Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NICHOLAS EMILIOU
presentate il 4 settembre 2025 (1)
Causa C‑440/23
FB
contro
European Lotto and Betting Ltd,
Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dalla Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Prima Sezione del tribunale civile, Malta)]
« Domanda di pronuncia pregiudiziale – Libera prestazione di servizi – Articolo 56 TFUE – Gioco d’azzardo – Operatori di gioco d’azzardo stabiliti e titolari di una licenza nello Stato membro A che offrono giochi d’azzardo online nello Stato membro B – Divieto di gioco d’azzardo online ai sensi del diritto nazionale dello Stato membro B – Azione civile proposta nello Stato membro A ai fini della risoluzione del contratto di gioco d’azzardo e della restituzione delle somme puntate sulla base dell’illegittimità di tale contratto alla luce del diritto dello Stato membro B – Tesi difensiva vertente sull’incompatibilità di tale legge con l’articolo
56 TFUE – Competenza degli organi giurisdizionali dello Stato membro A a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione del diritto dello Stato membro B – Tesi difensiva vertente su un abuso del diritto dell’Unione »
I.      Introduzione
1.        La domanda di pronuncia pregiudiziale in oggetto, proposta dalla Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Prima Sezione del Tribunale civile, Malta), verte su una domanda proposta dinanzi a tale giudice dal cessionario di un consumatore, residente abitualmente in Germania, nei confronti di due società stabilite a Malta. La ricorrente cerca di recuperare le somme che tale consumatore ha giocato (e perso) partecipando a giochi d’azzardo offerti da tali società. A tal fine, esso afferma che, poiché tali giochi erano stati offerti in Germania, in violazione della normativa tedesca sui giochi d’azzardo, il contratto di gioco sottostante era illegittimo e, pertanto, nullo. Di conseguenza, tali società dovrebbero rimborsare le somme puntate.
2.        Avverso tale domanda di restituzione, le società convenute deducono due tesi difensive. In primo luogo, il contratto di gioco d’azzardo di cui trattasi è legittimo e, pertanto, valido. In effetti, la normativa tedesca sui giochi d’azzardo non dovrebbe essere applicata nel procedimento principale, in quanto sarebbe contraria alla libera prestazione dei servizi prevista all’articolo
56 TFUE. In secondo luogo, una siffatta pretesa costituisce, in ogni caso, un abuso del diritto dell’Unione.
3.        Le questioni sollevate dal giudice del rinvio si articolano intorno a queste due tesi. Tuttavia, su domanda della Corte, limiterò le presenti conclusioni all’analisi i) della ricevibilità delle questioni relative alla prima tesi difensiva e, in tale contesto, della delicata questione se, e in quale misura, i giudici di uno Stato membro (nel caso di specie, la Repubblica di Malta) siano competenti a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione delle norme di un altro Stato membro (nel caso di specie, la Repubblica federale di Germania) e ii) della seconda tesi difensiva.
II.    Contesto normativo
A.      Diritto dell’Unione
4.        L’articolo 6, rubricato «Contratti conclusi da consumatori», del regolamento (CE) n. 593/2008 (2) (in prosieguo: il «regolamento Roma I») così prevede:
«1.       Fatti salvi gli articoli 5 e 7, un contratto concluso da una persona fisica per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività commerciale o professionale («il consumatore») con un’altra persona che agisce nell’esercizio della sua attività commerciale o professionale («il professionista») è disciplinato dalla legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale, a condizione che il professionista:
(…)
b)      diriga tali attività, con qualsiasi mezzo, verso tale paese o vari paesi tra cui quest’ultimo;
e il contratto rientri nell’ambito di dette attività.
2.      In deroga al paragrafo 1, le parti possono scegliere la legge applicabile a un contratto che soddisfa i requisiti del paragrafo 1 in conformità dell’articolo 3. Tuttavia, tale scelta non vale a privare il consumatore della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente ai sensi della legge che, in mancanza di scelta, sarebbe stata applicabile a norma del paragrafo 1».
B.      Diritto tedesco
5.        All’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, l’articolo
4 dello Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Trattato tra i Länder relativo ai giochi d’azzardo in Germania) del 15 dicembre 2011 (in prosieguo: la «legge tedesca sui giochi d’azzardo»), enunciava:
«1.      L’organizzazione o l’intermediazione di giochi d’azzardo pubblici è consentita soltanto previo rilascio di licenza da parte dell’autorità competente del Land interessato. L’organizzazione di giochi d’azzardo in assenza di tale licenza (gioco d’azzardo non autorizzato) e la partecipazione a pagamenti in relazione al gioco d’azzardo non autorizzato sono vietate.
(…)
4.      L’organizzazione di giochi d’azzardo pubblici su Internet è vietata.
5.      In deroga al [paragrafo 4], al fine di conseguire nel modo migliore le finalità di cui al [paragrafo 1], i [Länder] hanno facoltà di consentire la distribuzione in proprio e l’intermediazione di lotterie nonché l’organizzazione e l’intermediazione di scommesse sportive su Internet (...)».
6.        L’articolo
134 del Bürgerliches Gesetzbuch (in prosieguo: il «codice civile tedesco») precisa che «qualsiasi negozio giuridico contrario a un divieto di legge è nullo salvo che la legge disponga altrimenti».
7.        L’articolo
812 del codice civile tedesco stabilisce che «chiunque ottenga qualcosa a detrimento di un soggetto terzo senza alcun titolo giuridico grazie ad una prestazione del terzo medesimo, o in qualsiasi altra maniera, è tenuto alla restituzione» (3).
III. Fatti, procedimento nazionale e questioni pregiudiziali
8.        Dalla decisione di rinvio e dalla risposta del giudice del rinvio a una richiesta di chiarimenti rivolta dalla Corte risulta che la European Lotto and Betting Ltd e la Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd (in prosieguo, congiuntamente: le «società convenute») offrono «lotterie secondarie» online (una forma di scommesse sulle estrazioni di lotterie organizzate da prestatori di lotterie) e slot machine online a partire dalla loro sede a Malta. Tali società orientano la loro attività, fra l’altro, verso la Germania attraverso il sito Internet Lottoland.com. All’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, le società convenute detenevano una licenza per l’esercizio di giochi d’azzardo rilasciata dalla Maltese Gaming Authority (autorità maltese per i giochi; in prosieguo: la «MGA»), in forza del diritto maltese. Esse non erano, tuttavia, titolari di una licenza per i giochi d’azzardo in Germania, ai sensi della legge tedesca sui giochi d’azzardo (4).
9.        Tra il 5 giugno 2019 e il 12 luglio 2021, un consumatore avente la propria residenza abituale a Erfurt (Germania) (in prosieguo: il «giocatore») ha partecipato a talune «lotterie secondarie» e ha giocato alle slot machine online sul sito Internet delle società convenute. A tal fine, egli ha accettato le loro condizioni generali, stipulando concretamente un contratto di gioco d’azzardo con (una) di tali società (5). Egli ha puntato (e perso) una considerevole somma di denaro in tal modo.
10.      Successivamente, il giocatore ha presentato dinanzi al Landesgericht Erfurt (Tribunale del Land, Erfurt, Germania) una domanda nei confronti delle società convenute diretta alla restituzione delle somme da lui puntate in tali giochi d’azzardo.
11.      Con contratto concluso il 21 novembre 2022, in pendenza di tale causa, il giocatore ha ceduto i suoi diritti relativi a tale azione a FB. Il
primo ha dunque ritirato la sua domanda.
12.      Il 21 gennaio 2023 FB ha presentato la domanda di restituzione cedutagli contro le società convenute dinanzi alla Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Prima Sezione del Tribunale civile). In tale sede, FB ha sostenuto che tali società offrivano giochi d’azzardo in Germania in modo illegale, in quanto non erano in possesso di una licenza delle autorità tedesche a tal fine, come richiesto dalla legge tedesca sui giochi d’azzardo. Pertanto, il contratto di gioco d’azzardo concluso dal giocatore era illegittimo e, come tale, nullo e non avvenuto ai sensi dell’articolo
134 del codice civile tedesco. Tali società erano di conseguenza tenute, in forza dell’articolo
812 di tale codice (arricchimento senza causa), a rimborsare le somme che il giocatore aveva puntato.
13.      Le società convenute hanno chiesto il rigetto nel merito della domanda di FB. Esse hanno sollevato due tesi difensive al riguardo. In primo luogo, in quanto società stabilite a Malta e operanti in forza di una licenza maltese per l’esercizio di giochi d’azzardo in corso di validità, esse avrebbero prestato il loro servizio in Germania legalmente, in forza della libera prestazione dei servizi prevista all’articolo
56 TFUE. Le disposizioni della legge tedesca sui giochi d’azzardo imporrebbero una restrizione ingiustificata a tale libertà e non dovrebbero quindi essere applicate nel procedimento principale. Pertanto, il contratto di giochi d’azzardo di cui trattasi dovrebbe essere considerato legale, valido ed esecutivo. In secondo luogo, una siffatta azione di restituzione costituisce un abuso del diritto dell’Unione, dato che il giocatore ha volontariamente cercato e partecipato ai giochi d’azzardo di cui trattasi con piena cognizione del fatto che essi erano offerti da operatori stabiliti a Malta e privi di licenza in Germania.
14.      È in tale contesto che la Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Prima Sezione del Tribunale civile) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1.      Se l’[articolo] 56 TFUE debba essere interpretato nel senso che la compressione della libertà di prestare servizi mediante un divieto generalizzato di slot machine online nello Stato membro del consumatore (Stato di destinazione) nei confronti degli operatori di casinò online che sono autorizzati e regolamentati nel proprio Stato di origine (Malta) non può essere giustificata da ragioni imperative di interesse generale:
–        nel caso in cui lo Stato membro di destinazione consenta, allo stesso tempo e ovunque, un gioco d’azzardo simile in luoghi fisici con slot machine autorizzate nelle sale giochi e nei ristoranti per operatori privati, un gioco più intenso nei casinò fisici, operazioni di [l]otteria nazionale autorizzate da parte di lotterie statali in più di 20 000 ricevitorie che si rivolgono al pubblico; e
–        autorizzi le operazioni di gioco online con licenza per gli operatori privati di scommesse sportive e ippiche e per gli intermediari privati di lotterie online, che vendono i prodotti delle lotterie statali e di altre lotterie autorizzate;
sebbene lo stesso Stato membro – contrariamente alle [omissis] sentenze [della Corte di giustizia] nelle cause Deutsche Parkinson (C‑148/15, punto 35), Markus Stoß (C‑316/07) e Lindman (C‑42/02) – non sembri aver prodotto prove scientifiche a dimostrazione sia dell’esistenza di pericoli specifici insiti in tali giochi, che contribuiscano in modo significativo al conseguimento delle finalità perseguite dalla sua regolamentazione, segnatamente della prevenzione del gioco problematico, e sia del fatto che, in considerazione di detti pericoli, la limitazione del divieto alle sole slot machine online – a differenza di tutte le offerte di gioco consentite per le slot machine online e fisiche – possa essere considerata idonea, ineludibile e proporzionata per conseguire le finalità normative.
2.      Se l’articolo 56 TFUE debba essere interpretato nel senso che esso osta all’applicazione di un divieto assoluto di giochi d’azzardo da casinò online, di cui all’articolo 4, paragrafi 1 e 4, della [legge tedesca sui giochi d’azzardo], qualora [tale legge], in forza del suo articolo 1, non miri a imporre un divieto totale del gioco d’azzardo, bensì a «indirizzare il naturale istinto al gioco d’azzardo della popolazione verso canali ordinati e controllati, nonché a contrastare lo sviluppo e la diffusione del gioco d’azzardo non autorizzato nel mercato nero» e vi sia una forte domanda di slot machine online da parte dei giocatori.
