62012TJ0265
TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen)
29 februari 2016 (
*1
)
”Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Internationella flygspeditionstjänster — Beslut i vilket en överträdelse av artikel 101 FEUF konstateras — Prisfastställelse — Tilläggsavgifter och prissättningsmekanismer som har en inverkan på slutpriset — Bevisning som finns i en ansökan om immunitet — Sekretesskyddet för brevväxling mellan en advokat och dennes klient — Etiska regler om lojalitetsplikt och förbud mot dubbel representation — Förvaltningsansvar — Påverkan på handeln mellan medlemsstater — Ansvar för det rättsstridiga handlandet — Bolagens val — Böter — Proportionalitet — Överträdelsens allvar — Förmildrande omständigheter — Likabehandling — Samarbete — Förlikning — 2006 års riktlinjer för beräkning av böter”
I mål T‑265/12,
Schenker Ltd, Feltham (Förenade kungariket), företrätt av advokaterna F. Montag, B. Kacholdt, F. Hoseinian samt D. Colgan och T. Morgan, solicitors,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av A. Dawes och N. von Lingen, därefter av A. Dawes och G. Meessen, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av B. Kennelly och H. Mussa, barristers,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2012) 1959 final, av den 28 mars 2012 rörande ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES‑avtalet (ärende COMP/39462 – Spedition), i den mån det rör sökanden samt en begäran om ändring av de böter som ålagts sökanden i detta beslut,
meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen),
sammansatt av ordföranden G. Berardis samt domarna O. Czúcz (referent) och A. Popescu,
justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 24 september 2014,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten och det angripna beslutet
1
Europeiska gemenskapernas kommission konstaterade genom beslut C(2012) 1959 final, av den 28 mars 2012 rörande ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES‑avtalet (ärende COMP/39462 – Spedition) (nedan kallat det angripna beslutet) att flera företag som var verksamma i sektorn för internationella flygspeditionstjänster, under åren 2002–2007, hade deltagit periodvis i olika avtal och samordnade förfaranden som innebar fyra olika överträdelser av artikel 101.1 FEUF och artikel 53.1 i Europeiska ekonomiska samarbetsavtalet (EES‑avtalet).
2
Sökanden, Schenker Ltd, ägs av Deutsche Bahn AG (nedan kallat DB) som är ett tyskt aktiebolag som i sin helhet ägs av Förbundsrepubliken Tyskland. DB är moderbolaget i en koncern (nedan kallad DB-koncernen) som tillhandahåller flytt- och logistiktjänster i hela världen. Under varumärket DB Schenker och via Schenker-koncernen vilken inbegriper flera enheter, däribland sökanden, tillhandahåller DB-koncernen bland annat flygspeditionstjänster. [Konfidentiellt] (
1
) The Brink’s Company (nedan kallat Brink’s) sålde en bolagskoncern ledd av BAX Global Inc. till DB, i vilken BAX Global (UK) ingick. Efter det att dess verksamhet överförts till sökanden upphörde BAX Global (UK) med sin verksamhet och företaget lades ned.
3
Förevarande mål angår endast en av de fyra överträdelser som nämnts i punkt 1 ovan, det vill säga kartellen angående det nya exportsystemet (new export system, nedan kallat NES). Målet rör inte kartellen avseende växelkursjusteringsfaktorn (currency adjustment factor, nedan kallad CAF), kartellen avseende advanced manifest system (system för förhandsanmälan av gods till USAs tullmyndigheter, nedan kallat AMS) eller kartellen angående påslag under högsäsong (peak season surcharge, nedan kallad PSS). I den mån kommissionen i det angripna beslutet har ålagt andra bolag i DB-koncernen påföljder för deras deltagande i kartellerna CAF, AMS och PSS, har dessa bolag väckt en särskild talan som är föremål för mål T‑267/12.
4
De karteller som nämnts i punkt 3 ovan rör marknaden för internationella flygspeditionstjänster. Enligt den beskrivning som kommissionen gjorde av denna sektor i skälen 3–71 i det angripna beslutet, kan speditionstjänster definieras som organiserandet av godstransporter (vilket också kan inbegripa verksamheter som förtullning, lagerhållning och markservicetjänster) i kundernas namn i enlighet med deras behov. Speditionstjänsterna är uppdelade i interna och internationella tjänster inom flyg- land och sjöspedition (skäl 3 i det angripna beslutet).
5
Den beskrivning som kommissionen gjorde av NES-kartellen i skälen 92–114 i det angripna beslutet kan sammanfattas på följande sätt. NES är ett förklareringssystem för export från Förenade kungariket till länder utanför EES som infördes av myndigheterna i Förenade kungariket under år 2002. Flera speditörer anordnade ett speditörsgruppmöte och under detta möte kom de överens om att införa en tilläggsavgift för NES-deklarationer. Vidare enades man om storleken på tilläggsavgiften och tidpunkten för införandet av den. Efter mötet utbytte kartellens deltagare flera e-postmeddelanden i syfte att följa upp genomförandet av överenskommelsen på marknaden. De konkurrensbegränsande kontakterna varade från och med den 1 oktober 2002 till och med den 10 mars 2003.
6
Diskussionerna om den konkurrensbegränsande samverkan rörande AMS och kontrollen av dess genomförande ägde rum inom ramen för sammanslutningen Freight Forward International (benämnd Freight Forward Europe före den 1 januari 2004, nedan kallad FFI-sammanslutningen).
7
Det framgår av skäl 72 i det angripna beslutet att kommissionen inledde sin undersökning till följd av en ansökan om immunitet som framställts av Deutsche Post AG (nedan kallad DP) i enlighet med kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EUT C 298, 2006, s. 17, nedan kallat 2006 års meddelande om samarbete). DP kompletterade sin ansökan om immunitet med förklaringar och skriftliga bevis. Genom skrivelse av den 24 september 2007 beviljades DP villkorlig immunitet av kommissionen för en misstänkt kartell mellan privata leverantörer av internationella speditionstjänster som syftade till att fastställa eller övervältra diverse tullavgifter, skatter och tilläggsavgifter.
8
Kommissionen utförde oanmälda inspektioner mellan den 10 och den 12 oktober 2007.
9
[Konfidentiellt] DB och dess dotterbolag har framställt en ansökan om immunitet eller förmånlig behandling i form av nedsättning av böterna (skäl 76 i det angripna beslutet).
10
Den 5 februari 2010 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till Schenker, som företaget besvarade (skälen 87 och 89 i det angripna beslutet).
11
Mellan den 6 och den 9 juli 2010 genomförde kommissionen ett muntligt hörande i vilket sökanden deltog (skäl 89 i det angripna beslutet).
12
I det angripna beslutet ansåg kommissionen att sökanden, med hänsyn till de bevis som företaget förfogade över som ekonomisk efterträdare till BAX Global (UK), var ansvarig för det sistnämnda företagets deltagande i NES-kartellen.
13
I artikel 1.1 a i det angripna beslutet, konstaterade kommissionen att när det gäller NES-överträdelsen har sökanden i egenskap av ekonomisk efterträdare till BAX Global (UK), överträtt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att från den 1 oktober 2002 till den 10 mars 2003 delta i en enda och fortlöpande överträdelse i sektorn för flygspeditionstjänster på Förenade kungarikets territorium som bestod av fastställande av priser och andra handelsvillkor. I artikel 2.1 a i det angripna beslutet föreskrivs att sökanden åläggs böter på 3673000 euro. Sökanden har inte medgetts någon nedsättning av böterna för sitt samarbete med kommissionen.
14
Det framgår av skäl 856 i det angripna beslutet att kommissionen vid fastställandet av det bötesbelopp som skulle åläggas varje företag baserade sig på riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer).
Förfarandet vid tribunalen och parternas yrkanden
15
Sökanden har väckt förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalen kansli den 12 juni 2012.
16
På referentens förslag beslutade tribunalen (nionde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och inom ramen för åtgärder för processledning enligt artikel 64 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991 ställde den skriftliga frågor till parterna och anmodade dem att besvara frågorna. Parterna besvarade frågorna inom den angivna fristen.
17
I skrivelse av den 5 september 2014 inkom sökanden med ett yttrande över förhandlingsrapporten.
18
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 24 september 2014.
19
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara artikel 1.1 a i det angripna beslutet,
—
ogiltigförklara de böter som fastställts i artikel 2.1 a i det angripna beslutet i deras helhet och i andra hand nedsätta dem, samt
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
20
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
21
Till stöd för sin talan har sökanden åberopat sju grunder.
22
Den första grunden avser dels åsidosättande av artiklarna 4, 7 och 27.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1), av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång, dels åsidosättande av principen om god förvaltningssed. Sökanden har i huvudsak hävdat att de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll inte får upptas som bevisning.
23
Sökanden har i den andra grunden anfört att kommissionen inte hade befogenhet att anta ett beslut om NES-kartellen, då denna kartell var undantagen från tillämpning av Europeiska unionens konkurrensrätt enligt artikel 1 i rådets förordning nr 141 om undantag från tillämpning av rådets förordning nr 17 på transportområdet (EGT L 124, 1962, s. 2751; svensk specialutgåva, område 7, volym 1, s. 36).
24
Inom ramen för den tredje grunden har sökanden hävdat att kommissionen, när den konstaterade att NES-kartellen kunde haft den verkan att handeln mellan medlemsstater märkbart påverkades, åsidosatte artikel 101.1 FEUF, artiklarna 4 och 7 i förordning nr 1/2003 och principen om god förvaltningssed. Kommissionen iakttog inte heller riktlinjerna om begreppet påverkan på handeln i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EGT C 101, s. 81, nedan kallade 2004 års riktlinjer).
25
Den fjärde grunden avser åsidosättande av artikel 101.1 FEUF, artikel 296 FEUF och artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artiklarna 4, 7 och 23.2 i rådets förordning nr 1/2003 samt principen om personligt ansvar och principen om god förvaltningssed, såtillvida att sökanden hölls ansvarig för det agerande som BAX Global (UK) gjort sig skyldig till.
26
Enligt den femte grunden har sökanden hävdat att kommissionen, när den fastställde bötesbeloppet utifrån en omsättning som överskred det högsta belopp som NES-kartellen teoretiskt skulle ha kunnat generera, åsidosatte artikel 23.2 och 23.3 i förordning nr 1/2003, proportionalitetsprincipen, principen om påföljdens adekvans i förhållande till överträdelsen, principen nulla poena sine culpa och principen om god förvaltningssed samt att den inte iakttog 2006 års riktlinjer och gjorde oriktiga bedömningar. Sökanden har vidare gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 27.1 och 27.2 i förordning nr 1/2003 och rätten till försvar.
27
I den sjätte grunden har sökanden anfört att kommissionen, när den bedömde ansökningarna om immunitet och nedsättning av böterna åsidosatte artikel 23.2 i rådets förordning nr 1/2003 och likabehandlingsprincipen, inte iakttog 2006 års meddelande om samarbete samt gjorde en oriktig bedömning.
28
Den sjunde grunden bygger på att kommissionen har åsidosatt artikel 23.2 i rådets förordning nr 1/2003 och likabehandlingsprincipen samt att den gjorde en oriktig bedömning när den beslutade att inte inleda förlikningsdiskussioner enligt kommissionens tillkännagivande om förlikningsförfaranden i samband med beslut enligt artikel 7 och artikel 23 i rådets förordning nr 1/2003 i kartellärenden (EUT C 167, 2008, s. 1, nedan kallat kommissionens tillkännagivande om förlikning).
29
Sökanden har i sina skrivelser preciserat att den första och den fjärde grunden har åberopats till stöd för begäran om ogiltigförklaring av artikel 1.1 a i det angripna beslutet och att dessa grunder ”följaktligen” även avser ogiltigförklaring av artikel 2.1 a i det angripna beslutet. Den femte, sjätte och sjunde grunden, samt i andra hand den fjärde grunden, har åberopats till stöd för begäran om ogiltigförklaring av artikel 2.1 a i det angripna beslutet.
30
Sökanden har även begärt att tribunalen ska använda sig av sin obegränsade behörighet, eftersom den femte, sjätte och sjunde grunden uttryckligen har anförts till stöd för denna begäran. Vidare har sökanden inom ramen för den fjärde grunden ansökt om att tribunalen ska nedsätta böterna under utövande av sin obegränsade behörighet.
31
I detta sammanhang erinrar tribunalen om att lagenlighetsprövningen av ett kommissionsbeslut kompletteras med den obegränsade behörighet som unionsdomstolen har tillerkänts genom artikel 31 i förordning nr 1/2003, enligt vad som anges i artikel 261 FEUF.
32
Förutom att pröva lagenligheten av en sanktionsåtgärd är unionsdomstolen således behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller viten som ålagts. När de överväganden som kommissionen lagt till grund för fastställandet av de böter eller viten som ålagts är behäftade med rättsstridighet, medan det slutliga bötesbeloppet ska betraktas som adekvat, kan domstolen i enlighet med sin obegränsade behörighet stå fast vid bötesbeloppet.
33
Tribunalen ska följaktligen, inom ramen för sin obegränsade behörighet, den dag då den träffar sitt avgörande pröva huruvida sökanden ålagts ett bötesbelopp som på ett riktigt sätt speglar hur allvarlig den aktuella överträdelsen är och hur länge den har pågått (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2012, Shell Petroleum m.fl./kommissionen, T‑343/06, REU, EU:T:2012:478, punkt 117 och där angiven rättspraxis).
34
Tribunalen understryker emellertid att utövandet av den obegränsade behörigheten inte är detsamma som en prövning ex officio och påpekar att förfarandet vid unionsdomstolarna är kontradiktoriskt (dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen, C‑389/10 P, REU, EU:C:2011:816, punkt 131).
1. Första grunden: Åsidosättande dels av artiklarna 4, 7 och 27.2 i rådets förordning nr 1/2003, av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång, dels av principen om god förvaltningssed
35
Denna grund avser kommissionens slutsats i skäl 658 i det angripna beslutet enligt vilken den hade rätt att använda de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll.
36
Den andra grunden består av två delar. För det första har sökanden hävdat att kommissionen genom att använda de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll, åsidosatte artiklarna 4, 7 och 27.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003, rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång För det andra har sökanden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt principen om god förvaltningssed genom att inte på erforderligt sätt beakta de argument som sökanden framfört under det administrativa förfarandet.
Första delgrunden: Åsidosättande av artiklarna 4, 7 och 27.2 i rådets förordning nr 1/2003 samt av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång
37
Sökanden har anfört att kommissionen genom att använda upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll, åsidosatte artiklarna 4, 7 och 27.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003, rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång, rättigheter som har erkänts i unionsrätten och stadfästs i artiklarna 47 och 48.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna samt i artikel 6 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950.
38
Enligt sökanden hade kommissionen i det aktuella fallet inte rätt att använda upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll. Den borde ha lagt ned undersökningen eller åtminstone ha avlägsnat dessa upplysningar och bevis från handlingarna i målet. För det första har advokatbyrån C. som bistod DP med att utarbeta och framställa ansökan åsidosatt sin advokatsekretess, förbudet mot dubbel representation eller lojaliteten gentemot sina tidigare klienter. Enligt sökanden hade denna advokatbyrå dubbla roller. Å ena sidan var den juridisk rådgivare åt FFI-sammanslutningen och dess enskilda medlemmar, däribland sökanden. Å andra sidan hade advokatbyrån samtidigt eller kort tid efter det att den avslutat denna relation, när den fortfarande hade rättsliga förpliktelser till följd av sin funktion som juridisk rådgivare åt FFI-sammanslutningen och dess enskilda medlemmar, åtminstone från den 27 juli 2006, bistått DP med att samla in, sammanställa, analysera och vidarebefordra information som påvisade eventuella åsidosättanden av unionens konkurrensregler till flera konkurrensmyndigheter, däribland kommissionen. För det andra har DP åsidosatt sitt förvaltningsansvar i egenskap av FFI-sammanslutningens ordförande och sekreterare. Skälet till att detta företag hade valt att få hjälp av advokatbyrån C. var otvivelaktigt att det önskat dra nytta av de speciella förbindelserna mellan advokatbyrån och FFI-sammanslutningen och de konfidentiella upplysningar som denna således förfogade över. Eftersom agerandet rörande AMS i vilket medlemmar i FFI-sammanslutningen var involverade och agerandet rörande NES var nära förbundna, hade kommissionen inte heller rätt att använda de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll vad gällde NES-kartellen.
39
Kommissionen har bestritt dessa argument. Den har särskilt gjort gällande att eftersom sökanden i repliken har åberopat att det finns ett förbud i unionsrätten mot att en advokat använder kunskaper och upplysningar som han erhållit av sin klient till skada för denne, rör det sig om en ny grund som inte kan anses möjlig att ta upp till sakprövning.
40
Härvidlag erinrar tribunalen om att principen om fri bevisprövning dominerar i unionsrätten (dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen, T‑50/00, REG, EU:T:2004:220, punkt 72).
41
För övrigt finns det inte någon bestämmelse eller någon allmän princip i unionsrätten som förhindrar att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra berörda företag. I annat fall skulle bevisbördan för beteenden som strider mot artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, vilken åvilar kommissionen, vara omöjlig att bära och oförenlig med kommissionens uppgift enligt fördraget att övervaka att dessa regler tillämpas på rätt sätt (dom av den 8 juli 2004, JFE Engineering m.fl./kommissionen, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, REG, EU:T:2004:221, punkt 192).
42
De befogenheter som kommissionen har under de skeden som föregår undersökningen måste emellertid vara förenliga med respekten för de grundläggande rättigheterna och unionsrättens allmänna principer som ska iakttas i alla förfaranden där unionens konkurrensregler tillämpas.
43
Det är mot bakgrund av denna rättspraxis och dessa principer som det ska göras en prövning av anmärkningarna om, för det första, åsidosättande av advokatsekretessen, för det andra, åsidosättande av förbudet mot dubbel representation och av lojalitetsprincipen samt, för det tredje, åsidosättande av DP:s förvaltningsansvar.
Anmärkningen om åsidosättande av advokatsekretessen
44
Sökanden har hävdat att eftersom advokatbyrån C. har åsidosatt advokatsekretessen kan de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll inte tas upp som bevisning och kommissionen borde inte ha använt dem.
45
I detta sammanhang ska det erinras om att sekretessen avseende brevväxling mellan advokater och klienter är föremål för unionsrättsligt skydd (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 maj 1982, AM & S Europe/kommissionen, 155/79, REG, EU:C:1982:157, punkterna 18–28).
46
Vad gäller kommissionens undersökningsåtgärder som avser brevväxlingen mellan advokater och deras klienter, framgår det således av fast rättspraxis först och främst att skyddet av sekretessen utgör hinder mot att kommissionen tar del av dess innehåll. I en situation där kommissionen fått kännedom om innehållet utgör vidare skyddet av sekretessen ett hinder mot att den lägger denna brevväxling till grund för ett beslut om böter för en överträdelse av unionsrättens konkurrensregler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen, T‑125/03 och T‑253/03, REG, EU:T:2007:287, punkterna 86–88 och där angiven rättspraxis).
47
Sökanden har gjort gällande att sekretesskyddet av brevväxlingen mellan advokater och klienter i det aktuella fallet även utgjorde hinder mot att kommissionen använde de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll. Den omständigheten att brevväxlingen mellan advokater och klienter är konfidentiell måste göra det möjligt för de senare att anförtro sig åt advokater helt ärligt utan att befara att deras brevväxling senare sprids på ett sätt som kan skada dem. Brevväxlingen borde nämligen vara skyddad inte endast mot kommissionens undersökningsåtgärder utan även mot en advokat som åsidosätter advokatsekretessen.
48
Här räcker det att framhålla att det framgår av skäl 658 i det angripna beslutet att alla de upplysningar och bevis som DP lade fram i sin ansökan om immunitet var tillgängliga för samtliga medlemmar i FFI-sammanslutningen. Enligt kommissionens konstateranden var följaktligen de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll tillgängliga för kommissionen oberoende av om advokatbyrån C. hade åsidosatt advokatsekretessen eller ej.
49
Sökanden har inte anfört några argument som ändrar den slutsatsen. Det måste nämligen slås fast, trots det faktum att det företag som sökanden tillhör var medlem i FFI-sammanslutningen och sökanden således hade alla möjligheter att kontrollera huruvida detta konstaterande av kommissionen var välgrundat, att sökanden inte har identifierat någon del i DP:s ansökan om immunitet som skulle ha spridits av advokatbyrån C. med åsidosättande av advokatsekretessen. Sökanden har endast åberopat att skälet till att DP valde att låta sig bistås av advokatbyrån C. med att upprätta ansökan om immunitet, inte kunde vara något annat än att ”dra nytta av gynnsamma omständigheter” i form av den tidigare förbindelsen mellan denna advokatbyrå och FFI-sammanslutningen, inklusive dess medlemmar.
50
Följaktligen ska anmärkningen om åsidosättande av advokatsekretessen underkännas, utan att det är nödvändigt att uttala sig i frågan huruvida skyddet av sekretessen avseende brevväxling mellan advokater och klienter utgör hinder mot att kommissionen använder handlingar som förelagts den av ett företag efter det att de vidarebefordrats till detta företag av en advokat med åsidosättande av advokatsekretessen.
Anmärkningen om åsidosättande av förbudet mot dubbel representation och av lojalitetsplikten
51
Sökanden har gjort gällande att de bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll inte kunde tas upp till sakprövning med anledning av att advokatbyrån C., vad gäller förberedelsen och framställandet av dess ansökan om immunitet, åsidosatte förbudet mot dubbel representation och lojalitetsplikten i Rådet för de europeiska advokatsamfundens stadga om grundläggande principer för europeiska advokater och etiska regler för europeiska advokater.
52
Här ska det slås fast att det inte finns några unionsrättsliga bestämmelser i vilka det anges att kommissionen inte har rätt att använda upplysningar och bevis som lagts fram av ett företag i en ansökan om immunitet, när den advokat som bistått detta företag har åsidosatt förbudet mot dubbel representation eller lojalitetsplikten gentemot sina tidigare klienter.
53
Därefter ska med hänsyn till det faktum att de grundläggande rättigheterna och unionsrättens allmänna principer måste iakttas av kommissionen även under de inledande stadierna av undersökningen och under erhållandet av information (se punkt 42 ovan), studeras huruvida kommissionen hade rätt att använda de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll.
54
I detta sammanhang ska det inledningsvis nämnas att förbudet mot dubbel representation och lojalitetsplikten vilka har åberopats av sökanden inte endast syftar till att säkerställa advokaternas oberoende och lojalitet, utan även till att undvika att de hamnar i en situation där de på grund av konflikten mellan olika klienters intressen riskerar att åsidosätta advokatsekretessen.
55
Även om det antas dels att de etiska regler som sökanden har åberopat ska betraktas som ett uttryck för gemensamma allmänna principer som måste beaktas inom ramen för förfarandet vid kommissionen, dels att advokatbyrån C:s uppförande inte var förenligt med dessa regler, måste det slås fast att kommissionen under de förhållanden som råder i det aktuella fallet inte har begått något misstag genom att anse sig ha rätt att använda de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll.
