62017TJ0082
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (четвърти състав)
21 ноември 2018 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство за обявяване на недействителност — Словна марка на Европейския съюз „Exxtra Deep“ — Абсолютно основание за отказ — Описателен характер — Член 7, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕС) 2017/1001)“
По дело T‑82/17
PepsiCo, Inc., установено в Ню Йорк, Ню Йорк (Съединени американски щати), за което се явяват V. von Bomhard и J. Fuhrmann, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явяват M. Rajh и D. Walicka, в качеството на представители,
ответник,
като друга страна в производството пред апелативния състав на l’EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
Intersnack Group GmbH & Co. KG, установено в Дюселдорф (Германия), за което се явяват T. Lampel и M. Pfaff, адвокати,
с предмет жалба срещу решение на четвърти апелативен състав на EUIPO от 24 ноември 2016 г. (преписка R 482/2016‑4), постановено в производство за обявяване на недействителност със страни PepsiCo и Intersnack Group,
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти състав),
състоящ се от: H. Kanninen (докладчик), председател, J. Schwarcz и C. Iliopoulos, съдии,
секретар: I. Dragan, администратор,
предвид исковата молба, подадена в секретариата на Общия съд на 7 февруари 2017 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 2 май 2017 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 27 април 2017 г.,
след съдебното заседание от 17 ноември 2017 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 23 септември 2013 г. встъпилата страна, Intersnack Group GmbH & Co. KG, подава в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) заявка за регистрация на марка на Европейския съюз на основание на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен с Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „Exxtra Deep“.
3
Стоките, за които се иска регистрация, спадат към класове 29, 30 и 31 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година, като всеки от тези класове отговарят на следното описание:
–
клас 29: „Стоки за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин; сушени, осолени, подправени, покрити и приготвени ядки, кашу, шам-фъстък, бадеми, фъстъци, кокосови стърготини (сушени) печени; консервирани, сушени и обработени плодове и зеленчуци; екстракти от водорасли за консумация; стоки от джинджифил като сушени плодове“,
–
клас 30: „Получени чрез пресоване или под формата на топки, както и произведени или подготвени по друг начин стоки за хрускане на базата на тапиока, маниока, ориз, царевица, пшеница или други зърнени храни, както и стоки на базата на джинджифил като сладкарски изделия и плодови желета; солени бисквити; хранителни блокчета от мюсли, основно съставени от ядки, сушени плодове, обработени зърнени семена; шоколад, шоколадови изделия; сосове“,
–
клас 31: „Ядки, кашу, шам-фъстък, бадеми, фъстъци и необработени семена; водорасли за консумация“.
4
На 3 февруари 2014 г. словният знак „Exxtra Deep“ е регистриран като марка на Европейския съюз под номер 012161981 за посочените в точка 3 по-горе стоки (наричана по-нататък „спорната марка“).
5
На 24 ноември 2014 г. жалбоподателят, PepsiCo, Inc., предявява искане за обявяване на спорната марка за недействителна на основание член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 59, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001), тъй като марката е била регистрирана в нарушение на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент 2017/1001).
6
С решение от 11 февруари 2016 г. отделът по отмяна уважава искането за обявяване на недействителност, що се отнася до „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин; сушени, осолени, подправени, покрити и приготвени ядки, кашу, шам-фъстък, бадеми, фъстъци, кокосови стърготини (сушени) печени“ от клас 29 и до стоките „получени чрез пресоване или под формата на топки, както и произведени или подготвени по друг начин тапиока, маниока, ориз, царевица, пшеница или други зърнени храни; солени бисквити“ от клас 30.
7
По-специално, отделът по отмяна посочва, че думата „deep“, която означава „дълбок“, е била използвана, за да охарактеризира дълбоките вълнообразни извивки на чипса — форма, която много производители на чипс придават на стоките си. Поради тази причина отделът по отмяна приема, че изразът „exxtra deep“ би бил разбран от съответните потребители като описание на вълнообразната форма на чипса. Отделът приема обаче, че това съображение е вярно единствено що се отнася до чипса и до стоките, подобни на чипса, които можели да бъдат продадени във вълнообразна форма. За разлика от това, що се отнася до другите стоки, той приема, че спорната мярка не е описателна. По-специално отделът посочва, че сушените плодове и зеленчуци не се продават нарязани във вълнообразна форма, подобно на чипса. Ето защо отделът по отмяна заключава, че регистрацията на спорната марка следва да бъде запазена за стоките „консервирани, сушени и обработени плодове и зеленчуци“, включени в клас 29.
