62006CC0293
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
SHARPSTON
föredraget den 8 november 2007 (
1
)
Mål C-293/06
Deutsche Shell GmbH
mot
Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg
”Etableringsfrihet — Bolagsskatt — Valutaeffekter vid hemtagning av insatskapital som ett bolag med hemvist i en medlemsstat tilldelat ett fast driftställe som tillhör bolaget och som är beläget i en annan medlemsstat”
1.
I detta mål har Finanzgericht Hamburg (Skattedomstolen) ställt frågan till domstolen huruvida det strider mot etableringsfriheten att medlemsstaten A behandlar en valutakursförlust som uppkommit vid hemtagningen av ett insatskapital, som beviljats av ett bolag som är etablerat i den staten till ett fast driftställe i medlemsstaten B med en annan valuta, som en del av resultatet i det fasta driftstället och med stöd av ett dubbelbeskattningsavtal undantar denna förlust från beräkningen av beskattningsunderlaget i medlemsstaten A, trots att valutakursförlusten inte kan tas med vid beräkningen av det skattepliktiga resultatet i det fasta driftstället i medlemsstaten B, vilket leder till att förlusten ej kan beaktas i någon av medlemsstaterna.
Tillämplig lagstiftning
2.
Ett bolag som har sitt hemvist i Tyskland är i princip skattskyldigt i Tyskland för alla sina världsomspännande inkomster. (
2
)
3.
Enligt dubbelbeskattningsavtalet av år 1925 (nedan kallat 1925 års avtal) mellan Tyskland och Italien lindras den beskattningen beträffande ”inkomst från verksamhet” i ett fast driftställe (
3
) i Italien tillhörigt ett tyskt bolag. Enligt artikel 3.1 i 1925 års avtal beskattas sådan inkomst endast i Italien.
4.
Enligt tysk rätt får en person som enligt ett dubbelbeskattningsavtal är undantagen från skattskyldighet för ”inkomst av näringsverksamhet” i en utländsk filial göra avdrag för förlust som uppstår i samband med den inkomsten till den del sådan förlust i) skulle vara avdragsgill om inkomsten inte var undantagen från skatteplikt och till den del den ii) överstiger inkomstöverskott som är undantaget från skatteplikt. (
4
)
5.
Vad som räknas som inkomst och hur inkomst skall fastställas framgår av EStG. (
5
) Däri föreskrivs att ”i den mån kostnader står i direkt rörelsesamband med skattefria inkomster är de inte avdragsgilla såsom rörelsekostnader”. (
6
)
Förfarandet vid den nationella domstolen
6.
Enligt omständigheterna, såsom de redovisats av den hänskjutande domstolen, är klaganden vid den domstolen, Deutsche Shell GmbH (nedan kallat Deutsche Shell), ett bolag som har sitt säte och sin huvudsakliga verksamhet i Tyskland. Deutsche Shell grundade 1974 en filial i Italien. De intäkter som filialen genererade bokfördes, enligt italiensk rätt, i en resultaträkning för handels- respektive skatteändamål i italiensk valuta och, såvitt gällde Deutsche Shell, i en särskild tysk bokföringsmässig respektive skattemässig balansräkning.
7.
Deutsche Shell försåg sin filial med insatskapital som bokfördes i den särskilda tyska bokföringsmässiga respektive skattemässiga balansräkningen till en växlingskurs för DEM som gällde vid tiden för varje betalning i LIT. Under den tid filialen existerade återbetalades en del av detta insatskapital genom hemtagning av vinster vilka drogs av från det justerade insatskapitalet. Dessa transaktioner genomfördes enligt den växlingskurs mellan LIT och DEM som gällde vid ifrågavarande betalningstillfällen.
8.
Den 28 februari 1992 överlät Deutsche Shell filialens tillgångar till ett helägt dotterbolag (Sierra Gas SrL.) (nedan kallat Sierra) och lade ned filialen. Deutsche Shell sålde sedan aktierna som förvärvats genom den överlåtelsen till ett oberoende koncernexternt italienskt bolag (Edison Gas SpA.) (nedan kallat Edison).
9.
Denna transaktion genomfördes i LIT. Medlen från försäljningen av aktierna till Edison överfördes den 17 juli 1992 till Deutsche Shell. Det totala beloppet som överfördes uppgick till 139507643 DEM efter omräkning från LIT till DEM (ungefär 71,3 miljoner euro). Av dessa medel före omräkning användes 83658896927 LIT för återbetalning av resterande insatskapital. Detta belopp motsvarade 111868677 DEM (ungefär 57 miljoner euro) med tillämpning av den växlingskurs som gällde den17 juli 1992 (1000 LIT = 1,3372 DEM). När detta belopp jämfördes med den historiska anskaffningskostnaden för det återbetalda insatskapitalet blev resultatet för sökanden en kursförlust om 122698502 DEM (cirka 62,7 miljoner euro).
