62003TJ0271_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto T‑271/03,
Deutsche Telekom AG,
con domicilio social en Bonn (Alemania), representada inicialmente por los Sres. K. Quack, U. Quack y S. Ohlhoff, posteriormente por los Sres. U. Quack y Ohlhoff, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas,
representada inicialmente por la Sra. K. Mojzesowicz y el Sr. S. Rating, posteriormente por la Sra. Mojzesowicz y el Sr. A. Whelan, y finalmente por la Sra. Mojzesowicz y los Sres. W. Mölls y O. Weber, en calidad de agentes,
parte demandada,
apoyada por
Arcor AG & Co. KG,
con domicilio social en Eschborn (Alemania), representada inicialmente por los Sres. M. Klusmann, F. Wiemer y M. Rosenthal, posteriormente por los Sres. Klusmann y Wiemer, y finalmente por el Sr. Klusmann, abogados,
y por
Versatel NRW GmbH, anteriormente Tropolys NRW GmbH, anteriormente CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice y TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, con domicilio social en Essen (Alemania),
EWE TEL GmbH,
con domicilio social en Oldenburg (Alemania),
HanseNet Telekommunikation GmbH,
con domicilio social en Hamburgo (Alemania),
Versatel Nord-Deutschland GmbH,
anteriormente KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, con domicilio social en Flensburg (Alemania),
NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH,
con domicilio social en Colonia (Alemania),
Versatel Süd-Deutschland GmbH,
anteriormente tesion Telekommunikation GmbH, con domicilio social en Stuttgart (Alemania),
Versatel West-Deutschland GmbH,
anteriormente Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, con domicilio social en Dortmund (Alemania),
representadas por los Sres. N. Nolte, T. Wessely y J. Tiedemann, abogados,
partes coadyuvantes en el asunto
que tiene por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión 2003/707/CE, de 21 de mayo de 2003, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE (asuntos COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (DO L 263, p. 9) y, con carácter subsidiario, la reducción de la multa impuesta a la demandante en el artículo 3 de esta Decisión,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Quinta ampliada),
integrado por el Sr. M. Vilaras, Presidente, y la Sra. M.E. Martins Ribeiro, el Sr. D. Šváby, la Sra. K. Jürimäe y el Sr. N. Wahl, Jueces;
Secretaria: Sra. K. Andová, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 3 de mayo de 2007;
dicta la siguiente
Sentencia
Motivación de la sentencia
Hechos que originaron el litigio
1. La demandante, Deutsche Telekom AG, es el operador de telecomunicaciones histórico en Alemania. El Estado alemán posee una participación directa en el capital de la demandante del 30,92 % e indirecta (a través de Kreditanstalt für Wiederaufbau) del 12,13 %. La titularidad del 56,95 % restante pertenece a inversores institucionales y privados.
2. La demandante explota la red telefónica alemana. Antes de la liberalización total del mercado de las telecomunicaciones, ejercía un monopolio legal sobre la prestación de servicios de telecomunicación a los abonados a la red fija. La Telekommunikationsgesetz (Ley alemana de telecomunicaciones; en lo sucesivo, «TKG»), de 25 de julio de 1996 (BGBl. 1996 I, p. 1120), desde su entrada en vigor el 1 de agosto de 1996 liberalizó en Alemania el mercado de puesta a disposición de infraestructuras y el mercado de prestación de servicios de telecomunicación. Desde entonces, la demandante compite en estos dos mercados, en distintos grados, con otros operadores.
3. Cada una de las redes locales de la demandante contiene varios bucles locales hacia los abonados. La expresión «bucle local» designa al circuito físico que conecta el extremo de la red en las dependencias del abonado a la red de distribución principal o a cualquier otra instalación equivalente de la red pública de telefonía fija.
4. La demandante da acceso a sus bucles locales tanto a otros operadores de telecomunicaciones como a los abonados. Por lo que respecta a los servicios de acceso y a las tarifas de la demandante, procede distinguir entre los servicios de acceso a la red local prestados por la demandante a sus competidores (en lo sucesivo, «servicios mayoristas») y los servicios de acceso a la red local prestados por la demandante a sus abonados (en lo sucesivo, «servicios de acceso para abonados»).
I. Servicios mayoristas
5. La Resolución nº 223 a del Ministerio Federal de Correos y Telecomunicaciones (en lo sucesivo, «BMPT»), de 28 de mayo de 1997, obligaba a la demandante, a partir de junio de 1997, a permitir a sus competidores un acceso completamente desagregado a los bucles locales.
6. La tarifa mayorista de la demandante está compuesta por dos elementos, a saber, un abono mensual, por una parte, y una cuota inicial, por otra parte. Cuando un competidor cancela una línea de abonado, la demandante le cobra gastos de cancelación.
7. De acuerdo con el artículo 25, apartado 1, de la TKG, la tarifa mayorista de la demandante debe ser previamente aprobada por la Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Autoridad Reguladora de Telecomunicaciones y Correos; en lo sucesivo, «RegTP»).
8. En este contexto, la RegTP verifica si las tarifas mayoristas propuestas por la demandante satisfacen los requisitos establecidos por el artículo 24 de la TKG. Así, según el artículo 24, apartado 1, de la TKG, las «tarifas deben establecerse en función de los costes de una prestación de servicios eficiente». Además, de acuerdo con el artículo 24, apartado 2, de la TKG, las tarifas no podrán:
«1. contener recargos impuestos únicamente por razón de la posición dominante […] de un proveedor en el mercado de telecomunicaciones de que se trate;
2. contener descuentos que perjudiquen las posibilidades de competir de otras empresas en un mercado de telecomunicaciones, y
3. conceder ventajas a determinados demandantes de servicios de telecomunicaciones sobre otros demandantes de servicios iguales o similares en el mercado de telecomunicaciones de que se trate,
a menos que lo justifique un motivo objetivo y demostrado».
9. Según el artículo 29, apartado 1, de la TKG, la demandante está obligada a aplicar las tarifas autorizadas por la RegTP durante todo el período de validez de la autorización.
II. Servicios de acceso para abonados
10. Por lo que respecta a los servicios de acceso para abonados, la demandante ofrece dos opciones básicas, a saber, la línea analógica tradicional, (denominación del servicio: T‑Net) y la línea digital de banda estrecha (red digital de servicios integrados – ISDN, denominación del servicio: T‑ISDN). En ambos casos, el servicio de acceso puede prestarse a los abonados a través de la red histórica de par de cobre de la demandante (conexiones de banda estrecha). La demandante también ofrece a sus abonados conexiones de banda ancha (Línea de Abonado Numérica Asimétrica: denominación del servicio T‑DSL o ADSL), para las que tuvo que ampliar las líneas T‑Net o T‑ISDN existentes con objeto de poder ofrecer servicios de banda ancha, como el acceso rápido a Internet.
11. La tarifa de la demandante por los servicios de acceso para abonados (también denominada, en lo sucesivo, «tarifa minorista» o «precios minoristas») a las líneas analógicas o ISDN está sujeta a un régimen de precios máximos. En cambio, la demandante fija libremente sus precios minoristas de ADSL. No obstante, éstos pueden estar sujetos a una regulación a posteriori .
12. Los precios minoristas de la demandante constan de dos componentes: un abono mensual, en función de la calidad de las líneas y de los servicios puestos a disposición, y una cuota inicial en concepto de activación o transferencia de una línea, en función de los trabajos necesarios en sus dos extremos. La demandante no cobra gastos de cancelación a sus abonados.
A. Tarifas de las líneas de abonados analógicas (T‑Net) y digitales de banda estrecha  – ISDN (T‑ISDN)
13. La tarifa de acceso a las líneas de abonados analógicas e ISDN está sujeta a un régimen de precios máximos. Según los artículos 27, apartado 1, segunda frase, y 25, apartado 1, de la TKG y los artículos 4 y 5 del Reglamento de regulación de las tarifas de las telecomunicaciones, de 1 de octubre de 1996 (BGBl. 1996 I, p. 1492; en lo sucesivo, «Reglamento de regulación de las tarifas»), los precios minoristas por la conexión a la red de la demandante y por las llamadas telefónicas no se fijan de manera individualizada para cada servicio en función de los costes incurridos, sino para un conjunto de servicios mediante su agrupación en «cestas».
14. El régimen de precios máximos para el acceso a la red de la demandante fue introducido por Resolución del BMPT, de 17 de diciembre de 1997 [Comunicación 202/1997, Diario Oficial (BMPT) 34/97, p. 1891]. La RegTP comenzó a aplicarlo el 1 de enero de 1998. Para ello, la RegTP creó dos cestas de servicios, la primera para clientes particulares y la segunda para clientes empresariales. Ambas cestas contenían tanto servicios de acceso para abonados (líneas estándar analógicas y de ISDN) como la oferta completa de la demandante en el ámbito de las llamadas telefónicas, es decir, llamadas locales, regionales, de larga distancia e internacionales.
15. En virtud del artículo 4, apartados 1 y 2, del Reglamento de regulación de las tarifas, la RegTP fija un precio inicial para todos los servicios agrupados en una cesta, así como unos objetivos en relación con la evolución de los precios a lo largo de un período determinado.
16. Así, este régimen tarifario establece un precio máximo para cada cesta. En cambio, no contiene precios mínimos vinculantes.
17. La Resolución del BMPT de 17 de diciembre de 1997 obligó a la demandante a reducir en un 4,3 % el precio total de cada una de las dos cestas entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 (primer período de precios máximos). Al término de ese primer período, el 31 de diciembre de 1999, la RegTP, mediante Resolución de 23 de diciembre de 1999, mantuvo en líneas generales la composición de las cestas y redujo sus precios en un 5,6 % para el período comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001 (segundo período de precios máximos).
18. Dentro de este marco vinculante de reducciones de precios, la demandante podía, previa autorización de la RegTP, modificar los precios de los distintos componentes de cada una de las cestas. Según el artículo 27, apartado 2, de la TKG, y el artículo 5, apartado 3, del Reglamento de regulación de las tarifas, se autorizaban modificaciones en las tarifas de una cesta si el precio medio de ésta no superaba el índice de precios máximos impuesto. Así, el sistema permitía aumentar los precios de uno o de varios componentes de una cesta, siempre y cuando no se superara el precio máximo de la cesta. Sin embargo, según el artículo 27, apartado 3, de la TKG, debía denegarse la autorización cuando las tarifas «manifiestamente [no fueran] conformes con lo dispuesto por el artículo 24, apartado 2, puntos 2) o 3), [de la TKG], o […] cuando [no fueran] conformes con la [TKG] o con otras normas jurídicas».
19. En los dos primeros períodos de precios máximos, la demandante redujo los precios minoristas en las dos cestas más de lo que estaba obligada. Estas reducciones de las tarifas afectaban básicamente a los precios de las llamadas telefónicas. En cambio, la tarifa minorista para las líneas analógicas (abono mensual y cuota inicial) no varió en los dos períodos de precios máximos, es decir, desde 1998 hasta el fin de 2001. Por lo que respecta a la tarifa minorista para las líneas ISDN durante este mismo período, la demandante redujo el precio del abono mensual, pero no modificó la cuota inicial que cobraba a sus abonados.
20. Desde el 1 de enero de 2002 está en vigor un nuevo régimen de precios máximos adoptado mediante Resolución de la RegTP de 21 de diciembre de 2001 (Boletín Oficial RegTP 2/2002, de 6 de febrero de 2002, p. 75). Este nuevo régimen sustituye las dos cestas originales, respectivamente para clientes particulares y empresariales, por cuatro cestas distintas que incluyen los siguientes servicios: líneas telefónicas (cesta A), llamadas locales (cesta B), llamadas nacionales de larga distancia (cesta C) y llamadas internacionales (cesta D).
21. El 15 de enero de 2002 la demandante comunicó a la RegTP su intención de incrementar el precio del abono mensual de las líneas analógicas e ISDN en 0,56 euros. Este incremento fue autorizado por la RegTP mediante Resolución de 13 de marzo de 2002.
22. El 31 de octubre de 2002 la demandante solicitó una nueva subida de su tarifa minorista. La RegTP denegó parcialmente esta solicitud mediante Resolución de 19 de diciembre de 2002. La RegTP autorizó un incremento de 0,33 euros en el precio del abono mensual a una línea analógica T‑Net en lugar de los 0,99 euros solicitados por la demandante, y denegó el incremento solicitado de 13,40 euros en la cuota inicial de transferencia de las líneas T‑Net y T‑ISDN.
B. Tarifas de las líneas ADSL (T‑DSL)
23. Las tarifas ADSL (T‑DSL) no están sujetas a régimen de precios máximos. De acuerdo con el artículo 30 de la TKG, estas tarifas pueden ser objeto de regulación a posteriori .
24. El 2 de febrero de 2001, tras recibir diversas denuncias procedentes de competidores de la demandante, la RegTP inició una investigación a posteriori
sobre los precios del ADSL de la demandante con el fin de comprobar si generaban una venta a pérdida contraria a las normas de competencia alemanas. La RegTP archivó el procedimiento el 22 de enero de 2002, tras haber comprobado que la subida de las tarifas anunciada por la demandante el 15 de enero de 2002 no contenía indicio alguno de venta a pérdida.
Procedimiento administrativo
25. Entre el 18 de marzo y el 20 de julio de 1999, la Comisión recibió denuncias procedentes de quince empresas competidoras de la demandante. Estas denuncias cuestionaban las prácticas tarifarias de la demandante.
26. El 15 de julio de 1999 la Comisión envió a la demandante un requerimiento de información con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer reglamento de aplicación de los artículos [81 CE] y 86 [CE] (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). La demandante respondió mediante escritos de 13 y 25 de agosto de 1999.
27. El 19 de enero de 2000 la Comisión dirigió un requerimiento de información a los competidores de la demandante.
28. El 22 de junio de 2001 la Comisión envió un nuevo requerimiento de información a la demandante.
29. El 2 de mayo de 2002 la Comisión envió a la demandante un pliego de cargos con arreglo al artículo 19, apartado 1, del Reglamento nº 17.
30. El 29 de julio de 2002 la demandante presentó sus observaciones sobre el pliego de cargos.
31. El 25 de octubre de 2002 la demandante presentó sus observaciones sobre las respuestas de las denunciantes al pliego de cargos.
32. El 21 de febrero de 2003 la Comisión envió a la demandante un complemento al pliego de cargos.
33. El 14 de marzo de 2003 la demandante presentó observaciones sobre el complemento al pliego de cargos.
Decisión impugnada
34. El 21 de mayo de 2003 la Comisión adoptó la Decisión 2003/707/CE, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE (asuntos COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telecom AG) (DO L 263, p. 9; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). Ésta fue notificada a la demandante el 30 de mayo de 2003.
35. Según la Comisión, los mercados de productos y servicios de referencia son, por una parte, el mercado ascendente de acceso de los competidores a la red local, y por otra parte, el mercado descendiente de acceso de los abonados a las líneas de banda estrecha (líneas analógicas e ISDN) y de banda ancha (líneas ADSL) (Decisión impugnada, considerando 91). Geográficamente, estos mercados abarcan el territorio de Alemania (Decisión impugnada, considerando 92).
36. La Comisión declara que la demandante ocupa una posición dominante en todos los mercados de productos y servicios de referencia (Decisión impugnada, considerando 96).
37. Según la Comisión, la demandante ha infringido el artículo 82 CE al facturar a sus competidores por sus servicios mayoristas precios superiores a los precios minoristas que factura a sus abonados (Decisión impugnada, considerandos 1, 57, 102 y 103), aplicando una tarifa abusiva en forma de «compresión de márgenes».
38. En cuanto a la compresión de márgenes, los considerandos 102 a 105 de la Decisión impugnada establecen:
«102 Se habla de compresión de márgenes (Kosten-Preise-Schere) cuando el conjunto de las tarifas mensuales y fijas pagaderas a [la demandante] en concepto de acceso mayorista obliga a los competidores a facturar a sus clientes finales unos precios superiores a los que [la demandante] cobra a sus propios clientes finales por los mismos servicios. Si las tarifas mayoristas son superiores a las tarifas minoristas, los competidores de [la demandante] en ningún caso pueden realizar beneficios, aunque sean igual de eficientes que [la demandante], puesto que además de las tarifas mayoristas tienen que soportar otros costes adicionales en concepto de marketing, facturación, cobro, etc.
103 Al cobrar a sus competidores unas tarifas mayoristas por el acceso a los bucles locales superiores a las tarifas que factura a sus propios clientes finales por el acceso a la red local, [la demandante] impide que aquéllos puedan ofrecer también servicios de acceso a través del bucle local, y no sólo llamadas telefónicas. De esta manera, [la demandante] obliga a los competidores interesados a disponer de bucles locales desagregados para ofrecer servicios de conexión a sus clientes [que compensen] las pérdidas derivadas de los servicios de acceso aplicando unas tarifas mayores a las llamadas telefónicas. Ahora bien, las tarifas de las llamadas en Alemania han experimentado en los últimos años un descenso importante, por lo que a menudo a los competidores les resulta imposible proceder a semejante compensación.
104 [La demandante] opina que, en el presente caso, la imputación de una fijación de precios abusiva en forma de compresión de márgenes está excluida por el mero hecho de que las tarifas mayoristas las fija la RegTP de forma vinculante. A juicio de [la demandante], sólo cabe hablar de compresión de márgenes cuando la presión sobre los márgenes entre los costes y los precios se deriva efectivamente de la aplicación de precios mayoristas demasiado altos, de precios minoristas demasiado bajos o de una combinación de ambos, y cuando resulta jurídicamente posible eliminar el efecto en ambos niveles. [La demandante considera que] sin embargo, cuando los precios mayoristas son fijados por una autoridad reguladora, [ella] sólo puede influir sobre el importe de las tarifas de acceso minoristas, por lo que la empresa considera que dichas tarifas únicamente pueden someterse a un control en virtud de los principios que prohíben las ofertas abusivas por debajo de costes (competencia predatoria).
105 Contrariamente a la opinión defendida por [la demandante], el abuso consistente en la compresión de márgenes resulta pertinente en el presente asunto. En mercados conexos, en los que los competidores adquieren servicios mayoristas del operador tradicional y dependen de tales servicios para poder competir en un mercado descendente de productos o servicios, es perfectamente posible que se produzca una compresión de márgenes entre las tarifas mayoristas reguladas y las tarifas minoristas. Para probar la existencia de tal compresión, de entrada basta con que haya una relación inadecuada entre ambos niveles de tarifas que dé lugar a una restricción de la competencia. Bien es cierto que también se ha de demostrar que la empresa sometida a la regulación de precios dispone de un margen de maniobra empresarial para evitar o eliminar por iniciativa propia la compresión de márgenes. Sin embargo, cuando se cumple esta circunstancia –como ocurre en el presente caso […]– la cuestión de cuáles son las tarifas que la empresa afectada puede modificar sin intervención del Estado ya sólo es pertinente en lo que se refiere a la elección de los medios para eliminar la compresión de márgenes.»
39. En cuanto al método de determinación de la compresión de márgenes, la Comisión declara que mediante el acceso al bucle local de la demandante, sus competidores pueden ofrecer a sus abonados una amplia gama de servicios de acceso, concretamente el acceso analógico mediante banda estrecha, el acceso digital mediante banda estrecha (ISDN) o el acceso mediante banda ancha en forma de servicios ADSL. Dado que la RegTP fija una tarifa uniforme para el servicio mayorista de la demandante, independientemente de los servicios descendentes ofrecidos a través del acceso a los bucles locales, procede entonces comparar las tarifas del abono mensual de la demandante y sus cuotas iniciales, en proporción con la duración media del abono, de sus prestaciones mayoristas, con sus tarifas de abono mensual y sus cuotas iniciales, en proporción con la duración media del abono, de sus servicios de acceso para abonados. La Comisión, para calcular el precio minorista medio de la demandante por los servicios de acceso para abonados, lleva a cabo una ponderación cuantitativa de los distintos precios minoristas aplicados por la demandante a las líneas analógica, ISDN y ADSL, así como a las distintas variantes de conexión por lo que respecta a las líneas ISDN y ADSL (Decisión impugnada, considerandos 113, 115, 116 y 142 a 151).
40. La Comisión sólo tuvo en cuenta, a efectos del cálculo de la compresión de márgenes, la tarifa por el acceso al bucle local. No incluyó en su cálculo los precios de las llamadas telefónicas. (Decisión impugnada, considerando 119).
41. Según la Comisión, «cabe presumir que se aplica una compresión abusiva de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto incurridos por el operador dominante en la prestación de sus propios servicios minoristas en el mercado descendente» (Decisión impugnada, considerando 107).
