61999CC0400_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I ─ Objecto do litígio, factos, processo pré-contencioso e argumentos das partes
1. O presente processo diz respeito ao recurso interposto pela República Italiana, em 18 de Outubro de 1999, destinado a obter a anulação parcial da decisão da Comissão relativa à instauração de um procedimento formal de inquérito na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE, comunicada por carta de 6 de Agosto de 1999
(2) . Em 15 de Novembro de 1999, a Comissão suscitou, por sua vez, a questão prévia de admissibilidade, nos termos do artigo 91.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Em 9 de Janeiro, teve lugar a audiência relativa à referida questão prévia. A presente exposição dos factos na origem do litígio, dos argumentos das partes e do processo pré-contencioso limita-se, portanto, ao necessário para efeitos da questão da admissibilidade do recurso de anulação.
2. O procedimento iniciado na Comissão diz respeito ao controlo em matéria de auxílios de Estado de determinadas medidas do Governo italiano a favor de empresas do grupo Tirrenia di Navigazione (a seguir
grupo Tirrenia
). O grupo Tirrenia explora serviços de transporte marítimo nas águas territoriais italianas.
3. É pacífico que, com base na legislação italiana, o Estado italiano e o grupo Tirrenia assinaram vários contratos ao abrigo dos quais foram, e continuam a ser, concedidos ao grupo Tirrenia subsídios anuais que servem, pelo menos em parte, para assegurar serviços públicos na acepção do artigo 86.°, n.° 2, CE (no presente caso, o serviço consiste em manter, durante todo o ano, a ligação entre as ilhas italianas e o continente). Está em causa saber se as prestações financeiras previstas no contrato em vigor excedem a medida necessária a tal objectivo. Neste contexto, discute-se igualmente o significado do artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 3577/92 do Conselho, de 7 de Dezembro de 1992, relativo à aplicação do princípio da livre prestação de serviços aos transportes marítimos internos nos Estados-Membros (cabotagem marítima)
(3), segundo o qual
[o]s contratos de fornecimento de serviços públicos existentes podem continuar em vigor até à data do termo do respectivo contrato
. Por fim, o Governo italiano sustenta que os contratos com o grupo Tirrenia se baseiam em várias leis, a mais antiga das quais data de 1974. As bases legais do último contrato foram notificadas à Comissão através de diferentes cartas datadas dos anos de 1991 a 1997, e não foram objecto de qualquer objecção por parte da Comissão. Além disso, num caso anterior, a Comissão, no termo de um processo de controlo de auxílios, declarou admissível um auxílio em relação a um contrato análogo que tinha o mesmo fundamento jurídico.
4. Por carta de 12 de Março de 1999, a Comissão colocou ao Governo italiano várias questões, às quais foi dada resposta por carta de 11 de Maio de 1999. Depois de um encontro entre os representantes do Governo italiano e a Comissão, que teve lugar em 3 de Junho de 1999, esta última comunicou, por carta de 6 de Agosto de 1999 [SG (99) D 6463], a sua decisão de abertura do procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE (a seguir
abertura do procedimento formal
). Esta carta contém, a seguir à introdução, aos argumentos apresentados no processo pré-contencioso e à apreciação jurídica à luz da legislação comunitária em matéria de auxílios, uma passagem, intitulada no texto original italiano
conclusioni
. Nessa passagem, aparentemente, a Comissão reserva-se o direito de exigir às autoridades italianas a suspensão do pagamento dos auxílios em questão. A Comissão convida (na versão original italiana:
invita
) as autoridades italianas a confirmarem, no prazo de dez dias a contar da notificação da carta, que os pagamentos ao grupo Tirrenia que excedessem o necessário para garantir os serviços públicos tinham sido suspensos. Caso a República Italiana
não cumprisse a decisão de suspender os auxílios
, a Comissão poderia
recorrer directamente ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 88.°, n.° 2, do Tratado
, e
requerer, se necessário, uma medida de suspensão provisória
(4) . Foi posteriormente, por carta do Governo italiano de 19 de Agosto de 1999, que deu lugar a uma resposta da Comissão datada de 13 de Setembro de 1999, que surgiu uma controvérsia quanto ao teor e à natureza jurídica das
conclusioni
enquanto parte da decisão controvertida.
5. Em 18 de Outubro de 1999, a República Italiana apresentou um recurso de anulação da decisão notificada em 6 de Agosto de 1999, na parte em que esta exigia a suspensão das medidas controvertidas. Por sua vez, a Comissão suscitou uma questão prévia de admissibilidade contra este recurso.
6. A Comissão alega, no essencial, que a carta em causa não continha nenhuma intimação formal de suspensão
(5), deixando apenas antever essa possibilidade, e convidava a República Italiana a exercer o direito de ser ouvida antes de ser proferida essa decisão de intimação. Consequentemente, em seu entender, o recurso é inadmissível por falta de relevância jurídica dos argumentos do recorrente.
7. O Governo italiano invoca a jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Cenemesa
(6), segundo a qual a abertura do procedimento formal é uma decisão da Comissão sobre a existência de
novos
auxílios ou, pelo contrário, sobre a inexistência de auxílios
existentes
, e nesta medida é tomada uma decisão relativa aos efeitos suspensivos da terceira frase do artigo 93.°, n.° 3, do Tratado CE (actual artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE). Neste sentido, trata-se de um acto lesivo cujos efeitos jurídicos não podem ser eliminados com a mesma eficácia através da impugnação da decisão final. Uma vez que um elemento essencial da controvérsia consiste na questão de saber se as medidas são auxílios
existentes
, esta jurisprudência é aplicável e o recurso é, portanto, admissível.
II ─ Admissibilidade do recurso de anulação à luz da situação legal anterior ao Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE (7)
8. Segundo a argumentação das partes, a apreciação da admissibilidade do recurso de anulação parece assentar, antes de mais, especialmente, na questão de saber se o objecto do presente recurso de anulação são as
conclusioni
ou a abertura do procedimento formal enquanto tal. No primeiro caso, deve, segundo a Comissão, declarar-se a inadmissibilidade do recurso, uma vez que não se está perante uma intimação de suspensão, mas, quando muito, de uma ameaça de intimação.
9. Supondo que a argumentação do Governo italiano deve ser entendida no sentido de que se pede apenas a anulação da passagem da carta da Comissão de 6 de Agosto de 1999, intitulada
conclusioni
, há que observar que o conteúdo dessa passagem da carta não é imediatamente perceptível.
10. Em primeiro lugar, a República Italiana é
convidada
( invita
) a suspender as medidas, facto que milita a favor do carácter não vinculativo desta parte da decisão. Ao mesmo tempo, pede-se à República Italiana que informe, num prazo relativamente breve, do seguimento dado a esse
convite
. Em caso de inobservância do prazo fixado, a Comissão ameaça recorrer directamente ao Tribunal de Justiça
em conformidade com o artigo 88.°, n.° 2, CE
e requerer,
se necessário
, uma medida de suspensão provisória. Continua, portanto, por esclarecer se a Comissão considera a intimação de suspensão uma condição prévia ou uma alternativa ao recurso no Tribunal de Justiça.
