62002CC0302_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einführung
1. Mit diesem Vorabentscheidungsersuchen wirft der österreichische Oberste Gerichtshof die Frage auf, ob es mit den Verboten einer Benachteiligung aufgrund der Staatsangehörigkeit nach Artikel 12 EG und Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71(2) vereinbar ist, bei der Gewährung von Leistungen zugunsten von Kindern von Strafgefangenen danach zu unterscheiden, ob die Haft im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat verbüßt wird. Nach österreichischem Recht wird einem Kind ein Unterhaltsvorschuss gewährt, wenn der unterhaltspflichtige Elternteil in Österreich eine Haftstrafe ableistet, nicht aber wenn dieser Elternteil zur Verbüßung der Haftstrafe in einen anderen Staat überstellt wird.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsrecht
2. Nach Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt sie für Arbeitnehmer und Selbständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.
3. Artikel 1 Buchstabe a Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71 definiert den Arbeitnehmer als eine Person, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer
erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist.
4. Die jeweils anzuwendende Rechtsordnung bestimmt sich im vorliegenden Fall nach Artikel 13 Absatz 2:
„Soweit nicht die Artikel 14 bis 17 etwas anderes bestimmen, gilt Folgendes:
a) Eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Staates, …;
…
f) eine Person, die den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht weiterhin unterliegt, ohne dass die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gemäß einer der Vorschriften in den vorhergehenden Buchstaben oder einer der Ausnahmen bzw. Sonderregelungen der Artikel 14 bis 17 auf sie anwendbar würden, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, nach Maßgabe allein dieser Rechtsvorschriften.“
5. Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt das Prinzip der Gleichbehandlung im Anwendungsbereich der Verordnung. Besondere Regelungen über Familienleistungen sind insbesondere den Artikeln 73 und 74 zu entnehmen.
6. Nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68(3) genießt ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.
7. Gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68 können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen.
B – Das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen
8. Nach dem Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen(4) können Verurteilte mit ihrem Einverständnis in ihren Heimatstaat überstellt werden, um Haftstrafen zu verbüßen, die aus einer Verurteilung in einem anderen Staat resultieren. Dabei kann die Haftstrafe des abgebenden Staates in eine Haftstrafe nach dem Recht des aufnehmenden Staates umgewandelt werden.
9. Seit dem Inkrafttreten für Irland zum 1. November 1995 ist das Übereinkommen zwischen allen Mitgliedstaaten in Kraft. Für Österreich trat es zum 1. Januar 1987 in Kraft, für Deutschland zum 1. Februar 1992. Zwischenzeitlich haben auch die neuen Mitgliedstaaten das Übereinkommen ratifiziert.
C – Nationales Recht
10. Das österreichische Unterhaltsvorschussgesetz sieht vor, dass zugunsten von minderjährigen Kindern Unterhaltsvorschüsse gewährt werden, wenn der unterhaltspflichtige
Elternteil seinen Unterhaltspflichten nicht nachkommt. Dies gilt u. a. nach § 4 Nummer 3 dieses Gesetzes, wenn dem Unterhaltsschuldner aufgrund einer Anordnung in einem strafgerichtlichen Verfahren länger als ein Monat im Inland die Freiheit entzogen wird und er deshalb seine Unterhaltspflicht nicht erfüllen kann.
11. Nach § 29 Absatz 1 des Unterhaltsvorschussgesetzes muss der Unterhaltsschuldner die Vorschüsse nach § 4 Nummer 3 zurückzahlen, soweit dies nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner Sorgepflichten und unter Beachtung der Zwecke des Strafvollzugs aus Gründen der Billigkeit geboten scheint und seine wirtschaftliche Fähigkeit zur Wiedergutmachung des Schadens nicht beeinträchtigt.
12. Auch in Deutschland existiert ein Unterhaltsvorschussgesetz.(5) Leistungen sind auf höchstens 72 Monate bis zum 12. Lebensjahr des betroffenen Kindes begrenzt. Besondere Regeln für Strafgefangene sind nicht ersichtlich.
13. Strafgefangene sind sowohl in Österreich als auch in Deutschland zur Arbeit verpflichtet.
III – Sachverhalt und Vorlagefrage
14. Nils Laurin Effing (im Folgenden: der Sohn), geboren am 22. April 1992, ist unehelicher Sohn des deutschen Staatsangehörigen Ingo Effing (im Folgenden: der Vater). Der Sohn ist österreichischer Staatsbürger und lebt im Haushalt der sorgeberechtigten Mutter in Wien. Obwohl das vorlegende Gericht davon ausgeht, dass der Vater Arbeitnehmer war, teilte die österreichische Regierung dem Gerichtshof mit, dass er in Österreich bis zum 30. Juni 2001 als Gewerbetreibender sozialversichert war. Am 7. Juni 2000 wurde er in Österreich in Untersuchungshaft genommen und anschließend zu einer Haftstrafe verurteilt. Dem Sohn wurde darauf, beginnend mit dem 1. Juni 2000, ein monatlicher Unterhaltsvorschuss nach § 4 Nummer 3 Unterhaltsvorschussgesetz gewährt.
15. Der Vater verbüßte die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe zunächst in Österreich. Dabei war er nach Auskunft der österreichischen Regierung gegen Arbeitslosigkeit versichert. Am 19. Dezember 2001 wurde er zur weiteren Strafvollstreckung nach Deutschland überstellt.
16. Nach Auskunft der deutschen Regierung wurde seine Haftstrafe gemäß Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens in eine deutsche Haftstrafe umgewandelt. Die deutsche Regierung teilte mit, dass er während seiner Haft in den Monaten Februar bis Juli 2002 sowie September 2002 bis März 2003 gegen Entgelt beschäftigt war. Für ihn wurden zunächst Beiträge zur Arbeitslosenversicherung abgeführt, später auch zur Krankenversicherung. Am 3. April 2003 wurde er aus der Haft entlassen. Über seine seitherige Beschäftigung liegen keine Informationen vor.
17. Die zuständigen österreichischen Stellen beendeten mit Ablauf des Monats Dezember 2001 die Zahlung von Unterhaltsvorschüssen. Nach ständiger Rechtsprechung österreichischer Gerichte sind Unterhaltsvorschüsse für unterhaltspflichtige Strafgefangene nur zu zahlen, wenn die Strafe in Österreich verbüßt wird.
