62015CC0391
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. BOBEK
представено на 8 септември 2016 година (
1
)
Дело C‑391/15
Marina del Mediterráneo, SL,
Marina del Mediterráneo Duquesa, SL,
Marina del Mediterráneo Estepona, SL,
Marina del Mediterráneo Este, SL,
Marinas del Mediterráneo Torre, SL,
Marina del Mediterráneo Marbella, SL,
Gómez Palma, SC,
Enrique Alemán, SA,
Cyes Infraestructuras, SA,
Cysur Obras y Medioambiente, SA
срещу
Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía,
Agencia Pública de Puertos de Andalucía,
UTE Nassir Bin Abdullah and Sons, SL,
Puerto Deportivo de Marbella, SA,
Ayuntamiento de Marbella
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Върховен съд на Андалусия, Испания)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Процедура за възлагане — Решение за допускане на кандидат — Твърдяна незаконосъобразност — Подготвителен акт — Незабавно или отложено преразглеждане — Директен ефект“
I – Въведение
1.
Marina del Mediterráneo SL и други (наричани по-нататък „жалбоподателите“) участват в процедура за възлагане на концесионен договор за строителство за разширяването на пристанище в Испания. Второ обединение от предприятия също участва в процедурата за възлагане на договора. Според жалбоподателите второто обединение не отговаря на условията за представяне на оферта. Затова те подават специална жалба в областта на обществените поръчки, с която оспорват допускането на второто обединение от предприятия до участие в процедурата за възлагане. Запитващата юрисдикция обаче уведомява жалбоподателите, че обжалването на такъв административен акт по съдебен ред може да е недопустимо, тъй като въпросният обжалван акт — за допускане на кандидат — е само подготвителен.
2.
По настоящото дело Съдът следва да определи какви са изискванията на правото на Съюза за преразглеждането на подготвителни актове като решението за допускане на предприятие да подаде оферта в процедура за възлагане на обществена поръчка. По-конкретно, изисква ли Директива 89/665/ЕИО (
2
) (наричана по-нататък „Директивата за способите за защита“) от държавите членки да предвидят способ за незабавно и самостоятелно преразглеждане на всяко решение на възлагащия орган, или е възможно преразглеждането да бъде отложено за по-късен етап от процедурата за възлагане?
II – Правна уредба
А – Правото на Съюза
3.
Директивата за способите за защита, изменена с Директива 2007/66/ЕО (
3
), има за цел да гарантира прилагането на директивите на ЕС в областта на обществените поръчки, като задължи държавите членки да предвидят ефективни и бързи правни средства за защита в случай на нарушения на правото на ЕС или на националните норми, транспониращи това право.
4.
Съображение 2 от тази директива гласи, че „съществуващите механизми както на национално, така и на общностно ниво за гарантиране тяхното прилагане невинаги позволяват да се гарантира спазването на съответните разпоредби на Общността, по-специално на етап, когато нарушенията все още могат да бъдат поправени“.
5.
Член 1 от Директивата за способите за защита гласи:
„1.   Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки[ (
4
)], освен ако такива поръчки не са изключени от приложното поле на директивата съобразно членове 10—18 от същата директива.
Поръчки по смисъла на настоящата директива включват обществени поръчки, рамкови споразумения, концесии за строителство и динамични системи за покупка.
Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18/ЕО, решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.
[…]
3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“.
6.
Член 2, параграф 1 изисква държавите членки да:
„гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:
а)
да се постановят временни мерки в най-кратки срокове и посредством междинни процедури с цел да се поправи твърдяно нарушение или да се предотврати нанасянето на допълнителни вреди на засегнатите интереси, включително мерки за спиране или за да се осигури спирането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, или за изпълнението на всяко решение, взето от възлагащия орган;
б)
да се отменят или да се осигури отмяната на решения, взети неправомерно, включително премахването на дискриминационните технически, икономически или финансови спецификации в поканата за представяне на оферти, в документите за възлагането на поръчката или във всеки друг документ, свързан с процедурата за възлагане на поръчката;
в)
да се обезщетят лицата, на които е нанесена вреда вследствие на нарушение“.
7.
Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 г., изменена с Директива 2007/66, се отнася до координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (
5
).
8.
Член 1 от Директива 92/13 съответства на член 1 от Директива 89/665, но с две разлики: първо, предвижда, че тя се прилага за секторите, в които действа Директива 2004/17/ЕО (
6
) (а не в Директива 2004/18), и второ, не споменава изрично концесиите за строителство.
9.
Член 2, параграф 1 от Директива 92/13 също съответства до голяма степен на член 2, параграф 1 от Директивата за способите за защита, но за разлика от него изрично предвижда (вж. буква б) възможност да се отменят дискриминационните технически, икономически или финансови условия, съдържащи се в обявлението за обществената поръчка, периодичното указателно обявление и обявлението относно съществуването на система от изисквания.
Б – Националното право
10.
Административните актове, които подлежат на обжалване, са посочени в член 25, параграф 1 от Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Закон за административното съдопроизводство) от 13 юли 1998 г., който предвижда, че „на обжалване по съдебен ред подлежат общите административни актове, както и изричните и мълчаливи актове на публичните органи, с които се слага край на административното производство, независимо дали са окончателни или подготвителни, ако последните съдържат пряко или косвено решение по съществото на съответния въпрос, препятстват по-нататъшното участие в производството, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси“.
11.