11. O artigo 88.°, n.° 2, segundo parágrafo, CE diz respeito a uma acção especial por incumprimento,
em derrogação
dos artigos 226.° CE e 227.° CE
(8), que se destina a dar execução a uma decisão final da Comissão em matéria de auxílios, e que, portanto, não foi prevista para o caso de um processo em curso. A Comissão refere-se manifestamente à
variante da acção por incumprimento
antes de ser tomada a decisão final, referida pela primeira vez pelo Tribunal de Justiça no acórdão proferido no processo Boussac
(9) ; segundo este acórdão, a adopção da decisão final deve ser precedida da intimação de suspensão, depois de ter sido dada ao Estado-Membro a possibilidade de apresentar observações. Na carta da Comissão de 6 de Agosto de 1999 falta uma indicação expressa a este propósito. O pedido de suspensão (parcial) da medida no prazo de dez dias parece não poder ser entendido neste sentido.
12. Além disso, a Comissão não indica o montante até ao qual as medidas devem ser suspensas. Reserva ao Estado-Membro o cálculo da parte que este considere necessária ─ por conseguinte, abrangida pelo artigo 86.°, n.° 2, CE ─ para assegurar o funcionamento adequado do serviço público.
13. Assim, depois de um primeiro exame do caso presente, afigura-se que a parte da decisão intitulada
conclusioni
não pode produzir efeitos jurídicos por não ser claro o seu conteúdo
(10) . Admitindo, pois, que este argumento do Governo italiano se dirige apenas contra esta parte da decisão, o mesmo seria, por conseguinte, juridicamente irrelevante e o recurso inadmissível.
14. Contra esta hipótese de que a acção da República Italiana é dirigida apenas contra a parte da decisão intitulada
conclusioni
, entendida na acepção de uma intimação de suspensão, milita, todavia, o facto de que, segundo a jurisprudência que o próprio Governo italiano referiu, uma anulação eventual desta parte da decisão, especificamente designada, não afectaria a abertura do procedimento formal enquanto tal.
15. O Governo italiano invoca a jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Cenemesa
(11) . Este acórdão está relacionado com o acórdão no processo Italgrani
(12), proferido no mesmo dia. Tratava-se, nos dois casos, da impugnação da decisão de abertura dos respectivos procedimentos formais. Nos dois casos, era colocada a questão de saber se se tratava de auxílios
existentes
e se a Comissão tinha assim tido razão em abrir o procedimento formal.
16. No processo Cenemesa, o Reino de Espanha tinha considerado que o auxílio era
existente
, uma vez que, em seu entender, estavam preenchidos os pressupostos enunciados no acórdão Lorenz
(13) . Por sua vez, no processo Italgrani, a República Italiana tinha alegado que a Comissão deveria ter considerado que os auxílios eram
existentes
por terem sido concedidos com base num regime de auxílios autorizado. O acórdão baseou-se, em ambos os casos, quanto à questão da admissibilidade do recurso de anulação dirigido contra a decisão de abertura do procedimento formal, essencialmente, no facto de a abertura do procedimento formal produzir efeitos jurídicos que deixaram de poder ser eliminados através da decisão final.
17. Se se partisse do pressuposto de que o recurso da República Italiana era dirigido apenas contra a parte da decisão intitulada
conclusioni
, chegar-se-ia ao resultado de que a eliminação desse efeito suspensivo, com base na jurisprudência referida pela recorrente ─ e, a esta, interessa prioritariamente a eliminação do efeito suspensivo em geral ─, não poderia ser obtida. Deste ponto de vista, deveria, sem dúvida, considerar-se que o recurso de anulação é dirigido contra a decisão de abertura do procedimento formal, na sua totalidade.
18. À luz da jurisprudência referida pela recorrente, parece poder concluir-se pela admissibilidade do recurso de anulação assim entendido, uma vez que a questão de saber se se trata de auxílios
existentes
foi objecto de discussão durante o processo pré-contencioso. De qualquer modo, a Comissão não pôs em dúvida que a República Italiana tenha colocado a questão dos auxílios
existentes
durante o processo pré-contencioso. A decisão relativa à abertura do procedimento formal nada refere a este respeito.
19. Neste contexto, portanto, relativamente à admissibilidade de tal recurso de anulação, poderia colocar-se, em geral, a questão de saber se a referida jurisprudência pode ser interpretada no sentido de que o recurso de anulação é admissível só porque se afirmou que a questão relativa à natureza
existente
do auxílio foi colocada no processo pré-contencioso. Com efeito, chegar-se-ia à conclusão de que, por esta via, praticamente todos os recursos de anulação dirigidos contra a abertura do procedimento formal seriam, em princípio, admissíveis, quando a jurisprudência referida na fundamentação faz apenas referência aos auxílios
existentes
, já evocados no processo pré-contencioso. A questão da admissibilidade do recurso de anulação deve, portanto, incluir igualmente o carácter essencial da argumentação apresentada no processo pré-contencioso, pois, de outra forma, não se poderia excluir a possibilidade de os Estados-Membros colocarem a questão dos auxílios
existentes
durante o processo pré-contencioso, como medida de
precaução
, garantindo, assim, a admissibilidade do recurso de anulação dirigido contra a abertura do procedimento formal.
20. No caso em exame, a República Italiana alega, no recurso, que a Comissão não examinou adequadamente a questão dos auxílios
existentes
. Em apoio do argumento de que a questão dos auxílios
existentes
foi objecto do processo pré-contencioso, apresenta várias cartas dirigidas à Comissão, das quais resulta que o contrato em vigor com o grupo Tirrenia assenta em leis já anteriormente examinadas pela Comissão no âmbito de outros processos relativos a auxílios. Consequentemente, não se pode considerar que este argumento não está
a priori
suficientemente fundamentado.
21. Pelo contrário, no caso presente, a referência feita pela República Italiana ao artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3577/92 é que parece infundada. Uma disposição de um regulamento na acepção do artigo 189.°, segundo parágrafo, do Tratado CE (actual artigo 249.°, segundo parágrafo, CE), ainda que pudesse ser interpretada no sentido proposto pelo Governo italiano, não pode, enquanto direito comunitário derivado, alargar a tal ponto a definição de auxílios
existentes
dada pelo direito primário (artigo 88.°, n.° 1, CE).
22. Admitindo que a argumentação da República Italiana é dirigida contra a abertura do procedimento formal, há que considerar que,
prima facie, em termos globais, esta argumentação está suficientemente provada para que o recurso de anulação seja julgado admissível à luz da interpretação da referida jurisprudência.
23. Uma vez que não é necessária para clarificar a questão da admissibilidade do recurso de anulação, não há, por enquanto, que aprofundar a análise relativa à fundamentação da decisão da Comissão.
24. O que não há dúvida é que as divergências entre as partes se referem, no caso presente, à questão de saber se a medida controvertida deve ser qualificada de auxílio
novo
ou
existente
.
III ─ Reflexões relativas à situação jurídica posterior à entrada em vigor do Regulamento n.° 659/1999
25. A decisão controvertida da Comissão foi adoptada depois da entrada em vigor do Regulamento n.° 659/1999. Este regulamento e os factos que estão na origem do presente litígio são motivo de reflexão sobre o sistema instituído pela abertura do procedimento formal, a intimação de suspensão e o respectivo efeito suspensivo, considerado especialmente sob o ângulo da admissibilidade do recurso de anulação
(14) .
