62012CC0065_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I. Sissejuhatus
1. Liikmesriigid võivad anda mainekate kaubamärkide omanikele õiguse keelata kolmandaid isikuid kasutamast sarnaseid tähiseid, kui tähise kasutamine kasutaks õigustava põhjuseta ebaõiglaselt ära või kahjustaks maineka kaubamärgi eristusvõimet või mainet.
2. Pärast seda, kui Euroopa Kohus on seoses internetis kuvatava reklaami märksõnadega selgitanud kasutamise võimaliku õigustuse teatavaid aspekte,(2) tuleb nüüd analüüsida seda, mil määral saab tähise heauskne kasutamine enne sarnase kaubamärgi registreerimist, mis hiljem omandab maine, õigustada esimesena nimetatud tähise edasist kasutamist. H. J. M. de Vries ja tema äriühing Leidseplein Beheer BV on kasutanud nimelt juba ammu enne kaubamärgi Red Bull esmakordset registreerimist buldogi pilti koos kirjaga „The Bulldog”. Nüüd on vaieldav see, kas Red Bull võib keelata selle tähise kasutamise energiajoogi puhul.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
3. Kaubamärgidirektiivi(3) artikli 5 lõige 1 reguleerib õigusi, mis kuuluvad kõigile kaubamärkide omanikele:
„Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
a) kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
b) kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega esineb risk, et üldsus võib need omavahel segi ajada; esineb risk, et see võib tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.”
4. Kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõikes 2 on sätestatud mainekate kaubamärkide omanike lisaõigused:
„Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on […] sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, ja juhul kui selle tähise [õigustava] põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.” [täpsustatud tõlge]
B. Madalmaade õigus
5. Madalmaade kaubamärke käsitlevad sätted sisalduvad 25. veebruaril 2005 Haagis allkirjastatud Beneluxi intellektuaalomandi kokkuleppes. Kokkuleppe artikli 2.20 lõike 1 punkt c vastab kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõikele 2.
III. Asjaolud ja eelotsusetaotlus
6. Red Bull on 11. juulil 1983 kaupadele klassis 32 (mittealkohoolsed joogid) registreeritud sõna/kujutismärgi „Red Bull Krating-Daeng” omanik. Selle ettevõtja tuntuim toode on samanimeline energiajook.
7. H. J. M. de Vries on 14. juulil 1983 samuti kaupadele klassis 32 (mittealkohoolsed joogid) registreeritud sõna/kujutismärgi „The Bulldog” ja sarnaste hilisemate kaubamärkide omanik. Ta kasutas seda tähist (ammu) enne seda, kui Red Bull esitas 1983. aastal oma kaubamärgitaotluse, seoses „jookide müügiga seotud toitlustusteenuste” ja turundustegevusega, tema andmetel nimelt alates 1975. aastast muu hulgas niinimetatud Coffeeshop ’ide, aga ka kohvikute, hotelli, jalgrattalaenutuse ja alates 1997. aastast energiajoogi jaoks. Leidseplein Beheer BV näib olevat äriühing, mida de Vries nende tegevuste puhul kasutab.
8. Red Bull taotleb eelkõige seda, et H. J. M. de Vries hoiduks nende energiajookide tootmisest ja turustamisest, mille pakendil on kujutatud tähist „Bull Dog”, muud tähist, mis sisaldab sõnalist osa „Bull” või muid Red Bulli eelnimetatud registreeritud kaubamärkidega äravahetamiseni sarnaseid tähiseid.
9. Esimese astme kohtus Rechtbank Amsterdamis võitis H. J. M. de Vries, teise astme kohtus Gerechtshof te Amsterdamis seevastu Red Bull. Nüüd on H. J. M. de Vriesi kassatsioonkaebuse menetlus pooleli Hoge Raadis.
