62016TJ0120
ÜLDKOHTU OTSUS (kolmas koda)
6. detsember 2017 (
*1
)
Euroopa Liidu kaubamärk – Vastulausemenetlus – Euroopa Liitu nimetav rahvusvaheline registreering – Kujutismärk Burlington – Varasemad siseriiklikud sõnamärgid BURLINGTON ja BURLINGTON ARCADE – Varasem Euroopa Liidu ja siseriiklik kujutismärk BURLINGTON ARCADE – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EL) 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punkt b) – Ulatuslikuma kui kohaliku tähtsusega tähise kaubanduses kasutamine – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõige 4 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõige 4) – Varasemate kaubamärkide eristusvõime või maine ärakasutamine või kahjustamine – Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõige 5 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõige 5)
Kohtuasjas T‑120/16,
Tulliallan Burlington Ltd, asukoht Saint‑Helier (Jersey), esindaja: barrister A. Norris,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: M. Fischer,
kostja,
teine pool EUIPO apellatsioonikoja menetluses, menetlusse astuja Üldkohtus oli
Burlington Fashion GmbH, asukoht Schmallenberg (Saksamaa), esindaja: advokaat A. Parr,
mille ese on hagi EUIPO neljanda apellatsioonikoja 11. jaanuari 2016. aasta otsuse (asi R 94/2014‑4) peale, mis käsitleb Tulliallan Burlingtoni ja Burlington Fashioni vahelist vastulausemenetlust,
ÜLDKOHUS (kolmas koda),
koosseisus: koja president S. Frimodt Nielsen, kohtunikud I. S. Forrester ja E. Perillo (ettekandja),
kohtusekretär: ametnik I. Dragan,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 22. märtsil 2016,
arvestades EUIPO kostja vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 10. juunil 2016,
arvestades menetlusse astuja seisukohti, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 13. juunil 2016,
arvestades 28. aprillil 2017 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Menetlusse astuja Burlington Fashion GmbH esitas 12. novembril 2009 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusele (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1), muudetud redaktsioonis, (asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)) rahvusvahelise registreeringu nr 1017273 Euroopa Liidus kaitsmise taotluse. Registreering, millele kaitset taotleti, puudutas alljärgnevat kujutismärki:
2
Kaubad, mille jaoks kaitset taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja muudetud kujul) klassidesse 3, 14, 18 ja 25 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
–
klass 3: „kosmeetilised seebid, tekstiilipuhastusseebid, parfümeeriatooted, eeterlikud õlid, naha, peanaha ja juuste puhastamise, hooldamise ja kaunimaks muutmise tooted; tualett‑tarbed, mis kuuluvad sellesse klassi, deodorandid isiklikuks tarbeks, habemeajamiseelsed ja ‑järgsed tooted“;
–
klass 14: „juveeltooted, kellad“;
–
klass 18: „nahk ja tehisnahk, eelkõige reisikohvrid ja kotid (mis kuuluvad sellesse klassi), väikesed nahktooted (mis kuuluvad sellesse klassi), eelkõige rahakotid, rahataskud, võtmetaskud; vihmavarjud ja päikesesirmid (päikesevarju kujul)“;
–
klass 25: „jalatsid, rõivad, peakatted, vööd“.
3
Hageja Tulliallan Burlington Ltd esitas 16. augustil 2010 taotletava kaubamärgi registreerimisele määruse nr 207/2009 artikli 41 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 46) alusel vastulause seoses kaupadega, mis kuuluvad klassidesse 3, 14 ja 18. Talle kuulub Londoni (Ühendkuningriik) kesklinnas passaaž „Burlington Arcade“.
