Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
A. RANTOS
представено на 27 ноември 2025 година(1)
Дело C‑337/24 P
Кралство Дания
срещу
Европейска комисия
„ Обжалване — Държавни помощи — Дания — Публично финансиране на постоянната железопътно-автомобилна връзка във Фемарнския пролив — Мерки, предоставени от Дания на публичното предприятие Femern — Решение, с което тези мерки са квалифицирани като „държавна помощ“ — Член 107, параграф 1 ДФЕС — Понятията „предприятие“ и „икономическа дейност“ — Упражняване на властнически правомощия — Дейности по изграждане и експлоатация на постоянната връзка в рамките на търговски модел — Наличие на конкуриращи се предприятия на пазара на транспортни железопътни и автомобилни услуги във Фемарнския пролив “
Въведение
1.        С жалбата си Кралство Дания иска да бъде отменено решение на Общия съд на Европейския съюз от 28 февруари 2024 г., Дания/Комисия (T‑364/20, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“, EU:T:2024:125), с което Общият съд отхвърля жалбата му за отмяна на Решение C(2020) 1683 final на Комисията от 20 март 2020 година относно държавна помощ SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N), приведена в действие от Дания в полза на Femern A/S (наричано по-нататък „спорното решение“)(2), тъй като квалифицира като „държавна помощ“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС вливания на капитал и комбинация от държавни заеми и държавни гаранции в полза на Femern в контекста на проекта за постоянна железопътно-автомобилна връзка във Фемарнския пролив. Проектът включва, от една страна, железопътен и пътен тунел (наричан по-нататък „постоянната връзка“)(3), а от друга страна, спомагателна инфраструктура (наричани по‑нататък заедно „проектът“).
2.        Настоящото дело дава възможност на Съда да уточни практиката си относно квалифицирането като „държавна помощ“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС в контекста на мерките за финансиране на големи проекти за пътна и железопътна инфраструктура, и по-специално да разгледа въпроса дали дейностите по изграждане и експлоатация на широкомащабна инфраструктура, възложени от държава членка на субект, контролиран от тази държава, заедно или поотделно представляват упражняване на властнически правомощия или най-малкото нестопанска дейност.
Обстоятелствата, предхождащи спора
3.        Проектът, одобрен с Договора между Кралство Дания и Федерална република Германия относно постоянната връзка в пролива Фемарн-Белт, подписан на 3 септември 2008 г. и ратифициран през 2009 г. (наричан по-нататък „договорът за пролива Фемарн-Белт“), е предшестван от фаза на планиране, като Комисията е уведомена за финансирането на тази фаза, по-специално що се отнася до постоянната връзка, и го е одобрила(4).
4.        След актуализиране на първоначалните преценки общите разходи за планирането и строителството на постоянната връзка са оценени на 52,6 милиарда датски крони (DKK) (около 7,1 милиарда евро), а общата стойност на проекта — на 62,1 милиарда DKK (около 8,4 милиарда евро).
5.        В съответствие с приложимите международни и национални правила(5) изпълнението на проекта е възложено на два публичноправни субекта. На първия от тях, Femern, учредено през 2005 г., са възложени финансирането, изграждането и експлоатацията на постоянната връзка(6), чиято собственост то ще придобие впоследствие, докато вторият от тях, Femern Landanlæg A/S, учредено през 2009 г., е определен да ръководи изграждането и експлоатацията на други инфраструктури(7). Проектът се финансира от Femern и Femern Landanlæg чрез вливания на капитал, гарантирани от държавата заеми, както и заеми, отпуснати от датските органи. След въвеждането в експлоатация на постоянната връзка Femern ще събира такси от ползвателите, за да изплати дълга си, и ще плаща дивиденти на Femern Landanlæg, които последното ще използва, за да погаси собственото си задължение.
6.        Посоченият проект е предмет на редица решения на Комисията, както и на решения на Общия съд и на Съда на Европейския съюз. По‑конкретно, след като приема първо решение да не повдига възражения срещу мерките, за които е направено уведомление от датските органи(8), което е частично отменено с две решения на Общия съд(9), потвърдени след обжалване с решение на Съда(10), Комисията приема спорното решение(11). С това решение Комисията, от една страна, приема, че мерките, състоящи се във вливания на капитал и комбинация от държавни заеми и държавни гаранции в полза на Femern, приведени в изпълнение от Кралство Дания с оглед на планирането, строителството и експлоатацията на постоянната връзка, представляват „държавна помощ“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, а от друга страна, счита тези мерки за съвместими с вътрешния пазар на основание член 107, параграф 3, буква б) ДФЕС(12).
Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
7.        В подкрепа на жалбата си за отмяна на спорното решение Кралство Дания изтъква две основания, а именно, от една страна, че Комисията неправилно е приела, че финансирането на Femern представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС(13), и от друга страна, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като е констатирала, че Femern упражнява икономическа дейност в конкуренция с трети лица преди въвеждане в експлоатация на постоянната връзка(14).
8.        По отношение на доводите, с които се цели да се изключи, че строителството и експлоатацията на постоянната връзка попадат в обхвата на упражняването на „икономическа дейност“ от Femern и че следователно последното може да бъде квалифицирано като „предприятие“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, Общият съд, потвърждавайки оценката, направена от Комисията в съображения 188—198 от спорното решение, прави по същество извода, че дейностите по строителството и експлоатацията на постоянната връзка от Femern не попадат в обхвата на упражняването на властнически правомощия(15), а представляват икономически дейности(16).
9.        По-специално, по отношение на дейността по изграждането на постоянната връзка Общият съд, подобно на Комисията, извежда от решение Mitteldeutsche Flughafen и Flughafen Leipzig‑Halle/Комисия(17), че когато дадена инфраструктура е обект на икономическа експлоатация и таксите за ползване представляват основният източник на финансиране на нейното строителство, следва да се приеме, че дейностите по изграждането и експлоатацията на тази инфраструктура по принцип представляват икономически дейности.
Производството пред Съда и исканията на страните
10.      На 7 май 2024 г. Кралство Дания подава жалба срещу обжалваното съдебно решение. Иска от Съда да отмени това съдебно решение и като главно искане — да отмени член 2 от спорното решение, доколкото в него се посочва, че „[м]ерките, които включват вливания на капитал и комбинация от държавни заеми и държавни гаранции в полза на [Femern], които Дания поне частично е привела в действие неправомерно, представляват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 [ДФЕС]“, и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, а при условията на евентуалност, Кралство Дания иска от Съда да върне делото на Общия съд за ново разглеждане и да не се произнася по съдебните разноски.
11.      Комисията иска жалбата да бъде отхвърлена и Кралство Дания да бъде осъдено да заплати съдебните разноски.
12.      Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Съда въпроси са изслушани в съдебното заседание на 9 септември 2025 г.
Анализ
13.      Кралство Дания излага три основания за обжалване, с които по същество оспорва квалифицирането на финансирането на изграждането и експлоатацията на постоянната връзка като „държавна помощ“, и по-специално квалифицирането на Femern — публичноправно образувание, на което са възложени по-специално изграждането и експлоатацията на тази връзка — като „предприятие“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС(18).
14.      Без да подава насрещна жалба, Комисията изразява съмнения относно допустимостта на първоинстанционната жалба, тъй като с нея се иска отмяна само на първото изречение на член 2 от спорното решение, без по никакъв начин да се оспорва второто изречение от този член, което, след като обявява мярката за помощ за съвместима с вътрешния пазар, съдържало мълчаливо решение, с което се установявало, че въпросната мярка представлява държавна помощ. На пръв поглед обаче този довод ми се струва очевидно неоснователен(19).
15.      Що се отнася до делото по същество, в самото начало отбелязвам, че макар по принцип суверенното решение на държава членка да започне и да изгради инфраструктура, по-специално в рамките на важни проекти от общоевропейски интерес (наричани по-нататък „ВПОИ“), да попада в изключителната компетентност и изключителните правомощия на държавите членки, тяхното финансиране от публичните органи обикновено подлежи на контрол от Комисията в областта на държавните помощи, доколкото тези проекти са предназначени за икономическа експлоатация. Този контрол се отнася както до въпроса за квалифицирането на държавната намеса като „държавна помощ“ по член 107, параграф 1 ДФЕС, така и евентуално до това съвместима ли е тази инфраструктура с вътрешния пазар, по-специално по силата на член 107, параграф 3, буква б) ДФЕС(20).
16.      Що се отнася до въпроса дали Femern представлява „предприятие“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС(21) — въпрос, който е предмет на трите основания за обжалване — припомням, че според постоянната съдебна практика понятието „предприятие“ обозначава всяко образувание, което извършва икономическа дейност, независимо от неговия правен статут и начин на финансиране(22), и че „икономическа дейност“ е всяка дейност, която се състои в предлагане на стоки или услуги на даден пазар(23), независимо от това дали тази дейност генерира печалба(24).
17.      Следователно понятието „икономическа дейност“ е предварително условие за прилагането на член 107, параграф 1 ДФЕС. До момента обаче практиката на Съда не съдържа изчерпателно определение на това понятие(25), което постоянно се променя и при всички положения изисква прилагане във всеки отделен случай. По принцип не е с икономически характер дейност, която поради своя характер, своите цели и правилата, съгласно които се осъществява, е свързана с упражняване на властнически правомощия(26) или не се прилага за дейност, която попада в сферата на икономическия обмен(27).
18.      В следващите точки от настоящото заключение ще анализирам основанията, изтъкнати по реда им в жалбата, а именно, първо, доводите за това налице ли са властнически правомощия (първо основание), след това доводите за това налице ли е икономическа дейност (второ основание), и накрая, доводите относно по-конкретно квалифицирането на дейността по изграждане на постоянната връзка като икономическа дейност (трето основание).
По първото основание за обжалване
19.      Първото основание за обжалване се основава на допусната грешка в тълкуването на понятието „упражняване на властнически правомощия“ и на липсата в това отношение на цялостна преценка на дейностите, възложени от датската държава на Femern(28). Това основание се състои по същество от три довода.
