62001TJ0301
РЕШЕНИЕ НА ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯ СЪД (пети разширен състав)
9 юли 2008 година (
*1
)
„Държавни помощи — Рекапитализация на Alitalia от страна на италианските власти — Решение, с което помощта се обявява за съвместима с общия пазар — Решение, взето вследствие на решение на Първоинстанционния съд, с което се отменя предишно решение — Допустимост — Нарушение на член 233 ЕО — Нарушение на членове 87 ЕО и 88 ЕО — Условия за разрешаване на помощта — Задължение за мотивиране“
По дело T-301/01
Alitalia — Linee aeree italiane SpA, установена Рим (Италия), за която се явяват адв. M. Siragusa, адв. G. M. Roberti, адв. G. Scassellati Sforzolini, адв. F. Moretti и адв. F. Sciaudone, avocats,
жалбоподател,
срещу
Комисия на Европейските общности, за която се явява г-н V. Di Bucci, в качеството на представител, подпомаган от адв. A. Abate и адв. G. Conte, avocats,
ответник,
с предмет жалба за отмяна на Решение 2001/723/ЕО на Комисията от 18 юли 2001 година относно рекапитализацията на компания Alitalia (ОВ L 271, стр. 28),
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ (пети разширен състав),
състоящ се от: г-н M. Vilaras, председател, г-жа М. E. Martins Ribeiro, г-н F. Dehousse, г-н D. Šváby и г-жа K. Jürimäe, съдии,
секретар: г-жа C. Kantza, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 24 октомври 2006 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1
Alitalia — Linee aeree italiane SpA (наричана по-нататък „Alitalia“ или „жалбоподателят“) е авиокомпания, около 90 % от чийто капитал към 1 юли 1996 г. се държи от италианското държавно финансово дружество Istituto per la ricostruzione industriale SpA (наричано по-нататък „IRI“), а остатъкът се държи от частни инвеститори.
2
В началото на 90-те години Alitalia страда от недостиг на оборотен капитал. През същия период тя е изправена пред трудности, свързани с войната в Залива, с рецесията във въздухоплавателния сектор през 1992 г. и 1993 г. и с нарасналата конкуренция в резултат от процеса на либерализация на пазара при въздушния транспорт. Тези събития я карат да намали разходите си и да подобри производителността си, без обаче нейните усилия да ѝ позволят да възвърне рентабилността си.
3
Това положение води до приемането през юли 1996 г. на план за преструктуриране за периода 1996—2000 г. Този план, за който италианските власти уведомяват Комисията с писмо от 29 юли 1996 г., включва оздравителна фаза и фаза на развитие. Във финансовата си част той предвижда капиталова инжекция от страна на IRI в размер на 2750 милиарда италиански лири (ITL), платими на три части, като плащането на втората от тях е предвидена за май 1998 г., а на третата — за май 1999 г.
4
На 9 октомври 1996 г. Комисията решава да открие процедурата по член 88, параграф 2 ЕО във връзка с предвидените в плана увеличения на капитала (ОВ С 346, стр. 13). На различните етапи от процедурата Комисията е търсила становището на независими консултанти (наричани по-нататък „консултантите на Комисията“).
5
В хода на процедурата първоначалният план търпи различни промени. Последната му версия е предадена от италианските власти на Комисията на 26 юни 1997 г.
6
На 15 юли 1997 г. Комисията приема Решение 97/789/ЕО относно рекапитализацията на компания Alitalia (ОВ L 322, стр. 44, наричано по-нататък „решението от 1997 г.“). Комисията счита, че предоставянето на капитал на Alitalia от страна на IRI представлява държавна помощ, съвместима с общия пазар при условие, че италианските власти спазят десет задължения, изброени в член 1 от решението от 1997 г.
7
С оглед на поетите от италианските власти нови задължения след нарушения на поставените в решението от 1997 г. условия, които са установени през първите шест месеца след приемането на последното, в решение от 3 юни 1998 г. Комисията не повдига възражения срещу плащането на третата част от предоставения от IRI капитал.
8
На 26 ноември 1997 г. Alitalia подава жалба в секретариата на Първоинстанционния съд срещу решението от 1997 г. С решение от по дело Alitalia/Комисия (T-296/97, Recueil, стр. II-3871, наричано по-нататък „решението Alitalia I“), Първоинстанционният съд уважава искането на Alitalia за отмяна на решението от 1997 г., с оглед на липсата на мотиви за използването от страна на Комисията на същата минимална норма на доходност (наричана по-нататък „минимална норма“) като определената в Решение 96/278/ЕО на Комисията от относно рекапитализацията на компания Iberia (ОВ L 104, стр. 25, наричано по-нататък „решението Iberia“), и на явни грешки в преценката, свързани от една страна с изключването от изчислението на вътрешната норма на доходност (наричана по-нататък „вътрешна норма“) на разноските по несъстоятелността, които IRI трябвало да понесе в случай на ликвидация на Alitalia и, от друга страна, с неотчитането на измененията, направени в плана за преструктуриране през юни 1997 г.
9
С цел да се вземе предвид последната версия на плана за преструктуриране за изчислението на минималната и на вътрешната норма, по искане на Комисията на 1 юни 2001 г. нейните консултанти ѝ предоставят доклад, който актуализира предишния им анализ, изготвен в рамките на процедурата, довела до приемането на решението от 1997 г.
10
На 18 юли 2001 г. Комисията приема Решение 2001/723/ЕО относно рекапитализацията на компания Alitalia (ОВ L 271, стр 28, наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Обжалваното решение
11
След като в правната си преценка посочва, че в настоящия случай член 233 ЕО не ѝ налага да възобнови процедурата, довела до решението от 1997 г., и да започне отново цялата процедура преди да приеме ново решение, Комисията посвещава двадесет съображения (съображения 15—34 от обжалваното решение) на анализа на критерия за частния инвеститор.
12
По отношение на определянето на вътрешната норма на операцията, Комисията отбелязва задължението да се включат разноските по несъстоятелността в изчислението на очакваната рентабилност, които IRI би трябвало да понесе в случай на ликвидация на Alitalia. Комисията приключва своя анализ с твърдението, че за IRI вътрешната норма от инвестирането на сумата от 2750 милиарда ITL в капитала на Alitalia през 1997 г. възлиза на 25,2 % или на 26,1 % според хипотезата на данъчно облагане, която тя взема предвид (съображение 23 от обжалваното решение).
13
По отношение на определянето на минималната норма, която би изискал частен инвеститор, действащ според законите на пазара, Комисията счита, въз основа на данните, с които разполага, по-специално разработките на своите консултанти, че минималната норма е близка до 30 % поради значителността на разглежданата сума и най-вече поради рисковете на операцията, които остават високи, независимо от направените през юни 1997 г. подобрения в плана. Тя посочва в това отношение, че рисковете от капиталовата инжекция, получена от Alitalia през юли 1997 г., са поне толкова големи, колкото рисковете от капиталовата инжекция, получена от Iberia през януари 1996 г. В съображения 30 и 31 от обжалваното решение Комисията обяснява в какво се състои сходството в положенията на тези две предприятия, въпреки някои специфични разлики.
14
В съображение 33 от обжалваното решение Комисията заключава, че при тези обстоятелства годишната минимална норма, която би изискал инвеститор, действащ според законите на пазара, за да предостави капитал от 2750 милиарда ITL в полза на Alitalia, е по-висока от вътрешната норма на тази операция.
15
В заключение (съображения 35—37 от обжалваното решение), Комисията счита, че е поправила двете грешки в преценката и липсата на мотиви, посочени от Първоинстанционния съд в решението по дело Alitalia I, точка 8, по-горе. По отношение на останалата част от мотивите на обжалваното решение, Комисията се позовава на съображенията от решението от 1997 г., които според нея трябва да се разглеждат като неразделна част от обжалваното решение без да е необходимо да ги възпроизвежда отново (съображение 36 от обжалваното решение).
16
Въз основа на тези съображения Комисията постановява обжалваното решение, чиято разпоредителна част гласи:
„Член 1
Помощта, предоставена от [Италианската република] на компания Alitalia […], под формата на предоставяне на капитал в размер на 2750 милиарда [ITL] общо, платими на три части, с цел да се осигури преструктурирането на компанията според план, съобщен на Комисията на 29 юли 1996 г. и адаптиран на, е съвместима с общия пазар и Споразумението [за Европейското икономическо пространство] по силата на член 87, параграф 3, [буква] в), [ЕО] и на член 61, параграф 3, [буква] в) от Споразумението [за Европейското икономическо пространство], при условие, че бъдат изпълнени задълженията и условията, съдържащи се в членове 1, 2 и 3 от решението [от 1997 г.], представени отново в съображение 1 от настоящото решение.
Член 2
Комисията не се противопоставя на плащането на [втората] част от предоставения на компания Alitalia капитал […]
Член 3
Адресат на настоящото решение е Италианската република.“ [неофициален превод]
17
Десетте условия, посочени в член 1 от обжалваното решение и съдържащи се в съображение 1 от него, са следните:
„1)
да следва нормално поведение на акционер по отношение на Alitalia, позволяващо на последната да бъде управлявана само съгласно търговските принципи, и да не се намесва в нейното управление по причини, различни от стриктно свързаните със статута на акционер на Италианската държава;
2)
да не предоставя отново капитал на Alitalia, нито да ѝ отпуска други помощи под каквато и да е форма, включително под формата на гаранция на заеми;
3)
да гарантира, че до 31 декември 2000 г. помощта ще бъде използвана от Alitalia изключително за преструктурирането на компанията, а не за придобиване на нови участия в други въздушни превозвачи;
4)
да не привилегирова по какъвто и да е начин Alitalia в сравнение с другите общностни компании, по-специално в областта на учредяването на права за трафик (включително към трети страни извън Европейското икономическо пространство), предоставянето на слотове, наземни услуги и достъп до летищните съоръжения, доколкото преференциалното третиране е в противоречие с общностното право. По-специално италианските власти потвърждават, че няма да прилагат никакви разпоредби, които са в противоречие с общностното право, и гарантират:
a)
че ще започнат веднага и ще приключат най-късно до 31 декември 1998 г. процедура по изменение на Конвенция № 4372 от, одобрена с Декрет от […], с цел да я приведат в съответствие с общностната правна уредба по-специално по отношение на „правото на приоритет“, „правителствената намеса“, „съвместимостта с регламентите за либерализация на въздушния транспорт“ и „летищните привилегии“;
б)
че вече е направено de facto изменение на конвенцията по отношение на посочените по-горе точки вследствие на размяната на писма с Alitalia на основание на член 50 от конвенцията, според който тя се прилага само доколкото е съвместима с общностното право;
в)
че Alitalia се е отказала от правото на приоритет, което произтича от член 3 от конвенцията;
г)
че преди началото на зимния сезон 1997/1998 на координираните или изцяло координираните италиански летища те ще определят координатор, който няма никаква връзка с Alitalia и действа напълно независимо от нея;
5)
да гарантира, че до 31 декември 2000 г. предлаганият капацитет на летателните апарати, използвани от Alitalia или от други превозвачи по начин, който включва търговски риск за Alitalia (споразумения за wet-leasing, block-space, joint venture и т.н.), няма да надхвърли следните граници:
a)
броят на наличните седалки няма на надхвърли 28985, от които 26350 за собствения флот на Alitalia;
б)
нарастването на броя на предлаганите за всяка календарна година седалко-километри
—
в рамките на Европейското икономическо пространство с изключение на Италия и
—
в рамките на Италия,
няма да надхвърли 2,7 %, като никакво нарастване няма да бъде разрешено, ако нарастването на съответните пазари остане под 2,7 %. Ако обаче процентът на нарастване на съответните пазари надхвърли 5 %, предлагането може да се увеличи над 2,7 % с процента на нарастване над 5 %;
6)
да се увери, че Alitalia разполага с аналитично счетоводство, което позволява в кратки срокове да се установи коефициентът на рентабилност за всяко трасе, определен като съотношението между всички приходи и всички разходи (пълни разходи, равни на сбора от променливите разходи и фиксираните разходи), свързани с трасето;
7)
да гарантира, че до 31 декември 2000 г. Alitalia ще се въздържа да предлага по-ниски тарифи по обслужваните от нея трасета от предлаганите от конкурентите ѝ за еднаква оферта;
8)
да гарантира, че Alitalia ще прехвърли участието си в Mal[é]v най-късно до […];
9)
да гарантира, че Alitaliа продължава пълното прилагане на плана за преструктуриране, съобщен на Комисията на 29 юли 1996 г. и адаптиран на, по-специално що се отнася до постигането на целите за производителност, рентабилност и финансово оздравяване, съдържащи се [в точка] VI, посочена по-горе;
10)
до края на март 1998 г., март 1999 г. и март 2000 г. да представи на Комисията годишен доклад относно напредъка по плана за преструктуриране, относно икономическото и финансово положение на Alitalia и относно спазването на настоящите условия. Докладът включва описание (вид и самоличност на съдоговорителите) на споразуменията за търговско или оперативно сътрудничество, сключени от Alitalia през изтеклата финансова година. Комисията проверява при необходимост съдържащите се във всеки доклад данни посредством независим консултант, избран от нея със съдействието на италианските власти“. [неофициален превод]
Производство
18
На 30 ноември 2001 г. Alitalia подава настоящата жалба в секретариата на Първоинстанционния съд.
19
Освен това, на 13 февруари 2002 г. Alitalia подава иск за обезщетение, с цел поправяне на вредите, които тя е претърпяла в резултат на приемането на решението от 1997 г. и на обжалваното решение. Тя обаче оттегля иска и делото е заличено от регистъра с определение на председателя на трети състав на Първоинстанционния съд от по дело Alitalia/Комисия (Т-35/02).
20
С писмо от 19 юни 2002 г. Комисията уведомява Италианската република за своето решение относно държавните помощи, регистрирани под номера C 54/96 и N 318/02, свързани съответно с плащането на третата част от помощта за преструктуриране в полза на компания Alitalia, одобрена от Комисията на, и с нова операция по рекапитализация в размер от 1432 милиона евро (наричано по-нататък „решението от “). Решението от е поправено с Решение C (2002) 3151 окончателен от и е обект на известие, публикувано в Официален вестник на Европейските общности от (ОВ C 239, стp. 2). С жалба, подадена в секретариата на Първоинстанционния съд на италианската авиокомпания Air One SpA иска отмяната на решението от (дело T-344/02). Alitalia встъпва в производството по това дело в подкрепа на исканията на Комисията.
21
На 5 септември 2002 г. страните правят съвместно искане за спирането на настоящото производство. Последното е спряно до с определение на Първоинстанционния съд от
22
Поправка на обжалваното решение е публикувана в Официален вестник от 8 април 2003 г. (ОВ L 90, стp. 54). От една страна е заличено последното изречение от съображение 20 от обжалваното решение, в което се посочва, че цифрата от 750 милиарда ITL за всички разноски по несъстоятелността е приета от Alitalia. От друга страна в последното изречение от съображение 22 от обжалваното решение са променени данните относно стойността на участието на IRI в Alitalia към
23
С писмо от 10 март 2004 г. Първоинстанционният съд отправя покана до Alitalia да вземе становище по твърдението, съдържащо се в подадената от Комисията на писмена дуплика, че Alitalia нямала вече интерес да продължи започнатото производство. Alitalia отговаря на това искане с писмо от
24
Въз основа на доклад на съдията докладчик Първоинстанционният съд решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд, поставя писмени въпроси на Alitalia и на Комисията. Страните отговарят в поставения срок.
25
В проведено на 24 октомври 2006 г. съдебно заседание са изслушани устните състезания на страните и отговорите на поставените им от Първоинстанционния съд въпроси.
Искания на страните
26
Жалбоподателят моли Първоинстанционния съд:
—
да отмени изцяло обжалваното решение,
—
при условията на евентуалност да отмени член 1 от обжалваното решение в частта, в която Комисията поставя съвместимостта на спорното предоставяне на капитал в зависимост от спазването на наложените с решението от 1997 г. условия,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
27
Комисията моли Първоинстанционния съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
По допустимостта
A — Доводи на страните
28
В писмената дуплика Комисията поддържа, че Alitalia няма никакъв интерес от обжалването.
29
На първо място Комисията твърди, че рекапитализацията на Alitalia е изцяло разрешена и осъществена от момента, в който в решението от 19 юни 2002 г. тя не е повдигнала възражения срещу плащането на третата и последна част от помощта. Поради това Alitalia не би извлякла никаква полза от отмяната на обжалваното решение. Напротив, тази отмяна би лишила решението от от неговото правно основание.
30
На второ място Комисията отбелязва, че настоящата жалба не би могла да улесни иск за обезщетение, след като Alitalia оттегля иска си по дело Т-35/02, въпреки че го е подала с тази цел.
31
На последно място, като подчертава, че срещу решението от 19 юни 2002 г. е подадена жалба от Air One, заведена под номер Т-344/02 и все още висяща пред Първоинстанционния съд, Комисията посочва, че Alitalia е встъпила именно в подкрепа на нейните искания в производството по това дело. Ето защо тя счита, че ако Alitalia иска да запази решението от, тя трябва да се съобрази с последиците от него по отношение на настоящата жалба.
32
В писмения си отговор от 1 април 2004 г., на въпросите на Първоинстанционния съд относно твърденията на Комисията за отпадане на нейния правен интерес, Alitalia поддържа, че съдебно решение, което установявало, че спорното предоставяне на капитал не е държавна помощ, би ѝ позволило в бъдеще да претендира за такава помощ. За сметка на това, обжалваното решение ѝ затваряло тази възможност, тъй като поначало никаква друга помощ не би могла повече да ѝ бъде предоставена. Освен това, последицата от такова съдебно решение била, че за плащането на третата част от спорното предоставяне на капитал не би трябвало да се изисква предварителното разрешение на Комисията.
33
Освен това според Alitalia решението, което Първоинстанционният съд ще постанови по настоящото дело би имало ефект върху дело Т-344/02. Много от правните основания на Air One биха били обречени на отхвърляне, ако спорното предоставяне на капитал вече не се квалифицира като държавна помощ.
34
Накрая Alitalia твърди, че оттеглянето на иска по дело T-35/02 не представлява пречка да подаде нов иск за обезщетение, тъй като давностният срок за него не е изтекъл. При всички положения отменително решение по настоящото дело би подсилило нейната позиция, в случай че подаде нов иск за обезщетение, за поправяне на вредите, произтичащи от обжалваното решение.
Б — Съображения на Първоинстанционния съд
35
В рамките на проверката на допустимостта на настоящата жалба следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика жалбата за отмяна, подадена от физическо или юридическо лице, е допустима само доколкото това лице има правен интерес от отмяната на оспорения акт. Интересът трябва да е възникнал и да е налице (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 14 април 2005 г. по дело Sniace/Комисия, T-141/03, Recueil, стр. II-1197, точка 25 и цитираната съдебна практика).
36
Такъв интерес предполага, че отмяната на този акт сама по себе си може да има правни последици или казано по различен начин, че резултатът от жалбата може да е от полза за страната, която я е подала (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 28 септември 2004 г. по дело MCI/Комисия, T-310/00, Recueil, стр. II-3253, точка 44 и цитираната съдебна практика).
37
В това отношение следва да се напомни, че условията за допустимост на жалбата се преценяват към момента на подаване на жалбата, с изключение на по-особения въпрос относно отпадането на правния интерес (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 21 март 2002 г. по дело Shaw и Falla/Комисия, T-131/99, Recueil, стр. II-2023, точка 29 и цитираната съдебна практика). В интерес на доброто правораздаване обаче, това съображение, свързано с момента на преценката на допустимостта на жалбата, не може да попречи на Първоинстанционния съд да установи, че вече не следва да има произнасяне по жалбата в случай, когато отпадне изцяло личният интерес на жалбоподателя — който в началото е имал правен интерес — от отмяна на обжалваното решение, поради настъпило след подаването на тази жалба събитие. Всъщност, за да може жалбоподателят да продължи да поддържа жалба за отмяна на решение, той трябва да запази личния си интерес от отмяната на обжалваното решение (вж. Определение на Първоинстанционния съд от по дело First Data и др./Комисия, T-28/02, Recueil, стр. II-4119, точки 36 и 37 и цитираната съдебна практика).
38
Трябва да се посочи, че в писмената защита от 25 март 2002 г. Комисията не е оспорила правния интерес на Alitalia. В решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точка 74) Първоинстанционният съд впрочем е установил следното:
„[…] [Ф]актът, че в решението [от 1997 г.] Комисията е квалифицирала като държавна помощ инвестицията на IRI в капитала на жалбоподателя е в явна вреда за последния. Тази квалификация всъщност е позволила на Комисията да разгледа в решението [от 1997 г.] съвместимостта на мярката с общия пазар и да постави условия, които засягат пряко дейността на жалбоподателя.“
39
Комисията посочва в писмената си дуплика от 24 април 2003 г. отпадането на правния интерес на Alitalia в резултат на последващи нови фактически обстоятелства. Става дума от една страна за решението от, в частта му, в която Комисията решава по-специално да не повдига възражения по отношение на плащането на третата част от помощта на Alitalia, и от друга страна, за определението от по дело Alitalia/Комисия, точка 19 по-горе, с което председателят на трети състав на Първоинстанционния съд_разпорежда заличаването на дело Т-35/02 поради оттеглянето на иска на Alitalia.
40
Наистина, в решението от 19 юни 2002 г. Комисията решава да „отбележи плащането на втората част от помощта, предоставена на [Alitalia] и разрешена с решението от 1997 г., потвърдено през 2001 г., и да не повдига възражения по отношение на плащането на третата част“. Поради това на Alitalia е платена цялата разглеждана помощ. Тя не е поставена повече в зависимост от спазването на условия и изпълнението на задължения по време на прилагането на плана.
41
Запазвайки квалификацията като държавна помощ на спорното прехвърляне на капитал, обжалваното решение обаче има за последица да постави на плащането на третата част от помощта в зависимост от разрешението на Комисията. По този начин обжалваното решение служи като правно основание за решението от 19 юни 2002 г., доколкото в него Комисията не повдига възражения по отношение на третото плащане.
42
Поради това, ако Първоинстанционният съд отмени обжалваното решение в частта му, която квалифицира спорното предоставяне на капитал като държавна помощ, тази отмяна би имала правни последици за решението от 19 юни 2002 г., което би било лишено от правно основание.
43
Между страните наистина няма съгласие относно точното естество на тези последици.
44
Според Alitalia в случай на отмяна на обжалваното решение, решението от 19 юни 2002 г. би останало без предмет по отношение на плащането на втората и третата част от разглежданата помощ и правните основания, посочени в това отношение от Air One в рамките на жалбата му срещу решението от по дело T-344/02, биха загубили значението си. Поради това Air One вече не би могло да оспори тези плащания.
45
От своя страна Комисията изтъква, че в случай на отмяна на обжалваното решение тя трябвало да преразгледа новата операция по рекапитализация на Alitalia от 2002 г., за да определи дали тя представлява държавна помощ.
46
Следователно трябва да се посочи, че в двата случая жалбата на Air One срещу решението от 19 юни 2002 г., в частта ѝ, която се отнася до плащанията на разглежданата помощ, вече не би могла да бъде уважена поради липса на правно основание.
47
Ето защо Alitalia запазва правния си интерес, без да е необходимо да се разглеждат останалите доводи в това отношение.
По същество
48
Alitalia посочва по същество шест правни основания. Първото е изведено от процесуални нарушения, второто — от нарушение на правото на защита, третото — от нарушение на член 233 ЕО поради несъответствието на обжалваното решение с Решение Alitalia I, точка 8, по-горе, четвъртото — от нарушение и погрешно прилагане на членове 87 и 88 ЕО при прилагането на критерия за частния инвеститор, петото — от нарушение на член 87, параграф 3 ЕО при определянето на условията за помощта и шестото — от нарушение на член 253 ЕО. На първо място следва да се разгледа това шесто правно основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране.
A — По правното основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране
49
Това правно основание се поделя по същество на две части, първата от която се отнася до мотивирането на заключенията на обжалваното решение, а второто — до наложените в него условия.
1. Недостатъчно мотивиране на заключенията на обжалваното решение
а) Доводи на страните
50
След като припомня съдебната практика относно задължението на общностните институции да мотивират своите актове, по-специално в областта на държавните помощи, Alitalia посочва, че обжалваното решение не може да се опре на решението от 1997 г., тъй като Първоинстанционният съд е отменил последното с обратно действие. В резултат на това легитимността на обжалваното решение трябвало да се търси в самото него.
51
Прилагането от страна на Комисията на критерия за частния инвеститор при условията на пазарна икономика обаче по никакъв начин не проличавало ясно от обжалваното решение. По отношение на минималната норма Комисията се ограничавала до сравнение с разглежданото в решението Iberia положение. В обжалваното решение не било направено никакво позоваване на допитването до финансови инвеститори във връзка с последната версия на плана за преструктуриране. Окончателният текст на програмата не бил взет под внимание. Alitalia се позовава по-специално на ускоряването на проекта относно Alitalia Team SpA (нискотарифна компания), на споразуменията за наземни услуги (handling), на въвеждането на проект за ценови инициативи, на напускането на персонал, толкова аспекти, чието въздействие според нея могло да се прецени, тъй като от началото на изпълнението на плана са били изтекли шест месеца.
52
По отношение на вътрешната норма Alitalia посочва, че обжалваното решение е толкова непрозрачно, че самият Първоинстанционен съд трябва да ползва други данни, за да може да провери нейната релевантност. Така били дадени прекалено малко сведения, за да може да се прецени изчислението на окончателната стойност на Alitalia и тази на разноските по несъстоятелността, които IRI би трябвало да понесе в случай на ликвидация на Alitalia.
53
Alitalia твърди, че Комисията можела да приложи доклада на своите консултанти от юни 2001 г. към обжалваното решение или да включи най-важното от доклада в текста на решението.
54
Оттук Alitalia заключава, че обжалваното решение е сериозно опорочено от липса на мотиви и следователно нарушава член 253 ЕО.
55
В писмените си изявления Комисията оспорва подробно липсата на мотиви на обжалваното решение. Тя добавя, че правните основания и доводи на Alitalia показват, че мотивите напълно са изпълнили функцията си, а именно да позволят на заинтересованите лица да разберат по какъв начин институцията е приложила Договора и, при необходимост, да защитят правата си, като позволят на общностния съд да упражни съдебен контрол.
б) Съображения на Първоинстанционния съд
56
Съгласно установената съдебна практика, въпросът дали мотивите на дадено решение отговарят на изискванията на член 253 ЕО следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от прави норми, уреждащи съответната материя. Въпреки че Комисията не е длъжна в мотивите на решението да отговори на всички фактически и правни въпроси, поставени от заинтересованите страни в административното производство, тя трябва все пак да вземе предвид всички относими към дадения случай обстоятелства и данни, за да позволи на общностния съд да упражни контрол за законосъобразност и да запознае както държавите-членки, така и заинтересованите граждани, с условията, при които е приложила Договора (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 25 юни 1998 г. по дело British Airways и др./Комисия, T-371/94 и T-394/94, Recueil, стр. II-2405, точка 94 и цитираната съдебна практика).
57
Отговорът на въпроса дали общностен акт отговаря на задължението за мотивиране, предвидено в член 253 ЕО, зависи от естеството на разглеждания акт и от контекста, в който той е приет. Така, когато заинтересованото лице е участвало пряко в процеса на изработване на обжалваното решение и следователно познава причините, поради които администрацията е счела, че не следва да уважи неговото искане, обхватът на задължението за мотивиране е в зависимост от така създадения с подобно участие контекст. В такъв случай изискванията на съдебната практика в това отношение са значително смекчени (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 12 юни 1997 г. по дело Tiercé Ladbroke/Комисия, T-504/93, Recueil, стр. II-923, точка 52 и цитираната съдебна практика).
58
За проверката на изискването за мотивиране в настоящия случай е необходимо да се уточни, че процедурата за контрол върху държавните помощи е процедура, която се открива спрямо държавата-членка, отговаряща за предоставянето на помощта, и че заинтересованите страни по смисъла на член 88, параграф 2 ЕО, сред които е бенефициерът на помощта, не могат да претендират за участие в обсъждане с Комисията при условията на състезателност, каквато възможност е предвидена в полза на въпросната държава-членка (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 8 юли 2004 г. по дело Technische Glaswerke Ilmenau/Комисия, T-198/01_Recueil, стр. II-2717, точка 61 и цитираната съдебна практика).
59
В светлината на тези принципи трябва да се прецени дали мотивирането на обжалваното решение отговаря на изискванията на член 253 ЕО.
60
В това отношение трябва да се посочи, че фактите и съображенията, които са от съществено значение в контекста на обжалваното решение и които дават възможност за запознаване с условията, при които Комисията е приложила по нов начин критерия за частния инвеститор при условията на пазарна икономика вследствие на отмяната на решението от 1997 г. от Първоинстанционния съд, произтичат от обжалваното решение (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия, T-374/94, T-375/94, T-384/94 и T-388/94, Recueil, стр. II-3141, точка 95).
61
По отношение на мотивите за определянето на минималната норма следва най-напред да се препрати към съображения 24—29 от обжалваното решение, в които са описани причините, свързани със специфичното положение на Alitalia, които обосновават определянето на минималната норма на 30 %. Преди да посочи специфичните за предприятието рискове, съображение 25 от обжалваното решение започва така:
„В настоящия случай и въз основа на наличната информация, по-специално извършената от [нейните консултанти] работа, Комисията счита, че [минималната норма] е близка до 30 % поради големия размер на разглежданата сума и най-вече поради рисковете, с които е свързана операцията. Тази норма от поне 30 % всъщност включва възможността планът да не се развие според предвиденото и действителната доходност на инвестицията […] да се окаже в крайна сметка чувствително по-слаба. Впрочем, нормата може само да бъде по-висока от разходите за собствен капитал, доколкото те не вземат предвид всички рискове, свързани с компанията. Същевременно въпреки последователните подобрения в адаптирането на плана през февруари и [през] юни 1997 г., за които Комисията е уведомена на 26 юни 1997 г., Alitalia изглежда като предприятие, чийто специфичен риск остава много висок […]“. [неофициален превод]
62
В съображения 30 и 31 от обжалваното решение Комисията представя освен това мотиви за минималната норма, определена в случая при сравнение с тази, която тя е възприела в решението Iberia (вж. точки 109-111 по-долу).
63
Освен това, обжалваното решение съдържа формални мотиви, свързани с отчитането на последната версия на плана за преструктуриране при оценката на минималната норма.
64
Съображение 27 от обжалваното решение впрочем гласи следното:
„Последните изменения на плана, направени от италианските власти през 1997 г. и официално предадени на Комисията на 26 юни 1997 г., не могат да поставят под въпрос преценката на стойността на [минималната норма]. Освен решението на италианските власти Alitalia да понесе разходите за по-ранното пенсиониране, тези изменения включват ускоряване на предвиденото намаляване на разходите на предприятието за по-бързото прехвърляне на персонала на Alitalia към Alitalia Team, намаляване от 2800 на 2750 милиарда [ITL] на общата сума на капиталовата инжекция, както и прехвърляне на участията на Alitalia в унгарската авиокомпания Mal[é]v и в шест италиански регионални летища. Те действително намаляват присъщите на операцията рискове и увеличават рентабилността на капиталовата инжекция, но остават второстепенни и се оказват много по-несъществени от първите изменения на плана, направени от италианските власти през февруари 1997 г. Всъщност измененията на плана, направени през юни 1997 г., оказват само слабо влияние върху основните резултати от плана и върху очакваните от акционерите дивиденти […]“[неофициален превод]
65
След това обжалваното решение съдържа таблица за оценка на това влияние. Следователно и по този въпрос обжалваното решение е мотивирано.
66
Относно мотивите за определянето на вътрешната норма, същите се съдържат в съображения 19-23 от обжалваното решение, които посочват доказателствата, върху които Комисията е основала своето изчисление, и по-специално в съображение 20 по отношение на разноските по несъстоятелността и в съображение 22 по отношение на окончателната стойност.
67
Освен това, следва да се подчертае, че Alitalia е участвала пряко в процедурата, довела до приемането на решението от 1997 г., която не е била анулирана от Първоинстанционния съд (вж. точки 96—101 по-долу). Alitalia по-специално е имала достъп до втория и третия доклад на консултантите на Комисията, които тя прилага към жалбата по настоящото дело.
68
Що се отнася до твърдението на Alitalia, че Комисията можела да приложи към обжалваното решение доклада на своите консултанти от 1 юни 2001 г., то е без значение за обосноваването на липсата на мотиви в настоящия случай. Доколкото то се отнася до нарушение на правото на защита, това твърдение ще бъда разгледано в рамките на точки 164—177 по-долу.
