62019CC0152
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 9 september 2020 (
1
)
Målen C‑152/19 P och C‑165/19 P
Deutsche Telekom AG (C‑152/19 P)
Slovak Telekom a.s. (C‑165/19 P)
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Den slovakiska marknaden för höghastighetsbaserade internettjänster – Av den tidigare monopolleverantören fastställda villkor för andra operatörers tillträde till accessnätet – Beslut varigenom konstateras en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet – Regelverksenlig skyldighet att ge tillträde – Den rättspraxis som bygger på domen i målet Bronner – Otillämplighet – Möjlighet att tillskriva ett moderbolag dess dotterbolags beteende – Begreppet ’ekonomisk enhet’ – Avgörande inflytande – Faktiskt utövande – Uppsättning samstämmiga omständigheter”
I. Inledning
1.
De förevarande målen ger domstolen tillfälle att på nytt klargöra vilken räckvidd domen i målet Bronner (
2
) ska tillmätas i det ”normativa landskap” som härrör från artikel 102 FEUF. Det målet rörde ett dominerande företags vägran att ställa infrastruktur som det ägde till förfogande för konkurrerande företag.
2.
Klagandena – Deutsche Telekom AG (nedan kallat DT) i mål C‑152/19 P och Slovak Telekom, a.s. (nedan kallat ST) i mål C‑165/19 P – har i allt väsentligt förespråkat att de rekvisit som slogs fast i punkt 41 i Bronnerdomen, särskilt oundgänglighetsrekvisitet, ska tillämpas på fall av implicit vägran att ge tillträde, där ett dominerande företag inte uttryckligen nekar tillträde utan i stället erbjuder oskäliga avtalsvillkor.
3.
Av de skäl som jag redogör för i det följande, kommer jag att föreslå att domstolen ska förkasta detta begrepp ”implicit vägran att ge tillträde” och att den ska betona att Bronnerdomen har begränsad räckvidd. I det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF är Bronnerdomen enligt min åsikt ett specialfall och bör så förbli.
4.
Jag kommer därutöver också att föreslå att domstolen ska lämna DT:s överklagande i mål C‑152/19 P utan bifall såvitt avser den andra och den tredje grund som DT har anfört. Prövningen av dessa båda grunder ger domstolen tillfälle att erinra om principerna för när ett dotterbolags (här: ST:s) agerande kan tillskrivas moderbolaget (här: DT) i fall där moderbolagets andel av dotterbolagets kapital är för liten för att ”Akzo Nobel-presumtionen” ska gälla. (
3
)
II. Faktisk och rättslig bakgrund till målen
5.
Den faktiska bakgrunden till de aktuella målen har redovisats i punkterna 1–11 i tribunalens dom i målet Deutsche Telekom/kommissionen (nedan kallad DT‑domen) (
4
) och i punkterna 1–11 i tribunalens dom i målet Slovak Telekom/kommissionen (nedan kallad ST‑domen). (
5
) Den kan sammanfattas enligt följande.
6.
ST och DT är de tidigare monopolleverantörerna av telekommunikation i Tyskland respektive Slovakien. Från den 4 augusti 2000 och under hela den tid som det omtvistade beslutet avser, det vill säga från den 12 augusti 2005 till den 31 december 2010, ägde DT 51 procent av kapitalet i ST.
7.
Med ”accessnät” avses i internetåtkomstsammanhang en fysisk förbindelse i form av en tvinnad parkabel av metall (även kallad ledning) mellan nätanslutningspunkten i en abonnents lokaler och den huvudsakliga distributionsramen eller en likvärdig facilitet i det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet.
8.
Tillträde till accessnät gör det möjligt för nya aktörer – vanligtvis kallade alternativa operatörer – att använda de tidigare monopolleverantörernas redan befintliga telekommunikationsinfrastruktur för att i konkurrens med de tidigare monopolleverantörerna kunna erbjuda slutanvändarna olika tjänster.
9.
Tillträdet till accessnätet har reglerats på unionsnivå, bland annat genom förordning (EG) nr 2887/2000 (
6
) och direktiv 2002/21/EG. (
7
)
10.
Unionsbestämmelserna innebar väsentligen att operatörer som enligt den nationella regleringsmyndighetens bedömning hade ett ”betydande inflytande på marknaden” var skyldiga att bereda alternativa operatörer tillträde till accessnätet och därtill hörande tjänster på villkor som var klara och tydliga, rättvisa och icke-diskriminerande samt att hålla ett referensanbud för sådant tillträde uppdaterat.
11.
Den slovakiska regleringsmyndigheten för telekommunikation antog den 8 mars 2005, efter att ha gjort en bedömning av marknaden i landet, ett beslut i vilket ST utpekades som en operatör med ett betydande inflytande på grossistmarknaden för tillträde till accessnätet i den mening som avsågs i förordning nr 2887/2000. ST anförde besvär mot detta beslut, som emellertid bekräftades av generaldirektören för nämnda myndighet den 14 juni 2005.
12.
I syfte att rätta sig efter nämnda beslut offentliggjorde ST den 12 augusti 2005 sitt referensanbud för tillträde till accessnätet. I detta anbud, som ändrades vid nio tillfällen mellan den dagen och slutet av 2010, angavs avtalsvillkor och tekniska villkor för tillträde till ST:s accessnät.
13.
ST:s anbud omfattade 75,7 procent av de slovakiska hushållen liksom samtliga accessnät med kapacitet att användas för signalöverföring med mycket hög hastighet. Mellan 2005 och 2010 öppnades emellertid endast ett fåtal av ST:s accessnät för tillträde; detta skedde från och med den 18 december 2009, och de berörda accessnäten användes uteslutande av en enda alternativ operatör med syftet att tillhandahålla bredbandstjänster till företagsslutkunder.
III. Det omtvistade beslutet
14.
Den 15 oktober 2014 antog Europeiska kommissionen ett beslut genom vilket DT och ST ålades sanktioner för överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (nedan kallat det omtvistade beslutet) på den slovakiska marknaden för höghastighetsbaserade internettjänster. (
8
)
15.
I det omtvistade beslutet slog kommissionen fast att det företag som DT och ST tillsammans utgjorde hade gjort sig skyldig till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet under perioden från den 12 augusti 2005 till den 31 december 2010, en överträdelse som gällde de villkor på vilka ST hade erbjudit tillträde till sitt accessnät.
16.
Den av kommissionen konstaterade överträdelsen bestod närmare bestämt i följande:
–
Företaget hade undanhållit de alternativa operatörerna upplysningar om nätet som var nödvändiga för tillträde till accessnätet.
–
Företaget hade inskränkt tillämpningsområdet för ST:s skyldigheter i fråga om tillträde till accessnät.
–
Företaget hade i ST:s referensanbud avseende tillträde fastställt oskäliga bestämmelser och villkor i fråga om samlokalisering, kvalificering, planering, reparationer och bankgarantier.
–
Företaget hade tillämpat oskäliga taxor som medförde att en lika effektiv operatör med tillträde i grossistledet till ST:s accessnät inte kunde erbjuda detaljhandelstjänster motsvarande ST:s utan att gå med förlust.
17.
Kommissionen ålade böter om 38838000 euro att betalas solidariskt av DT och ST samt böter om 31070000 euro att betalas av DT.
IV. Förfarandena vid tribunalen och de överklagade domarna
A.
DT‑domen
18.
Till stöd för talan i tribunalen anförde DT fem grunder enligt följande:
–
Felaktig rättstillämpning och fel i sak vid tillämpningen av artikel 102 FEUF såvitt avsåg ST:s rättsstridiga beteende samt åsidosättande av rätten till försvar.
–
Felaktig rättstillämpning och fel i sak såvitt avsåg varaktigheten för ST:s rättsstridiga beteende.
–
Felaktig rättstillämpning och fel i sak såvitt avsåg tillskrivandet till DT av ST:s rättsstridiga beteende, med hänvisning till att kommissionen enligt DT inte hade styrkt att DT faktiskt hade utövat ett avgörande inflytande över ST.
–
Felaktig användning av det unionsrättsliga företagsbegreppet, åsidosättande av principen att straff ska vara individuella och avsaknad av motivering.
–
Fel i beräkningen av beloppet för de böter som ålades ST och DT.
19.
Genom DT‑domen ogiltigförklarade tribunalen delvis det omtvistade beslutet. Därefter fastställde tribunalen beloppet för de böter för vilkas betalning DT skulle svara solidariskt till 38061963 euro och beloppet för de böter för vilkas betalning DT skulle svara ensamt till 19030981 euro. I övrigt ogillade tribunalen DT:s talan.
B.
ST‑domen
20.
Till stöd för talan i tribunalen anförde ST fem grunder enligt följande:
–
Uppenbart oriktig bedömning och uppenbart felaktig rättstillämpning i samband med tillämpningen av artikel 102 FEUF.
–
Åsidosättande av ST:s rätt till försvar såvitt avsåg bedömningen av det beteende som hade medfört marginalpress.
–
Fel i samband med konstaterandet av marginalpressen.
–
Uppenbart oriktig bedömning och uppenbart felaktig rättstillämpning i samband med kommissionens slutsats att ST och DT ingick i ett och samma företag och båda var ansvariga för den berörda överträdelsen.