3.      Se l’articolo 56 TFUE debba essere interpretato nel senso che un divieto generalizzato di offerte di giochi da casinò online non può essere applicato nel caso in cui:
–        i governi di tutti i Länder di tale Stato membro abbiano già concordato che i pericoli di tali offerte di gioco d’azzardo online possono essere combattuti più efficacemente mediante un sistema di approvazione ufficiale preventiva, piuttosto che mediante un divieto totale; e
–        abbiano redatto e concordato un futuro quadro normativo con un corrispondente trattato interregionale, che sostituisce il divieto totale con un sistema di approvazione preventiva;
–        e, in previsione di questa futura regolamentazione, decidano di accettare le corrispondenti offerte di gioco d’azzardo senza una licenza tedesca, nel rispetto di determinati requisiti, fino al rilascio delle licenze tedesche;
sebbene, in virtù della sentenza (…) Winner Wetten [(C‑409/06)], il diritto dell’Unione non possa essere temporaneamente sospeso.
4.      Se l’articolo 56 TFUE debba essere interpretato nel senso che uno Stato membro (di destinazione) non può giustificare una normativa nazionale adducendo ragioni imperative di interesse generale, nel caso in cui:
–        la suddetta normativa vieti ai consumatori di effettuare scommesse oltrefrontiera autorizzate in un altro Stato membro (di origine) su lotterie autorizzate nello Stato membro di destinazione, che sono ivi autorizzate e regolamentate; e
–        le lotterie siano autorizzate nello Stato membro di destinazione e la normativa miri a proteggere i giocatori e i minori;
–        e la normativa in materia di scommesse autorizzate sulle lotterie nello Stato membro di origine miri anche a proteggere i giocatori e i minori e fornisca lo stesso livello di protezione della normativa sulle lotterie nello Stato di destinazione.
5.      Se l’articolo 56 TFUE debba essere interpretato nel senso che tale norma preclude il recupero delle puntate perse nel corso della partecipazione a lotterie (secondarie) sulla base della presunta illegalità delle operazioni, a causa della mancanza di una licenza nello Stato membro del consumatore, nel caso in cui:
–        tale licenza per le lotterie private (secondarie) sia esclusa dalla legge;
–        e tale esclusione sia giustificata dai giudici nazionali con un’asserita differenza tra una scommessa, effettuata presso un operatore statale, sull’esito di una lotteria organizzata da uno Stato e una scommessa, effettuata presso un organizzatore privato, sull’esito di una lotteria statale.
6.      Se l’articolo 56 TFUE debba essere interpretato nel senso che esso osta al recupero delle puntate perse nel corso della partecipazione a lotterie (secondarie) sulla base della presunta illegalità delle operazioni in mancanza di una licenza nello Stato membro del consumatore, nel caso in cui:
–        la legge escluda tale licenza per le lotterie private (secondarie)
–        e tale esclusione[] favore degli organizzatori di lotterie statali sia giustificata dai giudici nazionali con un’asserita differenza tra una scommessa, effettuata presso un operatore statale, sull’esito di una lotteria organizzata da uno Stato e una scommessa, effettuata presso un organizzatore privato, sull’esito di una medesima lotteria statale.
7.      Se l’articolo 56 TFUE e il divieto di abuso di diritto {(…) sentenza Niels Kratzer (C‑423/15)} debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una domanda di rimborso delle puntate perse, motivata dall’assenza di una licenza tedesca e dall’indebito arricchimento, qualora l’organizzatore sia autorizzato e controllato dalle autorità in un altro Stato membro e il capitale, nonché i diritti al pagamento, del giocatore siano garantiti dalla legge dello Stato membro in cui ha sede l’organizzatore».
15.      La presente domanda di pronuncia pregiudiziale, recante data del 11 luglio 2023, è stata depositata il 14 luglio 2023. Hanno presentato osservazioni scritte FB, le società convenute, i governi maltese, ceco, tedesco, belga e italiano, nonché la Commissione europea. Le stesse parti interessate, ad eccezione dei governi ceco e italiano, hanno inviato rappresentanti all’udienza tenutasi il 9 aprile 2025.
IV.    Analisi
16.      La presente causa si inserisce in una serie di cause riguardanti giochi d’azzardo offerti online da società stabilite a Malta. Di norma, i siti web da esse gestiti sono non soltanto accessibili a partire da altri Stati membri (tra cui, in questo caso, la Germania) ma vi sono anche diretti (attraverso i nomi di tali siti, le lingue ivi utilizzate, la pubblicità, ecc.). Di norma, tali società forniscono i loro servizi sulla base di licenze per l’esercizio del gioco d’azzardo concesse dalle autorità maltesi, ai sensi del diritto maltese (che mirano a coprire l’offerta di giochi d’azzardo non solo a Malta, ma anche a partire da Malta). Tuttavia, esse non dispongono di licenze rilasciate dalle autorità degli Stati membri destinatari al fine di offrire tali giochi nel loro territorio, come richiesto dalle norme relative ai giochi d’azzardo di tali Stati (né ad offrire giochi che sono totalmente vietati nello Stato di cui trattasi, quali le slot machine online e le «lotterie secondarie» (6) di cui trattasi nella causa principale).
17.      Un numero significativo di consumatori in tali altri Stati membri partecipa a detti giochi d’azzardo online. Molti di loro perdono somme considerevoli. Negli ultimi anni, tali giocatori hanno cercato di recuperare le loro perdite intentando (o avvalendosi di avvocati specializzati per intentare in nome e per conto loro) procedimenti civili dinanzi ai tribunali locali contro società di gioco d’azzardo maltesi. In generale, essi adducono che i) il consumatore ha puntato e perso somme di denaro in giochi d’azzardo nell’ambito di un contratto di gioco d’azzardo concluso con una di tali società; ii) non essendo la società in questione titolare di una licenza concessa dalle autorità dello Stato membro destinatario, tale contratto era, di fatto, illegale e, pertanto, nullo e non avvenuto ai sensi del diritto contrattuale «locale»; iii) di conseguenza, la società in questione è tenuta a rimborsare tali somme puntate in forza del diritto «locale» dell’arricchimento senza causa. Sembra che migliaia di domande di questo tipo siano state trattate o siano attualmente in corso in Austria e in Germania (7). Risulta altresì che, fino ad oggi, nella maggior parte dei casi, tali organi giurisdizionali hanno accolto queste domande (8).
18.      Ovviamente, le società di giochi d’azzardo maltesi si oppongono a tali domande di restituzione. Risulta che, spesso, esse si rifiutino di ottemperare alle sentenze pronunciate nei loro confronti, considerando tali sentenze manifestamente erronee. Esse hanno trovato sostegno nel legislatore maltese al riguardo. Ritenendo, i) che gli Stati membri destinatari, imponendo le loro normative «locali» in materia di giochi d’azzardo alle società maltesi di giochi d’azzardo, restringano in modo ingiustificato la libera prestazione dei servizi di tali società ai sensi dell’articolo
56 TFUE, e ii) che siffatte azioni giudiziarie possano avere un’incidenza disastrosa sul settore maltese dei giochi, tale legislatore ha adottato, il 12 giugno 2023, un atto legislativo, denominato
«Bill 55», che ha aggiunto un nuovo articolo
56A al Maltese Gaming Act (legge maltese sui giochi d’azzardo). Tale articolo precisa, in sostanza, che le azioni giudiziarie dei giocatori che mettono in discussione la legittimità dei giochi proposti dalle società maltesi sono irricevibili dinanzi ai giudici maltesi e che qualsiasi sentenza straniera che accolga una siffatta domanda non sarà né riconosciuta né eseguita a Malta per ragioni di ordine pubblico.
19.      In questo particolare contesto, la presente causa è delicata, in quanto riguarda un’azione di restituzione proposta non dal giocatore dinanzi al suo giudice «locale» (nel caso di specie, tedesco), bensì da un avvocato che ha acquistato, e che è subentrato in tale diritto di credito, dinanzi a un giudice maltese. Tale giudice è chiamato, a fronte delle tesi difensive dedotte dalle società convenute, a verificare i) la compatibilità della legge tedesca sui giochi d’azzardo con la libera prestazione dei servizi prevista all’articolo
56 TFUE, e ii) il carattere abusivo di siffatte azioni di restituzione (9).
20.      Le questioni da 1 a 6 si concentrano sulla prima tesi difensiva. Su richiesta della Corte, nella Sezione A in prosieguo non mi occuperò del merito, ma unicamente della ricevibilità di tali questioni, che è contestata da parecchi dei governi che hanno presentato osservazioni. La questione 7 riguarda la seconda tesi difensiva formulata dalle società convenute, secondo cui un’azione di restituzione come quella di cui trattasi costituisce un abuso del diritto dell’Unione. La esaminerò nella sezione B in prosieguo.
A.      Sulla ricevibilità delle questioni da 1 a 6
21.      I governi maltese (un po’ a sorpresa), tedesco e italiano contestano la ricevibilità delle questioni da 1 a 6, alla luce delle sentenze di principio pronunciate dalla Corte nelle cause Foglia I (10) e Foglia II (11).
22.      Occorre ricordare che la causa che ha dato luogo a tali sentenze riguardava una controversia contrattuale tra due cittadini italiani, sottoposta a un giudice italiano, nella quale è stata sollevata in via incidentale la questione della compatibilità di un’imposta francese con l’articolo
95 CEE (divenuto articolo
110 TFUE). Il giudice italiano sottopose alla Corte varie questioni pregiudiziali volte ad aiutarlo a valutare tale compatibilità. In tale contesto, la Corte ha dichiarato di «[dovere] esercitare una particolare vigilanza», per quanto riguarda la ricevibilità (12) di «question[i] (...) intes[e] a consentire al giudice che le sono sottoposte al fine di consentire al giudice [nazionale] di valutare la compatibilità della
normativa di un altro Stato membro col diritto [dell’UE]» (13). Inoltre, alla luce delle circostanze del caso di specie (vale a dire il fatto che le parti nel procedimento principale sembravano concordare sull’incompatibilità dell’imposta francese con il diritto dell’Unione e non l’avevano contestata dinanzi ai giudici francesi), essa si è rifiutata di rispondere alle questioni sollevate, in quanto tale causa costituiva uno «schema processuale precostituito dalle parti» al fine di ottenere un controllo del diritto francese da parte di un giudice italiano e, in tale contesto, «di indur[re la Corte] a pronunciarsi su taluni problemi di diritto [dell’UE] non rispondenti ad una necessità obiettiva inerente alla definizione di una controversia [effettiva]» (14).
23.      Nel caso di specie, le obiezioni sollevate dai governi maltese, tedesco e italiano vertono, più in particolare, sul fatto 1) che la decisione di rinvio non conterrebbe informazioni sufficienti per consentire alla Corte di verificare se una risposta da parte sua in ordine alla compatibilità con l’articolo
56 TFUE di norme, come quelle previste dalla legge tedesca sui giochi d’azzardo, sia «necessaria» al fine di consentire al giudice del rinvio di emettere la sua sentenza, ai sensi dell’articolo
267 TFUE; 2) che, in ogni caso, una risposta del genere non potrebbe mai essere «necessaria» in quanto i giudici di uno Stato membro non sarebbero competenti a verificare la compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione, e 3) che, quand’anche sussistesse una siffatta competenza, il procedimento principale, così come quello che ha dato luogo alle sentenze Foglia I e Foglia II, non sarebbe «effettivo». Esaminerò tali obiezioni in sequenza, nelle sezioni che seguono.
1.      Le informazioni fornite sono sufficienti?
24.      L’obiezione relativa all’asserita insufficienza delle informazioni fornite dal giudice del rinvio, sollevata dal solo governo tedesco, è duplice.
