61997CC0212_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Det praejudicielle spoergsmaal, de faktiske omstaendigheder i og den retlige baggrund for hovedsagen
1 Hoejesterets Anke- og Kaeremaalsudvalg (herefter »Hoejesteret«) har i medfoer af artikel 177 i EF-traktaten (herefter »traktaten«) anmodet Domstolen om at fortolke de faellesskabsretlige bestemmelser om etableringsret i relation til en sag, der vedroerer en paastaaet omgaaelse af en medlemsstats nationale bestemmelser, hvorefter der ved stiftelse af selskaber i en given selskabsform stilles krav om en bestemt mindstekapital. Det praejudicielle spoergsmaal, Hoejesteret har forelagt, har foelgende ordlyd:
»Er det foreneligt med EF-traktatens artikel 52, jf. artikel 58 og artikel 56, at naegte registrering af en filial af et selskab, der har hjemsted i en anden medlemsstat, og som med en selskabskapital paa 100 GBP (ca. 1 000 DKK) er lovligt stiftet og bestaaende i henhold til denne medlemsstats lovgivning, naar selskabet ikke selv driver erhvervsmaessig virksomhed, men filialen oenskes oprettet for at drive hele virksomheden i det land, hvor filialen oprettes, og fremgangsmaaden maa anses for benyttet i stedet for stiftelse af et selskab i sidstnaevnte medlemsstat med henblik paa at undgaa indbetaling af en mindste selskabskapital paa 200 000 DKK, nu 125 000 DKK?«
2 Lad mig foerst redegoere for de faktiske omstaendigheder, der er baggrunden for hovedsagen. I sommeren 1992 anmeldte Marianne Bryde, der er selskabsdeltager og enedirektoer i Centros Ltd - der i maj 1992 var blevet registreret som et private limited company i England og Wales - en filial af Centros til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Det fremgaar af forelaeggelsesbeslutningen, at Centros' formaal ifoelge vedtaegterne er at drive virksomhed inden for en lang raekke forretningsomraader, herunder udlaansvirksomhed. Ifoelge selskabsdeltagerne skulle selskabets virksomhed dog kun omfatte im- og eksport af vin. Selskabet har ikke efter sin stiftelse drevet erhvervsmaessig virksomhed. Den eneste anden selskabsdeltager i Centros er Marianne Bryde's mand, Tonny Bryde. AEgtefaellerne Bryde er begge danske statsborgere og har bopael i Danmark; de koebte selskabet kort efter dets stiftelse, og de eneste to selskabsbeviser er udstedt til dem. Selskabskapitalen i Centros, som udgoer 100 GBP, er ikke blevet indbetalt til selskabet, men ligger i en kasse paa Tonny Bryde's bopael. Selskabet har adresse hos en af aegteparret Bryde's venner, der har bopael i Det Forenede Kongerige.
3 Reglerne om registrering i Danmark af filialer af udenlandske anpartsselskaber findes i den danske anpartsselskabslov. Paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder fandtes reglerne i lovbekendtgoerelse nr. 660 af 25. september 1991 (§§ 117-122). Efter disse bestemmelser kan anpartsselskaber, der er hjemmehoerende i en anden medlemsstat, drive virksomhed i Danmark gennem en filial, der er etableret paa dansk omraade, og som ledes af en eller flere filialbestyrere, der skal kunne tegne filialen. Det er en betingelse for, at filialen lovligt kan drive virksomhed, at den er anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Saafremt registrering naegtes, maa filialen ikke fortsaette sin virksomhed. For saa vidt angaar filialens dispositioner i Danmark er den underkastet dansk ret og danske domstoles afgoerelser. Det boer i oevrigt i denne forbindelse fremhaeves, saaledes som det ogsaa udtrykkeligt er naevnt i det praejudicielle spoergsmaal, at paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder kraevedes der ved stiftelse af et anpartsselskab i Danmark en indskudskapital paa mindst 200 000 DKK (1). I bemaerkningerne til forslaget til den lov, der blev vedtaget som lov nr. 886 af 21. december 1991, blev forhoejelsen i forhold til de tidligere gaeldende beloeb af den mindstekapital, der kraeves ved stiftelse af de paagaeldende selskaber (og ved stiftelse af aktieselskaber) (2), begrundet i hensynet til at styrke selskabernes soliditet for dermed at beskytte statens og de oevrige offentlige kreditorers interesser, idet disse i modsaetning til private kreditorer ikke har mulighed for at sikre deres tilgodehavender ved at stille krav om sikkerhedsstillelse eller kaution. Et andet formaal med de nye bestemmelser var at modvirke konkursrytteri som foelge af, at selskaber, hvis oprindelige kapitalgrundlag var utilstraekkeligt, bliver insolvente. Efter dansk ret gaelder der for udenlandske selskaber med hjemsted inden for Faellesskabet, der oensker at oprette en filial i Danmark, ikke noget mindstekrav med hensyn til selskabskapitalen. Den praksis, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen foelger i saadanne tilfaelde, bestaar imidlertid ifoelge det oplyste i, at den undersoeger, om stiftelsen af det udenlandske selskab er et middel til at omgaa de danske regler om mindstekapitalkrav. Da Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i den foreliggende sag ikke fik de fornoedne oplysninger fra Marianne Bryde vedroerende Centros' virksomhed i England og Wales, afviste styrelsen anmeldelsen. I den derpaa anlagte sag gav OEstre Landsret styrelsen medhold, idet retten ved dom af 8. september 1995 fastslog, at et selskab fra en medlemsstat, hvis virksomhed fuldt ud er rettet mod en anden medlemsstats territorium, ikke under paaberaabelse af traktatens regler om etableringsfriheden kan omgaa praeceptive regler i sidstnaevnte stat. Under sagen for OEstre Landsret havde Tonny Bryde, der blev afhoert som vidne, forklaret, at han ikke vidste, om koebet af Centros og den efterfoelgende oprettelse af en filial i Danmark kunne betegnes som en omgaaelse af danske bestemmelser, idet han dog indroemmede, at »det jo er nemmere at finde 100 GBP end 200 000 DKK«. Det er paa denne baggrund, at Hoejesteret, som OEstre Landsrets dom blev indanket for, har anmodet Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af ovennaevnte spoergsmaal.
II - De argumenter, der er fremfoert af parterne, af de regeringer, der har indgivet indlaeg, og af Kommissionen
4 Centros har anfoert, at alle de betingelser, der i dansk selskabslovgivning er fastsat for registrering af en filial, er opfyldt i den foreliggende sag. Afgoerelsen om at naegte registrering er saaledes i strid med den ret, Centros i henhold til traktatens artikel 52 og 58 har til frit at etablere sig i en anden medlemsstat end den, hvori selskabet primaert er etableret. Ifoelge sagsoegeren i hovedsagen fremgaar det af Domstolens dom i Segers-sagen (3), at et selskabs ret til sekundaer etablering inden for Faellesskabet alene er undergivet de betingelser, der er fastsat i traktatens artikel 58, og at det derfor ikke tillige kan kraeves, at selskabet faktisk driver virksomhed i registreringslandet. Det er saaledes uden betydning, om selskabet udelukkende driver erhvervsmaessig virksomhed - gennem agenturer, filialer eller datterselskaber - i en eller flere andre medlemsstater end den stat, hvori det primaert er etableret.
5 Tilsvarende argumenter er fremfoert af Det Forenede Kongeriges regering, idet regeringen har anfoert, at naegtelsen af at registrere filialen er ensbetydende med, at Centros afskaeres fra at udoeve en ret, som udgoer selve kernen i begrebet etableringsfrihed, og er en tilsidesaettelse af princippet om gensidig anerkendelse af virksomheder i selskabsform. Den berettigede interesse i at beskytte kapitalselskabers kreditorer kan varetages ved foranstaltninger, der er mindre restriktive end den i hovedsagen anvendte, og saadanne foranstaltninger er i oevrigt allerede fastsat i faellesskabsretten. De britiske myndigheder har f.eks. henvist til den harmoniserede ordning om offentlighed med hensyn til en raekke dokumenter og oplysninger vedroerende filialer, som er oprettet i en medlemsstat af selskaber henhoerende under en anden medlemsstats retsregler, der er indfoert ved Raadets ellevte selskabsdirektiv (herefter »ellevte direktiv«) (4). I kraft af denne ordning underrettes tredjemand, som gennem filialen kontraherer med hovedvirksomheden, om, at denne er stiftet i selskabsform i en anden medlemsstat i overensstemmelse med de dér gaeldende regler, ogsaa med hensyn til indskudskapitalen, og oplysningerne herom er tilgaengelige i registret i det land, hvor filialen er registreret. Den britiske regering har medgivet, at der i henhold til Domstolens praksis maa sondres mellem den lovlige udoevelse af etableringsretten og den rent formelle paaberaabelse af et forhold, der er reguleret i faellesskabsretten. Efter regeringens opfattelse kan den omstaendighed, at statsborgere i én medlemsstat stifter et selskab efter en anden medlemsstats lovgivning, under ingen omstaendigheder betegnes som en formel paaberaabelse. Den begraensning af etableringsretten, der foelger af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgoerelse, kan i hvert fald ikke begrundes ud fra rent oekonomiske hensyn, idet saadanne hensyn ikke er omhandlet i traktatens artikel 56.
6 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har anfoert, at aegtefaellerne Bryde ikke ved blot at stifte et »proforma«-selskab i Det Forenede Kongerige kan paaberaabe sig traktatens artikel 52 og 58 og derved unddrage sig det i dansk lov fastsatte mindstekapitalkrav. Under de foreliggende omstaendigheder udgoer den filial af Centros, som Marianne Bryde soeger registreret i Danmark, reelt hovedvirksomheden. For saa vidt angaar det faellesskabsretlige filialbegreb har styrelsen anfoert, at da der ikke kan udledes en definition af bestaaende retskilder, maa man kunne anvende Domstolens fortolkning af filialbegrebet i dens afgoerelser vedroerende konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgoerelser i borgerlige sager, herunder handelssager, undertegnet i Bruxelles den 27. september 1968 (herefter »domskonventionen«) (5). Ifoelge styrelsen foelger det af disse afgoerelser (6) netop, at saafremt der ikke eksisterer en hovedvirksomhed, som udoever ledelse over og foerer kontrol med filialen, er det filialen, der udgoer centret for virksomhedens erhvervsudoevelse. I saa fald skal filialen derfor opfylde betingelserne for at blive registreret som hovedvirksomhed og ikke betingelserne med hensyn til sekundaer etablering. At det med henblik paa udoevelse af friheden til sekundaer etablering er en betingelse, at hovedvirksomheden faktisk driver oekonomisk aktivitet, kan i oevrigt udledes af Domstolen praksis vedroerende arbejdskraftens frie bevaegelighed, der maa finde tilsvarende anvendelse (7). En medlemsstat kan i oevrigt lovligt opstille et saadant krav, idet bestemmelserne om registrering af selskaber og om selskabers virksomhed paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin alene er reguleret i national ret. Som Domstolen har fastslaaet, kan etableringsstaten stille samme vilkaar med hensyn til udoevelse af virksomhed for personer med statsborgerskab i en medlemsstat, som den stiller til landets egne statsborgere eller selskaber, naar disse krav ikke medfoerer, at statsborgere fra andre medlemsstater faktisk hindres i at udoeve etableringsretten (8). Styrelsen har anfoert, at Centros' krav er udtryk for et misbrug af de rettigheder, der foelger af etableringsretten, og at dommen i Binsbergen-sagen (9), hvori Domstolen fortolkede traktatens artikel 59, maa kunne anvendes analogt paa den foreliggende sag. Domstolen fastslog heri, at en medlemsstat ikke kan naegtes ret til at traeffe foranstaltninger, der skal forhindre, at den frie udveksling af tjenesteydelser udnyttes af en tjenesteyder fra en anden medlemsstat, hvis virksomhed er helt eller fortrinsvist rettet mod denne stats territorium med sigte paa at unddrage sig de faglige regler, som ville gaelde for ham, saafremt han var bosat dér. Styrelsen har endelig anfoert, at selv om det antoges, at Centros kunne udnytte retten til fri etablering inden for Faellesskabet, er det mindstekrav til indskudskapitalen i anpartsselskaber, der i dansk ret er fastsat med henblik paa beskyttelse af selskabsdeltagernes og eventuelle ansatte og kreditorers interesser, en berettiget foranstaltning, uanset at der ikke paa faellesskabsplan er gennemfoert en harmonisering paa dette omraade. Styrkelsen af de paagaeldende selskabers kapitalgrundlag er et alment tvingende samfundshensyn. Dette hensyn kan ikke tilgodeses ved mindre indgribende midler end ved at naegte registrering, men derimod kun ved mere radikale forholdsregler, som f.eks. ved at lade selskabsdeltagerne haefte personligt eller ved at indfoere en forpligtelse til at stille sikkerhed i forbindelse med et selskabs stiftelse til eventuel daekning af selskabets fremtidige forpligtelser over for skatte- og afgiftsmyndighederne, de sociale sikringsmyndigheder og andre offentlige fordringshavere. Med henvisning til Domstolens faste praksis vedroerende misbrug af rettigheder, som foelger af faellesskabsretten, har styrelsen naermere anfoert, at Domstolen i dommen i Segers-sagen, som ogsaa Centros har paaberaabt sig, fastslog, at traktatens artikel 56 inden for visse graenser principielt tillader saerlige regler for selskaber stiftet efter en anden medlemsstats ret, saafremt disse regler er begrundet i hensynet til bekaempelse af omgaaelsestransaktioner. Ganske vist fandtes de i den paagaeldende sag omtvistede nederlandske bestemmelser i sidste instans ikke at vaere begrundede i den naevnte traktatbestemmelses forstand, idet naegtelse af at tildele direktoeren for filialen af et selskab, der »formelt set« var forskriftsmaessigt stiftet efter en anden medlemsstats ret, en sygesikringsydelse ud fra det angivne synspunkt ikke var en egnet foranstaltning. Domstolens afgoerelse i den naevnte sag medfoerer imidlertid ikke, at det af Domstolen opstillede generelle princip ikke fortsat er gyldigt. Endvidere udgoer beskyttelsen af kreditorernes oekonomiske interesser ikke et oekonomisk hensyn - der i oevrigt ikke er omfattet af artikel 56 - men sigter paa at opretholde en retlig ordning, der er baseret paa hensynet til god forretningsskik.