10. Eelotsusetaotluse kohaselt ei ole mõlema tähise sarnasust seni piisavalt hinnatud. Käesolevas menetluses ei saa seega lähtuda segiajamise tõenäosusest. Lisaks on eelotsusetaotluses jäänud lahtiseks see, kas H. J. M. de Vries soovis Red Bulli energiajookide miljarditesse ulatuvast käibest osa saada ning kasutas maineka kaubamärgi kiiluvees ebaõiglaselt ära selle mainet.(4)
11. Pigem on Hoge Raadil aga kahtlus, kuivõrd saab tähise varasem kasutamine olla õigustav põhjus. Seetõttu esitas Hoge Raad Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et [õigustava] põhjusega selle sätte tähenduses võib olla tegemist ka siis, kui kolmas isik või kolmandad isikud kasutas(id) maineka kaubamärgiga identset või sarnast tähist heauskselt juba enne nimetatud kaubamärgi taotluse esitamist?”
12. Kirjalikult esitasid oma seisukohad põhikohtuasja menetluse pooled Leidseplein Beheer B.V. koos H. J. M. de Vriesiga ja Red Bull GmbH, samuti Itaalia Vabariik ja Euroopa Komisjon. Kõik, välja arvatud Itaalia, võtsid osa 27. veebruari 2013. aasta kohtuistungist.
IV. Õiguslik hinnang
A. Eelotsuse küsimuse taust
13. Kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõikes 2 sisalduvate sätete kohaldatavuse osas tuleb asuda seisukohale, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on nii, et kuigi need sätted viitavad otseselt vaid olukorrale, kus maineka kaubamärgiga identset või sarnast kaubamärki kasutatakse kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kehtib neist sätetest tulenev kaitse seda enam siis, kui tegemist on kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamisega kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud.(5) Niisiis kehtivad nad ka käesolevas põhikohtuasjas, mis käsitleb identseid kaupu, nimelt energiajooke.
14. Mis järgmiseks puutub mainekate kaubamärkide omanikele antava kaitse ulatusse, siis tuleneb kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 sõnastusest, et sellise kaubamärgi omanikul on õigus keelata kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata ja õigustava põhjuseta tähiseid, mis on identsed või sarnased selle kaubamärgiga, kui selline kasutamine tähendaks ühenduse kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist. Maineka kaubamärgi omaniku poolt selle õiguse kasutamine ei eelda, et asjaomase avalikkuse seisukohalt peaks esinema segiajamise tõenäosus.(6)
15. Rikkumine, mille vastu tagab kaitse kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõige 2, seisneb esiteks varasema kaubamärgi eristusvõime kahjustamises („lahjendamine”), teiseks selle kaubamärgi maine kahjustamises („halvustamine”) ning kolmandaks selle kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglases ärakasutamises („parasiitlus”), kusjuures nendes sätetes sisalduva normi kohaldamiseks piisab vaid ühest mainitud rikkumisest.(7)
16. Siseriiklikus menetluses lähtus teise astme kohus (Gerechtshof te Amsterdam) sellest, et tegemist on „kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglase ärakasutamisega”, mida nimetatakse ka „parasiitluseks”. See kaubamärgi omaniku õiguste rikkumine ei ole seotud mitte kaubamärgi kahjustamise, vaid kasuga, mida kolmas isik saab identse või sarnase tähise kasutamisest. See hõlmab eelkõige juhtumeid, kus selle tõttu, et kaubamärgi kuvand või sellega edasiantavad omadused kantakse üle identse või sarnase tähisega tähistatud kaupadele, kasutatakse maineka kaubamärgi kiiluvette asumisega mainekat kaubamärki ilmselgelt ära.(8)
17. Hoge Raad peatas ajutiselt otsuse tegemise H. J. M. de Vriesi kassatsioonkaebuse väite kohta selleks, et esmalt küsida Euroopa Kohtult, kas kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 tähenduses võib õigustava põhjusega olla tegemist ka siis, kui kolmas isik või kolmandad isikud kasutas(id) maineka kaubamärgiga identset või sarnast tähist heauskselt juba enne nimetatud kaubamärgi taotluse esitamist.
