62006CC0055
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
M. POIARESE MADURA
přednesené dne 18. července 2007 (
1
)
Věc C-55/06
Arcor AG & Co. KG
v.
Spolková republika Německo
„Telekomunikace — Nařízení (ES) č. 2887/2000 — Zpřístupnění účastnického vedení — Zásada nákladové orientace sazeb — Náklady — Úroky z investovaného kapitálu — Odpisy fixních aktiv — Posouzení místních telekomunikačních infrastruktur — Stávající náklady a historické náklady — Základ pro výpočet — Skutečné náklady — Již zaplacené náklady a odhadované náklady — Prokázání nákladů — Analytický model zdola nahoru a shora dolů — Podrobná vnitrostátní právní úprava — Prostor pro uvážení vnitrostátních regulačních orgánů — Soudní přezkum — Procesní autonomie členských států — Zásady rovnocennosti a efektivity — Zpochybnění rozhodnutí o schválení sazeb oznámeného operátora oprávněnými operátory před soudem — Důkazní břemeno — Řízení o dohledu a soudní řízení“
1.
Věc, která vedla k podání projednávané žádosti Verwaltungsgericht Köln (Německo) o rozhodnutí o předběžné otázce, může být shrnuta následovně: bývalý monopolní operátor pevné telefonní sítě je podle práva Společenství a vnitrostátního práva povinen umožnit konkurenčním operátorům používat svou místní síť. Požaduje však cenu, kterou konkurenční operátor mající přístup k síti zpochybňuje jako příliš vysokou. Tato situace vedla Verwaltungsgericht Köln k tomu, aby Soudnímu dvoru položil široký a analytický soubor otázek, které se přímo a nepřímo týkají výkladu klíčového pojmu v rámci liberalizace poskytování telekomunikačních služeb v Evropě: a sice, aby poplatky požadované za zpřístupnění účastnického vedení (tj. páry měděných drátů, které spojují účastníky s nejbližšími hlavními rozvaděči) byly stanoveny „na základě nákladové orientace“. Za těchto okolností je Soudní dvůr poprvé vyzván k výkladu nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2887/2000 ze dne 18. prosince 2000 o zpřístupnění účastnického vedení (
2
).
I – Skutkový stav, právní rámec a předběžné otázky předložené Soudnímu dvoru
2.
Deutsche Telekom AG (dále jen „Deutsche Telekom“) je oznámeným operátorem ve smyslu čl. 2 písm. a) nařízení. Podle tohoto článku se totiž jedná o „provozovatele pevné veřejné telefonní sítě, kterého vnitrostátní regulační orgán označil za subjekt s významnou tržní silou v zajišťování pevných veřejných telefonních sítí a služeb“.
3.
Arcor AG & Co. KG (dále jen „Arcor“) je oprávněným operátorem ve smyslu čl. 2 písm. b) nařízení. Podle tohoto ustanovení se za oprávněného operátora považuje „třetí strana řádně oprávněná […] nebo zmocněná poskytovat komunikační služby v souladu s vnitrostátními právními předpisy, která splňuje podmínky pro zpřístupnění účastnického vedení“. Pojem „účastnické vedení“ je definován v čl. 2 písm. c) nařízení jako „fyzický metalický pár vodičů spojující koncový bod sítě v objektu účastníka s hlavním rozvaděčem nebo obdobným zařízením v pevné veřejné telefonní síti“.
4.
Arcor poskytuje telefonická připojení ISDN koncovým zákazníkům, která lze nicméně používat pouze tehdy, je-li zpřístupněno odpovídající účastnické vedení v telekomunikační síti Deutsche Telekom.
5.
Článek 1 nařízení, nazvaný „Účel a oblast působnosti“, zní následovně:
„1.   Cílem tohoto nařízení je stanovením harmonizovaných podmínek pro zpřístupnění účastnického vedení posílit hospodářskou soutěž a podpořit technologickou inovaci na trhu s místním přístupem tak, aby to pomohlo rozvinout poskytování široké škály služeb elektronických komunikací na konkurenčním základě.
2.   Toto nařízení se vztahuje na zpřístupnění účastnického vedení a souvisejících zařízení oznámených operátorů, jak jsou definováni v čl. 2 písm. a).
3.   Toto nařízení se uplatní, aniž je dotčena povinnost oznámených operátorů dodržovat zásadu nediskriminace při používání pevné veřejné telefonní sítě k poskytování služeb vysokorychlostního přístupu a přenosu třetím osobám stejným způsobem, jakým poskytují své služby nebo služby pro přidružené společnosti v souladu s pravidly Společenství.
4.   Tímto nařízením není dotčeno právo členských států zachovávat nebo zavádět v souladu s právními předpisy Společenství opatření, která obsahují podrobnější ustanovení, než která jsou uvedená v tomto nařízení a/nebo [nebo] která nespadají do oblasti působnosti tohoto nařízení, mimo jiné pokud jde o jiné typy přístupu k místním infrastrukturám.“
6.
Článek 3 nařízení, nazvaný „Zajišťování zpřístupnění“, stanoví:
„1.   Oznámení operátoři od 31. prosince 2000 zveřejňují a aktualizují referenční nabídku pro zpřístupnění účastnických vedení a souvisejících zařízení, která zahrnuje alespoň položky vyjmenované v příloze. Nabídka musí být dostatečně podrobně rozčleněna na jednotlivé položky tak, aby oprávněný operátor nemusel platit za síťové prvky nebo zařízení, která nejsou pro poskytování jeho služeb nezbytná, a musí obsahovat popis nabízených položek a související obchodní podmínky, včetně cen.
2.   Oznámení operátoři vyhoví od 31. prosince 2000 rozumným požadavkům oprávněných operátorů na zpřístupnění účastnického vedení a souvisejících zařízení za průhledných, spravedlivých a nediskriminačních podmínek. Žádosti lze odmítnout pouze na základě objektivních kritérií týkajících se technické proveditelnosti nebo nezbytnosti zachovat integritu sítě. V případě odmítnutí žádosti může poškozená strana předložit věc k řízení za účelem urovnání sporu podle čl. 4 odst. 5. Oznámení operátoři poskytují oprávněným operátorům zařízení rovnocenná těm, která používají pro vlastní služby nebo která poskytují přidruženým společnostem za stejných podmínek a ve stejných lhůtách.
3.   Aniž je dotčen čl. 4 odst. 4, účtují oznámení operátoři za zpřístupnění účastnického vedení a souvisejících zařízení ceny, které byly stanoveny na základě nákladové orientace.“
7.
Podle německého práva, zejména podle § 24 odst. 1 a 2 zákona o telekomunikacích ze dne 25. července 1996 (Telekommunikationsgesetz) (
3
), musí být poplatky stanoveny v závislosti na nákladech na účinné poskytování služeb a být v souladu s požadavky odstavce 2. Podle tohoto odstavce poplatky nesmí, ledaže by byl za tímto účelem prokázán objektivní důvod, 1) zahrnovat navýšení, která mohou být uložena výlučně z důvodu dominantní politiky poskytovatele služeb na dotčeném telekomunikačním trhu na základě § 19 zákona proti omezování hospodářské soutěže; 2) zahrnovat snížení, která omezují konkurenční možnosti ostatních podniků na telekomunikačním trhu, nebo 3) přiznávat operátorům zvýhodnění ve srovnání s ostatními operátory používajícími rovnocenné nebo podobné telekomunikační služby na dotčeném telekomunikačním trhu.
8.
Dne 30. září 1998 uzavřela Arcor s Deutsche Telekom smlouvu o zpřístupnění účastnických vedení této posledně uvedené, přičemž tato smlouva byla následně prodloužena s účinností od 1. dubna 2001. Podle této smlouvy se má za to, že poplatky schválené regulačním orgánem byly stanoveny dohodou.
9.
Podle článku 4 nařízení, který se týká „[d]ohledu vnitrostátního regulačního orgánu“:
„1.   Vnitrostátní regulační orgán zajistí, aby zpoplatnění přístupu k účastnickému vedení podporovalo korektní a trvalou hospodářskou soutěž.
2.   Vnitrostátní regulační orgán je oprávněn:
a)
nařídit změny referenční nabídky pro zpřístupnění účastnického vedení a souvisejících zařízení, včetně ceny, jsou-li takové změny oprávněné, a
b)
požadovat od oznámených operátorů, aby mu poskytovali informace důležité pro provádění tohoto nařízení.
3.   Vnitrostátní regulační orgán může v odůvodněných případech z vlastního podnětu zasáhnout za účelem zajištění nediskriminace, korektní hospodářské soutěže, hospodárnosti a maximálního přínosu pro uživatele.
4.   Zjistí-li vnitrostátní regulační orgán, že na trhu s místním přístupem existuje dostatečná hospodářská soutěž, zbaví oznámené operátory povinnosti určovat ceny na základě nákladové orientace stanovené v čl. 3 odst. 3.
[…]“
10.
Z hlediska německého vnitrostátního práva podle § 27 odst. 1 TKG 1996 regulační orgán schvaluje poplatky buď na základě nákladů na účinné poskytování služeb z titulu každého plnění, nebo na základě jím stanovené úrovně průměrného trendu vývoje poplatků, které je třeba zaplatit za koš služeb. Odstavec 4 téhož paragrafu zmocňuje spolkovou vládu, aby formou nařízení upřesnila režim druhů schválení a stanovila podmínky, za kterých musí regulační orgán rozhodnout, který z postupů uvedených v odstavci 1 se použije.
11.
Nařízení o regulaci poplatků v oblasti telekomunikací ze dne 1. října 1996 (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung) (
4
) ve svém § 2 odst. 1 stanoví, že podnik, který podal žádost o schválení poplatků uvedenou v § 27 odst. 1 TKG 1996, musí předložit z titulu dotčeného plnění v každém případě následující dokumenty: 1) podrobný popis plnění včetně údajů týkajících se jeho jakosti, jakož i návrh všeobecných obchodních podmínek; 2) údaje ohledně obratu realizovaného během pěti předchozích let, jakož i ohledně obratu očekávaného pro rok, kterého se týká žádost, a pro čtyři následující roky; 3) údaje o podílech na trhu, a pokud je to možné, o elasticitě cen v žádosti na období uvedené v bodě 2; 4) údaje ohledně vývoje jednotlivých nákladů uvedených v odstavci 2 (doklady o nákladech) a vývoje marže u variabilních nákladů na období uvedené v bodě 2; 5) údaje ohledně finančního dopadu na zákazníky, zejména pokud jde o strukturu poptávky soukromých a obchodních zákazníků, jakož i na soutěžitele, kterým je plnění poskytováno jako předběžné plnění, a 6) v případě diferenciace cen, údaje ohledně účinků na skupiny uživatelů dotčených diferenciací, jakož i objektivní odůvodnění plánované diferenciace.
12.
Podle § 2 odst. 2 TEntgV „doklady o nákladech uvedené v odstavci 1 bodě 4 zahrnují náklady, které mohou být přiřazeny přímo k určitému plnění (přímé náklady), a nepřímo přiřaditelné náklady (všeobecné náklady). Pokud jde o všeobecné náklady, je namístě uvést a vysvětlit, jak jsou přiřazeny k jednotlivým plněním. Za účelem provedení tohoto přiřazení musí podnik, který podal žádost, vzít v úvahu kritéria stanovená směrnicemi Rady přijatými na základě článku 6 směrnice Rady 90/387/EHS ze dne 28. června 1990 o vytvoření vnitřního trhu telekomunikačních služeb zavedením otevřeného přístupu k telekomunikační síti (Úř. věst. L 192, s. 1). Doklady o nákladech uvedené v první větě musí rovněž upřesňovat: 1) metodu posuzování nákladů; 2) výši nákladů na zaměstnance, odpisů, finančních nákladů na investovaný kapitál, věcných nákladů; 3) plánované a realizované využití kapacity během referenčního období a 4) množství použité jako základ pro výpočet nákladů na plnění, včetně odpovídajících cen, zvláště části veřejné telekomunikační sítě […] a náklady na používání těchto částí“. Podle § 3 odstavce 2 TEntgV „[r]egulační orgán může žádost o schválení poplatků odmítnout, nepředloží-li podnik veškeré dokumenty uvedené v odstavcích 1 a 2.“
13.
Konečně § 3 odst. 1 TEntgV stanoví, že regulační orgán je povinen přezkoumat doklady předložené podnikem, který podal žádost, za účelem stanovení, zda a v jakém rozsahu jsou požadované ceny stanoveny na základě nákladů na účinné poskytování služeb. Podle odstavce 2 téhož paragrafu tyto náklady vycházejí z dodatečných dlouhodobých nákladů na plnění a z rozumného navýšení z titulu všeobecných nákladů nezávislých na objemu plnění, včetně v každém případě rozumného zisku z investovaného kapitálu, pokud jsou tyto náklady nezbytné pro toto plnění. Podle § 3 odst. 3 bude muset regulační orgán v rámci přezkumu dokladů mimoto použít, zejména z důvodu srovnání, ceny a náklady podniků, které poskytují plnění stejné povahy na podobných trzích. V tomto ohledu musí být vzaty v úvahu zvláštnosti referenčních trhů. Konečně odstavec 4 téhož paragrafu stanoví, že v rozsahu, v němž odůvodněné náklady na základě § 2 odst. 2 převyšují náklady na účinné poskytování služeb, se tyto náklady považují za výdaje, které nejsou nezbytné pro účely účinného poskytování služeb. Tentýž odstavec také stanoví, že tyto výdaje, jakož i ostatní neutrální výdaje, jsou v rámci schvalování poplatků vzaty v úvahu, jen pokud – a dokud – existuje povinnost v tomto ohledu stanovená právními předpisy nebo pokud podnik, který podal žádost, poskytne jiné objektivní vysvětlení.
14.
