku õigused. Selles sfääris on kättesaadavuse kohustuse kõrvalejätmiseks kaks argumenti: esiteks Freihaltebedürfnis’e eesmärk, mis on selgelt seotud embleemide registreerimisega, mitte aga sümboli omaniku õiguste ulatusega; teiseks direktiivi ülesehitus, kus artikkel 6 reguleerib otsesõnu selle õiguse piire, mistõttu artikli 5 tõlgendamisel Saksa põhimõtte kohaldamine lisaks kirjutamata tingimuse, mis on vastuolus õiguskindluse ja ühenduse õigusnormi mõttega.
49.
Lisaks sunnivad direktiivi artikli 3 lõike 1 ja artikli 6 lõike 1 ilmselged sarnasused ja väidetavad erinevused uurima mõlemat sätet, hoidudes artikli 6 punkti a süüvimast, kuna see ei ole seotud eelotsuse küsimuste sisuga ning selle tõlgendamist on Euroopa Kohtu hiljutises praktikas olulisel määral käsitletud. (
28
)
1. Direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimeta tähiste väljajätmine
50.
Selle sätte võrdlus artikli 6 lõikega 1 näitab olulisi erinevusi, mis tulenevad sellest, et artikkel 6 asetub kolmandate isikute poolt kaubamärgi „kasutamise keelu” välistamise, mitte aga sarnase tähise registreerimisele vastuväite esitamise valdkonda.
51.
Seega on artikli 6 lõikes 1 esitatud tähiste seas, mille kasutamist tööstusomandiõiguse omanik ei saa keelata, nimed (punkt a) ja kirjeldavad sümbolid (punkt b) ning kaubamärgi kasutamine otstarbe näitamiseks (punkt c), kui „kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”.
52.
Puudub viide eristusvõimeta tähistele artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses. Kuna artikli 3 lõige 3 võimaldab registreerida seda tüüpi embleeme, siis järeldub sellest, et sellistes olukordades tühistab kasutamise teel omandatud eristusvõime eristusvõime algsel puudumisel põhineva vastuväite ning seadusandja premeerib kaubamärgi omaniku jõupingutusi selle ohu vältimiseks ja lubab tal vastu vaielda sellele, et teised konkurendid kasutaks seda tähist ära.
53.
Nii olulise väljajätte põhjus sisaldub teesis, mida ma juba pikka aega toetan sh määruse kohaldamisalas: (
29
) avaliku huvi kaalutlusi, mis soovitavad piirata teatud tähiste registreerimist, et kõik ettevõtjad võiksid neid vabalt kasutada (kättesaadavuse kohustus), ei tule arvesse võtta määruse artikli 7 lõike 1 punkti b (direktiivi artikli 3 lõike 1 punkt b) raamistikus.
54.
Selline arutlus lähtub sellest, et nendes normides sisalduva absoluutse keeldumispõhjuse eesmärk on keelata selliste tähiste registreerimine, millel puudub konkreetne eristusvõime, st tähised, mida keskmine, piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas tarbija ei ole võimeline identifitseerima kui usaldusväärset näitajat neid tootva ettevõtja kohta, sest, nagu tabavalt mainiti, on liigisümbolid kaubamärgi vastandid. (
30
)
55.
Määruse artikli 7 lõike 1 punktid c, d ja e (direktiivi artikli 3 lõike 1 samad punktid) hoolitsevad avaliku huvi eest vältida seda, et teatud ettevõtjad omandaksid nii esteetiliselt kui ka tehniliselt kasulikke tähiseid või tähiseid, mis on sobilikud kirjeldamaks kaupa ennast, selle tegelikke või kujuteldavaid omadusi või muid asjaolusid, nagu päritolukoht, või tähised, mis on muutunud tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades.
56.
