62012CC0080_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Yhdistyneessä kuningaskunnassa yhtiö voi siirtää verotuksessa tappioitaan toiselle yhtiölle, johon se on tietynlaisessa yhtiösuhteessa. Nyt esillä olevassa, First-Tier Tribunalin (Tax Chamber) ennakkoratkaisupyynnössä on ensisijaisesti kyse siitä, onko Euroopan unionin oikeuden perusteella kyse sijoittautumisvapauden rajoituksesta, jos tappioiden siirtäminen ei ole mahdollista silloin, kun yhtiö, joka muodostaa yhteyden i) tappiot siirtävän yhtiön ja ii) tappiot vastaanottavan yhtiön välillä, asuu toisessa jäsenvaltiossa. Kansallinen tuomioistuin haluaa myös tietää, onko tilanne unionin oikeuden perusteella erilainen silloin, kun yhtiöiden välinen yhteys muodostuu kolmansissa maissa asuvista yhtiöistä.
2. Yhdistyneessä kuningaskunnassa konsernin sisäistä tappiontasausta (group relief) koskeva verojärjestelmä sallii tappioiden siirtämisen konserniin(2) ja/tai yhtymään (ts. konsortioon)(3) kuuluvien yhtiöiden kesken ja mahdollistaa siten tappioiden optimaalisen hyödyntämisen verotuksessa johtamatta silti konsernin tai yhtymän verotuksen konsolidointiin siten, että niitä kohdeltaisiin yhtenä taloudellisena yksikkönä.(4)
3. Unionin tuomioistuimen tarkasteltavana on jälleen kysymys siitä, onko tiettyjen verovelvollisten sulkeminen Yhdistyneessä kuningaskunnassa sovellettavan, konsernin sisäistä tappiontasausta koskevan verojärjestelmän ulkopuolelle yhteensopivaa sijoittautumisvapauden kanssa. Asiassa ICI sulkeminen tappiontasausjärjestelmän ulkopuolelle koski pääosin ulkomaisia tytäryhtiöitä hallinnoivia kotimaisia holdingyhtiöitä, asiassa Marks & Spencer se koski ulkomaisia tytäryhtiöitä ja asiassa Philips Electronics UK se koski toisessa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön kiinteää toimipaikkaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa.(5)
4. Esillä olevassa asiassa vaikuttaisi ensi näkemältä uudelta se, että konsernisuhteessa on mukana kolmansien maiden yhtiöitä ja että ylimmän tason emoyhtiö(6) asuu kolmannessa maassa. Tämä seikka ei kuitenkaan välttämättä ole viime kädessä ratkaiseva, kun nyt arvioidaan Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön yhdenmukaisuutta unionin oikeuden kanssa.
5. Lisäksi se, koskettaako kysymys unionin oikeutta, riippuu osittain siitä tosiseikkoihin liittyvästä lähtökohdasta, että Yhdistyneessä kuningaskunnassa on tavanomaisena käytäntönä yleensä maksaa vastiketta siirrettäessä tappioita yhtiöiden kesken. Näin on siksi, että esillä oleva asia perustuu siihen olettamukseen, että siirtävälle yhtiölle aiheutuu haittaa, jos se ei voi siirtää tappioitaan vastaanottaville yhtiöille vastiketta vastaan. Tällaista taloudellista haittaa aiheutuu ainoastaan silloin, kun siirtävälle yhtiölle aiheutuu kassatilanteeseen kohdistuva haitta siksi, että se ei pysty muuttamaan tappioitaan saatavaksi välittömästi joutumatta odottamaan myöhempiä tilikausia. Jos tappioiden siirtäminen kuitenkin tapahtuisi vastikkeetta, Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännöstä mahdollisesti johtuva haitta näkyisi ainoastaan konsernitasolla eikä siirtävän yhtiön tasolla.
II Kansallinen lainsäädäntö, tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymykset
A Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntö
6. Pääasiassa sovellettavat kansalliset säännökset sisältyvät vuoden 1988 tulo- ja yhteisöverolakiin (Income and Corporation Taxes Act 1988, jäljempänä ICTA).
7. Konserni määritellään ICTA:n 413 §:n 3 momentissa näin: kahden yhtiön katsotaan kuuluvan konserniin, jos toinen niistä on toisen 75-prosenttisesti omistama tytäryhtiö tai jos ne kumpikin ovat kolmannen yhtiön 75-prosenttisesti omistamia tytäryhtiöitä.
8. ICTA:ssa säädetään kahdesta erityyppisestä konsernin sisäisestä tappiontasauksesta: konsernin sisäinen tappiontasaus konsernin pyynnöstä (mistä oli kyse asiassa Marks & Spencer) ja konsernin sisäinen tappiontasaus yhtymän pyynnöstä (ns. yhtymän sisäinen tappiontasaus) (josta oli kyse asioissa ICI ja Philips Electronics UK samoin kuin nyt esillä olevassa asiassa).
9. ICTA:n 402 §:n mukaan yhtiö (jäljempänä siirtävä yhtiö) voi siirtää liiketoiminnan tappion perusteella myönnettävän veronhuojennuksen tai muun yhteisöverotuksessa vähennyskelpoisen erän, joka voidaan toisen yhtiön (jäljempänä vastaanottava yhtiö) pyynnöstä myöntää vastaanottavalle yhtiölle niin kutsuttuun konsernin sisäiseen tappiontasaukseen perustuvana yhteisöveron huojennuksena. Kyseisen pykälän 3 momentissa säädetään, että yhtymän esittäessä pyynnön voidaan konsernin sisäinen tappiontasaus sallia myös silloin, kun on kyse siirtävästä yhtiöstä ja vastaanottavasta yhtiöstä muun muassa siinä tapauksessa, että yhtiöistä yksi on konsernin jäsen ja toinen yhtymän omistama ja kolmas yhtiö on sekä konsernin että yhtymän jäsen.
10. ICTA:n 402 §:n 3A momentin mukaan voidaan konsernin sisäinen tappiontasaus myöntää ainoastaan, mikäli sekä siirtävä yhtiö että vastaanottava yhtiö täyttävät kyseisen pykälän 3B momentissa säädetyn edellytyksen siitä, että yhtiö asuu Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai on ulkomailla asuva yhtiö, joka harjoittaa liiketoimintaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa kiinteästä toimipaikasta.
11. ICTA:n 406 §:n 1 momentti sisältää kolme määritelmää. ”Yhteyden muodostavalla yhtiöllä” tarkoitetaan yhtiötä, joka on yhtymän jäsen ja myös konsernin jäsen. ”Yhtymään kuuluvalla yhtiöllä” tarkoitetaan, suhteessa yhteyden muodostavaan yhtiöön, yhtiötä, jonka omistaa yhtymä, jonka jäsen yhteyden muodostava yhtiö on. ”Konsernin jäsenellä” tarkoitetaan, suhteessa yhteyden muodostavaan yhtiöön, yhtiötä, joka on sen konsernin jäsen, jonka jäsen myös yhteyden muodostava yhtiö on, mutta joka ei itse ole sen yhtymän jäsen, jonka jäsen yhteyden muodostava yhtiö on.
12. ICTA:n 406 §:n 2 momentissa säädetään, että ”silloin kun yhteyden muodostava yhtiö voi – – esittää yhtymän pyynnön yhtymään kuuluvan yhtiön asian kannalta merkityksellisen tilikauden tappiosta tai muusta vähennyskelpoisesta erästä, konsernin jäsen voi esittää minkä tahansa yhtymän pyynnön, jonka yhteyden muodostava yhtiö voi esittää” ja joka vastaa samaa osuutta siirretyistä tappioista kuin siinä tapauksessa, että yhteyden muodostava yhtiö olisi vastaanottava yhtiö.
13. ICTA:n 402 §:n 3A ja 3B momentti sekä 406 §:n 2 momentti vaikuttavat yhdessä siten, että yhteyden muodostavan yhtiön on yhtymän sisäistä tappiontasausta sovellettaessa asuttava Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai oltava ulkomailla asuva yhtiö, joka harjoittaa liiketoimintaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa kiinteästä toimipaikasta. Toisin sanoen niin yhteyden muodostavan yhtiön kuin siirtävien ja vastaanottavien yhtiöiden on oltava Yhdistyneessä kuningaskunnassa yhteisöverotettavia yhtiöitä.
