61983O0118
Στην υπόθεση 118/83 R,
1. CMC Cooperativa muratori e cementisti, Ravenna (Ιταλία),
2. CRC Cooperativa reggiana costruzioni, Reggio Emilia (Ιταλία),
3. CMB Cooperativa muratori e braccianti, Carpi, Modena (Ιταλία),
εκπροσωπούμενες από τον καθηγητή Giorgio Bernini, πληρεξούσιο δικηγόρο, μέλος του δικηγορικού συλλόγου της Μπολώνια, και από τον Stanley Α. Crossick, Solicitor του Supreme Court της Αγγλίας και Ουαλίας, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο το γραφείο του δικηγόρου Ernest Arendt, 34 Β, rue Philippe-Il,
αιτούσες,
κατά
Επ ιτροπς των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενης από το νομικό της σύμβουλο Anthony McClellan, επικουρούμενο από το δικηγόρο Βρυξελλών Daniel Jacob, με αντίκλητο στο Λουξεμβούργο τον Oreste Montako, μέλος της νομικής της υπηρεσίας, κτίριο Jean Monnet, Kirchberg,
καθής,
που έχει ως αντικείμενο την αναστολή της εκτελέσεως συμβάσεως έργου περί πραγματοποιήσεως του σχεδίου αλλαγής της κοίτης του ποταμού Amarti, το οποίο υποβλήθηκε από την προσωρινή στρατιωτική κυβέρνηση της σοσιαλιστικής Αιθιοπίας και χρηματοδοτήθηκε από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως,
ο πρόεδρος του δευτερου τμημλτος, αναπληρών τον πρόεδρο του Δικαστηρίου δυνάμει των άρθρων 85, εδάφιο 2, και 11 του κανονισμού διαδικασίας,
εκδίδει την ακόλουθη
ΔΙΑΤΑΞΗ
Περιστατικά και ιστορικό
1.
Με δικόγραφο που κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου στις 28 Ιουνίου 1983, η Cooperativa muratori e cementisi!, εδρεύουσα στη Ραβέννα της Ιταλίας, η Cooperativa reggiana costruzioni, εδρεύουσα στο Reggio Emilia της Ιταλίας, και η Cooperativa muratori e braccianti, εδρεύουσα στο Carpi, Modena, της Ιταλίας, συγκροτούσες consortium (εφεξής «το ιταλικό consortium»), άσκησαν, δυνάμει των άρθρων 173, 175, 177 και 215, παράγραφος 2, προσφυγή με την οποία ζητούν, πρώτον, την ακύρωση μιας αποφάσεως της Επιτροπής που είχε ως αποτέλεσμα την έκπτωση των προσφευγουσών από την ιδιότητα των αναδόχων, κατόπιν μειοδοτικού διαγωνισμού, του έργου κατασκευής ενός υδροηλεκτρικού φράγματος στην Αιθιοπία — το σχέδιο αλλαγής της κοίτης του ποταμού Amarti — που πραγματοποιείται στο πλαίσιο των διατάξεων των σχετικών με την οικονομική και τεχνική συνεργασία της δεύτερης Συμβάσεως ΑΚΕ—ΕΟΚ, που υπογράφηκε στο Λομέ στις 31 Οκτωβρίου 1979 και εγκρίθηκε με τον κανονισμό 3225/80 του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 1980 (ΕΕ ειδ. έκδ. τόμ. 11/022, εφεξής «η Σύμβαση»), και χρηματοδοτείται από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως (εφεξής «το Ταμείο»). Επικουρικώς, οι προσφεύγουσες ζητούν να διαπιστωθεί η αδράνεια της Επιτροπής στην περίπτωση που θα αποδεικνυόταν ότι αυτή δεν άσκησε τις εξουσίες που έχει στο πλαίσιο της διαδικασίας κατακυρώσεως που ρυθμίζεται από τις παρατιθέμενες διατάξεις της Συμβάσεως. Για την περίπτωση που ο αποκλεισμός των προσφευγουσών αποδεικνυόταν αμετάκλητος, ζητούν την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την έκπτωση τους.
2.
Από το φάκελο της υποθέσεως προκύπτει ότι το Δεκέμβριο του 1981, η κυβέρνηση της Αιθιοπίας, ενεργούσα μέσω της Ethiopian Electric Light and Power Authority (EELPA) υπό την ιδιότητα του «εργοδότη», δημοσίευσε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, που είχε ως αντικείμενο τις εργασίες κατασκευής για την αλλαγή της κοίτης του ποταμού Amarti, συνιστάμενης στην εκτροπή του ποταμού στο κεντρικό υψίπεδο, σε μια απόσταση 190 περίπου χιλιομέτρων βορειοδυτικά της Addis Abeba, προς την υπάρχουσα δεξαμενή της Finchaa. Η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών δημοσιεύτηκε με τον αριθμό 1824 στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, S 132 της 14ης Ιουλίου 1982, σ. 3. Οι εργασίες χρηματοδοτούνται από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως (ETA) της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας.
3.
Σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων, οι υποβάλλοντες προσφορά προς ανάληψη του έργου έπρεπε να αποδεικνύουν την τεχνική πείρα τους και τις ικανότητες τους προς ανάληψη των εργασιών, ενώ το σημαντικότερο στοιχείο ήταν η επιτυχής εκτέλεση, υπό την ιδιότητα του πρώτου εργολήπτη κατά τη διάρκεια των τελευταίων ετών, ενός σχεδίου ή σχεδίων περιλαμβανόντων στοιχεία παρόμοιας φύσεως και, τουλάχιστον, της ίδιας κλίμακας με τα ειδικά εκείνα στοιχεία του σχεδίου (ρήτρα ΙΤ-1, 4c). Οι προσφέροντες έπρεπε επίσης να αποδείξουν την τρέχουσα οικονομική τους ικανότητα (ρήτρα ΙΤ-1, 4d).
4.
Τα προσόντα των προσφερόντων έπρεπε να εξεταστούν από μια επιτροπή μειοδοτικών διαγωνισμών, που ορίζεται από τον εργοδότη στην επιτροπή αυτή συμμετείχε ο εκπρόσωπος της ΕΟΚ στην Addis Abeba και ένας σύμβουλος μηχανικός (ρήτρα ΙΤ-1, 4, εδάφιο 3).
5.
Όσον αφορά την ανάθεση του έργου, στη συγγραφή υποχρεώσεων διευκρινίζεται ότι ο εργοδότης δεν υποχρεούται να κατακυρώσει τη Σύμβαση στον τελευταίο μειοδότη, αλλά θα εξετάσει με προσοχή το σύνολο των στοιχείων που περιέχονται στην προσφορά και στα παραρτήματά της. Προστίθεται ότι ο προσφέρων που θα επιλεγεί θα ειδοποιηθεί για το ότι έγινε δεκτή η προσφορά του και θα κληθεί να αποστείλει στην Addis Abeba έναν πλήρως εξουσιοδοτημένο εκπρόσωπο προκειμένου να υπογράψει τη Σύμβαση (ρήτρα ΙΤ-11).
6.
Δεδομένου ότι ως τελευταία ημερομηνία για την υποβολή προσφορών είχε οριστεί η 5η Νοεμβρίου 1982 (βλέπε το διορθωτικό της προσκλήσεως για υποβολή προσφορών που δημοσιεύτηκε στην ΕΕ S 193 της 6. 10. 1982, σ. 3), η EELPA έλαβε τρεις προσφορές προερχόμενες από το ιταλικό consortium, από την επιχείρηση Rush & Tompkins BV, εταιρεία ολλανδικού δικαίου, και την εταιρεία Boskalis Westmin-ster-Baresel, εταιρεία αγγλικού δικαίου.
