62021TJ0441_EXT
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta ampliada)
de 26 de marzo de 2025 (
*1
)
«Competencia — Prácticas colusorias — Sector de las obligaciones estatales europeas — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE — Coordinación de los precios y de las actividades de negociación de obligaciones — Intercambios de información comercialmente sensible — Infracción única y continua — Restricción de la competencia por el objeto — Interés legítimo en la constatación de las infracciones — Cálculo del importe de la multa — Importe de base — Valor sustitutivo del valor de las ventas — Competencia jurisdiccional plena»
En los asuntos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 y T‑462/21,
UBS Group AG, con domicilio social en Zúrich (Suiza),
UBS AG, con domicilio social en Zúrich,
representadas por los Sres. I. Ioannidis y C. Riis-Madsen, abogados,
partes demandantes en el asunto T‑441/21,
Natixis, con domicilio social en París (Francia), representada por las Sras. J. Stratford y E. Neill, Barristers-at-Law, el Sr. J.‑J. Lemonnier y la Sra. L. Ghebali, abogados, y la Sra. M. García, Solicitor,
parte demandante en el asunto T‑449/21,
UniCredit SpA, con domicilio social en Milán (Italia),
UniCredit Bank AG, con domicilio social en Múnich (Alemania),
representadas por las Sras. I. Vandenborre y S. Dionnet, los Sres. M. Siragusa, G. Rizza y B. Massella Ducci Teri, la Sra. M. Lesaffre y los Sres. T. Selwyn Sharpe y I. Antoniou, abogados,
partes demandantes en el asunto T‑453/21,
Nomura International plc, con domicilio social en Londres (Reino Unido),
Nomura Holdings, Inc., con domicilio social en Tokio (Japón),
representadas por el Sr. W. Howard, abogado, las Sras. M. Demetriou y C. Thomas, Barristers-at-Law, y los Sres. N. Seay y S. Whitfield, Solicitors,
partes demandantes en el asunto T‑455/21,
Bank of America N.A., con domicilio social en Charlotte, Carolina del Norte (Estados Unidos),
Bank of America Corporation, con domicilio social en Wilmington, Delaware (Estados Unidos),
representadas por los Sres. D. Bailey y D. Gregory, Barristers-at-Law, el Sr. J. Turner, KC, el Sr. D. Liddell, Solicitor, y el Sr. D. Slater, abogado,
partes demandantes en el asunto T‑456/21,
Portigon AG, con domicilio social en Düsseldorf (Alemania), representado por los Sres. H-J. Niemeyer, M. Röhrig y C. Dankerl, abogados,
parte demandante en el asunto T‑462/21,
contra
Comisión Europea, representada, en el asunto T‑441/21, por los Sres. M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley y T. Franchoo, en calidad de agentes, en el asunto T‑449/21, por los Sres. Farley y Franchoo y por la Sra. I. Söderlund, en calidad de agentes, en el asunto T‑453/21, por los Sres. Farley, Franchoo, Baches Opi y Domecq, en el asunto T‑455/21, por los Sres. Baches Opi, Domecq, Farley y Franchoo, en el asunto T‑456/21, por los Sres. Baches Opi, Domecq, Farley y Franchoo y, en el asunto T‑462/21, por los Sres. Farley, A. Keidel y Franchoo y por la Sra. L. Wildpanner, en calidad de agentes,
parte demandada,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta ampliada),
integrado por el Sr. S. Papasavvas, Presidente, y los Sres. J. Svenningsen (Ponente), C. Mac Eochaidh y J. Martín y Pérez de Nanclares y la Sra. M. Stancu, Jueces;
Secretaria: Sra. M. Zwozdziak-Carbonne, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
celebrada la vista los días 6, 7, 8, 9, 12, 13 y 14 de junio de 2023;
dicta la siguiente
Sentencia (
1
)
1
Mediante su recurso en el asunto T‑441/21, basado en el artículo 263 TFUE, UBS Group AG y UBS AG (en lo sucesivo, «UBS») solicitan, por un lado, la anulación de la Decisión C(2021) 3489 final de la Comisión, de 20 de mayo de 2021, relativa a un procedimiento conforme al artículo 101 TFUE y al artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto AT.40324 — Obligaciones estatales europeas) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), y, por otro lado, la reducción del importe de la multa que se les impuso en dicha Decisión.
2
Mediante su recurso en el asunto T‑449/21, basado en el artículo 263 TFUE, Natixis solicita la anulación, por lo que a él respecta, de la Decisión impugnada.
3
Mediante su recurso en el asunto T‑453/21, basado en el artículo 263 TFUE, UniCredit SpA y UniCredit Bank AG (en lo sucesivo, conjuntamente, «UniCredit») solicitan, por un lado, la anulación, por lo que a ellos respecta, de la Decisión impugnada y, por otro lado, la reducción del importe de la multa que se les impuso en dicha Decisión.
4
Mediante su recurso en el asunto T‑455/21, basado en el artículo 263 TFUE, Nomura International plc y Nomura Holdings, Inc. (en lo sucesivo, denominados conjuntamente, «Nomura») solicitan, por un lado, la anulación, por lo que a ellos respecta, de la Decisión impugnada y, por otro lado, la reducción del importe de la multa que se les impuso en dicha Decisión.
5
Mediante su recurso en el asunto T‑456/21, basado en el artículo 263 TFUE, Bank of America N.A. y Bank of America Corporation (en lo sucesivo, conjuntamente, «BofA») solicitan la anulación, por lo que a ellos respecta, de la Decisión impugnada.
6
Mediante su recurso en el asunto T‑462/21, basado en el artículo 263 TFUE, Portigon AG, antes WestLB AG (en lo sucesivo, «Portigon»), solicita la anulación, por lo que a él respecta, de la Decisión impugnada.
I. Antecedentes del litigio
A. Sobre el sector de las OEE
7
Los comportamientos en cuestión tienen por objeto obligaciones estatales europeas (en lo sucesivo, «OEE»), a saber, obligaciones soberanas emitidas en euros por las administraciones centrales de los Estados miembros de la zona del euro. Las OEE son títulos de deuda que permiten a los gobiernos europeos obtener fondos para financiar determinados gastos o determinadas inversiones, en particular, para refinanciar deuda existente.
8
De este modo, un Estado miembro (emisor) puede emitir una obligación para obtener un préstamo (importe nocional) de un inversor (tenedor) durante un período de tiempo determinado, que puede ser breve (por ejemplo, dos años) o largo (por ejemplo, diez o treinta años) y a un tipo de interés predeterminado, fijo o variable. El tenedor de la obligación recibe, a intervalos regulares, del emisor los intereses (cupón), así como el rembolso del importe nocional en la fecha de vencimiento pactada.
9
Las OEE se ponen a la venta por primera vez por su emisor o por cuenta de este último en el mercado primario y luego se negocian en el mercado secundario.
10
A continuación, se expone brevemente, a efectos de la presente sentencia, el funcionamiento de dichos mercados descrito en los considerandos 3 a 51 de la Decisión impugnada.
1.
Emisión en el mercado primario
11
Las OEE son emitidas por las administraciones centrales en el mercado primario. Con frecuencia, esta emisión se delega en un servicio de gestión de la deuda (debt management office), que define el procedimiento de emisión. Este procedimiento suele tomar la forma de un procedimiento de licitación, bajo el formato, bien de subasta, bien de sindicación, que es un proceso de colocación privada, que implica a un grupo más reducido de negociadores.
12
Las obligaciones solo pueden ser adquiridas, en una u otra de las formas mencionadas, por instituciones financieras con estatuto de operadores primarios (primary dealers). Estos operadores primarios compiten entre sí en el mercado primario para adquirir esas OEE. Después de adquirir las OEE, pueden conservarlas o revenderlas en el mercado secundario a otras entidades financieras o a inversores.
13
En las subastas, los operadores primarios presentan su oferta de compra en una puja.
14
Los operadores primarios están sujetos a varias obligaciones. Por un lado, están, en cierta medida, obligados a participar en las adjudicaciones y a adquirir y colocar, en el mercado secundario, un volumen importante de OEE durante un determinado período de referencia. Por otro lado, suele suponerse que asumen un papel de creadores de mercado (market maker) en el mercado secundario al anunciar precios bidireccionales (two-way prices) —a saber, el precio de compra (bid price) y el precio de venta (ask price)— y negociar con esos precios con carácter general y continuo, más que transacción por transacción. Los servicios de gestión de la deuda ejercen cierta presión en los operadores primarios clasificando a estos últimos, en particular, en función de los volúmenes de OEE que colocan y con arreglo a su participación en las subastas. Ocupar un puesto elevado en la clasificación puede suponer, entre otras cosas, el acceso privilegiado a las sindicaciones y a los pedidos de productos derivados relacionados.
15
El precio al que los operadores primarios deciden presentar ofertas en subastas depende del precio de referencia, que es el precio por el que se cotizan obligaciones similares en el mercado secundario. Si la subasta tiene por objeto un nuevo tramo (tap) de una obligación existente —a saber, una nueva oferta de OEE ya emitidas con la misma fecha de vencimiento inicial, el mismo importe nocional y el mismo cupón, pero vendidas por el precio actual—, es fácil acceder a la información sobre el precio, dado que esas OEE ya cotizan en el mercado secundario.
16
En este marco, el precio de las obligaciones suele fijarse en un porcentaje de su importe nocional, y dicho porcentaje suele expresarse mediante una referencia a sus dos primeros decimales, únicamente.
17
En este contexto, las ofertas realizadas en el mercado primario por los operadores primarios relativas a dichas obligaciones se hacen con frecuencia por debajo del precio medio de la obligación practicado en el mercado secundario, también denominado «mid-price» o «mid». Este último es la media entre el precio de compra y el precio de venta practicado en el mercado secundario y se expresa en céntimos (a saber, utilizando los dos decimales después de la coma). Estos dos tipos de precios son aquellos por los cuales unos negociadores (traders) en el mercado secundario están dispuestos, a comprar o vender la OEE de que se trate. Por lo tanto, la oferta presentada por dichos operadores primarios implica un diferencial (spread) entorno al precio medio.
18
Terminado el período de pujas, el servicio de gestión de la deuda del Estado miembro emisor publica el resultado de la subasta y adjudica los volúmenes de OEE a los operadores primarios, empezando por aquellos que han presentado mejores ofertas. Generalmente, estos últimos consiguen OEE por el volumen íntegro que han ofrecido comprar.
19
En la práctica, el nivel de la oferta realizada por los operadores primarios dependerá de cómo evalúen las condiciones de mercado y la necesidad de adjudicarse una parte significativa de la emisión de OEE de que se trate. Así, un determinado operador primario podría presentar una oferta que supere el precio medio, lo cual constituye una sobrepuja (overbidding), o realizar una oferta más ajustada al precio medio, lo cual se denomina, a veces, «oferta al precio actual» (flat). La sobrepuja podría provocar, en un primer momento, una pérdida económica en las OEE adquiridas a su emisión (pues el operador primario no puede revenderlas por el mismo precio en el mercado secundario), pero el operador primario cuenta con que puede compensar esta pérdida en un segundo momento, gracias a su estatuto (que le permite acceder a sindicaciones o a otras ventajas) y a su posterior actividad de negociación en el mercado secundario.
20
En una sindicación, el servicio de gestión de la deuda encarga a un grupo de operadores primarios (directores) que le ayuden a colocar en el mercado una nueva OEE o a explotar OEE existente. Esos directores se comprometen a comprar la mayor parte de las OEE y a venderlas a los inversores en el mercado secundario. La sindicación es menos usual que la subasta, pero suele ser más importante en volumen y duración. Los Estados miembros la utilizan con frecuencia para emitir grandes volúmenes de OEE.
21
La participación en sindicaciones presenta, para los operadores primarios seleccionados como directores, ventajas desde el punto de vista reputacional y también porque estos últimos son retribuidos con comisiones de colocación. Pues bien, esta selección se realiza atendiendo, en particular, a su clasificación, que se basa en los resultados obtenidos en las subastas en las que han participado (dichos resultados están relacionados con los volúmenes de OEE adquiridas y con los precios ofrecidos al emisor). De este modo, la perspectiva de poder participar en una sindicación es uno de los elementos que motivan las ofertas competitivas de dichos operadores primarios en las subastas (véase el anterior apartado 19).
22
Los directores ayudan a los servicios de gestión de la deuda a fijar el precio de las OEE que van a emitirse basándose en una obligación de referencia en el mercado secundario. Con este fin, pueden recibir informaciones de su oficina interna de negociación de OEE.
23
En cambio, los directores deben guardar estricta confidencialidad respecto de su oficina interna, en razón de la implicación de esta última en las negociaciones en el mercado secundario. En consecuencia, la responsabilidad de las sindicaciones corresponde, por principio, a un equipo distinto del de la oficina interna de negociación de OEE del banco director.
2.
Negociación en el mercado secundario
24
Salvo que decidan conservarlas hasta su vencimiento, los operadores primarios ofrecen, en el mercado secundario, las OEE adquiridas en el mercado primario, con objeto de negociarlas, bien con otras entidades bancarias, tengan o no el estatuto de operadores primarios (negociaciones llamadas «D2D»), bien con otros inversores (negociaciones llamadas «D2C»). Las OEE se utilizan con fines de inversión, de cobertura (hedging) o como referencia para determinar el precio de otros activos. La operación tiene lugar directamente entre las partes (over-the-counter), a saber, fuera de la bolsa central, por vía electrónica o por mediación de corredores.
a)
Formación del precio de las OEE en el mercado secundario
25
El valor de una OEE en el mercado secundario depende de su rendimiento al vencimiento (yield), que se expresa en un porcentaje anual de su importe nocional, del cupón fijo y de las ganancias o pérdidas resultantes de la negociación de la obligación. El precio al que se negocia la OEE varía en función de diversos factores, tales como la evolución del entorno económico (por ejemplo, la evolución general de los tipos de interés en los mercados o las perspectivas en relación con la inflación) o factores específicos del emisor (por ejemplo, el riesgo percibido, la liquidez o la disponibilidad de emisiones más recientes). Así, existe una relación inversa entre el rendimiento y el precio de una obligación estatal europea: a menor rendimiento, mayor precio, y a mayor rendimiento menor precio.
26
En este contexto, suele utilizarse con frecuencia una curva de rendimiento (yield curve) para representar el rendimiento que se espera de las OEE en función de su vencimiento (time to maturity). De este modo, dicha curva refleja indirectamente el precio de las OEE en los mercados financieros, habida cuenta de las perspectivas de los inversores en cuanto a la evolución de la inflación, los tipos de interés y el riesgo general (entorno económico y situación financiera saneada del emisor).
b)
Agentes del mercado secundario
27
Como se desprende de los considerandos 11 y 40 de la Decisión impugnada y de la nota a pie de página n.o 10 de dicha Decisión, suele suponerse que los operadores primarios asumen, en el mercado secundario, un papel de creadores de mercado (market maker), en virtud del cual establecen precios bidireccionales para las obligaciones de la forma que se ha recordado en el anterior apartado 14.
28
Cuando los bancos actúan en el mercado secundario, intentan obtener ingresos captando la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta. La diferencia entre estos dos precios se denomina «diferencial» (spread) (en lo sucesivo, «diferencial» o «diferencial compra-venta») y constituye el ingreso del banco por toda la operación de compra y reventa de una obligación.
29
Al gestionar sus carteras, los negociadores pueden adoptar posiciones de negociación largas o cortas. Cuando un negociador toma una posición larga en relación con una obligación, tiene o compra obligaciones antes de revenderlas, especulando de ese modo con las ganancias que espera conseguir en caso de incremento del valor de la obligación; en otras palabras, el negociador espera que el precio de las obligaciones aumente, lo cual incrementará el valor de las obligaciones que tiene en su cartera. Cuando un negociador toma una posición corta, vende obligaciones que no tiene. Deberá comprarlas más adelante, y apuesta por una disminución de su valor; en otras palabras, el negociador espera que el precio de las obligaciones baje, para poderlas comprar a un precio inferior al precio al que las vendió.
30
En relación con la gestión de sus carteras, los negociadores también se ven en la tesitura de llevar a cabo operaciones de cobertura (hedging), en particular, de compensar una posición larga vendiendo obligaciones, y una posición corta comprando obligaciones.
B. Sobre el procedimiento administrativo que dio lugar a la Decisión impugnada
31
A raíz de una solicitud presentada el 29 de julio de 2015, la Comisión Europea, el 27 de enero de 2016, concedió a The Royal Bank of Scotland Group plc y a The Royal Bank of Scotland plc (en lo sucesivo, conjuntamente, «RBS»), posteriormente NatWest Group plc y NatWest Markets plc, respectivamente (en lo sucesivo, conjuntamente, «NatWest»), la dispensa condicional del pago de una multa, con arreglo al punto 8, letra a), de la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DO 2006, C 298, p. 17; en lo sucesivo, «Comunicación de clemencia»).
32
Los días 29 de junio y 30 de septiembre de 2016, UBS y Natixis, respectivamente, solicitaron una reducción del importe de la multa al amparo del punto 23 de la Comunicación de clemencia.
33
En diversas ocasiones, en virtud del artículo 18, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE y 102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), o del punto 12 de la Comunicación de clemencia, la Comisión envió solicitudes de información a los destinatarios de la Decisión impugnada y a otros bancos.
34
El 31 de enero de 2019, la Comisión, por un lado, incoó el procedimiento con vistas a la adopción de una decisión con arreglo al capítulo III del Reglamento n.o 1/2003, de conformidad con el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE y 102 TFUE] (DO 2004, L 123, p. 18), y, por otro lado, dirigió un pliego de cargos (en lo sucesivo, «pliego de cargos»), en particular, a UBS, Natixis, UniCredit, Nomura, BofA, Portigon —que sucedió a la entidad bancaria WestLB— y NatWest (en lo sucesivo, «bancos implicados»). En esta ocasión, la Comisión informó también a UBS y a Natixis de que no podían beneficiarse de la dispensa del pago de la multa, pero, al ser, respectivamente, la segunda y tercera entidad bancaria en presentar pruebas de la presunta infracción podían, a priori, beneficiarse de una reducción de las multas que se les impusiera, en su caso.
35
A todos los bancos destinatarios del pliego de cargos se les concedió acceso al expediente de investigación de la Comisión. Con arreglo al artículo 10, apartado 2, del Reglamento n.o 773/2004, todos ellos presentaron alegaciones por escrito sobre esta comunicación. Con arreglo al artículo 12, apartado 1, de dicho Reglamento, también expusieron sus argumentos en una audiencia celebrada los días 22 y 24 de octubre de 2019.
36
El 6 de noviembre de 2020, la Comisión envió a cada uno de los bancos destinatarios del pliego de cargos a los que podían eventualmente imponerse multas un escrito (en lo sucesivo, «escrito relativo a las multas»), que aportaba aclaraciones adicionales sobre la metodología propuesta por dicha institución para determinar, en ese supuesto concreto, un valor sustitutivo del valor de las ventas (en lo sucesivo, «valor sustitutivo»). Esta metodología iba acompañada de datos subyacentes y del importe del valor sustitutivo previsto para cada banco destinatario del pliego de cargos, resultante de la aplicación de la mencionada metodología. El 18 de diciembre de 2020, EUBS contestó presentando sus observaciones, UniCredit lo hizo los días 24 de noviembre de 2020 y 8 de enero de 2021, Nomura, los días 24 de noviembre de 2020 y 8 de enero de 2021, y Portigon, el 15 de enero de 2021.
37
El 12 de noviembre de 2020, la Comisión dirigió una carta con la exposición de los hechos a los bancos destinatarios del pliego de cargos, instándoles a presentar sus observaciones en relación con los añadidos y correcciones incluidos en dicha exposición y referidos a elementos recogidos en el mencionado pliego (en lo sucesivo, «carta de exposición de los hechos»). A estos efectos, se volvió a conceder a esos bancos acceso al expediente de investigación de la Comisión. La mayoría de dichos bancos presentaron observaciones entre los días 8 de diciembre de 2020 y 8 de enero de 2021.
38
El 20 de mayo de 2021, la Comisión adoptó, sobre la base de los artículos 7 y 23 del Reglamento n.o 1/2003, la Decisión impugnada.
C. Sobre la Decisión impugnada
1.
Sobre la constatación de la infracción controvertida
39
En la Decisión impugnada, la Comisión menciona más de trescientas ochenta conversaciones entre los negociadores de los bancos implicados a través de canales de conversación permanentes en Internet (persistent chatrooms), a saber, en esencia, dos canales de conversación denominados «DBAC» y «CODS & CHIPS» (en lo sucesivo, respectivamente, «canal DBAC» y «canal CODS & CHIPS»), y también a través de conversaciones bilaterales por teléfono o por mensajería instantánea (instant messages), a lo largo del período comprendido entre el 3 de enero de 2007 y el 28 de marzo de 2012.
40
Según la Comisión, estas conversaciones implicaban intercambios de información sensible desde el punto de vista comercial, que permitieron a los bancos implicados estar informados de sus respectivas actuaciones y estrategias, y que pudieron así permitirles adaptar sus estrategias de negociación y coordinar sus actuaciones en consecuencia y obtener de este modo ventajas competitivas a la hora de emitir, comercializar y negociar OEE en el mercado (véanse los considerandos 94 y 95 de la Decisión impugnada).
41
En este contexto, la Comisión consideró que el objetivo general de la colaboración entre los negociadores era ayudarse mutualmente en sus operaciones en el mercado, reduciendo la incertidumbre relativa a la emisión y negociación de OEE, con la perspectiva de aumentar los ingresos obtenidos tanto en el mercado primario como en el mercado secundario, resultantes de la participación de los bancos implicados en las emisiones de OEE y en su negociación. Afirma la Comisión que, con esta actuación, los bancos sustituyeron conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos, en perjuicio de los demás agentes del mercado, de sus clientes o de los servicios de gestión de la deuda.
42
Según la Comisión, las conversaciones de que se trata pueden agruparse, a efectos de su análisis, en cuatro categorías de comportamientos, estrechamente relacionadas entre sí y parcialmente coincidentes (véanse los considerandos 93 y 95 y sección 5.1.3.2 de la Decisión impugnada).
43
Estas cuatro categorías de comportamientos consisten:
–
primero, en tentativas de influir en el precio de mercado practicado en el mercado secundario en función de la situación en el mercado primario (en lo sucesivo, «categoría 1»);
–
segundo, en tentativas de coordinar las ofertas (o pujas) realizadas en el mercado primario (en lo sucesivo, «categoría 2»);
–
tercero, en tentativas de coordinar el nivel de las pujas más elevadas (o sobrepujas) realizadas en el mercado primario (en lo sucesivo, «categoría 3»);
–
cuarto, en otros intercambios de información sensible, incluidos intercambios relativos, en primer lugar, a componentes de precios, posiciones o volúmenes, y a estrategias relacionadas con determinados cocontratantes en el marco de negociaciones individuales en el mercado secundario [en lo sucesivo, «categoría 4 (i)»], en segundo lugar, a recomendaciones individuales dadas a un servicio de gestión de la deuda [en lo sucesivo, «categoría 4 (ii)»], y, en tercer lugar, a un calendario de fijación de los precios de las sindicaciones [en lo sucesivo, «categoría 4 (iii)»] (en lo sucesivo, conjuntamente, «categoría 4»).
44
Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los comportamientos en cuestión, la Comisión concluyó que correspondían a una infracción única y continua consistente en acuerdos o prácticas concertadas que tenían por objeto restringir o falsear la competencia en el sector de las OEE en el Espacio Económico Europeo (EEE).
45
Para llegar a esta conclusión, la Comisión, consideró, en primer lugar, que los comportamientos en cuestión constituían una infracción única y continua, especialmente a la vista del contenido de las conversaciones, de los métodos utilizados, del carácter sistemático de algunos de esos comportamientos y de los agentes implicados. En particular, dichos comportamientos respondían a un esquema común, puesto que un grupo de personas estable estaba implicado en la práctica colusoria, los sistemas de comunicación utilizados solían coincidir para las distintas prácticas y las conversaciones eran frecuentes, tenían lugar durante el mismo período y abarcaban temáticas idénticas o que se solapaban (véanse los considerandos 412 a 421 de la Decisión impugnada).
46
En segundo lugar, la Comisión consideró que la infracción única y continua controvertida tenía por objeto restringir o falsear la competencia mediante el intercambio de información comercial sensible entre miembros de un círculo de competidores con la finalidad de coordinar sus estrategias de adquisición de OEE en el mercado primario o de negociar de dichas obligaciones en el mercado secundario. Estos comportamientos tenían capacidad de influir en la cotización normal de los componentes de los precios de OEE (véase el considerando 495 de la Decisión impugnada).
47
En tercer lugar, la Comisión concluyó que, teniendo en cuenta, en particular, que los comportamientos en cuestión se habían llevado a cabo desde oficinas de negociación situadas en la Unión Europea y en el EEE, dichos comportamientos se habían realizado en el EEE y habían tenido efectos substantivos, inmediatos y previsibles en la competencia dentro del EEE. En consecuencia, tales comportamientos podían afectar de modo significativo a los intercambios entre Estados miembros y entre las Partes contratantes en el Acuerdo sobre el EEE, de manera que la Comisión era competente para aplicar tanto el artículo 101 TFUE como el artículo 53 del Acuerdo EEE (véanse los considerandos 725 y 726 de la Decisión impugnada).
48
En cuarto lugar, la Comisión consideró, a la vista de que, en particular, los comportamientos en cuestión eran constitutivos de una restricción por el objeto, no se cumplía, en este caso, ninguno de los requisitos del artículo 101 TFUE, apartado 3, y del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE (véanse los considerandos 728 y 731 de la Decisión impugnada).
2.
Sobre la imposición de multas
49
Por lo que respecta a la imposición de una multa a los bancos implicados por su participación en la infracción controvertida, la Comisión constató, en primer lugar, que, de acuerdo con el artículo 25 del Reglamento n.o 1/2003, su facultad de imponer una multa había prescrito en relación con BofA y Natixis, al haber finalizado las respectivas participaciones de dichos bancos más de cinco años antes del inicio de la investigación (véase el considerando 778 de la Decisión impugnada).
50
No obstante, con arreglo al artículo 7, apartado 1, última frase, del Reglamento n.o 1/2003, la Comisión constató la infracción controvertida en relación con esas dos entidades bancarias (véanse los considerandos 780 a 784 de la Decisión impugnada).
51
En segundo lugar, por lo que respecta a los demás bancos implicados, a saber, UBS, UniCredit, Nomura, Portigon y NatWest, la Comisión indicó que había determinado el importe de las multas con arreglo a las Directrices para el cálculo de las multas impuestas con arreglo al artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 1/2003 (DO 2006, C 210, p. 2; en lo sucesivo, «Directrices») (véase el considerando 807 de la Decisión impugnada). No obstante, habida cuenta de las particularidades del sector financiero y, en particular, de que los productos financieros como las OEE no generaban ventas en el sentido habitual, la Comisión, en vez de utilizar el «valor de las ventas» vinculado a la emisión y a la negociación de OEE, consideró apropiado determinar un valor sustitutivo. Este último se basó, por un lado, en el importe nocional de las OEE negociadas en el mercado secundario por los bancos implicados durante sus respectivos períodos de participación en la infracción controvertida, y, por otro lado, los diferenciales entre el precio de compra y el precio de venta de treinta y dos categorías representativas de OEE (véanse los considerandos 813 a 832 de la Decisión impugnada).
52
Por lo demás, la Comisión calculó el importe de la multa de cada uno de los bancos mencionados en el apartado anterior, fijando, como se prevé en las Directrices, un importe de base, determinado, en particular, en función de la gravedad y de la duración de la infracción, y ajustando ese importe de base en función de consideraciones como eventuales circunstancias agravantes o atenuantes, el límite máximo legal de la multa o las normas procedentes de la Comunicación de clemencia.
53
A este respecto, por un lado, el importe de la multa impuesta a Portigon es igual a cero euros, con arreglo al límite máximo del 10 % de su volumen de negocios total realizado en el ejercicio contable anterior (como establece el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 1/2003 y el punto 32 de las Directrices), habida cuenta de que dicho banco estaba poniendo fin progresivamente a sus actividades y que el volumen de negocios neto de Portigon en 2020 fue negativo (véase el considerando 893 de la Decisión impugnada). Por otro lado, con arreglo a lo establecido en la Comunicación de clemencia, la Comisión concedió una dispensa de multa a NatWest y una reducción del 45 % del importe de la multa impuesta a UBS, por su respectiva colaboración en la investigación (véanse los considerandos 895 a 903 de la Decisión impugnada).
3.
Sobre la parte dispositiva
54
La parte dispositiva de la Decisión impugnada es del siguiente tenor:
«Artículo 1
Las siguientes empresas han infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al haber participado, durante los períodos indicados, en una infracción única y continua relativa a las OEE que abarcó todo el EEE y que consistió en acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto era restringir o falsear el juego de la competencia en el sector de las OEE:
–
[BofA] participó del 29 de enero de 2007 al 6 de noviembre de 2008, en relación con el canal de conversaciones CODS & CHIPS;
–
[Natixis] participó del 26 de febrero de 2008 al 6 de agosto de 2009;
–
[NatWest] participó del 4 de enero de 2007 al 28 de noviembre de 2011, y NatWest Markets NV del 17 de octubre de 2007 al 28 de noviembre de 2011;
–
[Nomura] participó del 18 de enero de 2011 al 28 de noviembre de 2011;
–
[Portigon] participó del 19 de octubre de 2009 al 3 de junio de 2011;
–
[UBS] participó del 4 de enero de 2007 al 28 de noviembre de 2011;
–
[UniCredit] participó del 9 de septiembre de 2011 al 28 de noviembre de 2011.
Artículo 2
En relación con las infracciones a que se hace referencia en el artículo 1, se imponen las siguientes multas:
–
[NatWest] y NatWest Markets NV conjunta y solidariamente: 0 euros
–
[Nomura]: 129573000 euros
–
[Portigon]: 0 euros
–
[UBS]: 172378000 euros
–
[UniCredit]: 69442000 euros
[…]
Artículo 3
Las empresas relacionadas en el artículo 1 deberán poner fin inmediatamente a las infracciones a las que se hace referencia en dicho artículo, si todavía no lo hubieran hecho.
Se abstendrán de reiterar todo acto o comportamiento descrito en el artículo 1 así como todo acto o comportamiento que tenga un objeto o efecto similar.
[…]»
II. Pretensiones de las partes
55
En el asunto T‑441/21, UBS solicita al Tribunal General que:
–
Con carácter general, anule la Decisión impugnada.
–
Con carácter subsidiario, reduzca el importe de la multa que le ha sido impuesta a 51,3 millones de euros, con arreglo a la metodología del valor neto de las operaciones que propone, o reduzca dicho importe a 60,6 millones de euros, con arreglo a la metodología del valor neto ajustado de las operaciones que propone, o reduzca dicho importe en al menos un 65 % como consecuencia de los errores e inexactitudes detectados en la metodología de la Comisión.
–
Condene en costas a la Comisión.
56
En el asunto T‑449/21, Natixis solicita al Tribunal General que:
–
Anule la Decisión impugnada, por lo que a él respecta.
–
Condene en costas a la Comisión.
57
En el asunto T‑453/21, UniCredit solicita al Tribunal General que:
–
Anule el artículo 1 y/o el artículo 2 de la Decisión impugnada, por lo que a él respecta.
–
Con carácter subsidiario, reduzca sustancialmente la cuantía de la multa impuesta.
–
Condene en costas a la Comisión.
58
En el asunto T‑455/21, Nomura solicita al Tribunal General que:
–
Anule el artículo 1, cuarto guion, de la Decisión impugnada.
–
Con carácter subsidiario, anule el artículo 2, segundo guion, de la Decisión impugnada.
–
Con carácter subsidiario de segundo grado, reduzca sustancialmente la cuantía de la multa impuesta.
–
Condene en costas a la Comisión.
59
En el asunto T‑456/21, BofA solicita al Tribunal General que:
–
Anule la Decisión impugnada, por lo que a él respecta.
–
Condene en costas a la Comisión.
60
En el asunto T‑462/21, Portigon solicita al Tribunal General que:
–
Anule la Decisión impugnada, por lo que a él respecta.
–
Condene en costas a la Comisión.
61
En los asuntos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 y T‑462/21, la Comisión solicita al Tribunal General que:
–
Desestime en recurso en su totalidad.
–
Condene en costas a los demandantes.
III. Fundamentos de Derecho
62
Tras oír a las partes, el Tribunal General decidió acumular los asuntos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 y T‑462/21 a los efectos de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 68, apartado 1, de su Reglamento de Procedimiento.
A. Sobre las solicitudes de omisión de determinados datos frente al público
63
Durante el procedimiento ante el Tribunal General, UniCredit, Nomura, BofA y la Comisión solicitaron esencialmente que, en la presente sentencia, se omitieran determinados datos frente al público con arreglo a los artículos 66 y 66 bis del Reglamento de Procedimiento.
64
En este sentido, UniCredit señaló que ninguna de las informaciones que figuran en los documentos procesales que ha presentado en relación con su recurso presentaba un carácter secreto o confidencial por el que tuviera que omitirse en la futura sentencia, a excepción del nombre de su negociador y de varias citas textuales de las declaraciones de clemencia de UBS y de RBS.
65
Nomura señaló que deberían omitirse del texto de la futura sentencia los nombres y datos que permitan identificar a los negociadores implicados en la infracción controvertida, a los expertos que la han asistido en el marco de su recurso y del procedimiento administrativo que condujo a la adopción de la Decisión impugnada, al igual que a las empresas que contratan a dichos expertos y a ciertos emisores de obligaciones.
66
Por último, BofA señaló que deberían omitirse del texto de la futura sentencia, primero, los nombres y datos que permitan identificar a sus trabajadores o antiguos trabajadores, segundo, el contenido de las conversaciones mantenidas en los correspondientes canales, de las declaraciones de clemencia y de las respuestas a las solicitudes de información de la Comisión, tercero, las referencias de las fuentes de los elementos que se han hecho constar en el inciso del presente apartado encabezado por el ordinal segundo, cuarto, las citas de las declaraciones orales de los solicitantes de clemencia, quinto, el lenguaje inapropiado y las manifestaciones de los negociadores desconsideradas para con terceros y, sexto, las referencias a comportamientos llevados a cabo fuera del período de infracción.
67
En cuanto a la Comisión, también propuso anonimizar el nombre de los negociadores implicados en los comportamientos incriminados.
68
A este respecto, procede recordar que, al conciliar la publicidad de las resoluciones judiciales y el derecho a la protección de los datos personales y del secreto comercial, el juez debe perseguir, en las circunstancias de cada caso concreto, el justo equilibrio, tomando asimismo en consideración el derecho del público a acceder, con arreglo a los principios enunciados en el artículo 15 TFUE, a las resoluciones judiciales (véase la sentencia de 27 de abril de 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz — Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Comisión, T‑4/20, EU:T:2022:242, apartado 29 y jurisprudencia citada).
69
Por otra parte, no se justifica la confidencialidad de un documento, por ejemplo, cuando se trata de información que ya es pública o a la que el público general o ciertos medios especializados pueden tener acceso, cuando la información figura también en otros pasajes o documentos obrantes en autos respecto de los cuales la parte que desea que se mantenga la confidencialidad de la información en cuestión no ha formulado una petición a tal fin, cuando la información no es lo suficientemente específica o precisa como para revelar datos confidenciales o cuando se trata de información que se desprende en gran medida o se deduce de otra información a la que los interesados pueden acceder lícitamente (véase el auto de 14 de marzo de 2022, Bulgarian Energy Holding y otros/Comisión, T‑136/19, EU:T:2022:149, apartado 9 y jurisprudencia citada).
70
Por otra parte, los datos que han sido secretos o confidenciales, pero que tienen cinco o más años de antigüedad, debido al transcurso del tiempo, deben tener la consideración, en principio, de históricos, lo que les ha hecho perder su carácter secreto o confidencial, salvo que, de manera excepcional, la parte que alega ese carácter demuestre que, a pesar de su antigüedad, esos datos siguen constituyendo elementos esenciales de su posición comercial o de la de terceros afectados (véase la sentencia de 19 de junio de 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, apartado 54 y jurisprudencia citada).
71
A la luz de lo anterior, el Tribunal General decide, en el presente asunto, por lo que atañe a la versión pública de la presente sentencia, proceder a la anonimización de los nombres de las personas físicas mencionadas en la Decisión impugnada y también el de los expertos a los que han recurrido los bancos implicados y el de las empresas que los contratan.
72
En efecto, en primer término, no procede confidencializar las cifras utilizadas por la Comisión al calcular el importe de las multas impuestas a UBS, UniCredit y Nomura, habida cuenta, primero, de que no se ha formulado ninguna solicitud en este sentido por parte de dichos bancos; segundo, porque esos datos tienen, todos ellos, una antigüedad de más de trece años en la fecha en que se pronuncia la presente sentencia; tercero, porque, en lo esencial, dichos datos tienen un carácter relativo o estimado y ya fueron comunicados al conjunto de bancos implicados, como acreditan las versiones de la Decisión impugnada notificadas a dichos bancos, y, cuarto, en razón de la necesidad de garantizar la inteligibilidad de la motivación de la presente sentencia, especialmente cuando algunos bancos reprochan a la Comisión errores de cálculo, cuyo examen requiere, por naturaleza, acudir a los datos cifrados barajados por dicha institución.
73
En segundo término, no hay razón alguna para ocultar el contenido de las conversaciones de que se trata, por mucho que puedan revelar manifestaciones inapropiadas o desconsideradas de los negociadores de los bancos implicados, en particular, respecto de terceros.
74
Para empezar, como resulta de la Decisión impugnada, estas conversaciones constituyen la práctica totalidad de los elementos de prueba que sustentan tal decisión y los mensajes intercambiados en el ámbito de dichas conversaciones revelan, desde el punto de vista de la Comisión, el carácter anticompetitivo de los comportamientos de los bancos implicados.
75
Además, la práctica totalidad de los mensajes contenidos en las conversaciones de que se trata aparecen en la versión pública de la Decisión impugnada, razón por la que no se justifica ninguna protección. Lo mismo ocurre con el nombre de los emisores de obligaciones cuya omisión solicita Nomura.
76
Por último, en lo relativo a los extractos de las conversaciones no contempladas en la Decisión impugnada, pero utilizados por el Tribunal General en la presente sentencia, su mención está justificada por la exigencia de dar una respuesta inteligible a los argumentos aducidos por los demandantes, entre ellos, por BofA.
77
Esta misma exigencia es la que justifica que el Tribunal General considere que no procede confidencializar los extractos de los documentos —incluidos los documentos de clemencia— que obran en los autos y cuya mención considera indispensable para realizar el examen de los argumentos expuestos por BofA.
78
En tercer término, en lo tocante a las referencias a las fuentes de los elementos de prueba utilizados por la Comisión y mencionados en la Decisión impugnada y a comportamientos de BofA no relacionados con la infracción controvertida, basta con señalar que no se utilizarán en la presente sentencia.
B. Sobre el objeto de la infracción constatada en la Decisión impugnada
79
Los motivos invocados por varios demandantes y basados en errores en la calificación de los comportamientos en cuestión de «infracción única y continua» y de «restricción por el objeto», así como los escritos de contestación de la Comisión ponen de manifiesto una comprensión divergente del objeto de la infracción constatada en la Decisión impugnada.
80
Por un lado, algunos demandantes consideran, en esencia, que, mediante el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró la existencia de una infracción única y continua compuesta por varias infracciones distintas.
81
Sobre este extremo, UniCredit da a entender, especialmente, en el marco de su cuarto motivo, que la Comisión constató una infracción única y continua compuesta por dos infracciones únicas y continuas, la primera, en el mercado primario de las OEE y, la segunda, en el mercado secundario de esas mismas OEE.
82
De igual forma, esos bancos dan a entender, Nomura, al sostener que la Comisión cometió errores al clasificar una u otra de las conversaciones de que se trata en una o varias de las categorías mencionadas en los considerandos 93, 382 y 496 de la Decisión impugnada (segundo motivo de su recurso), o también Portigon, al sostener que no puede reconocerse el carácter anticompetitivo de las conversaciones mencionadas en la categoría 4, contrariamente a lo que ocurre con las de las categorías 1 a 3 (primera parte del quinto motivo de su recurso), que la Comisión constató una infracción única y continua, a su vez compuesta por cuatro infracciones únicas y continuas, que corresponden a cada una de las categorías 1 a 4 y que, por lo tanto, deberían examinarse por separado.
83
Por otro lado, la Comisión refuta tales interpretaciones de la Decisión impugnada y sostiene que los bancos implicados participaron en una sola infracción única y continua, y que la cuestión de si esta es suficientemente nociva para la competencia debe valorarse «globalmente», con objeto de determinar si podía identificarse en ella un objeto contrario a la competencia, y no categoría por categoría, y menos aún conversación por conversación.
84
Debe señalarse que la determinación exacta del alcance y del número de infracciones constatadas en la Decisión impugnada es esencial para apreciar la legalidad de dicha Decisión. También lo es para determinar la operatividad de determinados argumentos expresados por los demandantes, en particular los que se basan en errores en la clasificación de determinados comportamientos en una u otra de las categorías contempladas en los considerandos 93, 382 y 496 de dicha Decisión, o también en errores en la calificación de infracción única y continua y en la participación de los bancos implicados en la infracción controvertida, así como en errores al calificar los comportamientos de que se trata de «restricción por el objeto».
85
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, si un conjunto de comportamientos puede calificarse de «infracción única y continua», de ello no puede deducirse que cada uno de esos comportamientos deba calificarse necesariamente, en sí mismo y aisladamente considerado, de infracción distinta. Solo puede ser el caso, si, en la decisión de que se trate, la Comisión opta por identificar y calificar como tal a cada uno de los comportamientos y aportar a continuación la prueba de la implicación de la empresa a la que se imputan. (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2022, Sony Corporation y Sony Electronics/Comisión, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, apartado 67).
86
Asimismo, en la interpretación de la decisión de que se trate, el Tribunal General debe velar por no confundir el concepto de «comportamiento» y el de «infracción», so pena de incurrir en un error de Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2022, Sony Corporation y Sony Electronics/Comisión, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, apartado 78).
87
En el presente asunto, debe determinarse si, en la Decisión impugnada, la Comisión constató la existencia de una sola infracción única y continua con un objeto contrario a la competencia o, por el contrario, como dan a entender UniCredit, Nomura o Portigon, la existencia de una infracción única y continua, compuesta de dos o incluso cuatro infracciones únicas y continuas distintas, adicionales y autónomas, cada una de las cuales tenía tal objeto.
88
A este respecto, no cabe duda de que, en la Decisión impugnada, la Comisión imputa a los bancos implicados su participación en una sola infracción única y continua, y que cualquier otra interpretación procede de una lectura errónea de la dicha Decisión.
89
En efecto, por un lado, el artículo 1 de la Decisión impugnada se limita a declarar que los bancos implicados han «infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al haber participado, durante los períodos indicados, en una infracción única y continua relativa a las OEE que abarcó todo el EEE y que consistió en acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto era restringir o falsear la competencia en el sector de las OEE».
90
Así pues, a diferencia del artículo 1 de la Decisión controvertida en el asunto que dio lugar a la sentencia de 16 de junio de 2022, Sony Corporation y Sony Electronics/Comisión (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), y que se refería a una infracción única y continua compuesta por varias infracciones distintas, el artículo 1 de la Decisión impugnada no se refiere a ninguna otra infracción que pueda corresponder a los comportamientos identificados en las cuatro categorías de comportamientos mencionadas en los considerandos 93, 382 y 496 de dicha Decisión y contempladas en los anteriores apartados 42 y 43.
91
Por otro lado, esta interpretación del tenor del artículo 1 de la Decisión impugnada se ve confirmada por los motivos de dicha Decisión, a la luz de los cuales debe interpretarse su parte dispositiva en caso necesario (sentencia de 15 de mayo de 1997, TWD/Comisión, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, apartado 21).
92
Para empezar, en los considerandos 424, 469, 484, 737, 781 y también 841 de la Decisión impugnada, la Comisión utiliza reiteradamente el singular para referirse a la infracción en la que participaron los bancos implicados según su consideración.
93
Además, la estructura de la Decisión impugnada evidencia que la Comisión explicó, en un primer momento, las razones por las cuales unas trescientas ochenta conversaciones formaban una infracción única y continua (sección 5.1.2), y luego, en un segundo momento, indicó las razones por las cuales esa infracción única revestía un objeto contrario a la competencia (sección 5.1.3).
94
Por último, en los considerandos 93, 382, 496, 516, 549 y también 550 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró expresamente que las cuatro categorías de comportamientos que había considerado se describían con fines analíticos y que estaban relacionadas entre sí y coincidían en parte, lo cual excluye que los comportamientos que encajan en una u otra de las cuatro categorías puedan calificarse también, de manera separada y autónoma, de infracciones del artículo 101 TFUE, apartado 1.
95
De lo anterior se infiere que las imputaciones basadas en errores en la clasificación de los comportamientos en cuestión en una u otra de las cuatro categorías de comportamientos contempladas en los considerandos 93, 382 y 496 de la Decisión impugnada, y en sus consecuencias en la calificación de los comportamientos en cuestión de «infracción única y continua» y de «restricción por el objeto», o incluso basadas en errores de calificación de una u otra de esas cuatro categorías de comportamientos de «restricción por el objeto», son inoperantes y, por lo tanto, deben ser desestimadas.
96
Sin embargo, los argumentos esgrimidos por UniCredit, Nomura y Portigon contra conversaciones específicas serán tenidos en cuenta en una fase posterior para determinar si la Comisión pudo, sin incurrir en error, calificar las conversaciones en cuestión, consideradas en su conjunto, de infracción única y continua con un objeto contrario a la competencia.
97
Por otra parte, es importante señalar que, en la Decisión impugnada, la Comisión imputó a los bancos implicados su participación en conversaciones analizadas en el cuerpo de dicha Decisión y en el cuadro anexo a esta. Este último cuadro recoge, en relación con ciertas conversaciones de un mismo día, varios extractos con indicación de la hora.
98
No obstante, contrariamente a lo que sostiene implícitamente Portigon, esta presentación no implica que la Comisión quisiera apreciar el carácter contrario a la competencia de las conversaciones de que se trata en relación con cada extracto referido a una duración inferior a un día.
99
En efecto, tanto del cuerpo de la Decisión impugnada como de ese mismo cuadro se desprende que la apreciación efectuada por la Comisión versa sobre el conjunto de extractos de un mismo día. Por cierto, la Comisión señaló, en ese sentido, en respuesta a una pregunta del Tribunal General, que la indicación de franjas horarias en dicha Decisión tenía por objeto estructurar los elementos de prueba y facilitar la legibilidad de la Decisión.
100
Por lo tanto, cuando examine las críticas de Portigon basadas en errores de la Comisión al calificar las conversaciones de que se trata tanto de «infracción única y continua» como de «restricción por el objeto», el Tribunal General analizará las conversaciones atribuidas a ese banco sobre una base diaria.
C. Sobre las pretensiones de anulación de los demandantes
[omissis]
105
En consecuencia, la pretensión de anulación de la Decisión impugnada deducida por UBS debe entenderse referida únicamente al artículo 1, sexto guion, y al artículo 2, cuarto guion, de dicha Decisión.
106
En apoyo de sus pretensiones de anulación de la Decisión impugnada, los demandantes invocan, por lo que a ellos respecta, distintos motivos, que se solapan en gran medida y que deben examinarse en el siguiente orden:
–
motivos basados en vulneraciones del derecho de defensa y en una motivación insuficiente en relación con la identificación de los comportamientos en cuestión (primera parte del quinto motivo de Nomura; tercer motivo de BofA; primer motivo de Portigon);
–
motivos basados en errores de la Comisión por haber considerado a los bancos implicados responsables de la actuación de sus trabajadores (primera parte del tercer motivo de UniCredit; segunda parte del cuarto motivo de Nomura; segunda parte del quinto motivo de Portigon);
–
motivos basados en errores relativos a la calificación de los comportamientos en cuestión de «infracción única y continua» y a la imputabilidad de dicha infracción a los bancos implicados durante un determinado período de tiempo (segundo motivo, segunda parte del tercer motivo, una parte del quinto motivo y sexto motivo de UniCredit; una parte del primer motivo, motivos segundo y tercero, primera y tercera parte del cuarto motivo, tercer argumento de la primera parte y segunda, tercera y cuarta parte del quinto motivo de Nomura; primer motivo de BofA; cuarto motivo y una parte de la primera parte del quinto motivo de Portigon);
–
motivos basados en errores relativos a la calificación de dicha infracción única y continua de «restricción por el objeto», unidos eventualmente a una falta de motivación (motivos primero y tercero a quinto de UniCredit; primer motivo y una parte del segundo motivo de Nomura; una parte de la primera parte del quinto motivo de Portigon);
–
motivos basados en errores en cuanto a la existencia de un interés legítimo de la Comisión en declarar la existencia de la infracción controvertida respecto de bancos a los que no se impuso una multa, unidos eventualmente a la vulneración del derecho de defensa y a una insuficiencia de motivación a este respecto (motivos primero a tercero de Natixis; segundo motivo de BofA; sexto motivo de Portigon);
–
motivos basados en errores en cuanto al importe de las multas que se les han impuesto, en lo relativo al importe de base de esas multas y a los ajustes individuales realizados en ese importe de base (motivos primero a quinto de UBS; motivos séptimo a décimo de UniCredit; motivos sexto a décimo de Nomura);
–
motivo basado en una violación de los principios de unidad del ordenamiento jurídico y de coherencia (segundo motivo de Portigon);
–
motivo basado en una ilegal falta de ejercicio, por parte de la Comisión, de su facultad de apreciación (tercer motivo de Portigon);
–
motivo basado en el exceso de poder, en la inversión de la carga de la prueba y en la violación del principio de presunción de inocencia, en razón de la redacción del artículo 3 de la Decisión impugnada (cuarto motivo de Natixis).
1.
Sobre las críticas basadas en vulneraciones del derecho de defensa y en la insuficiencia de motivación en relación con la identificación o presentación de los comportamientos en cuestión
107
Con carácter preliminar, es preciso señalar que Nomura, en el marco de la primera parte de su quinto motivo, BofA, en su tercer motivo, y Portigon, en la primera parte de su primer motivo, critican la presentación de los comportamientos que se les atribuye tanto en el pliego de cargos como en la Decisión impugnada, alegando que se ha conculcado su derecho de defensa y el deber de motivación que pesa sobre la Comisión.
108
Aunque ambas críticas se presenten conjuntamente, resultan ser diferentes, pues la primera se basa, en esencia, en que existen lagunas en el pliego de cargos que privaron a esos bancos de la posibilidad de ejercer útilmente su defensa durante el procedimiento administrativo que desembocó en la Decisión impugnada, mientras que la segunda se basa en la falta de motivación de la propia Decisión impugnada, que privó a los bancos implicados de la posibilidad de conocer las justificaciones de dicha Decisión y al juez de la Unión de la posibilidad de ejercer su control.
109
Procede por ello examinar esas dos críticas sucesivamente.
a)
Sobre las críticas basadas en vulneraciones del derecho de defensa de Nomura, BofA y Portigon
1) Sobre la crítica de BofA, basada en la vulneración de su derecho de defensa debido a la diferencia sustancial entre los elementos de prueba aducidos en su contra en el pliego de cargos y en la Decisión impugnada
110
En el marco de la primera parte de su tercer motivo, BofA reprocha a la Comisión haber «modificado la naturaleza intrínseca» de la infracción única y continua que se le imputa, entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada.
111
BofA alega que, en el pliego de cargos, la Comisión le imputó inicialmente haber participado en el conjunto de la infracción única y continua controvertida basándose, principalmente, en conversaciones que tuvieron lugar en el canal DBAC y, en menor medida, en las que tuvieron lugar en el canal CODS & CHIPS. Alega que la Comisión se apoyó, a estos efectos, en los puntos 596 y 618 a 622 del pliego de cargos, en el hecho de que ese banco tenía conocimiento o pudo prever razonablemente los comportamientos de los demás bancos participantes en la infracción controvertida que intervinieron en el canal DBAC o a través de mensajería instantánea.
112
Añade que, luego, en la Decisión impugnada, solo le incriminó su participación en la infracción única y continua controvertida «en relación con el canal CODS & CHIPS», y ello, después de señalar, en el considerando 441 de la mencionada Decisión, que «no cabe concluir con suficiente certeza que BofA tuv[iera] conocimiento o pu[diera] prever razonablemente la existencia y el funcionamiento del canal DBAC o de otras conversaciones contrarias a la competencia y que est[uviera] dispuesta a aceptar el riesgo que implicaban».
113
Señala que, para permitirle defenderse, la Comisión debería haber indicado, en el pliego de cargos, que iba a considerar que dicho banco había participado en la infracción controvertida solo por su participación en las conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS, que «todos los tipos de comportamiento que constituían la práctica colusoria se habían producido en el canal CODS & CHIPS durante el período en que BofA estuvo implicado» o que las conversaciones mantenidas en los dos canales conversación, CODS & CHIPS y DBAC, tenían idéntico propósito.
114
Alega que, en consecuencia, el pliego de cargos dirigido a BofA no le permitió comprender que la Comisión podía imputarle, en la Decisión impugnada, una infracción única y continua que afectaba únicamente al canal CODS & CHIPS, como por otra parte hizo valer el mismo durante el procedimiento administrativo tras ser informado, el 16 de marzo de 2021, de que la mencionada institución ya no afirmaba que había tenido conocimiento del canal DBAC.
115
Considera que esta vulneración de su derecho de defensa se ve confirmada por el hecho de que numerosas conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS y contempladas únicamente en el anexo 1 del pliego de cargos fueron añadidas en el cuerpo de la Decisión impugnada, lo cual constituye en sí mismo, en su opinión, una segunda vulneración de su derecho de defensa. Estos añadidos demuestran, a su modo de ver, que, en la adopción de la Decisión impugnada, la Comisión llevó a cabo una presentación y un análisis de los elementos de prueba sensiblemente diferente para concluir que ambos canales de conversación perseguían el mismo objetivo.
116
A este respecto, debe recordarse que el principio del respeto del derecho de defensa exige, en particular, que el pliego de cargos dirigido por la Comisión a una empresa a la que pretende imponer una sanción por infracción de las normas sobre la competencia contenga los elementos esenciales de las imputaciones formuladas contra esa empresa, como los hechos que se le reprochan, la calificación que se da a tales hechos y los elementos de prueba en los que se basa la Comisión, a fin de que la empresa pueda invocar eficazmente sus alegaciones en el procedimiento administrativo incoado contra ella (véase la sentencia de 16 de junio de 2022, Sony Corporation y Sony Electronics/Comisión, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, apartado 70 y jurisprudencia citada).
117
No obstante, la manifestación de los elementos esenciales sobre los que se basa la Comisión en el pliego de cargos puede realizarse escuetamente, y la decisión final no debe necesariamente ser una copia del pliego de cargos, ya que este pliego constituye un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho son de carácter meramente provisional. Cabe admitir, por lo tanto, que se añadan extremos al pliego de cargos a la luz de la respuesta de las partes, cuyos argumentos demuestren que pudieron efectivamente ejercer su derecho de defensa. La Comisión puede, asimismo, en vista del procedimiento administrativo, revisar o añadir argumentos de hecho o de Derecho en defensa de los cargos que imputa. En consecuencia, hasta que se adopte una decisión final, la Comisión puede, en particular, a la vista de las observaciones escritas u orales de las partes, abandonar algunos o incluso todos los cargos inicialmente presentados con respecto a ellas y modificar así su postura a favor de estas, o bien, por el contrario, decidir añadir nuevos cargos, siempre que dé a las empresas afectadas la ocasión de manifestar su punto de vista al respecto (véase la sentencia de 18 de junio de 2013, ICF/Comisión, T‑406/08, EU:T:2013:322, apartado 118 y jurisprudencia citada).
118
En este caso la Comisión apreció, en el artículo 1, primer guion, de la Decisión impugnada, una participación de BofA en la infracción controvertida cuyo alcance material era reducido en relación con el valorado en el pliego de cargos.
119
En efecto, la Comisión imputó a BofA haber participado en esa infracción no en el conjunto de conversaciones contrarias a la competencia mantenidas en el marco de los dos canales de conversación DBAC y CODS & CHIPS y en el marco de contactos bilaterales, sino únicamente en las conversaciones mantenidas en el marco del canal CODS & CHIPS.
120
Esta reducción, en la Decisión impugnada, del alcance de la participación de BofA en la infracción controvertida, con respecto a la que figuraba en el pliego de cargos, es favorable a ese banco, por lo que no puede en principio perjudicar sus intereses (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de junio de 2013, ICF/Comisión, T‑406/08, EU:T:2013:322, apartado 123 y jurisprudencia citada).
121
Sin embargo, habida cuenta de la argumentación de BofA, procede examinar si esa reducción del ámbito material de la participación de dicho banco en la infracción controvertida no llevó a la Comisión a declarar, para el caso de BofA, en la Decisión impugnada, la existencia de una infracción hasta tal punto distinta de la que se expone en el pliego de cargos que debiera equipararse a un nuevo cargo, respecto del cual dicho banco debería haber podido hacer valer sus observaciones escritas y orales, con objeto de que se garantice el respeto de su derecho de defensa.
122
En primer lugar, debe señalarse que, en su réplica, BofA reconoce que, en la Decisión impugnada, la Comisión no le reprochó «una infracción única y continua autónoma únicamente sobre la base [de las conversaciones mantenidas en el] canal [de conversaciones] CODS & CHIPS».
123
En segundo lugar, BofA no cuestiona que, sin perjuicio de una reducción marginal de la duración total de la infracción, los contornos material, geográfico y temporal de la infracción imputada al conjunto de bancos destinatarios de la Decisión impugnada no difieren entre el pliego de cargos y dicha Decisión.
124
Por lo tanto, el alcance material de la participación de BofA en la infracción controvertida es lo único que se ha modificado entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada, y no los contornos de la infracción en cuanto tal.
125
En tercer lugar, es importante señalar que, tanto en el pliego de cargos como en la Decisión impugnada, la Comisión imputó a BofA su participación en una infracción única y continua.
126
Pues bien, por un lado, como la Comisión recordó, en esencia, en el punto 590 del pliego de cargos, es de reiterada jurisprudencia que una empresa que haya participado en una infracción única y continua mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de «acuerdos» o de «prácticas concertadas» en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (véase la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 42 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2011, Team Relocations y otros/Comisión, T‑204/08 y T‑212/08, EU:T:2011:286, apartados 36 y 37).
127
Por otro lado, antes que nada, se desprende del pliego de cargos que la Comisión llegó a la conclusión de que las conversaciones «representativas» mencionadas en el cuerpo de dicho pliego, al igual que el conjunto de las mencionadas en su anexo 1, presentaban las mismas características generales, expuestas en los puntos 111 a 120 de este, con independencia del canal de conversaciones en el que hubieran intervenido los bancos implicados.
128
Además, el cuadro anexo al pliego de cargos que reagrupaba el conjunto de las conversaciones en cuestión mostraba que la Comisión consideraba que el negociador de BofA había participado en conversaciones que podían clasificarse en el conjunto de las cuatro categorías de comportamientos identificados en el considerando 529 de dicho pliego de cargos, como por otra parte señaló la Comisión en el considerando 614 del mencionado pliego.
129
Por último, en los puntos 114 y 615 del pliego de cargos, la Comisión señaló expresamente que los negociadores de los bancos implicados habían participado «en todos o en una parte de esos comportamientos» y lo hicieron al participar en las conversaciones mantenidas en los canales de conversación CODS & CHIPS «y/o» DBAC.
130
De los tres apartados que anteceden se desprende que la infracción única y continua expuesta en el pliego de cargos e imputada, en particular a BofA, estaba vinculada esencialmente al objeto y al contenido de las conversaciones entre los bancos implicados, consideradas con independencia del canal de conversaciones en que hubieran tenido lugar.
131
Así, contrariamente a lo que sostiene BofA, la conexión de los bancos implicados a los dos canales de conversación no constituía un elemento determinante de la infracción única y continua descrita por la Comisión en el pliego de cargos.
132
Este hecho se ve confirmado por la nota a pie de página n.o 129 del pliego de cargos, de la que resulta claramente que, en esa fase del procedimiento, la Comisión consideraba que, de los 3583 mensajes intercambiados en los canales de conversación en cuestión, una fracción limitada revestía un carácter contrario a la competencia.
133
En consecuencia, al afirmar, en la Decisión impugnada, que BofA había participado en la infracción controvertida únicamente «en relación con el canal CODS & CHIPS», la Comisión se limitó a reducir el alcance de los cargos imputados a ese banco expuestos en el pliego de cargos.
134
En consecuencia, en la Decisión impugnada, no apreció, con respecto a BofA, una infracción hasta tal punto diferente de la expuesta en el pliego de cargos que tuviera que considerarse un nuevo cargo sobre el cual el mencionado banco debiera haber podido formular sus observaciones escritas y orales con el fin de garantizar el respeto de su derecho de defensa.
135
Por iguales razones, BofA no puede sostener válidamente que, a raíz del pliego de cargos, no podía prever que el hecho de que su participación se hubiera limitado a las conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS podía llevar a que la Comisión constatara su participación en la presunta infracción única y continua.
136
Siempre por los mismos motivos, la argumentación de BofA expuesta en el anterior apartado 113 debe también rechazarse.
137
No desvirtúa estas conclusiones la argumentación de BofA, mencionada en el anterior apartado 115, que afirma que numerosas conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS y mencionadas únicamente en el anexo 1 del pliego de cargos se añadieron en el cuerpo de la Decisión impugnada, lo cual, según el banco mencionado, demuestra la «sensible» diferencia del análisis de la Comisión entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada.
138
En efecto, como se ha recordado en el anterior apartado 117, el pliego de cargos constituye un documento preparatorio que la Comisión puede completar con ocasión de la decisión final, siempre que su destinatario haya podido deducir razonablemente a partir de aquel las conclusiones que la Comisión quería extraer de él.
139
Además, el anexo 1 del pliego de cargos formaba parte de su decisión final, como, por otra parte, señaló expresamente la Comisión en su punto 125, a tenor del cual, por un lado, «las conversaciones mencionadas en la reseña cronológica del presente pliego de cargos no son exhaustivas, pero se consideran representativas a efectos de la descripción del comportamiento durante el período de referencia» y, por otro lado, «en el anexo 1, figura una descripción completa de la selección de las conversaciones entre los bancos implicados que refuerzan las conclusiones preliminares enunciadas en la presente pliego de cargos».
140
Pues bien, BofA no indica en qué medida las explicaciones relativas a cada una de las conversaciones contenidas en el cuerpo de la Decisión impugnada y mencionadas únicamente en el anexo 1 del pliego de cargos diferían sensiblemente del análisis preliminar resultante de la lectura cruzada de las secciones 4 y 5 del pliego de cargos, del cuadro anexo a aquella, relativo a las categorías a que pertenecía cada una de las conversaciones fechadas con indicación de la hora y, en caso de necesidad, de la carta de exposición de los hechos.
141
Habida cuenta de cuanto antecede, procede desestimar por infundada la primera parte del tercer motivo de BofA.
142
Por otra parte, en la medida en que BofA alega la vulneración adicional de su derecho de defensa por la utilización, en la Decisión impugnada, de conversaciones mencionadas únicamente en el anexo 1 del pliego de cargos, como se ha señalado en el anterior apartado 115, y dado que esta crítica también se formula en el marco de la segunda parte de su tercer motivo, será examinada, en tal concepto, en los siguientes apartados 143 a 189.
2) Sobre las críticas de Nomura, de BofA y de Portigon, basadas en la vulneración de su derecho de defensa por haber presentado los comportamientos en cuestión en el pliego de cargos y en la carta de exposición de los hechos
143
Nomura, en el marco de la primera parte de su quinto motivo, BofA, en la segunda parte de su tercer motivo, y Portigon, en su primer motivo, reprochan a la Comisión haber vulnerado su derecho de defensa, al presentar los comportamientos en cuestión en el pliego de cargos y en la carta de exposición de los hechos.
144
Aducen, en esencia, antes que nada, que esta vulneración obedece al hecho de que, en el cuerpo del pliego de cargos, la Comisión solo detalló un reducido número de conversaciones que consideraba representativas y remitió, en todo lo demás, al anexo 1 de dicho pliego. Así, BofA señala que, numerosísimas conversaciones que lo concernían y que se mencionan únicamente en el anexo 1 del pliego de cargos —a saber, veintinueve extractos de dieciocho conversaciones— dieron lugar a explicaciones, por primera vez, en la Decisión impugnada.
145
Además, esta vulneración del derecho de defensa de Nomura, de BofA y de Portigon se debe, según ellos, al hecho de que, en el anexo 1 al pliego de cargos, a saber, un cuadro titulado «Selección de conversaciones relevantes», la Comisión se limitó a utilizar la letra «Y» para cada discusión con objeto de identificar la categoría o categorías a que pertenecían, categorías que, por otra parte, no estaban suficientemente definidas. Añaden que la dificultad para comprender los comportamientos mencionados en el cuadro del anexo 1 del pliego de cargos se acentuaba cuando se contemplaban varios períodos de una misma jornada. A título de ejemplo, Portigon remite a la conversación de 5 de noviembre de 2009 y a «otras seis conversaciones». No obstante, dado que Portigon no ha identificado con claridad esas «otras seis conversaciones», no pueden ser objeto de examen por parte del Tribunal General.
146
Por último, BofA alega que la Comisión no solo debería haber indicado el mercado y las obligaciones afectadas, sino también debería haber aportado una explicación pormenorizada de dichas conversaciones. Esas explicaciones resultaban aún más necesarias a la vista de que el lenguaje utilizado por los negociadores era extremadamente técnico y de que dichas conversaciones podían tener un objeto legítimo.
147
También se señala que el conjunto de dichas omisiones privó a Nomura, a BofA y a Portigon de la posibilidad de deducir con facilidad las conclusiones que la Comisión quería extraer de todas las conversaciones mencionadas en el pliego de cargos y, por lo tanto, de presentar eficazmente sus puntos de vista. A este respecto, BofA añade que, de haber podido hacerlo, el procedimiento administrativo hubiera podido llevar a un resultado diferente.
148
Con carácter preliminar, debe señalarse, en primer término, que, en la primera parte de su quinto motivo, Nomura alega, en particular, que se ha vulnerado su derecho de defensa en razón de las formas de presentación del pliego de cargos.
149
Sin embargo, la mencionada alegación solo se sustenta en los apartados 112 a 115 de su demanda, por lo que será examinada únicamente a lo luz de los elementos a que se refieren dichos apartados.
150
En segundo término, en la segunda parte de su tercer motivo, BofA alega, no solo la vulneración de su derecho de defensa, sino también, y por los mismos motivos, el incumplimiento la obligación de motivar el pliego de cargos. Dado que estas dos críticas se confunden, serán examinadas conjuntamente.
151
A este respecto, debe señalarse que, en el punto 112 del pliego de cargos, la Comisión indicó que «la presunta práctica colusoria consistió en diversas acciones y/o inacciones estrechamente ligadas y que se solapaban en gran medida» y que «podía realizarse por medios tales como la tentativa de hacer bajar el precio de una obligación estatal europea con vistas a la subasta de nuevas OEE (con el fin de pagar un precio inferior para la emisión), la tentativa de coordinar los niveles de oferta y reducir de este modo los riesgos de sobrepujas en una subasta, y el intercambio de información acerca del calendario de fijación de los precios de las sindicaciones para las nuevas emisiones de OEE».
152
En los puntos 113 y 529 del pliego de cargos, la Comisión precisó que «estas actividades estrechamente relacionadas [podían] presentarse en diferentes categorías o etapas», a saber, primero, la coordinación y las tentativas de coordinación de las estrategias de negociación, segundo, la coordinación dirigida a facilitar la alineación de las estrategias de oferta, tercero, la coordinación y las tentativas de coordinar el nivel de las sobrepujas, y cuarto, otros intercambios de información sensible de carácter prospectivo.
153
La Comisión indicó los tipos de comportamientos que abarcaba cada una de esas categorías.
154
En particular, por lo que respecta a la categoría 4, señaló que incluía «el intercambio de otras informaciones sensibles que permitieron efectivamente o en potencia a los bancos implicados ajustar o alinear directa o indirectamente sus actividades de negociación de OEE y, en particular, intercambiar informaciones relativas, en primer lugar, a las recomendaciones individuales dadas a un servicio de gestión de la deuda antes de una próxima subasta acerca del tipo, vencimiento o importe de la OEE que va a emitirse; en segundo lugar, a los precios y/o volúmenes de las negociaciones individuales de OEE en el mercado secundario; en tercer lugar, a estrategias relativas a contrapartes específicas, y, en cuarto lugar, al calendario de fijación de los precios de las sindicaciones».
155
En la sección 4.2 del pliego de cargos, la Comisión presentó más de ciento treinta conversaciones en forma, bien de cuadros que contenían los extractos relevantes con indicación de la hora de cada conversación, bien, de modo más sintético, de citas, frecuentemente fechadas con indicación de la hora, identificadas mediante su entrecomillado y puesta en cursiva.