B Konserni ja yhtymä
14. Esillä olevassa asiassa Felixstowe Dock and Railway Company Ltd ym. ovat vastaanottavia yhtiöitä .(7) Ne kaikki ovat jäseninä Hutchison Whampoa Group -konsernissa, jonka ylimmän tason emoyhtiö on Hongkongissa rekisteröity ja asuva yhtiö Hutchison Whampoa Ltd, joka välillisesti omistaa vastaanottavien yhtiöiden osakkeet sataprosenttisesti.(8)
15. Hutchison 3G UK Ltd on siirtävä yhtiö . Se oli kokonaan Hutchison 3G UK Holdings Ltd:n omistuksessa.
16. Hutchison 3G UK Holdings Ltd oli yhtymään kuuluva yhtiö . Tarkasteltavana ajanjaksona Hutchison 3G UK Holdings Ltd:n omisti yhtymä, jonka muodostivat Hutchison 3G UK Investments Sàrl, Luxemburgissa rekisteröity ja asuva Hutchison Whampoa Group -konserniin kuuluva yhtiö (50,1 prosentin osuudella), kolme muuta Hutchison Whampoa Groupiin kuuluvaa, Brittiläisillä Neitsytsaarilla rekisteröityä ja asuvaa yhtiötä (yhteensä 14,9 prosentin osuudella) ja kaksi muuta yhtiötä, joilla ei ole yhteyttä Hutchison Whampoa Groupiin (20 prosentin ja 15 prosentin osuuksin).
17. Hutchison 3G UK Investments Sàrl oli yhteyden muodostava yhtiö, joka toimi konsernin ja yhtymän yhdyssiteenä. Sen omisti kokonaan Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, Luxemburgissa rekisteröity ja asuva yhtiö.(9) Molemmat niistä ovat kokonaisuudessaan Hutchison Whampoa Ltd:n välillisesti omistamia tytäryhtiöitä. Yhteyden muodostavalla yhtiöllä on Hutchison Whampoa Ltd:n kanssa myös muita suhteita useiden niin Luxemburgissa kuin EU:n ja ETA:n ulkopuolella (Hongkongissa, Brittiläisillä Neitsytsaarilla ja Caymansaarilla) rekisteröityjen, väliyhtiöinä toimivien holdingyhtiöiden kautta.
C Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
18. Siirtävä yhtiö harjoitti liiketoimintaa matkaviestinoperaattorina. Koska yhtiölle aiheutui matkaviestinjärjestelmänsä perustamisesta merkittäviä kuluja, se kärsi toimintansa alkuvuosina huomattavia tappioita. Asian kannalta merkityksellisenä ajanjaksona siirtävä yhtiö oli ICTA:n 406 §:n 1 momentin b kohdassa tarkoitetulla tavalla yhtymään kuuluvan yhtiön omistuksessa, kuten edellä on todettu.
19. Vastaanottavat yhtiöt, jotka olivat tehneet liiketoiminnassaan voittoa samana ajanjaksona, halusivat hyödyntää siirtävän yhtiön tappioita. Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että siirtävällä yhtiöllä oli Hutchison Whampoa Groupin sisäisen järjestelyn nojalla oikeus saada 30 pennyä jokaisesta siirretystä punnan tappiosta. Vastaanottavat yhtiöt olivat ICTA:n 406 §:n 1 momentin c kohdassa tarkoitettuja konsernin jäseniä, sillä ne olivat välillisesti Hutchison Whampoa Ltd:n tytäryhtiöitä ja vähintään 75-prosenttisesti tämän omistuksessa.(10)
20. Vastaanottavat yhtiöt pyysivät ICTA:n 402 §:n 3 momentin ja 406 §:n mukaista yhtymän sisäistä tappiontasausta. Niiden pyynnöt hylättiin sillä perusteella, että yhteyden muodostava yhtiö (joka ei ollut suoraan osallisena tämän asian käsittelyssä) ei asunut Yhdistyneessä kuningaskunnassa vaan Luxemburgissa. Se ei voinut siirtää ICTA:n 406 §:n 1 momentissa tarkoitetulle toiselle konsernin jäsenelle oikeutta pyytää yhtymän sisäistä tappiontasausta, koska sillä ei ICTA:n 402 §:n 3B momentin mukaisen, soveltamisalan ulkopuolelle jättämisen vuoksi ollut oikeutta esittää itse sellaista pyyntöä.
21. Kun asia oli saatettu First-tier Tribunalin (Tax Chamber) käsiteltäväksi, se päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Silloin, kun
1. jäsenvaltion (esimerkiksi Yhdistyneen kuningaskunnan) lainsäädännössä säädetään, että yhtiö (jäljempänä vastaanottava yhtiö) voi pyytää konsernin sisäistä tappiontasausta yhtymän omistaman yhtiön (jäljempänä yhtymään kuuluva yhtiö) tappioista edellyttäen, että yhtiö, joka on saman konsernin jäsen kuin vastaanottava yhtiö, on myös yhtymän jäsen (jäljempänä yhteyden muodostava yhtiö), ja
2. konsernin emoyhtiö (joka ei ole vastaanottava yhtiö, yhtymään kuuluva yhtiö eikä yhteyden muodostava yhtiö) ei ole Yhdistyneen kuningaskunnan eikä minkään muunkaan jäsenvaltion yhtiö,
onko pidettävä SEUT 49 ja 54 artiklan [entisten EY 43 ja EY 48 artiklan] vastaisena vaatimusta, jonka mukaan yhteyden muodostavan yhtiön on asuttava Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai harjoitettava liiketoimintaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa kiinteästä toimipaikasta?
2) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko Yhdistyneen kuningaskunnan annettava vastaanottavalle yhtiölle oikeuskeino (esimerkiksi antamalla kyseiselle yhtiölle mahdollisuus pyytää tappiontasausta yhtymään kuuluvan yhtiön tappioista) silloin, kun
1. yhteyden muodostava yhtiö on käyttänyt sijoittautumisvapauttaan mutta yhtymään kuuluva yhtiö ja vastaanottavat yhtiöt eivät ole käyttäneet mitään unionin oik eudella suojattuja vapauksia,
2. siirtävän yhtiön ja vastaanottavan yhtiön välinen/väliset yhteys/yhteydet muodostuu/muodostuvat yhtiöistä, joista kaikki eivät ole sijoittautuneet Euroopan unionin tai ETA:n alueelle?”
22. Kirjallisia huomautuksia esittivät Felixstowe Dock and Railway Company ym., Saksan, Ranskan, Alankomaiden ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio. Kaikki muut asianosaiset paitsi Ranskan hallitus esittivät suullisia huomautuksia 3.9.2013 pidetyssä istunnossa.
III Asian tarkastelu
A Alustavat toteamukset
23. Kansallisen tuomioistuimen esittämät kaksi ennakkoratkaisukysymystä koskevat sijoittautumisvapautta. Tarkasteluni perustuu EY 43 ja EY 48 artiklaan, sillä SEUT 49 ja SEUT 54 artikla eivät ole ajallisesti sovellettavissa pääasian tilanteeseen.
24. Aion tarkastella tässä molempia ennakkoratkaisukysymyksiä yhdessä. Ensinnäkin kansallinen tuomioistuin tiedustelee lähinnä sitä, onko pääasian tilanteessa pidettävä EY 43 ja EY 48 artiklan vastaisena vaatimusta siitä, että yhtymän sisäisen tappiontasauksen saamiseksi on yhteyden muodostavan yhtiön joko asuttava Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai harjoitettava siellä liiketoimintaa kiinteästä toimipaikasta käsin. Toiseksi kansallinen tuomioistuin tiedustelee, estävätkö kyseiset artiklat jäsenvaltiota vaatimasta, että alimman tason yhteinen emoyhtiö siinä konsernissa, johon yhteyden muodostava yhtiö ja verotuksessa tappiot vastaanottavat yhtiöt kuuluvat, asuu jossain jäsenvaltiossa tai ETA-valtiossa tai että yhteyden muodostavan yhtiön ja verotuksessa tappiot vastaanottavien yhtiöiden väliset yhteydet muodostuvat ainoastaan tällaisista yhtiöistä. Kansallinen tuomioistuin tiedustelee lopuksi, onko sellainen oikeuskeino kuin kyseisen tappiontasauksen myöntäminen vastaanottaville yhtiöille oltava saatavilla, jos kyseisessä Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännössä loukataan sijoittautumisvapautta.
