VERICA TRSTENJAK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2012. május 23.(1)
C‑159/11. sz. ügy
Azienda Sanitaria Locale di Lecce
kontra
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce,
Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico‑economica (OICE),
Etacons srl,
Ing. Vito Prato Engineering srl,
Barletti – Del Grosso e Associati srl
Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce,
Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori
(a Consiglio di Stato [Olaszország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Közbeszerzési jog – Állami szervek közötti partnerség – 2004/18/EK irányelv – Közbeszerzési eljárás lefolytatásának hiánya – Bizonyos kórházak szeizmikus sérülékenységének felmérésére és értékelésére irányuló szolgáltatásnyújtás – Az ajánlatkérő szerv és a közjogi intézményként létrehozott egyetem között megkötött szerződések – Visszterhes szerződések, amelyeknél az ellenszolgáltatás nem haladja meg a viselt költségeket – Gazdasági szereplő minőség”
I –    Bevezetés
1.        Az EUMSZ 267. cikk szerinti jelen előzetes döntéshozatali eljárásban a Consiglio di Stato (a továbbiakban: a kérdést előterjesztő bíróság) az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv(2) értelmezésére vonatkozó kérdést terjeszt az Európai Unió Bírósága elé.
2.        Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztésére az Azienda Sanitaria Locale di Lecce (a továbbiakban: ASL Lecce), valamint számos mérnöki és építészszövetség közötti jogvitában került sor, amelynek tárgya az ASL Lecce és az Università del Salento (a továbbiakban: egyetem) között létrejött, a Lecce megye kórházi építményei szeizmikus sérülékenysége felmérésének és értékelésének elvégzésére irányuló visszterhes megállapodás. Az e projektben részt nem vevő, hivatkozott mérnöki és építészszövetségek azt róják fel az ASL Leccével szemben, hogy a szerződést közbeszerzési eljárás nélkül, ezáltal jogszerűtlenül ítélték oda az egyetemnek. Az ASL Lecce ellenben azzal érvel, hogy a megállapodás a közjogi hatóságok közötti együttműködés és koordináció területéhez tartozik, mivel közérdekű cél megvalósítása érdekében kötötték.
3.        A Bíróság számára a jelen jogvita ismét alkalmat nyújt arra, hogy továbbfejlessze a közbeszerzési joggal kapcsolatos ítélkezési gyakorlatát. A Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítéletéből(3) kiindulva a Bíróságnak azt kell eldöntenie, hogy a közbeszerzési jog rendelkezéseinek alkalmazása igazolhatónak tűnik‑e az alapeljáráséhoz hasonló olyan tényállás esetében, amikor valamely közjogi intézményként létrehozott egyetemnek közjogi hatóság ítél oda tanácsadási tevékenységre irányuló szerződést. Ennek során különböző szempontokat kell figyelembe venni, mint például az egyetem gazdasági szereplőként való fellépésre irányuló jogosultságát, valamint a kapott ellenszolgáltatás költségeket fedező jellegét.
II – Jogi háttér
A –    Az uniós jog
4.        A 2004/18 irányelv 1. cikkének (2), (8) és (9) bekezdése a következőképpen rendelkezik:
„(2) a) »Közbeszerzési szerződés«: egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása.
[…]
d)      »Szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés«: olyan, az építési beruházásra és az árubeszerzésre irányuló szerződéstől eltérő szerződés, amelynek tárgya a XVII. mellékletben említett szolgáltatások nyújtása.”
[…]
(8) A »vállalkozó«, a »szállító« és a »szolgáltató«: bármely természetes vagy jogi személy, vagy közjogi intézmény, illetve e személyek és/vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését és/vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja.
A »gazdasági szereplő« fogalma magában foglalja a vállalkozó, a szállító és a szolgáltató fogalmát is. Használatára csak az egyszerűsítés érdekében kerül sor.
[…]
(9) »Ajánlatkérő szerv« az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmény, továbbá az egy vagy több ilyen szerv, illetve közjogi intézmény által létrehozott társulás.
»Közjogi intézmény« minden olyan intézmény,
a)      amely kifejezetten olyan közérdekű célra jött létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű;
b)      amely jogi személyiséggel rendelkezik; valamint
c)      amelyet többségi részben az állam, vagy a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény finanszíroz; vagy amelynek irányítása ezen intézmények felügyelete alatt áll; vagy amelynek olyan ügyvezető, döntéshozó vagy felügyelő testülete van, amely tagjainak többségét az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény nevezi ki.
[…]”
5.        Az irányelv 7. cikke értelmében az irányelvet olyan közbeszerzési szerződésekre kell alkalmazni, amelyek hozzáadottérték‑adó (a továbbiakban: héa) nélküli becsült értéke eléri a 206 000 euró értékhatárt olyan, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések esetében, amelyeket a IV. mellékletben központi kormányzati szervként felsorolttól eltérő ajánlatkérő szervek ítélnek oda. Az irányelv 9. cikke értelmében a közbeszerzési szerződés becsült értékének kiszámítása az ajánlatkérő szerv által becsült, hozzáadottérték‑adó nélküli teljes kifizetendő összegen alapul. E számítás során figyelembe kell venni a becsült teljes összeget, beleértve az opció bármely formáját és a szerződés esetleges meghosszabbítását.
6.        Az irányelv 16. cikkének f) pontja értelmében a kutatással és fejlesztéssel kapcsolatos szolgáltatásra irányuló szerződés nem tartozik ezen irányelv hatálya alá, kivéve ha a haszon kizárólag az ajánlatkérőnél jelentkezik a szolgáltatásnak a saját tevékenységében való felhasználása során, és feltéve, hogy a kapott szolgáltatás ellenértékét teljes mértékben az ajánlatkérő fizeti meg.
7.        Az irányelv 20. cikke értelmében a IIA. mellékletben felsorolt szolgáltatások nyújtására irányuló szerződéseket a 23–55. cikkel összhangban kell odaítélni. A 28. cikk értelmében a közbeszerzési szerződések odaítélésekor az ajánlatkérő szerv az ezen irányelv céljaihoz igazított nemzeti eljárásokat alkalmazza. A IIA. melléklet többek között a szolgáltatások következő kategóriáit sorolja fel: „kutatás és fejlesztés” (8. kategória), valamint „építészeti szolgáltatások, mélyépítési szolgáltatások és integrált mélyépítési szolgáltatások; városrendezési és tájrendezési szolgáltatások; az ezekkel összefüggő tudományos és műszaki tanácsadási szolgáltatások; műszaki vizsgálati és elemzési szolgáltatások”(12. kategória).
B –    A nemzeti jog
8.        A közigazgatási eljárás és a közigazgatási dokumentumokhoz való hozzáférés új rendelkezéseiről szóló, 1990. augusztus 7‑i 241. sz. törvény (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi)(4) 15. cikkének (1) bekezdése értelmében a közigazgatási szervek köthetnek egymással megállapodást a közös érdekeltségű tevékenységek együttműködésben történő folytatásának szabályozásáról.
9.        A 382/1980. sz. köztársasági elnöki rendelet (Decreto del Presidente della Republica) 66. cikke a következőképpen rendelkezik:
„Az egyetemek a köz‑ és magánintézményekkel kötött szerződések és megállapodások alapján kutatási és tanácsadási tevékenységet végezhetnek, ha az nem akadályozza a tudományos és oktatási tevékenységüket. E szerződések és megállapodások végrehajtása – főszabály szerint – a tanszékek, vagy ha ilyenek nincsenek, az egyetemi intézmények vagy klinikák, illetve a főállású oktatók feladata.
Az előző bekezdés szerinti szerződések és megállapodások teljesítéséből származó jövedelmeket egy rendelet szerint osztják fel.
[…]
Az e szolgáltatások teljesítésében közreműködő oktatói és nem oktatói személyzet egész éves díjazásának összege nem haladhatja meg a teljes bérük 30%‑át. A személyzet részére ilyen módon kifizetett összeg semmi esetre sem haladhatja meg a szolgáltatások teljesítéséből származó összes jövedelem 50%‑át.
A második bekezdésben említett rendelet meghatározza az egyetemnek – az általa viselt általános jellegű kiadások alapján – járó összeget és a harmadik bekezdésben meghatározott összegnek a személyzet részére történő kifizetésének feltételeit.
[…]
Az előző bekezdésben meghatározott tevékenységekből származó jövedelmek az egyetem költségvetésében bevételként szerepelnek.”
10.      Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből kiderül továbbá, hogy a tevékenységükre vonatkozó különös jogszabályok értelmében az egyetemek a tudományos kutatás elsődleges központjai.
III – A tényállás, az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
11.      Az ASL Lecce főigazgatójának 2009. október 7‑én kelt határozatával elfogadott szabályzat és az azt követő „tanácsadási szerződés” elnevezésű megállapodás alapján a fent nevezett ASL Lecce és az egyetem írásban megállapodást kötött. E megállapodás tárgya a Lecce megye kórházi építményei szeizmikus sérülékenysége felmérésének és értékelésének elvégzése volt, amelyet az építmények és különösen a stratégiai épületek biztonságára vonatkozó nemzeti szabályozás alapján kell elvégezni.
12.      A szabályzat a következők szerint határozta meg az elvégzendő szolgáltatásokat:
–        a szerkezeti tipológia, a felhasznált építőanyagok és az alkalmazott számítási módszerek meghatározása; a valós állapot összefoglaló felmérése a rendelkezésre álló tervdokumentációhoz képest;
–        a szerkezeti szabályszerűség vizsgálata, az épület földrengéssel való általános összeférhetőségének összefoglaló elemzése, a földrengéssel való általános összeférhetőség meghatározása szempontjából jelentőséggel bíró szerkezeti alrendszerek vagy elemek esetleges helyi elemzése;
–        az előző alpont eredményeinek kidolgozása és a szerkezeti diagnózis műszaki adatlapjainak leírása; így különösen: jelentések a megfigyelt szerkezet tipológiájáról, az építési anyagokról és a szerkezet megőrzési állapotáról, különös figyelemmel az építménynek helyt adó környezet szeizmikus veszélyeztetettségére tekintettel a szerkezet összeférhetőségét jelentősen befolyásoló szempontokra; műszaki adatlapok a kórházak szeizmikus sérülékenység alapján történő besorolásáról; műszaki jelentések a szeizmikus sérülékenységre tekintettel kritikusnak minősített elemekről vagy szerkezeti alrendszerekről; előzetes javaslatok és a földrengésekkel szemben megfelelő, illetve jobb védelmet biztosító megvalósítható munkák összegző leírása, különös tekintettel a különböző lehetséges technológiák műszaki‑gazdasági előnyeire és korlátaira.
13.      A tanácsadási szerződés alapján az ASL Lecce által meghatározott munkacsoport és az egyetemi munkacsoport esetlegesen külsős, magasan képzett munkatársakkal kiegészülve szoros együttműködésben végezte a tevékenységet; a tudományos felelősséget az ajánlatkérő szerv és a tanszék által megjelölt egy‑egy személy viselte; a kísérleti tevékenységből származó bármilyen eredmény tulajdonjoga az ASL Leccét illette meg, mindazonáltal ez azzal a kötelezettséggel járt, hogy az eredmények műszaki‑tudományos területen történő közzététele esetén a tanszékre kifejezetten hivatkoznia kellett. A teljes szolgáltatásért az ASL Leccének négy részletben 200 000 eurót kellett fizetnie az egyetem részére, héa nélkül. A szerződés idő előtti felbontása esetére az egyetem jogosult volt az addig teljesített munka és a viselt költségek mértékének megfelelő összegre.
