DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
25 octobre 2018 (*)
« Référé – Concurrence – Euro Interbank Offered Rates (Euribor) – Euro Interest Rate Derivatives (EIRD) – Rejet de la demande de traitement confidentiel d’une décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE – Principe de la présomption d’innocence – Demande de mesures provisoires – Défaut de fumus boni juris »
Dans l’affaire T‑420/18 R,
JPMorgan Chase & Co., établie à New York, New York (États-Unis),
JPMorgan Chase Bank, National Association, établie à Columbus, Ohio (États-Unis),
J. P. Morgan Services LLP, établie à Londres (Royaume-Uni),
représentées par Mme M. Lester, QC, MM. D. Piccinin, D. Heaton, avocats, Mme B. Tormey, MM. N. French, N. Frey et D. Das, solicitors,
parties requérantes,
contre
Commission européenne,
représentée par MM. M. Farley, B. Mongin et Mme F. van Schaik, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant, d’une part, au sursis à l’exécution de la décision C(2018) 2745 final de la Commission, du 27 avril 2018, relative aux griefs concernant la divulgation d’informations par leur publication soulevés par JPMorgan Chase & Co., JPMorgan Chase Bank, National Association et J. P. Morgan Services, conformément à l’article 8 de la décision 2011/695/UE du président de la Commission européenne, du 13 octobre 2011, relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence [affaire AT.39914 – Produits dérivés de taux d’intérêt en euro (EIRD)], et, d’autre part, à ordonner à la Commission de s’abstenir de publier la décision C(2016) 8530 final de la Commission, du 7 décembre 2016, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen [affaire AT.39914 – Produits dérivés de taux d’intérêt en euro (EIRD)],
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties
1        Le 7 décembre 2016, la Commission européenne a adopté la décision C(2016) 8530 final relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen [affaire AT.39914 – Produits dérivés de taux d’intérêt en euro (EIRD)] (ci-après la « décision EIRD »).
2        À l’article 1er
de la décision EIRD, il est constaté que les requérantes, JPMorgan Chase & Co., JPMorgan Chase Bank, National Association et J. P. Morgan Services LLP ont enfreint, pendant la période allant du 27 septembre 2006 au 19 mars 2007, l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) en prenant part à une infraction unique et continue concernant des produits dérivés de taux d’intérêt en euros.
3        Conformément à l’article 2 de la décision EIRD, une amende a été infligée aux requérantes.
4        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 17 février 2017, les requérantes ont demandé, en substance, l’annulation de la décision EIRD pour ce qui les concernait. Le recours a été enregistré sous le numéro d’affaire T‑106/17.
5        Depuis lors, des discussions relatives à la publication de la décision EIRD ont eu lieu entre les requérantes et la Commission.
6        Le 27 avril 2018, le conseiller-auditeur a adopté, au nom de la Commission, la décision C(2018) 2745 final, relative aux griefs concernant la divulgation d’informations par leur publication soulevés par les requérantes, conformément à l’article 8 de la décision 2011/695/UE du président de la Commission européenne du 13 octobre 2011 relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence [affaire AT.39914 – Produits dérivés de taux d’intérêt en euro (EIRD)] (ci-après la « décision attaquée »).
7        Selon l’article 1er
de la décision attaquée, les griefs relatifs à la publication de la décision EIRD sont rejetés, à l’exception de ceux qui sont devenus obsolètes du fait que la direction générale (DG) de la concurrence s’est résolue à occulter certains passages.
8        Selon l’article 2 de la décision attaquée, les éléments d’information pour lesquels les griefs sont rejetés ne seront pas publiés avant l’expiration du délai de recours.
9        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 10 juillet 2018, les requérantes ont demandé, en substance, l’annulation de la décision attaquée.
10      Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont introduit une demande en référé, au titre des articles 278 et 279 TFUE, dans laquelle elles concluent, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
–        surseoir à l’exécution de la décision attaquée jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur le recours formé dans l’affaire T‑106/17 ou, alternativement, sur le recours sur lequel se greffe la présente demande en référé ;
–        enjoindre à la Commission de s’abstenir de publier la décision EIRD avant que le Tribunal ait statué sur le recours formé dans l’affaire T‑106/17 ou, alternativement, sur le recours sur lequel se greffe la présente demande en référé ;
–        condamner la Commission aux dépens.
11      À la suite de la demande des requérantes, le président du Tribunal a adopté, le 11 juillet 2018, sans entendre au préalable la Commission, une ordonnance sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal en vertu de laquelle il a ordonné à la Commission, notamment, de suspendre l’exécution de la décision attaquée.