Siiski ei tuleks seda kaitset laiendada tähistele, mis ei ole küll kirjeldavad, kuid millel muudel põhjustel puudub eristusvõime. Ei ole loogiline kaitsta avalikku huvi säilitada vabaks kasutamiseks embleeme, mis ei too välja tähistatavate kaupade või teenuste tootjat. Seetõttu, kui ettevõtja jõupingutuste tulemusel saab vähetähtsast embleemist kasutamise ja reklaami teel avalikkuse poolt tunnustatud kaubamärk, tuleb intellektuaalomandiõiguse alusel seda ettevõtjat premeerida selle eest, et ta ületas oma sümboli eristusvõime puudumise ning muutis selle sobivaks, et anda kaupade ja teenuste tootja kohta informatsiooni. Üleminek tühiselt tähiselt intellektuaalomandiõigusele jõuab lõpule direktiivi artikli 3 lõike 3 abil.
57.
Kõik esitatu oleks Hoge Raadile tarvilik, kui käesoleva ettepaneku punktis 30 esitatud faktilist dilemmat silmas pidades see kohus loeb, et Adidase kolmel triibul ei olnud algselt eristusvõimet direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses. Vastupidise oletuse korral, kui see kohus leiab, et viidatud kaubamärk kujutab endast toote omanduste väljendust, tuleb keskenduda direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti b uurimisele.
2. Direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti b ulatus
58.
Selle sätte tõlgendamiseks on vaja esitada lühike ülevaade Euroopa Kohtu otsustest, milles sellele viidatakse.
a) Euroopa Kohtu praktika uurimine
59.
Euroopa Kohus uuris BMW kohtuotsuses (
31
) selle sätte ratio legis’t, leides, et sellega lepitatakse omavahel esiteks kaubamärgiõiguste kaitse ja teiseks ühisturul kaupade vaba liikumine ja teenuste vaba osutamine, nii et need kujutavad endast keskset elementi kahjustamata konkurentsi süsteemis, mida asutamisleping soovib kehtestada ja säilitada. (
32
)
60.
Euroopa Kohtu sõnul on hädavajalik kooskõlastada intellektuaalomandiõiguse omanikule antud õiguste kasutamist ja asutamislepingu eesmärke, mis on suunatud ettevõtjatevahelisele reguleeritud ja mõistlikule konkurentsile.
61.
Juba viidatud kohtuasjas Windsurfing Chiemsee ei küsinud siseriiklik kohus tegelikult direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti b tõlgenduse, vaid selle võimaliku mõju kohta direktiivi artikli 3 tõlgendusele; Euroopa Kohus eitas seda mõju, kuid kirjeldas esimese sätte kohaldamisala, lisades kohe, et artikli 6 lõike 1 punkt b ei anna kolmandatele isikutele õigust kasutada geograafilist nime kui kaubamärki, vaid annab õiguse kasutada seda kirjeldavalt, st kui kauba või teenuse geograafilise päritolu näitajat, kui seda kasutatakse kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga. (
33
)
62.
Sellest tõlgendusest tulenevalt on konkurentide õigus kasutada kirjeldavat tähist, mis on õnnestunud registreerida, seotud kahe tingimusega: et seda ei kasutata kui kaubamärki ja et järgitakse austusväärseid kaubandustavasid. (
34
)
63.
Mis puudutab artikli 6 lõike 1 punkti b kohaldamise metodoloogiat, siis anti kohtuotsuses Gerolsteiner Brunnen selle kohta mõned selgitused. Märkides, et sättes ei eristata mainitud tähiste kasutusotstarvet, selgitas kohus selle kohaldamist: seda liiki tähis langeb viidatud artikli kohaldamisalasse siis, kui see viitab ühele nimetatud artiklis esitatud omadusele, nagu geograafiline päritolu. (
35
) Kuna selle väljaselgitamine kujutab endast faktiliste asjaolude hindamist, peab selle läbi viima siseriiklik kohus, kes peab üldiselt hindama kõiki asjassepuutuvaid seikasid. (
36
)
64.
Lisaks ei tohi unustada, et kolmandate isikute tegevuse hindamisel peab silmas pidama „ausa kaubandustava” kriteeriumi, mis kujutab endast kohustust tegutseda kaubamärgi omaniku õiguspäraste huvide suhtes lojaalselt, nagu väljakujunenud kohtupraktikas on sedastatud, (
37
) eeskätt ei tohi kaubamärki diskrediteerida või halvustada. (
38
)
65.
