62003TJ0013_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache T‑13/03
Nintendo Co., Ltd
mit Sitz in Kyoto (Japan),
Nintendo of Europe GmbH
mit Sitz in Großostheim (Deutschland),
Prozessbevollmächtigte: I. Forrester, QC, J. Pheasant, M. Powell und C. Kennedy-Loest, Solicitors, sowie J. Killick, Barrister,
Klägerinnen,
gegen
Kommission der Europäischen Gemeinschaften,
vertreten zunächst durch O. Beynet und A. Whelan, dann durch X. Lewis und O. Beynet als Bevollmächtigte,
Beklagte,
betreffend eine Klage auf Nichtigerklärung oder Herabsetzung der Geldbuße, die gegen die Klägerinnen in Art. 3 erster Gedankenstrich der Entscheidung 2003/675/EG der Kommission vom 30. Oktober 2002 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (COMP/35.587 – PO Video Games, COMP/35.706 – PO Nintendo Distribution und COMP/36.321 – Omega – Nintendo) (ABl. 2003, L 255, S. 33) festgesetzt wurde,
erlässt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Achte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin M. E. Martins Ribeiro sowie der Richter S. Papasavvas und N. Wahl (Berichterstatter),
Kanzler: C. Kantza, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2008
folgendes
Urteil
Entscheidungsgründe
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1. Beteiligte Unternehmen
1. Die erste Klägerin, die Nintendo Co., Ltd (im Folgenden: NCL oder Nintendo), eine an der Börse notierte Gesellschaft mit Sitz in Kyoto (Japan), steht an der Spitze der Nintendo-Unternehmensgruppe, die auf die Herstellung und den Vertrieb von Konsolen für Videospiele und von Spielkassetten für diese Konsolen spezialisiert ist.
2. Nintendos Geschäftstätigkeit im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) wird in manchen Gebieten von ihr zu 100 % gehörenden Tochtergesellschaften betrieben, unter denen die wichtigste die zweite Klägerin ist, die Nintendo of Europe GmbH (im Folgenden: NOE oder Nintendo). Zur Zeit der fraglichen Vorgänge koordinierte NOE bestimmte Geschäftstätigkeiten von Nintendo in Europa und war ihre Alleinvertriebshändlerin in Deutschland.
3. In anderen Absatzgebieten hatte Nintendo unabhängige Alleinvertriebshändler eingesetzt. So wurde die The Games Ltd, ein Geschäftsbereich der John Menzies Distribution Ltd, die wiederum als Tochtergesellschaft zu 100 % der John Menzies plc gehört, von Nintendo im August 1995 als Alleinvertriebshändlerin für das Vereinigte Königreich und Irland eingesetzt und blieb dies mindestens bis zum 31. Dezember 1997.
2. Verwaltungsverfahren
Untersuchung im Bereich der Videospielindustrie (Sache IV/35.587 – PO Videospiele)
4. Im März 1995 leitete die Kommission eine Untersuchung ein, die die Videospielindustrie betraf (Sache IV/35.587 – PO Videospiele). Im Rahmen dieser Untersuchung richtete die Kommission am 26. Juni und 19. September 1995 gemäß Art. 11 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), an Nintendo Auskunftsverlangen, um Informationen u. a. über ihre Vertriebshändler und Tochtergesellschaften, die mit diesen förmlich geschlossenen Vertriebsverträge und ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzuholen. NOE antwortete auf diese Auskunftsverlangen mit Schreiben vom 31. Juli und 26. September 1995.
Ergänzende Untersuchung speziell zum Vertriebssystem von Nintendo (Sache IV/35.706 – PO Nintendo-Vertrieb)
5. Als Ergebnis ihrer vorläufigen Feststellungen leitete die Kommission im September 1995 eine ergänzende Untersuchung speziell zum Vertriebssystem von Nintendo (Sache IV/35.706 – PO Nintendo-Vertrieb) ein.
6. Im Rahmen dieser Untersuchung richtete die Kommission an Nintendo am 9. Oktober 1995 ein Auskunftsverlangen. Es fanden mehrere Zusammenkünfte von Vertretern Nintendos und der Kommission statt, deren Thema die Vertriebspolitik von Nintendo war. Nintendo legte außerdem verschiedene Versionen der Verträge vor, die sie mit bestimmten ihrer Vertriebshändler geschlossen hatte.
Untersuchung infolge der Beschwerde der Omega Electro BV (Sache IV/36.321 – Omega – Nintendo)
7. Am 26. November 1996 reichte die Omega Electro BV, eine im Bereich der Einfuhr und des Verkaufs von elektronischen Spielen tätige Gesellschaft, gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 17 eine Beschwerde ein, die im Wesentlichen den Vertrieb von Nintendo-Spielkassetten und -konsolen betraf und zu deren Begründung insbesondere geltend gemacht wurde, dass Nintendo in den Niederlanden den Parallelhandel behindere und ein System festgelegter Wiederverkaufspreise praktiziere. Auf diese Beschwerde hin erweiterte die Kommission ihre Untersuchung (Sache IV/36.321 – Omega – Nintendo). Am 7. März 1997 sandte sie ein Auskunftsverlangen an Nintendo und an John Menzies. In ihrem Antwortschreiben vom 16. Mai 1997 räumte Nintendo ein, dass bestimmte ihrer Vertriebsverträge und ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen Beschränkungen des Parallelhandels innerhalb des EWR enthielten. Im Oktober 1997 richtete die Kommission an John Menzies ein weiteres Auskunftsverlangen, das diese mit einem Schreiben vom 1. Dezember 1997 beantwortete, in dem sie verschiedene Angaben zu der streitigen Vereinbarung machte.
8. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1997 teilte Nintendo der Kommission mit, ihr sei „ein schwerwiegendes Problem in Bezug auf den Parallelhandel innerhalb der Gemeinschaft“ bekannt geworden, und gab ihrem Wunsch Ausdruck, mit der Kommission zusammenzuarbeiten.
9. Am 13. Januar 1998 machte John Menzies weitere Angaben. Am 21. Januar, 1. April und 15. Mai 1998 übermittelte Nintendo der Kommission Hunderte von Schriftstücken. Am 15. Dezember 1998 fand eine Zusammenkunft zwischen der Kommission und Vertretern von Nintendo statt, in der die Frage einer etwaigen Entschädigung der durch die streitige Absprache geschädigten Dritten angesprochen wurde.
10. Nach ihrem Geständnis ergriff Nintendo ferner Maßnahmen, die die künftige Einhaltung des Gemeinschaftsrechts gewährleisten sollten, und leistete an die durch ihr Handeln finanziell geschädigten Dritten Ausgleichszahlungen.
11. Am 26. April 2000 sandte die Kommission an Nintendo und die anderen betroffenen Unternehmen eine Mitteilung der Beschwerdepunkte wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 53 Abs. 1 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen). Nintendo und die übrigen betroffenen Unternehmen gaben zu den Beschwerdepunkten der Kommission schriftliche Stellungnahmen ab, in denen Nintendo und einige andere dieser Unternehmen die Anwendung der Mitteilung der Kommission vom 18. Juli 1996 über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. C 207, S. 4, im Folgenden: Mitteilung über Zusammenarbeit) beantragten. Keine der Beteiligten beantragte eine förmliche Anhörung. Der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargelegte Sachverhalt wurde von Nintendo nicht bestritten.
12. Die Klägerinnen übersandten ihre Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Kommission am 7. Juli 2000.
3. Die streitige Entscheidung
13. Am 30. Oktober 2002 erließ die Kommission die Entscheidung 2003/675/EG in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (COMP/35.587 – PO Video Games, COMP/35.706 – PO Nintendo Distribution und COMP/36.321 – Omega – Nintendo) (ABl. 2003, L 255, S. 33, im Folgenden: Entscheidung). Die Entscheidung wurde NOE am 8. November 2002 und NCL am 11. November 2002 zugestellt.
14. Die Entscheidung enthält insbesondere folgende Bestimmungen:
„ Artikel 1
Die nachstehenden Unternehmen haben gegen Artikel 81 Absatz 1 [EG] und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verstoßen, indem sie in den erwähnten Zeiträumen an einer Reihe von Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen auf den Märkten für Spielkonsolen und für mit Nintendo-Konsolen kompatiblen Spielkassetten beteiligt waren, wodurch die Parallelausfuhren von Nintendo-Spielkonsolen und ‑Spielkassetten eingeschränkt werden sollten und tatsächlich eingeschränkt wurden.
– [NCL und NOE] von Januar 1991 bis Ende Dezember 1997,
…
Artikel 3
Gegen die in Artikel 1 genannten Unternehmen werden wegen der darin festgestellten Zuwiderhandlung folgende Geldbußen festgesetzt:
– [NCL und NOE], die als Gesamtschuldner haften, eine Geldbuße von 149,128 Mio. EUR,
…“
15. Für die Berechnung der Geldbußen folgte die Kommission in der Entscheidung der Methode, die festgelegt ist in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien). Wegen des vertikalen Charakters des Verstoßes wandte sie hingegen nicht die Mitteilung über Zusammenarbeit an.
16. In einem ersten Schritt setzte die Kommission den Grundbetrag der Geldbußen nach Maßgabe der Schwere und Dauer des Verstoßes fest.
17. Insoweit befand die Kommission zunächst, dass die betroffenen Unternehmen angesichts der Art der Zuwiderhandlung, ihrer konkreten Auswirkungen auf den Markt und der Größe des räumlich relevanten Markts einen sehr schweren Verstoß begangen hätten.
18. Die Kommission stellte sodann fest, dass angesichts der Beteiligung mehrerer Unternehmen von sehr unterschiedlicher Größe an einem einzigen ununterbrochenen Verstoß eine unterschiedliche Behandlung dieser Unternehmen angebracht sei, um das jeweilige Gewicht und damit die tatsächliche Auswirkung des Verstoßes jedes einzelnen Unternehmens auf den Wettbewerb zu berücksichtigen. Hierfür wurden die betreffenden Unternehmen nach Maßgabe ihrer relativen Bedeutung gegenüber Nintendo als Vertriebshändler der Produkte im EWR in drei Gruppen unterteilt. Der Vergleich wurde nach dem Anteil jedes Unternehmens an dem im Jahr 1997, dem letzten Jahr der Zuwiderhandlung, im EWR für Vertriebszwecke gekauften Gesamtvolumen an Nintendo-Spielkonsolen und -Spielkassetten vorgenommen. Auf dieser Grundlage wurde nur Nintendo in die erste Gruppe eingeordnet und nur John Menzies in die zweite. Hinsichtlich dieser Unternehmen legte die Kommission den Ausgangsbetrag der Geldbuße unter Berücksichtigung der Schwere im Fall von Nintendo vorläufig auf 23 Millionen Euro und im Fall von John Menzies vorläufig auf 8 Millionen Euro fest. Im Fall der übrigen betroffenen Unternehmen wurde ein vorläufiger Ausgangsbetrag in Höhe von 1 Million Euro festgelegt.
19. Um zum einen eine ausreichend abschreckende Wirkung der Geldbuße sicherzustellen und zum anderen der Größe und den Gesamtressourcen von Nintendo, John Menzies und der Itochu Corp. Rechnung zu tragen, erhöhte die Kommission diese Ausgangsbeträge. Im Fall von Nintendo war nach Auffassung der Kommission außer dem Umstand, dass Nintendos Größe deutlich geringer sei als die von Itochu, zu berücksichtigen, dass Nintendo der Hersteller der von der Zuwiderhandlung betroffenen Erzeugnisse sei. Aufgrund dieser Gesichtspunkte wandte die Kommission auf die festgelegten Beträge einen Multiplikator von 3 im Fall von Nintendo und Itochu sowie von 1,25 im Fall von John Menzies an, so dass die Ausgangsbeträge im Fall von Nintendo auf 69 Millionen Euro, im Fall von John Menzies auf 10 Millionen Euro und im Fall von Itochu auf 3 Millionen Euro festgesetzt wurden.
20. Wegen der Dauer der Zuwiderhandlung der einzelnen Unternehmen wurde der Ausgangsbetrag um 10 % pro Jahr erhöht, was im Fall von Nintendo zu einer Erhöhung um 65 % und in dem von John Menzies zu einer Erhöhung um 20 % führte.
21. Infolgedessen setzte die Kommission den Grundbetrag der gegen Nintendo verhängten Geldbuße auf 113,85 Millionen Euro fest.
22. In einem zweiten Schritt wurde wegen erschwerender Umstände der Grundbetrag der Geldbuße von Nintendo zunächst um 50 % heraufgesetzt, weil das Unternehmen die Zuwiderhandlung angeführt und angestiftet habe, und sodann ein weiteres Mal um 25 %, weil das Unternehmen die Zuwiderhandlung nach den ersten Ermittlungsmaßnahmen im Rahmen der Untersuchung der Kommission im Juni 1995 fortgesetzt habe. Der Grundbetrag der Geldbuße von John Menzies wurde um 20 % erhöht, wovon 10 % dem Umstand Rechnung tragen sollten, dass John Menzies die Zuwiderhandlung nach Beginn der Untersuchung der Kommission fortgesetzt habe, und die übrigen 10 % der Weigerung des Unternehmens, mit der Kommission zusammenzuarbeiten.
23. In einem dritten Schritt hielt es die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung der mildernden Umstände zunächst für gerechtfertigt, die Geldbuße eines der betroffenen Unternehmen, der Concentra – Produtos para crianças SA, bei der es sich um die Alleinvertriebshändlerin von Nintendo für Portugal handelte, wegen ihrer rein passiven Rolle während der meisten Zeit herabzusetzen. Sodann gewährte die Kommission Nintendo eine Herabsetzung um 300 000 Euro wegen des finanziellen Ausgleichs, den Nintendo den durch die streitige Vereinbarung Geschädigten gezahlt hatte, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ermittelt worden waren. Schließlich wurde wegen tatsächlicher Zusammenarbeit mit der Kommission John Menzies eine Herabsetzung um 40 % und Nintendo eine Herabsetzung um 25 % gewährt. Im Fall der übrigen Unternehmen wurde hingegen kein mildernder Umstand anerkannt.
Verfahren und Anträge der Parteien
24. Mit Klageschrift, die am 16. Januar 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Klägerinnen die vorliegende Klage erhoben.
25. Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Achte Kammer) die mündliche Verhandlung eröffnet.
26. Mit Schreiben vom 7. Mai 2008 haben die Klägerinnen mitgeteilt, dass sie auf den Klagegrund verzichteten, mit dem sie eine fehlerhafte Erhöhung der Geldbuße wegen des ersten Jahres der Zuwiderhandlung gerügt hatten.
27. In der Sitzung am 19. Mai 2008 haben die Parteien mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet. Bei dieser Gelegenheit hat die Kommission erklärt, dass sie zu dem erwähnten Verzicht auf einen der Klagegründe nichts zu bemerken habe.