25.      Da un lato, tale governo fa valere che la decisione di rinvio non precisa se FB disponga effettivamente di un diritto di ricorso dinanzi al giudice del rinvio. In primo luogo, nulla indica, in tale decisione, che il credito di restituzione di cui trattasi sia stato legittimamente ceduto a FB.
Al contrario, risulta che le condizioni generali applicabili al contratto di gioco d’azzardo sottostante vietavano ai giocatori di cedere i loro diritti derivanti da tale contratto. In secondo luogo, l’articolo
56A della legge maltese sui giochi rende irricevibile una siffatta azione di restituzione dinanzi ai giudici maltesi (15). Se la domanda di FB dovesse essere respinta a priori in quanto egli non dispone di una siffatta legittimazione ad agire, non occorrerebbe esaminare il merito di tale domanda, rendendo così ipotetiche le questioni pregiudiziali.
26.      A tal riguardo, osservo che, a seguito di una richiesta di chiarimenti rivolta dalla Corte, il giudice del rinvio ha respinto tali preoccupazioni e che, nelle informazioni di cui dispone la Corte, non vi è alcun elemento che consenta di ritenere che la domanda di FB sia manifestamente irricevibile. In primo luogo, per quanto riguarda le condizioni generali di cui trattasi, è implicito che il giudice del rinvio non le abbia considerate come un problema, e non rientra nella competenza della Corte, ai sensi dell’articolo
267 TFUE, esaminare l’effetto potenziale di siffatte clausole contrattuali (16). In secondo luogo, per quanto riguarda l’articolo
56A della legge maltese sui giochi d’azzardo, il giudice del rinvio ha spiegato che la domanda di FB è stata presentata (il 21 gennaio 2023) prima dell’entrata in vigore di tale disposizione (il 12 giugno 2023), che quest’ultima non ha effetto retroattivo e che, pertanto, essa non ha alcuna incidenza sulla ricevibilità di tale domanda (17).
27.      Dall’altro, il governo tedesco adduce che la decisione di rinvio non contiene alcuna spiegazione in ordine al motivo per cui il diritto tedesco sarebbe applicabile alla controversia nel procedimento principale. È evidente che, se il giudice del rinvio non dovesse, di fatto, risolvere tale controversia in forza del diritto tedesco, una risposta alle questioni da 1 a 6 sarebbe «non necessaria» a tale riguardo (18).
28.      Sebbene il giudice del rinvio avrebbe potuto approfondire la questione nell’ordinanza di rinvio, mi sembra che, alla luce i) dei fatti esposti in tale ordinanza e ii) dello strumento UE pertinente che disciplina la materia, tale obiezione non può essere accolta.
29.      Ricordo che la domanda di FB verte sull’asserita invalidità del contratto di gioco d’azzardo di cui trattasi (a causa del suo presunto oggetto illecito), che dovrebbe comportare, in capo alle società convenute, l’obbligo di restituire le somme puntate dal giocatore. In sostanza, essa riguarda la materia civile e commerciale, più precisamente la materia contrattuale. La legge che disciplina tale domanda deve essere determinata alla luce delle norme unificate previste dal regolamento Roma I. Conformemente a tale strumento, non vi è dubbio che le diverse questioni sollevate da tale domanda debbano essere risolte dal giudice del rinvio alla luce del diritto tedesco.
30.      In primo luogo, la questione se un determinato contratto sia inficiato da invalidità qualora abbia un oggetto illegittimo e se tale invalidità comporti, per ciascuna parte, un diritto alla restituzione dei vantaggi che ciascuna parte ha ricevuto dall’altra rientra nell’ambito di applicazione della legge che disciplina il contratto in questione in forza dell’articolo
10, paragrafo
1, e dell’articolo
12, paragrafo
1, lettera
e), del regolamento Roma I, e il contratto di gioco d’azzardo di cui trattasi è disciplinato dal diritto tedesco, in forza dell’articolo
6, paragrafo
1, di tale regolamento (19). Il fatto che, come sottolineato dal governo tedesco dinanzi alla Corte, le condizioni generali applicabili a tale contratto rinviassero al diritto maltese non modifica tale conclusione (20).
31.      In secondo luogo, mi sembra chiaro che, per stabilire se il contratto di gioco d’azzardo di cui trattasi avesse effettivamente un oggetto illegale, occorre tener conto dei divieti previsti dalla legge del paese in cui tale contratto doveva essere eseguito. Nel caso di specie, si trattava della Germania. Anche se le società convenute fornivano i loro servizi di gioco d’azzardo a partire da Malta, tali servizi erano ricevuti dal giocatore nel territorio della Germania, territorio dal quale egli partecipava ai giochi d’azzardo in questione e giocava le somme di cui trattasi (21). È ovvio che la legge tedesca sui giochi d’azzardo debba essere presa in considerazione dal giudice del rinvio per statuire sulla controversia.
32.      Fra l’altro, tale conclusione sarebbe stata la stessa, a mio avviso, se il contratto di giochi d’azzardo di cui trattasi fosse stato disciplinato dal diritto maltese (22). Infatti, l’articolo
9, paragrafo
3, del regolamento Roma I consente al giudice investito di una controversia di natura contrattuale di dare efficacia alle «norme di applicazione necessaria (23) del paese in cui gli obblighi derivanti dal contratto devono essere o sono stati eseguiti, nella misura in cui tali norme di applicazione necessaria rendono illecito l’adempimento del contratto», indipendentemente dalla legge che disciplina il contratto. Norme come quella prevista dalla legge tedesca sui giochi d’azzardo, che perseguono obiettivi di ordine pubblico ritenuti essenziali dal legislatore nazionale (v. successivo paragrafo 70) e che, al fine di salvaguardare tali obiettivi, disciplinano qualsiasi operazione di gioco che abbia luogo (o che si ritiene abbia luogo) nel territorio nazionale, sono facilmente qualificabili come «norme di applicazione necessaria». Inoltre, mentre i giudici degli Stati membri aditi hanno, in linea di principio, discrezionalità riguardo al
«dare efficacia» a tali «norme di applicazione necessaria» (24), mi sembra che, nel caso in cui l’illegittimità di un determinato contratto sia invocata per il motivo che esso viola siffatte «norme» di un altro Stato membro (come nel caso di specie), tali giudici dovrebbero, in linea di principio, farlo. Dare efficacia a tali «norme» costituisce una prova tangibile della leale cooperazione tra gli Stati membri, che è giustificata alla luce delle «relazioni privilegiate» che li uniscono.
2.      Sulla competenza dei giudici di uno Stato membro a verificare la compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione
33.      Nel caso di specie, è chiaro (e non è contestato) che il giudice del rinvio, un giudice maltese, è competente a conoscere della domanda di FB ai sensi dello strumento dell’Unione che disciplina la competenza degli organi giurisdizionali degli Stati membri in materia civile e commerciale, ossia il regolamento (UE) n. 1215/2012 (25) (in prosieguo: il «regolamento Bruxelles I bis»), in particolare il suo articolo
4, paragrafo
1 (26). Tuttavia, come spiegato nella sezione precedente, ai sensi del regolamento Roma I, tale giudice deve farlo in forza del diritto tedesco. Si tratta, infatti, di una situazione abbastanza comune nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia (SLSG).
34.      Per quanto riguarda la fondatezza della domanda di FB, è altrettanto chiaro che, se il giudice del rinvio dovesse applicare al caso di specie il divieto di gioco d’azzardo online previsto dalla legge tedesca sul gioco d’azzardo, detto giudice dovrebbe considerare il contratto di gioco d’azzardo di cui trattasi illecito e, pertanto, nullo e non avvenuto, come sostiene FB (il che può dar luogo a un diritto alla restituzione delle somme puntate dal giocatore) (27).
35.      Tuttavia, ricordo che le società convenute sostengono, come tesi difensiva, che tale divieto (nella misura in cui si applica a operatori di giochi d’azzardo che, come essi stessi, sono stabiliti ed autorizzati in altri Stati membri) è contrario all’articolo
56 TFUE. Di conseguenza, il giudice del rinvio dovrebbe i) disapplicare le disposizioni pertinenti della legge tedesca sui giochi d’azzardo, ii) considerare, come logica conseguenza, che il contratto in questione sia legale e valido e iii) respingere la domanda di FB.
36.      La questione della compatibilità, quindi, viene sollevata dinanzi al giudice del rinvio come questione preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato). Infatti, poiché la domanda di FB presuppone che il divieto previsto dalla legge tedesca sui giochi d’azzardo sia esecutivo, tale giudice dovrebbe, logicamente, esaminare anzitutto tale questione al fine, poi, di risolvere di conseguenza le principali questioni se il contratto di giochi d’azzardo sia valido o meno e, pertanto, se FB possa avere diritto alla restituzione delle somme puntate. È per tale ragione che sono state sollevate le questioni da 1 a 6.
37.      Tuttavia, il governo italiano sostiene che gli organi giurisdizionali di uno Stato membro siano privi della competenza a
verificare la compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione, neppure in via preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato) in una controversia civile o commerciale tra singoli. Solo i giudici dello Stato membro della cui legislazione si tratta possono farlo. Di conseguenza, il giudice del rinvio, un organo giurisdizionale maltese, sarebbe tenuto a considerare la legge tedesca sui giochi d’azzardo come compatibile con il diritto dell’Unione (fino a quando i giudici tedeschi non statuiscano diversamente).
38.      Naturalmente, se così fosse, le questioni da 1 a 6 sarebbero puramente ipotetiche. Tale questione di competenza giurisdizionale deve quindi essere affrontata dalla Corte nella presente causa. Peraltro, la giurisprudenza della Corte non è del tutto chiara su questo punto. Nelle sentenze Foglia I e Foglia II, la Corte è sembrata scettica in ordine all’idea che gli organi giurisdizionali di uno Stato membro possano verificare la compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione. Tuttavia, sebbene la Corte abbia dichiarato che avrebbe dato prova di una «particolare vigilanza» riguardo alla ricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale presentate a tal fine, essa non ha espressamente negato la competenza degli organi giurisdizionali nazionali ad effettuare un siffatto controllo. Infatti, in numerose cause, sia precedenti che successive a queste due sentenze, la Corte ha implicitamente ammesso una siffatta competenza dei giudici degli Stati membri, avendo accettato tali rinvii (28). Nella sentenza Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (29), la Corte ha anche precisato che un giudice di uno Stato membro può sottoporre questioni «miranti a consentir[gli] (...) di valutare (...) la compatibilità col diritto [dell’UE] di norme di uno Stato membro diverso da quello del giudice di rinvio». Tuttavia, la Corte non ha mai affrontato espressamente la questione della competenza giurisdizionale sottostante.
39.      La presente causa offre alla Corte un’opportunità ideale per precisare che gli organi giurisdizionali degli Stati membri sono non soltanto competenti, ma anche tenuti, a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione del diritto di altri Stati membri, qualora tale questione si ponga in via preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato) in una controversia civile o commerciale pendente dinanzi ad essi (a). Tuttavia, tali giudici devono dar prova di cautela nell’esercizio di tale competenza (b).
a)      Gli organi giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione
40.      A mio avviso, una siffatta competenza dei giudici degli Stati membri è corroborata dai principi generali del diritto sostanziale dell’Unione (1) e del diritto internazionale privato dell’Unione (2), e né il diritto internazionale pubblico consuetudinario (3), né le preoccupazioni relative ai diritti della difesa dello Stato membro il cui diritto è applicabile alla controversia (4), né la praticabilità di tale competenza (5) rimettono in discussione tale competenza.
