61993CC0427_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1 Detta förslag till avgörande avser ett antal mål i vilka danska och tyska domstolar har begärt förhandsavgörande för att bedöma om och i vilken utsträckning det är förenligt med gemenskapsrätten att en varumärkesinnehavare hindrar import och försäljning i en medlemsstat av läkemedel som är försedda med det varumärke som har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat med varumärkesinnehavarens samtycke och senare har ompaketerats av andra personer utan hans samtycke.
I. Bakgrund och tolkningsfrågor
2 Genom de förevarande målen klarläggs en förvånande brist på enhetlighet inom den gemensamma marknaden, åtminstone beträffande handel med läkemedel. Det finns två sidor av denna brist på enhetlighet som är relevanta. För det första finns det avsevärda skillnader i priserna på läkemedel. Priserna är märkbart lägre i vissa länder (till exempel Grekland, Spanien, Portugal och Förenade kungariket) än i andra (till exempel Danmark och Tyskland). Anledningarna till dessa skillnader är omdiskuterade, men det förefaller uppenbart att de åtminstone till viss del beror på att det förekommer priskontroll i vissa länder och att det gäller olika bestämmelser om de maximibelopp som kan återbetalas till patienterna enligt sjukförsäkringssystemen i vissa medlemsstater.(1)
3 Oavsett vad orsaken till prisskillnaderna kan vara, bidrar de till en företeelse som är känd som "parallellimport", varvid personer som inte hör till tillverkarens officiella distributionssystem köper varor som finns på marknaden i lågprisländer och exporterar dem till högprisländer där de kan sälja varorna med vinst och ändå ligga under tillverkarens officiella försäljningspris.
4 Sådana parallellimportörer möter emellertid svåra hinder som en följd av den andra sidan av den brist på enhetlighet som har nämnts ovan. På grund av skillnader i regler och bruk avseende förpackning av läkemedel - till exempel regler om antalet tabletter per förpackning - måste parallellimportörerna ofta ompaketera varorna. När det gäller märkesvaror måste de åter anbringa varumärket på den ompaketerade varan eller låta det förbli synligt genom den nya förpackningen för att varan skall kunna identifieras. När tillverkaren av varorna i fråga åberopar sin varumärkesrätt för att hindra sådan parallellimport av ompaketerade varor uppkommer under den tvist som följer en fråga som vid många tillfällen och i många varierande former har ställts till domstolen, nämligen om och under vilka förutsättningar industriell äganderätt har företräde framför fri rörlighet för varor inom den gemensamma marknaden.
5 Efter att ha gett denna allmänna bakgrundsbeskrivning kommer jag nu att sammanfatta de särskilda omständigheterna i de sju mål som är anhängiga vid domstolen.
1) Förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Paranova
6 Dessa tre mål har hänskjutits till domstolen av danska domstolar. I de första två målen är den nationella domstolen Sø- og Handelsretten i København (handelsrättslig domstol), medan det tredje målet har hänskjutits av Højesteret (högsta domstolen). I alla tre målen är svaranden (eller svaranden i det överklagade målet i mål C-436/93) ett danskt bolag vid namn Paranova A/S (nedan kallat Paranova), som är läkemedelsdistributör. Kärandena (överklagande i mål C-436/93) är läkemedelstillverkare.
a) Mål C-427/93, Bristol-Myers Squibb mot Paranova
7 Käranden, Bristol-Myers Squibb, är innehavare av de danska registreringarna för varumärkena "Capoten", "Mycostatin", "Vepesid", "Vumon" och "Diclocil". Varorna i fråga är läkemedel som tillverkas och marknadsförs av Bristol-Myers Squibb eller av ett närstående bolag i olika medlemsstater.
8 Paranova köpte partier av dessa fem varor som hade förts ut på marknaden av Bristol-Myers Squibb eller av ett närstående bolag i en annan medlemsstat än Danmark. Paranova ompaketerade varorna och marknadsförde dem i Danmark, efter att ha registrerat de fem varorna som farmaceutiska specialiteter i det danska registret för farmaceutiska specialiteter under samma namn som de som användes av Bristol-Myers Squibb. I fråga om Capoten, som används som blodtryckssänkande medel, köpte Paranova tabletterna i Grekland i tryckförpackningar och ompaketerade tryckförpackningarna i en yttre förpackning tillverkad av Paranova. Denna förpackning hade gula och gröna ränder, vilket motsvarade färgerna på reklammaterial som Bristol-Myers Squibb använde. Paranova lät trycka namnet "Capoten", utan symbolen "R", på förpackningen och angav att varorna hade tillverkats av Bristol-Myers Squibb och importerats och ompaketerats av Paranova.
9 Paranova förfor på liknande sätt med Diclocil, som är ett antibiotikum som används för att behandla infektioner. Även det Diclocil som ompaketerades av Paranova var inköpt i Grekland.
10 Vepesid och Vumon är läkemedel mot cancer som säljs i glashylsor. Paranova köpte partier av Vepesid i Förenade kungariket och av Vumon i Spanien. Paranova avlägsnade glashylsorna ur den vaddering som omgav dem och satte en etikett på varje glashylsa och täckte därmed Bristol-Myers Squibbs etikett. Bristol-Myers Squibbs varumärke var tryckt på etiketten utan symbolen "R". Dessutom angavs det på etiketterna att varorna hade "tillverkats av Bristol-Myers Squibb" och "importerats och ompaketerats av Paranova". Glashylsorna lades därefter tillbaka i den ursprungliga vadderingen och packades i en yttre förpackning som inte kom från Bristol-Myers Squibb. Den yttre förpackningen var försedd med varumärkena och den nämnda informationen om vem som hade tillverkat varorna och vem som hade ompaketerat dem. För den yttre förpackningen valde Paranova färger som motsvarade färgerna på den yttre förpackning i vilken Bristol-Myers Squibb presenterade varorna. Paranova avlägsnade den bruksanvisning som Bristol-Myers Squibb tillhandahöll med varorna (skriven på engelska eller spanska) och lade in en dansk version av bruksanvisningen med varumärkena påtryckta.
11 Mycostatin används för att behandla svampinfektioner i munnen. Det förekommer i olika former. Paranova köpte varupartier som såldes i Portugal i form av en mixtur i flaskor. Paranova avlägsnade den ursprungliga yttre förpackningen, satte sin egen etikett, med varumärket, på flaskorna och placerade flaskorna i nya yttre förpackningar som bar varumärket "Mycostatin" och hade samma färger som den ursprungliga förpackningen. Paranova lade också in en spray som inte var tillverkad av Bristol-Myers Squibb i förpackningen.
12 Paranova utför den ovannämnda ompaketeringen för att kunna utbjuda varorna i fråga i de förpackningsstorlekar som Bristol-Myers Squibb normalt använder i Danmark. Danska apotekare är i princip skyldiga att tillhandahålla läkemedel i den mängd som föreskrivs i recept.
13 Bristol-Myers Squibb väckte talan mot Paranova vid Sø- og Handelsretten i København och yrkade därvid bland annat att Paranova skulle föreläggas att upphöra att göra intrång i Bristol-Myers Squibbs varumärken genom att utan Bristol-Myers Squibbs samtycke anbringa dem på varor som Paranova hade ompaketerat. Paranova anförde till sitt försvar att dess handlande inte utgjorde något varumärkesintrång enligt artikel 7 i rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 (rådets första direktiv om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, nedan kallat direktivet).(2) I artikel 7 i direktivet föreskrivs följande:
"1. Ett varumärke ger inte innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden under varumärket inom gemenskapen.
2. Punkt 1 skall inte gälla när innehavaren har skälig grund att hindra fortsatt marknadsföring(3) av varorna, särskilt när varornas skick har förändrats eller försämrats efter att de har förts ut på marknaden."
14 Artikel 7 i direktivet har i Danmark införlivats genom § 6 i lag nr 341, i vilken artikel 7 återges praktiskt taget ordagrant.
15 Sø- og Handelsretten har vilandeförklarat målet och hänskjutit följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
"1) Skall artikel 7.1 i rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar tolkas så, under förutsättning att artikel 7.2 inte är tillämplig, att en varumärkesinnehavare som har fört ut en vara på marknaden i en medlemsstat under ett varumärke inte kan hindra att en tredje man importerar varan till en annan medlemsstat för att i den staten marknadsföra den under samma varumärke, även om denne tredje man har försett varornas inre förpackning med klisterlappar på vilka varumärket åter har anbringats och har bytt ut den yttre förpackningen mot en ny förpackning på vilken varumärket åter har anbringats?
Det bör framhävas att frågan inte syftar till ett ställningstagande avseende de fall i vilka det enligt artikel 36 andra meningen i fördraget kan anses motiverat att ompaketera varan och åter anbringa märket i enlighet med de principer som har fastslagits i mål 102/77, utan enbart om artikel 7.1 skall tolkas på så sätt att den, förutom att fastslå konsumtionsprincipen inom Europeiska gemenskapen, även innebär en allmän inskränkning av varumärkesinnehavarens övriga befogenheter beträffande sådan användning av varumärket som han inte har samtyckt till.
2) Under förutsättning att svaret på den första frågan är jakande önskas svar på frågan om artikel 7.2 i direktiv 89/104/EEG, efter att den har införlivats, medför att den rättspraxis som domstolen har utvecklat i och som en följd av det ovan nämnda målet 102/77 får en andrahandsbetydelse, eftersom rätten att ompaketera i första hand kommer att bedömas genom tillämpning av nationella bestämmelser som motsvarar artikel 7.2 i det ovan nämnda direktivet?
3) Skall, under förutsättning att artikel 7.1 i det nämnda direktivet är avsedd att ge parallellimportören rätt att åter anbringa varumärket, den omständigheten att varorna är ompaketerade anses som 'skälig grund' enligt artikel 7.2?
Frågan gäller särskilt om det gör någon skillnad att det endast är fråga om en ompaketering och ommärkning av den yttre förpackningen men inte av den inre förpackningen?
4) Med avseende på undantagsbestämmelsen i artikel 36 andra meningen i fördraget och mot bakgrund av domstolens överväganden i mål 102/77 önskar Sø- og Handelsretten få klarhet i vad som kan beskrivas som en avskärmning av marknaderna för en specifik vara och särskilt vilka utmärkande bestämmelser som skall ingå i bedömningen av om en 'konstlad avskärmning' av marknaderna mellan medlemsstaterna kan anses förekomma för en specifik vara i samband med det försäljningssystem som tillämpas av varumärkesinnehavaren?"
b) Mål C-429/93, C.H. Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG och Boehringer Ingelheim A/S mot Paranova A/S
16 C.H. Boehringer Sohn och Boehringer Ingelheim KG är närstående tyska bolag som tillverkar läkemedel. Boehringer Ingelheim A/S är det danska dotterbolaget till Boehringer Ingelheim KG. Det säljer Boehringers varor i Danmark. Jag kommer i det följande att hänvisa till de tre bolagen med den gemensamma beteckningen "Boehringer".
17 Boehringer har i Danmark låtit registrera varumärkena "Boehringer Ingelheim", "Atrovent", "Berodual", "Berotec" och "Catapresan". Det förstnämnda används allmänt på läkemedel som tillverkas av Boehringer. De övriga används för att beteckna särskilda läkemedel. Atrovent, Berodual och Berotec används för att behandla bronkial astma och säljs i aerosolinhalatorer. Boehringer tillverkar varorna i Tyskland och marknadsför dem inom hela gemenskapen, men med varierande mängd av den verksamma beståndsdelen. Catapresan används för behandling av högt blodtryck. Det tillverkas i Tyskland under Boehringers kontroll i form av tabletter förpackade i tryckförpackningar. Paranova köpte partier av de fyra ovan nämnda varorna i en annan medlemsstat än Danmark. Paranova ompaketerade varorna och lade, i fråga om Berodual och Berotec, i nya iläggsblad som utformats på ett språk som i beslutet om hänskjutande beskrivs som "skandinaviska". På de nya förpackningarna angavs "Boehringer Ingelheim" som tillverkare. Boehringer gav inte Paranova tillstånd att tillverka eller förpacka varorna å Boehringers vägnar eller att anbringa Boehringers varumärken. Paranova lät registera de fyra varorna i Danmark som nya farmaceutiska specialiteter med samma specialitetsnamn som Boehringers.
18 Boehringer väckte talan vid Sø- og Handelsretten och yrkade bland annat att Paranova skulle föreläggas att upphöra att göra intrång i Boehringers varumärken genom att anbringa dem på de ompaketerade varorna. Sø- og Handelsretten har till EG-domstolen hänskjutit två frågor med samma lydelse som den första och den andra frågan i mål C-427/93.
c) Mål C-436/93, Bayer AG och Bayer Danmark A/S mot Paranova
19 De överklagande i detta mål är Bayer AG och Bayer Danmark A/S. Bayer AG är ett tyskt bolag som tillverkar läkemedel. Bayer Danmark A/S (nedan kallat Bayer Danmark) är ett helägt danskt dotterbolag till Bayer AG som distribuerar det sistnämndas varor i Danmark. Bayer AG hade låtit registrera varumärket "Bayer" i Tyskland, Danmark och andra medlemsstater. Bayer AG hade även låtit registrera namnet "Adalat" i samtliga medlemsstater. Adalat är ett läkemedel för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar. Bayer Danmark marknadsförde tidigare Adalat i Danmark i förpackningar som innehöll 30 eller 100 tabletter. Förpackningarna bestod av ett antal tryckförpackningar som var och en innehöll 10 tabletter. Sedan år 1990 har enbart förpackningar som innehåller 100 tabletter sålts i Danmark. Bayer AG marknadsför Adalat i de andra medlemsstaterna, men antalet tabletter per förpackning varierar från land till land. I Grekland säljs varan i förpackningar om 30 (tre tryckförpackningar med 10 tabletter i varje). I Grekland är priset på Adalat avsevärt lägre än i Danmark.
20 Den 19 november 1989 underrättade Paranova läkemedelsgrossister i Danmark om att bolaget från den 3 december 1990 skulle kunna tillhandahålla Adalat i förpackningar om 100 tabletter. Genom en skrivelse av den 3 december 1990 underrättade Paranova Bayer Danmark om att det från den dagen sålde Adalat. De Adalattabletter som marknadsförs av Paranova i Danmark importeras från Grekland (där de har förts ut på marknaden av Bayer AG:s grekiska dotterbolag) i förpackningar om 30 tabletter, vilka Paranova ompaketerar i förpackningar om 100 tabletter. Paranova anbringar namnet "Adalat" på de nya förpackningarna, jämte en upplysning om att varorna har tillverkats av Bayer och importerats och ompaketerats av Paranova. En varning på sidan av förpackningen om att varorna skulle förvaras mörkt tillfogades enligt överklagandena först efter det att de hade fäst Paranovas uppmärksamhet på att varan var ljuskänslig. Under det muntliga förfarandet påpekade emellertid Paranovas ombud att den ursprungliga vara som hade förts ut på marknaden av de överklagande inte var försedd med någon sådan varning.
21 Den 25 september 1991 väckte överklagandena talan mot Paranova vid Sø- og Handelsretten, som ogillade talan. De förstnämnda överklagade då till Højesteret, som har hänskjutit följande frågor till domstolen:
"1) Skall en varumärkesinnehavares möjlighet att hindra att en parallellimportör helt eller delvis ersätter hans varas ursprungliga förpackning med en ny förpackning, på vilken parallellimportören åter anbringar varumärket, bedömas enligt nationell varumärkesrätt enbart i förening med artikel 7.1 och 7.2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar eller även i förening med artikel 36 första och andra meningen i EG-fördraget?
2) Är det, vid bedömningen av vilka rättsliga åtgärder varumärkesinnehavaren kan vidta, av betydelse om det kan anses föreligga en 'konstlad avskärmning av marknaderna' avseende försäljningen av varan i fråga?
