62013CC0083_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing wenst de Arbetsdomstol (Zweden) in wezen te vernemen of een vennootschap die is gevestigd in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992(2) (hierna: „EER-Overeenkomst”) en eigenaar is van een schip dat de vlag voert van een derde land, valt binnen de werkingssfeer van het beginsel van het vrij verrichten van diensten, dat van toepassing is op het zeevervoer krachtens verordening (EEG) nr. 4055/86 van de Raad van 22 december 1986 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en derde landen(3), die zelf deel uitmaakt van de EER-Overeenkomst.(4)
2. Deze vraag is gesteld in het kader van gedingen tussen Fonnship A/S, een Noorse vennootschap (hierna: „Fonnship”), en de Zweedse verenigingen Svenska Transportarbetarförbundet (Zweedse transportarbeidersbond; hierna: „ST”) en Facket för Service och Kommunikation (vakbond voor diensten en communicatie; hierna „SEKO”), inzake in 2001 en in 2003 uitgevoerde vakbondsacties waardoor het verrichten van diensten met behulp van een aan Fonnship toebehorend schip (de Sava Star) dat was ingeschreven in het scheepsregister van Panama en derhalve de vlag van dit derde land voerde, binnen de Europese Economische Ruimte (EER) zou zijn verstoord.(5)
3. De ST was namelijk van mening dat de bemanning van de Sava Star die in dienst was van Fonnship en ten tijde van de feiten van het hoofdgeding uitsluitend bestond uit onderdanen van derde landen(6), een loon ontving dat lager was dan hetgeen als redelijk kon worden beschouwd voor een schip dat hoofdzakelijk in Europa voer. Om deze reden begon de vereniging in 2001, toen dit schip aanmeerde in een Zweedse haven, een vakbondsactie ter voorkoming van het lossen en laden van de Sava Star, omdat zij er niet in was geslaagd Fonnship een collectieve arbeidsovereenkomst te laten ondertekenen die was goedgekeurd door de International Transport Workers’ Federation (hierna: „ITF”).(7) Hoewel Fonnship blijkbaar was gebonden aan een Russische collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: „cao”), heeft zij naar aanleiding van de vakbondsactie toch toegestemd in ondertekening van de door de ITF goedgekeurde cao en de diverse door de ST geëiste bijdragen betaald, zodat de Sava Star de haven kon verlaten.
4. Toen de in 2001 ondertekende cao was verlopen, startte de SEKO een soortgelijke actie toen de Sava Star opnieuw een Zweedse haven aandeed. Fonnship ondertekende onder protest de door de ITF goedgekeurde en door de SEKO geëiste cao, en betaalde de krachtens de cao verschuldigde kosten en bijdragen, waardoor de Sava Star haar weg kon vervolgen.
5. Fonnship heeft de ST en de SEKO met twee afzonderlijke vorderingen voor de verwijzende rechter aangesproken tot, onder meer, vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden ten gevolge van de onrechtmatige vakbondsacties en de nietige cao’s die zij onder dwang had ondertekend. De ST op haar beurt heeft Fonnship voor de verwijzende rechter aangesproken tot betaling van schadevergoeding omdat Fonnship het loon niet had betaald dat was bepaald in de in 2001 ondertekende cao.
6. Naar het oordeel van de verwijzende rechter is de vraag inzake de rechtmatigheid van de vakbondsacties doorslaggevend voor de beslechting van het hoofdgeding en dient hij, teneinde deze vraag op te lossen, te beslissen of het Zweedse recht op het gebied van vakbondsacties verenigbaar is met de regels van het recht van de Unie (van de EER) op het gebied van het vrij verrichten van diensten. Gelet op hetgeen het Hof al heeft vastgesteld in de arresten Viking Line en Laval un Partneri(8) is de verwijzende rechter echter van oordeel dat, anders dan Fonnship voor deze rechter had aangevoerd, het Hof over deze problematiek geen vraag hoeft te worden gesteld.
7. Daarentegen is de Arbetsdomstol van mening dat de vraag, die ook voor hem aan de orde is, maar nog niet door het Hof zou zijn onderzocht, of het EER-recht van toepassing is in een situatie als in het onderhavige geval, waarin een schip is geregistreerd in een derde land en de verhoudingen aan boord in beginsel worden beheerst door het recht van de vlagstaat, vereist dat de behandeling van de zaak wordt geschorst en de volgende prejudiciële vraag wordt gesteld:
„Is de regeling van de EER-Overeenkomst inzake het vrij verrichten van diensten, te weten diensten op het zeevervoer – waarvoor een overeenkomstige regeling bestaat in het EG-Verdrag – van toepassing op een vennootschap die is gevestigd in een staat van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA), in zoverre haar activiteit bestaat in het verrichten van vervoerdiensten naar een lidstaat van de Europese Gemeenstap of een EVA-staat met een schip dat in een derde land buiten de Europese Gemeenschap en/of de EER is geregistreerd en onder de vlag van dat land vaart?”
8. Over deze vraag hebben partijen in het hoofdgeding, de Zweedse en de Griekse regering, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, alsook de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Zij zijn tevens gehoord tijdens de terechtzitting van 28 januari 2014.
II – Analyse
A – Voorafgaande opmerkingen omtrent de strekking van de prejudiciële vraag
9. Zoals ik hierboven in punt 6 heb opgemerkt, heeft de verwijzende rechter ondubbelzinnig geweigerd het Hof de vraag voor te leggen of de vakbondsacties verenigbaar waren met het recht van de EER, omdat hij van oordeel is dat het, gelet op de arresten Laval en Viking Line, aan hem staat om, ingeval de EER-regels inzake het vrij verrichten van diensten inderdaad van toepassing zijn op situaties zoals die ten grondslag liggen van het hoofdgeding, te beslissen of deze acties noodzakelijk en passend waren. Hij geeft echter niet aan in welke richting hij voornemens is uitspraak te doen over dit probleem.
10. Voor het Hof heeft Fonnship een groot deel van haar opmerkingen besteed aan kritiek op de verwijzende rechter, ter zake dat hij de prejudiciële vraag heeft beperkt tot de vraag van de toepasselijkheid van het EER-recht en heeft geweigerd het Hof de vraag te stellen of de bepalingen van het Zweedse recht, dat vakbondsacties toestaat zoals door de ST en de SEKO tegen de Sava Star zijn gevoerd, verenigbaar zijn met het EER-recht.
11. Zonder het Hof expliciet te verzoeken om in het geval de gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord, in zijn antwoord op de prejudiciële vraag overwegingen op te nemen over de verenigbaarheid en de evenredigheid van de vakbondsacties met het vrij verrichten van diensten, is Fonnship van mening dat, gelet op het verhandelde voor de verwijzende rechter, deze alle vragen inzake het recht van de Unie aan het Hof had behoren te stellen die dienstig zijn voor de beslechting van het hoofdgeding. Mocht het Hof namelijk vaststellen dat het beginsel van het vrij verrichten van diensten van toepassing is op situaties als in het hoofdgeding, dan zou een vraag naar de verenigbaarheid van de vakbondsacties met het vrij verrichten van diensten in de prejudiciële verwijzing naar de mening van Fonnship hebben kunnen worden voorkomen dat, gezien de onzekerheid van het recht van de EER op dit punt, in een geschil dat al meer dan tien jaar aanhangig is opnieuw een prejudicieel verzoek tot het Hof moet worden gericht, of dat anders Fonnship wordt gedwongen een aansprakelijkheidsvordering tegen het Koninkrijk Zweden in te stellen.
12. Ook al ben ik niet geheel ongevoelig voor het impliciete verzoek van Fonnship om, zij het ook maar subsidiair, in het onderzoek van de problematiek die ons is voorgelegd mede in te gaan op de noodzaak en de evenredigheid van vakbondsacties in het licht van de relevante bepalingen van het recht van de EER, met name met het oog op de proceseconomie en gelet op de omstandigheid dat de verwijzende rechter in laatste aanleg uitspraak moet doen, zou voor hieraan toegeven een aanzienlijke wijziging van de actuele rechtspraak van het Hof inzake de uitlegging van artikel 267 VWEU vereist zijn.
13. Zoals bekend is volgens deze rechtspraak alleen de verwijzende rechter bevoegd te bepalen welke vragen aan het Hof worden voorgelegd(9) en staat het uitsluitend aan hem het voorwerp van de vragen vast te stellen die hij hem wil voorleggen(10), zonder dat het Hof door een van partijen in het hoofdgeding kan worden gedwongen zich over een vraag te buigen(11) of de inhoud ervan te veranderen.(12)
14. Deze rechtspraak wordt ten eerste gemotiveerd met het tekstuele argument dat artikel 267 VWEU een rechtstreekse samenwerking tot stand brengt tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties in de vorm van een niet-contentieuze procedure waaraan ieder initiatief van partijen vreemd is(13), en ten tweede met de verplichting van het Hof, de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen in staat te stellen opmerkingen in te dienen overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, aangezien ingevolge deze bepaling alleen de verwijzingsbeschikkingen ter kennis van de belanghebbende partijen worden gebracht.(14)
15. Daarom weigert het Hof in beginsel aanvullende vragen te beantwoorden van partijen in het hoofdgeding of van belanghebbenden die buiten het kader vallen van de vraag van de nationale rechterlijke instantie(15) of, in het kader van de toetsing van de geldigheid van een handeling van de Unie, dit onderzoek uit te breiden tot andere gronden dan die welke de verwijzende rechter op het oog heeft.(16)
16. Niettemin lijkt er een bepaalde spanning te bestaan tussen deze rechtspraak en een lijn in de rechtspraak van het Hof, die de verwijzende rechter bij voorkeur wil voorzien van een dienstig antwoord.
17. In tal van arresten deinst het Hof er ondanks de afbakening van de verwijzingsbeschikking door de nationale rechterlijke instantie, namelijk niet voor terug om hetzij, gelet op de feiten en in de procedure aangevoerde argumenten, na te gaan of een bepaling van Unierecht die geen onderwerp is van het prejudiciële verzoek, niettemin op de zaak van toepassing kan zijn(17), hetzij zich, teneinde de nationale rechter van een dienstig antwoord te voorzien, uit te laten over de vraag of de stelling van een van partijen in het hoofdgeding met betrekking tot de toepasselijkheid van een bepaling die niet in de prejudiciële verwijzing wordt genoemd, gegrond is(18), hetzij de gestelde vragen te herformuleren om een of meer door een van partijen, of zelfs ambt shalve, aangevoerde bepalingen te betrekken bij de uitlegging van het recht van de Unie, telkens vanuit dezelfde optiek om de nationale rechter van een dienstig antwoord te voorzien.(19)
18. Ofschoon de rechtspraak van het Hof dus niet eenduidig lijkt, denk ik niet dat hier nader onderzoek vereist is naar de eventuele criteria waaruit een samenhangend beeld van al deze arresten kan worden gevormd.