69
Освен това следва да се държи сметка за обстоятелството, че обжалваното решение е прието след решението от 1997 г., и след решение на Първоинстанционния съд за отмяна на това решение от 1997 г. — решението Alitalia I, точка 8 по-горе (вж. в този смисъл Решение на Съда от 29 февруари 1996 г. по дело Белгия/Комисия, C-56/93, Recueil, стр. I-723, точка 87). В решението Alitalia I, точка 8 по-горе, са описани обстоятелствата в основата на спора (точки 1—2), административната процедура, довела до приемането на решението от 1997 г. (точки 13—35) и съдържанието на решението от 1997 г. (точки 36—48). Следователно обжалваното решение е прието в добре познат на жалбоподателя контекст (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от по дело Olsen/Комисия, T-17/02, Recueil, стр. II-2031, точка 97).
70
В резултат на това трябва да се посочи, че що се отнася до споменатите от Alitalia в тази първа част елементи, а именно до определянето на минималната и на вътрешната норма, и в крайна сметка до прилагането на критерия за частния инвеститор при условията на пазарна икономика, обжалваното решение съдържа достатъчно мотиви.
71
За останалото, доколкото Alitalia оспорва основателността и мотивите за определяне на минималната и вътрешната норма, следва да се препрати към точки 178—370 по-долу.
2. Липса на мотиви в обжалваното решение по отношение на наложените в решението от 1997 г. условия
а) Доводи на страните
72
Alitalia твърди, че обжалваното решение няма мотиви относно условията, в зависимост от които е поставена съвместимостта на спорното предоставяне на капитал с общия пазар. Тя добавя, че Комисията не може да претендира, че приетите през 1997 г. мотиви остават валидни и през 2001 г., след като разликата между минималната и вътрешната норма вече не е 10 %, а само 3,9 %. Обжалваното решение не съдържало никаква оценка в тази връзка. Alitalia уточнява, че тя не оспорва условията, както са наложени в решението от 1997 г., а твърди, че не е възможно Комисията да налага отново същите условия в рамките на обжалваното решение без да даде адекватни мотиви за това.
73
Комисията отговаря, че тя е дала мотиви чрез препращане, както свидетелстват съображения 1 и 36 от обжалваното решение. Освен това, условията представлявали всъщност задължения за италианските власти, за които Комисията не отговаряла, така че в това отношение не се изисквали никакви мотиви. Комисията добавя, че макар и дадени чрез препращане, мотивите на обжалваното решение не са попречили на Alitalia да схване неговата основа.
б) Съображения на Първоинстанционния съд
74
Условията, в зависимост от които е поставена съвместимостта на спорното предоставяне на капитал с общия пазар, както се съдържат в решението от 1997 г., са възпроизведени в съображение 1 от обжалваното решение. Освен това в съображение 36 от обжалваното решение Комисията препраща изрично към „съображенията от текста на решението от 1997 г.“ по отношение на мотивите.
75
В тази връзка следва да се подчертае, че според уточнението на Alitalia, тя очевидно не оспорва условията, както са наложени в решението от 1997 г., а твърди, че не е възможно Комисията да налага отново същите условия в рамките на обжалваното решение без да даде адекватни мотиви за това.
76
Ето защо трябва да се посочи, че втората част от това общо повдигнато от Alitalia правно основание не се отнася до формата, която тя не оспорва, а до същността на мотивите за налагане в спорното решение на същите условия, като наложените с решението от 1997 г. Ето защо тази част ще трябва да бъде разгледана в рамките на точки 399—418 по-долу. Също така при разглеждането на всяко от тези условия ще бъдат направени, ако е необходимо, уточнения в отговор на някои конкретни критики, отправени от Alitalia по отношение на мотивите извън рамките на настоящото правно основание.
77
Следователно в рамките на това общо правно основание Alitalia не е обосновала липсата на мотиви на обжалваното решение, така че правното основание трябва да бъде отхвърлено в своята цялост.
Б —
По правното основание, изведено от нарушение на член 233 ЕО
78
Alitalia се позовава на нарушение на член 233 ЕО, както в рамките на първата част от своето първо правно основание поради това, че не е открита нова процедура за проверка, така и в рамките на третото си правно основание. Те следва да бъдат разгледани заедно.
1.  Доводи на страните
79
Alitalia твърди, че по силата на член 233 ЕО в резултат на отменително решение институцията ответник е длъжна да предприеме всички необходими мерки за отстраняване на последиците от установените правонарушения, което в случай на вече изпълнен акт може да включва възстановяване по отношение на жалбоподателя на положението, в което се е намирал преди акта.
80
Според Alitalia от постоянната съдебна практика следва, че член 233 ЕО налага на институцията да се съобрази с отменителното решение като държи сметка както за диспозитива, така и за мотивите на решението и като преценява внимателно последиците от отменителното решение върху предшестващите фази на производството. Институцията можела да започне отново процедурата от етапа, в който е настъпил порокът, установен от съда, само ако става дума за порок във формата или в процедурата. Институцията била длъжна да възобнови процедурата ab initio, когато не разполага с данните от проучването, необходими за извършване на нова преценка на разглеждания случай.
81
В настоящия случай обаче установените от Първоинстанционния съд пороци в решението Alitalia I, точка 8, по-горе, били съществени, така че Комисията била длъжна да открие нова процедура по разследване.
82
В подкрепа на това твърдение Alitalia посочва най-напред, че Първоинстанционният съд установява нарушение при преценката на Комисията по същество в два основни пункта, а именно: неотчитането на разноските по несъстоятелността от една страна, и на последната версия на представения през юни 1997 г. план за преструктуриране, от друга страна.
83
Освен това според Alitalia Комисията е трябвало във всеки случай да възобнови предвидената в член 88, параграф 2 ЕО официална процедура по разследване, тъй като тя не е разполагала с пълен и неоспорен набор от данни от проучването и преценката на съвместимостта на помощта с общия пазар е пораждала сериозни трудности, които не били преодолени в хода на предварителната фаза. Alitalia счита по-специално, че е необходимо ново изследване при институционалните инвеститори, за да се определи минималната норма. Необходимостта да се придобият нови аналитични данни според нея предполагала и извършването на нова техническа експертиза от страна на Комисията като се осигури обсъждане при условията на състезателност с Alitalia и италианските власти.
84
Комисията нарушила и член 233 ЕО като явно изопачила текста на решението Alitalia I, точка 8 по-горе, с което обжалваното решение не било съобразено.
85
Така в обжалваното решение разноските по несъстоятелността били оценени на 750 милиарда ITL, докато в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, те възлизали на 1140 милиарда ITL. Цифрата от 750 милиарда ITL не била предмет на обсъждане при условията на състезателност, не се съдържала в решението от 1997 г. и не била приета от Alitalia.
86
Що се отнася до последната версия на плана за преструктуриране, Alitalia твърди, че за да се съобрази с решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Комисията била длъжна когато прави отново изчисленията, за да вземе предвид тази версия на плана, да изхожда от вече неопровержимата идея, че тази версия би подобрила рентабилността на спорната операция и би намалила нейните рискове. Alitalia заявява, че поради това вътрешната норма трябвало да бъде увеличена, а минималната норма — намалена. Следователно, според Alitalia, Комисията не можела да стигне до заключението, че тези последни изменения „оказват само слабо влияние“ върху горепосочените показатели и да остави изчисленията непроменени.
87
По-специално Комисията не квалифицирала влиянието на последните изменения на плана за преструктуриране по отношение на рисковете. Така минималната норма останала непроменена. В допълнение Комисията не започнала отново етапите, които я довели до това да определи първоначално тази норма на 30 %. Тя не променила оценката си по отношение на сходството между съответните положения на Alitalia и Iberia и не направила никакво ново допитване.
88
По отношение на вътрешната норма Alitalia посочва, че нормата от 26,1 %, съдържаща се в съображение 23 от обжалваното решение, е същата като тази, получена според изчислението, приложено от Комисията към писмената дуплика по дело T-296/97. Следователно последното било просто „рециклирано“ в обжалваното решение и не вземало предвид всички данни от последната версия на плана за преструктуриране.
89
Освен това съображенията на Първоинстанционния съд относно липсата на мотиви за пренасянето, в решението от 1997 г., върху Alitalia на минималната норма, приложена в решението Iberia, поставяли под въпрос самото основание на изводите на Комисията. Според Alitalia в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Първоинстанционния съд не се е ограничил до това да установи нарушение в решението от 1997 г. поради недостатъчно мотивиране. Той критикувал самото прибягване до сравнение между Alitalia и Iberia. Първоинстанционният съд забелязал истинско противоречие между избора на Комисията да приеме за Alitalia минималната норма, приложена в решението Iberia, от една страна, и преценките на Комисията и нейните консултанти относно по-малките рискове, които носи планът за преструктуриране на Alitalia спрямо този на Iberia, от друга страна. В резултат на това Първоинстанционният съд отсъдил, че не е оправдано приложимата към Alitalia минимална норма да се определи на 30 % чрез съпоставяне с приетата за Iberia. Ето защо обжалваното решение подразбиращо се било в противоречие с решението Alitalia I, точка 8, по-горе, вместо да бъде съобразено с него, както го налага член 233 ЕО. Като е изготвила нови мотиви в подкрепа на тази непропорционална минимална норма, Комисията е дала и нова обосновка, която изобщо не е представила в хода на административната процедура и която Първоинстанционният съд трябвало да отхвърли.
90
Комисията поддържа, че направените от Alitalia твърдения за нарушения се основават на неправилно разбиране на обхвата и последиците от решението Alitalia I, точка 8 по-горе, както и на задълженията, произтичащи за Комисията от член 233 ЕО. Постановената от Първоинстанционния съд отмяна се отнасяла само до окончателната преценка, извършена от Комисията, а не до процедурата по разследване, довела до приемането на решението от 1997 г. Ето защо незаконосъобразността на решението от 1997 г. не обхващала подготвителните актове, така че Комисията можело и дори трябвало да започне отново процедурата по разследване точно от етапа, в който е настъпила незаконосъобразността, т.е. от момента на окончателното приемане на решението от 1997 г.
91
В решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Първоинстанционният съд се ограничил в частност до това да установи нарушение във връзка с порок при мотивирането, без да постави под съмнение, че положенията на Alitalia и на Iberia може да са сравними. Впрочем преценката в обжалваното решение да се определи минимална норма от 30 % се опирала на специфичното за Alitalia положение и не произтичала от просто препращане към случая на Iberia.
92
От съображение 20 от обжалваното решение следвало, че разноските по несъстоятелността били включени в изчислението на вътрешната норма. Комисията напомня, че таблицата, изработена от нея по дело Т-296/97 и възпроизведена от Alitalia като приложение към жалбата по настоящото дело, отчита включването на тези разходи в изчислението на вътрешната норма. Според обясненията на Комисията, тя счела, че може да изведе съгласието на Alitalia относно сумата от 750 милиарда ITL от факта, че последната не я е оспорила в рамките на дело Т-296/97, макар да я споменава в писмените си изявления. Комисията отбелязва, че случаят не е такъв, като същевременно твърди, че това обстоятелство е ирелевантно в настоящия случай, тъй като не служи за обосноваване на изводите, направени в обжалваното решение. Комисията уточнява освен това, че причините, които са я довели до това да определи размера на тези разходи на 750 милиарда ITL, се съдържат в съображение 20 от обжалваното решение и са представени в докладите на нейните консултанти от 21 февруари и, представени от Alitalia като приложение към жалбата.
93
Комисията твърди, че е преразгледала вътрешната и минималната норма в светлината на направените в последната версия на плана за преструктуриране изменения. Тя отбелязва, че вътрешната норма, която в решението от 1997 г. възлиза на 20 %, е определена на 26,1 % в обжалваното решение в резултат на включването на разноските по несъстоятелността в нейното изчисление. В съображения 19—23 от обжалваното решение Комисията уточнила релевантните за изчислението данни.
94
Комисията подчертава след това, че определянето на минималната норма зависи по-специално от субективни елементи, като отношението на инвеститора към риска, така че всяко ново допитване, извършено a posteriori, би било изопачено от познаването на развитието на сектора като цяло и на съответното предприятие в частност. Въпреки това консултантите на Комисията действително взели предвид направените в последната версия на плана за преструктуриране изменения и преценили, че техните икономически и финансови последици не могат да променят минималната норма, определена първоначално на 30 %.
95
Комисията напомня също, че определянето на минималната норма, което би изискал даден частен инвеститор, предполага прогноза, а не оценка a posteriori. От това следвало, че не можело да бъдат взети предвид резултатите за 1997 г.
96
Във всеки случай, Комисията твърди, че дори при наличието на порок по същество в отменения акт, е възможно ново решение да се основе на осъществена по-рано процедура по разследване, когато подлежащите на преценка факти са съвсем същите като вече разгледаните в първоначалното решение. Тя поддържа в това отношение, че би било нереалистично през 2001 г. да направи ново проучване при институционалните инвеститори, за да определи със задна дата минималната норма, която те биха сметнали за подходяща, ако се бяха произнесли през 1997 г. в светлината на последните изменения на плана за преструктуриране.
2.
Съображения на Първоинстанционния съд
97
Съгласно член 233 ЕО институцията, чийто акт е отменен, е длъжна да предприеме необходимите мерки за изпълнение на отменителното решение.
98
За да се съобрази с отменителното решение и да го изпълни в пълна степен, съответната институция е длъжна да спазва не само диспозитива на решението, но и мотивите, довели до постановяването му, които представляват неговата необходима основа, доколкото без тях не може да се определи точният смисъл на постановеното в диспозитива. Всъщност това са мотивите, които от една страна указват конкретната разпоредба, приета за незаконосъобразна, а от друга — разкриват точните основания за установената в диспозитива незаконосъобразност и които съответната институция е длъжна да вземе предвид, когато замества отменения акт (Решение на Съда от 26 април 1988 г. по дело Asteris и др./Комисия, 97/86, 99/86, 193/86 и 215/86, Recueil, стр. 2181, точка 27).
99
Така, насочената към заместването на такъв акт процедура трябва да започне отново точно от етапа, в който е настъпила незаконосъобразността (вж. Решение на Съда от 3 октомври 2000 г. по дело Industrie des poudres sphériques/Съвет, C-458/98 P, Recueil, стр. I-8147, точка 82 и цитираната съдебна практика).
100
Съгласно установената съдебна практика, отмяна на общностен акт не засяга непременно подготвителните документи (Решение на Съда от 12 ноември 1998 г. по дело Испания/Комисия, C-415/96, Recueil, стр. I-6993, точка 32; вж. също така в този смисъл Решение на Съда от по дело Fedesa и др., C-331/88, Recueil, стр. I-4023, точка point 34). Отмяната на акт, който слага край на административна процедура, включваща различни фази, не води непременно до анулирането на цялата процедура, предшестваща приемането на обжалвания акт, независимо от мотивите по същество или от процесуално естество на отменителното решение (вж. Решение на Първоинстанционния съд от г по дело Industrie des poudres sphériques/Съвет, T-2/95, Recueil, стр. II-3939, точка 91 и цитираната съдебна практика).
101
Когато, въпреки действията по събиране на доказателства, даващи възможност за изчерпателен анализ на съвместимостта на помощта, извършеният от Комисията анализ се окаже непълен и по този начин доведе до незаконосъобразност на решението, насочената към заместването на това решение процедура може да започне отново оттам, като се направи нов анализ на действията по събиране на доказателствата (вж. в този смисъл Решение по дело Испания/Комисия, точка 100 по-горе, точка 34).
102
Именно в светлината на тези изведени в съдебната практика принципи, следва да се провери диспозитивът на решението Alitalia I, точка 8, по-горе, съдържащ отменително решение, дали в обжалваното решение Комисията е взела мерките, които предполага изпълнението на решението, и в тази рамка по-специално да разгледа дали мотивите на това решение задължават или не Комисията да започне отново цялата процедура ab initio.
103
В това отношение следва да се подчертае най-напред, че обратно на твърдението на Alitalia съдебната практика не поставя възможността да не се започва отново цялата процедура, предшестваща приемането на акт, постановен в замяна на друг, в зависимост от условието последният акт да е бил отменен поради процесуални нарушения (Решение от 15 октомври 1998 г. по дело Industrie des poudres sphériques/Съвет, точка 100 по-горе, точка 91).
104
В решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Първоинстанционният съд ясно подчертава, че „[м]етодът, използван от Комисията в решението [от 1997 г.] не може да бъде критикуван като такъв“ (точка 99). Първоинстанционният съд обаче отменя решението от 1997 г. поради това, че последното е опорочено от „липса на мотиви доколкото то запазва за инвестицията на IRI същата минимална норма, като определената в решението Iberia“ (точка 137). Освен това Първоинстанционният съд отменя решението от 1997 г. поради това, че Комисията е допуснала две явни грешки в преценката, като е счела — що се отнася до първата грешка — „въз основа на посочените в решението [от 1997 г.] мотиви, че разноските по несъстоятелността, свързани с отпуснатите от Cofiri [дружество от групата IRI] заеми, трябва да се изключат от изчислението на вътрешната норма“ (точка 150) и — по отношение на втората грешка — „че измененията в плана за преструктуриране, направени през юни 1997 г., които според нея намалявали още повече вътрешноприсъщите на този план рискове и подобрявали рентабилността на предприятието, нямат никакво влияние върху изчислението на минималната и вътрешната норма и следователно върху преценката дали инвестицията на IRI отговаря на критерия за частния инвеститор“ (точка 169).
105
Следва да се разгледат мотивите, довели Първоинстанционния съд до тези заключения в решението Alitalia I.
106
Що се отнася на първо място до липсата на мотиви относно определянето на минималната норма, следва да се отбележи, че преди да разгледа това посочено от жалбоподателя правно основание, Първоинстанционният съд преценява и отхвърля твърденията на жалбоподателя за нарушение във връзка с доказателствата, на които Комисията и нейните консултанти са се основавали при определянето на минималната норма. По-специално Първоинстанционният съд подчертава, че „никое от представените от жалбоподателя доказателства не може да постави под съмнение, че експертите, до които са се допитали [консултантите на Комисията] не са разполагали с необходимата информация за оценката на минималната норма в настоящия случай“ (точка 121).
107
В рамките на своето разглеждане на липсата на мотиви, след като напомня съображенията, довели Комисията до определяне на минималната норма до нивото от 30 % в решението Iberia (точка 128), Първоинстанционният съд подчертава, че по време на цялата административна процедура жалбоподателят поддържа, че неговото положение не е сравнимо с това на Iberia, като набляга по-специално върху обстоятелството, че елементите на несигурност, характеризиращи делото Iberia, не са налице в неговия случай (точка 131). Първоинстанционният съд обаче установява, че „в решението [от 1997 г.] Комисията не е обяснила защо е счела за необходимо да приложи към инвестицията на IRI същата минимална норма от 30 %, която тя е приела в решението Iberia, въпреки че заключенията, направени в решението [от 1997 г.] дават основание да се мисли по-специално, че множество рискови фактори, които [са довели] Комисията до определяне в решението Iberia на минимална норма на ниво „много високо и доста по-високо от установените на пазара норми“, не са налице или са налице в по-малка степен в случая на Alitalia“ (точка 136). Оттук Първоинстанционният съд стига до извода, че решението от 1997 г. е опорочено от липса на мотиви.
108
От разглеждането на този първи мотив за отмяната следва, че той не поставя под въпрос процедурата по разследване, която води до определянето на минималната норма от 30 %. Обратно на твърденията на Alitalia, Първоинстанционният съд не счита, че минималната норма не може да бъде определена на 30 %, нито обявява за невалидно сравнението между Iberia и Alitalia. Оттук следва, че този първи мотив за отмяна на решението от 1997 г. от Първоинстанционния съд не представлява пречка за повторното изготвяне на акта въз основа на наличните данни и придружаването му с по-обстойни мотиви.
109
В обжалваното решение обаче, след като в съображения 25-29 надълго описва причините, свързани със специфичното положение на Alitalia, което обосновава определянето на минималната норма на 30 %, и в съображение 30 установява, че тази норма е идентична с нормата, приета от Комисията в решението Iberia, Комисията посочва защо „счита, че рисковете от получената от Alitalia през юни 1997 г. финансова инжекция са поне толкова значителни, колкото тези от получената от Iberia през януари 1996 г. капиталова инжекция“. Комисията продължава сравнението в съображение 31 от обжалваното решение.
110
В това отношение, що се отнася до социалното положение на двете предприятия, посочено от Първоинстанционния съд в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Комисията уточнява, че то „може да изглежда много близко в очите на един инвеститор“. Тя подчертава, че „той без съмнение би забелязал, че в двата случая социалните партньори са поели задължение в определена степен да приемат подобрения на производителността и намаляване на производствените разходи в рамките на плана, но [че] той би взел предвид преди всичко социалните вълнения, които бележат съществуването на двете авиокомпании в годините преди капиталовата инжекция, както и нуждата, пред която те заедно са изправени, да променят своята фирмена култура на публично предприятие, което дълго време е било в монополно положение, и да се приспособят към новите условия на пазара“ (съображение 31 от обжалваното решение).
111
Що се отнася по-нататък до реалистичността на плана за преструктуриране на Alitalia във връзка с несигурността, характеризираща рекапитализацията на Iberia, разлика, която е посочена и от Първоинстанционния съд в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, пак в съображение 31 от обжалваното решение Комисията обяснява, че „рисковите фактори, които характеризират Iberia са предостатъчно уравновесени в очите на един инвеститор от двойната несигурност, пред която е изправена Alitalia що се отнася до условията на нейното развитие в Малпенса, съществена част от плана, и що се отнася до последиците от либерализацията на италианския вътрешен пазар на гражданската авиация“. Тя напомня в това отношение, че „испанският вътрешен пазар на гражданската авиация е либерализиран много години преди италианския вътрешен пазар и [че] през 1996 г. вече е възможно да се измерят последиците от тази либерализация за Iberia, докато въздействието върху Alitalia от отварянето на италианския вътрешен пазар остава много несигурно през 1997 г.“. Комисията добавя, „че Iberia притежава привилегировано място на пазара между Европа и Латинска Америка и че Alitalia не разполага със сравнимо предимство“.
112
С оглед на горепосочените съображения следва да се счита, че Комисията се е съобразила с член 233 ЕО, като е мотивирала обжалваното решение в това отношение.
113
Що се отнася на второ място до двете явни грешки в преценката, Първоинстанционният съд установява най-напред в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, „че в решението [от 1997 г.] Комисията твърди, че за целите на изчислението на вътрешната норма, тя е изключила разноските по несъстоятелността“ (точка 142). След това той посочва мотивите, които са довели Комисията до това заключение (точка 144), преди да ги отхвърли и да добави, че изводите на Комисията относно разноските по несъстоятелността се въртят в омагьосан кръг (точки 146-149). Оттук Първоинстанционният съд заключава, че „Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като въз основа на посочените в решението от 1997 г. мотиви е счела, че разноските по несъстоятелността във връзка с отпуснатите от Cofiri заеми трябва да бъдат изключени от изчислението на вътрешната норма“ (точка 150). След това Първоинстанционният съд отхвърля довода на жалбоподателя, изведен от твърдяното за погрешно изчисление на вътрешната норма поради факта, че Комисията е заставила жалбоподателя да поеме разходите по по-ранното пенсиониране на 700 от своите работници (точка 152-156).
114
Трябва да се посочи, без да се постави под съмнение процедурата по разследване, нито точността на събраните по време на него основни данни, по-специално разноските по несъстоятелността, че в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Първоинстанционният съд установява нарушение в неотчитането на тези разходи при изчислението на вътрешната норма.
115
Тази грешка, допусната при подбора и окончателното обработване на наличната информация, е поправима чрез включването на тези разходи в изчислението на вътрешната норма. Ето защо Комисията основателно посочва в съображение 20 от обжалваното решение, че в настоящия случай следва да се извърши такова включване.
116
Комисията счита, че всички разноски по несъстоятелността възлизат на 750 милиарда ITL, по отношение на който размер Alitalia не може да претендира, че го открива в обжалваното решение без да е имала възможност да го разисква. Всъщност още от доклада от 21 февруари 1997 г. (представен от Alitalia като приложение към жалбата и разглеждан от Първоинстанционния съд като неразделна част от мотивите на решението от 1997 г.) консултантите на Комисията посочват в заключение на своя анализ на разноските по несъстоятелността, че техният размер не трябва да надхвърля 750 милиарда ITL вместо изтъкнатите от Alitalia 1140 милиарда ITL.
117
Трябва да се посочи в тази връзка, както впрочем признава Alitalia, че в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Първоинстанционният съд не се е произнесъл относно релевантността на сумата от 750 милиарда ITL. Той обаче не кредитира и сумата от 1140 милиарда ITL, посочена от Alitalia в подкрепа на първата ѝ жалба (точка 138). Ето защо от решението Alitalia I, точка 8 по-горе, не може да се заключи, че за да се съобрази с неговите мотиви Комисията трябва да вземе предвид един или друг размер по отношение на разноските по несъстоятелността.
118
Освен това твърдението, съдържащо се в съображение 20 от обжалваното решение, че Alitalia била приела цифрата от 750 милиарда ITL, е заличено от обжалваното решение чрез поправка (вж. точка 22 по-горе).
119
Освен това следва да се отбележи, че в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точка 150), Първоинстанционният съд стига до извода за явна грешка в преценката „въз основа на посочените в решението [от 1997 г.] мотиви“. С други думи, Първоинстанционният съд не е изключил, че Комисията може да се позове на мотиви, които са релевантни в по-голяма степен.
120
В допълнение Първоинстанционният съд напомня, че „в рамките на съдебен спор за отмяна, не следва [от своя страна] […] да прави нова оценка на вътрешната норма за инвестицията и да преценява дали в случай, че разноските по несъстоятелността са включени в нейното изчисление, тази норма би останала по-ниска от минималната норма“ (точка 151). Ето защо Първоинстанционният съд също не е изключил, че вътрешната норма остава по-ниска от минималната.
121
Следователно с оглед на гореизложените съображения с обжалваното решение Комисията се е съобразила с член 233 ЕО, като без да започне отново процедурата по разследване ab initio е включила разноските по несъстоятелността в изчислението на вътрешната норма.
122
На последно място, що се отнася до отчитането на последните изменения, направени в плана за преструктуриране през юни 1997 г., в решението Alitalia I, точка 7, по-горе, Първоинстанционният съд най-напред е разгледал хронологията на събитията (точки 158-161). След това той е изложил доводите на Комисията, че последните изменения, направени в плана за преструктуриране, не могат да окажат решаващо влияние (точка 163). Той отхвърля този довод с мотива, че той се отнася до събития, настъпили след приемането на решението [от 1997 г.] (точка 164). Накрая Първоинстанционният съд посочва, както го описва Комисията, че минималната норма е пряко пропорционална на присъщия на инвестицията риск и, че според Комисията вътрешната норма изразявала основната рентабилност на операцията. Първоинстанционният съд обаче добавя, че „в решението [от 1997 г.] Комисията сама е установила, че последните подобрения, направени в плана за преструктуриране през юни 1997 г., намаляват още присъщите на плана за преструктуриране рискове и увеличават още рентабилността на капиталовата инжекция“. Той подчертава, че „[с]ледователно изглежда, че тези последни изменения са от такова естество, че могат да увеличат вътрешната норма (увеличена рентабилност) и да намалят минималната норма (намалени рискове)“ (точка 167). При тези условия Първоинстанционният съд счита, че Комисията е трябвало да направи нова оценка на минималната и вътрешната норма на базата на последната версия на плана за преструктуриране, за да може да прецени правилно дали инвестицията на IRI отговаря на критерия за частен инвеститор (точка 168). Оттук Първоинстанционният съд заключава, че „Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е счела, че измененията, направени в плана за преструктуриране през юни 1997г., които според нея намаляват още присъщите на този план рискове и подобряват рентабилността на предприятието, нямат никакво влияние върху изчислението на минималната и вътрешната норма и следователно върху преценката дали инвестицията на IRI отговаря на критерия за частния инвеститор“ (точка 169).
123
От горепосоченото следва, че в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, установената от Първоинстанционния съд грешка в преценката е направена в заключителния етап на вземане на решението, след последните подобрения на плана за преструктуриране. Първоинстанционният съд не поставя под съмнение процедурата по разследване, по-специално що се отнася до събирането и разглеждането на свързаните с тези последни подобрения данни. Той не се произнася и относно минималната и вътрешната норма, изчислени в предшестващите доклади на консултантите на Комисията. Обратно на твърденията на Alitalia Първоинстанционният съд не указва какви би трябвало да бъдат тези норми. Напротив, Първоинстанционният съд посочва, че в рамките на съдебния спор за отмяна не следва „да прави нова преценка на минималната и вътрешната норма за инвестицията и да се произнася дали частен инвеститор би направил инвестицията, която IRI предлага да извърши към момента на приемането на решението [от 1997 г.]“ (точка 170).
124
Следователно наложеното на Комисията с решението Alitalia I, точка 8, по-горе, задължение се отнася до отчитането на последната версия на плана за преструктуриране при изчислението на минималната и на вътрешната норма. Ето защо следва да се провери дали Комисията се е съобразила с него.
125
От съображение 27 от обжалваното решение следва, че що се отнася до определянето на минималната норма Комисията е взела предвид за тази цел измененията на плана, свързани с поемането от страна на Alitalia на разходите по програмата за по-ранно пенсиониране, ускоряване намаляването на разходите за персонал чрез по-бързото прехвърляне на персонала на Alitalia към Alitalia Team, намаляването на капиталовата инжекция от 2800 на 2750 милиарда ITL, както и прехвърляне на участията на Alitalia в унгарската авиокомпания Malév и в шест италиански регионални летища.
126
Пак в съображение 27 от обжалваното Комисията е дала цифрово изражение на влиянието на тези изменения.
127
В съображения 25—28 от обжалваното решение Комисията обаче посочва поредица от обстоятелства, които според нея увеличават рисковете на операцията и следователно неутрализират последиците от разглежданите изменения.
128
По отношение на определянето на вътрешната норма Alitalia дава да се разбере, че съдържащата се в съображение 23 от обжалваното решение норма от 26,1 % е само възпроизвеждане на норма, вече определена по-рано от Комисията. Последната не е направила нова оценка на тази норма според последната версия на плана за преструктуриране, както все пак изисква решението Alitalia I, точка 8 по-горе.
129
Следва да се посочи обаче, че в решението от 1997 г. Комисията е определила вътрешната норма в процент близък до 20 % (точка VII, осма алинея). Ето защо нормата от 26,1 % не е възпроизвеждане на нормата, взета предвид в рамките на приключилата с решението Alitalia I, точка 8 по-горе, първа процедура.
130
От решението по дело Alitalia I, точка 8 по-горе, следва, че Комисията твърди „в [п]исмената дуплика, че тази норма, преизчислена на база на последната версия на плана [достига] максимум ниво от 26,1 %, дори като се включат разноските по несъстоятелността“ (точка 163). Към това писмено становище е приложена таблица. Първоинстанционният съд не взема предвид този процент само поради причината, че съгласно съдебната практика „за да прецени законосъобразността на обжалваното решение, Първоинстанционният съд взема предвид само данните, с които Комисията е разполагала към момента на приемане на обжалваното решение“ и че „[в]сички доводи на Комисията, отнасящи се до събития, които са се случили след приемането на решението [от 1997 г.], трябва да бъдат изключени“ (точка 164).
131
Оттук следва, че във фазата на писмената дуплика по дело T-296/97, Комисията вече е преизчислила тази норма на базата на последната версия на плана, като му е дала цифрово изражение от 26,1 %, но че Първоинстанционният съд без да го разгледа е изключил възможността да го вземе предвид, щом като не се съдържа в решението от 1997 г. От решението Alitalia I, точка 8 по-горе, не може да се заключи, че тази норма от 26,1 % не отчита последната версия на плана за преструктуриране.
132
Следователно нищо не е пречило на Комисията да се позове в това отношение на таблицата, изготвена от нея в рамките на предишната жалба по дело T-296/97 и възпроизведена от Alitalia като приложение към жалбата по настоящото дело. Комисията обаче е счела за нужно да се обърне към консултантите, които вече е търсила преди приемането на решението от 1997 г., като е поискала от тях по-специално да направят „изчисление на нормата на вътрешна доходност на капиталовата инжекция и оценка на изискваната минимална норма, която държи сметка за мотивите на решението [Alitalia I, точка 8, по-горе]“ (съображение 10 от обжалваното решение).
