62012CC0388_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Tribunale amministrativo regionale per le Marche (regionalny sąd administracyjny dla regionu Marche, Włochy) przez niniejsze odesłanie prejudycjalne zmierza do ustalenia zakresu zasad rządzących kwalifikacją projektu do finansowania ze środków Unii Europejskiej, określonych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającym przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych(2) .
2. Sąd ten zwrócił się do Trybunału w szczególności o wyjaśnienie treści i zakresu określonych w art. 12 i 30 rozporządzenia zasad zgodności i trwałości projektu z prawem Unii.
3. Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Comune di Ancona (gminą Ankona), która jest bezpośrednim beneficjentem dotacji wypłaconej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), a Regione Marche, który jest organem odpowiedzialnym za zarządzanie i kontrolę wykorzystania tej dotacji na szczeblu lokalnym. Regione Marche postanowił bowiem o cofnięciu i zwrocie wsparcia finansowego wypłaconego Comune di Ancona na cele budowy wyciągu i zakupu żurawia samobieżnego z powodu stwierdzonych nieprawidłowości w zarządzaniu tą infrastrukturą portową(3) . W szczególności Comune di Ancona zarzuca się, że oddała ona tę infrastrukturę w zarząd zewnętrznemu usługodawcy, nie przeprowadziwszy uprzednio postępowania przetargowego.
I – Prawo Unii
4. EFRR stanowi jeden z czterech funduszy strukturalnych ustanowionych przez Komisję Europejską w celu wzmocnienia spójności gospodarczej, społecznej i terytorialnej Unii Europejskiej, zgodnie z celem, o którym mowa w art. 174 TFUE. Fundusz ten przyczynia się w sposób istotny do zmniejszenia dysproporcji gospodarczych, społecznych i terytorialnych, jakie powstały zwłaszcza w obszarach zacofanych, przechodzących przeobrażenia ekonomiczne lub trudności strukturalne(4) .
5. EFRR pochodzi z budżetu Unii Europejskiej, którego wykonywanie należy do kompetencji Komisji. Ponieważ budżet ten jest bardzo ściśle określony i ograniczony, Rada Unii Europejskiej pragnęła mieć możliwość weryfikacji – za pomocą określonych przez siebie przepisów wykonawczych – czy fundusz ten jest wykorzystywany prawidłowo i należycie. W tym celu, aby zapewnić odpowiednie wykorzystanie tego funduszu, Komisja dokonuje tylko refundacji wydatków wcześniej poniesionych w ramach projektów, uzasadnionych przez wnioskodawców i kontrolowanych przez właściwe władze krajowe, co nakłada na beneficjentów zwiększone obowiązki w zakresie monitorowania i uzasadnienia przeprowadzanych przedsięwzięć i ponoszonych wydatków.
6. Każde działanie powinno być zgodne ze wspólnotowymi zasadami kwalifikacji(5) .
7. Do zasad tych zalicza się zasada zgodności, w art. 12 rozporządzenia określona w sposób następujący:
„Działania finansowane przez fundusze […] są zgodne z postanowieniami traktatu, z instrumentami przyjętymi w ramach traktatu oraz z politykami i działaniami Wspólnoty, włączając w to reguły konkurencji, udzielanie zamówień publicznych […]”(6) .
8. Kwalifikacja działania do finansowania ze środków Unii Europejskiej musi odpowiadać zasadzie trwałości, o której mowa w art. 30 ust. 4 rozporządzenia(7) . Przepis ten brzmi następująco:
„Państwa członkowskie zapewniają, że działanie zachowuje wkład z funduszy, jedynie wówczas, gdy to działanie, w okresie pięciu lat od daty decyzji właściwych organów krajowych lub instytucji zarządzającej w sprawie wkładu funduszy, nie podlega znacznym modyfikacjom:
a) wpływającym na jej [jego] charakter lub warunki jej [jego] wykonania [wdrożenia] lub przyznające firmie [przedsiębiorstwu] lub instytucji publicznej [podmiotowi prawa publicznego] nienależne korzyści; oraz
b) wynikającym albo ze zmiany charakteru własności danej pozycji infrastruktury, albo zaprzestania lub zmiany lokalizacji działalności produkcyjnej.
Państwa członkowskie powiadamiają Komisję o wszelkich takich modyfikacjach. Jeżeli nastąpi taka modyfikacja, stosuje się art. 39”.
9. Artykuł 39 ust. 1 rozporządzenia stanowi, co następuje:
„Państwa członkowskie w pierwszej instancji biorą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów wszelkich zasadniczych zmian wpływających na charakter lub warunki wykonania lub nadzorowania pomocy i dokonując wymaganych korekt finansowych. [W pierwszym rzędzie na państwach członkowskich ciąży obowiązek ścigania nieprawidłowości, podejmowania czynności w razie stwierdzenia znacznej modyfikacji wpływającej na charakter lub na warunki wdrożenia lub kontroli pomocy oraz przeprowadzenia wymaganych korekt finansowych].
Państwo członkowskie dokonuje wymaganych korekt finansowych w związku z indywidualnymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu Wspólnoty […]”.
II – Spór w postępowaniu głównym
10. Regione Marche, który jest organem zarządzającym jednolitego dokumentu programowego (zwanego dalej „DOCUP”) pomocy strukturalnej Unii dla tego regionu, opublikował ogłoszenie o naborze różnych projektów infrastrukturalnych na lokalnych terenach portowych na okres programowania 2002–2006.
11. Odpowiadając na to ogłoszenie, Comune di Ancona złożyła wniosek o finansowanie trzech projektów, to znaczy budowy wyciągu, zakupu żurawia samobieżnego i wykonania dostosowawczych prac budowlanych. Wszystkie trzy projekty zostały zaakceptowane.
12. W następstwie robót budowlanych polegających na budowie wyciągu i po zainstalowaniu żurawia samobieżnego Comune di Ancona, jako organ będący beneficjentem spornego finansowania, zwróciła się do Regione Marche z pytaniem o możliwość powierzenia osobom trzecim zarządu obiektem i związanymi z nim usługami. Regione Marche uznał, że nic nie stoi temu na przeszkodzie, przypominając jednocześnie o konieczności przestrzegania obowiązujących przepisów w dziedzinie udzielania koncesji na usługi publiczne(8) .
13. Comune di Ancona powierzyła zarząd wyciągiem Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl (spółdzielni rybaków i właścicieli trawlerów w Ankonie, zwanej dalej „spółdzielnią”). Z postanowienia odsyłającego wynika, że umowa koncesyjna została sformułowana w taki sposób, iż ani Comune di Ancona, ani koncesjonariusz nie mogą czerpać zysków z zarządu wyciągiem. Koncesjonariusz został ponadto zobowiązany do przestrzegania mających zastosowanie przepisów Unii i związany zakazem zmiany warunków wdrażania działania. Wreszcie umowa koncesyjna przewidywała, że obiekt pozostaje własnością Comune di Ancona.
14. Niemniej jednak w następstwie kontroli przeprowadzonej przez Guardia di Finanza (organ kontroli skarbowej) w czerwcu 2010 r. Regione Marche stwierdził pewne nieprawidłowości w zarządzaniu wyciągiem:
– po pierwsze, tytułem zarzutu głównego, Comune di Ancona oddała wyciąg w zarząd z pominięciem procedury przetargowej, co stanowi naruszenie zasad procedury udzielania zamówień publicznych i uzasadnia całkowite cofnięcie finansowania;
– po drugie, część wyciągu (odolejacz i jedna z dwóch ramp) nie jest wykorzystywana, co uzasadnia cofnięcie kwoty 325 000 EUR stanowiącej część funduszy przyznanych w ramach naboru wniosków z 2002 r.; oraz
– po trzecie, wyciąg jest wykorzystywany także przez statki rekreacyjne w proporcji szacowanej na 18%; racja ta uzasadnia cofnięcie kwoty 39 000 EUR stanowiącej część funduszy przyznanych w ramach naboru wniosków z 2006 r.
15. Na podstawie tych ustaleń decyzją z dnia 1 lipca 2011 r. Regione Marche postanowił o cofnięciu i zwrocie finansowania przyznanego Comune di Ancona. Stąd też Comune di Ancona wniosła do sądu odsyłającego skargę o stwierdzenie nieważności tej decyzji.