19. Er bestaat namelijk ten minste één situatie, waartoe naar mijn mening de onderhavige zaak behoort, waarin het Hof systematisch weigert het onderwerp van het prejudiciële verzoek te wijzigen of uit te breiden tot buiten het kader dat door de nationale rechter is bepaald. Dit betreft het geval waarin de verwijzende rechter expliciet of impliciet heeft geweigerd een aanvullende vraag aan het Hof voor te leggen over de uitlegging van het Unierecht, die uitdrukkelijk door een van de partijen in het hoofdgeding is opgeworpen.(20)
20. Het is juist dat de verwijzende rechter in het onderhavige geval, anders dan in de zaken waarin het Hof zich uitdrukkelijk op dit punt heeft uitgesproken, in laatste aanleg uitspraak moet doen en heeft erkend dat de door Fonnship voorgestelde vraag relevant is ingeval het Hof de aan hem voorgelegde vraag bevestigend beantwoord.(21)
21. Daarenboven zou uit een objectieve lezing van artikel 267, derde alinea, VWEU kunnen worden opgemaakt dat wanneer een vraag over de uitlegging van het recht van de Unie „wordt opgeworpen” in een zaak die aanhangig is bij een rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, deze rechterlijke instantie „gehouden is” zich tot het Hof te wenden.
22. Een dergelijke uitlegging van artikel 267, derde alinea, VWEU zou met name van waarde kunnen zijn in de gevallen waarin de rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, zijn weigering een aanvullende vraag te stellen aan het Hof baseert op een kennelijk onjuiste uitlegging van het recht van de Unie of zijn vraag formuleert vanuit een duidelijk onjuiste juridische premisse. Het Hof zou dan, naar aanleiding van de opmerkingen van betrokkenen en de conclusie van de advocaat-generaal, dan de onjuistheid van de voorgestelde uitlegging of van de juridische premisse opnieuw kunnen onderzoeken.(22) Het lijkt me namelijk ondenkbaar, met name in het licht van de noodzaak een eenvormige uitlegging van het recht van de Unie te verzekeren, dat het Hof dergelijke vergissingen, die ten nadele van de justitiabelen worden begaan door een rechterlijke instantie in laatste aanleg, bewust niet zou corrigeren en hen daarmee in feite ook nog de effectieve mogelijkheid zou ontnemen om de lidstaat waaronder deze rechterlijke instantie ressorteert, aansprakelijk te stellen wegens schending van het recht van de Unie.
23. Deze overwegingen gelden echter niet in de onderhavige zaak, in het bijzonder omdat de verwijzende rechter niets vermeldt waaruit met name kan worden opgemaakt in welke richting hij voornemens is te beslissen op de vraag in hoeverre de vakbondsacties noodzakelijk en evenredig waren met de naleving van de regels van de EER-Overeenkomst inzake het vrij verrichten van diensten.
24. Meer in het algemeen heeft het Hof in het arrest Consiglio nazionale dei geologi en Autorità garante della concorrenza e del mercato – op vragen van een rechterlijke instantie in laatste aanleg, namelijk de Consiglio di Stato (Italië), over de omvang van de bevoegdheid van deze rechter om de door een van de partijen in het hoofdgeding voorgestelde vragen te kiezen en te herformuleren –, ontkend dat er een onvoorwaardelijke verplichting bestaat om een door een van deze partijen opgeworpen vraag naar de uitlegging van het recht van de Unie, te verwijzen voor een prejudiciële beslissing.(23) Het Hof herinnerde er daarbij tevens aan dat de bevoegdheid om de aan het Hof voor te leggen vragen te bepalen en te formuleren uitsluitend toekomt aan de nationale rechter.(24)
25. Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat het Hof zich moet beperken tot de beantwoording van de vraag die hem is voorgelegd, die betrekking heeft op de toepasselijkheid van de regels van de EER-Overeenkomst betreffende het vrij verrichten van diensten, zonder derhalve in te gaan op de vraag met betrekking tot de eventuele verenigbaarheid van de vakbondsacties met het beginsel van het vrij verrichten van diensten, die Fonnship de verwijzende rechter had voorgesteld maar die deze laatste uitdrukkelijk heeft afgewezen.
B – Verzoek om een prejudiciële beslissing en de uitlegging van verordening nr. 4055/86
26. Ofschoon de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag verwijst naar de regels van de EER-Overeenkomst betreffende het vrij verrichten van diensten in het algemeen, zou het Hof zijn antwoord naar mijn mening moeten beperken tot het bepaalde in verordening nr. 4055/86, zoals ook in overweging is gegeven door de partijen in het hoofdgeding en de andere belanghebbenden die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend.
27. Het staat namelijk vast dat het vrij verrichten van vervoerdiensten wordt beheerst door de Verdragsbepalingen inzake vervoer en dat het, meer bepaald waar de zeevaart betreft, aan de Raad van de Europese Unie stond, overeenkomstig artikel 84, lid 2, EEG-Verdrag te besluiten of in deze sector passende bepalingen konden worden genomen, hetgeen hij daadwerkelijk heeft bevestigd met de vaststelling, op 22 december 1986, van de eerste versie van verordening nr. 4055/86 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer, die op 1 januari 1987 in werking is getreden. Daar verordening nr. 4055/86, zoals reeds vermeld, in de EER-Overeenkomst is opgenomen, moet de gestelde vraag dus worden geherformuleerd en worden beperkt tot de uitlegging van deze handeling.
28. Gelet op de gegevens in het dossier alsook de opmerkingen van belanghebbenden kan de vraag nog verder worden beperkt tot de verduidelijking van de personele werkingssfeer van verordening nr. 4055/86, zoals omschreven in artikel 1 van deze verordening, om vast te stellen of een vennootschap die rechtmatig is gevestigd in de EER, in casu in Noorwegen, en eigenaar is van een schip dat zeevervoerdiensten verzorgt binnen de EER, maar onder de vlag vaart van een derde land, in casu Panama, onder deze handeling valt en in voorkomend geval in beginsel een beroep kan doen op de door deze handeling toegekende vrijheid.
1. Personele werkingssfeer van verordening nr. 4055/86
29. Deze vraag lijkt op het eerste gezicht eenvoudig bevestigend beantwoord te kunnen worden op basis van de bewoordingen van artikel 1 van verordening nr. 4055/86 en de rechtspraak van het Hof.
30. Krachtens lid 1 van deze bepaling is het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en derde landen van toepassing op onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die voor wie de diensten worden verricht. Verder worden door de verwijzing in lid 3 naar met name artikel 58 EEG-Verdrag (later artikel 48 EG) de vennootschappen die binnen de Europese Unie (de EER) zijn gevestigd, gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.
31. Aldus heeft het Hof in het geval van een vennootschap die was gevestigd in een lidstaat en een regelmatige lijndienst onderhield naar een andere lidstaat met schepen die waren geregistreerd in Panama en onder Panamese vlag voeren, afgeleid uit de tekst van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86 dat dit „betrekking heeft op de onderdanen van lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan diegene voor wie de diensten worden verricht, en niet verwijst naar de registratie of de vlag van de door de vervoeronderneming geëxploiteerde schepen ”(25) .
32. Dat de registratie en/of de vlag van de schepen niet van belang is om de werkingssfeer van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86 te bepalen, wordt a contrario bevestigd door lid 2 van deze bepaling. Dit bepaalt namelijk dat deze verordening eveneens geldt voor de onderdanen van de lidstaten die buiten de Unie zijn gevestigd, en voor scheepvaartondernemingen die buiten de Unie zijn gevestigd en worden gecontroleerd door onderdanen van een lidstaat, indien hun schepen in deze lidstaat zijn geregistreerd overeenkomstig de wetgeving van die lidstaat .
33. Zoals de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in haar schriftelijke opmerkingen heeft opgemerkt, is de precisering in artikel 1, lid 2, van verordening nr. 4055/86 een weerspiegeling van hetgeen in het algemeen wordt aangeduid als de „Griekse uitzondering”.(26) Gezien het feit dat Griekse onderdanen die zijn gevestigd in derde landen, naar Grieks recht hun schepen mogen registreren in het scheepsregister van deze lidstaat zou, indien geen rekening was gehouden met deze situatie, het gevolg zijn geweest dat een aanzienlijk deel van het totale tonnage dat in bezit is van de onderdanen van de staten van de EER was onttrokken aan de werkingssfeer van de verordening.(27)
34. Het staat dus buiten kijf dat de wetgever van de Unie de toepassing van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86 niet heeft willen onderwerpen aan een voorwaarde betreffende de plaats waar de schepen zijn geregistreerd.
35. Derhalve betekent het feit dat de onder de werkingssfeer van dezelfde bepaling vallende onderdanen van de EER-staten hun schepen registreren in een derde land, anders dan door de ST en de SEKO in hun schriftelijke opmerkingen wordt gesteld, niet dat deze onderdanen niet langer in een EER-staat zijn gevestigd.
36. Tegen de bovenstaande redenering kan evenmin het argument van de ST en de SEKO worden aangevoerd dat, aangezien het hoofdgeding de arbeidsvoorwaarden van de bemanning van een schip betreft die door het recht van een derde land beheerst worden, verordening nr. 4055/86 niet van toepassing is of dat hiervoor ten minste als vereiste geldt dat de arbeidsverhouding een voldoende nauw verband vertoont met het grondgebied van de Unie (van de EER), wat in casu niet geval zou zijn.
37. Dit argument moet allereerst worden verworpen omdat het, gebaseerd als het is op een opsomming van arresten van het Hof inzake het vrije verkeer van werknemers(28), procedureel gezien uiteindelijk bedoeld is om de relevantie van de vraag te betwisten die de verwijzende rechter vanuit het oogpunt van het vrij verrichten van diensten heeft gesteld, terwijl deze rechter volgens de rechtspraak in beginsel als enige bevoegd blijft het onderwerp van zijn vragen te bepalen en hiervan zowel de noodzaak als de relevantie gezien de bijzonderheden van het bij hem aanhangige geding te beoordelen.(29)
38. Vervolgens moet het argument van de ST en de SEKO ook worden verworpen omdat de werkingssfeer van verordening nr. 4055/86 wordt bepaald door de bepalingen ervan zelf en niet afhankelijk is van het recht dat van toepassing is op de arbeidsverhoudingen tussen de bemanning van een schip en de verrichter van de zeevervoerdiensten die mogelijk onder deze verordening valt. Hiervan getuigt het feit dat verordening nr. 4055/86 bijvoorbeeld geen criteria bevat om te bepalen welk recht van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomsten van de bemanningsleden, met name wat betreft de verhouding waarin deze handeling zou moeten staan tot artikel 6 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome van 19 juni 1980 (hierna: „Verdrag van Rome”).(30)
39. Tot slot kan het onderzochte argument niet slagen omdat, ook al kan, zoals door de ST en de SEKO wordt betoogd, worden erkend dat de arbeidsverhoudingen aan boord van een schip op volle zee ingevolge de artikelen 91 en 94 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee van 10 december 1982 (hierna: „Verdrag van Montego Bay”)(31) afhangen van het recht van de vlagstaat van het schip, hetgeen overigens is aanvaard in de rechtspraak van het Hof(32), geenszins uit verordening nr. 4055/86 naar voren komt dat de wetgever van de Unie de werkingssfeer ervan heeft willen beperken tot onderdanen die zeevervoerdiensten verrichten door middel van schepen aan boord waarvan de arbeidsverhoudingen van de bemanning worden beheerst door het recht van een lidstaat (of dat van een staat van de EER).(33)
40. Indien de werkingssfeer van verordening nr. 4055/86 in zijn algemeenheid van een dergelijke extra voorwaarde afhankelijk werd gesteld, zou dit de doelstelling van de verordening kunnen ondermijnen het vrij verrichten van diensten uit te breiden tot het zeevervoer tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en derde landen teneinde de bestaande beperkingen geleidelijk op te heffen en nieuwe beperkingen te voorkomen.(34)
41. Daarentegen valt moeilijker vast te stellen – een vraag waarover ook door belanghebbenden voor het Hof opmerkingen zijn ingediend – wie nu de begunstigden zijn van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer zoals bedoeld in artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86, met name of een eigenaar van een schip onder de werkingssfeer van deze bepaling valt omdat hij in een staat van de EER woonplaats heeft of er is gevestigd.
