62005CC0208_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. I samband med att det har skett en liberalisering av verksamhet som rör arbetsförmedling har de privata arbetsförmedlingarna kommit att spela en allt viktigare roll för att Europeiska unionens medlemsstaters arbetsmarknad skall fungera väl.(2) Denna roll erkänns även på internationell nivå.(3)
2. I detta förfarande för förhandsavgörande har domstolen anmodats att tolka olika gemenskapsrättsliga bestämmelser med avseende på det system med sysselsättningsfrämjande åtgärder som varit i kraft i Tyskland sedan år 2002.
3. Dessa åtgärder består i att Bundesagentur für Arbeit (federal arbetsmarknadsmyndighet, nedan kallad Bundesagentur) beviljar arbetssökande ett tillgodokvitto för arbetsförmedling som åtminstone delvis befriar dem från skyldigheten att erlägga betalning till den privata arbetsförmedling som de vänder sig till för att få hjälp med att finna ett arbete.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätten
4. Förutom artiklarna 18 EG, 39 EG, 49 EG, 50 EG och artikel 87 EG, jämförda med artiklarna 81 EG, 85 EG och 86 EG avser förhandsfrågorna artiklarna 3 och 7 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen.(4) Jag nöjer mig med att här citera dessa två bestämmelser i gemenskapens sekundärrätt.
5. I artikel 3 i förordning nr 1612/68 anges följande:
”1. Enligt denna förordning skall de regler som gäller enligt lagar och andra författningar i en medlemsstat inte gälla
– när de inskränker rätten för utländska medborgare att ansöka om och erbjuda anställning, eller rätten för utländska medborgare att påbörja och fullfölja anställning, eller gör dessa till föremål för villkor som inte gäller för deras egna medborgare, eller
– när reglernas uteslutande eller huvudsakliga syfte eller effekt, även om de gäller oavsett nationalitet, är att utestänga medborgare i andra medlemsstater från den erbjudna anställningen.
…”
6. Artikel 7 i nämnda förordning har följande lydelse:
”1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.
2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare.
…”
B – Den nationella rätten
7. 296 § i bok III i lag om socialförsäkring – sysselsättningsfrämjande åtgärder (Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung)(5) har rubriken ”Förmedlingsavtal mellan en förmedlare och en arbetssökande”, och i 296 § 1 föreskrivs att ett avtal enligt vilket en förmedlare förbinder sig att tillhandahålla en arbetssökande en anställning skall upprättas skriftligen och att förmedlarens arvode särskilt skall anges i avtalet.
8. Enligt 296 § 2 SGB III är en arbetssökande endast skyldig att betala ersättning till förmedlaren om ett anställningsavtal kommit till stånd till följd av förmedlingen.
9. Det anges vidare i 296 § 4 SGB III att, så snart ett tillgodokvitto visas upp för förmedlaren, den tidpunkt då arvodet förfaller till betalning uppskjuts till dess att Bundesagentur erlagt betalning i enlighet med 421g § SGB III.(6)
10. 421g § SGB III har rubriken ”Tillgodokvitton för förmedling”, och i 421g § 1 första meningen föreskrivs att personer som åtnjuter arbetslöshetsersättning, och som efter en arbetslöshetsperiod om tre månader ännu inte har fått någon anställning eller som har en anställning som främjas som en sysselsättningsåtgärd eller som en strukturanpassningsåtgärd kan göra anspråk på ett tillgodokvitto för förmedling.(7) Enligt 421g § 1 andra meningen SGB III förbinder sig Bundesagentur, genom att utfärda ett tillgodokvitto för förmedling, att betala provision till den förmedlare som den arbetssökande har vänt sig till och som skaffat denne en anställning som är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter och med en arbetstid om minst 15 timmar i veckan.
11. Enligt 421g § 2 SGB III skall ett tillgodokvitto utfärdas på 1 500 euro, 2 000 euro eller 2 500 euro beroende på under hur lång tid arbetssökanden har varit arbetslös. Förmedlaren skall erhålla 1 000 euro i arvode när anställningsförhållandet inleds och resterande belopp skall betalas efter sex månaders anställningstid. De förfallna beloppen skall erläggas direkt till förmedlaren.
12. Det föreskrivs följande i 1 § i bok IV i lag om socialförsäkring – gemensamma bestämmelser för socialförsäkringen (Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) (nedan kallad SGB IV):
”… Bestämmelserna i denna bok skall, med förbehåll för första och andra avdelningarna i fjärde avsnittet och femte avsnittet, även gälla sysselsättningsfrämjande åtgärder …”
13. Vidare har 3 § SGB IV följande lydelse:
”Bestämmelserna om försäkringsplikten och försäkringsrättigheten gäller,
1. i den mån de förutsätter en anställning eller en verksamhet som egenföretagare, för alla personer som är anställda eller egenföretagare inom tillämpningsområdet för denna lag.
...”
14. Slutligen har 30 § i bok I i lag om socialförsäkring – allmän del (Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil) (nedan kallad SGB I) följande lydelse:
”1. Bestämmelserna i denna lag gäller samtliga personer som har sitt hemvist eller som stadigvarande vistas inom lagens tillämpningsområde.
2. Bestämmelser i överstatliga eller mellanstatliga överenskommelser berörs inte härav.
…”
II – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen
15. ITC Innovative Technology Center GmbH (nedan kallat ITC) bedriver arbetsförmedling. Den 27 augusti 2003 ingick ITC ett förmedlingsavtal med Darius Halacz. Enligt avtalet ålades ITC en skyldighet att hjälpa Darius Halacz att få en anställning som är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter och att utföra alla nödvändiga tjänster som behövdes för att utföra förmedlingen.
16. Darius Halacz hade för ITC visat upp det tillgodokvitto för förmedling som Bundesagentur beviljat honom. I tillgodokvittot som var giltigt till och med den 15 oktober 2003 och avsåg 1 500 euro preciserades det att den arbetssökande kunde anlita en eller flera arbetsförmedlare efter eget val och att det angivna beloppet skulle betalas till den privata förmedlare genom vars förmedling han fick en anställning. Betalningen skulle ske med ett belopp om 1 000 euro när anställningsförhållandet inleddes. Resterande belopp skulle betalas om anställningsförhållandet varade i minst sex månader.
17. I enlighet med relevanta bestämmelser i SGB III angavs det på tillgodokvittot att arvodet skulle betalas endast om det rörde sig om en anställning som var förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter, om arbetstiden var minst 15 timmar per vecka, det överenskommits om en anställningsperiod på minst tre månader, det slutits ett skriftligt förmedlingsavtal med förmedlaren och om förmedlaren på grund av detta avtal hade ett anspråk på ett förmedlingsarvode.
18. Efter ITC:s förmedling slöt Darius Halacz ett tidsbestämt anställningsavtal för perioden från den 4 september 2003 till den 4 mars 2004 med ett bolag i Nederländerna. Arbetsgivaren bekräftade att det rörde sig om en anställning som var förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter och att arbetstiden uppgick till minst 15 timmar per vecka.
19. Genom skrivelse av den 15 september 2003 begärde ITC att Bundesagentur skulle erlägga det belopp som enligt tillgodokvittot för förmedling först skulle förfalla till betalning, det vill säga 1 000 euro.(8)
20. Bundesagentur avslog begäran genom beslut av den 2 oktober 2003, med motiveringen att Darius Halacz inte hade fått en anställning som var förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter i Tyskland.
21. Den 16 oktober 2003 begärde ITC omprövning av beslutet. Bundesagentur omprövade beslutet utan att ändra det genom beslut av den 27 oktober 2003 med motiveringen att begreppet obligatorisk socialförsäkring var definierat i 1–3 §§ SGB IV. Dessa bestämmelser gällde även SGB III. Bestämmelserna om obligatorisk socialförsäkring ansågs således omfatta var och en som innehar en anställning inom tillämpningsområdet för SGB, det vill säga i Tyskland.
22. Den 14 november 2003 ingav ITC ett överklagande till Sozialgericht Berlin (domstol för socialrättsliga tvister i Berlin) (Tyskland) och yrkade att Bundesagenturs beslut av den 2 oktober 2003, såsom det fastställts genom beslut av den 27 oktober 2003, skulle upphävas och att denna myndighet skulle förpliktas att betala 1 000 euro till ITC, vilket motsvarar förmedlingsarvodet.
III – Begäran om förhandsavgörande
23. Enligt Sozialgericht Berlin skall det överklagande som ingetts vid nämnda domstol bifallas, om 421g § 1 andra meningen SGB III skall anses strida mot gemenskapsrätten på grund av att den innebär att Bundesagenturs betalning av förmedlingsarvodet till den förmedling som den anställde har anlitat villkoras av att den förmedlade anställningen är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter i Tyskland.
24. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende preciserat att med tillämpning av enbart tysk rätt, nämligen 1 § och 3 § SGB IV samt 30 § SGB I, jämförda med 421g § 1 andra meningen SGB III, avses med ”anställning förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter”, i den mening som avses i sistnämnda paragraf, uteslutande en anställning av detta slag som innehas inom tillämpningsområdet för SGB, det vill säga i Tyskland.
25. Den hänskjutande domstolen anser att en sådan tolkning av den nationella rätten skulle kunna leda till att rättigheter som säkerställs genom gemenskapsrätten åsidosätts, bland annat därför att den uppfattning av den nationella rätten som följer av samspelet mellan dessa paragrafer i SGB innebär att en arbetstagare som erhåller en anställning någon annanstans än i Tyskland inte kan befrias från sin skyldighet att betala arvode till den av honom anlitade förmedlaren, vilket skulle ha varit fallet om han blivit anställd i Tyskland. Till följd av denna uppfattning skulle dessutom förmedlare som är etablerade i Tyskland indirekt hindras från att utvidga sin verksamhet till förmedling av arbetskraft utomlands, och samtidigt skulle utländska förmedlare indirekt hindras från att till tyska arbetslösa förmedla arbeten utomlands.
26. Den hänskjutande domstolen har emellertid uppgett att den anser det vara möjligt att tolka 421g § 1 andra meningen SGB III i överensstämmelse med gemenskapsrätten, nämligen på så sätt att man skulle kunna betrakta en anställning av detta slag som innehas i en annan medlemsstat i unionen som en ”anställning förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter”.
27. Då Sozialgericht Berlin var tveksam om hur flera gemenskapsrättsliga bestämmelser skulle tolkas, beslutade denna domstol att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) I vad mån strider en tolkning av 421g § 1 andra meningen [SGB III], enligt vilken endast en sådan anställning som omfattas av tillämpningsområdet för [SGB] skall anses vara en anställning förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter, mot den i gemenskapsrätten föreskrivna fria rörligheten, särskilt i artiklarna 18 EG och 39 EG samt artiklarna 3 och 7 i förordning (EEG) nr 1612/68?
2) a)	I vad mån är det möjligt och nödvändigt att tolka bestämmelsen i överensstämmelse med gemenskapsrätten för att undvika en sådan eventuell överträdelse som avses i fråga 1?
b) För det fall att en tolkni ng i överensstämmelse med gemenskapsrätten inte är möjlig eller nödvändig, i vad mån strider 421g § 1 andra meningen SGB III mot den i gemenskapsrätten föreskrivna fria rörligheten?
3) I vad mån strider en tolkning av 421g § 1 andra meningen [SGB III], enligt vilken endast en sådan anställning som omfattas av tillämpningsområdet för [SGB] skall anses vara en anställning förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter, mot den i gemenskapsrätten föreskrivna friheten att tillhandahålla tjänster och den fria konkurrensen, särskilt i artiklarna 49 EG, 50 EG och 87 EG jämförda med artiklarna 81 EG, 85 EG och 86 EG eller andra gemenskapsrättsliga bestämmelser?
4) a)	I vad mån är det möjligt och nödvändigt att tolka bestämmelsen i överensstämmelse med gemenskapsrätten för att undvika en sådan eventuell överträdelse som avses i fråga 3?
b) För det fall en tolkning i överensstämmelse med gemenskapsrätten inte är möjlig eller nödvändig, i vad mån strider 421g § 1 andra meningen SGB III mot gemenskapsrätten såvitt den fria rörligheten för arbetstagare inte skyddas?”
IV – Analys
A – Frågorna 1 och 3
28. Det är möjligt att pröva frågorna 1 och 3 tillsammans, eftersom båda syftar till att domstolen skall avgöra huruvida gemenskapsrätten skall tolkas så, att den utgör hinder för en sådan lagstiftning i en medlemsstat, som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken en nationell arbetsmarknadsmyndighets betalning till en privat arbetsförmedling av det arvode som en arbetssökande är skyldig förmedlingen, villkoras av att den anställning som förmedlats av den privata förmedlingen är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter i denna medlemsstat.
29. Genom dessa båda frågor har den hänskjutande domstolen önskat erhålla en tolkning av flera gemenskapsrättsliga bestämmelser, nämligen artiklarna 18 EG, 39 EG, 49 EG, 50 EG och 87 EG, jämförda med artiklarna 81 EG, 85 EG och 86 EG, samt artiklarna 3 och 7 i förordning nr 1612/68. Det är viktigt att bestämma vilka bestämmelser som behöver tolkas för att tvisten i målet vid den nationella domstolen skall kunna lösas.
30. Jag tänker för detta ändamål börja med att omgående utesluta artikel 87 EG ur min analys. Den hänskjutande domstolen har föreslagit att denna artikel skall jämföras med artiklarna 81 EG, 85 EG och 86 EG. Det nationella systemet med tillgodokvitto för förmedling förefaller mig inte kunna betecknas som statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 EG.
31. Jag erinrar härvidlag om att det enligt fast rättspraxis krävs att alla villkoren i artikel 87.1 EG är uppfyllda för att en åtgärd skall kunna utgöra statligt stöd.(9) Det måste således vara fråga om en åtgärd som medför en fördel för vissa företag, och att fördelen ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel och att den snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen i handeln inom gemenskapen.
32. Det skall emellertid slås fast att det nationella systemet med tillgodokvitton för förmedling inte innebär en fördel för vissa företag och skälen härtill är följande.
33. Enligt domstolens rättspraxis kan begreppet statligt stöd omfatta inte enbart konkreta förmåner som subventioner, lån och förvärv av kapitalandelar i företag, utan även åtgärder som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som därigenom, utan att vara subventioner i strikt bemärkelse, är av samma karaktär och har identiskt lika effekter.(10)
34. Med avseende på denna definition anser jag inte att det nationella systemet med tillgodokvitton för förmedling kan betraktas som en subvention eller som en åtgärd som minskar de kostnader som normalt belastar en privat arbetsförmedlings budget. I dessa regler föreskrivs endast att arbetstagarens betalningsskyldighet för det arvode som den privata arbetsförmedlingen är berättigad till skall övergå till Bundesagentur. Genom att erlägga nämnda arvode direkt till förmedlaren gör inte Bundesagentur något annat än betalar ersättning för en utförd tjänst, nämligen förmedling av en anställning till en arbetssökande.
35. Det framgår även av fast rättspraxis att det enligt artikel 87.1 EG skall fastställas huruvida en nationell åtgärd, inom ramen för en viss rättsordning, kan gynna ”vissa företag eller viss produktion” i jämförelse med andra företag som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation, med hänsyn till målsättningen med rättsordningen. Om så är fallet uppfyller den berörda åtgärden selektivitetsvillkoret, vilket utgör grund för begreppet statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.(11)
36. Jag delar den tyska regeringens uppfattning att de i 421g § SGB III definierade reglerna inte är selektiva till sin karaktär. Det tillgodokvitto för förmedling som utfärdas till en arbetssökande kan han nämligen visa upp för valfri förmedlare och Bundesagenturs betalning av arvodet är således inte a priori
begränsad till vissa bestämda privata arbetsförmedlingar.
37. Det villkor som består i att det skall vara fråga om en fördel till förmån för vissa företag är följaktligen inte uppfyllt och det saknas därför anledning att tolka artikel 87 EG eller de artiklar i EG-fördraget som den hänskjutande domstolen har valt att sammanföra med denna artikel.(12)
38. Däremot förefaller bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för arbetstagare och om frihet att tillhandahålla tjänster vid första påseendet vara relevanta för att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen.
1. Fri rörlighet för arbetstagare
a) Huruvida en privat arbetsförmedling kan åberopa de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare
39. Enligt artikel 39.1 EG skall ”[f]ri rörlighet för arbetstagare … säkerställas inom gemenskapen”. Det preciseras i artikel 39.3 a EG att denna fria rörlighet innefattar rätten att ”anta faktiska erbjudanden om anställning”.
40. Enligt domstolens rättspraxis är begreppet arbetstagare i artikel 39 EG ett gemenskapsrättsligt begrepp som inte skall tolkas restriktivt. Varje person som utför verkligt och faktiskt arbete, med undantag av arbete som utförs i så liten omfattning att det framstår som marginellt och sidoordnat, skall således betraktas som en arbetstagare. Kännetecknet för ett anställningsförhållande är enligt denna rättspraxis att en person under en viss tid mot ersättning utför arbete åt en annan person under dennes ledning.(13)
41. Domstolen har även fastställt att vissa rättigheter som har samband med ställningen som arbetstagare tillförsäkras de migrerande arbetstagarna även om dessa inte längre har något anställningsförhållande.(14)
42. Enligt domstolen omfattas dessutom medborgare från en medlemsstat som söker anställning i en annan medlemsstat av tillämpningsområdet för artikel 39 EG.(15)
43. Mot bakgrund av denna rättspraxis skall det slås fast att Darius Halacz ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 39 EG, såväl i sin egenskap av arbetssökande som tilldelats ett tillgodokvitto för förmedling av Bundesagentur, som på grund av sin ställning som anställd som har ingått ett anställningsavtal i enlighet med vilket arbete har utförts under perioden från september 2003 till november 2003.
