62002CC0302_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Tällä ennakkoratkaisupyynnöllä Itävallan Oberster Gerichtshof nostaa esille kysymyksen siitä, onko EY 12 artiklan ja asetuksen (ETY) N:o 1408/71(2) 3 artiklan mukaisen kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon kanssa yhteensoveltuvaa se, että vankeusrangaistusta suorittavien henkilöiden lapsille kuuluvia etuuksia myönnettäessä tehdään ero sen mukaan, suoritetaanko vankeusrangaistus Itävallassa vai toisessa jäsenvaltiossa. Itävallan lainsäädännön mukaan lapselle myönnetään elatusapua, jos elatusvelvollinen vanhempi suorittaa vankeusrangaistusta Itävallassa, mutta sitä ei myönnetä silloin, jos tällainen vanhempi suorittaa vankeusrangaistusta toisessa valtiossa.
II Asiaan sovellettavat oikeussäännöt
A Yhteisön lainsäädäntö
2. Asetuksen N:o 1408/71  2 artiklan 1 kohdan mukaan asetusta sovelletaan työntekijöihin, jotka ovat tai ovat olleet yhden tai useamman jäsenvaltion lainsäädännön alaisia ja jotka ovat jäsenvaltion kansalaisia, sekä heidän perheenjäseniinsä ja jälkeensä jääneisiin.
3. Asetuksen N:o 1408/71  1 artiklan a alakohdan i alakohdan mukaan työntekijällä tarkoitetaan henkilöä, joka on pakollisen tai valinnaisen jatkuvan vakuutuksen perusteella vakuutettu yhden tai useamman palkattujen työntekijöiden sosiaaliturvajärjestelmän alan kattaman vakuutustapahtuman varalta.
4. Kulloinkin sovellettava lainsäädäntö määräytyy nyt esillä olevassa asiassa 13 artiklan 2 kohdan mukaan seuraavasti:
”Jollei 14–17 artiklasta muuta johdu
a) jäsenvaltion alueella työssä oleva työntekijä on tämän valtion lainsäädännön alainen – –,
– –
f) henkilö, johon jäsenvaltion lainsäädäntöä lakataan soveltamasta ilman, että toisen jäsenvaltion lainsäädäntö tulee sovellettavaksi häneen jonkin tämän kohdan edellä olevassa alakohdassa säädetyn säännön mukaisesti taikka jonkin artikloissa 14–17 säädetyn poikkeuksen tai erityissäännöksen perusteella, kuuluu sen jäsenvaltion lainsäädännön piiriin, jonka alueella hän asuu, yksinomaan tämän lainsäädännön määräysten mukaisesti.”
5. Asetuksen N:o 1408/71  3 artiklan 1 kohdassa säädetään yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta asetuksen soveltamisalalla. Perhe‑etuuksia koskevat erityissäännökset ovat erityisesti 73 ja 74 artiklassa.
6. Asetuksen N:o 1612/68(3) 7 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltion kansalaisen on työntekijänä toisen jäsenvaltion alueella saatava samat sosiaaliset ja verotukseen liittyvät edut kuin kotimaisten työntekijöiden.
7. Asetuksen N:o 1612/68  12 artiklassa säädetään, että jos jäsenvaltion kansalainen on tai on ollut työssä toisen jäsenvaltion alueella, on hänen lapsillaan, jos he asuvat kyseisessä jäsenvaltiossa, oikeus osallistua peruskoulutukseen, oppisopimuskoulutukseen ja ammatilliseen koulutukseen samoin edellytyksin kuin tämän valtion kansalaisilla.
B Yleissopimus tuomittujen siirtämisestä
8. Tuomittujen siirtämistä koskevan yleissopimuksen(4) mukaan tuomittu henkilö voidaan hänen suostumuksellaan siirtää kotimaahansa suorittamaan hänelle toisessa sopimusvaltiossa määrättyä vankeusrangaistusta. Tällöin luovuttavassa valtiossa määrätty vankeusrangaistus muunnetaan vastaanottavan valtion lainsäädännön mukaiseksi.
9. Sen jälkeen, kun yleissopimus tuli 1.11.1995 voimaan Irlannissa, se on voimassa kaikissa jäsenvaltioissa. Itävallassa yleissopimus tuli voimaan 1.1.1987, Saksassa 1.2.1992. Tällä välin myös uudet jäsenvaltiot ovat ratifioineet yleissopimuksen.
C Kansallinen lainsäädäntö
10. Itävallan Unterhaltsvorschussgesetzissä (laki elatusavusta) säädetään, että alaikäisille lapsille voidaan myöntää elatusapua, jos elatusvelvollinen vanhempi ei täytä elatusvelvollisuuttaan. Tämän lain 4 §:n 3 momentin mukaan näin on muuan muassa silloin, kun elatusvelvollinen tuomitaan rikosoikeudenkäynnissä annetun määräyksen perusteella Itävallassa yli kuukauden mittaiseen vapaudenmenetykseen, eikä hän voi tämän vuoksi täyttää elatusvelvollisuuttaan.
11. Unterhaltsvorschussgesetzin 29 §:n 1 momentin mukaan elatusvelvollisen on maksettava 4 §:n 3 momentin mukaiset elatusavut takaisin siltä osin kuin tämä on hänen tulojensa ja varallisuutensa perusteella sekä hänen huolenpitovelvollisuutensa ja rangaistuksen täytäntöönpanon tavoitteet huomioon ottaen kohtuusyistä perusteltua eikä se vaikuta hänen taloudelliseen kykyynsä korjata hänen aiheuttamaansa vahinkoa.
12. Myös Saksassa on voimassa laki elatusavusta.(5) Tämä etuus on sen mukaan rajoitettu enintään 72 kuukauteen kyseessä olevan lapsen 12:nteen ikävuoteen asti. Vankeusrangaistukseen tuomittuja henkilöitä koskevia erityisiä sääntöjä ei ole.
13. Vankeusrangaistukseen tuomitut henkilöt ovat sekä Itävallassa että Saksassa työvelvollisia.
III Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys
14. Nils Laurin Effing (jäljempänä lapsi), joka on syntynyt 22.4.1992, on Saksan kansalaisen Ingo Effingin (jäljempänä isä) avioliiton ulkopuolella syntynyt lapsi. Lapsi on Itävallan kansalainen ja asuu huoltajuuden saaneen äitinsä luona Wienissä. Vaikka ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin lähteekin siitä, että isä oli palkattu työntekijä, Itävallan hallitus ilmoitti yhteisöjen tuomioistuimelle, että hän oli Itävallassa vakuutettu 30.6.2001 asti ammatinharjoittajana. Hänet määrättiin 7.6.2000 Itävallassa tutkintavankeuteen ja hänelle tuomittiin lopuksi vankeusrangaistus. Lapselle myönnettiin tämän jälkeen 1.6.2000 alkaen Unterhaltsvorschussgesetzin 4 §:n 3 momentin mukainen elatusapu.
15. Isä suoritti hänelle tuomittua vankeusrangaistusta aluksi Itävallassa. Tällöin hän oli Itävallan hallituksen antamien tietojen mukaan vakuutettu työttömyyden varalta. Hänet siirrettiin 19.12.2001 Saksaan suorittamaan loput vankeusrangaistuksesta.
16. Saksan hallituksen antamien tietojen mukaan isän vankeusrangaistus muunnettiin yleissopimuksen 9 artiklan 1 kappaleen b alakohdan mukaisesti saksalaiseksi vankeusrangaistukseksi. Saksan hallitus ilmoitti, että hän työskenteli vankeutensa aikana vastikkeellisesti vuoden 2002 helmikuusta heinäkuuhun sekä vuoden 2002 syyskuusta vuoden 2003 maaliskuuhun. Hänen saamastaan vastikkeesta pidätettiin aluksi työttömyysvakuutusmaksuja, myöhemmin myös sairausvakuutusmaksuja. Hänet vapautettiin 3.4.2003. Tämän jälkeen hänen työskentelystään ei ole mitään tietoja.