8
На 11 март 2016 г. жалбоподателят подава жалба до EUIPO срещу решението на отдела по отмяна. Той иска това решение да бъде отменено, доколкото недействителността на спорната марка не е обявена по отношение на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в клас 29.
9
С решение от 24 ноември 2016 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) четвърти апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата на жалбоподателя. Апелативният състав приема, че спорната марка не е нито описателна, нито лишена от отличителен характер за стоките „консервирани, сушени и обработени плодове и зеленчуци“, включени в клас 29. В това отношение той най-напред посочва, че за разлика от картофения чипс зеленчуците и плодовете обикновено нямат вълнообразна форма. По-нататък апелативният състав припомня, че картофен чипс или стока от джинджифил могат да бъдат направени на базата на зеленчук, без самите те да са зеленчук. Следователно съответните потребители можели освен това да възприемат спорната мярка като намек за особен вид рязане на зеленчуци или плодове, но не и като описание на характерните особености на тези стоки. Така нищо не указвало, че понятието „deep“ е по своята същност описателно за зеленчуците или за плодовете. Следователно била необходима повторна мисловна операция, за да може съответните потребители да направят извода, че това понятие описва специфично разрязване на консервираните, сушените и обработените плодове или зеленчуци.
Искания на страните
10
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди EUIPO и встъпилата страна да заплатят съдебните разноски.
11
EUIPO иска от Общия съд да осъди всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски.
12
Встъпилата страна иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да понесе направените от него съдебни разноски.
От правна страна
По допустимостта на приложенията, представени от жалбоподателя пред Общия съд
13
Страните не спорят, че приложения A.7—A.17 към исковата молба са били представени за първи път пред Общия съд.
14
Допустимостта на приложение A.7, представляващо решение на отдела по споровете на EUIPO, не е оспорена от страните. За разлика от това допустимостта на различни откъси от интернет сайта Уикипедия (приложения A.10, A.13 и A.16), от кулинарен блог (приложение A.15), от онлайн дискусионен форум (приложение A.14) и от интернет сайт, посветен на хранителните продукти (приложение A.17), е оспорена както от встъпилата страна, така и от EUIPO. Същото се отнася от гледна точка на встъпилата страна за допустимостта на три откъса от отлайн речници „dictionary.com“ (приложения A.9 и A.12) и от Cambridge English Dictionary (приложение A.11), представени от жалбоподателя. Накрая, същото се отнася и до приложение A.8, състоящо се в представен от жалбоподателя откъс от интернет сайта на EUIPO, който откъс илюстрира практиката на EUIPO по прилагането на член 28, параграф 8 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 33, параграф 8 от Регламент 2017/1001).
15
На първо място, приложение A.7 трябва да бъде обявено за допустимо, доколкото не става въпрос за същинско доказателство, тъй като то се отнася до практиката на EUIPO по вземане на решения, на която дадена страна има право да се позовава. Този извод важи и за приложение A.8, в което е посочено как EUIPO прилага член 28, параграф 8 от Регламент № 207/2009, в случая посредством публикуването на втори неизчерпателен списък с понятия, за които се приема, че не са ясно обхванати от буквалното значение на заглавията на класове за целите на декларациите, предвидени в този член (вж. в този смисъл решения от 2 юли 2015 г., BH Stores/СХВП — Alex Toys (ALEX), T‑657/13, EU:T:2015:449, т. 26, и от 18 март 2016 г., Karl-May-Verlag/СХВП — Constantin Film Produktion (WINNETOU), T‑501/13, EU:T:2016:161, т. 18).
16
На второ място, другите приложения към исковата молба, представени за първи път пред Общия съд, не могат да бъдат взети предвид. Всъщност целта на обжалването пред Общия съд е да се осъществи контрол за законосъобразност върху решенията на апелативните състави на EUIPO по смисъла на член 65 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 72 от Регламент 2017/1001), поради което задачата на Общия съд не е да преразгледа фактическите обстоятелства в светлината на представените за пръв път пред него документи. Ето защо посочените по-горе документи следва да бъдат отхвърлени, без да е необходимо да се разглежда доказателствената им сила (вж. в този смисъл решение от 2 юли 2015 г., ALEX, T‑657/13, EU:T:2015:449, т. 25).
17
Този извод не може да бъде оспорен от твърдяното от жалбоподателя обстоятелство, че представените за първи път пред Общия съд доказателства служат единствено за да се допълнят вече предоставени на EUIPO документи и целят да илюстрират всеобщо известни факти.