44. Den tyska regeringen har emellertid utan att bestrida denna omständighet gjort gällande att en privat arbetsförmedling, inom ramen för en tvist med Bundesagentur vid nationell domstol, inte kan göra gällande rättigheter som följer av artikel 39 EG eftersom en sådan arbetsförmedling inte ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för denna artikel. Den tyska regeringen har till stöd för sin åsikt citerat domen i målet Job Centre, kallat Job Centre II.(16) I denna dom behandlade domstolen inte närmare artikel 48 i EG-fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse), därför att klaganden i målet vid den nationella domstolen i sin egenskap av arbetsförmedling inte kunde åberopa rätten till fri rörlighet för arbetstagare.
45. Jag delar inte den tyska regeringens ståndpunkt.
46. Det skall först erinras om i vilket sammanhang domstolen i domen i det ovannämnda målet Job Centre II ansåg att det inte fanns någon anledning att tolka bestämmelserna i fördraget angående fri rörlighet för arbetstagare.
47. Corte d’appello di Milano (Italien) begärde i det målet i huvudsak att domstolen skulle avgöra huruvida bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för arbetstagare, om frihet att tillhandahålla tjänster och om konkurrens utgjorde hinder för en nationell lagstiftning, enligt vilken all verksamhet bestående i förmedling av utbud och efterfrågan på arbete som inte bedrevs av offentliga arbetsförmedlingar var otillåten.
48. Job Centre coop. arl, som var ett kooperativt bolag med begränsat ansvar under bildande med säte i Milano (Italien), åberopade i målet vid den nationella domstolen rätten att bedriva verksamhet bestående i förmedling av utbud och efterfrågan på arbete samt tillfälligt tillhandahållande av arbetskraft på den italienska och den gemensamma arbetsmarknaden.
49. Med utgångspunkt i detta konstaterande fann domstolen att ”[i] den mån frågorna avser bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare, är det … tillräckligt att konstatera att man inte av det förhållandet att det bland stiftarna återfinns arbetstagare kan sluta sig till att artikel 48 är tillämplig, eftersom bolaget, när det väl är bildat och bedriver verksamhet, kommer att vara en självständig juridisk person”. Domstolen ansåg att ”[d]et innebär att bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare inte är relevanta för tvisten i målet vid den nationella domstolen”.(17)
50. Generaladvokaten Elmer anförde, i sitt förslag till avgörande i det målet, att det inte fanns några uppgifter om ”att Job Centre självständigt, genom överlåtelse eller genom ombud skulle kunna åberopa de rättigheter som en arbetstagare eventuellt skulle kunna åtnjuta när förmedlingen väl har ägt rum”.(18)
51. Omständigheterna i förevarande förfarande för förhandsavgörande skiljer sig i flera avseenden från dem som var aktuella i det ovannämnda målet Job Centre II.
52. För det första har ITC i förfarandet i målet vid den nationella domstolen inte åberopat rätten att bedriva verksamhet bestående i arbetsförmedling. Det finns nämligen ingen regel i tysk rätt som hindrar ITC från att bedriva förmedling av utbud och efterfrågan på arbete.
53. Det bör för det andra understrykas att ett av kännetecknen för tillgodokvittot för förmedling är att det är en del av en trepartsrelation mellan Bundesagentur, den arbetssökande och den privata arbetsförmedlingen.
54. Bundesagentur beviljar således en arbetssökande som uppfyller villkoren i artikel 421g § 1 SGB III ett tillgodokvitto för förmedling. Bundesagentur förbinder sig i samband med utfärdandet av tillgodokvittot att inom vissa gränser betala arvodet till den privata arbetsförmedling som den arbetssökande har anlitat och som genom att fullgöra ett förmedlingsavtal har lyckats finna en anställning åt honom.
55. Så snart ett anställningsavtal har ingåtts mellan den arbetssökande och en arbetsgivare efter det att anställningen förmedlats har den privata arbetsförmedlingen rätt att erhålla sitt arvode. För det fall att ett tillgodokvitto för förmedling har uppvisats för arbetsförmedlingen av den arbetssökande skall Bundesagentur betala arvodet.
56. I detta skede av förfarandet åberopar således den privata arbetsförmedlingen gentemot Bundesagentur den rätt till betalning som den tillerkänns genom tillgodokvittot för förmedling vilket ursprungligen har beviljats den arbetssökande. Detta schema för förfarandet, såsom det har utformats av den tyska lagstiftaren, får till följd att det inte ankommer på den arbetssökande att direkt vända sig till Bundesagentur med en begäran om att denna myndighet skall betala arvodet till förmedlingen. Det är nämligen den privata arbetsförmedlingen som skall kräva Bundesagentur på det belopp som har förfallit till betalning.
57. För det fall att Bundesagentur vägrar att erlägga det på tillgodokvittot för förmedling angivna beloppet är det således den privata arbetsförmedlingen som är bäst lämpad att vid behov göra gällande de rättigheter som följer av gemenskapsrätten.
58. För det tredje anser jag att den privata arbetsförmedlingen, eftersom den genom förmedlingsavtalet får en roll som mellanhand, företräder den arbetssökande och att förmedlingen således bör vara lämpad att göra gällande de rättigheter som den arbetssökande eventuellt tillerkänns genom gemenskapsrätten.
59. Domen i målet Clean Car Autoservice(19) förefaller mig ge stöd åt tanken att en privat arbetsförmedling måste kunna åberopa de rättigheter som arbetstagarna har enligt gemenskapsrätten.
60. I det målet begärdes det bland annat att domstolen skulle avgöra huruvida bestämmelsen om likabehandling i fråga om fri rörlighet för arbetstagare även kan åberopas av en arbetsgivare, i syfte att i den medlemsstat där denne är etablerad sysselsätta arbetstagare som är medborgare i en annan medlemsstat.
61. Generaladvokaten Fennelly föreslog i sitt förslag till avgörande i det målet att frågan skulle besvaras jakande. Han gav uttryck för tanken att i de domar från domstolen i vilka begreppet arbetstagare definieras ”har frågan huruvida de gemenskapsrättsliga reglerna om fri rörlighet för arbetstagare kan utsträckas till att omfatta andra personer än arbetstagare, som icke desto mindre har en väsentlig anknytning till en person med en sådan ställning, inte behandlats varken uttryckligen eller underförstått, varför denna möjlighet inte har uteslutits”. Enligt generaladvokaten kan ”[i]nte heller … en sådan slutsats dras från ordalydelsen i de tillämpliga bestämmelserna i fördraget och i sekundärrätten”.(20) Han tillade vidare följande: ”Det skall även erinras om att, fastän fri rörlighet för arbetstagare kan uppfattas delvis som arbetstagarnas personliga rättigheter och förstärks av deras ansträngningar att säkerställa dessa rättigheter [bland annat vid nationella domstolar], tillgodoser den i sista hand ett ändamål av allmänintresse som föreskrivs i artikel 3c i fördraget, nämligen upprättandet av en inre marknad som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för personer avskaffas mellan medlemsstaterna”.(21)
62. Domstolen synes ha varit lyhörd för de olika argument som generaladvokaten Fennelly framförde.
63. Domstolen konstaterade särskilt att ”artikel [39.1 EG] i allmänna ordalag föreskriver att fri rörlighet för arbetstagare skall säkerställas inom gemenskapen” och att denna fria rörlighet ”med förbehåll för de begränsningar som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa [skall] innefatta rätt att anta faktiska erbjudanden om anställning, förflytta sig fritt inom medlemsstaternas territorium för detta ändamål, [och] uppehålla sig i en medlemsstat i syfte att inneha anställning där i överensstämmelse med de lagar och andra författningar som gäller för anställning av medborgare i den staten”.(22)
64. Domstolen slog fast följande: ”Dessa rättigheter gäller otvivelaktigt för de personer, arbetstagarna, som bestämmelserna direkt riktar sig till, men det finns inte något i lydelsen av artikel [39 EG] som antyder att de inte kan åberopas av andra, i synnerhet av arbetsgivarna.”(23)
65. Jag anser att domstolen borde föra samma resonemang när det gäller en privat arbetsförmedling som har ingått ett förmedlingsavtal med en arbetssökande. Med andra ord borde den enligt min mening tillåta att en sådan förmedling åberopar de rättigheter som arbetstagarna har i enlighet med artikel 39 EG.
