61989C0381
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
GIUSEPPE TESAURO
apresentadas em 16 de Janeiro de 1992 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
Por despacho de 2 de Outubro de 1989, o Polymeles Protodikeio, Athinas, colocou ao Tribunal de Justiça duas questões relativas à interpretação de determinadas disposições da Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (
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) (a seguir: «segunda directiva»).
A fim de melhor compreender o alcance das questões apresentadas, resumirei brevemente o contexto normativo nacional e os antecedentes do litígio pendente no tribunal de reenvio.
A Lei helénica n.° 1386/1983, de 5 de Agosto de 1983, (
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) instituiu o «Organismos Anasygkrotiseos Epicheiriseon» (Organização para a Reestruturação das Empresas, a seguir «OEA»), sociedade por acções cujo capital foi inteiramente subscrito pelo Estado e cujo objectivo é contribuir para o desenvolvimento económico e social do país.
Para o efeito, a OEA pode, em especial, assumir a administração e a gestão corrente de empresas em situação de saneamento ou nacionalizadas. Na acepção do artigo 8.°, n.° 8, da lei, durante a administração provisória, a OEA pode, nomeadamente, decidir aumentar o capital social da empresa em questão, por derrogação das disposições em vigor no âmbito das sociedades por acções, que prevêem a competência exclusiva da assembleia para tal efeito. Os antigos accionistas conservam, todavia, um direito de preferência a ser exercido num certo prazo.
Também o artigo 10.° da lei se refere ao aumento de capital social; todavia, diferentemente das medidas previstas no artigo 8.°, n.° 8, esta disposição não se insere no âmbito da administração provisória, mas representa uma medida de saneamento definitiva e, nesse caso, não está previsto para os anteriores accionistas um autêntico direito de preferência nas novas acções, muito embora aqueles não estejam inteiramente desprotegidos.
A Lei n.° 1386/1983 foi objecto da Decisão 88/167/CEE da Comissão, de 7 de Outubro de 1987, (
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) adoptada no âmbito do processo previsto no artigo 93.° do Tratado CEE. Nessa decisão, o executivo comunitario declarou não ter objecções quanto à aplicação da lei desde que, entre outras, o Governo helénico modificasse as normas relativas ao aumento de capital, de modo a harmonizá-las com os artigos 25.°, 26.°, 29.° e 30.° da segunda directiva. Em especial, o artigo 1.° da decisão impunha ao Governo helénico a modificação nesse sentido, até 31 de Dezembro de 1987, das disposições pertinentes da Lei n.° 1386/1983.
A 7 de Março de 1989, a Comissão iniciou, portanto, um procedimento nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE, por incumprimento, pela República Helénica, das obrigações decorrentes da segunda directiva. A 10 de Março de 1990, o Parlamento helénico votou, por fim, a Lei n.° 1882/1990 (
4
), que modificou a precedente disposição exactamente no ponto em litígio e no sentido recomendado pela Comissão.
2.
Os recorrentes no processo principal são accionistas da sociedade «Elliniki Parketoviomichania Afoi Sotiropouloi AE» (a seguir «EPAS») e detinham 27799 acções de um capital social que se elevava a 297400000 DR, repartidas por 29740 acções.
Na sequência do pedido da EPAS, o ministro da Economia Nacional, por decisão de 26 de Novembro de 1984, sujeitou esta sociedade ao regime previsto pela Lei n.° 1386/1983. A OEA assumiu então a administração da EPAS e, em 26 de Março de 1986, decidiu aumentar o capital da sociedade em 650 milhões de DR.
Não tendo os antigos accionistas exercido o seu direito de preferência no prazo previsto, a OEA adquiriu as novas acções, de modo a possuir cerca de 68 % do capital social.
Em finais de 1986, na sequência de negociações entre os credores, a OEA e outros accionistas da EPAS, foi decidida a manutenção da sociedade, pondo-se fim à administração provisória e à suspensão do pagamento das dívidas da EPAS. O objecto do acordo consistiu na redução do capital da sociedade de 947000000 DR para o mínimo obrigatório de 5000000 DR e no subsequente aumento para 6062660000 DR, imposto pelo ministro de acordo com o artigo 10.° da Lei n.° 1386/1983, realizado através da capitalização de uma parte das dívidas da EPAS a determinados credores públicos e mediante a entrada de novos fundos através da OEA.
