62020TJ0321
RETTENS DOM (Fjerde Udvidede Afdeling)
17. maj 2023 (
*1
)
»Konkurrence – fusioner – det tyske elektricitetsmarked – afgørelse, der erklærer fusionen forenelig med det indre marked – annullationssøgsmål – manglende søgsmålskompetence – ingen aktiv deltagelse – afvisning«
I sag T-321/20,
enercity AG, Hannover (Tyskland), ved advokaterne C. Schalast og H. Löschan,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved G. Meessen og I. Zaloguin, som befuldmægtigede, bistået af advokaterne F. Haus og F. Schmidt,
sagsøgt,
støttet af
Forbundsrepublikken Tyskland ved J. Möller og S. Costanzo, som befuldmægtigede,
af
E.ON SE, Essen (Tyskland), ved advokaterne C. Grave, C. Barth og D.-J. dos Santos Goncalves,
og af
RWE AG, Essen, ved advokaterne U. Scholz, J. Siegmund og J. Ziebarth,
intervenienter,
har
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling),
sammensat under rådslagningen af afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo og J. Martín y Pérez de Nanclares (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig S. Jund,
på grundlag af den skriftlige forhandling
efter retsmødet den 17. juni 2022,
afsagt følgende
Dom
1
Med sit søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgeren, enercity AG, nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2019) 1711 final af 26. februar 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT 2020, C 111, s. 1, herefter »den anfægtede afgørelse«).
Sagens baggrund
De berørte virksomheder
2
RWE AG er et tysk selskab, som på tidspunktet for anmeldelsen af den påtænkte fusion deltog i hele energiforsyningskæden, herunder på områderne for produktion, engroslevering, transport, distribution, detailhandel med energi og energitjenester til forbrugerne (såsom måleraflæsning, el-mobilitet osv.). RWE og dets datterselskaber, herunder innogy SE, opererer i flere europæiske stater, nemlig Belgien, Den Tjekkiske Republik, Tyskland, Frankrig, Italien, Luxembourg, Ungarn, Nederlandene, Polen, Rumænien, Slovakiet og Det Forenede Kongerige.
3
E.ON SE er et tysk selskab, som på tidspunktet for anmeldelsen af den påtænkte fusion opererede i hele elforsyningskæden, uanset om der var tale om produktion, engrossalg, distribution eller detailhandel med elektricitet. E.ON ejer og driver virksomhed med elproduktion i flere europæiske stater, herunder Tyskland, Frankrig, Italien, Polen og Det Forenede Kongerige.
4
Sagsøgeren er et kommunalt organ i Tyskland, der producerer og leverer energi i Tyskland.
Baggrunden for fusionen
5
Den i det foreliggende tilfælde omhandlede fusion indgår i en kompleks udveksling af aktiver mellem RWE og E.ON, som blev annonceret af de to berørte virksomheder den 11. og 12. marts 2018. Ved den første fusion, nemlig den fusion, der er omhandlet i den foreliggende sag, ønsker RWE således at erhverve enekontrol eller fælles kontrol over visse produktionsaktiver tilhørende E.ON. Den anden fusion består af E.ON’s erhvervelse af eksklusiv kontrol over distributions- og detailhandelsaktiver samt visse af innogys produktionsaktiver, der er kontrolleret af RWE. For så vidt angår den tredje fusion transaktion er det fastsat, at RWE erhverver 16,67% af aktierne i E.ON.
6
Sagsøgeren sendte den 24. juli 2018 en skrivelse til Europa-Kommissionen, hvori selskabet meddelte Kommissionen, at det ønskede at deltage i proceduren vedrørende den første og den anden fusion og følgelig modtage dokumenterne vedrørende disse.
7
Den 3. oktober 2018 blev der afholdt et møde mellem sagsøgeren og Kommissionen.
8
Den anden fusion er blevet anmeldt til Kommissionen den 31. januar 2019. Henset til denne anden fusion vedtog Kommissionen afgørelse C(2019) 6530 final af 17. september 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8870 – E.ON/Innogy) (EUT 2020, C 379, s. 16, herefter »M.8870-fusionen«).
9
Den tredje fusion blev anmeldt til Bundeskartellamt (den tyske konkurrencemyndighed, Tyskland), som godkendte den ved afgørelse af 26. februar 2019 (sag B8-28/19).