66. Eftersom den hänskjutande domstolen även har begärt att domstolen skall tolka artikel 18 EG skall det i detta skede anföras att domstolen har funnit att denna artikel, i vilken rätten för varje unionsmedborgare att fritt resa och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier anges i allmänna ordalag, har uttryckts mer specifikt i artikel 39 EG beträffande den fria rörligheten för arbetstagare. Som jag redan har anfört omfattas emellertid omständigheterna i målet vid den nationella domstolen av den sistnämnda bestämmelsen och därför är det inte nödvändigt att domstolen uttalar sig om tolkningen av artikel 18 EG.(24)
67. Vad vidare angår artiklarna 3 och 7 i förordning nr 1612/68, skall det först preciseras att de endast ger uttryck för och genomför rättigheter som redan följer av artikel 39 EG.(25) Vad därefter gäller artikel 3 i förordning nr 1612/68, bör det noteras att de typfall som nämns där inte överensstämmer med det aktuella fallet i målet vid den nationella domstolen. Den regel om likabehandling som föreskrivs i artikel 7 i förordning nr 1612/68, och som avser såväl anställnings- och arbetsvillkor som sociala och skattemässiga förmåner vilka arbetstagarna skall åtnjuta i värdstaten, är inte relevant för lösandet av tvisten i målet vid den nationella domstolen, som rör en åtgärd som vidtagits av ursprungsstaten och som är avsedd att underlätta rätten att söka anställning. I detta mål är det följaktligen artikel 39 EG som utgör den enda relevanta regeln på området för fri rörlighet för arbetstagare.
68. Efter att detta har klargjorts är det viktigt att kontrollera huruvida det i detta mål föreligger ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare som är förbjudet enligt artikel 39 EG.
b) Huruvida det föreligger ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare
69. Sozialgericht Berlin har i sitt beslut om hänskjutande(26) förklarat att beviljandet av ett tillgodokvitto för förmedling får till följd att Bundesagentur kopplas till en arbetstagare som har erhållit en anställning såvitt gäller den skyldighet att betala arvode som åligger arbetstagaren. I detta fall är arbetstagaren inte för den skull befriad från det avtalsförhållande som förbinder honom med den privata arbetsförmedlingen, eftersom han fortfarande är betalningsskyldig om Bundesagentur inte fullt ut betalar skulden. Den hänskjutande domstolen har även tagit upp den möjligheten att, för det fall att anställningsförhållandet upphör innan dess att sex månader har förflutit, Bundesagentur endast betalar 1 000 euro, varvid återstoden av arvodet skall erläggas av den arbetssökande.
70. Nämnda domstol har vidare påpekat att medan en arbetssökande fullständigt befrias från sin skyldighet att betala förmedlingsarvodet om denne får en anställning i Tyskland och innehar denna anställning under sex månader och således åtnjuter en förmån till ett värde av 1 500–2 500 euro, går en arbetssökande som utövar sin rätt till fri rörlighet miste om denna förmån i dess helhet.
71. När det gäller frågan huruvida det föreligger ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare, har Europeiska gemenskapernas kommission gjort gällande att det enligt bestämmelserna i fördraget angående denna frihet inte är tillåtet för medlemsstaterna att förhindra att deras medborgare tar anställning i en annan medlemsstat.(27) Enligt kommissionen uppstår direkt ett sådant direkt hinder så snart, såsom fallet är i förevarande mål, möjligheterna att få en anställning i en annan medlemsstat påverkas på ett oförmånligt sätt. Kommissionen har tillagt att en arbetssökande som själv måste betala den privata förmedlaren provision för förmedlingen, om han rekryteras i en annan medlemsstat och inte kan göra anspråk på att Bundesagentur betalar provisionen, kan bli avskräckt från att utöva sin rätt till fri rörlighet och från att anta ett erbjudande om anställning i en annan medlemsstat.(28)
72. På denna punkt har ITC bland annat hävdat att det är tänkbart att en arbetssökande som har erbjudits en anställning i en annan medlemsstat än Tyskland skulle tvingas avstå från erbjudandet på grund av att han inte kan betala den privata arbetsförmedling som har funnit denna anställning åt honom.(29)
73. Jag är av den uppfattningen att det tyska systemet med tillgodokvitton för förmedling i dess nuvarande utformning kan hindra arbetstagarnas fria rörlighet.
74. Det skall inledningsvis betonas att domstolen vid ett stort antal tillfällen har fastställt att fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för personer har till syfte att underlätta för medlemsstaternas medborgare att utöva all slags yrkesverksamhet inom hela gemenskapen och att de utgör hinder för åtgärder som kan missgynna dessa medborgare när de önskar bedriva ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat.(30)
75. Domstolen anser att nationella bestämmelser som hindrar eller avskräcker en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat från att lämna sitt hemland för att utöva sin rätt till fri rörlighet således utgör hinder för denna frihet, även om de tillämpas oberoende av de berörda arbetstagarnas nationalitet.(31)
76. Med hänsyn till såväl de skriftliga yttranden som avgetts av ITC och kommissionen som de förtydliganden som lämnats vid förhandlingen, är det utrett att för det fall att Bundesagentur, såsom i målet vid den nationella domstolen, vägrar att betala hela eller en del av det belopp som fastställts på det tillgodokvitto för förmedling som utfärdats till en arbetssökande, ankommer det slutligen på den arbetssökande att betala återstoden av arvodet till den privata arbetsförmedling vars tjänster han utnyttjat.(32)
77. Jag erinrar om att i den tyska rättsordningen är den uppfattningen förhärskande enligt vilken Bundesagenturs betalning av arvodet till den privata arbetsförmedlingen för förmedling av en anställning till en arbetssökande villkoras av att denna anställning är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter i Tyskland. Härav följer att, när detta arbete utövas i en annan medlemsstat, den arbetssökande inte är befriad från sin skyldighet att erlägga arvodet. Denna uppfattning kan enligt min åsikt avskräcka en arbetssökande från att anta ett erbjudande om anställning i en annan medlemsstat. Den utgör således med avseende på artikel 39.3 a EG ett hinder för den rätt som en arbetssökande har att ”anta faktiska erbjudanden om anställning”.
78. Det är nu viktigt att undersöka om detta hinder för den fria rörligheten för arbetstagare vederbörligen kan motiveras.
c) Motiveringen till hindret för den fria rörligheten för arbetstagare
79. Sozialgericht Berlin har i sitt beslut om hänskjutande,(33) med hänsyn till de i den tyska lagstiftningen eftersträvade målen, beaktat dels att den tyska socialförsäkringen kan fungera väl endast tack vare de avgifter som erläggs på det nationella planet, dels att de stöd som ges till förmedling i Tyskland syftar till att skydda den tyska arbetsmarknaden från förlust av specialiserad arbetskraft och att på så sätt bevara kompetensen. Enligt denna domstol kan den tyska lagstiftningens begränsning av den fria rörligheten för arbetstagare inte anses stå i proportion till dessa båda mål.
80. Sozialgericht Berlin har härvidlag gjort gällande att det mot bakgrund av den höga arbetslösheten i Tyskland inte går att fastställa något orsakssamband mellan bortfall av inkomster från sociala avgifter i denna medlemsstat och förmedlingen av arbete i en annan medlemsstat till en arbetssökande. Särskilt ur statistisk synpunkt och i detta läge med massarbetslöshet skulle det förmodligen vara omöjligt att bevisa att en ledig tjänst i Tyskland förblir vakant därför att en arbetssökande har erhållit en anställning i en annan medlemsstat.
81. Den hänskjutande domstolen anser att problemet med den negativa utvecklingen i den tyska arbetsmarknadens struktur som är en följd av att kvalificerad arbetskraft har gått förlorad bör mana till liknande överväganden. Med hänsyn till de höga arbetslöshetssiffrorna i Tyskland, skulle en sådan fara inte kunna föreligga i nuläget, i synnerhet med tanke på att systemet med tillgodokvitton för förmedling är provisoriskt till sin karaktär.
82. Kommissionen delar den tyska domstolens synpunkter. Även kommissionen betvivlar att det skulle finnas ett orsakssamband mellan bortfall av inkomster från sociala avgifter i Tyskland och förmedling av arbete i en annan medlemsstat till en arbetssökande. Enligt kommissionen är det tyska socialförsäkringssystemets jämvikt inte hotad. De eventuella förlusterna i form av uteblivna sociala avgifter är nämligen obetydliga. Dessutom genomförs besparingar av socialförsäkringsförmåner eftersom den person som förmedlats en anställning inte längre är registrerad som arbetssökande och ursprungsmedlemsstaten inte längre behöver betala arbetslöshetsersättning till honom.
83. När det gäller att förebygga att kvalificerad arbetskraft går förlorad, har kommissionen inledningsvis preciserat att det på detta sätt formulerade syftet att förhindra att arbetstagare emigrerar, inte utgör ett tvingande hänsyn till allmänintresset som kan motivera att hinder uppställs mot arbetstagarnas fria rörlighet.