56
Såsom har redogjorts för ovan i punkterna 48 och 49 hade nämligen kommissionen under de aktuella omständigheterna rätt att anse att de upplysningar och bevis som den nämnda ansökan innehöll härrörde från DP och således inte var ett resultat av att advokatbyrån C. hade åsidosatt advokatsekretessen. Sedan finns det inte någon skyldighet för ett företag att låta sig bistås eller företrädas av en advokat vad angår förberedande och ingivande av en ansökan om immunitet. Med hänsyn till dessa omständigheter kunde kommissionen, även med hänsyn till de båda antaganden som nämnts ovan i punkt 55, med rätta använda de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll. I detta sammanhang ska det även framhållas att det förhållandet att advokaterna på advokatbyrån C. har åsidosatt de nationella etiska regler som är tillämpliga på dem, skulle kunna bli föremål för påföljder med tillämpning av nationell rätt.
57
Följaktligen ska anmärkningen om att det skett ett åsidosättande av förbudet mot dubbel representation och lojalitetsplikten underkännas utan att det finns anledning att uttala sig i frågan huruvida detta förbud och denna plikt är ett uttryck för medlemsstaternas gemensamma allmänna rättsprinciper som måste beaktas i förfarandet vid kommissionen och huruvida advokatbyrån C:s uppförande var förenligt med dessa principer
Anmärkningen om åsidosättande av DP:s förvaltningsansvar
58
Sökanden har hävdat att DP:s ansökan om immunitet inte kunde tas upp till sakprövning på grund av att DP åsidosatt sitt förvaltningsansvar på grund av dess ställning som FFI-sammanslutningens ordförande och sekreterare.
59
Denna anmärkning ska avfärdas i den mån sökanden genom den avser DP:s själva beslut att samarbeta med kommissionen. Det ska först erinras om att de befogenheter som kommissionen har under det administrativa förfarandet och även under de inledande skedena av undersökningen och inhämtandet av upplysningar inte står till företagens förfogande. Detta gäller i än högre grad i fråga om 2006 års meddelande om samarbete, med beaktande av att kommissionen genom meddelandet avser att uppmuntra företagen att avslöja otillåtna karteller och att samarbeta med kommissionen i dess undersökning, genom att ange hur de företag agerat som deltagit i dem.
60
Anmärkningen ska också avfärdas i den mån den endast avser DP:s beslut att låta sig bistås specifikt av advokatbyrån C. Även om det antas att DP genom att välja att låta sig bistås av advokatbyrån C., har åsidosatt sitt förvaltningsansvar, med hänsyn till de intressen som står på spel i det aktuella fallet, hindrar inte detta att kommissionen använder de upplysningar och bevis som DP:s ansökan om immunitet innehöll (se punkt 56 ovan). I det sammanhanget ska det även erinras om att för det fall det förvaltningsansvar som åberopats av sökanden inte i sig betraktades som förbjudet och som en nullitet enligt artikel 101.2 FEUF, skulle åsidosättandet av de skyldigheter som sökanden åberopat i vart fall kunna bli föremål för påföljder med tillämpning av nationell rätt.
61
Därför ska även den tredje anmärkningen om åsidosättande av DP:s förvaltningsansvar underkännas.
62
Följaktligen kan talan inte vinna bifall på den första delgrunden och det är således inte nödvändigt att uttala sig om kommissionens invändning om rättegångshinder.
Andra delgrunden: Åsidosättande av principen om god förvaltningssed
63
Sökanden har hävdat att kommissionen åsidosatte principen om god förvaltningssed när den inte på erforderligt sätt beaktade de argument som sökanden framfört under det administrativa förfarandet, vilka rörde åsidosättande av advokatsekretessen, förbudet mot dubbel representation, lojalitetsplikten och förvaltningsansvaret.
64
Kommissionen har bestritt dessa argument.
65
Inledningsvis bör det erinras om att kommissionen, inom ramen för ett förfarande som syftar till att ålägga företag böter för åsidosättande av artikel 101 FEUF inte kan inskränka sig till att pröva den bevisning som företagen har förebringat, utan att den enligt principen om god förvaltningssed med de medel som står till buds måste bidra till att utreda vilka faktiska omständigheter som är rättsligt relevanta (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen, 56/64 och 58/64, REG, EU:C:1966:41, s. 501).
66
Kommissionen har i det aktuella fallet först och främst beaktat de argument som rör åsidosättandet av tystnadsplikten. Enligt vad som redogjorts för ovan i punkterna 48 och 49, har den undersökt varifrån de upplysningar och bevis härrörde som DP:s ansökan om immunitet innehöll och den konstaterade att dessa fanns tillgängliga för kommissionen oberoende av om advokatbyrån C. hade åsidosatt tystnadsplikten eller ej. Sökanden har inte anfört någon omständighet som kan visa att kommissionens överväganden var behäftade med fel.
67
När det därefter gäller argumenten angående åsidosättanden av förbudet mot dubbel representation, lojalitetsplikten och DP:s förvaltningsansvar räcker det, med hänvisning till punkterna 51–61 ovan, att erinra om att sådana åsidosättanden, även om de ansågs styrkta, inte skulle ha kunnat hindra kommissionen från att använda upplysningarna. Kommissionen var därför inte skyldig att göra en ytterligare prövning av dessa argument.
68
Mot bakgrund av det ovan anförda, kan talan inte heller bifallas vad avser den första grundens andra del och således inte på någon del av den första grunden, och det är inte nödvändigt att besvara frågan om huruvida de åsidosättanden som sökanden har åberopat rörande AMS-kartellen kunde påverka det angripna beslutets lagenlighet vad angår NES-kartellen.
2. Andra grunden: Åsidosättande av artikel 1 i förordning nr 141
69
Förevarande grund rör kommissionens slutsats som återfinns i skälen 644–648 i det angripna beslutet, enligt vilken den hade rätt att stödja sig på förordning nr 1/2003 för att ålägga sökanden påföljder för att BAX Global (UK) deltagit i NES-kartellen. Enligt kommissionen var denna kartell inte undantagen från tillämpningsområdet för rådets förordning nr 17, av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna 85 [EG] och 86 [EG] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), enligt det undantag för transporter som föreskrivs i artikel 1 i förordning nr 141. I detta sammanhang fann kommissionen att deltagarna i NES-kartellen hade samordnat sitt agerande i syfte att reducera osäkerheten i fråga om vissa prisfaktorer i speditionssektorn och att det således var priserna på speditionstjänster som den nämnda kartellen avsåg och inte priserna på transporttjänster. Även om speditörerna hade haft avtalsförbindelser med flygbolagen hade dessa förbindelser utgjort grunden för tillhandahållande av flygtransporttjänster, men inte för tillhandahållande av de speditionstjänster som NES-kartellen avsåg.
70
Sökanden anser att dessa resonemang från kommissionens sida är felaktiga. Enligt artikel 1 i förordning nr 141 hade kommissionen inte befogenhet att anta ett beslut angående NES-kartellen.
71
I detta sammanhang kan det erinras om att förordning nr 1/2003, i lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 411/2004 av den 26 februari 2004 om upphävande av förordning (EEG) nr 3975/87 samt om ändring av förordning (EEG) nr 3976/87 och förordning (EG) nr 1/2003 med avseende på luftfart mellan gemenskapen och tredje land (EUT L 68, s. 1), på vilken kommissionen grundade det angripna beslutet, är tillämplig på flygtransporter.
72
Enligt de bestämmelser som var i kraft innan förordning nr 1/2003 blev tillämplig, således före den 1 maj 2004, var emellertid karteller avseende flygtransporter mellan gemenskapen och tredje land undantagna från tillämpningsområdet för förordning nr 17. Enligt artikel 1 i förordning nr 141 var nämligen förordning nr 17 inte tillämplig på karteller i transportsektorn som hade till syfte eller resultat att fastställa transporttaxor och -villkor, begränsa eller kontrollera transportutbudet eller dela upp transportmarknader. I artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 3975/87 av den 14 december 1987, om fastställande av tillämpningsbestämmelser för konkurrensregler som är tillämpliga på flygtransportföretag (EGT L 374, s. 1), i ändrad lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2410/92 av den 23 juli 1992 (EGT L 240, s. 18), föreskrevs förvisso att detta undantag inte skulle gälla vid flygtransporter mellan flygplatser i gemenskapen utan endast vid flygtransporter mellan gemenskapen och tredje land.
73
Sökanden har således i huvudsak gjort gällande att BAX Global (UK), på grund av sitt deltagande i NES-kartellen före den 1 maj 2004, var undantaget från tillämpningsområdet för förordning nr 17 enligt artikel 1 i förordning nr 141. Enligt sökanden ingår NES speditionstjänster och magasineringstjänster i transportprocessen och utgör således transporttjänster i den mening som avses i artikeln. Speditionstjänsterna i deras helhet och mer specifikt de som avsåg NES rörde i vart fall direkt flygtransporterna. Följaktligen hade kommissionen inte rätt att ålägga sökanden påföljder enligt förordning nr 1/2003.
74
Först och främst ska sökandens argument studeras som rör tolkningen av artikel 1 i förordning nr 141, innan företagets argument prövas som avser kommissionens slutsats att NES-kartellen inte avsåg transporttjänster, utan speditionstjänster.
Tolkningen av artikel 1 i förordning nr 141
75
Sökanden har hävdat att artikel 1 i förordning nr 141 är avsedd att utesluta ett verksamhetsområde inom transportsektorn, det vill säga all verksamhet som ingår i transportprocessen, då begreppet industriell sektor kan vara vidare än begreppet relevant marknad. Vid bedömningen av verksamhet som undantas enligt denna artikel är det lämpligt att beakta vilken typ av ekonomisk verksamhet som företag bedriver. I detta sammanhang kan det inte göras någon åtskillnad vad gäller ett företags olika verksamhetsnivåer. I fallet med BAX Global (UK), borde inte kommissionen ha gjort någon åtskillnad mellan erhållande av fraktutrymme hos transportföretag, å ena sidan, och erbjudande av fraktutrymme åt befraktare, å andra sidan. Sedan har sökanden anfört att artikel 1 i förordning nr 141 ska tillämpas på tjänster i samband med transporten, med motiveringen att det i denna artikel hänvisas till ”transportvillkoren” och att det i ingressen till den nämnda förordningen nämns avtal, beslut och samordnade förfaranden som direkt berör tillhandahållandet av transporttjänster.
76
Kommissionen har bestritt dessa argument.
77
Tribunalen erinrar inledningsvis om att för att undantas från tillämpningsområdet för förordning nr 17 enligt artikel 1 i förordning nr 141, ska ett företags agerande ha till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen på en transportmarknad. Enligt det tredje skälet i den nämnda förordningen är det enbart ageranden som direkt berör tillhandahållande av transporttjänster som ska undantas enligt den nämnda artikeln.
78
Det framgår av rättspraxis att ett företags agerande som inte avser själva flygtransporten utan en marknad som befinner sig i ledet före eller efter denna inte kan anses direkt beröra tillhandahållande av transporttjänster och kan således inte undantas i artikel 1 i förordning nr 141 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2003, British Airways/kommissionen, T‑219/99, REG, EU:T:2003:343, punkterna 171 och 172).
79
Mot bakgrund av det ovan anförda kan den av sökanden presenterade tolkningen av artikel 1 i förordning nr 141 inte godkännas.
80
En tolkning av artikel 1 i förordning nr 141 enligt vilken denna bestämmelse inte är begränsad till att undanta karteller avseende flygtransporttjänster, utan undantar en mängd verksamheter inom transportsektorn, är nämligen varken förenlig med denna bestämmelses ordalydelse, med det tredje skälet i förordningen eller med ovannämnd rättspraxis, av vilken det framgår att kartellen måste avse tillhandahållande av flygtransporttjänster.
81
Tvärtemot vad sökanden har påstått, förhåller det sig inte så att artikel 1 i förordning nr 141 undantar ett företags hela verksamhet enbart av den anledningen att en del av verksamheten avser flygtransporttjänster. Även om ett företag efterfrågar transporttjänster på marknaden i ett tidigare led, undantas inte dess verksamhet på marknaden i ett senare led, vilken inte direkt berör transporttjänster enligt artikel 1 i förordning nr 141.
82
Vidare ska den tolkning som sökanden försvarar avvisas, enligt vilken det görs gällande att alla tjänster som har ett direkt samband med transporttjänster är undantagna enligt artikel 1 i förordning nr 141. Såsom framgår av övervägandena i punkt 80 ovan, undantas enligt denna bestämmelse endast karteller som direkt berör transporttjänster, men inte karteller som avser tjänster som har ett direkt samband med transporttjänster.
83
Eftersom sökanden dessutom med stöd av sin tolkning av artikel 1 i förordning nr 141 har gjort gällande att den syftar på ”transportvillkoren” räcker det att konstatera att denna formulering inskränker sig till att klargöra att inte endast karteller som rör priser på transporttjänster är undantagna utan även sådana som fastställer affärsvillkor i den mening som avses i artikel 101.1 a FEUF. Emellertid kan, tvärtemot vad sökanden påstått, inte den slutsatsen dras att tjänster som inte är transporttjänster men som har ett direkt samband därmed likaledes skulle vara undantagna från tillämpningen av förordning nr 17.
Tjänster som berördes av NES-kartellen
84
Sökanden har även ifrågasatt kommissionens uppfattning enligt vilken NES-kartellen avsåg speditionstjänster i form av ett antal sammansatta tjänster.
85
Härvidlag framhöll kommissionen i skälen 3–6, 64–66, 614, 867–872, och 877‑879 i det angripna beslutet att ur en ekonomisk synpunkt förädlade speditörerna transporttjänster och andra ingående tjänster till speditionstjänster som svarade mot deras kunders specifika efterfrågan. Denna efterfrågan tillfredsställs inte av de enskilda tjänster som speditionstjänsterna består av. Speditörerna erbjuder ett antal sammansatta tjänster till sina kunder som möjliggör för dem att på ett enkelt sätt expediera varor utan att behöva ägna sig åt att i detalj organisera transporten. Dessa tjänster inbegriper flygtransporttjänster, men kan även inbegripa tjänster i form av magasinering, frakthantering, logistik, landtransport och fullgörande av tull- och skatteformaliteter. I en situation där befraktarna är tvungna att själva upphandla de enskilda tjänster som behövs för att säkerställa att varan anländer till rätt hamn, ankommer det dels på dem att samordna de olika åtgärderna på egen risk, dels kan de inte dra nytta av sådana stordriftsfördelar som speditörerna är kapabla att uppnå genom att slå samman sina olika kunders varor. Däremot finansierar speditörerna i förväg eller köper tjänster av tredje part som behövs för att tillhandahålla speditionstjänster en gros och i förväg och kan genom att samla ihop sina egna kunders varor i laster med optimal vikt och dimension, uppnå stordriftsfördelar och på ett effektivare sätt använda sin kapacitet än någon av deras kunder skulle ha kunnat göra om den hade försökt köpa flygtransporttjänster eller bitjänster direkt av ett flygtransportföretag eller ett bolag som assisterar med marktjänster eller magasinering av varor. För speditörernas kunder har således speditionstjänsterna ett högre värde än deras ingående tjänster betraktade var för sig.
86
Därefter konstaterade kommissionen i skälen 129 och 130, 572, 645, 868, 869 och 872 i det angripna beslutet att även om speditörerna inte kom överens i NES-kartellen om NES tilläggsavgift, avsåg denna kartell speditionstjänster. I detta sammanhang tog kommissionen för det första fasta på att NES tilläggsavgift ingick i det totala pris som kunderna skulle betala för tillhandahållandet av speditionstjänster. Den anförde för det andra att de speditörer som hade deltagit i NES-kartellen inte enbart var leverantörer av NES magasineringstjänster. De betraktade inte de tredje parter som inte var speditörer vilka erbjöd NES enskilda magasineringstjänster som verkliga eller potentiella konkurrenter och försökte inte involvera sådana leverantörer i NES-kartellen. För det tredje fann kommissionen att det framgick av det bevismaterial som den förfogade över att en speditörs beslut att inte övervältra risker och kostnader på sina kunder i form av en tilläggsavgift kunde ge speditören en konkurrensfördel på marknaden för speditionstjänster i form av ett antal sammansatta tjänster. Marknaden för speditionstjänster kännetcknades av små marginaler, en svag prisökning och av det förhållandet om en tilläggsavgift lades på eller ej, skulle kunna spela en avgörande roll för huruvida speditörerna skulle förlora sina kunder, kundbasen skulle kunna behållas och nya affärsmöjligheter skulle uppstå, till nackdel för deras konkurrenter.
87
Dessa slutsatser är enligt sökanden felaktiga.
88
Sökanden har gjort gällande att kommissionen förbisett att transportkostnaderna var inbegripna i speditionstjänsterna och att transporttjänsterna var mycket viktiga ur speditörernas kunders synpunkt, eftersom organiserandet av transporten som sådan, utan själva transporten i egentlig mening, inte tillfredsställde deras krav. Speditörers avtalsenliga skyldighet gentemot sina kunder går längre än att enbart organisera varutransporten från ursprunget till destinationen. Från deras synpunkt är varan eller tjänsten i fråga ett fraktutrymme oavsett om det erbjuds av ett transportföretag eller en speditör.
89
Kommissionen har bestritt dessa argument.
90
Tribunalen finner att anmärkningen ska avvisas.
91
Det bör inledningsvis nämnas här att kommissionen inte i det angripna beslutet ifrågasatte att transporttjänsterna ur speditörernas kunders synpunkt utgjorde en viktig beståndsdel i speditionstjänsterna. Kommissionen konstaterade endast att även om speditionstjänster inbegriper transporttjänster, måste de särskiljas från dessa. Eftersom sökanden vidare har anfört att de tjänster som speditörerna erbjuder ur speditörernas kunders synpunkt är fraktutrymmen, måste det slås fast att det enbart rör sig om ett antagande och att sökanden inte har framfört något argument som är ämnat att visa att kommissionens åsikt som redogjorts för ovan i punkt 85 att speditionstjänster ska särskiljas från transporttjänster är behäftad med fel.
92
Därefter har sökanden hävdat att kommissionen inte i tillräcklig mån beaktade att bolaget ofta hyrde hela flygplan, vilket möjliggjorde för bolaget att bestämma transporttjänsternas destination och tidtabell, och att det bar den ekonomiska risken i samband med utnyttjandet av den disponibla lastkapaciteten. Vidare utförde speditörerna ofta själva transporttjänsterna helt eller delvis. Även om transporterna således erhöll etiketten ”flygfrakt” för korta distanser var det ofta bolaget självt som utförde dessa transporter landvägen med hjälp av den flotta med långtradare som det förfogade över.
93
Kommissionen har bestritt dessa argument.
94
Tribunalen godtar inte heller denna anmärkning.
95
Det ska här slås fast att den omständighet som sökanden har anfört, enligt vilken företaget hyr hela flygplan och tar den ekonomiska risken i samband med handhavandet av den tillgängliga lasten, inte gör det möjligt att betrakta hela dess verksamhet som bestående av transporttjänster. I den mån speditörer förvärvar flygtransporttjänster av transportföretag rör deras verksamhet förvisso marknaden för flygtransporter. Såsom har redogjorts för ovan i punkt 81, räcker det emellertid inte att sökanden efterfrågar tjänster på marknaden för flygtransporttjänster för att hela företagets verksamhet ska undantas enligt artikel 1 i förordning nr 141. Enligt kommissionens konsteranden som det redogjorts för ovan i punkterna 85 och 86, angick inte NES-kartellen marknaden för transporttjänster utan marknaden för speditionstjänster på vilken speditörer erbjuder sina kunder speditionstjänster och vilken befinner sig i ledet efter marknaden för transporttjänster. Sökanden har i vart fall inte ifrågasatt kommissionens konstaterande i skäl 6 i det angripna beslutet, att majoriteten av speditörerna inte själva utför flygtransporter.
96
Att sökanden dessutom själv i samband med tillhandahållandet av speditionstjänster ombesörjer vissa eller alla transporttjänster landvägen, ändrar inte det faktum att de tjänster som NES-kartellen avsåg inte var transporttjänster utan speditionstjänster i form av ett antal tjänster.
97
Sökanden har vidare gjort gällande att flygbolagen förhandlar fram flygtransportavtal direkt med viktiga kunder och att transportföretagen själva kan hyra flygplan av leverantörer. Därför konkurrerar i själva verket speditörerna direkt med flygbolagen.
98
Kommissionen har bestritt dessa argument.
99
Tribunalen framhåller inledningsvis att dessa argument inte är sådana att de kan vederlägga kommissionens åsikt att speditionstjänster måste särskiljas från transporttjänster därför att de som ett antal sammansatta tjänster svarar mot kundernas specifika efterfrågan, ur vilkas synpunkt speditionstjänster inte i ekonomiskt hänseende kan ersättas av de enskilda tjänster som de består av. Den omständigheten att vissa av transportföretagens viktiga kunder förhandlar fram flygtransportavtal direkt med transportföretagen visar inte, av ovan i punkt 85 angivna skäl, att de enskilda tjänster som speditionstjänsterna består av för majoriteten av speditörernas kunder kan ersätta speditionstjänsterna i ekonomiskt hänseende.
100
Sökanden har inte redogjort för på vilket sätt den omständigheten att transportföretagen hyr flygplan för att använda dem för att tillhandahålla flygtransporttjänster skulle kunna påverka kommissionens konstaterande att de tjänster som NES-kartellen avsåg var speditionstjänster som måste särskiljas från transporttjänster.
101
Denna anmärkning kan således inte godtas.
102
Sökanden har även åberopat att kommissionen underlät att beakta att varorna inte skulle kunna transporteras utan NES-deklaration. Kommissionen har använt ett felaktigt kriterium för att fastställa om det fanns ett direkt samband mellan speditionstjänsterna (i deras helhet eller enbart de som rörde NES), å ena sidan, och flygtransporttjänsterna, å andra sidan. Då NES-deklarationen är ett nödvändigt villkor för transportverksamhet, hotar det uteblivna ingivandet av NES-dokumenten flygtransporter från Förenade kungariket. Ett samband med flygtransporten finns även vad angår speditionstjänsterna i deras helhet.
103
Kommissionen har bestritt dessa argument.
104
Tribunalen konstaterar först att kommissionen i skäl 647 i det angripna beslutet, erkände att iakttagandet av NES-förfarandet utgjorde ett rättsligt krav för transport från Förenade kungariket och att ett uteblivet iakttagande av detta förfarande skulle kunna förhindra flygtransporter av varor. Kommissionen har således tagit hänsyn till att NES magasineringstjänster är viktiga för transporttjänsterna.
105
Därefter kan sökandens argument att det finns ett samband mellan NES-förfarandet och transporttjänsterna samt ett samband mellan transporttjänsterna och speditionstjänsterna, inte leda till ett ifrågasättande av att kommissionens överväganden är välgrundade. NES-kartellen avsåg nämligen speditionstjänster, och artikel 1 i förordning nr 141 undantar enbart karteller som direkt avser transporttjänster (se punkt 82 ovan) och inte sådana karteller som avser tjänster som är förbundna med transporttjänster. Sambandet mellan NES-förfarandet och flygtransporttjänsterna från Förenade kungariket samt sambandet mellan transporttjänster och speditionstjänster kan inte vederlägga kommissionens slutsats att NES-kartellen inte var undantagen.
