62018CC0807
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 4. März 2020 (
1
)
Verbundene Rechtssachen C‑807/18 und C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
gegen
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
(Vorabentscheidungsersuchen des Fővárosi Törvényszék [Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Telekommunikation – Verordnung (EU) 2015/2120 – Art. 3 – Rechte der Endnutzer – Zugang zum offenen Internet – Neutralität – Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten, die die Ausübung dieser Rechte einschränken – Nulltarif – Vorzugsbehandlung für bestimmte Anwendungen – Blockierung oder Verlangsamung des Verkehrs“
1.
Mit der Verordnung (EU) 2015/2120 (
2
) hat der Unionsgesetzgeber die politische Entscheidung getroffen, gemeinsame Regeln festzulegen, um die „Offenheit des Internets“ (
3
) in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen und u. a. zu verhindern, dass die Endnutzer „von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen [sind], die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt“ (
4
).
2.
In Ungarn bietet ein Anbieter von Internetzugangsdiensten seinen Kunden Tarife mit Vorzugsbedingungen beim Netzzugang (sogenannte „Nulltarife“) an, deren Besonderheit darin besteht, dass das Herunterladen von Daten bestimmter Dienste und Anwendungen nicht zu dem vom Endnutzer vertraglich vereinbarten Datenverbrauch hinzuzählt.
3.
Die ungarische Behörde vertritt den Standpunkt, dass dieses Angebot, auf das ich im Anschluss genauer eingehen werde, gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verstoße. Das Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn), das über die Klage gegen den Bescheid der ungarischen Behörde zu entscheiden hat, legt dem Gerichtshof seine diesbezüglichen Fragen zur Vorabentscheidung vor und bietet ihm damit die Möglichkeit, erstmals über die Auslegung dieser Verordnung zu befinden.
I. Rechtlicher Rahmen
A.
Verordnung 2015/2120
4.
In den Erwägungsgründen 1, 3, 6, 7, 8, 9 und 11 heißt es:
„(1)
Mit dieser Verordnung sollen gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und damit verbundener Rechte der Endnutzer geschaffen werden. Mit der Verordnung sollen die Endnutzer geschützt und es soll gleichzeitig gewährleistet werden, dass das ‚Ökosystem‘ des Internets weiterhin als Innovationsmotor funktionieren kann. Reformen im Bereich des Roamings sollten bei den Endnutzern das Vertrauen schaffen, auch auf Reisen in der Union vernetzt zu bleiben, und dazu führen, dass sich im Laufe der Zeit die Preise und andere Bedingungen in der Union einander angleichen werden.
…
(3)
Das Internet hat sich in den vergangenen Jahrzehnten zu einer offenen Plattform für Innovation mit niedrigen Zugangsschranken für Endnutzer, Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten sowie Anbieter von Internetzugangsdiensten entwickelt. Der bisherige Rechtsrahmen zielt darauf ab, Endnutzern die Möglichkeit zu geben, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten bzw. Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Sehr viele Endnutzer sind jedoch von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen, die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt. Diese Tendenzen erfordern gemeinsame Regeln auf Unionsebene, damit gewährleistet ist, dass das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten kommt.
…
(6)
Endnutzer sollten das Recht haben, über ihren Internetzugangsdienst ohne Diskriminierung Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten und Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen. Die Ausübung dieses Rechts sollte unbeschadet des Unionsrechts und des mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechts zur Regelung der Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten erfolgen. Mit dieser Verordnung wird nicht angestrebt, die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder der damit verbundenen Verfahren, Anforderungen und Sicherheitsmechanismen zu regeln. Diese Angelegenheiten fallen somit weiterhin unter das Unionsrecht oder unter im Einklang mit dem Unionsrecht stehendes nationales Recht.
