61987J0142
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-142/87 (
*1
)
I — Matèria de facto e tramitação processual
1.
A SA des Usines à tubes de la Meuse-Tubemeuse (a seguir «Tubemeuse») corn sede em Flémalle (região de Liège), foi fundada em 1911 por outras empresas siderúrgicas. A partir de 1920, a sociedade desenvolveu um programa de construção de tubos soldados, bem como de tubos sem soldadura, e orientou-se, a partir de 1955, para a indústria petrolífera, mercado então em plena expansão.
Evolução da situação da sociedade Tubemeuse
2.
O Governo belga expõe da seguinte forma a evolução da situação da sociedade em questão.
3.
Nos anos 70, os produtos da Tubemeuse apresentavam um diminuto valor acrescentado; a cadeia de produção da sociedade caracterizava-se pela inexistência de uma integração a montante e os seus meios de produção tinham-se tornado obsoletos.
4.
Por volta de 1979, atenta a situação crítica da sociedade, tornou-se indispensável uma reestruturação fundamental. Como os accionistas da Tubemeuse, empresas siderúrgicas também afectadas pela crise do sector, eram incapazes de financiar esta reestruturação, foram substituídos pelo Estado belga, que adquiriu 72 % do capital social, e por uma empresa siderúrgica alemã, que adquiriu 28 %. Os novos accionistas optaram por uma reestruturação industrial da Tubemeuse e uma renovação do seu parque de máquinas, tendo como objectivo o fabrico de produtos com forte valor acrescentado e a realização da integração vertical da cadeia de produção.
5.
Neste contexto, a Comissão autorizou, em 1982, um conjunto de auxílios do Estado belga, com vista à realização de um programa de investimentos, destinado a conduzir à duplicação da capacidade de produção da sociedade no sector dos tubos sem soldadura. Este esforço de expansão tinha como objectivo garantir o futuro da sociedade no quadro de dois contratos de médio-longo prazo, celebrados com a União Soviética em Novembro de 1980 e Março de 1981, que garantiriam uma utilização de cerca de 60 % da capacidade de produção da sociedade.
6.
O auxílio concedido à sociedade pelo Estado belga, para além da injecção de dinheiro fresco para cobertura dos custos da citada reestruturação, consistiu também na cobertura dos prejuízos registados durante o período de reestruturação e em exercícios anteriores, através da subscrição de obrigações convertíveis com participação condicional e pela conversão em capital de créditos garantidos, em juros bonificados, na concessão de garantias para os créditos concedidos, etc.
7.
Não obstante, os resultados esperados com a reestruturação da sociedade não se verificaram, devido a factores internos e externos.
8.
Com efeito, a aplicação do plano de reestruturação da empresa exigiu mais tempo que o previsto, e o seu custo real ultrapassou em 40 a 60 % o programado. O referido atraso traduziu-se em enormes atrasos nas entregas, que tiveram consequências extremamente negativas na estrutura financeira da sociedade e conduziram ao seu enorme endividamento. A estes factores, há seguramente que acrescentar ainda falhas de gestão.
9.
Na sequência disto, surgiram desacordos de gestão entre os dois accionistas, que conduziram ao abandono da sociedade pelo accionista privado e a uma maior participação do Estado belga, que chegou a possuir a quase totalidade das acções.
10.
As dificuldades internas assim enumeradas vieram acrescer factores externos negativos. Assim, em finais de 1983, na sequência da redução do consumo de petróleo pelos países ocidentais, o mercado do petróleo desmorona-se e a OPEP desintegra-se; o excesso de oferta faz baixar os preços e torna inúteis os esforços de prospecção de novos jazigos. Isto faz também recuar sensivelmente os preços dos produtos siderúrgicos destinados à prospecção do petróleo, efeito agravado pela queda da taxa de câmbio do dólar.
11.
Nesse contesxto, a Tubemeuse apresentou, em 21 de Outubro de 1986, um requerimento de concordata judicial por entrega do activo, declarado admissível por decisão do tribunal de commerce de Liège. Após o acordo da maioria requerida dos credores, as propostas de concordata foram homologadas por decisão de 10 de Março de 1987.
A decisão em litígio
12.
Na decisão em litígio de 4 de Fevereiro de 1987, notificada ao Estado belga em 6 de Março seguinte, a Comissão expõe o seguinte.
13.
Em 19 de Julho de 1984, o Governo belga notificou à Comissão, nos termos do artigo 93.°, n.° 3, do Tratado CEE, a sua intenção de proceder, em benefício da Tubemeuse, a um aumeto de capital de 1,8 mil milhões de francos belgas (BFR) e a uma emissão de obrigações convertíveis com participação condicional no valor de 2,2 mil milhões de BFR.
14.
Por outro lado, de acordo com as informações da Comissão, confirmadas por carta do Governo belga de 29 de Julho de 1985, a Tubemeuse havia recebido anteriormente outros auxílios públicos sem autorização da Comissão, ou seja, em violação do artigo 93.°, n.° 3, já citado.
15.
O conjunto destas intervenções, notificadas e não notificadas, do Estado belga em favor da Tubemeuse eleva-se a 9,085 mil milhões de BFR.
16.
Face ao projecto citado, a Comissão instaurou o processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, e notificou o Governo belga para apresentar as suas observações. Apesar disto, este procedeu ao pagamento do auxílio notificado em estado de projecto, antes de aquele procedimento ter chegado ao seu termo.
17.
Além disso, o Governo belga notificou à Comissão, por carta de 6 de Junho de 1986, um projecto de conversão em capital de 3,010 mil milhões de BFR de empréstimos garantidos, sempre em favor da Tubemeuse, tendo afinal procedido à conversão de 2,510 mil milhões de BFR, apesar de a Comissão ter, contra esse projecto, instaurado o procedimento previsto no artigo 93.°, n.° 2, já citado.
18.
A Comissão chega, portanto, à conclusão de que as intervenções supra-referidas foram feitas com violação do disposto no artigo 93.°, n.° 3.
19.