B. Red Bulli hüpotees
18. Red Bull on selles osas seisukohal, et õigustav põhjus on olemas ainult siis, kui teatava tähise kasutajal on hädavajadus kasutada just seda tähist ja kui tema käest ei saa, hoolimata kaubamärgiomanikule tähise kasutamisega tekitatud kahjust, ausameelselt nõuda kasutamisest loobumist. Teisisõnu: vaidlusalusest kasutamisest loobumise välistamiseks peab tegemist olema mõjuva põhjusega. Selle seisukoha puhul tugineb Red Bull Üldkohtu otsusele,(9) Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikoja otsusele(10) ja Beneluxi kohtu varasemale praktikale.(11)
C. Sõnastus
19. Kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 hollandikeelsest versioonist lähtudes on Red Bulli kitsendav seisukoht arusaadavam kui teiste keeleversioonide puhul. Hollandi keeles ei kasutata mõistet „õigustav põhjus” ( rechtvaardige reden ), vaid mõistet „kaalukas põhjus” või „kehtiv põhjus” ( geldige reden ). Seda keeleversiooni võib peaaegu mõista selliselt, et tähise kasutamiseks peab olema konkreetne õigus, näiteks nimeõigus või varasem kaubamärk.
20. Seevastu võib saksakeelset mõistet rechtfertigender Grund, aga ka vastavaid mõisteid prantsuse – juste motif
– ja inglise keeleversioonis – due cause
– mõista ka nii, et tähise kasutamise põhjus ei pea olema mõjuv. Seega võib olla piisav õigustatud huvi olemasolu, mis on kaalukam kui maineka kaubamärki omaniku huvid.
21. Prima facie ei ole nähtav, miks tähise varasem kasutamine peaks olema sobimatu selleks, et anda alust võimaliku ülekaaluka õigustatud huvi olemasoluks.
22. Liidu õigusnormi erinevaid keeleversioone tuleb siiski tõlgendada ühetaoliselt. Juhul kui keeleversioonid üksteisest erinevad, tuleb sätet üldjuhul tõlgendada lähtuvalt selle õigusakti üldisest ülesehitusest ja eesmärgist, mille osa see säte moodustab.(12)
D. Kaubamärgidirektiivi süsteem
23. Red Bull tugineb tõepoolest oma seisukoha põhjendamisel kaubamärgidirektiivi süsteemile ja selle ülevõtmisele Beneluxi kokkuleppes. See seisukoht põhineb sätetel, mis reguleerivad niinimetatud faktiliste kaubamärkide, st selliste registreerimata kaubamärkide kaitset, mida kaitstakse ainult nende kasutamise alusel.
24. Kaubamärgidirektiiv lubab artikli 4 lõike 4 punktis b liikmesriikidel kaubamärgi registreerimisest keelduda, kui õigused registreerimata kaubamärgile omandati juba varem ja kõnealune registreerimata kaubamärk annab selle omanikule õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine. Lisaks o n artikli 6 lõikega 2 liikmesriikidel lubatud tunnustada varasemat õigust, mis kehtib ainult konkreetses paikkonnas. Nagu nähtub ka kaubamärgidirektiivi põhjendusest 5, võivad liikmesriigid seega registreerimata kaubamärke tunnustada ja kaitsta, aga ei pea seda tegema.
25. Beneluxi kokkulepe neid võimalusi ei kasuta. Kokkuleppe sätete kohaselt võib kaubamärgi omandada ainult registreerimisega ja mitte tavalise kasutamisega. Red Bull on arvamusel, et puhtalt registreerimisel põhinevas süsteemis on ainuke võimalus olukorra muutmiseks pahatahtliku registreerimise taotluse esitamisel kaubamärgidirektiivi artikli 3 lõike 2 punktis d ette nähtud sanktsioon. Ka Itaalia leiab, et sellises süsteemis ei saa tähise varasem heauskne kasutamine olla õigustav põhjus artikli 5 lõike 2 kohaselt.
