62017TJ0665
TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen)
den 6 december 2018 (
*1
)
”EU-varumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som EU-varumärke av figurmärket CCB – Äldre EU-figurmärket CB – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling – Känneteckenslikhet – Den omständigheten att det äldre varumärket är känt och har hög särskiljningsförmåga – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning (EU) 2017/1001) – Artikel 75 andra meningen och artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 (nu 94.1 andra meningen och artikel 95.1 i förordning 2017/1001)”
I mål T‑665/17,
China Construction Bank Corp., Peking (Kina), företrätt av A. Carboni och J. Gibbs, solicitors,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av J. Ivanauskas, i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
Groupement des cartes bancaires, Paris (Frankrike), företrätt av advokaten C. Herissay Ducamp,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s första överklagandenämnd den 14 juni 2017 (ärende R 2265/2016–1) om ett invändningsförfarande mellan Groupement des cartes bancaires och China Construction Bank,
meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen),
sammansatt av ordföranden S. Gervasoni (referent), samt domarna L. Madise och R. da Silva Passos,
justitiesekreterare: handläggaren R. Ükelytė,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 27 september 2017,
med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 28 november 2017,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 4 december 2017,
efter förhandlingen den 28 juni 2018,
följande
Dom
Bakgrund till målet
1
Den 14 oktober 2014 ingav klaganden China Construction Bank Corp. en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i ändrad lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2
Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
3
De tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas, efter den avgränsning som gjordes under förfarandet vid EUIPO, av klass 36 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Bankrörelse; Finansiella värderingar [försäkring, bank, fastighet]; Finansieringstjänster; Korttjänster; Deponering av värdesaker; Värdering av antikviteter; Mäkleri; Garantitjänster; Förvaltarskap.”
4
Den 7 maj 2015 framställde intervenienten, Groupement des cartes bancaires, med stöd av artikel 41 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 46 i förordning 2017/1001), en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för de tjänster som avses i punkt 3 ovan.
5
Invändningen grundades bland annat på det äldre EU-figurmärke som registrerades den 12 november 1999 under nummer 269415 och som ser ut på följande sätt:
6
Det äldre varumärket är registrerat för tjänster i klass 36 och motsvarar följande beskrivning: ”Försäkringsverksamhet och finanser, nämligen försäkringsgaranttjänster, växlingskontor; utställande av resecheckar och växlar; finansiella tjänster, monetära tjänster, bankrörelse; sparbanker; hantering av bank- och penningflöden via elektronik; tjänster avseende elektroniska portmonnäer; utfärdande av och tjänster avseende förbetalda kort, betalkort, kreditkort, bankomatkort, smartkort, kort med magnetremsa, magnetkort och minneskort; utfärdande av icke-elektroniska bankkort; tjänster för uttag av pengar via smartkort och kort med magnetremsa, elektronisk penningöverföring; elektroniska betalningstjänster; kortbetalningstjänster; tjänster avseende förbetalda kort; tjänster avseende finansiella transaktioner riktade till kortinnehavare med hjälp av sedelautomater; intygande av behörighetsgodkännande och verifikation av parter; tjänster för finansiell information via alla telekommunikationsmedel; tjänster för tillstånd och reglering för betalning via kortnummer; tjänster för säker elektronisk betalning; finansiell information nämligen fjärrinsamling av finansiell information och finansiella data.”
7
Till stöd för invändningen åberopades bland annat det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning 2017/1001).
8
Den 4 oktober 2016 biföll invändningsenheten invändningen av det skälet att det förelåg risk för förväxling och avslog registreringsansökan.
9
Den 5 december 2016 överklagade klaganden invändningsenhetens beslut vid EUIPO enligt artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001).
10
EUIPO:s första överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 14 juni 2017 (nedan kallat det angripna beslutet).
11
Överklagandenämnden fann att det relevanta området för bedömningen av risken för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 är Europeiska unionen och att omsättningskretsen består dels av fackmän, dels av slutkonsumenter eller den breda allmänheten, vars uppmärksamhetsnivå är hög (punkterna 19 och 20 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden angav vidare, under rubriken ”Huruvida det äldre varumärket är känt” (punkterna 22–25 i det angripna beslutet), varvid den grundade sin bedömning på en rad omständigheter som intervenienten åberopat, att den relevanta franska omsättningskretsen uppfattar det äldre varumärket som förkortningen ”CB”, som avser bankkortet från Groupement des cartes bancaires ”CB”, och framhöll att ordmärket CB är känt med avseende på tjänster i klass 36, vilket fastställts av fjärde överklagandenämnden i dess beslut av den 27 augusti 2014 i ärende R 944/2013–4, CCB/CB (nedan kallat ”fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB”).