17. Toimivaltaiset Itävallan viranomaiset lopettivat vuoden 2001 joulukuun lopulla elatusavun maksamisen. Itävaltalaisten tuomioistuinten oikeuskäytännön mukaan elatusapua maksetaan elatusvelvollisten vankeusrangaistukseen tuomittujen henkilöiden osalta vain, jos he suorittavat rangaistustaan Itävallassa.
18. Itävallan Oberster Gerichtshof katsoo kuitenkin olevan mahdollista, että vankeusrangaistukseen tuomittujen henkilöiden osalta elatusapua koskevan lainsäädännön tällainen soveltaminen saattaa merkitä kansalaisuuteen perustuvaa välillistä syrjintää. Tuomittujen siirtämistä koskevan yleissopimuksen vuoksi toisten jäsenvaltioiden kansalaiset yleensä haluavat suorittaa mahdollisen vankeusrangaistuksen kotimaassaan. (Toisen valtion) kansalaisuus on näin ollen säännönmukaisesti ratkaiseva kriteeri sille, haluaako Itävallassa tuomittu elatusvelvollinen suorittaa vankeusrangaistuksensa kotimaassaan eli ulkomailla. Se on näin ollen välillisesti ratkaiseva kriteeri myös sille, voiko elatukseen oikeutettu tuomitun henkilön lapsi vaatia Unterhaltsvorschussgesetzin 4 §:n 3 momentin mukaista elatusapua. Oberster Gerichtshof on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko EY 12 artiklaa ja sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja heidän perheenjäseniinsä 14 päivänä kesäkuuta 1971 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1408/71  3 artiklaa tulkittava siten, että niiden kanssa on ristiriidassa sellainen kansallinen lainsäädäntö, jolla yhteisön kansalainen asetetaan elatusavun osalta epäedullisempaan asemaan siinä tapauksessa, että hänen elatusvelvollinen isänsä suorittaa vankeusrangaistusta kotimaassaan (eikä Itävallassa), ja syrjitäänkö Itävallassa asuvaa Saksan kansalaisen lasta sen perusteella, ettei hänelle makseta elatusapua, koska hänen isänsä suorittaa Itävallassa tuomittua vankeusrangaistusta kotimaassaan (eikä Itävallassa)?”
IV Asian oikeudellinen arviointi
A Asetus N:o 1408/71
1.
Asianosaisten lausumat
19. Asian käsittelyyn osallistuvat lähtevät asioissa Offermanns(6) ja Humer(7) annettujen tuomioiden perusteella siitä, että elatusavut ovat asetuksen N:o 1408/71  4 artiklan h alakohdassa tarkoitettuja perhe-etuuksia.
20. Itävallan hallituksen mielestä asetuksen N:o 1408/71 henkilöllinen soveltamisala ei kuitenkaan tule kysymykseen, koska vankeusrangaistukseen tuomitut henkilöt eivät ole sen mukaan työntekijöitä. Jos yhteisöjen tuomioistuin on tästä toista mieltä, Itävalta ei sen hallituksen mielestä missään tapauksessa ole toimivaltainen perhe‑etuuksien myöntämiseen, vaan Saksa. Asetuksen N:o 1408/71  13 artiklan 2 kohdan a alakohdan nojalla tämä määräytyy työskentelyvaltion mukaan. Toissijaisesti asetuksen N:o 1408/71  13 artiklan 2 kohdan f alakohdassa säädetään asuinvaltion lainsäädännön soveltamisesta. Tämän lisäksi asetuksen N:o 1408/71  73 ja 74 artiklasta ilmenee, että työntekijöiden perheenjäsenten oikeudet perhe‑etuuksiin eivät määräydy perheenjäsenten asuinvaltion lainsäädännön perusteella, vaan työntekijän työskentelyvaltion lainsäädännön perusteella.
21. Saksan hallituksen mielestä isä oli Saksaan siirtämiseensä asti asetuksessa N:o 1408/71 tarkoitettu työntekijä, koska vankeusrangaistukseen tuomitut henkilöt ovat vakuutettuja työttömyyden varalta, jos he täyttävät vankilassa työvelvollisuutensa. Myös ajalta, jolloin isä oli vangittuna Itävallassa, on liittymäkohtia työntekijän ominaisuuteen, koska myös rangaistusten täytäntöönpanoa koskevan Itävallan lainsäädännön mukaan vankeusrangaistusta suorittavat olisi vakuutettava.
22. Asetuksen N:o 1408/71  3 artiklan 1 kohdasta ja EY 12 artiklasta ilmenee Saksan hallituksen mukaan kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kielto. Tätä on sen mukaan sovellettava nyt esillä olevassa asiassa, koska siihen liittyy rajatylittävä tekijä. Vankeusrangaistuksen suorittamispaikan kriteeri merkitsee välillistä syrjintää, koska mahdollisuutta siirtää muiden jäsenvaltioiden kansalaiset yleensä käytetään. Tämä syrjintä ei ole myöskään perusteltavissa objektiivisilla, kansalaisuudesta riippumattomilla seikoilla. Nyt esillä olevassa asiassa ei voida soveltaa ajatusmallia vankeusrangaistukseen tuomitun henkilön työsuorituksena suorittamasta vastikkeesta, koska elatusapu suoritetaan muissa asiayhteyksissä vastikkeesta riippumatta elatukseen oikeutetun edun vuoksi. Myös asiassa Mora Romero(8) annetussa tuomiossa evättiin tällainen perustelu, koska yhteisöjen tuomioistuin edellytti siinä ulkomailla suoritettujen asepalvelusaikojen huomioon ottamista orvoneläkkeen myöntämiseksi. Saksan hallitus jatkaa ajatuskuviota siitä, että perhe‑etuuksien myöntämisessä etuuden saajan asuinpaikka ei saisi vaikuttaa, ja se on sitä mieltä, että myöskään vangitsemispaikalla ei saisi olla merkitystä. Asiassa Humer annetun tuomion mukaan lapsi voi vedota välittömästi syrjintäkieltoon isästään riippumatta.
23. Myös komission näkemyksen mukaan asetuksen N:o 1408/71 soveltaminen johtaa tässä asiassa oikeuteen saada elatusapua. Se toteaa tältä osin, että isää on pidettävä työntekijänä, koska hän oli suorittaessaan vankeusrangaistustaan Saksassa vakuutettu työttömyyden varalta, ja lasta on vastaavasti pidettävä palkatun työntekijän perheenjäsenenä. Sovellettavan lainsäädännön osalta on lähtökohdaksi otettava lapsen henkilö, koska Itävallan Unterhaltsvorschussgesetzin säännöksillä on tämän henkilön osalta syrjivä vaikutus. Tämä syrjintä perustuu välillisesti kansalaisuuteen, koska tyypillisesti juuri ulkomaalaiset siirretään suorittamaan vankeusrangaistusta ulkomaille eivätkä heidän lapsensa saa sitten enää elatusapua. Tämä ei estä sitä, että mahdollisesti on olemassa samanaikaisia oikeuksia Saksaa vastaan. Tätä varten asetuksessa N:o 1408/71 säädetään nimittäin päällekkäisyyttä estävistä säännöistä, erityisesti sen 76 artiklassa, joka johtaa Saksaan kohdistuvan vaatimuksen syrjäytymiseen.
2.
Kannanotto
24. Asetuksen N:o 1408/71  3 artiklan 1 kohdan mukainen kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kielto edellyttää ensinnäkin, että asetuksen henkilöllinen soveltamisala täsmää ja että Itävallan lainsäädäntöä voidaan soveltaa.
a)
Asetuksen N:o 1408/71 henkilöllinen soveltamisala
25. Asetuksen N:o 1408/71  2 artiklan mukainen soveltamisala on kyseessä, jos lasta on pidettävä palkatun työntekijän tai itsenäisen ammatinharjoittajan perheenjäsenenä.(9) Äidin tilanteesta nyt esillä olevassa asiassa ei ole tietoa. Tämän vuoksi on tutkittava, voidaanko isää pitää työntekijänä.
