62007TJ0449
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ (δεύτερο τμήμα)
της 5ης Μαΐου 2009 (
*1
)
«Κοινοτικό σήμα — Αίτηση τρισδιάστατου κοινοτικού σήματος — Απεικόνιση ενός συνόλου λουκάνικων — Απόλυτος λόγος απαραδέκτου — Απουσία διακριτικού χαρακτήρα — Άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο β’, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94»
Στην υπόθεση T-449/07,
Thomas Rotter, κάτοικος Μονάχου (Γερμανία), εκπροσωπούμενος από τον M. Müller, δικηγόρο,
προσφεύγων,
κατά
Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ), εκπροσωπούμενου από τον G. Schneider,
καθού,
που έχει ως αντικείμενο προσφυγή κατά της αποφάσεως του τετάρτου τμήματος προσφυγών του ΓΕΕΑ της 27ης Σεπτεμβρίου 2007 (υπόθεση R 1415/2006-4), σχετικά με την καταχώριση ενός τρισδιάστατου σήματος που παριστάνει ένα σύνολο λουκάνικων, ως κοινοτικού σήματος,
ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ (δεύτερο τμήμα),
συγκείμενο από τους I. Pelikánová, πρόεδρο, K. Jürimäe (εισηγητή) και S. Soldevila Fragoso, δικαστές,
γραμματέας: T. Weiler, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη το δικόγραφο της προσφυγής που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 3 Δεκεμβρίου 2007,
έχοντας υπόψη το υπόμνημα απαντήσεως που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 8 Απριλίου 2008,
κατόπιν της συνεδριάσεως της 14ης Ιανουαρίου 2009,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Ιστορικό της διαφοράς
1
Στις 17 Μαρτίου 2005, ο προσφεύγων, Thomas Rotter, υπέβαλε αίτηση καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος στο Γραφείο Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ), δυνάμει του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (EE 1994, L 11, σ. 1), όπως έχει τροποποιηθεί.
2
Το σήμα του οποίου ζητήθηκε η καταχώριση συνίσταται στην ακόλουθη τρισδιάστατη απεικόνιση:
3
Τα προϊόντα και οι υπηρεσίες για τα οποία ζητήθηκε η καταχώριση αυτή υπάγονται στις κλάσεις 29, 30, και 43 κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας σχετικά με τη διεθνή ταξινόμηση προϊόντων και υπηρεσιών με σκοπό την καταχώριση σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως έχει αναθεωρηθεί και τροποποιηθεί, και αντιστοιχούν, για κάθε μία από τις κλάσεις αυτές, στην ακόλουθη περιγραφή:
—
κλάση 29: «Κρέατα, πουλερικά και κυνήγι, εκχυλίσματα κρέατος, λαχανικά διατηρημένα (κονσέρβες), αποξηραμένα και μαγειρεμένα, κομπόστες, γαλακτοκομικά προϊόντα, αλλαντικά, προϊόντα με βάση την πατάτα»·
—
κλάση 30: «Ζάχαρη, ρύζι, παρασκευάσματα δημητριακών»·
—
κλάση 43: «Εστίαση (διατροφή), προσωρινή κατάλυση».
4
Με απόφαση της 28ης Αυγούστου 2006, ο εξεταστής, αφενός, δέχθηκε την αίτηση καταχωρίσεως του σήματος για τις υπηρεσίες της κλάσεως 43 και, αφετέρου, την απέρριψε κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχεία β’ και γ’, του κανονισμού 40/94, για τα προϊόντα των κλάσεων 29 και 30, με την αιτιολογία ότι το προς καταχώριση σήμα στερείται διακριτικού χαρακτήρα.
5
Στις 30 Οκτωβρίου 2006, ο προσφεύγων άσκησε προσφυγή ενώπιον του ΓΕΕΑ, βάσει των άρθρων 57 έως 62 του κανονισμού 40/94, κατά της αποφάσεως του εξεταστή.
