62011TJ0528
RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
16. januar 2014 (
*1
)
»EF-varemærker — indsigelsessag — ansøgning om EF-figurmærket FOREVER — det ældre nationale figurmærke 4 EVER — relativ registreringshindring — risiko for forveksling — lighed mellem tegnene — artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 — reel brug af de ældre varemærker — artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009«
I sag T-528/11,
Aloe Vera of America, Inc., Dallas, Texas (De Forenede Stater), ved advokaterne R. Niebel og F. Kerl,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved J. Crespo Carrillo, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
Detimos – Gestão Imobiliária, SA, Carregado (Portugal), ved advokat V. Caires Soares,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 8. august 2011 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 742/2010-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda og Aloe Vera of America, Inc.,
har
RETTEN (Sjette Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, S. Frimodt Nielsen, og dommerne F. Dehousse og A. Collins (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. oktober 2011,
under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 31. januar 2012,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. januar 2012,
under henvisning til den ændrede sammensætning af Rettens afdelinger,
og under henvisning til, at ingen af parterne har fremsat nogen anmodning om fastsættelse af et retsmøde inden for en frist af en måned, efter at det var forkyndt, at den skriftlige forhandling var afsluttet, og Retten derfor på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til Rettens procesreglements artikel 135a har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter et mundtligt stadium,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1
Den 22. december 2006 indgav sagsøgeren, Aloe Vera of America, Inc., i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2
Varemærket, der er søgt registreret, er følgende figurmærke:
3
De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører bl.a. under klasse 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »aloe vera-saft, drikke af aloe vera-gelé og aloe vera-kød; aloe vera-saft blandet med frugtsaft; kildevand på flaske«.
4
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 30/2007 af 2. juli 2007.
5
Den 28. september 2007 rejste Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
6
Indsigelsen var støttet på det ældre portugisiske figurmærke, der er gengivet nedenfor, ansøgt den 27. januar 1994, registreret den 11. april 1995 under nummer 297697 og fornyet den 9. august 2005 for »saft, limesaft – udelukkende til eksport«, der henhører i klasse 32 i Nicearrangementet:
7
Registreringshindringerne, der var påberåbt til støtte for indsigelsen, var dem i artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009] og i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
8
Den 19. oktober 2007 blev det ældre varemærke overdraget til intervenienten, Detimos – Gestão Imobiliária, SA, som indtrådte i Diviril’s rettigheder.
9
Den 20. april 2009 anmodede sagsøgeren intervenienten om at godtgøre, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke.
10
Ved skrivelse af 19. maj 2009 opfordrede Harmoniseringskontoret intervenienten til at fremlægge nævnte bevis inden for en frist på to måneder, dvs. senest den 20. juli 2009.
11
Som svar på denne skrivelse fremlagde intervenienten den 12. juni 2009 en række fakturaer.
12
Ved afgørelse af 22. april 2010 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge og afviste EF-varemærkeansøgningen.
13
Den 30. april 2010 indgav sagsøgeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.
14
Ved afgørelse af 8. august 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen. Det fastslog for det første, at den relevante kundekreds bestod af portugisiske gennemsnitsforbrugere. For det andet fandt det, at intervenienten i tilstrækkelig grad havde bevist, at det ældre varemærke havde været genstand for reel brug i Portugal i løbet af den relevante periode på fem år. Appelkammeret fandt for det tredje, at de omhandlede varer delvis var af samme art og delvis lignede hinanden. For det fjerde bemærkede det, at der var en svag grad af visuel lighed mellem de omtvistede varemærker, og at disse var identiske på det fonetiske plan for den del af den relevante kundekreds, der har et vist kendskab til det engelske sprog, og i nogen grad lignede hinanden for resten af den relevante kundekreds. Hvad angår den begrebsmæssige sammenligning fandt appelkammeret, at de omtvistede varemærker var identiske for den del af den relevante kundekreds, der har et kendskab til det engelske sprog, og neutrale for resten af den relevante kundekreds. Efter bl.a. at have bemærket, at det ældre varemærke havde en normal grad af særpræg, konkluderede appelkammeret i forbindelse med helhedsvurderingen for det femte, at der forelå en risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Parternes påstande
15
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Harmoniseringskontoret og intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
16
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
17
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale intervenientens omkostninger i forbindelse med samtlige procedurer.