28. In dieser Sitzung haben die Klägerinnen an die Mitglieder des Gerichts und die Beklagte ein Schriftstück verteilt, bei dem es sich um eine korrigierte Fassung einer Anlage zu der Gegenerwiderung handelte. Mit dieser Anlage wollte die Kommission die jeweilige Mitarbeit der betroffenen Unternehmen an ihrer Untersuchung darstellen. Nach Anhörung der Parteien hat das Gericht das Schriftstück zu den Akten genommen und der Kommission eine Frist für die Stellungnahme zu dem Schriftstück gewährt. Nach Eingang dieser Stellungnahme ist die mündliche Verhandlung geschlossen worden.
29. Die Klägerinnen beantragen,
– Art. 3 der Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit darin gegen sie eine Geldbuße festgesetzt wird;
– im Rahmen der Befugnis des Gerichts zu unbeschränkter Nachprüfung den Betrag der Geldbuße für nichtig zu erklären oder auf einen für angemessen erachteten Betrag herabzusetzen;
– alle weiteren angezeigt erscheinenden Maßnahmen zu erlassen;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
30. Die Kommission beantragt,
– die Klage insgesamt abzuweisen;
– den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe
31. Zur Begründung ihrer Klage machen die Klägerinnen geltend, dass die Kommission wesentliche Formvorschriften, den EG-Vertrag und Vorschriften zu seiner Durchführung verletzt habe, indem sie ihnen eine Geldbuße in Höhe von fast 150 Millionen Euro auferlegt habe, die die höchste jemals wegen einer vertikalen Zuwiderhandlung verhängte Geldbuße sei und die bis zum Erlass der Entscheidung vierthöchste Geldbuße, die jemals gegen ein einzelnes Unternehmen wegen eines einzigen Verstoßes festgesetzt worden sei. Die Geldbuße sei rechtswidrig, weil sie zum einen offensichtlich unverhältnismäßig sei und zum anderen jeder Schritt ihrer Berechnung Fehler aufweise.
32. Die von den Klägerinnen vorgebrachten Argumente, die alle die Bemessung der Höhe der Geldbuße zum Gegenstand haben, beziehen sich erstens auf die Schwere der Zuwiderhandlung, zweitens die Anwendung eines Multiplikators aus Gründen der Abschreckung, drittens die Dauer der Zuwiderhandlung, viertens die Erhöhung der Geldbuße wegen erschwerender Umstände und fünftens das Vorliegen mildernder Umstände.
33. Vor der Prüfung der von den Klägerinnen vorgebrachten Klagegründe ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission ausweislich der Randnrn. 366 bis 464 der Entscheidung die Geldbußen, die sie wegen der festgestellten Zuwiderhandlungen gegen Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 53 Abs. 1 EWR-Abkommen verhängte, auf der Grundlage von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 festsetzte und ihre Höhe, wie sie ausdrücklich bestätigt hat, nach der in den Leitlinien festgelegten Methode bemaß.
34. Auch wenn die Leitlinien nicht als Rechtsnorm qualifiziert werden können, die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat, stellen sie doch eine Verhaltensnorm dar, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 18. Mai 2006, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission, C‑397/03 P, Slg. 2006, I‑4429, Randnr. 91 und die dort angeführte Rechtsprechung).
1. Zur Festsetzung des vorläufigen Ausgangsbetrags der gegen die Klägerinnen verhängten Geldbuße
Vorbringen der Parteien
35. Die Klägerinnen rügen, dass die Kommission den Grundbetrag der Geldbuße wegen der Schwere auf 23 Millionen Euro festgesetzt habe, und stützen sich insoweit auf die beiden Klagegründe eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers und eines Begründungsmangels.
36. Die Klägerinnen beanstanden in erster Linie, dass die Kommission die Geldbuße unter dem Aspekt der Schwere „nach dem Anteil jeder Partei an dem für Vertriebszwecke im EWR … gekauften Gesamtvolumen an Nintendo-Spielkonsolen und ‑Spielkassetten“ bemessen habe. Die Heranziehung dieses Gesichtspunkts, die ohne Präzedenzfall sei, sei willkürlich und unangemessen. Erstens impliziere diese Vorgehensweise der Kommission, dass der genannte Betrag höher gewesen wäre, wenn sich Nintendo für den Vertrieb ihrer Produkte durch ihr zu 100 % gehörende Tochtergesellschaften entschieden hätte, und geringer, wenn sie für den Vertrieb ihrer Produkte mittels unabhängiger Vertriebshändler optiert hätte, obgleich es keinen logischen Zusammenhang zwischen der relativen und absoluten Schuld eines eine Zuwiderhandlung begehenden Unternehmens und der Struktur gebe, die es für den Vertrieb seiner eigenen Produkte gewählt habe. Zweitens bleibe mit dieser Herangehensweise der zwischen verschiedenen Marken sowie der hinsichtlich ein und derselben Marke bestehende Wettbewerb („inter‑ and intra-brand competition“) völlig unberücksichtigt. So sei der Verkauf von Videospielkonsolen und ‑kassetten durch einen starken Wettbewerb zwischen verschiedenen Marken gekennzeichnet. Schließlich sei die Stellung von Nintendo als Hersteller zweimal berücksichtigt worden, da sie auch im Rahmen der erschwerenden Umstände in Rechnung gestellt worden sei (Randnr. 229 der Entscheidung).
37. Hilfsweise machen die Klägerinnen geltend, dass die Kommission die verwendete Methode und den mit dieser ermittelten Betrag nicht oder nicht hinreichend begründet habe. Die Erläuterungen der Kommission in ihrer Klagebeantwortung seien auch nicht schlüssiger, da sie fehlerhaft seien und den in der Entscheidung sowie den Leitlinien formulierten Erwägungen widersprächen.
38. Wenn insoweit, erstens, in der Klagebeantwortung der Kommission ausgeführt werde, dass der Ausgangsbetrag von 23 Millionen Euro nur einen Aspekt der Schwere der Zuwiderhandlung widerspiegele, nämlich die Beziehungen zwischen Vertriebstochtergesellschaften von Nintendo und den Kunden, während der Multiplikator einem anderen Aspekt Rechnung trage, nämlich der Rolle der Klägerinnen als Hersteller und Lieferanten ihrer unabhängigen Vertriebshändler, so weiche die Kommission damit von den der Entscheidung zugrunde gelegten Erwägungen ab. Laut der Entscheidung spiegele der Multiplikator nur das Erfordernis wider, Unternehmen von der Begehung von Zuwiderhandlungen abzuschrecken, während der Betrag von 23 Millionen Euro wegen der Schwere festgesetzt worden sei.
39. Jedenfalls sei die von der Kommission in ihrer Klagebeantwortung entwickelte Argumentation fehlerhaft. Aus der Klagebeantwortung ergebe sich, dass der Betrag, der für einen Aspekt des Verstoßes festgesetzt worden sei, auf den für einen anderen Aspekt des Verstoßes festgesetzten Betrag gestützt worden sei, obgleich es möglich gewesen wäre, wegen der Schwere für jeden dieser Aspekte jeweils im Licht aller einschlägigen Tatsachen zwei gesonderte Beträge festzusetzen.
40. Zweitens sei die Kommission auch von ihren eigenen Leitlinien abgewichen, indem sie einen Multiplikator aus Abschreckungsgründen angewandt habe, um die Bemessung der ursprünglich wegen der Schwere ermittelten Beträge anzupassen, obgleich die Leitlinien eine klare Trennlinie zögen zwischen den Bemessungsfaktoren, mit denen die tatsächlichen Auswirkungen des rechtswidrigen Handelns jedes einzelnen Unternehmens in Tatkomplexen mit mehreren Beteiligten berücksichtigt werden sollten, und der Anpassung des wegen der Schwere festgesetzten Betrags zwecks Gewährleistung einer ausreichenden Abschreckungswirkung.
41. Drittens sei, soweit die Kommission dahin argumentiere, dass den Klägerinnen ein beträchtlicher Abschlag im Vergleich zu den wegen Kartellen verhängten Geldbußen zugutegekommen sei, eine grundlegende Unterscheidung zu treffen zwischen Wettbewerbssachen, die horizontale Beschränkungen beträfen, und vertikale Beschränkungen betreffenden Sachen, was bestätigt werde durch die Geltung der Mitteilung über Zusammenarbeit allein für horizontale Beschränkungen.
42. Die Kommission tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
43. Wie der Entscheidung zu entnehmen ist, ermittelte die Kommission im vorliegenden Fall den Betrag der gegen die betroffenen Unternehmen verhängten Geldbußen gemäß der in den Leitlinien festgelegten Methode unter Heranziehung einer Reihe von Gesichtspunkten.
44. So stellte die Kommission in einem ersten Schritt fest, dass die betroffenen Unternehmen bei Berücksichtigung der Art der gemeinsamen Zuwiderhandlung, ihrer Auswirkungen auf den Markt und des Umstands, dass die Zuwiderhandlung den Parallelhandel im gesamten EWR behindert habe, einen sehr schweren Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG begangen hätten, womit sie gemäß Nr. 1 Teil A Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Leitlinien eine Geldbuße von mindestens 20 Millionen Euro verwirkt hätten (Randnrn. 374 bis 384 der Entscheidung).
45. Mit Rücksicht darauf, dass ein einziger ununterbrochener Verstoß vorliege, an dem mehrere Unternehmen sehr unterschiedlicher Größe beteiligt seien, unterwarf die Kommission diese Unternehmen sodann gemäß Nr. 1 Teil A Abs. 3 der Leitlinien einer differenzierenden Behandlung (vgl. Randnrn. 385 bis 391 der Entscheidung). Hierfür legte sie den Anteil jeder Partei an dem im Jahr 1997, dem letzten Jahr der Zuwiderhandlung, im EWR für Vertriebszwecke gekauften Gesamtvolumen von Nintendo-Spielkonsolen und ‑Spielkassetten zugrunde (vgl. Randnr. 386 der Entscheidung).
46. Auf dieser Grundlage wurde im Fall von Nintendo der „Grund[betrag]“ der Geldbuße „vorläufig“ auf 23 Millionen Euro festgesetzt (Randnr. 391 der Entscheidung). Um eine ausreichende abschreckende Wirkung der Geldbuße zu gewährleisten, multiplizierte die Kommission diesen Betrag schließlich mit dem Faktor 3, womit nicht nur der Größe und den Gesamtressourcen von Nintendo Rechnung getragen werden sollte, sondern auch ihrer Eigenschaft als Hersteller der Erzeugnisse. Der Grundbetrag der gegen Nintendo verhängten Geldbuße wurde damit auf 69 Millionen Euro festgesetzt (Randnrn. 392 bis 396 der Entscheidung).
47. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich die Kommission entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen nicht ausschließlich auf die Zahlen stützte, die dem Anteil jeder Beteiligten am verkauften Gesamtvolumen von Nintendo-Spielkonsolen und -Spielkassetten im Bezugsjahr entsprachen.
48. Im Übrigen könnte dem Vorbringen der Klägerinnen auch dann nicht gefolgt werden, wenn es dahin auszulegen wäre, dass sie sich damit gegen die Heranziehung dieser Zahlen im Rahmen der von der Kommission in den Randnrn. 385 bis 391 der Entscheidung vorgenommenen differenzierenden Behandlung wenden.
49. Es ist nämlich darauf hinzuweisen, dass die differenzierende Behandlung, wie die Kommission in Randnr. 385 der Entscheidung angegeben hat, dem jeweiligen Gewicht und damit den tatsächlichen Auswirkungen des Verstoßes jedes einzelnen Unternehmens Rechnung tragen sollte, insbesondere wenn an einem Verstoß derselben Art Unternehmen von sehr unterschiedlicher Größe beteiligt waren.
50. Da es sich um eine Gesamtheit von Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen vertikaler Art handelte, die eine Beschränkung der Parallelexporte von Spielkonsolen und ‑kassetten bezweckten und bewirkten, sind die jeweiligen Anteile der Parteien an dem Vertrieb der fraglichen Erzeugnisse repräsentativ für das jeweilige Gewicht des einzelnen Unternehmens im streitigen Vertriebssystem. Es stellt daher keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler der Kommission dar, dass sie sich für die differenzierende Behandlung, die sie im Rahmen der Festsetzung der vorläufigen Beträge der gegen die betroffenen Unternehmen verhängten Geldbußen vornahm, auf diese Anteile bezog.
51. Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen wird mit dieser Herangehensweise der Kommission nicht verkannt, dass der Absatz von Videospielkonsolen und ‑kassetten durch einen starken Wettbewerb zwischen verschiedenen Marken gekennzeichnet ist. Es ist nämlich darauf hinzuweisen, dass die Heranziehung der Marktanteile der einzelnen Unternehmen am Vertrieb der Nintendo-Erzeugnisse, wie die Kommission hervorgehoben hat, nur erfolgte, um die relative Verantwortung jedes einzelnen dieser Unternehmen für die fragliche Zuwiderhandlung zu ermitteln. Wie aus der Entscheidung eindeutig hervorgeht (vgl. u. a. Randnr. 374), bestand das Ziel der Zuwiderhandlung aber gerade darin, den Wettbewerb im Bereich des Vertriebs der Nintendo-Erzeugnisse zu beschränken. Selbst wenn also der Markt für Spielkonsolen und ‑kassetten mehr durch einen starken Wettbewerb zwischen verschiedenen Marken als durch Wettbewerb innerhalb einer Marke gekennzeichnet sein sollte, wäre dies kein Gesichtspunkt, den die Kommission bei der Festsetzung des vorläufigen Ausgangsbetrags speziell der Geldbuße der Klägerinnen berücksichtigen musste.
52. Dass sich die Kommission bisher bei der Einteilung von an einem einzigen Verstoß beteiligten Unternehmen in verschiedene Kategorien niemals auf die gerügten Umstände stützte, erklärt sich daraus, dass sie, wie sie im Übrigen in ihren Schriftsätzen bestätigt hat, erstmals eine solche Kategorisierung in einer Entscheidung vornahm, die Verhaltensweisen mit vertikalem Charakter betraf.
53. Hinsichtlich der Rüge eines Verstoßes gegen die Begründungspflicht ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission, was die Festsetzung von Geldbußen wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht angeht, ihre Begründungspflicht nach ständiger Rechtsprechung erfüllt, wenn sie in ihrer Entscheidung die Gesichtspunkte, die ihr die Ermittlung der Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung ermöglichten, angibt, ohne dass sie verpflichtet ist, in die Entscheidung auch eingehendere oder bezifferte Angaben zum Berechnungsmodus der Geldbuße aufzunehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 16. November 2000, Cascades/Kommission, C‑279/98 P, Slg. 2000, I‑9693, Randnrn. 38 bis 47, und Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission, T‑191/98, T‑212/98 bis T‑214/98, Slg. 2003, II‑3275, Randnr. 1522).
54. Im vorliegenden Fall folgt aus den vorstehenden Erwägungen, dass die Kommission die verschiedenen Etappen der Festsetzung der Höhe der Geldbußen nach Maßgabe der Schwere hinreichend erläuterte und daher ihrer Begründungspflicht nachkam.
55. Infolgedessen sind alle Rügen, die gegen die vorläufige Festsetzung des Ausgangsbetrags nach Maßgabe der Schwere gerichtet sind, zurückzuweisen.