14.      Az Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (Lecce megye mérnöki kamarája), az Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico‑economica (mérnöki, építész és műszaki‑gazdasági tanácsadást végző szervezetek szövetsége; a továbbiakban: OICE) – az Etacons srl, a Vito Prato Engineering srl, a Barletti – del Grosso & Associati srl társaságokkal együttesen –, valamint az Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce (Lecce megye építészkamarája) által benyújtott három kereset alapján a TAR Puglia a közbeszerzési eljárás elmulasztása miatt jogellenesnek nyilvánította az egyetem fent nevezett feladatokkal történő közvetlen megbízását.
15.      A vonatkozó ítéletekkel szemben az ASL Lecce és az egyetem fellebbezést nyújtott be a kérdést előterjesztő bíróság előtt. Előzetes döntéshozatalra utaló határozatában a kérdést előterjesztő bíróság az azzal kapcsolatos kétségekre utal, hogy az olyan szerződés megkötése, mint amilyen a jelen jogvita tárgyát képező is, ellentétes lehet a 2004/18 irányelvvel. Ezt figyelembe véve felmerül a kérdés, hogy a jelen jogvita tárgyát képező megállapodás eleget tesz‑e a Bíróság ítélkezési gyakorlatában kialakított, az állami szervek közötti partnerséggel szemben támasztott jogi követelményeknek. Állnak ugyan bizonyos támpontok e következtetés mellett, mindazonáltal mégsem lehet bizonyossággal kijelenteni azt, hiszen más szempontok az ellenkezőjét támasztják alá. Mivel álláspontja szerint a közösségi ítélkezési gyakorlat nem szolgáltat egyértelmű értelmezési iránymutatást, a Consiglio di Stato felfüggesztette az eljárást, és a következő kérdést terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra:
A 2004/18 irányelvvel, különösen annak 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontjával, 2. cikkével, 28. cikkével és II. melléklete 8. és 12. kategóriájával ellentétes‑e az a nemzeti szabályozás, amely a kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felmérésére és értékelésére vonatkozóan – amelyeket az építmények és különösen a stratégiai épületek biztonságára vonatkozó nemzeti szabályozás alapján kell elvégezni – lehetővé teszi a szerződés írásban történő megkötését két ajánlatkérő szerv között a szolgáltatás teljesítéséhez szükséges költségnél nem magasabb ellenérték kikötésével, amennyiben a teljesítésért felelős ajánlatkérő szerv gazdasági szereplőként is felléphet?
IV – A Bíróság előtti eljárás
16.      A 2010. november 9‑i előzetes döntéshozatalra utaló határozat 2011. április 1‑jén érkezett a Bíróság Hivatalához.
17.      Az ASL Lecce, az egyetem, a Consiglio Nazionale degli Ingegneri (a továbbiakban: CNI), az Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico‑economica (a továbbiakban: OICE), a Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori (a továbbiakban: CNAPPC), az olasz, a cseh, a lengyel és a svéd kormány, valamint az Európai Bizottság a Bíróság alapokmányának 23. cikkében meghatározott határidőn belül írásbeli észrevételeket terjesztettek elő.
18.      A 2012. március 27‑i tárgyaláson az ASL Lecce, az egyetem, a CNI, az OICE, a CNAPPC, az olasz, a lengyel és a svéd kormány, valamint a Bizottság képviselői jelentek meg, hogy megtartsák szóbeli előadásaikat.
V –    A felek fő érvei
19.      A felek által előadottakra, amennyiben relevánsak, megállapításaim keretében hivatkozom.
VI – Jogi értékelés
A –    Általános megjegyzések
20.      Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés megfogalmazása szerint a kérdést előterjesztő bíróság lényegében azt szeretné tudni, hogy a hatályos nemzeti jogszabályok összeegyeztethetőnek tekinthetőek‑e a 2004/18 irányelvvel annyiban, amennyiben engedélyezik az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésben bemutatotthoz hasonló megállapodásokat. A jelen jogvita jogi problémáit összefüggéseikben vizsgálva azonban megállapítható, hogy a Bíróság által vizsgálandó kulcskérdés a kérdéses megállapodás 2004/18 irányelvvel való összeegyeztethetőségére vonatkozik. Annak érdekében, hogy a nemzeti bíróság hasznos választ kaphasson a kérdéseire, ésszerűnek tűnik a vizsgálat súlypontját e szempontra helyezni. Ezért vizsgálatom keretében azzal a kérdéssel foglalkozom, hogy az alapügyben megsértették‑e a 2004/18 irányelv rendelkezéseit. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés e célból való átfogalmazását azért nem tartom mindenképpen szükségesnek, mert az esetleges jogsértés megállapítása közvetlen felvilágosítást ad arról, hogy a hatályos nemzeti jog összhangban áll‑e az uniós joggal. Amennyiben a vizsgálat eredményeképpen a kérdéses megállapodás nem felelne meg a 2004/18 irányelv előírásainak, úgy az Olaszországban fennálló jogi helyzet sem tekinthető összhangban állónak az uniós joggal.
21.      A 2004/18 irányelvvel akkor ellentétes az ASL Lecce és az egyetem között létrejötthöz hasonló megállapodás, ha a meghatározott kórházak szeizmikus sérülékenysége felmérésének és értékelésének elvégzésére irányuló tevékenységekre vonatkozó szerződés esetében az uniós jog értelmében közbeszerzési kötelezettséggel érintett eljárásról van szó, hiszen az alapügyben elmaradt az ajánlati felhívás. Amint az az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kiderül, a kérdéses szerződést ehelyett közvetlenül ítélték oda az egyetemnek. Amennyiben megerősítést nyer a közbeszerzési kötelezettséggel érintett eljárás fennállása, akkor tovább kell vizsgálódni abban a tekintetben, hogy adott esetben vonatkozik‑e rá olyan kivétel, amely megengedi az ajánlati felhívás mellőzését, miközben az alapügyben figyelembe kell venni egyrészt a magában a 2004/18 irányelvben szabályozott kivételeket, másrészt a Bíróság ítélkezési gyakorlatában kialakított, a közfeladat ellátására létrejött, állami szervek közötti partnerség jogintézményét is.
B –    A 2004/18 irányelv alkalmazhatósága
22.      Ez mindenekelőtt azt feltételezi, hogy a kérdéses megállapodás egyáltalán a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozik. A vizsgálatnak ez az első pontja, amellyel foglalkozom.
1.      A közbeszerzési szerződés fennállása
a)      Szolgáltatásnyújtás
23.      Az irányelv alkalmazhatóságához „közbeszerzési szerződésnek” kell fennállnia. A kérdéses megállapodás alkalmasint besorolható az irányelv 1. cikkének (2) bekezdésében felsorolt közbeszerzési szerződésfajták körébe. Álláspontom szerint a tényállással kapcsolatban rendelkezésre álló információk alapján az 1. cikk (2) bekezdésének d) pontja szerinti „szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés” jogi meghatározást kell figyelembe venni. E meghatározás szerint a szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés „olyan, az építési beruházásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéstől eltérő közbeszerzési szerződés, amelynek tárgya a II. mellékletben említett szolgáltatások nyújtása”. Tárgyát tekintve az egyetem által a megállapodás értelmében végrehajtandó munkálatok a IIA. melléklet 12. kategóriájában felsorolt szolgáltatásokhoz tartoznak („Építészeti szolgáltatások, mélyépítési szolgáltatások és integrált mélyépítési szolgáltatások; városrendezési és tájrendezési szolgáltatások; az ezekkel összefüggő tudományos és műszaki tanácsadási szolgáltatások; műszaki vizsgálati és elemzési szolgáltatások”). Ugyanis olyan összetett műszaki munkálatokról van szó, amelyek tárgya az építési előírásoknak való megfelelésnek és az építmények földrengés általi károsodása valószínűségének a vizsgálata. E munkálatok nyilvánvaló kapcsolatban állnak az építészettel, és az egyetem megfelelően képzett személyzete révén átfogó tanácsadási szolgáltatásokra irányulnak.
b)      Az ajánlatkérő szerv és egy gazdasági szereplő közötti szerződés
24.      Továbbá az „ajánlatkérő szerv” meghatározása annyiban, amennyiben az irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti közbeszerzési szerződésre épül, feltételez egy, az ajánlatkérő szerv és egy gazdasági szereplő közötti írásos szerződést.
25.      A jogszabály szerinti írásbeliség feltétele teljesült, hiszen a 2009. október 29‑én megkötött „tanácsadási szerződést” írásba foglalták.
26.      Az irányelv 1. cikkének (9) bekezdése szerint „»ajánlatkérő szerv« […] az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmény, továbbá az egy vagy több ilyen szerv, illetve közjogi intézmény által létrehozott társulás”. Az ASL Lecce a közigazgatáshoz tartozóként megfelel azoknak a feltételeknek, amelyek alapján az irányelv értelmében ajánlatkérő szervnek minősíthető.
27.      Az egyetem „gazdasági szereplőkhöz” való esetleges besorolását illetően megállapítható, hogy e fogalom az irányelv 1. cikkének (9) bekezdése értelmében magában foglalja a „szolgáltató” fogalmát is. Ezalatt „bármely természetes vagy jogi személy, vagy közjogi intézmény, illetve e személyek és/vagy szervezetek csoportja” értendő, „aki, illetve amely a piacon szolgáltatások nyújtását kínálja”. Az Università del Salento maga, amint az írásbeli észrevételeiből(5) kiderül, közjogi szervként jött létre. Ezzel összefüggésben jelentőséggel bír a köztársasági elnök 382/1980. sz. rendeletének 66. cikke szerinti rendelkezés, mivel az felhatalmazza az egyetemet arra, hogy kutatási és tanácsadási tevékenység végzése érdekében szerződéseket és megállapodásokat kössön köz‑ és magánintézményekkel. Ebből következik, hogy az egyetemek a nemzeti jog értelmében nem csak oktatási és kutatási központként működhetnek, hanem a fent hivatkozott meghatározás értelmében gazdasági szereplőként is.
28.      Itt kell utalni a CoNISMa‑ügyben hozott ítéletre(6), amelyben a Bíróság megerősítette, hogy gazdasági szereplőként egyetemek is részt vehetnek közbeszerzési eljárásokban. A Bíróság kifejtette, hogy a gazdasági szereplő tulajdonság nem jelent szükségszerűen vállalkozásokra jellemző szervezettel rendelkező szolgáltatót.(7) Sokkal inkább részvételre jelentkezhet minden olyan jogalany vagy személy, aki alkalmasnak tartja magát a közbeszerzési szerződés végrehajtására magán‑ vagy közjogi jogállásától, valamint attól függetlenül, hogy folyamatosan aktív vagy csak időközönként lép fel a piacon, illetve hogy köztámogatásban részesül, vagy sem.(8) A Bíróság megállapította továbbá, hogy a gazdasági szereplő fogalmának megszorító értelmezése azzal a következménnyel járna, hogy az ajánlatkérők és az elsődlegesen nem nyereségszerzésre irányuló szervek közti szerződéskötések, nem minősülnének közbeszerzési szerződésnek, azokat közvetlenül ítélhetnék oda, és nem tartoznának az egyenlő bánásmódra és az átláthatóságra vonatkozó közösségi szabályok alá, ezen szabályok céljával ellentétben.
