62023CJ0517_RES
Rechtssache C‑517/23
Apothekerkammer Nordrhein
gegen
DocMorris NV
(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs)
Urteil des Gerichtshofs (Fünfte Kammer) vom 27. Februar 2025
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Humanarzneimittel – Richtlinie 2001/83/EG – Art. 86 Abs. 1 – Begriff ‚Werbung für Arzneimittel‘ – Art. 87 Abs. 3 – Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel – Werbung für das gesamte Arzneimittelsortiment einer Apotheke – Gutscheine über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte – Unmittelbar wirkende Preisnachlässe und Zahlungen – Freier Warenverkehr – Art. 34 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Elektronischer Geschäftsverkehr – Richtlinie 2000/31/EG – Art. 3 Abs. 2 und Abs. 4 Buchst. a – Beschränkung – Rechtfertigung – Verbraucherschutz“
Rechtsangleichung – Humanarzneimittel – Richtlinie 2001/83 – Werbung – Begriff – Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel – Unmittelbar wirkende Preisnachlässe und Zahlungen – Ausschluss – Gutscheine über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel – Einbeziehung
(Richtlinie 2001/83 des Europäischen Parlaments und des Rates in der durch die Richtlinie 2011/62 geänderten Fassung, Erwägungsgründe 2 und 50 sowie Art. 86 Abs. 1)
(vgl. Rn. 32-37, 39-46, 48-50, 81, Tenor 1)
Rechtsangleichung – Elektronischer Geschäftsverkehr – Richtlinie 2000/31 – Leistung von Diensten der Informationsgesellschaft – Auf einen anderen Mitgliedstaat als den Mitgliedstaat der Niederlassung des Dienstleistungserbringers ausgerichtete Dienstleistung des Online-Verkaufs von verschreibungspflichtigen oder nicht verschreibungspflichtigen Humanarzneimitteln – Nationale Regelung, die eine Werbeaktion verbietet, die auf die Kunden einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Apotheke abzielt und eine Geldprämie in unbestimmter Höhe zum Gegenstand hat – Beschränkung des freien Warenverkehrs – Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft – Zulässigkeit – Rechtfertigung – Verbraucherschutz – Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
(Art. 34 AEUV; Richtlinie 2000/31 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 2 Buchst. h und Art. 3 Abs. 4 Buchst. a; Richtlinie 2001/83 des Europäischen Parlaments und des Rates in der durch die Richtlinie 2011/62 geänderten Fassung, Art. 85c Abs. 1)
(vgl. Rn. 55, 57-60, 62-68, 70-77, 80-81, Tenor 1)
Rechtsangleichung – Humanarzneimittel – Richtlinie 2001/83 – Werbung – Nationale Regelung, die Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel verbietet – Gutscheine über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel – Zulässigkeit
(Richtlinie 2001/83 des Europäischen Parlaments und des Rates in der durch die Richtlinie 2011/62 geänderten Fassung, Erwägungsgründe 2 und 45, Art. 87 Abs. 3 und Art. 88 Abs. 2)
(vgl. Rn. 83, 85-94, Tenor 2)
Zusammenfassung
Auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs (Deutschland) hin erläutert der Gerichtshof die Tragweite des Begriffs „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne der Richtlinie 2001/83 (
1
) vor dem Hintergrund von Werbeaktionen, die eine Apotheke beim Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch ihre Kunden durchführt.
Die DocMorris NV ist eine niederländische Versandapotheke, die Kunden in Deutschland verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel liefert. Seit dem Jahr 2012 führte sie verschiedene Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch, die einen Teil ihres gesamten Warensortiments ausmachen.
Da die Apothekerkammer Nordrhein (Deutschland) in diesen Werbeaktionen einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel sah, erwirkte sie in den Jahren 2013 bis 2015 einstweilige Unterlassungsverfügungen in Bezug auf diese Werbeaktionen. Die Werbeaktionen bestanden im Wesentlichen in Preisnachlässen und Zahlungen oder in Gutscheinen für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel oder anderer Gesundheits- und Pflegeprodukte.
