62016CC0284
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MELCHIOR WATHELET
föredraget den 19 september 2017 (
1
)
Mål C‑284/16
Republiken Slovakien
mot
Achmea BV
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Unionsrättsliga principer – Bilateralt investeringsavtal som ingicks år 1991 mellan Konungariket Nederländerna och Tjeckiska och slovakiska federativa republiken och som fortfarande är tillämpligt mellan Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien – Huruvida tvistelösningssystemet mellan investerare och stater som infördes genom ett inom Europeiska unionen internt bilateralt investeringsavtal är förenligt med artiklarna 18.1 FEUF och artiklarna 267 och 344 FEUF”
Innehållsförteckning
I. Inledning
II. Tillämpliga bestämmelser
A. FEU-fördraget
B. BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien
C. Tysk rätt
III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
IV. Förfarandet vid domstolen
V. Bedömning
A. Inledande synpunkter
B. Den tredje tolkningsfrågan
1. Upptagande till sakprövning
2. Prövning i sak
C. Den andra tolkningsfrågan
1. Den rättsliga grunden för skiljedomstolar som tillsätts enligt artikel 8 i nämnda BIT
2. Huruvida skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT har stadigvarande karaktär
3. Huruvida jurisdiktionen för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är av tvingande art
4. Huruvida förfarandet vid skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är kontradiktoriskt, tillämpningen av dessa domstolar av rättsregler vid lösningen av de tvister som lämnats till dem för avgörande och skiljemännens opartiskhet och oberoende
D. Den första tolkningsfrågan
1. Omfattas en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i artikel 8 i nämnda BIT av artikel 344 FEUF?
2. Huruvida den aktuella tvisten avser ”tolkningen eller tillämpningen av fördragen”
a) Skiljedomstolen har enbart behörighet att pröva överträdelser av nämnda BIT
b) Tillämpningsområdet för nämnda BIT och de rättsregler som införts genom detta är inte identiska med tillämpningsområdet för och rättsreglerna i EU- och FEU-fördragen
1) Tillämpningsområdet för nämnda BIT är vidare än det för EU- och FEU-fördragen
2) Rättsreglerna i nämnda BIT som saknar motsvarighet i unionsrätten och som inte är oförenliga med denna
i) Klausulen om mest gynnad nation (MGN)
ii) Klausulen om respekt för kontraktsåtaganden den så kallade umbrella-klausulen
iii) Sunset-klausulen
iv) Internationellt skiljeförfarande som tvistelösningssystem
3) Det förekommer endast delvis överlappning mellan övriga bestämmelser i nämnda BIT och vissa bestämmelser i EU- och FEU-fördragen
i) Fullständigt skydd och säkerhet för investeringar
ii) En rättvis och skälig behandling av investeringar
iii) Förbud mot olaglig expropriation
3. Huruvida BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien med hänsyn till sitt syfte påverkar den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen och därmed autonomin hos unionens rättsordning
VI. Förslag till avgörande
I. Inledning
1.
Förevarande begäran om förhandsavgörande framställdes inom ramen för en talan som väcktes vid de tyska domstolarna om ogiltigförklaring av en slutlig dom av den 7 december 2012 som hade meddelats av en skiljedomstol bestående av Vaughan Lowe QC (ordförande), Albert Jan van den Berg och V.V. Veeder QC (skiljemän) som tillsatts i enlighet med avtalet om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar mellan Konungariket Nederländerna och Tjeckiska och slovakiska federativa republiken (Bilateral Investment Treaty, nedan kallat BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien) (
2
) och de skiljedomsregler som fastställts av Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt (Uncitral), varvid den Permanenta skiljedomstolen (CPA) handlade ärendena. (
3
)
2.
Genom denna begäran ges domstolen för första gången tillfälle att pröva den svåra frågan om bilaterala investeringsavtal (
4
) som ingåtts mellan medlemsstaterna (
5
) och särskilt tvistelösningssystem mellan investerare och staterna (nedan kallat tvistelösningssystem) som införts genom dessa är förenligt med artiklarna 18, 267 och 344 FEUF.
3.
Denna fråga är av mycket stor betydelse med hänsyn till de 196 unionsinterna bilaterala investeringsavtal som för närvarande är i kraft (
6
) och flera skiljeförfaranden mellan investerare och medlemsstater under vilka Europeiska kommissionen har intervenerat i egenskap av sakkunnig (amicus curiae) och har framfört sin uppfattning att EU-interna bilaterala investeringsavtal strider mot FEU-fördraget. Denna uppfattning har konsekvent tillbakavisats av skiljedomstolarna. (
7
)
II. Tillämpliga bestämmelser
A. FEU-fördraget
4.
I artikel 18 första stycket FEUF föreskrivs att ”[i]nom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden”.
5.
Artikel 267 första–tredje styckena FEUF har följande lydelse:
”Europeiska unionens domstol ska vara behörig att meddela förhandsavgöranden angående
a)
tolkningen av fördragen
b)
giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer.
När en sådan fråga uppkommer vid en domstol i en medlemsstat får den domstolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande.
När en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlemsstat, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, ska den nationella domstolen föra frågan vidare till domstolen.”
6.
I artikel 344 FEUF föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen”.
B. BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien
7.
BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien ingicks den 29 april 1991 och trädde i kraft den 1 oktober 1992. (
8
) Republiken Slovakien övertog som Tjeckiska och slovakiska federativa republikens rättsliga efterträdare sistnämndas rättigheter och skyldigheter den 1 januari 1993 och blev medlem i Europeiska unionen den 1 maj 2004.
8.
Denna BIT (nedan även kallad nämnda BIT) ingicks på tjeckiska, engelska och nederländska. Vid tolkningsskillnader ska den engelska versionen ha företräde.
9.
I artikel 2 i nämnda BIT föreskrivs följande: ”Varje avtalsslutande part ska inom dess territorium främja investeringar som görs av investerare från den andra avtalsslutande parten och ska även tillåta sådana investeringar enlighet med bestämmelserna i dess rätt.” (
9
)
10.
I artikel 3 i ovannämnda BIT föreskrivs följande:
”1)   Varje avtalsslutande part ska garantera att de ska behandla investeringar som görs av investerare från den andra parten rättvist och skäligt, samt att inte inkräkta på investerarnas drift, förvaltning, användning, utnyttjande eller avyttring genom oskäliga eller diskriminerande åtgärder.[ (
10
)]
2)   Varje avtalsslutande part ska närmare bestämt säkerställa att sådana inversteringar ges fullständig säkerhet och skydd som i vart fall inte ska vara mindre omfattande än det som antingen tillerkänns investeringar som görs av inhemska investerare eller av investerare från vilket annat tredjeland som helst, i enlighet med vad som är mer fördelaktigt för den berörda inversteraren.[ (
11
)]
3)   Bestämmelserna i denna artikel ska inte tolkas så, att de innebär att varje avtalspart måste bevilja investeringar som görs av investerare från den andra avtalsparten förmåner och fördelar som liknar dem som beviljas inversterare från ett tredjeland
a)
på grund av sistnämndas deltagande i en befintlig eller framtida tullunion eller ekonomisk union eller liknande institutioner …[ (
12
)]
4)   Varje avtalsslutande part ska säkerställa att varje åtagande som den gjort gentemot inversterare från den andra avtalsslutande parten iakttas[ (
13
)].
5)   Om lagstiftningen i var och en av de avtalsslutande parterna eller deras befintliga skyldigheter enligt internationell rätt eller skyldigheter som därefter kommer att fastställas mellan avtalsparterna, utöver de i förevarande avtal, innehåller bestämmelser, allmänna eller specifika, som ger inversteringar som görs av investerare från den andra avtalsslutande parten en gynnsammare behandling än den som föreskrivs i förevarande avtal, har dessa bestämmelser företräde framför förevarande avtal, i den mån de är gynnsammare.[ (
14
)]”
11.
I artikel 4 föreskrivs att ”de avtalsslutande parterna ska garantera att betalningar som avser en investering kan överföras. Överföringarna ska göras i fritt konvertibel valuta utan onödiga begränsningar eller dröjsmål …” (
15
) Fri överföring av betalningar omfattar särskilt vinster, räntor och utdelningar.
12.
I artikel 5 föreskrivs att ”ingen av de avtalsslutande parterna ska vidta åtgärder som direkt eller indirekt berövar investerare från den andra avtalsslutande parten deras investeringar”, (
16
) såvida inte tre villkor är uppfyllda, nämligen att åtgärderna har vidtagits i det allmännas intresse och enligt det rättsliga förfarande som krävs, de inte är diskriminerande och åtföljs av en bestämmelse om betalning av en rimlig ersättning. Enligt denna bestämmelse ska ersättningen motsvara investeringens verkliga värde (genuine value).
13.
I artikel 8 i nämnda BIT anges följande:
”1)   Alla tvister mellan någon av de avtalsslutande parterna och en investerare från den andra parten som berör en investering som den sistnämnda gjort ska lösas i godo om det är möjligt.[ (
17
)]
2)   De avtalsslutande parterna är överens om att en tvist som avses i punkt 1 i nämnda bestämmelse ska lämnas till avgörande av en skiljedomstol efter en tidsperiod på sex månader från datumet då endera parten begärt skiljedom och det inte varit möjligt att lösa tvisten i godo.[ (
18
)]
3)   Den skiljedomstol som avses ovan i punkt 2 i denna artikel ska tillsättas för varje enskilt fall på följande sätt. Var och en av parterna i tvisten ska utse var sin skiljeman, vilka tillsammans ska utse en tredje skiljeman, en medborgare i tredjeland, som ska vara ordförande vid skiljedomstolen. Var och en av parterna i tvisten ska utse var sin skiljeman inom två månader från den dag då investeraren underrättat den andra avtalsslutande parten om att den beslutat att hänskjuta tvisten till en skiljedomstol och ordföranden ska utses inom tre månader från samma datum.[ (
19
)]
4)   Om skiljemän inte har utnämnts inom de frister som föreskrivs ovan får endera parten i tvisten uppmana ordföranden vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut att utnämna de skiljemän som behövs. Om ordförarden är medborgare i en av de avtalsslutande staterna eller om det är omöjligt att utföra denna uppgift av någon annan anledning ska vice ordföranden utse de skiljemän som behövs. Om vice ordföranden är medborgare i en av de avtalsslutande parterna eller om det även är omöjligt för denna person att utföra nämnda uppgift ska den äldste skiljemannen i Skiljedomsinstitutet som inte är medborgare i en av avtalsparterna uppmanas att utse de skiljemän som behövs.[ (
20
)]
5)   Skiljedomstolen fastställer sitt eget förfarande med tillämpning av de skiljedomsregler som fastställts av [Uncitral].[ (
21
)]
6)   Skiljedomstolen ska fatta beslut särskilt, men inte uteslutande, med beaktande av
–
den lagstiftning som är tillämplig i den berörda avtalsslutande parten,
–
bestämmelserna i det aktuella avtalet och alla andra avtal som är relevanta mellan de avtalsslutande parterna,
–
bestämmelserna i särskilda avtal avseende investeringar,
–
allmänna principer i internationell rätt.[ (
22
)]
7)   Skiljedomstolen fattar beslut med en majoritet av rösterna. Dess avgörande är slutgiltigt och bindande för parterna i tvisten[ (
23
)].”
14.
I artikel 13 föreskrivs följande:
”1)   Löptiden för avtalet … är tio år.[ (
24
)]
2)   Såvida inte den ena avtalsslutande parten, minst sex månader innan avtalet löper ut, meddelar sin uppsägning, ska avtalet underförstått förnyas för en period av tio år. Var och en av de avtalsslutande parterna förbehåller sig rätten att säga upp avtalet genom att underrätta den andra parten om uppsägningen i vart fall sex månader innan avtalets aktuella giltighetsperiod löper ut.[ (
25
)]
3)   Med avseende på de investeringar som gjorts före den tidpunkt vid vilken avtalet ska upphöra att gälla, ska föregående artiklar fortsätta att gälla under en period av ytterligare femton år från det datumet.[ (
26
)]
…”
C. Tysk rätt
15.
I 1040 § i Zivilprozessordnung (civilprocesslagen) (nedan kallad ZPO), med rubriken ”Skiljedomstolens behörighet att pröva sin egen behörighet”, föreskrivs följande:
”1.
Skiljedomstolen ska kunna pröva sin egen behörighet samt invändningar avseende skiljeavtalets existens eller giltighet …
2.
Invändningar om skiljedomstolens behörighet ska framföras senast då svaromålet inges. …
3.
Om skiljedomstolen anser sig ha behörighet ska den pröva den invändning som avses i punkt 2 i allmänhet genom ett interimistiskt avgörande …”
16.
I 1059 § ZPO med rubriken ”Ansökan om upphävande” föreskrivs följande:
”1.
En ansökan om upphävande av en skiljedom kan enbart väckas vid en nationell domstol i enlighet med punkterna 2 och 3.
2.
En skiljedom kan enbart upphävas om
1.
sökanden har grund att göra gällande
a)
… att [skiljedomsavtalet] […] inte är giltigt enligt den lag som enligt parternas överenskommelse ska tillämpas på avtalet, eller i avsaknad av varje anvisning därom, enligt tysk lag, eller
…
2.
om den behöriga nationella domstolen konstaterar
…
b)
att erkännande eller verkställighet av skiljedomen skulle vara oförenligt med grunderna för rättsordningen.
…”
III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
17.
Achmea BV (tidigare Eureko BV) är ett företag som ingår i en nederländsk försäkringskoncern.
18.
I anslutning till en hälsovårdsreform öppnade Republiken Slovakien år 2004 den slovakiska marknaden för inhemska och utländska tillhandahållare av privata sjukförsäkringar. Achmea godkändes som sjukförsäkringsgivare i Slovakien och bildade ett dotterbolag i Slovakien (Union Healthcare), till vilket den tillsköt kapital (cirka 72 miljoner euro) och genom vilket det erbjöd privata sjukförsäkringar.
19.
Efter ett regeringsskifte år 2006 upphävde Republiken Slovakien delvis avregleringen av sjukförsäkringsmarknaden. Den förbjöd inledningsvis förmedling av försäkringsmäklare, därefter utdelning av vinst som genererats av sjukförsäkringsverksamhet och slutligen försäljning av försäkringsportföljer. Genom dom av den 26 januari 2011 fastställde Ústavný súd Slovenskej republiky (Författningsdomstolen i Republiken Slovakien) att det lagstadgade förbudet mot vinstutdelning stred mot författningen. Republiken Slovakien tillät på nytt vinstutdelningar genom ny lagstiftning avseende hälso- och sjukvårdsreform som trädde i kraft den 1 augusti 2011.
20.
Achmea som fann att de rättsakter som antagits av Republiken Slovakien utgjorde överträdelser av artikel 3.1 och 3.2 och artiklarna 4 och 5 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien inledde ett skiljeförfarande i oktober 2008 enligt artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien och begärde skadestånd på 65 miljoner euro.
21.
Skiljedomstolen och parterna enades om att CPA (Permanenta Skiljedomstolen) skulle handlägga ärendet och att förfarandespråket skulle vara engelska. Genom sitt beslut i förfarandet nr 1 fastställde skiljdedomstolen att skiljeförfarandet skulle äga rum i Frankfurt am Main (Tyskland).
22.
Inom ramen för skiljeförfarandet invände Republiken Slovakien att skiljedomstolen saknar behörighet. Den gjorde gällande att FEU-fördraget reglerar samma område som BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien och att sistnämnda följaktligen inte ska anses vara tillämpligt eller ska anses ha upphört i enlighet med artiklarna 30 och 59 i Wienkonventionen om traktaträtten från den 23 maj 1969 (nedan kallad Wienkonventionen). (
27
) Republiken Slovakien har även gjort gällande att skiljeavtalet i artikel 8.2 i nämnda BIT således inte kunde tillämpas, eftersom det inte var förenligt med FEU-fördraget. Det tillade härvidlag att domstolen har exklusiv befogenhet att pröva Achmeas begäran och att vissa bestämmelser i nämnda BIT, såsom artikel 4 som avser fri överföring av betalningar, har ansetts vara oförenliga med FEU-fördraget. (
28
)
23.
Genom sitt avgörande av den 26 oktober 2010 angående behörighet, möjlighet att handlägga ärendet vid skiljedomstol och upphävande, avslog skiljedomstolen invändningen om bristande behörighet och förklarade sig behörig att pröva målet. (
29
) Republiken Slovakiens talan om ogiltigförklaring som väcktes mot avgörandet vid de tyska domstolarna ogillades.
24.
Genom slutlig dom av den 7 december 2012 slog skiljedomstolen fast att en del av de åtgärder som vidtagits av Republiken Slovakien, nämligen förbudet mot vinstutdelning, (
30
) och förbudet mot överföringar (
31
) strider mot artiklarna 3 (rättvis och skälig behandling) och 4 (fri överföring av betalningar) i nämnda BIT och ålade Republiken Slovakien att betala skadestånd till Achmea på 22,1 miljoner euro jämte ränta och kostnaderna för skiljedomsförfarandet och advokatarvode. (
32
)
25.
Eftersom platsen för skiljeförfarandet var belägen i Frankfurt am Main, väckte Republiken Slovakien talan om ogiltigförklaring av den slutliga domen vid Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Regionala överdomstolen i Frankfurt am Main, Tyskland). Oberlandesgericht Frankfurt am Main ogillade talan. Republiken Slovakien överklagade detta beslut till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland).
26.
Republiken Slovakien har i detta sammanhang gjort gällande att den slutliga domen ska ogiltigförklaras, eftersom den strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public) och av den anledningen att det skiljeavtal som låg till grund för nämnda dom också är ogiltigt och strider mot ordre public. (
33
)
27.
Republiken Slovenien har med avseende på huruvida den slutliga domen strider mot ordre public gjort gällande att skiljedomstolen som inte har haft möjlighet att framställa en begäran om förhandsavgörande till domstolen enligt artikel 267 FEUF inte har beaktat bestämmelser med högre rang än unionsrätten i fråga om fri rörlighet för kapital och åsidosatte dess rätt till försvar när den fastställde skadebeloppet.
28.
Vad gäller frågan om huruvida det skiljeavtal som infördes genom artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien är ogiltigt har Republiken Slovenien gjort gällande att avtalet strider mot artiklarna 267 FEUF och 344 FEUF och mot icke-diskrimineringsprincipen enligt 18 FEUF.
29.
Även om Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) inte delar Republiken Sloveniens tvivel om huruvida artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien är förenlig med artiklarna 18 FEUF, 267 FEUF och 344 FEUF, har den konstaterat att EU-domstolen ännu inte hade tagit ställning till dessa frågor och att det är omöjligt att med tillräcklig säkerhet härleda svaret på dessa frågor ur befintlig rättspraxis, särskilt med beaktande av den ståndpunkt som intagits av kommissionen som har intervenerat till stöd för Republiken Slovakien såväl under det aktuella skiljeförfarandet som under förfarandet om ogiltigförklaring vid de tyska domstolarna.
30.
Mot denna bakgrund beslutade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1.
Utgör artikel 344 FEUF hinder för tillämpningen av en bestämmelse i ett bilateralt investeringsskyddsavtal mellan medlemsstater i unionen (ett så kallat EU-internt BIT) enligt vilken en investerare i en fördragsslutande stat vid en tvist om investeringar i den andra fördragsslutande staten får inleda ett skiljeförfarande mot sistnämnda stat, när investeringsskyddsavtalet ingicks före den ena fördragsslutande statens anslutning till unionen, men skiljeförfarandet inletts först därefter?
Om den första frågan besvaras nekande:
2.
Utgör artikel 267 FEUF hinder för tillämpningen av en sådan bestämmelse?
Om den första och andra frågan besvaras nekande:
3.
Utgör artikel 18 första stycket FEUF under de omständigheter som anges i den första frågan hinder för en sådan bestämmelse?”
IV. Förfarandet vid domstolen
31.
Förevarande begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 23 maj 2016. Skriftliga yttranden har lämnats in av Republiken Slovakien, Achmea, den tjeckiska, den estniska, den grekiska, den spanska den cypriotiska, den ungerska, den nederländska, den österrikiska, den polska, den rumänska och den finska regeringen och kommissionen.
32.
Förhandling hölls den 19 juni 2016, vid vilken Republiken Slovakien, Achmea, den tjeckiska, den tyska, den estniska, den grekiska, den spanska, den franska, den italienska, den cypriotiska, den lettiska, den ungerska, den nederländska, den österrikiska, den polska, den rumänska och den finska regeringen och kommissionen framställde sina muntliga synpunkter.
V. Bedömning
A. Inledande synpunkter
33.
Innan jag besvarar de tre tolkningsfrågor som ställts av den hänskjutande domstolen vill jag göra några inledande anmärkningar.
34.
De medlemsstater som har intervenerat i förevarande mål kan delas in i två grupper. Den första gruppen består av Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland från vilka investerarna huvudsakligen härrör och som följaktligen aldrig eller sällan nämns som motparter i de skiljeförfaranden som inletts av investerare. Konungariket Nederländerna och Republiken Finland har aldrig varit motparter, (
34
) Förbundsrepubliken Tyskland har varit motpart i tre fall (
35
) och Republiken Frankrike (
36
) och Republiken Österrike har enbart varit motparter i ett fall. (
37
)
35.
Den andra gruppen består av Republiken Tjeckien, Republiken Estland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Italien, Republiken Cypern, Republiken Lettland, Ungern, Republiken Polen, Rumänien och Republiken Slovakien. De har alla nämnts som motparter i flera skiljeförfaranden avseende EU-interna investeringar. Republiken Tjeckien har angetts 26 gånger, Republiken Estland 3 gånger, Republiken Grekland 3 gånger, Konungariket Spanien 33 gånger, Republiken Italien 9 gånger, Republiken Cypern 3 gånger, Republiken Lettland 2 gånger, Ungern 11 gånger, Republiken Polen 11 gånger, Rumänien 4 gången och Republiken Slovakien 9 gånger. (
38
)
36.
Mot bakgrund av dessa ekonomiska förhållanden är det knappast förvånande att medlemsstaterna i den andra gruppen har intervenerat till stöd för den uppfattning som företräds av Republiken Slovakien som själv är motpart i det aktuella skiljeförfarandet avseende investeringar i detta mål.
37.
Det är däremot förvånande att endast Republiken Italien som ingår i den andra gruppen som är av uppfattningen att ett EU-internt BIT är oförenligt med EU- och FEU-fördragen har sagt upp sitt BIT Italien/Malta, medan övriga medlemsstater i denna grupp har upprätthållit dem, samtliga eller majoriteten av dem, vilket således möjliggör för deras investerare att tillämpa dem. Antalet skiljeförfaranden avseende investeringar som har inletts av investerare i dessa medlemsstater är nämligen stort och riktar sig ofta mot en annan medlemsstat i samma grupp. (
39
)
38.