26. Antud arutluskäigu tagajärg on see, et tähise varasema heauskse kasutamise tunnustamine võimaliku õigustava põhjusena kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 kohaselt toob kaudselt kaasa registreerimata kaubamärkide kaitse.
27. See lähenemisviis ei ole siiski veenev. Võimaliku õigustava põhjuse tunnustamine ei tähenda seda, et isik, kes registreerimata tähist kasutas, saab kasutada kaubamärgi kaitse õigusi, ega tulene niisugusest tunnustamisest ka see, et õigustust alati kohaldatakse.
28. Muu hulgas võib tähise kasutamist, mis võib kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 alusel olla õigustatud, ikka veel keelata artikli 5 lõike 1 alusel juhul, kui on segiajamise tõenäosus, kuna sellisel juhul tuleks arvestada tarbijate eksitamise võimalusega.
29. Vastupidi viimati nimetatud kaalutlusele leiab Red Bull küll seda, et kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 alusel antav kaitse on kaugeleulatuvam kui artikli 5 lõike 1 alusel saadav kaitse, aga ka see argument ei ole veenev. Tegelikult on neil mõlemal nõudel erinevad ülesanded. Artikli 5 lõike 2 eesmärk on üksnes kaubamärgiomaniku kaitse, samal ajal kui artikli 5 lõige 1 kaitseb ka tarbijat pettuse eest. Seega võib tavaliste kaubamärkide kaitse kuuluda kohaldamisele juhtudel, kui mainekaid kaubamärke ei kaitsta, ja sama kehtib ka vastupidi.
30. Täiendavalt tuleb viidata sellele, et puutumus kaubamärgidirektiivi süsteemiga võib olla ka teises punktis ja nimelt maineka kaubamärgi suhtelise registreerimisest keeldumise põhjuse puhul artikli 4 lõike 3 ja lõike 4 punkti a kohaselt. Nendes sätetes on kasutatud artikli 5 lõikega 2 identseid termineid. Kuna aga käesolevas asjas oli vaidlusalune tähis juba registreeritud enne, kui „Red Bull” muutus mainekaks kaubamärgiks, ei pea käesolevas asjas otsust tegema artikli 5 lõike 2 selles ettepanekus esitatud tõlgenduse tagajärgede kohta kaubamärkide registreerimise puhul.
31. Seega ei nõua ka direktiivi süsteem Red Bulli kitsendava seisukoha järgimist.
E. Kaalumise kohustus
32. Järelikult ei ole üllatav, et Euroopa Kohus oma hiljutises kohtuotsuses Interflora, millele tugineb ka Hoge Raad eelotsusetaotluse esitamise vajadust põhjendades, ei mõistnud mõistet „õigustav põhjus” mõjuva põhjusena. See kohtuasi puudutas internetis kuvatavat reklaami, milles kasutati mainekale kaubamärgile vastavat märksõna. Selle reklaamiga pakuti maineka kaubamärgi omaniku omadele alternatiivseid kaupu või teenuseid, ilma et oleks pakutud selle kaubamärgi omaniku kaupade või teenuste pelki imitatsioone ning kaubamärki lahjendamata ja halvustamata ning lisaks selle kaubamärgi ülesandeid kahjustamata. Selline kasutamine kuulub põhimõtteliselt asjaomase sektori mõistliku ja ausa konkurentsi raamesse ning toimub seega kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 mõttes „õigustava põhjusega”.(13)
33. Olemaks mõistlikus ja ausas konkurentsis maineka kaubamärgi omanikuga võib olla küll kasu sellest, kui vastavat kaubamärki kasutada märksõnana internetireklaami puhul. Selline reklaam ei ole siiski niisuguse konkurentsi hädavajalik eeldus.