10.
Vinsten på överlåtelsen av den italienska filialen till Sierra och den efterföljande försäljningen av aktierna däri beskattades i Italien. Eftersom detta skedde i LIT framgick emellertid inte kursförlusten och den beaktades inte vid beräkning av det belopp som skulle beskattas i Italien.
11.
Klaganden yrkade att av det överförda beloppet om 139507643 DEM skall kursförlusten om 122698502 DEM beaktas och räknas av mot dess vinst vid beräkningen av skatten i Tyskland. De tyska skattemyndigheterna (Finanzamt) avslog yrkandet och ärendet överklagades till Finanzgericht (Skattedomstolen) Hamburg.
12.
Finanzgericht konstaterade att Finanzamt hade tillämpat 1925 års avtal rätt, sett med utgångspunkt i inhemsk rätt. Mot bakgrund av bestämmelserna i det avtalet och deras sedvanliga tillämpning i tysk rätt fanns det inget utrymme att ta med den omtvistade kursförlusten om 122698502 DEM vid beräkningen av Deutsche Shells skatt i Tyskland. Detta berodde på att den förlusten – låt vara indirekt – uppstod ”genom verksamheten” i filialen i Italien och därför betraktades som del av dess ”inkomst”. Den kunde därför i skattehänseende endast beaktas i den medlemsstaten.
13.
Finanzgericht var emellertid osäker om dess tolkning och tillämpning av lagen var förenlig med gemenskapsrätten och den etableringsfrihet som säkerställs i artikel 43 EG. Den vilandeförklarade följaktligen målet och hänsköt följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande:
”1.   Utgör artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) jämförd med artikel 58 i EG-fördraget (nu artikel 48 EG i ändrad lydelse) hinder mot att Förbundsrepubliken Tyskland i egenskap av hemviststat behandlar en valutakursförlust, som ett inhemskt moderföretag lider vid hemtagningen av ett så kallat insatskapital som beviljats ett fast driftställe i Italien, som en del av resultatet i det fasta driftstället, och med stöd av den skattefrihet som gäller enligt artikel 3.1 och 3.3 samt artikel 11.1c i 1925 års dubbelbeskattningsavtal med Italien undantar förlusten från beräkningen av beskattningsunderlaget vid den tyska beskattningen, trots att valutakursförlusten inte kan tas med vid beräkningen av det i Italien skattepliktiga resultatet i det fasta driftstället, vilket leder till att förlusten varken beaktas i hemviststaten eller i den stat där det fasta driftstället är beläget?
2.   Om denna fråga skall besvaras jakande utgör då artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) jämförd med artikel 58 i EG-fördraget (nu artikel 48 EG i ändrad lydelse) hinder för att nämnda valutakursförlust visserligen tas med vid beräkningen av det tyska beskattningsunderlaget, dock att den får dras av som rörelsekostnad bara i den mån inga skattefria vinster erhålls från det fasta driftstället i Italien?”
Något om omständigheterna i målet
14.
I sina yttranden har både Finanzamt och den tyska regeringen ifrågasatt de omständigheter som redovisats i begäran från Finanzgericht. De ovanliga faktiska omständigheterna i detta mål fordrade en fråga från domstolen i vilken Deutsche Shell och Finanzamt ombads att inkomma med uppgifter om vinsthemtagningen.
15.
Finanzamt menar att Deutsche Shells beskrivning av omständigheterna till stor del är fiktiv på samma sätt som själva kursförlusten. Den hemtagna vinsten (som beskattades i Italien) utgjorde ett internt betalningsflöde som gjorts för tydlighetens skull. Insatskapitalet uppgick helt enkelt i den italienska filialens rörelsekapital. Eftersom det fanns ett internt avräkningskonto var beloppen som betalades till moderbolaget inte samma belopp som de som hade mottagits som insatskapital.
16.
Anläggningstillgångarnas faktiska värde minskade inte på grund av värdeminskningen av den italienska liran, och insatskapitalets interna värde förblev därför konstant när det beräknades i DEM och fluktuerade när det beräknades i LIT, snarare än tvärtom.
17.
Den tyska regeringen har gjort gällande att Deutsche Shell försöker kvitta bort beskattningen av försäljningsvinsten i Italien (som uppgick till 95551905 DEM) med motsvarande avdrag för utvalda och helt fiktiva ”förluster” i Tyskland (som uppgick till 122698502 DEM). Den har uppgett att klaganden försöker att på ett konstlat sätt dela upp vinsten från försäljningen av det italienska fasta driftstället genom att hänföra en del därav till hemtagning av insatskapital.