No que se refere à compatibilidade destas intervenções com o artigo 92.° do Tratado, a Comissão refere-se à sua comunicação aos Estados-membros em matéria de aquisição de participações nos capitais das sociedades pelas autoridades públicas (Bulletin des Communautés européennes, n.° 9/1984) bem como à jurisprudencia do Tribunal (acórdão de 14 de Novembro de 1984, Intermills, 323/82, Recueil 1984, p. 3809), para sustentar que «as aquisições de participações pelas autoridades públicas constituem auxílios nos termos do artigo 92.°, n.° 1, quando se verifica a entrada de novos capitais em circunstâncias que não seriam aceitáveis para um investidor privado operando em condições normais de economia de mercado».
20.
Isto verificar-se-ia, designadamente, sempre que a situação financeira da empresa, a sua estrutura e o seu endividamento não permitissem a expectativa de um rendimento normal do capital investido, e quando, numa empresa de capital pertencente a accionistas públicos e privados, a participação pública «atingisse uma proporção sensivelmente superior à da distribuição originária».
21.
A Comissão observa no acto impugnado que, no caso em apreço, para lá da situação financeira da sociedade, o sector em que exerce a sua actividade conhece uma forte sobrecapacidade estrutural, dado que nos principais países ocidentais (Estados Unidos, Japão, Comunidade) as capacidades excedentárias do sector estão estimadas em 35 % a 40 % das instaladas. Além disso, como a situação no mercado petrolífero conduz ao abrandamento das actividades de prospecção e à quebra da procura de tubos sem soldadura, a melhoria da situação financeira da Tubemeuse continua aleatória.
22.
Nestas condições, de acordo com o acto impugnado, as citadas intervenções do Estado belga não constituem entradas de capital, mas auxílios de Estado, susceptíveis de serem apreciados com base no artigo 92.°
23.
A fim de demonstrar que os auxílios em questão afectam as trocas entre Estados-membros e são susceptíveis de falsear a concorrência, a Comissão sublinha, em primeiro lugar, que a indústria mundial dos tubos de aço, e designadamente dos tubos sem soldadura, conhece uma situação de crise e de concorrência exacerbada. Entre 1982 e 1985, a produção mundial de tubos diminuiu de cerca de 20 %, enquanto os preços recuaram cerca de 50 %. Além disso, as previsões a curto prazo são predominantemente desfavoráveis.
24.
Embora os produtores comunitários de tubos sem soldadura estejam, na maior parte dos casos, orientados para a grande exportação, o mercado comunitário também os vai escoando, absorvendo cerca de um quarto das exportações dos Estados-membros.
25.
Se a isto se acrescentar a forte capacidade excedentária citada e a instabilidade dos preços que dela resulta, bem como as restrições impostas pelos Estados Unidos e as novas capacidades instaladas em países em vias de desenvolvimento e nos de economia dirigida, chega-se à conclusão de que os produtores comunitários são incitados a reorientar as suas vendas para o interior da Comunidade. Deste modo, a manutenção, graças à concessão de auxílios de Estado, de uma sociedade que exporta para países terceiros pode ter consequências nefastas sobre as outras empresas da Comunidade.
26.
No caso em apreço, os auxílios concedidos à Tubemeuse, cujas exportações representam cerca de 90 % do seu volume de negócios, mas cuja produção de tubos sem soldadura de diâmetro compreedido entre 127 e 416 milímetros se eleva a 17 % da produção comunitária, são de natureza a afectar as trocas entre os Estados-membros.
27.
Na mesma ordem de ideias, o acto impugnado refere-se em seguida ao novo objectivo da Tubemeuse de, no futuro, se libertar do mercado soviético, julgado pouco lucrativo, e de se orientar para outros mercados. Assim, o aumento das capacidades da empresa, alcançado em 1982 graças aos auxílios permitidos pela Comissão com o objectivo de satisfazer as necessidades do mercado soviético, apresentado então como promissor, seria, afinal de contas, «desviado do seu objectivo inicial e contribuiria para acentuar o desequilíbrio existente entre a oferta e a procura nos mercados ainda acessíveis aos fornecimentos europeus».
28.
A Comissão chega, no acto impugnado, à conclusão de que o novo objectivo da Tubemeuse, prosseguido com a concessão dos auxílios, num mercado completamente deprimido, comporta necessariamente a aplicação de preços desestabilizadores, susceptíveis de falsear a concorrência. Neste contexto, invoca as «grandes preocupações», expressas, nesse sentido, por três outros Estados-membros e quatro associações profissionais do sector.
29.
Em consequência, a Comissão observa que os auxílios em questão não podem benficiar de nenhuma das derrogações previstas no n.° 3 do artigo 92.° ; não podem, designadamente, «facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas» visto alterarem as condições das trocas de forma contrária ao interesse comum e que, de uma forma por demais evidente, a empresa em questão não está em condições de garantir a sua viabilidade.
30.
Por conseguinte, a Comissão chega à conclusão, na parte dispositiva do acto em litígio, de que os auxílios em questão são ilegais visto não ter sido observado o processo do artigo 93.°, n.° 3. Além disso, quanto ao mérito, são incompatíveis com o mercado comum, por força do artigo 92.° Com base neste duplo fundamento, a Comissão ordena ao Estado belga que os suprima, recuperando-os, e fixa-lhe um prazo de dois meses para a informar das medidas adoptadas.
Evolução do procedimento
31.
Por requerimentos apresentados em 8 de Maio de 1987, o Governo belga interpôs recurso de anulação da decisão citada, bem como um pedido de medidas provisórias de suspensão da execução da decisão recorrida. Este pedido foi indeferido por despacho do presidente do Tribunal de 15 de Junho de 1987.
32.
Na sequência daquele indeferimento, o Estado belga solicitou a inscrição no passivo quirografario da concordata, acima referido, de um crédito complementar de 11,595 mil milhões de BFR, correspondente ao valor total do auxílio financeiro concedido à Tubemeuse. Esta inscrição foi contestada por esta e pelos seus liquidatários. O tribunal de commerce de Liège indeferiu este pedido por decisão de 5 de Outubro de 1987, com o fundamento de que o Estado belga, «empurrado pela Comissão», pretende a sua inscrição no passivo quirografario da Tubemeuse «pelo valor da sua participação no capital social, quando, na verdade, o capital social não constitui uma dívida da sociedade para com os seus accionistas».
33.