12
Vad beträffar jämförelsen av kännetecknen bedömde överklagandenämnden att det äldre varumärket, trots att det har en mycket stiliserad karaktär, uppfattas som en sammansättning av versalerna ”CB” och att figurelementet i det sökta varumärket är av underordnad betydelse i förhållande till dess dominerande beståndsdel som består av sammansättningen av versalerna ”CCB” (punkterna 30 och 31 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden drog slutsatsen att det föreligger en viss visuell likhet mellan de motstående varumärkena (punkterna 32 och 33 i det angripna beslutet). Vidare fann överklagandenämnden att nämnda varumärken i fonetiskt hänseende liknar varandra i högre grad än genomsnittet, bland annat eftersom det sökta varumärket innehåller det äldre varumärkets bokstäver, och framhöll att det inte var möjligt att göra en jämförelse i begreppsmässigt hänseende då kännetecknen inte har någon innebörd. Överklagandenämnden fann mot bakgrund härav i likhet med invändningsenheten att de ifrågavarande kännetecknen liknar varandra (punkterna 34–36 i det angripna beslutet).
13
Efter att ha konstaterat att det inte har bestritts att de berörda tjänsterna är av identiskt slag, fann överklagandenämnden med beaktande av att de är av identiskt slag, av att det äldre varumärket är känt i Frankrike och av likheten mellan kännetecknen, att skillnaderna mellan kännetecknen och den omständigheten att omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå är högre än genomsnittet inte räcker för att utesluta att det föreligger risk för förväxling hos omsättningskretsen i Frankrike (punkterna 39 och 40 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden tillade att den omständigheten att de tjänster som omfattas av registreringsansökan inte används regelbundet av konsumenterna ökar risken för att konsumenterna, även de som har en hög uppmärksamhetsnivå, vilseleds på grund av en oklar minnesbild av hur varumärkena är utformade (punkt 41 i det angripna beslutet).
Parternas yrkanden
14
Efter de återkallanden som gjordes under förhandlingen och som antecknades i förhandlingsprotokollet, har klaganden yrkat att tribunalen ska:
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
–
förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.
15
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
16
Intervenienten har, mot bakgrund av de förklaringar som lämnades under förhandlingen och som antecknades i förhandlingsprotokollet, yrkat att tribunalen ska:
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
17
Klaganden har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 75 andra meningen och artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009 (nu artikel 94.1 andra meningen och artikel 95.1 första meningen i förordning 2017/1001) och den andra grunden avser åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
Grunden avseende åsidosättande av artikel 75 andra meningen och artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009
18
Klaganden har gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte sin skyldighet att endast grunda sitt beslut på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över (artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009) och skyldigheten att begränsa prövningen till vad parterna åberopat och yrkat (artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009), när den grundade det angripna beslutet på fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB och på den omständigheten att tjänsterna i klass 36 inte används regelbundet, trots att det beslutet och det konstaterandet varken hade åberopats, lagts fram eller styrkts under förfarandet vid EUIPO och att klaganden inte hade haft tillfälle att yttra sig över dem.
19
Tribunalen erinrar härvidlag att det i artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009 föreskrivs att i ärenden om relativa registreringshinder ska EUIPO:s prövning vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat.
20
Denna bestämmelse innebär att EUIPO:s prövning begränsas i två avseenden. Bestämmelsen avser dels de omständigheter som ligger till grund för EUIPO:s beslut, det vill säga de sakförhållanden och bevis på vilka dessa kan grundas, dels den rättsliga grunden för dessa beslut, det vill säga de bestämmelser som den enhet som har att pröva frågan är skyldig att tillämpa. Således kan överklagandenämnden, när den prövar ett överklagande av ett beslut som avslutar ett invändningsförfarande, enbart grunda sitt beslut på de relativa registreringshinder som den berörda parten har åberopat och på de sakförhållanden och bevis som denna part har åberopat och som avser nämnda registreringshinder (se, dom av den 27 oktober 2005, Éditions Albert René/harmoniseringskontoret – Orange (MOBILIX), T-336/03, EU:T:2005:379, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
21
Enligt artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009 får EUIPO:s beslut endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.
22
Det följer av rättspraxis att rätten att yttra sig, som föreskrivs i artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009, visserligen omfattar alla de faktiska och rättsliga omständigheter som utgör grunden för beslutet. Den omfattar emellertid inte administrationens slutgiltiga ställningstagande. Överklagandenämnden är således inte skyldig att låta en klagande yttra sig avseende en bedömning av de faktiska omständigheter som omfattas av nämndens slutgiltiga ställningstagande. Det följer även av rättspraxis att den omständigheten att en part inte har haft möjlighet att uttala sig beträffande påståenden som inte utgör någon självständig grund för det angripna beslutet, utan utgör en del av det resonemang som överklagandenämnden har fört beträffande helhetsbedömningen av risken för förväxling, medan samma part har haft tillfälle att ta ställning till de grunder som beträffar jämförelsen av de kännetecken som ligger till grund för beslutet, inte utgör ett åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009 (se, dom av den 23 januari 2008, Demp/harmoniseringskontoret – Bau How (BAU HOW), T-106/06, ej publicerad, EU:T:2008:14, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
23
I förevarande fall framhåller tribunalen för det första vad gäller fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB, i likhet med EUIPO och intervenienten, att intervenienten åberopade och lade fram nämnda beslut till stöd för sin invändning (yttrande av den 10 november 2015 till stöd för invändningen) och därefter med anledning av klagandens överklagande av invändningsenhetens beslut (yttrande av den 17 februari 2017).