25. Heti alkuun on todettava selvästi, ettei käsillä oleva asia liity verotusvallan jakamiseen jäsenvaltioiden kesken, vaikka – kuten Saksan ja Ranskan hallitusten huomautuksista käy ilmi – pelkona onkin, että tämän asian ratkaisu voisi vaarantaa niiden toimivallan verottaa kolmansissa maissa toimivien emoyhtiöiden määräysvallassa olevia kansainvälisiä konserneja.
26. Näin on siksi, että esillä olevassa asiassa on kyse erään Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvan ja sen yhteisöverotuksen piiriin kuuluvan yhtiön tappioiden siirtämisestä tarkoituksena vähentää kyseiset tappiot voitoista, joita on tehnyt eräs toinen Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva ja samoin siellä yhteisöverotuksen piiriin kuuluva yhtiö. Kyseessä ei siis ole tappioiden siirto rajojen yli eri jäsenvaltioissa asuvien yhtiöiden kesken, jolloin nousisi esiin kysymys verotusvallan jakamisesta, kuten asioissa National Grid Indus(11) ja Philips Electronics UK.(12) Käsillä olevassa asiassa on ainoastaan kyse siitä, voidaanko tappioiden siirtämiselle yhdeltä Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvalta yhtiöltä saman yhtymän toiselle jäsenelle asettaa yhtymän sisäisen tappiontasauksen myöntämisessä se vaatimus, että yhteyden muodostava yhtiö
asuu Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai sillä on kiinteä toimipaikka siellä.
27. Tässä yhteydessä on hyödyllistä mainita Yhdistyneen kuningaskunnan soveltaman konsernin sisäistä tappiontasausta koskevan lainsäädännön kolme kehitysvaihetta. Aina 1.4.2000 asti (ennen pääasian kannalta merkityksellistä ajanjaksoa) ei kahden tytäryhtiön välillä voinut pyytää konsernin sisäistä tappiontasausta, jos niiden emoyhtiö ei asunut Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Kuitenkin 1.4.2000 lähtien (pääasian kannalta merkityksellisenä ajanjaksona) samaan konserniin kuuluvat yhtiöt ovat voineet siirtää keskenään tappioita olipa niiden emoyhtiöllä kotipaikka missä maassa hyvänsä. Jos siis Hutchison Whampoa Group olisi tarkasteltavana ajanjaksona (välillisesti) omistanut siirtävän yhtiön vähintään 75-prosenttisesti tuolloin tosiasiallisesti omistamansa 65 prosentin osuuden sijaan, ei olisi ollut mitään estettä sille, että vastaanottavat yhtiöt olisivat voineet hyödyntää siirtävän yhtiön tappioita, sillä tämä olisi ollut ICTA:n 402 §:n 1 ja 2 momentissa tarkoitettu konsernin jäsen. Vuonna 2010 – pääasian kannalta merkityksellisen ajanjakson jälkeen – konsernin sisäistä tappiontasausta koskevaa Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntöä muutettiin Corporation Tax Act 2010 -nimisellä lailla, jolla sallittiin unionin tai ETA:n alueelle sijoittautuneen yhtiön toimia yhteyden muodostavana yhtiönä. Uusissa säännöksissä kuitenkin edellytetään, että yhteyden muodostava yhtiö ja vastaanottavat yhtiöt kuuluvat samaan konserniin ja ettei mukana ole unionin ja ETA:n ulkopuolisia yhtiöitä.
28. Jos siis unionin tuomioistuin toteaa, että on toteutettu kielletty perusvapauksien rajoitus, kyseessä olevaa Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntöä ei voida perustella jäsenvaltioiden välisen verotusvallan jaon säilyttämisen tarpeella. Myöskään verojärjestelmän johdonmukaisuutta ei voida esittää perusteluna edellä kuvaillulle lainsäädäntökehitykselle, jonka tuloksena konsernin sisäistä tappiontasausta on mahdollista käyttää riippumatta emo- tai konserniyhtiöiden kansallisuudesta, siirtävää yhtiötä ja vastaanottavaa yhtiötä lukuun ottamatta. Yhdistynyt kuningaskunta ei esitäkään minkäänlaisia oikeuttamisperusteita tälle muutetulle kansalliselle säännökselle, sillä sen esittämien huomautusten mukaan pääasian tilanne ei kuulu unionin oikeuden alaan.(13)
29. On myös muistettava oikeuskäytännöstä, jossa on todettu, että vaikka välitön verotus kuuluukin jäsenvaltioiden toimivaltaan, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tätä toimivaltaa ei saa käyttää unionin oikeuden vastaisesti eikä varsinkaan perussopimuksissa vahvistettujen perusvapauksien vastaisesti. Kuten julkisasiamies Kokott on todennut, jäsenvaltioilla ei unionin oikeuden mukaan periaatteessa ole velvollisuutta säätää yhteisöverolainsäädännössään konsernin sisäisestä tappiontasauksesta, sillä verojärjestelmän luominen on kunkin jäsenvaltion oma asia. Jos jäsenvaltio kuitenkin säätää tällaisesta oikeudesta, sääntelyn on oltava unionin oikeuden perusvapauksien, erityisesti sijoittautumisvapauden, mukaista.(14)
B Konsernin sisäistä tappiontasausta koskevan järjestelmän toiminta
30. Talousnäkökulmasta tarkasteltuna Yhdistyneessä kuningaskunnassa sovellettavan kaltainen konsernin sisäinen tappiontasaus mahdollistaa sen, että siirtävä yhtiö voi siirtää tappionsa vastaanottavalle yhtiölle, joka voi vähentää ne veronalaisista voitoistaan. Tällöin siirtävä yhtiö menettää mahdollisuuden hyödyntää tappioitaan verotuksessa ja erityisesti tilaisuuden siirtää tappiot myöhemmille tilikausille.(15)
31. Yhdistyneessä kuningaskunnassa tuntuu olevan yleisenä käytäntönä maksaa tappioiden siirrosta vastiketta,(16) joka usein vastaa tappion ansiosta vältetyn yhteisöveron arvoa, vaikkei vastikkeen maksaminen olekaan lakisääteinen vaatimus paitsi mahdollisesti siinä tapauksessa, että yhtiöoikeuden mukaiset siirtävän yhtiön johdon fidusiaariset velvoitteet antavat aihetta sellaiselle vaatimukselle. Esimerkiksi nyt käsiteltävässä asiassa vastaanottavat yhtiöt ovat sopineet maksavansa 30 pennyä jokaisesta siirretystä punnan tappiosta.
32. Koska Yhdistyneessä kuningaskunnassa sovellettava konsernin sisäinen tappiontasausjärjestelmä ei perustu voittojen ja tappioiden konsolidointiin konsernitasolla verotuksessa, on selvää, että siirtävän yhtiön oli itsenäisenä, voittoa tavoittelevana oikeushenkilönä yleensä mahdollista olla suostumatta siirtämään korvauksetta tappioita, joita se saattoi myöhemmin hyödyntää oman tulevan verotuksensa minimoimiseksi. Kun siirtävä yhtiö siirtää tappionsa sovellettua yhteisöverokantaa heijastelevaa korvausta vastaan, se saa rahallista etua tappioistaan aikaisemmin (ja varmemmin) ja saa siten kassatilanteeseen liittyvän edun.
33. Jos Yhdistyneessä kuningaskunnassa noudatettava käytäntö ei olisi edellä kuvatun kaltainen, olisi vaikeata ymmärtää, kuinka siirtävälle yhtiölle voisi aiheutua varsinaista haittaa sellaisen oikeussäännön soveltamisen johdosta, joka estää sitä siirtämästä tappionsa toiselle yhtiölle, toisin sanoen estää sitä siirtämästä varallisuuseriä, joilla on mahdollista taloudellista arvoa vastasaamisena tulevalle verovelalle, jollekin ulkopuoliselle sellaista vastiketta vastaan, joka ei heijastele niiden arvoa siirtävän yhtiön osalta. Olisi yhtä vaikeata väittää, että oikeusääntö, jolla estetään voittoa tavoittelevaa yhtiötä siirtämästä varallisuuseriään ilman asianmukaista vastiketta, merkitsisi sijoittautumisvapauden rajoitusta. Koska tällaista tosiseikastoa ei ole, Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännöstä johtuvat taloudelliset haitat eivät näkyisikään siirtävän yhtiön tasolla vaan kohdistuisivat ainoastaan niihin yhtiöihin, jotka ovat siirtävää yhtiötä ja vastaanottavia yhtiöitä ylemmällä tasolla konsernissa tai yhtymässä, ja ne näkyisivät siis konsernitasolla koko konsernin verorasitteen suurenemisena.