1)      I principi generali del diritto sostanziale dell’UE
41.      Nella sua sentenza fondamentale van Gend & Loos (30), la Corte ha sancito il principio generale secondo cui le disposizioni del diritto dell’Unione che siano sufficientemente chiare, precise e incondizionate producono effetto diretto e, in quanto tali, «crea[no] (...) diritti» che i singoli possono far valere dinanzi ai giudici degli Stati membri, anche nell’ambito di controversie fra singoli. I giudici dello Stato membro investiti di una siffatta controversia sono tenuti a statuire conformemente a tali disposizioni. Inoltre, se una parte fa valere che una norma nazionale, in linea di principio applicabile alla controversia, è effettivamente incompatibile con una siffatta disposizione del diritto dell’Unione dotata di effetto diretto, secondo una giurisprudenza costante, a partire dalla sentenza Simmenthal (31), in forza del principio del primato del diritto dell’Unione, tali giudici sono non soltanto competenti, ma anche tenuti, a verificare tale compatibilità e, qualora sia accertato il conflitto, a non applicare tale norma nazionale nella controversia di cui sono investiti. Entrambi i principi mirano a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione e la sua applicazione uniforme negli Stati membri.
42.      Dal punto di vista di tali principi e della logica ad essi sottesa, non vedo alcun motivo per isolare la situazione di cui trattasi nella presente causa, in cui il giudice di uno Stato membro è chiamato a dirimere una controversia civile e commerciale ai sensi del diritto di un altro Stato membro. I singoli dovrebbero altresì poter far valere, in un caso del genere, dinanzi a tali giudici, i diritti che essi traggono dall’effetto diretto del diritto dell’Unione  (32). Ne consegue che, in caso di asserito conflitto tra le norme di un altro Stato membro e le disposizioni del diritto dell’Unione direttamente applicabili, il giudice adito è competente a dirimere la controversia e deve, se del caso, pronunciarsi su tale questione e, in caso di constatazione di incompatibilità, non applicare le norme in questione. In caso contrario, tali diritti potrebbero essere negati nell’ambito del procedimento di cui trattasi.
43.      Ad esempio, nella presente causa è pacifico che l’articolo
56 TFUE, invocato dalle società convenute dinanzi al giudice del rinvio, produce un effetto diretto anche nelle controversie tra singoli (33). Nell’ipotesi in cui il giudice del rinvio esaminasse la compatibilità della legge tedesca sui giochi d’azzardo con l’articolo
56 TFUE e constatasse un conflitto tra tali disposizioni, detto giudice potrebbe tutelare i diritti che le società convenute traggono dal Trattato i) non applicando tale legge, ii) dichiarando di conseguenza che il contratto di gioco d’azzardo di cui trattasi è valido e iii) respingendo la domanda di FB in quanto infondata (34). Per contro, se tale giudice non avesse un siffatto potere (e un tale obbligo) di controllo, le società convenute sarebbero completamente private della loro difesa principale contro la domanda di FB. Infatti, poiché tale giudice non può neppure, allo stato attuale del diritto dell’Unione, sottoporre ai giudici tedeschi una questione incidentale sulla validità della legge tedesca sui giochi d’azzardo, esso sarebbe tenuto a considerare tale diritto compatibile con il diritto dell’Unione e a statuire di conseguenza. Tale affermazione potrebbe quindi essere accolta nonostante eventuali diritti derivanti dal diritto dell’Unione (35).
44.      Una soluzione contraria pregiudicherebbe altresì l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione. Se la compatibilità delle norme nazionali di uno Stato membro con il diritto dell’Unione potesse essere controllata solo dai giudici di tale Stato, ciò significherebbe, in pratica, che l’applicazione di tale diritto varierebbe completamente a seconda che la stessa controversia civile e commerciale sia portata dinanzi ai giudici dello Stato membro di cui trattasi o in un altro Stato membro.
2)      I principi generali del diritto internazionale privato dell’Unione
45.      Per quanto riguarda il diritto internazionale privato dell’Unione, ricordo che, in forza dei principi che disciplinano i conflitti di competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale ai sensi del regolamento Bruxelles I bis, qualora i giudici di uno Stato membro siano competenti, in forza di tale regolamento, a conoscere di una determinata controversia (come nel caso di specie), tali giudici sono altresì competenti a statuire su qualsiasi questione preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato (36)) che dovesse essere sollevata nell’ambito di tale controversia (37). Inoltre, essi sono vincolati ad esercitare tale competenza. Essi non possono rifiutarsi di statuire sulla controversia, o su taluni suoi aspetti rilevanti (38). Entrambi i principi mirano a garantire la buona amministrazione della giustizia e la certezza del diritto per le parti.
46.      Alla luce di tali principi, non vedo alcun motivo per trattare diversamente una questione preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato) vertente sulla compatibilità con il diritto dell’Unione delle norme di un altro Stato membro. I giudici degli Stati membri competenti, ai sensi del regolamento Bruxelles I bis, a conoscere di una controversia in cui una siffatta questione sia sollevata, sono altresì competenti, in forza di tale strumento, a pronunciarsi su tale questione preliminare, e devono farlo qualora ciò sia necessario per la soluzione della controversia.
47.      Sotto il profilo dei conflitti di leggi, il risultato è lo stesso. Infatti, qualora un giudice di uno Stato membro sia chiamato, in forza delle norme del regolamento Roma I, ad «applicare» la legge di un altro Stato membro a una controversia, vari meccanismi sanciti da tale regolamento consentono anche, o addirittura obbligano, tale giudice a verificare, se del caso, la compatibilità di tale diritto nazionale con il diritto dell’Unione e, in caso di conflitto, a disapplicare il diritto nazionale.
48.      In primo luogo, un siffatto potere (e obbligo) del giudice adito potrebbe essere considerato inerente al compito di «applicare» la legge designata alla controversia. Infatti, quando le norme di tale regolamento designano una determinata legge straniera come «applicabile», esse si riferiscono all’ordinamento giuridico straniero nel suo complesso. Il giudice adito deve pervenire, alla luce delle diverse norme che compongono tale ordinamento giuridico e della loro gerarchia, ad una decisione nella controversia che rifletta, per quanto possibile, quella a cui sarebbe pervenuto un giudice dello Stato interessato (39). Ciò è essenziale nell’interesse degli obiettivi di certezza del diritto e di armonia internazionale delle decisioni perseguiti dal regolamento Roma I (40).
49.      È evidente che, quando la legge di uno Stato membro è designata dal regolamento Roma I come applicabile ad una controversia, il diritto dell’Unione costituisce parte integrante dell’ordinamento giuridico di cui trattasi e si trova all’apice della sua gerarchia. Un giudice di tale Stato, se fosse chiamato a pronunciarsi sulla stessa controversia, sarebbe tenuto (come spiegato al precedente paragrafo 41) a controllare e a non applicare una norma nazionale contraria. Pertanto, il giudice adito deve fare altrettanto (41).
50.      In secondo luogo, il giudice adito può verificare la compatibilità delle norme di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione e, in caso di conflitto, disapplicarle in forza della clausola dell’ordine pubblico prevista all’articolo
21 del regolamento Roma I.
51.      Infatti, tale disposizione consente al giudice adito di non applicare la legge designata qualora l’applicazione di tale legge risulterebbe «manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico del foro». Ovviamente, così come il diritto dell’Unione fa parte dell’ordinamento giuridico dello Stato membro la cui legge è designata come applicabile alla causa (nella fattispecie, la Repubblica federale di Germania), esso è anche parte integrante dell’ordinamento giuridico del foro investito di tale causa (nella specie, l’ordinamento giuridico maltese). Pertanto, un’«incompatibilità manifesta» con il diritto dell’Unione (o, quantomeno, con talune disposizioni considerate essenziali nell’ordinamento giuridico dell’Unione) giustifica la disapplicazione delle norme nazionali contrastanti ai sensi di tale clausola (42).
52.      Infine, qualora le norme di uno Stato membro siano invocate dinanzi al giudice del rinvio di un altro Stato membro, in quanto «norme di applicazione necessaria» ai sensi dell’articolo
9, paragrafo
3, del regolamento Roma I, tale giudice ha la piena discrezionalità, in forza di tale disposizione, per verificare la compatibilità di tali norme con il diritto dell’Unione e, in caso di incompatibilità, per rifiutare di «dare
efficacia» ad esse.
3)      Diritto internazionale pubblico consuetudinario
53.      Contrariamente a quanto talvolta affermato in dottrina, ritengo che la competenza (e l’obbligo) dei giudici di uno Stato membro di verifica della compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione, qualora tale questione si ponga in via preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato) in una controversia civile e commerciale, non violi il diritto internazionale pubblico consuetudinario. In particolare, non vi è ingerenza illegittima nella competenza dei giudici del secondo Stato membro (43).
54.      Resta inteso che i giudici di uno Stato membro non possono, conformemente al principio di non ingerenza, emettere una decisione il cui effetto sia l’annullamento del diritto di un altro Stato membro con la motivazione dell’incompatibilità con il diritto dell’Unione, né pronunciare una dichiarazione erga omnes al riguardo. Ciò per un’evidente ragione: i giudici di uno Stato non hanno la possibilità di invalidare atti emanati da un organo di un altro Stato (nella fattispecie, il legislatore). I giudici dello Stato cui appartiene l’organo dispongono al riguardo di una competenza giurisdizionale sostanziale esclusiva in forza del diritto internazionale pubblico (44). Di conseguenza, nel caso di specie, i giudici maltesi non potrebbe validamente emettere una decisione che dichiari, con efficacia erga omnes, la legge tedesca sui giochi d’azzardo incompatibile con il diritto dell’Unione. Solo i giudici tedeschi potrebbero farlo.
55.      Tuttavia, quando i giudici di uno Stato membro verificano la compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione, in via preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato), nell’ambito di una controversia civile e commerciale, essi si limitano ad effettuare un siffatto controllo e, in caso di incompatibilità, a disapplicare le norme confliggenti nella controversia di cui è causa, al solo fine di statuire sulla fondatezza della domanda di cui trattasi. Una siffatta decisione sancisce i diritti privati delle parti e, in quanto tale, ha effetti unicamente inter partes. Essa non mira ad inficiare la validità del diritto dell’altro Stato membro. La competenza esclusiva dei giudici di tale Stato è rispettata (45).
56.      Per scrupolo di completezza, ricordo che gli Stati membri hanno acconsentito, al momento dell’adesione all’Unione e della scelta di partecipare allo SLSG, al rispetto del diritto dell’Unione. Essi hanno inoltre acconsentito a che le controversie civili e commerciali disciplinate dalle «loro» norme (ai sensi del regolamento Roma I) fossero decise dai giudici di altri Stati membri (ai sensi del regolamento Bruxelles I bis). Alla luce delle spiegazioni fornite nelle due sezioni precedenti, ciò significa che gli Stati membri hanno anche acconsentito, implicitamente, a che la compatibilità delle «loro» norme fosse controllata da tali altri giudici a titolo di questione preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato) in una siffatta controversia.
4)      Sui diritti della difesa dello Stato membro interessato
57.      Nella sentenza Foglia II, la Corte sembrava preoccupata per il fatto che, se i giudici di uno Stato membro avessero controllato la compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione nell’ambito di una controversia tra privati, i diritti della difesa del secondo Stato membro non avrebbero potuto essere sufficientemente garantiti, in quanto esso non sarebbe stato rappresentato dinanzi ai giudici del primo Stato membro (46). Diversi governi che hanno presentato osservazioni alla Corte nella presente causa hanno insistito su tale aspetto. In particolare, essi hanno rilevato che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, qualora un singolo affermi che una normativa nazionale limita la libera prestazione dei servizi ai sensi dell’articolo
56 TFUE, spetta allo Stato membro interessato dimostrare che tale diritto nazionale è oggettivamente giustificato e proporzionato (47). Tuttavia, in un caso come quello di specie, esso sarebbe privato della possibilità di farlo.
