62010CP0491_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Konflikty pomiędzy małżonkami, którzy się rozwodzą, dotyczące losu ich wspólnych dzieci mogą stanowić dla tych dzieci bolesne, a nawet traumatyczne doświadczenie. Może ono być tym bardziej bolesne wtedy, gdy w przypadku małżonków pochodzących z rożnych krajów jeden z rodziców, który nie akceptuje środków podjętych wobec dzieci przez sąd państwa członkowskiego, w którym małżeństwo zamieszkiwało, wyjeżdża z dziećmi do swego kraju pochodzenia i usiłuje doprowadzić do tego, aby sądy tego państwa wydały odmienne orzeczenie. Jeżeli takie orzeczenie zostanie wydane to do sytuacji dzieci znajdują zastosowanie dwa sprzeczne ze sobą orzeczenia, w wyniku czego najczęściej, prędzej czy później, dochodzi do zerwania wszelkich relacji lub normalnych relacji z drugim rodzicem.
2. Zakres szkody wyrządzanej dzieciom takimi zachowaniami skłonił państwa do ustanowienia, najpierw w drodze umowy poprzez podpisanie konwencji haskiej z dnia 25 października 1980 r.(2), a później w ramach Unii Europejskiej, w drodze umowy, a następnie rozporządzenia, systemów współpracy pomiędzy sądami poszczególnych państw, których celem jest zapewnienie jak najszybszego powrotu dziecka wywiezionego lub zatrzymanego bezprawnie przez jednego z jego rodziców do miejsca, w którym przebywało przed uprowadzeniem.
3. Rozporządzenie Rady (WE) nr 2201/2003(3), które ma znaczenie dla niniejszej sprawy, ustanawia więc system, na mocy którego w przypadku gdy sąd państwa członkowskiego, do którego dziecko zostało wywiezione bezprawnie, wydaje orzeczenie odmawiające jego powrotu, sąd właściwy dla miejsca zamieszkania dziecka ma w pewnym sensie ostatnie słowo i może zarządzić jego powrót na mocy orzeczenia wykonalnego z urzędu i niepodlegającego zaskarżeniu w pozostałych państwach członkowskich.
4. Ta wzmocniona wykonalność uzależniona jest od wystawienia przez sąd, który wydał wspomniane orzeczenie, zaświadczenia potwierdzającego między innymi, że dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym, chyba że nie pozwala na to jego wiek lub stopień dojrzałości, i że sąd ten uwzględnił czynniki, w świetle których sąd właściwy dla miejsca, do którego dziecko zostało bezprawnie wywiezione, wydał orzeczenie odmawiające powrotu dziecka.
5. Wykonywanie orzeczeń, w stosunku do których wystawiono zaświadczenie, zrodziło już wiele trudności interpretacyjnych, które umożliwiły Trybunałowi potwierdzenie i wyjaśnienie zakresu ich szczególnej wykonalności(4) . I tak w ww. wyroku w sprawie Povse Trybunał orzekł, że w związku z podziałem kompetencji pomiędzy sądy państwa członkowskiego pochodzenia a sądy państwa członkowskiego wykonania, te ostatnie sądy mogą wyłącznie stwierdzić wykonalność orzeczenia, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie, a zaświadczenie może być podważone wyłącznie w państwie członkowskim pochodzenia(5) .
6. W niniejszej sprawie Oberlandesgericht Celle (Niemcy) zmierza do ustalenia, czy pomimo szczególnej wykonalności orzeczenia, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie, może się on sprzeciwić wykonaniu takiego orzeczenia w przypadku szczególnie poważnego naruszenia praw podstawowych dziecka, które nie zostało wysłuchane, co stanowi naruszenie przepisów rozporządzenia nr 2201/2003 interpretowanych zgodnie z Kartą praw podstawowych Unii Europejskiej (zwaną dalej „kartą praw podstawowych”). Pomocniczo zwraca się on z pytaniem, w jakim zakresie jest zobowiązany do wykonania takiego orzeczenia, w przypadku gdy zaświadczenie odnoszące się do tego orzeczenia jest w sposób oczywisty nieprawidłowe w odniesieniu do informacji dotyczących wysłuchania dziecka.
7. Sąd odsyłający uściślił ponadto, że nie wnosi o rozpoznanie odesłania prejudycjalnego w trybie pilnym z tego względu, że jego dwa pytania mają podstawowe znaczenie i powinny zostać zbadane w ramach pogłębionej procedury prejudycjalnej.
8. Trybunał na mocy prawa przyznanego mu w art. 104b § 1 akapity trzeci i ostatni regulaminu postępowania przed nim uznał jednak, że zostały spełnione wymogi rozpoznania sprawy w trybie pilnym i postanowił zastosować tę procedurę do niniejszej sprawy.
9. W niniejszym stanowisku proponuję, aby przed zbadaniem pytań prejudycjalnych Trybunał wypowiedział się co do zasadności założenia, na którym oparte są te pytania. Wspomniane pytania oparte są bowiem na założeniu, że dziecko nie miało możliwości bycia wysłuchanym, wbrew temu, co wskazano w zaświadczeniu towarzyszącym orzeczeniu zarządzającym jego powrót, a w związku z tym sąd państwa członkowskiego pochodzenia nie wywiązał się z wymogów, jakim podlega wystawienie takiego zaświadczenia.
10. Jednakże, o ile z akt sprawy w istocie wynika, że dziecko nie mogło zostać wysłuchane przez ten sąd, to wynika z nich także, że przeprowadzono jego wysłuchanie na wniosek władz sądowych państwa członkowskiego wykonania w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka, i że opinia wyrażona przez to dziecko podczas wysłuchania została przytoczona w spornym orzeczeniu, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie.
11. Dlatego też w niniejszym stanowisku proponuję Trybunałowi, by zbadał najpierw zasadność założenia sądu odsyłającego i wypowiedział się w ten sposób w przedmiocie tego, czy w takich okolicznościach został spełniony wymóg, zgodnie z którym w odniesieniu do orzeczenia zarządzającego powrót dziecka można wystawić zaświadczenie tylko w przypadku gdy dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym.
12. Przedstawię przyczyny, dla których moim zdaniem należy uznać, że wymóg ten został spełniony.
13. Następnie pomocniczo wskażę, że nawet jeżeli wspomniany wymóg nie został spełniony, sąd wezwanego państwa członkowskiego nie może sprzeciwić się wykonaniu orzeczenia, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie. Przypominam, że ze względu na podział kompetencji pomiędzy sądy państw członkowskich, o które chodzi, podważenie takiego orzeczenia lub zaświadczenia wydanego na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003 należy do wyłącznej kompetencji sądów państwa członkowskiego pochodzenia.
I – Ramy prawne
14. Dokumentami, które mają znaczenie w niniejszym przypadku, są: konwencja haska z 1980 r., rozporządzenie nr 2201/2003 a także karta praw podstawowych.
15. Konwencja haska z 1980 r., która weszła w życie w dniu 1 grudnia 1983 r., została ratyfikowana przez wszystkie państwa członkowskie. Nadal ma zastosowanie w stosunkach pomiędzy nimi, ale jej postanowienia zostały uzupełnione przepisami rozporządzenia nr 2201/2003. W stosunkach pomiędzy państwami członkowskimi przepisy tego rozporządzenia mają pierwszeństwo przed postanowieniami konwencji(6) .
A – Konwencja haska z 1980 r.
16. Punktem wyjścia konwencji haskiej z 1980 r. jest założenie, że każde przymusowe wywiezienie dziecka z miejsca jego zwykłego pobytu bez zgody osoby sprawującej na nim pieczę poważnie narusza dobro dziecka i stanowi naruszenie prawa, które należy jak najszybciej zakończyć bez badania istoty sporu pomiędzy rodzicami.
17. Zgodnie z art. 1 tej konwencji jej celem jest zapewnienie poszanowania praw do opieki przyznanych w danym Umawiającym się Państwie w innych Umawiających się Państwach oraz zagwarantowanie niezwłocznego powrotu dziecka bezprawnie uprowadzonego lub zatrzymanego.
18. Na mocy art. 3 wspomnianej konwencji uprowadzenie zostaje uznane za bezprawne, jeśli nastąpiło naruszenie prawa do opieki przyznanego danej osobie na mocy ustawodawstwa lub orzeczenia sądowego państwa, w którym dziecko miało miejsce stałego [zwykłego] pobytu bezpośrednio przez uprowadzeniem.
19. W odniesieniu do każdej kwestii dotyczącej opieki [pieczy] najważniejsze jest „dobro dziecka”. Ma ono prawo do stabilizacji, czyli pozostania w miejscu jego zwykłego pobytu, uznawanej za jedną z podstaw jego równowagi i rozwoju. Nie jest ono przedmiotem, którym rodzice mogą posługiwać się dla osiągnięcia swych celów w przypadku zaistnienia konfliktu pomiędzy nimi.
20. W takich okolicznościach, gdy stwierdzone zostało bezprawne uprowadzenie, zarządza się niezwłocznie powrót dziecka do miejsca jego stałego pobytu. Orzeczenie o powrocie jest zatem oderwane od kwestii przyznania prawa do opieki, której rozstrzygnięcie należy do sądu miejsca stałego pobytu jako organu, który jest w stanie najlepiej ocenić tę kwestię.
21. Zgodnie z art. 12 konwencji haskiej z 1980 r.:
„Jeżeli dziecko zostało bezprawnie uprowadzone lub zatrzymane w rozumieniu artykułu 3, a w chwili wpłynięcia wniosku do władzy sądowej lub administracyjnej umawiającego się państwa, w którym znajduje się dziecko, upłynął okres krótszy niż jeden rok od dnia uprowadzenia lub zatrzymania, zainteresowana władza zarządza niezwłoczne wydanie dziecka.
Władza sądowa lub administracyjna powinna również zarządzić wydanie dziecka, nawet po upływie jednego roku, o którym mowa w ustępie poprzedzającym, chyba że zostało ustalone, że dziecko przystosowało się już do swego nowego środowiska.
[…]”
22. Twórcy tej konwencji pragnęli jednak złagodzić mechanizm prawie automatycznego powrotu dziecka poprzez ustanowienie wyjątków umożliwiających uwzględnienie dobra dziecka oraz okoliczności danego przypadku. Artykuł 13 wspomnianej konwencji przewiduje zatem, że władza sądowa lub administracyjna państwa wezwanego nie jest obowiązana zarządzić wydania dziecka, jeżeli osoba, instytucja lub organizacja sprzeciwiająca się wydaniu dziecka wykaże, że:
– osoba opiekująca się dzieckiem nie wykonywała prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zgodziła się albo później wyraziła zgodę na to uprowadzenie;
– istnieje poważne ryzyko, że powrót dziecka naraziłby je na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby je w niekorzystnej sytuacji;
– jeśli dziecko sprzeciwia się powrotowi oraz osiągnęło wiek i stopień dojrzałości, przy którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii.
