62009CJ0274_CS
Účastníci řízení
Odůvodnění rozsudku
Výrok
Účastníci řízení
Ve věci C‑274/09,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Oberlandesgericht München (Německo) ze dne 2. července 2009, došlým Soudnímu dvoru dne 20. července 2009, v řízení
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler
proti
Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau,
za přítomnosti:
Malteser Hilfsdienst eV,
Bayerisches Rotes Kreuz,
SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
ve složení K. Lenaerts, předseda senátu, D. Šváby, E. Juhász (zpravodaj), G. Arestis a T. von Danwitz, soudci,
generální advokát: J. Mazák,
vedoucí soudní kanceláře: B. Fülöp, rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 24. června 2010,
s ohledem na vyjádření předložená:
– za Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler B. Stolzem a P. Krausem, Rechtsanwälte,
– za Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau M. Kufferem a D. Bensem, Rechtsanwälte,
– za Malteser Hilfsdienst eV W. Schmitz-Rodem, Rechtsanwalt,
– za Bayerisches Rotes Kreuz E. Rindtorffem, Rechtsanwalt,
– za německou vládu M. Lummou a J. Möllerem, jako zmocněnci,
– za českou vládu M. Smolkem, jako zmocněncem,
– za švédskou vládu S. Johannesson, jako zmocněnkyní,
– za Evropskou komisi C. Zadrou a G. Wilmsem, jako zmocněnci,
po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 9. září 2010,
vydává tento
Rozsudek
Odůvodnění rozsudku
1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) a odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
2. Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (dále jen „podnik Stadler“) a Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (svazek obcí Pasov pověřený záchrannými službami a požárním poplachem, dále jen „svazek obcí Pasov“) ohledně uzavření smluv na poskytování záchranných služeb. Účastníci řízení se názorově rozcházejí zejména v otázce kvalifikace těchto smluv jako „zakázky na služby“ nebo jako „koncese na služby“.
Právní rámec
Právní úprava Unie
3. Článek 1 směrnice 2004/18 stanoví:
„[…]
2. a) ‚Veřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice.
[…]
d) ‚Veřejné zakázky na služby‘ jsou veřejné zakázky jiné než veřejné zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v příloze II.
[…]
4. ‚Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.
[…]“
Vnitrostátní právní úprava
4. Bavorský zákon o záchranných službách (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, dále jen „bavorský zákon“) nabyl účinnosti dne 1. ledna 2009. Pro projednávanou věc jsou relevantní následující ustanovení.
„Článek 1 – Předmět a účel
Tento zákon upravuje pohotovostní záchrannou službu, převoz pacientů za doprovodu lékaře, převoz nemocných, horskou záchrannou službu, záchrannou službu v jeskyních, jakož i vodní záchranu (záchranná služba). Zabezpečení služeb záchranné služby na celém území představuje úkol veřejné služby, který je třeba zajistit prostřednictvím veřejné záchranné služby. […]
[…]
Článek 4	Organizace pověřené záchrannou službou
1) Landkreise [správní územní celky] a samostatné obce jsou pověřeny zabezpečením veřejné záchranné služby v operačních oblastech v souladu s tímto zákonem […]
2) Ústřední správa příslušná ve věcech záchranné služby určí právním předpisem, po vyslechnutí zúčastněných vrcholových svazků obcí, operační oblasti tak, aby záchranná služba mohla být zajištěna účinným a racionálním způsobem.
3) Landkreise a samostatné obce nacházející se ve stejné operační oblasti plní úkoly, které jim přísluší na základě tohoto zákona, ve spojení se sdružením obcí pro záchrannou službu a požární poplach.
[…]
Článek 13	Organizace pověřené pohotovostní záchrannou službou, převozem pacientů za doprovodu lékaře a převozem nemocných
1) Svazek obcí pro záchrannou službu a požární poplach svěří pozemní provádění pohotovostní záchranné služby, převozu pacientů za doprovodu lékaře a převozu nemocných
1. Bayerisches Rotes Kreuz [bavorskému Červenému kříži]
2. Arbeiter-Samariter-Bund [Spolku samaritánských pracovníků]
3. Malteser Hilfsdienst [pomocné službě Maltézského řádu]
4. Johanniter-Unfall-Hilfe [dobrovolníkům svatého Jana] nebo
5. obdobným humanitárním organizacím.