16. Na poparcie skargi Comune di Ancona podniosła następujące zarzuty:
– po pierwsze, uważa ona, że nieprzeprowadzenie postępowania przetargowego nie powoduje wygaśnięcia wsparcia. Comune di Ancona twierdzi bowiem, że obowiązek przestrzegania procedury przetargowej został wyraźnie przewidziany jedynie dla etapu udzielania zamówień na roboty budowlane, a nie dla etapu zarządu wyciągiem. Wskazuje także, że inne warunki, o których mowa w art. 30 rozporządzenia, nie zostały spełnione, jako że wyciąg pozostaje stale jej własnością, a jego przeznaczenie nie uległo zmianie;
– po drugie, Comune di Ancona twierdzi, że nie było konieczności przeprowadzania przetargu w celu oddania infrastruktury w zarząd, jako że żaden inny podmiot gospodarczy nie był zainteresowany koncesją;
– po trzecie, Comune di Ancona ocenia, że decyzja z dnia 1 lipca 2011 r. narusza jej uzasadnione oczekiwania, jako że Regione Marche nie skierował przeciwko niej żadnych zarzutów, chociaż był on poinformowany o zamiarze Comune di Ancona, by oddać wyciąg w zarząd osobie trzeciej;
– po czwarte, twierdzi ona, że cofnięcie wynoszącej 39 000 EUR części funduszy przyznanych w ramach naboru wniosków z 2006 r. jest niezgodne z prawem z tego względu, że udział wynoszący 18% został ustalony arbitralnie i że wykorzystanie wyciągu przez statki rekreacyjne jest niesprzeczne z filozofią EFRR, gdyż sektor żeglugi rekreacyjnej jest sektorem gospodarki pokrewnym sektorowi rybołówstwa; oraz
– po piąte, Comune di Ancona uważa, że Regione Marche nie uzasadnił decyzji z dnia 1 lipca 2011 r., a w szczególności nie przeprowadził oceny skutków cofnięcia tego finansowania, naruszając tym samym zasady dotyczące uprawnień organów administracji do cofnięcia, zawieszenia lub zmiany swych własnych aktów.
III – Pytania prejudycjalne
17. Z powodu swych wątpliwości dotyczących właściwej wykładni art. 30 ust. 4 rozporządzenia Tribunale amministrativo regionale per le Marche, rozpoznający spór w postępowaniu głównym, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy art. 30 ust. 4 rozporządzenia […] należy interpretować w taki sposób, że aby móc ocenić, czy udzielenie koncesji nie powoduje powstania po stronie organu udzielającego koncesji znacznych przychodów lub nienależnej korzyści po stronie koncesjonariusza, należy najpierw sprawdzić, czy obiekt został poddany znacznym modyfikacjom?
2) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie 1), [co rozumie się przez »znaczną modyfikację«, to jest] czy przepis ten dotyczy jedynie modyfikacji fizycznej – co oznaczałoby, że zrealizowany obiekt nie odpowiada temu przewidzianemu w projekcie, którego dofinansowanie zostało zatwierdzone – czy dotyczy on też zmiany funkcjonalnej, i w tym przypadku czy mamy do czynienia ze [»]znaczną modyfikacją[«] w sytuacji, gdy obiekt jest wykorzystywany »również« – ale nie w głównej mierze – do prowadzenia działalności innej niż ta, która została przewidziana w ogłoszeniu o naborze wniosków lub w samym wniosku?
3) W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie 1), czy przepis [art. 30 ust. 1 rozporządzenia] w odniesieniu do przypadków, gdy dofinansowanie ze środków publicznych jest wykorzystywane do wzniesienia obiektów mogących stanowić przedmiot zarządu mającego znaczenie gospodarcze, ma zastosowanie jedynie do etapu budowy obiektu, czy też obowiązek przestrzegania zasad postępowania przetargowego ma zastosowanie również w odniesieniu do udzielenia koncesji na zarządzanie?
4) Czy wykładni art. 30 ust. 4 rozporządzenia […] należy dokonywać w taki sposób, że ustalenie faktyczne, iż udzielona podmiotowi trzeciemu koncesja na zarządzanie nie przysparza znacznych przychodów netto ani nienależnej korzyści przedsiębiorstwu, ani organowi publicznemu, jest pod względem logicznym i prawnym kwestią następczą względem pytania prejudycjalnego (obowiązku przestrzegania zasad procedur przetargowych), czy też przy sprawdzaniu tego, czy istnieje obowiązek przeprowadzenia procedury przetargowej, należy również uwzględnić szczególne wymogi związane ze stosunkiem koncesyjnym?”.
18. Uwagi na piśmie i uwagi ustne zostały przedłożone przez Comune di Ancona, a także przez rząd portugalski oraz Komisję.
IV – Moja analiza
A – Przedmiot pytań
19. Pytania postawione przez sąd odsyłający dotyczą wykładni art. 30 ust. 4 rozporządzenia, który ustanawia podstawową zasadę wdrażania europejskich funduszy strukturalnych, to znaczy zasadę trwałości współfinansowanego działania.
20. W świetle tej zasady fundusze przyznane na działanie nie są przydzielone na nie w sposób definitywny, jeżeli działanie to dozna znacznej modyfikacji w okresie pięciu lat od wydania przez właściwe organy krajowe lub organy zarządzające decyzji w sprawie wkładu tych funduszy. Jeżeli więc państwa członkowskie stwierdzą taką modyfikację, zgodnie z art. 39 ust. 1 rozporządzenia są one zobowiązane do przeprowadzenia niezbędnych korekt finansowych.
21. Ze względu na te przepisy prawa sąd odsyłający stoi przed zadaniem rozstrzygnięcia, czy należy uznać, iż działanie polegające na budowie wyciągu przez Comune di Ancona, która była beneficjentem wsparcia EFRR, w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym doznało „znacznej modyfikacji” w rozumieniu art. 30 ust. 4 rozporządzenia. Między stronami jest bowiem niesporne, że Comune di Ancona oddała wyciąg w zarząd zewnętrznemu usługodawcy, nie przeprowadziwszy uprzednio postępowania przetargowego. W rezultacie powstają dwa pytania. Po pierwsze, czy sporna koncesja pociąga za sobą „znaczną modyfikację” działania w rozumieniu art. 30 ust. 4 rozporządzenia? Po drugie, czy naruszenie przepisów dotyczących zawierania umów koncesyjnych pociąga za sobą skutki w zakresie finansowania ze środków Unii Europejskiej?
22. Aby odpowiedzieć na te pytania, moim zdaniem należy wziąć pod uwagę normy prawa inne niż te, które Tribunale amministrativo regionale per le Marche wskazał wyraźnie w postanowieniu odsyłającym. O ile sąd ten koncentruje wszystkie swe pytania na wykładni art. 30 ust. 4 rozporządzenia, o tyle ja jestem zdania, że należy przywołać art. 12 rozporządzenia, dotyczący zasady zgodności działania z prawem Unii.
23. Uważam także za konieczne przeformułowanie pytań postawionych przez sąd odsyłający, gdyż czasem są one moim zdaniem sformułowane w sposób dwuznaczny(9) .
24. Zważywszy na powyższe, proponuję więc, by analizować łącznie pytania pierwsze i drugie oraz pierwszą część pytania trzeciego(10) . Wszystkie te pytania dotyczą bowiem wykładni pojęcia „znacznej modyfikacji” działania w rozumieniu art. 30 ust. 4 rozporządzenia i powstały na tle stanu faktycznego, w którym zarząd współfinansowanym działaniem został delegowany na zewnętrznego usługodawcę.
25. Następnie zajmę się drugą częścią pytania trzeciego. Dotyczy ona bowiem raczej zakresu ustanowionej w art. 12 rozporządzenia zasady zgodności działania z prawem Unii. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy obowiązek przestrzegania tej zasady, a w szczególności obowiązek przeprowadzenia przetargu, ciąży na beneficjencie funduszy, w przypadku gdy ten, działając w charakterze instytucji zamawiającej, zawiera umowę koncesyjną o zarząd usługami współfinansowanymi z funduszy strukturalnych.
26. Wreszcie zbadam pytanie czwarte, dotyczące w mojej ocenie uściśleń, jakim można poddać wymóg przestrzegania obowiązku przejrzystości. Sąd odsyłający zmierza bowiem do ustalenia, czy obowiązek ten powstaje w przypadku, gdy sporna koncesja nie pozwala na czerpanie jakichkolwiek zysków i gdy jeden tylko podmiot gospodarczy jest zainteresowany podjęciem się zarządu usługami i jest w stanie go sprawować.
27. W świetle powyższych rozważań proponuję zatem, aby Trybunał przeformułował pytania przedłożone przez Tribunale amministrativo regionale per le Marche w sposób następujący:
1) Czy zgodnie z art. 30 ust. 4 rozporządzenia:
a) ocena w sprawie wystąpienia znacznej modyfikacji dotyczy tylko etapu budowy obiektu, czy obejmuje także etap zarządu tym obiektem?
b) pojęcie znacznej modyfikacji działania obejmuje tylko modyfikacje fizyczne lub materialne wykonanego obiektu, czy też rozciąga się także na modyfikacje o charakterze funkcjonalnym, takie jak polegające na wykorzystywaniu obiektu do celów innych niż pierwotnie przewidziane?
c) właściwy organ krajowy powinien zbadać, czy wystąpiła znaczna modyfikacja działania, zanim oceni, czy po stronie organu koncesyjnego lub koncesjonariusza wystąpiła nienależna korzyść?