156
Por añadidura, en el punto 81 del pliego de cargos, la Comisión señaló que, «con todo, la selección presentada en la sección 4.2 no [era] exhaustiva, aunque constitu[ía], en realidad, un muestrario representativo del conjunto de elementos probatorios en que se basa[ba] la Comisión, que figura[ba en el] anexo 1» y que dicha «sección 4.2 […] se complet[aba] por el anexo 1, en el que se [identificaban] todas las conversaciones pertinentes seleccionadas por la Comisión a efectos del […] pliego de cargos».
157
Dicho anexo 1 incluía un cuadro en el que se identificaban unas cuatrocientas ochenta conversaciones mantenidas entre todos o una parte de los bancos implicados, en particular, las ciento treinta conversaciones presentadas en el cuerpo del pliego de cargos.
158
En dicho anexo 1 se mencionaba, respecto de cada una de esas cuatrocientas ochenta conversaciones, la fecha, el canal de conversaciones en que se había mantenido, el horario de los «extractos no exhaustivos» pertinentes, los bancos implicados que habían participado en ellas, su clasificación en una o varias de las categorías contempladas en el punto 113 del pliego de cargos, la ubicación de su eventual cita en el cuerpo de dicho pliego, el banco que había facilitado su transcripción a la Comisión y el número o números de clasificación que tenía el expediente de esta última.
159
La presentación mencionada mostraba el siguiente formato en lengua inglesa y alemana:
160
Por otra parte, en la carta de exposición de los hechos, la Comisión rectificó algunos errores materiales y, a raíz de la comunicación de dicha carta, los bancos implicados pudieron acceder de nuevo a las pruebas contenidas en el expediente de esa institución y formular sus observaciones por escrito.
161
De lo anterior resulta que, por lo que se refiere a las más de ciento treinta conversaciones expuestas en el cuerpo del pliego de cargos, la lectura cruzada de su sección 4.2 y del cuadro del anexo 1, que identificaba los participantes en cada charla, los extractos mencionados por la Comisión, y la naturaleza de los comportamientos en cuestión en relación con las categorías contempladas en el punto 113 de dicho pliego, permitió a los bancos implicados enterarse de esos elementos de prueba y del uso que la Comisión podía hacer de ellos en la Decisión impugnada.
162
En cuanto a las trescientas cincuenta conversaciones contempladas únicamente en el anexo 1 del pliego de cargos, debe recordarse que, como ya se ha indicado en los anteriores apartados 116 y 117, el pliego de cargos constituye un documento preparatorio concebido para que sus destinatarios puedan tomar conocimiento efectivo de los comportamientos que les atribuye la Comisión y de los elementos de prueba de que dispone esta última.
163
Es posible dar estas indicaciones sumariamente, siempre y cuando la Comisión enuncie claramente todos los elementos esenciales en los que se basa en esta fase del procedimiento (sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, EU:C:1983:158, apartado 14).
164
Es importante señalar a este respecto que, en el presente asunto, se colige sin ambigüedad del punto 125 del pliego de cargos que su anexo 1 constituye una parte integrante de dicho pliego, y que procede leerlo a la luz del conjunto de consideraciones contenidas en el cuerpo del pliego.
165
De ello se desprende que la utilización de la letra «Y» para indicar la categoría de comportamientos en la que la Comisión pretendía incluir una conversación, en el cuadro que figura en el anexo 1 del pliego de cargos, no puede considerarse falta de claridad o de precisión.
166
En efecto, al haber identificado y detallado la Comisión, en los puntos 113 a 120 del pliego de cargos, los tipos de comportamientos contrarios a la competencia a que se refiere cada una de las cuatro categorías de comportamientos en cuestión, tanto por medio de una definición general, como a través de ejemplos, los bancos implicados podían comprender el tipo de comportamiento al que aludía la Comisión en relación con cada conversación, sin que dicha institución tuviera que dar mayores explicaciones acerca del carácter ilegítimo de este.
167
A este respecto, el hecho de que, para una misma conversación mantenida el mismo día, la Comisión hubiera podido identificar varios extractos sin indicar por ello, respecto de cada extracto, la categoría o categorías de comportamientos a que pertenecía no permite invalidar esta conclusión.
168
Aparte del hecho de que no era necesariamente factible clasificar cada extracto de conversación en una sola categoría, debido a la rápida sucesión y entrelazamiento de mensajes que podían tener diferentes objetos y, por ello, pertenecer a categorías distintas, la metodología utilizada por la Comisión permitió, en cualquier caso, a los bancos implicados identificar con certeza los extractos de las conversaciones que por entonces la Comisión consideraba contrarios a la competencia.
169
Además, como resulta —implícita, pero necesariamente— del pliego de cargos y, en particular, de sus puntos 577 y 578, las categorías de comportamientos establecidas por la Comisión se habían elaborado con fines analíticos y no para identificar tantas infracciones del artículo 101 TFUE como categorías contempladas en el punto 113 del pliego de cargos.
170
En consecuencia, aunque los bancos implicados debían identificar por sí mismos la categoría mencionada por la Comisión a que pertenecía cada extracto de conversación particular, seguían estando plenamente informados de que la Comisión podía hacer uso de dicha conversación para acreditar la existencia de una infracción única y continua con una finalidad contraria a la competencia y comprensiva del conjunto de conversaciones clasificadas en esas categorías.
171
A este respecto, por lo que respecta a la conversación de 11 de junio de 2007 criticada por BofA, el anexo 1 del pliego de cargos se refería a la conversación de ese día dividiéndola en cinco extractos, formados, respectivamente, como resulta de la lectura de dicho anexo, por lo que respecta a la transcripción de tal conversación, por alrededor de un minuto y cinco mensajes, menos de cuatro minutos y doce mensajes, alrededor de un minuto y cinco mensajes, alrededor de treinta y un minutos y veintiún mensajes y, por último, nueve segundos y dos mensajes, y clasificándola en las categorías 1, 2 y 4. Pues bien, esta presentación no pudo haber situado a BofA en la imposibilidad de identificar los mensajes que, en opinión de la Comisión, podían revestir un carácter contrario a la competencia. Tal es, por ejemplo, el caso del tercer extracto que, en dos de los cinco mensajes que lo forman, revela que el negociador de RBS escribió «where u got mid on bono 37 vs bund?» y que el negociador de UBS respondió «6.15».
172
Es preciso también subrayar que la crítica de BofA mencionada en el anterior apartado 144 y basada en que veintinueve extractos de dieciocho conversaciones dieron lugar a explicaciones, por primera vez, en la Decisión impugnada, así como la de Portigon sobre la conversación de 5 de noviembre de 2009, mencionada en el anterior apartado 145, no pueden prosperar.
173
En primer término, dos de las conversaciones criticadas por BofA fueron analizadas en el cuerpo del pliego de cargos a la vista de los mensajes intercambiados el mismo día e incluidos en otros extractos mencionados en el cuadro que figura en el anexo 1 del pliego de cargos (conversación de 25 de julio de 2007, detallada en los puntos 144 y 145 del pliego de cargos; conversación de 27 de marzo de 2008 detallada en el punto 200 de dicho pliego).
174
En segundo término, la conversación de 5 de noviembre de 2009, criticada por Portigon y cinco de las conversaciones criticadas por BofA (conversación de 5 de junio de 2007, compuesta de cuatro extractos; conversaciones de los días 25 y 30 de julio de 2007, compuestas respectivamente de dos y de tres extractos; conversación de 11 de octubre de 2007, compuesta de cinco extractos; conversación de 27 de marzo de 2008, mantenida en el canal CODS & CHIPS y compuesta de dos extractos) dieron lugar, con ocasión de la carta de exposición de los hechos, a explicaciones detalladas, al menos en relación con algunas categorizaciones.
175
A título de ejemplo, en lo tocante a la conversación de 5 de noviembre de 2009, mantenida en el canal CODS & CHIPS, a la que se alude en el considerando 277 de la Decisión impugnada y no examinada en el cuerpo del pliego de cargos, la columna «Explicaciones» de la carta de exposición de los hechos indica que la clasificación de esta conversación en las categorías 1 y 3 está justificada, respectivamente, porque, «conforme al punto 532 del pliego de cargos, incluye una tentativa de influir en la curva previamente a una subasta (“why does it seem when we want it flatter all these […]?”)» y porque, «conforme al punto 542 del pliego de cargos, también se refiere a una tentativa de coordinar las sobrepujas (“what we thinking of overpaying?”)».
176
En tercer término, ocho de las conversaciones criticadas por BofA solo lo fueron por lo que respecta a ciertos extractos y no al conjunto de ellas, pese a que el negociador de BofA estaba conectado al canal de conversaciones de que se trata cuando se intercambiaron los mensajes mencionados en los extractos no cuestionados de las conversaciones (conversación de 6 de marzo de 2007, en el canal CODS & CHIPS, de la cual solo se han cuestionado dos extractos; conversación de 3 de julio de 2007, de la que solo se ha cuestionado uno de los cuatro extractos; conversación de 4 de octubre de 2007, de la que solo se ha cuestionado uno de los dos extractos; conversación de 11 de octubre de 2007, de la que solo se han cuestionado tres de los cinco extractos; conversación de 8 de noviembre de 2007, de la que solo se han cuestionado tres de los cinco extractos; conversación de 23 de noviembre de 2007, de la que solo se ha cuestionado uno de los dos extractos; conversación de 9 de enero de 2008, de la que solo se ha cuestionado uno de los seis extractos; conversación de 11 de enero de 2008 en el canal CODS & CHIPS, de la que solo se ha cuestionado uno de los dos extractos).
177
En cuarto término, en diez de los extractos o conversaciones criticadas (extracto de 3 de julio de 2007, que incluye nueve mensajes; extracto de 25 de julio de 2007, que incluye veintiséis mensajes; tres extractos de 11 de octubre de 2007, que incluyen, en total, treinta y tres mensajes; conversación de 10 de enero de 2008 en el canal CODS & CHIPS que incluye dieciséis mensajes; extracto de 11 de enero de 2008 en el canal CODS & CHIPS, que incluye siete mensajes; conversación de 13 de febrero de 2008 en el canal CODS & CHIPS, que incluye cuatro mensajes; conversación de 4 de marzo de 2008 en el canal CODS & CHIPS, que incluye cuarenta y siete mensajes; conversación de 6 de marzo de 2008 en el canal CODS & CHIPS, que incluye veintitrés mensajes) el número de mensajes que los componían era lo suficientemente reducido para que BofA pudiera realizar con facilidad su identificación a la luz de los elementos contenidos en el anexo 1 del pliego de cargos y, en particular, de la clasificación establecida por la Comisión.
178
Por añadidura, contrariamente a lo que sostiene BofA, no cabe reprochar válidamente a la Comisión no haber aclarado suficientemente sus intenciones en relación con cada una de las conversaciones mencionadas únicamente en el anexo 1 del pliego de cargos, por no haber tenido en cuenta la complejidad o el carácter técnico del lenguaje utilizado con ocasión de tales conversaciones y no haber dado explicaciones detalladas en relación con el mercado de referencia, las obligaciones afectadas, y la supuesta ilegitimidad de cada conversación contemplada.
179
En efecto, el lenguaje complejo o técnico utilizado por los negociadores de los bancos implicados con ocasión de sus conversaciones no podía obligar a la Comisión a explicitar dichas conversaciones con el fin de paliar lo que BofA considera una mala comprensión de estas.
180
Dado que las conversaciones de que se trata se mantuvieron en un contexto conocido por ese banco, cabía esperar que estuviera en condiciones de comprender dichas conversaciones o, cuando menos, que consiguiera, por sus propios medios, las aclaraciones necesarias para su correcta comprensión.
181
Por las mismas razones, no correspondía a la Comisión indicar a BofA de qué OEE se trataba en cada conversación mencionada y a propósito de qué mercado —primario o secundario— se había mantenido.
182
Tales elementos podían deducirlos de la transcripción de la conversación en cuestión los propios bancos, que son negociadores avezados y con experiencia en el sector de las OEE. Además, esos elementos no eran verdaderamente determinantes para apreciar el carácter contrario a la competencia de las conversaciones de que se trataba, puesto que la naturaleza de las informaciones intercambiadas por los negociadores importaba mucho más que la OEE específica a la que se referían tales informaciones.
[omissis]
188
Por esta razón, no procede examinar si, de no haberse producido los defectos alegados por BofA, el procedimiento administrativo hubiera podido conducir a un resultado diferente.
189
Por consiguiente, procede desestimar por infundados la primera parte del quinto motivo de Nomura, la segunda parte del tercer motivo de BofA y el primer motivo de Portigon.
190
Por otra parte, ha de subrayarse que Nomura, en el marco de la primera parte de su quinto motivo, y BofA, en la segunda parte de su tercer motivo, reprochan asimismo a la Comisión haber mencionado, en la Decisión impugnada, conversaciones o extractos de conversaciones no presentados ni en el pliego de cargos ni en la carta de exposición de los hechos, y haberles atribuido cierto número de conversaciones o de extractos de conversaciones mencionadas únicamente en el anexo 1 de esa misma Decisión.
191
Al solaparse la primera de dichas críticas, basada en que no se mencionan ciertas conversaciones en el pliego de cargos o la carta de exposición de los hechos, con la desarrollada por BofA en el marco de la tercera parte de su tercer motivo, será tratada conjuntamente con esta más adelante, en los apartados 218 a 226.
192
Dado que la segunda de dichas críticas, basada en que ciertas conversaciones fueron mencionadas únicamente en el anexo 1 de la Decisión impugnada y no en el cuerpo de esta, tiene relación no con el respeto del derecho de defensa de los bancos implicados, sino con la motivación de la Decisión impugnada, será examinada más adelante, en los apartados 262 a 280.
3) Sobre la crítica de Portigon, basada en la vulneración de su derecho de defensa, debido a la remisión por parte de la Comisión de una carta de exposición de los hechos en lugar de un pliego de cargos complementario
193
En el marco de la segunda parte de su primer motivo, Portigon sostiene que las modificaciones introducidas en el pliego de cargos por la carta de exposición de los hechos, remitida por la Comisión el 12 de noviembre de 2020, deberían haber revestido la forma no de tal carta, sino de un pliego de cargos suplementario, tras el cual la Comisión debería haber permitido a ese banco ser oído durante una audiencia, conforme a la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 [TFUE] y 102 [TFUE] (DO 2011, C 308, p. 6; en lo sucesivo, «Comunicación sobre buenas prácticas»), y, por lo tanto, defenderse mejor.
194
Considera, en efecto, que, a través de la carta de exposición de los hechos, dicha institución añadió y modificó sustancialmente elementos de prueba, y aportó una apreciación jurídica fundamentalmente nueva de los comportamientos en cuestión, en comparación con el pliego de cargos.
195
A este respecto, Portigon alega, en primer término, que ciertas conversaciones, como la de 6 de noviembre de 2009, fueron objeto de un listado y de categorización por primera vez en el momento de la carta de exposición de los hechos. Añade, en segundo término, que la Comisión modificó, en esa ocasión, la categorización de ciertas conversaciones, como las de los días 11 de octubre de 2007, 22 de enero, 13 de febrero y 16 de abril de 2009, así como 25 de enero de 2010, inicialmente clasificadas en las categorías 1, 2 o 3, y luego, además, en la categoría 4, las de los días 18 de abril de 2007, 4 de enero de 2008, 29 de enero de 2009 y 24 de junio de 2011, inicialmente clasificadas en las categorías 1, 2 o 3, y luego únicamente en la categoría 4, y la de 11 de enero de 2012, clasificada en la categoría 4 únicamente, en ese mismo escrito. Puntualiza que los comportamientos clasificados en la categoría 4 constituyen como mucho una restricción por el efecto y no una restricción por el objeto. En tercer término, en su réplica, Portigon alega que la conversación de 11 de enero de 2012, antes desconocida para él, revela que, «la mayoría de las veces, no suponía ningún problema desde el punto de vista de la competencia».
196
A este respecto, debe recordarse que, con el fin de garantizar el respeto del derecho de defensa de las empresas de que se trata, y más concretamente, su derecho a ser oídas, los artículos 10 a 12 del Reglamento n.o 773/2004 prevén que la Comisión solo se basará, en sus decisiones, en aquellas objeciones sobre las cuales la empresas de que se trate hayan tenido la oportunidad de formular sus observaciones, lo cual pueden realizar en el marco de observaciones escritas, en respuesta al pliego de cargos que les ha sido notificado, y también durante una audiencia si así lo solicitan en sus observaciones por escrito.
197
Debe también recordarse que cuando, durante el procedimiento administrativo, la Comisión decide añadir nuevos cargos a los reprochados inicialmente a unas empresas, debe dar a estas la ocasión de manifestar su punto de vista al respecto (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de junio de 2012, Microsoft/Comisión, T‑167/08, EU:T:2012:323, apartados 184 y 191 y jurisprudencia citada), enviándoles un pliego de cargos suplementario, tras lo cual dichas empresas pueden hacer llegar sus observaciones por escrito y solicitar que se celebre una audiencia para poder exponer sus argumentos.
198
Esta obligación de permitir que las partes interesadas expongan sus puntos de vista tanto por escrito como en una audiencia, conforme a los artículos 10 y 12 del Reglamento n.o 773/2004, también se impone cuando la Comisión desea modificar considerablemente los elementos de prueba de las infracciones perseguidas (véase la sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, EU:C:2004:6, apartado 192 y jurisprudencia citada).
199
En cambio, en coherencia con el apartado 111 de la Comunicación sobre buenas prácticas, que puede invocarse frente a la Comisión y cuya validez Portigon no cuestiona, cuando dicha institución desea únicamente basarse en nuevas pruebas que corroboran los cargos ya justificados en el pliego de cargos, puede limitarse a informar de ello a las empresas interesadas mediante una carta de exposición de los hechos, en respuesta a la cual esas empresas pueden presentar observaciones por escrito en un plazo determinado.
200
En este caso, resulta de la Decisión impugnada que, el 31 de enero de 2019, la Comisión notificó un pliego de cargos a Portigon. El 12 de noviembre de 2020, dicha institución dirigió a dicho banco una carta de exposición de los hechos, por la que, a raíz de las respuestas de los bancos implicados a ese pliego de cargos señalando diversos errores fácticos, realizó «añadidos y correcciones fácticas relativos a ciertas conversaciones que habían sido presentadas en el pliego de cargos (incluido el anexo de este) en apoyo de sus cargos».
201
Además de ciertas correcciones fácticas, la Comisión añadió «un número de conversaciones no mencionadas en el pliego de cargos, incluido el anexo de este último, en las que pudo apoyarse a efectos del contexto o para fundamentar los cargos formulados» y que «permiten, por ejemplo, determinar la fecha en que un negociador accedió a un canal de conversaciones permanente y/o su capacidad de ejercer una actividad de negociación[,] la existencia de contactos sociales entre los negociadores o incluso la existencia de intercambios de informaciones sensibles en 2012».
202
Posteriormente, la Comisión instó a Portigon a que presentara sus observaciones por escrito, conforme al punto 111 de la Comunicación sobre buenas prácticas, observaciones que ese banco comunicó el 8 de enero de 2021.
203
Procede, por tanto, determinar si, con objeto de realizar los añadidos y las modificaciones contempladas en los anteriores apartados 200 y 201, la Comisión debía haber adoptado un pliego de cargos suplementario, y haber permitido a Portigon formular observaciones tanto escritas como orales sobre este, o si, al contrario, podía limitarse, como así hizo, a dirigir a ese banco una exposición de los hechos respecto del cual únicamente le permitió presentar observaciones por escrito.
204
A este respecto, debe señalarse, en primer término, que las correcciones dirigidas a remediar errores sobre el número de identificación de los canales de conversación de que se trata o la fecha, hora o participantes en la conversación o conversaciones de que se trata —por lamentables que sean— no pueden constituir modificaciones sensibles de los elementos de prueba de la infracción perseguida, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 198.
205
Así ocurre muy especialmente con las modificaciones introducidas en las conversaciones presentadas en el cuerpo del pliego de cargos y a las que remitía el cuadro del anexo 1, que fue objeto de las correcciones.
206
Además, Portigon no niega haber tenido acceso, durante el procedimiento administrativo y desde antes de la remisión de la exposición de los hechos, al conjunto de conversaciones que se le atribuyen, como resulta del considerando 74 de la Decisión impugnada.
207
En segundo término, las modificaciones introducidas por la Comisión en la clasificación de una u otra charla, como las de los días 18 de abril y 11 de octubre de 2007, 4 de enero de 2008, 22 y 29 de enero, 13 de febrero, 16 de abril y 6 de noviembre de 2009, 25 de enero de 2010, 24 de junio de 2011 y 11 de enero de 2012, mencionadas por Portigon, no llevaron a dicha institución a ampliar los contornos materiales, temporales o geográficos de la infracción que se imputaba en particular a ese banco en el marco del pliego de cargos.
208
Como se desprende del punto 6 de la carta de exposición de los hechos, esta «se refiere exclusivamente a los cargos expuestos en el pliego de cargos de 30 de enero de 2019», a saber, la presunta participación de dicho banco, desde el 16 de octubre de 2009 hasta el 31 de agosto de 2011, en la infracción por el objeto controvertida, iniciada supuestamente el 4 de enero de 2007, y terminado el 1 de febrero de 2012.
209
Además, resulta que todas las conversaciones criticadas por Portigon figuraban en el anexo 1 del pliego de cargos, excepto la de 11 de enero de 2012, que, sin embargo, no cabía reprocharle, al haberse mantenido con posterioridad a la fecha en que finalizó la participación de dicho banco en la infracción controvertida constatada en el pliego de cargos, a saber, el 31 de agosto de 2011.
210
Además, salvo las conversaciones de los días 29 de enero de 2009 y de 24 de junio de 2011, las conversaciones criticadas por Portigon habían sido objeto de una presentación detallada en el cuerpo del pliego de cargos (véanse los puntos 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310 a 313, 317, 318, 389, 393 y 394), lo cual permitió a dicho banco, desde la fecha de dicho pliego, comprender las razones por las cuales la Comisión estimaba que esas conversaciones le incriminaban, sin que cupiera considerar las modificaciones realizadas con ocasión de la carta de exposición de los hechos como modificaciones significativas de los elementos de prueba.
211
Por lo que atañe a la conversación de 29 de enero de 2009, debe señalarse que, ciertamente, transcurrió en un período relativamente largo, de casi diez horas, pero que fue clasificada únicamente en la categoría 1 y, por lo tanto, solo podía afectar a un intercambio de estrategias de negociación, lo cual debía permitir a Portigon identificar el tipo de mensajes incriminados.
212
Por lo que atañe a la conversación de 24 de junio de 2011, basta con señalar que es, en cualquier caso, posterior a la fecha finalmente fijada por la Comisión como fecha de finalización de la participación de Portigon en la infracción controvertida, a saber, el 3 de junio de 2011.
[omissis]
4) Sobre la crítica de BofA, basada en la vulneración de su derecho de defensa por omitirse en el pliego de cargos cinco conversaciones mencionadas en la Decisión impugnada
[omissis]
239
Además, esta indicación constituye una mera respuesta al argumento de BofA, expuesto en el considerando 617 de dicha Decisión y basado en que la Comisión no podía alegar la conversación de 25 de febrero de 2008 frente a dicho banco, por cuanto este no tenía actividad en el mercado primario de las OEE belgas y permaneció pasivo durante dicha conversación.
240
Por otra parte, en la medida que BofA se ampara en el considerando 620 de la Decisión impugnada, es preciso señalar que dicho considerando se refiere a una conversación diferente, a saber, la de 27 de marzo de 2008.
241
Por lo que se refiere, en tercer lugar, a la conversación de 25 de julio de 2007, BofA reprocha asimismo a la Comisión haber prolongado, en la carta de exposición de los hechos, la duración del extracto inicialmente contemplado en el pliego de cargos con el fin de incorporar un nuevo cargo, que se menciona en el considerando 121 de la Decisión impugnada.
242
Ciertamente, la Comisión indicó, en este punto, en el pliego de cargos, que los mensajes censurados se intercambiaron «desde 06:15:58», luego señaló, en la carta de exposición de los hechos, que los mensajes tuvieron lugar entre las franjas «06:15:43‑06:29:16» y «06:58:56‑07:08:43». No obstante, tal modificación se limita a reducir y precisar, con ocasión de la carta de exposición de los hechos, la amplitud horaria de la conversación reprochada en interés de su destinatario. Por lo tanto, no puede interpretarse como un nuevo cargo añadido con ocasión de la carta de exposición de los hechos.
243
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundada la tercera parte del tercer motivo de BofA.
b)
Sobre las críticas de Nomura, BofA y Portigon, basadas en el incumplimiento de la obligación de motivación, en razón de la presentación de los comportamientos en cuestión en la Decisión impugnada
244
Nomura, en el marco de la primera parte de su quinto motivo, BofA, en la segunda parte de su tercer motivo, y Portigon, en la primera parte de su primer motivo, reprochan a la Comisión haber incumplido su obligación de motivación, en razón de la presentación de los comportamientos en cuestión en la Decisión impugnada.
245
En efecto, alegan, antes que nada, que, en el cuadro anexo a la Decisión impugnada titulado «Vista de conjunto de las conversaciones contrarias a la competencia de la Decisión», la Comisión se limitó a utilizar la letra «Y» en relación con cada conversación con el fin de identificar la categoría o categorías a que pertenecía cada conversación, categorías que, por otra parte, no estaban definidas suficientemente. Añaden que la dificultad para comprender los comportamientos mencionados en el cuadro del anexo 1 del pliego de cargos se acentuó cuando, se contemplaban varios períodos intradías. Nomura menciona, a título de ejemplos, la conversación de 18 de enero de 2011, y Portigon, la conversación de 5 de noviembre de 2009, así como «otras seis conversaciones». No obstante, al no haber identificado Portigon con claridad esas «otras seis conversaciones», no pueden ser objeto de examen por parte del Tribunal General.
246
A continuación, Nomura y BofA alegan que cierto número de conversaciones o de extractos de conversaciones solo se referencian en el anexo 1 de la Decisión impugnada y, por este motivo, no llevan ninguna explicación en relación con la OEE o el mercado de que se trata. En este sentido, BofA menciona, «en particular, treinta y ocho extractos» de dieciocho conversaciones.
247
Por último, Nomura reprocha a la Comisión haber aportado un grado de detalle más limitado para las conversaciones relativas a su período de participación en la infracción controvertida, en comparación con el aportado para las conversaciones anteriores que incriminan a los demás bancos que participaron en ellas.
248
A este respecto, debe recordarse que la obligación de motivación establecida en el artículo 296 TFUE, párrafo segundo, obliga a que las decisiones de la Comisión expongan los hechos y las consideraciones jurídicas que tengan una importancia esencial en la sistemática de esta (véase la sentencia de 1 de julio de 2008, Chronopost y La Poste/UFEX y otros, C‑341/06 P y C‑342/06 P, EU:C:2008:375, apartado 96 y jurisprudencia citada).
249
Procede aquí constatar que, en los considerandos 376 a 383, 411 a 484, 495 a 544, 723 a 726, 737 a 752 y 760 a 771 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó las razones por las cuales las conversaciones de que se trata, mencionadas en los considerandos 97 a 356 de la referida Decisión y en su anexo 1 —que forma parte de dicha Decisión—, debían calificarse como acuerdos y prácticas concertadas constitutivos de una infracción única y continua, con un objeto contrario a la competencia, en la que los bancos implicados participaron durante los períodos indicados en el artículo 1 de la misma Decisión.
250
Además, esta motivación ha de interpretarse a la luz de las respuestas dadas por la Comisión a los argumentos de los bancos implicados aducidos durante el procedimiento administrativo y mencionados en los considerandos 384 a 402, 545 a 719 y 753 a 759 de la Decisión impugnada.
251
Por lo tanto, Nomura, BofA y Portigon no pueden sostener válidamente que, en la Decisión impugnada, la Comisión no presentara los hechos y las consideraciones jurídicas que revestían una importancia fundamental en la estructura de dicha Decisión.
252
No invalidan esta conclusión los argumentos de Nomura, de BofA y de Portigon según los cuales, en esencia, la Comisión no explicó suficientemente las razones por las cuales, cada una de las trescientas ochenta conversaciones mencionadas en el cuadro anexo a la Decisión impugnada, tomadas individualmente, o incluso cada uno de los 783 extractos de dichas conversaciones mencionados en la cuarta columna de dicho cuadro, corroboraba la existencia de una infracción única y continua que presentaba un objeto contrario a la competencia.
253
A este respecto, en primer término, es preciso señalar que, en la Decisión impugnada, la Comisión no imputó a los bancos implicados tantas infracciones del artículo 101 TFUE como conversaciones o incluso extractos de conversaciones repertoriados había en el cuadro anexo a dicha Decisión, sino una sola infracción única y continua con un objeto contrario a la competencia y compuesta por el conjunto de dichas conversaciones (véase el anterior apartado 88).
254
En consecuencia, no correspondía a la Comisión demostrar que cada conversación, o incluso cada extracto de conversación, debía calificarse de práctica colusoria, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2022, Sony Corporation y Sony Electronics/Comisión, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, apartados 83 y 84).
[omissis]
284
En efecto, por un lado, en los considerandos 307 a 350, y luego 641 a 719, de la Decisión impugnada, la Comisión presentó con suficiente detalle y por medio de extractos, la mayoría de las veces con indicación de fecha y hora, las conversaciones mantenidas durante el período de participación de Nomura en la infracción controvertida. De igual forma, rechazó los argumentos relativos a dichas conversaciones formulados por el mencionado banco durante el procedimiento administrativo.
285
Además, se aportaron datos complementarios en el cuadro anexo a la Decisión impugnada, el cual, como ya se ha señalado en el anterior apartado 249, forma parte de la mencionada Decisión, y cuya presentación es idéntica para el conjunto de conversaciones, con independencia del período en el que hayan podido mantenerse.
286
Por otro lado, y contrariamente a lo que sostiene Nomura, no correspondía a la Comisión describir de forma «más detallada» el carácter contrario a la competencia del primero de cada tipo de conversaciones mantenidas desde el 18 de enero de 2011, fecha en la que la Comisión consideró que el mencionado banco había empezado a participar en la infracción controvertida.
287
En efecto, en la Decisión impugnada, la Comisión reprochó a Nomura su participación en una infracción única y continua que había comenzado más de cuatro años antes de que ese banco tomara parte en ella, y no su participación en una infracción iniciada en el momento en que dicho banco tomó parte en ella.
288
Habida cuenta de lo anterior, la Comisión no incumplió su deber de motivación cuando declaró, en el artículo 1 de la Decisión impugnada, que los bancos implicados habían participado en una infracción única y continua relativa a las OEE que abarcaba todo el EEE, que consistió en acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto era restringir o falsear el juego de la competencia en el sector de las OEE.
289
En consecuencia, procede desestimar por infundadas la primera parte del quinto motivo de Nomura, la segunda parte del tercer motivo de BofA y la primera parte del primer motivo de Portigon.
2.
Sobre los motivos basados en errores de la Comisión por haber responsabilizado a UniCredit, Nomura y Portigon de los comportamientos de sus negociadores
290
UniCredit, en el marco de la primera parte de su tercer motivo, Nomura, en la segunda parte de su cuarto motivo, y Portigon, en la segunda parte de su quinto motivo, reprochan a la Comisión haberles imputado erróneamente el comportamiento de sus respectivos empleados.
291
En primer lugar, UniCredit, Nomura y Portigon estiman que la Comisión no podía considerar que esos bancos tuvieran un conocimiento automático de todas las informaciones adquiridas por sus respectivos negociadores durante sus contratos anteriores al servicio de otros bancos implicados en aquella época en la infracción controvertida.
292
En segundo lugar, UniCredit, Nomura y Portigon sostienen que la Comisión no podía reprochar comportamientos de sus negociadores respectivos durante un período o en un mercado en los que aquellos no estaban autorizados a negociar.
293
A este respecto, por un lado, UniCredit y Nomura alegan que la Comisión los consideró responsables de los comportamientos observados por sus respectivos negociadores antes de que estos obtuvieran la autorización reglamentaria para negociar por cuenta de sus empleadores. Señalan que, en efecto, pese a que los negociadores de UniCredit y de Nomura habían obtenido dicha autorización los días 4 de marzo y 16 de septiembre de 2011, respectivamente, la Comisión estableció los días 9 de septiembre y 18 de enero de 2011, respectivamente, como fechas de comienzo de la participación de UniCredit y de Nomura en la infracción controvertida.
294
Por otro lado, UniCredit sostiene que la Comisión le atribuye tomas de posición de su negociador relativas al mercado primario, cuando este último no había recibido de UniCredit ningún mandato para negociar en ese mercado, y no estaba por tanto autorizado para negociar por su cuenta. De modo similar, Portigon alega que su negociador actuó sin su autorización, fuera del ámbito de actividad de Portigon, y que solo intervenía en el mercado primario de las OEE alemanas. Concluye que no puede hacerse responsable a Portigon de comportamientos de su negociador que excedían del marco de las actividades comerciales de ese banco.
295
En tercer lugar, UniCredit y Portigon sostienen que la Comisión les imputó comportamientos no de un directivo, sino de un trabajador desleal que, además, por lo que se refiere a UniCredit, estaba en período de prueba.
296
En cuarto lugar, Portigon sostiene que, al no existir negligencia por su parte, la Comisión erró al imputarle el comportamiento de su negociador.
297
A este respecto, Portigon aduce, por un lado, que no podía tener conocimiento del comportamiento de su negociador, puesto que no podía acceder fácilmente a los canales de conversación utilizados por este ni consultarlos sin infringir el derecho a la protección de datos personales y el Derecho laboral. Añade que instauró distintas medidas dirigidas a garantizar que sus empleados respetaran los requisitos de diligencia, en particular, haciendo constar en sus contratos de trabajo el respeto de tales requisitos, haciendo firmar a su negociador un compromiso de cumplir las directrices del banco sobre cumplimiento normativo (compliance), organizando cursos de formación obligatorios en relación con dicho cumplimiento normativo y realizando controles anuales.
298
Por otro lado, Portigon estima que sería adecuado y proporcionado excluir su responsabilidad, habida cuenta de las particularidades del caso. Estas vienen dadas por los siguientes hechos: primero, su negociador no ocupaba un puesto directivo, segundo, fue el único negociador de dicho implicado en la infracción controvertida, tercero, su implicación en dicha infracción comenzó con la entrada en funciones de ese negociador y cesó con su partida, cuarto, durante dicho período, la mayor parte de las tomas de posición del citado negociador no fueron útiles ni estuvieron coronadas por el éxito y, quinto, el comportamiento de este último empezó antes de ser contratado.
299
Procede, de entrada, señalar que carece manifiestamente de fundamento la alegación de Portigon, que por otra parte solo figura en el título de su quinto motivo, basada en el defecto de motivación de la Decisión impugnada en relación con la imputación al referido banco de la responsabilidad de los comportamientos en los que su negociador tomó parte durante el período en el que estuvo contratado en la entidad bancaria.
300
En efecto, en los considerandos 755 a 759 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó las razones por las cuales los bancos implicados podían considerarse responsables de los comportamientos de los negociadores contratados por ellos.
301
A este respecto, indicó, en esencia, que los trabajadores formaban con las sociedades que los contrataban una unidad económica y que los comportamientos anticompetitivos de aquellos podían atribuirse a estas, a las que se podía considerar, en principio, responsables, aunque la dirección de dichas sociedades no hubiera autorizado esos comportamientos o no hubiera sido informada de ellos o tales comportamientos resultaran contrarios a las instrucciones dadas por la dirección. La Comisión señaló asimismo que las actividades de trading se caracterizaban por un nivel elevado de registro y supervisión de las actividades de los trabajadores, lo que permitía a los bancos implicados conocer características esenciales de la práctica colusoria instaurada, así como de la implicación de sus trabajadores, y excluía que pudieran alegar desconocimiento.
302
Con esa motivación, la Comisión se atuvo a la obligación que le corresponde con arreglo al artículo 296 TFUE, párrafo segundo.
303
En cuanto al fondo, como recordó acertadamente la Comisión en los considerandos 733 a 735 de la Decisión impugnada, es de reiterada jurisprudencia, por un lado, que, en el contexto del Derecho de la competencia de la Unión, debe entenderse que el término «empresa» designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas, y, por otro lado, que un trabajador desempeña sus funciones en favor de la empresa para la que trabaja y bajo su dirección; de este modo, se considera que está integrado en la unidad económica que constituye dicha empresa (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de julio de 2016, VM Remonts y otros, C‑542/14, EU:C:2016:578, apartados 22 y 23 y jurisprudencia citada).
304
De ello se desprende que, a efectos de declarar la existencia de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, las posibles actividades contrarias a la competencia de un trabajador se atribuyen a la empresa de la que forma parte, y, en principio, esta es considerada responsable (sentencia de 21 de julio de 2016, VM Remonts y otros, C‑542/14, EU:C:2016:578, apartado 24).
305
Por lo tanto, la Comisión podía válidamente considerar responsables del comportamiento de sus respectivos negociadores a Portigon, en relación con el período que va del 19 de octubre de 2009 al 3 de junio de 2011 (habida cuenta del período en que estuvo contratado su negociador, que comenzó el 16 de octubre de 2009 y terminó el 31 de agosto de 2011), a UniCredit, en relación con el período que va desde el 9 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2011 (habida cuenta del período en que estuvo contratado su negociador, que comenzó el 1 de septiembre de 2011), así como a Nomura, por el período entre el 18 de enero y el 28 de noviembre de 2011 (habida cuenta del período en que estuvo contratado su negociador, que comenzó el 17 de enero de 2011).
306
Ninguna de las críticas formuladas por UniCredit, Nomura o Portigon puede justificar que se excluya tal responsabilidad en el presente asunto.
307
En primer término, UniCredit, Nomura y Portigon no pueden reprochar válidamente a la Comisión haber tenido en cuenta, en lo que a ellos se refiere, en los considerandos 418, 426, 427, 764, 767 y 883 de la Decisión impugnada, el conocimiento de los comportamientos en cuestión adquirido por sus trabajadores antes de que entraran a trabajar a su servicio a efectos de calificar esos comportamientos de infracción única y continua con un objeto contrario a la competencia.
308
En efecto, por un lado, ya se ha recordado, en el anterior apartado 303, que un trabajador que desempeña sus funciones en favor de la empresa para la que trabaja y bajo su dirección se considera integrado en la unidad económica que constituye dicha empresa.
309
Los conocimientos adquiridos por un empleado con anterioridad a su entrada en funciones al servicio de una nueva empresa y que pone, de hecho, a disposición de ese nuevo empresario pueden considerarse conocimientos compartidos por su nuevo empresario.
310
Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, la Comisión puede basarse en conversaciones anteriores o posteriores al período de la infracción para construir una imagen global y mostrar las etapas preparatorias de la práctica colusoria, así como para corroborar la interpretación de determinadas pruebas (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 2008, Lafarge/Comisión, T‑54/03, no publicada, EU:T:2008:255, apartado 428; de 2 de febrero de 2012, Denki Kagaku Kogyo y Denka Chemicals/Comisión, T‑83/08, no publicada, EU:T:2012:48, apartado 188, y de 27 de junio de 2012, Coats Holdings/Comisión, T‑439/07, EU:T:2012:320, apartado 60).
311
En el presente asunto, teniendo en cuenta los demás elementos considerados por la Comisión —a saber, en esencia, varios centenares de transcripciones de conversaciones mantenidas entre los negociadores de los bancos implicados—, esta podía lícitamente tener en cuenta los conocimientos adquiridos por los respectivos negociadores de dichos bancos antes de que entraran a trabajar para ellos, conocimientos que dichos negociadores habían puesto, de hecho, a disposición de esos bancos.
312
Más particularmente, la Comisión podía lícitamente tener en cuenta el hecho de que, antes de asumir sus funciones en Portigon y, luego, en UniCredit, el negociador de esos bancos había participado directamente como negociador de RBS, luego de Natixis, en los comportamientos que se desarrollaron dentro de los canales de conversación y durante conversaciones bilaterales, y también el hecho de que ese mismo negociador había sido el creador de uno de esos dos canales de conversación.
313
Se impone la misma apreciación en relación con el negociador de Nomura quien, antes de asumir sus funciones en dicho banco, participó en los comportamientos en cuestión en calidad de negociador de RBS.
314
En segundo término, UniCredit, Nomura y Portigon no pueden pretender válidamente que sus negociadores respectivos actuaran por su propia iniciativa y sin contar con su autorización ni tampoco que dichos negociadores no ocupaban un puesto directivo en su organización.
315
En efecto, la imputación a una empresa de una infracción del artículo 101 TFUE no presupone una actuación, ni aun un conocimiento de esa infracción, por los socios o los gerentes principales de la empresa afectada por esa infracción, sino únicamente la actuación de una persona autorizada para obrar por cuenta de la empresa (véanse las sentencias de 16 de febrero de 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Comisión, C‑94/15 P, no publicada, EU:C:2017:124, apartado 28 y jurisprudencia citada, y de 11 de julio de 2019, Huhtamäki y Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Comisión, T‑530/15, no publicada, EU:T:2019:498, apartado 72 y jurisprudencia citada). De igual forma, no es necesario recibir un mandato formal para que la participación del empleado de una empresa en comportamientos contrarios a la competencia sea imputable a esta (véase la sentencia de 29 de febrero de 2016, Schenker/Comisión, T‑265/12, EU:T:2016:111, apartado 167 y jurisprudencia citada).
316
Pues bien, aunque UniCredit, Nomura y Portigon niegan haber autorizado a sus respectivos negociadores a tomar parte en la infracción controvertida, no cuestionan que, durante todo el tiempo que duró su participación en dicha infracción, tenían efectivamente contratados a dichos negociadores.
317
De esta forma, incluso faltando la autorización reglamentaria para negociar expedida por la Financial Conduct Authority (Autoridad de supervisión financiera del Reino Unido) o una autorización emitida por UniCredit a su negociador para negociar no solo en el mercado secundario, sino también en el mercado primario, los negociadores recibieron, gracias a sus puestos de trabajo en sus respectivos bancos, los medios facilitados por sus empleadores para conseguir y divulgar informaciones que compartieron posteriormente con otros negociadores.
318
Más concretamente, por lo que atañe a UniCredit, la Comisión reconoció, ciertamente, en el considerando 861 de la Decisión impugnada, que no había podido demostrar que su negociador hubiera comunicado las informaciones obtenidas en relación con el mercado primario, en el que no operaba, a otros negociadores de ese mismo banco que sí lo hacían. No obstante, la citada institución también señaló, en ese mismo considerando 861, que el negociador de UniCredit pudo utilizar las informaciones obtenidas en los mencionados canales de conversación relativas al mercado primario en el marco de su actividad en el mercado secundario.
319
Por la misma razón, es inútil que Portigon alegue que su actividad se limitaba a las OEE alemanas en el mercado primario, puesto que las informaciones intercambiadas en los canales de conversación podían serle útiles para su actividad en el mercado secundario, que no se limitaba a la negociación de OEE alemanas, como, por otra parte, señaló la Comisión en nota a pie de página n.o 1452 de la Decisión impugnada, sin que Portigon lo haya refutado.
320
En consecuencia, la Comisión pudo considerar con arreglo a Derecho, en particular en los considerandos 412, 426, 434, 436 o 438 de la Decisión impugnada, que UniCredit, Nomura y Portigon conocían o se suponía que conocían las actuaciones de sus respectivos empleados (véase, en este sentido, y por analogía, la sentencia de 30 de septiembre de 2009, Hoechst/Comisión, T‑161/05, EU:T:2009:366, apartado 55).
321
En tercer término, Portigon no puede reivindicar eficazmente que adoptó distintas medidas dirigidas a evitar que sus empleados adoptaran comportamientos contrarios a la «diligencia debida».
322
A este respecto, basta con recordar que una empresa no puede ampararse válidamente en eventuales malos funcionamientos de su organización interna (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de septiembre de 2009, Hoechst/Comisión, T‑161/05, EU:T:2009:366, apartado 55 y jurisprudencia citada) y que las medidas adoptadas por una empresa para adecuarse al Derecho sobre la competencia no pueden alterar la realidad de una infracción cometida (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2011, Shell Petroleum y otros/Comisión, T‑38/07, EU:T:2011:355, apartado 96 y jurisprudencia citada).
323
Además, el hecho de que las distintas medidas que Portigon dice haber adoptado no sirvieran para evitar el comportamiento controvertido de su empleado demuestra, en definitiva, que no eran adecuadas para garantizar el pleno respeto de las normas de competencia de la Unión dentro de ese banco.
324
En cuarto término, Portigon tampoco puede sostener que habría sido adecuado y proporcionado que la Comisión excluyera su responsabilidad en razón de que el comportamiento contrario a la competencia procedía de un único trabajador que mantuvo una conducta personal iniciada ya antes de su contratación y que fue poco el éxito alcanzado por dicho comportamiento.
325
En efecto, el número de trabajadores implicados en un comportamiento anticompetitivo es indiferente a los efectos de imputar tal comportamiento a la empresa que los contrató, si concurren los elementos constitutivos exigidos por el artículo 101 TFUE, apartado 1, extremo que será apreciado en el marco de los motivos relativos la existencia de una infracción única y continua con un objeto contrario a la competencia.
326
Lo mismo ocurre con las razones que pudieron llevar al trabajador en cuestión a llevar a cabo esos comportamientos o incluso con el hecho de que dicho trabajador continuara un comportamiento iniciado anteriormente dentro de otra empresa, puesto que los hechos imputados a la empresa que lo contrata le son imputados respecto a un período durante el cual ese mismo empleado trabajaba efectivamente dentro de esa empresa y actuaba, por lo tanto, por su cuenta.
327
En el presente asunto, tal conclusión se justifica con mayor motivo a la vista de que Portigon no afirma haber presentado una denuncia ni haber emprendido actuaciones contra su antiguo empleado, pese a que ese banco considera haber sido involucrado en los comportamientos de que se trata sin tener conocimiento de ello.
328
Por último, a los efectos de la apreciación de la imputación de los comportamientos del negociador de Portigon a dicho banco, carece de pertinencia que las iniciativas de dicho negociador no se vieran coronadas con un gran éxito y de que dicho banco no pudiera acceder con comodidad a los canales de conversación de que se trata.
329
En consecuencia, la Comisión podía lícitamente considerar a UniCredit, a Nomura y a Portigon responsables de los comportamientos en cuestión de sus respectivos empleados, así como de tener en cuenta el conocimiento adquirido por estos con ocasión de anteriores relaciones laborales con otros bancos que habían participado en los mismos comportamientos.
330
Por otra parte, en la medida en que Portigon sostiene que, con esa actuación, la Comisión violó el principio de presunción de inocencia, debe señalarse que esta alegación no está respaldada con una argumentación, por lo que es inadmisible, con arreglo a lo establecido en el artículo 76, letra d), del Reglamento de Procedimiento. En cualquier caso, carece de fundamento por las mismas razones que las que se han enunciado en los anteriores apartados 303 a 329.
331
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundadas la primera parte del tercer motivo de UniCredit, en cuanto critica a la Comisión por haber hecho responsable a dicho banco de los comportamientos de su negociador, la segunda parte del cuarto motivo de Nomura y la segunda parte del quinto motivo de Portigon.
3.
Sobre los motivos basados en errores en la calificación de los comportamientos en cuestión de «infracción única y continua» y en la imputabilidad de dicha infracción a los bancos implicados durante un determinado período
a)
Observaciones preliminares
332
En caso de controversia acerca de la existencia de una infracción de las normas de competencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y demostrar de modo suficiente en Derecho, mediante un conjunto de indicios serios, precios y concordantes, la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véanse, en este sentido, las sentencias de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 y C‑125/85 a C‑129/85, EU:C:1993:120, apartado 126 y 127; de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, apartado 58, y de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, C‑2/01 P y C‑3/01 P, EU:C:2004:2, apartado 62).
333
Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, puede resultar no solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuo, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuo puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el mercado interior, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (véase la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 41 y jurisprudencia citada).
[omissis]
340
Una parte del primer motivo, el segundo motivo, la primera y la tercera parte del cuarto motivo, así como el tercer argumento de la primera parte y la segunda y la tercera parte del quinto motivo invocados por Nomura se basan en errores de Derecho o de apreciación relativos a la calificación de infracción única y continua y a su participación en dicha infracción. Mediante su tercer motivo y la cuarta parte de su quinto motivo Nomura invoca asimismo errores relativos, en particular, a la duración de su participación en la infracción controvertida.
341
El primer motivo invocado por BofA se refiere a un error de Derecho o de apreciación relativo a la calificación de infracción única y continua. Durante la vista, BofA manifestó que únicamente cuestionaba la existencia de un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia.
342
El cuarto motivo invocado por Portigon señala la existencia de constataciones erróneas relativas a la existencia de un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia, al carácter continuo de la infracción controvertida y a la fecha de finalización de su participación en la infracción controvertida. Además, mediante una subparte de la primera parte de su quinto motivo, Portigon cuestiona, en particular, el carácter contrario a la competencia de varias conversaciones que la Comisión le imputa.
343
A la luz de las consideraciones que figuran en los anteriores apartados 332 a 338, procede examinar las alegaciones de UniCredit, de Nomura, de BofA y de Portigon distinguiendo, por un lado, las dirigidas contra la constatación de la existencia de una infracción única y continua y, por otro lado, las dirigidas contra la constatación de que la responsabilidad por dicha infracción les es imputable durante determinado período de tiempo.
344
Sin embargo, antes de examinar las alegaciones mencionadas en los anteriores apartados 339 a 342, es necesario analizar algunas constataciones de hecho y determinadas apreciaciones efectuadas por la Comisión y relacionadas con la existencia de acuerdos o prácticas concertadas de carácter contrario a la competencia que figuran en los considerandos 376 a 403 y 495 a 531 de la Decisión impugnada. En efecto, estas constataciones y apreciaciones pueden influir en el fundamento de las conclusiones de la Comisión relativas, por un lado, a la existencia de una infracción única y continua y, por otro lado, a la imputabilidad de la responsabilidad de dicha infracción a los bancos implicados.
b)
Sobre las críticas de UniCredit, Nomura y Portigon relativas a la existencia de acuerdos o prácticas concertados de carácter contrario a la competencia
345
En el cuerpo de la Decisión impugnada y en el anexo 1 de esta Decisión, la Comisión consideró contrarias a la competencia unas trescientas ochenta conversaciones mantenidas entre principios de enero de 2007 y finales de noviembre de 2011.
346
En la sección 4.2 de la Decisión impugnada, la Comisión presentó el contenido de una centena de conversaciones y dio su interpretación al respecto.
347
En el marco de su tercer motivo, UniCredit critica expresa y específicamente el carácter contrario a la competencia de las ocho conversaciones en las que participó y que fueron tenidas en cuenta por la Comisión, a saber, las conversaciones de los días 26 y 28 de septiembre, 4, 12 y 19 de octubre y 2, 3 y 28 de noviembre de 2011.
348
Por lo que respecta a Nomura, la Comisión tiene en cuenta la participación de dicho banco en treinta y cuatro conversaciones mantenidas en treinta y tres días diferentes durante un período comprendido entre el 18 de enero y el 28 de noviembre de 2011.
349
En el marco de su segundo motivo, Nomura critica expresa y específicamente el carácter contrario a la competencia de quince conversaciones mantenidas en catorce días diferentes, a saber, dos conversaciones de 18 de enero, y las conversaciones de los días 26 de enero, 3 y 25 de febrero, 5 y 12 de abril, 3, 5 y 18 de mayo, 22 de junio, 7 de julio, 28 de septiembre, 4 de octubre y 2 de noviembre de 2011.
350
Por lo que respecta a Portigon, la Comisión tuvo en cuenta la participación de dicho banco en sesenta y tres conversaciones mantenidas en sesenta días diferentes durante un período comprendido entre el 19 de octubre de 2009 y el 3 de junio de 2011.
351
En el marco de su quinto motivo, Portigon critica expresa y específicamente el carácter contrario a la competencia de conversaciones o mensajes intercambiados en trece días diferentes, a saber, algunos extractos de las conversaciones de los días 20 y 21 de octubre de 2009, la conversación de 6 de noviembre de 2009, algunos extractos de las conversaciones de los días 14 de enero y 15 de febrero de 2010, dos mensajes remitidos el 22 de febrero de 2010, un extracto de la conversación de 9 de septiembre de 2010, una secuencia de la conversación de 17 de noviembre de 2010, las dos conversaciones de 18 de enero de 2011, la conversación de 6 de abril de 2011, una secuencia de la conversación de 11 de abril de 2011, la conversación de 12 de abril de 2011 y una secuencia de la conversación de 18 de mayo de 2011.
352
Por último, es preciso señalar que UniCredit y Nomura exponen argumentos transversales, a saber, argumentos dirigidos a cuestionar el carácter contrario a la competencia del conjunto o de una gran parte de las conversaciones mencionadas en la Decisión impugnada, como el supuesto recurso excesivo a las declaraciones de clemencia y el supuesto carácter público o la pretendida falta de valor de alguno o varios tipos de informaciones intercambiadas durante dichas conversaciones.
353
A este respecto procede, en primer término, a efectos del presente procedimiento, dar por buena la interpretación del contenido de las conversaciones que no son objeto de impugnación específica por parte de UniCredit, Nomura y Portigon (véase, por analogía, la sentencia de 7 de noviembre de 2019, Campine y Campine Recycling/Comisión, T‑240/17, no publicada, EU:T:2019:778, apartado 105).
[omissis]
1) Sobre el contenido de las conversaciones que no han sido objeto de una impugnación específica por parte de UniCredit, Nomura y Portigon
[omissis]
376
De la Decisión impugnada se desprende asimismo que los negociadores hablaron sobre los resultados de una subasta apenas cerrada, en particular, en los siguientes términos:
«paid 59 in end»«“66”“55 64 ave”»«where u have mid going in?»«i used 50»«50 mid?»«but think it was 2 high» (conversación de 2 de diciembre de 2010 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 304 de la Decisión impugnada), «“got 100 mm”“missed the other by a thick”» (conversación de 3 de marzo de 2011 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 319 de la Decisión impugnada), «anyone get anything?»«“I never moved my bids down”“got 100”“26 s”» (conversación de 7 de abril de 2011 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 322 de la Decisión impugnada), «i bid 92 for 50 for me» (conversación de 13 de abril de 2011 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 325 de la Decisión impugnada), «i went 7‑9»«“kept 08”“think thats ok”“both of us”»«“yes”“what mid you have 98”“or 99”»«98»«yup same»«we had 98»«04…07 ave» (conversación de 1 de junio de 2011 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 330 de la Decisión impugnada), «was that a good auction?»«“non event”“I think”“had 55 mid”“low 57”“ave 65”» (conversación de 20 de julio de 2011 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 337 de la Decisión impugnada).
377
En la Decisión impugnada, la Comisión señaló que los participantes habían hablado de sus actividades de negociación en el mercado secundario, como resulta, por ejemplo, de los siguientes extractos:
«“04 81 zx”“what mid we got july 28 s”»«“98”“GFI [a broker] got 96/02 x 81”»«“yup it s my offer”“[sold them] at 97 Six”»«yeah thats about mid»; «“bidding 10 m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79”“dealt at 10”»«ta»; «bid 40 mm july 28 s»«ta»«where u got the curve? 55.25 sound ok»«55.5» (conversación de 14 de febrero de 2011 en el canal DBAC mencionada en los considerandos 314 y 315 de la Decisión impugnada), «“my bid jul39 s in [broker at Tullett Prebon]”“im looking for 5 m only”“[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39 s”“doh”»«move curve to 52 fuk knows»«“got 52 also”“feels 1ike it should be steeper”“but i aint gonna short 30 yrs ahead of a 2 bl tap”“think thats why 42/40 s also stuck at 3.5”“my bid jan 30 s and jul 39 s in [broker at Tullett Prebon]”»«wat u got 5‑10 on day?»«– 0.5bp»«“steeper”“10‑30 1 bp steeper”»«“0.8 i got”“but im high in the cash”»«2‑10 2 flatter last question»«1.5» (conversación de 25 de enero de 2011 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 308 de la Decisión impugnada), «Where u got your mid on the jul 28 s dbr?»«113.08»«21#»«great thanks, prices crashed, offering 12 m» (conversación de 17 de febrero de 2011 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 316 de la Decisión impugnada), «what u pay?»«“mid”“75”» (conversación de 13 de abril de 2011 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 325 de la Decisión impugnada), «where bunds at 4.15?»«127.25»«“iam with ya”“lets sell oats?”»«I am short already»«same here staying that way want to sell more»«iam long them» (conversación de 24 de junio de 2011 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 334 de la Decisión impugnada).
378
En el considerando 521 de la Decisión impugnada, la Comisión se refirió a varias conversaciones durante las cuales los participantes hablaron sobre sus actividades de negociación con contrapartes específicas en el mercado secundario en los siguientes términos:
«“not budging”“he’s asking”“stay the same”» (conversación de 4 de enero de 2007 en un canal de conversaciones no permanente, mencionada en el considerando 101 de la Decisión impugnada), «“asked us twice as well”“we’re flat”» (conversación de 8 de noviembre de 2007 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 131 de la Decisión impugnada), «if he comes here I am going to tell him to fuk off»«shall we fuk him» (conversación de 12 de diciembre de 2007 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 133 de la Decisión impugnada), «frog insurer asks me if I can offer 50 m sp. 40 s» (conversación de 13 de diciembre de 2008 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 135 de la Decisión impugnada), «same here i would not tell him what i had» (conversación de 4 de noviembre de 2008 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 212 de la Decisión impugnada), «“btp. 23 s”“oil asking”“wat mid”» (conversación de 10 de noviembre de 2008 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 215 de la Decisión impugnada), «just offered 60 m dsl28 to same guy» (conversación de 13 de agosto de 2010 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 292 de la Decisión impugnada).
379
Otras conversaciones, mencionadas en la Decisión impugnada demuestran que los negociadores trataron de sus actividades de negociación con una contraparte concreta en el mercado secundario, especialmente, la conversación de 13 de abril de 2011 en el canal CODS & CHIPS, mencionada en el considerando 325 de la Decisión impugnada («u front run him then?»«“not front run, back run”“trade already don”»«A [?] [identidad de la contraparte]»«“yeah.”“you got them”»«yee»«oh i will pull offer»).
380
En consecuencia, en la Decisión impugnada, la Comisión desveló la existencia de conversaciones que habían versado, en particular, primero, sobre el momento exacto de la fijación del precio de una sindicación (véanse los anteriores apartados 364 y 365), segundo, sobre las recomendaciones dirigidas por operadores primarios a servicios de gestión de la deuda (véanse los anteriores apartados 366 y 367), tercero, sobre los comportamientos previstos en el mercado secundario en materia de curvas de rendimiento al acercarse una subasta o después de esta (véanse los anteriores apartados 368 y 369), cuarto, sobre los niveles de pujas y de sobrepujas, los precios medios, los diferenciales de rendimiento, los volúmenes por los que se puja, las posiciones negociadoras cuando se acercaba una subasta (véanse los anteriores apartados 370 a 375), quinto, sobre los resultados de una subasta (véase el anterior apartado 376), y, sexto, sobre los precios, los precios medios, los diferenciales de rendimiento, los volúmenes negociados, las posiciones negociadoras y las operaciones efectuadas en el mercado secundario, incluso en relación con contrapartes específicas (véanse los anteriores apartados 377 a 379).
2) Sobre el carácter contrario a la competencia de las conversaciones que no han sido objeto de una impugnación específica por parte de UniCredit, Nomura y Portigon
381
Se ha de recordar que todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que pretende seguir en el mercado interior (véase la sentencia de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, apartado 52 y jurisprudencia citada).
382
Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los negociadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos negociadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado (véase la sentencia de 19 de marzo de 2015, Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, apartado 120 y jurisprudencia citada).
383
Con objeto de apreciar si, en el presente asunto, las conversaciones no cuestionadas específicamente dieron lugar a intercambios de información contrarios a la competencia, debe examinarse, en un primer momento, si los diferentes tipos de información mencionados en el anterior apartado 380 eran sensibles comercialmente, y, en un segundo momento, si dichas informaciones eran valiosas para sus destinatarios y les conferían una ventaja. En un tercer momento, habrá de darse respuesta a los argumentos transversales aducidos por UniCredit y Nomura a este respecto.
i) Sobre la existencia de intercambios de información comercialmente sensible
384
Como se desprende, en particular, de los considerandos 94 y 377 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que los negociadores de los bancos implicados habían intercambiado diversas informaciones comercialmente sensibles que les habían permitido estar informados del comportamiento y de las estrategias de cada uno.
385
En el considerando 577 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó que los intercambios de información objeto de dicha Decisión no eran intercambios de información verdaderamente pública, a la que pudieran acceder generalmente y del mismo modo todos los competidores y todos los clientes.
386
En el considerando 97 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó que la mayoría de las conversaciones examinadas por ella en la sección 4.2 de dicha Decisión demostraban que se habían intercambiado entre competidores informaciones comercialmente sensibles que iban más allá de unas meras observaciones que podría hacer cualquier observador del mercado. Según la Comisión, eran pertinentes otras conversaciones, al proporcionar un contexto y contener informaciones sobre la organización y el funcionamiento de la práctica colusoria. En el considerando 379 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó que, como se infería de la sección 4 de la mencionada Decisión, había numerosas ocasiones en las que los negociadores habían intercambiado sus puntos de vista sobre su estrategia de oferta o de negociación actual y futura en relación con las OEE.
387
Para determinar si la Comisión pudo considerar lícitamente que estaba en presencia de informaciones sensibles, procede, en primer término, apreciar si los intercambios de información detectados versaban sobre información no pública, que era imposible que los negociadores conocieran, y, en segundo término, examinar el objeto, la precisión y la actualidad de las informaciones intercambiadas.
– Sobre el intercambio de información que no era pública y que los negociadores no podían conocer
388
En primer término, por lo que respecta al momento exacto de la fijación del precio de una sindicación, la Comisión explicó, en esencia, en los considerandos 33, 527, 528 y 586 de la Decisión impugnada, que los bancos directores asistían al servicio de gestión de la deuda en la fijación del precio de una OEE con una OEE de referencia (benchmark) en el mercado secundario. La Comisión precisó que, con este fin, la oficina de sindicaciones de un banco director podía recibir informaciones de la oficina de negociación de las OEE de su banco. En cambio, la oficina de sindicaciones de un banco director debía guardar estricta confidencialidad respecto a la oficina de negociación de las OEE de su banco. Añadió que la información acerca del momento exacto de la fijación del precio de una sindicación no se hacía pública hasta el día en que los directores lo anunciaban en el mercado.
389
Esta apreciación está respaldada por varias conversaciones mencionadas en el anterior apartado 365, cuyo contenido demuestra que algunos negociadores de los bancos implicados quisieron conocer, antes de que se anunciara al público, el momento exacto de la fijación del precio de una sindicación («‘priced’‘?’»; «is it priced?»; «has it pxd yet?»).
390
Esta indagación adoptó la forma de preguntas dirigidas a un negociador de un banco implicado cuando este último era uno de los directores de esa sindicación. Por otra parte, las comunicaciones entre los negociadores demuestran que la información sobre el momento exacto de la fijación del precio de una sindicación resultaba aún más difícil de conseguir cuando ninguno de los negociadores de los bancos implicados trabajaba para un banco director, como muestran las conversaciones de los días 19, 22 y 23 de junio de 2009, mencionadas en los considerandos 253, 255 y 257 de la Decisión impugnada («trick is to know when its gonna price tho»; «said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him»; «he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though»).
391
En segundo término, en el considerando 525 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó, en esencia, que los consejos dados por operadores primarios a servicios de gestión de la deuda antes de las subastas constituían una recomendación individual que era, en principio, confidencial.
392
Avala esta apreciación el hecho de que, como se desprende de los extractos mencionados en el anterior apartado 367, los negociadores de los bancos implicados se interrogaron mutualmente antes de dar una recomendación a un servicio de gestión de la deuda («what u gonna ask for from france tomorrow?»; «‘what we gonna ask for?’‘38 s?’»).
393
Por otra parte, solo los operadores primarios designados por cada servicio de gestión de la deuda pueden efectuar recomendaciones a los servicios de gestión de la deuda. De esta forma, los bancos que no son operadores primarios de un servicio de gestión de la deuda del emisor no tienen por qué enterarse de las recomendaciones efectuadas por esos operadores primarios.
394
En tercer término, en cuanto al nivel de sobrepuja de un banco implicado cuando se aproximaba una subasta o en el contexto de su celebración, resulta, ciertamente, de algunas conversaciones que los negociadores mencionaron el nivel alcanzado en anteriores subastas.
395
No obstante, las conversaciones analizadas por la Comisión en la sección 4.2 de la Decisión impugnada, y, especialmente, las mencionadas en los anteriores apartados 370 y 371, demuestran, por un lado, que el nivel de sobrepuja previsto por un banco en el marco de una determinada subasta era específico de cada banco y, por otro lado, que, por esta razón, los negociadores de los bancos implicados se interrogaron con mucha frecuencia acerca de sus respectivos niveles de sobrepujas («wat we over bidding [?]»; «wat we have to pay up [?]»; «what u over bidding[?]»; «what we thinking overbidding [?]»).
396
Las conversaciones mencionadas acreditan, por tanto, que el nivel de sobrepuja alcanzado en anteriores subastas no era más que un punto de partida y que los demás bancos desconocían el nivel de sobrepuja propio de cada banco para una determinada subasta.
397
En cuarto término, en los considerandos 505 y 520 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que el precio medio del mercado global, a saber, la media del precio medio en todo el mercado, estaba disponible en la pantalla de las plataformas D2C y D2D, pero no así los precios medios individuales, a saber, propios de un banco, que no eran públicos.
398
Por otra parte, la Comisión consideró, como resulta en particular de los considerandos 579 y 581 de la Decisión impugnada, que las curvas y los diferenciales de rendimiento propios de un banco tampoco eran públicos.
399
En los considerandos 581 a 583 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó, en esencia, que cada negociador procedía a su propia evaluación de las informaciones públicamente disponibles para determinar su precio medio y establecer sus curvas y diferenciales de rendimiento.
400
A este respecto, dichas apreciaciones están reforzadas por el contenido de numerosas conversaciones analizadas por la Comisión y, en particular, las mencionadas en los anteriores apartados 372, 373 y 377.
401
En efecto, por un lado, los negociadores de los bancos implicados preguntaron, durante esas conversaciones, a los demás negociadores participantes sus precios medios y sus curvas y diferenciales de rendimiento («where we got these mid»; «w[h]at mid [u got]»; «where u got [spread]?»; «where u got the curve»).
402
Por otro lado, las conversaciones examinadas por la Comisión en la sección 4.2 de la Decisión impugnada demuestran, primero, que los negociadores no tenían certeza sobre su evaluación y, segundo, que conseguían evaluaciones del precio medio y del diferencial de rendimiento que podían variar y, por vía de consecuencia, que esas informaciones eran efectivamente el resultado de una interpretación individual, por parte de cada negociador, de los diferentes datos del mercado disponibles.
403
En efecto, estas conversaciones demuestran que los negociadores de los bancos implicados se expresaron, en particular, en términos especialmente explícitos al respecto: «where u got spr[ea]d?»«“fantasy land”“.4 through i have it”“37 s”“think its probally —.55”»; «i seem igh»; «my mid is high»; «im 10tiks higher»; «we too high tho»; «same thought i was high tough»; «got 97 here but seem high»«but does look high»; «“wat mid 26 s now”“20 76/7”“OR THAT 2 HIGH”»; «“I got mids well high”“71 29 s”“68 39 s”“I am going to cheapen”»; «got 37 s 40 89/90 might be a bit high though»; «had 64 but I am high to screen»; «“what mid we got 37 s”“34/5”“I got 91.77”“is that 2 high”/“july 28”“mid”»«“that’s too high I think”“91.15 37 s”/“37 91.33 mid wat about 23 s?”/“fuk the same”»; «might be 2 high»; «“my mid is high”“i’ll [c]heapen it”»; «we a tik higher»; «I got em 02 middle but not sure if thats right».
404
En quinto término, los volúmenes por los que cada banco pujaba tampoco eran conocidos por los demás bancos antes de la subasta. Esta falta de conocimiento se demuestra con numerosas conversaciones presentadas en la Decisión impugnada y, en particular, con las conversaciones mencionadas en el anterior apartado 374, durante las cuales los negociadores se interrogaron mutuamente sobre los volúmenes por los que tenían pensado pujar («how many we gotta buy»; «how many u gotta buy?»; «how many btps u gotta buy [RBS trader]»; «how much belg u gotta try and buy»).
405
En sexto término, los demás bancos tampoco tenían conocimiento de las posiciones negociadoras, largas o cortas, propias de cada banco, ni siquiera sobre la base de las informaciones públicas, como resulta de las conversaciones examinadas por la Comisión en la Decisión impugnada, en particular, de la conversación de 25 de enero de 2010, mencionada en el considerando 280 de dicha Decisión («how u positioned»; «short and short some front ends outright») y de la conversación de 13 de agosto de 2010, mencionada en el considerando 291 de la reiterada Decisión («how u placed [RBS trader] btps»).