23. Konwencja haska z 1980 r. na mocy art. 4 przestaje obowiązywać, kiedy dziecko osiąga wiek 16 lat. Poza tym na podstawie art. 20 konwencji można odmówić powrotu dziecka zgodnie z art. 12 tejże konwencji jeżeli powrót nie byłby dopuszczalny w świetle podstawowych zasad państwa wezwanego z dziedziny ochrony praw człowieka i podstawowych wolności.
B – Rozporządzenie nr 2201/2003
24. Celem rozporządzenia nr 2201/2003, podobnie jak konwencji haskiej z 1980 r., jest zapobieżenie uprowadzeniom dzieci poprzez zapewnienie szybkiego powrotu uprowadzonego dziecka do kraju członkowskiego pochodzenia. Wpisuje się ono w ramy przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, której podstawą jest, jak przypomniano w motywie 2 rozporządzenia, wzajemne uznawanie orzeczeń sądowych.
25. W tym celu prawodawca wspólnotowy zamierzał ustanowić następujący system:
– sądy państwa członkowskiego pochodzenia zachowują właściwość. Bezprawne uprowadzenie dziecka samo w sobie nie prowadzi do przeniesienia właściwości;
– sądy wezwanego państwa członkowskiego powinny zapewnić szybki powrót dziecka;
– jeśli sąd wezwanego państwa członkowskiego postanawia nie zarządzać powrotu dziecka, powinien przekazać swe orzeczenie, a także materiał dowodowy, w oparciu o który je wydał, właściwemu sądowi państwa członkowskiego pochodzenia i obydwa sądy powinny współpracować;
– jeśli sąd państwa członkowskiego pochodzenia zarządza powrót dziecka, jego orzeczenie, o ile sąd ten wystawił w stosunku do niego zaświadczenie, jest wykonalne w wezwanym państwie członkowskim i nie podlega w nim zaskarżeniu.
26. Motyw 17 rozporządzenia nr 2201/2003 ma brzmienie następujące:
„W przy padku bezprawnego uprowadzenia lub zatrzymania dziecka powinno się niezwłocznie zarządzić jego powrót; w tym celu nadal powinna mieć zastosowanie [konwencja haska z 1980 r.], którą uzupełniają przepisy niniejszego rozporządzenia, w szczególności jej art. 11. Sądy państwa członkowskiego, do którego dziecko zostało bezprawnie uprowadzone lub w którym zostało bezprawnie zatrzymane, powinny mieć, w szczególnych należycie uzasadnionych przypadkach, możliwość sprzeciwienia się jego powrotowi. Powinno być jednak możliwe zastąpienie takiego orzeczenia przez późniejsze orzeczenie sądu państwa członkowskiego, w którym dziecko miało zwykły pobyt przed bezprawnym uprowadzeniem lub zatrzymaniem. Jeżeli takie orzeczenie wymaga powrotu dziecka, powrót powinien nastąpić bez potrzeby przeprowadzenia szczególnego postępowania w sprawie uznania i wykonania tego orzeczenia w państwie członkowskim, do którego dziecko zostało bezprawnie uprowadzone”.
27. Zgodnie z motywem 21 tego rozporządzenia „uznawanie i wykonywanie orzeczeń wydanych w państwie członkowskim powinno opierać się na zasadzie wzajemnego zaufania, a podstawy nieuznania orzeczenia powinny być ograniczone do niezbędnego minimum”.
28. Zgodnie z motywem 23 wspomnianego rozporządzenia „orzeczenia w sprawach prawa do osobistej styczności z dzieckiem oraz w sprawach powrotu dziecka, dla których w państwie członkowskim pochodzenia zostały wydane zaświadczenia zgodnie z przepisami niniejszego rozporządzenia, powinny być uznawane i wykonywane we wszystkich innych państwach członkowskich bez potrzeby dalszego postępowania. Warunki wykonywania tych orzeczeń nadal podlegają prawu krajowemu”. Motyw 24 rozporządzenia nr 2201/2003 stanowi: „na zaświadczenie, które zostało wydane w celu ułatwienia stosowania orzeczenia nie powinien przysługiwać żaden środek zaskarżenia. Zaświadczenie powinno być jedynie przedmiotem sprostowania w przypadku omyłki, tzn. jeżeli w zaświadczeniu nie została poprawnie odzwierciedlona treść orzeczenia”.
29. Poza tym w rozporządzeniu podkreślono znaczenie wysłuchania dziecka. Tak więc zgodnie z motywem 19 rozporządzenia „wysłuchanie dziecka odgrywa ważną rolę w stosowaniu niniejszego rozporządzenia, przy czym nie ma ono jednak na celu zmiany postępowań krajowych mających zastosowanie w tym zakresie”.
30. Zgodnie z motywem 20 wspomnianego rozporządzenia, „wysłuchanie dziecka w innym państwie członkowskim może odbyć się na mocy porozumień ustanowionych rozporządzeniem Rady (WE) nr 1206/2001 z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie współpracy między sądami państw członkowskich przy przeprowadzaniu dowodów w sprawach cywilnych i handlowych(7) ”.
31. Wreszcie w motywie 33 rozporządzenia nr 2201/2003 uściślono, że „niniejsze rozporządzenie uznaje prawa podstawowe i jest zgodne z zasadami przyjętymi w karcie praw podstawowych […]. W szczególności zmierza do zapewnienia przestrzegania podstawowych praw dziecka określonych w art. 24 karty praw podstawowych […]”.
32. Te poszczególne cele wyznaczone przez prawodawcę zostały wdrożone w następujący sposób w artykułach rozporządzenia nr 2201/2003.
33. Zgodnie z art. 2 pkt 11 tego rozporządzenia, który zasadniczo zawiera tę samą definicję co konwencja haska z 1980 r., „bezprawne uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka” ma miejsce w przypadku, gdy zostało dokonane z naruszeniem prawa do pieczy nabytego na mocy orzeczenia sądowego zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym dziecko miało zwykły pobyt bezpośrednio przed uprowadzeniem lub zatrzymaniem, pod warunkiem że prawo do pieczy było faktycznie wykonywane.
34. Artykuł 11 wspomnianego rozporządzenia, zatytułowany „Powrót dziecka”, stanowi:
„1. Jeżeli osoba, instytucja lub inna jednostka sprawująca pieczę nad dzieckiem wnosi pozew lub wniosek do właściwych organów państwa członkowskiego o wydanie orzeczenia na podstawie [konwencji haskiej z 1980 r.] w celu doprowadzenia do powrotu dziecka bezprawnie uprowadzonego lub zatrzymywanego w państwie członkowskim innym niż państwo, w którym dziecko bezpośrednio przed bezprawnym uprowadzeniem lub zatrzymaniem miało zwykły pobyt, stosuje się ust. 2–8.
2. W przypadku zastosowania art. 12 i 13 konwencji haskiej z 1980 r. należy zapewnić dziecku możliwość bycia wysłuchanym w toku postępowania, o ile nie wydaje się to niewłaściwe ze względu na jego wiek lub stopień dojrzałości.
3. Sąd, do którego wniesiono pozew lub wniosek o powrót dziecka zgodnie z ust. 1, w ramach postępowania dotyczącego takiego pozwu lub wniosku działa szybko, stosując najszybsze procedury przewidziane w prawie krajowym.
Bez uszczerbku dla akapitu pierwszego, sąd wydaje swoje orzeczenie nie później niż sześć tygodni od wniesienia pozwu lub wniosku, chyba że na skutek nadzwyczajnych okoliczności nie jest to możliwe.
4. Sąd nie może odmówić powrotu dziecka na podstawie art. 13 lit. b) konwencji haskiej z 1980 r., jeżeli ustalono, że zostały podjęte stosowne działania w celu zapewnienia ochrony dziecka po jego powrocie.
[…]
6. Jeżeli sąd wydał orzeczenie odmawiające zarządzenia powrotu dziecka na podstawie art. 13 konwencji haskiej z 1980 r., sąd ten musi natychmiast, bezpośrednio lub za pośrednictwem swojego organu centralnego, przekazać odpis orzeczenia odmawiającego zarządzenia powrotu dziecka oraz odpowiednich dokumentów, w szczególności protokołu rozpraw przed sądem, sądowi właściwemu lub organowi centralnemu w państwie członkowskim, w którym dziecko bezpośrednio przed bezprawnym uprowadzeniem lub zatrzymaniem miało zwykły pobyt, zgodnie z prawem krajowym. Wszystkie wymienione dokumenty zostają przedłożone sądowi w ciągu miesiąca od daty orzeczenia odmawiającego zarządzenia powrotu.
7. O ile jedna ze stron postępowania nie wszczęła postępowania przed sądami państwa członkowskiego, w którym dziecko bezpośrednio przed bezprawnym uprowadzeniem lub zatrzymaniem miało zwykły pobyt, sąd albo organ centralny, który otrzymuje informacje wymienione w ust. 6, musi powiadomić o tym strony i wezwać je do przedstawienia obserwacji sądowi, zgodnie z prawem krajowym, w terminie trzech miesięcy od daty powiadomienia, aby sąd mógł zbadać kwestię pieczy nad dzieckiem.
Bez uszczerbku dla przepisów jurysdykcyjnych zawartych w niniejszym rozporządzeniu, sąd zamyka sprawę, jeżeli w przewidzianym terminie nie wpłyną do sądu żadne obserwacje.
8. Niezależnie od orzeczenia odmawiającego zarządzenia powrotu dziecka na podstawie art. 13 konwencji haskiej z 1980 r., każde późniejsze orzeczenie zarządzające powrót dziecka, wydane przez sąd mający jurysdykcję zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, jest wykonalne zgodnie z przepisami rozdziału III sekcja 4, w celu zapewnienia powrotu dziecka”.
35. Artykuł 42 rozporządzenia nr 2201/2003, który znajduje się we wspomnianej sekcji 4 rozdziału III, stanowi:
„1. Powrót dziecka, o którym mowa w art. 40 ust. 1 lit. b), zarządzony w wykonalnym orzeczeniu wydanym w jednym państwie członkowskim, jest uznawany i wykonalny w innym państwie członkowskim, bez potrzeby stwierdzenia wykonalności oraz bez możliwości sprzeciwienia się uznaniu, jeżeli orzeczenie uzyskało zaświadczenie w państwie członkowskim pochodzenia zgodnie z ust. 2.
Nawet jeżeli prawo krajowe nie przewiduje wykonalności orzeczenia zarządzającego powrót dziecka, o którym mowa w art. 11 lit. b) pkt 8, niezależnie od wniesienia jakiegokolwiek środka zaskarżenia sąd państwa członkowskiego pochodzenia może stwierdzić wykonalność orzeczenia.