42. La Comisión, en sus cálculos de la compresión de márgenes, llega a la conclusión de que, entre 1998 y 2001, el margen entre la tarifa mayorista y minorista de la demandante fue negativo (Decisión impugnada, considerando 153). En el año 2002 este margen fue positivo (Decisión impugnada, considerando 154). No obstante, dado que este margen positivo era insuficiente para cubrir los costes específicos de la demandante derivados de la prestación de servicios a los abonados, siguió existiendo compresión de márgenes en 2002 (Decisión impugnada, considerandos 154 y 160). Esta compresión de márgenes aún seguía existiendo cuando se adoptó la Decisión impugnada (Decisión impugnada, considerando 161).
43. La Comisión declara a continuación que tanto la tarifa mayorista como la minorista están sujetas a regulación sectorial. A pesar de ello, la demandante disponía de un margen de maniobra suficiente para minimizar o incluso neutralizar la compresión de márgenes mediante reestructuraciones tarifarias (Decisión impugnada, considerandos 57, 105 y 163 a 175). La Comisión admite que, desde el 1 de enero de 2002, la demandante no disponía de margen de maniobra para aumentar los precios minoristas correspondientes a las líneas analógicas e ISDN. Sin embargo, podía haber reducido la compresión de márgenes aumentando sus precios por las líneas ADSL (Decisión impugnada, considerandos 171 a 175 y 206).
44. En el considerando 199 de la Decisión impugnada la Comisión concluye:
«[La demandante] abusa de su posición dominante en los mercados de referencia del acceso directo a su red de telefonía fija. Este abuso consiste en la fijación de precios no equitativos para los servicios de acceso mayorista prestados a competidores y para los servicios de acceso minorista a la red local, por lo que cumple el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 82 del Tratado CE. En el período comprendido entre principios de 1998 y finales de 2001, [la demandante] estuvo en condiciones de eliminar por completo la compresión de márgenes mediante modificaciones tarifarias en el nivel minorista. Desde comienzos de 2002, [la demandante] sigue estando en condiciones de reducir, cuando menos, la compresión de márgenes mediante el aumento de las tarifas minoristas ADSL, que no están sujetas al régimen price cap . »
45. Tras haber declarado que la infracción fue grave en el período comprendido entre el comienzo de 1998 y el final de 2001 y leve desde el comienzo de 2002, la Comisión impuso una multa de 12,6 millones de euros (Decisión impugnada, considerandos 207 y 212).
46. La parte dispositiva de la Decisión impugnada tiene el siguiente tenor:
«Artículo 1
[La demandante] ha infringido desde 1998 la letra a) del artículo 82 del Tratado CE al aplicar a sus competidores y clientes finales unas tarifas mensuales y fijas no equitativas para el acceso a la red local, perjudicando con ello de manera considerable la competencia en el mercado del acceso a la red local.
Artículo 2
[La demandante] pondrá fin de forma inmediata a la infracción mencionada en el artículo 1 y se abstendrá en el futuro de incurrir en las actuaciones y comportamientos citados en dicho artículo.
Artículo 3
Se impone a [la demandante] una multa de 12,6 millones de euros por la infracción mencionada en el artículo 1.
[…]»
Procedimiento
47. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 30 de julio de 2003 la demandante interpuso el presente recurso.
48. Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 12 de diciembre de 2003, Arcor AG & Co. KG (en lo sucesivo, «parte coadyuvante I»), por un lado, y CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice, posteriormente Tropolys NRW GmbH, posteriormente Versatel NRW GmbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG, posteriormente Arcor AG & Co. KG, KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, posteriormente Versatel Nord-Deutschland GmbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, posteriormente Tropolys NRW GmbH, posteriormente Versatel NRW GmbH, tesion Telekommunikation GmbH, posteriormente Versatel Süd-Deutschland GmbH, Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, posteriormente Versatel West‑Deutschland GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente, «parte coadyuvante II»), por otra parte, solicitaron intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
49. Mediante escrito de 30 de enero de 2004, la demandante solicitó al Tribunal de Primera Instancia el tratamiento confidencial de algunos pasajes de la demanda, de la contestación a la demanda, de la réplica y de algunos anexos relacionados con ellas.
50. Mediante escrito de 22 de marzo de 2004, la demandante solicitó al Tribunal de Primera Instancia el tratamiento confidencial de un pasaje de la dúplica.
51. Mediante auto del Presidente de la Sala Primera del Tribunal de Primera Instancia, de 6 de mayo de 2004, se admitió la intervención de las sociedades mencionadas en el apartado 48 supra
en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Se reservó la decisión sobre la procedencia de la solicitud de tratamiento confidencial.
52. Se dio traslado a las partes coadyuvantes I y II de versiones no confidenciales de los distintos documentos procesales, preparadas por la demandante.
53. Mediante escritos de 24 de junio de 2004, las partes coadyuvantes I y II se opusieron a la solicitud de confidencialidad presentada por la demandante.
54. El 14 de julio de 2004 la parte coadyuvante II presentó su escrito de formalización de la intervención. Lo mismo hizo la parte coadyuvante I el 2 de agosto de 2004. Las partes principales presentaron sus observaciones sobre los escritos de formalización de las intervenciones.
55. Mediante escrito de 20 de diciembre de 2004, la demandante presentó observaciones sobre las objeciones formuladas por las partes coadyuvantes I y II en relación con su solicitud de confidencialidad.
56. Mediante auto de 15 de junio de 2006, el Presidente de la Sala Quinta estimó parcialmente la solicitud de confidencialidad de la demandante.
57. Mediante escrito de 14 de septiembre de 2006, la parte coadyuvante II informó al Tribunal de Primera Instancia de que la parte coadyuvante I había sucedido a ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG. En el mismo escrito informó al Tribunal de Primera Instancia de que, conforme al artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento, retiraba la intervención de ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG, convertida en Arcor AG & Co. KG, para evitar la duplicación de su calidad de coadyuvante.
58. Mediante auto del Presidente de la Sala Quinta del Tribunal de Primera Instancia, de 30 de noviembre de 2006, se archivó la intervención de Arcor AG & Co. KG, anteriormente ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG, como parte coadyuvante II.
59. El 11 de diciembre de 2006, oídas las partes, el Tribunal de Primera Instancia decidió atribuir el presente asunto a la Sala Quinta ampliada del Tribunal de Primera Instancia.
60. Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, formuló preguntas escritas a las partes y a la Comisión y les pidió que aportaran ciertos documentos. Las partes cumplimentaron estos requerimientos en los plazos señalados.
61. Mediante escrito de 21 de marzo de 2007, la demandante solicitó al Tribunal de Primera Instancia el tratamiento confidencial de diversos elementos del escrito de la Comisión de 5 de marzo de 2007 que contenía las respuestas a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia. Las partes coadyuvantes I y II no se opusieron a esta solicitud de confidencialidad y se les dio traslado de una versión no confidencial del escrito de la Comisión, preparada por la demandante.
62. Por impedimento del Juez Dehousse para participar en la vista y deliberación del presente asunto, el 29 de marzo de 2007 el Presidente del Tribunal de Primera Instancia designó al Juez Wahl para completar la Sala, con arreglo al artículo 32, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento.
63. En la vista celebrada el 3 de mayo de 2007 se oyeron los informes orales de las partes, así como sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia.
Pretensiones de las partes
64. La demandante solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Con carácter principal, anule la Decisión impugnada y, subsidiariamente, en virtud de su criterio independiente, reduzca la multa impuesta por la Comisión en el artículo 3 de la Decisión impugnada.
– Condene en costas, incluidas las no procesales, a la Comisión.
65. La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Desestime el recurso.
– Condene a la demandante a cargar con las costas del procedimiento.
66. La parte coadyuvante I solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas a la demandante, incluidas las propias.
67. La parte coadyuvante II solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Desestime el recurso de la demandante.
– Condene en costas a la demandante, incluidas las no procesales.
Fundamentos de Derecho
I. Sobre la pretensión principal de que se anule la Decisión impugnada
68. La demandante formula tres motivos, basados, respectivamente, el primero en una infracción del artículo 82 CE, el segundo en el carácter defectuoso de la parte dispositiva de la Decisión impugnada y el tercero en una desviación de poder y en una violación de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y protección de la confianza legítima.
A. Sobre el primer motivo, basado en una infracción del artículo 82 CE
69. El primer motivo comprende cuatro partes. La primera se basa en la inexistencia de comportamiento abusivo de la demandante por razón de su margen de maniobra insuficiente para evitar la compresión de márgenes. La segunda se basa en la ilegalidad del método empleado por la Comisión para comprobar la compresión de márgenes. La tercera versa sobre un error cometido por la Comisión en el cálculo de la compresión de márgenes y la cuarta se basa en la falta de efectos en el mercado de la compresión de márgenes declarada.
1. Sobre la primera parte, basada en la inexistencia de comportamiento abusivo de la demandante por razón de su margen de maniobra insuficiente para evitar la compresión de márgenes
a) Alegaciones de las partes
70. La demandante alega que carecía del margen de maniobra suficiente para evitar la supuesta compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada. Por una parte, recuerda que la propia Comisión ha reconocido su falta de margen de maniobra para la fijar las tarifas mayoristas. Las tarifas mayoristas, fijadas por la RegTP, deberían corresponderse con los costes de una prestación de servicios eficiente. Pues bien, dichos costes no necesariamente se corresponden con los de la demandante.
71. Por otra parte, la demandante añade que tampoco disponía de margen de maniobra para fijar su tarifa por los servicios de acceso para abonados. Es imposible que la demandante cometiera un abuso en el período comprendido entre 1998 y 2001, ya que la RegTP –y anteriormente el BMPT– era la única responsable de la tarifa de la demandante por las conexiones de banda estrecha (véanse los apartados 73 a 79 infra) .
72. En el período posterior a enero de 2002, el comportamiento de la demandante en la fijación de las tarifas sólo puede ser abusivo por lo que respecta a las conexiones de banda ancha, ya que la propia Comisión reconoce en la Decisión impugnada que, a partir de 2002, la demandante carecía de todo margen de maniobra en la fijación de su tarifa por las conexiones de banda estrecha. No obstante, en el período posterior a enero de 2002, el posible margen de maniobra de la demandante para fijar la tarifa por las conexiones de banda ancha, suponiendo que se demostrara su existencia, carecería de incidencia en la presunta compresión de márgenes (véanse los apartados 80 a 83 infra) .
73. En primer lugar, por lo que respecta a sus conexiones de banda estrecha (líneas analógicas e ISDN), la demandante explica que, según el Derecho alemán, todos sus precios minoristas debían ser previamente examinados y aprobados por la RegTP o, antes de 1998, por el BMPT. Por tanto, no puede considerarse que la demandante, que según el artículo 29, apartado 1, de la TKG, no podía apartarse de las tarifas así autorizadas, so pena de que se le impusiera una multa, haya infringido el artículo 82 CE al aplicar dichas tarifas.
74. En cuanto a la fijación de las tarifas, la demandante recuerda que, en el régimen de precios máximos, la RegTP define, en un primer momento, las cestas de servicios y los objetivos de evolución de los precios que limitan las modificaciones de la tarifa en el seno de las cestas («índices de precios» o «precios máximos»). En un segundo momento, la RegTP examina las modificaciones de las tarifas individuales propuestas por la demandante. A este respecto, según los artículos 24 y 27 de la TKG, la RegTP debe verificar, con independencia de que respeten el precio máximo fijado para la cesta en cuestión, que la tarifa solicitada no sea, injustificadamente, inferior a los costes de una prestación de servicios eficiente o que no infrinja otras normas jurídicas, en particular el artículo 82 CE. Así pues, la RegTP debe denegar la modificación de la tarifa minorista solicitada por la demandante si los precios infringen el artículo 82 CE, por razón, en particular, de una compresión de márgenes contraria a la competencia.
75. La demandante señala que, por una parte, antes del 1 de mayo de 2002 estaba vinculada por las tarifas obligatorias correspondientes a las líneas analógicas, basadas en una autorización sin limitación temporal concedida por el BMPT con arreglo al artículo 97, apartado 3, de la TKG, a tenor del cual las autorizaciones relativas a las tarifas de la demandante concedidas «antes del 1 de enero de 1998 […] [permanecían] en vigor como máximo hasta el 31 de diciembre de 2002».
76. La demandante añade que, por otra parte, la RegTP, por Resolución de 19 de diciembre de 2002, sólo autorizó parcialmente, hasta el límite del precio máximo, su solicitud de 31 de octubre de 2002 de incremento de su tarifa minorista por los servicios de acceso para abonados. Señala además que, desde el 1 de enero de 2002, las tarifas de conexión son objeto de una cesta diferenciada para la que se ha fijado un valor de referencia específico. Las tarifas por las llamadas telefónicas carecen de incidencia sobre el respeto a estos valores impuestos. La propia Comisión reconoce que, a partir de 2002, la demandante no tenía ninguna posibilidad de aumentar su tarifa de acceso de banda estrecha. El hecho de que entre 1998 y 2001 no presentara solicitudes adicionales de aumento de la tarifa autorizada no implica que pueda imputársele la responsabilidad por el importe de las tarifas fijadas por la RegTP y, por tanto, la supuesta compresión de márgenes. En efecto, la mera facultad de presentar solicitudes de modificación de tarifas no puede asimilarse a una potestad autónoma de fijación de precios. El procedimiento de examen y de autorización, caso por caso, de las tarifas, empleado por la RegTP, se implantó precisamente para garantizar, mediante la regulación ex ante,
que el operador histórico no aplicara tarifas abusivas, de acuerdo con la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 17 de la Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 1998, sobre la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo (DO L 101, p. 24). Cuando una solicitud es objeto de examen y de decisión con arreglo a este procedimiento y se cumplen los requisitos procedimentales del marco jurídico comunitario para el Derecho de las telecomunicaciones, no puede reprocharse ningún abuso a la empresa que practica las tarifas fijadas al término de dicho examen. Tarifas controladas y autorizadas no pueden dar lugar a un abuso por parte de la empresa que las aplica.
77. Por otra parte, la demandante precisa que la regulación ex ante
por la RegTP sirve para configurar la estructura del mercado mediante intervenciones administrativas y remplaza, en los ámbitos en los que se produce, la responsabilidad de preservar la estructura del mercado que corresponde a la empresa sujeta a regulación, por una responsabilidad de preservar la estructura del mercado que corresponde a la autoridad reguladora. Por este motivo, la demandante sólo está obligada a solicitar a la RegTP modificaciones en las tarifas en caso variación en la situación fáctica subyacente.
78. En todo caso, aun suponiendo que la facultad de la demandante para solicitar una modificación de la tarifa pueda justificar que se le considere responsable de un determinado nivel tarifario, no se produjo ningún cambio en las circunstancias que pudiera obligar a la demandante a presentar solicitudes adicionales de incremento de sus precios minoristas. Al contrario, a partir de 1998, los costes de puesta a disposición de las conexiones permanecieron prácticamente invariables y los precios de los servicios mayoristas incluso bajaron considerablemente. Por otra parte, la RegTP concluyó, durante este mismo período, en sus Resoluciones de 8 de febrero de 1999, 23 de diciembre de 1999, 30 de marzo de 2001, 21 de diciembre de 2001, 11 de abril de 2002 y 29 de abril de 2003, que no existía compresión de márgenes en detrimento de los competidores. Además, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, Alemania), en su sentencia de 16 de enero de 2002, declaró que las tarifas aprobadas de la demandante no infringían el artículo 82 CE.
79. La demandante alega que la sentencia del Bundesgerichtshof de 10 de febrero de 2004, que anuló la sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf de 16 de enero de 2002, confirma, por una parte, que la RegTP verifica la compatibilidad de una tarifa objeto de una solicitud de autorización con el artículo 82 CE y, por otra parte, que la responsabilidad de una posible violación del artículo 82 CE sólo puede atribuirse excepcionalmente a la empresa que presentó la solicitud de autorización de la tarifa. La demandante recuerda que, desde 1998, la propia RegTP ha reconocido en varias ocasiones la inexistencia de compresión de márgenes en detrimento de los competidores de la demandante. Además, el Bundesgerichtshof dejó expresamente sin resolver la cuestión de la responsabilidad en que incurre la demandante respecto del Derecho de la competencia por las tarifas reguladas.
80. En segundo lugar, la demandante sostiene que no pueden imputársele posibles abusos en el período que comienza en 2002, basados únicamente en el supuesto margen de maniobra de que disponía para subir las tarifas T‑DSL (ADSL). Por una parte, la Comisión no puede considerar este margen de maniobra de forma aislada, pues el cálculo de la compresión de márgenes se efectuó sobre la base de la totalidad de precios minoristas, y no sólo sobre la base de la tarifa T‑DSL (ADSL). Por otra parte, en contra de lo que sostiene la Comisión, la demandante no puede aumentar su tarifa de forma ilimitada. Así, la demandante alega que el elemento básico de la tarifa, a saber, el precio de la conexión básica (conexión analógica o ISDN), requiere una autorización previa de la RegTP. Además, el suplemento en el precio para pasar de una conexión analógica o ISDN a una conexión ADSL está sujeto a un control a posteriori
por parte de la RegTP. Menciona, a este respecto, las Resoluciones de la RegTP de 30 de marzo de 2001 y de 25 de enero de 2002. En esta situación, la demandante, cuyas tarifas debían fijarse, con arreglo al artículo 24 de la TKG, en función de los costes de una prestación de servicios eficiente, no dispone en absoluto de un margen de maniobra ilimitado para aumentar sus tarifas ADSL. En su Resolución de 25 de enero de 2002, la RegTP archivó el procedimiento incoado contra la demandante en relación con precios predatorios en el ADSL. La demandante señala además que la Comisión sólo se refiere a cifras extraídas de la Resolución de la RegTP de 30 de marzo de 2001 para demostrar que, a partir de 2002, ella disponía de un margen de maniobra para aumentar su tarifa ADSL.
81. La demandante sostiene además que según los cálculos de la Comisión, excepto en la fase de lanzamiento, sus precios minoristas por los servicios ADSL (líneas analógicas desde 2001 y líneas ISDN desde 2002) eran superiores a los precios de sus servicios mayoristas incrementados con los costes específicos derivados de la prestación de servicios para abonados. Por tanto, en ese mercado no existía compresión de márgenes alguna. Por otra parte, la verdadera causa de la supuesta compresión de márgenes era la fijación por la RegTP de tarifas de bajo nivel por las líneas analógicas. Así, dado que, según la propia Comisión, existen mercados diferenciados para las conexiones de banda ancha (ADSL) y de banda estrecha (líneas analógicas e ISDN), la demandante sostiene que aunque disponía de margen de maniobra en el mercado de las conexiones de banda ancha, lo que le permitía aumentar sus tarifas por las líneas ADSL, ningún aumento o reducción de las tarifas ADSL tendría repercusión alguna sobre la persistencia de una compresión de márgenes contraria a la competencia en el mercado de conexiones de banda estrecha. Una rectificación de las tarifas ADSL no podría eliminar el supuesto mal funcionamiento del mercado de las conexiones de banda estrecha, como tampoco la fijación de las tarifas ADSL había provocado dicho mal funcionamiento. Añade, en su réplica, que si un servicio mayorista único da acceso a varios mercados descendentes, la existencia de compresión de márgenes debe investigarse en cada uno de estos mercados descendentes.
82. La demandante se opone además al argumento de la Comisión sobre la uniformidad del mercado de acceso al bucle local como servicio mayorista. Por una parte, señala que un acceso completo al bucle local puede servir de base a una oferta destinada a los abonados que se limita bien a las conexiones de banda ancha o bien a las conexiones de banda estrecha. Por otra parte, la demandante insiste en que mediante la utilización compartida de líneas, las conexiones de banda ancha pueden comercializarse de modo independiente de las conexiones de banda estrecha. Por tanto, para los servicios ADSL no es necesario el acceso completo al bucle local. Si la Comisión, en su apreciación de la compresión de márgenes, hubiera tenido en cuenta los cánones por la utilización compartida de líneas, muy inferiores a las tarifas mayoristas, el resultado habría sido más favorable para la demandante.