2) Czy ustanowiona w art. 12 rozporządzenia zasada zgodności działania z prawem Unii, a w szczególności wynikający z niej obowiązek przestrzegania zasad postępowania przetargowego, wymaga uprzedniego ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu przez beneficjenta funduszy, w przypadku gdy działając w charakterze instytucji zamawiającej, beneficjent ten udziela zewnętrznemu usługodawcy koncesji na usługę współfinansowaną z funduszy strukturalnych?
3) Czy w okolicznościach takich jak te występujące w sporze w postępowaniu głównym ustanowiona w art. 12 rozporządzenia zasada zgodności działania z prawem Unii, a w szczególności obowiązek przestrzegania zasad postępowania przetargowego, sprzeciwia się bezpośredniemu udzieleniu koncesji przez instytucję zamawiającą, jeżeli zgodnie z postanowieniami umowy koncesyjnej sporne usługi nie umożliwiają czerpania jakichkolwiek zysków, a w danym sektorze jest tylko jeden podmiot gospodarczy zainteresowany podjęciem się zarządu usługami i będący w stanie go sprawować?
B – W przedmiocie pytania pierwszego, dotyczącego znaczenia i zakresu pojęcia „znacznej modyfikacji” w rozumieniu art. 30 ust. 4 rozporządzenia
28. Pytanie pierwsze, w postaci nadanej przeze mnie po przeformułowaniu, łączy w sobie kilka zagadnień dotyczących zakresu art. 30 ust. 4 rozporządzenia oraz znaczenia pojęcia znacznej modyfikacji działania.
29. Jakkolwiek odpowiedź na te pytania wyłania się z brzmienia tego przepisu i z jego miejsca w ogólnej systematyce rozporządzenia, to jednak narzuca się ona zwłaszcza przy uwzględnieniu celów, do jakich zmierza prawodawca unijny.
30. Przypominam, że zgodnie z art. 30 ust. 4 rozporządzenia:
„[...] działanie zachowuje wkład z funduszy, jedynie wówczas, gdy to działanie, w okresie pięciu lat od daty decyzji właściwych organów krajowych lub instytucji zarządzającej w sprawie wkładu funduszy, nie podlega znacznym modyfikacjom:
a) wpływającym na jej [jego] charakter lub warunki jej [jego] wykonania lub przyznające firmie [przedsiębiorstwu] lub instytucji publicznej [podmiotowi prawa publicznego] nienależne korzyści; oraz
b) wynikającym albo ze zmiany charakteru własności danej pozycji infrastruktury, albo zaprzestania lub zmiany lokalizacji działalności produkcyjnej.
[…]”(11) .
31. Artykuł 30 ust. 4 rozporządzenia ustanawia podstawową zasadę działania funduszy strukturalnych, to znaczy zasadę trwałości projektów i działań zrealizowanych przez beneficjentów funduszy.
32. Mocą tej zasady na państwach członkowskich spoczywa obowiązek dbałości o to, by inwestycje realizowane przez Unię w przedsiębiorstwach i infrastrukturze regionalnej były efektywne, należycie wykorzystane i aby mogły być amortyzowane przez dostatecznie długi okres(12) . W konsekwencji państwa te muszą zapewnić – poprzez kontrolę, która w mojej ocenie winna być szczególnie ścisła – aby beneficjent funduszy nie wprowadzał w działaniu modyfikacji, które mogłyby je pozbawić właściwego mu charakteru lub spowodować odstąpienie przez nie od celów pierwotnie przewidzianych w programie operacyjnym i w DOCUP, albo też stanowić sprzeniewierzenie funduszy(13) .
33. Prawodawca unijny dąży zatem do zagwarantowania, by w ciągu pięciu lat następujących po wydaniu decyzji zatwierdzającej finansowanie każdy projekt i każdy wydatek współfinansowany z funduszy strukturalnych wciąż odpowiadał zasadom kwalifikacji materialnej i geograficznej, o których mowa w szczególności w art. 30 ust. 1 rozporządzenia(14), a także celom spójności gospodarczej i społecznej, do których zmierza finansowanie ze środków Unii Europejskiej.
34. Niemniej jednak prawodawca unijny nie miał zamiaru objąć wszelkich modyfikacji, jakim może podlegać działanie w toku jego realizacji. Działanie to może bowiem zaznać zmian nieprzewidzianych, związanych przykładowo z kontekstem społeczno‑gospodarczym, a także zdarzeń w fazie wykonawczej, nieuniknionych w inwestycjach długoterminowych. Tymczasem nie chodzi o to, by sparaliżować realizację działania i czynności władz poprzez wymóg kontroli wszelkich modyfikacji, nawet tych najdrobniejszych. Prawodawca unijny ma zatem na względzie tylko istotne modyfikacje działania. W świetle art. 30 ust. 4 rozporządzenia znaczenie tych modyfikacji należy oceniać z uwzględnieniem skutków, jakie wywołują one dla kwalifikacji działania do finansowania.
35. W art. 30 ust. 4 lit. a) rozporządzenia prawodawca unijny ma bowiem na uwadze modyfikacje istotne, które odmieniają charakter działania lub wpływają na warunki jego wdrożenia, czy też przysparzają instytucji publicznej lub przedsiębiorstwu nienależnych korzyści. Jest oczywiste, że takie okoliczności modyfikują w sposób istotny realizację projektu w porównaniu z tym, co pierwotnie przewidywano, i mogą podać w wątpliwość samo kwalifikowanie się działania do finansowania ze środków Unii Europejskiej.
36. Ponadto w art. 30 ust. 4 lit. b) rozporządzenia prawodawca unijny ogranicza krąg modyfikacji do tych, u których podstawy leży albo zmiana w charakterze własności infrastruktury, albo zaprzestanie działalności produkcyjnej lub zmiana jej lokalizacji.
37. Przepisy te określają w sposób bardzo jasny przesłanki znacznej modyfikacji działania, i jak wynika to z zastosowania spójnika koniunkcji „i”, określone przez nie warunki należy spełnić łącznie.
38. Po przedstawieniu powyższych uwag należy obecnie odpowiedzieć na poszczególne pytania sądu odsyłającego.
39. W pierwszej kolejności sądzę, że kontrola, do jakiej sprawowania państwo członkowskie jest zobowiązane na podstawie art. 30 ust. 4 rozporządzenia, powinna dotyczyć nie tylko etapu wykonania obiektu, ale także warunków, według których obiekt ten jest zarządzany i wykorzystywany.
40. Nie podzielam zatem stanowiska, jakie w tym względzie Komisja wyraziła na rozprawie.
41. Nawet bowiem jeśli finansowanie ze środków Unii Europejskiej obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych, sądzę, że zakres zastosowania zakazu określonego w art. 30 ust. 4 rozporządzenia jest szerszy i rozciąga się na warunki zarządu i wykorzystywania spornej infrastruktury.
42. Wykładnię tę należy przyjąć ze względu na zasadę trwałości, która sama w sobie byłaby pozbawiona skuteczności (effet utile), gdyby jej zastosowanie było ograniczone tylko do etapu robót budowlanych.
43. Należy ją przyjąć także ze względu na cele, do jakich zmierza prawodawca unijny.
44. Unia Europejska finansuje bowiem nie tylko budowę danego obiektu, nawet najbardziej ambitnego; dotuje ona także działanie realizujące określony, długofalowy cel. Zarząd tym działaniem powinien stanowić środek zaradczy dla strukturalnych problemów społeczno‑gospodarczych danego obszaru, na przykład poprzez tworzenie miejsc pracy, jeżeli stopa bezrobocia przekracza średnią dla Unii, poprzez wspieranie innowacyjności w sektorach poddawanych restrukturyzacji albo też poprzez wkład w ochronę środowiska w obszarach szczególnie zdegradowanych. Tymczasem cele te można osiągnąć, tylko jeżeli finansowanie ze środków Unii Europejskiej i związana z nim kontrola dotyczą całokształtu czynności i wydatków wiążących się z realizacją działania, która to realizacja zawiera w sobie w sposób konieczny zasady wdrażania i zarządu. Tylko w ten sposób można również zapewnić efektywność finansowania, zapobiegając sprzeniewierzaniu funduszy poprzez ich zużycie na projekt, który nie przyczynia się już do urzeczywistniania celów EFRR z powodu modyfikacji sposobu jego wdrożenia lub zarządu, takich jak zmiana polegająca na jego sprzedaży podmiotowi prywatnemu.