Till svar på en fråga vid förhandlingen varför Republiken Slovakien i vart fall inte hade sagt upp de bilaterala investeringsavtal som hade ingåtts med de medlemsstater som i förevarande mål, liksom Republiken Slovenien, företrädde uppfattningen att de stred mot unionsrätten, (
40
) hänvisade den till det eftersträvade syftet att dess investerare inte diskrimineras i förhållande till investerare från andra medlemsstater i de medlemsstater med vilka det inte längre fanns något BIT. Detta hindrade den emellertid inte från att säga upp sitt BIT med Republiken Italien. Samtidigt fortsätter dess investerare att dra fördel av de bilaterala investeringsavtal som ingåtts med medlemsstater i samma grupp, såsom framgår av exempelvis skiljeförfarandet Poštová banka, a.s. och Istrokapital SE mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/13/8).
39.
Även kommissionens uppfattning väcker mitt intresse.
40.
Under en mycket lång period företrädde unionens institutioner, inbegripet kommissionen, uppfattningen att bilaterala investeringsavtal inte står i strid med unionsrätten, utan att de var nödvändiga för att förbereda länder i centrala och östra Europa inför anslutningen till Europeiska unionen. De associeringsavtal som ingåtts mellan unionen och kandidatländerna innehöll dessutom bestämmelser om att bilaterala investeringsavtal skulle ingås mellan medlemsstaterna och kandidatländerna. (
41
)
41.
Kommissionen har under förhandlingen försökt att förklara sin ändrade uppfattning i frågan om huruvida de bilaterala investeringsavtalen står i strid med EU- och FEU-fördragen genom att hävda att det rörde sig om avtal som var nödvändiga för att förbereda kandidatländer inför anslutningen till Europeiska unionen. Om dessa bilaterala investeringsavtal emellertid enbart var motiverade under associeringsperioden och om varje part kände till att de skulle stå i strid med FEU- och FEUF-fördragen när det berörda tredjelandet blivit medlem i unionen, uppkommer emellertid frågan varför det i anslutningsfördragen inte föreskrevs att dessa avtal skulle upphöra att gälla och medlemsstaterna således lämnades i en rättsosäkerhet som för vissa av dem kvarstår i över 30 år och för många andra sedan 13 år tillbaka.
42.
För övrigt förekommer investeringsavtal inte enbart mellan länder med marknadsekonomi och länder som tidigare hade en reglerad ekonomi (
42
) eller mellan medlemsstater och kandidatländer, (
43
) såsom kommissionen antytt.
43.
Vidare har samtliga medlemsstater och unionen ratificerat energistadgefördraget som undertecknades i Lissabon den 19 december 1994. (
44
) Detta multilaterala fördrag avseende investeringar på området för energi gäller även mellan medlemsstaterna, eftersom det inte har ingåtts som ett avtal mellan unionen och dess medlemsstater, (
45
) å ena sidan, och tredjeländer, å andra sidan, utan som ett vanligt mutlilateralt avtal, i vilket samtliga fördragsslutande parter deltar på lika villkor. De materiella bestämmelserna för investeringsskydd som föreskrivs i fördraget och tvistelösningssystemet gäller således även mellan medlemsstaterna. Det bör noteras att om ingen av unionens institutioner eller någon av medlemsstaterna har begärt ett yttrande från domstolen om huruvida detta fördrag är förenligt med EU- eller FEU-fördragen, beror det på att ingen av dem har haft ringaste misstanke i förhållande till en påstådd oförenlighet.
44.
Den systemrisk som EU-interna bilaterala investeringsavtal utgör för unionsrättens enhetlighet och effektivitet är enligt kommissionens uppfattning starkt överdriven. Av statistik från Unctad (
46
) framgår att av de 62 EU-interna skiljeförfaranden som avlutats under en period som sträcker sig flera decennier, har investerarna enbart vunnit framgång i 10 mål, (
47
) vilket utgör 16,1 procent av dessa 62 mål, vilket är betydligt lägre än 26,9 procent av de ”segrar” som investerarna uppnått globalt. (
48
)
45.
Skiljedomstolarna har till stor del möjliggjort för kommissionen att ingripa i dessa skiljeförfaranden och har såvitt jag vet inte i något av de 10 målen prövat giltigheten av unionsakter eller huruvida medlemsstaternas akter är förenliga med unionsrätten. Flera medlemsstater och kommissionen har i sina skriftliga yttranden enbart angett ett exempel, nämligen skiljeförfarandet Ioan Micula m.fl. mot Rumänien (ärende ICSID nr ARB/05/20), som resulterade i en skiljedom som påståtts vara oförenlig med unionsrätten. Även om detta exempel enligt min uppfattning inte är relevant i förevarande mål (
49
) stärker den omständigheten att det enbart finns ett exempel min uppfattning att de farhågor som vissa medlemsstater och kommissionen hyser för den systemrisk som EU-interna bilaterala investeringsavtal skapar är starkt överdriven.
46.
Slutligen ska påpekas att sedan Republiken Slovakien anslöt sig till unionen omfattas BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien inte längre av tillämpningsområdet för artikel 351 FEUF. (
50
)
47.
Detta innebär emellertid inte att detta bilaterala investeringsavtal automatiskt har blivit föråldrat eller oförenligt med EU- eller FEU-fördragen. Såsom domstolen har slagit fast ”[kan] bestämmelserna i en konvention som gäller för två medlemsstater inte … tillämpas på förbindelserna mellan de två staterna om de visar sig strida mot reglerna i [FEU-]fördraget”. (
51
) Med andra ord, bestämmelserna i konventionen är tillämpliga mellan medlemsstaterna om de är förenliga med EU- och FEU-fördragen.
48.
Det ska således undersökas om artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien står i strid med FEU-fördraget, särskilt artiklarna 18, 267 och 344 FEUF.
B. Den tredje tolkningsfrågan
49.
Jag föreslår att de tre frågorna prövas i omvänd ordning jämfört med den som angetts av den hänskjutande domstolen, eftersom den första och den andra tolkningsfrågan inte behöver besvaras om artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien utgör en diskriminering på grundval av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 18 FEUF.
50.
Den hänskjutande domstolen vill genom sin tredje fråga få klarhet i om artikel 18 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för ett sådant tvistelösningssystem som har införts genom artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien enligt vilken nederländska investerare har rätt att inleda ett internationellt skiljeförfarande mot Republiken Slovenien. En sådan rättighet tillkommer inte investerare i andra medlemsstater.
1.
Upptagande till sakprövning
51.
Achmea, liksom den nederländska, den österrikiska och den finska regeringen, har bestritt att denna fråga kan tas upp till sakprövning av det skälet att svaret på frågan inte är avgörande för lösningen av tvisten vid den nationella domstolen, eftersom Achmea inte har gjort gällande att den har diskriminerats. Det är tvärtom så, att om artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien utgör en diskriminering, så har Achmea dragit fördel av denna.
52.
Jag anser att invändningen om rättegångshinder ska avslås, eftersom svaret på den tredje frågan är nödvändigt för att bedöma huruvida artikel 8 BIT är förenlig med EU- och FEU-fördragen.
53.
Den hänskjutande domstolen har att pröva en talan om ogiltigförklaring av en slutlig dom av den 7 december 2012 som har meddelats i skiljeförfarandet Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Unctad) (ärende CPA nr 2008-13) bland annat på grund av att den skiljedomsklausul på vilken skiljedomstolen har grundat sin behörighet är ogiltig. Det saknar följaktligen betydelse om Achmea blivit föremål för diskriminering.
2.
Prövning i sak
54.
Inledningsvis kan noteras att flera intervenienter liksom kommissionen har anfört att den hänskjutande domstolen genom sin tredje fråga inte bör fokusera på artikel 18 FEUF utan på artiklarna 49 och 63 FEUF som är specialbestämmelser i förhållande till artikel 18 FEUF.
55.
Det har slagits fast att ”artikel 18 FEUF endast kan tillämpas fristående i sådana fall som omfattas av unionsrätten, men för vilka det inte finns några särskilda regler om icke-diskriminering i fördraget”. (
52
)
56.
Det tvistelösningssystem som har införts genom artikel 8 i nämnda BIT omfattas emellertid varken av det materiella tillämpningsområdet, etableringsfriheten, den fria rörligheten för kapital eller av någon annan bestämmelse i FEU-fördraget, eftersom det inte har införts några rättsmedel i unionsrätten som gör det möjligt för enskilda att väcka talan mot medlemsstaterna vid domstolen. (
53
)
57.
Såsom jag anför i punkterna 183–198 och 210–228 i förevarande förslag till avgörande överskrider det materiella tillämpningsområdet för nämnda BIT klart gränserna för etableringsfriheten, som fastställs i artikel 49 FEUF, och den fria rörligheten för kapital, som fastställs i artikel 63 FEUF.
58.
Detta illustreras i förevarande fall där skiljedomstolen i sin skiljedom slog fast att Republiken Slovakien åsidosatt artiklarna 3 (rättvis och skälig behandling) och 4 i nämnda BIT (fri överföring av betalningar) genom att anta förbud mot överföring och utdelning av vinster. (
54
) Medan artikel 4 i nämnda BIT motsvarar artikel 63 FEUF finner bestämmelsen i artikel 3 i nämnda BIT inte någon motsvarighet i unionsrätten, trots att den delvis överlappas av flera bestämmelser i unionsrätten. (
55
)
59.
Det ska således undersökas om artikel 8 BIT är förenlig med den allmänna unionsrättsliga princip som fastställs i artikel 18 FEUF enligt vilken diskriminering på grundval av nationalitet är förbjuden.
60.
Republiken Slovakien, den estniska, den grekiska, den spanska, den italienska, den cypriotiska, den ungerska, den polska och den rumänska regeringen samt kommissionen har i detta avseende gjort gällande att de materiella bestämmelserna i nämnda BIT, inbegripet artikel 8 BIT, är diskriminerande, eftersom de i detta fall innebär att investerare från Konungariket Nederländerna som har investerat i Republiken Slovakien ges en förmånligare behandling, medan investerare från medlemsstater som inte har ingått ett BIT med Republiken Slovakien (
56
) inte ges en sådan behandling. (
57
)
61.
En inledande anmärkning ska göras angående omfattningen av den påstådda diskrimineringen. Republiken Slovakien ingick ett TBI med de flesta medlemsstaterna, nämligen med Konungariket Belgien, Republiken Bulgarien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Kroatien, Republiken Lettland, Storhertigdömet Luxemburg, Republiken Ungern, Republiken Malta, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Polen, Republiken Portugal, Rumänien, Republiken Slovenien, Republiken Finland, Konungariket Sverige och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland. Dessa bilaterala investeringsavtal är för närvarande i kraft.
62.
Visserligen omfattas investerare från dessa medlemsstater inte av artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien. I samtliga bilaterala investeringsavtal som deras medlemsstater ursprungligen ingått med Republiken Slovakien står emellertid internationella skiljeförfaranden till buds som tvistelösningssystem. Det föreligger således inte någon skillnad i behandling i detta avseende.
63.
Republiken Slovakien har även ingått ett TBI med Republiken Tjeckien och ett annat med Republiken Italien, men parterna har sagt upp det avtalet. (
58
) Det föreligger visserligen en skillnad i behandling av tjeckiska och italienska investerare, men detta beror på att deras medlemsstater har beslutat att återkalla de förmåner som de hade enligt BIT.
64.
Detta innebär att estniska, irländska, cypriotiska och litauiska investerare inte kan tillämpa en bestämmelse motsvarande artikel 8 i nämnda BIT på Republiken Slovakien, utom vid investeringar på området för energi där Energistadgefördraget ger dem en sådan möjlighet.
65.
Enligt min mening föreligger inte heller med avseende på dessa investerare någon diskriminering som är förbjuden enligt unionsrätten.
66.
Domstolen har redan prövat frågan om det kan vara fråga om diskriminering av en medborgare i en medlemsstat som är inblandad i en gränsöverskridande investering när den medlemsstat som mottar investeringen inte ger vederbörande en (skatte)förmån som tillerkänns medborgare i en annan medlemsstat på grundval av ett bilateralt avtal som ingåtts med sistnämnda.
67.
Domen av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), (
59
) avsåg de nederländska myndigheternas beslut att inte medge en tysk medborgare som hade investerat i fast egendom belägen i Nederländerna ett grundavdrag vid förmögenhetsbeskattningen. D åberopade att det förekommit diskriminering, eftersom denna förmån medgavs belgiska medborgare som hade gjort liknande investeringar i Nederländerna i enlighet med artiklarna 24 och 25 i avtalet mellan Belgiens och Nederländernas regeringar om undvikande av dubbelbeskattning i fråga om inkomst och förmögenhet samt om andra frågor rörande skatter som undertecknades den 19 oktober 1970 (nedan kallat det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning).
68.
Domstolen erinrade inledningsvis om att ”den hänskjutande domstolen i sin … fråga utgår ifrån antagandet att en sådan i landet ej bosatt person som D. inte befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för en i Nederländerna bosatt person. Frågan avser huruvida D:s situation kan jämföras med situationen för en annan i landet ej bosatt person som erhåller en särskild behandling med stöd av ett avtal om undvikande av dubbelbeskattning.” (
60
)
69.
Domstolen slog i detta avseende fast att ”[d]en omständigheten att [de] ömsesidiga rättigheter och skyldigheter [som införts genom det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning] endast är tillämpliga på personer som är bosatta i en av de två avtalsslutande medlemsstaterna följer implicit av de bilaterala avtalen om undvikande av dubbelbeskattning. En skattskyldig person som är bosatt i Belgien befinner sig alltså inte i samma situation som en skattskyldig person som är bosatt utanför Belgien när fråga är om förmögenhetsskatt som påförs fast egendom som är belägen i Nederländerna.” (
61
)
70.
Domstolen tillade att ”[e]n sådan bestämmelse som den som föreskrivs i artikel 25.3 i det belgisk-nederländska avtalet … inte [kan] anses utgöra en från övriga delar av avtalet lösgörbar förmån. Den ingår tvärtom som en integrerad del av avtalet och bidrar till dess allmänna harmoni.” (
62
)
71.
Av denna dom framgår klart att det inte enbart förhåller sig på så sätt att FEU-fördraget inte innehåller någon klausul om den mest gynnade nationen (MGN) som den i nämnda BIT i artikel 3.2, (
63
) utan även att det inte förekommer någon diskriminering när en medlemsstat inte ger medborgare i en annan medlemsstat samma behandling som enligt konventionen ges medborgare i en tredje medlemsstat.
72.
Den omständigheten att FEU-fördraget inte innehåller någon klausul om den mest gynnade nationen har bekräftats i domstolens praxis avseende artikel 18 FEUF enligt vilken ”[artikel 18 FEUF kräver] att personer som befinner sig i en situation som regleras av [unionsrätten] … fullt ut [skall] behandlas på samma sätt som medborgarna i den berörda medlemsstaten”, (
64
) det vill säga inhemska medborgare.
73.
Enligt min mening är analogin mellan förevarande mål och domen i målet av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) perfekt, eftersom den jämförelse som Republiken Slovakien och kommissionen har gjort också gäller två investerare som inte är från Slovakien, den ena (i förevarande fall en investerare från Nederländerna) medges materiellt skydd enligt nämnda TBI och den andra medges inte sådant skydd.
74.
Liksom det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning är nämnda BIT ett internationellt avtal, vars ”[tillämpningsområde] … är begränsat till fysiska eller juridiska personer som omnämns i detsamma” (
65
) nämligen fysiska personer som är medborgare i en av de avtalsslutande parterna och juridiska personer som bildats i överensstämmelse deras lagstiftning. (
66
)
75.
Den omständigheten att de ömsesidiga rättigheter och skyldigheter som införts genom nämnda BIT enbart är tillämpliga på investerare från en av de två avtalsslutande medlemsstaterna följer följaktligen implicit av de bilaterala investeringsavtalens bilaterala karaktär. Härav följer att en investerare som inte är från Nederländerna inte befinner sig i samma situation som en investerare från Nederländerna vad beträffar en investering som genomförts i Republiken Slovakien.
76.
Dessutom utgör artikel 8 BIT, liksom artikel 25.3 i det belgisk-nederländska avtalet om undvikande av dubbelbeskattning, till vilken domstolen hänvisade i punkt 62 i domen av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), inte en förmån som kan lösgöras från övriga delar av nämnda BIT, utan är en integrerad del av detta, så att ett BIT skulle vara meningslöst utan tvistelösningssystemet, eftersom det inte skulle uppnå det eftersträvade målet att främja och dra till sig utländska investeringar.
77.
Såsom domstolen slog fast i punkt 292 i yttrande 2/15 (frihandelsavtal med Singapore) av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376), kan den bestämmelse i frihandelsavtalet med Republiken Singapore genom vilken ett internationellt skiljeförfarande införts som tvistelösningssystem ”inte vara av ren stödkaraktär”. Enligt fast praxis från skiljedomstolarna utgör investerarnas rätt att begära ett internationellt skiljeförfarande den viktigaste bestämmelsen i BIT, eftersom den, trots dess processuella innehåll, i sig är en garanti som är nödvändig för att uppmuntra och skydda investeringar. (
67
) Det är således knappast förvånande att ”tidigare” bilaterala investeringsavtal (
68
) som inte innehåller något tvistelösningssystem motsvarande det i artikel 8 i nämnda BIT inte har varit särskilt användbara för investerare.
78.
Kommissionen har dock gjort gällande att förevarande mål skiljer sig från domen i målet av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) till följd av att det sistnämnda rörde skatteområdet. (
69
)
79.
Enligt min mening är denna åtskillnad föga övertygande. Inledningsvis vill jag påpeka att de bilaterala investeringsavtalen liknar dubbelbeskattningsavtal på så sätt att de avser samma ekonomiska verksamhet, både in- och utflödet av kapital. Ett land kan främja inflödet av utländskt kapital på sitt territorium genom att tillerkänna investeringar en hög nivå av rättsligt skydd inom ramen för ett TBI och genom att medge skatteförmåner. (
70
) Liksom i dubbelbeskattningsavtal med avseende på vilka det i princip aldrig har slagits fast att de står i strid med EU- och FEU-fördragen, är ömsesidigheten i staternas åtaganden en viktig del i de bilaterala investeringsavtalen. (
71
)
80.
Tvärtemot vad kommissionen har hävdat grundar sig dubbelbeskattningsavtal mellan medlemsstaterna inte på artikel 293 andra strecksatsen EG. Om det skulle förhålla sig på det sättet uppkommer frågan på vilken artikel de dubbelbeskattningsavtal som de förhandlar fram i dag ska grunda sig på, eftersom artikel 293 EG inte återfinns i Lissabonfördraget.
81.
Mot denna bakgrund kan inte möjligheten uteslutas att ersätta EU-interna bilaterala investeringsavtal med ett enda multilateralt BIT eller en unionsakt i enlighet med behörighetsfördelningen mellan unionen och dess medlemsstater som är tillämplig på investerare från samtliga medlemsstater, såsom Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike och Republiken Finland föreslagit genom deras inofficiella dokument av den 7 april 2016. (
72
)
82.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tredje frågan enligt följande. Ett sådant tvistelösningssystem som det som införts genom artikel 8 i nämnda BIT som ger investerare från Nederländerna rätt att väcka talan vid internationella skiljedomstolar mot Republiken Slovakien utgör inte en diskriminering på grundval av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 18 FEUF.
83.
Det är enbart om domstolen ansluter sig detta förslag till svar som den måste pröva den första och den andra tolkningsfrågan.
C. Den andra tolkningsfrågan
84.
Den hänskjutande domstolen vill genom den andra tolkningsfrågan få klarhet i huruvida artikel 267 FEUF, som är kärnan i unionens rättssystem som garanterar den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen och autonomin hos unionens rättsordning, utgör hinder för tillämpningen av en sådan bestämmelse som artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien.
85.
Denna fråga kommer att prövas före den första frågan, eftersom jag anser att en skiljedomstol som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT utgör en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF som är gemensam för två medlemsstater, nämligen Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien och således har behörighet att framställa en begäran om förhandsavgörande till domstolen. Detta innebär automatiskt att det inte kan finnas någon som helst motsättning till artikel 344 FEUF, vilket är föremålet för den första tolkningsfrågan.
86.
Enligt fast praxis ska, vid bedömningen av huruvida ett organ ska kvalificeras som ”en domstol” i den mening som avses i artikel 267 FEUF, ett antal omständigheter beaktas, såsom huruvida ”organet är upprättat enligt lag, organet är av stadigvarande karaktär, dess jurisdiktion är av tvingande art, förfarandet är kontradiktoriskt, organet tillämpar rättsregler och huruvida det har en oberoende ställning (
73
)”. Dessutom krävs att ”en tvist är anhängig vid de[t] och [att] förfarandet i fråga är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär”. (
74
)
87.
På grundval av ovannämnda kriterier kan skiljedomstolar inte automatiskt uteslutas från begreppet en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Domstolen har visserligen vid flera tillfällen vägrat att besvara en fråga som ställts av skiljedomstolar, (
75
) men den har även på grundval av en granskning i varje enskilt fall slagit fast att de tolkningsfrågor som skiljedomstolar ställt i domen i målet av den 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), och domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och i beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), kan tas upp till sakprövning.
88.
Av de två sistnämnda målen framgår att kriterierna för upptagande till sakprövning har utvidgats till att omfatta skiljeförfaranden mellan enskilda och staten (dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) (
76
) och internationella skiljeförfaranden (beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada, C‑555/13, EU:C:2014:92). (
77
)
89.
Jag kommer således att undersöka egenskaperna hos de skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT mot bakgrund av de kriterier som angetts ovan i punkt 86 i förevarande förslag till avgörande. Jag anser att samtliga kriterier är uppfyllda här. (
78
)
1.
Den rättsliga grunden för skiljedomstolar som tillsätts enligt artikel 8 i nämnda BIT
90.
Majoriteten av alla de mål som uppkommit till följd av ett skiljeförfarande som hänskjutits till EU-domstolen avsåg enbart en viss typ av skiljeförfarande, nämligen kommersiella skiljeförfaranden, så kallade vanliga skiljeförfaranden, i domstolens praxis, eftersom de grundade sig på skiljedomsklausuler i privaträttsliga avtal. (
79
)
91.
Det finns andra typer av skiljeförfaranden. Förutom de skiljeförfaranden som föreskrivs i artikel 272 FEUF finns skiljeförfaranden mellan stater som kommit till stånd på grund av internationellt avtal (
80
) eller skiljeförfaranden mellan enskilda och stater. De två sistnämnda typerna av förfaranden skiljer sig avsevärt från skiljeförfaranden mellan enskilda vad gäller den rättsliga grunden.
92.
I sistnämnda fall grundar sig inte skiljedomstolens behörighet på en lag utan på en skiljeklausul i ett avtal.
93.
