62012CC0611
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
PEDRO CRUZ VILLALÓN
esitatud 20. märtsil 2014 (
1
)
Kohtuasi C‑611/12
Jean-François Giordano
versus
Euroopa Komisjon
„Apellatsioonkaebus — Kalapüügikvoodid — Komisjoni võetud erakorralised meetmed — Euroopa Liidu lepinguvälise vastutuse hagi — Hüvitatav kahju — Tegelik ja kindel kahju — Võimaluse kaotamine kui hüvitatava kahju lahutamatu osa”
1.
Käesolev apellatsioonkaebus, mille esitas Jean-François Giordano, kuulub laiemasse konteksti, mis hõlmab ka apellatsioonkaebusi kohtuasjades C‑12/13 P ja C‑13/13 P (Buono jt vs. komisjon), mille kohta ma avaldan seisukohta ühes teises sama kuupäeva ettepanekus. Kõikidele neile on ühine kahju hüvitamise nõue liidu vastu komisjoni määruse (EÜ) nr 530/2008 tõttu, millega kehtestatakse erakorralised meetmed Atlandi ookeanis ida pool 45° läänepikkust ja Vahemeres harilikku tuuni püüdvate seinerite suhtes. (
2
)
2.
Kuna käesoleva kohtuasja ese on kohtuasjades C‑12/13 P ja C‑13/13 P vaidlustatust erinev Üldkohtu otsus ja kuna ka apellatsioonkaebuse väited on erinevad, analüüsin ma käesolevas ettepanekus peamiselt ja käesolevale apellatsioonkaebusele vastamiseks hüvitatava kahju küsimust. Täpsemalt käsitlen üksikasjalikult küsimust, kas „võimaluse kaotamist” saab lugeda hüvitatava kahju osaks, mille eest saab nõuda hüvitist Euroopa Liidu lepinguvälise vastutuse hagi raames.
3.
Võimaluse kaotamist on Euroopa Kohtu praktikas tunnustatud hüvitatava kahjuna juba mitmel juhul. Sellegipoolest on seda tunnustatud alati konkreetses kontekstis, nagu Euroopa avalik teenistus või liidu avalikud hanked. Käesolev kohtuasi võimaldab Euroopa Kohtul lahendada seda küsimust laiemas perspektiivis.
I. Õiguslik raamistik
4.
ELTL artikli 340 teises lõigus on sätestatud liidu lepinguvälise vastutuse suhtes kohaldatav sisuline kord järgmises sõnastuses:
„Lepinguvälise vastutuse korral heastab liit kõik oma institutsioonide või oma teenistujate poolt ülesannete täitmisel tekitatud kahjud vastavalt liikmesriikide seaduste ühistele üldprintsiipidele.”
5.
Hariliku tuunikala püük on reguleeritud nii rahvusvahelisel kui ka Euroopa tasandil. Liit on alates 1997. aastast rahvusvahelise Atlandi tuunikala kaitse konventsiooni osaline; selle konventsiooni Rahvusvaheline Atlandi Tuunikala Kaitse Komisjon (ICCAT) võtab vastu soovitusi ja kavasid eesmärgiga tagada kõnealuse ressursi kaitse. ICCATi otsuste täitmiseks on liit vastu võtnud mitu õigusakti, millest tuleks käesoleva menetluse asjus nimetada määrust (EÜ) nr 520/2007, milles sätestatakse tehnilised meetmed teatavate pika rändega kalavarude kaitseks ja tunnistatakse kehtetuks määrus (EÜ) nr 973/2001 (
3
), ja määrust (EÜ) nr 1559/2007, millega kehtestatakse Atlandi ookeani idaosas ja Vahemeres hariliku tuuni varude taastamise mitmeaastane kava ja muudetakse määrust (EÜ) nr 520/2007 (
4
).
6.
Viidatud liidu sätted kuuluvad ka määruse (EÜ) nr 2371/2002 ühisele kalanduspoliitikale vastava kalavarude kaitse ja säästva kasutamise kohta (
5
) kohaldamisalasse. Selle õigusaktiga võetakse kasutusele hulk vee-elusressursside kaitse, majandamise ja kasutamise üldmeetmeid, mida viiakse ellu liikmesriikide territooriumil või ühenduse vetes või mida rakendavad liidu kalalaevad.
7.
Määruses nr 2371/2002 ette nähtud eri meetmetest on oluline märkida artiklit 7 pealkirjaga „Komisjoni erakorralised meetmed”, mille kohaselt:
„1.   Kui on tõendeid, et vee-elusressursside või mere ökosüsteemi säilimist ähvardab kalapüügist tulenev tõsine ning viivitamatut reageerimist nõudev oht, võib komisjon liikmesriigi põhjendatud taotluse korral või omal algatusel kehtestada erakorralised meetmed, mis ei kesta üle kuue kuu. Komisjon võib uue otsusega erakorralisi meetmeid pikendada kuni kuue kuu võrra.
2.   Liikmesriik esitab taotluse samaaegselt komisjonile, teistele liikmesriikidele ja asjaomastele piirkondlikele nõuandekomisjonidele. Need võivad esitada oma kirjalikud märkused komisjonile viie tööpäeva jooksul alates taotluse saamisest.
Komisjon teeb otsuse 15 tööpäeva jooksul alates lõikes 1 nimetatud taotluse saamisest.
3.   Erakorralised meetmed jõustuvad kohe. Nendest teatatakse asjaomastele liikmesriikidele ning need avaldatakse Euroopa Ühenduste Teatajas.
4.   Asjaomased liikmesriigid võivad suunata komisjoni otsuse nõukogule 10 tööpäeva jooksul alates kõnealuse teate kättesaamisest.
5.   Ühe kuu jooksul alates küsimuse suunamise kuupäevast võib nõukogu kvalifitseeritud häälteenamusega teha teistsuguse otsuse.”
8.
Määrus (EÜ) nr 40/2008 määrab kindlaks püügivõimalused 2008. aastaks ning lisatingimused teatavate kalavarurühmade, sealhulgas hariliku tuuni kohta. (
6
) See õigusakt kehtestab püügipiirangud ja määrab kindlaks hariliku tuuni koguse, mida võivad ühenduse laevad 2008. aastal Atlandi ookeanis ida pool 45° läänepikkust ja Vahemeres püüda. Kõnealuseid piiranguid ja koguseid muudeti komisjoni määruse (EÜ) nr 446/2008 (
7
) alusel.
9.
Komisjon leidis sel ajal liikmesriikidesse tehtud kontrollkäikude raames inspektorite antud teabe põhjal, et Kreeka, Prantsusmaa, Itaalia, Küprose ja Malta lipu all sõitvatele tuunipüügilaevadele eraldatud hariliku tuuni püügi võimalused Atlandi ookeanis ida pool läänepikkust 45° ja Vahemeres võisid ammenduda 16. juunil 2008. Seevastu Hispaania lipu all sõitvate tuunipüügiseinerite püügivõimalusi pidas ta ammendatuks 23. juunil 2008. Neid asjaolusid arvestades võttis komisjon kooskõlas eespool viidatud määruse nr 2371/2002 artikliga 7 vastu määruse nr 530/2008, millega kehtestatakse erakorralised meetmed Atlandi ookeanis ida pool 45° läänepikkust ja Vahemeres harilikku tuuni püüdvate seinerite suhtes. (
8
) Määruse nr 530/2008 kolm artiklit sätestavad järgmist:
„Artikkel 1
Kreeka, Prantsusmaa, Itaalia, Küprose ja Malta lipu all sõitvatel või nendes riikides registreeritud seineritel keelatakse hariliku tuuni püük Atlandi ookeanis ida pool 45° läänepikkust ja Vahemeres alates 16. juunist 2008.
Alates nimetatud kuupäevast keelatakse ka kõnealuste laevade püütud kalavarude pardal hoidmine, nuumamiseks või kasvatamiseks sumpadesse paigutamine, ümberlaadimine, üleandmine või lossimine.
Artikkel 2
Hispaania lipu all sõitvatel või selles riigis registreeritud seineritel keelatakse hariliku tuuni püük Atlandi ookeanis ida pool 45° läänepikkust ja Vahemeres alates 23. juunist 2008.
Alates nimetatud kuupäevast keelatakse ka kõnealuste laevade püütud kalavarude pardal hoidmine, nuumamiseks või kasvatamiseks sumpadesse paigutamine, ümberlaadimine, üleandmine või lossimine.
Artikkel 3
1.   Alates 16. juunist 2008, arvestades teises lõikes sätestatut, ei luba ühenduse ettevõtjad Atlandi ookeanis ida pool 45° läänepikkust ja Vahemeres seinerite püütud harilikku tuuni ühenduse vetes või sadamates lossida, kasvatamiseks või nuumamiseks sumpadesse paigutada ega ümber laadida.
2.   Hispaania lipu all sõitvate või selles riigis registreeritud seinerite Atlandi ookeanis ida pool 45° läänepikkust ja Vahemeres püütud harilikku tuuni lubatakse ühenduse vetes või sadamates lossida, kasvatamiseks või nuumamiseks sumpadesse paigutada ja ümber laadida kuni 23. juunini 2008.”
