ARRÊT DE LA COUR (deuxième chambre)
8 novembre 2007 (*)
«Directives 2001/83/CE et 92/28/CEE – Législation nationale interdisant de faire de la publicité pour les médicaments au moyen de déclarations de tiers ou de tirages au sort – Utilisation des résultats globalement positifs d’une enquête réalisée auprès des consommateurs ainsi que d’un tirage au sort mensuel permettant de remporter une boîte du produit»
Dans l’affaire C‑374/05,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Bundesgerichtshof (Allemagne), par décision du 21 juillet 2005, parvenue à la Cour le 12 octobre 2005, dans la procédure
Gintec International Import-Export GmbH
contre
Verband Sozialer Wettbewerb eV,
LA COUR (deuxième chambre),
composée de M. C. W. A. Timmermans, président de chambre, MM. L. Bay Larsen, K. Schiemann (rapporteur), P. Kūris et J.-C. Bonichot, juges,
avocat général: M. D. Ruiz-Jarabo Colomer,
greffier: M. B. Fülöp, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 7 décembre 2006,
considérant les observations présentées:
–        pour Gintec International Import-Export GmbH, par Me R. Nirk, Rechtsanwalt,
–        pour Verband Sozialer Wettbewerb eV, par Me M. Burchert, Rechtsanwalt,
–        pour le gouvernement allemand, par M. M. Lumma et Mme C. Schulze‑Bahr, en qualité d’agents,
–        pour le gouvernement polonais, par MM. J. Pietras, T. Kozek, M. Wiśniewski et P. Dąbrowski, en qualité d’agents,
–        pour le gouvernement slovène, par Mme M. Remic, en qualité d’agent,
–        pour la Commission des Communautés européennes, par MM. B. Stromsky et B. Schima, en qualité d’agents,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 13 février 2007,
rend le présent
Arrêt
1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO L 311, p. 67), telle que modifiée par la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 (JO L 136, p. 34, ci-après la «directive 2001/83»), ainsi que de la directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l’égard des médicaments à usage humain (JO L 113, p. 13), abrogée par la directive 2001/83.
2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant la société Gintec International Import‑Export GmbH (ci-après «Gintec») au Verband Sozialer Wettbewerb eV (ci-après le «Verband Sozialer Wettbewerb»), association allemande de défense de la concurrence, au sujet d’une publicité diffusée par Gintec pour les médicaments à base de ginseng qu’elle commercialise en Allemagne.
Le cadre juridique
La réglementation communautaire
3        Les deuxième à cinquième, quarante-deuxième, quarante-troisième, quarante-cinquième et quarante-sixième considérants de la directive 2001/83 sont libellés comme suit:
«(2)      Toute réglementation en matière de production, de distribution ou d’utilisation des médicaments doit avoir comme objectif essentiel la sauvegarde de la santé publique.
(3)      Toutefois ce but doit être atteint par des moyens qui ne puissent pas freiner le développement de l’industrie pharmaceutique et les échanges de médicaments au sein de la Communauté.
(4)      Les disparités de certaines dispositions nationales, et notamment des dispositions relatives aux médicaments, à l’exclusion des substances ou compositions qui sont des denrées alimentaires, des aliments destinés aux animaux ou des produits d’hygiène, ont pour effet d’entraver les échanges des médicaments au sein de la Communauté et elles ont de ce fait une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur.
(5)      Il importe par suite d’éliminer ces entraves et pour atteindre cet objectif un rapprochement des dispositions dont il s’agit est nécessaire.
[…]
(42)      La présente directive ne doit pas préjuger de l’application des mesures prises en vertu de la directive 84/450/CEE du Conseil du 10 septembre 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse [(JO L 250, p. 17)].
(43)      Tous les États membres ont en outre adopté des mesures spécifiques concernant la publicité relative aux médicaments. Il existe des disparités entre ces mesures. Ces disparités ont une incidence sur le fonctionnement du marché intérieur, du fait que la publicité diffusée dans un État membre est susceptible de produire des effets dans les autres États membres.
[…]
(45)      La publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui peuvent être délivrés sans prescription médicale pourrait affecter la santé publique si elle était excessive et inconsidérée. Cette publicité, lorsqu’elle est autorisée, doit donc satisfaire à certains critères essentiels qu’il convient de définir.
(46)      Par ailleurs, la distribution gratuite d’échantillons au public à des fins promotionnelles doit être interdite.
[…]»
4        Les dispositions de la directive 2001/83 relatives à la publicité pour les médicaments sont regroupées aux titres VIII et VIII bis de celle-ci, intitulés respectivement «Publicité» (articles 86 à 88) et «Information et publicité» (articles 88 bis à 100).