4
Vastulause põhines muu hulgas järgmistel varasematel kaubamärkidel ja õigustel:
–
sõnamärk BURLINGTON, mis on Ühendkuningriigis 5. detsembril 2003 registreeritud numbriga 2314342 ja mida on nõuetekohaselt pikendatud 29. oktoobril 2012 teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 35 ja 36 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
–
klass 35: „reklaamipindade rentimine ja liisimine; väljapanekute korraldamine ärilistel või reklaami eesmärkidel; messide korraldamine; reklaam ja müügiedenduskampaaniad ja vastavad teavitusteenused; erinevate kaupade komplekteerimine ühisesitluseks teiste huvides, mis võimaldab klientidel erinevates mittespetsialiseerunud jaemüügikauplustes mugavalt kaupu vaadelda ja osta“;
–
klass 36: „kaupluse- ja büroopindade rentimine; kinnisvara liisimine või haldus; hoonete või ruumide liisimine; kinnisvarahaldus; reklaamipindade rentimine ja liisimine; kaupluse- ja büroopindade rentimise kohta teabe jagamine; kinnisvarateenused; fondiinvesteeringud, fondide moodustamine“;
–
sõnamärk BURLINGTON ARCADE, mis on Ühendkuningriigis 7. novembril 2003 registreeritud numbriga 2314343 ja mida on 29. oktoobril 2012 nõuetekohaselt pikendatud teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 35, 36 ja 41 ning vastavad selles klassis järgmisele kirjeldusele: „meelelahutusteenused; võistluste korraldamine; väljapanekute korraldamine; teabe jagamine vabaajaveetmisvõimaluste kohta; etenduste korraldamine; spordirajatiste kasutada andmine; muusika ja meelelahutuse veebis reaalajas kättesaadavaks tegemine; ansamblitele veebis reaalajas ülekantavate kontsertide läbiviimiseks seadmete ja rajatiste kättesaadavaks tegemine; meelelahutuse pakkumine veebis reaalajas; muusikateenused veebis reaalajas; muusikaetenduste teenused veebis reaalajas; veebis reaalajas ülekantavate etenduste korraldamine“:
–
kujutismärk, mis on Ühendkuningriigis 7. novembril 2003 registreeritud numbriga 2330341 ja mida on 25. aprillil 2013 nõuetekohaselt pikendatud teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 35, 36 ja 41, mis on kujutatud järgmiselt:
–
ELi kujutismärk, mis on 16. oktoobril 2006 registreeritud numbriga 3618857 ja mida on tühistamismenetluse nr 8715 C tulemusel piiratud teenustele, mis kuuluvad klassidesse 35, 36 ja 41 ja vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele: „reklaam ja müügiedenduskampaaniad ja vastavad teavitusteenused; erinevate kaupade komplekteerimine ühisesitluseks teiste huvides, mis võimaldab klientidel erinevates mittespetsialiseerunud jaemüügikauplustes mugavalt kaupu vaadelda ja osta“ (klass 35); „kauplusepindade rentimine; kinnisvara liisimine või haldus; hoonete või ruumide liisimine; kinnisvarahaldus; kauplusepindade rentimise kohta teabe jagamine“ (klass 36); „meelelahutusteenused; meelelahutuse pakkumine veebis reaalajas“ (klass 41), nagu kujutatud alljärgnevalt:
5
Vastulause põhjendused tulenesid määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktist b ja lõigetest 4 ja 5 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punkt b ja lõiked 4 ja 5).
6
Vastulausete osakond uuris hageja esitatud vastulauset, mis põhines ELi kujutismärgil nr 3618857 ja rahuldas 22. novembril 2013 vastulause kaupade osas, mis kuuluvad klassidesse 3, 14 ja 18 ja jättis sellest tulenevalt kulud menetlusse astuja kanda.
7
Menetlusse astuja esitas 2. jaanuaril 2014 EUIPO-le määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 (nüüd määruse 2017/1001 artiklid 66–71) alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
8
EUIPO neljas apellatsioonikoda tühistas 11. jaanuari 2016. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) vastulausete osakonna otsuse ja jättis vastulause- ja kaebemenetluse kulud hageja kanda.
9
Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses esiteks, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamisega seoses on varasemate kaubamärkide maine asjakohasel territooriumil tõendatud seoses teenustega, mis kuuluvad klassidesse 35 ja 36, välja arvatud siiski seoses teenusega „erinevate kaupade komplekteerimine ühisesitluseks teiste huvides, mis võimaldab klientidel erinevates mittespetsialiseerunud jaemüügikauplustes mugavalt kaupu vaadelda ja osta“, mis kuulub klassi 35. Teiseks leidis ta selle määruse artikli 8 lõikes 4 sätestatud põhjuse osas sisuliselt, et hageja ei ole käesoleval juhul esitanud tõendeid eksitava esituse ja sihtrühma kahjustamise kohta. Kolmandaks leidis ta määruse artikli 8 lõike 1 punkti b puudutavas osas sisuliselt, et asjaomased kaubad ja teenused on erinevad ja segiajamise tõenäosus on välistatud sõltumata isegi asjaomaste kaubamärkide sarnasusest.
Poolte nõuded
10
Hageja palub Üldkohtul:
–
tühistada vaidlustatud otsus;
–
mõista kohtukulud välja EUIPO-lt.
11
EUIPO ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:
–
jätta hagi rahuldamata;
–
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
12
Hageja põhjendab hagi kolme väitega, millest esimese kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõiget 5, eiratud menetlusnormi ja rikutud menetlusnorme, teise kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust, õigust olla ära kuulatud ja asjaomase määruse artikli 8 lõiget 4, ning kolmanda kohaselt rikutud selle määruse artikli 8 lõike 1 punkti b.
Esimene väide
13
Esiteks heidab hageja apellatsioonikojale sisuliselt ette, et viimane on teinud tõlgendusvea seoses ühe osa teenustega, mis kuuluvad klassi 35 ning millega seoses ei olnud varasemate kaubamärkide maine tõendatud. Teiseks väidab ta, et nimetatud koda eksis klassidesse 35 ja 36 kuuluvate teenuste määratlemisel. Kolmandaks väidab ta, et apellatsioonikoda on rikkunud menetlusnorme.