II. Taust
10.
J.‑F. Giordano on Prantsuse lipu all Vahemeres kalapüügiga tegeleva tuunipüügiseineri „Janvier Giordano” reeder.
11.
Liidu õigusnormide kohaselt oli Prantsuse Vabariigile 2008. aastaks määratud hariliku tuuni püügi kvoot 4164 tonni, millest 90% kuulus Prantsuse lipu all Vahemeres tegutsevatele tuunipüügiseineritele.
12.
16. aprilli 2008. aasta otsusega nr 2008PS008-LR andis põllumajandus‑ ja kalandusminister laevale „Janvier Giordano” aastaks 2008 hariliku tuuni püügi eriloa kvoodiga, mis ulatus 132,02 tonnini. Luba võimaldas kala püüda 1. aprillist kuni 30. juunini 2008.
13.
2. juunil 2008 alustas laev „Janvier Giordano” Vahemere vetes püügihooaega, mis katkestati 16. juunil 2008 komisjoni määruse nr 530/2008 heaks kiitmise ja jõustumise tagajärjel, kuna selle rakendamisega tunnistati eespool nimetatud püügiluba Langedoc-Roussillon’i maakonna prefekti 16. juuni 2008. aasta otsusega kehtetuks.
14.
J.‑F. Giordano pöördus kõnealuse prefekti otsuse vastu Prantsuse halduskohtutesse. Nii halduskohus kui ka Marseille’ apellatsioonikohus jätsid J.‑F. Giordano kaebused rahuldamata argumendiga, et keelumeede tulenes komisjoni määrusest nr 530/2008, mitte prefekti otsusest.
III. Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus
15.
J.‑F. Giordano esitas komisjoni määrusega nr 530/2008 kehtestatud püügikeelu tagajärjel liidu lepinguvälise vastutuse hagi, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 25. veebruaril 2011.
16.
Mõni päev hiljem ja kehtivuse kohta Prim’Awla tal-Qorti Ċivili de Malta esitatud eelotsusetaotluse tulemusel tegi Euroopa Kohus 17. märtsil 2011 otsuse kohtuasjas AJD Tuna (
9
). Kõnealune kohtuasi tõstatas mitu küsimust kõnealuse määruse kehtivuse kohta.
17.
Viidatud kohtuotsuses tuvastas Euroopa Kohus, et määrus rikub kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu üldpõhimõtet.
18.
Järelikult, ja enne Üldkohtus kohtuistungi pidamist, paluti J.‑F. Giordanol ja Euroopa Komisjonil kui kostjal avaldada kohtuistungil seisukohta kohtuotsuse AJD Tuna tagajärgede kohta käesolevale menetlusele.
19.
J.‑F. Giordano palus oma kirjalikes ja suulistes seisukohtades Üldkohtult otsust, milles tuvastataks määrusega nr 530/2008 hageja õiguslikule seisundile tekitatud kahju, ning mõista seega komisjonilt kahjuhüvitisena välja summa 542594 eurot. Komisjon omakorda palus Üldkohtul jätta hagi tervikuna rahuldamata.
20.
Üldkohus jättis 7. novembri 2012. aasta kohtuotsusega J.‑F. Giordano hagi rahuldamata ja mõistis kohtukulud välja temalt. Üheteistkümnest punktist koosnevas põhjenduses leidis Üldkohus, et J.‑F. Giordano ei suutnud tõendada, et talle väidetavalt tekitatud kahju on tegelik.
21.
Üldkohtu hinnangul, milles ta tugineb Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas Cofradía de pescadores „San Pedro” de Bermeo jt versus nõukogu (
10
), ei kaasne kalapüügikvoodi andmisega subjektiivset õigust konkreetsele rahasummale, vaid ainult maksimaalne püüginorm saagi koguse kohta, mis ei ole mingil viisil garanteeritud. Seetõttu tuvastas Üldkohus, et täitmata jäänud kvoot, ehkki see on tingitud ametiasutuse kehtestatud keelust, ei tekitanud ei tegelikku ega kindlat kahju.
22.
Kuna üks liidu lepinguvälise vastutuse tuvastamiseks vajalikust kolmest tingimusest ei olnud täidetud, jättis Üldkohus hagi tervikuna rahuldamata ja mõistis kohtukulud välja hagejalt.
IV. Apellatsioonkaebus ja poolte nõuded
23.
J.‑F. Giordano esitas Üldkohtu 7. novembri 2012. aasta otsuse peale apellatsioonkaebuse, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 8. jaanuaril 2013.
24.
J.‑F. Giordano palub Euroopa Kohtul:
—
tühistada vaidlustatud kohtuotsus;
—
tuvastada, et 12. juuni 2008. aasta määruse nr 530/2008 vastuvõtmisega tekitati apellandile hüvitatavat kahju;
—
mõista komisjonilt apellandi kasuks välja kahjuhüvitis summas 542594 eurot;
—
mõista käesoleva apellatsioonimenetluse ja esimese astme kohtukulud välja komisjonilt.
25.
Komisjon palub Euroopa Kohtul:
—
tunnistada apellatsioonkaebus vastuvõetamatuks;
—
teise võimalusena jätta apellatsioonkaebus rahuldamata;
—
teise võimalusena jätta lepinguvälise vastutuse hagi rahuldamata;
—
mõista käesoleva apellatsioonimenetluse ja esimese astme kohtukulud välja apellandilt.
V. Vastuvõetavus
26.
Komisjoni arvates on apellatsioonkaebus vastuvõetamatu, kuivõrd kaks selle väidet (teine ja kolmas) puudutavad lepinguvälise vastutuse nõudeid, mida Üldkohus ei analüüsinud, ja kolmanda (esimene) väite ese on faktiline analüüs, mis on Üldkohtus juba tehtud.
27.
Mõlemad need vastuvõetamatuse põhjused tuleb tagasi lükata.
28.
Komisjoni väidetav esimene vastuvõetamatuse põhjus ei mõjuta formaalselt apellatsioonkaebuse vastuvõetavust, vaid apellandi teist ja kolmandat väidet. Tegelikult on nende väidete hindamine vajalik ainult juhul, kui Euroopa Kohus vaidlustatud kohtuotsuse tühistab ja otsustab vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 61 kohtuasja põhiküsimuse kohe lahendada. Seega tuleb komisjoni ettepanek jätta teine ja kolmas väide vastu võtmata tagasi lükata.
29.
Teine komisjoni nimetatud vastuvõetamatuse põhjus tuleb samuti tagasi lükata. Komisjon on seisukohal, et kui Üldkohus otsustas, et esimeses astmes hageja väidetud kahju ei olnud tegelik ega kindel, siis tegi ta faktilise analüüsi, mida ei ole väljakujunenud kohtupraktika kohaselt apellatsiooniastmes lubatud mingil juhul läbi vaadata. Lähenemisviis, mida kaitseb komisjon, ei allu aga apellatsiooni piirangutele, millele on Euroopa Kohus korduvalt viidanud, sest igasuguse faktilise analüüsi keeld puudutab poolte poolt menetluses esitatud mittejuriidiliste elementide rangelt faktilisi hinnanguid.
30.
Käesolevas asjas ei ole tegemist sellega, sest apellant ei sea kahtluse alla mitte faktiliste asjaolude analüüsi Üldkohtus, vaid asjaolu, et Üldkohus oli pidanud püügikvootide eraldamist antud volituseks, mis ei ole kahju kindlaks määramisel juriidiliselt asjassepuutuv. Tähendab, Üldkohus mitte ei analüüsinud konkreetseid faktilisi asjaolusid, nagu hageja oli need esitanud, vaid teostas õigusemõistmist, mille kohaselt kalapüügikvoodid, mis jäid ette tulnud põhjuste tõttu täitmata, ei kuulu hüvitatava kahju hulka. See kinnitus, mis kajastub vaidlustatud kohtuotsuse punktides 18 ja 19, ei ole mitte faktiline, vaid juriidiline ning kuulub seega apellatsiooniastmes läbivaatamisele.
31.
Seega tuleb komisjoni väidetav teine vastuvõetamatuse põhjus tagasi lükata.
VI. Apellatsioonkaebus
A. Väide, mis põhineb tekitatud kahju
„kindlal
” olemusel
1. Poolte argumendid
32.
Apellant vaidleb vastu Üldkohtu argumentidele, et ei ole kindlat kahju. Apellant peab vaidlustatud kohtuotsuses väidetu vastu küsitavaks vajalikku seost, mis on Üldkohtu sõnastuses seos subjektiivse õiguse kvoodi täitmisele ja hüvitatava kahju vahel. Apellandi arvates ei tähenda asjaolu, et puudub subjektiivne õigus kvoodi täitmisele, veel seda, et ei oleks tõsist võimalust kvooti täita. Tegelikult ja taas apellandi arvates kinnitab praktika, et kuna praegused hariliku tuuni püügi load on piirangulised, püüavad tuunipüüdjad süstemaatiliselt oma kvoodid täis.