2. Zur Erhöhung des vorläufigen Ausgangsbetrags der gegen die Klägerinnen festgesetzten Geldbuße, um eine ausreichende abschreckende Wirkung zu gewährleisten
56. Die Klägerinnen wenden sich nicht nur gegen die von der Kommission aus Gründen der Abschreckung vorgenommene Multiplikation des vorläufigen Ausgangsbetrags der Geldbuße mit dem Faktor 3, sondern auch gegen den Grundsatz einer Erhöhung der Geldbuße aus Abschreckungsgründen als solchen. Insoweit erheben sie zwei Klagegründe. Mit dem ersten rügen sie einen offensichtlichen Rechtsfehler, einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Verbot der Doppelbestrafung, eine Verletzung der Rechte der Verteidigung und eine fehlende Übereinstimmung mit der bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission. Mit dem zweiten Klagegrund machen sie einen Begründungsmangel, eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und eine fehlerhafte Anwendung der in den Leitlinien festgelegten Methode geltend.
Zum ersten Klagegrund: Offensichtlicher Rechtsfehler, Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Verbot der Doppelbestrafung, Verletzung der Rechte der Verteidigung und fehlende Übereinstimmung mit der bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission
Vorbringen der Parteien
57. Nach Auffassung der Klägerinnen hat die Kommission den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, weil die Anwendung eines die Geldbuße erhöhenden Multiplikators nicht erforderlich gewesen sei, um sicherzustellen, dass sie künftig das Gemeinschaftsrecht einhielten.
58. Die Klägerinnen meinen, die Kommission müsse vor der Anwendung eines Multiplikators zur Gewährleistung der Abschreckungswirkung der Geldbuße prüfen, ob ohne eine solche Erhöhung die Gefahr bestünde, dass der Urheber der Zuwiderhandlung erneut gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen würde. Im vorliegenden Fall werde jedoch weder in der Mitteilung der Beschwerdepunkte noch in der Entscheidung irgendetwas dafür angeführt, dass im Fall der Klägerinnen eine solche Gefahr bestanden habe. Vielmehr habe die Kommission selbst sowohl in der Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch in der Entscheidung (Randnr. 95) anerkannt, dass „Nintendo … glaubwürdige Schritte [unternahm], um die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts in Zukunft sicherzustellen“. Die Klägerinnen verweisen insoweit auf die zahlreichen von ihnen ergriffenen Maßnahmen wie ihr freiwilliges Geständnis und ihre freiwillige Beendigung der Zuwiderhandlung im Dezember 1997, ihre umfassende Zusammenarbeit mit der Kommission, ihre Ausgleichszahlungen an Dritte, den Abschluss von Vertriebsverträgen ohne Ausschließlichkeitscharakter mit ihren Vertriebshändlern und die Durchführung eines weltweiten Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts.
59. Die Klägerinnen führen weiter aus, dass das Vorbringen der Kommission in ihrer Klagebeantwortung, mit dem sie zwischen Generalprävention und Spezialprävention unterscheide und die Anwendung des Multiplikators mit Gründen der Generalprävention rechtfertige, sowohl den Leitlinien als auch ihrer eigenen bisherigen Entscheidungspraxis widerspreche. So habe in der Sache „Fernwärmerohre“, auf die sich die Kommission berufe, der Multiplikator gerade bezweckt, jeder Wiederholungshandlung der ABB Asea Brown Boveri Ltd (im Folgenden: ABB) vorzubeugen (Entscheidung 1999/60/EG der Kommission vom 21. Oktober 1998 in einem Verfahren gemäß Artikel [81 EG] [IV/35.691/E‑4: Fernwärmetechnik-Kartell] [ABl. 1999, L 24, S. 1], Randnr. 168). Diese Sache sei, anders als die Kommission meine, a uch kein einschlägiger Präzedenzfall für die Anwendung eines Multiplikators auf ein Unternehmen, das ein Programm zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts geschaffen habe, weil die Kommission die Wirksamkeit des bereits bestehenden Programms von ABB ausdrücklich in Zweifel gezogen habe (Entscheidung Fernwärmerohre, Randnr. 172).
60. Die Klägerinnen machen zweitens geltend, die Kommission sei von ihrer bisherigen Entscheidungspraxis abgewichen, indem sie erstmals in einem Fall vertikaler Beschränkungen einen Multiplikator aus Gründen der Abschreckung angewandt habe.
61. Insoweit erinnern die Klägerinnen daran, dass sich die Kommission, um die Anwendung des Multiplikators zur Gewährleistung der abschreckenden Wirkung der Geldbuße zu rechtfertigen, zum einen auf die Größe von Nintendo und zum anderen auf ihre Eigenschaft als Hersteller gestützt habe. In den bisherigen Verfahren wegen vertikaler Verstöße sei aber auf die Hersteller kein Erhöhungsfaktor zur Abschreckung angewandt worden, obgleich gegen die Hersteller in jeder einzelnen Sache eine Geldbuße verhängt worden sei und die mit den Geldbußen belegten Unternehmen bis auf eine Ausnahme um ein Vielfaches größer gewesen seien als die Klägerinnen. So habe es sich in den als „Volkswagen I“, „Volkswagen II“, „Mercedes Benz“ und „Opel“ bezeichneten Sachen verhalten (Entscheidung 98/273/EG der Kommission vom 28. Januar 1998 in einem Verfahren nach Artikel [81 EG] [IV/35.733 – VW] [ABl. L 124, S. 60], Entscheidung 2001/711/EG der Kommission vom 29. Juni 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] [Sache COMP/F-2/36.693 – Volkswagen] [ABl. L 262, S. 14], Entscheidung 2002/758/EG der Kommission vom 10. Oktober 2001 bezüglich eines Verfahrens nach Artikel 81 [EG] [Sache COMP/36.264 – Mercedes-Benz] [ABl. 2002, L 257, S. 1] und Entscheidung 2001/146/EG der Kommission vom 20. September 2000 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] [Sache COMP/36.653 – Opel] [ABl. 2001, L 59, S. 1]). Im Übrigen habe keines der in diesen Sachen betroffenen Unternehmen seine Zuwiderhandlung freiwillig beendet oder in irgendeiner Weise mit der Kommission zusammengearbeitet. Manche dieser Unternehmen hätten sogar Wiederholungshandlungen begangen.
62. Soweit die Kommission behaupte, dass ein Multiplikator aus Abschreckungsgründen nur in Fällen anzuwenden sei, in denen das Verhalten mehrerer Beteiligter geahndet werde, sei zu bemerken, dass die Gesichtspunkte, mit denen die Anwendung eines solchen Multiplikators im vorliegenden Fall gerechtfertigt worden sei, nämlich Größe von Nintendo und ihre Eigenschaft als Hersteller, den Wettbewerbssachen mit nur einem Beteiligten und denen mit mehreren Beteiligten gemeinsam seien. Die von der Kommission gewählte Vorgehensweise sei daher irrational und diskriminierend.
63. Zum Argument der Kommission, dass die Anwendung eines Multiplikators aus Abschreckungsgründen durch das Erfordernis gerechtfertigt werde, vorläufig einen niedrigen Bußgeldbetrag festzusetzen, um nicht die anderen Beteiligten, insbesondere die kleinen Vertriebshändler, zu benachteiligen, sei darauf hinzuweisen, dass in der Entscheidung keinerlei unmittelbarer rechtlicher oder mathematischer Zusammenhang zwischen dem gegen Nintendo wegen der Schwere festgesetzten Betrag und dem gegen die Vertriebshändler wegen der Schwere festgesetzten Betrag dargetan worden sei. Jedenfalls hätte die Kommission, wenn sie einen höheren Betrag gegen Nintendo festgesetzt hätte, nicht einfach nur deshalb den gegen die kleinen Vertriebshändler wegen der Schwere festgesetzten Betrag erhöhen müssen.
64. Die Klägerinnen rügen drittens, dass die Kommission dadurch, dass sie in Randnr. 395 der Entscheidung auf die Eigenschaft von Nintendo als Hersteller der fraglichen Produkte abgestellt habe, um einen Multiplikator aus Abschreckungsgründen anzuwenden, einen sachwidrigen Gesichtspunkt herangezogen und damit einen offensichtlichen Rechtsfehler begangen habe.
65. Hinsichtlich dieser Frage sei das Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique diffusion française u. a./Kommission (100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825, Randnr. 75), kein einschlägiger Präzedenzfall. In diesem Urteil habe der Gerichtshof nicht ausgesprochen, dass die bloße Stellung eines Unternehmens als Hersteller als solche eine Erhöhung des Bußgeldbetrags rechtfertige. Der Gerichtshof habe ausgeführt, dass der maßgebende Gesichtspunkt, auf den für die Berechnung des Bußgeldbetrags abzustellen sei, die Rolle des Herstellers bei dem Verstoß und nicht die Tatsache sei, dass es sich um einen Hersteller handele. Überdies betreffe die von der Kommission angeführte Randnr. 75 dieses Urteils nicht die Berechnung des Bußgeldbetrags, sondern die Frage, ob der Hersteller an einem vertikalen Verstoß mit seinen Vertriebshändlern beteiligt gewesen sei.
66. Jedenfalls bestehe im Fall von Nintendo nicht deshalb, weil sie Hersteller der fraglichen Erzeugnisse sei, eine größere Wahrscheinlichkeit als im Fall jedes anderen Beteiligten, dass sie einen erneuten Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht begehen werde.
67. Viertens machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe das Verbot der Doppelbestrafung verletzt, weil sie die Stellung von Nintendo als Hersteller nicht nur bei der Erhöhung der Geldbuße aus Abschreckungsgründen, sondern auch als erschwerenden Umstand im Hinblick auf deren Rolle als Anführer und Anstifter der Zuwiderhandlung berücksichtigt habe. Die Klägerinnen verweisen darauf, dass im Fall eines vertikalen Verstoßes die Rollen des Herstellers und des Anführers in der Praxis zusammenfielen. Der Hersteller habe eine zentrale Stellung, da er die Vertriebshändler auswähle, die Bedingungen ihrer Belieferung billige und zu jedem von ihnen dauerhafte Geschäftsbeziehungen unterhalte. Jeder Hersteller, der an einer vertikalen Zuwiderhandlung teilnehme, an der auch seine Vertriebshändler beteiligt seien, spiele daher eine zentrale Rolle.
68. Fünftens hat die Kommission nach Auffassung der Klägerinnen ihre Verteidigungsrechte dadurch verletzt, dass sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht ihre Absicht offenbart habe, einen Multiplikator aus Abschreckungsgründen anzuwenden. So habe etwa in der Sache Fernwärmerohre die Kommission ABB speziell darüber unterrichtet, dass das Erfordernis berücksichtigt werden solle, der Geldbuße eine abschreckende Wirkung zu verleihen (Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, ABB Asea Brown Boveri/Kommission, T‑31/99, Slg. 2002, II‑1881, Randnrn. 64 und 83).
69. Die Kommission tritt allen von den Klägerinnen erhobenen Rügen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
70. Es ist daran zu erinnern, dass die Befugnis der Kommission, Geldbußen gegen Unternehmen zu verhängen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Art. 81 Abs. 1 EG oder Art. 82 EG verstoßen, zu den Befugnissen gehört, die der Kommission eingeräumt worden sind, um sie in die Lage zu versetzen, die ihr durch das Gemeinschaftsrecht übertragene Überwachungsaufgabe zu erfüllen. Diese Aufgabe beinhaltet auch den Auftrag, eine allgemeine Politik mit dem Ziel zu verfolgen, die im Vertrag niedergelegten Grundsätze auf das Wettbewerbsrecht anzuwenden und das Verhalten der Unternehmen in diesem Sinne zu lenken (Urteil Musique diffusion française u. a./Kommission, oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 105, und Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, Jungbunzlauer/Kommission, T‑43/02, Slg. 2006, II‑3435, Randnr. 297).
71. Daraus folgt die Befugnis der Kommission, das Niveau der Geldbußen so anzusetzen, dass ihre abschreckende Wirkung erhöht wird, wenn Zuwiderhandlungen einer bestimmten Art wegen des Gewinns, den eine Reihe der betroffenen Unternehmen daraus ziehen kann, immer noch verhältnismäßig häufig sind, obwohl ihre Rechtswidrigkeit von Beginn der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik an feststand (Urteile Musique diffusion française u. a./Kommission, oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 108, und Jungbunzlauer/Kommission, oben in Randnr. 70 angeführt, Randnr. 298). Da sich das Ziel der Abschreckung auf das Verhalten der Unternehmen in der Gemeinschaft oder im EWR bezieht, wird der Abschreckungsfaktor unter Einbeziehung einer Vielzahl von Gesichtspunkten und nicht nur der besonderen Situation des betreffenden Unternehmens ermittelt (Urteil des Gerichtshofs vom 29. Juni 2006, Showa Denko/Kommission, C‑289/04 P, Slg. 2006, I‑5859, Randnr. 23; vgl. in diesem Sinne auch Jungbunzlauer/Kommission, oben in Randnr. 70 angeführt, Randnr. 300).
72. Wenn die Kommission prüft, ob es erforderlich ist, die Geldbuße zur Gewährleistung ihrer abschreckenden Wirkung zu erhöhen, braucht sie daher keineswegs eine Bewertung der Wahrscheinlichkeit einer Tatwiederholung durch die fraglichen Unternehmen vorzunehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2007, BASF und UCB/Kommission, T‑101/05 und T‑111/05, Slg. 2007, II‑4949, Randnr. 47).
73. Im vorliegenden Fall können die Klägerinnen darum nicht geltend machen, die Kommission habe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, weil sie einen Bußgeldbetrag zur Gewährleistung seiner abschreckenden Wirkung nur erhöhen dürfe, wenn die Gefahr bestehe, dass die betroffenen Unternehmen erneut gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen würden. Wie die Kommission hervorgehoben hat, zielt das Bestreben, eine abschreckende Wirkung herbeizuführen, nicht nur auf die Unternehmen, die von der Entscheidung, mit der Geldbußen verhängt werden, konkret betroffen sind. Ebenso sind Unternehmen mit ähnlicher Größe und entsprechenden Ressourcen dazu anzuhalten, eine Beteiligung an ähnlichen Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln zu unterlassen.
74. Die von den Klägerinnen ergriffenen Präventivmaßnahmen, die insbesondere in einem Programm zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in ihrer Mitarbeit im Verwaltungsverfahren und im Angebot von Ausgleichszahlungen an Dritte bestehen, ändern nichts an der Tatsache der begangenen Zuwiderhandlung und sind im Stadium der Bewertung der Schwere dieser Zuwiderhandlung nicht zu berücksichtigen. Diese Umstände können gegebenenfalls im Rahmen der Prüfung, ob mildernde Umstände vorliegen, Berücksichtigung finden.