–
I andra hand fel vid fastställandet av bötesbeloppet.
21.
Genom ST‑domen ogiltigförklarade tribunalen delvis det omtvistade beslutet. Därefter fastställde tribunalen beloppet för de böter för vilkas betalning ST skulle svara solidariskt till 38061963 euro. I övrigt ogillade tribunalen ST:s talan.
V. De överklaganden som har ingetts till domstolen
A.
DT:s överklagande av DT‑domen
22.
Till stöd för sitt överklagande av DT‑domen i mål C‑152/19 P har DT anfört fyra grunder enligt följande:
–
Felaktig tolkning och tillämpning av den princip enligt vilken vägran att ge tillträde kan strida mot artikel 102 FEUF endast om det efterfrågade tillträdet är oundgängligt för bedrivandet av verksamhet på en marknad i efterföljande led.
–
Felaktig tolkning och tillämpning av den princip enligt vilken ett moderbolag kan tillskrivas en av dess dotterbolag begången överträdelse av artikel 102 FEUF endast om moderbolaget faktiskt har utövat ett avgörande inflytande över dotterbolaget.
–
Felaktig tillämpning av den princip enligt vilken ett moderbolag kan tillskrivas en av dess dotterbolag begången överträdelse av artikel 102 FEUF endast om dotterbolaget i huvudsak har tillämpat de instruktioner som det har fått av moderbolaget.
–
Åsidosättande av rätten att yttra sig under det administrativa förfarandet.
23.
För den händelse att domstolen skulle bifalla ST:s överklagande i mål C‑165/19 P såvitt avser en av ST anförd grund som enligt DT avser detsamma som den tredje delen av den första grund som DT anförde i tribunalen – det vill säga ramen för beräkning av de långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaderna såsom underlag för konstaterandet att det förelåg en rättsstridig marginalpress – har DT också begärt att i det aktuella hänseendet få dra fördel av domstolens avgörande i det målet.
24.
Med stöd av dessa grunder har DT yrkat att domstolen
–
ska upphäva den överklagade domen i den del som DT:s talan ogillades genom denna,
–
helt eller delvis ska ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del som detta berör DT samt i andra hand ska undanröja eller sätta ned de böter som DT har ålagts att betala,
–
i andra hand ska återförvisa målet till tribunalen för förnyad prövning, och
–
ska förplikta kommissionen att ersätta samtliga rättegångskostnader vid domstolen och tribunalen.
25.
Kommissionen har yrkat att överklagandet ska ogillas och att DT ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
B.
ST:s överklagande av ST‑domen
26.
Till stöd för sitt överklagande av ST‑domen i mål C‑165/19 P har ST anfört tre grunder enligt följande:
–
Felaktig rättstillämpning i samband med konstaterandet av ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF bestående i vägran att ingå avtal.
–
Åsidosättande av rätten till försvar vid bedömningen av marginalpressen.
–
Felaktig rättstillämpning vid bedömningen av förekomsten av marginalpress.
27.
För den händelse att domstolen skulle bifalla DT:s överklagande i mål C‑152/19 P såvitt avser en av DT anförd grund som enligt ST avser detsamma som den fjärde grund som ST anförde i tribunalen – det vill säga kommissionens bedömning att DT och ST utgjorde ett enda företag och båda var ansvariga för ST:s påstådda överträdelse – har ST också begärt att i det aktuella hänseendet få dra fördel av domstolens avgörande i det målet.
28.
Med stöd av dessa grunder har ST yrkat att domstolen
–
helt eller delvis ska upphäva den överklagade domen,
–
helt eller delvis ska ogiltigförklara det omtvistade beslutet,
–
i andra hand ska undanröja eller ytterligare sätta ned de böter som ST har ålagts att betala, och
–
ska förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna både vid domstolen och vid tribunalen.
29.
Kommissionen har yrkat att överklagandet ska ogillas och att ST ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
VI. Förfarandena vid domstolen
30.
I mål C‑152/19 P inkom DT med sitt överklagande av DT‑domen den 21 februari 2019. Kommissionen har yttrat sig skriftligt.
31.
I mål C‑165/19 P inkom ST med sitt överklagande av ST‑domen den 22 februari 2019. Kommissionen har yttrat sig skriftligt.
32.
Vid den för de båda målen gemensamma förhandlingen den 17 juni 2020 yttrade sig kommissionen, DT och ST muntligt.
VII. Bedömning
33.
I enlighet med domstolens önskemål kommer jag i detta förslag till avgörande endast att diskutera DT:s tre första grunder i mål C‑152/19 P och ST:s första grund i mål C‑165/19 P.
A.
DT:s första grund och ST:s första grund
34.
Både DT:s första grund och ST:s första grund rör felaktig rättstillämpning som tribunalen ska ha gjort sig skyldig till såvitt avser det i Bronnerdomen fastställda oundgänglighetsrekvisit som är knutet till bedömning av huruvida missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF föreligger.
35.
Dessa båda grunder, liksom de relevanta avsnitten i DT‑domen (punkterna 86–116) och ST‑domen (punkterna 92–154), sammanfaller till stor del, varför det är lämpligt att behandla dem tillsammans.
36.
Innan jag ser närmare på ST:s och DT:s argument, anser jag det påkallat att erinra om vad de aktuella beteendena innebar.
37.
Av punkterna 92–94 i DT‑domen och punkterna 113 och 114 i ST‑domen framgår att DT och ST inte har bestritt själva förekomsten av de beteenden som kommissionen konstaterade i det omtvistade beslutets sjunde del (nedan kallade de aktuella beteendena), nämligen följande:
–
Upplysningar om ST:s nät som var nödvändiga för tillträde till ST:s accessnät undanhölls från de alternativa operatörerna.
–
ST inskränkte de skyldigheter att ge tillträde som åvilade bolaget enligt det tillämpliga regelverket.
–
ST angav ett flertal oskäliga bestämmelser och villkor i sitt referensanbud avseende tillträde.
38.
Dessa faktiska omständigheter bestreds inte i tribunalen och ska därför i förevarande mål anses vara utredda.
1. Sammanfattning av ST:s och DT:s argument
39.
DT och ST har i allt väsentligt hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att kommissionen kunde kvalificera de aktuella beteendena som en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF utan att därvid behöva styrka att tillträde till accessnätet var oundgängligt, i den mening som avses i Bronnerdomen, för de konkurrerande leverantörernas bedrivande av sin verksamhet på konsumentmarknaden, med tanke på att det förelåg ett lagstadgat krav på att ge tillträde.
40.
Av tydlighetsskäl kommer jag här att följa strukturen hos ST:s första grund, vilken består av fem delar.
41.
Inom ramen för den första delen av sin första grund har ST till att börja med gjort gällande att tribunalen i punkterna 151 och 152 i ST‑domen felaktigt gjorde bedömningen att rekvisiten enligt Bronnerdomen för att artikel 102 FEUF ska vara tillämplig inte skulle gälla i fall där det redan föreligger en lagstadgad skyldighet att ge tillträde. I samband med den bedömningen bortsåg tribunalen enligt ST från att efterhandskontroller som görs med stöd av artikel 102 FEUF i grunden skiljer sig från lagstadgade förhandskontroller som utförs av den slovakiska regleringsmyndigheten för telekommunikation. (
9
)
42.
Vidare har ST hävdat att tribunalen i punkt 121 i ST‑domen gjorde den felaktiga bedömningen att kommissionen inte behövde kontrollera att oundgänglighetsrekvisitet enligt Bronnerdomen var uppfyllt, av det skälet att det av en befintlig bestämmelse redan framgick att tillträde till klagandens accessnät ”krävdes”. Den bedömning av huruvida sådant tillträde ”krävdes” som hade gjorts med stöd av det berörda regelverket skiljer sig emellertid enligt ST i grunden från en bedömning av huruvida sådant tillträde är ”oundgängligt” som görs med stöd av artikel 102 FEUF.
43.
På liknande sätt har DT gjort gällande att tribunalen i punkt 101 i DT‑domen gjorde en felaktig bedömning när den fann att skyldigheten enligt regelverket att ge tillträde ersatte rekvisitet att tillträdet skulle vara oundgängligt i den mening som avses i Bronnerdomen. En i ett regelverk stadgad skyldighet att ge tillträde, som ju åläggs på förhand, grundar sig emellertid enligt DT på helt andra överväganden än det oundgänglighetsrekvisit som avses i Bronnerdomen, vilket ju bedöms i efterhand.
44.
DT har också kritiserat att tribunalen i punkt 97 i DT‑domen hänvisade till domen i målet Deutsche Telekom/kommissionen (
10
) och därvid gjort gällande att den domen inte rörde sambandet mellan den regelverksenliga skyldigheten att ge tillträde och oundgänglighetsrekvisitet enligt Bronnerdomen.
45.
Inom ramen för den andra delen av sin första grund har ST hävdat att tribunalen i punkterna 126 och 127 i ST‑domen med ledning av domen i målet TeliaSonera Sverige (
11
) felaktigt drog slutsatsen att Bronnerrekvisiten inte var tillämpliga. ST har därvidlag framhållit att punkterna 55–58 i domen i målet TeliaSonera Sverige rörde ett beteende som innebar marginalpress, medan vad ST anklagas för är vägran att ingå avtal med alternativa operatörer. Enligt ST ska en sådan vägran bedömas mot bakgrund av den rättspraxis som rör just vägran att ingå avtal, en rättspraxis som bland annat inbegriper Bronnerdomen.
