62002CC0373_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) heeft het Hof krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld betreffende de uitlegging van de Overeenkomst van 1963 waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije.(2)
De rechter wil weten of een Turkse werknemer die in Duitsland werkloos is, zich kan beroepen op het verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit dat is neergelegd in de in het kader van deze associatie geldende regelgeving, teneinde in Oostenrijk, waar hij vroeger werkzaam is geweest, in aanmerking te komen voor een vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid, voor de toekenning waarvan is vereist dat de aanvrager gedurende een bepaalde periode in dat land werkloos is geweest. Voor het geval dat deze vraag ontkennend zou worden beantwoord, wil de verwijzende rechter verder weten of de werknemer zich kan beroepen op de samentellingsregel van artikel 45, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71.(3)
I – De feiten van het hoofdgeding
2. Sakir Öztürk, een werknemer van Turkse nationaliteit die is geboren op 3 december 1939, is in Oostenrijk werkzaam geweest van 1966 tot 1970; daarna heeft hij in Duitsland gewerkt. Op 1 januari 2000 had hij in totaal 402 voor de berekening van het vervroegd pensioen wegens werkloosheid in aanmerking te nemen verzekeringsmaanden vervuld, waarvan 348 in Duitsland en 54 in Oostenrijk. Hij had gedurende 377 maanden premie voor de verplichte ouderdomsverzekering betaald, te weten 323 in Duitsland en 54 in Oostenrijk.
Van 20 juli 1998 tot en met 31 december 1999 stond hij als werkloze geregistreerd in Duitsland, waar hij van het Arbeitsambt Bremen (arbeidsbureau van Bremen) een werkloosheidsuitkering ontving. Op 2 december 1999 heeft de Landesversicherungsanstalt Oberbayern (instelling voor de ouderdomsverzekering van de Duitse deelstaat Oberbayern) hem met ingang van 1 januari 2000 een vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid (Altersrente wegen Arbeitslosigkeit) toegekend. In de vijftien maanden vóór die datum had Öztürk in Oostenrijk geen uitkeringen uit hoofde van de werkloosheidsverzekering ontvangen en bevond hij zich evenmin in een situatie die volgens de Oostenrijkse socialeverzekeringswet gelijk wordt gesteld met het genot van een dergelijke uitkering.
3. Bij beschikking van 10 april 2000 weigerde de Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (pensioenfonds voor werknemers) om Öztürk overeenkomstig § 253 a van het Allgemeine Sozialversicherungsgesetz (algemene socialeverzekeringswet) een vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid toe te kennen op grond van het feit dat de aanvrager in de vijftien maanden vóór de peildatum, te weten 1 januari 2000, in Oostenrijk geen uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering had genoten.
4. Volgens de rechter die het geding in eerste aanleg behandelde, moesten de relevante bepalingen van de algemene socialeverzekeringswet worden toegepast met inachtneming van de situatie op de Oostenrijkse arbeidsmarkt, hetgeen inhield dat het genot van een uitkering uit hoofde van de Duitse werkloosheidsverzekering niet gelijk kon worden gesteld met een werkloosheidsuitkering in Oostenrijk. Noch de bilaterale overeenkomsten met de Bondsrepubliek Duitsland, noch verordening nr. 1408/71 konden tot een andere uitkomst leiden, aldus deze rechter.
5. Dit vonnis is in hoger beroep bevestigd. Öztürk heeft daarop beroep in Revision ingesteld en daarin verzocht om toewijzing van zijn vordering en om voorlegging van een prejudiciële vraag aan het Hof.
II – De prejudiciële vragen
6. Het Oberste Gerichtshof heeft aan dit laatste verzoek van de betrokkene gevolg gegeven en het Hof twee vragen gesteld, die als volgt luiden:
„1) Moet het recht betreffende de Associatie tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (in het bijzonder artikel 9 van de [associatie]overeenkomst) aldus worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat volgens welke voor het recht op vervroegd ouderdomspensioen bij werkloosheid onder meer als voorwaarde wordt gesteld dat de werknemer in een bepaald tijdvak gelegen vóór de peildatum een werkloosheidsuitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering van deze lidstaat heeft ontvangen?
2) Zo nee, moet artikel 45, lid 1, van verordening [...] nr. 1408/71 [...] aldus worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat volgens welke voor het recht op vervroegd ouderdomspensioen bij werkloosheid onder meer als voorwaarde wordt gesteld dat de werknemer in een bepaald tijdvak gelegen vóór de peildatum een werkloosheidsuitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering van deze lidstaat heeft ontvangen?”
III – De nationale wetgeving
7. Naar Oostenrijks recht heeft het vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid tot doel een pensioenuitkering te verstrekken aan personen die ten gevolge van hun leeftijd of wegens ziekte over geringere arbeidsmogelijkheden beschikken. Het feit dat de verzekerde in de laatste vijftien maanden gedurende 52 weken een werkloosheidsuitkering heeft genoten, wordt in aanmerking genomen bij de beoordeling van de problemen van zijn herintreding op de arbeidsmarkt.
Indien de pensioenuitkering wordt toegekend, wordt deze uitbetaald zolang de werkloosheid duurt. Zodra de betrokkene de leeftijd van 65 jaar (voor mannen) of van 60 jaar (voor vrouwen) bereikt, wordt het pensioen in een ouderdomspensioen omgezet.
8. § 253 a van de algemene socialeverzekeringswet, in de versie zoals die op 1 januari 2000 gold en die op het hoofdgeding van toepassing is, bepaalt dat:
„1. Recht op vervroegd ouderdomspensioen bij werkloosheid heeft de mannelijke verzekerde aan het einde van zijn 60e levensjaar en de vrouwelijke verzekerde aan het einde van haar 55e levensjaar, indien
1. de verzekerde aantoont dat hij gedurende de wachttijd een werkloosheidsuitkering heeft ontvangen;
2. de verzekerde op de peildatum gedurende ten minste 180 maanden premie voor de verplichte ouderdomsverzekering heeft betaald;
3. de verzekerde op de peildatum [...] aan de voorwaarde van § 253 b, lid 1, punt 4, voldoet en hij in de laatste 15 maanden vóór de peildatum [...] ten minste 52 weken een uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering heeft ontvangen.
[...]
3. Het in lid 1 vermelde pensioen vervalt met ingang van de dag waarop de verzekerde beroepswerkzaamheden uitoefent waardoor het ontstaan van een recht overeenkomstig § 253 b, lid 1, punt 4, wordt uitgesloten.”
IV – Het gemeenschapsrecht
9. De Associatieovereenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije heeft tot doel de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen beide partijen te bevorderen en een versnelde groei van de Turkse economie, een verruiming van de werkgelegenheid en de verbetering van de levensomstandigheden in dit land te verzekeren. In de considerans wordt verklaard dat de bijdrage van de kant van de Gemeenschap aan de inspanningen van het Turkse volk voor de verbetering van zijn levensomstandigheden, in een later stadium de toetreding van deze staat tot de Gemeenschap zal vergemakkelijken.
10. Om deze doelstellingen te realiseren is besloten om geleidelijk een douane-unie tot stand te brengen die een voorbereidende fase van vijf jaar, een overgangsfase van maximaal twaalf jaar en een definitieve fase omvat. Deze laatste fase dient ter versterking van de coördinatie van het economische beleid van de overeenkomstsluitende partijen.
11. Teneinde de geleidelijke ontwikkeling van de associatieregeling te verzekeren, verenigen de overeenkomstsluitende partijen zich ingevolge artikel 6 in een Associatieraad, die handelt binnen de grenzen van de hem bij de Overeenkomst verleende bevoegdheden. Op grond van artikel 22 is de Associatieraad bevoegd om in de in de Overeenkomst bedoelde gevallen besluiten te nemen voor de verwezenlijking van de in de Overeenkomst vermelde doelstellingen. Elk van beide partijen is verplicht de nationaalrechtelijke maatregelen te nemen die nodig zijn voor de tenuitvoerlegging van de genomen besluiten.
12. Overeenkomstig de artikelen 12, 13 en 14 moeten de partijen zich laten leiden door het EEG-Verdrag teneinde geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen door de beperkingen voor de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op te heffen.
13. In 1970 is in Brussel een Aanvullend Protocol getekend, dat in 1973 in werking is getreden(4), waarbij de voorwaarden, de wijze en het tempo van verwezenlijking van de douane-unie in drie fasen, over een periode van 22 jaar, zijn vastgelegd. Titel II heeft betrekking op het vrije verkeer van personen en diensten en hoofdstuk 1 ervan is gewijd aan de werknemers.