29.      Következésképpen az ASL Lecce és az egyetem között létrejött megállapodás ajánlatkérő szerv és gazdasági szereplő közötti írásos szerződésnek tekintendő.
c)      A szolgáltatás visszterhes jellege
30.      A megállapodásnak az irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti „közbeszerzési szerződésekhez” való besorolásának további feltétele annak visszterhes jellege. A „visszterhesség” fogalma megköveteli, hogy az ajánlattevő által nyújtott szolgáltatással az ajánlattevő díjazási kötelezettsége álljon szemben. A két személy részvétele mellett ezen az anyagi szolgáltatásnyújtás‑csere formáját öltő kölcsönösséget kell érteni. A szerződéses kapcsolat e kölcsönössége nélkülözhetetlen a közbeszerzési kötelezettséggel érintett eljáráshoz.
31.      Az alapügyben igaz, hogy a kérdéses megállapodás érelmében az ASL Lecce díjazási kötelezettséget vállalt az egyetemmel szemben. Mindazonáltal az a különös eset állt elő, hogy az ígért ellenszolgáltatás mértéke nem haladta meg a felmerült költségeket. Mindezek alapján felmerül a kérdés, hogy a költségeket fedező díjak is elegendőek‑e a „visszterhesség” fogalmához. Álláspontom szerint néhány érv e fogalom tág értelmezése mellett szól, méghozzá úgy, hogy beleértendő mindenfajta, pénzbeli értékben kifejezhető díjazás.
32.      Amint azt a kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában(9) helyesen bemutatta, a nyereség hiánya nem teszi ingyenessé a szerződést. Gazdasági szempontból nézve az továbbra is visszterhes marad, amennyiben a megrendelő pénzben értékelhető szolgáltatást(10) kap, így az főszabály szerint a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozhat. Ettől eltekintve az az álláspont képviselhető, hogy a közbeszerzési irányelvek által kitűzött, a piacok valódi verseny előtti megnyitására irányuló célnak csak a „visszterhesség” tágan értelmezett fogalma felel meg.(11) Csak így biztosítható a közbeszerzési irányelvek hatékony érvényesülése, és csak így kerülhető el a közbeszerzési jog megkerülése például más, olyan díjformákban való megállapodás formájában, amelyek nem minden további nélkül mutatnak haszonszerzési célt, mint például a csereügyletek vagy a szerződő felek közötti kölcsönös igények hiánya.(12)
33.      A visszterhesség fogalmának ilyen értelmezése párhuzamot mutat a Bíróságnak az EUMSZ 56. cikk szerinti szolgáltatásnyújtás szabadsága tekintetében tágan értelmezett visszterhesség‑fogalmával is.(13) Azon tény ismeretében, hogy a 2004/18 irányelvnek az EK 95. cikk (jelenleg EUMSZ 114. cikk) szerinti jogalapja szerint az a célja, hogy a belső piacon megvalósítsa az alapvető szabadságokat, ami kifejezésre jut a (2) preambulumbekezdésben, következetesnek tűnik a „visszterhesség” fogalmának tág értelmezése. E tág értelmezésnek megfelelően a szolgáltatótól nem követelhető meg szükségszerűen a haszonszerzési cél. A visszterhesség követelményének teljesüléséhez sokkal inkább elegendő az is, ha a szolgáltató csupán a költségeit fedező díjat kap, költségtérítés formájában. A visszterhesség fogalmába tartoznak így az úgynevezett puszta kártalanítások is.(14)
34.      Következésképpen a kérdéses megállapodás visszterhes jellegű, és az alapügyben az irányelv 1. cikke (2) bekezdésének d) pontjában foglalt fogalommeghatározás szerinti „szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződésről” van szó.
2.      A mindenkori határérték elérése
a)      Az irányadó határérték el nem érése?
35.      A közbeszerzési irányelvek szigorú eljárási követelményeikkel nem vonatkoznak minden kisebb szerződésre. Ellenkezőleg, az érintett szerződés pénzbeli ellenértékének el kell érnie egy bizonyos értékhatárt ahhoz, hogy a közbeszerzési jogszabályok hatálya alá tartozzon. Már csak arányossági szempontból sem lehet a részben igen megterhelő közbeszerzési eljárást minden kisebb léptékű szerződésre alkalmazni. Ezen túlmenően a szerződés alacsony értéke nem sugall komoly határon átnyúló kereskedelmi érdekeket.
36.      Az értékhatár így két osztályra osztja fel a közbeszerzési jogot. Az értékhatár felett figyelembe kell venni az irányelv részletes szabályait. Az értékhatár alatt csupán a közbeszerzési jogra vonatkozó elsődleges uniós jog, valamint a Bíróság ítélkezési gyakorlatából levezethető íratlan elvek irányadóak. Ez a kettős felosztás a jelen jogvitában azért bizonyul relevánsnak, mert az alapügyben alkalmasint nem érték el az értékhatárt, amit részletesen meg kell vizsgálni.
37.      A 2004/18 irányelv 9. cikkének (1) bekezdése értelmében a közbeszerzési szerződés becsült értékének kiszámítása az ajánlatkérő szerv által becsült, hozzáadottérték‑adó nélküli teljes kifizetendő összegen alapul. E számítás során figyelembe kell venni a becsült teljes összeget, beleértve az opció bármely formáját és a szerződés esetleges meghosszabbítását. Az iratokból kiderül, hogy az ASL Lecce hozzáadottérték‑adó nélkül 200 000 euró megfizetésére vállalt kötelezettséget. Amennyiben ez az összeg a szerződésben meghatározott szolgáltatás becsült értéke, úgy megállapítható, hogy az nem éri el a 2004/18 irányelvnek a kérdéses megállapodás megkötésének időpontjában, azaz 2009. október 29‑én hatályos 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerint meghatározott 206 000 eurós értékhatárt. Következésképpen a kérdéses megállapodás uniós közbeszerzési joggal való összeegyeztethetőségét nem is a 2004/18 irányelv alapján kell vizsgálni. A vizsgálat alapját egyedül az elsődleges jog képezheti, mindenekelőtt az alapvető szabadságokra vonatkozó rendelkezések.
38.      Másrészt, amint azt a Bizottság írásbeli észrevételeiben jelezte,(15) nem hagyható figyelmen kívül az, hogy az értékhatárt kis idő múlva 193 000 euróra csökkentették, méghozzá a 2010. január 1‑jén hatályba lépett, 2009. november 30‑i 1177/2009/EK bizottsági rendelettel(16). Ezzel a szolgáltatások becsült értéke meghaladná az új értékhatárt. Felmerül tehát a kérdés, hogy az alapügyben melyik értékhatárt kell alkalmazni. Ez ismét azzal a kérdéssel függ össze, hogy a 2004/18 irányelv melyik változata alkalmazandó az alapügyben. E kérdés megválaszolásához meg kell határozni a közbeszerzési irányelv alkalmazhatósága szempontjából irányadó időpontot.
39.      A 2004/18 irányelv számos olyan rendelkezést tartalmaz, amely segítségére van a jogalkalmazónak a szerződés értékének kiszámításánál irányadó időpont meghatározásában. Az irányelv 9. cikkének (2) bekezdése például előírja, hogy a számításnál irányadó időpont a hirdetmény feladásának időpontja, vagy – amennyiben ilyen hirdetményre nincs szükség – az eljárás megkezdésének időpontja. Főszabály szerint megfontolandó lenne e rendelkezésektől függővé tenni a 2004/18 irányelv irányadó változata időbeli hatályának meghatározását. Mindazonáltal megállapítható, hogy e rendelkezések olyan tényállásból indulnak ki, amelyben valóban megtörtént a közbeszerzési eljárás. Nem szólnak azonban arról, hogy hogyan kel eljárni – az alapügyhöz hasonló – olyan esetben, amikor bármilyen okból, de elmaradt az ajánlati felhívás. Mivel ez utóbbi tényállás esetében hiányzik a kifejezett szabályozás, néhány olyan, alapvető megfontolást kell alkalmazni e tényállás megoldásához, amely kellőképpen figyelembe veszi azt.
40.      A Bizottság kontra Németország ügyre vonatkozó indítványomban(17) felhívtam a figyelmet arra a körülményre, hogy a közbeszerzési irányelvekben szereplő értékhatárokat rendszeresen kiigazítják. Erre tekintettel egyértelmű rendelkezésekre van szükség az irányadó értékhatárok meghatározásához. Ezek alapján azt is javasoltam ott, hogy ajánlati felhívás elmaradása esetén a szerződéses tárgyalások időpontjától függjön az irányadó értékhatár meghatározásánál irányadó időpont, valamint közvetetten a közbeszerzési irányelv időbeli hatálya meghatározásánál irányadó időpont.(18) Ez tűnik ésszerűnek, legalábbis, ha arról van szó, hogy olyan időpontot válasszunk, amikor elegendő bizonyosság áll rendelkezésre a szerződés teljes terjedelme és valószínű értéke tekintetében. A 2004/18 irányelv fent hivatkozott 9. cikkének (2) bekezdése szerinti szabályok ugyanezen az elgondoláson alapulnak. Mivel abból kell kiindulni, hogy legkésőbb a szerződés megkötésének időpontjában végleges bizonyosság állt fenn a szerződés valószínű értéke tekintetében, az alapügyben ennek kell lennie az irányadó időpontnak. Következésképpen az alapügyben a 2004/18 irányelv korábbi változata alkalmazandó. Mivel a szerződésben megállapított szolgáltatás értéke nem éri el az abban meghatározott értékhatárt, a korábbi érvelésnek megfelelően a kérdéses megállapodás uniós közbeszerzési joggal való összeegyeztethetőségét főszabály szerint kizárólag az elsődleges jog alapján kell vizsgálni.
41.      Jóllehet a Szerződések nem tartalmaznak kifejezett előírásokat a közbeszerzési joggal kapcsolatban(19). A Bíróság azonban az alapvető szabadságokból, az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalmából, valamint az egyenlő bánásmód elvéből közbeszerzési elveket vezetett le, és a megítélendő egyedi esettől függően olyan, pontosan meghatározott közbeszerzési jogi követelményeket állított fel, amelyeket az ajánlatkérő szerveknek figyelembe kell venni. Az egyenlő bánásmód elsődleges jogi elve így a közbeszerzési szerződések odaítélése területén például azt foglalja magában, hogy minden ajánlattevőnek – állampolgárságától függetlenül – azonos lehetőségekkel kell rendelkeznie ajánlati feltételei kidolgozására.(20) Az egyenlő bánásmód e követelményéből, valamint az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalmából olyan átláthatósági kötelezettség következik, amely azt jelenti, hogy minden potenciális ajánlattevő számára megfelelő mértékű nyilvánosságot kell biztosítani, amely lehetővé teszi az odaítélési eljárás versenyre történő megnyitását és az odaítélési eljárás pártatlanságának ellenőrzését.(21)
42.      Az elsődleges jog közbeszerzési elvei betartásának alapos vizsgálatához mindazonáltal hiányoznak a kérdést előterjesztő bíróság részéről a szükséges tényállási adatok és megfontolások. Ez nem utolsósorban azért van így, mert az uniós jog értelmezésére irányuló kérelmét a 2004/18 irányelvre korlátozta. A kérdést előterjesztő bíróság megfontolásai ennek megfelelően kizárólag azon szempontokra vonatkoznak, amelyek e másodlagos jogi aktus értelmezése tekintetében relevánsak.