46.
DT har framfört ett snarlikt argument till stöd för att tribunalen skulle ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkt 109 i DT‑domen.
47.
Inom ramen för den tredje delen av sin första grund har ST gjort gällande att tribunalen i punkterna 138 och 139 i ST‑domen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att tribunalens dom i målet Clearstream/kommissionen (
12
) saknade relevans vid bedömningen av ST:s beteende av det skälet att det i det målet inte hade förelegat någon lagstadgad skyldighet att tillhandahålla den ifrågavarande tjänsten och att det ifrågavarande företaget i dominerande ställning inte hade byggt upp sin affärsställning inom ramen för ett lagstadgat monopol.
48.
Inom ramen för den fjärde delen av sin första grund har ST hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den i punkterna 133 och 134 i ST‑domen bekräftade att en uttrycklig eller kategorisk vägran att ingå avtal måste uppfylla de strikta rekvisiten enligt Bronnerdomen för att anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, samtidigt som dessa rekvisit inte är tillämpliga i fall av implicit vägran att ingå avtal. Denna ståndpunkt från tribunalens sida leder enligt ST till att ett allvarligare beteende (uttrycklig vägran att ingå avtal) föranleder en förmånligare behandling än ett mindre allvarligt beteende (implicit vägran att ingå avtal). Utöver detta anser ST också att tribunalens dom är otillräckligt motiverad i det aktuella hänseendet.
49.
DT har med avseende på punkt 111 i DT‑domen framfört ett likartat argument och därvid kritiserat att en sådan uttrycklig vägran att ge tillträde som den som avses i Bronnerdomen behandlas annorlunda än en sådan implicit vägran att ge tillträde som den som är i fråga i förevarande mål.
50.
Inom ramen för den femte och sista delen av sin första grund har ST gjort gällande att tribunalen i punkterna 153 och 154 i ST‑domen gjorde en felaktig bedömning när den fann att ST:s tidigare statliga monopol utgjorde rättslig grund för att inte tillämpa Bronnerrekvisiten. Enligt ST får den ståndpunkten inte på något sätt stöd i den enda dom som tribunalen anförde i det aktuella sammanhanget, nämligen domen i målet Post Danmark. (
13
) ST har tillagt att eftersom den oundgänglighetsprövning som krävs enligt Bronnerdomen ska avse tidpunkten för det påstådda missbruket, saknar det relevans att det tidigare har förelegat ett lagstadgat monopol.
2. Bemötande av DT:s och ST:s argument
51.
De argument som ST och DT har anfört grundar sig alla på en och samma premiss, nämligen att det inte skulle vara möjligt att slå fast att de aktuella beteendena utgjorde missbruk utan att först kontrollera huruvida tillträdet till accessnätet var oundgängligt i den mening som avses i Bronnerdomen.
52.
Om Bronnerdomen inte är relevant vid bedömningen av huruvida dessa beteenden utgjorde missbruk, blir därför DT:s och ST:s samtliga argument ogrundade eller verkningslösa, varför överklagandena såvitt avser dem ska lämnas utan bifall.
53.
Jag är övertygad om att Bronnerdomen faktiskt inte är relevant i det aktuella fallet, av de skäl som jag kommer att redovisa i det följande.
54.
På ett mer allmänt plan ger förevarande mål domstolen tillfälle att klargöra Bronnerdomens räckvidd, ett ämne som återkommande togs upp vid förhandlingen.
55.
Mer konkret kommer jag nedan att visa att Bronnerdomen utgör ett specialfall i det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF, och dessutom ett specialfall vars räckvidd måste tolkas restriktivt om artikel 102 FEUF ska kunna behålla sin ändamålsenliga verkan. (
14
) Huvudregeln är med andra ord att Bronnerrekvisiten inte är tillämpliga vid bedömning av huruvida det föreligger en överträdelse av artikel 102 FEUF.
a) Det fall som avsågs i Bronnerdomen och de rekvisit som slogs fast där
56.
Det fall som domstolen avsåg i Bronnerdomen avgränsas tydligt i punkt 37 i den domen. Vad domstolen undersökte var i allt väsentligt huruvida det kunde anses utgöra ”missbruk” i den mening som avses i artikel 102 FEUF ”när en innehavare av det enda rikstäckande systemet för tidningsutbärning inom en medlemsstats territorium, som utnyttjar detta system för distribution av sina egna dagstidningar, vägrar att låta utgivaren av en konkurrerande dagstidning få tillgång till systemet”.
57.
Med andra ord innebär det fall som avses i Bronnerdomen att ett dominerande företag vägrar att ställa en infrastruktur som företaget äger – i det aktuella fallet ett system för tidningsutbärning – till förfogande för ett eller flera konkurrerande företag. I det följande kommer jag för enkelhetens skull att benämna detta fall som ”vägran att ställa något till förfogande”.
58.
Den principiella fråga som detta fall aktualiserar skiljer sig inte i grunden från den principiella frågan hur man med stöd av artikel 102 FEUF kan begränsa möjligheterna för innehavaren av en immateriell äganderätt att utöva sin ensamrätt. Detta är förklaringen till att Bronnerdomen innehåller så många hänvisningar till domen i målet RTE och ITP/kommissionen, som brukar kallas för Magilldomen. (
15
)
59.
I punkt 41 i Bronnerdomen slog domstolen fast ett antal rekvisit som måste vara uppfyllda för att en vägran att ställa något till förfogande ska kunna utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Vad som krävs är, med domstolens formulering, ”inte endast att vägran att tillhandahålla den tjänst som tidningsutbärning utgör är av beskaffenheten att eliminera all konkurrens på dagstidningsmarknaden från den som efterfrågar tjänsten och att denna vägran inte är objektivt berättigad, utan även att tjänsten i sig är oundgänglig för att den som efterfrågar den skall kunna bedriva sin verksamhet, på så sätt att det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ till systemet för tidningsutbärning”.
60.
Ur punkt 41 i Bronnerdomen härleder jag tre rekvisit som måste vara uppfyllda för att en vägran att ställa något till förfogande ska kunna kvalificeras som missbruk (nedan kallade Bronnerrekvisiten):
–
Vägran att ställa något till förfogande måste kunna eliminera all konkurrens på den relevanta marknaden från konkurrentföretagets sida.
–
Denna vägran får inte vara objektivt berättigad.
–
Den aktuella infrastrukturen måste vara oundgänglig för att konkurrentföretaget ska kunna bedriva sin verksamhet i så måtto att det inte får finnas något faktiskt eller potentiellt alternativ till den.
b) Förevarande måls möjliga konsekvenser för konkurrenspolitiken inom unionen
61.
Enligt DT och ST måste samtliga Bronnerrekvisit vara uppfyllda för att de aktuella beteendena ska kunna kvalificeras som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Kommissionen har däremot gjort gällande att den rättspraxis som bygger på Bronnerdomen inte är tillämplig på sådana beteenden som de aktuella.
62.
I detta skede av min bedömning vill jag understryka att förevarande mål kan få konsekvenser som går långt utöver själva tvisten mellan de berörda parterna.
63.
Bronnerrekvisiten innebär att det ställs synnerligen höga rättsliga krav för att ett beteende ska kunna anses utgöra missbruk. Man skulle kunna säga att dessa rekvisit utgör en ”bergstopp” i det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF.
64.
Detta betyder att varje utökning av räckvidden för den rättspraxis som bygger på Bronnerdomen av rent logiska skäl skulle minska den ändamålsenliga verkan av artikel 102 FEUF och samtidigt försämra kommissionens förmåga att motverka missbruk. I praktiken skulle kommissionen nämligen behöva lägga fram en betydligt tyngre bevisning för att styrka förekomsten av missbruk, medan företag i dominerande ställning skulle få större manöverutrymme med tanke på att de skulle kunna bestraffas för sina beteenden endast om samtliga Bronnerrekvisit var uppfyllda.
65.
Annorlunda uttryckt skulle en utökning av räckvidden för den rättspraxis som bygger på Bronnerdomen nödvändigtvis leda till att det enda som var förbjudet var ”supermissbruk” av dominerande ställning, det vill säga beteenden som uppfyllde alla Bronnerrekvisiten. Däremot skulle ett företag i dominerande ställning inte längre kunna bestraffas för ett beteende som tillhörde minst en av de tre kategorierna nedan:
–
Beteendet eliminerar inte all konkurrens på den relevanta marknaden från det konkurrerande företagets sida (omvändning av det första Bronnerrekvisitet).
–
Beteendet är objektivt berättigat (omvändning av det andra Bronnerrekvisitet).
–
Beteendet rör inte varor eller tjänster som är oundgängliga för att konkurrentföretaget ska kunna bedriva sin verksamhet (omvändning av det tredje Bronnerrekvisitet).
c) Bronnerrekvisitens existensberättigande
66.
Efter att ha beskrivit de möjliga konsekvenserna av förevarande mål anser jag det nu lämpligt att resonera något kring Bronnerrekvisitens existensberättigande, med tanke på att dessa rekvisit inte uttryckligen föreskrivs i artikel 102 FEUF.