406
En séptimo término, las conversaciones analizadas por la Comisión en la Decisión impugnada, y especialmente las mencionadas en el anterior apartado 376, demuestran que los negociadores de los bancos implicados se interrogaron mutuamente al terminar las subastas y que los resultados de las subastas, y en particular los volúmenes conseguidos por cada banco y los precios a los que se consiguieron, no eran públicos («anyone get anything?»; «was that a good auction?»).
407
En octavo término, como se desprende de las conversaciones examinadas por la Comisión en la Decisión impugnada, en particular, de las conversaciones mencionadas en los anteriores apartados 377 y 397 a 405, los precios medios, las curvas y diferenciales de rendimiento, al igual que las posiciones negociadoras propias de un banco no eran públicos en el en el mercado secundario. Lo mismo ocurría con los volúmenes negociados en el mercado secundario por cada banco, con la estrategia individual de los negociadores en relación con las contrapartes y, más en general, con las operaciones efectuadas por cada uno de ellos con una contraparte en el mercado secundario.
408
De lo anterior resulta que la Comisión consideró acertadamente que las informaciones mencionadas en los anteriores apartados 388 a 407 no eran públicas ni conocidas ni accesibles para los demás bancos, ni en el marco de sus actividades en el mercado primario ni en el marco de sus actividades en el mercado secundario.
409
Confirma esta conclusión el hecho de que ninguno de los datos mencionados en los anteriores apartados 388 a 407, en particular los precios medios, las curvas y los diferenciales de rendimiento, las posiciones negociadoras propias de cada banco y los volúmenes negociados por cada banco en el mercado secundario y la identidad de una contraparte en dicho mercado, podía inferirse de las informaciones disponibles en el mercado secundario.
410
En efecto, la Comisión subrayó que, en el mercado secundario de las OEE, las negociaciones habían tenido lugar directamente entre las partes, bien electrónicamente, bien por medio de corredores.
411
Además, la Comisión reconoció ciertamente, en particular en los considerandos 571 y 579 de la Decisión impugnada, que algunas informaciones eran de público acceso para los negociadores, especialmente en las plataformas D2D y D2C. Por otra parte, en el considerando 578 de dicha Decisión, reconoció que, algunas veces, ciertos corredores podían informar a un negociador de los precios de compra y de venta, así como de los volúmenes individuales que habían recibido de otro negociador.
412
Sin embargo, en los considerandos 518 y 571 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que las informaciones sobre las operaciones efectuadas en las plataformas D2D y D2C eran anonimizadas o agregadas, por lo que, normalmente, un negociador no estaba en condiciones de identificar al autor de una operación celebrada en el mercado secundario.
413
El anonimato del autor de una oferta o de una puja en el mercado secundario y la disponibilidad de datos únicamente agregados están acreditados en el presente asunto por medio de numerosísimas conversaciones examinadas por la Comisión, durante las cuales los negociadores de los bancos implicados indicaban a los demás negociadores participantes las operaciones que habían realizado en el mercado secundario, precisando, en particular, que la oferta de venta o la puja que aparecía en sus respectivas pantallas era la suya.
414
La apreciación que figura en el anterior apartado 413 está ilustrada, por ejemplo, por la conversación de 18 de abril de 2007, mencionada en el considerando 112 de la Decisión impugnada («traded OAT‑19/21 at 5.85»«ta»), por la conversación de 30 de julio de 2007, mencionada en el considerando 122 de la Decisión impugnada («its my px [price] on the aug17 s for info»; «price on tv»), por la conversación de 24 de septiembre de 2007, mencionada en el considerando 124 de la Decisión impugnada («that is me on olo31 s»), por la conversación de 2 de enero de 2008, mencionada en el considerando 136 de la Decisión impugnada («my offer 38 s and 55 s on screen»«“ta”“wat mid 37 s…91/92”»), por la conversación de 2 de septiembre de 2008, mencionada en el considerando 191 de la Decisión impugnada («my bid tv in 38 s»), por la conversación de 11 de septiembre de 2008, mencionada en el considerando 196 de la Decisión impugnada («yup [I] hit a low bid»«“saw that low hit”“wondered what muppet did that”»«“it was me”“mupprtbell”»), por la conversación de 8 de enero de 2009, mencionada en el considerando 224 de la Decisión impugnada («my b[i]d in 23 s oat again so don’t hit it»«“oops its me on the offer”“pulled my offer back”»), por la conversación de 20 de enero de 2009, mencionada en el considerando 231 de la Decisión impugnada («ol31 that you [UBS trader]?»«“yep”“sorry”“forgot 2 say”»«i joined u on the olo31 s»), por la conversación de 12 de septiembre de 2009, mencionada en el considerando 200 de la Decisión impugnada («“being asked offer in 50m”“i had 51.5”»«wat did u show»«“so i offered 50.9”“then i said off”“offered 50.6”“u [see it] [UBS trader]?”») y por la conversación de 2 de diciembre de 2010, mencionada en el considerando 304 de la Decisión impugnada («lifted 25 spain on tv»).
– Sobre el objeto, la precisión y la actualidad de las informaciones intercambiadas
415
En primer lugar, resulta de las conversaciones presentadas en la Decisión impugnada y de los extractos reproducidos en los anteriores apartados 364 a 379 que, durante dichas conversaciones, los negociadores intercambiaron informaciones que les pertenecían, a excepción de las informaciones relativas al momento exacto de la fijación del precio de una sindicación.
416
Por su parte, las informaciones relativas al momento exacto de la fijación del precio de una sindicación solo las conocían los directores, y estos últimos debían guardar estricta confidencialidad respecto de su oficina interna de negociación de OEE (véase el anterior apartado 388).
417
En segundo lugar, por lo que respecta al objeto de las informaciones intercambiadas, en primer término, resulta de las conversaciones presentadas en la Decisión impugnada y de los extractos reproducidos en los anteriores apartados 370 a 373, y luego 376 y 377, que las informaciones intercambiadas por los negociadores trataban directamente de su precio o de los elementos utilizados por los negociadores para fijar su precio en el mercado primario o en el mercado secundario.
418
En efecto, se desprende de numerosísimas conversaciones analizadas por la Comisión, en particular, de los extractos de conversaciones reproducidos en el anterior apartado 368, que los negociadores expresaron su deseo de acentuar la curva de rendimiento (steepening the curve), a saber, de hacer bajar el precio de una OEE en el mercado secundario abriendo posiciones cortas mediante la venta de OEE en dicho mercado. En otras ocasiones, los negociadores de los bancos implicados expresaron, como se desprende del anterior apartado 369, su deseo de aplanar la curva de rendimiento (flattening the curve), a saber, de intentar aumentar el precio de mercado practicado en el mercado secundario.
419
Además, resulta de las conversaciones presentadas en la Decisión impugnada y de los extractos reproducidos en los anteriores apartados 370 y 371 que los negociadores de los bancos implicados intercambiaron informaciones que versaban sobre sus niveles de pujas o de sobrepujas, a saber, el precio que pensaban proponer en el mercado primario en el marco de una subasta. Como se infiere de las conversaciones analizadas por la Comisión y del considerando 28 de la Decisión impugnada, este nivel de puja o de sobrepuja influye en las posibilidades de éxito de las pujas, y, en caso de éxito, en el precio pagado por el volumen de obligaciones obtenidas.
420
Por otra parte, como señaló, en esencia la Comisión en los considerandos 506 y 507 de la Decisión impugnada y como se desprende de las conversaciones examinadas por la Comisión, los precios medios y los diferenciales de rendimiento propios de cada banco eran informaciones que usaban los negociadores para fijar sus niveles de pujas o para fijar su precio en el mercado secundario, en particular, en relación con una contraparte identificada.
421
En efecto, en la medida en que el precio medio es la media entre los precios de compra y de venta practicados en el mercado secundario, el precio medio de un negociador aporta una indicación precisa de los precios a los que ese negociador está dispuesto a comprar o a vender la OEE pertinente en el mercado secundario.
422
El importante papel que desempeña el precio medio en el marco de una subasta está probado por las numerosas conversaciones durante las cuales los negociadores dialogaron sobre el nivel de su sobrepuja tomando el precio medio como punto de partida («from mid»). En otros términos, los negociadores expresaban sus niveles de sobrepujas anunciando los cents o el número de puntos básicos que aplicaban a dicho precio medio.
423
Por lo que respecta a los diferenciales de rendimiento de cada banco, los utiliza un banco para fijar el precio de una obligación sobre la base de una comparación entre, por un lado, dicha obligación y, por otro lado, una obligación emitida por el mismo emisor, pero con un vencimiento (tenor) diferente o por un emisor diferente, pero con un vencimiento parecido. Los diferenciales de rendimiento aportan, por lo tanto, una indicación precisa sobre la forma en que el banco fijará el precio de una obligación en relación con la OEE de referencia. Por otra parte, resulta de las conversaciones examinadas por la Comisión, en particular, de la conversación mantenida el 3 de agosto de 2009, mencionada en el considerando 261 de la Decisión impugnada, que los negociadores de que se trata utilizaron los diferenciales de rendimiento para determinar su nivel de sobrepuja en el marco de una subasta en funcionamiento («just easier w spread so dont have to watch futures references»).
424
En segundo término, resulta de las conversaciones presentadas en la Decisión impugnada y de los extractos reproducidos en los anteriores apartados 374 y 376 a 378 que las informaciones intercambiadas por los negociadores versaban, de entrada, sobre los volúmenes que recomendaban emitir a los servicios de gestión de la deuda, después, sobre los volúmenes que tenían la intención de adquirir en el mercado primario en el marco de una futura subasta, asimismo, sobre los volúmenes que habían conseguido efectivamente en el marco de esa subasta y, por último, sobre los volúmenes que habían negociado o que preveían negociar en el mercado secundario, en particular en relación con una contraparte identificada.
425
En tercer término, resulta de las conversaciones presentadas en la Decisión impugnada y de los extractos reproducidos en el anterior apartado 375 que los negociadores también intercambiaron informaciones sobre sus posiciones de negociación. A este respecto, la Comisión recordó, en el considerando 43 de la Decisión impugnada que, cuando un negociador toma una posición larga o se «alarga» en relación con una obligación, posee o compra obligaciones antes de volverlas a vender y espera que el precio de las obligaciones aumente. Cuando un negociador toma una posición corta, o se «acorta», vende obligaciones que no tiene y espera a que el precio de las obligaciones baje para poder comprarlas a un precio inferior a aquel por el que las vendió.
426
Así pues, unas informaciones sobre las posiciones negociadoras aportan información sobre la estrategia de un negociador y sobre su comportamiento actual o futuro en el mercado primario o en el mercado secundario. Confirma esta apreciación, por ejemplo, la conversación de 4 de noviembre de 2010, mencionada en el considerando 302 de la Decisión impugnada, en la que uno de los negociadores facilitó informaciones de las que se desprendía que estaba en posición larga y que necesitaba vender («stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now»).
427
En tercer lugar, las informaciones intercambiadas estaban asociadas a OEE identificadas y eran particularmente detalladas y precisas. En efecto, los volúmenes objeto de puja y negociados se expresaban en millones o, en el caso de los volúmenes objeto de puja, en un porcentaje del volumen de las obligaciones emitidas (véanse los anteriores apartados 374 y 377). Por otra parte, las posiciones largas o cortas se asociaban a volúmenes expresados en miles o millones (véase el anterior apartado 375). Por lo que respecta a los precios, las sobrepujas se expresaban en cents o en puntos básicos y podían descomponerse en función de los volúmenes en el caso de pujas múltiples (véanse los anteriores apartados 370 y 371). Los precios medios, así como las curvas y los diferenciales de rendimiento también se expresaban en cifras (véanse los anteriores apartados 372, 373 y 377).
428
En cuarto lugar, las informaciones se intercambiaban en tiempo real y algunas de ellas se actualizaban durante una misma conversación, como lo demuestran, por ejemplo, varias conversaciones como las de 3 de febrero y de 1 de junio de 2011, durante las cuales los negociadores actualizaron informaciones relativas a sus precios («56 at the momento», «“ok I am going + 8 + 10 on 23 s”“50 mm a piece”“at the moment”»). Por otra parte, estas informaciones versaban sobre operaciones que tenían que tener lugar en breve, que estaban en curso o que justo se acababan de realizar.
429
De este modo, las conversaciones que fueron examinadas por la Comisión en la Decisión impugnada y que no han sido específicamente cuestionadas por los bancos implicados, demuestran que los negociadores implicados divulgaron a otros negociadores, espontáneamente o previa petición, informaciones precisas y detalladas acerca de su estrategia actual y futura en materia de subastas o de sindicaciones en el mercado primario o de actividades de negociación en el mercado secundario en el sector de las OEE.
430
Por consiguiente, resulta de los anteriores apartados 388 a 429 que la Comisión demostró de modo suficiente en Derecho que los negociadores de los bancos implicados intercambiaron entre sí informaciones que los demás participantes no conocían inicialmente y que pertenecían a su estrategia comercial individual.
431
En consecuencia, la Comisión consideró válidamente, en particular, en los considerandos 497 a 531 de la Decisión impugnada, que las informaciones intercambiadas entre los negociadores de los bancos implicados, mencionadas en el anterior apartado 380, revestían un carácter sensible desde el punto de vista comercial.
ii) Sobre el valor de las informaciones comercialmente sensibles intercambiadas y la ventaja conferida a su destinatario
432
En la Decisión impugnada, en particular, en el considerando 389, la Comisión consideró que, con frecuencia, las conversaciones demostraban que los participantes se interesaban en esas conversaciones y que las informaciones intercambiadas tenían un valor significativo.
433
Por otra parte, como se desprende, entre otros, de los considerandos 95 y 378 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en esencia, que los intercambios de información conferían una ventaja a los participantes, ya que, por un lado, permitían incrementar la transparencia del mercado entre los negociadores y reducir la incertidumbre sobre la emisión o la negociación de OEE y, por otro lado, permitían a los negociadores identificar y crear oportunidades de coordinación, alinear o coordinar su comportamiento y ayudarse mutualmente en la emisión, comercialización y negociación de OEE.
434
En primer lugar, en cuanto al valor de una información relativa al momento exacto de la fijación del precio de una sindicación y de la ventaja conferida por tal información, la Comisión subrayó, en el considerando 528 de la Decisión impugnada, que conocer antes dicha información, aunque fuera con poca anticipación, permitía a los negociadores anticipar el momento en el que la OEE de referencia (benchmark bond) estaría en su nivel más económico, antes de que el resto del mercado cubriera sus posiciones. La Comisión añadió que esta información permitía a los negociadores o bien aumentar o reducir el precio de la OEE de referencia en el mercado secundario y, con ello, influir en el éxito o fracaso de la emisión de la obligación en cuestión, o bien conocer el momento de un posible incremento significativo de la volatilidad y de los movimientos de precios en el mercado, lo que permitía a los negociadores ajustar sus negociaciones en consecuencia.
435
A este respecto, la ventaja conferida por el conocimiento anticipado del momento exacto de la fijación del precio de una sindicación se ve refrendada por el interés otorgado por los negociadores de los bancos implicados en dicha información. En efecto, resulta de las conversaciones presentadas en los anteriores apartados 365, 389 y 390 que los negociadores recabaron, a veces con insistencia, esa información no pública de otro negociador cuyo banco era un director o por otros medios.
436
Por otra parte, las conversaciones de 23 de junio y de 7 de julio de 2009, mencionadas respectivamente en el considerando 257 y en el considerando 259 de la Decisión impugnada, demuestran que los negociadores hablaron acerca de su estrategia antes y después de la fijación del precio de una sindicación («we a little flatter? im offering some 38 s»; «iam gonna lean on 23 s»).
437
Además, en el considerando 194 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que, durante la conversación de 9 de septiembre de 2008, los negociadores habían hablado de la depreciación del precio de una OEE en vísperas de una sindicación con objeto de aumentar el rendimiento y de apoyar la sindicación por parte de los directores.
438
Por último, la conversación de 19 de junio de 2009, mencionada en el considerando 254 de la Decisión impugnada, demuestra la decepción de uno de los participantes porque su banco no fuera director y la voluntad de adoptar represalias por medio de un eventual encarecimiento del precio de la OEE de referencia en el mercado secundario («“think this deal is going to be a blowout though”“i am going to cover early next week”»; «you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]»).
439
En segundo lugar, en cuanto al valor de una información relativa a las recomendaciones dirigidas a un servicio de gestión de la deuda y a la ventaja conferida por tales informaciones, las conversaciones presentadas por la Comisión demuestran que los negociadores intercambiaban sus puntos de vista sobre el tipo, el vencimiento y el volumen de las OEE cuya emisión se proponían solicitar a ciertos servicios de gestión de la deuda y que dichos intercambios permitían a los negociadores influirse mutuamente o incluso alinear sus recomendaciones.
440
Así, durante una conversación de 27 de agosto de 2008, mencionada en el considerando 190 de la Decisión impugnada, uno de los participantes respondió que, efectivamente, iba a solicitar obligaciones con vencimiento en 2038 («“what we gonna ask for?”“38 s?”»«38 s»). De igual forma, en una conversación de 9 de junio de 2009, mencionada en el considerando 250 de la Decisión impugnada, uno de los participantes se mostró de acuerdo con el análisis de otro participante, que señaló que no iba a solicitar obligaciones con vencimiento en 2037. En cuanto al tercer participante a dicha conversación, también señaló que no solicitaría tales obligaciones («“im not gonna ask for sp. 37 s”“47”“dont think [market] needs those”»«“nope”“agree”»«im not asking for 37 s»).
441
Por lo tanto, como señaló, en esencia la Comisión en el considerando 525 de la Decisión impugnada, estos intercambios conferían una ventaja a los negociadores al permitirles influir mejor en la decisión del servicio de gestión de la deuda de emitir OEE cuyo volumen y vencimiento les resultara más conveniente.
442
En tercer lugar, las conversaciones examinadas por la Comisión en la sección 4.2 de la Decisión impugnada, que no han sido cuestionadas específicamente por UniCredit, Nomura o Portigon demuestran que un número muy importante de ellas propiciaron, en vísperas de la subasta o durante su celebración, intercambios de información relativos a la estrategia dirigida a acentuar o a aplanar la curva de rendimiento en el mercado secundario, a los precios medios, a los diferenciales de rendimiento, a los niveles de pujas o de sobrepujas, a los volúmenes deseados y a las posiciones negociadoras, largas o cortas. Por lo que respecta a estas informaciones, la Comisión consideró, en esencia, que eran muy valiosas, que permitían a los participantes reducir la incertidumbre e identificar oportunidades, ajustar, alinear o coordinar las estrategias y, finalmente, maximizar las posibilidades de los participantes de obtener las OEE que deseaban por un coste menor.
443
A este respecto, en primer término, un gran número de conversaciones analizadas por la Comisión demuestran que los negociadores expresaron su deseo de acentuar la curva de rendimiento (steepening the curve) y que dicho comportamiento pretendía hacer bajar el precio promedio de una OEE en el mercado secundario.
444
Como se desprende de varias de las conversaciones examinadas por la Comisión, y particularmente, de las mencionadas en el anterior apartado 368, el objetivo último perseguido por este tipo de comportamiento era, para los operadores primarios, adquirir potencialmente una OEE en el mercado primario a un precio más bajo en el marco de una subasta («that is good cheapening preauction!!»; «need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after»). En efecto, como indicó la Comisión en el considerando 16 de la Decisión impugnada, el precio al que los operadores primarios deciden pujar durante las subastas depende del precio al que cotizan obligaciones similares en el mercado secundario (precio de referencia).
445
Las conversaciones analizadas por la Comisión en la Decisión impugnada, y especialmente las mencionadas en el anterior apartado 369, demuestran asimismo que, en otras ocasiones, los participantes expresaron su deseo de aplanar la curva (flattening the curve) y que, en ciertos casos, el objetivo de tal comportamiento era tratar de aumentar el precio de mercado practicado en el mercado secundario después de una subasta en el mercado primario. El objetivo último perseguido por ese comportamiento era, en particular, sacar un eventual beneficio en dicho mercado secundario, como se desprende de algunas conversaciones examinadas en la Decisión impugnada.
446
Esta información era preciosa para los demás participantes en los canales de conversación, pues, por un lado, se refería al comportamiento que uno o varios de los participantes en esos canales pensaban seguir en el mercado secundario en vísperas de una subasta y, por otro lado, podía facilitar la coordinación de las estrategias de los diferentes participantes para hacer bajar los precios de adquisición de una OEE en el mercado primario o hacer subir los precios de venta en el mercado secundario.
447
Varias conversaciones demuestran que el intercambio de tales informaciones condujo efectivamente a una coordinación de las estrategias. En efecto, como se desprende de las conversaciones mencionadas en los anteriores apartados 368 y 369, en varias ocasiones, los participantes respondieron afirmativamente a la propuesta de otro de ellos de acentuar la curva. En otras ocasiones, los participantes respondieron afirmativamente a la propuesta de uno de ellos de aplanar la curva.
448
En segundo término, las informaciones que trataban directamente de los niveles de pujas o de sobrepujas y, por ende, de los precios previstos por cada uno de los participantes ante una próxima subasta eran evidentemente muy valiosas para los demás participantes que pensaban presentar su oferta de compra durante la misma subasta. El valor de estas informaciones queda ilustrado con numerosas comunicaciones en las que los participantes hablaron sobre sus niveles de pujas o de sobrepujas respectivos y, en algunas ocasiones, quisieron alinear estos niveles («lets just put the same bids in»; «i just moved and now have the same as you»; «if we bid similar im sure we will get paper»).
449
En tercer término, las conversaciones presentadas por la Comisión en la sección 4.2 de la Decisión impugnada y, en particular, las mencionadas en el anterior apartado 403, demuestran que los precios medios de un negociador resultaban de una interpretación personal de los datos públicamente accesibles, pero también que los negociadores no estaban seguros de si su interpretación era acertada. En efecto, los negociadores se interrogaron reiteradamente sobre sus precios medios respecticos y se comunicaron esos precios para saber si su evaluación era correcta. En consecuencia, los intercambios de información sobre los precios medios llevaron a reducir la incertidumbre de los participantes en cuanto a la corrección de su evaluación.
450
Además, resulta de algunas conversaciones analizadas por la Comisión que, cuando los participantes comprobaban que había diferencias en sus precios medios y, en particular, su elevado nivel, intentaban ajustarlos a la luz de las informaciones que habían recibido. Ilustra este comportamiento, por ejemplo, la conversación de 4 de octubre de 2007, mencionada en el considerando 127 de la Decisión impugnada («“my mid is high”“i’ll [c]heapen it”»).
451
En otras ocasiones, los negociadores expresaron su voluntad de alinear esos precios medios en el marco de una subasta que iba a celebrarse o estaba celebrándose, como ilustran la conversación de 13 de noviembre de 2008, mencionada en el considerando 218 de la Decisión impugnada («lets se[t] our mids») y la conversación de 6 de octubre de 2009, mencionada en el considerando 269 de la Decisión impugnada («lets get our mid right in this shite»; «lets agree mids in 5 min»).
452
Así, las conversaciones examinadas en la Decisión impugnada demuestran que las informaciones relativas a los precios medios propios de cada banco eran muy valiosas para los demás bancos en vísperas de una subasta, al reducir la incertidumbre y hacer posible un ajuste o alineación de las pujas presentadas y, por lo tanto, un incremento de las posibilidades de conseguir las adjudicaciones de OEE deseadas.
453
En cuarto término, la apreciación efectuada por la Comisión en el considerando 507 de la Decisión impugnada, referida, en esencia, a que los diferenciales de rendimiento ayudaban a estimar el precio de las obligaciones antes de su emisión, queda acreditada por numerosas conversaciones, especialmente las mencionadas en el anterior apartado 373, durante las cuales los negociadores intercambiaron sus diferenciales de rendimiento con objeto de conseguir comparar, ajustar o alinear sus estrategias y, en particular, sus precios antes de una subasta o en el marco de operaciones realizadas en el mercado secundario.
454
A este respecto, la ventaja que procura el intercambio de información sobre los diferenciales de rendimiento queda especialmente aclarada en una conversación mantenida el 3 de agosto de 2009 y mencionada en el considerando 261 de la Decisión impugnada. Durante esa conversación, dos participantes en el canal DBAC informaron al negociador de Natixis, que se había ausentado durante algunas semanas, de que, en aquella época estaban hablando más de los rendimientos que de los precios, porque era más fácil («just easier w spread so dont have to watch futures references»). El negociador de Natixis respondió que lo entendía y el negociador de UBS añadió que gracias a ello consiguió ganar un «montón de pasta» («it helped to make loads of dosh»).
455
En quinto término, las informaciones relativas a los volúmenes que cada participante deseaba adquirir y a su posición negociadora, larga o corta, también eran muy valiosas para los demás participantes, como ilustran las numerosas conversaciones que versaban sobre este tipo de informaciones. Este es el caso, por ejemplo, de las conversaciones mencionadas en los anteriores apartados 374 y 375. En efecto, la posición larga o corta de los participantes podía servir de pista para los demás participantes sobre sus estrategias de pujas. Del mismo modo, los niveles de pujas y de sobrepujas podía variar en función de los volúmenes deseados y establecerse por tramos. Por otra parte, las informaciones relativas a los volúmenes deseados permitían a los participantes apreciar, a la vista del tamaño de la subasta en su conjunto, sus posibilidades de lograr lo que deseaban o de alinear sus comportamientos.
456
Los distintos tipos de información mencionados en los anteriores apartados 443 a 455 eran especialmente preciosos e idóneos para reducir la incertidumbre o facilitar la coordinación al intercambiarse el mismo día, simultáneamente o en un momento cercano, estando próxima una subasta o durante su celebración.
457
A este respecto, resulta, por ejemplo, de la conversación de 14 de febrero de 2011, descrita en el considerando 314 de la Decisión impugnada, que las comunicaciones entre los participantes trataron de los niveles de sobrepujas en el marco de una futura subasta y sobre las pujas efectivamente realizadas y sobre las actividades relacionadas con el mercado secundario.
458
Del mismo modo, resulta de las conversaciones de 3 de marzo y de 20 de julio de 2011, descritas respectivamente en el considerando 319 y en el considerando 337 de la Decisión impugnada, que las comunicaciones entre los participantes podían referirse a los niveles de sobrepujas en el marco de una próxima subasta y a los precios medios durante el procedimiento de subasta y al resultado de la subasta, especialmente, en términos de volúmenes obtenidos y de precios para un determinado vencimiento.
459
Por último, de la conversación de 1 de junio de 2011, examinada en el considerando 330 de la Decisión impugnada, resulta que los participantes se intercambiaron, en vísperas de una subasta, informaciones relativas a los volúmenes por los que pensaban pujar, a sus precios medios y a los precios a los que habían pujado efectivamente.
460
De los anteriores apartados 448 a 459 se colige que las informaciones relativas a los niveles de pujas y de sobrepujas, a los precios medios y a los diferenciales de rendimiento, a los volúmenes por los que se pujaba y a las posiciones, largas o cortas, de cada participante presentaban un valor para los demás participantes y les conferían una ventaja en el marco de una subasta que iba a celebrarse o se estaba celebrando en el mercado primario.
461
A este respecto, por un lado, los intercambios sobre esas informaciones disipaban la incertidumbre sobre las estrategias que los participantes querían seguir en el marco de una subasta, en particular, en términos de precios y de volúmenes objeto de puja. Por otro lado, esos intercambios creaban oportunidades de coordinación.
462
Precisamente, los negociadores intentaron coordinar o coordinaron efectivamente el nivel de sus pujas o de sus sobrepujas, como resulta, por ejemplo, de la conversación de 14 de enero de 2009, mencionada en el considerando 228 de la Decisión impugnada («“i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it”“tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed”»«yeah maybe we get on a phone»«yeah»«“ok done”“lets do that”»), de la conversación de 26 de enero de 2009, mencionada en el considerando 234 de la Decisión impugnada («lets just put the same bids in»; «i just moved and now have same as you»«ok cool»), de la conversación de 16 de abril de 2009, mencionada en el considerando 241 de la Decisión impugnada («ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u»«“def more likely to get em”“this level i think i’ll b bidding like 103.05”“.unless it cheapens a little before”»«ok ill bid same as u»), o incluso de la conversación de 6 de octubre de 2009, mencionada en el considerando 269 de la Decisión impugnada («lets agree mids in 5 mins»«ok»; «same now»).
463
La reacción de los negociadores tras los intercambios de información y al conocer los resultados de las subastas demuestra asimismo que las informaciones intercambiadas eran valiosas para los participantes y que estos últimos obtenían un beneficio de sus intercambios y, en su caso, de la coordinación de su comportamiento.
464
Así ocurre, por ejemplo, con las manifestaciones realizadas durante una conversación de 4 de enero de 2007, mencionada en el considerando 101 de la Decisión impugnada («we did it»«well done»), de 6 de marzo de 2007, mencionada en el considerando 110 de la Decisión impugnada («well done everyone»«all of below the average well done everybody»), de 30 de julio de 2007, mencionada en el considerando 122 de la Decisión impugnada («belg i dont see why we shoul p[ay] a premium»; «that is good cheapening preauction!!»«this is the way auctions should go” “!”»), de 7 de febrero de 2008, mencionada en el considerando 151 de la Decisión impugnada («worked well»), de 3 de julio de 2008, mencionada en el considerando 185 de la Decisión impugnada («well done guys»«well done everybody»), de 3 de octubre de 2008, mencionada en el considerando 205 de la Decisión impugnada («well done»«“how the fuk we keep doing this”“wat a week”»), de 16 de octubre de 2008, mencionada en el considerando 211 de la Decisión impugnada («“good work”“everyone”»), de 5 de noviembre de 2009, mencionada en el considerando 275 de la Decisión impugnada («we all played it well we are all great and deserve 3 mil each»), de 3 de febrero de 2010, mencionada en el considerando 282 de la Decisión impugnada («well done everybody»), de 7 de octubre de 2010, mencionada en el considerando 297 de la Decisión impugnada («well done everyone») y de 12 de octubre de 2011, mencionada en el considerando 345 de la Decisión impugnada («well done»).
465
En cuarto lugar, en lo tocante a las actividades llevadas a cabo por los participantes en el mercado secundario, resulta de las conversaciones incluidas en la Decisión impugnada que las informaciones relativas a los precios medios, a las curvas y a los diferenciales de rendimiento, a las posiciones negociadoras, los volúmenes negociados o a la identidad de una contraparte y, más en general, a las operaciones realizadas en ese mercado secundario eran valiosas para los demás participantes.
466
En efecto, como explicó, en esencia, la Comisión en los considerandos 519 a 523 de la Decisión impugnada y como se desprende de las conversaciones analizadas en la referida Decisión, estas informaciones relativas a los precios o a los componentes esenciales del precio, a las posiciones negociadoras, a los volúmenes y a las contrapartes podían ser tenidas en cuenta por los demás participantes con el fin de comprobar la competitividad de sus precios, evaluar el momento adecuado para vender obligaciones, apreciar si estaban en competencia o conocer las tendencias actuales del mercado y, más en general, ajustar su estrategia de negociación.
467
Los mencionados negociadores también coordinaron sus actividades de negociación en el mercado secundario. En particular, los negociadores se ponían de acuerdo, por un lado, en retirar una oferta de una plataforma de un corredor cuando tal oferta perjudicaba a uno u otro de los participantes y, por otro lado, en no aceptar una oferta de venta o en no aceptar una oferta de compra propuesta por otro participante. Este tipo de comportamientos se desprende especialmente de la conversación de 8 de enero de 2009, mencionada en el considerando 224 de la Decisión impugnada («my b[i]d in 23 s oat again so don’t hit it»«“oops its me on the offer”“pulled my offer back”»), de la conversación de 3 de agosto de 2009, mencionada en el considerando 261 de la Decisión impugnada («“does that fuka nyone?”“shud I pull?”“ok”“glad to help”»), de la conversación de 16 de octubre de 2009, mencionada en el considerando 271 de la Decisión impugnada («“keep to urself”“dont touch yet”“but just bid 300 m oat21 s.”»«[o]k»), y de la conversación de 2 de noviembre de 2010, mencionada en el considerando 301 de la Decisión impugnada («so[rr]y I will pull my offer»).
468
Los participantes también se coordinaron para negarse a hacer una oferta a un determinado cliente, como ilustran, por ejemplo, la conversación de 12 de diciembre de 2007, mencionada en el considerando 133 de la Decisión impugnada («he can f off»«if he comes here I am going to tell him to fuk off»), o la conversación de 16 de octubre de 2008, mencionada en el considerando 212 de la Decisión impugnada («same here i would not tell him what i hade»«yee nothing for him»).
469
En quinto lugar, como indicó la Comisión en los considerandos 45 a 50, y luego en el 479 de la Decisión impugnada, la interrelación entre los mercados primario y secundario provocaba que unas informaciones intercambiadas en el marco de actividades llevadas a cabo en uno de esos mercados pudieran conferir una ventaja en el marco de las actividades realizadas en el otro.
470
A este respecto, en primer término, las informaciones intercambiadas a propósito de estrategias o de actividades en el mercado secundario conferían una ventaja a sus destinatarios en el marco de sus actividades en el mercado primario relacionadas con una subasta o una sindicación.
471
En efecto, por un lado, los intercambios de información sobre el comportamiento que uno o varios participantes tenían la intención de seguir en el mercado secundario para acentuar o aplanar la curva y, por ende, hacer bajar o subir los precios de una obligación en el mercado secundario iban dirigidos a influir en el precio al que se adquirirían las OEE en el marco de una subasta en el mercado primario o se emitirían en el marco de una sindicación en ese mismo mercado (véanse los anteriores apartados 444 y 446).
472
Por otro lado, las informaciones relativas a los precios medios, a los diferenciales de rendimiento y a las posiciones negociadoras eran informaciones propias de los bancos implicados en el mercado secundario (véanse los anteriores apartados 420 a 423 y 425).
473
Pues bien, como resulta de los anteriores apartados 449 a 455, las informaciones relativas a los precios medios, a los diferenciales de rendimiento y a las posiciones de negociación fueron intercambiadas por los negociadores en el marco de sus actividades en el mercado primario y, más precisamente, en el marco de futuras subastas o de subastas que estaban celebrándose con objeto de reducir la incertidumbre, o incluso alinear o coordinar sus comportamientos en ese mercado.
474
Así pues, unos intercambios de informaciones relativas a los precios medios, a los diferenciales de rendimiento y a las posiciones de negociación en el mercado secundario, propias de los bancos implicados, conferían una ventaja a sus destinatarios en el marco de sus actividades en el mercado primario.
475
Procede añadir que, como se desprende de las conversaciones presentadas por la Comisión en la Decisión impugnada y de los anteriores apartados 372, 373, 375, 420, 421 y 425, los negociadores intercambiaban los mismos tipos de informaciones, a saber, las relativas a los precios medios, a los diferenciales de rendimiento y a las posiciones negociadoras, en el marco de una subasta que se iba a celebrar o se estaba celebrando en el mercado primario y en el marco de sus actividades de negociación en el mercado secundario. Estos tipos de informaciones no solo eran utilizadas por los negociadores para reducir la incertidumbre, incluso para alinear o coordinar sus comportamientos en el mercado primario, sino que también proporcionaban a los mencionados negociadores, en el marco de sus actividades en dicho mercado primario, indicaciones útiles sobre sus precios en el mercado secundario y sobre su apreciación de la evolución de los precios en ese mercado secundario. Lo mismo ocurre con las informaciones relativas a los volúmenes negociados en el mercado secundario, que podían aportar, en el marco de emisiones de OEE en el mercado primario, indicaciones acerca de la demanda en el mercado secundario.
476
En segundo término, y a la inversa, las informaciones intercambiadas por los participantes en el marco de sus actividades en el mercado primario también eran pertinentes y conferían una ventaja a sus destinatarios en el marco de sus actividades en el mercado secundario.
477
Esta apreciación queda acreditada por las conversaciones examinadas por la Comisión en la sección 4.2 de la Decisión impugnada.
478
A este respecto, antes que nada, las informaciones sobre el comportamiento que uno o varios negociadores querían seguir en el mercado secundario, en vísperas de la emisión de una obligación en el mercado primario o después de esta, con objeto de acentuar o aplanar la curva y hacer, por tanto, bajar o subir los precios de una obligación en el mercado secundario, permitían anticipar la evolución del precio de la obligación de que se trataba en ese último mercado debido al comportamiento de dichos negociadores, y actuar en consecuencia en dicho mercado secundario.
479
A continuación, ha de subrayarse que, por los motivos expuesto en los anteriores apartados 472 a 475, cuando se intercambiaban informaciones relativas a los precios medios, a los diferenciales de rendimiento y a las posiciones negociadoras con vistas a una subasta en el mercado primario, dichas informaciones también podían tener un valor en el mercado secundario. Dicho de otro modo, cuando los negociadores daban a conocer informaciones sobre sus precios medios, sus diferenciales de rendimiento o sus posiciones negociadoras ante una próxima subasta o durante una subasta en el mercado primario, entregaban informaciones muy valiosas sobre sus precios o su situación en el mercado secundario. Por añadidura, cabía esperar que dichas informaciones tuvieran valor en el mercado secundario al ser intercambiadas por operadores primarios, de los que solía esperarse o exigirse que realizaran continuamente una cotización bidireccional en ese mercado (véase el anterior apartado 14).
480
Por otra parte, en cuanto a las informaciones relativas a los niveles de pujas y de sobrepujas, a los volúmenes solicitados y a los volúmenes y precios finalmente conseguidos en el marco de una subasta en el mercado primario, dichas informaciones tenían un cierto valor a efecto de llevar a cabo actividades en el mercado secundario.
481
En efecto, varias conversaciones examinadas por la Comisión demuestran que, en el mercado primario, los niveles de pujas y de sobrepujas, así como los volúmenes solicitados, tenían relación con la percepción por parte de los operadores primarios del nivel de demanda esperado en el mercado secundario y del valor de la obligación en cuestión en este último mercado. En otros términos, como señaló la Comisión en el considerando 479 de la Decisión impugnada, la sobrepuja en el mercado primario suele reflejar una demanda elevada en el mercado secundario, y a la inversa.
482
Por último, las informaciones sobre el fracaso de las pujas presentadas por operadores primarios o bien sobre los volúmenes obtenidos y sus precios, intercambiadas tras una subasta en el mercado primario, permitían hacerse una idea precisa acerca del comportamiento de esos operadores primarios en el mercado secundario.
483
Por ejemplo, como explicó la Comisión en el considerando 29 de la Decisión impugnada, si la puja de un negociador primario no obtiene pleno éxito en el mercado primario, debe ejecutar las órdenes de compra de los clientes en el mercado secundario, al no haber sido capaz de hacerlo en el mercado primario.
484
Siempre a título de ejemplo, en una conversación de 4 de noviembre de 2010, mencionada en el considerando 302 de la Decisión impugnada, el negociador de RBS explicó que estaba en posición larga y que necesitaba vender a partir de entonces («stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now»).
485
De este modo, las informaciones relativas al resultado de las subastas en el mercado primario, en particular, a los volúmenes conseguidos y a los precios de adquisición de las OEE, eran muy valiosas para actuar en el mercado secundario, puesto que permitían, en particular, conocer de antemano el comportamiento de los operadores primarios en ese mercado secundario o incluso los volúmenes de OEE disponibles y sus precios.
486
Procede añadir que, como se desprende de los anteriores apartados 434 a 438, una información sobre el momento exacto de la fijación del precio de una sindicación en el mercado primario podía permitir que se anticiparan los movimientos en el mercado secundario y, de este modo, influir en el comportamiento de los negociadores que dispusieran de dicha información en el mercado secundario.
487
En sexto lugar, el valor de las informaciones intercambiadas y la ventaja competitiva que proporcionan dichos intercambios quedan también acreditados por el contexto en el que se realizaron dichos intercambios y por las manifestaciones realizadas por ciertos negociadores.
488
En efecto, para empezar, las informaciones en cuestión se intercambiaban dentro de canales de conversación cerrados. A este respecto, como señaló la Comisión en los considerandos 80 y 417 de la Decisión impugnada y como se desprende, por ejemplo, de las conversaciones de 13 de diciembre de 2007 en el canal CODS & CHIPS («I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?») y en el canal DBAC («[…] do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?»), mencionadas en el considerando 134 de la Decisión impugnada, el acceso al canal CODS & CHIPS solo se producía «previa invitación». Lo mismo ocurría con el acceso al canal DBAC, como demuestra, en particular, una conversación de 16 de octubre de 2009 en ese mismo canal, mencionada en el considerando 271 de la Decisión impugnada. Precisamente, durante una conversación de 19 de julio de 2007, mencionada en el considerando 119 de la Decisión impugnada, uno de los participantes calificó el canal DBAC, entonces denominado «30 yr kings», de «club selecto» («it’s a select club but there you go»).
489
De este modo, los intercambios de información se realizaban dentro de un grupo de negociadores de confianza, como confirman las conversaciones de 13 de diciembre de 2007 mantenidas en los canales de conversación DBAC y CODS & CHIPS, mencionadas en el considerando 134 de la Decisión impugnada, durante las cuales los negociadores hablaron acerca de la posibilidad de admitir a nuevos miembros en el canal CODS & CHIPS y, en particular, de la cuestión de si era posible confiar en los candidatos («can’t be trusted»; «i dont trust him»).
490
A continuación, la Comisión, sobre la base de las conversaciones que analizó, sacó a la luz varios elementos de prueba que demostraban que el acceso a los canales de conversación se basaba en la expectativa de que los participantes iban a divulgar informaciones comercialmente sensibles, que conferirían una ventaja al conjunto de los miembros.
491
Por ejemplo, la Comisión indicó, en el considerando 294 de la Decisión impugnada que, con ocasión de la admisión de un nuevo negociador en el canal DBAC, que entonces funcionaba con el nombre de CODS & CHIPS, uno de los miembros hizo una presentación de los comportamientos seguidos en dicho canal, indicando que los participantes solo trataban de ayudarse mutuamente cuando podían («we just try to help each other when we can»). Otras conversaciones demuestran que los participantes solicitaron ayuda o propusieron su ayuda («i need help with that»; «“I got hit on telly earlier”“so just offering it back”“im helpful like that for you guys”»; «glad to help»). La conversación de 18 de enero de 2011, mencionada en el considerando 307 de la Decisión impugnada, es también un buen reflejo de estas recíprocas expectativas, puesto que demuestra que uno de los participantes invitó a otro a ser útil aclarándole que este último no se encontraba allí gratuitamente («“so then make yourself useful and put it on the chat”“you not on for free”»).
492
Por otra parte, resulta de las conversaciones de los días 4, 8 y 10 de enero de 2008, a las que la Comisión se refiere en el considerando 378 de la Decisión impugnada, que determinados negociadores miembros de los canales de conversación, y más precisamente los negociadores de RBS y de UBS, se quejaron de que otros miembros no compartían informaciones relativas a los canales en cuestión. Tales reproches, que figuran asimismo en una conversación de 27 de febrero de 2008, mencionada en el considerando 157 de la Decisión impugnada, no tendrían razón de ser si las informaciones intercambiadas carecieran de valor y si los intercambios no confirieran una ventaja a los participantes.
493
Procede añadir que, como se desprende, en particular, del considerando 445 de la Decisión impugnada, varias manifestaciones realizadas durante las conversaciones mantenidas en el marco de los canales de conversación dan fe de las precauciones adoptadas por los negociadores para evitar que su comportamiento fuera conocido por personas que no fueran miembros de dichos canales.
494
A este respecto, por ejemplo, una conversación en el canal CODS & CHIPS de fecha 29 de enero de 2007, mencionada en el considerando 104 de la Decisión impugnada, demuestra las precauciones adoptadas por los participantes. En efecto, antes de admitir al negociador de BofA en dicho canal, los negociadores de UBS y de RBS manifestaron su deseo de que dicha admisión no llevara a que los superiores del negociador en cuestión conocieran la existencia y el contenido de las manifestaciones intercambiadas en dicho canal («“sure but we ll cut his balls”“if things get out”“:-)”»; «fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us»). Por otra parte, durante su admisión, el negociador de BofA tranquilizó a los demás miembros del canal al respecto («Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out»).
[omissis]
iii) Sobre las alegaciones de UniCredit y Nomura relativas al conjunto de conversaciones mencionadas en la Decisión impugnada
[omissis]
– Sobre el supuesto recurso excesivo a las declaraciones de clemencia
[omissis]
533
Además, en la segunda declaración de clemencia realizada por RBS el 3 de noviembre de 2015, el referido banco no pasó por alto el hecho de que algunas conversaciones habían dado lugar a intercambios de información que iban más allá de lo aceptable en el mercado secundario. Tampoco pasó por alto las consecuencias, en el mercado primario, de intercambios de informaciones relativas al mercado secundario, y viceversa.
534
Por último, RBS declaró ciertamente que era posible encontrar los ejemplos más evidentes de comportamientos contrarios a la competencia en las conversaciones mantenidas entre el mes de enero de 2009 y el mes de febrero de 2010, a saber, un período de infracción no considerado respecto de UniCredit. Sin embargo, la mencionada declaración de 3 de noviembre de 2015 también presentó conversaciones mantenidas en 2011, en particular, el 3 de noviembre de 2011.
535
De modo más general, las declaraciones de clemencia realizadas por RBS y UBS y aportadas por la Comisión en el asunto T‑453/21 demuestran que esos solicitantes de clemencia describieron comportamientos que se produjeron, en particular, entre el año 2007 y el final del año 2011, que esos comportamientos también presentaba una relación con el mercado secundario de las OEE y que el negociador de UniCredit había participado en ellos.
536
En cuanto al carácter probatorio de las declaraciones de clemencia de RBS y de UBS por lo que respecta a las conversaciones de los días 3 y 28 de noviembre de 2011, específicamente cuestionadas, será analizado en el marco de la apreciación de las críticas específicamente dirigidas por UniCredit contra dichas conversaciones.
537
De ello se infiere que, sin perjuicio del examen del carácter probatorio de las declaraciones de clemencia por lo que respecta a las conversaciones específicamente cuestionadas por UniCredit, la Comisión tenía derecho a considerar que dichas declaraciones confirmaban el carácter contrario a la competencia de un gran número de conversaciones que había examinado, aunque el valor probatorio de la declaración efectuada por UBS el 29 de junio de 2016 fuera menor que el de otras declaraciones de clemencia.
– Sobre el supuesto carácter público o la pretendida falta de valor de alguno o algunos tipos de informaciones intercambiadas
538
En la medida en que, concretamente, Nomura anexó a su demanda un documento calificado de «dictamen pericial», deben examinarse, en un primer momento, los argumentos expuestos y los elementos de prueba presentados por ese banco y, en un segundo momento, los argumentos expuestos y los elementos de prueba presentados por UniCredit.
–
Sobre los argumentos expuestos y los elementos de prueba presentados por Nomura
539
En el marco de su primer motivo, Nomura sostiene que la Comisión no examinó convenientemente, en los considerandos 3 a 51 de la Decisión impugnada, las características de los mercados primario y secundario de las OEE, que eran tales que convertían en exigua la probabilidad de una colusión a través de intercambios de información, muy especialmente en el año 2011.
540
Apoyándose en un dictamen pericial redactado por un profesional del sector, Nomura sostiene, por un lado, que los mercados en cuestión eran muy complejos, muy diferenciados, muy transparentes, y bien conocidos por los agentes que conocían el valor de las OEE en el mercado primario, habida cuenta de precios practicados en el mercado secundario y, por otro lado, que los bancos implicados ocupaban en ellos posiciones asimétricas y muy diferentes. De ello se desprende según Nomura, que las incertidumbres del mercado solo pueden reducirse mediante intercambios de informaciones confidenciales, precisas, prospectivas y muy cercanas en el tiempo a las operaciones a las que se refieren. Puntualiza que las informaciones intercambiadas y mencionadas por la Comisión no revisten estas características, al no referirse, en lo fundamental, a los precios.
541
Así, afirma, en primer término, que los «precios medios», mencionados por la Comisión en sus categorías 2 y 4, constituyen una combinación de informaciones accesibles para el público, rápidamente obsoletas y cuya divulgación por parte de un negociador podría estar legitimada en aras de examinar las oportunidades de negociación con contrapartes, sin ser necesariamente pertinentes para otro negociador. Añade, en segundo término, que los negociadores ya conocen las informaciones relativas a los volúmenes en relación con los mercados primario y secundario, mencionadas en las categorías 2 y 4, y que sus intercambios de información sobre el mercado primario no pueden afectar a la competencia debido a la limitada cuota de mercado de los bancos implicados. Señala, en tercer término, que las curvas de rendimiento, mencionadas en la categoría 1, y los diferenciales de rendimiento, mencionados en las categorías 2 y 4, son informaciones principalmente accesibles para el público y que el intercambio de información sobre dichos diferenciales es legítimo a efectos de comprobar si existen oportunidades de negociación. En cuarto término, indica que las posiciones mencionadas en las categorías 2 y 4, no necesariamente indican las intenciones de un negociador, debido a la vaguedad de los intercambios realizados y a la complejidad y asimetría de los mercados de las OEE. Añade que los intercambios de posiciones pueden responder a motivos legítimos. En quinto término, señala que el momento de fijación de los precios de las sindicaciones, mencionado en la categoría 4, iii), podría identificarse ampliamente gracias a los anuncios públicos realizados por los servicios de gestión de la deuda y al comportamiento de los mercados frente a los acontecimientos previos a dicho proceso. En sexto término, señala que las informaciones relativas a las sobrepujas son, en el contexto específico de las OEE, previsibles a la vista de la práctica de los bancos implicados en el pasado y poco pertinentes para los negociadores. Las considera, en este caso, demasiado vagas y carentes de interés debido a la complejidad y a la asimetría del sector de las OEE.
542
A este respecto, procede, en primer lugar, y con carácter preliminar, subrayar que el dictamen pericial aportado por Nomura fue, en efecto, redactado por un tercero y que no cabe en modo alguno cuestionar la afirmación de este último en el sentido de que no existe un conflicto de intereses. En dicho dictamen, este tercero invoca, por un lado, sus calificaciones, a saber, que es titular de un máster en finanzas, así como un certificado profesional emitido por la Autorité des marchés financiers (AMF) (Autoridad de los Mercados Financieros, Francia), y, por otro lado, su experiencia profesional de veinte años en calidad de negociador o de responsable de un grupo de negociadores en el sector de las OEE.
543
También es importante aclarar que el dictamen pericial en cuestión fue redactado a petición de Nomura para el presente procedimiento y a la luz, en particular, de la respuesta del mencionado banco al pliego de cargos y de la demanda presentada por él en el presente asunto.
544
Por lo que respecta al contenido de ese dictamen pericial, su autor explica que se le solicitó que abordara algunos temas con especial referencia al mercado primario. A este respecto, la lectura de dicho dictamen demuestra que, en efecto, su autor se ha centrado en el mercado primario. Antes de nada, el perito de Nomura describe el cometido, el funcionamiento y la composición de una oficina de negociación de OEE dentro de un banco y el cometido de un operador primario y sus relaciones con un servicio de gestión de la deuda. A continuación, dicho perito explica las condiciones en las que un banco formula y aplica, internamente, su estrategia de pujas en relación con una próxima subasta. Por último, el citado perito describe los factores y las informaciones pertinentes para pujar en el marco de una subasta de OEE.
545
Más precisamente, en primer término, el perito de Nomura explica, ciertamente, que la estrategia y el presupuesto dedicados a una determinada subasta son desarrollados por un conjunto de partes interesadas dentro de un banco, que la oficina de negociación de OEE de ese banco no tendrá la responsabilidad final de desarrollar esa estrategia y que solo se espera de los negociadores que ejecuten dicha estrategia.
546
No obstante, el referido perito también explica que la oficina interna de negociación de OEE desempeña un papel en la elaboración de dicha estrategia y, sobre todo, que los negociadores suelen tener una autonomía considerable en cuanto a la forma de llevar sus actividades de negociación diarias, y que disfrutan de un margen de apreciación en cuanto al modo de alcanzar los objetivos derivados de la estrategia del banco. Por otra parte, respecto del enfoque seguido en el marco de una subasta, el dictamen demuestra que los negociadores son los que se encargan de hacerse su propia opinión basándose en las informaciones de que disponen.
547
Así, el dictamen pericial aportado por Nomura no demuestra que, habida cuenta del papel de un negociador dentro de un banco, unos intercambios de información entre negociadores en el mercado primario de las OEE carezcan de incidencia en las pujas realizadas por dichos negociadores en el marco de una subasta.
548
En segundo término, el hecho, mencionado por el perito de Nomura, de que los bancos puedan tener prioridades muy diferenciadas cuando se lanzan a una determinada subasta no permite considerar que unos intercambios sobre informaciones propias de otros bancos y del tipo de las intercambiadas durante las conversaciones examinadas por la Comisión no puedan influir en el comportamiento de los destinatarios de estas informaciones.
549
En efecto, por un lado, la existencia de una estrategia diferenciada sigue regulada por las normas establecidas por el servicio de gestión de la deuda, en particular, como, por otra parte, subrayó el perito de Nomura, por la obligación de participar en las subastas. Así pues, dicha regulación puede provocar que un banco que tenga el estatuto de operador primario se comprometa a realizar una puja y a adquirir un volumen mínimo en las subastas, so pena de perder dicho estatuto y las ventajas inherentes al mismo. Por otro lado, el intercambio recíproco de informaciones sensibles, propias de un banco, puede permitir a los destinatarios de esas informaciones enterarse de las estrategias de los bancos de los que proceden dichas informaciones y, por lo tanto, disipar la incertidumbre al respecto, y, por lo demás, apreciar si es posible alinear dichas estrategias. Además, el hecho de que los bancos negocien volúmenes de OEE diferentes no priva de interés al intercambio de tales informaciones en la medida en que este intercambio puede permitirles ajustar sus respectivas estrategias para conseguir el volumen de OEE deseado al mejor precio durante una subasta.
550
En tercer término, debe señalarse que, ciertamente, del dictamen pericial aportado por Nomura se desprende que, antes de formular una puja en el marco de una futura subasta, un negociador tiene en cuenta una serie de factores y se basa en los datos accesibles al público. No obstante, este documento explica también que el gusto por el riesgo de los negociadores es uno de esos factores. Dicho dictamen también pone de relieve que la puja reflejará la percepción que tiene el propio negociador del valor actual y futuro de la obligación, de la evolución del mercado y de su libro de órdenes e inventario.
551
Por lo tanto, del dictamen pericial se desprende que, en el mercado primario, las informaciones de acceso público no son los únicos elementos que tienen en cuenta cada banco, a través de sus negociadores, para definir sus pujas en el marco de una futura subasta, y que las informaciones accesibles para los negociadores no permiten conocer la estrategia que seguirá cada uno de ellos.
552
En cuarto término, por lo que respecta a los precios medios de los competidores, el perito de Nomura no explica que tales precios sean públicos. Durante la vista, Nomura reconoció, por cierto, que los precios medios propios de un banco no eran de público acceso. El perito de Nomura únicamente subraya que el conocimiento de los precios medios de otro negociador en el marco de una subasta que se está celebrando tiene un valor estratégico insignificante por cuanto la fijación de su precio por negociadores permanecerá, por lo general, en un perímetro estrecho, cercano al precio medio promedio del mercado disponible en las plataformas de negociación en línea.
553
Por lo tanto, esta explicación no excluye la existencia de diferencias entre el precio medio de cada negociador y el precio medio promedio del mercado disponible. Tampoco excluye que el precio medio de un negociador quede fuera del estrecho perímetro de que se trata. Así, dicha explicación no puede afectar la apreciación realizada por la Comisión con arreglo al contenido de las conversaciones que analizó, a saber, que resulta de esas conversaciones que el precio medio propio de un banco constituye una información comercialmente sensible cuya comunicación a los competidores reduce la incertidumbre y facilita la coordinación.
554
De ello se infiere que el dictamen pericial aportado por Nomura no permite cuestionar las apreciaciones de la Comisión en las que se señala que las informaciones intercambiadas entre los negociadores presentaban un carácter sensible por no ser accesibles a otros negociadores y en razón de su objeto, de su precisión y de su actualidad. Dicho dictamen tampoco permite cuestionar las apreciaciones de la Comisión en el sentido de que esas mismas informaciones tenían cierto valor para sus destinatarios y conferían a estos una ventaja al reducir la incertidumbre y crear oportunidades de coordinación.
555
En segundo lugar, han de rechazarse los demás argumentos expuestos por Nomura, recordados en el anterior apartado 541, en la medida en que no invalidan las apreciaciones realizadas por la Comisión sobre la base del contenido de las conversaciones entre los negociadores y que han sido confirmadas por los solicitantes de clemencia.
556
En particular, en la medida en que Nomura sostiene que se intercambiaron algunas informaciones entre los negociadores con fines legítimos, para apreciar la existencia de oportunidades de negociación, ha de subrayarse, sin perjuicio del examen del contenido de las conversaciones específicamente impugnadas por dicho banco, que tales alegaciones, que se refieren al conjunto de las demás conversaciones no cuestionadas examinadas por la Comisión, son excesivamente generales y que la Comisión excluyó expresamente del ámbito de la infracción controvertida los intercambios de información dirigidos clara y exclusivamente a explorar negociaciones bilaterales (bilateral trades), como resulta de los considerandos 392, 561, 575 y 644 de la Decisión impugnada.
557
En tercer lugar, y en cualquier caso, las apreciaciones efectuadas por la Comisión y confirmadas por los solicitantes de clemencia también están corroboradas, en gran parte, por las respuestas dadas por la Autoridad Europea de Mercados Financieros (AEMF) a las preguntas planteadas por el Tribunal General con arreglo al artículo 24, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al artículo 89, apartado 3, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
558
A este respecto, en primer término, la AEMF explicó que los precios medios propios de un banco, las curvas de rendimiento y los diferenciales de rendimiento propios de cada banco, así como los volúmenes por los que se puja en el mercado primario, no eran informaciones públicas, ni de fácil acceso o de general conocimiento.
559
La AEMF añadió que la disponibilidad de las informaciones relativas a los volúmenes negociados en el mercado secundario variaba de un país a otro, pero que estaba claro que esas informaciones no estuvieron disponibles en todos los Estados miembros de la Unión a partir de 2011.
560
En cuanto a las posiciones negociadoras, largas o cortas, de cada negociador o de cada banco, la AEMF explicó que constituían informaciones sensibles para una estrategia de negociación y que no constaba que fueran de fácil acceso en 2011 teniendo en cuenta que, incluso en 2020, no eran fácilmente accesibles.
561
Por otra parte, la AEMF subrayó que la decisión de mostrar, anónimamente o no, las ofertas de los bancos en las plataformas D2D correspondía a cada plataforma, pero que, en general, las plataformas D2D de renta fija siempre habían sido opacas y anónimas, con el fin de ofrecer un elevado grado de protección a los negociadores.
562
Además, por lo que respecta al momento de fijación de los precios de las sindicaciones, la AEMF explicó que parecía que el tipo informaciones facilitadas a los operadores primarios dependía de su función. En este sentido, la respuesta de la AEMF es concluyente, por lo que goza de cierto valor probatorio, pero únicamente en tanto en cuanto explica, sobre la base de un documento del mes de mayo de 2015, que los bancos directores pueden disponer de informaciones adicionales en relación con otros bancos que no son directores.
563
Además, la AEMF expuso que, en la medida en que los operadores primarios eran seleccionados por los servicios de gestión de la deuda y que ello implicaba ciertos privilegios y ciertas obligaciones, su estatuto debería ser conocido antes de la subasta.
564
En segundo término, resulta de las respuestas de la AEMF que las siguientes informaciones conferían una ventaja de mercado al negociador que las recibía, en comparación con un negociador que no dispusiera de ellas: los precios medios propios de un banco, las curvas de rendimiento y los diferenciales de rendimiento propios de cada banco, los volúmenes por los que se puja en el mercado primario y los volúmenes negociados en el mercado secundario, las posiciones negociadoras futuras o pretéritas sobre operaciones realizadas unos minutos antes, así como el nivel de sobrepuja practicado por un negociador.
565
Por lo que respecta a la pregunta de si el intercambio entre operadores primarios de información relativa al momento de fijación del precio de las sindicaciones confiere una ventaja de mercado al negociador que recibe esta información, en comparación con aquel que no dispone de ella, el carácter probatorio de la respuesta de la AEMF queda supeditado a la cuestión de si el momento de fijación del precio de las sindicaciones constituye una información pertinente para la valorización de un instrumento financiero. En efecto, la AEMF respondió que, si el momento de la fijación del precio de las sindicaciones constituía una información pertinente para la valorización de un instrumento financiero, ello podría constituir una ventaja de mercado frente a un negociador que no dispusiera de esas informaciones. La AEMF precisó que el calendario de sindicaciones desempeñaba una función en la fijación del precio del título de que se tratara.
566
En tercer término, la AEMF subrayó que las informaciones relativas a las operaciones en el mercado primario, al igual que las sobrepujas y los diferentes tipos de información mencionados en los anteriores apartados 558 a 560, conferían al negociador que las conocía una ventaja en el mercado, tanto tomadas aisladamente como en su conjunto, y tanto en el mercado primario como en el mercado secundario, en comparación con un negociador que no dispusiera de dichas informaciones. Sin embargo, la AEMF hizo observar que la medida en que tales informaciones podían considerarse una ventaja debía ser evaluada caso por caso.
567
En cuarto término, por un lado, la AEMF contestó que no podía concluirse que los creadores de mercado tuvieran la obligación, en virtud de un acuerdo de creación de mercado, de mantener contactos directos frecuentes en los que intercambiaran informaciones. Por otro lado, la AEMF consideró que los bancos que actuaban como creadores de mercado (market makers) no necesariamente debían tener contacto directo para intercambiar entre ellos informaciones.
568
Las observaciones formuladas por Nomura acerca de las respuestas de la AEMF no demuestran que tales respuestas carezcan de valor probatorio.
569
A este respecto, procede, en primer término, rechazar el argumento de Nomura basado en que la experiencia de la AEMF en 2011 es limitada, dado que no fue creada hasta 2011. En efecto, para empezar, la AEMF sucedió jurídicamente al Comité de responsables europeos de reglamentación de valores, creado a su vez mediante la Decisión 2001/527/CE de la Comisión, de 6 de junio de 2001 (DO 2001, L 191, p. 43). Además, la AEMF precisó que las respuestas a las preguntas del Tribunal General habían sido preparadas, por un lado, por un responsable de las políticas y un responsable principal de las políticas de la unidad «Trading» y, por otro lado, aprobadas por sus directivos dentro del departamento «Markets and Digital Innovation». El estatuto de los redactores de estas respuestas y de las personas que las aprobaron dentro de la AEMF acredita su experiencia en el sector y por ende su capacidad para conocer y comprender el funcionamiento del sector de las OEE, incluso en 2011. Por último, las respuestas de la AEMF se basan, en particular, en dos documentos elaborados, precisamente, por el Comité de responsables europeos de reglamentación de valores en la época en que ocurrieron los hechos que se reprochan a los bancos implicados.
570
Así pues, el estatuto de la AEMF y la calidad de los autores de las respuestas aportadas por esta y de las personas que las aprobaron pueden conferir valor probatorio a dichas respuestas, incluso en 2011, contrariamente a lo que sostiene Nomura.
571
En segundo término, es cierto que, como indica en esencia Nomura, la AEMF subrayó que los poderes que le estaban encomendados solo afectaban al mercado secundario. Por ello, el valor probatorio de las respuestas de esta última relativas al mercado primario es, en defecto de referencias adicionales, inferior al valor probatorio de sus respuestas relativas al mercado secundario.
572
Sin embargo, para empezar, la AEMF explicó que cumplía el cometido de reforzar la protección de los inversores y promover la estabilidad y el buen funcionamiento de los mercados financieros a través de cuatro actividades, a saber, la evaluación de los riesgos para los inversores, los mercados y la estabilidad financiera; la elaboración de una recopilación normativa única para los mercados financieros de la Unión; la promoción de la convergencia en materia de vigilancia y la supervisión directa de entidades financieras específicas. Estas actividades requieren necesariamente un buen conocimiento del funcionamiento del mercado primario.
573
A continuación, la AEMF subrayó que las respuestas a las preguntas quinta, octava y novena, relativas al mercado primario, habían sido proporcionadas con arreglo a las indagaciones realizadas. De este modo, para responder a la quinta pregunta, referida al momento de la fijación del precio de una sindicación, la AEMF se basó en un documento del Grupo del Banco Mundial de mayo de 2015 titulado «Domestic Syndications». En respuesta a la octava pregunta, que versaba sobre la obligación y la necesidad de que los creadores de mercado mantuvieran contactos frecuentes en los que intercambiaban informaciones como las mencionadas en las demás preguntas del Tribunal General, la AEMF analizó las obligaciones que pesaban sobre los creadores de mercado sobre la base de la normativa en vigor en 2011, de la normativa posterior a esa fecha, y de consultas que había realizado en 2021. Además, en cuanto a la novena pregunta, que trataba de si el estatuto de operador primario para una subasta concreta se conocía antes de la subasta, la AEMF se refirió a un informe del Consejo de Estabilidad Financiera del mes de octubre de 2022 titulado «Liquidity in Core Government Bond Markets». Por lo tanto, las fuentes a las que había acudido la AEMF, que consistían en la normativa aplicable antes y después 2011, y en informes emitidos por organismos públicos con finalidades ajenas al presente procedimiento, eran especialmente fiables.
574
En consecuencia, las fuentes utilizadas por la AEMF pueden dotar de un elevado valor probatorio a las respuestas de esta sobre el mercado primario y, más precisamente, sobre el momento de la fijación de los precios de las sindicaciones, la función del creador de mercado y la función del operador primario.
575
Por último, y de modo más general, debe subrayarse que el Tribunal General instó a la AEMF a que, si procedía, basara sus respuestas en un aparato científico o metodológico capaz de confirmar la pertinencia de estas. En este contexto, la AEMF se refirió, en apoyo de sus respuestas, a dos documentos de la época de los hechos recriminados. Por otra parte, la mera circunstancia de que los demás documentos utilizados por la AEMF se hubiesen redactado y publicado en una fecha posterior a la de finalización de las prácticas reprochadas no vacía de cualquier valor probatorio a dichos documentos y a las respuestas aportadas por esta última sobre la base de esos documentos. En efecto, algunos de esos documentos posteriores contienen informaciones directamente relacionadas con el período correspondiente a los hechos recriminados. Además, la AEMF hizo uso de otros documentos y de otros datos posteriores a los comportamientos en cuestión para apoyar el contenido de las respuestas específicamente referidas al funcionamiento del sector de las OEE en el momento de las prácticas imputadas a los bancos implicados. En particular, resulta de las respuestas de la AEMF y de las fuentes en que se apoyó que, pese a una evolución de la normativa y de la práctica caracterizada por un incremento de la transparencia, desde la época de los comportamientos en cuestión, algunos tipos de información objeto de las preguntas del Tribunal General no siempre eran accesibles para los negociadores en el sector de las OEE. Dicho de otro modo, ciertas respuestas de la AEMF se basan en el siguiente razonamiento: dado que, con posterioridad a los comportamientos en cuestión, varios tipos de información sobre los que se la interrogaba no siempre eran accesibles para los demás negociadores, con mayor motivo, no lo fueron en la fecha en que ocurrieron dichos comportamientos.
576
De este modo, puede atribuirse a las respuestas de la AEMF relativas al mercado primario un valor probatorio elevado y equivalente al de las respuestas sobre el mercado secundario cuando se apoyan en fuentes fiables y pertinentes, como los informes redactados por organismos públicos o asociaciones profesionales con fines ajenos al presente procedimiento. De ello se desprende que, contrariamente a lo que sostiene en esencia Nomura, el hecho de que la AEMF se basara en fuentes externas y se refiriera a la normativa y a informes posteriores a 2011 no afecta al valor probatorio de sus respuestas.
577
En tercer término, Nomura no puede invocar su propia experiencia y el dictamen pericial que presentó como anexo a su demanda por los motivos que se han expuesto en los anteriores apartados 542 a 556. En cualquier caso, a la vista del estatuto y del cometido de la AEMF, de la condición de los autores, de sus respuestas y de la normativa y otros documentos en los que se basó, no cabe atribuir a las observaciones de Nomura, basadas en su propia experiencia, y al dictamen pericial que presentó como anexo a su demanda un valor probatorio superior al de las respuestas de la AEMF.
578
En cuarto término, en cuanto al argumento de Nomura de que la respuesta de la AEMF se basa en hipótesis económicas erróneas, en particular, en la idea de que el mero hecho de recibir informaciones del tipo de las que menciona el Tribunal General en esas preguntas confiere una ventaja competitiva a sus destinatarios, debe recordarse que la AEMF fue interrogada sobre ciertas informaciones específicas propias de un banco, a saber, los precios medios, las curvas de rendimiento y los diferenciales de rendimiento, los volúmenes por los que se puja en el mercado primario y los volúmenes negociados en el mercado secundario, las posiciones negociadoras futuras o las posiciones negociadoras pasadas sobre operaciones realizadas unos minutos antes, y la sobrepuja practicada por un negociador. Por lo tanto, la respuesta de la AEMF en cuanto al carácter sensible de dichas informaciones se basaba necesariamente en que tales informaciones eran suficientemente precisas, detalladas y actuales o recientes.