5        L’article 87 de cette directive dispose:
«[…]
2.      Tous les éléments de la publicité d’un médicament doivent être conformes aux renseignements figurant dans le résumé des caractéristiques du produit.
3.      La publicité faite à l’égard d’un médicament:
–        doit favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés,
–        ne peut être trompeuse.»
6        Aux termes de l’article 88, paragraphe 6, de ladite directive:
«Les États membres interdisent la distribution directe des médicaments au public à des fins promotionnelles par l’industrie.»
7        L’article 90 de la directive 2001/83 énonce:
«La publicité auprès du public faite à l’égard d’un médicament ne peut comporter aucun élément qui:
a)      ferait apparaître la consultation médicale ou l’intervention chirurgicale comme superflue, en particulier en offrant un diagnostic ou en préconisant un traitement par correspondance;
b)      suggérerait que l’effet du médicament est assuré, sans effets indésirables, supérieur ou égal à celui d’un autre traitement ou d’un autre médicament;
c)      suggérerait que la bonne santé normale du sujet puisse être améliorée par l’utilisation du médicament;
d)      suggérerait que la bonne santé normale du sujet puisse être affectée en cas de non-utilisation du médicament; cette interdiction ne s’applique pas aux campagnes de vaccination visées à l’article 88, paragraphe 4;
e)      s’adresserait exclusivement ou principalement aux enfants;
f)      se référerait à une recommandation émanant de scientifiques, de professionnels de la santé ou de personnes qui, bien que n’étant ni des scientifiques ni des professionnels de la santé, peuvent, de par leur notoriété, inciter à la consommation de médicaments;
g)      assimilerait le médicament à une denrée alimentaire, à un produit cosmétique ou à un autre produit de consommation;
h)      suggérerait que la sécurité ou l’efficacité du médicament est due au fait qu’il s’agit d’une substance naturelle;
i)      pourrait induire, par une description ou une figuration détaillée de l’anamnèse à un faux autodiagnostic;
j)      se référerait de manière abusive, effrayante ou trompeuse à des attestations de guérison;
k)      utiliserait de manière abusive, effrayante ou trompeuse des représentations visuelles des altérations du corps humain dues à des maladies ou à des lésions, ou l’action d’un médicament dans le corps humain ou des parties de celui-ci.»
8        L’article 96 de la directive 2001/83 prévoit:
«1.      Des échantillons gratuits ne peuvent être remis à titre exceptionnel qu’aux personnes habilitées à prescrire et dans les conditions suivantes:
[...]
2.      Les États membres peuvent restreindre davantage la distribution des échantillons de certains médicaments.»
9        La directive 2004/27, qui a modifié la directive 2001/83, énonce à son deuxième considérant:
«La législation communautaire adoptée jusqu’à présent a apporté une contribution importante à la réalisation de l’objectif de la libre circulation, en toute sécurité, des médicaments à usage humain et de l’élimination des entraves aux échanges de ceux-ci. Toutefois, à la lumière de l’expérience acquise, il est devenu clair que de nouvelles mesures s’avèrent nécessaires en vue d’éliminer les obstacles à la libre circulation qui subsistent encore.»
10      La directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997 (JO L 290, p. 18, ci-après la «directive 84/450»), dispose à son article 7:
«1.      La présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’adoption par les États membres de dispositions visant à assurer, en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général.
[…]
3.      Les dispositions de la présente directive s’appliquent sans préjudice des dispositions communautaires applicables à la publicité concernant des produits et/ou services spécifiques ou des restrictions ou interdictions relatives à la publicité dans des médias déterminés.
[…]»
La réglementation nationale
11      L’article 11 de la loi sur la publicité pour les médicaments (Heilmittelwerbegesetz, ci-après le «HWG»), dans sa version du 19 octobre 1994 (BGB1. 1994 I., p. 3068), énonce:
«(1)      Il est interdit de faire de la publicité pour des médicaments, des techniques, des traitements, des objets ou d’autres remèdes en dehors du cercle des professionnels
[…]
11.      comportant des déclarations de tiers, en particulier des lettres de remerciement, de reconnaissance ou de recommandation ou des références à de telles déclarations,
[…]
13.      comportant des concours, des tirages au sort ou d’autres opérations dont le résultat dépend du hasard,
[…]»
Le litige au principal et les questions préjudicielles
12      Le litige au principal est né de la publicité faite par Gintec, au cours du mois de mai 2000, pour différentes préparations à base de ginseng qu’elle commercialise et qui sont enregistrées en Allemagne comme médicaments en vente libre. Cette publicité était accompagnée de l’«analyse de l’enquête consommateurs» suivante:
«Ginseng rouge de Gintec ®
Forte intensité d’utilisation du ginseng rouge de Gintec
41 % des clients utilisent le ginseng rouge de Gintec de manière régulière depuis 5 ans ou plus. Un tiers des clients utilisent le ginseng rouge de Gintec depuis 3 à 4 ans et environ un quart optent pour un traitement de 1 à 2 ans.