2. Sędzia [sąd], który wydał orzeczenie, o którym mowa w art. 40 ust. 1 lit. b), wystawia zaświadczenie, o którym mowa w ust. 1, tylko wtedy, gdy:
a) dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym, o ile nie uznano tego za niewłaściwe ze względu na jego wiek lub stopień dojrzałości;
b) strony miały możliwość bycia wysłuchanymi; oraz
c) wydając orzeczenie, sąd uwzględnił podstawy i środki dowodowe, na podstawie których wydano orzeczenie zgodnie z art. 12 konwencji haskiej z 1980 r.
W przypadku gdy sąd lub inny organ podejmuje środki mające na celu zapewnienie ochrony dziecka po jego powrocie do państwa zwykłego pobytu, należy je wymienić w zaświadczeniu.
Sędzia [sąd] wydaje zaświadczenie z urzędu, przy użyciu formularza znajdującego się w załączniku IV (zaświadczenie w sprawie powrotu dziecka).
Formularz wypełnia się w języku, w którym sporządzono orzeczenie”.
36. Zgodnie z art. 47 ust. 2 rozporządzenia nr 2201/2003, „[k]ażde orzeczenie wydane przez sąd innego państwa członkowskiego, którego wykonalność została stwierdzona [...] lub dla którego wydano zaświadczenie zgodnie z [...] art. 42 ust. 1 podlega wykonaniu [w państwie członkowskim wykonania] na tych samych warunkach, które stosuje się do orzeczeń wydanych w tym państwie członkowskim”.
C – Karta praw podstawowych
37. Karta praw podstawowych, która na mocy art. 6 TUE ma taką samą moc wiążącą jak traktaty, ustanawia w swym art. 24 następujące prawa dziecka:
„1. Dzieci mają prawo do takiej ochrony i opieki, jaka jest konieczna dla ich dobra. Mogą one swobodnie wyrażać swoje poglądy. Poglądy te są brane pod uwagę w sprawach, które ich dotyczą, stosownie do ich wieku i stopnia dojrzałości.
2. We wszystkich działaniach dotyczących dzieci, zarówno podejmowanych przez władze publiczne, jak i instytucje prywatne, należy przede wszystkim uwzględnić najlepszy interes dziecka.
3. Każde dziecko ma prawo do utrzymywania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu z obojgiem rodziców, chyba że jest to sprzeczne z jego interesami”.
II – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
38. Przedstawione przez sąd odsyłający okoliczności faktyczne zawisłego przed nim sporu można streścić w sposób następujący.
39. Joseba Andoni Aguirre Zarraga i Simone Pelz zawarli związek małżeński w dniu 25 września 1998 r. w Erandio (Hiszpania). W dniu 31 stycznia 2000 r. urodziła się ich córka Andrea. Miejscem zwykłego pobytu rodziny była miejscowość Sondika (Hiszpania).
40. Małżonkowie pozostają w separacji od 2007 r. Każde z nich złożyło pozew rozwodowy i wniosło o przyznanie wyłącznego prawa do pieczy nad Andreą.
41. Orzeczeniem z dnia 12 maja 2008 r. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao (Hiszpania) tymczasowo powierzył prawo do pieczy ojcu. W konsekwencji Andrea zamieszkała z nim. W czerwcu 2008 r. matka Andrei przeprowadziła się do Niemiec. Po zakończeniu wakacji letnich w 2008 r., podczas których Andrea odwiedziła matkę, matka zatrzymała córkę w swoim domu. Od dnia 15 sierpnia 2008 r. Andrea mieszka zatem razem z matką w Niemczech. Tego samego dnia Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao wydał orzeczenie zakazujące opuszczania przez Andreę terytorium Hiszpanii.
42. Ojciec Andrei zażądał zatem powrotu córki do Hiszpanii na podstawie konwencji haskiej z 1980 r. Wniosek tej został oddalony na mocy orzeczenia z dnia 1 lipca 2009 r. wydanego na podstawie art. 13 akapit drugi tej konwencji. Z wysłuchania Andrei, które miało miejsce w tym czasie, wynika, że w sposób trwały i kategoryczny sprzeciwiała się ona powrotowi do Hiszpanii. Biegły powołany przez sąd po tym wysłuchaniu stwierdził, że w świetle wieku i stopnia dojrzałości Andrei należy uwzględnić jej opinię.
43. Pismem z dnia 8 lipca 2009 r. niemiecki minister sprawiedliwości przekazał to orzeczenie centralnemu organowi hiszpańskiemu.
44. W tym samym miesiącu Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao kontynuował postępowanie w sprawie przyznania prawa do opieki. Sąd ten uznał, że konieczne jest sporządzenie nowej opinii przez biegłego i osobiste wysłuchanie Andrei oraz wyznaczył terminy przeprowadzenia tych czynności w Bilbao. Ani Andrea, ani jej matka nie stawiły się na te wezwania. Sąd hiszpański nie uwzględnił również złożonego wcześniej przez matkę wniosku o udzielenie jej i jej córce pozwolenia na swobodne opuszczenie terytorium hiszpańskiego po sporządzeniu opinii przez biegłego i wysłuchaniu Andrei. Sąd hiszpański nie przychylił się też do wyraźnego wniosku matki, by wysłuchanie Andrei odbyło się w drodze wideokonferencji.
45. Na mocy orzeczenia z dnia 16 grudnia 2009 r. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao przyznał ojcu dziecka wyłączne prawo do opieki.
46. Matka dziecka wniosła apelację od tego orzeczenia, podnosząc między innymi konieczność wysłuchania Andrei. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2010 r. Audiencia Provincial de Bizkaya (Hiszpania) oddalił wniosek o wysłuchanie dziecka.
47. W dniu 5 lutego 2010 r. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao wystawił zaświadczenie dotyczące orzeczenia z dnia 16 grudnia 2009 r. na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003.
48. Matka dziecka zażądała, aby nie zarządzano przymusowej egzekucji i by nie uznano tego orzeczenia.
49. Decyzją z dnia 28 kwietnia 2010 r. Amtsgericht – Familiengericht – Celle (wydział do spraw rodzinnych sądu regionalnego w Celle, Niemcy) uwzględnił ten wniosek z tego względu, że Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao przed wydaniem decyzji nie wysłuchał Andrei.
50. W dniu 18 czerwca 2010 r. ojciec dziecka wniósł apelację od tego orzeczenia.
51. Oberlandesgericht Celle (Niemcy), do którego została wniesiona apelacja, wyjaśnia, że rozpatruje następujące kwestie.
52. Uważa on, że co prawda orzeczenie z dnia 16 grudnia 2009 r. jest orzeczeniem zarządzającym powrót dziecka wydanym w następstwie orzeczenia odmawiającego powrotu, w odniesieniu do którego sąd państwa członkowskiego wykonania jest co do zasady pozbawiony uprawnień kontrolnych, co wynika z ww. wyroków w sprawie Rinau i w sprawie Povse ale w przypadku szczególnie poważnego naruszenia praw podstawowych powinien on mieć prawo do przeprowadzenia własnej kontroli, by móc się sprzeciwić wykonaniu takiej decyzji.
53. Oberlandesgericht Celle twierdzi bowiem, że niewysłuchanie Andrei przez sąd państwa członkowskiego pochodzenia w sporze zawisłym przed sądem krajowym stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 karty praw podstawowych. Jest to tak istotne naruszenie, że uzasadnia przyznanie uprawnień kontrolnych sądowi państwa członkowskiego wykonania w oparciu o zgodną z kartą praw podstawowych wykładnię art. 42 ust. 1 rozporządzenia nr 2201/2003.
54. Poza tym, Oberlandesgericht Celle zmierza do ustalenia, czy w przypadku gdy mimo tego naruszenia praw podstawowych sąd państwa członkowskiego wykonania jest pozbawiony wszelkich uprawnień kontrolnych, może on być związany zaświadczeniem wystawionym na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003, którego treść jest w sposób oczywisty nieprawdziwa. Tak jest w szczególności w niniejszym przypadku, w którym zaświadczenie zawierało stwierdzenie, które jest w sposób oczywisty nieprawidłowe a mianowicie, że dziecko zostało wysłuchane przez Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao.
55. Oberlandesgericht Celle postanowił zatem zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy w ramach zgodnej z kartą praw podstawowych wykładni art. 42 rozporządzenia [nr 2201/20031] sądowi państwa członkowskiego wykonania przysługuje w drodze wyjątku w przypadkach poważnego naruszenia praw podstawowych w orzeczeniu wydanym w państwie członkowskim pochodzenia, które ma zostać wykonane, właściwość do zbadania sprawy?
2) Czy sąd państwa członkowskiego wykonania ma obowiązek wykonania orzeczenia wydanego w państwie członkowskim pochodzenia nawet, gdy z akt sprawy wynika, że zaświadczenie wystawione przez sąd państwa członkowskiego pochodzenia na podstawie art. 42 rozporządzenia [nr 2201/2003] jest w sposób oczywisty nieprawidłowe?”
III – Analiza
56. W drodze przedstawionych pytań sąd odsyłający zmierza najpierw do ustalenia, czy rozporządzenie nr 2201/2003 należy interpretować w ten sposób, że sąd wezwanego państwa członkowskiego może sprzeciwić się orzeczeniu zarządzającemu powrót dziecka wydanemu na podstawie art. 11 ust. 8 tego rozporządzenia w przypadku gdy okazuje się, że dane dziecko nie zostało wysłuchane, co stanowi naruszenie przepisów art. 42 wspomnianego rozporządzenia, interpretowanych zgodnie z prawem podstawowym ustanowionym w art. 24 karty praw podstawowych. Następnie sąd odsyłający zwraca się z pytaniem, czy w razie udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi przeczącej, sąd ten jest zobowiązany do wykonania tego orzeczenia w przypadku gdy okazuje się, że zaświadczenie wystawione w odniesieniu do rozpatrywanego orzeczenia jest w sposób oczywisty nieprawidłowe, ponieważ błędnie wskazuje, że dziecko zostało wysłuchane.
57. Te dwa pytania opierają się więc na założeniu, zgodnie z którym w sprawie zawisłej przed sądem krajowym dziecko nie miało możliwości bycia wysłuchanym, z naruszeniem art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003 interpretowanego w świetle art. 24 karty praw podstawowych.
58. Jednakże z informacji przekazanych przez sąd odsyłający oraz z akt sprawy wynika, że wysłuchanie dziecka zostało przeprowadzone przez Amtsgericht – Familiengericht – Celle podczas rozprawy w dniu 20 marca 2009 r. w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem przez ten sąd orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka z dnia 1 lipca 2009 r.
59. Z analizy orzeczenia Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao w dniu 16 grudnia 2009 r. zarządzającego powrót dziecka wydanego w następstwie wydania orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka, wynika, że wspomniany sąd uwzględnił to wysłuchanie i przedstawił przyczyny dla których, mimo sprzeciwu dziecka wobec powrotu do Hiszpanii, uznał, że jego powrót stanowi rozwiązanie w największym stopniu zgodne z interesami małoletniej.