43.      Ezzel összefüggésben emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság a kérelmek elfogadhatósága tekintetében utalt az alapeljárás jogi és ténybeli hátterének az előzetes döntéshozatal iránti kérelemben való megfelelő bemutatásának követelményére. Ez a követelmény egyrészt azt teszi lehetővé, hogy a Bíróság az uniós jognak a nemzeti bíróság számára használható értelmezését tudja adni,(22) másrészről pedig azt, hogy a tagállamok kormányainak és az eljárás más érdekeltjeinek megadja a lehetőséget, hogy a Bíróság alapokmányának 23. cikke szerint észrevételeket nyújtsanak be.(23) Az alapügyet tekintve ezt a két célt mindazonáltal csak akkor lehet figyelembe venni, ha a kérdést előterjesztő bíróság az elsődleges jog értelmezésére irányuló, megfelelő megkeresést intéz a Bírósághoz, és észrevételeivel megfelelően kiegészíti az alapügy jogi és ténybeli hátterének bemutatását. Így a kérdést előterjesztő bíróság figyelmét érdemes felhívni egy új előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztésének lehetőségére.
44.      Mindazonáltal csak akkor jöhet szóba az új előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztése, ha végérvényesen megerősíthető az, hogy valóban nem lépték túl az irányadó értékhatárt. A nemzeti bíróság feladata a szükséges tényállási megállapítások megtétele annak biztos kizárása érdekében, hogy a szerződéses ellenszolgáltatás részeként nem kell további összegeket figyelembe venni. Különös figyelmet kell fordítani az ASL Lecce szerződése értéke kiszámításának módjára. A nemzeti bíróságnak egy sor szempontot kell vizsgálnia, többek között azt, hogy esetleg túl alacsonyan határozták‑e meg az összegeket, a szerződéses megállapodás az ilyen összegek tényleges költségekhez való utólagos hozzáigazítását írta‑e elő, vagy hogy a szerződő felek megállapodtak‑e a feladatok felosztásában, beleértve az összegek külön kiszámítását is.(24) Mivel az alapügy csupán kevéssel maradt el az értékhatártól, ezért ezek a szempontok különösen tisztázandóak.
b)      Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciájának vélelme
45.      Amennyiben a szerződéses érték valóban elmarad az alapügyre irányadó 206 000 eurós értékhatártól, ez a körülmény kétségbe vonná az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciáját, hiszen az ahelyett, hogy az inkább alkalmazandó elsődleges jogra vonatkozna, kifejezetten a 2004/18 irányelv értelmezését célozza. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés bizonyos körülmények között annyiban nem tűnhet relevánsnak, amennyiben nem teljesen egyértelmű a kapcsolata az alapügy tényállásával vagy tárgyával.
46.      E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében a Bíróság és a nemzeti bíróságok között az EUMSZ 267 cikkben előírt együttműködés keretében kizárólag az ügyben eljáró és a meghozandó döntésért felelős tagállami bíróság feladata annak eldöntése, hogy az ügy sajátos jellemzőit tekintve az ítélet meghozatalához szükség van‑e az előzetes döntéshozatalra, és hogy a Bíróságnak feltett kérdések valóban relevánsak‑e.(25) Ennélfogva, ha a nemzeti bíróságok által feltett kérdés az uniós jog értelmezésére vonatkozik, a Bíróság főszabály szerint köteles a kérelemről határozni.(26)
47.      Következésképpen a nemzeti bíróság által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések ügyre tartozásának vélelmét csak kivételesen lehet megdönteni, többek között akkor, ha nyilvánvaló, hogy az e kérdésekkel érintett közösségi jogi rendelkezések kért értelmezése semmilyen kapcsolatban nem áll az alapügy tényállásával vagy tárgyával.(27) Ez utóbbi annyiban nem jellemző az alapügyre, amennyiben nem zárható ki az, hogy a kérdést előterjesztő bíróság az alapügy minden körülményének, különösen az ASL Lecce szerződése értéke kiszámítása módjának értékelését követően(28) arra a következtetésre jut, hogy az alapügyben végül mégis alkalmazni kell a 2004/18 irányelvet, mert túllépték az irányadó értékhatárt.
48.      Következésképpen a Bíróságnak határoznia kell a kérdést előterjesztő bíróság kérelméről, és értelmeznie kell a 2004/18 irányelvet.
3.      A kivétel relevanciájának hiánya
49.      Míg az értékhatárok a közbeszerzési jog első, tisztán pénzügyi behatárolását végzik el, addig az irányelvek ezen túlmenően az egyes területekre vonatkozó, kifejezett kivételeket tartalmazzák. Ettől meg kell különböztetni azokat az íratlan kivételeket, amelyeket a Bíróság fejlesztett ki ítélkezési gyakorlatában, és amelyek lényegében olyan eseteket érintenek, amelyekben regionális, illetve helyi közjogi hatóságok közösen végeznek közfeladatokat. A kivételeket tartalmazó rendelkezések célja a közbeszerzési irányelvek finomhangolása. Különösen azokat a területeket kell kivenni a közbeszerzési jog hatálya alól, amelyeken közbeszerzési jellegű veszély nem fenyegeti a versenyt, ahol hiányzik a határokon átnyúló kereskedelmi érdek, vagy a közbeszerzési jog alkalmazása nem felel meg a kivételek sajátosságainak és különös szükségleteinek.(29)
50.      Attól függetlenül, hogy valamely adott esetben milyen fajta kivétel irányadó, meggondolandó az, hogy az irányelvek kivételeket tartalmazó rendelkezéseit kimerítően, továbbá főszabály szerint szűken kell értelmezni a közbeszerzési irányelvek célja miatt, miszerint az állami szerződések odaítélését minden tagállamban közös szabályozás alá kell vonni, és a közbeszerzési szerződéseket általában meg kell nyitni a verseny előtt.(30)
51.      Az alapügyben figyelembe kell venni továbbá kodifikált és íratlan kivételeket is, amelyek alkalmazhatóságát a következőkben ebben a rendszerszerű sorrendben is meg kell vizsgálni.
a)      Kodifikált kivételek
i)      i.     „Kizárólagos jog” alapján odaítélt, szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés
52.      Elsőként a 2004/18 irányelv 18. cikke szerinti kivételt kell figyelembe venni. Eszerint „az irányelv nem alkalmazható arra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésre, amelyet egy ajánlatkérő szerv egy másik ajánlatkérő szervnek […] ítél oda, olyan kizárólagos jog alapján, amelyet a Szerződéssel összeegyeztethető, kihirdetett törvényi, rendeleti vagy közigazgatási rendelkezés értelmében e szervek élveznek”. Ez a kivétel csak akkor lenne irányadó, ha igazolható az egyetem kizárólagos joga a megállapodás szerinti fajtájú szolgáltatások nyújtására.
53.      Ehhez elegendő utalni arra, hogy még akkor sem lehet a fenti értelemben vett kizárólagos jogra következtetni, ha az olasz jog az egyetemeket a 168/1989. sz. törvény 6. cikkének (4) bekezdésében a „tudományos kutatás elsődleges központjainak” nevezi, és a 241/1990. sz. törvény 15. cikkének (1) bekezdésében felhatalmazza arra, hogy „megállapodást kössenek más közigazgatási szervekkel a közös érdekeltségű tevékenységek együttműködésben történő folytatásának szabályozásáról”. Sem az olasz ítélkezési gyakorlatban, sem az uniós jogban nem található meg az egyetemek jogszabályban lefektetett kizárólagos joga arra, hogy közigazgatási szerződések keretében kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felmérését és értékelését végezzék. A cseh kormánnyal(31) annyiban egyet kell érteni, hogy az ilyen fajtájú tevékenységek inkább az egyetem kiegészítő kutatási tevékenységének tekintendőek, nem pedig a tudományos oktatás központjának biztosításában rejlő azon alapvető funkciók betöltésének, amely tekintetében az egyetemek valamennyi tagállam képzési rendszerében kizárólagos joggal rendelkeznek.
54.      Következésképpen az alapügyben nem irányadó a 2004/18 irányelv 18. cikke szerinti kivétel.
ii)    ii.   A kutatással és fejlesztéssel kapcsolatos szolgáltatásokra vonatkozó különös kivétel
55.      A továbbiakban azt kell megvizsgálni, hogy az alapügyben irányadó‑e a 2004/18 irányelv 16. cikkének f) pontja. E rendelkezés értelmében nem tartozik ezen irányelv hatálya alá „a kutatással és fejlesztéssel kapcsolatos szolgáltatásra irányuló szerződés nem tartozik ezen irányelv hatálya alá, kivéve, ha a haszon kizárólag az ajánlatkérőnél jelentkezik a szolgáltatásnak a saját tevékenységében való felhasználása során, és feltéve, hogy a kapott szolgáltatás ellenértékét teljes mértékben az ajánlatkérő fizeti meg”.
56.      Ez utóbbi annyiban teljesül, hogy az ASL Lecce szerződésben vállalta az ellenszolgáltatás kifizetését. Nem egyértelmű azonban, hogy teljesülnek‑e a további tényállási feltételek. Ugyanis, bár a tanácsadási szerződés értelmében a kísérleti tevékenységből származó bármilyen eredmény tulajdonjoga az ASL Leccét illette meg, mindazonáltal arra is kötelezte ez utóbbit, hogy az eredmények műszaki‑tudományos területen történő közzététele esetén kifejezetten hivatkozzon a tanszékre. Ez felveti azt a kérdést, hogy mennyiben volt az ASL Lecce kizárólagos tulajdona a kutatás eredménye. Alapvetően nem zárható ki, hogy ez az eset állt fenn. A megállapodás tartalmára és az ahhoz kapcsolódó nemzeti jogi jogkövetkezményekre vonatkozó közelebbi tényállási adatok hiányában nem állapítható meg bizonyossággal az, hogy teljesül‑e a 2004/18 irányelv 16. cikkének f) pontja szerinti kivétel e feltétele. Ehhez a tények megállapítása és értékelése szükséges, a Bíróság erre mindazonáltal nem jogosult az EUMSZ 267. cikk szerinti eljárás keretében.(32) Ez sokkal inkább a nemzeti bíróság feladata. Az ő feladata annak vizsgálata, hogy az alapügy körülményeire tekintettel releváns‑e a 2004/18 irányelv 16. cikke f) pontja szerinti kivétel.
b)      Íratlan kivételek
57.      Ahogyan fent utaltam rá, a Bíróság bírói jogfejlesztés útján kifejlesztette az úgynevezett in house ügyleteket, valamint az önkormányzati együttműködés eltérő formáit érintő, két további kivételt.(33) Az alapügyre való alkalmazhatóságuk vizsgálatára tekintettel célszerű bemutatni ezek lényeges alapvetéseit.