Den administrative procedure
10
Den 22. januar 2019 modtog Kommissionen anmeldelse af et fusionsforslag i henhold til artikel 4 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1), hvorved RWE ønskede at erhverve enekontrol eller fælles kontrol over visse af E.ON’s produktionsaktiver som omhandlet i nævnte forordnings artikel 3, stk. 1, litra b).
11
Den 31. januar 2019 offentliggjorde Kommissionen den forudgående anmeldelse af denne fusion i Den Europæiske Unions Tidende (sag M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT 2019, C 38, s. 22, herefter »M.8871-fusionen«) i henhold til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.
12
I forbindelse med sin undersøgelse af M.8871-fusionen gennemførte Kommissionen en markedsundersøgelse og fremsendte derfor et spørgeskema til visse virksomheder.
13
Ved skrivelse af 28. januar 2019 anmodede sagsøgeren høringskonsulenten om at anerkende, at selskabet havde status som interesseret tredjemand med henblik på at blive hørt i forbindelse med proceduren vedrørende M.8871-fusionen. Denne anmodning blev imødekommet ved skrivelse af 7. februar 2019.
Den anfægtede afgørelse
14
Den 26. februar 2019 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse. M.8871-fusionen blev erklæret forenelig med det indre marked under den undersøgelsesfase, der er omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004 og i artikel 57 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
Parternes påstande
15
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
16
Kommissionen har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, E.ON og RWE, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
17
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet i det væsentlige gjort seks anbringender gældende vedrørende for det første en tilsidesættelse af selskabets ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, for det andet tilsidesættelse af dets ret til at blive hørt, for det tredje en fejlagtig opdeling af analysen af den samlede fusion, for det fjerde åbenbart urigtige skøn, for det femte tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu og for det sjette magtfordrejning.
18
Uden formelt at fremsætte en formalitetsindsigelse i henhold til artikel 130 i Rettens procesreglement har Kommissionen, støttet af RWE, påberåbt sig, at søgsmålet skal afvises på grund af sagsøgerens manglende søgsmålskompetence.
19
Kommissionen har for det første anført, at sagsøgerens deltagelse i proceduren vedrørende M.8871-fusionen kun var af begrænset omfang. Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende, at de betænkeligheder, som sagsøgeren gav udtryk for, næsten udelukkende vedrørte M.8870-fusionen.
20
Endvidere kan sagsøgeren ikke af den omstændighed, at Kommissionen mødtes med sagsøgeren på mødet den 3. oktober 2018, udlede, at sagsøgerens deltagelse var tilstrækkelig, eftersom Kommissionen mødtes med andre konkurrenter i en lignende sammenhæng. Under alle omstændigheder har sagsøgeren kun fremsat få forbehold, som ikke er blevet gentaget senere og har ikke besvaret Kommissionens markedsundersøgelse.
21
Hvad for det andet angår sagsøgerens manglende individuelle berøring som følge af selskabets konkurrencemæssige stilling er Kommissionen af den opfattelse, at sagsøgeren er en konkurrent til RWE og E.ON, men at der blot er tale om en objektiv egenskab, der ikke adskiller sagsøgeren fra enhver anden konkurrent, der aktuelt eller potentielt befinder sig i en identisk situation, og som derfor ikke kan begrunde, at selskabet er individuelt berørt. Kommissionen har ligeledes understreget, at der ikke foreligger omstændigheder, der kan individualisere sagsøgeren i selskabets egenskab af kunde hos RWE i forhold til RWE’s øvrige kunder.
22
Sagsøgeren er af den opfattelse, at selskabet er umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede afgørelse.
23
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet deltog aktivt i proceduren vedrørende M.8871-fusionen, og at det påvirkede procedurens forløb og Kommissionens beslutningstagning. Hvad angår Kommissionens markedsundersøgelse har selskabet anført, at det ikke har modtaget den.
24
For det andet er sagsøgeren af den opfattelse, at selskabet er umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede afgørelse, for så vidt som selskabet og dets datterselskaber er blandt Tysklands største regionale virksomheder for energiforsyning og energitjenester, hvor fusionsparterne er deres direkte konkurrenter, og hvor M.8871-fusionen risikerer mærkbart at mindske sagsøgerens konkurrencemæssige muligheder.