[…]
Un traitement de longue durée, une grande fidélité à la marque
Près de la moitié des utilisateurs ont opté pour un traitement à long terme parce que le produit leur fait du bien et l’utilisent chaque jour. Environ un tiers font une cure de ginseng sur 12 mois et seuls 10 % des utilisateurs ont opté pour un traitement de courte durée, sur une période comprise entre 3 et 6 mois; enfin, 6 % des utilisateurs appliquent le traitement durant 1 à 3 mois en renouvelant leur cure de ginseng à certains intervalles.
[…]
Raisons du choix du ginseng rouge de Gintec
Deux tiers des personnes interrogées utilisent le ginseng rouge de Gintec pour renforcer leur sentiment général de bien-être. La moitié des sondés ont également invoqué des troubles particuliers, par exemple cardiaques ou circulatoires. Un tiers des sondés ont déclaré utiliser le ginseng rouge de Gintec pour améliorer leur faculté de concentration, réduire leur stress, renforcer leur système immunitaire ou prévenir les troubles dus à l’âge tels que l’artériosclérose. Près d’un quart utilisent le ginseng rouge de Gintec pour soutenir leurs efforts physiques et 10 % pour la convalescence. 9 % ressentent un mieux-être au moment de la ménopause grâce à la prise du produit.
[…]
Évaluation globale du ginseng rouge de Gintec
La moitié des clients se déclarent ‘très satisfaits’ du produit et un tiers l’estiment ‘bon’. Seuls 2 % ont indiqué ne pas avoir ressenti d’amélioration et 17 % ont dû arrêter le traitement pour des raisons financières. Plus de 90 % utilisaient encore le produit au moment de l’enquête et presque tous sont toujours très intéressés à recevoir de nouvelles informations sur le produit. 85 % des sondés optent à long terme pour les boîtes de 100 gélules et seulement 15 % pour les boîtes de 30 gélules de ginseng rouge de Gintec.»
13      Par ailleurs, le 28 mai 2000, Gintec a annoncé sur son site Internet l’introduction d’un tirage au sort mensuel, auquel il était possible de participer en remplissant un formulaire, permettant de remporter une boîte de «Roter Imperial Ginseng von Gintec Extraktpulver» («Poudre d’extrait de ginseng rouge impérial de Gintec»).
14      Le Verband Sozialer Wettbewerb, dont la mission principale est la lutte contre la concurrence déloyale et qui regroupe un grand nombre d’entreprises du secteur pharmaceutique, a critiqué les deux publicités de Gintec, invoquant leur incompatibilité avec la législation allemande. D’une part, la publicité comportant l’«analyse de l’enquête consommateurs» contiendrait des références interdites à des déclarations émanant de tiers au sens de l’article 11, paragraphe 1, point 11, du HWG. D’autre part, le tirage au sort annoncé sur le site Internet de Gintec serait contraire à l’article 11, paragraphe 1, point 13, de cette même loi.
15      L’action visant à faire cesser les deux publicités litigieuses initiée par le Verband Sozialer Wettbewerb ayant été accueillie par l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Gintec a introduit un recours en «Revision» devant la juridiction de renvoi.
16      C’est dans ces circonstances que le Bundesgerichtshof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)      Les dispositions de la directive 2001/83/CE concernant la référence à des témoignages de non-spécialistes et la publicité au moyen de tirages au sort établissent-elles non pas un niveau d’exigences minimal, mais une norme maximale limitative à l’égard des interdictions limitant la publicité auprès du public pour des médicaments?
2)      En cas de réponse affirmative à la première question:
a)      Y a-t-il une référence abusive ou trompeuse à une ‘attestation de guérison’ au sens de l’article 90, sous j), de la directive 2001/83/CE lorsque l’annonceur cite le résultat d’un sondage effectué auprès de tiers non-spécialistes faisant apparaître une appréciation globale systématiquement positive du médicament dont il est fait la publicité, sans rattacher cette appréciation à des indications thérapeutiques déterminées?
b)      Résulte-t-il de l’absence de disposition interdisant expressément la publicité au moyen de tirages au sort dans la directive 2001/83/CE que celle-ci est en principe autorisée ou bien l’article 87, paragraphe 3, de cette directive contient‑il une disposition subsidiaire d’application large susceptible de fonder l’interdiction d’une publicité par Internet comportant le tirage au sort mensuel d’un prix de faible valeur?