Os demandantes no processo principal, que apenas detêm agora uma participação mínima na EPAS, entendem que os aumentos assim realizados estão em contradição com os artigos 25.° e seguintes da directiva e impugnaram, no Polymeles Protodikeio, Athinas, os aumentos de capital acima referidos, tal como a repartição de acções entre as empresas públicas. O órgão jurisdicional decidiu suspender a instância e perguntar ao Tribunal de Justiça se os artigos 25.° e seguintes e o artigo 29.° da segunda directiva são directamente aplicáveis na Grécia a partir de 1 de Janeiro de 1981, no sentido de que os tribunais são obrigados a aplicar estas disposições nos litígios que lhe sejam submetidos, e se a referida regulamentação prevalece sobre as disposições contrárias da Lei n.° 1386/1983.
3.
Lembremos que questões substancialmente idênticas colocadas pelo Conselho de Estado helénico tiveram já resposta no recente acórdão Karella (
5
), em que o Tribunal, reportando-se precisamente à legislação helénica em causa no presente processo, precisou, em primeiro lugar, que o artigo 25.° da segunda directiva está redigido em termos claros e precisos e estabelece de modo incondicional o princípio da competência da assembleia geral para decidir aumentos de capital, de forma que a norma é susceptível de ser invocada por um particular contra autoridades públicas num tribunal nacional. Em segundo lugar, o Tribunal precisou que as disposições conjugadas do artigo 25.° e do artigo 41.°, n.° 1 (
6
), da segunda directiva devem ser interpretadas no sentido de que obstam à aplicação de uma regulamentação nacional que, tendo como objectivo assegurar a sobrevivência e a continuação da actividade de empresas que tenham uma particular importância do ponto de vista económico e social para a colectividade e que se encontrem, pelo seu endividamento, numa situação excepcional, permite decidir o aumento do capital social por acto administrativo, embora garantindo aos anteriores accionistas um direito de preferência.
Os demandados no processo principal sustentam todavia que a Lei n.° 1386/1983 não se aplica a um sector disciplinado pela segunda directiva, pois que a regulamentação nacional em causa não faz parte do direito das sociedades, mas do direito de falência; portanto, tal regulamentação não diz respeito às relações entre os accionistas, antes visa satisfazer os interesses dos credores, mediante a execução coactiva sobre bens da sociedade. Em todo o caso, contudo, a directiva não foi violada, já que o artigo 25.° não especifica o modo de a assembleia geral adoptar a decisão de aumento de capital; no caso vertente, o próprio pedido da sociedade para ficar sujeita ao regime da Lei n.° 1386/1983, bem como a inércia dos accionistas, permitem deduzir um certo consentimento destes últimos na aplicação integral da lei em questão e no consequente aumento de capital. Além disso, a Comissão, pela Decisão 86/167/CEE, autorizou as autoridades helénicas a aplicar a legislação impugnada, pelo menos até 31 de Dezembro de 1987. Por fim, a disposição comunitária não tem qualquer aplicação, pois os recorrentes no processo principal estão a usar abusivamente dos direitos que a norma alegadamente lhes confere.
4.
Quanto ao primeiro aspecto, isto é, o âmbito de aplicação da segunda directiva em relação a processos especiais de execução coactiva e de saneamento de grandes empresas em crise, lembro que tal problema foi já expressamente tratado no acórdão Karella, já referido. Nessa ocasião, o Tribunal precisou que o objectivo de assegurar um nível mínimo de protecção dos accionistas em todos os Estados-membros, prosseguido pela segunda directiva, ficaria gravemente comprometido se os Estados-membros fossem autorizados a derrogar o disposto na directiva, mantendo em vigor regulamentações, mesmo qualificadas como especiais ou excepcionais, que permitissem decidir, por via administrativa e independentemente de deliberação da assembleia, um aumento de capital social que obriga os accionistas a aumentar as suas entradas ou a suportar a entrada na sociedade de novos sócios.