I förekommande fall ombeds domstolen att definiera vilken betydelse det har för varumärkesinnehavarens möjligheter att vidta sådana åtgärder att det fastställs att en sådan situation föreligger.
3) Är det, om den andra frågan besvaras jakande, av betydelse för varumärkesinnehavarens rättigheter om han avsåg att framkalla eller utnyttja en sådan konstlad avskärmning av marknaderna?
I förekommande fall ombeds domstolen att definiera vilken betydelse detta har för dessa rättigheter.
4) Är det, i samband med fråga 3, parallellimportören som skall visa eller göra sannolikt att det förelåg uppsåt eller är det varumärkesinnehavaren som skall visa eller göra sannolikt att det inte förelåg uppsåt?
5) Är den omständigheten att varumärket åter anbringas under de förhållanden som beskrivs i den första frågan i sig tillräcklig 'skälig grund' i den mening som avses i artikel 7 i direktivet, eller måste varumärkesinnehavaren dessutom styrka ytterligare omständigheter, såsom att varans skick har förändrats eller försämrats när den har förts ut på marknaden av parallellimportören?"
2) Förenade målen C-71/94, C-72/94 och C-73/94, Eurim-Pharm
22 Dessa tre mål har hänskjutits till domstolen av Bundesgerichtshof. I samtliga tre mål är överklaganden (svaranden i första instans) Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH (nedan kallat Eurim-Pharm). Eurim-Pharm är ett tyskt bolag som säljer läkemedel. I samtliga tre mål är svaranden i det överklagade målet ett tyskt bolag som tillverkar och säljer läkemedel.
a) Mål C-71/94, Eurim-Pharm mot Beiersdorf AG
23 Beiersdorf AG (nedan kallat Beiersdorf) tillverkar tabletter som kallas betablockerare för behandling av högt blodtryck och marknadsför dem i Tyskland under namnet "Kerlone". Detta gör bolaget på grundval av en licens från Laboratoires Synthelabo France (nedan kallat Synthelabo), som är innehavare av varumärket "Kerlone" i Tyskland och andra länder. Beiersdorf marknadsför Kerlone i förpackningar om 50 eller 100 tabletter, motsvarande de standardstorlekar som rekommenderas av olika handels- och yrkesorganisationer samt sjukförsäkringsinstitutioner i Tyskland. I Frankrike marknadsför Synthelabo Kerlone i förpackningar om 28 tabletter i enlighet med en lagbestämmelse enligt vilken läkemedel skall tillhandahållas i sådan mängd att de täcker en period om högst en månad. Varje förpackning innehåller två tryckförpackningar om 14 tabletter. På baksidan av tryckförpackningarna anges veckodagarna på franska på sådant sätt att en tablett fördelas på varje veckodag.
24 Sedan slutet av år 1988 har Eurim-Pharm i Tyskland marknadsfört Kerlonetabletter som det importerar från Frankrike, där de har förts ut på marknaden av Synthelabo. För att få fram de standardstorlekar som rekommenderas i Tyskland måste Eurim-Pharm ompaketera varorna. Eftersom 50 eller 100 inte är jämnt delbart med 14 kan detta bara åstadkommas genom att dela vissa av tryckförpackningarna. Eurim-Pharm lägger ett visst antal tryckförpackningar (av vilka vissa är hela och ligger i sina ursprungliga förpackningar, medan andra har delats och avlägsnats ur sina ursprungliga förpackningar) i en ask som det självt har utformat, i vilken ett litet fönster har skurits ut. Genom detta fönster är varumärket "Kerlone", som är tryckt på en av Synthelabos ursprungliga förpackningar, synligt. Den yttre förpackningen är försedd med information om de verksamma beståndsdelarna och upplysningen att varorna har importerats, paketerats och distribuerats av Eurim-Pharm. Vidare kan det anmärkas att när tryckförpackningarna har delats är listan med uppdelningen av tabletterna på varje veckodag inte längre fullständig.
25 Beiersdorf, som av Synthelabo har befullmäktigats att å dess vägnar väcka talan om intrång i varumärket "Kerlone", väckte skadeståndstalan vid tysk domstol samt yrkade att Eurim-Pharm skulle föreläggas att upphöra att använda varumärket "Kerlone" på det sätt som har beskrivits. Målet kom slutligen upp vid Bundesgerichtshof, som har hänskjutit följande frågor till domstolen:
"1. Kan innehavaren av ett internationellt registrerat varumärke (IR-märke), som på denna grund är skyddat i medlemsstat A, med stöd av artikel 36 i EG-fördraget åberopa varumärket för att hindra en importör från att i medlemsstat B köpa läkemedel som är försedda med IR-märket, vilka marknadsförs under detta märke i medlemsstat B av varumärkesinnehavaren och vilka är receptbelagda i medlemsstat A, från att ompaketera dem i överensstämmelse med läkarnas utskrivningsvanor i medlemsstat A - vilka baseras på en rekommendation av ledande organisationer (däribland de som företräder läkemedelsindustrin) avseende behandlingsanpassade förpackningsstorlekar och vilka avviker från de i medlemsstat B i lag föreskrivna förpackningsstorlekarna - och från att föra ut dem på marknaden i medlemsstat A i en yttre förpackning som har utformats av importören, när denna innehåller en ursprunglig förpackning med ursprungliga tryckförpackningar från medlemsstat B samt delar av ytterligare ursprungliga tryckförpackningar, när den nya förpackningen är försedd med ett fönster genom vilket man kan se IR-märket på den ursprungliga förpackningen och visserligen även en upplysning om att importören har förpackat och sålt varan men inte någon upplysning om tillverkaren? Är det för svaret på denna fråga av betydelse att den information som är tryckt på baksidan av de ursprungliga tryckförpackningarna innehåller en uppräkning (på ett för medlemsstat A främmande språk) av veckodagarna i ordningsföljd för en 14-dagarsperiod, på ett ofullständigt sätt genom att tryckförpackningarna delas?
2. Är det, för att komma fram till att det förekommer en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna enligt artikel 36 i EG-fördraget, tillräckligt att utövandet av den nationella varumärkesrätten i samband med det försäljningssystem som innehavaren av IR-märket använder objektivt sett leder till en avskärmning av marknaderna mellan medlemsstaterna, eller är det i detta syfte nödvändigt att bevisa att innehavaren av IR-märket, i samband med det försäljningssystem som han använder, utövar sin varumärkesrätt i syfte att åstadkomma en konstlad avskärmning av marknaderna?"
b) Mål C-72/94, Eurim-Pharm mot Boehringer Ingelheim KG
26 Boehringer Ingelheim KG (nedan kallat Boehringer Ingelheim) är innehavare av det registrerade varumärket "Mexitil" i Tyskland och Frankrike. Mexitil används för att behandla störningar i hjärtrytmen. Boehringer Ingelheim säljer läkemedlet i Tyskland i förpackningar om 20, 50 eller 100 kapslar, vilket motsvarar de standardstorlekar som rekommenderas i Tyskland. I Frankrike tillverkas samma preparat på licens av Boehringer Ingelheim France SARL (nedan kallat Boehringer France), som ingår i samma koncern som Boehringer Ingelheim. I Frankrike säljs Mexitil i förpackningar om 30 kapslar. Varje förpackning innehåller tre tryckförpackningar, var och en innehållande 10 kapslar. Varje tryckförpackning är avsedd att täcka patientens behov för 10 dagar och överensstämmer med den franska lagstiftningen, enligt vilken sådana läkemedel skall täcka en period om 10 dagar eller en månad.
27 Eurim-Pharm importerar Mexitil till Tyskland och distribuerar det där. Detta har förts ut på marknaden i Frankrike av Boehringer France. Eurim-Pharm ompaketerar varorna på sådant sätt att Mexitil kan säljas i förpackningar om 50 och 100 kapslar och följer således de relevanta rekommendationerna avseende standardstorlekar. För att få en förpackning med 50 kapslar lägger Eurim-Pharm den ursprungliga franska förpackningen om 30 kapslar och två ursprungliga franska tryckförpackningar om 10 kapslar, tillsammans med en folder på tyska och ytterligare upplysningar, i en ask som det självt har utformat. Asken har en rektangulär öppning som är precis så stor att varumärket "Mexitil" på den ursprungliga franska förpackningen om 30 kapslar syns. För att få en förpackning om 100 kapslar använder Eurim-Pharm samma tillvägagångssätt, förutom att det i den yttre förpackningen lägger tre ursprungliga franska förpackningar om 30 kapslar och en tryckförpackning om 10 kapslar. I båda fallen sätter Eurim-Pharm självhäftande etiketter på de ursprungliga förpackningarna om 30 kapslar. På de självhäftande etiketterna anges Eurim-Pharm som importör och distributör och att den verksamma beståndsdelen är mexiletinhydroklorid. Av detta framgår att Eurim-Pharm kan få fram standardstorlekarna om 50 och 100 kapslar utan att dela upp de ursprungliga tryckförpackningarna.
28 Boehringer Ingelheim anser att Eurim-Pharms försäljning av ompaketerade varor utgör ett intrång i dess varumärkesrätt och har därför begärt skadestånd och förbudsföreläggande. Bundesgerichtshof har genom ett beslut av den 27 januari 1994 hänskjutit två frågor till domstolen. Den andra frågan är likalydande med den andra frågan i mål C-71/94. Den första frågan har följande lydelse:
"1) Kan innehavaren av ett internationellt registrerat varumärke (IR-märke), som på denna grund är skyddat i medlemsstat A, med stöd av artikel 36 i EG-fördraget åberopa varumärket för att hindra en importör från att i medlemsstat B köpa läkemedel som är försedda med IR-märket, vilka marknadsförs under detta märke i medlemsstat B av varumärkesinnehavaren och vilka är receptbelagda i medlemsstat A, från att ompaketera dem i överensstämmelse med läkarnas utskrivningsvanor i medlemsstat A - vilka baseras på en rekommendation av ledande organisationer (däribland de som företräder läkemedelsindustrin) och vilka avviker från de i medlemsstat B i lag föreskrivna förpackningsstorlekarna - och från att föra ut dem på marknaden i medlemsstat A i en yttre förpackning som har utformats av importören, när denna innehåller en ursprunglig förpackning med ursprungliga tryckförpackningar från medlemsstat B samt delar av ytterligare ursprungliga tryckförpackningar, när den nya förpackningen är försedd med ett fönster genom vilket man kan se IR-märket på den ursprungliga förpackningen och visserligen även en upplysning om att importören har förpackat och sålt varan men inte någon upplysning om tillverkaren?"
29 Denna fråga är nästan identisk med den första frågan i mål C-71/94. Den enda skillnaden är att den sista meningen, beträffande den betydelse det kan ha att tryckförpackningarna delas, av uppenbara skäl är utesluten och att orden "avseende behandlingsanpassade förpackningsstorlekar" (Über therapiegerechte Packungsgrößen) har uteslutits. Det sistnämnda utelämnandet kan bero på ett skrivfel. Märkligt nog talas det i den första frågan i mål C-72/94 även om att lägga till tryckförpackningar som har delats, trots att det i detta mål inte är fråga om att tryckförpackningarna delas. Även detta kan bero på ett skrivfel.
c) Mål C-73/94, Eurim-Pharm mot Farmitalia Carlo Erba GmbH
30 Farmitalia Carlo Erba GmbH (nedan kallat Farmitalia) är det tyska dotterbolaget till ett italienskt bolag vid namn Farmitalia Carlo Erba SRL. Det sistnämnda är innehavare av det registrerade varumärket "Sermion" i Tyskland, Spanien och Portugal. Farmitalia marknadsför i Tyskland på licens av moderbolaget läkemedlet "Sermion" (verksam beståndsdel: nicergolin 5 mg) och "Sermion forte" (verksam beståndsdel: nicergolin 10 mg), vilka används vid behandling av psykiska störningar. I Tyskland säljs dessa varor i förpackningar om 50 eller 100 kapslar, vilket överensstämmer med de gällande rekommendationerna avseende standardstorlekar.
31 I Portugal marknadsför ett Farmitalia närstående bolag 10 mg-versionen av varan under namnet "Sermion" (det vill säga utan tillägg av ordet "forte"). Varan säljs i förpackningar om 60 kapslar, bestående av sex tryckförpackningar som innehåller 10 kapslar vardera. Förpackningsstorleken är beräknad på grundval av en behandlingsperiod om 20 dagar med doseringen en kapsel tre gånger om dagen. Enligt beslutet om hänskjutande uppnås därmed den övre gränsen för vad som är ersättningsgillt enligt det portugisiska sjukförsäkringssystemet. I Spanien marknadsför ett Farmitalia närstående bolag 5 mg-versionen av varan under namnet "Sermion" i förpackningar om 45 kapslar. De 45 kapslarna finns i en enda tryckförpackning. Eurim-Pharm köper partier av Sermion och Sermion forte som har förts ut på marknaden i Spanien och Portugal av Farmitalias närstående bolag. Eurim-Pharm importerar dessa varor till Tyskland och marknadsför dem i detta land, efter att först ha ompaketerat varorna i förpackningar om 50 eller 100 kapslar. I fråga om de varor som har köpts i Portugal fäster det en självhäftande etikett med självhäftande etiketter försedd med ordet "forte" på baksidan av varje tryckförpackning. Bolaget täcker med självhäftande etiketter framsidan och ett fönster på sidan av den ursprungliga förpackningen om 60 kapslar. Det lägger den i övrigt oförändrade ursprungliga förpackningen tillsammans med fyra lösa tryckförpackningar, var och en innehållande 10 kapslar, i en yttre förpackning som det självt har utformat. På den yttre förpackningen finns en rektangulär öppning som är precis lagom stor för att namnet "Sermion" på den ursprungliga portugisiska förpackningen skall synas. Ordet "forte" är tryckt precis nedanför detta fönster. Den yttre förpackningen är även försedd med en upplysning om att varorna har importerats, paketerats och distribuerats av Eurim-Pharm.
32 Vad beträffar de varor som inköps i Spanien kompletterar Eurim-Pharm den ursprungliga förpackningen om 45 kapslar med en remsa med fem kapslar som har avdelats från en ursprunglig spansk tryckförpackning och lägger till en upplysning på tyska. Eurim-Pharm sätter en självhäftande etikett med sitt namn och adress och ytterligare information (partinummer, sista förbrukningsdag, registernummer och så vidare) på den ursprungliga spanska förpackningen om 45 kapslar. På baksidan av förpackningen sätter det en självhäftande etikett med upplysningen "import och försäljning: Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH, 8235 Piding".
33 Farmitalia, som av sitt moderbolag har befullmäktigats att väcka talan om intrång i dess varumärken, anser att de ovannämnda förfarandena utgör intrång i varumärkena "Sermion" och "Sermion forte". Det har begärt skadestånd och förbudsföreläggande. Bundesgerichtshof har genom ett beslut av den 27 januari 1994 hänskjutit två frågor till domstolen. Den andra frågan är identisk med den andra frågan i mål C-71/94 och i mål C-72/94. Den första frågan har följande lydelse:
"1. Kan innehavaren av ett varumärke som är skyddat i medlemsstat A, enligt artikel 36 i EG-fördraget, åberopa varumärkesrättigheten för att hindra en importör från att i medlemsstat B av ett företag som tillhör samma koncern som varumärkesinnehavaren köpa läkemedel som är försedda med varumärket, vilka är receptbelagda i medlemsstat A och under detta märke marknadsförs av varumärkesinnehavaren i medlemsstat B, och från att ompaketera dem i överensstämmelse med läkarnas utskrivningsvanor - såsom de i medlemsstat A tillämpas i överensstämmelse med de förpackningsstorlekar som baseras på en rekommendation av ledande organisationer (däribland de som företräder läkemedelsindustrin), vilka avviker från de i medlemsstat B gällande förpackningsstorlekarna,
a) innan de förs ut på marknaden i medlemsstat A i en yttre förpackning som har utformats av importören, vilken innehåller en ursprunglig förpackning med ursprungliga tryckförpackningar från medlemsstat B samt enstaka ytterligare ursprungliga tryckförpackningar, när den nya förpackningen är försedd med ett fönster genom vilket varumärket på den ursprungliga förpackningen är synligt och även en upplysning om att importören har förpackat och sålt varan men inte någon upplysning om tillverkaren
eller
b) innan de förs ut på marknaden i medlemsstat A i den ursprungliga förpackningen som är försedd med varumärket, och har sitt ursprung i medlemsstat B, när importören har kompletterat denna förpackning med självhäftande etiketter med sitt firmanamn och andra uppgifter (partinummer, sista förbrukningsdag, registernummer och så vidare) och med en remsa som innehåller fem kapslar, vilka har delats av från en ursprunglig tryckförpackning?"