33.
Apellandi sõnul võib tuunipüügiseiner oma aastase püügikvoodi täis püüda 15 päevaga. Muide „Janvier Giordano” oli oma püügihooaja kolmeteistkümne päevaga vahetult enne määrusega nr 530/2008 kehtestatud keeldu püüdnud kokku 71571 tonni, s.o 54% oma kvoodist. Apellandi arvates oleks, juhul kui püügihooaeg oleks võinud katkestamatult jätkuda kuni lõppkuupäeva 30. juunini 2008, kvoot täis saadud. Määrusega nr 530/2008 oli seega põhjustatud tegelikku ja kindlat kahju, mille suuruse kindlaks määramist selgitab apellant üksikasjalikult, võttes aluseks hariliku tuuni müügihinna kilogrammi kohta 2008. turustusaastal ja kaotsi läinud ülejäänud kvoodi kogukaalu. Seega ulatub tekitatud kahju summa koos intressidega apellandi arvates 542594 euroni.
34.
Apellant rõhutab samuti, et tekitatud kahju tuleb käsitada võimaluse kaotamisena ning et Euroopa Kohus on seda kahjuvormi oma kohtupraktikas tunnustanud. Selle põhjenduseks tugineb ta 14. mai 1975. aasta otsusele kohtuasjas 74/74: CNTA vs. komisjon (EKL 1976, lk 533). Ühtlasi juhib apellant tähelepanu asjaolule, et liidu õiguses on ette nähtud tasakaalustavad subsiidiumid neile, kelle kalapüügitegevuses tehakse katkestusi, mis takistavad neil kvooti täita. Nii ja näiteks viitab ta 12. oktoobri 1993. aasta määruse (EMÜ) nr 2847/93 (
11
) artikli 21 lõikele 4. See säte, milles nimetatakse üldiselt „meetmeid”„kahju vajalikul viisil korva[miseks]”, kinnitab tema arvates, et liidu õiguses tunnistatakse, et kalapüügi katkestamise korralduse tõttu kaotsi läinud kvoot põhjustab hüvitatavat kahju.
35.
Komisjon vaidleb apellandi argumentidele vastu kahes kaitseliinis.
36.
Kõigepealt ei nõustu komisjon sellega, et sellisel juhul nagu käesolevas asjas oleks võimalik tugineda võimaluse kaotamisele. Tema arvates johtub Euroopa Kohtu praktikast, et võimaluse kaotamise väide on vastuvõetav üksnes hüvitamise plaanis, kui on tõendatud, et on õigus või vähemasti õiguspärane ootus saada kasu. Komisjoni hinnangul ei saanud J.‑F. Giordano tõendada, et tal on mis tahes õigus saada teatud koguses saaki, ega ka esitanud andmeid, mis tõendaks matemaatilise täpsusega tema tegelikke võimalusi sellist saagitaset saavutada.
37.
Teiseks ei nõustu komisjon sellega, et J.‑F. Giordanole antud kvoot kujutas endast õigust või et Euroopa kalandusalased õigusnormid tunnustaksid õigust hüvitamisele juhul, kui kvoot jääb täitmata. Komisjoni arvates on kvoodi ainueesmärk kehtestada maksimaalne püüginorm, mitte garanteerida püügiootusi. See püüginormi funktsioon on kooskõlas ühise kalanduspoliitika aluseks oleva põhieesmärgiga, mis on tagada tasakaal majandustegevuse ja mere elusressursside kaitse vahel. Samuti ja ikka komisjoni arvates püütakse liidu õigusnormidega säilitada [püügitegevuse] suhtelise stabiilsuse põhimõtet, mille alusel on liikmesriikidel „õigus” teatud eelnevalt kindlaks määratud püügivõimaluste tasemele. Et liikmesriikidel on see „õigus”, ei väljendu siiski individuaalsete õiguste loomises igale kalapüügikvoodi omanikule. Just selles kontekstis tulebki tõlgendada apellandi viidatud õigusnorme, sest need käsitlevad pigem liikmesriikide „õigust” oma kaotsi läinud kvootide korvamisele, mitte aga kvoodiomanike õigust tegevuse katkestamise korral keskkondlikel ja mere elusressursside kaitse põhjustel.
2. Analüüs
a) Eelmärkus
38.
Käesolev väide tõstatab peamiselt küsimuse, kas apellandile tekitatud kahju on „kindel”. Üldkohus oli seisukohal, et kuna hagejal ei ole subjektiivset õigust kvoodi täitmisele, siis ei kandnud ta üksnes seetõttu, et tema hariliku tuuni püügi hooaeg nurjati ennetähtaegselt, „kindlat” kahju. Hageja selle hinnanguga ei nõustu.
39.
Hageja hagivaldusest nagu ka komisjoni kirjalikest seisukohtadest nähtub, et käesoleva kohtuasja olukord on olemuselt võimaluse kaotamine. Kuna komisjon andis korralduse püügihooaeg kohustuslikus korras lõpetada kaks nädalat enne hooaja lõppu, jättis ta hageja arvates viimase ilma võimalusest talle 2008. aastaks antud kvooti täita. See asjaolu, mitte garanteeritud kasu kaotamine, vaid kasu saamise võimaluse kaotamine, on see, mille Üldkohus välistas, sest ta ei pidanud seda „kindla” kahju kaasuseks liidu lepinguvälist vastutust käsitlevas Euroopa Kohtu praktikas kasutatud tähenduses.
40.
Seni on seda võimaluse kaotamise mõistet arendatud Euroopa Kohtu praktikas teatud halli alal. Ühelt poolt on Euroopa Kohus seda formaalselt tunnustanud liidu avaliku teenistuse kohtuvaidluses, nagu ka avalike hangete kohtuvaidluses, ehkki viimasel juhul väga kitsendavalt. (
12
) Teisalt on liidu seadusandja ette näinud valdkondlikud ühtlustamismeetmed, selleks et tagada, et liikmesriigid kindlustaksid seda tüüpi kahju hüvitisenõuetes, mis nende vastu esitatakse. (
13
) Et lisada veel elemente juba niigi keerukasse pilti, on saamata jäänud tulu kategooriat kohtupraktikas juhupõhiselt üha laiendatud, niivõrd et see on mõnel juhul samastatud sellega, mida õigemini loetakse võimaluse kaotamiseks.
41.
Need on elemendid, mida Euroopa Kohus peab käsitlema, et anda vastus kohtuasjas, kus osutub kohaseks käsitleda võimaluse kaotamise küsimust liidu lepinguvälise vastutuse kohtuvaidluses laiemas perspektiivis ja konkreetsemalt ELTL artikli 340 teise lõigu seisukohast.
b) Võimaluse kaotamine ja riskiteooria
42.
Võimaluse kaotamise mõiste ilmus tsiviilvastutusõigusesse suhteliselt hiljuti. Nagu teada, ei kuulunud seda tüüpi kahju tsiviilvastutusõigusesse kuni 20. sajandi lõpuni, mis langeb ajaliselt kokku nn riskiteooriate ilmumisega sotsiaalteaduste alal. (
14
)
43.
Üldjoontes eristab võimaluse kaotamist teistest hüvitatava kahju komponentidest asjaolu, et see seondub tulevase, ent üksnes tõenäolise kasuga. Võimaluse kaotamine ei seondu kindla kasuga, vaid iseenesest reaalsete teenimisvõimalustega, olenemata kasu suurusest. Nagu loogiline, ei saa sellised teenimisvõimalused olla puhtalt hüpoteetilised, vaid tegemist peab olema tegelike võimalustega, mille tõenäosus muutuda varaliseks kasuks on suur. Seega, mis iseloomustab võimaluse kaotamist ja peamiselt eristab seda saamata jäänud tulust, on tõenäosustegur, ehkki mitte igasugust tüüpi tõenäosus, vaid tõsine ootuse täitumise tõenäosus.
44.
Tõsi on, et kui tunnustada õigust hüvitamisele selle eest, et pelgalt tulevase kasu tõenäosus ei läinud täide, võib see tekitada üsna suurt õiguslikku ebakindlust. Ei ole seega imestada, et kaua aega ei olnud võimaluse kaotamisel kohta liikmesriikide tsiviilvastutusõiguses ega ka kolmandate riikide tsiviilvastutusõiguses, nagu see võib olla common law traditsiooniga riikide puhul või Mandri-Euroopa mõjuga riikides, nagu Ladina-Ameerikas. (
15
) Ent hulganisti esile kerkivad riskiteooriad, mille abil on võimalik teatud faktilistes kontekstides tulevaste sündmuste tõenäosusastet kvantifitseerida, võimaldas siiski riikide kohtutel, nagu ka mõne riigi seadusandjatel muuta tulevase kasu tõenäosus füüsilise või juriidilise isiku oleviku vara komponendiks. (
16
)
45.