18. Der österreichische Oberste Gerichtshof sieht jedoch die Möglichkeit, dass diese Anwendung der Regelung über Unterhaltsvorschüsse von Strafgefangenen eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit bewirkt. Wegen des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen würden Angehörige anderer Mitgliedstaaten eine eventuelle Haftstrafe tendenziell in einem anderen Mitgliedstaat verbüßen. Die (fremde) Staatsangehörigkeit sei somit regelmäßig dafür ausschlaggebend, ob ein in Österreich verurteilter Unterhaltspflichtiger seine Freiheitsstrafe in seinem Heimatstaat, also im Ausland verbüße. Sie sei damit aber auch mittelbar dafür ausschlaggebend, ob das unterhaltsberechtigte Kind des Verurteilten einen Anspruch auf Vorschuss nach § 4 Nummer 3 des Unterhaltsvorschussgesetzes geltend machen könne. Er hat dem Gerichtshof daher folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„Ist Artikel 12 EG in Verbindung mit Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, so auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die Gemeinschaftsbürger bei Bezug eines Unterhaltsvorschusses benachteiligt, wenn der unterhaltspflichtige Vater eine Strafhaft in seinem Heimatstaat (und nicht in Österreich) verbüßt, und wird daher das in Österreich lebende Kind eines deutschen Staatsangehörigen dadurch diskriminiert, dass ihm ein Unterhaltsvorschuss deshalb nicht gewährt wird, weil sein Vater eine in Österreich verhängte Freiheitsstrafe in seinem Heimatstaat (und nicht in Österreich) verbüßt?“
IV – Rechtliche Würdigung
A – Zur Verordnung Nr. 1408/71
1. Vortrag der Beteiligten
19. Die Beteiligten gehen auf der Grundlage der Urteile Offermanns(6) und Humer(7) davon aus, dass Unterhaltsvorschüsse Familienleistungen im Sinne von Artikel 4 Buchstabe h der Verordnung Nr. 1408/71 sind.
20. Nach Auffassung der österreichischen Regierung sei jedoch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 nicht gegeben, da Strafgefangene keine Arbeitnehmer seien. Wenn der Gerichtshof dieser Auffassung nicht folgen würde, sei jedenfalls nicht Österreich für die Gewährung von Familienleistungen zuständig, sondern Deutschland. Nach Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 ergebe sich dies aus dem Ort der Beschäftigung. Subsidiär sehe Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe f der Verordnung Nr. 1408/71 vor, die Vorschriften des Wohnsitzstaats anzuwenden. Darüber hinaus ergebe sich aus den Artikeln 73 und 74 der Verordnung Nr. 1408/71, dass Ansprüche auf Familienleistungen für Angehörige von Arbeitnehmern nicht auf das Recht des Wohnorts der Angehörigen, sondern auf das Recht des Beschäftigungsorts des Arbeitnehmers zu stützen seien.
21. Nach Meinung der deutschen Regierung war der Vater nach seiner Überstellung nach Deutschland ein Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71, da Strafgefangene gegen Arbeitslosigkeit versichert seien, soweit sie im Gefängnis ihrer Arbeitspflicht nachkämen. Auch für die Zeit seiner Haft in Österreich gebe es Anhaltspunkte für eine Arbeitnehmereigenschaft, da auch nach österreichischem Strafvollzugsrecht die Versicherung von Strafgefangenen anzustreben sei.
22. Aus Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Artikel 12 EG ergebe sich ein Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit. Dieses sei im vorliegenden Fall anwendbar, da ein grenzüberschreitender Bezug vorliege. Das Kriterium des Haftorts begründe eine mittelbare Diskriminierung, da die Möglichkeit der Überstellung von den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten regelmäßig wahrgenommen werde. Diese Diskriminierung sei auch nicht durch objektive, von der Staatsangehörigkeit unabhängige Erwägungen gerechtfertigt. Die Fiktion einer Gegenleistung durch die Arbeit des Gefangenen sei hier nicht anwendbar, da der Unterhaltsvorschuss in anderen Konstellationen unabhängig von einer Gegenleistung im Interesse des Unterhaltsberechtigten geleistet werde. Auch das Urteil Mora Romero(8) spreche gegen eine Rechtfertigung, da der Gerichtshof dort die Anrechnung ausländischer Wehrdienstzeiten für die Gewährung einer Waisenrente gefordert habe. Unter Fortführung des Gedankens, dass der Wohnort des Anspruchsberechtigten keinen Unterschied bei der Gewährung von Familienbeihilfen machen dürfte, meint die deutsche Bundesregierung, dass auch der Ort der Inhaftierung im Fall der Haftfortführung unerheblich sein müsse. Schließlich könne sich der Sohn nach dem Urteil Humer auch unabhängig von seinem Vater unmittelbar auf das Diskriminierungsverbot berufen.
23. Auch nach Auffassung der Kommission führt die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 in diesem Fall zu einem Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse. Sie führt dazu im Einzelnen aus, dass der Vater aufgrund der Versicherung gegen Arbeitslosigkeit während seiner Haftzeit in Deutschland als Arbeitnehmer anzusehen sei und dementsprechend der Sohn als Angehöriger eines Arbeitnehmers anerkannt werden müsse. Für das anzuwendende Recht sei auf die Person des Sohnes abzustellen, da die Regelungen des österreichischen Unterhaltsvorschussgesetzes sich in seiner Person diskriminierend auswirken würden. Diese Diskriminierung beruhe mittelbar auf der Staatsangehörigkeit, da typischerweise Ausländer zur Verbüßung von Haftstrafen ins Ausland überstellt würden und ihre Kinder dann keine Unterhaltsvorschüsse mehr erhielten. Dem stehe auch nicht entgegen, dass möglicherweise gleichzeitig Ansprüche gegen Deutschland entstünden. Für diesen Fall sehe die Verordnung Nr. 1408/71 nämlich Antikumulierungsregeln vor, insbesondere den Artikel 76, der zur Aussetzung des deutschen Anspruchs führe.
2. Stellungnahme
24. Die Anwendung des Verbotes der Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 setzt zunächst voraus, dass der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet und österreichisches Recht anwendbar ist.
a) Zum persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71
25. Der persönliche Anwendungsbereich ist nach Artikel 2 der Verordnung Nr. 1408/71 eröffnet, wenn der Sohn als Familienangehöriger eines Arbeitnehmers oder Selbständigen anzusehen ist(9) . Über die Situation der Mutter ist im vorliegenden Fall nichts bekannt. Daher ist zu prüfen, ob der Vater als Arbeitnehmer angesehen werden kann.
26. Der Arbeitnehmerbegriff der Verordnung Nr. 1408/71 ist nicht identisch mit dem Arbeitnehmerbegriff der Verordnung Nr. 1612/68 und des Artikels 39 EG.(10) Im Rahmen des Artikels 39 EG und der Verordnung Nr. 1612/68 ist als Arbeitnehmer anzusehen, wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.(11) Dagegen definiert Artikel 1 Buchstabe a Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71 den Arbeitnehmer als eine Person, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist.
