62006CC0533
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
PAOLO MENGOZZI
esitatud 31. jaanuaril 2008 (
1
)
Kohtuasi C-533/06
O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited
versus
Hutchison 3G UK Limited
„Kaubamärgid — Direktiiv 89/104/EMÜ — Artikli 5 lõige 1 — Kaubamärgi omanikule kuuluv kasutamise ainuõigus — Kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamine võrdlevas reklaamis — Kaubamärgi mõju piirangud — Võrdlev reklaam — Direktiivid 84/450/EMÜ ja 97/55/EÜ — Artikli 3a lõige 1 — Võrdleva reklaami lubatavuse tingimused — Konkurendi kaubamärgi või selle kaubamärgiga sarnase tähise kasutamine”
1.
Käesoleva eelotsusetaotlusega esitab Court of Appeal (England & Wales) Euroopa Kohtule küsimused selle kohta, kuidas tõlgendada nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimest direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (
2
) ja nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ, mis käsitleb eksitava reklaamiga seotud liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamist (
3
) (Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ (
4
) muudetud versioonis).
2.
Need küsimused tõusetusid mobiiltelefonide valdkonnas tegutsevate ettevõtjate O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited (edaspidi koos „O2”) ning Hutchison 3G Limited (edaspidi „H3G”) vahelise kohtuvaidluse raames, mille esemeks on Ühendkuningriigis H3G poolt oma mobiiltelefoniteenuste edendamiseks televisioonis edastatav reklaamikampaania.
Õiguslik raamistik
3.
Direktiivi 89/104 artikkel 5 pealkirjaga „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab järgmist:
„1.   Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
a)
kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
b)
kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega [kaupade või teenuste vahel] on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.
2.   Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, [ja] mis on välja antud [selliste] kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, [kui viimane on liikmesriigis omandanud maine] ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.
3.   Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:
a)
tähise kandmine kaupadele või nende pakendile;
b)
kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine;
c)
kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;
d)
tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.
[…]
5.   Lõigete 1–4 kohaldamine ei mõjuta ühegi liikmesriigi sätteid, mis käsitlevad kaitset tähise kasutamise vastu muul otstarbel kui kaupade ja teenuste eristamiseks, kui kõnealuse tähise põhjendamatu kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks kaubamärgi eristatavust või mainet”.
[täpsustatud tõlge]
4.
Direktiivi 89/104 artikli 6 pealkirjaga „Kaubamärgi mõju piirangud” lõikes 1 on sätestatud järgmist:
„Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
a)
oma nime ja aadressi;
b)
tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
c)
kaubamärki, kui see on vajalik kauba või teenuse kavandatud otstarbe näitamiseks eelkõige juhul, kui tegemist on lisaseadme või varuosaga,
kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”.
5.
Direktiiviga 97/55 lisati direktiivi 84/450, mis algselt käsitles üksnes eksitavat reklaami, rida sätteid võrdleva reklaami kohta.
6.
Direktiiviga 97/55 muudetud direktiivi 84/450 (edaspidi „direktiiv 84/450”) (
5
) artikli 2 punktis 2a määratletakse „võrdlev reklaam” asjaomase direktiivi tähenduses kui „reklaam, mis selgesõnaliselt või kaudselt identifitseerib konkurendi või konkurendi pakutavad kaubad või teenused”.
7.
Direktiivi 84/450 artikli 3a lõige 1 sätestab järgmist:
„Võrdlev reklaam on lubatud, kui võrdlemisel täidetakse järgmisi tingimusi:
a)
reklaam ei ole eksitav artikli 2 lõike 2 [punkti 2], artikli 3 ega artikli 7 lõike 1 kohaselt;
b)
võrreldakse kaupa või teenuseid, mis rahuldavad samu vajadusi või on mõeldud samaks otstarbeks;
c)
võrreldakse kõnealuste kaupade või teenuste ühte või mitut peamist, asjakohast, kontrollitavat ja tüüpilist omadust, sealhulgas võib olla ka hind;
d)
reklaam ei tekita turul segadust reklaami avalikustaja ja konkurendi vahel või reklaami avalikustaja ja konkurendi kaubamärkide, kaubanimede, muude eraldusmärkide, kauba või teenuste vahel;
e)
reklaam ei diskrediteeri ega solva konkurendi kaubamärke, kaubanimesid, muid eraldusmärke, kaupa, teenuseid, tegevust ega asjaolusid;
f)
päritolunimetusega toodete puhul seostub reklaam alati toodetega, millel on sama nimetus;
g)
reklaamis ei kasutata ebaõiglaselt ära konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide mainet või konkureerivate toodete päritolunimetust;
h)
reklaamis ei esitata kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaitstud kaubamärgi või kaubanimega kaupa või teenuseid”.
Siseriiklik kohtuasi ja eelotsuse küsimused
8.
Eelkõige oma mobiiltelefoni teenuste edendamiseks kasutab O2 erinevaid mulli kujutisi. Lisaks tähest O ja numbrist 2 koosnevatele kaubamärkidele (edaspidi „O2 kaubamärgid”) on ta ka kahe kujutismärgi omanik, mis mõlemad koosnevad mullide staatilisest kujutisest ning on Ühendkuningriigis registreeritud telekommunikatsioonivahendite ja -teenuste jaoks (edaspidi „mullidega kaubamärgid”). Eelotsusetaotlusest ilmneb, et on tõendatud, et tarbijad seostavad mobiiltelefonide valdkonnas kasutatavaid vees ujuvate mullide kujutisi (eelkõige tumedamalt toonilt järkjärgult heledamale ülemineval sinisel taustal) üksnes O2-ga.
9.
H3G pakub Ühendkuningriigis tähisega „3” eristatavaid mobiiltelefoniteenuseid alles alates 2003. aasta märtsist, mil neli muud ettevõtjat, sealhulgas O2, olid juba tugeval turupositsioonil. 2004. aasta märtsis alustas H3G „Threepay”-nimelise ettemakstud teenuse pakkumist ja samal aastal alustas ta ka võrdlevat reklaamikampaaniat, mille käigus edastati telereklaame, mis võrdlesid nimetatud teenuse hinda konkureerivate ettevõtjate teenuste hinnaga.
10.
O2 esitas High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionile H3G vastu hagi seoses O2 kaubamärkide ja mullidega kaubamärkidega seotud õiguste rikkumisega H3G poolt televisioonis edastatavas reklaamis, milles kasutati lisaks stiliseeritud ja animeeritud tähisele 3 mõistet „O2” ja liikuvate mullide kujutisi; reklaamist tulenes sisuliselt, et „Threepay” nimeline teenus oli odavam O2 pakutavast analoogsest teenusest (edaspidi „vaidlusalune reklaam”).
11.