45. Wykładnię tę wspiera nadto brzmienie art. 30 ust. 4 rozporządzenia.
46. Po pierwsze, prawodawca unijny odnosi się do modyfikacji, którym działanie może podlegać „w okresie pięciu lat” od wydania decyzji o przyznaniu finansowania. To z konieczności oznacza, że modyfikacje, o których tu mowa, dotyczą nie tylko etapu wykonania obiektu, ale także zasad jego uruchomienia i zarządu. Po drugie, w art. 30 ust. 4 lit. a) rozporządzenia prawodawca unijny odnosi się wprost do modyfikacji, które mogą wpłynąć na „charakter” lub „warunki wykonania [wdrożenia]” działania, co zakłada bardzo szeroki przedmiotowy zakres zastosowania.
47. Wobec tego kontrola, którą właściwy organ krajowy zobowiązany jest prowadzić na podstawie art. 30 ust. 4 rozporządzenia, powinna dotyczyć nie tylko rzeczywistego wykonania i zgodności parametrów fizycznych działania w stosunku do projektu, ale także przestrzegania zasad jego wdrożenia i zarządu, jak zostały one opisane w umowie o finansowanie.
48. Podążając tą drogą rozumowania, uważam, że prawodawca unijny ma na względzie nie tylko modyfikacje materialne czy techniczne wpływające na przykład na konstrukcję infrastruktury, ale także wszelkie modyfikacje odnoszące się do jej funkcjonowania(15) .
49. Pojęcie modyfikacji należy przyjąć w szerokim rozumieniu i objąć nim wszelkie rodzaje modyfikacji, którym może podlegać działanie w toku jego realizacji.
50. Mogą one zatem mieć charakter materialny lub techniczny, na przykład beneficjent może realizować działanie według harmonogramu różniącego się od pierwotnie przewidzianego lub wybrać materiały lub usługi różniące się od określonych w umowie o finansowanie. Modyfikacje mogą mieć również charakter finansowy – gdy beneficjent nie dokonuje przewidzianych wydatków lub zmniejsza liczbę nowo utworzonych stanowisk pracy i związane z nimi koszty osobowe. Mogą również mieć charakter funkcjonalny, jeśli beneficjent wykorzystuje obiekt do celów innych niż pierwotnie przewidziane, jak to miało miejsce w sprawie w postępowaniu głównym.
51. Wreszcie brzmienie i sposób sformułowania art. 30 ust. 4 rozporządzenia pozwalają odpowiedzieć na ostatnie z zagadnień przedłożonych przez sąd odsyłający.
52. Sąd ten zmierza do ustalenia, czy właściwy organ krajowy jest zobowiązany do tego, by uprzednio zweryfikować, czy wystąpiła znaczna modyfikacja spornego działania, zanim zbada on, czy przyznanie koncesji wywołuje nienależne korzyści dla organu koncesyjnego lub koncesjonariusza.
53. Przyznanie nienależnej korzyści może w istocie wynikać ze znacznej modyfikacji działania, na przykład zmierzającej do poszerzenia spektrum działalności beneficjenta. Jednakże w świetle art. 30 ust. 4 rozporządzenia kontrola odnosząca się do wystąpienia nienależnej korzyści nie jest zależna od uprzedniego stwierdzenia znacznej modyfikacji działania. Przeciwnie, wystąpienie takiej korzyści jest elementem składowym pojęcia znacznej modyfikacji działania.
54. Krajowy organ kontroli nie jest zatem zobowiązany do weryfikowania, czy działanie doznało znacznej modyfikacji, dla potrzeb oceny, czy po stronie organu koncesyjnego lub koncesjonariusza wystąpiła nienależna korzyść. Zatem wystarczy, że stwierdzi on taką korzyść i zbada, czy jej źródłem jest jedna z przyczyn określonych w art. 30 ust. 4 lit. b) rozporządzenia, aby wywiódł on wniosek, że doszło do znacznej modyfikacji działania.
55. Zastosowanie omówionych właśnie zasad w sprawie w postępowaniu głównym przedstawia dla mnie pewną trudność z uwagi na niewielki zakres znanych mi przesłanek. Ponadto rozprawa dała asumpt do pewnych wątpliwości, których nie jestem w stanie rozwiać. Zatem to do właściwego sądu krajowego będzie należeć zbadanie – zgodnie z omówionymi zasadami i w świetle całokształtu okoliczności faktycznych sprawy – czy beneficjent funduszy, to znaczy Comune di Ancona, nie dokonał modyfikacji charakteru i warunków wdrożenia działania współfinansowanego przez EFRR w sposób sprzeczny z art. 30 ust. 4 rozporządzenia.
56. W sprawie w postępowaniu głównym jest oczywiste, że Comune di Ancona oddała wyciąg w zarząd zewnętrznemu usługodawcy w okolicznościach, które nie tylko są niejasne, ale także wydają się sprzeczne z prawem. Jak wiadomo, ten sposób zarządu nie został wyraźnie przewidziany w umowie o finansowanie, jednakże Regione Marche – jako organ zarządzający DOCUP – udzielił nań swojej zgody. Wiadomo również, że zarząd ten został powierzony spółdzielni tymczasowo (na dwanaście miesięcy) i bez postępowania przetargowego. W owym czasie Comune di Ancona uzasadniała tę decyzję szczególną sytuacją niecierpiącą zwłoki, która grozi infrastrukturze niszczeniem. Niemniej jednak stwierdzam, że to, co miało być tymczasowe, stało się trwałe, gdyż po ośmiu latach eksploatacji spółdzielnia wciąż odpowiada za zarząd wyciągiem.
57. Przyznano również, że wyciąg wykonany przez Comune di Ancona jest wykorzystywany przez statki rekreacyjne w proporcji szacowanej na 18%, jakkolwiek o takim sposobie jego wykorzystania nie było mowy w umowie o finansowanie z 2006 r.
58. To do właściwego sądu krajowego będzie należeć rozpatrzenie zagadnienia, czy modyfikacje te są na tyle istotne, że odmieniły one kwalifikację działania do finansowania ze środków Unii Europejskiej w rozumieniu art. 30 ust. 4 rozporządzenia.
59. Ja jednak pragnę sformułować następujące uwagi.
60. Jak sądzę, w odniesieniu do warunków określonych w art. 30 ust. 4 lit. a) rozporządzenia umowa zawarta pomiędzy Comune di Ancona a spółdzielnią ogranicza wpływ koncesji na warunki uruchomienia i wykorzystywania wyciągu, a także na czerpane na jej podstawie zyski.
61. Z postanowienia odsyłającego wynika, że umowa koncesyjna została sformułowana w ten sposób, iż ani Comune di Ancona, ani koncesjonariusz nie mogą czerpać zysków z zarządu wyciągiem. Co do cen świadczonych usług, wydaje się, że zostały one zrównane z najniższymi cenami stosowanymi w portach Regione Marche i że pokrywają jedynie koszty eksploatacji wyciągu. Co do opłaty rocznej wnoszonej przez koncesjonariusza, jest ona proporcjonalna do wydatków poniesionych przez Comune di Ancona na roboty budowlane i została skalkulowana tak, aby ani po stronie organu koncesyjnego, ani koncesjonariusza nie powstały istotne przychody netto(16) . Co więcej, w świetle umowy koncesyjnej koncesjonariusz jest zobowiązany do przestrzegania mających zastosowanie przepisów unijnych, do zachowania publicznego charakteru i przeznaczenia obiektu oraz do umożliwienia korzystania zeń wszystkim statkom rybackim, które tego zażądają; jest także zobowiązany do przedstawiania co pół roku szczegółowego sprawozdania z zarządu, wykazującego zgodność z art. 29 i 30 rozporządzenia. Ponadto nie może on modyfikować warunków wdrożenia działania ani wykonywać działalności zarobkowej.
62. Stwierdziwszy to, sądzę jednakże, że sąd krajowy powinien zważyć na korzyści, jakie spółdzielnia mogła wynieść pośrednio z nieprzeprowadzenia postępowania przetargowego i z dorozumianego odnawiania koncesji od ponad ośmiu lat.
63. Co się tyczy teraz udostępnienia wyciągu statkom rekreacyjnym, inicjatywa taka może leżeć w interesie dobrego zarządu finansowego. Sąd krajowy powinien jednak upewnić się, że dla działalności tej prowadzona jest odrębna ewidencja księgowa i że pozostaje ona w rozsądnych proporcjach. Nie jest bowiem wykluczone, że poszerzenie zakresu działalności może wpłynąć na charakter oraz na zasady wdrażania działania. Może także dawać przychody, jakie nie były pierwotnie przewidywane w ramach umowy o finansowanie. W tym względzie warto wskazać, że w ogłoszeniu o naborze wniosków z 2006 r.(17) czynności i wydatki związane z wykorzystywaniem wyciągu przez statki rekreacyjne zostały wyłączone z finansowania ze środków Unii Europejskiej. Ogłoszenie o naborze wniosków z 2006 r. przewiduje wprost, że jeżeli finansowana infrastruktura służy innym sektorom, beneficjent funduszy jest zobowiązany do rozdziału kosztów dających się przyporządkować do sektora rybołówstwa oraz kosztów przynależących do innych sektorów działalności i tylko wydatki poniesione w związku z sektorem rybołówstwa – które powinny stanowić co najmniej 50% czynności – podlegają finansowaniu.