7.
Πρέπει να σημειωθεί ότι η προσφορά της Rusch & Tompkins BV υποβλήθηκε μόνον υπό μορφή τηλετυπήματος και η αποστολή του φακέλου στην Addis Abeba καθυστέρησε, λόγω δυσχερειών κατά τη διαβίβαση, ανεξάρτητων της θελήσεως του προσφέροντος. Φαίνεται ότι οι περιστάσεις αυτές αναγνωρίστηκαν ως περίπτωση ανωτέρας βίας από τις αιθιοπικές αρχές και ότι αυτές θεωρούν ότι η προσφορά ελήφθη κανονικά μέσα στις ταχθείσες προθεσμίες.
8.
Κατά το άνοιγμα των προσφορών, στις 8 Νοεμβρίου 1982, οι τιμές καταχωρίστηκαν ως ακολούθως, σε εκατομμύρια ECU:
1. Rush & Tompkins BV:
24,3
2.Ιταλικό consortium:
26,7
3.Boskalis Westminster-Baresel:
28,2
9.
Από τα στοιχεία που παρέσχον οι προσφεύγουσες προκύπτει ότι, κατά το πρώτο στάδιο, ο εργοδότης θεώρησε ότι ο τελευταίος μειοδότης, η Rush & Tompkins BV, δεν πληρούσε τα προσόντα από τεχνικής και από οικονομικής απόψεως, που απαιτούνται από τη συγγραφή υποχρεώσεων κατά συνέπεια, θεώρησε ότι η προσφορά του ιταλικού consortium, τα προσόντα του οποίου ουδέποτε αμφισβητήθηκαν, ήταν η πλέον ευνοϊκή. Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι αυτό ήταν το ομόφωνο συμπέρασμα της επιτροπής κατακυρώσεων που προβλέπεται από τη συγγραφή υποχρεώσεων, κατά τη διάρκεια μιας συνεδριάσεως που έγινε στην Addis Abeba στις 24 Φεβρουαρίου 1983, στην οποία μετέσχε ο αντιπρόσωπος της Επιτροπής.
10.
Εν πάση περιπτώσει, στις 3 Μαρτίου 1983, το EELPA απέστειλε στο ιταλικό consortium ένα τηλετύπημα διατυπωμένο με τους ακόλουθους όρους, η γνησιότητα του οποίου δεν έχει αμφισβητηθεί:
«Με το παρόν, καλείστε να έλθετε στην κύρια έδρα μας στην Addis Abeba της Αιθιοπίας, για τη διαπραγμάτευση της σχετικής με το προαναφερθέν σχέδιο συμβάσεως. Η έναρξη των διαπραγματεύσεων προβλέπεται για τις 14 Μαρτίου 1983 στην κύρια έδρα μας στην Addis Abeba.
Αν οι διαπραγματεύσεις στεφθούν με επιτυχία, οι αρχές θα συνάψουν σύμβαση με το δικό σας consortium. Κατά συνέπεια, οι αντιπρόσωποι σας πρέπει να προσκομίσουν το κατάλληλο πληρεξούσιο, που να τους επιτρέπει να υπογράψουν σύμβαση εξ ονόματος του consortium.»
11.
Όταν οι αντιπρόσωποι του consortium παρουσιάστηκαν στην έδρα της EELPA, στην Addis Abeba, κατά την αναφερθείσα ημερομηνία, δεν έγιναν δεκτοί' την επομένη, στις 15 Μαρτίου 1983, πληροφορήθηκαν ότι δεν ήταν δυνατό να διεξαχθούν οι διαπραγματεύσεις, δεδομένου ότι η Επιτροπή είχε «διατάξει» να αρχίσουν διαπραγματεύσεις με τη Rush & Tompkins BV.
12.
Οι προσφεύγουσες, αφού ματαίως προσπάθησαν να λάβουν πληροφορίες από την Επιτροπή, έλαβαν τελικά ένα τηλετύπημα από την EELPA με ημερομηνία 25 Απριλίου 1983, του οποίου η γνησιότητα δεν αμφισβητείται, η δε διατύπωση του έχει ως εξής:
«Με λύπη μας σας πληροφορούμε ότι, για λόγους που δεν γνωρίζουμε και οι οποίοι εκφεύγουν της εξουσίας μας, δεν μπορούμε να αρχίσουμε τις προβλεφθείσες διαπραγματεύσεις με το δικό σας consortium. Είμαστε του λοιπού υποχρεωμένοι να αρχίσουμε διαπραγματεύσεις με την Rush & Tompkins BV, των Κάτω Χωρών, κατ' αυστηρή εφαρμογή της αποφάσεως που έλαβε μόνη της η Επιτροπή. Η απόφαση αυτή ελήφθη παρά τις σοβαρές εναντιώσεις μας και τη διαφωνία μας ως προς τους λόγους της ακαταλληλότητας από οικονομικής και τεχνικής πλευράς του προσφέροντος γεγονός που όχι μόνο η επιτροπή κατακυρώσεων, αλλά και το γραφείο μελετών, εξακολουθούν να θεωρούν ως αποδεδειγμένη με το ακόλουθο τηλετύπημα που απευθύνθηκε πρόσφατα προς τις αρχές:
“Ας μας επιτραπεί να αναφέρουμε ... ότι η λήψη συμπληρωματικών στοιχείων για την πείρα του ομίλου Rush & Tompkins PLC έχει δημιουργήσει — μετά το πέρας της εκθέσεως μας επί του σχεδίου — μια νέα κατάσταση η οποία επιβάλλει τη λήψη αποφάσεων οι οποίες νομίζουμε ότι εκφεύ-γουν της αρμοδιότητας μας.
Με την ευκαιρία αυτή υπενθυμίζουμε την άποψη μας:
—
ο τελευταίος μειοδότης, η Rush & Tompkins BV, θεωρείται ακατάλληλος,
—
ο όμιλος Rush & Tompkins PLC, αντιθέτως, θεωρείται κατάλληλος, πλην όμως δεν είναι προσφέρων,
—
φρονούμε ότι είναι αντίθετο προς τους συνήθεις κανόνες της κατακυρώσεως δημόσιων μειοδοτικών διαγωνισμών να γίνουν διαπραγματεύσεις με τον όμιλο Rush & Tompkins PLC και ότι μόνο ο πελάτης μπορεί να αποφασίσει αν πρέπει να γίνουν τέτοιες διαπραγματεύσεις. Αν αυτή είναι η απόφαση που ελήφθη εναντίον τους, οι διαπραγματεύσεις πρέπει να γίνουν με το ιταλικό consortium, με σκοπό να ανατεθούν οι εργασίες στον προσφέροντα.”
Εν πάση περιπτώσει, εκφράζουμε τη βαθιά μας λύπη για τις δυσχέρειες που αναγκαστήκατε να αντιμετωπίσετε, καθώς και για την ενοχλητική κατάσταση στην οποία βρεθήκαμε σχετικά. Ελπίζουμε ότι αντιλαμβάνεστε την κατάσταση μας υπό τις δυσάρεστες αυτές περιστάσεις που εκφεύγουν της θελήσεως μας.
Τέλος, εφιστούμε την προσοχή σας στο γεγονός ότι, σε περίπτωση που οι διαπραγματεύσεις με την Rush & Tompkins BV αποτύχουν, το consortium θα εξακολουθήσει να
θεωρείται ως προσφέρων που έχει τα προσόντα και τις ικανότητες, με το οποίο ελπίζουμε να μπορέσουμε να συνάψουμε σύμβαση.»
13.