34. Järelikult ei tuginenud Euroopa Kohus kohtuotsuses Interflora sellele, et mainekate kaubamärkide kasutamine märksõnadena oli ainuvõimalik. Pigem põhineb otsus kaubamärgi kahjustamise ja muude õigushüvede, eelkõige konkurentsivabaduse omavahelisel kaalumisel.
35. Kaalumise kohustuse olemasolu vastab ka rohkem Euroopa Kohtu praktikale, milles üritatakse üldiselt tasakaalustada ühelt poolt kaubamärgiomaniku huvi kaitsta kaubamärgi peamist ülesannet ja teiselt poolt teiste ettevõtjate huvi nende kaupu ja teenuseid tähistada võivaid kaubamärke vabalt kasutada.(14)
36. Kaalumise kohustus on ette nähtud ka kaubamärgidirektiivi artikli 5 lõike 2 puhul. Maineka kaubamärgi omanik ei saa nimelt keelata mitte iga kaubamärgi või sarnase tähise kasutamist, vaid ainult sellist kasutamist, mis kasutaks õigustava põhjuseta ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet. Sel puhul on ebaõiglaselt ärakasutamine või kahjustamine tihedalt seotud õigustava põhjuse puudumisega. Kui tähise kasutamine on õigustatud, ei ole reeglina võimalik anda halvustavat hinnangut, et seda tehti ebaõiglaselt.(15)
37. Seega tuleb õigustava põhjuse hindamisel hinnata ka seda, kas tähise kasutamisega kasutatakse kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära. See nõuab igakülgse hinnangu andmist kõigile antud juhtumi asjaoludele.(16)
38. Euroopa Kohus pidas seejuures oluliseks eelkõige kaubamärgi maine tugevust, eristusvõime määra, vastandatud kaubamärkide sarnasust ning asjaomaste kaupade ja teenuste laadi ja sarnasuse määra. Mis puutub varasema kaubamärgi maine tugevusse ja eristusvõime suurusesse, siis mida tugevamad on selle kaubamärgi eristusvõime ja maine, seda lihtsam on möönda, et sellele on tekitatud kahju. Mida vahetumalt ja tugevamalt meenutab tähis kaubamärki, seda tõenäolisem on see, et tähise kasutamine hetkel või tulevikus kasutab ebaõiglaselt ära või kahjustab varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet.(17)
39. Seda hinnates peavad siseriiklikud kohtud arvestama, et tegemist on identsete kaupadega ja seega võib nende kaupade puhul olla seostamine väga maineka kaubamärgiga eriti tõenäoline. Siiski ei ole tähised identsed, vaid ühine on üksnes sõna „Bull” kasutamine, mis H. J. M. de Vriesi tähises on ainult sõna Bulldog üks koostisosa ja see on seotud täiesti teistsuguse kujutisega.
40. Ebaõiglase
ärakasutamise oluline tunnus on siiski see, et kolmas isik üritab maineka kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisega asuda asjaomase kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamärgiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata.(18)
41. Selle hindamisel võib väga tähtsaks osutuda asjaolu, et tähis „The Bulldog” on kaubamärgina mittealkohoolsetele jookidele registreeritud juba alates 1983. aastast. Kaubamärk „Red Bull” on küll mõne päeva võrra vanem, kuid on kaheldav, et see sel ajal juba mainekas oli. Seega võib H. J. M. de Vries selle kaubamärgi puhul tugineda liidu õiguses tunnustatud omandatud õiguste kaitse põhimõttele(19), et õigustada kasutamist mittealkohoolse energiajoogi puhul. Olemasoleva õiguse kasutamine ei saa põhimõtteliselt olla seepärast ebaõiglane ja ilma õigustuseta, et teine kaubamärk muutub hiljem väga tuntuks ja seepärast läheb selle kaitseala olemasolevate kaubamärkide kaitsealadega kollisiooni.
