61997CC0147_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - De prejudiciële vragen en het wettelijk en feitelijk kader van de hoofdgedingen
1 Bij beschikkingen van 25 maart 1997, ingekomen ter griffie van het Hof op 17 april daaraanvolgend, heeft het Oberlandesgericht Frankfurt am Main aan het Hof vragen gesteld over de uitleggingscriteria, die moeten worden toegepast bij de beoordeling van de verenigbaarheid met het Verdrag van een nationale maatregel_op grond waarvan de openbare postdienst binnenlandse tarieven mag berekenen, of haar diensten mag weigeren, voor de bestelling van brievenpost uit het buitenland, die het voorwerp is van een zogenoemde niet-fysieke remailing (immateriële remailing) van het type ABA.(1) De door de verwijzende rechter gestelde vragen luiden als volgt:
A) In de zaken C-147/97 en C-148/97:
"1) Moet artikel 90 EG-Verdrag [thans artikel 86 EG] aldus worden uitgelegd, dat een wet tot goedkeuring van de verdragen van de Wereldpostunie van 14 december 1989 een overheidsmaatregel vormt, waarmee in strijd met artikel 90, lid 1, EG-Verdrag een met artikel 86 EG-Verdrag [thans artikel 82 EG] strijdige maatregel is getroffen die niet onder de uitzondering van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag valt, voor zover bij die wet de postdienst van lidstaat A het recht wordt verleend, binnenlandse tarieven te vragen voor de bestelling van in lidstaat B afgegeven post, of de bestelling te weigeren ingeval de binnenlandse tarieven niet worden betaald, wanneer de inhoud van de brieven wordt vastgesteld door een onderneming in lidstaat A en via elektronische datatransmissie wordt doorgezonden aan een in lidstaat B gevestigde onderneming, alwaar zij worden gedrukt, verzendklaar worden gemaakt en bij de plaatselijke postdienst aldaar worden afgegeven?
2) Dienen de artikelen 30 [thans, na wijziging, artikel 28 EG] e.v. en 59 [thans, na wijziging, artikel 49 EG] e.v. EG-Verdrag aldus te worden uitgelegd, dat de bevoegdheid van de postdienst van lidstaat A om binnenlandse port te vragen voor de bestelling van in lidstaat B afgegeven post aan in lidstaat A woonachtige ontvangers, of de bestelling te weigeren ingeval de binnenlandse tarieven niet worden betaald, in strijd is met de waarborg van het vrije verkeer van goederen, wanneer de inhoud van de brieven wordt vastgesteld door een onderneming in lidstaat A en via elektronische datatransmissie wordt doorgezonden aan een in lidstaat B gevestigde onderneming, alwaar zij worden gedrukt, verzendklaar worden gemaakt en bij de plaatselijke postdienst aldaar worden afgegeven?
3) Voor het geval dat uit het antwoord op bovenstaande prejudiciële vragen volgt, dat er sprake is van schending van het gemeenschapsrecht enkel op grond dat de postdienst van lidstaat A boven de in lidstaat B betaalde posttarieven of boven de op grond van het Wereldpostverdrag en/of de CEPT-overeenkomst ontvangen eindkosten binnenlandse port ontvangt of door weigering van de bestelling kan afdwingen:
Moet artikel 5, tweede alinea, EG-Verdrag [thans artikel 10 EG] aldus worden uitgelegd, dat een wet van lidstaat A tot goedkeuring van de verdragen van de Wereldpostunie van 14 december 1989 in haar geheel buiten toepassing blijft, of enkel voor zover betaling van binnenlandse port boven de in lidstaat B betaalde posttarieven en/of boven de op grond van het Wereldpostverdrag of de CEPT-overeenkomst ontvangen eindkosten kan worden gevraagd of door weigering van de bestelling kan worden afgedwongen?"
B) Alleen in zaak C-148/97:
"4) Maakt het voor het antwoord op de prejudiciële vragen 1 tot en met 3 verschil, of de in lidstaat B gevestigde onderneming die de brieven drukt, verzendklaar maakt en bij de plaatselijke postdienst afgeeft, deel uitmaakt van hetzelfde concern als de onderneming in lidstaat A die de inhoud van de poststukken vaststelt?
5) Is het antwoord op de prejudiciële vragen 1 tot en met 3 ervan afhankelijk, of de in lidstaat B gevestigde onderneming die de brieven drukt, verzendklaar maakt en bij de plaatselijke postdienst afgeeft, enkel werkzaam is voor de onderneming in lidstaat A die de inhoud van de poststukken vaststelt, dan wel ook voor meerdere soortgelijke opdrachtgevers?"
2 Uit de gedeeltelijke overeenstemming van de door de nationale rechter in de twee hoofdgedingen gestelde vragen blijkt, dat hun feitelijke en normatieve context grotendeels dezelfde is. GZS Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (hierna: "GZS"), verweerster in zaak C-147/97, is de voornaamste "processor" van gegevens aangaande transacties met Eurocardkredietkaarten in Duitsland. GZS, waarvan de aandeelhouders kredietinstellingen zijn die deze kredietkaarten onder licentie uitgeven, stelde voor ongeveer 7 miljoen houders van die kredietkaarten alsmede voor de aangesloten ondernemingen de maandelijkse afrekeningen op, die als brievenpost werden verstuurd. Sinds juni 1995 zendt GZS de voor de opstelling van de afrekeningen nodige gegevens via elektronische weg naar haar in Denemarken gevestigde contractpartner. Daar worden de afrekeningen opgesteld, afgedrukt, van een envelop voorzien en bij de Deense post afgegeven, die ze doorgeeft aan Deutsche Post AG (hierna: "DP") voor verdere verzending in Duitsland en bestelling aan de aldaar woonachtige geadresseerden. Voor de verzending van de brievenpost voor de geadresseerden in Duitsland ontvangen de Deense posterijen het in Denemarken gebruikelijke port voor internationale post, dat lager is dan het binnenlandse tarief in Duitsland, en betalen zij aan verzoekster de zogenaamde "eindkosten", die in het kader van het Wereldpostverdrag (hierna: "WPV") zijn overeengekomen.
3 Citicorp Kartenservice GmbH (hierna: "CKG"), verweerster in zaak C-148/97, is een tot de Citibankgroep behorende onderneming, die belast is met de bedrijfsvoering van Citibank's Visa en Diners kredietkaarten, die door de tot dit concern behorende vennootschappen Citibank Privatkunden AG en Diners Deutschland GmbH worden uitgegeven. CKG stelt, dat tot 30 juni 1995 de verwerking van de gegevens voor de debitering en creditering van de kredietkaartenrekeningen met betrekking tot de in Duitsland uitgegeven kredietkaarten plaatsvond in het eigen rekencentrum in Frankfurt am Main. De verwerkte gegevens werden vervolgens voor het opstellen van rekeningafschriften, bevestigingen, afrekeningen alsmede verzoeken om betaling of verrekening, langs elektronische weg naar Citicorp European Service Center BV (hierna: "CESC"), een in Nederland gevestigde vennootschap, doorgegeven. Die documenten werden vervolgens op standaardformulieren afgedrukt, van een envelop voorzien, gefrankeerd en gepost.(2) Sedert 1 juli 1995 worden de gegevens niet meer verwerkt in vestigingen in verschillende staten, maar centraal voor de gehele wereld. Volgens verweerster worden de gegevens over de transacties met de aangesloten ondernemingen, het bedrag uit hoofde van het gebruik van de in Duitsland uitgegeven kredietkaarten en het totale bedrag dat de kredietkaartenklanten zijn verschuldigd, in het eigen rekencentrum in Frankfurt am Main ingevoerd en aansluitend via satelliet doorgegeven aan het mondiaal opererende gegevensverwerkingscentrum van de Citibank in Zuid-Dakota (Verenigde Staten). Daar worden de gegevens verder verwerkt door creditering en overeenkomstige debitering van de rekening van de klant. De aldus verkregen gegevens worden tenslotte via satelliet doorgegeven aan CESC, waar zij worden afgedrukt en op de hierboven beschreven manier als brieven verstuurd. Voor de brievenpost aan ontvangers in Duitsland berekenen de Nederlandse posterijen het gebruikelijke port voor internationale post van ongeveer 0,55 DEM, en betalen zij aan verzoekster de eindkosten van 0,37 à 0,40 DEM per brief.
4 Verzoekster, een privaatrechtelijke vennootschap waarvan het volledig kapitaal in handen is van de Duitse Staat, bezit het wettelijk monopolie voor het verrichten van postdiensten in Duitsland, met inbegrip van de distributie van inkomende grensoverschrijdende post.(3) In de twee door haar aangespannen hoofdgedingen vordert zij vernietiging van de vonnissen van het Landgericht Frankfurt am Main van 8 mei 1996. Bij deze vonnissen heeft de eerste instantie de door DP in 1995 ingediende vorderingen afgewezen, waarmede zij van GZS en CKG de betaling van het binnenlandse port van 1 DEM per brief voor de in Denemarken en Nederland afgegeven en door haar als ontvanger in Duitsland bestelde brieven had verlangd. Verzoekster beroept zich terzake op artikel 25, lid 3, Wereldpostverdrag (zie punt 5, infra), dat bij het Gesetz zu den Verträgen Weltpostverins van 14 december 1989(4), in samenhang met § 9 Postgesetz, in Duitsland is geïmplementeerd.
5 Het bovengenoemde Verdrag betreffende de Wereldpostunie (hierna: "WPV"), dat in 1964 in het kader van de UNO is gesloten en door alle lidstaten van de Gemeenschap is ondertekend, vormt het kader van de relaties tussen de posterijen in de gehele wereld.(5) Een van de basisbeginselen van het WPV (zie artikel 1) is de verplichting van de posterijen van de verdragsluitende staten om de door andere posterijen doorgegeven post te verzenden en aan in het binnenland woonachtige geadresseerden te bestellen, en daartoe de snelste middelen te gebruiken. Met het oog op de wederzijdse uitwisseling van poststukken vormen de landen, die de Constitutie van de Wereldpostunie hebben aangenomen (zie punt 5, supra), één enkel postgebied, waarbinnen de vrije doorvoer is gegarandeerd. Het bovengenoemde artikel 25 WPV ("Afgifte van brievenpostzendingen in het buitenland") bepaalt echter in afwijking van artikel 1:
"1. Geen enkel land-lid is verplicht brievenpostzendingen die door om het even welke op zijn grondgebied gedomicilieerde afzenders in het buitenland persoonlijk of via anderen worden afgegeven met het oog op het genot van aldaar geldende lagere tarieven, te verzenden of bij de geadresseerden af te leveren. Hetzelfde geldt voor massale afgiften van dergelijke zendingen, ongeacht of zij al dan niet worden verricht om lagere tarieven te genieten.
2. Lid 1 is zonder onderscheid van toepassing op zendingen die in het land van de afzender worden klaargemaakt en nadien over de grens worden gevoerd en voor zendingen die in het buitenland werden klaargemaakt.
3. Het betrokken bestuur heeft het recht de zendingen terug te sturen naar hun plaats van verzending of er zijn binnenlandse tarieven op toe te passen. Weigert de afzender deze portokosten te betalen, dan mag het overeenkomstig zijn binnenlandse wetgeving over de zendingen beschikken.
4. Geen enkel land-lid hoeft brievenpostzendingen te aanvaarden, te verzenden of bij de geadresseerden af te leveren, die door eender welke afzender persoonlijk of via anderen, massaal werden gepost in een ander land dan dat waar hij gedomicilieerd is. De betrokken besturen hebben het recht dergelijke zendingen terug te sturen naar hun plaats van verzending of ze zonder terugbetaling van portokosten terug te bezorgen aan de afzenders".(6)
6 DP betoogt, dat de in de hoofdgedingen omstreden brievenpostzendingen zendingen zijn, die in Duitsland gevestigde afzenders in het buitenland hebben doen afgeven. In de tekst van de betrokken brieven (zo niet reeds op de verzonden enveloppen of in hun transparante "vensters") worden immers als contactpersonen voor eventuele vragen in Duitsland gevestigde ondernemingen genoemd. Welnu, volgens de in de Duitse rechtspraak ontwikkelde definitie, waarnaar de verwijzende rechter met instemming verwijst, moet als afzender worden beschouwd degene die zich op grond van de algemene indruk die de betrokken brief bij een redelijke ontvanger wekt, tot deze laatste wendt met de directe en eigen bedoeling hem een mededeling te doen. Bovendien zouden de twee verwerende vennootschappen de brievenpost alleen in Denemarken en Nederland hebben doen afgeven om te profiteren van het tariefverschil tussen de nationale posterijen om daarmede op bedrieglijke wijze verzoeksters postmonopolie voor het Duitse grondgebied te omzeilen. Aangezien in het relevante tijdvak het drukken en het van enveloppen voorzien hoogstens 0,05 DEM per brief kon hebben gekost en de volgens het CEPT-systeem aan DP te betalen eindvergoedingen 0,36 DEM per brief bedroegen (zie punt 8, infra), zou de kostenbesparing voor het verzendgereedmaken, verzenden, sorteren en distribueren door de remailing meer dan 0,55 DEM per brief hebben bedragen. Voor de verdeling der aldus bespaarde bedragen zou dan tussen de Deense posterijen en GZS evenals tussen de Nederlandse posterijen en CKG een korting zijn overeengekomen.