18
Най-напред, фактът в случая, че разглежданите приложения единствено „допълват“ представените преди това документи, не влияе върху обстоятелството, че апелативният състав не разполага с информацията, съдържаща се във въпросните документи (решение от 26 юли 2017 г., Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO, C‑471/16 P, непубликувано, EU:C:2017:602, т. 26 и 27; вж. също в този смисъл решения от 23 март 2017 г., Vignerons de la Méditerranée/EUIPO — Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE), T‑216/16, непубликувано, EU:T:2017:201, т. 42, и от 14 декември 2017 г., GeoClimaDesign/EUIPO — GEO (GEO), T‑280/16, непубликувано, EU:T:2017:913, т. 19 и 20).
19
По-нататък, що се отнася до довода, изведен от общоизвестния характер на фактите, изтъкнати от жалбоподателя пред Общия съд, от съдебната практика става ясно, от една страна, че органите на EUIPO могат да основават решенията си на всеобщо известни факти, които не са били изтъкнати от заявителя, без да трябва да установяват точността им, и от друга страна, че заявителят, на когото EUIPO противопоставя подобни всеобщо известни факти, може да оспори точността им пред Общия съд (решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 50—52), и тъй като EUIPO се намира в подобно положение и с оглед на принципа на равните процесуални възможности, Службата има право да представи пред Общия съд документи в подкрепа на точността на всеобщо известен факт, която точност не е била установена в обжалваното решение (решение от 10 ноември 2011 г., LG Electronics/СХВП, C‑88/11 P, непубликувано, EU:C:2011:727, т. 29). За разлика от това на заявителя не може да се признае правото да представи за първи път пред Общия съд документи само защото те целели да илюстрират всеобщо известни факти, за които освен това не се твърди, че са били изтъкнати в обжалваното решение (вж. в този смисъл определение от 17 юли 2014, MOL/СХВП, C‑468/13 P, непубликувано, EU:C:2014:2116, т. 42, и решение от 5 февруари 2016 г., Kicktipp/СХВП — Italiana Calzature (kicktipp), T‑135/14, EU:T:2016:69, т. 113 и 114). Всъщност, да се признае подобно право, би имало за последица да се ограничи обхватът на задължението в тежест на заявителя да представи още на етапа на производството пред EUIPO всички доказателства в подкрепа на основанията и доводите си. В настоящия случай, както жалбоподателят сам признава, фактът, за който се твърди, че е всеобщо известен, а именно че картофеният чипс е сушен, обработен и консервиран зеленчук, вече е бил изтъкнат от него пред апелативния състав, като документите, представени за първи път пред Общия съд, в по-голямата си част и по думите на жалбоподателя „допълват“ вече представените доказателства.
20
Ето защо приложени A.9—A.17 следва да бъдат отхвърлени.
По същество
21
В началото се налага уточнението, че пред Общия съд, както още и пред апелативния състав, спорът се ограничава до стоките, чиято недействителност не е била обявена от органите на EUIPO, а именно до „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в клас 29.
22
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква две основания. Първото основание е изведено от нарушение на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009. Второто основание е изведено от нарушение на член 28, параграфи 2, 4 и 5 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 33, параграфи 2, 4 и 5 от Регламент 2017/1001).
23
В подкрепа на първото си основание жалбоподателят поддържа най-напред, че е „непоследователно и напълно погрешно“ да се направи изводът, че изразът „exxtra deep“ е описателен за картофения чипс и другите зеленчукови чипсове, но не и за „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“. Последните стоки съответствали на общото означение в заглавието на клас 29 от Ницската класификация, за което винаги се е приемало, че включва картофения чипс и другите зеленчукови чипсове.
24
Жалбоподателят добавя, че през 1999 г. отделът по споровете на EUIPO е приел по повод на производство по възражение със страни жалбоподателят и встъпилата страна, че изразът „картофен чипс“ е обхванат от „сухите зеленчуци“ и че следователно тези стоки са идентични. Това решение било потвърдено от апелативния състав на EUIPO и от Общия съд в решение от 21 април 2005 г., PepsiCo/СХВП — Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (T‑269/02, EU:T:2005:138). Чрез доказателство, представено преди приключването на устната фаза на производството, жалбоподателят посочва решение на четвърти апелативен състав на EUIPO от 22 март 2017 г. (преписка R 1659/2016‑4), в което се приема по повод на жалба на встъпилата страна срещу отказ от регистрация, че „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“ могат да бъдат под формата на чипс.