Nach Aufhebung fast aller dieser einstweiligen Verfügungen im März 2017 erhob DocMorris eine Schadensersatzklage gegen die Apothekerkammer Nordrhein, da diese Verfügungen, in deren Rahmen hohe Ordnungsgelder gegen sie verhängt worden seien, ungerechtfertigt gewesen seien. Nachdem die Klage vom erstinstanzlichen Gericht abgewiesen worden war, wurde ihr im Berufungsverfahren stattgegeben.
Das von der Apothekerkammer Nordrhein im Wege der Revision gegen das Berufungsurteil angerufene vorlegende Gericht fragt sich, ob die Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die einen Teil des gesamten Warensortiments einer Apotheke ausmachen, unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 fallen, oder ob sie vielmehr nur darauf abzielen, die Entscheidung für die Apotheke zu beeinflussen, bei der ein Kunde solche Arzneimittel kauft, wobei eine solche Entscheidung dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sei. Außerdem möchte es wissen, ob die Richtlinie 2001/83 einer Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der nationalen Regelung zur Arzneimittelwerbung (
2
) entgegensteht, wonach Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt unmittelbarer Preisnachlässe und Zahlungen über einen bestimmten Geldbetrag zulässig seien, wohingegen solche Aktionen verboten seien, wenn sie zu einer Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro je Rezept führten oder in Gutscheinen für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte bestünden.
Würdigung durch den Gerichtshof
Als Erstes erläutert der Gerichtshof den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 vor dem Hintergrund von Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel.
Insoweit weist er zunächst darauf hin, dass das Ziel der Botschaft dafür entscheidend ist, ob eine Werbeaktion unter diesen Begriff fällt oder nicht. Eine Werbeaktion, die darauf abzielt, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern, wird daher von diesem Begriff erfasst. Dies ist hingegen nicht der Fall, wenn mit einer Werbeaktion nicht darauf abgezielt wird, den Kunden in der Entscheidung für ein bestimmtes Arzneimittel zu beeinflussen, sondern in der – nachgelagerten – Entscheidung für die Apotheke, bei der er das Arzneimittel kauft.
Um im vorliegenden Fall festzustellen, ob eine Werbeaktion für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem gesamten Warensortiment einer Apotheke unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ fällt, ist bei den Werbeaktionen danach zu differenzieren, ob sich ihre Botschaft auf verschreibungspflichtige Arzneimittel beschränkt oder ob sie sich auch auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bezieht.
Was zum einen Werbeaktionen in Gestalt unmittelbar wirkender Preisnachlässe und Zahlungen über einen bestimmten Geldbetrag sowie die Werbeaktion betrifft, die zu einer Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro je Rezept führt (und bei der ebenfalls davon auszugehen ist, dass sie Anlass zu einer Zahlung gibt), stellt der Gerichtshof fest, dass sich die Botschaft dieser Aktionen auf unbestimmte verschreibungspflichtige Arzneimittel bezieht, ohne auch auf andere Arten von Arzneimitteln abzuzielen.
Da die Entscheidung, solche Arzneimittel zu verschreiben, ausschließlich Ärzten obliegt, die verpflichtet sind, diese Aufgabe absolut objektiv zu erfüllen (
3
), fördert diese Botschaft nicht die Verschreibung oder den Verbrauch unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel. Dem Patienten bleibt, wenn er ein Rezept erhält, im Hinblick auf das verschreibungspflichtige Arzneimittel nur noch die Entscheidung für die Apotheke, bei der er es kauft. Folglich fallen Werbeaktionen in Gestalt unmittelbar wirkender Preisnachlässe und Zahlungen über einen bestimmten Betrag sowie die Werbeaktion, die zu einer Prämie über einen bestimmten Betrag je Rezept führt, nicht unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83, da sie die Entscheidung für die Apotheke betreffen, bei der ein Patient ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel bezieht.