Det förhöll sig på så sätt med avseende på det skiljeförfarande som ledde till domen av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), och som avsåg ett pooling-avtal som hade ingåtts mellan flera privata företag i syfte att inom ramen för ett gemensamt program för uppbyggnad av tretton fabriksfartyg för fiske sinsemellan fördela det finansiella stöd som de mottagit av Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket (EUGFJ). Den skiljedomstol vid vilken talan väcktes enligt avtalet ifrågasatte huruvida avtalet var förenligt med unionsrätten och uppmanade EU-domstolen att klargöra denna fråga.
94.
Domstolen ansåg sig ”sakna behörighet”, (
81
) med motiveringen att skiljedomstolen inte var en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF av följande två skäl. För det första föreligger det ”varken rättsligt eller faktiskt … någon skyldighet för avtalsparterna att hänskjuta sina tvister till skiljeförfarande”, (
82
) eftersom de hade gjort detta val genom avtal. För det andra hade ”de tyska myndigheterna inte medverkat vid beslutet att välja skiljeförfarande och [hade] inte heller kunnat ingripa på eget initiativ i förfarandet inför skiljemannen”. (
83
)
95.
Den omständigheten att skiljedomstolen grundade sin behörighet på en skiljedomsklausul i ett avtal som hade ingåtts mellan en konsument och en resebyrå räckte i domen i målet av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), för att undanta skiljedomstolen från begreppet domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, trots att skiljedomsklausulen utgjorde en del av de allmänna villkoren som resebyrån fastställt och konsumenten inte hade något förhandlingsutrymme i denna fråga.
96.
Däremot kan det inte ifrågasättas att en tillsatt skiljedomstol vid vilken talan har väckts enligt artikel 8 i nämnda BIT har upprättats enligt lag. Den har inte enbart upprättats enligt det internationella fördraget utan även enligt den nederländska och tjeckiska lagstiftningen om godkännande av nämnda BIT genom vilka det infördes i deras respektive rättsordningar. Till skillnad från domen av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), är det uppenbart att de offentliga myndigheterna har medverkat vid beslutet att välja skiljeförfarande och själva skiljeförfarandet (eftersom Republiken Slovakien var motpart i förevarande fall).
97.
Denna bedömning förstärks genom domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92).
98.
Den skiljenämnd som begärde förhandsavgörande av EU-domstolen i domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), uppfyller kriteriet att den ska ha upprättats enligt lag, eftersom det i en portugisiskt lag föreskrivs att skatterättsliga skiljeförfaranden utgör en metod för domstolsprövning av skattetvister och skiljenämnder på det skatterättsliga området ges en allmän behörighet att pröva lagligheten av samtliga taxeringsbeslut. (
84
)
99.
Domstolen har likaledes slagit fast att Tribunal Arbitral i målet som ledde till beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), uppfyller kriteriet att organet är upprättat enligt lag, eftersom dess ”behörighet inte [följde] av parternas vilja utan av [den portugisiska lagen] nr 62/2011”, (
85
) genom vilken skiljeförfarandet inrättades som en tvistelösningsmekanism när det gäller industriell äganderätt för referensläkemedel och generiska läkemedel.
2.
Huruvida skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT har stadigvarande karaktär
100.
Ett internationellt skiljeförfarande kan vara ett institutionellt skiljeförfarande inom ramen för vilket förfarandet genomförs och handläggs av ett skiljedomsinstitut (
86
) enligt dess regler och mot ersättning eller av en ad hoc-skiljedomstol i vilken parterna själva handlägger förfarandet, utan stöd av ett skiljedomsinstitut.
101.
Av punkterna 25 och 26 i domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och av punkt 24 i beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), framgår att kriteriet att ha stadigvarande karaktär inte avser sammansättningen av skiljenämnden som sådan, utan institutionaliseringen av skiljeförfarandet som metod för tvistelösning. Med andra ord ska kriteriet att ha stadigvarande karaktär bedömas mot bakgrund av det skiljedomsinstitut som handlägger skiljeförfarandet vars sammansättning inte är permanent.
102.
På ett liknande sätt slog domstolen, i punkt 26 i domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), fast att ”trots den omständigheten att sammansättningen av ledamöter i Tribunal Arbitral Tributário [skattedomstol i Portugal] inte är permanent och att den upplöses efter det att den tvist med avseende på vilken den har tillsatts har lösts, kan det emellertid ändå slås fast att Tribunal Arbitral Tributário [skattedomstolen], betraktad i sin helhet, uppfyller det för detta system avgörande kriteriet att ha stadigvarande karaktär”. Det system till vilket domstolen hänvisar är skiljeorganet Centro de Arbitragem Administrativa (Centrum för skiljedomar i förvaltningsrättsliga mål i Portugal) (CAAD).
103.
Domstolen slog i punkt 24 i beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), fast att kriteriet att ha stadigvarande karaktär var uppfyllt, eftersom skiljedomstolen ”[hade] inrättats med stöd av lag, att den [hade] en stadigvarande, tvingande behörighet och att den nationella lagstiftningen dessutom [fastställde] och [satte] ramarna för de handläggningsregler som den [tillämpade]” och detta trots att den kunde variera i form, sammansättning och handläggningsregler utifrån parternas val och trots att den upplöses efter att den har meddelat sitt avgörande.
104.
Det stod i det målet klart att skiljedomstolen var en ad hoc-domstol och att det inte fanns något skiljedomsinstitut som säkerställde dess stadigvarande karaktär, men EU-domstolen slog på grundval av artikel 2 i den portugisiska lagen nr 62/2011, genom vilken ett skiljeförfarande inrättats som enda metod för tvistelösning när det gäller industriell äganderätt för referensläkemedel och generiska läkemedel, fast att den hade stadigvarande karaktär.
105.
Samma slutsats kan dras med avseende på skiljedomstolar som inrättats och vid vilka talan väckts enligt artikel 8 i nämnda BIT, eftersom Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien, liksom i domen av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), och beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), har inrättat skiljeförfaranden som en metod för tvistelösning mellan en av de två medlemsstaterna och en investerare från en annan medlemsstat.
106.
I nämnda BIT finns även andra faktorer för institutionalisering av skiljeförfarandet.
107.
Enligt artikel 8.4 i nämnda BIT ges Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) som är ett skiljedomsinstitut som har stadigvarande karaktär behörighet att utnämna skiljemän och enligt artikel 5 i nämnda BIT är de regler som fastställs av Uncitral tillämpliga på skiljeförfarandet.
108.
Vidare genomfördes förfarandet vid den aktuella skiljedomstolen i förevarande mål under en permanent skiljedomstols överinseende. CPA, som upprättades i Haag genom konventioner för fredlig lösning av internationella konflikter som ingicks i Haag år 1899 och år 1907 (
87
), har utsetts som den institution som ska handlägga ärendet genom uppdragsskrivelse av denna och parterna i målet vid den nationella domstolen.
109.
Kriteriet att ha stadigvarande karaktär verkar också vara uppfyllt enligt min mening.
3.
Huruvida jurisdiktionen för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är av tvingande art
110.
Av fast rättspraxis framgår att ”[det inte rör sig om en jurisdiktion av tvingande art] vid vanliga skiljeförfaranden, eftersom det varken rättsligt eller faktiskt föreligger någon skyldighet för avtalsparterna att hänskjuta sina tvister till skiljeförfarande, och eftersom myndigheterna i den berörda medlemsstaten inte medverkar vid beslutet att välja skiljeförfarande och inte heller på eget initiativ kan ingripa i förfarandet inför skiljemännen”. (
88
)
111.
Det är uppenbarligen inte förvånande att EU-domstolen har slagit fast att skiljedomstolarna i målet som ledde till domen av den 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), och i målet som ledde till beslutet av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92), uppfyllde villkoret avseende en jurisdiktion av tvingande art, eftersom det i den danska och den portugisiska lagstiftningen föreskrivs att skiljeförfarande är av tvingande art.
112.
I domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), undantog emellertid inte den omständigheten att det var möjligt att begära ett skiljeförfarande och att den skattskyldige valt att väcka talan vid en skiljedomstol mot Republiken Portugal, trots att han direkt hade kunnat väcka talan vid de allmänna domstolarna, skiljedomstolen från begreppet domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF.
113.
Domstolen slog fast att ”[dess] avgöranden [var] bindande för parterna enligt artikel 24.1 i lagdekret nr 10/2011 … och [d]ess behörighet [kunde] … utläsas direkt av bestämmelserna i lagdekret nr 10/2011 och [var] därmed inte beroende av att parterna på förhand [hade] gett uttryck för ett önskemål att reglera tvisten genom skiljeförfarande. … När den skattskyldige anhängiggör tvisten för skatterättsligt skiljeförfarande har Tribunal [Arbitrals] … avgörande, … således tvingande karaktär för skatte- och tullmyndigheten.” (
89
)
114.
Samma sak gäller för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT.
115.
I punkt 7 i ovannämnda artikel 8 föreskrivs att ett avgörande från en skiljedomstol som har tillsatts enligt denna artikel är ”slutgiltigt och bindande för parterna i tvisten”. (
90
) Det råder därför ingen tvekan om att det avgörande som meddelas av en sådan skiljedomstol är bindande för parterna i den mening som avses i domstolens praxis.
116.
Vidare anges i punkt 2 i denna bestämmelse att ”[p]arterna är överens om att en tvist [mellan en investerare och staten] … ska lämnas till avgörande genom skiljeförfarande efter en tidsperiod på sex månader från datumet då endera parten begärt skiljedom och det inte varit möjligt att lösa tvisten i godo”. (
91
)
117.
Den omständigheten att en investerare kan välja att föra talan antingen vid domstolarna i den berörda medlemsstaten eller vid en skiljedomstol (
92
) påverkar inte den omständigheten att skiljedomstolen har en jurisdiktion av tvingande art, eftersom detta val även gjordes av den skattskyldige i dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).
118.
Republiken Slovakien har liksom Republiken Portugal i domen i målet av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), på förhand gett sitt samtycke till skiljeförfarandet och skiljedomstolen, som har tillsatts enligt artikel 8.2 i nämnda BIT, har därför en jurisdiktion av tvingande art för den medlemsstaten och för investeraren.
119.
De skiljedomstolar som har tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT uppfyller följaktligen också det kriterium som avser en jurisdiktion av tvingande art.
4.
Huruvida förfarandet vid skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är kontradiktoriskt, tillämpningen av dessa domstolar av rättsregler vid lösningen av de tvister som lämnats till dem för avgörande och skiljemännens opartiskhet och oberoende
120.
Vad gäller frågan huruvida förfarandet vid skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är kontradiktoriskt kan noteras att enligt punkt 5 ”fastställer [skiljedomstolen] sitt eget förfarande med tillämpning av de skiljedomsregler som fastställts av … [Uncitral]”. (
93
)
121.
I artikel 15.1 i dessa regler, i dess lydelse från år 1976, som är tillämplig vid den tidpunkt då nämnda BIT ingicks, anges att ” [i]nom ramen för dessa regler får skiljenämnden genomföra skiljeförfarandet på det sätt som den finner lämpligt, förutsatt att parterna behandlas jämbördigt och på varje stadium av förhandlingarna bereds tillfälle att framlägga sin sak”. (
94
) Denna garanti återges i artikel 17.1 i nämnda regler i dess lydelse från år 2010 och år 2013.
122.
Respekten av principen om ett kontradiktoriskt förfarande säkerställs även genom flera bestämmelser i nämnda regler som avser ingivande av inlagor, hållande av muntlig förhandling och parternas deltagande i denna och avslutande av den muntliga delen av förfarandet, nämligen artiklarna 18–20, 22, 24, 25 och artikel 29 i skiljedomsreglerna från 1976 och artiklarna 20–22, 24, 28 och 31 i skiljedomsreglerna i deras ändrade lydelse från år 2010 och år 2013.
123.
Vad gäller kriteriet att skiljedomstolarna ska tillämpa rättsregler föreskrivs i artikel 8.6 i nämnda BIT att ”skiljedomstolen ska fatta beslut” och det anges ett antal rättsregler som ska beaktas av skiljedomstolen. Det är således uteslutet att fatta beslut i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono).
124.
Vad slutligen gäller kriteriet oberoende ställning och opartiskhet framgår av fast rättspraxis att ”[g]arantierna för oberoende ställning och opartiskhet förutsätter att det finns regler – särskilt vad gäller organets sammansättning, utnämningar, tjänsternas varaktighet och grunderna för medlemmarnas röstnedläggelse, jäv och avsättning – som utesluter allt rimligt tvivel som enskilda skulle kunna hysa beträffande organets förmåga att inte låta sig påverkas av yttre omständigheter och dess neutralitet i förhållande till de motstående intressena. För att villkoret om det hänskjutande organets oberoende ska anses vara uppfyllt krävs det enligt rättspraxis bland annat att de situationer när organets ledamöter kan avsättas är fastställda i uttryckliga bestämmelser i lag.” (
95
)
125.
Inledningsvis bör noteras att EU-domstolen inte i något av de mål som den hade att pröva har ifrågasatt skiljemännens oberoende och opartiskhet och att Uncitrals skiljedomsregler garanterar skiljemännens oberoende och opartiskhet genom att ålägga dem en klar skyldighet att ange samtliga faktiska omständigheter som kan ge upphov till befogade tvivel om deras oberoende eller opartiskhet (
96
) och genom att införa ett jävsförfarande avseende skiljemännen när sådana omständigheter föreligger. (
97
)
126.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan utgör en skiljedomstol som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, men frågan uppkommer om den även kan anses som ”en domstol i en medlemsstat” i den mening som avses i denna bestämmelse.
127.
Enligt min uppfattning kan den det.
128.
Frågan om kvaliteten av en internationell domstol som har upprättats inom ramen för en internationell organisation som grundats genom ett internationellt fördrag som ingåtts mellan medlemsstaterna har prövats med avseende på Beneluxdomstolen i domen i målet av den 4 november 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).
129.
Domstolen slog i den domen fast att ”[d]et [inte] finns … [något] giltigt skäl för att en sådan domstol, som är gemensam för flera medlemsstater, inte, i likhet med domstolarna i de enskilda medlemsstaterna, skulle kunna hänskjuta tolkningsfrågor till EG‑domstolen”. (
98
)
130.
Detta gäller även för skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT, eftersom de har inrättats som ett tvistelösningssystem av Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien.
131.
Av dessa skäl föreslår jag att EU-domstolen ska besvara den andra tolkningsfrågan på så sätt att artikel 267 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan bestämmelse som artikel 8 i nämnda BIT som möjliggör en lösning av tvister mellan investerare och stater av en skiljedomstol som ska anses som ”en domstol i en medlemsstat” i den mening som avses i artikel 267 FEUF.
D. Den första tolkningsfrågan
132.
Den hänskjutande domstolen vill genom den första frågan få klarhet i huruvida artikel 344 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för tillämpningen av bestämmelser i EU-interna bilaterala investeringsavtal såsom artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien på grundval av vilka en skiljedomstol kan lösa tvister mellan inversterare och stater.
133.
Det bör inledningsvis noteras att om domstolen, såsom jag föreslagit, slår fast att skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT är domstolar i medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 267, så omfattas de av den dialog mellan domstolarna som avses i punkt 176 i yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen) av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) och är skyldiga att tillämpa unionsrätten. En hänskjutning av tvister till en internationell skiljedomstol på de villkor som anges i artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien kan följaktligen varken strida mot artikel 344 FEUF eller den behörighetsordning som slagits fast i EU-fördraget och FEU-fördraget och därmed autonomin hos unionens rättsordning.
134.
I det fallet är skiljedomstolarna, vid äventyr av att deras skiljedomar annars ogiltigförklaras på grund av åsidosättande av grunderna för rättsordningen (ordre public), skyldiga att iaktta de principer som fastställts av domstolen i punkterna 65–70 i yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister) av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123) och i punkterna 157–176 i yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), särskilt principen om att unionslagstiftningen (
99
) ska ha företräde framför medlemsstaternas lagstiftning och samtliga internationella åtaganden som ingåtts mellan medlemsstaterna, den direkta effekten av en rad bestämmelser som är tillämpliga på deras medborgare och dem, principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna om att de gemensamma värden på vilka unionen bygger kommer att erkännas och unionsrätten tillämpas och iakttas fullt ut.
135.
Om en skiljedomstol som inrättats av medlemsstaterna enligt domen av den 30 september 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), underlåter att tillämpa unionsrätten eller gör sig skyldig till en felaktig tillämpning av denna ådrar sig de berörda medlemsstaterna inte enbart skadeståndsansvar på grund av att de har inrättat skiljedomstolen, utan de kan i förekommande fall göra sig skyldiga till fördragsbrott enligt artiklarna 258 och 259 FEUF. (
100
)
136.
Om EU-domstolen emellertid slår fast att en skiljedomstol som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT inte utgör en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF, måste det vidare undersökas om artikel 344 FEUF utgör hinder för tillämpning av artikel 8 i nämnda BIT och, i förekommande fall, om sistnämnda strider mot den behörighetsordning som slagits fast i EU-fördraget och FEU-fördraget och autonomin hos unionens rättsordning.
137.
I detta sammanhang krävs följande tre analyser, varav den andra krävs enbart om den första leder till ett jakande svar och den tredje krävs enbart om den första eller den andra frågan besvaras nekande:
–
Omfattas en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i artikel 8 i nämnda BIT av artikel 344 FEUF?
–
Möjliggör föremålet för en sådan tvist att beteckna den som en tvist ”om tolkningen eller tillämpningen av fördragen” i den mening som avses i artikel 344 FEUF?
–
Leder nämnda BIT med hänsyn till sitt syfte till att den behörighetsordning som slagits fast i EU- och FEU-fördragen och därmed autonomin hos unionens rättsordning kränks?
1.
Omfattas en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i artikel 8 i nämnda BIT av artikel 344 FEUF?
138.
Jag anser att svaret måste bli nekande av följande skäl.
139.
Enligt artikel 344 FEUF ”förbinder sig [medlemsstaterna] att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen.”
140.
Domstolen har ofta haft tillfälle att tolka artikel 344 FEUF och att ta ställning till huruvida internationella avtal är förenliga med denna artikel, även i fråga om internationella avtal som unionen och dess medlemsstater ingått med tredjeländer. (
101
)
141.
Enligt fast rättspraxis ”får ett internationellt avtal inte inkräkta på den behörighetsordning som slagits fast i fördragen och därmed på autonomin hos unionens rättsordning, vilken domstolen har att säkerställa. Denna princip stadgas särskilt i artikel 344 FEUF enligt vilken medlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen.” (
102
)
142.
Domstolen har slagit fast att medlemsstaterna enligt artikel 344 FEUF har en skyldighet ”att använda sig av [unionens] system för domstolsprövning och att iaktta domstolens exklusiva behörighet, som är ett grundläggande inslag i detta system, [en skyldighet som] skall förstås som ett specifikt uttryck för deras mer allmänna lojalitetsplikt enligt artikel [4.3 FEU]”. (
103
)
143.
Det bör inledningsvis noteras att den skiljedomstol som meddelat det avgörande som det rör sig om i det nationella målet ingående har granskat Republiken Slovakiens och kommissionens argument avseende artikel 344 FEUF. Den har i detta sammanhag på grundval av dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), slagit fast att tvister mellan investerare och de avtalsslutande staterna i nämnda BIT inte omfattas av artikel 344 FEUF. (
104
)
144.
Republiken Slovakien, som fått stöd av flera medlemsstater och kommissionen, har ifrågasatt skiljedomstolens bedömning. Den anser att artikel 344 FEUF ska ges en vid tolkning så att den kan tillämpas på tvister mellan en enskild och en medlemsstat, särskilt med hänsyn till dess ordalydelse som tvärtemot artikel 273 FEUF inte uttryckligen begränsar bestämmelsens tillämpningsområde till att omfatta tvister ”mellan medlemsstater”.
145.
Jag delar inte denna uppfattning.
146.
Av domstolens praxis framgår klart att tvister mellan medlemsstater (
105
) och mellan medlemsstater och unionen (
106
) omfattas av artikel 344 FEUF. Tvister mellan enskilda omfattas däremot inte, även om den domstol som har att lösa dem ska beakta eller tillämpa unionsrätten.
147.
Såsom domstolen slog fast med avseende på utkastet till avtal om domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent ”[kan i]nte heller artikel 344 FEUF … utgöra hinder mot att [domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent] upprättas, eftersom det enligt denna bestämmelse endast är förbjudet för medlemsstaterna att lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen. Den behörighet som enligt utkastet till avtal ska tilldelas [domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent] avser emellertid endast tvister mellan enskilda på patentområdet.” (
107
)
148.
Kommissionen har med avseende på tvister mellan enskilda och medlemsstater anfört att det system för domstolsprövning som avses i yttrande 1/91 (EES-avtalet– I), av den 14 december 1991 (EU:C:1991:490), även omfattade talan som väckts av en enskild mot Europeiska frihandelssammanslutningens (Eftas) övervakningsmyndighet på konkurrensområdet. (
108
)
149.
Talan i ovannämnda mål väcktes emellertid inte mot en medlemsstat och under alla omständigheter ger inte något avsnitt i domstolens yttrande intrycket av att domstolen var av uppfattningen att denna särskilda aspekt i utkastet till avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) var problematisk.
150.
Det bör vidare framhållas att unionen skulle bli part i det avtal som avses i det yttrandet och att avtalet följaktligen skulle bli en del av unionsrätten, vilket uppenbarligen inte är fallet vad gäller nämnda BIT. Såsom vidare klart framgår av punkterna 13–29 i detta yttrande var domstolen bekymrad över den systemrisk som artikel 6 i utkastet till avtal medför för en enhetlig tolkning och tillämpning av lagstiftningen inom EES (
109
) och inte över den omständigheten att den domstol som var behörig att pröva talan som väcks av en enskild mot Eftas övervakningsmyndighet på konkurrensområdet befann sig utanför unionens rättsliga arkitektur.
151.
Yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), är av särskild betydelse i detta avseende, eftersom, även om det i artikel 6.2 FEU föreskrivs att unionen ska ansluta sig till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), denna konvention skulle vara oförenlig med artikel 344 FEUF om tvister mellan enskilda och medlemsstater, som är de mest typiska tvister som hänskjuts Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, skulle omfattas av denna bestämmelse.
152.
Av det skälet prövade domstolen, i punkterna 201–214 i detta yttrande, enbart tvister mellan medlemsstater och mellan medlemsstater och unionen (
110
) mot bakgrund av artikel 344 FEUF, trots att den kände till att unionen genom sin anslutning till Europakonventionen var bunden av artikel 34 första meningen i denna enligt vilken Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna ”får ta emot klagomål från enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer, som påstår sig av någon av de … fördragsslutande parterna ha utsatts för en kränkning av någon av de i konventionen eller i protokollen till denna angivna rättigheterna”. (
111
)
153.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att en sådan tvist mellan en investerare och en medlemsstat som avses i nämnda artikel 8 BIT inte omfattas av artikel 344 FEUF.