42. Deze vraag is ontsproten uit het verschil van mening tussen de partijen in het hoofdgeding over de identiteit en de plaats van de vestiging van de entiteit die is belast met het bestuur en de exploitatie van de Sava Star. De ST en de SEKO betogen namelijk dat deze activiteiten zouden zijn overgebracht naar een in Panama gevestigde vennootschap, terwijl Fonnship beweert dat zij de Sava Star in de relevante periode geheel vanuit Noorwegen commercieel exploiteerde.
43. In het kader van de door artikel 267 VWEU ingestelde samenwerking is het uiteraard niet aan het Hof om geschilpunt van feitelijke aard te beslechten, maar aan de verwijzende rechter, ook al lijkt hij volgens de bewoordingen van zijn prejudiciële vraag te zijn uitgegaan van de premisse dat Fonnship ten tijde van de feiten van het hoofdgeding een „activiteit uitoefende die bestond in het verrichten van vervoerdiensten” en wordt deze indruk versterkt door bepaalde gegevens die deze vennootschap op verzoek van het Hof alsmede ter terechtzitting heeft medegedeeld.
44. Wanneer wij deze feitelijke controverse echter buiten beschouwing laten en ons, om de verwijzende rechter van een dienstig antwoord te voorzien, concentreren op de uitlegging van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86, is het in de eerste plaats van belang erop te wijzen dat de in deze bepaling gegeven definitie van de begunstigde van het vrij verrichten van zeevervoersdiensten tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en derde landen in wezen in dezelfde bewoordingen is gesteld als in artikel 49 EG(35), namelijk zowel natuurlijke als rechtspersonen die zijn gevestigd op het grondgebied van een lidstaat van de Unie (van de EER) die tegen vergoeding grensoverschrijdende diensten binnen de EER verrichten of te wiens behoeve de dienst wordt verricht.(36)
45.
Op basis van deze algemene premisse heeft het Hof al erkend dat de volgende personen onder de personele werkingssfeer van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86 vielen: een vennootschap naar Nederlands recht die zeeschepen exploiteerde(37), een maritiem agent die was gevestigd in een lidstaat en met een hem toebehorend schip een lijndienst verzorgde tussen de havens van twee lidstaten(38), Griekse reders wier schepen volledig werden gecharterd door reisbureaus voor dagexcursies tussen een lidstaat en een derde land(39), alsmede de kapitein van Italiaanse nationaliteit van een schip dat het zeevervoer verzorgde tussen twee havens van lidstaten.(40)
46. Deze rechtspraak wijst op een flexibele uitlegging van de personele werkingssfeer van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86, die zeker in lijn is met het streven ervoor te zorgen dat zo veel mogelijk economische activiteiten die niet onder het vrij verkeer van goederen, kapitaal of personen vallen, toch niet ontsnappen aan de toepassing van het EG-Verdrag (of de EER-Overeenkomst).(41)
47. Niettemin zijn er geen uitdrukkelijke aanwijzingen in te vinden wat de vraag betreft of de eigenaar van een schip op zich kan worden beschouwd als verrichter van zeevervoerdiensten.
48. Voor een ontkennend antwoord op deze vraag is volgens mij steun te vinden in de rechtspraak van het Hof inzake andere vervoersmiddelen.
49. Uit deze rechtspraak en dan met name de arresten Cura Anlagen(42), Jobra(43) en Waypoint Aviation(44), blijkt dat het eenvoudig is de eigenaar van een voertuig te kwalificeren als dienstverrichter die onder artikel 49 EG valt wanneer hij een dergelijk voertuig te huur aanbiedt (het gaat dan uiteindelijk om de verhuurdienst), maar dat het Hof daarentegen nooit zo ver heeft willen gaan hem te beschouwen als aanbieder van vervoersdiensten .
50. Om hem als zodanig te kunnen kwalificeren, moet de eigenaar dus zelf de vervoersdiensten, in casu de zeevervoersdiensten, verrichten door middel van de exploitatie van zijn schepen.
51. Deze kwalificatie is coherent met de definitie van de uitdrukking „reders uit de Gemeenschap” in artikel 2, lid 2, sub a, van verordening nr. 3577/92, die verwijst naar „onderdanen van een lidstaat [...] die scheepvaartactiviteiten verrichten ”(45) .
52. Zij lijkt mij ook in lijn met de definitie van het begrip „reder” in bijvoorbeeld clausule 2 van de bijlage bij richtlijn 1999/63/EG van de Raad van 21 juni 1999 inzake de overeenkomst betreffende de organisatie van de arbeidstijd van zeevarenden, gesloten door de Associatie van reders van de Europese Gemeenschap (ECSA) en de Federatie van de bonden voor het vervoerspersoneel in de Europese Unie (FST)(46) : „de eigenaar van het schip of enige andere organisatie of persoon, zoals de directeur of rompbevrachter, die de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van het schip heeft overgenomen van de reder en die, door deze verantwoordelijkheid op zich te nemen, is overeengekomen alle daarmee verbonden verplichtingen en taken op zich te nemen”. Uit deze begripsbepaling komt inderdaad ontegenzeggelijk naar voren dat de eigendom van een schip niet samenvalt met de verantwoordelijkheid voor de exploitatie ervan.
53. Derhalve kan volgens mij alleen de eigenaar van een schip die verantwoordelijk is voor de exploitatie ervan, worden beschouwd als verrichter van zeevervoerdiensten. Indien hij deze verantwoordelijkheid overdraagt aan andere entiteiten, zijn dit degenen die de dienst verrichten.
54. Het antwoord op de vraag of de eigenaar van een schip ook kan worden aangemerkt als verrichter van zeevervoerdiensten indien hij slechts een gedeelte van de activiteiten uitvoert die verband houden met de exploitatie van het schip, is echter minder duidelijk en hangt ongetwijfeld af van alle feitelijke omstandigheden van ieder geval.
55. Desondanks denk ik dat wel enige algemene kanttekeningen bij dit punt zijn te maken, ook al zullen zij zeer schematisch blijven gegeven de complexiteit van de organisatie van de activiteiten van het internationale zeevervoer.
56. Zo kan, wanneer de eigenaar zijn schip voor een bepaalde periode (tijdbevrachting) of voor een bepaalde reis (reisbevrachting) verhuurt, worden verondersteld dat hij in beginsel verantwoordelijk blijft voor de bemanning van het schip. Ook al verzorgt de bevrachter het vervoer voor de klanten, maakt hij wel gebruik van de bemanning van het schip die in dienst is van de eigenaar en door deze ter beschikking wordt gesteld. In een dergelijke situatie, waarin de eigenaar van het schip rechtstreeks verantwoordelijk blijft voor de bemanning van het schip, kan naar mijn mening worden verdedigd dat zowel de bevrachter als de eigenaar dezelfde zeevervoerdienst verzorgen. Derhalve kan ervan worden uitgegaan dat beiden onder de personele werkingssfeer van verordening nr. 4055/86 vallen.(47)
57. In het geval daarentegen dat er slechts sprake is van een bareboat-charter, dat wil zeggen verhuur zonder bemanning, ben ik geneigd de eigenaar van dit schip uit te sluiten van de natuurlijke of rechtspersonen die een beroep kunnen doen op de hoedanigheid van verrichter van zeevervoerdiensten, aangezien zijn positie in feite niet verschilt van die van eigenaren van andere verhuurde vervoermiddelen die tot op heden nooit door het Hof zijn beschouwd als een van de verschillende verrichters van vervoerdiensten.
58. Dit gezegd zijnde, staat het aan de verwijzende rechter om gelet op alle gegevens die aan hem zijn voorgelegd, na te gaan of Fonnship ten tijde van het hoofdgeding de exploitatie van de Sava Star op zich heeft genomen en zodoende zeevervoerdiensten heeft verzorgd in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86.
59. Gesteld dat dit het geval is, moet nog worden onderzocht of de toepasselijkheid van verordening nr. 4055/86 niettemin zou kunnen worden uitgesloten door de omstandigheid die is aangevoerd door de ST en de SEKO, alsook door de Zweedse regering, namelijk dat de regels van de EER niet ertoe strekken zeevervoerders te beschermen die hebben besloten het recht van een staat van de EER alsmede de voorwaarden op het gebied van arbeid en beloning die internationaal als redelijk worden beschouwd, te omzeilen door hun schepen te registeren in derde landen, zoals Panama ten tijde van het hoofdgeding, die schepen toestaan onder een goedkope vlag te varen.
2. Problematiek van een eventueel rechtsmisbruik
60. In deze totaal nieuwe situatie, waarop ik later zal terugkomen, verwijst het argument van deze partijen ongetwijfeld naar het in de rechtspraak ontwikkelde verbod voor marktdeelnemers om misbruik te maken van bepalingen van het recht van de Unie, hetzij om zich aan nationale wetsbepalingen te onttrekken, hetzij om voordelen te verkrijgen op een manier die strijdig is met de doelstellingen van die bepalingen.(48)
61. Gelet op de afbakening van het prejudiciële verzoek is de behandeling van een eventueel „rechtsmisbruik” echter niet vrij van dusdanige procedurele problemen, temeer daar de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA ter terechtzitting zelf van mening was dat dit juist neer zou komen op een analyse van de vraag die de verwijzende rechter het Hof niet heeft willen stellen.
62. Ofschoon de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA haar standpunt niet verder heeft uitgewerkt, valt dit, lijkt mij, te begrijpen indien het begrip rechtsmisbruik wordt opgevat als een regel of een beginsel(49) waarmee de uitoefening van een door de bepalingen van het recht van de Unie (van de EER) toegekend (subjectief) recht kan worden beperkt, en niet als een regel waarmee de werkingssfeer van deze bepalingen kan worden afgebakend.
