61994CO0087_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag C-87/94 R,
Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved juridisk konsulent Hendrik van Lier, som befuldmaegtiget, og med valgt adresse i Luxembourg hos Georgios Kremlis, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagner-Centret, Kirchberg,
sagsoeger,
mod
Kongeriget Belgien ved directeur Jan Devadder, Ministeriet for Udenrigsanliggender, Udenrigshandel og Udviklingssamarbejde, som befuldmaegtiget, bistaaet af advokaterne Michel Waelbroeck og Denis Waelbroeck, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg paa Den Belgiske Ambassade, 4, rue des Girondins,
sagsoegt,
angaaende en begaering om foreloebige forholdsregler, hvorunder der er nedlagt paastand om dels udsaettelse af retsvirkningerne af den beslutning om tildeling af en offentlig kontrakt om levering af busser til selskabet Espace mobile international SA, som blev truffet den 6. oktober 1993 af Société régionale wallonne du transport, dels udsaettelse af retsvirkningerne af det aftaleretlige forhold mellem disse to selskaber, der er opstaaet ved beslutningen om tildeling af kontrakten,
har
DOMSTOLENS PRAESIDENT
afsagt foelgende
Kendelse
Dommens præmisser
Sagsfremstilling
A - Retsforhandlinger
1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. marts 1994 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af EF-traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det fastslaas, at Kongeriget Belgien
- ved i forbindelse med en offentlig kontrakt udbudt af "Société régionale wallonne du transport" (herefter benaevnt "SRWT") at tage hensyn til aendringer, som blev foretaget i et af tilbuddene efter aabningen af disse
- ved under licitationsproceduren at anerkende en tilbudsgiver, som ikke opfyldte kriterierne for udvaelgelse i udbudsmaterialet
- og ved at antage et tilbud, som ikke opfyldte kriterierne for tildeling af kontrakten i udbudsmaterialet
har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 90/531/EOEF af 17. september 1990 om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 297, s. 1), saavel som det ligebehandlingsprincip, som danner grundlag for alle regler om licitationsprocedurer vedroerende offentlige kontrakter.
2 Ved saerskilt dokument indleveret til Domstolens Justitskontor samme dag har sagsoegeren i medfoer af traktatens artikel 186, artikel 36 i statutten for Domstolen og artikel 83 i Domstolens procesreglement fremsat begaering om foreloebige forholdsregler med paastand om, at Kongeriget Belgien paalaegges at traeffe alle noedvendige foranstaltninger til at udsaette retsvirkningerne af SRWT' s beslutning af 6. oktober 1993 om tildeling, samt alle noedvendige foranstaltninger til at udsaette retsvirkningerne af det aftaleretlige forhold mellem dette selskab og det selskab, som kontrakten blev tildelt, nemlig Espace mobile international SA (herefter benaevnt "EMI"), indtil Domstolens endelige dom i hovedsagen.
3 Kongeriget Belgien har indgivet skriftlige indlaeg den 30. marts 1994. Parterne har afgivet mundtlige indlaeg den 14. april 1994.
B - Sagens forhistorie
4 SRWT, der har hjemsted i Namur (Belgien), udskrev et udbud med henblik paa indgaaelse af en offentlig indkoebsaftale om otte leverancer af busser til offentlig transport over en periode paa tre aar, omfattende 307 standardkoeretoejer, til et beloeb, der var anslaaet til 2 022 918 000 BFR (ekskl. moms). En udbudsbekendtgoerelse blev offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende den 22. april 1993.
5 Ved udloebet af fristen, der var fastsat i udbudsbekendtgoerelsen, den 7. juni 1993 blev det konstateret, at der var afgivet fem tilbud af henholdsvis EMI (Aubange), Van Hool (Koningshooikt), Mercedes-B Belgium (Bruxelles), Berkhof (Roeselaere) og Jonckheere (Roeselaere).
6 I loebet af juni og juli foretog SRWT en bedoemmelse af disse tilbud. Der blev udarbejdet et notat til brug ved et bestyrelsesmoede den 2. september 1993. Det indstilledes deri, at man tildelte Jonckheere leverance nr. 1 (37 koeretoejer) og Van Hool leverance nr. 2-6 (i alt 280 koeretoejer).