133
В доклада си от 1 юни 2001 г., приложен към писмената защита, консултантите на Комисията посочват, че предвидените в приложението към дупликата по дело T-296/97 потоци отговарят на представените от Alitalia в последната версия на плана от юни 1997 г., с изключение на окончателната стойност на дружеството към края на 2000 г., и то по причини, свързани с процента на икономическия растеж след тази година и с различната стойност на „нормализирания“ паричен поток през 2000 г. Освен това отрицателните парични потоци, резултат от участието в увеличенията на капитала, предвидени за юни 1997 г. (1000 милиарда ITL), март 1998 г. (500 милиарда ITL) и март 1999 г. (250 милиарда ITL) да били осъвременени като е използван безрисков процент (risk free rate). В допълнение, по отношение на размера на участието на IRI са били предвидени два плана за действие, а именно 79 или 86 %.
134
В съображения 19—23 от обжалваното решени Комисията посочва също така как е достигнала до вътрешната норма от 25,2 или 26,1 %, според съответната хипотеза. В съображение 22 тя уточнява по-специално по какъв начин определя стойността на Alitalia към края на 2000 г.
135
Оттук следва, че нито консултантите на Комисията, нито тя, са се задоволили с това да възпроизведат предишните си изчисления.
136
Освен това, от доклада от 1 юни 2001 г. следва също, че консултантите на Комисията са взели предвид намаляването на увеличението на капитала, прехвърлянето на други участия, ускоряването на преструктурирането на Alitalia и поемането от нея на разходите по програмата за по-ранно пенсиониране. Те са дали цифрово измерение на последиците от тези нови хипотези върху основните икономически показатели на плана.
137
По отношение на останалото, Комисията не е можела да държи сметка за данните, с които не е разполагала при приемането на решението от 1997 г. (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 май 2002 г. по дело Франция/Комисия, C-482/99, Recueil, стр. I-4397, точка 71). Следователно тя не е трябвало да взема предвид периода на изпълнение на плана между решението от 1997 г. и обжалваното решение.
138
В заключение, що се отнася до последното основание за отмяна на решението от 1997 г. в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Комисията се е съобразила и с член 233 ЕО.
139
Съгласно посочената в точки 98—101 и 137 по-горе съдебна практика, тъй като подлежащите на преценка факти са същите като тези, разгледани в решението от 1997 г., и Първоинстанционният съд не е установил нарушение в процедурата по разследване, Комисията може да я започне отново от етапа, в който липсата на мотиви или грешките в преценката са констатирани от Първоинстанционния съд. За да се съобрази с член 233 ЕО и да спази диспозитива и мотивите на решението Alitalia I, точка 8 по-горе, за нея е достатъчно да мотивира избора на същата минимална норма като в решението Iberia, да включи разноските по несъстоятелността в изчислението на вътрешната норма и да вземе предвид последната версия на плана за преструктуриране за изчислението на минималната и на вътрешната норма.
140
Никой от изтъкнатите от Alitalia доводи не поставя под въпрос този извод.
141
Всъщност, най-напред по отношение на довода, че Комисията трябва да възобнови официалната процедура по разследване, доколкото тя не разполага с пълна и безспорна информация, следва да се подчертае, че Комисията е открила официалната процедура по разследване, предвидена в член 88, параграф 2 ЕО, на 9 октомври 1996 г. и че тази процедура е приключена с решението от 1997 г.
142
Тъй като решението от 1997 г. е отменено от Първоинстанционния съд, насочената към заместването на този акт процедура може следователно да бъде започната отново точно от етапа, в който е настъпила незаконосъобразността. След отмяната на решението от 1997 г. от страна на Първоинстанционния съд Комисията не е била длъжна да започне отново процедурата, като се върне по-назад от конкретния етап, в който, санкционираната незаконосъобразност е настъпила (вж. точка 99 по-горе). В настоящия случай обаче санкционираните от Първоинстанционния съд незаконосъобразности не водят началото си от откриването на процедурата.
143
По-нататък, по отношение на твърдяната необходимост от публикуване на ново известие в Официален вестник и от възобновяване на официалната процедура по разследване след измененията, направени в плана за преструктуриране с версията от 26 юни 1997 г., с цел допитване до финансовите инвеститори и експертите, следва да се отбележи, че никоя разпоредба от Регламент (EО) № 659/1999 на Съвета от за установяване на подробни правила за прилагането на член [88 ЕО] (ОВ L 83, стр. 1; Специално издание на български език, глава 8, том 1, стр. 41) не предвижда възобновяване на процедурата, когато измененията в първоначалния проект са направени в хода на официалното разследване, макар такива изменения да са предвидени в член 7, параграфи 2 и 3 от Регламент № 659/1999.
144
Освен това, от решението Alitalia I, точка 8 по-горе, по-специално от точки 123, 133, 143 и 163—167 следва, че Първоинстанционният съд упреква Комисията за това, че не е мотивирала или не е взела предвид данните, с които е разполагала и които са ѝ били известни. Като е разполагала с данните, необходими за изисквания от Първоинстанционния съд нов анализ, и по-специално с последните подобрения, направени в плана за преструктуриране през юни 1997 г. (точка 167), Комисията не е имала задължението на започне отново събирането на доказателствата по делото, нито дори да го допълни с ново допитване до инвеститорите и до експертите или с нова техническа експертиза.
145
В това отношение обратно на твърденията на Alitalia, от документа, представен от Комисията по искане на Първоинстанционния съд и определящ поверената на нейните консултанти задача след отмяната на решението от 1997 г., следва, че Комисията не е възложила на последните да събират нова информация, а да допълнят и осъвременят предишния си доклад като включат разноските по несъстоятелността в изчислението на вътрешната норма и като държат сметка за евентуалните последици от измененията, направени в плана в последната му версия от юни 1997 г., за изчислението на вътрешната и на минималната норма. В описанието на поверената на консултантите на Комисията задача се уточнява също, че последните вече са извършили по-голямата част от работата с приноса си за изготвянето на писмената дуплика, представена от Комисията на 13 юли 1999 г. по дело Т-296/97.
146
В допълнение, във всеки случай би било в противоречие със съдебната практика да се задължава Комисията да възобнови процедурата, за да изследва последващи приемането на решението от 1997 г. данни. Всъщност, за да се изследва дали държавата следва или не поведението на благоразумен инвеститор при условията на пазарна икономика, следва да се вземе предвид контекстът на времето, през което са взети мерките за финансова подкрепа, за да се оцени икономическата рационалност на поведението на държавата, и следователно да се избягва всякаква преценка, основана на последващо положение (вж. точка 137 по-горе).
147
Оттук следва, че първата част от първото правно основание, свързано с наличието на процесуални нарушения, и третото правно основание, изведено от несъобразяването на обжалваното решение с решението Alitalia I, точка 8 по-горе, са неоснователни.
В —
По правното основание, изведено от нарушаването на задължението за приемане на решение в двумесечния срок, предвиден в член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999
1. Доводи на страните
148
Във втората част от първото си правно основание Alitalia твърди, че съгласно член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999 след отмяната на решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Комисията разполагала с два месеца, за да приеме решение. Комисията обаче била нарушила това задължение.
149
Alitalia добавя, че принципът на правната сигурност би бил нарушен, ако на една институция бъде позволено да избира свободно сроковете за изпълнение на съдебно решение за отмяна на решение, прието в областта на държавните помощи. В още по-голяма степен било вярно, че тъй като Комисията не е упражнила правото си да обжалва решението Alitalia I, точка 8 по-горе, пред Съда, решението Alitalia I, точка 8 по-горе е придобило сила на присъдено нещо, така че Alitalia може да счита, че правното ѝ положение е окончателно изяснено.
150
Бездействието на Комисията между съобщаването на решението Alitalia I, точка 8 по-горе, и приемането на обжалваното решение предполагало най-малкото подразбиращо се решение за съвместимостта на спорната помощ в съответствие с член 4, параграф 6 от Регламент № 659/1999.
151
В писмената реплика Alitalia добавя, че дори да се предположи, че Комисията не е имала задължение да възобнови официалната процедура по разследване на спорната операция и че следователно член 7, параграф 6 от Регламент № 659/1999 се прилагал, във всеки случай общата продължителност на процедурата била прекомерна. В действителност, считано от уведомяването на Комисията за проекта за помощта били нужни почти деветнадесет месеца, за да достигне до окончателно решение в настоящия случай. Също така малко повече от седем месеца са изтекли между произнасянето на решението Alitalia I, точка 8 по-горе, и приемането на обжалваното решение. Такъв срок бил неразумен, тъй като Комисията се ограничила до това да преоцени резултатите от процедурата по разследване и не предприела дейстивя по време на първите четири месеца.
152
Според Комисията предпоставката, върху която почива втората част от първото правно основание, е явно погрешна. Решението Alitalia I, точка 8 по-горе, не върнало процедурата до предварителната фаза, а до завършването на официалната процедура по разследване. Оттук следвало, че за Комисията не е важал императивният двумесечен срок, предвиден в член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999, а срокът от осемнадесет месеца, предвиден в член 7, параграф 6, който не е преклузивен. Така общият срок от малко повече от шестнадесет месеца, необходим на Комисията за приемането на обжалваното решение в настоящия случай, бил по-кратък от горепосочения.
153
Съдебната практика впрочем признавала на институцията, чийто акт е отменен, разумен срок за изпълнение на отменителното решение. Следователно срокът, с който е разполагала Комисията в настоящия случай, не можел да се изведе автоматично от член 7, параграф 6 от Регламент № 659/1999. Напротив, следвало да се вземе предвид естеството и значението на мерките, необходими за приемането на ново решение.
154
Според Комисията доводът на Alitalia, изведен от писмената реплика и свързан с надхвърлянето на „разумния срок“, е ново правно основание. Тъй като е повдигнато със закъснение, то било недопустимо и освен това неоснователно.
2. Съображения на Първоинстанционния съд
155
Задължението на общностната институция да изпълни отменително решение, постановено от общностен съд, произтича от член 233 ЕО. Съдът е признал, че това изпълнение изисква приемането на определен брой административни мерки и обикновено не може да се извърши незабавно, и че институцията разполага с разумен срок да се съобрази със съдебно решение, което отменя едно от нейните решения. Въпросът дали срокът е бил разумен или не зависи от естеството на мерките, които трябва да се вземат, както и от съпътстващите дадения случай обстоятелства (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 19 март 1997 г. по дело Oliveira/Комисия, T-73/95, Recueil, стр. II-381, точка 41 и цитираната съдебна практика).
156
В настоящия случай между произнасянето на решението Alitalia I, точка 8 по-горе, и приемането на обжалваното решение са изтекли малко повече от седем месеца. Този срок обаче не може да се счита за прекомерен за съобразяване с практическите последици от решението Alitalia I, точка 8 по-горе, като въз основа на наличните данни по-специално се приложи отново критерият за частния инвеститор при условията на пазарна икономика, което предполага задълбочен финансов анализ.
157
Освен това за целите на контрола на новите помощи, които държавите-членки възнамеряват да установят, член 88 ЕО разграничава фаза на предварително разглеждане и официална процедура по разследване. Фазата на предварително разглеждане, предвидена в член 88, параграф 3 ЕО има за цел само да даде достатъчен срок за размисъл и за проучване, за да ѝ позволи да си състави първоначално мнение относно проектите, за които е уведомена, за да заключи или, че те не представляват помощи, или че са съвместими с общия пазар, или че съществуващите съмнения по този въпрос налагат да се извърши задълбочено разследване (Решение на Съда от 11 декември 1973 г. по дело Lorenz, 120/73, Recueil, стр. 1471, точка 3, и Решение на Съда от г по дело Португалия/Комисия, C-204/97, Recueil, стр. I-3175, точка 34). С оглед на интереса на съответната държава-членка от бързо определяне, тази фаза има по принцип неотложен характер и в тази връзка е ограничена в императивен двумесечен срок, който започва да тече от получаването на пълно уведомление от страна на Комисията (Решение на Съда по дело Lorenz, посочено по-горе, точка 4, и Решение на Съда от по дело Германия/Комисия, C-334/99, Recueil, стр. I-1139, точки 49 и 50).
158
Що се отнася до официалната процедура по разследване, предвидена в член 88, параграф 2, първа алинея ЕО, тя придобива задължителен характер, когато Комисията не е в състояние да се убеди в края на фазата на предварително разглеждане, че даден проект на представлява помощ или, че макар и да представлява помощ, е съвместим с общия пазар. Следователно от една страна тя е насочена към това да позволи на Комисията да бъде напълно осведомена за всички данни по делото като се снабди — което е длъжна да направи — с всички необходими становища преди да постанови окончателното си решение и, от друга страна, към защита на правата на потенциално заинтересованите трети лица като им даде възможност да бъдат изслушани (Решение на Първоинстанционния съд от 15 юни 2005 г. по дело Regione autonoma della Sardegna/Комисия, T-171/02, Recueil, стр. II-2123, точка 32).
159
В настоящия случай Първоинстанционният съд счита, че след отмяната на решението от 1997 г. Комисията не е длъжна да започне отново цялата процедура ab initio като се върне по-назад от конкретния етап, в който санкционираната незаконосъобразност е настъпила, а именно в заключителния етап на официалната процедура по разследване (вж. точки 97-144 по-горе).
160
От влизането в сила на Регламент № 659/1999 на 15 април 1999 г. за официалната процедура по разследване важи препоръчителният срок от 18 месеца, който тече от започването на тази процедура. Тъй като този срок от 18 месеца, предвиден в член 7, параграф 6 от Регламент № 659/1999, е само препоръчителен, в настоящия случай следва да се разгледа дали развитието на официалната процедура по разследване разкрива, че Комисията не е спазила разумния срок или е действала с прекомерно закъснение (вж. в този смисъл Решение по дело Regione autonoma della Sardegna/Комисия, точка 158 по-горе, точки 56 и 57).
161
Комисията обаче е решила да открие процедурата по член 88, параграф 2 ЕО на 9 октомври 1996 г. и е приела решението от 1997 г. на След отмяната на последното от Първоинстанционния съд с решението Alitalia I, точка 8 по-горе, произнесено на, Комисията приема обжалваното решение на Оттук следва, че официалното разследване е продължило малко повече от девет месеца преди отменителното решение и е започнало отново малко повече от седем месеца след отменителното решение. Следователно общата продължителност на официалното разследване не надхвърля предвидения в Регламент № 659/1999 срок.
162
Alitalia не може да извежда нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания само от липсата на обжалване на решението Alitalia I, точка 8 по-горе. Всъщност това решение не изключва евентуалното повторно изготвяне на обжалваното решение. В допълнение срокът, от който се ползва Комисията, за да се съобрази с практическите последици от това съдебно решение, е по-дълъг от двумесечния срок, в който тя трябва да подаде жалбата си срещу него.
163
В заключение, втората част от първото правно основание, изведено от процесуални нарушения, трябва също да бъде отхвърлено.
Г —
По правното основание, изведено от нарушение на правото на защита
1. Доводи на страните
164
Alitalia заявява, че обжалваното решение е незаконосъобразно, тъй като Комисията е нарушила сериозно нейното право на защита. Значимостта на правото на защита в областта на държавните помощи обаче е потвърдено изрично от Съда, който по-специално допуснал, че бенефициерите на държавни помощи могат да претендират за закрила на правото на защита.
165
Във всеки случай, Alitalia поддържа, че бенефициерът на държавна помощ трябва да разполага с право да представи становището си.
166
Въпреки направените в този смисъл искания обаче, на нея не била дадена никаква възможност да изрази гледната си точка, както по отношение на възможността за приемане на ново решение след отмяната на решението от 1997 г., така и по отношение на неговото съдържание. Не е имало обсъждане при условията на състезателност с италианските власти и Alitalia относно доклада на консултантите на Комисията. Спазването на всички процесуални гаранции било още по-наложително, тъй като Комисията не била задължена да възприеме отново поддържаната от нея в решението от 1997 г. позиция.
167
Изхождайки от обстоятелството, че административната процедура в областта на държавните помощи се открива само по отношение на съответната държава-членка, Комисията заключава, че само последната може да се позовава на истинско право на защита.
168
Във всеки случай, правото на Alitalia да представи становище било гарантирано от 1996 г. насетне посредством публикуването на решението за откриване на официалната процедура по разследване. След това публикуване Alitalia действително изразила гледната си точка. Нейната жалба за отмяна на решението от 1997 г. също ѝ дала възможност да защити доводите си. Тъй като предметът на процедурата по разследване е останал същият след решението Alitalia I, точка 8 по-горе, и фактическите обстоятелства, върху които тя се опира в обжалваното решение, са абсолютно същите като съдържащите се в решението от 1997 г., Комисията поддържа, че не е било необходимо да покани Alitalia да представи наново своето становище.
2. Съображения на Първоинстанционния съд
169
Според постоянната съдебна практика във всяко производство срещу лице, което може да завърши с увреждащ го акт, спазването на правото на защита представлява основен принцип на общностното право и трябва да бъде гарантирано, дори когато липсва специална правна уредба. Този принцип изисква по време на административната процедура на заинтересуваното лице да е била предоставена възможност да изложи надлежно своето становище относно действителното съществуване и релевантността на твърдените от Комисията факти, нарушения и обстоятелства (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 6 март 2003 г. по дела Westdeutsche Landesbank Girozentrale и Land Nordrhein-Westfalem/Комисия, T-228/99 и T-233/99, Recueil, стр. II-435, точка 121и цитираната съдебна практика).
170
Административната процедура в областта на държавните помощи обаче се открива само по отношение на съответната държава-членка. Предприятията — бенефициери на помощите и субдържавните териториални образувания, които предоставят помощи, както и конкурентите на бенецифиерите на помощите, се разглеждат само като „заинтересовани страни“ в тази процедура (вж. Решение по дело Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Комисия, точка 169, по-горе, точка 122 и цитираната съдебна практика).
171
Освен това, според постоянната съдебна практика, по време на фазата по разследване, предвидена в член 88, параграф 2 ЕО, Комисията е длъжна да покани заинтересованите страни да представят своите становища. По отношение на това задължение Съдът е постановил, че публикуването на обявление в Официален вестник представлява подходящо средство за оповестяване на началото на процедура на всички заинтересовани страни, като е уточнил, че това известие е насочено изключително към получаването от страна на заинтересованите страни на цялата информация, предназначена да даде яснота на Комисията при бъдещите ѝ действия (вж. Решение по дело Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Комисия, точка 169, по-горе, точки 123 и 124 и цитираната съдебна практика).
172
Тази съдебна практика по същество отрежда на заинтересованите страни ролята на източници на информация за Комисията в рамките на административната процедура, открита съгласно член 88, параграф 2 ЕО. Оттук следва, че без да могат да се позоват на правото на защита, признато на лицата, срещу които е открита процедура, заинтересованите страни разполагат само с правото да участват в административното производство по подходящ начин, като се отчитат конкретните обстоятелства по случая (вж. Решение на Първоинстанционния съд по дело Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Комисия, точка 169 по-горе, точка 125 и цитираната съдебна практика).
173
Поради невъзможността на Alitalia да се позове на правото на защита, признато на лицата, срещу които е открита процедура, въз основа на тази съдебна практика следва да се провери, дали тя е участвала в административното производство по подходящ начин, като се отчитат конкретните обстоятелства по случая.
174
В това отношение от изводите на Първоинстанционния съд по дело Alitalia I, точка 8 по-горе (точки 22—31) следва, че италианските власти и Alitalia са участвали пряко в разследването на спорната помощ преди приемането на решението от 1997 г., което замества обжалваното решение след неговата отмяна. В допълнение, Комисията е трябвало да обоснове новия си анализ изключително с данни, с които тя е разполагала в този момент (вж. точка 137 по-горе) и по отношение на които както Италианската република, така и Alitalia вече са били взели становище, така че не е следвало да се прави ново допитване до тях. Накрая, правото на третите заинтересовани страни да изложат становищата си е гарантирано чрез публикуването на известие в Официален вестник от 16 ноември 1996 г. (ОВ С 346, стр. 13) и никоя разпоредба от Регламент № 659/1999 не налага тази възможност да им бъде предоставена отново, когато първоначалната операция е изменена по време на разследването.
175
По-специално по отношение на доводите, свързани с доклада на консултантите на Комисията от 1 юни 2001 г., дори и при обстоятелствата по настоящия случай да следва да се направи извод за съществуването на някакво задължение за допитване до италианските власти относно този последен доклад, съгласно съдебната практика Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Комисия, точка 169 по-горе, не може да се заключи, че същото задължение трябва да се разпростре спрямо трети заинтересовани страни. Последните имат по същество ролята на източници на информация и не могат да се позовават на правото на защита, признато на лицата, срещу които е открита процедура (вж. точка 172 по-горе).
176
Във всеки случай, както следва от точка 145 по-горе, поверената от Комисията на нейните консултанти много ограничена задача, която се състои само в това да се актуализира предишният им доклад, като се държи сметка за мотивите на решението Alitalia I, точка 8 по-горе, е насочена само да „ока[же] обикновена техническа помощ на Комисията“ (съображение 10 от обжалваното решение) при нейния анализ и преценка на данните, с които вече разполага, както би могло да го направи дадена служба на институцията. В посветените на правната преценка на предоставянето на спорния капитал съображения обжалваното решение не съдържа изрично препращане към доклада от 1 юни 2001 г. Следователно последният не може да се счита за съществен елемент в мотивите на обжалваното решение.
177
Въз основа на всички тези съображения второто правно основание следва да се отхвърли.
Д — По правното основание, изведено от нарушението и погрешното прилагане на членове 87 и 88 ЕО
178
Alitalia твърди, че грешките, допуснати от Комисията в обжалваното решение, се отнасят в голямата си част точно до поправката на грешките, посочени от Първоинстанционния съд в решението Alitalia I, точка 8 по-горе. След няколко предварителни бележки относно критерия за частния инвеститор, тя оспорва определянето от една страна на минималната норма и на вътрешната норма, от друга страна.
1. Определяне на минималната норма
179
В това отношение Alitalia оспорва прилагането към нейния случай на използваната в решението Iberia минимална норма, неотчитането на последната версия на плана за преструктуриране и прибягването до неточни предпоставки.
а) Прилагане на използваната в решението Iberia минимална норма към Alitalia
Доводи на страните
180
Alitalia упреква Комисията за това, че не е сравнила внимателно нейното положение с това на Iberia, на което се позовава, за да обоснове минималната норма от 30 %. Развитите от Комисията в съображения 30 и 31 от обжалваното решение доводи били вече отхвърлени от Първоинстанционния съд в решението Alitalia I, точка 8 по-горе.
181
Освен това Alitalia изтъква, че тези доводи са неточни. Alitalia и Iberia не били компании, чиито размери могат да се сравняват. Капиталовите инжекции били приблизително еднакви в двата случая само защото Комисията била пропуснала една рекапитализация, от която се е ползвала испанската компания. Било явно погрешно да се твърди, че колкото е по-голямо едно увеличение на капитала, толкова е по-голям рискът. Твърдението, че двете компании извършват дейността си на пазар, който не е централен в Европа от географска гледна точка не зачитал географското положение на Северна и Централна Италия. Iberia не била постигнала истински синдикални споразумения, за да подобри нивото на разходите за единица продукция, а само се ползвала от едно ограничено и краткосрочно действие, докато Alitalia вече имала новаторско и дългосрочно споразумение, което предвиждало и акционерно участие на работниците, за да гарантира по-широкото им участие. Либерализацията на пазара на испанската гражданска авиация представлявала заплаха за Iberia що се отнася до предлаганите от нея на другите компании наземни услуги, докато либерализацията на италианската гражданска авиация би дала на Alitalia възможността да развие един проект в този сектор на дейност що се отнася до нея (self handling). Проектите, отнасящи се до летището в Малпенса (Италия) не представлявали съществен елемент от икономическите и финансовите прогнози от спорния план. Alitalia не разбирала и защо обстоятелството, че не е в привилегировано положение при определени трасета, бил рисков фактор, който може да окаже влияние върху минималната норма. Социалното положение на Iberia, която познавала непрекъснати стачки, било различно от това на Alitalia. Последиците от либерализацията на италианския пазар на гражданската авиация били взети предвид надлежно в спорния план, и то без прекален оптимизъм. За сметка на това, не било правилно да се счита, че когато Комисията взела решението Iberia, вече било възможно да се преценят изцяло последиците от либерализацията на испанския пазар върху пазарните дялове на Iberia.
182
На последно място, позоваването в съображение 32 от обжалваното решение на Continental Airlines, Air Partners и на Air Canada било напълно неуместно.
183
От своя страна Комисията поддържа, че Iberia и Alitalia били съпоставими, доколкото и двете са средни по размер и са на сходна стойност. По-нататък, Alitalia страдала предимно от неудобството, че не разполага с привилегирован пазар, сравним с Латинска Америка за Iberia. Освен това, от гледна точка на социалния климат, положението на Alitalia било по-деликатно от това на Iberia. Освен това, в случая на Alitalia следвало да се държи сметка за несигурността, свързана с предстоящата либерализация на италианския пазар през 1997 г.
184
Накрая Комисията оспорва превратното използване от Alitalia на случая с инвестицията на Air Canada и Air Partners в Continental Airlines.
Съображения на Първоинстанционния съд
185
Следва да се напомни на първо място, че преценката от страна на Комисията дали една инвестиция отговаря на критерия за частния инвеститор предполага сложна икономическа преценка. Впрочем, когато приема акт, предполагащ толкова сложна икономическа преценка, Комисията упражнява широко право на преценка и съдебният контрол върху този акт, който макар по принцип да е пълен по отношение на въпроса дали дадена мярка попада в приложното поле на член 87, параграф 1 ЕО, се ограничава до проверка на спазването на процесуалните правила и на тези относно мотивирането, на точността на фактите, приети, за да бъде направен оспорваният избор, на липсата на явна грешка в преценката на тези факти или на липсата на злоупотреба с власт. По-специално, Първоинстанционния съд не следва да замества със своята икономическа преценка тази на автора на решението (вж. Решение Alitalia I, точка 8 по-горе, точка 105 и цитираната съдебна практика).
186
Следва да се напомни на второ място, че от направения в точки 106—112 по-горе анализ следва, че в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, Първоинстанционният съд не е оспорил самия принцип на сравнение между Alitalia и Iberia. Първоинстанционният съд се е ограничил да посочи липсата на мотиви в тази връзка. Следователно Alitalia погрешно твърди, че той вече бил отхвърлил елементите на сравнение, съдържащи се в съображения 30 и 31 от обжалваното решение.
187
Доводите, направени от страните в настоящия случай, следва да се преценят в светлината на тези съображения.
188
На първо място, в съображение 30 от обжалваното решение Комисията посочва поредица от сравними елементи, характеризиращи едновременно Iberia и Alitalia. Двете компании имат оборот от около 4 милиарда евро, извършват дейност в същия икономически сектор при условията на текуща либерализация в Общността, имат вътрешен пазар, който от географска гледна точка не е централен в Европа, и регистрират загуби през годините, предшестващи капиталовата инжекция, която и двете са получили. В допълнение, в момента, в който са получили тази капиталова инжекция, и двете се намират в много трудно финансово положение, характеризиращо се със значителна задлъжнялост и със собствен капитал практически сведен до нула. В съображение 31 от обжалваното решение Комисията добавя, че социалното положение в двете предприятия също така може да изглежда много близко в очите на един инвеститор.
189
Alitalia обаче оспорва някои от тези данни.
190
На първо място, що се отнася до невъзможността за сравнение на определени цифрови данни, изтъкната от Alitalia, трябва да се посочи, че Iberia и Alitalia, както впрочем признава последната, са средни по размер в сравнение с големите и малките авиокомпании. В отговора си на поставения в тази връзка от Първоинстанционния съд писмен въпрос Комисията представя множество таблици на Association of European Airlines (AEA) — асоциация на европейските авиокомпании. От тях следва, че по отношение на оборота, на броя на предлаганите седалко-километри и на броя на превозените пътнико-километри, Alitalia и Iberia се разполагат в същия среден диапазон.
191
Освен това, в съдебното заседание страните не са оспорили консолидираните обороти на Alitalia и на Iberia, представени от Комисията, и са потвърдили, че те представляват данни, които могат да бъдат сравнени, коетое отбелязано в протокола от съдебното заседание.
192
На второ място, що се отнася до на оспорването от страна на Alitalia на факта, че двете компании извършват дейност на пазар, който не е централен в Европа от географска гледна точка, следва да се отбележи, че този довод се опира по същество на твърдението, че централната и северната част на Италия не можела да се разглежда като нецентрален пазар. Италианският вътрешен пазар обаче покрива цялата италианска територия, а не само северната част от страната, така че сравнението не може да се направи като в географски план се съпостави северната част на Италия с цялата испанска територия.
193
Освен това, не може да се оспори, че Испания и Италия имат сравнимо географско положение в Европа, като техният вътрешен пазар не е централен в нея.
194
На трето място, що се отнася до оспорването на сходството в социалното положение на двете предприятия, то не изглежда основателно. От една страна Alitalia не отрича съществуването на „социални вълнения, които бележат съществуването на двете авиокомпании в годините преди капиталовата инжекция“ (съображение 31 от обжалваното решение). Следователно миналото на двете предприятия в това отношение е сравнимо и може да окаже влияние върху един инвеститор, както отбелязва Комисията в обжалваното решение. От друга страна по отношение на бъдещето, Alitalia изтъква дългосрочното си синдикално споразумение, за да го противопостави не на бездействието на Iberia, а на „ограниченото и краткосрочно действие“ от страна на последната. Тази разлика, насочена следователно по същество към продължителността на действията на предприятията в бъдеще, не може да означава, че е явно погрешно да се счита, че „социалното положение в двете предприятия може да изглежда много близко в очите на един инвеститор“.
195
На второ място, в съображения 30 и 31 от обжалваното решение Комисията извежда на преден план и елементите, които разграничават двете компании в областта на риска, като посочва, че някои от тях се компенсират.
196
От съображение 30 от обжалваното решение следва от една страна, че разглежданите суми на капиталовите инжекции са съществено различни, съответно 1,42 милиарда евро за Alitalia и 0,522 милиарда евро за Iberia, което според Комисията увеличава рисковете, свързани с операцията по рекапитализация на Alitalia.
197
В това отношение както твърди Alitalia, макар да е безспорно, че Iberia е получила две капиталови инжекции — едната през 1992 г., а другата през 1995 г. — в решението Iberia Комисията се е произнесла само по втората от тях, тази от 0,522 милиарда евро, като е определила минималната норма на 30 % само за тази операция. В настоящото дело обаче операцията се отнася до 1,42 милиарда евро. Ето защо не може да се счита за явно погрешно твърдението, че в случая на Alitalia операцията включва a priori по-висок риск за инвеститора.
198
Освен това от съображение 31 от обжалваното решение следва, че производителността на Iberia е по-слаба от тази на Alitalia и че Iberia е изправена пред несигурност по отношение на последиците от либерализацията на испанския пазар на наземни услуги. Въпреки това Iberia има привилегировано място на пазара на трасета между Европа и Латинска Америка. От своя страна, положението на Alitalia се натъква на двойна несигурност, свързана с развитието ѝ в Малпенса и с либерализацията на италианския пазар на гражданската авиация.
199
Alitalia обаче твърди, че не разбира защо обстоятелството, че не е в привилегировано положение при определени трасета може да представлява рисков фактор.
200
В това отношение трябва да се посочи от една страна, че подобно твърдение, което впрочем не съответства на твърденията на Комисията в обжалваното решение, не може да обоснове явна грешка в преценката. Alitalia нито е оспорила, че не е в привилегировано положение при определени трасета, нито е отрекла привилегированото положение на Iberia при разглежданите трасета. От друга страна Комисията обяснява в писмените си изявления, че посредством Латинска Америка Iberia разполага с пазар, за който има солидна търговска стратегия, така че нейното бъдеще е далеч по-малко белязано от несигурността, т.е. от рисков фактор. Да се счита обаче, че привилегированото положение на авиокомпания при някои трасета може да ѝ даде преимущество, като намали отнасящия се до нея рисков фактор, не изглежда явно погрешно.
201
По-нататък по отношение на последиците от либерализацията на испанския пазар на наземни услуги следва да се посочи, че Комисията не ги отрича, а подчертава, че наземните услуги представляват само 13 % от оборота на Iberia и още по-нисък процент с оглед на цялата група (съображение 31 от обжалваното решение). Alitalia обаче не оспорва този процент. Ето защо в тази връзка не може да се установи никаква явна грешка в преценката.
202
По отношение на либерализацията на италианския пазар на гражданската авиация следва да се отбележи, че Alitalia не оспорва нейните последици, но твърди, че ги е взела предвид в своя план. Само това обстоятелство не може да заличи риска, който тази либерализация съдържа в очите на инвеститорите, нито да забрани отчитането ѝ в рамките на определянето на минималната норма. Следва също така да се изтъкне, че либерализацията на испанския пазар на гражданската авиация е започнала преди тази на италианския пазар. Ето защо Комисията правилно твърди, че вече може да измери последиците от тази либерализация за Iberia, докато въздействието върху Alitalia от отварянето на италианския вътрешен пазар остава много несигурно през 1997 г.