20.      С първия си довод Кралство Дания упреква Общия съд, че неправилно е ограничил понятието за упражняване на „властнически правомощия“ само до дейностите, свързани с „основните функции“ на държавата(29), докато държавата може да действа при упражняване на публични правомощия „за всяка дейност“(30).
21.      Припомням, че в обжалваното съдебно решение Общият съд стига до извода, че Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приела, че дадено образувание действа като орган на публичен орган или при упражняване на властнически правомощия, когато дейността му е свързана с „основните функции“ на държавата по естеството си, целта си и правилата, от които се ръководи(31), и отбелязва, че съгласно практиката на Съда понятието „дейност, свързана с упражняването на властнически правомощия“ се отнася по‑специално до дейности, които предполагат използването на „изключителни правомощия, които излизат извън общия правен режим“, като имащите за цел да осигуряват териториалната цялост, да поддържат обществения ред и да опазват националната сигурност(32). Освен това Общият съд отхвърля довода, че държавите членки са свободни да определят кои дейности попадат в обхвата на властническите правомощия, тъй като понятията „предприятие“ и „икономическа дейност“ са обективни понятия, които произтичат пряко от Договора за функционирането на ЕС и зависят от фактически обстоятелства, а не от субективни решения или преценки на националните органи(33).
22.      В това отношение подчертавам, че макар съгласно постоянната практика на Съда дейностите, които спадат към упражняването на публични правомощия, да нямат икономически характер(34), до момента Съдът не е дал изчерпателно определение на това понятие „упражняване на властнически правомощия“, нито на аналогичното понятие „(участие в) упражняване на публични правомощия“(35).
23.      Съдът установява упражняването на властнически правомощия по-специално при участието в упражняването на властнически правомощия(36), докато изключва такава квалификация за мерки, дори задължителни, приети от организации за регулиране на някои професии по отношение на техните членове(37). По‑специално, по отношение на финансирането на инфраструктури, в решение Aéroports de Paris/Комисия(38) Съдът, преобръщайки установената административна и съдебна практика, потвърждава разграничението, направено от Общия съд, между, от една страна, чисто административните дейности, извършвани от субекта, управляващ летищната инфраструктура, които спадат към упражняването на властнически правомощия (като полицейски задачи), и от друга страна, дейностите по управление на тези инфраструктури, които не спадат към упражняването на такива правомощия(39). Освен това в решението си Leipzig-Halle Съдът е уточнил, че същите съображения се прилагат за изграждането на писти за излитане и кацане на летище(40).
24.      В точка 17 от Известието си относно понятието „държавна помощ“ Комисията приема по силата на посочената съдебна практика, че може да се смята, че даден субект действа при упражняване на публични правомощия, когато въпросната дейност е част от основните функции на държавата или е свързана с тези функции по естеството си, целта си и разпоредбите, на които подлежи(41).
25.      Според мен, макар Съдът все още да не е ограничил изрично понятието „властнически правомощия“ до понятието „основните функции на държавата“, както е приложено от Комисията и възпроизведено от Общия съд(42), от цитираната по-горе практика на Съда следва, че за да може да бъде квалифицирано като „субект, който упражнява властнически правомощия“, съответното образувание трябва да е получило по закон правомощия, които надхвърлят обичайно свързваните с частноправен субект възможности и които са характерни за публичните органи или администрация, като по-специално правото да приема подзаконови актове или решения по отношение на физически или юридически лица, да ги санкционира или пък да приема задължително и обвързващо сертифициране. Ето защо ми се струва, че поради факта, че се отнася до властническите правомощия, въпросното понятие непременно има „субективна“ конотация, в смисъл, че както правилно отбелязва Общият съд в точка 53 от обжалваното съдебно решение, това понятие изисква въпросното образувание да притежава „изключителни правомощия, които излизат извън общия правен режим“, независимо от извършваната дейност.
26.      Освен това не мога да се съглася с довода на Кралство Дания, че дейностите трябва да се считат за част от упражняването на властнически правомощия само поради факта, че са квалифицирани като такива в съответната държава членка(43). Всъщност, както правилно подчертава Общият съд в точка 62 от обжалваното съдебно решение, понятията „предприятие“ и „икономическа дейност“ (както и другите елементи, съставляващи държавна помощ) са обективни понятия, които произтичат пряко от Договора за функционирането на ЕС и зависят от фактически обстоятелства, а не от субективни решения или преценки на националните органи(44). Освен това обстоятелството, че държава членка запазва някои дейности за държавни образувания, също не означава, че предоставя на тези образувания властнически правомощия по смисъла на правото на Съюза.
27.      При тези обстоятелства смятам, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, когато в точки 50—57 от обжалваното съдебно решение е заключил, потвърждавайки по този начин преценката на Комисията в спорното решение, че даден субект действа при упражняване на властнически правомощия, когато дейността му е свързана с „основните функции на държавата“ по естеството си, целта си и правилата, от които се ръководи.
28.      Във всеки случай, дори да се предположи, че позоваването на „основните функции на държавата“ поради своя много общ характер налага прекалено ограничително тълкуване на понятието „упражняване на властнически правомощия“, трябва да се констатира, че що се отнася до дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка, Кралство Дания не е доказало (нито дори е твърдяло), че Femern е получило по силата на разглежданата национална правна уредба специфични правомощия, които да позволят то да бъде квалифицирано като изпълняващо функции, които, макар да не представляват „основни функции на държавата“, най-малкото му предоставят изключителни правомощия в сравнение с тези на всяко друго публично или частно предприятие, които са типични за публичните органи или публичната администрация(45).
29.      С втория си довод Кралство Дания поддържа, че Общият съд не е разгледал възприетия от Комисията метод, за да определи дали дейностите на Femern могат да спадат към упражняването на властнически правомощия, и че единствено е постановил, само поради факта, че проектът предвижда събирането на такси от ползвателите, че Femern извършва икономическа дейност, без да провери дали Комисията е извършила обща преценка на дейностите на Femern(46).
30.      Припомням, че в спорното решение Комисията първоначално е направила извода, че доводите на датските органи относно целта на разглежданата дейност, нейния характер и разпоредбите, които я уреждат, не са достатъчни, за да се установи, че Femern действа в рамките на упражняването на властнически правомощия(47). След това тя се позовава на два показателя, които доказвали наличието на „икономическа дейност“, а именно, от една страна, факта, че самото Кралство Дания е избрало икономически модел, основан на събирането на такси от ползвателите на постоянната връзка, и от друга страна, обстоятелството, че съответният пазар е пазарът за преминаване през Фемарнския пролив, на който е активен фериботен оператор(48). Накрая, Комисията изключва възможността Femern да е получило специални властнически правомощия, тъй като, първо, строителството и търговската експлоатация на големи инфраструктурни проекти сами по себе си не представляват проява на властнически правомощия, второ, фактът, че Femern не се стреми да извлече максимални печалби, също не е решаващ фактор, както и фактът, че в конкретния случай датските органи са въвели пазарен механизъм, и трето, въпреки намесата на министерството на транспорта при определяне на таксите за използване на постоянната връзка, Femern разполага с известна свобода на действие при определянето на цените си(49).
31.      За разлика от поддържаното от Кралство Дания, не ми се струва, че Комисията е изходила от предпоставката, че само по себе си плащането на такси от ползвателите доказва логиката и икономическия характер на дейността, и че по този начин е било невъзможно да се установи дали дейностите на Femern все пак притежават характеристиките на дейностите на публична власт(50).
32.      Във връзка с това в точки 77—89 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и отхвърля доводите, изтъкнати от Кралство Дания, относно, първо, наличието на строг контрол от страна на публичните органи(51), второ, факта, че на Femern е било възложено изпълнението на международни задължения(52), трето, обстоятелството, че строителството и експлоатацията на железопътната и пътната инфраструктура не са либерализирани в Дания(53), и четвърто, факта, че на Femern са били възложени функции като пътен орган и в качеството му на управител на железопътната инфраструктура, както и изготвянето на плановете за безопасност на постоянната връзка(54). В точка 90 от решението си Общият съд стига до извода, че информацията, която датските органи са предоставили на Комисията в хода на официалната процедура по разследване, не представлява елементи, които, „взети поотделно или заедно“, могат да доведат до констатацията, че всички разглеждани дейности на Femern, а именно изграждането и експлоатацията на постоянната връзка, са свързани с упражняването на властнически правомощия.
33.      Макар обаче Общият съд само да е отхвърлил по същество представените от датските органи елементи, „взети поотделно или заедно“(55), без да извърши истински цялостен анализ, този анализ все пак не е опорочен от грешка при прилагане на правото. Всъщност следва да се има предвид, че след като е отбелязал, че публичният контрол, на който подлежи Femern, и публичните задължения, които произтичат за него, не му предоставят властнически правомощия(56), Общият съд приема, че доводът, изведен от задълженията по договора за пролива Фемарн-Белт, е ирелевантен, което не се оспорва в рамките на настоящото производство по обжалване, и отбелязва, без това да се оспорва от датските органи, че липсата на либерализация на железопътната и пътната инфраструктура в Дания не е свързана с пазара, засегнат от дейността по експлоатация на постоянната връзка(57), и че твърдените от Кралство Дания властнически правомощия също не се отнасят до съответния пазар(58).
34.      Следователно, ако анализът му на всеки от тези доводи е правилен, какъвто според мен е случаят, не откривам никаква грешка в „метода“ на анализ на Общия съд. Всъщност, доколкото след индивидуална и подробна преценка на всеки от доводите, изтъкнати от Кралство Дания, Общият съд е отхвърлил всеки от тях като ирелевантен или без доказателствена стойност, общата преценка на тези доводи, доколкото такава е възможна, не би могла да доведе до резултат, различен от този, който произтича от индивидуалния им анализ(59).
35.      С третия си довод Кралство Дания твърди, че противно на направената от Общия съд преценка(60), изграждането и експлоатацията на датската пътна и железопътна инфраструктура не са либерализирани и следователно спадат към упражняването на властнически правомощия.