27. Die deutsche Regierung und die Kommission sehen den Vater zu Recht als Arbeitnehmer an, da er – nach Mitteilung der deutsc hen Regierung – während des überwiegenden Teils seiner Haft in Deutschland gegen Arbeitslosigkeit versichert war. Zwar bezweifelt die österreichische Regierung, dass Strafgefangene Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 sein können, doch widerspricht diese Auffassung der klaren Definition des Artikels 1 Buchstabe a Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71. Die Bezugnahme dieser Vorschrift auf den Versicherungsstatus ist auch berechtigt, da die Verordnung Nr. 1408/71 primär die Koordinierung der Sozialversicherungssysteme der Mitgliedstaaten zum Gegenstand hat. Ein konsistentes Koordinierungsregime muss auch Versicherungsanwartschaften erfassen, die während der Verbüßung von Haftstrafen erworben werden.
28. Die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Vater als Strafgefangener seine Freizügigkeit nicht ausüben kann. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Verordnung Nr. 1408/71 für alle Arbeitnehmer im Sinne ihres Artikels 1, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats haben und die sich in einem in der Verordnung geregelten Rechtsverhältnis mit Auslandsbezug befinden, sowie für deren Familienangehörige.(12) Im vorliegenden Fall ergibt sich der notwendige grenzüberschreitende Bezug bereits daraus, dass Vater und Sohn sich in unterschiedlichen Mitgliedstaaten befinden.(13)
29. Der Vater war folglich während seiner Inhaftierung Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71, da er der Arbeitslosenversicherung angehörte. Mögliche kurzfristige Unterbrechungen der Versicherungszeit, z. B. für die Monate Januar und August 2002, sind nicht geeignet, seinen Arbeitnehmerstatus in Frage zu stellen, da sie qualitativ mit Urlaubs- oder Krankheitszeiten vergleichbar sind.
b) Zum anwendbaren Recht
30. Zweifelhaft ist jedoch, ob auf den Sohn eines in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmers das österreichische Unterhaltsvorschussgesetz anwendbar ist oder ob nicht vielmehr das deutsche Unterhaltsvorschussgesetz anzuwenden wäre. Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach den Kollisionsregeln der Artikel 13 ff. der Verordnung Nr. 1408/71. Wenn sich das auf den Sohn anwendbare Recht aus seiner eigenen Situation ergeben würde, dann wäre auf ihn – wie die Kommission meint – nach Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe f österreichisches Recht anwendbar, da er in Österreich wohnt und keine der anderen Kollisionsnormen auf ihn anwendbar ist. Wenn das anzuwendende Recht jedoch – wie nach Auffassung der österreichischen Regierung – nach der Situation des Vaters zu bestimmen wäre, dann käme deutsches Recht zur Anwendung, da der Vater ab Februar 2002 in Deutschland beschäftigt war und im Januar 2002 zumindest in Deutschland wohnte.
31. In der Rechtsprechung gibt es Anhaltspunkte dafür, dass sich das anzuwendende Recht aus der Situation des Vaters ergibt. Im Urteil Humer(14) stellte der Gerichtshof fest, dass die in Frankreich wohnende Tochter auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1408/71 Vorschüsse nach dem österreichischen Unterhaltsvorschussgesetz auf ihre Unterhaltsansprüche gegen den in Österreich tätigen und später arbeitslosen Vater verlangen konnte. Wenn die Person der Tochter ausschlaggebend gewesen wäre, so wäre französisches Recht zur Anwendung gekommen. Im Urteil Hoever und Zachow(15) sprach der Gerichtshof den in den Niederlanden lebenden Ehefrauen von in Deutschland tätigen Arbeitnehmern einen Anspruch auf deutsche Familienleistungen zu. Dies wäre nicht möglich gewesen, wenn niederländisches Recht gegolten hätte.
32. Eine Anknüpfung an den versicherungspflichtigen Arbeitnehmer ist im Rahmen der Verordnung Nr. 1408/71 grundsätzlich auch sachlich gerechtfertigt. Der überwiegende Teil der erfassten Sozialleistungen basiert nämlich auf Versicherungssystemen.
33. Daher müssen die weiteren Überlegungen davon ausgehen, dass grundsätzlich das Recht des Mitgliedstaats anwendbar ist, in dem der Arbeitnehmer oder Selbständige beschäftigt ist, der die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 begründet. Jede irgendwie geartete Anknüpfung an den Wohnsitz des Sohnes würde folglich im vorliegenden Fall dazu führen, die Regelungen von zwei Mitgliedstaaten anzuwenden – neben dem Recht des Beschäftigungsstaats des Vaters auch das Recht des Wohnorts des Sohnes.
34. Gegen eine Anknüpfung an das Recht von zwei Mitgliedstaaten spricht jedoch die in Artikel 13 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 niedergelegte Grundregel, dass jede Person nur den Regeln eines Mitgliedstaats unterliegen soll. Der Gerichtshof vertritt dazu in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Vorschriften des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71, zu denen Artikel 13 gehört, ein geschlossenes und einheitliches System von Kollisionsnormen bilden. Mit diesen Vorschriften sollen u. a. die gleichzeitige Anwendung von Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden.(16) Eine derartige Doppelanknüpfung wäre folglich mit den Zielen von Artikel 13 der Verordnung Nr. 1408/71 unvereinbar. Daher ist es konsequent, bei der Ableitung von Ansprüchen der Familienangehörigen nur das Recht anzuwenden, das für den Primärberechtigten – hier den Vater – gilt.
35. Gleichwohl deutet die Kommission an, dass im vorliegenden Fall sowohl österreichisches Recht als auch deutsches Recht zur Anwendung kommen solle. Sie verweist insofern auf Artikel 76 der Verordnung Nr. 1408/71, der die Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen regelt. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn aufgrund der Kollisionsnormen immer nur eine Rechtsordnung zur Anwendung käme.
36. Das Urteil McMenamin(17) scheint die These der Anwendbarkeit zweier Rechtsordnungen zumindest für Familienleistungen zu bestätigen. Diese Rechtssache betraf Familienleistungen zugunsten einer Arbeitnehmerin, die in Nordirland arbeitete und in der Republik Irland wohnte. Sie erhielt bereits Leistungen aus Irland und beanspruchte zusätzlich Leistungen nach britischem Recht. Nach Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 hätte in diesem Fall ausschließlich britisches Recht gegolten. Der Gerichtshof betonte jedoch, dass der Grundsatz des Artikels 13, wonach ein Arbeitnehmer den Rechtsvorschriften nur des Beschäftigungsstaats unterliegt, nicht ausschließe, dass für einzelne Leistungen besondere Vorschriften dieser Verordnung gelten. Daraus hat er geschlossen, dass die Antikumulierungsvorschriften des Artikels 76 der Verordnung Nr. 1408/71 und des Artikels 10 der Verordnung Nr. 574/72 anwendbar seien.(18)
37. Folglich hat im Fall McMenamin die Verweisung auf eine bestimmte Rechtsordnung durch die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 nicht dazu geführt, die Anwendung von Regelungen einer anderen Rechtsordnung zu verhindern. Darin liegt aber keine Aufhebung der Kollisionsregeln. Vielmehr hat der Gerichtshof nur anerkannt, dass der Wohnstaat unabhängig von der Verordnung Nr. 1408/71 Leistungen gewähren kann, die im Rahmen der Antikumulierungsvorschriften zu berücksichtigen sind. Für das nach den Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 anzuwendende Recht ergeben sich aus den Antikumulierungsregeln und dem Urteil McMenamin dagegen keine Rechtsfolgen. Daher bleibt es bei der ausschließlichen Verweisung auf deutsches Recht.
