62015CC0689
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MELCHIOR WATHELET
föredraget den 1 december 2016 (
1
)
Mål C‑689/15
W. F. Gözze Frottierweberei GmbH,
Wolfgang Gözze
mot
Verein Bremer Baumwollbörse
(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande — EU-varumärke — Förordning (EG) nr 207/2009 — Artikel 9 — Artikel 15 — Verkligt bruk — Användning av ett varumärke som kvalitetsmärke — Avsaknad av regelbundna kvalitetskontroller hos licenstagare — Upphävande av varumärkesinnehavarens rättigheter — Kontrollmärke”
I – Inledning
1.
Domstolen ska med anledning av förevarande begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol, Tyskland) tolka dels artikel 9.1 och artikel 15.1 i förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), dels artikel 52.1 a, artikel 7.1 g och artikel 73 c i samma förordning.
2.
I svaret till den hänskjutande domstolen måste domstolen uttala sig om frågan huruvida en kvalitetsmärkning – det vill säga ett tecken som syftar till att garantera råvaran i de märkta produkterna, deras kvalitet eller tillverkningsprocessen – kan utgöra ett enskilt EU-varumärke.
II – Tillämpliga bestämmelser
3.
Genom förordning nr 207/2009 kodifierades rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1). Som domstolen har angett kan tolkningar av bestämmelserna i förordning nr 40/94 överföras på förordning nr 207/2009 om de relevanta bestämmelserna inte ändrades i materiellt hänseende vad gäller ordalydelse, sammanhang eller syfte då den sistnämnda förordningen antogs. (
2
) Så är fallet i det nationella målet.
4.
Förordning nr 207/2009 i sin tur ändrades nyligen genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärke och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (EUT L 341, 2015, s. 21).
5.
Denna begäran om förhandsavgörande ska emellertid prövas mot bakgrund av förordning nr 207/2009 i dess lydelse före denna ändring, med hänsyn till tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet.
A – Förordning nr 207/2009
6.
I artikel 4 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:
”Ett [EU-varumärke] kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.”
7.
I artikel 7.1 i förordningen föreskrivs följande:
”Följande får inte registreras:
…
c)
Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna.
…
g)
Varumärken som är ägnade att vilseleda allmänheten t.ex. med avseende på varans eller tjänstens art, kvalitet eller geografiska ursprung.
…”
8.
I artikel 9.1 i förordningen föreskrivs följande:
”Ett [EU-varumärke] ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda
a)
ett tecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat,
b)
ett tecken som är identiskt med eller liknar [EU-varumärket] om de varor eller tjänster som omfattas av [EU-varumärket] är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av tecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket,
…”
9.
I artikel 15.1 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:
”Om innehavaren av [EU-varumärket] inte inom fem år efter registrering har gjort verkligt bruk av [EU-varumärket] i [unionen] för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte skett inom en period av fem år i följd, ska [EU-varumärket] bli föremål för de sanktioner som bestäms i denna förordning, under förutsättning att det inte finns skälig grund för att gemenskapsvarumärket inte använts.
Med sådant bruk som avses i första stycket likställs
a)
att [EU-varumärket] brukas i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det registrerats,
b)
att [EU-varumärket] i [unionen] anbringas på varor eller deras emballage endast för exportändamål.”
10.
I artikel 51.1 i förordningen föreskrivs följande:
”Efter ansökan till byrån eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång ska de rättigheter som tillhör en innehavare av ett [EU-varumärke] förklaras upphävda i följande fall:
a)
Om varumärket under en sammanhängande femårsperiod inte har varit i verkligt bruk i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och det inte finns skälig grund för att varumärket inte använts. …
b)
Om varumärket till följd av innehavarens åtgärder eller passivitet har blivit en allmän beteckning inom handeln för en produkt eller tjänst för vilken det är registrerat.
c)
Om varumärket, på grund av den användning som skett av varumärkesinnehavaren eller med dennes samtycke i fråga om de varor eller tjänster för vilka det är registrerat, är ägnat att vilseleda allmänheten, särskilt vad avser art, kvalitet eller geografiskt ursprung för dessa varor eller tjänster.”
11.
I artikel 52.1 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:
”Efter ansökan till byrån eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång ska ett [EU-varumärke] förklaras ogiltigt i följande fall:
a)
Om gemenskapsvarumärket inte har registrerats i enlighet med bestämmelserna i artikel 7.
…”
12.