36.      В това отношение е очевидно, че фактът, че Кралство Дания не е либерализирало националната си пътна и железопътна инфраструктура, не означава, че дейностите по строителството и експлоатацията на постоянната връзка не биха попаднали в обхвата на упражняването на властнически правомощия. Освен това, независимо от ролята му на пазарите, свързани с националната пътна и железопътна мрежа, се приема, че Femern извършва дейност и на международния пазар за преминаване през Фемарнския пролив, който е пазарът, изследван от Комисията, за да установи налице ли е държавна помощ(61).
37.      С оглед на гореизложеното предлагам първото основание за обжалване да се отхвърли.
По второто основание за обжалване
38.      Второто основание за обжалване, изтъкнато при условията на евентуалност, е изведено от допуснати от Общия съд грешки при прилагане на правото във връзка с преценката на въпроса дали дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка, поверени на Femern, представляват изцяло или частично неикономически дейности(62). С това основание, което се състои от пет довода, датските органи, след като упрекват Общия съд, че не е направил цялостна преценка на доводите, изтъкнати в първоинстанционната жалба(63), критикуват преценката на Общия съд за двата елемента, на които по същество се основава преценката на Комисията, а именно, от една страна, факта, че проектът за постоянна връзка се основава на „икономическа логика“(64), и от друга страна, съществуването на пазар, отворен за конкуренция(65).
39.      Както припомних в точка 16 от настоящото заключение, практиката на Съда квалифицира като „предприятие“ всяко образувание, което извършва икономическа дейност, независимо от правния статут на това образувание и начина на неговото финансиране, и определя „икономическата дейност“ като всяка дейност, която се състои в предлагането на стоки или услуги на даден пазар, независимо от това дали тази дейност носи печалба. При това положение очертанията на тези понятия продължават да се променят и могат да варират значително в зависимост от съответния сектор.
40.      По-конкретно, прилагането на понятието „икономическа дейност“ в контекста на развитието на големи инфраструктури(66) като постоянната връзка остава много спорно. Макар по традиция да се приема, че изграждането и експлоатацията на инфраструктури не попадат в приложното поле на правилата за държавните помощи(67), Съдът е признал, че с развитието на пазарите и предвид факта, че инфраструктурите, които в миналото са били използвани само в обществен интерес, са предназначени за търговска експлоатация, в повечето случаи за тези дейности вече се прилагат правилата за държавните помощи. Такъв по‑специално е случаят с летищната инфраструктура след решения Aéroports de Paris и Leipzig-Halle(68).
41.      В случая, когато преценява дали е налице „икономическа дейност“, Общият съд потвърждава извода на Комисията, основан на двата посочени по-горе показателя, а именно, от една страна, предоставянето на транспортна услуга срещу възнаграждение (с други думи, според израза на Общия съд, експлоатацията на постоянната връзка според „икономическа логика“), и от друга страна, наличието на конкурентен пазар за същите услуги(69).
42.      В това отношение най-напред следва да се отхвърли първият довод, изтъкнат от Кралство Дания, че Общият съд не е извършил цялостен анализ на разгледаните елементи. Всъщност Общият съд, от една страна, потвърждава преценката на Комисията относно съществуването на икономическа дейност, основана на двата посочени по-горе показателя(70), и същевременно изключва възможността представените от Кралство Дания и от встъпилите страни елементи(71) да могат да поставят под съмнение тази преценка. Ето защо ми се струва, че Общият съд не може да бъде упрекнат, че не е взел предвид тези доводи в тяхната съвкупност(72).
43.      Ето защо следва да се разгледа дали в съответствие с втория, третия, четвъртия и петия довод, изтъкнати от Кралство Дания, оценката на Общия съд е опорочена от грешки при прилагане на правото. Според мен този анализ, който се отнася до самата същност на понятието „икономическа дейност“, може да следва два алтернативни подхода, първият от които се състои от „обективно“ тълкуване на това понятие в съответствие със скорошната практика на Комисията и съответната практика на Общия съд, а вторият — от „прагматично“ тълкуване на посоченото понятие, който подход според мен е по-подходящ, за да бъде спазено равновесието на правомощията между държавите членки и Комисията.
44.      Първият предложен подход е в полза на преценката на Комисията и на Общия съд. Той се основава на двата посочени по-горе показателя, а именно „икономическата логика“ на проекта и наличието на конкурентен пазар.
45.      На първо място, що се отнася до „икономическата логика“ на проекта, от постоянната практика на Съда следва, че услугите, които обикновено се предоставят срещу възнаграждение, представляват услуги, които могат да бъдат квалифицирани като „икономически дейности“. Основната характеристика на възнаграждението се състои в това, че то представлява насрещна икономическа престация за разглежданата услуга(73). В конкретния случай, както е установил Общият съд, фактът, че достъпът до инфраструктурата е обвързан с плащането на такса, представлява важен индикатор за това, че съответната инфраструктура е обект на икономическа експлоатация(74). За разлика от това обстоятелството, че въпросните такси са предназначени за финансиране на изграждането на постоянната връзка и вътрешните връзки с вътрешността на страната и че следователно Femern няма да може да извлича максимални печалби, по принцип не може да постави под съмнение този извод. Всъщност от постоянната практика на Съда, изложена в точка 16 от настоящото заключение, следва, че „икономическа дейност“ е всяка дейност, която се състои в предлагане на стоки или услуги на даден пазар, независимо от това дали тази дейност генерира печалби(75).
46.      В това отношение доводите, изтъкнати от Кралство Дания, не изглежда да поставят под съмнение преценката на Общия съд. Всъщност, най-напред, доводът, че Femern действа в затворен икономически кръг и в сектор на дейност, който не е либерализиран, нито приватизиран, не може да бъде уважен, тъй като, както посочих в точка 33 от настоящото заключение, Общият съд правилно е заключил, без това да се оспорва от Кралство Дания в жалбата му, че липсата на либерализация не е свързана с пазара, засегнат от дейността по експлоатация на постоянната връзка, а именно този на транспортните услуги през Фемарнския пролив. По-нататък, доводът, основан на намесата на министерството на транспорта при определянето на таксите, също не може да бъде уважен, тъй като фактът, че дадено образувание е подчинено на регулирани от държавата цени, не е решаващ критерий, за да се определи дали то упражнява икономическа дейност(76). Накрая, характеристиките, свързани с въпросното възнаграждение — по-специално фактът, че таксите за използване на постоянната връзка ще бъдат определени чрез посредничеството на министерството на транспорта — не са достатъчни, за да го квалифицират като такса от публично естество или по-конкретно — като „такса“, тъй като плащането ще се извършва в полза на Femern като насрещна престация за услуга, предоставена от него(77).
47.      На второ място, що се отнася до съществуването на конкурентен пазар, безспорно е, че с експлоатацията на постоянната връзка дейността на Femern, независимо от икономическата ѝ цел, ще окаже въздействие върху транспортните услуги, предоставяни от фериботите през Фемарнския пролив — обстоятелство, което също подкрепя квалифицирането на експлоатацията на постоянната връзка като „икономическа дейност“(78). Безспорно, макар държавите членки да могат да избират дали да модернизират или да развиват транспортната си инфраструктура, в този случай не е изключено изграждането на нова инфраструктура, като например постоянната връзка, да изключи от пазара икономически оператори, като например фериботни оператори, ако се окаже, че техните инфраструктури или форми на транспорт са по-малко изгодни или ефективни. Фактът обаче, че транспортните услуги чрез постоянната връзка могат да заменят изцяло или частично услугите на фериботите, сам по себе си е убедителен индикатор за конкуренция между тези два вида транспорт(79). По-конкретно, конкуренцията не засяга самата инфраструктура, а услугите, предоставяни на тази инфраструктура от Femern(80). Следователно е очевидно, че от чисто икономическа гледна точка, като експлоатира постоянната връзка, Femern ще предоставя услуги на пазара за преминаване през Фемарнския пролив в конкуренция с (или като заместващ) частните оператори със стопанска цел, които понастоящем са налице на този пазар.
48.      На трето място, ми се струва полезно да добавя едно по‑общо съображение. Относително широко тълкуване на понятието „икономическа дейност“ би могло да се обоснове, тъй като това понятие е само предварително условие за прилагане на правилата на Съюза за държавните помощи и не може да се смесва със съставните елементи на дадена държавна помощ(81). Всъщност доказването на наличието на „икономическа дейност“ води само до възможност за прилагане на член 107, параграф 1 ДФЕС, тъй като след тази преценка е възможно разглежданите мерки да не бъдат квалифицирани като държавни помощи(82). В този смисъл първият подход се основава на „обективна“ концепция за понятието „икономическа дейност“, която отчита абстрактните характеристики на дейността и възможността тя да се извършва според икономическа логика, независимо от конкретната ситуация на образуванието, ползващо се от разглежданите държавни мерки. Освен това такъв подход изглежда в съответствие с „еволюционно“ тълкуване на понятията „предприятие“ и „икономическа дейност“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС и в съответствие с практиката на Комисията след решения Aéroports de Paris и Leipzig-Halle, а освен това утвърден от практиката на Общия съд(83).
49.      Следователно на пръв поглед не изглежда Общият съд да е допуснал грешка при прилагане на правото, като е потвърдил тълкуването на понятието „икономическа дейност“, възприето от Комисията, въз основа на двата посочени по-горе показателя.
50.      Според мен обаче този първи подход, който изглежда съответства на практиката на Съда, би могъл да се окаже недостатъчен, за да се разбере същността на настоящия случай, по‑специално що се отнася до преценката на твърдяната „икономическа“ логика на модела на експлоатация на постоянната връзка, прилаган от датските органи. Всъщност според мен по-задълбочено разглеждане показва, че този модел само на пръв поглед се основава на икономическа логика, но в действителност почива на класически механизъм за публично планиране на инфраструктура от общ интерес.
51.      Най-напред припомням, че постоянната връзка представлява голяма транспортна инфраструктура, проектирана в рамките на международен договор между две държави членки, която е неразделна част от европейските транспортни мрежи и е съфинансирана със средства на Съюза. Както отбелязва Комисията в спорното решение, тази инфраструктура никога не би съществувала без публична намеса(84). Всъщност изграждането на стратегически транспортни инфраструктури на национално и трансевропейско равнище може да зависи само от публичните органи.