i)      In house eljárások
58.      Az in house eljárások jelentésük alapján feltételezik a kölcsönös szolgáltatásokat, amelyeket – jogi szempontból – egyetlen jogalany teljesít. Az in house eljárások tehát nem valósítanak meg beszerzési eljárásokat, hiszen az ajánlatkérő saját eszközeivel teljesíti a szolgáltatásokat. Közbeszerzési jogi szempontból ez megengedhető, amint ezt a Bíróság megerősítette a Stadt Halle és RPL Lochau ügyben hozott ítéletében(34). A Bíróság ott kifejtette, hogy „az a hatóság, amely ajánlatkérőnek minősül, közfeladatait saját közigazgatási, műszaki és egyéb eszközeivel is végrehajthatja, anélkül hogy köteles lenne igénybe venni a szerveihez nem tartozó, külső jogalanyokat”. A Bíróság álláspontja szerint „ilyen esetben nem lehet szó az ajánlatkérőtől jogilag elkülönült jogalannyal kötött visszterhes szerződésről”. A közbeszerzésről szóló uniós rendelkezések így nem alkalmazhatóak ilyen tényállásra.(35)
59.      Ugyanezen téma keretében kezelik azt a tényállást is, amikor valamely állami szerv ugyan jogilag önálló jogalannyal köt szerződést, ez a személy azonban különös kapcsolatban áll vele.(36) Ennél a problémánál is végső soron az a kérdés, hogy közbeszerzési kötelezettséggel terhelt szerződésről van‑e szó. Előzetesen felmerül a kérdés, hogy az eljárásban két olyan különböző személy vesz‑e részt, akik mind ajánlatkérőként, mind ajánlattevőként felléphetnek. Míg jogi önállóságukra való utalás mellett a személyazonosságra nemleges választ kell adni, nem ritkán nehézséget okoz az a kérdés, hogy valamely pontosan meghatározott eljárás esetében egyaránt rendelkezhetnek‑e ajánlattevői és ajánlatkérői tulajdonsággal. Bizonyos körülmények között olyan formában kapcsolódhat egymáshoz az ugyanazon szerződésben részes mindkét személy, hogy ajánlat hiányában nem vonatkozik rájuk a közbeszerzési kötelezettség.
60.      A Bíróság álláspontja szerint a közbeszerzési kötelezettséghez alapvetően elegendő az, hogy a szerződés egy ajánlatkérő szerv és egy jogilag tőle különböző személy között jött létre. A Teckal‑ügyben hozott, irányadó ítélet(37) óta a Bíróság mindazonáltal a közbeszerzés szükségességének hiányából és végeredményben egy in house‑hoz hasonló eljárásból indul ki akkor, „ha az ajánlatkérőnek minősülő hatóság a kérdéses elkülönült jogalany felett olyan ellenőrzést gyakorol, mint amelyet a saját szervei felett, feltéve hogy ez a jogalany tevékenységének lényeges részét az őt tulajdonában tartó hatóság javára végzi”(38).
61.      Mindazonáltal megállapítandó, hogy az alapügyben egyik tényállás sem valósult meg. Először is a jelen ügyben szóban forgó szerződést két különböző jogalany kötötte. Másodszor a kérdést előterjesztő bíróság tájékoztatása alapján(39) megállapítható, hogy az ASL Lecce semmilyen módon nem ellenőrizte az egyetemet. Következésképpen nem beszélhetünk in house eljárásról.
ii)    Önkormányzati együttműködés
62.      További íratlan kivétel következik azokból az ítélkezési gyakorlatban megfogalmazott elvekből, amelyeket a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet(40) fektetett le(41). Ebből az ítéletből kiderül, hogy az önkormányzati együttműködés milyen körülmények között és milyen formában nem esik a közbeszerzési jog hatálya alá.(42) Nem utolsósorban ezért célszerű összefoglalni egyrészt azokat a tényeket, amelyek e döntés meghozatalához vezettek, másrészt nagy vonalakban a Bíróság érvelését.
–       A Bíróság érvelése a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítéletben
63.      E kötelezettségszegési eljárás tárgya az Alsó‑Szászország négy Landkreisával, azaz Rotenburggal (Wümme), Harburggal, Soltau‑Fallingbostellel és – a közjogi létesítmény formájában fennálló közjogi vállalkozás – Stade Landkreissel, európai szintű odaítélés nélkül megkötött, a hulladékok ártalmatlanítására vonatkozó szerződés volt. Az árat a szállított mennyiséghez igazított árszámítási mechanizmus segítségével éves díjban határozták meg. A szerződés időtartamát 20 évben állapították meg. A felek megállapodtak abban, hogy e szerződés lejárta előtt legkésőbb öt évvel tárgyalásokat kezdenek arról, hogy meghosszabbítsák‑e a szerződést.
64.      A Bíróság azért utasította el a Bizottság keresetét, mert úgy látta, hogy nem sérti a 92/50 irányelvet az, hogy a hulladékok ártalmatlanítására vonatkozó szerződést közvetlenül, közbeszerzési eljárás vagy európai szintű odaítélés nélkül kötötték meg. Az esetleges közbeszerzési kötelezettséget a Bíróság lényegében azzal az indokolással hárította el, hogy a vitatott szerződés helyi önkormányzatok közötti olyan együttműködést hoz létre, amelynek célja ezen önkormányzatok közös közszolgáltatási feladata – azaz a hulladékártalmatlanítás – végrehajtásának biztosítása.(43) Ennek megállapításához alaposan elemezte a szerződést, és ennek keretében kidolgozott minden olyan szempontot, amely álláspontja szerint tipikusan jellemzi az önkormányzati együttműködést. Ahogyan a következőkben még megmutatkozik, ezek a szempontok jelentik egyúttal azokat a feltételeket, amelyek alapján meghatározható az, hogy az önkormányzati együttműködés íratlan kivételéhez tartozik‑e a közjogi hatóságok közötti meghatározott megállapodás. Más szavakkal kifejezve, ezek jelentik a kivétel tényállási jellemzőit.
65.      Feltűnő, hogy a Bíróság szempontjából az önkormányzati együttműködést valamennyi részt vevő területi vagy települési önkormányzat arra irányuló törekvése jellemzi, hogy közösen, hatékonyan lássák el a közfeladatot. E terület közbeszerzési jog hatálya alóli kiemelésének jogalapja az a megállapítás – ahogyan ez már a Coditel Brabant ügyben hozott ítéletben(44) is szerepel –, miszerint a közjogi hatóság közfeladatait saját eszközeivel és más közjogi hatóságokkal együttműködve is végrehajthatja, anélkül hogy köteles lenne igénybe venni a szolgálataihoz nem tartozó, külső jogalanyokat. Ez az autonómia azonban a Bíróság szerint feltételezi azt, hogy az ajánlatkérő szervnek szabad együttműködnie más ajánlatkérővel, és így csoportosítania saját eszközeit.(45) Ezen érvelés alapján a Bíróság elismerte a közjogi hatóság választási szabadságát abban a tekintetben, hogy milyen jogi formában szándékozik megvalósítani a közfeladatok közös megvalósítását, a jelen ügyhöz hasonlóan csupán egy egyszerű szerződéssel, vagy intézményesítve,(46) külön közjogi intézmény létrehozásával. Ezt egyrészt azzal a formális érvvel indokolta, hogy az uniós jog nem ír elő e tekintetben meghatározott jogi formát.(47) Másrészt teleológiai szempontból sem tartotta szükségesnek az együttműködés megfelelő formájának előírását, feltéve hogy nem torzul a verseny a közbeszerzési belső piacon azáltal, hogy valamely magánvállalkozás előnybe kerül, és ezáltal másokat hátrányosan megkülönböztetnek.(48)
–       A Bíróság által meghatározott feltételek
66.      Az in house eljárásokkal kapcsolatos ítélkezési gyakorlattól eltérően, ahol a Bíróság már a Teckal‑ügyben hozott ítéletében egyetlen tömör mondatban összefoglalta a két irányadó feltételt, ebben az alapvető ítéletben nem találunk összehasonlítható tömör megfogalmazást arra nézve, hogy a szóban forgó ügyből kiindulva milyen feltételek mellett tekinthető általánosan megengedhetőnek valamely közbeszerzési eljárást mellőző önkormányzati együttműködés. Mégis, ahogyan már kifejtettem, a Bíróság érveléséből levezethető egy sor olyan irányadó feltétel, amelynek együttesen kell teljesülnie. Ennek megfelelően a Bíróság a következő feltételek mellett tekinti a közbeszerzési jog hatálya alól mentesnek az önkormányzati együttműködést:
–        közérdekű közszolgáltatási feladatok közös ellátása, illetve a közérdek szolgálatán alapuló megfontolásokkal és követelményekkel összefüggő feladatok ellátása;
–        magánfél részvétele nélkül kizárólag hatóságok által;
–        szerződéses alapon vagy intézményesített jogi formában, például célcsoportosulás útján;
–        a szerződéskötés tekintetében egyetlen magánvállalkozás sem kerül versenytársaival szemben előnyösebb helyzetbe;
–        a szerződés célja nem a közbeszerzésre vonatkozó szabályok megkerülése.
67.      Ezen ítélkezési gyakorlatnak az alapügyre való közvetlen alkalmazhatósága ellen szólhat lényegében az, hogy itt – a Bizottság kontra Németország ügy alapjául szolgáló tényállástól eltérően – nem területi vagy települési önkormányzatok közötti együttműködésről van szó. A jelen jogvita tárgya valójában inkább egy területi vagy települési önkormányzat hivatala és egy közjogi szerv közötti szerződéses megállapodás. Mindezek alapján annak a kérdésnek kell utánajárni, hogy ezen ítélkezési gyakorlat alapján mennyiben lehet kiindulni a jelen ügyben szóban forgó együttműködési formára vonatkozó kivételből.
iii) Az „állami szervek közötti partnerség” jogintézménye
–       A kivétel kiterjesztése a közjogi hatóságok különféle együttműködési formáira
68.      A Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet alapos olvasata mindazonáltal nyilvánvalóvá teszi, hogy a Bíróság által kifejlesztett kivétel főszabály szerint nem ellentétes az együttműködés ilyen formáival.
69.      Ezzel a témával összefüggésben elsőként azt kell megállapítani, hogy ebben a jogvitában a Hamburg város köztisztasági szolgálata és a négy szomszédos Landkreis között létrejött szerződésről volt szó, miközben utalni kell arra a körülményre, hogy Hamburg város köztisztasági szolgálata közjogi szerv, és nem területi vagy települési önkormányzat.(49) Másodszor azt kell figyelembe venni, hogy a Bíróság az ítéletben gyakran használta a semleges „közjogi hatóság” kifejezést,(50) amellyel azt adta értésre, hogy az íratlan kivétel alkalmazásának feltételeként szolgáló együttműködés nemcsak az önkormányzatok lehetősége.(51) A kivétel kizárólag területi vagy települési önkormányzatok együttműködésére való korlátozása túl formális és nehezen megvalósítható lenne, tekintettel az egyes tagállamok eltérő közigazgatási szervezeti berendezkedésére. Mindezek alapján az tűnik következetesnek, ha szélesebben értjük ezen íratlan kivétel hatályát, és következésképpen inkább a „közjogi hatóságok közötti együttműködésről” beszélünk.