Was zum anderen Werbeaktionen in Gestalt von Gutscheinen für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel oder anderer Gesundheits- und Pflegeprodukte betrifft, stellt der Gerichtshof fest, dass diese Aktionen den Erwerb solcher Arzneimittel fördern. In Ermangelung einer Verpflichtung zur Inanspruchnahme eines verschreibenden Arztes kann ein Empfänger von Gutscheinen, der durch den damit gebotenen wirtschaftlichen Vorteil angelockt wurde, diese Gutscheine dazu verwenden, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu einem vergünstigten Preis zu beziehen. Folglich fallen diese Werbeaktionen unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83, da sie den Verbrauch solcher Arzneimittel fördern.
Als Zweites prüft der Gerichtshof – da eine Werbeaktion, die zu einer Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro führt, ohne dass die genaue Höhe dieser Prämie ersichtlich wäre, nicht vom Begriff „Werbung für Arzneimittel“ erfasst und nach der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung (
4
) verboten ist – die Vereinbarkeit dieser Regelung mit anderen Bestimmungen des Unionsrechts. Da aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten nicht klar hervorgeht, ob eine solche Werbeaktion ausschließlich mit physischen Werbeträgern durchgeführt wird oder vielmehr sowohl über die Website der Apotheke als auch mit solchen Trägern, prüft der Gerichtshof konkret die Vereinbarkeit der nationalen Regelung zum einen mit Art. 34 AEUV und zum anderen mit den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2000/31 (
5
).
Zur Vereinbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung mit Art. 34 AEUV führt der Gerichtshof aus, dass eine solche Regelung als Regelung einer Verkaufsmodalität anzusehen ist, die nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung des AEU-Vertrags fällt, wenn sie die beiden Voraussetzungen erfüllt, dass sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gilt, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berührt (
6
).
Zur ersten Voraussetzung stellt der Gerichtshof fest, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung unterschiedslos für alle Apotheken gilt, die in Deutschland Arzneimittel verkaufen, unabhängig davon, ob sie in diesem oder in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind. Zur zweiten Voraussetzung merkt er an, dass der Preiswettbewerb für Versandapotheken ein wichtigerer Wettbewerbsfaktor sein kann als für traditionelle Apotheken und dass mit einer Werbeaktion, die zu einer Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro je Rezept führt, darauf abgezielt wird, in einen Preiswettbewerb mit traditionellen Apotheken zu treten. Folglich kommt der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass sich die genannte nationale Regelung, nach der eine solche Werbeaktion verboten ist, auf in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheken stärker auswirkt, wodurch der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker behindert werden könnte als für Erzeugnisse aus der Bundesrepublik Deutschland, so dass ein solches Verbot eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung darstellt.
Zur Vereinbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung mit der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr führt der Gerichtshof aus, dass die Mitgliedstaaten gemäß der Richtlinie 2001/83 (
7
) sicherstellen, dass das Angebot von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit zum Verkauf im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft erfolgt. Diese Verpflichtung gilt jedoch unbeschadet nationaler Rechtsvorschriften, mit denen das Angebot verschreibungspflichtiger Arzneimittel an die Öffentlichkeit zum Verkauf im Fernabsatz durch solche Dienste verboten wird. Somit darf ein Bestimmungsmitgliedstaat, wenn er ein solches Angebot erlaubt, was hier der Fall zu sein scheint, bei diesen Dienstleistungen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht einschränken (
8
). Im vorliegenden Fall ist ein Verbot einer Werbeaktion wie das mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung angeordnete geeignet, die Möglichkeit einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Apotheke, sich in dem betreffenden Mitgliedstaat bei potenziellen Kunden bekannt zu machen, einzuschränken, und bewirkt mithin eine Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft.