63. In het onderhavige geval leidt de kwalificatie van rechtsmisbruik als een regel die de uitoefening van een door het recht van de Unie (van de EER) toegekend recht beperkt er namelijk toe dat wordt erkend dat verordening nr. 4055/86 van toepassing is en dat de analyse wordt verschoven naar de verhoudingen tussen het recht dat bij deze handeling is toegekend aan Fonnship en de vakbondsacties van de ST en de SEKO, een vraag derhalve die de verwijzende rechter niet wilde voorleggen aan het Hof.
64. Indien daarentegen wordt erkend dat het begrip rechtsmisbruik werkt als een regel waarmee de werkingssfeer van het recht van de Unie (van de EER) kan worden afgebakend, zou in de onderhavige zaak het onderzoek van een eventueel misbruik kunnen worden verbonden met de prejudiciële vraag die het Hof is gesteld, die betrekking heeft op de personele werkingssfeer van verordening nr. 4055/86.
65. Het Hof lijkt in zijn rechtspraak niet duidelijk te hebben gekozen voor de ene dan wel de andere kwalificatie van rechtsmisbruik.
66. Zo heeft het bevestigd dat „volgens vaste rechtspraak verordeningen van de Unie niet zo ruim mogen worden toegepast dat zij misbruiken van marktdeelnemers zouden dekken ”(50), waaruit derhalve kan worden opgemaakt dat het begrip (rechts)misbruik een regel vormt ter afbakening van de werkingssfeer van de bepalingen van Unierecht(51), terwijl het daartegenover heeft vastgesteld dat „de rechten die de rechtsorde [van de Unie] verleent krachtens de bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers, slechts kunnen worden misbruikt door iemand die voldoet aan de voorwaarden om als werknemer in de zin van de aangehaalde bepaling te worden aangemerkt en dus ratione personae binnen de werkingssfeer van het Verdrag valt
[...]”(52) . Ook heeft het Hof zich beziggehouden met de bestrijding van misbruik om redenen van algemeen belang die de beperkingen van het vrij verkeer kunnen rechtvaardigen(53), hetgeen ook veronderstelt dat de betrokken situaties inderdaad binnen de werkingssfeer van deze vrijheden vallen.
67. Persoonlijk ben ik eerder geneigd deze laatste richting van het Hof te volgen dan het begrip rechtsmisbruik te beschouwen als een beginsel dat de werkingssfeer van de bepalingen van het recht van de Unie (EER) afbakent.
68. Mijn redenen hiervoor zijn de volgende.
69. Ten eerste een eenvoudige reden van semantiek, die kan worden samengevat als volgt: een recht kan alleen worden misbruikt wanneer het vooraf is erkend. Door steeds opnieuw te verwijzen naar de noodzaak om „rechtsmisbruik”, „gedragingen van misbruik” of „praktijken van misbruik” door individuen of marktdeelnemers te voorkomen, wil het Hof volgens mij aan al deze verschillende uitdrukkingen een functie toekennen die de subjectieve rechten die deze personen aan de bepalingen van het Unierecht ontlenen beperkt, meer bepaald de vrijheden van verkeer die door het Unierecht worden gewaarborgd. Daar dergelijke rechten ook worden toegekend door de EER-Overeenkomst(54), bestaat er op dit punt geen belemmering om het begrip rechtsmisbruik dusdanig op te vatten.
70. Ook zou het verbod op rechtsmisbruik, wanneer het werd beschouwd als een beginsel dat de werkingssfeer van de bepalingen van het recht van de Unie afbakent, naar mijn mening uiteindelijk ten aanzien van de fundamentele vrijheden van verkeer een soortgelijke status worden toegekend als een rule of reason, hetgeen mij onjuist en weinig gepast lijkt. Indien deze status werd toegekend, zou in alle gevallen moeten worden nagegaan of een gegeven situatie geen rechtsmisbruik inhoudt, nog voordat vaststaat dat deze situatie onder het recht van de Unie valt. Een dergelijke koppeling van misbruik en recht, waarbij voorrang wordt gegeven aan het onderzoek naar het misbruik boven dat naar het recht, zou naar mijn mening de nuttige werking van de vrijheden van verkeer die door het EG-Verdrag en de EER-Overeenkomst worden toegekend, in hoge mate aantasten.
71. Daarenboven versterkt het feit dat het Hof het verbod van rechtsmisbruik aanmerkt als algemeen rechtsbeginsel van het recht van de Unie(55) – een status die in voorkomend geval ook zou kunnen worden erkend in het kader van de EER-Overeenkomst(56) – waarvan schending kan resulteren in een beperking of weigering van de toepassing van de bepalingen van Unierecht waarop een beroep wordt gedaan, het idee dat dit begrip een bredere functie heeft dan die van regel voor de uitlegging van de normen van het Unierecht.(57)
72. Tot slot blijkt uit de rechtspraak, zoals wordt geïllustreerd door het arrest Halifax e.a., dat betrekking heeft op de belasting over de toegevoegde waarde (btw), dat de transacties die zijn betrokken bij misbruik in ieder geval niet ontsnappen aan de werkingssfeer van de bepalingen van Unierecht, hetgeen daarentegen wel het gevolg zou zijn van de vaststelling van rechtsmisbruik indien dit begrip als functie had de werkingssfeer van de regels van dit recht af te bakenen. Zoals uit dit arrest naar voren komt, zorgt de omstandigheid dat de transacties die misbruik vormen zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder deze handelingen, ervoor dat het rechtsmisbruik werkt als een beginsel dat door het recht van de Unie aan individuen toegekende subjectieve rechten beperkt. Deze benadering stelt enerzijds de betrokken marktdeelnemer in staat zijn rechten op passende wijze uit te oefenen(58), en werkt anderzijds als evenredigheidstoets voor onrechtmatige gedragingen en maatregelen die bedoeld zijn om deze te voorkomen.
73. Gelet op de afbakening van de prejudiciële vraag door de verwijzende rechter zou de procedurele consequentie van de opvatting dat de functie van rechtsmisbruik is gelijk te stellen met een regel ter beperking van de subjectieve rechten die individuen ontlenen aan het Unierecht, in de onderhavige zaak simpelweg kunnen zijn dat geen onderzoek wordt gedaan naar een eventueel rechtsmisbruik, zolang het risico bestaat dat dit onderzoek zich uitbreidt tot de vraag van de uitoefening van het recht op het vrij verrichten van zeevervoerdiensten krachtens verordening nr. 4055/86 en de beperkingen die hier legitiem aan kunnen worden gesteld, een vraag die de verwijzende rechter opzettelijk niet heeft voorgelegd. Ik ben geneigd de voorkeur te geven aan deze richting.
74. Mocht het Hof deze oplossing niet verkiezen, met name om de reden dat het concept rechtsmisbruik werkt als een afbakening van de werkingssfeer van het Unierecht, wil ik het Hof nog de volgende opmerkingen meegeven, zodat het onder de best mogelijke omstandigheden arrest kan wijzen.
75. Allereerst wil ik er op wijzen dat het Hof bij herhaling heeft erkend dat een lidstaat gerechtigd is maatregelen te treffen om te verhinderen dat sommige van zijn onderdanen de door het EG-Verdrag geschapen mogelijkheden misbruiken om zich te onttrekken aan de werkingssfeer van hun nationale wetgeving, en dat justitiabelen geen beroep mogen doen op het gemeenschapsrecht met het oog op misbruik of bedrog.(59)
76. De erkenning dat de lidstaten een gerechtvaardigd belang hebben bij de bestrijding van het onrechtmatig omzeilen van hun eigen wetgeving, komt duidelijk niet overeen met de situatie die heeft geleid tot het hoofdgeding.
77. Uit het dossier alsmede uit de opmerkingen van partijen in het hoofdgeding komt namelijk duidelijk naar voren dat de acties die de Zweedse vakbonden tegen Fonnship hebben gevoerd, ervan uitgaande dat deze kunnen worden gelijkgesteld met maatregelen van de autoriteiten van een lidstaat(60), niet tot doel hadden te voorkomen dat deze vennootschap met gebruikmaking van verordening nr. 4055/86, die in beginsel van toepassing is op schepen die de vlag voeren van een derde land, de arbeidsovereenkomsten van de bemanningsleden van de Sava Star zou onttrekken aan het Zweedse recht of ten minste aan de dwingende bepalingen van de Zweedse wet.(61)
78. Volgens de stukken van de ST en de SEKO zijn deze acties gevoerd om te voorkomen dat Fonnship zich zou onttrekken aan het Noorse arbeidsrecht of aan „de voorwaarden op het gebied van arbeid en beloning die internationaal als redelijk worden beschouwd”.
79. Om in het hoofdgeding te kunnen uitgaan van de hypothese van een „onaanvaardbare onttrekking van bepaalde onderdanen aan de werking van hun nationale wetgeving” in de zin van de rechtspraak, zouden dus niet alleen vakbondsacties gelijk moeten worden gesteld aan maatregelen van een lidstaat, maar zou ook moeten worden erkend dat een staat van de EER omzeiling van de arbeidsrechtelijke bepalingen van een andere EER-staat, en volgens de ST en de SEKO zelfs de „internationaal aanvaarde voorwaarden voor beloning”, door een in deze andere staat gevestigde marktdeelnemer legitiem kan bestrijden, zonder dat deze voorwaarden nader zijn bepaald en zonder dat op het niveau van de EER onderlinge aanpassing van de nationale wetgevingen heeft plaatsgevonden op het gebied van het minimumloon, in het bijzonder voor zeelieden.(62)
80. Hoe het ook zij, zelfs gesteld dat het Hof bereid zou zijn om deze stap te zetten, vloeit ook uit de rechtspraak voort dat de nationale rechters weliswaar in een concreet geval bevoegd zijn op basis van objectieve gegevens rekening te houden met het onrechtmatige gedrag van de betrokkenen om hen het beroep op de betrokken bepalingen van het Unierecht te ontzeggen, maar bij de toetsing van een dergelijke gedraging rekening moeten houden met de doelstellingen die worden nagestreefd door de betreffende bepalingen
van het Unierecht.(63)
81. Daarenboven is, nog steeds volgens het Hof, voor het bewijs van misbruik ten eerste een aantal objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat, hoewel formeel is voldaan aan de door regels van de Unie gestelde voorwaarden, het doel van deze regels
niet is bereikt, en, ten tweede, een subjectief element bestaande in de bedoeling om uit de regels van de Unie een voordeel te behalen door kunst matig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.(64)
82. Indien men overeenkomstig de in punt 80 van deze conclusie vermelde rechtspraak alleen kijkt naar de doelstelling van de betrokken bepaling, namelijk artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86, dan is deze doelstelling, zoals eerder vermeld, om de onderdanen van staten van de EER het recht toe te kennen op het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer tussen de staten van de EER onderling en tussen deze staten en derde landen, ongeacht de plaats waar de door deze onderdanen geëxploiteerde schepen zijn geregistreerd of welke vlag zij voeren.