52.      В това отношение задължението за Femern да използва оперативните приходи на постоянната връзка, за да изплати заемите, сключени за планирането и изграждането на тази връзка и на вътрешните връзки, доказва липсата на пряка „търговска връзка“ между размера на вноските, платени от ползвателите на въпросната връзка, и този на предоставените им услуги(85), което изключва възможността за търговска експлоатация на същата връзка. От друга страна, макар да е вярно, че фактът, че дадена дейност не генерира непременно печалба, по принцип не е релевантен, за да бъде тя квалифицирана или не като икономическа дейност, трудно може да се приеме, че дадена дейност се счита за „икономическа“, ако не носи, поне в дългосрочен план, приходи, позволяващи генерирането на печалба или поне покриването на направените разходи(86).
53.      Впрочем намесата на публичните органи (в случая — министерството на транспорта) при определянето на таксите, която значително ограничава свободата на действие, с която разполага
Femern при определянето на техния размер, подсилва тази идея.
54.      Освен това, макар в съответствие с функционалното естество на понятието „държавна помощ“ квалифицирането на дадена дейност като икономическа или не на национално равнище да не е решаващо за квалифицирането ѝ по смисъла на правото на Съюза(87), конкретните условия, при които дадена дейност се урежда от националния законодател, все пак не могат да бъдат напълно ирелевантни в това отношение(88).
55.      Разбира се, що се отнася до втория показател, посочен от Комисията в подкрепа на извода ѝ за наличието на „икономическа дейност“, е очевидно, че новата инфраструктура, след като бъде завършена, ще позволи на Femern да предоставя транспортни услуги за преминаване през Фемарнския пролив, което ще доведе до сериозни затруднения, дори изтласкване за фериботите от този пазар(89). Като се имат предвид обаче специфичните аспекти и характеристики на приетия модел, наличието на потенциално въздействие върху икономически оператори и следователно на определена форма на конкуренция на пазара за преминаване през Фемарнския пролив само по себе си не е достатъчно, за да постави под съмнение горния извод(90).
56.      В крайна сметка, за разлика от първия подход, който почива на „обективна“ концепция за понятието „икономическа дейност“(91), второто тълкуване се основава на концепция за това понятие, която може да се определи като „прагматична“. С други думи, за да се провери дали е налице „икономическа дейност“, според мен е важно да се вземат предвид не (или по-скоро не само) абстрактното естество или потенциалните характеристики на дейността, но (и) характеристиките на образуванието, което извършва тази дейност, и конкретните условия и ред за извършването ѝ.
57.      С оглед на гореизложеното предлагам да се уважи второто основание за обжалване и да се отмени обжалваното съдебно решение, без да е необходимо в рамките на втория подход да се разглежда третото основание за обжалване(92).
По третото основание за обжалване
58.      Третото основание за обжалване, изтъкнато при условията на евентуалност
спрямо предходното основание(93), е изведено от грешка при прилагане на правото, допусната от Общия съд, тъй като той неправилно приел, че изграждането на постоянната връзка представлява отворена за конкуренция икономическа дейност, подобно на експлоатацията на тази връзка(94).
59.      В това отношение отбелязвам, че в съображение 198 от спорното решение, след като е стигнала до извода, че експлоатацията на постоянната връзка представлява икономическа дейност, Комисията просто допълва, че от решение Freistaat Sachsen и Land Sachsen-Anhalt/Комисия(95) следва, че изграждането на инфраструктурата, експлоатирана от Femern, също представлява икономическа дейност, без да дава допълнителни обяснения в това отношение. Следователно Комисията е основала своята преценка изключително на аналогичното прилагане на принципите, изведени от Съда в това решение.
60.      Като се позовава на същата съдебна практика, Общият съд прави извода, че когато съществува пазар на транспортни услуги, на който вече са активни оператори, преследващи стопанска цел, изграждането на нова транспортна инфраструктура, която е предназначена да бъде предмет на икономическа експлоатация, може да наруши както конкуренцията, така и разширяването на вече съществуваща инфраструктура(96). Общият съд също така приема, че макар Femern да не е присъствало на съответния пазар по време на фазата на изграждане на постоянната връзка, тази дейност е неотделима от бъдещата икономическа експлоатация на инфраструктурата на пазар, на който действа оператор със стопанска цел(97).
61.      Най-напред, отбелязвам, че само по себе си изграждането на инфраструктура представлява икономическа дейност. В случая обаче Femern не изгражда постоянната връзка, а действа основно като посредник на датските органи, като възлага строителните работи, свързани с изграждането ѝ, на предприятия от този пазар чрез обществени поръчки. Следователно според преценката на Комисията, потвърдена от Общия съд, ръководената от Femern дейност по изграждане би представлявала икономическа дейност само като дейност, неразривно свързана с експлоатацията на постоянната връзка, в съответствие с решение Leipzig-Halle(98).
62.      В това отношение смятам, че действително обстоятелствата по делото имат някои сходства с тези, довели до постановяване на решения Freistaat Sachsen и Land Sachsen-Anhalt/Комисия(99) и Leipzig-Halle. По-специално, доколкото е установено, според първия извод, изложен в рамките на второто основание за обжалване, че експлоатацията на постоянната връзка представлява упражняване на икономическа дейност и че изграждането на тази връзка не е свързано с упражняването на властнически правомощия, би могло да се приеме — като се имат предвид неотделимият характер на дейностите по изграждане и експлоатация, както и фактът, че постоянната връзка е предназначена изключително за (икономическата) дейност по експлоатация чрез предоставянето на транспортни услуги от Femern — че изграждането на тази връзка също представлява икономическа дейност(100).
63.      Тези аналогии обаче не са достатъчни, за да компенсират фундаменталната разлика между двата случая. Всъщност новата писта на летището в Лайпциг-Хале е предназначена да бъде експлоатирана от частния оператор DHL за поне 90 % от въздушния транспорт, както предвижда споразумение, сключено между това дружество и операторите на летището(101). Следователно търговското предназначение на тази инфраструктура е напълно очевидно и този случай се вписва в практиката на Комисията относно „специализираните инфраструктури“(102). Изграждането на постоянната връзка обаче се подчинява на друга логика, тъй като участва в развитието на националните и трансевропейските транспортни мрежи и по принцип не е свързано със специфична икономическа дейност.
64.      Ето защо ми се струва, че Комисията е използвала неправилен параметър при преценката на дейността по изграждане, възложена на Femern, като „икономическа дейност“(103).
65.      С оглед на изложеното по-горе предлагам третото основание за обжалване да се уважи и следователно да се отмени обжалваното съдебно решение.
По първоинстанционната жалба
66.      Член 61 от Статута на Съда на Европейския съюз предвижда, че Съдът може, когато се иска отмяна на решение на Общия съд, сам да постанови окончателно решение, когато фазата на производството позволява това.
67.      В това отношение считам, че в случай че Съдът прецени, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, той разполага с всички необходими елементи, за да се произнесе по третата част от първото основание на първоинстанционната жалба, изведено от констатацията, за която се твърди, че е неправилна, а именно че Femern е оператор, преследващ икономическа логика, както и по втората част от второто основание на тази жалба, изведено от твърдението, че Комисията неправилно констатирала, че дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка са неотделими.
68.      По-конкретно, в случай че Съдът приеме тълкуването, предложено в точки 49—56 от настоящото заключение, следва да се уважи третата част от първото основание на първоинстанционната жалба и да се отмени член 2 от спорното решение. В случай че Съдът реши да отхвърли второто основание на настоящата жалба, но да уважи третото ѝ основание, следва да се уважи втората част от второто основание на първоинстанционната жалба и следователно да се отмени член 2 от това решение(104).
Заключение
69.      С оглед на изложените съображения предлагам Съдът да уважи настоящата жалба и да отмени Решение C(2020) 1683 final на Комисията от 20 март 2020 година относно държавна помощ SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N), приведена в действие от Дания в полза на Femern A/S.
1      Език на оригиналния текст: френски.
2      ОВ L 339, 2020 г., стр. 1.
3      По-конкретно, става въпрос за тунел от около 19 км, потопен под Балтийско море, свързващ Рьодбю на остров Лоланд (Дания) с Путгарден (Германия), който ще включва както електрифицирана железопътна линия, така и магистрала.
4      С решение от 13 юли 2009 г. по дело № 157/2009 — Финансиране на фазата на планиране на постоянната връзка в пролива Фемарн-Белт (ОВ C 202, 2009 г., стр. 2), Комисията стига до извода, от една страна, че мерките, свързани с финансиране на планирането на проекта, биха могли да не представляват държавна помощ, тъй като Femern е действало като публичен орган, и от друга страна, че тези мерки във всички случаи биха били съвместими с вътрешния пазар. Поради това тя решава да не повдига възражения по смисъла на член 4, параграфи
2 и 3 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 година за установяване на подробни правила за прилагането на член [108 ДФЕС] (ОВ L 83, 1999 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 41).
5      А именно член 6 от Договора за пролива Фемарн-Белт и Lov № 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (Закон № 575 за строителството и експлоатацията на постоянната връзка в пролива Фемарн-Белт и на връзките с вътрешността на Дания) от 4 май 2015 г. (наричан по-нататък „Законът от 2015 г. за строителството“).
6      Строителните работи, свързани с изграждането на постоянната връзка, се извършват от Femern в рамките на договори за строителство, за които се прилагат процедурите относно обществените поръчки.
7      Femern Landanlæg е дъщерно дружество на Sund & Bælt Holding A/S — дружество, собственост на датската държава. След учредяването на Femern Landanlæg Femern става дъщерното дружество.
8      Решение на Европейската комисия C(2015) 5023 final на Комисията от 23 юли 2015 година относно държавната помощ SA.39078 (2014/N) (Дания) във връзка с финансирането на проекта за постоянна връзка във Фемарнския пролив (ОВ C 325, 2015 г., стр. 5) (наричано по-нататък „решението относно строителството“). В това решение Комисията по-специално приема, че дори мерките, предоставени на Femern за планирането, изграждането и експлоатацията на постоянната връзка, да представляват държавни помощи по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, те са съвместими с вътрешния пазар по силата на член 107, параграф 3, буква б) ДФЕС.