Německý regulační orgán rozhodnutím ze dne 30. března 2001, opraveným dne 17. dubna 2001, zčásti schválil poplatky Deutsche Telekom za zpřístupnění účastnického vedení (měsíční paušál za používání linky, jednorázové náklady za zavedení a ukončení) počínaje 1. dubnem 2001 pro různé možnosti přístupu za rozdílné poplatky. Pokud jde o měsíční paušál, podle předkládajícího soudu doba platnosti schválení uplynula dne 31. března 2003, a pokud jde o ostatní, nejpozději dne 31. března 2002.
15.
Dne 30. dubna 2001 podala Arcor žalobu, kterou se domáhala zejména zrušení výše uvedeného rozhodnutí o schválení poplatků soudem. V podstatě uplatňuje, že schválené poplatky jsou příliš vysoké. Podle Arcor byly stanoveny na základě chybného ocenění hodnoty investice do účastnického vedení. Finanční náklady a doba odpisu byly vypočteny pouze na základě aktuálních nákladů nezbytných pro zřízení moderní a účinné místní sítě, takže ceny převyšují skutečné finanční náklady Deutsche Telekom. Ceny v souhrnu porušují zásadu nákladové orientace poplatků stanovenou v čl. 3 odst. 3 nařízení.
16.
Za těchto podmínek se Verwaltungsgericht Köln rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru celou řadu předběžných otázek, které mohou být přeformulovány, aby byla zajištěna jednoduchost odpovědí, které má Soudní dvůr poskytnout. Tyto otázky zahrnují velmi vyčerpávajícím a průřezovým způsobem celý soubor problémů týkajících se, v přesném kontextu projednávané věci, pojmu „nákladová orientace poplatků“ a jeho souvislostí.
17.
Těchto otázek je v podstatě sedm. Podstatou první otázky je, v jakém rozsahu čl. 1 odst. 4 nařízení opravňuje členské státy, aby se při přijímání vnitrostátních právních předpisů, které upřesňují pojem „nákladová orientace poplatků“, odchýlily v neprospěch oprávněných operátorů od pojmu „nákladová orientace“, tak jak je stanoven v čl. 3 odst. 3 nařízení.
18.
Druhou otázkou je, zda požadavek podle čl. 3 odst. 3 nařízení, aby poplatky požadované za zpřístupnění účastnického vedení byly stanoveny na základě nákladové orientace, zahrnuje také předpokládané úroky a odpisy. Předkládající soud se dále táže na základ pro výpočet těchto odpisů a úroků. Musí jím být výlučně současná reprodukční hodnota vyjádřená běžnými cenami v okamžiku ocenění, nebo je třeba od této reprodukční hodnoty aktiv odečíst odpisy již provedené před oceněním?
19.
Podstatou čtvrté otázky je, zda je třeba vždy použít úplné doklady o nákladech oznámeného operátora, nebo zda je přípustné použití analytických nákladových modelů a případně, jaké požadavky je třeba respektovat.
20.
Pátá otázka se týká vymezení prostoru pro uvážení vnitrostátních regulačních orgánů při přezkumu nákladové orientace poplatků a vymezení soudního přezkumu, kterému musí tato rozhodnutí podléhat.
21.
Podstatou šesté otázky předkládajícího soudu je, zda konkurenční operátoři mající přístup k místní síti oznámeného operátora musí mít právo podat žalobu proti takovému rozhodnutí, i když nejsou adresáty rozhodnutí o schválení poplatků přijatého vnitrostátním regulačním orgánem, domnívají-li se, že poplatky nejsou stanoveny na základě nákladové orientace.
22.
Podstatou poslední otázky je, kdo musí nést důkazní břemeno ohledně nákladové orientace poplatků jak v rámci správního řízení, které předchází rozhodnutí o schválení poplatků, tak v rámci řízení o žalobě podané dotčeným soutěžitelem proti tomuto rozhodnutí vnitrostátního regulačního orgánu.
II – Analýza
23.
Začnu nejprve několika úvodními úvahami ohledně nařízení. Tyto úvahy se týkají přijetí nařízení v kontextu bývalého předpisového rámce Společenství pro odvětví telekomunikací, rysů a základních cílů nařízení, jakož i celkové souvislosti, ve které používá pojem „nákladová orientace poplatků“. Poté provedu analýzu otázek položených předkládajícím soudem.
A – Úvodní úvahy ohledně nařízení
24.
Nařízení bylo podle svého patnáctého bodu odůvodnění přijato za účelem doplnění bývalého předpisového rámce pro odvětví telekomunikací, zvláště směrnic 97/33/ES (
5
) a 98/10/ES (
6
). Článek 4 odst. 5 nařízení dokonce výslovně odkazuje na první z těchto směrnic (
7
). Ačkoliv je nařízení součástí bývalého předpisového rámce Společenství pro odvětví telekomunikací, zůstalo v platnosti i po 25. červenci 2003 (
8
).
25.
Rozhodnutí o schválení poplatků sporném ve věci v původním řízení bylo vydáno dne 30. března 2001. Byly schváleny poplatky Deutsche Telekom za zpřístupnění účastnického vedení v období mezi 1. dubnem 2001 a 31. březnem 2003, pokud jde o měsíční paušál, a pokud jde o ostatní, nejpozději do 31. března 2002. Naopak ustanovení nového předpisového rámce začala podle čl. 28 odst. 1 rámcové směrnice platit až od 25. července 2003 (
9
). Výklad ustanovení nařízení musí být proveden v kontextu a v souladu s právními předpisy, které tvoří bývalý předpisový rámec pro odvětví telekomunikací (
10
).
26.
Vznik nařízení v kontextu bývalého předpisového rámce je snadné pochopit. Evropská rada na zasedání v Lisabonu konaném v březnu 2000 ve svých závěrech stanovila jako cíl rozvoj digitálního hospodářství založeného na znalostech podporováním přístupu ke kvalitní komunikační infrastruktuře v Evropě, zejména k internetu, za rozumné ceny (
11
). Zákonodárce Společenství si byl dobře vědom toho, že účastnické vedení bylo v té době jedním z nejméně konkurenceschopných úseků liberalizovaného telekomunikačního trhu (
12
), což bránilo zrychlenému rozvoji digitálního hospodářství v Evropě. Zpřístupnění účastnického vedení bylo tedy na zasedání Evropské rady konaném v Santa Maria da Feira v červnu 2000 považováno za okamžitou prioritu. Nařízení je tak právním předpisem, který upravuje zpřístupnění účastnického vedení jednotným způsobem ve všech členských státech. Toto zpřístupnění by mělo posílit hospodářskou soutěž, zajistit hospodárnost a přinést uživatelům maximální užitek (
13
). Bylo zavedeno s takovou rychlostí, které by bylo stěží možno dosáhnout prostřednictvím přijetí směrnice. Nařízení, které bylo přijato dne 18. prosince 2000, ukládá oznámeným operátorům povinnost usnadnit konkurenčním operátorům přístup ke svým místním sítím od 2. ledna 2001.
27.
Otevření účastnického vedení bývalých monopolních operátorů konkurenčním operátorům bylo o to nutnější, že, jak připomíná šestý bod odůvodnění nařízení (
14
), pro nové hospodářské subjekty by v roce 2001 nebylo únosné zdvojovat stávající metalickou infrastrukturu účastnického vedení a že jiné infrastruktury (kabelová televize, družice, bezdrátové účastnické vedení) nenabízejí stejnou funkčnost ani hustotu pokrytí. Navíc je třeba také uvést, že infrastruktura účastnického vedení v Evropě byla postavena ve velkém rozsahu díky příjmům získaným z monopolních cen, které museli zákazníci platit v letech, kdy vnitrostátní monopolní operátoři měli výlučná práva přiznaná členskými státy (
15
).
28.
V tomto kontextu nařízení směřuje k uskutečnění svého základního cíle: uložit oznámeným operátorům povinnost zpřístupnit účastnické vedení novým operátorům s cílem rychlého zavedení hospodářské soutěže na úrovni účastnického vedení, která v rozhodné době neexistovala nebo byla velmi slabá. Zákonodárce Společenství však chtěl správně vyloučit riziko, že by uložení takové povinnosti mohlo vést k určité formě vyvlastnění oznámených operátorů bez náhrady. Oznámený operátor tak má podle čl. 3 odst. 3 nařízení právo účtovat poplatky, které mu umožní pokrýt náklady na zpřístupnění jeho účastnického vedení a přitom získat z operace rozumný zisk (
16
). Jádrem projednávané věci je právě pojem „nákladová orientace poplatků“.
B – K první otázce
29.
Podstatou této otázky je, v jakém rozsahu čl. 1 odst. 4 nařízení opravňuje členské státy, aby se při přijímání vnitrostátních právních předpisů, které upřesňují pojem „nákladová orientace poplatků“ – zejména pomocí specifičtějšího pojmu „náklady na účinné poskytování služeb“ – odchýlily v neprospěch oprávněných operátorů od pojmu „nákladová orientace“, tak jak je stanoven v čl. 3 odst. 3 nařízení.
30.
Některé právní pojmy slibují hodně a zdají se být velmi užitečné, ale mohou se stát pouhými přívlastky bez většího významu a účinku. Hrozí nebezpečí, že pojem „nákladová orientace poplatků“, tak jak je stanoven v čl. 3 odst. 3 nařízení, je jedním z těchto pojmů.
31.
Tento pojem neobsahuje žádný odkaz na právo členských států pro určení jeho smyslu a dosahu (
17
). Z požadavků jak jednotného použití práva Společenství, tak zásady rovnosti vyplývá, že tento pojem je tudíž autonomním pojmem práva Společenství, který musí být vykládán jednotným způsobem (
18
). Pro takový autonomní a jednotný výklad je namístě vzít do úvahy nejen znění dotčeného pojmu, ale zároveň kontext ustanovení, ve kterém se nachází, a cíl sledovaný dotčenou právní úpravou (
19
).
32.
To, že pojem „nákladová orientace cen“ je v právu Společenství pojmem s vlastním významem a dosahem, je potvrzeno nejprve dvěma rozsudky, ve kterých měl Soudní dvůr příležitost tento pojem vyložit rovněž v odvětví telekomunikací (
20
). Prvním je rozsudek ze dne 25. listopadu 2004, KPN Telecom (
21
). V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že náklady spojené se získáním nebo přidělením základních informací týkajících se účastníků nese v každém případě poskytovatel služby hlasové telefonie a tyto náklady jsou již zahrnuty v nákladech a příjmech týkajících se takové služby. Za těchto podmínek by přenesení nákladů týkajících se získání nebo přidělení informací na osoby žádající o jejich zpřístupnění vedlo k neodůvodněně nadměrné kompenzaci daných nákladů a bylo by neslučitelné s nákladovou orientací. Podle rozsudku KPN Telecom je pojmu „nákladová orientace cen“ vlastní, že zakazuje, aby strana, jejíž ceny musí být stanoveny na základě nákladové orientace, mohla získat několikrát zisk za jedno a téže plnění.
33.
Dalším rozsudkem, ve kterém byl Soudní dvůr vyzván k výkladu pojmu „nákladová orientace poplatků“, je rozsudek ze dne 13. července 2006, Mobistar (
22
). V tomto rozsudku Soudní dvůr ohledně cen požadovaných za zajištění přenositelnosti telefonních čísel rozhodl, že „směrnice [2002/22/ES] nebrání přijetí takového vnitrostátního opatření, jaké je předmětem věci v původním řízení, které stanoví předem a za pomoci teoretického modelu nákladů maximální ceny, které může požadovat předávající operátor po přijímajícím operátorovi z důvodu nákladů na zavedení, jestliže jsou ceny stanoveny na základě nákladové orientace tak, že spotřebitelé nejsou odrazeni od využívání možnosti přenositelnosti“ (
23
). Soudní dvůr však připomněl, že je v každém případě třeba, aby „noví operátoři měli skutečnou možnost napadnout uplatnění maximálních cen operátory již přítomnými na trhu tím, že prokážou, že tyto ceny jsou příliš vysoké vzhledem ke struktuře nákladů těchto operátorů“ (
24
).
34.
Pokud jde o stanovení přesného významu a dosahu pojmu „nákladová orientace“, tak jak je stanoven v čl. 3 odst. 3 nařízení, nezdá se jasným, což ostatně potvrzuje projednávaná věc. Nařízení uvádí pojem „náklady“, aniž by se jím blíže zabývalo, pokud jde o jeho definici, a pojem „náklady“ není jednoznačný: existuje několik myslitelných nákladů, metod a modelů výpočtu nákladů.
35.
Jelikož zákonodárce Společenství neuvedl přesné informace ohledně nákladových prvků, metod a modelů, které je třeba použít, jsem toho názoru, stejně jako v podstatě účastnice řízení v projednávané věci, že nařízení ponechává nevyhnutelný prostor pro uvážení členským státům při uplatňování tohoto pojmu. Tento prostor pro uvážení vnitrostátním zákonodárcům a priori umožní určit zvláštní nákladové prvky poskytovatele účastnického vedení, které je třeba zohlednit, a zejména upřesnit relevantní náklady oznámeného operátora jako náklady omezené na náklady na účinné poskytování služeb, a rovněž definovat metodu a modely výpočtů nákladů na poskytování účastnického vedení, které bude použito. Článek 1 odst. 4 nařízení ostatně výslovně stanoví, že členské státy mají právo „zachovávat nebo zavádět […] opatření, která obsahují podrobnější ustanovení, než která jsou uvedená v tomto nařízení“.
36.
Je však nezbytné, jak také připomíná toto ustanovení, aby byl tento prostor pro legislativní činnost vykonáván „v souladu s právními předpisy Společenství“ (
25
). Prostor pro uvážení, který mají členské státy pro přijetí podrobnějších ustanovení za účelem konkretizace nákladových prvků, metod a modelů, které je třeba přijmout, bude nutně ohraničen mezemi, které vyplývají z výkladu pojmu „nákladová orientace“ v právu Společenství.
