61998CC0225_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1. De Commissie verwijt in deze niet-nakomingsprocedure de Franse Republiek dat zij de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), richtlijn 71/305/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG, inzonderheid de artikelen 12, 26 en 29, en krachtens richtlijn 93/37/EEG, inzonderheid de artikelen 8, 11, 22 en 30, betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, doordat zij verscheidene aanbestedingen van werken betreffende de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen door de Région Nord-Pas-de-Calais en het département du Nord niet volgens de voorschriften heeft uitgevoerd. De grieven van de Commissie betreffen diverse inbreuken op de publicatievereisten - vooral met betrekking tot de voorinformatie en het aantal inschrijvers - de toepassing van een ongeoorloofd criterium bij de gunning, het gebruik van discriminerende technische specificaties bij de omschrijving van de percelen en discriminerende vereisten inzake beroepservaring en bekwaamheden; voorts heeft zij kritiek op het feit dat de informatie na gunning van de opdracht niet is verstrekt en dat de processen-verbaal van de procedures niet zijn toegezonden.
II - Rechtskader
A - Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989, en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken
2. Richtlijn 71/305 is, na al enkele keren op essentiële onderdelen te zijn gewijzigd, door richtlijn 93/37 om redenen van duidelijkheid en van een rationele ordening van de tekst" - aldus de eerste overweging van de considerans - opnieuw gecodificeerd. Behoudens enkele redactionele verschillen zijn de in het onderhavige geval relevante bepalingen van richtlijn 71/305 gelijkluidend aan die van richtlijn 93/37. Daar richtlijn 93/39 pas sinds 14 juni 1993 van kracht is, maar de kritiek van de Commissie inbreuken betreft die gedeeltelijk vóór die datum hebben plaatsgevonden, zijn in het onderhavige geval beide richtlijnen van toepassing. Overigens bepaalt artikel 36 van richtlijn 93/37, waarbij richtlijn 71/305 is ingetrokken, dat verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn als verwijzingen naar de nieuwe richtlijn gelden.
Artikelen die hieronder zonder vermelding van de richtlijn worden geciteerd, zijn artikelen van richtlijn 93/37.
a) De gunningprocedure
3. Artikel 8 - dat overeenkomt met artikel 5 bis van richtlijn 71/305 - luidt:
1. tot en met 2. (...)
3. Over elke gegunde opdracht stellen de aanbestedende diensten een proces-verbaal op dat ten minste het volgende bevat:
- de naam en het adres van de aanbestedende dienst, het voorwerp en de waarde van de opdracht;
- de namen van de uitgekozen gegadigden of inschrijvers, met motivering van die keuze;
- de naam van de uitgesloten gegadigden of inschrijvers en de redenen voor de uitsluiting;
- de naam van de begunstigde en de motivering voor de keuze van zijn offerte, alsmede, indien bekend, het gedeelte van de opdracht dat de begunstigde voornemens is aan derden in onderaanneming te geven;
- voor procedures van gunning via onderhandelingen, de in artikel 7 genoemde omstandigheden die de toepassing van deze procedure rechtvaardigen.
Dit proces-verbaal, of de hoofdpunten ervan, worden de Commissie op haar verzoek toegezonden."
b) Voorinformatie en informatie na gunning van de opdracht
4. Artikel 11 - dat overeenkomt met artikel 12 van richtlijn 71/305 - luidt:
1. De aanbestedende diensten maken door middel van een enuntiatieve aankondiging de hoofdkenmerken bekend van de opdrachten voor de uitvoering van werken die zij voornemens zijn te plaatsen en waarvan het bedrag gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 6, lid 1, vermelde drempel.
2. tot en met 4. (...)
5. Aanbestedende diensten die een opdracht hebben gegund, maken het resultaat hiervan in een aankondiging bekend. (...)
6. (...)
7. De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden door de aanbestedende diensten zo snel mogelijk en langs de meest passende kanalen toegezonden aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. (...)
8. tot en met 13. (...)"
c) De gevolgen van de voorinformatie voor de termijn voor de inzending van de aanbiedingen
5. Artikel 12 - dat overeenkomt met artikel 13 van richtlijn 71/305 - luidt:
1. Bij openbare procedures wordt de termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen door de aanbestedende diensten vastgesteld op ten minste 52 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging.
2. De in lid 1 bedoelde termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen kan worden verkort tot 36 dagen, indien de aanbestedende diensten de in artikel 11, lid 1, bedoelde aankondiging, opgesteld overeenkomstig het model in bijlage IV, deel A, in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen hebben bekendgemaakt.
3. tot en met 5. (...)"
6. Artikel 13 - dat overeenkomt met artikel 14 van richtlijn 71/305 - luidt als volgt:
1. tot en met 2. (...)
3. Bij niet-openbare procedures bedraagt de door de aanbestedende diensten vast te stellen termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de datum waarop de schriftelijke uitnodiging is verzonden.
4. De in lid 3 genoemde termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen kan tot 26 dagen worden verkort, indien de aanbestedende diensten de in artikel 11, lid 1, bedoelde aankondiging, opgesteld overeenkomstig het model in bijlage IV, deel A, in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen hebben bekendgemaakt.
5. tot en met 7. (...)"
d) Het aantal gegadigden
7. Artikel 22 - dat overeenkomt met artikel 22 van richtlijn 71/305 zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440 - bepaalt:
1. (...)
2. Wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, mogen zij een minimum en een maximum aangeven waartussen zich het aantal ondernemingen zal situeren dat zij voornemens zijn aan te zoeken. Dit minimumaantal en dit maximumaantal worden dan aangegeven in de aankondiging. Deze aantallen hangen af van de aard van het uit te voeren werk. Het minimumaantal mag niet minder bedragen dan vijf. Het maximumaantal kan worden vastgesteld op twintig.