Selle hagimenetluse raames loobus O2 hiljem väitest, et oli rikutud O2 kaubamärkidega seotud õigusi, (
6
) ning möönis, et hindu käsitlev võrdlus vastas tegelikkusele ning et tervikuna ei olnud vaidlusalune reklaam eksitav mitte ühestki vaatepunktist ja et eelkõige ei viidanud see mis tahes suhte olemasolule O2 ja tähise 3 vahel kaubanduslikust vaatepunktist. Keskmine tarbija mõistis O2 väitel tähise O2 ja mullide kasutamist viitena O2-le ja tema kujutisele ning sai aru, et tegemist oli konkurendist 3-e reklaamiga, mille kohaselt oli viimase pakutava teenuse hind odavam. (
7
)
12.
Kaubamärgiga seotud õiguste rikkumisega seoses esitatud hagi, mis oli sellest muudatusest alates suunatud mullide kujutiste kasutamise vastu vaidlusaluses reklaamis, jäeti 23. märtsi 2006. aasta otsusega rahuldamata. Asjaomane kohus leidis sisuliselt, et selline kasutus kuulus küll direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse, kuid et reklaam oli kooskõlas direktiivi 84/450 artikli 3a lõikega 1, mistõttu olid täidetud direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punktis b sätestatud erandi kohaldamise tingimused.
13.
O2 esitas nimetatud kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse Court of Appeal’ile, vaidlustades viidatud erandi kohaldamise. H3G vaidlustas omakorda kohtuotsuse osas, milles tuvastati, et vaidlusalune reklaam kuulus direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse, ja taotles igal juhul O2 apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmist.
14.
Vaidluse lahendamiseks pidas Court of Appeal vajalikuks esitada Euroopa Kohtule 14. detsembri 2006. aasta eelotsusetaotlusega järgmised küsimused:
„1.
Kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a või b kohaldatakse juhul, kui ettevõtja kasutab oma toodete või teenuste reklaamimisel konkurendile kuuluvat registreeritud kaubamärki, et võrrelda tema enese turustatavate kaupade või teenuste omadusi (ja eelkõige hindu) konkurendi poolt nimetatud kaubamärgi all turustatavate kaupade ja teenuste omadustega (ja eelkõige hindadega) niisugusel viisil, mis ei põhjusta segiajamist ega ohusta muul moel kaubamärgi kui päritolutähise põhifunktsiooni?
2.
Kui ettevõtja kasutab võrdlevas reklaamis konkurendi registreeritud kaubamärki, siis kas selleks, et selline kasutamine oleks kooskõlas muudetud direktiivi 84/450 artikliga 3a, peab kaubamärgi kasutamine olema “tingimata vajalik”, ning kui vastus on jaatav, siis millised on kriteeriumid otsustamaks, kas see on tingimata vajalik?
3.
Täpsemalt – kui on sätestatud nõue, et kasutamine peab olema tingimata vajalik, siis kas see nõue välistab niisuguse tähise mis tahes kasutamise, mis ei ole registreeritud kaubamärgiga küll identne, kuid sellega väga sarnane?”.
Menetlus Euroopa Kohtus
15.
Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 alusel esitasid Euroopa Kohtule kirjalikke märkusi O2, H3G ja komisjon, kelle esindajad esitasid lisaks kirjalikke märkusi 29. novembri 2007. aasta kohtuistungil.
Õiguslik analüüs
Esimene eelotsuse küsimus
16.
Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas konkurendile kuuluva registreeritud kaubamärgi (edaspidi lihtsalt „kaubamärk”) kasutamine võrdlevas reklaamis eesmärgiga võrrelda reklaami avalikustaja kaupade või teenuste omadusi konkurendi kaupade ja teenuste omadustega kuulub direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a või b kohaldamisalasse, kui selline kasutamine ei põhjusta segiajamist ega ohusta muul moel kaubamärgi põhifunktsiooni, milleks on kauba või teenuse päritolu tagamine.
17.
Küsimus esitati seetõttu, et esimese astme siseriiklik kohus sedastas, et vaidlusalune reklaam kuulub nimetatud direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse ning on õiguspärane üksnes seetõttu, et olles kooskõlas direktiivi 84/450 artikliga 3a, on see hõlmatud direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punktis b sätestatud erandiga; H3G väidab samas, et nimetatud reklaam ei kuulu üldse viimatinimetatud direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse.
18.
Vaevalt on vaja sissejuhatuseks märkida, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa direktiiv panna iseenesest üksikisikule kohustusi ning et direktiivile kui sellisele ei saa seega üksikisiku vastu tugineda, kuid nii direktiivile ajaliselt eelnevaid kui ka järgnevaid siseriiklikke õigusnorme kohaldades peab neid tõlgendav siseriiklik kohus tegema seda võimalikult kooskõlaliselt direktiivi teksti ja eesmärgiga, et saavutada direktiiviga soovitud tulemust ja järgida seeläbi EÜ artikli 249 kolmandat lõiku. (
8
) Sellest vaatepunktist lähtudes käsitatakse käesolevas eelotsusemenetluses viiteid direktiivide 89/104 ja 84/450 sätetele.
19.
On tõenäoline, et seda küsimust tõstatades ootab eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult selgitusi selle kohta, millised on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktide a ja b kohaldamise eeldused ning eelkõige selle kohta, kas selles sättes käsitletavaid keelde kohaldatakse ka siis, kui reklaamis kasutatakse teisele isikule kuuluva kaubamärgiga identset või sellele sarnast tähist selleks, et eristada mitte reklaami avalikustaja kaupu ja teenuseid, vaid selle kaubamärgi omaniku kaupu ja teenuseid. (
9
)
20.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt sel moel tõstatatud küsimusele sobiva vastuse andmine nõuab direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktidega a ja b seonduva kohtupraktika analüüsimist; see kohtupraktika ei näi vähemalt esmapilgul nende sätete kohaldamise eelduste osas sugugi ühetaoline. Viitan siin eelkõige sellele, kui raske on ühitada Euroopa Kohtu lähenemisviisi kohtuotsuses BMW (
10
) – millest näib tulenevat, et iseenesest ei ole välistatud, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse ei võiks kuuluda see, kui kolmas isik kasutab teisele isikule kuuluvat kaubamärki mitte omaenda kauba või teenuse eristamiseks, vaid kaubamärgi omaniku kauba või teenuse eristamiseks – hiljutisemates kohtuotsustes järgitud lähenemisviisiga, mis näivad viitavat pigem vastupidisele lahendusele.
21.
Kohtuotsuses BMW leidis Euroopa Kohus, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse kuulub (v.a juhul, kui on kohaldatav sama direktiivi artikkel 6 või 7) reklaamis teisele isikule kuuluva kaubamärgi kasutamine eesmärgiga eristada kaubamärgi omaniku kaupu reklaami avalikustaja osutatavate teenuste esemena. (
11
)
22.
Kohtuotsuses Hölterhoff (
12
) välistas Euroopa Kohus selle, et kaubamärgi omanik saaks tugineda direktiivi 89/104 artikli 5 lõikest 1 tulenevale ainuõigusele, kui kolmas isik teeb kaubandusläbirääkimiste raames teatavaks, et kaup on toodetud tema poolt, ning kasutab asjaomast kaubamärki üksnes enda pakutava kauba eriliste omaduste kirjeldamiseks, (
13
) mistõttu on välistatud see, et kasutatud kaubamärki mõistetaks nimetatud kauba tootjale viitavana.