(7)
Zur Ausübung ihrer Rechte auf Zugang zu und Verbreitung von Informationen und Inhalten sowie auf Nutzung und Bereitstellung von Anwendungen und Diensten ihrer Wahl sollte es den Endnutzern freistehen, mit den Internetzugangsanbietern Tarife mit bestimmten Datenvolumen und bestimmten Geschwindigkeiten des Internetzugangsdienstes zu vereinbaren. Diese Vereinbarungen sowie die Geschäftsgepflogenheiten der Internetzugangsanbieter sollten die Ausübung dieser Rechte nicht beschränken und somit auch nicht die Bestimmungen dieser Verordnung über die Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet umgehen. Die nationalen Regulierungsbehörden und die anderen zuständigen Behörden sollten befugt sein, gegen Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten vorzugehen, die aufgrund ihrer Tragweite zu Situationen führen, in denen die Auswahlmöglichkeit der Endnutzer in der Praxis wesentlich eingeschränkt wird. Daher sollte bei der Bewertung von Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der jeweiligen Marktposition der betreffenden Internetzugangsanbieter und Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten Rechnung getragen werden. Die nationalen Regulierungsbehörden und die anderen zuständigen Behörden sollten im Rahmen ihrer Überwachungs- und Durchsetzungsfunktion verpflichtet sein, einzugreifen, wenn Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten dazu führen würden, dass dieses Recht der Endnutzer in seinem Kern untergraben würde.
(8)
Bei der Bereitstellung der Internetzugangsdienste sollten Anbieter dieser Dienste den gesamten Datenverkehr ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, ungeachtet des Senders, des Empfängers, des Inhalts, der Anwendung, des Dienstes oder des Endgeräts, gleich behandeln. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts und der ständigen Rechtsprechung sollten vergleichbare Situationen nicht unterschiedlich und unterschiedliche Situationen nicht gleich behandelt werden, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt.
(9)
Ziel eines angemessenen Verkehrsmanagements ist es, zu einer effizienten Nutzung der Netzressourcen und zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität entsprechend den objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die technische Qualität der Dienste bei speziellen Verkehrskategorien und somit den übermittelten Inhalten, Anwendungen und Diensten beizutragen. Von den Internetzugangsanbietern angewandte angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen sollten transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein, und sie sollten nicht auf kommerziellen Erwägungen beruhen. Die Anforderung, dass Verkehrsmanagementmaßnahmen nicht diskriminierend sein dürfen, schließt nicht aus, dass die Internetzugangsanbieter zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität Verkehrsmanagementmaßnahmen anwenden, bei denen zwischen objektiv verschiedenen Verkehrskategorien unterschieden wird. Um die Gesamtqualität und das Nutzererlebnis zu optimieren, sollte jede derartige Differenzierung nur auf der Grundlage objektiv verschiedener Anforderungen an die technische Qualität der Dienste (beispielsweise in Bezug auf Verzögerung, Verzögerungsschwankung, Paketverlust und Bandbreite) bei bestimmten Verkehrskategorien, nicht aber auf Grundlage kommerzieller Erwägungen zulässig sein. Derartige differenzierende Maßnahmen sollten in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck der Optimierung der Gesamtqualität stehen und gleichartigen Verkehr gleich behandeln. Derartige Maßnahmen sollten nicht länger als erforderlich beibehalten werden.
…
(11)
Jede Verkehrsmanagementpraxis, die über solche angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgeht, indem sie eine Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung je nach spezifischen Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder spezifischen Kategorien derselben vornimmt, sollte – vorbehaltlich begründeter und genau festgelegter Ausnahmen nach Maßgabe dieser Verordnung – verboten werden. Diese Ausnahmen sollten einer strengen Auslegung und strengen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit unterliegen. Bestimmte Inhalte, Anwendungen und Dienste, wie auch bestimmte Kategorien derselben, sollten geschützt werden wegen der negativen Auswirkungen, die eine Blockierung oder andere, nicht unter die begründeten Ausnahmen fallende Beschränkungsmaßnahmen auf die Wahl der Endnutzer und die Innovation haben. Regeln gegen die Veränderung von Inhalten, Anwendungen oder Diensten beziehen sich auf eine Veränderung des Inhalts der Kommunikation, sind aber nicht mit einem Verbot nichtdiskriminierender Datenkomprimierungstechniken verbunden, mit denen die Größe einer Datei ohne irgendeine Veränderung des Inhalts reduziert wird. Eine solche Datenkomprimierung ermöglicht eine effizientere Nutzung knapper Ressourcen und dient dem Interesse der Endnutzer, indem das Datenvolumen verringert, die Geschwindigkeit erhöht und das Nutzererlebnis bei der Nutzung der betreffenden Inhalte, Anwendungen oder Dienste verbessert wird.“
5.