42. Teisest küljest tuleb tunnustada seda, et H. J. M. de Vries ei väida ise, nagu oleks tema seda kaubamärki kasutanud energiajookide jaoks enne 1997. aastat. Ja ka Hoge Raad ei ole oma eelotsusetaotluses käsitlenud nähtavalt selle kaubamärgi mõjusid. Pigem lähtus ta sellest, et kaubamärki kasutati seoses muu majandusliku tegevusega toitlustusvaldkonnas.
43. Ka sellist kasutamist tuleb huvide kaalumisel arvestada. Samuti on niisugune kasutamine sellise kolmanda isiku oma panus, kellele igatahes ei saa enam ette heita, et ta oleks ilma oma panuseta parasiteerinud. Tähis võib varasema kasutamise läbi olla saanud juurde atraktiivsust, reputatsiooni ja prestiiži ning seda peab arvesse võtma kolmanda isiku õigustatud huvina. Vähemal määral kehtib see ka juhul, kui tähist kasutati pärast kaubamärgi taotluse esitamist, aga enne selle mainekaks muutumist. Seda, millise kaaluga on tähise kasutamine pärast kaubamärgi mainekaks muutumist, ei pea käesolevas asjas otsustama.
44. Kuna tähise varasema kasutamise tulemusena võidi saada atraktiivsust, reputatsiooni ja prestiiži, võib praegusel ajal kasutamine olla muu hulgas sobiv ka selleks, et teostada kaubamärgi ülesannet päritolutähisena ja seega aidata kaasa tarbijate paremale teavitamisele. Nii on käesolevas asjas võimalus, et vähemalt Amsterdami tarbijad oskavad tähist „The Bulldog” seostada paremini kindla ettevõtjaga kui nimedega „De Vries” ja „Leidseplein Beheer” või täiesti uue nimetusega.
45. Varem kasutatud tähise kasutamisele suunatud õigustatud huvi ei kaota ära ka asjaolu, et H. J. M. de Vries alustas energiajookide turustamist võib-olla alles pärast seda, kui Red Bull oli selle tootega edukas olnud. Kaubamärgiõiguse eesmärk ei ole takistada teatavaid ettevõtjaid osalemast konkurentsis teatavatel turgudel. Nagu näitab Interflora kohtuotsus, on selline konkurents siseturul hoopis soovitud.(20) Ja selle konkurentsi raames peaks ettevõtjatel põhimõtteliselt olema ka õigus – välja arvatud segiajamise tõenäosuse korral – kasutada neid tähiseid, millega neid turul tuntakse.
46. Seetõttu ei saa ka Red Bulli toodud näidet etableerunud raamatupoest nimega „Green Apple”, mis hakkab selle nime all ka arvuteid müüma, käsitada automaatselt maineka kaubamärgi „Apple” õiguste rikkumisena.
47. Nagu komisjon siiski õigusega märgib, on alati ikka veel võimalik vaidlustada varem kasutatud tähiste kasutamise teatavaid viise, kui need kõiki asjaolusid arvesse võttes võivad siiski kasutada õigustava põhjuseta ebaõiglaselt ära või kahjustada maineka kaubamärgi eristusvõimet või mainet. See võib juhtuda näiteks siis, kui tähise esitus tekitab tarbijas mulje erilisest lähedusest maineka kaubamärgiga.
48. Liikmesriigi pädevad kohtud peavad kõiki neid üksikuid tegureid arvesse võtma, kui nad hindavad seda, kas tähise kasutamine kasutab õigustava põhjuseta ebaõiglaselt ära maineka kaubamärgi eristusvõimet või mainet.
V. Ettepanek
49. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele järgmiselt:
Hinnates Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 5 lõike 2 tähenduses seda, kas kolmas isik kasutab õigustava põhjuseta ebaõiglaselt ära maineka kaubamärgi eristusvõimet või mainet, kasutades mainekale kaubamärgile sarnast tähist, tuleb tema kasuks võtta arvesse seda, kui ta on tähist juba varem heauskselt teiste kaupade ja teenuste puhul kasutanud, enne kui esitati maineka kaubamärgi registreerimise taotlus või kui see kaubamärk maine omandas.