9      Решения от 13 декември 2018 г., Scandlines Danmark и Scandlines Deutschland/Комисия (T‑630/15, EU:T:2018:942), и Stena Line Scandinavia/Комисия (T‑631/15, EU:T:2018:944). С тези решения Общият съд отменя решението относно строителството в частта, в която Комисията решава да не повдига възражения по отношение на приетите от Кралство Дания в полза на Femern мерки за планирането, изграждането и експлоатацията на постоянната връзка.
10      Решение от 6 октомври 2021 г., Scandlines Danmark и Scandlines Deutschland/Комисия (C‑174/19 P и C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Това решение, публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 5 юли 2019 г. (ОВ C 226, 2019 г., стр. 5), е прието след провеждане на официалната процедура по разследване по член 108, параграф 2 ДФЕС, която е открита с писмо от 14 юни 2019 г. до датските власти.
12      Вж. член 2 от спорното решение. Обратно, в член 1 от това решение Комисията посочва, че други мерки, за които посоченото решение се отнася (а именно амортизацията на активи, прехвърлянето на фискални загуби към бъдещи периоди, режимът на съвместно данъчно облагане, железопътните такси, безвъзмездното ползване на държавна собственост и държавните гаранции за дериватите), не представляват държавна помощ в полза на Femern.
13      Първото основание на първоинстанционната жалба се подразделя на четири части, изведени от това, че в спорното решение Комисията неправилно е приела, че: i) дейностите на Femern не са свързани с упражняването на публичноправни властнически правомощия, ii) Femern предлага транспортни услуги на пазар, на който е в конкуренция с други оператори, iii) Femern е икономически оператор, преследващ икономическа логика, и iv) финансирането на Femern нарушава конкуренцията и засяга търговията между държавите членки.
14      С второто си основание на първоинстанционната жалба по същество Кралство Дания оспорва факта, че дейностите на Femern могат да се считат за такива от икономическо естество преди въвеждането в експлоатация на постоянната връзка. Общият съд разглежда най-напред първите три части от първото основание и второто основание, които се отнасят до квалифицирането на дейностите на Femern като такива от икономическо естество, преди да разгледа четвъртата част от първото основание, която се отнася до условията, свързани с нарушаване на конкуренцията и засягане на търговията между държавите членки, предвидени в член 107, параграф 1 ДФЕС.
15      Според Общия съд даден субект действа като публичен орган или упражнява властнически правомощия, когато дейността му е свързана с основните функции на държавата по естеството си, целта си и разпоредбите, на които подлежи.
16      Общият съд, както Комисията, се основава на два елемента в това отношение, а именно факта, че достъпът до постоянната връзка ще бъде обвързан с плащането на такси и че Femern ще предлага транспортни услуги за преминаване през Фемарнския пролив в конкуренция с оператор със стопанска цел.
17      Решение от 19 декември 2012 г., C‑288/11 P, наричано по-нататък „решение Leipzig-Halle“, EU:C:2012:821.
18      Първото от тези основания се основава на допусната грешка при тълкуване на понятието „упражняване на властнически правомощия“ и на липсата на цялостна преценка от страна на Общия съд на дейностите, възложени от датската държава на Femern; второто, изтъкнато при условията на евентуалност, се основава на грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд не разгледал дали Комисията е извършила необходимата цялостна преценка на въпроса дали дейностите на Femern представляват изцяло или частично неикономически дейности; третото, повдигнато при условията на евентуалност спрямо предходното основание, се отнася до грешка при прилагане на правото, тъй като Общият съд неправилно приел, че Femern е упражнявало конкурентна икономическа дейност още от етапа на изграждането на постоянната връзка.
19      В действителност член 2 от спорното решение гласи: „[м]ерките, състоящи се от вливания на капитал и комбинация от държавни заеми и държавни гаранции в полза на [Femern], които Дания поне частично е привела в действие неправомерно, представляват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 [ДФЕС]. След изменението на тези мерки, както е посочено в преразгледаното решение за откриване на процедурата, те са приети за съвместими с вътрешния пазар въз основа на член 107, параграф 3, буква б) [ДФЕС]“. Жалбата в първоинстанционното производство, подадена от Кралство Дания, цели „да се отмени член 2 от [спорното] решение, доколкото мерките […] представляват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 [ДФЕС]“. Според мен изглежда очевидно, че ако Кралство Дания успее да докаже, че противно на извода на Комисията в първото изречение на този член, спорните мерки не представляват държавна помощ, от това следва, че спорното решение ще трябва да бъде отменено в своята цялост, тъй като решението за съвместимостта на тези мерки с вътрешния пазар, съдържащо се във второто изречение на тази разпоредба, вече е лишено от основание.
20      По-специално, мерките за финансиране, предназначени да насърчават реализацията на ВПОИ, са предмет на съобщението на Комисията от 30 декември 2021 г. относно критериите за анализ на съвместимостта с вътрешния пазар на държавна помощ за насърчаване изпълнението на ВПОИ (ОВ C 528, 2021, г., стр. 10).
21      От текста на тази разпоредба следва, че забраната на държавните помощи се прилага само когато ползвателят на дадена мярка е „предприятие“.
22      Вж. по-специално решения от 23 април 1991 г., Höfner и Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, т. 21), и от 12 юли 2012 г., Compass-Datenbank (C‑138/11, наричано по-нататък „решение Compass-Datenbank“, EU:C:2012:449, т. 35 и цитираната съдебна практика). Така самата държава или държавно образувание могат да действат като предприятие (вж. по-специално решение Compass-Datenbank, т. 35 и цитираната съдебна практика). Както вече бе отбелязано от генерален адвокат Cosmas в заключението му по дело Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, т. 32 и цитираната съдебна практика), Съдът трайно възприема широко тълкуване на понятието „предприятие“. Дори предоставянето от държавата на специални или изключителни права на даден субект не засяга качеството „предприятие“ на този субект (вж. по-специално решение от 18 март 1997 г., Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, т. 17 и цитираната съдебна практика).
23      Вж. решение Compass-Datenbank (т. 35 и цитираната съдебна практика).
24      Вж. в този смисъл решения от 29 октомври 1980 г., van Landewyck и др./Комисия (209/78—215/78 и 218/78, EU:C:1980:248, т. 88), от 16 ноември 1995 г., Fédération française des sociétés d’assurance и др. (C‑244/94, EU:C:1995:392, т. 21), и от 1 юли 2008 г., MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, т. 27 и 28 и цитираната съдебна практика). Например обстоятелството, че предлагането на стоки и услуги се осъществява без стопанска цел, не е пречка за това субектът, който извършва тези сделки на пазара, да трябва да се счита за предприятие, след като неговите оферти се конкурират с офертите на други оператори, имащи стопанска цел (вж. решение от 27 юни 2017 г., Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, т. 46).
25      Впрочем, както отбелязва генерален адвокат Poiares Maduro в заключението си по дело FENIN/Комисия (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, т. 26), когато Съдът трябва да определи дали дадена дейност, поета от държавата или от държавно образувание, е от икономическо естество, той непременно навлиза в „опасен терен“, тъй като от него се иска да намери равновесие между необходимостта да се защити неизкривената конкуренция на общия пазар, и зачитането на правомощията на държавите членки.
26      Вж. по-специално решения от 19 февруари 2002 г., Wouters и др. (C‑309/99, EU:C:2002:98, т. 57 и цитираната съдебна практика), и от 10 юли 2025 г., INTERZERO и др. (C‑254/23, EU:C:2025:569, т. 49 и цитираната съдебна практика).
27      Макар да изглежда, че в първите си решения по този въпрос Съдът просто прави разграничение между, от една страна, дейностите, които попадат в обхвата на публичните правомощия, и от друга страна, икономическите дейности (вж. по-специално решения от 16 юни 1987 г., Комисия/Италия, 118/85, наричано по-нататък „решение Комисия/Италия“, EU:C:1987:283, т. 7, и от 18 март 1997 г., Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, т. 16), съгласно постоянната вече съдебна практика сферата на дейностите, които нямат икономически характер, не е ограничена до дейностите, които спадат към упражняването на публични правомощия, а обхваща и други икономически дейности, като например дейности, които се предоставят на основата на солидарност и не се състоят в предлагане на стоки или услуги на пазара срещу заплащане (вж. по-специално в този смисъл решение от 11 юни 2020 г., Комисия и Словашка република/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P и C‑271/18 P, EU:C:2020:450, т. 30—50 и цитираната съдебна практика).
28      Това основание съответства на първото твърдение за нарушение от първата част на първото основание в първоинстанционното производство (разгледано в точки 44—65 от обжалваното съдебно решение), изведено от прекалено ограничително тълкуване на понятието „дейност, която попада в обхвата на публични правомощия или е свързана с упражняването на властнически правомощия“, и на първото подтвърдение от третото твърдение за нарушение от това основание (разгледано в точки 75—91 от това решение), изведено от това, че Комисията неправилно е приела, че сами по себе си дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка не са свързани с упражняването на публични правомощия.
29      Вж. точки 50—57 от обжалваното съдебно решение.
30      Кралство Дания се позовава по-специално на решение Комисия/Италия (т. 7).
31      Вж. точка 57 от обжалваното съдебно решение. В съображение 194 от спорното решение Комисията изключва възможността Femern да е получило специални властнически правомощия, тъй като по същество изграждането и търговската експлоатация на големи инфраструктурни проекти сами по себе си не представляват проява на властнически правомощия и тъй като изграждането и експлоатацията на постоянната връзка се уреждат от икономическа логика, като се има предвид, че се финансират в голяма степен от таксите за ползване. Комисията е констатирала също, че дейностите на Femern са много различни от това, което в миналото се е считало за част от изпълнението на задачите за обществена услуга.
32      Вж. точки 52—54 от обжалваното съдебно решение. От друга страна, в точка 56 от това решение Общият съд изключва възможността понятието „правомощия“ да обхваща по-общо задачите за изпълнение на обществена услуга или за упражняване на публична власт в съответствие с постановеното от Съда в решение Compass-Datenbank (т. 40), от което решение следвало, че разглежданата по това дело дейност е свързана с упражняването на властнически правомощия, тъй като събирането на данни се основава на законово задължение, наложено на предприятия, чието спазване може да се осигури чрез използването на принудителни мерки.