84. Om detta syfte trots allt skulle godtas som ett tvingande hänsyn till allmänintresset anser kommissionen att det, med hänsyn till de höga arbetslöshetssiffrorna, endast i ytterst få sektorer kan vara motiverat att ha sådana farhågor. Det bör även beaktas att ett tillgodokvitto för förmedling inte utfärdas förrän då en arbetssökande efter tre månaders tid inte har lyckats få någon anställning. Följaktligen är det endast de arbetssökande som inte är eftersökta på arbetsmarknaden, därför att det inte finns någon efterfrågan på deras kompetens, som kommer i åtnjutande av tillgodokvitton för förmedling. En nationell bestämmelse som systematiskt förhindrar förmedling av arbete i en annan medlemsstat går utöver vad som är nödvändigt och är således oproportionerlig i förhållande till syftet att förebygga förlust av kvalificerade arbetstagare.
85. Den tyska regeringen har för sin del gjort gällande att, även efter det att det genom Amsterdamfördraget har införts en avdelning som rör sysselsättning i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen och även om främjandet av sysselsättningen utgör en fråga av gemensamt intresse för medlemsstaterna, främjandet av sysselsättningen fortfarande tillhör medlemsstaternas behörighetsområde och var och en av dem kan således bedriva sin egen sysselsättningspolitik.(34)
86. Den tyska regeringen har vidare preciserat att det tillgodokvitto för förmedling som har införts genom artikel 421g § SGB III utgör ett nytt instrument i denna sysselsättningspolitik, som genomförs på försök under en begränsad tid fram till den 31 december 2006. I och med att marknaden för arbetsförmedling har öppnats för privata arbetsförmedlingar syftar försöket med detta instrument till att förbättra effektiviteten i samband med förmedlingen av arbeten till arbetssökande och till att minska arbetslösheten i Tyskland. Det handlar således om ett allmänt intresse som är tvingande till sin karaktär.
87. Enligt den tyska regeringen kan medlemsstaterna använda sitt fria skön vid försök med nya instrument inom ramen för sin sysselsättningspolitik. Det förutsätter att ett instrument av denna typ är begränsat till det nationella territoriet. Enligt den tyska regeringen är det objektivt motiverat att begränsa sådana sysselsättningsfrämjande åtgärder, vilka kan ge upphov till verkningar på en annan medlemsstats arbetsmarknad, till den nationella arbetsmarknaden.
88. Slutligen, eftersom det i artikel 421g § SGB III föreskrivs en befrielse till förmån för den arbetssökande från att bära de kostnader för förmedling som finansieras genom det tyska socialförsäkringssystemet bör endast den förmedling gynnas som bidrar till finansieringen av detta system. Den tyska regeringen har hävdat att systemet med tillgodokvitton för förmedling syftar till att öka effektiviteten vid arbetsförmedling och samtidigt förkorta den period under vilken de arbetssökande är arbetslösa. Med hänsyn till det stora antalet vakanta tjänster i Tyskland och behovet av att öka antalet anslutna till socialförsäkringssystemet bidrar detta system till att säkerställa den långsiktiga jämvikten i det tyska socialförsäkringssystemet.
89. Jag vill först precisera att jag, till skillnad från vad den tyska regeringen försöker visa, inte tror att argumentet enligt vilket tillgodokvittot för förmedling utgör ett nytt instrument för den sysselsättningspolitik som Förbundsrepubliken Tyskland bedriver, i sig kan motivera förekomsten av ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare.
90. Även om medlemsstaterna behåller sin behörighet att utarbeta sysselsättningspolitiken och gemenskapen, inom den ram som fastställts i artiklarna 125 EG–130 EG, enbart skall koordinera och ge riktlinjer är emellertid medlemsstaterna skyldiga att utöva denna behörighet med iakttagande av gemenskapsrätten, bland annat de gemenskapsrättsliga regler genom vilka den fria rörligheten för arbetstagare garanteras.
91. Flera gemenskapsrättsliga bestämmelser, såsom artiklarna 2 EG och 2 EU, visar för övrigt att upprättandet av ett område utan inre gränser uppfattas som ett medel för att uppnå en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd inom gemenskapen. Dessutom skall medlemsstaterna enligt artikel 126.2 EG betrakta främjande av sysselsättningen som en ”fråga av gemensamt intresse”.
92. Jag noterar också att gemenskapslagstiftaren sedan länge har hävdat att det är nödvändigt att säkerställa arbetskraftens rörlighet inom gemenskapen. Av denna anledning innehåller förordning nr 1612/68 ett tredje skäl med följande lydelse:
”Fri rörlighet utgör en grundläggande rättighet för arbetstagare och deras familjer. Arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen måste vara ett av de medel som garanterar att en arbetstagare får förbättrade levnads- och arbetsvillkor och förbättrad social ställning, samtidigt som den bidrar till att tillgodose medlemsstaternas ekonomiska behov. Alla arbetstagare i medlemsstaterna skall ha erkänd rätt att själva välja sitt verksamhetsområde.”
93. Denna rörlighet uppmuntras mer än någonsin år 2006 som kommissionen har utlyst som ”Europeiska året för arbetstagares rörlighet”. Inom ramen för den socialpolitiska agendan för perioden 2006–2010 ö nskar denna institution att det skall skapas ”en verklig europeisk arbetsmarknad” vilket bland annat förutsätter att ”de kvarvarande direkta och indirekta hindren [måste] undanröjas”.(35)
94. Dessa omständigheter föranleder mig att anse att ett nytt instrument som har inrättats av en medlemsstat inom ramen för dess sysselsättningspolitik inte kan tillåtas bromsa arbetstagarnas rörlighet enbart av det skälet att det hänför sig till ett område som fortfarande i stor utsträckning omfattas av medlemsstaternas behörighet.
95. Vad nu beträffar de skäl som avser dels behovet av att säkerställa den långsiktiga jämvikten i det tyska socialförsäkringssystemet, dels förebyggandet av att kvalificerad arbetskraft går förlorad, bör det erinras om att enligt fast rättspraxis kan en bestämmelse som hindrar den fria rörligheten för arbetstagare endast tillåtas om den har ett legitimt syfte som är förenligt med fördraget och är berättigad på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset. I ett sådant fall krävs det dock även att tillämpningen av nämnda bestämmelse är ägnad att säkerställa uppnåendet av syftet i fråga och att denna tillämpning inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.(36)
96. Av fast rättspraxis framgår även att skäl av rent ekonomisk karaktär inte kan utgöra tvingande hänsyn till allmänintresset av den arten att de rättfärdigar en begränsning av en grundläggande frihet som garanteras i fördraget.(37) Domstolen medgav emellertid, i sin dom i målet Kohll,(38) att risken för att den ekonomiska balansen i ett system för social trygghet allvarligt rubbas kan utgöra sådana tvingande hänsyn av allmänintresse.
97. På denna punkt anser jag i likhet med den hänskjutande domstolen och kommissionen att det inte har visats att det finns en sådan risk i detta mål.
98. Jag är nämligen inte övertygad om att förmedling av en anställning i en annan medlemsstat till en arbetssökande automatiskt kan medföra bortfall av inkomster från sociala avgifter i Tyskland. För det första kan en vakant tjänst, med hänsyn till den höga arbetslösheten i denna medlemsstat, snabbt tillsättas med en annan arbetssökande som är inskriven i samma medlemsstat. För det andra rör sig arbetstagarna inte bara i ena riktningen. Härav följer att om en arbetssökande försvinner kan detta kompenseras av att en annan arbetssökande anländer som vill anta ett faktiskt erbjudande om anställning i Tyskland.
99. Det har således enligt min mening inte visats att det finns något orsakssamband mellan bortfall av inkomster från sociala avgifter i Tyskland och förmedling av en anställning till en arbetssökande i en annan medlemsstat.
100. Såsom kommissionen dessutom har anfört innebär den omständigheten att en arbetssökande erhåller en anställning i en annan medlemsstat att han inte längre har rätt att uppbära arbetslöshetsersättning i Tyskland. Resultatet blir en besparing för det tyska socialförsäkringssystemet, vilket ansvarar för utbetalning av denna ersättning.
101. Vad angår skälet som avser förebyggandet av att kvalificerad arbetskraft går förlorad, är det viktigt att först avgöra om detta skäl kan utgöra något av de tvingande hänsyn till allmänintresset som kan åberopas av en medlemsstat.
102. Jag anser att en medlemsstat i princip borde kunna åberopa detta skäl. Jag anser nämligen att det borde godtas att en medlemsstat kan ha ett legitimt intresse av att upprätthålla en viss jämvikt i den nationella arbetsmarknadens struktur.
103. Detta förutsätter emellertid enligt min mening att nämnda skäl endast kan godtas om det gäller en åtgärd som rör en särskild sektor av denna arbetsmarknad, vilken präglas av vissa strukturella problem som exempelvis brist på kvalificerade arbetstagare.
104. Följaktligen kan ett sådant skäl inte godtas när det rör sig om en allmän åtgärd som det tyska systemet med tillgodokvitton för förmedling_. vars tillämpning inte är begränsad till en särskild sektor av arbetsmarknaden. I ett sådant fall går detta system, såvitt det generellt förbehålls arbetssökande som erhåller en anställning i Tyskland, utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet att förebygga förlust av kvalificerad arbetskraft, och är således oproportionerligt.