203
Накрая, по отношение на доводите, свързани с летището в Малпенса, след като отрича това в жалбата, Alitalia признава в писмената реплика, че наистина платформата в Малпенса представлява съществен стратегически елемент за развитието на компанията.
204
Освен това от решението Alitalia I, точка 8 по-горе, следва, че „фазата на развитие се базира основно на пускането в действие на платформата за трансфер в Малпенса от 1998 г.“ (точка 12). Освен това платформата в Малпенса присъства също така сред „ключови[те] елементи на плана“, споменати в документ на Alitalia, към който препраща същото решение (точка 120).
205
Следователно не може да се оспори, че развитието на платформата в Малпенса представлява съществена част от плана за преструктуриране на Alitalia. Фактът, че Alitalia е можела да отрази в своите сметки положителните последици от развитието на тази платформа за трансфер (hub) само за последните две години от плана, не може да заличи в очите на инвеститорите риска, който включва тази операция, нито да забрани отчитането ѝ в рамките на определянето на минималната норма. Не може да се оспорва, че този риск е собствен за Alitalia и не засяга Iberia.
206
В заключение, извършената проверка не показва явна грешка в преценката, допусната от Комисията при сравняването на положението на Alitalia с това на Iberia. От факта, че положенията на тези две авиокомпании са сравними следва, че в случая Комисията е могла без да допусне явна грешка да приеме минимална норма от 30 %, идентична с тази, която е приела по делото Iberia. Във всеки случай, следва да се подчертае, че сравнението на двете компании се прави само като допълнение или в подкрепа на мотивите за определянето на минималната норма на 30 %.
207
Освен това в отговор на оспорването от страна на Alitalia на позоваването на Комисията на Continental Airlines в съображение 32 от обжалваното решение, следва да се добави, че в направеното от нея сравнение с положението на тази американска компания, Комисията взема предвид период, който продължава до месец ноември 1998 г. Следователно става въпрос за данни, с които тя не е разполагала в момента на приемане на решението от 1997 г. Комисията обаче трябва да се въздържа от всякаква преценка, основана на последващо положение (вж. точка 137 по-горе).
208
Ето защо направеното в съображение 32 от обжалваното решение позоваване на американската компания Continental Airlines следва да се счита за ирелевантно, без да е необходимо да се разглеждат доводите на Alitalia в тази връзка. Ирелевантността на това посочване, което има допълващ и чисто подкрепящ характер, обаче не може да засегне изводите на Комисията, нито законосъобразността на обжалваното решение.
б) Липса на сериозно отчитане на въздействието на последната версия на плана върху изчислението на минималната норма
Доводи на страните
209
Alitalia отбелязва, че в съображение 27 от обжалваното решение Комисията признава, че последните изменения, направени в плана за преструктуриране през юни 1997 г. „намаляват […] присъщите на операцията рискове“. Според Alitalia това обстоятелство трябвало да доведе Комисията до това да посочи по-малка минимална норма от определената преди това.
210
Alitalia добавя, че за да се оцени рискът на инвестицията в едно предприятие и следващата от това минимална норма, анализаторите отчитат неговия финансов риск във връзка със собствения му капитал. За да се тълкува този показател като действителен сигнал за финансовия риск, било обаче наложително да се сравни специфичното му съотношение задлъжнялост/собствен капитал (gearing) със средния индекс на нивото на задлъжнялост на сравними предприятия. Тъй като gearing-ът на Alitalia обаче бил сравним с този на нейните най-значими конкуренти, обратно на посоченото от Комисията в съображение 28 от обжалваното решение, той не можел да се нареди сред данните, които евентуално предполагат по-висока минимална норма от нормално приложимата за инвестиция в сектора.
211
Комисията посочва, че не е релевантно сравнението на gearing-а на Alitalia към края на плана за преструктуриране през 2000 г. с този на други компании, както го прави Alitalia.
212
Комисията поддържа, че в съображение 28 от обжалваното решение тя посочва липсата на въздействие на последните изменения, направени в плана, върху нивото на gearing-а и стойността му с оглед на всички данни, които частният инвеститор претегля в момента, в който взема решение дали да инвестира.
Съображения на Първоинстанционния съд
213
В съображение 27 от обжалваното решение Комисията посочва, че последната версия на плана за преструктуриране на Alitalia намалява присъщите на операцията рискове и увеличава рентабилността на капиталовата инжекция. Въпреки това тя счита, че измененията, направени в него, „остават второстепенни и се оказват много по-несъществени от първите изменения на плана, направени от италианските власти през февруари 1997 г.“
214
Следва да се напомни (вж. точки 125—136 по-горе, както и съображения 10 и 27 от обжалваното решене), че Комисията е дала цифрово изражение на въздействието на тези изменения и, че в тази връзка тя е повторила изчисленията, направени от нейните консултанти в техния доклад от 1 юни 2001 г., съдържащи се в приложение към писмената защита. Alitalia изобщо не твърди конкретно нарушение по същество по отношение на тези изчисления.
215
В съображение 28 от обжалваното решение Комисията продължава така:
„Важно е да се добави, че задлъжнялостта на Alitalia и индексът задлъжнялост/собствен капитал (gearing) не са съществено променени през 2000 [г.]. От гледна точка на един инвеститор обаче, тези последни данни са от първостепенно значение за измерването на риска. Следователно измененията на плана, направени през юни 1997 г., на практика не оказват въздействие върху преценката на частен инвеститор, действащ само въз основа само на търговски критерии, с оглед на това, че рисковете, свързани с операцията и описани по-горе, продължават да съществуват.“ [неофициален превод]
216
От отговорите на страните на поставените от Първоинстанционния съд писмени въпроси следва, че Alitalia не оспорва обстоятелството, че в последната версия на плана gearing-ът не е претърпял съществено изменение, а само посочва, че такова изменение не е било необходимо, защото нейният gearing е в съответствие със средната стойност в сектора.
217
Оттук следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е установила, че gearing-ът за 2000 г. не се е променил съществено. Фактът, че gearing-ът на Alitalia може да се намира, както тя твърди, в рамките на средната стойност за сектора, не засяга по никакъв начин този извод.
218
Следователно Alitalia не доказва, че Комисията не е взела предвид сериозно въздействието на последната версия на плана за преструктуриране при определянето на минималната норма.
в) Отчитане на погрешни предпоставки при изчислението на минималната норма
Доводи на страните
219
Alitalia счита, че минималната норма трябва да бъде определена с оглед на разходите за собствени средства на предприятието, т.е. с оглед на очакваната доходност от инвестиране на рисков капитал в това предприятие. От своя страна тази доходност се определяла чрез формула, която отразявала общия риск от инвестиране и рискът от инвестиране в определено предприятие.
220
Alitalia не разбира как Комисията може от една страна да оцени разходите за собствен капитал на 14 %, и от друга да установи минимална норма от 30 %. Alitalia счита, че разходите за собствен капитал от 14 %, оценени според модела за оценка на финансовите активи (MEDAF, Capital Asset Pricing Model), вече държи сметка за рисковите елементи в сектора на въздушния транспорт, както и за специфичния за предприятието рисков фактор. От доклада на консултантите на Комисията от 18 юни 1997 г. следвало, че те са достигнали до този процент въз основа на „коефициент β“, който е изключително висок, възлиза на 1,23 и изразява връзката между променливостта на доходността на пазара и тази на доходността на предприятието, котирано на съответната борса, което вече представлявало оценка на стойността по отношение на риска, с който е свързана спорната инвестиция.
221
В това отношение Alitalia критикува различните рискови фактори, изброени от Комисията в съображения 25 и 26 от обжалваното решение.
222
По-нататък Alitalia посочва, че е отбелязала положителни резултати от стопанската си дейност през предшестващия плана период, но че няколко години не е имала нетни положителни резултати поради неравновесие между собствените ѝ средства и средствата на трети лица, а планът за преструктуриране имал за цел да коригира тъкмо това неравновесие. В допълнение, през първата половина на 1997 г. Alitalia била отбелязала по-благоприятен от предвидения в плана резултат от стопанската дейност. Накрая IRI се намирало в особено положение като холдинг, който вече бил акционер в компанията, което, за целите на оценката на инвестицията, му давало възможност да познава и разбира по-добре компанията.
223
На анализа на Комисията, според който планът се основава на благоприятни хипотези в областта на развитието на производителността, на оперативните разходи, на коефициентите на запълване и на прихода от единица продукция, Alitalia възразява, че консултантите на Комисията са приели предвидените в плана на компанията прогнози без да дадат други източници, които могат да ги оборят. Комисията дори била признала, че планът — подобрен и адаптиран от месец януари 1997 г. — имал реалистичен характер.
224
Що се отнася до ролята на платформата в Малпенса за очакваното оздравяване, Alitalia твърди, че този елемент играе много ограничена роля в плана, въпреки че разглежданият проект несъмнено има важно значение за компанията. В това отношение тя подчертава, че въздействието на пускането в действие на тази платформа за трансфер трябва да се почувства едва след 2000 г. и че от предпазливост то не е включено в изчислението на окончателната стойност. Разстоянието между Малпенса и Милано (Италия) било сравнимо с това между други европейски летища до града, който обслужват, като Гетуик или Станстед (Обединено кралство), Мюнхен (Германия) и Осло (Норвегия). Същото се отнасяло и до времето, необходимо за достигане на летището в Малпенса от Милано.
225
По отношение на либерализацията на италианския вътрешен пазар Alitalia твърди, че планът надлежно отчита загубата на пазарни дялове, която е по-значителна за Alitalia отколкото за другите европейски въздушни превозвачи, като предвижда намаляване на действителния среден приход от единица продукция (yield) от 23 %. Освен това Alitalia посочва, че за Комисията не е релевантно да твърди, че италианският вътрешен пазар бил действително либерализиран едва в края на 1995 г. и че има голяма несигурност относно начина, по който Alitalia би била в състояние да се изправи срещу конкуренцията.
226
Що е отнася до разходите за стопанската дейност за единица продукция, Alitalia претендира, че те са в съответствие с тези на основните ѝ конкуренти. Според нея в обжалваното решение Комисията взема позиция, различна от приетата от нея в това отношение в решението от 1997 г., тъй като тя разглежда ex post еволюцията на резултатите на компанията.
227
Накрая, по отношение на тежките социални затруднения, изпитани от Alitalia през 1995 г. и 1996 г., тя подчертава, че настъпилата промяна във фирмената култура на предприятието намира конкретен израз в подписаните през 1996 г. синдикални споразумения. През цялата фаза на разследване нямало никаква стачка.
228
От своя страна Комисията поддържа, че определянето на минималната норма в настоящия случай е операция, която трябва да се впише в даден исторически контекст, определен в зависимост от прогнозна оценка, който държи сметка за психологическата и субективна степен на склонност или отвращение към риска в един специфичен и взаимозависим сектор като този на въздушния транспорт. Изчислението на минималната норма според нея трябва да държи сметка за собствените рискове на въпросния проект.
229
Разходите за собствен капитал, оценени според MEDAF на 14 %, нямали връзка с минималната норма, но за сметка на това се отчитали при изчислението на вътрешната норма. Коефициентът β бил използван изключително при общото изчисление на участието на IRI в Alitalia към 31 декември 2000 г. Този коефициент изразявал специфичния риск на предприятието на борсата и не бил от значение, тъй като Alitalia не се котирала достатъчно.
230
Що се отнася до резултатите на Alitalia през първата половина на 1997 г., те били ирелевантни, тъй като не са били известни към датата на приемане на решението от 1997 г.
231
Доводите на Alitalia, насочени към доказване на ограниченото действие на платформата за тренсфер в Малпенса били изцяло в противоречие с очакванията, изразени от тази компания в плана за преструктуриране в първата му версия. Комисията оборва и доводите, изведени от сравнението на платформата в Малпенса с летищата в Гетуик, Станстед, Мюнхен и Осло.
232
Според Комисията елементът на либерализацията на италианския вътрешен пазар има много важен допълнителен смисъл за Alitalia, тъй като Италианската република е единствената голяма държава-членка на Общността, която използва максимално всички възможности, предоставени с Регламент (ЕИО) № 2408/92 на Съвета от 23 юли 1992 година относно достъпа на въздушни превозвачи на Общността до вътрешните въздушни трасета на Общността (ОВ L 240, стр. 8; Специално издание на български език, глава 7, том 2, стр. 167), за да защити пазара си в полза изключително на своята национална компания. Ето защо в момента на либерализацията и в края на монополното положение през 1997 г., рискът от тежки отрицателни последици за Alitalia не могъл да бъде изключен. Освен това измежду трите посочени от Alitalia примера, само случаят на Кралство Испания бил релевантен, тъй като Обединеното кралство и Федерална Република Германия са либерализирали пазара си по съвсем различно време от избрания от Alitalia референтен период — 1992—1995 г..
233
Колкото до разходите за стопанска дейност за единица продукция, в съображение 26, четвърто тире от обжалваното решение Комисията подчертава, че те се отнасят до периода 1996—1997 г., а не за 2000 г. — датата на завършване на плана. Поради това според нея е безспорно, че разходите за единица продукция на Alitalia са с 12 % по-високи от средната стойност на нейните европейски конкуренти.
234
Накрая, липсата на стачни движения не била убедителна. Всъщност, минималната норма би била далеч по-висока от 30 %, ако в хода на процедурата по разследване беше имало стачки.
Съображения на Първоинстанционния съд
235
Alitalia прави твърдения за нарушение относно метода на изчисление на минималната норма от една страна и от друга страна оспорва избора на рискове, взети предвид от Комисията за определяне на тази норма.
— Метод на изчисление на минималната норма
236
В решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точки 98 и 99), Първоинстанционният съд установява, че за да прецени дали инвестицията на IRI отговаря на критерия за частен инвеститор и следователно за да определи дали тя включва елементи на държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, Комисията се е ръководила от принципите на своето Известие относно прилагането на членове [87 ЕО] и [88 ЕО] и на член 61 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) към държавните помощи в сектора на авиацията (ОВ С 350, 1994 г., стр. 5, наричано по-нататък „известието относно авиацията“). Всъщност, в решението от 1997 г. (точка VII) Комисията е сравнила сумата на инвестицията на IRI със стойността на бъдещите очаквани парични потоци от проекта, актуализирана чрез минималната норма, която би изискал частен инвеститор. Тя е заключила, че в дадения случай вътрешната норма остава под минималната норма и поради това инвестицията не отговаря на критерия за частен инвеститор. Първоинстанционният съд е добавил, че методът, приложен от Комисията в решението от 1997 г. не може да бъде критикуван като такъв.
237
В съображение 25 от обжалваното решение Комисия посочва, че „[в] настоящия случай и въз основа на наличната информация, по-специално извършената от [нейните консултанти] работа“, тя счита, че „[минималната норма] е близка до 30 % поради големия размер на разглежданата сума и най-вече поради рисковете, с които е свързана операцията“. Тя уточнява, че „[т]ази норма от поне 30 % всъщност включва възможността, планът да не се развие според предвиденото и действителната доходност на инвестицията да се окаже в крайна сметка чувствително по-слаба“. Тя продължава, посочвайки, че „[в]прочем, нормата може само да бъде по-висока от разходите за собствен капитал, доколкото те не вземат предвид всички рискове, свързани с компанията“.
238
Що се отнася до твърдението за нарушение, направено от Alitalia във връзка със съотношението едно към две на нормата от 14 %, определена за разходите за собствен капитал, и минималната норма, от обжалваното решение ясно следва, че Комисията е взела предвид разходите за собствен капитал на Alitalia, изчислени с помощта на MEDAF, най-напред за да определи стойността на участието на IRI в Alitalia през декември 2000 г. (съображение 22 от обжалваното решение), и после за да определи на база на тези данни вътрешната норма (съображение 23 от обжалваното решение), а не минималната норма.
239
Прочитът на приложените към жалбата втори и трети доклад на консултантите на Комисията също потвърждава, че тази норма от 14 % е изчислена, за да се оцени един от елементите, които се вземат предвид при определянето на вътрешната норма.
240
Тъй като тази норма от 14 % служи за изчислението на вътрешната норма, а не на минималната, Alitalia я оспорва погрешно в рамките на своята критика на определянето на минималната норма от 30 % и погрешно изтъква съотношението едно към две между тези две норми.
241
Освен това, в съображение 22 от обжалваното решение и в своите изложения Комисията подчертава, че разходите за собствен капитал, изчислени чрез използването на коефициента β на Alitalia, вземат предвид рисковете, произтичащи от положението на компанията като цяло, по-специално в рамките на борсата, както и присъщите на съответния сектор рискове. Комисията уточнява, че тъй като Alitalia не се е котирала достатъчно на борсата през 1996—1997 г., определянето на 14 % и на изчисления през 2000 г. коефициент β на Alitalia е плод на операция с неизбежно теоретичен характер, която се опира на коефициента β на други сравними авиокомпании. Тя подчертава, че така изчисленият коефициент β не може да отрази специфичните за Alitalia рискове през 1996—1997 г. и че средният претеглен разход за капитал, определен на тази база, „не държи сметка по друг начин за особения риск, типичен за Alitalia“ (съображение 22 от обжалваното решение).
242
Минималната норма обаче взема предвид „разглежданата сума и най-вече […] рисковете, с които е свързана операцията“ (съображение 25 от обжалваното решение). Поради това методът на Комисията е последователен, още повече, че Alitalia сама твърди, че определянето на минималната норма е резултат не на прилагането на математическа формула, а на емпиричен подбор, който трябва да се извърши без да се пропускат целите на инвеститор, сравним с публичния инвеститор, в сферата на инвестициите (вж. също така съображение 24 от обжалваното решение).
243
Накрая следва да се добави, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката като е счела, че за целите на оценката на инвестицията особеното положение на IRI като холдинг, който вече е акционер в компанията, не му давало възможност да познава и разбира по-добре компанията. Всъщност следва да се подчертае, че IRI е холдинг за участие в други дружества, който се притежава изцяло от италианската държава. Референтните данни за изчислението на минималната норма обаче не са тези на държавата, а тези на пазара. Освен това, тъй като е вече акционер в Alitalia, IRI би могло да има интерес от това да се преувеличи стойността на компанията. Следователно не може да се предполага, че участието на IRI в капитала на Alitalia непременно му предоставя по-добра способност за преценка на минималната норма, която би изискал частен инвеститор, действащ според законите на пазара.
244
Поради това твърденията на Alitalia за нарушение във връзка с приложения от Комисията метод не са основателни.
— Рискове, взети предвид от Комисията
245
Тъй като Alitalia оспорва рисковете, взети предвид от Комисията в обжалваното решение за определяне на минималната норма, те следва да бъдат разгледани един по един.
246
На първо място по отношение на твърдението на Комисията, че в сектора на въздушния транспорт маржовете обикновено са малки, а нестабилността на печалбите и загубите е повишена (съображение 25, първо тире от обжалваното решение), Alitalia не го оспорва само по себе си. Нейният довод е по-скоро, че рисковите елементи, свързани със сектора на дейност, вече са взети предвид от друга гледна точка.
247
В това отношение следва да се посочи от една страна, че това отчитане в обжалваното решение, при използването на коефициента ß във формулата на MEDAF, се ограничава до определянето на един от елементите на вътрешната норма, а именно окончателната стойност в края на 2000 г. (съображение 22 от обжалваното решение). В допълнение, коефициентът ß не изразява специално риска, свързан със съответния сектор. Както допуска Alitalia, той позволява да се измери връзката между променливостта на доходността на пазара и променливостта на доходността на предприятието, до което се отнася тази оценка.
248
Освен това, определянето на минималната норма не се разполага в същата перспектива като тази на вътрешната норма, която е резултат по-скоро от прилагането на математическа формула. Става дума за емпирично и прогнозно оценяване на минималната норма, която би изискал частен инвеститор, действащ според законите на пазара, за да осъществи такава финансова операция с оглед по-специално на нейните рискове (вж. точка 242 по-горе). В тези рамки един частен инвеститор би имал основание, измежду специфичните рискове, свързани с разглежданата операция, да вземе предвид обстоятелството, че операцията се намира в сектора на въздушния транспорт, в който маржовете обикновено са малки, а нестабилността на печалбите и загубите — повишена.
249
Ето защо Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е споменала този риск в съображение 25 от обжалваното решение.
250
На второ място, що се отнася до липсата на значителни положителни резултати от стопанската дейност на Alitalia (съображение 25, второ тире от обжалваното решение), трябва да се посочи, че последната вече не я оспорва. Обстоятелството, че спорният план е можел да има за цел по-специално да се справи с недостатъчната капитализация, не променя с нищо лошото финансово положение на Alitalia, представляващо риск, който може да бъде взет предвид от частен инвеститор преди да участва в каквото и да е увеличение на капитала.
251
Това обстоятелство не се обезсилва от факта, че през първата половина на 1997 г. Alitalia отбелязала по-благоприятни резултати от стопанската дейност, в сравнение с предвижданията на плана за преструктуриране. Всъщност, дори да се предположи, че тези данни могат да предрешат последващите резултати от плана, във всеки случай те са станали известни в момент, последващ преценката на риска в рамките на решението от 1997 г. и следователно не могат да се вземат предвид (точка 137 по-горе).
252
Що се отнася до оценката на резултатите от първото тримесечие на 1997 г., която е показвала по-благоприятно оздравяване от предвиденото, следва да се подчертае, че тя е почивала върху предварителни и непроверени цифрови данни, което Alitalia не е оспорила. Липсата на достоверност на разглежданите данни, наред с много кратката продължителност на съответния период, е дала основание на Комисията да не приеме, че те поставят под въпрос нейната преценка на риска, свързан с липсата на значителни положителни резултати от стопанската дейност на Alitalia след края на 80-те години, въпреки подобрението на обстановката след 1994 г.
253
На трето място по отношение на твърдението на Комисията, че планът се основава на благоприятни хипотези в областта на развитието на производителността, на оперативните разходи, на коефициентите на запълване и на прихода от единица продукция на компанията (съображение 26, първо тире от обжалваното решение), следва да се посочи, че докладът на консултантите на Комисията от 18 юни 1997 г., който е приложен към жалбата, споменава от една страна определени промени, направени в предишния план, като подчертава, че промененият план е по-благоразумен от първоначалния. Този доклад обаче изтъква от друга страна факта, че планът продължава да съдържа множество оптимистични данни и че някои цели трудно биха могли да бъдат постигнати. Изброените в него данни обаче са точно тези, които са възпроизведени в съображение 26, първо тире от обжалваното решение, и заради които последното споменава за „благоприятни хипотези“.
254
От друга страна, в допълнителния доклад, приложен към доклада от 18 юни 1997 г., консултантите на Комисията оценяват общата жизнеспособност на плана за преструктуриране и адекватността на спорното предоставяне на капитал. Те обясняват, че в предишните си доклади са анализирали характеристиките на плана, за да оценят нормата на доходност, която един потенциален инвеститор разумно би изисквал, за да инвестира в Alitalia. Консултантите на Комисията добавят, че в този контекст данните, които те са преценили за „оптимистични“, са били използвани за оценката на нормата на доходност, изисквана от частен инвеститор. По-нататък те твърдят обаче, че тези данни не предполагат липса на жизнеспособност на плана.
255
Оттук следва, че Alitalia не може да оспори отчитането на благоприятни хипотези в нейния план за преструктуриране, като се позовава на факта, че в допълнителния си доклад консултантите на Комисията стигат до извода за общата жизнеспособност на плана за преструктуриране. Всъщност, този допълнителен доклад, както и основният доклад от 18 юни 1997 г., споменават точно тези оптимистични данни.
256
Във всеки случай не може да се счита, че възприемането на определени особени хипотези като благоприятни или оптимистични противоречи по естеството си на преценката за обща жизненост на плана за преструктуриране.
257
Накрая, обратно на твърденията на Alitalia, при извършване на проверките относно напредъка в развитието на плана, Комисията и нейните консултанти така и не са установили постигане на целите в областта на производителността и на разходите за стопанска дейност. Всъщност, от извлечението от изготвения от консултантите на Комисията през юли 1999 г. доклад, представен от Alitalia като приложение към писмената реплика, следва по-специално, че оперативните разходи са били по-високи от прогнозите в плана и че производителността, макар и по-добра в определени случаи отколкото през 1997 г., не е постигнала целите.
258
Във всеки случай, този довод на Alitalia и представените в подкрепа данни трябва да бъдат отхвърлени, доколкото те се опират на обстоятелства ex post.
259
Следователно Комисията не е допуснала явна грешка в преценката като сред допълнителните рискови фактори, които един частен инвеститор е могъл да вземе предвид, е включила обстоятелството, че планът се основава на благоприятни хипотези в областта на развитието на производителността, на оперативните разходи, на коефициентите на запълване и на прихода от единица продукция на компанията.
260
На четвърто място, що се отнася до рисковете, свързани с обстоятелството, че точните възможности на новата инфраструктура в Малпенса, както и редът за пускане на тази платформа за трансфер остават отчасти неизвестни (съображение 26, второ тире от обжалваното решение), трябва да се препрати към точки 203-204 по-горе, от които следва, че летището в Малпенса е било ключов елемент в плана за преструктуриране. Ето защо Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е твърдяла, че очакваното оздравяване е зависело до голяма степен от пускането на летищния център в Малпенса от 1998 г.
261
Alitalia не е оспорила твърдението на Комисията, че конкуренцията също така би могла да се възползва от развитието на летището в Малпенса, защото наличните там слотове ще бъдат повече от тези на летището в Linate (Италия), което е много натоварено. Развитието на конкуренцията обаче представлява риск за Alitalia.
262
Що се отнася до сравнението с другите европейски летища във връзка с отдалечеността, в това отношение следва да се подчертае, че разстоянието от летището на Мюнхен до центъра на града, а именно 37 км, не е сравнимо с това от летището на Малпенса до центъра на Милано, както ако приемем посочената от Комисията цифра, а именно 55 км, така и ако приемем тази от 48 км, която твърди Alitalia. За другите три летища това разстояние може да се счита за сравнимо. Следователно Малпенса се намира сред летищата, най-отдалечени от центъра на града, който обслужват. Направеното от Alitalia сравнение обаче се сблъсква с няколко възражения относно сравнимостта на големината на разглежданите летища или на тяхното място в посочената летищна система. Всъщност, от една страна летището на Осло няма същата големина като това на Милано и, от друга страна, летищата в Гетуик и Станстед не са основните летища на Лондон (Обединено кралство), обратно на летището в Малпенса, което е предопределено да бъде такова за Милано. Следователно рискът, свързан с разстоянието, е могъл да бъде считан за по-голям при Малпенса.
263
Във всеки случай, основният риск, свързан с пускането на летищния център в Малпенса от 1998 г. е обобщен в последното изречение на съображение 26, второ тире от обжалваното решение по следния начин:
„Всъщност, точните възможности на новата инфраструктура, както и редът за пускане [на платформата за трансфер] остават отчасти неизвестни.“ [неофициален превод]
264
Alitalia не го оспорва. Следователно Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, когато е счела, че пускането на платформата за трансфер в Малпенса е представлявала допълнителен рисков фактор, за който един частен инвеститор е могъл да държи сметка.
265
На пето място, що се отнася до либерализацията на италианския вътрешен пазар (съображение 26, трето тире от обжалваното решение), е безспорно, че тя е извършена едва в края на 1995 г.
266
В своите доводи обаче, насочени към обосноваване на yield от 23 %, приложен от нея в плана ѝ, Alitalia използва като отправни точки за сравнение Обединеното кралство, Германия и Испания.
267
Следва да се посочи, че през референтния период нито Обединеното кралство, нито Германия са били в положение, сравнимо с това на Италия. Всъщност едната от тези две страни е отворила вътрешния си пазар в началото, а другата — в края на 80-те години. След това те са либерализирали напълно своя пазар на ниво Общност, първата през 1993 г., а втората — през 1997 г., съгласно представените от Alitalia сведения. Това положение не може да се сравни с положението на Италия, която извършва либерализацията на двата пазара — вътрешен и общностен — почти едновременно, съответно през 1996 г. и 1997 г., като така задължава Alitalia да се справя с нова конкуренция на двете нива едновременно. Следователно това положение е увеличило рисковете на операцията в очите на един частен инвеститор.
268
Следователно Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като сред рисковите фактори, за които би могъл да държи сметка един частен инвеститор, е споменала либерализацията на италианския вътрешен пазар в края на 1995 г. и несигурността относно начина, по който Alitalia — до този момент в монополно положение — ще бъде в състояние да се справи с конкуренцията.
269
На шесто място, що се отнася до твърдението на Комисията, че разходите за единица продукция на Alitalia остават по-високи от тези на нейните основни общностни конкуренти (съображение 26, четвърто тире от обжалваното решение), следва да се посочи, че тази формулировка не изключва по никакъв начин подобрение на положението. Напротив, използването на глагола „остава“ дори изглежда, че го предполага.
270
Комисията твърди, че е основала преценката си на предоставените ѝ през 1996 г. цифри. Alitalia отбелязва, че тези цифри всъщност датират от 1994 г., като впоследствие нейните разходи са се подобрили. За да докаже това подобрение, тя прилага към писмената реплика статистически данни от едно издание на AEA.
271
В това отношение следва да се напомни, че Комисията е трябвало да използва данните, налични при приемането на решението от 1997 г. (вж. точка 137 по-горе). Статистическите данни, представени от Alitalia, обаче са взети от поверително издание на AEA, копието от което няма официална дата, а ръкописно посочване на датата 26 юни 1998 г. Комисията твърди, че това издание е излязло едва в края на 1997 г. и че то е представено от Alitalia за първи път във фазата на писмената реплика на настоящото производство. Следователно Alitalia не е доказала, че тези данни са били или са могли да бъдат известни на Комисията при приемането на решението от 1997 г.
272
Следователно Комисията не може да бъде упрекната за това, че се е основала на данни, с които е разполагала по време на решението от 1997 г. и че се е съобразила с обстоятелството, че разходите за единица продукция на Alitalia са останали по-високи с 12 % в сравнение с конкурентните предприятия, както това е било посочено в решението от 1997 г.
273
На седмо място, що се отнася до твърдението, че компанията е имала тежки социални затруднения през 1995 г. и 1996 г. и че по-общо промяната на фирмената култура на предприятието е изложена на опасността да бъде трудна за управление (съображение 26, пето тире от обжалваното решение), трябва да се посочи, че първият елемент е безспорен и че е можел да доведе един частен инвеститор до това да счита необходимата промяна в предприятието като риск, и то въпреки сключването на синдикални споразумения, които не са могли да заличат цялата несигурност, свързана с реакцията на персонала.
274
След разглеждането на рисковете, посочени от Комисията в подкрепа на определянето на минималната норма на 30 %, трябва да се заключи, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката в това отношение.
275
Ето защо правното основание, изведено от нарушението и погрешното приложение на членове 87 ЕО и 88 ЕО при определянето на минималната норма, трябва да се отхвърли.
2. Определяне на вътрешната норма
276
В тази връзка Alitalia оспорва сумата на разноските по несъстоятелността, включени от Комисията в изчислението на вътрешната норма, оценката на вътрешната норма въз основа на последната версия на плана, използваните от Комисията показатели и въздействието на превръщането на заемите в капитал върху изчислението на вътрешната норма.
а) Сума на разноските по несъстоятелността
277
Въпросът за включването на разноските по несъстоятелността вече беше засегнат в точки 113—121 по-горе, но само във връзка с нарушението на член 233 ЕО с оглед на съдържанието на решението Alitalia i, точка 8 по-горе. Тук следва да се определи дали в своята оценка Комисията не се е основала на неточни факти и дали не е допуснала явна грешка в преценката.
Доводи на страните
278
Alitalia напомня най-напред, че обратно на твърденията на Комисията в съображение 20 от обжалваното решение, тя никога не е приемала цифрата от 750 милиарда ITL, изчислена от Комисията.
279
Alitalia отбелязва, че първата част от увеличението на капитала ѝ е позволило да възстанови 900 милиарда ITL краткосрочни заеми на IRI, които е нямало да бъдат върнати, ако компанията беше в несъстоятелност. Тези 900 милиарда ITL представлявали минималната, а не максималната граница на разноските по несъстоятелността, които по този начин са могли да бъдат избегнати. С оглед на това възстановяване от 900 милиарда ITL, оценката на разноските по несъстоятелността на 750 милиарда ITL била непонятна и немотивирана.
280
Alitalia обяснява по-конкретно как е определила в цифри разноските за IRI при евентуална несъстоятелност на компанията на 1140 милиарда ITL, която цифра според нея представлява средното аритметично число между минималната и максималната сума на разноските по несъстоятелността. Alitalia твърди, че посочените в обжалваното решение разноски по несъстоятелността следователно трябвало да се увеличат с 236 милиарда ITL, което би довело до увеличаване на вътрешната норма с повече от 4 %.