Член 107, параграф 1 от Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (Закон № 30/1992 за публичната администрация и общото административно производство) от 26 ноември 1992 г., в редакцията му съгласно изменението със Закон № 4/1999 от 13 януари 1999 г., ограничава обжалването по административен ред по следния начин:
„Административните актове, както и подготвителните актове, които съдържат пряко или косвено решение по съществото на съответния въпрос, препятстват по-нататъшното участие в производството, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси, могат да бъдат обжалвани от заинтересованите лица пред издалия акта орган или пред горестоящия административен орган на всяко от основанията за нищожност или отмяна по членове 62 и 63 от този закон.
Срещу останалите видове подготвителни актове заинтересованите лица могат да подават възражения, които се разглеждат с административния акт, с който се слага край на производството“.
12.
Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (Закон № 30/2007 за обществените поръчки) от 30 октомври 2007 г., в редакцията му съгласно изменението със Закон № 34/2010 от 5 август 2010 г., урежда специалното обжалване в областта на обществените поръчки. Член 310, параграф 2 е специалната норма в областта на обществените поръчки, съответстваща на общата норма на член 107, параграф 1 от посочения по-горе Закон № 30/1992. Той предвижда, че „на оспорване със специалната жалба подлежат следните актове:
а)
обявленията за обществени поръчки, спецификациите и договорните документи, определящи условията на възлагане;
b)
подготвителните актове, приети в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, ако съдържат пряко или косвено решение относно възлагането на поръчката, препятстват по-нататъшното участие в процедурата, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси. Решенията, с които комисията за провеждане на процедурата отстранява оференти, се считат за подготвителни актове, препятстващи по-нататъшното участие в процедурата;
c)
решенията на възлагащите органи за възлагане на поръчката“.
III – Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
13.
Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Пристанищна администрация Андалусия) е специализирана публична администрация, учредена като самостоятелно юридическо лице. Тя е част от Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (регионално министерство на общественото и жилищното строителство на Андалусия).
14.
Пристанищна администрация Андалусия обявява процедура за възлагане на концесионен договор за строителство за разширяването на пристанище Бахадия в Марбея. Комисията за провеждане на процедурата допуска до участие две групи предприятия: i) Marina del Mediterráneo, SL и други, които са „union temporal de empresas“ (временно обединение от предприятия), действащо под наименованието Marina internacional de Marbella; и ii) друго временно обединение от предприятия, съставено от Ayuntamiento de Marbella (община Марбея), общинското предприятие Puerto Deportivo de Marbella, SA и търговското дружество Nasir Bin Abdullah and Sons, SL.
15.
На 12 април 2011 г. жалбоподателите подават пред Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (изпълнителния директор на Пристанищна администрация Андалусия) специална жалба в областта на обществените поръчки („recurso especial en materia de contratación“), с която оспорват решението на комисията за провеждане на процедурата да допусне второто временно обединение от предприятия да подаде оферта.
16.
Жалбоподателите считат, че е налице нарушение на правото на Съюза, както и на националното законодателство. Според тях второто временно обединение от предприятия не е следвало да бъде допуснато до участие в процедурата, защото а) община Марбея е публична администрация, която не е „търговец“ по смисъла на дефиницията в националния закон за термина „оферент“; б) второто временно обединение от предприятия не отговаря на изискванията за икономическо и финансово състояние; и в) община Марбея не може да се счита за икономически оператор, тъй като това би било в разрез с правилата за свободна конкуренция и равнопоставеност на оферентите.
17.
На 3 май 2011 г. изпълнителният директор на Пристанищна администрация Андалусия приема обжалваното решение, с което отхвърля исканията на жалбоподателите и постановява, първо, че публичните администрации могат да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки, без да се нарушава принципът на свободна конкуренция, и второ, че второто временно обединение от предприятия отговаря на изискванията за финансово състояние.
18.
На 5 юли 2011 г. Marina del Mediterráneo, SL и други подават жалба по съдебен ред пред запитващата юрисдикция. Те искат отмяна на оспорваното решение, както и на всички последващи актове, в това число най-вече решението за възлагане на поръчката на второто временно обединение от предприятия. Те искат да се установи, че следва да бъдат разглеждани като единствен оферент, и да им бъде присъдено обезщетение за претърпените вреди.
19.
С разпореждане от 19 февруари 2015 г. запитващата юрисдикция уведомява страните за евентуалното наличие на основание за недопустимост на жалбата, тъй като националното законодателство не допуска възможност за обжалване на чисто подготвителни актове. Съгласно националното законодателство решението, с което комисията за провеждане на процедурата не отстранява, а допуска оферент, не представлява акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред.
20.
С определение от 9 юли 2015 г. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Върховен съд на Андалусия, Испания) спира производството и поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
В светлината на принципите за лоялно сътрудничество и за полезното действие на директивите трябва ли член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви а) и б) от Директива 89/665 да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална разпоредба като член 310, параграф 2 от Закон № 30/2007 за обществените поръчки от 30 октомври (понастоящем член 40, параграф 2 от Кралски законодателен декрет № 3/2011 за одобряване на преработения текст на Закона за обществените поръчки), доколкото същата е пречка да се оспорват със специалната жалба в областта на обществените поръчки подготвителни актове на възлагащия орган като решението за допускане на оферта на оферент, за когото се твърди, че не отговаря на условията за технически възможности и икономическо състояние, предвидени в националното законодателство и правото на Съюза?
2)
При утвърдителен отговор на първия въпрос: имат ли член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви а) и б) от Директива 89/665 директен ефект?“.