Nimelt peab tõsist ja kvantifitseeritavat tulevase kasu tõenäosust saama väljendada hüvitatava kahju lahutamatu osana. Kuivõrd seda kasu tõenäosust saab tõendada ja samas saab seda tõenäosust kvantifitseerida, näiteks protsentuaalselt, piisavalt täpse metoodikaga, muutub kõnealune teenimisvõimalus seda võimalust omava isiku vara osaks. Seega peab selle võimaluse kaotamine õigusvastase akti tagajärjel muutuma hüvitatava kahju lahutamatuks elemendiks.
46.
Valdkond, kus võimaluse kaotamine ilmus tsiviilvastutusõiguses esimest korda ja kõige selgemini, on tervishoiutöötajate vastutus. (
17
) Arst, kes väärravi korral jätab diagnoosimata raske haiguse, mille puhul oli asjaolude toimumise ajal ja vastavalt ametlikule statistikale ellujäämistõenäosus 80%, põhjustab juhul, kui see väärravi lõpeb patsiendi surmaga, hüvitatavat kahju. Seda tüüpi olukorrad, kus on kombineeritud tõenäosuselement, tehniliste vahenditega tuvastatav suur tõenäosustase ja selgelt kahjustav tagajärg, avasid tee võimaluse kaotamise tunnustamisele tsiviilvastutusõiguses.
47.
Samuti on ülikeerukate riskiarvutusmetoodikate väljaarendamine, peamiselt majandusvallas, kaasa aidanud sellele, et tõenäosuselemente hakatakse integreerima füüsilise või juriidilise isiku varasse mitte tulevikus, vaid olevikuhetkes. Ettevõtja kasvuväljavaated, riikliku investeeringu kavad sektoris, kus ettevõtja tegutseb, või börsiarengute prognoosimine – vaid mõned paljudest, kajastuvad reaalselt selliste ettevõtjate oleviku, mitte tuleviku väärtuses. Asjaolu, et kõnealused väljavaated jäävad selliste juhtumiste määrata, mille tõenäosus ei ole garanteeritud, ei mõjuta kuidagi selliste võimaluste (ja nende vastava rahalise väärtuse) arvestamist asjaomase isiku tegeliku vara sisse. Võimaluse kaotamine õigusvastase käitumise tagajärjel tekitaks seega hüvitatavat kahju.
48.
See on praegu enamikus liikmesriikides valitsev olukord, nii liikmesriikide lepinguvälise tsiviilvastutuse kui ka varalise vastutuse alal. (
18
) Tõsi on, et võimaluse kaotamine esineb peamiselt valdkonnapõhiselt, nagu töölepingute sõlmimine haldussektoris, tervishoiuõigus või kaubandusõigus. See ei välista siiski, et see kategooria oleks nendel juhtudel omandanud piisava üldistatuse astme.
c) Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktika
49.
Kinnitust selle kohta, et võimaluse kaotamine kuulub niinimetatud liikmesriikide seaduste ühiste üldprintsiipide hulka ELTL artikli 340 teise lõigu tähenduses, leiame Euroopa Kohtu praktikas. Nimelt täheldatakse viimastel aastatel väga ilmset tendentsi võimaluse kaotamise hüvitatavuse tunnustamisele. Tegemist on ettevaatliku ja peamiselt valdkonnapõhise edasiminekuga, mida ma kirjeldan allpool üldjoontes.
50.
Valdkond, kus võimaluse kaotamist on sõnaselgelt ja korduvalt tunnustatud, on liidu avalik teenistus. Tegelikult ja üldiselt on Euroopa Kohus alates kohtuotsusest komisjon vs. Girardot (
19
) toetanud Üldkohtu praktikat, mille alusel on võimaluse kaotamine, konkreetselt avaliku teenistuse kohtuvaidluses ja seega ELTL artikli 270 alusel, hüvitatav „tegelik ja kindel” kahju. Samuti ei ole see kahju mittevaraline või moraalne, vaid varaline. (
20
)
51.
Kohtuasja Girardot faktilised asjaolud on väga representatiivsed, sest tegemist oli ajutise teenistujana tööle võetud töötajaga, kes jäeti reservnimekirja sisekonkursist välja, sest kohustuslikud nõuded ei olnud täidetud. Hiljem kandideeris apellant mitmele ametikohale samas institutsioonis, mille valikumenetlustest ta jäeti välja, sest ta ei kuulunud kooseisulise personali hulka. Seega, kui apellant oleks läbinud kõnealuse reservnimekirja sisekonkursi, oleks ta täitnud tingimused selleks, et kandideerida teisel konkursil.
52.
Üldkohus tuvastas oma 31. märtsi 2004. aasta kohtuotsuses (
21
), et apellandi esimene väljajätmine oli ebaseaduslik, ja leidis seejärel vaheotsuses, et kõnealuse õigusvastase väljajätmisega oli apellant jäetud ilma võimalusest kandideerida edasisel konkursil. (
22
) Õigupoolest oli apellant kandideerinud üheksale teisel konkursil pakutud ametikohale. Üldkohus oli seisukohal, et apellant oli õigustamatult ilma jäetud tõsisest võimalusest saada üks nendest töökohtadest. Oma apellatsiooniastme kohtuotsuses Euroopa Kohus kinnitas Üldkohtu käsitusviisi.
53.
Kohtuasja Girardot kohtuotsuse punktis 115 kinnitab Üldkohus järgmist: „ei saa pidada kaheldamatuks, et personalieeskirjade artikli 29 lõikes 1 ettenähtud vabade töökohtade täitmise menetluse esimese etapi lõpus oleks […] komisjon valinud mõne M.‑C. Girardot’ kandidatuuridest, ega järelikult ka seda, et viimasel olid kõik võimalused, et temaga sõlmitaks ajutise teenistuja leping […]. Tuleb sellegipoolest arvestada, et M.‑C. Girardot’l oli igal juhul selleks tõsine võimalus, millest ta aga jäeti ilma, sest komisjon lükkas tema mitmed kandidatuurid tagasi, ilma et kõnealune institutsioon oleks tõendanud, et ta on vastava kontrolli teinud”. (
23
)
54.
Selle kinnituse põhjal tuvastatigi, et M.‑C. Girardot’le tekitati hüvitatavat kahju; koguseliselt arvestatuna ei ole see kahju samaväärne tulu summaga, mida ta oleks ajutise teenistujana saanud, vaid sellele summale kohaldati Üldkohtu otsuse kohaselt ex aequo et bono kordajat 0,5. Euroopa Kohus toetas sõnaselgelt Üldkohtu väljatöötatud ja kohaldatud arvutussüsteemi.
55.
Sarnast argumentatsiooniliini, aga seekord juba ELTL artikli 340 teise lõigu vallas, võib täheldada liidu avalike hangete alases kohtupraktikas. Nendel juhtudel, kus pakkuja on õigusvastaselt liidu institutsiooni poolt välja kuulutatud avalikust hankest välja jäetud, võib olla võimatu pakkumismenetlust uuesti algatada. Nendel asjaoludel on Euroopa Kohus mitmel juhul tunnistanud, et välja jäetud pakkujal on õigus nõuda „hankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamisele” (
24
) vastavat hüvitist, ning, juhul kui saab kindlalt tõendada, et just pakkujaga oleks hankeleping sõlmitud, siis ka saamata jäänud tulu. Üldkohus on korduvalt rõhutanud „võimalust omistada hankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamisele majanduslik väärtus” (
25
).
56.
Eespool öeldust nähtub, et nii liidu avaliku teenistuse kui ka avalike hangete alal on õigusvastase akti tagajärjel tõsine võimaluse kaotamine hüvitatav varaline kahju. See kinnitatud seisukoht ei ole veel liidu tsiviilvastutusõigusele üldiselt laienenud, kuid mõnes Euroopa Kohtu otsuses märgitakse, et see mõiste ei ole meie institutsiooni üldisele kohtupraktikale täiesti võõras.
57.
Esimene, mida tuleb märkida, on Euroopa Kohtu varajane kohtupraktikaliin seitsmekümnendate keskpaigast, kus kinnitatakse selgelt, et nõue, et kahju peab olema „kindel”, ei või tähendada absoluutselt kindel. (
26
) Seda ei kinnitatud juhuslikult, sest see sõnastati eesmärgiga eristada ESTÜ asutamislepingu artiklite 34 ja 40 alusel vastutuse tuvastamise hagi nõudeid EMÜ asutamislepingut reguleerivatest nõuetest, mis on leebemad. Tunnistades, et kahju peab olema „kindel”, aga mitte täie täpsusega, püüdis Euroopa Kohus olla järjekindel endise EMÜ asutamislepingu artiklis 215 sätestatud laiema mõttega. Ent kõnealune täpsus ei mõjutaks otseselt apellantide konkreetset olukorda, sest sõnastus oli esitatud punktis, mis käsitleb apellatsioonkaebuse vastuvõetavust. Nii juhtus ka mitmes kohtuasjas seitsmekümnendatel ja kaheksakümnendatel, kus Euroopa Kohus lõdvendas nõuet, et kahju peab olema „kindel”, selleks, et tuvastada apellandi huvi hagi esitamise õiguse saamiseks, et ise hiljem kohtuasja põhiküsimuse üle otsustades jätta apellatsioonkaebus rahuldamata õigusvastase akti puudumise tõttu. (
27
)
58.