3)      La réponse aux questions précédentes s’applique-t-elle mutatis mutandis à la directive 92/28/CEE?»
Sur les questions préjudicielles
Sur la première question
17      Par sa première question, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à clarifier le degré d’harmonisation opéré par la directive 2001/83 dans le domaine de la publicité pour les médicaments, afin d’apprécier un régime tel que celui établi à l’article 11, paragraphe 1, points 11 et 13, du HWG qui interdit d’utiliser, dans une publicité, toutes références à des déclarations émanant de tiers ainsi que de procéder à une publicité au moyen de tirages au sort.
18      Il ressort de la décision de renvoi que la juridiction nationale préconise l’interprétation selon laquelle les dispositions de la directive 2001/83 relatives à la publicité pour les médicaments procèdent à une harmonisation complète, sous réserve d’éventuelles dispositions particulières fixant expressément des exigences minimales. Tandis que Gintec, le gouvernement slovène et la Commission des Communautés européennes partagent, en substance, cette position, la défenderesse au principal ainsi que les gouvernements allemand et polonais favorisent, quant à eux, la thèse d’une harmonisation minimale, en estimant que les États membres sont en droit de prévoir des règles plus strictes que celles fixées par cette directive.
19      À cet égard, il convient de relever que la directive 2001/83 a été adoptée sur le fondement de l’article 95 CE, qui permet, à son paragraphe 1, par dérogation à l’article 94 CE et sauf si le traité CE en dispose autrement, d’arrêter les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Partant, les quatrième et cinquième considérants de cette directive énoncent que celle-ci vise à éliminer les entraves aux échanges des médicaments que les disparités entre les dispositions nationales en matière de médicaments sont de nature à créer, ayant ainsi une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur. Le quarante-troisième considérant de ladite directive vise spécifiquement le secteur de la publicité pour les médicaments et constate que les disparités qui existent entre les mesures adoptées par les États membres dans ce domaine ont une incidence sur le fonctionnement du marché intérieur.
20      Or, l’analyse des titres VIII et VIII bis de la directive 2001/83, qui regroupent les règles communes relatives à la publicité pour les médicaments, permet de considérer que cette directive a procédé à une harmonisation complète dans ce domaine, les cas dans lesquels les États membres sont autorisés à adopter des dispositions s’écartant des règles fixées par ladite directive étant explicitement énumérés.
21      Il convient de se référer, à titre d’exemple, tout d’abord, à l’article 88, paragraphe 3, de la directive 2001/83, qui ouvre la faculté aux États membres d’interdire sur leur territoire la publicité faite à l’égard des médicaments qui sont remboursables.
22      Ensuite, l’article 89, paragraphe 1, sous b), de ladite directive n’indique pas de manière exhaustive quelles informations doit comporter toute publicité pour les médicaments faite auprès du public, laissant ainsi aux États membres une marge de manœuvre à cet égard. En outre, le paragraphe 2 de ce même article permet de déroger audit paragraphe 1, en énonçant que les États membres peuvent prévoir que la publicité faite à l’égard d’un médicament peut ne comporter que le nom du médicament, sa dénomination commune internationale, lorsqu’elle existe, ou la marque du médicament lorsqu’il s’agit exclusivement d’une publicité de rappel.
23      La faculté analogue de déroger aux prescriptions de la directive 2001/83 dans le contexte de la publicité faite auprès des personnes habilitées à prescrire des médicaments figure à l’article 91 de celle-ci.
24      Enfin, l’article 96 de la directive 2001/83, qui ne permet, selon son paragraphe 1, la distribution gratuite d’échantillons de médicaments, à titre exceptionnel et dans des conditions déterminées, qu’aux personnes habilitées à les prescrire, prévoit, à son paragraphe 2, que les États membres ont la faculté de restreindre davantage la distribution d’échantillons de certains médicaments.
25      Lorsque la faculté de prévoir des règles différentes n’est pas conférée aux États membres de manière explicite, les seules exigences auxquelles ces derniers peuvent soumettre la publicité pour les médicaments sont celles fixées par la directive 2001/83, comme l’ont soutenu à bon droit Gintec, le gouvernement slovène et la Commission. Une harmonisation complète des règles relatives à la publicité contribue à l’élimination des obstacles aux échanges de médicaments entre les États membres, conformément à l’article 95 CE.