I artikel 73 i förordningen föreskrivs följande:
”Förutom de grunder för upphävande som anges i artikel 51 ska, efter ansökan till byrån eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång, de rättigheter som tillhör en innehavare av ett [EU-kollektivmärke] förklaras upphävda om
a)
innehavaren inte vidtar rimliga åtgärder för att förhindra att varumärket används på sätt som inte är förenligt med de villkor för bruk som anges i bestämmelserna för bruk och de ändringar som i förekommande fall har införts i registret,
…
c)
en ändring i bestämmelserna för bruk har införts i registret i strid med artikel 71.2 om inte innehavaren av märket genom en ytterligare ändring av bestämmelserna för bruk uppfyller kraven i dessa bestämmelser.”
B – Förordning nr 2015/2424
13.
I skäl 27 i förordning nr 2015/2424 föreskrivs följande:
”Som ett komplement till de befintliga bestämmelserna om gemenskapens kollektivmärken och för att åtgärda den rådande obalansen mellan nationella system och EU-varumärkessystemet [var] det nödvändigt att lägga till en uppsättning specifika bestämmelser för att skydda europeiska kontrollmärken (nedan kallade EU-kontrollmärken) som gör det möjligt för en institution eller organisation som kontrollerar kvaliteten att tillåta dem som deltar i kontrollsystemet att använda märket som ett tecken på att varor eller tjänster uppfyller kontrollkraven.”
14.
I detta syfte infördes genom förordning nr 2015/2424 en artikel 74a i förordning nr 207/2009, vilken har följande lydelse:
”1.   Med ett EU-kontrollmärke avses ett EU-varumärke som vid ansökan om registrering av märket betecknas som sådant och som har förmåga att särskilja varor eller tjänster som certifierats av innehavaren av märket vad gäller material, tillverkningssätt för varor eller utförande av tjänster, kvalitet, tillförlitlighet eller andra egenskaper, med undantag av geografiskt ursprung, från varor och tjänster som inte är certifierade på detta sätt.
2.   Alla fysiska eller juridiska personer, inbegripet offentligrättsliga institutioner, myndigheter och organ, får ansöka om EU-kontrollmärken under förutsättning att de inte bedriver affärsverksamhet som inbegriper tillhandahållande av varor eller tjänster av den art som certifierade.
…”
15.
Artikel 74a i förordning nr 207/2009 ska enligt artikel 4 i förordning nr 2015/2424 tillämpas från och med den 1 oktober 2017.
III – Omständigheterna i det nationella målet
16.
Det nationella målet avser en tvist mellan W. F. Gözze Frottierweberei GmbH (nedan kallat Gözze) och företagets ledare Wolfgang Gözze å ena sidan och organisationen Verein Bremer Baumwollbörse (nedan kallad VBB) å andra sidan.
17.
VBB är en intresseorganisation för företag inom bomullstextilbranschen. VBB är innehavare till följande EU-figurmärke (nedan kallat varumärket bomullsblomman):
18.
Varumärket bomullsblomman har getts in i svartvitt och registrerades den 22 maj 2008, för bland annat textilier.
19.
VBB ingår licensavtal om varumärket bomullsblomman med företag inom textilbranschen. Dessa företag förbinder sig att endast använda varumärket för kvalitetsprodukter av ren bomullsfiber. VBB kan kontrollera att detta åtagande uppfylls.
20.
Gözze bedriver verksamhet inom textilbranschen och saluför bland annat handdukar på vilka bolaget anbringar hängetiketter, vanligtvis tryckta i grönt och vitt, vars baksida återges nedan.
21.
Gözze har inte något licensavtal med VBB. VBB har aldrig gett sitt medgivande till att Gözze på något vis använder ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket bomullsblomman. VBB väckte därför talan om varumärkesintrång mot Gözze vid behörig domstol för EU-varumärken, Landgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala domstol, Tyskland).
22.
Gözze ingav ett genkäromål om ogiltigförklaring, eller i andra hand om upphävande, av varumärket bomullsblomman. Gözze anser att figurtecknet bomullsblomman endast är beskrivande och således inte har några särskiljande egenskaper. Tecknet kan inte användas som ursprungsbeteckning och borde således inte ha registrerats som varumärke.
23.
Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) gillade VBB:s talan och avvisade Gözzes genkäromål. Gözze överklagade domen vid Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol).
24.
Sistnämnda domstol anser att allmänheten förstår att bomullsblommetecknet fyller en annan funktion än att enbart ange att det material som använts vid tillverkningen av produkten är bomull. Samma domstol anser även att det finns en risk för förväxling på grund av den stora likheten mellan det bomullsblommetecken som Gözze använder och VBB:s varumärke bomullsblomman. Denna domstol har fastställt att det endast är färgen som särskiljer nämnda tecken från varumärket.
25.
