62020CJ0538_RES
Processo C‑538/20
Finanzamt
contra
W AG
(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesfinanzhof)
Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção) de 22 de setembro de 2022
«Reenvio prejudicial — Liberdade de estabelecimento — Artigos 49.° e 54.° TFUE — Dedução dos prejuízos sofridos por um estabelecimento estável não residente — Estado que renunciou ao seu poder de tributação ao abrigo de uma convenção para evitar a dupla tributação — Comparabilidade das situações»
Livre circulação de pessoas — Liberdade de estabelecimento — Disposições do Tratado — Âmbito de aplicação — Atividade exercida por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável — Inclusão
(Artigos 49.° e 54.° TFUE)
(cf. n.os 14, 15)
Livre circulação de pessoas — Liberdade de estabelecimento — Legislação fiscal — Imposto sobre as sociedades — Tomada em consideração dos prejuízos finais — Estado‑Membro de residência da sociedade que renunciou a exercer o seu poder de tributação relativamente aos resultados de um estabelecimento estável situado noutro Estado‑Membro por força de uma convenção para evitar a dupla tributação — Regime fiscal que autoriza a dedução por uma sociedade residente das perdas sofridas pelo seu estabelecimento estável situado no Estado‑Membro de residência da referida sociedade mas que a exclui relativamente a prejuízos sofridos por um estabelecimento estável noutro Estado‑Membro — Admissibilidade
(Artigos 49.° e 54.° TFUE)
(cf. n.os 17‑22, 27‑29 e disp.)
Resumo
A W AG, sociedade anónima que explora um banco de negociação de valores mobiliários, tem a sua residência fiscal na Alemanha. Em agosto de 2004, W abriu uma sucursal no Reino Unido. Não tendo esta realizado lucros, W procedeu ao seu encerramento no decurso do primeiro semestre de 2007, pelo que os prejuízos sofridos por este estabelecimento não puderam ser reportados para efeitos fiscais no Reino Unido.
O Finanzamt B (Serviço de Finanças B, Alemanha) recusou tomar em consideração esses prejuízos para o cálculo do imposto devido por W na Alemanha relativamente ao ano de 2007. W impugnou esta recusa no Hessiches Finanzgericht (Tribunal Tributário de Hesse, Alemanha) que, por Decisão de 4 de setembro de 2018, deu provimento ao seu recurso.
O Serviços de Finanças B interpôs recurso de «Revision» desta decisão no Bundesfinanzhof (Tribunal Tributário Federal, Alemanha), o órgão jurisdicional de reenvio. Esse órgão jurisdicional salienta que, embora W esteja sujeita na Alemanha ao imposto sobre o rendimento das sociedades e ao imposto sobre as atividades económicas sobre o conjunto dos seus rendimentos, em conformidade com a regulamentação alemã (
1
), os prejuízos sofridos pelo seu estabelecimento estável situado no Reino Unido são excluídos da base de cálculo do seu imposto sobre as sociedades por força de uma convenção destinada a evitar a dupla tributação (
2
), que isenta de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas os resultados estrangeiros, sendo esses resultados, no entanto, tomados em consideração para efeitos da determinação da taxa do imposto aplicável. O mesmo se pode dizer em relação à autonomia financeira. O órgão jurisdicional de reenvio duvida da compatibilidade desta exclusão com a liberdade de estabelecimento, uma vez que, contrariamente aos prejuízos sofridos por um estabelecimento estável situado noutro Estado‑Membro, as sociedades residentes podem ter em conta os prejuízos sofridos por um estabelecimento estável residente para a determinação do seu rendimento tributável.
No seu acórdão, o Tribunal de Justiça considera, todavia, que daí não resulta qualquer restrição à liberdade de estabelecimento, uma vez que estas duas situações não são objetivamente comparáveis.
Apreciação do Tribunal de Justiça
O Tribunal de Justiça considera que os artigos 49.° e 54.° TFUE não se opõem a um regime fiscal de um Estado‑Membro nos termos do qual uma sociedade residente nesse Estado não pode deduzir do seu lucro tributável os prejuízos finais sofridos pelo seu estabelecimento estável situado noutro Estado‑Membro, no caso de o Estado‑Membro de residência ter renunciado ao seu poder de tributar os resultados desse estabelecimento estável por força de uma convenção destinada a evitar a dupla tributação.
É certo que esse regime fiscal estabelece uma diferença de tratamento entre uma sociedade residente que detém um estabelecimento estável situado noutro Estado‑Membro e uma sociedade residente que detém um estabelecimento estável residente. Esta diferença é suscetível de dissuadir uma sociedade residente de exercer as suas atividades através de um estabelecimento estável situado noutro Estado‑Membro. Só é admissível se disser respeito a situações que não são objetivamente comparáveis ou se for justificada por uma razão imperiosa de interesse geral e proporcionada a esta.
Ora, a este respeito, no que se refere às medidas previstas por um Estado‑Membro a fim de evitar ou atenuar a dupla tributação dos lucros de uma sociedade residente, as sociedades detentoras de um estabelecimento estável situado noutro Estado‑Membro não estão, em princípio, numa situação comparável à das sociedades que possuem um estabelecimento estável residente, salvo se a legislação fiscal nacional equiparar ela própria estas duas categorias de estabelecimento para efeitos da tomada em consideração dos prejuízos e dos lucros realizados por estes.
Em contrapartida, quando, como no caso em apreço, o Estado‑Membro de residência de uma sociedade renunciou, por força de uma convenção para evitar a dupla tributação, a exercer o seu poder de tributação sobre os resultados do estabelecimento estável não residente dessa sociedade, situado noutro Estado‑Membro, a situação da sociedade residente detentora desse estabelecimento estável não é comparável à de uma sociedade residente que detém um estabelecimento estável residente à luz das medidas adotadas pelo primeiro Estado‑Membro com vista a prevenir ou atenuar a dupla tributação dos lucros e, simetricamente, a dupla dedução dos prejuízos das sociedades residentes.
(
1
)	Artigo 1.o, n.o 1, da Körperschaftsteuergesetz (lei relativa ao imposto sobre as sociedades), e a Gewerbesteuergesetz (lei relativa ao imposto sobre o comércio e a indústria), que remete para a determinação dos lucros sujeitos ao imposto sobre as sociedades para o cálculo da matéria coletável do imposto sobre as atividades económicas.
(
2
)	Artigo XVIII, n.o 2, da Convenção de 26 de novembro de 1964 entre a República Federal da Alemanha e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte, relativa à eliminação da dupla tributação e à prevenção da evasão fiscal, conforme alterada por aditamento de 23 de março de 1970 (BGBl. 1966 II, p. 359; — BGBl. 1967 II, p. 828, e BGBl. 1971 II, p. 46; a seguir «Convenção destinada a evitar a dupla tributação»).