25
Det følger af artikel 263, stk. 4, TEUF, at en fysisk eller juridisk person kun kan anlægge sag til prøvelse af en afgørelse, som er rettet til en anden person, såfremt afgørelsen berører ham umiddelbart og individuelt.
26
Med henblik på at fastslå sagsøgerens søgsmålskompetence skal det således undersøges, om denne er umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede afgørelse.
27
Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren er umiddelbart berørt, bemærkes, at eftersom den anfægtede afgørelse muliggør en øjeblikkelig gennemførelse af M.8871-fusionen, kunne den medføre en øjeblikkelig ændring af situationen på de berørte markeder. Da der ikke var tvivl om, at parterne i M.8871-fusionen havde vilje til at gennemføre denne, kunne de virksomheder, som opererede på det eller de berørte markeder, på tidspunktet for den anfægtede afgørelse anse det for givet, at der ville ske en øjeblikkelig eller hurtig ændring af markedet (jf. i denne retning dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at sagsøgeren er umiddelbart berørt af den anfægtede afgørelse.
28
Hvad for det andet angår sagsøgeren individuelle berøring bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at andre personer end en afgørelses adressater kun kan gøre gældende, at de berøres individuelt, hvis afgørelsen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten for afgørelsen (jf. dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
29
Når der er tale om en afgørelse, hvorved det fastslås, at en fusion er forenelig med det indre marked, og når det drejer sig om en tredje virksomhed, skal det fastslås dels på grundlag af dens deltagelse i den administrative procedure, dels på grundlag af påvirkningen af dens stilling på markedet, om den er individuelt berørt. Selv om den blotte deltagelse i proceduren naturligvis ikke i sig selv kan godtgøre, at sagsøgeren er individuelt berørt af afgørelsen, især ikke når der er tale om fusioner, hvor en omhyggelig undersøgelse kræver regelmæssig kontakt med mange virksomheder, forholder det sig ikke desto mindre således, at den aktive deltagelse i den administrative procedure er et forhold, der jævnligt tages hensyn til i retspraksis på konkurrenceområdet, herunder også i forbindelse med fusionskontrollen, med henblik på i forening med andre specifikke omstændigheder at godtgøre, at sagen kan antages til påkendelse (jf. dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen, T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
30
I det foreliggende tilfælde bemærkes, at det mellem parterne er ubestridt, at sagsøgeren deltog i den administrative procedure. Det er derimod den »aktive« karakter af denne deltagelse, som de er uenige om. Der skal derfor tages hensyn til kvaliteten af sagsøgerens deltagelse i proceduren vedrørende M.8871-fusionen.
31
Det skal i denne forbindelse først bemærkes, at sagsøgeren den 24. juli 2018 fremsendte en anmodning til Kommissionen med henblik på at blive hørt såvel i forbindelse med proceduren vedrørende M.8871-fusionen som i forbindelse med M.8870-fusionen, således som det fremgår af rubrikken på tysk »Aktenzeichen« (sagsnummer) i sagsøgerens skrivelse, hvori referencerne »M8870 & M8871« indgår. I denne skrivelse forklarede sagsøgeren generelt med henblik på at begrunde sit krav arten af selskabets interesser og den skade, selskabet kunne lide som følge af godkendelsen af de to fusioner.
32
Dernæst deltog sagsøgeren den 3. oktober 2018 i et individuelt møde med Kommissionen, der omhandlede M.8870 og M.8871-fusionerne. Det må ikke desto mindre konstateres, at ud af de 20 sider af sagsøgerens fremlæggelse, der blev udarbejdet med henblik på dette møde, vedrørte kun en M.8871-fusionen, og at denne side desuden udelukkende vedrørte den konkurrencefordel, som RWE opnåede ved tildelingen af støtte til udvikling og opførelse af nye produktionsaktiver fra vedvarende energikilder. Resten af denne fremlæggelse vedrørte M.8870-fusionen. Referatet af det nævnte møde viser ligeledes, at de drøftelser, der fandt sted under mødet, i det væsentlige vedrørte M.8870-fusionen, eftersom kun tre af de 42 punkter, som der henvises til, vedrørte RWE.