12      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 23 juillet 2018, la Commission conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
–        rejeter la demande de mesures provisoires ;
–        réserver les dépens.
En droit
Généralités
13      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).
14      L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».
15      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).
16      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].
17      Par ailleurs, aux termes de l’article 156, paragraphe 4, seconde phrase, du règlement de procédure, les demandes en référé « contiennent toutes les preuves et offres de preuves disponibles, destinées à justifier l’octroi des mesures provisoires ».
18      Ainsi, une demande en référé doit permettre, à elle seule, à la partie défenderesse de préparer ses observations et au juge des référés de statuer sur cette demande, le cas échéant, sans autres informations à l’appui, les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celle-ci se fonde devant ressortir du texte même de ladite demande (voir ordonnance du 6 septembre 2016, Inclusion Alliance for Europe/Commission, C‑378/16 P‑R, non publiée, EU:C:2016:668, point 17 et jurisprudence citée).
19      Enfin, si la demande en référé peut être complétée sur des points spécifiques par des renvois à des pièces qui y sont annexées, ces dernières ne sauraient pallier l’absence des éléments essentiels dans ladite demande. Il n’incombe pas au juge des référés de rechercher, en lieu et place de la partie concernée, les éléments contenus dans les annexes de la demande en référé, dans la requête ou dans les annexes de la requête déposée dans l’affaire principale qui seraient de nature à corroborer la demande en référé. Une telle obligation mise à la charge du juge des référés serait d’ailleurs de nature à priver d’effet l’article 156, paragraphe 5, du règlement de procédure qui prévoit que la demande relative à des mesures provisoires doit être présentée par acte séparé (voir ordonnance du 20 juin 2014, Wilders/Parlement e.a., T‑410/14 R, non publiée, EU:T:2014:564, point 16 et jurisprudence citée).
20      S’agissant de l’examen du point de savoir s’il est urgent d’octroyer des mesures provisoires afin d’empêcher la divulgation d’informations prétendument confidentielles, il convient de constater que cette appréciation, portant sur le point de savoir si existe un risque de survenance d’un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui sollicite les mesures provisoires, se recoupe, dans une certaine mesure, avec l’examen de l’existence d’un fumus boni juris lié au caractère confidentiel desdites informations, dont se prévaut la partie qui demande lesdites mesures [ordonnances du 12 juin 2018, Nexans France et Nexans/Commission, C‑65/18 P(R), EU:C:2018:426, point 15, et du 23 novembre 2017, Nexans France et Nexans/Commission, T‑423/17 R, non publiée, EU:T:2017:835, point 46].
21      En effet, selon la jurisprudence, l’examen du point de savoir si des informations relèvent du secret professionnel s’effectue, d’une manière générale, par une analyse à trois étapes, à savoir, premièrement, que ces informations ne soient connues que par un nombre restreint de personnes, deuxièmement, que leur divulgation soit susceptible de causer un préjudice sérieux à la personne qui les a fournies ou à des tiers et, enfin, troisièmement, que les intérêts susceptibles d’être lésés par la divulgation de telles informations soient objectivement dignes de protection (voir, en ce sens, arrêt du 28 janvier 2015, Evonik Degussa/Commission, T‑341/12, EU:T:2015:51, point 94 et jurisprudence citée).
22      Par conséquent, ce n’est que lorsque, d’une part, le demandeur en référé allègue que les informations dont il vise à empêcher, à titre provisoire, la publication constituent des secrets d’affaires ou sont par ailleurs couvertes par le secret professionnel et que, d’autre part, cette allégation remplit la condition du fumus boni juris, que le juge des référés est, en principe, tenu, dans le cadre de son examen de la condition relative à l’urgence, de partir de la prémisse selon laquelle ces informations sont, respectivement, des secrets d’affaires ou couvertes par le secret professionnel [ordonnance du 12 juin 2018, Nexans France et Nexans/Commission, C‑65/18 P(R), EU:C:2018:426, point 21].
23      Ainsi, il n’est pas suffisant, aux fins de se voir octroyer le bénéfice de mesures provisoires, d’avoir allégué que les informations qui viendraient à être divulguées revêtent un caractère confidentiel, lorsqu’une telle allégation ne remplit pas la condition du fumus boni juris [ordonnance du 12 juin 2018, Nexans France et Nexans/Commission, C‑65/18 P(R), EU:C:2018:426, point 22].