70.      Következésképpen abból kell kiindulni, hogy ez az íratlan kivétel főszabály szerint olyan tényállást is magában foglalhat, amelyben egy egészségügyi hivatal és egy egyetem a szerződéses felek.
–       A feltételek teljesülése az alapügyben
71.      Ahhoz, hogy az ASL Lecce és az egyetem hivatkozhasson erre az íratlan kivételre, az alapügyben teljesülniük kell a közjogi hatóságok közötti együttműködésre vonatkozó, fent nevezett feltételeknek. Nem vitatott, hogy kizárólag közjogi hatóságok között, bármilyen formájú magánrészvétel nélkül kötött szerződéses megállapodásról van szó, és ezzel egyszerre több feltétel teljesül. Más feltételek azonban nehézségeket okoznak, és közelebbi vizsgálatot igényelnek.
Közfeladat teljesítése
72.      A jelen ügyben felmerülő egyik legvitatottabb kérdés az, hogy a szóban forgó szerződést mindkét fél azzal a céllal kötötte‑e, hogy közfeladatot teljesítsen.
73.      Amint azt korábban bemutattam, az egyetemet azzal bízták meg, hogy Lecce megye kórházi építményei szeizmikus sérülékenységének felmérésére és értékelésére irányuló tevékenységet végezzen. Ezeket a munkákat az építmények és különösen a stratégiai épületek biztonságára vonatkozó nemzeti szabályozás alapján kellett elvégezni. Amint azt az ASL Lecce írásbeli észrevételeiben kifejtette,(52) e tanulmány eredményei az érintett építmények ellenállásának javítására irányuló, jövőbeli saját projektek alapjául szolgáltak. Következésképpen a tanulmány kidolgozására irányuló megbízással az ASL Lecce tulajdonképpen azon kötelezettségének kívánt eleget tenni, amelyet a nemzeti jog a kórházak biztonságának biztosítása céljából számára előírt. E feladat közcélú és az állam hatáskörébe tartozik.
74.      Következésképpen a kérdéses szerződést mindkét fél közfeladat ellátása céljából kötötte.
A közös közfeladat teljesítése együttműködés formájában
75.      Ezen túlmenően követelmény, hogy az együttműködés közös közfeladat teljesítésére szolgáljon.(53) Ezért nem elegendő az, hogy a kérdéses közfeladat teljesítésének jogszabályban előírt kötelezettsége csak az érintett közjogi hatóságok egyikére vonatkozik, míg a másik szerepe a teljesítés segítésére korlátozódik, és ezen idegen feladat teljesítését megbízás alapján vállalja át. Ez követhetőnek tűnik akkor, ha figyelembe vesszük az „együttműködés” kifejezés etimológiai jelentését, ugyanis az ilyen együttműködés lényege éppen a partnerek közötti közös stratégiában áll, amely az egyes érdekek cseréjén és összehangolásán alapul. Az egyik fél saját érdekeinek egyoldalú követése nehezen írható körül a fent bemutatott „együttműködés” kifejezéssel.(54)
76.      A közjogi hatóságok közötti valódi együttműködés megfelelő követelményére vonatkozó konkrét támpontok a Bíróság által a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítéletben(55) kifejtettekből vezethetők le, amelyek négy területi vagy települési önkormányzat és egy közjogi szerv közötti különös együttműködési formára vonatkoztak, amely lehetővé tette számukra azt, hogy közösen lássanak el egy mindegyik számára kötelező közfeladatot, nevezetesen a hulladékártalmatlanítást. Erre a szempontra a Bíróság kifejezetten utalt a megállapításaiban. Amint azt megállapította, a szerződéses felek közötti kapcsolatot a jogok és kötelezettségek kölcsönös elismerése jellemezte. Ezen túlmenően a szerződéses feleket kötelezték egymás kölcsönös támogatására és kölcsönös tiszteletben tartására. Az ítélet alapjául így olyan kölcsönös viszony szolgált, amely túlmutatott az egyszerű visszterhes szolgáltatásnyújtáson.(56)
77.      Amint azt a lengyel kormány(57), a CNI(58) és a Bizottság(59) helyesen felismerte, az alapügy mindazonáltal annyiban alapvetően eltér a fent bemutatott tényállástól, amennyiben az érintett közjogi hatóságok céljai részleteiben eltérnek egymástól. Míg kizárólag az ASL Lecce jogszabályban rögzített feladata a kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felmérése és értékelése, addig az egyetem jogszabály szerinti feladata a tudományos kutatás. Ezt a szerepet egészíti ki a tudományos oktatás központ hagyományos szerepe, amelyre már hivatkoztam.(60) Mindezek alapján egyértelműnek tűnik, hogy a kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felmérése és értékelése nem tekinthető az egyetem eredeti feladataihoz tartozónak. Ha ugyanis megnézzük az alapügy konkrét szempontjait, akkor meg kell állapítani, hogy az egyetemre jogszabályban nem hárul ilyen feladat. Ezt különösen a 2004/18 irányelv 18. cikke vizsgálatának keretében került megállapításra.(61) Ugyanilyen kevés támpont szól amellett, hogy az egyetem magától vállalná ezt a feladatot. Ettől függetlenül rendelkezik a szükséges szaktudással és az e feladat ellátásához szükséges személyi és tárgyi feltételekkel. Az ASL Lecce a közfeladat ellátása érdekében alkalmazza ezeket az eszközöket. Bizonyos értelemben az egyetem forrásainak haszonélvezője. Végső soron azonban csak az ASL Lecce érdekei érvényesülnek.
78.      Ezzel összefüggésben jelentőséggel bír a két érintett között fennálló kapcsolat jellege. Amint arra a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítéletből következtetni lehet, a közjogi hatóságok közötti együttműködés különbözőképpen valósulhat meg: vagy intézményi alapon egy, a felek szükségleteinek megfelelő struktúra létrehozásával, amelyre áthárítják a feladatokat, vagy amelynek segítségével közösen látják el a feladatokat, vagy pedig szerződéses alapon, együttműködési szerződés megkötésével, illetve a közös közfeladat ellátására irányuló megállapodás megkötésével.(62) Az alapügyben semmi ilyesmi nem történt. Az ASL Lecce és az egyetem között létrejött tanácsadási szerződés nem határozza meg sem egy közös közfeladat ellátását szolgáló együttműködés alapját, sem annak jogi kereteit. Helyette csupán szakértői tanácsadás formájában megjelenő szolgáltatásnyújtást ír elő, amelyért díjat kell fizetni. Az ASL Lecce végső soron az egyetem tanulmányát „veszi meg” annyiban, amennyiben megszerzi annak kizárólagos tulajdonjogát, és tetszése szerint rendelkezhet vele. E tanulmányért cserébe az egyetem díjazást kap, miközben ismét fel kell hívni a figyelmet arra, hogy az ellenszolgáltatás költségeket fedező jellege nem változtat semmit a szolgáltatás visszterhességén.(63)
79.      A jelen ügyben szóban forgó tanácsadási szerződés ezenfelül a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet alapjául szolgáló szerződéses megállapodástól eltérően nem ír elő kölcsönös támogatási kötelezettséget. Ezen az a körülmény sem változtat, hogy az előírt feladatokat az ASL Lecce által meghatározott munkacsoport és az egyetemi munkacsoport közötti szoros együttműködésben kell végrehajtani, mivel a szerződés szerint külsős személyzet is igénybe vehető. A kölcsönös támogatásra irányuló kötelezettségek ezáltal bizonyos határok között maradtak, és nyilvánvalóan nem haladhatták meg az ahhoz szükséges mértéket, amely az egyetemi munkacsoport számára lehetővé tette a tanulmány létrehozását.
80.      Ettől eltekintve az ASL Lecce írásbeli észrevételei(64) azt sugallják, hogy az általa és az egyetem által, az állítólagos közös közfeladat ellátására kijelölt két munkacsoport között nem történt valódi csere. Az ASL Lecce munkacsoportja sokkal inkább a megállapított tényállások, azaz az egyetem által létrehozott tanulmány alapján kívánta a megvizsgált építmények biztonságának javítására irányuló koncepciókat kidolgozni. Ez a tény megerősíti azt a már kifejtett feltételezést, hogy az ASL Lecce valójában szakvéleményre adott megbízást, és azért fizetett.
81.      Mindezek alapján megállapítható, hogy a kérdéses tanácsadási szerződés az ítélkezési gyakorlat értelmében nem alapozta meg az érintett közjogi hatóságok közötti, a közös közfeladat ellátására szolgáló valódi együttműködést. Inkább szolgáltatásra irányuló visszterhes szerződésről van szó.
Versenytársaival szemben nem kerül előnybe egy magánvállalkozás sem
82.      A Bíróság által felállított feltételek értelmében továbbá a tanulmány elkészítésére irányuló megbízás odaítélése során versenytársaival szemben egyetlen magánvállalkozás sem kerülhet előnybe.
83.      Amint azt elöljáróban megállapítottam,(65) az egyetem a 2004/18 irányelv 1. cikkének (9) bekezdése szerinti „gazdasági szereplőként” lépett fel. Ezért közbeszerzési jogi szempontból ugyanaz a jogállása, mint egy magánvállalkozásnak. Azon tény ismeretében, hogy az egyetemnek ajánlati felhívás nélkül ítélték oda a szerződést, előnybe került azon mérnöki és építészszövetségekhez képest, akik alkalmasint ugyanúgy képesek lettek volna elkészíteni a kérdéses tanulmányt.
84.      Ez a feltétel logikusan szükségszerűen feltételezi azt, hogy egyáltalán léteznek esetleges versenytársak. Meg kell állapítani ehhez azt, hogy az ASL Lecce írásos beadványában nem vitatta kifejezetten azt, hogy más gazdasági szereplők is elkészíthették volna a kérdéses tanulmányt. Igaz, hogy kiemelték az egyetem gazdaságosságát, szakmai felkészültségét és kompetenciáját,(66) semmiképpen nem vetették azonban össze a többi gazdasági szereplő, mint például a mérnöki és építészszövetségek alapvető képességeit. A CNI érvei szerint(67) az ilyen feltételezés csak nehezen tartható fenn annak az elméletnek az alátámasztására, miszerint a hasonló tevékenység inkább a mérnökök és építészek eredeti kompetenciájába tartozik. Bár az ASL Lecce a szóbeli tárgyaláson helyesen képviselte álláspontját, miszerint az összetett feladat túlterhelte volna a mérnöki vagy építészszövetségeket, a Bíróság erre vonatkozó kérdésére mégsem vitatta azt, hogy alkalmasint más, belföldi és külföldi egyetemek és magán kutatóintézetek képesek lettek volna eleget tenni a feladatnak.
85.      E kérdés végső tisztázása mindazonáltal a tényállás megállapításáért felelős nemzeti bíróság feladata. E tekintetben azt kell megítélnie, hogy valóban olyan összetett volt‑e a kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felméréséhez és értékeléséhez szükséges eljárás, hogy végső soron egyedül a nevezett egyetem – és nem valamely másik – tudta csak elkészíteni a tanulmányt. A jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem szempontjából elegendő annak megállapítása, hogy az ASL Lecce minden valószínűség szerint különböző versenytársak közül választhatott volna akkor, ha közbeszerzési eljárást ír ki a nevezett tanulmány elkészítésére.