25
Освен това жалбоподателят изтъква, от една страна, че картофеният чипс е посочен отделно в азбучния списък към клас 29 от Ницската класификация, а от друга страна, че той не е включен в нито един от публикуваните от EUIPO списъци, които се отнасят до понятията от посочения азбучен списък, необхванати от общите означения в заглавията на класове от Ницската класификация. В това отношение жалбоподателят посочва Съобщение № 1/2016 на председателя на EUIPO от 8 февруари 2016 г., документ, озаглавен „Декларации съгласно член 28, параграф 8 от Регламента № 207/2009“, качен на интернет сайта на EUIPO, както и приложените към него списъци с понятия, за които се приема, че не са ясно обхванати от буквалното значение на заглавията на съответните класове.
26
Според жалбоподателя фактът, че картофеният чипс не е включен в нито един от посочените по-горе списъци, означава, че EUIPO го приема за „ясно обхванат“ от общите означения в заглавието на клас 29 от Ницската класификация.
27
Отново с цел да докаже, че картофеният чипс е обхванат от „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в клас 29, жалбоподателят твърди, първо, че картофеният чипс е зеленчук, второ, че чипсът с дълбоки вълнообразни извивки или солените бисквити могат да бъдат направени на базата на други зеленчуци, различни от картофи, или на плодове и трето, че чипсът може да бъде пържен или сушен или обработен, независимо дали става въпрос за чипс на основата на картофи, други зеленчуци или плодове.
28
Според жалбоподателя няма никакво съмнение, че картофеният чипс е сушен и обработен зеленчук. Ето защо изводът на апелативния състав, че спорната марка е описателна за картофения чипс би трябвало да се приложи и към сушените и обработените зеленчуци. Жалбоподателят добавя, че сушенето и готварската обработка са начини на консервиране и че понятието „консервиран“ не трябва да се разбира, като отнасящ се изрично до понятието „консерви“ в смисъл на консервирана храна или на конфитюр.
29
В резултат на това разграничението, направено от апелативния състав, между, от една страна, „чипс или стока за хрускане на основата на зеленчуци“, а от друга страна, „плодовете и зеленчуците“ било трудно за разбиране. В това отношение жалбоподателят посочва, че „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в клас 29, са трансформирани и следователно не са пресни зеленчуци или плодове, които биха попаднали в клас 31. Според жалбоподателя, ако картофеният чипс е идентичен с „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] зеленчуци“, и ако фактът, че има вълнообразни извивки или дори много дълбоки такива, е релевантна характерна особеност на картофения чипс, както е приел апелативният състав, не можело да се твърди, че фактът, че имат „дълбоки“ вълнообразни извивки, не е характерна особеност на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“. Грешката на апелативния състав била да сведе тези стоки до тяхната суровина, а не да вземе предвид крайната стока.
30
Накрая, жалбоподателят поддържа, че самият факт, че спорната марка обхваща и специфични стоки за хрускане, не означава, че тези стоки не попадат в общите означения в заглавието на клас 29 от Ницската класификация. Според него е обичайно в списъка със стоките, за които е заявена регистрация на марка, да се включат както общите означения, така и специфични стоки, обхванати от общите означения. В такъв случай, ако марката е безспорно описателна за специфичните стоки, тя не би могла да бъде регистрирана и за общото означение, обхващащо тези стоки.
31
EUIPO припомня, най-напред, постоянната си практика, че възражение, основано на описателния характер, се прилага не само за стоките и услугите, за които понятията, съставляващи заявената марка, са пряко описателни, но и за по-широката категория, която съдържа поне потенциално подкатегория, подлежаща на идентифициране, или специфични стоки и услуги, за които заявената марка е пряко описателна. При липсата на надлежно отграничение от заявителя на марката, възражение, основано на описателния характер, би се отнасяло по необходимост до по-широката категория като такава. Тази практика била постоянно потвърждавана от съда на Европейския съюз.
32
По-нататък, EUIPO посочва, че основният въпрос в случая е дали общата категория на стоките „консервирани, сушени и обработени плодове и зеленчуци“, включени в клас 29, обхваща специфичните стоки „за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин; сушени, осолени, подправени, покрити и приготвени ядки, кашу, шам-фъстък, бадеми, фъстъци, кокосови стърготини (сушени) печени“, включени в същия този клас, за които спорната марка е обявена за недействителна, тъй като е описателна и следователно лишена от отличителен характер.