26      Dans l’arrêt du 11 décembre 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rec. p. I‑14887, point 144), la Cour a jugé que l’article 88, paragraphe 1, de la directive 2001/83, qui interdit la publicité pour les médicaments soumis à prescription médicale, s’oppose à ce qu’une disposition de la législation nationale interdise toute publicité relative à la vente par correspondance de médicaments dont la délivrance est réservée aux pharmaciens, dans la mesure où cette disposition vise également les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale. Ainsi, en l’absence, audit article 88, paragraphe 1, de référence explicite à la faculté de prévoir des règles plus restrictives ou tout simplement différentes, la Cour a interprété cette disposition comme une norme ayant un caractère exhaustif.
27      Encore faut‑il répondre à certains arguments avancés devant la Cour et visant à remettre en cause la thèse selon laquelle la directive 2001/83 opère une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments sauf lorsque la faculté d’adoption de règles dérogatoires est explicitement prévue.
28      La défenderesse au principal a notamment invoqué le deuxième considérant de la directive 2004/27, selon lequel la législation communautaire adoptée jusqu’à présent a apporté une contribution importante à la réalisation des objectifs de la libre circulation des médicaments à usage humain et de l’élimination des entraves aux échanges de ceux-ci, mais, pour éliminer les obstacles à la libre circulation qui subsistent encore, de nouvelles mesures s’avèrent nécessaires. Selon la défenderesse au principal, le fait que le législateur communautaire souhaite prendre de nouvelles mesures législatives est de nature à démontrer que l’harmonisation complète dans ce domaine n’a pas encore été effectuée.
29      Cet argument repose sur la prémisse erronée selon laquelle le caractère exhaustif de l’harmonisation dans un domaine particulier serait incompatible avec le caractère évolutif de cette dernière. Le fait que la directive 2001/83 prévoit un système exhaustif de règles en matière de publicité pour les médicaments n’implique nullement que le législateur communautaire ne puisse modifier ou adapter ces règles et, si nécessaire, en introduire de nouvelles afin de mieux poursuivre les objectifs d’élimination des entraves aux échanges intracommunautaires ainsi que de protection de la santé publique (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2007, Antroposana e.a., C-84/06, non encore publié au Recueil, points 40 et 41).
30      Un autre argument visant à démontrer le prétendu caractère incomplet de l’harmonisation opérée par la directive 2001/83 dans le domaine de la publicité pour les médicaments s’inspire du quarante-deuxième considérant de la directive 2001/83, selon lequel cette directive ne doit pas préjuger de l’application des mesures prises en vertu de la directive 84/450 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative. Le fait que l’article 7 de cette dernière directive permet aux États membres de maintenir ou d’adopter des dispositions visant à assurer une protection plus étendue des consommateurs que celle prévue par la directive 84/450 serait indicatif du degré d’harmonisation qu’effectue la directive 2001/83.
31      Cet argument ne peut être accueilli. En effet, il ressort du libellé de l’article 7, paragraphe 3, de la directive 84/450 que les dispositions de cette directive s’appliquent sans préjudice des dispositions communautaires applicables à la publicité concernant des produits ou des services spécifiques. La directive 2001/83 contenant des règles spécifiques relatives à la publicité des médicaments, elle constitue, comme l’a soutenu le gouvernement slovène dans ses observations écrites, une règle spéciale par rapport aux règles générales en matière de protection contre la publicité trompeuse prévues par la directive 84/450. Le caractère minimal de l’harmonisation opérée par la directive 84/450 est donc sans pertinence pour l’appréciation du degré d’harmonisation effectué par la directive 2001/83.
32      Enfin, il convient d’aborder l’argument du gouvernement polonais qui s’est référé, dans ses observations écrites, au quarante‑cinquième considérant de la directive 2001/83 qui mettrait en évidence le fait que le législateur communautaire a entendu fixer des critères minimaux présentant un caractère fondamental.
33      Une telle interprétation ne saurait être retenue. En effet, le libellé des dispositions de la directive 2001/83 relatives à la publicité pour les médicaments, ainsi que leur économie générale et leur finalité, démontre que cette directive vise à fixer les critères substantiels obligatoires pour réglementer le secteur en cause.
34      Reste à examiner quelles conséquences l’harmonisation exhaustive établie par la directive 2001/83 dans le domaine de la publicité pour les médicaments entraîne pour une disposition nationale telle que l’article 11, paragraphe 1, points 11 et 13, du HWG qui interdit d’utiliser, dans une publicité, toutes références à des déclarations émanant de tiers ainsi que de procéder à une publicité au moyen de tirages au sort.