Tal constatação não significa, segundo o Tribunal, que o direito comunitário proíbe aos Estados-membros derrogar em quaisquer circunstâncias as disposições da directiva. Efectivamente, o legislador comunitário previu especificamente quer derrogações precisas, quer processos susceptíveis de consentir derrogações em situações excepcionais (ver artigos 19.°, n.os 2 e 3; 40.°, n.° 2; 41.°, n.° 2; 43.°, n.° 3, da segunda directiva). Todavia, nenhuma possibilidade de derrogação do artigo 25.°, n.° 1, está prevista para caso de uma situação de crise das empresas; nem no Tratado CEE, nem na própria directiva. Pelo contrário, o artigo 17.°, n.° 1, prevê expressamente que, em caso de perda grave do capital subscrito, a assembleia seja convocada, no prazo fixado pela legislação nacional, para decidir se a sociedade deve ser dissolvida ou se deve ser adoptada qualquer outra medida; isto confirma que o princípio consagrado no artigo 25.°, n.° 1, vale também no caso de uma sociedade que se encontra confrontada com dificuldades financeiras graves.
Além disso, a garantia dada pela norma em questão, para ser efectiva, deve ser assegurada aos sócios, enquanto a sociedade existir com as suas próprias estruturas. Portanto, embora a directiva não obste à instituição de medidas de execução coactiva nem, nomeadamente, a regimes de liquidação que imponham uma administração, à sociedade com o objectivo de salvaguardar os direitos dos credores, aquela continua, contudo, a aplicar-se enquanto se mantiver a assembleia dos accionistas e portanto, em particular, no caso de simples regime de saneamento que inclua a intervenção de organismos públicos ou de sociedades de direito privado.
Por outro lado, acrescenta o Tribunal, reconhecer a existência de uma reserva geral em caso de situações excepcionais, para além das disposições específicas do Tratado e da segunda directiva, significaria pôr em causa o carácter vinculativo e a aplicação uniforme do direito comunitário.
5.
Tal aproximação ao problema, de que compartilho plenamente, como resulta aliás das minhas conclusões relativas ao citado processo, parecem-me plenamente coerentes com a anterior jurisprudência do Tribunal que, no acórdão Abeis (
7
), em referência à Directiva 771 187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (
8
), declarou que tal acto é aplicável a um processo do tipo «surséance van betaling» neerlandês (suspensão de pagamentos), embora este apresente certas características comuns com o processo de falência. Com efeito__ o Tribunal entendeu que as razões que podem justificar a inaplicabilidade da directiva em caso de processo de falência deixam de ser válidas quando o processo em causa inclua uma fiscalização do juiz de alcance mais restrito do que na falência e o seu objectivo seja, em primeiro lugar, a salvaguarda do património e, eventualmente, a continuação da actividade da empresa, através de uma suspensão colectiva de pagamentos, destinada a conseguir um acordo que permita assegurar a actividade da empresa no futuro.
Igualmente, no recente acórdão D'Urso (
9
), o Tribunal declarou que a referida Directiva 77/187 se aplica sempre que, no quadro de um conjunto de leis como as que regulam em Itália a administração extraordinária das grandes empresas em crise, a prossecução da actividade da empresa tenha sido decidida e enquanto esta última decisão permanecer em vigor. Com efeito, na opinião do Tribunal, quando o decreto que aplica o regime de administração extraordinária decida também a prossecução da actividade da empresa, sob direcção de um administrador, em regime de administração extraordinária, o objectivo deste processo é, em primeiro lugar, conferir à empresa um equilíbrio que permita assegurar a sua actividade no futuro; de modo que o objectivo económico e social assim prosseguido não explica nem justifica que, quando a empresa erri causa seja objecto de uma transferência total ou parcial, os seus trabalhadores sejam privados dé direitos que lhes são reconhecidos pela directiva, nas condições que esta estipula.
Acrescente-se que parece pelo menos contraditório sustentar que se decidiu aumentar o capital de uma empresa com o objectivo de proceder à sua liquidação. O aumento de capital é normalmente realizado não com o objectivo de liquidar uma empresa, mas para proceder ao seu saneamento e fazer prosseguir a sua actividade.
6.