6
Με απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 2007 (στο εξής: προσβαλλομένη απόφαση), το τέταρτο τμήμα προσφυγών του ΓΕΕΑ απέρριψε την προσφυγή. Το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι, όσον αφορά, ειδικότερα, τα αλλαντικά, η παράσταση για την οποία ζητήθηκε η καταχώριση σήματος συνίσταται σε μια διάταξη πέντε χωριστών λουκάνικων, τα άκρα των οποίων συνδέονται όλα μεταξύ τους. Το τμήμα προσφυγών παρατήρησε ειδικότερα ότι η σύνδεση των λουκάνικων μεταξύ τους στα άκρα τους ώστε να αποτελούν αδιάκοπη συνέχεια αποτελεί τρέχουσα πρακτική που επιβάλλει η παραγωγή. Εξάλλου, διαπίστωσε ότι ο μέσος καταναλωτής δεν αντιλαμβάνεται αυτή την παράσταση του προϊόντος ως ένδειξη εμπορικής προέλευσης, αλλά μόνον ως έναν τρόπο μεταξύ πολλών άλλων κατά τον οποίο συνάπτονται τα λουκάνικα προκειμένου να αποθηκευθούν και να πωληθούν μαζί. Το τμήμα προσφυγών κατέληξε ότι το στοιχείο αυτό δεν δίνει στην προς καταχώριση παράσταση διακριτικό χαρακτήρα.
7
Με επιστολή που απηύθυνε στο ΓΕΕΑ στις 3 Δεκεμβρίου 2007, δηλαδή την ημέρα ασκήσεως της υπό κρίση προσφυγής, ο προσφεύγων ζήτησε βάσει του άρθρου 44 του κανονισμού 40/94 τον περιορισμό του καταλόγου προϊόντων ή υπηρεσιών που περιέχει η αίτηση καταχωρίσεως του σήματος στα «αλλαντικά» και στις «υπηρεσίες εστίαση (διατροφή)· προσωρινή κατάλυση», των κλάσεων 29 και 43 αντιστοίχως κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας. Με επιστολή της 8ης Ιανουαρίου 2008 προς τον προσφεύγοντα, το ΓΕΕΑ επισήμανε ότι ο κατάλογος των προϊόντων και των υπηρεσιών για τα οποία ζητήθηκε η καταχώριση του σήματος αναφέρει πλέον μόνον τα «αλλαντικά» και τις «υπηρεσίες εστίασης (διατροφή)· προσωρινή κατάλυση» που ανήκουν στις εν λόγω κλάσεις αντιστοίχως.
Αιτήματα των διαδίκων
8
Ο προσφεύγων ζητεί από το Πρωτοδικείο:
—
να ακυρώσει την προσβαλλομένη απόφαση·
—
να καταδικάσει το ΓΕΕΑ στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων και των εξόδων της διαδικασίας προσφυγής.
9
Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση και απαντώντας σε ερώτηση του Πρωτοδικείου, ο προσφεύγων δήλωσε, αφενός, ότι περιορίζει το αντικείμενο της προσφυγής του αποκλειστικά στην ακύρωση της προσβαλλομένης απόφασης καθόσον απέρριψε την καταχώριση του σήματος για τα «αλλαντικά» της κλάσεως 29 κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας και, αφετέρου, ότι δεν αμφισβητεί πλέον την προσβαλλομένη απόφαση κατά τα λοιπά.
10
Το ΓΕΕΑ ζητεί από το Πρωτοδικείο:
—
να απορρίψει την προσφυγή·
—
να καταδικάσει τον προσφεύγοντα στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
11
Με την προσφυγή του, ο προσφεύγων επικαλείται έναν και μοναδικό λόγο ακυρώσεως και συγκεκριμένα παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β’, του κανονισμού 40/94.
Επιχειρήματα των διαδίκων
12
Ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι το προς καταχώριση σημείο διαθέτει διακριτικό χαρακτήρα κατά την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β’, του κανονισμού 40/94, στο μέτρο που μπορεί να χρησιμεύσει ως ένδειξη της εμπορικής προέλευσης των αλλαντικών. Συναφώς, ο προσφεύγων παρατηρεί ότι το προς καταχώριση σχήμα αποκλίνει σημαντικά από το σχήμα παρουσίασης των επιδίκων προϊόντων που συναντά συνήθως ο καταναλωτής.