Om realiteten
18
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort to anbringender gældende vedrørende for det første tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 og for det andet tilsidesættelse af samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009
19
Sagsøgeren har – i modsætning til appelkammerets bedømmelse – gjort gældende, at de af intervenienten fremlagte fakturaer i forbindelse med den administrative behandling var utilstrækkelige med henblik på at bevise, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009.
20
Harmoniseringskontoret og intervenienten er enige i appelkammerets bedømmelse.
21
Det bemærkes, at i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, kan ophavsmanden til en ansøgning om registrering af et varemærke, der er omfattet af en indsigelse, kræve, at der føres bevis for, at det ældre nationale varemærke, som påberåbes til støtte for denne indsigelse, har været genstand for reel brug i løbet af de fem år, der ligger forud for offentliggørelsen af denne ansøgning.
22
I henhold til ordlyden af regel 22, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1), med senere ændringer, skal det desuden af beviset for brug fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt.
23
I henhold til fast retspraksis følger det af ovennævnte bestemmelser, herunder også under hensyn til tiende betragtning til forordning nr. 207/2009, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet. Nævnte bestemmelser omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2004, sag T-203/02, Sunrider mod KHIM - Espadafor Caba (VITAFRUIT), Sml. II, s. 2811, præmis 36-38 og den deri nævnte retspraksis).
24
Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder (jf. analogt Domstolens dom af 11.3.2003, sag C-40/01, Ansul, Sml. I, s. 2439, præmis 43). Betingelsen om reel brug af varemærket er desuden kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 39; jf. ligeledes i denne retning og analogt Ansul-dommen, præmis 37).
25
Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 40; jf. også analogt Ansul-dommen, præmis 43).
26
Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 41, og Rettens dom af 8.7.2004, sag T-334/01, MFE Marienfelde mod KHIM - Vétoquinol (HIPOVITON), Sml. II, s. 2787, præmis 35).
27
For i en konkret sag at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde. Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning. Et mindre antal varer, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kompenseres ved, at det pågældende varemærke tidligere er anvendt meget intensivt eller meget regelmæssigt og omvendt (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 42, og HIPOVITON-dommen, præmis 36).
28
Den faktiske omsætning og det kvantitative salg af varer under det ældre varemærke kan således ikke bedømmes isoleret, men skal vurderes i forhold til andre relevante faktorer, såsom omfanget af den handelsmæssige virksomhed, den produktionsmæssige eller handelsmæssige kapacitet, spredningsgraden hos den virksomhed, der bruger varemærket, samt de pågældende varers eller tjenesteydelsers egenskaber på det relevante marked. I denne forbindelse kræves det ikke, at brugen af det ældre varemærke altid har et betydeligt kvantitativt omfang, for at den kan betegnes som reel (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 42, og HIPOVITON-dommen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 36). Således kan selv brug af varemærket i meget begrænset omfang være tilstrækkelig til at fastslå reel brug, såfremt den i den pågældende branche kan anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket. Det er følgelig ikke på forhånd muligt abstrakt at afgøre, hvilken kvantitativ tærskel der skal anvendes for at afgøre, om brugen er reel, således at en bagatelregel, der ikke giver Harmoniseringskontoret eller, i forbindelse med et søgsmål, Retten mulighed for at vurdere samtlige omstændigheder i sagen, ikke kan fastsættes (Domstolens dom af 11.5.2006, sag C-416/04 P, Sunrider mod KHIM, Sml. I, s. 4237, præmis 72).
29
En reel brug af et varemærke kan i øvrigt ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (Rettens dom af 12.12.2002, sag T-39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM - Harrison (HIWATT), Sml. II, s. 5233, præmis 47, og af 6.10.2004, sag T-356/02, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM - Krafft (VITAKRAFT), Sml. II, s. 3445, præmis 28).
30
Endelig skal det præciseres, at beviset for reel brug af et ældre nationalt varemærke eller et ældre EF-varemærke – hvorpå en indsigelse mod en EF-varemærkeansøgning er støttet – i henhold til artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 43, stk. 2 og 3, også omfatter beviset for brugen af det ældre varemærke i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer dette varemærkes særpræg, afviger fra den form, hvorunder det er registreret (jf. Rettens dom af 8.12.2005, sag T-29/04, Castellblanch mod KHIM - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), Sml. II, s. 5309, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
31
I lyset af disse betragtninger skal det vurderes, om det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 18-25 konkluderede, at intervenienten i tilstrækkelig grad havde bevist, at det ældre varemærke havde været genstand for reel brug i Portugal i løbet af den relevante periode på fem år, jf. artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, som i den foreliggende sag omfattede perioden fra den 2. juli 2002 til den 1. juli 2007 (herefter »den relevante periode«).