83. Finalmente, la demandante alega que la Comisión no ha demostrado en la Decisión impugnada cómo ella podría haber reducido la supuesta compresión de márgenes aumentando las tarifas por el ADSL. A la vista de la elasticidad cruzada de precios entre el ADSL y las conexiones tradicionales, así como entre las diferentes variantes de ADSL (a partir de conexiones analógicas e ISDN), admitida por la Comisión, sería necesario un examen más profundo para determinar si un aumento de las tarifas ADSL habría llevado realmente a un aumento de los precios minoristas ponderados. Por una parte, la demandante señala a este respecto que existe una elasticidad cruzada de precios entre el ADSL y las conexiones de banda estrecha. Si en el pasado hubiera exigido tarifas por ADSL más elevadas que las aplicadas, el número de clientes de ADSL habría sido inferior. Por otra parte, también existe una gran elasticidad cruzada de precios en el propio ámbito del ADSL. A este respecto explica que las conexiones ADSL se ofrecen tanto a partir de conexiones analógicas como a partir de conexiones ISDN. Un incremento en las tarifas por ADSL sobre la base de las conexiones ISDN desplazaría la demanda hacia la variante analógica.
84. La Comisión y las partes coadyuvantes I y II solicitan que se desestime la primera parte del primer motivo.
b) Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
i) Observaciones preliminares
85. Según la jurisprudencia, los artículos 81 CE y 82 CE sólo se refieren a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que han sido adoptados por las empresas por iniciativa propia. Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 81 CE y 82 CE. En tal situación, la restricción de la competencia no se debe, como requieren estas disposiciones, a comportamientos autónomos de las empresas (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997, Comisión y Francia/Ladbroke Racing, C‑359/95 P y C‑379/95 P, Rec. p. I‑6265, apartado 33, y la jurisprudencia allí citada).
86. Sin embargo, a este respecto cabe recordar que el Tribunal de Justicia sólo ha admitido con carácter restrictivo la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE un determinado comportamiento contrario a la competencia, porque la normativa nacional vigente lo exigía a las empresas implicadas o porque dicha normativa eliminaba cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por su parte (sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión, 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125, apartados 130 a 134; de 20 de marzo de 1985, Italia/Comisión, 41/83, Rec. p. 873, apartado 19; de 10 de diciembre de 1985, Stichting Sigarettenindustrie y otros/Comisión, 240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 y 269/82, Rec. p. 3831, apartados 27 a 29, y de 9 de septiembre de 2003, CIF, C‑198/01, Rec. p. I‑8055, apartado 67).
87. Para que el marco jurídico nacional produzca el efecto de excluir de la aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE los comportamientos anticompetitivos de las empresas, es necesario que los efectos restrictivos de la competencia tengan su origen solamente en la Ley nacional (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo de 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Comisión, T‑513/93, Rec. p. II‑1807, apartado 61).
88. Por el contrario, cabe aplicar los artículos 81 CE y 82 CE si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas (sentencias del Tribunal de Justicia van Landewyck y otros/Comisión, citada en el apartado 86 supra,
apartados 126 y 130 a 134; Stichting Sigarettenindustrie y otros/Comisión, citada en el apartado 86 supra,
apartados 12 a 37; de 17 de julio de 1997, Ferriere Nord/Comisión, C‑219/95 P, Rec. p. I‑4411, apartados 23 a 25, y Comisión y Francia/Ladbroke Racing, citada en el apartado 85 supra, apartado 34).
89. Así, si una ley nacional se limita a fomentar o a facilitar comportamientos autónomos de las empresas contrarios a la competencia, éstas siguen sometidas a los artículos 81 CE y 82 CE (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartados 36 a 73, y CIF, citada en el apartado 86 supra,
apartado 56; véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1996, Asia Motor France y otros/Comisión, T‑387/94, Rec. p. II‑961, apartado 60).
90. A la luz de los principios anteriormente enunciados procede examinar si el marco jurídico alemán, concretamente la TKG, el Reglamento de regulación de las tarifas y las resoluciones adoptadas por la RegTP durante el período contemplado por la Decisión impugnada, eliminaban cualquier posibilidad de comportamiento competitivo de la demandante o si le dejaban un margen de maniobra suficiente para fijar sus tarifas a un nivel tal que le habría permitido eliminar o reducir la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada.
ii) Decisión impugnada
91. La Comisión, en la Decisión impugnada, tras haber examinado las tarifas por los servicios mayoristas y minoristas, declara que existe un «uso abusivo por parte de [la demandante] consistente en la compresión de los márgenes entre los precios mayoristas y minoristas al establecer una relación inadecuada entre [estas dos tarifas]» (considerando 57).
92. La Comisión añade en la Decisión impugnada que «cabe presumir que se aplica una compresión abusiva de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto incurridos por el operador dominante en la prestación de sus propios servicios minoristas en el mercado descendente» (considerando 107).
93. En la Decisión impugnada la Comisión no excluye la posibilidad de la demandante de reducir su tarifa mayorista (considerandos 17, 163 y 206), sino que analiza únicamente si la demandante tenía un margen real de maniobra para aumentar sus precios minoristas (considerandos 164 a 175). A este respecto distingue dos períodos.
94. En primer lugar, la Comisión considera que, «en el período […] entre principios de 1998 y finales de 2001, [la demandante] estuvo en condiciones de eliminar por completo la compresión de márgenes mediante modificaciones tarifarias en el nivel minorista», o, en otros términos, en sus precios para abonados (considerando 199). La Comisión explica a este respecto que la demandante «[disponía de un] margen de maniobra [suficiente] para evitar la compresión de márgenes mediante el aumento de las tarifas minoristas para las líneas analógicas e ISDN» (considerando 164).
95. La Comisión declara a continuación que la demandante también tenía margen de maniobra para aumentar sus precios minoristas en el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y la adopción de la Decisión impugnada. Sin embargo, este margen de maniobra se refiere únicamente a los precios minoristas para los servicios de acceso ADSL. En efecto, en la Decisión impugnada, la Comisión señala que, «desde comienzos de 2002, [la demandante] sigue estando en condiciones de reducir, cuando menos, la compresión de márgenes mediante el aumento de las tarifas minoristas ADSL» (considerando 199). Precisa que «desde el 1 de enero de 2002 la posibilidad jurídica de que dispone [la demandante] para eliminar al menos parcialmente la compresión de márgenes se ve limitada al aumento de las tarifas T‑DSL» (considerando 206).
96. En estas circunstancias, debe analizarse si la Comisión declaró acertadamente en la Decisión impugnada que la demandante, en los dos períodos diferenciados en los apartados 94 y 95 supra,
disponía de un margen de maniobra suficiente para aumentar sus precios minoristas, capaz de eliminar o reducir la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada.
iii) Sobre la inexistencia de un comportamiento abusivo por razón de un margen de maniobra insuficiente de la demandante para evitar la compresión de márgenes aumentando sus precios minoristas durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001
97. Debe recordarse que, según la Decisión impugnada (considerandos 164 y 199), durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, la demandante disponía de un margen de maniobra suficiente para eliminar la compresión de márgenes aumentando su tarifa minorista para el acceso a las líneas analógicas y de ISDN.
98. Para apreciar el fundamento de esta declaración, procede examinar, en primer lugar, el marco normativo alemán aplicable.
99. Debe recordarse a este respecto que, de acuerdo con los artículos 27, apartado 1, frase segunda, y 25, apartado 2, de la TKG, así como con los artículos 4 y 5 del Reglamento de regulación de las tarifas, los precios minoristas de la demandante para el acceso a las líneas analógicas e ISDN debían ser aprobados por la RegTP en el marco de un régimen de precios máximos. El precio máximo se aplicaba a dos cestas (servicios para clientes particulares y servicios para clientes empresariales) que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 incluían tanto los servicios de acceso y como las llamadas telefónicas, en particular las llamadas locales, regionales, de larga distancia e internacionales. A la vista del precio máximo fijado por la Resolución del BMPT de 17 de diciembre de 1997, la demandante se vio obligada a reducir en un 4,3 % el precio global de cada una de las dos cestas durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 y, a raíz de la Resolución de la RegTP de 23 de diciembre de 1999, en un 5,6 % durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001.
100. Sin embargo, procede señalar que la demandante podía modificar sus precios dentro este marco, una vez obtenida la autorización previa de la RegTP. La demandante no rebate la afirmación hecha en los considerandos 37 y 166 de la Decisión impugnada, según la cual, durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2001, redujo sus precios por las llamadas telefónicas mucho más de los niveles, respectivamente de un 4,3 % y un 5,6 %, impuestos por la RegTP para las cestas en su conjunto. Así, la respuesta de la RegTP de 3 de abril de 2002 a la solicitud de información de 23 de marzo de 2002 a la que se hace referencia en el considerando 37 de la Decisión impugnada confirma que «la reducción de la tarifa de los servicios telefónicos sujetos al sistema de precios máximos sobrepasó las exigencias de la limitación de precios en un importe de [confidencial] (1) marcos alemanes (o alrededor de [confidencial] euros)».
101. Esta reducción en las tarifas creó un margen de maniobra para que la demandante aumentara sus precios minoristas de acceso a sus líneas analógicas e ISDN.
102. Según se señala en el considerando 167 de la Decisión impugnada, la demandante reconoce, en su respuesta al pliego de cargos, la existencia de un margen de maniobra que le habría permitido aumentar el abono mensual a la línea de los clientes particulares en [confidencial] euros durante el período de precios máximos 1998/1999.
103. La existencia de un margen de maniobra de la demandante para aumentar sus precios minoristas también se desprende de las observaciones formuladas por el Gobierno alemán en su comunicación de 8 de junio de 2000 dirigida a la Comisión. En ella, el Gobierno alemán afirmaba lo siguiente:
«Alegar […] que la RegTP, en sus resoluciones de limitación de los precios minoristas, constriñó el margen de maniobra de la [demandante] hasta el extremo de impedir la subida del precio del abono básico carece de fundamento. […] [La demandante] disponía [en efecto] de un margen que le permitía aumentar el precio del abono básico a las líneas analógicas (21,39 DEM) para ajustarlo más a la tarifa autorizada el 8 de febrero de 1999 por el acceso al bucle local, de un importe de 25,40 DEM.»
104. Además, la Resolución de la RegTP de 8 de febrero de 1999, a la que la demandante se refiere en su demanda y réplica para apoyar el argumento de que de no puede considerársele responsable de una infracción del artículo 82 CE, confirma que «la demandante mantiene un margen de maniobra en la disposición de las distintas tarifas minoristas, dentro de los límites de la cesta creada en el procedimiento de precios máximos».
105. Por tanto, la Comisión declaró acertadamente en los considerandos 166 y 167 de la Decisión impugnada que, habida cuenta de las seis solicitudes de reducción de precios de las llamadas telefónicas presentadas durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, la demandante disponía, durante dicho período, de margen de maniobra para formular solicitudes de aumento de precios por sus servicios de acceso a las líneas analógicas e ISDN, respetando el límite global de las cestas de servicios a particulares y a empresarios. Además, en la vista la demandante ha admitido tener tal margen de maniobra.
106. En segundo lugar, debe examinarse si, a pesar del margen de maniobra declarado en el apartado 105 supra,
la intervención de la RegTP en la fijación de las tarifas de la demandante hizo que esta última dejara de estar sometida al artículo 82 CE.
107. Con carácter preliminar, debe recordarse sobre este particular que el hecho de que las tarifas de la demandante tengan que ser aprobadas por la RegTP no elimina su responsabilidad en virtud del artículo 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1985, BNIC, 123/83, Rec. p. 391, apartados 21 a 23). En efecto, según la demandante admite además en su réplica, dado que ella influye en el importe de su tarifa minorista mediante solicitudes de autorización presentadas ante la RegTP en virtud del artículo 28, apartado 1, de la TKG, los efectos restrictivos de la competencia ligados a la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada no tienen su origen solamente en el marco jurídico nacional aplicable (sentencia Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Comisión, citada en el apartado 87 supra,
apartado 61).
108. Sin embargo, la demandante insiste en su falta de responsabilidad con arreglo al artículo 82 CE, puesto que la RegTP efectuaba un control ex ante
de la compatibilidad de sus tarifas con el artículo 82 CE.
109. A este respecto debe declararse, en primer lugar, que la tarifa minorista por el acceso a las líneas analógicas en vigor durante todo el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 no fue autorizada por la RegTP, sino que se basaba en resoluciones adoptadas durante la vigencia de la legislación anterior a la TKG. Así, en respuesta a una cuestión escrita del Tribunal de Primera Instancia, la demandante afirmó que su tarifa minorista para las líneas analógicas correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 se apoyaba en una autorización sin limitación temporal concedida por el Ministro Federal de Correos y Telecomunicaciones en 1990 sobre la base del Decreto sobre telecomunicaciones (Telekommunikationsordnung).
110. Pues bien, la demandante no ha sostenido ni en su demanda ni en su réplica que las tarifas fijadas bajo la normativa en vigor en 1990 se autorizaran una vez que la autoridad competente examinó su conformidad con el artículo 82 CE.
111. En segundo lugar, debe destacarse que lo dispuesto por la TKG, en vigor desde el 1 de agosto de 1996, no demuestra que la RegTP examinara la compatibilidad con el artículo 82 CE de las solicitudes de modificación de las tarifas minoristas por el acceso a las líneas analógicas e ISDN.
112. Sin embargo, la demandante invoca para apoyar su argumento, por un lado, el artículo 27, apartado 3, de la TKG, a tenor del cual la RegTP examina la conformidad de la modificación de las tarifas solicitada «con otras normas jurídicas», lo que incluye al artículo 82 CE, y, por otro lado, las distintas Resoluciones de la RegTP mencionadas en el apartado 78 supra,
en las que ya se había verificado la existencia de compresión de márgenes.
113. A este respecto debe señalarse, en primer lugar, que aunque la RegTP, al igual que cualquier órgano del Estado, está obligada a respetar las disposiciones del Tratado CE (véase, en este sentido, la sentencia CIF, citada en el apartado 86 supra, apartado 49), en el momento de los hechos ella era la autoridad alemana encargada de aplicar la normativa sectorial en el ámbito de las telecomunicaciones, y no la autoridad de competencia del Estado miembro de que se trata. Pues bien, las autoridades reguladoras nacionales operan de acuerdo con el Derecho nacional, que puede proponerse objetivos que, inscritos en las políticas de telecomunicaciones, son distintos de los perseguidos por la política comunitaria de competencia [véase la Comunicación de la Comisión, de 22 de agosto de 1998, sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones – Marco jurídico, mercados de referencia y principios (DO C 265, p. 2), apartado 13].
114. Debe reconocerse además que las distintas Resoluciones de la RegTP a las que se refiere la demandante en apoyo de su argumento no contienen referencia alguna al artículo 82 CE.
115. Ciertamente la RegTP, en algunas de sus Resoluciones, en particular las de 8 de febrero de 1999, 30 de marzo de 2001, 21 de diciembre de 2001, 11 de abril de 2002 y de 29 de abril de 2003, examinó la cuestión de la compresión de márgenes.
116. Sin embargo, en todas las ocasiones la RegTP consideró en estas Resoluciones, tras haber constatado la diferencia negativa entre los precios por los servicios mayoristas y los precios minoristas de la demandante, que el recurso a la subvención cruzada entre la tarifa por los servicios de acceso y la tarifa por las llamadas telefónicas debía permitir al resto de operadores ofrecer a sus abonados precios competitivos.
117. Así, en su Resolución de 29 de abril de 2003, la RegTP declara:
«El estrecho margen entre el precio minorista y los precios por los servicios mayoristas no perjudica a los competidores en sus posibilidades de competir en la red local hasta el extremo de hacer económicamente inviable su buena entrada en el mercado, ni tampoco su pervivencia en el mercado [...] [Este margen] no era lo suficientemente amplio como para privar por completo a los competidores de la posibilidad de proceder, por su parte, a la subvención cruzada de sus precios minoristas, con el fin de ofrecer conexiones a sus clientes finales a un precio tan atractivo como el de la demandante, incluso a un precio inferior. Esto es especialmente cierto para las conexiones de mayor valor y más caras, que son las líneas ISDN y ADSL, cuyo número ha aumentado considerablemente por el gran crecimiento en la penetración de Internet, así como por la comercialización de modalidades de acceso a Internet más rápidas y eficientes.»
118. La RegTP sigue un razonamiento similar en sus Resoluciones de 8 de febrero de 1999, 30 de marzo de 2001, 21 de diciembre de 2001 y 11 de abril de 2002.
119. Pues bien, el hecho de que la RegTP no se oponga a las tarifas solicitadas por la demandante, tras haber reconocido la necesidad de sus competidores de recurrir a la subvención cruzada para poder ofrecer a sus abonados precios competitivos por los servicios de acceso, demuestra que la RegTP no examinó la compatibilidad de las tarifas controvertidas con el artículo 82 CE o, como mínimo, que lo ha aplicado erróneamente (véanse los apartados 199 a 203 y 239 infra) .
120. En todo caso, aun suponiendo que la RegTP esté obligada a examinar la compatibilidad con el artículo 82 CE de la tarifa minorista propuesta por la demandante, ello no obsta para que la Comisión pueda constatar una infracción imputable a la demandante. En efecto, la Comisión no puede estar vinculada por una resolución dictada por un órgano jurisdiccional nacional en aplicación del artículo 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2000, Masterfoods y HB, C‑344/98, Rec. p. I‑11369, apartado 48).
121. En tercer lugar, procede destacar que lo decisivo para que, en el caso de autos, pueda imputarse a la demandante una posible infracción es determinar si en el momento de los hechos disponía de un margen de maniobra suficiente para fijar sus tarifas a un nivel tal que le permitiera eliminar o reducir la compresión de márgenes denunciada.
122. Pues bien, ya se ha demostrado que la demandante podía influir en el importe de sus tarifas minoristas presentando solicitudes de autorización ante la RegTP (véanse los apartados 98 a 105 supra) . En el marco de la responsabilidad especial que incumbe a la demandante como empresa que ocupa una posición dominante (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 57; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T‑228/97, Rec. p. II‑2969, apartado 112, y de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, T‑203/01, Rec. p. II‑4071, apartado 97), ésta estaba obligada a presentar solicitudes de modificación de sus tarifas cuando perjudicaran el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común.
123. Por otra parte, el Bundesgerichtshof, en su sentencia de 10 de febrero de 2004 (apartado 79 supra),
confirmó expresamente la responsabilidad que incumbe a la demandante de formular solicitudes de modificación de sus tarifas. Señaló además que el marco jurídico alemán no excluía que la RegTP autorizara tarifas propuestas que infringían el artículo 82 CE. En efecto, este órgano jurisdiccional declaró que, «a diferencia de los casos en los que el comportamiento de la empresa en posición dominante está directamente determinado por las disposiciones jurídicas nacionales, la autorización de tarifas exigida por el Derecho de las telecomunicaciones se apoya en la solicitud de autorización del proveedor» y que, «aun cuando el procedimiento administrativo de examen tiene por objeto que no se autoricen tarifas que constituyen un abuso de posición dominante, ello no excluye la posibilidad de que, en la práctica, una empresa presente una tarifa con la que abusa de su posición dominante y obtenga su autorización porque el abuso no se ha detectado en el procedimiento de examen».
124. De todo lo anterior se desprende que, a pesar de la intervención de la RegTP en la fijación de las tarifas de la demandante, ésta disponía, en el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, del suficiente margen de maniobra para que su política de precios entre en el ámbito de aplicación del artículo 82 CE.
125. En tercer lugar, debe examinarse si la demandante hizo uso del margen de maniobra de que disponía para intervenir en sus precios minoristas con el fin de evitar la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada en el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001.
126. En el caso de autos, en primer lugar, la demandante no niega que, por lo que respecta a los precios minoristas de las líneas analógicas, no presentó ante la RegTP solicitud de autorización alguna para aumentar las cuotas iniciales o el precio de los abonos mensuales. Así, no se discute que «las tarifas de acceso mensuales y fijas para las líneas de teléfono analógicas estándar […] se mantuvieron inalteradas durante todo el período comprendido entre 1998 y finales de 2001» (Decisión impugnada, considerando 38).
127. La demandante señala, sin embargo, que antes del 1 de mayo de 2002, conforme al artículo 97, apartado 3, de la TKG, estaba sometida a las tarifas vinculantes correspondientes a las líneas analógicas, tal como habían sido fijadas en 1990 por el Ministro Federal de Correos y Telecomunicaciones.
128. Ahora bien, el artículo 97, apartado 3, de la TKG, que contiene una disposición transitoria, establecía únicamente que las tarifas de la demandante aprobadas con anterioridad a la entrada en vigor de la TKG continuarían en vigor hasta el 31 de diciembre de 2002 como máximo. Así pues, esta disposición no impedía en absoluto a la demandante intervenir en los precios minoristas presentando solicitudes de modificación tarifaria ante la RegTP antes de esta fecha, y, en particular, durante todo el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001.