7 Op deze plaats moge ik even stilstaan bij het begrip eindvergoedingen, dat in de derde vraag van de verwijzende rechter is genoemd. Krachtens een sedert de oprichting van de Wereldpostunie in 1874 geldend beginsel, droeg iedere openbare postdienst de kosten van het sorteren en bestellen van inkomende internationale post, zonder daarvoor kosten aan te rekenen aan de posterijen van de landen waaruit de post afkomstig was, omdat aangenomen werd dat elke brief wordt beantwoord. Dit veronderstelde trendmatig evenwicht tussen inkomende en uitgaande post werd echter in de loop der tijd door marktgegevens gelogenstraft. Daarom aanvaardden de land-leden van de Wereldpostunie in 1969 een regeling inzake wederzijdse vaste compensatiekosten op basis van soort en gewicht van de postzending. Echter gaf deze regeling niet de kostenstructuur van de verschillende posterijen weer, noch de economische waarde van de door hen verzorgde distributie. Bovendien hield deze regeling kennelijk evenmin rekening met de werkelijke bestelkosten (zo is het, bijvoorbeeld, goedkoper om een postzending van een kilo te bestellen dan vijftig brieven van ieder twintig gram). In 1987 maakten daarom enige openbare postdiensten van de Gemeenschap en van derde landen nieuwe afspraken voor de berekening van tarieven en eindkosten (hierna: "CEPT-overeenkomst"). In vergelijking met de vorige regeling leidde de CEPT-overeenkomst tot een duidelijke verhoging van de eindvergoedingen die de posterijen van de landen van verzending moesten betalen aan de posterijen van het land van ontvangst voor de bestelling van de inkomende grensoverschrijdende post; die eindvergoedingen bestonden uit de som van twee componenten, te weten een eenheidsprijs per zending (in 1993 ten bedrage van 0,147 STR)(7), en een vergoeding per bestelde kilo (in 1993 1,491 STR). Het CEPT-systeem is in 1993 door de diensten van de Europese Commissie aan een onderzoek onderworpen wegens eventuele schending van de mededingingsvoorschriften van het Verdrag.(8)
8 Op 1 januari 1996 - derhalve nadat de voor de onderhavige procedure relevante feiten hadden plaatsgehad - is ter vervanging van het CEPT-systeem een nieuwe overeenkomst over de eindkosten, de zogeheten "Reims-I" overeenkomst (regeling inzake de vergoeding voor de uitwisseling van internationale post tussen openbare postexploitanten die verplicht zijn de universele dienst te verzekeren)(9)] in werking getreden. De Reims-I overeenkomst - ondertekend door zestien openbare postexploitanten waarvan veertien uit de Gemeenschap, en waarop het Nederlandse recht van toepassing is - voorzag in wezen in een regeling, volgens welke de postexploitant van het ontvangende land van die van het land van verzending een vast percentage van het eigen binnenlands tarief voor alle inkomende brievenpostzendingen ontvangt.(10) Overigens is de Reims-I overeenkomst op grond van een ontbindend beding op 30 september 1997 ontbonden, omdat de Spaanse openbare postexploitant, Correos y Telégrafos, niet tot de overeenkomst was toegetreden. Een nieuwe versie van die overeenkomst, Reims-II genoemd, trad op 1 oktober 1997 in werking. Thans zijn zestien openbare postexploitanten, waarvan veertien uit de lidstaten, partij bij deze overeenkomst. Ofschoon zij zich wel bij de Reims-I overeenkomst had aangesloten, is de Nederlandse openbare postexploitant PTT Post BV niet tot de Reims-II overeenkomst toegetreden; integendeel, zij heeft verklaard niet bereid te zijn in onderhandelingen te treden.(11) In een recente mededeling heeft de Commissie bekendgemaakt, dat zij voornemens is de Reims-II overeenkomst, zoals gewijzigd bij een door de partijen bij de overeenkomst (met uitzondering van de Oostenrijkse, de Belgische, de Ierse en de Spaanse postexploitanten) in september 1998 gesloten en op 1 oktober daaraanvolgend in werking getreden aanvullende overeenkomst, positief te beoordelen.(12)
Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe, dat richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst(13) bepaalt, dat de lidstaten, om ervoor te zorgen dat de universele dienst ook over de grenzen geleverd kan worden, hun leveranciers van die dienst ertoe aanzetten in hun overeenkomsten met betrekking tot de eindkosten de volgende beginselen te eerbiedigen: i) de eindkosten moeten de kosten voor behandeling en distributie van inkomende grensoverschrijdende post, ii) de vergoedingsniveaus moeten gerelateerd zijn aan de geleverde kwaliteit van de dienst, en iii) de eindkosten moeten transparant en niet-discriminerend zijn (zie artikel 13). Mijns inziens bevestigt deze bepaling voor dit speciale gebied opnieuw het algemeen beginsel van loyale samenwerking, dat de lidstaten ertoe verplicht alle passende maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de strekking en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht te waarborgen (zie artikel 10 EG, vroeger artikel 5 EG-Verdrag) en dat in de context van de door het Verdrag ingevoerde "rechtsgemeenschap" het gehele gebied van de betrekkingen tussen de lidstaten en de communautaire instanties regelt. Want volgens de rechtspraak van het Hof vormt artikel 5 EG ook de rechtsgrondslag voor een "horizontale" samenwerking tussen de nationale organen.(14)
9 De vaststelling van redelijke eindvergoedingen is bovendien ook het voorwerp van bilaterale overeenkomsten tussen postexploitanten. Een recent voorbeeld is de overeenkomst, tot stand gekomen tussen de Zweedse postexploitant Sweden Post, die het tegen concurrenten moet opnemen, en de particuliere onderneming TNT Post Groep, die het wettelijk monopolie voor de distributie van post voor het Nederlandse grondgebied (binnen de wettelijk vastgestelde grenzen voor gewicht en prijs) bezit. In deze overeenkomst is bepaald, dat de toepassing van artikel 25 WPV met onmiddellijke ingang wordt uitgesloten, alsmede dat de eindkosten geleidelijk worden verhoogd (naar rato van 15 % per jaar) en, voor zover de in die overeenkomst vastgelegde kwaliteitsdoeleinden worden verwezenlijkt, aan het einde van de overgangsperiode (31 december 2003) ziijn opgetrokken tot 70 % van de respectieve binnenlandse tarieven; de Commissie heeft bij beschikking van 18 september 1998 voor deze overeenkomst ontheffing van de communautaire mededingingsvoorschriften verleend.(15)
10 Algemeen wordt erkend dat de eindkosten tegenwoordig op een zo laag niveau zijn vastgesteld, dat de openbare postexploitanten hun kosten van sorteren en verzending van de post niet kunnen dekken. Die situatie wordt gewoonlijk toegeschreven aan de weerstand tegen de vaststelling van hogere tarieven van de kant van de ontwikkelingslanden, waar de binnenlandse tarieven lager zijn dan de in de overeenkomst vastgestelde eindkosten. Deze verklaring kan evenwel duidelijk niet gelden voor de vaststelling van de eindkosten in multilaterale of bilaterale overeenkomsten die tussen de Europese openbare postexploitanten zijn gesloten (zie, supra, punten 8 en 9). Bovendien komt het mij voor, dat alleen reedsde idee van een in beginsel voor alle postexploitanten die de overeenkomst hebben ondertekend uniforme en identieke vergoeding voor het verlenen van grensoverschrijdende postdiensten, moeilijk te verenigen valt met de aanzienlijke discrepantie tussen de bestelkosten, die door de aanbieder van de universele dienst in de verschillende landen van ontvangst daadwerkelijk worden gedragen, en met de hoogte van de aldaar geldende tarieven.
Zo becijfert verzoekster op circa 0,40 DEM het verlies per brief dat zij lijdt bij de distributie van inkomende internationale post. Meer gespecificeerd, zouden volgens de taxatie van DP haar daadwerkelijke bestelkosten 0,80 DEM per standaardbrief van 20 gram bedragen. Tegenover deze uitgaven staat dat zij volgens het WPV recht heeft op eindvergoedingen ter hoogte van 0,16 DEM per standaardbrief (of 0,18 DEM, wanneer uit een bepaald land-lid jaarlijks in totaal meer dan 150 ton brievenpost wordt ontvangen). Dit bedrag aan eindvergoedingen is naderhand op grond van de CEPT-overeenkomst verhoogd tot 0,36 DEM per standaardbrief. Volgens DP, zouden bovendien bij inkomende buitenlandse post alleen de kosten voor de ontvangst van de brieven aan de loketten van de postkantoren of in brievenbussen worden uitgespaard. Daarentegen zou de verleende dienst zelfs duurder zijn dan bij binnenlandse post, aangezien i) de geografische afstand bij zendingen uit het buitenland onvermijdelijk langer is (terwijl een groter gedeelte van de binnenlandse post wordt besteld in eenzelfde stad of stedelijke agglomeratie, of binnen het gebied waarin de stukken gepast zijn), ii) de adressen op de brieven vaak met de hand zijn geschreven (of in ieder geval niet machinaal kunnen worden gelezen) en iii) de postcodes vaak onnauwkeurig zijn of zelfs geheel ontbreken. Voorts is de bestelling van brievenpost een zeer arbeidsintensieve activiteit, waarvan de kosten voornamelijk worden beïnvloed door het niveau van de door de openbare postexploitant betaalde lonen. Daarom, aldus verzoekster, zou het onjuist zijn om als verklaring voor het hogere niveau van de binnenlandse tarieven, aan te nemen, dat de openbare postexploitant die de dienst verleent niet doelmatig functioneert.
11 Overigens brengen de diverse regelingen met betrekking tot de eindvergoedingen - die zijn vastgesteld in het kader van het WPV, van de CEPT-overeenkomst en van de Reims-overeenkomsten - geen wijziging in de rechten van de openbare postexploitanten krachtens artikel 25 WPV (zie echter, supra, voetnoot 12). Bovendien is in het WPV niet bepaald, dat de openbare postexploitant verplicht zou zijn eventuele reeds overeengekomen eindvergoedingen in mindering te brengen van de op grond van artikel 25, lid 3, aangerekende binnenlandse tarieven. Echter heeft DP in een persmededeling van 17 april 1997 (die ter terechtzitting werd bevestigd) aangekondigd, dat zij wel van plan is eenzijdig daartoe over te gaan.
12 Met hetgeen ik tot dusverre heb aangevoerd beoog ik duidelijk te maken, dat het fenomeen van de remailing (zie, supra, voetnoot 1) gewoonlijk berust, enerzijds, op de verschillen die tussen de diverse landen-leden van de Wereldpostunie met betrekking tot de tarieven voor brievenpostzendingen (in binnen- en buitenland) bestaan, en, anderzijds, op het verhoudingsgewijs lage niveau van de tussen de openbare postexploitanten overeengekomen eindvergoedingen. Marktdeelnemers, die remailing uitvoeren, beogen immers, onder meer, te profiteren van die prijsverschillen door aan handelsondernemingen voor te stellen hun brievenpostzendingen aan die postexploitanten toe te vertrouwen, die hun voor een bepaald land van ontvangst de gunstigste kwaliteit/prijsverhouding biedt.
II - Juridische beoordeling
13 Met de eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de door een lidstaat vastgestelde wet tot omzetting van het WPV en (onder meer) van het reeds genoemde artikel 25, al dan niet een maatregel vormt die - wanneer zij door de betrokken staat vastgesteld of gehandhaafd wordt met het oog op een overheidsonderneming of een onderneming waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend - neerkomt op een schending van de communautaire bepalingen inzake het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van dienstverrichten en de mededinging in de zin van artikel 90, lid 1, van het Verdrag. Met de eerste vraag (in fine) verzoekt de verwijzende rechter het Hof bovendien
artikel 90, lid 2, EG uit te leggen teneinde daardoor nuttige aanwijzingen te verkrijgen voor de beantwoording van de vraag of er van moet worden uitgegaan, dat op de betrokken nationale postexploitant ten aanzien waarvan de litigieuze maatregel is genomen, de bepalingen van het Verdrag niet meer van toepassing zijn wanneer de in dit artikel genoemde voorwaarden zijn vervuld. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, kan op de bepalingen van artikel 90, leden 1 en 2, van het Verdrag voor de nationale rechter door particulieren rechtstreeks een beroep worden gedaan, wanneer wordt aangetoond, dat een andere bepaling van het Verdrag, die directe werking heeft, is geschonden.(16)
Hebben verweersters in de hoofdgedingen misbruik gemaakt van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheden, zodat de door de verwijzende rechter genoemde verdragsbepalingen niet op hun situatie kunnen worden toegepast?
14 Om te beginnen zal ik de gegrondheid van een van de argumenten van DP nagaan, dat mijns inziens voorrang heeft boven de andere argumenten en deze ook omvat. Verzoekster stelt - en de Commissie is het met haar eens - dat voor alle brievenpostzendingen uit andere lidstaten aan in Duitsland woonachtige ontvangers, waarvan de inhoud uiteindelijk door een Duitse marktdeelnemer wordt vastgesteld en die tot de daadwerkelijke afzender in een vennootschapsrechtelijke en/of contractuele verhouding staat, noodzakelijkerwijs de bepalingen van het binnenlands tarief gelden. Daarom kunnen verweersters, hun contractpartners en de Deense en de Nederlandse posterijen zich te hunner bescherming niet op de relevante verdragsbepalingen beroepen, omdat de litigieuze transacties, die tot doel hebben het wettelijk monopolie van DP te omzeilen, een bedrieglijk karakter hebben. Inzonderheid zou, ook wanneer CGK tot een multinationaal concern behoort, de reden voor de verplaatsing van haar activiteit, bestaande in het afdrukken en verzenden van de "Duitse" brieven naar Nederland, kennelijk het uitsparen van portkosten zijn geweest. DP suggereert om in het voorliggende geval het beginsel van het arrest Van Binsbergen(17) toe te passen, volgens welke degene die aan de communautaire bepalingen rechten ontleent, daarvan geen oneigenlijk of bedrieglijk gebruik mag maken, zodat een lidstaat het recht heeft maatregelen te nemen om te verhinderen, dat zijn eigen onderdanen op grond van de mogelijkheden die het Verdrag biedt, zouden trachten zich aan toepassing van nationale wetten te onttrekken. Ten aanzien van de vermeende schending van artikel 90, lid 1, en artikel 86 van het Verdrag, betoogt DP daarom, dat de bedoeling van de dominerende onderneming zich tegen het bedrieglijke gedrag van anderen te weren, uitsluit, dat de handelingen die zij op grond daarvan heeft verricht een misbruik opleveren.
15 Zoals ik in mijn recente conclusie in de zaak Centros heb uiteengezet kan "wetsmisbruik slechts worden gesteld, wanneer de beweerdelijk omzeilde regel ondubbelzinnig van toepassing is op de litigieuze rechtstoestand. Indien de beweerde omzeiling betrekking heeft op een nationale rechtsregel, moet eerst komen vaststaan, dat de regel die men in casu toegepast wil zien, door de rechter bruikbaar wordt geacht overeenkomstig het gemeenschapsrecht".(18) Maar juist in dit verband komt het mij voor, dat het argument van DP een petitio principii is. Verzoekster gaat kennelijk uit van de volgende premisse: de uitoefening door Duitse rechtspersonen van een ondernemersactiviteit die voornamelijk op de Duitse markt is gericht, kan niet door het inschakelen van outsourcing-diensten van derden, die daadwerkelijk in een andere lidstaat zijn gevestigd, plaatsvinden, ook niet wanneer deze zich beperken tot een enkel segment van de dienst of van het totale fabricageproces van de betrokken waar. Volgens deze opvatting zou derhalve de door het Verdrag aan de betrokkenen gegarandeerde vrijheid om onder de contractuele of vennootschapsrechtelijke instrumenten die door de diverse nationale rechtsorden worden aangeboden de voor hun doeleinden geschiktste te kiezen, in geen geval tot resultaat kunnen hebben dat de Duitse binnenlandse tarieven voor postzendingen als de litigieuze niet van toepassing zouden zijn op postzendingen als die welke thans aan de orde zijn. Ik kan echter niet inzien, hoe deze opvatting gerechtvaardigd zou kunnen worden in de huidige fase van de Europese integratie, die wordt gekenmerkt door de bijna volledig bereikte verwezenlijking van de interne markt, zulks door het afschaffen van nationale hinderpalen voor het vrij verkeer van personen en kapitaal [zie artikel 3 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 3, sub c, EG)]. Wanneer de vrijheid van vestiging (waarop CESC, de dienstverlenende dochteronderneming van CGK, zich beroept) en de vrijheid van dienstverrichting (waarop zowel verweersters(19) alsook hun contractpartners zich beroepen) in overeenstemming met het Verdrag worden uitgeoefend, dan zijn mijns inziens de individuele bedoelingen of beweegredenen van de betrokkenen, waarop deze keuze berust, niet relevant en kunnen zij door de rechter niet worden getoetst.(20) De hier genoemde beginselen zijn trouwens door het Hof bevestigd in het arrest Centros, reeds aangehaald, volgens hetwelk de artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) en 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG) zich ertegen verzetten, dat een lidstaat de inschrijving weigert van een filiaal van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een andere lidstaat, waar zij ook is gevestigd doch waar zij geen bedrijfsactiviteiten ontplooit. In die zaak werd beslist, dat het feit dat de vennootschap een filiaal in een andere lidstaat had opgericht, haar in staat stelde al haar activiteiten in die andere staat te ontplooien en niet in de staat waar zij zelf was gevestigd. Aldus werd voorkomen dat in de lidstaat die was geselecteerd om er alleen maar een filiaal op te richten, een ander type vennootschap werd opgericht, waarvoor de voorschriften van die staat inzake de storting van een minimumbedrag aan maatschappelijk kapitaal die strenger zijn dan de overeenkomstige voorschriften in de staat van vestiging van de moedervennootschap, hadden moeten worden gerespecteerd. Dit resultaat is aanvaardbaar omdat het wordt gerechtvaardigd door de vrijheid van vestiging krachtens het Verdrag.(21)
Beschouwen wij het onderhavige geval. Anders dan DP en de Commissie van mening zijn, kan op grond van de elementen van het dossier niet worden volgehouden, dat verweersters - met de centralisering van hun facturatie (gegevensverwerking en afdrukken) en de verzending van andere mededelingen aan de gebruiker van door hen "beheerde" kredietkaarten - onlogisch en chicaneus hebben gehandeld met het enige doel ten koste van anderen onrechtmatige voordelen te behalen, die kennelijk niets van doen hebben met de doelstelling van de communautaire bepalingen inzake de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting.(22) De juridische situaties in de hoofdgedingen vallen daarom onder de door het Oberlandesgericht genoemde bepalingen van het Verdrag. Terzijde merk ik op, dat de antwoorden die ik op grond van mijn tot dusverre gegeven uiteenzettingen op de eerste drie prejudiciële vragen zal geven, niet zijn beïnvloed door de omstandigheden die door de verwijzende rechter in het kader van de vierde en de vijfde vraag in zaak C-148/97 zijn genoemd (zie, supra, punt 1).