23.
Kohtuotsuses Arsenal Football Club (
14
) täpsustas Euroopa Kohus, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis a ettenähtud ainuõigus sätestati „selleks, et kaubamärgi omanik saaks kaitsta enda kui kaubamärgi omaniku spetsiifilisi huvisid, või teisisõnu selleks, et tagada, et kaubamärk täidaks oma funktsioone”, ning et „[s]elle õiguse kasutamine peab seetõttu piirduma olukordadega, kus kaubamärgi kasutamine kolmanda isiku poolt kahjustab või võib kahjustada kaubamärgi funktsioone, eelkõige selle esmast funktsiooni tagada tarbijatele kauba päritolu” (
15
).
24.
Samas otsuses märkis Euroopa Kohus, et asjaomases kohtuasjas ei olnud kõnealuse tähise kasutamise eesmärk ilmselgelt üksnes kirjeldav – muidu ei kuuluks see eespool viidatud sätte kohaldamisalasse –, vaid selle kasutamine muutis usutavaks materiaalse kaubandusliku seose olemasolu kolmanda isiku kaupade ja kaubamärgi omaniku vahel ning ohustas kaubamärgi esmast funktsiooni tagada kauba päritolu. Euroopa Kohus tegi seega järelduse, et tegemist oli kasutusega, millele kaubamärgi omanik võis vastavalt direktiivi 89/104 artikli 5 lõikele 1 vastu vaielda. (
16
)
25.
Kohtuotsuses Adam Opel (
17
) leidis Euroopa Kohus, et „[v]älja arvates sellel eriomasel kasutusjuhul, mil kaubamärki kasutab kolmandast isikust selliste teenuste osutaja, mille objektiks on selle kaubamärgiga kaitstud kaubad,” – sellise kasutusjuhuga oli tegemist viidatud kohtuotsuses BMW – „tuleb direktiivi [89/104] artikli 5 lõike 1 punkti a tõlgendada niimoodi, et sellega reguleeritakse kaubamärgiga identse tähise kasutamist selliste kaupade turustamise või selliste teenuste osutamise puhul kolmanda isiku poolt, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud”. Samas kohtuotsuses Adam Opel on märgitud, et kohtuotsuses BMW sedastas Euroopa Kohus, et viimatinimetatud otsuse esemeks oleva kohtuasja eriomaste asjaolude tingimustes „kuulub kaubamärgiga identse tähise kasutamine kolmanda isiku poolt mitte kõnealuse kolmanda isiku, vaid kaubamärgiomaniku poolt turustatavate kaupade jaoks […] direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti a reguleerimisalasse”, ja seda just nimelt „[s]elle eriomase ja lahutamatu seose tõttu asjaomast kaubamärki kandvate kaupade ja kolmanda isiku osutatavate teenuste vahel”.
26.
Seega näib, et teisele isikule kuuluva kaubamärgi kasutamine kolmanda isiku poolt eesmärgiga eristada kaubamärgi omaniku pakutavaid kaupu ja teenuseid, mis ei põhjusta segiajamist nende kaupade ja toodete ning kolmanda isiku kaupade ja toodete päritolu osas, võib kuuluda direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kohaldamisalasse kohtuotsuse BMW alusel, võib jääda sellest välja kohtuotsuste Hölterhoff ja Adam Opel alusel, kusjuures eespool punktis 23 viidatud kohtupraktika kohaselt oleks sellisel juhul vajalik veel kindlaks teha – et otsustada kasutamise kuulumise üle nimetatud direktiivi kohaldamisalasse –, kas see kahjustab kaubamärgi mõnda muud funktsiooni peale selle esmase funktsiooni tagada kauba päritolu.
27.
Seda viimast punkti rõhutab O2 käesoleva menetluse raames esitatud kirjalikes märkustes, viidates eelkõige kaubamärgi „reklaami funktsioonile” ja kahjule, mida vaidlusalune reklaam tema mullidega kaubamärkide nimetatud funktsioonile põhjustab.
28.
Leian siiski, et direktiivi 84/450 võrdlevat reklaami käsitlevate sätetega arvestades võib eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele vastata eitavalt, ilma et oleks vaja jätkata direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktide a ja b keerulist analüüsi.
29.
Esiteks tuleb meenutada, et direktiivi 97/55 eesmärgiks oli ühtlustada „võrdleva reklaami vormi ja sisu reguleerivad põhisätted” ja „võrdleva reklaami kasutamise tingimused liikmesriikides” (põhjendus 2), kehtestades eelkõige „tingimused, mille alusel võrdlev reklaam on lubatud” (põhjendus 18).
30.
Viimasena mainitust lähtudes täpsustatakse nimetatud direktiivis direktiivile 84/450 artikli 3a lisamise abil tingimused, mil võrdlev reklaam on lubatud; (
18
) nende tingimuste abil on vastavalt direktiivi 97/55 põhjendusele 7 võimalik „kindlaks määrata, millised võrdleva reklaami tavad võivad tekitada konkurentsi moonutamist, kahjustada konkurente ning avaldada kahjulikku mõju tarbija valikule”. Nagu Euroopa Kohus on juba rõhutanud, oli selle eesmärgiks „tingimuste kehtestamine, mille esinemisel tuleb võrdlevat reklaami pidada siseturu raames lubatuks”. (
19
) Sellest tuleneb Euroopa Kohtu arvates, et „direktiiviga 84/450 on läbi viidud võrdleva reklaami lubatavuse tingimuste täielik ühtlustamine liikmesriikides” ning et selline „ühtlustamine eeldab selle määratlusest tulenevalt, et võrdleva reklaami lubatavust tuleb kogu ühenduses hinnata üksnes ühenduse seadusandja kehtestatud kriteeriumidega arvestades”. (
20
)
31.
Sel eesmärgil loetletakse direktiivi 84/450 artiklis 3a lubatavuse tingimused, mis peavad olema võrdleva reklaami puhul kumulatiivselt täidetud. (
21
)
32.
Kuid tuleb rõhutada, et vähemalt neli neist kaheksast sättest, millest koosneb nimetatud artikli lõige 1, on suunatud konkurendi kaubamärgi, kaubanimede ja muude eraldusmärkide kaitse tagamisele võrdleva reklaami raames. Nagu Euroopa Kohus märkis, „[lubab] direktiiv 84/450 teatavatel tingimustel reklaami avalikustajal viidata võrdlevas reklaamis konkurendi toodete kaubamärgile”. (
22
) Eelkõige nähakse ette, et võrdlev reklaam ei tohi tekitada turul segadust reklaami avalikustaja ja konkurendi kaubamärkide, kaubanimede ja muude eraldusmärkide vahel (punkt d); diskrediteerida ega solvata konkurendi kaubamärke, kaubanimesid ega muid eraldusmärke (punkt e); reklaamis ei tohi kasutada ebaõiglaselt ära konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide mainet (punkt g); reklaamis ei tohi esitada kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaitstud kaubamärgi või kaubanimega kaupa või teenuseid (punkt h). Sellest tuleneb Euroopa Kohtu arvates, et „kui võrdlemise eesmärgiks või tagajärjeks ei ole selliste ebaõiglase konkurentsi olukordade tekitamine, siis on konkurendi kaubamärgi kasutamine ühenduse õiguse kohaselt lubatud”. (
23
)
33.