Det innebär emellertid inte nödvändigtvis att talan om varumärkesintrång ska gillas. Allmänheten ser nämligen först och främst bomullsblommetecknet som en angivelse om produktens kvalitet. Under de förutsättningarna förmedlar inte bruket av tecknet och av varumärket bomullsblomman något budskap om produktens ursprung. Det skulle kunna leda till slutsatsen att VBB:s varumärke ska förklaras upphävt och att Gözze inte begår något varumärkesintrång.
26.
Den hänskjutande domstolen har emellertid angett att bruk av ett enskilt varumärke som kvalitetsmärke precis som bruket av ett kollektivmärke skulle kunna betraktas som bruk av ett varumärke om allmänheten kopplar detta varumärke till en förväntan om att varumärkesinnehavaren utför en kvalitetskontroll.
27.
I ett sådant fall skulle allmänheten nämligen se bruket av detta varumärke som en angivelse om att produkten har tillverkats under rättighetsinnehavarens kontroll. Varumärket skulle då fylla sin grundläggande funktion, vilken är att ange att produkten härrör från ett företag som omfattas av en kvalitetsgaranti.
28.
Den hänskjutande domstolen anser att det i ett sådant fall är möjligt att på motsvarande sätt tillämpa artikel 73 i förordning nr 207/2009 på kollektivmärken, enligt vilken ett varumärke ska förklaras upphävt om varumärkesinnehavaren inte vidtar rimliga åtgärder för att förhindra att varumärket används på ett sätt som inte är förenligt med de villkor för bruk som anges i bestämmelserna för bruk.
29.
Under dessa förutsättningar fann den hänskjutande domstolen att det var ändamålsenligt att förklara målet vilande och att begära ett förhandsavgörande av domstolen.
IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen
30.
Genom beslut av den 15 december 2015, som inkom till domstolen den 21 december 2015, beslutade således Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol) att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen enligt artikel 267 FEUF:
”1)
Kan användningen av ett individuellt varumärke som kontrollmärke anses utgöra användning såsom varumärke, i den mening som avses i artikel 9.1 och artikel 15.1 i [förordning nr 207/2009], för de varor som kontrollmärket används för?
2)
Om fråga 1 ska besvaras jakande: Ska ett sådant varumärke förklaras ogiltigt, enligt artikel 52.1 a jämförd med artikel 7.1 g i [förordning nr 207/2009], eller upphävt, genom analog tillämpning av artikel 73 c i samma förordning, om varumärkesinnehavaren inte genom regelbundna kvalitetskontroller av sina licenstagare säkerställer att de förväntningar på kvalitet som i omsättningskretsen är förknippade med kännetecknet är uppfyllda?”
31.
Gözze och Wolfgang Gözze, VBB, den tyska regeringen och Europeiska kommissionen har yttrat sig skriftligt. De yttrade sig även vid förhandlingen den 19 oktober 2016.
V – Bedömning
A – Den första tolkningsfrågan
32.
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida det är möjligt att medge att ett kvalitetsmärke ger den ensamrätt som innehavaren av ett individuellt varumärke har enligt förordning nr 207/2009.
33.
Enligt Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol) beror utfallet av VBB:s talan på frågan huruvida användningen av ett individuellt varumärke som kvalitetsmärke kan anses utgöra användning såsom varumärke, i den mening som avses i artikel 9.1 och artikel 15.1 i förordning nr 207/2009. (
3
)
34.
I förordning nr 207/2009 ges inget erkännande av kvalitetsmärken som sådana (avdelning 1 nedan). Följaktligen kan frågan endast prövas utifrån varumärkets funktioner (avdelningarna 2–4 nedan). Det ankommer på den nationella domstolen att slutgiltigt göra den bedömningen (avdelning 5 nedan).
1. Avsaknaden av erkännande av ett kvalitetsmärke som ett EU-varumärke i förordning nr 207/2009
35.
Användningen av ett tecken för att garantera materialet i en produkt, produktens tillverkningssätt eller kvalitet berörs inte i sig i förordning nr 207/2009. Den historiska utvecklingen av bestämmelserna om EU-varumärken visar att detta var ett medvetet val av lagstiftaren.
36.
Redan i de första överläggningarna om ett gemenskapsvarumärke övervägde kommissionen uttryckligen ett ”kontrollmärke”, som tillsammans med kollektivmärket skulle komplettera det ”vanliga” varumärket. (
4
) Denna typ av varumärke berördes för övrigt i artikel 86 i förslaget till rådets förordning (EEG) om ett gemenskapsvarumärke, där det benämndes ”gemenskapsgarantimärke”. (
5
) Lagstiftaren införde emellertid inte denna typ av varumärke, vare sig i förordning nr 40/94 eller i förordning nr 207/2009.
37.