Οι προσφεύγουσες, αφού προέβησαν επανειλημμένα, χωρίς επιτυχία, σε παραστάσεις ενώπιον της Επιτροπής, προκειμένου να επιτύχουν μεταβολή της στάσεως που έλαβε η αρμόδια αρχή ή, τουλάχιστον, να λάβουν πληροφορίες για τους λόγους της μεταβολής της διαπιστωθείσας στάσεως, κατέθεσαν, στις 24 Ιουνίου 1983, προσφυγή με την οποία ζητούν την ακύρωση κάθε πράξεως ή κάθε μέτρου της Επιτροπής, που είχε ως αποτέλεσμα να τους στερήσει την ιδιότητα «των τελευταίων προσοντούχων μειοδοτών». Επικουρικά, οι προσφεύγουσες ζητούν από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Επιτροπή παρέλειψε να ενεργήσει προκειμένου να επιτύχει, υπέρ αυτών, τη συνέχιση των διαπραγματεύσεων των οποίων η έναρξη τους είχε αναγγελθεί. Τέλος, και εν πάση περιπτώσει, ζητούν αποκατάσταση της ζημίας που τους προκλήθηκε από τις πράξεις, τα μέτρα ή τις παραλείψεις της Επιτροπής.
14.
Με δικόγραφο που κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου στις 14 Ιουλίου 1983, οι προσφεύγουσες υπέβαλαν δυνάμει των άρθρων 185 και 186 της συνθήκης ΕΟΚ και του άρθρου 83 του κανονισμού διαδικασίας, αίτηση περί λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, τα οποία μπορούν να προσδιοριστούν ως ακολούθως:
α)
να ανασταλεί η απόφαση της Επιτροπής, η οποία είχε ως αποτέλεσμα να εκπέσουν οι προσφεύγουσες από την ιδιότητα των «τελευταίων προσοντούχων μειοδοτών»
β)
να υποχρεωθεί η Επιτροπή να ενεργήσει σύμφωνα με τη Σύμβαση και, ειδικότερα, να λάβει κάθε αναγκαίο μέτρο, δυνάμει των άρθρων 121 έως 123 αυτής, προκειμένου να υλοποιηθεί το ψήφισμα που εκδόθηκε από την επιτροπή κατακυρώσεων, η οποία συνήλθε στην Addis Abeba στις 24 Φεβρουαρίου 1983'
γ)
να υποχρεωθεί η Επιτροπή να αναλάβει την ευθύνη ότι καμιά σύμβαση δεν 9α υπογραφεί από την εταιρεία Rush & Tompkins BV και ότι δεν θα αναληφθούν οι εργασίες από την εταιρεία αυτή προτού εκδοθεί η απόφαση του Δικαστηρίου επί της ουσίας·
δ)
να ανασταλεί, στην περίπτωση που η Σύμβαση έχει ήδη υπογραφεί με την εταιρεία Rush & Tompkins BV, κάθε έννομο αποτέλεσμα της Συμβάσεως αυτής, μέχρι να εκδοθεί η απόφαση του Δικαστηρίου επί της κυρίας προσφυγής.
15.
Στις 27 Ιουλίου 1983, η Επιτροπή υπέβαλε τις γραπτές της παρατηρήσεις και στις 27 Ιουλίου αγόρευσαν οι διάδικοι, παρουσία του γενικού εισαγγελέα.
16.
Από τις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις που υπέβαλε η Επιτροπή προκύπτει ότι η επιτροπή του Ευρωπαϊκού Ταμείου Αναπτύξεως έδωσε την ευνοϊκή της γνώμη για το σχέδιο χρηματοδοτήσεως στις 22 Φεβρουαρίου 1983 και ότι η οριστική απόφαση χρηματοδοτήσεως ελήφθη από την Επιτροπή στις 7 Μαρτίου 1983. Η επιλογή της εθνικής αρχής, που η ημερομηνία της δεν ανακοινώθηκε, εγκρίθηκε από τον κύριο διατάκτη που όρισε η Επιτροπή στις 10 Ιουνίου 1983. Η σύμβαση μεταξύ της εθνικής αρχής και της Rush & Tompkins BV υπογράφηκε στις 6 Ιουλίου 1983 στην Addis Abeba και προσυπογράφηκε από τον επί τόπου αντιπρόσωπο της Επιτροπής την ίδια ημερομηνία.
17.
Η Επιτροπή, προεχόντως, αμφισβητεί την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου. Σύμφωνα με το σύστημα που έχει θεσπιστεί από τη Σύμβαση στον τομέα της οικονομικής και τεχνικής συνεργασίας, το κράτος ΑΚΕ, εν προκειμένω η Αιθιοπία, φέρει την ευθύνη της προετοιμασίας, της διαπραγματεύσεως και της συνάψεως των συμβάσεων. Η συνεργασία της Επιτροπής στην εφαρμογή των σχεδίων του Ταμείου έχει έναν καθαρώς εσωτερικό χαρακτήρα στις σχέσεις με το οικείο κράτος ΑΚΕ. Κατά τη Σύμβαση, οι αμφισβητήσεις τις οποίες θα μπορούσε να αντιτάξει ο προσφέρων στο κράτος ΑΚΕ πρέπει να επιλύονται διαιτη-τικώς και εκφεύγουν, επομένως, της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου. Η Επιτροπή παραπέμπει σχετικά στο άρθρο 132, παράγραφος 1, της Συμβάσεως και στην «κοινή δήλωση», που αποτελεί το αντικείμενο του παραρτήματος XIII της ίδιας Συμβάσεως.
18.
Ως προς τα προσωρινά μέτρα που ζητούν οι προσφεύγουσες, η Επιτροπή αμφισβητεί όχι μόνο το επείγον, αλλά και το βάσιμο αυτών, κατά την έννοια του άρθρου 83 του κανονισμού διαδικασίας.
Σκεπτικό
19
Δεδομένου ότι τα προβλήματα που ανακύπτουν με την υπό κρίση προσφυγή είναι, από όλες τις απόψεις, καινοφανή, πρέπει, πρώτον, να χαραχθεί το νομικό πλαίσιο μέσα στο οποίο τίθενται. Υπό το φως των διατάξεων αυτών, θα εξεταστεί το ζήτημα της δικαιοδοσίας, που αποτελεί το απαραίτητο πρόκριμα εκτιμήσεως των όρων που απαιτούνται από το άρθρο 83, παράγραφος 2, του κανονισμού διαδικασίας.
Το νομικό πλαίσιο της υπό κρίση διαφοράς
20
Η πραγματοποίηση του σχεδίου, που έδωσε αφορμή για την υπό κρίση διαφορά, διέπεται από τις διατάξεις περί οικονομικής και τεχνικής συνεργασίας, που αποτελεί το αντικείμενο του τίτλου VII (άρθρα 91 έως 154) της δεύτερης Συμβάσεως, ΑΚΕ—ΕΟΚ. Η Σύμβαση αυτή έχει νομότυπα συναφθεί από την Κοινότητα και πρέπει, επομένως, να θεωρείται ότι αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της κοινοτικής εννόμου τάξεως, καθώς είχε την ευκαιρία να υπογραμμίσει το Δικαστήριο, επ' ευκαιρία μιας συμφωνίας που είχε συναφθεί υπό παρόμοιες συνθήκες, με την από 30ής Απριλίου 1974 απόφαση του (181/73, Haegeman κατά Βελγικού Κράτους, Racc. σ. 449).
21
Κατά το άρθρο 95 της Συμβάσεως, η χρηματοδότηση των ενεργειών που προβλέπονται από τον τίτλο VIII εξασφαλίζεται από το «Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως», η διαχείριση του οποίου έχει ανατεθεί στην Επιτροπή.