Direktiivi 97/55 põhjenduses 14 on muuseas märgitud, et „võrdleva reklaami tõhususe seisukohast võib siiski olla tingimata vajalik konkurendi kaupa või teenuseid identifitseerida, viidates konkurendile kuuluvale kaubamärgile või kaubanimele”. Põhjenduses 15 on lisatud, et „teisele kuuluva kaubamärgi, kaubanime või muude eraldusmärkide selline kasutamine ei riku [kaubamärgi omaniku] ainuõigust juhul, kui on täidetud käesoleva direktiiviga kehtestatud tingimused, kusjuures ainsaks eesmärgiks on nende vahel vahet teha ning sellega erisused objektiivselt esile tuua”.
34.
Konkurendi kaubamärgi kasutamist reklaamis, mis võrdleb konkurendi poolt selle kaubamärgiga turustatavate kaupade või teenuste omadusi nende kaupade ja teenuste omadustega, mida turustab reklaami avalikustaja, reguleerib seega erisättena ja ammendavalt direktiivi 84/450 artikkel 3a. Selline reklaam on keelatud ainult siis, kui ei ole täidetud nimetatud artiklis sätestatud tingimused. Sellisel juhul on nimetatud reklaam keelatud viimatinimetatud sätte alusel ja mitte direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a või b alusel. Seevastu, kui reklaam on nimetatud tingimustega kooskõlas, siis ei saa lugeda, et see on keelatud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a või b alusel.
35.
Viimatinimetatud sätteid ei tule seega sarnaselt direktiivi 89/104 artikli 6 lõikele 1 võtta arvesse nimetatud kasutuse lubatavuse hindamisel. Tähtsusetu on küsimus, kas sellise järelduseni oleks jõutud ka direktiivi 97/55 puudumisel – sest nagu väidavad H3G ja komisjon, ei kuulu nimetatud kasutus igal juhul direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktide a ja b kohaldamisalasse (
24
) – või vastupidi, kas see tuleneb direktiiviga 97/55 direktiivi 84/450 lisatud artikliga 3a kehtestatud korrast, mis reguleerib lex specialis’ena olukorda, kus teised isikud kasutavad kaubamärki võrdlevas reklaamis, kehtestades sel moel erandi direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktides a ja b kehtestatud korrast.
36.
Nimetatud küsimus on eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses oleva kohtuvaidluse lahendamise seisukohast hüpoteetiline, mistõttu sellele ei ole käesoleva eelotsusemenetluse raames vajalik vastata.
37.
Märgin muuseas, et nagu rõhutas O2, (
25
) käsitleb esimene eelotsuse küsimus – nagu see on sõnastatud eelotsusetaotluses – reklaami avalikustaja poolt teise isiku kaubamärgi (või täpsemalt teise isiku kaubamärgiga identse tähise) kasutamist, samas kui eelotsusetaotluse esitanud kohtus menetletav kohtuvaidlus käsitleb – pärast seda, kui O2 piiras oma esialgu esitatud kaubamärgiga seotud õiguste rikkumise hagi eset (
26
) – mitte teise isiku kaubamärgi (O2 kaubamärgid või mullidega kaubamärgid) kasutamist reklaami avalikustaja (H3G) poolt, vaid teise isiku kaubamärgiga (mullidega kujutised) väga sarnaste tähiste kasutamist.
38.
Leian siiski, et selline täpsustus ei mõjuta oluliselt eespool uuritud probleemi olemust.
39.
Konkurendi kaubamärgiga sarnase tähise kasutamine reklaamis võib olla üks viisidest, kuidas identifitseerida vähemalt kaudselt selline konkurent või tema pakutavad kaubad või teenused direktiivi 84/450 artikli 2 punkti 2a tähenduses. Reklaam, milles esineb selline kasutamine ning mis on suunatud reklaami avalikustaja ja tema konkurendi või vastavate toodete ja teenuste võrdlemisele, kuulub direktiivi 84/450 artikli 3a kohaldamisalasse. Nagu me nägime, näeb nimetatud artikkel laiema sätete kogumi raames, millega kehtestatakse ammendavalt võrdleva reklaami lubatavuse tingimused, ette erisätted, mis on suunatud kaubamärgi kaitsele sellist liiki reklaami vastu. Seetõttu, kui kaubamärgi omanik soovib vaidlustada oma kaubamärgiga sarnase tähise kasutamise võrdlevas reklaamis, peab ta oma nõude alusena tuginema direktiivi 84/450 artikli 3a ühe tingimuse väidetavale rikkumisele; (
27
) selline kasutus ei kuulu aga sarnaselt teise isiku kaubamärgi kasutamisega samas kontekstis direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kohaldamisalasse.
40.
Seetõttu leian, et esimesele eelotsuse küsimusele võiks anda järgmise vastuse:
Konkurendi registreeritud kaubamärgiga identse või sellega sarnase tähise kasutamist reklaamis, milles võrreldakse nimetatud konkurendi poolt selle kaubamärgiga turustatavate kaupade või teenuste omadusi nende kaupade ja teenuste omadustega, mida pakub reklaami avalikustaja, reguleerib ammendavalt direktiivi 84/450 artikkel 3a ja selle suhtes ei kohaldata direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkte a ega b.
Teine eelotsuse küsimus
41.
Teise ja kolmanda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige teada, kas selleks, et konkurendi kaubamärgi kasutamine võrdlevas reklaamis oleks lubatav direktiivi 84/450 artikli 3a tähenduses, peab see olema „tingimata vajalik”. Jaatava vastuse korral soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, milliste kriteeriumite alusel tuleks hinnata, kas kasutamine on tingimata vajalik, ja kas see tingimus välistab konkurendi kaubamärgiga küll mitte identse, kuid väga sarnase tähise mis tahes kasutamise.
42.
Direktiivi 97/55 põhjendustele 14 ja 15, direktiivi ettevalmistavatele materjalidele ning Euroopa Kohtu praktikale (eelkõige kohtuotsustele Toshiba (
28
) ja Siemens (
29
)) tuginedes väidab O2, et kui reklaami avalikustaja konkurendi kaubamärgi kasutamine võrdlevas reklaamis ei ole nimetatud konkurendi või vastavate kaupade ja teenuste identifitseerimiseks tingimata vajalik, siis kasutatakse ebaõiglaselt ära selle kaubamärgi mainet, rikkudes seeläbi direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g. O2 väidab, et kuna H3G kasutas kõnealuse võrdleva reklaami raames O2 kaubamärki, mis on igati sobilik reklaami avalikustaja konkurendi identifitseerimiseks, siis ei olnud viimasel enam mingit vajadust kasutada mullidega kujutisi, seda enam, et need kujutasid endast O2 mullidega kaubamärkide deformeeritud kujutist.