26. No sistema geral do regime de auxílios de Estado, o efeito suspensivo encontra-se, antes de mais, no direito primário, como elemento essencial do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE. Além disso, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos processos Cenemesa e Italgrani
(15), o efeito suspensivo está ligado à decisão da Comissão relativa à abertura do procedimento formal. Por fim, o efeito suspensivo encontra-se, sob a forma de intimação de suspensão, enquanto
medida de precaução
, tal como foi mais precisamente descrita no acórdão Boussac
(16), e agora regulada no artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999.
27. Em primeiro lugar, uma vez que a discussão relativa ao conteúdo e à finalidade das
conclusioni
desempenhou um papel primordial relativamente à questão da admissibilidade do recurso de anulação, é evidente que se colocam questões relativas aos requisitos, à natureza jurídica e aos efeitos de uma intimação de suspensão nos termos do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999. Seguidamente e em ligação com esta problemática, deve igualmente procurar-se o significado da jurisprudência referida, com base na qual, tendo em conta o efeito suspensivo da abertura do procedimento formal, se concluiu pela admissibilidade do presente recurso de anulação. A proibição, prevista no direito primário, de execução das medidas nos termos do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE, parece aqui fundamental.
A ─ Jurisprudência anterior
28. Os acórdãos do Tribunal nos processos Cenemesa
(17) e Italgrani
(18), fundamentais para a questão da admissibilidade do recurso de anulação dirigido contra a abertura do procedimento formal, baseiam-se nos seguintes elementos:
─ a abertura do procedimento formal produz efeitos jurídicos
(19)
e
─ os interesses do recorrente dignos de protecção jurídica não podem ser tidos em conta na mesma medida através da impugnação da decisão final
(20) .
1. Quanto à decisão,
deliberada
, de a Comissão considerar
novos
determinados auxílios e efeitos jurídicos dessa decisão
29. Produzem efeitos jurídicos os actos de uma instituição comunitária
susceptíveis de afectar os interesses do demandante, modificando de forma caracterizada a situação jurídica deste último
(21) .
30. Os efeitos jurídicos da abertura do procedimento formal devem ser procurados, segundo o acórdão proferido no processo Italgrani, no facto de que a decisão da Comissão
implicava para [o Governo italiano] uma proibição de pagar os auxílios [...] antes de o [...] procedimento haver sido objecto de uma decisão final
(22) .
[E]sta proibição decorre de uma decisão deliberada
(23) de a Comissão
tratar como auxílios novos auxílios que o Governo italiano considerava existentes
(24) .
31. Em primeiro lugar, não se deve supor que a questão dos
novos
auxílios, que apenas diz respeito a um dos quatro elementos constitutivos de um auxílio contrário ao direito comunitário, não deva, por isso, ser objecto de exame no processo principal.
32. Nos termos do
artigo 4.°, n.° 4, do Regulamento n.° 659/1999,
a abertura do procedimento formal tem lugar quando a Comissão considerar que
a medida notificada suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum
(25) e a Comissão tiver, nomeadamente, efectuado, em aplicação do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, uma
apreciação preliminar
destinada a determinar se a medida tem a natureza de auxílio
(26) . O exame dos elementos constitutivos do auxílio
novo
e, eventualmente, dos requisitos previstos no artigo 86.°, n.° 2, CE, não se encontra verdadeiramente previsto no novo regulamento, embora não haja qualquer razão que justifique que estes não possam ser objecto do processo principal. Este processo tem, pois, por finalidade, especialmente através da participação dos
interessados
[artigo 1.°, alínea h), do Regulamento n.° 659/1999], a averiguação completa e o exame de todos os elementos constitutivos dos auxílios.
33. O Tribunal de Justiça declarou, no processo Italgrani, que
a Comissão decidiu tratar como auxílios novos auxílios que o Governo italiano considerava existentes devido ao facto de já terem sido concedidos em aplicação da Lei italiana n.° 64/86 que tinha sido objecto de uma decisão de aprovação pela Comissão. Não pode consequentemente considerar-se que, na presente hipótese, a suspensão do pagamento do auxílio decorre automaticamente do Tratado. Dado que implica uma escolha da Comissão quanto às regras do processo a aplicar, a decisão impugnada de dar início ao procedimento previsto no artigo 93.°, n.° 2, do Tratado produz, portanto, efeitos jurídicos
(27) .
34. No processo Cenemesa, o Tribunal de Justiça declarou que, em caso de diferendo quanto à questão de saber se o auxílio é
novo
ou
existente
não [se pode] considerar que, no caso concreto, a suspensão do pagamento do auxílio decorre automaticamente do Tratado. Implicando manifestamente uma escolha sobre a qualificação do auxílio e as correspondentes regras processuais, a decisão impugnada de dar início ao procedimento previsto no artigo 93.°, n.° 2, produz efeitos jurídicos
(28) .
35. Nos dois casos, embora em contextos diferentes, tratava-se, no entender dos Estados-Membros, de auxílios
existentes
(29) . Uma vez que é de excluir que a conclusão de que
a suspensão do pagamento do auxílio [não] decorre automaticamente do Tratado
deve, no caso presente, ser entendida no sentido de que a proibição de execução prevista no direito primário não era aplicável nos referidos casos, a
produção de efeitos jurídicos
ligados à abertura do procedimento formal suscita as seguintes questões: resulta desta decisão da Comissão, de abrir o procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, uma proibição de execução, na medida em que o conteúdo da decisão classifica e, por conseguinte,
qualifica
a medida controvertida de auxílio
novo
? Esta decisão é, nesta medida,
constitutiva
? Dado que a proibição de execução prevista no direito primário para os
novos
auxílios não pode resultar da decisão da Comissão, a eficácia desta proibição de execução resulta, actualmente, da decisão de esta última qualificar o auxílio de
novo
auxílio? Deve daí concluir-se que,
consequentemente [...] a suspensão [não] decorre automaticamente do Tratado CEE?
Para produzir esse efeito jurídico, deveria supor-se que, no caso vertente, a Comissão foi investida do poder de requalificar (pelo menos provisoriamente) um auxílio como
novo
auxílio, com
efeito constitutivo . O acórdão não fornece qualquer indicação a tal respeito. Também parece difícil explicar por que razão esse efeito deve ser necessário para o
efeito útil
do processo de controlo em matéria de auxílios. De resto, não se deve perder de vista que a proibição de execução visada no artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE permite,
a contrario, supor que auxílios
existentes
gozam de protecção especial
(30) .
36. No artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE e, doravante, para os
auxílios a notificar
, no artigo 3.° do Regulamento n.° 659/1999, prevê-se que a proibição de execução decorre directamente da existência de um auxílio
novo
. É o que, aparentemente, está subjacente ao acórdão proferido no processo Lorenz
(31) . O Tribunal de Justiça formulou nesse acórdão o efeito directo da proibição de execução visada no artigo 93.°, n.° 3, terceira frase, do Tratado CE, nos seguintes termos:
[...] o efeito imediato da proibição abrange qualquer auxílio que possa ter sido posto em execução sem ser notificado e, em caso de notificação, produz-se durante a fase preliminar e, se a Comissão der início ao procedimento contraditório, até à decisão final
.