32
Som svar på Harmoniseringskontorets skrivelse af 19. maj 2009 (jf. præmis 10 ovenfor) fremlagde intervenienten 27 fakturaer udstedt af Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, Lda, et portugisisk selskab knyttet til Diviril, for indsigelsesafdelingen.
33
Det må konstateres, at blandt de 27 fakturaer vedrørte 12 den relevante periode og beviser, at det ældre varemærke har været genstand for brug mellem den 30. marts 2005 og den 8. juni 2007, dvs. i løbet af en periode på ca. 26 måneder (herefter »de 12 fakturaer«).
34
De varer, der er omfattet af de 12 fakturaer, er navnlig betegnet »4Ever Lima Limão«, »4Ever Laranja« eller »4Ever Ananás« og sælges i halvanden liters flasker, hvilket gør det muligt at konkludere, at det drejer sig om frugtsaft, dvs. varer, for hvilke det ældre varemærke er registreret, og hvorpå indsigelsen var støttet. Disse fakturaer henviser ligeledes til salg af drikkevarerne betegnet »4Ever Gasosa« og »4Ever Cola« i halvanden liters flasker.
35
Som sagsøgeren ganske vist med rette har anført, er bestanddelen »4ever« på de 12 fakturaer skrevet med almindelige skrifttyper og gengiver således ikke nøjagtigt det ældre varemærke. Forskellene i forhold til dette varemærke er imidlertid kun ganske små, idet mærkets figurbestanddel er meget simpel, for så vidt som tallet 4 og ordet »ever« er angivet med ganske almindelige skrifttyper, bortset fra bogstavet »r«, der er let stiliseret, idet mærket ikke indeholder farve, logo eller nogen bemærkelsesværdig grafisk bestanddel. Det fastslås således med rette i den anfægtede afgørelses punkt 24, at de ovenfor nævnte forskelle på ingen måde ændrer det ældre varemærkes særpræg, således som det er registreret, og er ikke til skade for den identifikationsfunktion, dette udfylder. I modsætning til det af sagsøgeren påståede, kan intervenienten dermed ikke bebrejdes for ikke at have fremlagt supplerende bevismateriale vedrørende det ældre varemærkes »nøjagtige gengivelse«.
36
Det fremgår ligeledes af de 12 fakturaer, der er affattet på portugisisk, at flaskerne med frugtsaft var blevet leveret til syv kunder forskellige steder i Portugal. Det er dermed ubestrideligt, at varerne var rettet mod det portugisiske marked, som er det relevante marked.
37
Disse fakturaer godtgør desuden, at værdien af den frugtsaft, der i perioden mellem den 30. marts 2005 og den 8. juni 2007 blev markedsført under det ældre varemærke til kunder i Portugal, beløb sig til 2604 EUR eksklusive moms, svarende til salget af 4968 flasker. Inddrages drikkevarerne betegnet »4Ever Gasosa« og »4Ever Cola«, beløber antallet af solgte flasker sig til 8628, og omsætningen eksklusive moms beløber sig til 3856 EUR.
38
Selv om det er forholdsvist lave tal, gør de fremlagte fakturaer det, således som Harmoniseringskontoret i den anfægtede afgørelses punkt 22 med rette har anført, muligt at slutte, at de heri omhandlede varer er blevet markedsført på en relativt regelmæssig måde i ca. 26 måneder, hvilken periode hverken er særligt kort eller særligt tæt på offentliggørelsen af sagsøgerens EF-varemærkeansøgning (jf. i denne retning VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 48).
39
De gennemførte salg udgør en brug, der objektivt set kan skabe eller bevare en afsætningsmulighed for de omhandlede varer, hvis handelsomfang med hensyn til varigheden og hyppigheden af brugen ikke er så lille, at det fører til den konklusion, at der er tale om en ren symbolsk, minimal eller fiktiv brug, som kun har til formål at bevare varemærkeretten (jf. i denne retning VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 49). I denne henseende bør der navnlig tages hensyn til den omstændighed, at Portugals område har et areal og en befolkningsstørrelse, der er relativt begrænset.