154.
Denna slutsats kan inte påverkas av kommissionens argument att tvister mellan investerare och medlemsstater faktiskt är tvister mellan medlemsstater, eftersom en investerare genom att inleda ett skiljeförfarande mot en medlemsstat på grundval av en sådan bestämmelse som artikel 8 TBI Nederländerna/Tjeckoslovakien inte utövar en rättighet som tillkommer denna investerare, utan en rättighet som tillkommer investerarens ursprungsstat enligt BIT.
155.
Kommissionen grundar sig i detta avseende på två skiljedomar som anförts i punkt 81 i dess skriftliga yttrande. (
112
) Kommissionens uppfattning motsägs emellertid av skiljedomstolens praxis (
113
) och har i vart fall inte något allmänt stöd. (
114
)
156.
Det har i den nationella rätten slagits fast att bestämmelserna i ett internationellt avtal under vissa förhållanden kan ge enskilda rättigheter. (
115
) Flera skiljedomstolar (
116
) och nationella domstolar (
117
) har följaktligen slagit fast att bilaterala investeringsavtal direkt ger investerare rättigheter. (
118
)
157.
Detta är säkerligen fallet vad gäller artikel 3 i nämnda BIT, vars åsidosättande skiljedomstolen konstaterade i det skiljeförfarande som det rör sig om i det nationella målet, eftersom den där uttryckligen har anfört att investerarna från de avtalsslutande parterna har rätt till en rättvis och skälig behandling och behandling som mest gynnad nation.
158.
Vidare är den lagstiftning som är tillämplig på de tvister som avses i artikel 8.6 i nämnda BIT (
119
) inte densamma som den som är tillämplig på tvister mellan två medlemsstater som är parter i nämnda BIT enligt dess artikel 10.7. (
120
)
159.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att en tvist mellan en investerare och en medlemsstat som den som avses i artikel 8 i nämnda BIT inte omfattas av artikel 344 FEUF, varför det inte är nödvändigt att pröva huruvida en sådan tvist ”[rör] tolkningen eller tillämpningen av [EU- eller FEU-]fördragen”. För det fall att EU-domstolen inte instämmer i min slutsats avseende den första punkten kommer även denna fråga att bedömas.
2.
Huruvida den aktuella tvisten avser ”tolkningen eller tillämpningen av fördragen”
160.
Den hänskjutande domstolen har hänvisat till punkterna 140, 149 och 151–153 i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), och anfört att ett åsidosättande av artikel 344 FEUF enbart kan föreligga om den aktuella skiljedomen avser tolkningen eller tillämpningen av bestämmelser i unionslagstiftningen, vilket den inte anser vara fallet vad gäller den aktuella skiljedomen i målet vid den nationella domstolen.
161.
Republiken Slovakien, som har fått stöd av flera medlemsstater och kommissionen, har ifrågasatt den hänskjutande domstolens bedömning. Den anser att artikel 344 FEUF är tillämplig på en sådan tvist som den mellan Achmea och Republiken Slovakien, eftersom den avser tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen, även i den mening som avses i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345).
162.
Jag delar inte denna uppfattning.
163.
Domstolen slog visserligen i sin dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), och i sitt yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), fast att tvister avsåg tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen även om de omfattades av internationella avtal (nämligen respektive Förenta nationernas havsrättskonvention, undertecknad i Montego Bay den 10 december 1982, och Europakonventionen).
164.
Detta var emellertid enbart fallet av det skälet att unionen var part i det aktuella avtalet (Förenta nationernas havsrättskonvention), som således var del av unionsrätten, eller av det skälet att det föreskrevs att den skulle ansluta sig till det aktuella avtalet (Europakonventionen) som således skulle bli del av unionsrätten.
165.
I punkterna 126 och 127 i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), slog domstolen fast följande:
”Det har slagits fast att de bestämmelser i [Förenta nationernas havsrättskonvention] som är relevanta för tvisten angående MOX-anläggningen omfattas av en behörighet för [unionen] som denna har utövat genom att ansluta sig till konventionen. Dessa bestämmelser utgör därmed en integrerad del av [unionens] rättsordning.
Det rör sig därför i detta fall om en tvist om tolkningen eller tillämpningen av [FEUF] i den mening som avses i artikel [344 FEUF].”
166.
På samma sätt slog domstolen i yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), fast att ”Europakonventionen skulle komma att utgöra en integrerad del av unionsrätten. När målet rör unionsrätten har följaktligen domstolen exklusiv behörighet att pröva alla tvister mellan medlemsstaterna samt mellan medlemsstaterna och unionen angående iakttagandet av konventionen”. Domstolen slog på den grunden fast att unionens anslutning till Europakonventionen kan komma att påverka artikel 344 FEUF. (
121
)
167.
Till skillnad från de avtal som det rörde sig om i dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), och yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), är unionen inte del i nämnda BIT som således inte är del av unionsrätten, vilket är det kriterium som fastställts i EU-domstolens två ovannämnda avgöranden.
168.
Följaktligen har inte domstolens exklusiva behörighet som garanteras genom artikel 344 FEUF ifrågasatts.
169.
Denna slutsats påverkas inte av kommissionens argument att unionsrätten är en del av den lagstiftning som är tillämplig på tvister mellan investerare och de avtalslutande parterna i nämnda BIT och att Achmea i förevarande fall gjort gällande att unionsrätten har åsidosatts.
170.
I detta avseende slog den aktuella skiljedomstolen i förevarande mål fast att ”den inte var förhindrad att beakta och tillämpa unionslagstiftningen, utan var skyldig att tillämpa den i den mån den [var] del i tillämplig lag, antingen i enlighet med artikel 8 i nämnda BIT, tysk lagstiftning eller på annat sätt”. (
122
) Den tillade att domstolen hade ”ensamrätt vad avser den slutliga och auktoritativa tolkningen av unionsrätten”. (
123
)
171.
Det kan tilläggas att en skiljedomstol som har tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT även kan komma att tillämpa unionsrätten enligt artikel 3.5 i nämnda BIT där det bland annat föreskrivs att om ett fördrag som ingås mellan parterna i framtiden (
124
) innehåller bestämmelser, allmänna eller specifika, som medger investeringar som görs av investerare från den andra avtalsslutande parten en gynnsammare behandling än den som föreskrivs i förevarande BIT, har dessa bestämmelser företräde framför förevarande avtal i den mån de är gynnsammare. (
125
)
172.
Dessutom är EU- och EUF-fördragen i vart fall en del av de rättsregler som skiljedomstolarna ska beakta, även i brist på en sådan bestämmelse som den i artikel 8.6 i nämnda BIT, eftersom denna skyldighet följer av artikel 31.3 a och c i Wienkonventionen. (
126
)
173.
Den omständigheten att unionsrätten är en del av den lagstiftning som är tillämplig på tvister mellan investerare och stater enligt artikel 8.6 i nämnda BIT innebär inte att dessa tvister avser tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen av följande två skäl. För det första har skiljedomstolen enbart behörighet att pröva överträdelser av nämnda BIT och för det andra är tillämpningsområdet för nämnda BIT och de rättsregler som införts genom detta avtal inte identiska med tillämpningsområdet för och rättsreglerna i EU- och FEU-fördragen.
a)
Skiljedomstolen har enbart behörighet att pröva överträdelser av nämnda BIT
174.
Såsom den aktuella skiljedomstolen i förevarande mål har slagit fast ”har den enbart behörighet att pröva påstådda överträdelser av nämnda BIT. Skiljedomstolen har inte behörighet att pröva påstådda överträdelser av unionsrätten i sig”. (
127
)
175.
Det ankommer inte på skiljedomstolen att fastställa om medlemsstaten genom sitt beteende som ifrågasatts av investeraren har åsidosatt sina skyldigheter enligt EU- och FEU-fördragen eller mer allmänt av unionsätten. Tvärtom ankommer det på skiljedomstolen att fastställa att nämnda BIT har åsidosatts av den stat där investeringen mottas, varvid unionsrätten är en av de viktigaste faktorerna som ska beaktas vid bedömningen av statens beteende med hänsyn till nämnda BIT. (
128
)
176.
På så sätt ”kan unionsrätten, som utgör en del av den lagstiftning som är tillämplig enligt artikel 8.6 i nämnda BIT och tysk rätt som är lex loci arbitri (lagstiftningen i det land där skiljeförfarandet ska äga rum), påverka omfattningen av de rättigheter och skyldigheter som följer av nämnda BIT i förevarande mål.” (
129
)
177.
Med detta sagt ska det påpekas att unionsrätten inte påverkar tvisten mellan Achmea och Republiken Slovakien i sak. Av de två skiljedomar som meddelats i det nationella målet framgår inte att Achmea har åberopat unionens rättsakter vid skiljedomstolen för att dessa skulle tolkas och tillämpas inom ramen för ett förfarande som syftade till att det skulle fastställas att Republiken Slovakien hade åsidosatt bestämmelser i dessa rättsakter. (
130
) Achmea har tvärtom gjort gällande att de rättsliga åtgärder som vidtagits av Republiken Slovakien inom området för sjukförsäkring, (
131
) som varken härrörde från eller grundades på unionsrätten, åsidosatte artiklarna 3–5 i nämnda BIT.
178.
Såsom skiljedomstolen slagit fast hänvisade varken Achmea eller Republiken Slovakien till bestämmelser i unionsrätten som hade kunnat påverka skiljedomstolens resonemang eller beslut avseende tvisten i sak. Dess avgörande kunde således inte påverka frågor rörande unionsrätten. (
132
)
b)
Tillämpningsområdet för nämnda BIT och de rättsregler som införts genom detta är inte identiska med tillämpningsområdet för och rättsreglerna i EU- och FEU-fördragen
179.
Den uppfattning som kommissionen gav uttryck för i sitt skriftliga yttrande (
133
) och under förhandlingen grundar sig på antagandet att investerare ges ett fullständigt skydd på investeringsområdet enligt unionsrätten, särskilt genom de grundläggande friheterna samt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
180.
Jag vet inte vad kommissionen avser med uttrycket ”fullständigt skydd” men av en jämförelse mellan nämnda BIT och EU- och FEU-fördragen framgår att det skydd som dessa ger investeringar fortfarande är långt ifrån fullständigt. Enligt min mening införs genom EU-interna bilaterala investeringsavtal, särskilt genom det BIT som är aktuellt i det nationella målet, rättigheter och skyldigheter som varken återger eller strider mot de garantier för gränsöverskridande investeringsskydd som unionsrätten ger. (
134
)
181.
Det BIT som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan bedömas utifrån tre perspektiv. För det första är dess tillämpningsområde vidare än det som fastställs för EU- och FEU-fördragen (1). För det andra saknar vissa rättsregler som införts genom nämnda BIT motsvarighet i unionsrätten (2). För det tredje förekommer en delvis överlappning mellan dessa regler och unionsrätten utan att detta emellertid leder till resultat som strider mot EU- och FEU-fördragen (3).
182.
Innan jag gör denna bedömning vill jag fastställa de viktigaste rättsreglerna i nämnda BIT:
–
Principen om att investeringen ska vara laglig (
135
) (artikel 2),
–
rättvis och skälig behandling (artikel 3.1),
–
fullständigt skydd och säkerhet (artikel 3.2),
–
klausulen om den mest gynnade nationen (MGN) (artikel 3.2 och 3.3),
–
klausulen om respekt för kontraktsåtaganden den så kallade umbrella‑klausulen (
136
) (artikel 3.4),
–
fri överföring av betalningar (artikel 4),
–
förbud mot olaglig expropriation (artikel 5),
–
ersättning i händelse av krig, väpnad konflikt, nödsituation eller andra exceptionella omständigheter (artikel 6),
–
försäkringsgivarens övertagande av investerarens rättigheter vid försäkring mot icke-kommersiella risker (artikel 7),
–
tvistelösningssystem (artikel 8),
–
tvistelösningssystem mellan staterna (artikel 10), och
–
tidsfristklausulen, så kallad sunset-klausul (
137
) (artikel 13.3).
1) Tillämpningsområdet för nämnda BIT är vidare än det för EU- och FEU-fördragen
183.
Utan uttrycklig begränsning omfattar bilaterala investeringsavtal varje handling eller underlåtenhet av staten som påverkar en utländsk investerare och dess investeringar. De är således tillämpliga på situationer som inte omfattas av EU- och FEU-fördragen.
184.
De bästa exemplen är det system som garanterar stabilitet inom euroområdet, strafflagstiftningen och området för direkt beskattning.
185.
Jag hänför mig således till de skiljeförfaranden som har inletts på grundval av EU-interna bilaterala investeringsavtal till vilka Republiken Grekland och Republiken Cypern hänvisat under förhandlingen med avseende på åtgärder som de vidtagit i enlighet med de villkor som uppställts för finansiellt stöd i protokollet till avtal och övriga instrument som förhandlats fram antingen inom ramen för ett fördrag om inrättande av den europeiska stabilitetsmekanismen (ESM) eller enligt det system som föregick ESM (nämligen det Europeiska finansiella stabiliseringsinstrumentet (EFSF). Dessa åtgärder omfattas antingen av ESM eller av medlemsstaternas behörighet, men inte av EU- eller FEU-avtalen, (
138
) inom ramen för vilka de inte kan ifrågasättas av enskilda med anledning av att de strider mot unionsrätten.
186.
De åtgärder som vidtagits av den grekiska regeringen, som på engelska kallas för ”Private Sector Involvement ” (nedan kallade PSI) och som huvudsakligen består i en ensidig och retroaktiv ”punktering” av obligationer som utfärdats av denna regering i strid med vissa av obligationsinnehavares vilja, resulterade i skiljeförfarandet mellan dels en slovakisk och en cypriotisk investerare, dels Republiken Grekland. (
139
) Enligt dessa investerare utgjorde ”tvånget” för dem att delta i den ”punktering” av obligationer som föreskrevs i PSI en indirekt expropriation och en orättvis och oskälig behandling i strid med BIT Grekland/Tjeckoslovakien och BIT Grekland/Cypern.
187.
PSI förhandlades fram mellan den grekiska regeringen och ”trojkan” (kommissionen, ECB och Internationella valutafonden (IMF)) och godkändes därefter av Eurogruppen. (
140
) Såsom domstolen redan slagit fast deltog kommissionen och ECB i trojkan utanför EU- och FEU-fördragen och Eurogruppen är inte en unionsinstitution. (
141
) Motsvarande begränsning finns inte i de bilaterala investeringsavtalen. De är tillämpliga på varje statlig åtgärd.
188.
Detsamma gäller de åtgärder för kontroll av kapital som införts av Republiken Cypern under bankkrisen som är föremål för skiljeförfarandet Theodoros Adamakopoulos m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/15/49). Under förhandlingen medgav den cypriotiska regeringen att den själv hade vidtagit dessa åtgärder på grundval av artikel 65.1 FEUF som möjliggör och således inte ålägger medlemsstaterna att införa restriktioner av den fria rörligheten för kapital.
189.
Såsom ECB:s ordförande har anfört kan dessa åtgärder visserligen godtas som restriktioner av den fria rörligheten för kapital enligt artikel 65.1 FEUF, men det rör sig icke desto mindre om ”ensidiga och suveräna nationella åtgärder … som vidtagits av det cypriotiska parlamentet, den cypriotiska regeringen och/eller Cyperns centralbank”. (
142
) Även om medlemsstaterna ska utöva sina befogenheter på så sätt att de inte åsidosätter unionsrätten kan nämnda BIT ge investerare ett användbart skydd i de fall där de åtgärder som omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet kan ha en negativ inverkan för dem utan att de emellertid utgör hinder mot unionsrätten.
190.
På liknande sätt omfattade åtgärder för sanering av den cypriotiska banksektorn som beslutades inom ramen för ESM och godkändes av Eurogruppen en avveckling av banken Laïki, dess uppdelning i en avvecklingsenhet och en sanerad del av banken och integreringen av sistnämnda i banken Trapeza Kyprou. (
143
) Laïki har även omfattats av åtgärder som beslutats av den cypriotiska regeringen och som enligt dess aktieinnehavare Marfin Investment Group ledde till att Republiken Cyperns deltagande i kapitalet i Laïki ökade till dess nackdel. Straffrättsliga förfaranden har inletts mot Laïkis direktörer som hade utsetts av Marfin Investment Group och egendom som tillhörde Marfin Investment Group och dess direktörer har tillfälligt tagits i beslag. Marfin Investment Group, som anser att dessa åtgärder utgjorde en indirekt expropriation av dess investering i banken Laïki och en godtycklig och diskriminerande behandling i strid med BIT Grekland/Cypern, har inlett ett skiljeförfarande mot Republiken Cypern. (
144
)
191.
Det är uppenbart att den aktuella tvisten i skiljeförfarandet inte heller omfattas av tillämpningsområdet för EU- och FEU-fördragen såväl vad avser den straffrättsliga delen som den del som avser sanering. Under förhandlingen klandrade den cypriotiska regeringen skiljedomstolen för att ha uppmanat den att ”inte utfärda och inte verkställa vissa europeiska arresteringsorder” mot vissa grekiska medborgare, trots att detta skedde för att möjliggöra för dem att delta som vittnen i förhandlingar vid skiljedomstolen.
192.
Såsom emellertid framgår av pressmeddelandet från Republiken Cyperns rättstjänst omfattas beslutet att utfärda liknande arresteringsorder av medlemsstaternas exklusiva behörighet. Jag kan inte se hur skiljedomstolens avgörande kan ha hindrat Republiken Cypern från att fullgöra sina skyldigheter enligt rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (
145
) som avser verkställighet i andra medlemsstater av en arresteringsorder som utfärdats av en medlemsstat (i förevarande fall Republiken Cypern) och förfaranden för överlämnande av berörda personer. Vad gäller uppskjutandet av verkställigheten av en arresteringsorder innehåller rambeslutet inte några bestämmelser avseende verkställighet av en arresteringsorder i den stat där den utfärdats. Denna fråga omfattas också av medlemsstaternas exklusiva behörighet. Det verkar i alla händelser som om den aktuella skiljedomstolen har återkallat sitt beslut på begäran av den allmänna åklagaren i Cypern och således har ålagt berörda grekiska medborgare att inställa sig vid den cypriotiska domstolen, vilket var föremålet för berörda europeiska arresteringsorder. (
146
)
193.
Vad gäller området för direkt beskattning är nämnda BIT tillämpligt fullt ut. Det förhåller sig inte på så sätt vad gäller EU- och FEU-fördragen, eftersom direkt beskattning omfattas av medlemsstaternas behörighet, även om de sistnämnda är skyldiga att fullgöra denna med beaktande av unionsrätten. (
147
) Det skydd som de grundläggande friheterna ger på området för direkt beskattning (
148
) omfattar enbart förbudet mot skillnad i behandling av skattskyldiga som befinner sig i objektivt jämförbara situationer och lika behandling av skattskyldiga som befinner sig i olika situationer. (
149
)
194.
Under förhandlingen hänvisade kommissionen till dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), av vilken det framgår att unionsrätten, tvärtemot kommissionens uppfattning, inte ger ”fullständigt” skydd vad gäller investeringar. (
150
) Av punkterna 23 och 30 i den domen framgår klart att unionsrätten enbart skyddar mot diskrimineringar på det område som avsågs i den domen, nämligen direkt beskattning.
195.
Enligt artikel 51.1 i stadgan riktar sig dess bestämmelser till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten. Domstolen har slagit fast att i den mån som de aktuella bestämmelserna om direkt beskattning inte omfattas av bestämmelserna i FEU-fördraget eller direktiv avseende beskattning, är bestämmelserna i stadgan inte tillämpliga på dem. (
151
)
196.
Däremot är det skydd som BIT tillhandahåller investerare på området för direkt beskattning mer omfattande än det som ges i unionsrätten, eftersom det inte enbart avser behandling som är diskriminerande i skattemässigt hänseende, utan även alla former av beskattning som kan åsidosätta garantierna för rättvis och skälig behandling, behandling som mest gynnad nation, fullständigt skydd och säkerhet och varje indirekt expropriation som genomförts under sken av beskattning. (
152
)
197.
Till exempel skyddas inte en minoritetsaktieägare i ett bolag som är beläget i en annan medlemsstat och som exproprierats där (
153
) genom direkt beskattning av de grundläggande friheter som garanteras genom FEU-fördraget, eftersom dess deltagande inte ger denne kontroll över det företag som är föremål för expropriationsåtgärderna och därmed inte omfattas av etableringsfriheten. Eftersom skatteåtgärderna enbart avser företaget är de tillämpliga på en rent inhemsk situation, vilket innebär att bestämmelserna i FEU-fördraget avseende fri rörlighet för kapital inte är tillämpliga. Eftersom bestämmelserna i unionsrätten inte är tillämpliga är inte heller stadgan och artikel 17 i stadgan tillämpliga.
198.
Eftersom ett minoritetsinnehav däremot är en direkt investering i den mening som avses i nämnda BIT, skulle en minoritetsaktieägare fullt ut kunna omfattas av artikel 5 som innehåller ett förbud mot olaglig expropriation. (
154
)
2) Rättsreglerna i nämnda BIT som saknar motsvarighet i unionsrätten och som inte är oförenliga med denna
199.
Flera rättsregler i BIT saknar motsvarighet i unionsrätten. Det rör sig om klausulen om mest gynnad nation (MGN), klausulen om respekt för kontraktsåtaganden, sunset-klausulen och om tvistelösningssystemet.
i) Klausulen om mest gynnad nation (MGN)
200.
I artikel 3.2 i nämnda BIT fastställs principen enligt vilken varje avtalsslutandepart ska ge investeringar som genomförs av investerare från den andra avtalsslutande parten fullständigt skydd och säkerhet som i alla händelser inte är mindre omfattande än det som antingen ges investeringar som genomförs av inhemska investerare eller investeringar från vilken annan medlemsstat som helst, beroende på vad som är mest fördelaktigt för den berörda investeraren.
201.
Även om principen om nationell behandling har erkänts i unionen, (
155
) innehåller den inte någon MGN-klausul som möjliggör för medborgarna från en medlemsstat att i en annan medlemsstat få den behandling som sistnämnda ger medborgare från en tredje medlemsstat på grundval av ett bilateralt avtal. (
156
)
ii) Klausulen om respekt för kontraktsåtaganden den så kallade umbrella-klausulen
202.
Klausulen om respekt för kontraktsåtaganden, den så kallade umbrella-klausulen, i artikel 3.5 i nämnda BIT, innebär att ett åsidosättande av staten av ett kontraktåtagande som den gjort gentemot en investerare förvandlas till ett åsidosättande av nämnda BIT. Unionsrätten innehåller ingen motsvarande bestämmelse som innebär att ett åsidosättande av ett kontraktsåtagade förvandlas till ett åsidosättande av EU- och FEU-fördragen.
iii) Sunset-klausulen
203.