3) Mål C-232/94, MPA Pharma GmbH mot Rhône-Poulenc Pharma GmbH
34
Rhône-Poulenc Pharma GmbH (nedan kallat Rhône-Poulenc) är ett tyskt dotterbolag till det franska bolaget Rhône-Poulenc Rover SA, som är innehavare av det registrerade varumärket "Orudis" för läkemedel i Tyskland och andra länder. På grundval av en licens från sitt franska moderbolag marknadsför Rhône-Poulenc i Tyskland det receptbelagda läkemedlet "Orudis retard", ett läkemedel mot reumatism som även är smärtstillande, i förpackningar om 20, 50 och 100 tabletter, vilket motsvarar de rekommenderade standardstorlekarna i Tyskland. Orudis retard marknadsförs även i Spanien, där det enbart säljs i förpackningar om 20 tabletter (två tryckförpackningar som innehåller 10 tabletter vardera) av ett annat dotterbolag till Rhône-Poulenc Rover SA.
35 MPA Pharma GmbH (nedan kallat MPA) köper Orudis retard, som har förts ut på den spanska marknaden av det spanska bolaget i Rhône-Poulenc-koncernen, och marknadsför varan i Tyskland i förpackningar om 50 tabletter. För att kunna göra detta avlägsnar MPA tryckförpackningarna från deras ursprungliga förpackning och lägger fem tryckförpackningar i en ny förpackning som det självt har utformat. På varje synlig sida av förpackningen finns en etikett där det på tyska står:
"MPA Import Arzneimittel 50 retardtabletter av Orudis retard för invärtes bruk"
På en etikett på en av sidorna anges:
"Tillverkare: Rhône-Poulenc SAE Spanien"
och
"Importör och ansvarig läkemedelsfirma: MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau".
På en av sidorna anges följande:
"Innehållet i denna förpackning av Orudis retard har tillverkats av Rhône-Poulenc Farma SAE, Alcorcón (Madrid), Spanien, och importerats till och förpackats i Förbundsrepubliken Tyskland av MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau, i enlighet med bestämmelserna i Förbundsrepubliken Tysklands läkemedelslag."
MPA lägger i förpackningen in en bruksanvisning som det självt har utformat.
36 Rhône-Poulenc väckte talan vid Landgericht och yrkade därvid att MPA skulle föreläggas att upphöra att sälja ompaketerade Orudis retard på den grunden att MPA:s beteende utgjorde varumärkesintrång. Landgericht biföll talan, vilket ledde till att MPA överklagade till Oberlandesgericht Köln, som, genom ett beslut av den 11 augusti 1994, har hänskjutit två frågor till domstolen. Den första frågan är identisk med den andra frågan i mål C-71/94 (med den enda - och oväsentliga - skillnaden att i stället för att hänvisa till innehavaren av ett internationellt registrerat märke hänvisas enbart till innehavaren av ett varumärke). Den andra tolkningsfrågan från Oberlandesgericht har följande lydelse:
"2. Kan det antas föreligga en 'förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna' enligt artikel 36 andra meningen i EG-fördraget när innehavaren av en varumärkesrättighet som är skyddad i medlemsstaterna A och B åberopar sin nationella varumärkesrätt i syfte att hindra en importör från att i medlemsstat B köpa läkemedel som är försedda med varumärket, vilka är receptbelagda i medlemsstat A, och som i medlemsstat B under detta märke marknadsförs av ett företag som tillhör samma koncern som varumärkesinnehavaren, och från att ompaketera dem och föra ut dem på marknaden i medlemsstat A i en ny yttre förpackning som importören har utformat, på vilken han utan varumärkesinnehavarens tillstånd anbringar varumärket, när utövandet av denna varumärkesrättighet leder till en avskärmning av marknaderna mellan medlemsstaterna (se den första frågan), när det visas att ompaketeringen inte kan påverka varans ursprungliga skick, när varumärkesinnehavaren innan den ompaketerade varan bjuds ut till försäljning har informerats samt när dessutom inte enbart tillverkaren och importören anges på den nya förpackningen utan även vem som har företagit ompaketeringen, men när
a) uppgiften om vem som har företagit ompaketeringen inte tillräckligt klart framgår på den yttre förpackningen, så att man inom användarkretsar kan förbise den,
och/eller
b) det varken av uppgiften om själva ompaketeringsprocessen eller av resten av den yttre förpackningen framgår att ompaketeringen har utförts av importören, utan samtycke från varumärkesinnehavaren eller från ett företag som tillhör dennes koncern?"
II. Relevant rättspraxis och tillämpliga bestämmelser
37 Den grundläggande frågan i dessa mål är om och under vilka omständigheter en varumärkesinnehavare som har tillåtit att varor som är försedda med varumärket förs ut på marknaden i en medlemsstat kan åberopa varumärket för att förhindra import och försäljning av dessa varor i en annan medlemsstat efter att de har ompaketerats av andra personer utan varumärkesinnehavarens samtycke.
38 Innan frågan kan prövas är det först nödvändigt att fastställa vilka de relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna är. I vissa av målen framgår det av de hänskjutna frågornas lydelse att den nationella domstolen antar att frågan skall bedömas enligt fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor (artiklarna 30 och 36). I andra mål förutsätts i de hänskjutna frågorna att direktivet är tillämpligt.
39 Jag kommer nu att sammanfatta den relevanta rättspraxisen avseende artiklarna 30 och 36 och därefter granska de relevanta bestämmelserna i direktivet.
1) Rättspraxis avseende artiklarna 30 och 36 i fördraget
40 Enligt artikel 30 i fördraget skall kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Enligt artikel 36 första meningen i fördraget skall artikel 30 inte hindra sådana förbud eller restriktioner som grundas på intresset att skydda industriell och kommersiell äganderätt. I artikel 36 andra meningen föreskrivs vidare att sådana förbud eller restriktioner inte får utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna.
41 Givetvis utgör det en kvantitativ importrestriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 30 om en varumärkesinnehavare tillåts att använda sitt varumärke för att förhindra import och försäljning av varor som lagligen har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat. Således är det nödvändigt - under förutsättning att fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor är tillämpliga - att ta ställning till om ett sådant handlande är berättigat på grundval av skyddet för industriell och kommersiell äganderätt.
42 Rättspraxis avseende tillämpningen av artikel 36 på industriell och kommersiell äganderätt är naturligtvis omfattande. Enligt domstolens fasta rättspraxis kan inte innehavaren av en sådan rätt (däribland ett varumärke) åberopa den för att förhindra import och försäljning av varor som med hans samtycke har förts ut på marknaden i en annan medlemsstat. Denna princip, känd som konsumtion av rättigheter, fastslogs först i målet Deutsche Grammophon mot Metro(4) och har därefter bekräftats vid flera tillfällen, senast i målet IHT Internationale Heiztechnik mot Ideal Standard(5).
43 Domstolen har i två domar behandlat tillämpningen av den nämnda principen på läkemedel som har ompaketerats utan varumärkesinnehavarens samtycke. Omständigheterna i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm(6) var följande. Hoffmann-La Roche marknadsför ett läkemedel under varumärket "Valium" i Tyskland i förpackningar om 20 eller 50 tabletter för individuella köpare och i partier med fem förpackningar som innehåller 100 eller 250 tabletter för sjukhus. Dess dotterbolag i Förenade kungariket marknadsförde samma vara i Förenade kungariket i förpackningar om 100 eller 500 tabletter till avsevärt lägre priser. Centrafarm marknadsförde i Tyskland Valium som hade inköpts i Förenade kungariket i de ursprungliga förpackningarna, vilka det lade in i nya förpackningar om 1 000 tabletter och på vilka det anbringade Hoffmann-La Roches varumärke tillsammans med en upplysning om att varan hade marknadsförts av Centrafarm. Centrafarm meddelade även att det avsåg att ompaketera tabletterna i mindre förpackningar avsedda för försäljning till enskilda.
44 Hoffmann-La Roche försökte förhindra denna "parallellimport" genom att åberopa sitt varumärke. Landgericht Freiburg ansåg att enligt tysk rätt utgjorde Centrafarms beteende ett intrång i Hoffmann-La Roches varumärke. Landgericht begärde ett förhandsavgörande av frågan om en varumärkesinnehavare enligt artikel 36 i fördraget hade rätt att åberopa varumärket för att förhindra parallellimport under sådana omständigheter. I sin dom anmärkte domstolen att även om fördraget inte berör förekomsten av industriell och kommersiell äganderätt i en medlemsstats lagstiftning, kan utövandet av en sådan rätt under vissa förhållanden omfattas av förbuden i fördraget. Således innebär undantaget från en av de grundläggande principerna för den gemensamma marknaden i artikel 36 att avvikelser från principen om fri rörlighet för varor endast tillåts i den mån som sådana avvikelser är berättigade för att skydda de rättigheter som utgör det särskilda föremålet för denna rätt (punkt 6 i domen). Domstolen fastslog därefter följande:
"7. Det särskilda föremålet för varumärkesrätten är i synnerhet att varumärkesinnehavaren skall garanteras ensamrätt att använda varumärket när en vara förs ut på marknaden för första gången och att han därigenom skall skyddas mot konkurrenter som vill utnyttja varumärkets ställning och rykte genom att sälja varor som otillbörligen har försetts med detta. För att besvara frågan om denna ensamrätt omfattar rätten att invända mot att tredje man förser varan med varumärket efter att ha paketerat om densamma är det nödvändigt att ta hänsyn till varumärkets grundläggande funktion, vilken är att för konsumenten eller slutanvändaren garantera märkesvarans ursprungsidentitet så att denne utan risk för förväxling kan särskilja varan från varor som har ett annat ursprung. Ursprungsgarantin innebär att konsumenten eller slutanvändaren kan vara förvissad om att en märkesvara som säljs till honom inte under ett tidigare avsättningsled har utsatts för manipulation av tredje man utan varumärkesinnehavarens tillstånd på ett sätt som har påverkat varans ursprungliga skick. Den rätt som tillerkänns varumärkesinnehavaren att hindra all användning av varumärket som kan förvanska ursprungsgarantin i den mening som här avses omfattas därför av det särskilda föremålet för varumärkesrätten.
8. Det är därför berättigat enligt artikel 36 första meningen att tillerkänna varumärkesinnehavaren rätten att hindra att importören av en märkesvara efter ompaketering av denna förser den nya förpackningen med varumärket utan innehavarens tillstånd.
9. Det måste emellertid prövas om utövandet av en sådan rätt kan utgöra 'en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna' i den mening som avses i artikel 36 andra meningen. En sådan begränsning kan till exempel uppstå om varumärkesinnehavaren saluför exakt samma vara i olika medlemsstater men i olika förpackningar, samtidigt som han gör gällande de rättigheter som är knutna till varumärket för att förhindra ompaketering av tredje man, även när ompaketeringen sker på ett sådant sätt att den inte påverkar märkesvarans ursprungsidentitet och ursprungliga skick. Frågan är därför huruvida ompaketering av en märkesvara av det slag som Centrafarm har företagit i föreliggande fall kan påverka varans ursprungliga skick.
10. I detta hänseende måste svaret bero på omständigheterna, särskilt på varans beskaffenhet och tillvägagångssättet vid ompaketeringen. I många fall är det på grund av varans särskilda beskaffenhet oundvikligt att ompaketering påverkar varans skick. I andra fall medför ompaketering en mer eller mindre uppenbar risk för att varan utsätts för manipulation eller att dess ursprungliga skick påverkas på annat sätt. Det är emellertid fullt tänkbart att ompaketering kan ske på ett sätt som inte påverkar varans ursprungliga skick. Detta kan till exempel vara fallet om varumärkesinnehavaren har salufört varan i dubbla förpackningar och ompaketeringen endast berör den yttre av dessa medan den inre förpackningen förblir intakt, eller om ompaketeringen sker under överinseende av en offentlig myndighet för att säkerställa att varans skick förblir oförändrat. I sådana fall där varumärkets grundläggande funktion att garantera ursprunget skyddas på detta sätt kan innehavarens utövande av sin varumärkesrätt för att förhindra fria varurörelser mellan medlemsstaterna utgöra en förtäckt begränsning enligt artikel 36 andra meningen i fördraget, om det fastställs att innehavarens utnyttjande av varumärkesrätten mot bakgrund av hans saluföringssystem bidrar till en konstlad avskärmning av marknaderna mellan medlemsstaterna.
11. Även om denna slutsats är ofrånkomlig av hänsyn till den fria handeln innebär den att den näringsidkare som säljer den importerade varan, vars nya förpackning har försetts med varumärket utan innehavarens tillstånd, tillerkänns en viss befogenhet som under normala omständigheter är förbehållen varumärkesinnehavaren själv. Av hänsyn till varumärkesinnehavaren som ägare till varumärket och för att skydda denne mot varje form av missbruk bör denna befogenhet bara ges om det kan påvisas att ompaketeringen inte kan påverka varans ursprungliga skick.
12. Med hänsyn till varumärkesinnehavarens intresse av att konsumenten inte vilseleds när det gäller varans ursprung bör näringsidkaren dessutom bara tillerkännas rätt att sälja den importerade varan, vars nya förpackning har försetts med varumärket, under förutsättning att han i förväg underrättar varumärkesinnehavaren och tydligt anger på förpackningen att varan har ompaketerats av honom.
13. Det följer av det föregående att det, bortsett från en bedömning av de särskilda omständigheterna i enskilda fall, inte har någon betydelse för lösningen av detta rättsliga problem på varumärkesområdet att den fråga som har ställts av den nationella domstolen uteslutande avser läkemedel."
Följaktligen fastslog domstolen följande:
"a) Innehavaren av ett varumärke, som samtidigt skyddas i två medlemsstater, har enligt artikel 36 första meningen i EEG-fördraget rätt att hindra att en vara, som i den ena staten lagligen har försetts med varumärket, saluförs i den andra medlemsstaten efter att ha fått en ny förpackning som har försetts med varumärket av tredje man.
b) Ett sådant hinder utgör emellertid en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna, i den mening som avses i artikel 36 andra meningen i fördraget under följande förutsättningar:
- Det fastställs att innehavarens utnyttjande av varumärkesrätten mot bakgrund av hans saluföringssystem bidrar till en konstlad avskärmning av marknaderna.
- Det påvisas att ompaketeringen inte kan påverka varans ursprungliga skick.
- Varumärkesinnehavaren har underrättats i förväg om saluföringen av den ompaketerade varan.
- Det anges på den nya förpackningen vem som har företagit ompaketeringen."