43.
Olen siiski ühel meelel H3G ja komisjoniga, kes väidavad, et direktiivi 84/450 artikkel 3a ei kehtesta nõuet, et teise isiku kaubamärgi kasutamine oleks võrdlevas reklaamis konkurendi või vastavate kaupade või teenuste identifitseerimiseks tingimata vajalik.
44.
Sellisele järeldusele ei saa siiski jõuda, tuginedes pelgalt Euroopa Kohtu sedastusele kohtuotsuse Pippig Augenoptik punktides 83 ja 84, millele viitab H3G ja mis käsitlevad seda, kas reklaamis võib lisaks konkurendi nimele kasutada ka viimase logo ja poefassaadi kujutist. Euroopa Kohus jõudis selles otsuses direktiivi 97/55 põhjendusest 15 lähtudes järeldusele, et „direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktiga e ei ole vastuolus see, kui võrdlevas reklaamis kasutatakse lisaks konkurendi nimele ka tema logo ja poefassaadi kujutist, kui see reklaam on kooskõlas ühenduse õiguses kehtestatud lubatavuse tingimustega”.
45.
Kuid et nimetatud säte on suunatud üksnes sellise võrdleva reklaami keelamisele, mis „diskrediteeri[b või] solva[b]” konkurendi kaubamärke või muid konkurendiga seonduvaid asjaolusid, siis ei saa eespool nimetatud järeldus, milleni Euroopa Kohus jõudis, objektiivselt võetuna tähendada muud, kui et reklaam, milles kasutatakse lisaks konkurendi nimele ka viimase logo ja poefassaadi kujutist – st selliseid elemente, mis ei ole ilmselt tingimata vajalikud konkurendi identifitseerimiseks, kelle nimele on reklaamis juba viidatud – ei diskrediteeri ega solva iseenesest nimetatud konkurenti. Nagu O2 märkis, et tähenda see siiski seda, et teiste isikute kaubamärkide ja muude eraldusmärkide kasutamise tingimatu vajalikkuse tingimust ei saaks tuletada selle artikli 3a teistest sätetest. Lisaks sellele tahan ma juhtida tähelepanu selle Euroopa Kohtu sedastuse kahemõttelisusele ja ebatäpsusele, millele ma viitasin eespool punktis 44, kuivõrd see näib seadvat direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti e järgimise sõltuvusse kõigist teistest ühenduse õiguses sätestatud võrdleva reklaami lubatavuse tingimustest, mis ei käsitle siiski sellise reklaami diskrediteerivat ja solvavat aspekti, millele keskendub nimetatud säte.
46.
Et tuvastada seda, kas direktiivi 84/450 artikkel 3a näeb teise isiku kaubamärgi võrdlevas reklaamis kasutamiseks ette tingimatu vajalikkuse tingimuse, tuletan esiteks meelde, et nimetatud artikliga ühtlustatakse ammendavalt võrdleva reklaami lubatavuse tingimused (vt eespool punkt 30), ja märgin, et ükski selle artikli sätetest ei kehtesta teise isiku kaubamärgi või muu eraldusmärgi kasutamise osas sõnaselgelt tingimust, et see peab olema tingimata vajalik.
47.
Samuti ei arva ma, et sellise tingimuse saaks kaudselt tuletada – nagu väidab O2 – nimetatud direktiivi artikli 3a lõike 1 punktist g, millega keelatakse ebaõiglaselt ära kasutada konkurendi kaubamärgi või muude eraldusmärkide mainet või konkureerivate toodete päritolunimetust.
48.
O2 viide direktiivi 97/55 põhjendusele 14 ei ole piisav, muutmaks usutavaks tema poolt nimetatud sättele antud tõlgendust. Nagu komisjon õigesti märgib, jääb mulje, et nimetatud põhjenduses soovis ühenduse seadusandja lihtsalt esile tuua asjaolu, et tavaliselt on võrdleva reklaami tõhususe seisukohast tingimata vajalik viidata konkurendile kuuluvale kaubamärgile või kaubanimele, ilma et ta oleks kehtestanud nimetatud viitamise lubatavuse tingimust. Lisaks sellele on niisuguse viitamise lubatavuse tingimused toodud eraldi allpool põhjenduses 15 („juhul, kui on täidetud käesoleva direktiiviga kehtestatud tingimused”), mis peab „[kaubamärgi] sellist kasutamist” mainides silmas kaubamärgi kasutamist konkurendi kaupade ja teenuste identifitseerimiseks, mitte kaubamärgi kasutamist, mis on sel eesmärgil tingimata vajalik.
49.
Euroopa Kohtul on juba olnud juhus tõlgendada direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g.
50.
Kohtuotsuses Toshiba palus siseriiklik kohus Euroopa Kohtul muu hulgas täpsustada kriteeriumid, mille alusel tuleb otsustada, kas võrdleva reklaamiga kasutatakse ebaõiglaselt ära konkurendi eraldusmärkide mainet nimetatud sätte tähenduses.
51.
Kohtujurist Léger soovitas Euroopa Kohtule arutluskäigu, et selgitada välja, milline on direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g raames „piir, mille ületamisel tuleb lugeda, et reklaami avalikustaja käitub ebalojaalselt”. Ta märkis esiteks, et selline piir ületatakse siis, kui reklaami avalikustaja ainsaks eesmärgiks on kasutada oma tegevuse huvides ära oma konkurendi mainet, samas kui maine ärakasutamist ei saa tuvastada, kui võrdleva reklaami sisu on õigustatav teatud vajadustest tulenevalt. (
30
)
52.
Viimatinimetatu osas tuletas kohtujurist Léger direktiivi 97/55 põhjendustest 14 ja 15, et „konkurent võib kasutada ettevõtja ainuõigust oma kaubamärgile või muudele eraldusmärkidele vaid siis, kui selline viitamine on õigustatud võrdleva reklaami vajadustega”, ja et „[r]eklaami avalikustajal on õigus neile viidata, kui konkureerivate toodete vastavate eeliste ja puuduste võrdlemine on konkurendi identifitseerimata jätmisel võimatu või lihtsalt raskendatud”. Mis puudutab „tingimusi, mille esinemisel on võimalik kasutada konkurendi eraldusmärke”, siis märkis ta, et „kuna erandeid tuleb tõlgendada kitsalt, siis on erandid kaubamärgi omanike kaitstud õigustest lubatavad vaid niivõrd, kuivõrd need on tingimata vajalikud direktiivi eesmärgi saavutamiseks, mis seisneb kaupade objektiivsete omaduste võrdlemise võimaldamises”. „Seetõttu” – jätkab kohtujurist – „on konkurendi mainet ebaõiglaselt ära kasutatud siis, kui viide sellele konkurendile või konkurendile viitamise viis ei ole vajalik klientuuri informeerimiseks võrreldavate kaupade vastavatest omadustest. Seevastu ei saa sellist etteheidet pidada põhjendatuks juhul, kui võrdluse aluseks olevaid elemente ei saa kirjeldada, ilma et reklaami avalikustaja viitaks oma konkurendile, ja seda isegi siis, kui reklaami avalikustaja saab sellest teatud eelise.”„Seega tuleb direktiivi artikli 3a lõike 1 punkti g raames võrdleva reklaami lubatavuse hindamisel [kohtujurist Légeri arvates] tugineda vajalikkuse kriteeriumile.” (
31
)
53.