Het aantal gegadigden moet in ieder geval groot genoeg zijn om een werkelijke mededinging te garanderen.
3. tot en met 4. (...)"
e) Bewijs van de bekwaamheid
8. Artikel 27 - dat overeenkomt met artikel 26 van richtlijn 71/305 - luidt:
1. De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond:
a) door studie- en beroepsdiploma's van de aannemer en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken zijn belast;
b) door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden;
c) door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt;
d) door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar;
e) door een verklaring waarin de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen worden vermeld, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt.
2. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging aan, welke van deze referenties zij verlangt."
f) De criteria voor de gunning
9. Artikel 30 - dat overeenkomt met artikel 29 van richtlijn 71/305 - bepaalt het volgende:
1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn
a) hetzij alleen de laagste prijs;
b) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.
2. In het geval van lid 1, sub b, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.
3. tot en met 4. (...)"
III - Administratieve procedure en feiten
10. De onderhavige niet-nakomingsprocedure is het resultaat van twee administratieve procedures die los van elkaar staan.
11. Het eerste geval: Begin 1993, naar aanleiding van een klacht van een uitgesloten inschrijver, werd de aandacht van de Commissie op een openbare aanbesteding gevestigd - het betrof de bouw van een middelbare school te Wingles (Région Nord-Pas-de-Calais) - die bekend was gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 21 januari 1993. De Commissie had enkele punten van kritiek met betrekking tot deze bekendmaking. In haar aanmaningsbrief van 27 september 1993 verweet zij de Franse autoriteiten dat de termijn voor de ontvangst van de inzendingen te kort was, dat de classificatie van de percelen volgens uitsluitend nationale technische specificaties ontoereikend was, dat de gevraagde bewijzen inzake de technische bekwaamheid van de ondernemingen waarbij eveneens uitsluitend naar nationale certificaten werd verwezen, onrechtmatig was evenals de verwijzing naar de nationale wetgeving wat betreft de gunningscriteria. Tot slot bekritiseerde de Commissie de weigering van de Franse autoriteiten om het proces-verbaal van de litigieuze procedure toe te zenden. De antwoordbrief van de Franse autoriteiten van 20 december 1993 achtte de Commissie niet bevredigend. Daarom richtte zij op 8 september 1995 een met redenen omkleed advies tot de Franse Republiek, waarop niet werd gereageerd.
12. Het tweede geval: Inmiddels had de Région Nord-Pas-de-Calais in het Publicatieblad van 18 februari 1995 veertien aanbestedingen aangekondigd in het kader van het programma plan middelbare scholen". Het totaalbedrag van de opdrachten bedroeg ongeveer 1,4 miljard FRF. Het ging om niet-openbare aanbestedingen van renovatie- en onderhoudswerkzaamheden voor een periode van tien jaar. In de aankondigingen waren de gunningscriteria vermeld, waaronder een aanvullend criterium" met betrekking tot de werkgelegenheid, dat gebaseerd was op een ministeriële circulaire van 29 december 1993.
13. Bij aanmaningsbrief van 21 november 1995 nodigde de Commissie de Franse autoriteiten uit hun opmerkingen te maken over enkele geconstateerde onregelmatigheden, zoals het verzuim van voorinformatie, de toepassing van het aanvullende werkgelegenheidscriterium, het niet-toelaten van een voldoende groot aantal potentiële inschrijvers en de hantering van discriminerende criteria wat betreft de kwalificaties.
14. De Commissie onderzocht de gunningspraktijk van de Région Nord-Pas-de-Calais over een periode van drie jaar. Op 8 mei 1996 zond zij de Franse autoriteiten een aanvullende aanmaningsbrief. Bij brief van 9 augustus 1996 antwoordden dezen dat zij de procedures zouden verbeteren voor de nieuwe opdrachten.
15. Op 7 april 1997 zond de Commissie de Franse Republiek een met redenen omkleed advies waarin zij haar grieven samenvatte. Hierop werd door de Franse autoriteiten niet gereageerd. De Commissie heeft vervolgens op 18 juni 1998 het onderhavige beroep ingesteld, dat op 22 juni 1998 is ingeschreven in het register van het Hof.
16. De Commissie verzoekt
- vast te stellen dat de Franse Republiek over een periode van drie jaar met betrekking tot verschillende door de Région Nord-Pas-de-Calais en het département du Nord gevoerde procedures van plaatsing van overheidsopdrachten voor de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), richtlijn 71/305/EEG zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG, inzonderheid de artikelen 12, 26 en 29 daarvan, en richtlijn 93/37/EEG, inzonderheid de artikelen 8, 11, 22 en 30 daarvan;
voorts verzoekt de Commissie in repliek:
- de Franse Republiek te veroordelen in de kosten van het geding.
17. De Franse Republiek verzoekt het beroep af te wijzen.
18. Op de argumenten van de partijen en op de verdere details van de zaak zal ik bij de bespreking van de afzonderlijke grieven terugkomen.
19. Hetzelfde geldt voor de vragen die het Hof de Commissie heeft gesteld over de rechtsgevolgen van de nagelaten voorinformatie en de praktijk van de voorinformatie door de aanbestedende diensten van de Gemeenschap, en voor het standpunt van de Franse regering met betrekking tot de antwoorden van de Commissie.
IV - De afzonderlijke grieven
20. De Commissie baseert het beroep op verscheidene grieven die zijn gegroepeerd volgens onderstaande indeling. De grieven worden behandeld in de volgorde waarin ze in het verzoekschrift worden aangevoerd.