75. Zu der Rüge, die Kommission sei von ihrer bisherigen Politik abgewichen, da auf Geldbußen, die gegen Teilnehmer an einem vertikalen Verstoß verhängt worden seien, bislang niemals eine Erhöhung aus Abschreckungsgründen angewandt worden sei, genügt der Hinweis, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bilden kann und dass Entscheidungen in anderen Fällen nur Hinweischarakter in Bezug auf das eventuelle Vorliegen einer Diskriminierung haben, da es wenig wahrscheinlich ist, dass die für sie kennzeichnenden Umstände wie die Märkte, die Waren, die Unternehmen und die betroffenen Zeiträume die gleichen sind (Urteil des Gerichtshofs vom 21. September 2006, JCB Service/Kommission, C‑167/04 P, Slg. 2006, I‑8935, Randnrn. 201 und 205, und vom 7. Juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Kommission, C‑76/06 P, Slg. 2007, I‑4405, Randnr. 60).
76. Es ist überdies zu betonen, dass sich die Unternehmen insbesondere dessen bewusst sein müssen, dass die Kommission jederzeit beschließen kann, das Niveau der Geldbußen gegenüber dem in der Vergangenheit praktizierten Niveau anzuheben (Urteil Britannia Alloys & Chemicals/Kommission, oben in Randnr. 75 angeführt, Randnr. 61).
77. Folglich ist die Rüge mangelnder Stimmigkeit im Hinblick auf die bisherige Praxis der Kommission zurückzuweisen.
78. Ebenso wenig kann das Vorbringen durchgreifen, es sei rechtsfehlerhaft, dass die Kommission im Rahmen der Erhöhung der Geldbuße aus Abschreckungsgründen berücksichtigt habe, dass Nintendo Hersteller der fraglichen Erzeugnisse war.
79. Auch wenn nämlich die Größe von Unternehmen im Allgemeinen einen Gesichtspunkt darstellt, der im Rahmen der Festsetzung des Bußgeldbetrags zu berücksichtigen ist, lässt sich nicht ausschließen, dass zur Gewährleistung einer ausreichenden Abschreckungswirkung der Geldbuße auch andere Gesichtspunkte berücksichtigt werden können. Insoweit kann bei Verstößen vertikaler Art die Eigenschaft als Hersteller der Erzeugnisse, ähnlich wie die Größe des Unternehmens, einen Gesichtspunkt bilden, der für seine tatsächliche Fähigkeit repräsentativ ist, den Wettbewerb erheblich zu schädigen. Denn in einem solchen Fall muss der Hersteller der fraglichen Erzeugnisse, der im System ihres Vertriebs einen zentralen Platz einnimmt, ganz besondere Wachsamkeit zeigen und sich vergewissern, dass er beim Abschluss der Vertriebsverträge die Wettbewerbsregeln beachtet.
80. Folglich konnte die Kommission bei der Festsetzung des Bußgeldbetrags auf einem Niveau, das eine ausreichende abschreckende Wirkung der Geldbuße gewährleistet, ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler den Umstand berücksichtigen, dass Nintendo im streitigen Vertriebssystem angesichts ihrer Eigenschaft als Hersteller einen einzigartigen Platz einnahm.
81. Die Klägerinnen können diese Beurteilung nicht durch die Überlegung entkräften, dass der Hersteller der fraglichen Produkte nicht mehr als andere Unternehmen zu einem späteren wettbewerbsrechtlichen Verstoß neige. Wie oben in Randnr. 72 in Erinnerung gebracht, steht nämlich die Erhöhung der Geldbuße aus Abschreckungsgründen nicht in Zusammenhang mit der Wahrscheinlichkeit, dass die fraglichen Unternehmen Wiederholungstaten begehen werden.
82. Zu dem Vorbringen der Klägerinnen, es verletze das Verbot der Doppelbestrafung, dass ihre Eigenschaft als Hersteller von der Kommission nicht nur bei der Erhöhung der Geldbuße aus Abschreckungsgründen, sondern auch im Rahmen der erschwerenden Umstände berücksichtigt worden sei, ist zunächst festzustellen, dass das Doppelbestrafungsverbot im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Dieses verbietet es nämlich, dieselbe Person mehr als einmal wegen desselben rechtswidrigen Verhaltens mit einer Sanktion zu belegen (Urteil des Gerichtshofs vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P, Slg. 2004, I‑123, Randnr. 338). Die Klägerinnen wurden jedoch keineswegs wegen desselben Verhaltens zweimal mit einer Sanktion belegt.
83. Jedenfalls berücksichtigte die Kommission entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen im Rahmen der erschwerenden Umstände nicht den objektiven Umstand, dass Nintendo Hersteller der fraglichen Produkte war, sondern ihre Rolle als Anführer und Anstifter der Zuwiderhandlung und damit einen Umstand, der sich auf ein subjektives Element bezieht, das ihre Rolle in der fraglichen Zuwiderhandlung betrifft. Dieser Schluss kann nicht durch das Argument entkräftet werden, dass im Rahmen von Zuwiderhandlungen vertikaler Art die Rolle des Anführers zwangsläufig vom Hersteller der fraglichen Erzeugnisse gespielt werde. Nichts erlaubt es nämlich auszuschließen, dass ein Verstoß vertikaler Art durch ein Unternehmen angeführt wird, das nur Vertriebshändler und nicht Hersteller der fraglichen Erzeugnisse ist.
84. Hinsichtlich der Rüge schließlich, die Kommission habe die Verteidigungsrechte verletzt, weil sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht ihre Absicht kundgetan habe, die Geldbußen gegen die Klägerinnen zur Gewährleistung einer ausreichenden abschreckenden Wirkung zu erhöhen, ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Kommission ihre Verpflichtung zur Wahrung des Anhörungsrechts der Unternehmen erfüllt, wenn sie in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich darauf hinweist, dass sie prüfen werde, ob gegen die betreffenden Unternehmen Geldbußen festzusetzen seien, und die für die etwaige Festsetzung einer Geldbuße wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte wie Schwere und Dauer der vermuteten Zuwiderhandlung sowie den Umstand anführt, ob diese vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sei. Damit macht sie gegenüber den Unternehmen die Angaben, die diese für ihre Verteidigung nicht nur gegen die Feststellung einer Zuwiderhandlung, sondern auch gegen die Festsetzung einer Geldbuße benötigen (Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, LR AF 1998/Kommission, T‑23/99, Slg. 2002, II‑1705, Randnr. 199; vgl. in diesem Sinne auch Urteil Musique diffusion française u. a./Kommission, oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 21).
85. Folglich sind bei der Bemessung der Geldbußen die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen gegenüber der Kommission dadurch gewahrt, dass diese sich zu Dauer, Schwere und Wettbewerbswidrigkeit des ihnen zur Last gelegten Sachverhalts äußern können. Außerdem verfügen die Unternehmen bezüglich der Bemessung der Geldbußen über eine zusätzliche Garantie, weil das Gericht der mit Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung entscheidet und u. a. die Geldbuße gemäß Art. 17 der Verordnung Nr. 17 aufheben oder herabsetzen kann (Urteil LR AF 1998/Kommission, oben in Randnr. 84 angeführt, Randnr. 200).
86. Im vorliegenden Fall hat die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte klar die wesentlichen Gesichtspunkte angegeben, die sie bei der Bemessung der Geldbußen zu berücksichtigen beabsichtigte und die nicht nur die Dauer und die Schwere der Zuwiderhandlung betrafen (Randnrn. 353 bis 360 der Mitteilung der Beschwerdepunkte), sondern auch andere Kriterien (Randnr. 361 der Mitteilung der Beschwerdepunkte).
87. Dass die Kommission nicht erwähnte, dass möglicherweise ein Multiplikator angewandt werden würde, um die abschreckende Wirkung der gegen die Klägerinnen zu verhängenden Geldbußen zu gewährleisten, kann keine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen darstellen. Nach den Leitlinien ist die Abschreckungswirkung der Geldbußen nämlich einer der Gesichtspunkte, anhand deren die Schwere von Zuwiderhandlungen zu ermitteln ist (Urteil des Gerichtshofs vom 17. Juli 1997, Ferriere Nord/Kommission, C‑219/95 P, Slg. 1997, I‑4411, Randnr. 33, und Urteil BASF und UCB/Kommission, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnr. 45). Es kann von der Kommission nicht verlangt werden, dass sie im Stadium der Mitteilung der Beschwerdepunkte in eingehenderer Form alle Gesichtspunkte darlegt, die sie bei der Festsetzung der Bußgeldbeträge zu berücksichtigen beabsichtigt.
88. Folglich ist die Rüge einer Verletzung der Verteidigungsrechte ebenfalls zurückzuweisen.
89. Nach alledem kann der vorliegende Klagegrund nicht durchgreifen.
Zum zweiten Klagegrund: Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Begründungspflicht sowie fehlerhafte Anwendung der in den Leitlinien festgelegten Methode
Vorbringen der Parteien
90. Die Klägerinnen machen erstens geltend, dass die Kommission durch die Anwendung eines Multiplikators von 3 auf den vorläufigen Bußgeldbetrag zur Gewährleistung seiner Abschreckungswirkung den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt habe. Sie tragen vor, dass der Multiplikator, der aus Abschreckungsgründen auf die ihnen auferlegte Geldbuße angewandt worden sei, dem im Fall von John Menzies angewandten Multiplikator von 1,25 hätte entsprechen oder nahekommen müssen, da Nintendo dem Umsatz nach mehr als zwanzigmal kleiner als Itochu, aber nur doppelt so groß wie John Menzies sei. Die aus Abschreckungsgründen vorgenommene Erhöhung der Geldbuße sei im Fall der Klägerinnen proportional die gleiche wie im Fall von Itochu und achtmal größer als im Fall von John Menzies. In absoluten Zahlen sei diese Erhöhung siebenundfünfzigmal so groß wie im Fall von John Menzies.
91. Die Klägerinnen tragen zweitens vor, dass die Anwendung eines Multiplikators aus Abschreckungsgründen eine Erhöhung des Gesamtbetrags der gegen sie verhängten Geldbuße um 99,6 Millionen Euro bewirkt habe. Insoweit beanstanden sie eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Kommission, da diese nicht erklärt habe, aus welchen Gründen im Fall der Klägerinnen ein Multiplikator von 3 anzuwenden gewesen sei und warum diese Erhöhung erforderlich gewesen sei, während im Fall von John Menzies eine Erhöhung um 1,73 Millionen Euro für ausreichend erachtet worden sei.
92. Dem Argument der Kommission, die unterschiedliche Erhöhung der Geldbußen aus Abschreckungsgründen im Fall der Klägerinnen einerseits und im Fall von John Menzies andererseits erkläre sich daraus, dass Nintendo der Hersteller der fraglichen Erzeugnisse sei, halten die Klägerinnen entgegen, dass die Erhöhung von Geldbußen aus Abschreckungsgründen nicht auf die Stellung der Unternehmen in der Vertriebskette gestützt werden dürfe, sondern dass ihr das Erfordernis zugrunde liegen müsse, die künftige Einhaltung des Wettbewerbsrechts zu gewährleisten.
93. Schließlich sind die Klägerinnen der Auffassung, dass die Kommission mit der Anwendung eines Multiplikators aus Absch reckungsgründen bereits in der zweiten Phase der Bußgeldberechnung die Leitlinien verkannt habe. Ob die Geldbuße eine ausreichende Abschreckungswirkung habe, dürfe die Kommission nämlich nur im Hinblick auf den endgültigen Bußgeldbetrag nachprüfen, d. h. erst nach der Erhöhung der Geldbuße wegen der Dauer des Verstoßes und wegen erschwerender Umstände.
94. Nach Ansicht der Kommission sind alle Rügen der Klägerinnen zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
95. Soweit die Klägerinnen erstens rügen, die Kommission habe den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt, weil der auf sie angewandte Multiplikator der gleiche hätte sein müssen wie im Fall von John Menzies, also 1,25 statt 3, ist daran zu erinnern, dass die Kommission nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung nicht gleiche Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte gleich behandeln darf, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt (vgl. Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission, T‑38/02, Slg. 2005, II‑4407, Randnr. 453 und die dort angeführte Rechtsprechung).
96. Es ist jedoch festzustellen, dass sich Nintendo und John Menzies keineswegs in vergleichbaren Positionen befinden: Nicht nur ihre Anteile am Verkauf der fraglichen Erzeugnisse (nämlich [ vertraulich ](1) % bzw. [ vertraulich ] %) sind sehr unterschiedlich, sondern auch ihre Positionen im Vertriebssystem (nämlich als Hersteller und als großer Alleinvertriebshändler) sind nicht vergleichbar. Hinsichtlich des Ziels, die Abschreckungswirkung der Geldbußen sicherzustellen, hat die Kommission daher den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verkannt.
97. Zur Rüge einer Verletzung der Begründungspflicht genügt der Hinweis, dass die Entscheidung angesichts der Anforderungen, die für die Begründung von Bußgeldentscheidungen gelten (vgl. oben, Randnr. 53), und ihrer Randnrn. 392 bis 396 hinsichtlich der Abschreckungswirkung der verhängten Geldbuße keinen Begründungsmangel aufweist.
98. Ebenso wenig greift schließlich das Vorbringen durch, die Kommission habe die Leitlinien verkannt, weil die Erhöhung aus Abschreckungsgründen im Endstadium der Festsetzung der Bußgeldbeträge hätte vorgenommen werden müssen.
99. Diese Rüge entspringt einem falschen Verständnis der Leitlinien. Die Leitlinien nennen den Abschreckungszweck nämlich in Nr. 1 Teil A, wo es heißt, es werde „nötig sein, … die Geldbuße auf einen Betrag festzusetzen, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet“. Wie das Gericht bereits klarzustellen Gelegenheit hatte, ist das Erfordernis, eine abschreckende Wirkung zu gewährleisten, ein allgemeines Erfordernis, von dem sich die Kommission während der gesamten Berechnung des Bußgeldbetrags leiten lassen muss, und verlangt nicht zwingend, dass die Berechnung einen speziellen Abschnitt umfasst, der zu einer Gesamtbeurteilung aller für die Verwirklichung dieses Zwecks relevanten Umstände dient (vgl. in diesem Sinne Urteil BASF und UCB/Kommission, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnr. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
100. Aus der Gesamtheit dieser Erwägungen folgt, dass die Klagegründe, die die Klägerinnen gegen die Festsetzung des Ausgangsbetrags anhand der Schwere richten, zurückzuweisen sind.
3. Zur Erhöhung des Ausgangsbetrags der Geldbuße wegen der Dauer des Verstoßes
101. In ihrer Klageschrift haben die Klägerinnen gegen die Erhöhung der Geldbuße nach Maßgabe der Dauer zwei Klagegründe erhoben, mit denen sie es erstens als einen offensichtlichen Beurteilungsfehler, einen Rechtsfehler und einen Begründungsmangel rügen, dass die Kommission die Geldbuße für jedes Jahr der Beteiligung an der Zuwiderhandlung um 10 % erhöht habe, und zweitens als einen Rechtsfehler, dass die Kommission die Geldbuße wegen des ersten Jahres der Beteiligung an der Zuwiderhandlung erhöht habe.
102. Da die Klägerinnen erklärt haben, auf den zweiten Klagegrund zu verzichten (vgl. oben, Randnr. 26), wird im Folgenden nur der erste Klagegrund geprüft.