34. Tällainen kassatilanteeseen liittyvä etu – tai mahdollisuus sellaisen saamiseen – todennäköisesti lisää siirtävän yhtiön arvoa ja vastaavasti siinä olevien omistusosuuksien arvoa. Näin ollen mahdollisuus konsernin sisäiseen tappiontasaukseen on kannattavaa siirtävän yhtiön omistajille, olivatpa ne suoria tai välillisiä emoyhtiöitä tai yhtymän jäseniä vähemmistöosuuksin.(17)
35. Vastaanottavan yhtiön kannalta tällainen ratkaisu on taloudellisesti neutraali: kyseinen yhtiö maksaa siirtävälle yhtiölle summan, joka vastaa sen siirron ansiosta välttämää veroa, sen sijaan, että se maksaisi saman summan valtion kassaan. Koska Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntö kuitenkin edellyttää myös yhtymän sisäisen tappiontasauksen yhteydessä, että vastaanottava yhtiö ja yhteyden muodostava yhtiö kuuluvat samaan konserniin, vastaanottavien yhtiöiden ja siirtävien yhtiöiden väliset järjestelyt selittyvät sillä edulla, jonka konserni saa konsernin sisäisestä tappiontasauksesta, sillä se johtaa verorasitteen kevenemiseen konsernitasolla.(18)
C Mikä perusvapaus tulee kyseeseen aineellisessa mielessä?
36. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistettujen arviointiperusteiden perusteella voi vaikuttaa kyseenalaiselta, liittyykö kyseessä oleva Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntö sijoittautumisvapauteen. Sijoittautumisvapauden sovellettavuuden osalta unionin tuomioistuin on pitänyt tärkeänä tiettyyn yhtiöön nähden harjoitettavan määräysvallan laajuutta. Nyt tarkasteltavassa asiassa voi kansallisessa lainsäädännössä edellytetty vaikutusvalta olla kuinka merkittävää hyvänsä alkaen 5 prosentista – joka ei tuone todellista määräysvaltaa – aina 74,99 prosenttiin asti. Kuten jäljempänä totean, tämä kysymys näyttäisi kuitenkin ratkeavan nyt käsillä olevan asian tosiseikkojen perusteella, ja lisäksi kansallinen tuomioistuin on kohdistanut ennakkoratkaisukysymyksensä juuri sijoittautumisvapauden alaan.
37. Kolmansia maita koskevat näkökohdat, jotka liittyvät Hutchison Whampoa Groupin monimutkaiseen yhtiörakenteeseen, tuovat esiin kysymyksen siitä, olisiko asian kannalta merkityksellistä Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntöä arvioitava sijoittautumisvapauden kannalta, jota ei sovelleta kolmansiin maihin, ja/vai pääomien vapaan liikkuvuuden kannalta, jota sovelletaan myös kolmansiin maihin.
38. Unionin tuomioistuin totesi asiassa C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, että sen määrittämisestä, kuuluuko kansallinen lainsäädäntö jommankumman liikkumisvapauden soveltamisalaan, vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että on otettava huomioon kyseisen lainsäädännön tarkoitus. Kansallinen lainsäädäntö, jota sovelletaan vain niihin omistusosuuksiin, jotka antavat selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta, kuuluu sijoittautumisvapauden soveltamisalaan. Sen sijaan kansallista lainsäädäntöä, jota sovelletaan omistusosuuksiin, joiden hankkimisen ainoana tarkoituksena on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön liikkeenjohtoon tai määräysvallan käyttöön siinä, on tarkasteltava pelkästään pääomien vapaan liikkuvuuden kannalta.(19)
39. Tilanteissa, joissa kansallisen lainsäädännön tarkoituksen perusteella ei voida määrittää, kuuluuko se pääasiallisesti SEUT 49 vai SEUT 63 artiklan piiriin, unionin tuomioistuin ottaa huomioon tapauksen tosiseikat
määrittääkseen, kumman määräyksen soveltamisalaan pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä oleva tilanne
kuuluu.(20)
40. Tässä tarkastelussa on erotettava toisistaan Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön mukaiset kaksi erityyppistä konsernin sisäistä tappiontasausta. Kansalliset säännökset, jotka koskevat konsernin pyyntöjä konsernin sisäisestä tappiontasauksesta, liittyvät tarkoituksensa kannalta selvästi sellaisiin omistusosuuksiin, jotka antavat omistajalleen selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden päättää sen toiminnasta. Niitä sovelletaan yhtiöihin, jotka ovat vähintään 75-prosenttisesti omistettuja tytäryhtiöitä. Kyseiset säännökset kuuluvat siksi sijoittautumisvapauden soveltamisalaan.
41. Tilanne ei ole yhtä selkeä tarkasteltaessa yhtymän pyyntöjä konsernin sisäisestä tappiontasauksesta . Tällaista tappiontasausta koskevia säännöksiä sovelletaan tilanteissa, joissa yhtymään kuuluvan yhtiön osakepääomasta vähintään 75 prosenttia on yhtymän jäsenten omistuksessa siten, että kukin omistaa siitä vähintään 5 prosenttia mutta alle 75 prosenttia.(21) Tämä koskee tilanteita, joissa on yksi pääomistaja, ja myös tilanteita, joissa on useita toisistaan riippumattomia osakkeenomistajia. Teoriassa voisi olla olemassa sellainen yhtymään kuuluva yhtiö, jonka 20 osakkeenomistajasta kullakin on 5 prosentin osuus. Tällöin voisi syntyä tilanne, jossa yhteyden muodostavia yhtiöitä on 20 ja yhtymään kuuluva yhtiö voi siirtää tappioitaan 5 prosentin erinä 20 eri konsernille.
42. Yhtymän sisäistä tappiontasausta koskevia Yhdistyneen kuningaskunnan säännöksiä ei
mielestäni ole tarkoitettu sovellettaviksi ainoastaan
niihin omistusosuuksiin, jotka antavat omistajalleen selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin. Kuten vastaanottavien yhtiöiden edustaja huomautti istunnossa, Yhdistyneen kuningaskunnan verolainsäädännössä ei edellytetä, että yhtymän jäsenet käyttäisivät minkäänlaista laissa määriteltyä kollektiivista määräysvaltaa yhtymään kuuluvaan yhtiöön nähden.(22) Siksi katsonkin, että omistusosuuksia, joihin kyseistä tappiontasausta koskevia säännöksiä voidaan soveltaa, voitaisiin pitää suorina sijoituksina ja niihin mahdollisesti kohdistuvia rajoituksia pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksina.(23)
43. Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntö kuitenkin mahdollistaa myös tilanteet, joissa yhtymään kuuluva yhtiö on yhden ainoan konsernin määräysvallassa. Nyt käsiteltävän asian yhtiö on juuri tällaisessa tilanteessa: Hutchison Whampoa Group omistaa siitä välillisesti 65 prosenttia (50,1 prosenttia yhteyden muodostavan yhtiön kautta ja 14,9 prosenttia kolmen Brittiläisille Neitsytsaarille rekisteröidyn konserniyhtiön kautta). Kyseessä olevat säännökset voivatkin siksi periaatteessa rajoittaa sijoittautumisvapautta, joten pääasian tilanteen olisi katsottava kuuluvan tuon perusvapauden alaan.
44. Edellä esitetyn perusteella katson, että nyt käsiteltävän asian tosiseikasto kuuluu EY 43 artiklan soveltamisalaan, minkä perusteella Yhdistyneen kuningaskunnan kyseistä tappiontasausjärjestelmää voidaan tarkastella ensisijaisesti sijoittautumisvapauden näkökulmasta.