7 Erhvervs- og Selskabsstyrelsens synspunkter deles ikke alene af den danske regering, men ogsaa af den franske og den svenske regering. Den danske regering har derudover for det foerste anfoert, at der er tale om et rent internt forhold i Danmark, og at de faellesskabsretlige bestemmelser, Centros har paaberaabt sig, derfor ikke kan finde anvendelse i den konkrete sag. Sagsoegeren forsoeger saaledes at omgaa de nationale bestemmelser ved at stifte en hovedvirksomhed, der er »forklaedt« som filial. Da der imidlertid ikke er nogen reel og vedvarende erhvervsmaessig forbindelse mellem Centros og det britiske oekonomiske liv og heller ikke mellem selskabet og dets danske filial, er de betingelser, Domstolen opstillede i dommene i Levin- og Gebhard-sagerne (10), ikke opfyldt. Ifoelge den danske regering kan Domstolens dom i Segers-sagen under ingen omstaendigheder anvendes i hovedsagen, idet der ikke er tale om nationalitetsdiskrimination.
8 Den franske regering har anfoert, at det princip om, at det i relation til etableringsfriheden ikke er relevant, om der udoeves erhvervsmaessig virksomhed i det land, hvor det udenlandske selskab er stiftet, som Domstolen har opstillet i dommen i Segers-sagen, og som Centros har paaberaabt sig (jf. ovenfor i punkt 4), alene finder anvendelse, saafremt konstruktionen forekommer begrundet ud fra lovlige hensyn, og der ikke tilsigtes misbrug eller svig. Noget andet er tilfaeldet i en sag som den foreliggende, hvor det eneste formaal med dispositionen er at omgaa selskabslovgivningen i den stat, hvor den sekundaere etablering finder sted. Efter regeringens opfattelse maa staten i saa fald kunne naegte at registrere filialen, saafremt det findes godtgjort, at den paagaeldende adfaerd er udtryk for misbrug eller svig. I Frankrig vil den kompetente myndighed saaledes kunne finde anledning til at efterproeve, om den paagaeldende eventuelt goer sig skyldig i misbrug af etableringsretten, saafremt den virksomhed, en filial af et udenlandsk selskab udoever, er en »saerlig reguleret« virksomhed, dvs. at den er underkastet en kontrol, kraever tilladelse eller forudsaetter kvalifikationsbeviser.
9 Den nederlandske regering har anfoert, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgoerelse er i strid med traktatens artikel 52, og har i sit indlaeg saerligt haeftet sig ved de begraensninger, der gaelder i relation til anvendelsen af den paagaeldende bestemmelse i den foreliggende sag. Regeringen har paapeget, at der maa anlaegges en sammenhaengende fortolkning af de faellesskabsretlige bestemmelser om de grundlaeggende friheder, og har henvist til det princip om arbejdskraftens frie bevaegelighed, som Domstolen opstillede i dommen i Rutili-sagen (11). Heri fastslog Domstolen ifoelge regeringen, at en virkelig og tilstraekkelig alvorlig trussel for den offentlige orden kan begrunde eventuelle restriktive nationale foranstaltninger, som fastsaettes under hensyntagen til den paagaeldendes personlige adfaerd. Denne praecisering maa laegges til grund ved fortolkningen af Domstolens bemaerkninger i dommen i Segers-sagen, hvorefter hensynet til bekaempelse af omgaaelsestransaktioner kan berettige en anvendelse af en differentieret ordning for selskaber, der er stiftet efter en anden medlemsstats lovgivning. Ogsaa denne undtagelse stoettes saaledes paa begrebet den offentlige orden i traktatens artikel 56.
10 Endelig har Kommissionen gjort sig til talsmand for et andet og mere nuanceret synspunkt vedroerende den foreliggende sag. Kommissionen har paa den ene side anfoert, at Centros blot har benyttet sig af sin ret til at etablere sig i den medlemsstat, der med hensyn til mindstekapitalkravet kunne tilbyde selskabet de mest fordelagtige vilkaar. Som det kan udledes af dommen i Segers-sagen, er dette netop et af formaalene med etableringsfriheden. Muligheden for at benytte sig af fremmede selskabsformer og for at udnytte forskelle i medlemsstaternes lovgivninger er derfor ikke i sig selv en uberettiget omgaaelse af nationale regler. Under de i hovedsagen beskrevne omstaendigheder er den administrative kontrol, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ifoelge sin praksis udfoerer (jf. ovenfor i punkt 3), og en heraf foelgende naegtelse af at registrere en filial af et selskab, som opfylder betingelserne i traktatens artikel 58, ifoelge Kommissionen udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, der er i strid med artikel 52. Den stat, hvori den sekundaere etablering finder sted, kan derfor ikke ved registreringen af filialen stille krav om, at moderselskabet opfylder alle de krav med hensyn til stiftelse af selskaber, der foelger af dens nationale lovgivning. Saafremt det paa dette punkt relevante retsomraade ikke er samordnet paa faellesskabsplan - hvilket er tilfaeldet i den foreliggende sag - kan medlemsstaten derimod ifoelge Kommissionen lovligt stille visse krav til registrering af en filial, som foelger af national lovgivning, og som skal sikre de personer eller virksomheder, der paa statens omraade traeder i forbindelse med det udenlandske selskab, en stoerre beskyttelse end den, der foelger af det udenlandske selskabs vedtaegter. For saa vidt angaar den foreliggende sag er det ganske vist usikkert, men dog sandsynligt, at de danske krav til stoerrelsen af indskudskapitalen tilgodeser det erklaerede formaal om beskyttelse af de offentlige fordringshavere. I relation til dette formaal er det imidlertid en uforholdsmaessig foranstaltning blot at naegte sekundaer etablering paa grund af en formodning for forsaet til omgaaelse af gaeldende regler. En saadan naegtelse kan ikke begrundes ud fra nogen af de hensyn, som er fastsat i traktatens artikel 56, der i oevrigt ikke omfatter oekonomiske hensyn, og det maa under alle omstaendigheder forudsaettes, at det godtgoeres, at det udenlandske selskab har en svigagtig hensigt over for kreditorerne i Danmark. Paa baggrund af de faktiske omstaendigheder i og den retlige baggrund for hovedsagen ville en passende og mindre indgribende foranstaltning med henblik paa beskyttelse af kreditorerne ifoelge Kommissionen vaere at goere registrering af filialen betinget af, at det udenlandske moderselskab har et kapitalgrundlag, der svarer til, hvad der i de relevante nationale bestemmelser er fastsat med hensyn til stiftelse af tilsvarende selskaber i Danmark.
III - Retlig vurdering af det forelagte spoergsmaal
11 I forelaeggelsesbeslutningen er genstanden for det praejudicielle spoergsmaal klart afgraenset. Det er i hovedsagen ikke omtvistet, at private companies limited by shares, som er lovligt stiftet og har hjemsted i England eller Wales, har ret til at etablere sig paa dansk omraade gennem filialer, uanset at det mindstekapitalkrav, der i britisk lovgivning er fastsat for saadanne selskaber, er betydeligt lavere end, hvad der efter dansk ret kraeves for tilsvarende selskaber, der oprettes i Danmark. I retsmoedet paapegede de danske myndigheder i oevrigt, at anpartsselskaber med hjemsted i Faellesskabet, navnlig i Det Forenede Kongerige, i praksis i vidt omfang benytter sig af retten til at etablere sig i Danmark, uden at de fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsens side udsaettes for registreringsnaegtelse som i denne sag. Det er derfor foelgende problem, der er det centrale i sagen: Er der tale om en lovlig udoevelse af retten til sekundaer etablering, naar et selskab udelukkende oensker at drive erhvervsmaessig virksomhed i det land, hvor filialen registreres, og den oprindelige beslutning om at stifte selskabet i en anden medlemsstat end den, hvor selskabet agter at drive virksomhed, alene er begrundet i hensynet til at unddrage sig de hoejere mindstekapitalkrav, der er fastsat i lovgivningen i den medlemsstat, hvori den sekundaere etablering sker? Ifoelge de danske myndigheder maa dette spoergsmaal i det konkrete tilfaelde besvares benaegtende (og den forholdsregel, der er beskrevet i det praejudicielle spoergsmaal, maa derfor vaere forenelig med traktatens bestemmelser). Med henvisning til de konkrete omstaendigheder i sagen har de danske myndigheder naermere fremfoert to former for argumenter, nemlig for det foerste, at naegtelsen af at registrere Centros' filial ikke begraenser etableringsfriheden paa en maade, der er i strid med traktatens artikel 52, og for det andet, at saafremt naegtelsen maatte udgoere en begraensning, vil den vaere omfattet af de saerlige regler for udenlandske selskaber, som medlemsstaterne i henhold til traktatens artikel 56 lovligt kan fastsaette, herunder af hensyn til den offentlige orden. Jeg vil behandle de fremfoerte argumenter i den naevnte raekkefoelge. Tillad mig imidlertid at fremkomme med nogle faa bemaerkninger vedroerende Domstolens praksis paa omraadet og med hensyn til, hvilken funktion et sekundaert hjemsted i udlandet kan have for en virksomheds organisatoriske opbygning.
12 Traktatens artikel 52, som efter overgangsperiodens udloeb har direkte virkning, skal sikre, at statsborgere i en medlemsstat, som - ogsaa selv om der kun er tale om sekundaer etablering - etablerer sig i en anden medlemsstat for at udoeve selvstaendig erhvervsvirksomhed, behandles paa samme maade som landets egne statsborgere. Etableringsretten omfatter saaledes ogsaa en ret til at stifte og drive virksomheder i henhold til de bestemmelser, som i modtagerstatens lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere, samt en ret for statsborgere i Faellesskabet, hvis principale etableringssted ligger i en anden medlemsstat, til at oprette agenturer, filialer eller datterselskaber. I henhold til traktatens artikel 58 omfatter etableringsretten saaledes en ret for selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtaegtsmaessige hjemsted, hovedkontor eller centrum for erhvervsudoevelse er beliggende inden for Faellesskabet, til at drive virksomhed i en anden medlemsstat gennem en sekundaer etablering. Denne grundlaeggende frihed medfoerer foelgende tre yderligere rettigheder: Virksomheden kan udoeves i selskabsform i en medlemsstat gennem et selskab i den paagaeldende stat eller i en anden medlemsstat, selskabet kan med henblik paa den sekundaere etablering vaelge at oprette et datterselskab eller en filial, og det udenlandske selskab har i den stat, hvori den sekundaere etablering finder sted, de samme rettigheder som landets egne selskaber (12).