18.
Deutsche Shell menar att det inte är något ”fiktivt” med en situation där, beroende på minskningen i värde av LIT i förhållande till DEM, ett belopp i form av insatskapital beräknat i LIT förlorar hälften i värde när det omräknas till DEM. Den valutaförlust om 122698502 DEM som uppstår borde ha beaktats vid beräkningen av Deutsche Shells världsomspännande vinst.
Förslag till beslut i tvisten om omständigheterna i målet
19.
Den tyska regeringen har gjort gällande att detta mål helt saknar verklighetsunderlag, att förlusten är påhittad och att Deutsche Shells felaktiga presentation av omständigheterna har skapat ett problem som egentligen inte finns. Den har därför hävdat att domstolen inte skall ta upp begäran till sakprövning.
20.
Trots intensiteten i argumentationen rörande omständigheterna har det inte visats att förfarandet är uppenbart ogrundat. Det förefaller som om den verkliga tvisten mellan parterna snarare gäller hur vissa omständigheter skall tolkas än om omständigheterna som sådana föreligger.
21.
Det är den nationella domstolens sak att avgöra om omständigheterna verkligen är de som anges i begäran om förhandsavgörande. Om omständigheterna avviker från dem som presenterats för domstolen har den nationella domstolen att beakta den avvikelsen när den slutligen bestämmer utgången i målet. (
7
)
22.
Det framgår av fast rättspraxis (
8
) att domstolen skall grunda sin dom i ett mål om förhandsavgörande på omständigheterna såsom de anges i begäran om förhandsavgörande från den nationella domstolen, eftersom artikel 234 EG bygger på en klar uppdelning mellan de nationella domstolarnas och domstolens roller. Domstolens roll i ett mål enligt artikel 234 EG är att erbjuda vägledning beträffande rättsfrågor.
23.
Jag anser därför att begäran kan tas upp till prövning.
Den första tolkningsfrågan
24.
Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida artikel 43 EG och artikel 48 EG utgör hinder mot att medlemsstat A behandlar en valutakursförlust som ett bolag inom dess territorium lider till följd av hemtagningen av så kallat insatskapital som beviljats en filial i medlemsstat B som en del av filialens vinst och med stöd av ett undantag i ett dubbelbeskattningsavtal undantar den förlusten från beräkning av bolagets beskattningsunderlag, trots att valutakursförlusten inte kan tas med vid beräkningen av filialens skattepliktiga resultat i medlemsstat B, vilket leder till att förlusten inte kan beaktas i någon av medlemsstaterna.
25.
Problemet uppstår eftersom tysk rätt betraktar kursförlust, som uppstår i verksamheten i ett tyskt bolags utländska filial – vilken innefattar förlust som uppkommer genom nedläggning av filialen – som del i inkomsten från den filialen. När därför en sådan inkomst är undantagen från tysk beskattning enligt ett dubbelbeskattningsavtal kan inte kursförlusten tas med vid bolagets taxering i Tyskland. Kursförlusten har per definition inte någon inverkan på filialens vinst i Italien (eftersom den endast framträder vid omräkning av medel som överförts till bolaget till valutan i den medlemsstat där bolaget är hemmahörande). Den kan därför inte beaktas, vare sig av filialen eller av moderbolaget.
26.
Det framgår av fast rättspraxis att etableringsfrihet inbegriper en rätt för bolag, som bildats enligt en medlemsstats lagstiftning och som har sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, att utöva sin verksamhet i en annan medlemsstat genom en filial som etablerat sig där. (
9
)
27.
Ej heller är det omtvistat att även om bestämmelser om etableringsfrihet enligt sin ordalydelse syftar till att säkerställa nationell behandling av utländska bolag i värdmedlemsstaten utgör de samtidigt ett förbud mot att ursprungsstaten hindrar ett bolag som bildats i överensstämmelse med dess lagstiftning, och som omfattas av definitionen i artikel 48 EG, från att etablera sig i en annan medlemsstat. (
10
)
28.
Ett sätt att ta ställning till begäran om förhandsavgörande är att undersöka om diskriminering sker av moderbolag i en sådan situation jämfört med behandlingen av ett lämpligt jämförelseobjekt. Ett annat och kanske mer rättframt sätt att undersöka samma fråga är att utreda om tysk rätt innebär en inskränkning av etableringsfriheten och, om så är fallet, om den kan rättfärdigas.
Diskriminerande behandling
29.