33      Вж. точки 58—63 от обжалваното съдебно решение.
34      Вж. по-специално решения от 19 януари 1994 г., SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, т. 30), и от 10 юли 2025 г., INTERZERO и др. (C‑254/23, EU:C:2025:569, т. 49 и цитираната съдебна практика). Освен това Съдът е уточнил, че доколкото едно публично образувание извършва икономическа дейност, която може да се отдели от упражняването на властническите му правомощия, това образувание действа в качеството на предприятие по отношение на тази дейност, докато, ако посочената икономическа дейност е неделима от упражняването на властническите му правомощия, всички дейности, извършвани от споменатото образувание, остават свързани с упражняването на тези правомощия (вж. решение Compass-Datenbank, т. 38 и цитираната съдебна практика).
35      В точка 17 от Известието ѝ относно понятието за държавна помощ, посочено в член 107, параграф 1 от [ДФЕС] (ОВ С 262, 2016 г., стр. 1) (наричано по-нататък Известието относно понятието за държавна помощ), Комисията приравнява двете понятия, като се позовава, първо, на „публичните субекти, които действат „в качеството си на публични органи“, а след това — на „дейностите, които по същество са част от прерогативите на официалната власт и се извършват от държавата“. Според генерален адвокат Mayras в заключението му по дело Reyners (2/74, EU:C:1974:59, стр. 665), понятието „публичен орган“ „произтича от суверенитета, от държавното властническо правомощие“ и „предполага за този, който го упражнява, възможността да използва изключителни правомощия, които излизат извън общия правен режим, властнически правомощия и такива за упражняване на принуда, с които се налагат задължения на гражданите“. Вж. също в този смисъл заключенията на генерален адвокат Jacobs по дело Höfner и Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, т. 22 и 23), и на генерален адвокат Cosmas по дело Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, т. 37 и бележка под линия 24).
36      Вж. по-специално решения от 19 януари 1994 г., SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, т. 29 и 30), и от 26 март 2009 г., SELEX Sistemi Integrati/Комисия (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, т. 76), що се отнася до контрола и безопасността на въздухоплаването; решение от 18 март 1997 г., Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, т. 23), що се отнася до контрола на замърсяването, както и решения Compass-Datenbank (т. 40) и от 7 ноември 2019 г., Aanbestedingskalender и др./Комисия (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, т. 45), що се отнася до управление на база данни и на платформа за електронни обществени поръчки, чието използване се основава на законово задължение. Освен това в случая на дейности по сертифициране или по акредитация Съдът прави разграничение според това дали дейността се предоставя като насрещна престация на възнаграждение и единствено въз основа на търсенето на пазара (вж. решение от 12 декември 2013 г., SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, т. 29 и цитираната съдебна практика), или според това дали въпросните образувания упражняват правомощие по приемане на решения, както и правомощие за контрол и за налагане на санкции (вж. решение от 6 май 2021 г., Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, т. 58).
37      Вж. решения от 19 февруари 2002 г., Wouters и др. (C‑309/99, EU:C:2002:98, т. 58), от 28 февруари 2013 г., Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, т. 46), от 18 юли 2013 г., Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, т. 44), и от 18 януари 2024 г., Lietuvos notarų rūmai и др. (C‑128/21, EU:C:2024:49, т. 63).
38      Решение от 24 октомври 2002 г. (C‑82/01 P, наричано по-нататък „решение Aéroports de Paris“, EU:C:2002:617, т. 76—78).
39      Както обяснява в точка 209 от Известието си относно понятието за държавна помощ, Комисията приема, че поради съществуващата несигурност преди решение Aéroports de Paris, публичните органи с основание биха могли да считат, че финансирането на инфраструктурата, предоставено преди въпросното решение, не представлява държавна помощ и че по тази причина не е било необходимо Комисията да бъде уведомена за такива мерки.
40      Вж. решение Leipzig-Halle (т. 40—42). Общият съд е приложил тези принципи, като системно приема, че търговската експлоатация и изграждането на пристанищна или летищна инфраструктура с оглед на такава търговска експлоатация представляват икономически дейности (вж. по-специално решение от 20 септември 2019 г., Le Port de Bruxelles и Région de Bruxelles-Capitale/Комисия, T‑674/17, EU:T:2019:651, т. 62 и цитираната съдебна практика).
41      Комисията уточнява също, че като цяло, освен ако дадена държава членка не е решила да въведе пазарни механизми, следните дейности са част от прерогативите на официалната власт: армията или полицията; безопасността и контролът на въздухоплаването; контролът и безопасността на морското корабоплаване; наблюдението за борба със замърсяването; организирането, финансирането и изпълнението на присъдите за лишаване от свобода; развитието и ревитализацията на държавна земя от публични органи, както и събирането на данни, които да се използват за публични цели въз основа на законово задължение за разкриване на въпросните данни, което е наложено на съответните предприятия. Тези примери очевидно представляват неизчерпателен списък, вдъхновен от практиката на Съда и практиката на Комисията.
42      Вж. съответно съображения 190 и 191 от спорното решение, както и точка 57 от обжалваното съдебно решение.
43      В това отношение трябва да се направи разлика между, от една страна, предоставянето от съответната държава членка на правомощия, които според правото на Съюза представляват властнически правомощия, и от друга страна, квалифицирането на тези правомощия като властнически.
44      Всъщност, ако се направи преценка, че определени дейности следва да се считат за такива, включващи упражняването на властнически правомощия, само на основание, че в съответната държава членка те обикновено спадат към упражняването на властнически правомощия, това би лишило понятието „държавна помощ“ от обективния му характер и би предоставило на държавите членки възможността да „избират“ кои дейности представляват упражняване на такива правомощия и кои не. От друга страна, както правилно отбелязва Комисията в писмените си изявления, решение Комисия/Италия (т. 7), на което се позовава Кралство Дания, не подкрепя доводите му, а просто уточнява, че държавата може да действа или при упражняване на публични правомощия, или чрез упражняване на промишлени или търговски дейности, състоящи се в предлагане на стоки и услуги на пазара, и че „за да може да се направи такова разграничение, е […] необходимо във всеки отделен случай да се разгледат дейностите, упражнявани от държавата, и да се определи към коя категория принадлежат тези дейности“ (курсивът е мой). Следователно от този пасаж не следва, че дадена държава може да действа при упражняване на публични правомощия „за всяка конкретна дейност“.
45      От друга страна, в точки 87—89 от обжалваното съдебно решение Общият съд правилно е отбелязал, без това да се оспорва от Кралство Дания, че властническите правомощия, на които се позовава последното (а именно функциите, делегирани на Femern като пътен орган и в качеството му на управител на железопътната инфраструктура, както и фактът, че то е длъжно да изготвя плановете за безопасност на постоянната връзка), не се отнасят до дейностите, свързани с изграждането и експлоатацията на постоянната връзка.
46      Вж. точки 78—90 от обжалваното съдебно решение. Според Кралство Дания Общият съд, от една страна, само е потвърдил изчерпателния списък на дейностите, свързани с упражняването на властнически правомощия, изготвен от Комисията въз основа на практиката на Съда, а от друга страна, по модела на Комисията, е разгледал поотделно всяко от доказателствата, изтъкнати от датските органи, за да установи, че само по себе си нито едно от тях не е достатъчно, за да се направи изводът, че става въпрос за публични правомощия.
47      Вж. съображение 191 от спорното решение. Както е обобщено в съображение 190 от това решение, в хода на административното производство датските органи твърдят, най-напред, че целите на постоянната транспортна връзка далеч надхвърлят просто упражняване на публична власт, тъй като постоянната връзка създавала благоприятни условия за по‑задълбочено културно и икономическо сътрудничество в полза на Европейския съюз, на двете държави и на регионите, граничещи с Фемарнския пролив; по-нататък, те посочват, че естеството на планирането, изграждането и експлоатацията на постоянната връзка е свързано с упражняването на публична власт, тъй като става въпрос за прилагането от Кралство Дания на междуправителствено споразумение и на важно публично решение за планиране, прието от датската държава (така че естеството на тези дейности е сравнимо с тези на международните и националните транспортни органи, като Евроконтрол или датските пътни и железопътни органи), и накрая, че Femern е било подчинено на специфични правила, като неприлагането на норма за извличане на максимални печалби, което предотвратява риска финансирането му да бъде използвано за субсидиране на дейности, които не са свързани със специфичните дейности, за които Femern е учредено.
48      Вж. съответно съображения 192 и 193 от спорното решение.
49      Вж. съображения 194—197 от спорното решение.
50      От друга страна, преди да анализира елементите, на които впоследствие основава извода си за наличието на икономическа дейност, Комисията внимателно е разгледала (и отхвърлила) всички доводи, изтъкнати от датските органи във връзка с упражняването на властнически правомощия (вж. в този смисъл бележка под линия 46 от настоящото заключение).
51      В точка 80 от обжалваното съдебно решение Общият съд прави извода, че фактът, че Femern подлежи на строг контрол от страна на публичните органи и че трябва да спазва правилата относно достъпа до документи или одита, не е достатъчен, за да се направи изводът, че дейностите му са свързани с упражняването на властнически правомощия; Общият съд отбелязва, че всъщност сам по себе си този факт не позволява Femern да се счита за публична администрация.
52      В точка 82 от обжалваното съдебно решение Общият съд прави извода, че в хода на официалната процедура по разследване Кралство Дания не се позовава на нито една конкретна разпоредба от Договора за пролива Фемарн-Белт, въз основа на която Комисията да може да установи, че с посочения договор на Femern се възлага извършването на дейности, свързани с упражняването на властнически правомощия.
53      В точка 86 от обжалваното съдебно решение Общият съд прави извода, че липсата на либерализация на определен сектор на дейност не е признак, който позволява да се заключи, че по принцип дадена дейност е свързана с упражняването на властнически правомощия.