Art. 1 („Gegenstand und Geltungsbereich“) Abs. 1 sieht vor:
„In dieser Verordnung werden gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und der damit verbundenen Rechte der Endnutzer festgelegt.“
6.
In Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) heißt es: „Für die Zwecke dieser Verordnung gelten die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie 2002/21/EG[ (
5
)].“
7.
Art. 3 („Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet“) bestimmt:
„(1)   Endnutzer haben das Recht, über ihren Internetzugangsdienst, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen.
Dieser Absatz lässt das Unionsrecht und das mit dem Unionsrecht im Einklang stehende nationale Recht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten unberührt.
(2)   Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern über die gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit sowie die Geschäftspraxis der Anbieter von Internetzugangsdiensten dürfen die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Absatz 1 nicht einschränken.
(3)   Anbieter von Internetzugangsdiensten behandeln den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten gleich, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten.
Unterabsatz 1 hindert die Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden. Damit derartige Maßnahmen als angemessen gelten, müssen sie transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen. Mit diesen Maßnahmen darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden, und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden.
Anbieter von Internetzugangsdiensten wenden keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Unterabsatz 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste – oder bestimmte Kategorien von diesen – blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer soweit und solange es erforderlich ist, um
a)
Gesetzgebungsakten der Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften, denen der Internetzugangsanbieter unterliegt, oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder dieser nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen, einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen;
b)
die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren;
c)
eine drohende Netzüberlastung zu verhindern oder die Auswirkungen einer außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastung abzumildern, sofern gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden.
…
(5)   Den Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Internetzugangsanbieter und der Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten, steht es frei, andere Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind, anzubieten, die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert sind, wenn die Optimierung erforderlich ist, um den Anforderungen der Inhalte, Anwendungen oder Dienste an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen.
Die Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation einschließlich der Internetzugangsanbieter dürfen diese anderen Dienste nur dann anbieten oder ermöglichen, wenn die Netzkapazität ausreicht, um sie zusätzlich zu den bereitgestellten Internetzugangsdiensten zu erbringen. Diese anderen Dienste dürfen nicht als Ersatz für Internetzugangsdienste nutzbar sein oder angeboten werden und dürfen nicht zu Nachteilen bei der Verfügbarkeit oder der allgemeinen Qualität der Internetzugangsdienste für Endnutzer führen.“
8.
Art. 5 („Aufsicht und Durchsetzung“) Abs. 1 Unterabs. 1 sieht vor:
„Die nationalen Regulierungsbehörden überwachen genau und stellen sicher, dass Artikel 3 und 4 des vorliegenden Artikels eingehalten werden, und fördern die kontinuierliche Verfügbarkeit von nichtdiskriminierenden Internetzugangsdiensten auf einem Qualitätsniveau, das den Fortschritt der Technik widerspiegelt. Für diese Zwecke können die nationalen Regulierungsbehörden Anforderungen an technische Merkmale, Mindestanforderungen an die Dienstqualität und sonstige geeignete und erforderliche Maßnahmen für einen oder mehrere Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Anbieter von Internetzugangsdiensten, vorschreiben.“
B.
Richtlinie 2002/21
9.
Art. 2 enthält folgende Begriffsbestimmungen:
„h)
‚Nutzer‘: eine natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nimmt oder beantragt;
i)
‚Verbraucher‘: jede natürliche Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst zu anderen als gewerblichen oder beruflichen Zwecken nutzt oder beantragt;
…
n)
‚Endnutzer‘: ein Nutzer, der keine öffentlichen Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste bereitstellt;
…“
II. Sachverhalt und Vorlagefragen
A.
