Preliminär utgåva
TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen)
den 14 april 2016 (*)
”EU-varumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som EU-varumärke av ordmärket PICCOLOMINI – Det äldre EU-ordmärket PICCOLO – Verkligt bruk av det äldre varumärket föreligger inte – Artikel 42.2 i förordning (EG) nr 207/2009”
I mål T‑20/15,
Henkell & Co. Sektkellerei KG, Wiesbaden (Tyskland), företrätt av advokaten J. Flick,
klagande,
mot
Europeiska immaterialrättsmyndigheten (EUIPO), företrädd av A. Kusturovic och A. Folliard-Monguiral, båda i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola, Milano (Italien), företrätt av F. Cecchi, P. Pozzi och F. Ghisletti Giovanni, advokater,
angående ett överklagande av det beslut som fattades av första överklagandenämnden vid EUIPO den 31 oktober 2014 (ärende R 2265/2013-1) om ett invändningsförfarande mellan Henkell & Co. Sektkellerei KG och Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola,
meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
sammansatt av ordföranden G. Berardis samt domarna O. Czúcz och A. Popescu (referent),
justitiesekreterare: handläggaren I. Dragan,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 14 januari 2015,
med beaktande av EUIPO:s svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 26 maj 2015,
med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 4 maj 2015,
efter förhandlingen den 28 januari 2016,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1        Intervenienten Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola ingav den 16 januari 2012 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska immaterialrättsmyndigheten (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, 2009, s. 1).
2        Registreringsansökan avsåg ordkännetecknet PICCOLOMINI.
3        De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Alkoholhaltiga drycker (ej öl)”.
4        Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 35/2012 av den 20 februari 2012.
5        Den 14 maj 2012 framställde klaganden Henkell & Co. Sektkellerei KG (nedan kallat klagandebolaget), med stöd av artikel 41 i förordning nr 207/2009, en invändning mot registrering av det sökta varumärket för de varor i klass 33 som angetts ovan i punkt 3.
6        Invändningen grundade sig på det äldre EU-ordmärket PICCOLO, som registrerades den 14 augusti 2001 med nummer 952770.
7        Det äldre varumärket omfattar varor och tjänster i klasserna 33 och 42, och motsvarar följande beskrivning:
–        Klass 33: ”Alkoholhaltiga drycker (ej öl), i synnerhet vin, söta viner, mousserande viner, pärlviner, kryddviner, vermouth spritdrycker,”
–        Klass 42: ”Utskänkning av mat och dryck; kortvarigt boende.”
8        Till stöd för invändningen åberopades registreringshindret i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
9        Den 28 november 2012 begärde intervenienten med stöd av artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 att klagandebolaget skulle visa att det hade gjort verkligt bruk av det äldre varumärket.
10      Den 19 februari 2013 bekräftade klagandebolaget att det hade använt varumärket PICCOLO för mousserande vin i sexton medlemsstater i Europeiska unionen och varumärket PIKKOLO för mousserande vin i Tyskland och Österrike. Bolaget uppgav även att skillnaden i stavningen av beståndsdelen ”pikkolo” och beståndsdelen ”piccolo” var försumbar och att omsättningskretsen knappt skulle märka den, eftersom båda beståndsdelarna uttalades på samma sätt. Bolaget gav också in handlingar och andra uppgifter för att visa att det hade gjort verkligt bruk av det äldre varumärket.
11      Genom beslut av den 17 september 2013 fann invändningsenheten att klagandebolaget hade visat att det hade gjort verkligt bruk av det äldre varumärket och biföll invändningen i dess helhet.
12      Den 18 november 2013 överklagade intervenienten invändningsenhetens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
13      Genom beslut av den 31 oktober 2014 (nedan kallat det överklagade beslutet) biföll första överklagandenämnden vid EUIPO överklagandet, upphävde invändningsenhetens beslut på den grunden att klagandebolaget inte hade lagt fram tillräcklig bevisning för att det hade gjort verkligt bruk av det äldre varumärket. Vidare avslog överklagandenämnden invändningen i enlighet med artikel 42.2 i förordning nr 207/2009.