Kõigist neist otsustest ei ilmne mingit kommentaari direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti b seosest kättesaadavuse kohustusega. Sellist väljajätmist kohtuotsustes leevendavad osaliselt kaks otsust, millest üks käsitleb ühenduse kaubamärki ja teine värvide kui selliste registreerimist kaubamärgina.
66.
Esimeses kohtuasjas (
39
) seostab kohtujurist Jacobs kättesaadavuse kohustuse määruse artikli 12 (direktiivi artikli 6 alter ego) kohaldamisalaga; (
40
) Baby-Dry kohtuotsuses järgiti suures osas ettepanekut, (
41
) tuletades määruse artiklite 7 ja 12 (direktiivi artiklid 3 ja 6) koostoimes tõlgendamisest, et üksnes kirjeldavate tähiste või märkide kaubamärgina registreerimise keelu eesmärk on välistada registreerimisest tulenev kaitse selliste tähiste või märkide puhul, mis oma identsuse tõttu käsitletavate kaupade või teenuste või nende eripära tavapäraste tähistustega ei võimalda täita ülesannet tuvastada neid turustavat ettevõtjat ning millel puudub selle ülesande täitmiseks vajalik eristusvõime. (
42
)
67.
Teises kohtuotsuses, mis tehti Liberteli kohtuasjas, läheneti mõnevõrra Freihaltebedürfnis’ele. Kohus tunnistas ühenduse kaubamärgiõiguses „avalikku huvi, et värvide kättesaadavust teistele ettevõtjatele ei piirataks õigustamatult”, ja ei nõustunud komisjoni, kes oli arvatavasti juhindunud eelmises punktis viidatud ettepanekust, väitega, mille kohaselt kättesaadavuse kohustuse mõte sisaldub direktiivi artiklis 6. (
43
)
68.
Euroopa Kohus nägi selles idees ohtu, et kehtestatakse minimaale kontroll direktiivi artikli 3 keeldumispõhjuste üle sellel hetkel, kui registreerimistaotlust uuritakse, ning registreerimismenetluse vigu hüvitataks sellega, et piiratakse kaubamärgiõiguste kasutamist viidatud artiklist 6 tuleneva kättesaadavuse kohustusega. Euroopa Kohtu silmis tähendas see keeldumispõhjuste kontrolli üleviimist registreerivatelt ametitelt kohtutele, seda aga pidas ta vastuolus olevaks direktiivi süsteemiga, mis tugineb eelnevale, mitte aga a posteriori hindamisele. (
44
)
69.
Kokkuvõttes ei võtnud Euroopa Kohus seisukohta kättesaadavuse kohustuse kui direktiivi artikli 6 hermeneutilise kriteeriumi osas, kuna eelmistes punktides sünteesitud lõikudes lükkas ta üksnes tagasi komisjoni argumendi, mis soosis selle saksa päritolu õigusinstituudi kasutamist üksnes selle sätte raames, kuid kohus ei teinud mingit otsust selle kui reegli kasutamisest kaubamärgi omaniku õiguste piiramiseks.
70.
Seetõttu tuleb leida sellele dilemmale õiguslik lahendus.
b) Pakutud tees
71.
Viitasin juba direktiivi artikli 3 lõike 1 ja artikli 6 lõike 1 sarnasusele, rõhutasin ka neid lahutavat süstemaatilist erinevust, kuna esimene reguleerib registreerimist, teine aga piirab tähise omaniku ius prohibendi kasutamist.
72.
Siiski ei saa tähelepanuta jääda mõlema sätte vastavate punktide c ja b hämmastav sisuline sarnasus. Nende sätete sõnastus on identne, välja arvatud artikli 3 lõike 1 punktis c esinev väljend „koosnevad ainult”.
73.
Seda erinevust selgitab asjaolu, et artikli 3 järgse registreeringu osas viidatakse a contrario sensu, et tuleb registrisse kanda mitmeosalised tähised, mis hõlmavad muu hulgas sama artikli punkti c tähenduses kirjeldavaid tähiseid; seevastu kaotab see piirang mistahes tähtsuse kaubamärgi omaniku õiguste kasutamisel artikli 6 tähenduses, mille eesmärk on säilitada kõigi kasutamiseks mistahes selline tähis, mis kuulub mõne selle artikli lõike 1 punktis c kirjeldatud olukorra alla. Mitmeosalise kaubamärgi teiste osade suhtes kehtib ilma takistusteta direktiivi artikkel 5.