Till skillnad från artikel 13.3 i BIT innehåller inte EU- och FEU-förordningarna någon ”sunset”-klausul. Tvärtom föreskrivs i artikel 50.3 FEU att ”[f]ördragen ska upphöra att vara tillämpliga på den berörda staten från och med den dag då avtalet om utträde träder i kraft eller, om det inte finns något sådant avtal, två år efter den anmälan som avses i punkt 2,” om inte denna tidsfrist har förlängts. Unionsmedborgarna upphör följaktligen att omfattas av det skydd som deras ekonomiska verksamhet har enligt unionsrätten i den medlemsstat som beslutar att utträda ur unionen, även om deras investeringar genomfördes under den period då fördragen var i kraft i den medlemsstaten och vice versa.
iv) Internationellt skiljeförfarande som tvistelösningssystem
204.
Artikel 8 BIT innehåller ett stående erbjudande (standing offer) från Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien till investerare från den andra avtalsslutande parten att hänskjuta alla tvister avseende deras investeringar till en internationell skiljedomstol i enlighet med skiljedomsreglerna i Uncitral, Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut som agerar i egenskap av tillsättningsmyndighet.
205.
Enligt den skiljedomstol vid vilken det skiljeförfarande som det rör sig om i målet vid den nationella domstolen anhängiggjorts kan rätten att begära ett internationellt skiljeförfarande inte helt enkelt jämställas med talan som väcks vid allmän domstol i medlemsstaten, (
157
) med vetskap om att det i EU- och FEU-fördragen (liksom i medlemsstaternas lagstiftning) inte har införts något rättsmedel motsvarande tvistelösningssystemet. Även om medlemsstaterna enligt artikel 19.1 andra stycket FEU ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten har genom EU- och FEU-fördragen inte några nya rättsmedel införts som möjliggör för enskilda att direkt väcka talan mot medlemsstaterna vid domstolen. (
158
) För övrigt är tillämpningsområdet för nämnda BIT vidare än det för EU- och FEU-fördragen och är således även tillämpligt i de fall där de skyldigheter som följer av artikel 19.1 andra stycket FEU inte är tillämpliga.
206.
Dessutom är skiljedomstolen den domstol som är bäst lämpad att lösa tvister mellan investerare och stater på grundval av nämnda BIT, eftersom nationella domstolar ofta uppställer villkor för investerare för att direkt kunna åberopa internationell rätt, vilka i själva verket är omöjliga att uppfylla, (
159
) liksom tidsfrister som är svåra att förena med näringsverksamheten och de belopp som står på spel.
207.
Om ett internationellt skiljeförfarande följaktligen inte föreskrevs som tvistelösningssystem, skulle TBI följaktligen förlora sin ändamålsenliga verkan i sin helhet. De medlemsstater som intervenerat i förevarande förfarande, liksom kommissionen, har inte gett ett enda exempel på en investerare som har väckt talan vid en nationell domstol på grundval av tidigare bilaterala investeringsavtal som, liksom TBI Tyskland/Grekland och TBI Tyskland/Portugal, inte innehåller något tvistelösningssystem.
208.
Således är det föga förvånade att en investerares rätt att tillgripa ett internationellt skiljeförfarande inom den internationella investeringsrätten har erkänts som den viktigaste bestämmelsen i BIT, eftersom den, utöver det processuella innehållet, även i sig utgör en garanti som främjar och skyddar investeringar. (
160
)
209.
Domstolen bekräftade denna bedömning när den i punkt 292 i yttrande 2/15 (frihandelsavtalet med Singapore), av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376), slog fast att tvistelösningssystemet ”inte [kunde] vara av ren stödkaraktär”.
3) Det förekommer endast delvis överlappning mellan övriga bestämmelser i nämnda BIT och vissa bestämmelser i EU- och FEU-fördragen
210.
Vad gäller övriga bestämmelser om materiellt skydd för investeringar, nämligen fullständigt skydd och säkerhet, rättvis och skälig behandling av investeringar och förbudet mot olaglig expropriation kan framhållas att överlappningen mellan dessa bestämmelser och unionsrätten enbart är partiell, men att den inte innebär en oförenlighet med unionsrätten. Tvärtom främjar dessa bestämmelser, liksom de grundläggande friheterna, även kapitalrörelser mellan medlemsstaterna. De är a priori förenliga med den inre marknaden.
i) Fullständigt skydd och säkerhet för investeringar
211.
I denna bestämmelse fastslås en positiv skyldighet för staten att vidta åtgärder för att skydda investeringar, vilket omfattar fysiskt skydd för investerarna och deras investeringar mot våldshandlingar från enskilda (
161
) eller statliga organ (
162
) eller rättsligt skydd för investerare (
163
) eller deras investeringar. (
164
)
212.
Det finns ingen direkt motsvarande bestämmelse i unionsrätten. (
165
) De grundläggande friheterna kan visserligen vara tillämpliga under samma faktiska omständigheter som garantin för fullständigt skydd och säkerhet, eftersom de har både vertikal och horisontell direkt effekt. (
166
) Innehållet skiljer sig emellertid beroende på om det rör sig om fysiskt skydd för investerarna eller rättsligt skydd som omfattar statens skyldighet att säkerställa att den skydds- eller säkerhethetsnivå för investeringar som överenskommits med utländska investerare inte kommer att minskas eller stryks, antingen genom en ändring av dess lagstiftning eller genom åtgärder som vidtas av myndigheten i den berörda staten. (
167
) En sådan specifik bestämmelse finns inte i unionsrätten.
ii) En rättvis och skälig behandling av investeringar
213.
En rättvis och skälig behandling av investeringar är ett vitt begrepp som omfattar rätten till en rättvis rättegång och de grundläggande garantierna om god tro, icke-diskriminering (
168
) och proportionalitet (
169
) och begreppen insyn, otvetydighet och godtycklig behandling, skydd för berättigade förväntningar och skydd mot tvång och trakasserier. (
170
) Slutligen skyddar begreppet rättvis och skälig behandling investerare mot att förnekas rätt till domstolsprövning (
171
) av nationella domstoler. (
172
)
214.
De gemensamma dragen med flera unionsrättsliga principer, såsom principen om icke-diskriminering, proportionalitet och skydd för berättigade förväntningar samt rätten till god förvaltning och till en effektiv rättslig prövning och rätten till en opartisk domstol är uppenbara.
215.
De unionsrättsliga bestämmelserna, även beaktade i deras helhet, innebär emellertid inte att principen om rättvis och skälig behandling finns i unionsrätten som sådan. En behandling kan till exempel, såsom flera skiljedomstolar slagit fast, vara orättvis och oskälig även om den avser samtliga ekonomiska aktörer, oberoende av deras nationalitet eller andra särskiljande egenskaper, (
173
) såsom en schablonberäknad inkomstskatt för juridiska personer. Det bör framhållas att Republiken Slovakien under det skiljeförfarande som är aktuellt i det nationella målet godtog att en sådan skatt kan förhindra en rättvis och skälig behandling som krävs i nämnda BIT, utan att vara oförenlig med unionsrätten. (
174
)
216.
Ett annat exempel är skydd mot att en rätt till domstolsprövning förnekas vilket även omfattar en uppenbart avsiktlig bristfällig tillämpning av nationell rätt. Unionsrätten ger inte motsvarande skydd, eftersom unionsdomstolarna inte har behörighet att tolka nationell rätt.
iii) Förbud mot olaglig expropriation
217.
Enligt artikel 5 i nämnda BIT är en expropriation enbart laglig om den är motiverad av hänsyn till ett allmänintresse, iakttar det rättsliga förfarande som krävs, inte är diskriminerande och åtföljs av en rimlig ersättning.
218.
Det är uppenbart att det förekommer en överlappning med den rättighet till egendom som föreskrivs i artikel 17.1 i stadgan. (
175
) Enligt denna bestämmelse ”[får i]ngen berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid”.
219.
Denna överlappning är emellertid enbart partiell, eftersom det skydd mot expropriation som nämnda BIT tillerkänner är mer omfattande än det som ges i unionsrätten i vart fall i två hänseenden.
220.
För det första riktar sig artikel 17 i stadgan enligt artikel 51.1 i samma stadga till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten. Den kan således inte tillämpas i andra fall. Kommissionen hänvisade under förhandlingen visserligen till målen SEGRO och Horváth (C‑52/16 och C‑113/16), vilka pågår vid domstolen, som exempel på mål där unionsrätten ger skydd mot expropriation, men detta skydd är långt ifrån fullständigt, eftersom det aldrig tillämpas självständigt. (
176
) Däremot är förbudet mot olaglig expropriation i artikel 5 i nämnda BIT självständigt och binder staten i obegränsad omfattning.
221.
För det andra ges i nämnda BIT inte enbart skydd mot direkt expropriation, (
177
) utan även mot indirekt expropriation, nämligen genom lagstiftning och så kallad ”smygande” expropriation (creeping expropriations). (
178
)
222.
Begreppet indirekt expropriation är vagare och avser åtgärder som innebär ingrepp, utan expropriation, i rätten till egendom och åtnjutande av investeringar. Skiljedomstolarna har uppställt flera kriterier för att skilja en indirekt expropriation från en normal användning av statens reglerande befogenheter, nämligen graden av ingrepp i rätten till egendom, syftet och bakgrunden till de ifrågavarande statliga åtgärderna och det åsidosättande som dessa åtgärder innebär av rimliga förväntningar vad gäller investeringens ekonomiska resultat. (
179
)
223.
Detsamma gäller för så kallad smygande expropriation, det vill säga indirekt expropriation som sker stegvis och som äger rum genom en rad åtgärder av vilka ingen utgör en expropriation i sig, men vars kumulativa verkan är att förstöra investeringens värde. (
180
)
224.
Domstolens praxis med avseende på artikel 17 i stadgan är inte tillräckligt utvecklad. Det är således inte alls säkert att investerarna därigenom ges skydd mot indirekt expropriation på ett sätt som är jämförbart med bilaterala investeringsavtal.
225.
För det tredje föreskrivs i artikel 17 stadgan enbart en rättmätig ersättning, medan det i artikel 5 c i nämnda BIT föreskrivs att ersättningen ska motsvara investeringars faktiska värde.
226.
Slutligen har kommissionen inte ens anfört ett enda exempel på mål som anhängiggjorts vid EU-domstolen antingen genom talan om ogiltigförklaring eller genom om begäran om förhandsavgörande inom ramen för vilka en investerare gjort gällande sin rätt till egendom mot en olaglig expropriation av dess investering. (
181
)
227.
Kommissionen har inte heller förklarat varför förbudet mot olaglig expropriation är oförenligt med EU- och FEU-fördagen.
228.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att tillämpningsområdet för nämnda BIT är mer omfattande än det för EU- och FEU-fördragen och att de garantier för investeringsskydd som införts genom detta avtal skiljer sig från de som medges i unionsrätten, utan att de är oförenliga med denna. En tvist mellan en nederländsk investerare och Republiken Slovakien som omfattas av nämnda BIT ska därför inte anses som en tvist som rör tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen.
3.
Huruvida BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien med hänsyn till sitt syfte påverkar den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen och därmed autonomin hos unionens rättsordning
229.
Domstolen har visserligen slagit fast att en sådan tvist som den mellan Achmea och Republiken Slovakien i tvisten i målet vid den nationella domstolen inte är en tvist avseende tolkningen och tillämpningen av EU- och FEU-fördragen som avses i artikel 344 FEUF, men det är fortfarande nödvändigt att pröva huruvida artikel 8 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien påverkar den behörighetsordning som har slagits fast i nämnda fördrag och autonomin hos unionens rättsordning. (
182
)
230.
Det ska inledningsvis erinras om de viktiga principer som domstolen fastställt i detta avseende i punkterna 65–70 i yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123), och i punkterna 157–176 i yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454).
231.
Det är ostridigt att det genom de fördrag som ligger till grund för unionen har införts en ny rättsordning, utrustad med egna institutioner, till förmån för vilken medlemsstaterna inom allt vidsträcktare områden har begränsat sina suveräna rättigheter och vilken är tillämplig inte bara på medlemsstaterna utan även på deras medborgare. Unionsrätten kännetecknas av att den har företräde framför medlemsstaternas rättsordningar och av att en hel rad bestämmelser som tillämpas såväl på medlemsstaternas medborgare som på medlemsstaterna själva har direkt effekt. (
183
)
232.
Unionens rättsordning och domstolssystem bygger på den grundläggande premissen att varje medlemsstat delar en rad gemensamma värden som ligger till grund för unionen med alla andra medlemsstater, och erkänner att de andra medlemsstaterna delar dessa värden med den. Denna premiss innebär och motiverar att det råder ett ömsesidigt förtroende om att dessa värden kommer att erkännas och således att den unionsrätt genom vilken de genomförs kommer att iakttas. (
184
)
233.
Enligt principen om lojalt samarbete – som anges i artikel 4.3 första stycket FEU – åligger det medlemsstaterna att inom sina respektive territorier svara för att unionsrätten tillämpas och följs. Enligt andra stycket i denna bestämmelse ska medlemsstaterna dessutom vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördragen eller av de rättsakter som unionens institutioner har antagit. (
185
)
234.
För att säkerställa att särdragen hos unionens rättssystem liksom dess autonomi bevaras har det genom fördragen inrättats ett domstolssystem som är avsett att garantera att unionsrätten tolkas på ett konsekvent och enhetligt sätt, som ger de nationella domstolarna och domstolen i uppgift att säkerställa att unionsrätten tillämpas till fullo i samtliga medlemsstater och att säkerställa domstolsskyddet för enskildas rättigheter enligt denna rättsordning. (
186
)
235.
I detta sammanhang ”[utgörs k]ärnan i det sålunda utformade domstolssystemet … av förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF som, genom att det inrättas en dialog mellan domstolen och domstolarna i medlemsstaterna, syftar till att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten … och därigenom göra det möjligt att säkerställa unionsrättens koherens, fulla verkan och autonomi och, till sist, den specifika karaktären hos den rättsordning som inrättats genom fördragen …”. (
187
)
236.
Medlemsstaternas domstolar ska vid utövandet av sin roll som unionsrättens väktare se till att de bestämmelser och principer som är en del av grundvalarna för unionens rättsordning följs, bland vilka ingår unionsrättens företräde, de fyra grundläggande friheterna, unionsmedborgarskap, område med frihet, säkerhet och rättvisa, konkurrensrätt och statligt stöd och de grundläggande rättigheterna. (
188
)
237.
Den möjlighet som nederländska och slovakiska investerare ges i artikel 8 i nämnda BIT att begära ett internationellt skiljeförfarande strider varken mot den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen eller autonomin hos unionens rättssystem, även om domstolen slår fast att en skiljedomstol som tillsatts enligt denna artikel inte är en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF.
238.
Det ska inledningsvis noteras att skiljedomar, trots deras bindande karaktär, inte kan verkställas utan statliga åtgärder som i fråga om skiljeförfaranden avseende investeringar ställer sina verkställighetsmekanismer till investerarens förfogande.
239.
Vad beträffar artikel 8 i nämnda BIT kan avgöranden som meddelats av skiljedomstolar inte undgå de nationella domstolarnas kontroll. Denna kontroll kan genomföras inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av en skiljedom vid domstolarna i det land där skiljeförfarandet har ägt rum eller inom ramen för en invändning mot en begäran om erkännande och verkställighet av denna vid domstolarna i ett land där erkännande och verkställighet av domen har begärts i enlighet med konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar, undertecknad i New York den 10 juni 1958 (
189
) (nedan kallad New York-konventionen).
240.
Domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att ”om det under ett skiljeförfarande, som kommit till stånd på grund av avtal, uppkommer frågor om gemenskapsrätten, kan det ankomma på de ordinarie domstolarna att pröva dessa frågor, bland annat inom ramen för en mer eller mindre omfattande överprövning av skiljedomen till följd av överklagande, återvinning, ansökan om verkställighetsbeslut eller annat rättsligt förfarande som står till buds i den nationella lagstiftningen”. (
190
)
241.
Detta konstaterande ligger till grund för fast rättspraxis enligt vilken ”det ankommer på dessa nationella domstolar att bedöma om begäran enligt artikel [267 FEUF] skall ske till [EU]-domstolen för erhållande av besked om tolkningen av eller bedömningen av giltigheten av de [unionsrättsliga] bestämmelser som de nationella domstolarna kan vara skyldiga att tillämpa då en skiljedom underkastas domstolsprövning”, (
191
) eftersom dessa domstolar har det slutliga ansvaret för att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionsrätten och att grunderna för den europeiska rättsordningen iakttas. (
192
)
242.
Domstolen har inte ens ansett det vara lämpligt att uttryckligen erinra om detta i domen av den 13 maj 2015, Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316), och domen av den 7 juli 2016, Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526), där den direkt prövade frågan i sak som i de båda målen avsåg om huruvida det aktuella skiljeförfarandet stod i strid med unionens konkurrenslagstiftning.
243.
I dessa mål fann varken medlemsstaterna eller kommissionen att de frågor om konkurrensrätten som ställts till skiljedomstolen inte kunde avgöras i skiljedomstol eller att de skiljeklausuler som de enskilda parterna hade infört i sina avtal var oförenliga med unionsrätten. (
193
)
244.
Dessutom meddelades domen av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), och domen av den 7 juli 2016, Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526), inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av en skiljedom, medan domen av den 13 maj 2015, Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316), meddelades till följd av en invändning mot begäran om erkännande och verkställighet av en skiljedom. Härav framgår att de nationella domstolarna och unionsdomstolarna, oberoende av de förfaranden som tillämpas, har möjlighet att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten och att grunderna för den europeiska rättsordningen iakttas, oavsett om det är på konkurrensområdet (
194
) eller på andra områden inom EU-rätten.
245.
Särdragen hos de skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT och särskilt skiljedomstolen i förevarande fall är sådana att de möjliggör för medlemsstaternas allmänna domstolar att säkerställa att dessa principer följs, såsom de gör inom ramen för ett internationellt kommersiellt skiljeförfarande.
246.
Enligt 8 i nämnda BIT ska ordföranden för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut som upprättats i en medlemsstat utse skiljemän om dessa inte utses inom de frister som fastställs i artikel 8.3 BIT. Det föreskrivs även att Uncitrals skiljedomsregler ska vara tillämpliga på skiljeförfaranden som äger rum i enlighet med denna artikel. Enligt artikel 16 i skiljedomsreglerna från år 1976 ankommer det på skiljedomstolen att fastställa det land där skiljeförfarandet ska äga rum och välja den institution som ska handlägga ärendet efter det att parterna har hörts. (
195
)
247.
Genom sitt beslut i förfarandet av den 19 mars 2009 fastställde skiljedomstolen att skiljeförfarandet skulle äga rum inom en EU-medlemsstat, närmare bestämt i Frankfurt am Main. Dess avgörande skulle således enligt artikel 1059 i den tyska civilprocesslagen kunna bli föremål för talan om ogiltigförklaring vid de tyska domstolarna som inom den ramen skulle kunna säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten och att grunderna för den europeiska rättsordningen iakttas. Det är inom ramen för denna typ av mål som förfarandet har anhängiggjorts vid den hänskjutande domstolen och EU-domstolen.
248.
Dessutom omfattas erkännandet och verkställandet av skiljedomar som meddelats av skiljedomstolar som tillsatts enligt artikel 8 i nämnda BIT av New York-konventionen som alla medlemsstater har anslutit sig till. De nationella domstolarna kan i enlighet därmed vägra att erkänna och verkställa dessa avgöranden av de skäl som anges i artikel V i denna, bland annat den omständigheten att skiljeförfarandet inte är förenligt med avtalet mellan parterna, (
196
) strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public), (
197
) inbegripet grunderna för den europeiska rättsordningen.
249.
Även om Achmea avsåg att få den skiljedom som det rör sig om i tvisten målet vid den nationella domstolen erkänd och verkställd i en annan medlemsstat, ska domstolarna i den stat där avgörandet görs gällande även säkerställa att avgörandet inte står i strid med unionsrätten.
250.
Detsamma gäller inom ramen för en talan om ogiltigförklaring såsom i förevarande mål. En enhetlig tillämpning av unionsrätten kan säkerställas av flera skäl, av vilka det viktigaste är att skiljeförfarandet inte är förenligt med avtalet mellan parterna och strider mot grunderna för rättsordningen, (
198
) inbegripet grunderna för den europeiska rättsordningen.
251.
Kommissionen har även åberopat risken att orten för ett skiljeförfarande eventuellt fastställs till ett tredjeland eller att begäran om att en skiljedom som står i strid med unionsrätten ska erkännas eller verkställas framställs i ett tredjeland. I det fallet skulle unionsdomstolarna inte vara inblandade och begäran om förhandsavgörande skulle följaktligen aldrig framställas till domstolen.
252.
Detsamma gäller enligt kommissionen för EU-interna bilaterala investeringsavtal i vilka Internationella centrumet för biläggande av investeringstvister (ICSID) som har upprättats i Washington D.C. utses som den institution som ska handlägga ärendet. I ett sådant fall är skiljedomen bindande för parterna och skiljedomen kan varken överklagas eller vara föremål för något annat rättsligt förfarande än de som står till buds i ICSID-konventionen. (
199
) Härav följer att det inte finns någon rättslig grund som möjliggör för de nationella domstolarna att kontrollera huruvida en skiljedom från ICSID är förenlig med unionsrätten.
253.
Även om jag anser att medlemsstaterna borde undvika att välja ICSID i sina BIT är de risker som kommissionen har hänvisat till rent hypotetiska, eftersom ICSID i det bilaterala investeringsavtalet i fråga inte utses som den institution som ska handlägga skiljeförfarandet, parterna har valt CPA i Haag som den institution som ska handlägga förfarandet, skiljedomstolen har fastställt att skiljeförfarandet ska äga rum i en medlemsstat och det inte har framställts någon begäran om att skiljedomen ska erkännas och verkställas i tredjeland, (
200
) utan en talan om ogiltigförklaring av skiljedomen har väckts vid domstolarna i en medlemsstat, varav en av dessa har framställt en begäran om förhandsavgörande till domstolen.
254.
Det har inte heller ställts någon fråga om huruvida skiljedomen i sak strider mot unionsrätten. Republiken Slovakiens argument vid den hänskjutande domstolen avser nämligen enbart frågan huruvida det tvistelösningssystem som införts genom artikel 8 i nämnda BIT är förenligt med EU- och FEU-fördragen.
255.
Mot denna bakgrund skulle effektiviteten hos unionens domstolssystem bevaras även om en medlemsstat inte skulle vara beredd att bestrida att en skiljedom är oförenlig med EU- och FEU-fördragen genom en talan om ogiltigförklaring eller en invändning mot begäran om erkännande och verkställighet. I ett sådant fall möjliggör artiklarna 258 och 260 FEUF för kommissionen att väcka talan mot denna medlemsstat som har följt en skiljedom som strider mot unionsrätten. (
201
)
256.