[…]
2) Pokud nejsou humanitární organizace ochotny nebo schopny převzít zakázku, pověří svazek obcí pro záchrannou službu a požární poplach třetí osoby pozemním prováděním záchranných služeb anebo je provede sám nebo prostřednictvím svých členů.
3) Svazek obcí pro záchrannou službu a požární poplach rozhodne o výběru provozovatelů a o rozsahu pověření po řádném zvážení okolností. Rozhodnutí o výběru musí být transparentní a musí podléhat objektivním kritériím. Svazek obcí pro záchrannou službu a požární poplach oznámí příslušné rozhodnutí o výběru vhodným způsobem tak, aby se mohli přihlásit provozovatelé služeb, kteří mají zájem předložit své nabídky.
4) Právní vztah mezi svazkem obcí pro záchrannou službu a požární poplach a provozovatelem záchranných služeb se řídí veřejnoprávní smlouvou.
[…]
Článek 21	Povinnost opatřit si povolení
1) Každý, kdo provozuje podnik zabývající se pohotovostní záchrannou službou, převozem pacientů za doprovodu lékaře nebo převozem nemocných, musí požádat o povolení k těmto činnostem.
[…]
Článek 24	Podmínky povolení
[…]
2) Povolení zabezpečovat pohotovostní záchrannou službu, převoz nemocných za doprovodu lékaře nebo převoz nemocných v rámci veřejné záchranné služby bude uděleno, bude-li […] předložena veřejnoprávní smlouva podle § 13 odst. 4 […]
[…]
4) Povolení k převozu nemocných mimo veřejnou záchrannou službu se zamítá, pokud lze předpokládat, že jeho užívání bude na újmu veřejnému zájmu mít k dispozici funkční záchrannou službu […]
[…]
Článek 32	Výběr a základ odměn za užívání služeb
Za poskytování záchranných služeb, včetně součinnosti lékařů, se vybírají odměny za užívání služeb. Základem pro výpočet těchto odměn za užívání služeb jsou náklady, které lze stanovit podle provozně-hospodářských zásad a které odpovídají řádnému poskytnutí služby, hospodárnému a úspornému vedení podniku a efektivní organizaci […]
[…]
Článek 34	Odměny pro provozovatele za užívání služeb pohotovostní záchranné služby, převozu pacientů za doprovodu lékaře a převozu nemocných
[…]
2) Orgány sociálního zabezpečení dohodnou jednotným způsobem s provozovateli záchranné služby anebo s jejich zemskými svazy odměny, které budou muset hradit za užívání pohotovostní záchranné služby, převoz pacientů za doprovodu lékaře a převoz nemocných […].
3) Dohoda o odměně za užívání služeb se uzavírá každoročně předem.
4) Náklady na pohotovostní záchrannou službu, převoz pacientů za doprovodu lékaře a převoz nemocných se rozdělí mezi uživatele podle jednotných kritérií. Odměny za užívání služby dohodnuté s orgány sociálního zabezpečení vyúčtují provozovatelé také jiným osobám a zařízením, které využívají plnění veřejné záchranné služby.
5) Odměny za užívání se stanoví v každém případě na základě předpokládaných nákladů na poskytování záchranné služby v operačních oblastech pohotovostní záchranné služby, převozu pacientů za doprovodu lékaře a převozu nemocných, které lze zohlednit podle § 32 druhé věty, a na základě předpokládaného počtu zásahů v době využívání. K nákladům na poskytování služeb náleží zejména náklady lékařské součinnosti v záchranné službě, […] a náklady spojené s činností centrálního zúčtovacího střediska záchranné služby v Bavorsku podle odstavce 8. Orgány sociálního zabezpečení určují v každém případě při oddělených jednáních s jednotlivými provozovateli, vedoucími integrovaných operačních středisek a s centrálním zúčtovacím střediskem záchranné služby v Bavorsku jejich předpokládané náklady na úhradu odměn na příslušné období. Náklady lze dohodnout jako rozpočet.