45 Det andra målet i vilket domstolen har behandlat frågan om att använda ett varumärke för att förhindra parallellimport av ompaketerade läkemedel är Pfizer mot Eurim-Pharm.(7) Omständigheterna i målet var följande. Pfizer marknadsförde ett antibiotikum under varumärket "Vibramycin" genom sina dotterbolag i Tyskland och Förenade kungariket. Den förpackning som användes av Pfizer i dessa två länder skilde sig åt och priset var avsevärt lägre i Förenade kungariket. Eurim-Pharm importerade och sålde i Tyskland Vibramycin som hade marknadsförts i Förenade kungariket av Pfizer i förpackningar som innehöll ett antal tryckförpackningar. Varje tryckförpackning innehöll fem kapslar och orden "Vibramycin Pfizer" förekom på ett blad i varje tryckförpackning. Eurim-Pharm avlägsnade tryckförpackningarna ur tillverkarens ursprungliga yttre förpackningar och lade in varje tryckförpackning i en ny ask som det hade formgett, utan att ändra tryckförpackningen eller dess innehåll. På askens framsida fanns en öppning täckt av genomskinligt material, genom vilket orden "Vibramycin Pfizer" som förekom på det blad som fanns i tryckförpackningen syntes. På askens baksida fanns en upplysning om att varan hade tillverkats av Pfizers dotterbolag i Förenade kungariket och hade importerats och ompaketerats av Eurim-Pharm. En folder med information om varan i enlighet med tysk rätt hade lagts in i asken. Pfizer begärde vid tyska domstolar att Eurim-Pharm skulle föreläggas att upphöra att sälja det ompaketerade Vibramycinet med motiveringen att ett sådant förfarande utgjorde ett intrång i dess varumärkesrätt. Landgericht Hamburg begärde ett förhandsavgörande från domstolen.
46 I sin dom upprepade domstolen vad den hade anfört i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm om varumärkets särskilda föremål och grundläggande funktion och om dess funktion som ursprungsgaranti. Därefter fastslog domstolen följande:
"10. Det är inte fråga om användning av ett varumärke på sådant sätt att det kan försämra ursprungsgarantin i ett fall som det förevarande, där det framgår av den nationella domstolens slutsatser och lydelsen av den fråga som denna har ställt att en parallellimportör har ompaketerat ett läkemedel genom att enbart ersätta den yttre förpackningen utan att röra den inre förpackningen, samtidigt som han har gjort det varumärke som tillverkaren har anbringat på den inre förpackningen synligt genom den nya yttre förpackningen.
11. Under dessa omständigheter innebär nämligen inte ompaketeringen någon risk för att varan utsätts för manipulation eller inverkan som kan påverka dess ursprungliga skick, och konsumenten eller den slutlige användaren av varan kan inte vilseledas avseende varans ursprung, i synnerhet när parallellimportören, som i detta mål, på den yttre förpackningen klart har angett att varan är tillverkad av ett dotterbolag till varumärkesinnehavaren och har ompaketerats av importören.
12. Den omständigheten att parallellimportören i den yttre förpackningen har lagt in ett informationsblad avseende läkemedlet ... påverkar inte denna slutsats."
47 Ett annat mål som indirekt är relevant är Centrafarm mot American Home Products,(8) där domstolens resonemang var mycket likt det i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm. American Home Products sålde samma läkemedel under namnet "Serenid" i Förenade kungariket och under namnet "Seresta" i Nederländerna. Centrafarm köpte läkemedel som American Home Products hade marknadsfört i Förenade kungariket under namnet "Serenid" och märkte om dem med namnet "Seresta" innan det marknadsförde dem i Nederländerna. Enligt nederländsk rätt utgjorde detta varumärkesintrång. En process inleddes vid en nederländsk domstol, som begärde ett förhandsavgörande om huruvida det under sådana omständigheter var förenligt med fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor att åberopa ett varumärke. Domstolen fastslog följande:
"18. Enligt artikel 36 första meningen ... har innehavaren av ett varumärke som skyddas i en medlemsstat ... rätt att hindra att någon annan saluför en vara under detta varumärke, även om varan tidigare lagligen har avsatts i en annan medlemsstat under ett annat varumärke som där innehas av samma innehavare.
19. Det måste emellertid prövas huruvida utövandet av en sådan rätt kan utgöra en 'förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna' i den mening som avses i artikel 36 andra meningen.
20. Det bör i detta hänseende påpekas att det kan vara lagligt för tillverkaren av en produkt att använda olika märken i olika medlemsstater för en och samma produkt.
21. Det är emellertid möjligt att innehavaren av varumärkena utnyttjar detta tillvägagångssätt inom ramen för ett saluföringsssystem som syftar till att åstadkomma en konstlad avskärmning av marknaderna.
22. I ett sådant fall utgör det en förtäckt begränsning av handeln inom gemenskapen i den mening som avses i den tidigare nämnda bestämmelsen om märkesinnehavaren hindrar andra från att använda varumärket utan tillstånd.
23. Det ankommer på den nationella domstolen att i varje enskilt fall besluta om det har fastställts att varumärkesinnehavarens användning av olika varumärken för en och samma produkt syftar till att åstadkomma en avskärmning av marknaderna."
48 Jag skall avsluta denna översikt över rättspraxis med att påpeka att domstolen uttalade sig med större eftertryck om varumärkets roll i en utvecklad ekonomi i målet CNL-Sucal mot HAG GF ("HAG II").(9) I det målet fastslog domstolen följande:
"Det bör anmärkas att varumärkesrätten är ett huvudelement i det system för konkurrens utan snedvridning som man söker inrätta och upprätthålla genom fördraget. I ett sådant system måste ett företag ha möjlighet att bygga upp en fast kundkrets på grundval av kvaliteten på sina varor och tjänster, vilket är möjligt enbart om det finns särskiljande kännetecken som gör att kunderna kan identifiera dessa varor och tjänster. För att varumärket skall kunna ha denna funktion måste det utgöra en garanti för att alla varor som är försedda med det har tillverkats under kontroll av ett enda företag som är ansvarigt för deras kvalitet."
2) Rådets direktiv 89/104
49 Direktivet antogs med stöd av artikel 100a i fördraget. Dess syfte är att undanröja olikheter i lagstiftningen om varumärken i medlemsstaterna "som kan komma att hindra den fria rörligheten för varor och det fria utbytet av tjänster samt snedvrida konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden" (se första övervägandet i ingressen). Användningen av beteckningen "första" i direktivets titel innebär att den tillnärmning av nationell rätt som uppnås genom direktivet inte är avsedd att vara heltäckande. Detta bekräftats av tredje övervägandet i ingressen, i vilket anges att det inte "förefaller ... nödvändigt att nu genomföra ett fullständigt närmande av medlemsstaternas lagstiftning om varumärken, utan det kommer att vara tillräckligt att begränsa den till de nationella rättsliga bestämmelser som mest direkt påverkar den inre marknadens funktion".
50 I artikel 5 i direktivet definieras de rättigheter som är knutna till ett varumärke. I artikeln föreskrivs i huvudsak följande:
"1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda
a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,
b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.
2. ...
3. Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkterna 1 och 2:
a) Att anbringa tecknet på varor eller deras förpackning.
b) Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet.
c) Att importera eller exportera varor under tecknet.
d) Att använda tecknet på affärshandlingar och i reklam.
..."
I artikel 6.1 föreskrivs följande:
"1. Varumärket ger inte innehavaren rätt att förhindra tredje man att i näringsverksamhet använda
a) ...
b) ...
c) varumärket om det är nödvändigt för att ange en varas eller tjänsts avsedda ändamål, särskilt som tillbehör eller reservdel, förutsatt att tredje man handlar i enlighet med god affärssed."
51 Konsumtion av rättigheter behandlas i artikel 7, vars lydelse jag redan har citerat i punkt (10) använde rådet den behörighet som det getts i artikel 16.2 och förlängde fristen för att införliva direktivet till den 31 december 1992. 3) Förhållandet mellan fördragets bestämmelser och direktivet 54 Förhållandet mellan artiklarna 30-36 i fördraget och bestämmelserna i direktivet har diskuterats utförligt i vissa av de inlagor som har inkommit till domstolen. Diskussionen har koncentrerats kring frågan om bestämmelserna i direktivet har ersatt eller enbart kompletterat bestämmelserna i fördraget. Enligt min mening är det, när väl gemenskapslagstiftaren har antagit särskilda bestämmelser avseende ett varumärkes verkningar och särskilt konsumtionsfrågan, följdriktigt att söka en lösning i den relevanta lagstiftningens innehåll. Detta betyder emellertid inte att man helt kan bortse från artiklarna 30 och 36 i fördraget. Tvärtom måste direktivet tolkas mot bakgrund av fördragets bestämmelser. Om det funnes någon motsättning mellan dem och direktivet, skulle det vara nödvändigt att lösa konflikten på så sätt att fördragets bestämmelser, som är en primär rättskälla, gavs företräde. Självfallet kan inte ett direktiv som har antagits enligt artikel 100a i fördraget i syfte att tillnärma medlemsstaternas lagstiftning avvika från fördragets grundläggande bestämmelser om fri rörlighet för varor. Ett direktiv kan naturligtvis inte göra sådana handelshinder mellan medlemsstater rättsenliga vilka annars skulle strida mot artiklarna 30 och 36 i fördraget. Lyckligtvis, som jag skall försöka att visa, finns det enligt min mening ingen motsättning mellan bestämmelserna i fördraget och i direktivet. 55 Ytterligare två frågor måste behandlas här, nämligen den direkta effekten av direktivet och dess tillämpning i tiden. 56 Beträffande den första frågan är det numera fastställt att ett direktiv inte kan ha så kallad horisontell direkt effekt. Det kan med andra ord endast åberopas i mål mot staten eller offentliga organ.(12) De nationella domstolarna är emellertid skyldiga att tolka den nationella lagstiftningen mot bakgrund av ett direktiv för att när det är möjligt säkerställa att det resultat som föreskrivs i direktivet uppnås.(13) Denna skyldighet är inte endast tillämplig på nationell lagstiftning som särskilt har införts för att införliva ett direktiv utan också på andra bestämmelser i nationell rätt, däribland de som har antagits före direktivet. 57 Beträffande direktivets tillämpning i tiden är det ostridigt att direktivet är relevant i de mål som har hänskjutits av de danska domstolarna. I Danmark antogs en lagstiftning för att införliva direktivet innan fristen för införlivande löpte ut den 31 december 1992. Denna lagstiftning skall uppenbarligen tolkas mot bakgrund av direktivet, även beträffande perioden mellan det att det antas och att fristen för att införliva direktivet löpte ut.(14)
58 I Tyskland införlivades inte direktivet inom den föreskrivna fristen och enligt Boehringers skriftliga yttrande hade det fortfarande inte införlivats när denna inlaga ingavs i juni 1994. Kommissionen har hävdat att direktivet inte kan vara relevant i de tyska målen, eftersom den import som ledde till tvisten skedde före den 31 december 1992. Vad beträffar skadeståndsanspråken för påstått varumärkesintrång som ägde rum före denna dag är kommissionens påstående otvivelaktigt riktigt, om man förutsätter - vilket jag godtar - att de nationella domstolarna innan tidsfristen för att införliva ett direktiv har löpt ut enbart är skyldiga att tolka sin nationella rätt mot bakgrund av direktivet vad gäller lagstiftning som antas specifikt i syfte att införliva direktivet. Det måste emellertid hållas i minnet att i alla de förevarande målen yrkar varumärkesinnehavarna på såväl förelägganden som skadestånd. Medan skadestånd är ett rättsmedel för fel begångna i det förflutna, är ett föreläggande ett rättsmedel som är avsett att förhindra att ett fel uppkommer eller upprepas i framtiden. Alla förelägganden av de nationella domstolarna efter att ett förhandsavgörande har meddelats i de förevarande målen rör med nödvändighet perioden efter den 31 december 1992. Efter den dagen är de nationella domstolarnas skyldighet att tolka nationell rätt mot bakgrund av direktivet tillämplig inte enbart på specifik införlivandelagstiftning utan på alla bestämmelser i nationell rätt. Således skall de tyska domstolarna när de beslutar om huruvida de skall utfärda de förelägganden som varumärkesinnehavarna har yrkat på försöka att tolka de relevanta bestämmelserna i tysk rätt på sådant sätt att det resultat som föreskrivs i direktivet uppnås. 59 Jag skall först pröva vad som gäller enligt artiklarna 30 och 36 i fördraget och därefter bedöma om detta direktiv har medfört förändringar. 1) Ompaketering enligt fördragets bestämmelser a) Grunden för konsumtion: försäljning inom gemenskapen med varumärkesinnehavarens samtycke 60 Grunden för konsumtionsprincipen är föreställningen att handeln skulle hindras orimligt om innehavarna av immateriella rättigheter kunde använda dessa rättigheter för att kontrollera den fortsatta avsättningen av varorna när de frivilligt har överfört äganderätten till varorna till andra personer. Ensamrätten till ett varumärke, ett patent, ett mönster, en upphovsrätt och så vidare är tillämplig enbart på den första försäljningen. Innehavaren av rättigheten måste ta ut sin vinst på denna försäljning och avstår från rätten att förhindra efterföljande innehavare av varorna från att sälja dem vidare eller göra något annat med dem på sådant sätt som de anser lämpligt. 61 Konsumtionsprincipen - eller någonting motsvarande - finns i de flesta rättssystem och är typiskt sett enbart tillämplig på varor som säljs inom det nationella territoriet. I enlighet med fördragets principer om den inre marknaden har domstolen konsekvent tillämpat en konsumtionsprincip som omfattar hela gemenskapen: all försäljning inom gemenskapens område som görs med samtycke av innehavaren av en immateriell rättighet medför att rättigheten anses vara konsumerad. Motiveringen till detta synsätt är att om innehavaren av rättigheten kunde hindra import och försäljning av varor som har marknadsförts i en annan medlemsstat av honom eller med hans samtycke, skulle han kunna avskärma nationella marknader och därigenom begränsa handeln mellan medlemsstaterna, även om en sådan begränsning inte är nödvändig för att skydda rättighetens innehåll.(15) Det som enligt domstolens rättspraxis är avgörande för tillämpningen av konsumtionsprincipen är inte om innehavaren av rättigheten får en rimlig ersättning vid försäljningen, utan om han samtycker till den. (16) 62 I alla de förevarande målen tillhör den varumärkesinnehavare som hindrar parallellimport samma koncern som det företag som har tillverkat de importerade varorna och fört ut dem på marknaden i en annan medlemsstat. Varumärkesinnehavaren anses därför ha samtyckt till marknadsföringen av varorna i fråga, eftersom varorna omfattas av begreppet "varor som har förts ut på marknaden av samma företag, av en licenstagare, av ett moderbolag, av ett dotterbolag inom samma koncern eller av en ensamåterförsäljare", vilket domstolen har använt i målet IHT Internationale Heiztechnik mot Ideal Standard(17) för att definiera situationer där konsumtionsprincipen är tillämplig. Det är nödvändigt att ta ställning till om det finns skäl att inte tillämpa denna princip i de förevarande målen. b) De två typerna av ompaketering: är de verkligen olika? 63 De tidigare rättsfallen avsåg två situationer som jag av praktiska skäl kommer att kalla situation A och situation B. I situation A avlägsnade parallellimportören varorna ur deras ursprungliga yttre förpackning och lade, utan att ändra den inre förpackningen, varorna i nya yttre förpackningar, på vilka han anbringade varumärket. Även i situation B ersatte parallellimportören den yttre förpackningen, men i stället för att anbringa varumärket på den nya yttre förpackningen formgav han den sistnämnda förpackningen på sådant sätt att det varumärke som av varumärkesinnehavaren hade anbringats på den inre förpackningen förblev synligt. 64 Situation A har behandlats av domstolen i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm.(18) Situation B var aktuell i målet Pfizer mot Eurim-Pharm.