67.
Varför slog domstolen egentligen fast att högre rättsliga krav ska ställas vid bedömning av huruvida en vägran att ställa något till förfogande utgör missbruk, samtidigt som Bronnerrekvisiten aldrig tillämpas vid prövning av andra beteenden från dominerande företags sida såsom oskälig prissättning, (
16
) marginalpress (
17
) eller andra oskäliga avtalsvillkor (
18
)?
68.
Enligt min åsikt kommer svaret på den frågan klart och tydligt till uttryck i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Bronner. (
19
) I allt väsentligt handlar det om att det finns en grundläggande skillnad mellan att ålägga ett företag i dominerande ställning en sanktion med hänvisning till villkoren enligt ett avtal, exempelvis det överenskomna priset, med motiveringen att dessa villkor gynnar det företaget, som på grund av sin dominerande ställning inte är föremål för marknadens disciplinerande verkan, och att ålägga ett företag i dominerande ställning en sanktion med hänvisning till en vägran att ställa något till förfogande. Näringsfriheten inskränks betydligt mer av att ett företag bestraffas för en vägran att ställa något till förfogande, med tanke på att detta kan likställas med att det företaget åläggs att ingå ett avtal.
69.
Denna väsensskillnad är vad som motiverar de högre rättsliga krav som slogs fast i Bronnerdomen. Samma väsensskillnad ligger också till grund för den amerikanska konkurrensrättens teori om oumbärliga anläggningar (”essential facilities”), som utförligt beskrevs av generaladvokaten Jacobs i punkt 45 och följande punkter i dennes förslag till avgörande i målet Bronner. Jacobs förtydligade dessutom nämnda väsensskillnad genom att framhålla att det i det aktuella sammanhanget behöver göras två olika avvägningar.
70.
Den första av dessa avvägningar innebär att de grundläggande rättigheterna ställs mot den fria konkurrensen.
71.
I punkt 56 i sitt förslag till avgörande förklarade generaladvokaten Jacobs att ”rätten att välja sina handelspartners och att fritt förfoga över sin egendom är allmänt erkända principer i medlemsstaternas lagstiftningar, … som i vissa fall har grundlagsstatus. Det krävs noggrann motivering för att inkräkta på dessa rättigheter.”
72.
Sedan han lade fram sitt förslag till avgörande har dessutom näringsfriheten (som innefattar avtalsfriheten (
20
)) och rätten till egendom stadfästs genom artikel 16 respektive 17 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
73.
Att med stöd av artikel 102 FEUF ålägga ett företag i dominerande ställning en skyldighet att ställa en infrastruktur som företaget äger till förfogande för konkurrenter utgör en allvarlig och specifik inskränkning av företagets avtalsfrihet och äganderätt.
74.
Denna allvarliga och specifika inskränkning av de ovannämnda grundläggande rättigheterna är anledningen till att domstolen – på goda grunder – slog fast kompletterande villkor för tillämpningen av artikel 102 FEUF i sådana fall. Därvid gjorde domstolen en avvägning i så måtto att den – allvarligare – inskränkning av de grundläggande rättigheterna för ett företag i dominerande ställning som det innebär att ålägga det företaget en skyldighet att ställa sin egendom till förfogande befanns motivera – mer restriktiva – villkor (det vill säga Bronnerrekvisiten) för tillämpningen av artikel 102 FEUF i sådana fall.
75.
Den andra avvägning som behöver göras avser förhållandet mellan kortsiktiga och långsiktiga fördelar för konkurrensen – och således i slutändan för konsumenterna.
76.
I punkt 57 i sitt förslag till avgörande framhöll generaladvokaten Jacobs därvidlag att det ”för att det i konkurrenspolitiskt hänseende skall vara berättigat att inskränka ett [dominerande] företags avtalsfrihet ofta [krävs] en noggrann avvägning av motstridiga överväganden. På lång sikt är det i allmänhet konkurrensfrämjande och i konsumenternas intresse att tillåta ett bolag att för eget bruk behålla anläggningar som det har inrättat för sin egen verksamhet. … Dessutom skulle ett företag i dominerande ställning vara mindre benäget att investera i effektiva anläggningar om dess konkurrenter på begäran skulle kunna dela fördelarna med dessa.”
77.
I punkt 62 i sitt förslag till avgörande gav generaladvokaten Jacobs uttryck för liknande överväganden när det gällde vägran att ge licens avseende immateriella rättigheter: ”När sådana ensamrättigheter beviljas för en begränsad period innebär det i sig en avvägning mellan intresset av fri konkurrens och [intresset] av att stimulera forskning, utveckling och kreativitet. Det var därför motiverat av domstolen att anse att en vägran att ge licens i avsaknad av andra omständigheter inte i sig utgör missbruk.”
78.
Det finns således även ekonomiska argument – knutna till en önskan att slå vakt om konkurrensens långsiktiga fördelar i fråga om investeringar och kreativitet – som talar för att högre rättsliga krav ska ställas vid bedömning av huruvida en vägran att ställa något till förfogande utgör missbruk.
79.
Sammanfattningsvis kan sägas att denna dubbla avvägning – dels mellan grundläggande rättigheter och fri konkurrens, dels mellan konkurrensens fördelar på kort respektive lång sikt – illustrerar den väsensskillnad som råder mellan att ålägga någon en sanktion med hänvisning till villkoren enligt ett avtal och att ålägga någon en sanktion med hänvisning till en vägran att ställa något till förfogande. Det är denna väsensskillnad som förklarar att domstolen i Bronnerdomen ställde högre rättsliga krav vid bedömning av huruvida en vägran att ställa något till förfogande utgjorde missbruk.
d) Det bedrägliga i begreppet ”implicit vägran att ge tillträde”
80.
Ett av de argument som ST och DT har anfört till stöd för att Bronnerrekvisiten ska tillämpas på de aktuella beteendena grundar sig på begreppet ”implicit vägran att ge tillträde”. Enligt ST och DT bör den rättspraxis som bygger på Bronnerdomen tillämpas inte endast i fall där ett företag uttryckligen vägrar att ge tillträde (det vill säga fall av den typ som domstolen avsåg i punkt 37 i Bronnerdomen), utan även i fall där oskäliga avtalsvillkor som ett företag i dominerande ställning påtvingar andra de facto leder till samma resultat, det vill säga i fall av implicit vägran att ge tillträde.
81.
Jag kan förstå att begreppet ”implicit vägran att ge tillträde” kan utöva en viss lockelse med tanke på att en del oskäliga avtalsvillkor ibland kan göra det uteslutet att ingå avtal, men jag vill ändå framhålla att om man ägnar hela sin uppmärksamhet åt den verkan som vissa avtalsvillkor kan få, bortser man från det större sammanhang som domstolen lade till grund för sin bedömning i Bronnerdomen, i synnerhet den dubbla avvägning som jag nyss har diskuterat.
82.
Det är uppenbart att ett företag i dominerande ställning – såsom det företag som DT och ST tillsammans utgör – har ett strategiskt intresse av att lägga fram ett sådant argument på grundval av begreppet ”implicit vägran att ge tillträde”. Som jag har förklarat i punkterna 62–65 i detta förslag till avgörande, skulle ju en utökning av tillämpningsområdet för Bronnerrekvisiten till att omfatta ytterligare beteenden medföra att den ändamålsenliga verkan av artikel 102 FEUF undergrävdes, att kommissionen fick mindre makt och att företag i dominerande ställning fick större manöverutrymme.
83.
Däremot har jag svårare att förstå varför kommissionen envisas med att också göra denna distinktion, oavsett om detta görs med samma terminologi eller genom att kategorisk vägran ställs mot implicit sådan. Kommissionen fick flera frågor om detta vid förhandlingen och hade då svårt att förklara varför de aktuella beteendena inte skulle kunna kvalificeras som ”implicit vägran att ge tillträde”.
84.
Vad som ligger bakom kommissionens svårigheter är i själva verket det bedrägliga i själva begreppet ”implicit vägran att ge tillträde”. Detta begrepp, som saknar stöd både i Bronnerdomen och i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i det berörda målet, är nämligen så elastiskt att dess tillämpningsområde i praktiken är obegränsat. Som en illustration till detta kan man fundera över huruvida inte den som påtvingar någon annan ett oskäligt högt pris därigenom implicit förvägrar denne tillträde.
85.
Man kan till och med fråga sig huruvida inte samtliga beteenden som utgör missbruk av dominerande ställning också på sätt och vis är att anse som en implicit vägran att ge tillträde, eftersom varje nackdel som ett dominerande företag påtvingar ett annat företag kan göra det företagets potentiella kunder mindre benägna att utnyttja dess varor och tjänster.
86.
Det måste emellertid konstateras att domstolen aldrig har tillämpat Bronnerrekvisiten eller några motsvarande rättsliga kriterier på oskäliga avtalsvillkor. Att Bronnerrekvisiten på detta sätt förefaller sakna relevans är särskilt slående såvitt avser beteenden i fråga om prissättning, vilka ju torde utgöra själva inbegreppet av implicit vägran att ge tillträde (om nu ett sådant begrepp existerade) med tanke på att priser har så avgörande betydelse för konkurrensen. Icke desto mindre har domstolen i sin praxis rörande oskäliga priser, som ändå går mycket långt tillbaka i tiden, aldrig någonsin tillämpat något rättsligt kriterium som motsvarar Bronnerrekvisiten. (
21
)
87.