106
Denna anmärkning ska således underkännas utan att det är nödvändigt att pröva huruvida kommissionens ytterligare överväganden som återfinns i skäl 647 i det angripna beslutet är relevanta. Kommissionen fann i detta skäl dels att avsaknaden av speditionstjänster eller det uteblivna NES-förfarandet inte skadar de befintliga flygtransporttjänsterna som sådana, dels att tjänsten angående NES-förfarandet skulle kunna tillhandahållas av andra aktörer än flygbolag och speditörer.
107
Slutligen har sökanden åberopat den omständigheten att de regler som fastställts av International Air Transport Association (IATA) är tillämpliga inte endast på relationerna mellan transportföretag och speditörer, utan även på relationerna mellan speditörer och deras kunder.
108
Kommissionen har bestritt dessa argument.
109
Tribunalen finner att det är tillräckligt att ange att tillämpningsområdet för IATA:s regler inte kan leda till ett ifrågasättande av kommissionens uttalande att det fanns en specifik efterfrågan på speditionstjänster i form av ett antal sammansatta tjänster beträffande vilka, av ovan i punkt 85 anförda skäl, de enskilda tjänster som de består av inte kan ersättas i ekonomiskt avseende.
110
Således kan inte något av de argument som sökanden framfört visa att kommissionen tolkade eller tillämpade artikel 1 i förordning nr 141 på ett felaktigt sätt.
111
Följaktligen kan talan inte bifallas på någon del av den andra grunden.
3. Tredje grunden: Avsaknad av märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater
112
Denna grund avser kommissionens överväganden som återfinns i punkt 5.2.1.3 i det angripna beslutet, enligt vilka NES-kartellen på ett märkbart sätt kan ha påverkat handeln mellan medlemsstater.
113
Sökanden anser att dessa överväganden inte är förenliga med artikel 101.1 FEUF och artiklarna 4 och 7 i förordning nr 1/2003 samt att kommissionen varken har iakttagit principen om god förvaltningssed eller 2004 års riktlinjer.
114
De argument som sökanden framfört i samband med denna grund kan delas upp i två delar. För det första har sökanden, tvärtemot vad kommissionen konstaterade, hävdat att NES-kartellen inte avsåg speditionstjänster utan enbart NES magasineringstjänster. För det andra har sökanden gjort gällande att kommissionens konstaterande att kartellen kunde ha en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater är felaktigt, då kartellens verkningar hade begränsats till Förenade kungariket eller till och med till vissa delar av denna medlemsstat.
Första delgrunden: Tjänster som berördes av NES-kartellen
115
Sökanden har ifrågasatt kommissionens resonemang, i skäl 614 i det angripna beslutet, enligt vilket NES-kartellen avsåg speditionstjänster. Sökanden anser att kommissionens resonemang är felaktigt. NES-kartellen avsåg endast NES magasineringstjänster. Speditörerna hade samverkat enbart i fråga om beloppen på NES tilläggsavgift och tillhandahållandet av NES magasineringstjänster var helt självständigt i förhållande till speditionen. Det rör sig om en särskild verksamhet som angår speciella bestämmelser i Förenade kungariket och således om en särskild tjänstemarknad i konkurrensrättsligt hänseende.
116
Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte har förebringat tillräcklig bevisning för att styrka att NES-kartellen påverkade speditionstjänsterna i deras helhet. Kommissionen har endast påpekat att NES tilläggsavgift var inkluderad i det totala pris som kunderna betalade för tillhandahållandet av speditionstjänster. Det finns emellertid oberoende tredje parter som inte är speditörer vilka erbjuder NES magasineringstjänster. I motsats till vad kommissionen konstaterade är den omständigheten irrelevant att dessa tredje parter inte nämndes i diskussionerna speditörerna emellan.
117
Kommissionen har bestritt dessa argument.
118
Tribunalen underkänner denna anmärkning.
119
Tribunalen finner att kommissionen, till skillnad mot vad sökanden har påstått, inte begränsade sig till att påpeka att NES tilläggsavgift var inkluderad i det totala pris som kunderna betalade för tillhandahållande av speditionstjänster.
120
Tribunalen har redan i punkt 85 ovan redogjort för kommissionens överväganden med stöd av vilka den drog slutsatsen att speditionstjänster i form av ett antal sammansatta tjänster utgör en marknad som måste särskiljas från marknaden för de enskilda tjänster som de består av.
121
Såsom redan har utvecklats ovan i punkt 86 var kommissionens slutsats att NES-kartellen avsåg speditionstjänster inte enbart grundad på uppfattningen att NES tilläggsavgift ingick i det totala pris som kunderna skulle betala för tillhandahållandet av speditionstjänster. Såsom kommissionen konstaterade var nämligen, för det första, samtliga företag som hade deltagit i NES-kartellen speditörer och inget av dem var enbart leverantör av NES magasineringstjänster. För det andra, betraktade dessa företag inte sådana leverantörer som verkliga eller potentiella konkurrenter. För det tredje, försökte de inte involvera dem i NES-kartellen. För det fjärde kunde en speditörs beslut att inte övervältra risker och kostnader på sina kunder i form av en tilläggsavgift ge honom en konkurrensfördel på marknaden för speditionstjänster.
122
Följaktligen syftade inte NES-kartellen till att begränsa konkurrensen mellan NES magasineringstjänster i egenskap av enskilda tjänster utan konkurrensen mellan speditionstjänster i form av ett antal sammansatta tjänster.
123
Det faktum att tredje parter som inte är speditörer erbjuder NES magasineringstjänster och sökandens påstående att upp till 40 procent eller till och med 50 procent av tulldeklarationerna i Europa inges direkt av befraktaren eller via tullkontor, kan om detta antas vara riktigt visa att det fanns en efterfrågan på NES enskilda magasineringstjänster. Dessa uppgifter kan emellertid inte visa att den ifrågavarande kartellen avsåg dessa enskilda tjänster.
124
Sökanden har därefter gjort gällande att det angripna beslutets motivering är inkonsekvent. Kommissionen åberopade i skäl 441 i det angripna beslutet inom ramen för beskrivningen av överträdelsen enbart det agerande som hade ett direkt samband med NES tilläggsavgift och den lade inte fram något som helst bevis för att NES-kartellen rörde andra ämnen, exempelvis transportpriser eller andra bitjänster. Kommissionen påstod därefter i skäl 872 i det angripna beslutet att NES-kartellen inte rörde marknaden för NES magasineringstjänster utan marknaden för speditionstjänster.
125
Kommissionen har bestritt dessa argument.
126
Tribunalen underkänner denna anmärkning.
127
I motsats till vad sökanden har hävdat är kommissionens överväganden inte motsägelsefulla. Enligt kommissionens konstateranden som sammanfattats ovan i punkterna 85 och 86, syftade NES-kartellen till att begränsa konkurrensen mellan speditörer i fråga om speditionstjänster även om den endast avsåg NES tilläggsavgift.
128
Sökanden har slutligen anfört att skälet till att speditörer uppger bitjänster som NES magasineringstjänster i samband med speditionstjänster på deras fakturor är rent administrativt, vilket kommissionen själv har erkänt. Detta gör det möjligt att fakturera dessa tjänster samlade på en faktura.
129
Kommissionen har bestritt dessa argument.
130
Tribunalen godtar inte heller denna anmärkning.
131
Den omständigheten att speditörer har fakturerat sina kunder för NES magasineringstjänster kan inte på något sätt påverka kommissionens bedömning att det finns en specifik efterfrågan på speditionstjänster i form av ett antal tjänster därför att de gör det möjligt att spara tid och pengar. Sökandens argument att detta gör det möjligt att skicka en sammanlagd faktura till kunderna bekräftar denna bedömning.
132
Därefter ska det slås fast, att kommissionen, tvärtemot vad sökanden har anfört, inte konstaterade i skäl 868 i det angripna beslutet att den omständigheten att speditörerna fakturerade sina kunder för NES magasineringstjänster var rent administrativ och saknade betydelse. Den konstaterade endast att speditörerna angav NES tilläggsavgift separat på sina fakturor i stället för att inkludera den i det slutliga priset för speditionstjänsterna och att detta var en ren formalitet som saknade ekonomisk och juridisk betydelse.
133
Sökanden har även hävdat att det framgår av artikel 1.1 i det angripna beslutet att NES-kartellen avsåg tillhandahållande av NES magasineringstjänster.
134
Kommissionen har bestritt dessa argument.
135
Det är här tillräckligt att slå fast att det klart framgår av denna punkts ordalydelse att NES-kartellen avsåg ”sektorn för flygspeditionstjänster”.
136
Följaktligen kan inte något av sökandens argument visa att kommissionens uppfattning att NES-kartellen syftade till att begränsa konkurrensen mellan speditionstjänster är behäftad med fel.
137
Talan kan därför inte vinna bifall på denna delgrund.
Andra delgrunden: Påverkan på handeln mellan medlemsstater
138
Sökanden har även ifrågasatt kommissionens slutsats att NES-kartellen på ett märkbart sätt kunde påverka handeln mellan medlemsstater.
139
I punkt 5.2.1.3 i det angripna beslutet, i skälen 590–599 och 602–615, anförde kommissionen att handeln mellan medlemsstater hade kunnat påverkas av NES-kartellen, dels direkt, såvitt angår tillhandahållandet av speditionstjänster, dels indirekt, såvitt gäller de expedierade varorna.
140
Sökanden anser att dessa överväganden är behäftade med fel. Varken de verkningar som NES-kartellen kunnat ha på speditionstjänsterna eller de verkningar som den kunnat ha på varutransporten påverkade rimligtvis handeln mellan medlemsstater på ett märkbart sätt. Kommissionen har grundat sig på allmängiltiga argument, inte lagt fram tillräcklig bevisning, inte iakttagit 2004 års riktlinjer och inte bedrivit en adekvat undersökning.
141
Tribunalen erinrar inledningsvis om att artikel 101.1 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet endast gäller avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater. Såsom framgår av rättspraxis krävs det för att ett avtal ska anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater att det på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter med en tillräckligt hög grad av sannolikhet kan förutses att åtgärden i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstater (dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl., C‑295/04‑C‑298/04, REG, EU:C:2006:461, punkt 42).
142
Det finns också anledning att erinra om att ett avtal inte omfattas av förbudet i artikel 101 FEUF om det endast påverkar marknaden på ett obetydligt sätt (se dom av den 21 januari 1999, Bagnasco m.fl., C‑215/96 och C‑216/96, REG, EU:C:1999:12, punkt 34, och där angiven rättspraxis).
143
Speditionstjänsternas gränsöverskridande karaktär ska inte förväxlas med frågan huruvida påverkan på handeln mellan medlemsstater är märkbar. Om alla gränsöverskridande affärstransaktioner per automatik ansågs kunna påverka handeln mellan medlemsstater märkbart, som för övrigt är ett rekvisit för att tillämpa artikel 101.1 FEUF, skulle nämligen begreppet ”märkbar påverkan” förlora all mening (dom av den 16 juni 2011, Ziegler/kommissionen, T‑199/08, REU, EU:T:2011:285, punkterna 52 och 53).
144
Med hänsyn till att begreppet handel i den mening som avses i artikel 101 FEUF inte är begränsat till att avse traditionell gränsöverskridande handel med varor, utan även innefattar handel med tjänster, ska sökandens argument som syftar till att ifrågasätta kommissionens slutsatser om NES-kartellens verkningar på handeln med speditionstjänster studeras, innan de argument studeras som syftar till att ifrågasätta de överväganden som bygger på kartellens verkningar på varuflödet. Vidare finns det anledning att pröva argumentet att det skett ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed och av punkt 77 i 2004 års riktlinjer.
Påverkan på handeln med speditionstjänster
145
Sökanden har ifrågasatt kommissionens uppfattning att NES-kartellen kunde ha märkbara verkningar på marknaden för speditionstjänster.
146
I skälen 598, 607, 608, 610, 613 och 614 i det angripna beslutet, anförde kommissionen att NES-kartellen, trots att den endast rörde bestämmelser i en medlemsstat, kunde påverka handeln mellan medlemsstater, särskilt i fråga om speditionstjänster. De speditionstjänster som NES-kartellen avsåg efterfrågades inte endast av kunder i Förenade kungariket, utan även av kunder utanför Förenade kungariket, i andra EES-länder eller av deras lokalkontor. Sektorn för speditionstjänster karaktäriseras vidare av en livlig handel mellan medlemsstater, såväl mellan unionens länder, som mellan länderna i Europeiska frihandelssammanslutningen (EFTA). Speditörerna befinner sig i en konkurrenssituation i alla eller nästan alla stater som tillhör EES och deras kunder är etablerade inom EES. Det är uppenbart att ett globalt företags agerande på den brittiska marknaden kunde få återverkningar på den inre marknadens konkurrensstruktur, eftersom deras förändrade marginaler i Förenade kungariket kunde påverka deras handelspraxis i andra medlemsstater. Kommissionen har därefter angett att NES-kartellens verkningar på speditionstjänsterna hade varit märkbara, eftersom villkoren för presumtionen i punkt 53 i 2004 års riktlinjer var uppfyllda. För det första var NES-kartellen en samverkan som genom själva sin art kunde påverka handeln mellan medlemsstater, i den mening som avses i denna punkt. För det andra överstiger den omsättning som parterna haft med de varor som NES-kartellen avsåg 40 miljoner euro och deras marknadsandel överstiger tröskelvärdet på 5 procent.
147
Dessa slutsatser är enligt sökanden felaktiga. Kommissionens resonemang är rent spekulativa. I motsats till vad kommissionen har kommit fram till rörde inte NES-kartellen handeln i flera medlemsstater och den hade inte som främsta mål att reglera konkurrensen inom EES. Varje verkan av NES tilläggsavgift hade begränsats till Förenade kungariket eller till och med endast till vissa delar därav.
148
Närmare bestämt har sökanden ifrågasatt, för det första, kommissionens uttalanden om verkningarna för speditörernas kunder och på speditörernas agerande i andra medlemsstater. För det andra har sökanden ifrågasatt dess överväganden om att påverkan på handeln mellan medlemsstater var märkbar.
– Verkningar för speditörernas kunder och på speditörernas agerande i andra medlemsstater
149
Sökanden gjort gällande att kommissionens uttalande i skäl 610 i det angripna beslutet enligt vilket förändringen i speditörernas marginaler i Förenade kungariket kunde få efterverkningar på deras agerande i andra medlemsstater är rent spekulativt. Kommissionen har inte lagt fram något bevis för att NES tilläggsavgift som i praktiken endast är tillämplig på varor från Förenade kungariket skulle kunnat ha någon effekt på de företags verksamheter vilka är aktiva i andra medlemsstater, särskilt om det beaktas att tilläggsavgiften hade en mycket liten kommersiell betydelse. Under förhållandena i det aktuella fallet är den omständigheten att de företag som deltagit i avtalet var medlemmar av grupper med olika nationaliteter inte relevant.
150
Kommissionen har bestritt dessa argument.
151
Tribunalen erinrar om att artikel 101.1 FEUF är tillämplig på avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater. Därför är kommissionen inte skyldig att visa vilka verkningar ett avtal i realiteten har utan det räcker att den styrker att dessa avtal är av den arten att de har sådana verkningar. Den kan således inskränka sig till att visa att det på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter med en tillräckligt hög grad av sannolikhet kan förutses att åtgärden i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstater (dom av den 17 juli 1997, Ferriere Nord/kommissionen, C‑219/95 P, REG, EU:C:1997:375, punkt 20).
152
Kommissionen har emellertid inte begått något misstag under förhållandena i detta fall med tanke på att det var tillräckligt sannolikt att NES-kartellen kunnat utöva inflytande över speditörers agerande i andra medlemsstater än Förenade kungariket.
153
För det första avsåg NES-kartellen speditionstjänster, i motsats till vad sökanden har påstått (se punkterna 115–136 ovan).
154
För det andra, konstaterade kommissionen i det angripna beslutet, vilket inte har bestritts av sökanden, att de speditörer som deltagit i NES-kartellen erbjuder sina speditionstjänster även i andra medlemsstater än Förenade kungariket och befinner sig i en konkurrenssituation i dessa medlemsstater vad speditionstjänsterna beträffar.
155
För det tredje, kan det under förhållandena i det aktuella målet inte uteslutas att konkurrensen mellan speditörerna i samband med kostnaderna till följd av NES, i avsaknad av NES-kartellen kunde ha haft en inverkan på speditörernas marginaler i Förenade kungariket och kunde ha lett till vinster och förluster av marknadsandelar i detta land. I det sammanhanget har sökanden visserligen hävdat att NES tilläggsavgift endast hade mycket liten kommersiell betydelse. Detta argument kan emellertid inte vederlägga kommissionens uppfattning att betydelsen av NES tilläggsavgift, med hänsyn till att marknaden för speditionstjänster kännetecknades av små marginaler, inte kunde betraktas som försumbar. Kommissionens uppfattning bekräftas nämligen, dels av dess konstaterande i skäl 907 i det angripna beslutet, att speditörernas kunder invände mot att betala NES tilläggsavgift, dels av den bevisning som nämns i skäl 869 i det angripna beslutet, i vilken det anges att vissa speditörer som hade deltagit NES-kartellen befarade att konkurrensen i samband med kostnaderna till följd av NES skulle kunna ändra marginalerna och leda till vinster eller förluster av marknadsandelar. Det måste slås fast att inget av de argument som sökanden framfört kan vederlägga dessa konstateranden.
156
Med hänsyn till dessa omständigheter förefaller det, för det fjärde, tillräckligt sannolikt att NES-kartellen var av sådan att den kunde ha efterverkningar på speditörers agerande i andra medlemsstater, där de likaledes befann sig i en konkurrenssituation, och förändra unionens konkurrensensstruktur i detta avseende.
157
Följaktligen ska den slutsatsen dras att inget av de argument som sökanden framfört kan vederlägga kommissionens slutsats angående återverkningarna av NES-kartellen på speditörernas agerande i andra medlemsstater än Förenade kungariket.
158
Sökanden har hävdat att kommissionens konstaterande, i skäl 607 i det angripna beslutet är behäftat med fel. I skälet har anförts att de tjänster som berörs av NES-kartellen efterfrågades inte endast av kunder i Förenade kungariket, utan även av kunder utanför Förenade kungariket, men också av företag belägna i andra medlemsstater i EES. Den gränsöverskridande handeln med NES magasineringstjänster är inte enkel då dessa tjänster endast är intressanta i Förenade kungariket och inte ger upphov till någon efterfrågan utanför denna medlemsstat. I vart fall har kommissionen inte förebringat tillräcklig bevisning härvidlag.
159
I samband härmed erinrar tribunalen om att till skillnad mot vad sökanden har gjort gällande avsåg inte NES-kartellen NES magasineringstjänster, utan speditionstjänsterna (se punkterna 115–136 ovan).
160
När det sedan gäller sökandens tvivel på kommissionens konstateranden att kunder i andra medlemsstater än Förenade kungariket efterfrågade speditionstjänster som kan ha påverkats av NES-kartellen, ska det erinras om att kommissionen kan inskränka sig till att visa att det på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter med en tillräckligt hög grad av sannolikhet kan förutses att åtgärden i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstater (se punkt 151 ovan).
161
Såsom sökanden emellertid själv har framhållit härvidlag, grundade sig kommissionen på ett uttalande av [konfidentiellt] enligt vilket [konfidentiellt].
162
I motsats till vad sökanden har hävdat, kan uttalandets trovärdighet inte ifrågasättas genom dess påstående att NES magasineringstjänster i de flesta fall där varor från en annan medlemsstat expedierats genom Förenade kungariket inte hade varit nödvändiga. Även om detta påstående visar sig vara korrekt, måste det slås fast att det inte avser det typfall där en kund i en annan medlemsstat än Förenade kungariket efterfrågar speditionstjänster avseende en vara som redan befinner sig i Förenade kungariket.
163
Följaktligen ska det konstateras att inget av de argument som sökanden framfört kan vederlägga kommissionens övervägande angående NES-kartellens verkningar på de speditionstjänster som efterfrågas av kunder i en annan medlemsstat än Förenade kungariket.
164
Sökanden har anfört att NES-kartellens karaktär och räckvidd visar att den var begränsad till Förenade kungariket och inte hade till syfte att ge upphov till verkningar på handeln mellan medlemsstater. NES-kartellen hade bildats av flygfraktpersonal i olika företag som var etablerade i den region där flygplatsen London Heathrow är belägen. Kommissionen har inte visat att de berörda personerna hade de befogenheter som krävs för att binda alla sina organisationer i Förenade kungariket. B, som företrätt BAX Global (UK) i kartellen, spelade inte någon som helst roll vid fastställandet av priser. BAX tillämpade en politik som förespråkade oberoende och direktörerna för dotterbolagen i BAX Global (UK) förfogade därför över ett betydande manöverutrymme i fråga om priser, då varje dotterbolag utgjorde en särskild affärsenhet. Beloppet på NES tilläggsavgift tillämpat på en specifik kund hos BAX Global (UK) beslutades således av direktören för det berörda dotterbolaget efter förhandlingar mellan det dotterbolag som ansvarade för expedieringen och kunden.
165
Kommissionen har bestritt dessa argument.
166
Tribunalen konstaterar inledningsvis att sökanden inte har ifrågasatt kommissionens konstateranden i skälen 94–114 i det angripna beslutet, om att B. deltog i egenskap av företrädare för BAX Global (UK) i ett möte och i senare kontakter under vilka han kom överens med företrädare för andra speditörer om att införa NES tilläggsavgift, om dennas procentsatser, tidtabellen för dess tillämpning, och om en uppföljning av genomförandet.
167
Därefter i fråga om argumentet att B. inte hade spelat någon som helst roll vid fastställandet av priser, räcker det att ange att sökanden inte har ifrågasatt kommissionens konstateranden i skäl 122 i det angripna beslutet, där den på ett utförligt sätt med stöd av bevismaterialet redogjorde för att B. hade befogenheter på området för fastställande av priser hos BAX Global (UK), att NES-kartellens existens var känd inom detta bolag och att företagsledningen hade informerats av B. om NES-kartellen och att ledningen inte hade några invändningar mot den. I detta sammanhang ska det även erinras om att en formell fullmakt inte är nödvändig för att ett företag ska hållas ansvarigt för en anställds deltagande (dom av den 16 november 2011, Álvarez/kommissionen, T‑78/06, EU:T:2011:673, punkt 39).
168
Eftersom sökanden vidare har gjort gällande att NES-kartellen var begränsad till Förenade kungariket eller till och med till en del av denna medlemsstats territorium, ska det konstateras, med anledning av de överväganden som det redogjorts för ovan i punkterna 149–163, att detta argument inte kan påverka kommissionens bedömning att NES-kartellen var av sådan art att den hade verkningar i andra medlemsstater.
169
Det ska således slås fast att inget av de argument som sökanden framfört visar att kommissionens slutsats, att NES-kartellen kunde ha verkningar på speditörers agerande i andra medlemsstater och på speditörernas kunder, var felaktig.
– Huruvida påverkan på handeln var märkbar
170
Sökanden har även bestritt kommissionen påstående att NES-kartellen var av sådan art att den på ett märkbart sätt påverkade handeln mellan medlemsstater.