64. Co się tyczy warunków określonych w art. 30 ust. 4 lit. b) rozporządzenia, jedynie przesłanka zmiany charakteru własności może sprawiać trudności, gdyż przesłanki zaprzestania działalności produkcyjnej lub zmiany jej lokalizacji można natychmiast pominąć. Oczywiście wydaje się, że umowa koncesyjna stanowi, iż obiekt pozostaje własnością Comune di Ancona. Niemniej jednak są różne sposoby wykonywania uprawnień związanych z prawem własności. Tymczasem jeżeli Comune di Ancona nabyła własność spornej infrastruktury w części dzięki finansowaniu ze środków Unii Europejskiej, prawa związane z tą własnością powinny w mojej ocenie być wykonywane w sposób zgodny ze społecznie użytecznym celem, do którego zmierza EFRR. Sądzę zatem, że sąd krajowy będzie zobowiązany do dokonania oceny sposobu, w jaki Comune di Ancona wykonuje swe uprawnienia właścicielskie, upewniając się, że cele, do których zmierza Comune di Ancona, są tożsame z celami określonymi w umowie o finansowanie.
65. Zważywszy na całokształt powyższych rozważań, uważam, że art. 30 ust. 4 rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż:
– kontrola wystąpienia znacznej modyfikacji działania dotyczy wszelkich czynności związanych z realizacją działania, która obejmuje w sposób konieczny wykonanie robót budowlanych oraz zasady wdrażania i zarządu tym działaniem;
– pojęcie modyfikacji działania obejmuje wszelkie modyfikacje, jakim może podlegać działanie w toku jego realizacji, o charakterze materialnym, technicznym, finansowym czy też funkcjonalnym, a
– krajowy organ kontroli nie jest zobowiązany do badania, czy działanie doznało znacznej modyfikacji, dla potrzeb oceny, czy po stronie podmiotu prawa publicznego lub przedsiębiorstwa wystąpiła nienależna korzyść, ponieważ korzyść ta jest elementem składowym pojęcia znacznej modyfikacji.
C – W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego, dotyczących zakresu zasady zgodności działania z prawem Unii
66. W pytaniach drugim i trzecim sąd odsyłający zasadniczo wnosi do Trybunału o ustalenie, czy zasada zgodności działania z prawem Unii określona w art. 12 rozporządzenia, a w szczególności obowiązek przestrzegania zasad postępowania przetargowego, wymaga, by beneficjent funduszy działający w charakterze instytucji zamawiającej przestrzegał wynikającego z niej obowiązku przejrzystości, w przypadku gdy beneficjent ten zawiera umowę koncesyjną odnoszącą się do zarządu usługami współfinansowanymi z funduszy strukturalnych.
67. Aby odpowiedzieć na te pytania, należy przede wszystkim określić, jaki jest – w ramach rozporządzenia – zakres zasady zgodności operacji z prawem unijnym, a w szczególności zakres wynikającego z niej obowiązku przejrzystości.
68. Na wstępie należy przypomnieć, że zasada zgodności działania z prawem Unii jest podstawową zasadą rządzącą kwalifikowaniem działania do finansowania ze środków unijnych.
69. Zasada ta została ustanowiona w art. 12 rozporządzenia, który jest zawarty w tytule I rozporządzenia: „Zasady ogólne”.
70. Została ona przeniesiona do art. 11 modelu umowy o przyznanie środków finansowych EFRR(18) i – jako że stanowi kluczowy element wniosku o dotację – do wszelkich przewodników informacyjnych przeznaczonych dla wnioskodawców(19), a także wszystkich umów o finansowanie zawartych z bezpośrednimi beneficjentami funduszy. Zasada ta jest także zawarta w przepisach krajowych lub regionalnych, jak wynika to z art. 5 legge regionale n. 14 (ustawy regionalnej nr 14) z dnia 2 października 2006 r.(20) .
71. Zgodnie z art. 12 rozporządzenia(21) każdy projekt będący przedmiotem finansowania przez fundusze strukturalne, a zatem każdy wiążący się z nim wydatek, musi być zgodny z politykami i działaniami prowadzonymi przez prawodawcę unijnego. Owa zasada zgodności ma na celu zapobieżenie finansowaniu przez Unię projektów sprzecznych z postanowieniami traktatów i z politykami, na których straży stoi prawodawca unijny.
72. Prawodawca unijny akcentuje w szczególności potrzebę przestrzegania reguł konkurencji, przepisów w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz przepisów mających na celu wspieranie równości kobiet i mężczyzn, a także ochronę środowiska naturalnego.
73. Uważam, że prawodawca unijny wymaga od beneficjenta funduszy przestrzegania tych obowiązków podczas całego okresu realizacji działania. Określa bowiem zgodność z prawem Unii za pomocą nader szerokiego wyrażenia: „[d]ziałania finansowane przez fundusze”. Tymczasem zaprojektowanie obiektu, roboty budowlane polegające na jego wzniesieniu lub renowacji, zakup materiałów lub usług, organizacja związanych z nim usług i zarząd nimi, rekrutacja lub kwalifikacje personelu składają się na to samo działanie korzystające ze współfinansowania.
74. Wykładnię tę należy przyjąć, by zagwarantować skuteczność (effet utile) art. 12 rozporządzenia.
75. Jak bowiem wspierać równość między mężczyznami a kobietami, o której mowa w art. 23 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, jeżeli zasada zgodności nie ma zastosowania do przyjętych w ramach działania warunków zatrudnienia, pracy i wynagrodzenia? Dalej, jak zagwarantować ochronę środowiska naturalnego w rozumieniu art. 191 TFUE, jeżeli z zakresu zastosowania art. 12 rozporządzenia wykluczamy przepisy dotyczące gospodarki odpadami lub metod produkcji w przedsiębiorstwie?
76. Jestem zatem zdania, że bezpośredni beneficjent funduszy działający w charakterze instytucji zamawiającej zobowiązany jest do przestrzegania reguł konkurencji, a także przepisów w sprawie udzielania zamówień publicznych, gdy postanawia zwrócić się do zewnętrznego usługodawcy czy to celem wykonania robót budowlanych, zakupu sprzętu, czy też w celu zarządzania usługami(22) .
77. Co sądzić na temat przypadku, gdy bezpośredni beneficjent funduszy postanawia udzielić koncesji na zarząd współfinansowanymi usługami?
78. Jakkolwiek w art. 12 rozporządzenia mowa jest wprost o przestrzeganiu przepisów w sprawie udzielania zamówień publicznych, to jednak nie oznacza to wcale, że wyłączony jest z niego obowiązek przestrzegania przepisów w sprawie zawierania umów koncesyjnych.
79. Po pierwsze, przepis ten wymaga wprost przestrzegania reguł konkurencji, co oznacza, że organ działający w charakterze instytucji zamawiającej powinien przeprowadzić przetarg w zakresie bądź to zamówień publicznych, bądź też udzielenia koncesji na usługi.
80. Po drugie, chociaż według obecnego stanu prawa Unii umowy koncesyjne na usługi nie są uregulowane żadnym aktem prawa wtórnego(23), to jednak, jak każdy akt władzy państwowej określający warunki, jakim poddane jest prowadzenie działalności gospodarczej, przyznanie koncesji powinno być dokonywane zgodnie z zasadami ustanowionymi w traktacie i być podporządkowane wynikającym z niego wymogom, w postaci nadanej im w orzecznictwie Trybunału.
81. I tak, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że organy władzy publicznej zawierające takie umowy zobowiązane są do przestrzegania zasad swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, ustanowionych, odpowiednio, w art. 49 TFUE i 56 TFUE, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości(24) .
82. Obowiązek przejrzystości stanowi konkretny i szczególny wyraz zasady równego traktowania. Zasada ta stanowi podstawową zasadę prawa Unii(25), której przestrzeganie jest nakazem adresowanym do państw członkowskich, gdy tylko działają one w polu zastosowania prawa Unii(26) .
83. Obowiązek przejrzystości, który ciąży na organach władzy publicznej przy zawieraniu umów koncesyjnych, wymaga zagwarantowania na rzecz wszystkich potencjalnych oferentów odpowiedniego stopnia jawności postępowania w sprawie udzielania koncesji(27) . Ma to umożliwić otwarcie na konkurencję procedury udzielania koncesji na usługi – na szczeblu lokalnym, krajowym czy też europejskim – tak by przedsiębiorstwa położone w innych państwach członkowskich mogły wyrazić swoje zainteresowanie koncesją. Obowiązek ten ma także gwarantować równość traktowania wszystkich oferentów, a w szczególności przejrzysty wybór kandydata. Ma to na celu zapobieżenie nie tylko stronniczości, ale także korupcji i arbitralności w procesie udzielania koncesji.