74.
Lisaks seostub artikli 6 lõike 1 punkt b süstemaatilisest vaatepunktist direktiivi nende sätetega, mis käsitlevad ka registreerimisest keeldumise ja registreerimise tühisuse põhjuseid. Seetõttu, kui uuritakse, kas tähis langeb artikli 6 lõike 1 punkti b mõne tähise kategooria alla, ei viita direktiivis midagi sellele, et registreeritud tähisele peaksid artikli 3 lõike 1 punkti c kohaselt olema leebemad tagajärjed kui registreerimistaotluse või tühisuse põhjuse tagajärgejad.
75.
Ma kaitseks lisaks seisukohta, et artiklit 6 ei tuleks ka kitsendavalt tõlgendada pelgalt seetõttu, et tegu on direktiivi artiklis 5 antud õigusi piirava normiga. Selles olukorras on erakordne see, et saadakse õigus sellisele embleemile, mis rangelt tingimusi järgides oleks kõigile kättesaadav. Asjaolule, et see on hiljem monopoliseeritud, kuna see moodustab osa mitmeosalisest kaubamärgist, või eksimuse tõttu, (
45
) ei saa tugineda, kahjustades teisi ettevõtjaid, kes soovivad vabalt kasutada neid kirjeldavaid märke, või teist selliste isikute gruppi, keda säte mõjutab — tarbijaid, kes soovivad läbipaistvat ja tõepärast teavet, mida nimelt need tähised võivad anda. (
46
)
76.
Tööstusomandiõiguse omanikult artikli 6 lõike 1 punkti b alusel nõutav ohver sunnib kohtunikku otsima tasakaalu sellele omanikule direktiivi artiklis 5 antud õiguste ning teiste ettevõtjate ja tarbijate vastupidiste õiguste vahel, mitte aga kohaldama mehaaniliselt õigusi piiravate õigusnormide kitsendava tõlgendamise reeglit.
77.
Peale selle, et seda arvamust toetab teooria, (
47
) langeb see täiuslikult kokku ka viidatud Euroopa Kohtu praktikaga selle normi ratio legis’est ja selle eesmärgist lepitada omavahel kaubamärgiõiguste kaitse ja ühisturu aluspõhimõtted, võimaldades kaubamärgil täita oma keskse elemendi ülesannet kahjustamata konkurentsi süsteemis, (
48
) unustamata seda, et konkurendid ei või tähist oma enda kaubamärgina kasutada, vaid võivad seda kasutada üksnes kirjeldavana. (
49
)
78.
Järelikult toetavad kõik need argumendid seda, et kättesaadavuse kohustusega seotud avalik huvi tuleb arvesse võtta ja samuti tuleb seda kohustust kaaluda direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti b alusel.
79.
Lisaks ei ole see hinnang ka vastuolus Liberteli kohtuotsuse punktiga 57 ja järgnevate punktidega, milles, nagu juba mainitud, ei võtnud Euroopa Kohus seisukohta selles, kas Freihaltebedürfnis’t tuleb hinnata direktiivi artikli 6 raamistikus, vaid lükkas lihtsalt ümber komisjoni argumendi, millega selle ulatust vähendati üksnes selle artikli kohaldamisalale.
80.
Kokkuvõttes peab minu pakutud vastus eelotsuse küsimustele rõhutama vajadust tugineda kättesaadavuse kohustusele, et kindlaks määrata, millise ulatusega kaitse on kaubamärgil, mis koosneb mõnest direktiivi artikli 3 lõike 1 punktis c kirjeldatud tähisest, kui see on kasutamise teel omandanud eristusvõime ja see on registreeritud; seevastu ei tule seda põhimõtet kasutada, kui tähisel ei olnud algselt eristusvõimet sama sätte punkti b tähenduses ja see on selle hiljem kasutamise teel omandanud.