(19) I det förstnämnda målet fastslog domstolen den grundläggande principen att enligt artikel 36 första meningen har varumärkesinnehavaren rätt att hindra att importören av märkesvaran, efter ompaketering av denna, förser den nya förpackningen med varumärket utan innehavarens tillstånd (punkt 8 i domen). Grunden för denna princip är att varumärkets funktion som ursprungsgaranti innebär att konsumenten kan vara förvissad om att en märkesvara inte har utsatts för manipulation av tredje man utan varumärkesinnehavarens tillstånd på ett sätt som har påverkat varans ursprungliga skick (punkt 7 i domen). Domstolen ansåg vidare att denna grundläggande princip inte längre är tillämplig om det förekommer en sådan förtäckt begränsning som avses i artikel 36 andra meningen. En sådan begränsning kan föreligga om varumärkesinnehavaren saluför exakt samma vara i olika förpackningar i olika medlemsstater, samtidigt som han gör gällande de rättigheter som är knutna till varumärket för att förhindra ompaketering, även när denna sker på ett sådant sätt att den inte påverkar märkesvarans ursprungsidentitet och ursprungliga skick (punkt 9 i domen). 65 I målet Pfizer mot Eurim-Pharm ansåg domstolen att en sådan ompaketering som i situation B inte kan försämra varumärkets funktion som ursprungsgaranti, eftersom den inte kan påverka varornas skick och inte kan missleda konsumenten avseende varans ursprung. Det är därför inte motiverat att tillåta varumärkesinnehavaren att hindra parallellimport. Domstolen förefaller att ha kommit fram till denna slutsats med stöd av artikel 36 första meningen utan att ha funnit det nödvändigt att bedöma frågan om förtäckt begränsning enligt andra meningen i samma artikel. 66 Enligt min mening är det inte lämpligt att göra någon strikt skillnad mellan situation A och situation B. Inte heller anser jag att rättspraxis nödvändigtvis skall tolkas som om det i denna fastslogs någon strikt skillnad. Det förefaller inte att finnas någon större skillnad i sak mellan de två situationerna. På den punkten kan det kanske vara belysande att betrakta ett mer alldagligt exempel, långt ifrån den i viss mån speciella läkemedelsmarknaden. Antag till exempel att bolaget X köper en stor kvantitet av en välkänd kolsyrad dryck som av Coca Cola Company har placerats i papplådor som var och en innehåller 100 burkar med varumärket "Coca Cola" och som marknadsförs i medlemsstat A. Bolaget X avlägsnar den yttre förpackningen och lägger 12 burkar med drycken i en papplåda och skriver på lådans utsida "12 burkar Coca Cola tillverkade av Coca Cola Company, Atlanta, USA, och ompaketerade av X-bolaget". Är det, om X-bolaget importerar varan till medlemsstat B, motiverat att tillåta innehavaren av varumärket "Coca Cola" att hindra sådan parallellimport? Är detta mer motiverat än om X-bolaget lade 12 burkar Coca Cola i en papplåda med cellofanfönster genom vilka varumärket på burkarna var synligt? 67 Enligt min mening är det svårt att inse hur det skulle kunna vara berättigat att hindra parallellimport i det ena fallet men inte i det andra. I ingetdera fallet tillägnar sig X-bolaget goodwill som tillkommer Coca Cola Company eller utger sina egna varor för att vara någon annans. I inget av fallen försämrar ompaketeringen varumärkets förmåga att fungera som ursprungsgaranti. I båda fallen är det lika tydligt att ompaketeringen inte kan påverka varornas kvalitet. 68 Saken skulle naturligtvis ställa sig annorlunda om X-bolaget köpte Coca Cola på 100-litersfat och sedan förde över drycken på burkar på vilka det anbringade varumärket. I ett sådant fall skulle det inte finnas någon möjlighet att säkerställa att ompaketeringen inte påverkade varans kvalitet. Drycken skulle kunna bli förorenad eller förvanskad och varumärkets funktion som ursprungsgaranti skulle uppenbart äventyras. Det följer av det ovan anförda att det inte är om parallellimportören anbringar varumärket på varorna eller enbart låter det ursprungliga märket förbli synligt som är avgörande för att bedöma om varumärkesinnehavaren har rätt att hindra parallellimport av ompaketerade varor, utan om han gör ingrepp i varorna på sådant sätt att man inte längre kan vara säker på att deras ursprungliga skick inte har påverkats. 69 Detta bekräftas vid en närmare granskning av domstolens resonemang i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm. I den del av domen där den grundläggande principen fastslås att varumärkesinnehavaren kan förhindra försäljning av ompaketerade varor på vilka varumärket har anbringats utan innehavarens samtycke behandlade domstolen frågan om ompaketering i helt allmänna ordalag. Punkterna 7 och 8 i domen innehåller ingen hänvisning till de särskilda omständigheterna i målet och den princip som där fastslås är tydligen avsedd att omfatta en situation av det slaget att ompaketeringen utförs på sådant sätt att varornas ursprungliga skick kan påverkas (till exempel den situation som jag har beskrivit i den föregående punkten). 70 Det är först i den följande delen av domen (punkterna 9 och 10) som domstolen behandlar den specifika situation som förelåg i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm, nämligen en situation där varumärkesinnehavaren använder olika förpackningar i olika medlemsstater och varorna är förpackade i två lager men enbart det yttre lagret byts ut. Det följer av denna del av domen, jämförd med domen i målet Pfizer mot Eurim-Pharm, att varumärket inte kan användas för att förhindra försäljning av ompaketerade varor när användningen av olika förpackningar i olika medlemsstater har lett till en avskärmning av marknaden och det är fastställt att ompaketeringen inte kan påverka varornas ursprungliga skick. Detta är, enligt min mening, en riktig tolkning av artikel 36 och jag skall i följande avsnitt gå närmare in på skälen för detta. c) Den verkliga grunden för att begränsa tillämpningen av konsumtionsprincipen i fråga om ompaketerade varor 71 Vad menas i artikel 36 när det ges tillstånd till handelshinder "som grundas på hänsyn till ... att skydda industriell och kommersiell äganderätt", under förutsättning att de inte utgör ett medel för "godtycklig diskriminering" eller innefattar en "förtäckt begränsning" av handeln mellan medlemsstaterna? För att besvara denna fråga, i fråga om begränsningar som grundar sig på varumärkesrätt, är det nödvändigt att bedöma den grundläggande frågan varför det över huvud taget finns något varumärkesskydd. 72 Alla utvecklade rättssystem garanterar näringsidkare rätten att använda vissa utmärkande tecken och symboler i fråga om deras varor, a) för att göra det möjligt för dem att skydda sina varors anseende och förhindra att hänsynslösa konkurrenter tillägnar sig deras goodwill, vilka annars kunde lockas att låta sina egna varor framstå som om de kom från en annan näringsidkare med etablerat anseende, och b) för att göra det möjligt för konsumenterna att göra välinformerade köpval på grundval av antagandet att de varor som säljs under samma namn kommer från samma källa och under normala omständigheter är av enhetlig kvalitet. Således är varumärkesrättens syfte inte enbart att skydda varumärkesinnehavarens intressen, utan även konsumentens. I den mån som varumärket skyddar innehavarens intressen genom att göra det möjligt för honom att förhindra konkurrenter från att oskäligen dra nytta av hans kommersiella anseende sägs, med det uttryckssätt som används i domstolens rättspraxis, innehavarens ensamrätt utgöra varumärkets särskilda föremål. I den mån som varumärket skyddar konsumenternas intressen genom att utgöra en garanti för att alla varor som är försedda med märket har samma kommersiella ursprung, betecknas detta, med domstolens terminologi, som varumärkets grundläggande funktion. Dessa båda aspekter på varumärkesskyddet är naturligtvis två sidor av samma mynt. 73 Det bör betonas att varumärkets syfte inte är att hjälpa näringsidkare att dela upp den gemensamma marknaden, att upprätthålla prisskillnader mellan olika medlemsstater och att framkalla eller förstärka konstlade handelshinder mellan medlemsstaterna. När prisskillnader orsakas av förhållanden som befinner sig utanför tillverkarens kontroll, såsom lagstadgad priskontroll eller regler om ersättning för sjukvårdskostnader, är det förståeligt att tillverkarna känner sig förorättade om varor som de har fört ut på marknaden i en medlemsstat till ett kontrollerat pris kommer ut på marknaden i en annan medlemsstat där det teoretiskt sett råder en fri marknad, men där tillverkarens frihet begränsas av att han utsätts för konkurrens genom parallellimport av sina egna varor. 74 Nettoeffekten av den fria rörligheten för varor är i ett sådant sammanhang att ett lands prislagstiftning exporteras till resten av den gemensamma marknaden. Även om tillverkarna kan anse detta oskäligt, kan det inte motivera användningen av varumärken för att hindra parallellimport av varor som varumärkesinnehavaren har fört ut på marknaden under ett system med lagstadgad priskontroll. Det är helt uppenbart inte varumärkets funktion att avhjälpa snedvridning orsakad av olika prislagstiftning. 75 Det är allmänt vedertaget att konsumtionsprincipen inte upphör att vara tillämplig enbart eftersom varorna i fråga har förts ut på marknaden i en medlemsstat där det finns priskontroll. I målet Centrafarm mot Winthrop(20) ansåg domstolen att ett varumärke inte kan åberopas för att hindra parallellimport av varor som varumärkesinnehavaren hade fört ut på marknaden under varumärket i en annan medlemsstat där priskontroll tillämpades. I målet Centrafarm mot Sterling Drug(21) ansåg domstolen att innehavaren av parallella patent i Nederländerna och Förenade kungariket inte kunde åberopa det nederländska patentet för att förhindra import till Nederländerna av läkemedel som det hade marknadsfört i Förenade kungariket, där det rådde lagstadgad priskontroll.76 Vad beträffar patent kan tillämpningen av konsumtionsprincipen i sådana fall kritiseras, eftersom själva syftet med ett patent (eller dess särskilda föremål) är att göra det möjligt för innehavaren att erhålla en rimlig ersättning för sitt bidrag till vetenskapens framsteg och eftersom han kanske inte kan erhålla en rimlig ersättning om han inte tillåts att bestämma sina egna försäljningspriser. Denna kritik är emellertid inte tillämplig på varumärken, eftersom syftet med dessa är ett helt annat. Inget av de intressen som skyddas av varumärket (det vill säga varumärkets särskilda föremål och grundläggande funktion, såsom de definieras i punkt (22) hävdat att ytterligare ett villkor måste vara uppfyllt för att de skall förlora rätten att hindra parallellimport av ompaketerade varor på vilka varumärket har anbringats utan deras tillstånd. De har gjort gällande att det måste fastställas att de medvetet har försökt att åstadkomma en konstlad avskärmning av marknaden och därigenom skapa en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna genom att använda olika förpackningar i olika medlemsstater. 81 Jag delar inte denna ståndpunkt. Om ompaketeringen utförs på sådant sätt att den inte äventyrar varumärkets funktion som ursprungsgaranti och inte försämrar varumärkets anseende, förefaller det inte finnas något giltigt skäl att hävda att parallellimportören skall tillåtas att sälja ompaketerade varor enbart om han kan bevisa att varumärkesinnehavaren medvetet har använt olika förpackningar i avsikt att åstadkomma en konstlad avskärmning av marknaden. 82 Detta innebär inte att påstå att frågan om en förtäckt begränsning är irrelevant och ännu mindre att artikel 36 andra meningen inte existerar. De två meningarna i artikel 36 bör enligt min åsikt läsas som en helhet. Det är felaktigt att tolka den andra meningen som ett undantag från en allmän regel som föreskrivs i den första meningen (eller som Boehringer Ingelheim och Farmitalia har hävdat, som ett undantag från ett undantag, om man utgår från att den allmänna regeln fastslås i artikel 30 och att ett undantag från denna föreskrivs i artikel 36 första meningen). Antingen är en åtgärd berättigad på grundval av ett av de skäl som räknas upp i artikel 36 eller är den inte berättigad. En av de omständigheter som måste beaktas vid bedömningen av om en åtgärd är berättigad är om den leder till en förtäckt begränsning, eller med andra ord om åtgärden, även om den skenbart förefaller att vara avsedd att skydda den industriella äganderätten, i verkligheten är avsedd att uppnå vissa andra syften som saknar samband med varumärkesskyddet. Om en varumärkesinnehavare använder varumärket för att hindra parallellimport av sina egna varor när försäljningen av dessa varor inte hotar de intressen som skyddas av det särskilda föremålet för varumärket och inte äventyrar varumärkets grundläggande funktion genom att hindra att det fungerar som ursprungsgaranti, leder detta oundvikligen till antagandet att varumärket används för vissa andra syften, till exempel att åstadkomma eller förstärka en avskärmning av den gemensamma marknaden och att tillåta varumärkesinnehavaren att upprätthålla prisskillnader i olika medlemsstater. Den omständigheten att en sådan avskärmning uppkommer på grund av regler avseende läkemedelsstorlekar är enligt min mening inte relevant. Om en varumärkesinnehavare drar nytta av en situation som har uppstått på grund av omständigheter utanför hans kontroll och åberopar sin varumärkesrätt för att hindra parallellimport, trots att detta inte är nödvändigt för att skydda varumärket, måste hans beteende anses utgöra missbruk av varumärkesrätten och en förtäckt begränsning av handeln. 83 Även om domstolen i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm talade om en konstlad avskärmning av marknaden, sade den inte att det enbart kan vara fråga om en förtäckt begränsning av handeln om varumärkesinnehavaren medvetet planerar att avskärma marknaden genom att använda olika förpackningar. Domstolen förklarade att det föreligger en förtäckt begränsning om det är fastställt att "innehavarens användning av varumärkesrätten, med hänsyn till det marknadsföringssystem som han använder, bidrar till att på ett konstlat sätt avskärma marknaderna mellan medlemsstaterna".(25) Även om denna formulering inte är otvetydig, tycks den innebära ett i huvudsak objektivt kriterium. Om det krävs ett subjektivt element är det tillräckligt att ett varumärke används för att förhindra parallellimport som inte äventyrar det särskilda föremålet eller varumärkets grundläggande funktion. Varumärkesinnehavarna misstar sig om de tror att det står dem fritt att på vilket sätt de önskar utnyttja en avskärmning av marknaden som är förorsakad av omständigheter utanför deras kontroll. Det skulle under alla omständigheter vara ologiskt och ogenomförbart att kräva bevis på uppsåt att avskärma marknaden genom användning av olika förpackningar. Ett sådant uppsåt kan vara svårt eller till och med omöjligt att bevisa. En parallellimportör som önskar ompaketera varor måste med en rimlig grad av säkerhet kunna bedöma om han lagligen kan göra detta. Bedömningen av om hans beteende är lagligt bör inte vara beroende av en annan persons subjektiva uppsåt. 84 Det bör slutligen nämnas att det finns en tydlig kontrast mellan domen i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm och den dom som meddelades ett antal månader senare i målet Centrafarm mot American Home Products vad beträffar betydelsen av ett uppsåt att avskärma marknaden. I den senare domen klargjorde domstolen nämligen att när varumärkesinnehavaren använder olika märken i olika medlemsstater för samma vara har en parallellimportör inte rätt att byta ut ett märke mot ett annat om inte olika märken medvetet används för att avskärma marknaden.(26) Enligt min mening uppstår det emellertid större problem när parallellimportören ändrar varumärket i stället för att enbart ändra förpackningen, och det är möjligt att det krävs olika lösningar. e) De ytterligare villkor som en parallellimportör måste uppfylla 85 I målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm ansåg domstolen att en parallellimportör som anbringar varumärket på ompaketerade varor på förhand måste underrätta varumärkesinnehavaren om marknadsföringen av den ompaketerade varan och på den nya förpackningen ange vem som har företagit ompaketeringen. Det har i mål C-232/94 framförts att det på den ompaketerade varan även bör anges att ompaketeringen har ägt rum utan varumärkesinnehavarens samtycke. Det antyds i tolkningsfrågorna i de förenade målen C-71/94, C-72/94 och C-73/94 att den omständigheten att tillverkarens namn inte nämns på den nya förpackningen kan utgöra skäl för att tillåta att varumärkesinnehavaren hindrar parallellimport. 86 Den närmare motiveringen till kravet att varumärkesinnehavaren skall underrättas på förhand om ompaketeringen framgår inte klart av domen i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm och under vissa omständigheter kan en sådan underrättelse vara överflödig. I allmänhet förefaller det emellertid inte vara ett orimligt krav, åtminstone i fråga om läkemedel. Det kan vara berättigat eftersom det underlättar för varumärkesinnehavaren att kontrollera att de ompaketerade varorna är äkta och på så sätt förhindra förfalskning. Om märkesvaror dök upp i obekanta förpackningar i olika delar av gemenskapen, skulle det vara svårt för varumärkesinnehavaren att bedöma om varorna var äkta. Denna uppgift underlättas i viss mån om varumärkesinnehavaren på förhand har gjorts uppmärksam på den nya förpackningen och vilket företag som är ansvarigt för den. Från allmänhetens synpunkt är förfalskningsrisken särskilt allvarlig i fråga om läkemedel. 