21.
Писмени становища представят Marina del Mediterráneo, SL и други, регионалното министерство на общественото и жилищно строителство на Андалусия, Пристанищна администрация Андалусия, австрийското, италианското и испанското правителство, както и Европейската комисия. Всички участници в писмената фаза на производството с изключение на италианското правителство представят устни становища в съдебното заседание, проведено на 29 юни 2016 г.
IV – Анализ
22.
В началото трябва да бъдат обсъдени два предварителни въпроса. Първо, както бе посочено в съдебното заседание, стойността на обществената поръчка в настоящия случай е 77000000 EUR. Следователно са достигнати праговете за стойността на поръчките, предвидени в член 7 от Директива 2004/18 и член 16 от Директива 2004/17.
23.
Второ, според испанското правителство настоящото преюдициално запитване трябва при всички случаи да бъде обявено за недопустимо, тъй като Директивата за способите за защита се прилага само за поръчките, посочени в Директива 2004/18, която урежда класическите обществени поръчки. То твърди, че настоящият случай всъщност попада в обхвата на Директива 2004/17 (и затова се урежда от Директива 92/13), тъй като член 7, буква б) от Директива 2004/17 предвижда, че тя се прилага по отношение на дейностите във връзка с разработването на дадена географска област за целите на експлоатацията на летища и морски или вътрешни пристанища или други терминални бази на превозвачи по въздух, море или вътрешноводен транспорт.
24.
Националният съд е компетентен да определи, след като установи всички факти по делото, какви са особеностите на разглежданата обществена поръчка и какво е точното естество на дейностите, предмет на поръчката, както и коя от двете директиви е приложима в настоящия случай — Директивата за способите за защита или Директива 92/13. Тъй като запитващата юрисдикция формулира въпросите си единствено от гледна точка на Директивата за способите за защита, в настоящото заключение ще се огранича с тълкуването на тази директива. Трябва обаче да се има предвид и че релевантните разпоредби на двете директиви са до голяма степен сходни.
А – По първия въпрос
25.
С първия си въпрос националната юрисдикция иска по същество да се установи дали Директивата за способите за защита изисква да е възможно незабавно преразглеждане на всяко решение на възлагащия орган, включително на подготвителни актове като решението за допускане на кандидат да подаде оферта в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
26.
Ще структурирам отговора си на този въпрос по следния начин: първо ще изложа някои общи бележки (раздел 1), а след това ще обясня защо според мен Директивата за способите за защита като цяло допуска отлагане на преразглеждането на чисто подготвителните актове на възлагащия орган (раздел 2). Решението за допускане на друг участник до открита процедура за конкурентно възлагане би могло да се смята за такъв подготвителен акт (раздел 3).
1. Общи бележки
27.
Първо, испанското правителство изтъква, че в решение Комисия/Испания (
7
) Съдът вече е постановил, че член 310, параграф 2 от Закона за обществените поръчки (по-точно действалата преди него разпоредба, която има сходен текст) не противоречи на Директивата за способите за защита.
28.
По онова дело Комисията поддържа, че Испания е нарушила Директивата за способите за защита, в частност като не е предоставила „възможност за обжалване на всички решения на възлагащите органи, включително на всички подготвителни актове, приемани в хода на процедурите за възлагане на обществени поръчки“. Съдът отхвърля това твърдение за нарушение, като постановява: „Комисията не е доказала, че тази правна уредба не осигурява адекватна съдебна защита за лицата, претърпели вреди вследствие от нарушения на съответните разпоредби на общностното право или на националните разпоредби, транспониращи това право“ (
8
).
29.
Считам, че в решение Комисия/Испания Съдът не обсъжда твърдението на Комисията по същество, а го отхвърля просто защото тя не представя убедителни доказателства за наличието на нарушение на правото на Съюза. Ето защо според мен това решение не може да се разбира като съдържащо констатация за съответствие на испанското законодателство с правото на Съюза. Този въпрос не е решен.
30.
Второ, трябва да се подчертае, че разглежданият тук преюдициален въпрос не се отнася до изключването на възможността за преразглеждане на подготвителните актове. Всъщност става дума за възможността за отлагане на преразглеждането за по-късен етап. Съгласно релевантното испанско законодателство чисто подготвителните актове не подлежат на самостоятелно оспорване (по съдебен ред) със специалната жалба в областта на обществените поръчки. Както твърди испанското правителство, това изключение обслужва целта за процесуална икономия. То цели да предотврати ненужното забавяне на процедурата за възлагане. Същевременно се изтъква и че това изключение не е пречка за упражняването на контрол върху подготвителните актове на по-късен етап — при преразглеждането на крайното решение за възлагане на поръчката.
31.
Трето, в първия си въпрос запитващата юрисдикция посочва само член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви а) и б) от Директивата за способите за защита. Член 1, параграф 3 от тази директива обаче също е релевантен в настоящия случай. Има логическа връзка между понятието за подлежащо на преразглеждане решение на възлагащия орган и въпроса за активно легитимираната страна. Съгласно член 1, параграф 3 от Директивата за способите за защита държавите членки гарантират достъп до процедурите по преразглеждане най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или има риск да бъде нанесена вреда вследствие от твърдяно нарушение.
32.
Затова в следващия раздел ще трябва да изясня дали тези три разпоредби, взети заедно, изискват да има възможност за незабавно и самостоятелно преразглеждане на всяко решение на възлагащия орган, включително на подготвителните актове като решението за допускане на кандидат да подаде оферта.