22
Κατά το άρθρο 108, «οι οικονομικές παρεμβάσεις της Κοινότητας εφαρμόζονται από τα κράτη ΑΚΕ και την Κοινότητα σε στενή συνεργασία και με σεβασμό της ισότητας των μερών». Το ίδιο άρθρο προσδιορίζει τις ευθύνες, κατά τη διαχείριση του προγράμματος οικονομικής και τεχνικής συνεργασίας, που βαρύνουν τα κράτη ΑΚΕ, τα κράτη ΑΚΕ και την Κοινότητα από κοινού, και την Κοινότητα. Στο πλαίσιο της παρούσας υπόθεσης πρέπει σχετικά να αναφερθεί ότι:
—
τα κράτη ΑΚΕ ευθύνονται για την επιλογή των σχεδίων, την υποβολή τους για χρηματοδότηση από την Κοινότητα, την προετοιμασία, διαπραγμάτευση και σύναψη συμβάσεων και την εκτέλεση των σχεδίων (παράγραφος 2, στοιχεία 6, δ καίε)
—
τα κράτη ΑΚΕ και η Κοινότητα έχουν από κοινού την ευθύνη για την εξέταση των σχεδίων και τη λήψη των καταλλήλων μέτρων εφαρμογής και την εξασφάλιση ισότητας των όρων συμμετοχής στις διακηρύξεις δημοπρασιών και στις συμβάσεις, καθώς και για τη διασφάλιση του ότι η εκτέλεση των σχεδίων που χρηματοδοτεί η Κοινότητα είναι σύμφωνη με τα ποσά που έχουν αποφασιστεί καθώς και με τις διατάξεις της Συμβάσεως (παράγραφος 4, στοιχεία γ, δ και στ)
—
η Κοινότητα ευθύνεται για την προετοιμασία και λήψη των αποφάσεων χρηματοδοτήσεως των σχεδίων (παράγραφος 5).
23
Στα άρ3ρα 111, 112 και 113 ρυθμίζεται λεπτομερώς η εξέταση των σχεδίων. Στο άρθρο 111 διευκρινίζεται ότι η επεξεργασία των φακέλων γίνεται με ευθύνη των ενδιαφερομένων κρατών ΑΚΕ και στο άρθρο 112 ότι η εξέταση των σχεδίων γίνεται με στενή συνεργασία της Κοινότητας και των κρατών ΑΚΕ. Το άρθρο 113 προσθέτει ότι τα συμπεράσματα της εξετάσεως συνοψίζονται στην πρόταση χρηματοδοτήσεως που προορίζεται να αποτελέσει τη βάση της αποφάσεως της Επιτροπής· κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, οι προτάσεις χρηματοδοτήσεως καταρτίζονται από τις αρμόδιες υπηρεσίες της Κοινότητας και διαβιβάζονται στα αντίστοιχα κράτη ΑΚΕ. Κατά το άρθρο 115, το σχέδιο χρηματοδοτήσεως αποτελεί το αντικείμενο συμβάσεως χρηματοδοτήσεως μεταξύ της Επιτροπής, που ενεργεί για λογαριασμό της Κοινότητας, και του αντίστοιχου κράτους ΑΚΕ.
24
Κατά το άρθρο 120, τα κράτη ΑΚΕ εκτελούν τα σχέδια που χρηματοδοτεί η Κοινότητα κατά συνέπεια, έχουν ιδίως την ευθύνη της προετοιμασίας, διαπραγματεύσεως και συνάψεως των αναγκαίων συμβάσεων για την εκτέλεση των εργασιών αυτών.
25
Τα αναγκαία προς τούτο διοικητικά μέτρα αποτελούν το αντικείμενο ενός συνόλου πρακτικών διαρρυθμίσεων, που προσδιορίζονται στα άρθρα 120 έως 124 της Συμβάσεως. Ως προς τις διατάξεις αυτές, πρέπει ειδικότερα να αναφερθούν, ενόψει της παρούσας υπόθεσης, οι ακόλουθες λεπτομέρειες: κατά το άρθρο 121, η Επιτροπή ορίζει τον «κύριο διατάκτη» του Ταμείου, ο οποίος αναλαμβάνει την εκτέλεση των αποφάσεων χρηματοδοτήσεως και είναι υπεύθυνος για τη διαχείριση των πόρων του Ταμείου. Ο κύριος αυτός διατάκτης αναλαμβάνει, εκκαθαρίζει και διατάσσει την πληρωμή των δαπανών και τηρεί τη λογιστική των αναλήψεων δαπανών και των εντολών πληρωμής. Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, ο κύριος διατάκτης, σε στενή συνεργασία με τον εθνικό διατάκτη, «μεριμνά για την εξασφάλιση ίσων προϋποθέσεων κατά τη συμμετοχή στις προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών, την κατάργηση των διακρίσεων και την επιλογή της οικονομικά πλεονεκτικότερης προσφοράς. Για το σκοπό αυτό εγκρίνει το φάκελο της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών πριν την προκήρυξη της, παραλαμβάνει το αποτέλεσμα της εξετάσεως των προσφορών και εγκρίνει την πρόταση αναθέσεως της Συμβάσεως».
26
Κατά το άρθρο 122, η κυβέρνηση κάθε κράτους ΑΚΕ ορίζει έναν «εθνικό δια-τάκτη», ο οποίος εκπροσωπεί τις αρχές της χώρας του για όλες τις εργασίες που χρηματοδοτούνται από τους πόρους του Ταμείου που διαχειρίζεται η Επιτροπή. Ο εθνικός διατάκτης μπορεί να μεταβιβάσει μέρος των αρμοδιοτήτων του. Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, ο εθνικός διατάκτης μεριμνά, σε στενή συνεργασία με τον κύριο διατάκτη, «για την εξασφάλιση της ισότητας των όρων συμμετοχής στις προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών, την εξάλειψη των διακρίσεων και την επιλογή της οικονομικά πλεονεκτικότερης προσφοράς» (στοιχείο α)' προετοιμάζει το φάκελο προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών, τον οποίο υποβάλλει στον εκπρόσωπο πριν την προκήρυξή της, για λήψη της σύμφωνης γνώμης του, προκηρύσσει τις προσκλήσεις υποβολής προσφορών, δέχεται τις προσφορές, προεδρεύει στις εργασίες εξετάσεως τους και ορίζει το αποτέλεσμα της εξετάσεως αυτής, το οποίο και διαβιβάζει στον εκπρόσωπο μαζί με πρόταση αναθέσεως της συμβάσεως τέλος, υπογράφει τις συμβάσεις (στοιχεία b, γ, δ και ε).
27
Σύμφωνα με το άρθρο 123, η Επιτροπή ορίζει, σε κάθε κράτος ή ομάδα κρατών ΑΚΕ, «εκπρόσωπο», ο οποίος την αντιπροσωπεύει προκειμένου να διευκολύνει την υλοποίηση της Συμβάσεως. Ο εκπρόσωπος ασκεί τα καθήκοντά του σε στενή συνεργασία με τον εθνικό διατάκτη, με τον οποίο και διαπραγματεύεται για λογαριασμό της Επιτροπής. Με την ιδιότητα αυτή, εγκρίνει το φάκελο της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών και παρευρίσκεται στη διαλογή των προσφορών (παράγραφος 2, στοιχεία α και β) εγκρίνει την πρόταση αναθέσεως της συμβάσεως την οποία διατυπώνει ο εθνικός διατάκτης κάθε φορά κατά την οποία πληρούνται οι εξής τρεις προϋποθέσεις: η προκριθείσα προσφορά να είναι η χαμηλότερη, να είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη και να μην υπερβαίνει τις πιστώσεις που έχουν διατεθεί για τη σύμβαση (στοιχείο γ).