Vorbringen der Parteien
103. Die Klägerinnen machen erstens geltend, es sei ein offensichtlicher Beurteilungsfehler und Rechtsfehler, dass die Kommission für jedes vollständige Jahr der Beteiligung an der Zuwiderhandlung die höchstmögliche Erhöhung der Geldbuße um 10 % und damit eine Gesamterhöhung um 65 % vorgenommen habe.
104. Die Klägerinnen meinen, eine solche Herangehensweise wäre nur angemessen gewesen, wenn die Schwere der Zuwiderhandlung in jedem Jahr die gleiche gewesen wäre. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Denn laut der Entscheidung hätten sich die Intensität, die Wirkungen und der geografische Umfang des Verstoßes im Lauf der Zeit in bestimmter Weise entwickelt. So sei die Zuwiderhandlung in den vier Jahren und drei Monaten von Januar 1991 bis März 1995 weniger schwerwiegend gewesen als in den zwei Jahren und acht Monaten von April 1995 bis Dezember 1997. Im Übrigen sei ihr entsprechender Antrag, den sie in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte gestellt hätten, von der Kommission nicht berücksichtigt worden.
105. Mit der Vornahme der maximalen Erhöhung der Geldbuße um 10 % für jedes vollständige Jahr der Beteiligung an der Zuwiderhandlung sei die Kommission auch von der Praxis abgewichen, die sie bisher bei der Festsetzung von Geldbußen wegen vertikaler Verstöße mit langer Dauer befolgt habe. Aus dieser Praxis ergebe sich, dass eine solche Erhöhung nur für die Jahre vorgenommen worden sei, in denen die Zuwiderhandlung am schwersten gewesen sei. Beispielsweise habe die Kommission in der Sache Volkswagen I die höchstmögliche Erhöhung um 10 % nur für die vier Jahre vorgenommen, in denen die Zuwiderhandlung am intensivsten gewesen sei, obgleich die Zuwiderhandlung insgesamt zehn Jahre gedauert und den Parallelhandel während dieser gesamten Zeit beeinträchtigt habe.
106. Zweitens habe die Kommission diese Abweichung von ihrer bisherigen Politik und Praxis nicht oder nicht rechtlich hinreichend begründet.
107. Drittens sei, soweit die Kommission die maximale Erhöhung um 10 % damit erkläre, dass diese wegen der in allen Stadien ihrer Begehung sehr schweren Art der Zuwiderhandlung gerechtfertigt gewesen sei, darauf hinzuweisen, dass nach den Leitlinien der sehr schwere Charakter einer Zuwiderhandlung ausschließlich bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags wegen der Schwere zu berücksichtigen sei (Nr. 1 Teil A der Leitlinien).
108. Was schließlich das Argument der Kommission anbelange, dass eine maximale Erhöhung der Geldbuße wegen der Dauer erforderlich gewesen sei, um den verhältnismäßig geringen Betrag auszugleichen, der wegen der Schwere festgesetzt worden sei, so widerspreche eine solche Betrachtungsweise den Leitlinien und bedeute eine dreifache Berücksichtigung der Schwere, nämlich erstens bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags von 23 Millionen Euro wegen der Schwere, zweitens bei der Anwendung eines Multiplikators aus Abschreckungsgründen, der jedoch nach Meinung der Kommission ebenfalls die Schwere betreffe, und drittens bei der fraglichen maximalen Erhöhung um 10 % wegen der Dauer zum Ausgleich des anfänglich zu niedrig angesetzten Betrags.
109. Die Kommission hält dieses gesamte Vorbringen für unbegründet.
Würdigung durch das Gericht
110. Nach Nr. 1 Teil B der Leitlinien hat die Kommission die Möglichkeit, im Fall von Verstößen von langer Dauer (mehr als fünf Jahre) den für die Schwere des Verstoßes ermittelten Betrag um einen Prozentsatz von bis zu 10 % für jedes Jahr des Verstoßes zu erhöhen.
111. Im vorliegenden Fall hat die Kommission in Randnr. 397 der Entscheidung festgestellt, dass die Klägerinnen sechs Jahre und elf Monate lang, also mit langer Dauer im Sinne der Leitlinien, an dem Verstoß teilgenommen hätten, und die Geldbuße wegen der Dauer des Verstoßes um 65 % erhöht. Mit diesem Schritt hat die Kommission die Regeln beachtet, die sie sich in den Leitlinien auferlegt hat. Überdies ist diese Erhöhung um 65 % wegen der Dauer der Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall nicht unangemessen.
112. Der bloße Umstand, dass sich die Kommission eine mögliche Erhöhung der Geldbuße um bis zu 10 % pro Jahr des Verstoßes vorbehalten hat, verpflichtet sie keineswegs dazu, diesen Satz nach Maßgabe der Intensität des Verstoßes oder auch nach den verschiedenen Graden der Beteiligung jedes einzelnen Zuwiderhandelnden festzusetzen.
113. Daher kann nicht dem Vorbringen gefolgt werden, dass die Kommission, weil der vorgeworfene Verstoß von stark schwankender Intensität und Schwere gewesen sei, zumindest für einen Teil des fraglichen Zeitraums einen deutlich geringeren Erhöhungssatz hätte anwenden müssen. Eine Erhöhung der Geldbuße nach Maßgabe der Dauer ist nämlich nicht auf den Fall beschränkt, dass zwischen der Dauer und einer erhöhten Schädigung der mit den Wettbewerbsregeln verfolgten Ziele der Gemeinschaft ein unmittelbarer Zusammenhang besteht (Urteile des Gerichts vom 12. Juli 2001, Tate & Lyle u. a./Kommission, T‑202/98, T‑204/98 und T‑207/98, Slg. 2001, II‑2035, Randnr. 106, und vom 30. September 2003, Michelin/Kommission, T‑203/01, Slg. 2003, II‑4071, Randnr. 278).
114. Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen hat die Kommission im Rahmen ihrer Verteidigung keineswegs ausgeführt, es sei eine maximale Erhöhung der Geldbuße nach Maßgabe der Dauer erforderlich gewesen, um den relativ geringen Betrag auszugleichen, der wegen der Schwere festgesetzt worden sei, sondern nur erklärt, dass sie die Schwankungen in der Intensität des Verstoßes bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße nach Maßgabe der Schwere berücksichtigt habe.
115. Soweit sich die Klägerinnen auf frühere Entscheidungen der Kommission, insbesondere die Entscheidung in der Sache Volkswagen I, beziehen, ist daran zu erinnern, dass eine Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bilden kann (vgl. die oben in Randnr. 75 angeführte Rechtsprechung).
116. Unter diesen Umständen brauchte die Kommission keine Erklärung dafür zu geben, warum sie im vorliegenden Fall einen anderen Erhöhungssatz wegen der Dauer des Verstoßes anwandte als in ihren früheren Entscheidungen. Die Kommission hat insoweit ihre Begründungspflicht aus Art. 253 EG nicht verletzt.
117. Aus der Gesamtheit der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Klagegrund, der die Erhöhung des Bußgeldbetrags nach Maßgabe der Dauer zum Gegenstand hat, als unbegründet zurückzuweisen ist.
4. Zur Erhöhung des Grundbetrags der gegen die Klägerinnen verhängten Geldbuße wegen erschwerender Umstände
Zur Berücksichtigung der Rolle als Anführer und Anstifter der Vereinbarung
118. Die Klägerinnen bestreiten, dass sie die ihnen von der Kommission angelastete Rolle des Anführers und Anstifters des Verstoßes gespielt hätten. Sie machen insoweit zwei Klagegründe geltend, mit denen sie erstens einen offensichtlichen Beurteilungsfehler und einen Rechtsfehler und zweitens eine Unstimmigkeit im Verhältnis zur bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission sowie eine Verletzung des Diskriminierungsverbots und der Begründungspflicht rügen.
Zum ersten Klagegrund: Offensichtlicher Beurteilungsfehler und ein Rechtsfehler bei der Feststellung, dass die Klägerinnen eine Rolle als Anführer und Anstifter des Verstoßes gespielt hätten
– Vorbringen der Parteien
119. Nach Auffassung der Klägerinnen stellt es einen offensichtlichen Beurteilungsfehler und einen Rechtsfehler dar, dass die Kommission die Rolle, die sie im Zusammenhang mit dem Verstoß gespielt hätten, als einen erschwerenden Umstand gewertet und den Bußgeldbetrag entsprechend erhöht habe.
120. Insoweit verweisen die Klägerinnen zunächst darauf, dass im Rahmen vertikaler Verstöße die Rolle des Herstellers und die des Anstifters in der Praxis zusammenfielen. Die Klägerinnen führen weiter aus, dass die von einem Unternehmen gespielte Rolle nur dann einen erschwerenden Umstand bilden könne, wenn sie die Zuwiderhandlung oder die Beteiligung des Unternehmens daran schwerwiegender mache, als sie ohne sein Tätigwerden als Anführer gewesen wäre.
121. Im vorliegenden Fall weise nichts in der Entscheidung darauf hin, dass die von Nintendo gespielte Rolle über die Rolle hinausgegangen sei, die Nintendo in ihrer Eigenschaft als Hersteller gehabt habe, oder dass sie dem Verstoß einen schwereren Charakter verliehen habe.
122. Im Einzelnen bezögen sich die in den Randnrn. 228 bis 238 der Entscheidung dargelegten Tatsachen, die die Rolle von Nintendo als Anführer und Anstifter des Kartells belegen sollten, auf drei Arten von Verhaltensweisen, nämlich die „Kontrolle“, die „Durchführung“ und die „Disziplinierung“ im Zusammenhang mit dem Verstoß. Die „Kontrolle“ betreffe die Kontrolle des Parallelhandels, während mit „Disziplinierung“ der Umstand gemeint sei, dass NOE gelegentlich um Unterstützung durch andere Gesellschaften der Nintendo-Gruppe nachgesucht habe. Keine dieser Arten von Verhaltensweisen aber mache den Verstoß oder die von Nintendo in seinem Rahmen gespielte Rolle schwerwiegender. Was die „Durchführung“ des Verstoßes angehe, belegten die dazu in Randnr. 237 der Entscheidung genannten Tatsachen, dass Nintendo stark von ihren unabhängigen Vertriebshändlern beeinflusst worden sei. Diese Tatsachen erklärten sich damit zumindest teilweise als Reaktion auf das Drängen der Vertriebshändler, es müsse gehandelt werden, und nicht, wie die Kommission in ihrer Klagebeantwortung behaupte, als ein „extremer Fall der Organisierung und Durchführung eines Verstoßes“.
123. Schließlich heben die Klägerinnen in ihrer Erwiderung hervor, dass die Kommission auf ihre Entscheidungspraxis in Fällen horizontaler Vereinbarungen Bezug genommen habe. Damit räume die Kommission ein, dass die Klägerinnen so behandelt werden müssten, als hätten sie sich an einem Kartell beteiligt, während sie es aber abgelehnt habe, ihnen die Mitteilung über Zusammenarbeit zugutekommen zu lassen.
124. Die Kommission tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
– Würdigung durch das Gericht
125. Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Berücksichtigung der Rolle als Anführer mit der Rechtsprechung und den Leitlinien in Einklang steht.
126. Was die Rechtsprechung anbelangt, ist für den Fall einer von mehreren Unternehmen begangenen Zuwiderhandlung entschieden worden, dass im Rahmen der Festsetzung von Geldbußen die relative Schwere des Tatbeitrags jedes einzelnen Unternehmens zu prüfen ist (Urteil des Gerichtshofs vom 16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission, 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663, Randnr. 623), was insbesondere die Feststellung ihrer jeweiligen Rollen bei der Zuwiderhandlung während des Zeitraums ihrer Beteiligung daran impliziert (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 8. Juli 1999, Kommission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Slg. 1999, I‑4125, Randnr. 150). Daraus folgt insbesondere, dass die von einem oder mehreren Unternehmen im Rahmen einer Vereinbarung gespielte Rolle des „Anführers“ für die Berechnung des Bußgeldbetrags zu berücksichtigen ist, da die Unternehmen, die eine solche Rolle gespielt haben, deswegen eine besondere Verantwortung im Verhältnis zu anderen Unternehmen zu tragen haben (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 8. November 1983, IAZ International Belgium u. a./Kommission, 96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, Slg. 1983, 3369, Randnrn. 57 und 58, und vom 16. November 2000, Finnboard/Kommission, C‑298/98 P, Slg. 2000, I‑10157, Randnr. 45; Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998, Mayr-Melnhof/Kommission, T‑347/94, Slg. 1998, II‑1751, Randnr. 291).
127. Was die Leitlinien angeht, enthalten sie in Nr. 2 („Erschwerende Umstände“) eine nicht abschließende Aufzählung von Umständen, die zu einer Erhöhung des Grundbetrags der Geldbuße führen können, darunter die „Rolle als Anführer oder Anstifter des Verstoßes“.
128. Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass sich die Kommission für ihren Schluss, dass Nintendo der Anführer und Anstifter der fraglichen Zuwiderhandlung gewesen sei (vgl. Randnrn. 228 bis 238 und 406 der Entscheidung), auf eine Reihe von Gesichtspunkten bezogen hat. So legte die Kommission dar, dass Nintendo eine Reihe von Maßnahmen zur Beschränkung des Parallelhandels kontrolliert und durchgeführt sowie für ihre Einhaltung gesorgt habe.
129. Es ist festzustellen, dass die Kommission aus diesen tatsächlichen Umständen, die von den Klägerinnen nicht bestritten worden sind, fehlerfrei den Schluss gezogen hat, dass Nintendo Anführer und Anstifter der Zuwiderhandlung war.
130. Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen ist, um ein Unternehmen als „Anführer“ einzustufen und den Betrag der ihm auferlegten Geldbuße zu erhöhen, nicht der Nachweis erforderlich, dass die Zuwiderhandlung ohne die von dem Unternehmen gespielte Rolle weniger schwerwiegend gewesen wäre. Eine solche Annahme beruht nämlich auf einer Vermischung der Beurteilung der absoluten Schwere der Zuwiderhandlung und der Prüfung der relativen Schwere der Beteiligung jedes einzelnen Unternehmens im Rahmen der Prüfung erschwerender und mildernder Umstände.
131. Ebenso wenig können die Klägerinnen geltend machen, dass sich eine solche Rolle als Anführer oder Anstifter der Zuwiderhandlung nur im Rahmen horizontaler Vereinbarungen feststellen lasse, nicht aber im Rahmen vertikaler Vereinbarungen wie der Vereinbarung im vorliegenden Fall. Dass im Fall derartiger Beschränkungen diese Rolle im Allgemeinen mit der des Herstellers zusammenfällt, schließt nicht aus, dass für die Berechnung des Bußgeldbetrags ein solcher erschwerender Umstand berücksichtigt wird.
132. Zu dem Vorbringen schließlich, die Einstufung von Nintendo als Anführer bei der Vereinbarung sei nicht mit der Weigerung der Kommission vereinbar, die Mitteilung über Zusammenarbeit anzuwenden, ist festzustellen, dass die Klägerinnen nicht dargelegt haben, inwiefern im Rahmen der Berechnung des Betrags der Geldbußen ein Zusammenhang zwischen der Anwendung dieser Mitteilung und der Beurteilung des Vorliegens erschwerender Umstände im Hinblick auf die Unternehmen besteht.