Eftersom bestemmelsen i artikel 58 kunne fortolkes saaledes, at den derved indroemmede frihed til sekundaer etablering skulle gaelde for juridiske personer, hvis vedtaegtsmaessige hjemsted - men ikke det »reelle« hjemsted, dvs. hovedkontoret, og heller ikke hovedvirksomheden - er beliggende inden for Faellesskabet, viste det sig hurtigt noedvendigt at faa praeciseret, hvilke betingelser den naevnte frihed er undergivet, for saa vidt angaar selskaber, der primaert er etableret uden for Faellesskabet (13). Som det naermere fremgaar af den almindelige plan af 18. december 1961 for ophaevelse af begraensninger i etableringsfriheden (14), skal der saaledes vaere opfyldt en yderligere betingelse om tilknytning, naermere bestemt et oekonomisk kriterium, nemlig at der skal vaere en »faktisk og vedvarende« tilknytning til en medlemsstats oekonomi (15). Det er dog naermest overfloedigt at tilfoeje, at dette kriterium alene finder anvendelse paa selskaber fra tredjelande.
13 For saa vidt angaar indholdet af den naevnte ret til sekundaer etablering fremgaar det af Domstolens praksis, at de beroerte selskabers hjemsted som forudsat i forbindelse med de ovenfor (i punkt 12) naevnte tre alternativer, »som det er tilfaeldet med hensyn til fysiske personers nationalitet, har til formaal at fastlaegge deres tilknytning til en stats retssystem. Saafremt det anerkendes, at etableringsmedlemsstaten frit kan gennemfoere en forskellig behandling alene paa grund af, at et selskab har hjemsted i en anden medlemsstat, vil den naevnte traktatbestemmelse [artikel 52] blive indholdsloes« (16). Saafremt disse to betingelser er opfyldt, dvs. med hensyn til lovlighed og tilhoersforhold til en medlemsstat, hvilket i henhold til artikel 58 er en forudsaetning for, at et selskab anerkendes som et selskab i Faellesskabet, har selskabet ret til at blive behandlet som landets egne selskaber, ogsaa selv om det udoever hele sin erhvervsmaessige virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvori det primaert er etableret, gennem et agentur, en filial eller et datterselskab (17). Det fremgaar endvidere af Domstolens praksis, at »ligebehandlingsprincippet ikke blot udelukker aabenbar forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, eller hjemsted for saa vidt angaar selskaber, men ogsaa alle former for skjult forskelsbehandling som, ved anvendelsen af andre kriterier, i realiteten foerer til samme resultat« (18). Domstolen har ogsaa fastslaaet, at nationale regler, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, men som kan goere det vanskeligere eller mindre attraktivt for faellesskabsborgere (eller -selskaber) at udoeve de i traktaten sikrede grundlaeggende friheder, er uforenelige med traktaten (19).
14 I henhold til traktatens artikel 56 kan medlemsstaterne fravige forbuddet mod, at der fastsaettes begraensninger med hensyn til etablering paa deres omraade, og anvende saerlige regler for fremmede (fysiske og juridiske) personer, der har den i faellesskabsretten anerkendte ret, saafremt der er tale om begrundede hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Da der er tale om en fravigelse af et af traktatens grundlaeggende principper, skal artikel 56 fortolkes snaevert. Der kraeves saaledes en virkelig og tilstraekkeligt alvorlig trussel mod grundlaeggende samfundshensyn, herunder hensynet til bekaempelse af eventuel misbrug og hensynet til en hensigtsmaessig gennemfoerelse af den nationale lovgivning om social sikring (20). Bestemmelsen kan saaledes ikke paaberaabes til stoette for at varetage oekonomiske hensyn (21). Endvidere skal de foranstaltninger, der traeffes ud fra de hensyn, der oenskes tilgodeset, begraenses til, hvad der er strengt noedvendigt, og de skal vaere i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet (22).
Da den restriktive foranstaltning, den foreliggende sag drejer sig om, ikke er udtryk for forskelsbehandling - dvs. at den ifoelge det oplyste finder anvendelse uden forskel paa landets egne selskaber og paa udenlandske selskaber i Faellesskabet - vil den ogsaa kunne vaere begrundet i tvingende almene hensyn (23), forudsat at i) saadanne hensyn ikke allerede tilgodeses af de regler, der i etableringsstaten gaelder for udenlandske selskaber, og at ii) foranstaltningerne er noedvendige og ikke uforholdsmaessige (24).
15 Jeg vil herefter se naermere paa begreberne »filial« og »datterselskab« (paa italiensk »filiale« eller mere korrekt »affiliata«) (25), som benyttes i artikel 52, og som omhandles i traktatens artikel 58 (jeg vil her udelade begrebet agenturer, der ikke er relevant i den foreliggende sag). Hvad er det afgoerende kriterium for sondringen mellem disse to begreber, der hver for sig betegner en vedvarende, territorial forgrening, som en virksomhed kan etablere, eventuelt i andre medlemsstater end den, hvori virksomheden er hjemmehoerende, og som i almindelighed skal kontrahere med tredjemand? Det vaesentlige er, at en filial ikke er en selvstaendig juridisk person, men defineres som en faktisk enhed, dvs. at en filial blot er en »afdeling« af hovedvirksomheden, som herved kan gennemfoere en vis decentralisering (26). Et datterselskab er derimod retligt uafhaengigt af det moderselskab, som kontrollerer det (27). Som det er omtalt i den juridiske litteratur, giver forskellen mellem disse to retsformer for selskabers etablering i udlandet sig udtryk paa mange maader (28). Foerst og fremmest maa det naevnes, at eftersom nationaliteten er et kendetegn, som har relation til begrebet den juridiske person, kan en filial, der udoever samme virksomhed som det selskab, den hoerer til, ikke have en anden nationalitet end selskabet, og filialens retsstilling er reguleret af retsordenen i den stat, som det udenlandske selskab har et tilhoersforhold til, idet filialen blot er en forgrening af selskabet. Det modsatte gaelder for datterselskaber. Selv om en filial har en vis selvstaendighed, haefter moderselskabet under alle omstaendigheder for de dispositioner, som for moderselskabets regning foretages af den, der forestaar ledelsen af filialen. Et datterselskab kan derimod gyldigt indgaa aftaler, idet moderselskabet dog eventuelt kan vaere kontrahent. Endelig er forholdet det, at i henhold til princippet om selskabsformuens enhed haefter selskabet for de forpligtelser (og erhverver tilsvarende de rettigheder), som indgaas i forbindelse med filialens drift (hvorimod det ikke giver mening at tale om filialens forpligtelser). Af praktiske grunde kan en kreditor da ogsaa i saadanne tilfaelde normalt sagsoege selskabet ved domstolene paa det sted, hvor filialen har hjemsted (jf. naermere nedenfor i punkt 18). Et datterselskab har derimod sin egen selskabsformue, som det haefter med for de forpligtelser, det indgaar. I forholdet mellem moderselskabet og kreditorerne fungerer datterselskabet derfor som en »skaerm«, idet det har status som en selvstaendig juridisk person.
IV - Besvarelse af det praejudicielle spoergsmaal
Er det foreneligt med det grundlaeggende princip om etableringsfrihed at naegte registrering af Centros' danske filial?
16 Efter min opfattelse er de danske myndigheders afgoerelse i strid med traktatens bestemmelser om etableringsfrihed. Som jeg vil uddybe naermere i det foelgende, medfoerer afgoerelsen ikke alene, at den ret til sekundaer etablering, som udenlandske selskaber i Faellesskabet anerkendes at have, begraenses; den hindres paa afgoerende maade. I den foreliggende sag har afgoerelsen saaledes vaeret til hinder for, at aegtefaellerne Bryde i Danmark kan udoeve erhvervsmaessig virksomhed gennem et selskab, som er lovligt stiftet og har hjemsted i en anden EF-medlemsstat. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen synes i det vaesentlige at vaere af den opfattelse, at da de beroerte personer udelukkende har til hensigt at drive virksomhed i Danmark, maa de overholde de bestemmelser, der i dansk ret er gaeldende for den form for erhvervsdrivende selskab, de har oprettet. For mig at se er dette synspunkt i strid med traktatens artikel 52. Den foreliggende sag maa ogsaa vurderes i relation til artikel 58. I lyset af denne bestemmelse udsaettes Centros for forskelsbehandling i forhold til selskaber, der er stiftet i henhold til dansk lovgivning, og som ikke er undergivet tilsvarende hindringer, saafremt de opretter filialer i Danmark. Den anfaegtede afgoerelse er endvidere en direkte tilsidesaettelse af det sagsoegende selskabs ret til at vaelge, om det i Danmark vil oprette en filial eller et datterselskab. Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at saafremt et selskab, der er stiftet i Det Forenede Kongerige, med henblik paa etablering i udlandet havde valgt at oprette et datterselskab i stedet for en filial, ville de danske myndigheder ikke have haft nogen indvendinger over for Centros, idet et datterselskab er et selskab, der adskiller sig fra moderselskabet og derfor pr. definition skal opfylde de betingelser, der er fastsat i gaeldende national ret, ogsaa med hensyn til mindstekapitalkrav. I henhold til traktatens artikel 52, stk. 1, andet punktum, har de erhvervsdrivende udtrykkeligt mulighed for frit at vaelge, i hvilken retsform de vil udoeve virksomhed i en anden medlemsstat, og denne valgmulighed maa ikke begraenses af diskriminerende bestemmelser, hvilket er tilfaeldet i den foreliggende sag (29).
17 Jeg vil herefter se naermere paa de argumenter, den danske myndighed har fremfoert vedroerende de hensyn, der efter min opfattelse maa tilgodeses. Styrelsen har bestridt, at Centros med foeje kan paaberaabe sig det i traktaten opstillede princip om etableringsfrihed. Da det selskab, aegtefaellerne Bryde har stiftet i Det Forenede Kongerige, ikke driver erhvervsmaessig virksomhed, har det ifoelge styrelsen ikke en faktisk og vedvarende tilknytning til det oekonomiske liv i Det Forenede Kongerige. Der bliver herved tale om et rent internt forhold, der som saadant er faellesskabsretten uvedkommende. Der er derfor tale om et tilfaelde, hvor en udoevelse af etableringsretten, der har karakter af misbrug eller svig, saaledes som det naevnte begreb er omhandlet i traktaten, ikke er sikret beskyttelse (30). Jeg er ikke enig i disse synspunkter, og dette stoetter jeg paa de grunde, som jeg straks vil redegoere for, samtidig med at jeg endda vil se bort fra, at et kriterium, hvorefter det maa kraeves, at hovedvirksomheden faktisk udoever erhvervsmaessig virksomhed, for det foerste ikke materielt er klart, men ogsaa i praksis er vanskeligt at anvende, idet det ikke er ganske praecist. Af hvilken art, varighed og af hvilket omfang skal virksomheden vaere, for at den frit kan udoeve retten til sekundaer etablering?
