62009CJ0362_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag C-362/09 P,
angående appel i henhold til artikel 56 i Domstolens statut, iværksat den 7. september 2009,
Athinaïki Techniki AE, Athen (Grækenland), ved dikigoros S. Pappas,
appellant,
de øvrige parter i appelsagen:
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
ved D. Triantafyllou, som befuldmægtiget, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt i første instans,
Athens Resort Casino AE Symmetochon, Marrousi (Grækenland), ved dikigoros N. Korogiannakis,
intervenient i første instans,
har
DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, K. Lenaerts, og dommerne D. Šváby, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis og J. Malenovský (refererende dommer),
generaladvokat: Y. Bot
justitssekretær: A. Calot Escobar,
efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 2. september 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
1. Athinaïki Techniki AE (herefter »Athinaïki Techniki« eller »appellanten«) har med sit appelskrift nedlagt påstand om ophævelse af den kendelse, der blev afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 29. juni 2009, Athinaïki Techniki mod Kommissionen (sag T-94/05, herefter »den anfægtede kendelse«, ikke trykt i Samling af Afgørelser), hvorved Retten fandt, at der ikke længere var grund til at træffe afgørelse i søgsmålet med påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 2. juni 2004 om henlæggelse af appellantens klage vedrørende statsstøtte, som Den Hellenske Republik hævdes at have ydet til konsortiet Hyatt Regency i forbindelse med den offentlige kontrakt vedrørende »Casino Mont Parnès«, eftersom genstanden for søgsmålet var bortfaldet (herefter »den anfægtede retsakt«).
Retsforskrifter
2. Som det fremgår af anden betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel [88] (EFT L 83, s. 1), kodificerer og styrker forordningen den praksis vedrørende statsstøtte, som Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har etableret i overensstemmelse med Domstolens praksis.
3. Følgende fremgår af tredje betragtning til forordning nr. 659/1999:
»[…] en procedureforordning om anvendelsen af traktatens artikel [88] vil øge gennemsigtigheden og retssikkerheden.«
4. Følgende fremgår af syvende betragtning til forordning nr. 659/1999:
»[…] den frist, inden for hvilken Kommissionen skal afslutte den foreløbige undersøgelse af anmeldte støtteforanstaltninger, bør fastsættes til to måneder fra modtagelsen af en fuldstændig anmeldelse eller fra modtagelsen af en behørigt begrundet erklæring fra den pågældende medlemsstat om, at den anser anmeldelsen for at være fuldstændig, fordi de yderligere oplysninger, som Kommissionen kræver, ikke er til rådighed eller allerede er givet; af hensyn til retssikkerheden bør denne undersøgelse afsluttes med en beslutning […]«
5. Af 11. betragtning til forordning nr. 659/1999 fremgår:
»[…] for at sikre, at traktatens artikel [88] overholdes, herunder især anmeldelsespligten og standstill-klausulen i stk. 3 i samme artikel, bør Kommissionen undersøge alle tilfælde af ulovlig støtte; af hensyn til gennemsigtigheden og retssikkerheden bør der fastlægges regler for, hvilke procedurer der skal følges i sådanne tilfælde; når en medlemsstat ikke har overholdt anmeldelsespligten eller standstill-klausulen, bør Kommissionen ikke være bundet af tidsfrister.«
6. I forordningens kapitel II med overskriften »Procedure vedrørende anmeldt statsstøtte, bestemmer artikel 4:
»1. Kommissionen undersøger anmeldelsen straks ved modtagelsen. Kommissionen vedtager en beslutning efter stk. 2, 3 eller 4, jf. dog artikel 8.
2. Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning ikke udgør støtte, fastslår den dette ved beslutning.
3. Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning ganske vist er omfattet af traktatens artikel [87], stk. 1, men ikke giver anledning til tvivl om, at den er forenelig med fællesmarkedet, beslutter den, at foranstaltningen er forenelig med fællesmarkedet, i det følgende benævnt »beslutning om ikke at gøre indsigelse«. I beslutningen anføres, hvilken undtagelse i traktaten der er anvendt.
4. Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning giver anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet, beslutter den at indlede proceduren efter traktatens artikel [88], stk. 2, i det følgende benævnt »beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure«.
[…]«
7. Artikel 7 i forordning nr. 659/1999 præciserer de tilfælde, hvor Kommissionen træffer beslutning om at afslutte den formelle undersøgelsesprocedure fastsat i artikel 88, stk. 2, EF.
8. Nævnte forordnings kapitel III indeholder bestemmelser om proceduren vedrørende ulovlig støtte.
9. Følgende fremgår af forordningens artikel 10, stk. 1:
»Er Kommissionen kommet i besiddelse af oplysninger om en påstået ulovlig støtte, undersøger den omgående oplysningerne, uanset kilden til disse oplysninger.«
10. Nævnte forordnings artikel 13, stk. 1, bestemmer:
»Undersøgelsen af en eventuel ulovlig støtteforanstaltning resulterer i en beslutning vedtaget efter artikel 4, stk. 2, 3 eller 4. I tilfælde af beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure afsluttes proceduren ved en beslutning vedtaget efter artikel 7. Overholder medlemsstaten ikke et påbud om oplysninger, vedtages beslutningen på grundlag af de foreliggende oplysninger.«
11. I kapitel VI i forordning nr. 659/1999 med overskriften »Interesserede parter« bestemmer artikel 20:
»1. Alle interesserede parter kan ifølge artikel 6 fremsætte bemærkninger, efter at Kommissionen har besluttet at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Alle de interesserede parter, der har fremsat sådanne bemærkninger, og modtagerne af individuel støtte vil få tilsendt en kopi af den beslutning, Kommissionen vedtager i medfør af artikel 7.