38. Auch die Auffassung der Kommission, dass auf die Person des Sohnes abzustellen sei, da die Regelungen des österreichischen Unterhaltsvorschussgesetzes sich in seiner Person mittelbar diskriminierend auswirken würden, geht fehl. Das anzuwendende Recht
kann nicht aus möglichen Rechtsfolgen im Einzelfall abgeleitet werden, da Rechtsfolgen voraussetzen, dass die entsprechenden Regelungen überhaupt anwendbar sind. Das zeigt sich insbesondere am Diskriminierungsverbot. Eine Diskriminierung ist nur möglich, wenn ein Hoheitsträger zwei gleichartige Sachverhalte ungleich behandelt oder ungleiche Sachverhalte der gleichen Behandlung unterwirft. Wenn jedoch Österreich sozialrechtlich nicht für den Sohn zuständig ist, erfährt dieser auch keine Diskriminierung durch Österreich.
39. Daher ist nicht österreichisches, sondern deutsches Recht anzuwenden(19), wenn auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1408/71 Familienleistungen beansprucht werden, die in der Person des Vaters begründet sind.
c) Zwischenergebnis
40. Soweit sich das Vorabentscheidungsersuchen auf die Verordnung Nr. 1408/71 bezieht, ist zu antworten, dass Artikel 3 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die unterhaltsberechtigte Gemeinschaftsbürger vom Bezug eines Unterhaltsvorschusses ausschließt, wenn der unterhaltspflichtige Vater eine Haftstrafe nicht in dem Staat verbüßt, in dem er vor der Verhaftung beschäftigt war, sondern in seinem Heimatstaat.
B – Zur Verordnung Nr. 1612/68
1. Zu Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68
a) Vortrag der Kommission
41. Die Kommission schlägt vor, die Vorlagefrage umzuformulieren, um eine Verletzung des Diskriminierungsverbots nach Artikel 39 EG in Verbindung mit Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 prüfen zu können.
42. Sie beruft sich auf das Urteil Nazli(20), um darzulegen, dass eine vorübergehende Inhaftierung nicht zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft des Vaters im Sinne von Artikel 39 EG und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 führe. Auch der Sohn könne sich auf Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 berufen. Bei dem Unterhaltsvorschuss handele es sich um eine soziale Vergünstigung im Sinne dieser Vorschrift. Da die Überstellung nur bei Gefangenen ohne österreichische Staatsangehörigkeit in Betracht komme, liege eine mittelbare Diskriminierung vor. Der Gedanke der Gegenleistung des arbeitenden Strafgefangenen sei eine rein fiskalische Überlegung, welche die Diskriminierung nicht rechtfertigen könne.
43. Die anderen Beteiligten nehmen zur Verordnung Nr. 1612/68 nicht Stellung.
b) Stellungnahme
44. Das Vorabentscheidungsersuchen nennt zwar die Verordnung Nr. 1612/68 nicht. Da der Gerichtshof sich aber darum bemüht, dem vorlegenden Gericht alle Hinweise zu geben, die für eine dem Gemeinschaftsrecht entsprechende Entscheidung des Ausgangsfalls nötig sind(21), verdient diese Anregung der Kommission eine genauere Betrachtung.
45. Nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 genießt ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. Dieser Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet jede offene oder versteckte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit bei der Gewährung der genannten Vergünstigungen.
46. Die Anwendung dieses Diskriminierungsverbots setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat tätig ist. Insofern kommt ausschließlich die Person des Vaters in Betracht. Allerdings befand sich der Vater zur fraglichen Zeit nicht mehr im Aufnahmestaat Österreich, sondern in
seinem Heimatstaat Deutschland.
47. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob der Vater als Strafgefangener Arbeitnehmer war. Für die Verordnung Nr. 1612/68 gilt – im Unterschied zur Verordnung Nr. 1408/71 – die allgemeine Definition des Arbeitnehmers gemäß Artikel 39 EG, die nicht an den Versicherungsstatus anknüpft. Danach ist als Arbeitnehmer anzusehen, wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.(22)
48. Gefangene in deutschen Gefängnissen erbringen zwar grundsätzlich auf Weisung Leistungen, für die sie als Gegenleistung eine geringe Vergütung erhalten, doch ist der Status eines Gefangenen mit dem Gedanken der Arbeitnehmerfreizügigkeit unvereinbar. Die Freizügigkeit verkörpert die Freiheit des Einzelnen, eine Tätigkeit seiner Wahl an einem Ort seiner Wahl auszuüben. Gefangene sind in jedem Fall hinsichtlich des Ortes ihrer Tätigkeit beschränkt und praktisch meist auch hinsichtlich der Art der Tätigkeit. Darüber hinaus hat der Gerichtshof die Arbeitnehmereigenschaft bereits abgelehnt, soweit es um Tätigkeiten im Rahmen der Arbeitsbeschaffung zur Erhaltung, Wiederherstellung oder Förderung der Arbeitsfähigkeit von Personen ging, die infolge von Umständen, die in ihrer Person begründet lagen, für längere Zeit nicht in der Lage waren, eine Tätigkeit unter normalen Umständen auszuüben(23) . Ausschlaggebend war dabei für den Gerichtshof, dass die Tätigkeiten nicht als tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden können, da sie nur ein Mittel der Rehabilitation oder der Wiedereingliederung der Arbeitnehmer in das Arbeitsleben darstellen. Die Beschäftigung von Strafgefangenen hat eine damit vergleichbare Funktion der Resozialisierung.(24) Daher war der Vater während seiner Haft nicht als Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1612/68 anzusehen.
49. Da eine direkte Anwendung von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 ausgeschlossen ist, könnte nur ein eventuell früher bestehender Arbeitnehmerstatus des Vaters in Österreich einen Anknüpfungspunkt für die Anwendung dieses Diskriminierungsverbots bilden.