13
Πρώτον, ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι, στο εμπόριο, τα αλλαντικά προσφέρονται συνήθως χωριστά και υπό χαρακτηριστική μορφή, δηλαδή υπό μορφή επιμήκη και στρογγυλευμένη. Το προς καταχώριση σχήμα αποκλίνει, σε δύο σημεία, από τις συνήθειες του τομέα όσον αφορά την παρουσίαση των επίδικων προϊόντων. Αφενός, τα λουκάνικα που μαγειρεύονται σε βραστό νερό και τα λουκάνικα σχάρας που αποτελούνται από διάφορα στοιχεία δεν χωρίζονται εν προκειμένω τα μεν από τα δε, αλλά συνάπτονται. Αφετέρου, τα αλλαντικά που συνάπτονται κατ’ αυτόν τον τρόπο δεν διατηρούν τη συνήθη επιμήκη και στρογγυλευμένη μορφή. Ο προσφεύγων διευκρινίζει ότι η σύνδεση αυτή συνιστά, για τα αλλαντικά, πρωτότυπη και νέα μορφή που ομοιάζει με τη μορφή του αρτιδίου bretzel, χωρίς ωστόσο να την υιοθετεί τελείως διότι, αντίθετα προς το bretzel, αποτελείται εμφανώς από πλείονα στοιχεία.
14
Δεύτερον, ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι η επίδικη σύνδεση δεν αντιστοιχεί στη συνήθη μορφή του λουκάνικου. Ειδικότερα, η παρουσίαση των αλλαντικών υπό τη μορφή συνθέτου συνόλου, το οποίο με τη σειρά του παραπέμπει σε γνωστό σχήμα, το σχήμα του bretzel, που ανήκει σε άλλο τομέα προϊόντων, δεν αποτελεί συνήθη παρουσίαση των επιδίκων προϊόντων για τον καταναλωτή. Λόγω ακριβώς αυτής της ασυνήθους παρουσίασης των αλλαντικών στο εμπόριο, ο καταναλωτής παρατηρεί πρώτα το προϊόν, πριν ενθυμηθεί, στη συνέχεια, τη μορφή του αλλαντικού. Κατά τον προσφεύγοντα, η μορφή παρουσίασης του αλλαντικού αυτού θα γίνει το χαρακτηριστικό γνώρισμά της βάσει του οποίου ο καταναλωτής θα το ξεχωρίζει από τα αλλαντικά άλλων παρασκευαστών. Για τον καταναλωτή δηλαδή, το προς καταχώριση σχήμα προσδίδει στην παρουσίαση του αλλαντικού, σε σχέση με τη χαρακτηριστική μορφή ενός λουκάνικου, το στοιχείο της πρωτοτυπίας που είναι αναγκαίο για τον διακριτικό του χαρακτήρα.
15
Τρίτον, ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι το προς καταχώριση σχήμα αποκλίνει σε μεγάλο βαθμό από τη μορφή παρουσίασης των επιδίκων προϊόντων την οποία έχει συνηθίσει ο καταναλωτής, καθόσον η χρήση μιας πρωτότυπης μορφής παρουσίασης των αλλαντικών των οποίων σκοπεί να προωθήσει την πώληση αποτελεί, για τον λόγο αυτόν, νέο εμπορικό φαινόμενο.
16
Το ΓΕΕΑ αμφισβητεί όλα τα επιχειρήματα που αναπτύσσει ο προσφεύγων.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
17
Καταρχάς υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο β’, του κανονισμού 40/94, δεν γίνονται δεκτά προς καταχώριση τα σήματα που στερούνται διακριτικού χαρακτήρα.