24
Av detta följer att överklagandenämnden i förevarande fall gjorde rätt när den lade detta bevis, som åberopats av en av parterna i tvisten, till grund för sin bedömning. Det ska tilläggas att då enbart fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB i sig har åberopats och inte samtliga bevis som förebringades under det förfarande som ledde fram till att det beslutet antogs, gjorde överklagandenämnden rätt när den endast lade den slutsats som drogs i nämnda beslut till grund för sin egen bedömning av om det äldre varumärket är känt.
25
Av detta följer även och med nödvändighet att klaganden hade möjlighet att, såväl i sitt yttrande avseende invändningen som i sitt överklagande vid överklagandenämnden av invändningsenhetens beslut, i vars skäl fjärde överklagandenämndes beslut CCB/CB anges, i vederbörlig ordning yttra sig om detta beslut. Tribunalen preciserar härvidlag att klaganden hade desto större möjlighet att med kännedom om saken göra ett ställningstagande såvitt avser fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB, och därvid såvitt avser samtliga uppgifter som beaktats i det beslutet, som klaganden var part i det förfarande som ledde till antagandet av beslutet.
26
Det kan tilläggas att även om dessa möjligheter att yttra sig över fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB inte ansågs vara tillräckliga för att klagandens rätt att yttra sig skulle anses ha iakttagits, skulle det inte innebära att det angripna beslutet anses vara felaktigt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 2015, Australian Gold/harmoniseringskontoret – Effect Management & Holding (HOT), T-611/13, EU:T:2015:492, punkt 18 och där angiven rättspraxis). Eftersom det i punkt 47 nedan kommer att fastställas att det finns grund för överklagandenämndens slutsatser rörande frågan om det äldre varumärket är känt i Frankrike oberoende av bedömningen av fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB, hade det administrativa förfarandet i fråga nämligen inte kunnat leda till ett annat resultat om klaganden hade beretts tillfälle att yttra sig med avseende på detta beslut efter det att intervenienten hade framfört sina synpunkter med anledning av överklagandet vid överklagandenämnden.
27
Vad gäller, för det andra, konstaterandet att de ifrågavarande tjänsterna i klass 36 inte används regelbundet, kan det visserligen godtas att det konstaterandet, såsom klaganden har gjort gällande, varken som sådant har åberopats vid överklagandenämnden eller har styrkts genom bevisning under det förfarande som ledde fram till det angripna beslutet.
28
Det bör dock framhållas att konstaterandet i fråga varken utgör ”faktaunderlag” för det angripna beslutet i den mening som avses i den rättspraxis som det erinrats om i punkt 20 ovan eller ”en självständig grund” för det angripna beslutet i den mening som avses i punkt 22 ovan. Såsom EUIPO med rätta har påpekat har detta konstaterande att de ifrågavarande tjänsterna inte används regelbundet i förevarande fall ett samband med överklagandenämndens bedömning att omsättningskretsen har en oklar minnesbild av de aktuella varumärkena. Det ska med avseende på den bedömningen dessutom understrykas att den grundar sig på de få möjligheter som i allmänhet ges att göra en direkt jämförelse mellan varumärkena och att detta i synnerhet gäller i förevarande fall med beaktande av den föga regelbundna användningen av de berörda tjänsterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2002, Oberhauser/harmoniseringskontoret – Petit Liberto (Fifties), T-104/01, EU:T:2002:262, punkt 28, och dom av den 17 september 2008, FVB/harmoniseringskontoret – FVD (FVB), T-10/07, ej publicerad, EU:T:2008:380, punkterna 29 och 56).
29
Härav följer att överklagandenämnden genom att till grund för sin bedömning lägga den omständigheten att de ifrågavarande tjänsterna inte används regelbundet dels inte överskred gränserna för faktaunderlaget, dels inte var skyldig att låta klaganden yttra sig med avseende på konstaterandet i fråga.
30
Av det anförda följer att överklagandet under alla omständigheter inte kan vinna bifall på den grund som avser åsidosättande av artikel 75 andra meningen och artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009.
Grunden avseende åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009
31
Det framgår av lydelsen i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 att om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. I artikel 8.2 a i) i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.2 a i) i förordning 2017/1001) föreskrivs det vidare att med äldre varumärken avses EU-varumärken för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av EU-varumärke.