Samuti on veel teistes kohtuasjades Euroopa Kohtul olnud võimalus põhiküsimuse õiguslikus analüüsis otsustada kahju „kindla” olemuse üle, eelmises punktis kirjeldatuga sarnase käsitusviisiga. Nii tuvastas Euroopa Kohus kohtuasjas Ireks-Arkady vs. nõukogu ja komisjon (
28
) ühenduse vastutust quellmehli tootmistoetuste kaotamise tagajärjel. Nende toetuste kaotamine oli seetõttu, et see oli vastuolus diskrimineerimiskeelu põhimõttega, eelnevalt tunnistatud ebaseaduslikuks Euroopa Kohtu otsuses kohtuasjas Ruckdeschel jt (
29
), kuna leiti, et erinev kohtlemine quellmehli ja paisutatud tärklise vahel oli põhjendamatu. Kuigi nõukogu taastas quellmehli tootmistoetused, tehti seda tagasiulatuvalt alates juba viidatud kohtuotsuse Ruckdeschel jt kuupäevast.
59.
Nii tuvastaski Euroopa Kohus pärast Ruckdescheli kohtuotsust quellmehli tootjate esitatud lepinguvälise vastutuse hagi arutades kohtuasjas Ireks-Arkady vs. nõukogu ja komisjon, et nõukogu ületas raskelt ja ilmselgelt piire, mida ta peab oma kaalutlusõiguste teostamisel respekteerima. Euroopa Kohtu arvates oli hageja väidetava kahju tekkepõhjuseks see, et nõukogu kaotas tootmistoetused, mida oleks tulnud maksta quellmehli tootjatele tootmistoetuste kaotamise kuupäeva ja kohtuotsuse Ruckdeschel jt avaldamise kuupäeva vahelisel ajal. Ja kuigi ta oma otsuses märgib raskusi, mis tekivad tema hinnangul kõnealuse kahju täpse suuruse kindlaks määramisega, ei takistatud asjaolu, et kahju ei olnud vaieldamatult kindel, kuidagi ühenduse vastutuse tuvastamist.
60.
Kohtuotsuse Ireks-Arkady vs. nõukogu ja komisjon arutluskäik ei ole kohtupraktikas isoleeritud juhtum. Hiljem kohtuasjas Agraz jt vs. komisjon (
30
) tuli Euroopa Kohtul lahendada juhtum, kus vaieldi, kas komisjoni kaalutlusõiguse tõttu töödeldud tomatisaaduste miinimumhinna ja toetuse suuruse kehtestamisel turustusaastaks 2000/2001 ei saa pidada kõnealuste toodete tootjatele mitmes liikmesriigis tekitatud kahju „kindlaks” kahjuks. Kõnealuses kohtuasjas ei olnud komisjon arvestanud toetuse suuruse kindlaks määramisel Hiina tomatite hinda, mis on Euroopa sellealastes õigusnormides nõutav tegur. Esimese Astme Kohus tunnistas toetuse suuruse kehtestamise määruse ebaseaduslikuks, kuna ta leidis, et määrus rikkus olulisi vorminõudeid eespool märgitud põhjusel. Kuna aga komisjoni kaalutlusõigus abi suuruse kindlaks määramisel on väga suur, oli Esimese Astme Kohus seisukohal, et tegemist ei olnud „kindla” kahjuga.
61.
Kohtuotsuses Agraz jt vs. komisjon oli Euroopa Kohus Esimese Astme Kohtu antud lahendusest eriarvamusel ja leidis, et tomatitootjatele tekitatud kahju oli tegelikult „kindel”. Euroopa Kohtu enda sõnul, „[k]ahju, mille esinemist hagejad väidavad, ei ole hüpoteetiline või võimalik, vaid on vaieldamatu. Kuigi selle täpne suurus ei ole kindel, on see kahju veel lisaks majanduslikult määratletav.” (
31
) Euroopa Kohus ei pidanud oluliseks asjaolu, et oli raskusi ühenduse toodangu realiseerimisega asjaomasel turustusaastal, ega seda, et plaanimajandussüsteem oleks võimaldanud tagada tomatitoodangu turustamise turustusaastal. Kuna abi suurus oli kehtestatud õigusvastaselt, jäid mitme liikmesriigi tomatitootjad ilma võimalusest tomatit turustada soodsamatel tingimustel. See asjaolu võimaldas, hoolimata sellest, et kahju suuruse kindlaks määramine ei olnud absoluutselt kindel, apellantidel Euroopa Kohtu hinnangul nõuda hüvitatava varalise kahju heastamist.
d) Kokkuvõte ja ettepanek
62.
Kõike eespool öeldut arvestades leian, et meie kohtupraktikas on toimunud juba oluline edasiminek, mis väärib analüüsimist üldisemas plaanis. Eelnevast analüüsist nähtub, et võimaluse kaotamine ei ole üksnes institutsioonide töötajate eelisõigus hüvitamisele, vaid et see moodustab omaette kategooria koos harudega liidu õiguse eri valdkondades. Kui sellele lisada, et tegemist on paljudes liikmesriikides olemasoleva kategooriaga, ei ole liiast väita, et võimaluse kaotamine hüvitatava kahju lahutamatu osana kuulub „liikmesriikide seaduste ühiste üldprintsiipide” hulka, nagu nõuab ELTL artikli 340 teine lõik.
63.
Ent eespool kirjeldatud kohtupraktikas ei tunnistata võimaluse kaotust lihtsalt niisama. Vastupidi, viidatud kohtuotsustes täheldatakse märkimisväärset ettevaatlikkust seda tüüpi kahju tunnustamisel, mis ümbritsetakse mitmesuguste tingimustega, mida ei ole kerge täita.
64.
Esiteks peab võimaluse kaotamine olema „tõsine”, nagu tuuakse välja kohtuotsuses Girardot. Kuigi on mitmesuguseid tõenäosuse mõõtmise tehnikaid, peab Euroopa Kohus otsustama ühe kriteeriumi kasuks, mis põhineb sellel, et on kindlasti tulevane halvemus. Igal juhul peab võimaluse kaotamine olema alati piisavalt ettearvatav, nii et seda saaks tõendada tavapäraste tõenditega.
65.
Teiseks ei ole tõsine võimaluse kaotamine samaväärne sellise kahju tekkimisega, mille puhul on kahju tegelikuks saamise tõenäosus absoluutne, sest vastasel korral ei oleks tegemist mitte võimaluse kaotamisega, vaid saamata jäänud tuluga. Tuleb tähele panna, et enamikus kohtuasjades, kus liidu kohtud on selle üle otsustanud, on nad delegeerinud võimaluse kaotamise kvantifitseerimise vaheotsusele või, apellatsiooni kohtuotsuse korral, uuele kohtuotsusele esimeses astmes pärast kohtuasja tagasisaatmist. See seletab, miks ei ole seni Euroopa Kohtul olnud liiga palju võimalusi kujundada oma kohtupraktikat selles punktis.
66.
Kolmandaks ei anna võimaluse kaotamine õigust saada hüvitist terve kaotatud kasu eest, mille saamise ootus ei läinud täide. M.‑C. Girardot ei saanud nõuda kogu selle töötasu summat, mis ta oleks saanud, kui ta oleks tööle võetud, samamoodi nagu hankest välja jäetud pakkuja ei saanud samuti nõuda täit lepingu hinda oma pakkumuses esitatud tingimustel. Euroopa Kohus ja Üldkohus on järginud liikmesriikide praktikat, kus kahju tunnustatakse alati rohkemal või vähemal määral väiksemana kasust, mille saamise võimalus nurjus. Nii valis Üldkohus kohtuasjas Girardot meetodi, mida Euroopa Kohus sõnaselgelt toetas ja mille kaudu Üldkohus kohaldas M.‑C. Girardot’ töötasu kaotamise suhtes kordajat 0,5. See kordaja kujutab hinnangulist võimaluseprotsenti M.‑C. Girardot’ võimaluste puhul, mis tal oleks olnud, kui ta oleks saanud ühe töökohtadest – sel juhul 50%.
67.
Neljandaks ja viimaseks peab konkreetsel juhul oma võimalust tõendama mõistagi hageja, sest tema kohus on tõendada mitte ainult nurjunud võimaluse tõsidust, vaid ka selle tõenäosusastet, et tõesti oli võimalus. Kasutusele võetud ülikeerukad metoodikad, millega saab mõõta tulevase kasu tõenäosust, sh kaotsi läinud tulevast tulu, teevad seda tööd pooltele lihtsamaks, eriti majandusõiguse alal, kui on vaja täpselt kindlaks määrata kaotatud võimaluse rahasumma.
68.