7 Den 3., 23. og 24. august 1993 fremsendte EMI tre supplerende meddelelser til ordregiveren.
8 I disse meddelelser fremsatte selskabet saerligt bemaerkninger vedroerende de foelgende punkter i dets tilbud:
- meddelelse af 3. august: maengderabat, finansieringstilbud, undladelse af at anvende prisreguleringsklausulen paa busser til levering i loebet af 1994, koeretoejernes braendstofforbrug, oplysninger om den tekniske kvalitet af det tilbudte materiel, opgjort i tal, uopgoerlige eller i oevrigt beskrevet
- meddelelse af 23. august: antallet af forventede udskiftninger af motorer og gearkasser
- meddelelse af 24. august: braendstofforbrug.
9 I et internt notat udarbejdet af ordregiveren konkluderedes det den 31. august 1993 efter en gennemgang af de tre supplerende meddelelser, at disse indeholdt aendringer af det oprindelige tilbud. Det konstateredes derfor, at den indstilling vedroerende tildeling af leverancer, der var indeholdt i ovennaevnte notat udarbejdet til brug ved bestyrelsesmoedet den 2. september 1993, var berettiget.
10 Da SRWT' s bestyrelse fandt, at den ikke var i besiddelse af tilstraekkelige oplysninger til at traeffe endelig beslutning, besluttede den den 2. september 1993 at fortsaette droeftelsen ved et senere moede.
11 Ved skrivelse af 14. september 1993 meddelte den wallonske transportminister generaldirektoeren for SRWT en raekke bemaerkninger mht. buddene fra Van Hool og EMI, herunder mht. de tre ovennaevnte meddelelser. Endelig foreslog han, at selskabets bestyrelse foretog en fornyet gennemgang af sagen i lyset af hans bemaerkninger.
12 Den 28. september 1993 anmodede SRWT EMI om at bekraefte oplysningerne om braendstofforbrug, der var indeholdt i meddelelsen af 24. august, samt om det maksimale antal udskiftninger af motorer og gearkasser, som var opgivet i meddelelsen af 23. august. EMI bekraeftede disse oplysninger om tilbuddet i skrivelse af 29. september 1993.
13 SRWT' s direktion udarbejdede med henblik paa bestyrelsesmoedet den 6. oktober 1993 et nyt notat, hvori tilbuddene blev sammenlignet. I dette notat indstilledes det under hensyn til de oplysninger, der var indeholdt i de tre meddelelser, som EMI havde fremsendt, at leverance nr. 1 (37 koeretoejer) blev tildelt Jonckheere, og leverance nr. 2-6 (reduceret til 278 koeretoejer) blev tildelt EMI.
14 Ved beslutning af 6. oktober 1993 besluttede bestyrelsen for SRWT dels at udskyde ordren paa 30 busser til 1996, dels at tildele Jonckheere leverance nr. 1 (37 koeretoejer) for et beloeb af 212 759 250 BFR, ekskl. moms, og EMI leverance nr. 2-6 (278 koeretoejer) for et beloeb af 1 797 719 210 BFR, ekskl. moms.
15 Samme dag anlagde Van Hool sag med paastand om udsaettelse ved Belgiens Conseil d' Etat efter reglerne om hurtig retsforfoelgning.
16 Ved dom af 7. oktober 1993 anordnede formanden for Conseil d' Etat' s sjette afdeling for sager vedroerende foreloebige forholdsregler foreloebig udsaettelse af gennemfoerelsen af beslutningen truffet af SRWT' s bestyrelse den 6. oktober 1993.
17 Conseil d' Etat stadfaestede dog ikke ved sin dom af 17. november 1993 denne foranstaltning og tog ikke Van Hool' s begaering om udsaettelse og foreloebige forholdsregler til foelge.
18 Ved skrivelse af samme dato afgav SRWT ordre til EMI paa leverance nr. 2-6.
19 Paa foranledning af en klage fra Van Hool tilstillede Kommissionen den 30. november 1993 Kongeriget Belgien en aabningsskrivelse i henhold til traktatens artikel 169. Heri kritiserede den det for at have tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 90/531 og den lighedsgrundsaetning, der ligger til grund for al regulering af fremgangsmaaderne ved tildeling af offentlige kontrakter.
20 Kongeriget Belgien fremsendte den 15. december 1993 sine bemaerkninger til Kommissionen, hvori den gjorde gaeldende, at det ikke var godtgjort, at der foreligger traktatbrud.