281
Alitalia оспорва да е надценила рисковете от загуби във връзка с авансовите плащания, направени в краткосрочен аспект за придобиване на флота от летателни апарати. Според нея авансовите плащания за апаратите не подлежат на възстановяване в случай на несъстоятелност.
282
Alitalia отрича също така да е подценила пазарната стойност на флота. В последния случай нейната оценка се основавала на продажните стойности, посочени в професионалните справочници, към които според нея трябвало да се приложи отстъпка от 25 до 45 % според това дали продажбата се осъществява при нормално функциониращо предприятие или при принудителна продажба. Стойността на летателните апарати, продадени в група от повече от два или три броя, е трябвало да се намали най-малкото с 12 % и за всеки тип самолет трябвало да се направят оценки. На последно място, процентът на отстъпка, който не трябвало да се надхвърля, бил 10—15 % за продажбата на едро спрямо цената на дребно, към който трябвало да се добавят предвидените от Комисията 20 %, или общо 30—35 %. Освен това Alitalia твърди, че Комисията не представя никакви данни в подкрепя на тези твърдения.
283
От друга страна Alitalia отрича да е надценила разноските по ликвидацията. В своята оценка на тези разноски на около 10 % от пазарната стойност, Alitalia включва сроковете, необходими за разсрочената процедура и разноските за процедурата по ликвидацията. По въпроса за разноските по ликвидацията тя твърди, че ѝ е невъзможно да оспори приетата от Комисията сума, тъй като тази сума не е посочена и тъй като нейната оценка почива според доклада на консултантите на Комисията от 18 юни 1997 г. на техния собствен опит.
284
На последно място Alitalia споменава обстоятелството, че нейната ликвидация би имала отрицателно въздействие върху финансовото положение на IRI, като би довела до влошаване на оценката на задлъжнялостта на Alitalia и би породила по-високи разноски по несъстоятелността. От благоразумие тя обаче не определила количествено това влияние.
285
Като цяло Alitalia напомня, че като се вземат предвид разноски по несъстоятелността на средна стойност от 1140 милиарда ITL, доходността на инвестицията би била 33 %.
286
Комисията отбелязва, че Alitalia не е приела отчитането на сумата от 750 милиарда ITL, като обяснява как е достигнала до това заключение.
287
Що се отнася до причините, които са я довели до определянето на тази сума, Комисията обяснява, че те са изложени в съображение 20 от обжалваното решение, както и в докладите на нейните консултанти от 21 февруари и Тя уточнява, че таблицата, изработена от нея в рамките на производството, довело до решението Alitalia I, точка 8 по-горе, която е възпроизведена от Alitalia като приложение към жалбата, вече включвала разноските по несъстоятелността в изчислението на вътрешната норма.
288
От друга страна Комисията оспорва твърдението на Alitalia, че систематично приемала крайни стойности за определянето на вътрешната норма. В това отношение тя дава примери за благоприятни за Alitalia показатели, които е използвала при това изчисление.
289
Комисията напомня, че всяка грешка, поправката на която не повишавала вътрешната норма над минималната норма от 30 %, била без значение за законосъобразността на обжалваното решение. В различни таблици Комисията показва съществуващите разлики между нейната оценка и тази на Alitalia и ги приписва на оценката на флота, която гарантира заемите и на оценката на плащанията към хирографарните кредитори, произтичащи от ликвидацията на актива.
290
По-нататък Комисията счита, че възстановяването на заеми от 900 милиарда ITL чрез първата част от увеличението на капитала не обосновава оценяване на разноските по несъстоятелността на същата сума.
291
Комисията оспорва оценката на Alitalia от различни аспекти. Тя представя таблица, подчертаваща различията между страните в областта на оценката на предназначените за кредиторите възстановявания, и уточнява че те се отнасят до разделите „Авансови плащания за апарати“, „Флот“, „Вземания“ и „Разноски по ликвидацията“.
292
По отношение на авансовите плащания за апарати, Комисията счита, че те подлежат на възстановяване на 100 %. Всъщност, клаузата, предвиждаща възможност за разваляне на договорите за доставка на летателни апарати не изключва възстановяването на авансовите плащания. Освен това с оглед на тогава наличната информация не било обосновано да се изхожда от пълна загуба на тези кредити, нито да се изключва възможността за прехвърляне на договорите на други компании.
293
По отношение на стойността на флота в случай на несъстоятелност, Комисията уточнява, че оценката трябва да използва стойностите от 1996 г., а не тези от 1999 г. или 2000 г., както погрешно претендира Alitalia. Комисията твърди, че се е опряла на подробната оценка от доклада на нейните консултанти от юни 1997 г., според която към търговската стойност на летателните апарати се прилагала отстъпка от порядъка на 10 до 20 %. За да проверят нейната оценка с помощта на експерт от сектора консултантите на Комисията използвали професионален справочник, който посочвал подробно цената на пътническите самолети. Процентът на отстъпка, който не трябвало да се надхвърля, отговарял на намаление от 20 % спрямо цената на едро, която вече била намалена с 8 или 9 % спрямо на цената на дребно.
294
Комисията оценява разноските по ликвидацията на сума между 64 и 92 милиарда ITL, докато Alitalia счита, че те се намират между 287 и 427 милиарда ITL. Комисията твърди, че за точната оценка на тези разноски според италианското законодателство може да се разграничат две различни схеми на ликвидация, а именно доброволната ликвидация или обявяването в несъстоятелност. Доброволната ликвидация се извършвала от външен ликвидатор и разноските по нея възлизали на 1 % от продадените активи, към които се добавяли разходите по възнаграждение от 0,75 % от окончателно оценените пасиви, като тези цифри били взети от ценовите таблици на италианските експерт-счетоводители. В случай на обявяване в несъстоятелност синдикът или съдебният инспектор получавали до 0,9 % от продадените активи, към което се добавяло максимално възнаграждение от 0,37 % от оценените пасиви (членове 1 и 2 от Министерски декрет № 570 от 20 юли 1992 г.). В двата случая, по-нататък следвало да се разгледат направените разноски за експертизи, позволяващи да се оцени продажната стойност на имуществото, обект на ликвидацията. Тези разноски можели да се определят количествено на базата на ценовите таблици на различните професионални сдружения, в които членували експертите. В случая на Alitalia следвало да се използва ценовата таблица за изчисление на инженерите и архитектите, която в случаи от този вид предвиждала такса от 0,05 % върху всяко оценено имущество. Като се приложат минималните тарифи за ликвидатора или синдика и за експерта, разноските по ликвидацията възлизат според Комисията на 2,2 % от общите осребрени активи в случай на ликвидация, или на 1,49 % от общите осребрени активи в рамките на производството по несъстоятелност.
295
По отношение на отчитането на фактора време при изчислението на разноските по несъстоятелността, според Комисията не е точно да се твърди, че период от шест години бил необходим за завършване на ликвидацията на всички активи на Alitalia. Тази цифра идвала всъщност от прилагането на усреднени статистики — които впрочем се отнасяли само косвено до акционерните дружества и до големите промишлени групи — към напълно различен оператор какъвто е една голяма национална компания. Но дори и да се вземе предвид тази средна продължителност от шест години, не било изобщо нито вярно нито доказуемо, че общата сума в производството трябва да бъде инкасирана на един път в неговия край, като на кредиторите може да се плаща постепенно в хода на ликвидацията на имуществото. Следователно било невъзможно да се оцени точно и достоверно действието на фактора време. Освен това, ако се иска да се държи сметка за загубата при кредитите поради фактора време, тя следвало да се отнесе не към номиналната стойност на самите кредити, а към тяхната актуализирана стойност, която била чувствително по-ниска.
296
Комисията посочва на последно място, че въздействието на ликвидацията на Alitalia върху IRI било незначително. Всъщност, единствените разходи, свързани с разноските по несъстоятелността, се състояли от дълговете, гарантирани от IRI до размера от 41 милиарда ITL. Тази сума представлявала едва 0,16 % от финансовата задлъжнялост на групата IRI, което по нищо не можело да се сравни с увеличение на капитала от 2750 милиарда ITL, така че това било без значение за общата преценка на групата IRI.
Съображения на Първоинстанционния съд
297
В самото начало следва да се напомни, че на 8 април 2003 г. Комисията публикува поправка на обжалваното решение, в която отчита обстоятелството, че Alitalia не е приела оценката на разноските по несъстоятелността за сумата от 750 милиарда ITL (вж. точка 22 по-горе).
298
Що се отнася до мотивите за тази цифра, те се съдържат в съображение 20 от обжалваното решение, както и в доклада на консултантите на Комисията от 18 юни 1997 г., споменат в същото съображение и до който Alitalia е имала достъп (вж. точки 66 и 67 по-горе). След това тези мотиви са били уточнени в писмените изявления на Комисията, по-специално в писмената защита. Следователно не може да се счита, че сумата от 750 милиарда ITL не е била мотивирана.
299
Alitalia обаче оспорва сумата от 750 милиарда ITL като оценка на разноските по несъстоятелността, както и Комисията оспорва цифрата от 1140 милиарда ITL, посочена от Alitalia в това отношение. Тяхното разногласие се отнася по същество до начина на отчитане на възстановяването на 900 милиарда ITL краткосрочни заеми, на получаването обратно на авансовите плащания за покупката на нови апарати, на стойността на флота в случай на фалит и на оценката на разноските по ликвидацията.
300
На първо място, що се отнася до спора между страните по въпроса дали 900-те милиарда ITL заеми, възстановени с помощта на първата част от увеличението на капитала, са представлявали минимална или максимална граница на разноските по несъстоятелността, които са могли да бъдат избегнати, той е ирелевантен за преценката на основателността на сумата, приета от Комисията за всички разноски по несъстоятелността. Впрочем нищо от посоченото от страните не обосновава считането на възстановената сума от 900 милиарда ITL сама по себе си като минимална или максимална граница на разноските по несъстоятелността, които са могли да бъдат избегнати.
301
На второ място, що се отнася до това, дали авансовите плащания за покупката на нови апарати подлежат или не на възстановяване, следва да се посочи, както е признала Alitalia, че при приемането на решението от 1997 г. Комисията не е била информирана за протокола за споразумение, сключено между авиоконструктора McDonnell Douglas и Alitalia, съгласно което Alitalia се отказва от покупката на пет самолета, а McDonnell Douglas запазва авансовото плащане от 500000 щатски долара (USD) на апарат. Следователно Комисията не е могла да държи сметка за него.
302
От друга страна, макар и този пример да следва да се отчете при разглеждането на практиката в тази област, във всеки случай не би било основателно Alitalia да направи каквито и да е изводи по отношение на другите си поръчки от това, че авансовите плащания за тези пет апарата не са получени обратно, още повече, че тя самата подчертава измерението intuitu personae, което характеризира този протокол за споразумение.
303
Освен това Alitalia се позовава на обстоятелството, че сключените от нея договори за покупка на самолети „обикновено“ не предвиждат връщане на евентуално направените авансови плащания. Тя обаче не представя доказателства за това.
304
Всъщност, клаузата за разваляне на договора поради несъстоятелност (Termination for insolvency), уговорена в договора за покупка на активи (Asset Purchase Agreement), сключен между Airbus Industrie и Alitalia през 1989 г. и приложен към жалбата, не изключва възстановяването на тези авансови плащания. Тя не определя изрично правата на продавача по отношение на неплатежопособния купувач. A fortiori тя не предвижда пълното възстановяване на авансовото плащане на купувача. Във всеки случай един-единствен договор не е достатъчен за да се установи обща практика.
305
Ето защо при приемането на решението от 1997 г. Alitalia не е доказала съществуването на по-ранна редовна практика, която утвърждава пълната загуба на авансовите плащания, направени за покупката на нови апарати. Следователно не може да се счита, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като не е основала изчисленията си на това, че в своята цялост авансовите плащания не се получават обратно.
306
Следва да се подчертае от друга страна, че в отговор на писмен въпрос на Първоинстанционния съд, посочвайки пълната невъзможност да получи обратно своите авансови плащания, Alitalia не е счела за нужно да се произнесе относно въздействието на частичното им получаване върху сумата на разноските по несъстоятелността и върху изчислението на вътрешната норма. От направената от Комисията в отговор на писмения въпрос на Първоинстанционния съд симулация следва обаче, че възможността да се получат обратно авансовите плащания не би повлияла на вътрешната норма ако до 50 % авансовите плащания бъдат получени обратно и би я увеличила с 1 % в случай, че те не бъдат получат обратно или тяхното получаване е ограничено до 25 %.
307
Оттук следва, че дори да се приеме за погрешен принципът, че направените авансови плащания изцяло се получават обратно, тази грешка би била без значение за окончателното заключение на Комисията, че вътрешната норма е по-ниска от минималната норма. Тази грешка би била ирелевантна и не би била достатъчна, за да обоснове отмяната на обжалваното решение, защото при специфичните обстоятелства в настоящия случай тя не би могла да има решаващо влияние по отношение на резултата (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 14 май 2002 г. по дело Graphischer Maschinenbau/Комисия, T-126/99, Recueil, стр. II-2427, точка 49 и цитираната съдебна практика).
308
На трето място, препращайки към доклада на своите консултанти от 18 юни 1997 г., в съображение 20 от обжалваното решение Комисията посочва по отношение на паричната стойност на флота, че изтъкнатата от италианските власти сума я подценява.
309
В този доклад се уточнява:
„Alitalia, in assessing the current market value of its used aircraft, reduced the current value indicated in aircraft catalogues, applying a discount ranging between 25 and 45 %. Lower discount rates (10—20 %) might be more reasonable, if one also considers that Alitalia, in its calculation, includes, in addition to the discounts, the financial effects of a one year selling process.“
310
Освен това от писмената защита следва, че за да проверят първата оценка от 1997 г., с помощта на специалист от сектора консултантите на Комисията са използвали ценова таблица от професионален справочник, който посочва подробно цените на пътническите самолети. Този справочник предлага следния критерий:
„Fleet values are discounted from wholesale price (average price paid by dealers or airlines for four or more aircrafts) at one half of one per cent times number of aircraft in fleet not to exceed 20 per cent discount.“
311
В това отношение трябва да се посочи, че що се отнася до нея, Alitalia не подкрепя с никакви убедителни данни твърдението си за прилагане на отстъпка между 25 и 45 %. Тя твърди, че професионалните справочници посочват проценти на отстъпка в случай на едновременна продажба на два или повече самолета, без обаче да предвиждат случай на изключителни продажби. Нейният случай следователно бил изключителен и се нуждаел от особено голяма отстъпка, която тя сама определя, без да посочи документи в подкрепа на своите твърдения. Наистина, Alitalia се позовава на изявленията на г-н В., председател на International Aircraft Remarketing LLC, направени на конференция през 2001 г.
312
Освен предимно личния характер на преценката на последния, която датира от 2001 г., а не от съответния период, следва да се подчертае обаче, че споменатата в неговите изявления отстъпка, а именно такава между 15 и 30 %, е като средна стойност е по-близка до приложената от Комисията (20 %), отколкото от твърдяната от Alitalia (35 % средно).
313
Ето защо Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е приложила отстъпка от 20 % към продажната цена, предвидена в професионалните справочници, в които се държи сметка за вида самолет и за неговата нова или стара концепция.
314
Освен това следва да се посочи, че Alitalia си противоречи, когато твърди, че от една страна трябвало да се включи допълнителна отстъпка при продажба на група от голям брой самолети от същия тип и, от друга страна, че продажбата на толкова голям флот не се прави от един ден за следващия и че изчисленията трябва да вземат предвид фактора време.
315
Колкото до довода, който Alitalia счита, че може да изведе от големите отстъпки, до които може да доведе публичната продан, и до неубедителността на обратния пример, посочен от Комисията поради това, че разглежданият тип самолет е търсен, от спора между страните може да се заключи най-много, че за един и същ тип самолет, дори и доста търсен, получената цена при продажба в рамките на производство по несъстоятелност може да бъде малко по-ниска или малко по-висока от посочените в професионалните справочници цени.
316
От таблицата, представена от Alitalia в тази връзка в писмената реплика следва обаче, че продажната цена, получена в рамките на производство по несъстоятелност, би била във всеки случай по-висока от цената на едро, посочена в професионалния справочник, цитиран там за сравнение. При изчисленията си обаче Комисията се основава на цените на едро, към които следва да се приложи отстъпка от максимум 20 %. Тези два посочени от Alitalia примера следователно подсилват тезата на Комисията, че цената при препродажба на самолети в случай на несъстоятелност не е свързана задължително с големи намаления. Цитираните от Alitalia примери във всеки случай не подкрепят тезата ѝ за отстъпка от 25 до 45 % (или средно от 35 %).
317
На последно място, Комисията правилно е подчертала, че следва да се държи сметка за стойността на флота според цените при препродажба, които са били в сила по време на решението от 1997 г.
318
Alitalia следователно не е доказала, че като е приложила отстъпка от 20 % към съдържащите се в професионалните справочници цени на едро при препродажба на самолети за да прецени стойността на нейния флот, Комисията е допуснала явна грешка в преценката.
319
На четвърто място, по отношение на посочените в съображение 20 от обжалваното решение разноски по ликвидацията, Комисията също упреква италианските власти в това, че са ги надценили. Освен това, споменатият от нея доклад на консултантите на Комисията от 18 юни 1997 г. посочва следното:
„Alitalia determined the liquidation costs (essentially the compensation of the officiel reveiver and the expenses he supposed to occur) as a percentage (10 %) of the realised assets. According to the official professional fees and to our experience, the mentioned amount appears too high.“
320
Най-напред следва да се отбележи, че обратно на твърденията на Alitalia, в мотивите относно разноските по ликвидацията Комисията или нейните консултанти не са се ограничили до това да се позоват на своя собствен опит, а са посочили и ценовите таблици на съответните професии, които са в сила.
321
От писмената защита обаче следва, че изчислението на разноските по ликвидацията се опира много съществено на тези ценови таблици на съответните професии и че мястото, оставено за опита, е много относително. Всъщност, Комисията е използвала официалните ценови таблици на професионалното сдружение на експерт-счетоводителите за външния ликвидатор и тези в Министерски декрет № 570 от 20 юли 1992 г. за синдика в производството по несъстоятелност, както и ценовите таблици на инженерите и на архитектите за експерта, които ценови таблици тя е приложила към имуществените стойности, съдържащи се в оценката на разноските по несъстоятелността (Estimated insolvency statements) от, представена от Alitalia. Следва да се отбележи, че при това изчисление Комисията е взела предвид максималните предвидени цени както за ликвидатора или синдика, така и за експерта. Alitalia следователно е разполагала с необходимите данни, за да оспори направената от Комисията оценка на разноските по ликвидацията. Тя не може да се позове на липса на мотиви в тази връзка.
322
Alitalia впрочем не е оспорила използването на тези ценови таблици на италианските професионални сдружения. Тя твърди, че разноските по ликвидацията не трябва да се изчерпват с направеното от Комисията изчисление, а трябва да държат сметка за сроковете, необходими за завършване на процедурата по ликвидация, и за опита, придобит в тази област от IRI в неговата група.
323
Що се отнася до отчитането на фактора време, дори да се признае за вярно, че производство от това естество може да продължи шест години, не може да се счита, че разноските по ликвидацията се разпределят равномерно в хода на този период, след като продажбата на активите се разполага в неговия край.
324
Alitalia впрочем не е обяснила нито къде, нито в каква степен факторът време се взема предвид при определянето на прилаганите от нея 10 % от разноските по ликвидацията. В писмената реплика Alitalia всъщност е преизчислила всички разноски по несъстоятелността, като е актуализирала вземанията, които според нея могат да бъдат събрани. Вследствие на това освен че тази нова оценка на разноските по несъстоятелността трябва да се отхвърли, защото е представена за първи път във фазата на писмената реплика, тя не се отнася точно до разноските по ликвидацията.
325
Колкото до примерите, посочени от Alitalia, като се позовава на придобития от IRI в рамките на неговата група опит, Комисията твърди, без това да се оспорва от Alitalia, че те са свързани със случаи на доброволната ликвидация, а не със случаи на несъстоятелност. Следователно не става дума за съществени цифри.
326
Във всеки случай Alitalia не е дала никакви уточнения относно метода и изчисленията, които са я довели до оценката на разноските по ликвидацията на 10 % от активите. Освен това тя не е представила никакви данни, от които да може да се установи, че при своята оценка на разноските по ликвидацията Комисията е допуснала явна грешка в преценката.
327
От всички тези съображения следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е оценила разноските по несъстоятелността на 750 милиарда ITL.
б) Оценка на вътрешната норма въз основа на последната версия на плана за преструктуриране
Доводи на страните
328
Alitalia твърди, че като приема в съображение 27 от обжалваното решение, че направените през юни 1997 г. изменения в плана имат само слабо въздействие върху основните му резултати и върху очакваните от акционерите дивиденти, Комисията пренебрегва напълно фактическите данни, свързани с ускоряването на пускането в действие на нискотарифната компания Alitalia Team и започването на основните проекти за прекъсване и оптимизиране на разходите, които са имали за последица намаляване на риска, свързан с преследването на целите за рентабилност на плана.
329
В самото начало като израз на грешката в преценката на Комисията Alitalia посочва обстоятелството, че тя е използвала размер от 79 % като размер на участие на IRI в капитала на компанията. Въз основа на тогавашното законодателство този процент е трябвало да бъде 86 %.
330
Alitalia отбелязва, че данните, които обясняват направеното от Комисията в обжалваното решение изчисление на вътрешната норма, се съдържат само в съображение 22 от него, което обаче дава изключително малко указания и не позволява в никакъв случай да се разберат изцяло извършените операции. Малкото показатели, посочени в обжалваното решение, били същите като съдържащите се в таблицата, приложена към писмената дуплика в рамките на жалбата срещу решението от 1997 г.
331
Alitalia твърди, че Комисията трябвало да обясни как е достигнала до размера от 26, 1 % едновременно въз основа на старата и на новата версия на плана.
332
Комисията отговаря, че предвидените в последната версия на плана стратегически действия подобряват неговите перспективи, но сами по себе си не могат да представляват доказателство за неговите действителни възможности за реализация. Съдържанието на новия план въздействало върху оценката на вътрешната норма само в определени граници.
333
Според Комисията разделянето на нейното изчисление на две части според съответната хипотеза, а именно процент на участие на IRI в капитала на Alitalia в размер на 79 % или на 86 %, било продиктувано от съществуващата през юли 1997 г. несигурност по отношение на приложимото данъчно законодателство. За изчислението на вътрешната норма обаче тя държала сметка за по-благоприятния процент от двата (86 %) и достигнала до заключението, че вътрешната норма е най-много 26, 1 %.
334
Комисията съжалява за досадната техническа грешка в съображение 22 от обжалваното решение, свързана със стойността на участието на IRI в капитала на Alitalia през декември 2000 г., която възлизала не на 4206 или на 4330 милиарда ITL, а на 4179 или на 4550 милиарда ITL. Комисията все пак изчислила вътрешната норма от 25,2 % или 26,1 % въз основа на точните цифри.
335
Що се отнася до метода на изчисление, позволил ѝ да достигне до този резултат, Комисията препраща към обяснителната таблица, която се съдържа в писмената защита.
Съображения на Първоинстанционния съд
336
По отношение на доводите, свързани с неотчитането на последната версия на плана за преструктуриране, следва да се препрати към точки 124-138 по-горе.
337
По отношение на поправката на техническата грешка, за която Комисията съжалява, следва да се препрати към точка 22 по-горе.
338
Що се отнася до подробностите относно показателите и метода, използвани от Комисията за изчислението на вътрешната норма, те ще бъдат разгледани в рамките на следващата част от настоящото правно основание (точки 352—361 по-горе).
339
Оспорването от страна на Alitalia на използването на размер от 79 % вместо от 86 %, като размер на участие на IRI в капитала на Alitalia не е убедително. Всъщност от съображение 23 от обжалваното решение следва, че вътрешната норма възлиза на 25,2 % или на 26,1 % в зависимост от това дали се взема предвид едната или другата хипотеза, а не само въз основа на размера от 79 %. Следователно във всеки случай размерът от 86 % е взет предвид от Комисията в обжалваното решение. В този контекст, дори да се вземе по-голямата цифра, получена в резултат от прилагането на размера от 86 %, вътрешната норма остава по-ниска от минималната.
340
На последно място, доколкото доводите на Alitalia целят позоваване на несъществуващи или недостатъчни мотиви, Първоинстанционният съд вече е установил, че Alitalia не може да се позове на липса на мотиви по отношение на изчислението на вътрешната норма (вж. точка 66 по-горе). По същество съображения 19—23 от обжалваното решение позволяват да бъдат разбрани методът и основните данни, използвани от Комисията за изчисляване на вътрешната норма. Първите два доклада на консултантите на Комисията, представляващи неразделна част от решението от 1997 г., към което препраща обжалваното решение, представят подробностите за това.
341
От друга страна, решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точка 63) отчита обостоятелството, че в писмената дуплика Комисията е твърдяла, че вътрешната норма, преизчислена на базата на последната версия на плана, достига ниво от 26,1 % включително разноските по несъстоятелността. Първоинстанционният съд е препратил в това отношение към писмената дуплика и към приложение към дупликата, представени в рамките на дело T-296/97. В подадената по настоящото дело жалба обаче Alitalia твърди, че е получила достъп до последния документ и го прилага към жалбата.
342
В допълнение, в отговор на доводите, представени от Alitalia в жалбата, Комисията прави допълнителни уточнения относно използваните от нея за изчислението на вътрешната норма показатели. Оттук следва, че Alitalia не може да претендира, че не е разполагала с необходимите данни, за да оспори извършеното от Комисията определяне на вътрешната норма.
в) Погрешност на определени показатели, използвани от Комисията
Доводи на страните
343
На първо място, изхождайки от принципа, че изчислението на вътрешната норма, намиращо се в основата на обжалваното решение, е идентично с представеното от Комисията като приложение към писмената дуплика, представена по дело T-296/97, Alitalia поддържа, че изчислението на стойността на предприятието е опорочено от грешка, тъй като взема предвид брутния оперативен марж (наричан по-нататък „БОМ“), посочен в предпоследната версия на плана, а не този в последната му версия, а именно 1485 милиарда ITL.
344
На второ място Alitalia твърди, че при изчислението на частите на увеличението на капитала, предвидени през 1996 г. и 1997 г., Комисията не е могла да използва нерисковия процент от 6,6 %. Изчислението на вътрешната норма не предвиждало актуализация на паричните потоци, а реинвестирането им съобразно вътрешната норма. Да се отдаде значение на хипотезата за нерискова актуализация било равносилно на това да се твърди, че съществувало законово задължение, налагащо на инвеститора да изплати увеличението на капитала във всеки случай по съображения, свързани с договорните отношения, и че инвеститорът бил в състояние да направи плащане с висока степен на надежност, която го отъждествява с централна банка на страна със стабилна икономика. В настоящия случай обаче IRI не е било задължено да изплати капитала без значение от развитието на инвестицията. От друга страна Alitalia твърди, че като предприятие IRI има разноски по задлъжнялостта по-високи от нерисковия процент.
345
На трето място, Alitalia твърди, че предвижданията на плана съдържат резерви за непредвидени разходи (contingency costs), представляващи 30 % от печалбите с цел да се предотвратят евентуални забавяния в осъществяването на плана. Тя счита обаче, че изчислението на паричните потоци през референтната година не трябва да включва такива суми, тъй като напредъкът на проектите надхвърля предвижданията. В съображенията на Комисията имало противоречие — от една страна тя не намалявала нормата на очаквана доходност, дори и с оглед на версията на плана, която съдържала важни непредвидени случаи (contingency), като настоява на определянето ѝ на 30 % и, от друга страна, не искала при изчислението на стойността на Alitalia да държи сметка за обстоятелството, че непредвидените случаи трябва да намалеят за определен срок.
346
На четвърто място, Alitalia посочва, че посоченият от Комисията процент на нарастване от 4,5 % от паричните потоци в дългосрочен аспект, представлява санкция за окончателната стойност на предприятието към 31 декември 2000 г. Комисията достигнала до това ниво като използвала по-специално два ключови показателя, а именно променливостта на yield—а и мултипликаторът за въздушен транспорт, чиито стойности били по-ниски от предвидените от външните източници. Комисията не била взела предвид положителното действие на летището в Малпенса върху трафика на Alitalia. Alitalia посочва, че секторът на въздушния транспорт все още не е достигнал тавана на своя растеж в Европа. Дори обаче да се вземе за отправна точка американското положение, предвижданията за нарастване на пътникопотока на северноамериканския пазар били в порядъка на 6,6 %. Според Alitalia следователно било разумно през първите пет години да се очаква номинално нарастване от 6,5 %, или действително нарастване от 3,9 %, след което стабилизиране на тази цифра съответно на 4,5 % или на 1,95 %.
347
Според Alitalia простата поправка на тези три последни данни би довела вътрешната норма до 42,3 % и то при запазване на разноските по несъстоятелността на 750 милиарда ITL.
348
Комисията посочва, че стойността на предприятието е била основана на БОМ от 1485 милиарда ITL. В писмената защита тя представя отново изчисленията, които са я довели до оценката на вътрешната норма на 26,1 %.
349
Използването на метода за актуализация на бъдещите части на помощта с нерисковия процент от 6,6 % било оправдано от самото естество на потоците. Увеличението на дружествения капитал, в което IRI вече е участвало, представлявало разход за Alitalia, лишен от всякаква несигурност, и за който е предвиден срок за плащане, който трябвало да се разглежда само в рамките на понятията „разходи—възможности“. От друга страна претенцията на Alitalia да сведе оставащите части от увеличението на капитала до 61,9 %, не можела да се съгласуват с правилното представяне на оценката на проекта за инвестиране, тъй като тя отдава на оставащите за извършване от IRI плащания силно намалена стойност в сравнение с реалността.
350
Колкото до резервите за непредвидени разходи, Комисията подчертава, че в последната версия на плана те възлизат на 47 милиарда ITL, които при сравнението с БОМ от 1485 милиарда ITL имат ограничено до 3,2 % влияние. От друга страна тя твърди, че трябва да се предвиди съставна част за непредвидени случаи също и при нормална година поради амбициозния характер на оздравителния план, големия брой проекти, положението на неравновесие, в което се намира компанията, както и общите тенденции в сектора. С тезата си Alitalia претендирала отново, че е постигнала всичките си цели за 2000 г., така че не била необходима никаква предпазливост.
351
Комисията посочва също, че е необходима предпазливост при определянето на процента на нарастване на паричните потоци. Авиационният сектор в Европа бил близо до разцвета си, така че не можело повече да се очаква чувствително нарастване при неговото развитие. Според някои автори факторът на нарастване или „факторът g“, представлявал просто очакваният инфлационен процент. В особения случай на Alitalia премахването на инфлационните последици, оценени на 2,5 %, позволявало чрез прилагането на уравнението на Фишер да се достигне до процент на действително нарастване от 1,95 %. Комисията цитира и договора за оценка на предприятията на Guatri, според който от множество международни, и по-специално американски, указания следва, че факторът g обикновено се намира между 0 и 5 %, като най-чести са стойностите между 1 и 3 %. Комисията посочва и грешка във формулата, приложена от Alitalia за изчисляване на окончателната стойност, доколкото тя е забравила да умножи числителя с (1+ g) съгласно формулата на Gordon.
Съображения на Първоинстанционния съд
352
На първо място, по отношение на БОМ трябва да се посочи, че изчисленията, които са довели Комисията до определяне на вътрешната норма на 26,1 % и които тя представя в писмената защита вземат предвид цифрата от 1485 милиарда ITL от последната версия на плана за преструктуриране. Комисията представя в писмената дуплика и изчисления, от които следва, че въз основа на БОМ-а от предпоследната версия на плана, а именно 1462 милиарда ITL, получената вътрешна норма възлиза на 24,6 %. Следователно Alitalia погрешно се позовава на отчитане на погрешен БОМ.
353
На второ място, по отношение на прилагането на нерисковия процент от 6,6 % при изчислението на актуализацията на предвидените части на увеличението на капитала, в съответния период IRI вече е участвало в увеличението на капитала на Alitalia и то независимо от положителното или отрицателното развитие на положението и от резултатите от неговата инвестиция. Това увеличение на капитала следователно не е имало несигурен характер за Alitalia. Тъй като инвеститорът е бил в състояние да направи плащанията с висока степен на надеждност, паричните потоци между IRI и Alitalia не са били сравними с другите потоци, изложени на непредвидимите събития, свързани с осъществяването на плана за преструктуриране. При подобни обстоятелства прилагането на оспорвания нерисков процент изглежда основателно. Поради това Комисията не е допуснала явна грешка в преценката като е използвала нерисковия процент за изчислението на актуализацията на частите на увеличението на капитала от IRI.