24      Dans ces conditions, il convient d’examiner d’abord si la condition relative au fumus boni juris est remplie.
25      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
Sur la condition relative au fumus boni juris
26      S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il convient de rappeler que cette condition est remplie lorsqu’au moins un des moyens invoqués par la partie qui sollicite les mesures provisoires à l’appui du recours au fond apparaît, à première vue, non dépourvu de fondement sérieux. Tel est le cas dès lors que l’un de ces moyens révèle l’existence d’un différend juridique ou factuel important dont la solution ne s’impose pas d’emblée et mérite donc un examen approfondi, qui ne saurait être effectué par le juge des référés, mais doit faire l’objet de la procédure au fond [voir, en ce sens, ordonnances du 3 décembre 2014, Grèce/Commission, C‑431/14 P‑R, EU:C:2014:2418, point 20 et jurisprudence citée, et du 1er mars 2017, EMA/MSD Animal Health Innovation et Intervet international, C‑512/16 P(R), non publiée, EU:C:2017:149, point 59 et jurisprudence citée].
27      S’agissant du contentieux relatif à la protection provisoire d’informations prétendument confidentielles, il résulte d’un courant de jurisprudence que le juge des référés, sous peine de méconnaître la nature intrinsèquement accessoire et provisoire de la procédure de référé, ne saurait, en principe, conclure à l’absence de fumus boni juris que dans l’hypothèse où le caractère confidentiel des informations en cause ferait manifestement défaut [voir ordonnance du 1er mars 2017, EMA/MSD Animal Health Innovation et Intervet international, C‑512/16 P(R), non publiée, EU:C:2017:149, point 60 et jurisprudence citée].
28      Néanmoins, il résulte d’un autre courant de jurisprudence que les conditions telles que rappelées au point 26 ci-dessus continuent de s’appliquer indépendamment du fait que l’affaire est relative à la protection provisoire d’informations prétendument confidentielles [voir, en ce sens, ordonnance du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), EU:C:2013:558, points 68 et 69].
29      À cet égard, il importe de signaler l’étendue du traitement confidentiel qui, selon les requérantes, devrait s’appliquer en l’espèce. En effet, selon elles, toute publication de la décision EIRD devrait être reportée jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur leur recours
en annulation contre cette décision dans l’affaire T‑106/17, ou, alternativement, jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur leur recours contre la décision attaquée.
30      Dans la présente affaire, il n’y a toutefois pas lieu de trancher la question de savoir quel courant de jurisprudence devrait être suivi s’agissant, généralement, de la publication d’informations prétendument confidentielles contenues dans une décision de la Commission relative à une procédure concernant l’article 101 TFUE
ou s’agissant, en particulier, d’une demande de reporter toute publication d’une telle décision jusqu’à ce que sa légalité soit examinée par le juge de l’Union.
31      En effet, en l’espèce et sans préjudice de l’examen du recours dans l’affaire principale, il est manifeste que les requérantes ne sont pas parvenues à démontrer un fumus boni juris suffisant à justifier l’octroi des mesures provisoires sollicitées en prétendant que les informations qui viendraient à être divulguées revêtaient un caractère confidentiel.
32      À titre liminaire, il convient de rappeler les principes régissant la publication des décisions constatant une infraction à l’article 101 TFUE.
33      Ainsi qu’il ressort de l’article 28, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), la Commission est tenue de ne pas divulguer les informations qui, « par leur nature », sont couvertes par le secret professionnel.
34      En outre, il résulte de l’article 30 du règlement no 1/2003 que la Commission publie les décisions qu’elle prend, notamment, en vertu des articles 7 et 23 de ce règlement et que la publication mentionne le nom des parties intéressées et l’essentiel de la décision, y compris les sanctions imposées, et doit tenir compte de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.
35      Conformément à la jurisprudence, l’intérêt d’une entreprise, à laquelle la Commission a infligé une amende pour violation du droit de la concurrence, à ce que les détails du comportement infractionnel qui lui est reproché ne soient pas divulgués au public ne mérite aucune protection particulière, compte tenu de l’intérêt du public à connaître le plus amplement possible les motifs de toute action de la Commission, de l’intérêt des opérateurs économiques à savoir quels sont les comportements susceptibles de les exposer à des sanctions et de l’intérêt des personnes lésées par l’infraction à en connaître les détails afin de pouvoir faire valoir, le cas échéant, leurs droits à l’encontre des entreprises sanctionnées et compte tenu de la possibilité dont dispose cette entreprise de soumettre une telle décision à un contrôle juridictionnel (voir arrêt du 28 janvier 2015, Evonik Degussa/Commission, T‑341/12, EU:T:2015:51, point 107 et jurisprudence citée).