14. In 1980 heeft de Associatieraad op basis van artikel 39 van het protocol besluit nr. 3/80(5) vastgesteld waarmee beoogd wordt het voor Turkse onderdanen die in de Gemeenschap werkzaam zijn geweest, hun gezinsleden en nagelaten betrekkingen mogelijk te maken uitkeringen te ontvangen in de traditionele takken van sociale zekerheid. Daartoe verwijst het naar een reeks bepalingen van verordening nr. 1408/71.
15. Artikel 3 van besluit nr. 3/80 luidt als volgt:
„Personen die op het grondgebied van een der lidstaten wonen en op wie de bepalingen van dit besluit van toepassing zijn, hebben de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de wetgeving van elke lidstaat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat, behoudens bijzondere bepalingen van dit besluit.
[…]”
16. Binnen de materiële werkingssfeer van besluit nr. 3/80, die wordt omschreven in artikel 4, vallen de wettelijke regelingen in de takken van sociale zekerheid die betrekking hebben op uitkeringen bij invaliditeit, met inbegrip van die tot instandhouding of verbetering van de verdiencapaciteit, uitkeringen bij ouderdom en werkloosheidsuitkeringen.
17. De douane-unie tussen de Europese Gemeenschap en Turkije is in werking getreden op 31 december 1995 en daarmee werd de slotfase van de associatie bereikt.(6)
V – De procedure voor het Hof
18. In deze zaak zijn binnen de door artikel 23 van het Statuut van het Hof gestelde termijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoeker in het hoofdgeding, de Duitse en de Oostenrijkse regering en de Commissie.
Daar geen der belanghebbenden heeft verzocht om mondelinge opmerkingen te maken, heeft het Hof op 9 december 2003, overeenkomstig artikel 104, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering, besloten geen mondelinge behandeling te houden.
VI – Behandeling van de prejudiciële vragen
A – De eerste vraag
19. Met de eerste van zijn twee vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen of het door de Associatieovereenkomsten tussen de Europese Gemeenschap en Turkije ingevoerde verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit in de weg staat aan de toepassing van een bepaling van een lidstaat die voor de toekenning van een vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid de voorwaarde stelt, dat de werknemer gedurende een bepaalde periode vóór de aanvraag in die lidstaat een uitkering uit hoofde van de nationale werkloosheidsverzekering heeft genoten.
1. Ingediende opmerkingen
20. Verzoeker in het hoofdgeding voert aan dat Duitsland en Oostenrijk een identieke wettelijke regeling kennen die ertoe strekt de werkloosheid te bestrijden van personen die kort voor hun pensioen hun arbeidsplaats verliezen en geen reële mogelijkheden hebben om op de arbeidsmarkt terug te keren. Krachtens deze regeling is het voor een werkloze werknemer die een bepaalde leeftijd heeft bereikt, mogelijk om in deze beide staten eerder een ouderdomspensioen te verkrijgen dan het geval was geweest als hij was blijven werken.
Öztürk geniet thans in Duitsland, waar hij het laatst werkzaam was, een dergelijke uitkering, waarvan het bedrag is berekend op basis van de tijd dat hij in dat land premies heeft betaald. Indien deze uitkering hem overeenkomstig zijn aanvraag ook in Oostenrijk zou worden toegekend, zou het bedrag ervan worden berekend op basis van de tijd dat hij in dat laatste land heeft gewerkt. Indien hij steeds in dezelfde staat werkzaam was geweest, zou hij een pensioen genieten dat overeenkwam met zijn hele professionele loopbaan. Volgens de Oostenrijkse rechtspraak tot dusver zou hij in Duitsland slechts een pensioen kunnen verkrijgen op basis van de tijd dat hij op het grondgebied van dit land heeft gewerkt, en dient het hem toekomende bedrag dienovereenkomstig te worden verminderd. Hij voelt zich dan ook gediscrimineerd door het feit dat hij in meer dan een lidstaat heeft gewerkt.
21. De Duitse regering acht het toelaatbaar dat een Turks onderdaan die in Oostenrijk gewerkt heeft, zijn recht op vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid verliest als hij zich in een andere lidstaat vestigt voordat hij gedurende 52 weken een uitkering uit hoofde van een werkloosheidsverzekering heeft genoten. Deze uitkomst is namelijk in overeenstemming met de bepalingen inzake de Associatie tussen de Gemeenschap en Turkije en houdt geen schending in van het beginsel van gelijke behandeling.
22. De Oostenrijkse regering voert enerzijds aan dat een Turks onderdaan voor wie de Associatieovereenkomst en de regelingen ter uitvoering daarvan op het gebied van de sociale zekerheid gelden, zich alleen kan beroepen op het beginsel van gelijke behandeling en niet op het recht om de verzekeringstijdvakken samen te tellen, daar de regeling van besluit nr. 3/80 niet zo sluitend is als de regeling die bij verordening nr. 1408/71 is gecoördineerd. Anderzijds kan een dergelijke werknemer een beroep doen op het bilaterale verdrag inzake sociale zekerheid tussen Oostenrijk en Duitsland, dat van toepassing is op onderdanen van derde landen voor wie gedurende bepaalde tijd de rechtsregels van een of beide landen hebben gegolden, en dat verordening nr. 1408/71 op talrijke gebieden, waaronder de samentelling van verzekeringstijdvakken, van overeenkomstige toepassing verklaart; deze overeenkomstige toepassing strekt zich echter niet uit tot de werkloosheidsverzekering, noch tot het verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit, en evenmin tot de mogelijkheid om pensioenuitkeringen te exporteren.
23. De Commissie ziet in de na het arrest D’Amico(7) gewezen rechtspraak een duidelijke ontwikkeling op het gebied van de sociale zekerheid van migrerende werknemers, die duidt op de zorg om juridische belemmeringen voor de gelijkstelling – voor het ontstaan van een recht op uitkering – van feiten en omstandigheden die zich in de lidstaten hebben voorgedaan, weg te nemen. Aan de hand van artikel 9 van de Associatieovereenkomst, waarin het verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verankerd, gaat zij na of deze stap voorwaarts de Turkse werknemers baat kan brengen. Het gaat volgens haar om een duidelijk, nauwkeurig bepaald en onvoorwaardelijk voorschrift, waarbij aan de lidstaten een resultaatsverplichting wordt opgelegd, zodat particulieren zich hierop voor de nationale rechter mogen baseren ter ondersteuning van hun vordering om een discriminerende nationale regeling buiten toepassing te laten.
2. Analyse van de eerste prejudiciële vraag
24. De hoogste rechter in Oostenrijk en degenen die in de onderhavige prejudiciële procedure opmerkingen hebben ingediend, erkennen dat het in het geding gaat om de vraag of Öztürk zich met succes kan beroepen op het verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit en het daaruit voortvloeiende beginsel van gelijke behandeling.(8) De meningen zijn echter verdeeld over de concrete bepaling waarop hij zich dient te baseren. In de ogen van verzoeker en de Commissie legt artikel 3 van besluit nr. 3/80 slechts verplichtingen op aan de woonstaat, in casu de Bondsrepubliek Duitsland, en bijgevolg stellen zij voor deze kwestie uitsluitend aan de hand van artikel 9 van de Overeenkomst te beslechten. De Duitse en de Oostenrijkse regering menen beide dat artikel 3 van besluit nr. 3/80 moet worden toegepast; volgens hen kan de vordering van de betrokkene op grond van dit artikel echter niet slagen.
Zoals de Commissie benadrukt, gaat de discussie in deze zaak in wezen over de vraag of het door de rechtspraak ontwikkelde beginsel van de gelijkstelling van feiten uitsluitend van toepassing is op burgers van lidstaten dan wel moet worden uitgebreid naar in de Gemeenschap werkzame Turkse onderdanen, wanneer deze erkenning van een recht op een sociale zekerheidsuitkering vorderen.
a) De strekking van het verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit op het gebied van de sociale zekerheid
25. In artikel 9 van de Associatieovereenkomst verbieden de overeenkomstsluitende partijen, onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit, overeenkomstig artikel 7 EEG-Verdrag, later artikel 6 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 12 EG).
26. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het discriminatieverbod binnen de werkingssfeer van het Verdrag van toepassing, onverminderd de daarin opgenomen bijzondere bepalingen. Met deze laatste woorden verwijst artikel 12 EG meer in het bijzonder naar andere bepalingen van het Verdrag waarin dit algemene beginsel voor specifieke situaties wordt geconcretiseerd.(9) Dit beginsel is slechts autonoom van toepassing in gevallen waarin het gemeenschapsrecht wel geldt, maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet.(10) Met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers wordt dit beginsel beheerst door de artikelen 39 EG tot en met 42 EG alsook door de communautaire besluiten ter uitvoering daarvan, in het bijzonder verordening (EEG) nr. 1612/68(11) en verordening (EEG) nr. 1408/71.(12)
27. Het Hof heeft ook vastgesteld dat met betrekking tot de sociale zekerheid artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 de nadere uitwerking vormt op het gebied van de sociale zekerheid van het in artikel 9 van de Associatieovereenkomst neergelegde verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit. Alvorens terug te grijpen op deze laatste bepaling, die een algemene strekking heeft, zal ik derhalve nagaan of een beroep op het in artikel 3 van besluit nr. 3/80 neergelegde voorschrift van gelijke behandeling mogelijk is.
28. De door de Commissie in haar opmerkingen naar voren gebrachte strikte uitlegging van deze bepaling lijkt niet juist. Noch uit de formulering van deze bepaling, die geënt is op die van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71, noch uit het doel ervan kan worden afgeleid dat uitsluitend de woonstaat verplicht is om de Turkse werknemer en zijn gezinsleden op dezelfde wijze te behandelen als zijn eigen onderdanen.(13) De verzekerde beroept zich weliswaar in de meeste gevallen op dit beginsel in het land waar hij woont(14), vooral omdat het vrije verkeer van Turkse werknemers in de Gemeenschap nog niet is verwezenlijkt(15), doch dit ontslaat de andere lidstaten waarin hij aanspraken op het gebied van de sociale zekerheid heeft verworven, niet van de verplichting hem op dezelfde wijze te behandelen als hun eigen onderdanen.
29. Volgens artikel 2 geldt besluit nr. 3/80 voor Turkse werknemers op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of is geweest, de gezinsleden van deze werknemers die op het grondgebied van een van de lidstaten wonen, en de nagelaten betrekkingen van deze werknemers. Hoewel zij niet vrij binnen de Gemeenschap kunnen bewegen om een economische activiteit uit te oefenen, sluit dit voorschrift niet uit dat zij dit doen, aangezien hierin de mogelijkheid wordt erkend dat zij in meer dan één lidstaat van de Europese Unie bij een stelsel van sociale zekerheid zijn aangesloten. Daarenboven hebben personen die op het grondgebied van een van deze landen wonen en die binnen de persoonlijke werkingssfeer van besluit nr. 3/80 vallen, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de wetgeving van elke lidstaat (16) onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat, behoudens bijzondere bepalingen van dit besluit.
Benadrukt dient te worden dat besluit nr. 3/80 juist tot doel heeft de uitbetaling van socialezekerheidsuitkeringen aan Turkse migrerende werknemers in de Gemeenschap te garanderen.(17)
30. Gelet op deze bepalingen en het feit dat Öztürk, alvorens zich in Duitsland te vestigen, gedurende vier en een half jaar in Oostenrijk werkzaam is geweest en daar rechten op het gebied van de sociale zekerheid heeft verworven, moeten de Oostenrijkse autoriteiten hem op dezelfde wijze behandelen als hun eigen onderdanen wanneer hij een uitkering aanvraagt die overeenkomt met de tijdvakken van premiebetaling. Om een nuttig antwoord op de gestelde prejudiciële vraag te kunnen geven, moet het Hof dan ook artikel 3 van besluit nr. 3/80 uitleggen en niet artikel 9 van de Associatieovereenkomst, zoals in het kader van deze procedure is voorgesteld.
b) Artikel 3 van besluit nr. 3/80 en het arrest Sürül
31. In 1999 is in het arrest Sürül(18) geoordeeld dat artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 een nauwkeurig bepaald en onvoorwaardelijk beginsel stelt, dat voldoende werkbaar is om door de nationale rechter te kunnen worden toegepast en derhalve de rechtspositie van particulieren kan bepalen. De rechtstreekse werking van deze bepaling brengt mee, dat de rechtzoekenden zich hierop voor de rechterlijke instanties van de lidstaten mogen beroepen.
Net zo min als voor gezinsbijslagen, waarop de zaak Sürül betrekking had, voorziet besluit nr. 3/80 ten aanzien van het in artikel 3, lid 1, neergelegde beginsel van gelijke behandeling in een uitzondering of beperking voor de in hoofdstuk 4 vermelde ouderdomspensioenen. De werkloosheidsuitkeringen vallen weliswaar binnen de materiële werkingsfeer van het besluit, doch hieraan is geen enkele bijzondere bepaling gewijd. Niets staat er dan ook aan in de weg dat Öztürk zich in Oostenrijk beroept op het recht om op voet van gelijkheid met de onderdanen van dit land te worden behandeld.(19)
c) Artikel 3 van besluit nr. 3/80 en de verkapte discriminatie in het Oostenrijkse stelsel van sociale zekerheid
32. De litigieuze bepaling, te weten § 253 a, lid 1, punt 3, van de Oostenrijkse socialeverzekeringswet, vereist dat personen die een vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid aanvragen, in de laatste vijftien maanden vóór de peildatum ten minste 52 weken een uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering hebben ontvangen. Blijkens haar formulering maakt deze bepaling geen onderscheid naar het land waartoe de socialezekerheidsinstelling die de uitkeringen betaalt, behoort. In de praktijk is echter impliciet vereist dat de betrokkene deze uitkering in Oostenrijk heeft genoten.
33. Dat er geen rechtstreekse discriminatie is, staat volgens mij buiten kijf, daar er geen verschil in behandeling is naar gelang van de herkomst van degene die de uitkering ontvangt. Met betrekking tot artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 heeft het Hof echter overwogen dat het beginsel van gelijke behandeling niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden.(20) Daarom moet worden onderzocht of de gestelde voorwaarde een verkapte uitsluiting vormt en of daarvoor enige rechtvaardigingsgrond is.
34. Als indirect discriminerend moeten worden beschouwd, tenzij zij gerechtvaardigd zijn en evenredig aan het nagestreefde doel, de voorwaarden van nationaal recht die, hoewel zonder onderscheid naar nationaliteit van toepassing, hoofdzakelijk of in de meeste gevallen migrerende werknemers treffen – over het algemeen gemeenchapsonderdanen of, in het geval van artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80, Turkse onderdanen – alsook de zonder onderscheid van toepassing zijnde voorwaarden waaraan nationale werknemers gemakkelijker kunnen voldoen of die in het bijzonder voor migrerende werknemers nadelig kunnen uitvallen. (21)
35. De litigieuze regelgeving geldt op gelijke wijze voor alle werkloze werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, ongeacht hun nationaliteit. De Oostenrijkse regering heeft echter zelf erkend dat het merendeel van de eigen onderdanen in Oostenrijk werkt en gedurende hun hele loopbaan premie betaalt voor de nationale socialeverzekeringsregelingen, zodat zij, als zij op 55-jarige leeftijd – voor vrouwen – of op 60-jarige leeftijd – voor mannen – werkloos worden, zonder probleem aan de bovenvermelde voorwaarden voldoen.
36. Daarentegen is het voor buitenlandse – communautaire of Turkse – werknemers veelal moeilijk of zelfs onmogelijk om aan te tonen dat de Oostenrijkse werkloosheidsverzekering hun in een bepaalde periode de betrokken uitkering heeft betaald.
Doordat de hierboven genoemde regeling praktisch een verblijfsvoorwaarde stelt, treft het buitenlandse werknemers in veel grotere mate, daar het waarschijnlijker is dat zij hun professionele loopbaan in andere lidstaten hebben doorgebracht. Als deze regeling in het nadeel werkt van gemeenschapsonderdanen of, zoals in deze zaak, van een Turkse onderdaan die valt onder artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80, dat dezelfde strekking heeft als artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71, kan het verschil in behandeling, voorzover dit niet is gerechtvaardigd, neerkomen op een verkapte discriminatie wegens nationaliteit.
d) De conclusie en het arrest in de zaak D’Amico
37. Om aan te tonen dat de hierboven aangegeven uitkomst in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht, baseren de Oostenrijkse en de Duitse regering zich op de arresten van het Hof in de zaken D’Amico(22) en Taflan-Met e.a.(23)
38. De feiten in de zaak D’Amico lijken veel op de feiten zoals Öztürk ze voor de Oostenrijkse rechters heeft beschreven. D’Amico was een Italiaanse mijnwerker die van 1941 tot en met 1943 in Duitsland en daarna in Frankrijk had gewerkt, waar hij op 61-jarige leeftijd werkloos was geworden en geen nieuwe arbeidsplaats kon vinden. Twee en een half jaar later vroeg hij in Duitsland vervroegd pensioen aan, hetgeen hem werd geweigerd, daar hij, hoewel hij ouder dan 60 jaar was, gedurende de voorgeschreven tijdsduur premie had betaald en meer dan een jaar zonder onderbreking werkloos was geweest, in deze periode niet bij het Duitse arbeidsbureau was ingeschreven.