37. O Tribunal considera, portanto, que o efeito directo da proibição existe em todas as fases do processo e, consequentemente, também antes ou, eventualmente,
sem abertura do procedimento formal . Pode, portanto, concluir-se daí que o efeito suspensivo se produz por si só se estiverem
objectivamente
reunidos todos os elementos constitutivos do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE ( carácter de auxílio
da medida, caso que não está abrangido pelo artigo 86.°, n.° 2, e auxílio
novo
) e que, portanto, não é necessário nenhum acto jurídico da Comissão para produzir tal efeito.
38. Também a
função de protecção
prevista no artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE, que o Tribunal de Justiça voltou recentemente a sublinhar no acórdão proferido no processo CELF
(32), destinada a garantir o funcionamento de um mecanismo de controlo em matéria de auxílios, não parece militar a favor da necessidade de um acto jurídico da Comissão para que se produza o efeito suspensivo. Se esta tese fosse admissível, os Estados-Membros não teriam de respeitar a proibição de execução dos
novos
auxílios até à abertura do procedimento formal. Isso equivaleria a privar manifestamente de eficácia um pilar essencial do mecanismo de controlo de auxílios, uma vez que os Estados-Membros deixariam de estar motivados para notificar uma medida como medida
nova
, se a execução da mesma fosse
legal
, por não produzir efeitos suspensivos, até ao momento da abertura do procedimento formal.
39. Contra a hipótese de um efeito jurídico ligado à abertura do procedimento formal, no que respeita à realização do efeito suspensivo nos casos que presentemente nos interessam, depõe o facto de não se poderem, de outra forma, excluir
contradições
entre o processo na Comissão e um processo paralelo nos
órgãos jurisdicionais nacionais .
40. O Tribunal de Justiça sublinhou, em jurisprudência assente, o papel dos órgãos jurisdicionais nacionais no controlo de auxílios
(33) . Em razão do efeito directo do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE
[o]s órgãos jurisdicionais nacionais devem garantir aos particulares que possam invocar essa inobservância que todas as consequências serão daí retiradas, em conformidade com o direito nacional, quer no que diz respeito à validade dos actos de execução das medidas de auxílio, quer à restituição dos apoios financeiros concedidos em violação dessa disposição ou de eventuais medidas provisórias
(34) . A esse respeito,
os órgãos jurisdicionais nacionais [...] podem ser chamados [...] a interpretar e a aplicar o conceito de auxílio constante do artigo 92.° [...]
(35) . Só a
compatibilidade com o mercado comum
prevista no artigo 87.°, n.° 2, CE, que faz parte do poder discricionário da Comissão
(36), não pode ser objecto desse processo nos órgãos jurisdicionais nacionais. Não houve, até agora, ocasião para discutir a questão de saber se os órgãos jurisdicionais nacionais devem também examinar a questão dos
novos
auxílios
(37) ou a eventual aplicação do artigo 86.°, n.° 2, CE. À primeira vista, nada parece apontar em sentido contrário, uma vez que a presença de todos os elementos constitutivos do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE deve ser objectivamente declarada antes de a Comissão poder declarar (por via de excepção), no âmbito do seu poder discricionário, a compatibilidade ao abrigo do artigo 87.°, n.° 3, CE.
41. Estando reunidas as condições de aplicação do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE, um órgão jurisdicional nacional deve aplicar a proibição de execução dos
novos
auxílios prevista no direito primário, e isto independentemente da fase em que se encontre o processo na Comissão. Assim, são também possíveis, durante a fase preliminar, os processos nos órgãos jurisdicionais nacionais que têm por objectivo pôr em prática a proibição de execução
(38), por conseguinte, num momento em que a Comissão não tomou ainda nenhuma decisão sobre a abertura do procedimento formal.
42. Por conseguinte, o entendimento, até agora seguido, dos
efeitos jurídicos
que fundamentam a admissibilidade do recurso de anulação dirigido contra a abertura do procedimento formal, já não é, depois de um exame mais profundo e tendo em conta a nova situação jurídica, suficientemente convincente.
2. Quanto ao carácter definitivo dos efeitos jurídicos da abertura do procedimento formal
43. A possibilidade de impugnar a abertura do procedimento formal, baseava-se até agora, por referência ao acórdão proferido no processo commerce extérieur
(39), no facto de os efeitos jurídicos da qualificação enquanto
novos
auxílios terem
natureza definitiva
(40), uma vez que já não podiam ser eliminados mesmo por uma decisão final da Comissão em sentido contrário.
44. No referido acórdão, o Tribunal de Justiça observa que a decisão final da Comissão, que declara um auxílio (no caso em análise, aparentemente
novo
) compatível com o mercado comum, não pode
sanar,
a posteriori, os actos de execução que eram inválidos por terem sido adoptados com inobservância da proibição contida [no artigo 93.°, n.° 3, terceira frase, do Tratado]
(41) . O Tribunal de Justiça considera que a decisão final que declara uma medida
compatível com o mercado comum
(legalidade material) não pode sanar a ilegalidade que decorre do facto de a medida ter sido executada antes do termo do processo principal, violando a proibição de execução prevista no artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE (ilegalidade formal). Tal violação de uma proibição de execução imposta pelo direito primário não é sanável.
45. Mesmo admitindo que a abertura do procedimento formal produz efeitos jurídicos, daí não pode simplesmente concluir-se que as considerações subjacentes ao acórdão proferido no processo commerce extérieur são aplicáveis, em geral, sempre que a Comissão declare, através de uma decisão final, a legalidade material de uma medida.
46. No referido acórdão, tratava-se de uma decisão final favorável ao Estado-Membro, determinada por uma modificação de posição da Comissão ou por uma decisão que só se tornou definitiva nesse momento, relativa à compatibilidade das medidas com o mercado comum, na acepção do artigo 87.°, n.° 3, CE. A impossibilidade de uma regularização
a posteriori, nesse processo, deve, assim, ser vista em ligação com outros casos em que a Comissão toma uma
decisão discricionária (42) . Nos casos relevantes para efeitos da admissibilidade de um recurso de anulação, trata-se, ao invés, de decisões definitivas favoráveis que, na sequência de uma modificação da
posição jurídica
provisória da Comissão (qualificação dos auxílios de
novos
), apresentam (ou poderiam apresentar) diferenças em relação ao momento da abertura do procedimento formal.
47. No primeiro caso referido, considerações subjacentes ao efeito útil militam a favor da tese da ilegalidade insanável das medidas executadas prematuramente, dado que a existência
objectiva
de todos os outros elementos constitutivos, que transcendem o poder discricionário da Comissão, é condição necessária ao exame da
compatibilidade com o mercado comum
, na acepção do artigo 87.°, n.° 3, CE. A ilegalidade insanável, na qual se baseava o processo commerce extérieur pressupõe, com efeito, logicamente, a existência de um auxílio, que esse auxílio seja
novo
e que não se trate de um caso de aplicação do artigo 86.°, n.° 2, CE.
48. Se se reconhecesse esse efeito jurídico à abertura do procedimento formal, por força do acórdão commerce extérieur, e se se pretendesse aplicar de maneira geral a todos os outros casos de decisões finais favoráveis ao Estado-Membro, que, desta forma, autorizam a aplicação legal da medida, chegar-se-ia, em última análise, à conclusão, dificilmente sustentável, de que uma medida padeceria igualmente de ilegalidade insanável, mesmo que essa medida nunca tivesse preenchido os requisitos de um
auxílio
.