2. Отлагане на преразглеждането на подготвителните актове съгласно Директивата за способите за защита
33.
Действително, ако се приеме в най-буквален смисъл, втората част от член 1, параграф 3 може да се тълкува като изискваща всяко решение, взето в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка, да подлежи на преразглеждане, стига да са изпълнени двете условия за активно легитимираната страна: жалбоподателят трябва i) да има интерес от получаването на определена обществена поръчка; и ii) да му е нанесена или да има риск да му бъде нанесена вреда вследствие от твърдяно нарушение.
34.
Такова тълкуване обаче би имало сериозни последствия. Определянето на активно легитимираната страна така широко и дори неограничено би означавало, че всяко отделно решение, колкото и странично и маловажно да е, би могло да бъде незабавно оспорено и процедурата за възлагане на обществената поръчка да бъде спряна. Същевременно според мен трябва да се постигне разумен баланс между различните интереси в процедурите за възлагане на обществени поръчки (
9
), а именно между правото на достъп до съд и преразглеждане на различни аспекти от процедурата, от една страна, и ефективността и бързината на процедурата като цяло, от друга.
35.
Наистина, както твърди Комисията, Съдът възприема широко тълкуване на понятието „решения, взети от възлагащите органи“. Съдът постановява, че член 1, параграф 1 от Директивата за способите за защита не предвижда никакво ограничение, що се отнася до характера и съдържанието на тези решения (
10
), че обхватът на съдебно преразглеждане не може да се тълкува стеснително (
11
); както и че всеки акт на възлагащия орган, който е приет във връзка с обществена поръчка за услуги, попадаща в материалния обхват на директивите за обществените поръчки, и който е годен да породи правни последици, представлява подлежащо на преразглеждане решение по смисъла на член 1, параграф 1 (
12
).
36.
„Подлежащо на преразглеждане“ обаче според мен не означава непременно „подлежащо на незабавно и самостоятелно преразглеждане“. Не считам, че Директивата за способите за защита изисква държавите членки да предвидят възможност за незабавно преразглеждане на всеки етап от процедурата за възлагане, например на етапа на допускането на кандидати да подадат оферти. Това следва от текста, характера, историята и целта на Директивата за способите за защита.
37.
Първо, трябва да се има предвид, че сравнително широкото определение на активно легитимираната страна в член 1, параграф 3 от Директивата за способите за защита се предхожда от важна уговорка: „Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за […]“ (
13
).
38.
Тази формулировка, съдържаща изрично препращане към законодателствата на държавите членки, потвърждава, че по своя характер Директивата за способите за защита е средство за минимална хармонизация. Както личи от заглавието ѝ, целта на тази директива е координиране на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство. Тя не определя изрично обхвата на правните средства за защита, които държавите членки трябва да установят за тази цел (
14
). Тя очертава само минималните условия, на които трябва да отговарят процедурите по преразглеждане, въведени в националните правни системи, за да се гарантира спазването на изискванията на правото на Съюза в областта на обществените поръчки (
15
).
39.
Съответно държавите членки разполагат с широко дискреционно правомощие при избора на процесуалните гаранции, споменати в Директивата за способите за защита (
16
). При липсата на правна уредба на Съюза по въпроса всяка държава членка трябва да уреди, в съответствие с член 1, параграф 3 от Директивата за способите за защита и с принципа на процесуална автономия на държавите членки, процесуалните правила за административните и съдебните производства, предназначени да гарантират защитата на правата, които субектите на правото черпят от правото на Съюза. Държавите членки обаче трябва да упражняват дискреционното си правомощие при съблюдаване на принципа на ефективност. Следователно те не трябва да правят практически невъзможно или изключително трудно упражняването на правата, които правните субекти черпят от правото на Съюза (
17
).
40.
По-конкретно Съдът приема, че е допустимо националното законодателство да предвижда определени условия за преразглеждането на актове в областта на обществените поръчки, например срок, след изтичането на който решенията на възлагащия орган вече не могат да се оспорват (
18
), или друг вид процесуални ограничения, включително съсредоточаване на способите за защита (
19
).
41.
По същия начин, държавите членки могат при упражняване на процесуалната си автономия да предвидят и правила, които не позволяват на жалбоподателите да оспорват по всяко време определени актове от процедурите за възлагане на обществени поръчки, тъй като Директивата за способите за защита не налага конкретни срокове за извършване на преразглеждането (
20
). Директивата изобщо не изисква незабавно преразглеждане на всички видове актове в хода на процедурата за възлагане, а само посочва, във второ съображение, че спазването на съответните разпоредби на Съюза трябва да бъде гарантирано „на етап, когато нарушенията все още могат да бъдат поправени“ („at a stage when infringements can be corrected“). Тази постановка е тълкувана от Съда, в съответствие с текста на други езици, в смисъл „когато нарушенията все още могат да бъдат отстранени“ или „поправени“ („when infringements can still be rectified or corrected“) (
21
).
42.
Така, ако втората част от член 1, параграф 3 от Директивата за способите за защита се разглежда в светлината на текста и по-широкия ѝ контекст и в светлината на практиката на Съда, не се установява да изисква незабавно преразглеждане на всяко евентуално незаконосъобразно действие по всяко време. Преразглеждането може да бъде оставено за по-късен етап, при условие че сочената незаконосъобразност все още може да бъде отстранена.
43.