26. Asetuksen N:o 1408/71 työntekijän käsite ei ole sama kuin asetuksen N:o 1612/68 ja EY 39 artiklan.(10) EY 39 artiklan ja asetuksen N:o 1612/68 yhteydessä työntekijänä on pidettävä henkilöä, joka suorittaa määrätyn ajanjakson aikana toisen hyväksi ja tämän valvonnan alaisena tehtäviä, joista hänelle suoritetaan vastike.(11) Sitä vastoin asetuksen N:o 1408/71  1 artiklan a alakohdan i alakohdan määritelmän mukaan palkatulla työntekijällä tarkoitetaan henkilöä, joka on pakollisen tai valinnaisen jatkuvan vakuutuksen perusteella vakuutettu yhden tai useamman palkattujen työntekijöiden sosiaaliturvajärjestelmän alan kattaman vakuutustapahtuman varalta.
27. Saksan hallitus ja komissio pitävät isää perustellusti työntekijänä, koska tämä Saksan hallituksen antaman tiedon mukaan oli suurimman osan ajasta, jolloin hän suoritti vankeusrangaistustaan Saksassa, vakuutettu työttömyyden varalta. Tosin Itävallan hallituksella on epäilyjä siitä, voidaanko vankeudessa olevia henkilöitä pitää asetuksessa N:o 1408/71 tarkoitettuina työntekijöinä, mutta tämä käsitys on selvästi ristiriidassa asetuksen N:o 1408/71  1 artiklan a alakohdan i alakohdan selvän määritelmän kanssa. Tässä säännöksessä huomioon otettu vakuutustekijä on myös perusteltu, sillä asetuksen N:o 1408/71 kohteena on ensisijaisesti jäsenvaltioiden sosiaaliturvajärjestelmien yhteensovittaminen. Johdonmukaisen yhteensovittamisjärjestelmän on katettava myös sellaiset vakuutuskaudet, jotka voivat täyttyä vankeusrangaistuksen suorittamisen aikana.
28. Asetuksen N:o 1408/71 soveltaminen ei ole poissuljettua silläkään perusteella, että isä ei voi vankeusrangaistusta suorittavana henkilönä käyttää oikeuttaan työvoiman vapaaseen liikkuvuuteen. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asetusta N:o 1408/71 sovelletaan kaikkiin sen 1 artiklassa tarkoitettuihin työntekijöihin, jotka ovat jonkin jäsenvaltion kansalaisia ja jotka ovat jossain asetuksessa tarkoitetuista kansainvälisistä tilanteista, ja heidän perheenjäseniinsä.(12) Nyt esillä olevassa asiassa välttämätön rajatylittävä elementti ilmenee jo siitä, että isä ja lapsi asuvat eri jäsenvaltioissa.(13)
29. Isä oli näin ollen vankilassaoloaikanaan asetuksessa N:o 1408/71 tarkoitettu työntekijä, koska hän kuului työttömyysvakuutuksen alaan. Mahdolliset lyhytaikaiset vakuutusajan katkot, esimerkiksi vuoden 2002 tammi‑ ja elokuu, eivät voi kyseenalaistaa hänen työntekijän asemaansa, koska ne ovat verrattavissa loma‑ ja sairausaikoihin.
b)
Sovellettava lainsäädäntö
30. On kuitenkin epäselvää, voidaanko Saksassa työskentelevän työntekijän lapseen soveltaa itävaltalaista lakia elatusavusta, vai olisiko ennemminkin sovellettava saksalaista lakia elatusavusta. Sovellettava lainsäädäntö määräytyy asetuksen N:o 1408/71  13 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen kollisiosääntöjen mukaisesti. Jos lapseen sovellettava lainsäädäntö riippuu hänen omasta tilanteestaan, silloin häneen olisi sovellettava, kuten komissio katsoo, 13 artiklan 2 kohdan f alakohdan nojalla Itävallan lainsäädäntöä, koska hän asuu Itävallassa eikä häneen voida soveltaa mitään muuta kollisionormia. Jos sovellettava lainsäädäntö kuitenkin määräytyisi isän tilanteen mukaan, kuten Itävallan hallitus katsoo, tällöin olisi sovellettava Saksan lainsäädäntöä, koska isä on helmikuusta 2002 lähtien työskennellyt Saksassa ja tammikuussa 2002 ainakin asui Saksassa.
31. Oikeuskäytännössä on viitteitä siihen, että sovellettava lainsäädäntö määräytyy isän tilanteen mukaan. Asiassa Humer(14) antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että Ranskassa asuva tytär voi asetuksen N:o 1408/71 perusteella vaatia Itävallan elatusapua koskevan lain mukaan elatusmaksuja Itävallassa työskennelleeltä ja myöhemmin työttömäksi joutuneelta isältään. Jos tyttären henkilö olisi ollut ratkaiseva, olisi sovellettu Ranskan lainsäädäntöä. Yhdistetyissä asioissa Hoever ja Zachow(15) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että Alankomaissa asuvilla vaimoilla oli Saksassa työskentelevien puolisoidensa perusteella oikeus Saksan perhe‑etuuksiin. Tämä ei olisi ollut mahdollista, jos olisi sovellettu Alankomaiden lainsäädäntöä.
32. Liittymä vakuutettuun työntekijään on asetuksen N:o 1408/71 puitteissa lähtökohtaisesti myös perusteltua. Osa sosiaalietuuksista perustuu nimittäin vakuutusjärjestelmään.
33. Tämän vuoksi muissa arvioinneissa on lähdettävä siitä, että lähtökohtaisesti on sovellettava sen jäsenvaltion lainsäädäntöä, jossa se palkattu työntekijä tai itsenäinen ammatinharjoittaja työskentelee, jonka perusteella asetusta N:o 1408/71 voidaan soveltaa. Jokainen jotenkin muodostettu liittymä lapsen asuinpaikkaan johtaisi nyt esillä olevassa asiassa siihen, että sovellettaisiin kahden jäsenvaltion lainsäädäntöä eli isän työskentelyvaltion lainsäädännön lisäksi lapsen asuinpaikan lainsäädäntöä.
34. Kahden jäsenvaltion lainsäädännön liittymää vastaan puhuu kuitenkin asetuksen N:o 1408/71  13 artiklan 1 kohdassa vahvistettu perussääntö siitä, että jokaiseen henkilöön sovelletaan vain yhden jäsenvaltion lainsäädäntöä. Yhteisöjen tuomioistuin on vakiintuneessa oikeuskäytännössään lisäksi esittänyt näkemyksen siitä, että asetuksen N:o 1408/71  II osan säännökset, joihin 13 artikla kuuluu, ovat kollisionormien suljettu ja yhtenäinen järjestelmä. Näillä säännöksillä pyritään muun muassa estämään useampien kansallisten lainsäädäntöjen samanaikainen soveltaminen ja tästä mahdollisesti aiheutuvat vaikeudet.(16) Tällainen kaksoisliittymä olisi näin ollen yhteensoveltumaton asetuksen N:o 1408/71  13 artiklan tavoitteiden kanssa. Tämän vuoksi on perheenjäsenten oikeuksia johdettaessa johdonmukaista soveltaa vain sitä lainsäädäntöä, jota sovelletaan ensisijaiseen etuuden saajaan, eli nyt käsiteltävänä olevassa asiassa isään.
35. Komission mielestä kuitenkin nyt esillä olevassa asiassa olisi sovellettava sekä Itävallan että Saksan lainsäädäntöä. Tältä osin se viittaa asetuksen N:o 1408/71  76 artiklaan, jossa säädetään perhe‑etuusoikeuksien päällekkäisyydestä. Tämä säännös olisi tarpeeton, jos kollisionormien perusteella voitaisiin soveltaa aina vain yhden valtion lainsäädäntöä.