36      En outre, il est légitime, pour la Commission, de décrire, dans une décision constatant une infraction et infligeant une sanction, le contexte factuel et historique dans lequel s’insère le comportement incriminé. Il en va de même de la publication de cette description, étant donné qu’elle peut être utile pour permettre au public intéressé de comprendre pleinement les motifs d’une telle décision. À cet égard, il appartient à la Commission de juger de l’opportunité de l’inclusion de pareils éléments (arrêt du 30 mai 2006, Bank Austria Creditanstalt/Commission, T‑198/03, EU:T:2006:136, point 89).
37      En effet, si la Commission est donc soumise à une obligation générale de ne publier que des versions non confidentielles de ses décisions, il n’est pas nécessaire d’interpréter l’article 30, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 en ce sens qu’il accorderait un droit spécifique aux destinataires des décisions adoptées au titre des articles 7 à 10, 23 et 24 du règlement no 1/2003 leur permettant de s’opposer à la publication par la Commission des informations qui, quoique non confidentielles, ne sont pas « essentielles » pour la compréhension du dispositif de ces décisions (voir, par analogie, arrêt du 30 mai 2006, Bank Austria Creditanstalt/Commission, T‑198/03, EU:T:2006:136, point 77).
38      Par ailleurs, il résulte de la jurisprudence que l’article 30 du règlement no 1/2003 répond à des considérations tenant à l’effectivité de l’application du droit de la concurrence de l’Union dans la mesure où, notamment, une telle publication permet de fournir aux victimes d’infractions à l’article 101 TFUE un appui dans leurs actions en réparation à l’encontre des auteurs de ces infractions. Ces divers intérêts doivent toutefois être mis en balance avec la protection de droits que le droit de l’Union confère, notamment, aux entreprises concernées, tels que le droit à la protection du secret professionnel ou du secret des affaires, ou aux particuliers concernés, tels que le droit à la protection des données personnelles (arrêt du 14 mars 2017, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P, EU:C:2017:205, point 78).
39      Sans remettre en cause, de manière générale, la jurisprudence rappelée aux points 35 à 38 ci-dessus, les requérantes soutiennent, dans le cadre de leur premier moyen, que cette jurisprudence n’est pas applicable en l’espèce au regard des particularités afférentes à la présente affaire, ce qui impliquerait que toute publication de la décision EIRD devrait être reportée jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur l’affaire T‑106/17. À tout le moins, la publication de la décision EIRD devrait être reportée jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur leur recours contre la décision attaquée.
40      À cet égard, les requérantes soutiennent que la Commission a violé le principe de la présomption d’innocence en rejetant leur demande de reporter la publication de la décision EIRD jusqu’à ce que le juge de l’Union ait statué sur leur recours contre cette décision.
41      En substance, les requérantes soutiennent qu’il résulte des points 266 à 269 de l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), que la Commission a violé le principe de la présomption d’innocence. En effet, de la même manière que dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, la Commission aurait, dans la présente affaire, adopté tout d’abord une décision de transaction et ensuite la décision EIRD. Par conséquent, la décision EIRD serait entachée d’une violation du principe de la présomption d’innocence et, pour éviter une violation consécutive de ce principe, la publication de cette décision ne devrait pas intervenir avant que sa légalité soit examinée par le Tribunal.
42      À cet égard, il convient de constater, premièrement, que l’argumentation des requérantes paraît reposer sur la prémisse que la décision EIRD est illégale en raison d’une violation du principe de la présomption d’innocence.
43      Or, de manière générale, une telle prémisse ne saurait être retenue dans le contexte procédural dans lequel se situe le présent litige (voir, en ce sens et par analogie, ordonnance du 23 novembre 2017, Nexans France et Nexans/Commission, T‑423/17 R, non publiée, EU:T:2017:835, points 71 à 78).
44      En effet, d’une part, il y a lieu de rappeler que, aux termes de l’article 156, paragraphe 1, du règlement de procédure, « une demande de sursis à l’exécution d’un acte d’une institution […] n’est recevable que si le demandeur a attaqué cet acte dans un recours devant le Tribunal ».
45      Le recours sur lequel se greffe la présente demande en référé ayant pour objet l’annulation de la décision attaquée, il ne saurait être ordonné, dans le cadre de la présente procédure de référé, le sursis à l’exécution de la décision EIRD.
46      D’autre part, il convient de rappeler que les actes des institutions de l’Union jouissent, en principe, d’une présomption de légalité et produisent, dès lors, des effets juridiques aussi longtemps qu’ils n’ont pas été retirés, annulés dans le cadre d’un recours en annulation ou déclarés invalides à la suite d’un renvoi préjudiciel ou d’une exception d’illégalité (voir arrêt du 6 octobre 2015, Schrems, C‑362/14, EU:C:2015:650, point 52 et jurisprudence citée).