Второ, от историята на създаване и развитие на Директивата е видно, че волята на законодателя на Съюза не е да изиска незабавно преразглеждане за всеки отделен акт, приеман в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
44.
В първоначалното си предложение за директива Комисията формулира член 1, параграф 1 по следния начин: „държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, на всеки етап от процедурата за възлагане на обществена поръчка, ефективни административни и/или съдебни средства за защита […]“ (
22
). Вследствие от становището на Европейския парламент след първо четене Комисията запазва сходна формулировка в измененото си предложение (
23
). Може да се твърди, че ако първоначалната редакция бе запазена, това действително би означавало всеки акт, приет в хода на процедурата за възлагане, да подлежи на незабавно оспорване. Тъй като обаче Съветът в крайна сметка се отказва от изискването „на всеки етап от процедурата за възлагане на обществена поръчка“, явно, крайното законодателно решение всъщност е в обратния смисъл.
45.
Нещо повече, това законодателно решение не се е променило във времето, както личи от Директива 2007/66 за изменение на Директивата за способите за защита. Всъщност Директива 2007/66 не констатира някакви особени слабости в осигуряваните от държавите членки механизми за преразглеждане преди решението за възлагане. Директива 2007/66 въвежда главно минимален период на изчакване, който започва да тече веднага след вземането на решение за възлагане на обществената поръчка, с цел да се избегне прибързано подписване на договора и да се гарантира ефективното преразглеждане на самото решение за възлагане.
46.
Трето, както в писмените становища, така и в съдебното заседание подробно бе обсъждана целта на Директивата за способите за защита. Ще бъде ли накърнена общата цел, или полезното действие, на Директивата за способите за защита, ако всеки отделен акт, приет в хода на процедурата за възлагане, подлежи (или не подлежи) на незабавно оспорване?
47.
Отговорът на този въпрос естествено зависи от това каква е целта на Директивата за способите за защита. Добре известно е, че конкретната цел на Директивата е да предостави на предприятията ефективни правни средства за защита, за да не бъдат те, както се посочва в съображенията на Директивата, възпирани да представят оферти поради липса на средства за защита, както и да предвиди по-големи гаранции за прозрачност и недискриминация в процедурите по възлагане на обществени поръчки.
48.
Както във всяка друга област на правото обаче, всяка процедура и всички гарантирани с нея процесуални права трябва да остават свързани със същината и общата цел на процедурата. Не бива да се позволява процесуалните права да се трансформират в набор от самостойни права без видима връзка с правното положение на конкретното лице. Метафорично обобщено, процедурата може да е добър слуга, но лош господар.
49.
Според мен Директивата за способите за защита и предвидените в нея права не са самоцел. Те са средство към целта: да се вземе информирано, справедливо, конкурентно, прозрачно и недискриминационно решение за възлагане на обществената поръчка, по възможност в достатъчно кратки срокове. Преформулирано така общо, става ясно, че за да се постигне тази цел, трябва да се установи баланс между достъпа до ефективно съдебно преразглеждане, от една страна, и сключването на договор в разумни срокове, от друга.
50.
Ако трябва да е възможно съдебно оспорване на всеки акт по всяко време, както предлага Комисията, едва ли биха се съкратили сроковете за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки (които в редица държави членки като че ли в момента не са от най-бързите административни процедури (
24
)). Освен това възможността за обжалване на всеки подготвителен акт поотделно реално би довела не до повишаване на ефективността на съдебната защита, а по-скоро до пренатоварване на системата (
25
). Както ясно посочва и Съдът, пълното осъществяване на целта на Директивата за способите за защита не би било възможно, ако на кандидатите и оферентите бъде позволено да изтъкват във всеки момент от процедурата за възлагане нарушения на правилата за възлагане на поръчките, което би задължило възложителя да проведе отначало цялата процедура, за да поправи тези нарушения (
26
).
51.
Накрая, в търсене на разумен баланс между противоречащите си интереси за свободен достъп до съдебно преразглеждане, от една страна, и процесуална икономия и обща ефективност на процедурата, от друга, може да е уместно да се припомни, че нито правото на Съюза, нито правните системи на държавите членки като цяло (
27
) изискват незабавно преразглеждане на подготвителните актове.
52.
Що се отнася до подготвителните актове, приемани от институциите на Европейския съюз, наистина е недопустимо да се иска отмяната на чисто подготвителни мерки, но все пак евентуалните им пороци може да се изтъкнат в подкрепа на жалбата срещу окончателния акт, етап от изготвянето на който те представляват (
28
).
53.
По същия начин, що се отнася до държавите членки, във връзка с националните актове, приемани в процедурите за възлагане, Съдът постановява, че националното право трябва да гарантира възможност за изтъкване на нарушението на правото на Съюза, допуснато при приемането на предходно решение на възлагащия орган, като основание за обжалване на други решения на този орган (
29
).
54.
В обобщение, според мен националните правила, които отлагат съдебното преразглеждане на подготвителните актове за по-късен етап, не трябва да се смятат за сами по себе си несъвместими с Директивата за способите за защита, при условие че е гарантирано ефективно преразглеждане на тези актове на по-късен етап и при всички случаи не по-късно от момента, когато е взето решението за възлагане — „най-важното решение на възлагащия орган“ (
30
).
3. Решение за допускане на участник до процедурата за възлагане
55.
Ако се приеме, че отлагането на преразглеждането на някои видове подготвителни актове е съвместимо с Директивата за способите за защита, следващият ключов въпрос е за кои видове актове е допустимо отлагане.