14
Esimese etteheite toetuseks väidab hageja, et klassi 35 kuuluv teenus „erinevate kaupade komplekteerimine ühisesitluseks teiste huvides, mis võimaldab klientidel erinevates mittespetsialiseerunud jaemüügikauplustes mugavalt kaupu vaadelda ja osta“ tähistab ka teenuseid, mida pakuvad „passaažid“, mitte ainult teenust „jaemüük“, mida osutavad üksikud kauplused. Tema sõnul kinnitab sellist tõlgendust muu hulgas asjaolu, et nimetatud klassi kirjelduses on kasutatud väljendit „erinevates jaemüügikauplustes“, mis tõendab, et vastupidi sellele, mida on väitnud apellatsioonikoda, vastavad passaaži teenused pigem „erinevates kauplustes“ müügil olevate kaupade komplekteerimisele kui üksnes jaemüügi individuaalsetes kauplustes müügil olevate kaupade komplekteerimisele.
15
Sellega seoses ei tõlgendanud apellatsioonikoda õigesti 7. juuli 2005. aasta kohtuotsust Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (C‑418/02, edaspidi kohtuotsus Praktiker, EU:C:2005:425). Hageja sõnul tõlgendas Euroopa Kohus selles otsuses jaemüügi mõistet laialt, hõlmates ka passaaži teenuseid.
16
Lõpuks väidab hageja, et vaidlustatud otsuses on eiratud menetlusnormi, kuna apellatsioonikoda nentis, et oma seisukohad on esitanud üksnes menetlusse astuja, samas kui 12. novembril 2015 esitas seisukohad ka tema.
17
Teise etteheite toetuseks väidab hageja sisuliselt, et apellatsioonikoda tõlgendas klassidesse 35 ja 36 kuuluvate teenuste mõistet kitsalt, leides, et avalikkuse silmis ei ole asjaomaste teenuste ja kaupade vahel seost, kuna klassidesse 35 ja 36 kuuluvate kaupade ja teenuste tarbijate sekka kuuluvad ka kauplustes müüdavate toodete lõpptarbijad.
18
Lõpuks väidab hageja kolmanda etteheite toetuseks, et apellatsioonikoda on rikkunud menetlusnorme, leides, et ta ei ole esitanud argumenti, mille kohaselt taotletava kaubamärgi kasutamine tähendaks varasema kaubamärgi ärakasutamist või kahjustamist.
19
EUIPO ja menetlusse astuja paluvad käesoleva väite tagasi lükata.
20
Mis puutub hageja kahte esimesse etteheitesse, siis tuleb meenutada, et vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikele 5 ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui see on identne või sarnane varasema kaubamärgiga ning seda tahetakse registreerida kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nendega, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk, kui varasem ELi kaubamärk on omandanud maine Euroopa Liidus ning kui taotletava kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist. Kuna need tingimused on kumulatiivsed, siis ei ole neist ka ainult ühe puudumisel see säte kohaldatav (kohtuotsus, 22.3.2007, Sigla vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, EU:T:2007:93, punkt 34).
21
Mis puutub eelkõige tingimusse, mis käsitleb vastandatud tähiste sarnasusega seoses identsust või sarnasust varasema kaubamärgiga, siis tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt peab asjaomaste tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse võrdlus rajanema tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi (vt kohtuotsus, 9.3.2012, Ella Valley Vineyards vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – HFP (ELLA VALLEY VINEYARDS), T‑32/10, EU:T:2012:118, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika).
22
Peale selle on kohtupraktikas märgitud, et kaks kaubamärki on sarnased, kui asjaomase avalikkuse silmis on need ühest või mitmest asjakohasest aspektist vähemalt osaliselt samased (vt kohtuotsus, 14.4.2011, Lancôme vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), T‑466/08, EU:T:2011:182, punkt 52 ja seal viidatud kohtupraktika). Näiteks kontseptuaalselt on tähised üsna sarnased, kui need kutsuvad esile sama kaubandusliku ettekujutuse (vt selle kohta kohtuotsus, 27.10.2016, Spa Monopole vs. EUIPO – YTL Hotels & Properties (SPA VILLAGE), T‑625/15, ei avaldata, EU:T:2016:631, punkt 35).
23
Lõpuks, kuna määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 nõutakse, et esinev sarnasus ei pruugi panna asjaomast avalikkust vastandatud tähiseid segi ajama, kuid võib jätta mulje, et nad on omavahel seotud, see tähendab luua nendevahelise seose, siis tuleb sellest järeldada, et nimetatud sättega mainekatele kaubamärkidele antud kaitset võib kohaldada ka siis, kui vastandatud tähised on omavahel vähesel määral sarnased (kohtuotsus, 10.12.2015, El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑603/14 P, EU:C:2015:807, punkt 42).
24
Käesoleval juhul tuleb kõigepealt asuda seisukohale, et vaidlustatud otsuse punktides 21–24 esitatud apellatsioonikoja hinnanguid, millele hageja ei ole pealegi vastu vaielnud ning mille kohaselt vastandatud tähised on ühise sõnalise osa, nimelt sõna „burlington“ esinemise tõttu keskmisel määral sarnased, tuleb kinnitada.
25
Seejärel tuleb muude määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 ette nähtud kaitsetingimuste seas, millele hageja oma esimeses väites tugineb, võtta arvesse ka kaubamärkide ja varasemate õiguste mainet ja nende võimalikku kaitset.