105. Slutligen, som svar på den tyska regeringens anmärkningar på denna punkt under förhandlingen, vill jag precisera att det tycks mig irrelevant att här åberopa vad domstolen har uttalat apropå bidrag till arbetssökande, nämligen att ”[d]et kan betraktas som legitimt att en medlemsstat inte beviljar ett sådant bidrag förrän det har kunnat fastställas att ett faktiskt samband finns mellan den arbetssökande och denna stats arbetsmarknad”.(39)
106. I detta mål har det nämligen inte ifrågasatts att ett sådant samband är nödvändigt för att en arbetssökande som Darius Halacz skall beviljas ett tillgodokvitto för förmedling. Det har inte bestritts att denne för att ha rätt till ett tillgodokvitto för förmedling måste uppfylla villkoren i 421g § 1 första meningen SGB III. Dessa villkor vittnar om att den arbetssökande måste ha en anknytning till den nationella arbetsmarknaden.(40)
107. Enligt min mening kan villkoret, att det skall finnas ett faktiskt samband mellan den arbetssökande och den nationella arbetsmarknaden, med beaktande av denna rättspraxis från domstolen inte åberopas av ursprungsstaten i en situation där, i likhet med i målet vid den nationella domstolen, en arbetssökande som inte får något arbete i denna stat önskar anta ett faktiskt erbjudande om anställning i en annan medlemsstat.
108. Det följer av alla dessa överväganden att jag anser att artikel 39 EG skall tolkas så, att den utgör hinder för en sådan lagstiftning i en medlemsstat, som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken en nationell arbetsmarknadsmyndighets betalning till en privat arbetsförmedling av det arvode som en arbetssökande är skyldig förmedlingen, villkoras av att den anställning som förmedlats av den privata förmedlingen är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter i denna medlemsstat.
109. På detta stadium av min analys finner jag att domstolen borde nöja sig med att pröva denna begäran om förhandsavgörande mot bakgrund av den fria rörligheten för arbetstagare. Det är nämligen denna grundläggande frihet som enligt min uppfattning utgör kärnan i målet vid den nationella domstolen.
110. Som framgått ovan gynnar det tyska systemet med tillgodokvitton för förmedling direkt de arbetssökande. Eftersom dessa arbetssökanden, enligt domstolens rättspraxis, genom fördragets regler om fri rörlighet för arbetstagare tillerkänns rättigheter är det således både nödvändigt och tillräckligt att pröva ett sådant system med avseende på denna frihet.
111. Det specifika för verksamhet bestående i arbetsförmedling medför förvisso att den arbetssökande har en dubbel roll. I egenskap av part i ett förmedlingsavtal ingånget med en privat arbetsförmedling är han även mottagare av tjänster.
112. Denna egenskap förefaller mig dock, vid prövningen av huruvida det tyska systemet med tillgodokvitton för förmedling är förenligt med gemenskapsrätten, vara sekundär i förhållande till egenskapen av arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG.
113. Följaktligen föreslår jag att domstolen skall slå fast att det saknas anledning att tolka artikel 49 EG.
114. För det fall att domstolen inte delar denna åsikt, föreslår jag emellertid i andra hand en analys av denna begäran om förhandsavgörande med avseende på friheten att tillhandahålla tjänster.
2. Frihet att tillhandahålla tjänster
a) Huruvida de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster är tillämpliga
115. Kommissionen anser, beträffande frågan huruvida artikel 49 EG är tillämplig inom ramen för tvisten i målet vid den nationella domstolen, att arbetsförmedling utgör en tjänst i den mening som avses i artikel 50 EG och att ifrågavarande situation har anknytning till ett annat land. Visserligen har tjänsten tillhandahållits av ett bolag med säte i Tyskland till en arbetssökande som är bosatt i samma medlemsstat. Själva tjänsten har dock anknytning till ett annat land, eftersom förmedlingen av en anställning i Nederländerna endast var möjlig tack vare kontakter som den förmedling som tillhandahöll tjänsten upprätthöll i sistnämnda medlemsstat.
116. Den tyska regeringen har för sin del gett uttryck för viss tveksamhet vad gäller möjligheterna att urskilja ett gränsöverskridande inslag i det förhållandet att den arbetsgivare hos vilken den arbetssökande fick anställning är etablerad i en annan medlemsstat. Enligt den tyska regeringen finns en anknytning till ett annat land om en arbetssökande anlitar en privat arbetsförmedling som är etablerad i en annan medlemsstat.
117. Mot bakgrund av dessa argument skall det inledningsvis erinras om att domstolen redan har slagit fast att verksamhet bestående i arbetsförmedling utgör tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i artiklarna 49 EG och 50 EG.(41)
118. Sedan anser jag i motsats till den tyska regeringen att tvisten i målet vid den nationella domstolen faktiskt har en tillräcklig anknytning till ett annat land.
119. Jag erinrar härvidlag om att domstolen har uttalat att artikel 49 EG är tillämplig även när den som tillhandahåller tjänsterna och mottagaren av dessa är etablerade i samma medlemsstat, under förutsättning att tjänsterna har utförts i en annan medlemsstat.(42)
120. I målet vid den nationella domstolen konkretiseras denna gränsöverskridande dimension genom den omständigheten att sökandet efter arbete, vilket utgör en viktig del av förmedlingen, utfördes av den privata förmedlaren i en annan medlemsstat. Det verkar för övrigt normalt att den som tillhandahåller tjänster inom ramen för fullgörandet av ett förmedlingsavtal upprätthåller kontakter med potentiella arbetsgivare som är etablerade i andra medlemsstater för att öka chanserna att nå framgång med förmedlingen.
121. Följaktligen kan det faktum att ett förmedlingsavtal har slutits mellan en arbetssökande och en privat arbetsförmedling som befinner sig i samma medlemsstat enligt min mening inte utgöra något hinder mot att artikel 49 EG tillämpas, eftersom sökandet efter arbete, vilket utgör förmedlingsverksamhetens huvudsyfte, ägde rum i en annan medlemsstat.(43)
b) Huruvida det föreligger ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster
122. Enligt den hänskjutande domstolen(44) förefaller en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 49 första stycket EG möjlig, eftersom om den relevanta tolkningen av 421g § SGB III är den som baseras enbart på den nationella lagstiftningen, hindras förmedlare som är etablerade i Tyskland indirekt från att utvidga sin verksamhet till förmedling av arbetskraft i en annan medlemsstat, och utländska förmedlare hindras indirekt från att förmedla arbeten i en annan medlemsstat till tyska arbetslösa. Den hänskjutande domstolen har noterat att det främst är utländska förmedlare som är i stånd att förmedla arbeten i andra medlemsstater till tyska arbetslösa på grund av deras närhet till arbetsgivare som är etablerade i andra medlemsstater. Dessa förmedlare skulle förmodligen i högre grad missgynnas i sin verksamhet om 421g § SGB III tolkades så, att den innebar att den arbetssökande inte befriades från sin skyldighet att betala arvode när han fick en anställning i en annan medlemsstat.
123. För den tyska regeringen är däremot frågan huruvida det föreligger ett hinder för utländska arbetsförmedlingars frihet att tillhandahålla tjänster rent hypotetisk med hänsyn till de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
124. Den tyska regeringen anser i vart fall att det system som har skapats genom 421g § SGB III inte innebär någon begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster. Regeringen utesluter att det skulle ske någon direkt eller indirekt diskriminering av privata arbetsförmedlingar som är etablerade i en annan medlemsstat i förhållande till dem som är etablerade i Tyskland. De förstnämnda kan nämligen erbjuda sina tjänster i Tyskland på samma villkor som de tyska förmedlingarna. Vid förmedling av en anställning i utlandet skulle vidare 421g § SGB III inte medföra att en förmedling som är etablerad utanför Tyskland försätts i ett sämre läge än en förmedling som är etablerad i denna medlemsstat. I denna paragraf regleras slutligen enbart frågan om vem som skall betala den privata förmedlingens arvode vid en framgångsrik förmedling och detta oberoende av var den har sitt säte.
125. Den tyska regeringen har vidare hävdat att i detta mål är den som tillhandahåller tjänster inte förhindrad, av den stat i vilken denne är etablerad, att bedriva sin verksamhet i en annan medlemsstat. Tillträdet till förmedlingsmarknaden i en annan medlemsstat hindras således inte av 421g § SGB III.