A - Schending van artikel 12 van richtlijn 71/305 respectievelijk artikel 11 van richtlijn 93/37 door het nalaten van voorinformatie (zie voor de tekst van de artikelen de punten 4 tot en met 6)
Argumenten van partijen
21. De Commissie is van mening dat de Franse autoriteiten artikel 12 van richtlijn 71/305 respectievelijk artikel 11 van richtlijn 93/37 hebben geschonden doordat zij de voorinformatieregel slechts zelden in acht hebben genomen. Uit die artikelen volgt dat de voorinformatieprocedure dwingend is voor elke aanbesteding die overeenkomstig de richtlijn wordt uitgeschreven. De Franse autoriteiten hebben dit in beginsel niet weersproken.
22. Toch heeft de Région Nord-Pas-de-Calais op 18 februari 1995 veertien opdrachten uitgeschreven zonder vooraf de voorinformatieprocedure als bedoeld in de bepaling in kwestie te hebben gevoerd. Bovendien is de voorinformatieprocedure in de jaren 1993 tot en met 1995 slechts zelden toegepast. Het département du Nord heeft in de onderzochte periode geen voorinformatie bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Alleen voor de middelbare school in Wingles en een opleidingscentrum voor leerlingen is voorinformatie bekendgemaakt.
23. De Franse regering bestrijdt niet dat artikel 11, lid 1, van de richtlijn een verplichting oplegt. De plicht tot bekendmaking van de aankondiging van voorinformatie vloeit volgens haar echter minder vanzelfsprekend voort uit de artikelen 12 en 13 van dezelfde richtlijn. In beginsel voorzien artikel 12, lid 1, en artikel 13, lid 3, van de richtlijn in een termijn van respectievelijk 52 en 40 dagen voor de ontvangst van de aanbiedingen. De aanbestedende dienst kan die termijn krachtens artikel 12, lid 2, en artikel 13, lid 4, verkorten, wanneer een aankondiging overeenkomstig artikel 11, lid 1, in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen wordt bekendgemaakt. Als bekendmaking van voorinformatie altijd dwingend zou zijn, dan zou volgens de Franse regering de voorwaarde voor de verkorting van de termijn in elke aanbestedingsprocedure zijn vervuld. Artikel 11 is dan niet verenigbaar met de artikelen 12 en 13. Derhalve zijn er verscheidene lezingen mogelijk, al naargelang men uitgaat van het dwingende karakter van de procedure inzake voorinformatie krachtens artikel 11, lid 1, of van het facultatieve karakter daarvan krachtens de artikelen 12 en 13. De Franse autoriteiten hebben voor de laatste interpretatie gekozen. Overigens heeft de Région Nord-Pas-de-Calais de litigieuze aanbestedingen nog een keer bekendgemaakt, ditmaal met inachtneming van het voorinformatievereiste.
24. De Commissie acht het argument van de Franse autoriteiten dat de voorinformatie facultatief is, onjuist. Het is volgens haar niet relevant dat de aanbestedende diensten niet de intentie hadden om gebruik te maken van de mogelijkheid tot verkorting van de termijnen voor de ontvangst van de aanbiedingen, overeenkomstig de artikelen 12 en 13.
Beoordeling
25. Doordat de Région Nord-Pas-de-Calais voor het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn rekening heeft gehouden met de in de aanmaningsbrief van de Commissie geuite kritiek - weliswaar zonder de Commissie daarover te informeren - zou het beroep op dit punt niet-ontvankelijk kunnen zijn geworden.
26. Het doel van de niet-nakomingsprocedure is te doen vaststellen dat de betrokken staat zijn verplichtingen niet is nagekomen en niet binnen de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn een einde heeft gemaakt aan die inbreuk. Of er sprake is van niet-nakoming dient volgens vaste rechtspraak te worden beoordeeld aan de hand van de situatie waarin de lidstaat zich bevond op de eindtermijn als vastgesteld in het met redenen omkleed advies. Op dat tijdstip hadden de Franse autoriteiten de voorinformatie alsnog bekendgemaakt, voor zover dat nog mogelijk was. Daarmee hebben de Franse autoriteiten aan de eisen van de Commissie voldaan voordat de termijn van het met redenen omkleed advies was verstreken. Een essentiële voorwaarde voor de ontvankelijkheid van het niet-nakomingsberoep vervalt daarmee.
27. Niettemin heeft de Franse regering in de procedure voor het Hof aangevoerd dat de voorinformatie in de zin van artikel 11 van de richtlijn niet verplicht is. In dat opzicht heeft zij de verweten niet-nakoming materieel niet erkend. Het belang bij vaststelling van een verdragsschending blijft dus bestaan gezien de onenigheid over de interpretatie van artikel 11 junctis de artikelen 12 en 13 van de richtlijn, zodat het beroep in zoverre ontvankelijk is. Daarbij komt dat de wijzigingen niet aan de Commissie zijn medegedeeld.
28. Partijen zijn met elkaar eens dat artikel 11, lid 1, op zich beschouwd de aanbestedende diensten verplicht de hoofdkenmerken van de opdrachten die zij voornemens zijn te plaatsen, in een enuntiatieve aankondiging bekend te maken. De vraag is echter of deze interpretatie in het licht van de artikelen 12, lid 2, en 13, lid 4, moet worden gerelativeerd. Daarvoor zou de formulering indien de aanbestedende diensten de (...) aankondiging (...) hebben bekendgemaakt" in artikel 12, lid 2, en artikel 13, lid 4, kunnen pleiten. Tegen deze opvatting pleit echter allereerst dat artikel 11 enerzijds en de artikelen 12 en 13 anderzijds twee principieel verschillende dingen regelen: artikel 11 verplicht de aanbestedende dienst tot bekendmaking van de opdrachten, terwijl de artikelen 12 en 13 de termijnen voor de ontvangst van de aanbiedingen regelen. Het zou systematisch gezien ongerijmd zijn te veronderstellen dat artikel 12, lid 2, en artikel 13, lid 4, nog eens de kwestie van de bekendmaking van de voorinformatie beogen te regelen, terwijl dat daarvóór reeds ondubbelzinnig is geregeld.