26
Siinkohal olgu märgitud, et olukorras, kus Euroopa Liidu seadusandja ei ole maine mõiste legaaldefinitsiooni ette näinud, on liidu kohus otsustanud, et mainet käsitleva tingimuse täitmiseks peab varasemat kaubamärki tundma märkimisväärne osa asjaomasest avalikkusest, keda selle kaubamärgiga hõlmatud kaubad või teenused puudutavad (vt selle kohta kohtuotsused, 6.2.2007, Aktieselskabet af 21. november 2001vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – TDK Kabushiki Kaisha (TDK), T‑477/04, EU:T:2007:35, punkt 48, ja 2.10.2015, The Tea Board vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, ei avaldata, EU:T:2015:740, punkt 74).
27
Lisaks nähtub toimiku materjalidest, et hageja varasemaid kaubamärke, mis tähistavad klassidesse 35 ja 36 kuuluvaid teenuseid, tunneb märkimisväärne osa asjaomase turu avalikkusest selle Londoni kesklinnas asuva Ühendkuningriigis väga tuntud passaaži nimena, mis koondab oma võlvide all luksuspoode. Kuna hageja varasemate kaubamärkide sellisele mainele ei ole pooled vastu vaielnud, seisneb käesoleval juhul tekkiv küsimus lõpuks selles, kas nimetatud maine vastab tegelikult klassi 35 kuuluvatele teenustele, mille jaoks varasemad kaubamärgid on registreeritud, nii et hagejale tuleks õiguspäraselt kõnealuse maine kaitse tagada.
28
Apellatsioonikoja sõnul ei olnud klassi 35 kuuluva jaemüügiteenuse osas hageja varasemate kaubamärkide maine tõendatud.
29
Apellatsioonikoja järeldusega ei saa aga nõustuda.
30
Kõigepealt tuleb märkida, et Euroopa Kohus on 7. juuli 2005. aasta kohtuotsuse Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425) punktis 34 leidnud, et „jaekaubanduse eesmärk on kaupade müümine tarbijatele“ ning „asjaomane kaubandus seisneb lisaks õiguslikule müügitehingule kõikides ettevõtjapoolsetes tegevustes, mille eesmärk on aidata kaasa sellise tehingu sõlmimisele“ ning „nimetatud tegevus seisneb eelkõige müügiks pakutava kaubavaliku väljavalimises ja erinevate teenuste pakkumises, mille eesmärk on suunata tarbijat tehingu sõlmimisele pigem kõnealuse jaemüüjaga kui konkurendiga“.
31
Peale selle on Üldkohus täpsustanud, et Euroopa Kohtu antud tõlgendus sellele, kas toodete jaemüük on teenus nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 2 tähenduses, millele on osutatud eespool punktis 30, „ei ole jaemüügi mõiste ammendav määratlus ega ole üldkohaldatav“ (kohtuotsus, 26.6.2014, Basic vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Repsol YPF (basic), T‑372/11, EU:T:2014:585, punkt 55).
32
Seega ei anna tõlgendus, mille Euroopa Kohus andis 7. juuli 2005. aasta kohtuotsuse Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425) punktis 34, vastupidi EUIPO väidetele käesolevas asjas alust kinnitada, et passaažide või ostukeskuste kui selliste kuulumine klassis 35 märgitud jaemüügiteenuse mõiste alla on välistatud.
33
Tõlgendusega, mille Euroopa Kohus andis 7. juuli 2005. aasta kohtuotsuse Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425) punktis 34, on vastuolus ka väide, mille esitas EUIPO ja mille kohaselt piirduvad passaaži teenused põhiliselt renditeenuste ja kinnisvarahaldusega ning seega on kliendid, kellele need teenused on suunatud, peamiselt isikud, kes on huvitatud selles galeriis asuvate kaupluste või büroopinna rendile võtmisest. Nimelt ei ole võimalik, et „eri teenused“, nagu on nimetatud selles punktis, ei hõlma ka teenuseid, mida passaaž osutab selle kaubandusliku asukoha atraktiivsuse ja praktiliste eeliste säilitamiseks, juba ka klassi 35 sõnastuses kasutatud sõnade kohaselt, kuna nende põhjal on teenuse eesmärk pigem võimaldada eri toodetest huvitatud klientidel „erinevates kauplustes mugavalt kaupu vaadelda ja osta“ ja suurendada seeläbi selles kohas selliste klientide arvukust, kes on nende toodete ostmisest huvitatud, kui lasta need tooted osta hoopis „muult konkurendilt“, kelle kauplus ei asu asjaomases passaažis, nagu Euroopa Kohus selles otsuses märkis.
34
Seega tuleb järeldada, et arvestades klassi 35 sõnastust, hõlmab jaemüügiteenuse mõiste, nagu Euroopa Kohus on seda 7. juuli 2005. aasta kohtuotsuse Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425) punktis 34 tõlgendanud, ka müügiteenuseid, mida osutab passaaž.
35
Eeltoodut arvestades tuleb seega nentida, et kitsas tõlgendus, mille apellatsioonikoda käesoleval juhul andis, on ekslik ning hageja võib seetõttu tugineda varasemate kaubamärkide maine kaitsele seoses klassi 35 kuuluvate teenustega.