18 Med henblik paa at uddybe de ovenfor fremfoerte synspunkter skal jeg foerst bemaerke, at en anvendelse af bestemmelserne om etableringsfrihed kun kan antages at vaere udelukket - saaledes som den danske regering har haevdet i den foreliggende sag - saafremt de beroerte er statsborgere eller selskaber med hjemsted i en medlemsstat, og deres situation derfor ikke har nogen tilknytning til forhold, der er omhandlet i faellesskabsretten, som derfor ikke kan paaberaabes (31). Efter min opfattelse er dette ikke tilfaeldet i hovedsagen. Centros er stiftet i henhold til lovgivningen i England og Wales, og selskabet har hjemsted i Det Forenede Kongerige. Dette er tilstraekkeligt til, at situationen falder ind under anvendelsesomraadet for traktatens artikel 52 og 58. Efter min opfattelse kraeves der ikke yderligere betingelser opfyldt med hensyn til selskabsdeltagernes og direktoerernes statsborgerskab eller med hensyn til det geografiske omraade, hvor selskabet udoever virksomhed (32). Det fremgaar endvidere af Domstolens praksis, at henvisningen i artikel 52 til »statsborgere i en medlemsstat«, som vil etablere sig »paa en anden medlemsstats omraade«, ikke kan fortolkes saaledes, at de i traktaten fastsatte fordele ikke skulle gaelde for statsborgere i Faellesskabet, som har benyttet sig af de indfoerte muligheder for bevaegelighed og etablering, naar disse i forhold til den stat, de oprindelig har henhoert under, befinder sig i en situation, som kan sammenlignes med situationen for alle andre retssubjekter, som er omfattet af de ved traktaten sikrede rettigheder og friheder (33). Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har fremhaevet, at det maa kraeves, at hovedvirksomheden ogsaa faktisk udfoerer den virksomhed, som det efter vedtaegterne er dens formaal at udfoere. Styrelsen fortolker imidlertid hermed traktatens artikel 58 paa den maade, at bestemmelsen indeholder en yderligere betingelse, som retten til sekundaer etablering er undergivet. Efter min opfattelse er de formelle betingelser, der i artikel 58 er opstillet med hensyn til afgraensningen af de selskaber, som har den paagaeldende ret, udtoemmende. Et formalistisk, retligt synspunkt er her afgoerende. Sagen er, at bestemmelsen ikke kan hjemle mulighed for, at der foretages naermere undersoegelser vedroerende arten og indholdet af den virksomhed, selskabet udoever eller agter at udoeve (34). For saa vidt angaar spoergsmaalet om etableringsfriheden for fysiske personer har Domstolen i oevrigt allerede skullet tage stilling til en situation, hvor en medlemsstat med hensyn til udoevelsen af den paagaeldende ret havde opstillet endnu en betingelse (konkret om, at den paagaeldende skulle have bopael paa statens omraade, og ogsaa vaere statsborger i en medlemsstat, hvilket er en den eneste subjektive betingelse, der er opstillet i traktatens artikel 52. Domstolen fastslog, at dette var i strid med faellesskabsretten (35). En sammenligning - som foretaget af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen - mellem den foreliggende sag og den allerede naevnte Levin-sag (36) er derfor efter min opfattelse ikke holdbar, naar henses til, at formuleringen af artikel 52, som i abstrakte vendinger garanterer den blotte mulighed for at udoeve erhvervsvirksomhed (jf. ovenfor i punkt 19), er forskellig fra formuleringen af traktatens artikel 48, stk. 3, som indeholder en praecis opregning af, hvad begrebet arbejdskraftens ret til fri bevaegelighed omfatter (37).
19 Til stoette for sit standpunkt har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen endvidere paaberaabt sig andre afgoerelser, nemlig domme afsagt af Domstolen vedroerende fortolkningen af domskonventionen (jf. ovenfor i punkt 6). Efter min opfattelse er disse afgoerelser imidlertid ikke relevante for den foreliggende sag. Som bekendt drejer de paagaeldende domme sig om fortolkningen af den specielle vaernetingsregel i konventionens artikel 5, nr. 5, med henblik paa, om den finder anvendelse i konkrete tilfaelde (38). I de paagaeldende afgoerelser har Domstolen alene behandlet det karakteristiske for begrebet sekundaer etablering i det omfang, det var relevant med henblik paa besvarelsen af de praejudicielle spoergsmaal, der var forelagt den. Domstolen skulle sikre domskonventionen fuld retsvirkning, og den maatte derfor anlaegge en selvstaendig fortolkning af begreberne datterselskab og filial. Domstolen fortolkede de paagaeldende begreber i konventionen snaevert, idet den navnlig tog i betragtning, at det skulle undgaas, at der opstod for mange vaerneting, og at der dermed blev mulighed for forum shopping, ligesom Domstolen haeftede sig ved de »protektionistiske« begrundelser til skade for udenlandske sagsoegte i de oprindelige, specielle vaernetingsregler i de kontraherende medlemsstaters retsordener (39). Disse afgoerelser er imidlertid truffet i sager, hvor problemstillingen var en helt anden end i den foreliggende sag, og det kan ikke udledes heraf, at der kun er tale om en sekundaer og ikke en primaer etablering, saafremt der udoeves en erhvervsmaessig virksomhed i form af en repraesentation for en hovedvirksomhed, der faktisk driver erhvervsmaessig virksomhed, og hvis ledelse og kontrol den sekundaere etablering skal vaere undergivet.
20 Jeg vil herefter behandle det andet synspunkt, der er fremfoert af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og af den danske regering, og hvorefter aegtefaellerne Bryde's interesse i at drive virksomhed i Danmark i selskabsform ikke boer vaere beskyttet af traktatens artikel 52 ff., idet den selskabsform, de har valgt ved etableringen i Storbritannien, er valgt i omgaaelseshensigt. Formaalet skal have vaeret at unddrage sig de bestemmelser vedroerende mindstekapitalkravet, der er gaeldende i den stat, hvor den sekundaere etablering finder sted (og som ud fra dette synspunkt skulle og burde vaere gaeldende for en etablering, der reelt er »primaer«). Ganske vist er princippet om, at »faellesskabsretten ikke kan goeres gaeldende med henblik paa at muliggoere misbrug eller svig«, et fast princip i Domstolens praksis (40), og det hoerer til de almindelige faellesskabsretlige principper. En naermere praecisering af princippet er imidlertid alt andet end let. Det fremgaar af den for nylig afsagte dom i Kefalas-sagen, at der er tale om misbrug af en ret, naar den af rettighedshaveren udoeves paa en fornuftsstridig maade og med henblik paa, til skade for andre, at opnaa »uretmaessige fordele, som aabenbart falder uden for [det] formaal«, lovgiver forfoelger ved at tillaegge den enkelte en naermere bestemt retsstilling (41). I lyset af denne udtalelse om misbrug af rettigheder synes der at vaere en vis forbindelse mellem dette almindelige princip og det princip, der opstilles om proportionaliteten som graensen for udoevelsen af en befoejelse (42). Herudover er den beroemte definition - som er formuleret af den franske jurist, Planiol, som specielt har behandlet den borgerlige ret - hvorefter »le droit cesse là où l'abus commence« (retten ophoerer, naar misbruget begynder), som fremhaevet i litteraturen fortsat aktuel. Dette viser med al oenskelig tydelighed, hvorledes problematikken med hensyn til misbrug i sidste instans loeses ved at fastlaegge det materielle indhold af den enkeltes situation og dermed omfanget af de muligheder, der er tillagt den, der kan udnytte dem. Ved vurderingen af, om en konkret udoevelse af en rettighed er udtryk for misbrug eller omgaaelse, er der med andre ord ikke andre muligheder end at foretage en materiel afgraensning af selve rettigheden (43). I saa fald skal jeg blot henvise til de begreber, jeg allerede (i punkt 13 og 16) har redegjort for med hensyn til etableringsfriheden. Denne frihed omfatter i relation til den foreliggende sag med sikkerhed retten til at oprette selskaber i henhold til en medlemsstats lovgivning med henblik paa at drive virksomhed i den paagaeldende stat paa samme vilkaar i en hvilken som helst anden medlemsstat. Sagt med andre ord har et nystiftet selskab ret til at etablere sig - primaert eller eventuelt ogsaa sekundaert - hvor som helst det maatte oenske inden for Faellesskabet.
Etableringsretten er afgoerende med henblik paa at naa de maal, der er opstillet i traktaten, som - paa lige vilkaar for alle statsborgere i Faellesskabet - sikrer retten til frit at udoeve oekonomisk virksomhed paa det grundlag, der er fastsat i national ret, saaledes at borgerne sikres en mulighed for at komme ind paa markedet, uanset hvad der for den enkelte maatte vaere det konkrete formaal hermed. Det er med andre ord det oekonomiske initiativ set ud fra et hensigtsmaessighedssynspunkt, der er beskyttet, og dermed ogsaa friheden til at disponere under anvendelse af de muligheder, der i denne forbindelse findes i medlemsstaternes retsordener. I den foreliggende sag har udoevelsen af etableringsretten udmoentet sig i stiftelse af et selskab paa de vilkaar, der er fastsat i vaertslandets lovgivning. De bevaeggrunde, hensyn eller interesser, der for den enkelte har vaeret afgoerende for beslutningen, er ikke relevante, saafremt den naevnte frihed er udoevet i overensstemmelse med traktaten, og de kan derfor ikke tillaegges betydning (44). Det afgoerende er, at den udoevede virksomhed (naar den udoeves) er i overensstemmelse med de nationale bestemmelser, der er fastsat af hensyn til den offentlige orden i den stat, hvor etableringen (hvad enten den er primaer eller sekundaer) finder sted, idet dette hensyn kan begrunde eventuelle begraensninger af udoevelsen af den paagaeldende frihed. Denne formulering af etableringsretten er fastlagt med henblik paa oprettelsen af det indre marked. Netop derfor gaelder der andre bestemmelser i traktaten om de betingelser, juridiske personer fra tredjelande skal opfylde, idet disse juridiske personer for at kunne etablere sig i Faellesskabet skal opfylde betingelsen om en faktisk og vedvarende tilknytning til det oekonomiske liv i en medlemsstat (jf. ovenfor i punkt 12).