58.      Anzitutto, tengo a sottolineare che tale giurisprudenza riguarda l’onere della prova nei procedimenti avviati contro uno Stato membro per violazione del diritto dell’Unione in materia di libera circolazione (che si tratti di procedimenti per inadempimento o di azioni dinanzi ai giudici nazionali). Per contro, quando una questione del genere è sollevata in via incidentale nell’ambito di una controversia tra privati, l’onere della prova è una questione procedurale lasciata alla legge del foro (48).
59.      Con tale precisazione, non ritengo che vi sia un vero e proprio problema dei diritti della difesa dello Stato membro interessato (49).
60.      In primo luogo, è piuttosto frequente che uno Stato non sia rappresentato in una controversia tra privati in cui viene sollevata una questione di validità del diritto nazionale in via incidentale. Risulta che, nel caso di specie, il governo tedesco non sarebbe stato rappresentato neppure se il procedimento fosse stato pendente dinanzi ad uno dei suoi giudici nazionali. Ciò è giustificato dal fatto che, come ricordo, la decisione da emettere ha effetti unicamente inter partes e, pertanto, non vincolerà le autorità di tale Stato membro.
61.      In secondo luogo, oltre al fatto che, in base al diritto processuale applicato dai giudici aditi, può esistere una possibilità di intervento dello Stato membro interessato dinanzi a tali giudici (50), una garanzia adeguata e sufficiente per la tutela degli interessi di tale Stato è offerta dal procedimento pregiudiziale ai sensi dell’articolo
267 TFUE.
62.      A tal riguardo, ritengo che, qualora i giudici di uno Stato membro siano investiti di una controversia civile o commerciale sulla quale statuire alla luce del diritto di un altro Stato membro, e una parte contesti la compatibilità del diritto nazionale applicabile con il diritto dell’Unione,
è opportuno che tali giudici effettuino un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo
267 TFUE. Qualora venga effettuato un siffatto rinvio, lo Stato membro interessato ha il diritto di presentare osservazioni scritte e orali, anche se non è parte nel procedimento principale. Il fatto che tale Stato non disponga, nell’ambito di tale procedimento, delle più ampie possibilità di difesa di cui dispone nell’ambito di un procedimento in contraddittorio ai sensi dell’articolo
258 TFUE è, a mio avviso, irrilevante. Infatti, come la Corte ha più volte riconosciuto, i due procedimenti sono intrinsecamente diversi (51).
5)      Sulle considerazioni di ordine pratico di tale organo giurisdizionale
63.      Le parti interessate rappresentate in udienza hanno altresì discusso, su richiesta del collegio giudicante, se, da un punto di vista di ordine pratico, i giudici di uno Stato membro siano legittimati a verificare la compatibilità delle norme di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione. Al di là delle differenze linguistiche e culturali, può essere difficile per tali giudici stabilire con certezza il contenuto di tali norme. L’incompatibilità con il diritto dell’Unione potrebbe essere presunta sulla base di una conoscenza imperfetta di tali norme.
64.      È facile capire da dove nascano questi dubbi. Il diritto straniero è tradizionalmente considerato, nel diritto processuale dei giudici degli Stati membri, diverso dal «loro proprio» diritto. A tal riguardo, il brocardo «iura novit curia» non si applica. Non si presume che tali giudici conoscano il diritto di altri Stati. Così, tradizionalmente, essi imporrebbero alle parti che invocano il diritto straniero di provare, come un fatto, il contenuto di tale legge. Tuttavia, tali parti spesso omettono di farlo in modo obiettivo, o perfino definitivo. Al contrario, essi tendono a presentare il diritto straniero in modo parziale, utilizzando dichiarazioni formulate da esperti da essi assunti e retribuiti (52). Tali difficoltà si presentano, in una certa misura, nel procedimento principale (53).
65.      Tuttavia, tali preoccupazioni possono essere attenuate.
66.      A mio avviso, la questione di come debba essere stabilito il contenuto del diritto applicabile rientra, per sua natura, nelle norme procedurali di ciascuno Stato membro. Tuttavia, siffatte norme procedurali non possono privare di effetto utile le norme che disciplinano il conflitto di leggi contenute nel regolamento Roma I. Affinché il diritto straniero sia fedelmente «applicato», come richiesto dalle norme del regolamento Roma I, e affinché gli obiettivi di certezza del diritto e di armonia internazionale delle decisioni perseguiti da tale regolamento siano conseguiti, il diritto straniero dovrebbe essere correttamente stabilito. Ciò implica, a mio avviso, un certo dovere di diligenza da parte del giudice adito, in particolare quando la compatibilità di tale legge straniera con il diritto dell’Unione venga messa in discussione.
67.      A tal riguardo, rilevo che l’accesso dei giudici di uno Stato membro ai diritti degli altri Stati membri diventa sempre più agevole all’interno dello SLSG. Sempre più leggi e decisioni sono facilmente accessibili online [grazie, in particolare, al portale e-Justice ed al sistema europeo di identificatore della giurisprudenza (ECLI)]. Inoltre, diversi meccanismi di cooperazione consentono a tali giudici di ottenere, da parte delle autorità dello Stato membro la cui legge è applicabile alla controversia, precisazioni sul contenuto di tale legge, in particolare, i) la Convenzione europea nel campo dell’informazione sul diritto estero, conclusa a Londra il 7 giugno 1968, e, dall’altro, la Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale (54). Ritengo, infatti, che, in forza del principio di leale cooperazione, tali giudici debbano ricorrere a tali meccanismi in caso di dubbio sul contenuto di tale legge (e le autorità dello Stato membro interessato devono debitamente aiutarli al riguardo).
b)      Gli organi giurisdizionali degli Stati membri devono dar prova di cautela nell’esercizio della competenza in questione
68.      Mentre i giudici degli Stati membri sono competenti a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione del diritto di altri Stati membri come questione preliminare (ai sensi del diritto internazionale privato), considerazioni di legittimità (1) e di fiducia reciproca (2) giustificano che tali giudici diano prova di una certa cautela al riguardo.
1)      Le preoccupazioni legate alla mancanza di legittimità
69.      Come rileva la Commissione, il controllo della compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione non è sempre lo stesso esercizio. Talvolta, il diritto dell’Unione ha armonizzato o unificato un determinato settore, senza lasciare alcun margine di discrezionalità agli Stati membri. L’incompatibilità, nel caso di specie, può essere constatata per il semplice fatto che una determinata norma nazionale rientra nell’ambito di applicazione dello strumento del diritto dell’Unione di cui trattasi e che tale strumento non contiene né consente una siffatta norma (55). Talvolta, il diritto dell’Unione lascia un certo margine di discrezionalità alle autorità nazionali per legiferare, ma i limiti di tale margine dipendono interamente da standard comuni stabiliti dal diritto dell’Unione (ad esempio, la questione se un determinato termine processuale lasci a una parte un margine sufficiente per difendersi efficacemente, conformemente all’articolo
47 della Carta) (56).
70.      Per contro, in altri settori, il diritto dell’Unione riconosce alle autorità nazionali un ampio margine di discrezionalità. Ciò avviene generalmente quando il diritto dell’Unione si limita a prevedere un’armonizzazione negativa. Ad esempio, nel caso di specie, è pacifico che la legge tedesca sui giochi d’azzardo limiti la libera prestazione dei servizi ai sensi dell’articolo
56 TFUE. Tuttavia, una siffatta normativa nazionale è ammissibile se i) è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale (come avviene anche nel caso di specie, dato che tale legge mira a prevenire la frode, l’assuefazione ai giochi d’azzardo, ecc.) e ii) è proporzionata all’obiettivo perseguito (che costituisce il vero fulcro della questione della compatibilità).
71.      Inoltre, come rilevato dai governi ceco, belga e italiano, la Corte ha sempre riconosciuto che «la disciplina dei giochi d’azzardo rientra tra i settori in cui sussistono tra gli Stati membri notevoli divergenze di ordine morale, religioso e culturale». Pertanto, in linea generale, ogni Stato membro dispone di un ampio margine di discrezionalità per disciplinare il settore in funzione, in particolare, delle sue caratteristiche storiche, culturali, economiche e sociopolitiche. La proporzionalità delle misure adottate dovrebbe essere esaminata alla luce di tali caratteristiche (57).
72.      A tal riguardo, l’argomento, dedotto dal governo italiano, secondo cui i giudici dello Stato membro interessato sarebbero i più idonei ad effettuare un siffatto controllo è fondato. In quanto parte integrante dell’ordinamento giuridico nazionale e avendo la più completa conoscenza della situazione in tale Stato membro, esse possono comprendere meglio la valutazione degli interessi concorrenti effettuata dal legislatore (58). Per converso, i giudici di un altro Stato membro non sono nella miglior posizione per farlo. Infatti, si potrebbe facilmente affermare che essi difettano di legittimazione per sindacare siffatte scelte sovrane di un altro Stato (59).
73.      Nel caso di specie, l’obiezione di legittimità diviene ancora più valida quando si esamina la flagrante divergenza di approccio (e di interessi) dei due Stati membri interessati: da un lato, la Repubblica di Malta, in quanto Stato in cui sono stabiliti i prestatori di servizi di gioco d’azzardo online e che ha adottato una legislazione favorevole a tale settore; dall’altro lato, la Repubblica federale di Germania, quale il destinatario poco disponibile di tali servizi online. Inoltre, il contesto particolare in cui si inserisce la presente causa, ricordato ai precedenti paragrafi da 16 a 18, non può essere ignorato. Alla luce di tali elementi, l’idea secondo cui un giudice maltese controlli la proporzionalità della legge tedesca sui giochi d’azzardo sarebbe incongrua per molti.
74.      Tuttavia, ritengo che tali preoccupazioni possano essere attenuate qualora i giudici degli Stati membri nella posizione del giudice del rinvio diano prova di una certa cautela nell’ambito di un siffatto controllo. Essi dovrebbero tenere debitamente conto del margine di discrezionalità di cui dispone il legislatore straniero e, alla luce della loro comprensione limitata del contesto e della loro legittimità limitata, disapplicare il diritto di un altro Stato membro solo in caso di manifesta incompatibilità con il diritto dell’Unione (ad esempio, quando la giurisprudenza della Corte è costante, completa e chiara in ordine a ciò che gli Stati membri possono o non possono fare in determinati settori). Ovviamente, quanto più è evidente il carattere sproporzionato delle norme in questione, tanto meno al giudice straniero può essere addebitato un illegittimo attivismo (60). A tal fine, e come ho spiegato in precedenza, è opportuno che tali giudici adiscano la Corte ai sensi dell’articolo
267 TFUE, affinché da soli non giungano a una conclusione così drastica e lo Stato membro interessato possa essere debitamente ascoltato.
2)      La fiducia reciproca
75.      A mio avviso, considerazioni di fiducia reciproca depongono a favore di tale approccio. A tal riguardo, ricordo che il principio della fiducia reciproca, che riveste un’importanza fondamentale nel diritto dell’Unione, impone a ciascuno di detti Stati, segnatamente per quanto riguarda lo SLSG, di ritenere, tranne in circostanze eccezionali, che tutti gli altri Stati membri rispettano il diritto dell’Unione (61).
76.      Ne consegue che, quando sono chiamati ad applicare la legge di un altro Stato membro in una controversia civile e commerciale, in forza del regolamento Roma I, i giudici di uno Stato membro sono tenuti a presumere che tale legge sia compatibile con il diritto dell’Unione. Sebbene tale presunzione non sia assoluta (62), è necessario che sia forte, altrimenti la fiducia reciproca sarebbe rimessa in discussione. Pertanto, il diritto di un altro Stato membro dovrebbe essere controllato solo in caso di prova manifesta di incompatibilità con il diritto dell’Unione (63), e dovrebbe essere escluso solo qualora, al termine del controllo, esista un conflitto manifesto con quest’ultimo.