50. Nach der Rechtsprechung verliert der Betroffene mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar grundsätzlich die Arbeitnehmereigenschaft, doch kann diese Eigenschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestimmte Folgewirkungen haben,(25) die im Wesentlichen im Urteil Lair(26) dargelegt sind. Sie betreffen die Bedingungen des Verbleibs im Aufnahmestaat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Alters oder Arbeitsunfähigkeit sowie im Fall der Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat.(27) Auch bestehen im Fall der Arbeitslosigkeit ein Aufenthaltsrecht(28) und ein Verbot der Diskriminierung gegenüber inländischen Arbeitskräften, soweit es um die berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung(29) und den Zugang zu Berufsschulen oder Umschulungszentren(30) geht. Im Urteil Lair hat der Gerichtshof darüber hinaus das Verbot der Diskriminierung im Hinblick auf allgemeine soziale Vergünstigungen auch auf die kontinuierliche Fortführung einer Berufstätigkeit durch ein Hochschulstudium ausgedehnt.(31)
51. Keiner dieser Fälle einer Folgewirkung des Arbeitnehmerstatus betrifft jedoch Unterhaltsvorschüsse für die Angehörigen von Strafgefangenen. Weder liegt ein Fall der Verrentung vor, noch sind das Aufenthaltsrecht oder die berufliche Wiedereingliederung fraglich. Im Unterschied zum Fall Lair ist die Lage eines Strafgefangenen auch regelmäßig(32) nicht von einer Kontinuität zum früheren Arbeitsverhältnis gekennzeichnet, sondern durch einen Bruch.
52. Eine andere Form der Folgewirkung eines früheren Arbeitsverhältnisses regt die Kommission an. Analog zum Urteil Nazli(33) soll die Haft als bloß vorübergehende Unterbrechung einer Tätigkeit als Wanderarbeitnehmer angesehen werden, die es nicht rec htfertige, die Rechte des Wanderarbeitnehmers und seiner Angehörigen auszusetzen. In dieser Rechtssache ging es um das Recht türkischer Arbeitnehmer nach einer bestimmten Dauer der Beschäftigung freien Zugang zu jeder Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis zu erhalten und diesbezüglich auch eine aufenthaltsrechtlich gesicherte Position zu erlangen. Dafür ist nach dem Beschluss 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation zwischen der Gemeinschaft und der Türkei die fortdauernde Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats Voraussetzung. Der Gerichtshof ging in diesem Fall davon aus, dass der Arbeitnehmer während einer vorübergehenden Untersuchungshaft dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung stehe. Er hielt dies jedoch für unerheblich, wenn dieser Zustand vorübergehend bleibe.(34)
53. Diese Entscheidung ist jedoch kaum mit der vorliegenden Situation vergleichbar. Der Fall Nazli betraf nicht die sozialen Rechte von Arbeitnehmern, sondern das Aufenthaltsrecht und den Zugang zum Arbeitsmarkt. Darüber hinaus befand sich Herr Nazli nicht in Strafhaft, sondern in Untersuchungshaft. Schon im Hinblick auf die Unschuldsvermutung muss eine Untersuchungshaft als vorübergehende Unterbrechung beruflicher Tätigkeiten angesehen werden. Strafhaft hat dagegen eine sehr viel einschneidendere Wirkung, jedenfalls wenn sie von so langer Dauer ist, dass sie den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses ausschließt.
54. Somit ist festzuhalten, dass in der Person des Vaters weder ein gegenwärtiges noch ein früheres Beschäftigungsverhältnis in Österreich zur Anwendung von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 führt.
2. Zu Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68
55. Die Anwendung des Diskriminierungsverbots nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 könnte sich jedoch mittelbar aus dem Umstand ergeben, dass der Sohn vermutlich einer Form der schulischen Ausbildung nachgeht, was bislang weder der Oberste Gerichtshof noch die Beteiligten bei ihren Ausführungen berücksichtigt haben. Nach Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68 können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen. Obwohl diese Vorschrift auf den ersten Blick nur den Zugang zur Ausbildung zu betreffen scheint, hat der Gerichtshof sie zu einem eigenen
Rechtsanspruch der Kinder von Wanderarbeitnehmern ausgebaut, während einer Ausbildung im Aufnahmestaat bei der Inanspruchnahme sozialer Vergünstigungen die gleiche Behandlung zu erfahren wie die Kinder der Staatsangehörigen dieses Staates. Weil es sich um einen eigenen Anspruch des Kindes und nicht um einen Anspruch des Arbeitnehmers zugunsten des Kindes handelt, entsteht auch kein Widerspruch zum Grundgedanken der Kollisionsnormen der Artikel 13 ff. der Verordnung Nr. 1408, wonach grundsätzlich nur die Vorschriften eines Staates Anwendung finden.
56.
Der Gerichtshof stützt seine Rechtsprechung zu Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68 auf die Erwägung, dass die Verwirklichung der von der Verordnung Nr. 1612/68 bezweckten Freizügigkeit der Arbeitnehmer unter Wahrung der Freiheit und Menschenwürde es erforderlich macht, die bestmöglichen Bedingungen für die Integration der Familie des EG-Arbeitnehmers im Aufnahmeland zu schaffen.(35) Der Regelungsgehalt von Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68 ist daher nicht eng auf den eigentlichen Zugang zur Ausbildung beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle Maßnahmen, die die Teilnahme am Unterricht erleichtern sollen, auch soweit sie der Sicherung des Lebensunterhalts dienen(36) . Im Urteil Baumbast hat der Gerichtshof sogar Aufenthaltsrechte der Eltern aus den Rechten der Kinder auf Teilnahme am Unterricht abgeleitet.(37)
57. Für den vorliegenden Fall von größerem Interesse ist, dass der Gerichtshof im Urteil Echternach u. a. die Geltung des Diskriminierungsverbots nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 auf die Kinder von Wanderarbeitnehmern ausgedehnt hat, wenn sie gemäß Artikel 12 dieser Verordnung am Unterricht im Aufnahmeland teilnehmen, da diese Bestimmung bei jeder anderen Auslegung oft völlig wirkungslos würde.(38) Folglich genießen diese Kinder aus eigenem Recht im Aufnahmestaat die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die Kinder inländischer Arbeitnehmer.