Således råder det ingen tvekan om att denna typ av märke inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 207/2009. Den omständigheten att märkets förekomst erkändes i det första direktivet 89/104 styrker om något att det var ett medvetet val att inte ta med det i nämnda förordning. (
6
)
38.
Således var det först i förordning nr 2015/2424 som kontrollmärket dök upp som ett EU-varumärke.
39.
Lagstiftaren förklarade uttryckligen i skäl 27 i denna nya förordning att det var ”nödvändigt att lägga till en uppsättning specifika bestämmelser för att skydda europeiska kontrollmärken”, ”[s]om ett komplement till de befintliga bestämmelserna om gemenskapens kollektivmärken och för att åtgärda den rådande obalansen mellan nationella system och EU-varumärkessystemet”. (
7
)
40.
Således råder det ingen tvekan om att användning av ett tecken i syfte att garantera materialet i en produkt, produktens tillverkningssätt eller dess kvalitet i sig inte kan avses i förordning nr 207/2009. Det rör sig om en ny typ av EU-varumärke som infördes genom förordning nr 2015/2424 under beteckningen ”kontrollmärke” (
8
)
41.
Innebär det att ett sådant tecken aldrig kan omfattas av det skydd som ges individuella varumärken genom förordning nr 207/2009? Jag anser inte det.
42.
För att innehavaren av ett kvalitetsmärke ska medges en ensamrätt måste emellertid det tecken som används som kvalitetsmärke nödvändigtvis fylla varumärkets grundläggande funktion.
2. Kravet på att fylla varumärkets grundläggande funktion
43.
Enligt fast rättspraxis ”är varumärkets grundläggande funktion att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcks av varumärket garantera dess ursprung, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung. För att varumärket skall kunna fylla denna funktion och vara ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införa och upprätthålla måste det nämligen utgöra en garanti för att alla produkter eller tjänster som bär det har framställts eller tillhandahållits under kontroll av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet”. (
9
)
44.
Denna grundläggande funktion hos varumärket konkretiseras i bruket av varumärket. I artikel 15.1 i förordning nr 207/2009 krävs ett ”verkligt bruk”. Domstolen har nämligen definierat ”verkligt bruk” som en användning som är ”förenlig med varumärkets grundläggande funktion, som är att identifiera en varas eller en tjänsts ursprung, så att konsumenten eller den slutlige användaren utan förväxlingsrisk kan särskilja denna vara eller tjänst från dem som har ett annat ursprung”. (
10
)
45.
Följden av att denna funktion är grundläggande är att ”[e]tt varumärke … alltid [förväntas] uppfylla sin ursprungsangivelsefunktion, medan det endast uppfyller sina andra funktioner om varumärkesinnehavaren använder det i ett visst syfte”. (
11
)
46.
Därmed tycks det följa av denna rättspraxis att förordning nr 207/2009 innebär att ett kvalitetsmärke nödvändigtvis måste fylla varumärkets ursprungliga funktion för att varumärkesinnehavaren ska kunna göra anspråk på att utnyttja sin ensamrätt enligt artikel 9 i nämnda förordning.
47.
Om ett tecken används som kvalitetsmärke inte enbart för att ange produktens kvalitet utan även och samtidigt för att ange produktens ursprung, rör det sig med andra ord om bruk av tecknet som ett varumärke i den mening som avses i domstolens rättspraxis.
3. Kravet på att någon av varumärkets funktioner ska skadas
48.
I det sistnämnda exemplet – det vill säga om ett tecken används i samband med en angivelse om kvaliteten på en produkt och med en ursprungsangivelse, måste det fortfarande fastställas huruvida tredje mans bruk av ett tecken som är identiskt med eller liknar det registrerade EU-varumärket utgör eller kan utgöra ett intrång i varumärkesinnehavarens rättigheter.
49.
I detta avseende var domstolen synnerligen tydlig i punkt 39 i dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604). Domstolen angav att ”varumärkets ursprungsangivelsefunktion inte är den enda funktionen som förtjänar skydd mot intrång från tredje man”. Domstolen har emellertid uttalat att en av dessa andra funktioner är att garantera produktens kvalitet. (
12
)
50.
Domstolen anser att ensamrätten enligt artikel 9.1 a i förordning nr 207/2009 beviljades varumärkesinnehavaren för att säkerställa att varumärket kan fylla sina funktioner. Ensamrätten får följaktligen utövas när tredje mans bruk av ett tecken skadar eller kan skada varumärkets funktion och i synnerhet dess grundläggande funktion att ge konsumenterna garantier om produktens ursprung. (
13
)
51.
Med andra ord har varumärkesinnehavaren rätt att förhindra detta bruk om det kan skada någon av varumärkets funktioner, oavsett om det rör sig om ursprungsangivelsefunktionen eller någon annan funktion. (
14
)
52.