87 Jag skulle faktiskt vilja gå ännu längre än domstolen gjorde i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm genom att påstå att ett företag som ompaketerar läkemedel som är försedda med ett varumärke inte enbart skall underrätta varumärkesinnehavaren på förhand utan även skall tillhandahålla honom ett prov på den ompaketerade varan, så att varumärkesinnehavaren får tillfälle att påpeka brister och begära att de avhjälps. Den ursprungliga förpackningen kan innehålla viktig information (till exempel att läkemedlet är ljuskänsligt, att det måste förvaras vid viss temperatur, utom räckhåll för barn och så vidare). Varumärkesinnehavaren borde ha rätt att invända mot marknadsföringen av ompaketerade varor om sådan information inte återges på den nya förpackningen. Vissa av dessa uppgifter måste under alla omständigheter anges på läkemedlets yttre förpackning i enlighet med artikel 2 i rådets direktiv 92/27/EEG av den 31 mars 1992 om märkning av humanläkemedel och om bipacksedlar.(27) 88 Kravet att den ompaketerade varan skall vara försedd med en uppgift om vilket företag som bär ansvaret för ompaketeringen är uppenbarligen berättigat. Utan en sådan uppgift skulle det skapas ett intryck av att varumärkesinnehavaren var ansvarig för den nya förpackningen och för dess eventuella brister. En parallellimportör som företar ompaketering skall ange vilken roll han har spelat vid ändringen av varans utseende. Däremot anser jag inte att det är nödvändigt att ange att ompaketeringen har utförts utan varumärkesinnehavarens samtycke. En sådan uppgift, vilken oundvikligen skulle uppfattas som ett tecken på att den ompaketerade varan inte är helt reguljär, är inte nödvändig för att garantera att varumärket fungerar som ursprungsgaranti. Jag anser inte heller att det är väsentligt att tillverkarens namn nämns på den nya förpackningen. Även om parallellimportören normalt vill inkludera sådan information, är det svårt att se hur utelämnandet av denna kan påverka varumärkets funktion eller vara till skada för varumärkesinnehavarens intressen, åtminstone när han anges som tillverkare av varorna på den ursprungliga inre förpackningen. f) Allmän slutsats 89 På grundval av det ovan anförda drar jag följande allmänna slutsats. När varor försedda med ett varumärke förs ut på marknaden i en medlemsstat med varumärkesinnehavarens samtycke och en annan person köper dessa varor, lägger dem i nya yttre förpackningar, på vilka han anbringar varumärket eller genom vilka det på den inre förpackningen anbringade varumärket förblir synligt, och marknadsför de ompaketerade varorna i en annan medlemsstat, kan varumärkesinnehavaren inte åberopa varumärket för att förhindra sådan marknadsföring, förutom om ompaketeringen utförs på sådant sätt att varornas ursprungliga skick kan påverkas eller varumärkets anseende på annat sätt kan försämras. Den person som utför ompaketeringen av varorna skall i princip underrätta varumärkesinnehavaren och tillhandahålla honom ett prov på den ompaketerade varan. Han skall även på den ompaketerade varan ange att han är ansvarig för ompaketeringen men behöver inte ange tillverkaren av varan eller att varumärkesinnehavaren inte har samtyckt till ompaketeringen. 2) Ompaketering enligt direktivet 90 Enligt min mening bör exakt samma resultat följa enligt artikel 7 i direktivet. 91 Artikel 7 utformades helt uppenbart med domstolens rättspraxis som förebild, vari konsumtionsprincipen fastslogs. Detta framgår av dess ordalydelse och av rubriken över texten i artikeln, vilken lyder "[k]onsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke". Artikel 7 syftade till att säkerställa att principen om konsumtion inom hela gemenskapen skulle ingå i medlemsstaternas interna rättsordning. I vissa medlemsstater ansågs immaterialrätten konsumerad enbart genom försäljning inom medlemsstaternas nationella territorium.92 I artikel 7.1 föreskrivs således att varumärkesinnehavaren inte får förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden under varumärket inom gemenskapen. Dessa ord återspeglar klart det språk som används i de domar där domstolen har fastslagit konsumtionsprincipen. 93 I artikel 7.2 i direktivet, liksom i domstolens rättspraxis, medges att konsumtionsprincipen inte är absolut. Den är inte tillämplig när varumärkesinnehavaren har "skälig grund" att hindra fortsatt marknadsföring av varorna, "särskilt när varornas skick har förändrats eller försämrats efter att de har förts ut på marknaden". Återigen innebär direktivets ordval en återspegling av domstolens rättspraxis, särskilt av domarna i målen Hoffmann-La Roche mot Centrafarm och Pfizer mot Eurim-Pharm. Den tidigare rättspraxisen kan därför inte anses ha blivit överflödig. Tvärtom är artikel 7.2 så vag att den behöver kompletteras med hänvisningar till rättspraxis. Den föga exakta hänvisningen till att varornas skick har förändrats eller försämrats ger som sådan föga ledning avseende vad som kan vara "skälig grund" för att inte tillämpa konsumtionsprincipen. Betydelsen av sådana omständigheter framgår endast efter genomgång av rättspraxis.94 Det vore emellertid inte riktigt att hävda att avsikten med direktivet är att "kodifiera" rättspraxis. För att visa att det inte föreligger något sådant syfte är det tillräckligt att hänvisa till hur kortfattad artikel 7.2 är. Det finns goda skäl för detta. Man kan ifrågasätta i vad mån rådet enligt artikel 100a i fördraget har befogenhet att kodifiera rättspraxis avseende artikel 36 i fördraget. För övrigt insåg rådet otvivelaktigt att ett antal principer som hade fastslagits i en handfull mål ännu inte var mogna att fastställas i något som liknade lagstiftning utan i stället måste få utvecklas mot bakgrund av de olika faktiska omständigheter som kan bli föremål för en tvist. Användningen av ordet "särskilt" i artikel 7.2 bekräftar att denna bestämmelse inte är uttömmande och visar att rådet inte avsåg att begränsa domstolens befogenhet att definiera och omdefiniera de omständigheter under vilka innehavaren har skälig grund att hindra fortsatt marknadsföring av varorna efter den första marknadsföringen. 95 Liksom genom artikel 36 i fördraget eftersträvas genom artikel 7 i direktivet en avvägning mellan den fria rörligheten för varor på den gemensamma marknaden och skyddet av varumärkesrättigheten. Den rätta balansen kan uppnås genom att tillåta begränsningar av den fria rörligheten enbart om de är nödvändiga för att skydda varumärkets särskilda föremål och grundläggande funktion. Diskussionen i punkt (28) Det framgår av domstolens fasta rättspraxis att det i avsaknad av särskilda gemenskapsrättsliga bestämmelser tillkommer varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning fastställa de närmare bestämmelserna om införlivande av direkt tillämplig gemenskapsrätt i medlemsstaterna, under förutsättning att två villkor är uppfyllda. De processrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på anspråk grundade på gemenskapsrätten får inte vara mindre gynnsamma än de som gäller för liknande talan av nationell karaktär och får inte utformas så, att de gör att utövandet av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt.(30) Det är enbart i undantagsfall som det uppkommer en konflikt mellan gemenskapsrätten och den nationella domstolens behörighet att tillämpa de nationella bestämmelserna på sådana frågor som bevisning eller bevisbörda.(31) Ibland stadgas det uttryckligen i gemenskapslagstiftningen vem som har bevisbördan eller specificeras det vilken typ av bevisning som krävs, till exempel i fråga om tullbestämmelser.(32) Ibland har domstolen uttryckligen fastslagit att bevisbördan avseende vissa omständigheter i vissa typer av mål ligger på en viss part. Detta förefaller främst ha varit fallet i mål om lika lön för kvinnor och män(33) och motiveringen för att ingripa i medlemsstaternas processrättsliga autonomi har varit att det i vissa situationer skulle kunna vara praktiskt taget omöjligt att faktiskt utnyttja rätten till lika lön om bevisbördan låg på arbetstagaren.(34) 103 Det är därför logiskt att ställa frågan om tillämpningen av bevisbördereglerna i förevarande mål kan leda till att utövandet av de rättigheter som är erkända i gemenskapsrätten i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt. Det är fråga om två sådana rättigheter, nämligen dels varumärkesinnehavarens rätt att förhindra att tredje man utan medgivande använder dennes varumärken, dels parallellimportörens rätt att sälja märkesvaror under förutsättning att varumärkesinnehavarens berättigade intressen inte lider någon skada. Båda rättigheterna är av stor betydelse och varje konflikt dem emellan måste lösas genom en avvägning mellan motstående intressen. Ingen av parterna skall vara tvungen att utföra ett probatio diabolica, det vill säga att bevisa något som inte kan bevisas eller endast kan bevisas med största svårighet. Detta skulle kunna vara fallet om parallellimportörerna var tvungna att bevisa att ompaketeringen inte kan påverka varornas ursprungliga skick. Det är en truism att säga att negativ bevisning är oerhört svår. Det är självklart att de nationella domstolarna måste undvika att tillämpa orimliga regler avseende bevisbörda och beviskrav. Det vore emellertid inte orimligt att kräva att en parallellimportör visar att han vidtar tillräckliga säkerhetsåtgärder när han ompaketerar varor, till exempel att han använder lämpliga lokaler och anlitar kompetent personal. 104 Således krävs en väl avvägd lösning, liknande den som domstolen kom fram till i domen i målet Sandoz.(35) I detta mål var det fråga om en nederländsk bestämmelse, enligt vilken mat och dryck som innehöll vitamintillskott endast fick säljas med tillstånd av den behörige ministern. Domstolen fastslog att "enligt gemenskapsrätten (det vill säga artiklarna 30 och 36 i fördraget) är inte sådana nationella bestämmelser tillåtna som föreskriver att importören för att få försäljningstillstånd måste bevisa att varan i fråga inte är hälsovådlig, vilket dock inte påverkar de nationella myndigheternas rätt att begära att importören skall framlägga all den information som han har tillgång till och som behövs för att bedöma de faktiska omständigheterna".(36) 105 Domen i målet Sandoz är en av flera domar där domstolen har ansett att när artikel 36 åberopas måste det i varje enskilt fall visas att importrestriktionen är nödvändig för att skydda ett av de intressen som avses i bestämmelsen.(37) Domstolen menar med detta uttalande att en nationell myndighet - eller en innehavare av en immaterialrätt - för att kunna använda sig av artikel 36 måste göra mer än att allmänt hänvisa till de intressen som räknas upp i denna bestämmelse. Det krävs en sammanhängande argumentation genom vilken det visas exakt hur intresset i fråga skulle skadas. Jag anser inte att domstolens avsikt var att fastslå tekniska regler avseende fördelningen av bevisbördan eller avseende beviskraven. 106 Jag kommer till den slutsatsen att den nationella domstolen i princip måste tillämpa bestämmelser i nationell rätt om bevisbörda, beviskrav och vilken bevisning som är tillåten, under förutsättning att dessa bestämmelser inte är diskriminerande och inte gör det orimligt svårt att göra gällande rättigheter som följer av gemenskapsrätten. När varumärkesinnehavaren hindrar import av varor som han har fört ut på marknaden i en annan medlemsstat på grundval av att de har ompaketerats av en annan person, skulle det inte vara orimligt att kräva att denna andra person visar att han vidtar alla rimliga säkerhetsåtgärder för att garantera att ompaketeringen inte är ägnad att påverka varornas ursprungliga skick. IV. Tillämpningen av de ovannämnda principerna på de specifika omständigheterna i varje mål 107 Det ankommer naturligtvis på den nationella domstolen att bedöma hur de ovannämnda principerna skall tillämpas på de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål. Domstolen kan emellertid ge ledning mot bakgrund av dessa omständigheter. Detta är vad jag nu skall försöka göra.1) Mål C-427/93 108 Den ompaketering som Paranova utför beträffande Bristol-Myers Squibbs varor består i huvudsak i att ändra varornas yttre förpackning. I fråga om de fem aktuella läkemedlen förefaller inte den inre förpackningen att bli ändrad, förutom att i vissa fall (Vepesid, Vumon och Mycostatin) en etikett sätts på den. I fråga om Capoten och Diclocil består läkemedlet av tabletter och den inre förpackningen av tryckförpackningar. I fråga om Vepesid och Vumon har läkemedlet flytande form och glashylsor används för den inre förpackningen. På den nya yttre förpackningen använder Paranova i allmänhet samma färgkombination som Bristol-Myers Squibb. I ett fall (Mycostatin) läggs en tilläggsprodukt in i den nya förpackningen, nämligen en liten sprayflaska som liknar en injektionsspruta. Denna sprayflaska förpackas i en förseglad plastpåse, på vilken namnen "Asic" och "ONCE" kan ses. Det antyds inte att dessa namn är Bristol-Myers Squibbs varumärken. På den yttre förpackningen anges att asken innehåller en spray som har tillverkats av Paranova.109 Den fråga som uppkommer är om någon av de ovannämnda åtgärderna hotar något av de berättigade intressena som skyddas av varumärkesrätten (vilka definieras ovan i punkt (38), i den mån som något olika namn (Sermion och Sermion forte) används för samma vara (den starkare versionen av medlet, med 10 mg av den verksamma beståndsdelen) i olika medlemsstater (Portugal och Tyskland). Om avgörandet i det förstnämnda målet tillämpades direkt, skulle resultatet kunna bli att Farmitalia kunde hindra den ändring av namnet som parallellimportören hade företagit, om det inte visades att Farmitalia och dess närstående företag hade använt olika namn i avsikt att medvetet avskärma marknaden.125 Jag förespråkar inte det synsättet i förevarande mål. Det bör erinras om att det i målet American Home Products var fråga om de två varumärkena "Serenid" och "Seresta". Det ena märket kunde alltså inte ändras till det andra enbart genom att en självhäftande etikett med ett extra ord på lades till. Det förevarande målet är därför inte identiskt med detta. Utgångspunkten för att finna en lösning på det problem som har uppkommit i förevarande mål är att det Sermion som marknadsförs i Portugal med Farmitalias samtycke i princip kan vidareförsäljas i Tyskland av en parallellimportör under namnet "Sermion". Varumärkesinnehavaren kan inte hindra detta på grund av att den vara som han säljer i Portugal under namnet "Sermion" skiljer sig från den vara som han säljer i Tyskland under detta namn. Innehavaren av märket kan inte göra gällande att konsumenterna (eller apotekarna) kan förledas att tro att varan innehåller 5 mg av den verksamma beståndsdelen i stället för 10 mg. I målet IHT Internationale Heiztechnik(40) ansåg domstolen att "om tillverkningen av varorna är decentraliserad inom en koncern och dotterbolagen i de olika medlemsstaterna tillverkar varor av en kvalitet som är anpassad efter varje nationell marknads särdrag, strider även en nationell lag enligt vilken ett dotterbolag i koncernen på grundval av dessa kvalitetsskillnader får hindra marknadsföring på den statens territorium av varor tillverkade av ett närstående bolag [mot artiklarna 30 och 36]".(41) 126 Det är således klart att Eurim-Pharm i princip får sälja en vara i Tyskland under märket "Sermion", vilken innehavaren av detta märke har fört ut på marknaden i Portugal under märket "Sermion". Om detta skulle kunna leda till förvirring, eftersom varan är dubbelt så stark som den vara som är känd som "Sermion" i Tyskland, är det helt klart nödvändigt, ur alla berördas synvinkel, att Eurim-Pharm tillåts att undanröja förvirringen genom att klargöra att varan motsvarar den vara som i Tyskland är känd som "Sermion forte". 7) Mål C-232/94 127 I princip förefaller inte detta mål att erbjuda några särskilda svårigheter. MPA avlägsnar tryckförpackningarna ur den ursprungliga yttre förpackningen och lägger dem intakta i den nya yttre förpackningen. Det förefaller inte i praktiken att föreligga någon risk för att varornas kvalitet skall försämras.128 I den nationella domstolens andra fråga antyds att informationen avseende vem som har företagit ompaketeringen inte anges tillräckligt klart på den yttre förpackningen. Innehållet i denna information, som beskrivs i punkt (42)
(1) - Att det förekommer nationella åtgärder som påverkar prisbildningen framgår av rådets direktiv 89/105/EEG av den 21 december 1988 om insyn i de åtgärder som reglerar prissättningen på humanläkemedel och deras inordnande i de nationella sjukförsäkringssystemen (EGT nr L 40, 1989, s. 8).