37.
Kromě mezí vlastních obecnému pojmu „nákladová orientace“ uvedených zejména výše uvedenými rozsudky KPN Telecom a Mobistar a zřejmé meze, podle které tento pojem zakazuje poplatky založené na prvcích nesouvisejících s náklady (
26
), existují jiné meze, které vyplývají z výkladu tohoto pojmu ve zvláštním kontextu nařízení. Celková struktura a cíle nařízení, které jsem již připomněl, nám tyto meze ukazují, a zdůrazňují tak základní charakter zásady nákladové orientace pro uskutečnění ústředního cíle sledovaného zákonodárcem Společenství zajistit účinné a okamžité zpřístupnění účastnického vedení, a tedy zavedení a rozvoj hospodářské soutěže na trhu s místním přístupem (
27
). Cílem zásady nákladové orientace je právě zabránit příliš vysokým poplatkům, které by v případě neexistence takového omezujícího nástroje oznámení operátoři měli přirozenou tendenci požadovat, aby si zajistili zachování svého privilegovaného postavení (
28
). V důsledku toho tento pojem brání tomu, aby požadováním vysokých poplatků mohlo být zpochybněno splnění ústředního cíle nařízení spočívajícího v podpoře hospodářské soutěže na úrovni místní sítě (
29
).
38.
Z výkladu tohoto pojmu Společenství tak vyplývá, že stanoví základní kritérium omezující poplatky požadované oznámeným operátorem, od kterého se členský stát nemůže odchýlit v neprospěch konkurenčních operátorů majících přístup k síti.
39.
Jsem tudíž toho názoru, že Soudní dvůr musí na tuto první otázku odpovědět tak, že čl. 1 odst. 4 a čl. 3 odst. 3 nařízení musí být vykládány v tom smyslu, že pojem „nákladová orientace poplatků“ představuje požadavek na omezení poplatků požadovaných oznámeným operátorem za zpřístupnění jeho účastnického vedení, od kterého se není možné odchýlit v neprospěch operátorů majících přístup k účastnickému vedení, bez ohledu na prostor pro uvážení, který poskytuje, pokud jde o jeho konkrétní uplatnění na vnitrostátní úrovni.
C – K druhé otázce
40.
Druhá otázka se vztahuje k tomu, zda podle čl. 3 odst. 3 nařízení požadavek, aby poplatky požadované za zpřístupnění účastnického vedení byly stanoveny na základě nákladové orientace, zahrnuje také předpokládané úroky a odpisy. Účastnice řízení v projednávané věci se shodují v tom, že použití zásady nákladové orientace zahrnuje také odpisy a úroky z investovaného kapitálu, které jsou tak součástí nákladů oznámeného operátora.
41.
Jedná se zde o náklady na kapitál, které hrají ústřední úlohu v kontextu telefonních sítí, které jsou zcela zjevně kapitálově náročnými zařízeními. Odpisy použitých aktiv a úroky z investovaného kapitálu zjevně představují dokonce nejvýznamnější část nákladů na poskytování telekomunikačních služeb.
42.
Pokud jde o odpisy, ty vyjadřují rozložení nákladů na pořízení nehmotných aktiv, které jsou v průběhu času předmětem opotřebení (náklady, které jsou v zásadě vynaloženy formou počáteční celkové částky) po dobu ekonomické životnosti těchto aktiv. Toto rozložení, vyjádřené v ročních částkách nazvaných „odpisy“, umožňuje doprovázet získání příjmů, ke kterému bude zjevně docházet nikoli formou počáteční celkové částky, ale po dobu životnosti nehmotných aktiv využívaných k poskytování dotčených služeb. Pokud jde o úroky, zahrnují-li pasiva oznámeného operátora financování formou půjčky použité například na financování účastnického vedení, budou úroky, které je třeba platit věřitelům, přirozeně součástí nákladů oznámeného operátora.
43.
Není pochyb o tom, že odpisy a úroky z investovaného kapitálu jsou náklady, které se vztahují k běžnému provozu podniku, a které tak tvoří nákladové prvky tohoto podniku (
30
). Budou tak moci být přeneseny oznámeným operátorem prostřednictvím poplatků požadovaných po konkurenčních operátorech za zpřístupnění svého účastnického vedení a oznámenému operátorovi tak nahrazeny.
44.
Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby na druhou otázku položenou předkládajícím soudem odpověděl v tom smyslu, že stanoví-li čl. 3 odst. 3 nařízení požadavek, aby poplatky požadované za zpřístupnění účastnického vedení byly stanoveny na základě nákladové orientace, zahrnuje také předpokládané úroky a odpisy.
D – K třetí otázce
45.
Touto otázkou se dostáváme k jádru věci. Jaký musí být základ pro výpočet předpokládaných odpisů a úroků? Výlučně současná reprodukční hodnota aktiv vyjádřená běžnými cenami v okamžiku ocenění? Nebo je třeba od této reprodukční hodnoty odečíst odpisy již provedené před oceněním?
46.
Znění nařízení neobsahuje žádnou informaci ohledně metody výpočtu nákladů, kterou je třeba přijmout za účelem respektování nákladové orientace poplatků. Není tedy velkým překvapením, že lze konstatovat velkou různorodost stanovisek účastnic řízení v projednávané věci ohledně odpovědi na tuto otázku.
47.
I  přes neexistenci výslovných informací ohledně metody výpočtu nákladů v nařízení se zdá, že směrnice 97/33, která je nedílnou součástí předpisového rámce, který má nařízení doplňovat, připouští ve své příloze V týkající se systému nákladového účetnictví ohledně nákladů na propojení, že při přezkumu poplatků bude možno použít buď aktuální reprodukční náklady (tedy náklady, které „jsou založeny na odhadu reprodukčních nákladů na materiál nebo na systémy“), nebo náklady „založené na skutečných výdajích vynaložených na materiál nebo systémy“.
48.
Třináctý bod odůvodnění nařízení krom toho výslovně odkazuje na doporučení Komise 200/417 a na sdělení Komise ze dne 26. dubna 2000 (
31
), když uvádí, že dávají podrobné pokyny, aby napomohla vnitrostátním regulačním orgánům regulovat zpřístupnění účastnického vedení. Tento odkaz lze správně považovat za informaci, kterou zákonodárce Společenství doporučil, aby při výkladu takového ústředního pojmu, jako je pojem „nákladová orientace poplatků“, bylo bráno v úvahu stanovisko uvedené v tomto ohledu Komisí v obou těchto dokumentech. V bodě 6 doporučení 2000/417 o zpoplatnění se přitom konkrétně ohledně nákladů na kapitál uvádí, že „přístup zaměřený na budoucí vývoj spočívající na stávajících nákladech […] v zásadě umožní podporovat spravedlivou a trvalou hospodářskou soutěž a vytvářet nové investiční pobídky. Pokud by však tato situace mohla vyvolat krátkodobé narušení hospodářské soutěže, například pokud sazby uplatňované oznámenými provozovateli […] zůstanou nevyrovnané na základě současných nákladů, doporučuje se, aby vnitrostátní regulativní orgán stanovil […] přiměřeně dlouhou dobu, která umožní postupné přizpůsobení cen za přístup k účastnickému vedení stávajícím cenám“. Stejné doporučení popisuje stávající náklady jako náklady, „které v současnosti představuje vytvoření odpovídající účinné moderní infrastruktury“ (
32
).
49.
Sdělení Komise ze dne 26. dubna 2000 v bodě 6 uvádí, že pokud jde o ceny a náklady, vnitrostátní regulační orgány musí respektovat řadu zásad. Zaprvé, pravidla pro ocenění nákladů a stanovení poplatků za účastnická vedení musí být transparentní a založená na objektivním základě. Zadruhé, pravidla pro stanovení poplatků za účastnické vedení musí existujícímu operátorovi umožnit pokrýt odpovídající náklady, které vynaložil, a získat mimoto rozumný zisk. Musí být také slučitelné s cílem spočívajícím v podpoře spravedlivé a trvalé hospodářské soutěže a ve vytváření účinných pobídek k investicím do infrastruktur. Komise navíc v témže sdělení v tomto ohledu uvádí, že tento cíl je v zásadě uskutečnitelný, pokud je přijat systém zpoplatnění účastnických vedení založený na stávajících nákladech. Toto sdělení používá stejný pojem „stávající náklady“, který byl také uveden v doporučení 2000/417. Konečně pravidla pro stanovení poplatků za účastnická vedení musí zajišťovat, aby nedošlo k narušení trhu a zejména k nůžkovému efektu ohledně marží mezi velkoobchodními a maloobchodními cenami za služby poskytované existujícím operátorem. Komise dále uvádí, že tyto zásady si v určitých případech mohou odporovat. Za takových okolností je možné, že vnitrostátní regulační orgány budou nuceny přijmout přechodná opatření umožňující zabránit tomu, aby byla krátkodobě narušena hospodářská soutěž.
50.
Ze skutečností, které jsem právě uvedl, vyplývá, že vnitrostátní regulační orgány disponují širokým prostorem pro uvážení k tomu, aby zvolily a uplatňovaly podle okolností, které jsou vlastní každému členskému státu v okamžiku přezkumu poplatků, metodu výpočtu relevantních nákladů oznámeného operátora, kterou považují za nejvhodnější. Z těchto skutečností, a především z nařízení posuzovaného s přihlédnutím k jeho odůvodnění a jeho cílům však rovněž vyplývá, že existují meze vlastní pojmu „nákladová orientace“, které je třeba v každém případě respektovat.
51.
Je třeba v podstatě konstatovat, že takové rozhodnutí, jako je rozhodnutí v projednávaném případě, které stanoví poplatky za zpřístupnění účastnického vedení oznámeného operátora, musí vyplývat z korektního přiměřeného poměrného vážení dvou protikladných zásad. Na jedné straně je základním cílem nařízení zajistit účinné a okamžité zpřístupnění účastnického vedení a následná podpora hospodářské soutěže na trhu s místním přístupem. Na druhé straně je třeba, aby schválené poplatky nebyly na takové úrovni, že by znemožňovaly investice do infrastruktury. Pojem „nákladová orientace“ stanovený nařízením v souladu s jeho správným výkladem tak jako mez ukládá, aby rozhodnutí o schválení poplatků za zpřístupnění na základě nákladové orientace vyplývalo z vyváženého a přiměřeného posouzení obou těchto zásad (
33
).
52.
Přijetí metody výpočtu nákladů, které představují odpisy a úroky, založené výlučně na reprodukční hodnotě nahrazení místní sítě rovnocennou účinnou a moderní sítí za běžné ceny – tedy na hrubých reprodukčních nákladech na aktiva – může respektovat nezbytnou rovnováhu mezi oběma těmito zásadami. Lze si představit zejména situaci, ve které byla existující síť, ačkoliv zcela odepsaná, v okamžiku uložení povinnosti zpřístupnění účastnického vedení velmi blízko konce své provozuschopnosti, a tak měla velmi nízkou vlastní hodnotu. Za takových okolností se může skutečnost, že vnitrostátní regulační orgán upřednostní model založený na hrubých reprodukčních nákladech, zdát zcela odůvodněná a přiměřená za předpokladu, že pobídky k investicím do výstavby nových infrastruktur jsou cílem, který má skutečnou prioritu.
53.
Pokud však jde o místní použitelnou a v praxi používanou síť s dosud značnou a již (přinejmenším částečně) odepsanou vlastní hodnotou, jak tomu zřejmě je v projednávaném případě, použití metody výpočtu založené na hrubých reprodukčních nákladech prima facie přiznává nepřiměřený význam investiční pobídce. Pojem „nákladová orientace“ v právu Společenství totiž znamená, že obě zmíněné zásady budou zajištěny vyváženým způsobem.
54.
Přijetí takové metody může snížit možnost nových konkurenčních operátorů příchozích na trh nabídnout spotřebitelům značné snížení cen, které je umožní přesvědčit, aby změnili poskytovatele telekomunikačních služeb. V tomto ohledu je třeba uvést, že Komise se ve svém rozhodnutí 2003/707/ES domnívala, že poplatky sporné v projednávané věci, stanovené rozhodnutím německého regulačního orgánu ze dne 30. března 2001, vedly ze strany Deutsche Telekom až do května 2003 k nůžkovému efektu v rozporu s článkem 82 ES (
34
). Toto rozhodnutí Komise je nyní předmětem žaloby před Soudem (
35
). Aniž by byla předjímána jeho opodstatněnost, toto rozhodnutí může oprávněně vznášet pochybnosti ohledně rozsahu, ve kterém sporné rozhodnutí o schválení poplatků zajišťuje investice do infrastruktury vyváženým a přiměřeným způsobem ve vztahu k prvořadému cíli nařízení spočívajícímu v podpoře hospodářské soutěže na trhu s přístupem k metalické místní síti.
55.
Pokud se v rámci zpřístupnění místní existující a použitelné sítě, jako je síť Deutsche Telekom, vnitrostátní regulační orgán opírá o hrubé reprodukční náklady za účelem stanovení úroků a odpisů, které musí poplatky pokrývat, rozhodnutí o schválení poplatků nemůže ponechávat pochybnosti ohledně dodržování rovnováhy mezi investiční pobídkou (kterou má přijetí takové metody jasně zajišťovat) a podporou hospodářské soutěže na trhu zpřístupnění účastnického vedení. Neexistence hospodářské soutěže na úrovni účastnického vedení v Evropě ještě 1. ledna 2001 byla právě důvodem, proč bylo přijato nařízení, a vše nasvědčuje tomu, že v Německu byla v okamžiku dotčeného schválení poplatků dne 30. března 2001 hospodářská soutěž na trhu s přístupem k místní síti velmi slabá.
56.