126. Kommissionen har i sin tur uppmärksammat att en arbetssökande, vilken kan betraktas som mottagare av en förmedlingstjänst, endast kan begära att Förbundsrepubliken Tyskland skall betala arvodet till den privata arbetsförmedlingen om den arbetssökande har fått anställning i samma medlemsstat. Om däremot tjänsten har en anknytning till ett annat land och mottagaren av tjänsten erhåller anställning i en annan medlemsstat, står inte Förbundsrepubliken Tyskland för kostnaderna för denna förmedling. Följaktligen missgynnas mottagaren av tjänsten vid förmedling av en anställning i utlandet och det föreligger således en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster som i likhet med i det ovannämnda målet Vestergaard uteslutande grundas på var tjänsten utförs.
127. Jag vill för det första precisera, såsom den tyska regeringen har anfört, att frågan är rent hypotetisk huruvida det i tysk lagstiftning finns ett hinder för den frihet att tillhandahålla tjänster som tillkommer privata arbetsförmedlingar etablerade utanför Tyskland, med hänsyn tagen till de faktiska omständigheterna vid målet i den nationella domstolen. Härav följer enligt min mening att domstolen inte skall tolka artikel 49 ur denna synvinkel.
128. För det andra är det lämpligt att ställa frågan om det föreligger ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster när det gäller privata arbetsförmedlingar som är etablerade i Tyskland.
129. Det är härvidlag utrett att en sådan privat arbetsförmedling enligt tysk rätt inte är förhindrad att förmedla arbeten i en annan medlemsstat. Kan emellertid arbetsförmedlingen avskräckas härifrån om det är den arbetssökande och inte Bundesagentur som måste erlägga förmedlingsarvodet när förmedlingen finner en anställning åt sin avtalspart i en annan medlemsstat?
130. Såsom den tyska regeringen med rätta har preciserat, regleras i 421g § SGB III i huvudsak frågan vem
som skall betala den privata förmedlingens arvode vid en framgångsrik förmedling. Om det gäller förmedling av en anställning i Tyskland gör tillgodokvittot för förmedling det möjligt för den privata förmedlaren att åtminstone delvis erhålla sitt arvode av Bundesagentur. Om däremot förmedlingen resulterar i en anställning i en annan medlemsstat, är den arbetssökande fortfarande skyldig att erlägga hela arvodet till den privata arbetsförmedlingen. I båda fallen har dock förmedlingen rätt att erhålla betalning av det i förmedlingsavtalet angivna arvodet. Det tyska systemet med tillgodokvitton för förmedling får således inte i sig till följd att de privata arbetsförmedlingar som är etablerade i Tyskland och tillhandahåller tjänster i andra medlemsstater missgynnas i ekonomiskt hänseende. Vad dessa förmedlingar beträffar utgör systemet, enligt min mening, inte något hinder för friheten att tillhandahålla tjänster.
131. För det tredje måste det kontrolleras om det föreligger ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster ur den arbetssökandes synvinkel, vilken är mottagare av tjänster.
132. Jag anser i likhet med kommissionen att det ur denna synvinkel verkligen föreligger ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster.
133. Mottagaren av tjänster måste själv erlägga arvodet till den privata arbetsförmedlingen när tjänsten, det vill säga förmedlingen av en anställning, utförs i en annan medlemsstat medan Bundesagentur helt eller delvis betalar arvodet då arbetsförmedlingen äger rum i Tyskland. Det tyska systemet med tillgodokvitton för förmedling medför härigenom en särbehandling som grundas på var tjänsten tillhandahålls. En sådan särbehandling är emellertid förbjuden enligt artikel 49 EG, såsom domstolen redan har slagit fast i domen i det ovannämnda målet Vestergaard.(45)
c) Motiveringen till hindret för friheten att tillhandahålla tjänster
134. Eftersom de skäl som åberopats i detta förfarande i syfte att motivera hindret för friheten att tillhandahålla tjänster är identiska med dem som jag redan har analyserat utifrån den fria rörligheten för arbetstagare hänvisar jag till punkt 79 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
135. Härav följer att hindret för friheten att tillhandahålla tjänster, såsom jag ovan har identifierat det, inte förefaller vara vederbörligen motiverat.
136. Jag drar härav slutsatsen att artikel 49 EG likaledes skall tolkas så, att den utgör hinder för en sådan lagstiftning i en medlemsstat, som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken en nationell arbetsmarknadsmyndighets betalning till en privat arbetsförmedling av det arvode som en arbetssökande är skyldig förmedlingen, villkoras av att den anställning som förmedlats av den privata förmedlingen är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter i denna medlemsstat.
B – Frågorna 2 a och 4 a
137. Genom dessa frågor, vilka behandlas tillsammans i det följande, önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det är möjligt och nödvändigt att tolka artikel 421g § 1 andra meningen SGB III i överensstämmelse med gemenskapsrätten.
138. Såsom jag redan tidigare har nämnt anser nämnda domstol själv att det är möjligt att tolka ifrågavarande nationella bestämmelse i överensstämmelse med gemenskapsrätten, i den meningen att även en anställning av denna typ i en annan medlemsstat i gemenskapen skulle kunna betraktas som en ”anställning förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter” i enlighet med nämnda bestämmelse. Det är enligt min mening sant att detta uttrycks allmänna karaktär gör det möjligt att tolka det i överensstämmelse med gemenskapsrätten.
139. Principen att den nationella domstolen är skyldig att tolka den nationella rätten på ett sådant sätt att gemenskapsnormerna kan tillämpas effektivt konkretiserades till att börja med i samband med tillämpningen av direktiv.(46)
140. I egenskap av krav som ”följer av fördragets systematik”(47) och eftersom den är ett uttryck för den skyldighet att lojalt samarbeta som föreskrivs i artikel 10 EG, är den så kallade principen om gemenskapsrättskonform tolkning ämnad att tillämpas på alla gemenskapsnormer och därmed naturligtvis på bestämmelserna i primärrätten.(48)
141. Härav följer att den hänskjutande domstolen är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka 421g § 1 andra meningen SGB III i överensstämmelse med gemenskapsrätten.(49)
142. Med hänsyn till det svar som jag föreslår att domstolen skall ge på frågorna 2 a och 4 a saknas anledning att behandla frågorna 2 b och 4 b.
V – Förslag till avgörande
143. Mot bakgrund av det ovan angivna föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som Sozialgericht Berlin har ställt på följande sätt:
1) Artikel 39 EG skall tolkas så, att den utgör hinder för en sådan lagstiftning i en medlemsstat, som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken en nationell arbetsmarknadsmyndighets betalning till en privat arbetsförmedling av det arvode som en arbetssökande är skyldig förmedlingen, villkoras av att den anställning som förmedlats av den privata förmedlingen är förenad med skyldighet att erlägga socialförsäkringsavgifter i denna medlemsstat.
2) Den hänskjutande domstolen är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka 421g § 1 andra meningen i bok III i lag om socialförsäkring – sysselsättningsfrämjande åtgärder (Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung) i överensstämmelse med gemenskapsrätten.
(1) .
(2)
–	Se dokumentet från franska senatens tjänst för rättsstudier från januari 2004, angående organiserandet av arbetslöshetsersättning och förmedling av arbete till arbetslösa i sju medlemsstater (komparativ studie av rättsregler), vilket finns tillgängligt på Internet (http://www.senat.fr/lc/lc130/lc1300.html).
(3)
–	Se konvention nr 181 och rekommendation nr 188 av Internationella arbetsorganisationen av den 19 juni 1997 om privata arbetsförmedlingar vilka finns tillgängliga på Internet (http://www.ilo.org/ilolex/french/convdispl.htm och http://www.ilo.org./ilolex/french/recdisp1.htm).
(4)
–	EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.
(5)
–	BGBl. 1997 I, s. 594, nedan kallad SGB III.
(6)
–	Den tyska regeringen har förklarat innebörden i denna bestämmelse i punkt 11 i sitt skriftliga yttrande och preciserat att det följer av bestämmelsen att ett tillgodokvitto för förmedling endast ger rätt till delvis betalning och att den arbetssökande fortfarande är skyldig att erlägga det arvode som följer av förmedlingsavtalet. Den tyska regeringen har även uppgett att uppvisandet av ett tillgodokvitto enligt denna bestämmelse ger rätt till anstånd med betalningen av det arvode som den arbetssökande är skyldig förmedlaren.
(7)
–	Det bör klargöras att systemet med tillgodokvitton för förmedling infördes på prov i tysk rätt år 2002. Det har föreskrivits att systemet som gäller till och med den 31 december 2006 skall bli föremål för en utvärdering innan beslut fattas om en eventuell förlängning.
(8)
–	Det framgår av beslutet om hänskjutande att Darius Halacz anställning hos arbetsgivaren upphörde i november 2003. Eftersom anställningen varade mindre än sex månader, är det arvode som ITC kan kräva av Bundesagentur under alla omständigheter begränsat till beloppet 1 000 euro.
(9)
–	Se bland annat dom av den 24 juli 2003 i mål C-280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (REG 2003, s. I-7747), punkt 74, och av den 22 juni 2006 i de förenade målen C-182/03 och C-217/03, Belgien och Forum 187 mot kommissionen (REG 2006, s. I-0000), punkt 84.