Jag anser därför att artikel 8 i nämnda BIT inte påverkar den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen och följaktligen autonomin hos unionens rättsordning.
257.
Denna slutsats påverkas inte av den argumentation som framförts av flera regeringar och kommissionen avseende risken med de avgöranden som meddelats av skiljedomstolar som strider mot unionsrätten och principen om ömsesidigt förtroende.
258.
Denna argumentation gäller inte enbart för internationella skiljeförfaranden avseende investeringar, utan även internationella kommersiella skiljeförfaranden, eftersom sistnämnda även kan resultera i avgöranden som strider mot unionsrätten och grundas på en påstådd brist på förtroende för medlemsstaternas domstolar. Trots dessa risker har domstolen aldrig bestritt en sådan giltighet, trots att lösningen av unionsrättsliga frågor angående konkurrens mellan enskilda inte är obekant. (
202
)
259.
Om ett internationellt skiljeförfarande mellan enskilda således inte påverkar den behörighetsordning som har slagits fast i EU- och FEU-fördragen och därmed inte heller autonomin hos unionens rättsordning, även när staten är part i skiljeförfarandet, (
203
) anser jag att detsamma än mer ska gälla för internationella skiljeförfaranden mellan investerare och stater, eftersom statens oundvikliga närvaro innebär större insyn (
204
) och att den möjligheten återstår att ålägga den att iaktta de skyldigheter som följer av unionsrätten genom ett fördragsbrottsförfarande på grundval av artiklarna 258 och 259 FEUF.
260.
Om kommissionens logik följdes, skulle varje skiljeförfarande kunna åsidosätta den behörighetsordning som slagits fast i EU- och FEU-fördragen och därmed autonomin hos unionens rättsordning.
261.
Jag ser inte heller hur det skiljeförfarande som är aktuellt i det nationella målet strider mot principen om ömsesidigt förtroende, eftersom det ägde rum till följd av de berörda medlemsstaternas samtycke och Achmeas fria val att utnyttja den möjlighet som medlemsstaterna gett den.
262.
Närmare bestämt ”[innebär] principen om ömsesidigt förtroende …, särskilt när det gäller området med frihet, säkerhet och rättvisa, en skyldighet för var och en av medlemsstaterna, utom under exceptionella omständigheter, att utgå ifrån att alla de andra medlemsstaterna iakttar unionsrätten och särskilt de grundläggande rättigheter som erkänns i unionsrätten”. (
205
)
263.
Jag ser inget samband mellan denna princip och artikel 8 i nämnda BIT. Såsom den nederländska regeringen anfört under förhandlingen innebär inte det internationella skiljeförfarandet som tvistelösningsmetod att Konungariket Nederländerna och Republiken Slovakien har hyst tvivel om huruvida den andra avtalsslutande parten hade iakttagit unionsrätten och de grundläggande rättigheter som den erkänt.
264.
Liksom alla tvistelösningssystem i BIT har genom artikel 8 i nämnda BIT en domstol införts vid vilken investeraren kan väcka talan mot staten och göra gällande de rättigheter som den tillerkänts i internationell rätt genom nämnda BIT. Investeraren skulle inte ha denna möjlighet utan denna artikel. (
206
)
265.
Det är inte heller säkert att en enskild kan åberopa bestämmelserna i ett internationellt fördrag vid de nationella domstolarna, eftersom dessa utesluter denna möjlighet på förhand genom att finna att fördragen inte skapar rättigheter eller skyldigheter annat än mellan stater eller föreskriver mer eller mindre strikta villkor för att kunna åberopa dessa. I dessa fall garanteras inte enskilda möjligheten att åberopa bestämmelserna i fördraget. (
207
)
266.
Begäran om ett internationellt förfarande är följaktligen inte ett uttryck för misstro mot den andra medlemsstatens rättssystem, utan det enda sättet att ge bilaterala investeringsavtal full och ändamålsenlig verkan genom att inrätta en specialdomstol vid vilken investerarna kan göra gällande de rättigheter som tillerkänns dem genom BIT.
267.
Jag anser följaktligen inte att artikel 8 i nämnda BIT strider mot principen om ömsesidigt förtroende.
268.
Slutligen finner jag kommissionens argumentation att den omständigheten att det inte finns några bilaterala investeringsavtal mellan de medlemsstater som har grundat unionen eller som har anslutit sig till unionen före år 2004 visar att dessa fördrag bygger på en brist på ömsesidigt förtroende föga övertygande.
269.
För det första stämmer det inte att de medlemsstater som grundade gemenskapen och de medlemsstater som anslöt sig till unionen före år 2004 inte är bundna av andra avtal som liknar bilaterala investeringsavtal än EU- och FEU-fördragen. (
208
)
270.
För det andra är bilaterala investeringsavtal användbara i mycket mindre omfattning mellan medlemsstater som exporterar kapital. För att ta ett exempel kan det konstaterats att Frankrike enligt de senaste statistiska uppgifterna varken befinner sig bland de tio första länderna som har mottagit kapitalflöden från Tyskland eller bland de tio första länderna som har sänt kapitalflöden till Tyskland, medan Polen intar tionde plats vad gäller flöden som utgår från Tyskland. (
209
)
271.
Jag frågar mig därför om avsaknaden av bilaterala investeringsavtal mellan de gamla medlemsstaterna inte snarare kan förklaras av att majoriteten av medlemsstaterna i denna kategori i större utsträckning är viktigare exportörer av kapital än mottagarländer för investeringar och att de därför inte har haft ett verkligt behov av att ingå bilaterala investeringsavtal sinsemellan.
272.
Av nämnda skäl anser jag att det tvistelösningssystem som inrättats genom artikel 8 i nämnda BIT är förenligt med artikel 344 FEUF och den behörighetsordning som slagits fast i EU- och FEU-fördragen och autonomin hos unionens rättsordning.
VI. Förslag till avgörande
273.
Jag anser följaktligen att domstolen ska besvara de frågor som Bundesgerichtshof (Högsta förbundsdomstolen, Tyskland) har ställt på följande sätt:
Artiklarna 18, 267 och 344 FEUF ska tolkas på så sätt att de inte utgör hinder för tillämpningen av ett tvistelösningssystem mellan en investerare och en stat som införts genom ett bilateralt investeringsavtal som ingåtts innan en av de avtalsslutande medlemsstaterna anslöt sig till Europeiska unionen och enligt vilket en investerare från en avtalsslutande stat vid en tvist avseende investeringar i den andra avtalsslutande staten kan inleda ett förfarande mot den sistnämnda staten vid en skiljedomstol.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Akronymen BIT betyder ”Bilateral Investment Treaty”.
(
3
)	Se Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, tillgänglig på Investment Policy Hub FN:s konferens för handel och utveckling (Unctad) webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/323.
(
4
)	Denna typ av BIT är känd som ett inom Europeiska unionen internt BIT (intra-EU BIT).
(
5
)	Dom av den 3 mars 2009, kommissionen/Österrike (C‑205/06, EU:C:2009:118), dom av den 3 mars 2009, kommissionen/Sverige (C‑249/06, EU:C:2009:119), dom av den 19 november 2009, kommissionen/Finland (C‑118/07, EU:C:2009:715) avseende de bilaterala investeringsavtal som ingåtts mellan medlemsstaterna och tredjeländer. Dom av den 15 september 2011, kommissionen/Slovakien (C‑264/09, EU:C:2011:580) avsåg en tvist mellan en investerare från ett tredje land, nämligen Schweiziska edsförbundet, och Republiken Slovakien på grundval av energistadgefördraget, som undertecknades i Lissabon den 17 december 1994. I de tre första målen fastställde domstolen visserligen ett fördragsbrott, men ogillade talan i det sistnämnda målet.
(
6
)	Det äldsta är BIT Tyskland/Grekland (1961) och det senaste BIT Litauen/Kroatien (2008).
(
7
)	I detta avseende hänvisas till de viktigaste skiljeförfarandena mellan investerare och medlemsstaterna i vilka skiljedomstolarna hade att pröva frågan om huruvida ett EU-internt BIT eller ett multilateralt investeringsavtal (såsom energistadgefördraget), i vilket Europeiska unionen och dess medlemsstater är parter, är förenligt med FEU-fördraget. Det rör sig således om Eastern Sugar B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende vid Handelskammaren i Stockholm (SCC) nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom av den 6 juni 2007 avseende behörighet, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande av den 30 april 2010 angående behörighet, AES Summit Generation Limited & AES-Tisza Erömü Kft mot Ungern (ärende vid Internationella centret för biläggande av investeringstvister (ICSID) nr ARB/07/22) dom av den 23 september 2010, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande, upphävande och slutlig dom av den 7 december 2012, European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 angående behörighet, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) avgörande av den 30 november 2012 angående behörighet, tillämplig lagstiftning och ansvar och dom av den 25 november 2015, Charanne BV och Construction Investments Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende SCC nr 062/2012) slutlig dom av den 21 januari 2016, RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.r.l. mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/30) avgörande av den 6 juni 2016 angående behörighet, Isolux Infrastructure Netherlands B.V. mot Konungariket Spanien (mål SCC V 2013/153) dom av den 12 juli 2016, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014), slutlig dom av den 10 mars 2017, och Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg S.à.r.l. mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017. Samtliga skiljedomar till vilka jag hänvisat i förevarande förslag till avgörande finns tillgängliga på Unctads webbplats http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS. Jag kommer även att hänvisa till skiljedomar som meddelats avseende bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstaterna och tredjeländer eller även mellan tredjeländer, eftersom principerna i internationell rätt är tillämpliga på alla dessa fall utan åtskillnad.
(
8
)	Texten finns tillgänglig på engelska på Unctads webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mostRecent/treaty/2650.
(
9
)
”Each Contracting Party shall in its territory promote investments by investors of the other Contracting Party and shall admit such investments in accordance with its provisions of law.”
(
10
)	”Each Contracting Party shall ensure fair and equitable treatment to the investments of investors of the other Contracting Party and shall not impair, by unreasonable or discriminatory measures, the operation, management, maintenance, use, enjoyment or disposal thereof by those investors.”
(
11
)	”More particularly, each Contracting Party shall accord to such investments full security and protection which in any case shall not be less than that accorded either to investments of its own investors or to investments of investors of any third State, whichever is more favourable to the investor concerned.”
(
12
)	”The provisions of this Article shall not be construed so as to oblige either Contracting Party to accord preferences and advantages to investors of the other Contracting Party similar to those accorded to investors of a third State (a) by virtue of membership of the former of any existing or future customs union or economic union, or similar institutions; … .”
(
13
)	”Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with rehard to investment of investors of the other Contracting Party.”
(
14
)	”If the provisions of law of either Contracting Party or obligations under international law existing at present or established hereafter between the Contracting Parties in addition to the present Agreement contain rules, whether general or specific, entitling investments by investors of the other Contracting Party to a treatment more favourable than is provided for by the present Agreement, such rules shall to the extent that they are more favourable prevail over the present Agreement.”
(
15
)
”Each Contracting Party shall guarantee that payments related to an investment may be transferred. The transfers shall be made in a freely convertible currency, without undue restriction or delay.”
(
16
)
”Neither Contracting Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, investors of the other Contracting Party of their investments … .”
(
17
)	”All disputes between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party concerning an investment of the latter shall if possible, be settled amicably.”
(
18
)	”Each Contracting Party hereby consents to submit a dispute referred to in paragraph (1) of this Article, to an arbitral tribunal, if the dispute has not been settled amicably within a period of six months from the date either party to the dispute requested amicable settlement.”
(
19
)	”The arbitral tribunal referred to in paragraph (2) of this Article will be constituted for each individual case in the following way: each party to the dispute appoints one member of the tribunal and the two members thus appointed shall select a national of a third State as Chairman of the tribunal. Each party to the dispute shall appoint its member of the tribunal within two months, and the Chairman shall be appointed within three months from the date on which the investor has notified the other Contracting Party of his decision to submit the dispute to the arbitral tribunal.”
(
20
)	”If the appointments have not been made in the above mentioned periods, either party to the dispute may invite the President of the Arbitration Institute of the Chamber of Commerce of Stockholm to make the necessary appointments. If the President is a nation al of either Contracting Party or if he is otherwise prevented from discharging the said function, the Vice-President shall be invited to make the necessary appointments. If the Vice-President is a national of either Contracting Party or if he too is prevented from discharging the said function, the most senior member of the Arbitration Institute who is not a national of either Contracting Party shall be invited to make the necessary appointments.”
(
21
)	”The arbitration tribunal shall determine its own procedure applying the arbitration rules of the United Nations Commission for International Trade Law (UNCITRAL).”
(
22
)	”The arbitral tribunal shall decide on the basis of the law, taking into account in particular though not exclusively: the law in force of the Contracting Party concerned; the provisions of this Agreement, and other relevant Agreements between the Contracting Parties; the provisions of special agreements relating to the investment; the general principles of international law.”
(
23
)	”The tribunal takes its decision by majority of votes; such decision shall be final and binding upon the parties to the dispute.”
(
24
)	”The present Agreement […] shall remain in force for a period of ten years.”
(
25
)	”Unless notice of termination has been given by either Contracting Party at least six months before the date of the expiry of its validity, the present Agreement shall be extended tacitly for periods of ten years, each Contracting Party reserving the right to terminate the Agreement upon notice of at least six months before the date of expiry of the current period of validity.”
(
26
)	”In respect of investments made before the date of the termination of the present Agreement the foregoing Articles thereof shall continue to be effective for a further period of fifteen years from that date.”
(
27
)	Förenta nationernas traktatssamling, volym 1155, s. 331.
(
28
)	Se den rättspraxis som angetts i fotnot 5.
(
29
)	Se Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende Permanenta skiljedomstolen nr 2008–13) dom av den 26 oktober 2010 angående behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande.
(
30
)	Enligt lag nr 530/2007 av den 25 oktober 2007 ska vinsten från sjukförsäkringar användas för hälso- och sjukvårdssystemets behov i landet. Denna lag har av Ústavný súd Slovenskej repubkiky (den slovakiska författningsdomstolen) befunnits strida mot författningen, varför skiljedomstolen, tvärtemot vad Achmea hävdat, fann att förbudet mot vinstutdelning inte utgjorde en expropriering av dess investering. Se Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, punkt 288.
(
31
)	Genom lag nr 192/2009 av den 30 april 2009 avskaffades möjligheten för ett sjukförsäkringsbolag att sälja sin försäkringsportfölj till ett annat försäkringsbolag. Enligt denna lag skulle, vid försäkringsbolagets insolvens, dessutom dess försäkringsportfölj överlåtas till ett av de två försäkringsbolag som tillhörde staten utan ersättning.
(
32
)	Skiljedomstolen underkände Achmeas argument att de åtgärder som vidtagits av Republiken Slovakien utgjorde en expropriation som strider mot artikel 5 i nämnda BIT.
(
33
)	Se artikel 1059.2 punkt 1 a och artikel 1059.2 punkt 2 b i civilprocesslagen.
(
34
)	Se den statistik som finns tillgänglig på Unctads Investment Policy Hubs webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.
(
35
)	Det rör sig om det anhängiggjorda skiljeförfarandet Vattenfall AB m.fl. mot Förbundsrepubliken Tyskland (II) (ärende ICSID nr ARB/12/12) som inleddes av en svensk investerare på grundval av Energistadgefördraget och skiljeförfaranden som var föremål för en transaktion, nämligen Ashok Sancheti mot Förbundsrepubliken Tyskland som inleddes av en indisk investerare på grundval av BIT Tyskland/Indien och Vattenfall AB m.fl. mot Förbundsrepubliken Tyskland (I) (ärende ICSID nr ARB/09/6), som inleddes av en svensk investerare på grundval av Energistadgefördraget.
(
36
)	Det rör sig om det anhängiggjorda skiljeförfarandet Erbil Serter mot Republiken Frankrike (ärende ICSID nr ARB/13/22) som inleddes av en turkisk investerare på grundval av BIT Frankrike/Turkiet.
(
37
)	Vad gäller Republiken Österrike rör det sig om det anhängiggjorda skiljeförfarandet B.V. Belegging-Maatschappij Far East mot Republiken Österrike (ärende ICSID nr ARB/15/32) som inleddes på grundval av TBI Österrike/Malta.
(
38
)	Se den statistik som finns tillgänglig på Unctads Investment Policy Hubs webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.
(
39
)	Se, bland annat, Indrek Kuivallik mot Republiken Lettland (Uncitral) på grundval av BIT Estland/Lettland, UAB E energija mot Republiken Lettland (ärende ICSID nr ARB/12/33) på grundval av BIT Litauen/Lettland, Spółdzielnia Pracy Muszynianka mot Republiken Slovakien (Uncitral) på grundval av BIT Polen/Slovakien, ČEZ a.s. mot Republiken Bulgarien (ärende ICSID nr ARB/16/24) och ENERGO-PRO a.s. mot Republiken Bulgarien (ärende ICSID nr ARB/15/19) på grundval av BIT Republiken Tjeckien/Bulgarien, Poštová banka, a.s. och Istrokapital SE mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/13/8) på grundval av BIT Grekland/Slovakien och Grekland/Cypern, MOL Hungarian Oil and Gas Company plc mot Republiken Kroatien (ärende ICSID nr ARB/13/32) på grundval av BIT Ungern/Kroatien, Theodoros Adamakopoulos m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/15/49), Cyprus Popular Bank Public Co. Ltd mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/14/16) och Marfin Investment Group Holdings SA m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/13/27) på grundval av BIT Grekland/Cypern, WCV Capital Ventures Cyprus Limited och Channel Crossings Limited mot Republiken Tjeckien (Uncitral), Forminster Enterprises Limited mot Republiken Tjeckien (Uncitral) och WA Investments-Europa Nova Limited mot Republiken Tjeckien (Uncitral) på grundval av BIT Republiken Tjeckien/Cypern, Juvel Ltd and Bithell Holdings Ltd mot Republiken Polen (ICC) och Seventhsun Holding Ltd m.fl. mot Republiken Polen (SCC) på grundval BIT Cypern/Polen, Natland Investment Group NV m.fl. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) bland annat på grundval av BIT Cypern/Republiken Tjeckien, Mercuria Energy Group mot Republiken Polen (SCC) på grundval av energistadgefördraget mellan Republiken Cypern och Republiken Polen, Vigotop Limited mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/11/22) på grundval av BIT Cypern/Ungern, Impresa Grassetto SpA i likvidation mot Republiken Slovenien (ärende ICSID nr ARB/13/10) på grundval av BIT Italien/Slovenien, Marco Gavazzi och Stefano Gavazzi mot Rumänien (ärende ICSID nr ARB/12/25), på grundval av BIT Italien/Rumänien och Luigiterzo Bosca mot Republiken Litauen (ärende CPA nr 2011-05) på grundval av BIT Italien/Litauen.
(
40
)	Det rör sig om Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Lettland, Ungern, Republiken Polen och Rumänien.
(
41
)	Se bland annat artikel 72.2 första strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Ungern, å andra sidan, som undertecknades i Bryssel den 16 december 1991 (EGT L 347, 1993, s. 2; svensk specialutgåva, område 1 volym 25, s. 4), artikel 73.2 första strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Polen, å andra sidan, som undertecknades i Bryssel den 16 december 1991 (EGT L 348, 1993, s. 2; svensk specialutgåva, område 1, volym 26, s. 4), artikel 74.2 andra strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Rumänien, å andra sidan, som undertecknades i Bryssel den 1 februari 1993 (EGT L 357, 1994, s. 2; svensk specialutgåva, område 1, volym 35, s. 4), artikel 74.2 andra strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Slovakien, å andra sidan, som undertecknades Luxemburg den 4 oktober 1993 (EGT L 359, 1994, s. 2; svensk specialutgåva, område 1, volym 40 s. 4), och artikel 85.2 andra strecksatsen i stabiliserings- och associeringsavtal mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och republiken Kroatien, å andra sidan, som undertecknades i Luxemburg den 29 oktober 2001 (EUT L 26, 2005, s. 3).
(
42
)	Se bland annat de bilaterala investeringsavtalen Belgien och Luxemburg/Cypern, Belgien och Luxemburg/Malta och Cypern/Malta.
(
43
)	Se bland annat de bilaterala investeringsavtalen Cypern/Malta, Estland/Lettland, Estland/Litauen, Estland/Polen, Polen/Bulgarien, Polen/Slovakien, Ungern/Slovenien, Ungern/Slovakien, Ungern/Polen, Republiken Tjeckien/Bulgarien och Republiken Tjeckien/Lettland.
(
44
)	Se rådets och kommissionens beslut 98/181/EG, EKSG, Euratom av den 23 september 1997 om Europeiska gemenskapernas ingående av energistadgefördraget och energistadgeprotokollet om energieffektivitet och därtill hörande miljöaspekter (EGT L 69, 1998, s. 1).
(
45
)	Republiken Italien har nyligen sagt upp avtalet med hänvisning till en övergripande granskning av de kostnader som är kopplade till de finansiella bidragen för dess deltagande i flera internationella organisationer, inbegripet energistadgesekretariatet som har sitt säte i Bryssel. Se https://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/002/788/2015__06_03_-_audizione_risposte_senatori_-_VICARI.pdf, s. 7.
(
46
)	Se dess webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS
(
47
)	Se Eastern Sugar B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende vid Stockholms Handelskammare SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, Les Laboratoires Servier, SAS. m.fl. mot Republiken Polen (CPA) dom av den 14 februari 2012, EDF International SA mot Ungern (ärende CPA) dom av den 3 december 2014, EDF International SA mot Ungern (Uncitral) dom av den 3 december 2014, Dan Cake (Portugal) SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/12/9) beslut av den 24 augusti 2015 angående behörighet och ansvar, och Edenred SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/13/21) dom av den 13 december 2016, Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg S.à.r.l. mot Konungariket Spanien (ärende CIRDI nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017, Horthel Systems BV m.fl. mot Republiken Polen (ärende CPA nr 2014-31) dom meddelad år 2017, och Marco Gavazzi & Stefano Gavazzi mot Rumänien (ärende CIRDI nr ARB/12/25) dom av den 13 juli 2017.
(
48
)	Se statistik från Unctad som finns tillgänglig på dess webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.
(
49
)	Det rörde sig inte om en tvist avseende ett EU-internt BIT, eftersom Rumänien ännu inte hade anslutit sig till Unionen år 2005, det vill säga den tidpunkt då skiljeförfarandet inleddes och då det tog form. Unionslagstiftningen var följaktligen inte tillämplig på omständigheterna i skiljeförfarandet.
(
50
)	Se dom av den 8 september 2009, Budějovický Budvar (C‑478/07, EU:C:2009:521, punkterna 97–99), som avsåg bilaterala avtal mellan Republiken Österrike och Tjeckoslovakiska socialistiska republiken som ingicks den 11 juni 1976 och den 7 juni 1979. Vid tidpunktern för omständigheterna i domen i målet var Republiken Österrike redan medlem i unionen medan Republiken Tjeckien inte var det, men sistnämnda anslöt sig till unionen under förfarandet.