De bevoegde rechter wilde van het Hof weten of de bepalingen van verordening nr. 3(24) en van verordening nr. 1408/71 betreffende de samentelling van verzekeringstijdvakken die in verschillende lidstaten zijn vervuld, aldus moeten worden begrepen, dat voor de toekenning van het litigieuze ouderdomspensioen de tijdvakken van werkloosheid die in een andere lidstaat van de Gemeenschap zijn vervuld, gelijkgesteld moeten worden met die welke zijn vervuld in het land waar de uitkering wordt aangevraagd.
39. In zijn conclusie in deze zaak(25) stelde advocaat-generaal Trabucchi voor deze vraag ondubbelzinnig bevestigend te beantwoorden. Zonder zover te gaan om het beginsel van de territoriale toepassing van de nationale sociale wetgeving op migrerende werknemers als achterhaald te kwalificeren, achtte hij het onaanvaardbaar dat een lidstaat van meet af aan weigert belang te hechten aan feiten die zich buiten zijn grenzen hebben voorgedaan. Hij beklemtoonde dat er bij de inschrijving bij de nationale arbeidsbureaus een verschil is naargelang het gaat om de ontvangst van de werkloosheidsuitkering dan wel om de berekening van een periode van werkloosheid voor het verkrijgen van een recht op vervroegd ouderdomspensioen, vooral wanneer de duur van de werkloosheid van geen belang is voor de vaststelling van de hoogte van dat pensioen, dat op basis van vervulde tijdvakken van verzekering wordt berekend.
Ook stelde hij nadrukkelijk dat het niet in acht nemen van de periode van werkloosheid in een andere lidstaat een verkapte discriminatie kan vormen. Wanneer een lidstaat een verzekeringstijdvak gelijkstelt met een tijdvak van werkloosheid en de andere lidstaten op grond van de rechtspraak van het Hof net zo moeten handelen(26), zijn zij volgens hem, wanneer de gedwongen werkloosheid louter beschouwd wordt als een feitelijk gegeven voor de toepassing van de nationale regelgeving, temeer verplicht rekening te houden met de omstandigheid dat de aanvrager daadwerkelijk werkloos is.
40. In zijn arrest heeft het Hof echter de communautaire sociale regelgeving strikt uitgelegd, waarvoor verschillende redenen te geven zijn.
In de eerste plaats heeft het Hof het in Duitsland aangevraagde pensioen behandeld alsof het ging om een werkloosheidsuitkering, terwijl het gezien de kenmerken ervan in wezen meer lijkt op een ouderdomspensioen. In dit verband heeft het uitdrukkelijk vastgesteld dat hoofdstuk 6 van verordening nr. 1408/71, met name de artikelen 69 en 71, uitgaat van een territoriale aanknoping, zodat die bepalingen, enkele uitzonderingen daargelaten, alleen erkennen dat de werkloze recht op een werkloosheidsuitkering heeft in de staat waarin hij werkloos is geworden. Het Hof heeft vervolgens enkel vastgesteld dat artikel 1, sub s, van verordening nr. 1408/71 niet verplicht om in dergelijke gevallen de omstandigheid dat de belanghebbende bij het arbeidsbureau van een andere lidstaat als werkloze is ingeschreven, in aanmerking te nemen.(27)
Ten tweede heeft het Hof zich beperkt tot een mechanische uitlegging van de regeling, zonder zich te bekommeren om de vraag of de communautaire regelgeving een andere bepaling bevatte die relevant was voor de uitspraak ten gronde.(28) Zo vermeldt het arrest nergens het gelijkheidsbeginsel, hoewel de advocaat-generaal een verkapte discriminatie uit hoofde van nationaliteit mogelijk had geacht.(29)
e) De ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof op dit gebied
41. Inmiddels heeft de rechtspraak een behoorlijke ontwikkeling doorgemaakt, nu daarin thans wordt gesteld dat het beginsel van gelijke behandeling voor de erkenning van het recht van migrerende werknemers op bepaalde socialezekerheidsuitkeringen of andere voordelen verlangt, dat iedere lidstaat bepaalde feitelijke omstandigheden die zich in de andere lidstaten hebben voorgedaan, in aanmerking neemt teneinde deze met die welke op hun eigen grondgebied optreden, gelijk te stellen. Hierna volgen enkele voorbeelden.
42. In het arrest Bronzino is overwogen dat, wanneer een nationale wet voor het ontstaan van het recht op bepaalde gezinsbijslagen als voorwaarde stelt dat het kind van een werknemer ter beschikking blijft staan van de dienst voor arbeidsbemiddeling van de uitkerende lidstaat en dus op het grondgebied van die lidstaat woont, deze voorwaarde onder het toepassingsgebied van artikel 73 van verordening nr. 1408/71(30) valt en dan ook geacht moet worden te zijn vervuld wanneer het kind, als werkloze werknemer, ter beschikking staat van de dienst voor de arbeidsbemiddeling van een andere lidstaat, waar het woont.(31)
43. In de zaak Mora Romero(32) werd aan een weeskind van een Spanjaard die is Duitsland was overleden ten gevolge van een bedrijfsongeval, geweigerd om de uitkeringsduur van zijn wezenrente na het bereiken van de leeftijd van 25 jaar te verlengen met de periode waarin hij deze niet had ontvangen toen hij zijn militaire dienstplicht in Spanje vervulde. Het Hof heeft artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71 aldus uitgelegd dat wanneer de wettelijke regeling van een lidstaat in een verlenging voorziet van de uitkeringsduur van een wezenrente na die leeftijd voor wezen die hun opleiding onderbreken omdat zij onder de wapenen worden geroepen, de in een andere lidstaat vervulde militaire dienst gelijkgesteld moet worden met die welke in de betrokken lidstaat is verricht.
44. In bepaalde gevallen heeft het Hof overwogen dat feiten of omstandigheden die verband houden met de toekenning van socialezekerheidsuitkeringen, gelijkgesteld moeten worden vanwege het in de bepalingen van het Verdrag neergelegde discriminatieverbod.
45. In het arrest Roviello is punt 15 van onderdeel C van bijlage VI bij verordening nr. 1408/71 nietig verklaard omdat het toeliet dat bij de vaststelling van het recht op bepaalde pensioenuitkeringen, dat volgens de Duitse wettelijke regeling afhankelijk was van de aard van het tot dusverre uitgeoefende beroep, alleen naar Duits recht verzekeringsplichtige werkzaamheden in aanmerking werden genomen.(33) Deze bepaling was in 1983 ingelast omdat het stelsel voor de indeling van de aanvragers van een pensioen wegens beroepsinvaliditeit vereiste dat werd nagegaan of de verdiencapaciteit ten opzichte van de tot dusverre uitgeoefende beroepswerkzaamheden tot minder dan de helft was gedaald. Hierdoor moesten de bevoegde Duitse instanties een langdurig en moeilijk onderzoek in het land van herkomst doen, teneinde de juiste aard van de aangevoerde beroepservaring van migrerende werknemers die in Duitsland arbeidsongeschikt waren geworden te bepalen.(34) Roviello, Italiaans onderdaan, verklaarde dat hij gedurende veertien jaar als tegelzetter in zijn geboorteland had gewerkt, en daarna gedurende vier jaar als werknemer in Duitsland. De door hem in dit land aangevraagde uitkering werd hem geweigerd omdat hij geen diploma van tegelzetter bezat en niet doorlopend als tegelzetter werkzaam was geweest. Op grond van het hierboven vermelde stelsel viel hij onder de categorie van ongeschoold arbeider, hetgeen hem geen recht gaf op een pensioen.
46. Paraschi, die de Griekse nationaliteit bezit, betaalde 102 maanden premie voor de pensioenverzekering in Duitsland, waar zij ziek werd. Twee jaar later keerde zij naar haar land van herkomst terug, waar zij wegens een verslechtering van haar gezondheid geen arbeid vond en ook geen invaliditeitspensioen ontving, omdat zij in Griekenland slechts vijf maanden premie had betaald. In Duitsland werd haar de uitkering geweigerd op grond van het feit dat zij in de periode van 60 maanden vóór de invaliditeit (de zogenaamde referentieperiode) niet gedurende 36 maanden premie had betaald. In het hoofdgeding was vastgesteld dat deze periode verlengd kon worden wegens ziekte of werkloosheid, wanneer deze omstandigheden op grond van de Duitse wettelijke regeling tot de verkrijging van een uitkering hadden geleid.