29. Voor de algemene verplichting tot bekendmaking van de voorinformatie pleit verder de strekking van de richtlijn. De richtlijn beoogt een echte mededinging op het gebied van overheidsopdrachten tot stand te brengen. Daarvoor is vereist dat een onbeperkte kring gegadigden uit alle lidstaten de mogelijkheid heeft zich tijdig en volledig te informeren over komende aanbestedingen. Deze noodzakelijke ruime informatieverspreiding wordt echter niet bereikt wanneer de aanbestedende dienst - ook al is dat slechts in de vorm van voorinformatie - zelf over de bekendmaking kan beslissen.
30. Het argument van de Franse regering dat deze interpretatie regelmatig een verkorting van de termijnen voor ontvangst van de aanbiedingen van 52 tot 36 dagen, respectievelijk van 37 tot 26 dagen met zich brengt, is niet overtuigend. Hoewel er een algemene verplichting tot bekendmaking van voorinformatie bestaat, heeft het bepaalde in artikel 12, leden 1 en 2, en artikel 13, leden 1 en 4, zelfstandige betekenis. De termijnverkorting kan slechts worden toegepast wanneer de voorinformatie correct heeft plaatsgevonden. Verkorting van termijnen is echter slechts een optie, waarvan de aanbestedende dienst geen gebruik hoeft te maken. Verkorting van de termijnen is een uitzondering op de regel, aan welke uitzondering de voorwaarde van een reguliere voorinformatie is gekoppeld.
31. Het is juist dat uit de formulering, dat de termijnen slechts verkort kunnen worden wanneer tevoren een aankondiging van voorinformatie heeft plaatsgevonden, kan worden geconcludeerd dat ondanks de algemene verplichting tot voorinformatie gevallen denkbaar zijn waarin geen voorinformatie bekend is gemaakt. Hieromtrent heeft de Commissie ter terechtzitting erop gewezen dat voorinformatie om objectieve redenen niet altijd mogelijk is. Er kunnen bijvoorbeeld budgettaire redenen zijn die een vroegtijdige voorinformatie verhinderen, aangezien de openbare aanbesteding afhankelijk is van de voorhanden middelen, waarvan de beschikbaarheid naar gelang het tijdstip kan verschillen.
32. De Commissie wees er ter terechtzitting ook op dat dit probleem bij de wijziging van artikel 12 van richtlijn 71/305 is onderkend. Er is destijds geopperd om in de tekst van de richtlijn de volgende beperking op te nemen: behalve wanneer dat niet mogelijk is". Uiteindelijk is deze of een soortgelijke formulering niet in de tekst van de richtlijn opgenomen.
33. De voorinformatie is derhalve in de regel dwingend. Indien een dergelijke voorinformatie niet heeft plaatsgevonden, moet de aanbestedende dienst kunnen aangeven waarom dit is gebeurd. Inachtneming van de langere termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen is dan een logisch gevolg van het achterwege laten van de voorinformatie. Het gaat echter niet om een automatisme in die zin dat bij keuze voor de langere termijnen voor aanbiedingen, die de regel zijn, zou kunnen worden afgezien van de voorinformatie van artikel 11 van de richtlijn; het omgekeerde is het geval, namelijk dat een verkorting van de termijn bij wijze van uitzondering slechts mogelijk is nadat voorinformatie heeft plaatsgevonden.
34. De eerste grief is mitsdien ontvankelijk en gegrond.
B - Schending van artikel 30 van richtlijn 93/37 - dat overeenkomt met artikel 29 van richtlijn 71/305 - door hantering van een ongeoorloofd aanvullend criterium (zie punt 9 voor de tekst van het artikel)
35. Uit de bijlagen die bij het dossier zijn gevoegd, blijkt dat de Franse aanbestedende diensten in de aankondigingen van opdrachten in de rubriek gunningscriteria" meermalen uitdrukkelijk de werkgelegenheid als aanvullend criterium" naast de prijs, de uitvoeringstermijn enz. hebben vermeld.
Argumenten van partijen
36. De Commissie is van mening dat de Franse Republiek artikel 30 heeft geschonden doordat zij het aspect van de werkgelegenheidsbevordering tot aanvullend criterium heeft gemaakt. Volgens de Commissie mag dat aspect slechts in aanmerking worden genomen als uitvoeringsvoorwaarde. Daarbij baseert de Commissie zich op het arrest Beentjes.
37. De Commissie wijst erop dat het aanvullende criterium inzake de bevordering van de werkgelegenheid in het onderhavige geval berust op een ministeriële circulaire van 29 december 1993. Volgens deze circulaire zijn lokale maatregelen ter bestrijding van werkloosheid en ter bevordering van werkgelegenheid mogelijk in het kader van de aanbesteding van overheidsopdrachten.
38. In artikel 30 van richtlijn 93/37 worden echter maar twee mogelijke criteria genoemd, namelijk de laagste prijs en de economisch voordeligste aanbieding. Derhalve hebben de Franse autoriteiten volgens de Commissie artikel 30 geschonden door het werkgelegenheidscriterium uitdrukkelijk in aanmerking nemen bij de gunning van de opdracht.