49. O mesmo seria válido no caso presente, se se admitisse que a medida é, desde o início, um auxílio objectivamente
existente
, ou nos casos em que estivessem efectivamente preenchidas as condições previstas no artigo 86.°, n.° 2, CE.
50. Diversamente das decisões discricionárias da Comissão relativas à
compatibilidade com o mercado comum
na acepção do artigo 87.°, n.° 3, CE, a qualificação de uma medida de
auxílio
ou de auxílio
novo
e a declaração da inexistência dos pressupostos de aplicação do artigo 86.°, n.° 2, CE constituem decisões de competência vinculada. Em todo o caso, à primeira vista, não há razão para que o efeito útil de um controlo eficaz dos auxílios deva exigir que se admita, em geral, que a ilegalidade é insanável também em todos esses casos.
51. Poderia, consequentemente, sustentar-se que a abertura de um procedimento formal desencadeado com base num auxílio considerado, erradamente,
novo
─ mesmo que devessem ser-lhe reconhecidos efeitos jurídicos ─ não produz, em geral, efeitos jurídicos
definitivos . Ora, nesses casos, não colhe o argumento dos efeitos jurídicos ligados a esse carácter definitivo, enquanto condição necessária à admissibilidade de um recurso de anulação.
52. Se se puser em causa o facto de que a abertura do procedimento formal produz sistematicamente efeitos jurídicos tão generalizados no que respeita ao efeito suspensivo e se se negar que os efeitos jurídicos da abertura do procedimento formal têm, sistematicamente, carácter definitivo, um recurso de anulação dirige-se, no essencial, contra uma medida processual cuja hipotética ilegalidade poderia eventualmente ser sanada através da impugnação judicial da decisão final. Esse recurso seria inadmissível.
53. Deve acrescentar-se que o acórdão recentemente proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Áustria/Comissão
(43) incita a concluir que, nos casos especiais em que estão preenchidas as condições prévias referidas no acórdão Lorenz
(44), agora reguladas, com modificações, no artigo 4.°, n. os  5 e 6, do Regulamento n.° 659/1999, um recurso de anulação dirigido contra a abertura do procedimento formal é, de qualquer forma, admissível
(45) . Uma vez que, no caso presente, o Governo italiano nada alegou no sentido de demonstrar que estão preenchidas as referidas condições, não aprofundarei esta questão.
B ─ Possibilidades e limites à protecção jurídica comunitária antes do encerramento do processo principal
54. É óbvio que a incerteza quanto à legalidade de projectos de incentivo ou, de auxílio, no âmbito de um processo de controlo de auxílios, por vezes, longo, pode provocar o atraso de eventuais decisões económicas importantes. A par das dúvidas relativas à fundamentação jurídica geral, a existência de dúvidas relativas à eficácia e à necessidade de um recurso de anulação dirigido contra a abertura do procedimento formal poderia constituir uma ocasião para reflectir sobre a questão de saber se a possibilidade de impugnação, por si só, da abertura do procedimento formal garante uma protecção jurídica antecipada ou se, eventualmente, existem outras possibilidades susceptíveis de alcançar o mesmo resultado.
55. Os Estados-Membros têm, desde sempre, aspirado a essa protecção jurídica
antecipada
─ até agora, através do recurso de anulação da decisão de abertura do procedimento formal. Através do regime de controlo actualmente em vigor em matéria de auxílios, só se atinge, porém, a certeza jurídica no termo do processo principal
(46), com a adopção da decisão final. Impõe-se, portanto, concluir que o legislador comunitário, aparentemente, não institui, com o novo regime processual, esse sistema de protecção jurídica antecipada.
56. Proponho-me, no entanto, indicar seguidamente as possibilidades e os limites dessa protecção jurídica antecipada, confrontando a actual possibilidade de interpor recurso de anulação da decisão de abertura do procedimento formal com um eventual recurso de anulação dirigido contra uma intimação de suspensão ─ sobre a qual ainda não foi proferida decisão judicial ─ e com a
variante da acção por incumprimento
enquanto via de protecção alternativa.
1. Quanto à possibilidade de impugnar a abertura do procedimento formal enquanto meio de obtenção de uma protecção jurídica antecipada, tendo especialmente em conta a nova situação jurídica resultante do Regulamento n.° 659/1999
57. Se se considerar o recurso de anulação da decisão de abertura do procedimento formal admissível, este só será julgado procedente se o Estado demonstrar que a Comissão não preencheu as condições necessárias à abertura do referido procedimento. Actualmente, essas condições encontram-se, ainda que expressamente apenas em parte, previstas no Regulamento n.° 659/1999.
58. Nos termos do artigo 4.°, n.° 4, do Regulamento n.° 659/1999, a abertura do procedimento formal pressupõe que a Comissão declare que a medida notificada
suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum
. Não há certeza quanto à questão de saber se as
dúvidas
relativas à
compatibilidade com o mercado comum
se referem igualmente à decisão de natureza discricionária prevista no artigo 87.°, n.° 3, CE,
ou
se se trata antes de uma
presunção
de que a medida é
incompatível com o mercado comum
, de acordo com a base factual prevista no artigo 87.°, n.° 1, CE. Neste último caso, a Comissão era, de qualquer forma, obrigada a sujeitar a um primeiro exame os elementos constitutivos da
natureza de auxílio
, de auxílio
novo
e, eventualmente, a apreciar a existência das condições de aplicação do artigo 86.°, n.° 2, CE, antes de poder proceder à abertura do procedimento formal. Quanto à
natureza de auxílio
da medida, a Comissão é, de qualquer forma, obrigada a proceder a uma
apreciação preliminar
(artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999).
59. Nestas circunstâncias, verifica-se que a Comissão poderá, sem grandes dificuldades, preencher as condições necessárias à abertura do procedimento formal, atendendo a que essas condições parecem ter sido elaboradas para conferir um amplo poder de apreciação à Comissão
(47) . Daqui resulta, porém, que o Tribunal de Justiça, em caso de admissibilidade do recurso de anulação, não poderia, nesse momento, fazer um exame exaustivo de todos os elementos constitutivos de um auxílio contrário ao direito comunitário, devendo limitar-se a verificar se a Comissão procedeu realmente à
apreciação preliminar
e se podiam existir
dúvidas
quanto à
compatibilidade com o mercado comum
. A este respeito, também não se pode descurar o facto de que a Comissão é, em princípio, obrigada a tomar uma decisão no prazo de dois meses a contar do dia seguinte ao da recepção da notificação completa, nos termos da primeira frase do n.° 5 do artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999, e que, sob a pressão da eventual aplicação das condições referidas no acórdão Lorenz, se encontra numa situação de conflito entre, por um lado, a obrigação de abrir o procedimento formal o mais rapidamente possível, em conformidade com o artigo 4.°, n.° 5, primeira frase, conjugado com o artigo 6.° do Regulamento n.° 659/1999, e, por outro, a necessidade de preencher as condições de admissibilidade de um recurso de anulação dirigido contra o dito procedimento, nos termos do artigo 4.°, n.° 4, do Regulamento n.° 659/1999.