Volgens het arrest staan de artikelen 39, lid 2, EG en 42 EG eraan in de weg, dat een nationale wettelijke regeling, wanneer deze een verlenging van de referentieperiode op grond van bepaalde feiten of omstandigheden toestaat, diezelfde verlengingsmogelijkheid niet toestaat indien dergelijke omstandigheden zich in een andere lidstaat voordoen.(35)
47. Elsen, Duits onderdaan, is in 1981 met haar echtgenoot verhuisd naar Frankrijk, waar in 1984 haar zoon geboren is. Tot maart 1985 is zij als grensarbeidster in Duitsland werkzaam geweest. Tussen juli 1984 en februari 1985 heeft zij haar beroepswerkzaamheden onderbroken wegens zwangerschapsverlof, sindsdien heeft zij geen betaalde arbeid verricht.
In september 1994 heeft zij in Duitsland verzocht om de eerste tien levensjaren van haar kind die zij aan zijn opvoeding had besteed als verzekeringstijdvak in aanmerking te nemen voor de toekenning van ouderdomspensioen. Dit is haar geweigerd op grond dat het kind in het buitenland was opgevoed.
Het Hof heeft geoordeeld dat de artikelen 18 EG, 39 EG en 42 EG voor het bevoegde orgaan van een lidstaat de verplichting meebrengen om de tijdvakken van opvoeding van een kind die in een andere lidstaat zijn vervuld door een ten tijde van de geboorte van het kind als grensarbeidster in de eerste lidstaat werkende en in de tweede lidstaat wonende vrouw, voor de toekenning van ouderdomspensioen in aanmerking te nemen alsof deze tijdvakken op het nationale grondgebied zijn vervuld.(36)
48. In de zaak Kauer(37) heeft het Hof vastgesteld dat de Oostenrijkse regelgeving de periode waarin de verzekerde zich hoofdzakelijk heeft gewijd aan de opvoeding van haar kinderen op het nationale grondgebied voor de berekening van het ouderdomspensioen gelijkstelt met verzekeringstijdvakken. Kauer heeft in Oostenrijk gewerkt, waar zij drie kinderen heeft gekregen. Daarmee is zij verhuisd naar België, waar zij zich heeft gewijd aan hun opvoeding. Teruggekeerd naar haar geboorteland heeft zij opnieuw betaalde arbeid verricht. De pensioenverzekeringsinstelling heeft het in België vervulde tijdvak van opvoeding niet erkend als een gelijkgesteld tijdvak.
Volgens het Hof leidde deze nationale regeling tot een verschil in behandeling omdat de op het nationale grondgebied aan de opvoeding van de kinderen gewijde tijdvakken zonder meer in aanmerking werden genomen, terwijl de in een andere lidstaat van de Europese Unie doorgebrachte periode slechts in aanmerking werd genomen indien de aanvrager recht had op moederschapsuitkeringen of gelijkwaardige prestaties uit hoofde van de Oostenrijkse federale wet.
49. In de zaak Duchon(38) kende de Oostenrijkse overheid een van zijn onderdanen die op twintigjarige leeftijd in Duitsland een arbeidsongeval had gekregen en die sindsdien een Duitse uitkering genoot wegens arbeidsongeschiktheid van 50 %, geen pensioen wegens arbeidsongeschiktheid toe op grond van het feit dat de betrokkene de wachttijd van 60 maanden binnen de referentieperiode van 120 maanden niet had vervuld; zij weigerde om de na het ongeluk in Duitsland vervulde verzekeringstijdvakken in aanmerking te nemen.
Het Hof was in zijn arrest van oordeel dat de artikelen 39, lid 2, EG en 42 EG zich verzetten tegen een nationale bepaling volgens welke voor de verlenging van de referentieperiode waarbinnen de wachttijd voor het ontstaan van een pensioenrecht moet zijn vervuld, enkel de tijdvakken in aanmerking worden genomen waarin de verzekerde een invaliditeitspensioen uit hoofde van de nationale arbeidsongevallenverzekering heeft ontvangen, zonder mogelijkheid tot verlenging van deze periode wanneer de betrokken uitkering uit hoofde van de wettelijke regeling van een andere lidstaat is toegekend. Om dezelfde reden heeft het artikel 9 bis van verordening nr. 1408/71 ongeldig verklaard.
f) Het arrest Gottardo
50. Recentelijk heeft de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de betekenis van het verbod van discriminatie wegens nationaliteit op het gebied van het socialezekerheidsrecht een radicale koerswijziging ondergaan voor lidstaten die met een derde staat een bilaterale overeenkomst hebben gesloten.
51. Gottardo, een Italiaanse van geboorte, had door haar huwelijk in februari 1953 de Franse nationaliteit verkregen. Zij had socialezekerheidsbijdragen betaald, en wel 100 weken in Italië, 252 weken in Zwitserland en 429 weken in Frankrijk. Zij ontving een Zwitsers en een Frans ouderdomspensioen, die haar waren toegekend zonder dat de verzekeringstijdvakken behoefden te worden samengeteld. Zij vroeg een ouderdomspensioen in Italië aan, dat haar werd geweigerd op grond van het feit dat zij onderdaan van Frankrijk was en de Italiaans-Zwitserse overeenkomst inzake sociale zekerheid(39) niet op haar van toepassing was voor de samentelling van de door haar betaalde premies.
Het Hof heeft in zijn arrest vastgesteld dat, wanneer een lidstaat met een derde staat een overeenkomst inzake sociale zekerheid sluit waarin is bepaald dat de in dat land vervulde verzekeringstijdvakken in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van het recht op ouderdomsuitkeringen, deze lidstaat overeenkomstig het fundamentele beginsel van gelijke behandeling verplicht is de onderdanen van de andere lidstaten van de Unie dezelfde voordelen te verlenen als die welke zijn eigen onderdanen krachtens deze overeenkomst genieten, tenzij er een objectieve rechtvaardiging bestaat om dat te weigeren.(40) Het voegde daaraan toe dat noch de eventuele verhoging van de financiële lasten, noch de administratieve moeilijkheden bij de samenwerking met de derde staat de niet-naleving door de lidstaat van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen kunnen rechtvaardigen.(41)
g) Het arrest Saint Gobain ZN
52. De fundamenten voor de wijziging van het standpunt van het Hof ten aanzien van migrerende werknemers zijn uiteengezet in het arrest Saint-Gobain ZN(42), dat betrekking heeft op het recht van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting in verband met aan kapitaalvennootschappen toegekende fiscale voordelen.
Het Hof heeft daarin geoordeeld dat ingevolge het beginsel van nationale behandeling de lidstaat die met een derde land een overeenkomst inzake dubbele belasting heeft gesloten, verplicht is om de in die overeenkomst voorziene fiscale voordelen onder dezelfde voorwaarden aan vaste inrichtingen van buitenlandse kapitaalvennootschappen te verlenen als aan binnenlandse vennootschappen.(43)
h) Het beginsel van de gelijkstelling van feiten
53. De uiteengezette ontwikkeling in de rechtspraak laat zien dat er bij de uitlegging van het verbod van discriminatie uit hoofde van nationaliteit een duidelijke tendens bestaat om de in de nationale sociaalrechtelijke regelingen opgeworpen belemmeringen voor de toepassing van het beginsel van de gelijkstelling van feiten te verbieden. Voornaamste doelstelling van dit beginsel is te verzekeren dat de situaties die zich in de ene lidstaat voordoen, op dezelfde wijze worden beoordeeld als wanneer ze zich hadden voorgedaan in de lidstaat waar zij gevolgen moeten sorteren.(44)
54. Ik ben het daarom met de Commissie eens dat sinds het oordeel in het arrest D’Amico van 28 jaar geleden de rechtspraak een aanzienlijke koerswijziging heeft ondergaan. Dit arrest kan dus niet als uitgangspunt voor deze zaak dienen, niet alleen vanwege die hierboven uiteengezette ontwikkelingen, maar met name ook omdat het Hof in 1975 de kwestie niet vanuit het beginsel van gelijke behandeling heeft onderzocht.