Je nutno konstatovat, že přijetí metody výpočtu založené výlučně na aktuálních reprodukčních nákladech znamená, že jsou konkurenční operátoři povinni zaplatit za přístup k existující síti stejnou částku, kterou musí zaplatit za účelem výstavby nové rovnocenné sítě.
57.
Pokud se však konkurenční operátor rozhodne investovat do nové infrastruktury, ponese zaprvé vlastní náklady na takovou výstavu před tím, než bude infrastruktura provozuschopná. Aby mu bylo v mezidobí zpřístupněno účastnické vedení podle nařízení, bude povinen platit částku, která bude odpovídat ve velkém rozsahu investičním nákladům na novou infrastrukturu. Konkurenční operátor tak ponese náklady na výstavbu své vlastní sítě a současně bude platit oznámenému operátorovi za to, že sám investoval do nové infrastruktury.
58.
K tomu, aby se vyhnul se takovým „dvojím“ nákladům, bude mít konkurenční operátor dvě možnosti. Může zaprvé zahájit výstavbu své vlastní sítě a zříci se přístupu k účastnickému vedení oznámeného operátora. Taková volba může oznámenému operátorovi usnadnit zachování jeho dominantního postavení na úrovni sítě místního účastnického vedení, což je právě opakem toho, k čemu směřuje nařízení. Jako alternativu bude mít konkurenční operátor možnost vzdát se výstavby své vlastní sítě a žádat o zpřístupnění. V tomto případě bude povinen zaplatit oznámenému operátorovi poplatek, který vzhledem k tomu, že je založen na hrubých reprodukčních nákladech, má umožnit oznámenému operátorovi výstavbu nové sítě. Je nicméně zřejmé, že oznámený operátor není samozřejmě povinen tak učinit, nýbrž se může rozhodnout, že výnosy ze získaných poplatků využije k jakémukoliv jinému účelu.
59.
Z těchto úvah vyplývá, že s výjimkou případu, kdy z rozhodnutí o schválení poplatků jasně vyplývá, že obě uvedené zásady byly řádně vyváženým způsobem zohledněny, je přijetí metody založené na hrubých reprodukčních nákladech, pokud je místní síť oznámeného operátora stále provozuschopná a použitelná, neslučitelné se zásadou nákladové orientace a cíli sledovanými nařízením.
60.
Proti tomuto závěru však stojí argument předložený Deutsche Telekom a Spolkovou republikou Německo, podle kterého by schválení poplatků na základě hodnoty nižší, než jsou aktuální reprodukční náklady, zejména odečtením již provedených odpisů, znamenalo zřeknutí se cíle nařízení spočívajícího v pobídkách k investicím do infrastruktur.
61.
Analýza tohoto argumentu předpokládá rozlišení mezi pobídkou k investicím do výstavby nových místních metalických sítí souběžných se sítí Deutsche Telekom a pobídkou k investicím do alternativních infrastruktur, jako je například kabelová televize nebo jiné infrastruktury.
62.
Pokud jde o první typ investic, přijetí metody výpočtu finančních nákladů založené na hrubých reprodukčních nákladech na místní síť oznámeného operátora sice může takovou pobídku vytvářet. Zdá se však neziskové a neefektivní, ne-li nesmyslné z hlediska úspory zdrojů a cíle zajistit nejnižší ceny pro zákazníky, zdvojovat existující účastnické vedení, je-li toto vedení stále použitelné (
36
). Pokud tomu tak bylo v okamžiku schválení poplatků v Německu, což bude muset ověřit předkládající soud, argument, podle kterého je odůvodněné přijmout metodu výpočtu hrubých reprodukčních nákladů za účelem pobídky k investicím do měděných infrastruktur souběžných s infrastrukturou Deutsche Telekom, je v základu chybný.
63.
Pokud jde o pobídku k investicím do alternativních infrastruktur, je třeba uvést, že stanovení poplatků za zpřístupnění existujícího účastnického vedení v závislosti na aktuálních reprodukčních nákladech na novou rovnocennou místní síť nutně neodráží vlastní náklady na výstavbu těchto alternativních infrastruktur. Rozhodnutí vybudovat novou síť kabelové televize, bezdrátové účastnické vedení nebo jiné sítě bude totiž nezbytně brát v úvahu – kromě skutečnosti, že dotčená technologie musí být skutečně k dispozici – jednak hodnotu investice odlišnou od hodnoty investice, která by byla nutná k výstavbě nové místní měděné sítě, a jednak skutečnost, že funkčnost a hospodářská využitelnost vlastní alternativním infrastrukturám se odlišují od funkčnosti místní měděné sítě (
37
). Stanovení poplatků na nižší úrovni, než je úroveň, která by vyplývala z použití výlučné metody aktuálních reprodukčních nákladů na účastnické vedení, tedy nebude moci v konečném výsledku odrazovat od investic do těchto alternativních infrastruktur.
64.
Bude tak věcí vnitrostátního soudu ověřit, zda rozhodnutí o schválení poplatků sporné v projednávaném případě obsahuje skutečnosti odůvodňující přijetí metody výpočtu založené na hrubých reprodukčních nákladech, a tudíž zda z dotčeného rozhodnutí vyplývá, že obě výše uvedené zásady byly zohledněny vyváženým a přiměřeným způsobem. V případě nedostatku těchto odůvodnění je provedení výpočtu odpisů a úroků, které musí poplatky pokrývat, na základě metody hrubých reprodukčních nákladů neslučitelné s nařízením.
65.
V souhrnu lze uvést dvě možnosti odůvodnění. Zaprvé, jak jsem připomněl výše (
38
), je možné, aby použití metody založené na hrubých reprodukčních nákladech bylo odůvodněno značným stářím sítě. Zadruhé je možné, že jak jsem zdůraznil v bodě 63, za podmínek panujících v Německu v okamžiku schválení poplatků by bylo odrazováno od investic do alternativních technologií dostupných v rozhodné době majících funkčnost rovnocennou s místní měděnou infrastrukturou Deutsche Telekom významným způsobem, pokud by poplatky byly stanoveny na nižší úrovni, než je úroveň, která vyplývá z použití metody výpočtu založené na hrubých reprodukčních nákladech na síť.
66.
V případě neexistence některého z těchto dvou odůvodnění je třeba dojít k závěru, že je v rozporu s pojmem „nákladová orientace“ použít jako základ pro výpočet nákladů výlučně současnou reprodukční hodnotu aktiv vyjádřenou běžnými cenami v okamžiku ocenění.
67.
V případě, že předkládající soud dojde s přihlédnutím k výše uvedeným úvahám k závěru, že přijetí metody výpočtu založené na hrubých reprodukčních nákladech regulačním orgánem je neslučitelné s nákladovou orientací, vyvstává dále otázka, zda tento pojem „nákladová orientace“ ukládá odpočet již provedených odpisů.
68.
Pokud předkládající soud dospěje k takovému závěru, znamená to, že schválené poplatky musely být stanoveny na nižší úrovni, než je hodnota, která vyplývá z použití metody výpočtu založené na hrubých reprodukčních nákladech na aktiva. Výklad pojmu „nákladová orientace“ však neumožňuje upřesnit zvláštní nákladové prvky, které bude třeba odečíst tak, aby byl konkretizován přechod z metody výpočtu založené na hrubých reprodukčních nákladech na aktiva na metodu založenou na čistých reprodukčních nákladech. Odpočet již provedených odpisů sice povede k použití oprávněné metody výpočtu založené na čistých reprodukčních nákladech. Nevylučuji však, že mohou být přijatelné rovněž jiné pojmy čistých reprodukčních nákladů. Například uvažuji o pojmu „čisté reprodukční náklady“ chápaném jako cena, kterou je třeba zaplatit za nahrazení aktiv jinými aktivy podobného stáří a podobných vlastností. Hodnota aktiv v aktuálních nákladech oznámeného operátora, která by sloužila jako základ pro výpočet úroků a odpisů, tak může být stanovena v závislosti na takových čistých reprodukčních nákladech nebo v závislosti na současné vlastní hodnotě sítě podle toho, které z těchto nákladů jsou nižší (
39
).
69.
V souhrnu jsem toho názoru, že pokud se poplatky vypočtené na základě aktuálních reprodukčních nákladů zdají být nevyvážené za okolností existujících v okamžiku schválení poplatků, ke stanovení nižších poplatků bude muset dojít buď odpočtem již provedených odpisů, nebo jiným možným způsobem, který je třeba definovat na vnitrostátní úrovni a který umožní stanovit ceny za zpřístupnění účastnického vedení na nižší úrovni, než je úroveň, která vyplývá výlučně z metody založené na aktuálních reprodukčních nákladech.
70.
Deutsche Telekom má námitky proti stanovení nižších poplatků. V tomto ohledu tvrdí, že uskutečnění odpočtu dřívějších odpisů na základě toho, že existující síť je již ve velkém rozsahu odepsána, by mohlo vést k bezplatnému nebo téměř bezplatnému zpřístupnění jejího účastnického vedení konkurenčním operátorům, čímž by jí bylo protiprávně zabráněno realizovat zisk ze svého majetku. Toto stanovisko nesdílím.
71.
Není pochyb o tom, že nařízení přiznává oznámenému operátorovi právo na rozumný zisk ze zpřístupnění účastnického vedení konkurenčním operátorům (
40
). I kdyby případně místní síť Deutsche Telekom byla v plném rozsahu odepsána, nařízení brání tomu, aby poplatky byly stanoveny v nulové nebo téměř nulové výši.
72.
Na rozdíl od toho, co v podstatě tvrdí Deutsche Telekom, nařízení nicméně nepředpokládá, že pouze poplatky schválené za použití metody výpočtu založené na aktuálních hrubých reprodukčních nákladech na síť mohou oznámenému operátorovi zajistit rozumný zisk. Existuje několik nižších poplatků, které by za okolností panujících ve Spolkové republice Německo v okamžiku schválení poplatků mohly být způsobilé podporovat hospodářskou soutěž na úrovni účastnického vedení, aniž by rozhodujícím způsobem odrazovaly od investic do alternativních infrastruktur, a které by současně mohly zajistit oznámenému operátorovi rozumný zisk v souladu s nařízením. Právo Deutsche Telekom na získání rozumného zisku představuje pouze spodní hranici, kterou jsou regulační orgány povinny respektovat při rozhodování o schválení poplatků. Neumožňuje považovat poplatky stanovené v závislosti na hrubých reprodukčních nákladech na aktiva za jediné poplatky, které mohou oznámenému operátorovi zajišťovat rozumný zisk. Jinými slovy, poplatek, který pobízí nejvíce k investicím do infrastruktury, není jediným poplatkem, který přináší oznámenému operátorovi rozumný zisk. Existují jiné nižší poplatky, které mohou dosažení takového zisku zajišťovat.
73.
S přihlédnutím k výše uvedeným úvahám navrhuji Soudnímu dvoru, aby na třetí otázku odpověděl následovně: pojem „nákladová orientace“ stanovený v čl. 3 odst. 3 nařízení musí být vykládán v tom smyslu, že ukládá, aby takové rozhodnutí o schválení poplatků, jako je rozhodnutí v projednávaném případě, provádělo korektní a přiměřené poměrné vážení, v závislosti na okolnostech existujících v okamžiku schvalování poplatků, základního cíle nařízení spočívajícího v podpoře hospodářské soutěže na trhu s přístupem k účastnickému vedení a nutnosti zajistit nezbytnou úroveň investic do infrastruktury. Bude věcí vnitrostátního soudu, aby ve světle těchto úvah ověřil, zda sporné rozhodnutí o schválení poplatků obsahuje náležité skutečnosti odůvodňující přijetí metody výpočtu odpisů a úroků, které musí pokrývat poplatky, založené výlučně na současné reprodukční hodnotě aktiv vyjádřené běžnými cenami v okamžiku ocenění. V případě neexistence takových odůvodňujících skutečností pojem „nákladová orientace“ v právu Společenství vyžaduje, aby poplatky za zpřístupnění byly stanoveny na nižší úrovni, než je úroveň, která vyplývá z použití takové metody výpočtu finančních nákladů, zejména díky odpočtu odpisů provedených již před oceněním.
E – Ke čtvrté otázce
74.
Podstatou otázky Verwaltungsgericht Köln je, zda právo Společenství ukládá, aby vnitrostátní regulační orgány pracovaly na základě úplných dokladů o nákladech oznámeného operátora, nebo zda je přípustné použití analytických nákladových modelů a případně, jaké požadavky je třeba respektovat.
75.
Německý regulační orgán, jak připomíná předkládající soud, se domníval, že doklady o nákladech předložené Deutsche Telekom byly neúplné a nedostatečně průkazné. V případě nedostatku takových dokladů tedy regulační orgán použil analytický model zdola nahoru neboli „bottom up“ za účelem výpočtu relevantních nákladů oznámeného operátora a zejména předpokládaných odpisů a úroků. Jedná se v podstatě o teoretický ekonomický model, který umožňuje určit hodnotu investice v současnosti nezbytné pro výstavbu místní sítě, která je moderní, účinná a rovnocenná se sítí existující. Tento model je tedy založen na nákladech, které by účinný operátor vynaložil na nabytí sítě a její uvedení do provozu (
41
). Tento model se liší od modelu shora dolů „top down“ založeného spíše na skutečných nákladech oznámeného operátora. Ačkoliv jsou tyto náklady ověřovány z hlediska jejich účinnosti použitím zejména výhledového přístupu, jako je přístup ohledně dlouhodobých přírůstkových nákladů, v každém případě zůstávají rozhodující náklady oznámeného operátora.
76.
Jsem toho názoru, že ani znění nařízení, ani jeho odůvodnění, ani judikatura Soudního dvora ohledně pojmu „nákladová orientace“ nemohou regulačním orgánům bránit v používání teoretických nákladových modelů, zejména modelů typu zdola nahoru.
77.