579
A continuación, la AEMF amplió su respuesta con respecto a que tales informaciones conferían una ventaja a su destinatario frente a un negociador que no las recibiera, especialmente, al responder a la primera pregunta del Tribunal General a la que se remitió y al responder a las preguntas sobre las curvas de rendimiento y los diferenciales de rendimiento, los volúmenes por los que se puja en el mercado primario, así como los volúmenes negociados en el mercado secundario, las posiciones negociadoras futuras o las posiciones negociadoras pasadas sobre operaciones realizadas hace unos minutos.
580
En efecto, en un primer momento, la AEMF expuso el grado de transparencia en el mercado de las OEE cuando se produjeron los comportamientos en cuestión y la evolución de la normativa a este respecto. En este sentido señaló que en 2011 la negociación de obligaciones seguía haciéndose principalmente de manera directa y que los precios medios de las obligaciones negociadas directamente no eran públicos ni fácilmente accesibles al público o conocidos por este. Más en general, explicó pormenorizadamente la escasa transparencia del mercado de las OEE y, por ende, el limitado acceso del público a la información relativa a dichas obligaciones.
581
En un segundo momento, la AEMF explicó, siempre de forma detallada, que los precios practicados por otros agentes del mercado, en particular los de los negociadores informados, eran de mucho valor a la hora de adoptar decisiones comerciales. Según la AEMF, dado lo costoso que es conseguir las informaciones, los negociadores no están dispuestos a compartirlas, y, cuando las informaciones, es decir, sus precios o sus órdenes, son públicas, los negociadores no desean dar a conocer su identidad para evitar que otros sepan que se trata de un precio practicado por un negociador avezado; de no ser así, los negociadores informados no tendrían aliciente para buscar esas informaciones.
582
Por último, en lo atinente a la alegación de Nomura de que lo contestado por la AEMF no da respuesta a los argumentos que expuso en la demanda, es preciso señalar que, ciertamente, se invitó a dicha autoridad a contestar a las preguntas del Tribunal General teniendo debidamente en cuenta, por un lado, las eventuales especificidades del sector de que se trata, a saber, el de la emisión y la negociación de las OEE en los mercados primario y secundario, y, por otro lado, las apreciaciones sobre el sector efectuadas por la Comisión en los considerandos de la Decisión impugnada a que se refiere cada pregunta.
583
Sin embargo, la AEMF no dispuso de los escritos procesales de las partes durante el presente procedimiento, como la demanda presentada por Nomura. Por otra parte, las preguntas dirigidas a la AEMF y las respuestas aportadas por esta última no estaban destinadas a emitir una apreciación definitiva sobre los motivos y los argumentos expuestos por Nomura en la demanda o sobre la existencia o no de errores cometidos por la Comisión en la Decisión impugnada. Más precisamente, las respuestas de la AEMF no tratan de la cuestión de si, a la vista de su contenido específico y de las características de las informaciones intercambiadas tales como su grado de precisión, cada una de las conversaciones consideradas por la Comisión en la Decisión impugnada era contraria a la competencia. Estas respuestas no tratan tampoco de la cuestión de si había, en el presente asunto, razones legítimas para realizar los intercambios de información de que se trata. Más en general, estas respuestas no versan sobre la cuestión de si el comportamiento reprochado a los participantes constituía una restricción por el objeto en las circunstancias del caso.
584
La competencia para realizar una apreciación definitiva de este tipo corresponde únicamente al Tribunal General.
585
En consecuencia, Nomura no puede sostener fundadamente que la respuesta de la AEMF se basa en hipótesis económicas erróneas, alegando, por un lado, que dicha autoridad emite hipótesis erróneas acerca del valor de la información en el mercado de las OEE y, por otro lado, que no se ha pronunciado sobre los elementos invocados por ese banco para demostrar que una transparencia mayor no necesariamente confiere una ventaja competitiva.
586
En quinto término, en cuanto a las críticas dirigidas por Nomura contra el contenido de cada una de las respuestas de la AEMF, ha de subrayarse que esas críticas se limitan a recordar el contenido de la demanda, que no están fundamentadas, y que no demuestran que las referidas respuestas carezcan de valor probatorio.
587
En particular, es cierto que la respuesta de la AEMF pone en evidencia la existencia de distintas condiciones de mercado en distintos ámbitos territoriales en materia de transparencia. No obstante, esta respuesta y los documentos a los que se refiere la AEMF ponen también en evidencia que el grado de transparencia antes y después de la negociación en el mercado secundario de las OEE era escaso en la mayoría de los Estado miembros examinados.
588
Por otra parte, el hecho de que la AEMF no haya citado en su integridad un pasaje de una publicación académica no puede alterar el sentido de esa cita, ni el valor probatorio de su respuesta. En efecto, de la integridad de ese pasaje resulta que un negociador individual no conoce el valor fundamental de un instrumento financiero en el mercado, a saber, el valor indiscutible que se daría a dicho instrumento si la información fuera perfecta, y que únicamente los mercados, entendidos como el conjunto abstracto de los agentes del mercado que intercambian de forma independiente ese instrumento financiero, producen, a posteriori, precios «más aproximados» a ese valor fundamental. Por otra parte, Nomura no tiene base para alegar que la cita en cuestión expresa que el hecho de divulgar, dentro de un círculo restringido de negociadores, informaciones no accesibles para el público o que no puedan definirse con facilidad por un solo negociador aumenta la transparencia «global» del mercado.
[omissis]
602
A este respecto, les observaciones formuladas por UniCredit acerca de las respuestas de la AEMF no demuestran que tales respuestas carezcan de valor probatorio.
[omissis]
614
Por lo tanto, sin perjuicio del examen del contenido de las conversaciones específicamente cuestionadas por UniCredit, procede rechazar los argumentos expuestos por este banco, puesto que pretenden demostrar la ausencia de carácter sensible y el valor insignificante de las informaciones mencionadas en el anterior apartado 380 y, más en general, la falta de carácter anticompetitivo de los intercambios de información constatados por la Comisión.
– Sobre las alegaciones de Nomura, basadas en vicios sustanciales de forma en la agrupación de diferentes categorías de comportamientos
615
En el marco de su quinto motivo, Nomura sostiene que la Comisión incurrió en vicios sustanciales de forma al agrupar diferentes categorías de comportamientos, al no haber explicado, en ningún momento, la interrelación, entrelazamiento y solapamiento de las cuatro diferentes categorías de comportamientos que identificó en el considerando 93 de la Decisión impugnada. Añade que la Comisión no ha acreditado que esas cuatro categorías estuvieran entrelazadas y se solapasen.
[omissis]
3) Sobre el carácter contrario a la competencia de las conversaciones específicamente cuestionadas por Nomura, UniCredit y Portigon
[omissis]
i) Sobre las conversaciones específicamente cuestionadas por UniCredit y Nomura
[omissis]
– Sobre la conversación de 5 de mayo de 2011
689
Por lo que respecta a la conversación de 5 de mayo de 2011, clasificada en las categorías 2, 3 y 4 y mencionada en los considerandos 328 y 684 de la Decisión impugnada, Nomura alega que la conversación entre los negociadores de Nomura y de RBS se refería a una oportunidad de negociación bilateral legítima en el mercado secundario.
690
A este respecto, la transcripción de la conversación de que se trata confirma que el negociador de Nomura se encontraba efectivamente presente en el canal CODS & CHIPS ese día 5 de mayo de 2011. Por otra parte, Nomura no cuestiona específicamente que algunas conversaciones de ese día fueron consideradas con razón por la Comisión como tentativas de coordinar pujas realizadas el mercado primario y como tentativas de coordinar el nivel de las sobrepujas realizadas en el mercado primario (categorías 2 y 3). A este respecto, como señaló la Comisión en el considerando 328 de la Decisión impugnada, los negociadores solicitaron y dieron consejos sobre aquello por lo que debían pujar o sobrepujar en distintos vencimientos y alinearon sus pujas en el marco de una subasta. Al finalizar la subasta, los negociadores expresaron su satisfacción. El negociador de RBS indicó que la subasta había alcanzado un nivel próximo al deseado por los negociadores («man that auction came right where we wanted it around that. 10 level»). El negociador de Nomura reaccionó también expresando su entusiasmo en cuanto a las ganancias obtenidas («was perfect fuking made some money for a change»). Por su parte, el negociador de UBS respondió que habían «dado en el clavo» («was bang on»).
691
Por último, resulta de la transcripción de la conversación de 5 de mayo de 2011 que, a lo largo de las secuencias identificadas por la Comisión en el anexo 1 de la Decisión impugnada, los participantes habían realizado otros intercambios de información sensibles, dando ventaja a sus destinatarios tanto en los mercados primario como secundario («im long hopefully sell around 50/55 ish then going to be short»; «where we got curve?»«62.8»«same we got 62.75 think may be steeper though»).
692
Habida cuenta de lo anterior, incluso suponiendo que los mensajes intercambiados por los negociadores de Nomura y de RBS a las 10 h 36 min 54 ss y mencionado en el considerando 684 de la Decisión impugnada constituya realmente un intercambio legítimo dirigido a explorar la posibilidad de una negociación bilateral, la Comisión pudo considerar válidamente, en los considerandos 328 y 684 de la mencionada Decisión, que la conversación de 5 de mayo de 2011 se refería a informaciones sensibles pertinentes para la negociación de las OEE en los mercados primario o secundario y, por lo tanto, que esa conversación revestía un carácter contrario a la competencia.
693
A fortiori la Comisión consideró, sin que por parte de Nomura se formularan críticas diferentes de las examinadas y descartadas en los anteriores apartados 509 a 515, y luego 527 a 529, que el carácter contrario a la competencia de la conversación mantenida el 5 de mayo de 2011 se veía confirmado por las declaraciones de clemencia realizadas por RBS y UBS, como se desprende del considerando 684 y de la nota a pie de página n.o 1220 de la Decisión impugnada. Por cierto, la declaración de clemencia realizada por UBS el 29 de junio de 2016 y presentada por la Comisión en cumplimiento de una diligencia de instrucción adoptada por el Tribunal General se refiere, en efecto, a pasajes reproducidos en el anterior apartado 690.
– Sobre las conversaciones de los días 18 de mayo y 22 de junio de 2011
694
Por lo que respecta a las conversaciones de los días 18 de mayo y 22 de junio de 2011, clasificadas en la categoría 4 y mencionadas en los considerandos 329, 333, 686 y 690 de la Decisión impugnada, Nomura alega que esas conversaciones tratan de las sindicaciones no de OEE, sino de obligaciones supranacionales, locales o de agencias (en lo sucesivo, «OSLA»).
695
Explica que este error de apreciación también llevó a la Comisión a incumplir su obligación de motivación, a vulnerar el derecho de defensa, el principio de buena administración y la presunción de inocencia, a incurrir en vicios sustanciales de forma, y a violar los tratados, al incluir, sin explicaciones, en el pliego de cargos y en la Decisión impugnada, comportamientos no relacionados ni con las OEE, ni con la parte dispositiva de la mencionada Decisión. Por último, en la réplica, Nomura indica que no tener en consideración esas conversaciones influye en el importe de la multa que le ha sido impuesta.
696
A este respecto, la Comisión no niega que las conversaciones de los días 18 de mayo y 22 de junio de 2011 trataban de las OSLA. Por otra parte, durante la vista, la Comisión explicó que no se basaba en esas conversaciones para afirmar el carácter contrario a la competencia del comportamiento de los negociadores durante las mismas. Sin embargo, subrayó que se apoyaba en esas conversaciones como un elemento contextual añadido a los demás elementos probatorios de los que disponía para probar cómo los negociadores intervenían en conversaciones relacionadas con sindicaciones y, en particular, en intercambios de información sobre el momento exacto de la fijación del precio de una sindicación.
697
Por añadidura, y por lo que atañe a las alegaciones mencionadas en el anterior apartado 695, la Comisión estima que son inoperantes, al no poder implicar la anulación de la Decisión impugnada o incidir en la naturaleza, gravedad o duración de la infracción cometida por Nomura. Alega, además, primero, que permitió a Nomura expresarse sobre este extremo en el marco del procedimiento administrativo; segundo, que justificó válidamente, en los considerandos 685, 686 y 690 de la Decisión impugnada, las razones por las que había tenido en cuenta esas conversaciones y, tercero, que no consideró a Nomura responsable de una infracción relativa a las OSLA y, por lo tanto, no vulneró la presunción de inocencia del citado banco.
698
En relación con este punto, como se ha recordado en el anterior apartado 332, en el ámbito del Derecho de la competencia, en caso de litigio sobre la existencia de una infracción, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción.
699
Pues bien, la existencia de conversaciones entre los negociadores de los bancos implicados sobre el momento de la fijación de los precios de las sindicaciones de OSLA no «acredita» la existencia de una infracción única y continua en el sector de las OEE, so pena de incumplirse el principio de presunción de inocencia. Por otra parte, comoquiera que las OSLA no constituyen OEE, y en la medida en que la Comisión no ha probado que los procedimientos de sindicación relativos a las OSLA fueran similares a los procedimientos de sindicación relativos a las OEE, dicha institución tampoco puede basarse en las conversaciones de los días 18 de mayo y 22 de junio de 2011 como elemento contextual.
[omissis]
– Sobre la conversación de 28 de noviembre de 2011
[omissis]
793
Sin que proceda apreciar la naturaleza de la divulgación de las ofertas realizadas por UniCredit («offered 15 m rag37 s»; «offered 15 m dbr42 s also»), debe señalarse que, al igual que todos los participantes en el canal de conversaciones, dicho banco tuvo conocimiento de las pujas comunicadas por el negociador de UBS en relación con la subasta de OEE belgas del día.
794
Pues bien, como se indica en los anteriores apartados 448 y 476 a 486 y confirmó la AEMF en respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal General (véanse los anteriores apartados 564 a 566), la sobrepuja es una información que confiere una ventaja de mercado, tanto en el mercado primario como en el mercado secundario, al negociador que dispone de esa información en comparación con un negociador que no dispone de ella.
[omissis]
ii) Sobre las conversaciones específicamente cuestionadas por Portigon
[omissis]
– Sobre una secuencia de la conversación de 11 de abril de 2011
[omissis]
903
Por otra parte, un intercambio de informaciones relativas a operaciones del pasado, pero que acaban de realizarse, es idóneo para facilitar al conjunto de los participantes del canal de conversaciones informaciones acerca de la dirección que tomarían futuras negociaciones.
904
Además, en el mismo considerando 673 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó, sin que Portigon lo haya refutado, que, durante los intercambios de mensajes mencionados por ese banco, los negociadores de UBS y de Nomura comentaron lo que veían en pantalla en relación con el mercado secundario, divulgando de este modo informaciones sobre los clientes y las posiciones negociadoras, e intercambiaron evaluaciones prospectivas sobre la evolución del mercado e informaciones relativas a los precios a la vista del conjunto de los otros cuatro negociadores presentes en el canal CODS & CHIPS.
905
Por lo tanto, la Comisión pudo considerar válidamente, en los considerandos 323 y 673 de la Decisión impugnada, que la conversación de 11 de abril de 2011 se refería a informaciones sensibles pertinentes para la negociación de las OEE en los mercados primario o secundario y, por lo tanto, que esa conversación revestía un carácter contrario a la competencia.
– Sobre la conversación de 12 de abril de 2011
906
Por lo que respecta a la conversación de 12 de abril de 2011, Portigon alega que, en conjunto, no tenía la menor relación concreta con operaciones comerciales específicas.
907
Sin embargo, ya se ha dicho, en los anteriores apartados 673 a 676, que esa conversación trataba de informaciones sensibles pertinentes para la negociación de las OEE en los mercados primario o secundario y, en consecuencia, que revestía un carácter contrario a la competencia.
– Sobre una secuencia de la conversación de 18 de mayo de 2011
908
Por lo que respecta a la conversación de 18 de mayo de 2011, la Comisión explicó, en los considerandos 329 y 686 de la Decisión impugnada, que, durante dicha conversación, dos negociadores de UBS, un negociador de Nomura y el negociador de Portigon intercambiaron informaciones en el canal CODS & CHIPS sobre el momento de la fijación del precio de una sindicación y que se mantuvieron mutuamente informados. Por otra parte, la Comisión reprodujo manifestaciones intercambiadas entre los negociadores a partir de las 14 h 53 min 23 s en dicho canal.
909
Además, en el anexo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión mencionó tres extractos pertinentes dentro de la conversación que tuvo lugar el 18 de mayo de 2011 en el canal CODS & CHIPS, a saber, primero, entre las 9 h 03 min 28 s y las 9 h 11 min 48 s, segundo, entre las 10 h 00 min 5 s y las 10 h 44 min 8 s, y, tercero, entre las 14 h 53 min 23 s y las 15 h 31 min 07 s.
910
A este respecto, Portigon alega, en primer término, que los mensajes que corresponden al primer extracto se referían a operaciones pasadas, en segundo término, que los mensajes remitidos entre las 10 h 00 min 05 s y las 10 h 16 min 24 s solo se referían a intercambios de información general conocida o que podía observarse en el mercado y, en tercer término, que los mensajes que corresponden al tercer extracto no tenían una relación concreta con operaciones comerciales específicas.
911
A este respecto, ha de señalarse, para empezar, que es verdad que los comentarios cruzados entre los negociadores en el primer extracto identificado por la Comisión no bastan para concluir que exista un carácter contrario a la competencia de la conversación de 18 de mayo de 2011. Algunos de estos comentarios son, como mucho, pertinentes, al permitir comprender las obligaciones que fueron objeto de una sindicación ese día («eib 5y deal to price later»«yes swapped. i havent traded yet in cash») y que dieron lugar a intercambios de mensajes en el tercer extracto identificado por la Comisión.
912
Además, ciertamente, los mensajes enviados entre las 10 h 00 min 05 s y las 10 h 16 min 24 s constituyen un intercambio de informaciones generales relativas a OEE españolas. Sin embargo, la objeción de Portigon se limita a unos 16 de los 44 minutos del segundo extracto identificado por la Comisión, comprendido entre las 10 h 00 min 5 s y las 10 h 44 min 8 s.
913
Por último, por lo que respecta al tercer extracto, la transcripción de la conversación de 18 de mayo de 2011 confirma que, a las 14 h 53 min 23 s, uno de los negociadores de UBS preguntó si ya había empezado la llamada («Has the call started yet»). El negociador de Nomura respondió que no, por lo que sabía («“not that i know off”“hearing 4.15”»). El negociador de UBS le dio entonces las gracias («thanks»). A continuación, a las 15 h 19 min 53 s, el negociador de Nomura preguntó si la fijación del precio iba a tener algún efecto («will the pricing have any effect»). El negociador de Portigon contestó que no era probable en su opinión («i think unlikely much on this one»). A las 15 h 20 min 19 s, el negociador de Nomura dice compartir esta opinión («s[am]e»). Por último, a las 15 h 28 min 48 s, el negociador de Nomura escribió «doing it now» y, a las 15 h 29 min 10 s, el negociador de UBS escribió «everton», a saber, como la Comisión explicó en el considerando 252 de la Decisión impugnada, el nombre de código utilizado para alertar a los participantes de la fijación del precio de una sindicación.
914
Así, de la transcripción de la conversación de 18 de mayo de 2011 resulta que, como señaló la Comisión en el considerando 329 de la Decisión impugnada, los negociadores presentes durante esa conversación trataron de conseguir y consiguieron informaciones sobre el momento exacto de fijación del precio de una determinada sindicación.
915
Por otra parte, Portigon no expone ningún argumento que pueda demostrar que una información sobre el momento exacto de la fijación del precio de una sindicación no revista un carácter sensible y no confiera una ventaja.
916
Por lo tanto, Portigon no ha probado que la Comisión haya cometido un error de apreciación al entender, en los considerandos 329 y 686 de la Decisión impugnada, que la conversación de 18 de mayo de 2011 trataba de informaciones sensibles pertinentes para la negociación de las OEE en los mercados primario o secundario y, por lo tanto, que tal conversación revestía un carácter contrario a la competencia.
[omissis]
c)
Sobre las críticas de Nomura, BofA, Portigon y UniCredit relativas a la existencia de una infracción única
[omissis]
1) Sobre las alegaciones de Nomura y Portigon en el marco del cuarto de sus respectivos motivos, basadas en errores relativos a la existencia de un plan conjunto que tuviera un único objetivo contrario a la competencia
[omissis]
i) Sobre las demás alegaciones de Nomura
[omissis]
1040
Por otra parte, antes de expresar las manifestaciones reproducidas en el anterior apartado 1037, el negociador de Nomura había contestado a una pregunta del negociador de UniCredit sobre la razón por la que el negociador de RBS había tenido que abandonar el canal de conversaciones señalando: «Pues porque, sabéis, han despedido a cuatro tipos por haber compartido la información. Creo que es por eso» («well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think»), lo cual confirma que el negociador de Nomura podía comprender el carácter contrario a la competencia de los comportamientos constatados por la Comisión.
1041
En consecuencia, se desestiman las alegaciones de Nomura que se han recordado en los anteriores apartados 1007 y 1027.
ii) Conclusión
1042
Habida cuenta de lo que antecede procede desestimar los argumentos de Portigon, únicamente dirigidos contra dos de los siete factores objetivos tenidos en cuenta por la Comisión para considerar que los comportamientos que había constatado se inscribían en un plan conjunto que perseguía un único objetivo contrario a la competencia.
1043
Por lo que respecta a los argumentos de Nomura, también deben desestimarse.
1044
Por lo tanto, Nomura y Portigon no han probado que la Comisión incurriera en un error de apreciación al considerar que los comportamientos que había constatado se inscribían en un plan conjunto que perseguía un único objetivo contrario a la competencia.
2) Sobre el primer motivo invocado por BofA, basado, en esencia, en que el canal DBAC no perseguía el mismo objetivo que el canal CODS & CHIPS
1045
En el considerando 441 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que BofA tenía conocimiento o debería haber tenido razonablemente conocimiento y estaba dispuesto a aceptar el riesgo de los comportamientos infractores proyectados o ejecutados en el canal CODS & CHIPS. En cambio, señaló que no podía concluirse con suficiente certeza que dicho banco tuviera conocimiento y pudiera razonablemente haber previsto la existencia y el funcionamiento del canal DBAC o de otras conversaciones contrarias a la competencia y hubiera estado dispuesto a aceptar el riesgo que implicaba dicho canal y esas otras conversaciones. A la luz de esta apreciación, la Comisión, al tiempo que mantuvo sus constataciones relativas a la calificación de los comportamientos en cuestión como constitutivos de una infracción única y continua que abarcaba ambos canales de conversación, consideró que BofA era responsable, en esencia, únicamente de las conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS.
1046
Mediante su primer motivo, BofA no desea cuestionar las constataciones relativas a su conocimiento de los comportamientos relacionados con el canal CODS & CHIPS, ni su intención de contribuir a dichos comportamientos. Como manifestó durante la vista, BofA solo niega la existencia de un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia. Más precisamente, estima que la Comisión consideró erróneamente que los comportamientos adoptados en el canal DBAC, por un lado, y en el canal CODS & CHIPS, por otro lado, se inscribían en un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia.
1047
Con carácter preliminar, BofA sostiene que la Comisión no aplicó el criterio jurídico adecuado. Señala, en efecto, que dicha institución no comprobó si, al menos, algún elemento característico de los diferentes tipos de comportamientos infractores podía apuntar a que los comportamientos seguidos por los demás bancos no tenían un objeto contrario a la competencia idéntico y, por lo tanto, no se inscribían en un plan conjunto.
1048
A este respecto, debe recordarse que la Comisión describió el plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia en los considerandos 411, 413 y 414 de la Decisión impugnada.
1049
Por otra parte, en los considerandos 415 a 424 de dicha Decisión, explicó que varios elementos objetivos confirmaban igualmente que los canales de conversación de que se trata y las demás conversaciones descritas en su Decisión estaban, por naturaleza, relacionados, eran complementarios e iban dirigidos a alcanzar los objetivos que previamente había descrito.
1050
Además, es preciso señalar que, en los considerandos 449 a 464 de la Decisión impugnada, la Comisión respondió a los argumentos expuestos, en particular por BofA, basados en que las conversaciones de que se trata eran dispares según los años y no seguían un esquema regular. En este marco, en el considerando 454 de la Decisión impugnada, la Comisión respondió al argumento de BofA basado en que su negociador ignoraba la existencia del canal DBAC señalando que esta circunstancia no era pertinente para apreciar el alcance de la infracción única y continua. Por otra parte, en los considerandos 465 y 466 de la Decisión impugnada, la Comisión rechazó los argumentos de BofA basados en la falta de homogeneidad de las OEE. Por último, en los considerandos 468 a 474 de la Decisión impugnada, la Comisión respondió, en particular, a los argumentos de BofA relativos a su intención de contribuir al plan conjunto y a su conocimiento de los comportamientos en cuestión. A este respecto, en el considerando 472 de la Decisión impugnada, desestimó los argumentos basados en la falta de carácter anticompetitivo de los intercambios de mensajes realizados en el canal CODS & CHIPS. En los considerandos 473 y 474 de dicha Decisión, la Comisión también tomó posición sobre argumentos de BofA basados en que su negociador solo había participado en el canal CODS & CHIPS, en que las conversaciones en el canal CODS & CHIPS no eran contrarias a la competencia y en que el canal DBAC había sido creado específicamente para excluir a su negociador de conversaciones sensibles.
1051
De este modo, la Comisión examinó los elementos que, según BofA, podían indicar que los comportamientos materiales adoptados en ambos canales de conversación no compartían el mismo objeto o el mismo efecto contrario a la competencia. El hecho de que la Comisión llegara a una conclusión diferente que BofA sobre estos aspectos no demuestra que la Comisión incurriera en un error de Derecho.
i) Sobre el hecho de que el negociador de BofA fuera excluido deliberadamente del canal DBAC y resultara perjudicado por los comportamientos adoptados en dicho canal
1052
Por un lado, BofA alude a varias circunstancias con objeto de demostrar que el canal DBAC fue creado deliberadamente para excluir a dicho negociador del mencionado canal. A este respecto, BofA explica que el canal DBAC fue creado el 28 de febrero de 2007, después de que su negociador fuera admitido en el canal CODS & CHIPS el 29 de enero de 2007. BofA añade que la idea de crear un segundo canal fue expuesta por uno de los miembros fundadores del canal DBAC el mismo día en que BofA fue admitido, como se ha dicho, en el canal CODS & CHIPS. BofA sostiene asimismo que varias declaraciones formuladas por los fundadores y los miembros del canal DBAC, además de la Decisión impugnada, demuestran que los miembros de ese último canal formaban un grupo aparte y diferente de los demás negociadores, miembros del canal CODS & CHIPS. BofA menciona también conversaciones durante las cuales unos miembros del canal DBAC manifestaron el deseo de que el canal CODS & CHIPS quedara limitado a conversaciones triviales.
1053
Por otro lado, BofA sostiene que el presente asunto afecta a dos canales de conversación con objetivos diferentes, puesto que servían para dar ventaja a sus participantes respectivos y no a los del otro canal. BofA subraya que los participantes en el canal DBAC perseguían sus propios intereses y objetivos, sin tener en cuenta los intereses de los participantes en el otro canal, a saber, el canal CODS & CHIPS, en el que participaba BofA.
1054
A este respecto, por un lado, es preciso señalar, antes de nada, que las conversaciones examinadas por la Comisión en la Decisión impugnada demuestran que la idea de crear un segundo canal de conversaciones fue expresada por uno de los miembros del canal CODS & CHIPS el 29 de enero de 2007 en presencia del negociador de BofA y fue acompañada de emoticones sonrientes por parte de otros dos miembros de ese grupo. También consta que el canal DBAC fue creado el 28 de febrero de 2007, es decir, unos dos meses después de la creación del canal CODS & CHIPS y alrededor de un mes después de la admisión del negociador de BofA en el canal CODS & CHIPS.
1055
A continuación, algunos miembros fundadores del canal DBAC, que anteriormente habían estado en el origen de la creación del canal CODS & CHIPS, se pronunciaron a favor de que el canal CODS & CHIPS se utilizara para charlas triviales durante una conversación en el canal DBAC de 10 de enero de 2008. Asimismo, uno de los miembros de esos dos canales expresó su deseo de que las «negociaciones importantes» solo se hicieran en el canal DBAC durante una conversación de 27 de febrero de 2008 en ese canal. Ese deseo vino dado por el hecho de que un negociador participante en el canal CODS & CHIPS, que no era el negociador de BofA, no compartía con los demás ninguna información en ese último canal.
1056
Por último, durante una conversación de 9 de enero de 2009, a saber, con posterioridad al período de participación de BofA en la infracción, unos miembros del canal DBAC manifestaron opiniones negativas en relación con los negociadores de ese banco, también en relación con el negociador que había participado en los intercambios de mensajes en el canal CODS & CHIPS.
1057
Por otro lado, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en efecto, que los comportamientos que había comprobado se basaban en la ayuda mutua y que la infracción única y continua controvertida tenía por objeto restringir o falsear la competencia mediante el intercambio de información comercial sensible entre miembros de un círculo de competidores con la finalidad de coordinar sus estrategias de adquisición de OEE en el mercado primario o de negociar dichas obligaciones en el mercado secundario en detrimento de otros participantes en el mercado.
1058
Sin embargo, debe señalarse, en primer término, que BofA no niega que los intercambios realizados en el canal CODS & CHIPS perseguían un objetivo contrario a la competencia y, más precisamente, el objetivo contrario a la competencia que se define en la Decisión impugnada.
1059
A este respecto, resulta, por otra parte, de las conversaciones inventariadas en el anexo 1 de la Decisión impugnada y de las conversaciones examinadas por la Comisión en la referida Decisión que los miembros del canal CODS & CHIPS practicaron el conjunto de tipos comportamientos mencionados en el anterior apartado 43. Por añadidura, estos comportamientos eran contrarios a la competencia por el hecho de que redujeron la incertidumbre y crearon oportunidades de coordinación entre los participantes en ese canal en el mercado primario y en el mercado secundario.
1060
Como se infiere de los anteriores apartados 345 a 620, también se llevaron a cabo comportamientos contrarios a la competencia parecidos en el canal DBAC.
1061
Así pues, se adoptaron comportamientos contrarios a la competencia similares en ambos canales de conversación, incluso después de la creación del canal DBAC y a pesar de los hechos que se han recordado en los anteriores apartados 1054 a 1056.
1062
En segundo término, en el considerando 473 de la Decisión impugnada, la Comisión se refirió a seis conversaciones durante las cuales se habían intercambiado informaciones sensibles idénticas o similares en ambos canales, a saber, las conversaciones de los días 24 de septiembre de 2007,7 de febrero, 27 de marzo, 4 de septiembre y 6 de noviembre de 2008 y 14 de enero de 2009, mencionadas respectivamente en los considerandos 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 y 225 de dicha Decisión.
1063
Paralelamente, durante la vista, la Comisión se refirió a otras tres conversaciones durante las cuales tuvieron lugar intercambios simultáneos o entremezclados en ambos canales de conversación, a saber, las conversaciones de los días 11 de enero, 6 de marzo y 30 de abril de 2008, mencionadas respectivamente en los considerandos 146, 163, 164 y 173 a 176 de la Decisión impugnada.
1064
A este respecto, en el considerando 125 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que, durante las conversaciones de 24 de septiembre de 2007, los negociadores habían utilizado ambos canales de conversación de forma intercambiable y que habían hablado simultáneamente de una subasta belga en esos dos canales.
1065
De las conversaciones de 7 de febrero de 2008, mencionadas en los considerandos 150 y 151 de la Decisión impugnada, también se desprende que esas conversaciones dieron lugar a intercambios simultáneos relativos a una subasta francesa en ambos canales de conversación, en particular por iniciativa del negociador de BofA en el canal CODS & CHIPS («What you thinking for the 15yr’s today»). A este respecto, los participantes en el canal CODS & CHIPS se pusieron de acuerdo, en particular, en no pagar un precio elevado («pay up large») y los participantes en el canal DBAC intercambiaron informaciones sobre sus niveles de sobrepujas.
1066
En los considerandos 165 y 166 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que, durante las conversaciones de 27 de marzo de 2008, los negociadores habían hablado de una próxima subasta española en ambos canales de conversación y, en particular, de la posibilidad de comprar OEE españolas a bajo precio, ya que el servicio de gestión de la deuda español estaba más interesado en el volumen que en el precio.
1067
Durante las conversaciones de 6 de noviembre de 2008, mencionadas en los considerandos 213 y 214 de la Decisión impugnada, los participantes en el canal DBAC y los participantes en el canal CODS & CHIPS hablaron sobre una subasta francesa que tenía lugar ese día e intercambiaron informaciones relativas a los precios. A este respecto, el negociador de BofA preguntó a los miembros del canal CODS & CHIPS lo que pensaban de la subasta del día y les desveló su precio para OEE a diez años («+ 4 area»). En ese mismo canal, el negociador de Natixis desveló su estrategia («no reason to pay over mid I can see»).
1068
Durante las conversaciones de 14 de enero de 2009, mencionadas en el considerando 227 de la Decisión impugnada, los participantes en ambos canales de conversación hablaron, en particular, del momento de la fijación del precio de una sindicación belga. Así, en el canal CODS & CHIPS, el negociador de BofA preguntó si se había fijado el precio de una sindicación («is it priced?») y obtuvo una respuesta afirmativa por parte del negociador de Natixis.
1069
Las conversaciones mencionadas por la Comisión durante la vista y citadas en el anterior apartado 1063 también demostraban que se abordaban los mismos temas en el canal CODS & CHIPS y en el canal DBAC y, en particular, que los participantes en esos dos canales intercambiaron, durante conversaciones celebradas en paralelo, informaciones sobre una próxima subasta en relación con OEE específicas. Las conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS demuestran también que, en aquellas ocasiones, el negociador de BofA dio a conocer o recibió informaciones sensibles tales como los niveles de pujas, los precios medios o, más en general, las estrategias de pujas, y que dichas informaciones dieron una ventaja a sus destinatarios.
1070
De otros considerandos de la Decisión impugnada se infiere que los miembros de ambos canales de conversación realizaron intercambios de información anticompetitivos sobre las mismas obligaciones durante conversaciones paralelas en dichos canales los días 6 de marzo de 2007, 18 de enero y 11 de febrero de 2011.
1071
Por lo tanto, se desarrollaron, simultánea o sucesivamente en ambos canales de conversación, varias conversaciones sobre las mismas obligaciones que dieron lugar a los mismos tipos de comportamientos anticompetitivos durante toda la existencia de esos dos canales, incluso después de los hechos mencionados en los anteriores apartados 1054 a 1056.
1072
A este respecto, BofA no cuestiona el contenido específico de las conversaciones mencionadas en los anteriores apartados 1062 a 1071, a excepción de las conversaciones de los días 6 de noviembre de 2008 y 14 de enero de 2009, que según él demuestran que ambos canales de conversación eran de una naturaleza completamente diferente y no compartían un objetivo común.
1073
Sin embargo, la impugnación por parte de BofA de las conversaciones de los días 6 de noviembre de 2008 y 14 de enero de 2009 no es pertinente, ya que no se refiere a las relaciones entre los dos canales de conversación ni, en particular, al hecho de que se discutiera de las mismas obligaciones en esos dos canales. En efecto, la impugnación se basa en que su negociador no contribuyó a los intercambios contrarios a la competencia. Precisamente, por un lado, el negociador de BofA participó en la conversación de 6 de noviembre de 2008, en particular, aportando y recibiendo informaciones sensibles sobre los precios (véase el anterior apartado 1067). Por otro lado, no se ha tenido en cuenta la participación de BofA en la conversación de 14 de enero de 2009 a efectos recriminatorios.
1074
En tercer término, es cierto que los miembros de los canales de conversación no eran exactamente los mismos y que el canal CODS & CHIPS contaba con un mayor número de negociadores, a saber, un máximo de nueve negociadores durante ciertos períodos.
1075
Sin embargo, por un lado, los cuatro miembros fundadores del canal DBAC eran asimismo miembros del canal CODS & CHIPS. En particular, la Comisión describió los cuatro negociadores que participaron inicialmente en el canal DBAC como «actores clave» en la práctica colusoria precisamente porque tuvieron la iniciativa de crear los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC, habían tenido acceso a esos canales desde el principio, seguían teniendo acceso a ambos canales, pese a haber cambiado de empleador y estuvieron implicados en conversaciones recíprocas dentro de dichos canales durante toda su existencia. Asimismo, cuando, se dio el caso, en dos ocasiones, de que un miembro del canal DBAC no fuera miembro del canal CODS & CHIPS, este trabajaba para el mismo banco que uno de los cuatro miembros fundadores de ambos canales de conversación.
1076
De esta forma, los comportamientos realizados en el canal CODS & CHIPS podían conferir una ventaja a los miembros de ambos canales, incluidos los miembros del canal DBAC. Además, los comportamientos de los miembros del canal CODS & CHIPS podían satisfacer las mutuas expectativas de los miembros del canal DBAC. Ocurrió, por ejemplo, que, durante las conversaciones de 4 de septiembre de 2008, los participantes en el canal DBAC hablaron, en particular, de una subasta francesa y comprobaron los precios a los que se habían emitido (cleared) obligaciones que vencían en 2038 en una subasta anterior, incluso a través de una solicitud dirigida al negociador de BofA en el canal CODS & CHIPS, que fue respondida por este.
1077
En otros términos, habida cuenta de la presencia de los miembros del canal DBAC en el canal CODS & CHIPS, el objetivo contrario a la competencia perseguido en el canal CODS & CHIPS coincidía con el objetivo perseguido en el canal DBAC.
1078
Por otro lado, resulta de varias conversaciones no específicamente impugnadas por BofA que ciertas informaciones intercambiadas en el canal DBAC también lo fueron en el canal CODS & CHIPS y que, por lo tanto, los comportamientos seguidos en el canal DBAC pudieron tener efecto en el canal CODS & CHIPS. Dicho de otro modo, varias conversaciones demuestran que algunos miembros del canal CODS & CHIPS recibieron informaciones intercambiadas en el canal DBAC y que la recepción de estas informaciones contribuyó a reducir la incertidumbre y a crear oportunidades de coordinación para los miembros del canal CODS & CHIPS.
1079
A este respecto, debe recordarse que, como se desprende de los anteriores apartados 1064 a 1070, varias conversaciones constatadas en ambos canales versaron, varias veces, sobre las mismas OEE y estas conversaciones dieron lugar a los mismos tipos de comportamientos contrarios a la competencia. Por otra parte, otras conversaciones examinadas por la Comisión, como las conversaciones de los días 25 de septiembre de 2007 y 18 de enero de 2011, demuestran que los dos canales eran intercambiables.
1080
Sobre todo, varias conversaciones no impugnadas específicamente por BofA demuestran a las claras que los miembros del canal CODS & CHIPS recibieron informaciones que habían sido previamente intercambiadas en el canal DBAC.
1081
En efecto, durante una conversación de 6 de marzo de 2007, mencionada en el considerando 110 de la Decisión impugnada y mantenida en el canal DBAC, los participantes en dicho canal hablaron acerca de sus estrategias de pujas y de sus niveles de sobrepujas antes de una subasta austriaca. En dicho canal, el negociador de UBS interrogó a los demás participantes sobre el nivel de sobrepuja y explicó que contemplaba la posibilidad de un nivel de sobrepuja de + 14 hasta + 18. Simultáneamente, en el canal CODS & CHIPS, los mismos negociadores y el negociador de BofA hablaron también sobre la subasta austriaca. Esta conversación tuvo lugar por iniciativa del negociador de BofA. En efecto, este último interrogó a los demás participantes sobre su nivel de sobrepuja y desveló el nivel de sobrepuja que iba a practicar, así como el volumen que pretendía solicitar («What are we thinking for the austria? We are + 16 for about 70 m»). En respuesta, el negociador de UBS mencionó una vez más el nivel de sobrepuja que tenía la intención de practicar («+ 14 + 18»), así como el volumen que necesitaba. A continuación, los participantes actualizaron y perfilaron su estrategia. De este modo, por ejemplo, el negociador de BofA dio a conocer sus pujas («+ 15 + 17 + 19… 20 m each»). Después de la subasta, el negociador de RBS y el negociador de BofA felicitaron al grupo («well done everyone»«all of below the average well done everybody»).
1082
En los considerandos 174 y 175 de la Decisión impugnada, la Comisión reveló que, el 30 de abril de 2008, los miembros del canal DBAC habían compartido, en el canal CODS & CHIPS, la estrategia de la que acababan de hablar en el canal DBAC a propósito de una subasta francesa.
1083
Por lo que respecta a la conversación de 14 de enero de 2009, mencionada en el anterior apartado 1068, el negociador de BofA preguntó si se había fijado el precio de una sindicación («is it priced?») y obtuvo una respuesta afirmativa por parte del negociador de Natixis. Dicha información había sido comunicada al negociador de Natixis por el negociador de UBS menos de cuatro minutos antes en el canal DBAC.
1084
Por otra parte, la Comisión indicó, en el considerando 307 de la Decisión impugnada, que las conversaciones de 18 de enero de 2011 en los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC también probaban la intercambiabilidad entre los dos canales. Durante la conversación celebrada ese día en el canal CODS & CHIPS, un negociador preguntó si existía un segundo canal y precisó que, cuando menos, se notaba flujo («dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:-)»).
1085
Además, la Comisión indicó, en el considerando 313 de la Decisión impugnada, que, durante una conversación de 11 de febrero de 2011, el negociador de RBS reprodujo, en el canal CODS & CHIPS, un extracto de una conversación que había tenido con el negociador de Portigon en el canal DBAC.
1086
Así, las conversaciones mencionadas en los anteriores apartados 1081 a 1085, no específicamente impugnadas por BofA, demuestran claramente que las informaciones intercambiadas y los comportamientos seguidos en el canal DBAC no estaban necesariamente reservados exclusivamente a los miembros de ese canal y que algunas de esas mismas informaciones también se intercambiaron en el canal CODS & CHIPS.
1087
Procede, por lo tanto, señalar que esos intercambios de información y esos comportamientos en el canal DBAC pudieron llevar a reducir la incertidumbre o a crear oportunidades de coordinación, también dentro del canal CODS & CHIPS, en beneficio de los miembros de dicho canal y, especialmente, de BofA durante su período de participación en la infracción controvertida.
1088
En cuanto a la circunstancia, alegada por BofA, de que ciertas conversaciones mencionadas en los anteriores apartados 1081 a 1085 se mantuvieron después del período de participación del mencionado banco en la infracción, no puede poner en tela de juicio la apreciación del Tribunal General. En efecto, no es necesario, a efectos de demostrar un plan conjunto y un único objetivo contrario a la competencia, que se cumplan todos los elementos objetivos identificados por la Comisión durante el período de participación de cada uno de los bancos implicados.
1089
El carácter único del objetivo perseguido por las conversaciones mantenidas en ambos canales de conversación se ve corroborado por el hecho, mencionado en el considerando 88 de la Decisión impugnada, de que, durante un tiempo, entre el 24 de septiembre de 2009 y el 9 de septiembre de 2010, esos dos canales tuvieron el mismo nombre, a saber, CODS & CHIPS.
1090
En cuarto término, procede subrayar, antes que nada, que, en cualquier caso, el hecho de que una empresa no haya tenido interés en participar en determinados aspectos de la infracción identificada por la Comisión no guarda relación alguna con el criterio objetivo dirigido a determinar si las distintas conversaciones contrarias a la competencia correspondían a un mismo plan conjunto, sino que tiene más bien que ver con la función subjetiva específica de dicha empresas en la infracción (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de noviembre de 2019, Campine y Campine Recycling/Comisión, T‑240/17, no publicada, EU:T:2019:778, apartado 252).
1091
Es indiferente, por lo que respecta a la existencia de una infracción, que su comisión se haya producido en beneficio del interés comercial de la empresa en cuestión (véase la sentencia de 7 de noviembre de 2019, Campine y Campine Recycling/Comisión, T‑240/17, no publicada, EU:T:2019:778, apartado 252 y jurisprudencia citada).
1092
Así, el hecho de que la participación del negociador de BofA limitada al canal CODS & CHIPS no tuviera lugar en interés de dicho banco no permite invalidar la apreciación de la Comisión de que los comportamientos llevados a cabo en ese canal y en el canal DBAC correspondían a un mismo plan conjunto.
1093
Además, el hecho de que diferentes empresas hayan desempeñado diversas funciones en la persecución del objetivo único contrario a la competencia no elimina la identidad de objeto contrario a la competencia y, por tanto, de infracción, siempre que cada empresa haya contribuido, a su propio nivel, a la consecución de ese objetivo común (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, EU:T:2000:77, apartado 4123, y de 8 de julio de 2004, JFE Engineering/Comisión, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 y T‑78/00, EU:T:2004:221, apartado 370).
1094
De este modo, el hecho de que BofA contribuyera al plan conjunto únicamente mediante su participación en el canal CODS & CHIPS, a diferencia de los negociadores que eran miembros de ambos canales de conversación, no obsta a que la Comisión aprecie la existencia de un plan conjunto común a ese canal y al canal DBAC.
1095
Por último, el hecho de no respetar una práctica colusoria no cambia nada a la propia existencia de esta. Aunque se considere probado el hecho de que algunos participantes en la práctica colusoria consiguieran engañar a otros participantes y utilizar la práctica colusoria en su propio beneficio, la infracción cometida no queda suprimida por ese mero hecho (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de diciembre de 2014, Hansen & Rosenthal y H&R Wax Company Vertrieb/Comisión, T‑544/08, no publicada, EU:T:2014:1075, apartado 249, y de 11 de julio de 2019, Huhtamäki y Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Comisión, T‑530/15, no publicada, EU:T:2019:498, apartado 118).
1096
Así, el hecho de que los participantes en el canal DBAC sacaran más ventaja de los comportamientos seguidos que los que solo participaban en el canal CODS & CHIPS, como BofA, no puede cuestionar la existencia de un objetivo anticompetitivo común a esos dos canales de conversación. En otros términos, el hecho de que los negociadores del canal DBAC utilizaran el canal CODS & CHIPS en su propia ventaja no obsta a que esos dos canales formaran parte de un plan conjunto que tenía un único objetivo contrario a la competencia.
1097
De ello se infiere que la Comisión podía considerar fundadamente que los elementos de prueba de que disponía no se veían comprometidos por el hecho de que el negociador de BofA fuera excluido deliberadamente del canal de conversaciones DABC ni por el hecho de que los comportamientos en el canal DBAC pudieran perjudicar a los actores que se veían excluidos de él, a fortiori si se considera que había apreciado la existencia de otros elementos objetivos que, según ella, confirmaban también que ambos canales se inscribían dentro de un mismo plan conjunto.
ii) Sobre los elementos objetivos mencionados en la Decisión impugnada
1098
BofA impugna los siete elementos objetivos mencionados por la Comisión en los considerandos 416 a 423 de la Decisión impugnada para confirmar que, por su propia naturaleza, los canales de conversaciones CODS & CHIPS y DBAC estaban relacionados, eran complementarios y pretendían alcanzar los objetivos perseguidos por el plan conjunto detectado por la Comisión (véase el anterior apartado 946).
1099
Con carácter preliminar, debe advertirse, por un lado, que ciertamente, como sostiene en esencia BofA, la circunstancia de que unas prácticas colusorias estén relacionadas con el mismo producto y la misma actividad, se utilicen los mismos medios de comunicación y estén implicadas las mismas personas, no es suficiente, aisladamente, para demostrar la existencia de un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia y, por lo tanto, una infracción única.
1100
No obstante, suponiéndolos probados, estos elementos objetivos son pertinentes para apreciar la existencia de una infracción única y, tomados en su conjunto, son idóneos para confirmar que los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC, por su propia naturaleza, estaban relacionados, eran complementarios y pretendían alcanzar los objetivos perseguidos por el plan conjunto detectado por la Comisión (véase el anterior apartado 925).
1101
Por otro lado, los argumentos de BofA relativos a que algunos elementos objetivos mencionados en la Decisión impugnada se ven contradichos por la exclusión deliberada de su negociador, deben ser desestimados, por los motivos expuestos en los anteriores apartados 1058 a 1097.
1102
Por último, la circunstancia de que algunos acontecimientos tenidos en cuenta por la Comisión para concluir que existía una infracción única se produjeran posteriormente al período de participación en la infracción de un banco en concreto no pone en entredicho tal conclusión (véase el anterior apartado 1088).
1103
En primer término, BofA sostiene que las OEE a que se refieren los comportamientos imputados a los bancos implicados no constituyen un producto homogéneo al tener muchas características diferentes. Por otra parte, considera que la Comisión no demostró en modo alguno que el intercambio de información relativa a una OEE pueda ser pertinente en el marco de la adquisición o de la negociación de otra OEE, habida cuenta además de las posiciones y carteras de inversión diferentes de los distintos negociadores.
1104
Sin embargo, por un lado, BofA no niega que distintos tipos de OEE hayan podido ser objeto de intercambios de información entre los negociadores en los canales CODS & CHIPS y DBAC durante toda su existencia, tanto si esos canales se consideran conjunta como aisladamente. BofA tampoco niega que los mismos negociadores y, por ende, los mismos bancos, podían adquirir o negociar distintos tipos de OEE, sin una diferenciación particular entre ellos en cuanto al emisor o al vencimiento de determinadas obligaciones concretamente (véanse los considerandos 416 y 466 de la Decisión impugnada).
1105
Por otro lado, en la medida en que BofA aduce que la Comisión no demostró que el intercambio de información relativa a una OEE pudiera ser pertinente en el marco de la adquisición o de la negociación de otra OEE, debe observarse que dicho banco no cuestionó específicamente las explicaciones dadas a este respecto por la Comisión en los considerandos 45 a 50 de la Decisión impugnada y, en particular, en el considerando 47 de esta.
1106
De igual forma, a este respecto, varias conversaciones examinadas en la Decisión impugnada demuestran que los negociadores querían influir en el precio de ciertas OEE para obtener condiciones favorables durante la adquisición de otras OEE. Por ejemplo, en el considerando 254 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que, durante la conversación de 19 de junio de 2009 en el canal DBAC, los negociadores se pusieron de acuerdo en comprar una OEE de referencia francesa con vencimiento en 2038 para aumentar su precio en el mercado secundario y con ello hacer subir el precio de emisión de una obligación emitida por el mismo Estado, pero con vencimiento en 2041. Un mismo comportamiento puede, por ejemplo, observarse durante la conversación de 7 de julio de 2009 en el canal DBAC, mencionada en el considerando 259 de la Decisión impugnada, sobre una OEE italiana. Además, otras conversaciones demuestran que unos intercambios de información relativos a una OEE podían ser pertinentes en el marco de la adquisición o de la negociación de otra OEE (véanse los anteriores apartados 967 a 969).
1107
En segundo término, BofA se limita a cuestionar la pertinencia de la identidad de los medios de comunicación utilizados para demostrar la existencia de una infracción única. En consecuencia, BofA no niega que los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC constituyeran medios de comunicación idénticos en su funcionamiento y que los negociadores utilizaran efectivamente esos mismos medios de comunicación, salvo en la medida en que su negociador no utilizaba el canal DBAC ni medios de comunicación bilaterales.
1108
Por otra parte, BofA no opone ningún argumento específico a la constatación de la Comisión de que la participación en los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC se hacía únicamente previa invitación. Esta constatación se ve, por cierto, confirmada por la conversación de 29 de enero de 2007, mencionada en el considerando 104 de la Decisión impugnada, y por la conversación de 13 de diciembre de 2007, mencionada en el considerando 134 de esa misma Decisión, por lo que respecta a la admisión en el canal CODS & CHIPS, y por la conversación de 9 de septiembre de 2010, mencionada en el considerando 294 de la Decisión impugnada, por lo que respecta a la admisión en el canal DBAC.
1109
En tal sentido, las conversaciones de 13 de diciembre de 2007 mantenidas en los canales de conversación DBAC y CODS & CHIPS, que trataban de la posible admisión de dos nuevos negociadores en el canal CODS & CHIPS, demuestran que, incluso después de la creación del canal DBAC, la admisión en el canal CODS & CHIPS se regía por una relación de confianza («can’t be trusted»; «i dont trust him»).
1110
En tercer término, en cuanto a las personas implicadas, debe señalarse que, en la medida en que la argumentación de BofA se basa en que su negociador fue excluido deliberadamente del círculo de confianza creado por el canal DBAC, procede desestimarla por los motivos expuestos en los anteriores apartados 1058 a 1097.
1111
Por lo demás, debe recordarse que es cierto que los miembros de los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC no eran exactamente los mismos. Sin embargo, los cuatro miembros fundadores del canal DBAC eran también miembros del canal CODS & CHIPS.
1112
Por otra parte, como puso de relieve la Comisión, ciertos negociadores cambiaban de banco, pero seguían siendo miembros de dichos canales. En efecto, este cambio de empleador iba rápidamente acompañado de la concesión de un nuevo acceso a los referidos canales. Como se infiere de las conversaciones examinadas por la Comisión en la Decisión impugnada, este fenómeno fue observado respecto de dos negociadores que fueron readmitidos en ambos canales, y de otro negociador que fue readmitido en el canal CODS & CHIPS. A este respecto, procede señalar que uno de los miembros fundadores del canal DBAC fue readmitido dos veces, no solo en este último canal, sino también en el canal CODS & CHIPS, el 3 de marzo de 2008 y luego, el 19 de octubre de 2009. Otro miembro fundador del canal DBAC fue readmitido en esos dos canales el 18 de enero de 2011.
1113
Así, la Comisión señaló, con razón, que los negociadores solían ser los mismos y que existía, por tanto, un elevado grado de continuidad y de coincidencia en este punto. Por otra parte, resulta del anterior apartado 1112 que los miembros fundadores del canal DBAC quisieron seguir siendo miembros del canal CODS & CHIPS, incluso tras la creación del canal DBAC y después de los hechos mencionados en los anteriores apartados 1054 a 1056.
1114
En cuarto término, BofA reconoce que el hecho de que las conversaciones contrarias a la competencia de que se trata tuvieran lugar, todas ellas, durante el mismo período puede ser pertinente para apreciar la existencia de una infracción única y continua. Sin embargo, BofA alega que su negociador fue excluido deliberadamente del canal DBAC y que las conversaciones en el canal DBAC terminaron varios meses antes del final de la infracción controvertida en el canal CODS & CHIPS.
1115
A este respecto, el hecho, alegado por BofA, de que las conversaciones en el canal DBAC finalizaran el 8 de julio de 2011, es decir, varios meses antes del final de la infracción controvertida en el canal CODS & CHIPS, no basta para poner en duda la existencia de un solapamiento temporal en la existencia de esos dos canales y en los comportamientos contrarios a la competencia llevados a cabo dentro de esos dos canales.
1116
En efecto, como se desprende de los considerandos 82 a 86 de la Decisión impugnada, los canales de conversación CODS & CHIPS y luego DBAC fueron creados en un intervalo de algunas semanas por los cuatro mismos negociadores al principio de 2007. Por otra parte, pese a los hechos mencionados en los anteriores apartados 1054 a 1056, se produjeron intercambios anticompetitivos dentro de esos dos canales a lo largo de un período de más de cuatro años entre 2007 y 2011. Los intercambios versaron repetidamente sobre el mismo tema a lo largo de dicho período (véanse los anteriores apartados 1064 a 1071 y 1080 a 1086).
1117
En quinto término, BofA considera que las prácticas colusorias no siguieron el «mismo esquema». En efecto, señala, por un lado, que las conversaciones en el canal DBAC eran diarias o se celebraban cada dos días. En cambio, las conversaciones en el canal CODS & CHIPS no eran frecuentes. Por otro lado, observa que, a diferencia de las conversaciones observadas en el canal DBAC, no había un esquema coherente entre las diferentes conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS, y que la Comisión no identificó, en este último canal, conversaciones cotidianas o conversaciones mantenidas varios días seguidos en vísperas de una subasta. Por último, señala que el hecho de que las prácticas no siguieran el mismo esquema en ambos canales de conversación se ve corroborado por una declaración de clemencia de Natixis.
1118
En cuanto al argumento basado en la frecuencia de las conversaciones en ambos canales de conversación o en la falta de asiduidad de esas conversaciones en el canal CODS & CHIPS, es preciso señalar que esa frecuencia no constituye el aspecto esencial del elemento objetivo relacionado con el esquema de las prácticas colusorias expuesto en el considerando 420 de la Decisión impugnada. En realidad, el aspecto pertinente, tal y como se expone en el citado considerando, es fundamentalmente el hecho de que los negociadores tenían conversaciones previas a las emisiones de obligaciones en el mercado primario, que trataban de influir en los precios de las obligaciones en el mercado secundario y que después de sus comportamientos compartían su experiencia, en relación con varios tipos de OEE. La Comisión también indicó que, desde el principio hasta el final, se intercambiaron informaciones sensibles, lo cual permitía a los negociadores buscar diferentes medios para obtener ganancias en el mercado secundario.
1119
Pues bien, resulta, en efecto de las conversaciones examinadas por la Comisión en la Decisión impugnada que, como señala esta última en el considerando 420 de dicha Decisión, las conversaciones en el canal CODS & CHIPS dieron lugar, al igual que las conversaciones en el canal DBAC, a intercambios de información previos y a una alineación de las estrategias cuando se aproximaba una subasta, y también a que se compartiera la experiencia después de las subastas, en particular, en forma de felicitaciones, incluso después de los hechos mencionados en los anteriores apartados 1054 a 1056. De igual forma, las conversaciones en el canal CODS & CHIPS demuestran que, al igual que en el canal DBAC, se intercambiaron en él informaciones sensibles, desde el principio hasta el final, lo cual permitió a los negociadores buscar distintas formas de obtener ganancias en el mercado secundario.
1120
Además, la alegación de BofA de que la Comisión no identifica un solo caso de conversaciones en el canal CODS & CHIPS que hubieran tenido lugar a lo largo de varios días consecutivos antes de una subasta no puede invalidar la apreciación de la Comisión según la cual las prácticas de que se trata seguían el mismo esquema. En cualquier caso, como subraya la Comisión, las conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS los días 9, 10 y 11 de enero de 2008, mencionadas en los considerandos 143 a 146 de la Decisión impugnada, acreditan la existencia, en ese canal, de conversaciones previas varios días seguidos antes de una subasta.
1121
Por otra parte, las declaraciones de Natixis, como solicitante de clemencia, no corroboran la alegación de BofA de que las once subastas celebradas en 2008 fueron precedidas de intensos intercambios en el canal DBAC y no en el canal CODS & CHIPS. En efecto, esta alegación se basa en que se tuvieron en cuenta numerosos intercambios bilaterales que tuvieron lugar fuera de los canales de conversación, por ende, también fuera del canal DBAC.
1122
En sexto término, BofA sostiene que, dentro del canal CODS & CHIPS, las conversaciones mantenidas durante el período de su participación en la infracción controvertida fueron relativamente poco frecuentes y que una amplia mayoría de esas conversaciones tuvieron lugar dentro del canal DBAC.
1123
A este respecto, debe observarse que es verdad que, dentro del canal CODS & CHIPS, pasaban varias semanas o incluso meses entre una conversación y otra.
1124
No obstante, las conversaciones aportadas por la Comisión demuestran que, durante otros períodos, simultáneos o no al período de infracción considerado respecto a BofA, la frecuencia de las conversaciones en el canal CODS & CHIPS fue también elevada, por ejemplo, en los meses de enero y de marzo de 2008, en el mes de octubre de 2009, en el mes de febrero de 2010 o en el mes de abril de 2011, a saber, incluso después de los hechos mencionados en los anteriores apartados 1054 a 1056. Por otra parte, pese a un descenso transitorio de la frecuencia de las conversaciones después del mes de marzo de 2008, se celebraron numerosas conversaciones en el canal CODS & CHIPS después de esta fecha.
1125
En cualquier caso, la cuestión de la elevada frecuencia de las conversaciones constituye únicamente uno de los elementos objetivos expuestos por la Comisión para concluir que existía un único objetivo anticompetitivo.
1126
En séptimo término, en la medida en que BofA se opone a la apreciación que figura en el considerando 423 de la Decisión impugnada, según la cual los intercambios de mensajes contrarios a la competencia solían ser del mismo tipo, estaban entremezclados, se solapaban y tenían lugar en los dos canales de conversación, procede remitirse a los anteriores apartados 1064 a 1071 y 1080 a 1086.
1127
De ello se infiere que, pese a que el negociador de BofA no era miembro del canal DBAC y a pesar de las manifestaciones de algunos de los miembros fundadores del canal DBAC mencionadas en los anteriores apartados 1054 a 1056, la existencia de un plan conjunto común a los dos canales de conversación se ve corroborada por el hecho de que, primero, los comportamientos contrarios a la competencia seguidos en esos dos canales tenían por objeto todos los tipos de OEE; segundo, esos comportamientos se realizaron mediante los mismos modos de comunicación; tercero, las personas implicadas solían ser las mismas; cuarto, los comportamientos llevados a cabo en ambos canales tuvieron lugar durante períodos que se solapaban ampliamente; quinto, dichos comportamientos siguieron el mismo esquema; sexto, esos comportamientos fueron, según los períodos, frecuentes, y, séptimo, los intercambios de mensajes contrarios a la competencia eran frecuentemente de un tipo parecido, estaban entremezclados, se solapaban y tenían lugar en los dos canales de conversación.
1128
En consecuencia, BofA no ha demostrado que la Comisión incurriera en error de apreciación al considerar que los elementos objetivos que había constatado confirmaban asimismo que los canales de que se trata estaban relacionados y eran complementarios para alcanzar los objetivos perseguidos.
1129
No obsta a esta conclusión la circunstancia de que, en su declaración de clemencia de 29 de junio de 2016, UBS explicara que la conversación más pertinente tuvo lugar principalmente entre los cuatro negociadores fundadores del canal CODS & CHIPS, luego del canal DBAC, a saber, el negociador de UBS, un negociador de RBS y dos negociadores que, inicialmente, trabajaron para ABN-AMRO (convertido en RBS).
1130
En efecto, antes de nada, los cuatro negociadores mencionados eran, a la vez, miembros del canal CODS & CHIPS y del canal DBAC. Seguidamente, UBS no precisó en qué canal se mantuvo la conversación considerada «más pertinente», y ese banco ha aportado informaciones detalladas sobre los intercambios habidos en ambos canales de conversación. Por último, del hecho de que una conversación «más pertinente» se mantenga entre los cuatro negociadores no puede deducirse que los intercambios con los demás negociadores carecieran de pertinencia. Precisamente, el negociador de BofA figura entre los participantes en las conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS y mencionadas por UBS en su declaración de clemencia.
iii) Sobre el desconocimiento de las comunicaciones que tuvieron lugar fuera del canal CODS & CHIPS
1131
Por lo que respecta al desconocimiento, por parte del negociador de BofA, de las comunicaciones que tuvieron lugar fuera del canal CODS & CHIPS y a la falta de prueba de conversaciones entre ese negociador y otros negociadores fuera de dicho canal, debe recordarse que estos argumentos se basan en elementos subjetivos relacionados con la responsabilidad de BofA.
1132
Pues bien, resulta de la jurisprudencia mencionada en los anteriores apartados 332 a 338 que tales elementos no son pertinentes para apreciar la existencia de un plan conjunto con un objetivo común.
1133
En efecto, el hecho de que una empresa ignore el intercambio de información entre otros participantes en una infracción y no tenga conocimiento de él no priva a dicha infracción de su carácter único y continuo (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de junio de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comisión y Comisión/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P y C‑294/13 P, EU:C:2015:416, apartado 160).
1134
En consecuencia, no cabe deducir del desconocimiento, por parte de BofA, de la existencia del canal DBAC ni de la falta de prueba de conversaciones entre su negociador y otros negociadores fuera de dicho canal que no haya un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia y común a ambos canales de conversación.
1135
En cambio, tal desconocimiento llevó a la Comisión a considerar que BofA solo era responsable de los comportamientos constatados en el canal CODS & CHIPS.
1136
Suponiendo que, como sostiene BofA, el desconocimiento y la ausencia de una intención de contribuir a la infracción de una determinada empresa puedan tomarse en consideración a la hora de apreciar la existencia de un objetivo anticompetitivo único, ello no conduce a invalidar la apreciación de la existencia de un objetivo anticompetitivo común a ambos canales de conversación.
1137
En efecto, resulta de la Decisión impugnada que BofA, a través de su negociador contribuyó, activa e intencionadamente, dentro del canal CODS & CHIPS, a las cuatro categorías de comportamientos enumerados en el anterior apartado 43 y, de este modo, al objetivo anticompetitivo común a ambos canales de conversación. Precisamente, este banco no aporta ningún elemento que pueda rebatir los aspectos de la Decisión impugnada que determinan que los comportamientos de ese banco iban dirigidos a contribuir a la realización de la infracción controvertida en su conjunto o su intención de contribuir, cuando menos, al objetivo común, aunque se limitara exclusivamente a los comportamientos contrarios a la competencia de los participantes en el canal CODS & CHIPS.
[omissis]
3) Sobre el segundo motivo invocado por UniCredit, basado, en esencia, en que la infracción única se centra en el mercado primario
[omissis]
1163
Por otra parte, la argumentación de UniCredit no alcanza a poner en entredicho las apreciaciones de la Comisión en cuanto a que el plan conjunto que comprobó abarcaba simultáneamente el mercado primario y el mercado secundario.
1164
En consecuencia, se desestima el segundo motivo invocado por UniCredit en la medida en que se refiere a la existencia de una infracción única.
4) Conclusión sobre la existencia de una infracción única
1165
Habida cuenta de lo que antecede, se desestima el cuarto motivo invocado por Nomura y el cuarto motivo invocado por Portigon en la medida en que se refieren a la apreciación de la existencia de una infracción única.
1166
Por otra parte, procede desestimar íntegramente el primer motivo invocado por BofA.
1167
Además, se desestima el segundo motivo invocado por UniCredit en la medida en que se refiere a la existencia de una infracción única.
d)
Sobre las críticas de Nomura y Portigon relativas al carácter continuo de la infracción
1168
En el considerando 420 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó las razones por las que consideraba que las conversaciones contrarias a la competencia de que se trata seguían el mismo esquema. En esta ocasión, precisó que los negociadores estaban frecuentemente en contacto. Por otra parte, en el considerando 422 de la misma Decisión, subrayó que la frecuencia de las conversaciones era elevada. Por último, en los considerandos 449 a 464 de dicha Decisión, dio respuesta a ciertos argumentos de Nomura y de BofA. En el marco de su respuesta, recordó, en primer término, que había habido regularmente numerosas conversaciones en los diferentes canales de conversación, en segundo término, que todas las conversaciones mencionadas en la sección 4 de la Decisión impugnada y en el anexo 1 de dicha Decisión formaban parte del conjunto de indicios que reforzaba su apreciación de que la infracción revestía un carácter continuo y, en tercer término, que, en el contexto de un plan conjunto que se extendía a lo largo de varios años, un intervalo de dos meses entre dos manifestaciones de la práctica colusoria era irrelevante.
1169
Con carácter preliminar, debe subrayarse que, aunque las manifestaciones de la práctica colusoria estén separadas por lapsos de tiempo más o menos largos, la Comisión puede, al apreciar el carácter continuo de una infracción que se extiende a lo largo de varios años, considerar que dicha infracción no se ha interrumpido, por un lado, cuando las distintas acciones que forman parte de dicha infracción persigan un único fin y puedan incluirse en una infracción de carácter único y, por otro lado, cuando ningún indicio o elementos probatorio demuestre que la infracción no continuó durante esos períodos (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de marzo de 2021, Pometon/Comisión, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, apartados 112 y 114, y de 17 de mayo de 2013, Trelleborg Industrie y Trelleborg/Comisión, T‑147/09 y T‑148/09, EU:T:2013:259, apartados 61 y 63).
1170
No obstante, el principio de seguridad jurídica exige que la Comisión debe invocar al menos pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que pueda admitirse razonablemente que la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de septiembre de 2021, Nichicon Corporation/Comisión, T‑342/18, EU:T:2021:635, apartado 365 (no publicado) y jurisprudencia citada].
1171
Si bien el período que media entre dos manifestaciones de un comportamiento infractor es un criterio pertinente para acreditar el carácter continuo de una infracción, no es menos cierto que la cuestión de si dicho período es o no suficientemente prolongado para constituir una interrupción de la infracción no puede examinarse en abstracto. Por el contrario, debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria de que se trate [véase la sentencia de 29 de septiembre de 2021, Nichicon Corporation/Comisión, T‑342/18, EU:T:2021:635, apartado 366 (no publicado) y jurisprudencia citada].
1172
Estas consideraciones deben servir de guía para examinar sucesivamente las alegaciones de Nomura y por Portigon en el marco del cuarto de sus respectivos motivos, basados, en esencia, en que la Comisión no tuvo en cuenta de forma adecuada las circunstancias que constituyeron, según ellos, interrupciones que justificaban excluir la calificación de infracción continua, cuando menos durante el período en el que la Comisión consideró que habían participado en la infracción controvertida.
1) Sobre las alegaciones de Nomura
1173
Nomura sostiene que la infracción controvertida no es una infracción continua. En efecto, en su opinión, solo podría tratarse de una infracción continuada.