33
Според EUIPO:
–
или Общият съд приема, че „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в клас 29, не обхващат „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, включени в същия този клас, в който случай обжалваното решение следва да бъде потвърдено, а основанието, изведено от нарушението на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009 — отхвърлено,
–
или Общият съд приема, че „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в клас 29, обхващат „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, включени в същия този клас, в който случай обжалваното решение следва да бъде отменено, а основанието, изведено от нарушението на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009 — уважено.
34
Встъпилата страна припомня най-напред, че спорната марка е регистрирана за „стоки[те] за хрускане на базата на картофи“ и за „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“. По-нататък тя поддържа, че е налице разлика в естеството и в начина на производство между първите и вторите. От една страна, зеленчуците и стоките на базата на зеленчуци били различни по естеството си. От друга страна, „стоки[те] за хрускане на базата на картофи“ били произведени „чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, докато „плодове[те] и зеленчуци[те]“ били „консервирани, сушени и обработени“.
35
Картофеният чипс спадал ясно към категорията на стоките на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин. Както апелативният състав правилно посочил в точка 17 от обжалваното решение, картофеният чипс не бил зеленчук, а по-скоро стока, направена от зеленчук. По този начин било погрешно да се твърди, че картофеният чипс спада към категорията на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“.
36
В резултата на това встъпилата страна поддържа, че апелативният състав правилно е приел, че съответните потребители не биха могли да възприемат незабавно, без да се замислят, спорната марка като описателна за разглежданите стоки. Един картоф, независимо дали е консервиран, сушен или обработен, можел да бъде отрязан, накълцан или приготвен по различен начин, но като зеленчук, не би бил сам по себе си описан като „дълбок“. Било необходимо да се извърши повторна мисловна операция, която в никакъв случай не била незабавна, за да може да се направи изводът, че понятието „deep“ описва специфично разрязване на спорните стоки. Изразът „exxtra deep“ бил неточен с оглед на разглежданите стоки и освен това загатвал за особен начин на разрязване на зеленчуците или на плодовете.
37
Чрез доказателство, представено в хода на съдебното заседание, встъпилата страна посочва решение от 30 август 2004 г. на отдела по споровете на EUIPO (преписка 2940/2004), в което този отдел приема, разглеждайки приликата по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146) (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, който от своя страна сега е член 8, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001) между сушените плодове и зеленчуци, от една страна, и картофения чипс, от друга страна, че тези стоки се различават по естеството и целта си.
38
Съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрацията на „марките, които се състоят предимно от знаци или от означения, които могат да служат в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоките или на предоставянето на услуга, или други характерни техни особености“.
39
Според постоянната съдебна практика член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 преследва цел от общ интерес, която изисква означенията или знаците, описващи характерните особености на стоки или услуги, за които се иска регистрация, да могат да се използват свободно от всички (вж. решение от 12 юни 2007 г., MacLean-Fogg/СХВП (LOKTHREAD), T‑339/05, непубликувано, EU:T:2007:172, т. 27 и цитираната съдебна практика).
40
Освен това знаците или означенията, които могат да служат в търговската дейност за указване на характерните особености на стоката или услугата, за която се иска регистрацията, се смятат съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 за негодни да изпълняват основната функция на марката, а именно да указва търговския произход на стоката или услугата, за да даде възможност на потребителя, който придобива обозначената с марката стока или получава обозначената с марката услуга, при последващо придобиване да направи същия избор, ако опитът му се окаже положителен, или да направи друг избор, ако е отрицателен (вж. решение от 12 юни 2007 г., LOKTHREAD, T‑339/05, непубликувано, EU:T:2007:172, т. 28 и цитираната съдебна практика).
41
От това следва, че за да попадне даден знак в забраната, посочена в тази разпоредба, той трябва да се намира с разглежданите стоки или услуги в достатъчно непосредствено и конкретно отношение, което е от естество да позволи на съответните потребители да възприемат незабавно, без да се замислят, описание на разглежданите стоки и услуги или на една от техните характерни особености (решения от 12 юни 2007 г., LOKTHREAD, T‑339/05, непубликувано, EU:T:2007:172, т. 29, от 7 юли 2011 г., Cree/СХВП (TRUEWHITE), T‑208/10, непубликувано, EU:T:2011:340, т. 14, и от 14 януари 2016 г., Zitro IP/СХВП (TRIPLE BONUS), T‑318/15, непубликувано, EU:T:2016:1, т. 20).