86.      Következésképpen a szerződés megkötése tekintetében az egyetem előnybe került esetleges versenytársaihoz képest, így nem teljesül az íratlan kivétel alkalmazásának egyik további feltétele.
A közbeszerzési jog megkerülésének hiánya
87.      Az íratlan tényállás alapügyre való alkalmazhatóságának további feltétele megköveteli azt, hogy a szerződés megkötésével ne kerüljék meg a közbeszerzési jogszabályokat.
88.      Ami e feltételt illeti, a lengyel kormány álláspontjával(68) kell egyetérteni, miszerint a verseny torzítása már abból a körülményből is látszik, hogy annak ellenére elmaradt az ajánlati felhívás, hogy a kérdéses tanulmányt minden valószínűség szerint az egyetemmel versengő mérnöki és építészszövetségek is elkészíthették volna. Ezzel összefüggésben nem hagyható említés nélkül, hogy éppen az ASL Lecce mint ajánlatkérő szerv érdekében állt volna a szerződést a lehető legtöbb versenytárs számára elérhetővé tenni. Ahogyan a Bíróság a CoNISMa‑ügyben hozott ítéletben(69) kifejtette, a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó uniós szabályok egyik célja a lehető legszélesebb verseny megnyitása. Ez a nyitás nemcsak az áruk és a szolgáltatások szabad mozgására irányuló közösségi érdeket szolgálja,(70) hanem maga az érintett ajánlatkérő érdekét is, aki ezáltal nagyobb választási lehetőséggel rendelkezne a legelőnyösebb és a vonatkozó közszükségleteknek leginkább megfelelő ajánlat kiválasztásakor. Az ASL Lecce ezt a lehetőséget azáltal zárta el magától, hogy nem teremtett alkalmat az esetleges ajánlattevőknek ajánlatuk benyújtására.
89.      Mindezek alapján nem tűnik meggyőzőnek az ASL Lecce azon érve,(71) hogy a szerződés egyetemnek való odaítélése jelentős költségtakarékosságot eredményezett, hiszen ajánlati felhívás hiányában nem volt lehetősége megtekinteni más esetleges versenytársak ajánlatait. Az ASL Lecce nemcsak adós maradt e feltételezés bizonyításával, hanem ezen túlmenően azt sem tudta hitelesen bizonyítani, hogy hogyan jutott arra az előreláthatóan 800 000 eurós összegre, amelyet álláspontja szerint más versenytárak követeltek volna, ha elkészíthették volna a tanulmányt. A közbeszerzési jog céljának félreismerését mutatja az a tényekkel alá nem támasztott elképzelés, miszerint csak az egyetem tudta ilyen kedvezményes áron elkészíteni a kérdéses tanulmányt.
90.      Amennyiben – az állami szervek közötti partnerség területén túlmenően – lehetővé tennék az ajánlatkérőknek azt, hogy szolgáltatások igénybevétele céljából a közbeszerzési jog szabályainak alkalmazása nélkül más közjogi hatósághoz forduljanak, akkor félő lenne, hogy hosszú távon megkerülnék a közbeszerzési jogot, ezzel pedig aláásnák az uniós jog azon célját, hogy biztosítsa a belső piacon az áruk és szolgáltatások szabad mozgását és a korlátozásmentes versenyt. Ennek elkerülése érdekében szigorúan ellenőrizni kell a Bíróság által a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítéletben felállított feltételek betartását.
91.      Következésképpen megállapítható, hogy az ASL Lecce és az egyetem között létrejött szerződés célja a közbeszerzési jog megkerülése volt. Ez a tény is az íratlan kivétel alkalmazása ellen szól.
–       Az „állami szervek közötti partnerségként” történő besorolás ellen szóló érvek
92.      Az előbbi vizsgálatnak az lett az eredménye, hogy az alapügyben nem teljesült a közjogi hatóságok együttműködésének az „állami szervek közötti partnerség” keretébe történő besorolásának számos feltétele. Ez mindenekelőtt a közös közfeladat érdekében végzett együttműködés követelményére igaz.(72) Nem ismerhető fel sem a szokásos értelemben vett valódi „együttműködés”, és az érintettek nem is közös, jogszabályban előírt célt követnek. Sokkal inkább olyan tényállás áll fenn, amelynél valamely közjogi hatóság költséghatékonyan veszi igénybe egy másik közjogi hatóság forrásait. Jogilag nézve szolgáltatásnyújtásra irányuló visszterhes szerződésről van szó. A jelen ügyben szóban forgó eljárásnak a közbeszerzési jog hatálya alóli mentesítése ellen szól továbbá az a körülmény, hogy az egyetem a szerződéskötés tekintetében előnyt élvezett az esetleges versenytársakkal szemben,(73) és a kérdéses szerződés azt a célt szolgálta, hogy megkerülje a közbeszerzési jogot.(74) E ténymegállapítás tekintetében nem beszélhetünk „állami szervek közötti partnerségről”.
c)      Közbenső következtetés
93.      Következésképpen megállapítható, hogy egyetlen olyan kivétel sem alkalmazható, amely kizárná a 2004/18 irányelv alkalmazását.
4.      Összefoglaló következtetések
94.      Összefoglalásképpen megállapítható, hogy a Lecce megye meghatározott kórházi építményei szeizmikus sérülékenységének felmérésére és értékelésére irányuló, jelen ügyben szóban forgó szerződés közbeszerzés‑köteles, és arra alkalmazni kell a 2004/18 irányelvet. Mivel az alapügyben elmaradt az ajánlati kiírás, megsértették az irányelvet. Azon tény figyelembevételével, hogy a nemzeti jog lehetővé teszi az ASL Lecce és az egyetem közöttihez hasonló megállapodásokat, ez a jog sem áll összhangban az irányelvvel.
95.      Következésképpen úgy kell értelmezni a 2004/18 irányelvet, különösen annak 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontját, 2. cikkét, 28. cikkét és II. melléklete 8. és 12. kategóriáját, hogy azzal ellentétes az a nemzeti szabályozás, amely a kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felmérésére és értékelésére vonatkozóan – amelyeket az építmények és különösen a stratégiai épületek biztonságára vonatkozó nemzeti szabályozás alapján kell elvégezni – lehetővé teszi a szerződés írásban történő megkötését egy ajánlatkérő szerv és egy közjogi intézményként létrehozott egyetem között a szolgáltatás teljesítéséhez szükséges költségnél nem magasabb ellenérték kikötésével, amennyiben a teljesítésért felelős egyetem gazdasági szereplőként is felléphet.
VII – Végkövetkeztetések
96.      A fent kifejtettekre tekintettel azt javaslom a Bíróságnak, hogy a Consiglio di Stato által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdést a következőképpen válaszolja meg:
Úgy kell értelmezni az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvet, különösen annak 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontját, 2. cikkét, 28. cikkét és II. melléklete 8. és 12. kategóriáját, hogy azzal ellentétes az a nemzeti szabályozás, amely a kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felmérésére és értékelésére vonatkozóan – amelyeket az építmények és különösen a stratégiai épületek biztonságára vonatkozó nemzeti szabályozás alapján kell elvégezni – lehetővé teszi a szerződés írásban történő megkötését egy ajánlatkérő szerv és egy közjogi intézményként létrehozott egyetem között a szolgáltatás teljesítéséhez szükséges költségnél nem magasabb ellenérték kikötésével, amennyiben a teljesítésért felelős egyetem gazdasági szereplőként is felléphet.
1 – Eredeti nyelv: német.
Az eljárás nyelve: olasz.
2 – HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.
3 – A C‑480/06. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 2009. június 9‑én hozott ítélet (EBHT 2009., I‑4747. o.).
4 – A GURI 1990. augusztus 18‑i 192. száma.
5 – Az egyetem írásbeli észrevételeinek 2. oldala.
6 – A C‑305/08. sz. CoNISMa‑ügyben 2009. december 23‑án hozott ítélet (EBHT 2009, I‑12129. o.).
7 – Uo., 35. pont.
8 – Uo., 42. pont.
9 – Lásd az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 22. oldalán a 34. pontot.
10 – Lásd Hailbronner, K., Das Recht der Europäischen Union (szerk. Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf), B5. rész, 24. pont, 4. o., aki szerint a visszterhesség jellemzője lényegében minden pénzben kifejezhető előny esetében biztosítottnak tekintendő. Hasonlóképpen Eisner, C., „Interkommunale Kooperationen und Dienstleistungskonzessionen (Teil 1)”, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis, 2011., 190. o., aki szerint az érintett eljárást a közbeszerzési rendelkezések szerint kell megítélni, amennyiben valóban ellenszolgáltatásban állapodtak meg a szolgáltatásnyújtásért.
11 – Lásd Frenz, W., Handbuch Europarecht, 3. kötet (Beihilfe‑ und Vergaberecht), Heidelberg 2007., 617. o., 2012. pont.
12 – Uo.
13 – Lásd a 263/86. sz. Humbel & Edel ügyben 1988. szeptember 27‑én hozott ítélet (EBHT 1988., 5365. o.) 18. pontját. Budischowsky, J., Kommentar zu EU‑ und EG‑Vertrag (szerk. Heinz Mayer), Bécs 2003., EK 49. cikk, 8. pont, 5. o., az ellenszolgáltatás költségeket fedező jellemzőjével már teljesültnek tekinti a visszterhesség jellemzőjét.
14 – Lásd Frenz, W., hivatkozás a 11. lábjegyzetben, 618. o., 2013. pont.
15 – Lásd a Bizottság írásbeli észrevételeinek 22. lábjegyzetét.
16 – A 2004/17/EK, a 2004/18/EK és a 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a közbeszerzési eljárásokra irányadó értékhatárok tekintetében történő módosításáról szóló, 2009. november 30‑i 1177/2009/EK bizottsági rendelet (HL L 314., 64. o.).
17 – A C‑271/08. sz., Bizottság kontra Németország ügyre vonatkozó 2010. április 14‑i főtanácsnoki indítvány (2010. július 15‑én hozott ítélet; EBHT 2010., I‑6817. o.) 143. pontja.
18 – Uo.
19 – Lásd Frenz, W., hivatkozás a 11. lábjegyzetben, 533. o., 1721. pont.
20 – A C‑458/03. sz. Parking Brixen ügyben 2005. október 13‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑8585. o.) 48. pontja.
21 – A C‑196/08. sz. Acoset‑ügyben 2009. október 15‑én hozott ítélet (EBHT 2009., I‑9913. o.) 49. pontja és a C‑410/04. sz. ANAV‑ügyben 2006. április 6‑án hozott ítélet (EBHT 2006., I‑3303. o.) 21. pontja. A hátrányos megkülönböztetés tilalma és az átláthatósági kötelezettség között fennálló viszonyról lásd a C‑507/03. sz., Bizottság kontra Írország ügyben 2007. november 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑9777. o.) 30. és azt követő pontját; a C‑412/04. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2008. február 21‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑619. o.) 66. pontját; a C‑231/03. sz. Coname‑ügyben 2005. július 21‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑7287. o.) 17. és azt követő pontját; valamint a C‑324/98. sz., Telaustria és Telefonadress ügyben 2000. december 7‑én hozott ítélet (EBHT 2000., I‑10745. o.) 60. és azt követő pontjait.