60. Zdaniem sądu odsyłającego wspomniane wysłuchanie i powołanie się na nie w orzeczeniu z dnia 16 grudnia 2009 r. nie zezwalają na stwierdzenie, że ustanowione w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 2201/2003 prawo podstawowe dziecka zostało poszanowane. Przypominam, że przepis ten stanowi, iż sąd państwa członkowskiego pochodzenia, który zarządza powrót dziecka mimo istnienia orzeczenia odmawiającego jego powrotu, może wydać zaświadczenie dotyczące swojego orzeczenia i nadać mu w ten sposób wzmocnioną wykonalność tylko w przypadku, gdy dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym, chyba że wysłuchanie zostało uznane za niewłaściwe ze względu na wiek dziecka i stopień jego dojrzałości.
61. Założenie sądu odsyłającego opiera się zatem na wykładni art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003, zgodnie z którą sąd państwa członkowskiego pochodzenia nie może ograniczyć się do powołania się na wysłuchanie dziecka przeprowadzone przez organy sądowe wezwanego państwa w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka, ale powinien sam przeprowadzić ponowne wysłuchanie, gdyż w przeciwnym wypadku doszłoby do poważnego naruszenia prawa podstawowego dziecka ustanowionego w art. 24 karty praw podstawowych.
62. Moim zdaniem zasadnicze znaczenie ma to, by Trybunał przed zbadaniem pytań przedstawionych przez sąd odsyłający wypowiedział się na temat prawidłowości takiego założenia, ponieważ po pierwsze, od niego zależy znaczenie tych pytań dla niniejszego przypadku, a po drugie, dotyczy ono ważnego aspektu systemu i gwarancji przewidzianych w rozporządzeniu nr 2201/2003.
A – Zasadność założenia, na którym opierają się pytania prejudycjalne
63. Proponuję, aby Trybunał wypowiedział się na wstępie w przedmiocie następującego pytania:
„Czy wysłuchanie dziecka, przeprowadzone przez władze sądowe państwa członkowskiego wykonania w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka i które sąd państwa członkowskiego pochodzenia uwzględnił w swym orzeczeniu zarządzającym powrót, wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003, zezwala na stwierdzenie, że został spełniony wymóg ustanowiony w art. 42 ust. 2 lit. a) tego rozporządzenia, zgodnie z którym dziecko powinno mieć możliwość bycia wysłuchanym?”
64. Aby przestrzegać zasady kontradyktoryjności, strony sporu zawisłego przed sądem krajowym a także inne strony uprawnione do przedstawienia Trybunałowi uwag na piśmie czy w toku procedury ustnej, zostały wezwane do przedstawienia stanowiska w tej kwestii.
65. Rząd niemiecki a także Komisja Europejska utrzymują, że należy odpowiedzieć przecząco na wspomniane pytanie. Oparły swoje stanowisko na licznych argumentach, które można streścić w sposób przedstawiony poniżej:
– Wysłuchanie przed sądem państwa członkowskiego wykonania i wysłuchanie, o którym mowa w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 mają odmienne cele, gdyż celem pierwszego jest powrót dziecka, a celem drugiego jest umożliwienie wydania końcowego rozstrzygnięcia w przedmiocie pieczy nad dzieckiem, a zatem ma ono większe znaczenie.
– Przyznanie, że wymóg ustanowiony w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 2201/2003 jest spełniony w przypadku gdy dziecko zostało wysłuchane przez sąd państwa członkowskiego wykonania doprowadziłoby do automatycznego zwolnienia sądu państwa członkowskiego pochodzenia z obowiązku wysłuchania dziecka i umożliwiałoby zatem obejście tego przepisu. Byłoby to także sprzeczne z systematyką tego przepisu, w którym w lit. a) ustanowiono obowiązek wysłuchania dziecka, a w lit. c), przy czym nie tylko tam, obowiązek uwzględnienia okoliczności, na których zostało oparte orzeczenie odmawiające powrotu dziecka.
– Zdaniem Komisji w niniejszej sprawie czas, jaki upłynął pomiędzy wysłuchaniem dziecka przez sąd wezwanego państwa członkowskiego a wydaniem orzeczenia zarządzającego jego powrót, czyli prawie dziewięć miesięcy, nie zezwala na stwierdzenie, że został spełniony wymóg ustanowiony w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 2201/2003.
66. Podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 6 grudnia 2010 r. S. Pelz oraz rządy grecki, francuski i łotewski również przyjęły takie stanowisko.
67. W przeciwieństwie do interwenientów i sądu odsyłającego uważam, tak jak J.A. Aguirre Zarraga i rząd hiszpański, że należy odpowiedzieć twierdząco na rozpatrywane pytanie. Moje stanowisko uzasadniam, po pierwsze, treścią prawa podstawowego dziecka do bycia wysłuchanym, ustanowionego w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 2201/2003, a po drugie przewidzianym w tym rozporządzeniu systemem współpracy pomiędzy sądami poszczególnych państw członkowskich.
1. Treść prawa podstawowego dziecka do bycia wysłuchanym
68. W odniesieniu do ustanowionego w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 2201/2003 prawa podstawowego dziecka do bycia wysłuchanym uważam, po pierwsze, że powinno ono być przedmiotem wykładni autonomicznej, po drugie, że jego celem jest zapewnienie dziecku będącemu w stanie kształtować swoje własne poglądy możliwości przedstawienia swojej opinii na temat powrotu, a po trzecie, że opinia ta nie wiąże sądu, ale stanowi element umożliwiający mu dokonanie oceny, czy najlepszy interes dziecka sprzeciwia się temu powrotowi.
a) Wykładnia autonomiczna
69. Jest bezsporne, że rozporządzenie nr 2201/2003, jak każdy akt prawa Unii, powinno być wprowadzane w życie zgodnie z prawami podstawowymi. Jak wskazano w motywie 33 tego rozporządzenia, uznaje ono prawa ustanowione w karcie praw podstawowych i zmierza w szczególności do zapewnienia przestrzegania praw podstawowych dziecka ustanowionych w jej art. 24. Poza tym, jak wskazano w motywie 19 wspomnianego rozporządzenia, wysłuchanie dziecka odgrywa ważną rolę w jego stosowaniu.
70. Rozporządzenie nr 2201/2003 zawiera zatem cztery przepisy stanowiące, że dziecko powinno mieć możliwość bycia wysłuchanym a mianowicie art. 11 ust. 2 i art. 42 ust. 2 lit. a), które dotyczą powrotu dziecka bezprawnie uprowadzonego lub zatrzymanego, art. 23 lit. b) dotyczący przyczyn nieuznania orzeczenia w sprawie odpowiedzialności rodzicielskiej oraz art. 41 ust. 2 lit. c), który dotyczy uznawania orzeczeń w sprawie prawa do osobistej styczności z dzieckiem.
71. Bezspornie przepisy te nie przewidują proceduralnych warunków przeprowadzenia takiego wysłuchania. Warunki te, jak wskazano w  motywie 19 rozporządzenia, nadal są określane przez każde państwo członkowskie zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej. Tym niemniej, moim zdaniem nie oznacza to, że kwestię, czy w wywiązywaniu się z wymogu ustanowionego w art. 42 ust. 2 lit. a) tego rozporządzenia były przestrzegane prawa podstawowe dziecka, należy oceniać w świetle porządku publicznego każdego państwa członkowskiego.
72. Badając poszczególne artykuły rozporządzenia nr 2201/2003, które przewidują wysłuchanie dziecka, stwierdzam, że jedynie art. 23 odnosi się wyraźnie do porządku publicznego państwa członkowskiego wykonania. Artykuł ten stanowi bowiem, że orzeczenie dotyczące odpowiedzialności rodzicielskiej nie zostaje uznane, jeśli, z wyjątkiem przypadków niecierpiących zwłoki, zostało wydane bez zapewnienia dziecku możliwości bycia wysłuchanym, „z naruszeniem podstawowych zasad postępowania w wezwanym państwie członkowskim”.
73. Takie odesłanie nie występuje natomiast w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003, ani w dwóch innych artykułach, które zostały powyżej przywołane. Moim zdaniem ta różnica redakcyjna wskazuje na to, że spełnienie wymogu, o którym mowa w tym przepisie, zgodnie z którym dziecko powinno mieć możliwość bycia wysłuchanym, nie jest uzależnione od przestrzegania praw podstawowych dziecka, przewidzianych w porządku prawnym państwa członkowskiego wykonania. Spełnienie wymogu ustanowionego w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 2201/2003 nie podlega warunkowi, by dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym zgodnie z ustawą zasadniczą państwa członkowskiego, do którego zostało uprowadzone lub w którym zostało zatrzymane w sposób bezprawny.
74. Przepis aktu wspólnotowego, który w odniesieniu do zdefiniowania jego znaczenia i zakresu nie zawiera żadnego odesłania do porządku prawnego państw członkowskich, powinien bowiem, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, być przedmiotem wykładni autonomicznej(8) . Trybunał już stosował to orzecznictwo w ramach wykładni rozporządzenia nr 2201/2003 w odniesieniu do pojęć „sprawy cywilne”, których dotyczy art. 1 ust. 1(9), oraz „zwykłego pobytu”, o którym mowa w art. 8 ust. 1 tego rozporządzenia(10) .
75. Poza tym niezależny charakter treści wymogu ustanowionego w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 moim zdaniem znajduje również poparcie w tym, że wykonalność orzeczenia zarządzającego powrót dziecka, wydanego po wydaniu orzeczenia odmawiającego powrotu z proceduralnego punktu widzenia, ma charakter niezależny(11) . W celu zapewnienia rzeczywistego i szybkiego powrotu dziecka takie orzeczenie, na mocy art. 11 ust. 8 tego rozporządzenia, jest bowiem wykonalne zgodnie z sekcją 4 rozdziału III wspomnianego rozporządzenia, a więc jest ono uznawane i wykonalne w państwie członkowskim, do którego dziecko zostało uprowadzone lub w którym zostało zatrzymane w sposób bezprawny, bez potrzeby nadania klauzuli wykonalności w tym i przy braku możliwości sprzeciwienia się uznaniu(12) .
76. Rozporządzenie nr 2201/2003 różni się zatem od konwencji haskiej z 1980 r., której art. 20 stanowi, że można odmówić powrotu dziecka jeżeli powrót nie byłby dopuszczalny w świetle podstawowych zasad państwa wezwanego. Wartością dodaną rozporządzenia nr 2201/2003 w stosunku do konwencji jest zatem umożliwienie wyjścia z impasu, który może powstać w wyniku różnic w zakresie oceny najlepszego interesu dziecka, kiedy ta ocena jest przeprowadzana przez sąd państwa pochodzenia i przez sąd państwa wezwanego w świetle ich własnych praw podstawowych.