14      Överklagandenämndens slutsats att det äldre varumärket inte hade varit föremål för verkligt bruk grundades på bedömningen att det med hänsyn till de sammantagna bevisuppgifterna skäligen kunde antas att begreppet ”piccolo” ingår i en vinterminologi som används internationellt och att genomsnittskonsumenten följaktligen känner till begreppet. Vidare underströk överklagandenämnden att de konsumenter som inte förstod begreppet ”piccolo” inte per automatik skulle utgå från att det var tal om ett varumärke när de kom i kontakt med begreppet vid saluföringen av mousserande vin. Överklagandenämnden noterade dessutom att det var tydligt att användningen av kännetecknet PIKKOLO eller PICCOLO var beskrivande eller att det användes som en förkortning, det vill säga som begreppet ”picc”, att det förknippades enbart med andra beskrivande begrepp, såsom begreppen ”trocken” och ”dry” för klagandebolagets olika varor, eller med en del av bolagets firma, det vill säga ordet ”henkell”. Överklagandenämnden fann vidare att det sistnämnda ordet, som ingår i bolagets firma, var den mest dominerande beståndsdelen med hänsyn till dess placering och storlek både på flaskornas etiketter och på förpackningen. Överklagandenämnden lade till att ordet inte hade någon uppenbar betydelse på så sätt att det med hänsyn till återgivningen omedelbart skulle uppfattas som ett kännetecken med särskiljningsförmåga.
Rättegångsdeltagarnas yrkanden
15      Klagandebolaget har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det överklagade beslutet, och
–        förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.
16      EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta klagandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
17      Klagandebolaget har anfört en enda grund till stöd för sin talan, nämligen åsidosättande av artikel 42.2 i förordning nr 207/2009.
18      Det ska inledningsvis erinras om att det framgår av skäl 10 i förordning nr 207/2009 att lagstiftaren ansett det vara berättigat att skydda ett äldre varumärke endast i den utsträckning som det faktiskt används. På begäran av varumärkessökanden ska därför, enligt artikel 42.2 i förordning nr 207/2009, en innehavare av ett äldre EU-varumärke – eller, enligt artikel 42.3 i förordningen, en innehavare av ett äldre nationellt varumärke – som gjort en invändning lägga fram bevis för att det äldre varumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om EU-varumärke har varit föremål för verkligt bruk inom unionen eller i den medlemsstat där det är skyddat för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre EU-varumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning ska invändningen avslås.
19      Det följer av fast rättspraxis att ratio legis för kravet på att det äldre varumärket ska ha varit föremål för verkligt bruk för att kunna åberopas i en invändning mot en ansökan om EU-varumärke består i att begränsa konflikterna mellan två varumärken såvida det inte finns något rimligt ekonomiskt skäl som följer av varumärkets faktiska funktion på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2004, Sunrider/harmoniseringsbyrån – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, punkterna 36–38 och där angiven rättspraxis, och dom av den 30 november 2009, Esber/harmoniseringsbyrån – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS), T‑353/07, ej publicerad, EU:T:2009:475, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
20      I enlighet med regel 22.3 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, 1995, s. 1), ska beviset på användning utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av det äldre varumärket för de varor och tjänster för vilket det är registrerat och på vilka invändningen grundas.
21      Vidare följer det av rättspraxis att det är fråga om verkligt bruk av ett varumärke när detta används i enlighet med dess grundläggande funktion att garantera ursprunget hos de varor och tjänster för vilka det har registrerats, i syfte att skapa eller bibehålla avsättningsmöjligheter för dessa varor och tjänster. Detta gäller inte fiktiv användning som enbart har till syfte att bibehålla varumärkesrätten (se, analogt, domstolens dom av den 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 43).
22      Bedömningen av huruvida kravet på verkligt bruk av varumärket är uppfyllt ska göras på grundval av en sammantagen bedömning av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, det vill säga omständigheter och förhållanden som kan styrka att varumärket faktiskt utnyttjats kommersiellt. Sådana omständigheter är i synnerhet användning som anses motiverad i den berörda ekonomiska sektorn för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor och tjänster som skyddas av varumärket, dessa varors eller tjänsters art, marknadens egenskaper samt i vilken omfattning och hur ofta varumärket har använts (dom av den 8 juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 40; se även, analogt, dom av den 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 43).
23      Verkligt bruk av ett varumärke kan inte styrkas genom antaganden eller presumtioner, utan det ska finnas konkreta och objektiva omständigheter som visar att varumärket faktiskt och i tillräcklig omfattning har använts på den berörda marknaden (dom av den 12 december 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/harmoniseringsbyrån – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, punkt 47, och dom av den 6 oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/harmoniseringsbyrån – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, punkt 28).