18
Κατά πάγια νομολογία, τα σημεία στα οποία αναφέρεται το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, του κανονισμού 40/94 θεωρείται ότι δεν μπορούν να επιτελέσουν την ουσιώδη λειτουργία του σήματος, ήτοι τον προσδιορισμό της εμπορικής προελεύσεως του προϊόντος ή της υπηρεσίας, ώστε να παρέχεται κατ’ αυτόν τον τρόπο στον καταναλωτή που αγοράζει το προϊόν ή είναι αποδέκτης της υπηρεσίας για τα οποία χρησιμοποιείται το σήμα η δυνατότητα να προβεί στο μέλλον στην ίδια επιλογή, αν μείνει ικανοποιημένος, ή να προβεί σε άλλη επιλογή, αν δεν ικανοποιηθεί από το προϊόν ή την υπηρεσία [βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Δεκεμβρίου 2005, T-262/04, Bic κατά ΓΕΕΑ (Σχήμα ενός αναπτήρα με πέτρα), Συλλογή 2005, σ. II-5959, σκέψη 20 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
19
Ο διακριτικός χαρακτήρας ενός σήματος πρέπει να εκτιμάται, αφενός, σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τα οποία ζητείται η καταχώριση του σήματος και, αφετέρου, σε σχέση με την περί αυτών αντίληψη του ενδιαφερομένου κοινού, το οποίο αποτελείται από τον μέσο καταναλωτή των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών [βλ., κατ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Απριλίου 2004, C-473/01 P και C-474/01 P, Procter & Gamble κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2004, σ. I-5173, σκέψη 33· απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Σεπτεμβρίου 2007, T-358/04, Neumann κατά ΓΕΕΑ (Σχήμα κεφαλής μικροφώνου), Συλλογή 2007, σ. II-3329, σκέψη 32 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
20
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι τα κριτήρια εκτιμήσεως του διακριτικού χαρακτήρα των τρισδιάστατων σημάτων που συνίστανται στη μορφή του προϊόντος δεν διαφέρουν από εκείνα που ισχύουν για τις λοιπές κατηγορίες σημάτων [βλ., κατ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 25ης Οκτωβρίου 2007, C-238/06 P, Develey κατά ΓΕΕΑ, Συλλογή 2007, σ. I-9375, σκέψη 80· απόφαση Σχήμα κεφαλής μικροφώνου, σκέψη 19 ανωτέρω, σκέψη 41].
21
Πάντως, στο πλαίσιο της εφαρμογής των κριτηρίων αυτών, ο τρόπος με τον οποίο το ενδιαφερόμενο κοινό αντιλαμβάνεται το σήμα δεν είναι απαραίτητα ο ίδιος στην περίπτωση ενός τρισδιάστατου σήματος, αποτελούμενου από το σχήμα του ίδιου του προϊόντος, όπως στην περίπτωση ενός λεκτικού ή εικονιστικού σήματος, αποτελούμενου από σημείο άσχετο με το σχήμα των προϊόντων που προσδιορίζει. Πράγματι, ο μέσος καταναλωτής δεν έχει τη συνήθεια να αναγνωρίζει την προέλευση των προϊόντων βάσει του σχήματος του προϊόντος ή της συσκευασίας του, χωρίς να υπάρχει κάποιο εικονιστικό ή λεκτικό στοιχείο και, κατά συνέπεια, ενδέχεται να καταστεί δυσχερέστερη η απόδειξη του διακριτικού χαρακτήρα ενός τέτοιου τρισδιάστατου σήματος σε σχέση με κάποιο λεκτικό ή εικονιστικό σήμα (βλ., κατ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις Develey κατά ΓΕΕΑ, σκέψη 20 ανωτέρω, σκέψη 80, και Σχήμα κεφαλής μικροφώνου, σκέψη 19 ανωτέρω, σκέψη 42).
22
Επιπλέον, το επίπεδο της προσοχής του μέσου καταναλωτή είναι δυνατό να μεταβάλλεται αναλόγως της κατηγορίας των αντίστοιχων προϊόντων ή υπηρεσιών (απόφαση του Δικαστηρίου της 22ας Ιουνίου 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Συλλογή 1999, σ. I-3819, σκέψη 26). Προκειμένου για καθημερινά προϊόντα κατανάλωσης, τα οποία πωλούνται σε σχετικά χαμηλή τιμή, το επίπεδο προσοχής του μέσου καταναλωτή στην εξωτερική εμφάνισή τους είναι κατά συνέπεια χαμηλό.