Is het Verdrag op het onderhavige geval van toepassing, ondanks het feit dat de omstreden nationale maatregel is getroffen om een internationale overeenkomst om te zetten?
16 Anderzijds is niet betwist - en het is geen toeval dat dit punt in de verwijzingsbeschikking niet aan de orde is gesteld - dat wanneer wordt vastgesteld, dat de omstreden maatregel in strijd is met de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen, zoals de verwerende vennootschappen betogen, een dergelijke wederrechtelijkheid niet kan worden geacht te zijn rechtgezet op de enkele grond dat de omstreden bepalingen door de Duitse wetgever krachtens een internationale overeenkomst zijn vastgesteld (zie, supra, voetnoot 5), waarbij alle lidstaten zich thans hebben aangesloten, en zulks ongeacht of deze overeenkomst voor of na de inwerkingtreding van het Verdrag is gesloten. Artikel 25 WPV legt de land-leden overigens geen enkele verplichting op.(23) Het bepaalt slechts, dat de nationale postexploitanten het recht hebben zendingen waarop het betrekking heeft, te retourneren naar hun plaats van verzending of er zijn binnenlandse tarieven op toe te passen (en wanneer de afzender weigert deze portokosten te betalen, overeenkomstig hun binnenlandse wetgeving over de zendingen te beschikken).
Moet DP geacht worden een geprivilegieerde onderneming te zijn in de zin van artikel 90, lid 1, EG-Verdrag?
17 Het komt mij eveneens duidelijk voor, dat de bestreden maatregel behoort tot de maatregelen die onder de werkingssfeer van artikel 90, lid 1, EG-Verdrag vallen, gezien de tweevoudige hoedanigheid van de begunstigde instelling. DP is immers zowel een "openbaar bedrijf"(24) als een "onderneming waaraan een lidstaat uitsluitende rechten verleent".(25) Het door mij genoemde verdragsartikel, dat tot de mededingingsregels behoort, bepaalt, dat de lidstaten met betrekking tot dergelijke ondernemingen geen enkele maatregel nemen of handhaven welke in strijd is met de regels van het Verdrag, inzonderheid (derhalve niet slechts) artikel 6 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 12 EG) en de artikelen 85 tot en met 94 (de algemene regels betreffende de mededinging). Daarom zal ik mij aan de volgorde houden die door de verwijzende rechter bij de formulering van de prejudiciële vragen in acht is genomen. Ik zal eerst de vraag onderzoeken van de verenigbaarheid van een maatregel van de staat, zoals de Duitse regeling voor de omzetting van het WPV (met inbegrip van artikel 25 WPV), met het verbod van misbruik van een machtspositie.
Beantwoording van het eerste deel van de eerste prejudiciële vraag (artikelen 90, lid 1, en 86 van het Verdrag)
18 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt in de eerste plaats, dat een onderneming die, zoals DP, een wettelijk monopolie voor een belangrijk deel van de gemeenschappelijke markt bezit, geacht moet worden een machtspositie in de zin van artikel 86 EG-Verdrag te bezitten. Bovendien kan het grondgebied van de lidstaat waarvoor dit monopolie geldt, een substantieel gedeelte van de gemeenschappelijke markt vormen.(26) Het Hof heeft voorts het beginsel uitgesproken dat - ofschoon het enkele feit, dat door het verlenen van uitsluitende rechten als bedoeld in artikel 90, lid 1, van het Verdrag een machtspositie wordt gecreëerd, als zodanig niet onverenigbaar is met artikel 86 van het Verdrag - een lidstaat in strijd handelt met de in deze twee bepalingen vervatte verboden, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende rechten ertoe wordt gebracht misbruik van haar machtspositie te maken
wanneer die rechten een situatie in het leven kunnen roepen waarin de onderneming ertoe wordt gebracht misbruik van haar machtspositie te maken.(27)
19 Volgens artikel 86 van het Verdrag vormen onder meer de ongerechtvaardigde weigering van een onderneming met een machtspositie om haar diensten ter beschikking te stellen van degene die dit wenst(28), alsmede het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, een misbruik van een machtspositie indien daardoor de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed.(29) Weliswaar betreft het gedragingen waartegen, wanneer zij zouden worden verricht door een onderneming zonder machtspositie, waarschijnlijk uit mededingingsoogpunt geen bezwaar bestaat. Echter rust volgens vaste rechtspraak van het Hof op ondernemingen met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door hun gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt.(30) Laat ons deze beginselen toepassen op het onderhavige geval. De verwerende vennootschappen, die door DP, als de "werkelijke afzenders" van de brievenpost die zij in het buitenland hebben doen afgeven (zie, supra, punt 6), in rechte zijn betrokken, moeten - als alternatief voor de weigering om de brievenpost te distribueren - in totaal meer port voldoen dan in Duitsland voor binnenlandse brievenpost wordt berekend. Dit port bestaat uit de volgende componenten: i) het binnenlandse tarief van de lidstaat van bestemming, en ii) het internationale tarief van de lidstaat van verzending van de brievenpost, waarvan een deel, overeenkomende met de eindkosten, steeds wordt vergoed aan de openbare postexploitant van de eerste staat. Bovendien impliceren de litigieuze bepalingen mijns inziens nog een andere ongelijke behandeling van de ondernemingen die zich in een soortgelijke situatie bevinden als verweersters, in verhouding tot degene die vanuit deze lidstaten weliswaar eveneens aldaar verzendklaar gemaakte en afgegeven brievenpostzendingen verzendt, maar niet op instructie of voor rekening van in Duitsland gedomicilieerde afzenders. Volgens het WPV heeft DP namelijk niet het recht om voor de distributie en bestelling van deze zendingen het eigen binnenlandse tarief vermeerderd met de eindvergoedingen aan te rekenen.(31) Volgens het Oberlandesgericht impliceert deze hypothese bovendien, dat artikel 86 van het Verdrag de nationale rechter ertoe verplicht om bij de berekening van het volledige bedrag dat door de onderneming met een machtspositie wordt verlangd eveneens de eindkosten mee te tellen, die nochtans niet rechtstreeks door de gediscrimineerde verzenders worden betaald doch door de buitenlandse posterijen via een gedeeltelijke terugstorting van de internationale tarieven die zij van de Deense en Nederlandse dienstverrichters hebben ontvangen. Volgens artikel 86, tweede alinea, sub c, EG-Verdrag zou, anders gezegd, de werking van het verbod daarvan afhangen, of GZS en CKG - die effectief een complete dienstverlening verkrijgen, met inbegrip van de distributie door de verschillende dienstverrichters van de brievenpost die zij voor hun rekening in het buitenland hebben doen afgeven - als "handelspartners" kunnen worden beschouwd, waarmede DP een zakelijke relatie onderhoudt. Deze bezwaren lijken echter onvoldoende rekening te houden met de omstandigheid, dat de in artikel 86, tweede alinea, EG-Verdrag genoemde handelwijzen slechts voorbeelden zijn. Daarom kan de onderneming met een machtspositie ook in strijd met het in deze bepaling genoemde verbod handelen, wanneer zij van haar marktpositie misbruik maakt door andere handelwijzen dan de onderhavige.(32) Bijgevolg is de omstandigheid, dat de litigieuze maatregel betrekking heeft op een publiekrechtelijke relatie tussen de postexploitant en de "virtuele" afzender van de in het buitenland afgegeven brievenpost, en niet op een rechtstreekse contractuele of commerciële relatie tussen de openbare postexploitant en degene die door de sanctie wordt getroffen, mijns inziens onvoldoende om die maatregel buiten de werkingssfeer van het bedoelde verbod te doen vallen. Tenslotte is op grond van de communautaire mededingingsvoorschriften de identiteit van degene die uiteindelijk de inhoud van de brievenpost vaststelt (GZS en CKG, of hun contractpartners) van geen enkel belang voor de rechtvaardiging van DP's weigering om diensten te verrichten of om in welk van beide bovengenoemde gevallen dan ook, te twijfelen aan de gelijkwaardigheid van de dienstverrichtingen, waarop DP ongelijke contractuele voorwaarden toepast.
20 Mijns inziens kan daarom ook niet worden betwijfeld, dat een maatregel als de litigieuze ertoe kan leiden dat de intracommunautaire handel merkbaar ongunstig wordt beïnvloed.(33) Hij geeft de uitsluitende rechten bezittende ondernemer immers aanleiding om een (binnenlandse) onderneming juist daarom te sanctioneren, omdat deze als de eigenlijke afzender wordt gezien van brievenpost, die in een andere lidstaat door aldaar gevestigde dienstverrichters wordt gefrankeerd en bij de openbare postexploitant afgegeven om aansluitend over diens nationale grenzen te worden verzonden. Aangaande het vereiste van de "merkbare" beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten, stelt DP, dat meer dan 20 % van haar eigen werkzaamheden bij de distributie van standaardbrieven bestaat in de verzending van normale poststukken met uniforme afmetingen, die niet eigenhandig behoeven te worden ondertekend en machinaal kunnen worden vervaardigd, zodat de vraag inzake de toepassing van artikel 25 WPV daarom minstens potentieel op zeer aanzienlijke hoeveelheden buitenlandse post betrekking heeft.
21 Daarom moet op grond van de in de rechtspraak van het Hof geformuleerde criteria (zie, supra, punt 18) worden nagegaan, of de uitsluitende rechten van de onderneming met een machtspositie kunnen leiden tot een situatie waarvan de onderneming het door de verwijzende rechter genoemde misbruik zou kunnen maken. Voor de vaststelling, of door de betrokken lidstaat mogelijkerwijs inbreuk is gemaakt op de artikelen 90, lid 1, en 86 EG-Verdrag, is daarom vereist, dat dat misbruik het rechtstreeks gevolg is van de litigieuze nationale maatregel. Nu is het juist, dat in het voorliggende geval de Duitse uitvoeringswet, in overeenstemming met artikel 25 WPV, niet de verplichting bevat doch veeleer het recht van de nationale openbare postexploitant om de zendingen terug te sturen naar hun plaats van verzending dan wel er zijn binnenlandse tarieven op toe te passen. Niet valt echter in te zien, waarom de monopolistische postexploitant, die bij het verrichten van de hem voorbehouden diensten geen commerciële mededinging heeft, in het concrete geval ervan zou afzien dit recht geheel of gedeeltelijk uit te oefenen, gezien de duidelijke en objectieve economische stimulans om onder de onderhavige omstandigheden van de afzender de hoogste, wettelijk toegestane, prijs te verlangen. Het puur theoretisch karakter van de mogelijkheid dat daarvan wordt afgezien, wordt bovendien juist door de feiten van het hoofdgeding bevestigd. Diezelfde conclusie zou mijns inziens ook dan zich opdringen, wanneer de verwijzende rechter geen daadwerkelijk misbruik van de zijde van het Duitse postmonopolie had vastgesteld.(34) Er moet daarom van worden uitgegaan, dat een uit de omzettingswet als die van het WPV voortvloeiende wettelijke regeling op zich onverenigbaar is met artikel 90, lid 1, in samenhang met artikel 86 EG-Verdrag.