24      Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva om överklagandenämnden gjorde rätt när den i punkterna 21 och 51 i det överklagade beslutet fann att klagandebolaget inte hade lämnat tillräckliga uppgifter för att visa att det hade gjort verkligt bruk av det äldre varumärket i den mening som avses i artikel 42.2 i förordning nr 207/2009.
25      Eftersom ansökan om registrering av EU-varumärket offentliggjordes den 20 februari 2012 sträcker sig den femårsperiod som avses i artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 från den 20 februari 2007 till och med den 19 februari 2012 i förevarande fall (nedan kallad den relevanta perioden).
26      Till stöd för sin enda grund har klagandebolaget – i motsats till vad överklagandenämnden fann – gjort gällande att de uppgifter som gavs in under förfarandet vid EUIPO visade att det äldre varumärket hade varit föremål för verkligt bruk.
27      Klagandebolaget har till utveckling av grunden anfört fyra argument. För det första medför överklagandenämndens bedömning att begreppet ”piccolo” uppfattas som rent beskrivande i praktiken att det äldre varumärket ska förklaras ogiltigt. För det andra agerade överklagandenämnden rättstridigt när den vid sin bedömning av huruvida det var styrkt att det äldre varumärket hade varit föremål för verkligt bruk prövade huruvida det äldre varumärket hade särskiljningsförmåga och drog slutsatsen att så inte var fallet. För det tredje anser klagandebolaget att överklagandenämndens bedömning att det äldre varumärket saknar särskiljningsförmåga enbart grundade sig på handlingar som är av senare datum än den relevanta perioden och som gavs in av intervenienten tillsammans med den inlaga som innehöll grunderna för överklagandet av invändningsenhetens beslut. Enligt bolaget finns det således inte någon bevisning som visar att det äldre varumärket saknade särskiljningsförmåga under den relevanta perioden. Som fjärde argument har bolaget anfört följande. Även om tribunalen skulle finna att överklagandenämnden var behörig att bedöma att det äldre varumärket saknade särskiljningsförmåga, kommer tribunalens prövning av det överklagade beslutets lagenlighet tydligt visa att det varumärket – i motsats till vad överklagandenämnden fann – har använts såsom varumärke och inte enbart på ett beskrivande sätt.
28      EUIPO och intervenienten har gjort gällande att klagandebolagets påståenden saknar stöd. De anser att en ingående prövning av de uppgifter som bolaget gav in under förfarandet eller till vilka det har hänvisat bekräftar att överklagandenämnden gjorde rätt när den fann att det inte var styrkt att det äldre varumärket hade varit föremål för verkligt bruk.
29      Tribunalen bedömer det ändamålsenligt att först pröva klagandebolagets fjärde argument, som i allt väsentligt rör det sätt på vilket det äldre varumärket har använts, för att därefter pröva de tre första argumenten.
30      Med sitt fjärde argument har bolaget gjort gällande att det äldre varumärket – i motsats till vad överklagandenämnden fann – användes som varumärke och inte enbart på ett beskrivande sätt (se punkt 27 ovan).
31      Det ska här understrykas att överklagandenämnden inledde sin prövning av huruvida det äldre varumärket hade varit föremål för verkligt bruk med att påpeka att parterna vid EUIPO var oeniga om huruvida det äldre varumärket hade använts som beskrivande beteckning för en viss flaskstorlek snarare än som varumärke i enlighet med dess grundläggande funktion att garantera ursprunget för de varor eller tjänster för vilka varumärket registrerats. Därefter noterade överklagandenämnden dels att den frågan skilde sig från den huruvida det äldre varumärket kunde registreras enligt artikel 7.1 i förordning nr 207/2009, dels att den frågan endast kunde bli föremål för ett ogiltighetsförfarande vid annulleringsenheten i enlighet med artikel 52.1 a i samma förordning. Med hänvisning till domen av den 16 maj 2013, Reber/harmoniseringsbyrån – Klusmeier (Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM) (T‑530/10, ej publicerad, EU:T:2013:250) angav överklagandenämnden slutligen att den var behörig att avgöra huruvida den särskilda användningen av det äldre varumärket var av beskrivande natur med hänsyn till kravet på verkligt bruk i artikel 42.2 i förordning nr 207/2009.