Mer nyligen har domstolen dessutom avstått från att tillämpa Bronnerrekvisiten i två domar som rörde hur organisationer för kollektiv förvaltning av upphovsrätt satte sina priser, trots att det är rimligt att anta att dessa organisationers tjänster faktiskt var oundgängliga för vissa verksamheter i senare led. (
22
) Därutöver har domstolen funnit att Bronnerdomen saknade relevans även såvitt avser marginalpress – en specifik kategori av prissättningsbaserat missbruk – i domen i målet TeliaSonera Sverige (
23
) och i domen i målet Telefónica och Telefónica de España/kommissionen. (
24
)
88.
Domstolen har alltså aldrig tillämpat Bronnerrekvisiten på beteenden i fråga om prissättning som kan tänkas utgöra missbruk, trots att sådana beteenden torde utgöra själva inbegreppet av vägran att ge tillträde.
89.
Om man i dag skulle likställa sådana beteenden med en implicit vägran att ge tillträde, skulle man därför vända upp och ned på stora delar av domstolens praxis rörande missbruk av dominerande ställning. Dessutom skulle detta ge Bronnerrekvisiten en central plats i artikel 102 FEUF. Bronnerdomen skulle då vara huvudregeln och inte längre ett specialfall, vilket skulle strida mot själva lydelsen av artikel 102 FEUF, vars tillämpningsområde inte inskränker sig till missbruk avseende varor eller tjänster som är ”oundgängliga” i den mening som avses i nämnda dom.
90.
Ett sätt att begränsa räckvidden för begreppet ”implicit vägran” skulle kunna vara att inskränka detta begrepp till att avse enbart de allvarligaste fallen av missbruk, exempelvis så att endast mycket oskäliga priser kan kvalificeras som ”implicit vägran att ge tillträde”, varvid Bronnerrekvisiten alltså ska tillämpas, medan marginellt oskäliga priser även fortsättningsvis ska behandlas som ”enbart” missbruk.
91.
Att slå in på den vägen vore emellertid enligt min uppfattning att begå ett allvarligt fel. Resultatet skulle bli ett betydande mått av godtycke i själva kärnan av konkurrensrätten – ett område där det är av största betydelse för företagen att rättssäkerhet råder. Gränsdragningen mellan implicit vägran att ge tillträde och enbart missbruk måste nämligen med nödvändighet vara godtycklig. (
25
)
92.
Dessutom skulle en sådan omkvalificering av de allvarligaste formerna av missbruk till ”implicit vägran att ge tillträde” skapa en minst sagt paradoxal situation. Detta skulle nämligen leda till att Bronnerrekvisiten tillämpades på de beteenden som utgör de allvarligaste formerna av missbruk – vilka alltså skulle kvalificeras som ”implicit vägran att ge tillträde” – och därmed göra det svårare att bestraffa sådana beteenden. Med andra ord skulle de allvarligaste fallen av missbruk (exempelvis mycket oskäliga priser) vara föremål för en mindre restriktiv rättslig ordning än de minst allvarliga fallen av missbruk (exempelvis marginellt oskäliga priser).
93.
I motsats till vad klagandena har gjort gällande i den argumentation som jag har sammanfattat i punkterna 48 och 49 i detta förslag till avgörande, är det alltså faktiskt själva begreppet ”implicit vägran att ge tillträde” som skulle resultera i att de allvarligaste beteendena behandlades på ett mer fördelaktigt sätt.
94.
Härvidlag vill jag erinra om att graden av allvar hos det beteende som ett dominerande företag ådagalägger inte utgör något relevant kriterium vid bedömning av huruvida det föreligger en överträdelse av artikel 102 FEUF, som kommissionen också på goda grunder har påpekat. Det är först i samband med att bötesbeloppet ska fastställas som graden av allvar blir relevant, i kraft av artikel 23.3 i förordning (EG) nr 1/2003. (
26
)
95.
Under alla omständigheter är Bronnerrekvisitens existensberättigande – såsom jag har erinrat om i punkterna 66–79 i detta förslag till avgörande – att söka i den väsensskillnad som råder mellan att ålägga någon en sanktion med hänvisning till villkoren enligt ett avtal och att ålägga någon en sanktion med hänvisning till en vägran att ställa något till förfogande. Med tanke på detta existensberättigande är det enligt min uppfattning ställt bortom allt tvivel att Bronnerrekvisiten inte ska tillämpas på oskäliga avtalsvillkor.
96.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag det helt nödvändigt att inte låta begreppet ”implicit vägran att ge tillträde” vinna erkännande inom ramen för artikel 102 FEUF, vare sig i domstolens kommande dom eller i något annat sammanhang.
e) Skälen till att Bronnerrekvisiten inte är tillämpliga på de aktuella beteendena
97.
När jag nu har framhållit vad som står på spel i förevarande mål, förklarat vilket Bronnerrekvisitens existensberättigande är och klarlagt det bedrägliga i begreppet ”implicit vägran att ge tillträde”, återstår det för mig att undersöka huruvida de aktuella beteendena är att hänföra till det fall som avses i Bronnerdomen och som jag har erinrat om i punkterna 56 och 57 i detta förslag till avgörande.
98.
Nämnda fall avser alltså ett dominerande företags vägran att ställa en infrastruktur som det äger till ett eller flera konkurrerande företags förfogande.
99.
De aktuella beteendena – vilka jag har beskrivit i punkt 37 i detta förslag till avgörande – är inte att hänföra till det fallet, något som tribunalen också, utan att därvid göra någon felaktig bedömning, påpekade i punkterna 98 och 99 i DT‑domen och i punkterna 118 och 119 i ST‑domen.
100.
ST vägrade nämligen inte att ge tillträde till sitt accessnät utan påtvingade företag som önskade få tillträde till detta nät oskäliga villkor, något som kommissionen också på goda grunder har påpekat.
101.
Härvidlag saknar det relevans att ST hade en lagstadgad skyldighet att erbjuda tillträde till accessnätet. Slutsatsen skulle ha blivit densamma om ST fritt hade valt att erbjuda tillträde till accessnätet. Det enda som har betydelse för slutsatsen att Bronnerdomen saknar relevans är att ST inte vägrade någon tillträde till en av ST ägd infrastruktur.
102.
I motsats till vad DT och ST har gjort gällande, får denna tolkning stöd i domen i målet TeliaSonera Sverige, (
27
) något som tribunalen på goda grunder framhöll i punkterna 106–110 i DT‑domen och i punkterna 123–127 i ST‑domen.
103.
I punkt 55 i domen i målet TeliaSonera Sverige (
28
) erinrade domstolen i allt väsentligt om att Bronnerrekvisiten och i synnerhet oundgänglighetsrekvisitet inte skulle tillämpas vid bedömning av huruvida missbruk förelåg i samband med leverans av en tjänst eller försäljning av en vara på ofördelaktiga villkor eller på villkor som köparen kanske inte var intresserad av.
104.
I punkt 58 i samma dom framhöll domstolen vidare att om räckvidden för Bronnerdomen utökades till att omfatta samtliga affärsvillkorsrelaterade beteenden från ett dominerande företags sida, skulle detta vara liktydigt med ett ”krav på att [Bronnerrekvisiten] alltid måste vara uppfyllda … vilket ofrånkomligen minskar den ändamålsenliga verkan av artikel 102 FEUF”.
105.
När domstolen gjorde den bedömningen, valde den att inte ställa sig bakom den ståndpunkt som generaladvokaten Mazák hade förfäktat i det aktuella målet. Denne hade förespråkat att implicit leveransvägran skulle anses föreligga och att detta skulle medföra ett krav på att kontrollera att insatsprodukterna var oumbärliga; därvid hade han anslutit sig till TeliaSonera Sveriges argument, vilka domstolen i slutändan på goda grunder lämnade utan avseende. (
29
)
106.
På motsvarande sätt erinrade domstolen i punkt 96 i domen i målet Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (
30
) om att marginalpress är en självständig form av missbruk som skiljer sig från leveransvägran och att Bronnerrekvisiten inte är tillämpliga på marginalpress.
107.
Dessa båda domar bekräftade alltså att Bronnerdomen har begränsad räckvidd och utgör ett specialfall i det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF.
108.
Därför ska inget avseende fästas vid DT:s och ST:s kritik mot att tribunalen i DT‑domen och ST‑domen hänvisade till domen i målet Deutsche Telekom/kommissionen (
31
) och domen i målet Post Danmark (
32
) samt tribunalens dom i målet Clearstream/kommissionen. (
33
) DT:s och ST:s argument innebär nämligen en kritik mot det resonemang som föranledde tribunalens slutsats att Bronnerdomen inte kunde anses vara relevant under de omständigheter som är i fråga i förevarande mål, och som jag just har framhållit gjorde tribunalen inte sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning i det hänseendet.
109.