Tyto modely mohou zejména sloužit k omezení poplatků podle kritéria účinnosti, které by v závislosti na skutečných nákladech uplatněných oznámeným operátorem byly vyšší. Doporučení 98/322 (
42
) právě uvádí, jak může použití ekonomického modelu zdola nahoru poskytnout informace o neúčinnostech, které by vyplývaly z použití modelu, který by zahrnoval příliš vysoká aktiva ve srovnání s potřebami. Takové použití teoretického nákladového modelu zdola nahoru odráží právě koordinované nebo hybridní použití analytického modelu zdola nahoru s modelem shora dolů založeným na údajích týkajících se nákladů oznámeného operátora (
43
).
78.
Stejně tak výše uvedený rozsudek Mobistar směřuje v tomto smyslu k obdobnému použití analytického modelu. V tomto rozsudku Soudní dvůr přijal ohledně poplatků požadovaných za zajištění přenositelnosti telefonních čísel stanovení maximálních cen předem, které mohou být požadovány operátorem, pomocí teoretického nákladového modelu, pokud jsou poplatky stanoveny na základě nákladové orientace tak, aby spotřebitelé nebyli odrazováni od využití možnosti přenositelnosti. Soudní dvůr rovněž zdůraznil, že není v žádném případě vyloučeno, že se tyto maximální ceny mohou jevit jako „příliš vysoké“ vzhledem ke struktuře nákladů operátorů (
44
). V tomto případě bude zjevně třeba, aby byly ceny stanoveny v závislosti na skutečných nákladech operátora pod hodnotou, která vyplývá z použití teoretického nákladového modelu zdola nahoru.
79.
Otázkou, o kterou jde v projednávané věci, však není to, zda právo Společenství umožňuje regulačním orgánům takové modely používat. Jde o to, zda, pokud vnitrostátní regulační orgán konstatuje, že doklady, které operátor předložil a které se týkají údajných nákladů sloužících jako základ pro výpočet předpokládaných úroků a odpisů, jsou neúplné a nedostatečně průkazné, může schválit poplatky na alternativním základě „účinných“ nákladů, které vyplývají z použití teoretického modelu zdola nahoru založeného na hodnotě investice do výstavby nové místní sítě. Jedná se tedy o určení, zda právo Společenství ukládá meze, pokud jde o nahrazení dokladů o skutečných nákladech oznámeného operátora použitím teoretického nákladového modelu účinného operátora, a případně, jaké jsou tyto meze.
80.
Mezi účastnicemi řízení panuje široká shoda v tom smyslu, že není přijatelné, aby veškeré žádosti o schválení poplatků musely být odmítnuty, nejsou-li na sto procent doloženy doklady o nákladech oznámeného operátora. Nicméně určité minimální množství dokladů o skutečných nákladech oznámeného operátora je zjevně nezbytné k tomu, aby vnitrostátní regulační orgán mohl ověřit, zda poplatky respektují požadavek nákladové orientace. Vnitrostátní regulační orgány tedy mají prostor pro uvážení k tomu, aby určily, jaké doklady o skutečných nákladech operátora jsou nezbytné a jaké mohou být nahrazeny použitím analytického nákladového modelu zdola nahoru. Tento prostor pro uvážení má však meze, které vyplývají z nařízení. Kromě požadavků transparentnosti, nediskriminace a objektivnosti musí využití tohoto prostoru pro uvážení respektovat také meze, které vyplývají z výkladu pojmu „nákladová orientace poplatků s autonomním významem“, a již uvedené cíle.
81.
Podle čl. 4 odst. 2 písm. b) nařízení je vnitrostátní regulační orgán oprávněn „požadovat od oznámených operátorů, aby mu poskytovali informace důležité pro provádění tohoto nařízení“. K těmto informacím zjevně patří ty, které jsou v rámci řízení o schválení poplatků za zpřístupnění účastnického vedení nezbytné za účelem osvědčení shody poplatků s nákladovou orientací stanovenou v čl. 3 odst. 3 nařízení. Nařízení neobsahuje přesnější ustanovení ohledně dokladů o nákladech nezbytných k určení nákladů na zpřístupnění účastnického vedení, na něž se mají poplatky orientovat.
82.
Článek 7 odst. 2 směrnice 97/33 však výslovně uvádí, že „důkazní břemeno o tom, že poplatky jsou stanoveny v závislosti na skutečných nákladech, včetně odpovídajících výnosů z investic“ (neoficiální překlad), nese oznámený operátor. Členské státy jsou podle čl. 7 odst. 5 druhé věty téže směrnice také povinny zajistit přijetí systémů nákladového účetnictví, které umožní provádění zejména požadavků nákladové orientace a které jsou dostatečně podrobně zdokumentované, jak je uvedeno v příloze V. Tato příloha V zejména stanoví prvky, které musí být obsaženy ve zveřejněných informacích, aby byla zajištěna transparentnost výpočtu poplatků za propojení.
83.
Nákladové účetnictví operátorů tak zaujímá ústřední úlohu v rámci předpisového rámce pro odvětví telekomunikací (
45
), včetně, přirozeně, právního režimu zpřístupnění účastnického vedení stanoveného nařízením. Náklady na zpřístupnění účastnického vedení oznámeným operátorem, tedy jeho náklady, které lze identifikovat v jeho účetních dokladech, hrají ústřední úlohu při ověřování nákladové orientace poplatků za zpřístupnění účastnického vedení (
46
). V tomto ohledu sdílím stanovisko Arcor, podle kterého by se snaha zákonodárce Společenství zajistit přijetí podrobně zdokumentovaných systémů nákladového účetnictví stala zbytečnou, pokud by v případě, že oznámený operátor předloží pouze neúplné doklady o své struktuře nákladů a zejména o odpisech a úrocích týkajících se jeho místní sítě, vnitrostátní regulační orgán použil pouze teoretický model nákladů virtuálního účinného operátora, aby stanovil tyto odpisy a úroky.
84.
Zásada nákladové orientace se vztahuje především k nákladům oznámeného operátora, tedy ke skutečným nákladům „na“ zpřístupnění jeho existujícího účastnického vedení (
47
). Za účelem ověření slučitelnosti poplatků s náklady oznámeného operátora lze přitom k jejich stanovení použít jako výchozí bod pouze účetní doklady oznámeného operátora. Bylo by metodologicky nesprávné použít jako základ pro stanovení nákladů oznámeného operátora na zpřístupnění jeho sítě nikoliv doklady o jeho nákladech, ale spíše analytický model zdola nahoru, který uvádí náklady na zpřístupnění moderního a účinného účastnického vedení, které má být znovu postaveno virtuálním účinným operátorem. Skutečné náklady na existující místní síť totiž mohou být mnohem nižší než náklady vypočtené podle takového teoretického modelu zdola nahoru.
85.
Pokud je existující místní síť již ve velkém rozsahu odepsána, byť si zachovává stále vysokou vlastní hodnotu, vedlo by použití teoretického modelu zdola nahoru, a nikoliv dokladů o skutečných nákladech jako základu pro výpočet předpokládaných úroků a odpisů k důsledkům neslučitelným s cíli sledovanými zásadou nákladové orientace. Takto schválené poplatky na základě takového modelu by byly vyšší než poplatky, které by vyplývaly z posouzení struktury skutečných finančních nákladů oznámeného operátora.
86.
Za takových okolností by tedy použití analytického modelu zdola nahoru nemohlo podle kritérií účinnosti vést k opravám při výpočtu odpisů a úroků vyplývajících z posouzení struktury skutečných nákladů oznámeného operátora. Použití takového modelu neslouží ani ke stanovení hodnoty odpisů a úroků, které musí oznámený operátor splácet a které se týkají jeho existující sítě, která je již (přinejmenším částečně) odepsána a stále použitelná.
87.
Chtěl bych také zdůraznit, že pokud vnitrostátní regulační orgán použije teoretický model zdola nahoru namísto dokladů o odpisech a úrocích, které musí oznámený operátor splácet a které se týkají jeho místní sítě, která je již ve velkém rozsahu odepsána a stále použitelná, oznámeného operátora to vybízí, aby strategicky vybral doklady o nákladech, které poskytne regulačnímu orgánu, tak aby poplatky byly nakonec schváleny v závislosti na skutečných nákladech nebo účinných nákladech podle toho, které z těchto nákladů jsou nejvyšší. Oznámený operátor se tak může rozhodnout, že nepředloží některé doklady týkající se své struktury nákladů, pokud může použití analytického nákladového modelu „bottom up“ vést k vyšším kapitálovým nákladům, a v důsledku toho také k vyšším poplatkům za zpřístupnění.
88.
Vnitrostátní regulační orgán sice disponuje, jak jsem již uvedl, prostorem pro uvážení, pokud jde o doklady, které nepovažuje za nezbytné. Výkon této svobody nicméně nesmí usnadnit strategická jednání ze strany oznámených operátorů při výpočtu finančních nákladů představujících odpisy a úroky týkající se konkrétního účastnického vedení oznámeného operátora.
89.
Domnívám se konečně, že odpověď na tuto otázku nutně závisí na analýze, kterou musí v rámci předchozí otázky provést předkládající soud. Pokud totiž rozhodnutí o schválení poplatků náležitým způsobem odůvodňuje, s přihlédnutím k úvahám, které jsem uvedl v odpovědi na předchozí otázku, použití metody výpočtu odpisů a úroků založené na hrubých reprodukčních nákladech na aktiva, zdá se mi použití analytického nákladového modelu zdola nahoru týmž regulačním orgánem se v zásadě rovněž odůvodněné (
48
).
90.
Naopak, pokud se přijetí metody výpočtu odpisů a úroků založené na hrubých reprodukčních nákladech na aktiva nejeví odůvodněné, nahrazení neúplných dokladů o nákladech oznámeného operátora vnitrostátním regulačním orgánem použitím teoretického nákladového modelu zdola nahoru za účelem výpočtu odpisů a úroků oznámeného operátora musí být považováno za neslučitelné se zásadou nákladové orientace poplatků oznámeného operátora za zpřístupnění účastnického vedení, pokud je jeho místní, stále provozuschopná síť již ve velkém rozsahu odepsána. To je v podstatě odpověď, kterou navrhuji Soudnímu dvoru na čtvrtou položenou otázku.
F – K páté otázce
91.
Tato otázka se týká vymezení prostoru pro uvážení vnitrostátních regulačních orgánů při přezkumu nákladové orientace poplatků a vymezení soudního přezkumu, kterému musí tato rozhodnutí podléhat.
92.
Článek 4 odst. 1 nařízení stanoví, že vnitrostátní regulační orgány zajistí, aby zpoplatnění zpřístupnění účastnického vedení podporovalo korektní a trvalou hospodářskou soutěž. Tento článek tak ve svém odstavci 2 stanoví, že vnitrostátní regulační orgány jsou oprávněny nařídit změny zejména cen požadovaných oznámenými operátory za zpřístupnění účastnického vedení (
49
). Taková změna poplatků za zpřístupnění požadovaných oznámeným operátorem může být přirozeně odůvodněná tehdy, pokud vnitrostátní regulační orgán zjistí, že poplatky nejsou v souladu se zásadou nákladové orientace uloženou čl. 3 odst. 3 nařízení.
93.
Odpověď na tuto otázku je úzce spojena s analýzou provedenou ohledně předchozích otázek. Z této analýzy vyplynulo, že vnitrostátní regulační orgány mají neoddiskutovatelnou volnost při provádění zásady nákladové orientace, jak zejména ohledně určení zvláštních nákladových prvků poskytovatele účastnického vedení, které je třeba zohlednit, tak ohledně vymezení metody, kterou je třeba použít za účelem výpočtu nákladů na zpřístupnění účastnického vedení. S přihlédnutím k úvahám již učiněným v rámci analýzy předchozích otázek nevidím důvod, proč by se tato volnost neměla vztahovat také na určení předpokládaných úroků a stanovení přiměřených dob odpisování. Jak tvrdí Arcor ve svém vyjádření, pokud jde o tyto doby, skutečnost, že je doba odpisování založena na odhadu doby používání aktiva v budoucnu, s sebou již pojmově nese prognostický úsudek a v této souvislosti rovněž využití prostoru pro uvážení.
94.
Taková posuzovací pravomoc vnitrostátních regulačních orgánů musí v každém případě respektovat již uvedené požadavky transparentnosti, nediskriminace, rovného zacházení a meze, které vyplývají z výkladu pojmu „nákladová orientace“ v právu Společenství se zvláštním významem a dosahem v rámci nařízení. Konkrétně je třeba, aby rozhodnutí o schválení poplatků respektovalo korektní poměrné vážení základního cíle spočívajícího v podpoře hospodářské soutěže na trhu s přístupem k účastnickému vedení a cíle spočívajícího v zajištění nezbytné úrovně investic do infrastruktur.
95.
Nyní je třeba určit, jaký musí být soudní přezkum vnitrostátních soudů ve vztahu k rozhodnutím vnitrostátních regulačních orgánů přijatým při využití takového prostoru pro uvážení.
96.
Ani nařízení, ani relevantní směrnice bývalého předpisového rámce neprovádějí harmonizaci vnitrostátních systémů soudních řízení a konkrétněji neurčují dosah a rozsah soudního přezkumu rozhodnutí vnitrostátních regulačních orgánů, zejména pokud vyplývají z využití prostoru pro uvážení. Odpověď na tuto otázku tak vyplývá především z oblasti pravomoci vnitrostátních procesních systémů.
97.
Obecně musí vnitrostátní procesní předpisy, které vymezují rozsah a dosah soudního přezkumu rozhodnutí vnitrostátních regulačních orgánů, respektovat zásady rovnocennosti a efektivity. Pokud tyto předpisy zaručují práva, která vyplývají z práva Společenství, nemohou být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva. Nemohou ani znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných právním řádem Společenství (
50
).
98.