32      Såsom anges i punkt 8 i det överklagade beslutet och såsom framgår av genomgången av handlingarna i akten i ärendet vid EUIPO, som överlämnats till tribunalen, kan det vidare konstateras att klagandebolaget lade fram följande bevisning i förfarandet vid EUIPO för att styrka verkligt bruk av det äldre varumärket:
–        En försäkran under ed från bolagets marknadsföringschef av den 13 februari 2013, som hänvisar till fotografier på flaskor med mousserande vin och som anger försäljningssiffrorna för flaskor med mousserande vin som innehåller benämningen ”piccolo” eller ”pikkolo” i olika medlemsstater i Europeiska unionen under åren 2007 till 2011.
–        Fotografier på flaskor med mousserande vin.
–        Utdrag ur produktblad och prislistor tillämpliga från den 1 april 2007 och för följande år (på tyska med delvisa översättningar), som exempelvis visade utbudet av flaskor på 0,2 liter med beteckningen ”pikkolo”.
–        Utdrag ur en prislista för export tillämplig från den 1 april 2008 och från den 1 april 2009 (på engelska), som visade utbudet av flaskor på 0,2 liter med beteckningen ”piccolo”.
–        Flera fakturor för perioden 2007–2012 utställda till företag i Grekland, Italien och Finland, avseende bland annat leverans av ”HENKELL TRO. DRY SEC PICC.”-flaskor på 0,2 liter.
–        Utdrag ur en marknadsföringsbroschyr.
33      Överklagandenämnden fann efter genomgången av de ovan i punkt 32 angivna handlingarna och de som ingetts av intervenienten i punkt 51 i det överklagade beslutet att det äldre varumärket inte hade varit föremål för verkligt bruk i enlighet med sin grundläggande funktion att garantera ursprunget hos de varor och tjänster för vilka det registrerats.
34      Tribunalen finner att en sådan slutsats rätteligen kunde dras efter en prövning av de ovan i punkt 32 angivna handlingarna.
35      Härvidlag ska det först anges att överklagandenämnden inte ifrågasatte vare sig hur länge eller i vilken omfattning det äldre varumärket hade använts och att detta är ostridigt mellan parterna.
36      Vad sedan gäller platsen för användningen har klagandebolaget invänt mot överklagandenämndens slutsats att bolaget endast saluför sina varor i Tyskland, Grekland, Italien och Finland. Bolaget hävdar att det har sålt sina varor i 20 medlemsstater i unionen under kännetecknet PICCOLO och i två medlemsstater under kännetecknet PIKKOLO. Enligt bolaget är detta styrkt genom marknadsföringschefens försäkran under ed av den 13 februari 2013.
37      Det ska härvidlag erinras om att det vid bedömningen av en skriftlig handlings bevisvärde först ska prövas om uppgifterna i handlingen är sannolika. Det ska därvid tas hänsyn till handlingens ursprung, omständigheterna kring dess tillkomst, till vem den är ställd och huruvida dess innehåll verkar förnuftigt och tillförlitligt. I förevarande fall har försäkran under ed upprättats av klagandebolagets marknadsföringschef och kan således inte anses vara lika tillförlitlig och trovärdig som en försäkran från tredje man eller från en person som är oberoende i förhållande till bolaget. Försäkran under ed är inte tillräcklig i sig själv och utgör endast ett indicium som måste underbyggas med annan bevisning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2013, Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM, T‑530/10, EU:T:2013:250, punkt 36).
38      Såsom EUIPO och intervenienten har gjort gällande styrks uppgifterna i försäkran under ed emellertid inte av den bevisning som medföljer den. Tvärtom framgår det tydligt av de fakturor som klagandebolaget ingett att dessa endast avser fyra medlemsstater. Överklagandenämnden gjorde således inte fel när den i punkt 37 i det överklagade beslutet fann att bolagets bevisning visade att det inte saluförde sitt mousserande vin i hela unionen, utan endast i Tyskland, Grekland, Italien och Finland.
39      Tribunalen övergår slutligen till att behandla överklagandenämndens bedömning av det sätt på vilket det äldre varumärket hade använts, som klagandebolaget särskilt och främst har ifrågasatt (se punkt 27 ovan). Överklagandenämnden fann i punkterna 39–51 i det överklagade beslutet att det sätt på vilket det äldre varumärket hade använts på bolagets flaskor med mousserande vin, på produktbladen och på fakturorna inte gjorde det möjligt att sluta sig till att varumärket hade använts såsom varumärke, oberoende av huruvida innebörden av begreppet ”piccolo” skulle förstås av konsumenter.