56.
Според мен разграничителната линия между подлежащите и неподлежащите на незабавно преразглеждане актове трябва да се очертае според това кои актове имат неблагоприятни правни последици за предприятията и кои нямат такива последици. Първият вид актове трябва да подлежат на незабавно преразглеждане, докато за втория вид това не е необходимо.
57.
В решение Stadt Halle Съдът вече е направил разграничение между чисто подготвителните актове, които не подлежат на преразглеждане, каквито са например предварителните проучвания на пазара и актовете, които са чисто спомагателни и са част от вътрешните обсъждания във възлагащия орган (
31
), и решенията на възлагащия орган, които трябва да подлежат на оспорване. Той в частност постановява, че вторият вид решения са тези, които са годни да породят правни последици. Във въпросното решение Съдът не излага по-подробни съображения по това свое становище (
32
).
58.
Ако доразвия подхода на Съда от решение Stadt Halle, бих казал, че съгласно Директивата за способите за защита държавите членки са длъжни да предоставят възможност за незабавно преразглеждане на незаконосъобразните актове, които засягат неблагоприятно правното положение на потенциалния оферент, като правят изключително трудно или практически невъзможно по-нататъшното му участие в процедурата и така водят до нарушение на принципите за прозрачност и свободна конкуренция в процедурата за възлагане на обществената поръчка.
59.
Точно такъв би бил случаят, ако предприятието вече няма реална възможност да участва в процедурата за конкурентно възлагане или ако все още може да участва, но конкуренцията ще бъде значително нарушена в резултат от спорния акт (
33
). В решение Grossmann Air Service Съдът постановява, че съответното лице може незабавно да поиска преразглеждане на дискриминационното според него решение на възлагащия орган, с което се определят спецификациите в поканата за представяне на оферти, доколкото това решение практически го лишава от право на участие във възлагателната процедура. Според това съдебно решение, да се изисква от лицето да изчака съобщаването на решението за възлагане на поръчката, преди да може да оспори законосъобразността на спецификациите, е несъвместимо с целите за бързина и ефективност, заложени в Директивата за способите за защита. Постановено е, че такова отлагане на процедурите за преразглеждане накърнява ефективното прилагане на директивите в областта на възлагането на обществени поръчки (
34
).
60.
Конкретно когато решението е за допускане на кандидат да подаде оферта, видимо то не засяга неблагоприятно правното положение на останалите кандидати, особено при открити процедури, където конкуренцията трябва да бъде възможно най-широка.
61.
В това отношение неблагоприятните правни последици, които непосредствено се отразяват на правното положение на предприятието, трябва да се различават от чисто фактическите последствия за участващото в процедурата предприятие. Без колебания приемам, че решението за допускане на друг участник до открита процедура за конкурентно възлагане може да има известно фактическо отражение върху положението на останалите участници. Може би те ще трябва да реагират по определен начин и евентуално да променят стратегията си. Въпреки това, освен ако всички правила в областта на обществените поръчки не се тълкуват като гаранции за обективна, абстрактна законосъобразност, чието прилагане може да бъде изискано от всеки потенциален участник като негово субективно право, решението за допускане на кандидат (все още) не засяга неблагоприятно правното положение на останалите.
62.
Накрая, отлагането на преразглеждането на решение за допускане на кандидат намира допълнителна подкрепа в обстоятелството, че разликата между критерии за подбор и критерии за възлагане изглежда постепенно изчезва. При откритите процедури новите директиви за обществените поръчки изрично допускат разглеждане на офертите, преди да се установи, че не са налице основания за изключване и че са изпълнени критериите за подбор (
35
). Също така, определени фактори, които обикновено се вземат предвид при процедурата за подбор на кандидатите, като например организацията, квалификацията и опита на персонала, вече могат да се отчитат на етапа на възлагането (
36
).
63.
Следователно би било в противоречие и с последно възприетия подход на законодателя на Съюза да се твърди, че самостоятелното преразглеждане на решението за допускане на кандидат, отделно от преразглеждането на решението за възлагане на обществената поръчка, би трябвало да е следствие от съществуването на отделен, самостоятелен етап в процедурата за възлагане, при положение че разликите между двата етапа всъщност намаляват (
37
).
64.
Поради това считам, че Директивата за способите за защита не задължава държавите членки да предвидят незабавно и самостоятелно преразглеждане на решението за допускане на друг участник до открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правната уредба на държавите членки обаче трябва да гарантира, че евентуалната незаконосъобразност на това решение може да бъде изтъкната като основание за обжалване на крайното решение за възлагане на поръчката, взето въз основа на предходни решения за допускане на кандидати.
65.
Що се отнася до член 310, параграф 2 от испанския Закон за обществените поръчки, забелязвам, че в него се прави разграничение между два вида подготвителни актове, приемани в хода на процедурите за възлагане: i) тези, които съдържат пряко или косвено решение относно възлагането на поръчката, препятстват по-нататъшното участие в процедурата, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси; и ii) други подготвителни актове, които не отговарят на нито един от тези три критерия. Първите може да бъдат незабавно оспорвани със специалната жалба в областта на обществените поръчки. Вторите не може да се оспорват по този ред.
66.