58. Zur Anwendung auf den vorliegenden Fall wäre zunächst zu prüfen, ob der Sohn als Kind eines Wanderarbeitnehmers im Sinne von Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68 angesehen werden kann. Da Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68 auch die Kinder ehemaliger Wanderarbeitnehmer begünstigt, kommt es nicht darauf an, ob der Wanderarbeitnehmer sich zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Vorschrift durch das Kind noch im Aufnahmeland befindet oder Arbeitnehmer ist(39) . Auch müssen die Voraussetzungen von Artikel 10 nicht weiterhin gegeben sein. Diese Vorschrift definiert, welcher Personenkreis als Familienangehöriger beim Arbeitnehmer im Aufnahmestaat wohnen darf. Sie verlangt insbesondere, dass der Arbeitnehmer den betroffenen Personen Unterhalt gewährt. Die Ansprüche nach Artikel 12 der Verordnung Nr. 1612/68 knüpfen jedoch nur daran an, dass eine solche Situation in der Vergangenheit einmal bestand. In der Gegenwart sind sie davon unabhängig.(40) Daher reicht es aus, wenn das Kind mit seinen Eltern oder einem Elternteil in einem Mitgliedstaat in der Zeit lebte, in der dort zumindest ein Elternteil als Arbeitnehmer wohnte.(41) Diese Feststellungen muss allerdings das vorlegende Gericht treffen, da dem Gerichtshof weder über das Zusammenleben des Sohnes mit dem Vater noch über die frühere Arbeitnehmereigenschaft des Vaters in Österreich(42) hinreichende Informationen vorliegen.
59. Der Gerichtshof kann dagegen im vorliegenden Fall prüfen, ob der Unterhaltsvorschuss eine soziale Vergünstigung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 darstellt und gegebenenfalls ob eine Verweigerung mit dieser Vorschrift vereinbar ist.
60. Die Definition der sozialen Vergünstigung ist denkbar weit. Nach dem Urteil Lair beinhaltet sie alle Vergünstigungen, die dem Wanderarbeitnehmer entsprechend der dritten Begründungserwägung der Verordnung die Möglichkeit einer Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen garantieren und damit auch seinen sozialen Aufstieg erleichtern.(43) Dazu gehören alle Vergünstigungen, die – ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht – den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnorts im Inland gewährt werden und deren Ausdehnung auf die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats sind, deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern.(44)
61. Daraus leitete der Gerichtshof insbesondere ab, dass eine Hilfe zum Lebensunterhalt(45), besondere Unterstützungsleistungen zum Lebensunterhalt von Studenten(46) oder auch das deutsche Erziehungsgeld(47), eine Familienleistung nach der Verordnung Nr. 1408/71(48), als soziale Vergünstigungen anzusehen sind.
62. Der Unterhaltsvorschuss ist zweifelsohne von Vorteil für den Unterhaltsberechtigten, da er Unterhalt erhält, obwohl der Unterhaltspflichtige seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Es besteht auch eine funktionale Entsprechung zu den vom Gerichtshof bereits anerkannten Leistungen zur Deckung des Lebensunterhalts. Wie die Kommission zu Recht vorträgt, muss daher auch der Unterhaltsvorschuss als soziale Vergünstigung angesehen werden.
63. Somit ist zu prüfen, ob die Unterscheidung nach dem Haftort des Unterhaltsverpflichteten mit dem Diskriminierungsverbot des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 vereinbar ist. Diese Unterscheidung knüpft nicht direkt an der Staatsangehörigkeit an. Der in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 niedergelegte Gleichbehandlungsgrundsatz erfasst allerdings nicht nur offenkundige Benachteiligungen von aufgrund der Staatsangehörigkeit leistungsberechtigten Personen, sondern auch alle versteckten Formen der Benachteiligung, die durch Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen.(49)
64. Der Gerichtshof hat die mittelbare Diskriminierung im Urteil O’Flynn wie folgt definiert:
„Als mittelbar diskriminierend sind ... Voraussetzungen des nationalen Rechts anzusehen, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, aber im Wesentlichen ... oder ganz überwiegend ... Wanderarbeitnehmer betreffen ... Eine mittelbare Benachteiligung ist auch in Voraussetzungen zu sehen, bei denen die Gefahr besteht, dass sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken ... Anders verhält es sich nur dann, wenn diese Vorschriften durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stehen, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird ...“(50) .
65.
Der ausschlaggebende Umstand für die Verweigerung des Unterhaltsvorschusses resultiert im vorliegenden Fall aus der Staatsangehörigkeit des Vaters. Nur Verurteilte ausländischer Staatsangehörigkeit können nämlich eine in Österreich verhängte Haftstrafe außerhalb Österreichs verbüßen. Hinzu kommt, dass umgekehrt österreichische Staatsangehörige nach einer Verurteilung in einem anderen Mitgliedstaat nach Maßgabe des Übereinkommens nach Österreich überstellt werden können. In diesem Fall können ihre Kinder in den Genuss des Unterhaltsvorschusses kommen. Die Verweigerung des Unterhaltsvorschusses bei Verbüßung einer Haftstrafe außerhalb Österreichs wirkt sich daher besonders nachteilig für die Angehörigen von Bürgern anderer Mitgliedstaaten aus.
66. Diese Ungleichbehandlung kann nicht durch die Fiktion eines Verhältnisses von Leistung in der Form der Arbeit des Häftlings zu Gegenleistung in der Form des Unterhaltsvorschusses gerechtfertigt werden. Die deutsche Regierung verweist insofern zu Recht auf das Urteil Mora Romero, in dem der Gerichtshof ein entsprechendes Argument zurückgewiesen hat. Dort ging es um die Gewährung von Waisenrenten, die um die Zeit des Wehrdienstes im auszahlenden Mitgliedstaat verlängert wurde, nicht aber um Wehrdienstzeiten in anderen Mitgliedstaaten. Der Gerichtshof sah in dieser Unterscheidung eine unzulässige Benachteiligung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die nicht durch einen etwaigen Entschädigungscharakter der Leistungsverlängerung gerechtfertigt werden könne.(51)
67. Im vorliegenden Fall ist die Leistungsbeziehung zwischen Arbeitsleistung und Unterhaltsvorschuss sogar noch schwächer. Der Unterhaltsvorschuss bezweckt vorrangig die Unterstützung der Familie und insbesondere des Kindes. Die primäre Gegenleistung ist der Anspruch des österreichischen Staates gegen den Unterhaltsverpflichteten auf Rückzahlung des Vorschusses nach § 29 des Unterhaltsvorschussgesetzes. Der Wert der Arbeitsleistung des Häftlings dagegen dürfte bereits durch die Kosten der Haft(52) vollständig aufgezehrt werden, die bei einer Verbüßung der Strafe im Ausland die österreichische Staatskasse nicht mehr belasten.