Rechtssache C‑807/18
10.
Die Telenor Magyarország Zrt. (im Folgenden: Telenor), einer der wichtigsten Anbieter von Informations- und Telekommunikationsdiensten in Ungarn, bietet u. a. das Dienstleistungspaket MyChat an.
–
Im Rahmen von MyChat erhalten die Abonnenten gegen Bezahlung ein Datenvolumen von 1 GB, das nach Belieben verwendet werden kann. Ist dieses Datenvolumen erschöpft, verlangsamt sich der Internetzugang erheblich (
6
).
–
Der Abonnent kann jedoch jederzeit unbeschränkt und ohne Geschwindigkeitsbegrenzung auf einige der wichtigsten Anwendungen der sozialen Netzwerke oder Messaging-Dienste (
7
) zugreifen, ohne dass dieser Datenverkehr auf das Datenvolumen von 1 GB angerechnet wird.
11.
So wird beim MyChat-Paket, wenn der Abonnent das Datenvolumen von 1 GB verbraucht hat, der nachfolgende Datenverkehr für die nicht bevorzugten Anwendungen durch eine starke Verlangsamung eingeschränkt, bleibt jedoch für die bevorzugten Anwendungen (d. h. Anwendungen für die oben genannten sozialen Netzwerke) unbeschränkt.
12.
Das Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Büro der Nationalen Behörde für Medien und Kommunikation, Ungarn, im Folgenden: Behörde) (
8
) war der Ansicht, das MyChat-Paket sei als Verkehrsmanagementmaßnahme in Form einer Geschäftspraxis anzusehen, da die Teilnehmer bestimmte ausgewählte Anwendungen unbegrenzt und mit gleichbleibender Qualität nutzen könnten, während der Zugang zu allen anderen Netzinhalten verlangsamt werde.
13.
Nach Auffassung dieser Behörde verstößt die Maßnahme gegen die in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verankerte Pflicht zur gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung und ist auch nicht von einer der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahmen gedeckt. Aus diesem Grund verpflichtete sie Telenor, die Maßnahme einzustellen.
14.
Telenor erhob gegen den Bescheid der Behörde Klage beim Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn).
B.
Rechtssache C‑39/19
15.
Telenor bietet auch das zu ihren Guthabenkarten und Monatsabonnements hinzubuchbare Dienstleistungspaket MyMusic an. Dieses Paket ist in drei verschiedenen Versionen (Start, Nonstop und Deezer) erhältlich und ermöglicht einen günstigeren Datenverkehr für den Empfang von Musik- und Radioinhalten.
16.
Abhängig vom gezahlten Monatsentgelt (
9
) bietet Telenor den Abonnenten dieser Angebote einen begrenzten (bis zu 500 MB pro Monat bei MyMusic Start) oder unbegrenzten Datenverbrauch (in den beiden anderen Versionen) für vier Musikstreaming-Plattformen (
10
) und bestimmte Online-Radiosender an.
17.
Der Datenverkehr im Rahmen dieser Pakete wird auf das den Abonnenten zur Verfügung stehende Datenvolumen nicht angerechnet. Die Musikanwendungen bleiben für die Abonnenten auch nach Verbrauch dieses Datenvolumens ohne Begrenzung, d. h. nicht mit reduzierter oder blockierter Bandbreite, erreichbar. Nicht zu diesen bevorzugten Anwendungen zählende sonstige Internetinhalte erzeugen hingegen entgeltpflichtigen Datenverkehr, und ihre Erreichbarkeit ist beschränkt.
18.
Die Behörde erließ in Bezug auf diese Pakete einen Bescheid mit ähnlichem Inhalt wie im Fall des MyChat-Angebots (Rechtssache C‑807/19). Telenor erhob gegen den Bescheid Klage beim Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof).
19.