84. Zważywszy na powyższe, jestem zatem zdania, że ustanowiona w art. 12 rozporządzenia zasada zgodności z prawem Unii wymaga, by beneficjent funduszy działający w charakterze instytucji zamawiającej przestrzegał obowiązku przejrzystości, a także wynikających z niego obowiązków ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu, zanim zawrze on umowę koncesyjną o zarząd usługami współfinansowanymi z funduszy strukturalnych.
85. W sprawie w postępowaniu głównym skłonny jestem zatem sądzić, że bezpośrednie udzielenie spółdzielni koncesji przez Comune di Ancona, bez uprzedniego zaproszenia do składania ofert czy przetargu, stanowi naruszenie wyżej wymienionych przepisów i zasad.
86. W postanowieniu sąd odsyłający zapytuje jednak Trybunał, czy Comune di Ancona może zasadnie uwolnić się od obowiązku przeprowadzenia przetargu z tego względu, iż koncesja dotycząca wyciągu nie pozwala na czerpanie jakichkolwiek zysków, a w rozpatrywanym sektorze jest tylko jeden podmiot gospodarczy zainteresowany podjęciem się zarządu usługami i będący w stanie go sprawować.
87. Aby odpowiedzieć na to pytanie, trzeba przeanalizować sytuacje, w których Trybunał i prawodawca unijny wywiedli pewne uściślenia obowiązku przejrzystości.
88. W pierwszej kolejności z utrwalonego orzecznictwa wynika, że obowiązek przejrzystości ma zastosowanie, w przypadku gdy koncesja na usługi może być przedmiotem zainteresowania przedsiębiorstwa położonego w państwie członkowskim innym od tego, w którym koncesja ta jest udzielana(28) . Obowiązek przejrzystości nie oznacza zatem koniecznie obowiązku przeprowadzenia przetargu, jeżeli na podstawie obiektywnych okoliczności wykaże się, że koncesją nie mogłyby być zainteresowane przedsiębiorstwa położone w innym państwie członkowskim – o ile jednak przedsiębiorstwa te zostały powiadomione i stworzono im możliwość wyrażenia zainteresowania koncesją. Trybunał uważa, że w takiej sytuacji skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt hipotetyczne i pośrednie, aby można było stwierdzić ewentualne naruszenie traktatu(29) .
89. W świetle tego orzecznictwa do właściwych władz krajowych należy zatem zapewnienie, by dane postępowanie w sprawie udzielenia koncesji, niekoniecznie podlegające obowiązkowi przeprowadzenia przetargu, dało przedsiębiorstwom danego sektora dostęp do odpowiednich informacji dotyczących koncesji oraz – w razie takiej ich woli – umożliwiło wyrażenie zainteresowania koncesją. Zgodnie z wyżej wymienionym orzecznictwem spoczywa na nich także obowiązek zbadania, czy zachodzą obiektywne okoliczności – takie jak niewielkie znaczenie gospodarcze – które pozwalałyby twierdzić, że przedsiębiorstwa położone w innych państwach członkowskich nie byłyby tą koncesją zainteresowane.
90. W drugiej kolejności należy wskazać na akty prawne przyjęte przez prawodawcę unijnego w dziedzinie zamówień publicznych i koncesji na usługi.
91. W zakresie zamówień publicznych na usługi z art. 31 pkt 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu i bez uprzedniego przetargu, jeżeli w toku procedury otwartej lub ograniczonej nie złożono żadnej oferty lub żadnej odpowiedniej oferty lub jeżeli z przyczyn technicznych zamówienie może zostać udzielone jedynie określonemu wykonawcy(30) .
92. W zakresie koncesji na usługi Komisja wprowadziła odstępstwo od obowiązku ogłoszenia i uprzedniego przetargu w wyżej wymienionym projekcie dyrektywy. Otóż zgodnie z art. 26 ust. 5 lit. b) tego projektu instytucja zamawiająca nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o koncesji, jeżeli usługi mogą zostać dostarczone wyłącznie przez określonego wykonawcę z powodu braku konkurencji ze względów technicznych, gdy nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów koncesji.
93. Jak wynika to z motywu 19 wspomnianego projektu, Komisja ma na względzie przypadki, w których od początku jest oczywiste, że publikacja ogłoszenia nie zapewni udziału większej liczby konkurentów, zwłaszcza dlatego, że obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca, który może wykorzystać daną koncesję. Niemniej jednak Komisja wyjaśnia, że tylko sytuacje obiektywnej wyłączności mogą uzasadniać udzielenie wykonawcy koncesji bez ogłoszenia, to znaczy jeżeli sytuacja wyłączności nie zaistniała w wyniku działań samej instytucji zamawiającej w perspektywie przyszłego postępowania o udzielenie koncesji oraz o ile w wyniku pogłębionej oceny okaże się, że nie istnieją żadne odpowiednie rozwiązania zastępcze.
94. Sądzę, że w sprawie w postępowaniu głównym owe akty prawne należy odczytywać w świetle wymogów wynikających z zaangażowania pomocy ze środków funduszy strukturalnych. Skoro bowiem sporna koncesja dotyczy usług współfinansowanych z EFRR, należy uwzględnić spoczywające na instytucji zamawiającej obowiązki w zakresie wyboru koncesjonariusza.
95. Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynika(31), że sporne finansowanie ma przyczynić się do realizacji celu 2, to znaczy wsparcia przeobrażeń gospodarczych i społecznych obszarów borykających się z problemami strukturalnymi, a zwłaszcza dotkniętych kryzysem obszarów zależnych od rybołówstwa, takich jak tereny portowe Comune di Ancona(32) . Obszary te definiuje się jako pasy nadbrzeżne, w których udział zatrudnienia w sektorze rybołówstwa jako procent ogólnego zatrudnienia jest znaczny i które stojąc w obliczu strukturalnych problemów społeczno‑gospodarczych związanych z restrukturyzacją sektora rybołówstwa, są dotknięte znaczącym ograniczeniem liczby miejsc pracy w tym sektorze(33) .
96. W sprawie w postępowaniu głównym sporne finansowanie ma nie tylko umożliwić modernizację infrastruktury portowej i rozwój działalności produkcyjnej i handlowej w zakresie produktów rybołówstwa, ale także stymulować lokalną gospodarkę i regionalną konkurencyjność, wspierając zwłaszcza zatrudnienie w regionie. Z treści ogłoszenia o naborze wniosków z 2006 r. wynika zresztą jasno, że jako priorytetowe potraktowane zostały projekty, które oferują najlepszy stosunek zrealizowanych inwestycji do nowo utworzonych miejsc pracy w regionie(34) . Działanie współfinansowane z EFRR ma zatem zasięg gminny i regionalny. Wobec tego sądzę, że krąg przedsiębiorstw, które mogłyby podjąć się zarządu wyciągiem, jest z tego powodu ograniczony i aby odpowiadać priorytetom i kryteriom kwalifikacji określonym w ramach programu operacyjnego i w DOCUP, powinien on pozostać na szczeblu regionu. Ogłoszenie o koncesji powinno zatem uwzględniać tę specyfikę, a wybór koncesjonariusza winien zależeć od szczególnej charakterystyki lokalnej rozpatrywanego rynku, tak aby zachowane były cele EFRR.
97. W świetle tych przesłanek wnoszę, aby to właściwy sąd krajowy dokonał oceny, czy uwzględniając okoliczności sprawy w postępowaniu głównym, Comune di Ancona mogła zasadnie zaniechać przeprowadzenia przetargu przed udzieleniem spornej koncesji. Jako że zaniechanie to stanowi odstępstwo od obowiązku przejrzystości, nieokreślonego jeszcze szczegółowo przez prawodawcę unijnego, jego zastosowanie powinno podlegać szczególnie ścisłej kontroli sądu krajowego.
98. Po pierwsze, sąd ten powinien zbadać, czy postępowanie odpowiadało wymogowi minimalnej przejrzystości, który choć niekoniecznie oznacza obowiązek przeprowadzenia przetargu, to umożliwił jednak przedsiębiorstwom danego sektora powzięcie wiadomości o zamiarze udzielenia koncesji i wyrażenie zainteresowania tą koncesją – jeżeli taka byłaby ich wola.
99. Po drugie, sąd krajowy powinien zbadać, czy brak przetargu może być uzasadniony obiektywnymi okolicznościami związanymi z charakterem koncesji i wymaganymi kompetencjami technicznymi, liczbą i lokalizacją usługodawców, którzy mogliby na ów przetarg odpowiedzieć, a także okolicznościami zarządu usługami, a zwłaszcza wymogami wynikającymi z zaangażowania pomocy ze środków EFRR.