40      Klagandebolaget har invänt mot denna bedömning och har därvid i huvudsak gjort gällande att det sätt på vilket det äldre varumärket används på varor ska tillmätas särskild betydelse, eftersom det är just så varumärket presenteras för konsumenter, medan produktbladen, prislistorna och fakturorna endast är avsedda för näringsidkare och inte för konsumenter. Enligt bolaget framgår det tydligt av varuutstyrseln att det äldre varumärket har använts såsom varumärke och inte på ett beskrivande sätt. Bolaget har även anfört att det är brukligt i den aktuella branschen att endast låta varumärken framträda på ett tydligt sätt. Genom att betona varumärkets presentation på ett tydligt sätt som drar uppmärksamheten till sig har bolaget således visat sin avsikt att använda begreppet ”piccolo” såsom varumärke och inte som en beskrivande beteckning för flaskans storlek, vilket dessutom motsvarar konsumentens uppfattning av begreppets användning.
41      Tribunalen finner att klagandebolaget inte kan vinna framgång med sin argumentation.
42      Oberoende av huruvida begreppet ”piccolo” är ett tekniskt begrepp som används av företag i vinsektorn eller huruvida det även är vanligt förekommande vid saluföring av mousserande viner till genomsnittskonsumenten av vin, är det nämligen under alla omständigheter så, att det sätt på vilket det äldre varumärket används på själva varan, det vill säga på flaskor med mousserande vin, inte innebär att varumärket har använts såsom varumärke, det vill säga i enlighet med dess grundläggande funktion att ge en indikation om varans kommersiella ursprung. Verkligt bruk av ett varumärke kan endast anses föreligga om varumärket används för att garantera ursprunget hos de varor eller tjänster för vilka det har registrerats (dom av den 16 juni 2015, Polytetra/harmoniseringskontoret – EI du Pont de Nemours (POLYTETRAFLON), T‑660/11, EU:T:2015:387, punkt 70).
43      I motsats till vad klagandebolaget har gjort gällande är begreppet ”piccolo” inte alls angivet på varan eller förpackningen på ett iögonenfallande sätt som drar konsumentens uppmärksamhet till sig. Såsom överklagandenämnden påpekade i punkterna 42–45 i det överklagade beslutet står det tvärtom klart att det är ordet ”henkell” som är mest framträdande på både varan och förpackningen.
44      Vad gäller varan återfinns ordet ”henkell” – såsom överklagandenämnden angav i punkt 43 i det överklagade beslutet – högst upp på flaskhalsens etikett och är framhävt med hjälp av ett baner. En grafisk symbol återges under ordet som även den är placerad över begreppet ”piccolo” eller ”pikkolo”. Vad gäller begreppet ”piccolo” eller ”pikkolo”, är det angivet ovanför beteckningen ”dry sec”, som är angiven med mycket mindre bokstäver. Den grafiska symbolen på flaskhalsen återfinns även på flaskans huvudetikett. Den är angiven ovanför ordet ”henkell”, som är skrivet med stora bokstäver i fet stil och återfinns ovanför begreppet ”trocken”, som är skrivet med mycket mindre bokstäver.
45      Vad gäller förpackningen liknar återgivningen av begreppet ”piccolo” eller ”pikkolo” återgivningen på varan. På förpackningen återfinns nämligen den grafiska symbolen ovanför ordet ”henkell”, som är skrivet med stora bokstäver i fet stil och är placerat ovanför begreppet ”trocken”, som är skrivet med mycket mindre bokstäver. Begreppet ”piccolo” eller ”pikkolo” återges på förpackningens nedre del i ett teckensnitt som motsvarar begreppet ”trocken” och följs av andra ord skrivna med ännu mindre bokstäver.
46      I likhet med vad både överklagandenämnden och intervenienten har gjort gällande står det därför klart att det är ordet ”henkell” som tack vare sin storlek och placering dominerar såväl varan som förpackningen. Begreppet ”piccolo” eller ”pikkolo” återfinns i bilden som helhet endast i bakgrunden som en accessorisk beståndsdel.
47      Såsom EUIPO och intervenienten har hävdat är det, på flaskan eller förpackningen, således snarare ordet ”henkell” som uppfattas som en upplysning om varans kommersiella ursprung, medan begreppet ”piccolo” eller ”pikkolo” endast har en beskrivande funktion avseende flaskans storlek.