Kokkuvõttes ei näe ma põhjust üldiselt välistada, et võimaluse kaotamine on ELTL artikli 340 teise lõigu alusel hüvitatava kahju lahutamatu osa. Võrdleva õiguse areng, meie kohtupraktika kujunemine ja praegu poolte käsutuses olevad tõendusmaterjalid võimaldavad Euroopa Kohtul tuvastada, et liidu tsiviilvastutusõigus hüvitab institutsiooni poolt vastu võetud õigusvastase akti tagajärjel tõsist võimaluse kaotamist.
69.
Äsja esitatud arutluskäiku arvestades asun järgmiseks analüüsima J.‑F. Giordano väidet kahju „kindluse” kohta käesolevas kohtuasjas.
e) Analüüsitava väite õiguslik hinnang
70.
Vaidlustatud kohtuotsuses oli Üldkohus seisukohal, et apellant ei olnud kandnud kindlat kahju, kuna liidu seadusandja ei olnud andnud subjektiivset õigust kvoodi täitmisele. Selle eelduse suhtes, mille abil seostatakse tihedalt mõiste „subjektiivne õigus kvoodile ja selle täitmisele” liidu lepinguvälise vastutuse kolmanda eeltingimusega, nimelt et peab olema hüvitatav kahju, tuvastas Üldkohus, et J.‑F. Giordanole tekitatud kahju ei ole kindel ja jättis seega tema hagi rahuldamata.
71.
Oma argumentatsiooni põhjenduseks viitab Üldkohus „analoogia alusel” Esimese Astme Kohtu otsusele kohtuasjas Cofradía de pescadores „San Pedro” de Bermeo jt vs. nõukogu (
32
), kus tuvastati, et kvoodi kehtestamine liidu õigusaktiga ei anna kvoodiomanikule mingit õigust, vaid lihtsalt kehtestab püügi maksimaalse piirnormi. (
33
)
72.
On oluline märkida, et Cofradía de pescadores „San Pedro” de Bermeo kohtuotsuse peale esitati apellatsioonkaebus Euroopa Kohtule ja et Esimese Astme Kohtu arutluskäiguga üldjoontes nõustuti. (
34
) Euroopa Kohus otsustas siiski ainult selle üle, kas kvoot annab õiguse, võttes aluseks õigusvastasuse, mitte kahju. Euroopa Kohus jõudis samamoodi nagu Esimese Astme Kohus järeldusele, et õigusvastaseks tunnistatud meetmed olid vastuolus liidu õigusnormidega, konkreetselt suhtelise stabiilsuse põhimõttega ja Aktiga Hispaania Kuningriigi ja Portugali Vabariigi ühinemistingimuste kohta, „mille eesmärk ei ole anda üksikisikutele subjektiivseid õigusi”. (
35
) Seega ei anna kõnealuste õigusnormide rikkumine tema hinnangul apellantidele õigust hüvitisele vastavalt tolleaegsele EÜ artiklile 288 (nüüd ELTL artikli 340 teine lõik).
73.
Ent Euroopa Kohtu otsuses selles kohtuasjas ei otsustatud mingil hetkel selle üle, kas õigusrikkumisega oli tekitatud „kindlat” kahju. Esimese Astme Kohus seal vaidlustatud kohtuotsuses tegi seda küll ja leidis, et kuna puudub subjektiivne õigus ja tulevane saak on ettearvamatu, siis ei ole apellantidele tekitatud kahju „kindel” ega kuulu seega hüvitamisele.
74.
Esitatud põhjendustest lähtudes leian, et kui Üldkohus leidis siin vaidlustatud kohtuotsuses, et J.‑F. Giordanole tekitatud kahju ei ole „kindel”, siis ei järginud ta Euroopa Kohtu praktikat, vaid kohaldas kohtupraktikat kahju tekitanud meetme õigusvastasuse kohta. (
36
) See õigusteooria viis Üldkohtu minu arvates õigusnormi rikkumiseni.
75.
Nimelt nõuti Cofradía de Pescadores „San Pedro” de Bermeo kohtuasjas kahju hüvitamist suhtelise stabiilsuse põhimõtte ja Hispaania Kuningriigi ja Portugali Vabariigi ühinemistingimuste akti rikkumise tõttu. Euroopa Kohus kinnitas õigusega, et need sätted ei anna püügikvoodiomanikele subjektiivset õigust, vaid lihtsalt kehtestavad vee-elusressursside liikmesriikide vahel jagamise süsteemi, mille hilisem rakendamine nõuab palju liidu ja riikide õiguse sätteid.
76.
Käesolevas kohtuasjas aga, nagu allpool märgitakse ja nagu mul oli võimalus üksikasjalikult selgitada oma ettepanekus liidetud kohtuasjades Buono jt vs. komisjon, on õigusvastane kahju põhjustaja nimelt kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõtte rikkumine; ulatuslikult väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kujutab õigusrikkumine selle õigusnormi suhtes, mis annab üksikisikutele õigusi, küll ülimusliku õigusnormi rikkumist. Seega Üldkohus eksis, kui ta otsustas, et selline õigusrikkumine nagu Cofradía de Pescadores „San Pedro” de Bermeo jt kohtuasjas on samastatav käesolevas kohtuasjas esineva õigusrikkumisega, mis puudutab ei midagi vähemat kui kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõtet.
77.
Nende kahe kohtuasja sellise seostamise tõttu jõuti vaidlustatud kohtuotsuses järeldusele, et J.‑F. Giordanole tekitatud kahju ei ole „kindel”. Selle arutluskäiguga ei saa siiski nõustuda.
78.
Kohtutoimiku andmetel oli J.‑F. Giordanol prefekti väljastatud kalapüügiluba vastava kehtestatud kvoodiga, mis ulatus 132,02 tonnini. Luba võimaldas kala püüda 1. aprillist kuni 30. juunini 2008. Määruse tagajärjel katkestati vetes, kus tegutses J.‑F. Giordano, hariliku tuuni püük alates 16. juunist. Selle hetkeni, ja nagu nähtub kohtutoimikust, ulatus J.‑F. Giordano saak kokku 71,571 tonnini. Seega jäi määruse nr 530/2008 tagajärjel J.‑F. Giordanol püüdmata 60,449 tonni, mida tal oli tema loa alusel õigus püüda.
79.
Selle ettepaneku punktides 38–69 esitatud kriteeriumide seisukohast on ilmne, et J.‑F. Giordano jäeti ilma võimalusest saada tulevast, see tähendab oma püügikvoodi täitmisest tulenevat kasu. Et ei ole õigust kvoodile ei tähenda, et kahju on ebakindel, samamoodi nagu asjaolu, et institutsioonil on kaalutlusõigus, ei tähenda samuti, et kahju, mis võidakse tekitada, ei ole kindel. Üldkohus seostab valesti õiguse andmise eeltingimust – nagu seda nõuab Euroopa Kohtu praktika õigusvastasuse kindlaks määramisel – tingimusega, et kahju peab olema kindel. Tegemist on seostamisega, mis on mitte ainult võõras Euroopa Kohtu praktikas antud traditsioonilisele kahju mõistele, vaid mis pealegi raskendab ja mõnel juhul muudab täiesti võimatuks saada hüvitust, hoolimata sellest, et on kantud olulist majanduslikku kahju.
80.
Kohtuotsuses Agraz jt vs. komisjon nimetatakse otsusekindlalt olukorda, kus majanduslik kahju eksisteerib, aga milles valitseb samuti suur tõenäosuslik määramatus. Kui Euroopa Kohus oli tuvastanud, et komisjonil on suur kaalutlusõigus, mis ei võimalda tagada, et tulevikus võetakse vastu apellandi huvide jaoks soodne otsus, tuvastas ta, et „[k]uigi selle täpne suurus ei ole kindel, on see kahju veel lisaks majanduslikult määratletav” (
37
). Igal juhul, ja nagu ma märkisin juba selle ettepaneku punktis 64, on oluline, et tõenäosus, et oleks saadud kasu, oleks tõsine.
81.
Nagu eespool märgitud, on vaidlustatud kohtuotsuses üksnes tuvastatud, et kahju ei ole „kindel”, kuna ei eksisteeri kvoodist tulenevat subjektiivset õigust. See käsitusviis ühes asjaoluga, et J.‑F. Giordano jäeti ilma võimalusest saada kasu, mille rahaline väärtus on vaieldamatu, on piisav selleks, et järeldada, et J.‑F. Giordano väide on põhjendatud, ning seega esimese astme kohtuotsus tühistada.
B. Ülejäänud väited
82.
Eelnevat arvestades muutuvad ülejäänud väited tulemusetuks, mistõttu teen Euroopa Kohtule ettepaneku apellatsioonkaebus osaliselt rahuldada, nõustudes esimese apellatsioonkaebuse väitega, mis põhineb sellel, et ELTL artikli 340 teise lõigu tõlgendamisel seoses apellandile tekitatud kahju „kindla” olemusega tehti viga.
VII. Vaidluse lõplik lahendamine
83.
Vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 61, „kui apellatsioonkaebus on põhjendatud, tühistab Euroopa Kohus Üldkohtu otsuse” ning võib „ise teha asja suhtes lõpliku kohtuotsuse, kui menetlusstaadium seda lubab”.