1174
En primer término, según Nomura, hay estudios económicos que van en el sentido de que los efectos de una subasta sobre los precios se limitan a un período de cinco días de negociación, como mucho, y que los efectos de una conversación contraria a la competencia, suponiendo que tales efectos sean posibles, son aún más breves, habida cuenta de la volatilidad comprobada de los precios.
1175
En segundo término, para Nomura, habida cuenta del carácter volátil y dinámico del sector de las OEE, el funcionamiento de la infracción controvertida, suponiendo que exista, depende de «medidas positivas» particulares. De este modo, los negociadores deberían haberse comunicado regularmente las informaciones sensibles actuales y actualizadas relativas, por ejemplo, a las ofertas que tenían pensado presentar durante una determinada subasta, ya que la pertinencia de estas informaciones expira rápidamente. Pues bien, la Comisión no aportó ninguna prueba sobre alguna forma de acuerdo en virtud del cual los negociadores estuvieran obligados a intercambiar informaciones desde el momento en que dispusieran de ellas y fueran sancionados si no lo hacían.
1176
En tercer término, Nomura señala que la Comisión no puede presumir que la infracción controvertida continuara durante los períodos respecto de los que no existe ningún elemento que demuestre la existencia de un comportamiento anticompetitivo. En tal caso, la Comisión realiza una inversión irregular de la carga de la prueba. Subraya que corresponde, en efecto, a la Comisión demostrar no solo la existencia de una infracción, sino también su duración, lo cual incluye su carácter continuo o continuado. Señala que hay varios períodos respecto de los cuales la Comisión no aportó ninguna prueba de medidas positivas.
1177
En cuarto término, Nomura señala cuatro intervalos entre las manifestaciones de la infracción constatada durante el período de infracción que se le atribuye. Invoca, en esencia, un lapso de cuarenta y cinco días entre las conversaciones de 18 de enero y de 3 de marzo de 2011, un lapso de treinta y dos días entre las conversaciones de 3 de marzo y de 5 de abril de 2011, un lapso de veinte días entre las conversaciones de 1 y de 22 de junio de 2011 y un lapso de veinticuatro días entre las conversaciones de 3 y de 28 de noviembre de 2011. Nomura añade, también en relación con los intervalos entre las conversaciones de los días 1 y 22 de junio de 2011 y entre las conversaciones de los días 3 y 28 de noviembre de 2011, que no hubo ninguna conversación anticompetitiva, pese a que hubo, entre esas fechas, subastas organizadas, en particular, por el mismo servicio de gestión de la deuda.
1178
A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que se desprende, en particular, de los anteriores apartados 933 a 1041 que, durante el conjunto del período de infracción, los comportamientos de los bancos implicados correspondieron a un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia. De esta forma, en la medida en que disponía de suficientes elementos para concluir que existió un plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia entre el 4 de enero de 2007 y el 28 de noviembre de 2011, no era imperativo, contrariamente a lo que sugiere Nomura, que la Comisión acreditara que los participantes hubieran suscrito explícita y previamente un acuerdo global que definiera su actuación en el mercado o, más en general, que hubieran formalizado previamente su intención de adoptar comportamientos contrarios a la competencia.
1179
De ello se deduce que la Comisión podía apreciar que la infracción controvertida había sido continua durante todo el período de infracción considerado en la Decisión impugnada, salvo que debiera apreciarse una interrupción de tal infracción (véanse los anteriores apartados 1169 a 1171).
1180
En segundo lugar, la alegación de Nomura según la cual los efectos de una subasta en los precios se limitan a una ventana de cinco jornadas de negociación o menos se basa en una remisión a la respuesta de este banco al pliego de cargos que a su vez remite a una lista de publicaciones sobre el asunto, sin aportar ninguna precisión sobre el contenido de esas publicaciones. Por otra parte, la respuesta de Nomura al pliego de cargos aborda únicamente los efectos de una subasta sobre los precios de una OEE en el mercado secundario. Así, como indica la Comisión, la alegación de Nomura no tiene en cuenta la incidencia de la práctica colusoria durante una primera subasta en las subastas posteriores de las mismas OEE ni la incidencia de la práctica colusoria en las obligaciones llamadas de referencia en otras OEE de similares características (véanse los anteriores apartados 964 a 970).
1181
Por otra parte, el argumento de Nomura basado en que los participantes en los canales de conversación tenían otras numerosas ocasiones de concertarse no lleva aparejado ningún elemento probatorio concreto.
1182
Con independencia de la corrección de las alegaciones de Nomura mencionadas en los anteriores apartados 1180 y 1181, en primer término, debe recordarse que, como se desprende del considerando 414 de la Decisión impugnada, el objetivo anticompetitivo perseguido en el presente asunto pretendía asegurarse las adjudicaciones de OEE escogidas en las subastas y mantener el estatuto de operador primario de los bancos implicados por el menor coste. Los negociadores pretendían sostener o al menos respetar las posiciones y las estrategias de unos y otros cuando negociaban OEE en el mercado secundario y, si era posible, hacerlas coincidir entre ellos. El comportamiento de los bancos en los mercados primario y secundario buscaba, a fin de cuentas, una ayuda mutua para generar más actividades de negociación de las OEE y aumentar los ingresos.
1183
Como explicó, en esencia, la Comisión en los considerandos 377, 378, 414, 420, 510, 537 y 540 de la Decisión impugnada y como se desprende de las conversaciones examinadas por la Comisión en la referida Decisión, las conversaciones entre los negociadores en cuestión iban dirigidas a identificar, crear y explotar oportunidades de coordinar sus comportamientos en lo relativo a las subastas, sindicaciones y actividades de negociación concretas en el sector de las OEE.
1184
Los negociadores de los bancos implicados perseguían el objetivo anticompetitivo comprobado por la Comisión en la Decisión impugnada intercambiando libremente informaciones sobre sus actividades relacionadas con emisiones de OEE futuras, en curso, o recientemente terminadas, o bien sobre sus actividades relacionadas con negociaciones de OEE en curso o que acababan de realizarse. Como indicó la Comisión en el considerando 764 de la Decisión impugnada, las conversaciones de que se trata tenían lugar dentro de canales de conversación que permitían, en particular, a los negociadores participantes seguir los intercambios en tiempo real. De este modo, el uso de esos canales ofrecía a los negociadores participantes la posibilidad de intercambiar informaciones comercialmente sensibles y de identificar oportunidades de coordinarse cuando se presentaba la ocasión, en particular, cuando manifestaban un interés común por una o varias OEE específicas en el mercado primario o en el mercado secundario. De esta manera dichos negociadores buscaban alcanzar el mencionado objetivo anticompetitivo en el marco de intercambios anticompetitivos relativos a determinadas emisiones o negociaciones, incluso relativos a informaciones pertinentes para determinados períodos.
1185
A la vista de lo anterior, no era necesaria una interacción diaria y una participación muy frecuente en conversaciones contrarias a la competencia para el funcionamiento de la infracción en cuestión, dado que las emisiones o las negociaciones de OEE no estaban necesariamente relacionadas. En efecto, aunque un comportamiento anticompetitivo relativo a una OEE pudiera incidir en otra OEE y aunque un comportamiento en el mercado primario pudiera incidir en el mercado secundario y a la inversa, el éxito eventual de una conversación contraria a la competencia relativa a una sindicación, a una subasta o a una determinada negociación no dependía de la participación en una serie de conversaciones relativas a otras sindicaciones, subastas o negociaciones.
1186
Por lo tanto, aunque, como sostiene Nomura, los participantes en los canales de conversación en cuestión tuvieron otras muchas ocasiones de concertarse que no aprovecharon, tal circunstancia no pone en entredicho la apreciación de la Comisión de que la infracción única presentaba un carácter continuo.
1187
En segundo término, como explicó, en esencia, la Comisión en los considerandos 391, 417, 443, 596, 764 y 798 de la Decisión impugnada, los intercambios de información dentro de los canales de conversación en cuestión implicaban una expectativa de que todos los participantes divulgaran informaciones sensibles, lo que permitía a unos y otros sacar recíprocamente provecho de estos intercambios. De este modo, como demuestran ciertas conversaciones analizadas por la Comisión, cuando un negociador no respondía a las expectativas generales de mutuo intercambio, se arriesgaba a ser excluido de esos canales de conversación (véanse los anteriores apartados 490 a 492 sobre el análisis de las conversaciones no específicamente impugnadas). Como subrayó la Comisión en el considerando 799 de la Decisión impugnada, los intercambios dentro de dichos canales de conversación se basaban en la confianza mutua y en la esperanza de recibir informaciones sensibles semejantes a lo largo del tiempo. En particular, de este modo la Comisión indicó en esencia, en los considerandos 482 y 798 de la Decisión impugnada, que la interacción de un negociador, en este caso, el negociador de BofA o el negociador de UniCredit, había reforzado la recíproca interdependencia entre los negociadores en la continuación de su comportamiento colusorio.
1188
Por lo tanto, el objetivo anticompetitivo perseguido por los negociadores se basaba en su comprensión común de que se aportaban una ayuda recíproca con el fin de extraer un beneficio mutuo a lo largo del tiempo. De esta manera, un negociador intercambiaba informaciones comercialmente sensibles con sus competidores porque se esperaba que los demás negociadores se comportaran del mismo modo en el futuro. En el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria de que se trata, los comportamientos constatados por la Comisión y, más en general, el plan conjunto en el que se inscribían dichos comportamientos, se basaban, por tanto, en las recíprocas expectativas, que se alimentaban con cada conversación anticompetitiva, cuya finalidad era obtener una ventaja duradera en los servicios de gestión de la deuda de los Estados miembros de la zona del euro, los negociadores de la competencia y sus clientes, y, finalmente, aumentar los ingresos de los participantes durante la emisión o la negociación de OEE en los mercados primario y secundario.
1189
En estas condiciones, la brevedad de los plazos en los que las informaciones intercambiadas se volvían obsoletas, invocada por Nomura, no obligaba a la Comisión a explicar en qué medida se habían llenado los intervalos constatados entre dos manifestaciones de la infracción. Por otra parte, dicha brevedad no desvirtúa la conclusión de la Comisión en el sentido de que la infracción única controvertida revestía un carácter continuo.
1190
En tercer lugar, la Comisión se basó en elementos de prueba que se referían a hechos suficientemente próximos en el tiempo y podía considerar fundadamente que los lapsos de tiempo entre dos manifestaciones de la infracción no permitían considerar que dicha infracción única se hubiera interrumpido.
1191
En efecto, de entrada, procede subrayar que la infracción única controvertida se desarrolló durante varios años, a saber, entre el principio del mes de enero de 2007 y el final del mes de noviembre de 2011. Por otra parte, la Comisión podía considerar fundadamente, en los considerandos 420 y 422 de la Decisión impugnada, que los negociadores en cuestión tuvieron frecuentes conversaciones durante el período de infracción y que la frecuencia de esas conversaciones era elevada. En efecto, debe recordarse que la Comisión identificó unas trescientas ochenta conversaciones contrarias a la competencia durante el período de infracción que va de 2007 a 2011. Por otra parte, la frecuencia de los comportamientos contrarios a la competencia osciló, ciertamente, durante el conjunto del período de infracción. No obstante, esta frecuencia siguió siendo elevada a lo largo de cada uno de esos años. Además, tal variación de la frecuencia de los comportamientos contrarios a la competencia se explica por el contexto del funcionamiento de la infracción única, que estaba vinculado a la existencia de oportunidades de coordinación, y por el contexto del mercado de las OEE, que estuvo marcado por períodos más difíciles, como demuestra la conversación de 4 de octubre de 2011 (véanse los anteriores apartados 746 a 749).
1192
Asimismo de un examen, por un lado, de las conversaciones que siguieron a dichos lapsos se desprende que esas conversaciones no contienen ningún elemento que demuestre que los negociadores de los bancos en cuestión manifestaran, en un primer momento, una voluntad de poner fin a la infracción única y, luego, una voluntad de ponerla en práctica de nuevo. Por el contrario, el tono utilizado por los negociadores es particularmente libre y las conversaciones son espontáneas. Concretamente, las conversaciones contrarias a la competencia que suceden a los intervalos invocados por Nomura no incluyen ninguna manifestación introductoria que demuestre la necesidad de restablecer un contacto, o incluso una confianza, que se hubiera roto previamente entre los participantes. De este modo, estas conversaciones demuestran una voluntad persistente y constante por parte de los negociadores de llevar a cabo comportamientos que contribuían al plan conjunto que perseguía un objetivo contrario a la competencia único, como fue definido por la Comisión en la Decisión impugnada.
1193
Más precisamente, el supuesto intervalo de 45 días entre las conversaciones de 18 de enero de 2011 en los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC y la conversación de 3 de marzo de 2011 en el canal DBAC, no demuestra una interrupción de la infracción única. En efecto, es preciso observar que la Comisión constató la existencia de conversaciones contrarias a la competencia entre esas dos fechas los días 25 y 26 de enero de 2011, y los días 3, 14, 17, 25 y 28 de febrero de 2011. Por lo tanto, el intervalo de cuarenta y cinco días invocado por Nomura no corresponde a un período durante el cual no tuviera lugar ninguna manifestación de la infracción única. Por otra parte, en la Decisión impugnada se mencionan también otras dos conversaciones mantenidas los días 2 y 11 de febrero de 2011. En efecto, el 2 de febrero de 2011, los participantes volvieron a nombrar varias veces el canal CODS & CHIPS y, el 11 de febrero de 2011, un negociador de RBS reprodujo en el canal CODS & CHIPS una conversación que había tenido lugar en el canal DBAC.
1194
En realidad, el intervalo mencionado por Nomura responde a que su negociador no contó con una autorización para actuar por cuenta de este banco durante dicho período, por lo que solo puede demostrar, como mucho, que la participación individual de Nomura en la infracción controvertida comenzó en una fecha posterior a la indicada en la Decisión impugnada.
1195
Por lo que respecta al lapso de 32 días entre la conversación de 3 de marzo de 2011 en el canal DBAC y la conversación de 5 de abril de 2011 en el canal CODS & CHIPS, es preciso señalar que, si bien las obligaciones a que se referían eran diferentes, el contenido de estas conversaciones era similar.
1196
En efecto, los negociadores en cuestión intercambiaron informaciones comercialmente sensibles en relación con futuras subastas. Por otra parte, como se desprende de los anteriores apartados 665 a 670, durante la conversación de 5 de abril de 2011, los negociadores también intercambiaron informaciones sensibles relativas a sus actividades de negociación en el mercado secundario.
1197
La transcripción de la conversación de 5 de abril de 2011 muestra una atmósfera de franca camaradería entre los negociadores, sin que se vislumbre ningún elemento que indique que la voluntad de los negociadores de llevar a cabo la infracción controvertida cesara entre el 3 de marzo y el 5 de abril de 2011.
1198
Por lo que respecta al intervalo de 20 días que separa, por un lado, la conversación de 1 de junio de 2011 en el canal CODS & CHIPS y, por otro lado, la conversación de 22 de junio de 2011 en ese mismo canal, es preciso señalar que, en la medida en que la conversación de 22 de junio de 2011 no podía tenerse en cuenta respecto de Nomura (véanse los anteriores apartados 694 a 704), la conversación de 24 de junio de 2011 es la primera conversación pertinente que siguió a la conversación de 1 de junio de 2011.
1199
A este respecto, durante la conversación de 1 de junio de 2011, los participantes hablaron de su estrategia de pujas en relación con una subasta francesa, incluida la sobrepuja y los precios medios. Por otra parte, hablaron del resultado de esa subasta. El mismo día, un segundo negociador de Nomura fue readmitido en el canal CODS & CHIPS y, en esa ocasión, el negociador explicó que volvía a estar contento, prometiendo que guardaría para él todo lo que se dijera en el canal. Al final de esa conversación, el negociador de UBS señaló que iba a volver el martes siguiente.
1200
En cuanto a la conversación de 24 de junio de 2011, comenzó con los saludos acostumbrados, a los que siguió inmediatamente una pregunta planteada por el negociador de Nomura, que había estado de viaje la víspera, para saber si las actividades del día anterior habían ido bien. A continuación, los participantes intercambiaron informaciones sensibles sobre sus actividades de negociación en el mercado secundario, comprobaron sus precios medios, y el negociador de Nomura propuso vender OEE francesas para hacer que el mercado se moviera.
1201
Las conversaciones de los días 1 y 24 de junio de 2011 demuestran, por tanto, una voluntad común y persistente de seguir llevando a cabo el plan conjunto definido por la Comisión en la Decisión impugnada. Así lo confirma el hecho de que, entre esas dos conversaciones, concretamente, el 10 de junio de 2011, otro negociador de RBS obtuvo acceso al canal CODS & CHIPS, que se añadió al acceso al canal DBAC del que ya disfrutaba.
1202
Por lo que respecta al intervalo de veinticuatro días que separa la conversación de 3 de noviembre de 2011 en el canal CODS & CHIPS, y la conversación de 28 de noviembre de 2011, en ese mismo canal, debe recordarse que el contenido de la conversación de 3 de noviembre de 2011 atestigua un comportamiento anticompetitivo que tomó la forma de divulgación de una información sensible relativa al nivel de sobrepuja en el marco de una futura subasta (véanse los anteriores apartados 781 a 790). Es verdad que, durante esa conversación, el negociador de Nomura explicó que no pensaba que debieran discutirse tales cosas. No obstante, la conversación continuó normalmente y, al final, el negociador de UBS anunció su programa para la tarde.
1203
En cuanto a la conversación de 28 de noviembre de 2011, el principio de esta conversación no desvela ningún elemento que indique que la infracción controvertida hubiese sido interrumpida anteriormente. En efecto, el principio de la conversación muestra que los negociadores mencionaron muy rápidamente la situación del Reino de Bélgica, que haría muy interesante, según el negociador de UniCredit, la subasta prevista por este Estado miembro. A continuación, el negociador de UBS divulgó una información sensible relativa a su nivel de sobrepuja en el marco de dicha subasta (véanse los anteriores apartados 791 a 797). Fue más tarde cuando el negociador de RBS anunció que debía abandonar el canal de conversaciones por razones de conformidad y ese fue el contexto en el que la Comisión consideró que la conversación de 28 de noviembre de 2011 marcaba el final de la infracción única controvertida.
1204
Procede añadir que, pese a que la conversación de 18 de mayo de 2011 no pueda tenerse en cuenta respecto de Nomura (véanse los anteriores apartados 694 a 704), el lapso que separa la conversación de 5 de mayo de 2011 en el canal CODS & CHIPS y la conversación de 1 de junio de 2011 en ese mismo canal no demuestra que se hubiera interrumpido la infracción única constatada por la Comisión.
1205
En efecto, durante esas conversaciones, los negociadores en cuestión discutieron, en particular, acerca de sus niveles de sobrepuja y de sus precios medios en el marco de futuras subastas. A este respecto, la conversación de 5 de mayo de 2011 no contiene ninguna indicación que demuestre que los negociadores pensaran en poner fin a sus comportamientos respectivos en el futuro, es decir, después de dicha conversación. Por cierto, durante esta conversación, los participantes expresaron, después de sus comportamientos contrarios a la competencia, su satisfacción cuando comprobaron los resultados de la subasta. Por lo que respecta a la conversación de 1 de junio de 2011, empezó inmediatamente después de los saludos acostumbrados, con una pregunta dirigida por el negociador de UBS al negociador de RBS para saber si iba a participar en la subasta francesa del día. A continuación, tuvieron lugar comportamientos anticompetitivos y, en particular, intercambios de información sensible relacionada con esa subasta (véanse el anterior apartado 1199 y los siguientes apartados 1383 y 1384).
1206
Además, por lo que respecta al hecho de que la Comisión no demostrara que la conversación de 4 de octubre de 2011 revistiera un carácter contrario a la competencia, debe subrayarse que tal circunstancia no demuestra una interrupción de la infracción única entre el 28 de septiembre y el 12 de octubre de 2011.
1207
En efecto, por un lado, debe recordarse que la conversación de 4 de octubre de 2011 constituye un elemento contextual pertinente, al confirmar el espíritu de cooperación entre los negociadores en un mercado difícil, y demuestra que estos manifestaron no poderse ayudar mutuamente habida cuenta de la dificultad del mercado (véanse los anteriores apartados 746 a 749).
1208
Por otro lado, un examen del contenido de las conversaciones de 28 de septiembre de 2011 y de 12 de octubre de 2011 demuestra que no aluden a ningún elemento que sugiera que la voluntad de los negociadores en cuestión de contribuir a la infracción controvertida hubiese cesado entre esas dos manifestaciones de la infracción.
[omissis]
e)
Sobre la imputabilidad de la responsabilidad de la infracción única y continua a UniCredit, Nomura y Portigon
[omissis]
1230
En el marco de su segundo motivo y de una parte de su tercer motivo, UniCredit sostiene que la Comisión cometió errores por lo que respecta a su participación en la infracción única y continua. Este banco invoca asimismo un sexto motivo, basado en errores cometidos en la determinación de la fecha en que se inició su participación en dicha infracción.
1231
En el marco de su cuarto motivo, Nomura denuncia errores cometidos por la Comisión por lo que respecta a su participación en la infracción única y continua. Mediante su tercer motivo y la cuarta parte de su quinto motivo, Nomura invoca asimismo errores relativos, en particular, a la duración de su participación en dicha infracción, así como una violación del principio de igualdad de trato.
1232
En el marco de su cuarto motivo, Portigon sostiene que la Comisión hizo constataciones erróneas en relación con el carácter continuo de su participación en la infracción controvertida y la fecha del final de su participación en dicha infracción. Este banco también expone argumentos para negar su participación en dicha infracción y, más en general, de su responsabilidad.
1233
Con carácter preliminar, debe subrayarse que, en la medida en que UniCredit y Nomura sostienen que la Comisión no podía fijar el momento inicial de su participación en la infracción controvertida en una fecha anterior a la fecha en la que su negociador consiguió una autorización reglamentaria para negociar por cuenta de esos bancos, procede desestimar esta argumentación por los motivos expuestos en los anteriores apartados 303 a 331. Lo mismo ocurre con la argumentación de Portigon basada en que no se le puede hacer responsable del comportamiento de su negociador.
1234
A la luz de lo que antecede, procede examinar, primero, los demás argumentos expuestos por UniCredit para cuestionar la fijación del 9 de septiembre de 2011 como fecha inicial de su participación en la infracción controvertida; segundo, los argumentos expuestos por UniCredit, Nomura y Portigon por lo que respecta a su participación en dicha infracción, y, en su caso, el carácter continuo de esta participación; tercero, los argumentos de Portigon relacionados con el final de su participación en dicha infracción y, cuarto, los argumentos de Nomura basados en la violación del principio de igualdad de trato.
1) Sobre la fijación del 9 de septiembre de 2011 como fecha inicial de la participación de UniCredit en la infracción controvertida
1235
En el considerando 761 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que, para determinar la fecha de inicio de la participación en la infracción controvertida de un determinado banco, había utilizado, como criterio, el del primer acceso de su negociador a, al menos, uno de los dos canales de conversación permanentes, DBAC o CODS & CHIPS, o la renovación del acceso de dicho negociador si ya era miembro anteriormente de esos canales cuando trabajaba para otro banco. Sin embargo, en el mismo considerando, la Comisión precisó que la participación individual de un banco habría empezado antes si se demostrara que el negociador de dicho banco ya había participado en otros intercambios anticompetitivos, en canales de conversación no permanentes o por otros medios, antes de haber tenido acceso a los dos canales de conversación permanentes en cuestión.
1236
En el considerando 762 y en el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que UniCredit había participado en la infracción desde el 9 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2011. Para justificar la fijación de la fecha inicial de la participación de UniCredit en la infracción controvertida, la Comisión subrayó, en el considerando 769 de dicha Decisión, que el acceso del negociador de UniCredit al canal CODS & CHIPS no solo se había renovado el 9 de septiembre de 2011, sino que el 6 de septiembre de 2011 accedió a dicho canal con la cuenta de su antiguo empleador, a saber, Portigon. Consideró que esta conducta demostraba el interés y la participación continuos del negociador de UniCredit en la práctica colusoria. Añadió que ese negociador había utilizado ese acceso para dar consejos informados dentro de su banco o que había dedicado tiempo y esfuerzo en la relación con los negociadores de la competencia anticipando que podía retomar su actividad de negociación de forma inminente.
1237
Mediante su sexto motivo, UniCredit sostiene que la Comisión incurrió en error al fijar como fecha inicial de su participación en la infracción controvertida el día 9 de septiembre de 2011. Considera, en efecto, por una parte, que su período de participación en la infracción no puede empezar antes de su participación en una conversación anticompetitiva concreta, a saber, antes del 26 de septiembre de 2011. Por otra parte, el mero acceso de su negociador al canal CODS & CHIPS el día 9 de septiembre de 2011, sin que en esa fecha tuviera lugar ninguna conversación en ese canal, no debería considerarse una participación del referido negociador en un intercambio anticompetitivo. Además, la Comisión no puede alegar que su negociador fuera anteriormente un trabajador de Portigon y que hubiera tenido acceso, en tal concepto, al canal CODS & CHIPS para sostener que UniCredit ya tenía conocimiento del plan conjunto el 9 de septiembre de 2011. Considera que las intenciones de su negociador no son pertinentes a no ser que participara en una conversación anticompetitiva.
1238
En primer término, la Comisión contesta que el negociador de UniCredit era uno de los negociadores fundadores de los canales de conversación CODS & CHIPS y DBAC en 2007 y que tenía pleno conocimiento de la finalidad del canal CODS & CHIPS, puesto que era miembro de este cuando trabajaba para otros bancos. En segundo término, dado que el negociador de UniCredit se adhirió nuevamente con pleno conocimiento de causa a un acuerdo cuyo objeto era restringir o falsear la competencia, la Comisión no tenía necesidad de demostrar que dicho negociador había participado en un intercambio anticompetitivo específico el 9 de septiembre de 2011 para acreditar la responsabilidad de ese banco a partir de dicha fecha. En tercer término, considera importante tener en cuenta que el negociador en cuestión se conectó al canal CODS & CHIPS el 6 de septiembre de 2011 utilizando la cuenta de su antiguo empleador, lo cual demuestra, a su juicio, su interés continuo en participar en la práctica colusoria controvertida. En cuarto término, considera que la responsabilidad de UniCredit no se basa en que el negociador comunicara o no informaciones a su empleador, sino en el hecho de que dicho negociador volvió a acceder al canal CODS & CHIPS el 9 de septiembre de 2011, siendo plenamente consciente de la finalidad de esa práctica colusoria, como demuestra su intención de promover los objetivos de esta.
1239
En primer lugar, es preciso señalar que, en el considerando 339 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó que, el 31 de agosto de 2011, el negociador de Portigon había abandonado este banco y que, el 1 de septiembre de 2011, empezó a trabajar para UniCredit. En el considerando 340 de la mencionada Decisión, la Comisión señaló que, durante una conversación de 6 de septiembre de 2011 en el canal CODS & CHIPS, los negociadores de RBS, de UBS y de Nomura intercambiaron informaciones relativas a los precios medios y la sobrepuja antes de una subasta y comprobaron la estrategia de pujas de cada participante. En el considerando 341 de dicha Decisión, la Comisión explicó que el negociador de Portigon trabajaba en ese momento para UniCredit, que había entrado en el canal CODS & CHIPS el 6 de septiembre de 2011 utilizando aún la cuenta de su antiguo empleador, es decir, de Portigon, pero que no participó activamente en la conversación de ese día. En ese mismo considerando, la Comisión precisó que, el 9 de septiembre de 2011, el negociador en cuestión había conseguido un nuevo acceso al canal CODS & CHIPS por medio de una cuenta relacionada con su nuevo empleador, UniCredit. En el considerando 342 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, en esencia que, el 26 de septiembre de 2011, los negociadores de Nomura, de RBS, de UBS y de UniCredit participaron en una conversación anticompetitiva.
1240
Así pues, de cuanto se ha referido en el anterior apartado 1239 resulta que la Comisión consideró que la responsabilidad de UniCredit empezó ya el 9 de septiembre de 2011, a saber, desde el momento en que su negociador se conectó al canal CODS & CHIPS por medio de la cuenta relacionada con ese banco, aun cuando no hubiera ninguna conversación anticompetitiva en dicho o canal entre los días 6 y 26 de septiembre de 2011.
1241
En segundo lugar, resulta de varios pasajes de la Decisión impugnada que la creación de canales de conversación y la participación en estos no fueron consideradas, en cuanto tales, como la prueba de la existencia de un acuerdo o de una práctica concertada de carácter contrario a la competencia.
1242
En efecto, en los considerandos 392 y 644 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó, en esencia, que no había tenido en cuenta, respecto de los bancos implicados, las conversaciones con finalidades de tipo social o aquellas cuyo objeto era estudiar la posibilidad de transacciones bilaterales o incluso de intercambios sobre la temperatura del mercado, ya conocida por todos, pese a que dichas conversaciones tuvieron lugar durante el período de infracción y en ambos canales de conversación.
1243
De este modo, el carácter contrario a la competencia de las conversaciones recriminadas por la Comisión tiene únicamente que ver con su objeto y no con el ámbito en el que tienen lugar.
1244
En tercer lugar, es verdad que la aprobación tácita de una iniciativa ilícita sin distanciarse públicamente de su contenido o sin denunciarla a las autoridades administrativas produce el efecto de incitar a que se continúe con la infracción y pone en riesgo que se descubra. Esta complicidad constituye un modo pasivo de participar en la infracción que puede conllevar, por tanto, la responsabilidad de la empresa en el marco de una infracción única (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, EU:C:2004:6, apartado 84).
1245
También es verdad que una empresa puede haber participado directamente solo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continua, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cártel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo (véase el anterior apartado 335).
1246
Sin embargo, en primer término, consta que, entre los días 6 y 26 de septiembre de 2011 no tuvo lugar ninguna conversación de carácter contrario a la competencia, lo cual excluye cualquier intención de comportarse de una determinada forma o de divulgar su comportamiento en el mercado durante dicho período.
1247
Al faltar una manifestación de la infracción que permita acreditar la intención de una empresa de participar en una infracción única y continua, el mero conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar el objetivo anticompetitivo único identificado, o la mera posibilidad de preverlos de forma razonable y el hecho de estar dispuesto a asumir el riesgo no bastan para considerar que una empresa empezó a participar en una infracción única y continua y para fijar, sobre esta base, la fecha inicial de la participación de esa empresa en dicha infracción.
1248
En segundo término, por un lado, al no existir una conversación que revista un carácter contrario a la competencia en el canal CODS & CHIPS al que UniCredit acababa de acceder a través de su negociador el 9 de septiembre de 2011, no cabe considerar que este banco aprobara tácitamente el contenido de una conversación anticompetitiva en esa fecha ni que, en consecuencia, incitara a que se continuara con la infracción.
1249
Por otro lado, en tal contexto, no podía exigirse a UniCredit, que acababa de acceder al canal CODS & CHIPS, que se distanciara públicamente del contenido de conversaciones contrarias a la competencia que aún no se habían celebrado ni que las denunciara a las entidades administrativas competentes.
1250
Si hubiera de seguirse el razonamiento de la Comisión, ello conduciría a que esta última podría considerar que UniCredit participó en una infracción única y continua aun cuando, posteriormente, el negociador de esa empresa no participara en ninguna conversación anticompetitiva o la infracción hubiera cesado antes de cualquier nueva conversación anticompetitiva.
1251
De ello se infiere que, a falta de intercambios de información contrarios a la competencia en el día de la renovación del acceso del negociador en cuestión al canal CODS & CHIPS por cuenta de su nuevo empleador, a saber, UniCredit, este nuevo acceso no basta por sí solo para fijar como fecha inicial de la participación de este banco en la infracción controvertida el día 9 de septiembre de 2011, aun cuando, debido a su relación laboral anterior con RBS, Natixis y, luego, Portigon, dicho negociador hubiera tenido conocimiento de que los intercambios que se habían realizado en ese canal podían presentar un carácter contrario a la competencia.
1252
No invalida esta apreciación el hecho de que, el 6 de septiembre de 2011, el negociador de UniCredit se conectara al canal CODS & CHIPS mediante una cuenta aún activa de su antiguo empleador y asistiera a un intercambio de informaciones anticompetitivo sin participar en él activamente.
1253
En efecto, antes de nada, resulta en particular del considerando 769 de la Decisión impugnada que la Comisión no se basó en el diálogo anticompetitivo de 6 de septiembre de 2011 para determinar la fecha inicial del período de participación de UniCredit en la infracción controvertida. En su lugar, utilizó la conexión que se produjo en esa fecha y, sobre todo, la de 9 de septiembre de 2011, para demostrar el interés del negociador de UniCredit en seguir formando parte de la práctica colusoria y para fijar como fecha de inicio de la participación de UniCredit el 9 de septiembre de 2011.
[omissis]
2) Sobre la participación de UniCredit, de Nomura y de Portigon en la infracción controvertida y sobre el carácter continuo de esta participación
[omissis]
i) Sobre la participación de UniCredit en la infracción
[omissis]
1269
En segundo lugar, en el marco de su tercer motivo, UniCredit sostiene que la Comisión incurrió en errores o no demostró suficientemente en Derecho que los comportamientos de los bancos implicados podían constituir por sus características una infracción única y continua.
1270
Alega, en particular, que la Comisión incurrió en error de Derecho al basar su demostración de la existencia de una infracción única y continua en elementos de prueba no contemporáneos, a saber, anteriores al período de participación de UniCredit en la infracción controvertida.
1271
Señala, además, que la Comisión no realiza ningún análisis de los comportamientos limitados al propio período de participación de UniCredit y que se basa en dos imputaciones irregulares. Explica que, en efecto, por un lado, considera a este banco responsable de los comportamientos de un negociador no autorizado a negociar y, por otro lado, lo considera responsable de comportamientos y de conocimientos de este último anteriores a su llegada al citado banco.
1272
Observa que el breve análisis de las ocho conversaciones en que está implicado dicho banco no alcanza el nivel de prueba exigido para demostrar la calificación de infracción única y continua, ya que la Comisión no quiso examinar la configuración de los comportamientos supuestamente anticompetitivos en el momento de la participación de UniCredit en la infracción controvertida, a saber, entre el 9 de septiembre y el 28 de noviembre de 2011. De esta forma, la duración de esta participación corresponde al 3,5 % de la duración total de dicha infracción, y el 1,6 % de las conversaciones identificadas en el anexo 1 de la Decisión impugnada correspondían a ese período.
1273
Añade que el período de participación de UniCredit es un período caracterizado por una clara reducción de la frecuencia de las conversaciones entre los bancos implicados, y que este aspecto no fue advertido por la Comisión.
1274
Con carácter preliminar, en primer término, en la medida que UniCredit sostiene que la Comisión lo considera equivocadamente responsable de los comportamientos de un negociador no autorizado a negociar, ha de rechazarse este argumento por los motivos expuestos en los anteriores apartados 303 a 331.
1275
En segundo término, en tanto en cuanto UniCredit reprocha a la Comisión haber considerado que conoció todo el contenido de la práctica colusoria desde el 9 de septiembre de 2011, debe recordarse que, como resulta del examen del sexto motivo invocado por UniCredit, la Comisión consideró erróneamente que la fecha inicial de la participación de este banco en la infracción controvertida debía fijarse el día 9 de septiembre de 2011 (véanse los anteriores apartados 1235 a 1258). En efecto, este momento inicial solo podía fijarse en la fecha de la primera conversación anticompetitiva en la que el negociador de ese banco participó, a saber, el 26 de septiembre de 2011.
1276
En tercer término, debe señalarse que, a excepción de los argumentos examinados en los anteriores apartados 1143 a 1164 y 1235 a 1258 y basados en que la infracción única se centraba en el mercado primario, UniCredit no niega las constataciones concretas efectuadas por la Comisión en los considerandos 413 a 424 de la Decisión impugnada sobre el plan conjunto y el objetivo anticompetitivo único. UniCredit tampoco niega los elementos objetivos expuestos por la Comisión al respecto en los considerandos 416 a 424 de dicha Decisión. Precisamente, debe recordarse que, durante la vista, UniCredit señaló que no negaba la existencia de una infracción única y continua, sino únicamente su participación en dicha infracción.
1277
En cuarto término, en la medida en que UniCredit niega su participación en la infracción única y continua por centrarse dicha infracción en el mercado primario y no existir, según él, una relación entre el mercado primario y el mercado secundario, procede remitirse a los anteriores apartados 1143 a 1164.
1278
Así, en primer lugar, UniCredit cuestiona el hecho de que unas informaciones eventualmente sensibles relativas al mercado primario pudieran servir para las actividades de negociación de su negociador en el mercado secundario y también el carácter sensible de los precios medios compartidos por los negociadores.
1279
A este respecto, para comenzar, resulta de los anteriores apartados 798 a 803 que, a excepción de la conversación de 4 de octubre de 2011, las siete conversaciones contrarias a la competencia en las que estuvo presente el negociador de UniCredit y en las que, por tanto, participó dieron lugar a intercambios de información sensible que afectaban tanto al mercado primario como al mercado secundario.
1280
Más precisamente, por un lado, de las conversaciones en las que participó el negociador de UniCredit resulta que, durante dichas conversaciones, los bancos implicados intercambiaron informaciones sensibles en el ámbito de una subasta que se iba a celebrar o se estaba celebrando en el mercado primario, tales como el nivel de puja o de sobrepuja. Así ocurrió durante la conversación de 26 de septiembre de 2011, mencionada en el considerando 342 de la Decisión impugnada («how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?»«about 15 cents ten years»«41 s im thinking 25‑30 and 28 s 22 ish»), durante la conversación de 12 de octubre de 2011, mencionada en el considerando 345 de la Decisión impugnada («what overpaying?»«im just bidding small at avg»«same here I think»«plus 25 then»«“I am paying + 25 for part and + 15”“think it comes cheaper”»), durante la conversación de 2 de noviembre de 2011, mencionada en el considerando 347 de la Decisión impugnada («no more overbidding in Germany»«or france tomorrow»«till next time»«agree»), durante la conversación de 3 de noviembre de 2011, mencionada en el considerando 348 de la Decisión impugnada («“what we are overbidding”“15 yrs”“today”»«we re thinking like 8‑12 cents») y de la conversación de 28 de noviembre de 2011, mencionada en el considerando 349 de la Decisión impugnada (“what u think belg” […] “gonna bid + 22 + 20 + 18”“for 10 yrs” […] “11”»).
1281
Por otro lado, resulta de las conversaciones en las que el negociador de UniCredit participó que, durante estas, los participantes intercambiaron informaciones sensibles en el mercado secundario, tales como informaciones relativas a los precios medios. Así ocurrió durante la conversación de 26 de septiembre de 2011, mencionada en el considerando 342 de Decisión impugnada («where mids on longs»«i got 99.15») y con la conversación de 2 de noviembre de 2011, mencionada en el considerando 347 de la Decisión impugnada («“what we got the curve to start,”“99?”»«99.2»«yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off»).
1282
Por último, resulta de las conversaciones en las que el negociador de UniCredit participó que, durante estas, los bancos implicados intercambiaron otras informaciones sensibles en el mercado secundario. Así ocurrió durante la conversación de 26 de septiembre de 2011, mencionada en el considerando 342 de Decisión impugnada («where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59.75?’»«59,5»«ta»), durante la conversación de 28 de septiembre de 2011, mencionada en el considerando 343 («my bloke said 05?»«“makes sense I think”“I had 00 ish”»«“w should go higher”“no?”»«“yeah I think»), durante la conversación de 19 de octubre de 2011, mencionada en el considerando 346 («my bid dsl 42 s for 5m in ICAP»«ok its my offer on tv dont lift it!»), y durante la conversación de 2 de noviembre de 2011, mencionada en el considerando 347 de la Decisión impugnada («buying both btp spain»«“im scrappy long 34 s and it’s a royal dog” […] “bid 15 m 42 s”»).
1283
Pues bien, debe recordarse que, como resulta de los anteriores apartados 469 a 486, la Comisión podía legítimamente considerar, por un lado, que unas informaciones en el mercado primario eran pertinentes y podían conferir una ventaja competitiva en el mercado secundario y, por otro lado, que unas informaciones relativas al mercado secundario eran pertinentes y podían conferir una ventaja en el marco de actividades en el mercado primario. Por otra parte, las informaciones relativas al mercado secundario, tales como los precios medios, podían conferir una ventaja competitiva en ese mismo mercado.
1284
De esta forma, el negociador de UniCredit participó en conversaciones cuyo contenido y carácter contrario a la competencia están demostrados por elementos de prueba coetáneos a la infracción controvertida y confirmados, en gran parte, por los solicitantes de clemencia. A lo largo de esas conversaciones, los negociadores intercambiaron informaciones sensibles en el ámbito de operaciones en el mercado primario. Estas informaciones podían dar una ventaja a UniCredit en el mercado secundario. Del mismo modo, durante esas conversaciones, los negociadores intercambiaron informaciones sensibles en el ámbito de actividades en el mercado secundario que les daban una ventaja en ese mismo mercado o que conferían una ventaja a los participantes también activos en el mercado primario.
1285
Paralelamente, el negociador de UniCredit no permaneció inactivo durante esas conversaciones y no se limitaba a recibir informaciones sensibles cuando estaba presente en el canal CODS & CHIPS. En efecto, con ocasión de esas conversaciones, el negociador de UniCredit contribuyó activamente a los intercambios de información.
1286
Como lo ilustran las conversaciones de los días 26 y 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, mencionadas en los considerandos 342, 343 y 347 de la Decisión impugnada y analizadas en los anteriores apartados 711 a 737 y 762 a 780, el negociador de UniCredit formuló preguntas a los demás negociadores, que podían conducir o condujeron de hecho a que se comunicasen informaciones sensibles en los mercados primario y secundario («what do we think for Belgium today?»«“where do u have rag37 to dbr37 at the moment?”“59.75?”»«you see an opening call on bunds yet?»«“what we got the curve to start?”“99?”»).
1287
Por otra parte, como resulta de las conversaciones de los días 26 y 28 de septiembre, 12 y 19 de octubre y 2 y 28 de noviembre de 2011, mencionadas respectivamente en los considerandos 342, 343, 345, 346, 347 y 349 de la Decisión impugnada y analizadas en los anteriores apartados 711 a 737, 750 a 780 y 791 a 797, el negociador de UniCredit comunicó informaciones sensibles de las que disponía («i got 99.15»«“makes sense I think”“I had 00 ish”»«im just bidding small at avg»«mid 108.58 I had»«my bid dsl 42s for 5m in ICAP»«92.8»«“im scrappy long 34 s and it’s a royal dog”“bid 15 m 42 s”»).
1288
Además, a tenor de las conversaciones de los días 28 de septiembre, 19 de octubre y 2 de noviembre de 2011, mencionadas respectivamente en los considerandos 343, 346 y 347 de la Decisión impugnada, que el negociador de UniCredit reaccionó a las invitaciones que le fueron dirigidas por otros participantes, en particular, a adoptar un determinado comportamiento («yeah I think»«ok»«was tempted to lift u just then»«til next time…»).
1289
De ello se infiere que la Comisión demostró de modo suficiente en Derecho que el negociador de UniCredit quiso contribuir y efectivamente contribuyó, de un modo activo e intencionado, al objetivo anticompetitivo único de la infracción controvertida a la vez en el mercado primario y en el mercado secundario.
1290
Procede añadir que, dado que la infracción única y continua en cuestión abarcaba a la vez el mercado primario y el mercado secundario y que existe una interrelación entre ambos mercados, no puede considerarse que UniCredit no sea una empresa competidora por el hecho de que solo tenga actividad en el mercado secundario.
1291
Por lo tanto, aunque UniCredit solo estaba activo en el mercado secundario, la Comisión podía lícitamente considerar, de entrada, que dicho banco se había adherido y había participado en el plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia ejecutado por el conjunto de los bancos implicados por su mera presencia durante los intercambios de carácter contrario a la competencia examinados en los anteriores apartados 711 a 797, seguidamente, que su comportamiento había influido en el juego normal de la competencia, y, por último, que había tenido en cuenta las informaciones intercambiadas durante esas conversaciones.
1292
En segundo lugar, en la medida en que UniCredit niega su conocimiento de los comportamientos infractores más allá del 26 de septiembre de 2011, lo cual no se colige claramente de la demanda, ha de recordarse que, a excepción de la conversación de 4 de octubre de 2011, UniCredit no demostró que la Comisión incurriera en error de apreciación al considerar que ese banco había participado en conversaciones de carácter contrario a la competencia que encajaban en las cuatro categorías de comportamientos que había identificado a efectos analíticos, a saber, unas categorías que abarcaban comportamientos contrarios a la competencia en el mercado primario y en el mercado secundario.
1293
Por lo tanto, la Comisión podía concluir que UniCredit tenía conocimiento del conjunto de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás bancos implicados o que pudo razonablemente preverlos y que estaba dispuesta a asumir el riesgo.
1294
Pero además, según reiterada jurisprudencia, la Comisión puede basarse en contactos anteriores o posteriores al período de la infracción para construir una imagen global y demostrar las etapas preparatorias de la práctica colusoria, así como para corroborar la interpretación de determinadas pruebas (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 2008, Lafarge/Comisión, T‑54/03, no publicada, EU:T:2008:255, apartado 428; de 2 de febrero de 2012, Denki Kagaku Kogyo y Denka Chemicals/Comisión, T‑83/08, no publicada, EU:T:2012:48, apartado 188, y de 27 de junio de 2012, Coats Holdings/Comisión, T‑439/07, EU:T:2012:320, apartado 60).
1295
Por lo tanto, la Comisión podía lícitamente apoyarse en los conocimientos adquiridos por un empleado con anterioridad a su llegada al servicio de una nueva empresa y puestos a disposición de ese nuevo empresario si tales conocimientos corroboraban otros elementos de los que disponía.
1296
En el presente asunto, antes de incorporarse a UniCredit, el negociador de este banco había participado directamente, en calidad de negociador de RBS, de Natixis y luego de Portigon, en los comportamientos anticompetitivos que tuvieron lugar en los canales de conversaciones de que se trata. Además, los comportamientos adoptados por el negociador de UniCredit en el marco de sus funciones anteriores formaban parte del conjunto de las categorías identificadas por la Comisión.
1297
En tercer lugar, UniCredit no dirige ninguna crítica específica contra las apreciaciones efectuadas por la Comisión en los considerandos 443 a 445 de la Decisión impugnada, las cuales acreditan el carácter intencionado de la contribución de los bancos implicados en el objetivo anticompetitivo único perseguido por el plan conjunto constatado en la referida Decisión. Además, los comportamientos contrarios a la competencia en los que el negociador de UniCredit participó tomaron la forma de intercambios de informaciones sensibles pertinentes en los mercados primario y secundario, incluso de coordinación de las actividades de negociación en el mercado secundario dentro de un canal de conversaciones cerrado. Por otra parte, las conversaciones en las que el negociador de UniCredit participó demuestran que este tenía la seguridad de que las informaciones que comunicaba a los demás negociadores no iban a utilizarse en perjuicio suyo y que los intercambios de información en los que participaba le procurarían una ventaja.
1298
En cuarto lugar, no cabe acoger el argumento de UniCredit relativo a una supuesta reducción en la frecuencia de los contactos entre los bancos implicados durante su período de participación en la infracción única controvertida, procede desestimar este argumento. En efecto, en tanto en cuanto dicho banco alega que esta reducción de frecuencia equivale a una o a varias interrupciones en la continuidad de la infracción o en la continuidad de su participación en esta, basta señalar que dicho banco no ha justificado tal alegación.
1299
Por otra parte, la apreciación de que la Comisión no demostró suficientemente en Derecho el carácter contrario a la competencia de la conversación mantenida el 4 de octubre de 2011 (véanse los anteriores apartados 738 a 749) no desmiente la continuidad de la participación de UniCredit en la infracción única y continua controvertida entre el 26 de septiembre de 2011 y el 28 de noviembre de 2011. En efecto, resulta de los anteriores apartados 716 a 737 y 750 a 755 que el negociador de UniCredit participó en intercambios anticompetitivos que formaban parte del mismo plan conjunto y perseguían el mismo objetivo anticompetitivo el 28 de septiembre de 2011 y luego el 12 de octubre de 2011, a saber, poco tiempo antes y poco tiempo después del intercambio de 4 de octubre de 2011. Además, la conversación de 4 de octubre de 2011 es un elemento de contexto que demuestra que el mercado de las OEE estuvo marcado por períodos más difíciles (véanse los anteriores apartados 746 a 749). Por otra parte, no existen pruebas o indicios que puedan hacer pensar que la infracción se interrumpió por lo que respecta a UniCredit.
1300
En quinto lugar, en la medida en que UniCredit pretenda reducir la importancia de su papel en la infracción controvertida o la ventaja competitiva de la que se benefició por el hecho de que su negociador solo estuviera activo en el mercado secundario, debe recordarse que el plan conjunto definido por la Comisión abarcaba a la vez el mercado primario y el mercado secundario y que el negociador de este banco tenía interés en recibir informaciones relativas a los dos mercados para ejercer su actividad en el mercado secundario.
1301
Procede añadir que el hecho de que este banco no pudiera sacar ventaja del plan conjunto debe tenerse en cuenta, en su caso, no en la fase de comprobación de la responsabilidad de la empresa por su participación en una infracción única y continua, sino en el momento de valorar la gravedad de la infracción o la gravedad de la participación en dicha infracción de la empresa de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2022, Sony Corporation y Sony Electronics/Comisión, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, apartado 113 y jurisprudencia citada). Dicho de otro modo, suponiendo que este sea el argumento formulado por UniCredit, no puede invalidar las apreciaciones de la Comisión relativas a la imputabilidad a este banco de la responsabilidad de la infracción controvertida en relación con su período de participación.
1302
Por consiguiente, la Comisión demostró de modo suficiente en Derecho, sobre la base de elementos esencialmente coetáneos, que UniCredit participó, desde el 26 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2011, en la infracción única y continua constatada en la Decisión impugnada y que dicho banco podía considerarse responsable de dicha infracción durante el mencionado período.
[omissis]
ii) Sobre la participación de Portigon en la infracción controvertida y sobre el carácter continuo de esta participación
[omissis]
– Sobre el carácter continuo de la participación de Portigon en la infracción controvertida
[omissis]
1369
En cuanto al intervalo de 34 días entre una conversación de 13 de abril de 2011 y una conversación de 18 de mayo de 2011, debe subrayarse que este lapso resulta del hecho de que el negociador de Portigon no estuvo presente durante las conversaciones mantenidas entre los participantes en el canal CODS & CHIPS los días 3 y 5 de mayo de 2011. Las primeras palabras del negociador de Portigon durante la conversación de 18 de mayo de 2011 no corresponden claramente a las de un miembro que hubiera finalizado previamente su participación en la infracción («[market] got to bounce today… German auction»). El resto de la conversación de 18 de mayo de 2011 no contiene ningún elemento que pueda demostrar que el negociador de Portigon hubiera interrumpido su participación en la infracción antes de dicha conversación.
1370
Por lo que respecta a los demás intervalos mencionados por Portigon, ningún elemento aportado ante el Tribunal General demuestra que el negociador de Portigon manifestara, en un primer momento, una voluntad de poner fin a su participación en la infracción única y continua controvertida y, en un segundo momento, una voluntad de participar de nuevo en esa infracción. En particular, el tono y la espontaneidad de las conversaciones aportadas al Tribunal General demuestran una voluntad persistente por parte del negociador de Portigon de seguir adoptando comportamientos que contribuyeran al plan conjunto con un único objetivo contrario a la competencia, tal y como fue definido por la Comisión en la Decisión impugnada.
1371
En tercer término, Portigon no aporta ningún elemento capaz de demostrar que la Comisión incurrió en error al no apreciar una interrupción de su participación en la infracción controvertida. Antes de nada, la argumentación de Portigon se basa exclusivamente en los intervalos que separan las dos manifestaciones de esta infracción en las que participó. Además, Portigon no ha aportado elementos de prueba que demuestren que se apartó de los comportamientos infractores. Por último, Portigon no ha invocado la existencia de otras pruebas o indicios que pudieran invalidar el carácter continuo de su participación en dicha infracción entre dos manifestaciones de esta en las que participó su negociador.
1372
Por lo tanto, habida cuenta, primero, de los elementos de que disponía la Comisión en relación con el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria y de los lapsos de tiempos transcurridos entre las dos manifestaciones de la participación del negociador de Portigon en la infracción controvertida, segundo, de la falta de distanciamiento público por parte de Portigon y, tercero, de la ausencia de otras circunstancias invocadas por dicho banco para demostrar una interrupción de su participación en dicha infracción, la Comisión consideró acertadamente que la participación de Portigon en dicha infracción no se había visto interrumpida entre el 19 de octubre de 2009 y el 1 de junio de 2011.
1373
En consecuencia, procede asimismo rechazar las alegaciones de Portigon basadas en la prescripción.
3) Sobre la fecha final de la participación de Portigon en la infracción controvertida
1374
En el considerando 761 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que la participación individual de un banco implicado terminaba cuando su negociador era retirado del canal de conversaciones pertinente. Añadió que esta participación individual terminaba antes si existían elementos de prueba de que el negociador hubiera finalizado sus actividades de negociación por cuenta del banco en cuestión antes de esa fecha o hubiera puesto fin de otro modo a su implicación en las conversaciones contrarias a la competencia.
1375
En el considerando 762 y en el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que Portigon había participado en la infracción controvertida del 19 de octubre de 2009 al 3 de junio de 2011.
1376
En el marco de su cuarto motivo, Portigon impugna, en esencia, la fecha final de su participación en la infracción controvertida, fijada por la Comisión en el 3 de junio de 2011.
1377
En efecto, por una parte, este banco sostiene que no cabe exigirle responsabilidad después de la última actuación anticompetitiva de su negociador, a saber, el 18 de mayo de 2011, aunque el contrato de trabajo entre él y su negociador continuara después de esta fecha. Señala, a este respecto, que la conversación que tuvo lugar en el canal CODS & CHIPS el 1 de junio de 2011 no prueba la participación de Portigon en una práctica anticompetitiva. Según Portigon, durante esa conversación, las manifestaciones realizadas por su negociador no fueron contrarias a la competencia, mientras que las de los demás negociadores no afectaron el ámbito de actividad de Portigon.
1378
Por otra parte, Portigon añade que, contrariamente a lo que indica la Comisión en su escrito de contestación, la fecha final de la participación de una empresa en una infracción no depende de la duración del contrato de trabajo del trabajador que participa en las reuniones anticompetitivas, sino más bien del comportamiento de este. Afirma que la Comisión no puede alargar el período de participación de Portigon después de la última actuación anticompetitiva de su negociador, solo porque el contrato de trabajo entre ambos finalizara en una fecha posterior.
1379
A este respecto, es preciso señalar, en primer término, que en el considerando 330 de la Decisión impugnada, la Comisión constató que, durante una conversación de 1 de junio de 2011 en el canal CODS & CHIPS, los negociadores de RBS, de UBS, de Nomura y de Portigon hablaron de su estrategia de pujas, incluidos la sobrepuja y los precios medios para una futura subasta francesa. Añadió que, acto seguido, los negociadores hablaron del resultado de dicha subasta.
1380
En el considerando 331 de dicha Decisión, la Comisión subrayó que el negociador de Portigon anunció, durante la conversación de 1 de junio de 2011, que, a partir del 3 de junio de 2011, ya no participaría en el canal de conversaciones. Señaló, a este respecto, que el contrato de trabajo de ese negociador terminaba el 31 de agosto de 2011, pero que tomaría vacaciones después del 3 de junio de 2011. Añadió que, después del 3 de junio de 2011, dicho negociador seguía aún teniendo acceso al canal CODS & CHIPS, pero que era improbable (unlikely) que hubiera negociado para Portigon después de esa fecha. En el considerando 334 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que el negociador de Portigon seguía estaba presente durante una conversación de 24 de junio de 2011 en el canal CODS & CHIPS, pese a estar de vacaciones.
1381
Este es el contexto en el que la Comisión consideró que Portigon había participado en la infracción controvertida hasta el 3 de junio de 2011.
1382
En segundo término, Portigon no cuestiona el carácter contrario a la competencia de la conversación de 1 de junio de 2011, sino únicamente su participación en esta, al versar dicha conversación sobre obligaciones que no negociaba, y porque las manifestaciones de su negociador no habían sido contrarias a la competencia.
1383
A este respecto, la transcripción de la conversación en cuestión demuestra que el negociador de Portigon se encontraba efectivamente presente en el canal CODS & CHIPS el 1 de junio de 2011.
1384
Por otra parte, la conversación mantenida ese día revestía, en efecto, un carácter contrario a la competencia. En efecto, los participantes en el canal CODS & CHIPS intercambiaron informaciones sensibles sobre sus estrategias de pujas, incluidos la sobrepuja y los precios medios para una futura subasta francesa.
1385
Por lo tanto, la Comisión podía considerar fundadamente que el negociador de Portigon había participado en una conversación de carácter contrario a la competencia el día 1 de junio de 2011.
[omissis]
4.
Sobre los motivos basados en errores en la calificación de la infracción controvertida de «restricción por el objeto»
[omissis]
a)
Sobre el concepto de «restricción por el objeto»
[omissis]
1406
De lo anterior se desprende que esta disposición, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, efectúa una distinción clara entre el concepto de «restricción por el objeto» y el de «restricción por los efectos», ya que cada uno está sometido a un régimen jurídico y probatorio diferente (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, apartados 17 y 33; de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, apartado 51; de 16 de julio de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, apartado 32, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 160).
1407
De este modo, por lo que se refiere a las prácticas calificadas de «restricción por el objeto», no procede investigar ni, a fortiori, demostrar sus efectos sobre la competencia para calificarlas de «restricción de la competencia», en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, en la medida en que la experiencia demuestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores. Por cuanto les afecta, únicamente se exige demostrar que estas pueden calificarse efectivamente de «restricción por el objeto», si bien no es suficiente, a tal fin, con formular simples alegaciones no fundamentadas [sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartados 64 y 65].
1408
En cambio, cuando no se acredite el objeto anticompetitivo de un acuerdo, de una decisión de asociación de empresas o de una práctica concertada, será necesario examinar sus efectos a fin de probar que este comportamiento tiene por efecto real o potencial impedir, restringir o falsear la competencia de modo sensible [véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, apartado 77; de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 66, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 169].
1409
También se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, recordada, en esencia, en los considerandos 486 a 488 de la Decisión impugnada, que el concepto de «restricción por el objeto» debe interpretarse de manera estricta y se refiere exclusivamente a ciertos tipos de coordinación entre empresas que revelen un grado de nocividad para la competencia suficiente para que se pueda considerar innecesario el examen de sus efectos [véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de junio de 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, p. 359; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 78; de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 67, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartados 161 y 162].
1410
Además, para apreciar, en un determinado caso, si un acuerdo, una decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada tiene, por su propia naturaleza, un grado de nocividad para la competencia suficiente para considerar que tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, es preciso examinar, en primer término, el contenido del acuerdo, de la decisión o de la práctica en cuestión; en segundo término, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe, y, en tercer término, los fines que pretende alcanzar (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, apartado 53; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 79, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 165).
1411
En el marco de la apreciación del contexto económico y jurídico examinado en primer lugar por el Tribunal de Justicia, debe tomarse en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o de los mercados pertinentes (sentencias de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, apartado 53; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 80, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 166).
1412
A este respecto, contrariamente a lo que sostiene Nomura en el marco de la primera parte de su primer motivo, no corresponde a la Comisión acreditar una experiencia sólida y fiable, avalada, en su caso por estudios económicos independientes para apreciar que una infracción determinada tiene un objeto contrario a la competencia.
[omissis]
b)
Sobre la calificación de la infracción única y continua controvertida de «restricción por el objeto»
1) Observaciones preliminares
[omissis]
1421
En particular, la Comisión señaló expresamente, en el considerando 496 de la Decisión impugnada, que esas cuatro categorías de comportamientos habían sido elaboradas con fines analíticos, estaban relacionados entre sí y coincidían en parte, extremo también confirmado por el considerando 533 de la mencionada Decisión.
1422
Estas apreciaciones inciden no solo en el carácter operativo y en la correcta fundamentación de ciertos argumentos esgrimidos por UniCredit, Nomura o Portigon en apoyo de su oposición a la calificación de la infracción controvertida de «restricción por el objeto», sino también en la interpretación que debe darse a la argumentación de esos bancos y a las respuestas que el Tribunal General debe darles.
i) Sobre las críticas basadas en errores de clasificación de las conversaciones de que se trata, al calificar la infracción controvertida de «restricción por el objeto»
1423
Como se ha dicho en el anterior apartado 95, los argumentos basados en supuestos errores de clasificación de una conversación dada en una u otra de las cuatro categorías mencionadas en los considerandos 93, 382 y 496 de la Decisión impugnada son inoperantes para rebatir la apreciación de la Comisión según la cual la infracción única y continua controvertida tiene un objeto contrario a la competencia.
1424
Así ocurre, en particular, con la crítica de UniCredit por la que esta sostiene que la Comisión no puede referirse a la conversación de 12 de octubre de 2011 por haber sido dicha conversación clasificada en la categoría 3 —que, según él, solo contempla las conversaciones relativas al mercado primario de las OEE—, cuando este banco solo está activo en el mercado secundario de dichas obligaciones.
1425
Por las mismas razones, las críticas de Nomura, basadas en el supuesto error en la clasificación de las conversaciones de los días 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 en la categoría 1, también son inoperantes.
ii) Sobre la impugnación de los elementos constitutivos de la infracción única y continua controvertida, en el marco de la calificación de la infracción controvertida de «restricción por el objeto»
1426
El hecho, mencionado en el anterior apartado 1396, de que la Comisión considerara acertadamente que todas las conversaciones válidamente tenidas en cuenta respecto de UniCredit, Nomura o Portigon, en particular, revistiera en su conjunto la forma de una infracción única y continua implica que, en el marco de la apreciación del objeto anticompetitivo de esta infracción, los bancos implicados no pueden cuestionar los elementos constitutivos de la infracción única y continua previamente constatada.
1427
Así ocurre con las alegaciones basadas en la ausencia de carácter anticompetitivo de las conversaciones contenidas en una categoría específica o de conversaciones específicas, o también con las basadas en la ausencia de un «plan común» o de un «plan conjunto».
1428
En efecto, en la fase de la apreciación del objeto anticompetitivo de una infracción única y continua, ya están demostrados no solo el carácter contrario a la competencia de dicha infracción y los elementos que la conforman, sino también la existencia de un «plan común» o de un «plan conjunto».
1429
Por consiguiente, en esta fase solo importa si dicha infracción previamente constatada presenta un grado de nocividad suficiente para la competencia, que justifique que la Comisión no deba investigar ni, a fortiori, demostrar sus efectos sobre la competencia [sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 64].
1430
Así pues, procede rechazar las críticas de Nomura, formuladas en el marco de su segundo motivo —relativo a la calificación de la infracción controvertida de «restricción por el objeto»—, mediante las cuales este banco alega que «la Comisión incurrió en error de apreciación de hecho o de Derecho, al calificar las conversaciones de anticompetitivas».
1431
También debe rechazarse el argumento de UniCredit, aducido en su cuarto motivo, basado en que la Comisión no demostró que «el supuesto “plan común” tuviera como consecuencia una infracción por el objeto por lo que respecta al mercado secundario durante [su] período de implicación».
iii) Sobre la apreciación de conjunto de la infracción única y continua controvertida efectuada por la Comisión en el marco de la calificación de esta de «restricción por el objeto»
1432
El hecho de que la Comisión haya apreciado la existencia de «una infracción única y continua relativa a las OEE que abarcaba todo el EEE, consistente en acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto era restringir o falsear el juego de la competencia en el sector de las OEE», implica que su objeto anticompetitivo debe apreciarse en relación con la infracción única y continua en su conjunto.
1433
Así, en primer lugar, UniCredit y Portigon no pueden alegar eficazmente, con el fin de cuestionar el objeto anticompetitivo de la infracción única y continua controvertida, que ciertas conversaciones o categorías de conversaciones incluidas en esa infracción, consideradas individualmente, no son suficientemente nocivas para la competencia para que pueda considerarse que presentan un objeto contrario a la competencia.
1434
En efecto, nada prohíbe a la Comisión constatar el objeto anticompetitivo de una infracción única y continua compuesta por diversos comportamientos que, de haber sido calificados individualmente, no habrían podido calificarse, todos ellos, como una «restricción por el objeto». Lo único que importa es si, tomada en su conjunto, esta infracción única y continua alcanza el nivel suficiente de nocividad para la competencia para poder recibir tal calificación.
1435
Además, en el presente asunto, la Comisión «siempre ha considerado que las categorías estaban estrechamente relacionadas y eran parcialmente coincidentes, y que se habían presentado en la categorización actual con fines analíticos», como se señala en el considerando 549 de la Decisión impugnada.
1436
Por lo tanto, procede descartar las críticas de UniCredit basadas en que las categorías utilizadas por la Comisión, a excepción de ciertas conversaciones mencionadas en la categoría 4, solo atañen al mercado primario de las OEE y no sirven para probar una restricción por el objeto que abarque el mercado secundario.
1437
Estas críticas deben ser tanto más rechazadas cuanto que la Comisión consideró, con razón, que las informaciones intercambiadas en los canales de conversación en cuestión que tenían relación con el mercado primario presentaban un interés para los agentes del mercado secundario, y a la inversa (véanse los anteriores apartados 476 a 486).
1438
Por los mismos motivos, deben desestimarse también las críticas de Portigon que señalan que las conversaciones a que se refiere la categoría 4 no pueden calificarse de «restricciones por el objeto», pese a que solo catorce de las sesenta y tres conversaciones tenidas en cuenta respecto de ese banco pertenecieran a esa categoría.
1439
En segundo lugar, UniCredit, Nomura y Portigon no pueden alegar válidamente, para poner en entredicho el objeto anticompetitivo de la infracción única y continua controvertida, el hecho de que, durante su propio período de participación en dicha infracción, las conversaciones en las que participaron no revestían un objeto contrario a la competencia.
1440
En efecto, el grado de nocividad suficiente de una infracción única y continua para la competencia que permite calificarla de «restricción por el objeto» no puede apreciarse individual y separadamente para cada empresa que participe en ese comportamiento.
1441
Al contrario, esta apreciación, que condiciona el régimen probatorio aplicable al comportamiento de que se trate en su conjunto [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 63], debe efectuarse a la luz de las características objetivas de dicho comportamiento, tomado en su conjunto, y sin tener en cuenta la situación particular de cada empresa.
1442
Esta conclusión dimana de reiterada jurisprudencia según la cual, por un lado, una empresa que haya participado en una infracción única y continua mediante sus propios comportamientos, y que pretenda contribuir en la realización de la infracción en su conjunto, puede ser también responsable de los comportamientos llevados a cabo por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción [véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, apartado 83, y de 9 de septiembre de 2015, Panasonic y MT Picture Display/Comisión, T‑82/13, EU:T:2015:612, apartado 81 (no publicado)] y, por otro lado, el mero hecho de que cada empresa participe en la infracción de una forma propia a cada una no basta para excluir su responsabilidad por la totalidad de la infracción, incluyendo los comportamientos que son ejecutados materialmente por otras empresas participantes, pero que comparten un mismo objetivo o el mismo efecto contrario a la competencia (sentencia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, apartado 80).
1443
Por ello procede rechazar las críticas de UniCredit, Nomura y Portigon que presuponen que para determinar el objeto anticompetitivo de dichos períodos únicamente deben tomarse en consideración las conversaciones mantenidas durante sus respectivos períodos de participación en la infracción controvertida.
1444
Del mismo modo, procede desestimar la crítica de UniCredit, formulada el marco de su tercer motivo, según la cual la participación de este banco en una «infracción única y continua que consiste en una restricción de la competencia por el objeto no está apoyada en pruebas del momento pertinente» y que constituye por ello un error de Derecho.
1445
A este respecto, debe señalarse que, ciertamente, en estricto cumplimiento de la jurisprudencia recordada en los anteriores apartados 1441 y 1442, la Comisión apreció la nocividad suficiente de la infracción única y continua controvertida para la competencia, tomando en consideración conversaciones mantenidas previamente al período de participación de UniCredit.
1446
Sin embargo, por un lado, la Comisión también se basó en las conversaciones de los días 26 y 28 de septiembre, 12 y 19 de octubre y 2, 3 y 28 de noviembre de 2011 (véanse el considerando 514 y las notas a pie de página n.os 985 y 986; considerando 521 y nota a pie de página n.o 994; por remisión de la nota a pie de página n.o 1011 al considerando 420 y a la nota a pie de página n.o 795; por remisión de la nota a pie de página n.o 1014 al considerando 381 y a la nota a pie de página n.o 732; por remisión de la nota a pie de página n.o 1015 a los considerandos 342 y 345 a 349; por remisión de la nota a pie de página n.o 1016 al considerando 342; por remisión de la nota a pie de página n.o 1017 a los considerandos 345 y 348; por remisión de la nota a pie de página n.o 1018 a los considerandos 381 y 514; considerandos 702 a 705 y 708 a 717 de la Decisión impugnada). Con ello, dicha institución remitió al conjunto de las conversaciones que se habían tenido en cuenta válidamente respecto de UniCredit, cumpliendo así su deber de motivación.