77.      Desidero formulare un’ultima osservazione al riguardo. Come rileva il governo belga, quando i giudici dello Stato membro che ha emanato le norme nazionali contestate hanno già emesso decisioni sulla loro compatibilità con il diritto dell’Unione (64), il principio della fiducia reciproca impone ai giudici di un altro Stato membro, investiti incidentalmente di tale questione, di prendere debitamente in considerazione le ragioni sottese a tali decisioni, nell’ambito del loro esame della questione (65). Nel caso di specie, il fatto che i giudici tedeschi abbiano (come sembra) già dichiarato che la legge tedesca sui giochi d’azzardo è compatibile con l’articolo
56 TFUE non può, dunque, essere ignorato dal giudice del rinvio. Essa potrebbe decidere diversamente solo dopo un attento esame del ragionamento dei giudici tedeschi.
3.      Sull’asserito carattere "artificioso" della controversia
78.      L’ultima obiezione da esaminare riguarda l’asserito carattere «artificioso» della controversia principale. Secondo il governo italiano, tale controversia può essere «un espediente» processuale concordato dalle parti per rimettere in discussione la compatibilità della legge tedesca sui giochi d’azzardo con il diritto dell’Unione.
79.      A tal riguardo, m’incombe di rivolgere alla Corte alcune parole di cautela.
80.      Posso comprendere la riluttanza della Corte, nella causa che ha dato luogo alle sentenze Foglia I e Foglia II, ad aiutare un giudice italiano a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione di una legge tributaria francese. Oltre alle obiezioni esaminate nelle sezioni precedenti, un aspetto importante deve essere sottolineato in tale contesto. Ho più volte rilevato che, in una controversia tra privati, le decisioni dei giudici degli Stati membri hanno solo effetti inter partes, il che contribuisce a un siffatto controllo del diritto di un altro Stato membro da considerare ammissibile. Per contro, le pronunce pregiudiziali della Corte hanno effetti erga omnes, in quanto interpretano autorevolmente le disposizioni pertinenti del diritto dell’Unione nel modo in cui dovevano essere sempre intese. Sebbene una siffatta pronuncia pregiudiziale non possa dichiarare incompatibile con il diritto dell’Unione un dato testo nazionale, gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione forniti dalla Corte possono essere così specifici che, in realtà, il risultato potrebbe essere lo stesso. Una siffatta pronuncia pregiudiziale potrebbe, a lungo termine, avere un’incidenza nettamente più grave sul diritto nazionale in esame.
81.      Alla luce di tale circostanza, da un lato, la Corte dovrebbe effettivamente essere particolarmente «cauta» in ordine alla questione se una risposta da parte sua sia «necessaria» al giudice del rinvio per la risoluzione della controversia dinanzi ad esso pendente, ai sensi dell’articolo
267 TFUE. Tenuto conto della delicatezza dell’argomento, un giudice nazionale non dovrebbe verificare la compatibilità del diritto di un altro Stato membro con il diritto dell’Unione per mere ragioni di completezza, bensì quando sia indispensabile farlo. Quando manifestamente non sia così, la Corte non dovrebbe assistere tale giudice e fornire un’interpretazione erga omnes del diritto dell’Unione (66).
82.      Laddove risulti che, inevitabilmente, il giudice nazionale deve effettuare un siffatto controllo per la risoluzione della controversia dinanzi ad esso pendente (come sembra avvenire nel caso di specie) e che le questioni pregiudiziali da esso sollevate in via pregiudiziale sono, di conseguenza, «necessarie» sotto tale profilo, allora la Corte dovrebbe rispondere ad esse. Come indicato nella sezione precedente, è infatti appropriato che il giudice nazionale effettui un rinvio pregiudiziale in siffatto particolare contesto. La Corte deve svolgere il suo ruolo. Non può lasciare tale giudice da solo a interpretare il diritto dell’UE. Questo è, a mio avviso, l’approccio corretto nel caso di specie.
83.      Tuttavia, la Corte dovrebbe tener conto, nel modo in cui risponde, della delicatezza della situazione e dei limiti della competenza del giudice del rinvio, come precisati ai paragrafi da 70 a 74 delle presenti conclusioni. Anziché procedere ad un controllo completo di tutti gli elementi del diritto nazionale di cui trattasi, essa dovrebbe, a mio avviso, limitarsi a fornire elementi di interpretazione sufficienti per consentire al giudice nazionale di valutare se il diritto nazionale considerato sia manifestamente incompatibile con il diritto dell’Unione. In genere, nel procedimento principale, ciò significherebbe spiegare se, alla luce della giurisprudenza pertinente, regole come quelle stabilite nella legge tedesca sui giochi d’azzardo appaiano generalmente accettabili o, al contrario, manifestamente sproporzionate.
84.      Per contro, non ritengo che la Corte debba procedere ad un controllo dell’«autenticità» della controversia sottostante. Ricordo che le sentenze Foglia I e Foglia II sono state particolarmente criticate sotto tale profilo (67). Infatti, tale approccio non è mai stato seguito dalla Corte in altre cause che coinvolgono controversie tra privati in cui il diritto nazionale era indirettamente messo in discussione, anche quando il carattere «artificioso» della
controversia era piuttosto evidente (68).
85.      Non ripeterò tutti gli argomenti presentati contro tale esame nei commenti della dottrina. Mi limiterò a ricordare che la questione se la controversia di cui al procedimento principale sia «autentica» o se si tratti di una «causa pilota» introdotta dall’industria maltese del gioco d’azzardo non dovrebbe possibilmente rientrare nella competenza della Corte. Ciò che dovrebbe essere importante è se un giudice nazionale è chiamato a statuire sulla causa e se una risposta alle questioni pregiudiziali sia utile per detto giudice a tal fine.ì Per contro, non spetta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 del TFUE, esaminare le intenzioni sottostanti delle parti quando intentano una causa. Quand’anche potesse farlo, sarebbe estremamente difficile (se non impossibile) accertare una mancanza di «autenticità».
86.      Nel caso di specie, ad esempio, sebbene le circostanze della causa possano suscitare sospetti al riguardo, nessun elemento del fascicolo è sufficiente a dimostrare, con certezza, il carattere «artificioso» della controversia.
87.      In primo luogo, si potrebbe speculare sulla cessione del credito del giocatore. FB è un avvocato tedesco, ma le società convenute hanno suggerito all’udienza che egli è iscritto all’ordine degli avvocati maltese. Egli afferma che l’esecuzione di un siffatto credito di consumatore fa parte del suo «modello commerciale» e che ha acquistato crediti da «numerosi giocatori», ma, quando è stato invitato dal collegio giudicante a confermarne il numero, ha detto «meno di 10» (il che potrebbe presumibilmente significare solo quello in questione). FB si è anche preoccupato di spiegare perché ha acquistato un reclamo che sapeva sarebbe stato difficile da recuperare, dato che le società maltesi rifiutano tali reclami e la Repubblica di Malta ha adottato il Bill 55. Tuttavia, sarebbe impossibile conoscere con certezza le motivazioni alla base della sua decisione.
88.      In secondo luogo, ci si potrebbe anche chiedere, come ha fatto il governo italiano, perché il procedimento sia stato avviato a Malta, data la divergenza di interessi tra tale Stato membro e la Repubblica federale di Germania nella situazione in questione. Tuttavia, come sostiene la Commissione, non c’è nulla di intrinsecamente sbagliato in questo. Come ho indicato, i giudici maltesi dispongono della competenza giurisdizionale generale a trattare la controversia, ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento Bruxelles I bis. Inoltre, mentre i giocatori possono avviare un procedimento contro società di gioco d’azzardo maltesi nel loro Stato membro «di origine» (nel caso di specie, la Repubblica federale di Germania) in forza delle norme a tutela dei consumatori previste da tale regolamento, in particolare l’articolo
18, paragrafo
1 (69), FB non avrebbe potuto avvalersi di tali norme in quanto egli non è un consumatore (70).
89.      Infine, il fatto che entrambe le parti abbiano accettato che il giudice del rinvio sottoponesse il presente rinvio pregiudiziale, come osserva il governo italiano, non è una prova conclusiva di collusione. Inoltre – e non che il contrario sia un’indicazione di per sé – osservo che le parti non concordano sulla risposta che la Corte deve fornire.
B.      Le domande di restituzione dei giocatori costituiscono un abuso del diritto dell’Unione? (questione pregiudiziale n. 7)
90.      La settima questione sollevata dal giudice del rinvio riguarda la seconda tesi difensiva formulata dalle società convenute. Con tale questione, detto giudice chiede, in sostanza, se, nel caso in cui un consumatore abbia partecipato, dallo Stato membro in cui risiede abitualmente, a giochi d’azzardo online offerti in tale Stato – senza una licenza concessa dalle autorità di tale Stato – da un operatore di gioco d’azzardo stabilito in un altro Stato membro, il principio del divieto di abuso del diritto dell’Unione europea precluda a tale consumatore la possibilità di intentare una causa civile contro tale operatore per la restituzione delle puntate effettuate, in base alla nullità del contratto di gioco d’azzardo sottostante ai sensi del diritto contrattuale applicabile (71).
91.      La risposta a tale questione è, a mio avviso, semplice.
92.      Da un lato, se dalla risposta della Corte alle questioni da 1 a 6 risultasse che la legge tedesca sui giochi d’azzardo è (manifestamente) incompatibile con l’articolo
56 TFUE, allora la domanda di restituzione di tale giocatore dovrebbe essere respinta in quanto infondata. Infatti, tale legge non dovrebbe essere applicata e il contratto di gioco d’azzardo concluso tra il giocatore e la società di gioco d’azzardo non potrebbe, di conseguenza, essere considerato illegale e, quindi, nullo ai sensi della legge contrattuale applicabile (in questo caso, la legge tedesca).
93.      Per contro, se le norme previste dalla legge tedesca sui giochi d’azzardo fossero ritenute compatibili con l’articolo
56 TFUE, il diritto dell’Unione non osterebbe alle conseguenze previste dal diritto nazionale per offrire (o per partecipare a) giochi d’azzardo vietati in forza di tali norme. Di conseguenza, il contratto di gioco d’azzardo sottostante potrebbe essere considerato illegittimo e, pertanto, nullo e non avvenuto ai sensi del diritto contrattuale applicabile. Sottolineo che, contrariamente a quanto sostengono le società convenute, tale «sanzione» (per così dire) non costituirebbe una restrizione separata alla libera prestazione dei servizi, che richiede una valutazione separata della sua legalità, ma la conseguenza necessaria e logica derivante dall’illegalità del contratto. La questione se, e in quale misura, la risoluzione del contratto comporti un diritto alla restituzione dei benefici che ciascuna parte ha ricevuto dall’altra, sarebbe una questione lasciata esclusivamente alla legge che disciplina i contratti di gioco d’azzardo in questione (72).
94.      Per contro, il principio generale del divieto di abuso del diritto dell’Unione non è pertinente in tale contesto. Ricordo che tale principio osta a che il diritto dell’Unione sia fatto valere per scopi abusivi (73). Tuttavia, le domande di rimborso dei giocatori non sono fondate su alcuna disposizione del diritto dell’Unione, ma interamente sul diritto nazionale (nella fattispecie, la legge tedesca sui giochi d’azzardo e il codice civile tedesco) (74).