O requerimento do Reino da Bélgica deu entrada na Secretaria do Tribunal em 8 de Maio de 1987.
34.
Com base no relatório do juiz relator e ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução. Todavia, colocou por escrito uma questão ao Reino da Bélgica e outra à Comissão, que responderam nos prazos fixados. Além disso, a Comissão, convidada pelo Tribunal, enviou-lhe, nos prazos estabelecidos, cópia integral das observações apresentadas por três Estados-membros e por quatro associações profissionais de produtores de tubos de aço, a que tinha feito referência na sua decisão.
II — Pedidos das partes
35.
O Reino da Bélgica conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão da Comissão de 4 de Fevereiro de 1987;
—
condenar a recorrida nas despesas.
36.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
rejeitar o pedido do Governo belga por inadmissível ou, eventualmente, negar-lhe provimento;
—
condenar o Reino da Bélgica nas despesas do presente processo, bem como nas do pedido de medidas provisórias.
III — Fundamentos e argumentos das partes
Quanto à admissibilidade
37.
A Comissão, na sua contestação, deduz uma excepção de inadmissibilidade, com base na seguinte argumentação.
38.
A decisão impugnada qualifica de ilegais os auxílios em questão, com base num duplo fundamento: a) o Governo belga pôs em execução os auxílios projectados antes de o processo previsto no artigo 93.°, n.° 3, ter chegado ao seu termo, o que constitui uma violação do artigo 93.°, n.° 3, último parágrafo (vício processual); b) esses auxílios são incompatíveis com o mercado comum, de acordo com o estabelecido no artigo 92.°
39.
O primeiro vício era suficiente para servir de fundamento à parte dispositiva da decisão impugnada. Ora, o Governo belga não contestou que os auxílios em causa foram concedidos em violação do artigo 93.°, n.° 3; «como a sua ilegalidade se tornou hoje definitiva devido ao termo do prazo de recurso, este deve ser considerado inadmissível».
40.
«A Comissão atribui muita importância a que o Tribunal, julgando procedente a excepção deduzida ... não se debruce sobre os fundamentos do pedido relativos à incompatibilidade do auxílio com as regras do artigo 92.°»
41.
A Comissão recorda, a este respeito, que a jurisprudência do Tribunal atribui efeito directo ao disposto no artigo 93.°, n.° 3 (acórdãos de 19 de Junho de 1973, Capolongo, 77/72, Recueil 1973, p. 621, e de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz, 120/73, Recueil 1973, p. 1471), e sublinha que a sua posição, que é nova na materia, se justifica pelo número crescente de auxilios concedidos em violação das regras de processo (sessenta casos no primeiro semestre de 1987). Esta nova perspectiva poderia desencorajar a prática utilizada amiúde por alguns dos Estados-membros e seria mesmo susceptível de solucionar, a montante, os problemas conexos com a recuperação dos auxílios ilegais.
42.
Na tréplica, a Comissão modifica, no entanto, as suas conclusões quanto à inadmissibilidade do pedido no seguinte sentido: a sua tomada de posição não implica, de forma alguma, uma limitação dos poderes de controlo do Tribunal; este podia controlar, em todos os casos que lhe forem submetidos, se se trata de auxílio nos termos do artigo 92.°, n.° 1. Mas, uma vez declarada pelo Tribunal a incompatibilidade dos auxílios em questão com o mercado comum, nos termos dos artigos 92.°, n.° 1, e sendo a violação do artigo 93.°, n.° 3, suficiente para determinar esta incompatibilidade, não era necessário proceder ao exame da sua eventual compatibilidade com as regras do artigo 92.°, n.° 3.
43.
A Comissão pretende ter adoptado a mesma atitude em situações comparáveis, por exemplo, nos processos apensos C-166/87 e C-173/87, em curso.
44.
O Governo belga alega, a este propósito, que a posição da Comissão se inspira sobretudo em razões de ordem prática e que vai ao encontro da sua própria prática, visto ter iniciado o exame, quanto ao mérito, de diversos processos, quando o Estado-membro interessado não tinha dado cumprimento às obrigações impostas pelo artigo 93.° (Décimo Sexto Relatório sobre a Política de Concorrência, 1986). Esta perspectiva implica igualmente uma desigualdade administrativa e jurisdicional entre empresas.
45.
Além disso, através desta nova perspectiva, a Comissão poderia esquivar-se a todo o controlo do Tribunal. O exame de uma questão, quanto ao mérito, apenas poderia não ser levada perante o Tribunal se o Tratado tivesse previsto, contra o Estado em causa, uma prescrição expressa, quod non. Em apoio das suas observações, o Governo belga invoca os acórdãos Capolongo e Lorenz, que reconhecem o efeito directo do artigo 93.°, n.° 3.
46.
A jurisprudência do Tribunal não é formalista. Por exemplo, em matéria de contas FEOGA, aceitou a regularização posterior em caso de reembolso com base em documentos incompletos. Além disso, no já citado processo 323/82, e nos processos Leeuwarder Papierwarenfabriek, 296/82 e 318/82 (acórdãos de 13 de Março de 1985, Recueil 1985, p. 809 e 3727), o Tribunal apreciou o mérito dos procedimentos, quando os auxílios ainda não tinham sido notificados.
47.
Por último, é oportuno que no caso em apreço o Tribunal possa conhecer do mérito, haja em vista a questão essencial colocada pela primeira vez (exposta adiante).
Quanto ao mérito
Primeiro fundamento de anulação: o caracter de auxílio de Estado das intervenções do Estado belga no capital da Tubemeuse
48.
O Estado recorrente sustenta que o auxílio que concedeu, sob diversas formas, à Tubemeuse não é um auxílio de Estado nos termos do artigo 92.°, mas um contributo normal de um accionista à sociedade.
49.
De qualquer forma, incumbia à Comissão provar que, no caso em apreço, se tratava de um auxílio disfarçado e, nessa perspectiva, a sua decisão não estava suficientemente fundamentada.
50.