40
Den omstændighed, at de 12 fakturaer kun var adresseret til syv kunder, ændrer ikke herpå. Det er tilstrækkeligt, at varemærket bruges offentligt og i forhold til omverdenen og ikke kun inden for den virksomhed, der er indehaver af det ældre varemærke, eller i et distributionsnet, som denne virksomhed ejer eller kontrollerer (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 50).
41
Selv om betydningen af den brug af det ældre varemærke, der har fundet sted, er relativt begrænset, begik appelkammeret således ikke en fejl, idet det i den anfægtede afgørelse konkluderede, at de af intervenienten fremlagte beviser var tilstrækkelige til at fastslå den reelle brug.
42
I modsætning til det af sagsøgeren påståede har appelkammeret ikke støttet sig på »rene formodninger og sandsynlighedsbetragtninger« for at nå frem til denne konklusion. Indsigelsesafdelingen og appelkammeret har i denne henseende således støttet sig på de 12 fakturaer og de betragtninger, der er i fuld overensstemmelse med retspraksis, navnlig VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, der blev stadfæstet ved dommen i sagen Sunrider mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 28. I VITAFRUIT-dommen fastslog Retten, at leveringen, der var attesteret ved omkring ti fakturaer, til en enkelt kunde i Spanien af 3516 flasker koncentreret frugtsaft, hvilket svarer til en omsætning på ca. 4800 EUR, i løbet af en periode på 11 og en halv måned, udgjorde en reel brug af det omhandlede ældre varemærke.
43
Sagsøgeren kan ikke på denne baggrund bruge det som et argument, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22 har anført, at »det ikke [var] muligt at antage, at de fremlagte fakturaer [udgjorde] samtlige fakturaer for de salg, der var foretaget inden for den relevante periode på fem år«, og at »[i] tilfælde, hvor brugen bevises ved hjælp af fakturaer, fremlægger indsigerne generelt set kun en stikprøve af de udstedte fakturaer«. Som Harmoniseringskontoret ganske korrekt har bemærket, drejer det sig alene om sund fornuft, eftersom det ikke kan afkræves indehaveren af et ældre varemærke, at han skal fremskaffe bevis for hver eneste transaktion, der er foretaget under dette varemærke i løbet af den relevante femårs periode, der er beskrevet i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009. Det, der er afgørende, hvis indehaveren påberåber sig fakturaerne som bevismateriale, er, at han fremlægger eksemplarer i et omfang, der gør det muligt at udelukke enhver mulighed for en rent symbolsk anvendelse af det pågældende varemærke, og som følgelig er tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger en reel brug. Det bemærkes desuden, at intervenienten i den foreliggende sag i de bemærkninger, som selskabet har indgivet til appelkammeret den 17. marts 2011, udtrykkeligt har anført, at de 12 fakturaer udgør stikprøver.
44
På grundlag af ovenstående betragtninger må det første anbringende forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
45
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret ikke havde grundlag for at tage hensyn til de engelsksprogede forbrugeres udtale af de omtvistede varemærker med henblik på den fonetiske sammenligning, og at appelkammeret ikke på korrekt vis har identificeret de begrebsmæssige og visuelle forskelle mellem disse varemærker. Appelkammeret konkluderede dermed med urette, at der var en risiko for forveksling i den foreliggende sag.
46
I henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er det varemærke, der søges registreret, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
47
I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii), i forordning nr. 207/2009, skal der ved ældre varemærker forstås varemærker, som er registreret i en medlemsstat, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen.
48
Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
49
For at der kan foreligge en risiko for forveksling, kræves der for anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 både, at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som varemærkerne betegner, er af samme eller lignende art. Der er i den henseende tale om kumulative betingelser (jf. Rettens dom af 22.1.2009, sag T-316/07, Commercy mod KHIM - easyGroup IP Licensing (easyHotel), Sml. II, s. 43, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
50
Det skal i lyset af det ovenstående undersøges, om det var med rette, at appelkammeret var af den opfattelse, at der var risiko for forveksling mellem det ældre varemærke og det ansøgte varemærke.
Den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau
51
Det er med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 17 og 32 konstaterede, at den relevante kundekreds består af den gennemsnitlige portugisiske forbruger, og at opmærksomhedsniveauet for denne kundekreds er middel. Sagsøgeren har i øvrigt udtrykkeligt tilsluttet sig disse betragtninger i sine indlæg.