32
Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att de aktuella varorna eller tjänsterna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning utifrån hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknen och varorna eller tjänsterna mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet, särskilt samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se dom av den 9 juli 2003, Laboratorios RTB/harmoniseringskontoret – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, EU:T:2003:199, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
33
För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (se dom av den 22 januari 2009, Commercy/harmoniseringskontoret – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, REG, EU:T:2009:14, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
34
Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de aktuella varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling (se dom av den 12 juni 2007, harmoniseringskontoret/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
35
I förevarande fall har klaganden inte bestritt överklagandenämndens bedömning att omsättningskretsen utgörs av fackmän och den breda allmänheten och att den kommer att uppvisa en hög uppmärksamhetsnivå (punkt 19 i det angripna beslutet). Denna bedömning ska godtas, särskilt med tanke på vilket slags tjänster det är fråga om (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juni 2015, AgriCapital/harmoniseringskontoret – agri.capital (AGRI.CAPITAL), T-514/13, EU:T:2015:372, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
36
Klaganden har inte heller bestritt överklagandenämndens definition av det relevanta området med avseende på bedömningen av risken för förväxling i förevarande fall (punkt 20 i det angripna beslutet), det vill säga unionen, varvid det ska erinras om att det är tillräckligt att det föreligger ett relativt registreringshinder i en del av unionen (se dom av den 14 december 2006, Mast-Jägermeister/harmoniseringskontoret – Licorera Zacapaneca (VENADO med ram m.m.), T-81/03, T-82/03 och T-103/03, EU:T:2006:397, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
37
Klaganden har däremot bestritt överklagandenämndens bedömning av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, graden av likhet mellan de motstående kännetecknen och helhetsbedömningen av risken för förväxling i förevarande fall.
Särskiljningsförmågan hos det äldre varumärket
38
Klaganden har gjort gällande att överklagandenämnden grundade sin bedömning av särskiljningsförmågan hos det äldre varumärket på de slutsatser som drogs i fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB vad beträffar frågan om det varumärket är känt, trots att det bland annat var ett annat varumärke än det äldre varumärket som var i fråga i det beslutet. Klaganden har även klandrat överklagandenämnden för att inte ha angett de tjänster för vilka den ansåg att det äldre varumärket är känt och anser att de bevis som lämnats inte styrker att det äldre varumärket är känt med avseende på samtliga tjänster som det varumärket omfattar. Klaganden har slutligen klandrat överklagandenämnden för att den vid sin bedömning valde att lägga tyngdpunkten vid frågan om det äldre varumärket är känt, då det enligt klaganden endast var relevant för bedömningen av om det föreligger risk för förväxling att fastställa det varumärkets förhöjda särskiljningsförmåga.
39
Tribunalen framhåller inledningsvis, såsom EUIPO med rätta har understrukit, att begreppen ”känt” och ”hög särskiljningsförmåga” är nära sammankopplade. Det följer nämligen av fast rättspraxis att den omständigheten att ett äldre varumärke är känt kan bidra till att det anses ha en hög särskiljningsförmåga och således öka risken för förväxling mellan det varumärket och det varumärke som är föremål för en registreringsansökan (dom av den 4 november 2003, Díaz/harmoniseringskontoret – Granjas Castelló (CASTILLO), T-85/02, EU:T:2003:288, punkt 44, och dom av den 27 mars 2012, Armani/harmoniseringskontoret – Del Prete (AJ AMICI JUNIOR), T-420/10, ej publicerad, EU:T:2012:156, punkt 33). Ett varumärke kan följaktligen anses ha hög särskiljningsförmåga av det skälet att det är känt (se, för ett liknande resonemang, dom av den19 maj 2011, PJ Hungary/harmoniseringskontoret – Pepekillo (PEPEQUILLO), T-580/08, EU:T:2011:227, punkt 91, och dom av den 7 oktober 2015, Panrico/harmoniseringskontoret – HDN Development (Krispy Kreme DOUGHNUTS), T-534/13, ej publicerad, EU:T:2015:751, punkt 60).
40
Av rättspraxis följer även att det snarare är fråga om en gradskillnad mellan den omständigheten att ett varumärke är känt och dess höga särskiljningsförmåga, än en skillnad i karaktär. Det har nämligen slagits fast att det för att ett varumärke ska anses ha högre särskiljningsförmåga än normalt av det skälet att det är känt bland allmänheten på marknaden är nödvändigt att detta varumärke är känt av åtminstone en betydande del av omsättningskretsen. Det krävs emellertid inte nödvändigtvis att varumärket är känt i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.5 i förordning 2017/1001) (se dom av den 12 juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/harmoniseringskontoret – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T-277/04, EU:T:2006:202, punkt 34 och där angiven rättspraxis). Det har vidare, med hänvisning till domen av den 14 september 1999, General Motors (C‑375/97, EU:C:1999:408, punkterna 26 och 27) med avseende på frågan om ett varumärke är känt, slagits fast att de faktorer som är relevanta för bedömningen av huruvida ett varumärke har förvärvat hög särskiljningsförmåga till följd av användning är desamma som de som är relevanta vid bedömningen av frågan om varumärket är känt, det vill säga bland annat varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, hur länge och på hur stort geografiskt område varumärket har använts och hur stora investeringar som har gjorts för att marknadsföra det (dom av den 12 juli 2006, VITACOAT, T-277/04, EU:T:2006:202, punkt 35).