36. Asiassa McMenamin annettu tuomio(17) näyttää vahvistavan tätä kahden lainsäädännön soveltamista koskevaa väitettä ainakin perhe‑etuuksien osalta. Tämä asia koski sellaiselle työntekijälle myönnettäviä perhe‑etuuksia, joka työskenteli Pohjois‑Irlannissa ja asui Irlannin tasavallassa. Hän sai jo etuuksia Irlannista ja vaati lisäksi brittiläisen lainsäädännön mukaisia etuuksia. Asetuksen N:o 1408/71  13 artiklan 2 kohdan a alakohdan nojalla tässä tapauksessa olisi sovellettu pelkästään brittiläistä lainsäädäntöä. Yhteisöjen tuomioistuin korosti kuitenkin, että 13 artiklan periaate, jonka mukaan työntekijään sovelletaan vain työskentelyvaltion lainsäädäntöä, ei sulje pois sitä, että yksittäisiin etuuksiin pätevät tämän asetuksen erityiset säännökset. Se päätteli tästä, että olisi sovellettava asetuksen N:o 1408/71  76 artiklan ja asetuksen N:o 574/72  10 artiklan ensisijaisuussääntöjä.(18)
37. Näin ollen tietyn lainsäädännön valitseminen asetuksen N:o 1408/71 kollisiosääntöjen avulla ei johtanut asiassa McMenamin siihen, että toisen lainsäädännön soveltaminen olisi estynyt. Tämä ei kuitenkin merkitse kollisiosääntöjen kumoamista. Yhteisöjen tuomioistuin on pikemminkin vain myöntänyt, että asuinvaltio voi asetuksesta N:o 1408/71 riippumatta myöntää etuuksia, jotka on otettava huomioon päällekkäisyyttä estävien sääntöjen puitteissa. Päällekkäisyyttä estävillä säännöillä ja asiassa McMenamin annetulla tuomiolla ei sitä vastoin ole mitään oikeusvaikutuksia asetuksen N:o 1408/71 kollisiosääntöjen mukaan sovellettavaan lainsäädäntöön. Tämän vuoksi valitaan yksinomaan Saksan lainsäädäntö.
38. Myös komission näkemys siitä, että lähtökohdaksi on otettava lapsen henkilö, koska Itävallan elatusapua koskeva laki vaikuttaa häneen välillisesti syrjivästi, on virheellinen. Sovellettavaa lainsäädäntöä ei voida johtaa yksittäistapauksissa mahdollisista oikeusvaikutuksista, koska oikeusvaikutusten edellytyksenä on, että vastaavia säännöksiä voidaan ylipäätään soveltaa. Tämä ilmenee erityisesti syrjintäkiellosta. Syrjivä kohtelu on olemassa vain, jos viranomainen kohtelee kahta samanlaista tilannetta eri tavoin taikka erilaisia tilanteita samalla tavoin. Jos Itävallan sosiaalilainsäädäntö ei kuitenkaan ole sovellettavissa lapseen, Itävalta ei myöskään voi syrjiä häntä.
39. Tämän vuoksi ei ole sovellettava Itävallan, vaan Saksan lainsäädäntöä,(19) kun asetuksen N:o 1408/71 nojalla vaaditaan perhe‑etuuksia, jotka perustuvat isän henkilöön.
c)
Välitulos
40. Siltä osin kuin ennakkoratkaisupyyntö koskee asetusta N:o 1408/71, on vastattava, että 3 artiklan kanssa ei ole ristiriidassa sellainen kansallinen lainsäädäntö, jossa suljetaan elatukseen oikeutettu yhteisön kansalainen elatusavun ulkopuolelle, jos elatukseen velvollinen isä ei suorita vankeusrangaistustaan siinä valtiossa, jossa hän työskenteli ennen vangitsemistaan, vaan kotimaassaan.
B Asetus N:o 1612/68
1.
Asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohta
a)
Komission kannanotto
41. Komissio ehdottaa, että ennakkoratkaisukysymys muotoiltaisiin uudelleen, jotta voitaisiin tutkia EY 39 artiklan mukaisen syrjintäkiellon loukkaus yhdessä asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan kanssa.
42. Komissio vetoaa asiassa Nazli annettuun tuomioon(20) sen osoittamiseksi, että ohimenevä vankeus ei johda siihen, että isä menettäisi EY 39 artiklassa ja asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun työntekijän asemansa. Myös lapsi voi vedota asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohtaan. Elatusapu on tässä säännöksessä tarkoitettu sosiaalinen etu. Koska vain sellaiset vankeusrangaistusta suorittavat henkilöt, joilla ei ole Itävallan kansalaisuutta, voidaan siirtää, kyseessä on välillinen syrjintä. Ajatuskuvio työskentelevän rangaistusvangin vastasuorituksesta on pelkästään verotuksellinen, eikä sillä voida oikeuttaa syrjivää kohtelua.
43. Muut asian käsittelyyn osalliset eivät ota kantaa asetukseen N:o 1612/68.
b) Kannanotto
44. Ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessä ei mainita asetusta N:o 1612/68. Koska yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin pyrkii antamaan kansalliselle tuomioistuimelle kaikki tiedot, jotka ovat sille välttämättömiä pääasian ratkaisemiseksi yhteisön oikeuden kanssa yhteensoveltuvalla tavalla,(21) tämä komission aloite on tutkittava tarkemmin.
45. Asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdan mukaan työntekijän, joka on jonkin jäsenvaltion kansalainen, on saatava samat sosiaaliset ja verotukseen liittyvät edut kuin kotimaisten työntekijöiden. Tällä yhdenvertaisen kohtelun periaatteella kielletään kaikki avoin ja peitelty kansalaisuuteen perustuva syrjintä mainittujen etuuksien myöntämisessä.
46. Tämän syrjintäkiellon soveltaminen edellyttää, että työntekijä työskentelee toisessa jäsenvaltiossa. Tältä osin tulee ainoastaan isän henkilö kyseeseen. Tosin isä ei kyseisenä aikana enää ollut vastaanottavassa valtiossa Itävallassa, vaan kotimaassaan Saksassa.
47. Tämän lisäksi on epäselvää, oliko isä vankeusrangaistusta suorittavana henkilönä työntekijä. Toisin kuin asetuksen N:o 1408/71 osalta, asetuksen N:o 1612/68 osalta pätee EY 39 artiklan mukainen työntekijän yleinen määritelmä, jolla ei ole liittymää vakuutetun henkilön asemaan. Sen mukaan työntekijänä on pidettävä henkilöä, joka suorittaa määrätyn ajanjakson aikana toisen hyväksi ja tämän valvonnan alaisena tehtäviä, joista hänelle suoritetaan vastike.(22)
48. Saksan vankiloissa vangit tosin suorittavat valvonnan alaisena tehtäviä, joista heille suoritetaan vähäinen vastike, mutta vankeusrangaistusta suorittavan henkilön asema ei ole sovitettavissa yhteen työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskevan ajatuksen kanssa. Vapaa liikkuvuus merkitsee yksilön vapautta suorittaa valitsemiaan tehtäviä valitsemassaan paikassa. Vankeusrangaistusta suorittavien henkilöiden harjoittaman toiminnan paikka on joka tapauksessa rajoitettu, kuten käytännössä useimmiten myös heidän suorittamiensa tehtävien laatu. Tämän lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on jo evännyt työntekijän ominaisuuden silloin, kun kyseessä oli työllistämistoiminta sellaisten henkilöiden työkyvyn ylläpitämiseksi, palauttamiseksi tai edistämiseksi, jotka eivät olleet heidän henkilöstään johtuvista syistä pitkään aikaan kyenneet suorittamaan työtehtäviä tavanomaisissa olosuhteissa.(23) Yhteisöjen tuomioistuimen mielestä oli tällöin ratkaisevaa, että tätä toimintaa ei voitu pitää tosiasiallisena ja aitona taloudellisena toimintana, koska se oli vain keino työntekijöiden kuntouttamiseksi taikka sopeuttamiseksi työelämään. Vankeusrangaistusta suorittavien henkilöiden työllistämisellä on tähän verrattavissa oleva yhteiskuntaan sopeuttamistehtävä.(24) Tämän vuoksi isää ei ollut pidettävä vankeusrangaistuksen suorittamisaikaan asetuksessa N:o 1612/68 tarkoitettuna työntekijänä.