77. Skuteczność (effet utile) tego rozporządzenia zostałaby zatem podważona, jeżeli sąd państwa członkowskiego pochodzenia musiałby badać, czy wywiązano się z wymogów odnoszących się do wystawienia zaświadczenia, które nadaje szczególną wykonalność jego orzeczeniu w świetle praw podstawowych państwa członkowskiego, do którego dziecko zostało uprowadzone lub w którym zostało zatrzymane w sposób bezprawny.
78. Z powyższego wynika moim zdaniem, że prawo podstawowe dziecka do bycia wysłuchanym, ustanowione w art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003, powinno posiadać niezależną treść. Oznacza to w niniejszej sprawie, że kwestii, czy był przestrzegany art. 42 ust. 2 lit. a) tego rozporządzenia nie należy oceniać w świetle wymogów zawartych w niemieckiej ustawie zasadniczej, ale w świetle treści tego wymogu, którą należy rozumieć w sposób jednolity we wszystkich państwach członkowskich, zgodnie z wykładnią nadaną przez Trybunał. W tym względzie podnoszę, że rząd niemiecki podziela takie stanowisko.
b) Treść prawa do bycia wysłuchanym
79. Artykuł 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 przewiduje, że sąd państwa członkowskiego pochodzenia wystawia zaświadczenie dotyczące jego orzeczenia zarządzającego powrót dziecka, wydanego w następstwie wydania orzeczenia odmawiającego jego powrotu tylko wtedy, gdy „dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym, o ile nie uznano tego za niewłaściwe ze względu na jego wiek lub stopień dojrzałości”.
80. Z brzmienia tego przepisu interpretowanego w świetle art. 24 ust. 1 karty praw podstawowych wynika, że dziecko, którego dotyczy orzeczenie w sprawie powrotu wydane na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003 powinno mieć możliwość swobodnego wyrażenia swej opinii na temat tego powrotu. Artykuł ten jest w dziedzinie uprowadzeń dzieci wyrazem rozwoju prawa międzynarodowego i europejskiego, w myśl którego opinię dziecka będącego w stanie kształtować swe własne poglądy należy uwzględnić przy wydawaniu dotyczących go orzeczeń(13) .
81. Ze sformułowania tego, ustanowionego w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003, prawa podstawowego można wywieść kilka bardziej szczegółowych wskazówek. Na wstępie należy podkreślić, że wspomniane prawo podstawowe powinno przyczyniać się do ochrony najlepszego interesu dziecka.
82. W ramach przepisów rozporządzenia nr 2201/2003, mających zastosowanie w przypadku bezprawnego uprowadzenia lub zatrzymania dziecka, w najlepszym interesie dziecka jest zasadniczo jego szybki powrót do pierwotnego miejsca zamieszkania, ponieważ ingerencja, którego jest ofiarą, narusza podstawowe prawo do utrzymywania osobistego związku i bezpośredniego kontaktu z obojgiem rodziców(14) . W konsekwencji można odstąpić od zarządzenia powrotu dziecka tylko w przypadku gdy okazuje się on sprzeczny z jego dobrem.
83. Celem prawa przyznanego dziecku w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 jest zatem umożliwienie mu udziału w procesie decyzyjnym, który powinien doprowadzić do wydania ostatecznego orzeczenia w przedmiocie jego powrotu, ale udział ten nie powinien być sprzeczny z jego dobrem. Konieczność wyważenia tych praw i interesów pozwala moim zdaniem na wyciągnięcie następujących wniosków.
84. Artykuł 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 ustanawia prawo, od którego można odstąpić tylko ze względu wymienionego w tym przepisie, a mianowicie wtedy gdy wysłuchanie okazuje się „niewłaściwe” mając na uwadze wiek i stopień dojrzałości dziecka. Należy zaznaczyć, że w tekście użyto słowa „niewłaściwe” i nie dotyczy ono medycznie stwierdzonego obiektywnego stanu niezdolności fizycznej. Ta niewłaściwość odnosi się do dokonania przez sąd oceny zdolności dziecka do wyrażania własnych opinii. Przy dokonywaniu tej oceny należy kierować się zasadą, że dziecku zdolnemu do kształtowania swych własnych poglądów należy umożliwić wyrażenie własnej opinii. Jednakże nie wydaje się nierozsądne domniemanie, że poniżej określonego wieku dziecko nie jest zdolne do wyrażania własnych opinii, które należałoby uwzględnić(15) .
85. W niniejszej sprawie nie istnieje różnica w ocenie pomiędzy sądem państwa członkowskiego wykonania a sądem państwa członkowskiego pochodzenia w przedmiocie tego, czy Andrea może być wysłuchana, ponieważ ten ostatni sąd wezwał ją na wysłuchanie.
86. Artykuł 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 ustanawia prawo dziecka do posiadania możliwości bycia wysłuchanym. Nie stanowi on, że dziecko musiało być wysłuchane. Moim zdaniem to sformułowanie wiąże się z dwoma konsekwencjami. Po pierwsze, dziecko zdolne do kształtowania swych własnych poglądów powinno być poinformowane, że ma prawo do swobodnego przedstawienia swej opinii. Jako że w praktyce wysłuchanie dziecka, zwłaszcza małego, zależy od pomocy rodzica, które je bezprawnie uprowadził lub zatrzymuje, państwa członkowskie powinny udostępnić sądowi środki pozwalające, w razie potrzeby, przezwyciężyć przeszkody, jakie może stwarzać ten rodzic w odniesieniu do wysłuchania dziecka.
87. Wspomniane sformułowanie wskazuje, że dziecko ma także prawo do niewyrażania swojej opinii. Dziecko nie może być zmuszone do dokonania wyboru pomiędzy rodzicem, który je uprowadził lub zatrzymuje w sposób bezprawny, a drugim z rodziców. Nie można go także postawić w sytuacji, w której odniosłoby ono wrażenie, że jest jedyną osobą ponoszącą odpowiedzialność za orzeczenie dotyczące jego powrotu, a w związku z tym za cierpienie, jakie ta decyzja może w danym przypadku wywołać dla jednego z jego rodziców. Warunki na jakich opinia dziecka powinna być uwzględniona, powinny być dostosowane do okoliczności danego przypadku, a także wieku dziecka i stopnia jego dojrzałości, tak aby nie stanowiło to dla niego traumatycznego doświadczenia(16) . Moim zdaniem sąd krajowy powinien zatem mieć możliwość przeprowadzenia wysłuchania dziecka we właściwy sposób przez os obę kompetentną, jeżeli uzna, że przeprowadzenie wysłuchania samemu byłoby niestosowne. Podobnie, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao miał także moim zdaniem prawo do stwierdzenia, że w kontekście niniejszej sprawy wysłuchanie małego dziecka, takiego jak Andrea, w drodze wideokonferencji jest niewłaściwe.
88. To w świetle tych okoliczności zadaniem sądu państwa członkowskiego pochodzenia jest, przed wystawieniem zaświadczenia dotyczącego jego orzeczenia wydanego na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003, zbadanie, czy dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym w rozumieniu ust. 2 lit. a) tego artykułu.
c) Opinia dziecka nie wiąże sądu państwa członkowskiego pochodzenia
89. Wreszcie, opinia wyrażona przez dziecko podczas wysłuchania nie wiąże sądu państwa członkowskiego pochodzenia, właściwego do wydania orzeczenia na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003. W konwencji haskiej z 1980 r. sprzeciw dziecka wobec jego powrotu jest wymieniony wyraźnie w art. 13, jako jedna z przyczyn mogących uzasadniać wydanie orzeczenia odmawiającego powrotu(17), przy czym nie wiąże on sądu państwa członkowskiego wykonania. Rozporządzenie nr 2201/2003 nie powtarza tego przepisu w części, w której powierzono sądowi państwa członkowskiego pochodzenia prawo do wydania rozstrzygnięcia w następstwie wydania orzeczenia odmawiającego powrotu.
90. Artykuł 42 ust. 2 lit. c) rozporządzenia nr 2201/2003 stanowi, że sąd państwa członkowskiego pochodzenia, który zarządza w takim przypadku powrót dziecka, powinien wystawić zaświadczenie, że wydał orzeczenie uwzględniając przyczyny i dowody, na podstawie których sąd państwa członkowskiego wykonania wydał orzeczenie odmawiające powrotu.
91. Z treści rozporządzenia nr 2201/2003, a także treści konwencji haskiej z 1980 r. wynika, że opinia dziecka stanowi element oceny, który sąd powinien uwzględnić, ale opinia ta sądu nie wiąże.
92. Jeśli, tak jak w niniejszej sprawie, podczas wysłuchania przez sąd państwa członkowskiego wykonania dziecko oświadcza, że sprzeciwia się powrotowi i wspomniany sąd uznał w ramach swoich niezależnych uprawnień ocennych, że należy wydać orzeczenie odmawiające powrotu dziecka, opinia ta musi co prawda zostać uwzględniona przez sąd państwa członkowskiego pochodzenia przy wydawaniu przez niego ostatecznego orzeczenia, ale nie jest ona dla niego wiążąca.
93. Opinia ta nie zobowiązuje także tego sądu do przeprowadzenia ponownego wysłuchania dziecka przed wydaniem ostatecznego orzeczenia, co wyjaśnię w drugiej części mojej analizy, poświęconej systematyce rozporządzenia nr 2201/2003.
2. Systematyka rozporządzenia nr 2201/2003
94. Na wstępie należy podkreślić, że art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 nie przewiduje, że sąd państwa członkowskiego pochodzenia musi przeprowadzić własne wysłuchanie dziecka. Zawiera tylko wymóg, by dziecko miało możliwość bycia wysłuchanym. Wymóg ten może być zatem spełniony w przypadku gdy dziecko zostało wysłuchane przez władze sądowe innego państwa członkowskiego, co potwierdza motyw 20 tego rozporządzenia, zgodnie z którym wysłuchanie dziecka w innym państwie członkowskim może odbyć się zgodnie z warunkami przewidzianymi w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1206/2001 z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie współpracy między sądami państw członkowskich przy przeprowadzaniu dowodów w sprawach cywilnych i handlowych.
95. W przypadku gdy dane dziecko zostało wysłuchane przez służby sądowe państwa członkowskiego wykonania, nie na wniosek sądu państwa członkowskiego pochodzenia na podstawie rozporządzenia nr 1206/2001, ale w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka, nie uważam, aby w świetle systemu przewidzianego w rozporządzeniu nr 2201/2003 sąd państwa członkowskiego pochodzenia miał na mocy art. 42 ust. 2 lit. a) tego rozporządzenia obowiązek przeprowadzania ponownego wysłuchania.