Användning i helt beskrivande syfte omfattas alltså inte av tillämpningsområdet för artikel 9.1 i förordning nr 207/2009. (
15
)
53.
Domstolen har emellertid begränsat möjligheten att bestrida en skada i en av varumärkets funktioner för det fall att ett tecken som är identiskt med ett EU-varumärke används för produkter eller tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket har registrerats, det vill säga tillämpningsområdet för artikel 5.1 a i direktiv 2008/95 eller artikel 9.1 a i förordning nr 207/2009.
54.
Domstolen underströk uttryckligen denna skillnad i dom av den 25 mars 2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163).
—
I en sådan situation som den som avses i artikel 9.1 a i förordning nr 207/2009, ”där tredje man använder ett kännetecken som är identiskt med ett varumärke med avseende på varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket har registrerats, har varumärkesinnehavaren rätt att förhindra denna användning om den kan skada en av varumärkets funktioner”. (
16
)
—
I den andra situation som avses i artikel 9.1 b i förordning nr 207/2009, ”där tredje man använder ett kännetecken som är identiskt med eller liknar ett varumärke för varor och tjänster som är identiska med eller av liknande slag som dem för vilka varumärket är registrerat, kan varumärkesinnehavaren inte förhindra användning av nämnda kännetecken annat än när det föreligger risk för förväxling”. (
17
)
55.
Denna skillnad följer av lydelsen i artikel 9.1 i förordning nr 207/2009. Skyddet enligt artikel 9.1 a i denna förordning är nämligen mer omfattande än det skydd som ges enligt punkt 1 b i samma artikel. För skydd enligt den sistnämnda bestämmelsen krävs att det föreligger risk för förväxling vid likhet, vilket inte är fallet i den förstnämnda bestämmelsen. (
18
)
4. Slutsats i denna del
56.
Mot bakgrund av vad som anförs ovan anser jag att användning av ett tecken som kvalitetsmärke kan utgöra bruk av varumärke som kan garantera varumärkesinnehavaren ett bibehållande av de rättigheter som följer av EU-varumärket i den mening som avses i artikel 15 i förordning nr 207/2009, förutsatt att användningen av tecknet samtidigt fyller varumärkets grundläggande ursprungsangivelsefunktion.
57.
I så fall ska artikel 9.1 a i förordning nr 207/2009 tolkas så, att innehavaren av det EU-varumärke som motsvarar ett kvalitetsmärke får förhindra att en konkurrent använder ett identiskt tecken för produkter eller tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket har registrerats om denna användning kan skada en av varumärkets funktioner, exempelvis att ange produktens kvalitet.
58.
Om tredje man däremot använder ett tecken som är identiskt med eller liknar ett varumärke för varor och tjänster som är identiska med eller av liknande slag som dem för vilka varumärket är registrerat, ska artikel 9.1 b i förordning nr 207/2009 tolkas så, att varumärkesinnehavaren inte får förhindra användning av nämnda tecken annat än när det föreligger risk för förväxling.
5. Den nationella domstolens roll
59.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att först bedöma om varumärket bomullsblomman fyller varumärkets grundläggande funktion och därefter om det skadar eller kan skada ett varumärkes ursprungsangivelsefunktion eller någon annan av varumärkets funktioner. (
19
)
a) Den grundläggande ursprungsangivelsefunktionen
60.
Det följer av begäran om förhandsavgörande att allmänheten ser användningen av detta tecken som en angivelse om produktens kvalitet. (
20
)
61.
Även om en produktkvalitetsgaranti kan skyddas i egenskap av varumärkets funktion, innebär emellertid inte den kvalitetsangivelse som lagts fram av den hänskjutande domstolen automatiskt att det aktuella varumärket inte samtidigt kan fylla funktionen som ursprungsangivelse.
62.
Tvärtom delar jag den hänskjutande domstolens synsätt, att ett tecken som allmänheten uppfattar som en angivelse om att en produkt står under varumärkesinnehavarens kontroll tjänar till att särskilja den märkta produkten från andra företags produkter som inte omfattas av denna kontroll. (
21
)
63.
Domstolen har nämligen angett följande: ”För att varumärket skall kunna fylla sin funktion och vara ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införa och upprätthålla måste det nämligen utgöra en garanti för att alla produkter eller tjänster som bär det har framställts eller tillhandahållits under kontroll av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet”. (
22
)
64.
Om en kvalitetsgaranti kan skyddas i egenskap av varumärkets funktion, är det således möjligt att det är en följd av ursprungsangivelsefunktionen. Kvalitetsgarantin är knuten till ursprunget. (
23
)
65.