33
Efter dette møde og efter en påmindelse fra Kommissionen den 4. december 2018 besvarede sagsøgeren endvidere ved e-mail af 14. december 2018 de spørgsmål, som Kommissionen havde stillet ved e-mail af 31. oktober 2018. Disse spørgsmål havde til formål at give Kommissionen præciseringer vedrørende sagsøgerens bemærkning om E.ON’s og innogys konkurrencemæssige fordel ved udviklingen af nye tjenester, såsom løsninger på »smart home« (intelligent hus) på grund af deres store kundegrundlag, hvilket er en problematik vedrørende M.8870-fusionen.
34
Endelig anmodede sagsøgeren ved e-mail af 28. januar 2019 til høringskonsulenten om at blive hørt som berørt tredjepart i fusionsproceduren for M.8871. Den 7. februar 2019 svarede høringskonsulenten sagsøgeren og oplyste, at han anså selskabet for at have status som berørt tredjepart i den nævnte procedure.
35
Det følger heraf, at sagsøgerens bemærkninger for så vidt angår M.8871-fusionen i egentlig forstand sammenfatter sig på en side i fremlæggelsen, hvis indhold er gengivet udtømmende i de tre punkter vedrørende M.8871-fusionen i referatet af mødet den 3. oktober 2018. Hvad angår de bemærkninger, som sagsøgeren fremsatte i sin skrivelse af 24. juli 2018, er de af generel karakter og har først og fremmest til formål at godtgøre sagsøgerens interesse i proceduren med henblik på efterfølgende at kunne give en længere og mere præcis redegørelse for sin udtalelse til Kommissionen, således at de ikke er afgørende.
36
En så lille deltagelse kan imidlertid ikke anses for tilstrækkelig til at kunne kvalificeres som aktiv. Det er i denne forbindelse ganske vist korrekt, at Kommissionen tog hensyn til de betænkeligheder, som sagsøgeren har givet udtryk for med hensyn til den konkurrencefordel, som RWE opnåede ved M.8871-fusionen med hensyn til udbud på området for vedvarende energi, og som Kommissionen har analyseret, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 68 og 69.
37
Det må imidlertid konstateres, at de betænkeligheder, som sagsøgeren gav udtryk for, blev undersøgt i den anfægtede afgørelses afsnit 5.1.7 med overskriften »Yderligere betænkeligheder rejst af tredjemand«, som følger efter afsnit 5.1.6 i den anfægtede afgørelse med overskriften »Konklusioner«, hvori Kommissionen konkluderede, at der ikke forelå alvorlig tvivl om, hvorvidt M.8871-fusionen var forenelig med det indre marked. Kommissionens analyse i afsnit 5.1.7 er således af supplerende karakter. Den supplerende karakter af denne undersøgelse bekræftes af Kommissionens præcisering i den anfægtede afgørelses punkt 67, hvori den anførte, at der var tale om at imødekomme bekymringerne vedrørende M.8871-fusionens potentielle virkninger på andre markeder end markedet for engrosproduktion og levering af elektricitet i Tyskland, hvilket er det marked, der blev anset for relevant med henblik på analysen af fusionens virkninger på det indre marked, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 13.
38
Det følger heraf, at sagsøgerens bemærkninger vedrørende M.8871-fusionen, selv om de havde en vis interesse og var blevet behandlet af Kommissionen, ikke var afgørende for vurderingen af fusionens virkninger på det relevante marked.
39
Det kan derfor ikke lægges til grund, at sagsøgeren har deltaget aktivt i den administrative fase vedrørende M.8871-fusionen.
40
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens argumenter.
41
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet ikke modtog den af Kommissionen fremsendte markedsundersøgelse.
42
I denne forbindelse har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89, stk. 3, litra d), den 29. marts 2022 anmodet Kommissionen om at fremlægge bevis for, at den faktisk havde sendt markedsundersøgelsen til sagsøgeren, således som den har anført i duplikkens punkt 10. Kommissionen efterkom anmodningen inden for den fastsatte frist. Endvidere har sagsøgeren spontant den 19. april 2022 til Rettens Justitskontor indleveret en skrivelse med bemærkninger til dette spørgsmål. Formanden for Fjerde Udvidede Afdeling besluttede den 3. maj 2022 at lade denne skrivelse indgå i sagens akter. Endelig blev parterne adspurgt herom af Retten i retsmødet.