55. Evenmin kan het arrest Taflan-Met e.a. worden ingeroepen om aan te tonen dat de Oostenrijkse regeling met dit beginsel verenigbaar is. Volgens dit arrest hebben, zolang de Raad niet de noodzakelijke nadere maatregelen ter uitvoering van besluit nr. 3/80 heeft vastgesteld, de artikelen 12 en 13 van dit besluit betreffende het recht op respectievelijk invaliditeits‑ en ouderdomspensioen van Turkse werknemers in de Gemeenschap, geen rechtstreekse werking op het grondgebied van de lidstaten en kunnen zij derhalve niet voor de nationale rechter worden ingeroepen.(45)
Blijkens de feitelijke uiteenzetting in de punten 9 en 10 van dit arrest werd aan de verzoekers in het hoofdgeding in Nederland een weduwen- en arbeidsongeschiktheidsuitkering geweigerd, die hun in België en Duitsland was toegewezen.
56. Het door het Hof gegeven antwoord laat zich volgens mij verklaren door de speciale kenmerken van de ouderdoms‑, weduwe‑ en invaliditeitsverzekering in Nederland, waarbij het verblijf in dit land de voornaamste voorwaarde voor dekking is en verlangd wordt dat de nationale socialezekerheidswetgeving van toepassing is op de betrokkene op het moment dat het tot de aanspraak leidende feit zich voordoet.
Door dit verschil met de regelgeving van andere lidstaten moesten talrijke bepalingen in de aan Nederland gewijde paragraaf in bijlage VI van verordening nr. 1408/71 worden opgenomen die verplichtten tot het nemen van maatregelen om het in het Nederlandse recht vastgelegde territorialiteitsbeginsel bij te stellen en te laten overeenstemmen met het recht van de andere staten van de Europese Unie. De Raad had in die tijd nog geen vergelijkbare bepalingen voor Turkse werknemers vastgesteld, zodat het beginsel van gelijke behandeling door de gelijksteling van feiten en omstandigheden die zich in andere staten hebben voorgedaan, dat kennelijk werd toegepast door het Koninkrijk België en de Bondsrepubliek Duitsland, in dit specifieke geval het ontbreken van de coördinatiemaatregelen niet zou hebben ondervangen.
57. Niet valt in te zien waarom de lidstaten aan de in artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 neergelegde regel van nationale behandeling niet dezelfde strekking zouden moeten toekennen als aan artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71. Gelet op het feit dat beide bepalingen in dezelfde bewoordingen zijn geformuleerd en binnen het kader van hun respectieve persoonlijke werkingssfeer dezelfde doelstelling nastreven, ware het moeilijk te verdedigen dat de eerste bepaling niet de ruime, door het Hof aan de tweede bepaling toegekende uitlegging, zou hebben.
58. Vaststaat dat een van de argumenten die het Hof het meest gebruikt wanneer het verwijst naar het beginsel van gelijke behandeling, de afschrikwekkende werking is die de niet-gelijkstelling van feiten zou hebben op de werknemer die van zijn recht van vrij verkeer gebruik wil maken. Evenzeer geldt dat de Turkse onderdanen die zich naar een van de lidstaten van de Gemeenschap begeven om economisch werkzaam te zijn, deze vrijheid niet hebben.
59. Artikel 8, lid 1, van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad(46), dat deel uitmaakt van deel 1 van hoofdstuk II betreffende de werkgelegenheid en het vrije verkeer van werknemers, bepaalt dat, wanneer in de Gemeenschap een arbeidsplaats niet door de op de arbeidsmarkt van de lidstaten beschikbare werknemers kan worden bezet en besloten wordt daarvoor een beroep te doen op werknemers van buiten de Gemeenschap, de lidstaten zich moeten inzetten om voorrang te verlenen aan Turkse werknemers. Öztürk bewoog zich ontegenzeggelijk binnen de Gemeenschap aangezien hij, mogelijkerwijs krachtens artikel 8, lid 1, in ten minste twee lidstaten werkte.
i) Beoordeling van de in de Oostenrijkse socialezekerheidswetgeving neergelegde voorwaarde – Verkapte discriminatie
60. Ten slotte moet nog worden bepaald of de door de Oostenrijkse wetgeving opgelegde voorwaarde voor het verkrijgen van het recht op vervroegd ouderdomspensioen een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit is die door artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 verboden is, dan wel of zij gerechtvaardigd is.
61. De litigieuze uitkering is bedoeld om het ouderdomspensioen eerder uit te keren wanneer is vastgesteld dat de herintreding van de verzekerde op de arbeidsmarkt erg moeilijk is wegens leeftijd, ziekte, daling van zijn verdiencapaciteit of andere soortgelijke oorzaken. Als aanwijzing dat dit criterium vervuld is, volstaat het dat de verzekerde gedurende het vereiste aantal weken een werkloosheidsuitkering heeft genoten. Het vervroegde ouderdomspensioen wordt uitbetaald zolang hij zich in dezelfde situatie bevindt, dat wil zeggen mits hij niet een economische werkzaamheid, al dan niet in loondienst, uitoefent.
62. Volgens de Duitse regering wordt het verschil in de betrokken behandeling gerechtvaardigd door een legitiem doel van sociaal beleid, daar de litigieuze uitkering weliswaar formeel gezien als ouderdomsuitkering wordt uitbetaald, doch praktisch gezien een sociale beschermingsmaatregel is voor werklozen. Daarom wordt deze uitkering niet toegekend aan personen die in het buitenland wonen en dus niet, zelfs niet theoretisch, via het nationale arbeidsbureau in Oostenrijk tewerk kunnen worden gesteld. De mogelijkheid om dit soort uitkeringen te exporteren zou in strijd zijn met het specifieke, nauw met de arbeidsmarkt verbonden doel hiervan. In de ogen van de Duitse regering is de door de Oostenrijkse regelgeving gestelde voorwaarde een objectief criterium, daar hiermee wordt aangegeven dat het voor de werkloze niet mogelijk is in Oostenrijk opnieuw tewerkgesteld te worden. Deze indicatie kan echter slecht op haar juiste waarde worden geschat als het nationale arbeidsbureau de hierboven vermelde tijd heeft gehad om werk voor hem te vinden, omdat dit bureau het orgaan is dat beschikt over informatie over de bestaande vacatures en contacten onderhoudt met de Oostenrijks werkgevers.
63. Ik ben het slechts gedeeltelijk eens met deze overwegingen. Het staat buiten kijf dat het met vijf jaar vervroegen van de pensioenleeftijd voor personen die geen baan meer kunnen vinden een maatregel van sociaal beleid van de staat is. Het door Öztürk in Oostenrijk aangevraagde pensioen is echter geen werkloosheidsuitkering. In de huidige stand van het gemeenschapsrecht is dit soort voordelen slecht in beperkte mate exporteerbaar, in bepaalde specifieke omstandigheden die in hoofdstuk 6 van titel III van verordening nr. 1408/71 uitgebreid zijn geregeld. Wat de Turkse werknemers betreft, vallen de werkloosheidsuitkeringen weliswaar ingevolge artikel 4, lid 1, sub g, onder de materiële werkingssfeer van besluit nr. 3/80, doch in de andere bepalingen van dit besluit worden zij zelfs niet genoemd, zodat het illusoir lijkt een eventueel recht van een werknemer met deze nationaliteit op deze uitkeringen in een andere staat dan die waarin hij werkloos is geworden, in overweging te nemen.
64. Blijkens de in het kader van deze procedure verstrekte informatie gaat het om een eenvoudig ouderdomspensioen dat wordt toegekend vóór het bereiken van de leeftijd waarop dit normaliter zou worden uitbetaald, als is aangetoond dat het voor de aanvrager uiterst moeilijk is om weer werk te vinden.
Als de regel volgens welke de uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering gedurende 52 weken in de 15 maanden voorafgaande aan de aanvraag moet zijn genoten, dient om met zekerheid vast te stellen dat het voor de betrokkene niet mogelijk is opnieuw werk te vinden, zie ik geen objectieve reden waarom de Oostenrijkse autoriteiten niet kunnen erkennen dat een werknemer die gedurende dezelfde periode was ingeschreven bij het arbeidsbureau van een andere lidstaat, zich precies in dezelfde situatie bevindt. Hij bevond zich stellig niet op de arbeidsmarkt in Oostenrijk, waardoor het voor de arbeidsbureaus van dat land niet mogelijk was om te proberen hem tewerk te stellen, maar, omdat hij als werkloze in Duitsland was ingeschreven zonder arbeid te vinden, moet bewezen worden geacht dat hij aan de gestelde voorwaarde voldoet. Er is namelijk geen reden om aan te nemen dat de Duitse arbeidsbureaus minder doeltreffend zijn dan die in Oostenrijk; bovendien verschilt het werkloosheidspercentage weliswaar van de ene lidstaat tot de andere, maar dit verschil bestaat ook tussen de regio’s binnen elke lidstaat.