Beantwoording van de tweede prejudiciële vraag (artikelen 30, 59 en 90, lid 1, van het Verdrag)
22 Mijn antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontslaat het Hof - voor zover het zich daarmee kan verenigen - van de beantwoording van de tweede vraag, betreffende de onverenigbaarheid van een maatregel van de staat als de Duitse omzettingswet van het WPV met de artikelen 30 en 59 (in samenhang met artikel 90, lid 1) EG-Verdrag. Ik beperk mij derhalve in zoverre tot een kort onderzoek. Om te beginnen valt het onderhavige geval niet onder de werkingssfeer van de communautaire bepalingen over het vrij verkeer van goederen. Volgens de definitie van "goederen", als gepreciseerd door het Hof in het kader van de uitlegging van artikel 30 EG-Verdrag, betreft het verbod van maatregelen van de staat, die de handel tussen de lidstaten belemmeren, op geld waardeerbare voorwerpen die in het kader van koop of andere toegestane handelstransacties over een grens worden vervoerd, ongeacht de aard van die transacties.(35) Brievenpostzendingen als ten processe bedoeld zijn als zodanig niet het voorwerp van koop of een andere transactie. Men kan dus niet spreken van een handelstransactie met betrekking tot goederen, die behoort tot of verband houdt met een dienstverrichting maar daarvan begripsmatig en economisch kan worden onderscheiden, en evenmin van een hoofdtransactie, waarvan een andere, zuiver bijkomstige en incidentele transactie deel uitmaakt.(36) De enige transactie waaraan in ons geval kan worden gedacht, is de dienstverrichting van de internationale brievenpostverzending, die de openbare postexploitant van de staat waar de post is afgegeven tegen betaling van het geldende tarief ten behoeve van de afzender verricht.(37)
De verwijzende rechter heeft het Hof bovendien verzocht hem aanwijzingen te verschaffen voor de uitlegging van artikel 59 e.v. EG-Verdrag. Uit de rechtspraak van het Hof volgt allereerst, dat de bepalingen inzake gelijke behandeling niet alleen een verbod inhouden op kennelijke discriminaties op grond van de nationaliteit van de dienstverrichter (of, bij vennootschappen, van de zetel) dan wel op grond van de omstandigheid, dat hij in een andere lidstaat is gevestigd dan die waarin de dienst moet worden verricht, verbieden, doch eveneens elke vorm van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leidt.(38) Een discriminerende nationale regeling kan met het gemeenschapsrecht slechts verenigbaar zijn voor zover zij valt onder een van de uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen in artikel 55 EG-Verdrag (thans artikel 45 EG: "werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in deze staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden" ) en artikel 56 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46 EG: "bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid"), waarnaar artikel 66 EG-Verdrag (thans artikel 55 EG) verwijst.(39) In het onderhavige geval heeft het Oberlandesgericht het probleem aangeroerd van de eventuele indirecte beperking van de door de posterijen van andere lidstaten aangeboden diensten: het feit dat DP haar binnenlandse tarieven aanrekent, zou tot gevolg kunnen hebben dat uit Denemarken en Nederland minder post naar Duitsland wordt verzonden.(40) Verweersters hebben hunnerzijds betoogd, dat de toepassing van artikel 25 WPV door de Duitse openbare postexploitant eveneens afbreuk doet aan de vrijheid van in andere lidstaten gevestigde verrichters van de dienst van het verzendgereedmaken en het afgeven van de post - zoals in het onderhavige geval CESC en de Deense contractpartner van GZS(41) - om commerciële relaties te onderhouden met klanten die in Duitsland zijn gevestigd. Deze argumenten komen mij juist en relevant voor. In tegenstelling tot hetgeen DP aanvoert, wordt artikel 59 van het Verdrag immers ook geschonden door maatregelen van de staat die, zonder de grensoverschrijdende dienstverrichting volledig te verhinderen, deze minder attractief maken door haar uit financieel oogpunt minder voordelig te maken.(42) Bovendien geldt de litigieuze maatregel alleen voor de distributie van in het buitenland (voor zover hier van belang, in andere lidstaten) afgegeven brievenpost. Tenslotte is de doelstelling waarop DP zich heeft beroepen, te weten de handhaving van financieel afgewogen voorwaarden bij het verrichten van de voorbehouden diensten, die de vervulling van de universele dienstverplichting mogelijk maken, van economische aard, zodat deze maatregel niet op grond van de artikelen 55 of 56 EG-Verdrag kan worden gerechtvaardigd (zie, supra, voetnoot 39). De tweede prejudiciële vraag moet daarom - voor zover zij betrekking heeft op de vrijheid van dienstverrichting het vrij verkeer van diensten - positief worden beantwoord: de litigieuze nationale regeling vormt een met de artikelen 90, lid 1 en 59 EG-Verdrag onverenigbare discriminerende maatregel, omdat zij nadelig is voor buitenlandse communautaire dienstverrichters. Op de vraag, of een onderneming die in de situatie van DP verkeert zich in omstandigheden als die van het onderhavige geval kan beroepen op de uitzondering van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag, zal ik later ingaan (zie, infra, nummers 24 tot en met 30).
Is de door DP eenzijdig op zich genomen verplichting om de eindvergoedingen op het volledige binnenlands tarief in mindering te brengen, van betekenis voor de beoordeling van de omstreden nationale maatregel?
23 Aan de tot dusverre bereikte conclusies (zie, supra, nummers 21 en 22) wordt niet afgedaan door het feit, dat DP eenzijdig en los van welke bepaling van het WPV dan ook, zich ertoe heeft verplicht - hetzij voor de toekomst hetzij met terugwerkende kracht, in het kader van de hoofdgedingen - op het volledige binnenlands tarief dat zij van de afzender in de gevallen van artikel 25 WPV verlangt, de eindvergoedingen (die haar reeds zijn betaald door de posterijen van de lidstaat waar de zendingen zijn afgegeven) in mindering te brengen. Het Hof dient de artikelen 90, lid 1, 86 en 59 EG-Verdrag uit te leggen en met het oog op de rechtszekerheid dient rekening te worden gehouden met hetgeen de nationale wetgever abstract en algemeen heeft geregeld en niet met de manier waarop de bepalingen van de nationale wet door de begunstigde onderneming, partij in het hoofdgeding, in het concrete geval toevallig zijn toegepast. Als dit klopt, tertium non datur: of het Hof beslist, dat in casu de uitzondering van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag van toepassing is (zie, infra, punten 24 tot en met 30) zodat de nationale wet tot omzetting van het WPV van toepassing blijft ten aanzien van het volledige artikel 25 (waarbij het DP uiteraard blijft vrijstaan eenzijdig afstand te doen van een deel van haar rechten); of het Hof komt tot de conclusie, dat de feitelijke voorwaarden voor de toepassing van deze uitzonderingsbepaling in dit geval niet zijn vervuld, zodat de verwijzende rechter verplicht zal zijn de litigieuze bepaling buiten toepassing te laten (zoals ik hieronder zal aangeven in het kader van het onderzoek van de derde prejudiciële vraag; zie, infra, punt 31).
Beantwoording van het tweede deel van de eerste prejudiciële vraag (artikel 90, lid 2, EG-Verdrag)
24 Subsidiair heeft DP aangevoerd, dat indien een schending zou worden vastgesteld van artikel 90, lid 1, in samenhang met artikel 86 - of, zo voeg ik daaraan toe, in samenhang met artikel 59 van het Verdrag -, een onderneming in haar situatie onder de uitzondering van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag zou vallen. Volgens verzoekster zou de toepassing van de genoemde bepalingen in de weg staan aan de vervulling van de haar door de Duitse Staat opgedragen bijzondere taak. De verwijzende rechter sluit daarentegen kennelijk uit, dat verzoekster - teneinde de universele dienst tegen maatschappelijk aanvaardbare prijzen te kunnen verrichten - zou zijn aangewezen op betaling van de binnenlandse posttarieven, vermeerderd met de reeds ontvangen eindkosten, zoals door haar in de onderhavige hoofdgedingen gevorderd. De verwijzende rechter voert tot staving van deze zienswijze aan, dat verzoekster bij de distributie van inkomende buitenlandse brievenpost in totaal hogere inkomsten ontvangt dan bij de distributie en bestelling van gewone binnenlandse post, ofschoon eerstgenoemde dienstverrichting geen hogere kosten teweegbrengt. De hoogte van de binnenlandse posttarieven, zo vervolgt de verwijzende rechter, moet volgens het nationale recht beantwoorden aan de doelstelling van het verwezenlijken van een postdienst die zich uitstrekt over het gehele grondgebied en modern en economisch is.(43) Daarom moet worden aangenomen, dat het bedrag van het compensatietarief DP in staat moet stellen haar taak van algemeen belang tegen economisch aanvaardbare voorwaarden te vervullen. Tenslotte, aldus de verwijzende rechter, zou verzoeksters aan immateriële remailing te wijten inkomstenverlies nog niet hebben geleid tot tariefverhoging, en zou DP toekomstige verliezen kunnen tegengaan door het overeenkomen van hogere eindvergoedingen die de werkelijke uitgaven dekken, zoals in het kader van de Reims-overeenkomst reeds is gebeurd.
25 Zoals het Hof in het arrest Corbeau heeft bevestigd, vormen de inzameling, het vervoer en de bestelling van poststukken een dienst van algemeen economisch belang.(44) DP is op grond van de opdracht van de autoriteiten verplicht, deze dienst ten behoeve van alle gebruikers op het volledige Duitse grondgebied tegen uniforme tarieven en gelijke kwalitatieve voorwaarden te verrichten, ongeacht bijzondere omstandigheden en de economische rentabiliteit van elke afzonderlijke transactie (zie, supra, voetnoot 3 en de bijbehorende passage in de tekst).(45) Daarom moet worden onderzocht, of de tweeledige voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag in casu is vervuld, dat wil zeggen: i) dat de uitvoering van de aan de openbare postexploitant toevertrouwde speciale taak onmogelijk is geworden, zowel rechtens als feitelijk, door de toepassing van communautaire voorschriften (in casu inzake de vrijheid van dienstverrichting en de mededinging) op de litigieuze maatregel(46), en ii) dat door het feit dat de relevante bepalingen van het Verdrag niet worden toegepast, de ontwikkeling van het handelsverkeer niet zodanig wordt beïnvloed, dat afbreuk wordt gedaan aan het belang van de Gemeenschap, waaronder mijns inziens in dit verband moet worden verstaan de bevordering van de economische en sociale samenhang tussen de lidstaten door de totstandbrenging van de interne markt in de postsector.(47) Anders gezegd, onderzocht moet worden - en daarbij rust de bewijslast ongetwijfeld op degene die zich op de betrokken afwijking beroept(48), in casu, dus verzoekster - of de op grond van de overheidsmaatregel, waarmede in Duitsland artikel 25 WPV is omgezet, aan DP toevertrouwde rechten noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen haar bijzondere verplichtingen om diensten te verrichten, die tot het gebied van de universele dienst behoren, tegen economisch aanvaardbare voorwaarden te vervullen.(49) Voor de toepassing van de afwijking is het daarentegen niet noodzakelijk, dat de economische levensvatbaarheid van de betrokken onderneming, derhalve haar financieel evenwicht of haar winstgevendheid, wordt bedreigd.(50)
26 In de context van de postdiensten is het begrip "universele dienstverplichting" kennelijk gebaseerd op een fundamenteel gelijkheidsbeginsel, dat wil zeggen op de gedachte, dat de staat, voor zover mogelijk, voor alle burgers gelijke kansen en levensomstandigheden moet scheppen, met inbegrip van de mogelijkheid te kunnen beschikken over een persoonlijk communicatiemiddel, zulks ter bevordering van de maatschappelijke samenhang.(51) De monopolistische onderneming die de universele dienst moet verlenen is dienovereenkomstig verplicht om voor de bestelling van de post in elke geografische zone van haar nationaal grondgebied uniforme prijzen te berekenen, ofschoon de kosten van de dienstverlening van de ene zone naar de andere aanzienlijk kunnen verschillen wegens de afstanden en de verkeersdrukte bij de plaatsen van verzending en bestelling of op een bepaald segment.(52) In veel landen mag de openbare postexploitant evenwel een gedifferentieerde prijspolitiek toepassen, die tot op zekere hoogte gebaseerd is op andere criteria (bijvoorbeeld het gewicht van de zendingen of de snelheid van behandeling en bestelling).
27 In het kader van haar opmerkingen verwijst DP naar de kosten, die de verplichting tot het verlenen van de universele dienst de openbare postexploitant gewoonlijk veroorzaakt. Zo is bijvoorbeeld bij de bestelling van post in verafgelegen of dun bevolkte streken het eenheidstarief niet toereikend, en worden deze verliezen gedekt door de winsten die worden gegenereerd door de dienstverlening tegen betaling van het aangepaste eenheidstarief(53), in streken (of bij activiteiten) die minder kosten veroorzaken. De kosten die bij de vervulling van de verplichting tot de verlening van de universele dienst ontstaan, hangen daarom af van de bijzondere voorwaarden die de staat aan de openbare postexploitant heeft gesteld, inzonderheid aangaande de minimale kwaliteitsvoorwaarden (vervoerstijden alsmede regelmatigheid en betrouwbaarheid van de universele dienst).(54) Anderzijds is het juist de noodzaak het functioneren van de universele dienst onder financieel evenwichtige voorwaarden mogelijk te maken, waarmede in de huidige fase van de geleidelijke gecontroleerde liberalisering van de markt de handhaving van een op grond van gewicht en/of prijs bepaald pakket van diensten, die aan de nationale openbare postexploitant zijn voorbehouden, in praktisch alle lidstaten wordt gerechtvaardigd.(55) Zoals het Hof in het arrest Corbeau heeft uiteengezet, onderstelt de door een lidstaat aan zijn openbare postexploitant opgelegde verplichting tot verlening van de universele dienst, de mogelijkheid van compensatie tussen klanten en bestemmingen, en rechtvaardigt zij een beperking van de mededinging door particuliere ondernemers in de economisch rendabele sectoren. In een geliberaliseerde markt, zouden immers nieuwe concurrenten die op de markt komen, een voorkeur tonen voor het zogeheten "afromen" (cream-skimming), dat wil zeggen zich wat de van de universele dienstverlening deel uitmakende activiteiten betreft, concentreren op de economisch rendabele. In deze submarkten zouden dezen gunstiger tarieven kunnen aanbieden dan die van de openbare postexploitant, ook al werken zij minder efficiënt, omdat hun diensten minder kosten dan de eenheidstarieven van de openbare postexploitant. En dit om de eenvoudige reden, dat, anders dan deze laatste, de concurrenten niet verplicht zijn de in de onrendabele sectoren geleden verliezen goed te maken met de in de rendabeler sectoren gemaakte winsten.(56) De verplaatsing van meer of minder belangrijke aspecten van de werkzaamheden van de openbare postexploitant naar nieuw op de markt verschijnende concurrenten, zou dus de stroom van interne middelen waarover de openbare postexploitant beschikt om zijn universele dienstverplichting te kunnen nakomen, verminderen.(57)
28 Het is zeker begrijpelijk, dat verzoekster zich erover beklaagt, dat de winsten die zij met de uitoefening van een van de activiteiten behaalt, die de wet haar juist als tegenprestatie voor de verrichting van de universele dienst toekent, kleiner zijn dan de verwachte of potentiële winsten. En ik ben het met DP eens, dat de Reims-II overeenkomst, die op de onderhavige zaak overigens ratione temporis niet van toepassing is (zie, supra, punt 8), ook in de toekomst niet ertoe zal bijdragen een oplossing te vinden voor het probleem, hierin bestaande dat de eindvergoedingen onvoldoende zijn om de werkelijke distributiekosten te dekken, aangezien de Nederlandse openbare postexploitant tot die overeenkomst niet is toegetreden. Dit verandert echter niets aan het feit, dat, wanneer DP hoe dan ook in staat is de in het kader van de universele dienst op haar rustende specifieke dienstverleningsverplichtingen onder economisch aanvaardbare voorwaarden te vervullen, de haar door de maatregel van de Staat tot uitvoering van artikel 25 WPV in Duitsland verleende rechten niet geacht kunnen worden noodzakelijk te zijn in de zin van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag (zie, supra, punt 25).
29 In een geval als dat in de zaak Corbeau, wordt het economisch-financieel evenwicht van de openbare postexploitant die de universele dienst moet verrichten, daardoor verstoord, dat de handelwijze van derden - waarop de openbare postexploitant reageert op een manier die met het Verdrag onverenigbaar zou zijn wanneer dat van toepassing ware - eigenlijk betrekking heeft op de rendabele sectoren, derhalve juist die submarkten waarop volgens de interne logica van de universele dienstverplichting de bezitter van het postmonopolie de voor de financiering van zijn werkzaamheden op de verliesgevende submarkten vereiste winsten moet maken. Anders dan in de zaak Corbeau, dient de litigieuze maatregel van de staat in het onderhavige geval niet om mogelijke "afroompraktijken" van de rendabele sector van de voorbehouden werkzaamheden door de concurrenten van de openbare postexploitant te beperken of uit te sluiten en op deze wijze de universele postdienst van de betrokken lidstaat te beschermen. DP, de onderneming die in Duitsland verplicht is de universele dienst te verlenen, beroept zich niet op de nationale maatregel tot omzetting van artikel 25 WPV om haar uitsluitende bijzondere rechten te beschermen tegen de aanvallen van mededingers die zich op de desbetreffende submarkt willen begeven, en zij stelt ook niet, dat juist de inkomende grensoverschrijdende post als onderdeel van de voorbehouden dienstverrichtingen een van de rendabele sectoren is, waaruit zij de voor de vervulling van haar taken benodigde interne middelen put.