Quanto ao argumento segundo o qual, no caso vertente, não houve violação do artigo 25.° da segunda directiva, uma vez que a norma em causa hão especifica como deve a assembleia decidir o aumento de capital, e os accionistas, ao pedirem que a sociedade ficasse sujeita à Lei n.° 1386/1983, exprimiram o seu consentimento tácito à integral aplicação da lei em causa e ao consequente aumento de capital por uma medida administrativa, parece-me demasiado evidente que tal interpretação da norma em questão não tem qualquer base textual e seria susceptível de comprometer seriamente a realização do objectivo prosseguido pela norma, isto é, assegurar um nível mínimo de protecção dos accionistas.
De facto, o artigo 25.° estabelece um princípio de carácter geral relativo à sociedade por acções, estatuindo, no n.° 1, que qualquer aumento de capital deve ser decidido pela assembleia geral e prevendo, além disso, no número seguinte, que o estatuto, o acto constitutivo ou a própria assembleia podem autorizar um outro órgão da sociedade a decidir o aumento de capital subscrito, mas apenas até um montante máximo fixado e com observância do montante máximo eventualmente previsto na lei.
Ora, admitir que a assembleia possa delegar num organismo externo à sociedade, e sem qualquer limite, o poder de proceder a aumentos de capital, além do mais sem deliberação expressa, mas simplesmente deduzindo tal vontade do pedido de sujeição a um regime que prevê apenas, eventualmente, o recurso a aumentos de capital, significa não só reconstruir uma vontade que, na realidade, provavelmente nunca existiu, mas sobretudo admitir que a assembleia tem o poder de subtrair completamente a sociedade à aplicação da pertinente disposição da directiva.
7.
Do mesmo modo, parece desprovido de fundamento o argumento segundo o qual, com a citada Decisão 88/167/CEE, que impunha ao Governo grego a alteração, até 31 de Dezembro de 1987, da Lei n.° 1386/1983, de modo a harmonizá-la com os artigos 25.°, 26.°, 29.° e 30.° da segunda directiva, a Comissão teria autorizado as autoridades helénicas a não aplicar até tal data as referidas disposições.
E claro que a Comissão, longe de querer avalizar, ainda que transitoriamente, uma violação do direito comunitário, entendeu simplesmente fixar um prazo peremptório para que as autoridades competentes pudessem adoptar as medidas necessárias para pôr fim à infracção e, por outro lado, a própria Comissão não tinha o poder de suspender provisoriamente a aplicabilidade de disposições constantes de uma directiva do Conselho e dotadas de efeito directo.
8.
Quanto à tese segundo a qual a invocação da norma por parte dos demandantes no processo principal constitui abuso do direito e, por conseguinte, o artigo 25.°, n.° 1, não tem aplicação ho caso vertente, limitar-me-ei a observar que, à primeira vista, os demandantes, longe de pretenderem uma utilização abusiva da norma, tentaram simplesmente obter o respeito dos direitos que constituem o fim principal da própria norma, que é, precisamente, impedir que sejam realizados aumentos de capital sem o expresso consentimento da assembleia. Por outro lado, o próprio tribunal de reenvio, único a quem compete a apreciação dos factos que estão na origem do litígio, não entendeu dever submeter ao Tribunal uma questão a esse propósito.
Ora, segundo jurisprudência constante do Tribunal, tendo em conta a repartição de competências operada pelo artigo 177.° do Tratado no âmbito do processo prejudicial, compete apenas ao tribunal nacional definir o conteúdo das questões que entende submeter ao Tribunal de Justiça e este não pode, a pedido de uma das partes no processo principal, examinar questões que não foram submetidas pelo tribunal a quo (
10
).
Caso contrário, o Tribunal de Justiça poderia, com efeito, ser levado a examinar questões cuja solução se revelaria sem interesse para o tribunal a quo, com o ulterior inconveniente de privar de pontos de referência precisos os Estados-membros que baseiam apenas no despacho de reenvio a sua decisão de apresentar observações no decurso de um processo prejudicial.
Se o juiz nacional, tendo em conta a evolução do processo que lhe foi submetido, entendesse necessário obter elementos suplementares de interpretação do direito comunitário, poderia sempre submeter uma nova questão ao Tribunal para esse efeito.
9.