39. De Franse regering betoogt daarentegen dat het arrest Beentjes juist een aanvullend gunningscriterium toestaat. Zij citeert in dit verband de punten 28 en 37, derde streepje, van het arrest, die als volgt luiden:
Met betrekking tot de uitsluiting van een inschrijver op grond dat hij niet in staat zou zijn om langdurig werklozen in te zetten, zij allereerst opgemerkt, dat een dergelijke voorwaarde geen verband houdt met de toetsing van de geschiktheid van de aannemers (...) noch met de gunningscriteria waarvan in artikel 29 van de richtlijn sprake is."
De voorwaarde inzake het inzetten van langdurig werklozen is verenigbaar met de richtlijn, indien zij voor inschrijvers uit andere lidstaten van de Gemeenschap geen direct of indirect discriminerende werking heeft. Een dergelijke aanvullende bijzondere voorwaarde moet in de aankondiging van de opdracht worden vermeld."
40. De Franse regering stelt verder, dat volgens het arrest Beentjes het werkgelegenheidscriterium weliswaar uitdrukkelijk in de bekendmaking van de opdracht moet worden genoemd, maar dat hiervoor geen steun is te vinden in de modellen voor de aankondiging van overheidsopdrachten in bijlage IV van richtlijn 93/37. Daarin is geen rubriek voor dergelijke gegevens opgenomen.
41. En zelfs wanneer dit criterium een uitvoeringscriterium zou zijn, berust het niet op richtlijn 93/37, maar op het nationale recht. Dan is artikel 30 van de richtlijn niet relevant en de grief van de Commissie niet ter zake dienend. De Franse regering wijst er tot slot op dat zij de aanbestedende diensten heeft opgedragen overeenkomstig de circulaire van 29 december 1993 te handelen. In de circulaire staat duidelijk dat het aanvullend criterium inzake de werkgelegenheid niet op precies dezelfde wijze in aanmerking genomen mag worden als de in artikel 30 van de richtlijn uitdrukkelijk genoemde criteria. Het is meer een subsidiair gunningscriterium.
42. Indien het Hof echter de opvatting van de Commissie volgt, acht de Franse regering haar gedraging ook in dat opzicht in overeenstemming met de richtlijn.
Beoordeling
43. Het Hof stelt in het arrest Beentjes vast dat een werkgelegenheidscriterium (het ging om het vereiste om langdurig werklozen in te zetten) geen verband houdt met de in artikel 29 van richtlijn 71/305 vermelde criteria voor de gunning van de opdracht.
44. Daarom moet worden nagegaan of criteria ter bevordering van de werkgelegenheid niet alleen als gunningscriteria in de zin van artikel 30, lid 1, sub b, van richtlijn 93/37 zijn uitgesloten, maar ook als subsidiaire criteria.
45. Volgens de Franse regering is het werkgelegenheidsaspect als subsidiair criterium geoorloofd in geval van verscheidene gelijkwaardige aanbiedingen. In die gevallen zou het werkgelegenheidscriterium echter uiteindelijk de status krijgen van het enige doorslaggevende criterium, wat in het licht van het arrest Beentjes juist uitgesloten is. Het werkgelegenheidscriterium is niet bedoeld om de voordeligste aanbieding te kunnen bepalen. Dan zou het van nog groter belang zijn dan de in artikel 30, lid 1, sub b, van de richtlijn genoemde criteria, aangezien het werkgelegenheidsaspect dan het enige doorslaggevende criterium zou kunnen zijn.
46. Voor zover de Franse autoriteiten het werkgelegenheidscriterium als aanvullend gunningscriterium hebben aangemerkt, is artikel 30 van de richtlijn geschonden. Derhalve is het ook niet van belang dat het op nationaal niveau wordt geregeld in de ministeriële circulaire van 29 december 1993, daar artikel 30 van de richtlijn voorrang heeft.
47. Het is stellig juist dat het werkgelegenheidsaspect maatschappelijk thans een andere dimensie heeft dan ten tijde van de vaststelling van de richtlijn, waarin naar huidige opvattingen economische aspecten een veel grotere rol spelen dan sociale. Het is echter de zaak van de wetgever om daar verandering in te brengen.
48. De richtlijn was niet geschonden indien bevordering van de werkgelegenheid als voorwaarde zou zijn geformuleerd, zoals in het arrest Beentjes aangegeven; dan was er sprake geweest van een uitvoeringscriterium, zoals de Commissie heeft betoogd.
49. Doordat de Franse autoriteiten het werkgelegenheidscriterium echter als afzonderlijk gunningscriterium hebben aangemerkt, is artikel 30 van de richtlijn geschonden.
C - Schending van artikel 22 van richtlijn 93/37 door beperking van het aantal toegelaten inschrijvers (zie punt 7 voor de tekst van het artikel)
50. Wanneer een aanbestedende dienst een opdracht volgens de niet-openbare procedure plaatst, kan hij krachtens artikel 22, lid 2, van de richtlijn een minimum en een maximum aangeven waartussen zich het aantal ondernemingen zal situeren dat hij voornemens is aan te zoeken. Het minimumaantal mag niet minder bedragen dan vijf, zoals duidelijk wordt bepaald in artikel 22, lid 2, vierde volzin.
51. De Franse aanbestedende diensten hebben in rubriek 13 van de in het Publicatieblad van 18 februari 1995 verschenen aankondiging het volgende vermeld: maximumaantal gegadigden dat kan worden uitgenodigd om in te schrijven: 5."
Argumenten van partijen
52. De Commissie is van mening dat de vermelding doet vermoeden dat het aantal inschrijvers ook kleiner kan zijn dan vijf. Dat is een schending van artikel 22, lid 2, vierde volzin, van de richtlijn.