In casu handelt de tot de verlening van de universele dienst verplichte dienstverrichter eerder ter verdediging van het niveau van de eigen economische resultaten met het oog op een mogelijk negatief gevolg van de overeenkomst inzake de eindvergoedingen, aan de voorbereiding en totstandkoming waarvan hij overigens samen met de andere postexploitanten heeft bijgedragen. DP beroept zich daarom op het recht de verrichting van één van haar voorbehouden diensten (uit andere lidstaten inkomende grensoverschrijdende post) te weigeren of daaraan de voorwaarde te verbinden, dat het voor een andere voorbehouden dienst (binnenlandse post) geldende tarief wordt betaald, vermeerderd met de in het land van verzending reeds betaalde kosten. Verzoekster rechtvaardigt deze vordering met het argument, dat de kosten van de distributie van in andere lidstaten afgegeven grensoverschrijdende zendingen groter zijn dan de desbetreffende inkomsten (eindvergoedingen), en dat zij op grond van het systeem van de niet-fysieke remailing voor aanzienlijke - en nog steeds groeiende - hoeveelheden brievenpost, waarvoor haar het binnenlandse eenheidsport is verschuldigd, slechts de eindvergoedingen ontvangt. Een belangrijk deel van de stroom van interne middelen, waarover verzoekster moet kunnen beschikken om haar universele dienstverplichting te kunnen vervullen, wordt aldus voorgoed naar elders afgeleid.(58)
30 Om zich met succes te kunnen beroepen op de uitzonderingsbepaling van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag, zal DP derhalve in de procedure voor het Oberlandesgericht een betrouwbare taxatie van de omvang van de werkzaamheden moeten produceren, waarvoor anders het binnenlandse compensatietarief zou gelden, dat - op grond van de genoemde discrepantie tussen de distributiekosten (als weerspiegeld in de binnenlandse tarieven) en de eindvergoedingen - voor de dienstverlening inzake de inkomende grensoverschrijdende post, die het voorwerp is van de niet-fysieke remailing, systematisch wordt "opgebruikt". Bovendien zal verzoekster op basis van een adequate opstelling van de interne kosten(59), alsmede van betrouwbare objectieve marktgegevens een taxatie van de daaruit voortvloeiende lagere inkomsten(60) moeten produceren en moeten bewijzen, dat zij niet in staat is deze middelen door het verrichten van andere aan haar voorbehouden diensten op te brengen. De vergelijkingsmaatstaf, aan de hand waarvan moet worden beoordeeld, of de toepassing van de bepalingen van het Verdrag op een onderneming die in de situatie van DP verkeert, haar mogelijkheden om de universele postdienst onder economisch evenwichtige voorwaarden te verzekeren compromitteert, wordt gevormd door het bedrag van de winst die de onderneming bij toepassing van het gecompenseerde uniforme tarief in de rendabele sectoren van de universele dienst behaalt. De argumenten van DP gaan echter klaarblijkelijk uit van de tegengestelde premisse, te weten dat het mogelijk moet zijn om iedere dienst die tot de voorbehouden sector behoort, onder financieel evenwichtige voorwaarden aan te bieden. Ik heb er echter al op gewezen (zie punt 27), dat de vervulling van de verplichting om de universele postdienst onder evenwichtige voorwaarden te vervullen, vanzelfsprekend impliceert, dat compensatie tussen rendabele en onrendabele activiteiten, uiteraard binnen het kader van de voorbehouden diensten(61), mogelijk is. DP zal derhalve de verwijzende rechter ervan moeten overtuigen, dat zij, wanneer het haar niet mogelijk zou zijn artikel 25 WPV op postzendingen als de ten processe bedoelde toe te passen, niet in staat zal zijn de eventuele verliezen in de submarkt van de inkomende grensoverschrijdende post, eventueel verhoogd met de verliezen in andere sectoren dan die van de universele dienstverplichting, te compenseren met de winsten die worden gemaakt in de al dan niet aan haar voorbehouden economisch rendabele sectoren, die onderdeel zijn van de universele dienst.
Opdat tenslotte het evenredigheidsbeginsel wordt gerespecteerd - dat in de sectoren waarin de lidstaten discretionaire bevoegdheden hebben behouden, de overheidsinstanties verplicht om, ter verwezenlijking aan een rechtmatig deel van algemeen belang, de maatregelen, procedures en sancties te kiezen die de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden en, in het algemeen, de individuele rechten die door de communautaire rechtsorde aan particulieren worden toegekend, zo min mogelijk beperken(62) (zie, supra, voetnoten 16 en 17) - zal de nationale rechter in ieder geval artikel 90, lid 2, van het Verdrag niet kunnen toepassen, wanneer blijkt dat andere, minder beperkende maatregelen dan het terugzenden door DP van de litigieuze brievenpost kan terugsturen naar de plaats van herkomst of de toepassing daarop van haar binnenlandse tarieven, haar in staat zouden stellen de universele postdienst in Duitsland onder evenwichtige financiële voorwaarden te verzekeren.(63) Ik voeg hieraan toe dat - zelfs wanneer men zich zou kunnen aansluiten bij verzoeksters zienswijze, dat de noodzakelijkheid van de nationale maatregel moet worden beoordeeld uit het oogpunt van het vereiste, dat de inkomende grensoverschrijdende postdienst, geheel op zichzelf beschouwd, moet worden verleend onder evenwichtige voorwaarden van inkomsten en uitgaven - de heffing van het volledige binnenlandse tarief voor postzendingen van het litigieuze type in ieder geval onevenredig zou zijn, wanneer het voor een dienstverrichter als DP zou volstaan om van de "virtuele" afzender een bedrag te verlangen dat overeenkomt met het verschil tussen de daadwerkelijk aangetoonde kosten van de dienst en de ontvangen eindvergoedingen.
Beantwoording van de derde prejudiciële vraag
31 Met de derde prejudiciële vraag is het Hof verzocht de juridische consequenties te preciseren die het gevolg zouden zijn van het feit, dat de nationale rechter de omstreden maatregel onverenigbaar acht met de bepalingen van het Verdrag die in de eerste twee vragen zijn genoemd. In dit verband volstaat het te herinneren aan de rechtspraak van het Hof, waarin is geoordeeld, dat de in het kader van zijn bevoegdheid aangezochte nationale rechter verplicht is het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, en daarbij elke eventueel strijdige bepaling van de nationale wet buiten toepassing te laten, ongeacht of deze van vroegere of van latere datum is dan de gemeenschapsregel.(64) Welnu, een maatregel als de ten processe bedoelde kan in geen enkel opzicht een rol spelen bij de oplossing van de onderhavige zaak, tenzij de bepaling van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag van toepassing zou kunnen zijn op een onderneming die in de situatie van DP verkeert, en zulks in afwijking van de bepalingen van de artikelen 90, lid 1, 86 en 59, die rechtstreekse werking hebben.
Bij het formuleren van deze vraag, gaat de verwijzende rechter echter uit van een andere lezing van de wettelijke voorschriften waarop hij zijn controle moet uitoefenen: de litigieuze maatregel zou DP in theorie machtigen het volledige tarief te innen of de brievenpost niet te distribueren; en wanneer de begunstigde onderneming in het concrete geval de in de lidstaat van afgifte reeds betaalde tarieven of de eindvergoedingen zou terugbetalen, zou ook deze handelwijze aan deze bepaling aanknopen en binnen de werkingssfeer vallen welke het litigieuze voorschrift zou kunnen hebben. Deze opvatting kan echter niet worden aanvaard, aangezien zij noch op artikel 5, lid 2, noch op enige andere bepaling van het EG-Verdrag kan worden gegrond. Wanneer het "schild" van de nationale wetgeving wegvalt, dient de vraag naar de rechtmatigheid uit het oogpunt van de voorschriften inzake mededinging, van de handelwijze van een onderneming met uitsluitende rechten - daarin bestaande dat zij voor de distributie van in een andere lidstaat afgegeven post de voorwaarde kan stellen dat naast de door de afzender in de lidstaat van inlevering reeds betaalde kosten nog verdere kosten worden voldaan - rechtstreeks en uitsluitend te worden getoetst aan artikel 86 EG-Verdrag(65), en zulks ongeacht, of het binnenlandse tarief door de betreffende openbare postexploitant volledig wordt gevorderd dan wel de reeds ontvangen eindvergoedingen in mindering worden gebracht. Maar dit onderwerp heeft met de onderhavige prejudiciële vragen vanzelfsprekend niets van doen.
Beantwoording van de vierde en de vijfde prejudiciële vraag in de zaak C-148/97 (verwijzing)
32 Wat tenslotte de twee resterende prejudiciële vragen betreft, die door het Oberlandesgericht alleen in zaak C-148/97 zijn gesteld, ben ik van mening dat deze ontkennend moeten worden beantwoord, op grond van de redenen die ik hierboven reeds heb aangegeven (zie punt 15).
III - Conclusie
Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door het Oberlandesgericht gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
A - In de zaken C-147/97 en C-148/97:
"1) De bepalingen van artikel 90, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 1, EG) in samenhang met die van de artikelen 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) dienen aldus te worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan de toepassing van een nationale wet waarbij de verdragen van de Wereldpostunie van 14 december 1989 zijn geratificeerd, voor zover deze aan de openbare postexploitant van lidstaat A het recht verleent binnenlandse tarieven te verlangen voor de distributie van brievenpostzendingen die in lidstaat B zijn afgegeven of de distributie te weigeren wanneer de binnenlandse tarieven niet worden betaald, terwijl de inhoud van de brieven is vastgesteld door een onderneming in lidstaat A en langs elektronische weg is doorgegeven aan een onderneming in lidstaat B teneinde aldaar te worden gedrukt, verzendklaar gemaakt en afgegeven aan de openbare postexploitant van die staat. De nationale rechter dient deze nationale wet dus in zijn geheel buiten toepassing te laten.
2) Artikel 90, lid 2, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 2, EG) dient aldus te worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat, dat een onderneming die uitsluitende rechten bezit en belast is met het verzekeren van de universele postdienst op het grondgebied van lidstaat A, zich beroept op een nationale maatregel als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, om betaling te vorderen van binnenlandse tarieven voor de distributie van brievenpost die naar lidstaat B is vervoerd of bij gebreke van betaling van die tarieven de distributie te weigeren, wanneer de inhoud van de post is vastgesteld door een onderneming in lidstaat A en langs elektronische weg doorgegeven aan een onderneming in lidstaat B teneinde aldaar te worden gedrukt, verzendklaar gemaakt en afgegeven bij de openbare postexploitant in die staat, tenzij de onderneming die is belast met de universele postdienst in lidstaat A aantoont, op grond van een interne, transparante, gedetailleerde en controleerbare boekhouding en van objectieve en betrouwbare marktgegevens, dat: i) de toepassing van de artikelen 90, lid 1, 59 en 86 EG-Verdrag op de litigieuze nationale maatregel in de weg zou staan aan de verzekering van de universele postdienst onder economisch evenwichtige voorwaarden, en ii) dit doel niet kan worden bereikt door andere, minder beperkende maatregelen."
B - Alleen in zaak C-148/97:
"3) Aan de antwoorden sub 1 en 2 wordt niet afgedaan door het feit, dat de onderneming in lidstaat B, belast met de druk, het verzendklaar maken en het afgeven van de brievenpost bij de locale openbare postexploitant, deel uitmaakt van dezelfde groep als de onderneming in lidstaat A, die de inhoud van de brief vaststelt. Wanneer beide ondernemingen onafhankelijk van elkaar zijn, is het voorts ook irrelevant, of de onderneming in lidstaat B uitsluitend werkt voor de onderneming in lidstaat A, dan wel eveneens voor verschillende andere gelijkaardige opdrachtgevers."
(1) - De remailingdiensten worden normaliter in drie groepen ingedeeld:
- "remailing ABC": post uit land A wordt door particuliere ondernemingen in land B ter post gebracht, teneinde via het klassiek internationaal postnetwerk te worden besteld naar land C waar de geadresseerde woont;
- "remailing ABB": post uit land A wordt door particuliere ondernemingen in land B ter post gebracht teneinde aldaar te worden besteld aan de geadresseerde, die in land B woont;
- "remailing ABA": post uit land A wordt door particuliere ondernemingen in land B ter post gebracht teneinde via het klassiek internationaal postnetwerk te worden besteld in land A, waar de geadresseerde woont.
Naast deze drie categorieën remailing bestaat ook de zogenaamde "niet-fysieke remailing". Deze vorm van remailing houdt in dat bepaalde inlichtingen afkomstig uit land A langs elektronische weg worden doorgegeven naar land B, waar zij, al dan niet na transformatie, op papier worden afgedrukt en vervolgens bij de posterij van land B of land C afgegeven teneinde via het klassiek internationaal postnetwerk te worden vervoerd naar land A, land B of land C, waar de geadresseerde woont. Zoals verweersters hebben opgemerkt, is het begrip immateriële remailing, ofschoon in de praktijk vaak gebruikt, technisch onnauwkeurig, omdat er geen voorwerp is dat als zodanig tweemaal de landsgrenzen overschrijdt, doch slechts een voorwerp, dat in het buitenland is samengesteld op grond van gegevens afkomstig uit de staat van ontvangst.
(2) - Deze zendingen, met verzendadres "Citicorp European Service Center, P.O. Box 5411, 6802 EK Arnhem, Nederland", dan wel "Citicorp European Service Center BV, P.O. Box 5200, 7570 GE Oldenzaal, Nederland", werden vervolgens afgegeven aan de Nederlandse posterijen, die deze aan DP doorzonden voor bezorging aan de geadresseerden in Duitsland. Uit de processtukken van CKG blijkt, dat behalve CKG ook nog andere ondernemingen en netwerken van bijkantoren van de Citibankgroep in Frankrijk, België, Spanje, Portugal en Griekenland in verbinding stonden met het centrale bureau van het CESC voor de ontvangst, de verwerking, het afdrukken van gegevens en het verzendgereedmaken; ondernemingen uit andere Europese landen zouden daarbij kunnen komen, zodra aldaar een voldoende aantal kredietkaartklanten zou zijn gevestigd. Bij CESC werken thans 22 personen en jaarlijks worden 42 miljoen brieven voor ontvangers in de Gemeenschap verwerkt.