2. Alle interesserede parter kan underrette Kommissionen om påstået ulovlig støtte og om påstået misbrug af støtte. Hvis Kommissionen finder, at der på grundlag af de oplysninger, den er i besiddelse af, ikke er tilstrækkeligt grundlag for at undersøge sagen, giver den den interesserede part meddelelse herom. Hvis Kommissionen vedtager en beslutning i en sag vedrørende det spørgsmål, de forelagte oplysninger omhandler, sender den en kopi af beslutningen til den interesserede part.
3. Alle interesserede parter modtager efter anmodning en kopi af enhver beslutning vedtaget efter artikel 4, 7, artikel 10, stk. 3, og artikel 11.«
12. Følgende fremgår af artikel 25 i forordning nr. 659/1999:
»Beslutninger vedtaget i medfør af kapitel II, III, IV, V og VII rettes til den pågældende medlemsstat. […]«
Sagens faktiske omstændigheder
13. Retten har fremstillet tvistens baggrund således i præmis 4-6 i den anfægtede kendelse:
»4 I oktober 2001 indledte de græske myndigheder en procedure for indgåelse af offentlige kontrakter med henblik på at overdrage 49% af kapitalen i Casino Mont Parnès. To kandidater konkurrerede, nemlig konsortiet Casino Attikis og Hyatt Consortium. Efter en procedure, der hævdes at være behæftet med en mangel, blev Hyatt Consortium tildelt kontrakten.
5 Et medlem af konsortiet Casino Attikis, Egnatia SA, som [appellanten] Athinaïki Techniki […] efterfulgte efter en fusion, indgav en klage til Kommissionen vedrørende statsstøtte, som Hyatt Consortium var blevet tildelt i forbindelse med proceduren for indgåelse af offentlige kontrakter. Indgivelsen af klagen efterfulgtes af en korrespondance mellem Kommissionen og appellanten samt af anmodninger om yderligere oplysninger fra Kommissionen.
6 Den 2. december tilsendte Kommissionen [appellanten] en skrivelse (herefter »den omtvistede skrivelse«) som har følgende ordlyd:
»Jeg henholder mig til Deres telefoniske forespørgsel om, hvorvidt Kommissionen fortsætter sin undersøgelse i nævnte sag, eller om sagen er blevet henlagt.
Ved skrivelse af 16. september 2003 har Kommissionen meddelt Dem, at den på grundlag af de oplysninger, den er i besiddelse af, ikke finder, at der er tilstrækkeligt grundlag for at fortsætte undersøgelsen af sagen (i henhold til [artikel] 20 i [forordning nr. 659/1999]).
Da der ikke foreligger nogen yderligere oplysninger, der kan begrunde fortsættelsen af undersøgelsen, har Kommissionen henlagt sagen den 2. juni 2004.«
Den første sag for Retten
14. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. februar 2005 anlagde Athinaïki Techniki sag med påstand om annullation af den anfægtede retsakt, hvorom selskabet var blevet underrettet ved den omtvistede skrivelse.
15. Ved særskilt processkrift indleveret til Rettens justitskontor den 21. april 2005 fremsatte Kommissionen en formalitetsindsigelse i medfør af artikel 114, stk. 1, i Rettens procesreglement.
16. Ved kendelse af 26. september 2006, Athinaïki Techniki mod Kommissionen (sag T-94/05), afviste Retten søgsmålet. Retten fandt i det væsentlige, at Kommissionen ved henlæggelsen af klagen ikke havde taget endelig stilling til spørgsmålet, om den foranstaltning, der var genstand for sagsøgerens klage, var forenelig med fællesmarkedet, og at den anfægtede skrivelse således ikke udgjorde en beslutning, som kunne anfægtes i medfør af artikel 230 EF.
17. Den 18. december 2006 iværksatte appellanten appel af denne kendelse i henhold til artikel 56 i statutten for Domstolen.
18. Domstolen traf afgørelse i appelsagen ved dom af 17. juli 2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen (sag C-521/06 P, Sml. I, s. 5829).
Dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen
19. Ved denne dom ophævede Domstolen Rettens kendelse i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, forkastede Kommissionens formalitetsindsigelse og hjemviste sagen til Retten, idet den udsatte afgørelsen af omkostningsspørgsmålet.
20. Domstolen præciserede først karakteren af de retsakter, som blev truffet ved udløbet af den indledende fase af undersøgelsen af statsstøtteforanstaltningerne.
21. Domstolen bemærkede herved indledningsvis, at der i forbindelse med proceduren for kontrol med statsstøtte skal sondres mellem på den ene side den indledende fase af undersøgelsen af støtteforanstaltninger, der alene har til formål at gøre det muligt for Kommissionen at danne sig en første opfattelse af, om den pågældende støtte er delvis eller fuldt ud forenelig med fællesmarkedet, og på den anden side den formelle undersøgelsesfase, som skal give denne institution mulighed for at opnå fuldstændige oplysninger om sagens momenter, idet den anden fase er uundværlig, når Kommissionen støder på alvorlige vanskeligheder ved undersøgelsen af, om en støtte er forenelig med fællesmarkedet (præmis 33 og 34).
22. Domstolen forklarede, at det først er i den sidstnævnte fase, at Kommissionen i henhold til EF-traktaten er forpligtet til at give de interesserede parter adgang til at fremsætte deres bemærkninger. Hvis Kommissionen efter afslutningen af den første fase træffer en anden beslutning end at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, har disse parter derfor ret til at anfægte denne beslutning for at sikre, at de processuelle garantier overholdes (præmis 35 og 36).