43
De beviser, som Kommissionen har fremlagt som svar på Rettens anmodning, er af tre typer. For det første har Kommissionen påberåbt sig listen over de virksomheder, som undersøgelsen blev sendt til, hvorpå sagsøgerens navn er opført. For det andet har Kommissionen fremlagt et uddrag af den IT-applikation, som den anvendte til fremsendelse af undersøgelsen, hvoraf det fremgår, at markedsundersøgelsen blev sendt til sagsøgeren den 23. januar 2019 kl. 16:35 med en svarfrist den 30. januar 2019. Det er ligeledes anført, at der blev foretaget en påmindelse den 27. januar 2019. For det tredje har Kommissionen fremlagt to uddrag fra sine databaser vedrørende fremsendelse af skrivelser og fax, som viser, at der blev sendt en skrivelse og en fax til sagsøgeren. Datoerne og tidspunkterne for disse forsendelser svarer til dem, der er angivet i uddraget af IT-applikationen.
44
Det følger heraf, at Kommissionen faktisk sendte markedsundersøgelsen til sagsøgeren.
45
Sagsøgeren har i denne forbindelse i det væsentlige såvel i sin skrivelse af 19. april 2022 som i retsmødet gjort gældende, at markedsundersøgelsen blev sendt til sagsøgerens pressemedarbejder. For det første har sidstnævnte imidlertid erklæret ikke at have modtaget den, og for det andet har sagsøgeren anført, at den pågældende ikke var den rette kontaktperson. Vedrørende dette sidste punkt har sagsøgeren i sin skrivelse af 19. april 2022 bemærket, at markedsundersøgelsen vedrørende M.8870-fusionen ikke blev sendt til pressemedarbejderen, men til den kompetente kommercielle direktør.
46
Det bemærkes, at eftersom det ikke kan kræves af sagsøgeren, at denne fremlægger bevis for en negativ omstændighed, nemlig den manglende modtagelse af markedsundersøgelsen, henvendte Retten sig til Kommissionen med henblik på, at den skulle fremlægge bevis for, at den faktisk havde sendt den nævnte undersøgelse. Som det fremgår af præmis 44 ovenfor, gjorde Kommissionen dette. Under sådanne omstændigheder påhvilede det sagsøgeren at fremlægge oplysninger for Retten, der rejser tvivl om troværdigheden af de af Kommissionen fremlagte beviser, hvilket sagsøgeren ikke har gjort.
47
Hvad angår det forhold, at markedsundersøgelsen blev sendt til den forkerte modtager, skal det fastslås, at sagsøgeren ikke har bestridt, at den pågældende person var dennes pressemedarbejder på det tidspunkt, hvor den nævnte undersøgelse blev sendt.
48
Det kan med rimelighed forventes af en sådan person, der modtager ikke blot en skrivelse, men også en fax fra en EU-institution, at vedkommende hurtigst muligt underretter nævnte institution om fejlen vedrørende dennes modtagelse af disse. Da denne person desuden var i besiddelse af sådanne dokumenter, kunne den pågældende desuden henvende sig til sit selskabs juridiske eller kommercielle afdeling for at oplyse denne om modtagelsen af sådanne dokumenter.
49
Selv hvis sagsøgeren havde haft mulighed for at gennemføre markedsundersøgelsen, ville denne omstændighed under alle omstændigheder ikke have været i stand til at kvalificere sagsøgerens deltagelse som aktiv.
50
Den blotte returnering af det udfyldte spørgeskema kan ikke anses for at være en tilstrækkelig faktor til at udpege den pågældende erhvervsdrivende som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF (jf. i denne retning kendelse af 18.9.2006, Wirtschaftskammer Kärnten og best connect Ampere Strompool mod Kommissionen, T-350/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2006:257, præmis 50 og 51).
51
Det kan ikke forholde sig anderledes, eftersom Kommissionen, således som den med rette har gjort gældende i retsmødet, med henblik på at træffe en afgørelse om en fusion, som er blevet anmeldt til den, kan finde anledning til at udspørge et stort antal aktører på det pågældende marked. Dette følger af den beføjelse til at anmode om oplysninger, som er tillagt den ved artikel 11, stk. 7, i forordning nr. 139/2004, hvorefter Kommissionen med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til nævnte forordning, kan indhente udtalelser fra alle fysiske eller juridiske personer, der indvilliger i at afgive udtalelse med henblik på indsamling af oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse.