83. Derhalve kan het enkele feit dat een ingezetene in een staat van de EER een onder de vlag van een derde staat varend schip exploiteert, op zich geen misbruik van het beginsel van het vrij verrichten van diensten van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86 opleveren.
84. Daarenboven is er evenmin sprake van misbruik wanneer een dergelijke ingezetene een schip exploiteert dat onder de goedkope vlag van een derde land vaart, dus, ofschoon hiervoor geen officiële definitie bestaat, een schip dat geen wezenlijk band („genuine link”) heeft met het land onder wiens vlag het vaart, in de zin van artikel 91, lid 1, van het Verdrag van Montego Bay(65), omdat het door of namens een buitenlandse eigenaar om opportunistische redenen daar is geregistreerd, in hoofdzaak om voordeel te behalen uit de waarborg van vertrouwelijkheid, de belasting van inkomsten en de toepassing van de plaatselijke normen op het sociaal en veiligheidsgebied, met inbegrip van het milieu.(66)
85. Terwijl vaststaat dat Panama, tenminste ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, een van ’s werelds belangrijkste goedkopevlagstaten was(67), heeft het Hof in de arresten Corsica Ferries en Corsica Ferries France namelijk artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86 zonder voorbehoud toepasselijk geacht op vervoersondernemingen die onder de vlag van dit derde land varende schepen exploiteerden.
86. In het licht van de in punt 81 van deze conclusie bedoelde rechtspraak moet voor het bewijs van misbruik echter ook rekening worden gehouden met niet alleen de doelstelling die door de betrokken bepalingen wordt nagestreefd, maar ook meer algemeen met de doelstelling van de bedoelde regeling, in casu verordening nr. 4055/86 zelf.
87. Nu moet worden opgemerkt dat de punten 6 en 7 van de considerans van deze verordening de nadruk leggen op de omstandigheid dat wat de maatschappijen betreft die actief zijn op het gebied van bulkvervoer of de wilde vaart, de Unie met name poogt op dit gebied een „stelsel van eerlijke concurrentie” te handhaven en dat deze maatschappijen met name niet mag worden belet te functioneren, „zolang zij het beginsel van eerlijke mededinging op commerciële basis aanvaarden”.
88. Ook al is het begrip „eerlijke mededinging” niet gedefinieerd, ofschoon het niet alleen in de preambule van het EG-Verdrag(68) maar ook in talloze handelingen van afgeleid recht van de Unie is te vinden, heeft het Hof erkend dat het „tegengaan van oneerlijke mededinging” door ondernemingen die hun werknemers minder dan het minimum loon betalen kon worden beschouwd als een gerechtvaardigde doelstelling.(69)
89. De eerbiediging van eerlijke mededinging, die wordt nagestreefd door verordening nr. 4055/86, zou volgens mij met name in gevaar komen wanneer een zeevervoerder die actief is op het gebied van bulkvervoer of de wilde vaart tussen de staten van de EER door een schip te exploiteren dat is geregistreerd in een derde land waarmee dit schip geen wezenlijke band heeft, de bemanning van zijn schip aantoonbaar veel minder betaalt dan het minimumloon, of bij gebreke daarvan, dan het loon dat algemeen in de sector van toepassing is, dat in beginsel zou gelden indien het schip was geregistreerd in de staat van de EER waar deze onderneming is gevestigd.(70)
90. Derhalve zou in een dergelijke situatie de doelstelling van verordening nr. 4055/86, namelijk het verzekeren van eerlijke mededinging op het gebied van bulkvervoer en de wilde vaart binnen de EER, niet worden bereikt, ook al waren de voorwaarden voor de uitvoering van formeel vervuld.
91. Gezien de rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter om overeenkomstig de bewijsregels van het nationale recht na te gaan of deze voorwaarde in het hoofdgeding is vervuld, voor zover geen afbreuk wordt gedaan aan de volle werking van het Unierecht.(71)
92. Wat het subjectieve element betreft dat is vereist voor het bewijs van misbruik, hetgeen ook door de verwijzende rechter moet worden nagegaan(72), ben ik op basis van de rechtspraak van mening dat twee, niet noodzakelijk cumulatieve punten zouden moeten worden gecontroleerd.
93. Ten eerste zou misbruik kunnen worden vastgesteld wanneer uit een aantal objectieve omstandigheden voortvloeit dat het „wezenlijke doel” dat door de onderdaan van een staat van de EER die eigenaar is van een schip dat onder de goedkope vlag van een derde land vaart, wordt nagestreefd, is te voorkomen dat hij de voorwaarden moet naleven inzake de beloning van de bemanning van dit schip, die normaliter van toepassing zouden zijn geweest indien het schip was geregistreerd in de staat van de EER waar de eigenaar is gevestigd(73), en de doelstelling van de eerbiediging van eerlijke mededinging zoals bedoeld in verordening nr. 4055/86 hierdoor in gevaar komt.(74)
94. Ten tweede zou de verwijzende rechter ook moeten nagaan of de onderdaan van de staat van de EER die eigenaar is van een schip dat vaart onder de goedkope vlag van een derde land „kunstmatig” de voorwaarden voor toepassing van verordening nr. 4055/86 heeft gecreëerd, door middel van kunstgrepen waardoor hij het schip geheel of gedeeltelijk slechts fictief exploiteert ten behoeve van een of meer in een derde land gevestigde vennootschappen waarmee hij banden heeft.(75) In een dergelijke situatie zou deze onderdaan namelijk eenvoudig moeten worden beschouwd als eigenaar van dit schip en zou hij, zoals ik eerder heb vermeld, geen deel kunnen uitmaken van de kring van personen die kunnen profiteren van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer, zoals neergelegd in artikel 1, lid 1, van verordening nr. 4055/86.(76)
III – Conclusie
95. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door de Arbetsdomstol gestelde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:
„Artikel 1, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4055/86 van de Raad van 22 december 1986 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en derde landen, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 3573/90 van de Raad van 4 december 1990, die zelf is opgenomen in de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992, moet aldus worden uitgelegd dat het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer van toepassing is op een in een staat van de Europese Economische Ruimte (EER) gevestigde vennootschap, die eigenaar is van een onder de vlag van een derde land varend schip waarmee zeevervoerdiensten worden verricht tussen de staten van de EER, op voorwaarde dat deze vennootschap zelf verantwoordelijk is voor de exploitatie van dit schip, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.”
(1) .
(2)  –	PB 1994, L 1, blz. 3.
(3)  –	PB L 378, blz. 1, en rectificatie in PB 1987, L 93, blz. 17, verordening zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 3573/90 van de Raad van 4 december 1990 (PB L 353, blz. 16; hierna: „verordening nr. 4055/86”).
(4)  –	Zie bijlage XIII bij de EER-Overeenkomst (PB 1994, L 1, blz. 422).
(5)  –	Uit het dossier en de opmerkingen van Fonnship komt naar voren dat de Sava Star een bulkcarrier was die hoofdzakelijk binnen de EER in de wilde vaart opereerde. Volgens artikel 1, lid 3, punt a, van verordening (EEG) nr. 4056/86 van de Raad van 22 december 1986 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op het zeevervoer (PB L 378, blz. 4), wordt verstaan onder (internationale) wilde vaart „het zeevervoer van goederen als stortgoed of als stukgoed ( break bulk ) in een schip dat op basis van een reisbevrachtings- of tijdbevrachtingsovereenkomst, of van enige andere vorm van overeenkomst, geheel of gedeeltelijk aan één of meer verladers wordt vervracht voor niet geregelde of niet bekendgemaakte afvaarten, wanneer over de vrachttarieven per geval afzonderlijk vrij wordt onderhandeld overeenkomstig de voorwaarden van vraag en aanbod”. Het betreft dus hoofdzakelijk niet-regulier vervoer van een enkel goed waarmee het hele schip wordt gevuld: zie ook punt 11 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op zeevervoerdiensten PB 2008, C 245, blz. 2.
(6)  –	Het betrof ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, vier Poolse officieren en twee Russische matrozen.
(7)  –	Zoals het Hof heeft vastgesteld in het arrest van 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation en Finnish Seamen’s Union, het zogenoemde arrest „Viking Line” (C‑438/05, Jurispr. blz. I‑10779, punten 7 en 8), zijn in de ITF vakbonden verenigd van werknemers in de vervoersector. Een van de hoofdpunten van haar beleid is de bestrijding van „goedkopevlagschepen”. De hoofddoelen van dit beleid zijn ten eerste het creëren van een werkelijke band tussen de vlag van een schip en de nationaliteit van de eigenaar, en ten tweede het beschermen en verbeteren van de arbeidsvoorwaarden van de bemanningen van goedkopevlagschepen. Volgens de ITF vaart een schip onder goedkope vlag, wanneer de daadwerkelijke eigendom van en de zeggenschap over het schip zich bevinden in een andere staat dan de vlagstaat.
(8)  – Arrest van 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Jurispr. blz. I‑11767).
(9)  –	Zie bijvoorbeeld arresten van 12 november 1992, Kerafina-Keramische und Finanz-Holding en Vioktimatiki (C‑134/91 en C‑135/91, Jurispr. blz. I‑5699, punt 16); 17 juli 1997, Affish (C‑183/95, Jurispr. blz. I‑4315, punt 23), alsmede 21 december 2011, Danske Svineproducenter (C‑316/10, Jurispr. blz. I‑13721, punt 32).
(10)  –	Zie met name arresten van 6 juli 2006, Kersbergen-Lap en Dams-Schipper (C‑154/05, Jurispr. blz. I‑6249, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsmede 11 juli 2013, Belgian Electronic Sorting Technology (C‑657/11, punt 28).
(11)  –	Arrest van 9 december 1965, Singer (44/65, Jurispr. blz. 1191 en blz. 1199).
(12)  –	Idem (blz. 1198) alsmede, met name, arrest Kerafina – Keramische und Finanz-Holding en Vioktimatiki, reeds aangehaald (punt 16); arresten 17 september 1998, Kainuun Liikenne en PohPBlan Liikenne (C‑412/96, Jurispr. blz. I‑5141, punt 23), alsmede 15 oktober 2009, Hochtief en Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, Jurispr. blz. I‑9889, punt 21).
(13)  –	Zie met name arrest Singer, reeds aangehaald (blz. 1199), arresten van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, Jurispr. blz. I‑43, punt 9); 6 juli 2000, ATB e.a. (C‑402/98, Jurispr. blz. I‑5501, punt 29); 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, Jurispr. blz. I‑9641, punt 90); 15 oktober 2009, Acoset (C‑196/08, Jurispr. blz. I‑9913, punt 34), en 18 juli 2013, Consiglio nazionale dei geologi en Autorità garante della concorrenza e del mercato (C‑136/12, punt 28).
(14)  –	Zie met name reeds aangehaalde arresten Kainuun Liikenne en PohPBlan Liikenne (punt 24), Hochtief en Linde-Kca-Dresden (punt 22) en Danske Svineproducenter (punt 32).