129. En segundo lugar, por lo que respecta a los precios minoristas para las líneas ISDN, no se niega que, a raíz de la solicitud de la demandante, la RegTP autorizó una rebaja del precio del abono mensual mediante Resolución de 16 de febrero de 2002 (Decisión impugnada, considerando 40).
130. Por otra parte, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, la demandante no presentó ninguna solicitud de modificación de sus cuotas iniciales por la puesta en servicio de las líneas ISDN. Estas cuotas, que según la demandante se apoyaban en una Resolución del BMPT adoptada en 1996 y que, de acuerdo con el artículo 97, apartado 3, de la TKG, continuaron vigentes tras la entrada en vigor de la TKG, no sufrieron modificaciones en el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 (Decisión impugnada, considerando 41).
131. De ello se deduce que la demandante no hizo uso del margen de maniobra de que disponía para obtener un incremento de sus precios minoristas que habría contribuido a reducir la compresión de márgenes en el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001. Al contrario, incluso utilizó este margen de maniobra para rebajar el precio minorista de sus líneas ISDN durante este mismo período.
132. En cuarto y último lugar, debe examinarse si la Comisión, en la Decisión impugnada, demostró suficientemente que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 la demandante disponía de un margen de maniobra suficiente para «evitar la compresión de márgenes» (considerando 164). La Comisión declara a este respecto, en la Decisión impugnada, que la demandante «estuvo en condiciones [durante este período] de eliminar por completo la compresión de márgenes mediante modificaciones tarifarias en el nivel minorista» (considerando 199).
133. Debe señalarse al respecto que la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada para este período ascendía a [confidencial] euros a 31 de diciembre de 1998, a [confidencial] euros a 31 de diciembre de 1999, a [confidencial] euros a 31 de diciembre de 2000 y a [confidencial]  euros a 31 de diciembre de 2001 (Decisión impugnada, considerandos 152 y 153 y cuadro 10).
134. Pues bien, según señala además la Comisión en su respuesta a una cuestión escrita del Tribunal de Primera Instancia, de las afirmaciones hechas en el considerando 167 de la Decisión impugnada, a las que la demandante no se opone, resulta que esta última redujo efectivamente sus tarifas por las llamadas telefónicas en un total de [confidencial]
euros durante el período 1998/1999. Pues bien, este importe –repartido en [confidencial]
líneas (Decisión impugnada, cuadro 7) y en 24 meses– habría permitido a la demandante elevar su precio medio minorista en un total de hasta [confidencial]  euros mensuales.
135. De ello se deduce que el margen de maniobra creado por la reducción de los precios de las llamadas telefónicas habría bastado para eliminar por completo la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada. En efecto, si la demandante, utilizando su margen de maniobra, hubiera eliminado la compresión de márgenes ya en 1998, le habría bastado con mantener la relación entre sus tarifas correspondientes a los servicios mayoristas y sus tarifas minoristas para evitar, durante todo el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada. Por otra parte, no se discute que, según afirma además la Comisión en la Decisión impugnada (considerando 167), la demandante acometió otra reducción de sus tarifas por las llamadas telefónicas, por un importe de [confidencial]
euros durante el período 2000/2001, lo que aumentó su margen de maniobra para elevar sus precios minoristas.
136. En la vista, la demandante recordó que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 la RegTP debía verificar por separado, para los clientes empresariales y particulares, el respeto de los precios máximos. Señala que su margen de maniobra para aumentar sus precios minoristas por el acceso de los particulares era escaso y que no podía hacer uso del mayor margen de maniobra de que disponía para aumentar sus precios minoristas por el acceso de sus clientes empresariales, puesto que ello habría dado lugar a una discriminación de estos últimos contraria al artículo 24, apartado 2, punto 3, de la TKG.
137. En su demanda, sin embargo, la demandante no se opone a la afirmación que figura en el considerando 167 de la Decisión impugnada, según la cual el importe generado por las reducciones de las tarifas de las llamadas telefónicas podría haberse transferido al ámbito de «las líneas para clientes particulares y empresariales» y utilizarse íntegramente para aumentar las tarifas de los servicios de acceso para abonados. Además, en su demanda, la demandante tampoco rebate la afirmación de la Comisión, en el considerando 132 de la Decisión impugnada, de que «no se diferencia ni en el nivel mayorista ni en el minorista entre clientes particulares y empresariales, puesto que no es posible proceder a una delimitación suficientemente clara entre estos dos ámbitos».
138. Por tanto, el argumento recordado en el apartado 136 y formulado por primera vez en la vista debe declararse inadmisible, de acuerdo con el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.
139. Finalmente, debe señalarse que la demandante no rebate la afirmación que figura en el considerando 168 de la Decisión impugnada, según la cual, en el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, la demandante podría haber emprendido «nuevas reducciones en el ámbito de las tarifas de llamadas telefónicas […] y haber creado de este modo un mayor margen de maniobra para el aumento de las tarifas minoristas mensuales y fijas en concepto de líneas analógicas e ISDN».
140. De todo lo anterior se desprende que la Comisión pudo declarar legítimamente en la Decisión impugnada (considerandos 164 y 199) que en el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 la demandante disponía de un margen de maniobra suficiente para eliminar totalmente la compresión de márgenes denunciada en esta Decisión.
iv) Sobre la inexistencia de un comportamiento abusivo por razón del margen de maniobra insuficiente de la demandante para reducir la compresión de márgenes aumentando sus tarifas minoristas por el acceso ADSL a partir del 1 de enero de 2002
141. Debe recordarse que desde el 1 de enero de 2002 existe en Alemania un nuevo régimen de precios máximos, adoptado por Resolución de la RegTP de 21 de diciembre de 2001. Según esta Resolución, las «líneas telefónicas» constituyen una cesta diferenciada. Dentro de esta cesta, el aumento de los precios minoristas de las líneas analógicas e ISDN estaba limitado a un máximo de 4,1 % anual.
142. No se discute que, a raíz de una solicitud presentada ante la RegTP el 15 de enero de 2002, se autorizó a la demandante a aumentar el precio de sus abonos mensuales a las líneas analógicas e ISDN en 0,56 euros, lo que representaba un aumento del nivel medio de las tarifas por los servicios incluidos en la cesta de que se trata en un 4,04 % (Decisión impugnada, considerando 44). Tampoco se discute que la RegTP rechazó en gran parte la solicitud de la demandante de 31 de octubre de 2002 para aumentar los precios minoristas del abono mensual por la conexión analógica T‑Net y las cuotas iniciales de las conexiones T‑Net y T‑ISDN, porque el aumento no era compatible con los valores establecidos dentro del régimen de precios máximos (Decisión impugnada, considerando 45).
143. De este modo, en la Decisión impugnada (considerando 206) la Comisión afirma que «desde el 1 de enero de 2002 la posibilidad jurídica de que dispone [la demandante] para eliminar al menos parcialmente la compresión de márgenes se ve limitada al aumento de las tarifas T‑DSL». Según la Comisión, a partir de esa fecha, el margen de maniobra de la demandante sólo concierne a la tarifa minorista de acceso ADSL (véanse también, en la Decisión impugnada, los considerandos 174 y 199).
144. En primer lugar, cabe señalar al respecto que la demandante no niega que a partir del 1 de enero de 2002 podría haber elevado su tarifa ADSL. Precisa, no obstante, que su margen de maniobra no era ilimitado ya que, por una parte, sus tarifas debían fijarse en función de los costes de una prestación de servicios eficiente y, por otra parte, la RegTP podía examinarlas ex post .
145. Sin embargo, dado que la demandante fija libremente su tarifa ADSL dentro de los límites establecidos por la legislación alemana, sus prácticas tarifarias en este ámbito pueden entrar en el ámbito del artículo 82 CE (véanse los apartados 87 y 88 supra) .
146. No altera esta conclusión el hecho de que la Comisión, en la Decisión impugnada, se refiere únicamente a las tarifas comprendidas en una Resolución de la RegTP de 30 de marzo de 2001 para apreciar el margen de maniobra de la demandante a partir del 1 de enero de 2002. En efecto, la demandante no niega que, a partir del 1 de enero de 2002, tenía un margen de maniobra limitado para aumentar los precios de sus servicios ADSL.
147. En segundo lugar, debe examinarse si, tal como afirma la Comisión en la Decisión impugnada (considerando 199), la demandante podría haber «[reducido] […] la compresión de márgenes» aumentando, a partir del 1 de enero de 2002, sus tarifas por servicios ADSL. La demandante señala al respecto que, para los abonados, los servicios de banda estrecha y ADSL constituyen mercados diferenciados. En estas circunstancias, un aumento de la tarifa minorista de la demandante por ADSL no habría tenido incidencia alguna sobre la supuesta compresión de márgenes declarada en los mercados de servicios de acceso mediante líneas analógicas e ISDN.
148. Procede señalar a este respecto que, dado que el servicio de acceso mayorista permite prestar a los abonados el conjunto de servicios de acceso analógicos, ISDN y ADSL, el margen de maniobra de que dispone la demandante para aumentar su tarifa ADSL puede reducir la compresión de márgenes entre los precios mayoristas, por una parte, y los precios minoristas para el conjunto de los servicios de acceso analógicos, ISDN y ADSL, por otra parte. Es necesario llevar a cabo un análisis conjunto, en el nivel minorista, de los servicios de acceso analógicos, ISDN y ADSL, no sólo porque en el nivel mayorista corresponden a una única prestación de servicios, sino también porque, tal como la Comisión explicó en la Decisión impugnada (considerando 26) sin que la demandante lo haya desmentido, el ADSL no puede ofrecerse a los abonados de forma aislada, ya que siempre implica, por motivos técnicos, una ampliación de las líneas de banda estrecha analógicas o ISDN.
149. Deben rechazarse las observaciones de la demandante sobre una supuesta elasticidad cruzada de precios entre el ADSL y las conexiones de banda estrecha, así como entre las distintas modalidades de ADSL. En efecto, por una parte, estas observaciones no excluyen que la demandante tenga un margen de maniobra para aumentar su tarifa ADSL. Por otra parte, un aumento limitado de la tarifa ADSL habría conducido a un mayor precio minorista para los servicios de acceso de banda estrecha y ancha conjuntamente y, de este modo, habría reducido la compresión de márgenes declarada. En efecto, debe considerarse que a la vista de las ventajas de la banda ancha para la transmisión de datos, los abonados a los servicios de acceso de banda ancha no optarían automáticamente por volver a una conexión de banda estrecha en caso de aumento del precio minorista del acceso ADSL.
150. Tampoco puede acogerse el argumento de la demandante de que las conexiones de banda ancha pueden comercializarse independientemente de las conexiones de banda estrecha, sobre la base de la utilización compartida de las líneas en el nivel mayorista. Este argumento debe declararse inadmisible de acuerdo con el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, si en él la demandante pretende diferenciar dos mercados mayoristas separados, uno para los servicios de banda estrecha y el otro para los servicios de banda ancha, puesto que en su demanda la demandante no se opone a la definición de los mercados de referencia que figura en la Decisión impugnada, que identifica un solo mercado en el nivel mayorista, a saber, el mercado de acceso completamente desagregado a la red de bucles locales (Decisión impugnada, considerandos 64 a 67). Tampoco puede acogerse este argumento si en él sostiene la demandante que la Comisión, para calcular la tarifa mayorista, debería haber tenido en cuenta los cánones por la utilización compartida de líneas. En efecto, la demandante no demuestra en absoluto que haber tenido en cuenta los cánones por la utilización compartida de líneas habría influido en las conclusiones de la Comisión sobre la existencia de una compresión de márgenes o sobre el margen de maniobra que tenía la demandante para reducir la compresión de márgenes declarada aumentando su tarifa minorista de acceso ADSL.
151. De las consideraciones anteriores se deduce que la Comisión pudo declarar legítimamente en la Decisión impugnada que a partir del 1 de enero de 2002 la demandante disponía de un margen de maniobra suficiente para, aumentando su tarifa por los servicios de acceso ADSL, reducir la compresión de márgenes denunciada en dicha Decisión.
152. De ello se deduce que debe desestimarse la primera parte de este motivo.
2. Sobre la segunda parte, basada en la ilegalidad del método empleado por la Comisión para comprobar la compresión de márgenes
a) Alegaciones de las partes
153. La demandante sostiene que el posible carácter abusivo de una compresión de márgenes únicamente puede provenir del carácter abusivo de los precios minoristas, ya que la Comisión no niega que los precios mayoristas los imponen, con carácter vinculante, las autoridades públicas. Pues bien, la Comisión no demuestra que los precios minoristas de la demandante den lugar a ventas a pérdida y sean abusivos en sí mismos. La demandante se refiere a este respecto al informe Lexecon. La Decisión impugnada incurre por tanto en error, ya que la Comisión no utilizó un criterio ligado al carácter abusivo de los precios minoristas considerados en sí mismos, sino a la relación entre éstos y los precios mayoristas.
154. La demandante sostiene además que la constatación de la compresión de márgenes se basa en varios errores en el método utilizado.
155. En primer lugar, la demandante señala que, en lo relativo a los precios minoristas, la Comisión sólo tuvo en cuenta los ingresos procedentes de la puesta a disposición de líneas telefónicas a abonados. Para poder comprobar la existencia de una compresión de márgenes, habida cuenta de la delimitación restrictiva del mercado efectuada en la Decisión impugnada, la Comisión debería haber tenido en cuenta los ingresos complementarios de los competidores de la demandante procedentes de servicios de conexión y de servicios con valor añadido (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión, T‑342/99, Rec. p. II‑2585, apartado 276). Se trataría de ingresos generados por las llamadas locales o regionales, la finalización y emisión de llamadas, así como otros servicios con valor añadido. La Comisión, en contra de su propia afirmación de que «las líneas fijas son […] una condición previa para la prestación de numerosos servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales» y de que estos servicios permiten obtener ingresos complementarios muy cuantiosos (Decisión impugnada, considerando 205), rechazó tomar en consideración las tarifas de dichos servicios de telecomunicaciones en su análisis de la compresión de márgenes. Sin embargo, desde un punto de vista económico, era necesario tomarlas en consideración para apreciar las posibilidades efectivas de entrada en el mercado de un competidor de la demandante.
156. Así, en primer lugar, la demandante señala que en las llamadas telefónicas, tanto locales como regionales e internacionales, sus competidores no están obligados a ofrecer a sus clientes los servicios de «preselección» (selección del operador de modo permanente) y «call-by-call» (selección del operador para una sola vez). Por tanto, sus competidores podían prever el volumen de sus ingresos en concepto de llamadas telefónicas con mucha más certeza que ella. En su réplica, la demandante insiste en que ella, ya desde 1998, estaba obligada a ofrecer la posibilidad de «preselección» y de «call-by-call» [en lo sucesivo, conjuntamente denominadas, «(pre)selección»], en sus llamadas regionales.
157. La demandante añade, en su réplica, que los clientes de sus competidores no tienen totalmente excluida la (pre)selección del operador. Sin embargo, casi todos los competidores de la demandante hacían uso de la posibilidad, que la demandante no tenía, de privar de la (pre)selección cuando ello les beneficiaba. Los competidores de la demandante se aseguraban así unos ingresos ciertos derivados de las llamadas telefónicas, gracias a la exclusión voluntaria de la (pre)selección del operador. Por otro lado, ninguno de los denunciantes en el procedimiento administrativo consideraba que su oferta era menos atractiva porque no permitía la (pre)selección y para compensar debía proponer una tarifa de conexión inferior. Además, casi todas las tarifas por llamadas telefónicas de los competidores de la demandante eran superiores a los costes de establecimiento de llamada.
158. En segundo lugar, la demandante sostiene que sus competidores pueden ofrecer, a partir del acceso desagregado al bucle local, servicios innovadores que ella misma no ofrece. Así la Comisión, en el cálculo de la compresión de márgenes, debería haber tenido en cuenta los ingresos complementarios que generan estos servicios.
159. En tercer lugar, la demandante señala que sus tarifas por los servicios de acceso para abonados (cuotas iniciales y abonos mensuales) no pueden aislarse de la tarifa por las llamadas telefónicas. En efecto, en los servicios de telecomunicaciones la competencia se produce por paquetes de servicios. Cita a este respecto un estudio de mercado. Así, las empresas de telecomunicaciones ofrecen modalidades de conexión y opciones de llamadas telefónicas que se comercializan como un producto global. Sus tarifas son mixtas y en ellas abonos mensuales crecientes van ligados a precios decrecientes por llamadas telefónicas. La RegTP, en su Resolución de 29 de abril de 2003, al examinar si las tarifas de la demandante producían una compresión de márgenes que falseaba el juego de la competencia, también consideró determinante la posibilidad de los competidores de la demandante de obtener ingresos complementarios por las llamadas telefónicas. Precisiones idénticas o similares también se encuentran en las demás Resoluciones adoptadas por la RegTP entre 1999 y 2003 y citadas en el apartado 78 supra . La demandante también se refiere a la práctica de la Federal Communications Commission (FCC) de los Estados Unidos y de la Office of Telecommunications (Oftel) británica, así como al criterio expresado por el Gobierno alemán en sus observaciones de 8 de junio de 2000 en el marco del procedimiento por incumplimiento, que confirma la postura de que en el análisis de la compresión de márgenes deben tomarse en consideración los demás ingresos que pueden tener los competidores.
160. La demandante añade en su réplica que el análisis de la compresión de márgenes debe realizarse a partir de distintos niveles de agregación cuando un servicio mayorista sirve de base a diferentes servicios prestados a los abonados. Así, en cada nivel sólo deben tenerse en cuenta los costes de los servicios mayoristas exclusivamente ligados al producto final correspondiente o al grupo de productos finales de que se trata. En consecuencia, si para la fabricación del producto final PF1 son necesarios los productos intermedios PI1 y PI2, y si, a su vez, este PI2 constituye, junto con PI3, la base para fabricar el producto final PF2, hay compresión de márgenes cuando el precio de PF1 es inferior al precio de PI1 o el precio de PF2 es inferior al precio de PI3, o bien cuando la suma del precio de PFl y de PF2 es inferior a la suma del precio de PI1, PI2 y PI3. Sin embargo, el precio de PI2 no debería tenerse en cuenta para verificar si existe compresión de márgenes en el primer nivel de agregación. El análisis debería realizarse a un nivel de agregación superior cuando los productos PFI y PF2 constituyen un todo desde el punto de vista del cliente o cuando los productos PF1 y PF2 están agrupados por motivos técnicos o jurídicos (por el producto intermedio PI2), de manera que la empresa en posición dominante necesariamente pierde los ingresos de los dos productos finales PF1 y PF2 cuando transfiere el producto intermedio PI2. El acceso desagregado al bucle local constituye un producto intermedio para, al menos, dos productos finales, a saber, las llamadas telefónicas y las conexiones, que constituyen un «cluster» para los clientes. Los costes del producto intermedio no deben imputarse solamente a uno de los dos productos finales, sino a los dos. De ello se deduce que, en el análisis de la compresión de márgenes, tanto las tarifas por el alquiler de líneas a los abonados como por las llamadas telefónicas y servicios con valor añadido deberían compararse con los costes correspondientes a esta oferta global de servicios.
161. La demandante se opone además a las alegaciones de la Comisión basadas en el principio del reajuste tarifario (Decisión impugnada, considerandos 120 a 123). Así, según la demandante, el reajuste tarifario, que pretende reducir el déficit de conexión que viene existiendo en la mayoría de los Estados miembros mediante un aumento de la tarifa de conexión y una disminución paralela de la tarifa por las llamadas telefónicas, incumbe sólo a los operadores tradicionales. En cambio, el análisis de la compresión de márgenes incumbe a la introducción en el mercado de competidores de la demandante. Teniendo en cuenta la situación real del mercado, en el marco del artículo 82 CE sólo es necesario saber si los competidores pueden, sin obstáculos, prestar sus servicios a los abonados sobre la base de la tarifa aplicada por la demandante por los servicios mayoristas. A este respecto, la demandante recuerda que sus competidores no están obligados a ofrecer la (pre)selección. De este modo, el marco legal garantiza a los competidores de la demandante la obtención de unos ingresos, gracias a las llamadas telefónicas, de manera totalmente ajena al reajuste tarifario. La demandante insiste de nuevo en su sometimiento a la regulación de la RegTP, que pretende realizar un reajuste tarifario progresivo.