49. Koska asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohtaa ei voida soveltaa välittömästi, voisi vain isän mahdollinen aikaisempi työntekijän asema Itävallassa olla tämän syrjintäkiellon soveltamiseksi välttämätön liittymäkohta.
50. Oikeuskäytännön mukaan henkilö tosin menettää lähtökohtaisesti asemansa työntekijänä sen jälkeen kun työsuhde on päättynyt, mutta työsuhteen lakkaamisella on määrättyjä työntekijäasemaan perustuvia vaikutuksia,(25) jotka on lueteltu olennaisin osin asiassa Lair annetussa tuomiossa.(26) Ne koskevat niitä edellytyksiä, joilla työntekijä voi jäädä vastaanottavaan jäsenvaltioon silloin kun työsuhde on päättynyt iän tai työkyvyttömyyden perusteella jäsenvaltiossa tai kun hän työskentelee toisessa jäsenvaltiossa.(27) Myös työttömyystapauksessa on olemassa oleskeluoikeus(28) ja syrjintäkielto kotimaisiin työntekijöihin nähden siltä osin kuin kyseessä on paluu saman alan työhön tai uudelleen työllistäminen(29) ja pääsy ammatillisiin oppilaitoksiin ja uudelleen‑ ja jatkokoulutuskeskuksiin.(30) Asiassa Lair antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi ulottanut yleisiä sosiaalietuuksia koskevan syrjintäkiellon myös aikaisemman ansiotyön jatkamiseen korkeakouluopinnoilla.(31)
51. Mikään näistä työntekijän asemaan perustuvista vaikutuksista ei kuitenkaan koske vankeusrangaistusta suorittavien henkilöiden perheenjäsenten elatusapuja. Kyseessä ei ole eläkkeelle jääminen, oleskeluoikeus taikka ammatillinen sopeuttaminen. Asian Lair tosiseikoista poiketen vankeusrangaistusta suorittavan henkilön asemalle ei yleensä ole tunnusomaista aikaisemman työsuhteen jatkuvuus,(32) vaan sen keskeytyminen.
52. Komissio ottaa esille aikaisemman työsuhteen toisenlaisen vaikutusmuodon. Vastaavasti kuin asiassa Nazli annetussa tuomiossa(33) vankeutta olisi pidettävä vain siirtotyöläisen työskentelyn ohimenevänä keskeytymisenä, jonka perusteella ei ole oikeutettua keskeyttää siirtotyöläisen ja hänen perheenjäsentensä oikeuksia. Edellä mainitussa asiassa kyseessä oli turkkilaisen työntekijän oikeus työskentelyn jatkuttua tietyn ajan päästä vapaasti kaikkeen palkattuun työhön ja näin saada myös oleskeluoikeuden kannalta varmistettu asema. Tämän edellytyksenä on yhteisön ja Turkin välisen assosiaation kehittämisestä 19.9.1980 tehdyn assosiaationeuvoston päätöksen N:o 1/80 mukaan keskeytymätön kuuluminen vastaanottavan valtion säännönmukaisille työmarkkinoille. Yhteisöjen tuomioistuin lähti tässä asiassa siitä, että työntekijä ei tilapäisen tutkintavankeuden aikana enää ole työmarkkinoiden käytettävissä. Se piti kuitenkin tätä merkityksettömänä, jos tämä tilanne on tilapäinen.(34)
53. Tätä ratkaisua voidaan tuskin kuitenkaan verrata nyt esillä olevan asian olosuhteisiin. Asia Nazli ei koskenut työntekijöiden sosiaalisia oikeuksia, vaan oleskeluoikeutta ja pääsyä työmarkkinoille. Tämän lisäksi Nazli ei suorittanut vankeusrangaistusta, vaan hän oli tutkintavankeudessa. Tutkintavankeutta on pidettävä jo syyttömyysolettamankin perusteella työskentelyn ohimenevänä keskeytymisenä. Vankeusrangaistuksen suorittamisella sitä vastoin on paljon merkittävämpi vaikutus ainakin, jos se on niin pitkäkestoinen, että työsuhteen jatkuminen on poissuljettua.
54. Näin ollen on todettava, että isän henkilö ei johda tämänhetkisen eikä Itävallassa aikaisemman työsuhteen perusteella asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdan soveltamiseen.
2.
Asetuksen N:o 1612/68  12 artikla
55. Asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdan mukainen syrjintäkielto voisi kuitenkin johtua välillisesti siitä seikasta, että lapsi todennäköisesti käy jotakin koulua, mitä Oberster Gerichtshof eivätkä asian käsittelyyn osalliset ole tähän mennessä ottaneet huomioon. Asetuksen N:o 1612/68  12 artiklassa säädetään, että jos jäsenvaltion kansalainen on tai on ollut työssä
toisen jäsenvaltion alueella, on hänen lapsillaan, jos he asuvat kyseisessä jäsenvaltiossa, oikeus osallistua peruskoulutukseen, oppisopimuskoulutukseen ja ammatilliseen koulutukseen samoin edellytyksin kuin tämän valtion kansalaisilla. Vaikka tämä säännös ensi näkemältä näyttääkin koskevan vain koulutukseen pääsyä, yhteisöjen tuomioistuin on muokannut siitä siirtotyöläisten lasten oman
oikeuden tulla vastaanottavassa jäsenvaltiossa tapahtuvan koulutuksen aikana kohdelluksi sosiaalietuuksia koskevien oikeuksien osalta samalla tavoin kuin tämän jäsenvaltion kansalaisten lapset. Koska kyseessä on lapsen oma oikeus eikä työntekijän oikeus, josta lapsen oikeus johdetaan, ei myöskään ole olemassa ristiriitaa asetuksen N:o 1408/71  13 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen kollisionormien perusajatuksen kanssa; sen mukaan lähtökohtaisesti sovelletaan vain yhden valtion lainsäädäntöä.
56. Yhteisöjen tuomioistuin perustaa asetuksen N:o 1612/68  12 artiklaa koskevan oikeuskäytäntönsä siihen, että asetuksen N:o 1612/68 tavoitteena oleva työntekijöiden vapaan liikkuvuuden turvaaminen vapautta ja ihmisarvoa kunnioittaen edellyttää sitä, että yhteisön työntekijän perheellä on parhaat mahdolliset edellytykset integroitua vastaanottavaan jäsenvaltioon.(35) Asetuksen N:o 1612/68  12 artiklan sisältöä ei tämän vuoksi ole rajoitettu varsinaiseen koulutukseen pääsyyn, vaan se koskee kaikkia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on helpottaa koulutukseen osallistumista, myös silloin, kun niillä on tarkoitus varmistaa toimeentulo.(36) Asiassa Baumbast antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on jopa johtanut vanhempien oleskeluoikeuden lasten oikeudesta koulutukseen.(37)
57. Nyt esillä olevassa asiassa tärkeämpää on se, että yhteisöjen tuomioistuin on yhdistetyissä asioissa Echternach ym. antamassaan tuomiossa ulottanut asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdan mukaisen syrjintäkiellon sovellettavuuden siirtotyöläisten lapsiin, jos he tämän asetuksen 12 artiklan mukaisesti osallistuvat opetukseen vastaanottavassa jäsenvaltiossa, koska toisin tulkittaessa tämä säännös jäisi usein täysin vaille vaikutusta.(38)
58. Tämän päätelmän soveltamiseksi nyt esillä olevaan asiaan on aluksi tutkittava, voidaan kyseessä olevaa lasta pitää asetuksen N:o 1612/68  12 artiklassa tarkoitettuna siirtotyöläisen lapsena. Koska myös entisten siirtotyöläisten lapset saavat etuuksia asetuksen N:o 1612/68  12 artiklan nojalla, keskeistä ei ole se, onko siirtotyöläinen hetkellä, jona lapsi vetoaa säännökseen, vielä vastaanottavassa valtiossa tai onko hän työntekijä.(39) Myöskään 10 artiklan edellytysten ei enää tarvitse täyttyä. Tässä säännöksessä määritellään, mitkä henkilöt saavat asua vastaanottavassa valtiossa työntekijän perheenjäsenten ominaisuudessa. Siinä edellytetään erityisesti, että heidän on oltava työntekijän huollettavia. Asetuksen N:o 1612/68  12 artiklan mukaiset oikeudet liittyvät kuitenkin vain siihen, että tällainen tilanne on joskus ollut olemassa. Nykyhetkellä he ovat tästä riippumattomia.(40) Tämän vuoksi riittää, että lapsi asui vanhempiensa taikka vanhempansa kanssa jäsenvaltiossa aikana, jolloin ainakin toinen vanhemmista asui siellä työntekijänä.(41) On kuitenkin kansallisen tuomioistuimen asiana tutkia nämä seikat, sillä yhteisöjen tuomioistuimella ei ole riittäviä tietoja lapsen asumisesta isänsä kanssa eikä isän aikaisemmasta työntekijän asemasta Itävallassa.(42)
59. Sitä vastoin yhteisöjen tuomioistuin voi nyt esillä olevassa asiassa tutkia, onko elatusapu asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu sosiaalinen etu, ja mahdollisesti, onko sen epääminen yhteensoveltuvaa tämän säännöksen kanssa.