95.      L’argomento piuttosto creativo addotto dalle società convenute e dal governo maltese per convincere la Corte del contrario non regge all’esame. Chiaramente, come sostengono gli interessati, la situazione rientra nell’ambito dell’articolo 56 TFUE a causa della sua natura transfrontaliera. Tuttavia, contrariamente a quanto affermano gli interessati, i giocatori che avanzano tali domande di restituzione non stanno abusando del diritto, che essi traggono da tale disposizione, di ricevere servizi da Malta, in quanto tale libertà ha anzitutto permesso loro di concludere i contratti di gioco d’azzardo in questione. In primo luogo, essi non dipendevano da tale libertà per concludere i contratti in questione. La mera esistenza di Internet ha permesso loro di farlo. In secondo luogo, cercando di ottenere la risoluzione di tali contratti, essi non stanno neppure fondandosi tu tale libertà, ma sulle disposizioni nazionali che la restringono. Per contro, la prima tesi difensiva delle società convenute è basata sull’articolo
56 TFUE. Infatti, sono esse ad avvalersi della libertà sancita da tale disposizione.
96.      Pertanto, se un giocatore abbia diritto alla restituzione delle somme che ha puntato, o se tale restituzione debba essere limitata o negata, come sostengono le società convenute e il governo maltese, sulla base del fatto che la domanda è una dimostrazione di malafede, o che il giocatore ha commesso un reato scegliendo di partecipare ai giochi d’azzardo in questione (seguendo un principio come nemo auditur propriam turpitudinem allegan del diritto romano o l’«estoppel» della common law, è, come detto in precedenza, una questione che deve essere decisa esclusivamente sulla base della legge nazionale che disciplina il contratto di gioco d’azzardo in questione (vale a dire, la legge tedesca).
97.      Infatti, come precisato dal governo tedesco in udienza, risulta che esiste, nel diritto tedesco, una disposizione che copre tale questione, vale a dire l’articolo
817 del codice civile tedesco. Tale governo ha altresì spiegato che questa disposizione è stata esaminata dai giudici tedeschi, in sede di statuizione sulle domande di restituzione dei giocatori. Sembra che la maggior parte dei giudici abbia rifiutato di applicare tale disposizione in quanto, sebbene la partecipazione a giochi d’azzardo illegali sia vietata anche dal diritto tedesco (75), i giocatori non hanno commesso un reato, in quanto non sapevano, quando partecipavano ai giochi d’azzardo di cui trattasi, che tali giochi erano illegali in Germania (poiché
erano stati indotti in errore dal prestatore credendo il contrario) (76). Dinanzi alla Corte, le società convenute hanno negato di essere colpevoli di inganno dei giocatori e si sono interrogate sulla questione se, in ogni caso, la conoscenza dell’illegittimità dovesse effettivamente costituire una condizione per l’applicazione dell’articolo
817 del codice civile tedesco. Non spetta evidentemente alla Corte, bensì al giudice del rinvio, risolvere tali questioni di fatto e di interpretazione del diritto tedesco.
98.      Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla settima questione dichiarando che, nel caso in cui un consumatore abbia partecipato, dallo Stato membro in cui risiede abitualmente, a giochi d’azzardo online offerti in tale Stato – senza una licenza concessa dalle autorità di tale Stato – da un operatore di gioco d’azzardo stabilito in un altro Stato membro, il principio del divieto di abuso del diritto dell’Unione europea non preclude a tale consumatore la possibilità di intentare una causa civile contro tale operatore per la restituzione delle puntate effettuate, in base alla nullità del contratto di gioco d’azzardo sottostante ai sensi del diritto contrattuale applicabile.
V.      Conclusione
99.      Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di statuire come segue:
–        dichiarare ricevibili le questioni sollevate dalla Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Prima Sezione del Tribunale civile, Malta).
–        rispondere alla settima questione pregiudiziale come segue:
nel caso in cui un consumatore abbia partecipato, dallo Stato membro in cui risiede abitualmente, a giochi d’azzardo online offerti in tale Stato – senza una licenza concessa dalle autorità di tale Stato – da un operatore di gioco d’azzardo stabilito in un altro Stato membro, il principio del divieto di abuso del diritto dell’Unione europea non preclude a tale consumatore la possibilità di esperire un’azione civile contro tale operatore per la restituzione delle somme puntate, in base alla nullità del contratto di gioco d’azzardo sottostante ai sensi del diritto contrattuale applicabile.
1      Lingua originale: l’inglese.
2      Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali («Roma I») (GU 2008, L 177, pag. 6).
3      La traduzione in inglese di tali disposizioni del diritto tedesco è stata fornita dal giudice del rinvio nella sua decisione di rinvio. [Nota pertinente per la versione in lingua inglese delle presenti conclusioni, ndt].
4      Benché tale punto sia dibattuto (v. infra, nota 53), risulta che, all’epoca dei fatti, le società convenute non avrebbero potuto ottenere una siffatta licenza, perché i giochi d’azzardo online erano, di norma, vietati [v. articolo
4, paragrafo 4, della legge tedesca sul gioco d’azzardo]. Sebbene una deroga permettesse il rilascio di licenze per le lotterie (v. articolo
4, paragrafo 5, di tale legge), sembra che i) le «lotterie secondarie» fossero considerate non già come vere e proprie lotterie, bensì come una forma di scommesse online vietata e ii) che, in ogni caso, le licenze per l’organizzazione di lotterie fossero concesse solo ad operatori controllati dai Länder tedeschi (circostanza che non si verificava nel caso delle società convenute).
5      Dall’ordinanza di rinvio non risulta chiaramente con quale delle società convenute sia stato stipulato tale contratto.
6      Si veda la precedente nota 4.
7      V. Pena, P., Schumann, H. e Peigné, M., «EU citizens lose out as Malta regulatory “sledgehammer” protects gambling giants», Investigate Europe, 6 marzo 2025.
8      Anche se non sempre; si veda la
Sezione B in prosieguo.
9      Si veda il precedente paragrafo 13.
10      Sentenza dell’11 marzo 1980, Foglia (104/79; in prosieguo: la «sentenza Foglia I», EU:C:1980:73).
11      Sentenza del 16 dicembre 1981, Foglia (244/80; in prosieguo: la «sentenza Foglia II», EU:C:1981:302).
12      Più in particolare, in queste due sentenze, la Corte ha considerato che, se le condizioni previste dall’articolo 267 TFUE non sono soddisfatte, essa non dispone della competenza giurisdizionale per pronunciarsi sulle questioni sollevate [v. sentenza Foglia I (punto 13 e dispositivo) e sentenza Foglia II (punti 19 e 30)]. Per contro, in altre sentenze, essa ha dichiarato, in scenari di questo tipo, le questioni inammissibili [v., ad esempio, sentenza del 3 aprile 2025, Swiftair (C‑701/23, EU:C:2025:237, punto 28 e giurisprudenza citata)]. Dato che i due approcci conducono in pratica allo stesso risultato, non è necessario occuparsi di tale divergenza nel caso di specie. Per ragioni di semplicità, tratterò il problema come riguardante l’ammissibilità.
13      Sentenza Foglia II (punto 30).
14      Sentenza Foglia II (punto 18).
15      Si veda il precedente paragrafo 18.
16      In ogni caso, è facile comprendere perché il giudice del rinvio abbia ignorato tali condizioni generali. La domanda di FB non è fondata sui diritti del giocatore derivanti dal contratto, bensì sull’asserita nullità di tale contratto e sulle norme giuridiche relative all’arricchimento senza causa.
17      Sebbene la compatibilità di tale legislazione maltese con il diritto dell’Unione sia, in realtà, fortemente contestata da alcune delle parti interessate che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte, non è necessario né opportuno affrontare tale questione nella presente causa.
18      V., per analogia, sentenza del 21 gennaio 2003, Bacardi-Martini e Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41, punti da 45 a 54).
19      Più precisamente, l’articolo
6, paragrafo
1, precisa che i contratti conclusi tra i consumatori e i professionisti sono disciplinati dalla legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale (nel caso di specie, la Germania), a condizione che il professionista diriga le sue attività verso tale paese e il contratto rientri nell’ambito di tale attività. Nel caso di specie, i) il contratto di gioco d’azzardo di cui trattasi è stato concluso tra un consumatore (il giocatore) e un professionista (una delle società convenute). Il fatto che il giocatore abbia successivamente ceduto il suo credito di restituzione a FB (che non è un consumatore) è irrilevante al riguardo. Infatti, una siffatta cessione di credito non modifica la natura del contratto sottostante. Inoltre, se una siffatta cessione avesse l’effetto di modificare la legge applicabile a tale contratto, la certezza del diritto sarebbe rimessa in discussione. Peraltro, ii) le società convenute hanno diretto la loro attività di gioco d’azzardo verso la Germania (v. supra, paragrafo 8) e iii) il contratto in questione rientrava chiaramente nell’ambito di tale attività. Infine, l’eccezione prevista da detto articolo
6, paragrafo
4, riguardante i «contratti (...) [nei quali] i servizi dovuti al consumatore devono essere forniti esclusivamente in un paese diverso da quello in cui egli risiede abitualmente» non si applica nel caso di specie, dato che le società convenute hanno fornito in Germania, tramite il loro sito Internet, i servizi pattuiti [v. il successivo paragrafo 31 e, per analogia, la sentenza del 3 ottobre 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punti 52 e 53)].
20      Sebbene l’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento Roma I consenta alle parti di scegliere una legge diversa, tale scelta «non vale a privare il consumatore della protezione assicuratagli dalle [disposizioni inderogabili della legge del paese in cui risiede abitualmente]». Inoltre, poiché l’accordo di scelta di legge previsto nelle condizioni generali di cui trattasi non era trasparente in materia (circostanza che le società convenute non contestano), esso è considerato «abusivo», ai sensi dell’articolo
3, paragrafo
1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (GU 1993, L 95, pag. 29), e, pertanto, inficiato da invalidità (v. sentenza del 28 luglio 2016, Verein für Konsumenteninformation, C‑191/15, EU:C:2016:612, punto 71).
21      V. per analogia, le mie conclusioni nella causa NM e OU (C‑77/24, EU:C:2025:432, paragrafi 65 e 66); e le sentenze del 3 ottobre 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punto 53); e del 28 novembre 2024, VariusSystems Digital solutions (C‑526/23, EU:C:2024:985, punto 22).
22      Supponendo che il diritto dei contratti maltese contenga, al pari del diritto contrattuale tedesco, una norma secondo la quale un contratto deve avere un oggetto giuridico lecito, come certamente avviene nel caso di specie.
23      L’articolo 9, paragrafo
1, del regolamento Roma I definisce tale concetto come «disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro campo d’applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il presente regolamento».
24      V. articolo
9, paragrafo
3, seconda frase, del regolamento Roma I.
25      Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2012, L 351, pag. 1).
26      Ricordo, a tal riguardo, che i) l’articolo
4, paragrafo
1, del regolamento Bruxelles I bis attribuisce una competenza generale alle autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui il convenuto è domiciliato e ii) le società convenute hanno la loro sede a Malta e, pertanto, si considerano ivi «domiciliate» (v. articolo
63, paragrafo
1, di tale regolamento).
27      Ma non necessariamente. V., su tale questione, infra, sezione B.
28      V., in particolare, sentenze del 4 febbraio 1965, Albatros (20/64, EU:C:1965:8); del 22 settembre 1976, Import gadgets (22/76, EU:C:1976:126); del 30 novembre 1977, Cayrol (52/77, EU:C:1977:196); del 12 luglio 1979, Union laitière normande (244/78, EU:C:1979:198); del 10 novembre 1982, Rau Lebensmittelwerke (261/81, EU:C:1982:382); del 23 novembre 1989, Acque de Colonia Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594); del 9 giugno 1992, Delhaize e Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250); del 5 giugno 1997, Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277); e del 7 luglio 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527). Nelle sue sentenze del 10 dicembre 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), e del 21 gennaio 2003, Bacardi-Martini e Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41), la Corte ha dichiarato un siffatto rinvio irricevibile, ma ciò a causa della mancanza di informazioni fornite e/o del carattere chiaramente ipotetico delle questioni sollevate.