Не е от компетентността на Съда да тълкува националното право, за да определи дали пълната редакция на член 310, параграф 2 и всички потенциални подготвителни актове, които може да попадат или да не попадат в хипотезата на тази разпоредба, са съвместими с правото на Съюза. Предложеният в настоящото заключение отговор се отнася само до един вид подготвителни актове: решенията за допускане на участник до открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Що се отнася до другите подготвителни актове, които може да се приемат съгласно испанското право, националният съд следва да преценява конкретно за всеки отделен случай дали член 310, параграф 2 е пречка за незабавното преразглеждане на подготвителни актове, които пораждат неблагоприятни правни последици за предприятията.
67.
Затова според мен член 1, параграф 1, член 1, параграф 3 и член 2, параграф 1 от Директивата за способите за защита допускат национална разпоредба като разглежданата в главното производство, при условие че:
—
националното законодателство не е пречка за незабавното преразглеждане на подготвителните актове, които пораждат неблагоприятни правни последици за предприятията,
—
евентуалната незаконосъобразност на подготвителни актове, които не пораждат неблагоприятни правни последици за предприятията, каквито са решенията за допускане на кандидат до участие в процедурата за възлагане, може да бъде изтъкната като основание за обжалване на крайното решение за възлагане на поръчката, взето въз основа на тези подготвителни актове.
Б – По втория въпрос
68.
Предвид предложения отговор на първия преюдициален въпрос не е необходимо да се отговаря на втория, поне според буквалната формулировка на въпросите на запитващата юрисдикция. За изчерпателност обаче и за да подпомогна в най-пълна степен Съда, ще дам следния кратък отговор на втория въпрос — за директния ефект на член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви а) и б) от Директивата за способите за защита.
69.
В решение Koppensteiner Съдът вече е постановил, че член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, буква б) от Директивата за способите за защита са в достатъчна степен ясни и безусловни, така че да създават права за частноправните субекти, на които същите могат пряко да се позовават (
38
). Следователно тези разпоредби безспорно имат директен ефект.
70.
С оглед на ясната и точна формулировка на член 2, параграф 1, буква а), както и функционалната му свързаност с член 2, параграф 1, буква б), не виждам причина същите изводи да не се отнасят и за член 2, параграф 1, буква а).
71.
Затова според мен директен ефект имат и трите разпоредби, а именно член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, буква а) и буква б) от Директивата за способите за защита.
В – Заключителни бележки
72.
Директивата за способите за защита изисква ефективни, но не непременно еднакви процедури за преразглеждане. За да се гарантира ефективна съдебна защита, трябва да се постигне баланс между свободния достъп до съд в хода на процедурите за възлагане и процесуалната и съдебна икономия. Най-важното всъщност е да има възможност за ефективно и бързо преразглеждане на самото решение за възлагане и в хода на преразглеждането му да може да бъдат оспорени действията от всички предходни етапи, за да се гарантира, че всяка незаконосъобразност ще може в крайна сметка да бъде отстранена.
73.
В този смисъл Директивата за способите за защита въвежда минимален праг. По изложените по-горе причини не мисля, че за да бъде изпълнен този минимален стандарт, е необходимо да се предвиди изискване всяко решение на възлагащия орган да подлежи на незабавно и самостоятелно преразглеждане.
74.
Всъщност са възможни различни модели, които да отговарят на определените с Директивата за способите за защита минимални стандарти. Някои държави членки може да предпочетат да съсредоточат във възможно най-голяма степен преразглеждането в определен момент във времето, в едно крайно решение. Обратно, други държави членки може да решат да допуснат преразглеждане на всеки отделен етап от процедурата, но пък да изключат вече решените въпроси от предмета на делото при преразглеждането на крайното решение. Следователно е налице известна гъвкавост, стига в някакъв момент все пак да е осигурено ефективно и бързо преразглеждане по отношение на всички действия от процедурата за възлагане.
75.
Същевременно обстоятелството, че при съответния минимален праг на хармонизация държавите членки не са длъжни да действат по определен начин, в никакъв случай не е пречка да постъпят именно така. По-конкретно, ако намерят за необходимо, държавите членки несъмнено могат да предвидят по-широкообхватни правни средства за защита, в това число възможност за самостоятелно и незабавно съдебно преразглеждане на подготвителните актове, приемани в хода на процедурите за възлагане.
V – Заключение
76.
По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос на Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Върховен съд на Андалусия, Испания), както следва:
„Член 1, параграф 1, член 1, параграф 3 и член 2, параграф 1 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, допускат национална разпоредба като разглежданата в главното производство, при условие че:
—
националното законодателство не е пречка за незабавното преразглеждане на подготвителните актове, които пораждат неблагоприятни правни последици за предприятията,
—
евентуалната незаконосъобразност на подготвителни актове, които не пораждат неблагоприятни правни последици за предприятията, каквито са решенията за допускане на кандидат до участие в процедурата за възлагане, може да бъде изтъкната като основание за обжалване на крайното решение за възлагане на поръчката, взето въз основа на тези подготвителни актове“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237).
(
3
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година за изменение на директиви 89/665 и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31).
(
4
)	ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправки в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282 и ОВ L 018, 2012 г., стр. 7.
(
5
)	ОВ L 76, 1992 г., стр. 14; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43.
(
6
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 169).
(
7
)	Вж. решение от 15 май 2003 г., Комисия/Испания (C‑214/00, EU:C:2003:276).
(
8
)	Решение от 15 май 2003 г., Комисия/Испания (C‑214/00, EU:C:2003:276, т. 80).
(
9
)	Вж. решение от 11 септември 2014 г., Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, т. 63) и определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 31 и 34).