Dieses Gericht hat dem Gerichtshof die folgenden, in beiden Rechtssachen identischen Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist eine kommerzielle Vereinbarung zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und einem Endnutzer, nach der der Anbieter dem Endnutzer für bestimmte Anwendungen einen Nulltarif in Rechnung stellt (d. h., der von einer bestimmten Anwendung erzeugte Datenverkehr wird nicht zum Datenverbrauch hinzugerechnet und verlangsamt sich auch nicht nach Verbrauch des vereinbarten Datenvolumens) und nach der dieser Anbieter eine Diskriminierung vornimmt, die sich auf die Bedingungen der mit dem Endverbraucher abgeschlossenen kommerziellen Vereinbarung beschränkt und nur gegen den Endnutzer, der Partei dieser Vereinbarung ist, und nicht gegen nicht an der Vereinbarung beteiligte Endnutzer gerichtet ist, nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 auszulegen?
2.
Ist – falls die erste Frage zu verneinen ist – Art. 3 Abs. 3 der Verordnung dahin auszulegen, dass es für die Feststellung eines Verstoßes – auch unter Berücksichtigung des siebten Erwägungsgrundes der Verordnung – erforderlich ist, eine an den Auswirkungen und am Markt orientierte Prüfung vorzunehmen, ob und in welchem Umfang die Maßnahmen des Internetzugangsanbieters die Rechte des Endnutzers nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung tatsächlich einschränken?
3.
Ist – unabhängig von der ersten und der zweiten Frage – Art. 3 Abs. 3 der Verordnung dahin auszulegen, dass das dort aufgestellte Verbot (
11
) allgemein und objektiv gilt, d. h., dass es jede Verkehrsmanagementmaßnahme untersagt, die einzelne Netzinhalte ungleich behandelt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Internetzugangsanbieter die Ungleichbehandlung im Wege einer Vereinbarung, einer Geschäftspraxis oder einer sonstigen Verhaltensweise vornimmt?
4.
Lässt sich – falls die dritte Frage zu bejahen ist –, auch ohne dass eine zusätzliche Bewertung des Marktes und der Auswirkungen vorgenommen wird, allein aufgrund des Vorliegens einer Ungleichbehandlung ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung feststellen, so dass in diesem Fall eine Bewertung nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung überflüssig ist?
III. Verfahren vor dem Gerichtshof
20.
Die Vorabentscheidungsersuchen sind am 20. Dezember 2018 (Rechtssache C‑807/18) und am 23. Januar 2019 (Rechtssache C‑39/19) beim Gerichtshof eingegangen.
21.
Telenor, die Behörde, die ungarische, die deutsche, die österreichische, die tschechische, die slowenische, die finnische, die niederländische und die rumänische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.
22.
An der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2020 haben Telenor, die Behörde, die ungarische, die deutsche, die niederländische und die slowenische Regierung sowie die Kommission teilgenommen.
IV. Würdigung
A.
Vorüberlegungen
23.
Mit den Tarifen, die in den beiden vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen in Streit stehen, erhalten die Abonnenten Zugang zu bestimmten Anwendungen, ohne dass der durch die Nutzung erzeugte Datenverkehr – anders als der durch die restlichen Anwendungen entstandene Datenverkehr – vom vertraglich vereinbarten Datenvolumen abgezogen wird.
24.
Beim „Nulltarif“ wird das Herunterladen aus nicht im Angebot enthaltenen Diensten und Anwendungen verlangsamt, sobald das im Rahmen des allgemeinen Tarifs vertraglich vereinbarte Volumen verbraucht ist. Während der Verbrauch des vertraglich vereinbarten Datenvolumens keinen Einfluss auf den Zugang zu den bevorzugten Anwendungen oder die Geschwindigkeit ihrer Nutzung hat, werden die restlichen Anwendungen ab diesem Zeitpunkt blockiert oder verlangsamt.
25.