21 Den 8. februar 1994 fremsatte Kommissionen en begrundet udtalelse over for Kongeriget Belgien, hvori den opfordrede denne medlemsstat til at traeffe de noedvendige foranstaltninger for at efterkomme den inden for en frist paa ti dage, herunder saerligt at rette henvendelse til de kompetente myndigheder for at opnaa udsaettelse af retsvirkningerne af kontrakten, der var indgaaet mellem SRWT og EMI.
22 I sin svarskrivelse af 18. februar 1994 fastholdt Kongeriget Belgien sin opfattelse.
Begrundelse
23 Traktatens artikel 186 er affattet saaledes:
"I sager, der er indbragt for Domstolen, kan den foreskrive de noedvendige foreloebige forholdsregler."
24 I henhold til procesreglementets artikel 83, stk. 2, kan der kun traeffes bestemmelse om foreloebige forholdsregler, saafremt der foreligger omstaendigheder, der medfoerer uopsaettelighed; desuden skal noedvendigheden af de foreloebige forholdsregler umiddelbart forekomme berettiget af faktiske og retlige grunde. Ifoelge Domstolens faste praksis forudsaetter en saadan bestemmelse om foreloebige forholdsregler endvidere, at en afvejning af de involverede interesser findes at tale for den begaerede foranstaltning.
25 Disse betingelser er kumulative.
26 Spoergsmaalet, om hvorvidt en begaering om foreloebige forholdsregler er uopsaettelig, skal vurderes paa baggrund af noedvendigheden af, at der traeffes en foreloebig afgoerelse for at undgaa, at den begaerende part udsaettes for et alvorligt og uopretteligt tab.
27 Det alvorlige og uoprettelige tab, som udgoer kriteriet for uopsaettelighed, er endvidere det foerste moment i den sammenligning, der foretages ved interesseafvejningen.
28 I den foreliggende sag skal det undersoeges under ét, om betingelserne om uopsaettelighed og interesseafvejning begge er opfyldt.
29 Kommissionen har gjort gaeldende, at der klart foreligger uopsaettelighed. Leveringen af den del af ordren, der skal effektueres i 1994 (128 busser ud af 278), kan begynde i loebet af april 1994. Der vil saaledes vaere risiko for, at der forvoldes et alvorligt og uoprettelig tab, for saa vidt som tildelingen af kontrakten - og saerligt de foerste leveringer - stiller Kommissionen, der som traktaternes vogter skal paase, at faellesskabsretten anvendes, over for et fait accompli og skaber mulighed for en alvorlig og umiddelbar tilsidesaettelse af Faellesskabets retsakter. Tabet vil blive uopretteligt, efterhaanden som leverancerne finder sted. Saafremt der ikke traeffes foreloebige forholdsregler, vil dommen i hovedsagen, hvis sagsoegerens paastande tages til foelge, miste sin tilsigtede virkning.
30 Ifoelge Kongeriget Belgien er betingelsen om uopsaettelighed ikke opfyldt, naar sagsoegeren har handlet for sent, eller hvis sagsoegeren selv har fremkaldt den situation med uopsaettelighed, som paaberaabes. Dette er efter sagsoegerens opfattelse tilfaeldet for Kommissionen, der har ventet mere end fem maaneder fra beslutningen om tildeling af kontrakten med at anlaegge den foreliggende sag. I et traktatbrudssoegsmaal boer Kommissionen for at godtgoere et alvorligt og uopretteligt tab, endvidere paavise, at der foreligger en saerligt tvingende omstaendighed, der kan begrunde foreloebige forholdsregler, saasom at foregribe en tilsidesaettelse af faellesskabsretten inden beslutningen om tildeling af kontrakten. Den kan ifoelge sagsoegte ikke noejes med at fremsaette et generelt anbringende om at have lidt tab i sin egenskab af traktaternes vogter, hvilket anbringende kan fremfoeres hver gang en medlemsstat tilsidesaetter faellesskabsretten.