354
На трето място, по отношение на доводите на Alitalia относно резервите за непредвидени разходи, тя се позовава по същество от една страна на необходимостта да се държи сметка за напредъка на плана и, от друга страна, на дублирането с отчитането на този риск при минималната норма. Що се отнася до първата част обаче следва да се напомни, че за да оцени вътрешната норма Комисията е трябвало да се основава на данните, с които е разполагала при приемането на решението от 1997 г. (вж. точка 137 по-горе). Следователно тя не е могла да държи сметка за начина, по които планът се е развил по-нататък и за евентуалното последващо намаляване на рисковете, ако се предположи, че такова е установено. По отношение на втората част, отчитането от страна на частен инвеститор на общия риск от инвестицията при изчислението на минималната норма само по себе си не може да забрани включването в изчислението на вътрешната норма на резерви за непредвидени разходи, които се оправдават от обстоятелствата. С оглед на контекста на операцията и по-специално на задлъжнялостта на компанията, на важността на оздравителния план и на тенденцията в сектора през 1997 г., Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е предвидила 47 милиарда ITL резерви за непредвидени случаи.
355
На четвърто място, оспорването от страна на Alitalia на процента на нарастване на паричните потоци не е убедително. Всъщност, за да обоснове твърдението си, че било разумно да се очаква минимално нарастване от 6,5 % (или действително нарастване от 3,9 %), Alitalia се ограничава до това да се позове на годишния доклад за 1996 г. на International Air Transport Association (IATA), асоциация за международен въздушен транспорт — който тя не представя — според който предвижданията за нарастване на пътникопотока на северноамериканския пазар били от 6,6 % годишно, както и този за 2001 г. — който тя също не представя — според който увеличението на оборота на американските авиолинии между 1996 г. и 2000 г. е било от 3,7 % годишно. Оспорването от страна на Alitalia на променливостта на yield—а и на мултипликатора за въздушен транспорт, приложени от Комисията, се опира от своя страна на проучване на Boeing.
356
В доклада от 18 юни 1997 г. обаче консултантите на Комисията разглеждат стойностите, взети предвид от Alitalia за тези два елемента, и обясняват своя избор по отношение на всеки от тях:
„On the basis of our analysis, we determined the GNP multiplier in 1.4. This value is consistent with the US Dept of Transportation analysis on the US market for the period 1980-1995.
The most important reasons behind our decision are the following :
—
higher values (UBS, Boeing) refer to the world-wide market;
—
Alitalia’s most relevant markets (domestic and international) can be considered, after the US one, amongst the more mature, with lower prospective growth rates;
—
as a consequence, in the long term, the US market multiplier (which has recently reduced) seems to be more realistic.
With reference to the real yield growth rate adopted by Alitalia on the basis of the Boeing studies, some considerations can be made :
—
in the long term, a study from McDonell Douglas foresees an average decline of 1.47 %;
—
both the mentioned studies (McDonell Douglas, Boeing) were prepared by aircrafts manufacturers; therefore they can be considered optimistic;
—
the estimate were prepared referring to the world-wide market, while Alitalia market has to be considered much more competitive than the average;
—
AEA historical data appear to be lower than those from Boeing and the forecasts for the period 1996-2000 are more prudent.
On the basis of the above and our experience, it appears that the negative trend of the yield could be worse.“
357
От друга страна Комисията обосновава своя избор на процент на действително нарастване от 1,95 %, като цитира договора за оценка на предприятията на Guatri, според който от множеството международни, и по-специално американски, указания следва, че факторът на нарастване обикновено се намира между 0 и 5 %. След това Комисията представя отново таблица, произхождаща от същия източник, от която следва, че средните стойности се намират между 1 и 3 %. Следователно изборът на Комисията не може да се счита за краен.
358
Що се отнася до въздействието на развитието на летището в Малпенса върху процента на нарастване на Alitalia, без съмнение е било трудно тя да се определи с наличните през юли 1997 г. данни. Предпазливостта, която показва Комисията по отношение на това обстоятелство, не може да представлява явна грешка в преценката (вж. точки 260—264 по-горе). Освен това отварянето на италианския въздушен пазар за конкуренцията е включвало множество неизвестни, които са могли да породят съмнения в хипотезата на по-голям растеж на Alitalia в сравнение с останалата част от сектора. Най-малкото този растеж не е можел да се счита за постигнат.
359
С оглед на всички тези елементи и на голямата свобода на преценка, от която се тя ползва в тази сложна икономическа област, Комисията не е допуснала явна грешка в преценката като е определила процента на нарастване на паричните потоци на 4,5 % (или действително нарастване от 1,95 %).
360
На последно място следва да се отбележи, че в писмената реплика Alitalia изглежда признава подчертаната от Комисията грешка в приложената от нея формула за изчислението на окончателната стойност.
361
Този анализ следователно не открива никаква явна грешка в преценката по отношение на показателите, използвани от Комисията за изчислението на вътрешната норма.
г) Въздействие на превръщането на заемите в капитал върху изчислението на вътрешната норма
Доводи на страните
362
Според Alitalia, тъй като по-голямата част от капиталовата инжекция от 1000 милиарда ITL е послужила за възстановяването на заемите на IRI до размер от 900 милиарда ITL и трябва да се счита за превръщане на заеми в капитал, увеличението на капитала, което IRI предвиждала да направи, е всъщност само от 1850 милиарда ITL.
363
Като се вземе предвид тази сума вътрешната норма била от 28,7 %. Тя достигала дори до 30,1 % при коригиране на приетия погрешно от Комисията БОМ от 1462 милиарда ITL. От друга страна минималната норма трябвало да бъде преразгледана към намаляването ѝ, тъй като капиталовото финансиране било ограничено.
364
Комисията отговаря, че във всеки случай вътрешната норма оставала по-ниска от минималната, тъй като била 28,7 %. Комисията оспорва тезата на Alitalia, че при липса на операция по превръщане, целият капитал е щял да бъде загубен в рамките на производството по ликвидация. Всъщност според предвижданията на Комисията ликвидацията щяла да позволи удовлетворяването на хирографарните кредитори в размер до 30 %.
365
Комисията твърди от друга страна, че инжекцията от 2750 милиарда ITL в капитала на Alitalia и възстановяването на заемите на Cofiri представляват две различни операции. В настоящия случай сумата на инвестицията била от 2750 милиарда ITL, от които 1850 милиарда ITL под формата на вноска в капитал и 900 милиарда под формата на превръщане на заеми в капитал.
Съображения на Първоинстанционния съд
366
Следва да се напомни, че в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точка 145), Първоинстанционният съд е установил, че „[н]е е [било] оспорено, че по-голяма част от направената през 1996 г. капиталова инжекция от 1000 милиарда ITL е [била] използвана за възстановяване на IRI на заемите в размер на около 900 милиарда ITL и че тази операция [е могла] да се счита за превръщане на заеми в капитал.“
367
Макар и страните да са съгласни да квалифицират операцията като превръщане на заеми в капитал, между тях обаче няма съгласие относно последиците, които трябва да се изведат от нея. Според Alitalia сумата на възстановените заеми трябва просто да се приспадне от сумата на увеличението на капитала, което IRI предвиждала да направи.
368
Не може да се оспори обаче, че възстановяването на заемите и спорната капиталова инжекция представляват две отделни операции, които поради това не могат да се поставят на същата плоскост, дори и от аритметична гледна точка сумата на инжекцията да отговаря като цяло на възстановената сума. Превръщането на заемите в капитал променя естеството на правното основание и последиците от него за държателя. Заемите дават на практика лихви с определен размер и падеж, докато доходността на акциите има несигурен характер. В допълнение, редът на удовлетворяване на кредиторите при ликвидация е различен, тъй като редът на акционера идва следва едва след другите кредитори. Оттук следва, че в очите на един частен инвеститор, свързаните с двете операции непредвидими събития са различни. Капиталовата инжекция на IRI от 1000 милиарда ITL от 1996 г., дори и в по-голямата си част да е послужила за възстановяване на заемите на Cofiri до сумата от 900 милиарда ITL, все пак е инвестиция за IRI, която трябва да се вземе предвид като такава при определянето на вътрешната норма. Следователно Комисията не е допуснала явна грешка в преценката като просто не е приспаднала възстановените заеми от пълната сума на инвестицията, или 2750 милиарда ITL.
369
В това отношение въпросът дали при липсата на превръщане на заемите в капитал би бил загубен целият капитал или не, не е релевантен за преценката на въздействието на това превръщане върху изчислението на вътрешната норма, както е направено от Комисията. За изчерпателност следва да се добави, че във всеки случай вътрешната норма, изчислена от Alitalia на базата на цифрата от 1850 милиарда ITL, т.е. с приспадане на сумата на превръщането на заемите в капитал, остава по-ниска от минималната норма.
370
Въз основа на всички тези съображения се установява, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката при определянето на вътрешната норма.
Е — По правното основание, изведено от нарушение на член 87, параграф 3 ЕО
371
В рамките на това правно основание Alitalia критикува повтарянето без преразглеждане в обжалваното решение на условията, които се съдържат в решението от 1997 г. преди отмяната му от Първоинстанционния съд. Тя счита, че тези условия са непропорционални, дискриминационни, незаконосъобразни и необосновани.
372
Комисията твърди, че това основание е недопустимо поради липса на правен интерес. Поради това следва да се започне с разглеждане на допустимостта на това правно основание.
1. По допустимостта
а) Доводи на страните
373
Комисията твърди, че въпросните условия не са били наложени нито в обжалваното решение, нито в решението от 1997 г., а всъщност са поети от италианските власти задължения. Оттук следва според нея, че тези задължения не представляват външен елемент, а са неразделна част от проекта, по съвместимостта на който тя се е произнесла. Тези задължения не можели да се припишат на Комисията, а на италианските власти.
374
При тези обстоятелства от решението на Първоинстанционния съд от 30 януари 2002 г. по дело Nuove Industrie Molisane/Комисия (T-212/00, Recueil, стр. II-347) според Комисията следва, че разпоредителната част на обжалваното решение не уврежда интересите на Alitalia, така че тя няма правен интерес. Аналогични съображения били развити от генералния адвокат Mischo в заключението му при Решение на Съда от по дело Германия/Комисия (C-242/00, Recueil, стр. I-5603, I-5605).
375
В писмената дуплика Комисията поставя под съмнение и „полезното действие“ на твърденията за нарушение, свързани с въпросните условия. Тя твърди, че обжалваното решение е прието през 2001 г., т.е. около седем месеца след края на осъществяването на плана за преструктуриране, определен за 31 декември 2000 г., който предполагал едновременното отпадане на задълженията, които Alitalia носи по силата на оспорваните условия. Следователно евентуалната отмяна на последните не би донесла на Alitalia никакво предимство, било то в икономически или юридически аспект.
376
Alitalia счита, че нито решението, нито заключението, на които се позовава Комисията, могат да обосноват тезата ѝ. Всъщност в Решението по дело Nuove Industrie Molisane/Комисия, точка 374 по-горе, Първоинстанционният съд изобщо не е изключил възможността съответното предприятие да оспори частите на увреждащо го решение, когато те произтичали от направените от националните власти по отношение на Комисията отстъпки.
б) Съображения на Първоинстанционния съд
377
От член 1 от обжалваното решение следва, че разглежданата помощ е обявена за съвместима с общия пазар „при условие, че бъдат изпълнени задълженията и условията, съдържащи се в членове 1, 2 и 3 от решението [от 1997 г.], представени отново в съображение 1 от настоящото решение.“
378
Освен това описанието на развитието на административната процедура в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точки 13—35), наистина посочва, че в писмото от 26 юни 1997 г. италианските власти са поели задължение да спазят определени условия. От същото решение (точки 29 и 30) обаче следва, че най-напред Комисията е посочила на Alitalia и на италианските власти, че не е в състояние да приеме положително решение по това дело, основано на критерия за частния инвеститор при условията на пазарна икономика. След това тя е връчила на Alitalia неформален документ, който от една страна съдържа възможните насоки за подобряване на плана за преструктуриране и, от друга страна, сведения относно условията, в зависимост от които би било поставено разрешението на помощта за Alitalia.
379
В допълнение, в писмената дуплика Комисията твърди, че известието относно авиацията (точка 38) ѝ налага задължение да разрешава помощи в изключителни случаи „като постави свързаните с тях планове за преструктуриране в зависимост от много ограничителни условия“. Тя обяснява, че и преди това се е ръководела неизменно от тези правила, като е поставяла всички помощи, които са били разрешени на други компании в зависимост от условия, сходни с тези на Alitalia. Комисията добавя, че поради това обстоятелство, ако бе пропуснала да постави отпуснатата на Alitalia помощ в зависимост от критикуваните понастоящем условия, обжалваното решение щяло да бъде незаконосъобразно поради нарушение на член 87 ЕО, на известието относно авиацията, както и на общите принципи на правото, като принципа на равно третиране.
380
Ето защо Комисията не може да представя тези условия като такива, които не могат да ѝ бъдат приписани, а като произхождащи само от задълженията на италианските власти. Наистина тези условия са били обект на обсъждания между Комисията, Alitalia и италианските власти и последните са поели задължение да ги спазят. Вярно е също, че Комисията притежава изключителна компетентност да установява евентуална несъвместимост на дадена помощ с общия пазар (Решение на Съда от 22 март 1977 г. по дело Steinike & Weinlig, 78/76, Recueil, стр. 595, точка 9, и Решение на Първоинстанционния съд от по дело Prayon-Rupel/Комисия, T-73/98, Recueil, стр. II-867, точка 40). В рамките на тази изключителна компетентност Комисията е можела — и дори е трябвало, както тя твърди — да обвърже своето решение по съвместимостта от определени условия.
381
При тези обстоятелства, правното основание, насочено срещу условията, от спазването на които е обвързана съвместимостта на разглежданата помощ с общия пазар в обжалваното решение, не може а се счита за недопустимо поради това, че тези условия не могли да бъдат приписани на Комисията.
382
Това заключение не се обезсилва от цитираната от Комисията съдебна практика.
383
Всъщност, макар наистина в Решение по дело Nuove Industrie Molisane/Комисия, точка 374 по-горе, Първоинстанционният съд да е обявил жалбата за недопустима, за тази цел той не се основава на защитавания от Комисия довод, че изборът на обжалвания коригиращ коефициент е бил направен пряко от италианските власти, а не от самата нея. Следователно това решение не може да бъде тълкувано като изключващо възможността предприятието—бенефициер на помощта, да оспори пред общностните юрисдикции условията, от които е обвързано увреждащо го решение, в случай, че те са били обект на преговори между Комисията и националните власти и дори на поемане на задължения от страна на последните.
384
Освен това обратно на това, което поддържа Комисията, решението по дело Nuove Industrie Molisane/Комисия, точка 374 по-горе, не се опира на обстоятелството, че решение, с което се разрешава помощ, не може да увреди правата на държавата-членка и на предприятиетобенефициер. Напротив, в него Първоинстанционният съд е счел, че само обстоятелството, че обжалваното решение е обявило помощта, за която е направено уведомление, за съвместима с общия пазар, и следователно по принцип не е увреждало жалбоподателя по това дело, но го освобождава от разглеждането на въпроса дали преценката на Комисията поражда задължителни правни последици, които могат да засегнат интересите на този жалбоподател. В това отношение Първоинстанционният съд е цитирал по аналогия Решение на Първоинстанционния съд от 22 март 2000 г. по дело Coca-Cola/Комисия (T-125/97 и T-127/97, Recueil, стр. II-1733, точка 79).
385
По отношение на Решение от 18 юни 2002 г. по дело Германия/Комисия, точка 374 по-горе, за разлика от настоящия случай, спорът се развива между държава-членка и Комисията. Жалбата на Федерална република Германия е била обявена за недопустима, тъй като Съдът е преценил, че само по себе си обжалваното решение не е имало неблагоприятно за Федерална република Германия действие и следователно не я е увреждало. В настоящия случай обаче не може да се счита, че италианските власти сами са поискали да им бъдат наложени условията, в зависимост от които обжалваното решение е поставило обявяването на съвместимостта на помощта, и че поради това обстоятелство обжалваното решение няма неблагоприятно за Италианската република действие. Тези съображения важат a fortiori за Alitalia, която впрочем обжалваното решение уврежда, както беше установено в точка 38 по-горе.
386
Що се отнася до „полезното действие“ на правното основание, свързано с разглежданите условия, следва да се напомни на първо място, че в рамките на основната точка от исканията си Alitalia посочва незаконосъобразността на тези условия като правно основание за отмяна на обжалваното решение в неговата цялост, от която отмяна тя има интерес, както следва от точки 35—47 по-горе. Следователно Alitalia има интерес да докаже незаконосъобразността на разглежданите условия.
387
Следва да се напомни на второ място, че един вече изпълнен акт винаги може да има правни последици. Всъщност актът е можел да поражда правни последици през времето, в който е бил в сила, и неговите последици не са непременно преустановени поради изпълнението му (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд 25 март 1999 г. по дело Gencor/Комисия, T-102/96, Recueil, стр. II-753, точка 41). Най-малкото обаче условията, които налагат по-специално ограничения на предлагания капацитет и прехвърлянето на участия, са засегнали правата на Alitalia по време на изпълнението на плана за преструктуриране. Освен това прилагането на определени условия, като прехвърлянето на участия, е породило трайни последици върху положението на Alitaliа, които са продължили след края на осъществяването на плана за преструктуриране.
388
Следователно Alitalia има интерес от оспорването на разглежданите условия.
2. По същество
389
Alitalia излага няколко твърдения за нарушения по отношение на съдържащите се в обжалваното решение условия. Едни от тях са от общ характер, а други — специфични за някои определени условия. Следователно те трябва да бъдат разгледани отделно.
а) Общи твърдения за нарушения по отношение на съдържащите се в обжалваното решение условия
Доводи на страните
390
Alitalia посочва, че в обжалваното решение Комисията се ограничава до това да напомни условията, които се съдържат в решението от 1997 г. Тъй като последното обаче е отменено от Първоинстанционния съд, тези условия били лишени от правно основание. Alitalia уточнява, че не оспорва условията, както са наложени в решението от 1997 г., а твърди, че не е възможно Комисията да наложи отново същите условия в рамките на обжалваното решение без да даде съответни мотиви за това.
391
Alitalia твърди освен това, че Комисията е трябвало да преразгледа спорните условия с оглед на последната версия на плана и на увеличението на рентабилността, до което той водел. Това задължение било последица от обстоятелството, че Първоинстанционният съд е отменил решението от 1997 г. по-специално поради това, че Комисията не го е приела въз основа на последната версия на плана за преструктуриране.
392
На последно място Alitalia твърди, че при всички случаи условията са непропорционални, дискриминационни, незаконосъобразни и необосновани. Доколкото планът за преструктуриране отговарял на критериите от известието относно авиацията, той е трябвало да бъде одобрен такъв какъвто е, без да има нужда да се налагат допълнителни условия. По този начин последните наложили на компанията да понесе жертви и изключително тежки ограничения, и то в противоречие с насоките (Известие относно авиацията и Съобщение на Комисията до държавите-членки относно прилагането на членове [87] и [87] от Договора за ЕИО и на член 5 от Директива 80/723/ЕИО на Комисията по отношение на публичните предприятия в производствения сектор, ОВ С 307, 1993 г., стр. 3; Специално издание на български език, глава 8, том 3, стр. 30), които предвиждали определянето на условия само в два случая. Посредством тази поредица от условия Комисията дискриминирала сериозно Alitalia в сравнение с други авиокомпании, които напоследък са били обект на процедури в областта на държавните помощи, сред които по-специално Air France. Никога Комисията не е налагала едновременно съвкупност от толкова големи и строги ограничения по отношение на автономността на управление на дадена компания. Такива условия не можели да се представят като отговор на твърдяните злоупотреби от страна на Alitalia, които трябвало да бъдат обект на отделна процедура.
393
Комисията поддържа, че за да се преценят адекватно оспорваните условия, които представляват плод на дълги размишления и на тристранни срещи между италианските власти, Alitalia и самата нея, следва да се анализира изключително тежкото положение, в което се е намирала компанията през 1996 г.
394
По отношение на твърдението за незаконосъобразност на разглежданите условия, Комисията посочва, че Alitalia изглежда пренебрегва изключително тясната връзка между условията и плана, която оформя неговия скелет. В своята критика Alitalia напълно се абстрахирала от изискването за компенсиране на Общността, докато то представлявало необходимо условие за установяване на съвместимостта на помощта съгласно разпоредбите на член 87, параграф 3, буква в) ЕО и на точка 41 от известието относно авиацията.
395
По отношение на твърдението за непропорционалност на разглежданите условия, Комисията твърди, че като се оставят настрана условия № 4 и 8, които били специфични за случая на Alitalia, по-голяма част от тях били обичайни и съпровождали всички разрешения за помощи за преструктуриране. Само три от тях, а именно условия № 3, 5 и 7, имали действително икономическо и финансово въздействие, което изобщо не предполагало вредните последици, на които Alitalia се позовава без да представи никакво доказателство. В този контекст било напълно необосновано да се прави позоваване на каквато и да е форма на непропорционалност.
396
По отношение на твърдението, че е необходимо преразглеждане на условията вследствие на изменението на плана, Комисията подчертава, че Alitalia не уточнява посочените условия, нито практическите последици, които би трябвало да има тяхното преразглеждане. Освен това посочените условия са били финализирани след последните изменения, направени в плана, и в съответствие с него. На последно място, тъй като нормата на рентабилност на плана от 25,7 е станала 26,1 %, не било възможно от нея да се изведат съществени последици за съдържанието на условията.
397
Що се отнася до липсата на мотиви, Комисията препраща към съображение 36 от обжалваното решение.
398
Относно твърдението за дискриминация, на която Alitalia била жертва по-специално в сравнение с Air France, Комисията подчертава, че Alitalia изглежда пренебрегва факта, че определението на критериите за някои условия е направено от Комисията в зависимост от Решение 94/653/ЕО на Комисията от 27 юли 1994 година относно увеличението на капитала на Air France, за което е направено уведомление (ОВ L 254, стр. 73, наричано по-нататък „решението Air France“) по изричното искане на италианските власти точно в името на принципа на равно третиране.
Съображения на Първоинстанционния съд
399
На първо място, по отношение на твърдението за липса на правно основание за разглежданите условия, трябва да се посочи, че те намират своето основание най-напред в уведомлението за плана за преструктуриране от страна на италианските власти, после в член 7, параграф 4 от Регламент № 659/1999. Всъщност последният гласи:
„Комисията може да прибави към положителните решения условия, съгласно които дадена помощ може да се счита за съвместима с Общия пазар и може да определи задължения, които да ѝ позволят да контролира спазването на решенията.“
400
Следователно разглежданите условия не могат да се считат за лишени от правно основание.
401
На второ място, по отношение на твърдението за задължение за преразглеждане на условията с оглед на последната версия на плана, от решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точка 33) следва, че задълженията на италианските власти, съдържащи се в писмото от 26 юни 1997 г. (приложено към писмената защита), които отговарят точно на съдържащите се в обжалваното решение условия, са били изпратени на Комисията от италианските власти по същото време като окончателната версия на плана за преструктуриране.
402
От това едновременно изпращане на последната версия на плана и на задълженията на италианските власти, и следователно на съдържащите се в обжалваното решение идентични на тях условия, следва, че те не се нуждаят от преразглеждане с оглед на адаптирането им към тази последна версия.
403
За изчерпателност по този въпрос следва да се отбележи, че всички разглеждани условия не са имали за цел възстановяване на рентабилността на предприятието. Много от тях са насочени към предотвратяване на нарушения на конкуренцията, така че увеличаването на вътрешната норма не е трябвало задължително да доведе до тяхното адаптиране. Alitalia обаче не представя никакви конкретни доводи, които да вземат предвид това обстоятелство.
404
На трето място, по отношение на твърдението за незаконосъобразност на разглежданите условия, Комисията разполага с принципното правомощие да прибави към решение, разрешаващо помощ съгласно член 87, параграф 3, буква в) ЕО, условия, насочени към това да се осигури, че разрешената помощ не засяга по неблагоприятен начин условията за търговия до степен, която противоречи на общия интерес (Решение на Първоинстанционния съд от 13 септември 1995 г. по дело TWD/Комисия, T-244/93 и T-486/93, Recueil, стр. II-2265, точка 55, и Решение на Първоинстанционния съд по дело British Airways и др./Комисия, точка 56 по-горе, точка 288).
405
От друга страна според утвърдената съдебна практика Комисията може да си определи указания за упражняването на своите правомощия за преценка посредством актове като разглежданите насоки, доколкото посочените актове съдържат поясняващи норми относно насоката, която трябва да се следва от тези общностни институции и доколкото не се отклоняват от нормите на Договора (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 6 април 2006 г. по дело Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Комисия, T-17/03, Recueil, стр. II-1139, точка 42).
406
Известието относно авиацията, към което препраща съображение 15 от обжалваното решение, изисква обаче помощите за преструктуриране да бъдат включени в рамките на план, предназначен за оздравяването на авиокомпанията така, че в разумен срок тя да може да възвърне жизнеспособността си. Комисията може да разреши помощи за преструктуриране само в съвсем изключителни случаи и при много строги условия [точка 38 1) и 2), и точка 41].
407
Оттук следва, че в решение, взето въз основа на член 87, параграф 3, буква в) ЕО, каквото е обжалваното решение, Комисията може да наложи всяко условие, което счита за необходимо, за да осигури, че след преструктурирането предприятието бенефициер на помощта ще бъде жизнеспособно.
408
За сметка на това, никоя от посочените по-горе разпоредби не изисква всички наложени в тази рамка условия да са необходими за осигуряване на жизнеспособността на предприятието. Напротив, от известието относно авиацията следва, че Комисията трябва също да положи усилия да ограничи доколкото е възможно нарушенията на конкуренцията (точка 41) и да следи за това, правителството да се въздържа от намеса в управлението на компанията по причини, различни от произтичащите от правата му на собственост [точка 38 5)] и за това, помощта да се използва изключително за целите на програмата за преструктуриране и да не е непропорционална по отношение на нуждите [точка 38 6)].
409
Обратно на твърдяното от Alitalia, точка 38 3) от известието относно авиацията не предвижда изобщо, че Комисията може да налага условия само в два случая, а именно ако възстановяването на финансовата жизнеспособност или положението на пазара, свързано със свръхкапацитет, го изискват. Всъщност тази точка е формулирана така:
„Ако възстановяването на финансовата жизнеспособност или положението на пазара изискват намаляване на капацитета, това трябва да бъде предвидено в програмата.“
410
Доколкото би могло да изглежда, че Alitalia се позовава на Насоки на Общността относно държавните помощи за оздравяване и преструктуриране на предприятия в затруднено положение от 9 октомври 1999 г. (ОВ С 288, стр 2), следва да се напомни, че те не са приложими в настоящия случай, тъй като планът за преструктуриране е съобщен на Комисията от италианските власти с писмо от В допълнение те не обосновават тезата на Alitalia. Всъщност, точка 3.2.2, буква в) i) от Насоките на Общността относно държавните помощи за оздравяване и преструктуриране на предприятия в затруднено положение предвижда, че „в случай, че съществува структурен свръхкапацитет на равнището на Общността и ЕИП на пазар, на който бенефициерът на помощта извършва дейността си, тогава планът за преструктуриране трябва да допринесе за неговото оздравяване в зависимост от получената помощ и нейното действие на разглеждания пазар чрез необратимо намаляване на производствения капацитет“. Точка 3.2.2, буква в) ii) от посочените насоки уточнява, че „за сметка на това в случай, че нито в Общността, нито в ЕИП има структурен свръхкапацитет на пазара, обслужван от бенефициера на помощта, Комисията все пак ще разгледа възможността да изиска компенсиране“.
411
Следователно Комисията може да наложи условия дори и при липса структурен схвръхкапацитет. Обратно на твърдението на Alitalia поради това Комисията не е трябвало да доказва съществуването на структурен свръхкапацитет, за да може да постави условия за разрешаването на помощта.
412
На четвърто място, по отношение на основния довод относно непропорционалността на разглежданите условия, само обстоятелството, че нормата на рентабилност е подобрена в последната версия на плана не може да означава, че Комисията е трябвало да го приеме такъв, какъвто е, без условия. Както вече беше подчертано, Комисията е трябвало също да положи усилия да ограничи нарушенията на конкуренцията, породени от плана. Следователно за тази цел тя може да наложи условия за разрешаването на плана.
413
Освен това доводите на Alitalia остават общи, без уточнения, които да могат да обосноват тезата ѝ. От една страна, Alitalia не установява в какво наложените условия са непропорционални по отношение на нейното положение. От друга страна не може да се предположи, че положението, в което тя се е намирала, е сравнимо с това на горепосочените компании, които вече са били обект на решения на Комисията. В допълнение, дори да се предположи, че автономията на нейното управление е била силно ограничена, това не е достатъчно за установяване на непропорционалността на наложените ѝ условия.
414
На пето място, по отношение на довода, свързан с определянето на условия, дискриминиращи Alitalia в сравнение с нейните конкуренти, по-специално с Air France, към него трябва да се върнем в рамките на разглеждането на специфичните за определени условия твърдения за нарушения. На този етап в общ план обаче следва да се напомни, че Първоинстанционният съд е отхвърлил подобно твърдение за нарушение в решението по дело British Airways и др./Комисия, точка 56 по-горе (точка 443). В това решение Първоинстанционният съд е счел, че с оглед на такава рамка на плана за преструктуриране, Комисията не е била длъжна да дава специфични обяснения, свързани със сравнение на плана на Air France и на плановете за преструктуриране на други авиокомпании като Lufthansa и British Airways. Всъщност тези планове са се отнасяли до други компании, преструктурирани в други периоди. Следователно сравнение от този тип не е достатъчно, за да обоснове съществуването на дискриминация предвид разнообразието на контекста.
415
На шесто място, по отношение на мотивите за тези условия и на невъзможността да бъдат наложени повторно в рамките на обжалваното решение, от една страна следва да се препрати към точки 74—77 по-горе.
416
От друга страна следва да се напомни, че за да приеме и мотивира обжалваното решение Комисията е трябвало да се постави в контекста на периода, в който са взети мерките за финансова подкрепа, и следователно да прибегне до данните, с които е разполагала при приемането на решението от 1997 г., така че тя не е могла да държи сметка за последващите обстоятелства (вж. точка 137 по-горе).
417
Освен това в обжалваното решение Комисията стига също до заключението за по-високия размер на минималната норма в сравнение с вътрешната норма, въпреки увеличението на последната. Окончателното заключение, а именно квалифицирането на разглежданата операция като държавна помощ, следователно остава идентично с това в направения в решението от 1997 г. анализ. Тази квалификация като държавна помощ обаче предполага преценка на съвместимостта на помощта, с която са свързани разглежданите условия. Тъй като те нямат пряка връзка с вътрешната норма, увеличението на последната не е задължавало Комисията да ги промени с мотиви ad hoc.
418
Следователно всички общи твърдения за нарушения, направени от Alitalia по отношение на съдържащите се в обжалваното решение условия, трябва да се отхвърлят.
б) Специфични твърдения за нарушения по отношение на определени условия, съдържащи се в обжалваното решение
419
Alitalia оспорва специално съдържащите се в обжалваното решение условия № 2—8. Всяко от тях следва да се разгледа отделно.
Условие № 2: забрана за нови помощи
— Доводи на страните
420
Според Alitalia условието италианските власти да поемат задължение да „не предоставят отново на Alitalia нито капитал, нито други помощи под каквато и да е форма, включително под формата на гаранция на заеми“, е поради общия си характер произволно и прекалено обременително за нея, особено в момент, в който целият разглеждан сектор преминава през изключително тежка криза.
421
Това условие противоречало на логиката на известието относно авиацията. Всъщност в него Комисията твърдяла само, че по принцип помощите за преструктуриране могат да бъдат предоставени само веднъж. Тя уточнявала в него, че никаква друга допълнителна помощ не трябвало да бъде необходима по време на програмата, но „оставяла отворена вратата за в бъдеще“.
422
Накрая, Alitalia поддържа, че е погрешно да се твърди, че това условие се съдържа във всички решения, с които се разрешават помощи за преструктуриране в полза на конкурентни авиокомпании. В решението ѝ от 22 юли 1992 г. относно капиталова инжекция и пълна програма за преструктуриране и инвестиране в полза на компанията Iberia, Комисията всъщност поставила като условие за разрешаването на помощта по-специално тя да е „последната по време на стратегическия план“.