96. Główną cechą systemu przewidzianego we wspomnianym rozporządzeniu w przypadku uprowadzenia dziecka jest okoliczność, że postępowanie przed sądem państwa członkowskiego wykonania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka i postępowanie przed sądem państwa członkowskiego pochodzenia wezwanego do wydania ostatecznego orzeczenia w przedmiocie powrotu dziecka nie stanowią postępowań odrębnych, konkurujących ze sobą. Stanowią one uzupełniające się składniki jednego postępowania, które dotyczy sytuacji dziecka, którego rodzice spierają się w przedmiocie pieczy nad nim i w której dwa sądy poszczególnych państw członkowskich mają na mocy rozporządzenia nr 2201/2203 nadrzędny obowiązek współpracy w celu wypracowania rozwiązania, które w największym stopniu będzie chroniło dobro dziecka.
97. W ramach tego systemu, w przypadku gdy rodzic dziecka uprowadzonego lub zatrzymanego w bezprawny sposób w innym państwie członkowskim zażądał jego powrotu, sąd państwa członkowskiego wykonania i sąd państwa członkowskiego pochodzenia kolejno rozpoznają tę samą kwestię, a mianowicie czy istnieje słuszny i nadrzędny powód sprzeciwiający się powrotowi tego dziecka. Jak wskazał Trybunał w ww. wyroku w sprawie Povse wspomniany system obejmuje podwójne badanie kwestii powrotu dziecka, gwarantując tym samym najlepszą podstawę do wydania orzeczenia i zwiększoną ochronę interesów dziecka(18) .
98. Wzajemne zaufanie i uznawanie orzeczeń stanowiące podstawę rozporządzenia nr 2201/2003 mają zatem na celu stworzenie w ramach europejskiej przestrzeni sądowej systemu zbliżonego tak dalece jak to możliwe do uregulowań obowiązujących w jednym państwie członkowskim w przypadku gdy rodzic odmawia zastosowania się do środków tymczasowych dotyczących pieczy nad wspólnym dzieckiem. W czysto wewnątrzpaństwowych ramach sytuacja ta traktowana jest przez prawo jako zdarzenie wchodzące w zakres głównego postępowania rozwodowego.
99. Dlatego też, moim zdaniem, prawodawca wspólnotowy ustanawiając jednocześnie w art. 11 ust. 2 rozporządzenia nr 2201/2003, a następnie w art. 42 ust. 2 lit. a) tegoż rozporządzenia, że dziecko musi mieć możliwość bycia wysłuchanym, nie miał zamiaru uczynienia z wysłuchania dziecka formalnego wymogu, który należałoby obowiązkowo spełnić na każdym etapie postępowania dotyczącego jego powrotu. Jego zamiarem było zapewnienie, by dziecko, którego dotyczy to postępowanie, miało rzeczywiście możliwość wyrażenia swej opinii w ogólnych ramach tego postępowania, poczynając od etapu postępowania wszczętego w wezwanym państwie członkowskim. Nie nałożono w nim wymogu, by dziecko to było systematycznie wysłuchiwane ponownie przez sąd państwa członkowskiego pochodzenia, który wydaje orzeczenie na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003.
100. Sąd ten powinien mieć możliwość oparcia się na wysłuchaniu przeprowadzonym przez sąd państwa członkowskiego wykonania, o ile znajduje w nim elementy konieczne do wydania orzeczenia.
101. Swą analizę opieram, po pierwsze, na art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 2201/2003, na mocy którego wszystkie dowody zebrane przez sąd państwa członkowskiego wykonania, na podstawie których sąd ten postanowił wydać orzeczenie odmawiające powrotu dziecka, a w szczególności protokoły rozpraw, należy przekazać sądowi państwa członkowskiego pochodzenia, właściwemu do wydania ostatecznego orzeczenia w przedmiocie powrotu dziecka(19) .
102. Po drugie, moja analiza opiera się na okoliczności, że zgodnie z art. 42 ust. 2 lit. c) rozporządzenia nr 2201/2003 sąd państwa członkowskiego pochodzenia powinien uwzględnić przy wydawaniu orzeczenia przyczyny i dowody na podstawie których sąd wezwanego państwa członkowskiego wydał orzeczenie odmawiające powrotu dziecka.
103. Protokół z wysłuchania dziecka, które sąd państwa członkowskiego wykonania miał obowiązek przeprowadzić w ramach postępowania zakończonego wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka, stanowi zatem integralną część dowodów, które należy przekazać sądowi państwa członkowskiego pochodzenia właściwemu miejscowo i które sąd ten ma obowiązek uwzględnić.
104. Wreszcie, moja analiza wydaje się znajdować potwierdzenie w obowiązku szybkości postępowania, który znajduje zastosowanie w ramach tego postępowania. Powrót dziecka uprowadzonego lub zatrzymanego w sposób bezprawny opiera się na ogólnym założeniu, że dziecko to nie miało jeszcze czasu w pełni zintegrować się z nowym otoczeniem. Dlatego też rozporządzenie nr 2201/2003 nakłada na sądy, do których wniesiono pozew lub wniosek o powrót dziecka, obowiązek szybkiego wydania rozstrzygnięcia poprzez zastosowanie najszybszych procedur przewidzianych w prawie krajowym w każdym razie nie później niż sześć tygodni od wniesienia pozwu lub wniosku(20) . W sposób logiczny ten obowiązek szybkości postępowania spoczywa także na sądzie państwa członkowskiego pochodzenia wezwanego do wydania ostatecznego orzeczenia w przedmiocie powrotu dziecka.
105. Sąd ten może co prawda uznać za użyteczne i stosowne ponowne wysłuchanie dziecka przed wydaniem ostatecznego orzeczenia. Zauważam, że w ramach niniejszej sprawy Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao, w następstwie wydania przez Amtsgericht Celle orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka, wezwał dziecko i jego matkę do stawienia się na wysłuchanie w Hiszpanii.
106. Jednakże okoliczność, że w związku z niestawieniem się Andrei i jej matki, sąd wydał ostateczne orzeczenie przewidujące powrót dziecka bez wysłuchania go w drodze wideokonferencji, ani próby zorganizowania wysłuchania w Niemczech polegającej na przyjeździe do tego kraju lub na upoważnienie do przeprowadzenia tej czynności niemieckich służb sądowych, wchodzi w zakres jego niezależnych uprawnień i nie może być rozumiana jako naruszenie prawa podstawowego dziecka do bycia wysłuchanym.
107. Nie uważam także, by okoliczność, iż w swym orzeczeniu z dnia 16 grudnia 2009 r. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao nie zarządził po prostu powrotu Andrei, ale wydał rozstrzygnięcie w przedmiocie pieczy nad nią, przyznając tę pieczę ojcu, uzasadniała dojście do odmiennego wniosku.
108. Jak wyjaśnił Trybunał w ww. wyroku w sprawie Povse, rozporządzenie nr 2201/2003 umożliwia sądowi państwa członkowskiego pochodzenia zarządzenie powrotu dziecka po wydaniu orzeczenia odmawiającego jego powrotu, bez konieczności uprzedniego ostatecznego wypowiedzenia się w przedmiocie pieczy nad nim(21) . Jednakże rozporządzenie to umożliwia mu także połączenie obydwu kwestii poprzez ostateczne wypowiedzenie się w przedmiocie pieczy nad dzieckiem, co wyraźnie wynika z art. 11 ust. 7, z takim skutkiem, że orzeczenie dotyczące powrotu dziecka jest wtedy konsekwencją przyznania pieczy.
109. Ten sposób postępowania posiada przewagę polegającą na uniknięciu przemieszczania się dziecka pomiędzy poszczególnymi państwami w przypadku gdyby sąd państwa członkowskiego pochodzenia musiał stwierdzić, że piecza powinna ostatecznie zostać przyznana rodzicowi, który go uprowadził lub zatrzymał w sposób bezprawny. Jednakże zakłada on, że sąd ten dysponuje wystarczającymi elementami aby wydać rozstrzygnięcie w przedmiocie przyznania tej pieczy, w tym protokołem z wysłuchania dziecka w przypadku gdy dziecko jest zdolne do kształtowania swych własnych poglądów.
110. W przeciwieństwie do rządu niemieckiego i Komisji nie uważam, by w niniejszym przypadku wysłuchanie dziecka przeprowadzone przez sąd państwa członkowskiego wykonania w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka, było bezwzględnie niewystarczające, aby móc stwierdzić, że zostało poszanowane prawo dziecka do bycia wysłuchanym, ponieważ przedmiot tego wysłuchania był dużo węższy, bo dotyczył jedynie kwestii powrotu.
111. Kwestia powrotu i kwestia pieczy nad dzieckiem nie są względem siebie odrębne tym bardziej, że w niniejszej sprawie Andrea oświadczyła, że sprzeciwia się swemu powrotowi do Hiszpanii, co oznacza a fortiori jej sprzeciw wobec przyznania pieczy ojcu. Możliwość stwierdzenia przez sąd państwa członkowskiego pochodzenia, że dziecko mogło być wysłuchane w przedmiocie pieczy nad nim, zależy zatem od okoliczności i treści wysłuchania tego dziecka przeprowadzonego w państwie członkowskim wykonania. Moim zdaniem, w tej dziedzinie należy umożliwić sądowi krajowemu ocenę, czy wysłuchanie to dostarczyło wystarczających informacji, aby mógł on wydać końcowe rozstrzygnięcie w przedmiocie pieczy nad dzieckiem poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003.
112. Należy także dodać, że jak wskazał podczas rozprawy rząd hiszpański orzeczenie w przedmiocie opieki nad dzieckiem takie jak orzeczenie Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao z dnia 16 grudnia 2009 r. jest zwane „ostatecznym” tylko w celu odróżnienia go od środków tymczasowych zarządzonych w toku postępowania rozwodowego i że co do zasady takie orzeczenie może zawsze zostać zmienione, czy to w wyniku porozumienia pomiędzy rodzicami, czy też w przypadku pojawienia się nowych okoliczności.
113. Wreszcie Komisja utrzymuje, że ze względu na czas, jaki upłynął od wysłuchania dziecka w Niemczech, wynoszący blisko dziewięć miesięcy, w niniejszej sprawie Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr 5 w Bilbao nie mógł stwierdzić, iż wymóg ustanowiony w art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 został spełniony.
114. Co prawda taki okres może wydawać się długi w ramach postępowania dotyczącego powrotu dziecka, niemniej również w tym kontekście nie dostrzegam, co mogłoby wnieść kolejne wysłuchanie dziecka po tym, jak oświadczyło ono, że sprzeciwia się powrotowi do Hiszpanii.
115. W świetle wszystkich powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby orzekł, że art. 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2201/2003 należy interpretować w ten sposób, iż wymóg ustanowiony w tym przepisie jest spełniony w przypadku, gdy dziecko zostało wysłuchane przez władze sądowe państwa członkowskiego wykonania w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka i gdy sąd właściwego państwa członkowskiego uwzględnił to wysłuchanie w swym orzeczeniu zarządzającym powrót, wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 tegoż rozporządzenia.
B – Analiza pytań prejudycjalnych
116. Mając na uwadze moje stanowisko na temat założenia, na którym opierają się pytania prejudycjalne przedstawione przez Oberlandesgericht Celle rozpatrzę te pytania tylko pomocniczo.