42
С оглед на посочените в точки 39—41 разпоредби и съдебна практика преценката на описателния характер на даден знак може да бъде направена само предвид разглежданите стоки или услуги, от една страна, и предвид разбирането, което имат за тях съответните потребители, от друга страна (вж. решение от 15 януари 2015 г., MEM/СХВП (MONACO), T‑197/13, EU:T:2015:16, т. 50 и цитираната съдебна практика).
43
В това отношение е важно да се припомни, че според постоянна съдебната практика марката се признава за описателна не само за стоките, за които тя е пряко описателна, но и за по-широката категория, към която спадат тези стоки, когато заявителят на марката не е отграничил надлежно съответните стоки (вж. в този смисъл решения от 15 септември 2009 г., Wella/СХВП (TAME IT), T‑471/07, EU:T:2009:328, т. 18, от 16 декември 2010 г., Fidelio/СХВП (Hallux), T‑286/08, EU:T:2010:528, т. 37, и от 15 юли 2015 г., Australian Gold/СХВП — Effect Management & Holding (HOT), T‑611/13, EU:T:2015:492, т. 44).
44
Накрая, следва да се припомни, че приложното поле на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 и на член 7, параграф 1, буква б) от посочения регламент се припокрива в известна степен, доколкото описателните знаци на някои стоки и услуги, посочени в член 7, параграф 1, буква в) от този регламент, са и обезателно лишение от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от същия регламент спрямо същите тези стоки и услуги (вж. решение от 3 юли 2013 г., Airbus/СХВП (NEO), T‑236/12, EU:T:2013:343, т. 42 и 44 и цитираната съдебна практика).
45
В началото се налага констатацията, че жалбоподателят не оспорва преценката на апелативния състав в точка 14 от обжалваното решение относно съответните потребители, които предвид разглежданите стоки и словните елементи на английски език, съставляващи спорната марка, са многобройните англоговорещи потребители на Съюза, които проявяват ниска степен на внимание. Жалбоподателят не оспорва и значението на израза „exxtra deep“, както следва от точка 14 от обжалваното решение, а именно в смисъл на „изключително дълбок“.
46
Жалбоподателят упреква апелативния състав, че е признал описателния характер на спорната марка за „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, включени в клас 29, но едновременно с това е отхвърлил описателния характер за стоките „консервирани, сушени и обработени плодове и зеленчуци“, включени в същия клас, при положение че първите стоки били обхванати от общата категория, съставена от вторите стоки. По този начин жалбоподателят упреква апелативния състав в това, че не е разпрострял последиците от признаването на спорната марка за описателна за някои специфични стоки върху преценката за описателния ѝ характер за други стоки, спадащи към по-обща категория стоки.
47
Както изрично посочва EUIPO, основният въпрос, на който следва да се отговори в настоящото дело, е следователно дали „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, са обхванати от категорията на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“.
48
В описанието на стоките, включени в клас 29, за които е регистрирана спорната марка (вж. т. 3 по-горе), нищо не позволява да се приеме изначално, че „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, са обхванати от категорията на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“. От една страна, тези две категории стоки са отделени с точка и запетая. Точката и запетаята обаче установяват разграничение между две различни категории от стоки, спадащи към същия клас, за разлика от запетаите, които служат за отделяне на изделията в рамките на една и съща категория от стоки (решение от 15 май 2014 г., Louis Vuitton Malletier/СХВП, C‑97/12 P, непубликувано, EU:C:2014:324, т. 96). От друга страна, нито една дума или израз, като например „включително“, „заедно със“ или „в частност“ не позволява да се приеме, че едната от категориите е включена в другата (вж., що се отнася до понятието „включително“, решение от 15 юли 2015 г., HOT, T‑611/13, EU:T:2015:492, т. 45; вж. също, що се отнася до понятието „в частност“, решения от 8 юни 2005 г., Wilfer/СХВП (ROCKBASS), T‑315/03, EU:T:2005:211, т. 3 и 64, и от 12 ноември 2008 г., Scil proteins/СХВП — Indena (affilene), T‑87/07, непубликувано, EU:T:2008:487, т. 38 и 39; вж. накрая, що се отнася до понятието „заедно със“, решение от 15 май 2014 г., Louis Vuitton Malletier/СХВП, C‑97/12 P, непубликувано, EU:C:2014:324, т. 97).
49
По-нататък, както изтъква жалбоподателят, се налага констатацията, че категорията „консервирани, сушени и обработени плодове и зеленчуци“ съответства на едно от общите означения в заглавието на клас 29 от Ницската класификация („Месо, риба, птици и дивеч; Месни екстракти; Консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; Желета, конфитюри и компоти; Яйца; Мляко и млечни произведения; Хранителни масла и мазнини“).