1447
Por otro lado, la consideración de conversaciones mantenidas antes del período de participación de UniCredit en la infracción única y continua controvertida a efectos de su calificación como «restricción por el objeto» no implica que la Comisión recurriera a pruebas no coetáneas de los hechos imputados para demostrar la participación de ese banco en la infracción controvertida.
1448
En efecto, desde antes de la calificación de dicha infracción de «restricción por el objeto», que se realiza a efectos probatorios [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 63], la Comisión había comprobado, a la luz únicamente de aquellas conversaciones en las que el negociador de UniCredit había tomado parte efectivamente, que dicho banco había participado en una infracción única y continua.
1449
En tercer lugar, UniCredit no puede ampararse eficazmente, para poner en tela de juicio el objeto anticompetitivo de la infracción única y continua controvertida, en que la Comisión no hubiera probado que «las conversaciones mantenidas en el canal CODS & CHIPS podían calificarse, con arreglo a Derecho, de restricción por el objeto por lo que respecta a cada uno de los dos mercados», a saber, los mercados primario y secundario de las OEE.
1450
En efecto, examinar por separado la nocividad suficiente para la competencia de las conversaciones mantenidas en relación, por un lado, con el mercado primario y, por otro lado, con el mercado secundario de las OEE iría en contra de la propia redacción de la Decisión impugnada y, en particular, de su artículo 1, que constata la unicidad de la infracción en la que participaron los bancos implicados.
1451
El hecho de que UniCredit considere que los mercados primario y secundario de las OEE constituyen mercados pertinentes diferenciados en nada modifica los perfiles de la infracción controvertida.
1452
De igual modo, los apartados 91 y 92 de la sentencia de 16 de septiembre de 2013, Keramag Keramische Werke y otros/Comisión (T‑379/10 y T‑381/10, no publicada, EU:T:2013:457), invocados por UniCredit, no aportan ningún fundamento a las alegaciones de este banco.
1453
En efecto, contrariamente a la situación en el asunto que dio lugar a la sentencia de 16 de septiembre de 2013, Keramag Keramische Werke y otros/Comisión (T‑379/10 y T‑381/10, no publicada, EU:T:2013:457), UniCredit competía directamente con los demás bancos implicados en el mercado secundario de las OEE, y las conversaciones relativas al mercado primario en las que participó le confirieron ventajas competitivas en el mercado secundario (véanse los anteriores apartados 476 a 486).
[omissis]
2) Sobre las críticas de UniCredit y Nomura relativas a la apreciación del contexto económico de la infracción controvertida
[omissis]
i) Sobre las críticas de UniCredit y Nomura basadas en la errónea apreciación del contexto económico de la infracción controvertida
[omissis]
1492
Por un lado, UniCredit y Nomura no aportan ningún dato, ninguna cifra en particular, que pueda demostrar que la Comisión considerara, erróneamente, que los bancos implicados disponían de una «cuota de mercado importante», como afirmó dicha institución en el considerando 532 de la Decisión impugnada.
1493
Por otro lado, esos bancos tampoco facilitan datos que permitan desvirtuar la apreciación realizada por la Comisión en respuesta a un argumento expuesto por Nomura durante el procedimiento administrativo y basado en la relativamente pequeña cuota de mercado de este banco, apreciación según la cual «esta posibilidad de comprobar la exactitud de las informaciones en el mercado gracias a la adquisición de conocimientos adicionales confiere una clara ventaja competitiva a los bancos implicados».
1494
En este sentido, UniCredit y Nomura no han demostrado en qué medida el análisis del tamaño de los bancos implicados fue relevante para los comportamientos que se les reprocha, a saber, comportamientos de coordinación de los precios, de reparto de mercado o de clientes o incluso intercambios de información comercialmente sensible.
1495
En consecuencia, procede desestimar por infundados las alegaciones de UniCredit y de Nomura, basados en la errónea apreciación del mercado de las OEE y, por lo tanto, del contexto económico de la infracción controvertida,
1496
No obstante, esta constatación se entiende sin perjuicio de que, para cada tipo de comportamiento en cuestión, o incluso para cada conversación criticada, la Comisión haya podido llevar a cabo una apreciación errónea de su carácter suficientemente nocivo para la competencia como para contribuir a la calificación de los comportamientos en cuestión, en su conjunto, de «restricción por el objeto», lo que procede examinar más adelante.
3) Sobre las críticas de UniCredit, Nomura y Portigon basadas en el carácter insuficientemente nocivo para la competencia de los comportamientos en cuestión
1497
UniCredit, en el marco de su tercer motivo, Nomura, en el marco de sus motivos primero y segundo, y Portigon, en la primera parte de su quinto motivo, sostienen, en esencia, que la infracción única y continua controvertida no reviste un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser calificada de «restricción por el objeto».
1498
En apoyo de sus críticas, UniCredit, Nomura y Portigon alegan, en esencia que la totalidad o una parte de las conversaciones que se les reprochan no permiten sustentar la conclusión a la que llegó la Comisión.
1499
Con carácter preliminar, ha de recordarse, por un lado, que la apreciación de la nocividad para la competencia de una infracción única y continua se realiza a la vista del conjunto de comportamientos que la conforman, y no solo de las conversaciones mantenidas durante los períodos de participación en aquella de las empresas que cuestionan esta calificación (véase el anterior apartado 1441).
1500
Por lo tanto, en el presente asunto, la calificación de la infracción única será apreciada, por lo que respecta a UniCredit, a Nomura y a Portigon, a la vista de la nocividad de las alrededor de trescientas ochenta conversaciones mantenidas entre el 4 de enero de 2007 y el 28 de noviembre de 2011, tomadas en su conjunto, teniendo en cuenta, por un lado, conversaciones no cuestionadas o no válidamente cuestionadas por esos banco —y que deben, por ello, considerarse definitivamente acreditadas— y, por otro lado, las críticas dirigidas por esos bancos respecto de un número reducido de ellas.
1501
Sobre esta cuestión, es preciso señalar que Portigon considera que «un intercambio de informaciones confidenciales antes y durante unas subastas puede constituir una restricción por el objeto». De esta forma, de las sesenta y tres conversaciones, que se le reprochan, este banco no niega ninguna conversación clasificada en las categorías 1 a 3, sino solo las catorce conversaciones clasificadas exclusivamente en la categoría 4, a saber, las de los días 20 y 21 de octubre y 6 de noviembre de 2009, 14 de enero, 15 y 22 de febrero, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2010, así como las dos conversaciones de 18 de enero de 2011 y las de los días 6, 11 y 12 de abril y 18 de mayo de 2011.
1502
Por su parte, de las treinta y cuatro conversaciones que se le reprochan, Nomura cuestiona regularmente doce conversaciones, a saber, las de los días 18 y 26 de enero, 3 y 25 de febrero, 5 y 12 de abril, 3 y 5 de mayo, 7 de julio, 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, debiendo aclararse que el Tribunal General ya declaró que la Comisión no podía reprochar a este banco las de 18 de mayo, 22 de junio y 4 de octubre de 2011 (véase el anterior apartado 798).
1503
Además, UniCredit impugna las siete conversaciones que le son válidamente reprochadas, a saber, las de los días 26 y 28 de septiembre, 12 y 19 de octubre y 2, 3 y 28 de noviembre de 2011, debiendo aclararse que el Tribunal General ya declaró que la Comisión no podía reprochar a ese banco la 4 de octubre de 2011 (véase el anterior apartado 798).
1504
Por otro lado, como señaló acertadamente la Comisión en los considerandos 532 a 544 de la Decisión impugnada (véanse los anteriores apartados 432 a 499), la infracción única y continua controvertida dio lugar a prácticas de naturaleza variada, a saber, prácticas de fijación de precios, prácticas de incremento asimétrico de la transparencia del mercado de las OEE, prácticas de alineamiento de estrategias de negociación y prácticas de intercambio de informaciones sensibles.
1505
Por lo tanto, la apreciación de si la calificación de la infracción única y continua controvertida de «restricción por el objeto» realizada por la Comisión es correcta, no se llevará a cabo, como parecen sugerir UniCredit, Nomura y Portigon, solo a la luz de la nocividad para la competencia de los intercambios de información sensibles realizados durante las conversaciones controvertidas, sino que tendrá también en cuenta los demás tipos de comportamientos revelados por esas conversaciones y mencionados en el apartado anterior.
1506
A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que es de reiterada jurisprudencia que las prácticas de fijación de precios, como las mencionadas en el considerando 535 de la Decisión impugnada, resultan especialmente nocivas para la competencia, puesto que pueden acarrear, por su naturaleza, un alza de los precios o una reducción de la producción y, por ende, de la oferta, que lleve a una deficiente utilización de los recursos, en perjuicio de las empresas usuarias y de los consumidores (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, apartados 17 y 33; de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, apartado 51, y de 16 de julio de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, apartado 32).
1507
Por lo tanto, en el presente asunto, la Comisión pudo estimar, sin incurrir en ningún error, que las conversaciones mencionadas en la nota a pie de página n.o 1015 de la Decisión impugnada presentaban tal nocividad y habían dado lugar entre los negociadores de los bancos implicados, en particular, a acuerdos dirigidos a aplanar o a acentuar la curva de rendimiento con el fin de tratar de modificar, en su beneficio, el precio de las OEE en el mercado primario o en el mercado secundario (véanse los considerandos 498 a 502 de la Decisión impugnada y apartado 418) o a intercambios de niveles o de volúmenes de pujas o de sobrepujas de los negociadores de los bancos implicados (véanse los considerandos 506, 508 y 512 a 514 de la Decisión impugnada y apartado 419).
1508
Además, como señala acertadamente la Comisión, en los considerandos 538 y 542 de la Decisión impugnada, tales prácticas resultaban aún más nocivas en el mercado primario, puesto que «la práctica colusoria era efectiva o potencialmente perjudicial para los servicios de gestión de la deuda organizadores de una subasta de OEE por cuenta de los gobiernos centrales y, por lo tanto, de manera indirecta, para las economías de los Estados afectados», al conducir a que los bancos implicados «aumentar[an las] posibilidades [de los bancos] de conseguir las adjudicaciones de OEE que deseaban en las subastas, a un precio inferior al que deberían haber pagado de otro modo».
1509
Así ocurre muy especialmente, en primer término, en cuanto al período de participación de Portigon en la infracción controvertida, con las conversaciones de 5 de noviembre de 2009 (véase el considerando 275 de la Decisión impugnada), de 30 de noviembre de 2009 (véase el considerando 277), de 25 de enero de 2010 (véase el considerando 280), de 3 de febrero de 2010 (véase el considerando 282), de 16 de febrero de 2010 (véase el considerando 285), de 21 de abril de 2010 (véase el considerando 289), de los días 28 de abril, 18 de mayo, 28 de junio, 1, 21 y 28 de julio de 2010 (véase el considerando 290), de 13 de agosto de 2010 (véanse los considerandos 291 y 292), de 10 de septiembre de 2010 (véase el considerando 295), de los días 27 de septiembre y 6 de octubre de 2010 (véase el considerando 296), de 7 de octubre de 2010 (véase el considerando 297), de 13 de octubre de 2010 (véase el considerando 298), de 14 de octubre de 2010 (véase el considerando 299), de 2 de noviembre de 2010 (véase el considerando 301), de 4 de noviembre de 2010 (véase el considerando 302), de 2 de diciembre de 2010 (véase el considerando 304), de 6 de enero de 2011 (véase el considerando 305), de 18 de enero de 2011 (véase el considerando 307), de 25 de enero de 2011 (véase el considerando 308), de 26 de enero de 2011 (véase el considerando 309), de 3 de febrero de 2011 (véase el considerando 312), de 14 de febrero de 2011 por la tarde (véase el considerando 315), de 17 de febrero de 2011 (véase el considerando 316), de 25 de febrero de 2011 (véase el considerando 317), de 28 de febrero de 2011 (véase el considerando 318), de 7 de abril de 2011 (véase el considerando 322), de 13 de abril de 2011 (véase el considerando 325), y de 1 de junio de 2011 (véase el considerando 330). Lo mismo ocurre, en segundo término, especialmente en lo relativo al período de participación de Nomura en esa infracción, con las conversaciones de 18 de enero de 2011 (véase el considerando 307), de 25 de enero de 2011 (véase el considerando 308), de 26 de enero de 2011 (véase el considerando 309), de 3 de febrero de 2011 (véase el considerando 312), de 14 de febrero de 2011 por la tarde (véase el considerando 315), de 17 de febrero de 2011 (véase el considerando 316), de 25 de febrero de 2011 (véase el considerando 317), de 28 de febrero de 2011 (véase el considerando 318), de 7 de abril de 2011 (véase el considerando 322), de 13 de abril de 2011 (véase el considerando 325), de 3 de mayo de 2011 (véase el considerando 327), de 5 de mayo de 2011 (véase el considerando 328), de 1 de junio de 2011 (véase el considerando 330), de 7 de julio de 2011 (véase el considerando 335), de 20 de julio de 2011 (véase el considerando 337), de 22 de agosto de 2011 (véase el considerando 338), de 6 de septiembre de 2011 (véase el considerando 340), de 26 de septiembre de 2011 (véase el considerando 342), de 12 de octubre de 2011 (véase el considerando 345), de 19 de octubre de 2011 (véase el considerando 346), de 2 de noviembre de 2011 (véase el considerando 347), de 3 de noviembre de 2011 (véase el considerando 348) y de 28 de noviembre de 2011 (véase el considerando 349). También ocurre así, en tercer término, especialmente, en lo relativo al período de participación de UniCredit en dicha infracción, con las conversaciones de 26 de septiembre de 2011 (véase el considerando 342), de 12 de octubre de 2011 (véase el considerando 345), de 19 de octubre de 2011 (véase el considerando 346), de 2 de noviembre de 2011 (véase el considerando 347), de 3 de noviembre de 2011 (véase el considerando 348) y de 28 de noviembre de 2011 (véase el considerando 349).
1510
En segundo lugar, presentan asimismo un grado especialmente elevado de nocividad para la competencia las prácticas de reparto de clientes a las que también alude la Comisión en el considerando 535 y en la nota a pie de página n.o 1017 de la Decisión impugnada (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, apartados 17 y 33; de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, apartado 51; de 16 de julio de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, apartado 32, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartado 163 y jurisprudencia citada).
1511
Así ocurre muy especialmente, en primer término, en cuanto al período de participación de Portigon en la infracción controvertida, con las conversaciones de 3 de febrero de 2010 (véase el considerando 282 de la Decisión impugnada), de 7 de octubre de 2010 (véase el considerando 297), de 2 de diciembre de 2010 (véase el considerando 304), de 17 de febrero de 2011 (véase el considerando 316), de 7 de abril de 2011 (véase el considerando 322), de 3 de mayo de 2011 (véase el considerando 327) y de 1 de junio de 2011 (véase el considerando 330), en segundo término, especialmente en lo relativo al período de participación de Nomura en esa infracción, con las conversaciones de 17 de febrero de 2011 (véase el considerando 316), de 7 de abril de 2011 (véase el considerando 322), de 3 de mayo de 2011 (véase el considerando 327), de 1 de junio de 2011 (véase el considerando 330), de 12 de octubre de 2011 (véase el considerando 345) y de 3 de noviembre de 2011 (véase el considerando 348) y, en tercer término, especialmente en lo relativo al período de participación de UniCredit en dicha infracción, las conversaciones de 12 de octubre de 2011 (véase el considerando 345) y de 3 de noviembre de 2011 (véase el considerando 348).
1512
En tercer lugar, por lo que respecta a los intercambios de información, es de reiterada jurisprudencia que los intercambios de información que pueden atenuar o eliminar la incertidumbre existente en el ánimo de los interesados en cuanto a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión presentan un grado de nocividad suficiente para la competencia para poder considerar que no procede investigar sus efectos (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de enero de 2023, HSBC Holdings y otros/Comisión, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, apartados 115 y 116 y jurisprudencia citada).
1513
Pues bien, como ya se ha señalado en el anterior apartado 1486, la Comisión pudo considerar, con razón, que los precios medios, las informaciones relativas a los volúmenes negociados, las curvas de rendimiento, las posiciones negociadoras, el momento de la fijación de los precios de las sindicaciones, al igual que las informaciones relativas a las sobrepujas constituían informaciones no públicas, que presentaban un carácter sensible y podían por su naturaleza conferir a sus poseedores una ventaja en el mercado —tanto primario como secundario— de las OEE, especialmente, reduciendo la incertidumbre inherente a este.
1514
Por lo tanto, la Comisión constató con acierto, en los considerandos 536 a 539 de la Decisión impugnada, el hecho de que los intercambios regulares de esas informaciones, en el seno de un círculo restringido de bancos implicados, habían incrementado la transparencia del mercado de las OEE en beneficio de esas siete entidades bancarias únicamente y en detrimento de todas las demás. Por ello, dichos intercambios habían generado una información asimétrica en su único beneficio, que les permitía «reducir algunas de las incertidumbres normales del mercado y de las tensiones competitivas que habrían existido entre los bancos de no haber existido dichas divulgaciones» e, in fine, les confería una ventaja competitiva en relación con sus competidores (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de enero de 2023, HSBC Holdings y otros/Comisión, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, apartado 203).
1515
De ello se desprende que, habida cuenta de la exigencia de autonomía inherente al artículo 101 TFUE (sentencia de 12 de enero de 2023, HSBC Holdings y otros/Comisión, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, apartado 202), el intercambio de las informaciones contempladas en el anterior apartado 1513, con ocasión de las conversaciones reprochadas a los bancos implicados, presenta un grado de nocividad para la competencia suficientemente elevado para contribuir a que la infracción única y continua controvertida se califique, en su conjunto, de «restricción por el objeto».
1516
A este respecto, UniCredit, Nomura y Portigon no pueden reprochar eficazmente a la Comisión no haber seguido los criterios de los apartados 186 a 193 de la sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
Por un lado, en dichos apartados, el Tribunal General no afirmó en modo alguno que las informaciones en cuestión intercambiadas —a saber, informaciones relativas a posiciones negociadoras en el sector de los productos derivados sobre tipos de interés en euros— no podían atenuar o eliminar el grado de incertidumbre en el mercado en cuestión. En efecto, el Tribunal General se limitó a declarar que la Comisión no había probado de modo suficiente con arreglo a Derecho que hubiese sido así (sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión, T‑105/17, EU:T:2019:675, apartados 188 y 191).
1518
Por otro lado, resulta, al contrario, de los anteriores apartados 1513 y 1514, que la Comisión hizo constar que las informaciones intercambiadas en el presente asunto confirieron a los negociadores una ventaja en materia de información, que podía permitirles ajustar en consecuencia sus estrategias de negociación y, que, por ello, mitigaron o eliminaron el grado de incertidumbre en el mercado de las OEE.
1519
Por último, debe señalarse que las prácticas llevadas a cabo por los bancos implicados se aplicaron entre bancos que, todos ellos, a excepción de Portigon, hicieron valer o, cuando menos, no negaron su estatuto de creador de mercado en el mercado secundario de las OEE, con lo que tuvieron que efectuar un volumen de operaciones especialmente importante para obtener liquidez (véase el considerando 559 de la Decisión impugnada).
1520
Pues bien, el Tribunal General ya ha tenido ocasión de indicar que esta circunstancia implicaba, desde el punto de vista del respeto de la competencia en el mercado, que era aún más fundamental que la determinación de precios de los creadores de mercado se realizara de manera autónoma (sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión, T‑105/17, EU:T:2019:675, apartado 145), extremo que, por cierto, recoge en esencia la Comisión en el considerando 562 de la Decisión impugnada.
1521
Por lo tanto, la Comisión no incurrió en error al apreciar que la infracción única y continua controvertida, considerada en su conjunto, presentaba una nocividad tal que podría conducir a su calificación de «restricción por el objeto».
1522
No invalidan esta conclusión las demás alegaciones esgrimidas por UniCredit, Nomura y Portigon.
1523
Por lo que se refiere, en primer lugar, a los argumentos de esos bancos, basados en la inexistencia de carácter anticompetitivo o incluso de insuficiente nocividad de ciertas conversaciones con respecto a la competencia, ya se ha señalado en los anteriores apartados 1509 y 1511 que, para contribuir a la calificación de la infracción única y continua controvertida de «restricción por el objeto», la Comisión pudo considerar válidamente, respecto de Portigon, la conversación de 18 de enero de 2011, respecto de ciertas Nomura, las de los días 18 y 26 de enero de 2011, la de 3 de febrero de 2011, las de los días 3 y 5 de mayo de 2011, la de 7 de julio de 2011 y la de 2 de noviembre de 2011, y, respecto a UniCredit, la de 26 de septiembre de 2011, las de los días 12 y 19 de octubre de 2011, así como las de los días 2, 3 y 28 de noviembre de 2011.
1524
En cuanto a las demás conversaciones regularmente cuestionadas por dichos bancos, es importante señalar lo siguiente.
1525
A excepción de la conversación de 9 de septiembre de 2010, que la Comisión solo tuvo en cuenta a efectos de contextualización de la infracción controvertida (véase el considerando 294 de la Decisión impugnada y apartado 875), resulta de los apartados 663 y 664 (conversación de 25 de febrero de 2011, cuestionada por Portigon), 669 y 670 (conversación de 5 de abril de 2011, cuestionada por Nomura), 676 (conversación de 12 de abril de 2011, cuestionada por Nomura y Portigon), 721 y 736 (conversación de 28 de septiembre de 2011, cuestionada por UniCredit y Nomura), 818 (conversación de 20 de octubre de 2009, cuestionada por Portigon), 827 (conversación de 21 de octubre de 2009, cuestionada por Portigon), 832 (conversación de 6 de noviembre de 2009, cuestionada por Portigon), 852 (conversación de 14 de enero de 2010, cuestionada por Portigon), 871 (conversación de 22 de febrero de 2010, cuestionada por Portigon), 883 (conversación de 17 de noviembre de 2010, cuestionada por Portigon), 899 (conversación de 6 de abril de 2011, cuestionada por Portigon), así como 905 (conversación de 11 de abril de 2011, cuestionada por Portigon), que la Comisión consideró, correctamente, que las conversaciones, cuestionadas por UniCredit, Nomura y Portigon revestían un carácter contrario a la competencia.
1526
Además, como resulta de los anteriores apartados de la presente sentencia mencionados en el apartado anterior, las conversaciones de los días 20 de octubre y 6 de noviembre de 2009, de los días 14 de enero de, 22 de febrero y 17 de noviembre de 2010, de los días 25 de febrero de, 5, 11 y 12 de abril y 28 de septiembre de 2011 dieron lugar, en todo o en parte, a intercambios de información relativos, bien a los precios medios practicados por los bancos implicados, bien a los volúmenes negociados por estos, o a las curvas de rendimiento, a sus posiciones negociadoras, o a sus niveles de pujas o de sobrepujas.
1527
Pues bien, se ha aclarado, en el anterior apartado 1515, que el intercambio de tales informaciones presentaba un nivel de nocividad para la competencia capaz de contribuir a que la infracción única y continua controvertida se calificara como «restricción por el objeto».
1528
Además, las conversaciones de los días 21 de octubre de 2009, 15 de febrero de 2010 y 6 de abril de 2011 trataron de informaciones relacionadas, bien con el momento de fijación del precio de una sindicación, bien con los servicios prestados por los directores a los servicios de gestión de la deuda de los Estados miembros emisores.
1529
Pues bien, a la luz de las obligaciones de confidencialidad que pesan sobre los directores en el marco de sus relaciones, mencionadas por la Comisión en el considerando 33 de la Decisión impugnada y no negadas por UniCredit, Nomura y Portigon, tanto la comunicación como la recepción de tales informaciones implican un incumplimiento de esas obligaciones que puede alterar sensiblemente el proceso de emisión de las OEE de que se trate, tanto si su emisión se realiza mediante una sindicación como a través de una subasta.
1530
En segundo lugar, por lo que se refiere a la alegación de UniCredit según la cual los intercambios de información entre los bancos implicados permitieron proponer precios más favorables a sus clientes, es preciso señalar que dicho argumento parte de la premisa de que la infracción controvertida se limitaba al mercado secundario de las OEE, cuando afectó al conjunto del mercado —primario y secundario— de dichas obligaciones. Por ello, dicho argumento hace abstracción de las implicaciones de dichos intercambios en el mercado primario.
1531
Además, ese mismo argumento no permite albergar dudas razonables sobre el carácter nocivo de esos intercambios para la competencia en el mercado de que se trata (sentencia de 12 de enero de 2023, HSBC Holdings y otros/Comisión, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, apartado 205) y, en particular, en relación con los competidores de los bancos implicados y sus clientes.
1532
En tercer lugar, Nomura no puede alegar válidamente que la calificación de la infracción única y continua controvertida de «restricción por el objeto» debería basarse en la «experiencia sólida y fiable abundante» en la materia o en estudios o informes económicos elaborados por autores independientes.
1533
En efecto, como ya se ha señalado en el anterior apartado 1413, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que no se requiere en absoluto que el Tribunal de Justicia haya condenado anteriormente un comportamiento del mismo tipo que aquel que debe calificar la Comisión en un determinado asunto para que pueda considerarse que dicho comportamiento restringe la competencia por el objeto.
1534
Del mismo modo, el argumento basado en la existencia de estudios o de informes económicos no puede prosperar, so pena de que se haga depender la calificación de comportamientos aún no sancionados de «restricción por el objeto» de una circunstancia puramente contingente.
1535
Pues bien, como se ha recordado en el anterior apartado 1414, a efectos de la calificación de «restricción por el objeto», importa únicamente el examen individual y pormenorizado de la práctica de que se trate, que debe poner de manifiesto la suficiente nocividad de esta.
[omissis]
4) Sobre las críticas de UniCredit, Nomura y Portigon, basadas en la ausencia de efectos de los comportamientos en cuestión
[omissis]
1547
De ello se desprende que Portigon, en el marco de la segunda alegación de la primera parte de su quinto motivo, no puede reprochar válidamente a la Comisión una falta de motivación a este respecto.
1548
En cualquier caso, es preciso señalar que la alegación de UniCredit, carente por cierto de fundamentación, en el sentido de que los comportamientos en cuestión afectaron, no al conjunto de clientes en el mercado secundario de las OEE, sino solo a ciertos compradores específicos de OEE carece de pertinencia.
1549
En efecto, el artículo 101 TFUE, apartado 1, al igual que las demás normas sobre competencia del Tratado, está dirigido a proteger no solo los intereses directos de ciertos negociadores identificados, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal. (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2015, Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, apartado 125 y jurisprudencia citada).
1550
También ha de señalarse que el análisis econométrico mencionado en el anterior apartado 1543 y que sustenta la afirmación de Nomura de que los comportamientos en cuestión no tuvieron efectos, solo se refiere a las actividades de este banco en el mercado primario —a saber, su participación en las subastas de OEE—, mientras que, por un lado, la infracción que se le imputa afecta asimismo al mercado secundario en el que Nomura intervenía paralelamente, y, por otro lado, los mercados primarios y secundarios de las OEE son interdependientes (véanse los considerandos 45 a 50 de la Decisión impugnada).
1551
Por consiguiente, las alegaciones de UniCredit, Nomura y Portigon, basados en la falta de prueba de los efectos anticompetitivos de los comportamientos en cuestión deben desestimarse por infundados.
5) Conclusión sobre la calificación de la infracción única y continua controvertida de «restricción por el objeto»
1552
De todo lo que antecede resulta que, en los considerandos 532 a 544 de la Decisión impugnada, la Comisión calificó, sin incurrir en error, la infracción única y continua controvertida, considerada en su conjunto, de «restricción por el objeto».
1553
Por lo tanto, el tercero, el cuarto y el quinto motivo de UniCredit, el primero y el segundo motivo de Nomura y la primera parte del quinto motivo de Portigon deben desestimarse por infundados.
1554
La desestimación de dichos motivos implica que el primer motivo de UniCredit, basado en la falta de motivación, debido a la falta de definición del mercado o de los mercados pertinentes en los que se produjo la infracción controvertida, carece asimismo de fundamento.
1555
En efecto, por un lado, la obligación de delimitar el mercado en una decisión adoptada con arreglo al artículo 101 TFUE se impone a la Comisión exclusivamente cuando, sin dicha delimitación, no es posible determinar si el acuerdo o la práctica concertada de que se trate puede afectar al comercio entre Estados miembros y tiene por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2016, EGL y otros/Comisión, T‑251/12, no publicada, EU:T:2016:114, apartado 34 y jurisprudencia citada).
1556
Por otro lado, cuando, como en el presente asunto, la Comisión aprecia la existencia de una infracción que tenía por objeto una restricción de la competencia en todo el territorio de la Unión, la apreciación de la existencia de dicha restricción de la competencia no requiere una definición previa del mercado geográfico (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 1998, Enso Española/Comisión, T‑348/94, EU:T:1998:102, apartado 232 y jurisprudencia citada).
1557
Pues bien, UniCredit no ha sostenido en modo alguno que fuera imposible determinar si la infracción controvertida podía afectar al comercio entre Estados miembros, sin delimitar el o los mercados pertinentes en los que se ha producido.
[omissis]
5.
Sobre los motivos basados en errores en la constatación de un interés legítimo de la Comisión en declarar, respecto de Natixis, BofA y Portigon, la existencia de la infracción controvertida
a)
Sobre los motivos basados en la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, por no haber demostrado la Comisión un interés legítimo en declarar, respecto de Portigon, Natixis y BofA, la existencia de la infracción controvertida
[omissis]
1) Sobre los motivos basados en la falta de interés legítimo de la Comisión en declarar, respecto de Natixis y BofA, la existencia de la infracción controvertida
i) Sobre la primera parte del tercer motivo de Natixis, basada en el incumplimiento del deber de motivación
[omissis]
1583
Por un lado, si bien el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 exige la demostración de un interés legítimo en constatar la infracción cuando la facultad de la Comisión para sancionarla haya prescrito, la Comisión no está obligada a motivar su decisión refiriéndose a su práctica decisoria anterior, exponiendo específicamente las razones por las que ha llegado a una conclusión diferente de la alcanzada en otros asuntos relativos a situaciones similares o idénticas o con los mismos negociadores económicos. (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartado 513).
1584
En efecto, en el contexto específico de cada asunto, la Comisión, en el ejercicio de su facultad de apreciación, decide sobre la oportunidad de constatar una infracción en relación con una empresa en particular y de preservar la eficacia del Derecho de la competencia (véase, por analogía, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión, T‑336/07, EU:T:2012:172, apartado 357).
1585
Por otra parte, en los considerandos 787 a 791 de la Decisión impugnada, la Comisión respondió expresamente a los argumentos de Natixis y de BofA relativos a su anterior práctica decisoria.
1586
Por otro lado, la ausencia de directrices que establezcan normas de aplicación del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 tampoco justifica someter a la Comisión a un deber de motivación reforzado. Por cierto, Natixis no desarrolló ningún argumento en apoyo de esta afirmación.
1587
Habida cuenta de lo anterior, la primera parte del tercer motivo de Natixis debe desestimada por infundada.
ii) Sobre el primer motivo y la segunda parte del tercer motivo de Natixis y el segundo motivo de BofA, basados en la falta de fundamentación de las razones que justifican el interés legítimo de la Comisión en declarar, respecto de Natixis y BofA, la existencia de la infracción controvertida
1588
En primer lugar, Natixis, en el marco de su primer motivo, y BofA, en el marco de la primera parte de su segundo motivo, alegan, en esencia, que la Comisión infringió el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, al imputarles la infracción. Según ellos, la Comisión no puede demostrar un interés legítimo en declarar la existencia de la infracción controvertida justificándolo con razones genéricas, sin acreditar este interés con elementos atinentes a las circunstancias particulares de la infracción de que se trata y con elementos específicos de la empresa de que se trata, salvo que se vaciara de contenido la necesidad de probar este interés.
1589
En este sentido, según Natixis y BofA, las cuatro razones expuestas en los considerandos 781 a 784 de la Decisión impugnada, explicadas en los anteriores apartados 1575 a 1579, no permiten demostrar un interés legítimo en declarar la existencia de la infracción que se les imputa. Aunque no niegan que la Comisión pueda realizar una apreciación global de los elementos que expone, sostienen que, considerados colectivamente, tales elementos no acreditan ese interés en el presente asunto.
1590
En segundo lugar, en el marco de la segunda parte de su tercer motivo, Natixis alega, en esencia, que la Decisión impugnada vulnera el principio de proporcionalidad en tanto en cuanto la constatación de la infracción controvertida que se le imputa no era necesaria para una aplicación efectiva de las normas de competencia de la Unión, y las desventajas para este banco, en términos de riesgo reputacional y de reclamaciones de daños y perjuicios, son desproporcionadas.
1591
En tercer lugar, en el marco de la segunda parte de su segundo motivo, BofA añade que las razones expuestas en la Decisión impugnada deberían haber sido apreciadas a la luz de las consideraciones relativas a los principios de seguridad jurídica y de respeto de su derecho de defensa, cosa que la Comisión no hizo, erróneamente.
1592
Más concretamente, BofA indica que, si bien la anterior práctica decisoria de la Comisión no vincula a esta en otros asuntos, no es menos cierto que algunas decisiones anteriores revelan que, en el pasado, esta institución se ha abstenido de constatar una infracción faltando interés legítimo propio de la empresa.
1593
A tenor del artículo 7, apartado 1, última frase, del Reglamento n.o 1/2003, cuando la Comisión tenga un interés legítimo para hacerlo, podrá constatar la pasada comisión de una infracción.
1594
En este caso, la Comisión ha constatado que existía un interés legítimo en constatar la infracción en relación con Natixis y de BofA por las cuatro razones expuestas en los considerandos 781 a 784 de la Decisión impugnada.
1595
Así, estas cuatro razones se explican, en primer término, por el hecho de que Natixis y BofA estuvieron implicadas en la misma infracción única y continua que los demás bancos implicados; en segundo término, porque su inclusión en la Decisión impugnada, así como la descripción de sus comportamientos eran necesarios para explicar el funcionamiento global y el alcance completo de la infracción controvertida; en tercer término, porque los comportamientos reprochados a esos bancos eran muy graves, y, por último, en cuarto término, porque tal constatación permite a las víctimas del comportamiento infractor examinado presentar una demanda de daños y perjuicios, y a la Comisión, calificar al banco destinatario de reincidente si cometiera una infracción parecida en el futuro.
1596
En este contexto, el Tribunal General entiende que las tres primeras razones expuestas por la Comisión, consideradas en su conjunto, bastan por sí mismas para probar el interés legítimo de dicha institución en declarar la existencia de la infracción controvertida imputada a Natixis y a BofA.
1597
En efecto, en cuanto a las dos primeras razones, la Comisión señala, acertadamente, en los considerandos 796 a 801 de la Decisión impugnada, que la constatación de la infracción controvertida en relación con Natixis y BofA contribuyó, entre otras cosas, a demostrar la frecuencia de las conversaciones colusorias entre los negociadores de cada banco, la naturaleza de sus relaciones y el carácter continuo de esta infracción.
1598
Más precisamente, en el considerando 798 de la Decisión impugnada, por lo que concierne a BofA, la Comisión podía considerar, sin equivocarse, que habida cuenta de que la contribución activa del negociador de BofA en el canal CODS & CHIPS reforzó la interdependencia de los negociadores para mantener su comportamiento colusorio y para sacar provecho de él, la inclusión de BofA en la Decisión impugnada había contribuido a demostrar la especial naturaleza de la relación entre los negociadores y la regularidad de sus intercambios.
1599
De igual modo, en el considerando 801 de la Decisión impugnada, por lo que respecta a Natixis, la Comisión se basó, con arreglo a Derecho, entre otros, en la participación ininterrumpida de su negociador en los canales de conversación en cuestión, pese a sus cambios de empleadores, para hacer patente el carácter continuo de la infracción controvertida.
1600
En este marco, Natixis y BofA no pueden sostener válidamente que su identificación en la Decisión impugnada no era pertinente ni contribuyó, de un modo sustantivo, a acreditar la infracción controvertida o a explicar el alcance de los comportamientos infractores.
1601
Ciertamente, la Comisión podría haberse servido de elementos relacionados con la participación de Natixis y de BofA, como los recordados más arriba, conservando al mismo tiempo el anonimato de esos bancos en la Decisión impugnada o absteniéndose de imputarles la infracción controvertida.
1602
Sin embargo, contrariamente a lo que exponen Natixis y BofA, la Comisión no está en absoluto obligada a probar la necesidad de declarar la existencia de una infracción cuando su facultad de imposición de multas haya prescrito. En efecto, el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 requiere únicamente justificar un interés legítimo en constatar esta infracción, sin enunciar ninguna obligación de demostrar la necesidad de esta constatación. Imponer a la Comisión la obligación de demostrar la necesidad de constatar la infracción controvertida equivale a agravar indebidamente la carga de la prueba en contra del tenor del citado artículo.
1603
En cualquier caso, el Tribunal General ya ha declarado que el hecho de que, en decisiones anteriores, la Comisión no hubiera considerado a unas empresas responsables de un comportamiento equivalente no podía hacer concebir una confianza legítima en el hecho de que, en el futuro, esta institución no procedería contra tal comportamiento ni lo sancionaría, si esta reorientación de la práctica decisoria, suponiéndola acreditada, llevada a cabo por la Comisión, se basaba en una interpretación correcta del alcance de las disposiciones jurídicas pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Deltafina/Comisión, T‑29/05, EU:T:2010:355, apartado 428).
1604
Por consiguiente, el mero hecho de que fuera posible que la Comisión no constatara la infracción controvertida en el caso de los demandantes no puede por sí mismo excluir su interés legítimo a hacerlo.
1605
Por lo que respecta a la tercera razón, que corresponde a la gravedad de los comportamientos de esos bancos, subrayada en el considerando 783 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró válidamente que estos eran particularmente graves habida cuenta del sector afectado y del contexto de crisis financiera en que se realizaron.
1606
A este respecto, Natixis y BofA no pueden ampararse eficazmente en que sus respectivas participaciones en la infracción controvertida son de un grado menor, en comparación con los demás bancos implicados. En efecto, Natixis participó en la infracción controvertida durante poco más de un año y cinco meses, y BofA, durante poco más de un año y nueve meses, circunstancia que no puede obligar a la Comisión a renunciar a incluirlos en la Decisión impugnada y a imputarles la infracción.
1607
A la vista de lo anterior, Natixis y BofA yerran al reprochar a la Comisión que se amparara únicamente en motivos genéricos para acreditar su interés legítimo en declarar la existencia de la infracción controvertida a ellos imputable.
1608
Así pues, sin necesidad de examinar la correcta fundamentación de la cuarta razón expuesta por la Comisión, esta última demostró de modo suficiente en Derecho la existencia de un interés legítimo en declarar la existencia de la infracción controvertida imputable a Natixis y a BofA.
1609
Las demás alegaciones de Natixis y de BofA no obstan a esta conclusión.
1610
En primer lugar, por lo que se refiere a los argumentos de Natixis, este no puede invocar eficazmente la violación del principio de proporcionalidad alegando, por una parte, haber cooperado en virtud de la Comunicación de clemencia, pero sin haber obtenido de ello ningún beneficio, habida cuenta de la prescripción de la facultad de la Comisión para imponerle una multa.
1611
A este respecto, si bien es cierto que los esfuerzos por cooperar de los que ha dado prueba Natixis no habrán sido recompensados, puesto que no se ha producido una reducción de multa, sin embargo, la Comisión recordó acertadamente, en esencia, en los considerandos 803 y 804 de la Decisión impugnada, que la Comunicación de clemencia no contempla que una empresa pueda exonerarse de la responsabilidad que le corresponde al constatarse una infracción.
1612
En efecto, dicha Comunicación establece el sistema por el cual se recompensa a las empresas que han cooperado en una investigación de la Comisión, concediéndoles únicamente la dispensa del pago de una multa o la reducción de su importe (véanse, en particular, puntos 8 y 23 de la referida Comunicación).
1613
Del mismo modo, en el considerando 804 de la Decisión impugnada, la Comisión señala con razón que las empresas que cooperan en virtud de la Comunicación de clemencia lo hacen después de haber reflexionado seriamente y con un conocimiento profundo de su propio comportamiento, incluida la duración de este. En consecuencia, estas empresas cooperan con pleno conocimiento de causa, y con conocimiento, en particular, del punto 36 de la referida Comunicación, a cuyo tenor la Comisión no se pronunciará sobre si satisface o no una solicitud cuando resulte que esta se refiere a infracciones cubiertas por el plazo de prescripción de cinco años establecido para la imposición de multas en el artículo 25, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 1/2003.
1614
Además, Natixis tampoco puede comparar su situación con la de los demás solicitantes de clemencia, a saber, RBS y UBS, pues, a diferencia de lo que ocurre con ellos, la facultad de la Comisión de imponer una multa a Natixis había prescrito.
1615
Por otra parte, por lo que respecta al hecho de que, cuando presentó su solicitud de clemencia, Natixis no podía determinar con certeza si la facultad de la Comisión de imponerle una multa por su participación en la infracción controvertida había prescrito, basta recordar que esta incertidumbre constituye una parte inherente del análisis riesgos-beneficios previo a cualquier decisión por parte de una empresa de presentar o no una solicitud de dispensa o de reducción de la multa, por lo que la circunstancia alegada por Natixis no es pertinente.
1616
De ello se desprende que la cooperación de Natixis, incluso en el aspecto de no haber sido recompensada de otro modo, no puede poner en entredicho la existencia de un interés legítimo de la Comisión en constatar la infracción controvertida imputada a ese banco.
1617
Por otra parte, Natixis tampoco puede invocar la práctica decisoria anterior de la Comisión en la aplicación del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, para criticar el carácter desproporcionado de la Decisión impugnada y sostener que el ejercicio «desacostumbrado» de los poderes de la Comisión implica un examen estricto de la proporcionalidad de la medida de que se trata a la vista de la importancia de realizar una aplicación clara, previsible y uniforme del Derecho de la Unión.
1618
En efecto, en la medida en que esta argumentación se basa en una comparación entre la situación de Natixis y la de empresas implicadas en procedimientos relativos a infracciones del Derecho de la competencia de la Unión diferentes, procede rechazarla, dado que la práctica seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve de marco jurídico aplicable a las multas o a las constataciones de infracciones en materia de competencia y tiene un carácter meramente indicativo (véase, por analogía, la sentencia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P y C‑137/07 P, EU:C:2009:576, apartado 233 y jurisprudencia citada).
1619
En segundo lugar, por lo que se refiere a los argumentos de BofA, este banco no puede sostener válidamente que, de haber tenido en cuenta de forma adecuada los principios de seguridad jurídica y de respeto de su derecho de defensa, en consideración al tiempo transcurrido entre el final de su participación en la infracción controvertida y el momento de adopción de la Decisión impugnada, la Comisión hubiera llegado a la conclusión de que no había un interés legítimo en constatar la referida infracción en relación con dicho banco.
1620
A este respecto, en primer término, aunque la constatación de la existencia de un interés legítimo en declarar la existencia de la infracción controvertida debe realizarse respetando los principios generales del Derecho de la Unión y, en particular, no autoriza a que la Comisión retrase indefinidamente el ejercicio de sus facultades (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Geigy/Comisión, 52/69, EU:C:1972:73, apartado 21, y de 24 de septiembre de 2002, Falck y Acciaierie di Bolzano/Comisión, C‑74/00 P y C‑75/00 P, EU:C:2002:524, apartado 140), no se aprecia, sin embargo, que, el transcurso del tiempo haya dificultado, en este asunto, la defensa de BofA.
1621
En efecto, antes de nada, debe señalarse que, si bien transcurrió un período de más de siete años entre el final de la participación de BofA en la infracción controvertida, es decir el 6 de noviembre de 2008, y la recepción, el 3 de marzo de 2016, de la solicitud de información sobre la infracción, procede señalar que, entre la presentación por parte de RBS, el 11 de septiembre de 2015, de la solicitud formal de dispensa de multa, en el sentido del punto 14 de la Comunicación de clemencia, y la remisión de dicha solicitud de información a BofA transcurrió un período de solo cinco meses.
1622
Pues bien, el transcurso de un período de alrededor de seis años y medio entre el final de la participación de BofA en la infracción controvertida y la presentación de dicha solicitud formal de dispensa de multa en modo alguno puede asimilarse a un comportamiento negligente de la Comisión que pueda ser invocado válidamente en su contra en relación con la vulneración del derecho de defensa de BofA, puesto que el propio banco contribuyó voluntariamente a que transcurriera este tiempo manteniendo en secreto los comportamientos en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión, T‑22/02 y T‑23/02, EU:T:2005:349, apartado 91).
1623
Paralelamente, como recuerda con razón la Comisión en el considerando 795 de la Decisión impugnada, de reiterada jurisprudencia se desprende que, en virtud del deber general de prudencia, al que toda empresa está sometida, BofA debía haber velado por una buena conservación de los datos necesarios para reconstruir su actividad, principalmente a fin de disponer de las pruebas necesarias en caso de actuaciones judiciales o administrativas (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de julio de 2018, Prysmian y Prysmian Cavi e Sistemi/Comisión, T‑475/14, EU:T:2018:448, apartado 101). Así pues, dado que BofA había sido objeto de una solicitud de información por parte de la Comisión, le correspondía, con mayor motivo, actuar con acrecentada diligencia y adoptar todas las medidas oportunas para preservar las pruebas de las que razonablemente pudiera disponer (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2011, Heineken Nederland y Heineken/Comisión, T‑240/07, EU:T:2011:284, apartado 301; véase también, por analogía, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Xellia Pharmaceuticals y Alpharma/Comisión, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, apartado 152).
1624
Además, BofA sigue sin indicar pormenorizadamente, si no los elementos de prueba específicos que faltan, cuando menos los incidentes, acontecimientos o circunstancias que le impidieron atenerse a su obligación de diligencia y que causaron la supuesta dificultad para recopilar los elementos de prueba de descargo a los que alude (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2016, Xellia Pharmaceuticals y Alpharma/Comisión, T‑471/13, no publicada, EU:T:2016:460, apartado 358).
1625
De igual forma, aunque BofA explique que el transcurso del tiempo le dificultó la lectura e interpretación de las conversaciones entre negociadores, que en este asunto sirven de elementos de prueba, no es menos cierto que este banco, que es un negociador avezado y con experiencia en el sector de las OEE, no ha dado ningún ejemplo concreto de situación en que dejara de presentar una interpretación de una o de varias conversaciones o en la que comprobara una carencia significativa de informaciones o de elementos probatorios, ni en sus escritos procesales, ni cuando fue interrogado al respecto durante la vista.
1626
Al contrario, se permitió a BofA referirse a la totalidad de los mensajes intercambiados durante una jornada de conversaciones que se le atribuyó, como confirmó expresamente durante la vista, con objeto de contextualizar los intercambios controvertidos señalados por la Comisión y de ponerlos en perspectiva con el resto de la conversación de los negociadores, por lo que el transcurso del tiempo solo pudo tener, en cuanto tal, un escaso impacto en la comprensión de las conversaciones.
1627
Asimismo, en la medida en que BofA considera que su comprensión de las conversaciones fue más difícil por el hecho de que no pudo contactar con su antiguo negociador, que había dejado el banco diez años antes, este banco no ha aportado ningún elemento de prueba o principio de prueba que demuestre que intentó realmente contactar con él y que no lo consiguió.
1628
Por último, en la medida en que BofA aduce argumentos basados, en esencia, en presentaciones selectivas, por parte de los solicitantes de clemencia, de los elementos de prueba a su disposición y en el valor probatorio limitado, respecto de BofA, de sus declaraciones, basta señalar, por un lado, que esta selectividad no se ve afectada por el transcurso del tiempo y, por otro lado, que BofA pudo formular sus observaciones sobre el conjunto de elementos del expediente durante el procedimiento administrativo, de manera que estos argumentos no pueden demostrar ni corroborar que se haya vulnerado su derecho de defensa.
1629
En segundo término, el argumento de BofA de que la Comisión adoptó la Decisión impugnada tardíamente debido a las exigencias de seguridad jurídica no puede prosperar, por cuanto, en el presente asunto, no acredita ninguna negligencia de la Comisión en la tramitación o en la conclusión del procedimiento administrativo, sino el mero y objetivo transcurso del tiempo desde el cese de la participación en la infracción controvertida, sin que se haya alegado que la Comisión hubiera tenido conocimiento de ellas —ni siquiera que hubiera podido y debido tenerlo— que le hubiera permitido iniciar antes sus actuaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión, T‑22/02 y T‑23/02, EU:T:2005:349, apartado 90).
1630
En efecto, tras la remisión de diversas solicitudes de información a partir del 29 de enero de 2016, la Comisión notificó el pliego de cargos a los bancos implicados el 31 de enero de 2019, celebró una audiencia con los destinatarios de dicho pliego entre los días 22 y 24 de octubre de 2019 y adoptó la Decisión impugnada el 20 de mayo de 2021. Pues bien, esta secuencia temporal no ofrece ningún indicio de una duración excesiva del procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión, T‑22/02 y T‑23/02, EU:T:2005:349, apartado 90).
1631
A la vista del conjunto de consideraciones que anteceden, procede concluir que la Comisión pudo, sin incurrir en error, considerar probada la infracción controvertida por lo que se refiere a Natixis y a BofA.
1632
En consecuencia, procede desestimar por infundados el primer motivo y la segunda parte del tercer motivo formulados por Natixis y el segundo motivo formulado por BofA.
b)
Sobre los motivos basados en la vulneración del derecho de defensa de Natixis y de BofA que vicia la cuarta razón expresada en el considerando 784 de la Decisión impugnada
1633
Natixis, en el marco de su segundo motivo, y BofA, en el marco de la primera parte de su segundo motivo, reprochan a la Comisión haber vulnerado su derecho de defensa al exponer, en el considerando 784 de la Decisión impugnada, una cuarta razón para demostrar su interés legítimo en declarar la existencia de la infracción controvertida, que no figuraba en el pliego de cargos.
1634
A este respecto, resulta de los anteriores apartados 1588 a 1631 que el interés legítimo de la Comisión en declarar la existencia de la infracción controvertida en relación con Natixis y con BofA está suficientemente fundamentado con los motivos explicados en los considerandos 781 a 783 de la Decisión impugnada. En consecuencia, una irregularidad que pudiera viciar el considerando 784 de la Decisión impugnada no puede poner en entredicho la existencia del interés legítimo de la Comisión en declarar la existencia de la infracción controvertida imputada a Natixis y a BofA.
1635
En cualquier caso, la Comisión no menoscabó el derecho de defensa de Natixis y de BofA al señalar, en el considerando 784 de la Decisión impugnada, que su interés en declarar la existencia de la infracción controvertida también estaba justificado, ya que, por un lado, esta afirmación le permitía calificar a esos bancos de reincidentes si, en el futuro se vieran en la tesitura de cometer una infracción parecida y, por otro lado, esta afirmación facilitaría las reclamaciones de daños y perjuicios contra empresas implicadas en esa infracción.
1636
En efecto, el mero hecho de añadir, en el considerando 784 de la Decisión impugnada, una cuarta razón no equivale a imputar a esos bancos infracciones diferentes de las que ya se contemplan en el pliego de cargos o ni a basarse en hechos y calificaciones jurídicas respecto de los cuales no tuvieran ocasión de alegar lo que considerasen conveniente, pues, en el punto 685 del pliego de cargos, la Comisión expresó claramente su intención de declarar la infracción controvertida respecto de esos bancos, pese a la prescripción de su facultad de imponerles una multa.
1637
Por lo tanto, esta diferencia entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada no puede llevar a constatar una vulneración del derecho de defensa de Natixis y de BofA, basada en las exigencias recordadas en los anteriores apartados 116 y 117, a cuyo cumplimiento está obligada la Comisión con vistas a garantizar el respeto del derecho de defensa de las empresas afectadas.
1638
Esta conclusión se impone con mayor motivo en lo que respecta al interés que consiste en facilitar las acciones de reclamación de daños y perjuicios ante los tribunales nacionales.
1639
En efecto, al invocar este interés legítimo, la Comisión se limitó a enunciar las consecuencias inherentes a la ejecución de la prohibición establecida al artículo 101 TFUE, apartado 1. Sobre este extremo, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que cualquier persona tiene derecho a solicitar una indemnización por los perjuicios irrogados por un comportamiento contrario a la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, apartado 26, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, apartado 60), al contribuir tales acciones al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión, desalentando los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear al juego de la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de noviembre de 2012, Otis y otros, C‑199/11, EU:C:2012:684, apartado 42, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C‑724/17, EU:C:2019:204, apartado 44).
1640
De ello se infiere que, la lectura del punto 685 del pliego de cargos, que muestra a las claras la intención de la Comisión de declarar la infracción controvertida que les imputa, permitía razonablemente a Natixis y BofA prever que tal declaración necesariamente facilitaría a las víctimas de los comportamientos contrarios a la competencia imputables a esos dos bancos eventuales reclamaciones por daños y perjuicios ante los tribunales nacionales.
[omissis]
6.
Sobre los motivos de UBS, UniCredit y Nomura basados en la falta de motivación, en la vulneración del derecho de defensa y en errores en la determinación de sus respectivas multas
[omissis]
1652
En segundo término, UBS, en el marco de su primer motivo, de la primera parte de su segundo motivo y de sus motivos tercero a quinto, UniCredit, en sus motivos séptimo y octavo, y Nomura, en su sexto motivo, critican la metodología elegida por la Comisión para determinar los valores sustitutivos utilizados respecto de ellos y los importes de estos.
1653
En tercer término, en el marco del noveno de sus motivos respectivos, UniCredit y Nomura alegan que la Comisión incurrió en errores en la determinación del coeficiente de gravedad que se les aplicó (puntos 20 a 23 de las Directrices).
1654
En cuarto término, en el marco de la primera parte de su décimo motivo, UniCredit alega que la Comisión vulneró los principios de individualización de las penas y de las sanciones y de proporcionalidad en la determinación del porcentaje del importe adicional.
1655
Por otro lado, en el décimo de sus motivos respectivos, UniCredit y Nomura critican los ajustes efectuados por la Comisión sobre el importe de base de las multas que se les ha impuesto y no haber tenido en cuenta el punto 37 de las Directrices.
1656
Estas críticas relativas al cálculo del importe de sus multas respectivas serán examinadas sucesivamente y en el orden enunciado en los anteriores apartados 1647 a 1655.
a)
Sobre los motivos basados en la vulneración del derecho de defensa de UBS y de Nomura en el marco de la determinación de sus multas respectivas
1657
UBS, en la segunda parte de su segundo motivo, y Nomura, en su octavo motivo, alegan que la Comisión vulneró su derecho de defensa, al no haberles permitido comprender, desde el principio del procedimiento administrativo, la metodología que había seguido para determinar el valor sustitutivo y, en consecuencia, poder impugnarla eficazmente.
1658
A este respecto, UBS alega que, en el pliego de cargos, la Comisión debería haber explicado detalladamente su metodología de cálculo, en la medida en que se apoyó en un modelo cifrado en el que el factor de reducción tenía que desempeñar una función fundamental.
1659
Nomura sostiene, por su parte, que, antes de la recepción del escrito relativo a las multas, y, por lo tanto, durante la mayor parte del procedimiento administrativo, no dispuso de detalles específicos sobre el cálculo del valor sustitutivo, a excepción de los importes nocionales indicados en el pliego de cargos. Añade que, después del escrito relativo a las multas, la Comisión, precisó su metodología exclusivamente por vía bilateral, sin permitirle exponer oralmente los problemas que presenta esta metodología antes de la reunión de balance de 22 de marzo de 2021. Pues bien, según Nomura, durante dicha reunión-balance, la Comisión dio a conocer modificaciones sustanciales de la metodología inicial, sin que se diera ninguna explicación escrita acerca de ellas antes de la adopción de la Decisión impugnada, a excepción de un correo electrónico impreciso de 25 de marzo de 2021.
1660
Con carácter preliminar, es preciso señalar que, en la segunda parte de su segundo motivo, UBS reprocha a la Comisión simultáneamente el incumplimiento de su obligación de motivación y la vulneración de su derecho de defensa, invocando una jurisprudencia aplicable a la obligación de motivación —a saber, los apartados 342 a 348 de la sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión (T‑105/17, EU:T:2019:675), o los apartados 30 y 31 de la sentencia de 10 de julio de 2019, Comisión/Icap y otros (C‑39/18 P, EU:C:2019:584)— para acreditar la vulneración de su derecho de defensa.
1661
Pues bien, estas dos alegaciones resultan ser diferentes. La primera concierne al contenido de la Decisión impugnada, mientras que la segunda —poco detallada por UBS— se refiere al desarrollo del procedimiento administrativo que condujo a adoptar la mencionada Decisión y, en particular, el respeto del derecho de los bancos implicados a ser oídos durante dicho procedimiento.
1662
Por lo tanto, en los siguientes apartados 1663 a 1675, se examinarán únicamente los argumentos relativos a la alegación de vulneración del derecho de defensa de Nomura y de UBS. En cuanto a los argumentos basados en la falta de motivación de la Decisión impugnada, se examinarán más adelante, en los 1684 a 1695.
1663
A este respecto, debe recordarse que, como indicó, en esencia la Comisión en el considerando 835 de la Decisión impugnada, para cumplir su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas, la Comisión está obligada a indicar expresamente, en el pliego de cargos, que examinará si procede imponer multas a las empresas de que se trate y deberá enunciar los principales elementos de hecho y de Derecho que puedan implicar esa multa, como la gravedad y la duración de la supuesta infracción y el hecho de haber cometido esta deliberadamente o por negligencia (véase la sentencia de 6 de julio de 2017, Toshiba/Comisión, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, apartado 21 y jurisprudencia citada).
1664
También se desprende de la jurisprudencia que la Comisión no está obligada, en cambio, si ha indicado los elementos de hecho y de Derecho en los que basará su cálculo del importe de las multas, a precisar la manera en la que se servirá de cada uno de esos elementos para determinar el importe de la multa (véase la sentencia de 6 de julio de 2017, Toshiba/Comisión, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, apartado 21 y jurisprudencia citada), como tampoco el importe de las multas previstas y, menos aún, el importe exacto de estas (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P y C‑137/07 P, EU:C:2009:576, apartado 182 y jurisprudencia citada, y de 7 de noviembre de 2019, Campine y Campine Recycling/Comisión, T‑240/17, no publicada, EU:T:2019:778, apartado 360).
1665
Por lo tanto, cuando la Comisión quiere realizar un cálculo de las multas que se aparte de la metodología que ha establecido, ello justifica que por su parte se haga una indicación especial a este respecto en el pliego de cargos (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de diciembre de 2008, Coop de France bétail et viande y otros/Comisión, C‑101/07 P y C‑110/07 P, EU:C:2008:741, apartado 50).
1666
Pues bien, en este caso, es preciso constatar que la Comisión cumplió con los requisitos que se le imponían.
1667
En efecto, en el pliego de cargos dirigido respectivamente a Nomura y a UBS, la Comisión aportó precisiones sobre los criterios imperativos de gravedad y duración de la presunta infracción y sobre el hecho de que esta última había sido cometida de forma deliberada (véanse los puntos 680 a 683 y 694 a 698 del pliego de cargos), de conformidad con la jurisprudencia recordada en los anteriores apartados 1663 y 1664.
1668
En dicho pliego señaló también que, al mismo tiempo que aplicaba la metodología establecida en las Directrices, quería atenerse, no al valor de las ventas de los servicios prestados por los bancos implicados en relación con la presunta infracción, sino a un valor sustitutivo de este, calculado sobre la base de los importes nocionales anualizados negociados por cada uno de los bancos durante sus respectivos períodos de participación en la infracción controvertida y a los que se aplicaría un «factor que tuviera en cuenta las especificidades de la industria financiera, en particular, la de las OEE, y que permitiera a la Comisión calcular una multa con un nivel disuasorio adecuado» (véanse los puntos 686 a 692 del pliego de cargos). Además, en el anexo 2, separado y confidencial, la Comisión precisó, para cada uno de los bancos implicados, el importe exacto de los importes nocionales y de los importes nocionales anualizados que iba a aplicar.
1669
Durante el procedimiento administrativo, la Comisión dirigió asimismo a Nomura y a UBS un escrito relativo a las multas, en el que explicaba detalladamente formas de cálculo del valor sustitutivo que se les aplicaría. En él se detallaba, por un lado, las formas de cálculo de los importes nocionales cuyo valor total se había indicado en el pliego de cargos (véanse los apartados 5 y 8 a 10 del escrito relativo a las multas) y, por otro lado, el nivel del factor de ajuste que iba a aplicar, así como las formas de cálculo de este, remitiendo a fórmulas matemáticas detalladas y explicando los datos a los que se aplicarían esas fórmulas (véanse los apartados 11 a 38 del escrito relativo a las multas). Además, permitió a los bancos implicados que presentaran observaciones escritas sobre el contenido del escrito sobre multas.
1670
Por lo que se refiere más especialmente a UBS, procede también señalar que, desde el mes de julio de 2017, este banco participó, según sus propios términos, en «conversaciones constructivas sobre la mejor manera de medir el “valor de las ventas” en el marco de la investigación de la Comisión sobre las OEE», que dieron lugar a una reunión celebrada 11 de julio de 2017, y a que dicho banco remitiera, el 23 de noviembre de 2017, un escrito de dieciséis páginas, titulado «Case 40324 EGB —‘Value of Sales’— Q&A». Además, se permitió a dicho banco que presentara sus observaciones sobre la metodología prevista por la Comisión tanto escritas (respuestas al pliego de cargos de 19 de abril de 2019, escrito de 2 de octubre de 2019, escrito de 17 de febrero de 2020), como orales (audiencia del 22 al 24 de octubre de 2019). En esas ocasiones, anteriores a la remisión del escrito relativo a las multas, UBS señala que hizo valer sus argumentos relacionándolos con el cálculo del valor sustitutivo y el hecho de que dicho valor debía basarse en el «valor neto de las operaciones», eventualmente ajustado. Además, después del envió del escrito relativo a las multas y de las observaciones presentadas al respecto por UBS, este intervino en una reunión de balance, el día 14 de marzo de 2021.
1671
De la misma forma, Nomura ha puesto en evidencia, en sus escritos procesales, que, ya antes del escrito relativo a las multas, se le permitió presentar en varias ocasiones sus observaciones sobre la metodología de cálculo de la multa que la Comisión iba a imponerle (respuestas al pliego de cargos de 14 de mayo de 2019 y escrito de 23 de diciembre de 2019) y que, después del mencionado escrito, también pudo conseguir de dicha institución «aclaraciones adicionales» en el marco de una correspondencia (correo electrónico de 9 de diciembre de 2020), pudo plantear «consideraciones específicas» en el marco de una reunión-balance celebrada el 22 de marzo de 2021 y pudo conocer, a través de un correo electrónico de 25 de marzo de 2021, el valor total de los importes nocionales y del factor de reducción que, finalmente, la Comisión tenía la intención de aplicarle.
[omissis]
b)
Sobre los motivos basados en errores en la determinación de los importes de las multas impuestas a UBS, UniCredit y Nomura
[omissis]
1) Sobre la primera parte del segundo motivo de UBS, en cuanto que denuncia una determinación del importe de base de la multa no conforme con las Directrices
[omissis]
1702
Pues bien, la argumentación de UBS obedece a una lectura errónea del considerando 822 de la Decisión impugnada. En dicho considerando, la Comisión no aplicó ningún «factor de actualización» al valor sustitutivo utilizado respecto de dicho banco, sino que se limitó a justificar la elección de recurrir a dicho valor por motivos que tienen que ver con el carácter apropiado de la multa impuesta a UBS y, especialmente, con su carácter proporcionado y disuasorio.
1703
Además, como se ha indicado en los anteriores apartados 1680 y 1682, la Comisión no se apartó de la metodología general definida por las Directrices ni tampoco hizo uso del punto 37 de estas.
1704
En cualquier caso, es de reiterada jurisprudencia que la disuasión constituye una finalidad de la multa y una exigencia general que guía a la Comisión durante toda la fase de cálculo de esta y que, de esta manera, el objetivo de disuasión no exige necesariamente que este cálculo esté caracterizado por una etapa específica destinada a una evaluación global de todas las circunstancias pertinentes a efectos de la consecución de dicha finalidad (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2014, Saint-Gobain Glass France y otros/Comisión, T‑56/09 y T‑73/09, EU:T:2014:160, apartado 380 y jurisprudencia citada).
1705
Por lo tanto, procede desestimar por infundada la primera parte del segundo motivo de UBS, en la medida en que se basa en una determinación del importe de base de la multa no conforme con las Directrices.
1706
En la medida en que, en esa misma primera parte de su segundo motivo, UBS también reprocha a la Comisión haber incumplido las Directrices, al tomar los importes nocionales como base de cálculo del valor sustitutivo y también al no atenerse a un valor de las ventas calculado con arreglo a las normas del Derecho de la Unión relativas a la actividad de las entidades financieras, debe señalarse que tales críticas, también formuladas en su primer motivo, se dirigen contra la metodología elegida por la Comisión. Por este motivo, serán examinadas más adelante, en los apartados 1786 a 1800, cuando se dé respuesta a los motivos basados en errores en la determinación del valor sustitutivo.
2) Sobre los motivos basados en errores en la determinación de los importes de base de las multas impuestas a UBS, a UniCredit y a Nomura
1707
Como se ha recordado en los anteriores apartados 1643 y 1644, los importes de base de las multas impuestas a UBS, a Nomura y a UniCredit los calculó la Comisión del siguiente modo:
Valor sustitutivo
Coeficiente de gravedad
Coeficiente de duración
Parte variable del importe de base
Importe adicional a título disuasorio
Importe de base
UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
En el marco de sus motivos dedicados al cálculo del importe de base de sus multas respectivas, UBS, UniCredit y Nomura, alegan, para empezar, que la Comisión cometió errores en la determinación de sus valores sustitutivos respectivos.
1709
A continuación, UniCredit y Nomura sostienen que la Comisión cometió errores en la determinación de sus coeficientes de gravedad respectivos.
1710
Por último, UniCredit sostiene que la Comisión aplicó un porcentaje erróneo al fijar el importe adicional impuesto a título disuasorio.
i) Sobre los motivos basados en errores en la determinación del valor sustitutivo
1711
Como se ha recordado en el anterior apartado 1643, la Comisión consideró que, a efectos de la determinación del importe de la multa de cada uno de los bancos implicados, era conveniente calcular un valor sustitutivo.
1712
Habida cuenta de la naturaleza específica de las OEE, la Comisión precisó, en los considerandos 815 y 816 de la Decisión impugnada, que procedía tomar como punto de partida del cálculo del valor sustitutivo el volumen nocional y el valor nocional (en lo sucesivo, en su conjunto, «importes nocionales») de las OEE que los bancos en cuestión intercambiaron en el mercado secundario durante sus respectivos períodos individuales de participación en la infracción controvertida, excluyendo los negociados en el mercado primario, con el fin de evitar el riesgo de contabilizar doblemente esos importes.
1713
A tal fin, como resulta de los considerandos 817 y 819 de la Decisión impugnada, la Comisión utilizó los importes nocionales de las OEE negociadas por cada banco implicado con contrapartes situadas en el EEE durante su período de participación en la infracción controvertida, en estos términos:
«Por lo tanto, los importes nocionales negociados durante el período de participación individual en la práctica colusoria han sido anualizados mediante un factor relacionado con la duración de la participación individual, dividiendo el importe total por el número de meses de participación y multiplicando a continuación esa media mensual por 12».
1714
Así pues, la Comisión decidió no tener en cuenta los importes nocionales del último año completo de participación de cada banco en la infracción controvertida y se apartó del punto 13 de las Directrices (véanse los considerandos 817 y 819 de la Decisión impugnada).
1715
En los considerandos 821 y 822 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, a continuación que las OEE se negociaban en el mercado secundario a un precio que se expresaba en un porcentaje de su importe nocional. Dedujo de ello que los ingresos de dichas transacciones se reflejaban en el diferencial compra-venta de cada OEE adquirida y posteriormente revendida por los negociadores (bid-ask spread) y que procedía tener en cuenta este diferencial para calcular el valor sustitutivo.
1716
A tal fin, la Comisión consideró que procedía multiplicar los importes nocionales fijados para cada banco por un factor basado en este diferencial compra-venta (en lo sucesivo, «factor de ajuste»), a saber, un diferencial compra-venta medio propio de cada banco y reducido a la mitad, para tener en cuenta el hecho de que cada operación de compra o de venta efectuada por un banco solo representa la mitad de una operación completa de compra-reventa de una OEE (véanse los considerandos 822 a 824 de la Decisión impugnada).
1717
En primer término, para establecer el factor de ajuste propio de cada banco, la Comisión optó por utilizar treinta y dos categorías representativas de OEE, emitidas por ocho emisores y distribuidas en cuatro tramos de vencimiento residual (de cero a tres años, de tres a siete años, de siete a diez años y más de diez años), teniendo en cuenta las observaciones realizadas por los bancos implicados a raíz del escrito relativo a las multas (véanse los considerandos 827 y 846 de la Decisión impugnada).