100. W odniesieniu do przejrzystości postępowania uważam, że nie odpowiada ona niezbędnemu minimum. Stan faktyczny sprawy wydaje się wskazywać na dość niejasne okoliczności, w których udzielono koncesji. Domagają się one od sądu krajowego kontroli szczególnie ścisłej, jeżeli chcemy uniknąć tego, by praktyki lokalne takie jak ta sporna w postępowaniu głównym stworzyły zagrożenie dla finansowania ze środków Unii Europejskiej.
101. W niniejszej sprawie żadna okoliczność faktyczna nie pozwala przyjąć, że udzielenie koncesji nastąpiło w drodze negocjacji i po przeprowadzeniu konsultacji z różnymi podmiotami gospodarczymi tego sektora. Faktycznie wydaje się, że nie przedsięwzięto żadnych kroków w celu zidentyfikowania przedsiębiorstw, które mogłyby być zainteresowane zarządem infrastrukturą, oraz powiadomienia ich, czy to na szczeblu lokalnym, regionalnym, czy też krajowym. Ponadto racje przywołane przez Comune di Ancona celem uzasadnienia nieprzeprowadzenia postępowania przetargowego oraz charakteru tymczasowego koncesji różnią się od siebie. W uchwale nr 192 z dnia 19 kwietnia 2005 r. Comune di Ancona wskazuje na sytuację niecierpiącą zwłoki, która grozi infrastrukturze niszczeniem(35) . Na rozprawie powołuje się ona na brak wykazu przedsiębiorstw sektora. W tych okolicznościach nader trudno jest mi podzielić tezę, zgodnie z którą nie istniał żaden inny podmiot gospodarczy zainteresowany zarządem wyciągiem i będący w stanie go sprawować, a także uznać to za obiektywną okoliczność, która może zwolnić Comune di Ancona z obowiązku przeprowadzenia przetargu.
102. Rzecz jasna, zarząd wyciągiem wymaga szczególnych kompetencji technicznych, Comune di Ancona wymagała zresztą doświadczenia nieodzownego dla efektywnego i bezpiecznego zarządu tą infrastrukturą(36) . Jest także prawdą, że rozpatrywany sektor charakteryzuje się niewielką konkurencją, gdyż prawie wszystkie przedsiębiorstwa zajmujące się rybołówstwem w akwenie Ankony są zrzeszone w spółdzielni. Niemniej jednak nie zwalnia to Comune di Ancona z obowiązku zwrócenia się do kilku przedsiębiorstw, które nie są członkami spółdzielni, po to, aby powiadomić je o swoim zamiarze udzielenia koncesji i by mogły one ewentualnie przedłożyć swoje oferty.
103. Co do istnienia obiektywnych okoliczności, nie uważam, że brak zysków czerpanych z koncesji może zwolnić instytucję zamawiającą z obowiązku przeprowadzenia przed udzieleniem koncesji przetargu.
104. Koncesja na usługi sama przez się daje bowiem ograniczone przychody. Umowa ta jest delegowanym sposobem zarządu usługami publicznymi, przez którą podmiot publiczny powierza zewnętrznemu usługodawcy zarząd działalnością leżącą w interesie ogólnym. Powierzone usługi powinny oczywiście zostać zorganizowane w sposób umożliwiający pokrycie rzeczywiście poniesionych kosztów, poprzez opłatę pobieraną przez koncesjonariusza od użytkowników usług. Niemniej jednak koncesjonariusz wykonuje usługi na własny koszt i podejmuje związane z tą działalnością ryzyka. Ponieważ działalność w interesie ogólnym może rodzić trudności związane z zarządem i opłacalnością, koncesja pociąga za sobą zawsze przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka gospodarczego, wraz z ewentualnością, że nie odzyska on inwestycji poczynionych i kosztów poniesionych w trakcie eksploatacji obiektów i usług(37) .
105. Uważam prócz tego, że znaczenie gospodarcze umowy koncesyjnej nie ogranicza się do zysków osiąganych z powierzonych usług. O ile bowiem przychody są ograniczone, o tyle umowa koncesyjna może przedstawiać istotne znaczenie gospodarcze z uwagi na charakter i przedmiot koncesji. Przykładowo, sporna koncesja dotyczy zarządu infrastrukturą niezbędną do prowadzenia działalności portowej, położoną w stosunkowo ważnym porcie Morza Adriatyckiego. W konsekwencji przyznanie takiej koncesji może moim zdaniem przedstawiać sobą istotne znaczenie gospodarcze, które może stać się przedmiotem zainteresowania przedsiębiorstw mających siedzibę w innych państwach członkowskich.
106. Wobec tego uważam, że brak zysków czerpanych z koncesji sam w sobie nie uzasadnia nieprzeprowadzenia postępowania przetargowego.
107. W świetle całokształtu powyższych rozważań i uwzględniwszy szczególnie niejasne okoliczności, w jakich udzielono koncesji na zarząd wyciągiem, mam wrażenie, że bezpośrednie jej udzielenie spółdzielni przez Comune di Ancona nie jest zgodne z wymogami przejrzystości.
108. Jeżeli właściwy sąd krajowy podzieliłby ten punkt widzenia, należałoby stwierdzić, że Comune di Ancona uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 12 rozporządzenia, nie przestrzegając mających zastosowanie przepisów unijnych.
109. Do krajowego organu kontroli należy więc przeprowadzenie korekt finansowych wymaganych w art. 39 ust. 1 rozporządzenia(38) .
110. Przypominam bowiem, że zgodnie z tym przepisem na państwach członkowskich ciąży obowiązek ścigania nieprawidłowości ujawnionych w toku ich kontroli, w przypadku gdy stwierdzą one znaczną modyfikację wpływającą na charakter finansowania ze środków Unii Europejskiej lub na warunki jego wdrożenia i kontroli. Celem tych korekt finansowych jest położenie kresu „polowaniu na dotacje” poprzez „przywrócenie sytuacji, gdy 100% wydatków deklarowanych do współfinansowania z Funduszu [funduszy strukturalnych] odpowiada stosownym zasadom i przepisom krajowym oraz wspólnotowym”(39) . Państwa członkowskie są zatem zobowiązane anulować w części lub w całości finansowanie ze środków Unii Europejskiej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w stosowaniu przepisów unijnych(40), gdyż jak widzieliśmy, zgodność działania z prawem Unii stanowi warunek zakwalifikowania działania do finansowania. Jakkolwiek według obecnego stanu prawa Unii umowy koncesyjne na usługi nie są regulowane żadnym aktem prawa wtórnego, to jednak, jak widzieliśmy, organy władzy publicznej, które zawierają takie umowy, są zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień traktatu FUE, w szczególności art. 49 TFUE i 56 TFUE, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości(41) .
V – Wnioski
111. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał odpowiedział Tribunale amministrativo regionale per le Marche w sposób następujący:
1) Artykuł 30 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych należy interpretować w taki sposób, że:
– kontrola wystąpienia znacznej modyfikacji działania dotyczy wszelkich czynności związanych z realizacją działania, która obejmuje w sposób konieczny wykonanie robót budowlanych oraz zasady wdrażania i zarządu tym działaniem;
– pojęcie modyfikacji działania obejmuje wszelkie modyfikacje, jakim może podlegać działanie w toku jego realizacji, o charakterze materialnym, technicznym, finansowym czy też funkcjonalnym, a
– krajowy organ kontroli nie jest zobowiązany do badania, czy operacja podlegała znacznej modyfikacji, dla potrzeb oceny, czy po stronie podmiotu prawa publicznego lub przedsiębiorstwa wystąpiła nienależna korzyść, ponieważ korzyść ta jest elementem składowym pojęcia znacznej modyfikacji.
2) Ustanowiona w art. 12 rozporządzenia nr 1260/1999 zasada zgodności działania z prawem Unii wymaga, by bezpośredni beneficjent funduszy działający w charakterze instytucji zamawiającej przestrzegał obowiązków przejrzystości, a także wynikających z nich obowiązków ogłaszania i przeprowadzenia przetargu, gdy udziela on koncesji na zarząd usługami współfinansowanymi z funduszy strukturalnych.
3) W okolicznościach takich jak te występujące w sporze w postępowaniu głównym, gdy beneficjent funduszy działający w charakterze instytucji zamawiającej oddał w zarząd usługi współfinansowane z funduszy strukturalnych, nie przeprowadziwszy uprzednio postępowania przetargowego, do właściwego sądu krajowego należy zbadanie, po pierwsze, czy postępowanie to mogło umożliwić przedsiębiorstwom rozpatrywanego sektora powzięcie wiadomości o zamiarze udzielenia koncesji i wyrażenie zainteresowania koncesją, a po drugie, czy brak ogłoszenia ofertowego jest uzasadniony obiektywnymi okolicznościami związanymi z charakterem koncesji oraz wymaganymi kompetencjami technicznymi, liczbą i lokalizacją usługodawców, którzy mogliby na nie odpowiedzieć, a także wymogami wynikającymi z zaangażowania pomocy ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
(1) .