36
Peale selle leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses, et vastandatud kaubamärkide vahel puudub seos ning hageja ei ole tõendanud, et taotletava kaubamärgi kasutamine tähendaks varasemate kaubamärkide eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.
37
Sellega seoses olgu märgitud, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 ette nähtud kaitse saamiseks peab varasema kaubamärgi omanik eespool punktis 20 nimetatud tingimuste seas esitama selle artikli sõnastuse kohaselt ka tõendi, mille kohaselt taotletava kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist (vt selle kohta kohtuotsus, 22.3.2007, VIPS, T‑215/03, EU:T:2007:93, punkt 34).
38
Lisaks tuleb meenutada, et varasema kaubamärgi eristatavuse või maine ebaõiglase ärakasutamise hindamisel tuleb lähtuda nende kaupade või teenuste keskmisest piisavalt informeeritud, mõistlikult arukast tarbijast (vt selle kohta kohtuotsus, 12.3.2009, Antartica vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑320/07 P, ei avaldata, EU:C:2009:146, punktid 46–48). Kui tegemist on selliste laiatarbekaupadega, nagu seebid, tualett-tarbed ja nahktooted ning muud taolised tooted, koosneb asjaomane avalikkus, käesoleval juhul lai avalikkus, just keskmisest tarbijast.
39
Samuti tuleb meenutada, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 sätestatud kaitse saamiseks ei ole varasema kaubamärgi omanik kohustatud tõendama selle sätte tähenduses tema kaubamärgi suhtes esinevat tegelikku ja aktuaalset rikkumist. Nimelt, kui on ette näha, et viis, kuidas hilisema kaubamärgi omanik võib oma kaubamärki kasutada, tekitab tulevikus sellist kahju, siis ei ole varasema kaubamärgi omanik kohustatud sellise kasutamise keelamiseks ootama kahju tegelikku tekkimist. Varasema kaubamärgi omanik peab siiski tõendama selliste tegurite olemasolu, mis võimaldavad järeldada, et esineb tõsine oht, et sellist kahju tulevikus tekitatakse (kohtuotsus, 10.5.2012, Rubinstein ja L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, punkt 93).
40
Seetõttu tuleb selle kindlaks tegemiseks, kas vaidlustatud tähise kasutamisega kasutatakse varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära, igakülgselt hinnata kõiki antud juhtumi asjakohaseid tegureid, mille hulka kuuluvad eelkõige kaubamärgi maine tugevus, eristusvõime määr, vastandatud kaubamärkide sarnasuse määr ning asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse laad ja määr (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsus, 27.11.2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punkt 42).
41
Mis puutub eelkõige varasema kaubamärgi maine tugevusse ja eristusvõime määra, siis on Euroopa Kohus märkinud, et mida tugevamad on kaubamärgi eristusvõime ja maine, seda lihtsam on möönda, et sellele on tekitatud kahju. Mida vahetumalt ja tugevamalt meenutab tähis varasemat kaubamärki, seda suuremaks muutub tõenäosus, et tähise kasutamisega hetkel või tulevikus kasutatakse ära või kahjustatakse varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet (vt selle kohta kohtuotsus, 27.11.2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punktid 67–69).
42
Sellega seoses on samuti otsustatud, et varasema kaubamärgi omaniku ülesanne on vastavalt olukorrale tõendada, et hilisema kaubamärgi kasutamise tagajärjel võib muutuda varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenuste keskmise tarbija majanduslik käitumine või esineb tõsine oht, et selline muutus tulevikus toimub (kohtuotsus, 27.11.2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punktid 77 ja 81 ning resolutsiooni punkt 6).
43
Eeltoodut arvestades tuleb seetõttu nentida, et käesoleval juhul ei ole hageja apellatsioonikojale või Üldkohtule esitanud kooskõlalisi tõendeid, mis võimaldaksid järeldada, et taotletava kaubamärgi kasutamine tähendaks varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.
44
Nimelt olgu märgitud, et kuigi hageja rõhutab oma varasemate kaubamärkide „peaaegu ühtset“ olemust ning nende „tugevat ja eksklusiivset mainet“, ei ole ta esitanud konkreetseid tõendeid selle kohta, et taotletava kaubamärgi kasutamine vähendaks tema varasemate kaubamärkide huvipakkuvust eelkõige seoses kriteeriumidega, mis on esitatud 14. novembri 2013. aasta kohtuotsuses Environmental Manufacturing vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑383/12 P, EU:C:2013:741, punkt 43), mille kohaselt tehakse need järeldused „tõenäosuste analüüsi pinnalt, võttes arvesse asjaomases kaubandussektoris levinud praktikat ning kõiki muid konkreetse juhtumi asjaolusid“.