23. Domstolen gjorde desuden opmærksom på, at forordning nr. 659/1999 indrømmer de interesserede parter ret til at iværksætte den indledende undersøgelsesfase ved at tilstille Kommissionen oplysninger om en angiveligt ulovlig støtte, og at Kommissionen er forpligtet til uopholdeligt at undersøge, om der foreligger en sådan støtte, og om den er forenelig med fællesmarkedet. Selv om de interesserede parter ikke kan hævde deres ret til forsvar under denne procedure, har de imidlertid ret til at deltage heri i rimeligt omfang under hensyn til den pågældende sags omstændigheder, hvilket indebærer, at Kommissionen skal give de interesserede parter mulighed for at fremsætte yderligere bemærkninger inden for en rimelig frist, når den i henhold til artikel 20, stk. 2, andet punktum, i forordning nr. 659/1999 giver dem meddelelse om, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at undersøge sagen (præmis 37-39).
24. Domstolen anlagde endvidere følgende ræsonnement i dommens præmis 40 og 41:
»40 Når disse bemærkninger er fremsat, eller den rimelige frist er udløbet, bestemmer artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, at Kommissionen skal afslutte den indledende undersøgelsesfase ved en beslutning i henhold til forordningens artikel 4, stk. 2, 3 eller 4, nemlig en beslutning om, at der ikke foreligger støtte, om ikke at rejse indsigelser eller om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Kommissionen kan derfor ikke forblive passiv under den indledende undersøgelsesfase. På et givet tidspunkt tilkommer det den enten at indlede den næste undersøgelsesfase eller at henlægge sagen ved vedtagelse af en beslutning herom (jf. for så vidt angår proceduren på konkurrenceområdet dom af 18.3.1997, sag C-282/95 P, Guérin automobiles mod Kommissionen, Sml. I, s. 1503, præmis 36). I henhold til artikel 20, stk. 2, tredje punktum, i forordning nr. 659/1999 skal Kommissionen, når den vedtager en beslutning på grundlag af oplysninger fra den interesserede part, sende vedkommende en kopi af beslutningen.
41 Det bemærkes i denne sammenhæng, at Kommissionen kan vedtage en af de nævnte beslutninger som omhandlet i artikel 4 i forordning nr. 659/1999 uden dog at betegne denne som en beslutning i henhold til denne bestemmelse.«
25. Domstolen henviste herved til sin faste retspraksis vedrørende annullationssøgsmåls antagelse til realitetsbehandling, hvorefter der ved kvalificeringen af de anfægtede retsakter skal lægges vægt på såvel disse retsakters indhold som deres ophavsmænds formål hermed. Den bemærkede, at foranstaltninger, som endeligt fastlægger Kommissionens standpunkt ved afslutningen af en administrativ procedure, og som tilsigter at skabe bindende retsvirkninger, der kan berøre sagsøgerens interesse, principielt udgør sådanne anfægtelige retsakter, uanset hvilken form disse akter har, og om de opfylder visse formelle krav, bl.a. med hensyn til, om de er behørigt benævnt, om de er begrundet, og om de bestemmelser, der udgør deres hjemmel, er angivet (præmis 42-44).
26. Domstolen udledte heraf, at det er irrelevant, at den anfægtede akt ikke benævnes som en »beslutning« eller ikke indeholder henvisninger til artikel 4, stk. 2, 3 eller 4, i forordning nr. 659/1999, eller at Kommissionen i strid med forordningens artikel 25 ikke har forkyndt akten for den pågældende medlemsstat.
27. Domstolen undersøgte dernæst, om Retten med føje kunne fastslå, at den omtvistede beslutning om henlæggelse ikke var en retsakt, der kunne anfægtes. Den fandt herved som følger i samme doms præmis 52-62:
»52 Det fremgår af [den anfægtede retsakts] indhold og af Kommissionens hensigt hermed, at Kommissionen derfor havde besluttet at afslutte den indledende undersøgelsesprocedure, som var foranlediget af Athinaïki Techniki. Kommissionen fastslog ved nævnte akt, at den påbegyndte undersøgelse ikke havde gjort det muligt at fastslå, at der forelå en støtte som omhandlet af artikel 87 EF, og at den stiltiende afslog at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF (jf. i denne retning [dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s.1719], præmis 47).
53 Det fremgår desuden af den i nærværende doms præmis 36 nævnte retspraksis, at de interesserede parter, der er omfattet af de processuelle garantier i denne bestemmelse, kun kan opnå overholdelsen heraf, såfremt de ved Fællesskabets retsinstanser kan anfægte beslutningen i henhold til artikel 230, stk. 4, EF. Dette princip finder såvel anvendelse, når beslutningen er vedtaget, fordi Kommissionen finder, at støtten er forenelig med fællesmarkedet, som når den er af den opfattelse, at der overhovedet ikke forekommer nogen støtteforanstaltning.
54 Den anfægtede retsakt kan ikke betegnes som indledende eller forberedende, eftersom den under den under den administrative procedure ikke efterfølges af nogen anden akt, der kan give anledning til indbringelse af et annullationssøgsmål (jf. i denne retning bl.a. dom [af 16.6.1994, SFEI m.fl. mod Kommissionen, sag C-39/93 P, Sml. I, s. 2681], præmis 28).
55 Modsat det af Retten fastslåede er det herved irrelevant, at den interesserede part stadig kan tilstille Kommissionen supplerende oplysninger, som kan forpligte denne til at tage sit standpunkt vedrørende den pågældende støtteforanstaltning op til fornyet overvejelse.
[…]
57 Hvis en interesseret part meddeler yderligere oplysninger efter henlæggelse af sagen, kan Kommissionen være forpligtet til eventuelt at indlede en ny administrativ procedure. Disse oplysninger kan derimod ikke påvirke den omstændighed, at den første indledende undersøgelsesprocedure allerede er blevet afsluttet.