2. Quanto à possibilidade de se impugnar a injunção de suspensão prevista no artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 enquanto meio de obtenção de protecção jurídica antecipada
60. Se a República Italiana tivesse, através do seu recurso, querido impugnar apenas a parte da decisão relativa à abertura do procedimento formal prevista no artigo 88.°, n.° 2, CE, intitulada
conclusioni
, ter-se-ia colocado a questão, caso estivessem preenchidas as condições relativas a essa parte da decisão, de saber se teria sido possível declarar a admissibilidade de tal recurso de anulação.
61. Segundo o acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Boussac
(48) e nos termos do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, a Comissão pode decretar uma
intimação de suspensão
em caso de auxílios
ilegais
. Também neste caso se coloca a questão da relação entre esta
intimação de suspensão
e o efeito suspensivo previsto no direito primário, em caso de medidas que reúnam todos os elementos constitutivos previstos no artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE. Também aqui são válidas, por analogia, as considerações anteriormente expendidas a propósito da questão da admissibilidade do recurso de anulação dirigido contra a decisão de abertura do procedimento formal.
62. Por isso, essa argumentação por analogia, a favor da admissibilidade de um recurso de anulação de uma
intimação de suspensão
, parece pouco convincente e, neste contexto, impõe-se esclarecer, em geral, o papel da
injunção de suspensão
tal como se encontra agora instituída pelo artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999.
63. Neste contexto, passo a examinar em pormenor a
variante da acção por incumprimento prevista no Tratado
, enunciada no acórdão Boussac.
3. Quanto à
variante da acção por incumprimento
64. Paralelamente à via geral da acção por incumprimento nos termos dos artigos 226.° CE e 227.° CE, existem, no regime de controlo instituído em matéria de auxílios de Estado, duas outras variantes da acção por incumprimento. Nos termos do artigo 88.°, n.° 2, segundo parágrafo, CE, a Comissão pode intentar uma acção por incumprimento
em derrogação do disposto nos artigos 226.° e 227.°
CE, se o Estado-Membro não der cumprimento, no prazo imposto, a uma decisão final através da qual a Comissão ordena a supressão ou a modificação de um auxílio. Esta variante corresponde a uma tramitação acelerada da acção por incumprimento.
65. Na sequência do acórdão Boussac, a Comissão pode, mesmo antes de tomar uma decisão final (em qualquer fase do processo), depois de dar ao Estado-Membro oportunidade de apresentar as suas observações
como o previsto no n.° 2, segundo parágrafo, do artigo 93.° do Tratado
e depois de ter decretado a intimação de suspensão, intentar a
variante da acção por incumprimento
(49) mencionada pela primeira vez no referido acórdão, quando um Estado-Membro institua um auxílio contrário ao previsto no artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE, posteriormente à notificação, mas antes do termo do processo principal, ou sem notificação prévia. Esta possibilidade de acção também está prevista, no que respeita aos
auxílios ilegais
, no artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999, quando um Estado-Membro não cumpra a injunção de suspensão prevista no artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 e executa uma medida
(50) .
66. Tendo em conta todas as considerações precedentes, poderia perguntar-se se esta variante da acção por incumprimento não poderá ser igualmente adequada para, pelo contrário, facultar a um Estado-Membro uma possibilidade de protecção jurídica antecipada de que este não pode beneficiar mesmo na hipótese de ser admissível o recurso de anulação dirigido contra a abertura do procedimento formal, pelo facto de o Tribunal de Justiça não poder examinar de forma exaustiva todos os elementos constitutivos de um auxílio incompatível com o direito comunitário.
67. Em primeiro lugar, esta variante da acção por incumprimento poderia oferecer, em geral, uma protecção jurídica antecipada acrescida em comparação com um recurso de anulação julgado procedente, dirigido contra a abertura do procedimento formal. No âmbito da acção por incumprimento, o Tribunal de Justiça é chamado a examinar os elementos constitutivos do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE (isto é, que a medida tenha a natureza de auxílio, que não estejam preenchidos os requisitos do artigo 86.°, n.° 2, CE, que seja um auxílio
novo
). Encerrada a variante da acção por incumprimento, os referidos elementos terão, desta forma, sido sujeitos a um controlo jurisdicional sinónimo de protecção jurídica antecipada, aparentemente prosseguida ─ mas impossível de obter desse modo ─ através da impugnação da abertura do procedimento formal, em todo o caso, com base em elementos de facto até aí demonstrados pela Comissão. Continuaria por resolver a questão da
compatibilidade com o mercado comum
na acepção do artigo 87.°, n.° 3, CE. Todavia, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a questão da compatibilidade depende da apreciação discricionária da Comissão
(51), apreciação essa que a Comissão só pode, em geral, fazer em definitivo depois de concluído o processo principal e mediante a participação das partes interessadas. O controlo jurisdicional de uma decisão discricionária só pode resultar de um recurso de anulação susceptível de ser interposto da decisão final.
68. O artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999 prevê textualmente que
[se] um Estado-Membro não der cumprimento a uma injunção de suspensão [...] [na acepção do artigo 11.°, n.° 1], a Comissão pode, ao mesmo tempo que procede ao exame de fundo do caso com base nas informações disponíveis, recorrer directamente ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para que este declare que esse incumprimento constitui uma violação do Tratado
(52) .
69. Uma vez que não se pode depreender que o artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999 regula uma eventual quarta forma de acção por incumprimento e que, além disso, a inobservância de uma disposição de um regulamento representa, em princípio, uma violação do Tratado nos termos dos artigos 226.° CE e 227.° CE, há motivos para supor que, através do artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999, se pretendeu consolidar no direito derivado a doutrina resultante da jurisprudência Boussac
(53) .
70. Se transpusermos a jurisprudência Boussac para a nova situação jurídica, a intimação de suspensão adquire a natureza jurídica de um pressuposto processual da admissibilidade de uma acção por incumprimento intentada pela Comissão. Portanto, a Comissão só podia intentar essa variante da acção por incumprimento
[d]epois de ter dado ao Estado-Membro a possibilidade de apresentar as suas observações
e após
ter tomado a respectiva decisão
(54) (artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999
(55) .
71. Se se devesse recorrer à variante da acção por incumprimento nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999 como meio de obtenção da protecção jurídica antecipada, a Comissão
e
o Estado-Membro seriam obrigados a submeter os respectivos actos a um exame atento, a fim de determinar se e com que argumentos pretendem efectuar outras diligências.
72. Desta forma, oferecer-se-ia a ambas as partes uma oportunidade extrajudicial suplementar, deixando ao mesmo tempo de lado quaisquer argumentos relativos à questão, irrelevante nesse contexto, da
compatibilidade com o mercado comum
, visada no artigo 87.°, n.° 3, CE, de se explicarem a propósito das questões jurídicas que pudessem surgir no quadro de um eventual procedimento (que a medida tenha a natureza de auxílio, que não estejam preenchidas as condições prévias do artigo 86.°, n.° 2, CE, que seja um
novo
auxílio), e aos factos correspondentes que devem servir de provas.
73. Todavia, o recurso a uma variante da acção por incumprimento suporia que a medida controvertida tivesse sido instituída ou executada, provavelmente em violação do artigo 88.°, n.° 3, terceira frase, CE,
precisamente
com o objectivo de obter uma protecção jurídica antecipada
(56) . Do mesmo modo, a Comissão deveria estar completamente segura da sua apreciação jurídica antes de intentar a variante da acção por incumprimento, uma vez que o objecto do procedimento não é o exame
provisório
dos elementos constitutivos, mas a sua existência objectiva, que deve ser provada pela Comissão
(57) . Por fim, a Comissão nem sequer seria obrigada a intentar a variante da acção por incumprimento, uma vez que o artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999 determina que a Comissão
pode
fazê-lo. Nesta medida, nenhuma das partes pode, contra a sua vontade, ser obrigada a sujeitar-se a um controlo jurisdicional.