35      La question de la légalité d’une publicité pour des médicaments sous forme de tirages au sort faisant l’objet de la deuxième question, sous b), il convient, dans le cadre de la réponse à la première question posée, de se pencher uniquement sur la question de l’interprétation des dispositions de la directive 2001/83 par rapport à l’interdiction figurant à l’article 11, paragraphe 1, point 11, du HWG.
36      À cet égard, il convient de constater d’emblée que la directive 2001/83 n’interdit pas d’utiliser des déclarations de tiers dans le cadre d’un message publicitaire d’une manière aussi générale et inconditionnelle que l’article 11, paragraphe 1, point 11, du HWG. Les limites de l’utilisation de telles déclarations sont déterminées, notamment, par les articles 87, paragraphe 3, et 90 de cette directive. L’article 87, paragraphe 3, de ladite directive exige que la publicité favorise l’usage rationnel du médicament en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés et qu’elle ne soit pas trompeuse. L’article 90 de cette même directive contient, pour sa part, des prescriptions spécifiques quant au contenu d’une publicité pour des médicaments, en interdisant l’utilisation de plusieurs éléments concrets.
37      La réalisation de l’objectif de la directive 2001/83 serait compromise si un État membre pouvait élargir les obligations prévues par celle-ci et introduire l’interdiction absolue et inconditionnelle, non expressément prévue par cette directive, d’utiliser, dans une publicité pour des médicaments, des références aux déclarations émanant de tiers, alors que ladite directive n’interdit leur utilisation que lorsqu’elles contiennent des éléments spécifiques ou émanent de certaines personnes qualifiées.
38      Il appartient au juge national, en appliquant les dispositions du droit interne, d’interpréter celles-ci dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat visé par cette dernière (voir, en ce sens, arrêt du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a., C‑397/01 à C‑403/01, Rec. p. I‑8835, point 113).
39      Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la première question posée que la directive 2001/83 a procédé à une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments, les cas dans lesquels les États membres sont autorisés à adopter des dispositions s’écartant des règles fixées par cette directive étant explicitement énumérés. Ladite directive doit dès lors être interprétée en ce sens qu’un État membre ne saurait prévoir, dans sa législation nationale, une interdiction absolue et inconditionnelle d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de tiers, alors que leur utilisation ne peut être limitée, conformément à cette même directive, qu’en raison de leur contenu spécifique ou de la qualité de leur auteur.
Sur la deuxième question, sous a)
40      Par cette question, la juridiction de renvoi demande à la Cour d’interpréter la notion d’«attestations de guérison» figurant à l’article 90, sous j), de la directive 2001/83, afin de déterminer si une publicité pour un médicament qui contient une appréciation globale systématiquement positive de ce médicament, sans mention d’indication thérapeutique déterminée, doit être considérée comme se référant de manière abusive ou trompeuse à une telle attestation.
41      Gintec a soutenu dans ses observations écrites que la notion d’attestation de guérison implique l’existence d’un certificat délivré par une personne qualifiée ou non, constatant que l’utilisation du médicament en cause a contribué au soulagement d’une maladie déterminée.
42      Cette thèse ne saurait prospérer. En effet, la directive 2001/83 ne précise ni la nature, ni la forme, ni l’éventuelle provenance d’une telle attestation.
43      En réalité, relève de la nature d’attestation de guérison toute forme de démarchage d’information, quels que soient sa présentation et son auteur, dont le contenu annonce que l’utilisation du médicament concerné entraînera une guérison, à savoir le rétablissement de la personne souffrant d’une maladie ou de troubles de santé déterminés.
44      Or, une appréciation globale positive du médicament qui ne comprend que des références au renforcement général du bien-être de la personne ne correspond pas, en principe, à ces critères. Pour que de telles références soient qualifiées d’attestations de guérison, il faut, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 68 de ses conclusions, que l’efficacité thérapeutique en termes de réduction ou de guérison des maladies et des lésions soit évoquée.
45      Il appartient au juge national, qui est le seul à avoir une connaissance directe des faits de l’affaire au principal, d’évaluer dans quelle mesure la publicité diffusée par Gintec, prise dans son intégralité, s’est référée à l’efficacité thérapeutique des médicaments à base de ginseng que cette société commercialise dans le contexte d’une maladie ou de troubles de santé déterminés. Cependant, il convient d’attirer son attention sur le fait que, comme il ressort du dossier mis à la disposition de la Cour, l’«analyse de l’enquête consommateurs» litigieuse évoque, sous le titre «Raisons du choix du ginseng rouge de Gintec», dont le texte est reproduit au point 12 du présent arrêt, des troubles cardiaques ou circulatoires, ainsi que l’artériosclérose et la ménopause.