58 […] modsat det af Retten i den appellerede kendelses præmis 29 fastslåede, […] [havde] Kommissionen […] fastlagt sit endelige standpunkt vedrørende [appellantens] anmodning om at fastslå, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 87 EF og 88 EF.
[…]
60 […] Den anfægtede retsakt må derfor betegnes som en beslutning som omhandlet af artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, sammenholdt med forordningens artikel 13, stk. 1, og artikel 20, stk. 2, tredje punktum.
61 Da denne retsakt indebar, at [appellanten] ikke kunne fremsætte bemærkninger under den formelle undersøgelsesprocedure som omhandlet i artikel 88, stk. 2, EF, har den bindende retsvirkninger, som kan berøre det pågældende selskabs interesser.
62 Den anfægtede akt udgør derfor en anfægtelig akt som omhandlet i artikel 230 EF.«
28. På baggrund heraf konkluderede Domstolen, at Retten havde begået en retlig fejl ved at fastslå, at appellanten har indbragt et annullationssøgsmål til prøvelse af en retsakt, som ikke har retsvirkning, og som derfor ikke kan være genstand for et søgsmål i henhold til artikel 230 EF, og ophævede derfor kendelsen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen og hjemviste sagen til Retten, for at denne kan træffe afgørelse vedrørende de påstande, der er nedlagt af Athinaïki Techniki om annullation af Kommissionens beslutning af 2. juni 2004 om henlæggelse af selskabets klage vedrørende statsstøtte, som Den Hellenske Republik hævdes at have ydet til konsortiet Hyatt Regency i forbindelse med den offentlige kontrakt vedrørende overdragelse af 49% af aktiekapitalen i Casino Mont Parnès.
Den anden sag for Retten
29. Kommissionen underrettede ved skrivelse af 2. oktober 2008 Retten om, at Kommissionen den 26. september 2008 havde sendt appellanten en skrivelse med følgende ordlyd:
»Jeg henholder mig til skrivelse af [2. december 2004], hvorved GD Konkurrence meddelte Dem, at det på grundlag af de oplysninger, det var i besiddelse af, ikke fandt, at der var tilstrækkeligt grundlag for at fortsætte undersøgelsen af ovennævnte sag, og at Kommissionen havde henlagt den pågældende sag administrativt, da der ikke forelå yderligere oplysninger, som kunne begrunde, at undersøgelsen blev fortsat.
GD Konkurrence kan som følge af dommen [i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen] oplyse Dem om, at denne skrivelse er trukket tilbage, og at den nævnte sag er blevet genåbnet.
Jeg vil derfor i lighed med tidligere anmode Dem om at fremlægge dokumentation for, at der er ydet ulovlig statsstøtte i forbindelse med salget af Casino Mont Parnès.«
30. Ifølge Kommissionen indebar skrivelsen af 26. september 2008, at sagen var blevet uden genstand, hvorfor det ikke længere var fornødent at træffe afgørelse.
31. Appellanten har i selskabets indlæg af 26. november 2008, afgivet som svar på Kommissionens begæring om, at Retten fastslår, at det er ufornødent at træffe afgørelse, gjort indsigelse mod denne begæring.
32. Appellanten har herved påberåbt sig fire anbringender vedrørende henholdsvis, at skrivelsen af 23. september 2008 ikke udgjorde en retsakt, som fjernede retsvirkningen af den anfægtede retsakt, at den anfægtede retsakt, som afsluttede den indledende undersøgelsesprocedure, ikke kunne tilbagekaldes, at skrivelsen af 26. september 2008 hovedsageligt tilsigtede at undgå, at den anfægtede retsakt blev gjort til genstand for domstolsprøvelse, og at nævnte skrivelse udgjorde en tilsidesættelse af retskraften af dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen.
33. Athens Resort Casino AE Symmetochon har i dets indlæg af 27. november 2008 erklæret sig enig i Kommissionens begæring om, at Retten fastslår, at det er ufornødent at træffe afgørelse.
Den anfægtede kendelse
34. Retten fandt, at det var ufornødent at træffe afgørelse i søgsmålet med påstand om annullation af den anfægtede retsakt af følgende grunde, angivet i præmis 31-37 i den anfægtede kendelse.
»31 Det må fastslås, at Kommissionens skrivelse af 26. september 2008 rejser et processuelt stridsspørgsmål, som må afgøres uden mundtlig forhandling i henhold til procesreglementets artikel 114, stk. 3.
32 Det bemærkes for det første, at Domstolen i sin kendelse af 18. november 1992 i sagen SFEI m.fl. mod Kommissionen (sag C-222/92, […] præmis 1 og 2), fastslog, at en beslutning om administrativ henlæggelse af en klage over påstået statsstøtte tilbagekaldes, når den indledende undersøgelsesprocedure genåbnes i forbindelse med en sag til prøvelse af denne beslutning. Domstolen fastslog videre, at den nævnte sag var blevet uden genstand, og at det ikke længere var fornødent at træffe afgørelse (jf. kendelsen i sagen SFEI m.fl. mod Kommissionen, præmis 5 og 7; jf. i denne retning også Domstolens dom af 1.7.2008, forenede sager C-341/06 P og C-342/06 P, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl., [Sml. I, s. 4777], præmis 3, og Rettens dom af 7.6.2006, sag T-613/97, UFEX m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1531, præmis 8 og 11).
33 For det andet fremgår det af præmis 52, 54 og 58 i [dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen], at Domstolen var nødt til at konstatere, at den anfægtede retsakt fastlagde Kommissionens standpunkt endeligt, for at kunne kvalificere denne retsakt som anfægtelig. Efter at den indledende undersøgelsesprocedure er blevet genåbnet, og sagsøgeren er blevet anmodet om at fremlægge dokumentation for sine klagepunkter, foreligger der dog ikke længere nogen retsakt, som fastlægger Kommissionens standpunkt endeligt, og som derfor kan gøres til genstand for søgsmål.