Neste contexto, o Estado recorrente sublinha que a Comissão faz referência às observações apresentadas por «três outros Estados-membros e por quatro associações profissionais de produtores de tubos de aço», sem ter apresentado os documentos correspondentes e dado possibilidade ao recorrente de sobre elas se pronunciar. Deste modo, desconhece-se a influência que essas observações puderam ter sobre a decisão da Comissão. Existia, assim, violação dos direitos da defesa bem como do princípio do «processo equitativo».
51.
Quanto à natureza das suas intervenções na Tubemeuse, o Estado belga sustenta não serem auxílios propriamente ditos, antes sendo a consequência lógica do amplo programa de reestruturação e renovação da empresa e o final dos seus investimentos, autorizados pela própria Comissão em 1982 (o projecto de investimento tinha sido então notificado à Comissão, sem qualquer obrigação por parte do Governo belga, visto não ser um auxílio de Estado). A ajuda em litígio à Tubemeuse correspondia, portanto, à reacção normal de um investidor após ter verificado que o investimento inicial se encontrava em perigo.
52.
Assim, a reacção normal de um investidor seria a de não deixar o seu investimento a meio e, encontrando-se este em perigo, tentar salvá-lo por todos os meios, designadamente através de uma nova injecção de capital e pela cobertura das despesas anexas, pela conversão em capital social do saldo dos créditos, através da bonificação de juros ligados ao investimento, etc, ainda que sacrificando uma rentabilidade imediata.
53.
O Estado recorrente contesta a tese da Comissão de que a aquisição pelos poderes públicos de participações em sociedades em dificuldade ou exercendo as suas actividades num sector excedentário constitui, em si, um auxílio de Estado.
54.
Com efeito, qualquer investimento é, em si, aleatório e os operadores privados a ele podem recorrer, justamente, quando o caso se revela importante; além disso, existiriam inúmeros exemplos de investimentos privados efectuados em sectores excedentários. De resto, no momento das intervenções em causa, o Estado recorrente já era accionista da Tubemeuse. De qualquer modo, a referência feita pela Comissão à sua notificação de 1984 não bastava para justificar a parte dispositiva da decisão em litígio.
55.
Por outro lado, os critérios enunciados na citada comunicação da Comissão não estavam a ser correctamente aplicados no caso em apreço, já que, aquando do investimento inicial, existiam boas perspectivas de saneamento da Tubemeuse, o mercado petrolífero estava em plena expansão e os contratos com a União Soviética garantiam o futuro da empresa, razão pela qual a autorização foi concedida em 1982. A decisão em litígio de 4 de Fevereiro de 1987, pronunciando-se com base na nova situação das coisas, punha em causa a autorização concedida em 1982, isto porque dizia, em grande medida, respeito aos investimentos iniciais e ia, assim, contra os princípios da confiança legítima e da segurança jurídica.
56.
De qualquer modo, a noção de auxílios teria um carácter objectivo, independente da vontade dos interessados. Deste modo, as cartas enviadas pelo Estado belga à Comissão, já citadas, dando-lhe a conhecer determinados projectos de auxílio financeiro em favor da Tubemeuse, não podiam de forma alguma constituir um reconhecimento juridicamente válido. Pelo contrário, este facto demonstrava a incerteza em que se encontravam a Comissão e o Estado belga acerca da qualificação das intervenções em causa.
57.
A Comissão observa a este respeito, antes de mais, que o Estado belga a tinha previamente notificado, nos termos do artigo 93.°, n.° 3, de uma grande parte das intervenções que pretendia fazer na Tubemeuse e que estas são análogas às autorizadas pela Comissão em 1982, e que foram então qualificadas de auxílios. Esta qualificação não foi contestada nem pelo Governo belga nem pela Tubemeuse.
58.
A Comissão sustenta que, na decisão em litígio, aplicou os critérios estabelecidos na sua comunicação de Setembro de 1984, acima referida, sobre as aquisições pelos poderes públicos de participações no capital das empresas e, designadamente, o critério segundo o qual «... trata-se de auxílios de Estado quando houver entrada de capital novo nas empresas, se essa entrada de capitais for realizada em circunstâncias que não seriam aceitáveis para um investidor privado operando nas condições normais de uma economia de mercado».
59.
Os critérios em questão destinavam-se a permitir estabelecer a distinção entre o comportamento normal do Estado accionista, agindo em circunstâncias aceitáveis para um investidor privado, e as intervenções públicas que assentam em considerações de ordem não lucrativa.
60.
Estes critérios mereceram aprovação do Tribunal. A Comissão invoca os acórdãos seguintes: acórdão de 14 de Novembro de 1984, Intermills, já citado; acórdãos de 13 de Março de 1985, Leeuwarder Papierwarenfabriek BV, citados; acórdão de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão (234/84, Colect. 1986, p. 2263); acórdão de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão (40/85, Colect. 1986, p. 2321); acórdão de 9 de Abril de 1987, Comissão/Bélgica (5/86, Colect. 1987, p. 1773).
61.
No caso em apreço, as dificuldades financeiras da Tubemeuse eram notórias desde há muito. A saída gradual dos accionistas privados e as perdas sucessivas registadas desde há dez anos pela empresa e as injecções de capital sucessivas efectuadas pelo Estado belga em favor desta, sem perspectivas razoáveis de rendimento, conjugados com a situação de mercado, constituíam índices sérios de que o Estado não agiu como accionista privado. Por outro lado, a inadaptação técnica das instalações da empresa e o facto de produzir um produto único destinado a um mercado único não permitiam vislumbrar possibilidades de recuperação.
62.
A Comissão sublinha que não pretendeu, de forma alguma, pôr em causa a autorização concedida em 1982. Afirma apenas que os dados então fornecidos pelo Governo belga a propósito da situação da sociedade e das perspectivas do mercado de tubos eram incompletos ou erróneos e que, com base na evolução da situação, não teria autorizado os auxílios concedidos em 1982, visto não estarem nas condições estabelecidas no artigo 92.°, n.° 3, alínea c).
63.