54      В точка 87 от обжалваното съдебно решение Общият съд прави извода, че обстоятелството, че дадено образувание разполага с властнически правомощия при упражняване на част от своите дейности, само по себе си не е пречка то да бъде квалифицирано като предприятие по смисъла на разпоредбите от ДФЕС относно правилата в областта на конкуренцията във връзка с останалите си икономически дейности.
55      Вж. точка 90 от обжалваното съдебно решение.
56      Вж. бележка под линия 51 от настоящото заключение.
57      Дори да се приеме, както твърди Кралство Дания, че понятието „упражняване на властнически правомощия“ зависи, поне до известна степен, от обстоятелствата, съществуващи във всяка държава членка, налага се да се признае, че тази държава членка основава своите доводи единствено на обстоятелството, че пазарите за строителство и експлоатация на датските пътни и железопътни инфраструктури не са либерализирани, докато Общият съд, потвърждавайки оценката на Комисията, е констатирал, че дейността по експлоатация на постоянната връзка се състои в предлагането на услуги за преминаване през Фемарнския пролив, което, без това да се оспорва от въпросната държава членка, е либерализиран пазар, на който оперират и фериботни оператори (вж. по‑специално точки 113 и 200 от обжалваното съдебно решение).
58      Вж. в този смисъл точка 87 от обжалваното съдебно решение.
59      Впрочем Кралство Дания упреква Общия съд единствено за липсата на (изричен) цялостен анализ, без да докаже, че този съд е допуснал грешка при прилагане на правото, отхвърляйки всеки от тези доводи, нито да обясни по какъв начин цялостен анализ би могъл да доведе до различен извод. От друга страна, фактът, че в съображение 194 от спорното решение Комисията прави примерно изброяване на дейностите, признати от практиката на Съда и от нейната собствена практика като попадащи в обхвата на упражняването на публични правомощия, не означава, че Комисията е констатирала, нито че Общият съд е потвърдил, че дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка не попадали в обхвата на упражняване на публични правомощия, тъй като не били в този списък.
60      Вж. точка 86 от обжалваното съдебно решение.
61      Вж. точка 33 и бележка под линия 57 от настоящото заключение. В по-общ план, според мен Кралство Дания, изглежда, смесва понятието „упражняване на властнически правомощия“ с по-широкото понятие „(не)икономическа дейност“, както и с още по-различното понятие „(не)либерализирана дейност“. Последните две понятия обаче са релевантни при анализа на второто и третото основание за обжалване.
62      Второто основание за обжалване съответства на третата част от първото основание в първоинстанционната жалба (разгледано в точки 141—164 от обжалваното съдебно решение), изведено от констатацията, за която се твърди, че е неправилна, а именно че Femern е оператор, който преследва търговска логика. Въпреки че това основание се отнася едновременно до дейността по изграждане и до дейността по експлоатация на постоянната връзка, в анализа си ще се съсредоточа само върху дейността по експлоатацията, тъй като, след като дейността по строителството се разглежда само като спомагателна дейност по отношение на дейността по експлоатацията, тя ще бъде разгледана по‑изчерпателно и по-подробно в рамките на третото основание за обжалване.
63      Това е първият довод, изтъкнат от Кралство Дания в рамките на това основание.
64      Според датските органи Общият съд, подобно на Комисията, неправилно е приел, че проектът за постоянна връзка се основава на търговска логика, като е придал
по този начин решаващо значение на таксите, плащани от ползвателите на инфраструктурата (втори довод, изтъкнат в рамките на това основание), които не представляват възнаграждение за упражняването на икономическа дейност, а вноски, плащани на държавата (пети довод), и неправилно не е отчел условията, на които е подчинено Femern при упражняването на дейността си, и по-специално факта, че действа по указания на министъра на транспорта (четвърти довод).
65      Датските органи смятат, че Общият съд неправилно е приел, че е налице пазар, при положение че постоянната връзка не е в конкуренция с фериботите, а представлява развитието на германската и датската пътна и железопътна инфраструктура през Фемарнския пролив (трети довод, изложен в рамките на това основание).
66      Тъй като понятието „инфраструктура“ е много широко, следва да се уточни, че настоящото дело се отнася до физическата транспортна инфраструктура, по-специално до пътната и железопътната инфраструктура (вж. по-специално Регламент (ЕС) 2024/1679 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юни 2024 година относно насоките на Съюза за развитието на трансевропейската транспортна мрежа, за изменение на Регламенти (ЕС) 2021/1153 и (ЕС) № 913/2010 и за отмяна на Регламент (ЕС) № 1315/2013 (ОВ L, 2024/1679). Вж., що се отнася до етимологията на това понятие, Ruechardt, C. EU State Aid Control of Infrastructure Funding. Kluwer Law International, 2018, 19—30.
67      Което впрочем самата Комисия признава в точка 201 от своето Известие относно понятието за държавна помощ.
68      Според Комисията принципите, изведени в тези решения, се прилагат за изграждането на други инфраструктури, неразривно свързани с икономическа дейност (вж. точка 202 от Известието относно понятието за държавна помощ).
69      Вж. съображения 192 и 193 от спорното решение. По същество в обжалваното съдебно решение Общият съд, от една страна, прави извода, че Femern ще упражнява икономическа дейност, тъй като ще предоставя транспортни услуги срещу възнаграждение за преминаване през Фемарнския пролив (вж. точки 145—153 от това съдебно решение), а от друга страна, отхвърля доводите, изтъкнати от Кралство Дания, Федерална република Германия и Великото херцогство Люксембург, изведени по същество от това, че Femern не се стреми да увеличи максимално печалбите си, и действа по указания на министерството на транспорта, включително за определянето на таксите, свързани с използването на постоянната връзка (вж. точки 154—162 от посоченото съдебно решение).
70      А именно икономическата логика, която стои в основата на проекта за постоянна връзка, както и съществуването на пазар и на конкуренти за същите услуги като предлаганите от Femern.
71      А именно липсата на извличане на максимални печалби и намесата на министерството на транспорта.
72      От друга страна, Кралство Дания упреква Общия съд единствено за липсата на цялостен анализ, без да обясни как този анализ е трябвало да бъде извършен и как би могъл да доведе до различен извод.
73      Вж. решение от 27 юни 2017 г., Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, т. 47 и цитираната съдебна практика). За разлика от това обстоятелството, че предлагането на стоки и услуги се осъществява без стопанска цел, не е пречка за това субектът, който извършва тези сделки на пазара, да трябва да се счита за предприятие, след като неговите оферти се конкурират с офертите на други оператори, имащи стопанска цел (вж. също т. 46 и цитираната съдебна практика).
74      Вж. в този смисъл решение от 27 юни 2017 г., Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, т. 45—50).
75      От друга страна, отново според постоянната практика на Съда, дори услугите, които дадена държава членка възлага на предприятие под формата на задължения за обществена услуга, имат икономически характер, както и когато се предоставят на получателите на цена, по-ниска от пазарната им стойност, или безвъзмездно (вж. например заключението на генерален адвокат Biondi по дело Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, т. 16 и цитираната съдебна практика).
76      Впрочем съгласно постоянната практика на Съда, посочена в точка 16 от настоящото заключение, публичният или частният статут на съответното образувание е без значение за преценката на качеството „предприятие“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, така че самата държава или държавен субект може да действа като предприятие.
77      В точка 169 от спорното решение Комисията също така посочва, че тарифите, приложими за автомобилния транспорт, ще бъдат определени чрез екстраполация на цените на фериботите, прилагани през 2007 г. От друга страна, решение Compass‑Datenbank, на което се позовава Кралство Дания, е ирелевантно в това отношение, тъй като се отнася до услуга, предоставяна от публичен орган и свързана с упражняването от него на публичноправни правомощия (вж. по-специално точка 39 от това решение), което Кралство Дания не успява да докаже в рамките на първото основание за обжалване.
78      Съдът е постановил по-специално, че дори банкова фондация, действаща в области от обществен интерес и от полза за обществото, трябва да се счита за упражняваща икономическа дейност, независимо от обстоятелството, че предлага стоки или услуги с нестопанска цел, когато това предлагане е в конкуренция с това на оператори, които преследват такава цел (вж. решение от 10 януари 2006 г., Cassa di Risparmio di Firenze и др., C‑222/04, EU:C:2006:8, т. 122 и 123). Впрочем по делата, по които са постановени решения от 13 декември 2018 г., Scandlines Danmark и Scandlines Deutschland/Комисия (T‑630/15, EU:T:2018:942), и Stena Line Scandinavia/Комисия (T‑631/15, EU:T:2018:944), потвърдени с решения от 6 октомври 2021 г., Scandlines Danmark и Scandlines Deutschland/Комисия (C‑174/19 P и C‑175/19 P, EU:C:2021:801), и Scandlines Danmark и Scandlines Deutschland/Комисия (C‑174/19 P и C‑175/19 P, EU:C:2021:801), нито Общият съд, нито Съдът са поставили под въпрос допустимостта на жалбите, подадени от предприятията жалбоподатели, действащи като фериботни оператори и конкуренти на Femern, които са обжалвали спорните решения, довели до постановяването на тези съдебни решения.
79      В такъв случай възникването на по-ефективна форма на транспорт може да доведе, както подчерта Комисията в съдебното заседание, до замяната на един монопол с друг според логиката на конкуренцията.
80      Всъщност конкуренцията няма да се осъществява по отношение на въпросната инфраструктура или между аналогични конкурентни инфраструктури, а между услугите, предоставяни чрез експлоатацията на тази инфраструктура (а именно преминаването през Фемарнския пролив с автомобилен или железопътен транспорт чрез постоянната връзка), и заместими услуги, предоставяни по различен бизнес модел (а именно преминаването през този пролив с фериботи).