48      Denna slutsats stöds för övrigt fullt ut av de produktblad, prislistor och fakturor som klagandebolaget gett in under förfarandet vid EUIPO. I likhet med vad överklagandenämnden angav i punkt 40 i det överklagade beslutet och med vad EUIPO och intervenienten har gjort gällande, är det uppenbart att begreppet ”pikkolo” eller ”piccolo” används för att beskriva storleken på flaskan. Begreppet knyts enbart till andra beskrivande begrepp, såsom begreppen ”trocken” och ”dry”, för klagandebolagets olika varor och associeras automatiskt med flaskor på 0,2 liter på samma sätt som begreppen ”magnum” eller ”double magnum” används för att beteckna flaskor på 1,5 liter eller 3 liter.
49      Vad särskilt gäller fakturorna innehåller de benämningen ”henkell trocken dry sec picc” eller benämningen ”henkell tro. dry sec picc”, följd av en upplysning om storleken på vinflaskan, det vill säga uppgiften ”200 ml”, ibland tillsammans med upplysningar om alkoholhalten, exempelvis uppgiften ”11,5 % vol.”. Det framgår emellertid tydligt att sådana uppgifter, vilka dessutom ofta anges med förkortningar, inte kan uppfattas som upplysningar om varans kommersiella ursprung. Såsom EUIPO har poängterat måste den omständigheten att det förkortade begreppet ”picc” alltid återges efter begreppen ”trocken dry sec” eller ”tro. dry sec”, som båda beskriver det mousserande vinets sötma på olika språk, tolkas på så sätt att begreppet ”piccolo” självt är beskrivande och inte ytterligare en upplysning om det kommersiella ursprunget utöver ”henkell”, som är en del av firman.
50      Tribunalen finner således att den bevisning som klagandebolaget gett in vid invändningsenheten och överklagandenämnden inte styrker att det äldre varumärket var föremål för verkligt bruk under den relevanta perioden. Detta gäller även om det görs en samlad bedömning av nämnda bevisning. Den finner även att överklagandenämndens prövning av huruvida det äldre varumärket varit föremål för verkligt bruk är förenlig med tillämpliga bestämmelser och tillämplig rättspraxis, vilket framgår av vad som anförts ovan i samband med prövningen av klagandebolagets fjärde argument. Det ska i synnerhet konstateras att överklagandenämnden inte på något sätt åsidosatte de principer som klagandebolaget har åberopat och som följer av exempelvis domen av den 24 maj 2012, Formula One Licensing/harmoniseringsbyrån (C‑196/11 P, EU:C:2012:314). Likaså framgår det av prövningen av nämnda argument att överklagandenämnden över huvud taget inte prövade huruvida det fanns absoluta hinder för registreringen eller giltigheten av det äldre varumärket, utan begränsade sig till att pröva huruvida varumärket hade varit föremål för verkligt bruk i enlighet med sin grundläggande funktion.
51      Härav följer att artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 inte kan anses ha åsidosatts vad beträffar det äldre varumärket.
52      Det ska för övrigt tilläggas att någon annan bedömning inte föranleds av bilagorna A.8–A.12 till överklagandet, vilka innehåller en sammanställning av olika varuutstyrslar som använts i Tyskland sedan år 1935, en avbildning av etiketten på baksidan av varan, en undersökning av varorna på en stormarknad i Tyskland, gamla bilder, reklam och en CD-ROM som innehåller tv-reklam från perioden 1957–1964 och slutligen av en kundundersökning i Tyskland från oktober 1991.
53      Bilagorna A.8–A.12 till överklagandet gavs in av klagandebolaget för första gången under förfarandet vid tribunalen. De kan därför inte beaktas och ska avvisas. Talan vid tribunalen syftar nämligen till att tribunalen ska pröva lagenligheten av överklagandenämndernas beslut i den mening som avses i artikel 65 i förordning nr 207/2009. Tribunalen ska därför inte bedöma de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av handlingar som för första gången har åberopats vid tribunalen. De ovannämnda handlingarna ska därför avvisas utan att det är nödvändigt att pröva deras bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, Sadas/harmoniseringsbyrån – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
54      Även om bilagorna A.8–A.12 till överklagandet inte skulle avvisas, framgår det att de antingen inte avser den relevanta perioden eller att de avser andra varumärken än det nu aktuella, varför det inte hade varit möjligt att beakta dem i förevarande mål.