Det är nämligen rimligt att tänka att om ursprungsangivelsefunktionen är intressant, är det på grund av de effekter som är förenade med denna funktion. Det som en konsument förväntar sig av en produkt på vilken har anbringats ett varumärke som konsumenten känner till eller känner igen, är att det är en och samma kvalitet. Utifrån denna förväntan om kvalitet, som varumärket genererar, kan varumärkesinnehavaren bevara och befästa konsumenternas känsla av att omsorg läggs vid kvaliteten, i syfte att öka sin framtida försäljning. (
24
)
66.
Hänvisningen till ”ett enda företag” som ansvarar för produktens eller tjänstens kvalitet, ska för övrigt inte tolkas bokstavligt.
67.
Det tycks kunna röra sig om varumärkesinnehavaren men även om företag med ”ekonomiska band”, eftersom domstolen bland annat har medgett att ett varumärkes ursprungsangivelsefunktion skadas när en reklamannons, som visas när ett sökord som är identiskt med ett varumärke används i en sökmotor på internet, ”inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändare att få reda på om de varor och tjänster som avses i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller från ett företag med ekonomiska band till varumärkesinnehavaren eller, tvärtom, från tredje man”. (
25
)
68.
Vid fastställandet av en skada på ursprungsangivelsefunktionen hos ett varumärke hänvisade domstolen även till återförsäljare som godkänts av varumärkesinnehavaren (
26
) eller som ingår i samma nätverk. (
27
)
69.
Om den hänskjutande domstolen drar slutsatsen att den kvalitetsangivelse som följer av varumärket bomullsblomman även hänvisar till VBB eller till någon av VBB:s licenstagare, skulle det även fylla ursprungsangivelsefunktionen.
70.
Om den hänskjutande domstolen i stället finner att förtroendet för kvaliteten på den produkt på vilken har anbringats varumärket bomullsblomman enbart är knutet till det material som använts, oavsett vem tillverkaren är eller vilken organisation som utfärdat kvalitetsmärket, fyller inte det ovan angivna tecknet ett varumärkes grundläggande funktion.
b) Skada eller risk för skada på varumärkets grundläggande funktion eller på någon av dess funktioner
71.
För det fall att den hänskjutande domstolen finner att bomullsblommetecknet fyller ursprungsangivelsefunktionen, återstår att fastställa om tredje mans bruk av ett identiskt eller liknande tecken utgör eller kan utgöra ett intrång i VBB:s rättigheter.
72.
I det nu aktuella fallet tycks varumärket bomullsblomman och det tecken som använts av Gözze inte kunna anses vara identiska, med hänsyn till färgskillnaden mellan tecknen. Ett kännetecken är endast identiskt med ett varumärke när det, utan ändringar eller tillägg, återger samtliga varumärkets beståndsdelar eller när det, sett i sin helhet, uppvisar så små skillnader att de kan gå en genomsnittskonsument obemärkt förbi. (
28
)
73.
Även i detta avseende ankommer det emellertid på den nationella domstolen att bedöma om det tecken som använts av Gözze är identiskt med eller liknar varumärket bomullsblomman. I det första fallet skulle VBB ha rätt att förhindra bruket av ett tecken som kan skada någon av det egna varumärkets funktioner, exempelvis angivelsen om produktens kvalitet (i enlighet med artikel 9.1 a i förordning nr 207/2009). I det andra fallet får VBB endast motsätta sig bruket av nämnda tecken om det föreligger en risk för förväxling beträffande produktens ursprung (i enlighet med artikel 9.1 b i förordning nr 207/2009).
B – Den andra tolkningsfrågan
74.
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida ett enskilt märke som används som kvalitetsmärke kan förklaras ogiltigt, enligt artikel 52.1 a och artikel 7.1 g i förordning nr 207/2009, eller upphävt, genom analog tillämpning av artikel 73 c i samma förordning, om varumärkesinnehavaren inte genom regelbundna kvalitetskontroller av sina licenstagare säkerställer att de förväntningar på kvalitet som allmänheten förknippar med kännetecknet är uppfyllda.
75.
Frågan bygger på ett antagande av den hänskjutande domstolen. Den hänskjutande domstolen anser att allmänheten måste förknippa ett kvalitetsmärke med en förväntan om att tecknets innehavare utför en kvalitetskontroll för att märket i fråga ska erkännas som ett EU-varumärke. För att detta märke ska ges det skydd som följer av EU-varumärket måste således den förväntan om ”kvalitetskontroll” som allmänheten förknippar med märket faktiskt säkerställas. (
29
)
76.
Jag instämmer visserligen i det antagande som ligger till grund resonemanget, men drar en annan slutsats.
77.