Kohtuotsuses Toshiba ei järginud aga Euroopa kohus minu arvates kirjeldatud arutluskäiku, mis toetab O2 kaitstavat tõlgendust. Selle otsuse punkt 54, millele O2 viitab, ei toeta tegelikult tema teesi, kui arvestada sellega, et Euroopa Kohus küll märgib, et „reklaami avalikustajat ei saa käsitada tema konkurendi eraldusmärkide mainet ebaõiglaselt ärakasutavana, kui viide neile tähistele on kõnealusel turul tõhusa konkurentsi tingimus”, kuid miski ei viita sellele, et Euroopa Kohus oleks soovinud anda ka mõista, et kui viide sellistele tähistele ei ole nimetatud turul tõhusa konkurentsi tingimus, siis tähendab see tingimata nende tähiste maine ebaõiglast ärakasutamist reklaami avalikustaja poolt. Kohtuotsuses Toshiba leidis Euroopa Kohus pigem, et konkurendi eraldusmärkide kasutamine võimaldab reklaami avalikustajal „nende mainet ebaõiglaselt ära kasutada vaid siis, kui nendele viitamise tagajärjeks on reklaami sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses seose loomine selle tootja, kellega kaupu reklaamis identifitseeritakse, ja konkurendist tarnija vahel, kuivõrd avalikkus kannab tootja kaupade maine üle konkurendist tarnija kaupadele”. (
32
)
54.
Järgides kohtuotsuses Toshiba nimetatud moel sedastatut, leidis kohtujurist Tizzano oma ettepanekus, mille ta esitas kohtuasjas Pippig Augenoptik (
33
), et „konkurendi kaupade kaubamärgile viitamine ei ole vastuolus artikli 3a lõike 1 punktiga g, kui sellist viidet õigustab objektiivne vajadus identifitseerida konkurendi kaubad ja tuua esile reklaamitavate kaupade omadused (vajadusel nende kahe otsese võrdlemise abil) ja kui see ei ole seega suunatud ainuüksi konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide maine ärakasutamisele”, „välja arvatud juhul, kui asjaomase juhtumi erilisi asjaolusid arvestades tuvastatakse, et nimetatud viide on tehtud sellisel moel, mis loob avalikkuse ettekujutuses seose reklaami avalikustaja ja konkurendi vahel, kandes konkurendi kaupade maine üle reklaami avalikustaja kaupadele”.
55.
Euroopa Kohus ei võtnud eespool viidatud kohtuotsuses Pippig Augenoptik seisukohta artikli 3a lõike 1 punkti g tõlgendamise osas, kuid pöördus selle küsimuse juurde hiljem tagasi viidatud kohtuotsuses Siemens, millest tuleneb, et selle kindlakstegemiseks, kas konkurendi kaubamärgi või muu eraldusmärgi kasutamine võrdlevas reklaamis reklaami avalikustaja poolt toob viimasele kaasa sellise kaubamärgi või tähise mainest tuleneva ebaõiglase eelise, tuleb ühelt poolt välja selgitada, kas sellise kasutamise tagajärjeks võib olla reklaami sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses seose loomine konkurendi ja reklaami avalikustaja vahel, kuivõrd nimetatud avalikkus võib konkurendi toodete maine üle kanda reklaami avalikustaja poolt turustatud toodetele, (
34
) ja teiselt poolt tuleb arvesse võtta eelist, mida kõnealune võrdlev reklaam tarbijate jaoks endast kujutab. (
35
)
56.
Kui võrdleva reklaami esemeks on enamasti – nagu õigusteoorias tavaliselt väidetakse – võrdlus tugevamal positsioonil oleva konkurendiga ning see toob iseenesest kaasa teatud „seostamise” konkurendi või tema eraldusmärkide mainega, siis oleks nimetatud seostamisest tulenev eelis kohtuotsuste Toshiba ja Siemens alusel ebaõiglane vaid siis, kui reklaami sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses tekib selline seos reklaami avalikustaja ja tema konkurendi vahel, milles tulenevalt nimetatud avalikkus võib konkurendi toodete maine üle kanda reklaami avalikustaja poolt turustatud toodetele. Nende kohtuotsuste kohaselt on tegemist tagajärjega, mis tuleb igal konkreetsel juhul tuvastada, kusjuures seejuures ei võeta loomulikult arvesse kaalutlusi selle kohta, kas konkurendi eraldusmärgile viitamine oli tingimata vajalik.
57.
Kohaldamise kriteerium, mille Euroopa Kohus valis nimetatud kohtuotsustes ning mis põhineb mulje analüüsil, mis tekkis avalikkuse ettekujutuses reklaamis identifitseeritud ettevõtjate vaheliste suhete osas, on küllaltki soodne reklaami avalikustajale, võimaldades viidata teise isiku eraldusmärgile ka siis, kui selline viide ei ole tingitud ühestki reklaamiga seonduvast õiguspärasest vajadusest, aga kui see ei tekita avalikkuse ettekujutuses konkreetselt nimetatud seost koos nimetatud kohtuotsustes viidatud maine ülekandmisega. Isiklikult leian, et sellise vajaduse olemasolu nõudev lähenemisviis, millele näib viitavat ka kohtujurist Léger oma eespool punktis 51 esitatud arutluskäigu sissejuhatuses, võimaldaks reklaami avaldaja ja tema konkurendi vastupidiste huvide tasakaalustatumat ühitamist, kuivõrd sellest tulenevalt oleks võimalik käsitada keelatuna viidet teise isiku eraldusmärgile, kui võrdlev reklaam kujutab endast tegelikkuses üksnes ettekäänet nimetatud tähise mainest parasiitlikul moel kasusaamiseks, sõltumata nimetatud seose tekkimisest.
58.
Igal juhul ja ilma et käesoleva eelotsusemenetluse huvides oleks vajalik üldiselt määratleda kriteeriumid, mida direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g kohaldamisel tuleb järgida, piisab, kui märkida, et kohtuotsustes Toshiba ja Siemens ei jäeta mitte ainult sedastamata, vaid isegi kaudselt välistatakse tingimatu vajalikkuse (või vajaduse) kriteeriumi kasutamine juhul, kui konkurendi kaubamärki või muud eristusmärki kasutatakse võrdlevas reklaamis. Seega ei ole võimalik väita, nagu seda teeb O2, et kui nimetatud kasutamine ei ole konkurendi või vastavate kaupade või toodete identifitseerimiseks tingimata vajalik, siis on võrdlev reklaam ipso facto selline, et see tingib reklaami avalikustajale nimetatud märgi või tähise mainest tuleneva ebaõiglase eelise. Nagu märgib komisjon, tuleb selline ebaõiglane ärakasutamine tuvastada hoopis igal konkreetsel juhul eraldi ja seda ei ole võimalik tuletada sellest, et võrdlevas reklaamis ei ole kaubamärgile või tähisele viitamine tingimata vajalik.