60. Sosiaalisen edun määritelmä on tietysti laaja. Asiassa Lair annetun tuomion mukaan se sisältää kaikki etuudet, joilla taataan siirtotyöläisille asetuksen kolmannen luetelmakohdan mukaisesti mahdollisuus elin‑ ja työolojen parantamiseen ja joilla siten helpotetaan heidän sosiaalista asemaansa.(43) Niihin kuuluvat kaikki työsuhteeseen perustuvat tai siitä riippumattomat etuudet, jotka yleensä myönnetään kotimaisille työntekijöille pääasiallisesti näiden objektiivisen työntekijäaseman perusteella tai pelkästään sillä perusteella, että näiden vakinainen asuinpaikka on jäsenvaltion alueella, jolloin etuuksien ulottaminen koskemaan työntekijän asemassa olevia muiden jäsenvaltioiden kansalaisia on omiaan helpottamaan näiden liikkuvuutta yhteisön alueella.(44)
61. Tästä yhteisöjen tuomioistuin päätteli erityisesti, että elinkustannuksiin myönnettävä apu,(45) erityiset opiskelijoiden elinkustannuksiin myönnettävät tuet(46) sekä saksalainen vanhempainraha,(47) joka on asetuksen N:o 1408/71 mukainen perhe‑etuus,(48) ovat sosiaalisia etuuksia.
62. Elatusapu on epäilyksettä etu elatukseen oikeutetulle, koska hän saa elatuksen, vaikka elatusvelvollinen ei pysty täyttämään velvollisuuttaan. Sillä on myös funktionaalinen vastaavuus yhteisöjen tuomioistuimen jo hyväksymiin etuuksiin elinkustannusten kattamiseksi. Kuten komissio perustellusti toteaa, tämän vuoksi on myös elatusapua pidettävä sosiaalisena etuna.
63. Näin ollen on tutkittava, onko eron tekeminen elatusvelvollisen vankeuspaikan mukaan yhteensoveltuvaa asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdan kanssa. Tällä erottelulla ei ole välitöntä liittymää kansalaisuuteen. Asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 2 kohdassa vahvistettu yhdenvertaisen kohtelu periaate ei kuitenkaan koske vain etuuksiin oikeutettujen henkilöiden kansalaisuuteen perustuvaa ilmeistä syrjintää, vaan myös kaikki piilevät syrjinnän muodot, jolloin soveltamalla muita erotteluperusteita tosiasiallisesti päädytään samaan lopputulokseen.(49)
64. Yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt välillisen syrjinnän asiassa O’Flynn antamassaan tuomiossa seuraavasti:
”– – on pidettävä välillisesti syrjivinä sellaisia kansallisen oikeuden edellytyksiä, jotka siitä huolimatta, että niitä sovelletaan tekemättä eroa kansalaisuuden perusteella, kohdistuvat vaikutuksiltaan kuitenkin olennaisesti – – taikka suurimmaksi osaksi siirtotyöläisiin – –; samoin välillisesti syrjivinä on pidettävä sellaisia kansallisen oikeuden erotuksetta sovellettavia edellytyksiä, jotka kotimaiset työntekijät pystyvät siirtotyöläisiä helpommin täyttämään – –, kuin myös niitä edellytyksiä, joihin sisältyy vaara siitä, että niiden vaikutukset ilmenevät erityisesti siirtotyöläisten vahingoksi. – – Asia on toisin ainoastaan silloin, jos säännökset ovat perusteltuja objektiivisten ja kyseisten siirtotyöläisten kansalaisuudesta riippumattomien perusteiden nojalla ja jos säännökset ovat oikeassa suhteessa kansallisessa oikeudessa hyväksyttävästi tavoiteltuun päämäärään – – .”(50)
65. Ratkaiseva tekijä nyt esillä olevassa asiassa elatusavun epäämiselle on isän kansalaisuus. Vain tuomitut, joilla on muun maan kansalaisuus, voivat nimittäin suorittaa Itävallassa määrätyn vankeusrangaistuksen muualla kuin Itävallassa. Lisäksi Itävallan kansalaiset voidaan sen jälkeen, kun heille on langetettu tuomio toisessa jäsenvaltiossa, siirtää yleissopimuksen nojalla Itävaltaan. Tässä tapauksessa heidän lapsensa saavat elatusapua koskevan edun. Elatusavun epääminen silloin, kun vankeusrangaistus suoritetaan Itävallan ulkopuolella, vaikuttaa tämän vuoksi erityisen haitallisesti toisten jäsenvaltioiden kansalaisten perheenjäseniin.
66. Tällaista epäyhdenvertaista kohtelua ei voida perustella luomalla ajatuskuvio vankeusrangaistusta suorittavan henkilön työn muodossa tekemän suorituksen ja tästä elatusavun muodossa annettavan vastikkeen välisestä suhteesta. Saksan hallitus viittaa tältä osin perustellusti asiassa Mora Romero annettuun tuomioon, jossa yhteisöjen tuomioistuin on hylännyt vastaavanlaisen argumentin. Kyseisessä asiassa kyseessä oli orvoneläke, jonka myöntämistä jatkettiin eläkettä maksavassa jäsenvaltiossa suoritetun asevelvollisuusajan ajan, mutta ei muissa jäsenvaltioissa suoritetun asepalveluksen perusteella. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että tällaisen eron tekeminen on kansalaisuuteen perustuvaa kiellettyä syrjintää, jota ei voida oikeuttaa sillä, että etuuden maksamisen pidentäminen olisi luonteeltaan vahingonkorvausta.(51)
67. Nyt esillä olevassa asiassa työsuorituksen ja elatusavun välinen suhde on vielä heikompi. Elatusavun tehtävänä on ensisijaisesti perheen ja erityisesti lapsen tukeminen. Ensisijainen vastasuoritus on Itävallan valtion oikeus saada elatusvelvolliselta maksettu ennakko takaisin Unterhaltsvorschussgesetzin 29 §:n nojalla. Sitä vastoin vankeusrangaistusta suorittavan henkilön työsuorituksen arvo on tarkoitus kuitata täysin jo vankeudesta johtuvilla kuluilla,(52) jotka eivät enää rasita Itävallan valtiota, kun rangaistus suoritetaan ulkomailla.