Til stoette for dette resultat skal jeg henvise til den allerede flere gange naevnte dom i Segers-sagen. I Segers-sagen havde en nederlandsk statsborger omdannet sit personligt ejede selskab i Nederlandene til et anpartsselskab, der var datterselskab af et engelsk selskab, som han samtidig havde oprettet. Det engelske selskab udoevede ikke selvstaendig erhvervsvirksomhed, men opererede alene via datterselskabet. Som det fremgik af sagen, var denne selskabsretlige konstruktion alene begrundet i oensket om at benytte betegnelsen »Ltd«, som fandtes at vaere mere attraktiv end den tilsvarende nederlandske betegnelse »BV«, og i at undgaa at afvente udloebet af de i nederlandsk lov fastsatte frister for en saadan aendring (45). Dette var dog ikke til hinder for, at Domstolen fastslog, at selskabet og dets direktoer, Segers, var omfattet af etableringsfriheden, og at sagsoegeren derfor havde ret til national behandling (46). Det er derfor vanskeligt at se, hvorfor resultatet skulle blive det modsatte, saafremt stiftelsen af et selskab i Det Forenede Kongerige - som det er tilfaeldet i den foreliggende sag - er begrundet i oensket om at udnytte muligheden for at operere med en selskabskapital, hvis stoerrelse svarer til stifternes oekonomiske muligheder, idet kapitalkravet er lempeligere end efter dansk lov. Uanset om man synes om det eller ej, er en saadan situation en logisk foelge af de rettigheder, der er sikret i henhold til traktaten. Den bidrager ogsaa til at naa det maal, der forfoelges med etableringsfriheden inden for Faellesskabet, nemlig at fremme den frie bevaegelighed for personer (og kapital) og herved virkeliggoere et faelles marked. »Den omstaendighed, at en statsborger i en medlemsstat drager fordel af den britiske selskabsrets smidighed ... indgaar i dette perspektiv [dvs. det faellesskabsretlige]« (47). I mangel af en faellesskabsretlig harmonisering maa konkurrencen mellem medlemsstaternes retssystemer (»competition among rules«) derfor have frit spil, ogsaa paa selskabsrettens omraade (48). Som det var tilfaeldet i Segers-sagen og ogsaa er det i den foreliggende sag, er den ovenfor naevnte frihed en del af det materielle indhold af den omtvistede ret. Det maa derfor afvises, at aegtefaellerne Bryde har opnaaet »uretmaessige fordele, der aabenbart falder uden for ... formaal[et]« med traktatens artikel 52 ff., ved uberettiget at have unddraget sig anvendelsen af praeceptive bestemmelser i den stat, hvor den sekundaere etablering oenskes foretaget. De afgoerelser, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har paaberaabt sig, er paa ingen maade i strid med det resultat, jeg er naaet frem til, men underbygger det for mig at se i sidste instans. Det fremgaar saaledes af de paagaeldende afgoerelser, at der kun kan vaere tale om omgaaelse af lovgivningen, saafremt den bestemmelse, der haevdes at vaere omgaaet, utvetydigt finder anvendelse paa den omtvistede retlige situation (49). Hvis den paastaaede omgaaelse vedroerer en national bestemmelse, maa det derfor foerst fastslaas, at bestemmelsen, som f.eks. den, der paataenkes anvendt i den foreliggende sag, kan anvendes af domstolene, idet den er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Efter min opfattelse er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens argumentation netop paa dette punkt uholdbar, idet der er tale om en cirkelslutning. Paa den ene side haevdes det, at de nationale bestemmelser vedroerende mindstekapitalkravet for anpartsselskaber noedvendigvis maa finde anvendelse paa oprettelsestidspunktet, men paa den anden side udelukkes det, at det modsatte resultat - som det faktisk maa vaere tilfaeldet i den foreliggende sag - kan vaere en foelge af, at de beroerte har udoevet den i traktaten sikrede ret til frit - mellem alle de muligheder, de har i henhold til de forskellige medlemsstaters nationale retsordener - at vaelge den selskabsform, der for dem er den mest hensigtsmaessige. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgoerelse er i strid med faellesskabsretten, netop fordi den er truffet ud fra den stiltiende, men klare forudsaetning, at danske borgeres udoevelse af erhvervsvirksomhed, der i det vaesentlige er rettet mod det danske marked, noedvendigvis maa ske gennem en primaer etablering paa dansk omraade. Det er imidlertid et synspunkt, der ikke er holdbart paa det nuvaerende stadium af den europaeiske integration, hvor det indre marked er naesten fuldstaendig gennemfoert som foelge af fjernelsen af nationale hindringer for den frie bevaegelighed for personer og kapital [jf. traktatens artikel 3, litra c)]. Ved en fortolkning skal der drages de fornoedne konsekvenser af den udvikling, der allerede er sket paa faellesskabsrettens omraade. For mig at se tilkommer det saaledes Domstolen at laegge vaegt paa aanden bag traktaten, idet den konsekvent, ogsaa i relation til selskabers mobilitet, skal anvende det princip, den opstillede i »Cassis de Dijon«-dommen om gensidig anerkendelse (50). Jeg skal understrege, at jeg ikke hermed vil haevde, at et udenlandsk selskab, der ikke driver virksomhed i den stat, hvor det er stiftet, med henblik paa den af selskabet i en anden medlemsstat oprettede filials udoevelse af virksomhed ikke skulle vaere undergivet de praeceptive regler i den paagaeldende stat, der gaelder for tilsvarende indenlandske selskaber. Sekundaer etablering er saaledes en etablering, hvorved der tilvejebringes en vis tilknytning mellem det udenlandske selskab og vaertsmedlemsstatens retsorden. Muligheden for at anvende praeceptive, nationale bestemmelser kan imidlertid under ingen omstaendigheder medfoere, at et selskab i Faellesskabet afskaeres fra at udoeve etableringsretten. Efter min opfattelse medfoerer dette for saa vidt angaar den foreliggende sag, at der kun kan gives Erhvervs- og Selskabsstyrelsen medhold i synspunktet om, at en sekundaer etablering er undergivet de samme betingelser som dem, der i national ret gaelder for en primaer etablering, navnlig med hensyn til mindstekapitalkravet, saafremt den fornoedne begrundelse herfor er til stede.
Foreligger der eventuelle hensyn, der kan begrunde den omtvistede afgoerelse?
21 Jeg mangler herefter kun at tage stilling til dette aspekt af problemet. Kan den afgoerelse, den foreliggende sag drejer sig om, vaere begrundet i henhold til faellesskabsretten, fordi den reelt er truffet ud fra hensyn til den offentlige orden, og er den i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet? Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har paaberaabt sig hensynet til at bekaempe omgaaelse og, naermere bestemt, hensynet til at beskytte Centros' fremtidige kreditorer i forbindelse med den danske filials virksomhed. Som foelge af selskabets »manglende kapitalgrundlag«, i det mindste i forhold til danske normer, og begraensningen af selskabsdeltagernes haeftelse vil en registrering af filialen i Danmark udsaette de erhvervsdrivende og de offentlige, danske kreditorer for tab, saafremt Centros maatte blive insolvent. En saadan risiko bestaar unaegtelig, naar der er tale om et anpartsselskab. Efter min opfattelse udgoer den imidlertid paa ingen maade »en virkelig og tilstraekkelig alvorlig trussel mod et grundlaeggende samfundshensyn«, saaledes som det kraeves i henhold til traktatens artikel 56. Som en undtagelsesbestemmelse tager denne artikel efter min opfattelse i hoejere grad sigte paa det tilfaelde, at det vedtaegtsmaessige formaal eller den virksomhed, som det udenlandske selskab udoever, kan bringe den offentlige orden i fare.
Hertil kommer, at selv om hensynet til god forretningsskik udgoer et tvingende samfundshensyn, som teoretisk kan begrunde nationale bestemmelser (der finder anvendelse uden forskel), hvorved etableringsretten begraenses, goer dette hensyn sig efter min opfattelse ikke gaeldende i den foreliggende sag. Flere argumenter kan fremfoeres til stoette for dette synspunkt. Det er navnlig tvivlsomt, om det for saa vidt angaar selskaber som anpartsselskaber er et effektivt middel til beskyttelse af eller (som det med hensyn til aktieselskaber hedder i fjerde betragtning til andet direktiv) »en sikkerhed« for kreditorerne alene at forlade sig paa kriteriet om et bestemt mindstekapitalkrav. Det er ikke tilfaeldigt, at dette kriterium ikke anvendes i Det Forenede Kongerige, saaledes som de britiske myndigheder har fremhaevet (51). Da den kraevede mindstekapital hurtigt kan forsvinde, vil selskabets kreditorer i praksis vaere mere agtpaagivende, hvis de faester lid til ajourfoerte oplysninger, der er tilgaengelige, og som kan hentes i regnskaberne, og eventuelt forlange, at direktoererne stiller en passende sikkerhed. Men ogsaa uden at jeg vil anfaegte den idealforestilling, der er knyttet til begrebet den nominelle kapital (52), kan det i et tilfaelde som det foreliggende efter min opfattelse udelukkes, at den omtvistede afgoerelse er uomgaengeligt noedvendig med henblik paa at beskytte Centros' private kreditorer i forbindelse med den virksomhed, selskabets danske filial udoever. Dette hensyn er saaledes blevet tilgodeset - uden at der er behov for at traeffe foranstaltninger som den, der er tale om i hovedsagen - i kraft af de resultater, der paa faellesskabsplan er naaet med hensyn til samordning af medlemsstaternes selskabsretlige bestemmelser. Som Det Forenede Kongeriges regering med rette har anfoert, har aegtefaellerne Bryde udgivet sig for det, de er, nemlig ikke et dansk selskab, men en dansk filial af et engelsk selskab. Den begraensede haeftelse i et saadant selskab, som enhver i Danmark, der kontraherer med dets filial, har ret til at faa kendskab til, er den samme, som foelger af det i dansk ret fastsatte mindstekapitalkrav. Beskyttelsen af den, der via en filial kontraherer med et udenlandsk selskab i Faellesskabet, er i henhold til traktaten sikret i kraft af de harmoniserede offentlighedskrav, der er fastsat af den medlemsstat, hvori filialen er beliggende (53). Tredjemand sikres herved en mulighed for en passende beskyttelse af sine interesser ved at forlange, at der stilles en saerlig sikkerhed (typisk: kaution stillet af selskabsdeltagerne), eller ved at goere sig til separatist.
22 Endvidere er der et tvingende hensyn at tage til beskyttelse af offentlige fordringshavere uden for kontraktforhold, f.eks. de sociale sikringsmyndigheder og skatte- og afgiftsmyndighederne. I disse tilfaelde har kreditor ikke noget valg med hensyn til, om han vil kontrahere med filialen af et udenlandsk selskab, og - som det fremgaar af Hoejesterets forelaeggelsesbeslutning - der er ikke mulighed for at stille krav om sikkerhed eller kaution over for ledelsen. Jeg finder imidlertid, at en naegtelse af at registrere filialen, som i det vaesentlige begrundes med, at der ikke findes en egentlig hovedvirksomhed, ikke er relevant i relation til de haevdede tvingende hensyn til beskyttelse af offentlige fordringshavere. AArsagssammenhaengen mellem disse hensyn og den omtvistede afgoerelse er for fjern og indirekte til, at den kan antages at vaere relevant i faellesskabsretlig henseende. Dette kan for mig at se udledes af, at der, som de danske myndigheder har indroemmet i retsmoedet, ikke ville vaere noget til hinder for, at Centros oprettede en filial i Danmark, saafremt selskabet faktisk drev virksomhed i Det Forenede Kongerige. Ogsaa i dette tilfaelde ville selskabets oprindelige indskudskapital vaere paa 100 GBP. Det er derfor vanskeligt at forklare, hvorledes den omstaendighed, at Centros faktisk har udoevet virksomhed i oprindelseslandet, kan have betydning for de faktiske muligheder for at sikre beskyttelsen af de danske sociale sikringsmyndigheders og skatte- og afgiftsmyndigheders krav.
Bortset herfra maa det hensyn, de danske myndigheder har paaberaabt sig, under alle omstaendigheder kunne tilgodeses ved mindre indgribende foranstaltninger end den, der er tale om i den foreliggende sag, og som medfoerer en naegtelse af selve retten til sekundaer etablering. Efter min opfattelse er dette saa klart, at jeg ikke behoever at forklare det naermere. Nogle faa supplerende bemaerkninger vil jeg imidlertid fremkomme med. De foranstaltninger, der er begrundede ud fra ovennaevnte tvingende hensyn og i overensstemmelse med betingelserne om, at de skal vaere noedvendige og ikke maa vaere uforholdsmaessige, er for mig at se imidlertid ikke en foranstaltning som den, Kommissionen har gjort sig til talsmand for (jf. punkt 10), og hvorefter registrering af en filial i Danmark skal vaere betinget af, at det udenlandske moderselskab har et kapitalgrundlag, der ikke er lavere end det, der efter de danske regler kraeves med hensyn til stiftelse af tilsvarende selskaber i Danmark. Paa samme maade som den i hovedsagen omtvistede foranstaltning ville en saadan betingelse reelt svare til en indirekte anvendelse af de regler, der i national ret gaelder for primaer etablering, paa en udoevelse af retten til sekundaer etablering. Dette ville imidlertid blot foere til, at aegtefaellerne Bryde var afskaaret fra at benytte sig af »den britiske selskabsrets smidighed« og saaledes frit at kunne drive virksomhed hvor som helst i Faellesskabet med en indskudskapital svarende til, hvad der kraeves efter reglerne i den medlemsstat, hvor selskabet stiftes, uanset om dette krav maatte vaere lavere end kapitalkravet i henhold til andre medlemsstaters lovgivning (navnlig den medlemsstat, hvor en sekundaer etablering oenskes foretaget). Heller ikke hensynet til beskyttelse af offentlige fordringshavere kan derfor efter min opfattelse medfoere, at en absolut naegtelse af at registrere filialen ikke er blandt de foranstaltninger, der er uforenelige med de faellesskabsretlige regler om etableringsfrihed. Herefter finder jeg, at det forelagte spoergsmaal - i mangel af lovlige hensyn, der kan begrunde den omtvistede afgoerelse - skal besvares benaegtende, idet det dog staar fast, at naar den administrative hindring for registreringen af Centros' danske filial er fjernet, er filialen omfattet af de nationale bestemmelser om udoevelse af erhvervsmaessig virksomhed, som selskaber af den paagaeldende art, der er hjemmehoerende i Danmark, er undergivet.