162. En segundo lugar, la demandante alega que el método empleado por la Comisión para comprobar la existencia de compresión de márgenes es erróneo, puesto que se basa en la hipótesis de que los competidores deberían tener la posibilidad de reproducir íntegramente la estructura de su clientela (Decisión impugnada, considerandos 120 a 127). Sin embargo, ningún competidor tiene interés en reproducir esta estructura de clientela que se caracteriza, debido a la obligación de prestar servicios universales, por una parte desmesuradamente grande y poco rentable de abonados de bajas rentas que utilizan las líneas analógicas, sólo generan un volumen de negocios escaso y no están dispuestos a pasar a conexiones de mayor valor. El hecho de que, para los competidores de la demandante, la proporción de líneas analógicas descendiera de un 21 % a un 10 % entre 1999 y 2002 (Decisión impugnada, considerando 182) se explica por el hecho de que cada vez más clientes de los competidores de la demandante optaron por conexiones de mayor valor añadido.
163. La demandante afirma que, a diferencia de lo que sostiene la Comisión (Decisión impugnada, considerando 133), en los sectores del mercado con mayor valor, que presentan mayor interés para los competidores de la demandante (conexiones ISDN y conexiones ADSL a partir de líneas analógicas o de líneas ISDN), no existe compresión de márgenes. Tanto sus propias tarifas como las de sus competidores son suficientes para cubrir los costes de las líneas en los segmentos con mayor valor añadido.
164. En tercer lugar, la demandante critica el hecho de que la Comisión tiene en cuenta los gastos de cancelación en el cálculo de los precios mayoristas. La cancelación de una línea de abonado por parte de un competidor de la demandante implica simultáneamente operaciones de conexión para devolver a la demandante la línea de abonado alquilada y tareas administrativas, que no serían necesarias en caso de baja de un abonado cuando la propia demandante utiliza una línea de abonado. Se trata de costes de ineficiencia específicos ocasionados por la entrada en el mercado, hipotéticamente desconocidos para el operador histórico en posición dominante. Dichos costes, derivados únicamente de operaciones técnicas o administrativas inherentes a la entrada en un mercado, deberían ignorarse en el análisis de la compresión de márgenes. En efecto, el artículo 82 CE no obliga a una empresa en posición dominante a eliminar la totalidad de las barreras de entrada, sino que prohíbe la creación de barreras de entrada artificiales.
165. La Comisión y las partes coadyuvantes I y II solicitan que se desestime la segunda parte del primer motivo.
b) Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
i) Sobre si la Comisión debería haber demostrado en la Decisión impugnada que los precios minoristas de la demandante eran abusivos en sí mismos
166. Debe señalarse que, en el caso de autos, según la Decisión impugnada (considerando 201), «el abuso cometido por la [demandante] consiste en la imposición de precios no equitativos en forma de compresión de márgenes en detrimento de sus competidores». La Comisión considera, en efecto, que existe «una compresión abusiva de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto incurridos por el operador dominante en la prestación de sus propios servicios minoristas en el mercado descendente» (Decisión impugnada, considerando 107).
167. Ciertamente, la Comisión declara únicamente en la Decisión impugnada que la demandante tenía margen de maniobra para modificar sus precios minoristas. Sin embargo, el carácter abusivo del comportamiento de la demandante está ligado al carácter no equitativo de la diferencia entre sus precios mayoristas y minoristas, en forma de compresión de márgenes. Por tanto, a la vista del abuso declarado en la Decisión impugnada, la Comisión no estaba obligada a demostrar en la Decisión impugnada que los precios minoristas de la demandante eran abusivos en sí mismos.
168. Por tanto, debe rechazarse el argumento de la demandante de que el carácter abusivo de una compresión de márgenes sólo puede provenir del carácter abusivo de sus precios minoristas.
ii) Sobre el método empleado por la Comisión para calcular la compresión de márgenes
Decisión impugnada
169. La Comisión expone el método empleado para calcular la compresión de márgenes en los considerandos 106 a 139 de la Decisión impugnada.
170. Señala, en primer lugar, que la determinación de la compresión de márgenes se basa en la comparación entre «las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores» (Decisión impugnada, considerando 107).
171. La Comisión añade que la «comparabilidad de los servicios de acceso mayoristas y minoristas es decisiva para la determinación de la existencia de una compresión de márgenes» (Decisión impugnada, considerando 109). Según la Comisión, «[dado que] por regla general, los competidores prestan, al igual que el operador tradicional, todo tipo de servicios al usuario final», se ha de «determinar si los servicios minoristas y mayoristas del operador tradicional son comparables hasta el punto de que presenten características técnicas idénticas o similares y permitan la prestación de servicios idénticos o similares» (Decisión impugnada, considerando 109).
172. La Comisión sostiene que las tarifas mayoristas por el acceso desagregado a los bucles locales son perfectamente comparables a las tarifas de acceso minorista, pues el acceso mayorista permite a los competidores de la demandante presentar a sus clientes finales una oferta variada de servicios de acceso minorista, concretamente el acceso analógico por banda estrecha, digital por banda estrecha (ISDN) y por banda ancha en forma de ADSL (Decisión impugnada, considerandos 110 y 112).
173. Según la Comisión, existe una compresión abusiva de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores «es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto incurridos por el operador dominante en la prestación de sus propios servicios minoristas en el mercado descendente» (Decisión impugnada, considerando 107). Así, la Comisión se basa en las tarifas y costes de la demandante para apreciar si sus prácticas tarifarias son abusivas.
174. Para determinar si la diferencia entre los precios minoristas y mayoristas de la demandante produce una compresión de márgenes abusiva, la Comisión compara el precio de un único servicio mayorista (el acceso al bucle local) con el precio de una serie de servicios minoristas (acceso a las líneas en sus variantes analógica, ISDN y ADSL) (Decisión impugnada, considerando 113).
175. En el nivel de los precios minoristas, la Comisión no tiene en cuenta los ingresos por las llamadas telefónicas. Se limita a examinar las tarifas por los servicios de acceso a la red, que compara con las tarifas mayoristas (Decisión impugnada, considerando 119).
176. Según la Comisión, dado que la RegTP ha fijado una tarifa uniforme por el alquiler de los bucles locales, independientemente de los servicios descendentes ofrecidos por los competidores por medio de los bucles locales que les presta la demandante (Decisión impugnada, considerando 113), han de compararse las tarifas mayoristas con los precios medios de todas las líneas minoristas, tomando en consideración el número de variantes de servicios de acceso minorista efectivamente comercializadas por la demandante y el precio de cada una de ellas (Decisión impugnada, considerando 116).
177. También debe recordarse que los precios minoristas (de cada variante ofrecida por la demandante) y los precios mayoristas constan de dos elementos, a saber, una cuota inicial y un abono mensual (Decisión impugnada, considerandos 142 y 149).
178. Para calcular el «importe mensual» de las cuotas iniciales, éstas se han dividido entre [confidencial],
cifra que expresa (en meses) la duración media de un abono a una línea telefónica (Decisión impugnada, considerandos 148 y 151).
179. Así, el precio minorista mensual medio está constituido por la suma del precio del abono mensual medio (tomando en consideración todos los servicios de acceso para abonados) y las cuotas iniciales medias (tomando en consideración todos los servicios de acceso para abonados y la duración media de un abono) (Decisión impugnada, considerando 148).
180. El precio mayorista medio total está constituido por la suma del precio del abono mensual más la cuota inicial media (tomando en consideración la duración media de un abono) (Decisión impugnada, considerando 151). Según la Comisión, las cuotas iniciales por los servicios mayoristas también incluyen los gastos de cancelación. La Comisión recuerda que «la tarifa de anulación es pagadera en caso de reconexión de una línea desagregada a la red [de la demandante] y sólo se factura a los competidores en el ámbito mayorista» y añade que, «junto con la tarifa de puesta a disposición, representa el importe total de la tarifa mayorista fija que los competidores han de pagar a [la demandante]» (Decisión impugnada, considerando 151).
181. Basándose en este cálculo de los precios mensuales, la Comisión comprueba que el margen entre las tarifas minoristas y mayoristas de la demandante fue negativo entre 1998 y 2001 (Decisión impugnada, considerando 153). Hecha esta comprobación, según la Comisión no es necesario «determinar si dichos márgenes eran suficientes para cubrir los costes [específicos] incurridos por [la demandante] en la fase descendente de las relaciones con la clientela» (Decisión impugnada, considerando 153). En cambio, dado que a partir de 2002 el margen era positivo, la Comisión calculó «los costes específicos [incurridos por la demandante en la prestación de servicios a los abonados] con objeto de comprobar si este margen positivo era suficiente para [que la demandante] [cubriera] dichos costes específicos» (Decisión impugnada, considerando 154).
182. La Comisión concluyó que, en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, seguía existiendo compresión de márgenes en lo relativo al acceso a la red local (Decisión impugnada, considerando 161), puesto que los costes específicos incurridos por la demandante para prestar servicios a los abonados continuaban siendo superiores al margen positivo entre las tarifas minoristas y mayoristas (Decisión impugnada, considerando 160).
Legalidad del método utilizado por la Comisión
– Observaciones preliminares
183. Debe recordarse que la demandante formula tres objeciones frente al método empleado por la Comisión para calcular la compresión de márgenes. En primer lugar, la demandante alega que, por lo que respecta a los precios minoristas, la Comisión no debería haber tomado en consideración exclusivamente los ingresos procedentes de la puesta a disposición de líneas telefónicas a los abonados, sino que también debería haber tenido en cuenta los ingresos por otros servicios como las llamadas telefónicas. En segundo lugar, la demandante critica el método utilizado por la Comisión para demostrar que existía compresión de márgenes, basado en la hipótesis de que los competidores de la demandante tenían interés en reproducir íntegramente su estructura de clientela. En tercer lugar, el método empleado es erróneo puesto que la Comisión infla los precios mayoristas al incluir en ellos los gastos de cancelación.
184. Los distintos argumentos formulados en el marco de las dos primeras objeciones se remiten a alguna de las dos características esenciales del método empleado por la Comisión. La primera se refiere al cálculo de la compresión de márgenes sobre la base de tarifas y costes de la empresa verticalmente integrada que ocupa una posición dominante, prescindiendo de la posición específica de los competidores en el mercado. La segunda se refiere a la toma en consideración de los ingresos del todos los servicios de acceso, excluyendo los ingresos procedentes de otros servicios que pueden prestarse mediante el acceso a una red fija.
185. Antes de examinar las distintas objeciones y argumentos debe recordarse que, si bien el órgano jurisdiccional comunitario ejerce de modo general un control completo sobre si concurren o no las condiciones de aplicación de las disposiciones sobre la competencia del Tratado CE, el control que ejerce sobre valoraciones económicas complejas hechas por la Comisión se limita necesariamente a comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos, la falta de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder (sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 34; de 17 de noviembre de 1987, BAT y Reynolds/Comisión, 142/84 y 156/84, Rec. p. 4487, apartado 62, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C‑194/99 P, Rec. p. I‑10821, apartado 78).
– Sobre la presunta ilegalidad del método de cálculo de la compresión de márgenes basado en las tarifas y los costes de la empresa verticalmente integrada que ocupa una posición dominante, prescindiendo de la posición específica de los competidores en el mercado
186. En primer lugar, debe recordarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión examinó si las prácticas tarifarias de la empresa dominante amenazan con expulsar del mercado a un agente económico igual de eficiente que ella. Por tanto, la Comisión, para apreciar si las prácticas tarifarias de la demandante eran abusivas, sólo se basó en las tarifas y en los costes de la demandante, y no en la situación específica de sus competidores efectivos o potenciales.
187. En efecto, según la Comisión, «cabe presumir que se aplica una compresión abusiva de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto incurridos por el operador dominante en la prestación de sus propios servicios minoristas en el mercado descendente» (Decisión impugnada, considerando 107). En el caso de autos, la compresión de márgenes es abusiva, ya que la propia demandante «no habría estado en condiciones de ofrecer sus propios servicios minoristas sin incurrir en pérdidas si hubiese tenido que pagar el precio de acceso mayorista como precio de transferencia interno para sus propios servicios minoristas» (Decisión impugnada, considerando 140). En estas circunstancias, «competidores, [que] sean igual de eficientes» que la demandante sólo pueden «ofrecer los servicios de acceso minorista a un precio competitivo si logran un incremento adicional de su eficiencia» (Decisión impugnada, considerando 141; véase también la Decisión impugnada, considerando 108).
188. Además, debe afirmarse que aunque el juez comunitario hasta el momento no se haya pronunciado explícitamente sobre el método que ha de aplicarse para determinar la existencia de compresión de márgenes, de la jurisprudencia se desprende claramente que el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de una empresa dominante se determina, en principio, sobre la base de su propia situación y, por tanto, atendiendo a sus propias tarifas y costes, y no en relación con la situación de sus competidores efectivos o potenciales.
189. Así, en su sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C‑62/86, Rec. p. I‑3359, apartado 74), el Tribunal de Justicia sólo tomó en consideración la tarifa y los costes de la empresa dominante para evaluar si las prácticas tarifarias de AKZO eran abusivas. El Tribunal de Justicia no adoptó el enfoque propuesto por el Abogado General Lenz, según el cual era «necesario analizar la estructura de costes de cada una de las tres empresas (AKZO y sus dos competidores) que tenían el monopolio de oferta, para poder obtener una imagen exacta del nivel de precios efectivamente justificado desde el punto de vista económico» (punto 34 de sus conclusiones).
190. Adoptando un enfoque similar, el Tribunal de Primera Instancia declaró, en su sentencia de 30 de noviembre de 2000, Industrie des poudres sphériques/Comisión (T‑5/97, Rec. p. II‑3755), que el hecho de que la demandante, que había denunciado una supuesta compresión de márgenes, «no pueda, debido probablemente a unos mayores costes de transformación, seguir siendo competitiva en la venta del producto derivado no basta para calificar de abusiva la política de precios de [la sociedad dominante]» (apartado 179).
191. Finalmente la Comisión, en su Decisión 88/518/CEE, de 18 de julio de 1988, relativa a un procedimiento en virtud del artículo [82 CE] (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (DO L 284, p. 41; en lo sucesivo, «Decisión Napier Brown/British Sugar»), también consideró que la compresión de márgenes debía calcularse sobre la base de las tarifas y los precios del operador verticalmente integrado que ocupara una posición dominante (considerando 66). En ella declara que «el hecho de que una compañía dominante, tanto en el mercado de una materia prima como en el de su correspondiente producto derivado, mantenga un margen entre el precio que cobra por la materia prima a las compañías que compiten con ella en la fabricación del producto derivado, [por una parte], y el precio que cobra por el producto derivado, [por otra parte], insuficiente para reflejar los propios costes de transformación de la compañía dominante (en este caso, el margen mantenido por BS entre sus precios para el azúcar industrial y el azúcar al por menor, comparado con sus propios costes de envasado), con el resultado de que se restringe la competencia en relación con el producto derivado, es un abuso de posición dominante» (considerando 66).
192. Procede añadir que cualquier otro enfoque podría vulnerar el principio general de seguridad jurídica. En efecto, si la legalidad de las prácticas tarifarias de una empresa dominante dependiera de la situación específica de las empresas competidoras, en particular, por la estructura de sus costes –generalmente desconocidos para la empresa dominante– esta última ni siquiera podría apreciar la legalidad de sus propios comportamientos.
193. Por tanto, la Comisión actuó acertadamente al basar su análisis sobre el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de la Comisión únicamente en elementos de la situación específica de la demandante y, consiguientemente, en sus tarifas y costes.
194. Dado que procede examinar si la propia demandante, o una empresa igual de eficiente que ella, habría estado en condiciones de ofrecer sus propios servicios minoristas sin incurrir en pérdidas si hubiese tenido que pagar el precio de acceso mayorista como precio de transferencia interno para sus propios servicios minoristas, es inoperante el argumento de la demandante según el cual sus competidores no pretenden reproducir su propia estructura de clientela y pueden obtener ingresos complementarios de productos innovadores que sólo ellos ofrecen en el mercado, sobre los que la demandante no aporta precisión alguna. Por idénticos motivos, tampoco puede prosperar el argumento de que los competidores pueden privar de la posibilidad de (pre)selección.
– Sobre el motivo basado en que la Comisión sólo tuvo en cuenta los ingresos por el conjunto de servicios de acceso, excluyendo los ingresos por otros servicios, en particular los procedentes de las llamadas telefónicas
195. En primer lugar, debe examinarse si la Comisión, para calcular la compresión de márgenes, podía tener únicamente en cuenta los ingresos por los servicios de acceso de la demandante, excluyendo los ingresos por otros servicios, como las llamadas telefónicas.
196. Primeramente debe recordarse que el marco jurídico comunitario adoptado a partir de 1990 tiene por objeto crear las condiciones para permitir una competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones. Así, la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO L 74, p. 13), que distingue, en cuanto a la estructura de costes de los operadores históricos, entre la conexión inicial, el alquiler mensual, las llamadas locales, regionales y las de larga distancia, tiene por objeto llevar a cabo un reajuste de tarifas entre estos diferentes servicios en función de sus costes reales, para permitir una plena competencia en el mercado de las telecomunicaciones. Concretamente, dicha operación debía traducirse en una bajada de las tarifas de las comunicaciones nacionales e internacionales y en una subida de la cuota de conexión, del abono mensual y del precio de las comunicaciones locales (conclusiones del Abogado General Léger presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Comisión/España, C‑500/01, Rec. p. I‑604, I‑583, apartado 7). Los Estados miembros estaban obligados a suprimir los obstáculos al reajuste tarifario con la mayor rapidez posible a partir de la entrada en vigor de la Directiva 96/19 y no más tarde del 1 de enero de 1998 (sentencia Comisión/España, antes citada, apartado 32).
197. Tal como la Comisión señaló acertadamente en el considerando 120 de la Decisión impugnada, «la consideración por separado de las tarifas de acceso y las tarifas de llamada ya queda [por tanto] establecida en el principio comunitario del reajuste tarifario».
198. Procede recordar además que la Resolución nº 223 a del BMPT obligó a la demandante a permitir a sus competidores, a partir de junio de 1997, un acceso totalmente desagregado al bucle local. Pues bien, un sistema de competencia no falseada entre la demandante y sus competidores tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos (sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de mayo de 2003, Connect Austria, C‑462/99, Rec. p. I‑5197, apartado 83, y de 20 de octubre de 2005, ISIS Multimedia y Firma O2, C‑327/03 y C‑328/03, Rec. p. I‑8877, apartado 39).
199. Si bien es cierto que, desde el punto de vista del abonado, los servicios de acceso y de llamadas telefónicas forman un todo, no es menos cierto que, para los competidores de la demandante, la prestación del servicio de llamadas a los abonados a través de la red fija de la demandante presupone un acceso al bucle local. La igualdad de oportunidades entre un operador histórico propietario de la red fija, como la demandante, por una parte, y sus competidores, por otra parte, implica entonces que los precios por los servicios de acceso se fijen a un nivel tal que coloque a los competidores en pie de igualdad con el operador histórico para la prestación de servicios de llamadas. Esta igualdad de oportunidades sólo se garantiza si el operador histórico fija sus precios minoristas a un nivel que permita a sus competidores –a los que se supone tan eficientes como el operador histórico– repercutir todos los costes derivados del servicio mayorista sobre sus precios minoristas. Sin embargo, si el operador histórico no respeta este principio, los nuevos entrantes sólo pueden ofrecer servicios de acceso a sus abonados incurriendo en pérdidas. Por tanto, se ven obligados a compensar las pérdidas sufridas en el acceso al bucle local con tarifas más elevadas por las llamadas telefónicas, lo que también falsea la competencia en el mercado de las llamadas.
200. De ello se deriva que si bien es cierto que, tal como sostiene la demandante, los servicios de acceso y de llamadas telefónicas, constituyen un «cluster» desde el punto de vista del abonado, la Comisión declaró acertadamente en el considerando 119 de la Decisión impugnada que para determinar si las prácticas tarifarias de la demandante falsean el juego de la competencia era necesario examinar la existencia de compresión de márgenes únicamente en el nivel de los servicios de acceso y, por tanto, no incluir en el cálculo las tarifas de las llamadas telefónicas.
201. Por otra parte, el cálculo compensador al que alude la demandante entre las tarifas de acceso y las tarifas de las llamadas telefónicas ya confirma que la demandante y sus competidores no se encuentran en pie de igualdad en el acceso al bucle local, si bien dicha igualdad constituye la condición necesaria para que no se falsee la competencia en el mercado de las llamadas telefónicas.