133. Demnach ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Unstimmigkeit im Verhältnis zur bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission sowie Verletzung des Diskriminierungsverbots und der Begründungspflicht
– Vorbringen der Parteien
134. Die Klägerinnen machen geltend, dass die Kommission mit einer Erhöhung der Geldbuße um 50 % wegen der Rolle von Nintendo als Anführer und Anstifter der Zuwiderhandlung von ihrer bisherigen Praxis im Fall vertikaler Verstöße abgewichen sei. Diese Abweichung sei so ausgeprägt, dass sie das Diskriminierungsverbot verletze. Die Rolle von Nintendo sei nämlich nicht bedeutender gewesen als die Rolle der Hersteller in den früheren Fällen vertikaler Vereinbarungen, in denen geringere Erhöhungen wegen erschwerender Umstände vorgenommen worden seien, so etwa die Erhöhung um 20 % in den Sachen Volkswagen I und II.
135. Überdies habe die Kommission diese Abweichung gegenüber ihrer bisherigen Politik und Praxis nicht oder nicht rechtlich hinreichend begründet.
136. Die Kommission weist das gesamte Vorbringen der Klägerinnen zurück.
– Würdigung durch das Gericht
137. Zu der Rüge, die Kommission sei von ihrer bisherigen Praxis im Bereich vertikaler Verstöße abgewichen, genügt der Hinweis, dass eine Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bilden kann (vgl. die oben in Randnr. 75 angeführte Rechtsprechung). Die Rüge einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, die auf die Differenz zwischen der im vorliegenden Fall vorgenommenen Erhöhung und den in anderen Sachen vorgenommenen Erhöhungen gestützt ist, ist daher ebenfalls zurückzuweisen.
138. Ebenso wenig musste die Kommission unter diesen Umständen erläutern, warum der im vorliegenden Fall angewandte Betrag der Erhöhung von dem in ihren früheren Entscheidungen abwich. Jedenfalls werden in der Entscheidung (vgl. Randnrn. 228 bis 238 und 406) die von der Kommission berücksichtigten Gesichtspunkte klar dargelegt, womit die Entscheidung den sich aus der Rechtsprechung ergebenden Anforderungen an die Begründung genügt (vgl. oben, Randnr. 53). Die Kommission hat daher ihre Begründungspflicht gemäß Art. 253 EG nicht verletzt.
139. Der vorliegende Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zur Erhöhung des Betrags der gegen die Klägerinnen verhängten Geldbuße wegen Fortsetzung der Zuwiderhandlung
140. Die Klägerinnen verweisen ferner darauf, dass die Kommission im Rahmen erschwerender Umstände wegen Fortsetzung der Zuwiderhandlung niemals einen so hohen Prozentsatz (25 %) und eine so hohe finanzielle Sanktion (28,5 Millionen Euro) festgesetzt habe. Eine solche Erhöhung sei offensichtlich übermäßig, besonders wenn man sie mit dem anhand der Schwere der Zuwiderhandlung ermittelten Ausgangsbetrag von 23 Millionen Euro vergleiche.
141. Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
142. Das Gericht erinnert daran, dass die Kommission berechtigt ist, die Fortsetzung der Zuwiderhandlung nach dem Beginn der Untersuchung als erschwerenden Umstand zu berücksichtigen, da ein solches Verhalten von der besonderen Entschlossenheit der Kartellteilnehmer zeugt, ihre Zuwiderhandlung trotz der Gefahr der Verhängung einer Sanktion fortzusetzen (Urteil LR AF 1998/Kommission, oben in Randnr. 84 angeführt, Randnr. 369).
143. Im vorliegenden Fall wenden sich die Klägerinnen nicht gegen den Grundsatz einer solchen Erhöhung als solchen, sondern gegen deren Prozentsatz.
144. Die wegen Fortsetzung der Zuwiderhandlung vorgenommene Erhöhung der gegen Nintendo verhängten Geldbuße um 25 % erscheint in Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falls gerechtfertigt. Aus den Tatsachen, die die Kommission in der Entscheidung dargelegt hat und deren Richtigkeit nicht bestritten wird, ergibt sich nämlich, dass NOE und NCL ihr rechtswidriges Verhalten fortsetzten, nachdem sie von der Untersuchung der Kommission erfahren hatten. Die in Randnr. 410 der Entscheidung dargelegten Umstände zeigen im Übrigen die besondere Entschlossenheit von NOE und NCL, die Zuwiderhandlung in den Jahren 1996 und 1997 fortzusetzen, also fast zwei Jahre lang, nachdem sie spätestens im Juni 1995 von der Untersuchung erfahren hatten.
145. Unter diesen Umständen durfte die Kommission diese Fortsetzung der Zuwiderhandlung den Klägerinnen als erschwerenden Umstand zur Last legen und infolgedessen den Betrag der gegen sie verhängten Geldbuße um 25 % erhöhen.
146. Der vorliegende Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
5. Zu der Herabsetzung des Bußgeldbetrags, die den Klägerinnen wegen mildernder Umstände gewährt wurde
147. Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass ihre Zusammenarbeit und die Gesamtheit der mildernden Umstände eine deutlich stärkere Herabsetzung der Geldbuße als die ihnen gewährte um 25 % zur Folge hätte haben müssen. Es gebe nämlich verschiedene Aspekte, unter denen eine deutlichere Herabsetzung hätte gewährt werden können, so die Anwendung der Mitarbeit über Zusammenarbeit auf den vorliegenden Fall, die Gleichbehandlung mit John Menzies, eine gerechte Würdigung der von ihnen angebotenen Zusammenarbeit und die Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen an Dritte sowie des von ihnen beschlossenen Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts.
Zum ersten Klagegrund: Rechtsfehler und offensichtlicher Beurteilungsfehler wegen der Weigerung der Kommission, die Mitteilung über Zusammenarbeit anzuwenden
Vorbringen der Parteien
148. Die Klägerinnen machen geltend, es stelle einen Rechtsfehler und einen offensichtlichen Beurteilungsfehler der Kommission dar, dass sie die Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit abgelehnt und es ihnen dadurch unmöglich gemacht habe, in den Genuss der höchstmöglichen Herabsetzung um 50 % gemäß Abschnitt D dieser Mitteilung zu gelangen.
149. Die Klägerinnen verweisen darauf, dass sie die Zuwiderhandlung freiwillig eingeräumt und vom 23. Dezember 1997 an uneingeschränkt mit der Kommission zusammengearbeitet hätten. Nintendo sei damit das erste Unternehmen gewesen, das freiwillig ein Geständnis abgelegt habe, und damit auch das erste, das mit der Kommission zusammengearbeitet habe. Nach ihrer Kenntnis gebe es keinen anderen Fall einer so umfassenden und spontanen Zusammenarbeit wie die ihre im vorliegenden Fall.
150. Zur Weigerung der Kommission, die Mitteilung über Zusammenarbeit anzuwenden, weil die vorliegende Sache einen vertikalen Verstoß und nicht ein geheimes Kartell betreffe, machen die Klägerinnen geltend, dies sei unvereinbar damit, dass der fragliche Verstoß im Hinblick auf die Sanktion wie ein geheimes Kartell behandelt worden sei. Die Kommission könne nicht gleichzeitig den Standpunkt vertreten, die Höhe der Geldbuße sei wegen der Vergleichbarkeit des Verstoßes mit einem horizontalen Kartell gerechtfertigt, und im Rahmen der Prüfung mildernder Umstände in Abrede stellen, dass es sich um ein solches Kartell handele. Im Übrigen sei nach der Mitteilung über Zusammenarbeit jedes Verhalten, das zu einer Herabsetzung der Geldbuße berechtige, als ein „mildernder Umstand“ im Sinne der Leitlinien anzusehen. Daher müsse die Kommission bei der Verhängung einer Geldbuße sämtliche mildernden Umstände und insbesondere die in dieser Mitteilung genannten berücksichtigen.
151. Die Klägerinnen meinen, auf sie seien zumindest die Bestimmungen des Abschnitts D Abs. 2 erster und zweiter Gedankenstrich der Mitteilung über Zusammenarbeit anwendbar, wonach die Geldbuße um 10 % bis 50 % niedriger festgesetzt werde, wenn ein Unternehmen der Kommission vor Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte Informationen, Unterlagen oder andere Beweismittel liefere, die zur Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes beitrügen, oder wenn ein Unternehmen nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte mitteile, dass es den Sachverhalt, auf den die Kommission ihre Einwände stütze, nicht bestreite.
152. Die von den Klägerinnen vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte freiwillig überreichte Dokumentation umfasse nämlich 74 % der Unterlagen, auf die sich die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte gestützt habe, und 84 % der Unterlagen, auf die sich die Kommission in der Entscheidung gestützt habe. Die Kommission habe dies im Übrigen in Randnr. 216 der Mitteilung der Beschwerdepunkte anerkannt. Überdies hätten die Klägerinnen nicht nur die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargelegten Tatsachen akzeptiert, sondern auch die von ihr daraus gezogenen Schlussfolgerungen.
153. Die Klägerinnen meinen, dass ihnen unter Berücksichtigung aller dieser Gesichtspunkte die maximale Herabsetzung um 50 % gemäß Abschnitt D der Mitteilung über Zusammenarbeit hätte zugutekommen müssen. Dies hätte im Übrigen der Praxis der Kommission entsprochen, nach der Unternehmen, deren Zusammenarbeit offensichtlich weniger vollständig und umfassend als die der Klägerinnen gewesen sei, erhebliche Herabsetzungen der Geldbuße zwischen 30 % und 50 % gewährt würden.
154. Die Klägerinnen beziehen sich insbesondere auf die Sache „Nathan Bricolux“ (Entscheidung 2001/135/EG der Kommission vom 5. Juli 2000 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] [Sache COMP.F.1. 36.516 – Nathan-Bricolux] [ABl. 2001, L 54, S. 1], Randnr. 134), in der die Kommission eine Herabsetzung um 40 % wegen einer Zusammenarbeit gewährt habe, die nicht bis zur freiwilligen Vorlage von Beweisunterlagen gegangen sei. Die Klägerinnen erwähnen auch die Sache Fernwärmerohre, in der der Gerichtshof ABB zum einen eine Herabsetzung um 30 % gewährt habe, weil ABB der Kommission Informationen über die Entstehung des Kartells geliefert habe, die dieser bei der Ermittlung des Sachverhalts der Zuwiderhandlung geholfen hätten, und zum anderen eine gesonderte Herabsetzung für das Nichtbestreiten des Sachverhalts nach Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte.
155. Schließlich widersprechen die Klägerinnen dem Argument der Kommission, dass die Beweise ohne rasche Zusammenarbeit nur begrenzten Wert hätten. Ihnen sei nämlich mit einer Erhöhung um 25 % wegen erschwerender Umstände bereits eine Sanktion wegen Fortsetzung der Zuwiderhandlung auferlegt worden, so dass eine geringe Herabsetzung der Geldbuße wegen verspäteter Zusammenarbeit unter Verletzung des Doppelbestrafungsverbots zu einer doppelten Berücksichtigung führe. Jedenfalls hänge die Herabsetzung wegen Zusammenarbeit nicht von der chronologischen Reihenfolge ab, in der die Beweise vorgelegt würden (vgl. in diesem Sinne Entscheidung 2001/418/EG der Kommission vom 7. Juni 2000 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] bzw. Artikel 53 EWR-Abkommen [Sache COMP/36.545/F3 – Aminosäuren] [ABl. 2001, L 152, S. 24] und Entscheidung 2002/742/EG der Kommission vom 5. Dezember 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen [Sache COMP/E‑1/36.604 – Zitronensäure] [ABl. 2002, L 239, S. 18]).
156. Die Kommission tritt allen von den Klägerinnen erhobenen Rügen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
157. Es ist zunächst festzustellen, dass die Mitteilung über Zusammenarbeit im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Aus dieser Mitteilung, die Unternehmen ermutigen soll, das Bestehen besonders schwer aufzudeckender Kartelle zu offenbaren, geht nämlich klar hervor, dass sie nur in Fällen anwendbar ist, in denen Verstöße horizontaler Art wie Kartelle in Frage stehen. Die Mitteilung betrifft nach ihrem Abschnitt A Abs. 1 Unterabs. 1 „[g]eheime Absprachen zwischen Unternehmen über die Festsetzung von Preisen und Produktions‑ oder Absatzquoten, die Aufteilung der Märkte oder das Verbot der Ein‑ oder Ausfuhr“.
158. Dieses Vorbringen der Klägerinnen könnte ebenso wenig durchgreifen, wenn es dahin aufzufassen sein sollte, dass sie einen Anspruch auf eine analoge Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit geltend machen, weil die im vorliegenden Fall fragliche Zuwiderhandlung unter dem Gesichtspunkt der Sanktion wie ein Kartell behandelt worden sei. Wie die Kommission hervorgehoben hat, besteht nämlich kein Zusammenhang zwischen der Einstufung der Zuwiderhandlung als sehr schwerer Verstoß und der Beurteilung der im Verwaltungsverfahren geleisteten Zusammenarbeit. Ebenso wenig lässt sich geltend machen, die Kommission hätte die Geldbuße stärker herabsetzen müssen, weil sie wegen Fortsetzung der Zuwiderhandlung einen erschwerenden Umstand angenommen habe.
159. Die Klägerinnen können sich daher weder auf die Mitteilung über Zusammenarbeit noch auf die darin festgelegten Regeln berufen, um einen Anspruch auf Gewährung einer stärkeren Herabsetzung der Geldbuße wegen ihrer Zusammenarbeit geltend zu machen.
160. Was zweitens die Beurteilung des Umfangs der von den Klägerinnen geleisteten Zusammenarbeit angeht, ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Herabsetzung der Geldbuße wegen einer Zusammenarbeit im Verwaltungsverfahren auf der Erwägung beruht, dass eine solche Zusammenarbeit der Kommission die Aufgabe erleichtert, eine Zuwiderhandlung festzustellen (Urteile des Gerichts vom 14. Mai 1998, BPB de Eendracht/Kommission, T‑311/94, Slg. 1998, II‑1129, Randnr. 325, und Finnboard/Kommission, T‑338/94, Slg. 1998, II‑1617, Randnr. 363). Die Herabsetzung einer Geldbuße wegen Zusammenarbeit ist daher nur gerechtfertigt, wenn das Verhalten eines Unternehmens der Kommission die Wahrnehmung ihrer Aufgabe erleichtert hat, Zuwiderhandlungen gegen die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln festzustellen und zu verfolgen (vgl. Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 und T‑78/00, Slg. 2004, II‑2501, Randnr. 499 und die dort angeführte Rechtsprechung).