(3) - Volgens § 2 van het Gesetz über das Postwesen van 3 juli 1989 (hierna: "Postgesetz") is het stichten en het beheren van ondernemingen voor het tegen betaling verzenden van schriftelijke mededelingen of andere berichten tussen particulieren uitsluitend voorbehouden aan de onderneming die Deutsche Bundespost Postdienst is opgevolgd [de publiekrechtelijke onderneming werd vooruitlopend op de voor het jaar 2000 voorziene privatisering krachtens § 2, lid 1, van het Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation van 14 september 1994 (hierna: "PTNeuOG"; BGBl. I, blz. 2325)] omgezet in Deutsche Post AG. Bovendien rust op DP krachtens § 7 PTNeuOG, dat teruggrijpt op het Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (hierna: "PTRegG"; BGBl. 1994 I, blz. 2371), de verplichting tot universele dienstverlening: iedereen heeft namelijk het recht gebruik te maken van haar diensten, die niet op grond van een ontheffing van § 2 Postgesetz zijn geliberaliseerd. Met ingang van 1 januari 1998 bezit DP het alleenrecht op de verzending van i) briefpostzendingen en geadresseerde catalogi van maximaal 200 gram en waarvan de verzendkosten niet hoger zijn dan het vijfvoud van het op 31 december 1997 geldende basistarief voor overeenkomstige postzendingen van de laagste gewichtsklasse, alsmede ii) brievenpost met dezelfde inhoud tot een gewicht van maximaal 50 gram voor verzending van minder dan 50 exemplaren. Deze exclusieve rechten vervallen op 1 januari 2003 (zie § 51 Postgesetz van 22 december 1997, BGBl. I, blz. 3294).
(4) - BGBl. II, blz. 749.
(5) - De eerste versie van het Verdrag dateert van 1874. Een bepaling die overeenkomt met het huidige artikel 25 (zie infra in de tekst) werd voor het eerst opgenomen in het Verdrag van 1924 (zie artikel IV van het slotprotocol). Sedert 1 juli 1948 is de Wereldpostunie een gespecialiseerde agentschap van de VN, dat de volgende taken heeft: organisatie en ontwikkeling van de postdiensten; bevordering van de ontwikkeling van de communicatie tussen de volkeren door het effectief functioneren van deze diensten; bijdrage aan de samenwerking op cultureel, sociaal en economisch gebied; deelname aan het verschaffen van technische bijstand op verzoek van de (thans 189) land-leden. De Constitutie van de Wereldpostunie (waarvan algemene en specifieke bepalingen deel uitmaken, evenals het Verdrag) is een diplomatieke overeenkomst, die door de bevoegde instanties van ieder land-lid is geratificeerd. De Constitutie werd vastgesteld door het XVe Wereldpostcongres, dat in 1964 in Wenen plaatshad, trad op 1 januari 1966 in werking en werd geamendeerd bij de congressen van Tokio (1969), Lausanne (1974), Hamburg (1984), Washington (1989) en Seoul (1994). Voor de onderhavige procedure is relevant de versie van 1989, de laatste die Duitsland ten tijde van de feiten van de zaken had geratificeerd. Ik wijs er bovendien op, dat in de context van de Wereldpostunie de Europese Conferentie voor Post en Telecommunicatie (hierna: "CEPT") werd opgericht.
(6) - In de oorspronkelijke, Italiaanse, taal, is de vertaling van de hand van de auteur.
(7) - De STR, speciale trekkingsrechten, bestaan in een korf van de belangrijkste door het Internationaal Monetair Fonds gebezigde valuta. In 1997 was de waarde van een STR 0,824 ecu.
(8) - Procedure nr. IV/32.791, die de Commissie heeft ingeleid op grond van een klacht van International Express Carrier Conference (IECC), krachtens verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), heeft geleid tot drie afzonderlijke maatregelen. Op 17 februari 1995 stelde de Commissie IECC, een organisatie die de belangen vertegenwoordigt van enige ondernemingen die exprespostdiensten en diensten inzake remailing verzorgen, in kennis van de beschikking tot afwijzing van haar klacht strekkende tot de toepassing van artikel 85 van het Verdrag (thans artikel 81 EG) (verbod van overeenkomsten waardoor de mededinging wordt beperkt) op de CEPT-overeenkomst. Bij beschikking van 6 april daaraanvolgend, bracht de Commissie IECC op de hoogte van de afwijzing van het gedeelte van de klacht dat betrekking had op het vermeende voornemen van enige posterijen tot verdeling van de nationale postmarkten door het tegenhouden "van fysieke (commerciële of niet-commerciële) ABA-remailing, van niet-fysieke remailing en van gewone grensoverschrijdende post" op basis van artikel 23 (thans artikel 25) WPV. De Commissie bevestigde, dat commerciële ABA-remailing een omzeiling van het wettelijk monopolie voor binnenlandse postdistributie van de openbare postexploitant vormde - omdat zij verhinderde dat de openbare postexploitant van het land van ontvangst zijn eigen kosten voor de bestelling kon dekken, aangezien de eindvergoedingen niet overeenkwamen met de werkelijke kosten van deze dienst - en besliste, dat het tegenhouden in deze vorm van remailing onder de gegeven omstandigheden niet als een misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag kon worden beschouwd. Tenslotte stelde de Commissie op 14 augustus 1995 een eindbeschikking vast, waarin het gedeelte van de klacht van IECC over het vermeende tegenhouden van ABC-remailing door enige openbare postexploitanten definitief werd afgewezen. Bovendien deelde de Commissie bij brief van 20 februari 1997 (aangehaald in het kader van de door DP bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen) aan de openbare postexploitanten die de Reims-I overeenkomst hadden getekend (zie, infra, punt 8) mede, dat zij - onder voorbehoud van een door haar, Commissie, te nemen beschikking inzake de verstrekking van een negatieve verklaring of het verlenen van een individuele ontheffing krachtens artikel 85 van het EG-Verdrag - niet als mogelijke opties moesten beschouwen het handhaven van de CEPT-eindvergoedingsregeling noch het terugvallen op deze regeling of op de regeling van de Wereldpostunie, die nog minder met de daadwerkelijk ontstane kosten voor de verlening van de dienst van de bestelling van de inkomende buitenlandse post van doen had. Tenslotte herinner ik eraan, dat de bovengenoemde beschikking van 6 april 1995 (zie supra) bij arrest van 16 september 1998, IECC/Commissie (T-133/95 en T-204/95, Jurispr. blz. II-3645, punt 2 van het dictum en punten 94 t/m 106 van de rechtsoverwegingen) nietig is verklaard, voor zover betrekking hebbende op de beoordeling door de instelling van de rechtmatigheid van het tegenhouden van materiële commerciële ABA-remailing.
(9) - De definitieve versie van deze overeenkomst is op 13 december 1995 ondertekend en krachtens verordening nr. 17 bij de Commissie aangemeld, teneinde een negatieve verklaring of een individuele ontheffing te bekomen [zie mededeling van de Commissie over de aanmelding van een overeenkomst tussen postexploitanten inzake eindvergoedingen (Reims), PB 1996, C42, blz. 7.
(10) - Dit percentage zou, uitgaande van het toen geldende CEPT-tarief, tijdens de overgangstijd (van maximaal vijf jaar vanaf 1 januari 1997) geleidelijk worden verhoogd tot 80 % van het binnenlands tarief was bereikt, vooropgesteld dat bepaalde kwaliteitscriteria voor de dienstverlening zouden worden verwezenlijkt. De in de Reims-I overeenkomst daarvoor bepaalde methode bestond in vier jaarlijkse verhogingen van de eindvergoedingen met een bepaald percentage (15 of 20 %) van het alsdan bereikte hoogste tarief. Indien na verloop van de overgangstijd het niveau van 80 % van het binnenlands tarief nog niet bereikt zou zijn, zouden de eindvergoedingen in eenmaal tot 80 % worden verhoogd (mededeling van de Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 9, supra, blz. 7 en 9).
(11) - Zie mededeling van de Commissie over de heraanmelding van een overeenkomst tussen postbedrijven over de eindkosten (Reims II) (PB 1998, C 53, blz. 3).
(12) - Zie mededeling van de Commissie over de aanmelding van een overeenkomst tussen openbare postexploitanten inzake eindvergoedingen (PB 1998, C 371, blz. 7). Krachtens de Reims-II overeenkomst worden de eindvergoedingen gedurende de overgangsperiode (van 4 jaar) regelmatiger verhoogd, waardoor wordt vermeden dat op 31 december 2001 een grote aanpassing zou moeten volgen om het uiteindelijke tarief van 80 % van het binnenlands tarief te bereiken (zie, supra, voetnoot 10). Uitgaande van het actuele CEPT-tarief, wordt het percentage van het binnenlands tarief in 1998 tot 55 % daarvan verhoogd, in 1999 tot 65 % en in 2000 tot 70 %. Krachtens in 1998 overeengekomen wijzigingen, vinden deze verhogingen echter niet plaats wanneer de kwaliteit van de dienstverlening door een openbare postexploitant niet zou voldoen aan de in de overeenkomst vastgelegde specifieke doelstellingen. Dat zulks het geval is, moet worden aangetoond door vergelijking van de gemiddelde resultaten van de betrokken openbare postexploitant in de loop van het jaar met de gemiddelde resultaten die hij in de loop van de voorgaande jaren, vanaf 1997, heeft gerealiseerd. Zoals reeds voorzien in de Reims-I overeenkomst, zijn de ondertekenaars eveneens overeengekomen om artikel 25 van de overeenkomst na het verstrijken van de overgangsperiode in hun wederzijdse betrekkingen niet meer toe te passen.
(13) - PB 1998, L 15, blz. 14. Volgens artikel 13, kan de toepassing van de in de tekst genoemde beginselen "vergezeld gaan van overgangsbepalingen ter voorkoming van onnodige verstoringen op de postmarkten of van ongunstige implicaties voor de economische subjecten, op voorwaarde dat er overeenstemming is tussen de verzendende en de ontvangende exploitant; dergelijke bepalingen moeten echter beperkt blijven tot het minimum dat voor het verwezenlijken van deze doelstellingen nodig is" (cursivering van mij). De termijn voor de omzetting van richtlijn 97/67 door de lidstaten liep af op 10 februari 1999 (zie artikel 24).
(14) - Zie, mutatis mutandis, arrest van 11 juni 1991, Athanasopoulos e.a. (C-251/89, Jurispr. blz. I-2797, punt 57); de Commissie en de lidstaat waar de aanvrager van een aanvullende uitkering woont, zijn verplicht tot loyale samenwerking met de organen van de andere lidstaten, die voor de nakoming zorg moeten dragen van de verplichtingen die voortvloeien uit verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971, betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkende en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB L 149, blz. 2) voortvloeiende verplichtingen.
(15) - Zie Agence Europe nr. 7316, 7 oktober 1998, blz. 14.
(16) - Zie, onder meer, arresten van 18 juni 1991, ERT (C-260/89, Jurispr. blz. I-2925, punt 34), en 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Jurispr. blz. I-5889, punt 23).
(17) - Zie arrest van 3 december 1974, Van Binsbergen (33/74, Jurispr. blz. 1299, punt 13), volgens hetwelk aan een lidstaat niet het recht kan worden ontzegd voorschriften vast te stellen om te verhinderen dat een beroep wordt gedaan op de vrijheid van diensverlening door een dienstverrichter uit een andere lidstaat wiens werkzaamheid geheel of voornamelijk op zijn grondgebied is gericht teneinde zich te onttrekken aan de beroepsregels die, ware hij op het grondgebied van eerstbedoelde lidstaat gevestigd, op hem van toepassing zouden zijn. In dit arrest heeft het Hof eveneens de directe werking van artikel 59 van het Verdrag erkend.
(18) - Zie mijn conclusie van 16 juli 1998 in de zaak Centros (arrest van 9 maart 1999, C-212/97, Jurispr. blz. I-1459, punt 20).
(19) - Als ontvangers van een grensoverschrijdende dienst (zie, mutatis mutandis, arrest van 31 januari 1984, Luis en Carbone, 286/82 en 26/83, Jurispr. blz. 377, punt 16).
(20) - Zie, mutatis mutandis, arrest van 23 maart 1982, Levin (53/81, Jurispr. blz. 1035, punten 20 t/m 22), bepalende dat wanneer een werknemer die daadwerkelijk arbeid in loondienst verricht of dit serieus wenst te doen in een andere lidstaat, zodat hem de rechten toekomen die in artikel 48, lid 3, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39, lid 3, EG) en de toepasselijke bepalingen van het afgeleide recht worden gegarandeerd, de concrete beweegredenen die hem hebben bewogen in een andere lidstaat te gaan werken, irrelevant zijn en voor de uitoefening van het recht op toegang tot en verblijf in die staat buiten beschouwing blijven.
(21) - Zie het arrest Centros, reeds aangehaald. Het Hof heeft impliciet erkend, dat het in deze zaak door de Deense regering verdedigde standpunt - te weten, de noodzakelijke toepassing van de nationale bepalingen inzake het minimumkapitaal waarover vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid op het tijdstip van hun oprichting moeten beschikken - in strijd was met het gemeenschapsrecht, omdat het was gebaseerd op de gedachte, dat de uitoefening door Deense burgers van een ondernemingsactiviteit die hoofdzakelijk op de Deense markt was gericht, noodzakelijkerwijs vanuit hun hoofdvestiging in het eigen land moest plaatsvinden. Na te hebben herinnerd aan de Van Binsbergen-doctrine (zie, supra, voetnoot 17), heeft het Hof uiteengezet: "Ofschoon in dergelijke omstandigheden de nationale rechterlijke instanties van geval tot geval op basis van objectieve gegevens rekening kunnen houden met misbruik of bedrog door de belanghebbenden en hen in voorkomend geval een beroep op de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht kunnen ontzeggen, dienen zij evenwel bij de beoordeling van een dergelijk gedrag ook het doel van de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht in aanmerking te nemen. In het concrete geval van het hoofdgeding zij er op gewezen, dat de nationale bepalingen die de belanghebbenden hebben getracht te omzeilen, regels zijn betreffende de oprichting van vennootschappen en niet regels inzake de uitoefening van bepaalde beroepsactiviteiten. De verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging beogen juist, vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, in staat te stellen door middel van een agentschap, een filiaal of een dochtervennootschap activiteiten in andere lidstaten te ontplooien. In die omstandigheden is er nog geen sprake van misbruik van het recht van vestiging wanneer een onderdaan van een lidstaat die een vennootschap wil oprichten, besluit deze op te richten in de lidstaat waar de regels van vennootschapsrecht hem minder beperkingen opleggen, en in andere lidstaten filialen op te richten. Immers, het recht om een vennootschap op te richten in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat en filialen in het leven te roepen in andere lidstaten, is inherent aan de uitoefening, binnen een gemeenschappelijke markt, van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging" (zie, ibidem, punten 25 t/m 27; verwijzingen zijn weggelaten; cursivering van mij). Het Hof heeft echter gepreciseerd, dat zijn uitlegging van de artikelen 52 en 58 van het Verdrag niet uitsluit dat de organen van de betrokken lidstaat alle maatregelen kunnen treffen ter bestrijding of bestraffing van fraude, hetzij ten aanzien van de vennootschap zelf, in voorkomend geval in samenwerking met de lidstaat waar zij is opgericht, hetzij ten aanzien van vennoten waarvan wordt aangetoond dat zij, via de oprichting van een vennootschap, in werkelijkheid trachten zich te onttrekken aan hun verplichtingen jegens particuliere of openbare schuldeisers die op het grondgebied van de betrokken lidstaat gevestigd zijn.