171
Kommissionen ansåg i detta avseende i det angripna beslutet att villkoren i det aktuella fallet var uppfyllda för den positiva presumtion som anges i punkt 53 i 2004 års riktlinjer. Först anförde den att NES-kartellen i sig kunde påverka handeln mellan medlemsstater. Därefter konstaterade den i skäl 614 i det angripna beslutet att den omsättning som de berörda parterna åstadkommit på den berörda handelsrutten var betydligt högre än de 40 miljoner euro som erfordras. I skälen 613 och 899 i det angripna beslutet fann kommissionen att inte endast de ifrågavarande företagens relativt starka ställning på marknaderna i Förenade kungariket och EES utan också deras sammanlagda marknadsandel i Förenade kungariket och EES talade för att handeln hade påverkats.
172
Sökanden anser att dessa överväganden är behäftade med fel. Kommissionen har för det första tillämpat den i punkt 53 i 2004 års riktlinjer angivna presumtionen på ett felaktigt sätt. För det andra har presumtionen under förhållandena i förevarande mål motbevisats.
173
Kommissionen har bestritt dessa argument.
174
Tribunalen erinrar inledningsvis om att punkt 53 i 2004 års riktlinjer, vars lagenlighet och relevans inte har ifrågasatts inom ramen för denna talan, är formulerad på följande sätt:
”Kommissionen anser även att om ett avtal genom själva sin art kan påverka handeln mellan medlemsstater, genom att det till exempel avser import och export eller omfattar flera medlemsstater, föreligger det en positiv presumtion att sådan påverkan på handeln är märkbar om parternas omsättning avseende de produkter som omfattas av avtalet, … överskrider 40 miljoner euro. Denna presumtion kan emellertid kullkastas. Beträffande avtal som genom själva sin art kan påverka handeln mellan medlemsstater finns det även ofta en presumtion om att sådan påverkan är märkbar om parternas marknadsandel överskrider det tröskelvärde på 5 % som anges i föregående punkt. Denna presumtion är dock inte tillämpbar om avtalet endast omfattar en del av en medlemsstat (se punkt 90 nedan).”
175
Därefter ska sökandens argument avfärdas vilket går ut på att NES-kartellen inte var ett avtal som till sin art kunde påverka handeln mellan medlemsstater. I det sammanhanget ska det för det första påpekas att tillämpningen av den presumtion som anges i punkt 53 i 2004 års riktlinjer inte med nödvändighet kräver att kartellen rör flera medlemsstater. Såsom framgår av orden ”till exempel” rör det sig endast om ett exempel på avtal i denna punkt. För det andra ska det hänvisas till punkterna 149–168 ovan, i vilka det har redogjorts för att kommissionens övervägande enligt vilket NES-kartellen, trots att den gällde kostnader till följd av bestämmelser i Förenade kungariket angående NES, kunde påverka marknaden för speditionstjänster i flera medlemsstater, inte var behäftat med fel.
176
Eftersom sökanden vidare har ifrågasatt kommissionens bedömning att de trösklar som anges i punkt 53 i 2004 års riktlinjer hade överskridits, kan det konstateras att sökanden endast har anfört att kommissionen inte borde ha använt omsättningen avseende speditionstjänster utan enbart den omsättning som avsåg NES magasineringstjänster. Det är här tillräckligt att erinra om dels att det föreskrivs i punkt 53 i 2004 års riktlinjer att parternas omsättning avseende de tjänster som berörs av kartellen tjänster ska beaktas, dels att det, på grund av de överväganden som det redogjorts för ovan i punkterna 115–137, ska anses att NES-kartellen avsåg speditionstjänster.
177
I den mån sökanden vidare har gjort gällande att kommissionen har underlåtit att beakta att den presumtion som anges i punkt 53 i 2004 års riktlinjer kunde motbevisas och att den under omständigheterna i detta fall har motbevisats, räcker det att framhålla att sökanden i detta sammanhang inte har framfört något argument som inte har prövats och avvisats ovan i punkterna 115–176.
178
Följaktligen kan inte något av sökandens argument vederlägga kommissionens slutsats att NES-kartellen på ett märkbart sätt kunde påverka handeln mellan medlemsstater vad angår speditionstjänster.
Påverkan på varuflödet
179
Sökanden har även gjort gällande att kommissionens uppfattning att varuflödet påverkats är behäftad med fel. NES-kartellen har inte medfört någon förändring i handelsutbytet, vare sig när det gäller varor med ursprung i Förenade kungariket eller när rör sig om varor som kommer från andra länder. För det första har NES tilläggsavgift endast tillämpats på varor som kommer från Förenade kungariket, då möjligheterna att tillämpa NES tilläggsavgift på spedition som inte skedde från Förenade kungariket var praktiskt taget obefintliga. För det andra hade flödet med varor i Förenade kungariket inte kunnat förändras genom NES tilläggsavgift. Följaktligen var inte NES-kartellen av den art att den påverkade handeln mellan medlemsstater, åtminstone inte på ett märkbart sätt.
180
Dessa argument saknar verkan. Även om det antas att NES-kartellen inte har påverkat varuflödet mellan medlemsstater på ett märkbart sätt kan detta inte rubba kommissionens slutsats att kartellen med anledning av dess verkningar på speditionstjänsterna kunde påverka handeln mellan medlemsstater på ett märkbart sätt.
Åsidosättande av principen om god förvaltningssed och av punkt 77 i 2004 års riktlinjer
181
Sökanden har hävdat att kommissionen åsidosatte principen om god förvaltningssed och punkt 77 i 2004 års riktlinjer, som föreskriver att när avtal eller missbruk endast omfattar en medlemsstats territorium, det kan krävas en mer detaljerad undersökning för att klarlägga om avtalen eller missbruken kan påverka handeln mellan medlemsstater, genom att inte utföra ytterligare en undersökning. Det är här tillräckligt att nämna att det framgår av ovanstående överväganden att det var med rätta som kommissionen, på grundval av de upplysningar som den förfogade över, kom fram till slutsatsen att NES-kartellen kunde påverka handeln mellan medlemsstater, utan att den behövde företa en ytterligare undersökning.
182
Följaktligen ska den slutsatsen dras att inget av de argument som sökanden framfört kan leda till ett ifrågasättande av att kommissionens konstaterande att NES-kartellen var sådan att den på ett märkbart sätt påverkade handeln mellan medlemsstater.
183
Följaktligen kan talan inte bifallas på någon del av den tredje grunden.
4. Fjärde grunden: Kommissionens beslut att hålla sökanden ensam ansvarig
184
I förvarande grund har sökanden kritiserat kommissionens beslut att hålla företaget ensamt ansvarigt för det agerande som BAX Global (UK) gjort sig skyldigt till. Grunden består av tre delar. I en första delgrund avseende åsidosättande av artikel 101.1 FEUF och av principen om personligt ansvar, har sökanden hävdat att det saknas rättslig grund för att hålla företaget ansvarigt för det agerande som BAX Global (UK) gjort sig skyldigt till. Genom den andra delgrunden som avser åsidosättande av artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och av principen om god förvaltningssed, har sökanden förebrått kommissionen för att den underlåtit att undersöka huruvida Brink’s som tidigare var moderbolag till BAX Global (UK) också borde ha hållits ansvarigt, eller om det ensamt borde hållits ansvarigt för det sistnämnda företagets agerande. Den tredje delgrunden avseende åsidosättande av artikel 296 FEUF innebär att sökanden kritiserar kommissionen för att den inte i tillräcklig mån har motiverat det angripna beslutet i detta hänseende.
Första delgrunden: Åsidosättande av artikel 101.1 FEUF och av principen om personligt ansvar
185
Denna delgrund avser kommissionens beslut att hålla sökanden ensam ansvarig för att BAX Global (UK) deltagit i NES-kartellen.
186
I skälen 664 och 754 i det angripna beslutet angav kommissionen att BAX Global (UK) hade deltagit i NES-kartellen från den 1 oktober 2002 till den 10 mars 2003, att all dess verksamhet hade överförts till ett av dess närstående bolag, nämligen sökanden, innan det angripna beslutet antogs, att Bax Global (UK) hade upphört att existera och således inte kunde vara mottagare av det angripna beslutet, att sökanden var dess ekonomiska efterträdare och att den sistnämnda således inte kunde hållas ansvarig för det agerande som BAX Global (UK) gjort sig skyldigt till.
187
Sökanden anser således att kommissionen genom detta agerande har åsidosatt principen om personligt ansvar, artikel 101.1 FEUF och artiklarna 4, 7 och 23.2 i förordning nr 1/2003. I det aktuella fallet finns det inte någon rättslig grund för att hålla sökanden ansvarig för att BAX Global (UK) deltagit i NES-kartellen. Tvärtemot kommissionens konstateranden fick inte förvärvet och införlivandet i verksamheten av BAX Global (UK) till konsekvens att ansvaret övergick till sökanden för det företags agerande som BAX Global (UK) hade tillhört från oktober 2002 till mars 2003 och som hade kontrollerats av Brink’s. Då det sistnämnda företaget fortfarande existerade, den dag då det angripna beslutet antogs, borde kommissionen hållit det ansvarigt för det sätt på vilket BAX Global (UK) agerade i stället för sökanden. Överföringen av ansvaret till en ny juridisk person villkoras av att denna tillsammans med den ursprungliga juridiska personen utgör ett och samma företag med avseende på tillämpningen av unionens konkurrensregler. Så förhöll det sig inte i det aktuella fallet.
188
Kommissionen har bestritt dessa argument.
189
Tribunalen erinrar först om att det ankommer på ett bolag som överträder konkurrensreglerna att ansvara för denna överträdelse i enlighet med principen om personligt ansvar.
190
Såsom kommissionen emellertid helt riktigt tog fasta på i skäl 664 i det angripna beslutet, utgör principen om personligt ansvar inte något hinder mot att i vissa typfall ett bolags ekonomiska efterträdare hålls ansvarig för detta bolags agerande.
191
Således framgår det av rättspraxis dels att den ekonomiska efterträdaren till en juridisk enhet som är ansvarig för en överträdelse av unionens konkurrensrätt kan hållas ansvarig när den nämnda enheten rättsligt sett har upphört att existera vid den tidpunkt då kommissionen antar beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl./kommissionen, C‑125/07 P, C‑133/07 P och C‑137/07 P, REG, EU:C:2009:576, punkterna 77–83, och dom av den 5 december 2013, SNIA/kommissionen, C‑448/11 P, EU:C:2013:801, punkt 23).
192
När ett bolag som är ansvarigt för en överträdelse av konkurrensrätten överför den ekonomiska verksamheten på den berörda marknaden till ett bolag vid en tidpunkt då dessa båda bolag ingår i samma företag, kan det bolag till vilket verksamheten överförts hållas ansvarigt med anledning av de strukturella band som då fanns mellan dessa båda enheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, REG, EU:C:2004:6, punkterna 354–360, och dom av den 31 mars 2009, ArcelorMittal Luxembourg m.fl./kommissionen, T‑405/06, REG, EU:T:2009:90, punkterna 106–119).
193
I de båda ovannämnda typfallen motiveras den ekonomiska efterträdarens ansvar av att genomförandet av konkurrensreglerna måste vara effektivt. Om kommissionen inte hade någon sådan möjlighet skulle det nämligen var lätt för företagen att undkomma påföljder genom rekonstruktioner, överlåtelser och andra juridiska eller organisatoriska förändringar. Målsättningen att genom avskräckande sanktionsåtgärder sätta stopp för ageranden som strider mot konkurrensreglerna och att förhindra att dylika beteenden upprepas skulle således äventyras.
194
Eftersom kommissionen har slagit fast att all verksamhet som tillhörde BAX Global (UK) före antagandet av det angripna beslutet hade överförts till sökanden, som vid den tidpunkten var ett närstående bolag, och att Bax Global (UK) före antagandet av det angripna beslutet även hade upphört att existera (se punkt 186 ovan), var det korrekt av kommissionen att hålla sökanden ansvarig för den överträdelse som BAX Global (UK) begått med tillämpning av rättspraxis och de principer som nämnts ovan i punkterna 191 och 192.
195
Inget argument som sökanden har framfört är av sådan art att denna slutsats kan ifrågasättas.
196
Sökanden har hävdat att det framgår av punkterna 61–64 i domen av den 30 september 2009, Hoechst/kommissionen (T‑161/05, REG, EU:T:2009:366) att det enbart är Brink’s i egenskap av tidigare moderbolag till BAX Global (UK) som ska ansvara för överträdelsen.
197
I det avseendet ska det framhållas att eftersom BAX Global (UK) har deltagit i NES-kartellen (se punkt 186 ovan), kan företaget betraktas som ansvarigt.
198
När det sedan gäller Brink’s eventuella ansvar i egenskap av moderbolag till BAX Global (UK), ska det erinras om att, tvärtemot vad sökanden har hävdat, kommissionens möjlighet att hålla företaget ansvarigt i egenskap av ekonomisk efterträdare till BAX Global (UK) inte begränsas av dess eventuella möjlighet att även hålla dess tidigare moderbolag Brink’s ansvarigt (se, för ett liknande resonemang, dom Erste Group Bank m.fl./kommissionen, punkt 191 ovan, EU:C:2009:576, punkt 82).
199
Därefter ska det nämnas att punkt 61 i domen Hoechst/kommissionen, punkt 196 ovan (EU:T:2009:366), inte alls utgör hinder mot dessa slutsatser. Tribunalen fann i denna punkt att det är den juridiska person som ledde företaget när överträdelsen begicks som ska hållas ansvarig för densamma. Detta gäller även om driften av företaget har överlåtits på ett annat bolag när beslutet om överträdelsen antas. Det framgår emellertid av sammanhanget att tribunalen i denna punkt endast förtydligade att ett moderbolag som vid den tidpunkt då överträdelsen begicks kontrollerade det dotterbolag som var direkt involverat i överträdelsen och således ingick i samma företag kunde hållas ansvarigt för denna överträdelse även om de båda bolagen, den dag då beslutet antogs, inte längre ingick i samma företag.
200
Denna anmärkning kan därför inte godtas.
201
Sökanden har anfört att det framgår av punkt 109 i domen ArcelorMittal Luxembourg m.fl./kommissionen, punkt 192 ovan (EU:T:2009:90) att vid fall av överföring av hela eller delar av näringsverksamheten från en juridisk enhet till en annan, ska ansvaret för den överträdelse som den ursprungliga innehavaren begått inom ramen för verksamheten i fråga tillskrivas den nya innehavaren endast om de båda utgör en och samma ekonomiska enhet med avseende på tillämpningen av konkurrensreglerna, och detta även om den ursprungliga innehavaren fortfarande existerar som en juridisk enhet.
202
Tribunalen erinrar om att det typfall som behandlades i domen ArcelorMittal Luxembourg m.fl./kommissionen, punkt 192 ovan (EU:T:2009:90), det vill säga den dom som nämnts ovan i punkt 192, inte är det enda fall där en ekonomisk efterträdare kan hållas ansvarig. Såsom har redogjorts för ovan i punkterna 190–193 har kommissionen, när ett bolag som begått en överträdelse av konkurrensreglerna upphört att existera vid tidpunkten för det angripna beslutets antagande, rätt att hålla dess ekonomiska efterträdare ansvarig oberoende av huruvida dessa båda juridiska enheter ingick i samma företag. I förevarande fall hade BAX Global (UK) upphört att existera vid tidpunkten för det angripna beslutets antagande. Därför hade kommissionen rätt att hålla sökanden ansvarig i egenskap av företagets ekonomiska efterträdare.
203
I vart fall ska det påpekas, när det gäller tillämpningen av domen ArcelorMittal Luxembourg m.fl./kommissionen, punkt 192 ovan (EU:T:2009:90), att vid den tidpunkt då verksamheten i BAX Global (UK) överfördes till sökanden tillhörde båda bolagen DB-koncernen. Med anledning av de strukturella band som fanns dem emellan vid den tidpunkt då den ekonomiska verksamheten i BAX Global (UK) överfördes till sökanden hade kommissionen således rätt att hålla den sistnämnda ansvarig för det agerande som BAX Global (UK) gjort sig skyldigt till.
204
Detta argument bör därför avvisas.
205
Sökanden har dessutom gjort gällande att begreppen företag och ansvar i den mening som avses i artikel 101 FEUF och frågan om överföring av ansvar mellan olika företag är rättsliga begrepp och kommissionen förfogade därför inte över något som helst utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende.
206
Vad detta argument beträffar, framgår det inte av det angripna beslutet att kommissionen ansåg sig förfoga över ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gällde begreppet företag, i den mening som avses i unionens konkurrensrätt, eller i fråga om överföring av ansvar. I skäl 754 i det angripna beslutet, begränsade den sig nämligen till att tillämpa rättspraxis och de principer som nämnts ovan i punkterna 190–193, enligt vilka kommissionen i ett typfall som det aktuella fallet har rätt att hålla den ekonomiska efterträdaren till det bolag som direkt deltagit i en överträdelse ansvarig.
207
Vad angår skälen 791 och 782 i det angripna beslutet där kommissionen angav att den inte ålade de tidigare moderbolagen till de dotterbolag som deltagit i NES-kartellen böter, måste det konstateras att kommissionen i detta sammanhang begränsade sig till att använda det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över till att bestämma vilka juridiska enheter som den skulle ålägga påföljder, såsom sökanden själv har erkänt. Den har däremot inte i detta sammanhang uttalat sig i frågan huruvida dessa tidigare moderbolag hade kunnat betraktas som en del av ett företag som begått en överträdelse av artikel 101 FEUF eller i frågan om överföring av ansvaret.
208
Då det inte finns fog för något av de argument som syftar till att visa att det i det aktuella fallet saknades rättslig grund för att ålägga sökanden påföljder, kan talan inte bifallas såvitt avser denna delgrund.
Andra och tredje delgrunden: Åsidosättande av artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och av principen om god förvaltningssed samt åsidosättande av motiveringsskyldigheten
209
Inom ramen för dessa delgrunder har sökanden anfört att kommissionen har åsidosatt artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och principen om god förvaltningssed. Kommissionen avstod nämligen från att omsorgsfullt och ingående undersöka om den kunde tillskriva Brink’s ansvar för det agerande som BAX Global (UK) gjort sig skyldigt till och i vilken utsträckning det var nödvändigt och rättvist att vidta sanktionsåtgärder mot sökanden i syfte att säkerställa en adekvat tillämpning av unionens konkurrensregler. Därefter har sökanden gjort gällande att kommissionen nöjde sig med att tillkännage sitt val att inte tillskriva Brink’s ansvar fastän den enligt artikel 296 FEUF borde ha motiverat sitt beslut att inte hålla Brink’s, som tidigare var moderbolag till BAX Global (UK), ensamt eller solidariskt ansvarigt. Följaktligen är det lämpligt att ogiltigförklara det angripna beslutet eller åtminstone inte ålägga sökanden mer än den andel av böterna som företaget slutligen skulle ha betalat om det hade kunnat vända sig till Brink’s i dess egenskap av solidariskt betalningsansvarigt företag.
210
Kommissionen har bestritt dessa argument.
Åsidosättande av artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och av principen om god förvaltningssed
211
Tribunalen erinrar om att det i artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 föreskrivs att kommissionen genom beslut får ålägga företag och företagssammanslutningar böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 101 FEUF. I denna bestämmelse anges endast möjligheten att ålägga företag böter, men det anges inte vilka juridiska enheter som kan åläggas böter. Kommissionen förfogar således över ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller de juridiska enheter den ålägger en påföljd för en överträdelse av unionens konkurrensrätt (se, för ett liknande resonemang, dom Erste Group Bank m.fl./kommissionen, punkt 191 ovan, EU:C:2009:576, punkt 82).
212
Det står emellertid inte kommissionen helt fritt att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning utan den är skyldig att beakta de allmänna principerna i unionsrätten och de grundläggande rättigheter som garanteras på unionsnivå (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokat Kokott, Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen och kommissionen/Alliance One International m.fl., C‑628/10 P och C‑14/11 P, REU, EU:C:2012:11, punkt 48).
213
När kommissionen således under undersökningens gång beslutar att inte ålägga en viss kategori juridiska enheter böter vilka skulle ha kunnat ingå i det företag som begick överträdelsen, måste den särskilt iaktta likabehandlingsprincipen.
214
Härav följer att inte endast de kriterier som kommissionen fastställer för att särskilja de juridiska enheter som den ålägger böter från dem som den beslutar att inte ålägga böter inte får vara godtyckliga, utan de måste även tillämpas på ett enhetligt sätt.
215
Det är mot bakgrund av dessa principer och denna rättspraxis som det är lämpligt att undersöka huruvida kommissionen i det aktuella fallet har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.
216
När det gäller sökandens argument som syftar till att ifrågasätta de av kommissionen tillämpade kriterierna, ska det nämnas att kommissionen i detta fall beslutade att inte enbart tillskriva de dotterbolag som deltagit i NES-kartellen ansvar, utan likaledes moderbolagen till de dotterbolag som vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet ingick i samma företag, i den mening som avses i artikel 101 FEUF, eftersom även dessa kunde anses ha deltagit i kartellen. Däremot beslutade kommissionen, såsom framgår av skälen 791 och 782 i det angripna beslutet, att inte ålägga dotterbolagens tidigare moderbolag böter, oberoende av huruvida dessa likaledes skulle ha kunnat hållas ansvariga för NES-kartellen.
217
Detta tillvägagångssätt täcks av det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över. Kommissionen kan nämligen inom denna ram beakta att ett tillvägagångssätt som syftar till att ålägga samtliga juridiska enheter som kan tillskrivas ansvar böter för en överträdelse, avsevärt skulle tynga kommissionens undersökningar (se, för ett liknande resonemang, dom Erste Group Bank m.fl./kommissionen, punkt 191 ovan, EU:C:2009:576, punkt 82).
218
Det framgår av det angripna beslutet att, även med uteslutande i det aktuella fallet av de tidigare moderbolagen till de dotterbolag som deltagit i kartellerna AMS, NES, CAF och PSS, skulle antalet juridiska enheter som deltog i kommissionens förfarande uppgå till 47. Med hänsyn till detta betydande antal, kan kommissionens beslut att inte vidta sanktionsåtgärder även mot dotterbolagens tidigare moderbolag inte betraktas som godtyckligt.
219
I detta sammanhang ska det även erinras om att domstolen i punkterna 155–167 i domen av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen (C‑444/11 P, EU:C:2013:464), redan fick tillfälle att slå fast att kommissionen inte överskrider det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över när den ålägger enbart de företag påföljder som är direkt involverade i överträdelsen samt deras nuvarande moderbolag som kan hållas ansvariga för deras agerande och inte deras tidigare moderbolag.
220
Vad angår det sätt på vilket kommissionen tillämpade de kriterier som den hade fastställt, räcker det att konstatera att sökanden inte har framfört något argument som syftar till att visa att de inte tillämpats på ett enhetligt sätt.
221
Därför ska det slås fast att kommissionen genom att inte påföraBrink’s, påföljder – vilket bolag tidigare var moderbolag till BAX Global (UK) och vilket direkt deltog i NES-kartellen – trots att Brink’s eventuellt hade kunnat tillskrivas ansvar, inte har överskridit det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003.
222
Inget argument som sökanden har framfört är av sådan art att denna slutsats kan ifrågasättas.