(
51
)	Dom av den 20 maj 2003, Ravil (C‑469/00, EU:C:2003:295, punkt 37). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 1992, Exportur (C‑3/91, EU:C:1992:420, punkt 8). Detta ställningstagande överensstämmer med artikel 30.3 i Wienkonventionen där det föreskrivs att ”[n]är alla parter i den tidigare traktaten också är parter i den senare traktaten, men den tidigare traktaten ej upphört eller suspenderats enligt artikel 59, äger den tidigare traktaten tillämpning endast i den utsträckning som dess bestämmelser är förenliga med den senare traktatens bestämmelser”. Se, för ett liknande resonemang, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) avgörande av den 30 november 2012 angående behörighet, tillämplig lag och ansvar punkterna 4.182–4.191.
(
52
)	Dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 25). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 mars 2010, Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
(
53
)	Se punkt 205 i detta förslag till avgörande.
(
54
)	Se punkt 24 i detta förslag till avgörande.
(
55
)	Se punkterna 213–216 i detta förslag till avgörande.
(
56
)	Denna argumentation stärker uppfattningen att EU- och FEU-fördragen inte strider mot nämnda BIT, vilket jag kommer att redogöra för i punkterna 174–228 i förevarande förslag till avgörande, eftersom utgångspunkten är att det rättsliga skydd som detta avtal ger för nederländska investeringar i Slovakien i princip är mer omfattande än det skydd som EU- och FEU-fördragen ger för dessa investeringar och således kompletterar detta. Enligt unionsrätten är en medlemsstats diskriminering av en medborgare i en annan medlemsstat enbart förbjuden i förhållande till vad den första medlemsstaten beviljar sina medborgare. Däremot avses inte omvända diskrimineringar eller fördelar som beviljas medborgare i en annan medlemsstat och de är inte heller oförenliga med unionsrätten.
(
57
)	Ingen av investerarna i förevarande mål har påstått att det förekommar diskriminering mellan utländska investerare och inhemska investerare. Enligt min mening utgör denna skillnad inte diskriminering, eftersom den svarar mot ett dubbelt skäl av allmänintresse som består i dels att på ett ömsesidigt sätt skapa en skyddsram för nederländska investeringar i Slovakien och slovakiska investeringar i Nederländerna, dels att uppmuntra oh främja investeringar mellan dessa båda länder. Se, för ett liknande resonemang, punkterna 37–40 i beslut nr 2017–749-DC som meddelats av Conseil constitutionnel den 31 juli 2017, angående det övergripande avtalet om ekonomi och handel mellan Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen och dess medlemsstater, å andra sidan (JORF av den 18 augusti 2017, text 1).
(
58
)	Frågan är fortfarande om dessa bilaterala investeringsavtal på grund av en tidsfristklausul (”sunset-klausul”) fortsätter att ha verkningar för investeringar som genomförts under den period då de var i kraft.
(
59
)	Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, punkt 84 och punkterna 88–93), dom av den 20 maj 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, punkterna 50 och 51) och dom av den 30 juni 2016, Riskin och Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488, punkt 31).
(
60
)	Punkt 58 i domen.
(
61
)	Punkt 61 i domen.
(
62
)	Punkt 62 i domen.
(
63
)	Se punkterna 200 och 201 i detta förslag till avgörande.
(
64
)	Dom av den 2 februari 1989, Cowan (186/87, EU:C:1989:47, punkt 10). Min kursivering. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2016, Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630, punkterna 29–33) där A. Petruhhins situation jämfördes med situationen för en medborgare i dess värdmedlemsstat.
(
65
)	Dom av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, punkt 54).
(
66
)	Se artikel 1 b i nämnda BIT.
(
67
)	Se, för ett liknande resonemang, Emilio Agustín Maffezini mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/97/7) skiljedomstolens avgörande av den 25 januari 2000 avseende invändning om bristande behörighet, punkterna 54 och 55, Gas Natural SDG SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/10) skiljedomstolens avgörande av den 17 juni 2005 avseende invändningar om bristande behörighet, punkt 31, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA och InterAguas Servicios Integrales del Agua SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/17) avgörande av den 16 maj 2006 om behörighet, punkt 59, Eastern Sugar B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkterna 165 och 166, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom av den 6 juni 2007 om behörighet, punkt 65, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande av den 30 april 2010 avseende behörighet, punkterna 77 och 78, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 264, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 300, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116, och I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116.
(
68
)	Se, till exempel, de bilaterala investeringsavtalen Tyskland/Grekland (1961), Italien/Malta (1967), Tyskland/Malta (1974), Frankrike/Malta (1976) och Tyskland/Portugal (1980).
(
69
)	Kommissionen har bland annat med hänvisning till domen av den 16 juli 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471), som liksom andra domar inte förbjuder juridisk dubbelbeskattning, velat fastställa att skatteområdet, till skillnad från skydd för investeringar, fortfarande är en rent nationell behörighet. Jag noterar att avtal om undvikande av dubbelbeskattning syftar just till att ge detta skydd som inte följer av EU- och EUF-fördragen. Detta gäller även BIT, eftersom unionsrätten beträffande skyddet för investeringar liksom direkt beskattning i allt väsentligt endast inverkar genom bestämmelserna om de grundläggande rörelsefriheterna.
(
70
)	I avtalet mellan Konungariket Nederländerna och Tjeckoslovakiska socialistiska republiken som syftar till att förhindra dubbelbeskattning och undanröja dubbelbeskattning av inkomst och förmögenhet, som undertecknades i Prag den 4 mars 1974 föreskrivs att 10 procent källskatt ska innehållas på utdelning, 0 procent på ränta och 5 procent på royalties.
(
71
)	Staterna har här förhandlat om flera faktorer såsom begreppet investering, tillämpning av klausulen om den mest gynnade nationen på tvistelösningssystemet, förekomsten av en undantagsbestämmelse (”carve-out”) för skatteåtgärder och giltigheten av tidsfristklausulen (”sunset-klausul”).
(
72
)	Tillgänglig på Transnational Institutes webbplats: https://www.tni.org/files/article-downloads/intra-eu-bits2-18-05_0.pdf. Detta har gjorts på skatteområdet genom några direktiv som rådets direktiv 2003/49/EG av den 3 juni 2003 om ett gemensamt system för beskattning av räntor och royalties som betalas mellan närstående bolag i olika medlemsstater (EUT L 157, 2003, s. 49), rådets direktiv 2009/133/EG av den 19 oktober 2009 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags eller en europeisk kooperativ förenings säte från en medlemsstat till en annan (EUT L 310, 2009, s. 34), och rådets direktiv 2011/96/EU av den 30 november 2011 om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater (EUT L 345, 2011, s. 8) vilka i själva verket snarare utgör multilaterala dubbelbeskattningsavtal än harmoniseringsåtgärder.
(
73
)	Dom av den 31 januari 2013, Belov (C‑394/11, EU:C:2013:48, punkt 38 och där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754, punkt 23) och dom av den 6 oktober 2015, Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 17).
(
74
)	Dom av den 31 januari 2013, Belov (C‑394/11, EU:C:2013:48, punkt 39 och där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754, punkt 23).
(
75
)	Se, bland annat, dom av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), och dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69).
(
76
)	Det rörde sig om ett skiljeförfarande mellan en skattskyldig och Republiken Portugal på skatteområdet.
(
77
)	Det rörde sig om ett skiljeförfarande avseende patent på läkemedel som var internationellt på så sätt att det härvidlag rörde sig om en tvist mellan ett kanadensiskt företag och två portugisiska företag, ett engelskt företag, ett grekiskt företag och ett nederländskt företag.
(
78
)	Se, för ett liknande resonemang, Basedow, J., ”EU Law in International Arbitration: Referrals to the European Court of Justice”, 2015, volym 32(4), Journal of International Arbitration, s. 367, Paschalidis, P., ”Arbitral tribunals and preliminary references to the EU Court of Justice”, 2016, Arbitration International, s. 1, Szpunar, M., ”Referrals of Preliminary Questions by Arbitral Tribunals to the CJEU” publicerad i Ferrari, F. (utgivare), The Impact of EU Lax on International Commercial Arbitration, JurisNet, 2017, sidorna 85–123.
(
79
)	Se, bland annat, dom av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), dom av den 25 juli 1991, Rich (C‑190/89, EU:C:1991:319), dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675), dom av den 10 februari 2009, Allianz och Generali Assicurazioni Generali (C‑185/07, EU:C:2009:69), dom av den 13 maj 2015, Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316), och dom av den 7 juli 2016, Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526).
(
80
)	Det bör noteras att det i vissa internationella avtal som har ingåtts mellan medlemsstater föreskrivs att domstolens ordförande ska utse skiljemän för tvister mellan medlemsstaterna eller mellan ett offentligt organ och dess medlemsstater. Se, för ett liknande resonemang, artikel 27 i avtalet mellan Republiken Frankrikes regering och Republiken Italiens regering för genomförandet och driften av en ny järnväg mellan Lyon och Turin som undertecknades i Rom den 30 januari 2012. Enligt min mening ska dessa skiljedomstolar även anses utgöra domstolar i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF.
(
81
)	Enligt min mening rör det sig inte om en fråga avseende behörighet, utan om en fråga om upptagande till sakprövning.
(
82
)	Se dom av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, punkt 11). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69, punkt 13).
(
83
)	Se dom av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, punkt 12). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69, punkt 13).
(
84
)	Se punkt 24 i domen.
(
85
)	Se punkt 19 i beslutet.
(
86
)	Se, till exempel, Permanenta skiljedomstolen i Haag (Nederländerna), ICSID i Washington DC (Förenta staterna), Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut (SCC) i Sverige, Internationella handelskammaren (ICC) i Paris (Frankrike) och Internationella skiljedomstolen i London (CAIL) (Förenade kungariket).
(
87
)	Samtliga medlemsstater i Europeiska unionen är parter i dessa konventioner. Vad beträffar förevarande fall är Konungariket Nederländerna medlem i Permanenta skiljedomstolen sedan den grundades, medan Republiken Slovakien blev medlem i denna år 1993.
(
88
)	Dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754, punkt 27). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), och dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69, punkt 13), och beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada (C‑555/13, EU:C:2014:92, punkt 17).
(
89
)	Punkt 29 i domen. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 23).
(
90
)	Min kursivering.
(
91
)	Min kursivering.
(
92
)	Nämnda BIT innehåller inte någon oåterkallelig optionsklausul (”fork-in-the-road”) i vilken det förskrivs att när en investerare väljer forum (mellan de interna domstolarna i den berörda medlemsstaten eller en internationell skiljedomstol) blir det alternativ som valts oåterkalleligt.
(
93
)	Skiljedomsregeln finns tillgänglig på Uncitrals webbplats: http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html.
(
94
)	Min kursivering.
(
95
)	Dom av den 9 oktober 2014, TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265, punkt 32 och där angiven rättspraxis). Det bör preciseras att skiljemän, till skillnad från domare, inte har fasta tjänster. Lagstiftningen om internationella skiljeförfaranden innehåller således inga bestämmelser om avsättning av skiljemän.
(
96
)	Se artikel 9 i Uncitrals skiljedomsregler från 1976 och artikel 11 i Uncitrals skiljedomsregler i deras ändrade lydelse år 2010 och år 2013.
(
97
)	Se artiklarna 10–12 i Uncitrals skiljedomsregler från år 1976 och artiklarna 12 och 13 i Uncitrals skiljedomsregler i deras ändrade lydelse år 2010 och år 2013. Se även de riktlinjer som fastställts av det internationella Advokatsamfundet avseende intressekonflikter vid internationella skiljeförfaranden (tillgängliga på det internationella Advokatsamfundets webbplats: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx) där orsakerna till intressekonflikter som kan ge upphov till jäv hos skiljemännen anges.
(
98
)	Punkt 21. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juni 2011, Miles m.fl. (C‑196/09, EU:C:2011:388, punkt 40).
(
99
)	Flera skiljedomstolar som har haft att avgöra tvister mellan investerare som är medborgare i unionen och medlemsstater, liksom skiljedomstolen i förevarande fall, har redan erkänt unionsrättens företräde. Se Achmea BV (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 289, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut av den 30 november 2012 avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar, punkterna 4.189–4.191, Charanne B.V. och Construction Investments Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende SCC nr 062/2012) slutlig dom av den 21 januari 2016, punkterna 439 och 443, och RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/30) avgörande av den 6 juni 2016 avseende behörighet, punkt 72 (de hade förhållit sig annorlunda om investerarna hade kommit från tredjeländer, se punkterna 74–76).
(
100
)	Se, för ett liknande resonemang, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut av den 30 november 2012 avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar, punkterna 4.160–4.162.
(
101
)	Se yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991 (EU:C:1991:490), yttrande 1/92 (EES-avtalet – II), av den 10 april 1992 (EU:C:1992:189), yttrande 2/94 (gemenskapens anslutning till Europakonventionen), av den 28 mars 1996 (EU:C:1996:140), yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123), och yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454). Se, även, dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345).
(
102
)	Yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen) av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 201). Se även, för ett liknande resonemang, yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991 (EU:C:1991:490, punkt 35) och dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 123) och dom av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 282).
(
103
)	Dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 169).
(
104
)	Se Achmea B.V. (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 276. Se även, för ett liknande resonemang, European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 avseende behörighet, punkterna 248–267, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut av den 30 november 2012 avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar, punkterna 4.150–4.152, Charanne BV och Construction Investments Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende SCC no 062/2012) slutlig dom av den 21 januari 2016, punkterna 441–445, RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/30) avgörande av den 6 juni 2016 avseende behörighet, punkt 80, och Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017, punkt 204.
(
105
)	Se dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 128).
(
106
)	Se yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkterna 202 och 205).
(
107
)	Yttrande 1/09 (Avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123). Min kursivering.
(
108
)	Se punkt 6 i detta yttrande.
(
109
)	I artikel 6 i utkastet till avtal föreskrevs att bestämmelserna i avtalet vid genomförande och tillämpning ska tolkas i enlighet med relevanta avgöranden av domstolen som meddelats före dagen för undertecknandet av avtalet och som avser motsvarande bestämmelser i EEG-fördraget, EKSG-fördraget samt rättsakter som tillhör gemenskapens sekundärrätt, vilket naturligtvis medför en risk för skillnader mellan EU-domstolens praxis och EES-domstolens praxis. Se yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991 (EU:C:1991:490, punkterna 6 och 25–29).
(
110
)	Se, i synnerhet, punkterna 204, 205, 207 och 212.
(
111
)	Se yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkterna 17 och 18).
(
112
)	Se Loewen Group & Raymond L. Loewen mot USA (ärende ICSID nr ARB(AF)/98/3) dom av den 26 juni 2003, punkt 233 och Archer Daniels Midland Company och Tate & Lyle Ingredients Americas Inc. mot USA mexicains (ärende ICSID nr ARB(AF)/04/05) dom av den 21 november 2007, punkt 178.
(
113
)	Se Loewen Group & Raymond L. Loewen mot USA (ärende ICSID nr ARB(AF)/98/3) dom av den 26 juni 2003, punkt 223 där skiljedomstolen godtog att kapitel 11 i det Nordamerikanska frihandelsavtalet (Nafta) utgör en fortlöpande utveckling av folkrätten inom ramen för vilken investeraren kan göra anspråk på sina rättigheter och inge klagomål till den internationella domstolen (Chapter Eleven of NAFTA represents a progressive development in international law whereby the individual investor may make a claim on its own behalf and submit the claim to international arbitration).
(
114
)	Se Douglas, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, sidorna 17–38.
(
115
)	Förutom exemplet med FEU-fördraget och Europakonventionen hänvisas till Wienkonventionen av den 24 april 1963 om konsulära förbindelser. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2001, målet LaGrand (Tyskland mot USA), C.I.J. Recueil 2001, s. 466, punkt 78.
(
116
)	Se, för ett liknande resonemang, American Manufacturing & Trading Inc.mot Republiken Zaïre (ärende ICSID nr ARB/93/1) dom av den 21 februari 1997, punkt 6.06, CMS Gas Transmission Company mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/01/8) skiljedomstolens avgörande av den 17 juli 2003 avseende undantag från des behörighet, punkt 45, Corn Products International, Inc. mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)04/01) dom av den 15 januari 2008, punkterna 174–176, Cargill Inc. mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)05/2) dom av den 18 september 2009, punkterna 424–426, och European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 avseende behörighet, punkt 445. Se även, för ett liknande resonemang, Burdeau, G., ”Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le contentieux économique intéressant l’Etat”, 1995, Revue de l’arbitrage, sidorna 3–12, Paulsson, J., ”Arbitration Without Privity”, 1995, band 10, CIRDI Review– Foreign Investment Law Journal, sidorna 232–256, Wälde, T., ”Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty”, 1996, Arbitration International, sidorna 429 och 435–437, och Douglas, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, sidorna 32–38.
(
117
)	Se Occidental Exploration & Production Company mot Republiken Ecuador (2005) EWCA Civ 1116 (2006) QB 432, punkt 22 där Court of Appeal (England & Wales) (Appellationsdomstol för England och Wales, Förenade kungariket) har betecknat punkt 233 i avgörandet av den 26 juni 2003 i skiljeförfarandet Loewen Group & Raymond L. Loewen mot USA (ärende ICSID no ARB(AF)/98/3) som ”kontroversiell” och anfört att den inte delar den uppfattning som företräds i det avgörandet vad gäller tolkningen att bilaterala investeringsavtal inte ger investerare, utan investerarnas ursprungsstater, rättigheter.
(
118
)	BIT innehåller systematiskt skiljedomsavtal för tvister mellan de avtalsslutande medlemsstaterna (se i förevarande fall artikel 10 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien). Mig veterligen har ett sådant skiljedomsförfarande mellan medlemsstater emellertid aldrig ägt rum sedan det första bilaterala investeringsavtalet undertecknades år 1959. Det förhåller sig säkerligen på så sätt vad gäller de bilaterala investeringsavtalen mellan medlemsstaterna.
(
119
)	Enligt denna bestämmelse ska ”[s]kiljedomstolen … fatta beslut särskilt, men inte uteslutande, med beaktande av den lagstiftning som är tillämplig i den berörda fördragsslutande parten, bestämmelserna i det aktuella avtalet och alla andra avtal som är relevanta mellan de fördragsslutande parterna, bestämmelserna i särskilda avtal avseende investeringar, allmänna principer i internationell rätt”.
(
120
)	”Skiljedomstolen ska fatta beslut på grundval av förevarande avtal och på grundval av andra relevanta avtal mellan de två avtalsslutande parterna, folkrättens allmänna principer, och allmänna rättsregler som skiljedomstolen anser vara tillämpliga. Ovannämnda bestämmelser påverkar inte skiljedomstolens behörighet att bestämma i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono), om parterna är överens i detta avseende” (The tribunal shall decide on the basis of the present Agreement and other relevant Agreements between the two Contracting Parties, the general principles of international law, as well as such general rules of law as the tribunal deems applicable. The foregoing provisions shall not prejudice the power of the tribunal to decide the dispute ex aequo et bono if the Parties so agree).
(
121
)	Se punkterna 205–214 i yttrandet.
(
122
)	Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom avseende behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkt 281 (”Far from being precluded from considering and applying EU law the Tribunal is bound to apply it to the extent that it is part of the applicable law(s), whether under BIT Article 8, German law or otherwise”). Se även, för ett liknande resonemang, Isolux Infrastructure Netherlands B.V. mot Konungariket Spanien (ärende SCC V 2013/153) dom av den 12 juli 2016, punkt 654.
(
123
)	Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (CNUDCI) (ärende CPA nr 2008-13), dom angående behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkt 282 (”What the ECJ has is a monopoly on the final and authoritative interpretation of EU law”).
(
124
)	Såsom EU-fördraget och EUF-fördraget.
(
125
)	Se, för ett liknande resonemang, avseende en liknande bestämmelse (artikel 16.2 i Energistadgefördraget) Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017, punkt 202.
(
126
)	Enligt denna bestämmelse ska vid tolkningen av ett fördrag varje efterföljande avtal som har ingåtts mellan parterna avseende tolkningen av fördraget eller tillämpningen av dess bestämmelser (här EU- och FEU-fördragen) och samtliga relevanta regler i internationell rätt som är tillämpliga på förbindelserna mellan parterna (här unionsrätten) beaktas.
(
127
)	Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (CNUDCI) (ärende CPA nr 2008-13), dom angående behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkt 290 (”the Tribunal notes that its jurisdiction is confined to ruling upon alleged breaches of the BIT. The Tribunal does not have jurisdiction to rule on alleged breaches of EU law as such”). Se, för ett liknande resonemang, även Isolux Infrastructure Netherlands B.V. mot Konungariket Spanien (ärende SCC V 2013/153) dom av den 12 juli 2016, punkt 651.
(
128
)	Se, bland annat, Emilio Agustín Maffezini mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/97/7) dom av den 13 november 2000, punkterna 65–71 där en investerare gjorde gällande att Konungariket Spanien hade åsidosatt en rättvis och skälig behandling av dess investeringar. Han anförde att hans investeringar hade medfört ytterligare kostnader for honom i form av en miljökonsekvensbedömning. Skiljedomstolen erinrade om att skyldigheten att göra en sådan bedömning följer av unionsrätten och att Konungariket Spanien inte hade gjort annat än att säkerställa att denna skyldighet iakttas. Den avslog således hans begäran i detta avseende.
(
129
)	Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 279 (”EU law may have a bearing upon the scope of rights and obligations under the BIT in the present case, by virtue of its role as part of the applicable law under BIT Article 8(6) and German law as the lex loci arbitri”). Jag kan i vart fall inte se varför skiljedomstolarna skulle förbjudas att beakta unionsrätten, eftersom ett sådant förbud skulle ta ifrån dem möjligheten att, i förekommande fall, tolka BIT i överensstämmelse med unionsrätten i syfte att undvika konflikter med den senare.
(
130
)	Tvärtom, såsom framgår av punkt 151 i domen av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), ”[hade] Irland … ingett gemenskapsrättsakterna till skiljedomstolen för att dessa skulle tolkas och tillämpas inom ramen för ett förfarande som syftade till att det skulle fastställas att Förenade kungariket hade åsidosatt bestämmelser i dessa rättsakter”.
(
131
)	Se punkt 24 i detta förslag till avgörande.
(
132
)	Se Achmea B.V. (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, punkterna 275 och 276.
(
133
)	Se punkterna 13, 18, 57, 101 och 130 i dess skriftliga yttrande.