(15)  –	Zie bijvoorbeeld arresten Kainuun Liikenne en Pohjolan Liikenne, reeds aangehaald (punt 24), en Kersbergen-Lap en Dams-Schipper, reeds aangehaald (punt 22); arresten van 14 april 2011, Vlaamse Dierenartsenvereniging en Janssens (C‑42/10, C‑45/10 en C‑57/10, Jurispr. blz. I‑2975, punten 42‑45), en 13 oktober 2011, DHL International (C‑148/10, Jurispr. blz. I‑9543, punten 25, 28 en 30), alsmede arrest Danske Svineproducenter, reeds aangehaald (punt 33).
(16)  –	Zie met name arrest ATB e.a., reeds aangehaald (punten 28, 30 en 31); arresten van 26 juni 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophones e.a. (C‑305/05, Jurispr. blz. I‑5305, punt 19), alsmede 15 april 2008, Nuovo Agricast (C‑390/06, Jurispr. blz. I‑2577, punt 44).
(17)  –	Zie onder andere arresten van 12 december 1990, Hennen Olie (C‑302/88, Jurispr. blz. I‑4625, punt 20), alsmede 17 oktober 2013, Welte (C‑181/12, punten 16 en 27).
(18)  –	Zie bijvoorbeeld arrest van 3 juni 2010, Internetportal und Marketing (C‑569/08, Jurispr. blz. I‑4871, punten 27‑30).
(19)  –	Zie bijvoorbeeld arresten van 29 april 2004, Weigel (C‑387/01, Jurispr. blz. I‑4981, punt 44); 21 februari 2006, Ritter-Coulais (C‑152/03, Jurispr. blz. I‑1711, punt 39); 25 januari 2007, Dyson (C‑321/03, Jurispr. blz. I‑687, punt 26); 30 mei 2013, Worten (C‑342/12, punten 30 en 31), en 12 december 2013, Hay (C‑267/12, punt 23).
(20)  –	Zie arrest van 5 oktober 1988, Alsatel (247/86, Jurispr. blz. 5987, punten 7 en 8) alsmede arrest DHL International, reeds aangehaald (punten 25 en 30). Zie in die zin ook arresten van 2 juni 1994, AC-ATEL Electronics (C‑30/93, Jurispr. blz. I‑2305, punten 19 en 20), alsmede 10 juli 1997, Palmisani (C‑261/95, Jurispr. blz. I‑4025, punten 30 en 31). Zie ook punt 25 van de conclusie van advocaat-generaal Lenz in de zaak die heeft geleid tot het arrest AC-ATEL Electronics, reeds aangehaald; punt 46 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 21 december 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, Jurispr. blz. I‑13755), alsmede punt 18 van mijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Belgian Electronic Sorting Technology, reeds aangehaald.
(21)  –	In het arrest DHL International, reeds aangehaald, heeft het Hof in punt 30 van zijn arrest willen benadrukken dat de verwijzende rechter „noch de noodzaak noch de relevantie” heeft erkend van de aanvullende vragen over de uitlegging van het recht van de Unie die voor het Hof waren gesuggereerd door verzoekster in het hoofdgeding.
(22)  –	Dit is in de praktijk ook voorgesteld door respectievelijk advocaat-generaal Léger in punt 46 van zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 september 2000, Engelbrecht (C‑262/97, Jurispr. blz. I‑7321) en advocaat-generaal Bot in de punten 34 en 35 van zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 september 2010, Winner Wetten (C‑409/06, Jurispr. blz. I‑8015), vanuit de optiek om de nationale rechterlijke instanties te voorzien van een dienstig antwoord. Dit is ook erkend door het Hof in zijn arrest van 12 februari 2009, Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie (C‑515/07, Jurispr. blz. I‑839, punten 29 en 40) naar aanleiding van mijn conclusie in die zin (zie met name punt 56 van die conclusie). De redenen waarom de eerste twee voorstellen zijn verworpen en het derde is aanvaard, komen niet duidelijk in de motivering van de arresten naar voren. Het is niettemin interessant op te merken dat alleen de zaak die heeft geleid tot het arrest Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie, was ingediend door een nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak deed.
(23)  –	Zie arrest Consiglio Nazionale dei Geologi, reeds aangehaald (punt 34). Opgemerkt moet worden dat het Hof in punt 25 van dit arrest aangeeft dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, „ in beginsel
is gehouden zich krachtens artikel 267, derde alinea, VWEU tot het Hof te wenden wanneer voor haar een vraag over de uitlegging van het VWEU wordt opgeworpen” (cursivering van mij).
(24)  –	Idem (punt 29).
(25)  –	Arrest van 17 mei 1994, Corsica Ferries (C‑18/93, Jurispr. blz. I‑1783, punt 29) (cursivering van mij). Het feit dat de door deze vennootschap geëxploiteerde schepen waren geregistreerd in Panama en onder Panamese vlag voeren, blijkt uit punt 8 van dit arrest. Zie tevens arrest van 18 juni 1998, Corsica Ferries France (C‑266/96, Jurispr. blz. I‑3949, punt 3).
(26)  –	Zie dienaangaande onder andere, Bredima-Savopoulou, A. en Tzoannos, J., The Common Shipping Policy of the EC, North Holland, Amsterdam, 1990, blz. 176, en Baena Baena, P.J., La politica comunitaria de los transportes maritimos, Marcial Pons, Madrid, 1995, blz. 127.
(27)  –	Volgens een auteur betrof het 85 % van de vloot onder Griekse vlag: zie Martinez Lage, S., „El régimen comunitario del transport marítimo y el Real Decreto 990/1986 sobre ordenación del transporte marítimo en España”, Gaceta Juridica de la CEE, nr. 10, 1988, blz. 408.
(28)  –	In de punten 79 en 80 van hun schriftelijke opmerkingen halen de ST en de SEKO tot staving van hun argument de arresten aan van 12 juli 1984, Prodest (237/83, Jurispr. blz. 3153, punt 6); 27 september 1989, Lopes da Viega (9/88, Jurispr. blz. 2989, punt 15); 29 juni 1994, Aldewereld (C‑60/93, Jurispr. blz. I‑2991, punt 14), alsmede 30 april 1996, Boukhalfa (C‑214/94, Jurispr. blz. I‑2253, punt 15), die alle betrekking hebben op de uitlegging van het verdrag of van het afgeleide recht inzake het vrij verkeer van werknemers.
(29)  –	Zie in die zin met name de reeds aangehaalde arresten Kersbergen-Lap en Dams-Schipper (punt 21) alsmede Danske Svineproducenter (punt 32).
(30)
–	PB L 266, blz. 1. Ik herinner eraan dat artikel 6 van het Verdrag van Rome, met het kopje „Individuele arbeidsovereenkomsten”, in wezen bepaalt dat de rechtskeuze van partijen in de arbeidsovereenkomst niet ertoe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van dat artikel 6 bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. Volgens dit lid wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door ten eerste het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, of ten tweede, het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht. Deze criteria zijn van toepassing tenzij al deze omstandigheden tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst nauwere banden heeft met een ander land, in welk geval het recht van dit andere land van toepassing is. Zie over de toepassing en de samenhang van deze criteria ter vaststelling van het toepasselijke recht in de context van het ontslag van een lid van de bemanning van een schip, arrest van 15 december 2011, Voogsgeerd (C‑384/10, Jurispr. blz. I‑13275).
(31)  –	De artikelen 91 en 94, die zijn te vinden in deel VII van het Verdrag van Montego Bay, met het kopje „Volle zee”, bepalen respectievelijk ten eerste met name dat de schepen de nationaliteit hebben van de staat wiens vlag zij zijn gerechtigd te voeren, waarbij een wezenlijke band moet bestaan tussen de staat en het schip, en ten tweede dat iedere staat doeltreffend zijn rechtsmacht en toezicht in administratieve, technische en sociale aangelegenheden uitoefent op de schepen die zijn vlag voeren, net name overeenkomstig zijn binnenlandse wetgeving, en op de kapitein, de officieren en de bemanning met betrekking tot administratieve, technische en sociale aangelegenheden betreffende het schip.
(32)  –	Zie arrest van 24 november 1992, Poulsen en Diva Navigation (C‑286/90, Jurispr. blz. I‑6019, punten 18 en 22).
(33)  –	Zie in die zin naar analogie arrest van 9 maart 2006, Commissie/Spanje (C‑323/03, Jurispr. blz. I‑2161, punt 26), inzake de weigering van het Hof om de begrippen van verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer) (PB L 364, blz. 7) gelijk te stellen aan die in het Verdrag van Montego Bay, hetgeen een beperking van de werkingssfeer van deze verordening tot gevolg zou hebben gehad.
(34)  –	Zie het voorlaatste punt van de considerans van verordening nr. 4055/86. Zie voor een analoge redenering, arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 24).
(35)  –	Zie arresten van 14 juli 1994, Peralta (C‑379/92, Jurispr. blz. I‑3453, punt 39); 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk (C‑381/93, Jurispr. blz. I‑5145, punt 10), alsmede 13 juni 2002, Sea-Land Service en Nedlloyd Lijnen (C‑430/99 en C‑431/99, Jurispr. blz. I‑5235, punt 30).
(36)  –	Zie wat betreft artikel 36 van de EER-Overeenkomst (vrij verrichten van diensten) arrest van het EVA-Hof, Granville Establishment (E-13/11, EFTA Court Report 2012, blz. 403, punten 38 en 39).
(37)  –	Zie arresten Sea-Land Service en Nedlloyd Lijnen, reeds aangehaald (punten 16 en 26‑29). Opgemerkt moet worden dat het Hof het naar alle waarschijnlijkheid aan de nationale rechter heeft overgelaten na te gaan of de situaties die ten grondslag liggen aan de geschillen in deze zaak wel binnen de persoonlijke werkingssfeer van verordening nr. 4055/86 lagen, omdat, gezien de punten 63‑76 van de conclusie van advocaat-generaal Alber bij dit arrest, de andere scheepvaartmaatschappij die in het hoofdgeding betrokken was (Sea-Land Service) was gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika en de verwijzende rechter onvoldoende gegevens had verstrekt over de vervulling van de voorwaarden van artikel 1, lid 2, van deze verordening.
(38)  –	Zie arrest Corsica Ferries, reeds aangehaald (punten 8 en 30) en punt 2 van de conclusie van advocaat-generaal van Gerven in deze zaak. Zie tevens arrest Corsica Ferries France, reeds aangehaald (punt 3). Zoals reeds vermeld, voeren deze schepen onder Panamese vlag.
(39)  –	Zie arrest van 14 november 2002, Geha Naftiliaki e.a. (C‑435/00, Jurispr. blz. I‑10615, punten 5 en 6) alsmede de punten 5 en 6 van de conclusie van advocaat-generaal Alber in deze zaak.
(40)  –	Arrest Peralta, reeds aangehaald (punt 42). De reder van het schip was Italiaans en het schip voerde de Italiaanse vlag.