74. Também não se pode ignorar que o sujeito de direito deveria
provocar
um procedimento contra ele próprio para poder obter a aplicação da variante da acção por incumprimento a fim de beneficiar da protecção jurídica antecipada. É certo que essa situação não é, em princípio, invulgar
(58) no contexto da aplicação do direito comunitário directamente aplicável e susceptível de interpretação, e o processo de controlo dos auxílios já constitui um instrumento, enquanto tal, destinado a garantir a certeza jurídica a nível pré-contencioso.
75. Não se pode, porém, excluir que um Estado-Membro se expõe a uma certa insegurança quanto à execução da variante da acção por incumprimento prevista no artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999, no que diz respeito à relação entre um acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça na sequência dessa acção e uma eventual decisão final, em sentido contrário, da Comissão depois do encerramento do processo principal
(59) . Esta questão poderia, porém,
colocar-se, em geral, em caso de execução dessa acção, na sequência do acórdão Boussac
(60) .
IV ─ Observações finais
76. Se se considerar, no caso presente, o objectivo aparentemente prosseguido pelo recurso, à luz dos acórdãos Italgrani e Cenemesa, o recurso interposto pelo Governo italiano deveria ser interpretado no sentido de que não se dirige unicamente contra a parte da decisão intitulada
conclusioni
, mas contra a abertura do procedimento formal enquanto tal.
77. O entendimento até agora seguido subjacente à admissibilidade de um recurso de anulação da decisão de abertura do procedimento formal deixou de poder ser acolhido depois da entrada em vigor do Regulamento n.° 659/1999, uma vez que esse recurso era dirigido contra uma medida preparatória de natureza processual, cuja ilegalidade poderia ser, eventualmente, combatida e sanada através da impugnação da decisão final.
78. Seria possível conceber uma protecção jurídica antecipada, mesmo antes do termo do processo principal, no quadro da variante da acção por incumprimento, com fundamento, a partir de agora, no artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999, incluindo o necessário processo pré-contencioso previsto para o efeito no artigo 11.°, n.° 1, do referido regulamento (possibilidade de apresentar observações e intimação de suspensão). Tratar-se-ia, nesse caso, de um processo que incluiria, nomeadamente, um controlo alargado em matéria de auxílios, sujeito a um processo pré-contencioso que responderia às exigências do Estado de direito e através do qual, finalmente, não poderia ser exercido qualquer tipo de pressão sobre o Estado-Membro
(61) .
V ─ Quanto às despesas
79. Nos termos do artigo 69.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, em circunstâncias excepcionais, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes. No caso presente, deverá ser aplicado o disposto neste artigo se o Tribunal seguir as minhas conclusões.
VI ─ Conclusões
80. Propõe-se, por isso, ao Tribunal de Justiça que decida nos seguintes termos:
1) O recurso da República Italiana é inadmissível.
2) Cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.
(1) .
(2) JO 1999, C 306, p. 2.
(3) JO L 364, p. 7.
(4) No texto original italiano da carta de 6 de Agosto de 1999:
[...] e richiedere, se necessario, un provvedimento di sospensione provvisoria
.
(5) Entenda-se, sem dúvida, a intimação de uma suspensão
provisória
até ser proferida a decisão final (a seguir
intimação de suspensão
).
(6) Acórdão de 30 de Junho de 1992, Espanha/Comissão, dito
Cenemesa e o.
(C-312/90, Colect., p. I-4117).
(7) JO L 83, p. 1.
(8) V. acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha (70/72, Colect., p. 309).
(9) Acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, dito
Boussac
(C-301/87, Colect., p. I-307). O décimo segundo considerando do Regulamento n.° 659/1999, no qual parece basear-se o texto da decisão da Comissão, é equívoco, na medida em que a figura da intimação de suspensão visada no artigo 11.°, n.° 1, e a sua execução em aplicação do artigo 12.° do Regulamento n.° 659/1999 corresponde precisamente a essa
variante da acção por incumprimento
[v., por exemplo, Mederer em Groeben/Thiesing/Ehlermann (eds.):
Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, tomo 2/II, artigos 88.°-102.° do Tratado CE, a propósito do artigo 93.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999, n.° 17] e que o Tribunal de Justiça distingue claramente, no acórdão Boussac, a
variante da acção por incumprimento
, possível no caso de auxílios exigidos antes do termo do processo principal, da acção por incumprimento na acepção do artigo 88.°, n.° 2, segundo parágrafo, CE.
(10) V., neste sentido, acórdão de 5 de Dezembro de 1963, Usines Émile Henricot e o./Alta Autoridade (23/63, 24/63 e 52/63, Recueil, p. 439, Colect. 1962-1964, p. 337).
(11) Já referido na nota 6.
(12) Acórdão de 30 de Junho de 1992, Itália/Comissão, dito
Italgrani
(C-47/91, Colect., p. I-4145).
(13) Acórdão de 11 de Dezembro de 1973 (120/73, Colect., p. 553, n.° 8).
(14) Além disso, no caso presente, deverá decidir-se, pela primeira vez, um caso de aplicação do Regulamento n.° 659/1999.
(15) Já referidos nas notas 6 e 12.
(16) Já referido na nota 9.
(17) Já referido na nota 6.
(18) Já referido na nota 12.
(19) Acórdão de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho (22/70, Colect., p. 69).
(20) Acórdãos de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão (60/81, Recueil, p. 2639), e de 24 de Junho de 1986, AKZO Chemie/Comissão (53/85, Colect., p. 1965).
(21) Acórdão IBM/Comissão, já referido na nota 20, n.° 9.
(22) Já referido na nota 12, n.° 20.
(23) Já referido na nota 12, n.° 21.
(24) Já referido na nota 12, n.° 26.
(25) Não é certo se se trata das
dúvidas
relativas à
incompatibilidade com o mercado comum
, no sentido de saber se estão reunidos todos os elementos constitutivos de um
auxílio
nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, ou das dúvidas relativas à possível
compatibilidade
na acepção do artigo 87.°, n.° 2, CE.
(26) V. a situação no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Janeiro de 1999, BAI/Comissão (T-14/96, Colect., p. II-139).
(27) Já referido na nota 12, n.° 26.
(28) Já referido na nota 6, n.° 20.
(29) V., quanto ao contexto, n.° 16,
supra .
(30) V., por exemplo, acórdão de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Colect., p. I-877).
(31) Já referido na nota 13.
(32) Acórdão de 22 de Junho de 2000, França/Comissão, dito
CELF
(C-332/98, Colect., p. I-4833). Neste processo, o Tribunal de Justiça declarou que não é possível afastar a aplicação do disposto no artigo 93.°, n.° 3, terceira frase, do Tratado, mesmo quando o Estado-Membro que concedeu o auxílio considera que a derrogação relativa às medidas destinadas a assegurar a gestão dos serviços públicos [artigo 90.°, n.° 2, do Tratado CE (actual artigo 86.°, n.° 2, CE)] é aplicável ao caso vertente.