6) Jestliže k dohodě o odměnách za užívání služeb podle druhého odstavce anebo k dohodě podle pátého odstavce nedojde nejpozději do 30. listopadu hospodářského roku, který předchází období, za které mají být odměny hrazeny, rozhodne se o výši přepokládaných nákladů a odměn za užívání služeb v rozhodčím řízení před rozhodčím soudem. […] Odměny za užívání služeb nelze upravit se zpětnou účinností.
7) Předpokládané náklady dohodnuté s orgány sociálního zabezpečení nebo stanovené pravomocným soudním rozhodnutím jsou hrazeny z odměn vybraných za pohotovostní záchrannou službu, převoz pacientů za doprovodu lékaře a za převoz nemocných (započtení příjmů). Po uplynutí hrazeného období každý provozovatel a provozovatel integrovaného operačního střediska a centrálního zúčtovacího střediska záchranné služby v Bavorsku v závěrečném vyúčtování prokáže skutečně vzniklé náklady a zúčtuje je proti dohodě o nákladech (vyúčtování). V případě rozdílu mezi skutečnými náklady a předpokládanými náklady uznanými orgány sociálního zabezpečení pro účely dohody o nákladech, výsledek vyúčtování bude předmětem co nejbližšího možného vyjednávání o odměně; tento převod hospodářského výsledku je vyloučen, pokud se náklady provozovatele […] nebo centrálního zúčtovacího střediska sjednaly […] jako rozpočet.
8) K provedení odstavců 2 až 7 a § 35 se zřídí centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku, jehož úkolem je zejména
1. poskytovat součinnost při uzavírání dohody o odměnách za užívání služby podle odstavce 2 a při dohodách podle odstavce 5;
2. vypočítat na základě přepokládaných nákladů zúčastněných stran a počtu předpokládaných zásahů veřejné záchranné služby potřebné odměny za užívání služby a tyto odměny navrhnout zúčastněným stranám ke schválení; to platí také pro potřebnou úpravu odměn za užívání služby v průběhu daného hospodářského roku;
3. inkasovat odměny za užívání veřejné záchranné služby […] od osob povinných poskytnout úhradu;
4. provádět započtení příjmů;
5. vyplácet částky odpovídající nákladům na poskytování služby provozovatelům záchranné služby […];
6. kontrolovat správnost účetnictví provozovatelů […] a ověřovat jeho hodnověrnost a přesnost;
7. sestavovat ověřenou souhrnnou účetní závěrku veřejné záchranné služby.
V tomto ohledu poskytuje centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku své služby bez záměru dosáhnout zisk. Všichni zúčastnění jsou povinni podporovat centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku při provádění jeho činností a poskytovat mu informace a písemné podklady potřebné k tomuto účelu.
[…]
Článek 48	Rozhodčí soudy
[…]
3) Rozhodčí soud příslušný v oblasti odměn za užívání se vedle předsedy skládá:
1. ve sporech o odměnách za užívání pozemních záchranných služeb ze tří členů zastupujících provozovatele pozemní záchranné služby a tří členů zastupujících orgány sociálního zabezpečení […]
[…]
5) Předseda rozhodčího soudu a jeho zástupce jsou jmenováni společně provozovateli veřejné záchranné služby, Bavorským sdružením smluvních lékařů, osobami pověřenými zajištěním součinnosti lékařů při převozu pacientů a orgány sociálního zabezpečení.
Článek 49	Orgány příslušné v oblasti záchranné služby
1) Orgány pověřenými prováděním tohoto zákona […] jsou:
1. ministerstvo vnitra Bavorska jako ústřední orgán příslušný v oblasti záchranné služby […]
[…]
Článek 53	Právní a správní předpisy
1) Ústřední orgán příslušný v oblasti záchranné služby může právním předpisem určit:
[…]
11. centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku […]
[…]“
Spor v původním řízení a předběžné otázky
5. Podnik Stadler poskytoval záchranné služby pro svazek obcí Pasov v Bavorsku až do 31. prosince 2008, tedy do data, kdy s ním byly rozvázány smlouvy. Napadl platnost uvedeného rozvázání smluv u Verwaltungsgericht (správní soud) a v rámci řízení o předběžném opatření požadoval, aby smlouva platila až do doby, kdy bude rozhodnuto v hlavním řízení. Všechny jeho návrhy byly zamítnuty.