47      Les requérantes n’ayant pas obtenu, ni même sollicité, le sursis à l’exécution de la décision EIRD à laquelle s’attache la présomption de légalité, le juge des référés est, en principe, tenu par cette présomption dans le cadre de la présente procédure de référé. En effet, même si la décision EIRD devait être entachée d’irrégularités, tant que son illégalité n’a pas été établie, tous les sujets du droit de l’Union sont tenus par l’obligation de reconnaître sa pleine efficacité (voir, par analogie, arrêt du 5 septembre 2014, Éditions Odile Jacob/Commission, T‑471/11, EU:T:2014:739, point 117).
48      En revanche, admettre les requérantes à invoquer, dans le cadre de la présente procédure de référé qui se greffe sur le recours dans l’affaire T‑420/18, l’illégalité de la décision EIRD faisant l’objet du recours dans l’affaire T‑106/17, impliquerait que le juge des référés doive statuer sur l’illégalité, à première vue, de la décision EIRD sans pour autant être saisi dans cette affaire.
49      En l’espèce, les requérantes ne soutiennent pas qu’elles seraient exposées à un formalisme excessif, dans une procédure de référé, les obligeant à multiplier les actes de procédures (voir, en ce sens, ordonnance du 8 avril 1965, Gutmann/Commission, 18/65 R, EU:C:1965:41, p. 197) ou que la gravité de l’illégalité dont serait entachée la décision EIRD serait si évidente qu’elle ne pourrait être tolérée dans l’ordre juridique de l’Union et qu’elle devrait être réputée n’avoir produit aucun effet juridique, même provisoire, c’est-à-dire être regardée comme juridiquement inexistante (voir, en ce sens, arrêt du 8 juillet 1999, Hüls/Commission, C‑199/92 P, EU:C:1999:358, point 85).
50      À ce dernier égard, il convient de relever, à titre surabondant, que même l’allégation des requérantes relative à la simple illégalité de la décision EIRD en raison d’une violation du principe de la présomption d’innocence ne paraît pas, à première vue, fondée.
51      En effet, il convient de constater que, à première vue, le Tribunal n’a pas jugé, contrairement à l’allégation des requérantes, aux points 266 à 269 de l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), que la Commission avait violé le principe de la présomption d’innocence par l’adoption de la décision constatant l’infraction à l’article 101 TFUE. En effet, ainsi qu’il ressort clairement des points 269 et 270 dudit arrêt, le Tribunal a constaté que la décision de transaction avait été entachée d’une violation du principe de la présomption d’innocence et que cette violation ne pouvait pas avoir une incidence directe sur la légalité de la décision constatant l’infraction à l’article 101 TFUE, mais qu’il convenait de vérifier si cette dernière était entachée d’un défaut d’impartialité objective de la part de la Commission et, partant, d’une violation du principe de bonne administration.
52      Par conséquent, le point de départ de l’argumentation des requérantes paraît être, à première vue, dépourvu de fondement sérieux.
53      Partant, les requérantes ne sauraient faire utilement valoir
que, de manière générale, toute publication de la décision EIRD devrait être suspendue en raison de sa prétendue illégalité jusqu’à ce que sa légalité ait été examinée par le juge de l’Union.
54      Deuxièmement, les requérantes s’appuient, de manière plus spécifique, sur l’arrêt du 12 octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission (T‑474/04, EU:T:2007:306).
55      Il est vrai que le Tribunal a reconnu, aux points 74 à 80 de l’arrêt du 12 octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission (T‑474/04, EU:T:2007:306), que la publication de constatations de la Commission relatives à une infraction commise par une entreprise pouvait, dans la mesure où cette entreprise était dans l’impossibilité de les soumettre à un contrôle juridictionnel, se heurter au principe de la présomption d’innocence, impliquant que celles-ci doivent, en principe, être considérées comme étant confidentielles vis-à-vis du public.
56      Toutefois, l’arrêt du 12 octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission (T‑474/04, EU:T:2007:306), ne peut fonder en l’espèce une dérogation au principe énoncé au point 47 ci-dessus, en admettant que l’illégalité prétendue d’une décision de la Commission puisse être invoquée au soutien des conclusions d’un recours dans une affaire introduite contre une autre décision de la Commission.
57      En effet, il convient de rappeler que la particularité de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission (T‑474/04, EU:T:2007:306), consiste précisément dans le fait que, d’une part, la décision de la Commission en cause constatait la participation de la partie requérante à l’infraction tout en concluant que la poursuite de celle-ci était prescrite et que, d’autre part, la partie requérante, n’ayant pas eu qualité pour agir contre la décision de la Commission, avait été empêchée en droit de pouvoir contester en justice les constatations de la Commission.