(10)
–	Se bland annat dom av den 20 november 2003 i mål C-126/01, Gemo (REG 2003, s. I-13769), punkt 28 och där angiven rättspraxis, och domen i de ovannämnda förenade målen Belgien och Forum 187 mot kommissionen, punkt 86.
(11)
– 	Se bland annat dom av den 3 mars 2005 i mål C-172/03, Heiser (REG 2005, s. I-1627), punkt 40 och där angiven rättspraxis, och domen i de ovannämnda förenade målen Belgien och Forum 187 mot kommissionen, punkt 119.
(12)
–	I skäl 6 i kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt sysselsättningsstöd (EGT L 337, s. 3) anges att ”[d]et finns en rad sysselsättningspolitiska åtgärder som inte utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 [EG] därför att de utgör stöd till enskilda som inte gynnar vissa företag eller viss produktion …”.
(13)
–	Se exempelvis dom av den 30 mars 2006 i mål C-10/05, Mattern och Cikotic (REG 2006, s. I‑3145), punkt 18 och där angiven rättspraxis.
(14)
–	Se bland annat dom av den 23 mars 2004 i mål C-138/02, Collins (REG 2004, s. I-2703), punkt 27.
(15)
–	Dom av den 15 september 2005 i mål C-258/04, Ioannidis (REG 2005, s. I-8275), punkt 21.
(16)
–	Dom av den 11 december 1997 i mål C-55/96, Job Centre (REG 1997, s. I-7119).
(17)
–	Domstolen gick däremot med på att tolka artiklarna 86 och 90 i EG-fördraget (nu artiklarna 82 EG och 86 EG) i den mån frågorna avseende dessa artiklar tog upp problemet med hur långt den ensamrätt sträckte sig som de offentliga arbetsförmedlingarna hade tilldelats och följaktligen hur långt förbudet, vid äventyr av straffrättsliga och administrativa påföljder, sträckte sig för privata bolag att bedriva verksamhet bestående i förmedling av utbud och efterfrågan på arbete.
(18)
–	Punkt 18 i förslaget till avgörande.
(19)
–	Dom av den 7 maj 1998 i mål C-350/96, Clean Car Autoservice (REG 1998, s. I-2521).
(20)
–	Punkt 19.
(21)
–	Punkt 21.
(22)
–	Domen i det ovannämnda målet Clean Car Autoservice, punkt 18.
(23)
–	Ibidem, punkt 19 (min kursivering).
(24)
–	Dom av den 26 november 2002 i mål C-100/01, Oteiza Olazabal (REG 2002, s. I-10981), punkt 26.
(25)
–	Beträffande artikel 3, se exempelvis dom av den 23 februari 1994 i mål C-419/92, Scholz (REG 1994, s. I-505), punkt 6. I fråga om artikel 7, se bland annat dom av den 23 februari 2006 i mål C-205/04, kommissionen mot Spanien (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 3.
(26)
–	Sidan 9 i den franska översättningen.
(27)
–	Kommissionen har härvidlag nämnt domen av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 95 och följande punkter.
(28)
–	Punkt 14 i kommissionens skriftliga yttrande.
(29)
–	Sidan 3 i den franska översättningen av det skriftliga yttrande som ITC ingett.
(30)
–	Dom av den 17 mars 2005 i mål C-109/04, Kranemann (REG 2005, s. I-2421), punkt 25 och där angiven rättspraxis.
(31)
–	Domen i det ovannämnda målet Kranemann, punkt 26 och där angiven rättspraxis.
(32)
–	Det verkar som om i Darius Halacz särskilda fall vissa bestämmelser i förmedlingsavtalet innebär att han inte är skyldig att betala förmedlingsarvodet till ITC. Det är emellertid, såsom ITC:s ombud preciserade vid förhandlingen, inte uteslutet att, beroende på utgången i målet vid den nationella domstolen, Darius Halacz enligt tysk civilrätt kan förpliktas att betala arvodet i tysk domstol.
(33)
–	Sidorna 13 och 14 i den franska översättningen.
(34)
–	Dessa skäl förekommer i de skriftliga utläggningar som den tyska regeringen har ägnat friheten att tillhandahålla tjänster. Det framgår emellertid av den diskussion som ägde rum vid förhandlingen att samma skäl även äger sin giltighet på området för fri rörlighet för arbetstagare.
(35)
–	Meddelande från kommissionen av den 9 februari 2005 om den socialpolitiska agendan (KOM(2005) 33 slutlig, s. 8). Särskilda instrument som inrättas på gemenskapsnivå, såsom nätverket för europeiska arbetsförmedlingar, vilket betecknas EURES-nätverket (European employment services), skall bidra till att ”integrera de europeiska arbetsmarknaderna” (se skäl 5 i kommissionens beslut 2003/8/EG av den 23 december 2002 om tillämpning av förordning nr 1612/68 med avseende på förmedling av lediga platser och platsansökningar (EUT L 5, 2003, s. 16). EURES-nätverket skall för detta ändamål ansvara för utvecklingen av informationsutbytet och samarbetet mellan arbetsförmedlingarna i medlemsstaterna.
(36)
–	Se bland annat domen i det ovannämnda målet Kranemann, punkt 33 och där angiven rättspraxis.
(37)
–	Ibidem, punkt 34 och där angiven rättspraxis.
(38)
–	Dom av den 28 april 1998 i mål C-158/96, Kohll (REG 1998, s. I-1931), punkt 41. Se vidare dom av den 12 juli 2001 i mål C-368/98, Vanbraekel m.fl. (REG 2001, s. I-5363), punkt 47, och i mål C-157/99, Smits och Peerbooms (REG 2001, s. I-5473), punkt 72.
(39)
–	Domen i det ovannämnda målet Collins, punkt 69. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2002 i mål C-224/98, D’Hoop (REG 2002, s. I-6191), punkt 38, och domen i det ovannämnda målet Ioannidis, punkt 30. Generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer förklarade i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Collins att ett sådant krav ”kan vara berättigat för att undvika så kallad social turism, som innebär att personer flyttar från stat till stat för att åtnjuta icke avgiftsfinansierade förmåner, och för att förebygga missbruk” (punkt 75).
(40)
–	Jag erinrar om att enligt denna paragraf kan personer som åtnjuter arbetslöshetsersättning och som efter en arbetslöshetsperiod om tre månader ännu inte har fått någon anställning eller som har en anställning som främjas som en sysselsättningsåtgärd eller som en strukturanpassningsåtgärd göra anspråk på ett tillgodokvitto för förmedling.
(41)
–	Dom av den 18 januari 1979 i de förenade målen 110/78 och 111/78, Van Wesemael m.fl. (REG 1979, s. 35; svensk specialutgåva, volym 4, s. 263), punkt 7.
(42)
–	Se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 28 oktober 1999 i mål C-55/98, Vestergaard (REG 1999, s. I-7641), punkt 18.
(43)
–	Domstolen har däremot konstaterat följande: ”Ett rekryteringskonsultföretag i en medlemsstat kan inte åberopa artiklarna 7 och 59 i fördraget [nu artiklarna 12 EG och 49 EG i ändrad lydelse] beträffande förmedling av medborgare i denna stat till företag i samma stat” (dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser, REG 1991, s. I-1979, punkt 40; svensk specialutgåva, volym 11, s. 135).
(44)
–	Punkt 3.2.2 i beslutet om hänskjutande.
(45)
–	Punkt 22. Se även, angående denna typ av begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster, dom av den 10 mars 2005 i mål C-39/04, Laboratoires Fournier (REG 2005, s. I-2057), punkterna 15 och 16.
(46)
–	Domstolen har således slagit fast att det ankommer på de nationella domstolarna att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten ”mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte” (dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann, REG 1984, s. 1891, punkt 26; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577). Se mer nyligen, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-0000), punkt 108.
(47)
–	Domen i det ovannämnda målet Adeneler m.fl., punkt 109.
(48)
–	Se exempelvis dom av den 4 februari 1988 i mål 157/86, Murphy m.fl. (REG 1988, s. 673; svensk specialutgåva, volym 9, s. 349), punkt 11, av den 5 oktober 1994 i mål C-165/91, Van Munster (REG 1994, s. I-4661), punkt 34, och av den 26 september 2000 i mål C-262/97, Engelbrecht (REG 2000, s. I-7321), punkt 39.
(49)
–	Jag erinrar också om att domstolen anser att när en sådan tolkning i överensstämmelse med gemenskapsrätten inte är möjlig ”är den nationella domstolen skyldig att tillämpa gemenskapsrätten i dess helhet och att skydda de rättigheter som denna ger enskilda, och om så är nödvändigt underlåta att tillämpa en [nationell] bestämmelse som, om den skulle tillämpas, i det enskilda fallet skulle leda till ett resultat som strider mot gemenskapsrätten” (domen i det ovannämnda målet Engelbrecht, punkt 40).