Slutligen ska jag nu se närmare på det sista av de argument som DT och ST har framfört, vilket jag har sammanfattat i punkterna 41–44 i detta förslag till avgörande. Detta argument avser i synnerhet punkt 101 i DT‑domen och punkt 121 i ST‑domen, vilka har exakt samma lydelse:
”Eftersom det sålunda i det relevanta regelverket tydligt erkänns att det krävs tillträde till [ST:s] accessnät i syfte att möjliggöra framväxt och utveckling av en reell konkurrens på Slovakiens marknad för höghastighetsbaserade internettjänster krävdes det inte att kommissionen påvisade att sådant tillträde var [oundgängligt] i enlighet med det sista villkoret i punkt 41 i [Bronner]dom[en].”
110.
Enligt DT och ST gjorde tribunalen en felaktig bedömning när den fann att likvärdighet förelåg mellan å ena sidan den förhandsprövning med avseende på nödvändighet som den nationella regleringsmyndigheten hade utfört i kraft av regelverket och å andra sidan den efterhandsprövning med avseende på oundgänglighet som kommissionen är skyldig att göra i kraft av artikel 102 FEUF såsom domstolen har tolkat denna i Bronnerdomen.
111.
Jag erkänner villigt att jag liksom DT och ST finner det svårt att sätta likhetstecken mellan dessa båda typer av prövning. DT:s och ST:s argument är emellertid verkningslöst av det skälet att det grundar sig på en felaktig tolkning av de överklagade domarna.
112.
Tribunalen likställde nämligen – i motsats till vad DT och ST har hävdat – inte de båda typerna av prövning, utan den gjorde, på goda grunder, bedömningen att Bronnerrekvisiten inte är tillämpliga under de omständigheter som är i fråga i förevarande mål.
113.
Att detta är den rätta tolkningen framgår till att börja med av de formuleringar som tribunalen använde i punkt 101 i DT‑domen och i punkt 121 i ST‑domen (vilkas lydelse jag alltså har återgett ovan), där de båda typerna av prövning inte framställs som likvärdiga. Dessutom ingår dessa båda punkter i ett längre resonemang som tribunalen förde i punkterna 97–105 i DT‑domen respektive punkterna 117–122 i ST‑domen och som utmynnade i att tribunalen på goda grunder drog slutsatsen att Bronnerrekvisiten helt enkelt inte är tillämpliga under de aktuella omständigheterna.
114.
Tribunalen gjorde sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den drog den slutsatsen. Vad som gör att Bronnerdomen saknar relevans är ju – som jag har erinrat om i punkt 101 i detta förslag till avgörande – att ST inte vägrade någon tillträde till en av ST ägd infrastruktur.
115.
Till yttermera visso erinrade tribunalen i punkt 97 i DT‑domen och i punkt 117 i ST‑domen på goda grunder om att den lagstiftning som rör telekommunikationssektorn är relevant vid tillämpning av artikel 102 FEUF i samband med bedömning av ett företags beteende – oavsett om det handlar om avgränsning av berörda marknader, prövning av huruvida missbruk föreligger eller fastställande av bötesbelopp – när det i denna lagstiftning fastställs bestämmelser som är tillämpliga på den sektorn och nämnda lagstiftning således bidrar till att bestämma de konkurrensvillkor under vilka företag bedriver sin verksamhet på de ifrågavarande marknaderna. (
34
)
116.
I det aktuella fallet är det – som tribunalen påtalade i punkterna 99 och 100 i DT‑domen och i punkterna 119 och 120 i ST‑domen – ostridigt att det aktuella regelverket ålade ST en skyldighet att bereda tillträde.
117.
Av det ovan anförda följer att DT:s första grund och ST:s första grund saknar fog och att överklagandena därför inte ska bifallas såvitt avser dessa grunder.
B.
DT:s andra grund
1. Sammanfattning av DT:s argument
118.
DT har som andra grund för sitt överklagande gjort gällande att tribunalen i DT‑domen gjorde sig skyldig till ett antal fall av felaktig rättstillämpning såvitt avser tillämpningen av principen att ett moderbolag faktiskt måste ha utövat ett avgörande inflytande över sitt dotterbolag. DT har därvidlag hävdat att tribunalen i punkt 230 i DT‑domen erinrade på ett invändningsfritt sätt om denna princip men att den gjorde sig skyldig till två typer av felaktig rättstillämpning när den sedan tillämpade nämnda princip.
119.
DT har inom ramen för den första delen av sin andra grund påstått att tribunalen gjorde den felaktiga bedömningen att omständigheter som ger vid handen att det har förelegat en möjlighet att utöva ett avgörande inflytande även kan användas som indicier på att detta avgörande inflytande faktiskt har utövats.
120.
Enligt DT är det inte möjligt att använda omständigheter som endast ger vid handen att det har förelegat en möjlighet att utöva ett avgörande inflytande för att styrka att detta avgörande inflytande faktiskt har utövats. Om så var fallet, skulle detta upphäva distinktionen mellan möjligheten att utöva ett sådant inflytande och ett faktiskt utövande därav, vilket skulle leda till att tillämpningsområdet för den presumtion som gäller för helägda dotterbolag (
35
) utökades på ett rättsstridigt sätt.
121.
DT anser att tribunalen i DT‑domen gjorde ett flertal felaktiga bedömningar genom att finna att indicier som enbart styrkte en möjlighet att utöva ett avgörande inflytande bevisade att detta inflytande faktiskt hade utövats, närmare bestämt på följande ställen:
–
Punkt 233 i DT‑domen, på tal om att vissa personer hade befattningar inom både ST och DT.
–
Punkt 249 och följande punkter i DT‑domen, på tal om att högre tjänstemän från DT ingick i ST:s styrelse.
–
Punkt 280 och följande punkter i DT‑domen, på tal om att DT ställde medarbetare till förfogande för utförandet av vissa verksamheter hos ST.
–
Punkt 294 i DT‑domen, på tal om att ST lämnade rapporter om sin affärspolitik.
122.
Inom ramen för den andra delen av sin andra grund har DT gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig tillämpning av principen att ett avgörande inflytande faktiskt måste ha utövats när den fastställde den rättsliga kvalificeringen av de omständigheter som kommissionen hade grundat sig på.
123.
Närmare bestämt drog tribunalen enligt DT i punkterna 262, 273, 274 och 278 i den överklagade domen slutsatsen att ett avgörande inflytande faktiskt hade utövats enbart med ledning av att det hade förelegat en möjlighet att utöva ett sådant inflytande, utan att göra någon separat prövning av huruvida inflytande faktiskt hade utövats.
2. Bemötande av DT:s argument
124.
Inledningsvis vill jag erinra om att tribunalen är ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna och i princip även att pröva den bevisning som den har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Tribunalens bedömning utgör därför inte – utom när tribunalen har missuppfattat bevisningen – en rättsfråga som ska prövas av domstolen. (
36
)
125.
I det aktuella fallet har DT inte påstått att tribunalen skulle ha missuppfattat den bevisning som den prövade. Således ankommer det inte på domstolen att i förevarande mål, som avser ett överklagande, göra en ny prövning av bevisvärdet av de faktiska omständigheter som DT har nämnt inom ramen för sin andra grund.
126.
För att det ska kunna slås fast exakt vad DT:s argument avser, anser jag det lämpligt att betrakta dem mot bakgrund av domstolens praxis rörande möjligheten att tillskriva ett moderbolag dess dotterbolags beteende i fall där moderbolagets andel i dotterbolagets kapital är för liten för att ”Akzo Nobel-presumtionen” ska vara tillämplig. (
37
) Under den period som är relevant för förevarande mål innehade DT nämligen 51 procent av kapitalet i ST. (
38
)
127.
Enligt fast rättspraxis omfattar begreppet ”företag” varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Härvidlag har domstolen preciserat dels att begreppet företag i detta sammanhang ska förstås som en ekonomisk enhet, även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer, dels att en sådan ekonomisk enhet som har överträtt konkurrensreglerna ska ansvara för sin överträdelse i kraft av principen om personligt ansvar. (
39
)
128.
Ett dotterbolags beteende kan därför tillskrivas dess moderbolag bland annat i fall där dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden utan i huvudsak följer instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan dessa båda juridiska enheter. (
40
)
129.
Då ingår nämligen moderbolaget och dess dotterbolag i en och samma ekonomiska enhet och utgör således ett enda företag i den mening som avses i ovan nämnd rättspraxis. Att ett moderbolag och dess dotterbolag utgör ett enda företag ger kommissionen möjlighet att rikta ett beslut varigenom böter åläggs till moderbolaget utan att behöva styrka att moderbolaget personligen har varit delaktigt i överträdelsen. (
41
)
130.
Konkurrensrätten grundar sig således på det ekonomiska företagsbegreppet. Härvidlag har domstolen slagit fast att det vid bedömning av huruvida ett moderbolag kan utöva ett avgörande inflytande över sitt dotterbolags beteende på marknaden ska tas hänsyn till samtliga relevanta omständigheter som rör de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan moderbolaget och dotterbolaget, vilket betyder att den ekonomiska verkligheten ska beaktas. (
42
)
131.
I detta sammanhang har domstolen tillagt att kommissionen inte får nöja sig med att konstatera att moderbolaget kan utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende utan också måste kontrollera huruvida ett sådant inflytande faktiskt har utövats. (
43
)
132.