Vid bedömningen av om tysk rätt diskriminerar Deutsche Shell genom att den åsidosätter dess rätt till etableringsfrihet är det nödvändigt att välja ett lämpligt jämförelseobjekt.
30.
Finanzgericht har i sin begäran om förhandsavgörande jämfört sökandens situation (ett tyskt moderbolag som handlar i DEM och som har etablerat ett italienskt driftställe som handlar i LIT) med ett tänkt tyskt moderbolags, som handlar i DEM och som har etablerat ett tyskt (sic) driftställe som handlar i LIT (eller i annan valuta). Finanzgericht anför att kursförluster i sådan verksamhet skulle vara avdragsgilla. Den förefaller dock godta att det kanske inte finns någon jämförbar inhemsk situation eftersom en tysk filial aldrig skulle få ett insatskapital i utländsk valuta. Ytterligare ett antal hypotetiska jämförelseobjekt har föreslagits av parterna i deras yttranden. (
11
)
31.
Kommissionen har intagit ståndpunkten att tysk rätt leder till diskriminerande behandling. En förlust för moderbolaget beaktas inte av det enda skälet att den förlusten är en kursförlust som uppstått i ett driftställe utomlands. Förhållandet att detta problem endast uppstår i en gränsöverskridande situation är ej skäl för att inte beakta en sådan förlust . Bolag i en sådan situation bör om något åtnjuta särskilt skydd.
32.
Finanzamt och den tyska och den holländska regeringen har intagit den ståndpunkten att frånvaron av verkliga inhemska jämförelseobjekt visar att det inte föreligger någon diskriminering i tillämpningen av tysk lagstiftning.
33.
Jag drar mig till minnes att ett liknande problem förelåg i målet AMID. (
12
) I det målet gjorde den belgiska regeringen gällande att belgiska företag som hade en filial i en annan medlemsstat inte har samma ställning som företag som förlagt all sin verksamhet till Belgien. De två slagen av företag skulle alltid befinna sig i olika situationer med följd att tillämpningen av ett skattesystem som ger olika resultat inte nödvändigtvis skulle innebära diskriminering. Domstolen underkände det argumentet med motiveringen att dessa skillnader inte kunde förklara skillnaden i behandling av dessa två bolagstyper. (
13
)
34.
Det skulle vara möjligt att undersöka ett antal hypotetiska jämförbara fall i fråga om en tysk och en italiensk verksamhet. Valet av jämförelseobjekt förorsakar typiskt sett en livlig debatt eftersom avgörandet av om det föreligger (eller inte föreligger) diskriminerande behandling ofta står och faller med just valet av jämförelseobjekt. Ifrågavarande diskussion påminner i det avseendet om tidig rättspraxis vad gäller diskriminering på grund av kön, där mycken möda ödslades på den omstridda frågan vilket som var det rätta jämförelseobjektet när det gällde en gravid kvinna. (
14
)
35.
Trots dess avsevärda akademiska och intellektuella värde anser jag att en långtgående diskussion om diskriminering är obehövlig med hänsyn till de särskilda förhållanden som föreligger i detta mål. För kommissionen är inte den avgörande faktorn vid besvarandet av frågan i begäran om förhandsavgörande från Finanzgericht huruvida det har förekommit diskriminerande behandling, utan om den tyska nationella lagstiftningen framkallar en situation som har en avhållande effekt på dem som vill utöva sin etableringsfrihet.
36.
Jag instämmer.
Inskränkning av etableringsfriheten
37.
Deutsche Shell har gjort gällande att ett system, i vilket det saknas möjlighet att beakta en kursförlust antingen i ursprungslandet eller i den medlemsstat där en filial etablerats, inskränker moderbolagets etableringsfrihet. Kommissionen påstår på samma sätt att moderbolaget har lidit en förlust som inte kan dras av vare sig i Italien eller i Tyskland. En sådan förlust innebär en inskränkning av etableringsfriheten.
38.
Samtidigt som Finanzamt starkt framhåller att det inte föreligger någon diskriminerande behandling påstår den inte att det inte föreligger någon inskränkning. Den begränsar sig till påståendet att Deutsche Shell inte har lidit någon verklig förlust. Om omständigheterna är som de angivits av den nationella domstolen förefaller det som om Deutsche Shell har utsatts för en verklig nackdel som faktiskt skulle inskränka utövandet av etableringsfriheten.
39.
När en verklig nackdel uppstår för skattebetalande bolag är det viktigt att fastställa dess orsak. Detta medför med nödvändighet en utvärdering av det skattesystem som orsakat nackdelen och dragande av en skiljelinje mellan en inskränkning som är förbjuden enligt artikel 43 EG och en sådan som uppstår som en ogynnsam men naturlig följd av skillnader mellan skattesystemen i olika medlemsstater. (
15
)
40.