161. Wenn die Kommission im Rahmen ihrer Beurteilung der von den Beteiligten an einer Absprache geleisteten Zusammenarbeit auch nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen darf, was nachstehend zu prüfen ist, verfügt sie doch bei der Beurteilung der Qualität und Nützlichkeit des Kooperationsbeitrags der verschiedenen Beteiligten an einer Absprache über ein weites Ermessen (Urteil des Gerichtshofs vom 10. Mai 2007, SGL Carbon/Kommission, C‑328/05 P, Slg. 2007, I‑3921, Randnr. 88). Daher kann nur ein offensichtlicher Beurteilungsfehler beanstandet werden.
162. Im vorliegenden Fall erlaubt nichts die Feststellung, dass die Kommission mit der Gewährung einer Herabsetzung des Bußgeldbetrags wegen Zusammenarbeit um 25 % zugunsten der Klägerinnen einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte. Insbesondere ist, ebenso wie in den Fallgestaltungen, in denen die Mitteilung über Zusammenarbeit anwendbar ist, der Umstand, dass eine Zusammenarbeit über das Nichtbestreiten des Sachverhalts hinausgeht, nicht ausschlaggebend, da die Kommission bei der Beurteilung des Niveaus der Bußgeldherabsetzung, die sie unter diesem Gesichtspunkt gewähren will, über ein weites Ermessen verfügt.
163. Es ist jedoch zu prüfen, ob die Kommission nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt hat, indem sie John Menzies eine deutlich größere Herabsetzung des Betrags der gegen diese verhängten Geldbuße gewährte als den Klägerinnen.
Zum zweiten Klagegrund: Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Begründungspflicht
Vorbringen der Parteien
164. Die Klägerinnen tragen zunächst vor, dass die Kommission den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt habe, indem sie ihnen wegen Zusammenarbeit eine Herabsetzung um 25 %, John Menzies aber um 40 % gewährt habe, obgleich ihre freiwillige Zusammenarbeit bereits vor der von John Menzies begonnen habe und wesentlich umfassender als die von John Menzies gewesen sei.
165. Dem Argument der Kommission, dass das Schreiben vom 23. Dezember 1997 nur ein Angebot für Zusammenarbeit gewesen sei, halten die Klägerinnen entgegen, dass die Kommission sowohl in der Mitteilung der Beschwerdepunkte (Randnr. 217) als auch in der Entscheidung (Randnr. 458) ausgeführt habe, dass Nintendo die Zuwiderhandlung im Dezember 1997 eingeräumt habe. Jedenfalls müsse ein Beteiligter, um eine Herabsetzung um 50 % nach Abschnitt D Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Mitteilung über Zusammenarbeit beanspruchen zu können, nicht der Erste sein, der Beweise vorlege. Der Prozentsatz der Herabsetzung hänge in Wirklichkeit vom Wert der vorgelegten Beweise ab. Hierzu haben die Klägerinnen in der Anlage zu ihrer Erwiderung die der Kommission übermittelten Beweise eingereicht, die ihrer Auffassung nach allein eine Herabsetzung um mindestens 50 % rechtfertigten.
166. Die Klägerinnen sind weiter der Auffassung, dass die unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu John Menzies in der Entscheidung nicht ordnungsgemäß begründet worden sei.
167. Die Kommission meint, das Vorbringen der Klägerinnen, ihr Beitrag sei früher geleistet worden als der von John Menzies, sei allein auf ihr Schreiben an die Kommission vom 23. Dezember 1997 gestützt. Dieses Schreiben habe aber nur ein Angebot für Zusammenarbeit enthalten, das erst später, nämlich am 21. Januar 1998 und damit erst nach dem Angebot von John Menzies vom 13. Januar 1998, konkretisiert worden sei. In dem Schreiben sei nämlich weder der vorherige schriftliche Vortrag widerrufen noch die Zuwiderhandlung anerkannt worden. Zwar hätten die Klägerinnen in dem Schreiben etwas anerkannt, aber ohne anzugeben, um was es sich handeln könne, und es der Kommission zu ermöglichen, sich als Beweis für die Beteiligung der Klägerinnen an der Zuwiderhandlung allein auf dieses Schreiben zu stützen.
168. Die Rüge eines Begründungsmangels sei unbegründet, da in der Entscheidung die Gründe dargelegt seien, aus denen den Klägerinnen eine geringere Herabsetzung gewährt worden sei, nämlich der raschere Beitrag von John Menzies und der geringere Beweiswert der Mitteilungen der Klägerinnen vom 21. Januar 1998 (Randnrn. 455 bis 460 der Entscheidung).
Würdigung durch das Gericht
169. Der im vorliegenden Fall anwendbaren Regelung in Nr. 3 sechster Gedankenstrich der Leitlinien ist zu entnehmen, dass der Grundbetrag der gegen ein Unternehmen verhängten Geldbuße verringert werden kann, wenn das Unternehmen außerhalb des Anwendungsbereichs der Mitteilung über Zusammenarbeit aktiv an dem Verfahren mitgewirkt hat.
170. Nach der Rechtsprechung darf die Kommission bei der Beurteilung der Mitarbeit von Unternehmen in einem Verwaltungsverfahren wegen einer verbotenen Vereinbarung nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen, der ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist und nach ständiger Rechtsprechung verletzt ist, wenn gleiche Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte gleich behandelt werden, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt (vgl. die oben in Randnr. 95 angeführte Rechtsprechung).
171. Die Beurteilung des Umfangs der Mitarbeit der Unternehmen darf nicht von rein zufälligen Faktoren abhängen. Eine unterschiedliche Behandlung der betreffenden Unternehmen muss daher auf einem ungleichen Kooperationsumfang beruhen, der sich insbesondere ergibt, wenn unterschiedliche Informationen gegeben oder diese Informationen in verschiedenen Stadien des Verwaltungsverfahrens oder unter einander nicht entsprechenden Umständen geliefert werden (vgl. Urteil Groupe Danone/Kommission, oben in Randnr. 95 angeführt, Randnr. 454 und die dort angeführte Rechtsprechung).
172. Soweit Unternehmen der Kommission im selben Stadium des Verwaltungsverfahrens und unter gleichgelagerten Umständen vergleichbare Informationen über den ihnen angelasteten Sachverhalt mitteilen, ist daher auch der Grad ihrer Zusammenarbeit mit der Folge als vergleichbar anzusehen, dass diese Unternehmen bei der Festsetzung des Betrags der gegen sie verhängten Geldbuße in gleicher Weise zu behandeln sind (vgl. in diesem Sinne Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 160 angeführt, Randnrn. 501 und 573 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
173. Im vorliegenden Fall führte die Kommission zum Umfang der Mitarbeit von John Menzies an der Untersuchung Folgendes an:
– Die Vorlage von John Menzies vom 13. Januar 1998 sei spontan eingereicht worden (Randnr. 455 der Entscheidung);
– mit dieser Vorlage sei ein bedeutender Beitrag zu der Feststellung geleistet worden, dass John Menzies und Nintendo umfassend zusammengearbeitet hätten, um die Kontrolle der Parallelausfuhren zu verschärfen (Randnr. 456 Satz 2 der Entscheidung [deutsche Fassung]);
– dieselbe Vorlage habe Informationen über Annäherungsversuche an John Menzies wegen passiver Exportverkäufe enthalten (Randnr. 456 Satz 3 der Entscheidung [deutsche Fassung]).
174. Hinsichtlich der von Nintendo angebotenen Mitarbeit wies die Kommission hingegen auf Folgendes hin:
– Nintendo habe den Sachverhalt am 23. Dezember 1997 eingeräumt (Randnrn. 94 und 458 Satz 1 der Entscheidung);
– Nintendo habe der Kommission von sich aus nach John Menzies in Vorlagen, die am 21. Januar, 1. April und 15. Mai 1998 eingegangen seien, zahlreiche Dokumente übermittelt, die dazu „beigetragen“ hätten, die Existenz der Zuwiderhandlung nachzuweisen, und der Kommission geholfen hätten, den Sachverhalt, so wie sie ihn aufgrund eigener Untersuchungen und der von John Menzies stammenden Dokumente gekannt habe, weiter aufzuklären (Randnrn. 458 und 459 Satz 1 der Entscheidung [deutsche Fassung]);
– diese Dokumente seien auch „hilfreich“ gewesen, um die Beteiligung verschiedener Parteien und die räumliche Tragweite der Zuwiderhandlung festzustellen (Randnr. 459 Satz 2 der Entscheidung [deutsche Fassung]).
175. Aus diesen Feststellungen folgt, dass die Kommission die Gesichtspunkte, die sie für die Herabsetzung der Geldbußen wegen der Zusammenarbeit der Unternehmen berücksichtigte, klar darlegte und dass hinsichtlich der Anwendung dieses mildernden Umstands die Begründungspflicht eingehalten wurde.
176. Was die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung anbelangt, ist für die Feststellung, ob zwischen dem jeweiligen Umfang der von den Unternehmen geleisteten Zusammenarbeit ein erheblicher Unterschied besteht, die erbrachte Zusammenarbeit sowohl aus chronologischer Sicht, wozu als erster Schritt eine Prüfung des Stadiums gehört, in dem die Zusammenarbeit geleistet wurde, als auch aus qualitativer Sicht zu vergleichen, was in einem zweiten Schritt zum Vergleich der Voraussetzungen, unter denen die Unternehmen zusammengearbeitet haben, und des tatsächlichen Werts der von ihnen im Rahmen dieser Zusammenarbeit mitgeteilten Informationen führt (vgl. oben, Randnr. 172).
177. Hinsichtlich zunächst der Stadien des Verwaltungsverfahrens, in denen die fraglichen Unternehmen kooperierten, ist indessen im vorliegenden Fall unstreitig, dass die tatsächliche Mitarbeit von John Menzies kurz vor der der Klägerinnen begann. Die aus eigenen Stücken geleistete Mitarbeit von John Menzies setzte nämlich mit ihrer Vorlage vom 13. Januar 1998 ein, während die der Klägerinnen am 21. Januar 1998 begann. Dass die Klägerinnen die Zusammenarbeit mit der Kommission tatsächlich acht Tage später als John Menzies aufnahmen, rechtfertigt es jedoch allein nicht, dass John Menzies für Zusammenarbeit eine größere Herabsetzung der Geldbuße gewährt wurde als Nintendo.
178. Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Zusammenarbeit von Unternehmen, um als vergleichbar angesehen zu werden, nicht notwendig am selben Tag, sondern im selben Stadium des Verfahrens beginnen muss.
179. Jedoch lässt sich weder der Entscheidung noch den Akten entnehmen, dass das Datum, zu dem John Menzies ihre Mitarbeit begann, und das Datum, zu dem die Kommission die Informationen von Nintendo erhielt, in unterschiedliche Stadien der Untersuchung der Kommission fielen. Die Kommission hat im Übrigen in der mündlichen Verhandlung auf eine Frage des Gerichts bestätigt, dass die von Nintendo mitgeteilten Informationen über das Bestehen der Vereinbarung im selben Stadium des Verwaltungsverfahrens übermittelt wurden wie die von John Menzies.
180. Folglich kann nicht dem Argument der Kommission gefolgt werden, dass die von Nintendo eingereichten Informationen und Unterlagen deshalb von geringerem Wert als die von John Menzies vorgelegten gewesen seien, weil sie erst später mitgeteilt worden seien. Infolgedessen gab es keinen Gesichtspunkt chronologischer Art, der als ausschlaggebend für die vergleichende Beurteilung des Werts der Mitarbeit angesehen werden konnte (vgl. in diesem Sinne Urteil Groupe Danone, oben in Randnr. 95 angeführt, Randnr. 467).
181. Was weiterhin die Voraussetzungen betrifft, unter denen die fraglichen Unternehmen mit der Kommission zusammengearbeitet haben, geht aus der Entscheidung klar hervor, dass sowohl Nintendo als auch John Menzies freiwillig die Dokumente vorlegten, die dem Nachweis der Existenz und der räumlichen Tragweite der Zuwiderhandlung dienten.
182. Was schließlich den Inhalt der von John Menzies und der von Nintendo mitgeteilten Informationen angeht, ist darauf hinzuweisen, dass nach den Ausführungen der Kommission mit der Vorlage des Schreibens von NOE an John Menzies vom 4. April 1996 sowie des Antwortschreibens von John Menzies vom 11. April 1996 „ein bedeutender Beitrag zu der Feststellung geleistet [wurde], dass [diese Unternehmen] umfassend zusammengearbeitet [haben], um die Kontrolle der Parallelausfuhren … zu verschärfen“ (vgl. Randnr. 456 der Entscheidung). Den Akten, insbesondere dem von den Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schriftstück, zu dem die Kommission Stellung nehmen konnte (vgl. oben, Randnr. 28), lässt sich jedoch entnehmen, dass diese beiden in den Randnrn. 127 bis 131 der Entscheidung genannten Schreiben aus eigener Initiative nicht nur von John Menzies, sondern auch von Nintendo vorgelegt wurden.
183. Die Mitarbeit von Nintendo an dem von der Kommission eingeleiteten Verfahren ist daher als mit der von John Menzies vergleichbar anzusehen. Nintendo hätte daher unter diesem Gesichtspunkt eine Herabsetzung der Geldbuße in gleichem Umfang wie John Menzies, d. h. um 40 %, gewährt werden müssen, da beide Unternehmen die relevanten Unterlagen im selben Verfahrensstadium vorlegten.
184. Zu der weiteren Frage, ob den Klägerinnen, wie sie geltend machen, ein höherer Satz der Bußgeldreduzierung als 40 % hätte zuerkannt werden müssen, ist – wie von der Kommission in Randnr. 459 der Entscheidung [deutsche Fassung] angegeben – festzustellen, dass die übrigen Dokumente, die die Klägerinnen aus eigener Initiative am 21. Januar, 1. April und 15. Mai 1998 vorlegten, nicht nur dazu beitrugen, die von der Kommission aus ihrer eigenen Untersuchung gewonnene Erkenntnis des Sachverhalts zu verbessern, sondern „auch hilfreich [waren], um die Beteiligung verschiedener Parteien und die räumliche Tragweite der Zuwiderhandlung festzustellen“.
185. Dem von den Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftstück, zu dem die Kommission Stellung nehmen konnte, lässt sich insbesondere entnehmen, dass auf den von Nintendo gelieferten Informationen eine Reihe von Feststellungen beruhen, die in der Entscheidung in den Randnrn. 103 bis 108, 110, 116 bis 119, 122 bis 125, 127 bis 130, 132, 133, 136, 138 bis 150, 152 bis 157, 160, 164 und 167 (zu den Ereignissen im Vereinigten Königreich und in Irland), in den Randnrn. 170 bis 181 (zu den Ereignissen in Spanien), in den Randnrn. 182, 184 und 185 (zu den Ereignissen in den Niederlanden), in den Randnrn. 187 bis 189 (zu den Ereignissen in Frankreich), in den Randnrn. 190 bis 197 (zu den Ereignissen in Belgien und Luxemburg), in den Randnrn. 199 bis 201 (zu den Ereignissen in Deutschland), in den Randnrn. 204 und 206 bis 209 (zu den Ereignissen in Griechenland), in den Randnrn. 210, 211 und 213 (zu den Ereignissen in Portugal), in den Randnrn. 214, 215 und 217 bis 219 (zu den Ereignissen in Italien) und in den Randnrn. 223, 224, 226 und 227 (zu den Ereignissen in Dänemark, Norwegen, Schweden, Finnland und Island) enthalten sind. Insoweit ist ebenfalls zu konstatieren, dass Nintendo als Vertragspartei aller streitigen Vertriebsverträge dazu in der Lage war, genaue Informationen über deren Inhalt und Durchführung zur Verfügung zu stellen.