117. Przedstawiając Trybunałowi pytania, które proponuję przeanalizować wspólnie, wspomniany sąd zmierza do ustalenia, czy rozporządzenie nr 2201/2003 należy interpretować w ten sposób, że sąd wezwanego państwa członkowskiego może sprzeciwić się wydanym w następstwie wydania orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka orzeczeniu zarządzającemu powrót dziecka, w stosunku do którego wydano zaświadczenie, w przypadku gdy okazuje się, że dane dziecko, wbrew informacjom zawartym w zaświadczeniu wystawionym na podstawie art. 42 wspomnianego rozporządzenia, nie miało możliwości bycia wysłuchanym, z naruszeniem przepisów tego artykułu i prawa podstawowego ustanowionego w art. 24 ust. 1 karty praw podstawowych.
118. Należy zatem przeprowadzić analizę tego pytania, przyjmując za bezsporny fakt, że dziecko, którego dotyczy orzeczenie wydane na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003, nie miało możliwości bycia wysłuchanym, wbrew informacjom zawartym w zaświadczeniu odnoszącym się do tego orzeczenia.
119. Uważam, podobnie jak Komisja i wbrew stanowisku rządu niemieckiego, że nawet w takim przypadku sąd państwa członkowskiego wykonania nie ma prawa sprzeciwienia się wykonaniu rozpatrywanego orzeczenia. Swoje stanowisko opieram na systemie przewidzianym w rozporządzeniu nr 2201/2003, w znaczeniu nadanym mu przez orzecznictwo.
120. Jak wyjaśniłem, rozporządzenie to, podobnie jak konwencja haska z 1980 r., oparte jest na założeniu, że bezprawne uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka z naruszeniem orzeczenia sądu poważnie narusza dobro tego dziecka, i że w konsekwencji należy doprowadzić do jego jak najszybszego powrotu do miejsca pierwotnego zamieszkania.
121. Wyjaśniłem także, że wartością dodaną wspomnianego rozporządzenia w stosunku do konwencji jest ustanowienie systemu, na mocy którego w przypadku różnic pomiędzy oceną sądu właściwego dla miejsca zwykłego pobytu dziecka a oceną sądu właściwego dla miejsca, w którym dziecko bezprawnie się znalazło, pierwszy sąd pozostaje właściwy i posiada w pewnym sensie ostatnie słowo w odniesieniu do rozstrzygnięcia kwestii, czy dziecko to powinno rzeczywiście wrócić do miejsca pierwotnego zamieszkania.
122. Ta właściwość sądu państwa członkowskiego pochodzenia opiera się na założeniu, że sąd ten znajduje się w najlepszej pozycji, by wydać ostateczne orzeczenie w przedmiocie powrotu dziecka, ponieważ może uzyskać od otoczenia dziecka oraz wszystkich osób, z którymi dziecko pozos tawało w kontakcie, wszystkie informacje umożliwiające dokonanie oceny, czy istnieje słuszna przyczyna sprzeciwienia się jego powrotowi.
123. Ogólny układ i cel tego systemu zostały bardzo wyraźnie wyjaśnione przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Povse, w odpowiedzi na pytanie, czy orzeczenie przyznające tymczasowe prawo do pieczy, wydane przez sąd państwa członkowskiego pochodzenia i uznane za wykonalne na podstawie prawa tego państwa, stoi na przeszkodzie wykonaniu wcześniejszego orzeczenia zarządzającego powrót dziecka, wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie zgodnie z art. 42 tegoż rozporządzenia.
124. Trybunał stwierdził co następuje:
„73 Z [art. 42, ust. 1 i art. 43 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 2201/2003], ustanawiających jasny podział kompetencji pomiędzy sądami państwa członkowskiego pochodzenia a sądami państwa członkowskiego wykonania i mających na celu szybki powrót dziecka wynika, że zaświadczenie wydane na podstawie art. 42 [tego] rozporządzenia, które zapewnia orzeczeniu nim opatrzonemu szczególną wykonalność, nie podlega żadnym środkom zaskarżenia. Sąd wezwany może tylko stwierdzić wykonalność takiego orzeczenia, a jedyne środki, jakie mogą być podniesione względem zaświadczenia, to sprostowanie lub wątpliwości co do autentyczności, zgodnie z normami prawnymi państwa członkowskiego pochodzenia (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Rinau, pkt 85, 88, 89). Jedyne normy prawa wezwanego państwa członkowskiego, jakie znajdują zastosowanie, to normy regulujące kwestie proceduralne.
74 Natomiast kwestie dotyczące zasadności orzeczenia jako takiego, w szczególności kwestii, czy warunki wymagane celem umożliwienia sądowi właściwemu wydania orzeczenia zostały spełnione, w tym ewentualne podważanie właściwości, powinny zostać podniesione przed sądami państwa członkowskiego pochodzenia, zgodnie z zasadami jego porządku prawnego. Podobnie wniosek o zawieszenie wykonania opatrzonego zaświadczeniem orzeczenia może być sformułowany jedynie przed sądem właściwym państwa członkowskiego pochodzenia, zgodnie z zasadami jego porządku prawnego.
75 Tym samym żaden środek nie może zostać podniesiony przed sądami państwa członkowskiego miejsca uprowadzenia przeciwko wykonaniu takiego orzeczenia, ponieważ normy prawne tego państwa regulują wyłącznie kwestie proceduralne w rozumieniu art. 47 ust. 1 [wspomnianego] rozporządzenia, czyli sposoby wykonania orzeczenia. Tymczasem postępowanie, takie jak będące przedmiotem niniejszego pytania prejudycjalnego, nie dotyczy ani wymogów formalnych, ani kwestii proceduralnych, lecz norm materialnych.
76 W rezultacie niedający się pogodzić charakter, w rozumieniu art. 47 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia [nr 2201/2003], orzeczenia opatrzonego zaświadczeniem z późniejszym wykonalnym orzeczeniem powinien być zbadany jedynie w stosunku do ewentualnych orzeczeń wydanych później przez sądy właściwe państwa członkowskiego pochodzenia”.
125. Podsumowując, sąd państwa członkowskiego wykonania nie może zatem sprzeciwić się wykonaniu orzeczenia, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003.
126. Moim zdaniem, taka wykładnia wspomnianego rozporządzenia powinna znajdować zastosowanie także w przypadku gdy, w nadzwyczajnych okolicznościach, zaświadczenie zostało wystawione niesłusznie w tym znaczeniu, że dziecko nie miało możliwości bycia wysłuchanym.
127. We wspomnianym rozporządzeniu prawodawca wspólnotowy wyciągnął wnioski z niedostatków systemu konwencji haskiej z 1980 r., w którym różnice w zakresie oceny pomiędzy sądami umawiających się państw w odniesieniu do najlepszego interesu dziecka w przypadku gdy interes ten podlega ocenie w świetle porządku prawnego właściwego dla każdego państwa, prowadzą do zalegalizowania uprowadzenia dziecka.
128. Przewidział zatem po pierwsze, że w ramach art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003 te prawa podstawowe powinny mieć niezależną treść, jednolitą we wszystkich państwach członkowskich, czyli treść zawartą w karcie praw podstawowych. Po drugie uznał, że poziom wzajemnego zaufania państw członkowskich w umiejętność zapewnienia rzeczywistej ochrony wspomnianych praw przez sądy innych państw członkowskich pozwala na przyjęcie tej teorii i nadanie końcowemu orzeczeniu wydanemu przez sąd właściwy miejscowo szczególnej wykonalności, niepodlegającej zaskarżeniu w pozostałych państwach członkowskich.
129. W tym względzie wystarczy porównać brzmienie przepisów sekcji 4 rozdziału III rozporządzenia nr 2201/2003, które ustanawiają tę szczególną wykonalność z brzmieniem decyzji ramowej Rady 2002/584/ WSiSW(22) dotyczącej europejskiego nakazu aresztowania. Ta decyzja ramowa stanowi wyraźnie, że wydanie osoby, której dotyczy europejski mandat aresztowania powinno wynikać z orzeczenia sądu państwa członkowskiego wykonania i wymienia przyczyny, w razie wystąpienia których sąd ten może lub powinien sprzeciwić się wydaniu(23) . W decyzji ramowej prawodawca Unii miał zatem zamiar zapewnić, by przestrzeganie praw podstawowych było przedmiotem podwójnej kontroli, przez sądy państwa członkowskiego wydającego nakaz i sądy państwa członkowskiego wykonującego nakaz.
130. Tymczasem, w rozporządzeniu nr 2201/2003, prawodawca Unii uczynił o krok więcej w kierunku wzajemnego uznania, ponieważ nie przewidział podwójnej kontroli. Jednakże ten dodatkowy krok nie może prowadzić do słabszej ochrony praw podstawowych dziecka. Jak zaznaczyłem, w motywie 33 tego rozporządzenia prawodawca Unii przypomniał jakie znaczenie ma przestrzeganie tych praw. Uznał on jednak, że prawa te mogą być chronione przez sądy państwa członkowskiego pochodzenia.
131. Do rodzica, który uważa, że orzeczenie zarządzające powrót dziecka zostało wydane bez umożliwienia dziecku bycia wysłuchanym z naruszeniem jego prawa podstawowego, a w konsekwencji, że zaświadczenie było nieprawidłowe, należy zaskarżenie tego orzeczenia przed właściwym sądem państwa członkowskiego pochodzenia, przy czym skorzystanie z takiego środka odwoławczego nie może jako takie uzasadniać zawieszenia wykonania wspomnianego orzeczenia w państwie członkowskim wykonania.
132. Rząd niemiecki zwraca się do Trybunału o objęcie zakresem jego rozumowania również przypadku, w którym właściwe sądy państwa członkowskiego pochodzenia uchybiły swym zobowiązaniom i nie zmieniły orzeczenia wydanego z oczywistym naruszeniem praw podstawowych.
133. Rząd ten utrzymuje zatem, że sąd wezwanego państwa członkowskiego powinien mieć możliwość sprzeciwienia się takiemu orzeczeniu w przypadku gdy odwołanie wniesione do sądów państwa członkowskiego pochodzenia nie zostało uwzględnione, pomimo tego, że prawo podstawowe dziecka zostało w sposób oczywisty naruszone. Wspomniany rząd podnosi, że w takim przypadku rozporządzenie nr 2201/2003 nie może nakładać obowiązku wykonania orzeczenia, które w sposób oczywisty narusza prawa podstawowe. Swoją argumentację opiera na fakcie, że w niniejszej sprawie odwołanie złożone przez matkę Andrei w Hiszpanii od wyroku z dnia 16 grudnia 2009 r. okazało się nieskuteczne.