202. En todo caso, dado que la demandante redujo considerablemente sus precios por las llamadas telefónicas durante el período al que se refiere la Decisión impugnada (véase el apartado 19 supra),
no puede descartarse que los competidores ni siquiera tuvieran la posibilidad económica de llevar a cabo la compensación sugerida por la demandante. En efecto, los competidores, que ya sufren una desventaja competitiva respecto de la demandante en el acceso al bucle local, debían aplicar tarifas por las llamadas telefónicas inferiores incluso a las de la demandante, para incitar a los potenciales clientes a cancelar sus abonos con la demandante a cambio de abonarse a ellos.
203. De todo lo anterior resulta que la Comisión actuó acertadamente al tener en cuenta, en el cálculo de la compresión de márgenes, sólo los ingresos por los servicios de acceso, excluyendo los ingresos por otros servicios, como las llamadas telefónicas.
204. En segundo lugar, en cuanto al argumento de la demandante de que a sus competidores sólo les interesan los mercados con mayor valor añadido, a saber, en el caso de autos, el de la banda ancha, en el que no existe compresión de márgenes, de modo que, en consecuencia, no procede tener en cuenta, en el cálculo de la compresión de márgenes, los servicios de acceso analógico para abonados, debe recordarse por un lado que, para los competidores de la demandante, el acceso a la banda ancha implica necesariamente un acceso a las líneas analógicas o ISDN (véase el apartado 148 supra).
Por otro lado, la parte coadyuvante I, competidora de la demandante, alega que su ausencia del mercado de los servicios de acceso analógico es la consecuencia del abuso de posición dominante de la demandante y no obedece a su libre opción. En todo caso, tal como se ha señalado en los apartados 186 a 193 supra,
el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de la demandante debe apreciarse con arreglo a la situación específica de ésta y, por tanto, en relación con sus tarifas y costes. Consiguientemente, la apreciación del carácter abusivo de las prácticas tarifarias de la demandante no puede verse influida por las eventuales preferencias por un mercado o por otro que pudieran tener los competidores de la demandante.
205. Ahora bien, en el nivel de servicios para abonados, la demandante ofrece los accesos analógico, ISDN y ADSL, que corresponden a un único servicio en el nivel mayorista.
206. En estas circunstancias, la Comisión ha considerando acertadamente en la Decisión impugnada (considerando 111) que para calcular la compresión de márgenes debía compararse el precio de los servicios mayoristas con la media ponderada de los precios minoristas para todos los servicios de acceso, concretamente el acceso analógico de banda estrecha, el acceso digital de banda estrecha (ISDN) y el acceso de banda ancha en forma de servicios ADSL.
207. Por tanto, no puede acogerse la presente objeción.
– Sobre la objeción basada en que en el cálculo de la compresión de márgenes se han incluido los gastos de cancelación de los servicios mayoristas
208. Según se desprende de la Decisión impugnada (considerandos 18, 149 y 151), la Comisión incluyó los gastos de cancelación de línea en el cálculo del precio total de los servicios mayoristas de la demandante. La Comisión explica a este respecto, en la Decisión impugnada (considerando 151), que «la tarifa de anulación es pagadera en caso de reconexión de una línea desagregada a la red [de la demandante] y sólo se factura a los competidores en el ámbito mayorista» y que constituye «junto con la tarifa de puesta a disposición […] el importe total de la tarifa mayorista fija que los competidores han de pagar a [la demandante]».
209. Por lo que respecta al argumento de la demandante de que los gastos de cancelación no pueden considerarse parte de la cuota inicial de los servicios mayoristas, debe señalarse que, antes del 10 de febrero de 1999, la propia demandante incorporaba los gastos de cancelación a la cuota de puesta a disposición de las líneas facturada a sus competidores. En efecto, de los considerandos 18 y 22 y del cuadro 9 de la Decisión impugnada, que no han sido rebatidos por la demandante, se desprende que hasta el 10 de febrero de 1999 no se estableció una tarifa separada para la cancelación de una línea, dando lugar a la consiguiente disminución de la cuota de puesta a disposición.
210. Debe destacarse también que no se ha desmentido que un abonado conserva su línea telefónica durante una media de [confidencial]
meses (Decisión impugnada, considerando 148). Pues bien, dado que el competidor beneficiario de los servicios mayoristas debe pagar a la demandante gastos de cancelación cuando uno de sus abonados rescinde su contrato de prestación de servicios de acceso, debe considerarse que, para los competidores de la demandante, los gastos de cancelación forman parte del coste total derivado de la prestación mayorista que deberán repercutir en sus precios minoristas.
211. En estas circunstancias, la Comisión actuó acertadamente al incluir los gastos de cancelación en el cálculo del precio total de los servicios mayoristas a efectos de calcular la compresión de márgenes.
212. Por tanto, esta objeción tampoco tiene fundamento.
213. De todo lo anterior se desprende que debe rechazarse la segunda parte del primer motivo.
3. Sobre la tercera parte, basada en un supuesto error del cálculo en la comprobación de la compresión de márgenes
a) Alegaciones de las partes
214. La demandante alega que la Comisión erró en su cálculo de la compresión de márgenes en el cuadro 11 de la Decisión impugnada. El cuadro, que versa sobre los costes específicos de los productos de la demandante en el año 2001, por lo que respecta a las conexiones de banda estrecha ISDN (T‑ISDN) –excepto los datos sobre las conexiones T‑ISDN «multipostes» standard y confort–, contiene datos basados en el cuadro 3 de la Decisión impugnada relativos al año 2002. Además, los datos sobre las conexiones T‑ISDN «multipostes» standard y confort que figuran en el cuadro 11 de la Decisión impugnada no se corresponden con ninguno de los datos que figuran en los cuadros 3 a 7 de la Decisión impugnada. La ponderación de los costes específicos de los productos en el año 2001, para ser correcta, debería haberse basado exclusivamente en el número de conexiones mencionadas en el cuadro 4 de la Decisión impugnada, relativas al año 2001. Según estos datos, los costes ponderados específicos de los productos sólo ascienden a [confidencial] euros, es decir, son [confidencial] euros inferiores a la cifra calculada por la Comisión. La compresión de márgenes declarada por la Comisión debería reducirse en la misma cuantía.
215. La Comisión reconoce el error de cálculo identificado por la demandante, que, sin embargo, no afecta a la legalidad de la Decisión impugnada.
b) Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
216. Debe admitirse que el error de cálculo señalado por la Comisión en su contestación a la demanda afecta al cálculo de los costes específicos de la demandante en el año 2001.
217. Sin embargo, este error no puede afectar a la legalidad de la Decisión impugnada.
218. En efecto, por lo que respecta a los años 1998 a 2001, la Comisión no tuvo en cuenta los costes específicos de la demandante para calificar su política tarifaria de abusiva. En efecto, en la Decisión impugnada (considerando 153), la Comisión dedujo el carácter infractor de la política tarifaria de la demandante de la existencia de un margen negativo entre los precios de sus servicios mayoristas y sus precios minoristas. Así pues, el error en el cálculo de los costes específicos de la demandante en el año 2001 en nada afecta a la declaración del carácter infractor del comportamiento de la demandante durante este período.
219. En cambio, la Comisión calificó de infracciones las prácticas tarifarias de la demandante a partir del año 2002, puesto que los costes específicos de la demandante derivados de los servicios de acceso para abonados superaban el margen positivo entre los precios de sus prestaciones mayoristas y sus precios minoristas. En la Decisión impugnada (considerandos 159 y 160), para efectuar este último cálculo la Comisión se basó en los costes específicos de la demandante en 2001.
220. De este modo, en el cuadro 12 de la Decisión impugnada, la Comisión llega a las siguientes conclusiones sobre el cálculo de la compresión de márgenes:
Cuadro 12
(en euros)
>lt>1
221. Debe señalarse que, en esta parte, la demandante no discute la referencia a sus costes específicos del año 2001 (Decisión impugnada, considerando 159) a efectos del cálculo de la compresión de márgenes a partir del 1 de enero de 2002. Sólo alega que sus costes específicos del año 2001 se han calculado de modo erróneo.
222. Según manifiesta la demandante, si la Comisión no hubiera cometido el error de cálculo denunciado, los costes específicos de 2001 se deberían haber fijado en [confidencial] euros (véase el apartado 214 supra) . Sin embargo, aunque se tuvieran en cuenta estos costes específicos sin el error de cálculo, seguiría existiendo compresión de márgenes durante todo el período de la infracción contemplada en la Decisión impugnada.
223. Dado que en la Decisión impugnada (considerandos 163 y 201), el carácter no equitativo, en el sentido del artículo 82 CE, de las prácticas tarifarias de la demandante está vinculado a la propia existencia de la compresión de márgenes, y no a su magnitud precisa, el error de cálculo cometido por la Comisión no puede afectar a la legalidad de la Decisión impugnada.
224. De ello se deduce, por tanto, que la tercera parte del presente motivo es inoperante.
4. Sobre la cuarta parte, basada en la falta de efectos en el mercado de la compresión de márgenes declarada
a) Alegaciones de las partes
225. En primer lugar, la demandante sostiene que la constatación de una compresión de márgenes derivada de la práctica tarifaria de una empresa dominante no constituye, per se,
un abuso. Por tanto, la Comisión debería haber examinado los efectos reales del comportamiento denunciado, lo que sin embargo no hizo en la Decisión impugnada. Dado que la RegTP fija de las tarifas por los servicios mayoristas en función de los costes de la demandante, la prueba de si son un obstáculo efectivo a la competencia debe ser circunstanciada.
226. La demandante recuerda el doble componente del concepto de abuso, a saber, que los comportamientos denunciados se caractericen por recurrir a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos y que obstaculicen efectivamente la competencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91). Así, el juez comunitario exige la prueba de que el comportamiento denunciado constituye una barrera a la entrada de otros competidores o sirve para expulsar a competidores ya presentes en el mercado. Para apoyar su argumento, la demandante cita la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias del Tribunal de Justicia AKZO/Comisión, citada en el apartado 189 supra,
apartado 72; de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C‑333/94 P, Rec. p. I‑5951, apartado 41, y de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, C‑395/96 P y C‑396/96 P, Rec. p. I‑1365, apartados 111 y 119), así como Decisiones anteriores de la Comisión (Decisión Napier Brown/British Sugar, considerando 66), de la RegTP y de la FCC. El juez comunitario sólo considera que una práctica tarifaria es intrínsecamente abusiva en el caso excepcional de una venta a un precio inferior a la media de los costes variables.
227. La demandante precisa en su réplica que los principios elaborados por el Tribunal de Justicia en materia de precios predatorios deberían aplicarse al supuesto de compresión de márgenes cuando una autoridad reguladora fija los precios de los servicios mayoristas. Así, la Comisión debería demostrar que la compresión de márgenes denunciada ocasiona un menoscabo efectivo a la competencia. Dado que la RegTP fija las tarifas por los servicios mayoristas en función de los costes, este menoscabo sólo queda probado cuando la empresa que domina el mercado, tras la fase de expulsión de sus competidores, aumentando sus precios minoristas puede compensar las pérdidas debidas a su política de precios reducidos durante esa fase de expulsión. En el caso de autos, sin embargo, cualquier intento de la demandante en este sentido provocaría inmediatamente el regreso de sus competidores al mercado.
228. En segundo lugar, la demandante niega que sus tarifas hayan constituido una barrera a la entrada en el mercado o hayan expulsado del mercado a sus competidores.
229. Por una parte, los competidores de la demandante tienen posibilidades reales de entrada en el mercado. Esta última recuerda a este respecto que sus competidores pueden llevar a cabo subvenciones cruzadas entre tarifas por llamadas telefónicas y tarifas de conexión o entre tarifas variables y tarifas fijas para compensar el posible déficit en materia de conexiones. La facultad de los competidores de la demandante, que la propia demandante no tiene, de excluir la (pre)selección en todas las conexiones (véase el apartado 156 supra)
les permite calcular sus ingresos procedentes de las tarifas por las llamadas telefónicas de forma mucho más precisa que a la demandante. Así, los competidores de la demandante alcanzan un volumen de negocios en las tarifas de las llamadas telefónicas por conexión considerablemente superior al de la demandante, además con una gran previsibilidad. Las respuestas de los competidores de la demandante a la solicitud de información de 19 de enero de 2000, así como la Resolución de la RegTP de 29 de abril de 2003 confirman que dichos competidores pueden proceder a una subvención cruzada entre tarifas de conexión y tarifas por llamadas telefónicas. La demandante también se refiere a sus observaciones de 29 de julio de 2002 sobre el pliego de cargos y a los documentos mencionados en ellas. Finalmente, de los estudios realizados por la demandante se desprende que todos sus competidores pudieron obtener márgenes positivos sobre sus costes directos gracias a una subvención cruzada entre sus tarifas fijas y sus tarifas variables por cada tipo de conexión y, en consecuencia, también por las líneas analógicas.
230. Por otra parte, desde la liberalización del mercado alemán de las telecomunicaciones, numerosos competidores han alcanzado cuotas de mercado considerables en zonas de concentración urbana. La demandante se refiere en este sentido a la sociedad KomTel, que según sus propias declaraciones en un comunicado de prensa de 31 de mayo de 2002, alcanzó una cuota de mercado del 43 % de las conexiones en Flensburg. En otras zonas de servicio local, según los cálculos de la demandante basados en las líneas alquiladas por ella a sus competidores, las cuotas de mercado de otros proveedores se han situado, por ejemplo, [confidencial] . Así, desde 1998 la demandante ha perdido [confidencial]
abonados en favor de sus competidores. Una vez que un competidor ha entrado en un mercado local, la creación por su parte de una infraestructura propia resulta económicamente rentable. La entrada en el mercado debe empezar lógicamente por los clientes más lucrativos, para a continuación captar nuevos grupos de clientes con los beneficios obtenidos de aquéllos (carta dirigida a la demandante por Colt, uno de sus competidores, el 15 de octubre de 2002). Lo mismo sucede en las zonas de gran concentración urbana, usadas como trampolín para competir en el ámbito regional. En todo caso, la competencia en Alemania ha evolucionado de forma más favorable que en los demás Estados miembros. Así, un total de más del 81 % de los alquileres de acceso desagregado al bucle local en toda la Comunidad corresponden a la demandante.
231. La demandante precisa en su réplica que Colt y Arcor están presentes desde entonces en el ámbito nacional como proveedores de líneas telefónicas y EWE TEL lo está en amplias zonas de Alemania del Norte. La Comisión no probó en absoluto la relación de causalidad entre la presunta compresión de márgenes y la supuesta lentitud en la evolución de la competencia. La compresión de márgenes no puede ser la causa del lugar que ocupa la demandante en el segmento del mercado de las conexiones de banda ancha, ya que en ese segmento del mercado no existe compresión de márgenes.
232. La Comisión y las partes coadyuvantes I y II solicitan que se desestime esta parte.
b) Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
233. Debe recordarse que el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia (sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 226 supra, apartado 91, y AKZO/Comisión, citada en el apartado 189 supra,
apartado 69; auto del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2006, Piau/Comisión, C‑171/05 P, no publicado en la Recopilación, apartado 37; sentencia Irish Sugar/Comisión, citada en el apartado 122 supra,
apartado 111).
234. Según la Comisión, las prácticas tarifarias de la demandante han restringido la competencia en el mercado de los servicios de acceso para abonados. En la Decisión impugnada (considerandos 179 y 180) deduce esta afirmación de la propia existencia de la compresión de márgenes. No es necesario demostrar el efecto contrario a la competencia, aun cuando, con carácter subsidiario, en los considerandos 181 a 183 de la Decisión impugnada se lleve a cabo un examen de éste.
235. Dado que hasta la entrada del primer competidor en el mercado de los servicios de acceso para abonados, en 1998, la demandante tenía un monopolio de hecho en el mercado minorista, el efecto contrario a la competencia que la Comisión debe demostrar se refiere a los posibles obstáculos que las prácticas tarifarias de la demandante han podido suponer para el desarrollo de la competencia en este mercado.
236. Debe recordarse a este respecto, por una parte, que la demandante es propietaria de la red telefónica fija en Alemania y, por otra parte, que no se niega que, tal como la Comisión señala en los considerandos 83 y 91 de la Decisión impugnada, en el momento en que ésta se adoptó no existía en Alemania ninguna otra infraestructura que permitiera a los competidores de la demandante entrar de modo viable en el mercado de los servicios de acceso para abonados.
237. De este modo, teniendo en cuenta que los servicios mayoristas de la demandante son imprescindibles para que cualquiera de sus competidores pueda entrar en competencia con ella en el mercado descendiente de los servicios de acceso para abonados, la compresión de márgenes entre las tarifas por los servicios mayoristas y minoristas de la demandante obstaculizará, en principio, el desarrollo de la competencia en los mercados descendientes. En efecto, si los precios minoristas de la demandante son inferiores a las tarifas por sus servicios mayoristas o si el margen entre las tarifas por los servicios mayoristas y las tarifas minoristas de la demandante es insuficiente para permitir a un operador de su misma eficiencia cubrir sus costes específicos por la prestación de servicios de acceso a los abonados, un competidor potencial, igual de eficiente que la demandante, sólo podría entrar en el mercado de los servicios de acceso para abonados incurriendo en pérdidas.
238. Ciertamente, tal como la demandante señala, sus competidores recurrirán habitualmente a una subvención cruzada, en el sentido de que compensarán las pérdidas sufridas en el mercado de los servicios de acceso para abonados con los beneficios que se deriven de otros mercados, como el de las llamadas telefónicas. Sin embargo, teniendo en cuenta que la demandante, como propietaria de la red fija, no necesita recurrir a servicios mayoristas para poder ofrecer servicios de acceso a los abonados y que, por tanto, a diferencia de sus competidores, no se ve obligada, por razón de las prácticas tarifarias de una empresa dominante, a tratar de compensar las pérdidas sufridas en el mercado de los servicios de acceso para abonados, la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada falsea el juego de la competencia no sólo en el mercado de acceso para abonados, sino también en el mercado de las llamadas telefónicas (véanse los apartados 197 a 202 supra) .
239. Por otra parte, las escasas cuotas de mercado alcanzadas por los competidores de la demandante en el mercado de los servicios de acceso para abonados desde su liberalización el 1 de agosto de 1996 por la entrada en vigor de la TKG acreditan los obstáculos que las prácticas tarifarias de la demandante suponen para el desarrollo de la competencia en estos mercados. Así, en la vista, la demandante precisó que no rebatía las afirmaciones hechas en la Decisión impugnada (considerando 181) de que, en el momento en que ésta se adoptó, el conjunto de sus competidores en Alemania sólo estaba en posesión del «4,4 % de las líneas de banda estrecha y del 10 % de las de banda ancha» y de que, a «finales de 2002, los 64 competidores juntos sólo contaban con 2,35 millones de canales telefónicos del total de 53,72 millones existentes en Alemania».
240. Tampoco se discute que si únicamente se toman en consideración las líneas analógicas, que en Alemania representaban el 75 % del total en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, la cuota de los competidores de la demandante descendió del 21 % en 1999 al 10 % en 2002 (Decisión impugnada, considerando 182).
241. Sin embargo, la demandante insiste en que numerosos competidores alcanzaron cuotas de mercado considerables en zonas de concentración urbana.
242. Debe señalarse al respecto que la demandante no rebate la definición del mercado tal como aparece en la Decisión impugnada (considerandos 92 a 95), según la cual el mercado geográfico de referencia es el mercado alemán. Así pues, los logros de varios competidores de la demandante en ciertas zonas de concentración urbana no invalidan la afirmación de que los competidores de la demandante sólo alcanzaron pequeñas cuotas en el mercado geográfico de referencia de los servicios de acceso para abonados.
243. El hecho de que la competencia haya evolucionado de forma menos favorable en otros Estados miembros tampoco demuestra que en Alemania, mercado geográfico de referencia, las prácticas tarifarias de la demandante no hayan producido efectos contrarios a la competencia. La situación supuestamente menos favorable en los demás Estados miembros podría estar relacionada con una liberalización posterior de los mercados de servicios a los que afecta, es decir, posterior al 1 de junio de 1997, fecha desde la que la que la demandante estaba obligada, de acuerdo con el Derecho alemán aplicable, a permitir a sus competidores un acceso totalmente desagregado al bucle local (véase el apartado 198 supra).