186. Trotz des beträchtlichen Umfangs der mitgeteilten Informationen waren diese Dokumente jedoch nicht unerlässlich, um es der Kommission zu ermöglichen, die Existenz der fraglichen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen und damit das Bestehen der verfolgten Zuwiderhandlung festzustellen. Die von Nintendo zur Verfügung gestellten Angaben konnten nämlich, anders als die Schreiben vom 4. und 11. April 1996 (vgl. oben, Randnr. 182), nicht als solche als hauptsächliche Beweisgrundlage der Entscheidung für die Feststellung einer Zuwiderhandlung auf dem Markt der von Nintendo hergestellten spezialisierten Videospiele und der mit diesen Spielkonsolen kompatiblen Spielkassetten dienen. Insoweit ist daran zu erinnern, dass es die Informationen, die den Feststellungen in den Randnrn. 103 bis 108, 110, 116 bis 119, 122 bis 125, 127 bis 130, 132, 133, 136, 138 bis 150, 152 bis 157, 160, 164, 167, 170 bis 182, 184, 185, 187 bis 197, 199 bis 201, 204, 206 bis 211, 213 bis 215, 217 bis 219, 223, 224, 226 und 227 zugrunde liegen, nur erlaubten, die Identität der an der Zuwiderhandlung beteiligten Vertriebshändler und die räumliche Tragweite der Zuwiderhandlung zu klären.
187. Im Übrigen geht aus den Akten hervor, dass eine gewisse Zahl dieser Informationen – nämlich die Informationen, die in der Entscheidung in den Randnrn. 103 (Bestehen, Geltungsdauer und Wortlaut des Vertriebsvertrags zwischen der Nintendo UK Ltd und Nintendo), 108, 110, 123 und 167 (tatsächliche Umstände in Zusammenhang mit den Vertriebsverträgen zwischen Nintendo und The Games), 170, 171 und 176 (Bestehen, Geltungsdauer und Wortlaut des Vertriebsvertrags zwischen der Nintendo España, SA und Nintendo), 182 (Wortlaut der förmlichen Verträge zwischen der Nintendo Netherlands BV und ihren Kunden), 189 (Schreiben der Nintendo France SARL zu den Risiken von Ausfuhren aus dem französischen Hoheitsgebiet), 190, 191, 194 und 196 (Bestehen und Wortlaut der Vertriebsverträge in Belgien und Luxemburg), 199 (Parallelausfuhren aus Deutschland), 204 (Wortlaut des Vertrags zwischen der Itochu Hellas EPE und Nintendo), 210 und 211 (Wortlaut und Geltungsdauer der Vertriebsverträge zwischen Nintendo und ihren Vertriebshändlern in Portugal) sowie 214 und 215 (Wortlaut und Geltungsdauer der Vertriebsverträge zwischen Nintendo und ihrem Vertriebshändler in Italien) – von der Kommission in Beantwortung ihrer an die Klägerinnen gerichteten Auskunftsverlangen erlangt wurden (vgl. u. a. die Randnrn. 86 bis 93 der Entscheidung, insbesondere die Randnrn. 86 und 87, die sich auf die Aufforderung der Kommission zu Angaben u. a. zu den Vertriebshändlern und Tochtergesellschaften sowie zum Inhalt der förmlichen Vertriebsverträge zwischen Nintendo und ihren Vertriebshändlern in Frankreich, Deutschland und Italien, dem Vereinigten Königreich sowie in Griechenland und Portugal beziehen). Für diese Antworten ist eine Herabsetzung der Geldbuße wegen Zusammenarbeit ausgeschlossen, da mit ihnen die Pflichten erfüllt werden sollten, die den Klägerinnen nach Art. 11 Abs. 4 und 5 der Verordnung Nr. 17 oblagen (vgl. in diesem Sinne Urteil Groupe Danone/Kommission, oben in Randnr. 95 angeführt, Randnr. 451 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Angaben zum räumlichen Umfang der streitigen Vereinbarung und zur Identität der an ihr beteiligten Vertriebshändler rechtfertigten daher keine zusätzliche Herabsetzung der Geldbuße wegen der tatsächlichen Zusammenarbeit von Nintendo. Die Kommission war nämlich in der Lage, den räumlichen Umfang der Vereinbarung und die Identität der daran Beteiligten auch ohne die Informationen zu ermitteln, die die Klägerinnen aus freien Stücken vorlegten.
188. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Zusammenarbeit von Nintendo keine Herabsetzung der gegen sie verhängten Geldbuße um mehr als 40 % rechtfertigte.
189. Demnach greift der vorliegende Klagegrund teilweise durch, und die Entscheidung ist entsprechend dahin abzuändern, dass den Klägerinnen der gleiche Satz der Herabsetzung der Geldbuße gewährt wird wie John Menzies. Die konkreten Folgen dieser Abänderung werden nachstehend dargelegt.
Zum dritten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte durch Verfälschung der Bemühungen von Nintendo
Vorbringen der Parteien
190. Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass die Kommission ihre Verteidigungsrechte dadurch verletzt habe, dass sie zu ihrem Nachteil die von ihr vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts und/oder die von ihr daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen geändert habe. So habe die Kommission in Randnr. 216 der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausgeführt, sie habe berücksichtigt, dass die Klägerinnen einen „Beitrag zur Feststellung des Bestehens einer Zuwiderhandlung“ geleistet hätten, während sie in der Entscheidung erklärt habe, die vorgelegten Dokumente hätten nur dazu beigetragen, das Bestehen der Zuwiderhandlung zu bestätigen.
191. Nach Auffassung der Kommission ist dieser Klagegrund zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
192. Es ist daran zu erinnern, dass die Klägerinnen mit ihrer Klage ausschließlich eine Nichtigerklärung oder Herabsetzung der gegen sie verhängten Geldbuße begehren.
193. Daher ist festzustellen, dass der vorliegende Klagegrund ins Leere geht, da die Klägerinnen nicht angeben, inwiefern die unterschiedliche Formulierung der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung hinsichtlich des Beitrags, den sie zum Nachweis der Zuwiderhandlung leisteten, auf die Höhe der gegen sie verhängten Geldbuße Einfluss haben konnte.
194. Jedenfalls sehen Art. 19 Abs. 1 der Verordnung Nr. 17 und Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel [81 EG] und [82 EG] (ABl. L 354, S. 18) ausdrücklich vor, dass die betroffenen Unternehmen, wenn die Kommission die Verhängung einer Geldbuße in Betracht zieht, Gelegenheit haben müssen, zu den von der Kommission festgestellten Beschwerdepunkten Stellung zu nehmen. Die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen gegenüber der Kommission werden somit, was die Bemessung der Geldbuße angeht, durch ihre Stellungnahmen zu Dauer, Schwere und Vorhersehbarkeit des wettbewerbswidrigen Charakters der Zuwiderhandlung gewahrt (vgl. Urteil des Gerichts vom 6. Oktober 1994, Tetra Pak/Kommission, T‑83/91, Slg. 1994, II‑755, Randnr. 235).
195. Der vorliegende Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund: Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes wegen der zu geringen Bedeutung, die den Ausgleichszahlungen an Dritte beigemessen worden sei, und durch die Nichtberücksichtigung des Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts
Vorbringen der Parteien
196. Nach Ansicht der Klägerinnen hat die Kommission den Grundsatz des Vertrauensschutzes dadurch verletzt, dass sie zum einen die Geldbuße nicht um den gleichen Betrag herabgesetzt habe, den die Klägerinnen als finanziellen Ausgleich an die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Dritten gezahlt hätten, und zum anderen das von ihnen eingerichtete Programm zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts völlig unberücksichtigt gelassen habe.
197. Hinsichtlich der Ausgleichszahlungen an Dritte sei erstens daran zu erinnern, dass dieser Ausgleich in Höhe von 375 000 Euro in der Entscheidung als „umfangreich“ bewertet worden sei.
198. Zweitens seien diese Ausgleichszahlungen erst vorgenommen worden, nachdem die Kommission in der Sitzung vom 15. Dezember 1998 zugesichert habe, dass die Ergreifung solcher Maßnahmen für die Berechnung des Bußgeldbetrags von Bedeutung sein werde. Es werde ein schutzwürdiges Vertrauen begründet, wenn ein hoher Beamter der Kommission, den sie mit einer bestimmten Sache betraut habe, im Rahmen einer förmlichen Untersuchung konkrete Zusicherungen mache und dabei wisse, dass das von der Untersuchung betroffene Unternehmen aufgrund dieser Zusicherungen erhebliche Ausgaben machen werde.
199. Drittens habe die Kommission anerkannt, dass die Ausgleichszahlungen an Dritte ein „mildernder Umstand“ im Sinne der Leitlinien seien (Randnrn. 421 bis 464 der Entscheidung). Dennoch habe sie den Klägerinnen keine Herabsetzung im wirtschaftlichen Sinne des Wortes gewährt, da die Geldbuße nur um 300 000 Euro herabgesetzt worden sei.
200. Schließlich werde diese Behandlung der Klägerinnen durch die Kommission andere Unternehmen nicht dazu ermutigen, künftig derartige freiwillige Ausgleichszahlungen zu leisten.
201. Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
202. Mit diesem Klagegrund machen die Klägerinnen geltend, dass die Kommission entgegen den Zusicherungen, die sie ihnen in der Sitzung vom 15. Dezember 1998 gemacht habe, ihre Ausgleichszahlungen an Dritte sowie das von ihren Angestellten geschaffene Programm zur Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften nicht oder nicht hinreichend berücksichtigt habe.
203. Insoweit ist daran zu erinnern, dass sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes jeder berufen kann, bei dem die Gemeinschaftsverwaltung begründete Erwartungen geweckt hat. Eine Verletzung dieses Grundsatzes kann niemand geltend machen, dem die Verwaltung keine konkreten Zusicherungen gegeben hat (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Cheil Jedang/Kommission, T‑220/00, Slg. 2003, II‑2473, Randnr. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
204. Was zunächst die Ausgleichszahlungen von Nintendo an die geschädigten Dritten angeht, setzte die Kommission die gegen NOE und NCL verhängte Geldbuße um 300 000 Euro herab, um den finanziellen Ausgleich zu berücksichtigen, den diese gegenüber den Dritten erbracht hatten, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte als durch die Zuwiderhandlungen finanziell geschädigt benannt worden waren (vgl. Randnrn. 440 und 441 der Entscheidung).
205. Ausweislich der Akten beliefen sich diese Ausgleichszahlungen an Dritte auf insgesamt 375 000 Euro.
206. Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen sicherte ihnen die Kommission jedoch niemals zu, dass der Gesamtbetrag dieser Zahlungen von dem Betrag der gegen sie verhängten Geldbuße abgezogen werden würde.
207. Wie dem Protokoll der Sitzung vom 15. Dezember 1998 zu entnehmen ist, erklärte der Vertreter der Kommission nämlich lediglich, dass Ausgleichszahlungen an Dritte „für die Berechnung der Geldbuße von Bedeutung“ sein würden. Diese Erklärung kann keinesfalls als eine konkrete und unbedingte Zusicherung angesehen werden, dass der Gesamtbetrag dieser Ausgleichszahlungen vom Endbetrag der Geldbuße abgezogen werden würde.
208. Jedenfalls können gegebene Zusicherungen nur ein berechtigtes Vertrauen begründen, wenn sie von zuständiger und zuverlässiger Seite gemacht wurden (vgl. in diesem Sinne zu einer Erklärung des für Wettbewerbsfragen zuständigen Generaldirektors Urteil des Gerichts vom 29. April 2004, Tokai Carbon u. a./Kommission, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 bis T‑246/01, T‑251/01 und T‑252/01, Slg. 2004, II‑1181, Randnrn. 152 und 153). Angesichts der ausschließlichen Zuständigkeit des Kollegiums der Kommissionsmitglieder für den Erlass einer Entscheidung, mit der eine Geldbuße verhängt wird, konnte ein Beamter der Kommission keinesfalls Nintendo in einer informellen Zusammenkunft mit deren Vertretern konkrete Zusicherungen von zuständiger und zuverlässiger Seite hinsichtlich des Abzugs der an Dritte erbrachten Ausgleichszahlungen vom Endbetrag der Geldbuße machen.
209. Die Rüge, es sei bei der Festsetzung des endgültigen Bußgeldbetrags im Hinblick auf die Berücksichtigung der von Nintendo an Dritte geleisteten Ausgleichszahlungen der Grundsatz des Vertrauensschutzes verletzt worden, kann daher nicht durchgreifen.
210. Die gleichen Erwägungen gelten für die Berücksichtigung des von Nintendo geschaffenen Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts.
211. Jedenfalls war die Kommission keinesfalls verpflichtet, die Einrichtung dieses Programms zu berücksichtigen, das – selbst wenn es als eine Form der Zusammenarbeit angesehen werden könnte – von dem Unternehmen aus eigener Initiative und nicht aufgrund konkreter Zusicherungen der Kommission geschaffen wurde.
212. Der vorliegende Klagegrund kann daher nicht durchgreifen.
6. Zur Festsetzung des Endbetrags der Geldbuße
213. Wie sich aus den obigen Randnrn. 169 bis 189 ergibt, ist die Entscheidung abzuändern, soweit darin wegen der Zusammenarbeit der Klägerinnen eine Herabsetzung nur in Höhe von 25 % gewährt wird.
214. Im Übrigen bleiben die von der Kommission in der Entscheidung dargelegten Erwägungen sowie die im vorliegenden Fall angewandte Berechnung zur Methode der Geldbuße unberührt.
215. Der Endbetrag der Geldbuße ist daher wie folgt zu berechnen: Der Grundbetrag der Geldbuße (113,85 Millionen Euro) wird um 75 % auf 199,2375 Millionen Euro erhöht, um zum einen der Rolle von Nintendo als Anführer bei der Vereinbarung (50 %) und zum anderen der Fortsetzung der Zuwiderhandlung (25 %) Rechnung zu tragen. Dieser Betrag von 199,2375 Millionen Euro wird wegen der Zusammenarbeit um 40 % und wegen der Ausgleichszahlungen der Klägerinnen an Dritte um weitere 300 000 Euro herabgesetzt, was einen Gesamtbetrag von 119,2425 Millionen Euro ergibt.
Kosten
216. Nach Art. 87 § 3 seiner Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Unter den Umständen des vorliegenden Falls sind jeder Partei ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
(1) .
(1)
–	Nicht veröffentlichte vertrauliche Daten.
Tenor
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Der Betrag der gegen die Nintendo Co., Ltd und die Nintendo of Europe GmbH verhängten Geldbuße wird auf 119,2425 Millionen Euro festgesetzt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.