Det ankommer med andra ord på kommissionen att med stöd av olika faktiska omständigheter – vilka i synnerhet inbegriper den möjlighet som den ena enheten i förekommande fall har att styra den andra – visa att moderbolaget faktiskt utövar ett avgörande inflytande över sitt dotterbolag. (
44
)
133.
Såvitt avser bevisning har domstolen slagit fast att det är möjligt att utifrån en uppsättning samstämmiga omständigheter sluta sig till att ett avgörande inflytande faktiskt har utövats, även om ingen av dessa omständigheter i sig själv är tillräcklig för slutsatsen att det föreligger ett sådant inflytande. (
45
)
134.
Det är i detta sammanhang som föremålet för DT:s argument inom ramen för den andra grunden står att finna.
135.
DT har nämligen hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den utgick från att faktiska omständigheter som enbart ger vid handen att det föreligger en möjlighet att utöva ett avgörande inflytande även kan användas som indicier på att detta avgörande inflytande faktiskt har utövats.
136.
Med andra ord anser DT att en hel kategori av faktiska omständigheter – nämligen omständigheter som ger vid handen att det föreligger en möjlighet att utöva ett avgörande inflytande – ska undantas från den bevisning som kommissionen får använda för att styrka att ett avgörande inflytande faktiskt har utövats.
137.
Enligt min uppfattning saknas det helt och hållet fog för den ståndpunkten, av minst tre olika skäl.
138.
För det första följer en sådan begränsning inte på något sätt av domstolens ovan sammanfattade praxis rörande möjligheterna att tillskriva ett moderbolag dess dotterbolags beteende.
139.
Mer konkret framgår det uttryckligen av nämnda praxis att en slutsats med innebörden att ett avgörande inflytande faktiskt har utövats kan dras med ledning av en uppsättning samstämmiga omständigheter, även om ingen av dessa omständigheter i sig själv är tillräcklig för att styrka ett sådant inflytande. (
46
) I detta sammanhang har domstolen inte angett några begränsningar eller kriterier för vilka samstämmiga omständigheter som kommissionen kan använda sig av.
140.
För det andra kan jag inte se något logiskt skäl till att det skulle uteslutas att en och samma faktiska omständighet kan bidra till att styrka både att ett avgörande inflytande har kunnat utövas och att detta inflytande faktiskt har utövats.
141.
Naturligtvis krävs det en mer robust och detaljerad uppsättning omständigheter för att styrka ett faktiskt utövande än för att enbart styrka en möjlighet, men icke desto mindre är det fullt legitimt att utnyttja en och samma sakomständighet i båda sammanhangen.
142.
För det tredje anser jag att DT:s argument i praktiken skulle medföra att de faktiska omständigheter som kommissionen fick använda skulle inskränkas till ”flagranta” bevis (
47
) såsom skriftliga meddelanden i vilka moderbolag beordrar sina dotterbolag att ändra sin prissättning.
143.
Kommissionen förfogar emellertid sällan över sådana flagranta bevis. För att det ska kunna garanteras att dess insatser på konkurrensområdet blir verkningsfulla, måste den därför oundgängligen kunna grunda sina bedömningar på varjehanda faktiska omständigheter, helt oavsett slag, särskilt med tanke på att styrkandet av att ett avgörande inflytande faktiskt har utövats ska ske med hjälp av en helhetsbedömning av hela uppsättningen av faktiska omständigheter.
144.
Om man godtog DT:s resonemang, skulle kommissionens möjligheter att använda vissa faktiska omständigheter och indicier i stället – som kommissionen själv har framhållit – bli beroende av formella kriterier som vore illa anpassade till företagens ekonomiska verklighet.
145.
Av det ovan anförda följer att den premiss som DT:s andra grund vilar på är felaktig, varför överklagandet ska lämnas utan bifall såvitt avser den grunden i dess helhet.
C.
DT:s tredje grund
1. Sammanfattning av DT:s argument
146.
Som tredje grund för sitt överklagande har DT gjort gällande att tribunalen i DT‑domen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning såvitt avser tillämpningen av principen att dotterbolaget i huvudsak måste ha tillämpat de instruktioner som det har fått av moderbolaget.
147.
Enligt DT har det ända sedan domen i målet Imperial Chemical Industries/kommissionen (
48
) framgått av domstolens fasta praxis att ett dotterbolags beteende kan tillskrivas dess moderbolag endast om fyra kumulativa rekvisit är uppfyllda:
–
Moderbolaget har haft möjlighet att utöva ett avgörande inflytande.
–
Moderbolaget har faktiskt utövat ett sådant avgörande inflytande.
–
Dotterbolaget har därför inte självständigt bestämt sitt beteende på marknaden.
–
Dotterbolaget har i huvudsak tillämpat de instruktioner som det har fått av moderbolaget.
148.
DT anser att avsikten med det fjärde rekvisitet – att dotterbolaget i huvudsak måste ha tillämpat instruktionerna från moderbolaget – är att det ska kontrolleras huruvida det av moderbolaget utövade avgörande inflytandet har varit relevant.
149.
Enligt DT nöjde sig tribunalen därvidlag med att konstatera dels att ett dotterbolag kan anses tillhöra samma ekonomiska enhet som sitt moderbolag trots att dotterbolaget åtnjuter ett visst mått av självständighet (punkt 470 i DT‑domen), dels att ST:s allmänna strategi på marknaden fastställdes av DT (punkt 471 i DT‑domen).
150.
DT har tillagt att det sistnämnda konstaterandet inte får stöd i punkterna 237–464 i DT‑domen, vilka tribunalen hänvisade till i punkt 471 i nämnda dom. Enligt DT räknade tribunalen i dessa punkter upp ett flertal indicier som kunde tyda på att DT hade utövat ett avgörande inflytande över ST utan att därvid slå fast att DT hade gett ST några konkreta instruktioner.
151.
Det är därför uppenbart att tribunalen inte heller kunde slå fast att ST i huvudsak hade följt DT:s instruktioner. DT har utöver detta också gjort gällande att DT‑domen saknar motivering i det aktuella hänseendet.
2. Bemötande av DT:s argument
152.
DT:s tredje grund har samma oavhjälpliga brist som dess första och dess andra grund, nämligen en felaktig premiss.
153.
I motsats till vad DT har hävdat, har domstolen nämligen aldrig funnit att ett dotterbolags beteende kan tillskrivas dess moderbolag endast om alla de fyra villkor som nämns i punkt 147 i detta förslag till avgörande är uppfyllda.
154.
I det sammanhanget är det i själva verket – som kommissionen också på goda grunder har gjort gällande – ett enda rekvisit som är relevant, nämligen att det ska föreligga en ekonomisk enhet, eller med andra ord ett företag, som utgörs av moderbolaget och dotterbolaget. Endast då har kommissionen rätt att tillskriva moderbolaget det beteende som dess dotterbolag har ådagalagt och därigenom bortse från den bolagsrättsliga gränsen mellan separata rättsliga strukturer i syfte att göra konkurrensrätten mer verkningsfull. (
49
)
155.
Det är mot bakgrund av dessa principer som man måste förstå den rättsliga ställningen för de fyra villkor som DT har nämnt.
156.
Som jag ser saken har domstolen – i det nuvarande skedet av sin praxisutveckling – angett två bevismetoder som kommissionen kan använda för att konkret visa att ett moderbolag och dess dotterbolag utgör en ekonomisk enhet:
–
Den ena metoden innebär att kommissionen styrker att moderbolaget har förmågan att utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende och dessutom faktiskt har utövat detta inflytande. (
50
)
–
Den andra metoden innebär att kommissionen visar – i synnerhet mot bakgrund av de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan de båda bolagen – att dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden utan i huvudsak tillämpar de instruktioner som det får av moderbolaget. (
51
)
157.
DT:s argument innebär i allt väsentligt att dessa båda bevismetoder slås samman så att kommissionen tvingas lägga fram ”dubbel bevisning”: kommissionen måste enligt DT styrka både att moderbolaget har utövat ett avgörande inflytande och att det föreligger instruktioner som dotterbolaget i huvudsak har tillämpat.
158.
Enligt min åsikt råder det inte något tvivel om att detta argument helt och hållet saknar fog, både i förhållande till rättspraxis och i rent logiskt hänseende.
159.
Såvitt avser rättspraxis framgår det inte av någon av domstolens domar att kommissionen skulle vara tvungen att lägga fram en sådan dubbel bevisning.
160.
Såvitt avser den logiska aspekten vill jag framhålla att de båda bevismetoderna har ett och samma syfte, nämligen att styrka förekomsten av en ekonomisk enhet (eller ett företag) bestående av moderbolaget och dotterbolaget. Följaktligen vore det överflödigt att kräva av kommissionen att den samtidigt ska använda båda metoderna. Som kommissionen har påpekat, bör de båda bevismetoderna betraktas som likvärdiga.
161.
I punkt 471 i DT‑domen underströk tribunalen att kommissionen, mot bakgrund av de i punkterna 237–464 i samma dom avhandlade omständigheter som styrkte att DT faktiskt hade utövat ett avgörande inflytande över ST, inte hade gjort någon felaktig bedömning när den hade slagit fast att dessa båda juridiska enheter utgjorde en enda ekonomisk enhet.