28
Στα άρθρα 125 και 127 υπογραμμίζεται ότι, για παρεμβάσεις που χρηματοδοτούνται από την Κοινότητα, η συμμετοχή στις προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών και στις συμβάσεις είναι ανοικτή, με ίσους όρους, σε όλα τα φυσικά πρόσωπα και τις εταιρείες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της συνθήκης και σε όλα τα φυσικά πρόσωπα και τις εταιρείες των κρατών ΑΚΕ και ότι οι συμβάσεις έργων που χρηματοδοτούνται από τους πόρους του Ταμείου, που διαχειρίζεται η Επιτροπή, συνάπτονται μετά από ανοικτή πρόσκληση προς υποβολή προσφορών.
29
Κατά το άρθρο 130, παράγραφος 1, για κάδε πράξη, στα κριτήρια επιλογής της οικονομικά πλεονεκτικότερης προσφοράς λαμβάνονται ιδίως υπόψη «τα προσόντα και οι εγγυήσεις των υποψηφίων [διαγωνιζομένων], η φύση και οι όροι εκτελέσεως των έργων ή προμηθειών και η τιμή των παροχών, το κόστος χρήσεως και η τεχνική τους αξία».
30
Κατά το άρθρο 131, οι γενικοί όροι που εφαρμόζονται κατά την ανάθεση και εκτέλεση της συμβάσεως έργων, που χρηματοδοτούνται από τους πόρους του Ταμείου που διαχειρίζεται η Επιτροπή, αποτελούν αντικείμενο γενικών συγγραφών υποχρεώσεων, οι οποίες καθορίζονται με απόφαση του Συμβουλίου υπουργών, μετά από πρόταση της Επιτροπής. Εν αναμονή της αποφάσεως αυτής — η οποία δεν έχει ακόμα εκδοθεί — η κοινή διακήρυξη που αποτελεί το παράρτημα XII της Συμβάσεως, παραπέμπει, για τα κράτη ΑΚΕ τα οποία, όπως η Αιθιοπία, δεν μετέχουν ακόμα στη σύμβαση του Yaounde, στις «εθνικές νομοθεσίες» των οικείων κρατών ή στην «αναγνωρισμένη πρακτική του τομέα των διεθνών συμβάσεων».
31
Το άρθρο 132 ορίζει τα εξής, όσον αφορά το διακανονισμό των διαφορών:
«1.
0 διακανονισμός των διαφορών εκ της αναθέσεως ή εκτελέσεως συμβάσεως χρηματοδοτούμένης από το Ταμείο μεταξύ της διοικήσεως ενός κράτους ΑΚΕ και επιχειρηματιών, προμηθευτών ή παρεχόντων υπηρεσίες γίνεται με διαιτησία, σύμφωνα με το διαδικαστικό κανονισμό που εκδίδει το Συμβούλιο υπουργών.
2.
Ο κανονισμός αυτός εκδίδεται με απόφαση του Συμβουλίου υπουργών κατόπιν προτάσεως των κρατών ΑΚΕ ή της Κοινότητας, το αργότερο κατά την πρώτη συνεδρίαση μετά την έναρξη ισχύος της συμβάσεως.»
32
Δεδομένου ότι ο κανονισμός που αναφέρει το άρθρο 132 δεν έχει ακόμα εκδοθεί, πρέπει να γίνει αναδρομή στο παράρτημα XIII της Συμβάσεως, που φέρει τον τίτλο «Κοινή δήλωση επί του άρθρου 132 της Συμβάσεως» και έχει ως εξής:
«Προσωρινά και μέχρι την έναρξη εφαρμογής της αποφάσεως που προβλέπεται στο άρθρο 132, όλες οι διαφορές θα επιλύονται οριστικά ακολουθώντας τον κανονισμό συμφιλιώσεως [συμβιβασμού] και διαιτησίας του διεθνούς εμπορικού επιμελητηρίου».
Επί της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου
33
Η Επιτροπή αμφισβητεί τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου να επιληφθεί τόσο της κύριας προσφυγής όσο και της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Προβάλλει σχετικά δύο βασικές ενστάσεις κατά της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου και μια διπλή ένσταση απαραδέκτου κατά της προσφυγής ακυρώσεως ειδικότερα.
34
Πρώτον, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι το κράτος ΑΚΕ ευθύνεται για την προετοιμασία, διαπραγμάτευση και σύναψη της συμβάσεως. Απ' αυτό προκύπτει ότι ο άμεσος συνομιλητής των διαγωνιζομένων είναι το κράτος ΑΚΕ και όχι η Επιτροπή. Η Σύμβαση προβλέπει, χωρίς αμφιβολία, συνεργασία μεταξύ της Κοινότητας και του κράτους ΑΚΕ, πλην όμως το εν λόγω κράτος λαμβάνει τις διάφορες αποφάσεις που απαιτούνται κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, συμπεριλαμβανομένης της τελικής αποφάσεως περί αναθέσεως του έργου επομένως, η σχετική επί του θέματος συνεργασία της Επιτροπής είναι καθαρώς «εσωτερικού» χαρακτήρα.
35
Δεύτερον, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι με το άρθρο 132 της Συμβάσεως και την κοινή δήλωση, που αποτελεί το αντικείμενο του παραρτήματος XIII, έχει καταρτιστεί ένα σύστημα διαιτησίας, ούτως ώστε κάθε διαφορά που ανακύπτει μεταξύ διαγωνιζομένου και κράτους ΑΚΕ να εκφεύγει της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου.
36
Ειδικότερα, όσον αφορά την προσφυγή ακυρώσεως, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι εν προκειμένω δεν υφίσταται απόφαση της Επιτροπής κατά την έννοια του άρθρου 173, παράγραφος 2, της συνθήκης ΕΟΚ. Η «διαταγή» την οποία, κατά τους ισχυρισμούς των προσφευγουσών, η Επιτροπή απηύθυνε προς τις αρχές της Αιθιοπίας, με σκοπό να παραμεριστούν οι προσφεύγουσες και να προτιμηθεί η Rush & Tompkins BV, και της οποίας οι προσφεύγουσες έλαβαν γνώση κατά την επίσκεψη τους στην Addis Abeba στις 15 Μαρτίου 1983, δεν αποτελεί πράξη δεκτική ακυρώσεως. Εν πάση περιπτώσει, η προσφυγή κατά της «διαταγής» αυτής είναι εκπρόθεσμη, δεδομένου ότι και οι ίδιες οι προσφεύγουσες δέχονται ότι έλαβαν γνώση αυτής από τις 15 Μαρτίου 1983.
37
Η επίλυση όλων αυτών των ζητημάτων, το πολύπλοκο των οποίων δεν πρέπει να υποτιμηθεί, επιφυλάσσεται στην επί της ουσίας απόφαση του Δικαστηρίου. Εντούτοις, δεδομένου ότι οι προκαταρκτικές ενστάσεις που προέβαλε η Επιτροπή, όσον αφορά τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου και το παραδεκτό της κύριας προσφυγής, αποτελούν προϋπό9εση της αποφάσεως επί του παραδεκτού της αιτήσεως με την οποία ζητείται η λήψη προσωρινών μέτρων, ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων δεν μπορεί να παρακάμψει την ανάγκη προσωρινής επιλύσεως των διαφόρων προβλημάτων που ανέκυψαν. Κατά την άποψη του, αρκεί το ότι είναι δυνατό να αποδειχθεί, με επαρκή βαθμό πιθανότητας, ότι υφίσταται, για το Δικαστήριο, βάση αρμοδιότητας, έστω και μερική, για να μπορέσει να αναγνωρίσει την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος προς λήψη προσωρινών μέτρων, προκειμένου να διατηρηθεί η υφιστάμενη κατάσταση πραγμάτων, εν αναμονή της επιλύσεως της διαφοράς ως προς την ουσία.