Som jag anger ovan kan ett kvalitetsmärke visserligen ses mot bakgrund av förordning nr 207/2009, men inte i egenskap av garanti- eller kontrollmärke – för vilka villkoren för upphävande skulle kunna närma sig de villkor som gäller för ett kollektivmärke (
30
) – utan enbart som ett individuellt märke.
78.
Föreställningen om en kontroll av bruket av ett varumärke skulle visserligen kunna påverkas av artikel 73 i förordning nr 207/2009, men i förordning nr 207/2009 föreskrivs emellertid inga villkor av denna typ för individuella märken.
79.
Enligt samma resonemang som förs ovan vid prövningen av den första tolkningsfrågan måste ett kvalitetsmärke – nödvändigtvis och enbart – fylla varumärkets ursprungsangivelsefunktion för att varumärkesinnehavaren ska kunna göra bruk av sin ensamrätt enligt artikel 9 i förordning nr 207/2009.
80.
I det sammanhanget kan möjligheten att produktens kvalitet kontrolleras vara en beståndsdel som gör det möjligt att knyta produkten till en tillverkare eller till företag som är ekonomiskt knutna till tillverkaren. Däremot är det inte nödvändigt att denna kontroll verkligen utförs. Det viktiga är nämligen inte att kontrollen faktiskt genomförs utan att ett visst företag kan hållas ansvarigt för kvaliteten och att den därmed förknippade kontrollen är möjlig.
81.
Jag anser följaktligen inte att vare sig artiklarna 52.1 a och artikel 7.1 g i eller artikel 73 c i förordning nr 207/2009 gör det möjligt att ogiltigförklara eller upphäva ett EU-varumärke som även är ett kvalitetsmärke om varumärkesinnehavaren inte genom faktiska och regelbundna kvalitetskontroller av sina licenstagare säkerställer att de förväntningar på kvalitet som allmänheten förknippar med tecknet är uppfyllda.
VI – Förslag till avgörande
82.
Mot bakgrund av vad som anförs ovan föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol, Tyskland) på följande sätt:
”1)
Användning av ett tecken som kvalitetsmärke kan utgöra bruk av varumärke som kan garantera ett bibehållande av de rättigheter som följer av EU-varumärket i den mening som avses i artikel 15 i förordning nr 207/2009, förutsatt att användningen av tecknet samtidigt fyller varumärkets grundläggande ursprungsangivelsefunktion.
I så fall ska artikel 9.1 a i förordning nr 207/2009 tolkas så, att innehavaren av det EU-varumärke som motsvarar ett kvalitetsmärke får förhindra att en konkurrent använder ett identiskt tecken för produkter eller tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket har registrerats om denna användning kan skada en av varumärkets funktioner, såsom att ange produktens kvalitet.
Om tredje man däremot använder ett kännetecken som är identiskt med eller liknar ett varumärke för varor och tjänster som är identiska med eller av liknande slag som dem för vilka varumärket är registrerat, ska artikel 9.1 b i förordning nr 207/2009 tolkas så, att varumärkesinnehavaren inte får förhindra användning av nämnda kännetecken annat än när det föreligger risk för förväxling.
2)
Varken artiklarna 52.1 a och artikel 7.1 g i förordning nr 207/2009 eller artikel 73 c i samma förordning gör det möjligt att ogiltigförklara eller upphäva ett EU-varumärke som även är ett kvalitetsmärke om varumärkesinnehavaren inte genom faktiska och regelbundna kvalitetskontroller av sina licenstagare säkerställer att de förväntningar på kvalitet som allmänheten förknippar med kännetecknet är uppfyllda.”
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 4). I samma dom angav domstolen även att rättspraxis avseende artikel 5.1 a i rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1) även var relevant för tolkningen av artikel 9.1 a i förordning nr 40/94. Denna tolkning har upprepats vid flera tillfällen och överförts på artikel 9.1 a i förordning nr 40/94 (se dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 38). Lydelsen i artikel 9.1 a i förordning nr 207/2009 är identisk med lydelsen i artikel 9.1 a i förordning nr 40/94.
(
3
)	Se punkt 7 i begäran om förhandsavgörande.
(
4
)	Se kommissionens betänkande om inrättandet av ett EEG-varumärke[Sec(76) 2462], Europeiska gemenskapernas bulletin, tillägg 8/76, punkt 69 (se även punkterna 53 och 71).
(
5
)	Förslag till rådets förordning (EEG) om ett gemenskapsvarumärke, vilket lades fram för rådet av kommissionen den 25 november 1980 (COM/80/635FINAL), (EGT C 351, 1980, s. 5).