68. Näyttäisi tosin objektiivisesti perustellulta, jos elatusavun myöntämisen yhteydessä otettaisiin huomioon mahdolliset samankaltaiset suoritukset, jotka lapsi saa asetuksen N:o 1408/71 mukaan sen perusteella, että hänen isänsä työskentelee Saksassa. Tältä osin olisi vastaavasti sovellettava asetuksen N:o 1408/71  76 artiklan tai asetuksen N:o 574/72(53) 10 artiklan 1 kohdan a alakohdan i alakohdan mukaisia päällekkäisyyttä estäviä säännöksiä, joiden perusteella muista olosuhteista riippuen ensisijainen vastuu etuuksien myöntämisestä annetaan joko Itävallalle tai Saksalle, jolloin toisen valtion on myönnettävä lisäetuuksia, jos sen myöntämät etuudet ovat suurempia kuin ensisijaisesti vastuussa olevan valtion myöntämät.(54)
69. Yhteenvedonomaisesti on todettava, että asetuksen N:o 1612/68  12 artiklan ja 7 artiklan 2 kohdan kanssa on ristiriidassa sellainen lainsäädäntö, jolla suljetaan elatusvelvollisen siirtotyöläisen lapselta pois oikeus elatusapuun, kun kyseinen työntekijä ei suorita vankeusrangaistustaan tämän etuuden myöntävässä valtiossa, vaan kotimaassaan, jos
– lapsi osallistuu tämän etuuden myöntävässä valtiossa peruskoulutukseen, oppisopimuskoulutukseen taikka ammatilliseen koulutukseen, ja
– lapsi asui vanhempiensa taikka vanhempansa luona tämän etuuden myöntävässä jäsenvaltiossa aikana, jona ainakin toinen vanhemmista asui siellä työntekijänä.
C EY 12 artikla
70. EY 12 artiklassa kielletään kansalaisuuteen perustuva syrjintä perustamissopimuksen erityismääräysten soveltamista rajoittamatta. Erityismääräysten hyväksi tehty varaus on ilmaisu erityisyyden periaatteesta; tämä kattaa myös perustamissopimuksessa olevien erityisten syrjintäkieltojen konkretisoinnin johdetun oikeuden säännöksillä.(55) Nyt esillä oleviin kysymyksiin voidaan vastata jo asetuksen N:o 1612/68  12 artiklan ja 7 artiklan 2 kohdan nojalla. Tämän vuoksi ei ole tarpeen ottaa vielä kantaa EY 12 artiklaan.
D Asian käsittelyyn osallistuvien oikeus tulla kuulluksi
71. Lopuksi viitattakoon siihen, että edellä mainittuja asetuksen N:o 1612/68  12 artiklaa ja 7 artiklan 2 kohtaa koskevia toteamuksia voitaisiin pitää sellaisina, joista asian käsittelyyn osallistuvat eivät ole voineet keskustella. Tämän vuoksi on tutkittava, johtaako kuulluksi tulemisen oikeutta koskeva periaate yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 61 artiklan mukaiseen suullisen käsittelyn uudelleen aloittamiseen.
72. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan kontradiktorisen menettelyn päämääränä on sen välttäminen, että väitteillä, joista asianosaiset eivät ole voineet keskustella, voisi olla vaikutusta yhteisöjen tuomioistuimeen.(56) Tällä on tarkoitus välttää yllättävä ratkaisu.
73. Tosin kukaan asian käsittelyyn osallisista ei ole tähän mennessä katsonut, että asiassa voitaisiin soveltaa asetuksen N:o 1612/68  12 artiklaa yhdessä 7 artiklan 2 kohdan kanssa, mutta niiden ei ole ollut mahdotonta ottaa kantaa tähän ratkaisuun. Se ilmenee nimittäin – jopa komission merkittävästi esille tuoman – asetuksen säännöksistä ja vakiintuneesta oikeuskäytännöstä. Tässä ei ole tuotu esiin uusia oikeudellisia seikkoja. Asian käsittelyyn osalliset olisivat tämän vuoksi voineet havaita asetuksen N:o 1612/68  12 artiklan ja 7 artiklan 2 kohdan merkityksen nyt esillä olevassa asiassa ja ottaa kantaa siihen. Tästä syystä on mahdollista luopua suullisen käsittelyn uudelleen aloittamisesta.
V Ratkaisuehdotus
74. Edellä esittämieni seikkojen perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1. Sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja heidän perheenjäseniinsä 14 päivänä kesäkuuta 1971 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1408/71  3 artiklan kanssa ei ole ristiriidassa sellainen kansallinen lainsäädäntö, jossa suljetaan elatukseen oikeutettu yhteisön kansalainen elatusavun ulkopuolelle, jos elatukseen velvollinen isä ei suorita vankeusrangaistustaan siinä valtiossa, jossa hän työskenteli ennen vangitsemistaan, vaan kotimaassaan.
2. Työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta yhteisön alueella 15 päivänä lokakuuta 1968 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1612/68  12 artiklan ja 7 artiklan 2 kohdan kanssa on ristiriidassa sellainen lainsäädäntö, jolla suljetaan elatusvelvollisen siirtotyöläisen lapselta pois oikeus elatusapuun, kun kyseinen työntekijä ei suorita vankeusrangaistustaan tämän etuuden myöntävässä valtiossa, vaan kotimaassaan, jos
– lapsi osallistuu tämän etuuden myöntävässä valtiossa peruskoulutukseen, oppisopimuskoulutukseen taikka ammatilliseen koulutukseen, ja
– lapsi asui vanhempiensa taikka vanhempansa luona tämän etuuden myöntävässä jäsenvaltiossa aikana, jona ainakin toinen vanhemmista asui siellä työntekijänä.
(1) .
(2)
–	Sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja heidän perheenjäseniinsä 14 päivänä kesäkuuta 1971 annettu neuvoston asetus (ETY) N:o 1408/71 (EYVL L 149, s. 2), sellaisena kuin se on muutettuna 5.6.2001 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EY) N:o 1386/2001 (EYVL L 187, s. 1); jäljempänä asetus N:o 1408/71.
(3)
–	Työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta yhteisön alueella 15 päivänä lokakuuta 1968 annettu neuvoston asetus (ETY) N:o 1612/68 (EYVL L 257, s. 2), sellaisena kuin se on muutettuna 27.7.1992 annetulla neuvoston asetuksella (ETY) N:o 2434/92 (EYVL L 245, s, 1); jäljempänä asetus N:o 1612/68.
(4)
–	Strasbourg 21.3.1983, ETS nro 112.
(5)
–	Uusittu versio 2.1.2002, BGBl. 2002/615.
(6)
–	Asia C‑85/99, Offermanns, tuomio 15.3.2001 (Kok. 2001, s. I‑2261).
(7)
–	Asia C‑255/99, Humer, tuomio 5.2.2002 (Kok. 2002, s. I‑1205).
(8)
–	Asia C‑131/96, Mora Romero, tuomio 25.5.1997 (Kok. 1997, s. I‑3659).
(9)
–	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Humer, tuomion 35 kohta.
(10)
–	Asia C‑85/96, Martínez Sala, tuomio 12.5.1998 (Kok. 1998, s. I‑2691, 31 kohta).
(11)
–	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Martínez Sala, tuomion 32 kohta.
(12)
–	Yhdistetyt asiat C‑95/99–C‑98/99 ja C‑180/99, Khalil ym., tuomio 11.10.2001 (Kok. 2001, s. I‑7413, 55 kohta); ks. myös aikaisemman asetuksen N:o 3 osalta asia 27/69, Compagnie belge d'assurances générales sur la vie et contre les accidents, tuomio 12.11.1969 (Kok. 1969, s. 405, 4 kohta).
(13)
–	Vastaavanlainen tilanne asiassa 115/77, Laumann, tuomio 16.3.1978 (Kok. 1978, s. 805, 5 kohta); asiassa C‑194/96, Kulzer, tuomio 5.3.1998 (Kok. 1998, s. I‑895, 30 kohta) ja edellä alaviitteessä 7 mainitussa asiassa Humer, tuomion 48 kohta.
(14)
–	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia.
(15)
–	Yhdistetyt asiat C‑245/94 ja C‑312/94, Hoever ja Zachow, tuomio 10.10.1996 (Kok. 1996, s. I ‑4895).
(16)
–	Tätä korostetaan myös asiassa C‑275/96, Kuusijärvi, 11.6.1998 annetussa tuomiossa (Kok. 1998, s. I‑3419, 28 kohta).
(17)
–	Asia C‑119/91, McMenamin, tuomio 9.12.1992 (Kok. 1992, s. I‑6393).
(18)
–	Edellä alaviitteessä 17 mainittu asia McMenamin, tuomion 14 kohta ja sitä seuraava kohta.