(22) - Zoals, bijvoorbeeld, het geval is wanneer een dienstverrichter vanuit een lidstaat werkzaamheden uitoefent die geheel of voornamelijk zijn gericht op het grondgebied van zijn lidstaat van herkomst om zich te onttrekken aan de beroepsregels die op hem van toepassing zouden zijn indien hij op het grondgebied van die staat was gevestigd (zie arresten van 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Jurispr. blz. I-487, punten 9 t/m 14, en van 5 oktober 1994, TV10, C-23/93, Jurispr. blz. I-4795, punten 18 t/m 26, betreffende nationale omroepinstellingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die waarop hun programma's zijn gericht om zich in strijd met de voorschriften te onttrekken aan de verplichtingen aangaande de inhoud van de programma's die krachtens de wetgeving van laatstgenoemde lidstaat aldaar gelden).
(23) - Zie, onder meer, arrest van 27 februari 1962, Commissie/Italië (10/61, Jurispr. blz. 1, en inzonderheid punt 21). Zie eveneens arrest van 28 maart 1995, Evens Medical en Macfarlan Smith (C-324/93, Jurispr. blz. I-563, punten 23, 43 en 33), waarin het Hof bevestigde, dat artikel 234 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 307 EG) slechts geldt wanneer een internationaal verdrag, dat vóór de inwerkingtreding van het Verdrag is gesloten, aan een lidstaat een verplichting oplegt die onverenigbaar is met het Verdrag. En dat wanneer een dergelijk verdrag "een lidstaat toestaat om een maatregel te nemen die in strijd lijkt met het gemeenschapsrecht, zonder evenwel deze lidstaat daartoe te verplichten, de lidstaat zich van een dergelijke maatregel dient te onthouden". In ieder geval kan, volgens de rechtspraak van het Hof, op de bepalingen van een verdrag, dat is gesloten vóór de inwerkingtreding van het Verdrag of de toetreding van een lidstaat, geen beroep worden gedaan in de intracommunautaire betrekkingen, wanneer de rechten van derde staten niet in het geding zijn (zie arrest van 6 april 1995, RET en ITP/Commissie, C-241/91 P en C 242/91 P, Jurispr. blz. I-743, punt 84).
(24) - Zie het arrest van 6 juli 1982, Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk/Commissie (188/80 t/m 190/80, Jurispr. blz. 2545, punten 24 t/m 26, inzonderheid punt 25), waarin het Hof zich akkoord heeft verklaard met de definitie van openbaar bedrijf in artikel 2 van richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven (PB L 195, blz. 35, zoals later gewijzigd), te weten "elk bedrijf waarop overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende voorschriften (...). Deze dominerende invloed wordt vermoed uitgeoefend te kunnen worden, wanneer de overheden, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van het bedrijf: a) de meerderheid van het geplaatste kapitaal van dat bedrijf bezitten, b) over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door genoemd bedrijf uitgegeven aandelen beschikken, of c) meer dan de helft der leden van het orgaan van bestuur, van beheer of van toezicht van genoemd bedrijf kunnen benoemen". Volgens de rechtspraak van het Hof valt onder het begrip "bedrijf", met name in het kader van het mededingingsrecht, elk lichaam dat een economische activiteit uitoefent, waarbij zijn juridische status en de financieringsmodaliteiten geen rol spelen.
(25) - Zie, supra, voetnoot 3 en het gedeelte van de daarop betrekking hebbende tekst, alsmede arrest van 19 mei 1993, Corbeau (C-320/91, Jurispr. blz. I-2533, punt 8; een lichaam, waaraan het alleenrecht op het inzamelen, vervoeren en bestellen van poststukken is verleend, moet worden beschouwd als een onderneming waaraan de betrokken lidstaat uitsluitende rechten heeft verleend, in de zin van artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag ).
(26) - Zie, onder meer, arrest Athanasopoulos e.a., reeds aangehaald in voetnoot 14, punt 31.
(27) - Zie, onder meer, arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 29); ERT (reeds aangehaald in voetnoot 16, punt 37); Merci convenzionali porto di Genova (reeds aangehaald in voetnoot 16, punt 17); 5 oktober 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Jurispr. blz. I-5077, punt 18); 12 februari 1998, Raso e.a. (C-163/96, Jurispr. blz. I-533, punt 27), en van 18 juni 1998, Corsica Ferries France (C-266/96, Jurispr. blz. I-3949, punt 40).
(28) - Zie, onder meer, arrest van 2 maart 1983, GVL/Commissie (7/82, Jurispr. blz. 483, punt 56), volgens hetwelk de weigering van een onderneming die een feitelijk monopolie bezit, om haar diensten ter beschikking te stellen van al degenen die daar wellicht op zijn aangewezen, doch niet behoren tot een bepaalde, door de betrokken onderneming naar nationaliteit of woonplaats omschreven groep, inbreuk maakt op artikel 86 van het Verdrag.
(29) - Zie, mutatis mutandis, arresten van 14 februari 1978, United Brands/Commissie (27/76, Jurispr. blz. 207, punten 233 en 234), en van 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie (T-229/94, Jurispr. blz. II-1689, punt 78). Zie eveneens arrest van 20 maart 1985, Italië/Commissie (41/83, Jurispr. blz. 873), waarbij het Hof verwierp het door de Italiaans republiek ingestelde beroep tot nietigverklaring van beschikking 82/861/EEG van de Commissie van 10 december 1982 inzake een procedure op grond van artikel 86 EEG-Verdrag (IV/29.877 - British Communications) (PB L 360, blz. 36), welke beschikking ten aanzien van British Telecommunications (hierna: "BT") was gegeven en waarin de Commissie had vastgesteld dat BT, toentertijd rechthebbende op het wettelijk monopolie voor het beheer van telecommunicatiesystemen, misbruik had gemaakt van haar machtspositie door de vaststelling van bepaalde voorschriften in het kader van de uitoefening van haar ondernemingsactiviteiten. De beschikking veroordeelde, onder meer, het verbod aan de abonnees om telexberichten afkomstig uit en tevens bestemd voor het buitenland te verzenden tegen een lagere prijs dan de afzender bij rechtstreekse verzending had moeten betalen. Volgens de Commissie was dit verbod in strijd met artikel 86 van het Verdrag, reeds aangehaald, omdat het: i) de activiteit van doorzendingsbureaus ten nadele van hun klanten in andere lidstaten beperkte, ii) ongelijke voorwaarden op gelijkwaardige transacties van de doorzendingsbureaus voorschreef, voor zover aan de voortzetting van de dienstverrichtingen de voorwaarde werd verbonden, dat de berichten die bij BT binnenkwamen en die naar een ontvanger buiten het Verenigd Koninkrijk moesten worden doorgegeven, uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig moesten zijn of zo duur, dat zij voor de afzender geen besparing opleverde in verhouding tot rechtstreekse verzending, hetgeen afbreuk deed aan de mededingingspositie van de doorzendingsbureaus in verhouding tot de bureaus en nationale telecommunicatie-ondernemingen, gevestigd in andere lidstaten, waarvoor dergelijke beperkingen niet gelden, en iii) de bureaus ertoe verplichtte om voor het gebruik van telefoon- en telexdiensten prijzen te verlangen, die in geen verhouding stonden met de soort en de kwaliteit van de geleverde telecommunicatiediensten, doch berustten op de bedoeling van BT om de inkomsten van andere nationale telecommunicatie-administraties te beschermen.
(30) - Zie arrest van 9 november 1983, Michelin/Commissie (322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 57).
(31) - De door mij in de tekst bereikte conclusie sluit uiteraard niet uit, dat de litigieuze maatregel nog in ander opzicht met artikel 86 van het Verdrag onverenigbaar is. Het Oberlandesgericht heeft beklemtoond, dat DP op grond van deze maatregel kennelijk indirect het recht had om aan de verzender onbillijke prijzen te berekenen in verhouding tot de economische waarde van de verleende dienst (zie artikel 86, tweede alinea, sub a, EG-Verdrag). Verzoekster heeft inderdaad het recht aanspraak te maken op voldoening van het volledige binnenlandse tarief, ofschoon: i) de distributiekosten van de inkomende internationale post vermoedelijk minder hoog zijn dan die van binnenlandse post, en ii) de openbare postexploitant van de lidstaat waarin de ten processe bedoelde post is afgegeven en die van de gebruiker van de dienst het tarief voor internationale zendingen heeft ontvangen, op zijn beurt aan DP de bedragen heeft betaald die zijn voorzien in de voor eindkosten geldende overeenkomsten. De verwijzende rechter heeft bovendien de mogelijkheid aangeroerd, dat de betrokken maatregel in strijd is met het verbod van onrechtmatige praktijken, bestaande in een beperking van de technische ontwikkeling ten nadele van de gebruiker van de dienst (zie de artikelen 90, lid 1, en 86, tweede alinea, sub b, EG-Verdrag). De dienstverrichting, bestaande in het verzendklaar maken van brieven waarvan de inhoud al is vastgelegd - zoals de diensten van de medecontractanten van GZS en CKG, die alleen mogelijk zijn dankzij de moderne informatie- en gegevensverwerkingstechnologie - zou onrendabel kunnen worden wanneer aan de afnemer van de dienst naast het internationale posttarief van het land van herkomst, de binnenlandse posttarieven van de lidstaat van bestemming in rekening worden gebracht.
(32) - Zie, onder meer, arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, Jurispr. blz. 215).
(33) - Er dient aan te worden herinnerd, dat artikel 86 van het Verdrag niet het bewijs verlangt dat het handelsverkeer tussen lidstaten als gevolg van het gemaakte misbruik, inderdaad merkbaar ongunstig is beïnvloed. Voor schending van deze bepaling volstaat het veeleer, dat op grond van objectieve factoren feitelijk of rechtens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden verwacht, dat de betrokken gedraging al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op de handelsstromen tussen de lidstaten zodanige invloed kan uitoefenen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen de lidstaten wordt geschaad (arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 30, punt 104, en arrest van 15 december 1994, DLG, C-250/92, Jurispr. blz. I-5641, punt 4 van het dictum).
(34) - Zie, onder meer, arrest Raso e.a., reeds aangehaald in voetnoot 27, punt 31.
(35) - Zie arresten van 10 december 1968, Commissie/Italië (7/68, Jurispr. blz. 617) en 9 juli 1992, Commissie/België (C-2/90, Jurispr. blz. I-4331, punt 26), en arrest Evens Medical en Macfarlan Smith (reeds aangehaald in voetnoot 23, punt 20).
(36) - Zoals de levering van olie, onderdelen en andere zaken in het kader van het onderhoud van auto's (zie arrest van 5 oktober 1994, Van Schaik, C-55/93, Jurispr. blz. I-4837, punt 14).
(37) - Zie arrest van 24 maart 1994, Schindler (C-257/92, Jurispr. blz. I-1039), waarin het Hof heeft geoordeeld dat loterijactiviteiten als door verweerders in het hoofdgeding uitgeoefend, niet onder de regels inzake het vrije verkeer van "goederen" vallen, in de zin en volgens de doelstellingen van de artikelen 30 e.v. EG-Verdrag. De invoer en de verspreiding van reclamemateriaal, bestelformulieren en loterijbriefjes voor rekening van een loterijorganisator uit een andere lidstaat, vormden geen doel op zich, zo verklaarde het Hof, maar "de concrete vormgeving van de organisatie of de werking van een loterij, die ten aanzien van het Verdrag, niet los kan worden gezien van de loterijactiviteit waaraan zij gekoppeld is". Daarom oordeelde het Hof, dat de activiteit van Schindler geacht moesten worden dienstverrichtingen te zijn en onder de werkingssfeer te vallen van artikel 59 EG-Verdrag (zie, ibidem, punten 21 t/m 30, inzonderheid punt 22).
(38) - Zie, onder meer, arrest van 3 juni 1992, Commissie/Italië (C-360/89, Jurispr. blz. I-3401, punt 11). Volgens het Hof zijn bovendien onverenigbaar met het Verdrag (in het concrete geval met de artikelen 48 en 52) nationale maatregelen zonder discriminatie die nochtans de uitoefening door de onderdanen (of de vennootschappen) van de Gemeenschap van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk maken (zie, onder meer, arrest van 31 maart 1993, Kraus, C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32). Een beperkende maatregel zonder discriminerend karakter kan, wanneer communautaire harmonisatiemaatregelen ontbreken, gerechtvaardigd zijn, ook op grond van dwingende vereisten van algemeen belang, voor zover deze vereisten niet reeds zijn gewaarborgd door voorschriften die voor dienstverrichters van kracht zijn in hun lidstaat van vestiging en de aldus op de door artikel 59 EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid gestelde beperking noodzakelijk en evenredig is (zie, onder meer, conclusie van advocaat-generaal La Pergola, van 4 maart 1999 bij het arrest van 21 september 1999, Läärä e.a., C-124/97, Jurispr. blz. I-6067, punt 31).
(39) - Zie, onder meer, arrest van 26 april 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Jurispr. blz. 2085, punten 32 en 33). Aangezien artikel 56 EG-Verdrag een uitzondering vormt op een fundamenteel beginsel van het Verdrag, moet het beperkend worden uitgelegd. Het kan slechts worden toegepast ingeval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving (zie onder meer het arrest van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje, C-114/97, Jurispr. blz. I-6717, punt 46). Het is daarom uitgesloten dat deze bepaling zou worden ingeroepen voor doelstellingen van economische aard (zie, onder meer, arrest Bond van Adverteerders e.a., reeds aangehaald, punt 34). Bovendien moeten de maatregelen beperkt zijn tot hetgeen strikt noodzakelijk is voor de bescherming van de belangen die zij beogen te waarborgen en mogen zij niet onevenredig zijn (zie, onder meer, arresten van 18 mei 1982, Adoui en Cornuaille, 115/81 en 116/81, Jurispr. blz. 1665, punt 9, en Bond van Adverteerders e.a., reeds aangehaald, punt 36).
(40) - De verwijzende rechter heeft erop gewezen, dat in casu is voldaan aan het vereiste van het grensoverschrijdend karakter van de dienstverrichtingen van de Deense en de Nederlandse posterijen ten behoeve van de werkelijke afzenders van de naar Duitsland geadresseerde brievenpostzendingen. Het staat immers vast, dat deze posterijen de zendingen niet alleen naar de grens vervoerden, doch onder hun verantwoordelijkheid en op hun kosten tot de postkantoren van doorzending in Duitsland (Hamburg en Oberhausen). Volgens de rechtspraak van het Hof is artikel 59 EG-Verdrag niet enkel van toepassing wanneer de dienstverrichter en degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht, in verschillende lidstaten zijn gevestigd, maar ook in alle gevallen waarin een dienstverrichter zijn diensten aanbiedt op het grondgebied van een andere lidstaat dan die waar hij is gevestigd, ongeacht de plaats van vestiging van degenen te wier behoeve die diensten worden verricht (zie arrest van 5 juni 1997, SETTG, C-398/95, Jurispr. blz. I-3091, punt 8).