31 Det bemaerkes, at den manglende overholdelse af et direktiv, der finder anvendelse paa en offentlig kontrakt, udgoer en alvorlig tilsidesaettelse af Faellesskabets retsakter, og at det forhold, at Domstolen senere paa grundlag af traktatens artikel 169 fastslaar - som oftest efter kontraktens opfyldelse - at der foreligger et traktatbrud, ikke kan genoprette den skade, der er paafoert Faellesskabets retsorden og samtlige de bydende, der er blevet udelukket eller frataget muligheden for at konkurrere i overensstemmelse med lighedsgrundsaetningen. Kommissionen kan saaledes i sin egenskab af traktaternes vogter fremskynde sagen ved hjaelp af foreloebige forholdsregler parallelt med et traktatbrudssoegsmaal i anledning af en anfaegtet fremgangsmaade ved indgaaelse af en offentlig kontrakt.
32 Endvidere bemaerkes det, at foelgende direktiver
- Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 395, s. 33)
- Raadets direktiv 92/13/EOEF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmaaden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 76, s. 14)
har fastslaaet en forpligtelse til paa nationalt plan at sikre effektive og hurtige klagemuligheder over for beslutninger i strid med faellesskabsretten vedroerende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemfoerelse af denne ret. I den foreliggende sag har Van Hool anlagt en saadan sag ved Belgiens Conseil d' Etat uden dog derved at opnaa den begaerede udsaettelse.
33 Som den belgiske regering har fremfoert for Domstolen, fremgaar det af forarbejderne til og selve bestemmelserne i disse direktiver, at faellesskabslovgiver i erkendelse af forskellene i de nationale lovgivninger og ud fra et oenske om saa vidt muligt at tage hensyn til retssikkerhedsprincippet foerst og fremmest har favoriseret soegsmaal forud for indgaaelse af en kontrakt. Faellesskabslovgiver har ved at beslutte, at et soegsmaals virkninger paa en allerede indgaaet kontrakt fastsaettes i national ret, og ved at tillade, at medlemsstaterne begraenser disse virkninger til tilkendelse af erstatning til skadelidte, tilladt, at en stat paa nationalt plan afskaerer muligheden for annullation af en kontrakt, som er i kraft.
34 Kommissionen skal i denne forbindelse paa faellesskabsplan gribe ind i videst muligt omfang inden indgaaelse af kontrakten eller i det mindste hurtigt og utvetydigt underrette den paagaeldende medlemsstat om sin vurdering, mens de eventuelle overtraedelser af de regler, der gaelder for den paagaeldende kontrakt finder sted, og om, at den har til hensigt at begaere udbudsproceduren eller den indgaaede kontrakt udsat. I saa fald vil medlemsstaten fortsaette udbudsproceduren eller opfyldelsen af selve kontrakten paa egen risiko.
35 Under retsmoedet anerkendte parterne, at i henhold til gaeldende national ret blev kontrakten indgaaet ved den ordre, som SRWT tilsendte EMI den 17. november 1993. Under retsmoedet anerkendte de ligeledes, at i modsaetning til, hvad sagsoegte havde fremfoert i de skriftlige indlaeg, er den skrevne belgiske ret ifoelge nyere retspraksis ikke til hinder for, at en allerede indgaaet offentlig kontrakt annulleres.
36 Det er ubestridt, at de foerste leveringer af busser efter planen skal finde sted i slutningen af april 1994.
37 Paa tidspunktet for indledningen af sagen om foreloebige forholdsregler angik paastanden om foreloebige forholdsregler saaledes en kontrakt, der ikke alene var indgaaet, men ogsaa under opfyldelse. Indkoeb, fremstilling og samling af omnibusserne kraevede noedvendigvis, at et program herfor blev indledt flere maaneder inden de foerste leveringer.
38 Efter at Kommissionen i sin staevning i hovedsagen havde anfoert, at den havde modtaget en klage fra Van Hool allerede den 6. oktober 1993, praeciserede den mundtligt den 14. april 1994, og siden skriftligt den 15. april, at klagen faktisk var indgivet ved skrivelse af 29. oktober 1993, som er bilagt sagen. Under alle omstaendigheder meddelte den foerst, at den havde til hensigt at soege kontrakten udsat, i den begrundede udtalelse af 8. februar 1994, dvs. mere end tre maaneder efter modtagelsen af skrivelsen af 29. oktober 1993 og mere end to maaneder efter afsendelsen af aabningsskrivelsen af 30. november 1993, som ikke indeholdt nogen oplysning herom. Den handlede saaledes ikke paa en saadan maade, at ordregiveren hurtigst muligt blev klar over, at den paa egen risiko fortsatte opfyldelsen af en kontrakt, der var indgaaet usaedvanligt hurtigt, samme dag som Belgiens Conseil d' Etat' s afgoerelse af 17. november 1993. Van Hool havde imidlertid i sin klage af 29. oktober 1993 i alarmerende vendinger paapeget noedvendigheden af, at Kommissionen straks greb ind. Herefter har Kommissionen ikke udvist den omhu, der boer forventes af en part, som derefter indgiver begaering om foreloebige forholdsregler.