(
134
)	Se även, för ett liknande resonemang, Eastern Sugar BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkterna 159–172, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom av den 6 juni 2007 avseende behörighet, punkt 63, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) beslut av den 30 april 2010 avseende behörighet, punkterna 74–79, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkterna 245–267, European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 avseende behörighet, punkterna 178–185, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkterna 298–308, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkterna 115 och 116, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkterna 115 och 116.
(
135
)	Enligt denna princip kan en investerare inte omfattas av det skydd som BIT medger en investering i överensstämmelse med lagstiftningen i den stat som mottar den vid den tidpunkt då den ägde rum. Se, bland annat, Salini Costruttori SpA och Italstrade SpA mot konungariket Marocko (ärende ICSID nr ARB/00/4) dom av den 31 juli 2001 avseende behörighet, punkt 46 och Tokios Tokelés mot Ukraina (ärende ICSID nr ARB/02/18) dom av den 29 juni 2004 avseende behörighet punkt 84.
(
136
)	Åsidosättande av ett avtal som ingåtts mellan en stat och en utländsk investerare utgör inte i sig ett åsidosättande av internationell rätt. En klausul om att den stat som mottar investeringar ska iaktta sina avtalade åtaganden gentemot den andra staten som är part i nämnda BIT medför således att skyldigheten att iaktta dessa åtaganden blir en del av nämnda BIT. Om en investerare anser att dessa åtaganden har åsidosatts kan denna investerare följaktligen komma i åtnjutande av det skydd som BIT tillhandahåller, bland annat rätten att väcka talan vid en internationell skiljedomstol, vilket inte hade varit möjligt utan klausulen om att åtaganden ska iakttas, eftersom detta inte krävs enligt internationell rätt.
(
137
)	Enligt denna klausul ska investeringar som genomförts under nämnda BIT:s löptid även fortsättningsvis omfattas av det materiella skydd som detta tillhandahåller, även om detta inte längre är i kraft för en ytterligare period som fastställs där. Denna period börjar från dagen då nämnda BIT upphör att gälla.
(
138
)	Av domstolen praxis framgår att även om de specifika åtgärder som har ålagts medlemsstaterna och som, som förutsättning för det finansiella stöd som medlemsstaterna begärt inom ramen för ESM-fördraget, uppställer kravet att unionsrätten ska iakttas, omfattas de inte av denna lagstiftning. Se för ett liknande resonemang dom av den 27 november 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756, punkterna 151, 164, 179 och 180), och dom av den 20 september 2016, Mallis m.fl./kommissionen och ECB (C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, särskilt punkterna 59 och 61). Protokollet till det avtal som undertecknades för Europeiska stabilitetsmekanismens (ESM) räkning av kommissionen och Europeiska centralbanken (ECB) är en rättsakt som antagits av ESM och kan som sådan inte vara föremål för unionsdomstolarnas kontroll av lagenligheten. Konstaterandet att dessa åtgärder inte omfattas av unionsrätten påverkas emellertid inte av möjligheten att kräva skadestånd från unionen, eftersom kommissionen och EBC har undertecknat detta protokoll till avtalet, vilket kan utgöra ett allvarligt åsidosättande av unionsrätten från deras sida som orsakat skada. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2016, Ledra Advertising m.fl./kommissionen och ECB (C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punkterna 52–55).
(
139
)	Se Poštová banka, a.s. och Istrokapital SE mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/13/8) dom av den 9 april 2015, punkterna 60–76.
(
140
)	Se Eurogruppens pressmeddelande av den 21 februari 2012.
(
141
)	Se dom av den 20 september 2016, Ledra Advertising m.fl./kommissionen och ECB (C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punkt 52) och dom av den 20 september 2016, Mallis m.fl./kommissionen och ECB (C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, punkterna 52–61).
(
142
)	Se skrivelse av den 13 juli 2015 från Mario Draghi, ECB:s ordförande, till Europaparlamentsledamoten Sven Giegold som finns tillgänglig på ECB:s webbplats: https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/150714letter_giegold.en.pdf?1a6b3fcf462edc2c155fec04e0f9d475. Min kursivering.
(
143
)	Dessa åtgärder omfattas inte av unionsätten. Se dom av den 20 september 2016Mallis m.fl./kommissionen och ECB (C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702).
(
144
)	Se det anhängiga skiljeförfarandet Marfin Investment Group Holdings SA, Alexandros Bakatselos m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/13/27). Se även pressmeddelandet från Republiken Cyperns rättstjänst som finns tillgänglig på Republiken Cyperns press- och informationskontors webbplats: (http://www.pio.gov.cy/moi/pio/pio2013.nsf/All/4D30C42F4FB53EB7C225802E00436251?OpenDocument&L=G).
(
145
)	EGT L 190, 2002, s. 1. I rambeslutet definieras de brott för vilka en europeisk arresteringsorder kan utfärdas, men det avser inte andra villkor i strafflagstiftningen som ska beaktas i ett sådant förfarande som enbart omfattas av den exklusiva behörighet som tillkommer den medlemsstat som utfärdat arresteringsordern.
(
146
)	Se tidningsartikeln ”Bouloutas et Foros sont comparus devant les juridictions” som finns tillgänglig på tidiningen Politis webbplats: https://politis.com.cy/article/parousiastikan-sto-dikastirio-mpouloutas-ke-foros.
(
147
)	Se dom av den 14 februari 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 21), dom av den 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, punkt 36), och dom av den 10 maj 2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punkt 14).
(
148
)	Med undantag för de sällsynta fall där detta föreskrivs i FEU-fördraget (artiklarna 110–112 FEUF) eller där unionen har lagstiftat. Som exempel hänvisas till rådets direktiv 2003/49, 2009/133/EG, rådets direktiv 2011/16/EU av den 15 februari 2011 om administrativt samarbete i fråga om beskattning och om upphävande av direktiv 77/799/EEG (EUT L 64, 2011, s. 1), rådets direktiv 2011/96 och rådets direktiv (EU) 2015/2060 av den 10 november 2015 om upphävande av direktiv 2003/48/EG om beskattning av inkomster från sparande i form av räntebetalningar (EUT L 301, 2015, s. 1). Se även, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet C (C‑122/15, EU:C:2016:65, punkterna 42–50). Inget hindrar unionsinstitutionerna eller medlemsstaterna, i överensstämmelse med behörighetsfördelningen mellan dem på det berörda området, från att skapa en enhetlig rättslig ram för att skydda investeringar på unionens hela territorium som ersätter BIT.
(
149
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 1995, Svensson och Gustavsson (C‑484/93, EU:C:1995:379, punkterna 12–19), dom av den 1 april 2014, Felixstowe Dock and Railway Company m.fl. (C‑80/12, EU:C:2014:200, punkterna 20, 21 och 25), dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkterna 19 och 24), dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Konungariket Storbritannien (C‑172/13, EU:C:2015:50, punkterna 21 och 24), dom av den 24 november 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punkt 54).
(
150
)	Genom hänvisningen till denna dom, som avser direkt beskattning, för att visa att det i unionsrätten finns ett fullständigt skydd i fråga om investeringar, har kommissionen motsagt sig själv eftersom den samtidigt har förordat uppfattningen enligt vilken domen av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), som också gäller förekomsten av diskriminering som är förbjuden enligt EUF-fördraget i fråga om direkt beskattning, inte är relevant för att bedöma huruvida artikel 8 i nämnda BIT är förenlig med artikel 18 FEUF därför att direkt beskattning omfattas av medlemsstaternas behörighet. Se punkt 78 i detta förslag till avgörande.
(
151
)	Se dom av den 2 juni 2016, C (C‑122/15, EU:C:2016:391, punkterna 28 och 29), och beslut av den 15 april 2015, Burzio (C‑497/14, EU:C:2015:251, punkterna 26–33).
(
152
)	Se Achmea BV (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 251. Vad gäller expropriation, se bland annat Marvin Feldman mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/99/1) dom av den 16 december 2002, punkterna 101–107, EnCana Corporation mot Republiken Ecuador (Uncitral) dom av den 3 februari 2006, punkterna 173 och 177, och domen Occidental Petroleum Corporation och Occidental Exploration and Production Company mot Republiken Ecuador (ärende ICSID nr ARB/06/11) dom av den 5 oktober 2012, punkt 455.
(
153
)	För ytterligare detaljer avseende jämförelsen beträffande skydd mot olaglig expropriation mellan nämnda BIT och EU- och FEU-fördragen se punkterna 217–226 i förevarande förslag till avgörande.
(
154
)	Se, för ett liknande resonemang, Quasar de Valores SICAV SA m.fl. mot Ryska federationen (ärende SCC nr 24/2007) dom av den 20 juli 2012 och RosInvestCo UK Ltd mot Ryska federationen (ärende nr SCC V 079/2005) slutlig dom av den 12 september 2010, som ogiltigförklarades av svenska domstolar av andra skäl.
(
155
)	Se bland annat dom av den 21 september 1999, Saint-Gobain ZN (C‑307/97, EU:C:1999:438, punkt 59).
(
156
)	Se punkterna 66–72 i detta förslag till avgörande.
(
157
)	Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 264. Se även för ett liknande resonemang WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 300.
(
158
)	Se Eastern Sugar BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkt 180, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom avseende behörighet av den 6 juni 2007, punkt 40, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande avseende behörighet av den 30 april 2010, punkt 77, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 299, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116.
(
159
)	Se, bland annat, Conseil d’État (Frankrikes högsta förvaltningsdomstol) dom av den 21 december 2007, nr 280264 där det slogs fast att bestämmelserna i artikel 3 i avtalet mellan Republiken Frankrikes regering och Demokratiska folkrepubliken Algeriets regering om främjande av och om ömsesidigt skydd för investeringar som undertecknades i Alger den 13 februari 1993, endast skapar förpliktelser mellan de två undertecknande staterna och att enskilda följaktligen inte får åberopa avtalet. En parallell kan dras till giltighetskontrollen av unionsrättsakter mot bakgrund av den internationella rätten. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864).
(
160
)	Se Emilio Agustín Maffezini mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/97/7) skiljedomstolens avgörande av den 25 januari 2000 avseende invändningar om rättegångshinder, punkterna 54 och 55, Gas Natural SDG SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/10) skiljedomstolens avgörande av den 17 juni 2005 avseende invändningar om rättegångshinder, punkt 31, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA och InterAguas Servicios Integrales del Agua SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/17) avgörande av den 16 maj 2006 avseende behörighet, punkt 60, Eastern Sugar BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkterna 165 och 166, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (CNUDCI) dom av den 6 juni 2007 avseende behörighet, punkt 65, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande av den 30 april 2010 avseende behörighet, punkterna 77 och 78, Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 264, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 300, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116.
(
161
)	Se, bland annat, Wena Hotels Ltd mot Arabrepubliken Egypten (ärende ICSID nr ARB/98/4) dom av den 8 december 2000, punkt 84 och Técnicas Medioambientales TECMED SA mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/00/2) dom av den 29 maj 2003, punkterna 175–177.
(
162
)	Se, bland annat, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd mot Förenade Republiken Tanzania (ärende ICSID nr ARB/05/22) dom av den 24 juli 2008, punkt 730 och Eureko BV mot Republiken Polen (Arbitrage ad hoc), deldom av den 19 augusti 2005, punkterna 236 och 237.
(
163
)	Se CME Czech Republic B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) deldom av den 13 september 2001, punkt 613 och Compañiá de Aguas del Aconquija SA och Vivendi Universal SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/97/3) dom av den 20 augusti 2007, punkterna 7.4.15 och 7.4.16.
(
164
)	För en omfattande analys, se Schreuer, C., ”Full Protection and Security”, 2010, Journal of International Dispute Settlement, s. 1.
(
165
)	Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 260.
(
166
)	Se, bland annat, dom av den 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union (C‑438/05, EU:C:2007:772, punkterna 56–59, 62 och 66). Detsamma gäller för förordningar, men för inte för direktiv.
(
167
)	Se Saluka Investments BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2001-04) deldom av den 17 mars 2006, punkt 484.
(
168
)	Begreppet diskriminering i internationell rätt av investeringar likar det i unionsrätten, eftersom det åsyftar en ogynnsam behandling av en investerare för vilken det inte finns rimliga skäl. Se, för ett liknande resonemang, Elettronica Sicula SpA (ELSI), dom, C.I.J. Recueil 1989, s. 15, punkt 122, Saluka Investments BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2001-04) deldom av den 17 mars 2006, punkt 460 och Biwater Gauff (Tanzania) Ltd mot Förenade republiken Tanzania (ärende ICSID nr ARB/05/22) dom av den 24 juli 2008, punkt 695.
(
169
)	Se MTD Equity Sdn. Bhd. och MTD Chile SA mot Republiken Chile (ärende ICSID nr ARB/01/7), dom av den 25 maj 2004, punkt 109, Saluka Investments B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2001-04) deldom av den 17 mars 2006, punkterna 303 och 460, Plama Consortium Limited mot Republiken Bulgarien (ärende ICSID nr ARB/03/24) dom av den 27 augusti 2008, punkt 184, och EDF (Services) Limited mot Rumänien (ärende ICSID nr ARB/05/13) dom av den 8 oktober 2009, punkt 303.
(
170
)	Se Técnicas Medioambientales TECMED SA mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/00/2) dom av den 29 maj 2003, punkt 154, Waguih Elie George Siag och Clorinda Vecchi mot Arabrepubliken Egypten (ärende ICSID nr ARB/05/15), dom av den 1 juni 2009, punkt 450 och Rumeli Telekom A.S. och Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. mot Republiken Kazakstan (ärende ICSID nr ARB/05/16), dom av den 29 juli 2008, punkt 609. Se även för ett liknande resonemang Dolzer, M., och Schreuer, C., Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, sidorna 133–149, Yannaca-Small, K., ”Fair and equitable Treatment Standard” offentliggjord i Yannaca-Small, K. (utgivare), Arbitration under International Investment Agreements– A Guide to the Key Issues, Oxford University Press, 2010, s. 385, sidorna 393–410. Se, även yttrande 2/15 (frihandelsavtalet med Singapore), av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376, punkt 89).
(
171
)	Begreppet förnekande av rätten till domstolsprövning i internationell rätt omfattar statens skyldighet att inte skipa rättvisa på ett orättvist sätt. Se, för ett liknande resonemang, Paulsson, J., Denial of Justice i International Law, Cambridge University Press, 2005, s. 67. Denna skyldighet har till exempel åsidosatts om den nationella domstolen vägrar att pröva ett ärende, om den inte prövar ärendet inom rimliga tidsfrister, om rättvisa skipas på ett klart orimligt sätt eller om det är uppenbart att domstolen avsiktligen gjort sig skyldig till en bristfällig tillämpning av nationell rätt. Se Robert Azinian m.fl. mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/97/2) dom av den 1 november 1999, punkterna 102 och 103.
(
172
)	Se Rumeli Telekom AS och Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. mot Republiken Kazakstan (ärende ICSID nr ARB/05/16), dom av den 29 juli 2008, punkt 651 och Victor Pey Casado och President Allende Foundation mot Republiken Chile (ärende ICSID nr ARB/98/2) dom av den 8 maj 2008, punkterna 653–657. Se även, för ett liknande resonemang, McLachlan, C., Shore, L., och Weiniger, M., International Investment Arbitration – Substantive Principles, Oxford University Press, 2007, s. 227.
(
173
)	Se SD Myers Inc. mot Kanada (Uncitral) deldom av den 13 november 2000, punkt 259, LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., och LG&E International, Inc mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/02/1) avgörande avseende ansvar av den 3 oktober 2006, punkt 162, och Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom avseende behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkterna 250 och 251.
(
174
)	Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkterna 119 och 251.
(
175
)	Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 261.
(
176
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i de förenade målen SEGRO och Horváth (C‑52/16 ochC‑113/16, EU:C:2017:410, punkt 121), där han föreslår att de tolkningsfrågor som avser artikel 17 i stadgan inte ska besvaras, eftersom ”den påstådda överträdelsen av [denna artikel] inte [kan] prövas oberoende av frågan huruvida de fria rörligheterna har åsidosatts”. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 65).
(
177
)	Med direkt expropriation avses nationaliseringsåtgärder eller exproprieringsåtgärder genom formell överföring av äganderätten eller fysiskt beslagtagande.
(
178
)	Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 261. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2011, kommissionen/Slovakien (C‑264/09, EU:C:2011:580, punkterna 47–50), där domstolen slog fast att Republiken Slovakiens uppsägning av ett avtal som den hade ingått med en schweizisk investerare som krävdes för att fullgöra dess skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG (EUT L 176, 2003, s. 37), kunde utgöra en expropriation i den mening som avses i artikel 6 BIT Schweiz/Slovakien.
(
179
)	Se, för ett liknande resonemang, en sammanfattning av relevant internationell praxis som finns tillgänglig i Yannaca-Small, K., ”'Indirect expropriation’ and the 'Right to Regulate’ i International Investment Law”OECD Working Papers on International Investment, 2004/04, sidorna 10–20.
(
180
)	Se, till exempel, Técnicas Medioambientales TECMED SA Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/00/2) dom av den 29 maj 2003, punkt 114 och Generation Ukraine Inc. mot Ukraina (ärende ICSID nr ARB/00/9) dom av den 16 september 2003, punkt 20.22.
(
181
)	Den cypriotiska regeringen hänvisade vid förhandlingen till punkterna 62–76 i domen av den 20 september 2016, Ledra Advertising m.fl./kommissionen och ECB (C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701), där domstolen inte prövade frågan huruvida kommissionen, genom att underteckna samförståndsavtalet på ESM:s vägnar, hade bidragit till den rättighet som klagandena garanterades enligt artikel 17.1 i stadgan. Frågan huruvida Republiken har åsidosatt denna rättighet har inte prövats, eftersom stadgan i vart fall inte är tillämplig på medlemsstaterna utanför genomförandet av unionsrätten (se punkt 67 i denna dom).
(
182
)	Se yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123, punkterna 63–89), 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 183), och yttrande 2/15 (frihandelsavtalet med Singapore), av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376, punkt 301).
(
183
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 februari 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, s. 12), dom av den 15 juli 1964, Costa (6/64, EU:C:1964:66, s. 593), dom av den 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, EU:C:1970:114, punkt 3), yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), dom av den 14 december 1991 (EU:C:1991:490, punkt 21), och yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123, punkt 65), dom av den 26 februari 2013, Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 59), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 166).
(
184
)	Se yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 168).
(
185
)	Se dom av den 16 juli 1998, Oelmühle och Schmidt Söhne (C‑298/96, EU:C:1998:372, punkt 23), yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123, punkt 68), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 173).
(
186
)	Se artikel 19.1 FEU. Se även, yttrande 1/91 (EES avtalet – I), dom av den 14 december 1991 (EU:C:1991:490, punkt 35), dom av den 13 mars 2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, punkt 38), yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123, punkterna 66 och 68), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 173).
(
187
)	Yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 176). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 januari 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, punkterna 2 och 3), dom av den 12 juni 2008, Gourmet Classic (C‑458/06, EU:C:2008:338, punkt 20), och yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 (EU:C:2011:123, punkt 83).
(
188
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 36–39), dom av den 28 mars 2000, Krombach (C‑7/98, EU:C:2000:164, punkt 21), dom av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 304), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), dom av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 172). För en mer detaljerad analys av begreppet grunderna för den europeiska rättsordningen, hänvisas till mitt förslag till avgörande i de mål som också avsåg skiljedomar Gazprom (C‑536/13, EU:C:2014:2414, punkterna 166–177) och Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:177, punkterna 55–72).
(
189
)	Förenta nationernas traktatssamling, volym 330, s. 3.7.
(
190
)	Dom av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, punkt 14). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 april 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, punkterna 22 och 23), och dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 32).
(
191
)	Dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 33). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 mars 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, punkt 15).
(
192
)	Se, för ett liknande resonemang, punkterna 59–62 i mitt förslag till avgörande i målet Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:177).
(
193
)	Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, punkterna 57–72), där domstolen inte instämde i den uppfattning som generaladvokaten Jääskinen framförde i punkt 124 i sitt förslag till avgörande i målet CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2014:2443), att hänskjutandet till skiljedomstolen som sådant skulle kunna strida mot 101 FEUF.
(
194
)	Se dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 37 och 40).
(
195
)	Se Achmea BV (tidigare Eureko BV mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 16.
(
196
)	Se artikel V.1 d I New York-konventionen, vilket skulle kunna vara fallet om en skiljedomstol, i strid med artikel 8.6 BIT, inte skulle beakta unionsrätten.
(
197
)	Se artikel V.2 b i New York-konventionen och dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 38).
(
198
)	Se artikel 1059.2 led 1 d och led 2 b i den tyska civilprocesslagen.
(
199
)	Se artikel 53.1 i den konventionen. Dessa farhågor har emellertid inte hindrat unionsinstitutionerna från att välja ICSID som skiljedomsinstitut i artikel 9.16 i frihandelsavtalet mellan EU och Singapore.
(
200
)	Även i detta fall kan en risk enbart existera om den medlemsstat som var motpart i skiljeförfarandet ägde tillgångar som var belägna i ett tredjeland och som inte omfattades av den immunitet som erkänns utländska stater i internationell rätt. Även om det fastställs att skiljeförfarandet ska äga rum i ett tredjeland eller begäran om erkännande och verkställighet av domen framställs i ett tredjeland skulle investeraren inte kunna undvika att framställa en begäran om att skiljedomen ska erkännas eller verkställas vid den svarande medlemsstatens domstolar.
(
201
)	Se Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar av den 30 november 2012, punkterna 4.160–4.162.
(
202
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), dom av den 7 juli 2016, Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526), och Tribunal fédéral suisses dom (den federala högsta domstolen i Schweiz) av den 8 mars 2006, 4P.278/2005 avseende talan om ogiltigförklaring av en skiljedom som meddelats i Schweiz mellan två italienska bolag avseende åsidosättande av unionsrätten.
(
203
)	Se skiljeförfarandet mellan Gazprom och Litauens energiministerium som ledde till dom av den 13 maj 2015, Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316).
(
204
)	Majoriteten av domarna är offentliga, vilket inte är fallet vad beträffar internationella kommersiella skiljedomar. Det är således svårare att granska om unionsrätten har åsidosatts.
(
205
)	Yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 191 och där angiven rättspraxis).
(
206
)	Se, för ett liknande resonemang, Bundesverfassungsgerichts (tyska författningsdomstolen) beslut av den 8 maj 2007, 2 BvM 1/03, ECLI:DE:BVerfG:2007:ms20070508.2bvm000103, punkt 54.
(
207
)	Se punkt 206 i detta förslag till avgörande.
(
208
)	Se de exempel som jag anfört i punkterna 42 och 43 i detta förslag till avgörande.
(
209
)	Se meddelandet av den 1 mars 2017 av den franska ambassaden i Tyskland avseende utländska direktinvesteringar i Tyskland åren 2014–2015 som upprättats på grundval av statistik som sammanställs av Unctad och Bundesbank som finns tillgänglig på webbplatsen: http://www.tresor.economie.gouv.fr/File/434035. Se särskilt tabell 5.