38
Με τις επιφυλάξεις αυτές, πρέπει να γίνουν οι ακόλουθες παρατηρήσεις σχετικά με τις προκαταρκτικές ενστάσεις που προέβαλε η Επιτροπή.
39
Όπως εύλογα εξέθεσε η Επιτροπή, οι διαγωνιζόμενοι απέδειξαν την ύπαρξη έννομης σχέσης μόνο με την εθνική αρχή της Αιθιοπίας και, ειδικότερα, με τον εθνικό διατάκτη, ο οποίος, σύμφωνα με τις ενδείξεις που παρασχέθηκαν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, είναι η κυβέρνηση της Αιθιοπίας, ενεργούσα, για τις ανάγκες του παρόντος σχεδίου, μέσω της EELPA, σύμφωνα με τη ρήτρα IT-ī, παράγραφος 2 της συγγραφής υποχρεώσεων.
40
Εντούτοις, οι διατάξεις της Συμβάσεως, επιβάλλουν, συγχρόνως, συγκεκριμένες υποχρεώσεις στην Επιτροπή και, ειδικότερα, στον κύριο διατάκτη, όσον αφορά την τήρηση των όρων ισότητας στη συμμετοχή υποβολής προσφορών, την απάλειψη των διακρίσεων και την επιλογή της οικονομικά πλεονεκτικότερης προσφοράς, τον ανοικτό χαρακτήρα της υποβολής προσφορών και τη συμμετοχή, επί ίσοις όροις, όλων των φυσικών προσώπων και εταιρειών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της συνθήκης ΕΟΚ.
41
Επομένως, δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι, από το γεγονός της συμμετοχής σε διαγωνισμό που διοργανώνεται δυνάμει της Συμβάσεως από κράτος AICE, με τη στενή συνεργασία των οργάνων της Κοινότητας, προκειμένου να υλοποιηθεί ένα σχέδιο χρηματοδοτούμενο εξ ολοκλήρου από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως, μια επιχείρηση της Κοινότητας πρέπει να τεθεί, a priori, εκτός της δικαστικής προστασίας που της εξασφαλίζουν οι διατάξεις της συνθήκης ΕΟΚ.
42
Δεν προκύπτει ότι το άρθρο 132 περί του διακανονισμού των διαφορών και η σχετική κοινή δήλωση, που αποτελεί το αντικείμενο του παραρτήματος XIII της Συμβάσεως, συνεπάγονται την εξαφάνιση κάθε δικαστικής προστασίας που είναι ενδεχομένως δυνατή δυνάμει της συνθήκης. Όπως δέχτηκε η Επιτροπή, η Σύμβαση δεν ήταν δυνατό να παρεκκλίνει, όσον αφορά τα υποκείμενα της Κοινότητας, από τις δικαστικής φύσεως διατάξεις της συνθήκης ΕΟΚ. Επιπλέον, από την κατ' αντιδικία συζήτηση μεταξύ των μερών προκύπτει ότι εξακολουθεί να υπάρχει αμφιβολία περί του αν το άρθρο 132 έχει εφαρμογή μόνον επί διαφορών που μπορούν να ανακύψουν επ' ευκαιρία της συνάψεως ή της εκτελέσεως μιας συμβάσεως μεταξύ του κράτους ΑΚΕ και του αναδόχου ή αν η διάταξη αυτή μπορεί να έχει επίσης εφαρμογή στις διαφορές που μπορούν να ανακύψουν μεταξύ του εν λόγω κράτους και κάθε επιχειρήσεως μη αναδόχου, η οποία μετέσχε στο διαγωνισμό. Η αμφιβολία αυτή είναι τόσο πολύ μεγάλη, ώστε να μην υπάρχει καμιά βεβαιότητα για την ερμηνεία που τα κράτη ΑΚΕ και η Αιθιοπία, ειδικότερα, θα μπορούσαν να δώσουν στο γράμμα του άρθρου 132 και του παραρτήματος XIII.
43
Επιπλέον, τίθεται το ερώτημα κατά πόσο, στο πλαίσιο της διαιτησίας που έχει θεσπιστεί δυνάμει του άρθρου 132 και του παραρτήματος XIII, δηλαδή στο πλαίσιο του συστήματος συμβιβασμού και διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου, μπορούν να τεθούν υπό αμφισβήτηση οι πράξεις της Επιτροπής και κατά πόσο μια διαιτητική απόφαση που θα ελαμβάνετο στο πλαίσιο αυτό θα μπορούσε να κρίνει την ισχύ των πράξεων της Επιτροπής ή να δημιουργήσει τη βάση για ευθύνη της Κοινότητας.
44
Επομένως, μολονότι φαίνεται βέβαιο ότι η σύμβαση που συνήφθη μεταξύ των αρχών του κράτους ΑΚΕ και του τελευταίου μειοδότη εκφεύγει της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου, δεν μπορεί πάντως να αποκλειστεί η δυνατότητα δικαστικού ελέγχου, ασκούμενου δυνάμει της συνθήκης ΕΟΚ, σχετικά με πράξεις της Επιτροπής που έχουν τελειωθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας κατακυρώσεως διαγωνισμών που προβλέπεται από τη Σύμβαση.
45
Όσον αφορά την ένσταση απαραδέκτου, που έχει προβάλει η Επιτροπή σχετικά με την προσφυγή ακυρώσεως, λόγω του ότι είναι αδύνατο να διαπιστωθεί, στη διαδικασία λήψεως αποφάσεων με συνεργασία που προβλέπεται από τη Σύμβαση, η ύπαρξη αποφάσεως της Επιτροπής δυνάμενης να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής, πρέπει να παρατηρηθεί ότι, χωρίς αμφιβολία, οι εργασίες που συντελέστηκαν από την Επιτροπή κατά τη σταδιακή επεξεργασία των σχεδίων και κατά την κατακύρωση τους συνδέονται στενά με τις πράξεις του δικαιούχου κράτους ΑΚΕ. Παρ' όλ' αυτά, αφενός, κάθε πράξη με την οποία λαμβάνεται απόφαση σχετικά με την κατακύρωση εξαρτάται από την έγκριση της Επιτροπής και, αφετέρου, η Επιτροπή, υπό την ιδιότητά της ως διαχειριστή του Ευρωπαϊκού Ταμείου Αναπτύξεως, διατηρεί την εξουσία διαθέσεως και μεταφοράς των κεφαλαίων, που αφιερώνονται στην υλοποίηση των διαφόρων σχεδίων, μέχρι τη στιγμή της χρησιμοποιήσεώς τους.
46
Κατά το παρόν στάδιο, μολονότι δεν ήταν δυνατό να αποδειχθεί αν υφίσταται «διαταγή» της Επιτροπής αποβλέπουσα στην έκπτωση των προσφευγουσών και στην προτίμηση της Rush & Tompkins BV, από τις πληροφορίες που παρέσχε η ίδια η Επιτροπή προκύπτει ότι η συναφθείσα με την εν λόγω εταιρεία σύμβαση, στις 6 Ιουλίου 1983, ενεργοποιήθηκε μόνο με την έγκριση του κύριου διατάκτη και τη θεώρηση του τοπικού αντιπροσώπου της Επιτροπής.