6. V průběhu těchto řízení svazek obcí Pasov prohlásil, že zamýšlel pověřit bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky jiné podniky prováděním záchranných služeb, nejprve na základě smluv na dobu určitou a následně udělit konečnou veřejnou zakázku v rámci řízení, a sice na základě výběrového řízení stanoveného v § 13 odst. 3 bavorského zákona.
7. Svazek obcí Pasov uzavřel smlouvy na dobu určitou s Malteser Hilfsdienst eV a Bayerisches Rotes Kreuz.
8. Podnik Stadler dopisem ze dne 17. prosince 2008 napadl postup svazku obcí Pasov a podal žalobu k Vergabekammer (komora pro veřejné zakázky), která ji odmítla jako nepřípustnou.
9. Podnik Stadler tak podal proti tomuto rozhodnutí odvolání k Oberlandesgericht München (Vrchní zemský soud v Mnichově).
10. Podle předkládajícího soudu je účelem řízení určit, zda sporné poskytování služeb v Bavorsku musí být kvalifikováno jako „koncese na služby“ nebo „zakázka na služby“, a právní důsledky vyplývající z této kvalifikace. Tato kvalifikace závisí na výkladu čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18, který definuje pojem „koncese na služby“.
11. Na území Pasova se uzavírají smlouvy týkající se poskytování záchranných služeb obyvatelstvu ve formě tzv. „koncesionářského modelu“ mezi veřejným zadavatelem, svazkem obcí Pasov, a provozovatelem služeb.
12. Výše odměny za užívání služby stanovená za toto poskytování záchranných služeb je dohodnuta mezi orgánem sociálního zabezpečení a vybraným provozovatelem služeb. Podle § 32 druhé věty bavorského zákona jsou základem pro výpočet odměn za užívání služeb náklady, které lze stanovit podle provozně-hospodářských zásad a které odpovídají řádnému poskytnutí služby, hospodárnému a úspornému vedení podniku a efektivní organizaci. Dohodnuté předpokládané náklady jsou hrazeny z odměn za užívání pohotovostní záchranné služby, převozu pacientů za doprovodu lékaře a převozu nemocných. V případě sporu mezi orgánem sociálního zabezpečení a provozovatelem o částce odměny se lze obrátit na rozhodčí orgán, jehož rozhodnutí mohou být napadena před správními soudy.
13. Vybranému provozovateli služeb vyplácí odměnu centrální zúčtovací středisko, které určí bavorské ministerstvo vnitra, za služby, které je ze zákona povinen poskytovat. Toto středisko převádí provozovateli služeb odměnu ve formě týdenních nebo měsíčních záloh na základě celkové roční odměny vypočítané předem bez ohledu na počet skutečně provedených zásahů. Projeví-li se krytí na konci roku jako nedostatečné, bude předmětem následných vyjednávání.
14. Osoby pojištěné soukromě a nepojištěné osoby, které podle předkládajícího soudu představují 10 % dlužníků, musí platit stejnou odměnu za užívání jako osoby s povinným pojištěním.
15. Předkládající soud zdůrazňuje, že v Německu existuje alternativní způsob poskytování záchranných služeb, tzv. „podřízený“ model. V některých Länder, jako např. v Sasku, veřejný zadavatel pověřený záchrannými službami vyplácí odměnu přímo provozovatelům služeb. Veřejné orgány pověřené záchrannými službami se dohodnou na této odměně v rámci vyjednávání vedených s orgány sociálního zabezpečení a vyplácí ji pak provozovatelům záchranných služeb. Tento model již byl Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr) kvalifikován jako zakázka na služby.
16. Rozdíly mezi podřízeným modelem v takových Länder, jako je Sasko, a koncesionářským modelem v takových Länder, jako je Bavorsko, spočívají v tom, že v prvním případě jsou odměny za užívání stanovené zákonem vyjednávány mezi veřejným zadavatelem pověřeným záchrannými službami a jiným veřejným zadavatelem (orgánem sociálního zabezpečení) a že provozovatel služeb je touto dohodou vázán, zatímco ve druhém případě se provozovatel služeb dohodne na částce odměny za užívání s jiným veřejným zadavatelem (orgánem sociálního zabezpečení).