81.
Lõpuks tuleb seoses Hoge Raadi teise eelotsuse küsimusega märkida, et kättesaadavuse kohustusele allutatud tähise tajumine avalikkuse poolt omab vaid teatud tähtsust eelnevas faasis, st selle kindlaksmääramisel, kas tegemist on direktiivi artikli 6 lõike 1 punktis b mainitud mõne tähisega.
82.
Kui keskmine tarbija omistab sellele üksnes kaunistava ülesande, siis ta ei seosta embleemi kaupade või teenuste tootjaga, mistõttu ei ole see sobiv oma peamise ülesande täitmiseks, pannes kahtluse alla selle kui kaubamärgi väärtuse; (
50
) kui aga tarbija tuletab sellest kaupade ja teenuste päritolu, siis on lahendus vastupidine.
83.
Kui aga on leitud, et see kuulub direktiivi artikli 6 lõike 1 punktis b esitatud mõne tähise või omaduse alla, siis ei saa täheldada, et tarbijapoolne tajumine võiks kuidagi mõjutada avaliku huvi tõlgendamist.
84.
Seetõttu võtab esimesele eelotsuse küsimusele pakutud vastus vajaduse uurida H&M argumente, milles soovitati kohaldada Freihaltebedürfnis’t vähemalt seoses enne direktiivi jõustumist registreeritud tähistega. Seal osutatakse Beneluxi registrite liberaalsele tavale ajal, kui kehtis ühtlustamata kaubamärgiõigus, lisaks käsitleb see eristusvõimeta kaubamärkide tühisuse valdkonda, mis on kauge direktiivi artikliga 5 antud õiguste kasutamisest ja nende piirangutest artikli 6 lõike 1 punkti b alusel. Seega ei ole minu analüüsi tulemust arvestades vajalik teist küsimust käsitleda.
VI. Ettepanek
85.
Eelnevate kaalutluste alusel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Hoge Raadile järgnevalt:
„Et kindlaks määrata, millise ulatusega kaitse on kaubamärgil, mis koosneb mõnest nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 3 lõike 1 punktis c kirjeldatud tähisest, kuid mis on kasutamise teel omandanud eristusvõime ja on registreeritud, tuleb arvestada avalikku huvi, mis seisneb selles, et teatud tähiste kättesaadavust ei piirataks õigustamatult teiste asjaomaseid kaupu või teenuseid pakkuvate ettevõtjate jaoks.
Seevastu, kui tähisel ei olnud algselt eristusvõimet ja on selle hiljem kasutamise teel omandanud, siis ei tule kaubamärgi omaniku õigusi hinnata kättesaadavuse kohustuse alusel.”
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	Kaubamärgi valdkonnas on see ettevõtja osalenud kohtuasjades, mis olid aluseks järgmistele kohtuotsustele: 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-425/98: Marca Mode (EKL 2000, lk I-4861) ja 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-408/01: Adidas-Salomon AG ja Adidas Benelux (EKL 2003, lk I-12537). Ühenduse tollikorraga seoses, vt 14. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-223/98: Adidas (EKL 1999, lk I-7081).
(
3
)	Ta võitis ilma jalatsiteta maratonikulla Rooma 1960. aasta suveolümpiamängudel ja võitis sobivate jalatsitega kuldmedali Tokio 1964. aasta olümpiamängudel. Ei ole selge, kas ta jooksis paljajalu, et kiiremini edasi liikuda või et juhtida tähelepanu oma päritolumandri vaesusele olles esimene Aafrikast pärit olümpiavõitja kaasaegsetel olümpiamängudel (http://de.wikipedia.org/wiki/Abebe_Bikila). Ka teised spordikangelased said võrdse vägiteoga hakkama; praegu mõned abessiinlased, nagu Haile Gebrselassie, treenivad endiselt paljajalu (http://www.elmundo.es/1997/02/24/deportes/24N0150.html).