D Sijoittautumisvapauden rajoituksen olemassaolo
45. Sijoittautumisvapaus, joka EY 43 artiklassa tunnustetaan unionin kansalaisille ja joka sisältää oikeuden ryhtyä harjoittamaan ja harjoittaa itsenäistä ammattia sekä oikeuden perustaa ja johtaa yrityksiä niillä edellytyksillä, jotka sijoittautumisvaltion lainsäädännön mukaan koskevat sen kansalaisia, sisältää EY 48 artiklan mukaan niiden jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustettujen yhtiöiden, joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka on Euroopan unionin alueella, oikeuden harjoittaa toimintaansa kyseisessä jäsenvaltiossa tytäryhtiön, sivuliikkeen tai kauppaedustajan liikkeen välityksellä. Koska EY 43 artiklan ensimmäisen kohdan toisessa virkkeessä nimenomaisesti annetaan talouden toimijoille mahdollisuus vapaasti valita sopiva oikeudellinen muoto toimintansa harjoittamiseen toisessa jäsenvaltiossa, tätä valinnan vapautta ei voida rajoittaa syrjivillä ve rosäännöksillä.(24)
46. Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännössä edellytetään, että yhteyden muodostava yhtiö asuu Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai on ulkomailla asuva yhtiö, joka harjoittaa liiketoimintaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa kiinteästä toimipaikasta. Tämä säännös merkitsee selvästi sijoittautumisvapauden rajoitusta nyt kyseessä olevalle yhteyden muodostavalle yhtiölle, joka on sijoittautunut Luxemburgiin, samoin kuin sen suoralle emoyhtiöille, joka sekin on sijoittautunut Luxemburgiin.
47. Unionin tuomioistuin katsoi asiassa Marks & Spencer, että ”pääasiassa kyseessä olevan kaltainen konsernin sisäinen tappiontasaus on asianomaisten yhtiöiden osalta veroetu. Kun kyseisellä veroedulla nopeutetaan tappiollisten yhtiöiden tappioiden poistamista vähentämällä ne välittömästi konsernin muiden yhtiöiden voitoista, sillä parannetaan konsernin taloudellista tilannetta”.(25) Tarkoittaako tämä sitä, että haitta heijastuu ainoastaan konsernitasolle tai ylimmän tason emoyhtiöön, joka nyt esillä olevassa tapauksessa on kolmannessa maassa asuva yritys? Mielestäni ei tarkoita.
48. Kuten edellä todettiin, konsernin sisäistä tappiontasausta koskevassa Yhdistyneen kuningaskunnan järjestelmässä voitot ja tappiot tosiasiallisesti vähennetään konsernin ja/tai yhtymän sisällä, mutta keinona ei käytetä verokirjanpidon konsolidointia tai verotettavien voittojen siirtoa konserniavustuksena vaan järjestelyitä, joilla tappiot siirretään vastiketta vastaan, jolloin siirtävälle yhtiölle syntyy kassatilanteeseen liittyvä etu. Jos tappioiden siirtäminen ja niin ollen myöskään yhtymän sisäinen tappiontasaus ei ole sallittua yhteyden muodostavan yhtiön kansallisuuden vuoksi, taloudellinen haitta näkyy ensisijaisesti siirtävässä yhtiössä kassatilannetta koskevana haittatekijänä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tällainen haittatekijä on katsottu rajoituksen muodostavaksi epäsuotuisaksi kohteluksi.(26) Yhtiölle sen asuinpaikkaan liittyvän aseman vuoksi aiheutuva taloudellinen haitta katsottiin asiassa Metallgesellschaft ym. riittäväksi osoitukseksi sijoittautumisvapauden loukkauksesta.(27)
49. Tällaisesta haitasta kärsivät myös siirtävän yhtiön omistajat, joiden omistusosuuksien arvo laskee siitä riippumatta, edustavatko ne määräysvaltaan oikeuttavia osuuksia, vakaita vähemmistösijoituksia vai portfoliosijoituksia. Ainoastaan ensin mainituilla osuuksilla on tietenkin merkitystä sijoittautumisvapauden kannalta.
50. Nyt käsillä olevassa asiassa yhteyden muodostava luxemburgilaisyhtiö, joka omistaa välillisesti 50,1 prosenttia tappionsa siirtävästä brittiläisyhtiöstä, on siksi epäedullisemmassa asemassa kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva yhtiö olisi rinnastettavassa tilanteessa, kun kyse on ensin mainitun valmiudesta muodostaa yhteys kahden Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuvan ja siellä yhteisöverotuksen piiriin kuuluvan yhtiön välillä. Tilannetta ei muuta se, että kyseinen haitta lisäksi heijastuu yhteyden muodostavan luxemburgilaisyhtiön arvoon, joten se kohdistuu tämän yhtiön omistajiin, joista osa on kolmansien maiden yhtiöitä, ja viime kädessä siihen kolmannessa maassa asuvaan ylimmän tason emoyhtiöön, jonka määräysvallassa tämä monimutkainen yhtiörakenne on.
51. Näin ollen on kyse yhteyden muodostavan yhtiön kansallisuuteen perustuvasta välittömästä syrjinnästä. Yhteyden muodostavan yhtiön emoyhtiön on Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön nojalla kannattavampaa perustaa tytäryhtiö Yhdistyneeseen kuningaskuntaan kuin mihinkään muuhun maahan.
52. Kuten edellä todettiin, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ei ole esittänyt perusteita, jotka oikeuttaisivat tällaisen kansallisessa lainsäädännössä asetetun rajoituksen. En siitä syystä voi käsitellä tätä kysymystä ratkaisuehdotuksessani.
53. Tässä vaiheessa on myös varmistettava, onko vastaanottavilla yhtiöillä tosiasiassa mahdollisuus vedota sijoittautumisvapauteen. Asiassa Philips Electronics UK annetusta tuomiosta(28) käy ilmi, että yhtiöt saavat verotussyistä vedota rajoituksiin, jotka kohdistuvat niihin yhteydessä olevan yhtiön sijoittautumisvapauteen, sikäli kuin rajoituksilla on vaikutusta niiden omaan verotukseen. Tältä osin onkin merkityksetöntä, että sen paremmin siirtävä yhtiö kuin vastaanottavat yhtiöt eivät itse ole käyttäneet sijoittautumisvapauttaan.
54. Vastaanottavat yhtiöt voivat omassa verotuksessaan siksi vedota yhteyden muodostavan yhtiön sijoittautumisvapauteen kohdistuvaan rajoitukseen sikäli kuin asiaa koskevat Yhdistyneen kuningaskunnan säännökset, sellaisina kuin kansallinen tuomioistuin niitä tulkitsee, ovat EY 43 ja EY 48 artiklan vastaisia.
55. Esitän välipäätelmänä, että yhteyden muodostavaa yhtiötä koskeva vaatimus Yhdistyneessä kuningaskunnassa sijaitsevasta asuinpaikasta tai kiinteästä toimipaikasta, kun kyse on konsernin sisäistä tappiontasausta koskevasta yhtymän pyynnöstä, merkitsee sijoittautumisvapauden perusteetonta rajoitusta ja on siksi EY 43 ja EY 48 artiklan vastainen.
E  Sijoittautumisvapaus suhteessa kolmansiin maihin
56. Kysymys sijoittautumisvapaudesta suhteessa kolmansiin maihin on tärkeä nyt käsiteltävässä asiassa, sillä kansallinen tuomioistuin tiedustelee toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään, onko Yhdistyneen kuningaskunnan annettava vastaanottavalle yhtiölle oikeuskeino – esimerkiksi antamalla kyseiselle yhtiölle mahdollisuus pyytää tappiontasausta yhtymään kuuluvan yhtiön tappioista – silloin, kun yhteyden muodostava yhtiö on käyttänyt sijoittautumisvapauttaan mutta yhtymään kuuluva yhtiö ja vastaanottavat yhtiöt eivät ole käyttäneet mitään unionin oikeudella suojattuja vapauksia ja kun siirtävän yhtiön ja vastaanottavan yhtiön välinen/väliset yhteys/yhteydet muodostuu/muodostuvat yhtiöistä, joista kaikki eivät ole sijoittautuneet unionin tai ETA:n alueelle.
57. Tätä seikkaa on mielestäni arvioitava ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä, sillä siinä on lähinnä kyse sijoittautumisvapauden aineellisesta sisällöstä eikä käytettävissä olevista oikeuskeinoista käsitteen menettelyllisessä merkityksessä.(29) Toisin sanoen: vaikka vaatimus siitä, että yhteyden muodostavan yhtiön on oltava Yhdistyneessä kuningaskunnassa asuva yhtiö tai sillä on oltava siellä kiinteä toimipaikka, olisikin perustamissopimuksen vastainen, olisiko silti sallittua edellyttää, että yhteyden muodostava yhtiö on sijoittautunut unionin tai ETA:n alueelle tai että siirtävän yhtiön ja vastaanottavien yhtiöiden muodostamaan ketjuun ei kuulu kolmansien maiden yhtiöitä?