Forslag til afgoerelse
Sammenfattende skal jeg herefter foreslaa, at Domstolen besvarer det praejudicielle spoergsmaal, der er forelagt af Hoejesterets Anke- og Kaeremaalsudvalg, som foelger:
»EF-traktatens artikel 52 ff. er til hinder for, at en medlemsstats kompetente myndigheder naegter registrering af en filial af et anpartsselskab, der er stiftet i henhold til en anden medlemsstats lovgivning og har hjemsted paa denne stats omraade, saafremt en saadan naegtelse begrundes med, at i) selskabet ikke selv driver erhvervsmaessig virksomhed, ii) filialen oenskes oprettet for at drive hele selskabets virksomhed i den stat, hvor filialen oprettes, og iii) konstruktionen giver selskabsdeltagerne mulighed for at unddrage sig et hoejere mindstekapitalkrav, der ville vaere gaeldende, saafremt selskabet var blevet stiftet i den medlemsstat, hvor filialen oenskes oprettet.«
(1) - Ved lov nr. 378 af 22.5.1996 blev det paagaeldende beloeb nedsat til 125 000 DKK. Der blev imidlertid samtidig gennemfoert en skaerpelse af de regler, som skal sikre kapitalens tilstedevaerelse, navnlig: i) i form af et forbud mod erhvervelse af anparter i selskabet selv eller i moderselskabet, ii) for saa vidt angaar betingelserne for et anpartsselskabs erhvervelser fra en stifter eller anpartshaver inden for 24 maaneder efter registreringen, hvis vederlaget udgoer mindst 50 000 DKK og svarer til mindst 10% af kapitalen, samt iii) de forpligtelser, der paahviler selskabets ledelse, saafremt selskabet har tabt 40% af sin kapital.
(2) - Ved lov nr. 886 af 21.12.1991 blev mindstekapitalkravet for aktieselskaber fastsat til 500 000 DKK (dvs. et beloeb, der er meget hoejere end det minimumsbeloeb, svarende til 25 000 ECU, der er fastsat i Raadets andet direktiv 77/91/EOEF af 13.12.1976 om samordning af de garantier, der kraeves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten naevnte selskaber til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for saa vidt angaar stiftelsen af aktieselskaber samt bevarelse af og aendringer i dets kapital, med det formaal at goere disse garantier lige byrdefulde (herefter »andet direktiv«, EFT 1977 L 26, s. 1), med senere aendringer).
(3) - Dom af 10.7.1986, sag 79/85, Sml. s. 2375.
(4) - Direktiv 89/666/EOEF af 21.12.1989 om offentlighed vedroerende filialer oprettet i en medlemsstat af visse former for selskaber henhoerende under en anden stats retsregler (EFT L 395, s. 36).
(5) - EFT 1978 L 304, s. 17. Den konsoliderede udgave af konventionen, som aendret ved de efterfoelgende tiltraedelseskonventioner (den seneste af disse er konventionen af 29.11.1996 om Republikken OEstrigs, Republikken Finlands og Kongeriget Sveriges tiltraedelse af konventionen), er offentliggjort i EFT 1998 C 27, s. 1.
(6) - Dom af 6.10.1976, sag 14/76, de Bloos, Sml. s. 1497, praemis 20, af 22.11.1978, sag 33/78, Somafer, Sml. s. 2183, praemis 12, og af 18.3.1981, sag 139/80, Blanckaert & Willems, Sml. s. 819, praemis 12.
(7) - Jf. dom af 23.3.1982, sag 53/81, Levin, Sml. s. 1035, praemis 21, hvorefter de rettigheder, som faellesskabsretten giver i medfoer af princippet om arbejdskraftens frie bevaegelighed, kun kan paaberaabes af personer, der i egentlig forstand udoever eller serioest oensker at udoeve loennet beskaeftigelse i en anden medlemsstat end oprindelsesstaten.
(8) - Jf. dom af 12.7.1984, sag 107/83, Klopp, Sml. s. 2971, praemis 18 og 20.
(9) - Dom af 3.12.1974, sag 33/74, Sml. s. 1299, praemis 13.
(10) - Jf. dom af 23.3.1982 (naevnt ovenfor i fodnote 7) og dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Sml. I, s. 4165, praemis 25 og 26, hvoraf det fremgaar, at etableringsfriheden - i modsaetning til den frie udveksling af tjenesteydelser, der er kendetegnet ved, at den virksomhed, der udoeves i en anden medlemsstat, er af midlertidig karakter - indebaerer, at en faellesskabsstatsborger paa stabil og vedvarende maade kan deltage i det oekonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen og faa fordel heraf, hvorved det oekonomiske og sociale samarbejde inden for selvstaendig erhvervsvirksomhed fremmes.
(11) - Dom af 28.10.1975, sag 36/75, Sml. s. 1219, praemis 28, der drejer sig om fortolkningen af traktatens artikel 7 (nu 6) og 48.
(12) - Jf. E. Werlauff: EC Company Law, Koebenhavn, 1993, s. 17-22.
(13) - Jf. S. Poillot-Peruzetto og M. Luby: Le droit communautaire appliqué à l'entreprise, Paris, 1998, s. 141. For saa vidt angaar baggrunden for det tilknytningskriterium, der er naermere uddybet i det foelgende, har Y. Loussouarn anfoert, at faellesskabsmyndighederne og medlemsstaternes repraesentanter har taget udgangspunkt i, at i henhold til artikel 52 er retten til sekundaer etablering for fysiske personer betinget af, at de (primaert) er etableret paa en anden medlemsstats omraade. Det er saaledes en betingelse - ud over betingelsen om statsborgerskab - at de paagaeldende har bopael i Faellesskabet. Det ville imidlertid vaere i aabenbar og indlysende strid med artikel 58, saafremt denne betingelse uden videre blev bragt i anvendelse paa selskaber derved, at betingelsen med hensyn til det reelle hjemsted blev sidestillet med betingelsen med hensyn til det vedtaegtsmaessige hjemsted (jf. Le rattachement des sociétés et la Communauté économique européenne i tudes de droit des Communautés européennes. Melanges offerts à Pierre Teitgen, Paris, 1984, s. 239, navnlig paa s. 245 og 246, og Le droit d'établissement des sociétés i Rev. trim. dr. europ., 1990, s. 229, navnlig paa s. 236).
(14) - EFT, Anden serie IX, s. 7, org. ref.: JO 1962, nr. 2, s. 36.
(15) - Denne tilknytning kan bestaa i, at tredjelandsselskabet har et kontor paa en medlemsstats omraade, forudsat at den virksomhed, der udoeves paa omraadet, er vedvarende, reel og relevant (og derfor f.eks. ikke kun omfatter repraesentationskontorer eller lignende, som ikke driver virksomhed paa markedet eller beskaeftiger et ubetydeligt antal ansatte). I relation hertil er det uden betydning, hvilket statsborgerskab de fysiske personer, selskabsdeltagerne eller medlemmerne af styrelses- eller tilsynsorganerne for selskabet har.
(16) - Jf. blandt en raekke domme, dom af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, praemis 13, 14 og 18, saerlig praemis 18. Jf. ogsaa dom af 17.6.1997, sag C-70/95, Sodemare m.fl., Sml. I, s. 3395, praemis 25 og 26, og af 16.7.1998, sag C-264/96, Imperial Chemical Industries, Sml. I, s. 4695, praemis 20.
(17) - Dom af 10.7.1986 (jf. ovenfor i fodnote 3), praemis 14 og 16. I dommen fastslog Domstolen, at det var uforeneligt med traktatens artikel 52 og 58 at naegte direktoeren for et selskab optagelse i en national ordning for sygeforsikringsydelser, hvilket de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvori selskabet sekundaert var etableret (via et datterselskab), havde gjort, alene med den begrundelse, at moderselskabet var stiftet i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, hvori det havde hjemsted, men hvor det ikke udoevede erhvervsvirksomhed, idet det alene udoevede virksomhed i den medlemsstat, hvori det var etableret sekundaert.
(18) - Jf. dom af 13.7.1993, sag C-330/91, Commerzbank, Sml. I, s. 4017, praemis 14, og af 12.4.1994, sag C-1/93, Halliburton Services, Sml. I, s. 1137, praemis 15.
(19) - Jf. blandt en raekke domme dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, praemis 32.
(20) - Jf. blandt en raekke domme dom af 27.10.1977, sag 30/77, Bouchereau, Sml. s. 1999, praemis 35, og den i fodnote 3 naevnte dom af 10.7.1986, praemis 17.
(21) - Jf. blandt en raekke domme dom af 25.7.1991, sag C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Sml. I, s. 4007, praemis 11.
(22) - Jf. blandt en raekke domme dom af 18.5.1982, forenede sager 115/81 og 116/81, Adoui og Cornouaille, Sml. s. 1665, praemis 9, og af 26.4.1988, sag 352/85, Bond van Adverteerders, Sml. s. 2085, praemis 36.
(23) - F.eks. beskyttelsen af modtagere af en tjenesteydelse ved hjaelp af erhvervsfaglige regler, beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret, beskyttelsen af arbejdstagere, forbrugerbeskyttelse, sikring af den nationale historiske og kunstneriske arv, den stoerst mulige udbredelse af kendskabet til et lands kunst og kultur samt kulturpolitiske hensyn (jf. blandt en raekke domme den i fodnote 21 naevnte dom af 25.7.1991, praemis 14 og 27), beskyttelsen af modtagere af tjenesteydelser med hensyn til forvaltning og fornyelse af patenter (jf. dom af 25.7.1991, sag C-76/90, Saeger, Sml. I, s. 4221, praemis 17), opretholdelse af sammenhaengen i en beskatningsordning (jf. dom af 28.1.1992, sag C-204/90, Bachmann, Sml. I, s. 249), forebyggelse af bedrageri samt socialpolitiske hensyn som foelge af de skadelige konsekvenser af en overdreven efterspoergsel efter spil om penge (jf. dom af 24.3.1994, sag C-275/92, Schindler, Sml. I, s. 1039, praemis 58 og 59), opretholdelse af en national finansiel sektors gode omdoemme (jf. dom af 10.5.1995, sag C-384/93, Alpine Investments, Sml. I, s. 1141, praemis 44), hensynet til en effektiv skattekontrol (jf. dom af 15.5.1997, sag C-250/95, Futura Participations og Singer, Sml. I, s. 2471, praemis 31) og hensynet til god handelsskik (jf. dom af 9.7.1997, forenede sager C-34/95, C-35/95 og C-36/95, De Agostini og TV-Shop, Sml. I, s. 3843, praemis 53).
(24) - Jf. blandt en raekke domme den i fodnote 21 naevnte dom af 25.7.1991, praemis 13 og 15.
(25) - »Dette begreb og ikke udtrykket 'filiali' i traktatens artikel 52 svarer efter italiensk juridisk sprogbrug til det franske udtryk 'filiale', det engelske 'subsidiaries', det tyske 'Tochtergesellschaften' og det nederlandske 'dochterondernemingen'« (jf. forslag til afgoerelse fremsat af generaladvokat Mancini den 16.10.1985 i sag 270/83, jf. ovenfor i fodnote 12, Sml. 1986, s. 275, punkt 2). Jf. ogsaa G.M. Ruggiero og M. De Dominicis: Art. 52, i R. Quadri, R. Monaco og A. Trabucchi (red.): Trattato istitutivo delle Comunità economica europea. Commentario, Milano, 1965, bind I, s. 399, navnlig paa s. 412 og s. 413. Se dog ogsaa nedenfor i fodnote 27.
(26) - Jf. M. Cabrillac: Unité ou pluralité de la notion de succursale en droit privé i Mélanges en l'honneur du Doyen Joseph Hamel, Paris, 1981, s. 119, og Y. Loussouarn: La succursale, technique juridique du commerce international, i DPCI, 1985, s. 359, navnlig paa s. 362.