Sammenligningen af varerne
52
I den anfægtede afgørelses punkt 26-28 har appelkammeret med rette konstateret, og uden at dette i øvrigt bestrides af sagsøgeren, at de omhandlede varer var af delvis samme og delvis lignende art.
Sammenligningen af tegnene
53
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer eller tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. Gennemsnitsforbrugeren opfatter i den henseende normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. Domstolens dom af 12.6.2007, sag C-334/05 P, KHIM mod Shaker, Sml. I, s. 4529, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
54
Vurderingen af ligheden mellem to varemærker kan ikke begrænses til, at der alene tages hensyn til én bestanddel i et sammensat varemærke, og til at sammenligne denne bestanddel med et andet varemærke. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert varemærke betragtes i sin helhed, hvilket ikke udelukker, at det helhedsindtryk, som et sammensat varemærke fremkalder i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af varemærkets bestanddele (jf. dommen i sagen KHIM mod Shaker, nævnt ovenfor i præmis 53, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis). Det er kun, når alle de andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel (dommen i sagen KHIM mod Shaker, nævnt ovenfor i præmis 53, præmis 42, og dom af 20.9.2007, sag C-193/06 P, Nestlé mod KHIM, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 42). Dette kan bl.a. være tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante kundekreds har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af mærket (jf. dommen i sagen Nestlé mod KHIM, præmis 43).
– Den visuelle sammenligning
55
Appelkammeret har i den anfægtede afgørelses punkt 29 konstateret, at der var en svag grad af visuel lighed mellem de omtvistede varemærker.
56
Sagsøgeren har påstået, at der ikke er den mindste visuelle lighed mellem de omtvistede varemærker. For det første er der nemlig kun en svag grad af visuel lighed mellem det ældre varemærke og det ansøgte varemærkes ordbestanddel. For det andet er det ansøgte varemærkes figurbestanddel unik og original. For det tredje er det ansøgte varemærkes nævnte figurbestanddels særpræg, der består af en rovfugl, ligeså afgørende, som samme varemærkes ordbestanddels særpræg, hvorfor sidstnævnte bestanddel ikke kan anses for at være dominerende.
57
Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
58
Det må konstateres, at de omtvistede varemærker har bogstaverne »e«, »v«, »e« og »r« i nævnte orden til fælles, som udgør stort set hele det ældre varemærke og den anden del af det ansøgte varemærkes ordbestanddel. Der foreligger således visse elementer af visuel lighed mellem disse varemærker, således som sagsøgeren i øvrigt udtrykkeligt har anerkendt.
59
De omtvistede varemærker adskiller sig fra hinanden ved de skrifttyper, der er anvendt til at gengive deres respektive ordbestanddele, ved anvendelsen af bogstavet »r« i en let stiliseret form i det ældre varemærke, ved tilstedeværelsen af tallet »4« i det ældre varemærkes begyndelse, ved gengivelsen af en rovfugl i den øverste del af det ansøgte varemærke og ved gengivelsen af bogstaverne »f«, »o« og »r« i begyndelsen af ordbestanddelen i dette varemærke, der således sammen med ordbestanddelens øvrige bogstaver danner ordet »forever« (for altid) på engelsk.
60
Selv om de åbenlyst ikke er accessoriske, er disse forskelle imidlertid ikke af en sådan betydning, at de fjerner den svage visuelle lighed, der følger af de i præmis 58 anførte forhold, mellem de omtvistede varemærker.
61
Denne konstatering kan ikke drages i tvivl ved de argumenter, som sagsøgeren har anført på baggrund af det ansøgte varemærkes figurbestanddel (jf. præmis 56 ovenfor). For det første – som intervenienten således med rette har gjort gældende – er denne figurbestanddel, dvs. den relativt simple gengivelse af en rovfugl, således ikke lige så original og slående, som sagsøgeren har anført. For det andet, når der er tale om et varemærke, der er sammensat af både ord- og figurbestanddele, skal ordbestanddelene almindeligvis anses for at have mere særpræg end figurbestanddelene, dvs. som dominerende, idet den relevante kundekreds navnlig husker ordbestanddelen med henblik på at genkende det omhandlede varemærke, da figurbestanddelene snarere opfattes som dekorative bestanddele (jf. i denne retning Rettens dom af 15.11.2011, sag T-434/10, Hrbek mod KHIM – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 55 og 56, af 31.1.2012, sag T-205/10, Cervecería Modelo mod KHIM – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), Sml., EU:T:2012:36, præmis 38 og 46, og af 2.2.2012, sag T-596/10, Almunia Textil mod KHIM – FIBA-Europe (EuroBasket), Sml., EU:T:2012:52, præmis 36).