59.
Lisaks, nagu märgivad õigesti H3G ja Court of Appeal eelotsusetaotluses, räägib sellist laadi tingimatu vajalikkuse tingimuse esinemise vastu nõue – mida Euroopa Kohtu vastava valdkonna kohtupraktikas pidevalt rõhutatakse – tõlgendada võrdleva reklaami lubatavuse tingimusi selle reklaami suhtes võimalikult soodsalt. (
36
)
60.
Äsja esitatud argumendid, mis seonduvad konkurendi kaubamärgi kasutamisega võrdlevas reklaamis, kehtivad loomulikult ka nimetatud kaubamärgiga küll mitte identse, kuid sarnase tähise samas kontekstis kasutamise korral. Euroopa Kohtule esitatud õigusküsimust selle kohta, kas direktiivi 84/450 artiklist 3a tulenevalt eksisteerib võrdleva reklaami lubatavuse tingimus, mis seisneb konkurendi identifitseerimiseks kasutatava tähise kasutamise tingimatu vajalikkuse nõudes, tuleb minu arvates käsitleda ühtemoodi olenemata sellest, kas tegemist on konkurendi kaubamärgiga identse tähise või sellega üksnes sarnase tähise kasutamisega.
61.
Lisan muu hulgas, et konkreetsel tasemel – mis läheb küll tunduvalt kaugemale teise eelotsuse küsimuse esimesele osale vastamiseks vajalikust (
37
) – on raske ette kujutada, et H3G oleks võinud saada ebaõiglase eelise vaidlusaluses reklaamis O2 mullidega kaubamärkidega sarnaste mullidega kujutiste kasutamisest, kui arvestada sellega, et nimetatud reklaamis identifitseeritakse konkurent ka otseselt, viidates O2 kaubamärgile, mille kasutamise õiguspärasust O2 enam ei vaidlusta, ja et – nagu see tuleneb eelotsusetaotlusest – tarbijad seostavad mobiiltelefonide valdkonnas mullide kujutisi O2-ga. Seega, kui konkurendiga seostamise tagajärg tekib juba O2 kaubamärgile viitamisega (mida O2 ei vaidlusta), siis ma ei mõista, millise ebaõiglase eelise saaks H3G vaidlusaluses reklaamis tähiste kasutamisest, mis on sarnased O2-le kuuluvate mullidega kaubamärkidega.
62.
Kuna ma leian, et direktiivi 84/450 artikkel 3a ei keela konkurendi kaubamärgi või kaubamärgiga sarnase tähise kasutamist võrdlevas reklaamis ainuüksi põhjusel, et see ei ole konkurendi või vastavate kaupade ja teenuste identifitseerimiseks tingimata vajalik, siis ei ole vajalik uurida teise eelotsuse küsimuse teist osa ega kolmandat küsimust, mis eeldavad vastupidist vastust sellele, millele ma äsja viitasin.
63.
Seetõttu märgin – arvestades, et O2 rõhutas eelkõige kohtuistungil asjaolu, et vaidlusaluses reklaamis kasutati tema mullidega kaubamärkide muudetud kujutist, kahjustades seeläbi nimetatud kaubamärkide eristusvõimet ja mainet –, et viidatud kujutise muutmine ei saa omada sellist tähtsust, et sellest tulenevalt oleks kõnealune reklaam ebaseaduslik, v.a juhul, kui see on vastuolus direktiivi 84/450 artiklis 3a käsitletud tingimustega.
64.
Nende tingimuste hulka kuuluvad sellised tingimused, mis on suunatud kaubamärgi maine kaitsmisele, nagu lõike 1 punkt e, mis keelab konkurendi kaubamärkide diskrediteerimise ja solvamise, ning nagu äsja uuritud lõike 1 punkt g, mis keelab konkurendi kaubamärgi maine ebaõiglase ärakasutamise. Kui aga mullidega kaubamärkide muutmine vaidlusaluses reklaamis oleks selline, et see annaks nimetud kaubamärkidest või nende omanikust negatiivse ettekujutuse, siis võiks O2 selle vaidlustada, tuginedes direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti e ülevõtvale siseriiklikule õigusnormile.
65.
Seevastu ei esine artikli 3a tingimuste hulgas eelnevast erinevat nõuet kaitsta kaubamärgi eristusvõimet. Kaubamärgi eristusvõimet, mida käsitletakse selle eristusvõime kahjustamise keelu ja ebaõiglase ärakasutamise keelu kahetisest aspektist nii direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 2 kui ka nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40 ühenduse kaubamärgi kohta (
38
) (muudetud kujul) artikli 8 lõikes 5 seoses üldtuntud kaubamärkidega, ei ole seevastu sätestatud – vastupidiselt nõudele kaitsta kaubamärgi mainet, mille näevad ette eespool nimetatud sätted, samuti seoses üldtuntud kaubamärkidega – direktiivi 84/450 artiklis 3a, mida – nagu nägime (vt eespool punkt 59) – tuleb tõlgendada kitsalt. Sellisel juhul ei saa olla tegemist muu kui ühenduse seadusandja vaba valikuga, kes on ilmselt pidanud vajalikuks eelistada tõhusat võrdlevat reklaami kui tarbijate informeerimise ning kaupade ja teenuste tarnijate vahelise konkurentsi edendamise vahendit (vt eelkõige direktiivi 97/55 põhjendus 2) kaubamärkide eristusvõime kaitsele.
66.
Eespool esitatud arutelust lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele järgmiselt:
Direktiivi 84/450 artiklit 3a ei tule tõlgendada nii, et sellega lubatakse võrdlevas reklaamis kasutada konkurendi registreeritud kaubamärgiga identset või sellega sarnast tähist üksnes siis, kui selline kasutus on tingimata vajalik konkurendi või vastavate kaupade või teenuste identifitseerimiseks.
Ettepanek
67.
Esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Court of Appeal (England & Wales) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1.
Konkurendi registreeritud kaubamärgiga identse või sellega sarnase tähise kasutamist reklaamis, milles võrreldakse nimetatud konkurendi poolt selle kaubamärgiga turustatavate kaupade või teenuste omadusi nende kaupade ja teenuste omadustega, mida pakub reklaami avalikustaja, reguleerib ammendavalt nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ (mis käsitleb eksitava reklaamiga seotud liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamist; Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ muudetud versioonis) artikkel 3a ja selle suhtes ei kohaldata nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 5 lõike 1 punkte a ega b.
2.