50
Само въз основа на това съображение обаче не може да се направи изводът, че „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, са обхванати от категорията на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“.
51
В това отношение следва да се посочи, че към датата на подаване на заявката за регистрация на спорната марка Съобщение № 4/03 на председателя на EUIPO от 16 юни 2003 г. относно използването на заглавията на класовете в списъците на стоки и услуги за заявките и регистрациите на марки на Общността, според което по-специално „използването на някое общо означение в заглавието на класа се отнася до всички стоки или услуги, които са обхванати от това общо означение и правилно са класирани в този клас“ (точка IV, втора алинея от съобщението).
52
Съобщение № 2/12 на председателя на EUIPO от 20 юни 2012 г. относно използването на заглавията на класовете в списъците на стоки и услуги за заявките и регистрациите на марки на Общността, което отменя Съобщение № 4/03, възприема буквален подход в точка VIII, състоящ се в това да се отдаде присъщото и обичайно значение на понятията от дадено общо означение. Точка II, буква i), втора алинея от Съобщение № 1/13 на председателя на EUIPO от 26 ноември 2013 г. потвърждава, че този подход се прилага включително когато заявката за регистрация обозначава сама някои от общите означения в заглавието на клас. Накрая, законодателят потвърждава този подход, наречен „буквален“, с изменението в член 28, параграф 5 от Регламент № 207/2009, въведено с Регламент (ЕС) 2015/2424 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за изменение на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета относно марката на Общността и Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността и за отмяна на Регламент (ЕО) № 2869/95 на Комисията относно таксите, събирани от Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайн) (ОВ L 341, 2015 г., стр. 21), което гласи, че „използването на […] общи[те] означения в заглавията на класовете от Класификацията от Ница […] се тълкува като включващо всички стоки […], недвусмислено обхванати от буквалния смисъл на означението“.
53
В този смисъл, що се отнася до спорната марка, използването на общо означение в заглавието на клас 29 не може да се тълкува по-специално като включващо всички стоки или услуги, указани в азбучния списък на клас 29 в изданието на Ницската класификация, което е било в сила към момента на подаването на заявлението за регистрация, които стоки или услуги спадат към това общо означение. Именно в рамките на подход като изложения в точка 52 по-горе следва да се прецени дали „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, са обхванати от категорията на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, обозначена със спорната марка.
54
Първо, както е изрично посочено в описанието на стоките от клас 29, указани в спорната марка, стоките за хрускане (а именно чипсът) са направени на базата на картофи, за които не може да се оспори, че са зеленчук, както твърди по-специално определението на Oxford English Dictionary, представено от жалбоподателя пред EUIPO, според което зеленчукът е „всеки жив организъм, който не е животно; по-специално принадлежащ към растителното царство“ Този факт не е оспорен от встъпилата страна.
55
Второ, чипсът може да бъде произведен от зеленчуци, различни от картофите, или от плодове, както подчертава жалбоподателят.
56
Трето, не е изключено чипсът от зеленчуци или плодове да се счита за сушени или обработени зеленчуци или плодове. Както посочва жалбоподателят, чипсът може да бъде пържен или сушен или обработен.
57
Четвърто, както правилно посочва жалбоподателят, плодовете и зеленчуците, спадащи към клас 29, са „консервирани, сушени или обработени“. Не става въпрос за пресни плодове, които спадат към клас 31. Именно от консервирани, сушени или обработени зеленчуци и плодове е произведен чипсът или в по-широк смисъл — „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“.
58
Така поради изтъкнатите от жалбоподателя мотиви, които EUIPO не оспорва, следва да се приеме, че „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, спадащи към клас 29, са обхванати от категорията на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в същия клас.
59
От друга страна, ако законосъобразността на решенията на апелативния състав трябва да се преценява единствено въз основа на Регламент № 207/2009, а не въз основа на предходната практика на EUIPO по вземане на решения (вж. в този смисъл решения от 26 април 2007 г., Alcon/СХВП, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, т. 65, от 2 май 2012 г., Universal Display/СХВП (UniversalPHOLED), T‑435/11, непубликувано, EU:T:2012:210, т. 37, и от 22 март 2017 г., Intercontinental Exchange Holdings/СХВП (BRENT INDEX), T‑430/16, непубликувано, EU:T:2017:198, т. 43), все пак следва да се припомни, че с оглед на принципите на равно третиране и на добра администрация EUIPO е длъжна да вземе предвид вече приетите решения и с особено внимание да постави въпроса дали трябва или не да вземе решение в същия смисъл (вж. в този смисъл решение от 11 май 2017 г., Bammer/EUIPO — mydays (MÄNNERSPIELPLATZ), T‑372/16, непубликувано, EU:T:2017:331, т. 60).