65. Bijgevolg moet de eerste vraag aldus worden beantwoord, dat de in artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 neergelegde regel van gelijke behandeling zich verzet tegen een nationale bepaling die voor de verkrijging van een recht op vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid als voorwaarde stelt, dat de werknemer gedurende een bepaalde periode vóór de aanvraag een uitkering uit hoofde van de nationale werkloosheidsverzekering heeft genoten, voorzover die bepaling niet toestaat de omstandigheid in aanmerking te nemen dat de betrokkene gedurende diezelfde periode in een andere lidstaat een werkloosheidsuitkering heeft genoten.
66. Gelet op het feit dat ik voorstel de eerste vraag bevestigend te beantwoorden, behoeft de tweede vraag niet te worden behandeld, daar het Oberste Gerichtshof deze alleen heeft gesteld voor het geval dat de eerste vraag ontkennend zou worden beantwoord. Niettemin zal ik deze tweede vraag subsidiair onderzoeken voor het geval dat dit toch nodig zou zijn.
B – De tweede vraag
67. Met deze vraag wil de verwijzende rechter de betekenis weten van artikel 45, lid 1, van verordening nr. 1408/71 in verband met de regeling van een lidstaat die voor het verkrijgen van een recht op een vervroegd ouderdomspensioen bij werkloosheid verlangt dat de werknemer gedurende een bepaalde periode vóór de peildatum een uitkering uit hoofde van een werkloosheidsverzekering van die lidstaat heeft genoten.
68. Alleen de Duitse en de Oostenrijkse regering hebben opmerkingen hierover ingediend. Beide beroepen zich op de aard van de uitkering en het arrest D’Amico om deze vraag ontkennend te beantwoorden.
69. Om te beginnen ben ik het eens met deze twee regeringen, hoewel mijn standpunt op andere argumenten stoelt.
70. Zoals bekend bepaalt artikel 45 van verordening nr. 1408/71 dat tijdvakken van verzekering of van wonen, vervuld krachtens de wettelijke regelingen die op de werknemer van toepassing zijn geweest, in aanmerking moeten worden genomen voor het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op een uitkering.
Artikel 45, lid 1, bepaalt dat, indien de wetgeving van een lidstaat het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op uitkeringen krachtens een stelsel dat geen bijzonder stelsel is in de zin van lid 2 of lid 3, afhankelijk stelt van de vervulling van tijdvakken van verzekering of wonen, het bevoegde orgaan van deze lidstaat, voorzover nodig, rekening moet houden met de krachtens de wetgeving van elke andere lidstaat vervulde tijdvakken, ongeacht of deze onder een algemeen dan wel onder een bijzonder stelsel, en onder een stelsel voor werknemers dan wel onder een stelsel voor zelfstandigen zijn vervuld. Het moet met deze tijdvakken rekening houden alsof deze krachtens zijn eigen wetgeving zijn vervuld.
71. Ik leid uit de feiten van het hoofdgeding en het zowel door de verwijzende rechter als door de Commissie aangevoerde Oostenrijkse recht af dat de betrokken lidstaat zich niet verzet tegen de toepassing van artikel 45, lid 1, van verordening nr. 1408/71 op Öztürk voor het verkrijgen van het recht op het vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid. Van de drie in § 253a, lid 1, van de algemene socialeverzekeringswet neergelegde voorwaarden blijkt de aanvrager namelijk alleen de derde voorwaarde niet te hebben vervuld, te weten het genot van een uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering gedurende 52 weken.
De tweede voorwaarde houdt in dat de betrokkene op het tijdstip van de aanvraag ten minste 180 maanden premie voor de verplichte ouderdomsverzekering heeft betaald. Als Öztürk geacht wordt aan deze voorwaarde te voldoen, moet worden verondersteld dat artikel 45, lid 1, van verordening nr. 1408/71, waarnaar de tussen Oostenrijk en Duitsland gesloten overeenkomst inzake sociale zekerheid(47) verwijst, is toegepast, aangezien hij in Oostenrijk slechts premiebetaling gedurende 54 maanden kan aantonen.
72. De voorwaarde van genot van een werkloosheidsuitkering in de hierboven genoemde omstandigheden impliceert echter niet de vervulling van tijdvakken van verzekering of wonen die voor de verkrijging van het recht moeten worden samengeteld, maar houdt eenvoudigweg een verkapte discriminatie wegens nationaliteit in, waarvoor, zoals ik bij de behandeling van de eerste vraag heb aangetoond, iedere rechtvaardiging ontbreekt.
73. Daarom dient subsidiair te worden vastgesteld dat artikel 45, lid 1, van verordening nr. 1408/71 zich niet verzet tegen de regeling van een lidstaat die voor de verkrijging van een recht op vervroegd ouderdomspensioen bij werkloosheid verlangt dat de werknemer gedurende een bepaalde periode vóór de peildatum in die lidstaat een uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering heeft genoten.
VII – Conclusie
74. Gelet op het voorafgaande geeft ik het Hof in overweging de door het Oberste Gerichtshof gestelde vragen als volgt te beantwoorden:
„1) De regel van gelijke behandeling die is neergelegd in artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen op Turkse werknemers en hun gezinsleden, verzet zich tegen een nationale bepaling die voor de verkrijging van een recht op vervroegd ouderdomspensioen wegens werkloosheid als voorwaarde stelt, dat de werknemer gedurende een bepaalde periode vóór de aanvraag een uitkering uit hoofde van de nationale werkloosheidsverzekering heeft genoten, voorzover die bepaling niet toestaat de omstandigheid in aanmerking te nemen dat de betrokkene gedurende diezelfde periode in een andere lidstaat een werkloosheidsuitkering heeft genoten.
2) Artikel 45, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, verzet zich niet tegen de regeling van een lidstaat die voor de verkrijging van een recht op vervroegd ouderdomspensioen bij werkloosheid verlangt dat de werknemer gedurende een bepaalde periode vóór de peildatum in die lidstaat een uitkering uit hoofde van de werkloosheidsverzekering heeft genoten.”
(1) .
(2)  –	Goedgekeurd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van 23 december 1963 (PB 1964, nr. 217, blz. 3685).
(3)
– Verordening van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996 (PB 1997, L 28, blz. 1).
(4)
–	Bevestigd door verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 houdende sluiting van het Aanvullend Protocol alsmede van het Financieel Protocol welke op 23 november 1970 zijn ondertekend en zijn gehecht aan de Overeenkomst waarbij een Associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, en betrekking hebbende op de voor de inwerkingtreding ervan te treffen maatregelen (PB L 293, blz. 1).
(5)
–	Besluit betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen op Turkse werknemers en hun gezinsleden (PB 1983, C 110, blz. 60).
(6)
–	Besluit nr. 1/95 van de Associatieraad EG-Turkije van 22 december 1995 inzake de tenuitvoerlegging van de slotfase van de douane-unie (PB 1996, L 35, blz. 1).
(7)
–	Arrest van
9 juni 1975 (20/75, Jurispr. blz. 891).
(8)
–	In de tragedie Antigone van Sophocles verkondigt het koor: „Veel ter wereld is wonderbaarlijk, maar niets is wonderbaarlijker dan de mens” (verzen 332 en 333), waarna Antigone Creon van repliek dient: „Hades daarentegen meet niet met twee maten” (vers 519) (vrije vertaling).
(9)
–	Arrest van 15 januari 2002, Gottardo (C-55/00, Jurispr. blz. I-413, punt 21).
(10)
–	Arresten van 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos (C-193/94, Jurispr. blz. I-929, punt 20); 25 juni 1997, Mora Romero (C-131/96, Jurispr. blz. I‑3659, punt 10), en 26 november 2002, Oteiza Olazabal (C-100/01, Jurispr. blz. I‑10981, punt 25).
(11) –	Verordening van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).
(12)
–	Arresten van 28 juni 1978, Kenny (1/78, Jurispr. blz. 1489, punt 9), en 12 mei 1998, Gilly (C‑336/96, Jurispr. blz. I-2793, punt 38).
(13)
–	Arrest van 21 september 2000, Borawitz (C-124/99, Jurispr. blz. I-7293, punt 28).
(14) –	S. Peers: „Social security for Turkish nationals” in European Law review 1999, blz. 627 e.v., blz. 629: „ In practice, [equal access for Turkish workers and their family members to each Member State's social security system] is far more important for Turks living in the Community; since they lack the right to move freely between Member States, their social security disputes largely concern the application of the equality principle in the individual Member States.”