Både den tyska och den holländska regeringen drar stora växlar på förslaget till avgörande av generaladvokaten Geelhood i mål C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT group Litigation. (
16
) I punkterna 37–39 i det förslaget (som inte uttryckligen följdes av domstolen även om domstolen kom fram till samma slutsats) betecknade generaladvokaten Geelhood ett visst antal förhållanden som hade en inskränkande effekt som ”kvasiinskränkningar”. Han framhöll att sådana kvasiinskränkningar uppstår endast som en oundviklig följd av förhållandet att två olika rättssystem existerar parallellt. Han gav två exempel som avsåg dels fall där inskränkningarna uppstod som en följd av skillnader mellan nationella skattesystem, dels fall där inskränkningarna uppstod som en följd av nödvändigheten av att dela upp beskattningsrätten mellan två medlemsstater. Han föreslog att kvasiinskränkningar inte skulle föranleda rättsligt ingripande.
41.
Jag avser att behandla denna aspekt senare i samband med behandlingen av frågan om rättfärdigande. (
17
) Det förefaller mig här som om det som är avgörande är om ett bolag förfördelas i en gränsöverskridande situation. Eventualiteten att ett bolag förfördelas på grund av att en förlust som uppstår genom en ofördelaktig svängning som påverkar transaktioner mellan bolaget och ett driftsälle i ett annat land inte beaktas vid beräkning av skatten uppstår endast när det bolaget bedriver gränsöverskridande verksamhet.
42.
Det är också tveksamt om ifrågavarande förhållanden uppstår enbart på grund av behovet av samverkan mellan de tyska och italienska skattesystemen. Nackdelen uppstår som en följd av en kursförlust som är synlig endast i Tyskland. Den kan därför beaktas endast av de tyska skattemyndigheterna. Nackdelen för Deutsche Shell är därför hänförlig till de tyska myndigheternas beslut. Dessa beslut har visserligen fattats inom ramen för 1925 års avtal, men därav följer inte att skillnaderna endast är hänförliga till att två skattesystem existerar parallellt.
43.
En sådan situation ökar de risker som ett bolag står inför när det vill inrätta en filial i en medlemsstat som har en annan valuta. Moderbolaget löper inte bara de vanliga riskerna som är förknippade med framgången för filialen, det står också i en sådan situation inför en förhöjd risknivå när det förser filialen med insatskapital. (
18
)
44.
Som en följd av att Deutsche Shell har utövat sin rätt till etableringsfrihet har det lidit en förlust som inte kan beaktas vid beräkningen av dess världsomspännande vinst i samband med beskattningen därav. Denna följd gör obestridligt utövandet av rätten till etablering mindre värdefull. Min slutsats är att omständigheterna i detta mål medför en inskränkning av etableringsfriheten i den mening som framgår av artikel 43 EG och artikel 48 EG.
Rättfärdigande
45.
Det framgår av fast rättspraxis att en inskränkning av rätten att utöva sin etableringsfrihet kan vara motiverad i vissa situationer.
46.
En sådan inskränkning är emellertid tillåten endast om den fyller ett legitimt syfte som är förenligt med fördraget och motiveras av tvingande skäl i allmänintresset.
47.
Det måste därutöver visas att tillämpningen av en inskränkande åtgärd är ägnad att säkerställa att detta syfte uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. (
19
)
48.
Parterna i förevarande mål har i sina yttranden angivit ett antal skäl för rättfärdigande av ifrågavarande skattebehandling. Jag kommer att behandla vart och ett av dem.
Välavvägd fördelning av beskattningsrätten
49.
Både den tyska och den holländska regeringen betonar uppdelningen av beskattningsrätten mellan de tyska och italienska skattemyndigheterna. Den tyska regeringen åberopar också nationell suveränitet som ett rättfärdigande. Den har hävdat att den ordning som genomförts i 1925 års avtal är ett logiskt sätt att dela upp tysk och italiensk beskattningsrätt i gränsöverskridande situationer. Eftersom den härleds från Italien faller kursförlusten under den italienska beskattningsrätten och borde ha beaktats i den staten.
50.
Som både Deutsche Shell och kommissionen emellertid har framhållit i sina yttranden handlade Italien i LIT år 1992 och alla beräkningar av skatt skulle därför ha utförts i LIT. Kursförlusten framkom endast när beloppen i LIT räknades om till DEM. Därav följer att detta argument i sig saknar bärkraft och att det inte kan godtas som skäl för rättfärdigande.
51.