423
Комисията счита, че условие № 2 е напълно обосновано и не може да се квалифицира като произволно, нито като прекалено обременително. Това условие се съдържало във всички решения, които разрешавали помощи за преструктуриране в полза на авиокомпании.
424
Комисията подчертава, че забраната на помощите произтича от член 87, параграф 1 ЕО и че се разбира от само себе си, че едно индивидуално решение не може да промени Договора. Следователно според Комисията наложеното условие трябва да се чете и тълкува точно в този контекст. Това условие задължително има относителен обхват, тъй като се прилага само по време на преструктурирането на Alitalia и допуска предоставянето на хоризонтални помощи за инвестиции, различни от и нямащи нищо общо с предвидените в плана за преструктуриране, при спазване на член 87, параграф 3 ЕО.
— Съображения на Първоинстанционния съд
425
Страните спорят относно обхвата на забраната на нови помощи, съдържаща се в обжалваното решение. Alitalia вижда в това общо и произволно условие без ограничение във времето.
426
По отношение на общия характер на принципната забрана на държавните помощи, той произтича от член 87, параграф 1 ЕО, а не от обжалваното решение. Тази забрана не пречи в никакъв случай на държавите-членки да уведомят Комисията за нови проекти за помощ съгласно член 88, параграф 3 ЕО. Натоварена с разглеждането им, Комисията е определила насоките за нейната преценката на проектите за помощи от определен вид или в определени сектори, сред които този на авиацията посредством известието относно авиацията.
427
От точка 38 2) от известието относно авиацията следва обаче, че Комисията „обикновено изисква писмено уверение от правителството, че разглежданата помощ ще представлява последната вноска на публични капитали под каквато и да е форма по време на програмата и това в съответствие с разпоредбите на общностното право“.
428
Следователно, тълкувано в светлината на тези разпоредби, условие № 2 не може да се счита за условие с общ и произволен характер.
429
По отношение на липсата на ограничение във времето на условие № 2, без да се засяга приложението на член 87, параграф 1 ЕО, задълженията, поети от италианските власти и повторени в оспорените условия, са ограничени за времето на плана за преструктуриране, както следва от известието относно авиацията и както потвърждава Комисията в писмената защита. Следователно обхватът на условие № 2 като такова е задължително ограничен във времето.
430
Относно наличието на такова условие във всички други решения на Комисията от същия вид, които разрешават помощи за преструктуриране в полза на авиокомпании, Alitalia погрешно я оспорва като се позовава на решението на Комисията от 22 юли 1992 г., разрешаващо помощ за преструктуриране в полза на компанията Iberia. Всъщност, както сама казва Alitalia в писмената реплика, в това решение едно от условията е било помощта да бъде „последната по време на стратегическия план“. Следователно правилно Комисията твърди, че в посоченото решение забраната е изразена с малко по-различни понятия в сравнение с тези на обжалваното решение, но че съдържанието е същото, тъй като и в двата случая условието е ограничено за времето на плана за преструктуриране (вж. предишната точка). Следователно единственият пример, на който се позовава Alitalia, не може да омаловажи наличието на такова условие във всички решения на Комисията от същия вид.
431
Alitalia освен това не е опитала да докаже, че наличието на това условие е оправдано в случаите на другите посочени компании, но не и в нейния случай.
432
Следователно условие № 2 не е засегнато от никой от твърдените от Alitalia пороци и поради това направените в тази връзка твърдения за нарушения трябва да бъдат отхвърлени.
Условие № 3: забрана за придобиване на участия в други въздушни превозвачи
— Доводи на страните
433
Alitalia се позовава на непропорционалния и дискриминационен характер на условие № 3, според което италианските власти трябва „да гарантира[т], че до 31 декември 2000 г. помощта ще бъде използвана от Alitalia изключително за преструктурирането на компанията, а не за придобиване на нови участия в други въздушни превозвачи“.
434
Alitalia твърди, че Решение 94/118/CE на Комисията от 21 декември 1993 година относно предоставянето за Ирландия на помощ на групата Aer Lingus (ОВ L 54, 1994 г., стр. 30, наричано по-нататък „решението Aer Lingus“) и решението 94/696/CE на Комисията от относно предоставените от гръцката държава помощи на компанията Olympic Airways (ОВ L 273, стр. 22, наричано по-нататък „решението Olympic Airways“) се ограничават до налагане на забрана на тези компании да придобиват участия в други авиокомпании от Общността и от ЕИП. Тя добавя, че никаква забрана от този вид не се съдържа в решение 91/555/ЕИО на Комисията от относно помощите, които белгийското правителство възнамерява да предостави на общностния въздушен превозвач Sabena (ОВ L 300, стр. 48, наричано по-нататък „решението Sabena“).
435
Alitalia твърди освен това, че нейното положение не е сравнимо с това на Air France, което определено е било по-критично, така че в случая с последната забраната е могла да се оправдае. Alitalia счита, че забраната по отношение на нея е абсолютно непропорционална след като е установено, че сумата и интензивността на помощта са съобразени с изискванията на преструктурирането и осигуряват по-голяма доходност от нормата в сектора.
436
Alitalia добавя, че прекомерният и дискриминационен характер на условие № 3 е още по-очевиден, когато то се свърже с условие № 8, което налага на Alitalia да прехвърли участието си в Malév. В това отношение Комисията наложила на Air France само да се раздели с дейностите, които нямат нищо общо с основната дейност на предприятието (core business).
437
Комисията твърди, че условия № 3, 5 и 7, които съставляват ядрото на преструктурирането, трябва да бъдат „разглеждани като едно цяло“, тъй като те са насочени към една и съща цел, а именно възстановяване на рентабилността и конкурентноспособността на Alitalia към 2000 г., както и ограничаване на нарушенията на конкуренцията, неразделно свързани с помощта. Те постигали равновесие между интересите на Alitalia и общия интерес.
438
Комисията обяснява след това, че широкият обхват на забраната за придобиване на нови участия се дължи на либерализацията на авиационния пазар през 1997 г. на равнището на ЕИП. В това отношение Комисията препраща към известието относно авиацията.
439
Комисията отбелязва по този въпрос, че решенията Aer Lingus и Olympic Airways, на които се позовава Alitaliа, предшестват тази либерализация. Освен това тези компании имали по същество регионален радиус на действие и следователно не били оператори на световния пазар. Не такъв бил случаят на Air France. Решението Air France обаче включвало същата забрана като предвидената в обжалваното решение по отношение на Alitalia, което било оправдано от факта, че последните две компании следвали стратегии на световно равнище и били отчасти конкуренти на същите пазари.
440
Накрая Комисията посочва, че условие № 3 не съставлява необосновано ограничение на използването от страна на Alitalia на нейните средства, а следствие от задължението на последната да определи помощта само за преструктуриране, а не за разрастване, съгласно точка 38 4) от известието относно авиацията.
— Съображения на Първоинстанционния съд
441
Безспорно е, че секторът на въздушния транспорт в Общността се либерализира на етапи, като програмата за либерализация завършва през 1997 г. Както свидетелства неговото въведение, тази либерализация представлява централният елемент в известието относно авиацията. Под заглавието „Либерализация на въздушния транспорт в Общността“ Комисията посочва:
„1.
В миналото въздушният транспорт в Общността се е характеризирал с интензивна намеса от страна на държавата и с двустранност.
[…]
Съветът обаче е довел до край своята програма за либерализация на въздушния транспорт в Общността. Следователно по-строгото прилагане на правилата относно държавните помощи отговаря на очевидна нужда в контекста на увеличена конкуренция в Общността.
2.
Мерките относно либерализацията на пазара и относно конкуренцията, които вече са влезли в сила, са променили основно икономическата среда на въздушния транспорт.
[…]
В по-конкурентна среда държавните помощи биха могли да придобият стратегическа важност, която е чувствително по-голяма за правителствата, загрижени да защитят икономическите интереси на техните „собствени“ компании. Това би могло да доведе до надпревара при субсидирането, която може да засегне както общия интерес, така и основните цели на процеса на либерализация.“
442
Освен това в точка 38 2) от известието относно авиацията Комисията отчита факта, че „завършването на общия авиационен пазар през 1997 г. ще увеличи съществено конкуренцията в рамките на общия пазар“. Тя добавя, че при тези условия, „ще може да разрешава помощите за преструктуриране само в много изключителни случаи и при много строги условия“. Комисията повтаря същото в точка 41 in fine.
443
В точка 38 4) от известието относно авиацията Комисията подчертава, че „финансираната с държавна помощ програма може да се разглежда като „непротиворечаща на общия интерес“ […] само ако тя не е насочена към разширяване, което означава, че тя не трябва да има за цел да увеличи капацитета и предлагането от страна на съответната компания във вреда на нейните преки европейски конкуренти“.
444
Накрая в точка 38 6) от известието относно авиацията Комисията посочва, че помощта „трябва да бъде използвана изключително за целите на програмата за преструктуриране и не трябва да бъде непропорционална по отношение на нуждите“. Оттук тя заключава, че „[в] периода на преструктуриране компанията следователно трябва да се въздържа от придобиване на части от капитала на други въздушни превозвачи“.
445
Оттук следва, че наложеното на Alitalia условие № 3 се съдържа изрично сред условията, в зависимост от които е поставено одобрението на помощта от Комисията, както са били уточнени в известието относно авиацията, към което препраща обжалваното решение. Тези условия, които се вписват в контекста на либерализацията на пазара на въздушния транспорт, са били определени от Комисията в светлината на член 87, параграф 3, буква в) ЕО, според който помощта за преструктуриране може да бъде съвместима с общия пазар, ако не засяга по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес. Следователно отчитането от страна на Комисията на либерализацията на търговията и на общия интерес съответства на общностното право.
446
Прилагането на условие № 3 спрямо Alitalia не е и дискриминационно.
447
Наистина, в решенията Aer Lingus и Olympic Airways Комисията се е ограничила до това да забрани на тези компании да придобиват участие в който и да е въздушен превозвач, съответно от Общността или от ЕИП. Както твърди Комисията обаче, и двете решения предшестват либерализацията на пазара и приемането на известието относно авиацията (декември 1994 г.). Това обстоятелство важи a fortiori за решението Sabena, което, макар наистина да не съдържа забрана от такова естество, самото датира от 1991 г. Следователно, тъй като не се намират в същия контекст, определените в тези решения условия не могат да бъдат сравнени с наложените в обжалваното решение.
448
При условията на евентуалност, макар и събитията, предшестващи либерализацията на пазара и приемането на известието относно авиацията, да е следвало да бъдат взети предвид, поради нейната големина и пазара, към който е насочена, Alitalia би била по-близо до Air France, отколкото до Aer Lingus или Olympic Airways. В решението Air France обаче Комисията е поставила разрешението на помощта под условие със същия обхват като наложеното на Alitalia в обжалваното решение, а именно условието „по време на плана помощта да бъде използвана от Air France изключително за целите на преструктурирането на компанията, а не за придобиване на нови участия в други въздушни превозвачи“.
449
В заключение, условие № 3 не може да се счита за непропорционално и дискриминационно по отношение на Alitalia следователно и твърденията за нарушения, направени в тази връзка, трябва да се отхвърлят.
Условие № 4: забрана за преференциално третиране в полза на Alitalia
— Доводи на страните
450
Условие № 4 от обжалваното решение налага на италианските власти да преустановят всякакво преференциално третиране, от което се ползва Alitalia. Според нея правната уредба, приложима към въздушния транспорт в Италия, по-специално Конвенция № 4372 от 15 април 1992 г., одобрена с Декрет от, е изцяло в съответствие с релевантните разпоредби от общностното право. Ето защо условие № 4 било необосновано и погрешно. Освен това то било лишено от всякакви мотиви.
451
Освен това писмо от италианското министерство на транспорта уточнило първо, че Alitalia се отказала от правото си на приоритет в съответствие с предвиденото в решението от 1997 г., второ, че вече било обявено лишаването на Alitalia от неизползваните ѝ права за трафик и, трето, че са били в процес на определяне обективни критерии, въз основа на които отнетите права за трафик на Alitalia или дадени на разположение на друго основание, е трябвало да бъдат предоставени.
452
На последно място, Alitalia оспорва това, че решение на Комисията, прието въз основа на членове 87 ЕО и 88 ЕО може да има въздействие върху учредяването на права за трафик от или към трети страни, разположени извън ЕИП. Тези права били всъщност уредени от поредица от международни конвенции, които са извън компетентността на Комисията.
453
Комисията отговаря, че разглежданата забрана може да се сведе до общата забрана за дискриминация, съдържаща се в член 12 ЕО, допълнена с правната уредба, предвиждаща либерализацията на въздухоплавателния сектор. Комисията не можела да разреши помощ, която е в противоречие с норма или принцип на общностното право, и следователно е несъвместима с общностното право
454
Според Комисията Конвенция № 4372 предоставя на Alitalia поредица от привилегии, посочени в член 1, параграф 4 от решението от 1997 г. Тя добавя, че тези привилегии са предизвикали основателни оплаквания от страна на компаниите, които са встъпили в производството, както свидетелства точка IV от решението от 1997 г. Комисията препраща и към точка VI 4) от решението от 1997 г., в която се напомня, че италианските власти са признали съществуването на преференциално третиране, предоставено на Alitalia в областта на правата за трафик, слотовете, наземните услуги и достъпа до летищните съоръжения. Тази дискриминация продължила до януари 1998 г.
— Съображения на Първоинстанционния съд
455
Съгласно член 87, параграф 3, буква в) ЕО Комисията може да обяви за съвместима с общия пазар помощ за преструктуриране само ако тя не засяга по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес. Следователно в настоящия случай Комисията е била длъжна да провери дали това условие е спазено, още повече, че заинтересованите страни, които са представили становища в рамките на официалното разследване, предшестващо приемането на решението от 1997 г. и след това възобновено с оглед на приемането на обжалваното решение, изрично са поискали да бъде сложен край на дискриминацията, от която в различни отношения се е ползвала Alitalia.
456
Конвенция № 4372 обаче не е била в съответствие с общностното право по време на разследването, осъществено от Комисията в рамките на приемането на решението от 1997 г. Всъщност, в писмото от 26 юни 1997 г., приложено към писмената защита, италианските власти са гарантирали, че „ще започнат незабавно и до ще завършат процедурата по ревизия“ на посочената конвенция. Съществуването на „ревизия de facto“ на Конвенция № 4372, която предвижда, че се прилага само доколкото е съвместима с общностното право, не може да се счита за достатъчно за промяната в правото и за гарантиране на неговото прилагане.
457
Следователно Alitalia не може да поддържа, че от самото начало Конвенция № 4372 е била в съответствие с общностното право, нито дори, че процедурата по ревизия за тази цел е била завършена по време на приемането на решението от 1997 г. Ето защо условие № 4 е било необходимо за да не засяга помощта по неблагоприятен начин условията на търговия и за да е съвместима с общия пазар. Следователно това е условие е обосновано и Alitalia, която е участвала пряко в процедурата, довела до приемането на решението от 1997 г., а след това в официалното разследване, възобновено с оглед на приемането на обжалваното решение, не може да твърди, че не е познавала мотивите за него.
458
Що се отнася до писмото от 6 февруари 1998 г., изпратено от италианския министър на транспорта до Комисията и възпроизведено в известието на Комисията от относно втората част от помощта за преструктуриране на Alitalia, одобрена от Комисията на (ОВ С 290, стр. 3), Комисията не може да се позове на него, защото то е последващо по отношение на приемането на решението от 1997 г. и следователно не може да се вземе предвид за преценката на обосноваността на това условие към тази дата. Същото се отнася за твърдяното от Комисията обстоятелство, че това преференциално третиране било продължило до уреждането му в рамките на заседанията по технически въпроси през юли и август 1999 г.
459
Що се отнася до довода, че решение на Комисията, взето въз основа на членове 87 ЕО и 88 ЕО не можело да има действие по отношение на предоставянето на права за трафик от страни, разположени извън ЕИП, трябва да се изтъкне, че тази хипотеза не е била посочена в разглежданото условие, което се отнася по-специално до „учредяването на права за трафик (включително към трети страни извън [ЕИП]).“
460
Що се отнася до трафика към трети страни, следва да се подчертае, че авиокомпаниите са в конкуренция и по трасетата към страни извън рамките на ЕИП, така че Комисията трябва да държи сметка за това в своята оценка за разглежданата мярка по предоставяне на помощ (вж. в този смисъл Решение по дело British Airways и др./Комисия, точка 56, по-горе, точка 273).
461
Освен това следва да се отбележи, че условие № 4 налага именно на италианските власти да не привилегироват Alitalia, по-специално в областта на учредяването на права за трафик. Следователно самата Комисия не се намесва пряко в това учредяване. Ето защо твърдението за нарушение, според което Комисията няма правомощия в това отношение, е безпредметно.
462
Поради това твърденията на Alitalia за нарушения по отношение на условие № 4 трябва да бъдат отхвърлени.
Условие № 5: ограничение на капацитета
— Доводи на страните
463
Alitalia твърди, че условие № 5 определя двойно условие в областта на предлагания капацитет на летателните апарати, използвани от нея, а именно ограничение на броя на наличните седалки и ограничение на годишното нарастване на броя на предлаганите седалко-километри. Това условие било непропорционално, дискриминационно и в противоречие с условие № 1, според което Alitalia трябва да се ползва с автономия на управлението, за да може да се възползва най-добре от възможностите за развитие на пазара. То я парализирало и ѝ пречело да действа с необходимата гъвкавост на пазара. При определянето на тези условия Комисията не била оценила правилно индивидуалното положение на Alitalia, нито икономическия контекст, в който тя извършвала дейност. Освен това Комисията обосновавала наложеното на компанията ограничение с чисто формални мотиви, основаващи се на точка 38 4) от известието относно авиацията.
464
По отношение на условие № 5, буква а) Alitalia посочва след това, че използваният показател, а именно ограничението на броя на наличните седалки, е особено обременителен, по-специално в сравнение с наложения в решението Air France, където Комисията се ограничила до това да предвиди горна граница за броя на летателните апарати, съставящи флота. Това било вярно в още по-голяма степен, тъй като в настоящия случай ограничението се прилагало към летателните апарати на цялата група Alitalia. Освен това разглежданото условие било насочено и към страни, намиращи се извън ЕИП и така се отклонявало от известието относно авиацията.
465
Що се отнася до условие № 5, буква б), с което се ограничава годишното нарастване на броя на предлаганите седалко-километри, Alitalia подчертава, че то очевидно е възпроизведено от условие № 8 от решението Air France. Това условие обаче било напълно необосновано и дискриминационно, доколкото се прилагало към икономически здраво предприятие. Посоченото условие имало по-строго съдържание отколкото в случая на Air France, тъй като то било насочено към Alitalia в нейната цялост, докато решението Air France правело разлика между Air France, Air Charter и Air Inter. Ограничението, наложено на Alitalia, засягало и националния трафик и въвеждало допълнителен елемент на строгост. В допълнение, процентът на ограничение на нарастването на Alitalia бил заимстван без обяснение от решението Air France. На последно място, за 1999 и 2000 г. Комисията намалила още горната граница, установена в решението от 1997 г.
466
Комисията твърди, че ограничението на капацитета и забраната за предлагане на най-ниските тарифи (забрана за price leadership ) „са двете лица на един и същ медал“. Всъщност, цените и количествата са според нея двете основни променливи величини, върху които обикновено се опират предприятията, за да определят промишлените и търговските си стратегии. От въздействието върху едната или другата можело да се получат различни резултати, като се преследва същата цел — ограничение на предлагането. Тези две променливи следователно подлежали на обсъждане и в случая на Alitalia били обект на дълги преговори, които са се провели с цялостното и пълно участие на представителите на Alitalia. Ето защо тези условия били плод на задълбочена, сложна и деликатна преценка на пазара, извършена от Комисията при спазване на състезателното начало и с помощта на външни консултанти. Комисията напомня, че в подобна хипотеза Първоинстанционният съд може да санкционира само явната грешка в преценката на фактите и при прилагането на Договора.
467
Що се отнася до основанието за съществуване на ограничението на капацитета, Комисията твърди, че вече е обяснила, че съгласно точка 38 3) и 4) от известието относно авиацията, то се състояло в това да позволи на предприятието да възстанови своята жизненост.
468
Твърдението на Alitalia за нарушение, свързано с дискриминацията, на която тя била обект в сравнение с Air France при ограничението на наличните седалки, било плод на недоразумение, тъй като решението Air France определяло границите както на предлаганите седалко-километри, така и на броя на разрешените полети.
469
Твърдението за нарушение, свързано с претендираната забрана за създаване на търговски обединения, било също така ирелевантно, тъй като на Alitalia било разрешено да участва в обединения въз основа на условие № 5.
470
Що се отнася до доводите на Alitalia относно ограниченията на процента на годишно нарастване на предлаганите седалко-километри, Комисията счита, че те не държат сметка за задължението на Alitalia да предложи компенсиране на Общността. Различията в подготвените за Air France условия през 1994 г. се обяснявали с новонастъпилите обстоятелства, които били посочени в известието относно авиацията. След настъпилите изменения на пазара, положението на двете компании все още не било сравнимо.
471
Комисията счита освен това, че макар нарастването на капацитета и предлагането на съответната компания да не трябва да бъде по-високо от нарастването на пазарите, то задължително трябва да бъде по-ниско или най-много равно на този процент, така че доводът на Alitalia за неспазването на точка 38 4) от известието относно авиацията е непонятен. Като е определила процента на 2,7 % с различни възможности за отстраняване на неточности, Комисията напълно била спазила посочената по-горе разпоредба.
472
На последно място, що се отнася до разликата, направена в решението Air France, между Air France и Air Inter, като на последната не е наложено ограничението на нарастването, наложено на първата, Комисията напомня, че е взела необходимите мерки разрешената помощ да не облагодетелства Air Inter и най-вече, че твърденията за нарушения в това отношение били ясно отхвърлени от Първоинстанционния съд в Решението по дело British Airways и др./Комисия, точка 56 по-горе.
— Съображения на Първоинстанционния съд
473
На първо място трябва да се посочи, че условие № 5, което ограничава предлагания капацитет на Alitalia, не е в противоречие с условие № 1. Всъщност, последното предвижда, че италианските власти трябва да поемат задължение „да следва[т] нормално поведение на акционер по отношение на Alitalia, позволяващо на последната да бъде управлявана само съгласно търговските принципи и да не се намесва[т] в нейното управление по причини, различни от стриктно свързаните със статута на акционер на италианската държава“. Условие № 1 е отправено към италианската държава, за да ограничи намесата си в управлението на Alitalia. Неговата основна цел е да гарантира нормалното поведение на акционер на италианската държава, а не да позволи на Alitalia да се ползва от автономия на управлението, както тя твърди.
474
Във всеки случай в настоящия контекст Alitalia не може отстоява пълна и цялостна автономия на управлението. Последната противоречи на разпоредбите на член 87, параграф 3, буква в) ЕО и следователно на условието помощта за преструктуриране да не засяга по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес.
475
В съответствие с точка 38 4) от известието относно авиацията обаче, тъй като „[в]сяка помощ, предоставена в сектора на авиацията засяга по неблагоприятен начин условията за търговия между държавите-членки“, финансираната чрез държавната помощ програма може да се счита за непротиворечаща на общия интерес само ако „няма за цел да увеличи капацитета и предлагането на съответната компания във вреда на нейните преки европейски конкуренти“. Същата тази разпоредба уточнява освен това, че „във всеки случай програмата не трябва да води до увеличаване на броя на летателните апарати или на предлаганите на съответните пазари седалки, по-голямо от нарастването на тези пазари“.
476
Следва да се добави, че точка 38 3) от известието относно авиацията предвижда, че „[а]ко възстановяването на финансовата жизнеспособност или на положението на пазара изисква намаляване на капацитета, това трябва да бъде предвидено в програмата“.
477
Следователно разпоредбите на Договора, комбинирани с тези, които на тази основа Комисията е наложила в известието относно авиацията, са позволявали на Комисията да определи условия в областта на капацитета, за да се гарантира възстановяването на рентабилността на Alitalia и да се запази общият интерес.
478
Що се отнася до различните форми на дискриминация, на които Alitalia била жертва в сравнение по-специално с Air France, следва да се подчертае, че макар да не може да се изключи възможността за Комисията да сравни предвидените от Alitalia мерки по преструктуриране с приетите от други авиокомпании мерки, вярно е също, че преструктурирането на едно предприятие трябва да бъде насочено към присъщите на него проблеми и опитът на други предприятия в различен икономически и политически контекст и в други периоди може да бъде ирелевантен (вж. в този смисъл Решение по дело British Airways/Комисия, точка 56 по-горе, точка 135).
479
Комисия обаче основателно посочва, че контекстът на решението Air France и този на обжалваното решение се различават в това, че преструктурирането на Air France се извършва в периода 1994—1996, г. а това на Alitalia между 1996 г. и 2000 г. Последното преструктуриране всъщност се разполага в контекста на пълна либерализация на пазара и следователно — на увеличена конкуренция, в който по-строгото прилагане на правилата за държавните помощи отговоря на очевидна нужда, както подчертава известието относно авиацията. Тази разлика в контекста е достатъчна, за да засегне релевантността на сравнението между условията, наложени на едната и на другата компания.
480
В допълнение, погрешно във всеки случай е твърдението на Alitalia, че в решението Air France Комисията се ограничила до това да предвиди горна граница за броя на летателните апарати, съставящи флота ѝ. Всъщност от член 1, параграфи 8, 11 и 12 от решението Air France следва, че то налага на Air France и на Air Charter граници както по отношение на броя на предлаганите седалко-километри, така и на броя на разрешените трасета.
481
Освен това цялата помощ по посоченото дело е трябвало да се ползва изключително от Air France и нейните дъщерни дружества, с изключение на Air Inter (вж. член 1, параграф 1 от решението Air France). Първоинстанционният съд е подкрепил тази конструкция в решението по дело British Airways и др./Комисия, точка 56 по-горе. Следователно Alitalia не може да извежда доводи от факта, че определените в решението Air France условия не се прилагали към Air Inter.
482
В допълнение следва да се изтъкне противоречивостта на доводите на Alitalia относно сравнението на нейния случай с този на Air France. Всъщност понякога тя се позовава на факта, че положението ѝ е сравнимо с това на Air France, така че спрямо нея трябвало да се приложат същите условия, а не по-строго условие като това за ограничението на наличните седалки (условие № 5, буква а). Но по отношение на процента на годишно нарастване на броя на седалко-километрите (условие № 5, буква б) тя твърди обратното, а именно, че Комисията погрешно е приложила спрямо нея същото ограничение като това на Air France, тъй като нейното положение не е сравнимо.
483
Що се отнася до процента на нарастване от 2,7 %, наложен в условие № 5, на първо място трябва да се посочи, че известието относно авиацията се ограничава до това да определи по-висока граница на увеличението на броя на летателните апарати или на предлаганите седалки на съответните пазари в сравнение с нарастването на тези пазари (вж. точка 475 по-долу). Ето защо определянето на процент, по-нисък от нарастването на съответните пазари, не противоречи на известието относно авиацията.
484
На второ място, според формулировката на обжалваното решение този процент от 2,7 % се прилага „към нарастването на броя на предлаганите за всяка календарна година седалко-километри“ и това „в рамките на [ЕИП] с изключение на Италия“ и „в рамките на Италия“. Ето защо става въпрос само за един показател измежду други такива по отношение на общото положение и на нарастването на Alitalia. Цифрите обаче, представени от Alitalia в отговор на поставените ѝ от Първоинстанционния съд въпроси в тази област се отнасят като цяло до „процента на нарастване на Alitalia“ без други уточнения. Освен това цифрите, които се съдържат в една от предоставените таблици са свързани с международната мрежа, а не с ЕИП.
485
Следователно Alitalia не е доказала непропорционалността на този процент, съдържащ се в условие № 5, който впрочем може да бъде увеличен.
486
Освен това следва да се добави, че във всеки случай определените от Комисията показатели, като броят на наличните седалки и процентът на годишно нарастване на броя на предлаганите седалко-километри, който не следва да се нахвърля, са свързани със сложна икономическа преценка. Следователно Комисията разполага с широко правомощие за преценка в това отношение.
487
Alitalia обаче не сочи никаква явна грешка от страна на Комисията в преценката на нейното собствено положение и на нейния контекст.
488
По-специално Alitalia не може да твърди, че условие № 5, буква б) е необосновано и дискриминационно, доколкото се прилага към икономически здраво предприятие. Всъщност, положението, което е трябвало да бъде взето предвид от Комисията при приемането на обжалваното решение, а именно това, което е съществувало при приемането на решението от 1997 г. и което е описано по-специално в решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точки 5—7), се е характеризирало по-скоро с невъзможността да се възстанови отново рентабилността, тъй като задлъжнялостта поражда големи финансови разходи и съществени загуби.
489
Също така погрешно Alitalia се позовава на твърдяна забрана за създаване на търговски обединения, която била резултат от условие № 5. Всъщност от една страна в съображение 1 обжалваното решение посочва задължението на италианските власти да предоставят доклад, който да съдържа описание „на споразуменията за търговско или оперативно сътрудничество, сключени от Alitalia през изтеклата бюджетна година“ (условие № 10). От друга страна то изрично препраща към предлагания капацитет на летателните апарати, използвани от Alitalia „или от други превозвачи по начин, който съдържа търговски риск за Alitalia (споразумения за wet-leasing, block-space, joint venture и т.н.)“. Сключването на такива споразумения следователно изобщо не е било изключено.
490
Освен това, що се отнася до довода, че посоченото условие се прилагало спрямо страни, разположени извън ЕИП, следва да се напомни, че това условие се отнася до броя на наличните седалки, които флотът на Alitalia не трябва да надхвърля, както и до ограниченото нарастване на броя на предлаганите седалко-километри „в рамките на [ЕИП] с изключение на Италия“ и „в рамките на Италия“.
491
В допълнение, дори да се предположи, че намаляването на горната граница за 1999 г. и 2000 г. се потвърди, във всеки случай то не е релевантно, доколкото е последващо по отношение на фактите, които следва да бъдат взети предвид.
492
Накрая, що се отнася до мотивите на условие № 5, те произтичат от обжалваното решение и от решението от 1997 г., към което обжалваното решение препраща, и позволяват да се разберат причините, които са довели Комисията да го наложи (вж. точка 74 по-горе).
493
Поради това, никое от твърденията за нарушения, свързани с условие № 5, не може да бъде прието.
Условие № 6: Водене на аналитично счетоводство
— Доводи на страните
494
Alitalia твърди, че условие № 6, което ѝ налага да води аналитично счетоводство за всяко използвано трасе, е прекомерно и необосновано.
495
Това условие предполагало пълна реорганизация на счетоводната структура на Alitalia, твърде сложна операция, която водела до големи административни разходи. То било прекомерно, тъй като решението от 1997 г. вече е предвиждало изоставянето от страна на Alitalia на значителен брой маршрути. Освен това рентабилността на маршрутите не можела да се прецени само във връзка с едно трасе, а трябвало да се анализира в общия контекст на цялата мрежа на компанията.
496
Условие № 6 противоречало на практиката, следвана от авиокомпаниите, които управлявали счетоводството си „съгласно принципа на network analysis“, т.е. с оглед на съвкупността от всички обслужвани трасета. В допълнение, никое решение на Комисията в областта на държавните помощи във въздухоплавателния сектор не предвиждало такова условие. Така това условие се отклонявало без основание от практиката на авиокомпаниите и на Комисията.
497
Alitalia поддържа също така, че Комисията не е компетентна да определи такова условие, доколкото неговото приложение не е ограничено до маршрутите в рамките на ЕИП.
498
Накрая Alitalia посочва, че не е възможно условие № 6 да се обоснове въз основа на условие № 10 (точно изпълнение на плана, потвърдено от годишните доклади). Тя твърди, че е можела да изпълни отлично предвиденото в условие № 10 задължение като представя данни относно всички обслужвани от нея маршрути. Във всеки случай, не било оправдано да ѝ се налага такова задължение само за да се облекчи задачата на консултантите на Комисията.
499
Комисията отговаря, че въвеждането на аналитично счетоводство е продиктувано от принципа за прозрачност и от изискването за контролируемост на различните етапи от изпълнението на плана. Този метод позволявал по-специално в много кратки срокове да се провери развитието на рентабилността на всеки маршрут, включително на маршрутите извън ЕИП, които имат въздействие върху рентабилността на компанията. Това условие представлявало следствие или предпоставка за доброто изпълнение на условие № 10 от страна на Alitalia, което последната не е оспорила.
500
Комисията посочва, че условие № 6 не се открива в други решения, тъй като съответните компании не са имали същите проблеми като тези на Alitalia.