68. Es erschiene allerdings objektiv gerechtfertigt, bei der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen etwaige gleichartige Leistungen zu berücksichtigen, die der Sohn nach der Verordnung Nr. 1408/71 aufgrund der Beschäftigung seines Vaters aus Deutschland bezieht. Insofern müssten entsprechend die Antikumulierungsvorschriften nach Artikel 76 der Verordnung Nr. 1408/71 oder nach Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer i der Verordnung Nr. 574/72(53) zur Anwendung kommen, die in Abhängigkeit von den weiteren Umständen die vorrangige Verantwortlichkeit für die Gewährung von Leistungen entweder Österreich oder Deutschland zuweisen, wobei der andere Staat zusätzliche Leistungen gewähren muss, wenn seine Leistungen in der Höhe über den Leistungen des vorrangig verantwortlichen Staates liegen.(54)
69. Zusammenfassend ist festzustellen, dass Artikel 12 in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 einer Regelung entgegenstehen, die das Kind eines unterhaltspflichtigen Wanderarbeitnehmers vom Bezug eines Unterhaltsvorschusses ausschließt, wenn dieser eine Haftstrafe nicht in dem diese Leistung gewährenden Staat, sondern in seinem Heimatstaat verbüßt, vorausgesetzt,
– dass dieses Kind in dem diese Leistung gewährenden Staat dem allgemeinen Unterricht, einer Lehrlings- oder Berufsausbildung folgt und
– dass dieses Kind mit seinen Eltern oder einem Elternteil in dem diese Leistung gewährenden Mitgliedstaat in der Zeit lebte, in der dort zumindest ein Elternteil als Arbeitnehmer wohnte.
C – Zu Artikel 12 EG
70. Artikel 12 EG verbietet Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit nur unbeschadet besonderer Bestimmungen des Vertrags. In dem Vorbehalt zugunsten besonderer Bestimmungen, der auch die Konkretisierung besonderer Diskriminierungsverbote des Vertrages durch Vorschriften des abgeleiteten Rechts umfasst(55), kommt das Prinzip der Spezialität zum Ausdruck. Die vorliegenden Fragen können bereits auf der Grundlage der Artikel 12 und 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 beantwortet werden. Daher besteht keine Notwendigkeit, auch noch zu Artikel 12 EG Stellung zu nehmen.
D – Zum rechtlichen Gehör der Verfahrensbeteiligten
71. Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die vorliegenden Ausführungen zu Artikel 12 in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 als Vorbringen angesehen werden könnten, das zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht erörtert wurde. Daher ist zu prüfen, ob der Grundsatz des rechtlichen Gehörs eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß Artikel 61 der Verfahrensordnung gebietet.
72. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs hat nach Darstellung des Gerichtshofes den Zweck zu verhindern, dass seine Entscheidung möglicherweise durch ein Vorbringen beeinflusst wird, das zwischen den Parteien nicht erörtert werden konnte(56) . Somit soll einer Überraschungsentscheidung vorgebeugt werden.
73. Zwar hat keiner der Verfahrensbeteiligten bislang die mögliche Anwendbarkeit von Artikel 12 in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 gesehen, doch war es ihnen nicht unmöglich, zu dieser Lösung Stellung zu nehmen. Sie ergibt sich nämlich aus den Rechtsvorschriften einer – sogar von der Kommission maßgeblich herangezogenen – Verordnung sowie gefestigter Rechtsprechung. Neue rechtliche Elemente werden nicht hinzugefügt. Die Verfahrensbeteiligten hätten daher die Relevanz von Artikel 12 in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 für den vorliegenden Fall erkennen und dazu Stellung nehmen können. Aus diesem Grund ist es vertretbar, auf eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu verzichten.
V – Ergebnis
74. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, auf das Vorabentscheidungsersuchen wie folgt zu antworten:
1. Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die unterhaltsberechtigte Gemeinschaftsbürger vom Bezug eines Unterhaltsvorschusses ausschließt, wenn der unterhaltspflichtige Vater eine Strafhaft nicht in dem Staat verbüßt, in dem er vor seiner Haftstrafe beschäftigt war, sondern in seinem Heimatstaat.
2. Artikel 12 in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft stehen einer Regelung entgegen, die das Kind eines unterhaltspflichtigen Wanderarbeitnehmers vom Bezug eines Unterhaltsvorschusses ausschließt, wenn dieser eine Haftstrafe nicht in dem diese Leistung gewährenden Staat, sondern in seinem Heimatstaat verbüßt, vorausgesetzt,
– dass dieses Kind in dem diese Leistung gewährenden Staat dem allgemeinen Unterricht, einer Lehrlings- oder Berufsausbildung folgt und
– dass dieses Kind mit seinen Eltern oder einem Elternteil in dem diese Leistung gewährenden Mitgliedstaat in der Zeit lebte, in der dort zumindest ein Elternteil als Arbeitnehmer wohnte.
(1) .
(2)
–	Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu-
und abwandern (ABl. L 149, S. 2), in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1386/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2001 (ABl. L 187, S. 1) – im Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71.
(3)
–	Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257, S. 2) in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 2434/92 des Rates vom 27. Juli 1992 (ABl. L 245, S. 1) – im Folgenden: Verordnung Nr. 1612/68.
(4)
–	Straßburg, 21. März 1983, ETS No. 112.
(5)
–	Neugefasst durch Bekanntmachung vom 2. Januar 2002, BGBl 2002/615.
(6)
–	Urteil vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-85/99 (Slg. 2001, I-2261).
(7)
–	Urteil vom 5. Februar 2002 in der Rechtssache C-255/99 (Slg. 2002, I-1205).
(8)
–	Urteil vom 25. Juni 1997 in der Rechtssache C-131/96 (Slg. 1997, I-3659).
(9)
–	Urteil Humer (zitiert in Fußnote 7, Randnr. 35).
(10)
–	Urteil vom 12. Mai 1998 in der Rechtssache C-85/96 (Martínez Sala, Slg. 1998, I-2691, Randnr. 31).
(11)
–	Urteil Martínez Sala (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 32).
(12)
–	Urteile vom 11. Oktober 2001 in den Rechtssachen C-95/99 bis C-98/99 und C-180/99 (Khalil u. a., Slg. 2001, I-7413, Randnr. 55), siehe auch zur früheren Verordnung Nr. 3 das Urteil vom 12. November 1969 in der Rechtssache 27/69 (Compagnie belge d'assurances générales sur la vie et contre les accidents, Slg. 1969, 405, Randnr. 4).
(13)
–	Ähnlich die Situation in den Urteilen vom 16. März 1978 in der Rechtssache 115/77 (Laumann, Slg. 1978, 805, Randnr. 5), vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-194/96 (Kulzer, Slg. 1998, I-895, Randnr. 30) und Humer (zitiert in Fußnote 7, Randnr. 48).
(14)
–	Zitiert in Fußnote 7.
(15)
–	Urteil vom 10. Oktober 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-245/94 und C-312/94 (Slg. 1996, I-4895).
(16)
–	Diese betont auch das Urteil vom 11. Juni 1998 in der Rechtssache C-275/96 (Kuusijärvi, Slg. 1998, I-3419, Randnr. 28).
(17)
–	Urteil vom 9. Dezember 1992 in der Rechtssache C-119/91 (Slg. 1992, I-6393).
(18)
–	Urteil McMenamin (zitiert in Fußnote 17, Randnrn. 14 f.).