(15)
–	Artikel 36 van voornoemd Aanvullend Protocol bepaalt dat het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije overeenkomstig de in artikel 12 van de Associatieovereenkomst neergelegde beginselen, tussen het einde van het twaalfde en het tweeëntwintigste jaar na inwerkingtreding van deze overeenkomst, geleidelijk tot stand gebracht zal worden en het de taak van de Associatieraad is om de daartoe noodzakelijke maatregelen vast te stellen. Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad
betreffende de ontwikkeling van de associatie regelt in de artikelen 6 e.v. alleen de toegang van Turkse werknemers tot de
arbeidsmarkt van een lidstaat.
(16)
–	Cursivering van mij.
(17)
– Arrest van 4 mei 1999, Sürül (C-262/96, Jurispr. blz. I-2685, punt 71).
(18)
–	Ibidem.
(19) – H.Verschueren: „L'arrêt Sürül: égalité de traitement en matière de sécurité sociale pour les travailleurs turcs”, in Revue du droit des étrangers 1999, blz. 283 e.v., blz. 291: „[…] cet arrêt ouvre la voie à l'application directe d'éventuelles autres dispositions de la décision 3/80, et plus précisément du principe de l'exportation de prestations ou du principe de l'égalité dans d'autres domaines relevant du champ d'application de l'accord d'association”.
(20)
–	Arrest
van 14 maart 2000, Kocak en Örs (C-102/98 en C-211/98, Jurispr. blz. I‑1287, punt 39). Zie met betrekking tot het Verdrag, arresten van 15 januari 1986, Pinna (41/84, Jurispr. blz. 1, punt 23); 7 juni 1988 Roviello (20/85, Jurispr. blz. 2805, punt 14); 4 oktober 1991, Paraschi (C‑349/87, Jurispr. blz. I-4501, punt 16); 21 november 19991, Le Manoir (C-27/91, Jurispr. blz. I-5531, punt 10); 23 februari 1994, Scholz (C-419/92, Jurispr. blz. I-505, punt 7); 27 november 1997, Meints (C-57/96, Jurispr. blz. I-6689, punt 45), en 27 januari 2000, Graf (C‑190/98, Jurispr. blz. I-493, punt 14).
(21)
–	Arrest van 23 mei 1996, O’Flynn (C-237/94, Jurispr. blz. I-2617, punten 18 en 19).
(22)
–	Reeds aangehaald.
(23)
–	Arrest van 10 september 1996 (C-277/94, Jurispr. blz. I-4085).
(24)
– Verordening
van de Raad van 25 september 1958 inzake de sociale zekerheid van migrerende werknemers (PB 1958, 30, blz. 561).
(25)
–	De conclusie dateert van 12 juni 1975 (Jurispr. blz. 901).
(26)
– Arrest van 6 juni 1972, Murru (2/72, Jurispr. blz. 333, punt 11).
(27) – Toch zijn hiervan in de rechtspraak vele voorbeelden te vinden. In zijn arrest van 15 oktober 1969, Ugliola (15/69, Jurispr. blz. 363), had het Hof al vastgesteld dat het in de bepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers verankerde beginsel van gelijke behandeling een migrerende werknemer, onderdaan van een lidstaat, die voor de vervulling van zijn dien stplicht in zijn eigen land zijn arbeid in een bedrijf in een andere lidstaat had moeten onderbreken, het recht verleende om het aldus onder de wapenen doorgebrachte tijdvak in aanmerking te doen nemen voor de berekening van zijn in dat bedrijf vervulde diensttijd, voorzover de perioden van militaire dienst in het land van tewerkstelling ten behoeve van de uit dat land herkomstige werknemers eveneens in aanmerking werden genomen. Het is evenwel duidelijk dat het Hof zich bij de toepassing van dit beginsel op dit gebied soepeler heeft opgesteld dan op het gebied van de sociale zekerheid in strikte zin.
(28)
– Dit is niet het enige geval waarin het Hof de nationale rechter ten gevolge van de verschillende formulering van de prejudiciële vragen verschillende oplossingen aan de hand heeft gedaan, hoewel de omstandigheden vrijwel identiek waren en dezelfde gemeenschapsbepalingen van kracht waren. Zie mijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Gottardo, met name de punten 30 e.v., waarin ik al enkele voorbeelden heb gegeven van deze zorgbarende discrepantie.
(29)
– Een begrip dat het Hof kort voordien had ontwikkeld in zijn arrest van 12 februari 1974, Sotgiu (152/73, Jurispr. blz. 153).
(30)
–	J. Kokott, in The American Journal of International Law 1990, blz. 926 e.v., blz. 929, meent dat het Hof niet verder had mogen gaan: „[...] the Court should have limited itself to ruling that payments based on the fact that the children are available to the placement service are family benefits' in the sense of EEC law and, as such, must not depend upon their availability to a domestic service. Formulating the operative part of the judgment along these lines would have been more consistent with the principle that it rests with the national courts to interpret and apply the national law.”
(31)
–	Arrest van 22 februari 1990 (C-228/88, Jurispr. blz. I-531, punt 12). In het arrest Gatto (C‑12/89, Jurispr. blz. I-557) van diezelfde dag is het Hof tot een gelijke conclusie gekomen met betrekking tot artikel 74 van verordening nr. 1408/71, waarin de familiebijslagen worden geregeld voor werklozen van wie de familieleden in een andere lidstaat wonen.
(32)
–	Aangehaald in voetnoot 10.
(33)
–	Arrest aangehaald in voetnoot 20. Deze oplossing is aan het Hof voorgesteld door advocaat-generaal Mancini in zijn tweede conclusie in deze zaak. In de eerste conclusie had hij al benadrukt dat het Hof zich over de geldigheid van een bepaling van een verordening moest uitspreken en had hij de kamer in overweging gegeven, de zaak naar het voltallig Hof te verwijzen opdat dit uitspraak zou doen na de Raad en het Parlement te hebben gehoord.
(34) –	M. Rodríguez-Piñero Royo verklaart in zijn artikel „El asunto Roviello y la determinación de la legislación aplicable para la calificación de una situación de invalidez: primacía del principió de igualdad de trato”, in La Ley-Comunidades Europeas 1989, nr. 42, blz. 10 e.v., blz. 13, dat „de invoering van een voorschrift als punt 15, dat formeel gezien geen enkele discriminatie inhield, gerechtvaardigd was. Elke mogelijke rechtvaardiging dient echter te wijken voor het fundamentele belang dat de communautaire wetgeving en rechtspraak toekennen aan het beginsel van gelijke behandeling, omdat het voortbestaan van een discriminerende behandeling
zou betekenen dat het recht van werknemers om zich vrij binnen de Gemeenschap te bewegen aanzienlijk wordt ondermijnd.”
(35)
– Arrest van 4 oktober 1991, Paraschi (C-349/87, Jurispr. blz. I-4501, punt 27).
(36)
– Arrest van 23 november 2000, Elsen (C-135/99, Jurispr. blz. I-10409, punt 36).
(37)
–	Arrest van 7 februari 2002 (C-28/00, Jurispr. blz. I-1343, punt 43).
(38)
–	Arrest van 18 april 2002 (C-290/00, Jurispr. blz. I-3567, punt 46).
(39)
–	Overeenkomst van 14 december 1962, bekrachtigd bij wet nr. 1781 van 31 oktober 1963.
(40)
– Arrest, reeds aangehaald, punt 34.
(41)
– Ibidem, punt 38.
(42)
–	Arrest van 21 september 1999 (C-307/97, Jurispr. blz. I-6161).
(43)
– In mijn conclusie in de zaak Gottardo heb ik, om het Hof te overtuigen dat de eerdere rechtspraak moest worden verlaten, gesteld dat het discriminatieverbod van artikel 39 EG jegens werknemers niet minder verstrekkend kan zijn dan het verbod van artikel 43 EG op het gebied van het recht van vestiging dan wel dat van artikel 50 EG op het gebied van het vrij verrichten van diensten (Jurispr. 2002, blz. I‑415 e.v., punt 29).
(44)
–	Deze tendens is ook te zien op het gebied van de erkenning van de in de ene lidstaat opgedane beroepservaring voor de toegang tot de arbeidsmarkt in een andere lidstaat. Zie in die zin arrest Scholz, reeds aangehaald.
(45)
–	Reeds aangehaald, punt 38.
(46)
–	Reeds aangehaald.
(47) – 							Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich  III, 1998/138. Deze overeenkomst is op 1 oktober 1998 in werking getreden teneinde het Gemeenschapsrecht naar analogie toe te passen op gevallen waarvoor verordening nr. 1408/71 niet geldt.