(
6
)	Enligt artikel 1 i detta direktiv skulle det tillämpas ”för varumärken avseende varor eller tjänster vilka i en medlemsstat är föremål för registrering eller ansökan om registrering som individuellt varumärke, kollektivmärke eller garanti- eller kontrollmärke, eller vilka är föremål för registrering eller ansökan om registrering hos Benelux varumärkesmyndighet eller föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat (min kursivering. Se även artikel 15 med rubriken ”Särskilda bestämmelser för kollektivmärken, garantimärken och kontrollmärken”). Samma beaktande av ett garanti- eller kontrollmärke gjordes i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, 2008, s. 25). Begreppet definierades även i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2436 av den 16 december 2015 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagstiftning (EUT L 336, 2015, s. 1).
(
7
)	Min kursivering.
(
8
)	Se, för ett liknande resonemang, Rodhain, Ph., ”La nouvelle marque de l’Union européenne: version 2.0 ou simple mise à jour?”, Revue Lamy droit de l’immatériel, 2016, nr 127, s. 45–51, i särskilt s. 49.
(
9
)	Dom av den 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
(
10
)	Dom av den 11 mars 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 36).
(
11
)	Dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 40). Min kursivering.
(
12
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2009, L’Oréal m.fl. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 58), dom av den 23 mars 2010, Google France och Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 77), och dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 38). Se, beträffande erkännandet av dessa nya funktioner hos ett varumärke, Bonet, G., ”Les trois âges de la fonction de la marque. Selon la jurisprudence de la Cour de justice”, Propriétés intellectuelles, 2012, nr 43, s. 154–160.
(
13
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punkt 51), dom av den 18 juni 2009, L’Oréal m.fl. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 58), och dom av den 23 mars 2010, Google France och Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 77).
(
14
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2009, L’Oréal m.fl. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 65), och dom av den 23 mars 2010, Google France och Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 79).
(
15
)	Se, för ett liknande resonemang beträffande artikel 5.1 i direktiv 89/104, dom av den 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punkt 54). Domstolen har definierat en hänvisning som görs i helt beskrivande syfte som en hänvisning som är avsedd att upplysa om produktens egenskaper (dom av den 14 maj 2002, Hölterhoff (C‑2/00, EU:C:2002:287, punkt 16)).
(
16
)	Punkt 21 (beträffande artikel 5.1 a i direktiv 89/104).
(
17
)	Punkt 22 (beträffande artikel 5.1 b i direktiv 89/104).
(
18
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 mars 2010, Google France och Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 78). Skäl 8 i förordning nr 207/2009 styrker bokstavstolkningen av artikel 9 i förordningen. I detta skäl anges att det skydd som följer av varumärket är ”absolut” när det råder identitet mellan märket och tecknet och mellan varorna eller tjänsterna men att det vid likhet endast gäller vid risk för sammanblandning (se, för ett liknande resonemang beträffande artikel 5.1 i direktiv 89/104, dom av den 18 juni 2009, L’Oréal m.fl. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 59)).
(
19
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2009, L’Oréal m.fl. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 63), dom av den 23 mars 2010, Google France och Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 88), och dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 46).
(
20
)	Se punkt 9 i begäran om förhandsavgörande.
(
21
)	Se punkt 12 i begäran om förhandsavgörande. Huruvida kontrollen är verklig är föremålet för den andra tolkningsfrågan.
(
22
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
(
23
)	Se, för ett liknande resonemang, Bonet, G., ”Les trois âges de la fonction de la marque. Selon la jurisprudence de la Cour de justice”, Propriétés intellectuelles, 2012, nr 43, s. 154–160, särskilt s. 159. Vissa bedömare har till och med hävdat att ett varumärke inte har någon självständig funktion som kvalitetsgaranti. Om ett varumärke har denna funktion, är det genom funktionen att garantera ursprungsidentiteten, ”eftersom ett och samma ursprung i princip men för den skull inte nödvändigtvis garanterar en och samma kvalitet” (se Passa, J., ”Les nouvelles fonctions de la marque dans la jurisprudence de la cour de justice: Portée? Utilité?”, Cahiers de droit de l’entreprise, januari 2012, ärende 5). I detta syfte utgör kvalitetsfunktionen en aspekt av eller en del av funktionen att garantera ursprungsidentiteten.
(
24
)	Se, för ett liknande resonemang, Riehle, G., Trade Mark Rights and Remanufacturing in the European Community, ICC Studies, vol. 22, Verlag C.H. Beck, 2003, München, s. 50.
(
25
)	Se dom av den 23 mars 2010, Google France och Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 84). Min kursivering.
(
26
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punkt 59).
(
27
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 51).
(
28
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163, punkt 25).
(
29
)	Se punkt 12 och 13 i begäran om förhandsavgörande.
(
30
)	Som är fallet i förordning nr 2015/2424.