41
Härav följer att överklagandenämnden gjorde rätt när den grundade sin bedömning av om det äldre varumärket har en hög särskiljningsförmåga på den bevisning som intervenienten förebringat i syfte att visa att varumärket är känt.
42
Det framgår av det angripna beslutet och det är ostridigt att överklagandenämnden grundade sin slutsats att det äldre varumärket är känt i Frankrike både på bevisning som intervenienten har inkommit med och som angetts och analyserats i punkterna 22–24 i det angripna beslutet, vilken har till syfte att visa att det varumärket är känt och på fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB som nämnts i punkt 25 i det angripna beslutet.
43
Klaganden har bestritt dessa två grunder för bedömningen av om det äldre varumärket är känt.
44
Vad beträffar bedömningen av den bevisning som har till syfte att visa att det äldre varumärket är känt i Frankrike, ska det preciseras att klaganden inte har bestritt att den bevisningen gjorde det möjligt att visa att varumärket i fråga är känt med avseende på vissa av tjänsterna i klass 36. Klaganden har nämligen endast framfört kritik med avseende på att de berörda tjänsterna i klass 36 inte har angetts och att det inte slagits fast att det äldre varumärket har hög särskiljningsförmåga såvitt avser samtliga av dessa tjänster.
45
Tribunalen erinrar härvidlag om att bedömningen av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga ska göras i förhållande till de varor eller tjänster som det omfattar och som har gett upphov till en risk för förväxling med det sökta varumärket på grund av att de är identiska eller av liknande slag i förhållande till de varor eller tjänster som det varumärket avser. I förevarande fall framgår det av punkt 7 i det angripna beslutet, som i detta avseende överensstämmer med invändningsenhetens beslut, att de tjänster som registreringsansökan avser har ansetts vara identiska med ”finansiella tjänster, monetära tjänster, bankrörelse” (se även punkterna 37 och 39 i det angripna beslutet), vilket ska fastställas. Överklagandenämnden var således inte skyldig att bedöma om det äldre varumärket har hög särskiljningsförmåga med avseende på samtliga tjänster i klass 36 som nämnda varumärke omfattar. Överklagandenämnden gjorde således rätt när den, såsom följer av det angripna beslutet (punkterna 4, 22 och 23 i det angripna beslutet) och såsom EUIPO bekräftade under förhandlingen, gjorde en bedömning av om det äldre varumärket är känt med avseende på finansiella tjänster, monetära tjänster och bankrörelse.
46
Klaganden har dessutom valt att endast göra gällande att den bevisning som förebringades under invändningsförfarandet inte visar att det äldre varumärket används för tjänsterna ”finansiella tjänster, monetära tjänster, bankrörelse” och att utan närmare preciseringar för detta ändamål hänvisa till intervenientens yttrande till stöd för invändningen. Sådana omständigheter gör det emellertid inte möjligt att ifrågasätta de uppgifter som intervenienten har förebringat avseende antalet bankkort i omlopp som är försedda med det äldre figurkännetecknet (fler än 62 miljoner år 2014), antalet transaktioner som genomförts med dessa kort (fler än 10 miljarder år 2014) och intervenientens avgörande roll – vilken i vissa handlingar utger sig för att vara ”Groupement des cartes bancaires CB” – i det franska betalningssystemet och genomförandet av transaktioner med bankkort i Frankrike. Överklagandenämnden grundade med rätta sin bedömning beträffande omfattningen av användningen av det äldre varumärket för ovannämnda tjänster och beträffande den franska omsätttningskretsens grad av kännedom samt följaktligen beträffande frågan om det varumärket är känt i Frankrike på dessa uppgifter (punkterna 22–24 i det angripna beslutet) (se även punkt 40 ovan).
47
Eftersom dessa skäl i det angripna beslutet i sig kan motivera överklagandenämndens slutsats beträffande frågan om det äldre varumärket är känt i Frankrike, påverkar under alla omständigheter de eventuella fel i skälen i det angripna beslutet som grundar sig på fjärde överklagandenämndens beslut CCB/CB inte denna slutsats. Samtliga argument som klaganden har framfört och som innebär att kritik riktas mot de skäl i det angripna beslutet som hänför sig till detta beslut ska således under alla omständigheter anses sakna verkan.