Em resposta à acusação de ter violado os direitos da defesa, a Comissão cita o n.° 13 do acórdão de 11 de Novembro de 1987, França/Comissão (259/85, Colect. 1987, p. 4393), nos seguintes termos:
«Para que tal violação dos direitos de defesa dê origem a uma anulação é necessário que na ausência dessa irregularidade o processo pudesse ter culminado num resultado diferente. A este respeito, convém declarar que as observações em causa apenas contêm uma argumentação sucinta. Os elementos dessa argumentação que se voltam a encontrar na fundamentação da Comissão foram desenvolvidos e apoiados por estatísticas e indicadores económicos recolhidos pela Comissão e conhecidos do Governo francês. Nessas condições, a circunstância de esse Governo näo ter tido a possibilidade de comentar as referidas observações não foi susceptível de influenciar o resultado do processo administrativo. Portanto, esta acusação deve igualmente ser afastada.»
64.
Alega, a este propósito, que os elementos recolhidos junto de terceiros são informações oficiais e objectivas, conhecidas do Governo belga e por este utilizadas. Por outro lado, a fundamentação da sua decisão incluía elementos de facto conhecidos de toda a gente, e não existiam factos novos a esse respeito.
65.
No contexto deste primeiro fundamento, o Estado recorrente acusa a Comissão de estar em contradição com a sua própria comunicação de Setembro de 1984, já citada, onde afirma o princípio da neutralidade a propósito do regime de propriedade das empresas e o princípio da igualdade das empresas públicas e privadas. Alega que das duas passagens da decisão em litígio resulta que a Comissão aplicou critérios discriminatórios relativamente à participação pública, «visto fazer depender a natureza desta, na perspectiva do artigo 92.° do Tratado, do volume dessa participação ou da manutenção de uma proporção igual entre os valores da participação do accionista público e a do accionista privado».
66.
A Comissão responde a isto que a sua comunicação de 1984 tem um valor indicativo e define as linhas de actuação que entende dever seguir, como, aliás, foi reconhecido pelo Tribunal (acórdão de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil, 310/85, Colect. 1987, p. 901). Quanto às passagens da decisão citadas pelo Estado recorrente, observa que também elas figuram in extenso na sua comunicação.
67.
Por outro lado, os critérios utilizados na sua comunicação visavam permitir a distinção entre o comportamento normal do Estado accionista e as intervenções públicas que têm por base considerações de ordem não lucrativa. No caso da Tubemeuse, o capital estava inicialmente repartido entre o Estado e os accionistas particulares. A saída destes, as perdas contínuas registadas pela empresa e as sucessivas entradas de capital do Estado na empresa, sem perspectivas razoáveis de rendimento, eram indícios sérios de que o Estado não estava a proceder como accionista particular.
68.
O Estado recorrente alega em seguida que, com vista à aplicação do artigo 92.°, n.° 1, se torna necessário examinar, respectivamente, os meios colocados à disposição dos concorrentes que operam no mercado em causa. No caso em apreço, a situação da Tubemeuse era comparável à dos seus concorrentes. Assim, a atitude do Estado accionista era análoga à dos accionistas das empresas concorrentes.
69.
A Comissão responde a este argumento que é verdade que, perante a situação do sector, a maior parte dos produtores também conheceu, ocasionalmente, perdas e, nesse caso, os seus accionistas entraram com os fundos necessários, mas também conheceram lucros, enquanto que a Tubemeuse, desde há dez anos, apenas tem prejuízos. Isto é ilustrado por um quadro comparativo dos resultados das empresas Mannesmann, Valourer e Tubemeuse. Tubemeuse, que teria normalmente tendência a desaparecer do mercado, sobreviveu apenas graças às intervenções públicas.
70.
O Estado recorrente sustenta, em seguida, que se comportou como o teria feito um investidor privado com um comportamento normal numa economia de mercado. A prova disto encontra-se no facto de os investimentos da empresa em questão terem sido, em parte, financiados por um consórcio bancário internacional, o que demonstra a saúde económica da empresa, e no facto de os accionistas particulares se terem retirado devido a problemas que nada têm a ver com a situação da Tubemeuse.
71.
A Comissão retorque que os empréstimos concedidos pelo consórcio acima referido foram objecto de compromissos do Estado belga, equivalentes a garantias, pelo que os credores investiram sobretudo em operações de empréstimos lucrativos, sem assumirem os riscos.
72.
Na preocupação de demonstrar que sempre agiu como accionista privado, nunca tendo perdido a esperança quanto ao futuro da sua empresa e que nunca teve intenção de intervir a fundo perdido, o Estado recorrente alega que, até à apresentação do pedido de concordata, a Tubemeuse conservou o seu crédito intacto, nunca tendo «furado» os preços, desde a sua apresentação para liquidação continuou a prosseguir uma actividade reduzida, sem qualquer auxílio dos poderes públicos.
73.
O Estado belga sustenta que, como o teria feito qualquer outro investidor privado com um comportamento normal, por duas vezes, em 1983 e 1986, utilizou os serviços do gabinete de peritos internacional Mc Kinsey a propósito do futuro da Tubemeuse, tendo sempre seguido os seus pareceres.
74.
É conveniente notar a este propósito que, para o período de 1984-1986, a Tubemeuse queixou-se de que o Estado belga não cumpriu o seu dever de accionista, enquanto que os juges délégués au tribunal de Liège entenderam que a causa da situação da Tubemeuse «decorre da inexistência de fundos de maneio suficientes». Por outro lado, o Estado belga, não tendo encontrado parceiro para salvar a Tubemeuse, recusou-se a conceder-lhe auxílios ilícitos e submeteu-se à lei do mercado.
75.
A Comissão responde que uma empresa em liquidação não paga nem dívidas nem impostos. Além disso, já o relatório Mc Kinsey de 1983 refere a situação difícil da Tubemeuse, conclusão confirmada em 1985 pelo Comité Nacional belga de Planificação e de Controlo da Siderurgia, que, além do mais, salienta que, de qualquer modo, na Tubemeuse o preço de custo total era sempre superior ao preço de venda.
76.
As dificuldades da Tubemeuse não tiveram, portanto, a sua origem numa insuficiência de entradas de capitais do accionista público, mas em graves deficiencias de gestão, na inadaptação técnica das suas instalações e no facto de produzir um produto único destinado a um mercado único.
Segundo fundamento: a aplicabilidade do artigo 92. °, n.° 1, a auxilios em favor de urna empresa que exporta para fora da Comunidade a quase totalidade da sua produção
77.