(41) - Zoals CKG heeft opgemerkt, staat het feit dat CESC, de Nederlandse verrichter van de litigieuze diensten in de zaak C-148/97, een vennootschap is die geassocieerd is met verweerster, niet eraan in de weg dat zij zich tot haar voordeel beroept op de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten. Artikel 59 EG-Verdrag is overigens ook van toepassing op de diensten die een dienstverrichter verleent aan in een andere lidstaat gevestigde ontvangers, zonder de lidstaat waar hij is gevestigd te verlaten (zie arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments, C-384/93, Jurispr. blz. I-1141, punten 21 en 22).
(42) - Zie, onder meer, arresten van 25 juli 1991, Säger (C-76/90, Jurispr. blz. I-4221, punt 12), en van 1 december 1998, Ambry (C-410/96, Jurispr. blz. I-7875, punten 28 en 29).
(43) - Zie § 2, tweede alinea, sub 1, en § 4, lid 2, van de PTRegG (reeds aangehaald in voetnoot 3).
(44) - Zie arrest Corbeau, reeds aangehaald in voetnoot 25, punt 15.
(45) - Zoals het Hof recentelijk heeft opgemerkt, beoogt artikel 90, lid 2, EG-Verdrag, "het belang van de lidstaten om bepaalde ondernemingen, met name in de openbare sector, te benutten als instrument van economisch of fiscaal beleid, te verzoenen met het belang van de Gemeenschap bij de naleving van de mededingingsregels en het behoud van de eenheid van de gemeenschappelijke markt. Gelet op het aldus omschreven belang van de lidstaten kan hen niet worden verboden, dat zij bij hun definitie van de diensten van algemeen economisch belang waarmee zij bepaalde ondernemingen belasten, rekening houden met doelstellingen die verband houden met hun nationaal beleid en trachten deze te verwezenlijken door middel van verplichtingen en feitelijke beperkingen die zij deze ondernemingen opleggen" [zie, onder meer, arresten van 23 oktober 1997, Commissie/Nederland, C-157/94, Jurispr. blz. I-5699, punten 39 en 40 (cursivering van mij), en 19 maart 1991, Frankrijk/Commissie, C-202/88, Jurispr. blz. I-1223, punt 12].
(46) - Het verband tussen de leden 1 en 2 van artikel 90 EG-Verdrag is door het Hof vastgesteld in het arrest Corbeau (reeds aangehaald in voetnoot 25), punten 13 en 14. Een maatregel van de staat, die volgens artikel 90, lid 1, van het Verdrag in strijd is met het gemeenschapsrecht, kan derhalve toch worden geacht verenigbaar te zijn met het EG-Verdrag wanneer hij beantwoordt aan de voorwaarden van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, inzonderheid wanneer hij noodzakelijk is om de opdracht van algemeen economisch belang, waarmede de betrokken onderneming is belast, te verzekeren.
(47) - Zie de tweede overweging van de considerans van richtlijn 97/67, reeds aangehaald in voetnoot 13.
(48) - Zie arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald in voetnoot 45, punt 51.
(49) - Zie arrest Corbeau, reeds aangehaald in voetnoot 25, punt 16.
(50) - Zie arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald in voetnoot 45, punt 52.
(51) - Ik herinner eraan, dat artikel 16 EG (ingevoegd als artikel 7 D door het Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten) luidt: "Onverminderd de artikelen [77 en 90 EG-Verdrag (thans, respectievelijk, de artikelen 73 en 86 EG) en 92 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87 EG)], en gezien de plaats die de diensten van algemeen economisch belang in de gemeenschappelijke waarden van de Unie innemen, alsook de rol die zij vervullen bij het bevorderen van sociale en territoriale samenhang, dragen de Gemeenschap en de lidstaten er, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van dit Verdrag zorg voor dat deze diensten functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen". De verklaring ad artikel 7 D die aan de slotakte van het Verdrag van Amsterdam is gehecht bepaalt bovendien, dat de bepalingen van het betrokken artikel "worden uitgevoerd met volledige inachtneming van de jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer wat de beginselen van gelijke behandeling, kwaliteit en continuïteit van [de openbare diensten] betreft". Opgemerkt is, dat in verband met het feit dat de mededingingsvoorschriften van het Verdrag niet substantieel zijn gewijzigd, artikel 16 EG - ingevoegd in het eerste deel van het E-EG-Verdrag dat de beginselen bevat - bestemd is om een tegenwicht te vormen tegen artikel 3 A EG-Verdrag (thans artikel 4 EG), dat de lidstaten en de Gemeenschap verplicht tot het invoeren van een economisch beleid dat is gebaseerd op het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging [zie Flynn, L., Review of Article 90 EC Caselaw of the Court of Justice of the European Communities (voordracht ter gelegenheid van de Postal Services, Liberalisation and EC Competition Law conferentie, Brussel, 12 juni 1998), pagina 27 van de getypte tekst].
(52) - Ik wijs erop, dat ook volgens richtlijn 97/67 EG (zie, supra, voetnoot 13), de verrichting van de universele postdienst onder meer moet voldoen aan het vereiste, dat aan de gebruikers overal op het grondgebied permanent en op gelijke condities, een gelijke en niet-discriminerende behandeling wordt aangeboden (zie de artikelen 3, lid 1, en 5). Met betrekking tot de tarieven voor de diensten die deel uitmaken van de universele dienst, beperkt artikel 12 van deze richtlijn zich tot de bepaling, dat zij betaalbaar moeten zijn, zodat diensten kunnen worden geleverd die voor alle gebruikers toegankelijk zijn, dat de prijzen verband moeten houden met de kosten en niet-discriminerend mogen zijn. Slechts bij wijze van uitzondering op het beginsel van samenhang tussen kosten en tarieven, kunnen "de lidstaten (...) besluiten dat op hun nationale grondgebied een uniform tarief geldt".
(53) - De tariefcompensatie bestaat "in de vaststelling van tarieven naar maatstaf van de gemiddelde bedrijfskosten (...). Daarbij vindt compensatie plaats tussen de winsten, die worden gerealiseerd op de vervoersroutes met lagere eenheidskosten (met name de belangrijkere routes met meer verkeer) en de verliezen die op de routes met hogere eenheidskosten ontstaan" (zie conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 9 februari 1993 in de zaak Corbeau, reeds aangehaald in voetnoot 25).
(54) - Zie W. Bishop, C. Caffara, U. Kühn en R. Whish, Liberalising Postal Services: On the Limits of Competition Policy Intervention, Londen, 1998, blz. 16 t/m 18. Volgens de auteurs is het juiste economische criterium om de door de universele dienst veroorzaakte last vast te stellen, gelegen in de kosten die de openbare postexploitant zou uitsparen wanneer hij de op grond van de universele dienstverplichting te verrichten verliesbrengende activiteiten zou staken, verminderd met de inkomsten die hij via het eenheidstarief uit deze diensten ontvangt. Overigens zouden de gegevens over de daadwerkelijke omvang van de door de universele dienstverplichting veroorzaakte last zeer onzeker zijn, omdat slechts zelden empirische gegevens worden gepubliceerd.
(55) - Het voorbehouden van bepaalde diensten aan de universele dienstverlener moet echter worden beperkt tot het minimum dat verenigbaar is met het vereiste van bescherming van de rentabiliteit op de lange termijn van de universele dienstverlener (zie de zestiende overweging van de considerans alsmede artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 97/67 EG, reeds aangehaald in voetnoot 13).
(56) - Zie het arrest Corbeau, reeds aangehaald in voetnoot 25, punten 17 en 18. Het Hof heeft bovendien daaraan toegevoegd, dat de uitsluiting van de mededinging niet is gerechtvaardigd "wanneer het gaat om specifieke, van de dienst van algemeen belang dissocieerbare diensten, die beantwoorden aan bijzondere behoeften van de marktdeelnemers en een aantal bijkomende prestaties vergen, die de traditionele post niet aanbiedt, zoals inzameling ten huize, grotere snelheid of betrouwbaarheid bij het bestellen of de mogelijkheid de bestemming onderweg te wijzigen, voor zover die diensten naar hun aard en naar de omstandigheden, zoals het geografisch gebied, waarin zij worden aangeboden, het economisch evenwicht van de door de houder van het alleenrecht verrichte dienst van algemeen economisch belang niet in gevaar brengen" (zie, ibidem, punt 19; cursivering van mij).
(57) - De reeds genoemde richtlijn 97/67 EG (zie, supra, voetnoot 13) voorziet thans in de mogelijkheid voor de lidstaten om het verlenen van vergunningen voor niet-voorbehouden postdiensten te onderwerpen aan verplichtingen betreffende het verrichten van de universele dienst dan wel aan de verplichting financieel bij te dragen aan een fonds bestemd om de verlener van de universele postdienst schadeloos te stellen wanneer hij diensten verricht die een onevenredige financiële last inhouden (zie artikel 9, leden 2 en 4). Zie met betrekking tot de Duitse rechtsorde de §§ 11 t/m 17, en 52, van het reeds genoemde Postgesetz van 22 december 1997 (zie, supra, voetnoot 3). Bepalingen als de zojuist genoemde, betekenen het einde van het beginsel volgens hetwelk de universele dienst moet worden gefinancierd door middel van compensatie met in de voorbehouden sectoren gegenereerde extra winsten (zie J.I. Campbell Jr., Overview of the International Postal Reform Movement, 1998, blz. 10 van de getypte tekst, http://www.jcampbell.com/rowland/ jc_98cat.pdf).
(58) - DP heeft, enerzijds, gesteld, dat de financiële verliezen die het gevolg zijn van de verplichting de "frauduleuze" inkomende buitenlandse post te distribueren, tenslotte door andere klanten van de postexploitant worden gefinancierd, ten aanzien van wie de geldende tarieven verhoogd of niet verminderd zouden worden. Anderzijds kan worden verwacht, dat in de toekomst een groeiend aantal geïnteresseerde marktdeelnemers (met name banken en vennootschappen die kredietkaarten beheren) hun toevlucht zullen nemen tot de praktijk van de niet-fysieke remailing: een in opdracht van DP door een accountantskantoor verrichte studie heeft de jaarlijks te verwachten verliezen reeds op 3 tot 4 miljard DM geraamd. De enige mogelijkheid om haar financieel evenwicht te bewaren, bestaat er volgens DP dus in een beroep te doen op artikel 25 WPV.
(59) - Inzake het bewijs, dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, geldt eveneens het criterium van de transparantie. In een geval waarin het ging om de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op bilaterale of multilaterale overeenkomsten van vliegtuigmaatschappijen inzake de tarieven van lijndiensten, verklaarde het Hof: "De werking van de mededingingsregels kan echter slechts dan overeenkomstig artikel 90, lid 2, worden beperkt door uit de vervulling van een taak van algemeen belang voortvloeiende vereisten, wanneer de nationale autoriteiten die de tarieven moeten goedkeuren, en de rechterlijke instanties die van geschillen daarover kennisnemen, kunnen vaststellen om welke vereisten het precies gaat en hoe zij de structuur van de door de betrokken luchtvaartmaatschappijen toegepaste tarieven beïnvloeden. Zonder een echt transparante tariefstructuur valt immers maar moeilijk of in het geheel niet te beoordelen, welke invloed de taak van algemeen belang heeft op de gelding van de mededingingsregels en op het gebied van de tarieven. Het staat aan de nationale rechter om ter zake het nodige feitelijke onderzoek te verrichten" (zie arrest van 11 april 1989, Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, Jurispr. blz. 803, punten 56 en 57; cursivering van mij). Uit het dossier blijkt overigens niet, dat verzoekster als aanbiedster van universele postdienstverrichtingen in Duitsland, in haar interne kostenrekening transparante en separate rekeningen bijhoudt voor elke dienst van de voorbehouden sector, enerzijds, en voor de niet-voorbehouden diensten (al dan niet begrepen in de universele dienst), anderzijds, volgens objectief gerechtvaardigde en consequent toegepaste beginselen inzake de verantwoording van kosten. Ik wijs erop, dat op grond van artikel 14 van richtlijn 97/67 (zie, supra, voetnoot 13), de lidstaten verplicht zijn om vóór 10 februari 2000 de nodige maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de verrichters van de universele dienst kostenrekeningen opstellen die op onafhankelijke wijze kunnen worden geverifieerd en aldus zijn opgesteld, dat een zo nauwkeurig mogelijke verdeling van de kosten over de verschillende diensten op grond van transparante procedures kan worden gemaakt.
(60) - Zie het arrest van 19 juni 1997, Air Inter/Commissie (T-260/94, punt 139). Verzoekster had zich beroepen op artikel 90, lid 2, EG-Verdrag om zich te verweren tegen de toepassing van enige bepalingen van verordening (EEG) nr. 2408/92 van de Raad van 23 juli 1992 betreffende de toegang van communautaire luchtvaartmaatschappijen tot intracommunautaire luchtroutes (PB L 240, blz. 8), vastgesteld op grond van artikel 84 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 80 EG).
(61) - De boekhoudkundige scheiding tussen voorbehouden en niet-voorbehouden diensten, als voorzien in richtlijn 97/67 (zie, supra, voetnoot 52), vloeit voort uit de noodzaak te voorkomen, dat door kruissubsidiëring tussen de voorbehouden en de niet-voorbehouden sector de mededinging in laatstgenoemde sector kan worden vervalst (zie de zesentwintigste overweging van de considerans).
(62) - Zie N. Emiliou, The principle of proportionality in European Law: a comparative study, Londen, 1996, blz. 169, en C. Gydal, The principle of proportionality, Stockholm, 1996, blz. 21 en 22.
(63) - Zie arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald in voetnoot 45, punten 58 t/m 63. Het Hof, door de Commissie geadieerd in een niet-nakomingszaak, verklaarde dat de lidstaat die zich op artikel 90, lid 2, beroept weliswaar moet aantonen dat de voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling zijn vervuld, maar dat deze bewijslast niet zo zwaar kan zijn dat de betrokken lidstaat, wanneer hij uitvoerig uiteenzet waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling, onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen, vervolgens ook nog positief moet aantonen, dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische, maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd. Het aldus door het Hof geformuleerde beginsel houdt verband met de specifieke kenmerken van de procedure van artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG), in het kader waarvan het aan de Commissie staat de aangevoerde niet-nakoming aan te tonen, alsmede het Hof te voorzien van de noodzakelijke elementen opdat het zich van de realiteit daarvan kan overtuigen.
(64) - Zie, onder meer, arresten van 15 juli 1964, Costa (6/64, Jurispr. blz. 1199); 9 maart 1978, Simmenthal (106/77, Jurispr. blz. 629, punten 21 en 24), en 22 oktober 1998, IN.CO.GE. '90 e.a. (C-10/97 t/m C-22/97, Jurispr. blz. I-6307, punt 20).
(65) - Zie, onder meer, arrest Frankrijk/Commissie (reeds aangehaald in voetnoot 45, punt 55).