48
Av det anförda följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga i det angripna beslutet och, i synnerhet, att de argument som klaganden har framfört inom ramen för denna grund inte gör det möjligt att med framgång ifrågasätta slutsatsen att det äldre varumärket är känt i Frankrike.
Känneteckenslikheten
49
Klaganden har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde fel när den fann att det föreligger en viss visuell likhet mellan de motstående kännetecknen, genom att den felaktigt beaktade att det äldre varumärket är känt vid sin bedömning av likheten. Överklagandenämnden gjorde en bedömning av det äldre varumärket som om det rörde sig om ordmärket CB och valde att vid sin bedömning av det sökta varumärket lägga tyngdpunkten på dess ordelement ”ccb” utan hänsyn till dess figurelement. Klaganden anser vidare att överklagandenämnden gjorde fel när den fann att kännetecknen liknade varandra i fonetiskt hänseende i högre grad än genomsnittet, eftersom den skillnad som består i att en bokstav har lagts till omedelbart uppfattas som betydande när det är fråga om så korta kännetecken. Klaganden anser således att med beaktande av att helhetsbedömningen av likheten mellan varumärkena inte har påverkats av den begreppsmässiga likheten och av vikten av den visuella likheten vid jämförelse av figurmärken, borde överklagandenämnden i förevarande fall på sin höjd ha slagit fast att det föreligger en mycket låg känneteckenslikhet.
50
Det ska erinras om att det av fast rättspraxis framgår att helhetsbedömningen av risken för förväxling ska, vad gäller de motstående kännetecknens visuella, fonetiska och begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som kännetecknen åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar (se dom av den 14 oktober 2003, Phillips-Van Heusen/harmoniseringskontoret – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, EU:T:2003:264, punkt 47 och där angiven rättspraxis).
51
Såsom klaganden med rätta har gjort gällande bör det visserligen göras åtskillnad mellan bedömningen av särskiljningsförmågan hos en beståndsdel i ett sammansatt varumärke, som är knuten till den beståndsdelens möjlighet att dominera det helhetsintryck som varumärket åstadkommer, och bedömningen av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, som hör samman med omfattningen av skyddet för detta varumärke. Särskiljningsförmågan hos en beståndsdel i ett sammansatt varumärke ska prövas vid bedömningen av känneteckenslikheten och det äldre varumärkets särskiljningsförmåga är en av de faktorer som ska beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 27 april 2006, L’Oréal/harmoniseringskontoret, C‑235/05 P, ej publicerat, EU:C:2006:271, punkt 43, och dom av den 24 mars 2011, Ferrero/harmoniseringskontoret, C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 58). Dessutom förhåller det sig så att när ett varumärke har särskiljningsförmåga, är det varumärket som helhet betraktat som anses ha särskiljningsförmåga och inte automatiskt samtliga dess beståndsdelar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 december 2014, Max Mara Fashion Group/harmoniseringskontoret – Mackays Stores (M & Co.), T-272/13, ej publicerad, EU:T:2014:1020, punkt 61, och dom av den 14 juli 2017, Certified Angus Beef/EUIPO – Certified Australian Angus Beef (CERTIFIED AUSTRALIAN ANGUS BEEF), T-55/15, ej publicerad, EU:T:2017:499, punkt 22).
52
Det kan dock inte uteslutas att ett varumärkes höga särskiljningsförmåga kan beaktas för att, genom en detaljerad analys, fastställa särskiljningsförmågan hos en beståndsdel i det varumärket. Hög särskiljningsförmåga och i ännu högre grad den omständigheten att ett varumärke är känt kan ha betydelse vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos en beståndsdel i kännetecknet i fråga. Den viktiga kännedomen om det samband som kännetecknet har åstadkommit mellan de varor eller tjänster som avses och ett visst företag kan nämligen påverka uppfattningen av förhållandet mellan de olika beståndsdelarna i varumärket i fråga, i synnerhet den omständigheten att särskiljningsförmågan är högre hos vissa av beståndsdelarna än hos andra.
53
I dom av den 12 november 2015, CEDC International/harmoniseringskontoret – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T-449/13, ej publicerad, EU:T:2015:839, punkt 65), som klaganden har åberopat i sina inlagor och vid förhandlingen, erinrade tribunalen om att det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller den omständigheten att det är känt, i sig utgjorde relevanta faktorer vid bedömningen av risken för förväxling (se även punkt 51 ovan). Emellertid kan det inte från denna dom härledas att ingen hänsyn får tas till det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller den omständigheten att det är känt för att fastställa särskiljningsförmågan hos de beståndsdelar som det varumärket är sammansatt av. Nämnda fastställelse sker i samband med bedömningen av känneteckenslikheten (se punkt 50 ovan). Detta gäller i ännu högre grad då tribunalen, i dom av den 12 november 2015, WISENT (T-449/13, ej publicerad, EU:T:2015:839, punkt 66), öppnade möjligheten för att sådan hänsyn ska tas. Tribunalen angav nämligen endast att EUIPO, med hänsyn till omständigheterna i målet, inte var skyldig att beakta det äldre varumärkets höga särskiljningsförmåga eller den omständigheten att det varumärket är känt vid jämförelsen av kännetecknen.