23
Τέλος, προκειμένου να εκτιμηθεί αν ένα σχήμα που αποτελείται από πλείονα στοιχεία μπορεί να γίνει αντιληπτό από το οικείο κοινό ως ένδειξη προελεύσεως, πρέπει να εξετασθεί η συνολική εντύπωση την οποία προκαλεί ο συνδυασμός αυτός [βλ., κατ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Πρωτοδικείου της 19ης Σεπτεμβρίου 2001, T-129/00, Procter & Gamble κατά ΓΕΕΑ (Παραλληλόγραμμη ταμπλέτα με ραβδωτή περιφέρεια), Συλλογή 2001, σ. II-2793, σκέψη 54].
24
Υπό το φως αυτών των στοιχείων πρέπει να εξεταστεί αν το τμήμα προσφυγών ορθώς έκρινε ότι το σχήμα για το οποίο ζητήθηκε η καταχώριση του σήματος στερείται διακριτικού χαρακτήρα.
25
Εν προκειμένω, διαπιστώνεται ότι τα επίδικα προϊόντα, ήτοι τα αλλαντικά (Wurstwaren), πωλούνται όχι μόνο στα κρεοπωλεία-αλλαντοπωλεία αλλά και στις υπεραγορές, σε ειδικούς χώρους, καθώς και στις πτέρυγες των κατεψυγμένων προϊόντων. Πρόκειται δηλαδή για προϊόντα τρέχουσας κατανάλωσης που προορίζονται για τον μέσο καταναλωτή της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
26
Όσον αφορά το προς καταχώριση σχήμα, δηλαδή ένα σύνολο λουκάνικων, διαπιστώνεται ότι διαφέρει από την παραδοσιακή και πλέον διαδεδομένη μορφή των επιδίκων προϊόντων που είναι η μορφή του λουκάνικου.
27
Κατά τα λοιπά, πρέπει να σημειωθεί ότι ο προσφεύγων δεν αντικρούει τη διαπίστωση αυτή. Συγκεκριμένα, ο ίδιος ισχυρίζεται ότι το προς καταχώριση σχήμα αποτελείται από διάφορα λουκάνικα συνδεδεμένα μεταξύ τους κατά αισθητό τρόπο και ομοιάζει μεν με το σχήμα του bretzel πλην όμως δεν το αντιγράφει τελείως. Κατά συνέπεια, ορθώς το τμήμα προσφυγών διαπίστωσε ότι το τρισδιάστατο σήμα του οποίου ζητήθηκε η καταχώριση αποτελείται από ένα σύνολο πέντε διακριτών λουκάνικων που συνδέονται στα άκρα. Συνεπώς, αυτό που πρέπει να εξεταστεί εν προκειμένω είναι η εκτίμηση, από το τμήμα προσφυγών, του διακριτικού χαρακτήρα του σχήματος ενός συνόλου λουκάνικων και δη σε σχέση με τη συνολική εντύπωση που δημιουργεί το σύνολο αυτό.
28
Όσον αφορά, πρώτον, το επιχείρημα του προσφεύγοντος ότι το προς καταχώριση σχήμα έχει διακριτικό χαρακτήρα εφόσον τα λουκάνικα δεν παρουσιάζονται χωριστά αλλά συνδέονται, αρκεί να υπογραμμιστεί ότι, όπως ορθώς έκρινε το τμήμα προσφυγών, η σύνδεση των λουκάνικων μεταξύ τους στα άκρα προκειμένου να αποθηκευθούν ή να πωληθούν μαζί αποτελεί συνήθη πρακτική στο εμπόριο.
29
Όσον αφορά, δεύτερον, το επιχείρημα του προσφεύγοντος ότι ο διακριτικός χαρακτήρας του προς καταχώριση σχήματος προκύπτει επίσης από το γεγονός ότι, με τη σύνδεση αυτή, τα λουκάνικα δεν διατηρούν την παραδοσιακή επιμήκη και στρογγυλευμένη μορφή τους, πρέπει να σημειωθεί ότι ο προσφεύγων περιορίζεται στη σύγκριση του προς καταχώριση σχήματος, το οποίο συνίσταται σε ένα σύνολο πολλών λουκάνικων, με τη μορφή, που θεωρεί χαρακτηριστική, ενός μόνο λουκάνικου. Στο μέτρο που, όπως αναγνωρίζει ο ίδιος ο προσφεύγων, η εν λόγω σύνδεση είναι αισθητή, η σύγκριση αυτή είναι προδήλως αλυσιτελής, οπότε το επιχείρημα είναι αβάσιμο.