46      En tout état de cause, si la juridiction de renvoi devait effectivement constater la présence, dans la publicité litigieuse, d’une référence à l’efficacité thérapeutique des médicaments en cause au principal en termes de réduction ou de guérison des maladies et des troubles de santé, permettant ainsi de qualifier cette publicité comme comportant des attestations de guérison, encore faut‑il qu’une telle référence soit effectuée de manière abusive, effrayante ou trompeuse pour qu’il puisse s’agir d’une publicité telle que définie à l’article 90, sous j), de la directive 2001/83.
47      Tel serait notamment le cas si les effets curatifs desdits médicaments étaient présentés de manière exagérée pouvant inciter à leur consommation ou de manière susceptible de provoquer la peur des conséquences qui pourraient résulter de leur non‑utilisation; ou encore si étaient attribuées à ces mêmes médicaments des caractéristiques qu’ils ne possèdent pas, induisant ainsi le consommateur en erreur pour ce qui est de leur mode d’action ainsi que de leurs effets thérapeutiques. Il convient de rappeler, à cet égard, l’existence de l’obligation, en vertu de l’article 87, paragraphe 2, de la directive 2001/83, d’assurer que tous les éléments de la publicité d’un médicament sont conformes aux renseignements figurant dans le résumé des caractéristiques du produit.
48      Enfin, pour apporter au juge national une réponse utile lui permettant de trancher le litige dont il est saisi, il convient d’attirer son attention sur l’article 90, sous c), de la directive 2001/83, dont la pertinence éventuelle a été invoquée par la Commission dans ses observations écrites. Il convient de rappeler que la Cour peut être amenée à prendre en considération des normes de droit communautaire auxquelles le juge national n’a pas fait référence dans sa question (voir arrêt du 9 mars 2006, Matratzen Concord, C‑421/04, Rec. p. I‑2303, point 18).
49      L’article 90, sous c), de la directive 2001/83 dispose que la publicité faite à l’égard d’un médicament auprès du public ne peut comporter aucun élément qui suggérerait que la bonne santé normale du sujet puisse être améliorée par l’utilisation du médicament, l’objectif étant d’empêcher que les consommateurs soient encouragés à se procurer un médicament dont l’utilisation n’est pas objectivement nécessaire en l’absence d’un problème de santé particulier.
50      Or, tel semble être le cas de l’«analyse de l’enquête consommateurs» litigieuse qui, sous le titre «Raisons du choix du ginseng rouge de Gintec», dont le texte est reproduit au point 12 du présent arrêt, laisse entendre que l’utilisation des médicaments à base de ginseng en cause contribue au renforcement du «sentiment général de bien-être». Il appartient au juge national de vérifier cette hypothèse.
51      Il faut rappeler que le quarante‑cinquième considérant de la directive 2001/83 souligne la nécessité d’empêcher toute publicité excessive et inconsidérée qui pourrait affecter la santé publique. Cet impératif trouve son reflet à l’article 87, paragraphe 3, de ladite directive en vertu duquel la publicité pour les médicaments doit favoriser leur usage rationnel.
52      Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question, sous a), que la directive 2001/83 impose aux États membres de prévoir, dans leur législation nationale, une interdiction d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de tiers lorsque celles-ci se réfèrent de manière abusive, effrayante ou trompeuse à des attestations de guérison au sens de l’article 90, sous j), de la directive 2001/83, cette notion d’«attestations de guérison» devant alors être interprétée comme n’incluant pas les références au renforcement du bien‑être de la personne lorsque l’efficacité thérapeutique du médicament en termes d’élimination d’une maladie particulière n’est pas évoquée. L’article 90, sous c), de la directive 2001/83 impose également aux États membres de prévoir, dans leur législation nationale, une interdiction d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de tiers lorsque celles‑ci laissent entendre que l’utilisation du médicament contribue au renforcement du sentiment général de bien‑être.
Sur la deuxième question, sous b)
53      Par cette question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, en l’absence d’interdiction explicite, dans la directive 2001/83, de la publicité pour les médicaments au moyen de tirages au sort, celle-ci est autorisée ou bien interdite par l’article 87, paragraphe 3, de cette directive.
54      Il faut rappeler qu’il ressort de la décision de renvoi que Gintec a annoncé sur son site Internet l’introduction d’un tirage au sort mensuel permettant aux participants de remporter une boîte de poudre d’extrait de ginseng rouge impérial.