54
I förevarande fall gjorde överklagandenämnden således en riktig bedömning när den beaktade den omständigheten att det äldre varumärket är känt i Frankrike och således betydelsen av kännedomen om det samband som föreligger mellan det varumärket och bankkorten som benämns med förkortningen CB från Groupement des cartes bancaires, och därav med rätta drog slutsatsen att omsättningskretsen i den medlemsstaten uppfattar det äldre varumärket som ordelementet bestående av förkortningen ”CB” (punkt 30 i det angripna beslutet).
55
Det saknar således under alla omständigheter betydelse att första överklagandenämnden, i ett tidigare beslut (beslut av den 15 november 2004 i ärende R 149/2004–1) där den vid sin bedömning beaktade ett relevant område som inte inkluderade Frankrike men inte beaktade den omständigheten att det äldre varumärket – vilket var föremål för registreringsansökan i det ärendet – är känt, slog fast att den omsättningskretsen inte kommer att uppfatta det varumärket som en återgivning av versalerna ”C” och ”B”.
56
Det ska därutöver framhållas att överklagandenämnden, när den drog slutsatsen att den omständigheten att det äldre varumärket är känt i Frankrike innebär att omsättningskretsen i den medlemsstaten uppfattar det som förkortningen ”CB”, gjorde det för fullständighetens skull, vilket följer av användningen av ordet ”dessutom”, efter att ha förklarat hur stiliseringen av det varumärket kunde uppfattas som ordelementet ”cb” (punkt 30 i det angripna beslutet).
57
Med undantag för ett argument som återfinns i det ovannämnda beslutet av första överklagandenämnden av den 15 november 2004 i ärende R 149/2004–1 och som har angetts och underkänts i punkt 55 ovan, har klaganden inte framfört något argument som kan vederlägga denna bedömning.
58
Härav följer att det var riktigt av överklagandenämnden att göra en jämförelse av de motstående kännetecknen och därvid i huvudsak lägga ordelementet ”cb” i det äldre varumärket till grund för sin bedömning.
59
Överklagandenämnden fann även, med rätta och utan att grunda sin bedömning på den rättspraxis enligt vilken ett varumärkes ordelement i princip har högre särskiljningsförmåga än dess figurelement när ett varumärke är sammansatt av ord- och figurelement – en rättspraxis som kritiserats av klaganden – att den särskiljande och dominerande beståndsdelen i det sökta varumärket som i huvudsak ska jämföras med det äldre varumärket var ordelementet ”ccb”.
60
Till skillnad från vad klaganden i huvudsak har hävdat utgör figurelementet i det sökta varumärket varken den särskiljande eller den dominerande beståndsdelen i det varumärket. Figurelementet dominerar inte det sökta varumärket vare sig genom sin storlek – vilken motsvarar ordelementets storlek – eller genom sin placering i varumärket. Tvärtom, såsom överklagandenämnden med rätta påpekade i punkt 31 i det angripna beslutet, framhäver figurelementet den andra versalen ”C” i ordelementet genom sin placering ovanför den bokstaven. Detta gäller i ännu högre grad som det kan uppfattas som en stiliserad version av bokstaven ”c”. Vidare kan figurelementet i det sökta varumärket, med beaktande av omsättningskretsen i förevarande fall och såsom EUIPO har framhållit, inte uppfattas som om det motsvarar det kinesiska uttryck som det påstås symbolisera. Det kommer snarare, med hänsyn till de enkla geometriska former som det består av, nämligen en kvadrat i en cirkel, att uppfattas som en utsmyckning av ordelementet ”CCB”. Det kan noteras att nämnda ordelement utgörs av initialerna i klagandens firma och att det således visar att de aktuella tjänsterna härrör från företaget i fråga, vilket är ett särdrag hos begreppet särskiljningsförmåga.
61
Härav följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att de motstående kännetecknen, i visuellt hänseende, liknar varandra i viss utsträckning. Mot bakgrund av kännetecknens särskiljande beståndsdelar, vilka anges i punkterna 54 och 60 ovan, ska det konstateras att de likheter som har en koppling till den gemensamma sammansättningen av versalerna ”CB” inte uppvägs av de skillnader som följer av tillägget av versalen ”C” i det sökta varumärket och av de olika figurelementen i de båda kännetecknen.