84.
Minu arvates on Euroopa Kohutul võimalik lahendada vaidlus osaliselt.
85.
Selles suhtes ja vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale liidu lepinguvälise vastutuse kohta oma institutsioonide ja organite õigusvastase käitumise eest tunnistatakse õigust hüvitisele, kui on täidetud kolm tingimust: rikutud õigusnormi eesmärgiks on anda õigusi üksikisikutele ja rikkumine oli piisavalt selge, tõendatud on tegelik kahju ning kannatanud poolele tekitatud tegeliku kahju ja ühendusepoolse kohustuste rikkumise vahel esineb otsene põhjuslik seos. (
38
)
A. Rikutud õigusnorm, mille eesmärk on anda üksikisikutele õigusi ja mille rikkumine on piisavalt selge
86.
Nagu juba märgitud, on käesolevale asjale iseloomulik asjaolu, et õigusnorm, mida rikuti, on tegelikult kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõte, nagu kinnitas ka Euroopa Kohus oma kohtuotsuses AJD Tuna. Meie sellealane kohtupraktika on arvukas, kusjuures selle liidu jaoks otsustava tähtsusega põhimõtte rikkumisest piisab, selleks et tuvastada, et õigusnormi rikkumine on piisavalt selge. (
39
)
87.
Nii et ainus õigusnorm, mida rikuti, on kõnealune põhimõte ja mitte ükski teine, mille rikkumist väidab apellant, sest Euroopa Kohtul on olnud võimalus nimetada võimalikke väidetavalt määrusega nr 530/2008 toime pandud muu hulgas proportsionaalsuse põhimõtte, õiguspärase ootuse või omandiõiguse põhimõtete rikkumisi. Ainus puudus, mida võib pärast Euroopa Kohtu tehtud ammendavat analüüsi kõnealuses kohtuasjas AJD Tuna kõnealusele määrusele ette heita, on see, mis puudutab kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõtet. J.‑F. Giordano oli sunnitud – ja seda vastuolus kõnealuse põhimõttega – teostama oma kalapüügitegevust ühe nädala võrra vähem kui Hispaania lipu all sõitvad tuunipüügiseinerid.
88.
Seega on täidetud tingimus, et rikuti õigusnormi, mille eesmärk on anda õigusi üksikisikutele ja et selle rikkumine on piisavalt selge.
B. Liidule omistatava õigusrikkumise ja kannatanule tekitatud kahju vaheline otsene põhjuslik seos
89.
Samuti leian, et liidule omistatava õigusrikkumise ja kannatanule tekitatud kahju vahel on otsene põhjuslik seos, sest on ilmne, et J.‑F. Giordano tegevuses toimunud katkestuse põhjus on üksnes määrus nr 530/2008.
90.
Sellegipoolest on oluline lisada nüanss, millest sõltub vastutuse ulatus.
91.
Õigusvastane põhjus, millega tekitati J.‑F. Giordanole kahju, tuleneb – nagu juba märgitud – kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõtte rikkumisest, arvestades erinevat ja õigustamatut kohtlemist Hispaania lipu all sõitvate ja ülejäänud tuunipüügiseinerite vahel. Kuna Hispaania tuunipüügiseineritel oli ühe nädala võrra pikem püügihooaeg, jäi J.‑F. Giordano ilma väärtuslikust tegevusperioodist, mida teised laevad küll said kasutada.
92.
Kuna vastutus, millele apellandid tuginevad, põhineb õigusvastasel aktil ja kuna eelmises punktis välistati, et määrusel nr 530/2008 oleks muid õigusvastasuse puudusi, leian, et põhjuslik seos on ainult diskrimineerimist kujutava akti, see tähendab Hispaania lipu all sõitvatele tuunipüügiseineritele antud täiendava püüginädala, ja tekitatud kahju vahel. Euroopa Kohtu poolt viidatud kohtuasjas AJD Tuna õigusvastaseks tunnistatud diskrimineerimisega jäeti apellandid kehvemasse olukorda ainult üheks nädalaks, mitte aga järgnevaks nädalaks, mille ajaks oli tegevus keelatud kõikidele tuunipüüdjatele, kaasa arvatud hispaanlastele.
93.
Asjaolu, et liidu lepinguväline vastutus põhineb puhtalt kahju õigusvastasusel, nagu väitis põhjenduseks apellant käesolevas kohtuasjas, nõuab seega, et põhjuslik seos seoks õigusvastaseid asjaolusid ainult tekitatud kahjuga, kuid mitte teiste muude kui õigusvastaste asjaoludega, kui väga seotud need käesoleva kohtuasja asjaoludega ka ei oleks. Kuna tuvastatud õigusvastasus seisneb nädalas, mille jooksul apellant jäeti põhjendamatult ilma võimalusest teostada majandustegevust, on see õigusvastasusest tuleneva lepinguvälise vastutuse jaoks oluline ajaperiood.
94.
Seega teen Euroopa Kohtule ettepaneku piiritleda eksisteeriv põhjuslik seos ajavahemikuga 16.–23. juunini 2008, mille vältel oli apellandi kalapüügitegevus, erinevalt Hispaania tuunipüügiseineritest määrusega nr 530/2008 ebaseaduslikult keelatud.
95.
Järelikult on täidetud tingimus, et liidule omistatava õigusrikkumise ja kannatanule tekitatud kahju vahel on otsene põhjuslik seos, tingimusel et kahju piirdub ajavahemikuga 16. juunist 23. juunini 2008.
C. Tegelik ja kindel kahju
96.
Lõpuks on vaja tuvastada, kas kahju, mis peab olema tegelik ja kindel, tegelikkus on tõendatud.
97.
Nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktides 49–61, on Euroopa Kohtu praktikas korduvalt lubatud, et kahju kindel olemus ei pea tingimata olema absoluutne, ning et seda võib tuvastada tõsise võimaluse kaotamise korral, mis on otseselt tingitud liidu õigusvastasest aktist. Ma ei hakka käesoleva ettepaneku punktides 38–69 juba üksikasjalikult märgitut hetkel kordama, aga piisab sellest, kui siinkohal meenutada, et tõsise võimaluse kaotamine kujutab endast tegelikku ja kindlat kahju, mille eest võib nõuda hüvitist.
98.
Kohtutoimikust nähtub, et J.‑F. Giordanol oli püügiluba, mis lubas tal teostada majandustegevust 30. juunini 2008. Samuti ja ilma et komisjon oleks seda vaidlustanud, eelnevatel aastatel ja üldjuhul sellise reederi nagu J.‑F Giordano püügikvoodid täideti.
99.
Lisaks näib, et asjaolu, et oli tõsiseid viiteid sellele, et püügialadelt saab kala otsa enne hooaja kuupäeva, ei takistanud Hispaania lipu all sõitvatel tuunipüügiseineritel jätkata kalapüüki ajavahemikul 16.–23. juunini 2008, kaasa arvatud samades vetes, kus tavaliselt püüavad kala Prantsuse lipu all sõitvad tuunipüügiseinerid, nagu J.‑F. Giordano.
100.
Just nimelt seepärast, et võimaluse kaotamine ei hõlma tervet saamata jäänud tulu summat, kinnitavad komisjoni esitatud argumendid lihtsalt, et tõenäosus, et J.‑F. Giordano oleks jätkanud kvoodi täitmist nädalal 16.–23. juunini 2008, ei olnud absoluutne, kuid see ei kummuta kuidagi asjaolu, et võimaluse kaotamine on tõsine.
101.
Ent menetluse pooltel esimeses kohtuastmes ei olnud võimalust arutada üksikasjalikult J.‑F. Giordano täpset teenimise tõenäosust kõnealustel 2008. aasta päevadel. Seda tekitatud kahju suuruse kindlaks määramisega tihedalt seotud küsimust siin esitatud terminites Üldkohtus toimunud menetluse ajal ei arutatud.
102.
Järelikult teen Euroopa Kohtule ettepaneku suunata kohtuasi Üldkohtule tagasi, et viimane otsustaks eespool esitatud argumente arvestades apellandile tekitatud kahju täpse suuruse kindlaks määramise.
VIII. Kohtukulud
103.
Hoolimata sellest, et teen ettepaneku suunata kohtuasi osaliselt Üldkohtule tagasi, olen seisukohal, et käesoleva apellatsioonkaebuse põhiküsimus on selle põhipunktides lahendatud. Seega teen vastavalt kodukorra artikli 138 lõikele 1 ja artikli 184 lõikele 2 Euroopa Kohtule ettepaneku mõista käesoleva apellatsioonkaebuse kohtukulud välja komisjonilt.
IX. Ettepanek
104.
Esitatud kaalutluste alusel teen Euroopa Kohtule ettepaneku: rahuldada apellatsioonkaebus osaliselt, nõustudes apellatsioonkaebuse esimese väitega, mis põhineb sellel, et ELTL artikli 340 teise lõigu tõlgendamisel seoses apellandile tekitatud kahju „kindla” olemusega tehti viga, ja järelikult:
1.