52
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet anmodede høringskonsulenten om at blive anerkendt som interesseret tredjepart. Selv om en sådan anmodning kan udgøre et indicium for sagsøgerens vilje til at deltage i proceduren vedrørende M.8871-fusionen, kan den ikke definere selskabets deltagelse som »aktiv«, idet denne karakter alene skal afspejle sig i sagsøgerens handlinger, der har kunnet påvirke udfaldet af den pågældende procedure.
53
I øvrigt anførte sagsøgeren i retsmødet, at Kommissionen i modsætning til, hvad der var blevet meddelt i høringskonsulentens afgørelse af 7. februar 2019, ikke fastsatte en frist for sagsøgeren til at fremsætte sine skriftlige bemærkninger til M.8871-fusionen.
54
Det må fastslås, at dette argument er i modstrid med, hvad sagsøgeren i øvrigt har gjort gældende i sine forskellige skriftlige indlæg, nemlig at selskabet deltog aktivt i den administrative procedure vedrørende M.8871-fusionen. Sagsøgeren kan imidlertid ikke fastholde sin argumentation om, at selskabet har deltaget aktivt i proceduren, og samtidig for første gang i retsmødet kritisere Kommissionen for ikke at have fastsat en frist for sagsøgeren til at fremsætte sine bemærkninger for at godtgøre sin søgsmålskompetence. I henhold til princippet i retspraksis »nemo potest venire contra factum proprium«, der ligeledes kaldes »venire contra factum proprium non valet«, kan ingen bestride det, som vedkommende tidligere har anerkendt (dom af 22.4.2016, Irland og Aughinish Alumina mod Kommissionen, T-50/06 RENV II og T-69/06 RENV II, EU:T:2016:227, præmis 192, og af 6.4.2017, Regione autonoma della Sardegna mod Kommissionen, T-219/14, EU:T:2017:266, præmis 63; jf. ligeledes i denne retning kendelse af 13.2.2014, Marszałkowski mod KHIM, C-177/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:183, præmis 73). Dette argument skal derfor afvises, da det er åbenbart, at det ikke kan antages til realitetsbehandling.
55
For det tredje har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at M.8871-fusionen og M.8870-fusionen udgør en enkelt fusion, og at Kommissionen har behandlet disse to fusioner sammen. I retsmødet præciserede sagsøgeren, at det først var på det tidspunkt, da den modtog markedsundersøgelsen vedrørende M.8871-fusionen, at selskabet havde indgivet sin anmodning om at blive hørt til høringskonsulenten i forbindelse med den administrative procedure vedrørende denne fusion.
56
Disse argumenter må forkastes som irrelevante. Det er således på tidspunktet for undersøgelsen af formaliteten uden betydning, om M.8870-fusionen og M.8871-fusionen udgør en enkelt fusion eller ej, eller hvordan sagsøgeren havde forstået den måde, hvorpå Kommissionen havde til hensigt at behandle disse to fusioner, eftersom sagsøgeren under alle omstændigheder ikke har fremsat bemærkninger vedrørende M.8871-fusionen, bortset fra på en side i dens fremlæggelse af 3. oktober 2018.
57
Da sagsøgeren ikke har deltaget aktivt i proceduren vedrørende M.8871-fusionen, skal det, henset til fraværet af særlige omstændigheder vedrørende påvirkningen af selskabets stilling på markedet, fastslås, at det ikke er individuelt berørt af den anfægtede afgørelse som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 29 ovenfor.
58
Da sagsøgeren ikke er individuelt berørt af den anfægtede afgørelse, har selskabet ikke godtgjort sin søgsmålskompetence, hvorfor søgsmålet skal afvises.
Sagsomkostninger
59
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og at betale de af Kommissionen, E.ON og RWE afholdte omkostninger i overensstemmelse med disses påstande herom.
60
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Forbundsrepublikken Tyskland bør dermed bære sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling):
1)
Sagen afvises.
2)
enercity AG bærer sine egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger.
3)
Forbundsrepublikken Tyskland bærer sine egne omkostninger.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 17. maj 2023.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.