45
Asjaolu, et muule ettevõtjale võib olla antud õigus kasutada kaubamärki, mis koosneb sõnast „burlington“, kaupade jaoks, mis on sarnased hagejale kuuluvas Londoni galeriis müügil olevate kaupadega, ei mõjuta iseenesest keskmise tarbija silmis selle koha kaubanduslikku huvipakkuvust. Nagu Euroopa Kohus 7. juuli 2005. aasta kohtuotsuses Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425) (vt eespool punkt 30) nimelt täpsustas, on selline omadus otseselt seotud selles galeriis asuvate kaupluste rentnike pakutavates „erinevates [kaubanduslikes] teenustes“, mida ei osutata üksnes selle galerii nimel, mis pealegi vastab, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses õigesti märkis, ka muude väga tuntud ja selle galerii lähiümbruses asuvate kohtade nimedele nagu Burlington Gardens ja Burlington House.
46
Lõpuks, mis puutub etteheitesse, et vaidlustatud otsuses on väidetavalt eiratud menetlusnormi, kuivõrd apellatsioonikoda nentis, et seisukohad on esitanud üksnes menetlusse astuja, samas kui ka hageja esitas 12. novembril 2015 oma seisukohad, siis tuleb märkida esiteks, et need seisukohad on lisatud toimikule, ja teiseks, et EUIPO kinnitas kohtuistungil, et neid seisukohti, mis on lisatud ka toimikule, mis oli EUIPO vastavate talituste valduses, võtsid viimased nõuetekohaselt arvesse. Seega tuleb nimetatud argument põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
47
Mis puutub hageja kolmandasse etteheitesse, siis piisab, kui märkida, et vaidlustatud otsuse punktide 33 ja 34 sõnastusest nähtub, et apellatsioonikoda võttis formaalselt arvesse asjaolu, et hageja oli esitanud oma seisukohad, kuid märkis, et need ei tõenda käesoleval juhul määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamise tingimuste esinemist ning eelkõige seda, et kaubamärgi kasutamine tähendaks hageja varasemate kaubamärkide eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist. Seetõttu ei saa nõustuda etteheitega, et menetlusnorme on rikutud.
48
Kõike eeltoodut arvestades tuleb esimene väide tagasi lükata.
Teine väide
49
Hageja väidab kõigepealt, et apellatsioonikoda ei põhjenda vaidlustatud otsuses üldse, miks ta lükkas tagasi hageja argumendi, mille kohaselt on käesoleval juhul rikutud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõiget 4. Peale selle on nimetatud otsuses väidetavalt rikutud õigusnormi, kuna sellest tulenevalt tuli määruse artikli 8 lõike 5 tähenduses maine puudumise tõttu määruse artikli 8 lõike 4 alusel esitatud vastulause tagasi lükata. Seejärel märgib hageja, et kui siseriiklikult tuginetakse tähise hõivamise peale esitatavas hagis goodwill’i (maineväärtus) ehk klientide köitmise võime hindamisele, siis ei tohi selles hinnangus piirduda üksnes teenustega, millele varasemad kaubamärgid on registreeritud, mida tuleb aga teha maine hindamisel sama määruse artikli 8 lõike 5 tähenduses. Ta väidab, et luksustoodete passaaži mainet (see tähendab selle väärtust) on ta nimetatud apellatsioonikojas igal juhul küllalt tõendanud. Viimaks väitis ta, et apellatsioonikoda rikkus menetlusnormi, kui ta ei andnud oma menetluses pooltele uut võimalust esitada oma argumendid kõnealuse määruse artikli 8 lõike 4 rikkumise kohta.
50
EUIPO palub lükata kõnealune väide tagasi.
51
Menetlusse astuja leiab omalt poolt, et hageja esitas teatavad argumendid määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 4 nõuetekohase kohaldamise kohta alles Üldkohtu menetluse staadiumis ning seetõttu ei saa nimetatud kohus neid arvesse võtta.
52
Kõigepealt tuleb lükata tagasi hageja argument, mille kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust ja õigust olla ära kuulatud. Need argumendid ei ole põhjendatud.
53
Nimelt nähtub vaidlustatud otsuse punktist 36 ja järgmistest punktidest, et apellatsioonikoda analüüsis määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 4 sätestatud eri tingimusi ning käesoleval juhul ka tähise hõivamise peale esitatava hagi tingimusi. Lisaks mis puutub asjaolusse, et pooled ei ole saanud esitada oma seisukohti nende tingimuste kohta, siis nähtub asja toimikust, et on hagejal EUIPO talitustes toimunud kogu menetluse jooksul olnud võimalik oma seisukohti esitada.
54
Kui hageja ei ole apellatsioonikojas selgitanud etteheidet, mille ta esitas vastulausete menetluses, nimelt etteheidet määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 4 rikkumise kohta, siis ei saa ta apellatsioonikojale ette heita, et viimane ei ole pooltelt täiendavaid selgitusi selle kohta palunud. Pealegi ei ole asjakohase kohtupraktika kohaselt õigus olla ära kuulatud kohaldatav lõpparvamusele enne seda, kui pädev apellatsioonikoda on selle teinud. Nimelt ei ole apellatsioonikoda kohustatud pooli teavitama oma järeldustest enne lõpliku otsuse tegemist ega jätma neile võimalust esitada oma seisukohad nende järelduste kohta või esitada täiendavaid tõendeid (vt kohtuotsus, 14.6.2012, Seven Towns vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Seitsme erivärvilise ruudu kujutis), T‑293/10, ei avaldata, EU:T:2012:302, punkt 46 ja seal viidatud kohtupraktika).