(2)
– Dz.U. L 161, s. 1, zwanym dalej „rozporządzeniem”.
(3)
– Wyciąg oznacza nachyloną płaszczyznę, na której holuje się statek w celu poddania go konserwacji lub naprawie.
(4)
–	Motyw 1 rozporządzenia.
(5)
– Zgodnie z art. 9 lit. k) rozporządzenia „działanie” oznacza „projekt lub czynność podejmowaną przez bezpośrednich beneficjentów pomocy”.
(6)
–	Zobacz także motyw 30 rozporządzenia.
(7)
– Zobacz także motyw 41 rozporządzenia, w którym prawodawca unijny uściśla, że „w celu zapewnienia efektywności i długotrwałego oddziaływania pomocy ze strony funduszy całość lub część pomocy z funduszu powinna pozostać przypisana do działania jedynie w przypadku, gdy jej charakter lub warunki wykonywania nie podlegają znacznym modyfikacjom, które mogłyby spowodować odejście wspieranej operacji od jej pierwotnych celów”.
(8)
– Artykuł 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114) definiuje pojęcie koncesji na usługi. Zgodnie z tym przepisem oznacza ona „umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością”.
(9)
– Przypominam, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż w ramach ustanowionej w art. 267 TFUE procedury współpracy z sądami krajowymi do Trybunału należy udzielenie sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, która umożliwi mu rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu. W tej optyce Trybunał może przeformułować przedłożone mu pytania. Może on także uwzględnić normy prawa Unii, na które nie powołał się sąd krajowy w swoich pytaniach prejudycjalnych, o ile normy te są niezbędne w analizie zagadnień spornych w postępowaniu głównym (zob. w szczególności wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C‑157/10 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Zb.Orz. s. I‑13023, pkt 18–20 i przytoczone tam orzecznictwo).
(10)
– Pytanie trzecie zostało sformułowane w sposób dwuznaczny. Rozumiem, że składają się na nie dwa zagadnienia, przy czym drugie z nich w mojej ocenie wykazuje ściślejszy związek z czwartym pytaniem przedłożonym przez sąd odsyłający.
(11)
– Warto wskazać, że przepisy art. 30 ust. 4 rozporządzenia znajdują się obecnie w art. 57 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210, s. 25), zmienionego rozporządzeniem (UE) nr 539/2010 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 czerwca 2010 r. (Dz.U. L 158, s. 1), zatytułowanym „Trwałość operacji”. Przepis ten brzmi następująco (kursywa nadana przeze mnie):
„Państwo członkowskie lub instytucja zarządzająca zapewniają, aby operacja obejmująca inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne zachowała wkład funduszy, wyłącznie jeżeli w terminie pięciu lat od jej zakończenia nie zostanie poddana zasadniczej modyfikacji wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej i mającej wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji lub powodującej uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny
[…]”.
(12)
– Zobacz motyw 41 rozporządzenia.
(13)
– Podpisując umowę o finansowanie, bezpośredni beneficjent zobowiązuje się bowiem do wdrożenia swojego projektu w postaci, w jakiej został on opisany w załącznikach technicznych i finansowych do tej umowy. To bowiem na tej podstawie organy krajowe i unijne dokonały oceny kwalifikacji projektu i wydały decyzję o finansowaniu. W konsekwencji wszelkie wydatki zadeklarowane przez wnioskodawcę we wnioskach o płatność, które nie są zgodne z warunkami tej umowy, nie mogą podlegać zwrotowi.
(14)
– Kwalifikacja materialna i geograficzna projektu oznacza, że działanie musi być związane z programem operacyjnym dotyczącym określonych terenów, że został on wybrany w zatwierdzonej procedurze oraz że przyczynia się do osiągnięcia celów spójności gospodarczej i społecznej.
(15)
– W tym względzie odnotujmy, że w pewnych okolicznościach pewne modyfikacje funkcjonalne byłyby możliwe tylko po przeprowadzeniu modyfikacji materialnych.
(16)
– Z postanowienia odsyłającego wynika ponadto, że Comune di Ancona pobiera od spółdzielni opłatę, która odpowiada opłacie eksploatacyjnej, jaką ona sama zobowiązana jest wnosić do kapitanatu portu.
(17)
– Punkt 3 deliberazione n. 44 della Giunta regionale (uchwały rady regionalnej nr 44) z dnia 13 lutego 2006 r.
(18)
– Artykuł 11 tej umowy wymienia nieprawidłowości, które w wyniku kontroli mogą prowadzić do zwrotu dotacji w części lub w całości, a wśród nich znajduje się naruszenie obowiązków unijnych.
(19)
– Zobacz na przykład przewodnik informacyjny w sprawie dokumentacji wniosku o dotację EFRR, dostępny na stronie internetowej regionu Centre (Francja) pod następującym adresem: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html.
(20)
– Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (przepisy o udziale Regione Marche we wspólnotowym procesie prawodawczym i w postępowaniach odnoszących się do implementacji polityk wspólnotowych; Bollettino ufficiale della Regione Marche
nr 99 z dnia 12 października 2006 r.).
(21)
–	Zobacz także motyw 30 rozporządzenia.
(22)
– Co do konieczności przestrzegania procedur przetargowych – wskazuje na nią m.in. zatytułowany „Przestrzeganie polityk wspólnotowych” rozdział 8.5 DOCUP dla wspólnotowej pomocy strukturalnej w regionie Marche dla celu 2 we Włoszech na lata 2000–2006.
(23)
– W dniu 20 grudnia 2011 r. Komisja sformułowała projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania koncesji [COM(2011) 897 wersja ostateczna]. Zobacz także komunikat wyjaśniający Komisji w sprawie koncesji w świetle prawa wspólnotowego (Dz.U. 2000, C 121, s. 2).
(24)
– Wyrok z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑91/08 Wall, Zb.Orz. s. I‑2815, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo.
(25)
–	Wyrok z dnia 19 października 1977 r. w sprawach połączonych 117/76 i 16/77 Ruckdeschel i in., Rec. s. 1753, pkt 7.
(26)
– Zasada ta wymaga, by sytuacje porównywalne nie były traktowane w sposób różny, o ile zróżnicowanie to nie jest obiektywnie uzasadnione (zob. w szczególności wyroki: z dnia 25 listopada 1986 r. w sprawach połączonych 201/85 i 202/85 Klensch i in., Rec. s. 3477, pkt 9; a także z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑422/00 Rodríguez Caballero, Rec. s. I‑11915, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał miał sposobność wyjaśnienia zakresu zasady równego traktowania w dziedzinie zamówień publicznych w wyrokach: z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C‑243/89 Komisja przeciwko Danii, Rec. s. I‑3353, pkt 37–39; z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie C‑87/94 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I‑2043, pkt 51–56; miał on także sposobność wyjaśnienia zakresu obowiązku przejrzystości w wyroku z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. s. I‑10745. Orzecznictwo to zostało następnie odniesione do koncesji na świadczenie usług publicznych w wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I‑8585, pkt 48.
(27)
–	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Wall, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo.
(28)
–	Ibidem, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo.
(29)
– Wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C‑231/03 Coname, Zb.Orz. s. I‑7287, pkt 19–21 i przytoczone tam orzecznictwo.
(30)
– Uważam za właściwe potraktowanie przepisów ustanowionych przez prawodawcę unijnego w dziedzinie zamówień publicznych jako inspiracji, ponieważ zostały one wypracowane na podstawie samych zasad traktatowych.
(31)
– Pismo Ministero dello Sviluppo economico (ministra rozwoju gospodarczego) z dnia 21 lutego 2011 r.
(32)
– Artykuł 1 ust. 2 i art. 4 ust. 1 rozporządzenia.
(33)
–	Artykuł 4 ust. 8 rozporządzenia.
(34)
– Punkt 8 ww. uchwały nr 44 Giunta regionale z dnia 13 lutego 2006 r.
(35)
–	Strony 2 i 3.
(36)
– Wyżej wymieniona uchwała nr 192 Comune di Ancona z dnia 19 kwietnia 2005 r.
(37)
–	Wyrok z dnia 26 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑272/91 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑1409.
(38)
– W punkcie 3.2 swego postanowienia sąd odsyłający rozważa charakter sankcji, na jaką narażona jest Comune di Ancona z powodu stwierdzonych nieprawidłowości.
(39)
– Zobacz wytyczne w sprawie zasad, kryteriów oraz orientacyjnego klucza podziału stosowanych przez służby Komisji przy ustalaniu korekty finansowej na mocy art. 39 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 [C(2001) 476].
(40)
– Zobacz także art. 38 ust. 1 lit. c) i e) rozporządzenia.
(41)
– Aby wspomóc państwa członkowskie w realizacji tego zadania, Komisja opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03).