53. De Franse regering deelt die opvatting niet. Doordat het aantal gegadigden tot vijf is beperkt, wordt volgens haar voldaan aan de eisen van artikel 22, lid 2, vierde volzin, van de richtlijn. In artikel 22 van de richtlijn wijst niets erop dat het aantal gegadigden niet tot vijf mag worden beperkt. Een werkelijke mededinging is gegarandeerd. De Commissie heeft geen bewijs van het tegendeel kunnen leveren.
Beoordeling
54. De door de Franse aanbestedende dienst gekozen formulering is in twee opzichten problematisch. In de eerste plaats spreekt artikel 22, lid 2, van een minimumaantal en een maximumaantal". Uit de litigieuze formulering in de aankondiging blijkt echter niet van een minimum- en maximumaantal. Dat zou hoogstens het geval kunnen zijn wanneer het aantal van vijf zou impliceren dat minimaal één en maximaal vijf is bedoeld, hetgeen in elk geval onverenigbaar zou zijn met artikel 22, lid 2.
55. Indien men de bepaling van het aantal toe te laten inschrijvers op vijf in de gekozen formulering als een absoluut gegeven ziet, in die zin dat er minstens vijf inschrijvers aangezocht zouden worden, dan zou die formulering verenigbaar kunnen zijn met de eisen van de richtlijn. De Franse regering heeft echter de litigieuze vermelding zo geïnterpreteerd dat maximaal" vijf inschrijvers zouden worden toegelaten. Haars inziens is ook onder die voorwaarden een werkelijke mededinging gegarandeerd. Deze interpretatie is echter niet verenigbaar met de eisen van de richtlijn, die uitdrukkelijk een minimumaantal van vijf inschrijvers voorschrijft. Het is derhalve de objectieve formulering van de vermelding in samenhang met de interpretatie ervan, die tot onverenigbaarheid met artikel 22, lid 2, van de richtlijn leidt.
D - Schending van artikel 29, lid 2, van richtlijn 71/305 respectievelijk artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37 door voor de gunningscriteria te verwijzen naar nationale wetgeving (zie punt 9 voor de tekst van het artikel)
Argumenten van de partijen
56. De Commissie stelt in haar verzoekschrift voorts schending van artikel 29, lid 2, van richtlijn 71/305 en van artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37, en wel omdat de aanbestedende diensten in de meeste aankondigingen bij de gunningscriteria gunning volgens de aanbestedingscode" hebben genoemd.
57. Ter staving van die opvatting beroept de Commissie zich op de rechtspraak van het Hof. In het arrest Beentjes stelt het Hof in punt 35 dat artikel 29, leden 1 en 2, vereisen dat de criteria ofwel in de aankondiging van de opdracht, ofwel in het bestek worden vermeld. Volgens het Hof voldoet een algemene verwijzing naar een bepaling van nationaal recht niet aan het bekendmakingsvereiste.
58. De Franse regering voert daartegenover allereerst aan dat de grief van de Commissie te laat is aangevoerd en daarom niet-ontvankelijk is. De Commissie heeft deze grief pas in haar met redenen omkleed advies naar voren gebracht. Volgens de rechtspraak van het Hof mogen de grieven die in de aanmaningsbrief zijn voorgedragen, in het met redenen omkleed advies niet worden verruimd.
59. Mocht het Hof de grief toch ontvankelijk verklaren, wijst de Franse regering erop dat artikel 30, lid 2, van de richtlijn geen opsomming van de gunningscriteria in de aankondiging van een opdracht vereist, maar de aanbestedende diensten de mogelijkheid biedt deze te vermelden in de aankondiging van de opdracht dan wel in het bestek. De grief van de Commissie is haars inziens ongefundeerd, daar de criteria in de documenten van de opdracht waren vermeld en de volgens de aanbestedingscode toepasselijke nationale bepalingen inhoudelijk in hoge mate overeenkomen met richtlijn 93/37.
60. Wat betreft de ontvankelijkheid van de bovengenoemde grief voert de Commissie aan dat in de aanmaningsbrief van 8 mei 1996 in voldoende mate op het probleem is gewezen. De Commissie heeft daarin in herinnering gebracht dat overeenkomstig de tiende overweging van richtlijn 93/37 de aankondigingen van opdrachten de ondernemingen in staat moeten stellen te beoordelen of zij belangstelling hebben voor de voorgestelde opdrachten. Daarom is voldoende informatie nodig over de te leveren prestaties en de daaraan verbonden voorwaarden. Verder heeft de Commissie reeds in haar aanmaningsbrief herinnerd aan de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder aan het arrest Beentjes.
61. Deze handelwijze is volgens de Commissie volledig in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, zoals blijkt uit het arrest van 28 maart 1985 in zaak 274/83. Bovendien hebben de Franse autoriteiten de Commissie op geen enkel moment inzage in de documenten van de opdracht gegeven, waarop de Franse regering haar argumentatie baseert.
Beoordeling
62. Allereerst moet worden onderzocht of de Commissie de grief in de onderhavige niet-nakomingsprocedure geldig naar voren heeft gebracht. Het Hof heeft inderdaad in het arrest van 11 juli 1984 in zaak 51/83 beslist dat in het met redenen omkleed advies de in een aanmaningsbrief geuite grieven niet mogen worden verruimd. Het beroep zou dan, voor zover het verder gaat dan de in de aanmaningsbrief geuite grieven, als niet-ontvankelijk moeten worden verworpen. Later heeft het Hof in het arrest in zaak 274/83 zijn rechtspraak in die zin gepreciseerd dat de Commissie de grieven die zij in de schriftelijke ingebrekestelling in meer algemene termen heeft geformuleerd, in haar met redenen omkleed advies meer gedetailleerd uiteen mag zetten.