34 Det bemærkes for det tredje, at den anfægtede retsakt blev vedtaget ved afslutningen af den indledende undersøgelsesprocedure og ifølge [dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen] skal fortolkes enten som en indirekte beslutning, hvoraf det fremgår, at den pågældende foranstaltning ikke udgør støtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, eller som en indirekte beslutning om ikke at gøre indsigelse. Hvis beslutningen annulleres, vil Kommissionen derfor skulle genåbne den indledende undersøgelsesprocedure og, som Domstolen præciserede i præmis 40 i [dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommission], formelt vedtage en af de beslutninger, der er nævnt i artikel 4 i forordning nr. 659/1999, eller en beslutning om henlæggelse, dvs. en ny retsakt, der kan anfægtes.
35 Det må under disse omstændigheder fastslås, at tilbagekaldelsen af den anfægtede retsakt har virkninger svarende til virkningerne af en dom om annullation af denne retsakt, eftersom den indledende undersøgelsesprocedure, der således er genåbnet, vil blive afsluttet ved en af de formelle beslutninger, der er nævnt i artikel 4 i forordning nr. 659/1999, eller ved en beslutning om henlæggelse. En dom om annullation af den anfægtede retsakt vil således ikke have andre retsvirkninger end virkningerne af tilbagekaldelsen (Rettens kendelse af 6.12.1999, sag T-178/99, Elder mod Kommissionen, Sml. II, s. 3509, præmis 20).
36 Sagsøgeren bevarer således ikke sin interesse i at få annulleret den anfægtede retsakt (jf. i denne retning Rettens kendelse af 28.5.1997, sag T-145/95, Proderec mod Kommissionen, Sml. II, s. 823, præmis 27, og dommen i sagen Elder mod Kommissionen, præmis 21).
37 Det må derfor fastslås, at dette søgsmål er blevet uden genstand, hvorfor det ikke længere er fornødent at træffe afgørelse.«
35. Retten forklarede herefter, hvorfor sagsøgerens argumenter efter dens opfattelse ikke kunne ændre dens konklusion.
36. Med hensyn til sagsøgerens argument om, at det i den anfægtede skrivelse er Kommissionen, der er nævnt, hvorimod det i skrivelsen af 26. september 2008 er Kommissionens tjenestegrene, bemærkede Retten for det første, at dette argument ikke har betydning for, hvordan den sidstnævnte skrivelse kvalificeres.
37. Hvad for det andet angår argumentet om, at Kommissionen ikke måtte forholde sig passivt og var forpligtet til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, bemærkede Retten, at sagsøgeren ikke har henvist til nogen regel, hvoraf det fremgår, at Kommissionen har pligt til at indlede en anden procedure end den, der har resulteret i en beslutning om henlæggelse, efter at den har tilbagekaldt denne beslutning.
38. For det tredje fastslog Retten, at der ikke kunne udledes noget retligt argument af sagsøgerens påstande om, dels at hensigten med Kommissionens tiltag var at undgå, at beslutningen om henlæggelse blev gjort til genstand for domstolsprøvelse, dels at opfordringen til at fremlægge oplysninger ikke var relevant.
39. Retten tilføjede, at det ikke fremgik af de dokumenter, som sagsøgeren fremlagde under retsforhandlingerne for Retten, at sagsøgeren allerede under den administrative procedure skulle have forklaret, hvorledes de påklagede foranstaltninger opfyldte betingelserne for, at der var tale om statsstøtte, og at sagsøgeren derfor ikke med rette kunne hævde, at Kommissionens opfordring til at fremkomme med yderligere oplysninger under de foreliggende omstændigheder var et passende tiltag.
40. Hvad for det fjerde angår sagsøgerens argumenter om den materielle retskraft understregede Retten, at Domstolen ved dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen ophævede kendelsen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, men at denne dom var uden betydning for gyldigheden af beslutningen om henlæggelse.
Parternes påstande
41. Athinaïki Techniki har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede kendelse ophæves.
– Appellanten gives medhold i de for førsteinstansen nedlagte påstande.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
42. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Appellen forkastes som åbenbart ugrundet.
– Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
43. Athens Resort Casino AE Symmetochon har nedlagt følgende påstande:
– Appellen forkastes som åbenbart ugrundet.
– Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Appellen
Parternes argumenter
44. Appellanten har fremført fire anbringender til støtte for sin appel.
45. Med sit første anbringende gør appellanten gældende, at Retten har foretaget en urigtig fortolkning af retspraksis hvad angår gyldighedsbetingelserne for tilbagekaldelse af forvaltningsakter, hvorefter det er lovligt at tilbagekalde en forvaltningsakt, hvis den for det første er ulovlig, og hvis den for det andet tilbagekaldes inden for en rimelig frist. Beslutningen om tilbagekaldelse blev imidlertid truffet mere end fire et halvt år efter vedtagelsen af den oprindelige beslutning, dvs. efter udløbet af en rimelig frist. Beslutningen om tilbagekaldelse var desuden kun begrundet i dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen og ikke i, at beslutningen om henlæggelse var ulovlig. Da det er en ufravigelig procesforudsætning, at en beslutning skal være begrundet, burde Retten af egen drift have taget den manglende begrundelse i betragtning og kendt tilbagekaldelsesbeslutningen ulovlig.