(27) - Se dog A. Pietrobon: L'interpretazione della nozione comunitaria di filiale, Padova, 1990. Ifoelge forfatteren er det uhensigtsmaessigt at anvende en formalistisk juridisk metode - baseret paa »begreber og metoder, der er saerlige for national ret, saaledes at de nationale retssystemer, betragtet hver for sig og ikke komparativt, noedvendigvis bliver grundlaget for fortolkningen af traktaten« - ved fortolkningen af begreberne agenturer, filialer og datterselskaber, idet visse former for ejerskab herved udelukkes, uden at dette er begrundet. En funktionel fortolkning af begrebet »sekundaer etablering« viser i oevrigt, at de vaesentligste kendetegn for en saadan etablering (den er undergivet de organisatoriske afgoerelser, der traeffes af moderselskabet, som ogsaa traeffer beslutning om, hvorvidt etableringen fortsat skal bestaa, og om opgaverne og de grundlaeggende regler for den virksomhed, der udoeves) medfoerer, at en selvstaendig virksomhed med egen organisation og egen bedrift ikke kan vaere en sekundaer etablering for en anden virksomhed. »Det er saaledes tvivlsomt, om det beskrevne begreb ogsaa kan omfatte det italienske begreb 'affiliate', der som bekendt ikke benyttes i den italienske version af artikel 52 ... Saafremt en virksomhed, der er stiftet i én medlemsstat, opretter et 'affiliata' i en anden medlemsstat, er der tale om en transaktion, som rettelig boer betragtes som en primaer etablering (netop for saa vidt angaar 'affiliata'). Problemet er i oevrigt ikke relevant i praksis, idet det paa grundlag af begge fortolkningerne anerkendes, at der kan oprettes et 'affiliata'« (a.st., s. 101-115, navnlig paa s. 103, 114 og 115, fodnoterne ikke medtaget).
(28) - Jf. Loussouarn (naevnt ovenfor i fodnote 26, a.st., s. 363-368).
(29) - Jf. den i fodnote 15 naevnte dom af 28.1.1986, praemis 22.
(30) - Jf. C. Timmermans: Methods and Tools for Integration. Report i R.M. Buxbaum, G. Hertig, A. Hirsch og K.J. Hopt (red.): European Business Law, Legal and Economic Analyses on Integration and Harmonization, Berlin-New York, 1991, s. 129, navnlig paa s. 136 og 137.
(31) - Jf. blandt en raekke domme dom af 19.3.1992, sag C-60/91, Batista Morais, Sml. I, s. 2085.
(32) - Jf. den i fodnote 3 naevnte dom af 10.7.1986, praemis 14, samt fodnote 17 og fodnote 45 og 46 i det foelgende og de hertil svarende dele af teksten. Jf. ogsaa dom af 5.10.1994, sag C-23/93, TV10, Sml. I, s. 4795, praemis 15, hvori Domstolen fastslog, at den omstaendighed, at en radio- og fjernsynsstation havde etableret sig i en anden medlemsstat for at unddrage sig lovgivningen i den stat, hvor stationens programmer skulle modtages, ikke kunne udelukke, at udsendelserne skulle betragtes som »tjenesteydelser« efter traktatens artikel 59. Der maa derfor sondres mellem situationen for Centros og den herfra forskellige situation, som Domstolen tog stilling til i Esso Española-sagen, som alene drejede sig om, hvorvidt et selskab, der har hjemsted i en medlemsstat, og som udoever virksomhed dér, kunne udvide sin virksomhed inden for medlemsstatens omraade (jf. dom af 30.11.1995, sag C-134/94, Sml. I, s. 4223, praemis 12-17).
(33) - Jf. dom af 7.2.1979, sag 115/78, Knoors, Sml. s. 399, praemis 20 og 24.
(34) - Jf. I.G.F. Cath: Freedom of Establishment of Companies: a New Step Towards Completion of the Internal Market, i F.G. Jacobs (red.): 1986 Yearbook of European Law, Oxford, 1987, s. 247, navnlig paa s. 259 og 261. Jf. ogsaa dom af 12.3.1996, sag C-441/93, Pafitis m.fl., Sml. I, s. 1347, praemis 18 og 19, hvori Domstolen fastslog, at »det fremgaar af andet [selskabs]direktivs titel og af artikel 1, at det finder anvendelse paa de i artikel 58, stk. 2, i EF-traktaten naevnte selskaber, som er stiftet som aktieselskaber. Det kriterium, som faellesskabslovgiver har valgt med henblik paa at fastlaegge andet direktivs anvendelsesomraade, er saaledes selskabets retlige form, uanset dets virksomhed«.
(35) - Domstolen udtalte saaledes: »... en medlemsstat [maa] i sin lovgivning ikke begraense virkningerne af en anden medlemsstats tildeling af statsborgerskab ved at kraeve yderligere betingelser for anerkendelse af dette statsborgerskab, naar det drejer sig om udoevelse af de i traktaten hjemlede grundlaeggende friheder. Traktatens artikel 52 kan derfor ikke fortolkes saaledes, at medlemsstaterne over for en statsborger i en anden medlemsstat, der samtidig er statsborger i et tredjeland, maa goere anerkendelse af den paagaeldendes status som statsborger i Faellesskabet betinget af, at han f.eks. har saedvanlig bopael paa foerstnaevnte stats omraade« (dom af 7.7.1992, sag C-369/90, Micheletti, Sml. I, s. 4239, praemis 10 og 11). Jf. ogsaa dom af 7.2.1979, sag 136/78, Auer, Sml. s. 437, praemis 28, hvori det hedder, at »traktaten [ikke] tillader ... at der inden for dens anvendelsesomraade sker forskelsbehandling af en medlemsstats statsborgere alt efter, paa hvilket tidspunkt eller paa hvilken maade de har erhvervet statsborgerskab i den paagaeldende stat, naar de paa det tidspunkt, hvor de mener sig omfattet af de faellesskabsretlige bestemmelser, er statsborgere i en medlemsstat, og naar de oevrige betingelser for anvendelse af den af dem paaberaabte regel desuden er opfyldt«.
(36) - Jf. den i fodnote 7 naevnte dom af 23.3.1982.
(37) - Domstolen har udtalt foelgende: »Efter traktatens artikel 48, stk. 3, har arbejdstagerne ret til at bevaege sig frit inden for medlemsstaternes omraade i det 'oejemed' at soege faktisk tilbudte stillinger. Arbejdstagerne har efter samme bestemmelse ret til at tage ophold i en af medlemsstaterne 'for' dér at have beskaeftigelse. Endvidere fastslaar forordning nr. 1612/68 i sin praeambel, at den frie bevaegelighed indebaerer, at arbejdstagerne har ret til frit at bevaege sig inden for Faellesskabet 'for at' udoeve loennet beskaeftigelse, ligesom direktiv 68/360 i artikel 2 forpligter medlemsstaterne til at anerkende, at deres arbejdstagere har ret til at rejse ud af deres omraade 'for at' tiltraede eller tage loennet beskaeftigelse paa en anden medlemsstats omraade. Disse formuleringer udtrykker ... at det af selve princippet om arbejdskraftens frie bevaegelighed flydende krav om, at de rettigheder, som faellesskabsretten giver i medfoer af denne frihed, kun kan paaberaabes af personer, der i egentlig forstand udoever eller serioest oensker at udoeve loennet beskaeftigelse« (dommen i Levin-sagen, a.st., praemis 20 og 21).
(38) - Som en undtagelse fra hovedreglen i domskonventionens artikel 2 hjemler den naevnte bestemmelse mulighed for, at en person, der har bopael paa en kontraherende stats omraade, kan sagsoeges i en anden kontraherende stat i sager vedroerende driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed ved retten paa det sted, hvor virksomheden er beliggende. »Begrebet driften omfatter dels tvister om rettigheder og forpligtelser inden for eller uden for kontraktforhold i forbindelse med den egentlige forvaltning af paagaeldende agentur, filial eller lignende virksomhed, saasom tvister vedroerende lejemaalet af den ejendom, hvorpaa disse enheder er etableret eller ansaettelse af det dér beskaeftigede personale; dels omfatter begrebet ogsaa tvister vedroerende de forpligtelser, det ovenfor beskrevne centrum for erhvervsudoevelse har paataget sig paa hovedvirksomhedens vegne, og som skal opfyldes i en kontraherende stat, hvor det er etableret, samt tvister vedroerende forpligtelser uden for kontraktforhold, som er en foelge af den virksomhed, som vedkommende filial, agentur eller lignende virksomhed i [den] ovenfor angivne betydning paa hovedvirksomhedens vegne har paataget sig paa det sted, hvor det er etableret« (jf. den i fodnote 6 naevnte dom af 22.11.1978, praemis 13). Endvidere bestemmes det som bekendt i domskonventionens artikel 8, at en forsikringsgiver, der ikke har bopael paa en kontraherende stats omraade, men dér er indehaver af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, som en undtagelse fra reglen i artikel 4 i sager vedroerende driften af en saadan virksomhed anses for at have bopael paa denne stats omraade. Ifoelge konventionens artikel 13 er det samme tilfaeldet, saafremt forbrugerens medkontrahent ikke har bopael paa en kontraherende stats omraade.
(39) - Jf. Pietrobon (a.st., fodnote 27), s. 162, 163 og 164. Det fremgaar saaledes af de deri naevnte afgoerelser, at Domstolens udtalelse om, at »et af de vaesentlige kendetegn for en filial eller et agentur er, at virksomheden er underkastet hovedvirksomhedens ledelse og kontrol«, foerer til, at der maa sondres mellem de begreber, der omhandles i domskonventionens artikel 5, nr. 5, og saavel begrebet en eneforhandler, der ikke er underkastet leverandoerens ledelse og kontrol (jf. den i fodnote 6 naevnte dom af 6.10.1976, praemis 20-23), som en handelsagent (mellemmand), saafremt denne er selvstaendig i forhold til hovedvirksomheden, hvor han blot videresender ordrer til hovedvirksomheden uden at have del i ordrernes afvikling eller opfyldelse, og selskabet ikke kan forbyde, at han samtidig repraesenterer flere konkurrerende selskaber (jf. den i fodnote 6 naevnte dom af 18.3.1981, praemis 12 og 13). Alene med henblik paa, at den forelaeggende tyske ret kunne traeffe afgoerelse med hensyn til dens kompetence til at paadoemme en sag, som et tysk selskab havde anlagt mod et fransk selskab, som i Tyskland havde et kontor eller kontaktsted, der paa dets brevpapir var angivet som »Vertretung fuer Deutschland«, opstillede Domstolen i dommen i Somafer-sagen det kriterium, at det uden vanskelighed skal skulle fastslaas, at en filial, et agentur, eller et datterselskab er en repraesentation for hovedvirksomheden (hvilket forudsaetter »et centrum for erhvervsudoevelsen, som udadtil varigt fremtraeder som en repraesentation for hovedvirksomheden, med en ledelse og materiel udstyret saaledes, at det kan forhandle med tredjemand, saaledes at denne, skoent han ved, at der eventuelt opstaar en retlig forbindelse med den i udlandet hjemmehoerende hovedvirksomhed, ikke behoever at henvende sig direkte til denne, men kan indgaa aftaler paa det centrum for erhvervsudoevelsen, som repraesentationen udgoer«, jf. den i fodnote 6 naevnte dom af 22.11.1978, praemis 12). Det bedste bevis for, at begrebet »agentur, filial og datterselskab« som omhandlet i domskonventionen har et andet retligt indhold end det, der er omhandlet i traktaten, og at det i visse tilfaelde endog er direkte modstridende (jf. Pietrobon: a.st., s. 94), fremgaar af det standpunkt, Domstolen har indtaget med hensyn til den situation, at et selskab i det vaesentlige driver virksomhed, som om det var en filial eller et datterselskab af en hovedvirksomhed eller et moderselskab, som det imidlertid er retligt uafhaengigt af (og som endog ejer selskabet 100%, saaledes som det var tilfaeldet i Rothschild-sagen). Ogsaa i dette tilfaelde maa den specielle vaernetingsregel i artikel 5, nr. 5, ud fra hensynet til beskyttelsen af tredjemand finde analog anvendelse, idet den situation, der fremtraeder udadtil, og som er tilvejebragt »ud fra, hvorledes de to virksomheder optraeder i deres forretningsforhold og fremtraeder over for tredjemand«, er af en saadan karakter, at der herved var opstaaet en snaever forbindelse mellem de senere opstaaede tvister og den retsinstans, der skal afgoere den. Som det fremgaar af dommen i Rothschild-sagen, finder den naevnte bestemmelse anvendelse, naar en juridisk person »i en anden kontraherende stat udoever virksomhed ved hjaelp af et selvstaendigt selskab og ikke ved hjaelp af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed uden selvstaendig stilling, og dette selskab har samme navn og direktion som den juridiske person, som handler og indgaar aftaler paa dennes vegne og af denne benyttes paa samme maade som en repraesentation« (jf. dom af 9.12.1987, sag 218/86, SAR Schotte mod Parfums Rothschild, Sml. s. 4905, praemis 17).