29      Sentenza del 23 novembre 1989 (C‑150/88, EU:C:1989:594, punto 12).
30      Sentenza del 5 febbraio 1963 (26/62, EU:C:1963:1, Racc., pagg. da 11 a 13).
31      Sentenza del 15 dicembre 1976 (35/76, EU:C:1976:180).
32      V. conclusioni dell’avvocato generale Warner nella causa Foglia/Novello (104/79, EU:C:1980:22, pag. 764); Hatzopoulos, V., «De l’arrêt ‘Foglia-Novello’ à l’arrêt ‘TWD Textilwerke’ – La jurisprudence de la Cour relative à la recevabilité des renvois préjudiciels», Revue trimestrielle de droit économique européen, Vol. 3, 1994, pagg. 206 e 207; e Bebr, G., «The possible implications of Foglia v. Novello II», Common Market Law Review, Vol. 19, No 3, 1982, pagg. da 437 a 439.
33      V. sentenza del 18 dicembre 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, punti 97 e 98). V. altresì, per analogia, sentenza del 9 giugno 1992, Delhaize e Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250, punti 28 e 29).
34      Pertanto, contrariamente a quanto la Corte ha lasciato intendere nella sentenza Foglia II (punto 28), i giudici di uno Stato membro investiti di una siffatta controversia in materia civile e commerciale sono in grado di garantire alle parti una tutela effettiva rispetto alla legge di un altro Stato membro qualora sussista un conflitto con il diritto dell’Unione (anche se – ed è probabilmente questo che la Corte aveva inteso – tali giudici non possono annullare la legge nazionale in questione (v. infra, paragrafo 54).
35      È chiaro che, in talune situazioni, i giudici degli Stati membri potrebbero sospendere il procedimento, attendere che le parti propongano un’azione dinanzi ai giudici dello Stato membro il cui diritto è in discussione e che tali giudici emettano una dichiarazione di compatibilità o di incompatibilità, per poi statuire di conseguenza. Tuttavia, non è sempre possibile per le parti farlo e non sarebbe sempre possibile sospendere il procedimento in tal modo senza ritardare la giustizia per le parti al punto di denegarla.
36      Tranne nel caso in cui si applichi l’articolo
24, paragrafo
4, del regolamento Bruxelles I bis.
37      Ciò vale anche quando tale questione non rientri, di per sé, nelle «materie civili e commerciali» (ad esempio, una questione di diritto pubblico come il divieto di offrire giochi d’azzardo senza licenza). V. le mie prime conclusioni nella causa BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:159, paragrafi 42 e 43 e giurisprudenza citata).
38      V. sentenza del 1° marzo 2005, Gasser (C‑281/02, EU:C:2005:120, punto 37).
39      V. Cerqueira, G., «La hiérarchie étrangère des normes devant le juge français», in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, Collection «Colloques», n. 36, 2018, pagg. da 95 a 129, da 101 a 105, 110, 112 e 113, e Bergé, J.-S., «Lieux et formes d’application du droit étranger soumis à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité’», in Société de législation comparée (ed.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, Collection «Colloques», n. 34, 2017, pagg. da 17 a 35, pagg. 20 e 32.
40      V., in tal senso, considerando 6 del regolamento Roma I.
41      V. in tal senso, Neumayer, K.H., «Fremdes Recht und Normenkontrolle», RabelsZ, 1958, Vol. 23, pag. 585 e segg.; Kahn-Freund, O., General Problems of Private International Law, Sijthoff & Noordhoff, 2° ed., 1980, pag. 306; e Michaels, R. e Jansen, N., «Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts», Zeitschrift für Zivilprozess, 2003, vol. 116, n. 1, pagg. da 3 a 55, a pag. 33.
42      V., per analogia, sentenze del 1º giugno 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punti da 35 a 39), e del 28 marzo 2000, Krombach (C‑7/98, EU:C:2000:164, punto 37).
43      In forza del principio di non ingerenza, uno Stato non può intervenire in cause che rientrano essenzialmente nella competenza di un altro Stato.
44      V., per analogia, sentenza del 25 febbraio 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, punto 73), e le mie seconde conclusioni nella causa BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, paragrafi 15 e 16).
45      V., per analogia, sentenza del 25 febbraio 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, punti 74 e 75), e le mie seconde conclusioni nella causa BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, paragrafi 17 e 18).
46      Sentenza Foglia II (punto 29).
47      V., in particolare, sentenza del 10 luglio 2025_INTERZERO Trajnostne rešitve za svet brez odpadkov e a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punto 101 e giurisprudenza citata).
48      Oppure alla legge della controversia, in materia di obbligazioni contrattuali, ai sensi dell’articolo
18 del regolamento Roma I.
49      Osservo che, dopo la sentenza Foglia II, la Corte non è neppure sembrata particolarmente preoccupata da tale aspetto
(v. al riguardo, la giurisprudenza citata nella precedente nota 28)
50      V. sentenza Foglia II (punto 24).
51      V. sentenza del 3 aprile 1968, Molkerei-Zentrale to/Lippe (28/67, EU:C:1968:17). V. anche conclusioni dell’avvocato generale Slynn nella causa Foglia (244/80, EU:C:1981:175, Racc. pag. 3047); Barav, A., «Preliminary censorship? The judgment of the European Court in Foglia v. Novello», European Law Review, Vol. 5, 1980 pagg. da 443 a 468, alle pagg. da 465 a 467; Hatzopoulos, V., nota 32, op. cit., pag. 208; e Bebr, G., nota 32, op. cit., pagg. 433 e 434.
52      V. Mélin, F., «La cooperation internationale dans la recherche du droit étranger: les méthodes classiques», in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, nota 39, op. cit., pagg. da 39 a 49, a pag. 42.
53      Vi è incertezza riguardo alle norme che disciplinano le «lotterie secondarie» ai sensi della legge tedesca sui giochi d’azzardo. Le società convenute sostengono che tali «lotterie secondarie» sono regolamentate come lotterie, in forza dell’articolo
4, paragrafo 5, di tale legge. Esse contestano quindi la proporzionalità dell’obbligo di licenza previsto da tale disposizione, in particolare il fatto che solo gli operatori controllati dallo Stato possono ottenere una siffatta licenza in forza dell’articolo
10 di tale legge (v. questioni da 4 a 6 del giudice del rinvio). Tuttavia, il governo tedesco sostiene che le «lotterie secondarie» sono, in realtà, una forma di scommesse online vietata dall’articolo
4, paragrafo 4, di tale legge. Pertanto, il regime applicabile alle lotterie in Germania sarebbe irrilevante ai fini della soluzione della controversia principale.
54      V. articolo
3, paragrafo
2, lettera
b), e articolo
5, paragrafo
2, lettera
c), della decisione 2001/470/CE del Consiglio relativa all’istituzione di una rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale (GU 2001, L 174, pag. 25), come modificata dalla decisione n. 568/2009/CE del 18 giugno 2009 (GU 2009, L 168, pag. 35).
55      V., per un caso di questo tipo, la sentenza del 23 novembre 1989, Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594).
56      V., per un caso di questo tipo, la sentenza del 7 luglio 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527).
57 V., in particolare, sentenze dell’ 8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punto 57), e del 2 marzo 2023, Recreatieprojecten Zeeland e a. (C‑695/21, EU:C:2023:144, punto 15).
58      V., ad esempio, sentenza del 2 giugno 2016, Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401, punto 78).
59      V. Batiffol, H. and Lagarde, P., Droit international privé, Vol. 1, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 6th ed., No 331, 1974. Tale mancanza percepita di legittimità spiega perché, ad esempio nel Regno Unito, i giudici rifiutino di controllare le scelte sovrane espresse nelle leggi di un altro Stato (in forza della «dottrina dell’Act of State») [v., al riguardo, Dickinson, A., «Acts of State and the frontiers of private (international) law», Journal of Private International Law, vol. 14, numero 1, 2018, pagg. da 1 a 37].
60      V., per analogia, de Vareilles-Sommières, P., «Le conflit hiérarchique étranger de normes devant le juge judiciaire français – Applications à la constitutionalité et à la conventionnalité de la loi étrangère», in Société de législation comparée (ed.), nota 39, op. cit., pagg. da 49 a 62, alle pagg. 59 e 60.
61      V. parere 2/13 dell’Unione alla CEDU) del 18 dicembre 2014 (EU:C:2014:2454, punti 191 e 192).
62      V., in tal senso, sentenza del 21 dicembre 2011, N.S. e a. (C‑411/10 e C‑493/10, EU:C:2011:865, punti 99, 100 e 105).
63      V., per analogia, sentenza del 29 luglio 2024, Breian (C‑318/24 PPU, EU:C:2024:658, punto 78 e giurisprudenza citata).
64      Ricordo che tali decisioni non possono beneficiare dei meccanismi di riconoscimento e di esecuzione previsti dal regolamento Bruxelles I bis. Infatti, le sentenze straniere aventi ad oggetto la validità di un diritto pubblico non rientrano nella materia civile e commerciale.
65      V., per analogia, sentenza del 19 giugno 2025, KN (C‑601/25 PPU, EU:C:2025:456, punto 52 e giurisprudenza citata).
66      V. sentenze del 10 dicembre 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), e del 21 gennaio 2003, Bacardi-Martini and Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41).
67      V., inter alia, Barav, A., nota 51, op. cit.; Bebr, G., nota 32, op. cit.; Hatzopoulos, V., nota 32, op. cit.; and Albers-Llorens, A., «Judicial protection before the Court of Justice of the European Union», in Peers, S. and Barnard, C. (eds), European Union Law, 2nd ed., Oxford University Press, Oxford, 2017, pag. 299.
68      V., ad esempio, sentenze del 9 febbraio 1995, Leclerc-Siplec (C‑412/93, EU:C:1995:26); del 13 marzo 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160); e del 22 novembre 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709).
69      L’articolo
18, paragrafo
1, del regolamento Bruxelles I bis prevede che un consumatore può intentare un’azione contro il professionista, in particolare, «davanti alle autorità giurisdizionali del luogo in cui è domiciliato il consumatore» (forum actoris).
70      V. sentenza del 19 gennaio 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, punti da 23 a 25).
71      Il Governo tedesco sostiene che anche questa domanda è irricevibile, in quanto l’ordinanza di rinvio non contiene una spiegazione sufficiente delle ragioni che hanno spinto il giudice del rinvio ad indagare su di essa.
Non sono d’accordo. Tale decisione afferma che le società convenute sostengono che la domanda di FB dovrebbe essere respinta (tra l’altro) in quanto costituisce un abuso del diritto dell’UE. L’ordinanza descrive altresì ciò che costituisce l’asserito abuso del giocatore (giocare volontariamente a giochi d’azzardo online e successivamente chiedere il rimborso del denaro a causa dell’illegittimità di tali giochi). Pertanto, la Corte dispone di elementi sufficienti per i) comprendere la rilevanza di tale questione e ii) fornire una risposta utile.
72      V. articolo 12, paragrafo 1, lettera e), del regolamento Roma I.
73      V., in particolare, sentenza del 13 marzo 2014, SICES e a. (C‑155/13, EU:C:2014:145, punto 29 e giurisprudenza citata).
74      Il fatto che, come sostengono le società convenute, i giocatori di solito si affidino all’articolo 18, paragrafo 1, del regolamento Bruxelles I bis per portare le loro richieste dinanzi ai tribunali del loro foro, è irrilevante a questo proposito. Ciò riguarda la competenza giurisdizionale, e non i diritti sostanziali invocati da questi giocatori a sostegno delle loro richieste.
75      V. articolo
285 dello Strafgesetzbuch (codice penale).
76      Risulta che, in taluni casi, evocati dai governi tedesco e belga, i giudici tedeschi hanno rifiutato una siffatta restituzione sulla base dell’articolo
817 del codice civile.