Direktiivi 84/450 artiklit 3a ei tule tõlgendada nii, et sellega lubatakse võrdlevas reklaamis kasutada konkurendi registreeritud kaubamärgiga identset või sellega sarnast tähist üksnes siis, kui selline kasutus on tingimata vajalik konkurendi või vastavate kaupade või teenuste identifitseerimiseks.
(
1
)	Algkeel: itaalia.
(
2
)	EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92.
(
3
)	EÜT L 250, lk 17; ELT eriväljaanne 15/01, lk 227.
(
4
)	EÜT L 290, lk 18; ELT eriväljaanne 15/03, lk 365.
(
5
)	Direktiivi 84/450 muudeti hiljuti Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiviga 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul („ebaausate kaubandustavade direktiiv”; ELT L 149, lk 22). Mõned direktiiviga 2005/29 tehtud muudatused puudutavad direktiivi 84/450 võrdlevat reklaami käsitlevaid sätteid, sealhulgas artiklit 3a. Kuid direktiiv 2005/29 jõustus pärast kohtuasja faktiliste asjaolude ilmnemist ning seetõttu lähtun ma käesolevas ettepanekus direktiivi 84/450 tekstist (muudetud direktiiviga 97/55), mitte tekstist, mis arvestab ka direktiiviga 2005/29 tehtud muudatusi. Lisaks sellele tunnistati direktiiv 84/450 hiljuti kehtetuks ja asendati alates 12. detsembrist 2007 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta direktiiviga 2006/114/EÜ eksitava ja võrdleva reklaami kohta (ELT L 376, lk 21); viimane kujutab endast siiski vaid direktiivi 84/450 eelnevalt kehtinud sätete selguse ja otstarbekuse huvides kodifitseeritud versiooni.
(
6
)	Vt eelotsusetaotlus, punkt 3; O2 kirjalikud märkused, lk 14, märkus 4, ja H3G kirjalikud märkused, punktid 5–6.
(
7
)	Vt eelotsusetaotlus, punkt 11.
(
8
)	Vt eelkõige seoses direktiiviga 89/104 16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-355/96: Silhouette International Schmied (EKL 1998, lk I-4799, punkt 36) ja 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux (EKL 2003, lk I-12537, punkt 21).
(
9
)	Esimese eelotsuse küsimuse analüüsimisel ei võta ma arvesse asjaolu, et viide direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktile a ei ole käesolevas kohtuasjas siiski asjakohane, sest vaidlus käib hetkel vaid selliste tähiste (mullide kujutised) kasutamise üle vaidlusaluses reklaamis, mis ei ole O2 kaubamärgiga mitte identsed, vaid sarnased.
(
10
)	23. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-63/97 (EKL 1999, lk I-905).
(
11
)	Eespool viidatud kohtuotsus BMW, punkt 38. Tegemist oli kaubamärki BMW kandvate kasutatud sõidukite müügi ning nende parandus- ja hooldusteenusega.
(
12
)	14. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C-2/00 (EKL 2002, lk I-4187, punkt 17).
(
13
)	Asjaomases kohtuasjas tuvastati, et kolmas isik kasutas teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud nimetusi üksnes selleks, et kirjeldada tema poolt müügiks pakutavate vääriskivide kvaliteeti ja täpsemalt nende töötlemise viisi (vt eespool viidatud kohtuotsus Hölterhoff, punkt 10).
(
14
)	12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-206/01 (EKL 2002, lk I-10273).
(
15
)	Ibidem, punkt 51. Vt samas tähenduses ka 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-245/02: Anheuser-Busch (EKL 2004, lk I-10989, punkt 59); 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-48/05: Adam Opel (EKL 2007, lk I-1017, punkt 21) ja 11. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-17/06: Céline (EKL 2007, lu I-7041, punktid 16 ja 26).
(
16
)	Eespool viidatud kohtuotsus Arsenal Football Club, punktid 54–56 ja 60.
(
17
)	Eespool viidatud otsus, punktid 27–28. Kohtujuristi kursiiv.
(
18
)	Vt direktiivi 84/450 artikkel 1, mille kohaselt on selle direktiivi „eesmärk […] kaitsta tarbijaid ning kaubanduse, äri, käsitöö või kutsealaga tegelevaid inimesi ja üldsuse huve eksitava reklaami ja selle ebaõiglaste tagajärgede eest ning kehtestada tingimused, mille kohaselt võrdlev reklaam on lubatud”. Kohtujuristi kursiiv.
(
19
)	8. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas C-44/01: Pippig Augenoptik (EKL 2003, lk I-3095, punkt 38; vt ka punkt 43).
(
20
)	Ibidem, punkt 44.
(
21
)	Nende tingimuste kumulatiivset laadi rõhutab direktiivi 97/55 põhjendus 11 („võrdleva reklaami tingimused peaksid olema kumuleeruvad ning kohaldatavad täies ulatuses”) ning nii on sedastanud ka Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Pippig Augenoptik, punkt 54.
(
22
)	Ibidem, punkt 47.
(
23
)	Ibidem, punkt 49. Vt ka kohtujurist Tizzano 12. septembril 2002 esitatud ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Pippig Augenoptik (ettepaneku punkt 27).
(
24
)	Selles tähenduses väljendas ennast sisuliselt kohtujurist Jacobs 20. septembril 2001 esitatud ettepanekus kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Hölterhoff (ettepaneku punktid 74–77).
(
25
)	Vt tema kirjalikud märkused, punkt 52.
(
26
)	Vt eespool punkt 11.
(
27
)	Viidates loomulikult siseriiklikele sätetele, millega võetakse siseriiklikku õigusesse üle nimetatud artikkel 3a.
(
28
)	25. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-112/99 (EKL 2001, lk I-7945).
(
29
)	23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-59/05 (EKL 2006, lk I-2147).
(
30
)	8. veebruaril 2001 esitatud ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Toshiba (ettepaneku punktid 79–80).
(
31
)	Ibidem, punktid 82, 84, 85 ja 87. Punktis 86 märgib kohtujurist Léger muu hulgas sarnaselt O2 poolt käesolevas menetluses väidetule, et vajalikkuse tingimus on sätestatud ka direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punktis c.
(
32
)	Eespool viidatud kohtuotsus Toshiba, punkt 60 (vt ka punkt 57). Kohtujuristi kursiiv.
(
33
)	Viidatud eespool punktis 32.
(
34
)	Eespool viidatud kohtuotsus Siemens, punktid 18–20.
(
35
)	Ibidem, punktid 22–24.
(
36
)	Eespool viidatud kohtuotsus Toshiba, punkt 37; eespool viidatud kohtuotsus Pippig Augenoptik, punkt 42; 19. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-356/04: Lidl Belgium (EKL 2006, lk I-8501, punkt 22) ja 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-381/05: De Landtsheer (EKL 2007, lk I-3115, punktid 35 ja 63).
(
37
)	Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab loomulikult vajaduse korral tuvastama, kas mullidega kujutiste kasutamine vaidlusaluses reklaamis võimaldab H3G-l ebaõiglaselt ära kasutada O2 mullidega kaubamärkide mainet (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Adam Opel, punkt 36).
(
38
)	EÜT L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146.