223
Det kan inte, tvärtemot vad sökanden har hävdat, härledas ur domen av den 18 juli 2013, Dow Chemical m.fl./kommissionen (C‑499/11 P, REU, EU:C:2013:482) att kommissionen i det aktuella fallet var skyldig att pröva om den kunde hålla Brink’s ansvarigt i egenskap av tidigare moderbolag till BAX Global (UK). Även om det kunde härledas ur punkt 47 i domen att domstolen väsentligen ansåg att principen är den att kommissionen ska ålägga samtliga juridiska enheter som ingick i det företag som begick överträdelsen böter, måste denna punkt tolkas med beaktande av sitt sammanhang. I det målet hade nämligen ett moderbolag som kommissionen tillskrivit ansvar för ett av sina dotterbolags agerande gjort gällande att kommissionen, med hänsyn till det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över, borde ha motiverat sin inställning att hålla moderbolaget ansvarigt. Det var när domstolen bemötte detta argument som den grundade sig på principen att moderbolaget, i och med att det tillhörde det företag som hade överträtt artikel 101 FEUF, borde bli föremål för påföljder. Emellertid kan det inte härledas ut denna dom att kommissionen är förhindrad att anta ett tillvägagångssätt som består i att endast vidta sanktionsåtgärder mot vissa kategorier av juridiska enheter, när ett sådant tillvägagångssätt inte är godtyckligt och gör det möjligt för den att använda sina resurser på ett effektivt sätt. I punkt 47 i domen Dow Chemical m.fl./kommissionen, nämnd ovan (EU:C:2013:482), erkände faktiskt domstolen uttryckligen att kommissionen kunde avstå från att ålägga ett moderbolag böter i den mån detta beslut grundades på objektiva skäl.
224
Sökanden har vidare hävdat att det skulle ha inneburit ekonomiska fördelar för företaget om det hade ålagts böter tillsammans med Brink’s. Sökanden hade då kunnat kräva Brink’s på betalning av dess andel av böterna.
225
Även om sökanden och Brink’s hade kunnat förpliktas att betala böterna solidariskt och detta skulle inneburit en fördel för sökanden, kan dessa omständigheter inte visa att kommissionen har överskridit det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över. Kommissionen övervakar nämligen iakttagandet av unionens konkurrensrätt i unionens intresse och förfogar endast över begränsade resurser för att förverkliga detta mål. Även om ett tillvägagångssätt som går ut på att inte ålägga samtliga sådana juridiska enheter påföljder som eventuellt skulle kunna åläggas böter, kan få till följd att de juridiska enheter som åläggs böter försätts i ett mindre fördelaktigt läge, hindrar inte detta kommissionen från att fortsätta att agera på det sättet när det grundas på sakliga skäl och gör det möjligt för den att använda sina resurser mer effektivt.
226
Härav följer, i motsats till vad sökanden anfört, att kommissionen inte begick något fel när den beslutade att inte ålägga Brink’s böter i egenskap av tidigare moderbolag till BAX Global (UK).
227
Följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra delgrunden om åsidosättande av artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och av principen om god förvaltningssed
Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
228
Sökanden har även gjort gällande att kommissionen har åsidosatt motiveringsskyldigheten i den mening som avses i artikel 296 andra stycket FEUF.
229
Tribunalen erinrar inledningsvis om att motiveringsskyldigheten enligt artikel 296 FEUF ska anpassas till rättsaktens beskaffenhet och att det klart och tydligt ska framgå av denna hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen, C‑521/09 P, REU, EU:C:2011:620, punkt 147).
230
När det gäller enskilda beslut framgår det således av fast rättspraxis att skyldigheten att motivera ett sådant beslut har till syfte, utöver att göra det möjligt för domstolen att pröva beslutets lagenlighet, att ge den berörde de upplysningar som är nödvändiga för att denne ska kunna bedöma om beslutet eventuellt är behäftat med ett sådant fel att det är möjligt att ifrågasätta dess giltighet (se dom Elf Aquitaine/kommissionen, punkt 229 ovan, EU:C:2011:620, punkt 148 och där angiven rättspraxis).
231
Av fast rättspraxis framgår vidare att frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 andra stycket FEUF inte ska ske endast utifrån motiveringens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området (se dom Elf Aquitaine/kommissionen, punkt 229 ovan, EU:C:2011:620, punkt 150 och där angiven rättspraxis).
232
Det är mot bakgrund av denna rättspraxis som det ska prövas huruvida det ifrågasatta beslutet är tillräckligt motiverat.
233
Det kan härvidlag konstateras att kommissionen i skäl 754 i det angripna beslutet utvecklade varför den hade rätt att hålla sökanden ansvarig för överträdelsen i egenskap av ekonomisk efterträdare till BAX Global (UK). Därefter uppgav den i skälen 791 och 782 i det angripna beslutet att den hade beslutat att inte låta de tidigare moderbolagen bli föremål för påföljder. Det framgår klart av det angripna beslutet att detta gällde Brink’s i egenskap av tidigare moderbolag till BAX Global (UK). Vidare framgår det på ett tillräckligt tydligt sätt av skäl 791 i det angripna beslutet och av dess sammanhang att kommissionen ansåg att denna inställning syftade till att undvika att dess undersökning skulle bli överdrivet betungande. Det framgår nämligen av det angripna beslutet att antalet juridiska enheter som hade deltagit i förfarandet vid kommissionen uppgick till 47 och att en inställning som gick ut på att ålägga även de tidigare moderbolagen påföljder skulle leda till en ökning av detta redan betydande antal. Vidare hänvisade kommissionen i fotnot 802 under skäl 791 i det angripna beslutet till punkt 335 i domen av den 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl./kommissionen (T‑259/02‑T‑264/02 och T‑271/02, REG, EU:T:2006:396), i vilken tribunalen hade konstaterat att undersökningarna avsevärt skulle tyngas av nödvändigheten att vid varje fall av succession av kontrollen av ett företag behöva undersöka huruvida företagets uppträdande kunnat tillskrivas det tidigare moderbolaget.
234
Därför är det möjligt att dra slutsatsen att de upplysningar som det angripna beslutet innehåller räckte för att möjliggöra dels för sökanden att få kännedom om orsakerna till att kommissionen hade beslutat att ålägga det företaget men inte Brink’s påföljder, dels för tribunalen att utföra sin prövning.
235
Följaktligen kan talan inte vinna bifall på den fjärde grundens tredje del och således inte på någon del av den fjärde grunden. Detta gäller inte endast begäran om ogiltigförklaring av det angripna beslutet utan även begäran att tribunalen ska använda sig av sin obegränsade behörighet.
5. Femte grunden: Fel vid beräkningen av böterna samt åsidosättande av artikel 27.1 och 27.2 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar
236
Förevarande grund består av två delar. Den första delgrunden avser fel vid beräkningen av böterna och den andra delgrunden avser åsidosättande av artikel 27.1 och 27.2 i förordning nr 1/2003 samt av rätten till försvar.
Första delgrunden: Fel vid beräkningen av böterna
237
Denna delgrund avser avsnitten i det angripna beslutet där kommissionen beräknade de böter som den ålade sökanden.
238
I detta sammanhang grundade sig kommissionen på den allmänna metod som föreskrivs i 2006 års riktlinjer. Den ansåg särskilt att det vid fastställandet av grundbeloppet för böterna var lämpligt dels att i enlighet med punkt 13 i 2006 års riktlinjer använda sökandens försäljningsvärde från speditionstjänster åt kunder inom EES på den handelsrutt som berördes av NES-kartellen, dels att tillämpa en procentsats för överträdelsens allvar på 15 procent. Kommissionen ansåg även att sökanden inte kunde göra gällande att det förelåg någon förmildrande omständighet.
239
Sökanden har hävdat att kommissionen härigenom ålade företaget böter som gick utöver NES-kartellens räckvidd och allvar. I detta sammanhang har sökanden åberopat fyra anmärkningar. För det första har sökanden hävdat att kommissionen inte har använt ett adekvat försäljningsvärde. För det andra har sökanden ifrågasatt den procentsats för överträdelsens allvar som kommissionen tillämpat. För det tredje har sökanden åberopat att kommissionen har underlåtit att beakta en förmildrande omständighet, nämligen att det fanns en otillåten kartell avseende transporttjänster. För det fjärde har sökanden anfört att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen.
Anmärkningen om försäljningsvärdet
240
Denna anmärkning rör kommissionens överväganden i skälen 857–890 i det angripna beslutet, enligt vilka det vid fastställandet av grundbeloppet för böterna var lämpligt att i enlighet med punkt 13 i 2006 års riktlinjer använda sökandens försäljningsvärde från speditionstjänster åt kunder inom EES på den handelsrutt som berördes av NES-kartellen,
241
Sökanden anser att dessa överväganden är behäftade med fel. Kommissionen har åsidosatt 2006 års riktlinjer, artikel 23.2 och 23.3 i förordning nr 1/2003 samt proportionalitetsprincipen, principen om påföljdens adekvans i förhållande till överträdelsen och principen nulla poena sine culpa. Kommissionen har även gjort oriktiga bedömningar.
242
Sökanden har väsentligen hävdat att kommissionen genom att använda sökandens försäljningsvärde från speditionstjänster åt kunder inom EES på den handelsrutt som berördes av NES-kartellen, ålade sökanden böter som gick utöver NES-kartellens i det angripna beslutet konstaterade räckvidd och allvar. Enligt sökanden borde kommissionen inte ha använt försäljningsvärdet från speditionstjänsterna, utan den borde ha försäkrat sig om att använda ett försäljningsvärde som avspeglade den ekonomiska skada som NES-kartellen orsakat, i stället för att ta fasta på allmänt avskräckande syften. Kommissionen borde ha justerat detta värde med beaktande av att det fanns en kartell i ett tidigare led på marknaden för transporttjänster.
243
Kommissionen har bestritt dessa argument.
244
Här ska det påpekas att det framgår av artikel 49.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna att straffets stränghet inte bör vara oproportionerlig i förhållande till lagöverträdelsen. Av artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 framgår att kommissionen när bötesbeloppet fastställs, ska ta hänsyn till både hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.
245
Proportionalitetsprincipen och principen om påföljdens adekvans i förhållande till överträdelsen kräver att böterna inte är orimliga i förhållande till de eftersträvade syftena, det vill säga i förhållande till iakttagandet av unionens konkurrensregler, och att det bötesbelopp som ett företag åläggs på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna måste vara proportionerligt i förhållande till överträdelsen, bedömd i dess helhet, med beaktande av bland annat hur allvarlig den varit och dess varaktighet. Proportionalitetsprincipen innebär i synnerhet att kommissionen ska fastställa böterna i proportion till de kriterier som har beaktats vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var och att den då ska tillämpa dessa kriterier konsekvent och på ett sätt som är sakligt motiverat (tribunalens dom av den 27 september 2006Jungbunzlauer/kommissionen, T‑43/02, REG, EU:T:2006:270, punkterna 226–228).
246
Inom ramen för bedömningen av hur allvarlig en överträdelse av unionens konkurrensrätt är, ska ett stort antal faktorer beaktas vars karaktär och betydelse varierar beroende på typen av överträdelse och dess särskilda omständigheter. Till dessa faktorer hör, beroende på de enskilda fallen, volymen av och värdet på de varor som överträdelsen gäller samt företagets storlek och ekonomiska styrka och följaktligen, det inflytande som företaget kunde utöva på marknaden (dom av den 7 juni 1983, Musique diffusion française m.fl./kommissionen, 100/80–103/80, REG, EU:C:1983:158, punkt 121, dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen, C‑534/07 P, REG, EU:C:2009:505, punkt 96, och dom KME Germany m.fl. kommissionen, punkt 34 ovan, EU:C:2011:816, punkterna 58 och 59).
247
Vad mer specifikt gäller volymen och värdet på de varor som är föremål för överträdelsen, har tribunalen redan slagit fast att även om det obestridligen förhåller sig så att omsättningen för ett företag eller på en marknad, som kriterium för att bedöma hur allvarlig en överträdelse är, med nödvändighet är ett osäkert och ofullständigt kriterium, anser unionslagstiftaren, kommissionen och EU-domstolen att omsättningen – trots att den till sin natur är ungefärlig – för närvarande utgör ett lämpligt kriterium i konkurrensrätten för att bedöma de berörda företagens storlek och ekonomiska styrka (dom av den 6 maj 2009, KME Germany m.fl./kommissionen, T‑127/04, REG, EU:T:2009:142, punkt 93).
248
Den del av den totala omsättningen som härrör från försäljning av produkter som omfattas av överträdelsen utgör nämligen den uppgift som bäst återspeglar den ekonomiska betydelsen av denna överträdelse.
249
Dessa principer återspeglas i 2006 årsriktlinjer som föreskriver en allmän metod för beräkning av böter. Det framgår av punkt 6 i 2006 års riktlinjer att ”kombinationen av försäljningsvärdet och varaktigheten är ett lämpligt beräkningstal för att värdera överträdelsens ekonomiska betydelse och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen”.
250
Det föreskrivs således i 2006 års riktlinjer att kommissionen i ett första steg fastställer grundbeloppet för böterna. Med tillämpning av punkt 13 i 2006 års riktlinjer bestämmer kommissionen försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES under ett bestämt år. På detta värde tillämpar kommissionen en procentsats som grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med det antal år som företaget deltagit i överträdelsen. Om det finns horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar lägger kommissionen till ett belopp. I ett andra steg beaktas försvårande eller förmildrande omständigheter.
251
Kommissionen har genom att den antog 2006 års riktlinjer själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning. Kommissionen riskerar således att anses ha åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, om den utan berättigade skäl frångår den medtod som fastställts i riktlinjerna (dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P‑C‑208/02 P och C‑213/02 P, REG, EU:C:2005:408, punkt 211).
252
Enligt punkt 37 i 2006 års riktlinjer har emellertid kommissionen rätt att avvika från den allmänna metod som föreskrivs i riktlinjerna om omständigheterna i ett enskilt ärende så kräver eller om det krävs för att uppnå en tillräckligt avskräckande effekt.
253
Det är mot bakgrund av dessa principer och denna rättspraxis som sökandens argument ska prövas.
– Försäljningen i samband med NES-kartellen
254
Sökanden har inledningsvis gjort gällande att NES-kartellen endast rörde NES tilläggsavgift och att kommissionen därför borde ha använt enbart försäljningsvärdet från NES magasineringstjänster. Vidare borde kommissionen inte ha inbegripit de kostnader för transporttjänster som transportföretagen fakturerat i försäljningsvärdet. Speditörerna organiserar varutransporten men transportföretagen fakturerar dem för sina tjänster, inklusive sådana avgifter som tillägg för bränsle och säkerhet. Avgifter och tilläggsavgifter som transportföretagen tar ut och som speditörerna inte har någon kontroll över, kan således inte anses omfattas av NES-kartellen.
255
Kommissionen har bestritt dessa argument.
256
Tribunalen erinrar om att enligt punkt 13 i 2006 års riktlinjer fastställer kommissionen försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen. Såsom har redogjorts för ovan i punkterna 84–101 och 115–137 avsåg NES-kartellen speditionstjänster i form av ett antal tjänster. Därför överskred inte kommissionen de gränser som den fastställt för sig i punkt 13 i 2006 års riktlinjer när den använde sökandens försäljningsvärde från speditionstjänster i form av ett antal tjänster och inte enbart försäljningsvärdet från NES magasineringstjänster.
257
Dessutom är det ingen av de omständigheter som sökanden åberopat som tvingar kommissionen att avvika från den allmänna metod som föreskrivs i punkt 13 i 2006 års riktlinjer med tillämpning av punkt 37.
258
Sökanden har hävdat att BAX Global (UK) agerade enbart som mellanhand och trädde in och täckte vissa kostnader.
259
Tribunalen framhåller härvidlag att kommissionen i skälen 65, 878 och 879 i det angripna beslutet, medgav att speditörerna utgjorde en mellanhand mellan transportföretaget och expeditören och att de kunde anta olika företagsmodeller.
260
Det bör emellertid slås fast att i en situation där en speditör inte övervältrar transportkostnaden på sina kunder, utan intäkterna begränsas av den kommission som tas ut av transportföretaget, uppstår inga problem, då enbart kommissionens belopp återspeglas i hans omsättning.
261
I ett scenario där en speditör övervältrar den transportkostnad som han själv haft eller ska betala till tredje part på sina kunder, ska det erinras om, såsom framgår av kommissionens konstateranden som sammanfattats ovan i punkt 85, att ur ett ekonomiskt perspektiv begränsas inte speditörens roll till att enbart vara en mellanhand. Han förädlar nämligen tjänster som förvärvats av tredje part och annan input till integrerade speditionstjänster som gör det möjligt för hans kunder att tjäna tid och pengar och dessa svarar således mot en specifik efterfrågan som inte skulle kunna tillfredsställas genom de enskilda tjänster som dessa speditionstjänster består av. Mot bakgrund av dessa överväganden är kommissionen i denna situation berättigad att använda speditörens försäljningsvärde i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer.
262
Vidare var kommissionen, i motsats till vad sökanden har anfört, inte skyldig att dra av värdet på transporttjänsterna.
263
Såsom har redogjorts för ovan, måste dessa tjänster betraktas som tjänster som ingår i speditionstjänsterna. Det finns emellertid i alla industrisektorer kostnader som utgör en naturlig del i framställningen av slutprodukten och som producenten inte kan kontrollera, men som inte desto mindre utgör en väsentlig del av producentens samtliga verksamheter. Det är således inte möjligt att dra av kostnaderna för de ingående tjänsterna, vilka ingår i de sålda varornas och tjänsternas priser, från försäljningsvärdet, även om kostnaderna för de ingående tjänterna utgör en betydande del av försäljningsvärdet (se, för ett liknande resonemang, dom KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 34 ovan, EU:C:2011:816, punkterna 58–65, och dom KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 247 ovan, EU:T:2009:142, punkt 91). Det rör sig visserligen om ett ärende i vilket 2006 års riktlinjer inte ännu var tillämpliga. Denna rättspraxis kan emellertid tillämpas på dessa riktlinjer. De överväganden som ligger till grund för denna rättspraxis anger rent allmänt att omsättningen ska användas inom ramen för beräkningen av böterna, det vill säga att det rör sig om ett objektivt kriterium som har ett nära samband med den ifrågavarande överträdelsen (se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokat Wathelet, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, C‑580/12 P, REU, EU:C:2014:272, punkt 59).
264
Tvärtemot vad sökanden har påstått, utgör inte speditionstjänsternas och NES-kartellens karaktär hinder mot att kommissionen använder hela omsättningen från dessa tjänster på den berörda handelsrutten, utan att dra av kostnaderna för transporttjänster eller andra tjänster som har utförts av tredje part, men som har ingått i de sammansatta tjänster som speditionstjänsterna består av.
– Tillämpningen av NES tilläggsavgift
265
Sökanden har hävdat att kommissionen inte borde ha beaktat de speditionstjänster som inte blivit föremål för NES tilläggsavgift. Vid fall av utebliven tillämpning av denna tilläggsavgift kan inte den omsättning som genererats av lastningen anses ha påverkats av agerandet i samband med NES
266
Kommissionen har bestritt dessa argument.
267
Tribunalen erinrar här om att kommissionen enligt punkt 13 i 2006 års riktlinjer använder det försäljningsvärde som överträdelsen avser utan att genomförandet av överträdelsen beaktas. Det framgår således inte av denna bestämmelse att endast det försäljningsvärde som är ett resultat av de transaktioner som faktiskt har påverkats av de otillåtna kartellerna kan beaktas vid beräkningen av det relevanta försäljningsvärdet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2011, Putters International/kommissionen, T‑211/08, REU, EU:T:2011:289, punkt 58).
268
Det följer av rättspraxis att begreppet försäljningsvärde i punkt 13 i 2006 års riktlinjer inte kan utsträckas till att inbegripa försäljning i det aktuella företaget som inte direkt eller indirekt omfattas av den påstådda kartellens tillämpningsområde (dom Team Relocations m.fl./kommissionen, punkt 219 ovan, EU:C:2013:464, punkterna 73–78).
269
Det måste emellertid konstateras att sökanden har inskränkt sig till att påstå att kommissionen inte borde ha tagit de speditionstjänster i beaktande på vilka NES tilläggsavgift inte tillämpades. Sökanden har dock inte anfört någon omständighet som kan styrka att de speditionstjänster som kommissionen beaktade, det vill säga omsättningen på den handelsrutt som berördes av NES-kartellen, inte omfattades av kartellens tillämpningsområde.
270
Under förhållandena i det aktuella fallet var dessutom kommissionen inte skyldig att avvika från den allmänna metod som föreskrivs i punkt 13 i 2006 års riktlinjer, med tillämpning av punkt 37 i riktlinjerna. Unionsdomstolarna har nämligen aldrig ställt något krav på att kommissionen i varje enskilt fall ska fastställa vilka enskilda affärer som berörts av den konkurrensbegränsande samverkan (dom Putters International/kommissionen, punkt 267 ovan, EU:T:2011:289, punkt 60). Tvärtom skulle, såsom framgår av domstolens rättspraxis, en begränsning av försäljningsvärdet till endast de försäljningar avseende vilka det har fastställts att de faktiskt har påverkats av den konkurrensbegränsande samverkan vidare medföra att den ekonomiska betydelsen av ett visst företags överträdelse artificiellt minskar, eftersom enbart den omständigheten att ett begränsat antal direkta bevis på försäljningar som faktiskt har påverkats av samverkan har frambringats leder till ett slutgiltigt åläggande av böter utan faktiskt samband med tillämpningsområdet för den aktuella samverkan. Att på detta sätt gynna hemlighetsmakeri strider även mot syftet att effektivt utreda och bestraffa överträdelser av artikel 101 FEUF och kan således inte godtas (dom Team Relocations m.fl./kommissionen, punkt 219 ovan, EU:C:2013:464, punkterna 76 och 77).
271
Följaktligen ska argumentet angående tillämpningen av NES tilläggsavgift underkännas.
– Huruvida det fanns en kartell som avsåg flygtransporttjänster
272
Sökanden har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt principen om påföljdens adekvans i förhållande till överträdelsen, proportionalitetsprincipen och principen nulla poena sine culpa genom att underlåta att beakta den omständigheten att priserna på transporttjänster hade blivit uppblåsta av en kartell som avsåg dessa tjänster. Följaktligen vidtog kommissionen sanktionsåtgärder två gånger för verkningarna av en och samma överträdelse, dels gentemot de transportföretag som hade begått överträdelsen, dels gentemot de företag som råkade vara deras kunder. Sökanden har också gjort gällande att kommissionens övervägande i skäl 884 i det angripna beslutet enligt vilket sökanden kan inleda ett förfarande vid de nationella tvistemålsdomstolarna mot transportföretagen inte är relevant.
273
Kommissionen har bestritt dessa argument.
274
Tribunalen framhåller inledningsvis att 2006 års riktlinjer inte innehåller någon regel i vilken det uttryckligen föreskrivs att det faktum att det finns en kartell i ett tidigare led måste beaktas inom ramen för beräkningen av böterna.