58      Or, en l’espèce, les requérantes ont saisi le Tribunal d’un recours visant l’annulation de la décision EIRD pour ce qui les concernait
et ne prétendent pas qu’il leur serait impossible de contester les constatations de la Commission relatives à leur comportement prétendument infractionnel dans le cadre de ce recours.
59      Ainsi, la situation des requérantes, qui disposent incontestablement d’une voie de recours contre la décision EIRD, ne peut pas, a priori, être assimilée à celle prévalant dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission (T‑474/04, EU:T:2007:306).
60      Partant, les requérantes ne sauraient, a priori, fonder leur allégation de confidentialité s’agissant de la décision EIRD dans son intégralité sur l’arrêt du 12 octobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commission (T‑474/04, EU:T:2007:306).
61      Ainsi, à première vue, le premier moyen des requérantes ne saurait manifestement aboutir.
62      Par leur deuxième moyen, les requérantes font valoir que le conseiller-auditeur, agissant au nom de la Commission, a outrepassé son mandat en rejetant
leur demande de confidentialité relative à la note en bas de page no 269 de la décision EIRD. En effet, selon les requérantes, la Commission avait déjà fait droit à une telle demande dans ses échanges avec elles préalablement à l’adoption de la décision attaquée. Par ailleurs, elles soutiennent que c’est en se fondant illégalement sur le fait que la note en bas de page no 269 ne devait pas être occultée davantage
que leurs demandes de confidentialité subséquentes relatives aux considérants 162, 166, 184 et 206 de la décision EIRD ainsi que celles relatives aux notes en bas de page nos 184 et 435 de la décision EIRD ont été rejetées.
63      À cet égard, il suffit de constater que le point de départ de l’argumentation des requérantes
est, à première vue, dépourvu
de fondement sérieux dans les faits.
64      Ainsi qu’il ressort, à première vue, de la version non-confidentielle provisoire de la décision EIRD envoyée aux requérantes par lettre du 4 mai 2017, la Commission n’avait occulté que quelques éléments de la note en bas de page no 269. Par ailleurs, les requérantes ont inclus cette note en bas de page dans leur demande subséquente au conseiller-auditeur afin qu’elle soit occultée davantage, ce dont il est possible de déduire
qu’elles-mêmes considéraient que la Commission n’avait pas pris, dans ses échanges avec elles, la décision d’occulter la partie pertinente de ladite note.
65      En conséquence, il ne saurait être considéré, à première vue, que le conseiller-auditeur a remis en cause une décision préalable de la Commission d’occulter dans une mesure plus large la note en bas de page no 269. Dès lors, l’allégation ultérieure selon laquelle les demandes de confidentialité relatives aux considérants 162, 166, 184 et 206 ainsi qu’aux notes en bas de page nos 184 et 435 de la décision EIRD ont été rejetées en raison du comportement prétendument fautif du conseiller-auditeur quant à la note en bas de page no 269
de la décision EIRD ne saurait prospérer.
66      Partant, à première vue, le deuxième moyen ne peut manifestement prospérer.
67      Par leur troisième moyen, les requérantes soutiennent que la décision attaquée est illégale, en ce que plusieurs demandes spécifiques de confidentialité ont été rejetées à tort.
68      En premier lieu,
faisant référence au considérant 111 de la décision EIRD, les requérantes allèguent que celui-ci émettrait « une insinuation non équivoque » quant au fait [confidentiel(1)].
69      Il doit cependant être relevé que, prima facie, aucune affirmation de cette nature ne figure dans le considérant 111 de la décision EIRD. Il ne saurait davantage être considéré, à première vue, que l’énoncé des faits,
auquel se borne ledit considérant,
fait apparaître « une insinuation non équivoque » quant à [confidentiel].
70      En deuxième lieu, en ce qui concerne les considérants 162, 166, 184 et 206 ainsi que les notes en bas de page nos 184 et 435 de la décision EIRD, les requérantes soutiennent qu’il est incohérent de ne pas les occulter, alors que la Commission aurait pris la décision d’occulter la note en bas de page no 269 de la décision EIRD. Par ailleurs, elles allèguent que la publication de l’information contenue dans ces parties
de la décision EIRD comporte « une insinuation non équivoque » quant au fait [confidentiel].