(
4
)	21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
(
5
)	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146), muudetud nõukogu 22. detsembri 1994. aasta määrusega (EÜ) nr 3288/94 Uruguay voorus sõlmitud lepingute rakendamiseks (EÜT L 349, lk 83; ELT eriväljaanne 17/01, lk 185) ja viimati muudetud nõukogu 19. veebruari 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 422/2004 (ELT L 70, lk 1; ELT eriväljaanne 17/02, lk 3).
(
6
)	Täpsemalt selle määruse artiklid 4, 7, 9 ja 12.
(
7
)	Vt nt ja peamiselt 4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-108/97 ja C-109/97: Windsurfing Chiemsee (EKL 1999, lk I-2779); 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-104/00 P: DKV (EKL 2002, lk I-7561); 8. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-53/01, C-54/01 ja C-55/01: Linde jt (EKL 2003, lk I-3161); ja 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-456/01 P ja C-457/01 P: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I-5089).
(
8
)	31. jaanuari 2002. aasta ettepanek kohtuasjas C-363/99: Koninklijke KPN Nederland (12. veebruari 2004. aasta kohtuotsus, EKL 2004, lk I-1619).
(
9
)	Eelmises joonealuses märkuses viidatud ettepaneku punkt 52.
(
10
)	Saksakeelne teooria kasutab ilma eristamata seda terminit, nt Sosnitzas, O./Fröhlich, S., „Freihaltebedürfnis bei mehrdeutigen Zeichen — Unterschiede in der Beurteilung durch EuGH, BGH und BPatG?”, Markenrecht, 09/2006, lk 383 jj, ja versiooni „Freihaltungsbedürfnis”, näiteks Bender, A., „Absolute Eintragungshindernisse — Art. 7 GMV”, väljaandes Ekey, F./Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 2003, lk 893.
(
11
)	1936. aasta õigusnormi muudeti oluliselt 1968. aastal (2. jaanuari 1968. aasta Bekanntmachung; Bundesgesetzblatt, edaspidi BGBl. I, lk 1/29), see versioon eelnes vahetult uuele 25. oktoobri 1994. aasta seadusele Markenrechtsreformgesetz (BGBl. I, lk 3082).
(
12
)	Järgin Ströbele, P. selgitusi, „Vom Freihaltungsbedürfnis zum Allgemeininteresse im Markenrecht”, väljaandes Ahrens, H.-J./Bornkamm, J. ja Kunz-Hallstein, H.-P., Festschrift für Eike Ullmann, Ed. juris GmbH, Saarbrücken, 2006, lk 425 jj, lk 426. Viidatud autor lisab, et Saksa Bundesgerichtshof (ülemkohus) laiendas põhimõtte kohaldamist WZG § 8 lõike 2 punkile 2.
(
13
)	Freihaltebedürfnis’e teooria arengu kohta vt Fezer, K.-H., Markenrecht, Ed. C.H. Beck, 2. tr, München, 1999, lk 402.
(
14
)	Ströbele, P., op. cit., lk 427.
(
15
)	Eisenführ, G., „Artikel 12”, väljaandes Eisenführ, G./Schennen, D., Gemeinschaftsmarkenverordnung —Kommentar, Ed. Heymanns, Köln, 2003, lk 230.
(
16
)	Fezer, K.-H., op. cit., lk 401 jj, kirjeldab kõiki neid aspekte põhjalikult.
(
17
)	Bundespatentgerichtshof (föderaalne patendi- ja kaubamärgikohus) kohandas samuti oma tegevuse Bundesgerichtshof’i antud reeglitele.
(
18
)	Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Ed. Thomson — Civitas, 2. tr, Pamplona, 2007, lk 238.
(
19
)	Ströbele, P., op. cit., lk 429.
(
20
)	Viidatud 7. joonealuses märkuses.
(
21
)	Viidatud kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punkt 35.
(
22
)	Fezer, K.-H., op. cit., lk 402, seadis juba enne Windsurfing Chiemsee kohtuotsust kahtluse alla Saksa kohtupraktika kehtivuse, mis käsitles Freihaltebedürfnis’t.
(
23
)	Kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punktid 26 ja 27.
(
24
)	Ströbele, P., op. cit., lk 431.