62
På denne baggrund, og i betragtning af at gennemsnitsforbrugeren generelt må stole på det ufuldstændige billede, han har i erindringen (jf. i denne retning Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26), må appelkammerets vurdering derfor tiltrædes for så vidt angår tilstedeværelsen af en svag grad af visuel lighed mellem de omtvistede varemærker.
– Den fonetiske sammenligning
63
Appelkammeret konkluderede følgende i den anfægtede afgørelses punkt 30:
»Den del af kundekredsen, der har et vist kendskab til engelsk, vil udtale de to varemærker på samme måde. Det er kun den del af den portugisiske kundekreds, der ikke har kendskab til engelsk, der vil udtale de to varemærker forskelligt, dvs. CU/A/TRO/E/VER og FO/RE/VER. I det første tilfælde er varemærkerne fonetisk identiske; i det andet tilfælde er der blot en middel grad af lighed mellem dem.«
64
Sagsøgeren har anfægtet denne analyse, idet selskabet har gjort gældende, at såfremt en indsigelse er støttet alene på et nationalt varemærke, skal risikoen for forveksling vurderes i forhold til sprogreglerne og udtalen af den tilsigtede kundekreds’ sprog, dvs. sproget i den medlemsstat, hvor dette varemærke er beskyttet. Sagsøgeren har anført, at der i den foreliggende sag således alene skal tages hensyn til den opfattelse, som de forbrugere, der taler portugisisk, har af varemærkerne. Sagsøgeren har anført, at det på ingen måde er sikkert, at den gennemsnitlige portugisiske forbruger kan genkende sammensætningen af tallet 4 og ordet »ever« som værende afledt fra engelsk snarere end at være et fantasiord. Under alle omstændigheder vil denne forbruger ikke nødvendigvis udtale det ældre varemærke i henhold til de engelske regler for udtale. Det må desuden godtgøres, at flertallet af den relevante kundekreds er i stand til at udtale det omhandlede ord med korrekt accent. Sagsøgeren har ligeledes bestridt, at de omtvistede varemærker har »en svag grad af lighed« for den del af den relevante kundekreds, der ikke har kendskab til det engelske sprog, og som derfor vil udtale det ældre varemærke »quatroever«.
65
Harmoniseringskontoret og intervenienten har afvist sagsøgerens argumenter.
66
Det bemærkes, at selv om det er korrekt, at risikoen for forveksling skal vurderes i forhold til kundekredsen i det område, hvor det ældre varemærke er blevet registreret, hvilket i dette tilfælde er det portugisiske område, er det ikke desto mindre i forbindelse med denne vurdering, at denne kundekreds’ karakteristika og særlige viden skal tages i betragtning.
67
I denne henseende for så vidt angår den foreliggende sag, således som intervenienten med rette har gjort gældende, kan det navnlig ikke antages, at den gennemsnitlige portugisiske forbruger kun kan forstå varemærker på portugisisk, eller automatisk forudsætter, at varemærkerne, der er sammensat at tal og ord på engelsk, skal forstås og udtales på portugisisk.
68
Overordnet set er det ukorrekt at påstå, således som sagsøgeren har gjort, at »engelsk almindeligvis hverken tales eller forstås af de portugisiske forbrugere«. Kendskabet til dette sprog, omend på forskellige niveauer, er nemlig forholdsvis udbredt i Portugal. Selv om det ikke kan hævdes, at den portugisiske kundekreds for flertallets vedkommende taler flydende engelsk, må det imidlertid rimeligvis kunne antages, at en væsentlig del af denne kundekreds i det mindste har et grundlægende kendskab til dette sprog, som gør det muligt for kundekredsen at forstå og udtale så grundlæggende og almindelige engelske ord som »forever« eller at udtale tal lavere end ti på engelsk (jf. i denne retning Rettens dom af 28.10.2009, sag T-273/08, X Technology R & D Swiss mod KHIM – Ipko-Amcor (First-On-Skin), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 37, af 5.10.2011, sag T-118/09, La Sonrisa de Carmen og Bloom Clothes mod KHIM – Heldmann (BLOOMCLOTHES), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 38, og af 6.6.2013, sag T-411/12, Celtipharm mod KHIM – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), Sml., EU:T:2013:304, præmis 34).