71      À cet égard, il doit être rappelé qu’il ressort des points 64 et 65 ci-dessus que, contrairement aux allégations des requérantes, la Commission n’avait pas décidé d’occulter le passage pertinent de la note en bas de page no 269. En conséquence, l’argument des requérantes, en ce qu'il repose sur cette hypothèse, doit, a priori, être rejeté.
72      Par ailleurs, s’agissant de l’allégation
selon laquelle les considérants 162, 166, 184 et 206 ainsi que les notes en bas de page nos 184 et 435 de la décision EIRD comporteraient « une insinuation non équivoque » quant au fait [confidentiel], il importe de souligner qu’aucune affirmation de cette nature ne figure dans ces considérants et ces notes. Il ne saurait davantage être soutenu, à première vue, que l’énoncé des faits, auquel se bornent
ces considérants et ces notes, fait apparaître « une insinuation non équivoque » quant à [confidentiel].
73      En troisième lieu, s’agissant des considérants 117, 146 et 147 de la décision EIRD, les requérantes soutiennent qu’il est incohérent de ne pas les occulter, alors que la Commission aurait pris la décision de ne pas publier des informations de nature similaire afin d’éviter que l’identité d’un de leurs
anciens employés
ne soit révélée.
74      Dans la mesure où les requérantes allèguent une approche incohérente de la part de la Commission, il suffit de constater que, a priori, une demande de confidentialité doit faire l’objet d’un examen propre quant à son bien-fondé. Ainsi, toute approche argumentaire exclusivement analogique ne saurait suffire à établir un fumus boni juris.
75      Par ailleurs, il est notoire que l’individu
en question était supposé être impliqué dans les transactions qui ont été sanctionnées par la décision EIRD. De même, son parcours professionnel
est de notoriété publique. En conséquence, il ne peut être affirmé, à première vue, que le refus d’occulter
certaines parties de la décision EIRD pourrait avoir une incidence quelconque sur la possibilité d’identifier l’individu en cause.
76      En quatrième lieu, en ce qui concerne le considérant 465 de la décision EIRD, les requérantes font valoir que sa publication porterait atteinte à leur réputation et à celle des personnes concernées.
77      Dans la mesure où une atteinte à la réputation des requérantes est invoquée, il convient de rappeler tout d’abord qu’il est conclu, au considérant 465 de la décision EIRD, dans le cadre de l’examen soutenant le dispositif de cette décision, que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de présumer que la [confidentiel]
des requérantes avait ou devait avoir connaissance des agissements présumés infractionnels de leurs
employés.
78      Ensuite, il est
notoire que les requérantes sont présumées avoir participé à une infraction à l’article 101 TFUE, sanctionnée par la décision EIRD, ce qui, en soi, est susceptible de causer un dommage à leur réputation.
79      Ainsi, à première vue, il ne peut être affirmé, et les requérantes ne présentent aucun argument à cette fin, que la publication du considérant 465 serait de nature à aggraver ledit dommage ou à créer un dommage à leur réputation distinct.
80      Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence mentionnée au point 35 ci-dessus que l’intérêt d’une entreprise à laquelle la Commission a infligé une amende pour violation du droit de la concurrence à ce que les détails du comportement infractionnel qui lui est reproché ne soient pas divulgués au public ne mérite en principe aucune protection particulière, compte tenu de l’intérêt du public à connaître le plus amplement possible les motifs de toute action de la Commission, de l’intérêt des opérateurs économiques à savoir quels sont les comportements susceptibles de les exposer à des sanctions et de l’intérêt des personnes lésées par l’infraction à en connaître les détails afin de pouvoir faire valoir, le cas échéant, leurs droits à l’encontre des entreprises sanctionnées et compte tenu de la possibilité dont dispose cette entreprise de soumettre une telle décision à un contrôle juridictionnel. Or, les requérantes se bornent à soutenir que la publication de la décision EIRD porterait atteinte à leur réputation, sans apporter d’éléments supplémentaires, qui permettraient de déroger au principe de la divulgation des données relatives à la commission de l’infraction constatée dans la décision EIRD.
81      Dans la mesure où une atteinte à la réputation d’individus est alléguée, il convient de rappeler que le considérant 465 de la décision EIRD se réfère simplement à la [confidentiel]
des requérantes, sans identifier aucun individu et sans même préciser le niveau de hiérarchie concerné. En outre, les requérantes, tout en faisant valoir des atteintes à la réputation de certains individus, ne nomment pas ces individus qui, selon elles, seraient lésés dans leur réputation, ce qui rend ainsi l’allégation invérifiable en fait.
82      Par conséquent, il ne peut, à première vue, être conclu que les requérantes ont établi un fumus boni juris s’agissant de l’atteinte alléguée à leur réputation ou à la réputation d’individus.