No entender do Governo belga, tal como o Tribunal teria reconhecido nos acórdãos proferidos nos processos Leeuwarder (296/82 e 318/82), citados, uma das condições da aplicabilidade do artigo 92.°, n.° 1, é a de o auxílio afectar as trocas entre Estados-membros e ameaçar falsear a concorrência no mercado comum. Esta condição não se verifica a partir do momento em que cerca de 90 % da produção da Tubemeuse é exportada para fora da Comunidade, mesmo que a sua produção de tubos sem soldadura corresponda a 17 % da produção comunitária.
78.
O Estado recorrente considera que a questão, submetida pela primeira vez ao Tribunal, de saber se um auxílio concedido a uma empresa que exporta a maior parte da sua produção (cerca de 90 %) para fora da Comunidade pode falsear a concorrência intercomunitária é importante.
79.
No caso em apreço, a empresa foi restruturada com vista a servir, antes do mais, o mercado russo. Assim, a nova capacidade de produção, deste modo criada, não podia inundar o mercado comum, e as trocas intracomunitárias não podiam ser afectadas pelas intervenções em causa do Estado belga. Sob este prisma, a decisão impugnada não tinha, por conseguinte, suficiente fundamento jurídico.
80.
O Estado recorrente alega ainda que, por outro lado, o artigo 92.°, n.° 1, visa os auxílios que afectam directamente as trocas entre Estados-membros, o que a Comissão igualmente refere na sua decisão.
81.
Ora, o raciocínio seguido na decisão impugnada — ou seja: o auxílio, reforçando uma empresa num mercado longínquo, afecta a posição nesse mercado de uma empresa concorrente europeia com repercussão sobre a situação desta no mercado comum que implica a sua desaparição, e, portanto, a afectação das trocas intracomunitárias — comprova um encadeamento de efeitos indirectos e secundários, circunstâncias e de probabilidades, e não chegaria a demonstrar como é que o reforço da posição de uma empresa num mercado extracomunitário pode falsear o jogo da concorrência no interior deste.
82.
A Comissão não refere a este propósito nenhum efeito negativo concreto, preciso e controlável, e a sua decisão não tem, por conseguinte, fundamento.
83.
A Comissão considera que um auxílio pode falsear ou ameaçar falsear a concorrência intracomunitária, e, por conseguinte, cair no âmbito de aplicação do artigo 92.°, n.° 1, mesmo que a empresa beneficiária exporte a quase totalidade da sua produção para fora da Comunidade. Esta perspectiva é o resultado da dimensão aberta do mercado comum face aos imperativos do comércio mundial, bem como da interdependência entre os mercados onde operam as empresas comunitárias.
84.
A Comissão sublinha que, na ocorrência, a actividade dos produtores comunitários de tubos sem soldadura se encontra, na sua maior parte, orientada para a grande exportação; com efeito, os mercados extracomunitários absorveram, em 1984, cerca de metade da produção comunitária.
85.
A este respeito, a Comissão recorda a fundamentação da sua decisão, ou seja, que o mercado mundial dos produtos em causa está em recessão, o sector conhece uma forte capacidade excedentária, a produção mundial de tubos sem soldadura recuou de 20 % e os preços sofreram uma redução de 50 %, os Estados Unidos impuseram restrições às importações, existem novas capacidades nos países em vias de desenvolvimento e nos países de economia dirigida.
86.
Neste contexto, continua a Comissão, a Tubemeuse tem, para o futuro, uma política de conquista de novas quotas de mercado igualmente na Comunidade e, além disso, aumenta a produção de produtos (tubos mecânicos) utilizados nos países da Comunidade. Além disso, aumenta, com base em fundos públicos, as suas capacidades, quando os seus concorrentes procedem a reduções importantes, acompanhadas de supressões de empregos. Por conseguinte, num quadro assim descrito, as vantagens dadas a uma empresa seriam susceptíveis de favorecer a sua posição competitiva face às outras.
87.
No mesmo contexto deste segundo fundamento relativo à aplicabilidade do artigo 92.°, n.° 1, a argumentação do Estado recorrente incide ainda sobre três pontos.
88.
Em primeiro lugar, o Estado belga sustenta que um caso como o em apreço deve ser regulado pelo artigo 112.° do Tratado, que estabelece que, no que se refere aos «regimes de auxílios concedidos pelos Estados-membros às exportações para países terceiros», o Conselho aprovará por maioria qualificada, mediante proposta da Comissão, as directivas necessárias. Portanto, um caso como o em apreço não pode ser submetido a um «regime de direito comum».
89.
A Comissão retorque, a este respeito, que o artigo 112.° não derroga a regra geral da proibição do artigo 92.°, n.° 1, e não pode, portanto, autorizar os Estados-membros a manter ou a introduzir auxílios incompatíveis com o mercado comum. Por outro lado, o seu âmbito de aplicação não coincide com o do artigo 92.°, e é aplicável aos auxílios que não afectam as trocas entre Estados-membros, mas apenas as condições de concorrência das empresas comunitárias no mercado dos países terceiros. Tal não é o caso na ocorrência, pela razão adicional de que, desde o final do período de transição, a política comercial se regula pelo artigo 113.° do Tratado.
90.
Em segundo lugar, para o caso de se aceitar que a exportação de 90 % da produção de uma empresa que detém cerca de 17 % da produção comunitária não exclui ex lege que as trocas intracomunitárias sejam afectadas, o Estado belga contesta, na réplica, que a Tubemeuse detenha 17 % da produção comunitária de tubos sem soldadura. A situação real, com base em informações fornecidas pela Stahlrohrverband e pelo Comité de Ligação da Indústria de Tubos de Aço da Comunidade Europeia, era a seguinte: da produção comunitária de tubos de aço, a Tubemeuse detinha 1,21 %, em 1982, 1,36 o/o, em 1983, 2,03 %, em 1984, 1,8 %, em 1985 e 0,80 %, em 1986. A nível mundial, detinha, respectivamente, 0,23, 0,26, 0,39, 0,37 e 0,16 %. Quanto à produção europeia de tubos sem soldadura, a Tubemeuse detinha 2,93 %, em 1982, 4,19 %, em 1983, e 5,89 %, em 1984. A decisão da Comissão estava, portanto, viciada por erro manifesto.