(40) - Jf. dom af 12.5.1998, sag C-367/96, Kefalas m.fl., Sml. I, s. 2843, praemis 20, og de deri naevnte tidligere domme. Domstolen har saaledes fastslaaet, at »faellesskabsretten ikke - saa laenge harmonisering ikke er sket - forbyder en medlemsstat at traeffe forholdsregler for at hindre, at de ved traktaten indroemmede muligheder anvendes paa en maade, der indebaerer misbrug, og som vil stride mod denne stats legitime interesser« (jf. den i fodnote 19 naevnte dom af 31.3.1993, praemis 34).
(41) - Jf. den i fodnote 40 naevnte dom af 12.5.1998, praemis 28 (der vedroerte en sag anlagt af aktionaerer med henblik paa at faa fastslaaet, at en kapitalforhoejelse i et aktieselskab, der var i oekonomiske vanskeligheder, var ugyldig). Det maa bemaerkes, at Domstolens formulering af princippet om misbrug af rettigheder i det vaesentlige synes at vaere inspireret af de faelles regler i de medlemsstater, hvis retsordener bygger paa Civil Law (jf. L.N. Brown: Is there a General Principle of Abuse of Rights in European Community Law? i Institutional Dynamics of European Integration: Essays in Honour of Henry G. Schermers, Dordrecht, 1994, bind II (under redaktion af D. Curtin og T. Heukels), s. 511, navnlig paa s. 515).
(42) - Jf. Brown: a.st., fodnote 41, s. 521 og 522, og W. Van Gerven: Principe de proportionalité, abus de droit et droits fondamentaux i Journ. Trib., 1992, s. 305, navnlig paa s. 307 og 308.
(43) - Jf. C. Nizzo: L'abuso dei »diritte comunitari«: un quesito non risolto i Dir. comm. internaz., 1997, s. 766, navnlig paa s. 770.
(44) - Jf. den i fodnote 7 naevnte dom af 23.3.1982, praemis 20, 21 og 22, hvoraf det fremgaar, at saafremt en arbejdstager udoever eller oensker at udoeve en faktisk og reel loennet beskaeftigelse i en anden medlemsstat og som saadan er sikret de rettigheder, der er fastsat i traktatens artikel 48, stk. 3, og den relevante afledte ret (jf. ovenfor i punkt 18) er - for saa vidt angaar retten til at rejse ind i og tage ophold i en anden medlemsstat - de bevaeggrunde, der kan have faaet arbejdstageren til at soege arbejde i den paagaeldende medlemsstat, uvedkommende og kan ikke tillaegges betydning.
(45) - Jf. generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse af 10.6.1986 i sag 79/85 (jf. ovenfor i fodnote 3, Sml. s. 2376), punkt 1.
(46) - Jf. fodnote 17 og den hertil svarende del af teksten. Tilsvarende synes Domstolen (i det mindste forudsaetningsvis) at have anerkendt, at registrering i det britiske skibsregister af fartoejer, der oprindelig var registreret i Spanien og sejlede under spansk flag, og britiske selskabers erhvervelse af britiske fartoejer, som sejlede under britisk flag, og som selskaberne ejede eller forestod driften af, og hvis bestyrelsesmedlemmer og deltagere for de flestes vedkommende var spanske statsborgere, ikke udgjorde et »misbrug af etableringsretten«, uanset om det betydelige antal registreringer i Det Forenede Kongeriges skibsregister maatte vaere et middel til en saakaldt »quota hopping«, dvs. en »udplyndring« af de fiskekvoter, der var tildelt den paagaeldende stat inden for rammerne af den faelles fiskeripolitik, og der saaledes reelt var tale om en »omgaaelse« af ordningen med nationale kvoter, hvis formaal er at bevare fiskeressourcerne og at sikre en rimelig levestandard for de befolkninger, der er afhaengige af fiskeriet (jf. dom af 25.7.1991, sag C-221/89, Factortame m.fl., Sml. I, s. 3905, hvori Domstolen fastslog, at det var i strid med traktatens artikel 52, at der i nationale bestemmelser om registrering af fiskerfartoejer i en medlemsstats register var opstillet betingelser med hensyn til statsborgerskab, bopael og fast ophold for ejere, befragtere og personer, der forestod driften af fartoejet (og for selskabers vedkommende for selskabsdeltagerne og bestyrelsesmedlemmerne), som dem, Det Forenede Kongerige havde indfoert i 1988 med henblik paa at saette en stopper for den saakaldte »quota hopping«, som udoevedes af fartoejer, der sejlede under britisk flag, men som ikke havde nogen reel tilknytning til Det Forenede Kongerige (dommens praemis 4). Domstolen tilfoejede imidlertid, at der med hensyn til den graenseoverskridende etableringsfrihed lovligt kunne fastsaettes den betingelse, at det fartoej, der skulle registreres, blev bestyret og dets drift ledet og kontrolleret fra den medlemsstat, hvor registreringen skulle finde sted (en betingelse, som ifoelge Domstolen i det vaesentlige er sammenfaldende med selve etableringsbegrebet i traktatens artikel 52 ff., jf. dommens praemis 34 se ogsaa Brown: a.st., fodnote 41, s. 523, 524 og 525).
(47) - Jf. det i fodnote 45 naevnte forslag til afgoerelse af 10.6.1986 fra generaladvokat Darmon i sag 79/85, punkt 6.
(48) - Jf. C.D. Ehlermann: Competition entre systèmes réglementaires i Rev. Marché commun Union europ., 1995, s. 220. Ifoelge forfatteren maa det udelukkes, at den »frie konkurrence« mellem de selskabsretlige ordninger i medlemsstaterne kan udarte til en form for »Delaware effect« - dvs. en proces, hvorved nystiftede selskaber tiltraekkes af retssystemer, hvor beskyttelsen af selskabsinvestorerne og kreditorerne er mindre omfattende, svarende til, hvad der i sin tid skete i USA, for selskaber i New Jersey og senere i Delaware - idet medlemsstaterne kan anvende den fremgangsmaade med henblik paa harmoniseringen af de selskabsretlige bestemmelser, der er fastsat i traktatens artikel 54, stk. 3, litra g) (a.st., s. 223). Ifoelge D. Charni kan en harmonisering af de selskabsretlige bestemmelser i medlemsstaterne ud fra den amerikanske corporate theory-synspunkt derimod vise sig at vaere »en proces, der er ved at blive berettiget«, idet et saadant pres for at faa harmoniseret de nationale ordninger indirekte vil kunne blive en foelge af deres indbyrdes konkurrence (jf. competition among jurisdictions in formulating corporate law rules: an American perspective on the »race to the bottom« in the European Communities i Harvard Int'l. L. Journ., 1991, s. 423, navnlig paa s. 424 og 425).
(49) - Dette gaelder, uanset om der er tale om nationale bestemmelser, der regulerer en persons adgang til et erhverv eller til at udoeve det paagaeldende erhverv (isaer regler om organisationstilknytning, kvalifikationer, faglig etik, kontrol og ansvar), som i Binsbergen-sagen, eller grundlaget for udoevelsen af et erhverv, som i Knoors-sagen (omtalt i fodnote 9 og 33 og de hertil svarende dele af teksten), eller om der er tale om nationale bestemmelser, som paalaegger en bestemt adfaerd inden for en naermere angiven branche, som f.eks. et forlags eller en udgivers fastsaettelse af detailsalgspriser for boeger (jf. dom af 10.1.1985, sag 229/83, Leclerc, Sml. s. 1, praemis 27), eller bestemmelser, hvorefter radio- og fjernsynsprogrammer, der udsendes paa det nationale omraade, skal vaere alsidige og have et ikke-kommercielt indhold (jf. den i fodnote 32 naevnte dom af 5.10.1994, praemis 21).
(50) - Jf. T. Mortimer: The Removal of Barriers to Corporate Mobility: An Analysis of Cases Pertinent to Articles 52 and 58 i A. Caiger og D.A. Floudas (red.): 1996 Onwards: Lowering the Barriers Further, Chichester, 1996, s. 135, navnlig paa s. 150 og 154. Det fremgaar saaledes af »Cassis de Dijon«-dommen (dom af 20.2.1979, sag 120/78, Rewe, Sml. s. 649, praemis 14 og 15), at naar der ikke er tale om et maal i almenhedens interesse, som gaar forud for hensynet til frie varebevaegelser, er enhver medlemsstat forpligtet til at tillade indfoersel paa statens omraade af varer, der er lovligt fremstillet og bragt i omsaetning i en anden medlemsstat, ogsaa selv om de paagaeldende varer er fremstillet paa grundlag af andre tekniske regler og kvalitetsnormer end dem, der gaelder i importstaten.
(51) - Ifoelge Det Forenede Kongeriges regering kan et krav om mindstekapital for anpartsselskaber ogsaa modvirke ivaerksaettelse og innovation, og det er i modstrid med politikken om at fremme oprettelse af smaa og mellemstore virksomheder.
(52) - Jf. blandt en raekke forfattere G. La Ville: Introduzione al diritto europeo delle società, Torino, 1996, s. 55 (hvorefter synspunktet om, at retsreglerne skal sikre beskyttelse af hele indskudskapitalen »i sin tid var genstand for kritik, mens det nu er ved at vaere foraeldet i de mere udviklede oekonomiske samfund, som vil tage ordninger baseret paa begreberne nominel kapital og nominel vaerdi op til fornyet overvejelse og erstatte dem med kriterier, der i hoejere grad er markedsorienterede og tilpasset den reelle sammensaetning af selskabets aktiver og passiver paa et givet tidspunkt«, fodnoter ikke medtaget), samt G.B. Portale og C. Costa: Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzate: le nuove tendenze nei paesi europei i P. Abbadessa og A. Rojo (red.): Il diritto delle società per azioni: problemi, esperienze, progetti, Milano, 1993, s. 133, navnlig paa s. 144 og 145 (hvorefter »en fastsaettelse af et mindstekapitalkrav i virkeligheden har en helt anden funktion end fastsaettelse af en kapital, der 'ikke aabenbart er utilstraekkelig i forhold til' selskabets formaal, nemlig at tilvejebringe et middel til at vaelge mellem de forskellige selskabsformer ... paa den ene side og at sikre en 'grad af serioesitet' med hensyn til naermere angivne samfundsmaessige initiativer paa den anden«, fodnoter ikke medtaget).
(53) - Ellevte direktiv (omtalt i fodnote 4 og i den hertil svarende del af teksten) indeholder i artikel 1-6 bestemmelser, hvorefter en filial er forpligtet til i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvor den er oprettet, at lade offentliggoere de oplysninger, der er noedvendige med henblik paa beskyttelsen af det offentliges interesser, f.eks.: i) filialens benaevnelse, adresse og virksomhed, ii) benaevnelsen af det selskab, filialen er en del af, iii) navn og adresse for de personer, som er selskabets faste repraesentanter i forbindelse med filialens aktiviteter, og som er befoejede til at forpligte selskabet over for tredjemand og til at repraesentere det under retssager, iv) aarsregnskabet og aarsberetningen for selskabet eller koncernen, affattet i overensstemmelse med fjerde og syvende selskabsdirektiv (evt. oversat til sproget i den stat, hvor filialen er registreret), v) lukning af filialen, vi) oploesning af selskabet eller aabning af konkurs eller anden tilsvarende procedure vedroerende selskabet, vii) naermere oplysninger vedroerende det register, hvor selskabet er registreret, samt registreringsnummeret og viii) oplysning om evt. andre filialer i samme medlemsstat. Endvidere kan den medlemsstat, hvor filialen er oprettet, paalaegge filialen at afgive visse yderligere oplysninger om det selskab, det henhoerer under, navnlig vedroerende: i) stiftelsesoverenskomsten og vedtaegterne (evt. oversat til den paagaeldende stats sprog), ii) selskabets eksistens (attesteret af det register, hvor selskabet er oprettet) og iii) en angivelse af sikkerhedsstillelse i de af selskabets formuegoder, der befinder sig i den paagaeldende medlemsstat. Endvidere skal de registre, hvor filialen og selskabet er registreret, og de tilsvarende registreringsnumre, samt selskabets art og hjemsted (og evt. om den tegnede og indbetalte kapital) vaere angivet paa de breve og bestillingssedler, som anvendes af filialen.