22 – Lásd a C‑320/90–C‑322/90. sz., Telemarsicabruzzo és társai egyesített ügyekben 1993. január 26‑án hozott ítélet (EBHT 1993., I‑393. o.) 6. pontját.
23 – Lásd a C‑480/00–C‑482/00., C‑484/00., C‑489/00–C‑491/00., C‑497/00–C‑499/00. sz., Azienda Agricola Ettore Ribaldi és társai egyesített ügyekben 2004. március 25‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑2943. o.) 73. pontját és a C‑67/96. sz. Albany‑ügyben 1999. szeptember 21‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑5751. o.) 40. pontját.
24 – A számítási módszerekkel összefüggésben állnak a minden közbeszerzési irányelvben kifejezetten megjelenített megkerülési tilalmak. Egyrészt tilos a szerződések olyan felosztása, amelynek célja az adott irányelv hatálya alól való mentesülés. Másrészt az irányelvek a számítási módszerek közötti választás révén tiltják az irányelvek megkerülését. Ezen túlmenően a megkerülési tilalmakból következtetni lehet a szándékos vagy gondatlan alábecslés általános tilalmára (lásd Frenz, W., hivatkozás a 11. lábjegyzetben, 209. o., 822. pont); Trepte, P., Public Procurement in the EU, 2. kiadás, Oxford 2007., 262. és azt követő oldal).
25 – Ezen ítélkezési gyakorlat értelmében a tényállás és a felek által előadott érvelések közvetlen ismeretével rendelkező tagállami bíróság sokkal inkább képes arra, hogy a tények teljes tudatában megítélje az előtte folyamatban lévő jogvita által felvetett jogkérdések fontosságát, és azt, hogy ítélete meghozatalához szükség van‑e előzetes döntéshozatalra (lásd a C‑425/98. sz. Marca Mode ügyben 2000. június 22‑én hozott ítélet [EBHT 2000., I‑4861. o.] 21. pontját).
26 – Lásd a C‑379/98. sz. PreussenElektra‑ügyben 2001. március 13‑án hozott ítélet (EBHT 2001., I‑2099. o.) 38. pontját; a C‑18/01. sz., Korhonen és társai ügyben 2003. május 22‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑5321. o.) 19. pontját; a C‑295/05. sz. Asemfo‑ügyben 2007. április 19‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2999. o.) 30. pontját, valamint a C‑103/08. sz. Gottwald‑ügyben 2009. október 1‑jén hozott ítélet (EBHT 2009., I‑9117. o.) 16. pontját.
27 – Lásd többek között a C‑415/93. sz. Bosman‑ügyben 1995. december 15‑én hozott ítélet (EBHT 1995., I‑4921. o.) 61. pontját, a C‑212/06. sz., Gouvernement de la Communauté française és Gouvernement wallon ügyben 2008. április 1‑jén hozott ítélet (EBHT 2008., I‑1683. o.) 29. pontját és a 26. lábjegyzetben hivatkozott Gottwald‑ügyben hozott ítélet 17. pontját.
28 – Lásd a jelen indítvány 44. pontját.
29 – Lásd Frenz, W., hivatkozás a 11. lábjegyzetben, 670. o., 2197. pont.
30 – Lásd a 199/85. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1987. március 10‑én hozott ítélet (EBHT 1987., 1039. o.) 14. pontját; a C‑107/98. sz. Teckal‑ügyben 1999. november 18‑án hozott ítélet (EBHT 1999., I‑8121. o) 43. pontját; a C‑71/92. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 1993. november 17‑én hozott ítélet (EBHT 1993., I‑5923. o.) 10. pontját; valamint a C‑84/03. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2005. január 13‑án hozott ítélet (EBHT 2005., I‑139. o.) 48. és 58. pontját.
31 – Lásd a cseh kormány írásbeli észrevételeinek 17. és 18. pontját.
32 – Lásd a 13/61. sz. Bosch‑ügyben 1962. április 6‑án hozott ítéletet (EBHT 1962., 101. o.) és a 26/62. sz. Van Gend en Loos ügyben 1963. február 5‑én hozott ítéletet (EBHT 1963., 1. o.).
33 – Lásd a Bizottság 2011. január 27‑i, az EU közbeszerzési politikájának modernizálásáról – Egy hatékonyabb európai beszerzési piac felé című Zöld könyvének (COM(2011) 15 végleges) 24. oldalát, ahol a Bíróság ítélkezési gyakorlatában kifejlesztett mindkét tényállást megnevezik. A Bizottság ebben amellett érvel, hogy a jogi elemek kidolgozása során meg kell határozni azt, hogy az együttműködés mely formái nem esnek a közbeszerzési szerződéseket szabályozó irányelvek hatálya alá. Eközben figyelembe kell venni a Bíróság ítélkezési gyakorlatában szereplő észrevételeket is.
34 – A C‑26/03. sz., Stadt Halle és RPL Lochau ügyben 2005. január 11‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑1. o.).
35 – Uo., 48. pont.
36 – Lásd Holoubek, M., EU‑Kommentar (szerk. Jürgen Schwarze), 2. kiadás, EKSZ 49/EKSZ 50. cikk, 151. pont, 753. o., aki felhívja a figyelmet arra, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlata az irányelvek és az alapvető szabadságok hatálya alól nemcsak a jogi személyek belső viszonyai tekintetében fennálló szerződéses kapcsolatot vonta ki, hanem az állam és a kiszervezett intézmények szerződéses viszonyait is.
37 – A fenti 30. lábjegyzetben hivatkozott Teckal‑ügyben hozott ítélet.
38 – Lásd a fenti 30. lábjegyzetben hivatkozott Teckal‑ügyben hozott ítélet 50. pontját, a fenti 34. lábjegyzetben hivatkozott Stadt Halle és RPL Lochau ügyben hozott ítélet 49. pontját és a fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 34. pontját.
39 – Lásd az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 35. pontját.
40 – Hivatkozás a fenti 3. lábjegyzetben.
41 – Lásd Chaminade, A., „Des possibilités de coopération accrues pour les collectivités territoriales”, La Semaine Juridique – édition générale, 2010., 363. sz., 662. o., aki az in house eljárásokat érintő ítéletek óta a Bíróság ítélkezési gyakorlatának továbbfejlesztéséről beszél. Lásd Ferk, P./Ferk, B., „Osebe javnega prava kot ponudniki”, Podjetje in delo, 4. sz., 481. o., akik a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélettel összefüggésben annyiban az in house eljárások korábbi elméletének kiegészítéséről beszélnek, amennyiben abban a résztvevők közötti szerződéses, nem pedig intézményi viszonyról van szó.
42 – Lásd Pirker, B., „La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Commission c/Allemagne”, Revue du droit de l’Union européenne, 2009., 3. sz., 574. o.; Broussy, E./Donnat, F./Lambert, C., Chronique de jurisprudence communautaire, Droit administratif, 2009., 1542. o., akik úgy vélik, hogy a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet új kivételt alapoz meg a közbeszerzési jogban.
43 – Lásd a 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 37. pontját.
44 – Lásd a C‑324/07. sz. Coditel Brabant ügyben 2008. november 13‑án hozott ítélet (EBHT 2008., I‑8457. o.) 48. pontját.
45 – Lásd a 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 45. pontját.
46 – Lásd Steiner, M., „Ausschreibungsfreier Abfallentsorgungsvertrag: Ist das der Anfang vom Ende der sogenannten Teckal‑Kriterien?”, European Law Reporter, 2009., 283. o., aki a Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet alapjául szolgáló tényállással kapcsolatban valódi „intézményesített együttműködésről” beszél.
47 – Lásd a fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 47. pontját.
48 – Uo.
49 – Ebben az értelemben Wagner, S., „Öffentliche Aufträge: Eine förmliche europaweite Ausschreibung ist nicht erforderlich, wenn öffentliche Stellen i.R. interkommunaler Zusammenarbeit einen Vertrag zur Erfüllung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe (Abfallentsorgung) schließen”, Europäisches Wirtschafts‑ & Steuerrecht, 2009., 328. o.
50 – Lásd a fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 34., 44., 45. és 47. pontját.
51 – Ebben az értelemben Öhler, M./Gruber, C., „»Zusammenarbeit« iSd EuGH‑Urteils Rs Stadtreinigung Hamburg nicht auf Kooperationen zwischen Gebietskörperschaften beschränkt”, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis, 2011., 288. o.
52 – Lásd az ASL Lecce írásbeli észrevételeinek 3. oldalát.
53 – Lásd Struve, T., „Durchbruch für interkommunale Zusammenarbeit”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2009., 807. o.; Veldboer, W., „Zur Entscheidung für interkommunale Zusammenarbeit durch das EuGH‑Urteil »Hamburger Stadtreinigung«”, Die öffentliche Verwaltung, 2009., 360. o.
54 – Lásd Öhler, M./Gruber, C., hivatkozás az 51. lábjegyzetben, 289. o., akik megkövetelik, hogy a közjogi hatóságok közötti megállapodás „együttműködési jelleget” mutasson.
55 – Lásd a fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 37. pontját.
56 – Ebben az értelemben Struve, T., hivatkozás az 53. lábjegyzetben.
57 – Lásd a lengyel kormány írásbeli észrevételeinek 22. pontját.
58 – Lásd a CNI írásbeli észrevételeinek 6. oldalát, miközben még azt is megkérdőjelezi, hogy a kórházi építmények szeizmikus sérülékenységének felmérése és értékelése vajon az ASL Lecce jogszabályban rögzített feladata‑e.
59 – Lásd a Bizottság írásbeli észrevételeinek 86. pontját.
60 – Lásd a jelen indítvány 53. pontját.
61 – Lásd a jelen indítvány 53. pontját.
62 – Ebben az értelemben Dreyfus, J.‑D., Rodrigues, S., „La coopération intercommunale confortée par la CJCE?”, L’actualité juridique ; droit administratif, 2009., 1720. o.
63 – Lásd a jelen indítvány 34. pontját.
64 – Lásd az ASL Lecce írásbeli észrevételeinek 3. oldalát.
65 – Lásd a jelen indítvány 27. és 28. pontját.
66 – Lásd az ASL Lecce írásbeli észrevételeinek 23. és azt követő oldalát.
67 – Lásd a CNI írásbeli észrevételeinek 2. oldalát.
68 – Lásd a lengyel kormány írásbeli észrevételeinek 23. pontját.
69 – A fenti 6. lábjegyzetben hivatkozott CoNISMa‑ügyben hozott ítélet 37. pontja.
70 – A közbeszerzési jog a verseny érdekében korlátok közé szorítja a közjogi hatóságok magánautonóm tevékenységeit, különösen a szerződéses partnerek kiválasztása tekintetében. A belső piaci politikák célkitűzéseinek magánjogi hatásairól lásd Wendehorst, C., „Methodenlehre und Privatrecht in Europa”, Vom praktischen Wert der Methode – Festschrift für Heinz Mayer zum 65.Geburtstag, Bécs 2011., 829. o.
71 – Lásd az ASL Lecce írásbeli észrevételeinek 15. oldalát.
72 – Lásd a jelen indítvány 81. pontját.
73 – Lásd a jelen indítvány 86. pontját.
74 – Lásd a jelen indítvány 91. pontját.