Tühistada Üldkohtu 7. novembri 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑114/11.
2.
Rahuldada J.‑F. Giordano esitatud lepinguvälise vastutuse hagi ja tuvastada liidu lepinguväline vastutus komisjoni 12. juuni 2008. aasta määruse nr 530/2008 vastuvõtmise tõttu, kuna on tõendatud, et Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 340 teises lõigus ettenähtud lepinguvälise vastutuse koosseisu moodustavad tingimused on täidetud.
3.
Suunata kohtuasi tagasi Üldkohtusse, et see teeks otsuse J.‑F. Giordanole tekitatud kahju suuruse kindlaks määramise kohta.
4.
Mõista kohtukulud esimese kohtuastme menetluses, milles tehti 7. novembri 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑114/11, ja apellatsioonimenetluses välja komisjonilt.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	12. juuni 2008. aasta määrus (ELT L 155, lk 9).
(
3
)	Nõukogu 7. mai 2007. aasta määrus (ELT L 123, lk 3).
(
4
)	Nõukogu 17. detsembri 2007. aasta määrus (ELT L 340, lk 8).
(
5
)	Nõukogu 20. detsembri 2002. aasta määrus (EÜT L 358, lk 59; ELT eriväljaanne 04/05, lk 460).
(
6
)	Nõukogu 16. jaanuari 2008. aasta määrus, millega määratakse 2008. aastaks kindlaks teatavate kalavarude ja kalavarurühmade püügivõimalused ning lisatingimused, mida kohaldatakse ühenduse vetes ning ühenduse kalalaevade suhtes püügipiirangutega vetes, (ELT L 19, lk 1).
(
7
)	22. mai 2008. aasta määrus, millega kohandatakse 2008. aastal teatavaid hariliku tuuni kvoote vastavalt nõukogu määruse (EMÜ) nr 2847/93 (millega luuakse ühise kalanduspoliitika suhtes rakendatav kontrollisüsteem) artikli 21 lõikele 4, (ELT L 134, lk 11).
(
8
)	Viidatud eespool.
(
9
)	17. märtsi 2011. aasta otsus kohtuasjas C-221/09 (EKL 2011, lk I-1655).
(
10
)	19. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-415/03 (EKL 2005, lk II-4355).
(
11
)	Nõukogu määrus, millega luuakse ühise kalanduspoliitika suhtes rakendatav kontrollisüsteem (
EÜT L 261, lk 1; ELT eriväljaanne 04/02, lk 70).
(
12
)	Üldises plaanis vt Van Raepenbusch, S., „La convergence entre les régimes de responsabilité extracontractuelle de l’Union européenne et des États membres”, ERA Forum (2012), ja Giacobbo-Peyronnel, V., „L’indemnisation de la perte de chance en droit de la fonction publique de l’Union européenne”, väljaandes Mahieu, S. (kirj) Contentieux de l’Union européenne – Questions choisies, kirj Larcier, 2014.
(
13
)	Vt näiteks nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiivi 92/13/EMÜ (EÜT L 76, lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315) artikli 2 lõige 7, mille kohaselt „[k]ui nõue esitatakse kahjude kohta, mis on seotud pakkumise ettevalmistamise või pakkumismenetluses osalemise kuludega, peab kahjunõude esitaja tõestama ainult seda, et on rikutud hankeid reguleerivat ühenduse õigust või seda õigust rakendavaid siseriiklikke õigusnorme ning et tal oleks olnud hea võimalus sõlmida leping, aga kõnealuse rikkumise tagajärjel see võimalus kadus”.
(
14
)	Vt muu hulgas De Ferra, C., „De Finetti, la rivoluzione della probabilità”, Assicurazioni, nr 2, 2002, lk 185–195, ja Majone, G., „Foundations of Risk Regulation: Science, Decision-Making, Policy Learning and Institutional Reform”, European Journal of Risk Regulation, nr 1, 2010, lk 5 jj.
(
15
)	Selle kujunemise kohta ajaloolises ja võrdlevas perspektiivis vt Medina Alcoz, L., La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, lk 127 jj.
(
16
)	Vt muu hulgas Loevinger, L., „Jurimetrics: Science and Prediction in the Field of Law”, Minnesota Law Review, nr 46, 1961 ja 1962, lk 269 jj.
(
17
)	Vt Truckor, M.L., „The Loss of Chance Doctrine: Legal Recovery for Patients on the Edge of Survival”, University of Dayton Law Review, nr 24, 1999, ja Fischer, D.A., „Tort Recovery for Loss of a Chance”, Wake Forest Law Review, nr 36, 2001, lk 608 jj.
(
18
)	Vt Fleischer, H. võrdlev analüüs, „Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags- und Deliktsrecht”, JZ 15/16 1999, VVAA, Les limites de la réparation du préjudice, Dalloz, Pariis, 2009, ja Medina Alcoz, L., viidatud teos, lk 130–167.
(
19
)	21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas C-348/06 P (EKL 2008, lk I-833).
(
20
)	Vt Giacobbo-Peyronnel, V. kommentaar, op. cit.
(
21
)	Kohtuasi T-10/02: Girardot vs. komisjon (EKL AT 2004, lk I-A-109 ja II-483).
(
22
)	6. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas T-10/02: Girardot vs. komisjon (EKL AT 2006, lk I-A-2-129 ja II-A-2-609).
(
23
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
24
)	20. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas T-461/08: Evropaïkï Dynamiki vs. EIP (EKL 2011, lk II-6367).
(
25
)	Presidendi 25. aprilli 2008. aasta määrus kohtuasjas T‑41/08: Vakakis vs. komisjon, punktid 66 ja 67; 20. jaanuari 2010. aasta määrus kohtuasjas T‑443/09: Agriconsulting Europe vs. komisjon, punkt 32 ja eespool viidatud kohtuotsus Evropaïkï Dynamiki vs. EIP, punkt 66.
(
26
)	2. juuni 1976. aasta otsus liidetud kohtuasjades 56/74, 57/74, 58/74, 59/74 ja 60/74: Kampffmeyer vs. nõukogu j akomisjon (EKL 1976, lk 711, punktid 7 ja 8).
(
27
)	Vt muu hulgas 2. märtsi 1977. aasta otsus kohtuasjas 44/76: Eier-Kontor vs. nõukogu ja komisjon (EKL 1977, lk 393, punkt 8) ja 14. jaanuari 1987. aasta otsus kohtuasjas 281/84: Zuckerfabrik Bedburg vs. nõukogu ja komisjon (EKL 1987, lk 49, punkt 14).
(
28
)	4. oktoobri 1979. aasta otsus kohtuasjas 238/78 (EKL 1979, lk 2955).
(
29
)	19. oktoobri 1997. aasta otsus liidetud kohtuasjades 117/76 ja 16/77 (EKL 1997, lk 1753).
(
30
)	9. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-243/05 P (EKL 2006, lk I-10833).
(
31
)	Eespool viidatud kohtuotsus Agraz jt vs. komisjon, punkt 42.
(
32
)	Viidatud eespool.
(
33
)	Eespool viidatud kohtuotsus Cofradía de pescadores „San Pedro” de Bermeo jt vs. nõukogu, punkt 118.
(
34
)	Euroopa Kohtu 22. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑6/06 P: Cofradía de pescadores „San Pedro” de Bermeo jt vs. nõukogu.
(
35
)	Eespool viidatud Euroopa Kohtu otsus Cofradía de pescadores „San Pedro” de Bermeo jt vs. nõukogu, punkt 56.
(
36
)	Tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuses osundatakse Cofradía de pescadores „San Pedro” de Bermeo jt kohtuotsusele „analoogia alusel”, olles täiesti teadlik sellest, et selles ei käsitletud sama küsimust.
(
37
)	Eespool viidatud kohtuotsus Agraz jt vs. komisjon, punkt 42.
(
38
)	Vt muu hulgas Euroopa Kohtu 4. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas C-352/98 P: Bergaderm ja Goupil vs. komisjon (EKL 2000, lk I-5291, punkt 42); 10. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-312/00 P: komisjon vs. Camar ja Tico (EKL 2002, lk I-11355, punkt 53) ja 10. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas C-472/00 P: komisjon vs. Fresh Marine (EKL 2003, lk I-7541, punkt 25).
(
39
)	Vt muu hulgas 25. mai 1978. aasta otsus liidetud kohtuasjades 83/76 ja 94/76, 4/77, 15/77 ja 40/77: HNL jt vs. nõukogu ja komisjon (EKL 1978, lk 1209, punkt 5); eespool viidatud Ireks-Arkady jt vs. komisjon (punkt 11); 15. septembri 1982. aasta otsus kohtuasjas 106/81: Kina vs. EMÜ (EKL 1982, lk 2885, punktid 22–25), ja 18. aprilli 1991. aasta otsus kohtuasjas C-63/89: Assurances du crédit vs. nõukogu ja komisjon (EKL 1991, lk I-1799, punktid 14–23).