(19)
–	Für den Fall einer Prüfung von Ansprüchen nach dem deutschen Unterhaltsvorschussgesetz sei angemerkt, dass die Urteile Offermans (zitiert in Fußnote 6) und Humer (zitiert in Fußnote 7) einer entsprechenden Anwendung auf diese Leistung zugänglich erscheinen.
(20)
–	Urteil vom 10. Februar 2000 in der Rechtssache C-340/97 (Nazli, Slg. 2000, I-957).
(21)
–	Eine Prüfung der Verordnung Nr. 1612/68 nahm der Gerichtshof z. B. im Urteil vom 20. Juni 1985 in der Rechtssache 94/84 (Deak, Slg. 1985, 1873, Randnr. 18 ff.) vor, die Verordnung Nr. 1408/71 wurde trotz fehlender Bezugnahme durch das Vorabentscheidungsersuchen im Urteil Mora Romero geprüft (zitiert in Fußnote 8, Randnrn. 21 ff.).
(22)
–	Urteil Martínez Sala (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 32).
(23)
–	Urteil vom 31. Mai 1989 in der Rechtssache 344/87 (Bettray, Slg. 1989, 1621, Randnrn. 17 ff.).
(24)
–	Vgl. das deutsche Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 441/90 vom 1. Juli 1998, Absatz-Nrn. 137 ff.
(25)
–	Urteil Martínez Sala (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 32).
(26)
–	Urteil vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 39/86 (Slg. 1988, 3161, Randnrn. 31 ff.), siehe auch die Urteile vom 24. September 1998 in der Rechtssache C-35/97 (Kommission/Frankreich, Slg. 1998, I-5325, Randnr. 41) sowie vom 6. November 2003 in der Rechtssache C-413/01 (Ninni-Orasche, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34).
(27)
–	Artikel 39 Absatz 3 Buchstabe b EG und Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben (ABl. L 142, S. 24).
(28)
–	Artikel 7 der Richtlinie 68/360/EWG des Rates vom 15. Oktober 1968 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257, S. 13).
(29)
–	Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68.
(30)
–	Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1612/68.
(31)
–	Zitiert in Fußnote 26, Randnrn. 37 f.
(32)
–	Die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses erscheint allerdings ausnahmsweise nicht ausgeschlossen, wenn der Gefangene auch in der Haft zu Marktbedingungen seinem früheren Beruf nachgeht, z. B. in der Form des freien Beschäftigungsverhältnisses nach § 39 Absatz 1 des deutschen Strafvollzugsgesetzes.
(33)
–	Urteil Nazli (zitiert in Fußnote 20).
(34)
–	Urteil Nazli (zitiert in Fußnote 20, Randnrn. 41 ff.).
(35)
–	Siehe z. B. die Urteile vom 17. September 2002 in der Rechtssache C-413/99 (Baumbast und R., Slg. 2002, I-7091, Randnr. 50) und vom 3. Juli 1974 in der Rechtssache 9/74 (Casagrande, Slg. 1974, 773, Randnrn. 3 f.).
(36)
–	Siehe etwa die Urteile vom 15. März 1989 in den verbundenen Rechtssachen 389/87 und 390/87 (Echternach u. a., Slg. 1989, 723, Randnrn. 32 ff.) und Casagrande (zitiert in Fußnote 35, Randnr. 3).
(37)
–	Zitiert in Fußnote 35, Randnrn. 68 ff.
(38)
–	Urteile Echternach u. a. (zitiert in Fußnote 36, Randnr. 34) sowie vom 13. November 1990 in der Rechtssache C-308/89 (di Leo, Slg. 1990, I-4185, Randnrn. 14 f.) und vom 4. Mai 1995 in der Rechtssache C-7/94 (Gaal, Slg. 1995, I-1031, Randnr. 30).
(39)
–	Urteil Echternach u. a. (zitiert in Fußnote 36, Randnrn. 20 ff.).
(40)
–	Urteil Gaal (zitiert in Fußnote 38, Randnrn. 20 ff.).
(41)
–	Urteile vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 197/86 (Brown, Slg. 1988, 3205, Randnr. 30) und Gaal (zitiert in Fußnote 38, Randnr. 27).
(42)
–	Wenn der Vater nie österreichischer Arbeitnehmer war, wofür die Versicherung als Gewerbetreibender sprechen könnte, so wäre zu prüfen, ob die Niederlassungsfreiheit oder das allgemeine Diskriminierungsverbot unmittelbar vergleichbare Ansprüche für die Kinder von Selbständigen begründet, wie sie sich aus der Verordnung Nr. 1612/68 für die Kinder von Wanderarbeitnehmern ergeben.
(43)
–	Zitiert in Fußnote 26, Randnr. 20.
(44)
–	Urteile vom 27. März 1985 in der Rechtssache 249/83 (Hoeckx, Slg. 1985, 973, Randnr. 20) und Martínez Sala (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 25).
(45)
–	Urteil Hoeckx (zitiert in Fußnote 44, Randnr. 22).
(46)
–	Urteile Lair (zitiert in Fußnote 26, Randnr. 23), Echternach u. a. (zitiert in Fußnote 36, Randnr. 34), di Leo (zitiert in Fußnote 38, Randnrn. 14 f.) und Gaal (zitiert in Fußnote 38, Randnr. 30).
(47)
–	Urteil Martínez Sala (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 26).
(48)
–	Urteil Hoever und Zachow (zitiert in Fußnote 15, Randnrn. 16 ff.).
(49)
–	Urteil vom 23. Mai 1996 in der Rechtssache C-237/94 (O’Flynn, Slg. 1996, I-2617, Randnr. 17 mit weiteren Nachweisen).
(50)
– Zitiert in Fußnote 49, Randnrn. 18 f.
(51)
–	Urteil Mora Romero (zitiert in Fußnote 8, Randnr. 35).
(52)
–	Nach Susanne Meyer, „Die Tageshaftkosten der deutschen Strafvollzugsanstalten: Ein Überblick“, Darmstadt Discussion Papers in Economics/Arbeitspapiere des Instituts für Volkswirtschaftslehre, Technische Universität Darmstadt, Nummer 121 (2003), betragen die täglichen Haftkosten in Deutschland zwischen 61,09 Euro pro Hafttag in Bayern und 91,40 Euro in Hamburg. Für Österreich dürften entsprechende Zahlen gelten.
(53)
–	Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 74, S. 1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1386/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2001 geänderten und aktualisierten Fassung (ABl. L 187, S. 1).
(54)
–	Vgl. das Urteil McMenamin (zitiert in Fußnote 17).
(55)
–	Urteil Mora Romero (zitiert in Fußnote 8, Randnr. 11).
(56)
–	Beschluss vom 4. Februar 2000 in der Rechtssache C-17/98 (Emesa Sugar, Slg. 2000, I-665, Randnr. 18).