81      В съответствие с практиката на Съда самото изброяване на съставните елементи на държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС се променя според това дали в зависимост от обстоятелствата някои от тези съставни елементи са предмет на съвместна оценка. Според най-подробното изброяване следва да се разграничат следните елементи: носенето на отговорността за мярката от държавата и използването на държавните ресурси (вж. по-специално решение от 2 март 2021 г., Комисия/Италия и др., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, т. 58 и цитираната съдебна практика), икономическото предимство за ползвателя (вж. по-специално решение от 24 юли 2003 г., Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, т. 84 и цитираната съдебна практика), избирателността на мярката (вж. по-специално решение от 10 септември 2024 г., Комисия/Ирландия и др., C‑465/20 P, EU:C:2024:724, т. 75 и цитираната съдебна практика), изкривяването на конкуренцията (вж. по-специално решение от 19 септември 2000 г., Германия/Комисия, C‑156/98, EU:C:2000:467, т. 33 и цитираната съдебна практика), и възпрепятстването на търговията между държавите членки (вж. по-специално решение от 7 март 2024 г., Fallimento Esperia и GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, т. 64 и цитираната съдебна практика).
82      Например разглежданите мерки може да не предоставят предимство на ползвателя или да не водят до изкривяване на конкуренцията. Тези аспекти, които понякога се посочват от страните, не се отнасят до предварителната преценка за това има ли въпросната дейност икономически характер, а до конкретната преценка на съставните елементи на държавна помощ.
83      Вж. например решение от 20 септември 2019 г., Le Port de Bruxelles и Région de Bruxelles-Capitale/Комисия (T‑674/17, EU:T:2019:651, т. 61—89 и цитираната съдебна практика). Припомням като пример, че Комисията е приела финансирането на инфраструктури, които са напълно сходни с разглежданата постоянна връзка, като изграждането на железопътната връзка в тунела под Ламанша (ОВ C 130, 2002 г., стр. 5), както и изграждането и експлоатацията на постоянната връзка в Øresund (ОВ C 418, 2014 г., стр. 8), за съвместими помощи. Що се отнася по‑специално до проекта за постоянна връзка в Øresund, след проверка на няколко етапа, потвърдена с решение от 19 септември 2018 г., HH Ferries и др./Комисия (T‑68/15, EU:T:2018:563), неотдавна Комисията стигна до извода, че някои от мерките, предоставени от датските органи за изграждането и експлоатацията на постоянната връзка в Øresund, представляват неправомерна държавна помощ, подлежаща на възстановяване от страна на тези органи (вж. Решение на Комисията от 13 февруари 2024 г., C(2024)959 final, държавни помощи SA.52162 и SA.52617, приведени в изпълнение от Дания и Швеция в полза на Øresundsbro Konsortiet). Впрочем в случая, който ни засяга, Комисията е приела първоначално решение да не повдига възражения (по-специално като обявява, че помощта в полза на Femern за публичното финансиране на постоянната връзка е съвместима с вътрешния пазар), което е отменено с решения от 13 декември 2018 г., Scandlines Danmark и Scandlines Deutschland/Комисия (T‑630/15, EU:T:2018:942), и от 13 декември 2018 г., Stena Line Scandinavia/Комисия (T‑631/15, EU:T:2018:944). Макар въпросът за наличието на помощ да не е бил изрично решен, не може да се отрече, че през целия този труден процес, както административен, така и съдебен (който все още не е приключил) наличието на помощ е било по същество приемано за даденост. Например в решение от 6 октомври 2021 г., Scandlines Danmark и Scandlines Deutschland/Комисия (C‑174/19 P и C‑175/19 P, EU:C:2021:801), дори мерките за финансиране на вътрешни инфраструктури, за които Комисията констатира, че не е налице държавна помощ, са разгледани не през призмата на липсата на „икономическа дейност“, а по-скоро през призмата на липсата на изкривяване на конкуренцията и на засягане на търговията между държавите членки.
84      В съображения 306—308 от спорното решение, като се позовава на анализ на съотношението разходи—ползи от 2000 г. и на проучване на търговския интерес към проекта от 2001 г., направени от датските органи, Комисията констатира, че въпреки значителния интерес, предизвикан от проучването, нито един рационален частен инвеститор не е бил готов да се ангажира с финансирането на такъв проект при нормални пазарни условия.
85      Вж. по аналогия решение от 11 юни 2020 г., Комисия и Словашка република/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P и C‑271/18 P, EU:C:2020:450, т. 59).
86      Например, според доктрината, дейност, която, дори когато успява да покрие всичките разходи, не води до изплащане на дивиденти на акционерите и не осигурява доходност на инвеститорите, не е икономическа дейност (вж. в този смисъл Nicolaides, P. Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity. — European State Aid Law Quarterly, Vol. 16, 2017, No. 4, 527—536, по-специално стр. 534—536). Впрочем липсата в конкретния случай на интерес от страна на частните инвеститори би могла да бъде индикатор за необходимостта от публични инвестиции във въпросната дейност (вж. в този смисъл Wilson, T.
Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle. — Europe an State Aid Law Quarterly, Vol. 13, 2014, No. 1, 24—27, по-специално стр. 26).
87      Вж. в този смисъл решение Комисия/Италия (т. 10 и 11).
88      Съществуват по-специално дейности, които попадат в специфични сектори, като образованието, здравеопазването или социалното осигуряване, чието качество „икономически“ зависи по същество от начина, по който съответните сектори са организирани в съответната държава членка. По принцип тези дейности не са от икономически характер, когато са интегрирани в универсална публична система, контролирана от държавата, основана не на търговска, а на социална и солидарна логика, чрез която държавата изпълнява своята мисия в посочените области (вж. по-специално в този смисъл решение от 11 юни 2020 г., Комисия и Словашка република/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P и C‑271/18 P, EU:C:2020:450, т. 58—65, и заключението на генерален адвокат Biondi по дело Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, т. 8 и цитираната съдебна практика).
89      Вж. точка 47 от настоящото заключение.
90      Например в областта на общественото здраве Съдът е постановил, че въвеждането в режим, който прилага принципа на солидарност, на конкурентен елемент, чиято цел е да стимулира операторите да упражняват дейността си съгласно принципите на доброто управление, не променя характера на този режим (вж. решение от 27 април 2023 г., Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Комисия, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, т. 104). Вж. също Buts, C., M. A. Cyndecka, W. De Cock, G. Skovgaard Ølykke, M. Segura. Review of EU Case Law on State Austr‑ 2023 Part One: Notion of State Aid. — European State Aid Law Review Quarterly, Vol. 23, 2024, No. 2, 173—199, по-специално стр. 174.
91      Вж. точка 48 от настоящото заключение.
92      Всъщност, ако Съдът стигне до извода, че експлоатацията на постоянната връзка не представлява икономическа дейност в конкретния случай, този извод ще важи с още по-голяма сила за дейността по изграждане, чийто предполагаем икономически характер произтича от спомагателния ѝ характер по отношение на дейността по експлоатация.
93      Всъщност това основание ще се окаже безпредметно, ако Съдът, следвайки втория подход, предложен в рамките на второто основание за обжалване, приеме, че дейностите на Femern като цяло не са от „икономическо“ естество.
94      Това основание съответства на втората част от второто основание на първоинстанционната жалба (разгледано в т. 176—207 от обжалваното съдебно решение), изведено от това, че Комисията неправилно е констатирала, че дейностите по изграждането и експлоатацията на постоянната връзка са неотделими.
95      Решение от 24 март 2011 г. (T‑443/08 и T‑455/08, EU:T:2011:117), потвърдено в производство по обжалване с решение Leipzig-Halle.
96      Вж. точки 188—191 от обжалваното съдебно решение.
97      Вж. точки 192—198 от обжалваното съдебно решение. Освен това в следващите точки от това решение, които не са предмет на настоящата жалба, Общият съд отхвърля доводите на жалбоподателя, че дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка сами по себе си не са либерализирани (т. 199—202 от посоченото решение), доводите за отделимостта на дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка (в съответствие с решение от 30 април 2019 г., UPF/Комисия, T‑747/17, EU:T:2019:271) (т. 203 и 204 от същото съдебно решение), доводите за възможността за изменение в условията за експлоатация на постоянната връзка (т. 205 от обжалваното съдебно решение) и доводите за необходимост от ограничително тълкуване на понятието „предприятие“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС (т. 206 и 207 от това решение).
98      В действителност, тъй като дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка са част от един-единствен проект, който е предмет на мерките за финансиране в полза на Femern, не може да се изключи, че финансирането на изграждането ще донесе икономическа полза на Femern, дори това да е така само под формата на последствия („spill-over“) от това финансиране върху неговата икономическа дейност, а именно транспортните услуги през Фемарнския пролив. Според мен такава е логиката в основата на извода на Общия съд в точка 196 от обжалваното съдебно решение, че ако се приеме, че строителната дейност е отделима от експлоатацията, а следователно и неикономическа, тогава на етапа на експлоатацията на постоянната връзка Femern би се ползвало от възможността да експлоатира инфраструктура, субсидирана благодарение на преференциалното финансиране, получено за изграждането на тази връзка. Тези съображения обаче не следват от мотивите на спорното решение, основани единствено на „неотделимостта“ на дейностите по изграждане и експлоатация на посочената връзка.
99      Решение от 24 март 2011 г., T‑443/08 и T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Вж. решение Leipzig-Halle (т. 40—44 и цитираната съдебна практика).
101      Вж. решение Leipzig-Halle (т. 3).
102      Вж. по-специално определението на Комисията в Съобщението „Одобрение на съдържанието на проект на съобщение на Комисията — Насоки относно държавната помощ за сухопътен и мултимодален транспорт“ (ОВ 2024/C 5046, стр. 1), точка 54, буква е), съгласно коeто „специализирана инфраструктура“ означава „инфраструктура, която е изградена за предприятия, които могат да бъдат предварително идентифицирани, и е съобразена с техните нужди“.
103      Според мен дори обстоятелството, че мотивите на Комисията са достатъчни, остава спорно, тъй като последната по същество само е посочила аналогия с положението, което е предмет на решение Leipzig-Halle, без да дава уточнения относно релевантността в конкретния случай на принципите, изведени от Съда в това решение.
104      Този извод ще означава отмяна на член 2 от спорното решение в неговата цялост, тъй като, от една страна, преценката на Комисията за това налице ли е държавна помощ, се основава на съвместна оценка на дейностите по изграждане и експлоатация на постоянната връзка, а от друга страна, проверката съвместими ли са мерките, за които е направено уведомление, очевидно зависи от квалифицирането им като „държавни помощи“.