17. Předkládající soud tedy stojí před otázkou, zda pouhá skutečnost, že je zvolen jiný způsob vyjednávání, může vést k tomu, že v jednom případě musí být na záchranné služby vyhlášeno nabídkové řízení jako na zakázku na služby podle směrnice 2004/18 a v druhém případě je možné vyloučit použití pravidel upravujících zadávání veřejných zakázek na služby z důvodu, že smlouva představuje koncesi na služby.
18. Podle názoru předkládajícího soudu judikatura Soudního dvora navíc stanoví, že k definici koncese na veřejné služby, je-li odměna zajištěna třetí osobou, je nezbytné, aby smluvní partner převzal riziko za provozování dotčených služeb. Má-li se za to, že skutečně rozhodujícím kritériem pro rozhraničení koncese na služby a zakázky na služby je to, že smluvní partner přejímá hospodářské riziko, vyvstává otázka, zda převzetí rizika bez ohledu na jeho povahu stačí, když je plně převzato riziko, které by jinak bylo k tíži veřejného zadavatele.
19. Toto rozhraničení je o to obtížnější, jak zdůrazňuje předkládající soud, že v případě koncesionářského modelu má provozovatel služeb nést pouze omezené hospodářské riziko.
20. Za těchto podmínek se Oberlandesgericht München rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Má být smlouva týkající se služeb (v projednávané věci poskytování záchranných služeb), podle jejíhož obsahu není provozovatel přímo odměňován veřejným zadavatelem, nýbrž
a) odměna za užívání plnění, jež mají být poskytnuta, se stanoví na základě jednání mezi provozovatelem a třetími osobami, které jsou veřejnými zadavateli (v projednávaném případě orgány sociálního zabezpečení),
b) nedojde-li k dohodě, je rozhodnutí vyhrazeno rozhodčímu orgánu zřízenému pro tento účel, jehož rozhodnutí podléhá přezkumu státními soudy,
c) odměnu nehradí přímo uživatelé, nýbrž je provozovateli vyplácena prostřednictvím pravidelných záloh centrálním zúčtovacím střediskem, jehož služby musí provozovatel podle zákona využívat,
z tohoto pouhého důvodu kvalifikována jako koncese na služby ve smyslu čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18 jako protiklad k zakázce na služby ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) směrnice 2004/18?
2) Pokud by byla první otázka zodpovězena záporně, jedná se o koncesi na služby tehdy, pokud je provozní riziko spojené s veřejnou službou omezeno, protože:
a) podle zákonné úpravy je nutno jako základ pro výpočet odměn za poskytnuté služby vzít ty náklady, které lze stanovit podle provozně-hospodářských zásad a které odpovídají řádnému poskytování služby, hospodárnému a úspornému vedení podniku a efektivní organizaci,
b) osobami povinnými k platbě odměny za užívání služby jsou solventní orgány sociálního zabezpečení,
c) je zajištěna určitá výlučnost provozování služby ve smluvně stanovené oblasti,
avšak provozovatel toto omezené riziko plně přebírá?“
K předběžným otázkám
21. Vzhledem k tomu, že obě otázky položené předkládajícím soudem spolu souvisejí, je třeba je zkoumat společně.
22. Úvodem je třeba předeslat, že smlouvy týkající se poskytování záchranných služeb obyvatelstvu zadané svazkem obcí Pasov jsou uzavírány ve formě tzv. „koncesionářského modelu“. Tento model zadávání se liší od tzv. „podřízeného“ modelu, který představuje způsob zadání veřejné zakázky na služby (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 29. dubna 2010, Komise v. Německo, C‑160/08, Sb. rozh. s. I‑3713, bod 131), neboť odměna v koncesionářském modelu není zajištěna veřejným zadavatelem, ale částkami vybranými od uživatelů služby prostřednictvím centrálního zúčtovacího střediska. Odměny za užívání služeb jsou dohodnuty mezi orgánem sociálního zabezpečení a provozovatelem vybraným svazkem obcí Pasov.
23. K tomu je třeba připomenout, že otázku, zda činnost má, či nemá být kvalifikována jako koncese na služby nebo jako veřejná zakázka na služby, je třeba posoudit výlučně podle práva Unie (viz zejména rozsudky ze dne 18. července 2007, Komise v. Itálie, C‑382/05, Sb. rozh. s. I‑6657, bod 31, a ze dne 15. října 2009, Acoset, C‑196/08, Sb. rozh. s. I‑9913, bod 38).