39 Over for det alvorlige og uoprettelige tab, som Kommissionen har paaberaabt sig, har Kongeriget Belgien med henblik paa interesseafvejningen anfoert den stand, som SRWT' s busbestand befinder sig i. Den omfatter adskillige aeldre koeretoejer, herunder 194 koeretoejer, der blev taget i brug i 1976, 1977 og 1978. Disse koeretoejers stand skulle have givet anledning til, at visse af SRWT' s lokale ledelser indtraengende har anmodet om udskiftning. Ifoelge sagsoegte er de i en saadan stand, at det kan foraarsage uheld eller endog ulykker, der kan faa alvorlige foelger for personalet, passagerer og for selskabets omdoemme i almindelighed. En passager er allerede blevet offer for en ulykke, der kraevede hospitalsindlaeggelse, idet hendes fod gik gennem gulvet paa en bus, hun netop var steget op i. En udsaettelse af kontrakten vil indebaere, at den straks skal haeves, og at der derefter skal indledes en ny udbudsprocedure, der vil forsinke hver af de planlagte leveringer omkring tretten maaneder.
40 Sagsoegtes anbringender vedroerende standen af de busser, der skal udskiftes, understoettes af de fremlagte bevisdokumenter. Deres stand bringer uden tvivl den sikkerhed i fare, der maa kraeves af enhver virksomhed, der udfoeres af det offentlige. Det bemaerkes dog, at sagsoegte selv staerkt har bidraget til, at denne situation er opstaaet. Selv om den saedvanlige alder for de busser, der skal udskiftes, ifoelge sagsoegtes egne oplysninger skulle vaere ti til tolv aar, har sagsoegte ikke fundet anledning til at sikre en rettidig fornyelse af koeretoejerne, hvoraf et stort antal paa nuvaerende tidspunkt har vaeret i drift i seksten til atten aar. Sagsoegte har endvidere ladet mere end to aar forloebe fra en anmodning om udskiftning af 103 busser, hvis broestfaeldighed var blevet paapeget af den paagaeldende lokale ledelse, til offentliggoerelsen af udbudsbekendtgoerelsen den 22. april 1993. Kongeriget Belgien har saaledes undladt at sikre, at der blev truffet foranstaltninger til at undgaa, at sikkerheden for SRWT' s brugere og personale samt for andre trafikanter blev bragt i fare.
41 En saadan undladelse kan i princippet forhindre interesseafvejningen i at falde ud til fordel for den forsoemmelige part (jf. kendelse afsagt af Domstolens praesident den 27.9.1988, sag 194/88 R, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 5647, grund 16). Imidlertid boer den retsinstans, der skal traeffe afgoerelse i sagen om foreloebige forholdsregler, under de foreliggende saerlige omstaendigheder og under hensyn til risikoens alvor ikke ogsaa bidrage til foroegelsen heraf.
42 Det foelger af ovenstaaende, at Kommissionen har undladt at opfylde den forpligtelse til at udvise omhu, som paahviler den part, der paaberaaber sig uopsaetteligheden af de foreloebige forholdsregler, og at interesseafvejningen boer falde ud til fordel for Kongeriget Belgien.
43 Herefter kan begaeringen om foreloebige forholdsregler ikke tages til foelge, og det er ufornoedent at undersoege, om Kongeriget Belgien i sine indlaeg og ved fremlaeggelse af bevisdokumenter har opnaaet at drage den tilsyneladende holdbarhed af de anbringender, som Kommissionen har fremfoert som begrundelse for at foreskrive foreloebige forholdsregler, i tvivl.
Afgørelse
Af disse grunde
bestemmer
DOMSTOLENS PRAESIDENT
1) Begaeringen om foreloebige forholdsregler tages ikke til foelge.
2) Afgoerelsen om sagens omkostninger udsaettes.
Saaledes bestemt i Luxembourg, den 22. april 1994.