69
Det kan desuden med rimelighed antages – navnlig med hensyn til det meget udbredte såkaldte »SMS-sprog« i forbindelse med udvekslinger på internettet ved instant messaging eller mails, på internetfora og blogs, eller i forbindelse med netværksbaserede spil, at tallet 4, i tilfælde hvor det er knyttet til et engelsk ord, almindeligvis læses på engelsk og opfattes som en henvisning til den engelske præposition »for« (for) (jf. i denne retning Rettens dom af 7.5.2009, sag T-414/05, NHL Enterprises mod KHIM – Glory & Pompea (LA KINGS), T- 414/05, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31). Således som intervenienten med rette har anført, vil et portugisisk varemærke, der indeholder et tal, almindeligvis kun blive læst på portugisisk, såfremt dette tal hænger sammen med et eller flere portugisiske ord, hvilket f.eks. er tilfældet i det portugisiske varemærke Companhia das 4 Patas. Ordet »ever« i det ældre varemærke er imidlertid ikke en del af det portugisiske sprog.
70
Heraf følger, at det var med rette, at appelkammeret fandt, at den del af den relevante kundekreds, der har et vist kendskab til det engelske sprog, hvilket kendskab af de grunde, der er anført i denne doms præmis 68 og 69, ikke nødvendigvis behøver være omfattende, vil læse og forstå det ældre varemærke på samme måde som det ansøgte varemærke, for så vidt som sidstnævnte anvender det engelske ord »forever« (for altid).
71
Det er ganske vist muligt, at ordet »forever« af den del af den ovenfor nævnte relevante kundekreds ikke udtales nøjagtig på samme måde, som af personer, hvis modersmål er engelsk. Sagsøgeren kan imidlertid ikke støtte ret på denne konklusion, eftersom det ikke kan antages, at dette ord forudsætter et indgående kendskab til engelsk eller særlige evner for at kunne udtales på en forståelig måde.
72
Endelig må det med hensyn til den omstændighed, at de omtvistede varemærker deler den samme slutning »ever«, konstateres, at appelkammeret ikke begik en fejl, idet det fandt, at disse varemærker i nogen grad ligner hinanden på det fonetiske plan for den del af den relevante kundekreds, der intet kendskab har til det engelske sprog.
– Den begrebsmæssige sammenligning
73
Appelkammeret anførte følgende i den anfægtede afgørelses punkt 31:
»[…] den begrebsmæssige sammenligning afhænger af den del af den relevante kundekreds, der er taget i betragtning: Den del af kundekredsen, der har kendskab til engelsk, vil udlede den samme mening om »uden ende, evig« af de to varemærker (der således er begrebsmæssigt identiske), mens den del, der ikke har kendskab til engelsk, ikke vil forbinde varemærkerne på det begrebsmæssige plan.«
74
Sagsøgeren har påstået, at den gennemsnitlige portugisiske forbruger ikke vil opfatte nogen form for begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede varemærker. For det første vil ingen af disse varemærker således have en betydning for de portugisiske forbrugere, der ikke taler engelsk. For det andet vil selv de portugisiske forbrugere, der har et tilstrækkeligt kendskab til engelsk, opfatte de omtvistede varemærker som fuldstændig uden forbindelse til hinanden, eftersom de ikke vil opfatte nogen sammenhæng mellem ordet »forever« i det ansøgte varemærke og tallet 4. For det tredje må der tages hensyn til den omstændighed, at det ansøgte varemærkes figurbestanddel, som består af en rovfugl, som følge af sin størrelse og det budskab, den åbenlyst formidler, er en del af dette varemærkes begrebsmæssige betydning og ikke findes i det ældre varemærke.
75
Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
76
Hvad for det første angår den del af den relevante kundekreds, der ikke har noget kendskab til det engelske sprog, er det tilstrækkeligt at konstatere, at sagsøgeren er enig i appelkammerets vurdering, der desuden er velbegrundet, hvorefter de omtvistede varemærker er neutrale på det begrebsmæssige plan.
77
Dernæst for så vidt angår den del af den relevante kundekreds, der har et tilstrækkeligt kendskab til det engelske sprog, vil denne kundekreds klart opfatte en sammenhæng mellem på den ene side det engelske ord »forever« (for altid) og på den anden side sammensætningen af tallet 4 – som kundekredsen af de grunde, der er anført ovenfor i denne doms præmis 68 og 69, vil associere med den engelske præposition »for« (for) – med det engelske ord »ever« (altid), hvilken sammensætning henviser til samme ord »forever«.