Konkrétněji právo Společenství výslovně stanoví, že členské státy jsou povinny stanovit opravné prostředky proti rozhodnutím regulačních orgánů v odvětví telekomunikací. Taková povinnost byla již uložena bývalým předpisovým rámcem. Článek 5a odst. 3 směrnice 90/387, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/51/ES ze dne 6. října 1997 (
51
), stanovil, že „[č]lenské státy zajistí, aby existovaly na vnitrostátní úrovni účinné mechanismy, v jejichž rámci má strana dotčená rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu právo podat opravný prostředek proti rozhodnutí k subjektu rozhodujícímu o opravném prostředku, který je nezávislý na zúčastněných stranách“ (neoficiální překlad) (
52
). Jedná se o projev obecné právní zásady Společenství, podle které nesou členské státy odpovědnost za zajištění účinné soudní ochrany práv vyplývajících z právního řádu Společenství (
53
).
99.
Není však vyžadováno, aby soudní přezkum, který právo Společenství ukládá vnitrostátním soudům za účelem zajištění účinné soudní ochrany práv, která vyplývají z právních předpisů Společenství, byl širší než soudní přezkum prováděný soudy Společenství v obdobných případech. Soudní dvůr v tomto ohledu připomíná, že pokud jde o soudní přezkum rozhodnutí orgánů Společenství, která provádí složitá posouzení, tyto orgány mají širokou posuzovací pravomoc, jejíž výkon obvykle podléhá omezenému soudnímu přezkumu (
54
). Takový omezený soudní přezkum je odůvodněn praktickými důvody souvisejícími s hospodářskou nebo technickou komplexností posouzení uskutečněných v určitých oblastech, ve kterých navíc dochází často k rychlému vývoji (
55
). V každém případě skutečnost, že použitelné vnitrostátní procesní právo omezuje rozsah soudního přezkumu, nemůže mít za následek, že rozhodnutí regulačních orgánů budou vyňata z účinného soudního přezkumu. Soudní dvůr v tomto ohledu zdůrazňuje, že jakékoliv vnitrostátní řízení v rámci soudního přezkumu rozhodnutí regulačního orgánu musí v každém případě soudu rozhodujícímu o opravném prostředku umožnit „účinně uplatnit v rámci přezkumu legality tohoto rozhodnutí relevantní zásady a pravidla práva Společenství“ (
56
).
100.
Při analýze žaloby proti takovému rozhodnutí o schválení poplatků, jako je rozhodnutí dotčené v projednávaném případě, tak musí mít příslušné vnitrostátní soudy možnost přezkoumat, zda při využití prostoru pro uvážení, kterým disponuje vnitrostátní regulační orgán, byly dodrženy meze, které vyplývají z výkladu pojmu „nákladová orientace“ v právu Společenství, a zda rozhodnutí o schválení poplatků dodrželo kritéria a cíle nařízení. V tomto ohledu je třeba odlišit využití prostoru pro uvážení od výkladu relevantních právních kritérií, který právě určuje meze tohoto prostoru pro uvážení. Příslušné vnitrostátní soudy tudíž musí vykonat soudní přezkum, který jim umožní ověřit, zda rozhodnutí o schválení poplatků vydané vnitrostátním regulačním orgánem provedlo korektní poměrné vážení, podle zvláštních vnitrostátních okolností existujících v okamžiku schvalování, základního cíle spočívajícího v podpoře hospodářské soutěže v místní síti a cíle spočívajícího v zajištění nezbytné úrovně investic do infrastruktur.
101.
Navrhuji proto Soudnímu dvoru, aby předkládajícímu soudu odpověděl v tom smyslu, že při přezkumu nákladové orientace poplatků má vnitrostátní regulační orgán prostor pro uvážení, který se týká zejména metody výpočtu nákladů, jakož i otázek týkajících se určení předpokládaných úroků a přiměřených dob odpisování. Účinný soudní přezkum rozhodnutí o schválení poplatků musí umožňovat ověření, zda dotčené rozhodnutí o schválení poplatků neporušuje cíle sledované nařízením a kritéria nediskriminace a rovného zacházení. Musí také umožnit ověření, zda meze, které vyplývají z výkladu pojmu „nákladová orientace“ v právu Společenství, byly dodrženy, a zejména zda z rozhodnutí vyplývá, že bylo provedeno korektní poměrné vážení základního cíle spočívajícího v podpoře hospodářské soutěže v místní síti a cíle spočívajícího v zajištění nezbytné úrovně investic do infrastruktur.
G – K šesté otázce
102.
Podstatou této otázky předkládajícího soudu je, zda konkurenční operátoři mající přístup k místní síti oznámeného operátora musí mít právo podat žalobu proti takovému rozhodnutí, i když nejsou adresáty rozhodnutí o schválení poplatků přijatého vnitrostátním regulačním orgánem, domnívají-li se, že poplatky nejsou stanoveny v závislosti na nákladech.
103.
Ve svém stanovisku ze dne 15. února 2007 předneseném ve věci Tele2 UTA Telecommunication (
57
) jsem se zabýval v kontextu postupu pro analýzu trhu v novém předpisovém rámci problémem, který je velmi podobný problému, který je předmětem této otázky. Ohledně podrobnějších úvah proto odkazuji na své stanovisko ve výše uvedené věci Tele2 UTA Telecommunication (
58
).
104.
V tomto stanovisku jsem již poznamenal, že podle článku 5a směrnice 90/387 patřící do bývalého předpisového rámce pro odvětví telekomunikací, který má nařízení doplnit, členské státy zajistí, „aby existovaly na vnitrostátní úrovni účinné mechanismy, v jejichž rámci má strana dotčená rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu právo podat opravný prostředek proti rozhodnutí k subjektu rozhodujícímu o opravném prostředku, který je nezávislý na zúčastněných stranách“ (neoficiální překlad) (
59
). Ve výše uvedeném rozsudku Connect Austria Soudní dvůr při projednávání tohoto posledně uvedeného ustanovení připomněl, že členské státy nesou v každém případě odpovědnost za zajištění účinné ochrany „individuálních práv vyplývajících z právního řádu Společenství“ (
60
) a že čl. 5a odst. 3 směrnice 90/387 ukládá „členským státům zajistit, aby existovaly na vnitrostátní úrovni účinné mechanismy, v jejichž rámci má strana dotčená rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu právo podat opravný prostředek k nezávislému subjektu“. Soudní dvůr poté došel k závěru, že „požadavky na výklad vnitrostátního práva konformní se směrnicí 90/387 a účinnou ochranu práv procesních subjektů ukládají vnitrostátním soudům ověřit, zda relevantní předpisy jejich vnitrostátního práva umožňují přiznat procesním subjektům právo podat opravný prostředek proti rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu, který splňuje kritéria čl. 5a odst. 3 směrnice 90/387“ (
61
).
105.
Článek 5a, ostatně jako čl. 4 odst. 1 rámcové směrnice, je vyjádřením obecné právní zásady Společenství, podle které členské státy nesou odpovědnost za zajištění účinné soudní ochrany práv, která pro jednotlivce vyplývají z právního řádu Společenství (
62
). Takové rozhodnutí vnitrostátního regulačního orgánu, jako je rozhodnutí ve věci v původním řízení, které stanoví poplatky, které má oznámený operátor právo vybírat od konkurenčních oprávněných operátorů, je přitom rozhodnutím, které musí být dle práva Společenství možné zpochybnit před nezávislým soudním orgánem. V projednávaném případě však vyvstává konkrétnější otázka, zda takoví konkurenční operátoři mající přístup k účastnickému vedení, jako je Arcor, ačkoliv nejsou adresáty tohoto rozhodnutí o schválení poplatků, musí mít takové právo zpochybnit před soudem stanovené poplatky za zpřístupnění účastnického z toho důvodu, že nejsou stanoveny na základě nákladové orientace v rozporu s čl. 3 odst. 3 nařízení.
106.
Je třeba především připomenout, že Deutsche Telekom a Arcor byly v okamžiku schválení poplatků dne 30. března 2001 smluvními partnery. Podle předkládajícího soudu byly poplatky schválené vnitrostátním regulačním orgánem v projednávané věci považovány za poplatky stanovené dohodou mezi Deutsche Telekom a Arcor v jejich smluvním vztahu. Pokud tedy rozhodnutí vnitrostátního regulačního orgánu stanoví poplatky v souladu s nařízením, prakticky stanoví cenu, kterou je Arcor povinna zaplatit za zpřístupnění účastnického vedení Deutsche Telekom. Vyšší či nižší cena, kterou je Arcor povinna zaplatit Deutsche Telekom, je výsledkem nikoliv jednání mezi Deutsche Telekom a Arcor, ale rozhodnutí vnitrostátního regulačního orgánu, které se má respektovat požadavek nákladové orientace uložený čl. 3 odst. 3 nařízení.
107.
Na rozdíl od toho, co tvrdí Deutsche Telekom, německá vláda a Spolková republika Německo, jakožto účastnice ve sporu před předkládajícím soudem, jsem toho názoru, že právo Společenství přiznává takovým konkurenčním operátorům majícím přístup k účastnickému vedení, jako je Arcor v projednávaném případě, právo zpochybnit před soudem poplatky nestanovené na základě nákladové orientace.
108.
Pokud čl. 3 odst. 3 nařízení požaduje, aby poplatky za zpřístupnění byly stanoveny na základě nákladové orientace, může chránit nejen zájmy oznámeného operátora tím, že mu zajišťuje, že budou pokryty jeho náklady, ale také zájmy konkurenčních operátorů majících přístup k účastnickému vedení oznámeného operátora (
63
).
109.
Jak Deutsche Telekom, tak Arcor jsou smluvními partnery, kteří jsou ve svém smluvním vztahu dotčeni rozhodnutím regulačního orgánu, kterým se stanoví poplatky (
64
). Oba musí mít právo zpochybnit před soudem toto rozhodnutí z toho důvodu, že schvaluje poplatky, které nerespektují požadavek nákladové orientace uložený čl. 3 odst. 3 nařízení.
110.
Nařízení sleduje cíl spočívající v podpoře hospodářské soutěže na trhu s místním přístupem. Požadavek nákladové orientace poplatků je zásadní pro uskutečnění tohoto cíle a, jak výslovně připomíná čl. 4 odst. 1 nařízení, vnitrostátní regulační orgány zajistí, aby zpoplatnění zpřístupnění účastnického vedení podporovalo korektní a trvalou hospodářskou soutěž. S přihlédnutím k těmto cílům není udržitelné, aby měl oznámený operátor právo zpochybnit před soudem poplatky jako neslučitelné s nákladovou orientací, a naopak, aby noví konkurenční operátoři na trhu, kteří jsou povinni platit poplatky stanovené regulačním orgánem, neměli stejné právo (
65
). Z toho vyplývá, že pokud má konkurenční operátor s oznámeným operátorem smluvní vztahy za účelem zpřístupnění účastnického vedení tohoto posledně uvedeného s poplatky stanovenými rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu o schválení poplatků, musí být operátorovi majícímu přístup k účastnickému vedení přiznáno právo podat opravný prostředek proti takovému rozhodnutí za účelem zpochybnění souladu stanovených poplatků s požadavkem nákladové orientace uloženým nařízením.
111.
Mimoto se domnívám, že vzhledem k cílům spočívajícím v podpoře hospodářské soutěže sledovaným nařízením a zásadní úloze, kterou v má v tomto ohledu požadavek nákladové orientace poplatků za zpřístupnění účastnického vedení, musí mít účinnou možnost zpochybnit před soudem poplatky za zpřístupnění účastnického vedení, které nejsou stanoveny na základě nákladové orientace, i konkurenční operátoři oznámeného operátora, kteří s ním nemají smluvní vztahy. Konkurenční operátoři, kteří dosud nemají smluvní vztahy s oznámeným operátorem, jsou rovněž oprávněnými operátory, na které se přímo vztahují ustanovení nařízení mající podporovat hospodářskou soutěž v této části telekomunikačního trhu, kterou je síť místního přístupu (
66
). Jinými slovy, k získání postavení „oprávněného operátora“ majícího přístup k účastnickému vedení stanovený ustanoveními nařízení není nezbytné mít jakýkoli smluvní vztah s oznámeným operátorem týkající se přístupu (
67
).
112.
Pokud přitom rozhodnutí o schválení poplatků ukládá poplatky, které nejsou stanoveny na základě nákladové orientace, toto rozhodnutí se dotýká negativně také těchto konkurenčních operátorů, kteří by mohli mít zájem na zpřístupnění účastnického vedení oznámeného operátora. V případě, že je totiž soutěžitel konfrontován s rozhodnutím o schválení poplatků, které mu ztěžuje založit zamýšlený smluvní vztah s oznámeným operátorem, musí mít také možnost zpochybnit před soudem případný nedostatek nákladové orientace dotčených poplatků. Tito konkurenční operátoři tak musí mít právo podat opravný prostředek stejně jako ti, kteří již mají smluvní vztahy s oznámeným operátorem.
113.
Navrhuji tak Soudnímu dvoru, aby předkládajícímu soudu odpověděl v tom smyslu, že právo Společenství požaduje, aby konkurenční operátoři mající právo na zpřístupnění účastnického vedení oznámeného operátora měli právo zpochybnit před soudem poplatky za zpřístupnění schválené rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu z důvodu, že nejsou stanoveny na základě nákladové orientace.
H – K sedmé otázce
114.
Podstatou otázky předkládajícího soudu je, kdo musí nést důkazní břemeno ohledně nákladové orientace poplatků jak v rámci správního řízení, které předchází rozhodnutí o schválení poplatků, tak v rámci řízení o žalobě podané dotčeným soutěžitelem proti tomuto rozhodnutí vnitrostátního regulačního orgánu.
115.