55
Lõpuks tuleb meenutada, et asjaoludele annab hinnangu otsuse autor. Õigus olla ära kuulatud laieneb kõikidele faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on otsuse aluseks, kuid mitte haldusorgani võetavale lõplikule seisukohale (vt kohtuotsus, 7.6.2005, Lidl Stiftung vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, EU:T:2005:200, punkt 62 ja seal viidatud kohtupraktika).
56
Mis seejärel puutub hageja argumenti, et rikutud on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõiget 4, siis tuleb meenutada, et nimetatud sätte kohaselt võib muu tähise kui kaubamärgi omanik ELi kaubamärgi registreerimisele vastu vaielda, kui nimetatud tähis täidab kumulatiivselt järgmist nelja tingimust: seda tähist kasutatakse kaubanduses; see on ulatuslikum kui kohaliku tähtsusega; õigused kõnealusele tähisele on omandatud enne ELi kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäeva; ning lõpuks peab kõnealune tähis andma omanikule õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine. Need tingimused on kumulatiivsed, mistõttu juhul, kui tähis ei vasta ühele neist tingimustest, ei saa vastulause olla edukas (kohtuotsus, 30.6.2009, Danjaq vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Mission Productions (Dr. No), T‑435/05, EU:T:2009:226, punkt 35).
57
Käesoleval juhul märkis apellatsioonikoda, et Ühendkuningriigi kaubanduses kasutatava registreerimata kaubamärgi suhtes esitatud hagi tähise hõivamise peale võib määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 4 tähenduses olla varasem õigus (vt eelkõige vaidlustatud otsuse punktid 38 ja 39).
58
Sellega seoses on varem otsustatud, et asjaomane vastaspool peab kooskõlas Ühendkuningriigi õiguses tähise hõivamise peale esitatavaid hagisid käsitleva õigusliku korraga tõendama, et on täidetud kolm tingimust: esiteks, registreerimata kaubamärk või tähis on omandanud maineväärtuse, teiseks, hilisema kaubamärgi kujutamine on eksitav ja kolmandaks, asjaomast maineväärtust on kahjustatud (vt selle kohta kohtuotsus, 18.1.2012, Tilda Riceland Private vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Siam Grains (BASmALI), T‑304/09, EU:T:2012:13, punkt 19).
59
Tuleb ka nentida, et apellatsioonikoda tõi vaidlustatud otsuse punktis 38 need tingimused eraldi välja ning pealegi hageja nõustub, et asjaomane apellatsioonikoda tegi tähise hõivamise peale esitatava hagiga seotud õigusliku raamistiku õigesti kindlaks.
60
Peale selle tuleb meenutada, et vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikele 1 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 95 lõige 1) lasub EUIPO menetluses selles osas tõenduskoormis asjaomasel vastulause esitajal (vt selle kohta kohtuotsus, 29.3.2011, Anheuser-Busch vs. Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punkt 189).
61
Seega nähtub toimiku materjalidest, et hageja kui vastulause esitaja ei ole vastulausete osakonna menetluse jooksul määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 4 rikkumisele tuginedes esitanud faktilisi või õiguslikke asjaolusid, mis on vajalikud, et tõendada, et tingimused nimetatud sätte kohaldamise kohta on nõuetekohaselt täidetud. Seejärel piirdus ta apellatsioonikojas väitega, et „ta jääb vastulausete osakonnas esitatud argumentide juurde“, olgugi et on selge, et nimetatud koja menetluses ei ole neid argumente faktiliselt ega õiguslikult rohkem põhjendatud.
62
Seega leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 39 õigesti, et hageja ei ole tõendanud, et tähise hõivamise peale esitatud hagi põhjendamise tingimused on nõuetekohaselt täidetud. Kuna apellatsioonikoda ei ole õigus- või menetlusnormi rikkunud, tuleb teine väide tagasi lükata.
Kolmas väide
63
Hageja osutab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele. Ta leiab sisuliselt, et esiteks on passaaži teenused ja taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubad ilmselgelt sarnased, kuna lõpptarbijad on käesoleval juhul samad. Sellega seoses rõhutab ta, et sõna „burlington“ on märkimisväärselt eristav. Teiseks leiab ta vastupidi sellele, mida leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 45, et isegi kui klass 35 puudutab ka passaaži tegevust, hõlmab selle klassi sõnastuses kasutatud „kaupade komplekteerimine“ pigem passaažide teenust kui üldist jaemüüki ning seetõttu ei ole ta kohustatud täpsustama, mis on asjaomased kaubad. Kolmandaks väidab ta sisuliselt, et vastavalt Intellectual Property Office’i (Ühendkuningriigi intellektuaalomandi amet) juhistele ning High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division’i (kõrge kohus (Inglismaa ja Wales), lordkantsleri kantselei, Ühendkuningriik) kohtupraktikale ei olnud ta kohustatud neid kaupu täpsustama.