No caso vertente, o órgão jurisdicional de reenvio interrogou seguidamente o Tribunal de Justiça quanto ao alcance do artigo 29.° da segunda directiva, problema não debatido no acórdão Karella, já referido. Antes de finalizar, é pois necessário verificar em especial se, de acordo com o que o Tribunal de Justiça afirmou a propósito do artigo 25.° da segunda directiva, o artigo 29.° está, também ele, isento de condições deixadas à apreciação dos Estados-membros e é suficientemente preciso, por forma a que um particular o possa invocar contra a administração num tribunal nacional, alegando que é incompatível com o referido artigo a regulamentação constante da norma legal.
A tal propósito, devemos salientar que o artigo 29.°, n.° 1, está redigido em termos claros e precisos e prevê incondicionalmente que, em caso do aumento de capital subscrito por entradas em dinheiro, as acções devem ser preferentemente oferecidas aos accionistas, proporcionalmente à parte do capital representada pelas suas acções.
Tal preceito não é condicionado pelo estatuído no n.° 4 da mesma disposição, segundo a qual a limitação ou supressão deste direito podem ser decididas pela assembleia geral em determinadas condições. Trata-se, na verdade, de uma derrogação pontual e claramente delimitada ao princípio acima enunciado e que exclui por isso mesmo a possibilidade de o legislador nacional derrogar esse princípio fora desses casos específicos.
O mesmo vale para o n.° 5, segundo o qual a legislação de um Estado-membro pode estabelecer que os estatutos, o acto constitutivo ou a assembleia geral, deliberando em conformidade com as regras em matéria de quórum, de maioria e de publicidade, possam conceder o poder de limitar ou de suprimir o direito de preferência ao órgão da sociedade autorizado a decidir o aumento de capital subscrito dentro dos limites do capital autorizado.
Também o conteúdo deste número, na medida em que estabelece uma precisa e bem delimitada possibilidade de derrogação, não é, de facto, susceptível de criar obstáculos ao efeito directo do n.° 1 do artigo 29.° da segunda directiva.
10.
A luz das observações acima desenvolvidas proponho, portanto, ao Tribunal que responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Polymeles Protodikeio, Athinas:
«1)
O artigo 25.°, n.° 1, e o artigo 29.°, n.° 1, da Directiva 77/91/CEE do Conselho podem ser invocados pelos particulares nos órgãos jurisdicicnais nacionais em litígios com as autoridades públicas.
2)
Os artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, da Directiva 77/91/CEE do Conselho devem ser interpretados no sentido de que obstam à aplicação de uma regulamentação que, visando assegurar o saneamento e o prosseguimento da actividade de empresas que têm uma particular importância do ponto de vista económico e social e se encontram, por causa do seu endividamento, numa situação excepcional, permite:
a)
decidir o aumento do capital social por acto administrativo e sem deliberação da assembleia geral;
b)
decidir por acto administrativo a atribuição de novas acções sem ter em conta as quotas de capital detidas pelos anteriores accionistas.»
(
*1
)	Língua original: italiano.
(
1
)	JO L 26, p. 1;EE 17 Fip. 44.
(
2
)	Diario do Governo A, 107, de 8.8.1983, p. 1926.
(
3
)	JO L 76, p. 18.
(
4
)	Diário do Governo A, 43, de 23.3.1990.
(
5
)	Acórdão de 30 de Maio de 1991, Karella e Karellas (C-19/90 e C-20/90, Colect., p. I-2691).
(
6
)	Com base em ta! norma, que näo foi invocada pela jurisdição de reenvio no presente processo, os Estados-membros podem derrogar em particular os artigos 25.° e 29.°, se tais derrogações forem necessárias para a adopção ou aplicação de disposições tendentes a favorecer a participação dos trabalhadores ou outras categorias de pessoas, previstas pela legislação nacional, no capital das empresas.
(
7
)	Acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, n.° 28 (135/83, Recueil, p. 469).
(
8
)	JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122.
(
9
)	Acórdão de 25 de Julho de 1991 n.os 32 e 34 (C-362/89, Colect., p. I-4105.
(
10
)	Acórdão de 14 de Novembro de 1985, Neumann, n.° 12 (299/84, Recueil, p. 3663); acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM, n.° 10 (311/84, Recueil, p. 3261).