Nařízení neobsahuje žádné ustanovení, které by stanovilo, kdo nese důkazní břemeno ohledně nákladů, na něž se mají poplatky orientovat. Článek 7 odst. 2 směrnice 97/33, která je součástí předpisového rámce pro odvětví telekomunikací, který má nařízení doplňovat, výslovně uvádí, že „důkazní břemeno o tom, že poplatky jsou stanoveny v závislosti na skutečných nákladech, včetně odpovídajících výnosů z investic, nese subjekt poskytující propojení se svými zařízeními“ (neoficiální překlad) (
68
).
116.
Vzhledem k tomu, že pojem „nákladová orientace“ se týká nákladů oznámeného operátora, a sice nákladů „na“ zpřístupnění jeho existujícího účastnického vedení, má oznámený operátor nejlepší postavení k tomu, aby poskytl informace týkající se svých nákladů. Je tak věcí oznámeného operátora, aby v rámci řízení o dohledu nad zpoplatněním vedeného vnitrostátním regulačním orgánem podle článku 4 nařízení prokázal náklady na zpřístupnění svého účastnického vedení, na něž se mají orientovat poplatky, které požaduje po soutěžitelích.
117.
Pokud jde o to, kdo nese důkazní břemeno ohledně nákladové orientace poplatků v rámci soudního řízení zahájeného podáním žaloby k soudu proti rozhodnutí o schválení poplatků, ani nařízení, ani jiné právní předpisy z bývalého předpisového rámce neposkytují informaci v tomto ohledu. Právo Společenství tudíž nepožaduje, aby se pravidlo, které ukládá oznámenému operátorovi při správním řízení, které předchází přijetí rozhodnutí o schválení poplatků vnitrostátním regulačním orgánem, důkazní břemeno ohledně nákladů, na něž se mají orientovat poplatky za zpřístupnění, které požaduje, použilo rovněž při případném následném soudním řízení. Je tak na ustanoveních relevantního vnitrostátního procesního práva stanovit použitelné důkazní prostředky, včetně rozdělení důkazního břemene mezi vnitrostátní regulační orgán, který vydal rozhodnutí o schválení poplatků, a stranu dotčenou tímto rozhodnutím, která před soudem zpochybňuje stanovení schválených poplatků v závislosti na nákladech oznámeného operátora.
118.
Vnitrostátní právo musí v každém případě při řešení rozdělení onus probandi, které zavádí, respektovat zásady efektivity a rovnocennosti zakotvené v právu Společenství. Členské státy tak musí zajistit, aby důkazní prostředky a zejména pravidla o rozdělení důkazního břemene použitelná na řízení týkající se sporů ohledně porušení práva Společenství nebyly zaprvé méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva, a zadruhé, aby v praxi neznemožňovaly nebo nadměrně neztěžovaly výkon práv přiznaných právním řádem Společenství procesním subjektem (
69
).
119.
Navrhuji proto Soudnímu dvoru, aby na sedmou otázku odpověděl tak, že nařízení musí být vykládáno v tom smyslu, že je věcí oznámeného operátora, aby v rámci řízení o dohledu nad zpoplatněním vedeného vnitrostátním regulačním orgánem podle článku 4 nařízení prokázal své náklady na zpřístupnění svého účastnického vedení, na něž se mají orientovat poplatky, které požaduje po soutěžitelích. Je věcí vnitrostátního procesního práva, aby v souladu se zásadami efektivity a rovnocennosti soudní ochrany zakotvenými v právu Společenství stanovilo úpravu rozdělení důkazního břemene při zpochybnění nákladové orientace poplatků za zpřístupnění účastnického vedení stanovených rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu před soudem.
III – Závěry
120.
S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Verwaltungsgericht Köln odpověděl následovně:
„1)
Článek 1 odst. 4 a čl. 3 odst. 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2887/2000 ze dne 18. prosince 2000 o zpřístupnění účastnického vedení musí být vykládány v tom smyslu, že pojem ‚nákladová orientace poplatků‘ představuje požadavek na omezení poplatků požadovaných oznámeným operátorem za zpřístupnění jeho účastnického vedení, od kterého se není možné odchýlit v neprospěch operátorů majících přístup k účastnickému vedení, bez ohledu na prostor pro uvážení, který poskytuje, pokud jde o jeho konkrétní uplatnění na vnitrostátní úrovni.
2)
Stanoví-li čl. 3 odst. 3 nařízení č. 2887/2000 požadavek, aby poplatky požadované za zpřístupnění účastnického vedení byly stanoveny na základě nákladové orientace, musí být vykládán v tom smyslu, že v pojmu ‚náklady‘ jsou obsaženy také předpokládané úroky a odpisy.
3)
Pojem ‚nákladová orientace‘ stanovený v čl. 3 odst. 3 nařízení č. 2887/2000 musí být vykládán v tom smyslu, že ukládá, aby takové rozhodnutí o schválení poplatků, jako je rozhodnutí v projednávaném případě, provádělo korektní a přiměřené poměrné vážení, v závislosti na okolnostech existujících v okamžiku schvalování poplatků, základního cíle nařízení spočívajícího v podpoře hospodářské soutěže na trhu s přístupem k účastnickému vedení a nutnosti zajistit nezbytnou úroveň investic do infrastruktury. Bude věcí vnitrostátního soudu, aby ve světle těchto úvah ověřil, zda sporné rozhodnutí o schválení poplatků obsahuje náležité skutečnosti odůvodňující přijetí metody výpočtu odpisů a úroků, které musí pokrývat poplatky, založené výlučně na současné reprodukční hodnotě aktiv vyjádřené běžnými cenami v okamžiku ocenění. V případě neexistence takových odůvodňujících skutečností pojem ‚nákladová orientace‘ v právu Společenství vyžaduje, aby poplatky za zpřístupnění byly stanoveny na úrovni nižší, než je úroveň, která vyplývá z použití takové metody výpočtu finančních nákladů zejména díky odpočtu odpisů provedených již před oceněním.
4)
Pokud vnitrostátní soud dospěje s přihlédnutím k odpovědi na předchozí otázku k závěru, že přijetí metody výpočtu odpisů a úroků založené na hrubých reprodukčních nákladech na aktiva se nejeví odůvodněné, nahrazení neúplných dokladů o nákladech oznámeného operátora vnitrostátním regulačním orgánem použitím teoretického nákladového modelu zdola nahoru za účelem výpočtu odpisů a úroků oznámeného operátora musí být považováno za neslučitelné se zásadou nákladové orientace poplatků oznámeného operátora za zpřístupnění účastnického vedení, pokud je jeho místní, stále provozuschopná síť již ve velkém rozsahu odepsána.
5)
Při přezkumu nákladové orientace poplatků má vnitrostátní regulační orgán prostor pro uvážení, který se týká zejména metody výpočtu nákladů, jakož i otázek týkajících se určení předpokládaných úroků a přiměřených dob odpisování. Účinný soudní přezkum rozhodnutí o schválení poplatků musí umožňovat ověření, zda dotčené rozhodnutí o schválení poplatků neporušuje cíle sledované nařízením č. 2887/2000 a kritéria nediskriminace a rovného zacházení. Musí také umožnit ověření, zda meze, které vyplývají z výkladu pojmu ‚nákladová orientace‘ v právu Společenství, byly dodrženy, a zejména zda z rozhodnutí vyplývá, že bylo provedeno korektní poměrné vážení základního cíle spočívajícího v podpoře hospodářské soutěže v místní síti a cíle spočívajícího v zajištění nezbytné úrovně investic do infrastruktur.
6)
Konkurenční operátoři mající právo na zpřístupnění účastnického vedení oznámeného operátora mají právo zpochybnit před soudem poplatky za zpřístupnění schválené rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu z důvodu, že nejsou stanoveny na základě nákladové orientace.
7)
Nařízení č. 2887/2000 musí být vykládáno v tom smyslu, že je věcí oznámeného operátora, aby v rámci řízení o dohledu nad zpoplatněním vedeného vnitrostátním regulačním orgánem podle článku 4 nařízení prokázal své náklady na zpřístupnění svého účastnického vedení, na něž se mají orientovat poplatky, které požaduje po soutěžitelích. Je však na vnitrostátním procesním právu, aby v souladu se zásadami efektivity a rovnocennosti soudní ochrany zakotvenými v právu Společenství stanovilo úpravu rozdělení důkazního břemene při zpochybnění nákladové orientace poplatků za zpřístupnění účastnického vedení stanovených rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu před soudem.“
(
1
) – Původní jazyk: portugalština.
(
2
) – Úř. věst. L 336, s. 4; Zvl. vyd. 13/26, s. 83, dále jen „nařízení“.
(
3
) – BGBl. 1996 I, s. 1120, dále jen „TKG 1996“.
(
4
) – BGBl. 1996 I, s. 1492, dále jen „TEntgV“.
(
5
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 30. června 1997 o propojení v odvětví telekomunikací s cílem zajistit univerzální službu a interoperabilitu uplatněním zásad otevřeného přístupu k síti (ONP) (Úř. věst. L 199, s. 32).
(
6
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. února 1998 o uplatňování otevřeného přístupu k síti (ONP) pro hlasovou telefonii a o univerzální službě v oblasti telekomunikací v konkurenčním prostředí (Úř. věst. L 101, s. 24).
(
7
) – Tento článek totiž stanoví, že „[s]pory mezi podniky o otázkách zahrnutých do tohoto nařízení jsou předmětem vnitrostátních postupů pro řešení sporů v souladu se směrnicí 97/33/ES a jsou řešeny rychle, spravedlivě a průhledně“.
(
8
) – Podle článku 27 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice) (Úř. věst. L 108, s. 33; Zvl. vyd. 13/29, s. 349, dále jen „rámcová směrnice“) „[o]perátoři pevných veřejných telefonních sítí, kteří byli příslušným vnitrostátním regulačním orgánem označeni jako podniky s významnou tržní silou v oblasti zajišťování pevných veřejných telefonních sítí a poskytování služeb […], budou nadále pokládáni za ‚oznámené operátory‘ pro účely nařízení do té doby, než bude dokončena analýza trhu uvedená v článku 16. Poté přestanou být pokládáni za ‚oznámené operátory‘ pro účely uvedeného nařízení.“ Čtyřicátý třetí bod odůvodnění preambule rámcové směrnice mimoto upřesňuje, že Komise může ve vhodný čas předložit návrh na zrušení nařízení. Povinnosti stanovené v nařízení tedy zůstanou v platnosti po dobu nezbytnou k posouzení hospodářské soutěže a rozhodnutí na základě tohoto posouzení, zda dotčené povinnosti musí být zachovány či nikoliv. Viz rovněž dvanáctý bod odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/19/ES ze dne 7. března 2002 o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a o jejich vzájemném propojení (přístupová směrnice) (Úř. věst. L 108, s. 7; Zvl. vyd. 13/29, s. 323).
(
9
) – Viz také rozsudek ze dne 19. září 2006, i-21 Germany a Arcor (C-392/04 a C-422/04, Sb. rozh. s. I-8559, bod 24), ve kterém Soudní dvůr připomněl, že rámcová směrnice se použije pouze na právní poměry vzniklé po 25. červenci 2003.
(
10
) – Viz podobné uvažování Soudního dvora v rozsudku ze dne 8. prosince 2005, Komise v. Lucembursko (C-33/04, Sb. rozh. s. I-10629, body 81 a 82).
(
11
) – Viz první bod odůvodnění nařízení.
(
12
) – Viz třetí bod odůvodnění nařízení a návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady o zpřístupnění účastnického vedení [KOM (2000) 394 konečné, Úř. věst. C 365 E, s. 212].
(
13
) – Viz druhý bod odůvodnění nařízení.
(
14
) – Který téměř shodně přebírá osmý bod odůvodnění doporučení Komise 2000/417/ES ze dne 25. května 2000 o zpřístupnění účastnického vedení: umožňovat na soutěžním základě poskytování plné nabídky elektronických komunikací včetně širokopásmových multimédií a rychlého připojení na internet (Úř. věst. L 156, s. 44).
(
15
) – Tato situace je výslovně připomenuta v třetím bodě odůvodnění nařízení, když zdůrazňuje, že uvedená neexistence hospodářské soutěže na úrovni účastnického vedení vyplývá ze skutečnosti, že operátoři chránění výlučnými právy během relativně dlouhých období rozvinuli metalické infrastruktury pro místní přístup a že díky monopolním příjmům mohli financovat investiční náklady.
(
16
) – Viz jedenáctý bod odůvodnění nařízení. Článek 7 směrnice 97/33 platný v rozhodné době z hlediska skutkového stavu relevantního v projednávané věci stanoví podobný přístup. Stanoví, že poplatky za propojení jsou stanoveny v závislosti na skutečných nákladech, včetně odpovídajících výnosů z investic.
(
17
) – Tento pojem se objevil poprvé v předpisovém rámci Společenství v odvětví telekomunikací v příloze II bodu 4 druhém pododstavci směrnice 90/387, kde se stanoví, že „poplatky musí být založeny na objektivním kritériích a […] musí být v zásadě nákladově orientovány“. (neoficiální překlad)
(
18
) – Viz v tomto smyslu ohledně obdobného pojmu „spravedlivý zisk“ rozsudek ze dne 6. února 2003, SENA (C-245/00, Recueil, s. I-1251, body 23 a 24). Viz také konkrétněji stanovisko generálního advokáta Tizzana v této věci v bodech 32 a 45 až 48.
(
19
) – Viz v tomto smyslu také výše uvedený rozsudek SENA, bod 23 a uvedená judikatura. V poslední době rozsudky ze dne 19. září 2000, Německo v. Komise (C-156/98, Recueil, s. I-6857, bod 50); ze dne 27. února 2003, Adolf Truley (C-373/00, Recueil, s. I-1931, bod 35); ze dne 27. listopadu 2003, Zita Modes (C-497/01, Recueil, s. I-14393, bod 34); ze dne 6. července 2006, Komise v. Portugalsko (C-53/05, Sb. rozh. s. I-6215, bod 20), a ze dne 7. prosince 2006, SGAE (C-306/05, Sb. rozh. s. I-11519, bod 34).