46. Appellanten har dernæst med sit andet anbringende kritiseret Retten for at have foretaget urigtig retsanvendelse ved ikke at tage stilling til spørgsmålet om magtfordrejning. Appellanten har herved anført, at en retsakt kun må tilbagekaldes for at gøre det muligt for forvaltningen at sikre, at legalitetsprincippet overholdes. Den omhandlede tilbagekaldelse er imidlertid kun begrundet med henvisning til dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, hvor der ikke blev taget stilling til lovligheden af den anfægtede retsakt. Kommissionen tilbagekaldte derfor denne beslutning for at unddrage sig Fællesskabets retsinstansers kontrol og ikke for at overholde legalitetsprincippet.
47. Appellanten har med sit tredje anbringende kritiseret Retten for at have foretaget urigtig retsanvendelse ved at finde, at den eneste følge af en annullation af beslutningen om henlæggelse var pligten til at genåbne den indledende undersøgelsesprocedure. Hvis Retten direkte havde fastslået, at der var sket en tilsidesættelse af artikel 87 EF, skulle Kommissionen have draget konsekvenserne af, at der forelå statsstøtte, hvilket i henhold til artikel 88, stk. 2, EF ville have betydet, at den pågældende stat skulle have ophævet eller ændret støtteforanstaltningen inden for den tidsfrist, som Kommissionen fastsatte.
48. Med sit fjerde anbringende har appellanten kritiseret Retten for at have foretaget urigtig retsanvendelse ved at tilsidesætte retskraften af dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen. Ifølge denne doms præmis 40 kan Kommissionen således ikke forblive passiv under proceduren for undersøgelse af statsstøtte. Da Kommissionen trak den anfægtede retsakt tilbage, vendte den netop tilbage til den situation, der gjorde sig gældende før tilbagekaldelsen, og Retten gjorde sig skyldig i urigtig retsanvendelse ved ikke at påtale denne tilbagekaldelse. Kommissionen kan derfor ikke trække sagen yderligere i langdrag. Den er tværtimod forpligtet til at bestemme sig og til eventuelt at rette sig efter den afgørelse, som Fællesskabets retsinstans træffer.
49. Kommissionen har heroverfor indledningsvis gjort gældende, at samtlige klagepunkter om tilbagekaldelsen af den anfægtede retsakt ikke vedrører den appellerede kendelse, men udelukkende tilbagekaldelsen af denne retsakt, hvilket ikke var sagsgenstanden, som den forelå for Retten. Den del af appelsagen, der vedrører lovligheden af beslutningen om tilbagekaldelse af den anfægtede retsakt, er desuden urimelig. Den omstændighed, at Kommissionen tilbagekaldte beslutningen om henlæggelse, var faktisk til fordel for appellanten og kunne være til ulempe for dennes konkurrent. Appellanten har derfor ingen interesse i at rejse spørgsmålet om, hvornår der blev truffet en beslutning, som må formodes at være fordelagtig for selskabet. Det samme gælder for argumentet om begrundelsen for beslutningen om tilbagekaldelse. Det er derfor åbenbart, at disse argumenter bør afvises. Under alle omstændigheder er det Kommissions opfattelse, at det klart fremgik af skrivelsen af 26. september 2008, at den tilbagekaldte sin beslutning som følge af dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, som appellanten var bekendt med, eftersom selskabet selv var appellant i den sag, som har givet anledning til denne dom.
50. Vedrørende realiteten er Kommissionens bemærkninger generelt rettet mod de anbringender, der vedrører magtfordrejning og følgerne af dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, idet alle disse anbringender efter Kommissionens opfattelse er baseret på idéen om, at den blot ønskede at undgå en retslig efterprøvelse af den anfægtede retsakt og endnu en gang forholdt sig passivt. Disse påstande er imidlertid forkerte, fordi Kommissionen havde genåbnet den indledende undersøgelsesfase og derfor var i færd med at undersøge oplysningerne i sagen.
51. Appellanten har endvidere heller ikke godtgjort, hvorfor Kommissionen skulle være forpligtet til at indlede en formel undersøgelsesprocedure. Hertil kommer, at Retten ikke kan træffe afgørelse ultra petita. Da den anfægtede retsakt blev tilbagekaldt, mistede annullationssøgsmålet imidlertid sin genstand, og andre påstande om Kommissionens fremgangsmåde vil ikke kunne henføres til de påstande, der er anført i appelskriftet.
52. Athens Resort Casino AE Symmetochon har gjort gældende, at de almindelige principper, der finder anvendelse på tilbagekaldelse af forvaltningsakter, i mangel af særlige bestemmelser herom må være legalitetsprincippet og princippet om beskyttelse af den retsundergivnes berettigede forventning. Når appellanten fra første hånd har bestridt, at den anfægtede retsakt var lovlig, kan denne dog ikke påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Hvad desuden angår begrundelsen for retsakten er det ifølge Domstolens praksis ikke tvingende nødvendigt, at begrundelsen er angivet i selve retsakten, og den kan også fremgå indirekte af de gældende regler eller af den sammenhæng, hvori den omhandlede retsakt er vedtaget.
53. Det er desuden Athens Resort Casino AE Symmetochons opfattelse, at rent bortset fra at Kommissionen ikke undgik retslig kontrol, gik den faktisk »videre« end dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, eftersom den besluttede at genoptage undersøgelsen, hvilket betød, at den kunne finde frem til nye oplysninger, som den ikke havde været bekendt med. Desuden fremgår det alene af denne dom, at Kommissionen ikke havde ret til at forholde sig passiv, og at den inden for en rimelig frist regnet fra det tidspunkt, hvor klagen blev indgivet, skulle bringe den pågældende procedure til afslutning ved at træffe en beslutning, og ikke genåbne den indledende undersøgelsesprocedure, hvilket i forbindelse med denne sag ikke længere var tilladt.