58. Sijoittautumisvapautta – toisin kuin pääomien vapaata liikkuvuutta – ei sovelleta kolmansiin maihin nähden. Tarkoittaako tämä sitä, että kolmansien maiden yhtiöiden tai kolmansien maiden luonnollisten henkilöiden tosiasiallisessa määräysvallassa olevat unionissa asuvat yhtiöt jäävät sijoittautumisvapauden ulkopuolelle? Toisin sanoen: onko Luxemburgissa asuvan, yhteyden muodostavan yhtiön sijoittautumisvapauteen vaikutusta sillä, että se on kolmannessa maassa asuvan emoyhtiön määräysvallassa?
59. Tässä yhteydessä on huomattava, että EY 48 artiklassa asetetaan ne jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustetut yhtiöt, joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka on unionin alueella, kyseisen jäsenvaltion kansalaisten kanssa samaan asemaan sijoittautumisvapauden osalta. Kuten asiassa ICI annetussa tuomiossa(30) on todettu, nimenomaan EY 48 artiklassa tarkoitetun kotipaikan perusteella määräytyy yhteys, joka liittää yhtiöt tietyn valtion oikeusjärjestykseen samalla tavalla kuin kansalaisuus on osoituksena luonnollisten henkilöiden yhteydestä valtioonsa.
60. Perussopimuksista tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ei löydy tukea sille näkemykselle, että EY 48 artiklassa tarkoitetuille yhtiöille unionin oikeudessa taattuun sijoittautumisvapauteen kohdistuisi rajoituksia tai vaikutuksia siitä, että ne ovat kolmansissa maissa asuvien oikeushenkilöiden tai luonnollisten henkilöiden määräysvallassa. Yhtiön asema unioniin sijoittautuneena yhtiönä perustuu sen kotipaikan sijaintiin ja yhtiön rekisteröintivaltion oikeusjärjestykseen eikä sen osakkeenomistajien kansalaisuuteen. Jos sijoittautumisvapaus ei koskisi tällaisia unioniin sijoittautuneita yhtiöitä, monet oikeushenkilöt, joilla on kotipaikka Euroopan unionin alueella, jäisivät kyseisen vapauden ulkopuolelle ja jäsenvaltiot voisivat syrjiä niitä myös muulla tavoin, eivät ainoastaan verotuksessa.
61. Asiassa Halliburton Services annettu tuomio(31) osoitti, ettei jäsenvaltioiden yhtiöiden unionin oikeuteen perustuviin oikeuksiin vaikuttanut se, että niiden emoyhtiö, Halliburton Inc., oli sijoittautunut Yhdysvaltoihin. Tuon tuomion perusteella ei silti voida tehdä kauaskantoisempia johtopäätöksiä tilanteissa, joissa unionin yhtiöt, joilla ei ole yhteistä unionissa sijaitsevaa emoyhtiötä, kuuluvat unionin ulkopuoliseen konserniin. Asiassa Halliburton Services kansallinen tuomioistuin oli jo vahvistanut, että Alankomaiden ja Yhdysvaltojen verotusta koskevan kahdenvälisen sopimuksen nojalla alankomaalaista tytäryhtiötä, joka oli ostanut saksalaisen tytäryhtiön Alankomaissa asuvan kiinteän toimipaikan, ei saanut syrjiä sillä perusteella, että Halliburton-konsernin emoyhtiö oli Yhdysvaltojen oikeuden mukaisesti perustettu yhtiö.(32)
62. Näin ollen nyt esillä olevassa asiassa yhteyden muodostavalla yhtiöllä, joka on rekisteröity Luxemburgiin, ja sen suoralla emoyhtiöllä, joka sekin on rekisteröity Luxemburgiin, on sijoittautumisvapaus siitä huolimatta, että ne viime kädessä ovat Hongkongiin sijoittautuneen emoyhtiön määräysvallassa.
F Sallitut rajoitukset
63. Tarkoittaako tämä sitä, ettei Yhdistynyt kuningaskunta voi edellyttää, että siirtävän yhtiön ja vastaanottavien yhtiöiden välillä on unionin ja ETA:n alueella katkeamaton ketju? Komissio toteaa huomautuksissaan, että Yhdistynyt kuningaskunta olisi voinut asettaa sellaisen edellytyksen mutta ei ollut tehnyt sitä pääasiassa kyseessä olevana ajanjaksona.
64. Kyseessä oleva tilanne ei mielestäni tältä osin tee kansallisen tuomioistuimen esittämistä ennakkoratkaisukysymyksistä hypoteettisia eikä kolmansien maiden asemaan liittyvästä kysymyksestä sikäli merkityksetöntä, etteikö unionin tuomioistuimen pitäisi ottaa sitä tarkasteltavakseen. Itse asiassa tilanteessa, jossa kansallinen säännös on ”ulkomaisia” oikeushenkilöitä tai ”ulkomaalaisia” luonnollisia henkilöitä syrjivä ja siksi ristiriidassa unionin oikeuden kanssa, ei ole mahdotonta ajatella, että kansallinen tuomioistuin voisi korjata tilanteen esittämällä tulkinnan, jonka mukaan tällainen unionin tai ETA:n kansalaisten tai yhtiöiden syrjintä poistetaan ilman, että yhdentymisen edut ulotettaisiin kolmansien maiden oikeushenkilöihin tai luonnollisiin henkilöihin. Kansallisessa lainsäädännössä ratkaistaan, onko tämä oikeudellisesti mahdollista; unionin oikeudessa ei edellytetä muiden perusvapauksien kuin pääomien vapaan liikkuvuuden ulottamista kolmansien maiden oikeushenkilöihin ja luonnollisiin henkilöihin.(33)
65. Asiassa Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation annetussa tuomiossa(34) suljettiin sijoittautumisvapauden soveltamisalan ulkopuolelle tilanteet, joissa luotonantaja- ja luotonottajayhtiöihin määräysvaltaa käyttävä emoyhtiö asui kolmannessa maassa. Kyseisen tuomion mukaan luotonottajayhtiön maksamien korkojen luokittelu voitonjaoksi vaikutti sijoittautumisvapauteen ainoastaan sellaisen kolmannessa maassa asuvan emoyhtiön osalta, jolla oli molemmissa kyseessä olleissa yhtiöissä sellainen vaikutusvalta, jonka avulla se saattoi vaikuttaa kyseisten yhtiöiden rahoituspäätöksiin. Sellaiseen tilanteeseen ei voitu soveltaa EY 43 ja EY 48 artiklaa.
66. Koska sijoittautumisvapaus ei ulotu kolmansiin maihin, unionin oikeus ei voi estää Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntöä edellyttämästä, että yhteyden muodostava yhtiö on sijoittautunut unionin tai ETA:n alueelle. Toisin sanoen: jos siirtävä yhtiö ei yhtymän sisäisen tappiontasauksen tapauksessa voi siirtää tappioita silloin, kun kyseinen yhteyden muodostava yhtiö on kolmannen maan yhtiö, tilanne ei kuulu EY 43 artiklan soveltamisalaan. Esimerkiksi, jos pääasian tilanteessa yhteyden muodostava yhtiö, joka on sekä yhtymän että konsernin jäsen, olisikin Luxemburgin sijaan rekisteröity Brittiläisille Neitsytsaarille, sen sijoittautumisvapauteen ei voitaisi vedota kyseistä tappiontasausta koskevan pyynnön tueksi. Tilanne olisi tämä jopa siinä tapauksessa, että Brittiläisillä Neitsytsaarilla sijaitsevan yhtiön emoyhtiö puolestaan olisi sijoittautunut unionin tai ETA:n alueelle.
67. Olen edellä esittänyt tulkinnan, jonka mukaan sijoittautumisvapautta toisaalta loukataan silloin, kun mahdollisuus tappioiden siirtämiseen sulkeutuu pois yhteyden muodostavan yhtiön asuessa unionin tai ETA:n alueella, mutta toisaalta loukkausta ei ole silloin, kun yhteyden muodostaa kolmannen maan yhtiö. Olen tarkastellut yhtymän sisäisen tappiontasauksen järjestelmää siirtävän yhtiön näkökulmasta
ja tuonut esiin sen mahdollisesti kärsimän taloudellisen haitan, joka sijoittautumisvapauden näkökulmasta kohdistuu sen omistajiin. Ongelmaa on tarkasteltava myös vastaanottavien yhtiöiden näkökulmasta .
68. Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännössä edellytetään, että vastaanottavat yhtiöt kuuluvat samaan konserniin kuin yhteyden muodostava yhtiö, toisin sanoen vastaanottavan yhtiön on oltava yhteyden muodostavan yhtiön 75-prosenttisesti omistama tytäryhtiö tai päinvastoin taikka molempien on oltava 75-prosenttisesti jonkin kolmannen yhtiön omistuksessa. Nyt käsiteltävässä asiassa yhteyden muodostavan yhtiön ja vastaanottavat yhtiöt omistaa kokonaan Hutchison International Limited, Hongkongissa asuva yhtiö, joka puolestaan on saman konsernin ylimmän tason emoyhtiön, Hutchison Whampoa Ltd:n kokonaan omistama tytäryhtiö. Yhteyden muodostava yhtiö ja vastaanottavat yhtiöt kytkeytyvät yhteiseen emoyhtiöönsä niin unionin ja ETA:n alueelle sijoittautuneiden kuin kolmansien maiden yhtiöiden välityksellä, eikä niillä siis ole yhteistä unionissa tai ETA:ssa asuvaa emoyhtiötä.
69. Yhdistyneen kuningaskunnan yhtymän sisäisen tappiontasauksen kaltaisessa järjestelmässä kansallinen sääntely, joka koskee yhteyden muodostavan yhtiön ja vastaanottavan yhtiön välillä edellytettyä yhdyssidettä, voi vaikuttaa niiden alimman tason yhteisen emoyhtiön sijoittautumisvapauteen. Tämä emoyhtiö nauttii siitä taloudellisesta edusta, joka syntyy mahdollisuudesta vähentää yhden yhtiön tappiot toisen yhtiön veronalaisesta voitosta ja siten keventää alaisuudessaan olevan (ala)konsernin yhteisverotusta. Jos tämä alimman tason yhteinen emoyhtiö asuu unionissa tai ETA:ssa, yhtiöiden välistä yhteyttä koskevat kansalliset säännökset voivat luoda kiellettyjä sijoittautumisvapauden rajoituksia. Jos tämä alimman tason yhteinen emoyhtiö on kolmannen maan yhtiö, tilanne jää – asiassa Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation annetun tuomion logiikkaa noudatellen – sijoittautumisvapauden soveltamisalan ulkopuolelle.
70. Lisäksi on huomattava, että jos unionissa tai ETA:ssa asuvan, alimman tason yhteisen emoyhtiön ja yhteyden muodostavan yhtiön ja/tai vastaanottavien yhtiöiden väliseen ketjuun kuuluu kolmansien maiden yhtiöitä, tilanne ei kuulu EY 43 ja EY 48 artiklan soveltamisalaan. Sijoittautumisvapaus ei ulota kolmansiin maihin sijoittautuneihin oikeushenkilöihin oikeutta perustaa tytäryhtiöitä tai sivuliikkeitä jäsenvaltioihin. Aivan samalla tavoin kuin määräysvaltaa käyttävien osakkeenomistajien kansallisuus on merkityksetöntä sijoittautumisvapauden olemassaolon kannalta unionin tai ETA:n yhtiöiden tapauksessa, kansallisuus on merkityksetöntä sen kannalta, ettei sijoittautumisvapautta ole kolmansien maiden yhtiöiden tapauksessa.
G Pääomien vapaa liikkuvuus
71. Kuten edellä todettiin, on mahdollista, että asian kannalta merkityksellisen, yhtymän sisäistä tappiontasausta koskevan Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön voitaisiin tai sen pitäisi katsoa vaikuttavan pääomien vapaaseen liikkuvuuteen, erityisesti yhteyden muodostavan yhtiön osakepääomaan tehtäviin suoriin sijoituksiin. Tämä ei mielestäni muuta edellä esitetyn arvioinnin lopputulosta unionin ja ETA:n sisäisten suhteiden osalta, sillä se, ettei tappioita ole mahdollista siirtää, aiheuttaa taloudellista haittaa myös yhteyden muodostavan yhtiön osakkeenomistajille riippumatta siitä, onko niillä määräysvaltaan oikeuttavia tai sitä pienempiä osuuksia.
72. Jos kansallisella lainsäädännöllä on vaikutuksia pääomien vapaaseen liikkuvuuteen, se edellyttää Yhdistyneen kuningaskunnan yhtymän sisäistä tappiontasausta koskevan järjestelmän soveltamisalan ulottamista kolmansien maiden yhtiöihin. Koska Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännössä kuitenkin jätettiin kolmansissa maissa asuvat yhteyden muodostavat yhtiöt kyseisen järjestelmän soveltamisalan ulkopuolelle ennen 31.12.1993, asian kannalta merkitykselliset säännökset eivät kuulu pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksia koskevan kiellon alaan EY 57 artiklan 1 kohdan (nykyisen SEUT 64 artiklan 1 kohdan) standstill-lausekkeen takia.(35)
H Vastausehdotukset
73. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan siten, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa on pidettävä EY 43 ja EY 48 artiklan vastaisena vaatimusta siitä, että yhtymän sisäisen tappiontasauksen saamiseksi on yhteyden muodostavan yhtiön joko asuttava kyseessä olevassa jäsenvaltiossa tai harjoitettava siellä liiketoimintaa kiinteästä toimipaikasta. Kyseiset artiklat eivät silti estä
jäsenvaltiota vaatimasta, että alimman tason yhteinen emoyhtiö siinä konsernissa, johon yhteyden muodostava yhtiö ja verotuksessa tappiot vastaanottavat yhtiöt kuuluvat, sijaitsee unionin tai ETA:n alueella ja että yhteyden muodostavan yhtiön ja verotuksessa tappiot vastaanottavien yhtiöiden väliset liittymät muodostuvat ainoastaan unionin tai ETA:n alueella sijaitsevista yhtiöistä. Riittää, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annetaan samankaltainen vastaus kuin asiassa Philips Electronics UK esitettyyn neljänteen kysymykseen.
IV Ratkaisuehdotus
74. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa First-Tier Tribunalin (Tax Chamber) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa on pidettävä EY 43 ja EY 48 artiklan (nykyisten SEUT 49 ja SEUT 54 artiklan) vastaisena vaatimusta siitä, että yhtymän sisäisen tappiontasauksen saamiseksi on yhteyden muodostavan yhtiön joko asuttava kyseessä olevassa jäsenvaltiossa tai harjoitettava siellä liiketoimintaa kiinteästä toimipaikasta. Kyseiset artiklat eivät silti estä vaatimasta kansallisessa lainsäädännössä, että alimman tason yhteinen emoyhtiö siinä konsernissa, johon yhteyden muodostava yhtiö ja verotuksessa tappiot vastaanottavat yhtiöt kuuluvat, asuu yhdessä kyseisistä jäsenvaltioista tai Euroopan talousalueeseen kuuluvassa valtiossa ja että yhteyden muodostavan yhtiön ja verotuksessa tappiot vastaanottavien yhtiöiden väliset liittymät muodostuvat ainoastaan sellaisista yhtiöistä.
2) Kansallisen tuomioistuimen on jätettävä soveltamatta sellaisia kansallisia oikeussääntöjä, jotka ovat ristiriidassa EY 43 ja EY 48 artiklan kanssa.
(1) .
(2)  –	Tässä yhteydessä konsernilla (group of companies) tarkoitetaan emoyhtiön ja tytäryhtiöiden muodostamaa taloudellista yksikköä, jossa kaikilla on sama määräysvallan lähde.
(3)  –	Yleisesti ottaen yhtymää (consortium) voidaan luonnehtia kahden tai useamman yhtiön liittymiseksi yhteen tarkoituksenaan osallistua yhteiseen toimintaan tai yhdistää resurssinsa yhteisen päämäärän saavuttamiseksi. Yhdistyneen kuningaskunnan verolainsäädännössä yhtymän olemassaolon kuitenkin ratkaisee laissa määritelty omistusosuuden kynnysarvo, eikä yhteistä päämäärää edellytetä.