Att helt utesluta en förlust som är osynlig i en av de berörda medlemsstaterna och som inte kan anses vara en ”inkomst i filialen” i detta uttrycks vanliga betydelse är inte heller en välavvägd tillämpning av medlemsstaternas rätt att fördela beskattningsrätten mellan sig.
Skattesystemets inre sammanhang
52.
Den tyska och den holländska regeringen påstår att det tyska skattesystemets inre sammanhang skulle kunna äventyras om Deutsche Shell tilläts att beakta en kursförlust vid beräkningen av dess världsomfattande vinst vid taxeringen i Tyskland.
53.
Inskränkande åtgärder kan motiveras av behovet att upprätthålla ett nationellt skattesystems inre sammanhang. För att rättfärdiga en sådan åtgärd skall det emellertid finnas en direkt koppling mellan den ekonomiska nackdelen för moderbolaget och en motsvarande skattefördel som uppväger nackdelen för det bolaget. (
20
) Domstolen har tolkat detta rättfärdigande snävt. (
21
)
54.
Finns det en fördel som uppväger nackdelen för Deutsche Shell i detta mål? Den tyska regeringen menar att fördelen med det rådande systemet är att en vinst i anledning av en gynnsam ändring av växlingskurserna inte heller skulle beaktas.
55.
Deutsche Shell har emellertid vidkänts en kursförlust. Det kan inte omvandla den till en kursvinst. Ingen kompenserande fördel erbjuds därför sökanden. I det avseendet är förevarande mål likt mål C-385/00, de Groot. (
22
) Inte i något av fallen kan sökanden göra anspråk på en skattefördel, utan belastas i stället av att inte få avdrag för en förlust.
56.
Den tyska regeringens argument att de som är på rätt sida av en ändring i växelkurserna och som drar fördel därav i det rådande systemet beaktar inte behovet av att ”fördelar” tillkommer dem som drabbas som en följd av den inskränkande åtgärden. Skattefördelar av det slag som uppkommer här är inte verkliga skattefördelar utan innebär i stället en ojämlik behandling i dubbelt avseende.
57.
I målet AMID påstod den belgiska regeringen likaledes att den ojämlika behandling som den belgiska skattelagstiftningen skapade var motiverad eftersom den skulle gynna ett bolag som var i ett läge som var motsatt det AMID befann sig i. Ett sådant hypotetiskt bolag skulle vara i ett bättre läge än ett inhemskt bolag som inte hade driftställe i Luxemburg. Domstolen underkände det argumentet. (
23
)
58.
Kommissionen anför att skattesystemets inre sammanhang faktiskt skulle upprätthållas bättre om verkan av en förändring i växelkursen beaktades. Både kommissionen och Deutsche Shell har betonat att om kursförlusterna i stället var kursvinster skulle underlåtenhet att beakta dem vid skatteberäkningen medföra att den uppkommande finansiella vinsten blev ”vita pengar” (argent blanc). De framhåller också att det rådande systemet på ett oproportionerligt sätt gynnar ett bolag som vinner fördel av förändringar i växelkursen medan ett bolag som förlorar ekonomiskt på en ogynnsam kursförändring inte erhåller någon kompenserande fördel. Detta kan inte betraktas som sammanhängande.
59.
Jag instämmer med dessa båda yttranden. Jag anser inte att det resultat som det tyska skattesystemet åstadkommer i en situation som den förevarande kan rättfärdigas genom åberopande av vare sig den välavvägda fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna eller behovet av att bevara skattesystemets inre sammanhang. Om (vilket inte är fallet) något sådant rättfärdigande i huvudsak befanns föreligga skulle jag ändå anse att det totala bortseendet från förluster var oproportionerligt.
60.
Jag föreslår därför att domstolen besvarar den av Finanzgericht först ställda frågan jakande.
Den andra tolkningsfrågan
61.
Om den första frågan besvaras jakande, som jag föreslår, blir det nödvändigt att behandla den nationella domstolens andra fråga, som avser i vilken omfattning ursprungsstaten får neka avdrag för en kursförlust som uppkommit i samband med nedläggandet av ett driftställe i en annan medlemsstat. Skulle det för att uppnå förenlighet med artikel 43 EG vara tillräckligt att rätt till avdrag för kursförlust som rörelsekostnad medgavs i ursprungslandet bara i den mån inga skattefria vinster erhålls från det fasta driftstället i Italien? (
24
)
62.
Finanzgericht har i sin begäran om förhandsavgörande angett att rörelsekostnader ej får dras av från resultatet i moderbolaget om de har ett direkt ekonomiskt samband med skattefri inkomst. Finanzgericht anser att inkomsten från försäljningen av Deutsche Shells aktier till Edison är skattefri i Tyskland eftersom den redan beskattats i Italien.