275
Det ska således undersökas om den omständigheten att det finns en kartell som avser en marknad i ett tidigare led än den marknad som berörs av den överträdelse på grund av vilken böter har ålagts, medför en skyldighet för kommissionen att avvika från den allmänna metod som föreskrivs i punkt 13 i 2006 års riktlinjer.
276
I detta sammanhang bör det erinras om att användningen av kriteriet försäljningsvärdet som utgångspunkt för beräkningen av böterna motiveras av att den del av den totala omsättningen som härrör från försäljningen av de varor eller tjänster som omfattas av överträdelsen, nämligen är den uppgift som bäst återspeglar den ekonomiska betydelsen av denna överträdelse (se punkterna 247 och 248 ovan.) Det rör sig också om ett objektivt kriterium som är lätt att tillämpa.
277
Den omständigheten att det fanns en annan kartell som avsåg marknaden för flygtransporttjänster är emellertid inte av den art att den kan vederlägga kommissionens bedömning att det försäljningsvärde som sökanden åstadkommit på marknaden för speditionstjänster på den handelsrutt som berördes av NES-kartellen, väl återspeglar den ekonomiska betydelsen av sökandens deltagande i denna överträdelse. För det första rör det sig om en omsättning som sökanden genererat på de konkreta marknadsvillkoren. För det andra finns det ett faktiskt samband mellan NES-kartellen och denna omsättning som återspeglar den relativa vikten av sökandens deltagande.
278
Därefter ska det understrykas att en ståndpunkt, som går ut på att förekomsten av en otillåten kartell som avser en marknad i ett tidigare led innebär att kommissionen är skyldig att justera det försäljningsvärde som uppkommit i samband med en överträdelse som avser en marknad i ett senare led, får till följd att en osäkerhetsfaktor införs redan i det allra första steget av böternas beräkning. För det första skulle det i allmänhet vara svårt att avgöra vilket belopp som ska dras av. För det andra skulle det behöva göras avdrag inte endast i en situation där en otillåten kartell avser en tidigare marknad, utan mer generellt, i alla situationer där faktorer som måste anses strida mot unionsrätten kan ha en direkt eller indirekt inverkan på priserna på de ifrågavarande varorna eller tjänsterna. För det tredje skulle en sådan uppfattning få till följd att beräkningsunderlaget för böterna skulle riskera att ifrågasättas efter antagandet av det angripna beslutet i typfall där faktorer som kunde ha en direkt eller indirekt inverkan på de ingående tjänsternas priser skulle upptäckas efter denna dag. Sökandens ståndpunkt skulle således kunna ge utrymme för ständiga och olösliga tvister, bland annat påståenden om särbehandling.
279
Vad angår argumentet att det skett ett åsidosättande av principen nulla poena sine culpa, är det tillräckligt att nämna att eftersom de böter som ålades sökanden beräknats på grundval av de försäljningspriser som företaget självt fakturerade sina kunder, har kommissionen inte ålagt sökanden påföljder för en överträdelse som begåtts av tredje part, utan med beaktande av de intäkter som sökanden själv har genererat och måste svara för. Därför ska även detta argument avvisas.
280
Mot bakgrund av det ovan anförda ska det slås fast att förekomsten av en kartell som avser en marknad i ett tidigare led än den marknad som berör den överträdelse på grund av vilken böter har ålagts, inte kan medföra en skyldighet för kommissionen att avvika från den allmänna metod som föreskrivs i punkt 13 i 2006 års riktlinjer.
281
Därför ska det argument underkännas som bygger på att det finns en kartell som avser marknaden för transporttjänster, utan att det är nödvändigt att uttala sig i frågan huruvida kommissionens anmärkning i skäl 884 i det angripna beslutet att sökanden kan inleda ett förfarande vid de nationella tvistemålsdomstolarna mot transportföretagen är relevant i detta sammanhang. Även om denna anmärkning var felaktig skulle den nämligen inte kunna påverka kommissionens övriga synpunkter beträffande vilka det har prövats ovan huruvida de var välgrundade.
– Beaktandet av den orsakade ekonomiska skadan
282
Sökanden har anfört att kommissionen inte har fäst tillräckligt avseende vid den ekonomiska skada som orsakats av NES-kartellen. Enligt 2006 års riktlinjer är böterna specifikt förbundna med den presumerade ekonomiska skada som uppskattats på grundval av det försäljningsvärde som har samband med överträdelsen. Kommissionen borde således säkerställa att den omsättning som används återspeglar den ekonomiska skadan. I det skede då omsättningen i samband med den fastställda överträdelsen fastställs ska det inte tas hänsyn till en allmänt avskräckande verkan, då en sådan verkan inte kan beaktas förrän i ett senare skede av beräkningen av böterna. I det aktuella fallet visar omständigheterna, att den högsta teoretiska omsättningen i samband med NES-systemet inte motsvarar mer än en försumbar del av de böter som ålagts och en ännu mindre del av den omsättning som kommissionen använt, att kommissionens inställning strider mot 2006 års riktlinjer.
283
Kommissionen har bestritt dessa argument.
284
Tribunalen understryker här, i motsats till vad sökanden påstått, att varken punkt 13 eller någon annan punkt i 2006 års riktlinjer föreskriver att försäljningsvärdet ska anpassas till den ekonomiska skada som överträdelsen orsakat.
285
Vidare medför de omständigheter som sökanden åberopat inte någon skyldighet för kommissionen att avvika från den allmänna metod som föreskrivs i punkt 13 i 2006 års riktlinjer med tillämpning av punkt 37.
286
Visserligen får försäljningsvärdet inte ges en oproportionerlig betydelse (dom KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 34 ovan, EU:C:2011:816, punkt 60). Försäljningsvärdet är endast ett kriterium bland andra, vilket beaktas i den allmänna metod som föreskrivs i 2006 års riktlinjer. Om det antogs att de omständigheter som sökanden åberopat, exempelvis den skada som orsakats eller den marginal som intjänats, är relevanta för beräkningen av böterna enligt denna metod, skulle de kunna beaktas inom ramen för de senare stegen såsom bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var, huruvida det föreligger förmildrande eller försvårande omständigheter eller till och med bedömningen av de berörda företagens bidragsförmåga. Även om det antas att kommissionen i det aktuella fallet var skyldig att beakta de av sökanden åberopade omständigheterna i ett senare steg av böternas fastställande, var den inte av det skälet skyldig att avvika från punkt 13 i 2006 års riktlinjer i enlighet med punkt 37.
287
När det gäller förhållandet mellan böterna och tilläggsavgifterna på priserna, kan det anföras att böterna visserligen ska fastställas på en tillräckligt hög nivå för att företagen ska avskräckas från att delta i en kartell, trots de förtjänster som de kan göra. Däremot kan böter inte betraktas som olämpliga enbart därför att de inte återspeglar den ekonomiska skada som orsakats eller kunde ha orsakats av kartellen i fråga.
288
I detta sammanhang ska även sökandens argument avfärdas enligt vilket kommissionen i det skede där försäljningsvärdet fastställs tog fasta på ett allmänt avskräckande syfte, fastän den inte har rätt att beakta ett sådant syfte i det skedet av böternas beräkning.
289
Här finns också anledning att framhålla att kommissionen genom att använda värdet på sökandens försäljning av speditionstjänster åt kunder inom EES på den handelsrutt som berördes av NES-kartellen, inskränkte sig till att tillämpa den allmänna metod som föreskrivs i punkt 13 i 2006 års riktlinjer och således inte avvek från denna metod under åberopande av ett allmänt avskräckande syfte.
290
För det fall sökanden därefter genom sina argument önskat göra gällande att kommissionen, i och med att försäljningsvärdet inte avspeglar den ekonomiska skada som orsakats i form av uttagna tilläggsavgifter, är skyldig att justera det för att undvika att ett allmänt avskräckande syfte beaktas redan i detta skede av beräkningen av böterna, kan argumenten inte godkännas.
291
I detta sammanhang ska det nämnas att försäljningsvärdet används som ett ersättningsvärde för överträdelsens ekonomiska betydelse, inte endast därför att det utgör den uppgift som bäst avspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen, utan också därför att det rör sig om ett kriterium som är lätt att tillämpa. Försäljningsvärdets sistnämnda egenskap gör kommissionens agerande mer förutsebart för företagen och gör det möjligt för dem att bedöma hur höga böter de riskerar när de beslutar att delta i en otillåten kartell. Användningen av kriteriet försäljningsvärdet i punkt 13 i 2006 års riktlinjer har i synnerhet ett allmänt avskräckande syfte. Till skillnad mot vad sökanden har låtit förstå finns det emellertid inte något hinder mot att kommissionen inom ramen för det uppdrag att övervaka iakttagandet av unionens konkurrensrätt som den tilldelats genom fördraget (dom Musique Diffusion française m.fl./kommissionen, punkt 246 ovan, EU:C:1983:158, punkt 105, och Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 251 ovan, EU:C:2005:408, punkt 170), eftersträvar ett allmänpreventivt syfte när den använder den allmänna metoden för beräkning av böter.
292
Argumentet att kommissionen inte har fäst tillräckligt avseende vid den ekonomiska skada som orsakats av NES-kartellen kan inte heller godkännas.
– Påverkan på konkurrensfaktorer
293
Sökanden har även påstått att företaget, på grund av att kommissionen använde försäljningsvärdet från speditionstjänster, ålades påföljder som om NES-kartellen hade syftat till att fastställa slutpriset på speditionstjänsterna eller till att omfatta alla konkurrensfaktorer som förekommer i speditionssektorn.
294
Kommissionen har bestritt detta argument.
295
Tribunalen erinrar här om, såsom redogjorts för ovan i punkterna 267–270, att kommissionen hade rätt att använda den försäljning som omfattades av kartellens tillämpningsområde som utgångspunkt vid beräkning av böterna, oberoende av hur allvarlig överträdelsen var.
296
Enligt den allmänna metod som föreskrivs i 2006 års riktlinjer ska överträdelsens art beaktas i ett senare skede när procentsatsen för överträdelsens allvar fastställs, vilken med tillämpning av punkt 20 i riktlinjerna ska bedömas från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.
297
Mot bakgrund av det ovan anförda kan det inte härledas ur den omständigheten att kommissionen använde försäljningsvärdet från speditionstjänster som påverkats av NES-kartellen som utgångspunkt för beräkningen av de böter som ålades sökanden, att NES-kartellen behandlades som en kartell med syftet att fastställa slutpriset på speditionstjänsterna eller att omfatta samtliga konkurrensfaktorer.
298
Detta argument ska således avvisas.
– Oriktiga bedömningar
299
I den mån sökanden har hävdat att kommissionen gjort oriktiga bedömningar, har företaget begränsat sig till att hänvisa till argument som redan har prövats och underkänts ovan. Därför ska även detta argument underkännas.
300
Följaktligen kan slutsatsen dras att inte något av de argument som sökanden framfört kan visa att kommissionen, genom att använda försäljningsvärdet från speditionstjänster som hade samband med NES-kartellen, har åsidosatt 2006 års riktlinjer, artikel 23.2 och 23.3 i förordning nr 1/2003 och inte heller proportionalitetsprincipen, principen om påföljdens adekvans i förhållande till överträdelsen eller principen nulla poena sine culpa. Kommissionen har inte heller gjort oriktiga bedömningar.
301
Härav följer att anmärkningen som rör kommissionens användning av försäljningsvärdet på sökandens speditionstjänster åt kunder inom EES på den handelsrutt som berördes av NES-kartellen ska underkännas i sin helhet.
Anmärkningen om procentsatsen för överträdelsens allvar
302
I repliken har sökanden ifrågasatt kommissionens slutsats som återfinns i skäl 945 i det angripna beslutet att det var lämpligt vad angår NES-kartellen att tillämpa en procentsats för överträdelsens allvar på 15 procent.
303
I skälen 891–947 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för skälen till att procentsatsen för överträdelsens allvar var lämplig. I detta sammanhang uppgav den bland annat att NES-kartellen hade till syfte att på ett direkt eller indirekt sätt fastställa priser och andra affärsvillkor. Härvidlag angav kommissionen att företagen hade kommit överens om införandet, storleken och tidtabellen avseende NES tilläggsavgift. Kommissionen tog även upp att denna kartell hade genomförts partiellt och att dess genomförande hade blivit föremål för en uppföljning.
304
Sökanden anser att den procentsats för överträdelsens allvar på 15 procent som kommissionen har valt inte på ett korrekt sätt avspeglar hur allvarlig NES-kartellen var.
305
Kommissionen har bestritt dessa argument.
306
Tribunalen finner att sökanden inte har framfört något argument som specifikt kan ifrågasätta kommissionens resonemang angående procentsatsen för överträdelsens allvar i skälen 891–947 i det angripna beslutet.
307
Det måste slås fast att även om sökandens argument angående användningen av försäljningsvärdet likaledes beaktades som om det avsåg procentsatsen för överträdelsens allvar, kan dessa argument inte påvisa att kommissionens resonemang är felaktigt i fråga om denna procentsats.
308
Först ska det nämnas att NES-kartellen utgör ett horisontellt avtal om fastställande av priser på speditionstjänster och därför ska betraktas som en allvarlig konkurrensbegränsning.
309
Vidare framgår det av punkt 23 i 2006 års riktlinjer att vid horisontella avtal om fastställande av priser kommer den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i övre delen av en skala från 0 till 30 procent.
310
Med hänsyn till de berörda tjänsternas art innebär inte den omständigheten att NES-kartellen endast avsåg NES tilläggsavgift att en procentsats för överträdelsens allvar på 15 procent inte skulle kunna anses lämplig. Såsom kommissionen anförde i skäl 869 i det angripna beslutet och som bekräftas av bevismaterialet, kunde samförståndet angående övervältring av kostnader via en tilläggsavgift ha en icke försumbar inverkan på speditörernas agerande och på marknadsstrukturen (se punkterna 155 och 156 ovan).
311
Av samma skäl ska det argumentet underkännas att den största teoretiska omsättningen i samband med NES-systemet inte motsvarar mer än en försumbar del av de böter som ålagts och en ännu mindre del av den omsättning som kommissionen använt.
312
När det slutligen gäller genomförandet av kartellen, kan det konstateras att sökanden inte har ifrågasatt kommissionens resonemang i skäl 907 i det angripna beslutet som går ut på, dels att nivån på genomförandet av NES-kartellen inte kunde tillskrivas företagens vilja att få kartellen att upphöra, utan berodde på andra faktorer som inte hade med kartellens sätt att fungera att göra, exempelvis kundernas uttalade tveksamhet, dels att ingen av parterna har kunnat styrka att de undvikit att genomföra kartellen och agerat på ett sätt som inte begränsar konkurrensen på marknaden.
313
Mot bakgrund av det ovan anförda kan det inte betraktas som inadekvat att fastställa en procentsats för överträdelsens allvar på 15 procent.
314
Följaktligen ska även anmärkningen avseende den av kommissionen fastställda procentsatsen för överträdelsens allvar på 15 procent underkännas, utan att det är nödvändigt att uttala sig i frågan huruvida denna anmärkning kan tas upp till sakprövning, trots att sökanden inte förrän på stadiet för repliken har gjort gällande att denna procentsats är olämplig, och inte har uppgett vilka överväganden från kommissionens sida angående procentsatsen för överträdelsens allvar som företaget önskat bestrida.
Anmärkningen om förekomsten av en förmildrande omständighet
315
Sökanden har anfört att kommissionen borde ha beaktat att det fanns en kartell i ett tidigare led och dess inverkan på priserna för transporttjänster i egenskap av förmildrande omständighet. Kommissionen borde ha utrett detta grundligare och har således åsidosatt principen om god förvaltningssed.
316
Kommissionen har bestritt dessa argument.
317
Tribunalen erinrar här om att punkt 29 i 2006 års riktlinjer innehåller en icke uttömmande förteckning över förmildrande omständigheter som på vissa villkor kan medföra en nedsättning av grundbeloppet för böterna.
318
När en överträdelse har begåtts av flera företag ska det nämligen för vart och ett av företagen bedömas huruvida det för deras vidkommande förelegat försvårande eller förmildrande omständigheter (dom av den 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/kommissionen, T‑348/08, REU, EU:T:2011:621, punkt 277).
319
Det är emellertid inte möjligt att koppla förekomsten av en kartell som avser en marknad i ett tidigare led till en av de förmildrande omständigheter som uttryckligen anges i punkt 29 i 2006 års riktlinjer.
320
Även om den förteckning som finns i punkt 29 i 2006 års riktlinjer inte är uttömmande, kan det konstateras att förekomsten av en kartell som avser marknaden för transporttjänster är en extern faktor som inte kan göra sökandens deltagande i NES-kartellen mindre allvarligt.
321
I den mån sökandens argument bör förstås så att det avser orsakssambandet mellan de tilläggsavgifter som speditörerna debiterade sina kunder och de tilläggsavgifter som transportföretagen tog ut, är det tillräckligt att slå fast att detta argument inte kan motivera en otillåten kartell mellan speditörer som syftar till att de inte ska konkurrera sinsemellan i fråga om kostnader till följd av NES magasineringstjänster utan i stället övervältra dessa extra kostnader på sina kunder.
322
Därför kan förekomsten av en kartell som avser transporttjänster i det aktuella fallet inte betraktas som en förmildrande omständighet.
323
I detta sammanhang ska det erinras om att tribunalen redan har haft tillfälle att pröva och förkasta ett liknande argument (dom av den 14 maj 2014, Reagens/kommissionen, T‑30/10, EU:T:2014:253, punkt 289).
324
Mot bakgrund av det ovan anförda godtar inte tribunalen anmärkningen enligt vilken kommissionen har underlåtit att beakta en förmildrande omständighet och har åsidosatt principen om god förvaltningssed.
Anmärkningen om åsidosättande av likabehandlingsprincipen
325
Sökanden har hävdat att kommissionen åsidosatte likabehandlingsprincipen när den i det aktuella ärendet använde en annan metod än i ärende COMP/39258 – Flygfrakt (nedan kallat flygfraktärendet). I det sistnämnda ärendet fastställde den beloppet på de böter som skulle åläggas transportföretagen enbart på grundval av den omsättning som genererats genom bränsletillägg och säkerhetstillägg.
326
Tribunalen erinrar om att likabehandlingsprincipen utgör en allmän rättsprincip som kommissionen måste iaktta i ett förfarande som inletts i enlighet med artikel 101 FEUF och som innebär att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (dom av den 29 juni 2012, GDF Suez/kommissionen, T‑370/09, REU, EU:T:2012:333, punkt 386).
327
Vad därefter angår frågan om kommissionen har behandlat lika situationer olika, ska det först erinras om att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden endast kan vara vägledande vid fastställandet av om det förekommer diskriminering, eftersom omständigheterna i de olika ärendena inte är identiska (dom av den 21 september 2006, JCB Service/kommissionen, C‑167/04 P, REG, EU:C:2006:594, punkterna 201 och 205).
328
Detta äger giltighet i än högre grad i det aktuella fallet där omständigheten i fråga, nämligen fastställandet av det försäljningsvärde som ska användas som utgångspunkt för beräkningen av böterna är föremål för en tydlig regel i punkt 13 i 2006 års riktlinjer. I det typfallet är det lämpligt att pröva en anmärkning om åsidosättande av likabehandlingsprincipen mot bakgrund av vad som anges i denna punkt, vilken kommissionen antagit i syfte att förstärka samstämmigheten i sin ståndpunkt från ett ärende till ett annat. Det framgår emellertid av det ovan anförda att kommissionen dels iakttog den allmänna metod som anges i punkt 13, dels under förhållandena i det aktuella fallet inte var skyldig att avvika från den.
329
Även för det fall att sökandens påstående att kommissionen använde en annan metod i flygfraktärendet visade sig vara korrekt, skulle detta inte kunna visa att kommissionen i det aktuella fallet har åsidosatt likabehandlingsprincipen. I detta fall fanns det antingen, i motsats till vad som är fallet i det aktuella målet, egenheter i flygfraktärendet som motiverade att kommissionen avvek från den allmänna metod som föreskrivs i punkt 13 i 2006 års riktlinjer, eller så iakttog inte kommissionen riktlinjerna i det nämnda ärendet. Emellertid har sökanden inte i något av de båda fallen rätt att begära att i förevarande mål behandlas på samma sätt som i flygfraktärendet.
330
Anmärkningen att likabehandlingsprincipen åsidosatts kan inte heller godtas.
Slutsats
331
Följaktligen kan talan inte heller bifallas på denna delgrund såvitt avser ogiltigförklaring av de böter som ålagts i artikel 2.1 a i det angripna beslutet.
332
Talan kan inte heller bifallas såvitt den avser begäran att tribunalen ska använda sig av sin obegränsade behörighet.
333
Vid prövningen av denna delgrund har det inte avslöjats några fel och inte heller några olämpliga komponenter vid beräkningen av böterna.
334
Med hänsyn till vad som anförts ovan i punkterna 240–264 och 272–301, ska det framhållas att varken sökandens förespåkade tillvägagångssätt att enbart omsättningen från NES magasineringstjänster ska beaktas, att kostnaderna för transporttjänsterna ska dras av från det försäljningsvärde som används eller uppfattningen att detta försäljningsvärde ska justeras med anledning av att det finns en kartell som avser marknaden för transporttjänster, kan betraktas som lämpliga. Dessa tillvägagångssätt kan nämligen inte på ett adekvat sätt avspegla den ekonomiska betydelsen av sökandens deltagande i NES-kartellen, vilken avsåg speditionstjänster i form av ett antal sammansatta tjänster.
335
I detta sammanhang ska det också framhållas att även om det inte kan uteslutas att den omständigheten att marginalerna var små kan vara en indikation på ett företags svaga ekonomiska ställning, oberoende av omfattningen av dess omsättning, har inget argument framförts som gör det möjligt att styrka att de böter som ålagts skulle vara alltför höga med hänsyn till sökandens betalningsförmåga.
336
För övrigt kan, av ovan i punkterna 265–271 angivna skäl, det förespråkade tillvägagångssättet att endast den försäljning ska beaktas för vilken NES tilläggsavgift verkligen fakturerades inte heller betraktas som adekvat.
337
Talan kan därför inte bifallas på den femte grundens första del.
Andra delgrunden: Åsidosättande av artikel 27 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar
338
Denna delgrund avser den motivering som återfinns i skälen 887 och 888 i det angripna beslutet, i vilka kommissionen redogjorde för skälen till att sökanden inte kunde ges tillgång till handlingarna i flygfraktärendet. I detta sammanhang fann kommissionen först att sökanden inte var involverad i det sistnämna ärendet och därför inte kunde få tillgång till akten med tillämpning av dess tillkännagivande om reglerna för tillgång till kommissionens handlingar i ärenden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF], enligt artiklarna 53, 54 och 57 i EES-avtalet och enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 (EUT C 325, 2005, s. 7), och kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EUT L 123, s. 18). Därefter konstaterade kommissionen att i vart fall inte någon av handlingarna i flygfraktärendet var relevant för speditörernas ansvar i det aktuella fallet.
339
Sökanden har hävdat att kommissionen har åsidosatt artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och rätten till försvar. Kommissionen borde ha tillåtit sökanden att studera den relevanta informationen i flygfraktärendet, vilket är nära förbundet med förevarande mål. Utan adekvat tillgång till handlingarna i ärendet, har sökanden inte fullt ut kunnat utöva sin rätt till försvar.