(41)  –	Zie in die zin arrest van 23 april 2009, Falco Privatstiftung en Rabitsch (C‑533/07, Jurispr. blz. I‑3327, punt 35).
(42)  –	Arrest van 21 maart 2002 (C‑451/99, Jurispr. blz. I‑3193, punt 18). Deze zaak betrof de verplichting om voertuigen die geleased waren van een onderneming die in een andere lidstaat was gevestigd, te registreren in de lidstaat waar zij werden gebruikt.
(43)  –	Arrest van 4 december 2008 (C‑330/07, Jurispr. blz. I‑9099, punt 22). Deze zaak betrof de weigering van de autoriteiten van een lidstaat om een investeringspremie toe te kennen aan een vennootschap die vrachtwagens had geleased die hoofdzakelijk werden gebruikt op het grondgebied van andere lidstaten.
(44)  –	Arrest van 13 oktober 2011 (C‑9/11, Jurispr. blz. I‑9697, punten 17 en 20). De zaak betrof in wezen het verbod van de verlening van een gebruiksrecht van een luchtvaartuig aan een vennootschap die niet was gevestigd in de lidstaat die een belastingvoordeel had verstrekt voor de financiering van de aankoop ervan.
(45)  –	PB L 364, blz. 7 (cursivering van mij).
(46)  – PB L 167, blz. 33. Deze richtlijn was van toepassing ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, ook in de EER, krachtens besluit van het Gemengd Comité van de EER nr. 66/2000 van 2 augustus 2000 tot wijziging van bijlage XI (Telecommunicatiediensten) bij de EER-overeenkomst (PB L 250, blz. 48). De eisen van deze richtlijn zijn bij richtlijn 1999/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende de handhaving van de bepalingen inzake de arbeidstijd van zeevarenden aan boord van schepen die havens in de Gemeenschap aandoen (PB 2000, L 14, blz. 29) uitgebreid tot alle schepen die havens in de Unie aandoen [deze richtlijn was zelf al in de EER-Overeenkomst opgenomen bij besluit van het Gemengd Comite van de EER nr. 94/2000 van 27 oktober 2000 tot wijziging van bijlage XIII (Vervoer) bij de EER-Overeenkomst (PB 2001, L 7, blz. 19)]. De opgelegde eisen waren krachtens artikel 11 van richtlijn 1999/95 echter pas vanaf 10 januari 2003 van toepassing op schepen die voeren onder de vlag van een derde land, de datum van inwerkingtreding van het protocol van 1996 bij Verdrag nr. 147 van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) betreffende de minimumnormen op koopvaardijschepen, dus enkele weken voor de collectieve actie van de SEKO. Ook zij opgemerkt dat wat de regelingen betreft die volledig dateren van na de feiten in het hoofdgeding, een soortgelijke definitie is te vinden in artikel 2, sub j, van het Verdrag betreffende maritieme arbeid 2006 dat is vastgesteld onder auspiciën van de ILO en op 20 augustus 2013 in werking is getreden. Deze laatste definitie is overgenomen in de bijlage bij richtlijn 2009/13/EG van de Raad van 16 februari 2009 tot tenuitvoerlegging van de overeenkomst tussen de Associatie van reders van de Europese Gemeenschap (ECSA) en de Europese Federatie van vervoerswerknemers (ETF) inzake het verdrag betreffende maritieme arbeid van 2006 en tot wijziging van Richtlijn 1999/63/EG (PB L 124, blz. 30).
(47)  –	Dit is duidelijk de situatie die heeft geleid tot het arrest Geha Naftiliaki e.a., reeds aangehaald.
(48)  –	Zie in die zin punt 63 van de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 21 februari 2006, Halifax e.a. (C‑255/02, Jurispr. blz. I‑1609).
(49)  –	Ik wijs erop dat het Hof in zijn arrest van 5 juli 2007, Kofoed (C‑321/05, Jurispr. blz. I‑5795, punt 38) heeft geoordeeld dat het verbod van rechtsmisbruik een algemeen beginsel van het Unierecht vormt.
(50)  –	Arrest van 12 september 2013, Slancheva sila (C‑434/12, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak) (cursivering van mij). Zie ook voor een analoge formule arrest Halifax e.a., reeds aangehaald (punt 69), alsmede arrest van 6 april 2006, Agip Petroli (C‑456/04, Jurispr. blz. I‑3395, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(51)  –	Ook advocaat-generaal Poiares Maduro heeft op basis van een reeks eerdere arresten van het Hof, waaronder met name de arresten van 21 juni 1988, Lair (39/86, Jurispr. blz. 3161, punt 43), en 23 september 2003, Akrich (C‑109/01, Jurispr. blz. I‑9607, punt 57 en punt 2 van het dictum), deze kwalificatie van het begrip (rechts)misbruik verdedigd in punt 69 van zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Halifax e.a.
(52)  –	Arrest van 6 november 2003, Ninni-Orasche (C‑413/01, Jurispr. blz. I‑13187, punt 31) (cursivering van mij). Zie ook in die zin arresten van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, Jurispr. blz. I‑1459, punt 18), en 21 februari 2013, A Oy (C‑123/11, punt 27), waarin wordt gesteld dat „[d]e vraag of deze artikelen van toepassing zijn, [...] immers losstaat
van de vraag of een lidstaat maatregelen kan treffen om te verhinderen dat sommige van zijn onderdanen, door gebruik te maken van de door het Verdrag geboden mogelijkheden, trachten zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken” (cursivering van mij).
(53)  –	Zie inzake de vrijheid van vestiging arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Jurispr. blz. I‑7995, punt 55); 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, Jurispr. blz. I‑2107, punten 74 en 80), alsmede 17 januari 2008, Lammers & Van Cleeff (C‑105/07, Jurispr. blz. I‑173, punt 29), alsmede arrest van het EVA-Hof, Arcade Drilling (E-15/11, EFTA Court Report 2012, blz. 676, punt 88). Zie wat betreft het verrichten van diensten, arrest Jobra, reeds aangehaald (punt 35), en arrest van 5 juli 2012, SIAT (C‑318/10, punt 50).
(54)  –	Hetgeen wordt bevestigd door de tweeledige constatering dat „[e]en van de belangrijkste doelstellingen van de EER-overeenkomst is [...] een zo volledig mogelijke verwezenlijking van het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal in de gehele EER, zodat de op het grondgebied van de Gemeenschap verwezenlijkte interne markt wordt uitgebreid naar de EVA-staten” [zie arresten van 23 september 2003, Ospelt en Schlössle Weissenberg (C‑452/01, Jurispr. blz. I‑9743, punt 29), en 26 september 2013, Verenigd Koninkrijk/Raad (C‑431/11, punt 50)] en dat de bepalingen in de artikelen van de EER-Overeenkomst inzake het vrije verkeer dezelfde juridische strekking hebben als de in wezen identieke bepalingen van de artikelen in het EG-Verdrag die deze vrijheden waarborgen. Zie bijvoorbeeld inzake artikel 36 van de EER-Overeenkomst (vrij verrichten van diensten), arrest van 6 oktober 2009, Commissie/Spanje (C‑153/08, Jurispr. blz. I‑9735 punt 48). Zie ook over het sui-generiskarakter van de EER-Overeenkomst en de rechten die worden verleend aan individuen en marktdeelnemers, arrest van het EVA-Hof, Eva María Sveinbjörnsdóttir (E-9/97, EFTA Court Report 1998, blz. 95, punten 58 en 59), alsmede met name over dit thema, Baudenbacher, C., „L’individu, principal protagoniste de l’accord EEE”, in Le droit à la mesure de l’homme: Mélanges en l’honneur de Philippe Léger, Pedone, Parijs, 2006, blz. 335.
(55)  –	Zie arrest Kofoed, reeds aangehaald (punt 38). Het verbod van rechtsmisbruik is thans ook neergelegd in artikel 54 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat echter nog niet verbindend was op het moment van de feiten van het hoofdgeding.
(56)  –	De aard van de EER-Overeenkomst vormt geen belemmering om de algemene beginselen van het recht van de EER („general principles of EEA law”), door uitlegging ervan te destilleren uit de doelstellingen ervan (zoals de doelstelling om de bepalingen die in wezen hetzelfde luiden als die van het EG-Verdrag, homogeen uit te leggen: zie met betrekking tot het beginsel van de effectieve rechtsbescherming, arrest van het EVA-Hof, Posten Norge (E-15/10, EFTA Court Report 2012, blz. 246, punt 86), waarin het EVA-Hof verwijst naar zowel artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als naar artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Zie ook met betrekking tot de eerbiediging van de rechtszekerheid, arrest van het EVA-Hof, EFTA Surveillance Authority/Norway (E-9/11, EFTA Court Report 2012, blz. 442, punt 99), en de bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen, arrest van het EVA-Hof, DB Schenker/EFTA Surveillance Authority (E-7/12, EFTA Court Report 2013, nog niet bekendgemaakt, punt 117).
(57)  –	Zie in die zin ook met name Ionescu, R.N., L’abus de droit de l’Union européenne, Bruylant, Brussel, 2012, blz. 428.
(58)  –	Zie arrest Halifax e.a., reeds aangehaald (punten 94‑97).
(59)  –	Zie met name arresten Centros, reeds aangehaald (punt 24), en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald (punt 35), alsmede arrest van 23 oktober 2008, Commissie/Spanje (C‑286/06, Jurispr. blz. I‑8025, punt 69).
(60)  –	Een stelling die ik evenwel heb verworpen in de punten 136 en 137 van mijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest Laval un Partneri, reeds aangehaald.
(61)  –	Dit was theoretisch denkbaar geweest indien ten eerste de vakbonden in het licht van bijvoorbeeld de verbindingen, de ankerplaatsen en de havens die de Sava Star aandeed, hadden geoordeeld dat de bemanningsleden hun werk gewoonlijk verrichtten in Zweden, en ten tweede de door partijen gemaakte rechtskeuze ertoe had geleid dat deze werknemers de bescherming werd onthouden die hun werd geboden door de wettelijke bepalingen van het land waarin zij hun werk gewoonlijk verrichtten, in de zin van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome. Uit het arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, vloeit namelijk voort dat het Hof het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome voorrang geeft boven het recht van de staat van de vlag waaronder het schip vaart, indien dit recht ertoe leidt dat de werknemer de bescherming verliest die hij zou hebben genoten op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat zonder de keuze van partijen van toepassing zou zijn geweest.