(1) .
(2)  – 22. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑323/09: Interflora ja Interflora British Unit (EKL 2011, lk I-8625, punkt 91).
(3)  –	Eelotsusetaotluses käsitletakse esimest nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92). Kohaldamisele kuulub siiski Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiv 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT L 299, lk 25), milles käesolevas asjas olulised sätted ei erine oma sisu osas siiski esimesena nimetatud direktiivist.
(4)  – Eelotsusetaotluse punkt 3.10.2.
(5)  – 9. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑292/00: Davidoff (EKL 2003, lk I‑389, punkt 30), 23. märtsi 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑236/08–C‑238/08: Google France ja Google (EKL 2010, lk I‑2417, punkt 48) ja eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, punkt 68.
(6)  –	18. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑487/07: L'Oréal jt (EKL 2009, lk I‑5185, punkt 36) ja eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, punkt 70 jj.
(7)  –	27. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑252/07: Intel Corporation (EKL 2008, lk I‑8823, punkt 27 jj.), eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L'Oréal jt, punktid 38 ja 42, ning eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, punkt 70 jj.
(8)  –	Eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L'Oréal jt, punkt 41, ja eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, punkt 74.
(9)  – 25. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑21/07: L'Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Spa Monopole (SPALINE) (kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 43).
(10)  – Siseturu Ühtlustamise Ameti teise apellatsioonikoja 10. novembri 2010. aasta otsus (asi R 1797/2008‑2) OStCaR vs. OSCAR, punkt 63.
(11)  –	1. märtsi 1975. aasta otsus Bols vs. Colgate Palmolive (Claryn/Klarein), GRUR International
1975, 399 (401).
(12)  –	5. detsembri 1967. aasta otsus kohtuasjas 19/67: van der Vecht (EKL 1967, lk 462, 473), 27. oktoobri 1977. aasta otsus kohtuasjas 30/77: Bouchereau (EKL 1977, lk 1999, punktid 13 ja 14), 14. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑56/06: Euro Tex (EKL 2007, lk I‑4859, punkt 27) ja 21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑426/05: Tele2 Telecommunication (EKL 2008, lk I‑685, punkt 25).
(13)  –	Eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, punkt 91.
(14)  –	27. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑145/05: Levi Strauss (EKL 2006, lk I‑3703, punkt 29) ja 22. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑482/09: Budějovický Budvar (EKL 2011, lk I-8701, punkt 34).
(15)  – Vt kohtujurist Mengozzi 10. veebruari 2009. aasta ettepanek kohtuasjas C‑487/07: L'Oréal jt (EKL 2009, lk I‑5185, punkt 105 jj.), Hacker, F., „§ 14 – Ausschließliches Recht – Sonderschutz der bekannten Marke”, Ströbele ja Hacker, Markengesetz-Kommentar,
9. Aufl., Carl-Heymanns-Verlag, Köln, 2009, lk 925, äärenr 323, Fezer, K‑H., Markenrecht, 4. Aufl., München, 2009, § 14, lk 1167, äärenr 814.
(16)  –	Eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Intel Corporation, punkt 68, ja eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L'Oréal jt, punkt 44.
(17)  –	Eespool 7. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Intel Corporation, punkt 67–69, ja eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L'Oréal jt, punkt 44.
(18)  –	Eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus L'Oréal jt, punkt 49, eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Google France ja Google, punkt 102, ning eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, punkt 89.
(19)  – 27. jaanuari 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑168/09: Flos (EKL 2011, lk I‑181, punkt 50).
(20)  –	Eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, punkt 91. Vt lisaks ELL artikli 3 lõige 3 siseturu loomise kohta ja protokolli nr 27 siseturu ja konkurentsi kohta ning 17. novembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑496/09: komisjon vs . Itaalia (EKL 2011, lk I-11483, punkt 60).