24. Ze srovnání definic veřejné zakázky na služby a koncese na služby uvedených v čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) a v čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18 vyplývá, že rozdíl mezi veřejnou zakázkou na služby a koncesí na služby spočívá v protiplnění za poskytnutí služeb. Zakázka na služby zahrnuje protiplnění, které – přestože není
jediné – platí veřejný zadavatel přímo provozovateli služeb (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585, bod 39, jakož i výše uvedený rozsudek Komise v. Itálie, body 33 a 40), zatímco v případě koncese na služby spočívá protiplnění za poskytnutí služby buď jen v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 10. září 2009, Eurawasser, C‑206/08, Sb. rozh. s. I‑8377, bod 51).
25. V případě smlouvy týkající se služeb okolnost, že smluvní partner není přímo odměňován veřejným zadavatelem, ale má právo vybírat odměnu od třetích osob, splňuje požadavek protiplnění stanovený v čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18 (viz výše uvedený rozsudek Eurawasser, bod 57).
26. Ačkoliv je tedy způsob odměny jedním z určujících prvků pro kvalifikaci koncese na služby, z judikatury nadto vyplývá, že koncese na služby zahrnuje to, že provozovatel služby přebírá riziko spojené s provozováním dotčených služeb a že neexistence převodu rizika spojeného s provozováním služeb na provozovatele služby znamená, že předmětná operace je veřejnou zakázkou na služby, a nikoli koncesí na služby (výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 59 a 68 a uvedená judikatura).
27. Ve věci v původním řízení ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že odměna provozovatele záchranných služeb není zajištěna veřejným zadavatelem, se kterým byla uzavřena dotčená smlouva, ale odměnami za užívání, které je oprávněn podle bavorského zákona požadovat od orgánů sociálního zabezpečení, jejichž pojištěnci byli příjemci záchranných služeb, nebo od osob pojištěných soukromě a od nepojištěných osob, kterým byly tyto služby poskytnuty.
28. Skutečnost, že výše odměn za užívání není určena jednostranně provozovatelem záchranných služeb, ale dohodou s orgány sociálního zabezpečení, které jsou samy v postavení veřejného zadavatele (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 11. června 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C‑300/07, Sb. rozh. s. I‑4779, body 40 až 59), a že tyto odměny nehradí přímo uživatelé těchto služeb vybranému provozovateli, ale centrální zúčtovací středisko, které je pověřeno výběrem a výplatou těchto odměn ve formě pravidelných záloh, nemá na toto zjištění vliv. Nic to totiž nemění na tom, že všechny odměny provozovatele služeb pocházejí od osob, jež se liší od veřejného zadavatele, který s ním uzavřel smlouvu.
29. Aby bylo možné dojít v takové věci, jako je věc v původním řízení, k závěru o existenci koncese na služby ve smyslu čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18, je ještě třeba ověřit, zda dohodnutý způsob odměny tkví v právu provozovatele využívat službu a předpokládá, že poskytoval přebírá riziko související s poskytováním dotčené služby. Ačkoliv toto riziko může být již od počátku velmi omezené, kvalifikace koncese na služby vyžaduje, aby veřejný zadavatel zcela, nebo přinejmenším ve významném rozsahu převedl na koncesionáře riziko, kterému je vystaven (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 77 a 80).
30. Ve věci v původním řízení svazek obcí Pasov zcela převedl na vybrané provozovatele na několik let technické, administrativní a finanční provádění záchranných služeb, kterým byl pověřen v souladu s § 4 odst. 1 bavorského zákona.
31. Vybraní provozovatelé jsou tedy pověřeni zabezpečovat za podmínek určených smlouvou a bavorským zákonem záchrannou službu v územním obvodu svazku obcí Pasov.
32. Podnik Stadler napadá tvrzení, že touto operací svazek obcí Pasov rovněž na vybrané provozovatele převedl riziko spojené s provozováním dotčených služeb.
33. V tomto ohledu je třeba připomenout, že pokud odměna provozovatele pochází výlučně od třetích osob, převod „velmi omezeného“ provozního rizika veřejným zadavatelem stačí k tomu, aby bylo možno dojít k závěru o existenci koncese na služby (viz výše uvedený rozsudek Eurawasser, bod 77).