64
EUIPO ja menetlusse astuja paluvad käesolev väide tagasi lükata.
65
Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada.
66
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Samuti tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt segiajamise tõenäosust hinnata „igakülgselt“, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, ning pidades silmas kõiki juhtumi asjakohaseid tegureid, eelkõige tähiste sarnasuse ning nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt kohtuotsus, 9.7.2003, Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, punktid 30–33 ja seal viidatud kohtupraktika).
67
Nimelt eeldab segiajamise tõenäosus nii seda, et vastandatud kaubamärgid on identsed või sarnased, kui ka seda, et nendega tähistatavad kaubad või teenused on identsed või sarnased. Tegemist on kumulatiivsete tingimustega (vt kohtuotsus, 22.1.2009, Commercy vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
68
Kaupade või teenuste sarnasuse hindamisel tuleb arvesse võtta ka kõiki nendevahelist suhet iseloomustavaid olulisi tegureid. Nimetatud tegurite hulka kuuluvad eelkõige nende olemus ning see, kas tegemist on konkureerivate või täiendavate kaupade või teenustega. Arvesse võib võtta ka muid tegureid, nagu vastavate kaupade turustamiskanalid (vt kohtuotsus, 11.7.2007, El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
69
Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 44, et hageja teenused ja taotletava kaubamärgiga hõlmatavad kaubad ei ole sarnased.
70
Esiteks on klassi 36 kuuluvate teenustega seoses selge, et näiteks kaupluse- ja büroopindade rendi või kinnisvara haldamise teenused ning sellised kaubad, nagu seep, juveelitooted ja nahktooted ei ole sarnased. Teiseks on klassi 35 kuuluvate teenuste osas liidu kohus selgesti märkinud, et jaemüügiteenuse osas on vaja, et müügiks pakutavad kaubad peavad olema täpselt kindlaks määratud (vt selle kohta kohtuotsus, 24.9.2008, Oakley vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Venticinque (O STORE), T‑116/06, EU:T:2008:399, punkt 44; vt selle kohta ja analoogia alusel eelkõige kohtuotsus, 7.7.2005, Praktiker, C‑418/02, EU:C:2005:425, punkt 50).
71
Samas takistab asjaolu, et puudub igasugune täpsustus kaupade kohta, mida võidakse sellist passaaži nagu Burlington Arcade moodustavates kauplustes müüa, seoste loomist nimetatud kaupluste ja taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaupade vahel, kuna määratlus, mille hageja käesoleval juhul „luksustoodetele“ annab, ei ole asjaomaste kaupade täpsustamiseks piisav. Seega ei ole sellise täpsustuse puudumise tõttu võimalik pidada varasemate kaubamärkidega hõlmatud teenuseid ja taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaupu sarnaseks või teineteist täiendavaks.
72
Seetõttu tuleb lükata tagasi ka hageja argument, mille kohaselt ei ole asjaomaste kaupade täpsustamine passaažide teenuste osas vajalik, kuna Üldkohus leidis käesoleva kohtuotsuse punktis 34, et arvestades klassi 35 sõnastust, hõlmab jaemüügiteenuse mõiste, nagu Euroopa Kohus on seda 7. juuli 2005. aasta kohtuotsuse Praktiker (C‑418/02, EU:C:2005:425) punktis 34 tõlgendanud, ka passaaži pakutavaid müügiteenuseid. Peale selle tuleb märkida, et lõpptarbijate rühmade kattumine ei ole piisav, et tõendada segiajamise tõenäosust, kui puudub igasugune täpsustus kaupade kohta, mida galerii ruumides võidakse müüa.
73
Lõpuks mis puutub argumenti, mis käsitleb intellektuaalomandi ameti juhiste kohaldatavust intellektuaalomandile ning High Court of Justice (England & Wales) Chancery Divisioni (kõrgem kohus (Inglismaa ja Wales), lordkantsleri kantselei, Ühendkuningriik) kohtupraktika kohaldatavust, siis jääb see argument edutuks, kuna käesoleval juhul on õiguslik raamistik määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b ning väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on Euroopa Liidu kaubamärgisüsteem autonoomne süsteem, mis koosneb normide kogumist ja taotleb sellele ainuomaseid eesmärke, ning selle kohaldamine on sõltumatu mis tahes siseriiklikust süsteemist (vt kohtuotsus, 16.1.2014, Message Management vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Absacker (ABSACKER of Germany), T‑304/12, ei avaldata, EU:T:2014:5, punkt 58 ja seal viidatud kohtupraktika).
74
Kõike eeltoodut arvestades ning kuna üks määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktis b sätestatud vajalik tingimus ei ole täidetud, tuleb käesolev väide tagasi lükata ja jätta hagi tervikuna rahuldamata.
Kohtukulud
75
Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 1 kohaselt on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
76
Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud vastavalt EUIPO ja menetlusse astuja nõudele välja mõista hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kolmas koda)
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja Tulliallan Burlington Ltd-lt.
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 6. detsembril 2017 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: inglise.