Allerdings präzisiert der Gerichtshof, dass das mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung vorgesehene Verbot vorbehaltlich der Überprüfung durch das vorlegende Gericht dem Verbraucherschutz dient, der einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt, mit dem eine Beschränkung des freien Warenverkehrs gerechtfertigt werden kann. Zum einen lässt sich nämlich, was das Ziel des Verbraucherschutzes betrifft, mit dieser Regelung die Gefahr vermeiden, dass die Höhe der in Rede stehenden Prämie überschätzt wird, wobei diese Gefahr für Verbraucher, die hochpreisige Arzneimittel kaufen oder regelmäßig Arzneimittel kaufen müssen, da sie an einer chronischen Krankheit leiden, erheblich sein kann. Zum anderen geht diese Regelung nicht über das hinaus, was zur Gewährleistung dieses Ziels erforderlich ist, da sie die in Rede stehende Werbeaktion verbietet, die eine Bandbreite an Prämienbeträgen vorsieht, ohne dass für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ersichtlich wäre, wie diese Prämie berechnet wird, oder er in der Lage wäre, ihre genaue Höhe zu berechnen.
Folglich kommt der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass Art. 34 AEUV und Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (
9
) einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die aus Verbraucherschutzgründen eine Werbeaktion verbietet, in deren Rahmen den Kunden einer Versandapotheke eine Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro je Rezept angeboten wird, ohne dass die genaue Höhe dieser Prämie ersichtlich wäre.
Als Drittes entscheidet der Gerichtshof, dass Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Gutscheinen über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte, wie nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, verbietet.
Obwohl sie für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel durchgeführt werden, fördern diese Werbeaktionen nämlich ausschließlich den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel. Auch wenn Werbung für die letztgenannten Arzneimittel zulässig ist (
10
), müssen die Mitgliedstaaten, um Gefahren für die öffentliche Gesundheit zu verhindern, verbieten, dass in die Öffentlichkeitswerbung für solche Arzneimittel Elemente einbezogen werden, die ihren unzweckmäßigen Einsatz fördern könnten.
Im vorliegenden Fall kann der Verbraucher die in Rede stehenden Gutscheine verwenden, um Produkte aus dem gesamten Warensortiment der betreffenden Apotheke zu einem vergünstigten Preis zu erhalten, und sich beispielsweise zwischen dem Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel und dem Kauf anderer Verbrauchsprodukte, wie von Gesundheits- und Pflegeprodukten, entscheiden. Die Gleichstellung von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit anderen von einer Apotheke angebotenen Verbrauchsprodukten durch die in Rede stehenden Werbeaktionen kann insofern zu einer unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung dieser Arzneimittel führen, als sie zum einen den ganz besonderen Charakter solcher Arzneimittel verschleiert, deren therapeutische Wirkungen sie substanziell von den übrigen Waren unterscheiden, und den Verbraucher zum anderen von einer sachlichen Prüfung der Frage ablenkt, ob die Einnahme dieser Arzneimittel erforderlich ist. Folglich entspricht ein Verbot, wie es in der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung vorgesehen ist, dem wesentlichen Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, da es die Verbreitung von Werbeelementen verhindert, die die unzweckmäßige und übermäßige Verwendung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel fördern.
(
1
)	Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. 2001, L 311, S. 67) in der durch die Richtlinie 2011/62/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 (ABl. 2011, L 174, S. 74) geänderten Fassung.
(
2
)	§ 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) (im Folgenden: im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung).
(
3
)	Nach dem 50. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83.
(
4
)	§ 7 Abs. 1 Satz 1 der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung.
(
5
)	Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (ABl. 2000, L 178, S. 1).
(
6
)	Urteil vom 15. Juli 2021, DocMorris (C‑190/20, EU:C:2021:609, Rn. 35, 37, 38).
(
7
)	Namentlich Art. 85c Abs. 1 der Richtlinie 2001/83.
(
8
)	Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr.
(
9
)	Nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr können die Mitgliedstaaten den freien Verkehr bestimmter Dienste der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat unter gewissen Voraussetzungen einschränken.
(
10
)	Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83.