30
Συνεπώς, αντίθετα προς όσα υποστηρίζει ο προσφεύγων, από την εξέταση, στις σκέψεις 28 και 29 ανωτέρω, των δύο επιχειρημάτων προκύπτει ότι ο προσφεύγων δεν αποδεικνύει κατά τι το προς καταχώριση σχήμα αποκλίνει σημαντικά από τη συνήθη μορφή παρουσίασης των λουκάνικων στο εμπόριο.
31
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι, δεδομένου ότι τα επίδικα προϊόντα, δηλαδή τα αλλαντικά, είναι προϊόντα τρέχουσας κατανάλωσης, ο μέσος καταναλωτής δεν θα αντιληφθεί το προς καταχώριση σχήμα ως ένδειξη εμπορικής προελεύσεως των προϊόντων.
32
Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από το επιχείρημα του προσφεύγοντος ότι η παρουσίαση των λουκάνικων υπό τη μορφή συνόλου που θα δημιουργήσει με τη σειρά του συνειρμό περί γνωστού σχήματος, το σχήμα του bretzel το οποίο ανήκει σε άλλο τομέα τροφίμων, δεν αποτελεί συνήθη για τον καταναλωτή παρουσίαση του προϊόντος.
33
Πράγματι, όπως δέχεται ο προσφεύγων, το προς καταχώριση σχήμα, ομοιάζει μεν με το σχήμα του bretzel, πλην όμως δεν ταυτίζεται. Συνεπώς, καίτοι, όπως σημειώθηκε και στη σκέψη 30 ανωτέρω, το προς καταχώριση σχήμα συνιστά πρωτότυπη και μάλιστα ασυνήθιστη παρουσίαση των αλλαντικών, ο μέσος καταναλωτής δεν θα το συνδέσει με το σχήμα του bretzel και θα αντιληφθεί μόνον ένα σύνολο πέντε λουκάνικων που συνδέονται μεταξύ τους.
34
Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται ούτε από το επιχείρημα του προσφεύγοντος ότι το προς καταχώριση σχήμα αποκλίνει σημαντικά από τη συνήθη μορφή παρουσίασης των εν λόγω προϊόντων, καθόσον η χρήση μιας πρωτότυπης μορφής παρουσίασης των αλλαντικών που σκοπεί να προωθήσει τις πωλήσεις τους αποτελεί καθεαυτή νέο φαινόμενο.
35
Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, ο ιδιάζων τρόπος εμπορίας που ακολουθεί ή προτίθεται να ακολουθήσει ο αιτών την καταχώριση σήματος, που εξαρτάται από την επιλογή της οικείας επιχειρήσεως και μπορεί να μεταβληθεί μετά την καταχώριση, αποτελεί παράγοντα που δεν μπορεί να έχει επίπτωση στην εκτίμηση του κατά πόσον είναι δυνατή η καταχώριση ενός σήματος [αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 20ής Μαρτίου 2002, T-355/00, DaimlerChrysler κατά ΓΕΕΑ (TELE AID), Συλλογή 2002, σ. II-1939, σκέψη 42· της 30ής Απριλίου 2003, T-324/01 και T-110/02, Axions και Belce κατά ΓΕΕΑ (Σχηματική παράσταση πούρου σε χρώμα καφέ και σχηματική παράσταση ράβδου χρυσού σε χρώμα χρυσαφί), Συλλογή 2003, σ. II-1897, σκέψη 36].
36
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι ορθώς το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι το προς καταχώριση σχήμα στερείται διακριτικού χαρακτήρα, κατά την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β’, του κανονισμού 40/94.
37
Συνεπώς ο μοναδικός λόγος ακυρώσεως που προβάλλει ο προσφεύγων πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, επομένως δε και η προσφυγή στο σύνολό της.
Επί των δικαστικών εξόδων
38
Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα. Δεδομένου ότι ο προσφεύγων ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα του ΓΕΕΑ.
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (δεύτερο τμήμα)
αποφασίζει:
1)
Απορρίπτει την προσφυγή.
2)
Καταδικάζει τον Thomas Rotter στα δικαστικά έξοδα.
Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 5 Μαΐου 2009.
(Υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.