55      S’il est vrai que la directive 2001/83 ne consacre pas de règles spécifiques à la publicité pour les médicaments sous forme de tirages au sort, une telle publicité est difficilement acceptable à la lumière de la nécessité, exprimée au quarante-cinquième considérant de cette directive, d’empêcher toute publicité excessive et inconsidérée qui pourrait affecter la santé publique. L’article 87, paragraphe 3, de ladite directive réitère cette nécessité, en exigeant que la publicité pour les médicaments favorise leur usage rationnel.
56      Comme l’ont fait valoir à bon droit les gouvernements allemand et slovène, la publicité pour un médicament sous forme de tirages au sort encourage l’utilisation irrationnelle et excessive de ce médicament, en le présentant comme un cadeau ou un prix, détournant ainsi le consommateur de l’évaluation objective de la nécessité de prendre ledit médicament.
57      Gintec soutient que l’objectif d’un tel gain «de faible valeur» serait d’inciter le consommateur à participer à une enquête d’opinion. Cet argument ne peut être accueilli étant donné qu’une telle enquête pourrait être aussi bien organisée sans avoir recours à des mesures favorisant l’utilisation irrationnelle d’un médicament, un phénomène que la directive 2001/83 vise à combattre.
58      En outre, la possibilité de remporter un médicament grâce à un tirage au sort peut être assimilée à sa distribution gratuite. Il convient de rappeler, à cet égard, que l’article 88, paragraphe 6, de la directive 2001/83 interdit la distribution directe de médicaments au public à des fins promotionnelles par l’industrie pharmaceutique. Par ailleurs, en vertu de l’article 96, paragraphe 1, de cette directive, des échantillons gratuits ne peuvent être remis à titre exceptionnel qu’aux personnes habilitées à prescrire des médicaments et dans les conditions énumérées à ladite disposition.
59      Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question, sous b), que les articles 87, paragraphe 3, 88, paragraphe 6, et 96, paragraphe 1, de la directive 2001/83 interdisent la publicité pour un médicament sous forme d’un tirage au sort annoncé sur Internet, dans la mesure où elle favorise l’usage irrationnel de ce médicament et entraîne sa distribution directe au public ainsi que la remise d’échantillons gratuits.
Sur la troisième question
60      Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande si les première et deuxième questions posées recevraient la même réponse si la directive 92/28 s’appliquait.
61      Étant donné que la directive 2001/83 a repris les dispositions de la directive 92/28 sans en modifier le contenu et que la directive 2004/27 n’a pas apporté de modifications significatives aux dispositions applicables en l’espèce, il convient de répondre à cette question par l’affirmative.
62      Il en résulte que les première et deuxième questions préjudicielles recevraient la même réponse si les dispositions de la directive 92/28 s’appliquaient.
Sur les dépens
63      La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit:
1)      La directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, telle que modifiée par la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, a procédé à une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments, les cas dans lesquels les États membres sont autorisés à adopter des dispositions s’écartant des règles fixées par cette directive étant explicitement énumérés. Ladite directive doit dès lors être interprétée en ce sens qu’un État membre ne saurait prévoir, dans sa législation nationale, une interdiction absolue et inconditionnelle d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de tiers, alors que leur utilisation ne peut être limitée, conformément à cette même directive, qu’en raison de leur contenu spécifique ou de la qualité de leur auteur.
2)      a)     La directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, impose aux États membres de prévoir, dans leur législation nationale, une interdiction d'utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de tiers lorsque celles‑ci se réfèrent de manière abusive, effrayante ou trompeuse à des attestations de guérison au sens de l’article 90, sous j), de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, cette notion d’«attestations de guérison» devant alors être interprétée comme n’incluant pas les références au renforcement du bien‑être de la personne lorsque l’efficacité thérapeutique du médicament en termes d’élimination d’une maladie particulière n’est pas évoquée. L’article 90, sous c), de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, impose également aux États membres de prévoir, dans leur législation nationale, une interdiction d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de tiers lorsque celles-ci laissent entendre que l’utilisation du médicament contribue au renforcement du sentiment général de bien‑être.
b)     Les articles 87, paragraphe 3, 88, paragraphe 6, et 96, paragraphe 1, de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, interdisent la publicité pour un médicament sous forme d’un tirage au sort annoncé sur Internet, dans la mesure où elle favorise l’usage irrationnel de ce médicament et entraîne sa distribution directe au public ainsi que la remise d’échantillons gratuits.
3)      Les première et deuxième questions préjudicielles recevraient la même réponse si les dispositions de la directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l’égard des médicaments à usage humain, s’appliquaient.
Signatures
* Langue de procédure: l’allemand.