Domstolens bemærkninger
Formaliteten
54. Hvad angår påstanden om, at klagepunkterne, som rejser tvivl med hensyn til lovligheden af tilbagekaldelsen af den anfægtede retsakt, ikke bør antages til realitetsbehandling, fordi de vedrører beslutningen om tilbagekaldelse, bemærkes, at disse klagepunkter vedrører den anfægtede kendelse og ikke beslutningen om tilbagekaldelse. Appellanten foreholder med sine forskellige anbringender i det væsentlige Retten at have begået en retlig fejl ved at tage hensyn til tilbagekaldelsen af den anfægtede retsakt, selv om denne tilbagekaldelse var ulovlig.
55. Vedrørende argumentet om, at de samme klagepunkter ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som beslutningen om tilbagekaldelse ikke var omfattet af tvisten for Retten, bemærkes, at det tværtimod fremgår af den anfægtede kendelse, at disse klagepunkter er blevet fremsat af appellanten for Retten, og at de indgår i denne tvist. Retten har således i den anfægtede kendelse udtalt sig om spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens skrivelse af 26. september 2008, hvorved denne institution navnlig fastslog, at den anfægtede retsakt ville blive tilbagekaldt, bevirkede, at søgsmålet til anfægtelse af denne retsakt blev uden genstand. Som det fremgår af præmis 23-30 i nævnte kendelse, har appellanten desuden for Retten anfægtet lovligheden af tilbagekaldelsen meddelt i skrivelsen af 26. september 2008.
56. Endelig kan det ikke med rette gøres gældende, at appellanten ikke havde nogen interesse i at anfægte Rettens vurdering vedrørende lovligheden af tilbagekaldelsen af den anfægtede retsakt, eftersom denne interesse direkte afhang af besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet til anfægtelse af den anfægtede retsakt var blevet uden genstand, hvilket udgør den foreliggende tvists genstand.
57. Det følger heraf, at anbringenderne til støtte for appellen i deres helhed kan antages til realitetsbehandling.
Realiteten
58. Med det første, andet og fjerde anbringende foreholder appellanten Retten at have begået en retlig fejl ved at fastslå, at det ikke længere var nødvendigt at træffe afgørelse i søgsmålet, for så vidt som Kommissionens beslutning af 26. september 2008 udgjorde en tilbagekaldelse af den anfægtede retsakt, selv om denne tilbagekaldelse var ulovlig.
59. Indledningsvis bemærkes i den henseende, at appellanten ved at gøre gældende, at tilbagekaldelsen af den anfægtede retsakt ikke skete inden for en rimelig frist, baserer sig på en retspraksis vedrørende ophævelse med tilbagevirkende gyldighed af en ulovlig forvaltningsakt, der skaber subjektive rettigheder (jf. dom af 9.3.1978, sag 54/77, Herpels mod Kommissionen, Sml. s. 585, præmis 38, af 3.2.1982, sag 14/81, Alpha Steel mod Kommissionen, Sml. s. 749, præmis 10, af 26.2.1987, sag 15/85, Consorzio Cooperative d’Abruzzo mod Kommissionen, Sml. s. 1005, præmis 12, og af 17.4.1997, sag C-90/95 P, de Compte mod Parlamentet, Sml. I, s. 1999, præmis 35).
60. Det er imidlertid ubestridt, at den anfægtede retsakt hvad angår appellanten ikke udgør en retsakt, der skaber rettigheder, men en for appellanten bebyrdende retsakt. Den retspraksis, som er nævnt i den foregående præmis, er derfor ikke af relevans i den foreliggende sag.
61. Det bemærkes imidlertid, at Kommissionen i den foreliggende sag i dens skrivelse af 26. september 2008 har meddelt appellanten, at den, henset til dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, ville tilbagekalde den omtvistede skrivelse og genåbne den indledende undersøgelsesfase, idet den gentog sin tidligere opfordring til appellanten om at fremlægge dokumentation for, at der var ydet statsstøtte, og at den herefter havde tilbagekaldt den anfægtede retsakt.
62. I dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen angav Domstolen Kommissionens forpligtelser, når en interesseret part i medfør af artikel 10, stk. 1, og artikel 20, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 659/1999 iværksætter den indledende undersøgelsesfase fastsat i artikel 88, stk. 3, EF.
63. Domstolen fandt således, at når de interesserede parter eventuelt har fremsat supplerende bemærkninger, eller den rimelige frist er udløbet, bestemmer artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, at Kommissionen skal afslutte den indledende undersøgelsesfase ved en beslutning i henhold til forordningens artikel 4, stk. 2, 3 eller 4, nemlig en beslutning om, at der ikke foreligger støtte, om ikke at rejse indsigelser eller om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure (jf. dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, præmis 40).
64. Kommissionen kan derfor ikke forblive passiv under den indledende undersøgelsesfase. På et givet tidspunkt tilkommer det den enten at indlede den næste undersøgelsesfase eller at henlægge sagen ved vedtagelse af en beslutning herom, og Kommissionen skal, når den vedtager en beslutning på grundlag af oplysninger fra den interesserede part, sende vedkommende en kopi af beslutningen (jf. dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, præmis 40).
65. I den foreliggende sag har Domstolen fastslået, at Kommissionen i den anfægtede retsakt havde vedtaget en akt om administrativ henlæggelse af sagen. Ved denne retsakt havde nævnte institution besluttet at afslutte den indledende undersøgelsesprocedure, som var foranlediget af appellanten, fastslået, at den påbegyndte undersøgelse ikke havde gjort det muligt at fastslå, at der forelå en støtte som omhandlet i artikel 87 EF, og stiltiende afslået at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF (jf. dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, præmis 51 og 52).