(2) - EGT nr L 40, 1989 s. 1.
(3) - Ordet "commercialization" [översättarens anmärkning: i den svenska språkversionen översatt till "marknadsföring"] tycks vara en ordagrann översättning av det franska "commercialisation". Det skulle på engelska vara mera normalt att tala om "further marketing of the goods".
(4) - Dom av den 8 juni 1971 (78/70, Rec. s. 487, punkt 13).
(5) - Dom av den 22 juni 1994 (C-9/93, Rec. s. I-2789, punkt 34).
(6) - Dom av den 23 maj 1978 (102/77, Rec. s. 1139).
(7) - Dom av den 3 december 1981 (1/81, Rec. s. 2913).
(8) - Dom av den 10 oktober 1978 (3/78, Rec. s. 1823).
(9) - Dom av den 17 oktober 1990 (C-10/89, Rec. s. I-3711, punkt 13).
(10)52 I artikel 16 föreskrivs följande: "1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 28 december 1991. De skall genast underrätta kommissionen om detta. 2. På förslag av kommissionen kan rådet med kvalificerad majoritet besluta att skjuta upp tidpunkten i punkt 1 till senast den 31 december 1992...."
(11) - EGT nr L 6, 1992 s. 35.
(12) - Dom av den 26 februari 1986, Marshall (152/84, Rec. s. 723, punkt 46), av den 14 juli 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. s. I-3325), och av den 3 mars 1994, Vaneetveld (C-316/93, Rec. s. I-763).
(13) - Dom av den 10 april 1984, Von Colson och Kamann (14/83, Rec. s. 1891, punkt 26), och av den 13 november 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. s. I-4135, punkt 8).
(14) - Se Prechal, Directives in European Community law: a study of directives and their enforcement in national courts, Oxford, 1995, s. 207. Se även mitt förslag till avgörande i målet Hansa Fleisch Ernst Mundt (C-156/91, Rec. s. I-5567, punkt 23).
(15) - Dom av den 14 juli 1981, Merck mot Stephar och Exler (187/80, Rec. s. 2063, punkterna 10 och 11), och av den 9 juli 1985, Pharmon mot Hoechst (19/84, Rec. s. 2281, punkterna 25 och 30).
(16) - Se till exempel dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm mot Sterling Drug (15/74, Rec. s. 1147, punkt 12).
(17) - Se fotnot 5.
(18) - Se fotnot 6.
(19) - Se fotnot 7.
(20) - Dom av den 31 oktober 1974 (16/74, Rec. s. 1183).
(21) - Se fotnot 15.
(22)77 För att bedöma vilka handelsbegränsningar som enligt artikel 36 är tillåtna med hänsyn till varumärkesskyddet
(23)78 För att bedöma om varumärkesinnehavaren kan hindra parallellimport av ompaketerade varor måste således följande frågor ställas. Har varornas skick ändrats på sådant sätt att de inte längre med rätta kan beskrivas som varumärkesinnehavarens varor, vilket innebär att parallellimportören oskäligen drar fördel av varumärkets anseende? Har varornas skick ändrats på sådant sätt att fortsatt försäljning av dem under varumärket oskäligen kan försämra varumärkets anseende? Skulle konsumenterna vilseledas, i den meningen att de skulle anta att varorna hade tillverkats under varumärkesinnehavarens kontroll och således hade de egenskaper som normalt förknippas med varumärket, medan det i verkligheten, på grund av att varorna hade ompaketerats, hade gjorts ingrepp i dem på sådant sätt att deras ursprungliga kvalitet kunde ha försämrats? Har varumärkets funktion som ursprungsgaranti med andra ord äventyrats?79 Om någon av dessa frågor besvaras jakande, har varumärkesinnehavaren rätt att hindra parallellimport av ompaketerade varor. Om däremot samtliga dessa frågor besvaras nekande, är det svårt att inse vad det finns för skäl att tillåta att den fria rörligheten för varor hindras med stöd av varumärkesskyddet. Vissa av de ytterligare omständigheter som varumärkesinnehavarna i de förevarande målen har hänvisat till är säkerligen irrelevanta. Den omständigheten att varumärkesinnehavarna har satsat stora penningsummor på säljfrämjande åtgärder för sina varor i Danmark och Tyskland kan inte motivera att de försöker hindra konkurrens från varor som de själva har marknadsfört i andra medlemsstater. Även den omständigheten att de har varit tvungna att sälja sina varor till lägre priser i andra medlemsstater på grund av lagstadgad priskontroll eller regler om ersättning för sjukvårdskostnader är av de ovan nämnda skälen irrelevant. d) Begreppet förtäckt begränsning 80 Varumärkesinnehavarna i dessa mål har, med hänvisning till domstolens domar i målen Hoffmann-La Roche mot Centrafarm
(24) - Se fotnot 8.
(25) - Punkt 10 i domen.
(26) - Se punkt 21-23 i domen.
(27) - EGT nr L 113, 1992, s. 8.
(28)96 Den tyska regeringen och varumärkesinnehavarna i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93 har nämligen hävdat att artikel 7 har gett varumärkesinnehavare mer omfattande rättigheter och begränsat de omständigheter under vilka konsumtionsprincipen är tillämplig i fråga om ompaketerade varor. Enligt deras argument är artikel 7.1 enbart tillämplig på varor som marknadsförs i ursprungligt skick, det vill säga i sin ursprungliga förpackning. Av detta följer att varumärkesinnehavaren kan hindra marknadsföring av ompaketerade varor som är försedda med varumärket utan hans samtycke, även om varornas skick inte kan påverkas av ompaketeringen. 97 Jag instämmer inte i detta argument. För det första är det svårt att förena det med lydelsen av artikel 7.2, enligt vilken artikel 7.1 upphör att gälla enbart när varumärkesinnehavaren har "skälig grund" att hindra fortsatt marknadsföring av varorna. Det finns helt klart situationer (såsom de som beskrivs i punkt 66 ovan) då det inte på något sätt är uppenbart att varumärkesinnehavaren har skälig grund att hindra användningen av varumärket på ompaketerade varor. Det skulle vara orimligt att anse att en person som enbart förändrar en varas yttre förpackning aldrig har rätt att identifiera varorna genom att anbringa varumärket på den nya förpackningen. 98 För det andra bortses genom det ovan nämnda argumentet från den omständigheten att artikel 7 utformades med domstolens rättspraxis som förebild. Det framgår klart av målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm att domstolen inte ansåg att konsumtionsprincipen inte kan tillämpas på ompaketerade varor på vilka varumärket har anbringats av tredje man. Om lagstiftaren hade önskat att radikalt förändra rättsläget, skulle han ha gjort detta i klarspråk i stället för att återge domstolens formulering. 99 För det tredje kan anmärkas att om det ovan nämnda argumentet godtogs, skulle det betyda att direktivet hade fört utvecklingen ett steg bakåt i fråga om marknadsintegrering och avskaffande av handelshinder mellan medlemsstaterna. Det skulle betyda att hindren för parallellimport är större nu än innan direktivet antogs. Det måste antas att syftet med att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning enligt artiklarna 100 och 100a i fördraget är att avlägsna hinder för handeln inom gemenskapen, inte att förstärka dem.3) Bevisbördan 100 Förenade kungariket har hävdat att artikel 7 i direktivet har ytterligare en verkan, nämligen att kasta om bevisbördan. Medan det företag som anbringade varumärket på de ompaketerade varorna tidigare hade bevisbördan för att ompaketeringen inte kunde påverka varornas ursprungliga skick, är det nu varumärkesinnehavaren som har bevisbördan för att det föreligger skälig grund att hindra fortsatt försäljning av de ompaketerade varorna. 101 Jag är inte övertygad om att detta påstående är riktigt. Jag kan inte finna någon hänvisning, vare sig uttrycklig eller underförstådd, till bevisbördan i artikel 7. I artikel 7 sägs inget om denna fråga. Inte heller behandlade domstolen uttryckligen bevisbördan i målen Hoffmann-La Roche mot Centrafarm och Pfizer mot Eurim-Pharm. Visserligen kan vissa av formuleringarna i målet Hoffmann-La Roche mot Centrafarm ge intryck av att den frågan behandlades. Det kan förefalla som om det i domen sägs att varumärkesinnehavaren i princip kan invända mot användningen av varumärket på ompaketerade varor och att han enbart förlorar denna rätt under särskilda omständigheter, nämligen när det är fastställt att användningen av varumärket bidrar till en konstlad avskärmning av marknaderna och det är bevisat att ompaketeringen inte kan påverka varans ursprungliga skick i negativ riktning (se punkt b i domslutet). 102 Jag tror emellertid inte att avsikten med detta ordval var att ändra de tekniska bestämmelserna om bevisbördan eller att fastslå en presumtion för att varumärkesinnehavarens åberopande av varumärket för att förhindra försäljning av ompaketerade varor är berättigad tills motsatsen har bevisats. Bevisfrågan är en processrättslig fråga och avgörs följaktligen, i enlighet med principen om processrättslig autonomi, enligt nationell
(29) - Dom av den 21 september 1983, Deutsche Milchkontor mot Tyskland (förenade målen 205/82-215/82, Rec. s. 2633, punkterna 36 och 39 i domen). Beträffande principen om processrättslig autonomi i allmänhet, se Bridge, "Procedural aspects of the enforcement of Community Law through the legal systems of the Member States" (1984) 9 EL Rev. 28, och Mertens de Wilmars, "L'efficacité des différentes techniques nationales de protection juridique contre les violations du droit communautaire par les autorités nationales et les particuliers", (1981) 17 CDE 379.
(30) - Se till exempel dom av den 16 december 1976, Rewe (33/76, Rec. s. 1989, punkt 5), av den 9 november 1983, San Giorgio (199/82, Rec. s. 3595, punkterna 12 och 14), av den 25 juli 1991, Emmott (C-208/90, Rec. s. I-4269, punkt 16) och av den 1 april 1993, Lageder m.fl. (förenade målen C-31/91-C-44/91, Rec. s. I-1761, punkt 27-29).
(31) - Se domen i målet San Giorgio, nämnd i fotnot 26, punkt 14, och dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. (förenade målen C-6/90 och C-9/90, Rec. s. I-5357, punkt 43).
(32) - Se till exempel den lagstiftning som det var fråga om i dom av den 22 mars 1990, Houben (C-83/89, Rec. s. I-1161), och av den 24 oktober 1990, Fish Producers och Grimsby Fish (C-301/88, Rec. s. I-3803).
(33) - Dom av den 17 oktober 1989, Danfoss (109/88, Rec. s. 3199), och av den 27 oktober 1993, Enderby (C-127/92, Rec. s. I-5535).
(34) - Se målen Danfoss, punkterna 13 och 14 i domen, och Enderby, punkt 14.
(35) - Dom av den 14 juli 1983 (174/82, Rec. s. 2445).
(36) - Punkt 24 i domen.
(37) - Punkt 22 i domen. Se även dom av den 8 november 1979, Denkavit Futtermittel (251/78, Rec. s. 3369, punkt 24), och av den 30 november 1983, van Bennekom (227/82, Rec. s. 3883, punkt 40).