(19)
–	Jos tutkitaan Saksan Unterhaltsvorschussgesetziin perustuvia vaatimuksia, huomattakoon, että edellä alaviitteessä 6 mainitussa asiassa Offermans ja edellä alaviitteessä 7 mainitussa asiassa Humer annetuissa tuomioissa näytetään hyväksyttävän näitä etuuksia koskeva vastaava soveltaminen.
(20)
–	Asia C‑340/97, Nazli, tuomio 10.2.2000 (Kok. 2000, s. I‑957).
(21)
–	Yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli asetusta N:o 1612/68 mm. asiassa 94/84, Deak, 20.6.1985 antamassaan tuomiossa (Kok. 1985, s. 1873, Kok. Ep. VIII, s. 253, 18 kohta ja sitä seuraavat kohdat), asetusta N:o 1408/71 tarkasteltiin edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Mora Romero annetussa tuomiossa (tuomion 21 kohta ja sitä seuraavat kohdat) siitä huolimatta, että siihen ei viitattu ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessä.
(22)
–	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Martínez Sala, tuomion 32 kohta.
(23)
–	Asia 344/87, Bettray, tuomio 31.5.1989 (Kok. 1989, s. 1621, 17 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
(24)
–	Vrt. Saksan Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 441/90, 1.7.1998, 137 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(25)
–	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Martínez Sala, tuomion 32 kohta.
(26)
–	Asia 39/86, Lair, tuomio 21.6.1988 (Kok. 1988, s. 3161, Kok. Ep. IX, s. 481, 31 kohta ja sitä seuraavat kohdat); ks. myös asia C‑35/97, komissio v. Ranska, tuomio 24.9.1998 (Kok. 1998, s. I‑5325, 41 kohta) sekä asia C‑413/01, Ninni‑Orasche, tuomio 6.11.2003 (34 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(27)
–	EY 39 artiklan 3 kohdan b alakohta ja työntekijöiden oikeudesta jäädä jäsenvaltion alueelle työskenneltyään siinä valtiossa 29 päivänä kesäkuuta 1970 annettu komission asetus (ETY) N:o 1251/70 (EYVL L 142, s. 24).
(28)
–	Jäsenvaltioiden työntekijöiden ja heidän perheidensä liikkumista ja oleskelua yhteisön alueella koskevien rajoitusten poistamisesta 15 päivänä lokakuuta 1968 annetun neuvoston direktiivin 68/360/ETY (EYVL L 257, s. 13)  7 artikla.
(29)
–	Asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 1 kohta.
(30)
–	Asetuksen N:o 1612/68  7 artiklan 3 kohta.
(31)
–	Edellä alaviitteessä 26 mainittu asia, tuomion 37 kohta ja sitä seuraava kohta.
(32)
–	Työsuhteen jatkuminen ei kuitenkaan poikkeuksellisesti ole poissuljettua, jos vankeusrangaistusta suorittava henkilö jatkaa myös vankeuden aikana markkinaolosuhteiden mukaisesti aikaisemman ammattinsa harjoittamista, esimerkiksi Saksan Strafvollzugsgesetzin (laki rangaistusten täytäntöönpanosta) 39 §:n 1 momentissa tarkoitettuna vapaana työsuhteena.
(33)
–	Edellä alaviitteessä 20 mainittu asia Nazli.
(34)
–	Edellä alaviitteessä 20 mainittu asia, tuomion 41 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(35)
–	Ks. esim. asia C‑413/99, Baumbast ja R., tuomio 17.9.2002 (Kok. 2002, s. I‑7091, 50 kohta) ja asia 9/74, Casagrande, tuomio 3.7.1974 (Kok. 1974, s. 773, 3 kohta ja sitä seuraava kohta).
(36)
–	Ks. esim. yhdistetyt asiat 389/87 ja 390/87, Echternach ym., tuomio 15.3.1989 (Kok. 1989, s. 723, 32 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja edellä alaviitteessä 35 mainittu asia Casagrande, tuomion 3 kohta).
(37)
–	Edellä alaviitteessä 35 mainittu asia, tuomion 68 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(38)
–	Edellä alaviitteessä 36 mainitut yhdistetyt asiat Echternach ym., tuomion 34 kohta, sekä asia C‑308/89, di Leo, tuomio 13.11.1990 (Kok. 1990, s. I‑4185, Kok. Ep. X, s. 607, 14 kohta ja sitä seuraava kohta) ja asia C‑7/94, Gaal, tuomio 4.5.1995 (Kok. 1995, s. I‑1031, 30 kohta).
(39)
–	Edellä alaviitteessä 36 mainitut yhdistetyt asiat Echternach, tuomion 20 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(40)
–	Edellä alaviitteessä 38 mainittu asia, tuomion 20 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(41)
–	Asia 197/86, Brown, tuomio 21.6.1988 (Kok. 1988, s. 3205, Kok. Ep. IX, s. 495, 30 kohta) ja edellä alaviitteessä 38 mainittu asia Gaal, tuomion 27 kohta.
(42)
–	Jos isä ei ole koskaan ollut työntekijänä Itävallassa, mistä vakuutus ammatinharjoittajana voisi olla merkki, olisi tutkittava, johtaako sijoittautumisvapaus taikka yleinen syrjintäkielto välittömästi itsenäisten ammatinharjoittajien lasten sellaisiin vastaaviin oikeuksiin kuin jotka siirtotyöläisten lapset saavat asetuksen N:o 1612/68 nojalla.
(43)
–	Edellä alaviitteessä 26 mainittu asia, tuomion 20 kohta..
(44)
–	Asia 249/83, Hoeckx, tuomio 27.3.1985 (Kok. 1985, s. 973, 20 kohta) ja edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Martínez Sala, tuomion 25 kohta.
(45)
–	Edellä alaviitteessä 44 mainittu asia Hoeckx, tuomion 22 kohta.
(46)
–	Edellä alaviitteessä 26 mainittu asia Lair, tuomion 23 kohta; edellä alaviitteessä 36 mainittu asia Echternach ym., tuomion 34 kohta; edellä alaviitteessä 38 mainittu asia di Leo, tuomion 14 kohta ja sitä seuraava kohta ja edellä alaviitteessä 38 mainittu asia Gaal, tuomion 30 kohta.
(47)
–	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Martínez Sala, tuomion 26 kohta.
(48)
–	Edellä alaviitteessä 15 mainitut yhdistetyt asiat Hoever ja Zachow, tuomion 16 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(49)
–	Asia C‑237/94, O'Flynn, tuomio 23.5.1996 (Kok. 1996, s. I‑2617, 17 kohta ja siinä olevat viittaukset).
(50)
– Edellä alaviitteessä 49 mainittu asia, tuomion 18 kohta ja sitä seuraava kohta.
(51)
–	Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Mora Romero, tuomion 35 kohta.
(52)
–	Ks. Meyer, Susanne, ”Die Tageshaftkosten der deutschen Strafvollzugsanstalten; Ein Überblick”, Darmstadt Discussion Papers in Economics/ Arbeitspapiere des Instituts für Volkswirtschaftslehre, Technische Universität Darmstadt, nro 121 (2003); kirjoittajan mukaan kustannukset vankeuspäivää kohden Saksassa ovat 61,09 euroa Baijerissa ja 91,40 euroa Hampurissa. Itävallassa luvut lienevät vastaavanlaiset.
(53)
–	Asetuksen (ETY) N:o 1408/71 täytäntöönpanosta 21 päivänä maaliskuuta 1972 annettu neuvoston asetus (ETY) N:o 574/72 (EYVL L 74, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna ja ajan tasalle saatettuna 5.6.2001 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EY) N:o 1386/2001 (EYVL L 187, s. 1).
(54)
–	Vrt. edellä alaviitteessä 17 mainittu asia McMenamin.
(55)
–	Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Mora Romero, tuomion 11 kohta.
(56)
–	Asia C‑17/98, Emesa Sugar, määräys 4.2.2000 (Kok. 2000, s. I‑665, 18 kohta).