83      En cinquième lieu, les requérantes font valoir que les considérants 695, 696 et 698 à 700 de la décision EIRD révèlent des informations relatives à leur structure commerciale, à leur organisation interne, à leurs modèles utilisés pour évaluer les parts de marché,
à leurs transactions avec des tiers ou à leurs pratiques comptables.
84      En l’espèce, les requérantes ne contestent pas le fait que les informations concernées datent de plus de cinq ans.
85      Or, il résulte de la jurisprudence que des informations qui ont été secrètes ou confidentielles, mais qui datent de cinq ans ou plus, doivent, du fait de l’écoulement du temps, être considérées, en principe, comme historiques et comme ayant perdu, de ce fait, leur caractère secret ou confidentiel, à moins que, exceptionnellement, la partie qui se prévaut de ce caractère ne démontre que, en dépit de leur ancienneté, ces informations constituent encore des éléments essentiels de sa position commerciale ou de celles de tiers concernés. Ces considérations, qui conduisent à une présomption réfragable, sont valables tant dans le contexte de demandes de traitement confidentiel à l’égard de parties intervenantes dans le cadre de recours devant le juge de l’Union que dans le contexte de demandes de confidentialité en vue de la publication par la Commission d’une décision constatant une infraction au droit de la concurrence (arrêt du 14 mars 2017, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P, EU:C:2017:205, point 64).
86      Toutefois, selon les requérantes, les informations seraient « actuelles » ou « révélatrices » de leur pratique commerciale actuelle.
87      D’une part, les requérantes font valoir que les informations n’ont pas perdu, malgré l’écoulement du temps, leur caractère confidentiel. Cependant, elles n’apportent aucun argument à l’appui de cette affirmation. Le simple fait de prétendre que l’information serait « actuelle » ou « révélatrice » de leur activité actuelle ne suffit pas. Cela vaut d’autant plus que l’infraction alléguée se rapporte à une période antérieure à la crise financière qui a entraîné l’instauration de changements significatifs dans le secteur bancaire.
88      D’autre part, les requérantes affirment que les considérants 699 et 700 de la décision EIRD révèlent des informations concernant « les détails des paramètres internes utilisés et des approches [adoptées] pour évaluer les parts de marché (en 2015, date à laquelle [elles] ont présenté [leur] réponse à la communication des griefs) ». Toutefois, une simple lecture desdits considérants permet de constater que
les prétentions
des requérantes ne trouvent pas, a priori, d’appui dans le texte.
89      Pour les motifs exposés aux points 68 à 88 ci-dessus, il est, à première vue, manifeste que le troisième moyen ne saurait
prospérer.
90      Par leur quatrième moyen, les requérantes soutiennent que la décision attaquée est illégale dans la mesure où elle rejette les demandes de confidentialité relatives aux considérants 117, 146, 147 et 465 de la décision EIRD et, ce faisant, viole le droit des individus à une protection de leur vie privée et de leur réputation.
91      En ce qui concerne ce moyen, il suffit de constater que les requérantes se limitent à répéter,
sous un intitulé distinct, des arguments qui ont déjà été réfutés dans le cadre du troisième moyen, comme il ressort des points 73 à 82 ci-dessus.
92      Ainsi, à première vue, le quatrième moyen ne peut manifestement aboutir.
93      Dans la mesure où les requérantes n’ont pas soulevé, contre la décision attaquée, d’autres griefs que ceux liés à la confidentialité examinés aux points 39 à 92 ci-dessus, il résulte de tout ce qui précède qu’il convient de rejeter la demande de référé en raison de l’absence de fumus boni juris, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la condition liée à l’urgence ou à la mise en balance des intérêts ni de traiter des questions de recevabilité liées au fait que les requérantes demandent au Tribunal d’enjoindre à la Commission de s’abstenir de publier la décision EIRD avant que le Tribunal ait
statué sur le recours formé dans l’affaire T‑106/17.
94      La présente ordonnance clôturant la procédure de référé, il y a lieu de rapporter l’ordonnance du 11 juillet 2018, JPMorgan Chase e.a./Commission (T‑420/18 R), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, en vertu de laquelle il avait été ordonné
à la Commission, notamment, de suspendre l’exécution de la décision attaquée.
95      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1)      La demande en référé est rejetée.
2)      L’ordonnance du 11 juillet 2018, JPMorgan Chase e.a./Commission (T‑420/18 R), est rapportée.
3)      Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 25 octobre 2018.
Le greffier
Le président
E. Coulon
M. Jaeger
*      Langue de procédure : l’anglais.
1
Données confidentielles occultées.