(38)110 Vad gäller den avgörande frågan om huruvida ompaketeringen kan påverka varornas ursprungliga skick, förefaller svaret bli nekande i fråga om fyra varor. I fråga om Capoten och Diclocil lämnas de ursprungliga tryckförpackningarna orörda och Paranova trycker enbart en upplysning på dem (utan att de ursprungliga varumärkena döljs) om att varorna har ompaketerats av Paranova. I fråga om Vepesid och Vumon avlägsnar Paranova uppenbarligen den ursprungliga etiketten från glashylsorna eller flaskorna och sätter en ny etikett på dem, som innehåller upplysningar om varorna och beskriver Paranovas roll. Det är svårt att inse hur ompaketeringen i något av dessa fall kan påverka varornas ursprungliga skick. 111 Mycostatin ompaketeras på samma sätt som Vepesid och Vumon och inte heller i det fallet bör själva medicinens ursprungliga skick påverkas. Större svårigheter erbjuder emellertid den omständigheten att en spray läggs till i fråga om Mycostatin. I princip har en varumärkesinnehavare rätt att invända mot att varor som har ett annat ursprung läggs in i en förpackning som är försedd med varumärket, eftersom detta ger intryck av att dessa tilläggsprodukter har tillverkats under hans kontroll. Det kan hävdas att en klar upplysning på sidan av förpackningen om att varorna har framställts av ett annat företag skulle kunna motverka detta intryck. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om denna upplysning är tillräckligt klar och om varumärkesinnehavaren ändå skulle kunna få bära ansvaret för tilläggsprodukter, trots att en sådan upplysning finns. 2) Mål C-429/93 112 I princip är det svårt att inse hur den ompaketering som Paranova utför i detta mål kan påverka varornas ursprungliga skick. I fråga om Atrovent, Berodual och Berotec avlägsnar Paranova endast aerosolinhalatorerna ur deras ursprungliga pappaskar och lägger dem i nya askar. Före ompaketeringen av behållarna förser Paranova dem med nya självhäftande etiketter med information på danska. Den nya självhäftande etiketten täcker fullständigt den ursprungliga självhäftande etiketten. Den innehåller information om de verksamma beståndsdelarna, sista förbrukningsdag och partinummer och där anges att varan har importerats och ompaketerats av Paranova. I vissa fall läggs en dansk version av bruksanvisningen in. 113 Det kan hävdas att misstag kan ske när sista förbrukningsdag anges eller när bruksanvisningen översätts eller att det finns risk för att behållarna blir förorenade under ompaketeringen. Detta är frågor om faktiska förhållanden som skall bedömas av den nationella domstolen. Vad beträffar ompaketeringen av Catapresan är det svårt att inse hur det kan finnas någon risk för att varornas ursprungliga skick försämras. Paranova avlägsnar endast tryckförpackningarna från deras ursprungliga askar och lägger dem i nya askar. Tryckförpackningarna delas inte och risken för förorening förefaller vara mycket liten eller obefintlig. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om den information som är tryckt på den nya yttre förpackningen är korrekt och tillräcklig. 3) Mål C-436/93 114 Även i detta mål är det fråga om ompaketering i nya yttre förpackningar av tryckförpackningar som inte har delats upp. Vad som har anförts i fråga om Catapresan förefaller kunna tillämpas även på den vara (Adalat) som är aktuell i detta mål. 115 Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida underlåtenheten att lägga in en varning om varans ljuskänslighet kan motivera ett förbud mot försäljning av varorna i fråga. Denna fråga åskådliggör att det är önskvärt att varumärkesinnehavaren tillhandahålls ett prov av den ompaketerade varan. Det är knappast nödvändigt att påpeka att om det inte finns någon varning på den ursprungliga förpackningen kan varumärkesinnehavaren inte klaga på att den utelämnats på den ompaketerade varan.4) Mål C-71/94 116 Detta mål har tre särdrag som ger upphov till särskilda svårigheter. För det första är det fråga om användningen av tryckförpackningar som har delats och av en yttre förpackning med ett fönster genom vilket det varumärke som var tryckt på den ursprungliga inre förpackningen är synligt, ger varan ett billigt utseende och om enbart detta kan utgöra grund för att inte tillämpa konsumtionsprincipen. För det andra är det fråga om delningen av tryckförpackningen innebär en risk för förorening. För det tredje är det nödvändigt att pröva om avbrottet - som var en följd av delningen - i den följd av veckodagar som varje tablett fördelas över kunde förvirra konsumenten eller till och med äventyra hans hälsa. 117 Den första av dessa frågor ger upphov till en viktig allmän fråga om omfattningen av det skydd som är knutet till ett varumärke. Kan varumärket åberopas för att förhindra fortsatt försäljning av ompaketerade varor på grundval av att ompaketeringen har utförts på sådant sätt att märkets anseende kan försämras på grund av den ompaketerade varans utseende, även om varornas tekniska kvalitet inte påverkas? Eftersom en del av varumärkets funktion är att göra det möjligt för dess innehavare att skydda sitt affärsmässiga anseende, skulle det vara fel att hävda att varumärket aldrig kan åberopas för att förhindra fortsatt marknadsföring av varor på grund av deras billiga utseende. Det är uppenbart att varumärkets anseende kan bli lidande om det används på varor som presenteras på ett ofördelaktigt sätt. Presentationens betydelse kan variera beroende på typen av varor. För lyxvaror såsom parfym och smycken kan en tilltalande presentation vara viktigare än för varor för praktiskt bruk, såsom läkemedel. 118 Återigen ankommer det på den nationella domstolen att på grundval av sakomständigheterna bedöma om de ompaketerade varornas utseende kan försämra varumärkets anseende. Vid denna bedömning måste den ta ställning till om uppgiften på de nya yttre förpackningarna att varorna har paketerats om av Eurim-Pharm utesluter all fara för att varumärket skall skadas på grund av den nya förpackningens påstått billiga utseende. Det har hävdats att det i fråga om receptbelagda läkemedel är de apotekare som lämnar ut varorna som är relevanta för att bedöma om varumärkets anseende försämrats och att dessa personer, som har kännedom om att parallellimport förekommer, vet exakt varför varorna har ompaketerats och knappast har mindre respekt för varumärket enbart för att den ursprungliga förpackningen har lagts i en ny ask med en öppning på sidan eller för att vissa av tryckförpackningarna är ofullständiga.119 Det ankommer också på den nationella domstolen att besluta om det finns någon risk för förorening på grund av att tryckförpackningarna har delats. Det bör anmärkas att tryckförpackningen i det varuprov som har ingetts till domstolen av Eurim-Pharm har delats upp på sådant sätt att vissa av tabletterna ligger mycket nära kanten. Den nationella domstolen måste bedöma om detta ökar risken för att tabletterna av misstag kommer i kontakt med luft. Det skulle under alla förhållanden vara svårt att a priori hävda att det inte föreligger någon risk för förorening.120 Beträffande avbrottet i följden av veckodagar kan det inte förnekas att detta kan leda till avsevärd förvirring för konsumenten. I det varuprov som har ingetts till domstolen är serien avbruten på sådant sätt att två tabletter förefaller att vara avsedda för samma dag (torsdag). Faran för att vissa konsumenter vid något tillfälle kan överskrida den korrekta dosen kan inte uteslutas. Den omständigheten att veckodagarna anges på franska och på engelska, men inte på tyska, förändrar ingenting, eftersom det kan antas att ett betydande antal tyska läkemedelskonsumenter har vissa kunskaper i engelska eller franska. 5) Mål C-72/94 121 I detta mål förefaller det inte finnas någon risk för förorening av läkemedlet, eftersom Eurim-Pharm enbart avlägsnar tryckförpackningar ur den ursprungliga yttre förpackningen och utan att dela dem lägger dem i nya förpackningar. Även i detta mål används "fönstermetoden" vid ompaketeringen och vad som har anförts i fråga om mål C-71/94 förefaller gälla även här, även om varumärkesinnehavaren inte förefaller att särskilt invända mot varornas utseende. 6) Mål C-73/94 122 Två särdrag i detta mål leder till svårigheter, nämligen användningen av tryckförpackningar som har delats för att få fram en förpackning om 50 kapslar utifrån de förpackningar om 45 som säljs i Spanien och tillägget av ordet "forte" för att ange att de varor som har importerats från Portugal motsvarar den starkare versionen av varan. 123 Beträffande delningen av tryckförpackningarna är vad som har anförts i mål C-71/94 relevant även i detta mål. Jag skall här enbart anmärka att tryckförpackningen i det varuprov som har ingetts till domstolen har delats på sådant sätt att tabletterna ligger flera millimeter från förpackningens kant. Om varuprovet är representativt, förefaller risken för förorening ringa, även om jag måste understryka att det slutliga avgörandet på den punkten ankommer på den nationella domstolen.124 Tillägget av ordet "forte" ger upphov till svårare problem. I viss mån kan man dra en parallell till målet American Home
(39) - Se fotnot 8.
(40) - Se fotnot 5.
(41) - Punkt 38 i domen.
(42)V. Svaren på tolkningsfrågorna129 I stället för att svara direkt på varje särskild tolkningsfråga från de olika nationella domstolarna vore det enligt min mening mer givande att göra vissa allmänna uttalanden som är till hjälp för de nationella domstolarna när de skall bedöma under vilka omständigheter en varumärkesinnehavare kan åberopa varumärket för att hindra fortsatt försäljning av ompaketerade varor, och att därefter formulera en rad precisa svar som kommer att göra det möjligt för de nationella domstolarna att lösa de speciella problem som föreligger i vissa av målen i fråga. När jag har formulerat detta förslag till avgörande har jag även försökt att klargöra att man kommer fram till samma resultat oavsett om fördragets eller direktivets bestämmelser tillämpas. Förslag till avgörande 130 Följaktligen anser jag att de tolkningsfrågor som har ställts till domstolen skall besvaras på följande sätt: Förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93 1) Artiklarna 30 och 36 i fördraget och artikel 7.1 och 7.2 i rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar skall tolkas så, att när varor försedda med ett varumärke med varumärkesinnehavarens samtycke har förts ut på marknaden i en medlemsstat och en annan person köper dessa varor, lägger dem i nya yttre förpackningar på vilka han anbringar varumärket och marknadsför de ompaketerade varorna i en annan medlemsstat, kan inte varumärkesinnehavaren åberopa sin varumärkesrätt för att förhindra sådan marknadsföring, om inte ompaketeringen utförs på sådant sätt att varornas ursprungliga skick kan påverkas eller varumärkets anseende på annat sätt försämras. När det är fråga om läkemedel skall den person som utför ompaketeringen av varorna i princip underrätta varumärkesinnehavaren och tillhandahålla honom ett prov på den ompaketerade varan. Han skall även på den ompaketerade varan ange att han är ansvarig för ompaketeringen, men han behöver inte nämna tillverkaren av varan eller ange att varumärkesinnehavaren inte har gett tillstånd till ompaketeringen. 2) Frågan om ompaketeringen kan påverka varornas ursprungliga skick eller på annat sätt försämra varumärkets anseende är i huvudsak en faktisk fråga som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra i enlighet med nationella regler om processrättsliga frågor, som till exempel bevisbörda, beviskrav och tillåtna bevismedel. I dessa bestämmelser får inte anspråk grundade på gemenskapsrätten behandlas mindre gynnsamt än anspråk grundade på nationell rätt och de får inte göra det orimligt svårt att göra gällande rättigheter som följer av gemenskapsrätten.3) När varan i fråga är ett läkemedel som ursprungligen var förpackat i tryckförpackningar, glashylsor, flaskor eller sprayflaskor och den person som är ansvarig för ompaketeringen enbart tar ut tryckförpackningarna, glashylsorna, flaskorna eller sprayflaskorna ur deras ursprungliga yttre förpackningar och lägger dem i nya yttre förpackningar utan att dela eller öppna dem, och när denna person använder lämpliga lokaler, anlitar kompetent personal och vidtar alla rimliga säkerhetsåtgärder, finns det i princip inte någon grund för att dra slutsatsen att varornas ursprungliga skick kan påverkas, och den nationella domstolen kan inte komma fram till en sådan slutsats om det inte finns specifika bevis härför. 4) Det är irrelevant att den person som är ansvarig för ompaketeringen använder samma färgkombination på den ompaketerade varan som varumärkesinnehavaren. 5) (Gäller endast mål C-427/93) När den person som är ansvarig för ompaketeringen i den nya förpackningen lägger in en tilläggsprodukt som inte har tillverkats under varumärkesinnehavarens ansvar, kan den senare i princip invända mot fortsatt marknadsföring av de ompaketerade varorna under varumärket, om inte tilläggsproduktens ursprung anges på sådant sätt att det inte skapas intryck av att varumärkesinnehavaren är ansvarig för denna. Förenade målen C-71/94, C-72/94 och C-73/94 1) Artiklarna 30 och 36 i fördraget och artikel 7.1 och 7.2 i rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar skall tolkas så, att när varor försedda med ett varumärke med varumärkesinnehavarens samtycke har förts ut på marknaden i en medlemsstat och en annan person köper dessa varor, lägger dem i nya yttre förpackningar, genom vilka det på den inre förpackningen anbringade varumärket förblir synligt, och marknadsför de ompaketerade varorna i en annan medlemsstat, kan inte varumärkesinnehavaren åberopa sin varumärkesrätt för att förhindra sådan marknadsföring, om inte ompaketeringen utförs på sådant sätt att varornas ursprungliga skick kan påverkas eller varumärkets anseende på annat sätt försämras. När det är fråga om läkemedel skall den person som utför ompaketeringen av varorna i princip underrätta varumärkesinnehavaren och tillhandahålla honom ett prov på den ompaketerade varan. Han skall även på den ompaketerade varan ange att han är ansvarig för ompaketeringen, men han behöver inte nämna tillverkaren av varan eller ange att varumärkesinnehavaren inte har gett tillstånd till ompaketeringen. 2) Frågan om ompaketeringen kan påverka varornas ursprungliga skick eller på annat sätt försämra varumärkets anseende är i huvudsak en faktisk fråga som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra i enlighet med nationella regler om processrättsliga frågor, som till exempel bevisbörda, beviskrav och tillåtna bevismedel. I dessa bestämmelser får inte anspråk grundade på gemenskapsrätten behandlas mindre gynnsamt än anspråk grundade på nationell rätt och de får inte göra det orimligt svårt att göra gällande rättigheter som följer av gemenskapsrätten.3) När varan i fråga är ett läkemedel som ursprungligen var förpackat i tryckförpackningar och den person som är ansvarig för ompaketeringen enbart tar ut tryckförpackningarna ur deras ursprungliga yttre förpackningar och lägger dem i nya yttre förpackningar utan att dela dem, och när denna person använder lämpliga lokaler, anlitar kompetent personal och vidtar alla rimliga säkerhetsåtgärder, finns det i princip inte någon grund för att dra slutsatsen att varornas ursprungliga skick kan påverkas, och den nationella domstolen kan inte komma fram till en sådan slutsats om det inte finns särskilda bevis härför. 4) Varumärkesinnehavaren har rätt att invända mot fortsatt marknadsföring av varorna när tryckförpackningarna har delats, om den nationella domstolen anser att ett sådant förfarande kan påverka varornas ursprungliga skick med hänsyn till risken för förorening. 5) Varumärkesinnehavaren har rätt att invända mot fortsatt marknadsföring av ompaketerade varor under varumärket inte enbart när ompaketeringen påverkar varornas tekniska kvalitet utan även när den ger dem ett billigt utseende som kan försämra varumärkets anseende. 6) (Gäller endast mål C-71/94) Varumärkesinnehavaren har rätt att invända mot fortsatt marknadsföring av varorna när tabletterna enligt den information som är tryckt på baksidan av tryckförpackningarna är fördelade på särskilda veckodagar under en viss period och perioden blir ofullständig på grund av att tryckförpackningarna delas, om den nationella domstolen anser att avbrottet i följden av veckodagar leder till en oacceptabel förvirring för konsumenten eller äventyrar hans hälsa eller försämrar varumärkets anseende.7) (Gäller endast mål C-73/94) När en varumärkesinnehavare säljer två versioner av en vara i medlemsstat A under namnen "Sermion" och "Sermion forte" och han i medlemsstat B under namnet "Sermion" säljer en vara som motsvarar den vara som i medlemsstat A är känd som "Sermion forte", kan han inte åberopa sin varumärkesrätt för att förhindra återförsäljning i medlemsstat A av varor som han har fört ut på marknaden i medlemsstat B under namnet "Sermion", även om den person som återförsäljer varorna beskriver dem som "Sermion forte". Mål C-232/94 1) Artiklarna 30 och 36 i fördraget och artikel 7.1 och 7.2 i rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar skall tolkas så, att när varor försedda med ett varumärke med varumärkesinnehavarens samtycke har förts ut på marknaden i en medlemsstat och en annan person köper dessa varor, lägger dem i nya yttre förpackningar, på vilka han anbringar varumärket och marknadsför de ompaketerade varorna i en annan medlemsstat, kan varumärkesinnehavaren inte åberopa sin varumärkesrätt för att förhindra sådan marknadsföring, om inte ompaketeringen utförs på sådant sätt att varornas ursprungliga skick kan påverkas eller varumärkets anseende på annat sätt försämras. Den person som utför ompaketeringen av varorna skall i princip underrätta varumärkesinnehavaren och tillhandahålla honom ett prov på den ompaketerade varan. Han skall även på den ompaketerade varan ange att han är ansvarig för ompaketeringen men behöver inte nämna tillverkaren av varan eller ange att varumärkesinnehavaren inte har gett tillstånd till ompaketeringen. Uppgiften om vem som har företagit ompaketeringen skall vara tryckt på sådant sätt att den kan förstås av en person med normal syn som visar prov på normal uppmärksamhet. 2) Frågan om ompaketeringen kan påverka varornas ursprungliga skick eller på annat sätt försämra varumärkets anseende är i huvudsak en faktisk fråga som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra i enlighet med nationella regler om processrättsliga frågor, som till exempel bevisbörda, beviskrav och tillåtna bevismedel. I dessa bestämmelser får inte anspråk grundade på gemenskapsrätten behandlas mindre gynnsamt än anspråk grundade på nationell rätt och de får inte göra det orimligt svårt att göra gällande rättigheter som följer av gemenskapsrätten.3) När varan i fråga är ett läkemedel som ursprungligen var förpackat i tryckförpackningar och den person som är ansvarig för ompaketeringen enbart tar ut tryckförpackningarna ur deras ursprungliga yttre förpackningar och lägger dem i nya yttre förpackningar utan att dela dem, och när denna person använder lämpliga lokaler, anlitar kompetent personal och vidtar alla rimliga säkerhetsåtgärder, finns det i princip inte någon grund för att dra slutsatsen att varornas ursprungliga skick kan påverkas, och den nationella domstolen kan inte komma fram till en sådan slutsats om det inte finns specifika bevis härför.