66. Domstolen fandt således, at Kommissionen havde fastlagt sit endelige standpunkt vedrørende appellantens anmodning om at fastslå, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 87 EF og 88 EF. Eftersom den anfægtede retsakt indebar, at appellanten ikke kunne fremsætte bemærkninger under den formelle undersøgelsesprocedure som omhandlet i artikel 88, stk. 2, EF, har den desuden bindende retsvirkninger, som kan berøre appellantens interesser. Efter Domstolens opfattelse udgør den anfægtede akt derfor en anfægtelig akt som omhandlet i artikel 230 EF (jf. dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen, præmis 58, 61 og 62).
67. Appellanten havde, idet selskabet har krav på de proceduremæssige garantier fastsat i artikel 88, stk. 2, EF, ret til at anfægte lovligheden af den anfægtede retsakt som umiddelbart og individuelt berørt af den omhandlede retsakt efter artikel 230, stk. 4, EF (jf. i denne retning dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 41 og 48). Nærmere bestemt havde appellanten ret til at lade Fællesskabets retsinstanser efterprøve Kommissionens vurdering om, at det ud fra de oplysninger, som den rådede over den 2. juni 2004, var berettiget at henlægge sagen og indirekte at fastslå, at der ikke var grundlag for at indlede en formel undersøgelsesprocedure.
68. Hvis Kommissionen havde ret til at tilbagekalde en retsakt som den anfægtede retsakt under de foreliggende omstændigheder, ville Kommissionen kunne forblive passiv under den indledende undersøgelsesfase, hvilket er i strid med de forpligtelser, som påhviler den i medfør af artikel 13, stk. 1, og artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, og unddrage sig enhver form for domstolskontrol. Som generaladvokaten har anført i punkt 101 i sit forslag til afgørelse, er det således tilstrækkeligt, at denne institution henlægger den klage, som den interesserede part har indgivet, og, når denne part har anlagt en retssag, tilbagekalder beslutningen om henlæggelse, genåbner den indledende undersøgelsesfase og gentager denne proces så ofte, det er nødvendigt for at undgå enhver domstolskontrol.
69. En anerkendelse af en sådan mulighed ville desuden være i strid med den retssikkerhed, som forordning nr. 659/1999 netop tilsigter at styrke, som det fremgår af dens tredje, syvende og ellevte betragtning.
70. Henset til hensynet til en ordentlig retspleje og retssikkerheden og princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse, må det fastslås, dels at Kommissionen kun kan tilbagekalde en beslutning om henlæggelse af en klage vedrørende en påstand om ulovlig støtte for at afhjælpe en ulovlighed ved nævnte beslutning, dels, at Kommissionen efter en sådan tilbagekaldelse ikke kan genoptage proceduren på et tidligere stadium end det nøjagtige tidspunkt, hvor nævnte ulovlighed opstod.
71. I den foreliggende sag synes skrivelsen af 26. september 2008 ikke at tilsigte at afhjælpe en ulovlighed ved den anfægtede retsakt. Nævnte skrivelse angiver således ikke arten af den ulovlighed, med hvilken den anfægtede retsakt er behæftet, som alene kan begrunde dens tilbagekaldelse.
72. Kommissionen har i denne skrivelse alene meddelt appellanten, at »GD Konkurrence […] som følge af dommen [i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen] [kan] oplyse Dem om, at denne skrivelse er trukket tilbage, og at den nævnte sag er blevet genåbnet«. Det er ubestridt, at Domstolen i denne dom ikke har udtalt sig om lovligheden af den anfægtede retsakt, men udelukkende om kvalificeringen af denne som en anfægtelig retsakt, således at denne henvisning i sig selv ikke kan begrunde beslutningen om at tilbagekalde den anfægtede retsakt.
73. Hvad i øvrigt angår Kommissionens argument om, at tilbagekaldelsen af den anfægtede retsakt var nødvendig, fordi den ikke var tilstrækkeligt begrundet, bemærkes, at en sådan ulovlighed kunne være blevet afhjulpet ved vedtagelsen af en ny beslutning om henlæggelse, og under alle omstændigheder ikke har kunnet begrunde en genåbning af den indledende undersøgelsesprocedure.
74. I lyset af disse omstændigheder må det konstateres, at det er med urette, at Retten fandt, at Kommissionen var berettiget til at tilbagekalde den anfægtede retsakt under de betingelser, som er angivet i skrivelsen af 26. september 2008.
75. Det følger heraf, at første, andet og fjerde anbringende, som appellanten har påberåbt sig til støtte for appellen, og hvorefter appellanten foreholder Retten at have fastslået, at den anfægtede retsakt var blevet tilbagekaldt, selv om denne tilbagekaldelse var ulovlig, er velbegrundede.
76. Under disse omstændigheder er det ufornødent at behandle det tredje anbringende, som appellanten har påberåbt sig.
77. Det følger af det foregående, at der gives appellanten medhold, og den anfægtede kendelse ophæves.
Om sagens hjemvisning til Retten
78. Ifølge artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, hvis appellen er begrundet, enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.
79. Sagen findes ikke at være moden til påkendelse, da Retten ikke har realitetsbehandlet appellantens påstand om prøvelse af den anfægtede retsakt.
80. Sagen hjemvises derfor til Retten til afgørelse for så vidt angår appellantens påstand om annullation af den anfægtede retsakt.
Sagens omkostninger
81. Da sagen hjemvises til Retten, skal afgørelsen om appelsagens omkostninger udsættes.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):
1) Kendelsen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 29. juni 2009, Athinaïki Techniki mod Kommissionen (sag T-94/05), ophæves.
2) Sagen hjemvises til Den Europæiske Unions Ret.
3) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.