55      Vad slutligen beträffar avgörandet från Landgericht Wiesbaden av den 10 april 1972, som återfinns i bilaga A.13 till överklagandet och som klagandebolaget hänvisade till under förhandlingen, erinrar tribunalen om följande. Det är inte otillåtet vare sig för rättegångsdeltagarna eller för tribunalen att vid tolkningen av unionsrätten hämta vägledning i unionens rättspraxis eller i nationell eller internationell rättspraxis. Denna möjlighet att hänvisa till nationella avgöranden omfattas inte av den rättspraxis enligt vilken talan vid tribunalen syftar till att tribunalen ska pröva lagenligheten av överklagandenämndernas beslut med beaktande av de uppgifter som parterna gett in vid dem, eftersom syftet inte är att kritisera överklagandenämnderna för att inte ha beaktat de faktiska omständigheterna i ett visst nationellt avgörande, utan att åberopa avgöranden till stöd för en grund avseende överklagandenämndernas åsidosättande av en bestämmelse i förordning nr 207/2009 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/harmoniseringsbyrån – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, punkterna 70 och 71).
56      I förevarande fall har klagandebolaget emellertid inte åberopat avgörandet från Landgericht Wiesbaden för att exemplifiera hur en rättsregel ska tolkas, utan för att klargöra en faktisk omständighet, det vill säga att avgöra huruvida bolaget har använt begreppet ”piccolo” såsom varumärke. Det är således fråga om ett bevis för verkligt bruk av det äldre varumärket som klagandebolaget borde ha lagt fram vid EUIPO. I likhet med bilagorna A.8–A.12 till överklagandet avser avgörandet från Landgericht Wiesbaden inte verkligt bruk av det äldre varumärket och avser inte heller den relevanta perioden.
57      Av det ovan anförda följer att det saknas stöd för det fjärde argumentet som klagandebolaget anfört till utveckling av grunden för talan.
58      Det saknas även stöd för de tre första argumenten om den påstådda faktiska ogiltigförklaringen av det äldre varumärket och överklagandenämndens påstådda bedömning av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga (se punkt 27 ovan). I motsats till vad klagandebolaget har antytt gjorde överklagandenämnden över huvud taget inte någon prövning av huruvida det fanns absoluta hinder för registreringen eller giltigheten av det äldre varumärket, utan begränsade sig till att pröva huruvida varumärket hade varit föremål för verkligt bruk i enlighet med sin grundläggande funktion (se punkt 50 ovan).
59      Överklagandenämnden slog endast fast att den ingivna bevisningen visade att klagandebolaget hade använt det äldre varumärket på ett beskrivande sätt, det vill säga för att beskriva en flaska av en viss storlek. Vidare kan det i likhet med vad EUIPO och intervenienten har gjort gällande i sina inlagor och vid förhandlingen konstateras att överklagandenämnden inte prövade varumärkets särskiljningsförmåga som sådan i invändningsförfarandet, utan den uppfattning av kännetecknet som följer av de konkreta villkoren för dess användning som varumärke, i den mening som avses i artikel 42.2 i förordning nr 207/2009, vilket nämnden är skyldig att göra i samband med bedömningen av huruvida ett äldre varumärke varit föremål för verkligt bruk. Argumentet att överklagandenämndens slutsats om avsaknad av särskiljningsförmåga endast grundas på handlingar som getts in av intervenienten och som är av senare datum än den relevanta perioden (se punkt 27 ovan) kan inte godtas, eftersom överklagandenämnden inte slog fast att det äldre varumärket saknar särskiljningsförmåga och argumentet dessutom saknar stöd i faktiska omständigheter. I motsats till vad klagandebolaget gjorde gällande vid förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen, framgår det nämligen tydligt av bland annat punkterna 21 och 39–44 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden fann att det äldre varumärket inte hade varit föremål för verkligt bruk och stödde sig därvid i huvudsak på den bevisning som lagts fram av bolaget, vilken inte är av senare datum än den relevanta perioden.
60      Mot bakgrund av ovan angivna överväganden kan överklagandet inte bifallas på klagandebolagets enda grund.
Rättegångskostnader
61      Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom klagandebolaget har tappat målet ska det förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med EUIPO:s och intervenientens yrkande.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:
1)      Överklagandet ogillas.
2)      Henkell & Co. Sektkellerei KG, ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för Europeiska immaterialrättsmyndigheten (EUIPO) och för Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola.
Berardis
Czúcz
Popescu
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 april 2016.
Underskrifter
* Rättegångsspråk: engelska.