63. In casu heeft de Commissie in haar aanmaningsbrief de betrokken aankondigingen eerst in algemene termen bekritiseerd. Zij heeft in verband daarmee concrete grieven geuit. In dat kader heeft zij ook kritiek geuit op de gunningscriteria. Zij heeft erop gewezen dat de aankondigingen van de opdrachten de ondernemingen in staat moeten stellen te beoordelen of zij belangstelling hebben voor de opdrachten. Daartoe moeten voldoende gegevens beschikbaar zijn. Voorts heeft de Commissie herinnerd aan de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder aan het arrest Beentjes, waarin het Hof zich uitdrukkelijk over de gunningscriteria heeft uitgesproken. Wanneer de Commissie later in het met redenen omkleed advies de wijze van aankondiging van de gunningscriteria laakt, is dat een geoorloofde precisering van de reeds in haar aanmaningsbrief geuite grieven. Daar de Commissie geen fundamenteel nieuwe grieven heeft geuit, vormt de grief aangaande de verwijzing naar nationale wetgeving geen onrechtmatige verruiming van de grieven. De Commissie heeft haar grief juist nader afgebakend, daarmee de Franse autoriteiten in staat stellend deze onregelmatigheid in de gunningprocedure op te heffen. De Commissie heeft aldus voldoende rekening gehouden met het doel en de functie van de precontentieuze fase van de niet-nakomingsprocedure. Reeds in de aanmaningsbrief was het voorwerp van het geding op zodanige wijze bepaald, dat de Franse autoriteiten hadden kunnen handelen.
64. De grief van de Commissie is dus ontvankelijk.
65. Reeds volgens de tekst van artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37 vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria". Bovendien heeft het Hof in het arrest Beentjes wat de gunningscriteria betreft uitdrukkelijk vastgesteld dat een algemene verwijzing naar een bepaling van nationaal recht niet voldoet aan het bekendmakingsvereiste. Het is dan ook uitgesloten dat sommige gunningscriteria geregeld worden in een nationale wet waarnaar in de aankondiging wordt verwezen.
66. Het argument van de Franse regering, dat de nationale bepalingen van de aanbestedingscode inhoudelijk veelal overeenkomen met de bepalingen van richtlijn 93/37, is niet relevant. Het publiciteitsbeginsel wordt door de algemene verwijzing geschonden en deze inbreuk kan niet worden gedekt door het feit dat de nationale regeling aansluit bij de richtlijn, aangezien de potentiële inschrijver dit niet uit de aankondiging van de opdracht kan afleiden.
67. De grief betreffende de verwijzing naar nationale wetgeving ter bepaling van de gunningscriteria is derhalve ontvankelijk en gegrond.
E - Schending van artikel 59 van het Verdrag door de bij de aanduiding van de percelen gebruikte discriminerende technische specificaties en door de verlangde bewijzen inzake de technische bekwaamheid van de ondernemingen
Argumenten van de partijen
68. Met haar grief verwijt de Commissie de Franse Republiek schending van het vrij verrichten van diensten krachtens artikel 59 van het Verdrag. Bij de omschrijving van de percelen hebben de aanbestedende diensten volgens de Commissie wat betreft de aan de inschrijvers gestelde eisen technische specificaties gebruikt zoals die door de Franse beroepsverenigingen worden gehanteerd. Zo worden in de aankondigingen kwalificaties als bijvoorbeeld mandataire EFF6 CA 11 (...)" vereist. De Commissie is van mening dat de door de aanbestedende diensten verlangde technische specificaties ertoe kunnen leiden dat nationale ondernemingen worden begunstigd. Zij kennen het systeem van kwaliteitscertificaten en zijn gewend producten of prestaties aan te bieden overeenkomstig de referenties bedoeld in de aankondiging van de aanbesteding. Ondernemingen uit andere lidstaten kunnen daarentegen worden ontmoedigd om aanbiedingen in te zenden. Zij zijn niet in staat onmiddellijk te beoordelen of hun kwalificatie voldoet aan de technische referenties, wanneer het bericht niets zegt over de gelijkwaardigheid van kwalificaties. Het feit dat de Franse autoriteiten het alleen maar wenselijk achten dat die technische kwalificaties overeenkomen met de nationale referenties, is niet van belang.
69. De Franse regering is daarentegen van mening dat de door de aanbestedende diensten gehanteerde technische specificaties van de Franse beroepsverenigingen louter indicatief zijn en niet discriminerend werken. Het gaat niet om precisering van selectie- of gunningscriteria in de aankondiging van de opdracht; dat gebeurt in het bestek. Het gaat alleen maar om het verstrekken van informatie over de aard van de percelen.
70. Overigens wijst de Franse regering erop dat de nieuwe aanbestedingsberichten van januari 1996 en januari 1997 niet meer verwijzen naar technische specificaties van de Franse beroepsverenigingen.
71. Wat dit laatste argument betreft merkt de Commissie op, dat ten tijde van het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn niets erop wees dat het gelaakte verzuim niet meer bestond.
Beoordeling
72. In de eerste plaats dient de ontvankelijkheid van deze grief te worden onderzocht. Omdat de Franse autoriteiten de litigieuze specificaties in de aankondigingen na het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn niet meer hebben gehanteerd en de schending dus als beëindigd kan worden beschouwd, zou het belang bij de vaststelling van deze inbreuk kunnen zijn vervallen.
73. De Franse regering betoogt echter nog in de procedure voor het Hof dat de litigieuze specificaties niet discriminerend kunnen werken.