(4)  – Ks. julkisasiamies Poiares Maduron ratkaisuehdotus asiassa C-446/03, Marks & Spencer, tuomio 13.12.2005 (Kok., s. I-10837, ratkaisuehdotuksen 17 kohta).
(5)  –	Asia C‑264/96, ICI, tuomio 16.7.1998 (Kok., s. I‑4695); em. asia Marks & Spencer ja asia C‑18/11, Philips Electronics UK, tuomio 6.9.2012.
(6)  –	Esillä olevassa asiassa on erotettava toisistaan käsitteet alimman tason emoyhtiö
ja ylimmän tason emoyhtiö . Edellistä voidaan luonnehtia näin: yhtiö C on alimman tason emoyhtiö
yhtiöihin A ja B nähden, jos A ja B ovat sen suoraan tai välillisesti omistamia tytäryhtiöitä eikä yhtiöllä C ole sellaista tytäryhtiötä D, joka olisi sekä A:n että B:n emoyhtiö. Konsernin ylimmän tason emoyhtiö
on yhtiö, joka on suoraan tai välillisesti kaikkien konserniyhtiöiden emoyhtiö olematta itse minkään muun yhtiön tytäryhtiö.
(7)  –	Vastaanottavat yhtiöt ovat Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd ja Superdrug Stores plc.
(8)  –	Asian kannalta merkityksellisiä toimijoita Hutchison Whampoa Ltd:n ja vastaanottavien yhtiöiden välillä olivat erinäiset väliyhtiöinä toimivat holdingyhtiöt, jotka on rekisteröity EU:n ja ETA:n ulkopuolella (Hongkongissa tai Brittiläisillä Neitsytsaarilla) ja Euroopan unionissa (Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai Alankomaissa).
(9)  – Eräs Hutchison Whampoa -konsernin jäsen osti myöhemmin (23.6.2005) kaksi viimeksi mainittua yhtiötä, jolloin Hutchison 3G UK Holdings Ltd:stä puolestaan tuli ICTA:n 413 §:n 3 momentin a kohdassa määritelty konsernin jäsen.
(10)  – ICTA:n 413 §:n 3 momentin mukaisesti.
(11)  –	Asia C‑371/10, National Grid Indus, tuomio 29.11.2011 (Kok., s. I‑12273, 45 kohta).
(12)  –	Tuomion 23 kohta. Muita asioita, joissa nousi esiin kysymys verotusvallan jakautumisesta, ovat esimerkiksi em. asia Marks & Spencer, tuomion 45 kohta; asia C-414/06, Lidl Belgium, tuomio 15.5.2008 (Kok., s. I‑3601, 31 kohta); asia C‑337/08, X Holding, tuomio 25.2.2010 (Kok., s. I‑1215, 28 kohta) ja asia C-123/11, A Oy, tuomio 21.2.2013, 23 kohta.
(13)  –	Alankomaiden hallitus sitä vastoin katsoo, että kyseessä on sijoittautumisvapauden oikeutettu rajoitus.
(14)  –	Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus em. asiassa Philips Electronics UK, ratkaisuehdotuksen 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(15)  –	Ks. julkisasiamies Poiares Maduron ratkaisuehdotus em. asiassa Marks & Spencer, ratkaisuehdotuksen 15 kohta.
(16) – Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus em. asiassa Philips Electronics UK, ratkaisuehdotuksen 14 ja 29 kohta.
(17)  – Julkisasiamies Sharpston korosti em. asiassa Lidl Belgium antamansa ratkaisuehdotuksen 29 ja 30 kohdassa sitä, minkä luonteinen on kassatilannetta koskeva haittatekijä, joka heijastuu konsernitasolle sijoittautumisvapauden rajoituksena.
(18)  – Unionin tuomioistuin totesi tämän konsernitason edun em. asiassa Marks & Spencer antamansa tuomion 32 kohdassa (ks. lainaus jäljempänä).
(19)  – Asia C‑35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, tuomio 13.11.2012, 90–92 kohta.
(20)  – Em. asia Test Claimants in the FII Group Litigation, tuomion 93 ja 94 kohta.
(21)  –	Ks. ICTA:n 402 §:n 3 momentti, 406 §:n 1 momentti ja 413 §:n 6 momentti.
(22)  – Tämä eroaa asiasta C‑157/05, Holböck, tuomio 24.5.2007 (Kok., s. I-4051), jossa osakkeenomistajat, jotka eivät olleet määräävässä asemassa, harjoittivat kollektiivista määräysvaltaa yhtiöön nähden.
(23)  –	Tältä osin on huomattava, että määräysvallan tuottavat sijoitukset ovat aina suoria sijoituksia, mutta että on myös sellaisia sijoituksia, jotka eivät tuo määräysvaltaa mutta eivät silti ole puhtaita rahoitussijoituksia eli esimerkiksi portfoliosijoituksia, sillä niillä pyritään luomaan kiinteä suhde kohdeyhtiöön. Unionin tuomioistuin on katsonut unionin oikeuden mukaisista suorista sijoituksista, että pääomien vapaata liikkuvuutta koskevassa SEUT 63 artiklassa tarkoitettuja pääomanliikkeitä ovat muun muassa sijoittautumista tai suoria sijoituksia merkitsevät pääomanliikkeet. Suorilla sijoituksilla tarkoitetaan sellaista yrityksen osakkeiden hankintaa, jonka perusteella on tosiasiallisesti mahdollista osallistua yhtiön hallintoon tai määräysvallan käyttöön siinä (ks. asia C-182/08, Glaxo Wellcome, tuomio 17.9.2009 (Kok., s. I-8591, 40 kohta); asia C-81/09, Idryma Typou, tuomio 21.10.2010 (Kok., s. I-10161, 48 kohta) ja em. asia Test Claimants in the FII Group Litigation, tuomion 102 kohta). OECD:n käyttämässä terminologiassa suoriin ulkomaisiin investointeihin liittyy pitkäaikaisen taloudellisen suhteen luomisen tavoite. Se merkitsee pitkäaikaisen suhteen olemassaoloa ja merkittävää vaikutusvaltaa yrityksen hallintoon. Tällainen suhde on olemassa, jos sijoittajalla on joko suoraan tai muiden yritysten kautta omistusosuuden perusteella vähintään 10 prosentin äänivalta. Ks. OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, 4. painos, 2008, s. 48, kohta 117, ja Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010
(saatavana englanniksi osoitteesta www.oecd.org). Ks. myös Smit, D., ”EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation”, Kluwer Law International, 2012, s. 64 ja 68.
(24)  –	Em. asia Philips Electronics UK, tuomion 12 ja 13 kohta.
(25)  –	Em. asia Marks & Spencer, tuomion 32 kohta.
(26)  – Asia C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, tuomio 12.12.2006 (Kok., s. I‑11753, 84 kohta).
(27)  –	Yhdistetyt asiat C-397/98 ja C-410/98, Metallgesellschaft ym., tuomio 8.3.2001 (Kok., s. I‑1727, 43 kohta).
(28)  –	Tuomion 39 kohta.
(29)  –	Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus em. asiassa Philips Electronics UK, ratkaisuehdotuksen 81 kohta.
(30)  –	Tuomion 20 kohta.
(31)  –	Asia C-1/93, Halliburton Services, tuomio 12.4.1994, (Kok., s. I-1137, Kok. Ep. XV, s. I-101).
(32)  – Ks. tuomion 6 kohta.
(33)  – Tämä tilanne poikkeaa lainvastaisesti myönnetystä valtiontuesta, jota unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ei voida ”laillistaa” taannehtivasti: tässä on paremminkin kyse unionin oikeuden mukaisen jäsenvaltion velvoitteen rajoista kuin velvoitteen rikkomisen seurauksista. Ks. yhdistetyt asiat C‑261/01 ja C-262/01, van Calster ym., tuomio 21.10.2003 (Kok., s. I-12249).
(34)  –	Asia C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, tuomio 13.3.2007 (Kok., s. I-2107, 98–100 kohta).
(35)  – Voidaan todeta, että vuonna 2000 säädettyä ICTA:n 403 §:n 3A ja 3B momenttia edelsi säännös, jonka mukaan yrityksellä tarkoitettiin ainoastaan Yhdistyneen kuningaskunnan yrityksiä. Ks. vuoden 1970 ICTA:n 258 §:n 7 momentti (lainattu asiassa ICI annetun tuomion 6 kohdassa).