62
På samma sätt gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den, i fonetiskt hänseende, fann att de motstående kännetecknen liknar varandra i hög grad. Även med beaktande av kännetecknens särskiljande beståndsdelar och deras uttal bokstav för bokstav, som godtagits av klaganden, ska de båda kännetecknen anses uttalas på ett mycket likartat sätt. Endast bokstaven ”c” upprepas vid uttalet av det sökta varumärkets ordelement. Till skillnad från vad klaganden har gjort gällande, förhindrar en sådan upprepning en jämförelse av förevarande fall med ett fall där en tredje bokstav som skiljer sig från de båda bokstäver som är gemensamma för de motstående kännetecknen har lagts till. Det ska dessutom preciseras att överklagandenämnden, även i detta avseende i strid med klagandens påståenden, inte alls har lagt den omständigheten att det äldre varumärket är känt till grund för sin bedömning att upprepningen av bokstaven ”c” i det sökta varumärket skulle kunna uppfattas som ett uttalsfel (punkt 34 i det angripna beslutet).
63
Härav följer, för övrigt mot bakgrund av att det är omöjligt att göra en begreppsmässig jämförelse, vilket klaganden inte har bestritt, att överklagandenämnden med rätta fann att de motstående kännetecknen liknar varandra.
64
Detsamma gäller även, till skillnad från vad klaganden har gjort gällande, för det fall att det hade lagts större vikt vid den visuella jämförelsen, eftersom det följer av punkt 61 ovan att överklagandenämnden med rätta drog slutsatsen att de motstående kännetecknen i visuellt hänseende liknar varandra i viss utsträckning.
Helhetsbedömningen av risken för förväxling
65
Klaganden har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde fel när den fann att det förelåg en risk för förväxling i det aktuella fallet med beaktande av dess felaktiga bedömning dels av särskiljningsförmågan hos det äldre varumärket, dels vid jämförelsen av kännetecknen i fråga. Klaganden har tillagt att överklagandenämnden felaktigt gjorde en helhetsbedömning av risken för förväxling och därvid förutsatte att det förelåg en sådan risk. Vidare menar klaganden att överklagandenämnden gjorde fel när den beaktade konstaterandet att tjänsterna i klass 36 inte används regelbundet.
66
Tribunalen erinrar om att det vid helhetsbedömningen av risken för förväxling enligt fast rättspraxis föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (dom av den 29 september 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, punkt 17, och dom av den 14 december 2006, VENADO med ram m.fl., T-81/03, T-82/03 och T-103/03, EU:T:2006:397, punkt 74).
67
I förevarande fall drog överklagandenämnden, med beaktande av det ovanstående (se, särskilt, punkterna 48 och 63 ovan), med rätta slutsatsen att det föreligger en risk för förväxling mot bakgrund av att de berörda tjänsterna är identiska, vilket klaganden inte har bestritt, av den omständigheten att det äldre varumärket är känt i Frankrike och av likheten mellan de motstående kännetecknen (punkterna 39 och 40 i det angripna beslutet).
68
Det ska tilläggas att den kritik som riktats mot att överklagandenämnden slog fast att tjänsterna i klass 36 inte används regelbundet inte föranleder någon annan bedömning. Även om överklagandenämnden, såsom klaganden har påstått, skulle ha gjort fel när den konstaterade att dessa tjänster inte används regelbundet och sedan beaktade denna avsaknad av regelbunden användning, erinrar tribunalen om att det konstaterandet endast har gjorts för fullständighetens skull som stöd för det allmänna konstaterande att omsättningskretsen har en oklar minnesbild av varumärkena (se punkt 28 ovan), vilket klaganden för övrigt inte har ifrågasatt.
69
Till skillnad från vad klaganden har gjort gällande drog överklagandenämnden för övrigt inte slutsatsen att det föreligger en risk för förväxling mot bakgrund av antagandet att användningen av det sökta varumärket nästan oundvikligen skulle medföra en risk för förväxling som endast skulle kunna uteslutas om det förelåg större skillnader mellan kännetecknen och tjänsterna eller det äldre varumärket hade en låg särskiljningsförmåga. Detta argument bygger nämligen på en felaktig tolkning av punkt 39 i det angripna beslutet. Genom att skillnaderna mellan kännetecknen och omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå inte gjorde det möjligt att undanröja den risk för förväxling som följer av att tjänsterna är identiska, att det äldre varumärket är känt och likheten mellan de motstående kännetecknen, gjorde överklagandenämnden inte något sådant antagande utan gjorde endast en helhetsbedömning av risken för förväxling varvid den prövade om de faktorer som innebär att det föreligger en hög grad av likhet uppvägdes av de faktorer som innebär att det föreligger en låg grad av likhet eller de faktorer som innebär att någon likhet inte föreligger (se punkt 66 ovan).
70
Följaktligen kan överklagandet inte vinna bifall på den grund som avser åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, och överklagandet ska således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
71
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom klaganden har tappat målet ska klaganden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med EUIPO:s och intervenientens yrkanden.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
China Construction Bank Corp. ska ersätta rättegångskostnaderna.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 6 december 2018.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.