74. Daarom blijft de noodzaak tot juridische verduidelijking op dit punt bestaan.
75. De onderhavige grief zou echter om een andere reden niet-ontvankelijk kunnen zijn. De Commissie baseert zich in dit verband uitsluitend op artikel 59 van het Verdrag, terwijl artikel 26 van richtlijn 71/305 een uitdrukkelijke regeling bevat van het bewijs van de technische bekwaamheid van de ondernemingen. Derhalve is het de vraag in hoeverre in geval van een regeling van de desbetreffende materie in de richtlijn teruggegrepen kan worden op de in het Verdrag opgenomen bepalingen van primair recht.
76. Artikel 26 van richtlijn 71/305 bevat een opsomming van de documenten aan de hand waarvan de technische bekwaamheid van de ondernemingen kan worden aangetoond. Het gaat om een reeks documenten die het bewijs van vakbekwaamheid van de onderneming moeten leveren. De aanbestedende dienst mag kiezen welke van die documenten moeten worden overgelegd. In de woorden van de richtlijn:
De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving aan welke bewijsstukken moeten worden overgelegd."
De wijze waarop bepaalde technische bekwaamheden worden omschreven, is hooguit indirect in artikel 26 van richtlijn 71/305 geregeld, dat bovendien, net als elke andere bepaling van een richtlijn, in het licht van het Verdrag moet worden geïnterpreteerd. In het geval van discriminerend werkende technische specificaties is derhalve zeker plaats voor toepassing van artikel 59 van het Verdrag.
77. Wat onze zaak betreft ben ik van mening dat de gehanteerde technische specificaties zo technisch en abstract zijn, dat in beginsel alleen Franse gegadigden in staat zijn onmiddellijk het belang ervan in te zien. Daarom is het voor Franse ondernemingen gemakkelijker producten of prestaties aan te bieden die in overeenstemming zijn met de gecodificeerde referenties in de aankondiging van de aanbesteding. Voor gegadigden uit andere lidstaten is het daarentegen aanzienlijk moeilijker om binnen de korte gestelde termijn aanbiedingen in te zenden, omdat zij eerst bij de betrokken aanbestedende dienst informatie dienen in te winnen over de eisen en kwalificaties. Dit brengt onder omstandigheden voor hen heel wat meer inspanning en kosten met zich dan voor Franse concurrenten. De Franse autoriteiten hebben verzuimd de essentiële specificaties in een duidelijke en algemeen begrijpelijke vorm respectievelijk onder verwijzing naar communautaire regels te presenteren. De bestreden wijze van aanduiding van de percelen vormt derhalve een verkapte discriminatie.
78. Het argument van de Franse regering, dat de gehanteerde technische specificaties slechts indicatief zijn, is niet relevant omdat praktisch alleen Franse gegadigden de specificaties zonder hulp kunnen begrijpen. Voor de inschrijvers uit andere lidstaten gaat het niet om indicaties, maar om een ontmoedigende beschrijving van de kwalificatievereisten. Het doel van de aanbestedende diensten om slechts indicaties te geven, kan ook op een niet-discriminerende wijze worden gerealiseerd.
79. De grief van de Commissie, dat de Franse regering artikel 59 van het Verdrag heeft geschonden, is derhalve gegrond.
F - Schending van artikel 59 van het Verdrag door de in het kader van de minimum-inschrijvingsvoorwaarden" geëiste inschrijving bij de Franse orde van architecten
80. De Commissie voert aan dat het département du Nord zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 59 van het Verdrag tevens niet is nagekomen door in een aantal aankondigingen beperkingen te stellen aan het vrij verrichten van diensten door architecten in de Gemeenschap, bijvoorbeeld door het bewijs van inschrijving bij de Franse orde van architecten te eisen.
81. De Franse regering bestrijdt de grief van de Commissie niet. Zij verwijst slechts naar de onervarenheid van de aanbestedende diensten met de communautaire regels voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.
82. Inhoudelijk hoeft de grief niet te worden onderzocht, aangezien deze door de Franse regering uitdrukkelijk is erkend. De Franse autoriteiten hebben artikel 59 van het Verdrag geschonden doordat zij het vrij verrichten van diensten door architecten uit andere lidstaten op onrechtmatige wijze hebben beperkt. Deze schending van het gemeenschapsrecht kan niet door de onervarenheid van de aanbestedende diensten worden gerechtvaardigd. Ook wat deze grief betreft moet het beroep van de Commissie worden toegewezen.
G - Andere grieven, te weten verzuimde toezending van de processen-verbaal aan de Commissie, voorzien in artikel 8, lid 3, van richtlijn 93/37, en achterwegelating van de informatie na gunning van de opdracht, voorzien in artikel 11, lid 5, van richtlijn 93/37 (zie voor de tekst van de artikelen de punten 3 en 4)
83. De andere grieven van de Commissie met betrekking tot de verplichte kennisgevingen na gunning van de opdrachten worden door de Franse regering inhoudelijk niet betwist en eveneens toegeschreven aan onervarenheid van de aanbestedende diensten. Omdat de grieven uitdrukkelijk zijn erkend, kan de schending van het Verdrag derhalve zonder verdere inhoudelijke toetsing worden vastgesteld.
V - Kosten
84. Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit gevorderd is. Aangezien verweerster in het ongelijk is gesteld, dient zij veroordeeld te worden in de kosten.
VI - Conclusie
85. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof derhalve in overweging te beslissen als volgt:
1) De Franse Republiek is over een periode van drie jaar met betrekking tot verschillende door de Région Nord-Pas-de-Calais en het département du Nord gevoerde procedures van plaatsing van overheidsopdrachten voor de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989, inzonderheid de artikelen 12, 26 en 29 daarvan, en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inzonderheid de artikelen 8, 11, 22 en 30 daarvan.
2. De Franse Republiek draagt de kosten van de procedure."