47
Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν αποκλείεται από μια εμπεριστατωμένη ανάλυση να μπορέσει να αναφανεί κάποια πράξη της Επιτροπής, δυνάμενη να αποσπαστεί από το πλαίσιό της, η οποία θα μπορούσε ενδεχομένως να αποτελέσει αντικείμενο αιτήσεως ακυρώσεως.
48
Η ένσταση εκπροθέσμου που προέβαλε η Επιτροπή πρέπει να απορριφθεί. Οι προσφεύγουσες έχουν εξηγήσει διά μακρών τις δυσκολίες που συνάντησαν για να λάβουν πληροφορίες ως προς τη στάση που έλαβε η Επιτροπή στην παρούσα υπόθεση και ως προς τα αίτια της εκπτώσεως τους. Οι πληροφορίες που μπόρεσαν να συγκεντρώσουν στην Addis Abeba, στις 15 Μαΐου 1983, παρέμειναν ως υπαινιγμοί. Επομένως, οι ενδείξεις αυτές δεν πρέπει να θεωρηθούν ότι πληρούν την προϋπόθεση που θέτει το άρθρο 173, εδάφιο 3, της συνθήκης ΕΟΚ.
49
Απ' όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι, μολονότι η σύναψη της εν λόγω συμβάσεως δημοσίου έργου πραγματοποιήθηκε εκτός της σφαίρας δικαιοδοσίας της Κοινότητας, εντούτοις, η επίδικη κατάσταση παρουσιάζει, μαζί με τις περί δικαιοδοσίας διατάξεις της συνθήκης, επαρκή συνδετικά σημεία — δηλαδή, η ενεργός συμμετοχή της Επιτροπής στη διαδικασία λήψεως αποφάσεων σχετικά με την κατακύρωση, η χρηματοδότηση του εν λόγω σχεδίου από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως και η δικαστική προστασία που οι προσφεύγουσες μπορούν να αξιώσουν ως υποκείμενα της Κοινότητας κατά την εκτέλεση συμβάσεως που έχει συναφθεί μ' αυτή — ώστε να γίνει δεκτή η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος προς λήψη ενδεχόμενων προσωρινών μέτρων, εν αναμονή της επιλύσεως, από το Δικαστήριο, των προβλημάτων δικαιοδοσίας και παραδεκτού που ήγειρε η Επιτροπή.
Επί του επείγοντος
50
Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι επείγει μια προσωρινή απόφαση του Δικαστηρίου, λόγω της ανεπανόρθωτης βλάβης που θα υφίστατο η επαγγελματική τους φήμη στον τομέα των διεθνών συμβάσεων, σε περίπτωση αποκλεισμού τους παρά την ιδιότητα τους ως «τελευταίων προσοντούχων μειοδοτών» για το εν λόγω έργο, προπαντός δε διότι το έργο αυτό έλαβε ευρεία διεθνή δημοσιότητα. Στο παρόν στάδιο, μόνο μια παρέμβαση του Δικαστηρίου θα μπορούσε να προλάβει τη ζημία, η οποία, άλλως, θα ήταν γι' αυτές ανεπανόρθωτη.
51
Οι προσφεύγουσες σφάλλουν με το να φρονούν ότι, υπό τις δεδομένες συνθήκες, ο αποκλεισμός τους θα προκαλούσε βλάβη στη φήμη τους. Η συμμετοχή σε δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό, από τη φύση του πάρα πολύ ανταγωνιστικό, συνεπάγεται κινδύνους για όλους τους συμμετέχοντες, ο αποκλεισμός δε ενός διαγωνιζομένου, δυνάμει των κανόνων του διαγωνισμού, δεν ενέχει, αυτός καθαυτός, τίποτα το δυνάμενο να επιφέρει ζημία. Αυτό αληθεύει προπαντός καθόσον η προσφορά των προσφευγουσών δεν ήταν η χαμηλότερη και ότι οι ευνοϊκές προοπτικές που φάνηκαν να διαγράφονται κατά την αρχή της διαδικασίας του μειοδοτικού διαγωνισμού οφείλονταν, όχι στα χαρακτηριστικά της προσφοράς τους, αλλά σε μια αμφιβολία που υπήρχε, κατά την εποχή εκείνη, σχετικά με τα προσόντα ενός μειοδότη ανταγωνιστή.
52
Αντιθέτως, πρέπει να αναγνωριστεί ότι οι προσφεύγουσες έχουν έννομο συμφέρον να ζητήσουν τη λήψη προσωρινού μέτρου εντός βραχύτατης προθεσμίας, προκειμένου να αποφευχθεί — για την περίπτωση που η διαδικασία του μειοδοτικού διαγωνισμού θα αποδεικνυόταν μη σύννομη — η σύναψη συμβάσεως και, σε περίπτωση συνάψεως της συμβάσεως, η πρόοδος της εκτελέσεως της μέχρι σημείου που θα δημιουργούνταν κατάσταση πραγμάτων που δεν θα μπορούσε να ανατραπεί. Υπό το πρίσμα αυτό, πρέπει να αναγνωριστεί ότι συντρέχει το επείγον που απαιτεί το άρθρο 83 του κανονισμού διαδικασίας.
Επί της φύσεως του ενδεχόμενου προσωρινού μέτρου και της δικαιολογίας του
53
Για τους λόγους που αναφέρθηκαν παραπάνω, το Δικαστήριο δεν έχει την εξουσία να επεμβαίνει στη σύναψη και στην εκτέλεση συμβάσεως που συνάπτεται μεταξύ του μειοδότη και μιας αρχής τρίτης χώρας. Αντιθέτως, δεν αποκλείεται να μπορεί το Δικαστήριο προσωρινά να απευθύνει τις κατάλληλες εντολές προς την Επιτροπή, είτε για να εμποδίσει τη σύναψη συμβάσεως στο πλαίσιο διαγωνισμού που φαίνεται αντίθετος προς τους κανόνες της Συμβάσεως ή άλλους ουσιώδεις κανόνες είτε για να απαγορεύσει στην Επιτροπή να διαθέσει κεφάλαια για την εκτέλεση μιας τέτοιας συμβάσεως, σε περίπτωση που έχει ήδη συναφθεί.
54
Τίθεται το ερώτημα κατά πόσο οι προσφεύγουσες μπόρεσαν να αποδείξουν, εκ πρώτης όψεως, τις περιστάσεις που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν ένα μέτρο αυτού του είδους.
55
Τα πραγματικά περιστατικά των οποίων έγινε επίκληση και τα οποία δεν μπόρεσε να αμφισβητήσει η Επιτροπή δημιουργούν, πράγματι, μια σοβαρή αμφιβολία ως προς το νομότυπο της διαδικασίας του μειοδοτικού διαγωνισμού που ακολουθήθηκε. Όπως αναφέρθηκε παραπάνω, οι προσφεύγουσες είχαν προσκληθεί από την αρμόδια εθνική αρχή υπό συνθήκες που τις έκαναν να προβλέψουν την υπογραφή της συμβάσεως κατά τη διάρκεια μιας τελικής διαπραγματεύσεως. Από τις δηλώσεις του εργοδότη, με τις οποίες εγκρίθηκαν οι διαπιστώσεις της επιτροπής διαγωνισμού και του μηχανικού-συμβούλου, προκύπτει ότι ο τελευταίος μειοδότης δεν θεωρήθηκε ότι είχε τα προσόντα από τεχνικής και οικονομικής απόψεως και ότι υπήρξε πρόθεση ευθύς εξαρχής να ανατεθεί, για το λόγο αυτό, το έργο στις προσφεύγουσες. Προκύπτει επίσης ότι η κατάσταση αυτή τροποποιήθηκε, όχι κατόπιν αποφάσεως του εργοδότη, αλλά κατόπιν αιτήσεως της Επιτροπής.