1718
De este modo, la Comisión realizó, para cada banco, una ponderación específica de cada una de esas treinta y dos categorías de OEE mencionadas en el cuadro 2 del anexo 2 de la Decisión impugnada, y que adoptaba la forma siguiente, tomada, a título de ejemplo, de UniCredit:
1719
En segundo término, para cada banco y para cada día de su participación en la infracción controvertida, la Comisión reconstituyó un diferencial compra-venta diario, según la metodología indicada en el considerando 826 de la Decisión impugnada, del siguiente modo:
1720
Este diferencial compra-venta diario consistía, por lo tanto, para cada banco, en una media de los diferenciales de compra-venta diarios de cada una de las treinta y dos categorías de OEE consideradas, ponderada en función de los importes nocionales negociados por cada banco por emisor y por vencimiento (véase el considerando 828 de la Decisión impugnada).
1721
A efectos de determinar el diferencial para cada categoría representativa de OEE, la Comisión utilizó datos públicos procedentes de la plataforma Bloomberg, que consideró los mejores datos disponibles (véanse los considerandos 828 y 852 de la Decisión impugnada).
1722
Esta plataforma permite conocer, respecto de cada una de las categorías representativas de OEE, el diferencial compra-venta medio del mercado al final de cada día (end-of-day spread), calculado a partir de «Bloomberg BGN composite price source» (en lo sucesivo, «datos BGN»), basado en las cotizaciones ejecutables e indicativas de varios corredores (véase el considerando 828 y nota a pie de página n.o 1410 de la Decisión impugnada).
1723
En tercer término, la Comisión calculó, para cada banco, el diferencial final sacando la media simple de los diferenciales de compra-venta diarios, correspondiente a los días de su participación en la infracción controvertida (1278 días para UBS, 57 días para UniCredit y 225 días para Nomura), mencionados en el anterior apartado 1719, según la metodología indicada en el considerando 825 de la Decisión impugnada, del siguiente modo:
1724
De este modo, en los considerandos 831 y 832 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, para UBS, un diferencial final de 0,070 % y, por lo tanto, un factor de ajuste de 0,035 %, redondeado al tercer decimal inferior, correspondiente a un valor sustitutivo de 298490616 euros. Para UniCredit, consideró un diferencial final de 0,169 % y, por lo tanto, un factor de ajuste de 0,084 %, redondeado al tercer decimal inferior, correspondiente a un valor sustitutivo de 350132029 euros. Para Nomura, consideró un diferencial final de 0,134 % y, por lo tanto, un factor de ajuste de 0,066 %, redondeado al tercer decimal inferior, correspondiente a un valor sustitutivo de 392646351 euros.
1725
Los detalles de estos cálculos figuran en un anexo 2 confidencial de la Decisión impugnada, específico para cada banco, y notificado únicamente a este.
1726
En tal contexto, UBS, UniCredit y Nomura critican los valores sustitutivos que se les ha aplicado.
1727
En primer lugar, UBS, UniCredit y Nomura reprochan a la Comisión haber considerado un valor sustitutivo sin ninguna relación con su actividad económica.
1728
En segundo lugar, UBS reprocha a la Comisión un error de Derecho al no haber aplicado la Directiva 86/635 en el cálculo del valor sustitutivo que le ha sido aplicado.
1729
En tercer lugar, UBS, UniCredit y Nomura reprochan a la Comisión haber incurrido en errores al elaborar la metodología de cálculo del valor sustitutivo y en su aplicación general.
1730
En cuarto lugar, UniCredit y Nomura reprochan a la Comisión errores en el cálculo del valor sustitutivo por motivos que tienen que ver con su situación específica.
– Sobre las críticas de UBS, UniCredit y Nomura, basadas en que los valores sustitutivos que se les han aplicado no guardan relación con su actividad económica
1731
UBS, en el marco de sus dos primeros motivos, y Nomura, en la primera parte de su sexto motivo, alegan, en esencia, que la opción de tomar los importes nocionales de las OEE negociados por los bancos implicados como punto de partida del cálculo del valor sustitutivo lleva a la Comisión a establecer un valor que no representa su actividad económica.
1732
Explican que, en efecto, dichos importes nocionales no son un indicador de precio, sino un indicador de volumen. Pues bien, consideran que procede atenerse al valor de los servicios prestados por los bancos implicados correspondiente al diferencial compra-venta y no al valor subyacente de los activos negociados, al que luego se aplicó un factor de ajuste muy importante.
1733
Nomura también alega que la Comisión no podía considerar, en su caso particular, los importes nocionales correspondientes a los intercambios de OEE que realizó en el mercado secundario, sin haber acreditado su participación en una infracción en ese mercado. Junto con UniCredit, en su séptimo motivo, Nomura sostiene asimismo que la Comisión tampoco podía utilizar los importes nocionales correspondientes al conjunto de las OEE, habida cuenta del número limitado de OEE y de subastas objeto de las conversaciones tenidas en cuenta por la Comisión.
1734
A este respecto, debe recordarse que, a efectos de la determinación del valor sustitutivo, la Comisión eligió una metodología en dos fases, que la llevó, primero, a determinar, para cada banco implicado los importes nocionales que habían negociado en el mercado secundario durante sus períodos de participación respectivos en la infracción controvertida y, después, a aplicar a estos un factor de ajuste calculado teniendo en cuenta el hecho, señalado en el considerando 812 de la Decisión impugnada, de que «los productos financieros, tales como las OEE no generan ventas, en el sentido habitual del término, dado que […] sus ingresos proceden de la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de cada obligación adquirida y luego vendida por los negociadores».
1735
De ello se desprende que la Comisión tomó, en efecto, como punto de partida del cálculo de ese valor sustitutivo, un importe más representativo de un volumen que de un valor, como ha reconocido, por cierto, en sus escritos procesales.
1736
No obstante, las formas de cálculo del factor de ajuste, recordadas en los anteriores apartados 1711 a 1724 y aplicadas a los importes nocionales de cada banco, permitieron a la Comisión establecer, como valor sustitutivo, un importe que constituye un indicador de valor, y ello aun cuando el punto de partida del cálculo de dicho valor sustitutivo sea un indicador de volumen.
1737
En efecto, la aplicación a los importes nocionales negociados por cada banco de la mitad del diferencial medio entre sus precios de compra y sus precios de venta (diferencial final) permite identificar los importes en los que los bancos implicados generan beneficios o pérdidas.
1738
A este respecto, UBS no puede reprochar eficazmente a la Comisión haber utilizado el medio diferencial del diferencial final y no un porcentaje más débil, alegando que dicho porcentaje «es [ciertamente] teórico y se basa en el mejor resultado posible, pero no se basa en ningún dato real», porque esta institución no podía basar su metodología de cálculo de la multa en solo una parte de la actividad, incluso reconstruida, de los bancos implicados.
1739
Con este método, el valor sustitutivo refleja la actividad de los bancos implicados, prescindiendo del carácter lucrativo o deficitario de dicha actividad.
1740
El mero hecho de que la determinación de ese valor sustitutivo condujera a la Comisión a utilizar importes nocionales correspondientes varias centenas de miles de millones de euros, aplicándoles después un factor de ajuste que los reducían en más de un 99 % no puede, en sí mismo, desvincular dicho valor sustitutivo de la actividad económica de los bancos implicados.
1741
Del mismo modo, este mismo hecho tampoco puede, por su naturaleza, como sostiene UBS, discriminar a las entidades financieras que intervienen en el sector de las OEE en relación con las empresas de los demás sectores económicos por estar expuestas las primeras a multas más elevadas que las segundas.
1742
En efecto, la metodología de cálculo seguida por la Comisión no es sino la consecuencia de las especificidades no cuestionadas del sector de las OEE, que no genera ventas en el sentido habitual del término (véase el considerando 812 de la Decisión impugnada) y que lleva a que, como ha señalado UBS, «el volumen anualizado de los importes nocionales de las OEE negociadas por [ese banco resulte ser] casi veinte veces superior al valor medio de las ventas en cualquier otro sector».
1743
Por lo tanto, UBS y Nomura yerran al sostener que el recurso a los importes nocionales negociados por cada banco, como punto de partida del cálculo del valor sustitutivo, haya llevado a la Comisión a tener en cuenta un valor sin relación con la actividad económica de esos bancos, vulnerando el principio de igualdad de trato.
1744
Nomura también se equivoca cuando alega que, en lo que la atañe, la Comisión utilizó importes nocionales que superaban el ámbito de su participación en la infracción controvertida y, que, por ello, desvinculó el valor sustitutivo en su caso particular de su actividad económica.
1745
Como se infiere de la desestimación de los motivos tercero a quinto de Nomura en el anterior apartado 1400, la Comisión acertó al señalar, en relación con el período que va desde el 18 de enero hasta el 28 de noviembre de 2011, que dicho banco había participado en el conjunto de elementos constitutivos de la infracción única y continua controvertida, que afectaba a la totalidad del sector de las OEE —a saber, tanto el mercado primario como el mercado secundario de esas obligaciones— y a todo el EEE.
1746
En consecuencia, la Comisión podía tener en cuenta, en el caso de Nomura, los importes nocionales relativos a las OEE negociadas por este banco en el mercado secundario.
1747
Por la misma razón, contrariamente a lo que sostiene Nomura, la Comisión podía incluir, en los importes nocionales de su caso, importes relativos a OEE que, ciertamente, no negoció efectivamente o importes relativos a subastas en las que no participó, al referirse a OEE comprendidas en el ámbito de la infracción controvertida.
1748
En efecto, salvo que se minimice artificialmente la importancia económica de la infracción cometida por una empresa dada y se lleve, por lo tanto, a la Comisión a imponer multas sin relación real con el ámbito de aplicación del cartel de que se trata, no puede calcularse el valor sustitutivo —como tampoco el valor de las ventas— únicamente sobre la base de las operaciones que, según las pruebas, han quedado realmente afectadas por dicho cartel (véase, por analogía, la sentencia de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, apartados 57 y 58), pero sí puede calcularse dicho valor, como en el presente asunto, sobre la base del conjunto de operaciones que entran en el ámbito de la práctica colusoria (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2011, Team Relocations y otros/Comisión, T‑204/08 y T‑212/08, EU:T:2011:286, apartado 64).
1749
En este caso, esta elección resulta aún más justificada al haber señalado la Comisión, en el considerando 841 de la Decisión impugnada, sin que Nomura haya refutado este extremo, que «las conversaciones sobre OEE específicas [podían] repercutir en los precios y en las estrategias de otras OEE que [no se discutían] expresamente».
1750
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundadas las críticas de UBS, contenidas en sus motivos primero y segundo, de UniCredit, contenidas en su séptimo motivo, y de Nomura, contenidas en la primera parte de su sexto motivo, basadas en que el valor sustitutivo establecido para ellos no guardaba relación con su actividad económica.
– Sobre la crítica de UBS basada en que la Comisión estaba obligada a aplicar la metodología de determinación del volumen de negocios establecida por la Directiva 86/635
1751
En el marco de sus dos primeros motivos, UBS sostiene que, al fijar los importes nocionales negociados por los bancos implicados como punto de partida del cálculo del valor sustitutivo, la Comisión infringió la lex specialis aplicable a la apreciación del valor de la actividad económica de las entidades financieras en la Unión, a saber, la Directiva 86/635, por lo que incurrió en error de Derecho.
1752
En efecto, según UBS, dicha Directiva aporta una metodología específica para el cálculo del volumen de negocios de los intermediarios de servicios financieros.
1753
A este respecto, se ha de señalar que la Directiva 86/635 prevé, ciertamente, una coordinación de la presentación de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas de las entidades de crédito y financieras. No obstante, la referida Directiva solo pretende garantizar «una mayor comparabilidad entre las cuentas anuales y las cuentas consolidadas de dichas entidades», sin que su objeto sea en modo alguno imponer, en particular a la Comisión, una metodología particular a efectos de la determinación del valor de las ventas de dichas entidades, en orden al cálculo de las multas que les imponga dicha institución por incumplir las normas de la Unión en materia de competencia.
1754
Corrobora esta conclusión la jurisprudencia según la cual, cuando la Comisión se aparta, en todo o en parte, de las Directrices —como ha sido el caso en el presente asunto en cuanto a la determinación del valor de las ventas, en el sentido de su punto 13—, disfruta, dentro de los límites fijados por el artículo 23, apartados 2, 3 y 4, del Reglamento n.o 1/2003, de una amplia facultad de apreciación por lo que respecta al método de cálculo de las multas impuestas por infracciones de las reglas de la Unión en materia de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, apartado 55 y jurisprudencia citada, y de 10 de julio de 2019, Comisión/Icap y otros, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, apartado 25 y jurisprudencia citada).
1755
El hecho de que la Comisión solicitara a UBS datos contables elaborados de conformidad con la Directiva 86/635 con objeto de examinar la eventual aplicación, a dicho banco, del tope fijado para las multas en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 1/2003, o el hecho de que el artículo 5, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, L 24, p. 1), establece que, en el caso de las entidades de crédito y de las demás entidades financieras, la Comisión tomará como volumen de negocios, «la suma de [determinadas] partidas de ingresos […], según se definen en la Directiva 86/635», no permite cuestionar la conclusión formulada en el apartado anterior.
1756
En efecto, el recurso a la metodología de cálculo del volumen de negocios de las entidades de crédito y otras entidades financieras, definida por la Directiva 86/635, a efectos de las dos disposiciones invocadas en el apartado anterior, pretende determinar, mediante la suma de un cierto número de partidas de ingresos determinadas, la «importancia económica de una entidad financiera», según los mismos términos utilizados por UBS.
1757
En cambio, a efectos de la determinación de la multa que debe imponerse en el presente asunto a los bancos implicados, la Comisión desea determinar el volumen no del conjunto de la actividad de la entidad financiera de que se trata, sino solo de una parte de su actividad que, indudablemente, presenta especificidades tales que requieren recurrir, no a los importes nominales de las operaciones sobre OEE, sino a un valor sustitutivo.
1758
Además, no resulta totalmente claro cuáles sean las partidas contempladas en la Directiva 86/635, a las que puede pertenecer la actividad de negociación de OEE de los bancos implicados. A este respecto, UBS sostiene que se trata de los «beneficios netos procedentes de operaciones financieras». Sin embargo, habida cuenta, en particular, de la participación de todos o de una parte de los bancos implicados en sindicaciones que dan lugar al pago de «underwriting fees» (véase el considerando 32 de la Decisión impugnada), la partida de ingresos «comisiones cobradas» también podría resultar pertinente.
1759
Por último, UBS no puede ampararse válidamente en la práctica de las autoridades nacionales de competencia en materia de cálculo de las multas impuestas por infracción de las normas sobre competencia, que no vincula a la Comisión (véase, en este sentido, y por analogía, la sentencia de 18 de diciembre de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, apartado 56).
1760
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundadas las críticas de UBS basadas en la infracción de la Directiva 86/635, contenidas en sus motivos primero y segundo.
1761
Por otra parte, en la medida en que, en el marco de sus dos primeros motivos, UBS sostiene que habría sido más adecuado calcular el valor sustitutivo fijado respecto de los bancos implicados aplicando la metodología establecida en la Directiva 86/635, la cual supondría atenerse al «valor neto de las operaciones» o al «valor neto ajustado de las operaciones», esta crítica difiere de la que señala el carácter obligatorio con el que debe recurrirse a esta, y será examinada posteriormente, en los apartados 1786 a 1800, al examinar el cuarto motivo formulado por este banco.
– Sobre los motivos de UBS, UniCredit y Nomura basados en errores en la metodología de cálculo del valor sustitutivo y en su aplicación general
1762
Como se ha recordado en los anteriores apartados 1717 a 1724, la Comisión estimó apropiado, a efectos de determinar el importe de base de la multa, utilizar un valor sustitutivo, que se determina multiplicando los importes nocionales anualizados de las OEE negociadas por cada banco durante su período de participación en la infracción controvertida, por un factor de ajuste, que se calcula tomando el 50 % de un diferencial compra-venta final específico de cada uno de los bancos, diferencial final calculado en función de la media simple del diferencial diario ponderado de treinta y dos categorías representativas de OEE negociadas durante el período de participación de estos en dicha infracción.
1763
UBS, en la segunda parte de su primer motivo, considerada conjuntamente con sus cuarto y quinto motivos, UniCredit, en las partes segunda a cuarta de su séptimo motivo, y Nomura, en las partes segunda a cuarta de su sexto motivo, reprochan a la Comisión no haber utilizado los «mejores datos disponibles», en el sentido del punto 15 de las Directrices, a efectos del cálculo del valor sustitutivo.
1764
En apoyo de sus alegaciones, UBS, UniCredit y Nomura critican tanto el volumen de los importes nocionales utilizados como las formas de cálculo del factor de ajuste.
1765
Por lo que respecta al volumen de los importes nocionales, UniCredit sostiene que la Comisión se equivocó al tomar en consideración el volumen de todas las operaciones realizadas en el mercado secundario de las OEE. Sostiene que, con ello, pasó por alto las funciones de creador de mercado ejercidas por los bancos implicados, que les exponen a pérdidas en caso de bajadas de precios y les obligan a realizar operaciones de cobertura, que casi nunca dan lugar a diferenciales.
1766
Por lo que respecta al cálculo del factor de ajuste, y más particularmente, la selección y la ponderación de las treinta y dos categorías de OEE establecidas por la Comisión, UniCredit sostiene que el recurso a tal selección llevó a dicha institución a descartar algunos Estados emisores y a utilizar los diferenciales de compra-venta de las OEE emitidas por Francia como valor sustitutivo para aquellas OEE emitidas por Países Bajos, Austria y Finlandia (nota a pie de página n.o 1413 de la Decisión impugnada).
1767
Según UniCredit, la Comisión también se equivocó al distribuir las OEE seleccionadas por Estado miembro emisor en categorías de vencimiento definidas no en función de su vencimiento original, sino en función de su vencimiento residual, con lo que dichas categorías no son homogéneas.
1768
Además, UBS alega que la Comisión se equivocó al basarse en una selección de OEE con una ponderación constante durante todo el tiempo de la infracción controvertida, cuando dicha ponderación debería haberse definido cada mes o cada año para cada intervalo de fechas de vencimiento y cada emisor con objeto de tener en cuenta la evolución de la actividad de los bancos implicados. Alega que, en efecto, la Comisión disponía de dichas informaciones y no podía escudarse en la mayor complejidad de esta metodología, como hizo en el considerando 850 de la Decisión impugnada.
1769
También en lo tocante al cálculo del factor de ajuste, pero ahora por lo que se refiere a los datos utilizados para calcular el diferencial final, UBS, UniCredit y Nomura sostienen que la Comisión no podía utilizar válidamente los datos BGN para establecer el diferencial diario de cada una de las treinta y dos categorías de OEE.
1770
Explican, además de la opacidad en la elaboración de los datos BGN, que estos últimos constituyen diferenciales de final de jornada, que tienen en cuenta precios meramente indicativos. Pues bien, según estos bancos, resulta de la práctica decisoria de la Comisión, de la doctrina económica, así como de los dos estudios económicos presentados por Nomura y que tratan de las transacciones de este banco, que los diferenciales efectivos suelen ser muy inferiores a estos diferenciales cotizados, habida cuenta, en particular, de las negociaciones bilaterales celebradas entre los negociadores. Consideran, además, que los datos BGN no reflejan ni las variaciones intradías de los diferenciales, como acredita la doctrina económica, ni el impacto de las posiciones cortas o largas de los creadores de mercado en los diferenciales de compra-venta efectivamente obtenidos. Al contrario, según Nomura, los datos BGN más bien reflejan un período de la jornada en el que se los diferenciales se acentúan, como demuestra también una «cierta doctrina científica».
1771
Por ello, UniCredit estima que la Comisión debería haber preferido los diferenciales procedentes de los datos de la plataforma MTS (en lo sucesivo, «datos MTS») —que hizo mal en no incluir en la nota a pie de página n.o 1449 de la Decisión impugnada—, los cuales constituyen un excelente valor sustitutivo para los precios medios, a los diferenciales de compra-venta procedentes de los datos BGN.
1772
Por consiguiente, UBS, UniCredit y Nomura estiman que el valor sustitutivo que les aplicó la Comisión es impreciso, arbitrario o sin relación con su actividad económica real, revela un error manifiesto de apreciación y, por ello, viola las Directrices.
1773
A este respecto, UBS añade que la metodología elegida por la Comisión la condujo voluntariamente a no tener en cuenta las especificidades de la actividad de negociación de OEE (véase el considerando 854 de la Decisión impugnada). Pues bien, dicha actividad debe, en su opinión, tomarse en su conjunto y durante un período que tenga relación con la duración media de sus posiciones abiertas sobre las OEE (de preferencia un mes y, subsidiariamente, diez días o una semana), para tener en cuenta las aperturas y cierres de cartera, las estrategias de cobertura interinstrumentos, la diferencia entre gestión de cartera y prestación de servicios de negociación o incluso la presión competitiva ejercida sobre los bancos implicados. Añade que la Comisión se basa en afirmaciones relativas al mercado de las OEE cuya corrección no ha probado, muy especialmente en el considerando 854 de la Decisión impugnada.
1774
En estas circunstancias, UBS, UniCredit y Nomura estiman que la Comisión debería haber utilizado una metodología basada en los datos de sus propias transacciones, calculada sobre la base del «valor neto de las operaciones» por cada banco implicado, según la definición que dicho valor recibe en la Directiva 86/635. Con carácter subsidiario, UBS considera que la Comisión debió haber tenido en cuenta el «valor neto ajustado de las operaciones», es decir, una metodología basada en el «valor neto de las operaciones», pero en cuyo marco los resultados negativos de sus operaciones se convierten en resultados positivos.
1775
Para UBS, UniCredit y Nomura, esas dos metodologías alternativas no miden beneficios, como afirma la Comisión en los considerandos 814 y 839 de la Decisión impugnada. A este respecto, Nomura estima que el «valor neto de las operaciones» y el «valor neto ajustado de las operaciones» reflejan las ganancias y las pérdidas efectivamente registradas en los intercambios de OEE, como resulta de las normas contables internacionales, «con arreglo a [las cuales] se considera que estas cifras compensadas constituyen ingresos y no beneficios». De igual forma, UBS considera que «la cuenta de resultados de las operaciones mide las ganancias obtenidas por los [negociadores] y no sus beneficios, puesto que no se deducen de esta medida los costes».
1776
En cualquier caso, el parecer de UniCredit es que la Comisión debería haber solicitado datos adicionales durante el procedimiento administrativo, si dicha institución consideraba que los datos comunicados por los bancos eran insuficientes.
1777
A este respecto, por un lado, como se ha recordado, en esencia, en el anterior apartado 1754, es de reiterada jurisprudencia que la Comisión disfruta de una amplia facultad de apreciación por lo que respecta al método de cálculo de las multas en caso de infracción de las reglas de la Unión en materia de competencia.
1778
Si bien es cierto que, al adoptar las Directrices, la Comisión se autolimitó en el ejercicio de dicha facultad de apreciación, dispone de la facultad de apartarse de estas, siempre que manifieste las razones para ello (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2019, Comisión/Icap y otros, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, apartado 29 y jurisprudencia citada).
1779
A este respecto, ha de observarse que el método descrito en las Directrices y que se basa en tomar en consideración el valor de las ventas de los productos a que se refiere la infracción para la fijación del importe de las multas que deben imponerse puede resultar a veces inadecuado en las circunstancias concretas de un asunto y que, en una situación de este tipo, la Comisión tiene razones fundadas para utilizar un método de cálculo distinto al descrito en las Directrices (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2019, Comisión/Icap y otros, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, apartado 27).
1780
Esta facultad permite a la Comisión apartarse por completo de la metodología establecida por las Directrices, sobre la base del punto 37 de estas, pero también hacerlo únicamente en relación con determinados aspectos, haciendo uso de una metodología diferente de la que se define en el punto 13 de las mencionadas Directrices y calculando, por lo tanto, un valor sustitutivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de septiembre de 2016, Pilkington Group y otros/Comisión, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, apartados 20 a 23, y de 20 de diciembre de 2023, Crédit agricole y Crédit agricole Corporate and Investment Bank/Comisión, T‑113/17, recurrida en casación, EU:T:2023:847, apartados 474 a 476).
1781
Por otro lado, debe señalarse que el punto 15 de las Directrices obliga a la Comisión a usar los «mejores datos disponibles» con el fin de determinar el valor de las ventas de una empresa, según la definición que se recoge en el punto 13 de dichas Directrices, y sin perjuicio del punto 16 de las referidas Directrices.
1782
En consecuencia, en el contexto del caso de autos, en el que la Comisión optó por apartarse del punto 13 de las Directrices y renunció, por ello, a determinar el importe de base de la multa utilizando el valor de las ventas de los servicios realizadas por los bancos implicados, directa o indirectamente relacionados con la infracción, no puede aplicarse directamente el punto 15 de dichas Directrices.
1783
Por lo tanto, cuando la Comisión, en el ejercicio de su amplia facultad de apreciación para definir la metodología de cálculo de una multa, ha optado por apartarse de las Directrices, no en su conjunto —como autoriza su punto 37—, sino únicamente, como en el presente asunto, de su punto 13, no puede apartarse de los principios rectores y de la lógica subyacente a dichas Directrices (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión, T‑105/17, EU:T:2019:675, apartados 324 y 345) y, en particular, del principio expresado en su punto 15.
1784
Así, al aplicar la metodología que ha definido, le corresponde, en particular, velar por que se tomen en consideración los mejores datos disponibles, bajo un control exhaustivo, tanto de hecho como de Derecho, del juez de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, apartado 62, y de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión, T‑105/17, EU:T:2019:675, apartado 348).
1785
En el presente asunto, corresponde por lo tanto al Tribunal General determinar si la metodología elegida por la Comisión y recordada en los anteriores apartados 1711 a 1724 refleja de un modo más apropiado la actividad de los bancos implicados que las metodologías alternativas sugeridas por esos bancos (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión, T‑105/17, EU:T:2019:675, apartado 324).
–
Sobre les metodologías alternativas sugeridas por UBS, UniCredit y Nomura
1786
La metodología alternativa sugerida por UBS, con carácter general, así como por UniCredit y Nomura, se basa en el «valor neto de las operaciones» de los bancos implicados, de acuerdo con la definición que figura en la Directiva 86/635. Según dichos bancos, este «valor neto de las operaciones» puede constituir un valor sustitutivo adecuado para reflejar la importancia económica de la infracción controvertida, así como el peso relativo de cada banco que participó en esta infracción, en el sentido del punto 6 de las Directrices.
1787
En los considerandos 814 y 839 de la Decisión impugnada, la Comisión excluyó expresamente esta metodología alternativa porque se basaba en los ingresos de los bancos implicados, porque «los ingresos procedentes de la actividad de negociación implican, en efecto, en esencia, tener en cuenta al mismo tiempo las transacciones rentables y las transacciones deficitarias durante el período de infracción, y constituyen, por lo tanto, una cifra comparable al beneficio obtenido de las actividades de negociación», porque «tal limitación contravendría la lógica aplicada en la metodología de las Directrices» y porque «el valor sustitutivo va dirigido a medir la actividad económica de una empresa en el sector de que se trata, no el éxito de dicha empresa en esa actividad».
1788
Estas afirmaciones no ponen en evidencia error alguno por parte de la Comisión y no pueden quedar invalidadas por los argumentos expuestos por UBS, UniCredit o Nomura.
1789
En primer término, como ha señalado acertadamente la Comisión, la metodología basada en el «valor neto de las operaciones» no es eficaz a la hora de representar la actividad económica de los bancos implicados relacionada con la infracción controvertida.
1790
Por un lado, esta metodología, que va dirigida a computar conjuntamente las pérdidas y las ganancias de las actividades de negociación de OEE de los bancos en cuestión, implica deducir los diferenciales negativos de los diferenciales positivos.
1791
Con ello, y habida cuenta de que esos diferenciales negativos son fruto de una actividad, ciertamente deficitaria, pero de una actividad efectiva de negociación de OEE incluidas en el ámbito de aplicación de la infracción controvertida, reducen el importe del «valor neto de las operaciones», disminuyendo así el valor sustitutivo propuesto por UBS, UniCredit y Nomura para que sirva de base del cálculo del importe de base de la multa que debe imponérseles.
1792
Por otro lado, la metodología basada en el «valor neto de las operaciones» conduce a que no se tengan en consideración las operaciones de negociación que, pese a entrar en el ámbito de la infracción controvertida, no dan lugar a ningún diferencial, a pesar de que tales operaciones constituyen una parte sustancial de las operaciones realizadas por los bancos implicados.
1793
En segundo término, el hecho de que los costes asociados a las actividades de negociación de OEE no se deduzcan de los importes establecidos como «valor neto de las operaciones» no impidió a la Comisión considerar, en los considerandos 814 y 839 de la Decisión impugnada, que la metodología basada en el «valor neto de las operaciones» era «comparable al beneficio obtenido de las actividades de negociación».
1794
Además del hecho de que UBS y Nomura reconozcan implícitamente, en sus escritos procesales, que el «valor neto de las operaciones» constituye «ingresos» o «ganancias» realizadas por los negociadores (véase el anterior apartado 1775), se impone señalar que, mediante los mencionados considerandos 814 y 839, la Comisión no pretendía probar que dicho valor constituyera beneficios en el sentido contable del término, sino, en esencia, poner de relieve el hecho de que no constituía un «valor sustitutivo apropiado del valor de las ventas en el sentido de las Directrices».
1795
En tercer término, el hecho de que las normas contables internacionales, la Directiva 86/635, el artículo 5, apartado 3, letra a), del Reglamento n.o 139/2004 o algunas autoridades nacionales de competencia recurran a una metodología distinta de evaluación de la actividad de las entidades financieras no puede poner en entredicho la apreciación de la Comisión, puesto que dichos textos y prácticas no son imperativos para dicha institución en el marco específico del cálculo de las multas impuestas en virtud del artículo 101 TFUE, como ya se ha señalado en los anteriores apartados 1753 a 1759.
1796
La afirmación realizada por la Comisión en los considerandos 814 y 839 de la Decisión impugnada es igualmente válida respecto a la metodología sugerida con carácter subsidiario por UBS y que se basa en el «valor neto ajustado de las operaciones».
1797
Esta segunda metodología alternativa no suple las carencias inherentes a una metodología que conduce, en cualquier caso, a determinar un volumen de actividad mediante una compensación entre operaciones beneficiarias y operaciones deficitarias.
1798
En efecto, cabe deducir de los escritos procesales de UBS, que remiten un análisis económico no facilitado al Tribunal General, y de los escritos procesales de la Comisión, que la metodología basada en el «valor neto ajustado de las operaciones» lleva a que se conviertan en resultados positivos no todas las operaciones deficitarias, sino únicamente el resultado neto de explotación negativo de un período de referencia elegido (de preferencia, un mes, y, subsidiariamente, diez días o una semana), que, además, no coincide con la duración media de las posiciones abiertas UBS, duración que, según dicho banco, fue de 11,2 días durante su período de participación en la infracción controvertida.
1799
Además, tal metodología —cuya correcta fundamentación matemática o la corrección de sus períodos de referencia no ha lugar a apreciar en el caso de autos— tampoco permite explicar la actividad de los bancos implicados que entra, sin embargo, en el ámbito de la infracción controvertida y da lugar a operaciones sin diferencial.
1800
Por lo tanto, UBS, UniCredit y Nomura no pueden reprochar válidamente a la Comisión haber considerado que las metodologías basadas en el «valor neto de las operaciones» o en el «valor neto ajustado de las operaciones» no eran apropiadas a efectos de la aplicación de las Directrices a este caso, y, por tanto, haberse negado a utilizarlas para el cálculo del valor sustitutivo de cada uno de los bancos.
–
Sobre el carácter apropiado de la metodología elegida por la Comisión
1801
Ya se ha señalado en los anteriores apartados 1737 y 1739 que, pese a que el valor sustitutivo se basaba en los importes nocionales negociados por los bancos implicados, la aplicación a dichos importes de un factor de ajuste calculado sobre la base de los diferenciales de compra-venta de las OEE negociadas por cada banco permitía identificar los importes sobre los cuales dichos bancos generaban ganancias o pérdidas y que, por lo tanto, reflejaba la actividad de intermediación de los bancos implicados, sin considerar el carácter lucrativo o deficitario de esta.
1802
Por lo tanto, es preciso examinar si la metodología elegida por la Comisión adolece de errores manifiestos de apreciación que puedan cuestionar su carácter apropiado a efectos de la determinación del valor sustitutivo fijado para UBS, UniCredit y Nomura.
En cuanto a la utilización del conjunto de importes nocionales negociados por los bancos implicados
1803
Por lo que respecta al volumen de los importes nocionales utilizados por la Comisión, UniCredit no puede reprochar válidamente a esta institución haber utilizado, como base de cálculo del factor de ajuste, los importes nocionales del conjunto de OEE que negoció con contrapartes situadas en el EEE durante su período de participación en la infracción controvertida.
1804
No había ninguna razón que justificara que dicha institución hubiera recortado los importes nocionales que habían dado lugar a diferenciales negativos de los importes nocionales negociados por UniCredit.
1805
En efecto, al igual que el valor de las ventas, el valor sustitutivo no mide el beneficio neto de las empresas a las que la Comisión impone multas con arreglo al artículo 101 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2021, Italmobiliare y otros/Comisión, C‑694/19 P, no publicada, EU:C:2021:286, apartado 99).
1806
Del mismo modo, nada justificaba que la Comisión hubiera excluido las operaciones que dieron lugar a un diferencial igual a cero por constituir operaciones de cobertura realizadas como creador de mercado.
1807
En primer lugar, UniCredit no explica en absoluto cómo diferenciar las operaciones de cobertura de las realizadas en el marco de la prestación de servicios de negociación. A continuación, ningún elemento aportado por dicho banco acredita que las operaciones de cobertura sean las únicas capaces de generar diferenciales iguales a cero. Por último, en cualquier caso y como indicó, a justo título, Comisión en el considerando 854 de la Decisión impugnada, las operaciones de cobertura constituyen una parte integrante de la actividad económica de los bancos implicados.
En cuanto al cálculo del factor de ajuste
1808
Por lo que respecta al cálculo del factor de ajuste, las críticas de UBS, UniCredit y Nomura se refieren, por un lado, al recurso, por parte de la Comisión, a una selección de treinta y dos categorías de OEE —emitidas por ocho Estados miembros emisores y distribuidas en cuatro tramos de vencimientos— y, por otro lado, a la utilización de los datos BGN para calcular el diferencial diario de cada una de las más de 100 OEE que componen esas treinta y dos categorías de OEE.
1809
En primer lugar, por lo que se refiere a la selección de las treinta y dos categorías de OEE establecidas por la Comisión, UniCredit critica, para empezar, el propio principio del recurso a una selección de Estados miembros emisores de OEE (véase el considerando 827 y nota a pie de página n.o 1413 de la Decisión impugnada) y no a la totalidad de estos.
1810
A este respecto, debe recordarse, por un lado, que el método descrito por las Directrices, basado en tomar en consideración el valor de las ventas de los servicios a que se refiere la infracción para la fijación del importe de las multas que deben imponerse puede resultar a veces inadecuado en las circunstancias concretas de un asunto y que, en una situación de este tipo, la Comisión tiene razones fundadas para utilizar un método de cálculo distinto al descrito en las Directrices (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2019, Comisión/Icap y otros, C‑39/18 P, EU:C:2019:584, apartado 27).
1811
Por otro lado, como ya se ha recordado en los anteriores apartados 1754 y 1777, la Comisión disfruta de una amplia facultad de apreciación por lo que respecta a la metodología para el cálculo de las multas en caso de infracción de las reglas de la Unión en materia de competencia.
1812
De ello se desprende que, siempre que motive, y además justifique, su elección de modo suficiente en Derecho, no se puede privar a la Comisión de la posibilidad de que recurra, a efectos de determinar el importe de base de una multa, a una metodología que tenga en cuenta muestras representativas de la actividad de las empresas de que se trate.
1813
El hecho de que los datos obtenidos a partir de estas muestras representativas no sean idénticos a los datos resultantes del análisis de sus propias transacciones es inherente a la metodología utilizada y no puede impedir a la Comisión utilizar dicha metodología de cálculo, siempre que las muestras tomadas en consideración resulten efectivamente representativas.
1814
A este respecto, cabe señalar que la jurisprudencia admite que el valor de las ventas contemplado en el punto 13 de las Directrices no es un reflejo perfectamente exacto de la magnitud de la infracción de que se trate, lo que se aplica igualmente a un valor sustitutivo.
1815
En efecto, al tiempo que valida la metodología establecida por la Comisión en el punto 13 de las Directrices, el Tribunal de Justicia reconoce, por un lado, que la parte del volumen de negocio que procede de las mercancías o servicios objeto de la infracción, contemplada por este punto, solo puede ser un indicador de la dimensión de dicha infracción y reflejar la importancia económica de esta y, por otro lado, que procede no atribuirle una importancia desproporcionada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2009, Archer Daniels Midland/Comisión, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, apartados 74 y 76 y jurisprudencia citada).
1816
En el mismo sentido, el Tribunal General ha declarado que la fijación de una multa con arreglo al artículo 101 TFUE no es una operación aritmética precisa (sentencias de 5 de octubre de 2011, Romana Tabacchi/Comisión, T‑11/06, EU:T:2011:560, apartado 266, y de 15 de julio de 2015, SLM y Ori Martin/Comisión, T‑389/10 y T‑419/10, EU:T:2015:513, apartado 436).
1817
En el caso de autos, en los considerandos 825 y 826, así como en las notas a pie de página n.os 1410 y 1411 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que «el diferencial final se calcula para cada banco implicado como la media simple de los diferenciales diarios calculados para cada día laborable del período de infracción de cada banco implicado» y que «cada diferencial diario se calcula individualmente para cada banco implicado, y corresponde a la media ponderada del diferencial de treinta y dos [categorías representativas de]OEE, a las que se atribuyen treinta y dos ponderaciones específicas».
1818
En el considerando 827, así como en las notas a pie de página n.os 1412, 1414 y 1415 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que «las treinta y dos categorías representativas de OEE fueron seleccionadas en ocho Estados miembros emisores, repartidas en cuatro horquillas de vencimiento». A este respecto, precisó que «la muestra representativa de ocho Estados [miembros] emisores, que incluían Bélgica, Alemania, Irlanda, Grecia, España, Francia, Italia y Portugal, se habían definido tomando un vencimiento residual de 2, 5, 10 y 30 años, respectivamente, para las horquillas de vencimiento de 0 a 3 años, de 3 a 7 años, de 7 a 10 años y de más de 10 años», dado que «esos vencimientos [eran] muy corrientes en el mercado obligacionista[, se consideraban] generalmente como vencimientos “de referencia” por la comunidad de inversores» y «[corresponderían] también a los que se publi[caban] por la mayoría de los servicios de gestión de la deuda en su calendario anual de emisiones».
1819
Con arreglo a esta ponderación, la Comisión facilitó a cada banco implicado, como anexo 2 de la Decisión impugnada, un cuadro de ponderación propio, como el que se ha reproducido en el anterior apartado 1718.
1820
De igual forma, en dicho anexo 2, la Comisión aportó los cuadros 3 a 6 que, para cada una de las treinta y dos categorías de OEE establecidas, que, en el caso de UBS, por ejemplo, se presentan del siguiente modo:
1821
También resulta del considerando 827 y de la nota a pie de página n.o 1413 de la Decisión impugnada que la selección de ocho Estados miembros emisores realizada por la Comisión corresponde —por el juego de la equiparación de las OEE emitidas en los Países Bajos, Austria y Finlandia con las emitidas por Francia— a once Estados miembros de la zona del euro, que contaba, en la época en que ocurrieron los hechos, con diecisiete Estados miembros.
1822
De ello se desprende implícitamente que se excluyó de la selección a seis Estados miembros respecto de los cuales la Comisión señaló, sin que UniCredit lo haya rebatido, que las OEE de uno de ellos, Luxemburgo, no habían dado lugar a operaciones y que las OEE de los demás (Estonia, Chipre, Malta, Eslovenia y Eslovaquia) habían dado lugar a operaciones de un importe «muy limitado» (nota a pie de página n.o 1413 de la Decisión impugnada).
1823
Con esta motivación, que permitió a los bancos implicados conocer debidamente con qué criterios se habían establecido las treinta y dos categorías representativas de OEE, así como las OEE seleccionadas en cada una de estas treinta y dos categorías, al igual que su carácter «on the run» o no, la Comisión acreditó asimismo la representatividad de la selección realizada, que, por otra parte, debía ser idéntica para el conjunto de los bancos implicados con objeto de poder garantizar que la multa reflejara el peso relativo de cada banco en la infracción controvertida, con arreglo al punto 6 de las Directrices.
1824
El hecho de que, durante el mes de octubre de 2011, el 0,5 % de las negociaciones de UniCredit tuvieran por objeto OEE emitidas por Eslovaquia y que, por consiguiente, no se hubiesen tenido en consideración, pese a que dicho banco no negoció, según sus afirmaciones, OEE emitidas por Irlanda o Grecia, que sin embargo sí estaban incluidas en la selección realizada por la Comisión, no pone en entredicho el carácter representativo de esta selección, que representaba más del 90 % de los importes nocionales de OEE negociados por dicho banco durante el mes de octubre de 2011.
1825
Esta selección por parte de la Comisión estaba aún más justificada si se considera que dio lugar a una ponderación de las treinta y dos categorías de OEE específica para cada banco, como demuestra el cuadro 2 del anexo 2 de la Decisión impugnada, reproducido en el anterior apartado 1718.
1826
En efecto, este cuadro evidencia, por un lado, que las categorías de OEE seleccionadas por la Comisión, pero no negociadas por UniCredit —como las OEE irlandesas y portuguesas de todos los vencimientos—, no se tuvieron en cuenta a efectos del cálculo del factor de ajuste y, por otro lado, que las OEE principalmente negociadas por este banco —a saber, las OEE alemanas e italianas— representan, respectivamente, el 26 % y el 61,6 % de la fórmula de ponderación aplicada a dicho banco.
1827
Del mismo modo, el argumento de UniCredit, basado en la equiparación de las OEE emitidas por los Países Bajos, Austria y Finlandia con las emitidas por Francia, no puede poner en entredicho la representatividad de la selección realizada por la Comisión.
1828
Al hecho de que la respuesta de UniCredit de 14 de mayo de 2018 a la solicitud de información de la Comisión de 27 de marzo de 2018 indica que los importes nocionales de las OEE emitidas por esos tres Estados miembros y negociadas por este banco resultaban ser marginales, debe añadirse que dicho banco se limita a alegar que la equiparación de las OEE emitidas por los Países Bajos, Austria y Finlandia con las emitidas por Francia procedía de la errónea suposición de que «los diferenciales de compra-venta se regían únicamente por las calificaciones crediticias o de que podía presumirse que los Estados con la misma calificación crediticia tenían los mismos diferenciales», cuando «muy al contrario, la liquidez de una OEE desempeña [según dicho banco] un papel mucho más importante a la hora de determinar el diferencial».
1829
A continuación, en la medida en que UniCredit reprocha a la Comisión que, al elegir cuatro tramos de vencimiento (de cero a tres años; de tres a siete años; de siete a diez años y más de diez años), tuviera en cuenta el vencimiento residual de las categorías de OEE y no su vencimiento en la fecha de emisión, se impone señalar que el mencionado banco no aporta ningún elemento, en particular, ninguna cifra, que permita demostrar que los diferenciales de compra-venta de OEE con un vencimiento original idéntico, pero con un vencimiento residual diferente, sean más reducidos que los de los diferenciales de las OEE consideradas por la Comisión, a saber, los de las OEE con un vencimiento inicial diferente, pero un vencimiento residual idéntico.
1830
Además, la Comisión indicó, en su escrito de contestación, que «las OEE con un vencimiento residual similar ofrecen a los inversores (en el mercado secundario) el mismo horizonte inversor y presentan la misma sensibilidad a las variaciones de los tipos de interés, cualquiera que sea el vencimiento en el momento de su emisión».
1831
Pues bien, la mera alegación de UniCredit, en su réplica, de que la afirmación de la Comisión a que se refiere el apartado anterior «carece de cualquier pertinencia en la práctica, puesto que, en este caso, estas OEE se utilizan como valor sustitutivo para los diferenciales de compra-venta», es insuficiente para poner en duda la verosimilitud de la afirmación de dicha institución y, por ende, para acreditar que, segmentando las OEE de los ocho Estados miembros seleccionadas en función de sus respectivos vencimientos, la Comisión incurriera, en su metodología de cálculo del valor sustitutivo, en error manifiesto de apreciación.
1832
Por último, UBS no puede reprochar válidamente a la Comisión haber considerado, respecto de los bancos implicados, una ponderación de las treinta y dos categorías de OEE constante para todo el período completo de participación en la infracción controvertida, y no actualizada mensual o anualmente.
1833
Aunque la elección de la Comisión de no llevar a cabo dicha actualización la condujo a realizar una ponderación de las treinta y dos categorías de OEE negociadas cuya granularidad es menor que la que sugiere UBS, no es menos cierto que dicha ponderación seguía siendo representativa de la actividad de los bancos implicados durante sus períodos respectivos de participación en la infracción controvertida, al ser específica para cada banco y haberse realizado sirviéndose de datos aportados por dichos bancos.
1834
Además, como señaló acertadamente la Comisión en el considerando 850 de la Decisión impugnada, tal actualización mensual o anual de la ponderación aplicable a cada banco «[complica] considerablemente la metodología, añadiendo etapas suplementarias de recopilación de datos y de cálculos pormenorizados relativos a miles de transacciones, pero [no mejora] significativamente esta razonable metodología».
1835
De esta manera, la opción de la Comisión por realizar una ponderación de las treinta y dos categorías de OEE constante para la totalidad de los períodos respectivos de participación en la infracción controvertida de los bancos implicados se mantiene dentro de los límites del margen de apreciación de que dispone esta institución al elaborar su metodología de cálculo del valor sustitutivo.
1836
Habida cuenta de lo anterior, UBS y UniCredit no pueden sostener válidamente que la metodología elegida por la Comisión para el cálculo del valor sustitutivo, en tanto en cuanto se sirve de una selección de treinta y dos categorías representativas de OEE, evidencie uno o varios errores manifiestos de apreciación.
1837
En segundo lugar, por lo que se refiere a la utilización de los datos BGN, resulta del considerando 828 y de la nota a pie de página n.o 1416 de la Decisión impugnada que, a efectos del cálculo del diferencial final cuya metodología de cálculo se ha recordado en el anterior apartado 1723, la Comisión aplicó a las treinta y dos categorías representativas de OEE los datos BGN.
1838
A este respecto, la Comisión señaló que «el precio genérico Bloomberg [era] un precio compuesto, en tiempo real, relativo a las obligaciones de empresas y de Estado, basado en las cotizaciones ejecutables e indicativas de varios negociadores [e indicaba] los precios disponibles que obtenían un consenso». Añadió que «los precios históricos procedentes de los datos BGN [eran] precios de final de jornada».
1839
En los considerandos 851 y 852 de la Decisión impugnada, la Comisión rechazó las críticas de los bancos implicados señalando que, como «los precios de compra y los precios de venta intradías no estaban disponibles en relación con el período 2007‑2011, [consideraba] que los precios de compra y los precios de venta históricos procedentes de los datos BGN [constituían] los mejores datos disponibles que, debido a que dichos precios se determin[aban] en el mismo momento (al final de la jornada) [con lo que era posible] calcular un diferencial fiable, [permitían] reflejar de un modo justo y equitativo los valores reales y la importancia económica de las partes».
1840
Por último, en la nota a pie de página n.o 1449 de la Decisión impugnada, la Comisión desestimó en estos términos, la argumentación de UniCredit:
«En sus observaciones de 15 de febrero de 2021 […], UniCredit compara los precios de compra y de venta de una muestra de sus transacciones con los precios promedios calculados a partir de los datos intradiarios de una plataforma de negociación (MTS), y sostiene que los diferenciales de compra-venta utilizados por la Comisión son más amplios que el diferencial efectivamente percibido por UniCredit. Sin embargo, la comparación de un precio promedio calculado a partir de los datos de una sola plataforma de negociación (MTS) con los precios cotizados por UniCredit no es coherente, ya que esta última compara datos procedentes de dos fuentes diferentes (lo cual conduce, a veces, a un resultado negativo) y no puede, por tanto, aportar ninguna indicación sobre los diferenciales reales de UniCredit.»
1841
A este respecto, ya se ha señalado en los apartados 1782 a 1784, que, incluso cuando se aparte del punto 13 de las Directrices, la Comisión debe asegurarse de tener en cuenta los mejores datos disponibles.
1842
En consecuencia, procede determinar si los datos BGN, utilizados por la Comisión para determinar el diferencial final, constituían los «mejores datos disponibles» a la hora de aplicar la metodología definida por ella.
1843
En este contexto y habida cuenta de la motivación desarrollada por la Comisión en la Decisión impugnada (véanse los considerandos 828, 851 y 852), en particular, la que excluyó los argumentos aducidos por UniCredit en el procedimiento administrativo (nota a pie de página n.o 1449), los bancos implicados no pueden limitarse a alegar que los datos utilizados por la Comisión adolecen de una o varias carencias.
1844
Al contrario, deben probar que, en el marco de la metodología determinada legalmente por la Comisión, existen realmente datos mejores que los utilizados por dicha institución y que estos están disponibles efectivamente (véase, en este sentido, y por analogía, la sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión, T‑105/17, EU:T:2019:675, apartado 324).
1845
Pues bien, en el presente caso, ni UBS, ni UniCredit, ni Nomura han demostrado que la Comisión pudiera disponer de datos mejores que los datos BGN, aun cuando estos últimos aporten, no los diferenciales efectivamente obtenidos por cada banco con ocasión de una operación completa de compra y de reventa de una OEE específica, sino únicamente una estimación basada en datos que se sustentan en «diferenciales cotizados» y ello en un momento específico, a saber, al final de la jornada.
1846
En primer término, aunque deba convenirse, con Nomura, en que «el diferencial efectivo —es decir los precios a los que los negociadores compraron realmente, y luego revendieron, OEE— […] es la única forma correcta de medir el precio de los servicios de intermediación», se impone constatar que Nomura no afirma que propusiera a la Comisión estos datos durante el procedimiento administrativo, ni los presenta en el marco del presente procedimiento. En efecto, esta última se ha limitado a reprochar a la Comisión, en la cuarta parte de su sexto motivo, no haber utilizado cifras conformes con las normas contables internacionales ni, por lo tanto, el «valor neto de las operaciones».
1847
Además, la metodología basada en los diferenciales efectivos obtenidos por los bancos implicados equivaldría a imponer a la Comisión la obligación de identificar y aplicar individualmente, para cada banco en cuestión, un diferencial de rendimiento propio de cada operación identificada para cada día de participación de dicho banco en la infracción controvertida.
1848
Ello implicaría identificar, para cada uno de los bancos implicados y cada operación de compra, transacciones correspondientes de reventa que le permitan calcular el diferencial efectivo de tal operación, en un contexto en el que las operaciones de compra y de reventa no necesariamente tienen lugar el mismo día (véase el anterior apartado 1798), en el que el importe de dichas operaciones no es necesariamente idéntico, en el que dicho importe influye en los precios de las OEE y en el que la «volatilidad (incluida intradía) del sector de las OEE», confirmada por Nomura, hace que sea difícil, si no imposible, establecer cualquier correspondencia entre operaciones que tienen lugar en momentos diferentes.
1849
Pues bien, tal metodología —si no hiciera excesivamente difícil, o incluso imposible, el cálculo del factor de ajuste— supondría, en cualquier caso, una carga administrativa desproporcionada para la Comisión (véanse, por analogía, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Pilkington Group y otros/Comisión, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punto 37).
1850
Por lo tanto, ni UBS, ni UniCredit, ni Nomura, que reprochan a la Comisión no haberles solicitado sus diferenciales efectivos durante el procedimiento administrativo, pueden censurar válidamente a dicha institución por no haber utilizado o no haber intentado utilizar una metodología dirigida a determinar los diferenciales efectivos del conjunto de transacciones efectuadas por los bancos implicados durante su período de participación en la infracción controvertida, y por ende, por haberse servido de datos «cotizados» por terceros.
1851
En segundo término, UBS, UniCredit y Nomura no aportan ningún elemento que demuestre que existieran unos paquetes completos y coherentes de datos cotizados, distintos del formado por datos BGN, disponibles y capaces de reflejar, de forma más apropiada, la actividad de los bancos implicados.
1852
A este respecto, procede descartar, de entrada, la crítica de Nomura basada en el carácter parcialmente desconocido del modo de elaboración de los datos BGN, que implica, según dicho banco, que la Comisión no pueda hacer uso de ellos.
1853
En efecto, es un hecho notorio y confirmado, en particular por los considerandos 40, 41, 505 y 518 de la Decisión impugnada, que los datos suministrados por plataformas tales como Bloomberg constituyen datos a los que los negociadores conceden una considerable credibilidad, en la medida en que dichas plataformas en línea recopilan información sobre el mercado y la transmiten a continuación a todos los agentes del mercado.
1854
Además, como se desprende de la nota a pie de página n.o 1416 de la Decisión impugnada, que se refiere a un documento elaborado por la plataforma Bloomberg, los datos BGN constituyen una fuente que se basa en precios ejecutables e indicativos de varios negociadores, que indica los precios disponibles con objeto de obtener de ellos un consenso y que, además, como señala Comisión, es elaborada por un tercero en el procedimiento.
1855
Por otra parte, por lo que se refiere a la crítica basada en que los datos BGN podrían sobrestimar los diferenciales de compra-venta en razón del momento del día en que se determinan, debe señalarse que no parece desprovista de fundamento a la luz de los informes económicos de expertos y de los artículos científicos presentados por los bancos implicados.
1856
Sin embargo, en el caso de autos, tal apreciación no puede privar a la Comisión de la posibilidad de utilizar los datos BGN ni, por ende, invalidar los importes de los factores de ajuste calculados al utilizarlos.
1857
En efecto, por un lado, no puede reprocharse a la Comisión haber utilizado datos que no reflejaban exactamente los diferenciales de compra-venta reales con los que los bancos ejecutaron las transacciones, cuando, precisamente, esta institución no disponía o no podía disponer de datos reales o suficientemente representativos, como se desprende del punto 25 del escrito relativo a las multas y, en consecuencia, se vio obligada a recurrir a una metodología basada en datos alternativos, necesariamente menos precisos, para reconstituir un valor sustitutivo.
1858
Además, el punto 16 de las Directrices establece en este sentido que, «cuando los datos facilitados por una empresa sean incompletos o poco fidedignos, la Comisión podrá determinar el valor de las ventas de esta empresa sobre la base de datos parciales que haya obtenido y/o de cualquier otra información que considere pertinente o adecuada».
1859
Por otro lado, resulta de los anteriores apartados 1846 a 1850 que no cabe contemplar una metodología basada en diferenciales efectivos obtenidos por los bancos implicados.
1860
De igual forma, el recurso a los datos MTS, sugerido por UniCredit y excluido por la Comisión en la nota a pie de página n.o 1449 de la Decisión impugnada tampoco habría sido más apropiado, aunque dichos datos permitieran utilizar datos de menos de un día.
1861
En efecto, por un lado, como señaló la Comisión en la mencionada nota a pie de página, el uso de los datos MTS presenta defectos que impiden que puedan considerarse más apropiados que los datos BGN en el marco de la metodología definida por la Comisión.
1862
Primero, la utilización de los datos MTS llevaría a efectuar, para cada operación de UniCredit realizada durante su período de participación, el siguiente cálculo:
1863
Como se infiere del anexo 16 de la demanda de UniCredit, extractado en el esquema reflejado en el apartado anterior, esta operación conduciría a construir, según los términos de dicho banco, «diferenciales implícitos», sobre la base de una extrapolación de un diferencial estimado (obtenido de los datos MTS) aplicado a un precio de compra o de venta efectivamente practicado por dicho banco.
1864
Pues bien, como señaló la Comisión en la nota a pie página n.o 1449 de la Decisión impugnada, esta operación llevaría a comparar datos de naturaleza diferente (diferencial estimado y precios de compra o de venta efectivos), y también de fuentes diferentes (MTS y UniCredit), cuando la construcción del diferencial compra-venta utilizado en la Decisión impugnada y basado únicamente en los datos BGN permite comparar datos de igual naturaleza y de fuentes idénticas.
1865
Segundo, a la vista de los elementos aportados por UniCredit y la Comisión, la fiabilidad de los datos MTS no puede considerarse superior a la de los datos BGN.
1866
En efecto, como puso de relieve la Comisión en la nota a pie de página n.o 1449 de la Decisión impugnada y como reconoció UniCredit en la nota a pie de página n.o 86 de la demanda, los datos MTS «conducen a veces a diferenciales implícitos negativos».
1867
Pues bien, la contabilización de las operaciones que dieron lugar a estos «diferenciales implícitos negativos» llevaría a reducir la actividad de este banco, pese a que las operaciones relacionadas forman parte de la actividad efectiva de dicho banco. Adicionalmente, la mera exclusión de dichas operaciones no puede compensar las carencias inherentes a la utilización de los datos MTS, puesto que supondría no tomarle enteramente la medida a la actividad de los bancos implicados.
1868
En la misma nota a pie de página de su demanda, UniCredit también reconoció que los «diferenciales implícitos negativos» podían explicarse por los «desfases entre el momento en que se realiz[aba] efectivamente una negociación y aquel en el que este se registra[ba] en el sistema [de dicho banco], es decir, que el precio promedio MTS no siempre [era] exactamente coetáneo del momento en que se realiz[aba] efectivamente la transacción».
1869
Pues bien, habida cuenta de la volatilidad del mercado de las OEE cuyos precios evolucionan, según UniCredit, «cada segundo al alza igual que a la baja», estos lapsos temporales no permitían garantizar la fiabilidad de los diferenciales de compra-venta calculados por medio de los datos MTS, los cuales pueden en consecuencia subestimarse tanto como sobreestimarse.
1870
Por otro lado, resulta de una respuesta de UniCredit a una pregunta del Tribunal General que la Comisión debería haber realizado, en relación con cada una de las 4965 operaciones realizadas entre el 9 de septiembre y el 28 de noviembre de 2011, un cotejo de estas con los datos MTS, lo cual le habría permitido, recurriendo a un programa informático de codificación, determinar el precio promedio de la OEE de que se tratara en el momento exacto de cada transacción y, a continuación, el «diferencial implícito real» de los precios de cada una de sus 4965 operaciones.
1871
Para hacerlo, y a la vista de los elementos cifrados comunicados al Tribunal General por UniCredit, la Comisión debería haber cruzado los dos paquetes de datos brutos, el primero de los cuales correspondía a las transacciones efectuadas por este banco y contenida 556304 entradas, y el segundo de los cuales contenía los datos MTS, compuestos por 531 ficheros, cada uno de los cuales contenía a veces más de 40 millones de entradas y cuyo peso era cercano a 1,2 TB.
1872
Pues bien, no es razonable exigir a la Comisión que trate tal volumen de datos, so pena de imponerle una carga administrativa desproporcionada (véase el anterior apartado 1849). Por añadidura, incluso suponiendo que la Comisión hubiera tenido la capacidad de tratarlo, se impone señalar que UniCredit no le comunicó tales datos durante el procedimiento administrativo.
1873
En efecto, este banco se limitó a transmitir un estudio dando cuenta de las conclusiones de este, sin unir a él un corpus de datos, omisión que ya no puede intentar corregir posteriormente reprochando a la Comisión que no le haya solicitado que le comunicara dicho corpus.
1874
Por lo tanto, en el ejercicio comparativo que tuvo que realizar la Comisión con objeto de determinar los mejores datos disponibles que tenía que utilizar a efectos del cálculo del valor sustitutivo, dicha institución no cometió ningún error por no haber seguido la sugerencia, insuficientemente documentada, de UniCredit de utilizar los datos MTS.
1875
Por otra parte, en la medida en que UBS reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta la especificidades de la gestión de carteras de OEE al definir la metodología de cálculo del factor de ajuste o incluso al recurrir a los datos BGN (véase el anterior apartado 1773), se impone señalar que este banco no ha acreditado en absoluto qué metodología alternativa —distinta de la utilización del «valor neto de las operaciones» o del «valor neto ajustado de las operaciones», descartadas, con razón, por la Comisión (véase el anterior apartado 1800)— o qué datos disponibles habrían sido más indicados para tener en cuenta dichas especificidades.
1876
Del mismo modo, este banco no puede cuestionar la metodología elegida por la Comisión limitándose a sostener que, en la parte de la Decisión impugnada en la que da respuesta a los argumentos de los bancos implicados expuestos durante el procedimiento administrativo, dicha institución no probó determinadas alegaciones fácticas, tales como aquellas que expresan la consideración de que «la búsqueda de liquidez, la conservación o la liquidación de posiciones abiertas en el mercado [estaban comprendidas] en los precios de compra y de venta que los negociadores [proponían] a sus clientes» o incluso de que, «si la aceptación de la orden de un cliente [situaba] su cartera fuera de los límites de riesgo autorizados, el negociador [podía] asimismo negarse a cotizar» (véase el considerando 854 de la Decisión impugnada).
1877
Por cuanto antecede, la Comisión podía válidamente utilizar la metodología aplicada para el cálculo del factor de ajuste de cada uno de los bancos implicados y utilizar, asimismo, a estos efectos, los datos BGN, respecto de los cuales pudo considerar, con razón, que constituían los «mejores datos disponibles» respecto del período de participación de dichos bancos en la infracción controvertida.
1878
Por las mismas razones, UBS tampoco puede sostener válidamente que la metodología elegida por la Comisión presentara un carácter impreciso y arbitrario.
1879
Por lo tanto, procede desestimar por infundados la segunda parte del primer motivo, así como los motivos cuarto y quinto de UBS, las partes segunda a cuarta del séptimo motivo de UniCredit y las partes segunda a cuarta del sexto motivo de Nomura.
– Sobre las críticas de UniCredit y Nomura basadas en errores en la determinación del valor sustitutivo propio de determinados bancos
1880
En el marco de sus recursos, UniCredit y Nomura expresaron críticas dirigidas contra la metodología elegida por la Comisión para determinar el valor sustitutivo, así como su aplicación general, que se han rechazado en los anteriores apartados 1762 a 1879.
1881
Dichos bancos formularon asimismo críticas relacionadas, más específicamente, con la determinación del valor sustitutivo —calculado multiplicando los importes nocionales anualizados propios de cada banco implicado por el factor de ajuste que también les es propio— que se les ha aplicado y que procede examinar más adelante, en los apartados 1885 a 1960.
1882
En lo que concierne a la determinación de los importes nocionales (véanse los considerandos 816 a 819 de la Decisión impugnada), UniCredit reprocha a la Comisión haberle discriminado al tener en cuenta en su caso, al igual que respecto de los demás bancos implicados, los importes nocionales negociados únicamente en el mercado secundario.
1883
UniCredit y Nomura reprochan asimismo a la Comisión haber anualizado los importes nocionales considerados para ellos, pese a que participaron en la infracción controvertida durante menos de un año.
1884
En cuanto a la determinación del factor de ajuste que se aplicó a Nomura y, más concretamente, la ponderación de las treinta y dos categorías representativas de OEE propia de este banco y utilizada para la determinación de su diferencial final (véanse los considerandos 825 a 830 de la Decisión impugnada), este banco reprocha a la Comisión no haber utilizado la ponderación exacta de esas treinta y dos categorías de OEE, pese a que ese banco se la facilitó.
–
Sobre la crítica de UniCredit basada en la violación del principio de no discriminación debido a la utilización de los importes nocionales anualizados relativos únicamente al mercado secundario en su caso y en el de los demás bancos implicados
1885
En el marco de la primera y de la quinta parte de su séptimo motivo, UniCredit alega que la Comisión la discriminó al basar el valor sustitutivo, para el conjunto de los bancos implicados, únicamente en «el valor de las ventas de los importes nocionales de las OEE negociadas por cada banco implicado en el mercado secundario durante su período de participación, pues se [trataba] de la actividad que todos los bancos implicados tenían en común y ello [evitaba] el riesgo de que el mismo ingreso se contabilizara dos veces cuando se calculara la multa» (véase el considerando 816 de la Decisión impugnada).
1886
En efecto, en la medida en que la infracción controvertida se centró en el mercado primario de las OEE, en el que UniCredit, según afirma, «no participó [en dicha infracción] por lo que respecta a la negociación en [ese] mercado», y en el que las operaciones habidas no se tuvieron en consideración respecto de ninguno de los bancos implicados, la Comisión debería haber tenido en cuenta, únicamente, los importes negociados en dicho mercado primario. El referido banco considera que, al no haber procedido así, la Comisión sancionó a UniCredit por la totalidad de su participación en dicha infracción, mientras que los demás bancos implicados solo fueron sancionados por una parte de su participación en dicha infracción.
1887
A este respecto, debe decirse, sin embargo, que la elección realizada por la Comisión en el considerando 816 de la Decisión impugnada de tomar como base de cálculo del valor sustitutivo respecto del conjunto de los bancos implicados los importes nocionales negociados únicamente en el mercado secundario de las OEE no revela que Unicredit haya sido objeto de ningún trato discriminatorio.
1888
En primer término, yerra UniCredit cuando sostiene que no participó en la infracción controvertida por lo que respecta al mercado primario o también que dicha infracción se centró en el mercado primario de las OEE.
1889
Ciertamente, en el considerando 861 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló, a efectos de la determinación del coeficiente de gravedad de la infracción controvertida utilizado respecto de UniCredit, que dicho banco no operaba en el mercado primario.
1890
No obstante, no cabe deducir de dicho considerando —sin relación con la determinación del valor sustitutivo— que la Comisión considerara que UniCredit no participó en el conjunto de la infracción única y continua constatada en dicha Decisión.
1891
Al contrario, se desprende explícitamente de la parte dispositiva de la Decisión impugnada que UniCredit es considerada responsable del conjunto de la infracción controvertida y que dicha infracción alcanza el conjunto del mercado de las OEE, y no esencialmente el mercado primario de estas.
1892
Además, en los considerandos 45 a 50 de la Decisión impugnada, la Comisión puso de relieve, con razón, la relación existente entre el mercado primario y el mercado secundario de las OEE, así como el hecho de que las informaciones relativas a uno presentaban interés para el otro, y viceversa (véanse los anteriores apartados 465 a 486 y 597 a 614).
1893
De esta manera, aún sin tener actividad en el mercado primario, UniCredit contribuyó, por medio de las informaciones que intercambió con los negociadores de los demás bancos implicados, al funcionamiento y sacó ventaja del conjunto de la infracción controvertida, como señaló la Comisión en el considerando 479 de la Decisión impugnada.
1894
En segundo término, el motivo expuesto por la Comisión en el considerando 816 de la Decisión impugnada justifica plenamente que no tuviera en cuenta los importes nocionales negociados en el mercado primario de las OEE por los bancos implicados ni integrado dichos importes en los importes nocionales utilizados respecto de los bancos implicados distintos de UniCredit.
1895
En efecto, dado que la actividad de los bancos implicados que ejercían una actividad en el mercado primario era la adquisición de OEE para revenderlas rápidamente en el mercado secundario (véase el considerando 37 de la Decisión impugnada), la contabilización de los importes nocionales adquiridos a emisores estatales en el mercado primario era inútil —incluso fuente de sesgos— a los efectos de determinar la importancia de la actividad de dichos bancos.
1896
En tercer término, la situación específica de UniCredit la tuvo en cuenta la Comisión en otras fases del cálculo de la multa que le ha sido impuesta (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2013, Total Raffinage Marketing/Comisión, T‑566/08, EU:T:2013:423, apartado 454).
1897
De esta forma, en los considerandos 861 y 868 de la Decisión impugnada, esta institución aplicó a dicho banco un coeficiente de gravedad y un importe adicional, ambos establecidos en un 17 %, porcentaje inferior en un punto a los aplicados a los demás bancos implicados.
1898
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundada la primera y la quinta parte del séptimo motivo de UniCredit.
1899
Por otra parte, en la medida en que UniCredit podría alegar, en el marco de la primera y de la quinta parte del séptimo motivo, que su situación fue tenida en cuenta impropiamente en la determinación del coeficiente de gravedad y del importe adicional impuesto a título disuasorio que se le aplicaron, dichas críticas serán examinadas posteriormente, en los apartados 1976 a 2003 y 2004 a 2035, respectivamente.
–
Sobre las críticas de UniCredit y Nomura, basadas en anualización de los importes nocionales que se negociaron
1900
UniCredit, en el marco de su octavo motivo y Nomura, en el marco de la quinta parte de su sexto motivo examinada conjuntamente con la segunda parte de su séptimo motivo, sostienen que la Comisión cometió errores de apreciación o vulneró los principios de igualdad de trato y de individualización de las penas y de las sanciones, anualizando los importes nocionales que intercambiaron con contrapartes situadas en el EEE durante sus respectivos períodos de participación en la infracción controvertida, a saber, desde el 9 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2011 y desde el 18 de enero hasta el 28 de noviembre de 2011.