60
В случая решението на отдела по споровете от 23 ноември 1999 г. (вж. т. 24 по-горе), посочено от жалбоподателя, е много близко от фактическа страна до настоящото дело. От една страна, в това решение, както в случая, става въпрос за производство със страни жалбоподателят и встъпилата страна. От друга страна, в решението, както в случая, се поставя въпросът дали картофеният чипс попада в по-широката категория на сушените зеленчуци.
61
Отделът по споровете обаче е приел, че „чипсът от картофи“ се обхваща от сушените зеленчуци и че следователно тези стоки са идентични. Както изтъква жалбоподателят, без да бъде опроверган от EUIPO, това решение на отдела по споровете не е отменено нито от апелативния състав, нито от Общия съд в решението от 21 април 2005 г., RUFFLES (T‑269/02, EU:T:2005:138).
62
Що се отнася до решението на четвърти апелативен състав на EUIPO от 22 март 2017 г. (вж. т. 24 по-горе), постановено след обжалваното решение, безспорно следва да се посочи, както направи EUIPO в хода на съдебното заседание, че това решение не се произнася по въпроса дали „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, са обхванати от категорията на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“. Вместо това в него се прави изводът, че знакът „#CHIPS“ е описателен, по-специално за „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, доколкото те могат да придобият формата на чипс. Следователно апелативният състав приема, че знакът „#CHIPS“ е описателен с оглед на възприемането от страна на съответните потребители на намек за особен вид разрязване на посочените плодове и на разглежданите зеленчуци, а именно под формата на чипс, докато в обжалваното решение същият апелативен състав изключва възможността тази особеност на разрязването да може да представлява „характерна особеност“ на разглежданите стоки съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009. Следователно решението на четвърти апелативен състав на EUIPO от 22 март 2017 г., посочено от жалбоподателя, разкрива поне известна непоследователност в новата практика на EUIPO по вземане на решения в областта на „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“.
63
Колкото до решението на отдела по споровете от 30 август 2004 г., посочено от встъпилата страна за първи път в хода на съдебното заседание (вж. т. 37 по-горе), то е отменено с решението на първи апелативен състав на EUIPO от 1 юли 2005 г. (преписка R 804/2004‑1) по-специално защото отделът по споровете е направил погрешна преценка на сходството между сушените плодове и зеленчуци, от една страна, и между картофения чипс, от друга страна, като го е изключил.
64
С оглед на изложеното по-горе следва да се приеме, че апелативният състав е допуснал грешка, като не е разпрострял последиците от признаването на спорната марка за описателна за „стоки[те] за хрускане на базата на картофи, получени чрез пресоване или под формата на топки, а ако не — произведени или подготвени по всякакъв друг начин“, включени в клас 29, върху преценката за описателния ѝ характер за „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, спадащи към същия клас.
65
Освен това, както бе припомнено в точка 44 по-горе, визираните в член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 описателни знаци също така нямат отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от същия регламент.
66
Ето защо първото основание трябва да бъде уважено в неговата цялост, като, без да е необходимо да се разглежда второто, обжалваното решение следва да бъде отменено, доколкото с него се отхвърля жалбата за отмяна на решението на отдела по отмяна, подадена от жалбоподателя, доколкото това решение не отменя спорната марка за „консервирани[те], сушени[те] и обработени[те] плодове и зеленчуци“, включени в клас 29.
По съдебните разноски
67
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
68
Тъй като EUIPO е загубила делото, доколкото обжалваното решение е отменено, а жалбоподателят е поискал тя да бъде осъдена да заплати съдебните разноски, EUIPO следва да бъде осъдена да понесе направените от нея съдебни разноски, както и тези, направени от жалбоподателя.
69
Встъпилата страна, след като е загубила делото, понася направените от нея съдебни разноски.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти състав)
реши:
1)
Отменя решението на четвърти апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 24 ноември 2016 г. (преписка R 482/2016‑4).
2)
EUIPO понася, освен направените от нея съдебни разноски, и тези на PepsiCo, Inc.
3)
Intersnack Group GmbH & Co. KG понася направените от него съдебни разноски.
Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 21 ноември 2018 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.