162.
Tribunalen gjorde sig därför inte – i motsats till vad DT har hävdat – skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen inte därutöver var skyldig att visa att ST ”i huvudsak” hade följt instruktioner från DT.
163.
Slutligen vill jag påpeka att enligt fast rättspraxis (
52
) ska det av domskälen i en dom klart och tydligt framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs av domen kan få kännedom om skälen för avgörandet och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning.
164.
Av punkterna 237–473 i DT‑domen framgår klart, tydligt och utförligt varför tribunalen gjorde bedömningen att DT och ST utgjorde en enda ekonomisk enhet.
165.
Av ovanstående följer att överklagandet ska lämnas utan bifall även såvitt avser DT:s tredje grund i dess helhet.
VIII. Förslag till avgörande
166.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag – utan att föregripa bedömningen av huruvida överklagandena ska bifallas såvitt avser de övriga grunderna – att domstolen ska ogilla överklagandet i mål C‑152/19 P såvitt avser de tre första av de grunder som Deutsche Telekom AG har anfört och ogilla överklagandet i mål C‑165/19 P såvitt avser den första av de grunder som Slovak Telekom, a.s. har anfört.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Dom av den 26 november 1998 (C‑7/97, EU:C:1998:569) (nedan kallad Bronnerdomen).
(
3
)	Se, bland annat, dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punkterna 60 och 63), och dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 54).
(
4
)	Dom av den 13 december 2018 (T‑827/14, EU:T:2018:930).
(
5
)	Dom av den 13 december 2018 (T‑851/14, EU:T:2018:929).
(
6
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (EGT L 336, 2000, s. 4). Den förordningen upphävdes genom artikel 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.
(
7
)	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT L 108, 2002, s. 33).
(
8
)	Beslut C(2014) 7465 final (ärende AT.39523 – Slovak Telekom). Det beslutet rättades sedan genom kommissionens beslut C(2014) 10119 final av den 16 december 2014 och genom kommissionens beslut C(2015) 2484 final av den 17 april 2015.
(
9
)	Se punkt 11 i detta förslag till avgörande.
(
10
)	Dom av den 14 oktober 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
11
)	Dom av den 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
12
)	Dom av den 9 september 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
13
)	Dom av den 27 mars 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 23).
(
14
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 58).
(
15
)	Dom av den 6 april 1995 (C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98).
(
16
)	Se, bland annat, dom av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen (26/75, EU:C:1975:150, punkterna 11 och 12), dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, punkterna 27–30), dom av den 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punkt 38), dom av den 17 maj 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, punkterna 46 och 47), dom av den 11 december 2008, Kanal 5 och TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, punkterna 28 och 29), dom av den 16 juli 2009, Der Grüne Punkt– Duales System Deutschland/kommissionen (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punkterna 141 och 142), dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkterna 87 och 88), och dom av den 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punkterna 35–51).
(
17
)	Dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkterna 54 och 55), och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 75).
(
18
)	Se, bland annat, dom av den 22 november 2001, AAMS/kommissionen (T‑139/98, EU:T:2001:272, punkt 76), och beslut av den 28 september 2006, Unilever Bestfoods/kommissionen (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, punkt 137).
(
19
)	C‑7/97, EU:C:1998:264.
(
20
)	Enligt förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (EUT C 303, 2007, s. 17) grundas artikel 16 i stadgan om de grundläggande rättigheterna bland annat på domstolens rättspraxis rörande avtalsfrihet.
(
21
)	Se, bland annat, dom av den 13 november 1975, General Motors Continental/kommissionen (26/75, EU:C:1975:150, punkterna 11 och 12), dom av den 11 november 1986, British Leyland/kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, punkterna 27–30), dom av den 13 juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punkt 38), dom av den 17 maj 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, punkterna 46 och 47), dom av den 11 december 2008, Kanal 5 och TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, punkterna 28 och 29), och dom av den 16 juli 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/kommissionen (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punkterna 141 och 142).
(
22
)	Se dom av den 27 februari 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punkterna 87 och 88), och dom av den 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punkterna 35–51).
(
23
)	Dom av den 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkterna 55–58).
(
24
)	Dom av den 10 juli 2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 96).
(
25
)	Var går exempelvis gränsen för när ett oskäligt pris blir till en implicit vägran att ge tillträde? Är det när priset överstiger 200 procent av det dominerande företagets kostnader? När priset överstiger 175 procent av dessa kostnader? Eller kanske när det överstiger 150 procent av det genomsnittliga priset på marknader som har befunnits vara likvärdiga? Låt mig också understryka att gränsen förefaller ännu svårare att dra när det gäller andra villkor än prisvillkor.
(
26
)	Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1). I artikel 23.3 i den förordningen föreskrivs att ”[n]är bötesbeloppet fastställs, skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och [till] hur länge den pågått”.
(
27
)	Dom av den 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
28
)	Dom av den 17 februari 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
29
)	Se förslaget till avgörande i målet TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punkterna 11–32 och, särskilt, punkterna 11 och 16.
(
30
)	Dom av den 10 juli 2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062).
(
31
)	Dom av den 14 oktober 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
32
)	Dom av den 27 mars 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 23).
(
33
)	Dom av den 9 september 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
34
)	Dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 224).
(
35
)	Se, bland annat, dom av den 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/kommissionen (C‑286/98 P, EU:C:2000:630, punkt 29), dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punkterna 60 och 63), och dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 54).
(
36
)	Se, exempelvis, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 84 och där angiven rättspraxis).
(
37
)	Se den rättspraxis som anges i fotnot 3.
(
38
)	Se punkt 6 i detta förslag till avgörande.
(
39
)	Se, bland annat, dom av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl. (C‑201/09 P och C‑216/09 P, EU:C:2011:190, punkt 95), dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 53), och dom av den 26 oktober 2017, Global Steel Wire m.fl./kommissionen (C‑457/16 P och C‑459/16 P–C‑461/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:819, punkterna 81 och 82).
(
40
)	Se, bland annat, dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punkt 58), dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen (C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkt 30), och dom av den 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punkt 75).
(
41
)	Se, bland annat, dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punkt 59), dom av den 26 september 2013, The Dow Chemical Company/kommissionen (C‑179/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:605, punkt 53), och dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 53).
(
42
)	Se, bland annat, dom av den 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punkt 76), och dom av den 18 januari 2017, Toshiba/kommissionen (C‑623/15 P, ej publicerad, EU:C:2017:21, punkt 46).
(
43
)	Se, bland annat, dom av den 26 september 2013, The Dow Chemical Company/kommissionen (C‑179/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:605, punkt 55), och dom av den 26 september 2013, EI du Pont de Nemours/kommissionen (C‑172/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:601, punkt 44). Detta krav har också vid upprepade tillfällen bekräftats av tribunalen; se, bland annat, dom av den 15 juli 2015, Socitrel och Companhia Previdente/kommissionen (T‑413/10 och T‑414/10, EU:T:2015:500, punkt 200), dom av den 9 september 2015, Toshiba/kommissionen (T‑104/13, EU:T:2015:610, punkt 95), och dom av den 12 juli 2018, The Goldman Sachs Group/kommissionen (T‑419/14, EU:T:2018:445, punkt 84).
(
44
)	Se, bland annat, dom av den 26 september 2013, EI du Pont de Nemours/kommissionen (C‑172/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:601, punkt 47), dom av den 26 september 2013, The Dow Chemical Company/kommissionen (C‑179/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:605, punkt 67), och dom av den 18 januari 2017, Toshiba/kommissionen (C‑623/15 P, ej publicerad, EU:C:2017:21, punkt 48).
(
45
)	Se, bland annat, dom av den 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punkt 77), och dom av den 18 januari 2017, Toshiba/kommissionen (C‑623/15 P, ej publicerad, EU:C:2017:21, punkt 47).
(
46
)	Se punkt 133 i detta förslag till avgörande och där angiven rättspraxis.
(
47
)	Adjektivet ”flagrant” är ett lån från det klassiska latinets flagrans’brinnande, flammande’, som i senlatinet användes i överförd bemärkelse (’synlig och omedelbar som elden’) i uttrycket flagranti crimine’på bar gärning’. Detta adjektiv används om brottsliga gärningar som begås inför ögonen på den som konstaterar dem, varav kommer uttrycket ”flagrant brott”. Se A. Rey, Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, Paris, 2016).
(
48
)	Dom av den 14 juli 1972 (48/69, EU:C:1972:70, punkt 137).
(
49
)	Se punkt 127 i detta förslag till avgörande och där angiven rättspraxis.
(
50
)	Se punkterna 130–132 i detta förslag till avgörande och där angiven rättspraxis.
(
51
)	Se, bland annat, dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punkt 57), dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 52), och dom av den 26 oktober 2017, Global Steel Wire m.fl./kommissionen (C‑457/16 P och C‑459/16 P–C‑461/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:819, punkt 83).
(
52
)	Se, bland annat, dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 81), dom av den 25 oktober 2017, PPG och SNF/Echa (C‑650/15 P, EU:C:2017:802, punkt 44), och dom av den 19 december 2019, HK/kommissionen (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, punkt 38).