78
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl ved sagsøgerens argument vedrørende gengivelsen af en rovfugl i det ansøgte varemærke. Som Harmoniseringskontoret således med rette har gjort gældende, medfører denne gengivelse intet særligt konkret eller slående koncept, ligesom det heller ikke fuldender, klargør eller ændrer betydningen af det engelske ord »forever«.
79
Det følger af det foregående, at appelkammeret ikke begik en fejl i forbindelse med vurderingen af ligheden mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke.
Risikoen for forveksling
80
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (Domstolens dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 17, og Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-81/03, T-82/03 og T-103/03, Mast-Jägermeister mod KHIM - Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), Sml. II, s. 5409, præmis 74).
81
I den anfægtede afgørelses punkt 32 fandt appelkammeret – efter at have anført, at det ældre varemærke havde en normal grad af særpræg, henvist til de konklusioner appelkammeret var nået frem til i forbindelse med sammenligningen af de omtvistede varemærker (jf. præmis 55, 63 og 73 ovenfor), bemærket, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau var almindeligt, og bemærket, at de omhandlede varer delvis var af samme art og delvis lignede hinanden – at disse varemærker, vurderet i deres helhed, udgjorde en risiko for forveksling.
82
Sagsøgeren har bestridt denne konklusion ved at henvise til de påståede forskelle mellem de omtvistede varemærker, som sagsøgeren har anført.
83
Harmoniseringskontoret og intervenienten er enige i appelkammerets analyse.
84
Det bemærkes, at appelkammeret med rette anførte, at de omhandlede varer var af delvis samme og delvis lignende art, at der var en svag grad af visuel lighed mellem de omtvistede varemærker, at disse varemærker på det fonetiske plan var identiske for den del af den relevante kundekreds, der har et vist kendskab til det engelske sprog, og i nogen grad lignede hinanden for den del af den relevante kundekreds, der ikke har et sådant kendskab, og at disse varemærker på det begrebsmæssige plan var identiske for den del af den relevante kundekreds, der har et vist kendskab til det engelske sprog, og neutrale for den del af den relevante kundekreds, der ikke har et sådant kendskab. Henset til den omstændighed, hvilket i øvrigt ikke er bestridt af sagsøgeren, at det ældre varemærke har en normal grad af særpræg, til den relevante kundekreds’ almindelige opmærksomhedsniveau og til det forhold, at betingelserne om ligheden mellem varerne eller tjenesteydelserne og ligheden mellem varemærkerne skal være opfyldt samtidig, må det i forbindelse med den overordnede vurdering lægges til grund, at det var med rette, at appelkammeret konkluderede, at der var en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
85
På baggrund af det ovenstående skal det andet anbringende forkastes, og Harmoniseringskontoret bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
86
I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
87
Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstande herom.
88
Intervenienten har endvidere nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale de omkostninger, som intervenienten har afholdt under den administrative procedure for Harmoniseringskontoret.
89
I denne forbindelse bemærkes, i henhold til procesreglementets artikel 136, stk. 2, at »[n]ødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret […] betragtes som omkostninger, der kan kræves erstattet«. Heraf følger, at omkostningerne i forbindelse med indsigelsessagen ved indsigelsesafdelingen ikke kan anses for udgifter, der kan kræves erstattet (jf. i denne retning Rettens dom af 12.1.2006, sag T-147/03, Devinlec mod KHIM - TIME ART (QUANTUM), Sml. II, s. 11, præmis 115, og af 16.1.2008, sag T-112/06, Inter-Ikea mod KHIM – Waibel (idea), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 88).
90
Derfor skal intervenientens påstande om, at sagsøgeren pålægges at betale omkostningerne i forbindelse med sagen for indsigelsesafdelingen, forkastes.
91
På denne baggrund pålægges sagsøgeren at bære sine egne omkostninger og betale de af Harmoniseringskontoret og intervenienten afholdte omkostninger bortset fra sidstnævntes omkostninger i forbindelse med sagen for indsigelsesafdelingen.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2)
Aloe Vera of America, Inc., betaler sagens omkostninger, herunder også de omkostninger, Detimos – Gestão Imobiliária, SA, har afholdt under sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 16. januar 2014.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.