91.
A Comissão observa, a este propósito, que o valor de 17 % foi calculado pelos seus serviços com base em dados relativos ao volume de produção da Tubemeuse e da produção comunitária de tubos sem soldadura. Estes dados foram-lhe fornecidos pelo próprio Governo belga. Quanto às percentagens acima referidas, diziam respeito a produtos não comparáveis ou concorrentes com os produtos a que dizem respeito os auxílios concedidos à Tubemeuse.
92.
Referindo-se aos números citados, o Estado belga alega, em último lugar, que, já que não existe nenhuma norma para definir, em matéria de auxílios, a partir de quando são afectadas as trocas intracomunitárias, é possível fazer apelo ao limiar de 5 % tido como válido em matéria de concorrência (teoria de minimis).
93.
A Comissão responde que o argumento da fraca intensidade dos auxílios já foi deduzido noutros processos, sem, no entanto, ter sido aceite (acórdãos 234/84 e 259/85, citados). Desses acórdãos resulta que os princípios que regulam o domínio da concorrência não são transponíveis em matéria de auxílios (ver, designadamente, acórdão de 17 de Setembro de 1980, Philip Morris, 730/79, Recueil 1980, p. 2671).
Terceiro fundamento: aquando da adopção da decisão em litígio, a Tubemeuse encontrava-se em situação de concordata judicial
94.
O Estado recorrente sustenta, a título subsidiário, que mesmo supondo que o auxílio prestado à Tubemeuse constitui um auxílio proibido pelo artigo 92.°, n.° 1, a decisão da Comissão não tinha objecto, pois, quando foi tomada, a sociedade encontrava-se na situação de concordata judicial por entrega do activo, o que significa que, em sentido económico, tinha deixado de existir. Por conseguinte, as trocas entre Estados-membros já não podiam ser afectadas, nem a concorrência falseada.
95.
O caso em apreço é diferente do dos processos 40/85 e 232/84, citados, em que a falência ou liquidação da empresa em causa ocorreu após a decisão tomada pela Comissão e na pendência do processo no Tribunal. E, portanto, a primeira vez que o Tribunal se debruçará sobre semelhante questão.
96.
A Comissão não toma, directamente, posição sobre o assunto. Alguns argumentos comidos na sua contestação permitem, no entanto, vislumbrar o seguinte: de acordo com o direito belga, em caso de concordata por entrega do activo, bem como em caso de falência, o Tribunal pode autorizar o liquidatário a continuar, temporariamente, a efectuar operações comerciais, ainda que novas, como se verifica no caso da Tubemeuse. Por outro lado, uma empresa em liquidação não paga dívidas nem impostos. A Tubemeuse, que devia ter desaparecido do mercado sem o auxílio público que recebeu, podia assim continuar a falsear a concorrência. A execução da decisão da Comissão, que ordena a recuperação do auxílio, podia, portanto, precipitar a aplicação da lei de mercado.
Quarto fundamento: supressão do alegado auxílio pela liquidação do activo da empresa beneficiária
97.
O Estado recorrente sustenta que, quando foi tomada a decisão impugnada, a existência do alegado auxílio tinha terminado com a apresentação do balanço da empresa beneficiária, e a supressão do auxílio consumou-se com liquidação do activo da empresa. Ao ignorar esta situação, a decisão impugnada baseava-se, assim, em factos inexactos e, ao ordenar a recuperação do auxílio, não tinha objecto. O Estado recorrente cita a este propósito o acórdão proferido no processo Comissão/Bélgica (52/84, Colect. 1986, p. 89).
98.
Este fundamento, que não é apresentado de forma autónoma pelo Estado recorrente e se inscreve na argumentação relativa à falta de objecto da decisão em litígio examinada no âmbito do terceiro fundamento, também não encontra resposta específica e directa da Comissão.
Quinto fundamento: impossibilidade de execução imediata da decisão em litígio
99.
O Estado recorrente sustenta que a execução imediata da decisão da Comissão, na parte em que ordena a reparação do pretenso auxílio, é impossível.
100.
Com efeito, com base na própria jurisprudência do Tribunal, a recuperação dos auxílios concedidos em violação do Tratado apenas pode ser efectuada em conformidade com as regras do direito nacional na matéria (despacho de 6 de Junho de 1986, Deufil, 310/85 R, Colect. 1986, p. 537). No caso em apreço, o proceso de concordata em que se encontra a Tubemeuse é oponível a qualquer pretensão do Estado belga. O activo da empresa foi entregue aos seus credores e o Estado não tem qualquer possibilidade de ordenar a restituição do pretenso auxílio.
101.
A decisão da Comissão, como um acórdão do Tribunal, não pode criar para o Estado recorrente qualquer privilégio que lhe permita derrogar, em prejuízo dos credores da Tubemeuse, as regras aplicáveis na matéria. O Estado belga apenas pode, no âmbito do processo de concordata, declarar o seu crédito para ser contabilizado no passivo da empresa, na qualidade de credor quirografario. A decisão impugnada, na medida em que ordena a recuperação imediata do pretenso auxílio, constitui, portanto, uma violação dos princípios gerais comuns aos Estados-membros em matéria de direito das sociedades e da falência.
102.
A Comissão não contesta esta argumentação do Estado recorrente. Alega, todavia, que atribui particular importância a que o Tribunal afirme:
—
que, na falta de disposições comunitárias na matéria, a recuperação dos auxílios ilegalmente concedidos, a exemplo das regras estabelecidas para repetição do indevido em matéria dos direitos e imposições dos artigos 13.° e 95.° do Tratado, regula-se por regras de direito interno, que devem ser aplicadas de forma a garantir aos credores a título dos auxílios de Estado o mesmo tratamento de que beneficiam os outros credores;
—
que, em caso de dificuldade na execução de uma decisão da Comissão, se impõe a cooperação entre Estados-membros e instituições comunitárias, estabelecida pelo artigo 5.° do Tratado.
Sexto fondamento: obrigação de suprimir o pretenso auxílio por via de recuperação é des-proporaonada
103.