Procede señalar a este respecto que el artículo 3 del Reglamento (CE) nº 2887/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local (DO L 336, p. 4), sólo impone esta obligación a los operadores históricos a partir del 31 de diciembre de 2000. La situación supuestamente menos favorable en otros Estados miembros también podría relacionarse con la existencia de otras infracciones al Derecho comunitario de la competencia. En todo caso, aun suponiendo que la Comisión hubiera incumplido alguna de las obligaciones que le impone el artículo 211 CE al no velar por la aplicación del Derecho comunitario en materia de competencia, tal circunstancia no podría justificar la infracción del artículo 82 CE cometida en el caso de autos por la demandante en el mismo sector (sentencia van Landewyck y otros/Comisión, citada en el apartado 86 supra,
apartado 84; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 6 de abril de 1995, Tréfilunion/Comisión, T‑148/89, Rec. p. II‑1063, apartado 127, y de 15 de marzo de 2000, Cimente ries CBR y otros/Comisión, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartado 2559).
244. Finalmente, en cuanto al argumento formulado en la réplica, según el cual dos competidores de la demandante «entre tanto» estaban presentes en el ámbito nacional, cabe recordar que, en el marco de un recurso de anulación con arreglo al artículo 230 CE, la legalidad de un acto comunitario debe apreciarse en función de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que el acto fue adoptado (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 1979, Francia/Comisión, 15/76 y 16/76, Rec. p. 321, apartado 7, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de febrero de 2002, Atlantic Container Line y otros/Comisión, T‑395/94, Rec. p. II‑875, apartado 252). En todo caso, la demandante, que no cuantifica la presencia de competidores a nivel nacional, no aporta ningún elemento que pueda invalidar las afirmaciones hechas en los considerandos 180 a 183 de la Decisión impugnada, según las cuales sus prácticas tarifarias obstaculizan efectivamente la competencia en el mercado alemán de servicios de acceso para abonados.
245. De ello se deduce que debe rechazarse la última parte del primer motivo.
B. Sobre el segundo motivo, basado en el carácter defectuoso de la parte dispositiva de la Decisión impugnada
1. Alegaciones de las partes
246. La demandante recuerda en primer lugar que el artículo 1 de la Decisión impugnada declara que ha infringido el artículo 82 CE, letra a), «al aplicar a sus competidores y clientes finales unas tarifas mensuales y fijas no equitativas para el acceso a la red local». Por tanto, según la parte dispositiva, las tarifas por los servicios mayoristas y los precios minoristas de la demandante no son equitativos. Sin embargo, en la motivación de la Decisión impugnada, las tarifas de la demandante, como tales, no se califican de no equitativos. La relación entre las tarifas mayoristas y los precios minoristas sólo se ha considerado abusiva por razón de la supuesta compresión de márgenes. De este modo, la parte dispositiva de la Decisión impugnada no se apoya en sus considerandos.
247. La demandante recuerda a continuación que el artículo 2 de la parte dispositiva de la Decisión impugnada le ordena que ponga fin a la infracción mencionada en el artículo 1 y que en el futuro se abstenga de incurrir en las actuaciones y los comportamientos citados en dicho artículo. Pues bien, la orden conminatoria del artículo 2, además de ser contraria a los considerandos de la Decisión impugnada, no puede ejecutarse, pues la demandante no puede influir en los precios de sus servicios mayoristas.
248. Finalmente, la demandante añade en su réplica que el artículo 1 de la parte dispositiva de la Decisión impugnada también está viciado, ya que la Comisión afirma en él que la demandante ha infringido el artículo 82 CE al percibir tarifas no equitativas. Pues bien, la demandante carece de todo margen de maniobra en la percepción de estas tarifas (véase el apartado 73 supra).
249. La Comisión solicita que se desestime este motivo.
2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
250. Debe recordarse que el artículo 1 de la Decisión impugnada declara que la demandante «ha infringido […] la letra a) del artículo 82 del Tratado CE al aplicar a sus competidores y clientes finales unas tarifas mensuales y fijas no equitativas para el acceso a la red local, perjudicando con ello de manera considerable la competencia en el mercado del acceso a la red local».
251. A diferencia de lo que sostiene la demandante, el artículo 1 de la Decisión impugnada no establece que tanto las tarifas por los servicios mayoristas como los precios minoristas de la demandante deben considerarse no equitativos.
252. En efecto, la parte dispositiva de la Decisión impugnada debe interpretarse a la vista de sus fundamentos (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de diciembre de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied y Technische Unie/Comisión, T‑5/00 y T‑6/00, Rec. p. II‑5761, apartado 374). Así, resulta claramente que «el abuso cometido por [la demandante] consiste en la imposición de precios no equitativos en forma de compresión de márgenes en detrimento de sus competidores» (Decisión impugnada, considerando 201). El abuso consiste «en la compresión de los márgenes entre los precios mayoristas y minoristas al establecer una relación inadecuada entre las tarifas mayoristas y minoristas de acceso a la red local» (Decisión impugnada, considerando 57) y se manifiesta «en forma de precios no equitativos» (Decisión impugnada, considerando 163).
253. De lo anterior se deduce que el artículo 1 de la Decisión impugnada, interpretado a la vista de sus fundamentos, debe entenderse en el sentido de que cuando la Comisión califica de no equitativos los precios de la puesta en servicio y del abono mensual por el acceso al bucle local, se refiere a la relación existente entre los precios de los servicios mayoristas y los precios minoristas de la demandante. Por tanto, no existe contradicción alguna entre los fundamentos de la Decisión impugnada y su parte dispositiva.
254. A la vista de las consideraciones anteriores, la orden conminatoria del artículo 2 de la Decisión impugnada tampoco adolece de ilegalidad. En efecto, aunque la demandante no podía influir en los precios de los servicios mayoristas, disponía, en todo caso, de un margen de maniobra para aumentar sus precios minoristas por los servicios de acceso ADSL (véanse los apartados 141 a 151 supra).
255. Finalmente, la distinción que la demandante establece por primera vez en su réplica entre percepción y fijación de las tarifas debe rechazarse por inadmisible, de acuerdo con el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
256. De todo lo anterior resulta que debe desestimarse el segundo motivo.
C. Sobre el tercer motivo, basado en desviación de poder y en la violación de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y protección de la confianza legítima
1. Alegaciones de las partes
257. La demandante alega que la Comisión, al interferir en las competencias de la RegTP, incurrió en desviación de poder y violó los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y protección de la confianza legítima.
258. Recuerda que, según el Derecho comunitario, la responsabilidad principal del control de las tarifas de las telecomunicaciones incumbe a las autoridades nacionales, como la RegTP. Se refiere a este respecto a los considerandos de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO L 192, p. 10), al artículo 17 de la Directiva 98/10, al artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 2887/2000, al artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (DO L 108, p. 7), a los puntos 19 y 22 de la Comunicación de la Comisión, de 22 de agosto de 1998, sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones, titulada «Marco jurídico, mercados de referencia y principios», y a las páginas 61 y siguientes de la Comunicación de la Comisión titulada «sobre el acceso desglosado al bucle local: prestación competitiva de una amplia gama de servicios de comunicación electrónica, incluidos los multimedios de banda ancha y la Internet de alta velocidad» (DO 2000, C 272, p. 55). En este contexto, las autoridades reguladoras nacionales están obligadas a tener en cuenta los objetivos del Derecho comunitario, entre ellos el del artículo 82 CE. De ello se deduce, según la demandante, que si la Comisión consideraba que las decisiones de la RegTP en materia de tarifas vulneraban el Derecho comunitario, debería haber incoado un procedimiento por incumplimiento contra Alemania.
259. La demandante sostiene además que la RegTP, tanto en la regulación de los índices de los precios máximos para los precios minoristas como en la fijación de los precios de los servicios mayoristas, analizó si entre los precios de los servicios mayoristas y los precios minoristas existía una compresión de márgenes que pudiera obstaculizar de modo efectivo la competencia. Concluyó que no existía tal compresión de márgenes. La demandante se refiere a este respecto a las Decisiones de la RegTP de 8 de febrero de 1999, 23 de diciembre de 1999, 30 de marzo de 2001, 21 de diciembre de 2001, 11 de abril de 2002 y en particular a la de 29 de abril de 2003. Las Decisiones de la RegTP habían creado una confianza legítima digna de protección en la demandante (sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1983, Deutsche Milchkontor y otros, 205/82 a 215/82, Rec. p. 2633, apartados 30 y 31).
260. La RegTP, en su política tarifaria, había optado por un reajuste suave entre tarifas de conexiones y de llamadas telefónicas (Decisiones de la RegTP de 21 de diciembre de 2001 y de 11 de abril de 2002). La demandante explica que, por motivos de política social, la Deutsche Bundespost aplicaba a las conexiones tarifas reducidas y, por tanto, ventajosas para sus abonados, y mediante una subvención cruzada compensaba las pérdidas que éstas ocasionaban con los ingresos procedentes de las tarifas por llamadas telefónicas, fijadas a un nivel elevado. De este modo, el BMPT y, a continuación, la RegTP, mediante las Decisiones de 9 de diciembre de 1997 y de 23 de diciembre de 1999, en el marco del procedimiento de precios máximos, en un primer momento agruparon las tarifas por conexiones y llamadas telefónicas en una cesta una para las empresas y otra para los particulares. Los índices de precios así fijados estuvieron vigentes hasta 2001. En un segundo momento, mediante su Resolución de precios máximos de 21 de diciembre de 2001, la propia RegTP organizó directamente la reestructuración tarifaria progresiva programada. Separó la cesta para las conexiones de las de las llamadas telefónicas y fijó índices de precios para cuatro cestas de servicios distintas (véase el apartado 20 supra).
Sin embargo, de la propia Resolución de la RegTP de 21 de diciembre de 2001 se desprende que ésta se negó deliberadamente a implantar una regulación en la que las tarifas de las conexiones se fijaran únicamente en función de los costes.
261. Así, la RegTP es la única responsable de la compresión de márgenes declarada por la Comisión. En efecto, la supuesta compresión de márgenes es consecuencia directa de las decisiones reguladoras de la RegTP y, anteriormente, del BMPT, así como del enfoque normativo que las sustenta. La Comisión no puede declarar que la demandante ha infringido el artículo 82 CE, cuando simplemente ha acatado las decisiones con fuerza vinculante de la RegTP, que habían creado una confianza legítima en la demandante. Mediante la Decisión impugnada, la Comisión somete las tarifas aplicadas por la demandante a una doble regulación, violando con ello el principio de proporcionalidad, así como la seguridad jurídica, garantizada por la atribución de competencias que lleva a cabo el Derecho comunitario en materia de tarifas en el sector de las telecomunicaciones. Por otra parte, la Comisión, mediante la adopción de la Decisión impugnada, intenta corregir el ejercicio por las autoridades alemanas de las competencias que les son propias en materia de regulación, cuando para ello debería haber incoado un procedimiento por incumplimiento. Con esta actuación, la Comisión incurrió en desviación de poder.
262. La Comisión y las partes coadyuvantes I y II solicitan que se desestime el presente motivo.
2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
263. En primer lugar, por lo que respecta al argumento de la demandante de que la Comisión somete las tarifas practicadas por la demandante a una doble regulación, violando de este modo los principios de proporcionalidad y de seguridad jurídica, debe declararse que el marco jurídico comunitario al que se refiere la demandante en el apartado 258 supra
no afecta en absoluto a la competencia atribuida directamente a la Comisión por el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [81 CE] y [82 CE] (DO 2003, L 1, p. 1), para declarar las infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE.
264. Pues bien, ya se ha establecido que la demandante disponía, por una parte, entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, de un margen de maniobra suficiente para eliminar la compresión de márgenes declarada en la Decisión impugnada, y por otra parte, a partir del 1 de enero de 2002, de un margen de maniobra suficiente para reducir dicha compresión de márgenes (véanse los apartados 97 a 151 supra) . Por tanto, su comportamiento entra en el ámbito de aplicación del artículo 82 CE.
265. Aunque no puede descartarse que las autoridades alemanas también hayan infringido el Derecho comunitario –y, en particular, lo dispuesto por la Directiva 90/388 en su versión modificada por la Directiva 96/19– al optar por un reajuste progresivo entre tarifas de conexiones y de llamadas telefónicas, dicha infracción, si se demostrase, no eliminaría el margen de maniobra del que la demandante ha dispuesto efectivamente para reducir la compresión de márgenes.
266. Por tanto, el primer argumento no puede acogerse.
267. En segundo lugar, en cuanto al argumento basado en la protección de la confianza legítima, debe recordarse que la RegTP, en varias decisiones adoptadas durante el período contemplado por la Decisión impugnada, sí examinó la cuestión de la existencia de compresión de márgenes originada por las tarifas de la demandante. Sin embargo, en sus decisiones, la RegTP, tras haber constatado el margen negativo entre los precios de los servicios mayoristas y los precios minoristas de la demandante, en todas las ocasiones consideró que el recurso a la subvención cruzada entre los servicios de acceso y de llamadas telefónicas debía permitir a los demás operadores ofrecer precios competitivos a sus abonados (véanse los apartados 115 a 119 supra) .
268. Debe señalarse que las Decisiones de la RegTP no contienen referencia alguna al artículo 82 CE (véase el apartado 114 supra).
Además, las afirmaciones de la RegTP de que «el estrecho margen entre el precio minorista y los precios por los servicios mayoristas no perjudica a los competidores en sus posibilidades de competir en la red local hasta el extremo de hacer económicamente inviable su entrada en el mercado, ni tampoco su pervivencia en el mercado» (Resolución de la RegTP de 29 de abril de 2003) no descartan que las prácticas tarifarias de la demandante puedan falsear la competencia en el sentido del artículo 82 CE. En cambio, de las Decisiones de la RegTP se desprende de modo implícito pero necesario que las prácticas tarifarias de la demandante tienen un efecto contrario a la competencia, puesto que los competidores de la demandante deben recurrir a una subvención cruzada para poder seguir siendo competitivos en el mercado de los servicios de acceso (véanse los apartados 119 y 238 supra) .
269. En estas circunstancias, las Decisiones de la RegTP no podían crear en la demandante la confianza legítima de que sus prácticas tarifarias no infringían el artículo 82 CE. Procede añadir que el Bundesgerichtshof, en su sentencia de 10 de febrero de 2004, por la que se anula la sentencia del Oberlandesgericht Dusseldorf de 16 de enero de 2002, confirmó que «el procedimiento administrativo de examen [por la RegTP] no excluye la posibilidad de que una empresa presente una tarifa con la que abusa de su posición dominante y obtenga su autorización porque el abuso no se descubre en el procedimiento de examen».
270. En tercer lugar, por lo que respecta al argumento de la demandante de que la Comisión incurrió en desviación de poder, debe recordarse que un acto sólo adolece de desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 2004, Ramondín y otros/Comisión, C‑186/02 P y C‑188/02 P, Rec. p. I‑10653, apartado 44, y jurisprudencia allí citada).
271. En la Decisión impugnada la Comisión sólo contempla las prácticas tarifarias de la demandante y no las Decisiones de las autoridades alemanas. Aun cuando la RegTp hubiese infringido una norma comunitaria y la Comisión hubiera podido incoar por ello un procedimiento por incumplimiento contra la República Federal de Alemania, ello no podría afectar en absoluto a la legalidad de la Decisión impugnada. En efecto, en esta Decisión la Comisión se limita a declarar que la demandante ha infringido el artículo 82 CE, disposición que no incumbe a los Estados miembros, sino únicamente a los agentes económicos. Por tanto, la Comisión no incurrió en desviación de poder al realizar esta declaración sobre la base del artículo 82 CE.
272. Por tanto, tampoco puede acogerse el último motivo.
II. Sobre la pretensión subsidiaria de que se reduzca la multa impuesta
273. La demandante formula seis motivos en apoyo de su pretensión subsidiaria. El primero se basa en la vulneración del derecho de defensa y el segundo en la infracción del artículo 253 CE. El tercer motivo se basa en la inexistencia de negligencia o falta intencionada por parte de la demandante y el cuarto en no haber tenido en cuenta suficientemente la regulación tarifaria en el cálculo del importe de la multa. El quinto motivo refiere al cálculo de la duración de la infracción y el sexto a no haber tenido en cuenta circunstancias atenuantes.
A. Sobre el primer motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa
1. Alegaciones de las partes
274. La demandante alega que la Comisión infringió el artículo 19, apartado 1, del Reglamento nº 17, relativo a los derechos de defensa, al no realizar, en el pliego de cargos de 2 de mayo de 2003 y en su escrito complementario de 21 de febrero de 2003, un análisis fáctico y jurídico de si la supuesta infracción había sido cometida «deliberadamente o por negligencia» (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825, apartado 21; auto del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 1996, SPO y otros/Comisión, C‑137/95 P, Rec. p. I‑1611, apartado 53; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002, HFB y otros/Comisión, T‑9/99, Rec. p. II‑1487, apartado 311). En efecto, para poder defenderse adecuadamente, la demandante debería haber sido informada, durante el procedimiento administrativo, de los hechos por los que la Comisión le reprochaba tal falta o negligencia.
275. La Comisión solicita que se desestime este motivo.
2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
276. En primer lugar, debe recordarse que el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17 determina, en su primer párrafo, los presupuestos que han de darse para que la Comisión pueda imponer multas (presupuestos de la imposición de multas); entre estos presupuestos figura el relativo al carácter deliberado o por negligencia de la infracción comprobada (auto SPO y otros/Comisión, citado en el apartado 274 supra,
apartado 53).
277. Debe recordarse además que la Comisión está obligada a exponer, en el pliego de cargos, una breve apreciación provisional sobre la duración de la infracción que se imputa, sobre su gravedad y sobre la cuestión de si la infracción se cometió deliberadamente o por negligencia en las circunstancias del asunto de que se trate. No obstante, para determinar si esta apreciación provisional, destinada a permitir que los destinatarios del pliego de cargos puedan defenderse, es o no adecuada, deberá tenerse en cuenta, no sólo su tenor literal, sino también su contexto, así como el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 2004, Corus UK/Comisión, T‑48/00, Rec. p. II‑2325, apartado 146).
278. Debe señalarse que, en el pliego de cargos (apartados 95 a 140), la Comisión informó a la demandante de que consideraba que sus tarifas, y, en particular, la compresión de márgenes resultante de la diferencia negativa, o insuficiente, entre los precios de sus servicios mayoristas y sus precios minoristas, infringían el artículo 82 CE. En el pliego de cargos (apartados 141 a 152) la Comisión examinó además el margen de maniobra de que disponía la demandante para fijar sus tarifas, abordando así la cuestión de la culpabilidad de la demandante respecto de los comportamientos criticados.
279. En estas circunstancias, debe declararse que las informaciones incluidas en el pliego de cargos sobre los presupuestos de la imposición de multas establecidos en el artículo 15, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 17 eran suficientemente precisas. Por otra parte, dado que las infracciones cometidas por negligencia no son, desde el punto de vista de la competencia, menos graves que las infracciones cometidas deliberadamente (auto SPO y otros/Comisión, citado en el apartado 274 supra,
apartado 55), la demandante no podía exigir indicaciones más precisas sobre su culpabilidad para poder ejercer válidamente sus derechos de defensa.
280. En todo caso, debe declararse que la demandante sí ha ejercitado sus derechos de defensa en este ámbito ya que, en su respuesta al pliego de cargos, niega su culpabilidad amparándose en la regulación nacional de sus tarifas.
281. Por tanto, el primer motivo debe rechazarse.
B. Sobre el segundo motivo, basado en una infracción del artículo 253 CE
1. Alegaciones de las partes
282. La demandante recuerda que la Decisión impugnada debe exponer los motivos por los que la Comisión considera que se cumplen los requisitos necesarios para imponer una multa (sentencia Remia y otros/Comisión, citada en el apartado 185 supra,
apartado 26; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 24 de enero de 1992, La Cinq/Comisión, T‑44/90, Rec. p. II‑1, apartado 43, y de 29 de junio de 1993, Asia Motor France y otros/Comisión, T‑7/92, Rec. p. II‑669, apartado 30). La Decisión impugnada, que no contiene motivo alguno relativo a la negligencia de la demandante o al carácter intencionado de la infracción, vulnera el artículo 253 CE, de manera que la multa debe anularse.
283. La Comisión solicita que se desestime este motivo.
2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
284. Debe recordarse, con carácter preliminar, que la obligación de motivación establecida en el artículo 253 CE constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues ésta pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo. Desde esta perspectiva, la motivación exigida por el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2001, Francia/Comisión, C‑17/99, Rec. p. I‑2481, apartado 35).
285. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de marzo de 2001, Francia/Comisión, citada en el apartado 284 supra,
apartado 36, y de 19 de septiembre de 2002, España/Comisión, C‑113/00, Rec. p. I‑7601, apartado 48).
286. Por una parte, debe reconocerse que la Decisión impugnada (segundo visto) contiene una referencia al artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17. Esta disposición establece, en su párrafo primero, los presupuestos que han de darse para que la Comisión pueda imponer multas (presupuestos de la imposición de multas). Entre estos presupuestos figura el relativo al carácter deliberado o por negligencia de la infracción (auto SPO y otros/Comisión, citado en el apartado 274 supra,
apartado 53).
287. Por otra parte, la Comisión expone detalladamente en los considerandos 102 a 162 y 176 a 183 de la Decisión impugnada los motivos por los que estima que las prácticas tarifarias de la demandante son abusivas en el sentido del artículo 82 CE y, en los considerandos 163 a 175, los motivos por los que la demandante debe ser considerada responsable de la infracción declarada, aun cuando sus tarifas tengan que ser aprobadas por las autoridades alemanas.
288. En estas circunstancias, debe considerarse que la Decisión impugnada está suficientemente motivada por lo que respecta a la aplicación al caso de autos de los presupuestos para la imposición de multas establecidos en el artículo 15, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 17.
289. Por tanto, también este motivo debe desestimarse.
C. Sobre el tercer motivo, basado en la inexistencia de negligencia o falta intencionada por parte de la demandante
1. Alegaciones de las partes
290. La demandante sostiene que no incurrió en negligencia ni en falta intencionada.
291. En primer lugar, recuerda que todas sus tarifas por los servicios mayoristas y sus tarifas minoristas fueron objeto de decisiones de autorización por el BMPT y posteriormente por la RegTP. Así, la demandante pudo presumir legítimamente la legalidad de estas tarifas. Señala que la RegTP es un organismo del Estado neutral e independiente. Incumbe a la RegTP, y no a la demandante, verificar si los precios de los servicios mayoristas y los precios minoristas son conformes con el artículo 82 CE. Además, el Oberlandesgericht Düsseldorf, en su sentencia de 16 de enero de 2002, declaró que la responsabilidad por las tarifas fijadas por la RegTP no era imputable a la demandante.
292. En segundo lugar, agentes de la Comisión informaron a la demandante, en una reunión de 17 de abril de 2000, de que no se emprendería procedimiento alguno en su contra, puesto que la Comisión había incoado un procedimiento por incumplimiento contra la República Federal de Alemania. Añade que la Comisión no llevó a cabo ninguna medida de instrucción entre enero de 2000 y junio de 2001, es decir, durante aproximadamente un año y medio. La demandante pudo deducir legítimamente de este comportamiento de la Comisión que ésta en ningún caso tenía base suficiente para reprocharle un abuso de posición dominante en el período comprendido entre enero de 2000 y junio de 2001. En su réplica, la demandante añade que de la incoación del procedimiento por incumplimiento, de la suspensión del procedimiento por abuso y de las explicaciones ofrecidas por la Comisión en la reunión de 17 de abril de 2000 dedujo que ésta había desistido de la imputación relativa a la infracción del artículo 82 CE.
293. En tercer lugar, la demandante alega que, a falta de jurisprudencia comunitaria y de práctica decisoria de la Comisión en relación con la compresión de márgenes en el ámbito de las telecomunicaciones, jamás dudó de la exactitud de la apreciación efectuada por la RegTP. Además, la demandante podía presumir, por la práctica administrativa de la RegTP que en numerosas ocasiones había examinado el problema de la compresión de márgenes, que la Comisión finalmente llegaría a la misma conclusión que la RegTP.
294. La Comisión y la parte coadyuvante II solicitan que se desestime el presente motivo.
2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
295. Por lo que respecta a la cuestión de si las infracciones se cometieron deliberadamente o por negligencia y, por tanto, pueden sancionarse con una multa de conformidad con el párrafo primero del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17, el Tribunal de Justicia ha declarado que esta condición se cumple cuando la empresa de que se trata no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las reglas de competencia del Tratado (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, T‑65/89, Rec. p. II‑389, apartado 165, y de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, T‑83/91, Rec. p. II‑755, apartado 238).
296. En el caso de autos, la demandante no podía ignorar que, a pesar de las decisiones de autorización de la RegTP, disponía de un margen real de maniobra para fijar sus precios minoristas y, en consecuencia, para aumentarlos, reduciendo con ello la compresión de márgenes. La demandante tampoco podía ignorar que esta compresión de márgenes provocaba graves restricciones de la competencia, habida cuenta, en particular, de su posición monopolística en el mercado de los servicios mayoristas y de su posición cuasimonopolística en el mercado de los servicios de acceso para abonados (Decisión impugnada, considerandos 97 a 100).
297. De ello se deduce que se dan los presupuestos para que la Comisión pueda imponer multas (auto SPO y otros/Comisión, citado en el apartado 274 supra,
apartado 53).
298. Por otra parte, procede reconocer que la incoación de un procedimiento administrativo previo contra la República Federal de Alemania en nada afecta a los presupuestos de la imposición de multas del artículo 15, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 17. En efecto, la demandante no podía ignorar, por una parte, que disponía de un margen real de maniobra para aumentar sus precios minoristas y, por otra parte, que sus prácticas tarifarias obstaculizaban el desarrollo de la competencia en el mercado de los servicios de acceso al bucle local, en el que ya había disminuido el grado de competencia, en particular debido a su presencia (véase, en este sentido, la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 226 supra,
apartado 91).
299. Finalmente, el argumento basado en el examen de la compresión de márgenes por la RegTP debe rechazarse por las razones expuestas en los apartados 267 a 269 supra .
300. Por tanto, el tercer motivo también debe desestimarse.
D. Sobre los motivos cuarto y quinto, basados, respectivamente, en no haber tomado suficientemente en consideración la regulación tarifaria en el cálculo del importe de la multa y en no haber tomado suficientemente en consideración las circunstancias atenuantes
1. Alegaciones de las partes
301. La demandante alega que la Comisión no podía calificar de grave la supuesta infracción. La contribución de la demandante a la infracción fue escasa, puesto que las tarifas controvertidas habían sido fijadas por la RegTP. Por tanto, de acuerdo con las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 CA (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices»), la infracción podía, como máximo, calificarse de leve. La demandante señala que la RegTP, en su Resolución de 19 de diciembre de 2002, incluso le había denegado una solicitud para aumentar sus tarifas minoristas por encima del precio máximo, aun cuando la demandante, para apoyar su solicitud y justificar que superara el precio máximo, se había amparado en el procedimiento incoado por la Comisión.
302. Por tanto, la reducción del importe básico de la multa en un 10 %, concedida en atención a la regulación de las tarifas por la RegTP, es insuficiente. Las decisiones de la RegTP permitían albergar una «duda razonable en cuanto al carácter ilícito» del comportamiento de la demandante, en el sentido de las Directrices antes mencionadas. La demandante se refiere, además, a la Decisión 2001/892/CE de la Comisión, de 25 de julio de 2001, relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 82 del Tratado CE (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Retención de correo transfronterizo) (DO L 331, p. 40; en lo sucesivo, «Decisión Deutsche Post»), en la que la Comisión impuso una multa meramente simbólica, habida cuenta de que la sociedad en cuestión actuó de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales alemanes y de que no existía jurisprudencia comunitaria sobre los servicios de correo transfronterizo.
303. La Comisión también debería haber tenido en cuenta, al fijar el importe de la multa, otras circunstancias atenuantes, a saber, por una parte, la inexistencia de una restricción grave de la competencia y, por otra parte, la función social que cumplían las tarifas minoristas poco elevadas de la demandante.
304. En su réplica, la demandante llama la atención sobre la sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf de 16 de enero de 2002. Destaca que dicho órgano jurisdiccional ha declarado que el cobro de las tarifas fijadas por la RegTP no puede constituir un abuso de posición dominante de la demandante y que la mera presentación de una solicitud tarifaria por la demandante no basta para imputarle una infracción del Derecho de la competencia. Según el citado órgano jurisdiccional, la demandante no estaba obligada, con arreglo al Derecho de la competencia, a presentar otras solicitudes. A lo sumo se le podría haber impuesto una multa simbólica, habida cuenta de que las tarifas no sólo se ajustaban parcialmente a la jurisprudencia de los tribunales alemanes (Decisión Deutsche Post, considerando 193), sino que además la RegTP las había fijado de modo vinculante.
305. La Comisión y la parte coadyuvante II solicitan que se desestime este motivo.
2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
306. En los considerandos 206 y 207 de la Decisión impugnada, la Comisión calificó la infracción de grave, y no de muy grave, respecto del período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, ya que, por una parte, el método de cálculo de la compresión de márgenes basado en el enfoque ponderado era nuevo y todavía no había sido objeto de decisión formal y, por otra parte, la demandante había continuado reduciendo la compresión de márgenes, al menos a partir de 1999.
307. En cuanto al período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y mayo de 2003, la Comisión consideró que la infracción era leve (Decisión impugnada, considerando 207), ya que «la posibilidad jurídica de que dispone [la demandante] para eliminar al menos parcialmente la compresión de márgenes se [veía] limitada al aumento de las tarifas T‑DSL» (Decisión impugnada, considerando 206). Además, en ese mismo período, renunció a cualquier incremento de la multa por razón de la duración de la infracción, «habida cuenta de las restricciones reglamentarias del margen de maniobra de [la demandante] para realizar modificaciones tarifarias» (Decisión impugnada, considerando 211).
308. En el considerando 212 de la Decisión impugnada, la Comisión reconoció como circunstancia atenuante el hecho de que «las tarifas minoristas y mayoristas [de la demandante] consideradas en el presente procedimiento son tarifas que desde comienzos de 1998 eran objeto de una regulación sectorial a nivel nacional y que siguen siéndolo en la actualidad».
309. Basándose en las consideraciones anteriores, la Comisión impuso a la demandante, en el artículo 3 de la Decisión impugnada, una multa de 12,6 millones de euros. Fijó el importe de la multa aplicando el método de cálculo que había establecido en las Directrices. Así, de acuerdo con el punto 1 A, párrafo segundo, de las Directrices, la multa correspondiente a la gravedad de la infracción se fija en 10 millones de euros (Decisión impugnada, considerando 207). En aplicación del punto 1 B, párrafo primero, de las Directrices, este importe se incrementó en un 40 % en atención a la duración de la infracción por el período que va del 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2001, lo que da como resultado un importe de base de 14 millones de euros (Decisión impugnada, considerando 211). Este importe se redujo a continuación en un 10 % en atención a circunstancias atenuantes, de acuerdo con el punto 3 de las Directrices.
310. Debe declararse que, en contra de lo que sostiene la demandante, la Comisión pudo calificar de grave la infracción por el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 (Decisión impugnada, considerando 207). En efecto, las prácticas tarifarias criticadas refuerzan las barreras de entrada en mercados recientemente liberalizados, poniendo así en peligro el buen funcionamiento del mercado común. A este respecto, cabe recordar que las Directrices (punto 1 A, párrafo segundo) califican los comportamientos de exclusión de una empresa en posición dominante de infracción grave, e incluso de infracción muy grave, cuando los comete una empresa en situación de cuasimonopolio.
311. Por lo que respecta a la intervención de la RegTP en la fijación de las tarifas de la demandante, debe recordarse que, en la determinación del alcance de la sanción, el comportamiento de la empresa implicada puede apreciarse teniendo en cuenta la circunstancia atenuante que constituía el marco jurídico nacional (véanse, en este sentido, las sentencias Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 89 supra,
apartado 620, y CIF, citada en el apartado 86 supra,
apartado 57).
312. La Comisión explicó en la vista que la reducción de la multa en un 10 %, concedida en atención al hecho de que «las tarifas minoristas y mayoristas [de la demandante] […] eran objeto de una regulación sectorial a nivel nacional» (Decisión impugnada, apartado 212) obedece a la intervención de la RegTP en la fijación de los precios de la demandante y al hecho de que esta autoridad nacional había examinado en varias ocasiones durante el período contemplado por la Decisión impugnada si existía una compresión de márgenes derivada de las prácticas tarifarias de la demandante.
313. Habida cuenta del margen de que dispone la Comisión para determinar el importe de la multa (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 6 de abril de 1995, Martinelli/Comisión, T‑150/89, Rec. p. II‑1165, apartado 59, y de 26 de abril de 2007, Bolloré y otros/Comisión, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 y T‑136/02, Rec. p. II‑0000, apartado 580), debe considerarse que la Comisión, al reducir el importe de base de la multa en un 10 %, ha tomado en consideración debidamente los elementos mencionados en el apartado anterior.
314. En cuanto a la supuesta función social desempeñada por la demandante, procede recordar que, según el artículo 86 CE, apartado 2, las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedarán sometidas a las normas del Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. Incluso suponiendo que a la demandante se le haya encomendado una misión de gestión de servicios de interés económico general en el sentido de dicha disposición, la demandante no demuestra en absoluto que las prácticas tarifarias denunciadas en la Decisión impugnada sean necesarias para cumplir esta misión. Por tanto, no puede acogerse este argumento.
315. La demandante invoca de nuevo la Decisión Deutsche Post y sostiene que la Comisión debería haberle impuesto una multa simbólica, al igual que a la empresa en posición dominante en aquella Decisión.
316. A este respecto, procede recordar en primer lugar que, según reiterada jurisprudencia, el hecho de que la Comisión haya impuesto en el pasado multas de determinado nivel por ciertos tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad de aumentar dicho nivel, dentro de los límites indicados en el Reglamento nº 17, si ello resulta necesario para garantizar la aplicación de la política comunitaria de competencia. La aplicación eficaz de las normas comunitarias sobre la competencia exige, en efecto, que la Comisión pueda en todo momento adaptar el nivel de las multas a las necesidades de esta política (véase la sentencia Bolloré y otros/Comisión, citada en el apartado 313 supra, apartado 376, y jurisprudencia allí citada).
317. Además, procede señalar que la situación de la demandante difiere sustancialmente de la situación de la empresa destinataria de la Decisión Deutsche Post.
318. En efecto, de los considerandos 192 y 193 de la Decisión Deutsche Post, que tiene por objeto un abuso en el tratamiento del correo transfronterizo, se deduce que la Comisión consideró adecuado limitarse a imponer una multa simbólica a la empresa destinataria de dicha Decisión por tres motivos: en primer lugar, la empresa de que se trata se comportó de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales alemanes; en segundo lugar, no existía jurisprudencia comunitaria específica sobre los servicios de correo transfronterizo contemplados y, en tercer lugar, la empresa de que se trata se había comprometido a establecer un procedimiento para gestionar el correo transfronterizo entrante de forma que se evitasen dificultades de orden práctico y, en su caso, se facilitase la detección de las infracciones a la libre competencia que pudieran producirse.
319. En el caso de autos, en primer lugar, debe señalarse que la única sentencia de un órgano jurisdiccional alemán a la que la demandante hace referencia es la sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, dictada el 16 de enero de 2002, es decir, durante el período en el que la Decisión impugnada califica la infracción de leve (considerando 207). En todo caso, esta sentencia fue anulada por la sentencia del Bundesgerichtshof de 10 de febrero de 2004. En segundo lugar, de la Decisión impugnada (considerandos 106 y 206) se deduce que la Comisión aplicó los mismos principios que sustentan la Decisión Napier Brown/British Sugar de 1988. Pues bien, la Comisión ya había anunciado, en su Comunicación de 22 de agosto de 1998 sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones – Marco jurídico, mercados de referencia y principios (puntos 117 a 119), que pretendía aplicar los principios de la Decisión Napier Brown/British Sugar al sector de las telecomunicaciones. El único elemento nuevo de la Decisión impugnada es el «[criterio ponderado que] se ha tenido que aplicar [ya que] […] en Alemania se ha fijado una sola tarifa mayorista para el acceso desagregado al bucle local mientras que las tarifas para los correspondientes servicios minoristas varían según se trate de una línea analógica, ISDN o ADSL» (Decisión impugnada, considerando 206). Sin embargo, la Comisión tomó en consideración la novedad de este criterio al calificar la infracción de grave y no de muy grave, por el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 (Decisión impugnada, considerando 206). En tercer y último lugar, la demandante no adoptó en este asunto ningún compromiso para evitar cualquier otra infracción en el futuro.
320. Por tanto, al no cumplirse en el caso de autos los tres criterios enunciados en la Decisión Deutsche Post, no puede acogerse el argumento basado en la solución dada por dicha Decisión.
321. De las consideraciones anteriores se deduce que este motivo debe desestimarse.
E. Sobre el quinto motivo, basado en la apreciación errónea de la duración de la infracción
1. Alegaciones de las partes
322. La demandante recuerda que la Comisión incrementó el importe de la multa por razón de la supuesta gravedad de la infracción durante el período comprendido entre 1998 a 2001. Sin embargo, la propia Comisión reconoce en la Decisión impugnada (considerando 208) que la demandante no tuvo conocimiento de la estructura abusiva de sus tarifas hasta 1999.
323. La demandante sostiene que en la reunión de 17 de abril de 2000 los agentes de la Comisión le informaron de que se iba a incoar un procedimiento por incumplimiento contra la República Federal de Alemania. Por razón de esta información y de la larga duración del procedimiento administrativo, la propia Comisión reforzó la convicción de la demandante de que sus tarifas no eran contrarias al artículo 82 CE, contribuyendo así a la prolongación de la infracción. Por tanto, esta duración no debería tomarse en consideración en su totalidad para fijar el importe de la multa (sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial Solvents/Comisión, 6/73 y 7/73, Rec. p. 223, apartado 51).
324. La Comisión solicita que se desestime este motivo.
2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
325. En la medida en que, en el marco del presente motivo, la demandante cuestiona el cálculo de la duración de la infracción, procede señalar que, en el marco de sus pretensiones subsidiarias, la demandante no sólo solicita la reducción de la multa, sino también la anulación parcial del artículo 1 de la Decisión impugnada (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 25 de octubre de 2005, Groupe Danone/Comisión, T‑38/02, Rec. p. II‑4407, apartados 210 a 214).
326. Por lo que respecta a la apreciación del fundamento de este motivo, debe recordarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión se refiere a las denuncias presentadas por los competidores de la demandante en 1999. Por tanto, según la Comisión, desde ese momento la demandante «tenía conocimiento de que se la acusaba de aplicar una estructura tarifaria presuntamente abusiva para el acceso a la red local» (Decisión impugnada, considerando 208).
327. El hecho de que hasta 1999 la demandante no tuviera conocimiento de que se la acusaba de abusar de su posición dominante carece de incidencia sobre el carácter infractor de su comportamiento desde el 1 de enero de 1998. En efecto, el concepto de explotación abusiva en el sentido del artículo 82 CE es un concepto objetivo (sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 226 supra,
apartado 91; AKZO/Comisión, citada en el apartado 189 supra,
apartado 69, y auto Piau/Comisión, citado en el apartado 233 supra,
apartado 37; sentencia Irish Sugar/Comisión, citada en el apartado 122 supra,
apartado 111). Por tanto, el conocimiento subjetivo del carácter abusivo de su comportamiento por parte de la empresa en posición dominante no constituye un requisito para la aplicación del artículo 82 CE.
328. Por tanto, el primer argumento debe rechazarse.
329. Tampoco puede acogerse el argumento de la demandante de que la multa sería inferior si la Decisión se hubiera adoptado con anterioridad. En efecto, se trata de un argumento puramente hipotético. Por otra parte, cabe señalar que de la Decisión impugnada (considerando 211) se desprende que la Comisión consideró que la multa no debía incrementarse por el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y mayo de 2003.
330. Así pues, tampoco puede acogerse el segundo argumento y, en consecuencia, el último motivo debe desestimarse en su totalidad. Por tanto, debe desestimarse el recurso.
Costas
331. En virtud del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos invocados por la demandante, procede condenarla a soportar, además de sus propias costas, las costas en que haya incurrido la Comisión, tal como ésta solicitó.
332. Con arreglo al artículo 87, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento de Procedimiento, las partes coadyuvantes soportarán sus propias costas.
(1) .
(1)  –	Datos confidenciales ocultos.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta ampliada)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) Deutsche Telekom AG cargará con sus propias costas y con las de la Comisión.
3) Arcor AG & Co. KG, por una parte, y Versatel NRW GmbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord-Deutschland GmbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd-Deutschland GmbH y Versatel West‑Deutschland GmbH, por otra parte, cargarán con sus propias costas.