63.
Finanzgericht nämner emellertid inte att kursförlusten inte beaktades vid denna taxering.
64.
Den hänskjutande domstolen har också intagit ståndpunkten att det förelåg ett klart definierat direkt samband mellan kursförlusten och Deutsche Shells skattefria vinst från dess filial i Italien. Den har förklarat att även om det vore möjligt att låta kursförlusten ingå i beräkningsunderlaget för tysk skatt blir verkan av ifrågavarande lagstiftning (
25
) att kursförlusten skulle vara avdragsgill endast till den del den översteg den skattefria vinsten i filialen. Eftersom kursförlusten var lägre än den sammanlagda skattefria vinsten från överlåtelsen av tillgångarna i filialen till Sierra och försäljningen av aktierna i det bolaget, finner den nationella domstolen att tysk rätt skulle hindra Finanzamt från att beakta denna kursförlust.
65.
Om detta är fallet är den nationella domstolen intresserad av om artikel 43 EG jämförd med artikel 48 EG utgör hinder däremot.
66.
De yttranden som behandlar denna fråga är knapphändiga. Deutsche Shell och kommissionen begränsar sig till den första frågan endast med det tillägget att om svaret på den första frågan är jakande skall svaret också vara jakande på den andra frågan.
67.
Den tyska regeringen har anfört att detta inte är en inskränkning av etableringsfriheten och att en sådan inskränkning som nu är i fråga begränsas till det fall då en förlust har ett direkt ekonomiskt samband med skattefria inkomster. Den holländska regeringen har inte särskilt behandlat denna fråga.
68.
Finanzamt har hävdat att dessa förluster inte kan behandlas som isolerade förluster inom Tyskland vid tillämpningen av 1925 års avtal. En sådan tillämpning utesluts på grund av ordalydelsen i avtalet, vilket inriktas på inkomster. Kursförlusterna utgjorde endast en del av den italienska filialens resultaträkning. Eftersom Deutsche Shell totalt sett hade uppnått en vinst för år 1992 i sin italienska filial uppstår ingen avdragsgill förlust enligt 2a§ tredje stycket EStG, inte ens om kursförlusten beaktas.
69.
Som jag emellertid redan påpekat var kursförlusterna inte synliga i LIT och beaktades inte vid den italienska beskattningen av filialens resultat.
70.
Det förefaller därför vara oegentligt att tolka EStG på ett sätt som betecknar själva kursförlusten som del av (eller direkt knuten till) filialens resultat, vilket var skattefritt i Tyskland.
71.
Behandlas denna fråga ur det perspektiv som den hänskjutande domstolen anger i sin andra fråga går den avgörande poängen i målet förlorad, nämligen att de tyska och italienska systemen har skapat en ordning i vilken en kursförlust inte kan beaktas av någondera skattemyndigheten. Min ståndpunkt är att en riktig tolkning av artikel 43 EG jämförd med artikel 48 EG innebär att en sådan förlust skall beaktas i sin helhet (i likhet med varje annan rörelseförlust). Av det förhållandet att den var osynlig i den italienska skatteberäkningen i LIT följer att den skall beaktas i den tyska skatteberäkningen av Deutsche Shells världsomfattande resultat.
72.
Jag föreslår därför att den andra frågan också besvaras jakande.
Förslag till avgörande
73.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Finanzgericht på följande sätt:
1.
Artikel 43 EG jämförd med artikel 48 EG utgör hinder mot att Förbundsrepubliken Tyskland i egenskap av hemviststat behandlar en valutakursförlust, som ett inhemskt moderföretag lider vid hemtagningen av ett så kallat insatskapital som beviljats ett fast driftställe i Italien, som en del av resultatet i det fasta driftstället och, med stöd av den skattefrihet som gäller enligt artikel 3.1 och 3.3 samt artikel 11.1c i 1925 års dubbelbeskattningsavtal med Italien, undantar förlusten från beräkningen av beskattningsunderlaget vid den tyska beskattningen, trots att valutakursförlusten inte kan tas med vid beräkningen av det i Italien skattepliktiga resultatet i det fasta driftstället, vilket leder till att förlusten varken beaktas i hemviststaten eller i den stat där det fasta driftstället är beläget.
2.
Artikel 43 EG jämförd med artikel 48 EG utgör hinder för att nämnda valutakursförlust visserligen tas med vid beräkningen av det tyska beskattningsunderlaget men bara får dras av som rörelsekostnad i den mån inga skattefria vinster erhålls från det fasta driftstället i Italien.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	1 § första stycket Körperschaftsteuergesetz (Bolagsskattelag) 1992 (nedan kallad KStG).