34. Je totiž běžné, že některá odvětví činnosti, zejména pak odvětví, která se zabývají takovými činnostmi ve veřejném zájmu, jako je činnost v původním řízení, jsou předmětem právní úpravy, která může mít za účinek omezení vzniklých hospodářských rizik. Veřejným zadavatelům musí být dovoleno zejména to, aby v dobré víře zajistili poskytování služeb prostřednictvím koncese, pokud mají za to, že se jedná o lepší způsob zajištění dotčené veřejné služby, a to i když je související provozní riziko velmi omezené (výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 72 a 74).
35. V takovýchto odvětvích nemají veřejní zadavatelé žádný vliv na veřejnoprávní podmínky použitelné na uspořádání služby ani na výši rizika, které má být převedeno, a kromě toho by nebylo rozumné žádat veřejný orgán, který poskytl koncesi, aby vytvořil přísnější podmínky hospodářské soutěže a hospodářského rizika, než jsou podmínky, které v tomto odvětví existují na základě právní úpravy na něj použitelné (viz výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 75 a 76).
36. Je rovněž třeba upřesnit, že Soudnímu dvoru nepřísluší konkrétně kvalifikovat operaci dotčenou v původním řízení. Úloha Soudního dvora se omezuje na poskytnutí vnitrostátnímu soudu výkladu práva Unie užitečného pro rozhodnutí vnitrostátního soudu, které učiní ve sporu, který rozhoduje (viz výše uvedený rozsudek Parking Brixen, bod 32). Konkrétní kvalifikace smlouvy spadá do pravomoci vnitrostátního soudu, který musí ověřit, zda zjištěné okolnosti odpovídají obecným kritériím stanoveným Soudním dvorem.
37. V tomto ohledu je třeba uvést, že riziko hospodářského provozování služby musí být chápáno jako riziko vystavení výkyvům trhu (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 66 a 67), které se může projevit rizikem hospodářské soutěže ze strany dalších provozovatelů, rizikem nerovnosti mezi nabídkou a poptávkou služeb, rizikem insolvence dlužníků za poskytované služby, rizikem absence celkového pokrytí provozních nákladů příjmy nebo dále rizikem odpovědnosti za škodu související s nezajištěním služby (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 27. října 2005, Contse a další, C‑234/03, Sb. rozh. s. I‑9315, bod 22, jakož i výše uvedený rozsudek Hans & Christophorus Oymanns, bod 74).
38. Naproti tomu taková rizika, jako jsou rizika související se špatnou správou nebo s nesprávným posouzením hospodářského subjektu, nejsou určující pro kvalifikaci smlouvy jako veřejné zakázky nebo koncese na služby, jelikož tato rizika jsou vlastní každé smlouvě, ať odpovídá veřejné zakázce na služby nebo koncesi na služby.
39. K věci v původním řízení je třeba zaprvé podotknout, že odměny za užívání nejsou určovány jednostranně provozovatelem záchranných služeb, nýbrž dohodou s orgány sociálního zabezpečení na základě jednání, která se musí konat každoročně. Tato jednání, jejichž výsledky jsou předvídatelné pouze částečně, zahrnují riziko, že provozovatel služeb bude muset čelit omezením uloženým během doby platnosti smlouvy. Tato omezení mohou vyplynout zejména z nezbytnosti dospět na jednáních nebo v rozhodčím řízení ke kompromisu ohledně výše odměn za užívání.
40. S přihlédnutím ke skutečnosti zdůrazněné samotným předkládajícím soudem, že orgány sociálního zabezpečení, se kterými je vybraný provozovatel povinen vést tato jednání, kladou vzhledem ke svým zákonným povinnostem důraz na to, aby byly odměny za užívání stanoveny na co nejnižší úrovni, nese uvedený provozovatel riziko, že uvedené odměny nebudou stačit na to, aby zcela pokryly jeho provozní náklady.
41. Provozovatel služeb se nemůže chránit proti těmto možnostem tím, že přestane s výkonem své činnosti, neboť by investice, které učinil, nebyly amortizovány, a dále by mohl být vystaven právním důsledkům svého rozhodnutí předčasně vypovědět smlouvu. V každém případě má podnik specializovaný na záchranné služby na trhu dopravy pouze omezenou flexibilitu.