(
25
)	Seoses direktiivi artikli 3 lõike 1 punktiga c vt peale juba viidatud kohtuotsuste Windsurfing Chiemsee ja Linde jt, ka 6. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-104/01: Libertel (EKL 2003, lk -3793, punkt 52) ja 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas C-218/01: Henkel (EKL 2004, lk I-1725, punktid 40 ja 41).
(
26
)	Seoses direktiivi artikli 3 lõike 1 punktiga b vt peale eespool viidatud kohtuotsuse Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ka 16. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-329/02: SAT.1 vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I-8317, punktid 26 ja 27), seoses selle sätte punktiga e vt viidatud kohtuotsus Libertel ja 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-299/99: Philips (EKL 2002, lk I-5475, punkt 80).
(
27
)	Esitatud käesoleva ettepaneku punktis 10.
(
28
)	11. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-17/06: Céline (EKL 2007, lk.I-7041, punkt 29 jj).
(
29
)	Vastavad kaalutlused on esitatud minu 6. novembri 2003. aasta ettepanekus viidatud kohtuasjas Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, eeskätt punktides 48 ja 78–82.
(
30
)	Fernández-Nóvoa, C., El sistema comunitario de marcas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1995, lk 119, viidates Ameerika teooriale, mis vastandab väljendid „liik” ja „kaubamärk” kui üksteist välistavad.
(
31
)	23. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-63/97 (EKL 1999, lk I-905).
(
32
)	BMW kohtuotsuse punkt 62, mis viitab omakorda 17. oktoobri 1990. aasta otsusele kohtuasjas C-10/89: Hag GF, „HAG II” (EKL 1990, lk I-3711, punkt 13).
(
33
)	Kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punkt 28.
(
34
)	Seda arvamust kinnitati hiljuti 25. jaanuari 2007. aasta otsuses kohtuasjas C-48/05: Adam Opel (EKL 2007, lk I-1017, punkt 43).
(
35
)	7. jaanuari 2004. aasta otsus kohtuasjas C-100/02 (EKL 2004, lk I-691, punkt 19).
(
36
)	Viidatud kohtuotsus Gerolsteiner Brunnen, punkt 26.
(
37
)	17. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas C-228/03: Gilette Company ja Gilette Group Finland (EKL 2005, lk I-2337, punkt 41; edaspidi „kohtuotsus Gilette”) ja viidatud kohtuotsused BMW, punkt 61 ja Gerolsteiner Brunnen, punkt 24.
(
38
)	Kohtuotsus Gilette, punkt 44.
(
39
)	20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-383/99 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, „Baby Dry” kohtuotsus (EKL 2001, lk I-6251).
(
40
)	Tema ettepaneku punkt 77 jj.
(
41
)	Selles hinnangus nõustun seisukohaga, mida väljendab Eisenführ, G., op. cit., lk 230.
(
42
)	Baby-Dry kohtuotsus, punkt 37.
(
43
)	Liberteli kohtuotsus, punkt 57 jj.
(
44
)	Liberteli kohtuotsus, punktid 58 ja 59.
(
45
)	Õigusega on märgitud, et suur osa kaubamärgitaotlusi toob kaasa selle, et registreeritakse ekslikult liigi- või kirjeldavad sümbolid; see on tingitud menetluste läbiviimise kiirusest; Hacker, F., „§23”, väljaandes Ströbele, P./Hacker. F., Markengesetz, Ed. Heymanns, 8. tr, Köln, 2006, lk 917.
(
46
)	Nii kinnitab, viidates selles kontekstis kasutajatele ja kommenteerides suurepäraselt Hispaania kaubamärgiseaduse artiklit 33, Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, lk 367.
(
47
)	Suurema või vähema õhinaga tegid ettepaneku hinnata kaubamärgi omaniku õigusi nendes piirides kooskõlas kättesaadavuse kohustusega: Eisenführ, G., „Artikel 7”, väljaandes Eisenführ, G/Schennen, D., op. cit., lk 113 jj ja Fezer, K.-H., op. cit, lk 402.
(
48
)	Juba viidatud kohtuotsused BMW, punkt 62 ja Gerolsteiner Brunnen, punkt 16.
(
49
)	Kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punkt 28.
(
50
)	Viidatud kohtuotsus Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, punktid 39–41.