Nach Ansicht der Behörde handelt es sich bei diesen Angeboten um Verkehrsmanagementmaßnahmen, die gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verstoßen. Das vorlegende Gericht, das diese Aussage überprüfen muss, stellt vier Vorlagefragen, die sich in zwei Gruppen einteilen lassen:
–
zum einen die Frage, anhand welches Absatzes (Abs. 2 oder Abs. 3) des Art. 3 der Verordnung 2015/2120 die Tarife zu prüfen sind (erste und zweite Vorlagefrage);
–
zum anderen, falls Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 anwendbar ist, die Fragen, ob diese Bestimmung ein allgemeines, objektives und unbedingtes Verbot auferlegt (dritte Vorlagefrage) und ob – falls dies zu bejahen ist – eine Prüfung der Umstände für die Feststellung, ob die Rechte der Endnutzer verletzt wurden, überflüssig ist (zweite und vierte Vorlagefrage).
1. Ziele der Verordnung 2015/2120
26.
Um diese Fragen beantworten zu können, müssen die Ziele der Verordnung 2015/2120 und insbesondere die Struktur ihres Art. 3 berücksichtigt werden.
27.
Die Verordnung 2015/2120 verfolgt zwei Ziele, nämlich den Zugang zu einem offenen Internet sicherzustellen und die Endnutzer zu schützen. Beide Ziele haben nach meiner Überzeugung nicht das gleiche spezifische Gewicht in der Systematik der Verordnung, aus deren Bestimmungen sich ergibt, dass das erste Ziel (die Sicherstellung des Zugangs zu einem offenen Internet) Vorrang genießt.
28.
Schon der Titel der Verordnung 2015/2120 weist ihr an erster Stelle den Zweck zu, „Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet“ einzuführen, und an zweiter Stelle den Zweck, die Richtlinie 2002/22 „über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten“ zu ändern (
12
).
29.
Ebenso werden in der Verordnung 2015/2120 nach ihrem ersten Erwägungsgrund und ihrem Art. 1 Abs. 1 „gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und der damit verbundenen Rechte der Endnutzer festgelegt“ (
13
).
30.
Die übrigen Artikel der Verordnung 2015/2120 bestätigen die Hauptaufgabe, den Zugang zu einem offenen Internet (
14
) zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere für Art. 3, dessen Auslegung Gegenstand der Vorabentscheidungsersuchen ist und dessen Zweck seinem ausdrücklichen Titel zufolge in der „Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet“ besteht. Andere Bestimmungen der Verordnung beziehen sich ebenfalls auf diesen Zugang (
15
).
2. Rechte der Endnutzer
31.
In Art. 3 Abs. 1 werden die Rechte der sogenannten „Endnutzer“ aufgeführt. Zur Bestimmung dieser „Endnutzer“ wird in Art. 2 der Verordnung 2015/2120 ausdrücklich auf „die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie [2002/21]“ verwiesen.
32.
In Art. 2 Buchst. n der Richtlinie 2002/21 wird der „Endnutzer“ als „ein Nutzer, der keine öffentlichen Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste bereitstellt“, definiert.
33.
Als „Endnutzer“ gelten also nicht nur „Nutzer“ (die in Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/21 als „natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nimmt oder beantragt“, definiert werden) oder „Verbraucher“ (in Art. 2 Buchst. i derselben Richtlinie definiert als „jede natürliche Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst zu anderen als gewerblichen oder beruflichen Zwecken nutzt oder beantragt“), sondern, um genau zu sein, sowohl die Verbraucher, die auf das Internet zugreifen, als auch die Anbieter von Inhalten und Anwendungen.
34.
Obwohl die Terminologie irreführend erscheinen mag (
16
), gelten sowohl Personen, die über ihre festen oder mobilen Geräte eine Verbindung zum Internet herstellen, als auch diejenigen, die Inhalte und Anwendungen bereitstellen, als „Endnutzer“ im Sinne der Richtlinie 2002/21 (und in der Folge im Sinne der Verordnung 2015/2120), da sie in beiden Fällen auf das Internet zugreifen: sei es, um auf von bestimmten Anbietern bereitgestellte Informationen und Inhalte zuzugreifen, sei es – im Fall dieser Anbieter –, um ihre Anwendungen, Dienste und Inhalte der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
35.
Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung 2015/2120 haben die Endnutzer das Recht,
–
im Internet zur Verfügung stehende Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten,
–
Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und
–
Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen.
36.