1901
Consideran que, ciertamente, esta anualización de los importes nocionales negociados por los bancos implicados tuvo el efecto de alisar los importes nocionales negociados por los que participaron durante más de un año en la infracción controvertida, pero también tuvo el efecto de hinchar artificialmente los utilizados respecto de UniCredit y de Nomura y, por eso mismo, de sobrevaluar sus pesos relativos en dicha infracción.
1902
A este respecto, UniCredit indica que, durante su período de participación en la infracción controvertida, el volumen de OEE negociadas —muy especialmente de OEE italianas, que representaban la esencia de sus negociaciones— era particularmente elevado y el mercado de esas OEE estaba sometido a una volatilidad muy importante, que implicaba diferenciales de compra-venta marcadamente más elevados que en condiciones normales de mercado. Consideran que, por ese hecho, UniCredit fue de lejos, de entre los bancos implicados, el que recibió el tratamiento más severo, lo cual es, en su opinión, «manifiestamente irrazonable e inapropiado». En consecuencia, la Comisión debería haber comparado los datos relativos a las actividades de negociación relativos al mismo período respecto de todos los bancos implicados, a saber, el último año de la infracción controvertida, incluso su duración total.
1903
Por motivos parecidos, Nomura considera que la Comisión debía haber utilizado los importes nocionales efectivamente negociados por este banco durante el conjunto del año 2011.
1904
De entrada, es preciso señalar que ni UniCredit ni Nomura reprochan a la Comisión haber excluido, a efectos de la determinación de los importes nocionales que deben tenerse en cuenta para el cálculo del valor sustitutivo, la aplicación del punto 13 de las Directrices, a tenor del cual dicha institución utilizará normalmente las ventas de la empresa durante el último año completo de su participación en la infracción controvertida.
1905
Esta elección de la Comisión estaba, por cierto, plenamente justificada en el presente asunto por los motivos enunciados en el considerando 819 de la Decisión impugnada y confirmados mediante la argumentación de UniCredit y de Nomura, a saber, por un lado, que «el período de participación individual [era] diferente para la mayoría de los bancos implicados y, a veces, relativamente corta» y, por otro lado, que el «diferencial durante el período de infracción» era fuertemente volátil.
1906
En definitiva, UniCredit y Nomura critican únicamente que, para tener en cuenta esas circunstancias, y a pesar de que la duración de su participación en la infracción controvertida fue inferior a un año completo, la Comisión anualizó, como lo hizo respecto de los demás bancos implicados, los importes nocionales que habían negociado durante meses completos de sus períodos de participación en la infracción controvertida, a saber, respectivamente, el mes de octubre de 2011 y los meses de febrero de a de octubre de 2011 (cuadro 1 de los anexos 2 de la Decisión impugnada).
1907
Pues bien, tal elección —que corresponde a la definición de la metodología de cálculo de la multa, para la cual, como ya se ha recordado en los anteriores apartados 1754 y 1777, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación— no revela ningún error manifiesto de apreciación ni un error de Derecho por parte de la Comisión.
1908
En efecto, las circunstancias mencionadas en el anterior apartado 1905 justifican que la Comisión anualice los importes nocionales negociados por todos los bancos implicados, según la metodología enunciada en el considerando 819 de la Decisión impugnada y con arreglo a la cual dividió, antes que nada, los importes nocionales totales negociados por cada banco implicado durante su período de participación en la práctica colusoria por el número de meses de su participación, y luego multiplicó esa media mensual por 12.
1909
Por un lado, la anualización de los importes nocionales negociados permite suavizar las importantes variaciones anuales que el mercado de las OEE conoció durante toda la infracción controvertida y a las que estuvieron sometidos los bancos implicados que participaron, teniendo en cuenta al mismo tiempo la actividad completa de esos bancos, incluida la del año 2011, que tanto la Comisión como UniCredit y Nomura consideran un año marcado por una fuerte volatilidad del mercado de las OEE, relacionada con la crisis de la deuda soberana.
1910
Por otro lado, en la medida en que la anualización de los importes nocionales negociados se aplicó al conjunto de los bancos implicados, permite reflejar el peso relativo de cada banco en la infracción controvertida, como exige la jurisprudencia aplicable al valor de las ventas (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, apartado 63), lo cual es igualmente válido por lo que respecta al valor sustitutivo.
1911
En efecto, dado que los importes nocionales anualizados de cada banco implicado constituyen el primero de los dos elementos que se tienen en cuenta para el cálculo del valor sustitutivo propio de cada uno de los bancos, permiten mantener la relación existente entre los valores sustitutivos tenidos en cuenta respecto de cada banco implicado e, in fine, entre las multas que se les han impuesto.
1912
UniCredit y Nomura no cuestionan estas dos conclusiones.
1913
En primer término, UniCredit y Nomura no pueden sostener eficazmente que la anualización de sus períodos de participación en la infracción controvertida de uno y nueve meses completos, respectivamente, condujera a la Comisión a hinchar artificialmente y, por lo tanto, indebidamente los importes nocionales utilizados para ellos.
1914
Aunque, ciertamente, esta anualización supuso extrapolar a un año la actividad de UniCredit y de Nomura realizada durante el mes y los nueve meses completos respectivamente de su participación en la infracción controvertida, se hacía necesaria en virtud de los principios que rigen el cálculo de las multas con arreglo a las Directrices, conduciendo al mismo tiempo a la Comisión a tener en cuenta un valor directamente proporcional a la actividad real de estos bancos durante su período de participación en la infracción controvertida.
1915
En efecto, por un lado, la anualización de los importes nocionales negociados por UniCredit y Nomura se hacía necesaria en razón de los propios principios del cálculo de las multas con arreglo a las Directrices, dado que estas últimas requieren determinar un valor de las ventas o un valor sustitutivo sobre una base anual, extremo con el que esos bancos no disienten, especialmente a la vista de las variantes alternativas de cálculo que proponen.
1916
Por consiguiente, la Comisión no podía utilizar únicamente los importes nocionales negociados por esos dos bancos durante sus períodos respectivos de participación en la infracción controvertida, ambos inferiores a un año.
1917
Por otro lado, la anualización de los importes nocionales negociados por UniCredit y Nomura llevó a la Comisión a tener en cuenta un valor estrictamente proporcional a la actividad real de dichos bancos durante sus períodos respectivos de participación en la infracción controvertida, puesto que es el resultado de una simple división de los importes nocionales negociados por esos dos bancos durante sus respectivos períodos de infracción por el número de meses completos de su respectiva participación en la infracción controvertida (un mes completo, en el caso de UniCredit, y nueve meses completos, en el caso de Nomura), multiplicados, a continuación, por doce, para conferirles una base anual.
1918
Por este hecho, y en razón de la anualización de los importes nocionales del conjunto de los bancos implicados, la Comisión garantizó asimismo que se respetaba el peso relativo de cada uno de ellos en la infracción controvertida, así como la dimensión de sus respectivas implicaciones.
1919
Aunque la anualización de los importes nocionales de UniCredit y de Nomura pudo llevar a la Comisión a considerar, para ellos, importes superiores a los importes nocionales efectivamente negociados por esos bancos durante el año 2011, esta circunstancia no desvirtúa el carácter estrictamente proporcional de los importes nocionales anualizados utilizados por la Comisión en comparación con los importes nocionales efectivamente negociados por dichos bancos durante sus períodos respectivos de participación en la infracción controvertida.
1920
Esta circunstancia es una simple consecuencia del hecho de que, durante sus períodos respectivos de participación en la infracción controvertida, el mercado de las OEE fue más volátil que durante los meses del año 2011 en los que no participaron tal infracción.
1921
De igual forma, el hecho de que los importes nocionales anualizados considerados respecto de UniCredit y de Nomura sean, según esos bancos, claramente más importantes en proporción con otros bancos, pese a que estos tuvieron una participación más larga que aquellos en la infracción controvertida o dispusieron de cuotas de mercado más importantes, es la simple consecuencia del hecho de que UniCredit y Nomura participaron en la infracción controvertida únicamente durante el año 2011, es decir, durante el período de mayor volatilidad del mercado de las OEE y, en consecuencia, en el que los intercambios de OEE y los diferenciales de compra-venta de estas últimas fueron, en proporción, los más importantes.
1922
En segundo término, UniCredit y Nomura no pueden sostener válidamente que, para respetar los principios de igualdad de trato y de individualización de las penas y de las sanciones, la Comisión debería haber tenido en cuenta, para ellos los importes nocionales del último año de la infracción controvertida, incluso el conjunto del período de este último, y los importes nocionales negociados durante el conjunto del año 2011, respectivamente.
1923
Por un lado, se desprende de los principios que informan las Directrices aplicables en el presente asunto, y, en particular, de sus puntos 5 y 6, que, al igual que el valor de las ventas, el valor sustitutivo debe calcularse teniendo en consideración las operaciones en relación con la infracción sancionada.
1924
Ello implica que la Comisión no puede tomar en consideración actividades realizadas por la empresa de que se trate que no estén incluidas en el ámbito de aplicación del cártel imputado (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de septiembre de 2016, Pilkington Group y otros/Comisión, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, apartado 19 y jurisprudencia citada, y de 25 de marzo de 2021, Lundbeck/Comisión, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, apartado 187 y jurisprudencia citada).
1925
Pues bien, utilizar los períodos mencionados por UniCredit y Nomura podría resultar ciertamente más favorable a esos bancos, pero llevaría a que se tuvieran en cuenta, como elemento de base del cálculo del valor sustitutivo aplicado a esos bancos, operaciones realizadas fuera de su período de participación en la infracción controvertida.
1926
Por otro lado, es de reiterada jurisprudencia que, en la medida en que procede basarse en la actividad de las empresas implicadas en una misma infracción con el fin de determinar las relaciones entre las multas que hay que imponer, procede delimitar el período que se debe tener en cuenta de manera que las cifras obtenidas sean lo más comparables posible y, en consecuencia, que una empresa determinada no puede exigir que la Comisión se base, con respecto a ella, en un período diferente del considerado para la generalidad, salvo que demuestre que la actividad que ha realizado durante el referido período no constituye, por razones que le son propias, una indicación de su verdadera dimensión y potencia económica ni de la gravedad de la infracción que ha cometido (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de septiembre de 2021, Tokin/Comisión, T‑343/18, EU:T:2021:636, apartado 100 y jurisprudencia citada).
1927
Pues bien, en este caso, UniCredit y Nomura no aportan tal prueba.
1928
Al contrario, se ha comprobado en los anteriores apartados 1915 a 1918 que la Comisión tomó los importes nocionales anualizados respecto del conjunto de bancos implicados y que los importes nocionales considerados respecto de UniCredit y de Nomura eran estrictamente proporcionales a los importes nocionales negociados durante el mes y los nueve meses completos de su participación en la infracción controvertida y reflejaban la dimensión de la implicación en esta.
1929
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundados el octavo motivo de UniCredit y la quinta parte del sexto motivo y la segunda parte del séptimo motivo de Nomura.
–
Sobre la crítica de Nomura basada en la ponderación de las treinta y dos categorías de OEE que negoció
1930
En el marco de la segunda alegación de la quinta parte de su sexto motivo, Nomura reprocha a la Comisión haber incurrido en error de apreciación al haberse negado, a efectos de establecer la ponderación de las treinta y dos categorías de OEE que sirven para el cálculo del factor de ajuste, a tener en cuenta datos exactos, pese a haberlos aportado durante el procedimiento administrativo.
1931
Como ya se ha recordado en los anteriores apartados 1716 a 1724, la Comisión determinó un factor de ajuste propio para cada banco tomando la mitad de su diferencial final, calculado sacando la media simple de sus diferenciales diarios, los cuales, a su vez, se calculaban, para cada día de participación de cada banco en la infracción controvertida, efectuando la media ponderada del diferencial diario de las treinta y dos categorías representativas de OEE a las que se había asignado, en relación con cada banco, una ponderación específica.
1932
Para determinar la ponderación de cada una de estas treinta y dos categorías representativas de OEE en las actividades de cada banco implicado durante su período de participación en la infracción controvertida, la Comisión solicitó, durante el procedimiento administrativo, a cada uno de los bancos que le aportaran dos paquetes de datos, a saber, por un lado, el volumen real de OEE que negociaron Estado emisor por cada Estado emisor (sin consideración a los vencimientos de estas), y, por otro lado, los volúmenes reales de OEE que negociaron por tramos de vencimiento (sin consideración a los emisores).
1933
La Comisión estableció una ponderación de las treinta y dos categorías representativas de OEE propias de cada banco cruzando esos dos paquetes de datos.
1934
De esta forma, realizó la siguiente ponderación en relación con Nomura (anexo 2 de la Decisión impugnada, cuadro 2):
1935
Durante el procedimiento administrativo, Nomura comunicó a la Comisión los dos paquetes de datos mencionados en el anterior apartado 1932 con objeto de que pudiera estimar, respecto de él, la ponderación de cada una de las treinta y dos categorías representativas de OEE. También fue el único banco que comunicó, espontáneamente, a dicha institución los volúmenes exactos que había negociado durante su período de participación en la infracción controvertida en relación con cada una de las treinta y dos categorías representativas de OEE, transmitiendo de este modo la ponderación exacta de estas treinta y dos categorías de OEE.
1936
Estos datos, cuyo carácter fiable y completo no pone en duda la Comisión, aunque no los considere los mejores datos disponibles, revelan las siguientes diferencias:
1937
A pesar de que Nomura comunicó sus datos exactos, la Comisión tuvo en cuenta, en la Decisión impugnada, los datos estimados mencionados en el anterior apartado 1934, aduciendo que el cruce, para cada banco, del volumen real de las OEE negociadas por cada Estado emisor con el volumen real de OEE negociadas por cada tramo de vencimiento debía considerase el mejor enfoque, teniendo en cuenta los datos aportados por los bancos (véanse los considerandos 848 y 849 de la Decisión impugnada).
1938
En el considerando 850 de la Decisión impugnada, hizo también hincapié en la necesidad de «adoptar un enfoque que convenga a todos los bancos implicados, habida cuenta de las informaciones en su poder», así como en el hecho de que, «al no existir diferencias objetivas en las respectivas situaciones de los bancos implicados, no [podía] aplicar metodologías diferentes para los diferentes bancos implicados».
1939
En su escrito de contestación y en su respuesta escrita a una pregunta del Tribunal General, la Comisión, alega, en primer término, que la utilización de los datos facilitados por Nomura le habría llevado a vulnerar el principio de igualdad de trato entre los diferentes bancos sancionados en la Decisión impugnada. En segundo término, sostiene que, aunque hubiese podido adoptar un método más detallado en relación con este banco, su cálculo de las ponderaciones relativas siempre reflejaba con precisión el desglose de las transacciones de dicho banco, por lo que constituía una metodología válida para el período de infracción considerado respecto de ese mismo banco.
1940
Por lo tanto, procede examinar si, con arreglo a Derecho, la Comisión podía tener en cuenta los datos exactos facilitados por Nomura.
1941
A este respecto, ya se ha señalado, en el anterior apartado 1783, que, incluso cuando la Comisión decide apartarse de la metodología definida en el punto 13 de las Directrices, no puede apartarse de los principios rectores y de la lógica subyacente en esas Directrices.
1942
En particular, le corresponde velar por que se tengan en cuenta los mejores datos disponibles y recurrir a datos parciales únicamente cuando los datos disponibles gracias a una empresa son incompletos o no fiables.
1943
Estas exigencias se imponen con mayor rigor cuando la metodología elegida por la Comisión la ha llevado a aplicar un factor de ajuste superior al 99 % a importes nocionales de varios cientos de miles de millones de euros (véase, por analogía, la sentencia de 24 de septiembre de 2019, HSBC Holdings y otros/Comisión, T‑105/17, EU:T:2019:675, apartado 328).
1944
Pues bien, en este caso, la Comisión no niega que los datos aportados por Nomura constituían datos completos y fiables y que, por lo tanto, representaban exactamente la actividad de negociación de este banco en el período de su participación en la infracción controvertida.
1945
Del cuadro reproducido en el anterior apartado 1936 se desprende asimismo que la ponderación de las treinta y dos categorías representativas de OEE establecidas por la Comisión respecto de Nomura difiere, en relación con alguna de ellas, de manera sensible, en lo que respecta a la actividad de negociación efectiva de dicho banco.
1946
De esta forma, por lo que se refiere a las OEE alemanas con un vencimiento de entre tres y siete años, hay una diferencia de 2,9 puntos porcentuales, pues la Comisión consideró que dichas OEE representaban el 16,8 % del conjunto de importes nocionales negociados por Nomura (es decir, alrededor de 74900 millones de euros), cuando habían representado efectivamente el 19,7 % de dicho conjunto (es decir, alrededor de 87900 millones de euros).
1947
De igual forma, por lo que se refiere a las OEE italianas con un vencimiento de entre tres y siete años, hay una diferencia de 2 puntos porcentuales, pues la Comisión consideró que dichas OEE representaban el 9,9 % del conjunto de importes nocionales negociados por Nomura (es decir, alrededor de 44200 millones de euros), cuando solo habían representado efectivamente el 7,9 % de dicho conjunto (es decir, alrededor de 35200 millones de euros).
1948
De ello se desprende que, cuando menos en relación con ciertas categorías representativas de OEE que constituyen una parte importante de la actividad de Nomura (a saber, más del 27 %), la ponderación realizada por la Comisión para este banco difería sensiblemente de la calculada sobre la base de la actividad de negociación efectivamente realizada por dicho banco.
1949
En consecuencia, habida cuenta de la comunicación por parte de Nomura de las cifras completas y fiables relativas a la distribución de su actividad de negociación entre las treinta y dos categorías representativas de OEE consideradas por la Comisión, no cabía considerar la ponderación realizada por esta última en el cuadro 2 del anexo 2 de la Decisión impugnada como los «mejores datos disponibles» a efectos del cálculo del valor sustitutivo.
1950
Esta conclusión se ve confirmada por el hecho de que la elección de la Comisión de no utilizar la ponderación de las treinta y dos categorías de OEE que resultaba de los datos comunicados por Nomura durante el procedimiento administrativo —y que representaba exactamente la actividad de negociación de ese banco durante el período de su participación en la infracción controvertida— supone una diferencia en la multa impuesta a dicho banco de más de 3927 millones de euros, es decir, de alrededor el 3 % de su importe.
1951
En efecto, según los cálculos efectuados por la Comisión en respuesta a una pregunta del Tribunal General, la consideración de la actividad exacta de Nomura a efectos de la determinación de la ponderación de las treinta y dos categorías representativas de OEE realizada respecto a dicho banco implica una reducción del valor sustitutivo utilizado respecto de este de 392646351 euros a 380747977 euros y, por ello, una reducción de la multa impuesta de 129573000 euros a 125646000 euros.
1952
Por este motivo, la Comisión no puede sostener válidamente que la ponderación de las treinta y dos categorías representativas de OEE utilizada en la Decisión impugnada para Nomura «[seguía] reflejando con precisión el desglose de los intercambios de [dicho banco]».
1953
Además, la utilización por la Comisión de los datos aportados por Nomura no habría cuestionado la metodología elaborada por dicha institución para determinar el valor sustitutivo.
1954
En efecto, a la inversa, de lo que ocurre, por ejemplo, con las formas de cálculo de los importes nocionales negociados por cada banco implicado, con las formas de cálculo de los diferenciales diarios y con el diferencial final, o incluso con la elección de las treinta y dos categorías representativas de OEE aplicables al conjunto de los bancos sancionados y que constituyen los cimientos de la metodología elegida por la Comisión, el uso de los datos de Nomura relativos a la ponderación de esas treinta y dos categorías de OEE en su actividad de negociación no constituye más que una variante de la aplicación de dicha metodología, previa petición motivada de dicho banco, que no altera su esencia, sino que únicamente puede reforzar su precisión.
1955
Por otra parte, cabe señalar que la propia Comisión ha reconocido que «podría haber adoptado un método más detallado», lo cual acredita que el uso de los datos exactos facilitados por Nomura no contradiría la metodología que utilizó.
1956
Por último, la utilización por la Comisión de los datos exactos facilitados por Nomura tampoco vulneró el principio de igualdad de trato.
1957
Durante el procedimiento administrativo, Nomura fue el único banco que aportó, espontánea y voluntariamente, a la Comisión, datos exactos sobre la ponderación de las treinta y dos categorías representativas de OEE establecidas por dicha institución, lo cual la distingue de todos los demás bancos.
1958
Por esta razón, la Comisión no estaba obligada, en virtud del principio de igualdad de trato, a considerar para él una ponderación meramente estimada, cuando disponía de la ponderación exacta facilitada por Nomura.
1959
Por lo tanto, la Comisión se equivocó al negarse a hacer uso de los datos exactos facilitados por Nomura durante el procedimiento administrativo.
1960
Habida cuenta de lo anterior, procede acoger la segunda alegación de la quinta parte del sexto motivo de Nomura.
ii) Sobre los motivos basados en errores en la determinación del coeficiente de gravedad de UniCredit y de Nomura
1961
Después de haber determinado el valor sustitutivo utilizado para cada uno de los bancos implicados, la Comisión señaló, en los considerandos 859 a 863 de la Decisión impugnada, que la infracción controvertida requería que fijara un coeficiente de gravedad del 18 % de dicho valor sustitutivo respecto de los bancos implicados (puntos 20 y 23 de las Directrices).
1962
Este porcentaje se justificaba por el hecho de que los comportamientos en cuestión «eran constitutivos de acuerdos de fijación de los precios, de intercambios colusorios de información, de reparto del mercado y de reparto de los clientes», que se contaban «entre los casos más graves de restricción de la competencia». La Comisión señaló asimismo que afectaban al conjunto del mercado de las OEE (a saber, el mercado primario y el mercado secundario), que abarcaban el conjunto del EEE y que se realizaron sobre productos destinados a obtener fondos públicos y en un momento de crisis financiera severa, que había llevado al rescate de entidades financieras, algunas de ellas implicadas en la infracción controvertida.
1963
No obstante, habida cuenta de la falta de actividad del negociador de UniCredit en el mercado primario de las OEE, la Comisión redujo al 17 % el coeficiente de gravedad aplicado a dicho banco (véase el considerando 861 de la Decisión impugnada).
1964
En el marco del noveno de sus respectivos motivos, UniCredit y Nomura reprochan a la Comisión diversos errores en la determinación del coeficiente de gravedad que les fue aplicado.
– Sobre la primera y la segunda parte del noveno motivo de Nomura, basadas en errores de apreciación en la fijación del coeficiente de gravedad de la infracción controvertida en un 18 %
1965
En el marco de la primera y la segunda parte de su noveno motivo, Nomura alega que la Comisión cometió errores de apreciación al fijar el coeficiente de gravedad de la infracción controvertida en el 18 % del valor sustitutivo.
1966
Según Nomura, la Comisión consideró erróneamente, en los considerandos 859 y 863 de la Decisión impugnada, que los comportamientos en cuestión constituyeron acuerdos de precio o de reparto del mercado y de los clientes, pese a no haberse utilizado antes dicha calificación en la referida Decisión, amén de que los mencionados comportamientos constituyen intercambios de información que solo pueden incidir en los precios.
1967
Nomura añade que, a la luz de la anterior práctica decisoria de la Comisión, los comportamientos en cuestión deben considerarse graves y no «los más graves», por lo que justifican un coeficiente de gravedad del 15 % del valor sustitutivo. A este respecto, Nomura alega asimismo que los comportamientos en cuestión no han tenido que ver con la manipulación de un índice de referencia y que procedían de bancos con una escasa cuota de mercado, lo cual hacía muy improbable que el escaso número de las conversaciones contempladas pudiera tener un impacto sustantivo en el sector de las OEE o en los fondos públicos.
1968
De entrada, es preciso señalar que la crítica de Nomura mencionada en el anterior apartado 1966 procede de una lectura errónea de la Decisión impugnada, la cual señala expresamente que los comportamientos en cuestión eran constitutivos de fijaciones de precios o de repartos de mercado y de clientela, en particular, en sus considerandos 499, 532, 535, y también 568.
1969
Por lo demás, según reiterada jurisprudencia y el punto 23 de las Directrices, los cárteles horizontales que llevan a la fijación de precios o al reparto de clientes presentan, por su misma naturaleza, una especial nocividad para la competencia [véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de junio de 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, página 359; de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, apartados 17 y 33; de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, apartado 51; de 16 de julio de 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, apartado 32; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 78; de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 67, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, apartados 162 y 163].
1970
Por lo tanto, la constatación de que la infracción controvertida se manifestaba, en particular, en forma de tales comportamientos permitió, por sí misma, a la Comisión considerar que dicha infracción «se contaba entre los casos más graves de restricción de la competencia». Ello justificó que se aplicara a esos comportamientos un coeficiente de gravedad incluido en la parte alta de la horquilla establecida el punto 21 de las Directrices, y fijado en un 18 %.
1971
El hecho, también señalado por la Comisión, de que los comportamientos en cuestión afectaran al conjunto del EEE y se produjeran en relación con productos destinados a obtener fondos públicos y en un momento de crisis financiera severa justificaba, con mayor motivo, que se eligiera ese coeficiente de gravedad.
1972
Por lo tanto, la Comisión no incurrió en ningún error de apreciación al aplicar un coeficiente de gravedad de la infracción controvertida fijado en el 18 % del valor sustitutivo.
1973
No enerva esta conclusión el argumento de Nomura, basado en la práctica decisoria anterior de la Comisión, que, en cualquier caso y como se ha dicho en el anterior apartado 1618, no sirve de marco jurídico para las multas en materia de competencia.
1974
Tampoco la invalida el argumento basado en la falta de «impacto sustantivo» de los comportamientos en cuestión, motivado por la escasa cuota de mercado de los bancos implicados, puesto que, como se ha señalado en el anterior apartado 1970, el coeficiente de gravedad aplicado por la Comisión está, en cualquier caso, plenamente justificado por los elementos mencionados en el considerando 859 de la Decisión impugnada (véase, por analogía, la sentencia de 16 de julio de 2020, Nexans France y Nexans/Comisión, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, apartado 105).
1975
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundadas la primera y la segunda parte del noveno motivo de Nomura, en la medida en que critican que se haya fijado el coeficiente de gravedad de la infracción controvertida en el 18 %.
– Sobre el noveno motivo de UniCredit y la primera, la segunda y la tercera parte del noveno motivo de Nomura, basados en errores de apreciación y en vulneraciones del principio de individualización de las penas y de las sanciones, del principio de proporcionalidad y del principio de igualdad de trato en la fijación del coeficiente de gravedad que se les aplicó
1976
UniCredit, en el marco de su noveno motivo, y Nomura, en la segunda y la tercera parte de su noveno motivo, reprochan a la Comisión no haber tenido en cuenta de modo adecuado su limitada participación en la infracción controvertida al fijar el coeficiente de gravedad que se les aplicó.
1977
UniCredit sostiene que la Comisión vulneró los principios de individualización de las penas y de las sanciones, y el principio proporcionalidad al no haber reducido en más de un punto porcentual el coeficiente de gravedad que se le aplicó, a pesar de que no participó en todos los aspectos de la infracción controvertida y tuvo solo una función menor en aquellos aspectos en los que participó.
1978
Nomura alega que la Comisión incurrió en errores de apreciación al no tener suficientemente en cuenta que solo había participado en treinta y cuatro conversaciones relativas a solo nueve de los diecisiete Estados miembros de la zona del euro de aquella época, que era un operador primario en solo diez de esos diecisiete Estados miembros, que disponía de una escasa cuota en el mercado primario de las OEE y que los comportamientos en cuestión no habían incidido en los resultados que obtuvo durante las subastas. Señala que la Comisión también vulneró el principio de igualdad de trato en la medida en que Nomura no se benefició del mismo modo que UniCredit de una reducción de un punto porcentual de su coeficiente de gravedad, pese a que su implicación en la infracción controvertida fue comparable a la de este último banco.
1979
Como ha subrayado UniCredit, es de reiterada jurisprudencia que, cuando una infracción ha sido cometida por varias empresas, procede examinar, a efectos de determinar el importe de las multas que se les imponen, la gravedad relativa de la participación de cada una de ellas (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de julio de 1999, Hercules Chemicals/Comisión, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, apartado 110 y jurisprudencia citada).
1980
Resulta también de las Directrices y de la jurisprudencia, que debe distinguirse, por un lado, la apreciación de la gravedad objetiva de la infracción de que se trate, que se realiza en la aplicación del coeficiente de gravedad previsto en los puntos 20 a 23 de las Directrices, y, por otro lado, la de la gravedad relativa de la participación en dicha infracción de cada empresa sancionada, efectuada en concepto de ajustes del importe de base, previstos en los puntos 27 a 31 de dichas Directrices (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de julio de 2015, voestalpine y voestalpine Wire Rod Austria/Comisión, T‑418/10, EU:T:2015:516, apartado 414 y jurisprudencia citada).
1981
Esta distinción no excluye que, como ocurre en el presente asunto, la Comisión pueda aplicar, respecto de una empresa participante en un cártel, un coeficiente de gravedad reducido, en relación con otras empresas, en particular cuando, en el marco de una infracción única y continua, dicha empresa no ha desempeñado ningún papel en la aplicación de ciertas ramas de esta infracción (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de julio de 2015, voestalpine y voestalpine Wire Rod Austria/Comisión, T‑418/10, EU:T:2015:516, apartado 415).
1982
En el presente asunto, se ha señalado, en los anteriores apartados 1969 a 1974, que la Comisión pudo fijar válidamente el coeficiente de gravedad de la infracción controvertida en el 18 % del valor sustitutivo.
1983
Por lo tanto, procede examinar si, a la vista de los elementos destacados por UniCredit y Nomura, la Comisión debería haber aplicado un coeficiente de gravedad inferior al que les aplicó en la Decisión impugnada.
1984
Por lo que respecta, en primer lugar, a UniCredit, ha de recordarse que el coeficiente de gravedad que se le aplicó había sido reducido en un punto porcentual en relación con el aplicado a los demás bancos, para tener en cuenta el hecho de que su negociador no estaba activo en el mercado primario.
1985
Pues bien, tal reducción —que llevó a que se le aplicara un coeficiente de gravedad no del 18 %, sino del 17 % de su valor sustitutivo— implica que se tuvo en consideración de un modo equitativo la situación de UniCredit.
1986
Si bien, ciertamente, al no tener actividad de operador primario (primary dealer), UniCredit no pudo obtener directamente un beneficio de los comportamientos contrarios a la competencia que afectaban al mercado primario, no es menos cierto que su negociador no solo estuvo implicado en comportamientos contrarios a la competencia que afectaban al mercado secundario y estaban contemplados la categoría 4, sino que también estaba conectado al canal CODS & CHIPS, en el que participó activamente en conversaciones que afectaban tanto al mercado secundario como al mercado primario.
1987
Con ello, UniCredit contribuyó al funcionamiento de la infracción controvertida en su conjunto y, habida cuenta del interés de la divulgación de informaciones comercialmente sensibles relativas al mercado primario para las actividades de negociación en el mercado secundario (véase el considerando 50 de la Decisión impugnada), confirmado por la AEMF (véanse los anteriores apartados 566 y 601), pudo sacar provecho de las informaciones intercambiadas para su actividad en el mercado secundario.
1988
Además, durante su período de participación en la infracción controvertida, UniCredit participó en la totalidad de las conversaciones mantenidas entre los bancos implicados, válidamente tenidas en cuenta por la Comisión. De este modo, el escaso número de conversaciones que se le reprochan no es sino la consecuencia directa de la reducida duración de su participación en la infracción controvertida, que ha sido tenida en cuenta mediante el coeficiente de duración (véanse los considerandos 864 a 866 de la Decisión impugnada). Lo mismo ocurre con su falta de participación en el canal DBAC, que había dejado de ser utilizado por los negociadores de los bancos implicados desde el principio de la participación de UniCredit en la infracción controvertida.
1989
Por último, los hechos alegados por UniCredit en cuanto a que no estaba al corriente de los comportamientos de su negociador o que se separó enseguida de él resultan irrelevantes, puesto que, como se ha señalado en el anterior apartado 305, este banco podía ser considerado responsable del comportamiento de su trabajador y, en cualquier caso, el despido de este último no se basó en su participación en la infracción controvertida, sino, como señaló UniCredit, en las «pérdidas importantes e injustificables» que provocó.
1990
En segundo lugar, por lo que respecta a Nomura, se aplicó a este banco un coeficiente de gravedad del 18 % de su valor sustitutivo, porcentaje que implica asimismo una consideración equitativa de su situación.
1991
Por un lado, no cabe reprochar a la Comisión ningún error en la apreciación de la situación de Nomura.
1992
En efecto, durante su período de participación en la infracción controvertida, Nomura participó en la totalidad de las conversaciones mantenidas entre los bancos implicados, válidamente tenidas en cuenta por la Comisión. De esta forma, el número de conversaciones que se le reprochan —que Nomura considera escaso, pero que asciende, sin embargo, a 31— no es sino la consecuencia directa de la duración de su participación en la infracción controvertida, que ha sido tenida en cuenta mediante el coeficiente de duración (véanse los considerandos 864 a 866 de la Decisión impugnada).
1993
Del mismo modo, el hecho de que Nomura solo tuviera actividad en el mercado primario de ciertas OEE o que fuera un pequeño agente de dicho mercado no puede modificar el coeficiente de gravedad aplicado, puesto la Comisión consideró, con razón, que la infracción controvertida abarcaba al conjunto de OEE y que, en el marco de la determinación de su valor sustitutivo, que refleja la importancia económica de su actividad en relación directa o indirecta con la infracción controvertida, se tuvo en cuenta la menor actividad alegada por dicho banco.
1994
Por último, en cuanto a la circunstancia de que la participación de Nomura en la infracción controvertida no tuvo, según dicho banco, efectos en los resultados que obtuvo durante las subastas, se impone señalar que las informaciones intercambiadas en relación con el mercado primario presentaban asimismo un interés para las actividades de negociación en el mercado secundario (véase el considerando 50 de la Decisión impugnada, confirmado por la AEMF, como resulta del anterior apartado 566), interés que se obvia en el análisis económico presentado por dicho banco en apoyo de sus alegaciones.
1995
Por otro lado, Nomura no puede aducir una violación del principio de igualdad de trato por el hecho de que se le haya aplicado un coeficiente de gravedad superior al aplicado a UniCredit.
1996
Contrariamente a lo que sostiene este banco, su implicación en la infracción controvertida no es comparable a la de UniCredit, por lo que no justificaba que se le aplicara un coeficiente de gravedad del 17 %.
1997
En efecto, si bien participó, al igual que UniCredit, en la totalidad de las conversaciones mantenidas durante su período de participación en la infracción controvertida, Nomura estaba activa, tanto en el mercado primario como en el mercado secundario de las OEE, y estuvo, por lo tanto, en condiciones de sacar provecho, directa y plenamente, de las informaciones obtenidas en el marco de las conversaciones en las que participó, contrariamente a UniCredit.
1998
El hecho de que, según Nomura, uno de sus negociadores no estuviera autorizado a negociar antes del 4 de marzo de 2011 no pone en entredicho esta conclusión.
1999
En efecto, por un lado, como puso de relieve la Comisión en el considerando 768 de la Decisión impugnada, el hecho de que dicho negociador de Nomura obtuviera un nuevo acceso al canal CODS & CHIPS acredita el interés de los negociadores de los demás bancos en reincorporarlo a sus conversaciones y permitió que el mencionado negociador pudiera acceder a las conversaciones contrarias a la competencia que se mantuvieron antes de que se renovara su autorización para negociar y participar activamente en ellas.
2000
Por otro lado, a la inversa de UniCredit, la Comisión no indicó en modo alguno que no fuera capaz de demostrar que el negociador de Nomura había comunicado las informaciones obtenidas a colegas activos en el mercado primario o secundario, contrariamente a lo que da a entender dicho banco en el punto 229.2 de su demanda.
2001
Asimismo, al no haberlo justificado de ningún otro modo, la mera afirmación de Nomura de que «en la medida en que había sido capaz de probarlo, [su negociador] no llevó a cabo, en realidad, ningún intercambio de OEE antes del 9 de marzo de 2011» no puede ser tenida en cuenta.
2002
Por lo tanto, el coeficiente de gravedad aplicado a Nomura no comporta ningún error de apreciación ni violación alguna del principio de igualdad de trato por parte de la Comisión.
2003
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundados el noveno motivo de UniCredit y la primera y la segunda parte del noveno motivo de Nomura, en cuanto referidos a que no se tuvo en cuenta la gravedad de la participación de este banco en la infracción controvertida, al igual que la tercera parte de ese mismo motivo.
iii) Sobre la primera parte del décimo motivo de UniCredit, basada en la violación de los principios de individualización de las penas y de las sanciones y de proporcionalidad en la determinación del porcentaje del importe adicional impuesto a título disuasorio
2004
En el marco de la primera parte de su décimo motivo, expuesta con carácter subsidiario, UniCredit reprocha a la Comisión haber vulnerado los principios de individualización de las penas y de las sanciones y de proporcionalidad, aplicando, a efectos de la determinación del importe de base de su multa, un porcentaje del 17 % del valor sustitutivo para el importe adicional, con arreglo al punto 25 de las Directrices.
2005
Considera que, al no haberse aplicado el coeficiente de duración (punto 24 de las Directrices) al cálculo del importe adicional (punto 25 de las Directrices), dicha elección llevó a la Comisión a aplicar a UniCredit un importe adicional de 59522445 euros, que representa aproximadamente un 600 % del importe variable del importe de base de la multa de este banco, mencionado en el considerando 867 de la Decisión impugnada, mientras que representa alrededor del 120 % del de Nomura, aproximadamente el 63 % del de Portigon, y alrededor del 20 % de los de RBS y UBS. Concluye que ello justificaba que se aplicara un porcentaje significativamente inferior a UniCredit, habida cuenta de su menor implicación en la infracción controvertida.
2006
Con carácter subsidiario, y por las mismas razones, UniCredit sostiene que la Comisión incurrió en error al no haber utilizado el punto 37 de las Directrices para ajustar significativamente el importe adicional.
2007
Alternativamente, y siempre por las mismas razones, UniCredit sostiene que la Comisión debería haber establecido el importe adicional en el mínimo previsto por el punto 25 de las Directrices, a saber, el 15 %.
2008
Por lo que atañe, en primer lugar, a las alegaciones formuladas por UniCredit con carácter general, debe recordarse, por lo que respecta a su alegación de violación del principio de individualización de las penas y de las sanciones, que, en el marco del cálculo de las multas impuestas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 1/2003, un trato diferenciado entre las empresas afectadas es inherente al ejercicio de las facultades que incumben a la Comisión en virtud de dicha disposición. En efecto, dentro del contexto de su margen de apreciación, la Comisión debe individualizar la sanción en función de las conductas y de las características propias de las empresas afectadas con el fin de garantizar, en cada caso, la plena eficacia de las normas sobre competencia de la Unión (véase la sentencia de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, apartado 44 y jurisprudencia citada).
2009
Además, para cumplir el principio de individualización de las penas y sanciones, basta con que el importe final de la multa refleje las diferencias en la situación de los distintos participantes, sin que sea necesario que la Comisión, en cada etapa del cálculo del importe de la multa, trate de forma diferenciada a los participantes (sentencia de 13 de septiembre de 2013, Total Raffinage Marketing/Comisión, T‑566/08, EU:T:2013:423, apartado 454).
2010
De ello se sigue que el mero hecho de que la Comisión establezca, respecto de un banco implicado, un importe adicional que constituye, en términos de valor relativo, una proporción mucho mayor de la cuantía variable del importe de base de la multa que la de los demás bancos implicados no demuestra, de por sí, una violación del principio de individualización de las penas en perjuicio de UniCredit.
2011
Además, en el presente asunto, la falta de prueba de tal vulneración se confirma en la medida en que, en primer término, el punto 25 de las Directrices prevé que el importe adicional, el cual capta las características de las prácticas del conjunto de los participantes y no las de la situación individual de cada uno de ellos (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2019, Silver Plastics y Johannes Reifenhäuser/Comisión, T‑582/15, no publicada, EU:T:2019:497, apartado 338 y jurisprudencia citada), se calcula «con independencia de la duración de la participación de una empresa en la infracción», con objeto, en particular, de disuadir a las empresas de violar el Derecho de la competencia, aunque solo sea durante un breve período (sentencia de 7 de noviembre de 2019, Campine y Campine Recycling/Comisión, T‑240/17, no publicada, EU:T:2019:778, apartado 346).
2012
Por lo tanto y al no haber impugnado UniCredit la validez del punto 25 de las Directrices, expresamente aplicado por la Comisión, no procedía que esta tuviera en cuenta, en dicha aplicación, la duración de la participación de UniCredit en la infracción controvertida.
2013
En segundo término, sin perjuicio de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 2011, se impone señalar que, en el considerando 868 de la Decisión impugnada, la Comisión aplicó, respecto de UniCredit, un importe adicional específico del 17 % del valor sustitutivo y no del 18 %, como hizo con el conjunto de los demás bancos implicados, para tener en cuenta del hecho de que «los negociadores [de UniCredit] únicamente estaban activos en el mercado secundario».
2014
Por consiguiente, UniCredit yerra al reprochar a la Comisión no haber tenido en cuenta su situación específica y haber vulnerado por ello el principio de individualización de las penas y de las sanciones.
2015
También yerra este banco al alegar la violación del principio de proporcionalidad por habérsele aplicado el tipo específico del 17 % del valor sustitutivo en concepto de importe adicional.
2016
Por un lado, a la luz de la redacción del punto 25 de las Directrices, ninguno de los elementos expuestos por dicho banco permite concluir que la Comisión debería haber renunciado a aplicarle un importe adicional.
2017
Como puso de relieve acertadamente la Comisión en el considerando 871 de la Decisión impugnada, la infracción controvertida se manifestó en forma de acuerdos y prácticas concertadas entre competidores, y por lo tanto de una práctica colusoria, cuya gravedad y nocividad para la competencia justificaban que fueran objeto de una sanción dirigida a disuadir a las demás empresas de realizar comportamientos idénticos o parecidos.
2018
A este respecto, contrariamente a lo que sostiene UniCredit, la Comisión podía considerar, en el considerando 872 de la Decisión impugnada, que ya habían tenido lugar en el sector financiero comportamientos contrarios a la competencia similares, aunque el mencionado banco no participara en ellos.
2019
En efecto, la búsqueda del efecto disuasorio no afecta únicamente a las empresas expresamente contempladas por la decisión que impone las multas, sino que también va dirigida a incitar a las empresas de tamaño similar y con recursos análogas a que se abstengan de participar en infracciones similares a las normas de la competencia (véase la sentencia de 5 de diciembre de 2013, Caffaro/Comisión, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, apartado 37; véase también, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2014, Pilkington Group y otros/Comisión, T‑72/09, no publicada, EU:T:2014:1094, apartado 302 y jurisprudencia citada).
2020
Por otro lado, UniCredit no puede sostener válidamente que el importe adicional del 17 % del valor sustitutivo establecido por la Comisión supere los límites de lo adecuado y que debería haberse fijado en la parte más baja de la horquilla de entre el 15 y el 25 % del valor de las ventas, mencionada en el punto 25 de las Directrices.
2021
En efecto, la Comisión podía considerar, con arreglo a Derecho, que un importe adicional del 17 % del valor sustitutivo era adecuado, por un lado, a la gravedad y a la nocividad intrínseca para la competencia de los comportamientos en cuestión, así como la necesidad de disuadir la reincidencia en un sector en el que se habían constatado hacía poco infracciones previas similares, y, por otro lado, al hecho de que UniCredit solo estaba activo en uno de los dos mercados afectados por la infracción controvertida.
2022
Del mismo modo, las características específicas de la participación de UniCredit en la infracción controvertida no podían justificar que la Comisión estableciera un importe adicional en un porcentaje inferior al 17 % del valor sustitutivo.
2023
Primero, un porcentaje del 17 % del valor sustitutivo ya se sitúa en la parte baja de la horquilla establecida en el punto 25 de las Directrices.
2024
A continuación, el hecho de que UniCredit solo estuviera activo en el mercado secundario o solo participara en la infracción controvertida durante un período breve no podía justificar una reducción de más de un punto porcentual respecto del importe adicional aplicado a los demás bancos implicados.
2025
En efecto, contrariamente a lo que sostiene UniCredit, las conversaciones en las que participó eran tan graves o nocivas para la competencia como las que se mantuvieron antes del principio de su participación en la infracción controvertida, y justifican que la Comisión considerara necesario disuadir tanto a los bancos implicados como a otros agentes de los mercados financieros de seguir manteniéndolas.
2026
De este modo, establecer para UniCredit un porcentaje inferior al 17 % habría comprometido el deber que corresponde a la Comisión de efectuar una apreciación coherente y objetivamente justificada de la gravedad de la infracción controvertida en la cual dicho banco y los demás bancos implicados participaron, deber que forma también parte del respeto del principio de proporcionalidad [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de septiembre de 2021, Tokin/Comisión, T‑343/18, EU:T:2021:636, apartado 63 (no publicado) y jurisprudencia citada].
2027
Por último, el hecho de que el porcentaje del 17 % aplicado a UniCredit conduzca a aplicar un importe adicional que representa alrededor del 600 % del importe de base variable de la multa que le fue impuesta o incluso más del 85 % del importe final de esta multa es irrelevante, puesto que este porcentaje es la correcta aplicación de la metodología explicada por la Comisión en el punto 25 de las Directrices, en relación con la sección A de estas, cuya validez no ha sido impugnada por UniCredit.
2028
Por otra parte, si UniCredit quisiera reprochar a la Comisión no el porcentaje del importe adicional que se le aplicó, sino el hecho de que este porcentaje se aplique al valor sustitutivo anualizado, cuando su participación en la infracción controvertida fue tan solo de dos meses, debería haberlo expresado así en su demanda y haber impugnado la validez del punto 25 de las Directrices.
2029
Pues bien, se impone señalar que UniCredit solo justificó su crítica por medio de comparaciones con los importes adicionales aplicados a los demás bancos implicados, expresados en porcentajes del importe de base variable.
2030
En consecuencia, y sin perjuicio de la apreciación que realizará el Tribunal General en el marco del ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, la Comisión no vulneró el principio de individualización de las penas y de las sanciones, ni el principio de proporcionalidad cuando, al aplicar sus Directrices, estableció, para UniCredit, un importe adicional impuesto con carácter disuasorio del 17 % del valor sustitutivo.
[omissis]
3) Sobre la segunda parte del décimo motivo de UniCredit y el décimo motivo de Nomura, basados en errores en el ajuste del importe de base de las multas que se les impusieron
[omissis]
2052
En efecto, para empezar, como resulta del considerando 382 de la Decisión impugnada, las categorías establecidas por la Comisión se elaboraron a efectos analíticos para identificar una única infracción única y continua con un objeto contrario a la competencia y no tantas infracciones del artículo 101 TFUE como categorías contempladas en dicho considerando. Además, estas categorías están estrechamente vinculadas y pueden solaparse parcialmente, lo cual implica que una conversación puede encajar en varias categorías, como ocurre en diez de las treinta y una conversaciones atribuidas a Nomura y con las conversaciones de los días 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, clasificadas erróneamente en la categoría 1. Por último, se impone señalar que la Comisión atribuyó, en cualquier caso, a Nomura diecisiete conversaciones clasificadas en la categoría 4, que, contrariamente a lo que alega Nomura, no clasificó en una u otra de las subcategorías.
2053
En segundo término, el hecho de que el punto 28, tercer guion, de las Directrices contemple que la función de instigador desempeñada por una empresa permita a la Comisión incrementar el importe de base de la multa en concepto de circunstancia agravante no implica que la función exclusivamente pasiva o subordinada de Nomura, suponiéndola acreditada en este asunto, constituya una circunstancia atenuante, en el sentido del punto 29 de esas Directrices, que dé derecho a una reducción del importe de base de la multa en beneficio de dicha empresa.
2054
Es preciso señalar al respecto que aunque la función exclusivamente pasiva o subordinada de una empresa constituía una circunstancia atenuante conforme al punto 3, primer guion, de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en cumplimiento del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n.o 17 y del apartado 5 del artículo 65 [CA] (DO 1998, C 9, p. 3), ya no es así en las Directrices de 2006 (sentencia de 16 de septiembre de 2013, Dornbracht/Comisión, T‑386/10, EU:T:2013:450, apartado 194).
2055
Por último, Nomura no puede sostener eficazmente que la Comisión debiera haber tenido en cuenta que no realizó actividades en el mercado de las OEE antes del 9 de marzo de 2011, incluso antes del 5 de abril de 2011, puesto que dicha institución consideró, con razón, que la participación de ese banco en la infracción controvertida había comenzado el 18 de enero de 2011, como se desprende del anterior apartado 1351.
2056
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar la segunda parte del décimo motivo de UniCredit y el décimo motivo de Nomura por infundados.
c)
Sobre las consecuencias del error de la Comisión en cuanto al inicio de la participación de UniCredit en la infracción controvertida en la legalidad de la multa que le fue impuesta
2057
Pese a que UniCredit no ha expuesto argumento alguno sobre la repercusión de la duración de su participación en la infracción controvertida en el cálculo del importe de base de su multa, procede examinar las consecuencias del error cometido por la Comisión en cuanto al inicio de la participación de ese banco en la infracción controvertida, erróneamente fijado en el 9 de septiembre de 2011.
2058
Como se ha señalado en el anterior apartado 1302, esta fecha debe trasladarse al 26 de septiembre de 2011, lo cual implica que UniCredit participó en la infracción controvertida del 26 de septiembre al 28 de noviembre de 2011.
2059
Sin embargo, este aplazamiento, que implica ciertamente una reducción de 17 días naturales de la duración de participación de UniCredit en la infracción controvertida, no repercute en el coeficiente de duración (punto 24 de las Directrices) de 0,17 aplicado a este banco.
2060
En efecto, resulta de los considerandos 864 y 865 de la Decisión impugnada que dicho coeficiente de duración se calculó «sobre la base del número de meses completos de participación en la infracción», entendido en el sentido de que el mes completo se calcula «desde la fecha del inicio, deduciendo todos los días que excedan el último mes completo. Por ejemplo, en caso de una infracción cometida entre el 4 de enero de 2007 y el 28 de noviembre de 2011, el coeficiente multiplicador se calcula sobre la base de los meses completos transcurridos desde el 4 de enero de 2007».
2061
Pues bien, incluso después de retirar los diecisiete días indebidamente computados por la Comisión, la duración de participación de UniCredit en la infracción controvertida sigue siendo superior a dos meses completos.
2062
Este hecho justifica el coeficiente de duración de 0,17 aplicado por la Comisión. [omissis]
7.
Sobre el cuarto motivo de Natixis, basado en la ilegalidad del artículo 3 de la Decisión impugnada
[omissis]
2099
Pues bien, en el presente asunto, al requerir a Natixis para que se abstuviera de reproducir todo acto o comportamiento descrito en el artículo 1 de la Decisión, así como todo acto o comportamiento con un objeto o efecto idéntico o similar, la Comisión no se extralimitó de ningún modo en el ejercicio de las facultades que se le confieren en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 (véase, por analogía, la sentencia de 28 de abril de 2010, Gütermann y Zwicky/Comisión, T‑456/05 y T‑457/05, EU:T:2010:168, apartado 65).
2100
En efecto, la Comisión constató acertadamente que Natixis junto con los demás bancos implicados infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE, al haber participado en una infracción única y continua relativa a las OEE que abarcaba la totalidad del EEE, extremo que Natixis no ha negado en su recurso.
2101
Así pues, al ordenar a Natixis que se abstuviera en el futuro de reproducir cualquier acto o comportamiento descrito en el artículo 1 de la Decisión impugnada, así como cualquier acto o comportamiento con un objeto o efecto idéntico o similar, la Comisión se limitó a enunciar las consecuencias que se derivan, por lo que respecta al comportamiento futuro de dicho banco, de la constatación que figura en el mencionado artículo 1, excluyendo de este modo cualquier inversión de la carga de la prueba y cualquier violación del principio de la presunción de inocencia.
2102
De este modo, no puede considerarse que la Comisión se extralimitara en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 o que las obligaciones impuestas a Natixis en el artículo 3, párrafo segundo, de la Decisión impugnada fueran más allá de los límites de lo necesario y adecuado para prevenir que se produjeran actos incluidos en las infracciones declaradas o cualquier comportamiento que tenga un objeto o un efecto idéntico o similar.
2103
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar por infundado el cuarto motivo de Natixis.
8.
Conclusión sobre los motivos dirigidos a la anulación de la Decisión impugnada
2104
A la vista de cuanto antecede, todos los motivos formulados por los bancos a los que la Comisión no impuso una multa, a saber, Natixis, BofA y Portigon, han sido desestimados.
2105
Por lo tanto, procede desestimar en su totalidad los recursos interpuestos por Natixis en el asunto T‑449/21, por BofA en el asunto T‑456/21 y por Portigon en el asunto T‑462/21.
2106
En cuanto a los bancos a los que la Comisión impuso una multa, debe señalarse, en primer término, que también resulta de lo que antecede que se desestima el conjunto de motivos formulados por UBS, y que procede, por tanto, desestimar la primera de las pretensiones deducidas por dicho banco.
2107
En segundo término, resulta del examen del segundo motivo invocado por UniCredit que su participación en la infracción única y continua constatada en la Decisión impugnada está acreditada únicamente en relación con el período que va desde el 26 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2011 y que, por lo tanto, la Comisión incurrió en error al considerar, en el artículo 1, séptimo guion, de la mencionada Decisión que el citado banco había participado en una infracción única y continua desde el 9 de septiembre de 2011.
2108
Por consiguiente, como resulta del anterior apartado 2067, la Comisión estableció erróneamente, en el artículo 2, quinto guion, de la Decisión impugnada, el importe de la multa impuesta a UniCredit en 69442000 euros.
2109
De ello se infiere que procede estimar parcialmente la primera de las pretensiones deducidas por UniCredit y que procede, por un lado, anular el artículo 1, séptimo guion, de la Decisión impugnada, por cuanto en dicha decisión, la Comisión constató que UniCredit había participado en una infracción única y continua desde el 9 de septiembre de 2011 y, por otro lado, anular el artículo 2, quinto guion, de esa misma Decisión, en la medida en que fija el importe de la multa impuesta a UniCredit en 69442000 euros.
2110
En tercer término, resulta del examen del segundo argumento de la quinta parte del sexto motivo de Nomura que la Comisión incurrió en error al negarse a utilizar, a efectos del cálculo del factor de ajuste, la ponderación exacta de las OEE negociadas por dicho banco, a pesar de que le había sido comunicada durante el procedimiento administrativo y que, en consecuencia, dicha institución estableció erróneamente, en el artículo 2, segundo guion, de la Decisión impugnada, el importe de la multa impuesta a Nomura en 129573000 euros.
2111
De ello se infiere que debe anularse el artículo 2, segundo guion, de la Decisión impugnada, en la medida en que fija el importe de la multa impuesta a Nomura en 129573000 euros.
D. Sobre las pretensiones de UBS, UniCredit y Nomura relativas a la competencia jurisdiccional plena
2112
Dado que las ilegalidades constatadas en los asuntos T‑453/21 y T‑455/21 repercuten en el importe de las multas impuestas a UniCredit y a Nomura y que estos bancos han solicitado al Tribunal General que ejerza su competencia jurisdiccional plena en relación con ellos, procede volver a apreciar el importe de sus multas respectivas.
2113
Por lo que respecta a UBS, cuya multa no adolece de ninguna ilegalidad, corresponde asimismo al Tribunal General ejercer su competencia jurisdiccional plena, al haber solicitado dicho banco la reducción del importe de la multa que se le impuso.
2114
En la medida en que ejerza su competencia jurisdiccional plena prevista en los artículos 261 TFUE y 31 del Reglamento n.o 1/2003, al fijar el importe de la sanción el juez de la Unión está facultado, más allá del mero control de la legalidad de dicha sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión —autora del acto en el que se fijó inicialmente ese importe— por la suya propia (véase la sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, apartado 75 y jurisprudencia citada) y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa impuesta.
2115
Para fijar el importe de la multa impuesta a una empresa en ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, corresponde al juez de la Unión apreciar por sí mismo las circunstancias del caso y el tipo de infracción de que se trata. Esta actuación implica tomar en consideración, respecto de cada empresa sancionada, la gravedad de la infracción de que se trate y su duración, respetando, en particular, los principios de motivación, de proporcionalidad, de individualización de la sanciones y de igualdad de trato, sin que el juez de la Unión esté vinculado por las normas de carácter indicativo definidas por la Comisión en sus directrices, si bien estas pueden servir de orientación (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, apartados 89 y 90).
1.
Sobre las pretensiones de UBS
2116
Como se desprende del anterior apartado 2106, el Tribunal General constató que ninguno de los cinco motivos aducidos por UBS, todos dirigidos contra la multa que se le impuso mediante la Decisión impugnada, estaba fundamentado.
2117
Pues bien, ningún elemento permite considerar que la multa establecida legalmente por la Comisión deba reducirse por el Tribunal General, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, en, al menos un 65 % de su importe inicial, como solicita UBS.
2118
A este respecto, UBS no puede alegar eficazmente que proceda reducir en 32000000 de euros la multa que se le impuso, para corregir la diferencia existente entre los diferenciales de final de jornada procedentes de los datos BGN y los diferenciales intradiarios.
2119
El análisis económico que invoca UBS con este fin no es capaz de justificar tal corrección, puesto que no aporta datos representativos de los diferenciales de compra-venta existentes en el momento de su participación en la infracción controvertida, a saber, durante la crisis de la deuda soberana.
2120
Por un lado, expone medias de diferenciales intradía, calculadas sobre la base de OEE emitidas por solo tres Estados miembros emisores (Bélgica, Alemania y Francia). Por otro lado, estas medias se calcularon sobre la base de los datos relativos a años claramente posteriores al período de participación de UBS en la infracción controvertida, a saber, los años 2018, 2019 y 2021.
2121
UBS tampoco puede reivindicar válidamente una reducción de 24600000 de euros por la necesidad de mensualizar las ponderaciones de las treinta y dos categorías de OEE.
2122
Aunque esta mensualización podría ser más favorable a UBS, ya se ha señalado en el anterior apartado 1835 que la elección metodológica de la Comisión de utilizar ponderaciones constantes seguía dentro de los límites del margen de apreciación de que disponía dicha institución en la elaboración de su metodología de cálculo del valor sustitutivo. Además, dicha metodología se aplicó al conjunto de los bancos implicados. Por añadidura, incluso en el marco del ejercicio por el Tribunal General de su competencia jurisdiccional plena, no sería conforme al principio de igualdad de trato ni razonable alterar la metodología, válidamente utilizada por la Comisión y que el Tribunal General hace suya, sustituyendo la ponderación constante de las treinta y dos categorías representativas de OEE establecidas por la Comisión por cincuenta y ocho juegos diferentes de ponderaciones mensuales específicas de UBS, que llevarían a considerar para este banco ya no treinta y dos, sino 1856 ponderaciones.
2123
Por último, UBS no puede reivindicar válidamente que se efectúe una corrección —de un importe, por cierto, indeterminado— con el fin de que el factor de ajuste se fije en menos del 50 % de su diferencial final.
2124
Como se desprende de la nota a pie de página n.o 1408 de la Decisión impugnada, este porcentaje del 50 % se explica del siguiente modo:
«Aunque en el plano conceptual los ingresos realizados por el negociador corresponden a la totalidad del diferencial de compra-venta, cuando se consideran las dos transacciones conjuntamente, si se considera cada una de las dos transacciones individualmente los ingresos corresponden al importe nocional multiplicado por la mitad del diferencial.»
2125
Pues bien, utilizar un porcentaje inferior al 50 % conduciría, respecto de cada operación de compra y de cada operación de venta, a no tener en cuenta una parte del diferencial obtenido por UBS, a pesar de que se consideró, en el anterior apartado 1877, que el diferencial final de este banco obtenido por medio de datos BGN se basaba en los «mejores datos disponibles».
2126
Por lo tanto, el importe de la multa impuesta a UBS debe mantenerse en 172378000 euros.
2.
Sobre las pretensiones de UniCredit
2127
En los anteriores apartados 1302 y 2107, el Tribunal General constató que la Comisión consideró erróneamente el 9 de septiembre de 2011 como fecha de inicio de la participación de UniCredit en la infracción controvertida, lo cual implicaba que la fecha se trasladara al 26 de septiembre de 2011.
2128
No obstante, sin perjuicio de las implicaciones de esta constatación en la duración de participación de ese banco en la infracción controvertida y en el factor de ajuste y, por lo tanto, en el cálculo del valor sustitutivo (véase el anterior apartado 2069), el Tribunal General ha desestimado por infundadas las críticas formuladas por UniCredit y dirigidas contra los demás elementos relativos a la determinación del importe de la multa que se le impuso, y en particular los relativos a la metodología seguida por la Comisión y a su aplicación general.
2129
En este contexto, el Tribunal General vuelve a considerar que, en el marco del ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, puede hacer suyas las apreciaciones legalmente fundadas realizadas por la Comisión en los considerandos 810 a 863 de la Decisión impugnada.
2130
Sin embargo, en primer término, le corresponde determinar si, habida cuenta de la metodología de cálculo del valor sustitutivo, la reducción de la duración de participación de UniCredit en la infracción controvertida requiere modificar el valor sustitutivo utilizado para dicho banco.
2131
A este respecto, ya se ha señalado en los anteriores apartados 2065 y 2066 que, en respuesta a una pregunta del Tribunal General, la Comisión realizó un nuevo cálculo del valor sustitutivo para tener en cuenta una eventual reducción de la duración de la participación de UniCredit en la infracción controvertida y que dicho cálculo llevó a dicha institución a determinar un factor de ajuste no ya del 0,084 % sino del 0,086 % y, por ese motivo, un valor sustitutivo no ya de 350132029 euros, sino de 358468506 euros.
2132
Este aumento, cuya corrección aritmética ha sido admitida expresamente por UniCredit, se explica por el hecho de que, pese a la reducción de la duración del período de participación de este banco en la infracción controvertida, el nuevo período tomado en consideración abarca el momento más intenso de la crisis de la deuda soberana.
2133
El Tribunal General considera, por lo tanto, que procede aplicar, para UniCredit un factor de ajuste del 0,086 % y, en consecuencia, en defecto de una modificación de los importes nocionales aplicables a este banco, un valor sustitutivo de 358468506 euros.
2134
En segundo término, habida cuenta de la desestimación del noveno motivo de UniCredit, el Tribunal General considera que procede aplicarle un coeficiente de gravedad del 17 %.
2135
En tercer término, en defecto de impugnación por parte de UniCredit del coeficiente de duración de 0,17 que se le aplicó y, habida cuenta de los anteriores apartados 2057 a 2062, el Tribunal General considera que cabe aplicar ese coeficiente.
2136
En cuarto término, por lo que respecta al importe adicional impuesto con carácter disuasorio, fijado por la Comisión en 59522445 euros, debe recordarse, por un lado, que dicho importe fue cuestionado por UniCredit únicamente en cuanto a que la aplicación de un porcentaje del 17 % del valor sustitutivo o la negativa de dicha institución a hacer uso del punto 37 de las Directrices llevó a establecer, para él, un importe adicional más elevado proporcionalmente al aplicado a los demás bancos y, por otro lado, que esta argumentación fue desestimada en los anteriores apartados 2008 a 2035.
2137
Con todo, resulta de la jurisprudencia que, si bien las multas impuestas a las empresas que hayan infringido las normas en materia de competencia de la Unión deben ser no solo represivas, sino también disuasorias (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C‑231/11 P a C‑233/11 P, EU:C:2014:256, apartado 59, y de 10 de abril de 2014, Areva y otros/Comisión, C‑247/11 P y C‑253/11 P, EU:C:2014:257, apartado 132), no pueden resultar excesivas (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Novácke chemické závody/Comisión, T‑352/09, EU:T:2012:673, apartado 46 y jurisprudencia citada).
2138
Pues bien, anualizar el valor sustitutivo relativo a la duración de participación de dos meses de UniCredit en la infracción controvertida a efectos del cálculo del importe adicional impuesto con carácter disuasorio respecto de este banco conduciría a aplicarle una multa final de 71096000 euros, un importe que sería excesivo.
2139
Por consiguiente, habida cuenta de la duración reducida de la participación de UniCredit en la infracción controvertida, de la gravedad de dicha infracción, de las funciones de creador de mercado ejercidas por este banco, del contexto de crisis financiera en que se produjo dicha infracción, pero también la necesidad de dotar a la sanción de dicha infracción de un carácter disuasorio, el Tribunal General considera que una multa de 65000000 de euros constituye la sanción justa de los comportamientos que se imputan a UniCredit (véase, por analogía, la sentencia de 5 de octubre de 2011, Romana Tabacchi/Comisión, T‑11/06, EU:T:2011:560, apartado 285).
2140
Por lo tanto, el importe de la multa impuesta a UniCredit se fija en 65000000 de euros.
3.
Sobre las pretensiones de Nomura
2141
En los anteriores apartados 1959 y 1960, el Tribunal General ha considerado que la Comisión se equivocó al negarse a utilizar los datos exactos facilitados por Nomura durante el procedimiento administrativo a efectos de establecer la ponderación de las treinta y dos categorías de OEE correspondiente a dicho banco y que, por lo tanto, procede estimar el segundo argumento de la quinta parte del sexto motivo de Nomura.
2142
No obstante, sin perjuicio de las implicaciones de esta constatación en el cálculo del factor de ajuste y, por ende, en el del valor sustitutivo, el Tribunal General ha desestimado por infundadas las críticas formuladas por dicho banco dirigidas contra los demás elementos relativos a la determinación del importe de la multa que se le impuso, y en particular los relativos a la metodología seguida por la Comisión y a su aplicación general.
2143
En este contexto, el Tribunal General considera que, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, puede hacer suyas las apreciaciones legalmente fundadas realizadas por la Comisión en los considerandos 810 a 872 y 874 a 878 de la Decisión impugnada.
[omissis]
2147
No procede adaptar este importe de base con el fin de tener en cuenta los errores de la Comisión respecto al carácter anticompetitivo de las conversaciones de los días 18 de mayo, 22 de junio y 4 de octubre de 2011 (véase el anterior apartado 798), puesto que no afectan a la duración de la participación de dicho banco en la infracción controvertida.
2148
A la vista de lo anterior, en la medida en no cabe apreciar, respecto de Nomura, la concurrencia de ninguna otra circunstancia atenuante o agravante, la multa impuesta a este banco se fija en 125646000 euros.
IV. Costas
2149
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
2150
Al haber sido desestimadas en su totalidad las pretensiones de UBS, Natixis, BofA y Portigon procede condenarlas en costas en los asuntos T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 y T‑462/21, respectivamente, conforme a lo solicitado por la Comisión.
2151
Al haber sido desestimadas prácticamente en su totalidad las pretensiones de UniCredit y Nomura procede condenarlas en costas en los asuntos, T‑453/21 y T‑455/21, respectivamente, conforme a lo solicitado por la Comisión.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta ampliada)
decide:
1)
Acumular los asuntos T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 y T‑462/21 a efectos de la sentencia.
2)
En el asunto T‑441/21:
–
Desestimar el recurso.
–
Condenar en costas a UBS Group AG y UBS AG.
3)
En el asunto T‑449/21:
–
Desestimar el recurso.
–
Condenar en costas a Natixis.
4)
En el asunto T‑453/21:
–
Anular el artículo 1, séptimo guion, de la Decisión C(2021) 3489 final de la Comisión, de 20 de mayo de 2021, relativa a un procedimiento conforme al artículo 101 TFUE y al artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto AT.40324 — Obligaciones estatales europeas), en la medida en que declara que UniCredit SpA y UniCredit Bank AG participaron en la infracción del 9 de septiembre al 28 de noviembre de 2011, y no del 26 de septiembre al 28 de noviembre de 2011.
–
Anular el artículo 2, quinto guion, de la Decisión C(2021) 3489 final en la medida en que fija el importe de la multa impuesta solidariamente a UniCredit y UniCredit Bank en 69442000 euros.
–
Fijar el importe de la multa que se impone solidariamente a UniCredit y UniCredit Bank en 65000000 de euros.
–
Desestimar el recurso en todo lo demás.
–
Condenar en costas a UniCredit y a UniCredit Bank.
5)
En el asunto T‑455/21:
–
Anular el artículo 2, segundo guion, de la Decisión C(2021) 3489 final en la medida en que fija el importe de la multa impuesta solidariamente a Nomura International plc y Nomura Holdings, Inc. en 129573000 euros.
–
Fijar el importe de la multa que se impone solidariamente a Nomura International y Nomura Holdings en 125646000 euros.
–
Desestimar el recurso en todo lo demás.
–
Condenar en costas a Nomura International y a Nomura Holdings.
6)
En el asunto T‑456/21:
–
Desestimar el recurso.
–
Condenar en costas a Bank of America N.A. y a Bank of America Corporation.
7)
En el asunto T‑462/21:
–
Desestimar el recurso.
–
Condenar en costas a Portigon AG.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 26 de marzo de 2025.
Firmas
(
*1
)	Lenguas de procedimiento: alemán e inglés.
(
1
)	Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.