134. Uważam, że w niniejszej sprawie nie można wydać stanowiska dotyczącego takiej sytuacji. Po pierwsze bowiem, jeżeli Trybunał przyjmie moją analizę na temat założenia, na którym opierają się pytania prejudycjalne, prawo podstawowe dziecka do bycia wysłuchanym nie zostało w sposób oczywisty naruszone. Prawo to zostało poszanowane. Po drugie, podczas rozprawy rząd hiszpański podważył argument, że matka dziecka wyczerpała wszystkie środki odwoławcze, jakimi dysponowała w Hiszpanii. Ponadto, rząd ten stwierdził, że w jego wewnętrznym porządku prawnym istnieje środek odwoławczy przewidziany właśnie dla przypadków, w których jedna ze stron podnosi naruszenie przysługujących jej praw podstawowych.
135. W tym względzie stoję na stanowisku, że istnienie w porządku prawnym państwa członkowskiego pochodzenia środków odwoławczych (tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku), które mają na celu umożliwienie podważenia przez zainteresowane strony zasadności orzeczenia, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003 i w konsekwencji tego czy sąd, który to orzeczenie wydał przestrzegał praw podstawowych stanowi nieodzowną rekompensatę dla całkowitego braku możliwości podważenia tego orzeczenia w państwie członkowskim wykonania.
136. W każdym razie sytuacja przedstawiona przez rząd niemiecki nie powinna zasadniczo powstać. Zadaniem sądów krajowych jest stosowanie prawa Unii zgodnie z prawami podstawowymi, a w przypadku wątpliwości co do zakresu tych praw, przedstawienie Trybunałowi pytania prejudycjalnego. Do państw członkowskich należy zatem także ustanowienie w ich porządkach prawnych systemu środków odwoławczych, które wystarczają by zapewnić, że prawa te będą rzeczywiście przestrzegane. Wreszcie, przestrzeganie tych obowiązków podlega kontroli Komisji, która może między innymi wnieść przeciwko państwu członkowskiemu skargę o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego, gdy jego sądy, a w szczególności sąd najwyższy, je naruszają(24) .
137. Niniejsza sprawa nie uzasadnia wątpliwości co do tego, że porządek prawny każdego państwa członkowskiego jest w stanie zapewnić takie stosowanie rozporządzenia nr 2201/2003, które gwarantowałoby przestrzeganie praw podstawowych dziecka.
138. Przeciwnie, wykazuje ona, że uznanie prawa do sprzeciwienia się sądom państwa członkowskiego wykonania może ponownie stworzyć możliwość nieuzasadnionego zablokowania lub opóźnienia wykonania orzeczeń zarządzających powrót dziecka, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenia nr 2201/2003. Jak już wskazałem, w szczególnej i bardzo wrażliwej dziedzinie uprowadzeń dzieci każdy miesiąc opóźnienia w wykonaniu orzeczenia o powrocie sprawia, że powrót ten jest coraz trudniejszy i że sytuacja staje się coraz bardziej poważna. Skuteczność (effet utile) rozporządzenia nr 2201/2003 byłaby zatem poważnie zagrożona, gdyby wykonanie takiego orzeczenia mogło zostać podważone w taki czy inny sposób przed władzami sądowymi państwa członkowskiego wykonania i mogło w efekcie zależeć od wyniku postępowania przed tymi sądami.
139. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by uzupełnił powyższą odpowiedź dodając, że nawet jeżeli dziecko nie miało możliwości bycia wysłuchanym, wbrew informacjom umieszczonym w zaświadczeniu wystawionym na mocy art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003 i z naruszeniem przepisów tego artykułu, a także podstawowego prawa ustanowionego w art. 24 ust. 1 karty praw podstawowych, rozporządzenie to należy interpretować w ten sposób, że sąd wezwanego państwa członkowskiego nie może sprzeciwić się wykonaniu wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 wspomnianego rozporządzenia orzeczenia zarządzającego powrót dziecka, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie.
IV – Wnioski
140. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał odpowiedział na pytania przedstawione przez Oberlandesgericht Celle w następujący sposób:
„Artykuł 42 ust. 2 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) 2201/2003 z dnia 27 listopada 2003 r. dotyczącego jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich oraz w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1347/2000, należy interpretować w ten sposób, iż wymóg ustanowiony w tym przepisie jest spełniony w przypadku gdy dziecko zostało wysłuchane przez władze sądowe państwa członkowskiego wykonania w ramach postępowania, które zakończyło się wydaniem orzeczenia odmawiającego powrotu dziecka i gdy sąd właściwego państwa członkowskiego uwzględnił to wysłuchanie w swym orzeczeniu zarządzającym powrót, wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 tegoż rozporządzenia.
Nawet jeżeli dziecko nie miało możliwości bycia wysłuchanym, wbrew informacjom umieszczonym w zaświadczeniu wystawionym na mocy art. 42 rozporządzenia nr 2201/2003 i z naruszeniem przepisów tego artykułu, a także podstawowego prawa ustanowionego w art. 24 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, rozporządzenie to należy interpretować w ten sposób, że sąd wezwanego państwa członkowskiego nie może sprzeciwić się wykonaniu wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 wspomnianego rozporządzenia orzeczenia zarządzającego powrót dziecka, w stosunku do którego wystawiono zaświadczenie.”
(1) .
(2)  –	Konwencja dotycząca cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę (zwana dalej „konwencją haską z 1980 r.”).
(3)  –	Rozporządzenie z dnia 27 listopada 2003 r. dotyczące jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich oraz w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej, uchylające rozporządzenie WE) nr 1347/2000 (Dz.U. L 338, s. 1).
(4)  –	Zobacz wyrok z dnia 11 lipca 2008 r. w sprawie C‑195/08 PPU Rinau, Zb.Orz. s. I‑5271, i z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie C‑211/10 PPU Povse, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze.
(5)  –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Povse, pkt 73‑75.
(6)  –	Artykuły 60 i 62 wspomnianego rozporządzenia.
(7)  –	Dz.U. L 174, s. 1.
(8)  –	Wyrok z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑523/07 A, Zb.Orz. s. I‑2805, pkt 34.
(9)  –	Wyrok z dnia 27 listopada 2007 r. w sprawie C‑435/06 C, Zb.Orz. s. I‑10141, pkt 46.
(10)  –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie A, pkt 35‑37.
(11)  –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie Rinau, pkt 63 i w sprawie Povse, pkt 56.
(12)  –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Rinau, pkt 68.
(13)  –	Artykuł 12 międzynarodowej Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. stanowi:
„1. Państwa-Strony zapewniają dziecku, które jest zdolne do kształtowania swych własnych poglądów, prawo do swobodnego wyrażania własnych poglądów we wszystkich sprawach dotyczących dziecka […]
2. W tym celu dziecko będzie miało w szczególności zapewnioną możliwość wypowiadania się w każdym postępowaniu sądowym i administracyjnym dotyczącym dziecka, bezpośrednio lub za pośrednictwem przedstawiciela bądź odpowiedniego organu, zgodnie z zasadami proceduralnymi prawa wewnętrznego”.
Artykuł 3 Europejskiej konwencji o wykonywaniu praw dzieci z dnia 25 stycznia 1996 r. i art. 6 europejskiej Konwencji w sprawie kontaktów z dziećmi z dnia 15 maja 2003 r. przewidują prawo dziecka do informacji, konsultacji i wyrażania swoich opinii w ramach postępowań. Zobacz w szczególności A. Gouttenoire, „L’audition de l’enfant dans le règlement »Bruxelles II bis«”, w: Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale,
Dalloz, 2005, s. 201 i nast.
(14)  –	Wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C‑403/09 PPU Detiček, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 54. Zobacz także wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 29 kwietnia 2003 r. w sprawie Gil i A.U.I. przeciwko Hiszpanii, Recueil des arrêts et décisions
2003-V.
(15)  –	Zobacz wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 22 czerwca 2004 r. w sprawie Pini, Bertani, Manera i Atripaldi przeciwko Rumunii, Recueil des arrêts et décisions
2004-IV, w którym Europejski Trybunał Praw Człowieka orzekł, że władze krajowe nie przekroczyły zakresu swobodnej oceny ustanawiając, że od ukończenia przez dziecko wieku 10 lat adopcję można przeprowadzić za jego zgodą.
(16)  –	Zobacz wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia z dnia 8 lipca 2003 r. w sprawie Sahin przeciwko Niemcom, Recueil des arrêts et décisions
2003-VIII, w którym Europejski Trybunał Praw Człowieka orzekł, że w ramach postępowania dotyczącego prawa do bezpośredniej styczności z dzieckiem rodzica niesprawującego pieczy nad dzieckiem sąd nie może być zobowiązany do systematycznego wysłuchiwania dziecka podczas rozprawy, ale powinien dysponować zakresem uprawnień ocennych w odniesieniu do warunków tego wysłuchania w zależności od okoliczności szczególnych danego przypadku, a także wieku i stopnia dojrzałości dziecka (§ 73).
(17)  –	Artykuł 13 akapit drugi konwencji haskiej z 1980 r. stanowi:
„Władza sądowa lub administracyjna może również odmówić zarządzenia powrotu dziecka, jeżeli stwierdzi, że dziecko sprzeciwia się powrotowi, oraz że osiągnęło ono wiek i stopień dojrzałości, przy którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii”.
(18)  –	Punkt 60.
(19)  –	Przypomnę, że art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 2201/2003 stanowi:
„Jeżeli sąd wydał orzeczenie odmawiające zarządzenia powrotu dziecka na podstawie art. 13 konwencji haskiej z 1980 r., sąd ten musi natychmiast, bezpośrednio lub za pośrednictwem swojego organu centralnego, przekazać odpis orzeczenia odmawiającego zarządzenia powrotu dziecka oraz odpowiednich dokumentów, w szczególności protokołu rozpraw przed sądem
[wyróżnienie autora], sądowi właściwemu lub organowi centralnemu w państwie członkowskim, w którym dziecko bezpośrednio przed bezprawnym uprowadzeniem lub zatrzymaniem miało zwykły pobyt, zgodnie z prawem krajowym. Wszystkie wymienione dokumenty zostają przedłożone sądowi w ciągu miesiąca od daty orzeczenia odmawiającego zarządzenia powrotu”.
(20)  –	Zobacz art. 11 ust. 3 i 6 rozporządzenia nr 2201/2003.
(21)  –	Punkt 54 tego wyroku brzmi następująco:
„Podobnie art. 40 i 42–47 rozporządzenia [nr 2201/2003] nie wiążą w żaden sposób wykonania orzeczenia wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 i opatrzonego zaświadczeniem, o którym mowa w art. 42 ust. 1 rozporządzenia, z wcześniejszym wydaniem orzeczenia w kwestii pieczy”.
(22)  –	Decyzja ramowa z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między państwami członkowskimi (Dz.U. L 190, s. 1, zwana dalej „decyzją ramową”).
(23)  –	Zobacz art. 3 i 4 decyzji ramowej.
(24)  –	Wyrok z dnia 9 grudnia 2003 r. w sprawie C‑129/00 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑14637, pkt 32.