(
3
)	För enkelhetens skull kommer jag i detta förslag att använda beteckningen ”filial” för ett sådant fast driftställe.
(
4
)	2a § tredje stycket första meningen Einkommensteurergesetz (Inkomstskattelagen) 1992 (nedan kallad EStG).
(
5
)	8 § första stycket KStG.
(
6
)	3c §.
(
7
)	För ytterligare vägledning, se Informationsmeddelande – Begäran om förhandsavgörande från nationella domstolar (EUT C 143, 2005, s. 1 och s. 2).
(
8
)	Se dom av den 2 juni 1994 i mål C-30/93, AC-ATEL Electronics Vertriebs (REG 1994, s. I-2305) punkterna 16 och 17, av den 1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835) punkterna 25 och 26, av den 29 april 1982 i mål 17/81, Pabst och Richarz (REG 1982, s. 1331) punkt 12, och av den 16 september 1999 i mål C-435/97, World Wildlife Fund (WWF) m.fl. (REG 1999, s. I-5613).
(
9
)	Dom av den 14 december 2000 i mål C-141/99, AMID (REG 2000, s. I-11619) punkt 20, vari hänvisas till dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 273; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389) punkt 18, och av den 13 juli 1993 i mål C-330/91, Commerzbank (REG 1993, s. I-4017; svensk specialutgåva, volym 14, s. 275), punkt 13.
(
10
)	Domen i det ovannämnda målet AMID, punkt 21, vari hänvisas till dom av den 27 september 1988 i mål 81/87, Daily Mail och General Trust (REG 1988, s. 5483; svensk specialutgåva, volym 9, s. 693).
(
11
)	Deutsche Shell väljer således som sin jämförelsemodell ett tyskt moderbolag med ett driftställe i Tyskland som handlar i mer än en valuta. Det har hävdat att svängningar i värdet av den andra valutan skulle beaktas vid beräkningen av ett sådant bolags skattepliktiga inkomst i Tyskland.
(
12
)	Ovan fotnot 9.
(
13
)	Se punkterna 25 och 28.
(
14
)	Se dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkterna 10–14, och generaladvokaten Darmons förslag till avgörande, punkterna 23–25.
(
15
)	Se i detta avseende dom av den 12 maj 1998 i mål C-336/96, Gilly (REG 1998, s. I-2793), i vilken domstolen fann att den senare icke innebär en inskränkning som erfordrar ett rättfärdigande.
(
16
)	REG 2006, s. I-11673.
(
17
)	Se nedan punkt 45 och följande punkter, särskilt punkterna 49 och 50.
(
18
)	Se, för ett liknande fall, förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz i mål C-1/93, Halliburton, där domstolen meddelade dom den 12 april 1994 (REG 1994, s. I-1137; svensk specialutgåva, volym 15, s. 71), punkt 18 (även om det där var fråga om ett klart fall av diskriminering är frågan allmängiltig).
(
19
)	Dom av den 13 december 2005 i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005 s. I-10837), punkt 35, som hänvisar till dom av den 15 maj 1997 i mål C-250/95, Futura Participations och Singer (REG 1997, s. I-2471) punkt 26, och dom av den 11 mars 2004 i mål C-9/02, de Lasteyrie du Saillant (REG 2004, s. I-2409) punkt 49. Se också dom av den 12 september 2006 i mål C-196/04, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (REG 2006, s. I-7995), s. 47.
(
20
)	Dom av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), av den 28 januari 1992 i mål C-300/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-305), av den 14 november 1995 i mål C-484/93, Svensson och Gustavsson (REG 1995, s. I-3955), punkt 18, av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), punkt 29, och av den 7 september 2004 i mål C-319/02, Manninen (REG 2004, s. I-7477), punkt 42.
(
21
)	Det godtogs exempelvis ej i dom av den 29 mars 2007 i mål C-347/04, Rewe (REG 2007, s. I-2647), av den 21 februari 2006 i mål C-152/03, Ritter-Coulais (REG 2006, s. I-1711), domen i målet Lasteyrie du Saillant (ovan fotnot 19), dom av den 13 november 2003 i mål C-209/01, Schilling (REG 2003, s. I-13389), av den 21 november 2002 i mål C-436/00, X och Y (REG 2002, s. I-10829), eller av den 26 september 2000 i mål C-478/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-7587).
(
22
)	REG 2002, s. I-11819.
(
23
)	Se punkterna 24–28.
(
24
)	Enligt 3c§ EstG; se ovan punkt 5.
(
25
)	Angiven ovan i punkterna 4 och 5.