O Estado recorrente sustenta que a obrigação imposta pela decisão impugnada, ordenando a supressão do pretenso auxílio por via da recuperação, é desproporcionada face aos objectivos dos artigos 92.° e 93.°, bem como na medida em que a declaração do crédito pelo Estado belga no processo de concordata provocava grave prejuízo aos outros credores.
104.
A posição da Comissão a este respeito, que resulta indirectamente dos documentos que apresentou ao Tribunal, é de que não é a primeira vez que a Comissão ordena a supressão de um auxílio de Esudo ilegal pela via da recuperação. Esta táctica foi, num passado recente, várias vezes utilizada e aprovada pelo Tribunal (por exemplo, acórdão no processo 52/84, citado).
Sétimo fundamento: aplicação da derrogação prevista no artigo 92. °, n. ° 3, alínea a)
105.
A Comissão observa, na decisão em litígio, que os auxílios impugnados não podem beneficiar da derrogação prevista na supra-referida disposição, apesar de a região de Liège ter sido duramente atingida pelo desemprego. Com base numa análise socioeconómica profunda das regiões belgas (Decisão 82/740/CEE de 22 de Julho de 1982, JO L 312, p. 18, modificada pela Decisão 85/544/CEE de 31 de Julho de 1985, JO L 341, p. 19), a Comissão já tinha considerado que esta região não tem um nível de vida anormalmente baixo nem existe uma grave situação de subemprego. O Governo belga não pôs em causa esta análise nem apresentou, a partir de então, elementos novos susceptíveis de a inverterem.
106.
O Estado belga contesta esta apreciação por se basear em dados de um passado relativamente longínquo. A região de Liège conheceu, a partir de então, o fecho de fábricas e supressões de empregos que justificam uma apreciação diferente.
107.
A Comissão não tomou posição a este respeito.
Oitavo fundamento: aplicação da derrogação prevista no artigo 92. °, n. ° 3, alínea c)
108.
O Estado recorrente alega que foi erradamente que a Comissão se recusou a aplicar, no caso em apreço, a disposição em questão, pois a sua intervenção em favor da Tubemeuse se destinava-se a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas.
109.
A posição da Comissão a este respeito é a de que as intervenções em questão não podiam facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou de certas regiões económicas, pois alteravam as condições das trocas em medida contrária ao interesse comum e a empresa beneficiária não estava em condições de assegurar a sua própria viabilidade.
IV — Respostas às questões colocadas pelo Tribunal
110.
Convidada pelo Tribunal a esclarecer alguns aspectos sobre a situação actual, jurídica e económica, da empresa Tubemeuse, o Governo belga deu a seguinte resposta:
« Situação jurídica
A concordata judicial por entrega do activo segue os seus trâmites. Os liquidatários debruçam-se, neste momento, sobre a liquidação dos créditos activos e passivos da sociedade.
Situação econômica
Em finais de Julho de 1988, no âmbito do processo de concordata judicial por entrega do activo, a empresa, no caso em apreço a fábrica de aço, a laminagem LP1, as oficinas centrais, e a participação da Tubemeuse de 49 % na sociedade OCTG, foi cedida pelo preço de 325 milhões de BFR à SA Oilfin, com sede em Bruxelas, avenue Louise, 283.
Os adquirentes criaram a sociedade anónima NTM — New Tube Meuse.
Esta sociedade trabalha, desde então, com todo o pessoal que existia aquando da cessão, pessoal cuja antiguidade foi tomada em consideração, o que representa um passivo social latente importante.»
111.
Convidada pelo Tribunal a fornecer algumas precisões sobre o conteúdo e alcance da excepção de inadmissibilidade do recurso do Governo belga por si deduzida, a Comissão deu a seguinte resposta:
«Na página 5 do seu memorando de defesa, a Comissão sublinhou o facto de que, entre os auxílios ilegais em litígio, por violação das regras de processo previstas no artigo 93.°, n.° 3, do Tratado CEE, uma parte (6,5 mil milhões de BFR) foi previamente notificada ainda em fase de projecto.
Esta circunstância foi recordada fundamentalmente com o intuito de pôr em evidência a violação da regra do efeito suspensivo (ver artigo 93.°, n.° 3, último período). Na mesma ocasião, a Comissão não deixou de sublinhar, indirectamente, o comportamento contraditório do Governo belga visto este ter, antes, reconhecido o carácter de auxílio das intervenções em causa e, em seguida, contestado esse mesmo carácter perante o Tribunal.
Todavia, a Comissão entende que o respeito das regras de procedimento do artigo 93.°, n.° 3, do Tratado, não pode conduzir a limitações ao direito de acção dos Estados-membros perante o Tribunal, no âmbito dos recursos de anulação nos termos do artigo 173.°
Esta posição resulta das considerações desenvolvidas nas páginas 4 e 5 da tréplica da Comissão, em especial no parágrafo seguinte:
Deste modo, uma vez observado — pelo Tribunal — que os auxílios em causa estão nas condições do artigo 92.°, n.° 1, e foram concedidos em violação do artigo 93.°, n.° 3, a Comissão considera que a incompatibilidade dos auxílios está por demais comprovada e, portanto, não é necessário proceder ao exame da sua eventual compatibilidade com as regras de mérito do artigo 92.°, n.° 3.
Assim sendo, com vista a responder de forma exaustiva à questão colocada pelo Tribunal, a Comissão esclarece que, no caso em apreço, a inadmissibilidade por si deduzida baseia-se na presença dos três elementos seguintes:
—
a incompatibilidade dos auxílios em causa, que se tornou definitiva na medida em que o Governo belga não impugnou a apreciação do seu mérito feita pela Comissão nos termos do artigo 92.°, n.° 3;
—
a ilegalidade per se dos auxílios em causa, que se tornou definitiva na medida em que o Governo belga não contestou ter violado as regras imperativas de processo previstas no artigo 93.°, n.° 3;
—
a inexistência de jumus juris no pedido — como foi reconhecido no despacho de 15 de Junho de 1987 no processo 142/87 R —, o que põe necessariamente em causa o único fundamento substancial desenvolvido pelo Governo belga, ou seja, as críticas a respeito do caracter de auxílio nos termos do artigo 92.°, n.° 1, das intervenções em litígio.»
C. N. Kakouris
Juiz relator
(
*1
)	Língua do processo: f rances.