42. Zadruhé z bavorského zákona vyplývá, že nezaručuje plné krytí nákladů provozovatele.
43. Překročí-li skutečné náklady provozovatele během daného období předpokládané náklady, které sloužily jako základ pro výpočet odměn za užívání, může se uvedený provozovatel dostat do deficitní situace a bude muset zajistit její předběžné financování z vlastních prostředků. Skutečností je, že poptávka po záchranných službách může podléhat výkyvům.
44. Navíc v případě rozdílu mezi skutečnými náklady a předpokládanými náklady uznanými orgány sociálního zabezpečení se výsledek vyúčtování zařadí na program následných jednání, což orgány sociálního zabezpečení nezavazuje nahradit případný deficit během následujícího roku, a neznamená tedy záruku úplné náhrady.
45. Je třeba dodat, že pokud jsou náklady stanoveny jako rozpočet, nelze pozitivní nebo negativní hospodářský výsledek podniku převézt do následujícího roku.
46. Zatřetí je vybraný provozovatel do určité míry vystaven riziku neplacení odměn za užívání ze strany dlužníků. Je pravda, že značná většina uživatelů služeb je pojištěna orgány sociálního zabezpečení, ale nikoliv nezanedbatelnou částí uživatelů jsou nepojištěné osoby nebo osoby pojištěné soukromě. Ačkoliv centrální zúčtovací středisko technicky zabezpečuje vymáhání pohledávek od těchto osob, nepřebírá ani dluhy nepojištěných osob či osob pojištěných soukromě, ani nezaručuje skutečnou úhradu odměn za užívání těmito osobami. Z informací poskytnutých Soudnímu dvoru vyplývá, že uvedené centrální zúčtovací středisko není nadáno pravomocemi orgánu veřejné moci.
47. Konečně je třeba uvést, že podle údajů poskytnutých předkládajícím soudem nevylučuje bavorský zákon, aby bylo povoleno poskytovat služby několika provozovatelům v téže oblasti. Ve věci v původním řízení tak svazek obcí Pasov uzavřel smlouvy se dvěma provozovateli služeb.
48. V důsledku toho je třeba na položené otázky odpovědět tak, že je-li odměna vybraného hospodářského subjektu zcela hrazena osobami odlišnými od veřejného zadavatele, který uzavřel smlouvu na poskytování záchranných služeb, a nese-li tento hospodářský subjekt provozní riziko, ač velmi omezené, zejména z důvodu, že výše odměn za užívání dotčených služeb závisí na výsledku každoročních jednání se třetími osobami a že nemá zajištěno plné pokrytí nákladů vynaložených v rámci provádění svých činností v souladu se zásadami stanovenými vnitrostátním právem, musí být uvedená smlouva kvalifikována jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18.
49. Je třeba dodat, že ačkoli za současného stavu práva Unie nejsou smlouvy o koncesi na služby upraveny žádnou ze směrnic, kterými zákonodárce Unie upravil oblast veřejných zakázek, jsou orgány veřejné moci, které uzavírají takovéto smlouvy, přesto povinny dodržovat základní pravidla Smlouvy FEU, zejména články 49 SFEU a 56 SFEU, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá, v případě, že dotčená smlouva vykazuje nepochybný přeshraniční zájem, a toto posouzení přísluší předkládajícímu soudu (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 13. dubna 2010, Wall, C‑91/08, Sb. rozh. s. I‑2815, body 33 a 34 a uvedená judikatura).
K nákladům řízení
50. Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Výrok
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
Článek 1 odst. 2 písm. d) a odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že je-li odměna vybraného hospodářského subjektu zcela hrazena osobami odlišnými od veřejného zadavatele, který uzavřel smlouvu na poskytování záchranných služeb, a nese-li tento hospodářský subjekt provozní riziko, ač velmi omezené, zejména z důvodu, že výše odměn za užívání dotčených služeb závisí na výsledku každoročních jednání se třetími osobami a že nemá zajištěno plné pokrytí nákladů vynaložených v rámci provádění svých činností v souladu se zásadami stanovenými vnitrostátním právem, musí být uvedená smlouva kvalifikována jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 1 odst. 4 této směrnice.