(
10
)	Вж. решение от 28 октомври 1999 г., Alcatel Austria и др. (C‑81/98, EU:C:1999:534, т. 35).
(
11
)	Вж. решение от 18 юни 2002 г., HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, т. 61).
(
12
)	Вж. решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 34).
(
13
)	Курсивът е мой.
(
14
)	Вж. решение от 18 юни 2002 г., HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, т. 58 и 59).
(
15
)	Вж. решения от 27 февруари 2003 г., Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, т. 47) и от 6 октомври 2015 г., Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, т. 46).
(
16
)	Вж. решения от 18 юни 2002 г., HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, т. 62), от 9 декември 2010 г.Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie и др. (C‑568/08, EU:C:2010:751, т. 57) и от 6 октомври 2015 г., Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, т. 44).
(
17
)	Вж. решение от 6 октомври 2015 г., Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, т. 46 и цитираната съдебна практика).
(
18
)	Вж. решение от 12 декември 2002 г., Universale-Bau и др. (C‑470/99, EU:C:2002:746, т. 79).
(
19
)	Вж. решение от 9 декември 2010 г., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie и др. (C‑568/08, EU:C:2010:751).
(
20
)	Вж. решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 38).
(
21
)	Вж. решения от 28 октомври 1999 г., Alcatel Austria и др. (C‑81/98, EU:C:1999:534, т. 33), от 12 декември 2002 г., Universale-Bau и др. (C‑470/99, EU:C:2002:746, т. 74) и от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 39). Курсивът е мой.
(
22
)	COM(87) 134 окончателен (ОВ C 230, 1987 г., стр. 6). Курсивът е мой.
(
23
)	COM(88) 733 окончателен (ОВ C 15, 1989 г., стр. 8): „Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, на всеки етап от процедурата за възлагане на обществена поръчка, че всеки участник […] в процедура за възлагане на обществена поръчка […] или всяко трето лице с право да участва в процедурата може да иска ефективно и бързо административно и съдебно преразглеждане на всяко решение на възлагащия орган […], с което се нарушават общностни или национални норми в областта на обществените поръчки“ (курсивът е мой).
(
24
)	За общ сравнителен преглед вж. например индивидуалните доклади по държави и общия доклад в Neergaard, U. et al. (eds.). Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes: The XXVI FIDE Congress in Copenhagen, 2014, Congress Publications, Vol. 3, DJØF Publishing, Copenhagen, 2014; също Delvolvé, P. (ed.). Le contentieux des contrats publics en Europe. —Revue française de droit administratif, 2011, No 1, p. 1 sq.
(
25
)	Което няма да помогне особено, за да остане само политическа сатира твърдението, че заради сложните процедури „построяването на колиба през 20-и век става по-бавно от построяването на катедрала през 12-и“ („Да, господин министър“, сезон 1, епизод 1: „Открито управление“, излъчен за първи път по БиБиСи на 25 февруари 1980 г.).
(
26
)	Вж. решение от 12 декември 2002 г., Universale-Bau и др. (C‑470/99, EU:C:2002:746, т. 75).
(
27
)	Вж. например за Франция: Guyomar, M. et Seiller, B. Contentieux administratif. 3. ed. Dalloz, 2014, p. 295 sq; за Германия: Maurer, H. Allgemeines Verwaltungsrecht. 12. ed. München: Verlag C.H. Beck, 1999, p. 181 sq et p. 480 sq; за Италия: Gallo, C. E. Manuale di Giusitizia Amministrativa. 6. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2012, p. 143 sq; за Испания, García de Enterría, E. et Fernández, T. R. Curso de Derecho Administrativo I. 15. ed. Civitas, 2011, p. 595 sq.
(
28
)	Вж. решения от 11 ноември 1981 г., IBM/Комисия (60/81, EU:C:1981:264, т. 12) и от 18 март 1997 г., Guérin automobiles/Комисия (C‑282/95 P, EU:C:1997:159, т. 34).
(
29
)	Вж. решение от 27 февруари 2003 г., Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, т. 64 и 65).
(
30
)	Вж. решение от 28 октомври 1999 г., Alcatel Austria и др. (C‑81/98, EU:C:1999:534, т. 38). Освен това съгласно съображение 13 от Директива 2007/66 незаконосъобразното пряко възлагане на поръчки представлява „най-сериозното нарушение на правото на Общността в областта на обществените поръчки“.
(
31
)	Вж. решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 35).
(
32
)	Вж. решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 34).
(
33
)	Вж. решение от 12 февруари 2004 г., Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93).
(
34
)	Вж. решение от 12 февруари 2004 г., Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93, т. 37 и 38).
(
35
)	Вж. по-специално член 56, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2014/18/ЕО (OВ L 94, 2014 г., стр. 65). Вж. също член 76, параграф 7 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2014/17/ЕО (OВ L 94, 2014 г., стр. 243).
(
36
)	Вж. член 67, параграф 2, буква б) от Директива 2014/24 и член 82, параграф 2, буква б) от Директива 2014/25.
(
37
)	В обяснителния меморандум към предложението за директива Комисията приема, че „[р]азграничението между подбора на оферентите и възлагането на поръчката, което често е източник на грешки и недоразумения, е направено по-гъвкаво“ (предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета относно обществените поръчки, COM(2011) 896 окончателен, стр. 9).
(
38
)	Вж. решение от 2 юни 2005 г., Koppensteiner (C‑15/04, EU:C:2005:345, т. 38 и 39).