— Съображения на Първоинстанционния съд
501
Условие № 6 налага на италианските власти „да се увер[ят], че Alitalia разполага с аналитично счетоводство, което позволява в кратки срокове да се установи за всяко трасе коефициента на рентабилност, определен като съотношението между всички приходи и всички разходи (пълни разходи, равни на сбора от променливите разходи и фиксираните разходи), свързани с трасето“.
502
В самото начало следва да се отбележи, че обратно на това, което Alitalia дава да се разбере, условие № 6 не ѝ налага в прекия смисъл на думата да води отделно аналитично счетоводство за всяко трасе, а просто да води счетоводство, което да позволява бързо определяне на коефициента на рентабилност за всяко трасе, което съвсем не е същото. Следователно доводите на Alitalia се основават на превратно тълкуване на разглежданото условие.
503
По отношение на това условие следва да се напомни, че съгласно член 87, параграф 3, буква в) ЕО Комисията може да обяви за съвместими с общия пазар само помощи за преструктуриране, които не засягат по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес. Ето защо Комисията трябва да е в състояние да провери въздействието на разглежданите мерки върху търговията. Впрочем известието относно авиацията предвижда в точка 38 8), че „[в]сички тези помощи трябва да бъдат структурирани така, че да са прозрачни и контролируеми“. Следователно задължението за водене на аналитично счетоводство се вписва в тази рамка. Това счетоводство представлява един от инструментите, които трябва да позволят на Комисията да провери „по какъв начин се осъществява програмата за преструктуриране, финансирана благодарение на държавната помощ“ (точка 40 от известието относно авиацията).
504
Що се отнася до другите твърдения за нарушения, направени от Alitalia по отношение на условие № 6, на първо място, воденето на аналитично счетоводство, позволяващо да се определи коефициент на рентабилност за всяко трасе, не може да се счита за противоречащо на практиката на анализ на рентабилността на предприятието въз основа на съвкупността от различните обслужвани трасета. Всъщност едното не изключва другото и може да представлява негова основа или допълнение.
505
Въпреки това, макар това условие да налага допълнителна тежест на Alitalia, то не може да се разглежда като прекомерно с оглед на необходимостта Комисията да има възможност да провери бързо действителното осъществяване на плана, по-специално с цел изплащането на другите части на помощта, още повече че, както самата Alitalia посочва, в своята адаптирана версия планът е предвиждал изоставянето от страна на Alitalia на значителен брой маршрути и честоти, преценени като слабо рентабилни. Ето защо прилагането на тази мярка е изисквала воденето на счетоводство, което да показва рентабилността на всяко трасе.
506
В това отношение следва да се посочи, че условие № 6 не е подчинено на същата цел като условие № 10. Последното е насочено всъщност към контролиране от обща гледна точка на изпълнението на плана за преструктуриране, на жизнеспособността на предприятието и на спазването на наложените условия, докато условие № 6 цели да даде възможност да се разполага с точна информация относно рентабилността на всеки маршрут. Следователно не може да се предположи, че условие № 10 е позволявало на Комисията да определи бързо коефициента на рентабилност на всеки маршрут. Според точка 38 1) от известието относно авиацията обаче за оценката на програмата Комисията трябва по-специално да обърне внимание „на трасетата, по които има дефицит“. Това изглежда невъзможно без наличието на точен инструмент за преценка на дефицитността на всяко едно от тях.
507
На второ място, фактът, че другите решения на Комисия в същата област не предвиждат такова условие не може да се счита сам по себе си за дискриминационен по отношение на Alitalia. Всъщност от една страна общият контекст се е променил (вж. точки 441, 447 и 449 по-горе). От друга страна, воденето на счетоводството, както го е правила Alitalia, е могло да се отличава от това на съответните други компании, така че в нейния случай е могла да съществува необходимост от предвиждане на специално условие. От Решението по дело British Airways и др./Комисия, точка 56 по-горе, (точка 135) следва, че Комисията не е задължена да възпроизвежда по същия начин същите условия като тези в миналото, а трябва да държи сметка за контекста на операцията и за характерното за предприятието положение.
508
На трето място, Alitalia погрешно твърди, че Комисията не е компетентна да определи такова условие, доколкото неговото приложение не е ограничено до маршрутите в рамките на ЕИП. Всъщност, установените в рамките на ЕИП авиокомпании се намират в положение на конкуренция и по маршрутите към страни извън рамките на ЕИП. Следователно Комисията е имала право да приеме мярка с цел да контролира спазването на правилата на конкуренцията по въпросните маршрути (вж. точка 460 по-горе).
509
Поради това твърденията на Alitalia за нарушения, свързани с условие № 6, трябва да бъдат отхвърлени.
Условие № 7: забрана на практиката за price leadership
— Доводи на страните
510
Alitalia оспорва и условие № 7, според което до 31 декември 2000 г. тя трябва да се въздържа от предлагане на по-ниски тарифи от предлаганите от конкурентите ѝ за еднаква оферта по обслужваните от нея трасета.
511
Alitalia изтъква, че забраната за price leadership не се съдържа в документа, изпратен от Комисията на италианските власти на 14 май 1997 г. Оттук следвало, че по това условие не се стигнало до разисквания и че то представлявало нарушение на правото на защита.
512
Условие № 7 било освен това прекомерно и дискриминационно в сравнение с третирането на другите авиокомпании от страна на Комисията. Alitalia подчертава, че в решението Air France Комисията е ограничила тази забрана за price leadership само до обслужваните от Air France трасета в рамките на ЕИП, докато в нейния случай забраната се разпростира до всички обслужвани от нея трасета, включително и тези извън рамките на ЕИП. Освен това продължителността на наложената забрана била по-дълга за Alitalia отколкото за Air France. Тази строгост по отношение на Alitalia била още по-необоснована, тъй като тя се намирала в далеч не толкова тежко положение като Air France.
513
Забраната за price leadership също така ощетявала Alitalia повече отколкото Air France, тъй като в случая на Alitalia тя се разполагала в контекста на окончателно отваряне на пазара за конкуренцията, на безусловна свобода на трафика и на определянето на цените.
514
Дискриминационният характер на условие № 7 произтичал също така и от факта, че никаква забрана за price leadership не е била наложена нито в решението Iberia от 1992 г., нито в решението Aer Lingus и че в решението Olympic Airways тази забрана е била ограничена само до редовните полети между Атина (Гърция) и Стокхолм (Швеция) и между Атина и Лондон.
515
Освен това Alitalia поставя под съмнение компетентността на Комисията да постанови такава мярка, тъй като посоченото в това условие поведение няма пряко отражение върху общностната търговия. В това отношение тя препраща към известието относно авиацията.
516
Alitalia твърди по-нататък, че условие № 7 е незаконосъобразно, доколкото е насочено към възпиране на поведение „при абстрахиране от всякаква конкретна проверка на неговата действителна незаконосъобразност“. Alitalia вижда в поведението, възприето от самата Комисията по отношение на неспазването на подобна забрана от Air France, потвърждение на своята теза, че практиките на price leadership трябва да бъдат преценявани във всеки отделен случай.
517
Решение на Съда от 15 юни 1993 г. по дело Matra/Комисия(C-225/91, Recueil, стр. I-3203, точка 41) потвърждавало основателността на това правно основание.
518
Накрая Alitalia отбелязва, че условие № 7 било в противоречие с логиката, която стояла в основата на обжалваното решение. Всъщност тази забрана можела тежко да засегне рентабилността на компанията. По-специално тя щяла да попречи на Alitalia да се справи по подходящ начин с нарастващата конкуренция на национално и международно ниво, да разкрие нови трасета и да пусне нови совалкови услуги по силно натоварените трасета.
519
Според Комисията забраната за price leadership цели да избегне завладяването от страна на ползваща се с публични средства компания на пазарните дялове на конкурентните компании, които нямат тази възможност. Тази забрана била предназначена да възстанови правилата за конкуренцията и допринасяла за достигане на целта за намаляване на производствения капацитет, посочена в известието относно авиацията. Комисията напомня, че тя е наложила такова условие в решенията Olympic Airways и Air France.
520
Комисията добавя, че забраната за price leadership е била обект на продължителни преговори и е била предложена от италианските власти в писмото от 26 юни 1997 г. Те дори били отдали предпочитание по-скоро на забраната за price leadership пред по-голямо намаление на капацитета. Освен това, именно по изричната молба на Alitalia забраната била разпростряна върху полетите по всички маршрути вместо да се състои само в ограничение на броя на полетите. Намесата на италианските власти и на Alitalia в хода на административната процедура следователно обяснявала установените различия в сравнение с решението Air France. Освен това забраната за price leadership не се съдържала в решението от, разрешаващо помощ за преструктуриране в полза на компанията Iberia, нито в решението Aer Lingus, датиращо от 1993 г., защото те са били приети в предшестващ либерализацията на пазарите момент. В решението Olympic Airways забраната се е отнасяла само до маршрутите, които поставят особени проблеми.
521
Що се отнася до компетентността за налагане на разглежданото условие, Комисията поддържа, че по силата на член 87, параграф 3, буква в) ЕО тя е компетентна да определи всякакво условие, което е необходимо за да се даде възможност на Alitalia да възстанови финансово-икономическата си жизнеспособност. Компетентността, която тя извежда от тази разпоредба, била независима от член 82 ЕО. Освен това тя извеждала от същата тази разпоредба компетентността за налагане на условия, свързани с полетите извън ЕИП, доколкото конкуренцията между общностните компании съществува не само по маршрутите в рамките на Общността, но и по тези от и към трети страни. Освен това от член 71, параграф 1, буква а) ЕО и член 80, параграф 2 ЕО произтичало, че тези трасета влизали в приложното поле на общата транспортна политика.
522
Накрая Комисията отбелязва, че като се оплаква, че чрез практиката на price leadership не може да привлече нови клиенти по нови маршрути или да подтикне последните да пътуват със самолет по-често, Alitalia иска да се възползва от помощта, за да си запази по-голяма част от пазара, като я постави извън конкуренцията.
— Съображения на Първоинстанционния съд
523
На първо място, по отношение на нарушението на правото на защита в точка 169—172 по-горе беше посочено, че административната процедура в областта на държавните помощи се открива само по отношение на съответната държава-членка и само тя може да се ползва от закрила на правото на защита. Ролята, отредена по същество на заинтересованите страни, сред които се намират бенефициерите на помощта, е тази на източник на информация за Комисията. Оттук следва, че заинтересованите страни, без да могат да се позоват на правото на защита, признато на лицата, по отношение на които е открита процедурата, разполагат само с правото да участват в административното производство по подходящ начин с оглед на обстоятелствата в дадения случай. Следователно Alitalia не може да се позове на нарушение на правото ѝ на защита. Освен това Alitalia е участвала пряко в административната процедура, предшестваща приемането на решението от 1997 г., която процедура не е била отменена.
524
На второ място доводите на Alitalia, свързани с дискриминацията, която тя е претърпяла в сравнение с другите авиокомпании, посочени в предшестващите решения на Комисията, се сблъскват с невъзможността за сравняване на общия контекст, в който тези решения са приети, и на характерното за съответните компании положение (вж. точка 507 по-горе). Да се задължи Комисията да възпроизвежда по същия начин същите условия във всички решения в областта на държавните помощи в сектора на въздушния транспорт би било в противоречие с настоятелно препоръчваната от Alitalia преценка на поведението на предприятията във всеки отделен случай.
525
Впрочем, доводите на Alitalia отново (вж. точка 482 по-горе) съдържат противоречие. От една страна, по въпроса за съответните трасета и за продължителността на забраната тя иска същото третиране като Air France — което би предполагало сравнимо положение. От друга страна, в други отношения тя се позовава не различен контекст — и следователно несравним — този на либерализация на пазара, която междувременно е настъпила при общото разрешение компаниите да определят своите собствени тарифи.
526
Доколкото Alitalia се позовава на либерализацията на пазара на въздушния транспорт, от известието относно авиацията следва ясно, че това обстоятелство е трябвало да доведе Комисията до по-голяма строгост при разрешаването на държавните помощи и при определените условия. Така точка 41 от това известие например гласи:
„Завършването на общия авиационен пазар на 1 април 1997 г. ще увеличи съществено конкуренцията в общия пазар. При тези условия Комисията може да разреши помощи за преструктуриране само в много изключителни случаи и при много строги условия.“ [неофициален превод]
527
На трето място, що се отнася до компетентността на Комисията да налага такова условие като условие № 7, тя се опира на член 87, параграф 3, буква в) ЕО, който позволява на Комисията да обяви държавна помощ за преструктуриране за съвместима с общия пазар, само ако тя не засяга по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес. Както посочва Комисията в точка 37, втора алинея от известието относно авиацията „[и]менно с оглед на това последно условие, което трябва да се тълкува в контекста на въздушния транспорт, Комисията трябва да определи условията, които обикновено би трябвало да са налице, за да може да се направи изключение“. В това отношение Комисията действа при условията на оперативна самостоятелност. Макар забраната за price leadership да не се съдържа изрично в известието относно авиацията, в съответствие с Договора тя явно допринася за постигане на целта, помощта да не засяга по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която не е приемлива.
528
На четвърто място, макар от общата систематика на Договора наистина да следва, че предвидената в членове 87 ЕО и 88 ЕО процедура никога не трябва да води до резултати, които са в противоречие със специалните разпоредби на Договора, вярно е и че следваната в съответствие с членове 81 ЕО и следващите процедура и тази по член 87 и следващите представляват независими процедури, които се уреждат от специални правила (вж. в този смисъл Решение по дело Matra/Комисия, точка 517 по-горе, точки 41 и 44). Настоящата процедура не попада в приложното поле на член 82 ЕО, а в това на член 87 ЕО. Поради това са ирелевантни доводите на Alitalia, свързани с необходимостта във всеки конкретен случай да се възпира антиконкурентното поведение.
529
На пето място, както вече беше посочено в точка 460 по-горе, Alitalia погрешно твърди, че Комисията не е компетентна да определи условие, което се разпростира по отношение на обслужваните трасета извън рамките на ЕИП. Прилагането на това условие е обосновано, след като при своите полети Alitalia се намира в конкуренция с други авиокомпании, установени в рамките на Общността.
530
На шесто място, доводът на Alitalia, че условие № 7 противоречи на логиката на обжалваното решение, доколкото то можело сериозно да засегне рентабилността на Alitalia, не може да се приеме. Всъщност, в съответствие с точка 38 1) и 2) от известието относно авиацията, целта на помощта е възстановяването на жизнеспособността на компанията. Обратно на това, което изглежда, че счита Alitalia, целта не е да ѝ позволи да се разшири, да започне да предлага нови услуги по маршрути, по които тя не е била представена, или да пусне нови совалкови услуги по силно натоварените трасета.
531
Що се отнася до мотивите на това условие, следва да се препрати към точки 74—77 по-горе. Както в решението от 1997 г., в обжалваното решение Комисията препраща по-специално към членове 87 ЕО и 88 ЕО и към известието относно авиацията, което задължава Комисията да се увери, че помощта няма за цел да прехвърли затрудненията на компанията към нейните конкуренти. Тези мотиви следователно позволяват да се разберат причините, които са довели Комисията до налагането на това условие.
532
Тъй като при това разглеждане не се открива нищо, което да може да засегне валидността на условие № 7, твърденията за нарушения по отношение на него следователно трябва да се отхвърлят.
Условие № 8: прехвърляне на участието в Malév
— Доводи на страните
533
Alitalia твърди, че условие № 8 от обжалваното решение, според което тя е длъжна да прехвърли участието си в Malév, не е достатъчно мотивирано. Това задължение противоречало на съдържащите се в решението от 1997 г. съображения, според които Alitalia е трябвало да следва политика на реорганизиране на своята дейност за да се съсредоточи повече върху основните си дейности и „не може […] да пристъпи към прехвърляне на активи, свързани с основаните ѝ дейности, без да попречи на успеха на плана“ (точка VII, осемнадесета алинея). Alitalia обаче твърди, че нейното участие в Malév представлявало неразделно свързан с главната ѝ дейност актив.
534
Това условие било също така дискриминационно, след като в решението Air France Комисията била наложила на френската компания само прехвърлянето на хотелската верига Le Méridien, т.е. прехвърлянето на нестратегическа дейност.
535
На последно място, условие № 8 било лишено от всякакво правно основание, доколкото планът за преструктуриране целял да позволи възстановяване на рентабилността, а не постигане на еднаква или по-голяма рентабилност от тази в частния сектор. Дори при отсъствието на това условие обаче, планът за преструктуриране можел да доведе до оздравяване на авиокомпанията, така че в разумен срок тя да стане отново жизнеспособна, т.е. нормално без предоставяне на никаква друга помощ в съответствие с точка 38 1) от известието относно авиацията.
536
Комисията отговаря, че прехвърлянето на участието на Alitalia в Malév е било договорено и прието от Alitalia в хода на административната процедура. Тъй като взаимодействията между Alitalia и Malév са изключително слаби, съответното участие било счетено за нестратегически актив. Прехвърлянето на участието изглеждало необходимо за стабилизиране на финансовата част на плана за преструктуриране. Комисията отбелязва още и, че Alitalia не посочва причините, поради които прехвърлянето можело да причини сериозни вреди.
— Съображения на Първоинстанционния съд
537
Що се отнася до претендираното противоречие на условие № 8 с определени съображения, съдържащи се в решението от 1997 г., следва да се подчертае, че Alitalia цитира последното отчасти. Всъщност, в решението от 1997 г. Комисията не счита участието в Malév за основна дейност на Alitalia. Напротив, продажбата на това участие се счита за принос към реорганизирането от страна на Alitalia, съсредоточено върху основните ѝ дейности, за което свидетелства следното:
„[…] По подобие на повечето конкурентни компании, които са могли да се справят с кризата във въздушния транспорт в началото на [90-те] години, Alitalia следва освен това политика на реорганизиране на своите дейности в посока към основното си занятие, а именно към самия въздушен транспорт. Така след прехвърлянето на части от капитала на Societa Aeroporti di Romа, извършено през 1995 г., планът предвижда по-специално непосредствената продажба на сградата, служеща за седалище на Magliana, както и продажбата на участията на Alitalia в Alfa Romeo Avio, SISAM, компютризираната система за резервации Galileo, Mal[é]v и в шест италиански регионални летища.
На тази основа, очакваните към 2000 г. много положителни резултати би трябвало едновременно да удовлетворят нуждите от оборотен капитал и от финансиране на инвестициите, необходими за дейността на компанията в дългосрочен аспект, и да предложат перспективи за жизнеспособността в дългосрочен аспект. Те би трябвало също така да вдъхнат доверие на инвеститорите и да открият пътя за изграждане на обединения с други компании.
[…]
Чрез реорганизиране на дейностите си, съсредоточено върху нейните основни дейности, и чрез значително спиране на инвестициите, Alitalia допринася за покриване на финансовите си нужди със собствени средства.
[…]
Средствата от помощта изглеждат и необходими, доколкото Alitalia не може да ги замести с достатъчно средства от прехвърлянето на активи. Както бе посочено по-горе, компанията вече е започнала политика на спиране на инвестициите и на реорганизиране, съсредоточено върху нейните основни дейности. Така получените средства от порядъка на 600 милиарда [ITL], макар да позволяват намаляване на сумата на увеличението на капитала, което трябва да се направи, нямат връзка с нуждите от финансиране, изисквани от плана. Освен това компанията не може да пристъпи към прехвърляне на активи, свързани основните ѝ дейности без да попречи на успеха на плана.“
538
Според формулировката на решението от 1997 г. продажбата на Malév следователно е целяла покриване на нейните финансови нужди и предоставяне на възможност за намаляване на сумата на помощта. Мотивите, съдържащи се в решението от 1997 г., към което изрично препраща обжалваното решение, са позволявали да се разбере това (вж. точки 74—77 по-горе).
539
В допълнение, Alitalia не посочва нищо, с което да може да се установи, че Комисията не е могла да счита, че нейното миноритарно участие в Malév (30 %) е представлявало нестратегически актив и че продажбата на този актив е била необходима за ограничаване на финансовата инжекция на помощта, както и за да гарантира пропорционалността на помощта във връзка с произтичащите от плана нужди. Следователно не може да се счита, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката в това отношение.
540
Освен това, нито от обжалваното решение, нито от разпоредбите, на които се позовава Комисията, нито от писмените ѝ изявления в рамките на настоящото производство не следва, че наложените в обжалваното решение условия са имали за единствена цел подобряване на рентабилността на плана за преструктуриране.
541
Всъщност, в началото Комисията е считала, че планът за преструктуриране на компанията, изпратен на 29 юли 1996 г., не е достатъчен за да се предвиди приемането на положително решение. След това Alitalia е информирала Комисия за желанието си да адаптира плана. Впоследствие, след разглеждането на тези изменения, с писмо от Комисията е посочила на италианските власти, че по настоящото дело не е в състояние да приеме положително решение въз основа на критерия за частния инвеститор в условията на пазарна икономика поради едновременното наличие на затруднения, свързани с отчитането на понасяните от IRI разноски по несъстоятелността в случай на обявяване в несъстоятелност на Alitalia, и на значимостта на търговските рискове, с които все още е свързан планът. След това започва трети етап, в хода на който се провеждат срещи между италианските власти и Комисията. Тези срещи позволяват да се направи допълнително подобрение на плана по определени точки, а именно ускоряване на процеса на намаляване на разходите, намаляване на увеличението на капитала и прехвърляне на притежаваните от Alitalia части от капитала на унгарската компания Malév, както и на шест италиански регионални летища.
542
Оттук следва, че в началото планът не е отговарял на условията, за да може да се счита за съвместим с общия пазар. Прехвърлянето на притежаваните от Alitalia части от Malév е част от подобренията, които са позволили на Комисията, след допитване до нейните консултанти, да счете, че планът е реалистичен и позволява възстановяване на рентабилността на Alitalia в разумен срок. Това прехвърляне следователно е представлявало условие sine qua non за обявяването на съвместимостта на помощта с общия пазар.
543
Ето защо Alitalia не може да претендира, че условие № 8 е насочено само към подобряване на рентабилността на плана и че дори при липсата на такава, планът е можел да доведе до оздравяването на компанията, така че в разумен срок тя да може да стане отново жизнеспособна. Във всеки случай Alitalia не е представила доказателства за това.
544
Следователно никое от твърденията за нарушения, направени по отношение на условие № 8, не е основателно.
Подразбиращо се условие: поемане на отговорност за по-ранното пенсиониране
— Доводи на страните
545
Alitalia посочва, че първоначалната версия на плана за преструктуриране е предвиждала по-ранното пенсиониране на 700 служители. След исканията за пояснения на Комисията, която изтъква хипотезата, че разходите за тази мярка са представлявали сами по себе си държавна помощ, италианските власти уточнили, че те не са такава, не само защото тази мярка е с общо приложение, но и защото ползващото се от нея лице не било предприятието, а неговите служители. Заплашвайки да открие процедура ad hoc, Комисията обаче била успяла да наложи на италианските власти да възложат изцяло на Alitalia разходите за това по-ранно пенсиониране.
546
Изправена пред невъзможността да получи положително решение от страна на Комисията без това поемане на разноските за по-ранното пенсиониране, Alitalia съобщила, че е склонна да поеме това задължение ако Комисията признае, че операцията отговаря на критерия за частния инвеститор.
547
Alitalia твърди, че в жалбата си по дело T-296/97 е упрекнала Комисията, че санкционирала резултата от изчислението на вътрешната доходност, като държала сметка за разходите по тази мярка, както и че ѝ наложила това предварително условие, без да изведе положителни последици за компанията. В решението Alitalia I, точка 8 по-горе, обаче Първоинстанционният съд се произнесъл само по твърдението за нарушение, свързано с изчислението на вътрешната норма, но не и по начина на действие на Комисията.
548
Въз основа на тези изводи, Alitalia прави две твърдения за нарушения по отношение на обжалваното решение. На първо място, през 2001 г. Комисията не си поставила въпроса относно възможността да запази позицията, приета от нея през 1997 г. Липсвали разисквания при условията на състезателност по този въпрос, въпреки факта, че планът за действие бил променен. Според Alitalia ако в този момент Комисията е имала съмнения относно съвместимостта на режима с общия пазар, понастоящем тя трябвало или да им сложи край или да ги потвърди като открие процедура.
549
На второ място в обжалваното решение Комисията ненадлежно била свързала одобрението на инвестицията на IRI в Alitalia с условието последната да се задължи да плати разходите за по-ранното пенсиониране на 700 от служителите си, което условие било незаконосъобразно, доколкото се основавало на погрешен прочит на релевантното италианско законодателство, на повърхностен анализ на режима за по-ранно пенсиониране, на дискриминационно прилагане на принципите на Договора към Alitalia и на използване от страна на Комисията на нейните правомощия не по предназначение, което принудило Alitalia да се подчини на волята ѝ и да извърши плащането преди решението от 1997 г.
550
Комисия заключава, че Alitalia се опитва да започне отново спор, който вече е бил решен от Първоинстанционния съд в решението Alitalia I, точка 8 по-горе. Тя посочва, че приемането на въпросните задължения от страна на компанията е безспорно, тъй като отговорността за тях се носи най-напред от италианските власти, които явно са искали Комисията да не разглежда в по-големи подробности режима за по-ранно пенсиониране във връзка с държавните помощи. Тя добавя, че не можела да не открие процедурата по член 88, параграф 2 ЕО, след като е имала сериозни съмнения относно естеството на въпросния режим и то извън всякаква принуда.
— Съображения на Първоинстанционния съд
551
В решението Alitalia I, точка 8 по-горе, (точки 152—156) Първоинстанционният съд е постановил следното:
„На второ място жалбоподателят твърди, че Комисията произволно го е принудила да поеме разноските за по-ранното пенсиониране на 700 от работниците си, които се падат на държавата по силата на Декрет-закон № 546 от 23 октомври 1996 г. (преобразуван в Закон № 640 от ), като според изчисленията на консултантите на Комисията е намалила най-малкото с два пункта нормата на рентабилност на инвестицията на IRI.
Както обаче правилно подчертава Комисията, жалбоподателят се е задължил неотменимо преди приемането на решението [от 1997 г.] да поеме разноските за по-ранното пенсиониране на 700 заети лица […]. Поради тази причина правната преценка и разпоредителната част на решението [от 1997 г.] не съдържат никаква следа за решението на жалбоподателя да понесе тези разноски. Комисията ги отчита само в частта от решението [от 1997 г.], озаглавена „Фактите“.
Дори жалбоподателят първоначално да е поел въпросното задължение под условие окончателното решение да признае, че рекапитализацията представлява инвестиция, съответстваща на критерия за частния инвеститор, трябва да се посочи, че с учредяването на залог през юли 1997 г. това задължение е станало неотменимо […]. Тогава Комисията е трябвало да провери дали инвестицията е отговаряла на критерия за частния инвеститор като държи сметка за тази нова обстановка.
На последно място, в хода на административната процедура жалбоподателят е можел да се противопостави срещу твърдения натиск от страна на Комисията да поеме въпросното задължение или, алтернативно, както при другите „условия“е можел да избегне поемането на едностранно и неотменимо задължение. Ако жалбоподателят бе действал по този начин в хода на административното производство, Комисията е щяла да вземе отношение по въпроса за разходите за по-ранно пенсиониране на 700 заети лица в решението [от 1997 г.] или в друго решение, чиято законосъобразност би могла да се прецени от Първоинстанционния съд.
Следователно доводът на жалбоподателя, изведен от твърдението за погрешно изчисление на вътрешната норма поради факта, че Комисията го е принудила да поеме разноските за по-ранното пенсиониране на 700 от работниците му, трябва да се отхвърли.“
552
Оттук следва, че Първоинстанционният съд се е произнесъл не само относно погрешното изчисление на вътрешната норма поради отчитането на разноските за по-ранното пенсиониране, но и относно твърдения натиск от страна на Комисията за поемане на въпросното задължение. Първоинстанционният съд е счел, че Alitalia е трябвало да му се противопостави или че е можела да избегне поемането на едностранно и „неотменимо“ задължение. Ето защо доводът за принудата е бил отхвърлен и не може да бъде преразгледан в рамките на настоящото производство.
553
Alitalia се позовава също така погрешно на необходимостта Комисията да преразгледа през 2001 г. позицията, която е приела през 1997 г. Всъщност, за да вземе това ново решение след отмяната на решението от 1997 г. от Първоинстанционния съд, Комисията е трябвало да се постави в контекста на решението от 1997 г. и да прецени плана за който е направено уведомление, с оглед на данните, с които е разполагала в този момент (вж. точка 137 по-горе).
554
На последно място следва да се подчертае, че откриването на процедурата по член 88, параграф 2 ЕО се подчинява на строги правила. След като Alitalia се е задължила неотменимо да поеме разноските за по-ранното пенсиониране, Комисията вече не е могла да открие процедурата срещу Италианската република, за да разгледа режима за по-ранно пенсиониране във връзка с държавните помощи.
555
Ето защо твърденията на Alitalia за нарушения, свързани с това подразбиращо се условие относно по-ранното пенсиониране, следва да бъдат отхвърлени.
556
Тъй като никое от направените от Alitalia твърдения за нарушения по отношение на спорните условия не е уважено, петото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
557
Оттук следва, че първата, както и втората част от исканията трябва да бъдат отхвърлени.
558
С оглед на горепосочените съображения жалбата трябва да бъде отхвърлена в своята цялост.
559
Молбата на Alitalia за събиране на доказателства не следва да бъде уважена. Всъщност, от една страна Комисията е приложила към писмената защита доклада на своите консултанти от 1 юни 2001 г. От друга страна, поисканите различни данни за изчисление и преценка се намират в преписката, по-специално в документите, приложени от Alitalia към жалбата.
По съдебните разноски
560
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Alitalia е загубила делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на Комисията.
По изложените съображения
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (пети разширен състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Alitalia — Linee aeree italiane SpA да заплати съдебните разноски.
Vilaras
Martins Ribeiro
Dehousse
Šváby
Jürimäe
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 9 юли 2008 година.
Секретар
E. Coulon
Председател
M. Vilaras
Съдържание
Обстоятелства, предхождащи спора
Обжалваното решение
Производство
Искания на страните
По допустимостта
A — Доводи на страните
Б — Съображения на Първоинстанционния съд
По същество
A — По правното основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране
1. Недостатъчно мотивиране на заключенията на обжалваното решение
а) Доводи на страните
б) Съображения на Първоинстанционния съд
2. Липса на мотиви в обжалваното решение по отношение на наложените в решението от 1997 г. условия
а) Доводи на страните
б) Съображения на Първоинстанционния съд
Б — По правното основание, изведено от нарушение на член 233 ЕО
1.  Доводи на страните
2. Съображения на Първоинстанционния съд
В — По правното основание, изведено от нарушаването на задължението за приемане на решение в двумесечния срок, предвиден в член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999
1. Доводи на страните
2. Съображения на Първоинстанционния съд
Г — По правното основание, изведено от нарушение на правото на защита
1. Доводи на страните
2. Съображения на Първоинстанционния съд
Д — По правното основание, изведено от нарушението и погрешното прилагане на членове 87 и 88 ЕО
1. Определяне на минималната норма
а) Прилагане на използваната в решението Iberia минимална норма към Alitalia
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
б) Липса на сериозно отчитане на въздействието на последната версия на плана върху изчислението на минималната норма
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
в) Отчитане на погрешни предпоставки при изчислението на минималната норма
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
— Метод на изчисление на минималната норма
— Рискове, взети предвид от Комисията
2. Определяне на вътрешната норма
а) Сума на разноските по несъстоятелността
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
б) Оценка на вътрешната норма въз основа на последната версия на плана за преструктуриране
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
в) Погрешност на определени показатели, използвани от Комисията
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
г) Въздействие на превръщането на заемите в капитал върху изчислението на вътрешната норма
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
Е — По правното основание, изведено от нарушение на член 87, параграф 3 ЕО
1. По допустимостта
а) Доводи на страните
б) Съображения на Първоинстанционния съд
2. По същество
а) Общи твърдения за нарушения по отношение на съдържащите се в обжалваното решение условия
Доводи на страните
Съображения на Първоинстанционния съд
б) Специфични твърдения за нарушения по отношение на определени условия, съдържащи се в обжалваното решение
Условие № 2: забрана за нови помощи
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Условие № 3: забрана за придобиване на участия в други въздушни превозвачи
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Условие № 4: забрана за преференциално третиране в полза на Alitalia
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Условие № 5: ограничение на капацитета
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Условие № 6: Водене на аналитично счетоводство
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Условие № 7: забрана на практиката за price leadership
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Условие № 8: прехвърляне на участието в Malév
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
Подразбиращо се условие: поемане на отговорност за по-ранното пенсиониране
— Доводи на страните
— Съображения на Първоинстанционния съд
По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: италиански.