(
20
) – Kromě rozsudku ze dne 6. prosince 2001, Komise v. Francie (C-146/00, Recueil, s. I-9767, bod 60).
(
21
) – C-109/03, Sb. rozh. s. I-11273.
(
22
) – C-438/04, Sb. rozh. s. I-6675.
(
23
) – Tamtéž, bod 37.
(
24
) – Tamtéž, bod 35.
(
25
) – Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.
(
26
) – Viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, bod 60, ohledně způsobu výpočtu čistých nákladů na univerzální službu v rámci směrnice 97/33. Soudní dvůr také konstatoval, že při výpočtu čistých nákladů na univerzální službu směrnice 97/33 zakazuje stanovit náklady „paušálně nebo nepřesně bez provedení zvláštního výpočtu“.
(
27
) – Vztah mezi tímto ústředním cílem nařízení spočívajícím v krátkodobé podpoře hospodářské soutěže a požadavkem nákladové orientace poplatků je zdůrazněn čl. 4 odst. 4 nařízení, který výslovně stanoví, že oznámení operátoři budou zbaveni povinnosti určovat ceny na základě nákladové orientace, zjistí-li vnitrostátní regulační orgán, že na trhu s místním přístupem existuje dostatečná hospodářská soutěž.
(
28
) – Desátý bod odůvodnění nařízení totiž uvádí, že i když je obchodní vyjednávání upřednostňovanou metodou pro dosažení dohody o […] otázkách stanovení sazeb pro zpřístupnění účastnického vedení, zkušenosti ukazují, že nerovnováha síly mezi oznámeným operátorem a novým účastníkem neumožňuje použití takového tržního řešení.
(
29
) – Viz Nihoul, P., a Rodford, P., EU electronic communications law: competition and regulation in the European telecommunications market, Oxford, 2004, s. 396 a s. 417, kteří připomínají strategický význam poplatků. Oznámení operátoři se totiž snaží prostřednictvím vysokých poplatků ponechat si své výhody, aniž by formálně odepřeli zpřístupnění sítě.
(
30
) – Bod 4 přílohy V směrnice 97/33 ukazuje, jak jsou odpisy a finanční náklady zahrnuty do systému nákladového účetnictví.
(
31
) – Zpřístupnění účastnického vedení: umožňovat na soutěžním základě poskytování plné nabídky elektronických komunikací včetně širokopásmových multimédií a rychlého připojení na internet (Úř. věst. C 272, s. 55).
(
32
) – Viz poznámka 15 doporučení. Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska. V příloze předchozího doporučení – doporučení Komise 98/322/ES ze dne 8. dubna 1998 (Úř. věst. L 141, s. 6), které bylo přijato na základě směrnice 97/33 – je uveden odlišný pojem „stávající náklady“. Stávající náklady jsou popsány buď jako vlastní hodnota aktiv, nebo čisté reprodukční náklady, podle toho, které z nich jsou nižší. Stávající náklady na aktiva jsou omezeny částkou čistých reprodukčních nákladů a tyto posledně uvedené jsou popsány jako „cena, kterou je třeba zaplatit za nahrazení aktiv jinými aktivy podobného stáří a vlastností.“ (neoficiální překlad). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska. Především o toto doporučení z roku 1998 opírá Arcor své stanovisko.
(
33
) – Viz v obdobném smyslu stanovisko přijaté Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku SENA, bod 36, a v poslední době v rozsudku ze dne 14. července 2005, Lagardère Active Broadcast (C-192/04, Sb. rozh. s. I-7199, bod 49).
(
34
) – Rozhodnutí ze dne 21. května 2003 v řízení podle článku 82 Smlouvy o ES (věci COMP/C-1/37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (2003/707/ES) (Úř. věst. L 263, s. 9). Viz zejména body 24, 199, 207 a 211 odůvodnění a články 1, 2 a 3 tohoto rozhodnutí.
(
35
) – Deutsche Telekom v. Komise (T-271/03).
(
36
) – Toto konstatuje samotné nařízení, když uvádí ve svém šestém bodě odůvodnění, že „pro nové hospodářské subjekty by nebylo hospodářsky únosné zdvojovat celou stávající metalickou infrastrukturu účastnického vedení v rozumné době“. Mimoto čl. 4 odst. 3 výslovně poukazuje na ústřední postavení cíle spočívajícího v zajištění „hospodárnosti a maximálního přínosu pro uživatele“.
(
37
) – Šestý bod odůvodnění konkrétně uvádí, že „jiné infrastruktury jako kabelová televize, družice, bezdrátové účastnické vedení prozatím nenabízejí stejnou funkčnost ani hustotu pokrytí, ačkoli situace se může v jednotlivých členských státech lišit“.
(
38
) – Viz výše bod 52.
(
39
) – Viz zejména metoda výpočtu hodnoty aktiv v aktuálních nákladech stanovená v bodě 1 přílohy doporučení 98/322.
(
40
) – Viz výslovně jedenáctý bod nařízení.
(
41
) – Viz pátý bod odůvodnění doporučení 98/322, který zmiňuje právě ekonomické/inženýrské modely zdola nahoru, které se, byť stále nedokonalé, zdokonalují. Bod 5 téhož doporučení dále výslovně uvádí, že tyto modely zdola nahoru poskytují údaj o účinných nákladech.
(
42
) – Viz bod 5 poznámka 1.
(
43
) – Doporučení Komise 2005/698/ES ze dne 19. září 2005 o odděleném účetnictví a systémech nákladového účetnictví podle předpisového rámce pro elektronické komunikace (Úř. věst. L 266, s. 64), osmý bod odůvodnění, bod 3 a poznámka (3) jasně podporuje takovou koordinaci. Zdá se, že také společný postoj Skupiny evropských regulátorů ERG (05) 29 z roku 2005 „Guidelines for implementing the Commission recommendation C (2005) 3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the regulatory framework for electronic communications“ dává přednost takovému hybridnímu přístupu.
(
44
) – Viz výše uvedený rozsudek Mobistar, bod 35.
(
45
) – Viz například doporučení Komise 98/322 o odděleném účetnictví a systémech nákladového účetnictví. Viz také Nihoul, P., a Rodford, P., EU electronic communications law, op. cit., s. 240 a 241, kteří uvádějí, že před liberalizací trhu s telekomunikacemi v Evropě neměli monopolní operátoři, jakožto státní operátoři, povinnost dodržovat systémy nákladového účetnictví právě proto, že jejich cílem nebylo realizovat zisk, ale poskytovat službu.
(
46
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES ze dne 7. března 2002 o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě) (Úř. věst. L 108, s. 51; Zvl. vyd. 13/29, s. 367) jasně poukazuje na toto spojení mezi nákladovou orientací a systémem nákladového účetnictví oznámeného operátora, když v příloze VII bodě 2 stanoví, že: „vnitrostátní regulační orgány […] zajistí, aby byly sazby za pronajaté okruhy […] v souladu se základními zásadami nákladové orientace. Za tímto účelem vnitrostátní regulační orgány zajistí, aby podniky s významnou tržní silou […] vypracovaly a v praxi používaly vhodný systém nákladového účetnictví“.
(
47
) – Jak výslovně uvádí jedenáctý bod odůvodnění nařízení. Zcela zjevně to vyplývá také z čl. 7 odst. 2 směrnice 97/33, který stanoví, že důkazní břemeno o tom, že poplatky jsou stanoveny v závislosti na skutečných nákladech, nese regulovaný podnik. Doporučení Komise 98/195/ES ze dne 8. ledna 1998 o propojení na liberalizovaném telekomunikačním trhu (Část 1 – Zpoplatnění propojení) (Úř. věst. L 73, s. 42) (neoficiální překlad), přijaté na základě čl. 7 odst. 5 směrnice 97/33, ve svém bodu 2 stanoví, že „zásada nákladové orientace, je-li uplatněna na propojení, znamená, že poplatky za propojení musí odrážet způsob, jakým jsou náklady na propojení skutečně vynaloženy“.(neoficiální překlad)
(
48
) – V takové souvislosti, kdy má pobídka k investicím do alternativních infrastruktur odůvodněnou přednost před cílem spočívajícím v krátkodobé podpoře hospodářské soutěže na trhu s přístupem k místní síti, by přednost daná hodnotě investic do nové moderní a účinné sítě na úkor skutečných finančních nákladů oznámeného operátora měla být považována za slučitelnou se zásadou nákladové orientace poplatků.
(
49
) – Článek 4 odst. 3 nařízení přiznává vnitrostátnímu regulačnímu orgánu velmi obecné právo z vlastního podnětu zasáhnout za účelem zajištění nediskriminace, korektní hospodářské soutěže, hospodárnosti a maximálního přínosu pro uživatele.
(
50
) – Viz obecně ohledně těchto zásad rozsudky ze dne 14. prosince 1995, Peterbroeck (C-312/93, Recueil, s. I-4599, bod 12 a uvedená judikatura); ze dne 15. září 1998, Edis (C-231/96, Recueil, s. I-4951, body 19 a 34); ze dne 1. prosince 1998, Levez (C-326/96, Recueil, s. I-7835, bod 18 a uvedená judikatura); ze dne 20. září 2001, Courage a Crehan (C-453/99, Recueil, s. I-6297, bod 29); ze dne 24. září 2002, Grundig Italiana (C-255/00, Recueil, s. I-8003, bod 33); ze dne 10. dubna 2003, Steffensen (C-276/01, Recueil, s. I-3735, bod 60); ze dne 4. prosince 2003, Evans (C-63/01, Recueil, s. I-14447, bod 45), a ze dne 17. června 2004, Recheio – Cash & Carry (C-30/02, Sb. rozh. s. I-6051, bod 17).
(
51
) – Úř. věst. L 295, s. 23. Článek 5a odst. 3 směrnice 90/387 byl zrušen na základě článku 26 rámcové směrnice v okamžiku jejího vstupu v platnost, a byl nahrazen čl. 4 odst. 1 rámcové směrnice.
(
52
) – Podobně čl. 4 odst. 1 rámcové směrnice, který jej nahradil, stanoví, že „[č]lenské státy zajistí, aby existovaly na vnitrostátní úrovni účinné mechanismy, v jejichž rámci má každý uživatel nebo podnik zajišťující sítě a/nebo [nebo] poskytující služby elektronických komunikací, který je dotčen rozhodnutím vnitrostátního regulačního orgánu, právo podat opravný prostředek proti rozhodnutí k subjektu rozhodujícímu o opravném prostředku, který je nezávislý na zúčastněných stranách. Tento subjekt, kterým může být soud, musí mít příslušné odborné znalosti potřebné pro výkon svých funkcí. Členské státy zajistí, aby skutková podstata případu byla řádně posouzena a aby existoval účinný mechanismus pro opravné prostředky.“
(
53
) – Viz zejména rozsudek ze dne 22. května 2003, Connect Austria (C-462/99, Recueil, s. I-5197, bod 35).
(
54
) – Rozsudek ze dne 21. ledna 1999, Upjohn (C-120/97, Recueil, s. I-223, bod 34 a uvedená judikatura a bod 35).
(
55
) – Viz zejména stanovisko generálního advokáta Légera ve výše uvedené věci Upjohn, body 50 a 51.
(
56
) – Výše uvedený rozsudek Upjohn, bod 36.
(
57
) – C-426/05, probíhající před Soudním dvorem.
(
58
) – Konkrétněji na body 14 až 40.
(
59
) – Totožná záruka je stanovena čl. 4 odst. 1 rámcové směrnice, který grosso modo nahradil v novém předpisovém rámci v odvětví telekomunikací čl. 5a odst. 1 směrnice 90/387.
(
60
) – Bod 35.
(
61
) – Tamtéž, bod 42.
(
62
) – Viz mé stanovisko ve výše uvedené věci Tele2 UTA Telecommunication.
(
63
) – Tento požadavek totiž, jak jsem ukázal výše v bodu 37, stanoví kritérium omezující příliš vysoké poplatky.
(
64
) – Viz obdobně rozsudek ze dne 17. ledna 1985, Piraiki-Patraiki a další (11/82, Recueil, s. 207, body 19 a 31).
(
65
) – Viz v tomto smyslu stanovisko generálního advokáta Geelhoeda ve věci Connect Austria (výše uvedená věc, bod 48), ve kterém uvedl, že „není v žádném případě myslitelné, aby třetí zúčastněné strany bezprostředně dotčené rozhodnutími nemohly podat opravný prostředek proti těmto rozhodnutím. Navíc čl. 5a odst. 3 [směrnice 90/387] má právě za cíl chránit rovněž zájmy takových nových operátorů na trhu, jako je Connect Austria“.
(
66
) – Viz také mé stanovisko ve výše uvedené věci Tele2 UTA Telecommunication, body 37 až 40.
(
67
) – V tomto ohledu stačí vzít v úvahu pojem „oprávněný operátor“ v čl. 2 písm. b) nařízení, který jej vymezuje jako „třetí stranu řádně oprávněnou […] nebo zmocněnou poskytovat komunikační služby […], která splňuje podmínky pro zpřístupnění účastnického vedení“.
(
68
) – V novém předpisovém rámci čl. 13 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/19 stanoví, že „[p]okud má operátor povinnost nákladově orientovat své ceny, spočívá důkazní břemeno toho, že ceny odrážejí skutečné náklady, včetně přiměřené míry návratnosti investic, na dotyčném operátorovi“.
(
69
) – Viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 9. listopadu 1983, San Giorgio (199/82, Recueil, s. 3595, bod 14); ze dne 9. února 1999, Dilexport (C-343/96, Recueil, s. I-579, body 48 a 54), a ze dne 3. února 2000, Dounias (C-228/98, Recueil, s. I-577, bod 69).