(33) O acórdão de base foi proferido em 15 de Julho de 1964, Costa/ENEL (6/64, Colect. 1962-1964, p. 549); v., igualmente, acórdãos de 22 de Março de 1977, Steinike & Weinlig (78/76, Colect., p. 203), e de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Colect., p. I-5505).
(34) Acórdão Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, já referido na nota 33, n.° 12.
(35) Ibidem, n.° 10.
(36) V. acórdão de 22 de Março de 1977, Iannelli & Volpi (74/76, Colect., p. 175).
(37) V., no entanto, a comunicação 95/C 312/07 da Comissão, sobre a cooperação entre os tribunais nacionais e a Comissão no domínio dos auxílios estatais (JO 1995, C 312, p. 8, n.° 16).
(38) O que o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente no acórdão Lorenz, já referido na nota 13, n.° 8.
(39) Já referido na nota 33.
(40) V. acórdão Espanha/Comissão, já referido na nota 6, n.° 23; v., igualmente, acórdão Itália/Comissão, já referido na nota 12, n.° 29.
(41) Acórdão já referido na nota 33, n.° 16.
(42) Acórdão já referido na nota 33.
(43) Acórdão de 15 de Fevereiro de 2001 (C-99/98, Colect., p. I-1101).
(44) Já referido na nota 13; de resto, a questão da existência das condições prévias, visadas no acórdão Lorenz, no momento da abertura do procedimento formal, constituía a questão central num dos dois acórdãos fundamentais (Espanha/Comissão, já referido na nota 6) para a questão da admissibilidade do recurso de anulação. No caso de estarem preenchidas as condições prévias, o recurso é, definitivamente, igualmente admissível mesmo depois da nova situação jurídica.
(45) Segundo a redacção clara do artigo 4.°, n.° 6, primeira frase, do Regulamento n.° 659/1999, quando o auxílio reúna todos os requisitos necessários,
considerar-se-á que o auxílio foi autorizado pela Comissão
. Além disso, deve ter-se presente que as condições de facto a que se refere o acórdão Lorenz
devem
já estar todas reunidas no momento da abertura do procedimento formal, diversamente do que acontece nos
verdadeiros
casos de auxílios
existentes
. Assim, desde que se verifiquem, a partir de certo momento, auxílios
virtualmente existentes
, existiria também o perigo de que, com a abertura do procedimento formal, o processo não desse a atenção exigida à questão da
compatibilidade com o mercado comum
na acepção do artigo 87.°, n.° 3, CE. Quando o processo referido colocava, com base na situação jurídica então em vigor, outras questões jurídicas, a questão da possibilidade de impugnar a abertura do procedimento formal poderia, sem dúvida, concentrar-se doravante na questão de saber se e quando começava a correr o prazo previsto no artigo 4.°, n.° 5, segunda frase, do Regulamento n.° 659/1999 (recepção de uma notificação
completa
).
(46) As decisões adoptadas com base nos n. os  2 e 3 do artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999 constituem uma excepção.
(47) O recente acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2001, Prayon-Rupel/Comissão (T-73/98, Colect., p. II-867) (proferido ainda com base na antiga situação jurídica), é especialmente claro nesta matéria.
(48) Já referido na nota 9.
(49) Já referido na nota 9, n.° 23.
(50) O Regulamento n.° 659/1999 tem, além disso, em vista, no n.° 2 do artigo 11.°, a possibilidade de a Comissão emitir uma
injunção de suspensão
.
(51) Acórdão Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, já referido na nota 33.
(52) V. n.° 23 do acórdão Boussac, já referido na nota 9:
[...] deve reconhecer-se que a Comissão, ao mesmo tempo que prossegue a análise da questão de fundo, pode dirigir-se directamente ao Tribunal para obter a declaração de violação do Tratado
.
(53) V. nota 9,
supra .
(54) Quanto à questão de saber se uma intimação de suspensão que apresenta a natureza meramente processual descrita nas presentes conclusões é susceptível de impugnação, remete-se para o parecer fundamentado enquanto condição processual prévia da acção, na acepção do artigo 226.° CE (v. acórdão de 1 de Março de 1966, Lütticke/Comissão, 48/65, Colect. 1965-1968, p. 305).
(55) Neste sentido devem ser igualmente entendidas as considerações do Tribunal de Justiça no acórdão Boussac (já referido na nota 9). O Tribunal de Justiça incorporou desta forma, com base no procedimento geral da acção por incumprimento prevista no artigo 226.° CE, um procedimento prévio que respeita os princípios do Estado de direito.
(56) V., supra, n.° 66 das presentes conclusões.
(57) V., por exemplo, acórdãos de 17 de Novembro de 1992, Comissão/Países Baixos (C-157/91, Colect., p. I-5899); de 25 de Abril de 1989, Comissão/Itália (141/87, Colect., p. 943); e de 27 de Abril de 1993, Comissão/Grécia (C-375/90, Colect., p. I-2055).
(58) V., por exemplo, a situação que foi objecto dos acórdãos de 21 de Março de 1996 ─ proferidos, é certo, no quadro de uma questão prejudicial ─, Mrozek e Jäger (C-335/94, Colect., p. I-1573) e Goupil (C-39/95, Colect., p. I-1601). Tratava-se então da interpretação de uma disposição derrogatória do Regulamento (CEE) n.° 3820/85 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativo à harmonização de determinadas disposições em matéria social no domínio dos transportes rodoviários (JO L 370, p. 1; EE 07 F4 p. 21), a propósito dos períodos de condução (privilégio relativo ao transporte de
resíduos domésticos
, igualmente válidos para os transportadores de resíduos excepcionais de origem industrial). Os condutores de veículos pesados ou as empresas que os empregam ─ uma vez que dispõem apenas da via do pedido prejudicial ─ podem ver-se
na contingência
, para poderem beneficiar de protecção jurídica, de pagarem coimas por terem excedido o tempo de condução permitido.
(59) A este respeito, são possíveis diferentes situações resultantes do facto de que, depois do encerramento do processo principal e na sequência da intervenção de terceiros, possa surgir uma nova situação de facto que leve a uma nova apreciação quanto à admissibilidade ou não de um auxílio. Remete-se, a este respeito, para o acórdão de 16 de Maio de 2000, Bélgica/Espanha (C-388/95, Colect., p. I-3123), segundo o qual, com base em processos diferentes (neste caso, a variante da acção por incumprimento e, eventualmente, o recurso de anulação da decisão definitiva), diversas situações de facto poderiam servir de fundamento aos acórdãos respectivamente proferidos pelo Tribunal de Justiça.
(60) Já referido na nota 9.
(61) Segundo esta interpretação, as empresas beneficiárias dos auxílios, que poderiam, com base na actual situação jurídica e por referência aos acórdãos Itália/Comissão (já referido na nota 12) e Espanha/Comissão (já referido na nota 6), interpor no Tribunal de Primeira Instância um recurso de anulação, beneficiariam de menor protecção jurídica. V., por exemplo, o processo paralelo ao presente, pendente no Tribunal de Primeira Instância no processo T-246/99. Essa possibilidade desapareceria por não se poder aplicar a variante da acção em curso. Tendo, porém, em conta o objecto do processo presentemente em causa, não podemos aprofundar esta questão.