340
Kommissionen har bestritt dessa argument.
341
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det föreskrivs i artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 att kommissionen innan den fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 i förordningen ska ge de företag som omfattas av det förfarande som kommissionen inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. Kommissionen ska grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över.
342
Enligt artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 ska berörda parters rätt till försvar iakttas fullt ut under förfarandet. De ska ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.
343
Enligt artikel 15 i förordning nr 773/2004 ska kommissionen på begäran bevilja de parter till vilka den har riktat ett meddelande om invändningar tillgång till handlingar i ärendet. Tillgång till handlingar skall beviljas efter delgivningen av meddelandet om invändningar.
344
Det framgår av dessa bestämmelser att kommissionen måste ge företaget möjlighet att undersöka samtliga de handlingar som förekommer i utredningsakten och som kunde vara relevanta för dennes försvar. Detta omfattar både uppgifter som är till företagets fördel och uppgifter som är till dess nackdel, med undantag av andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella upplysningar (dom av den 1 juli 2010, Knauf Gips/kommissionen, C‑407/08 P, REU, EU:C:2010:389, punkt 22).
345
Vad gäller underlåtenheten att lämna ut en handling som är till företagets fördel följer av fast rättspraxis att det berörda företaget endast behöver visa att underlåtenheten att lämna ut handlingarna i fråga kan ha påverkat förfarandet och innehållet i kommissionens beslut på ett sätt som är till nackdel för företaget. Det räcker att företaget visar att det hade kunnat utnyttja handlingen till sitt försvar i den meningen att om företaget hade kunnat använda handlingen under det administrativa förfarandet, skulle det ha kunnat åberopa omständigheter som inte stämde överens med kommissionens slutsatser i detta skede och därmed i någon mån kunnat påverka kommissionens bedömning i dess beslut, åtminstone när det gällde hur allvarligt det beteende var som hade tillvitats företaget och hur länge detta hade pågått, och följaktligen även nivån på böterna (dom Knauf Gips/kommissionen, punkt 344 ovan, EU:C:2010:389, punkt 23).
346
Följaktligen ankommer det på sökanden att inte enbart visa att företaget inte fått tillgång till handlingarna i flygfraktärendet utan också att företaget skulle ha kunnat använda dessa handlingar till sitt försvar. Sökanden kan nämligen inte med framgång göra gällande att den inte fått tillgång till handlingar som saknar relevans.
347
Sökanden har hävdat att företaget skulle ha kunnat göra en uppskattning av flygfrakt-kartellens inverkan på dess omsättning, på grundval av de relevanta handlingarna i flygfraktärendet. Sökanden hade således kunnat visa att kommissionens beslut att beakta en övervärderad omsättning var olämpligt och oproportionerligt.
348
Såsom har redogjorts för ovan i punkterna 272–281 och 315–324 kunde förekomsten av en kartell som avsåg flygtransporttjänster inte ha någon inverkan på den omsättning som kommissionen använde och den kunde inte tas i beaktande som en förmildrande omständighet. Såsom har redogjorts för ovan i punkterna 325–330, kan sökanden i övrigt inte lägga kommissionens agerande i flygfraktärendet till grund för en anmärkning om åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
349
I detta sammanhang ska det likaledes slås fast att sökandens argument att kommissionens beslut att vägra företaget tillgång till handlingarna i ärendet utan någon ytterligare prövning inte överensstämmer med den ”allmänna uppfattningen i unionsrätten”. Först och främst kan nämligen sökanden inte genom detta argument ifrågasätta slutsatsen att innehållet i handlingarna i flygfraktärendet inte har kunnat påverka kommissionens bedömningar i det angripna beslutet. I den mån sökanden i detta sammanhang har åberopat domen av den 22 maj 2012, EnBW Energie Baden-Württemberg/kommissionen (T‑344/08, REU, EU:T:2012:242), är det tillräckligt att nämna dels att denna dom rörde tillgång till handlingar i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar (EGT L 145, s. 43) och inte de bestämmelser som nämnts ovan i punkterna 341–343, dels att denna dom har upphävts av domstolen (dom av den 27 februari 2014, kommissionen/EnBW, C‑365/12 P, REU, EU:C:2014:112).
350
Sökanden har inte framfört något argument som kan ifrågasätta dessa resonemang eller visa att innehållet i akten i flygfraktärendet hade kunnat påverka någon annan del av de bedömningar som kommissionen gjorde i det angripna beslutet.
351
Följaktligen kan talan inte vinna bifall på denna delgrund och följaktligen inte på någon del av grunden, inte endast vad gäller begäran om ogiltigförklaring utan även vad angår begäran att tribunalen ska använda sig av sin obegränsade behörighet.
6. Sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, av likabehandlingsprincipen och av 2006 års meddelande om samarbete samt en oriktig bedömning
352
Denna grund avser kommissionens beslut att bevilja DP immunitet mot böter för NES-kartellen.
353
I skälen 1026–1103 i det angripna beslutet, har kommissionen beviljat DP immunitet mot böter för kartellerna NES, AMS, CAF och PSS. Härvidlag har kommissionen anfört att den vid den tidpunkt då den mottog DP:s ansökan om immunitet, med hänsyn till de upplysningar som DP tillhandahållit, hade rätt att bevilja företaget, genom skrivelse av den 24 september 2007, villkorlig immunitet för en misstänkt kartell mellan privata leverantörer av internationella speditionstjänster som syftade till att fastställa priser eller till att övervältra diverse tullavgifter, skatter och tilläggsavgifter, bland annat [konfidentiellt]. I slutet av det administrativa förfarandet, slog kommissionen fast att DP hade samarbetat på ett tillfredsställande sätt och att den misstänkta kartell för vilken den hade beviljat DP villkorlig immunitet ”omfattade fullt ut de överträdelser som anges i det angripna beslutet”. Kommissionen har sedan bedömt de övriga företagens ansökningar om immunitet och nedsättning av böter i förhållande till dessa karteller.
354
Sökanden har gjort gällande att dessa överväganden är behäftade med fel. Kommissionen har favoriserat DP i jämförelse med de övriga företag som ansökt om immunitet och nedsättning av böter, genom att bedöma deras ansökningar utifrån ett annat underlag än i fråga om DP. Trots att kommissionen hade konstaterat att det rörde sig om fyra överträdelser, beviljade den DP en generell villkorlig immunitet som omfattade sektorn för flygspeditionstjänster utan att pröva om den bevisning som detta företag hade förebringat täckte alla de ifrågavarande agerandena. Kommissionen behandlade de övriga företagens ansökningar om nedsättning av böterna på ett annat sätt, såtillvida att den bedömde dem i förhållande till varje överträdelse tagen för sig. Sökanden har påstått att om alla ansökningarna om immunitet och nedsättning av böter hade bedömts med beaktande av speditionssektorn i dess helhet, skulle sökanden haft rätt till en mer förmånlig behandling.
355
Kommissionen har bestritt dessa argument.
356
Angående sökandens argument som syftar till att visa att om kommissionen hade tillämpat 2006 års meddelande om samarbete korrekt, skulle sökanden ha behandlats på ett mer förmånligt sätt, ska tribunalen, till att börja med, undersöka huruvida kommissionen begick ett misstag när den beviljade DP immunitet för NES-kartellen. Därefter ska tribunalen pröva argumentet att kommissionen använde ett annat underlag vid handläggningen av de övriga företagens, däribland sökandens, ansökningar om nedsättning av böterna.
Iakttagandet av de föreskrivna villkoren för beviljande av immunitet
357
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det framgår av punkt 8 a i 2006 års meddelande om samarbete att kommissionen ska bevilja immunitet mot böter som annars skulle ha ålagts ett företag som meddelar sitt deltagande i en misstänkt kartell som påverkar gemenskapen, om det företaget är det första att inkomma med upplysningar och bevismaterial som enligt kommissionen ger den möjlighet att utföra en målinriktad inspektion med anledning av kartellen.
358
Punkt 9 i 2006 års meddelande om samarbete har följande lydelse:
”För att kommissionen skall kunna utföra en målinriktad inspektion på det sätt som avses i punkt 8 a måste företaget lämna de upplysningar och bevis till kommissionen som anges nedan, i den mån kommissionen inte anser att det äventyrar inspektionerna:
(a)
En företagsredogörelse … som skall innehålla följande uppgifter, om sökanden har tillgång till dem vid tidpunkten för ingivandet:
—
En detaljerad beskrivning av den misstänkta kartellen, bland annat dess mål, aktiviteter och arbetsmetoder. Den berörda produkten eller tjänsten, geografisk omfattning, varaktighet och en uppskattning av de marknadsvolymer som påverkats av den misstänkta kartellen. Specifika datum, platser, innehåll och deltagare vad gäller misstänkta kartellkontakter samt alla relevanta förklaringar i samband med den bevisning som lämnats till stöd för ansökan.
—
Namn och adress till den juridiska person som lämnar in ansökan om immunitet mot böter samt namn och adress till övriga företag som deltar/deltog i kartellen.
—
Namn, befattning, kontor och vid behov hemadress för alla enskilda personer som enligt sökandens kännedom deltar eller har deltagit i den misstänkta kartellen, även de enskilda personer som har deltagit på sökandens vägnar.
—
Uppgifter om vilka andra konkurrensmyndigheter inom eller utanför EU som den sökande har kontaktat eller har för avsikt att kontakta när det gäller den misstänkta kartellen.
(b)
Övriga bevis rörande den misstänkta kartellen som sökanden har i sin besittning eller har tillgång till när ansökan lämnas in, särskilt alla bevis som tillkommit samtidigt med överträdelsen.”
359
Enligt punkt 18 i 2006 års meddelande om samarbete ska kommissionen skriftligen bevilja företaget villkorlig immunitet mot böter när den har tagit emot företagets information och bevismaterial och har kontrollerat att det uppfyller villkoren i punkt 8 a.
360
Det framgår av punkt 22 i meddelandet att om företaget vid det administrativa förfarandets slut har uppfyllt villkoren i punkt 12, däribland ett äkta, löpande och fullständigt samarbete, kommer kommissionen att bevilja immunitet mot böter i det ifrågavarande beslutet som avslutar det administrativa förfarandet.
361
Det ska därefter erinras om att kommissionen, genom antagandet av 2006 års meddelande om samarbete, har gett upphov till berättigade förväntningar, vilket den för övrigt har erkänt i punkt 38 i nämnda meddelande. Med hänsyn till de berättigade förväntningar som meddelandet har kunnat ge upphov till hos företag som önskar samarbeta med kommissionen, är den således skyldig att följa meddelandet. För det fall kommissionen inte iakttar de riktlinjer som anges i nämnda meddelande, åsidosätter den följaktligen principen om skydd för berättigade förväntningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2008, Hoechst/kommissionen, T‑410/03, REG, EU:T:2008:211, punkt 510, och dom av den 13 juli 2011, Kone m.fl./kommissionen, T‑151/07, REU, EU:T:2011:365, punkt 127).
362
Vad gäller valet av omständigheter som ska beaktas vid tillämpningen av de kriterier som anges i 2006 års meddelande om samarbete och bedömningen av dessa omständigheter, ankommer det på tribunalen att utföra den granskning av lagenligheten som åligger den utan att hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter (dom av den 24 oktober 2013, Kone m.fl./kommissionen, C‑510/11 P, EU:C:2013:696, punkterna 24 och 54).
363
Det är mot bakgrund av denna rättspraxis och dessa principer som sökandens argument ska prövas.
364
Med hänsyn till systematiken i 2006 års meddelande om samarbete är det lämpligt att undersöka huruvida kommissionen enligt punkterna 8 a, 9 och 18 i 2006 års meddelande om samarbete, hade rätt att bevilja DP villkorlig immunitet för en misstänkt kartell med den omfattning som nämnts ovan i punkt 353. Därefter ska det prövas om kommissionen när det administrativa förfarandet avslutats hade rätt att bevilja DP slutgiltig immunitet för NES-kartellen.
365
Enligt punkt 8 a i 2006 års meddelande om samarbete måste DP således ha varit det första företag som inkommit med upplysningar och bevismaterial som ger kommissionen möjlighet att utföra en målinriktad inspektion med anledning av en misstänkt konkurrensbegränsande samverkan som omfattar NES-kartellen.
366
Det framgår av det angripna beslutet att vid den tidpunkt då DP framställde sin ansökan om immunitet, förfogade kommissionen inte över någon information om att det skulle förekomma andra eventuella överträdelser i flygspeditionsektorn. Kommissionen blev därför tvungen att bedöma DP:s ansökan om immunitet på grundval av upplysningar och bevismaterial som tillhandahållits av DP. I det aktuella fallet ansåg kommissionen att DP:s upplysningar gjorde det möjligt att utföra målinriktade inspektioner angående en kartell av den omfattning som angetts ovan i punkt 353.
367
Sökanden har i detta avseende endast åberopat att kommissionen automatiskt beviljade DP immunitet för alla de ifrågavarande agerandena utan att ha undersökt om det bevismaterial som DP förebringat omfattade alla de ifrågavarande agerandena.
368
Tribunalen erinrar härvidlag om att vid den tidpunkt då kommissionen mottar en ansökan om immunitet i den mening som avses i denna punkt, har den ännu inte fått kännedom om den ifrågavarande kartellen. Såsom preciseras i fotnot 1 under punkt 8 a i 2006 års meddelande om samarbete, är den skyldig att göra en bedömning av ansökan om immunitet i förväg. Bedömningen ska uteslutande bygga på vilken typ av uppgifter som företaget har lämnat och uppgifternas kvalitet.
369
Således utgör 2006 års meddelande om samarbete inte hinder mot att kommissionen tillerkänner ett företag villkorlig immunitet även om de upplysningar som företaget har tillhandahållit ännu inte gör det möjligt att skapa sig en detaljerad och tydlig bild av den misstänkta kartellens natur och omfattning.
370
Även om punkt 9 a i 2006 års meddelande om samarbete kräver att det företag som ansöker om immunitet ska ge kommissionen en detaljerad beskrivning av den misstänkta kartellen och dess geografiska omfattning samt specifika uppgifter om dess syften gäller denna skyldighet endast i den mån företaget vid tidpunkten för ansökan har kännedom om detta. Vidare ska det erinras om att det ligger ett verkligt värde i att ett företag samarbetar med kommissionen för att upptäcka en kartell som den ännu inte kände till, vilket kan motivera att det berörda företaget beviljas immunitet mot böter. Syftet med punkt 8 a och punkt 18 i 2006 års meddelande om samarbete, är nämligen att underlätta att överträdelser som är okända av kommissionen upptäcks, vilka skulle förbli hemliga i avsaknad av det bevismaterial som det företag som ansöker om immunitet delger kommissionen (se, analogt, dom Kone m.fl./kommissionen, punkt 362 ovan, EU:C:2013:696, punkt 67).
371
I motsats till vad sökanden har hävdat kräver inte punkterna 8 a, 9 och 18 i 2006 års meddelande om samarbete att de uppgifter som ett företag inkommit med utgör upplysningar och bevismaterial som specifikt avser de överträdelser som kommissionen konstaterar i slutet av det administrativa förfarandet. Det är tillräckligt att de har gjort det möjligt att utföra en målinriktad undersökning i samband med en misstänkt överträdelse som omfattar den överträdelse eller de överträdelser som kommissionen i slutet av detta förfarande fastställer.
372
Sökanden har dessutom inte framfört något argument som kan vederlägga kommissionens uppfattning att de upplysningar som den erhållit av DP möjliggjorde för den att utföra en målinriktad inspektion angående en misstänkt kartell mellan privata leverantörer av internationella speditionstjänster som syftade till att fastställa eller övervältra diverse tullavgifter, skatter och tilläggsavgifter på de territorier som angetts ovan i punkt 353.
373
Följaktligen har kommissionen inte begått något fel genom att bevilja DP villkorlig immunitet för en sådan misstänkt kartell i enlighet med punkterna 8 a, 9 och 18 i 2006 års meddelande om samarbete.
374
Vad angår kommissionens beslut att bevilja DP slutgiltig immunitet i slutet av det administrativa förfarandet, ska det nämnas att efter det att kommissionen i skäl 1029 i det angripna beslutet konstaterat att kartellerna NES, AMS, CAF och PSS utgjorde enskilda och fortlöpande överträdelser slog kommissionen fast i skäl 1031 i beslutet att den misstänkta kartell för vilken den hade beviljat DP villkorlig immunitet ”omfattade fullt ut de överträdelser som anges i det angripna beslutet”.
375
Härigenom har kommissionen iakttagit det förfarande som föreskrivs i punkt 22 i 2006 års meddelande om samarbete.
376
Mot bakgrund av det ovan anförda ska slutsatsen dras att kommissionen i det aktuella fallet inte har åsidosatt de villkor som föreskrivs i punkterna 8 a, 9, 18 och 22 i 2006 års meddelande om samarbete.
Argumentet om användningen av ett annat underlag
377
Sökanden har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen och gjort oriktiga bedömningar genom att behandla DP:s ansökan om immunitet utifrån ett annat underlag än vad som gäller de övriga företagens ansökningar.
378
Tribunalen påpekar att kommissionen, såsom framgår av skälen 1029 och 1031 i det angripna beslutet, i slutet av det administrativa förfarandet när den slutgiltigt tog ställning till DP:s ansökan om immunitet och till de övriga företagens ansökningar om nedsättning av böterna bedömde dessa ansökningar utifrån samma underlag, nämligen i förhållande till de olika kartellerna NES, AMS, CAF och PSS som den hade konstaterat i detta skede av förfarandet.
379
Vidare ska sökandens argument prövas vilket bygger på att kommissionen tillämpade 2006 års meddelande om samarbete på ett felaktigt sätt genom att beakta uppgifter som den förfogade över dels vid den tidpunkt då den mottog DP:s ansökan om immunitet, dels vid den tidpunkt då den mottog de övriga företagens ansökningar, däribland sökandens. Enligt sökanden hade redan denna tidpunkt beaktats då ansökningarna om immunitet och nedsättning av böter inkom, i samband med klassificeringen av ansökningarna. Därför var det inte möjligt att beakta den på nytt för att motivera att DP:s ansökan och de övriga företagens ansökningar om nedsättning hade behandlats utifrån olika underlag.
380
För det fall denna anmärkning avser det faktum att kommissionen beaktade uppgifter som den förfogade över vid den tidpunkt då de olika ansökningarna framställdes, ska det påpekas att det tydligt anges i reglerna i 2006 års meddelande om samarbete att kommissionen är skyldig att beakta de uppgifter som den förfogar över, vid den tidpunkt då en ansökan om immunitet eller nedsättning av böter framställs. Således framgår det av punkt 10 i meddelandet att villkorlig immunitet enligt punkt 8 a inte kommer att beviljas, om kommissionen vid ingivandet redan hade tillräckliga bevis för att anta ett beslut att utföra en inspektion med anledning av den misstänkta kartellen. Vad gäller ansökningarna om nedsättning av böterna framgår det av punkt 24 i 2006 års meddelande om samarbete att ett företag för att uppfylla villkoren måste förse kommissionen med bevis för den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde ”jämfört med dem som kommissionen redan har samlat in”.
381
Det ska erinras om att kommissionens program för förmånlig behandling inte syftar till att värna om att de företag som deltar i hemliga karteller undgår de ekonomiska konsekvenserna av sitt ansvar utan till att underlätta att sådan praxis upptäcks och sedan till att under det administrativa förfarandet i möjligaste mån rekonstruera de relevanta faktiska omständigheterna. De förmåner som de företag som deltar i sådana förfaranden kan erhålla får därför inte överstiga den nivå som behövs för att säkerställa att programmet för förmånlig behandling och kommissionens administrativa förfarande får full verkan.
382
Därför begick kommissionen, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, inte något misstag när den beaktade det faktum att DP vid den tidpunkt då företaget hade framställt sin ansökan om immunitet ännu inte hade vetskap om ett konkurrensbegränsande agerande avseende speditionstjänsterna, medan den vid tidpunkten för mottagandet av de övriga företagens ansökningar, däribland DB-koncernens, redan förfogade över sådan information. I detta sammanhang ska det erinras om att kommissionen, vid den punkt då de övriga företagen hade inkommit med sina ansökningar, inte endast förfogade över de upplysningar och bevis som DP hade tillhandahållit, utan även över bevismaterial som den hade beslagtagit vid oförberedda inspektioner.
383
Sökandens argument ska likaledes avvisas för det fall det avser, i fråga om DP:s ansökan om immunitet, den omständigheten att kommissionen inledningsvis beviljade företaget villkorlig immunitet på grundval av information som den förfogade över i detta skede av förfarandet och därefter beviljade slutgiltig immunitet i slutet av det administrativa förfarandet för de karteller som konstaterats, med motiveringen att dessa omfattades av den kartell för vilken den beviljat villkorlig immunitet. Sökandens argument ska också avvisas så vitt det avser, vad angår de övriga företagens ansökningar om nedsättning, den omständigheten att kommissionen inskränkte sig till att undersöka mervärdet hos de upplysningar och bevis som tillhandahållits angående de karteller som konstaterats i slutet av det administrativa förfarandet.
384
Det ska härvidlag framhållas att 2006 års meddelande om samarbete innehåller olika bestämmelser för, å ena sidan, ansökningar om immunitet och, å andra sidan, ansökningar om nedsättning av böter. Det är nämligen endast beträffande ansökningar om immunitet som det föreskrivs att kommissionen ska fatta ett beslut om villkorlig immunitet på grundval av information som den förfogar över vid tidpunkten för mottagandet av en sådan ansökan, således på grundval av en bedömning i förväg. Vad däremot gäller ansökningarna om nedsättning av böter förskrivs det inte att det ska göras någon sådan bedömning i förväg och kommissionen inskränker sig således till att i slutet av det administrativa förfarandet undersöka mervärdet hos upplysningar om och bevis för de karteller som den konstaterat i slutet av förfarandet.
385
I den mån sökandens argument syftar till ett ifrågasättande av denna distinktion som görs i 2006 års meddelande om samarbete, räcker det att konstatera att den förmånliga behandlingen av det första företag som på ett användbart sätt samarbetar med kommissionen i den mening som avses i punkt 8 i meddelandet, motiveras av syftena dels att uppmuntra företagen att samarbeta så fort som möjligt med kommissionen för att komma i åtnjutande av denna förmånliga behandling, dels att inte ge företag som inte är de första att samarbeta på ett användbart sätt med kommissionen, förmåner som överstiger den nivå som behövs för att säkerställa att programmet för förmånlig behandling och kommissionens administrativa förfarande får full verkan (se punkt 381 ovan).
386
Distinktionen mellan de bestämmelser som föreskrivs för ansökningarna om immunitet och ansökningarna om nedsättning av böter nyanseras emellertid genom punkt 26 tredje stycket i 2006 års meddelande om samarbete. Enligt denna regel ska kommissionen, om den som ansöker om nedsättning av böter är den första som lämnar in övertygande bevis i den mening som avses i punkt 25 i 2006 års meddelande om samarbete, vilka kommissionen använder för att fastställa nya sakförhållanden som ökar överträdelsens allvar eller varaktighet, inte beakta sådana nya sakförhållanden när den fastställer böter som ska åläggas det företag som lämnade in bevisen och detta härigenom beviljas”partiell immunitet”.