(62)  –	Zoals reeds vermeld (zie noot 46 van deze conclusie) was ten tijde van het hoofdgeding richtlijn 1999/63 van toepassing, die uitvoering beoogde te geven aan de overeenkomst tussen de Europese sociale partners betreffende de organisatie van de arbeidstijd van zeevarenden, die met ingang van 10 januari 2003 bij richtlijn 1999/95 is uitgebreid tot alle schepen die havens in de Unie aandoen, ongeacht onder welke vlag zij varen. Overeenkomstig artikel 1, lid 2, van richtlijn 1999/95 moesten de lidstaten passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat schepen die niet hun vlag voeren de clausules 1‑12 van de overeenkomst in de bijlage bij richtlijn 1999/63/EG naleven, in wezen de clausules inzake de arbeidstijd en de rusttijd aan boord van de schepen, maar niet die inzake de bescherming van zeelieden op het gebied van veiligheid en gezondheid (clausule 15), noch die inzake de duur van betaald verlof (clausule 16). Deze laatste clausules stelden eisen die verder strekten dan die van overeenkomst nr. 180 van de ILO betreffende de werktijden van zeevarenden en de bemanning van schepen van 22 oktober 1996, die op 8 augustus 2002 in werking is getreden.
(63)  –	Zie met name reeds aangehaalde arresten Centros (punt 25) en Agip Petroli (punt 21), alsmede van 21 juli 2011, Oguz (C‑186/10, Jurispr. blz. I‑6957, punt 25).
(64)  –	Zie met name arresten van 16 oktober 2012, Hongarije/Slowakije (C‑364/10, punt 58), en 12 maart 2014, O. en B. (C 456/12, punt 58). Uit deze arresten, alsmede uit het arrest van 14 december 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, Jurispr. blz. I‑11569, punten 52 en 53) komt duidelijk naar voren dat deze voorwaarden relevant zijn, ook in een context waarin de handelingen van het afgeleide recht van de Unie hiernaar niet verwijzen.
(65)  –	Het vereiste van een wezenlijk band tussen een schip en de staat onder wiens vlag het vaart, dat is neergelegd in de artikelen 91 en 94 van het Verdrag van Montego Bay, heeft tot doel ervoor te zorgen dat de vlagstaten hun verplichtingen doeltreffender naleven, met name degene inzake de doeltreffende uitoefening van hun rechtsmacht en hun toezicht in administratieve, technische en sociale aangelegenheden. Zie arrest van het Internationaal Zeerechttribunaal van 1 juli 1999, Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea, zaak van het schip „Saiga” (nr. 2), Reports of Judgments, Advisory Opionions and Orders, deel 3, 1999 (punten 81‑83), alsmede het arrest van het Hof van 14 oktober 2004, Commissie/Nederland, (C‑299/02, Jurispr. blz. I‑9761, punt 23), dat verwijst naar de punten 51‑59 van de conclusie van advocaat-generaal Léger in deze zaak. Uit deze arresten vloeit ook voort dat het ontbreken van een dergelijke band tussen een schip en de vlagstaat de andere staten niet toestaat om de geldigheid van de registratie van dit schip te betwisten (zie over dit onderwerp en de maatregelen die zouden zijn toegestaan; Takei, Y., „International legal responses to the flag State in breach of its duties: possibilities for other States to take action against the flag State”, Nordic PBurnal of International Law, nr. 2, 2013, blz. 283). Het lijdt geen twijfel dat Saint Vincent and the Grenadines, dat ten oorsprong lag aan de zaak van het schip de Saiga, die voor het Internationaal Zeerechttribunaal werd gebracht, tot de goedkopevlagstaten behoort. Zie bijvoorbeeld, Mandaraka-Sheppard, A., Modern Maritime Law and Risk Management, 2e druk, Routledge-Cavendish, Londen New-York, 2007, blz. 279.
(66)  –	De uitdrukking „goedkope vlag” is voor het eerst officieel gebruikt in de preambule van ILO-verdrag nr. 147 betreffende minimumnormen op koopvaardijschepen, dat is gesloten op 29 oktober 1976 en op 28 november 1981 in werking is getreden, echter zonder daarin een definitie te geven. Zie met name over de definitie en de kenmerken van goedkope vlaggen, Unterm, http://unterm.un.org/DGAACS/unterm.nsf; Mandaraka-Sheppard, A., op.cit., blz. 278‑279; Masutti, A., „Genuine link e bandiere ombra”, in Antonini, A., Trattato breve di diritto marittimo, vol. I., Giuffrè Milaan, 2007, blz. 430‑431 alsmede Slim, H., „Les pavillons de complaisance”, in Le Pavillon, Stukken van een symposium dat is gehouden op 2 en 3 maart 2007 in het Institut océanographique de Paris, Pedone, Parijs, 2007, blz. 93.
(67)  –	Volgens de studie van Slim (op.cit., blz. 89) kende Panama in de jaren 2000 samen met Liberia het grootst aantal goedkopevlagschepen binnen de wereldvloot. Bovendien voer volgens het rapport van de Franse senator Marini, in 1998 bijna 30 % van de zeelieden onder een goedkope vlag, waarvan het merendeel, 104 000 zeelieden, onder Panamese vlag. Zie Rapport sur les actions menées en faveur de la politique maritime et littorale de la France, nr. 345, Parijs, 1998, blz. 29. In de periode tussen 2001 en 2003 stond Panama ook op de zwarte lijst van vlaggen die de „onder de norm” waren, die was opgesteld door het Memorandum van overeenstemming van Parijs (ParisMoU) betreffende de havenstaatcontrole (zie Paris MoU, 2003 Annual Report on Port State Control, Paris, blz. 25). Dit akkoord is gesloten in 1982 en verenigt binnen zijn organisatiestructuur, in een comité, zevenentwintig nationale zeevaartautoriteiten en de Europese Commissie. De ervaring die is opgedaan in het kader van het Memorandum van overeenstemming van Parijs op het gebied van de inspectie van schepen blijft een referentie voor de inspecties die worden uitgevoerd op schepen die de Unie aandoen. Zie in de eerste plaats de verwijzingen naar het memorandum en naar de criteria en inspectieprocedures die onder de vigeur hiervan zijn ontwikkeld in richtlijn 95/21/EG van de Raad van 19 juni 1995 betreffende de naleving, met betrekking tot de schepen die gebruikmaken van havens in de Gemeenschap en varen in de onder de jurisdictie van de lidstaten vallende wateren, van internationale normen op het gebied van de veiligheid van schepen, voorkoming van verontreiniging en leef- en werkomstandigheden aan boord (havenstaatcontrole) (PB L 157, blz. 1) en in de laatste plaats, de verwijzingen in richtlijn 2009/16/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende havenstaatcontrole (PB L 131, blz. 57), zoals gewijzigd bij richtlijn 2013/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 augustus 2013 (PB L 218, blz. 1).
(68)  –	Volgens de preambule erkennen de Hoge Verdragsluitende partijen dat „de verwijdering van de bestaande hinderpalen eensgezind optreden vereist teneinde [...] de eerlijkheid in mededinging te waarborgen”.
(69)  –	Zie arrest van 12 oktober 2004, Wolff & Müller (C‑60/03, Jurispr. blz. I‑9553, punt 41).
(70)  –	Tal van staten van de EER hebben op hun grondgebied geen echt minimumsalaris ingevoerd. De hoogte van het loon wordt dan in het algemeen vastgesteld in cao’s. Overigens moet worden opgemerkt dat meerdere staten van de EER, om te verhinderen dat Europese reders goedkope vlaggen gebruiken, zogenaamde internationale registers hebben ingesteld, zoals het Norwegian International Ship Register (NIS) voor het Koninkrijk Noorwegen, waardoor bemanningsleden uit derde landen in dienst kunnen worden genomen maar wordt gewaarborgd dat door middel van door het ITF goedgekeurde cao’s passend geachte salarisvoorwaarden worden gehanteerd (zie Massuti, A., op.cit., blz. 444). In Frankrijk bepaalt wet nr. 2005‑412 van 3 mei 2005 tot instelling van een Frans internationaal register (JORF van 4 mei 2005, blz. 7697), dat bij besluit nr. 2005‑514 DC van de Conseil constitutionnel van 28 april 2005 verenigbaar is verklaard met de Franse Grondwet, dat zeelieden die buiten Frankrijk woonachtig zijn en in dienst zijn aan boord van schepen die zijn ingeschreven in het Franse internationale register, profiteren van de regels van sociale openbare orde, overeenkomstig artikel 6 van het Verdrag van Rome en de internationale en communautaire verplichtingen van Frankrijk. Ook stelt de wet minimale garanties vast op het gebied van salarissen en sociale bescherming. De Duitse en Deense internationale registers zijn vanuit het oogpunt van de regels inzake staatssteun onderwerp geweest van zaken die hebben geleid tot de arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 en C‑73/91, Jurispr. blz. I ‑887); 9 juli 2009, 3F/Commissie (C‑319/07 P, Jurispr. blz. I‑5963), en 24 januari 2013, Falles Fagligt Forbund (3F)/Commissie (C‑646/11 P). Deze internationale registers, die zeevervoerders fiscale en sociale voordelen bieden, hebben gemeen dat de staten, anders dan bij goedkopevlagschepen, het toezicht houden op de schepen die op hun grondgebied zijn geregistreerd. Zie Massuti, op.cit., blz. 444.
(71)  –	Zie in die zin met name reeds aangehaalde arresten Emsland-Stärke (punt 54), alsmede Agip Petroli (punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(72)  –	De twee elementen die misbruik vormen zijn namelijk cumulatief: zie met name, arrest Emsland-Stärke, reeds aangehaald (punt 55).
(73)  –	Zie naar analogie arrest Agip Petroli, reeds aangehaald (punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(74)  –	Opgemerkt zij dat Fonnship in antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof en ter terechtzitting heeft aangegeven dat de Sava Star in Panama is geregistreerd om redenen verband houdend met de beperkingen in Noorwegen op het gebied van cabotage in het zeevervoer, zonder nadere en meer duidelijke redenen aan te voeren en te onderbouwen. Er zij echter op gewezen dat krachtens verordening nr. 3577/92, die is opgenomen in de EER-Overeenkomst [zie besluit van het Gemengd Comité van de EER nr. 70/97 van 4 oktober 1997, tot wijziging van bijlage XIII (vervoer) van de EER-Overeenkomst ( PB 1998, L 30, blz. 42)], het vrij verrichten van diensten op het gebied van cabotage in het zeevervoer enkel geldt voor de reders uit een staat van de EER die vaart met schepen die zijn geregistreerd in een staat van de EER en de vlag van deze staat voeren. De bewering dat de registratie van de Sava Star in Panama de cabotage in het zeevervoer in Noorwegen zou hebben kunnen vergemakkelijken, valt dus moeilijk te begrijpen.
(75)  –	Zie naar analogie inzake het in aanmerking nemen van banden van juridische, economische en/of persoonlijke aard tussen personen die zijn betrokken bij een transactie om vast te stellen of kunstmatig wordt geprofiteerd van de voorwaarden voor toepassing van de wetgeving van de Unie, reeds aangehaalde arresten Emsland-Stärke (punt 58) en Slancheva sila (punt 40).
(76)  –	Wellicht ten overvloede voeg ik hieraan toe dat deze situatie niet binnen de werkingssfeer van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 4055/86 zou vallen, omdat het schip om te beginnen niet zou voldoen aan de voorwaarde van registratie in de staat van de EER, waarvan de eigenaar van het schip onderdaan is.