56
Ερωτηθείσα επί του θέματος αυτού, η Επιτροπή κατέστησε γνωστό ότι, κατόπιν διερευνήσεων που συνηθίζονται στους δημόσιους μειοδοτικούς διαγωνισμούς, προκύπτει ότι ο τελευταίος μειοδότης, η Rush & Tompkins BV, που αποτελεί τμήμα του βρετανικού ομίλου Rush & Tompkins του οποίου τα προσόντα από τεχνικής και οικονομικής πλευράς είναι αδιαμφισβήτητα, απολαύει της υποστηρίξεως του ομίλου αυτού και ότι αυτός παρέσχε εγγύηση για το αίσιο πέρας του έργου υπέρ της ολλανδικής θυγατρικής του. Η Επιτροπή προσκόμισε σχετικά μια εγγυητική επιστολή του ομίλου Rush & Tompkins, που φέρει ημερομηνία 21 Ιουνίου 1983.
57
Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν το νομότυπο της διαδικασίας αυτής. Κατά την άποψη τους, η προσκόμιση της εγγυητικής αυτής επιστολής είχε ως αποτέλεσμα να τροποποιηθούν, μετά το άνοιγμα των προσφορών, ορισμένοι ουσιώδεις όροι του διαγωνισμού, σε σημείο που να υπάρχει αμφιβολία κατά πόσο υφίσταται ακόμα πραγματική ταυτότητα μεταξύ του μειοδότη και του προσώπου στο οποίο αντέθηκε το έργο.
58
Απαντώντας στην επιχειρηματολογία αυτή, η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι η προσφορά που υποβλήθηκε στις 4 Νοεμβρίου 1982 περιείχε ήδη εγγύηση του ομίλου Rush & Tompkins, αλλά δεν ήταν σε θέση να υποβάλει αντίγραφο της επιστολής αυτής ούτε να δηλώσει κατά τι διέφερε η εγγύηση της 21ης Ιουνίου 1983, που ήταν προφανώς αποφασιστική για την ανάθεση του έργου, από την αρχική εγγύηση.
59
Στο σύνολό τους, οι συνθήκες υπό τις οποίες επελέγη ο μειοδότης επιδέχονται επομένως επιφυλάξεις, χωρίς πάντως να είναι δυνατό, κατά το παρόν στάδιο, να προσδιοριστεί κατά πόσο υπήρξε εν προκειμένω παρατυπία δυνάμενη να καταστήσει ελαττωματική τη διαδικασία του διαγωνισμού, ή κατά πόσο οι επαληθεύσεις και οι ενημερώσεις που έγιναν, όσον αφορά τον τελευταίο μειοδότη, ανταποκρίνονται προς τη συνήθη πρακτική στον τομέα των δημόσιων διαγωνισμών.
60
Οι αμφιβολίες αυτές, έστω και αν είναι πραγματικές, δεν επαρκούν πάντως για να δικαιολογήσουν ένα μέτρο τόσο σοβαρό όπως η αναστολή της εκτελέσεως της συμβάσεως που συνάφθηκε από τις αρχές της Αιθιοπίας και εγκρίθηκε από την Επιτροπή, διά της δεσμεύσεως των κεφαλαίων που έχουν διατεθεί για την εκτέλεση της συμβάσεως αυτής.
61
Πράγματι, πρέπει να υπομνησθεί ότι οι προσφεύγουσες κατέλαβαν τη δεύτερη μόνο θέση όσον αφορά την τιμή προσφοράς. Η Επιτροπή, υπεύθυνη για την οικονομική διαχείριση του Ταμείου, όφειλε επομένως να εξετάσει κατά προτεραιότητα την προσφορά του τελευταίου μειοδότη, προκειμένου να αποσαφηνιστεί, σύμφωνα με τα κριτήρια του άρθρου 130 της Συμβάσεως, το ζήτημα των προσόντων και εγγυήσεων του εν λόγω μειοδότη, που είχαν τεθεί σε αμφιβολία. Όσον αφορά το χαρακτηρισμό των «τελευταίων προσοντούχων μειοδοτών» που οι προσφεύγουσες προσέδωσαν στον εαυτό τους μετά από προηγούμενη εκτίμηση του εργοδότη, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η ιδιότητα αυτή ουδέποτε τους αναγνωρίστηκε από την αρμόδια αρχή, δηλαδή τον εθνικό διατάκτη.
62
Επιπλέον, από τις επεξηγήσεις που παρέσχε η Επιτροπή προκύπτει ότι, μετά τις επαληθεύσεις που έγιναν όσον αφορά τα προσόντα από τεχνικής και οικονομικής απόψεως στον τελευταίο μειοδότη, τόσο ο εθνικός όσο και ο κύριος δια-τάκτης είναι ήδη ικανοποιημένοι όσον αφορά την επιλογή του μειοδότη. Η υιοθέτηση αυτής της στάσεως προκύπτει από το από 22 Ιουνίου 1983 τηλετύπημα που η EELPA απηύθυνε στις προσφεύγουσες, με το οποίο ο εργοδότης, αφού εξήγησε την κατάσταση, καλεί τις προσφεύγουσες «να εγκαταλείψουν παντελώς την υπόθεση και να μην επανέλθουν σε παρελθόντα πράγματα».
63
Υπό τις περιστάσεις αυτές, η δέσμευση των κεφαλαίων που έχουν διατεθεί για την εκτέλεση του σχεδίου, με τις σοβαρές συνέπειες που ένα τέτοιο μέτρο θα συνεπαγόταν για όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη, αποτελεί ενέργεια ασύμμετρη σε σχέση με τις αμφιβολίες τις οποίες τα εκτεθέντα από τις προσφεύγουσες περιστατικά μπόρεσαν να δημιουργήσουν ως προς το νομότυπο της διαδικασίας κατακυρώσεως του διαγωνισμού.
64
Οι προσφεύγουσες έχουν την ευχέρεια να προχωρήσουν την κινηθείσα διαδικασία, προκειμένου να επιτρέψουν στο Δικαστήριο, μετά ενδελεχέστερη εξέταση των στοιχείων της διαφοράς, να αποφανθεί επί της αρμοδιότητάς του και να επισημάνει τις συνέπειες που πρέπει να συναχθούν από ενδεχόμενες παρατυπίες κατά τη διαδικασία κατακυρώσεως του διαγωνισμού στον τομέα ιδίως της ευθύνης.
65
Για όλους αυτούς τους λόγους πρέπει να διαπιστωθεί ότι, κατά το παρόν στάδιο, οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν τα περιστατικά που θα δικαιολογούσαν, εκ πρώτης όψεως, τη λήψη προσωρινού μέτρου, κατά την έννοια του άρθρου 185 ή 186 της συνθήκης ΕΟΚ.
Διά ταύτα
ο πρόεδρος του δευτερου τμηματος, αναπληρώνοντας τον πρόεδρο του Δικαστηρίου δυνάμει των άρθρων 85, εδάφιο 2, και 11 του κανονισμού διαδικασίας,
αποφαινόμενος προσωρινά,
διατάσσει:
1)
Απορρίπτει την αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων.
2)
Επιφυλάσσεται ως προς τα δικαστικά έξοδα.
Εκδόθηκε στο Λουξεμβούργο στις 5 Αυγούστου 1983
Για το γραμματέα
Η. Α. Rühi
κύριος υπάλληλος διοικήσεως
Ο προεδρεύων
Ρ. Pescatore
πρόεδρος του δεύτερου τμήματος