387
Mot bakgrund av det ovan anförda ska det påstående likaledes underkännas som innebär att kommissionen bedömde DP:s ansökan om immunitet och ansökningarna om nedsättning av böter från de övriga företagen utifrån olika underlag.
388
Följaktligen ska det slås fast att inget av de argument som sökanden framfört kan visa att kommissionens bedömning av DP:s ansökan om immunitet DP:s och de övriga företagens ansökningar om nedsättning av böter är behäftade med fel.
389
Talan kan således inte vinna bifall på någon del av den sjätte grunden. Detta gäller inte endast vad angår begäran om ogiltigförklaring utan även vad gäller begäran att tribunalen ska använda sig av sin obegränsade behörighet.
7. Sjunde grunden: Kommissionens beslut att inte genomföra en förlikning
390
Sökanden har i skrivelse av den 21 oktober 2009 anfört att DB-koncernen underrättade kommissionen om att det aktuella målet lämpade sig för förlikning och uttryckte sitt intresse för att inleda förhandlingar i syfte att nå en förlikning. Genom att kommissionen besvarade sökanden i skrivelse av den 4 november 2009 så, att den mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i fallet och det relativt framskridna skedet av förfarandet inte ansåg det lämpligt att inleda diskussioner om en förlikning i det aktuella ärendet, åsidosatte kommissionen dels artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och gjorde oriktiga bedömningar, dels likabehandlingsprincipen.
Första delgrunden: Åsidosättande av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och oriktiga bedömningar
391
Sökanden har gjort gällande att kommissionen efter det att den mottagit sökandens skrivelse av den 21 oktober 2009 dels borde ha försökt ta reda på om de berörda parterna önskade delta i en förlikning för att på ett ändamålsenligt sätt kunna utöva sin befogenhet att göra en skönsmässig bedömning, dels borde ha inlett en diskussion med sökanden i syfte att åstadkomma en förlikning i ärendet. Ändamålet med förlikningsförfarandet är att på ett optimalt sätt utnyttja kommissionens resurser genom att förbättra dess verkställande förmåga utan att med nödvändighet öka den administrativa bördan. Kommissionen har emellertid inte på ett adekvat sätt bedömt möjligheterna att göra effektivitetsvinster tack vare förlikningsförfarandet utan att i förväg ha försäkrat sig om att de parter som undersökningen gäller eventuellt var benägna att erkänna sitt ansvar enligt artikel 101 FEUF för hela eller delar av det agerande som den har undersökt.
392
Kommissionen har bestritt dessa argument.
393
Tribunalen nämner inledningsvis att enligt den uppfattning som sökanden försvarar är kommissionen inte förmögen att fullt ut bedöma huruvida det är lämpligt med ett förlikningsförfarande, innan den kommit i kontakt med de berörda parterna och innan den har undersökt om de är intresserade av att nå en förlikning. Kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fattade beslutet att inte inleda ett förlikningsförfarande innan den fått kontakt med mottagarna av det angripna beslutet.
394
Denna uppfattning är inte förenlig med de tillämpliga bestämmelserna.
395
Enligt artikel 10 a.1 i förordning nr 773/2004, i ändrad lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 622/2008 av den 30 juni 2008 (EUT L 171, s. 3), får nämligen kommissionen fastställa en tidsfrist inom vilken parterna skriftligen får ange att de är beredda att inleda förlikningsdiskussioner i syfte att eventuellt ge in förlikningsinlagor. Det framgår således klart av denna bestämmelses lydelse att kommissionen inte är skyldig att ta kontakt med parterna, utan att den har ett utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende. Denna tolkning av artikel 10 a.1 i förordning nr 773/2004, i ändrad lydelse bekräftas av skäl 4 i förordning nr 622/2008 enligt vilken kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att avgöra om det i ett ärende kan vara lämpligt att undersöka om parterna har intresse av att inleda förlikningsdiskussioner och att avgöra om sådana diskussioner ska inledas eller avbrytas eller om en slutgiltig förlikning ska ingås.
396
I detta sammanhang ska också nämnas att kommissionens praxis är förenlig med denna inställning. Enligt punkt 6 i dess tillkännagivande om förlikningsförfaranden förväntas kommissionen, när den anser att ett ärende i princip lämpar sig för detta förfarande, undersöka om alla parter i ett och samma förfarande är intresserade av en förlikning, även om parterna i förfarandet inte har rätt till denna form av förfarande. Det framgår tydligt av punkt 6 att det enbart är i en situation där den anser att ett ärende lämpar sig för förlikning som den ska ta reda på huruvida de berörda företagen är intresserade av en förlikning. Därför anges det även i denna punkt att kommissionen kan anse att ett ärende inte lämpar sig för förlikning utan att den tidigare tagit kontakt med de berörda parterna och undersökt om de hade något intresse av att nå en förlikning.
397
Härav följer, i motsats till vad sökanden har hävdat, att enbart den omständigheten att kommissionen inte undersökte om sökanden och de övriga berörda företagen hade intresse av att nå en förlikning, inte i sig kan visa att det angripna beslutet är behäftat med fel. Anmärkningen lämnas därför utan beaktande.
398
Sökanden har dessutom anfört att under förhållandena i det aktuella fallet utgör kommissionens beslut att inte välja att inleda en förlikning en oriktig bedömning. I det aktuella fallet skulle en förlikning ha lett till effektivitetsvinster.
399
Kommissionen har bestritt dessa argument.
400
Tribunalen finner att kommissionen har använt sig av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, till skillnad mot vad sökanden låtit förstå. Det är här tillräckligt att påpeka att kommissionen i sin skrivelse av den 4 november 2009 svarade att den bedömde att det inte var lämpligt att inleda förlikningsdiskussioner i det aktuella ärendet.
401
Vad sedan angår anmärkningen att kommissionen har gjort en oriktig bedömning, ska det erinras om att enligt kommissionen grundades dess beslut att inte välja att inleda en förlikning i det aktuella ärendet på kommissionens uppfattning att sannolikheten för att ett samförstånd med parterna i fråga om omfattningen av de potentiella invändningarna skulle kunna uppnås inte föreföll tillräckligt hög, särskilt med tanke på parternas betydande antal.
402
I detta sammanhang ska det erinras om att en förlikning syftar till att i så hög grad som möjligt utnyttja kommissionens resurser genom att ålägga effektiva och skyndsamt meddelade påföljder. Enligt skäl 4 i förordning nr 622/2008 ska kommissionen beakta hur stor sannolikheten är för att ett samförstånd med parterna i fråga om omfattningen av de potentiella invändningarna ska kunna uppnås inom en rimlig tidsram, mot bakgrund av omständigheter som exempelvis antalet berörda parter, vilka meningsskiljaktigheter angående fördelning av ansvar som kan förutses och i vilken utsträckning sakförhållanden bestrids. Det framgår av detta skäl att kommissionen även kan beakta andra faktorer än eventuella effektivitetsvinster, exempelvis eventualiteten av att ett prejudikat skapas.
403
Det är mot bakgrund av det ovan anförda som det ska prövas huruvida de argument som sökanden framfört kan visa att kommissionen gjorde oriktiga bedömningar.
404
Härvidlag har sökanden åberopat att antalet berörda parter var stort och att ett förlikningsförfarande skulle ha kunnat medföra effektivitetsvinster.
405
Angående detta argument ska det erinras om att effektivitetsvinsterna till följd av ett förlikningsförfarande är högre när samtliga berörda parterna godtar en förlikning. I den situationen är kommissionen nämligen inte skyldig att bevilja tillgång till handlingarna i ärendet och att anordna ett hörande. Den kan även begränsa sig till att upprätta en kortfattad version av meddelandet om invändningar på ett enda språk. Om däremot en eller flera av de berörda parterna inte är beredda att gå förlikningsvägen, blir effektivitetsvinsterna mer begränsade. Därför är det inte fel att anse att ett stort antal berörda parter riskerar att ha en negativ inverkan på den tidsram inom vilken kommissionen lyckas uppnå ett samförstånd med de berörda parterna om de potentiella invändningarnas omfattning.
406
Mot bakgrund av den omständigheten att antalet parter som deltog i förfarandet uppgick till 47, begick inte kommissionen något fel med hänsyn till att denna aspekt av ärendet inte talade för en förlikning.
407
I detta sammanhang ska det även uppmärksammas dels att ett icke försumbart antal av de berörda förtagen inte hade samarbetat med kommissionen i enlighet med 2006 års meddelande om samarbete, dels att vissa uppgifter i dess beslut, såsom möjligheten att uppta den information och det bevismaterial som DP förebringat till sakprövning, det faktum att de ekonomiska efterträdarna tillskrevs ansvar och fastställandet av försäljningsvärdet i förhållande till kartellerna riskerade att bestridas av vissa mottagare av det angripna beslutet. Tvärtemot vad sökanden har påstått kunde det därför inte uteslutas att vissa uppgifter i det angripna beslutet riskerade att bestridas av dess mottagare.
408
I motsats till vad sökanden har gjort gällande, utgjorde således det stora antalet parter inte hinder mot att kommissionen beslutade att inte inleda ett förlikningsförfarande.
409
Sökanden har därefter anfört att antalet berörda parter skulle ha kunnat vara mindre om kommissionen hade beslutat att inleda särskilda förfaranden för var och en av kartellerna AMS, CAF, NES och PSS i stället för att sammanföra dem i ett förfarande. Kommissionen kan inte åberopa en omständighet som den själv är ansvarig för.
410
Detta argument kan inte heller godtas.
411
Tribunalen anser att såväl valet att inleda en förlikning som valet att handlägga flera överträdelser parallellt i samma förfarande syftar till att uppnå effektivitetsvinster. Eftersom ingen bestämmelse anger att det råder ett hierarkiskt förhållande mellan dessa båda val, är kommissionens val att behandla flera överträdelser i ett enda förfarande inte begränsat av valmöjligheten att lösa tvisten genom en förlikning. Därför kan inte kommissionen kritiseras för att den valde att handlägga kartellerna AMS, CAF, NES och PSS tillsammans och för att den bedömde huruvida det var lämpligt med en förlikning med beaktande av den förfarandemässiga situation som skulle bli följden av detta val.
412
Det kan i vart fall konstateras att sökanden inte har visat att beslutet att behandla de ovannämnda överträdelserna för sig fick den konsekvensen att ett annat resultat erhölls i fråga om förlikningen. I detta sammanhang ska det påpekas att även om överträdelserna betraktades var och en för sig, fanns det i fråga om varje överträdelse ett icke försumbart antal företag som hade avstått från att samarbeta inom ramen för 2006 års meddelande om samarbete och att kommissionen på grund av denna omständighet hade rätt att anse utan att göra någon oriktig bedömning att ingen av överträdelserna lämpade sig för förlikning.
413
Sökanden har därefter hävdat att kommissionen begick ett fel när den åberopade det framskridna skedet av förfarandet. Det rör sig inte här om en relevant orsak att inte inleda ett förlikningsförfarande. Tvärtom kan inte kommissionen fatta något beslut angående ett möjligt förlikningsförfarande innan den nått ett relativt sent skede av förfarandet, så att den får möjlighet att ordentligt bedöma de ifrågavarande företagens agerande och förfoga över tillräckligt med bevismaterial för att kunna styrka att det skett ett åsidosättande.
414
Kommissionen har bestritt dessa argument
415
Detta argument kan inte godtas.
416
Detta argument ska underkännas då det är verkningslöst. Kommissionens bedömning i det aktuella fallet att förevarande ärende inte lämpade sig för förlikning var nämligen redan motiverad med anledning av kommissionens övervägande angående det stora antalet parter (se punkterna 404–408 ovan).
417
Sedan ska det framhållas att kommissionen i vart fall inte begick något fel när den beaktade i vilket skede förfarandet befann sig vid den tidpunkt då den mottog DB-koncernens skrivelse där denna uttryckte sitt intresse för ett förlikningsförfarande. Såsom har anförts ovan utgör den omständigheten att företag anmäler sitt intresse att delta i en förlikning en av de faktorer som kommissionen kan beakta när den beslutar om ett ärende lämpar sig för förlikning, eftersom denna faktor kan inverka på hur stor sannolikheten är för att ett samförstånd med parterna i fråga om omfattningen av de potentiella invändningarna ska kunna uppnås inom en rimlig tidsram. Värdet av en sådan anmälan kan emellertid variera beroende på vilket skede förfarandet befinner sig i. I ett fall där kommissionen utan att begå något fel, har planerat att inte välja alternativet förlikning och redan har inlett ett förfarande utan förlikning, kan de effektivitetsvinster som är en följd av en förlikning visa sig vara begränsade.
418
Kommissionen hade i det aktuella fallet planerat ett förfarande utan förlikning och vid den tidpunkt då den mottog DB-koncernens skrivelse av den 21 oktober 2009, hade den redan utarbetat och diskuterat ett förslag till meddelande om invändningar. Kommissionens uttalande att DB-koncernens intresseanmälan med hänsyn till det arbete som redan utförts var av mindre vikt är inte behäftat med en oriktig bedömning.
419
Sökanden har slutligen hävdat att konkurrensmyndigheterna i flera tredje stater, exempelvis Nya Zeeland, Förenta staterna och Sydafrika har ansett det ändamålsenligt med förlikningar med anledning av identiska eller liknande överträdelser.
420
Detta argument kan inte heller godtas.
421
Tribunalen erinrar härvidlag om att kommissionens beslut måste bedömas på grundval av tillämplig unionslagstiftning och den omständigheten att tredje stater har valt att gå förlikningsvägen kan således inte visa att kommissionen gjort en oriktig bedömning. I den mån sökanden har åberopat exempel som rör stater som använder systemet ”plea bargaining”, ska det i vart fall framhållas att det förlikningsförfarande som föreskrivs i artikel 10 a.1 i förordning nr 773/2004, i ändrad lydelse, skiljer sig påtagligt från detta system.
422
Följaktligen kan inget av de argument som sökanden framfört visa att kommissionens bedömning att förevarande ärende inte lämpade sig för förlikning är behäftad med fel.
423
Därefter ska sökandens anmärkning prövas enligt vilken kommissionen gav en annan motivering till sitt beslut att inte välja förlikning under förfarandet vid tribunalen och att dessa delar av dess motivering inte kan tas upp till sakprövning eller åtminstone saknar relevans.
424
I detta sammanhang ska det hänvisas till den rättspraxis som nämnts ovan i punkterna 229–231. Det kan även erinras om att den berörde i princip ska underrättas om skälen för beslutet samtidigt som den mottar det beslut som går denne emot. En bristfällig motivering kan inte rättas till genom att den berörde underrättas om skälen för beslutet under förfarandet vid unionsdomstolarna (dom av den 19 juli 2012, Alliance One International och Standard Commercial Tobacco/kommissionen, C‑628/10 P och C‑14/11P, REU, EU:C:2012:479, punkt 74).
425
Vidare finns det anledning att ta upp att förevarande talan avser det angripna beslutet och att det således är motiveringen till detta beslut som ska prövas. Emellertid kan innehållet i kommissionens skrivelse av den 4 november 2009 i egenskap av bakgrundsmaterial till detta beslut även beaktas.
426
När det gäller frågan huruvida motiveringen i det angripna beslutet är tillräcklig, ska det för det första konstateras att kommissionen dels i sin skrivelse av den 4 november 2009 nämnde förfarandets framskridna skede och de särskilda omständigheterna i ärendet. Det framgår för det första på ett tillräckligt klart sätt av sammanhanget och innehållet i det angripna beslutet att antalet berörda parter var stort, att en icke försumbar del av företagen inte hade samarbetat med kommissionen och att vissa uppgifter i kommissionens motivering riskerade att bestridas (se särskilt omnämnandet av det angripna beslutets mottagare, punkt 2.2 angående de företag som var föremål för förfarandet vid kommissionen, punkt 8.5 angående tillämpningen av 2006 års meddelande om samarbete, skälen 644–648 angående kommissionens befogenhet och skälen 857‑890 angående fastställandet av försäljningsvärdet).
427
För det andra framgår det av det angripna beslutets juridiska sammanhang, det vill säga skäl 4 i förordning nr 622/2008 och kommissionens tillkännagivande om förlikningsförfaranden att kommissionen ansåg att dessa omständigheter var relevanta för dess val att inleda eller inte inleda en förlikning i ärendet.
428
Härav följer att motiveringen i det angripna beslutet var tillräckligt klar för att sökanden skulle kunna förstå skälen och för att tribunalen skulle kunna utföra sin prövning.
429
Talan kan således inte bifallas på den sjunde grundens första del.
Andra delgrunden: Åsidosättande av likabehandlingsprincipen
430
Sökanden har hävdat att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen. Ärendet angående spedition skiljer sig inte påtagligt från andra ärenden i vilka kommissionen valde att inleda en förlikning.
431
Inledningsvis ska det erinras om att likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Vad gäller olika situationers jämförbarhet, utgör dock kommissionens tidigare beslutspraxis inte den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och beslut i andra ärenden kan endast vara vägledande vid fastställandet av om det förekommer diskriminering, eftersom omständigheterna i de olika ärendena inte är identiska (punkterna 326 och 327 ovan).
432
I vart fall ska det anföras att de omständigheter som åberopats av sökanden inte kan visa att det skett ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
433
De båda situationernas jämförbarhet bör bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den ifrågavarande rättsliga ramen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl., C‑127/07, REG, EU:C:2008:728, punkt 26). Eftersom förlikningsförfarandet har till syfte att göra det möjligt för kommissionen att handlägga ärenden om konkurrensbegränsande samverkan snabbare och effektivare måste den beakta sannolikheten för att inom en rimlig tidsram uppnå ett samförstånd angående de potentiella anmärkningarnas omfattning med parterna i fråga (se skäl 4 i förordning nr 622/2008).
434
För det första, i den mån sökanden har gjort gällande att överträdelserna i andra fall har varit mer komplexa, räcker det att konstatera att dessa faktorer inte i sig kan visa att kommissionen borde ha övervägt om det inte hade varit lättare att inom en rimlig tidsram uppnå ett samförstånd med parterna i fråga angående de potentiella anmärkningarnas omfattning.
435
För det andra, i den mån sökanden i huvudsak har framfört åsikten att var och en av kartellerna NES, AMS, CAF och PSS skulle lämpa sig för förlikning, räcker det att konstatera att det argumentet inte rör kommissionens tidigare beslutspraxis utan väsentligen endast är en upprepning av den anmärkning som redan har avfärdats ovan i punkterna 409–412, enligt vilken antalet berörda parter skulle ha kunnat vara mindre om kommissionen hade beslutat att inleda särskilda förfaranden för var och en av kartellerna AMS, CAF, NES och PSS.
436
För det tredje, i den mån sökanden har åberopat att kommissionen i beslut K(2010) 5001 slutlig av den 20 juli 2010 om ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/38.866 – Fosfat för djurfoder) antog ett förlikningsbeslut som inte omfattade alla parter som var involverade i överträdelsen, är det tillräckligt att påpeka att kommissionen i detta ärende, efter att ha beslutat att inleda en diskussion med de berörda parterna för att nå en förlikning, beslutade att inte anta något förlikningsbeslut i förhållande till ett företag som hade beslutat att dra sig ur diskussionen. Sökanden har emellertid inte redogjort för på vilket sätt detta gör ärendet jämförbart med förevarande ärende, då antalet parter var mycket stort och en icke försumbar del av de ifrågavarande företagen hade avstått från att samarbeta med kommissionen.
437
Följaktligen kan talan inte vinna bifall på den andra delgrunden om åsidosättande av likabehandlingsprincipen och således inte vad avser någon del av den sjunde grunden.
438
Eftersom talan inte kan vinna bifall på någon av grunderna och det vid prövningen av dem inte har framkommit några omständigheter som motiverar en nedsättning av de böter som ålagts sökanden med tillämpning av tribunalens obegränsade behörighet, ska talan ogillas i sin helhet. Detta gäller inte endast begäran om ogiltigförklaring utan även vad angår begäran att tribunalens ska använda sig av sin obegränsade behörighet.
Rättegångskostnader
439
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Schenker Ltd förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Berardis
Czúcz
Popescu
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 29 februari 2016.
Underskrifter
Innehållsförteckning
Bakgrund till tvisten och det angripna beslutet
Förfarandet vid tribunalen och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
1. Första grunden: Åsidosättande dels av artiklarna 4, 7 och 27.2 i rådets förordning nr 1/2003, av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång, dels av principen om god förvaltningssed
Första delgrunden: Åsidosättande av artiklarna 4, 7 och 27.2 i rådets förordning nr 1/2003 samt av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång
Anmärkningen om åsidosättande av advokatsekretessen
Anmärkningen om åsidosättande av förbudet mot dubbel representation och av lojalitetsplikten
Anmärkningen om åsidosättande av DP:s förvaltningsansvar
Andra delgrunden: Åsidosättande av principen om god förvaltningssed
2. Andra grunden: Åsidosättande av artikel 1 i förordning nr 141
Tolkningen av artikel 1 i förordning nr 141
Tjänster som berördes av NES-kartellen
3. Tredje grunden: Avsaknad av märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater
Första delgrunden: Tjänster som berördes av NES-kartellen
Andra delgrunden: Påverkan på handeln mellan medlemsstater
Påverkan på handeln med speditionstjänster
– Verkningar för speditörernas kunder och på speditörernas agerande i andra medlemsstater
– Huruvida påverkan på handeln var märkbar
Påverkan på varuflödet
Åsidosättande av principen om god förvaltningssed och av punkt 77 i 2004 års riktlinjer
4. Fjärde grunden: Kommissionens beslut att hålla sökanden ensam ansvarig
Första delgrunden: Åsidosättande av artikel 101.1 FEUF och av principen om personligt ansvar
Andra och tredje delgrunden: Åsidosättande av artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och av principen om god förvaltningssed samt åsidosättande av motiveringsskyldigheten
Åsidosättande av artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och av principen om god förvaltningssed
Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
5. Femte grunden: Fel vid beräkningen av böterna samt åsidosättande av artikel 27.1 och 27.2 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar
Första delgrunden: Fel vid beräkningen av böterna
Anmärkningen om försäljningsvärdet
– Försäljningen i samband med NES-kartellen
– Tillämpningen av NES tilläggsavgift
– Huruvida det fanns en kartell som avsåg flygtransporttjänster
– Beaktandet av den orsakade ekonomiska skadan
– Påverkan på konkurrensfaktorer
– Oriktiga bedömningar
Anmärkningen om procentsatsen för överträdelsens allvar
Anmärkningen om förekomsten av en förmildrande omständighet
Anmärkningen om åsidosättande av likabehandlingsprincipen
Slutsats
Andra delgrunden: Åsidosättande av artikel 27 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar
6. Sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, av likabehandlingsprincipen och av 2006 års meddelande om samarbete samt en oriktig bedömning
Iakttagandet av de föreskrivna villkoren för beviljande av immunitet
Argumentet om användningen av ett annat underlag
7. Sjunde grunden: Kommissionens beslut att inte genomföra en förlikning
Första delgrunden: Åsidosättande av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och oriktiga bedömningar
Andra delgrunden: Åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
Rättegångskostnader
(
*1
)   Rättegångsspråk: engelska.
(
1
)   Hemliga uppgifter dolda.