Alle diese Rechte bestehen „unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste“ (
17
). Gemäß Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 lässt dieser Absatz „das Unionsrecht und das mit dem Unionsrecht im Einklang stehende nationale Recht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten unberührt“.
37.
Im Ergebnis gewährleisten die in Abs. 1 verankerten Rechte den Zugang zu einem offenen Internet in dem Sinne, dass die Endnutzer auf alle Inhalte, Anwendungen und Dienste zugreifen und diese ohne Einschränkungen bereitstellen und verbreiten können, sofern sie rechtmäßig sind.
3. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120
38.
Die Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen Art. 3 Abs. 2 und 3 der Verordnung 2015/2120.
39.
Abs. 2 sieht eine spezifische Garantie für die Rechte aus Abs. 1 vor, sein Zweck besteht somit, wie ich bereits dargestellt habe, im Schutz des offenen Charakters des Internets. In diesem Sinne darf nach Abs. 2 die Ausübung dieser Rechte nicht eingeschränkt werden durch a) Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern über die „gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten“ und b) „die Geschäftspraxis der Anbieter von Internetzugangsdiensten“.
40.
Der Unterschied zwischen einer „Vereinbarung“ und einer „Geschäftspraxis“ besteht meiner Überzeugung nach in der ausdrücklichen oder stillschweigenden Erteilung der Zustimmung des Endnutzers zu den gewerblichen und technischen Bedingungen und den Merkmalen von Internetzugangsdiensten.
–
Bei einer Vereinbarung erteilt der Endnutzer gegenüber dem Anbieter seine ausdrückliche Zustimmung zu diesen Bedingungen.
–
Bei einer Geschäftspraxis ergibt sich die Zustimmung aus der stillschweigenden Annahme der vom Anbieter einseitig festgelegten Bedingungen durch die andere Partei (
18
).
41.
Auf jeden Fall bestimmt Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120, welche „gewerblichen und technischen Bedingungen und … Merkmale von Internetzugangsdiensten“ die Ausübung der den Endnutzern gemäß Abs. 1 gewährten Rechte nicht einschränken dürfen, nämlich Bedingungen und Merkmale „wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit“. Ich gehe davon aus, dass diese Aufzählung nicht abschließend ist, aber, soweit hier von Bedeutung, sind diese drei Elemente am wichtigsten.
4. Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120
42.
Während Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 eine spezifische Garantie für die Rechte aus Abs. 1 vorsieht, um die Offenheit des Internets zu schützen, verpflichtet Art. 3 Abs. 3 die Anbieter von Internetzugangsdiensten zum Verkehrsmanagement, um die gleichberechtigte und nichtdiskriminierende Behandlung des Datenverkehrs (
19
) sicherzustellen.
43.
Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 sind die Anbieter von Internetzugangsdiensten verpflichtet, bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten „den gesamten Verkehr … gleich [zu behandeln], ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten“ (
20
).
44.
Diese Verpflichtung ist jedoch nicht als absolut zu verstehen. Abs. 3 erlaubt es den Anbietern von Internetzugangsdiensten, „angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden“. Diese Maßnahmen müssen „transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen“, mit ihnen „darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden, und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden“.
45.
Es wird somit eine differenzierte (aber nicht diskriminierende) Behandlung des Verkehrs zugelassen, wenn ein technisch effektives Verkehrsmanagement dies erfordert.
46.
Das empfindliche Gleichgewicht zwischen der Pflicht zur Gleichbehandlung aller Arten des Internetzugangs einerseits und der Pflicht zum effektiven Verkehrsmanagement andererseits spiegelt sich in der Auflistung der zulässigen und der verbotenen Handlungen in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 wider.
47.
Diese Vorschrift sieht vor:
–
Anbieter von Internetzugangsdiensten wenden keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Unterabs. 2 hinausgehen, und „insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste – oder bestimmte Kategorien von diesen – blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren …“
–
Dieses Verbot gilt jedoch nicht, „…soweit und solange es erforderlich ist“, um bestimmte Zwecke zu erfüllen, von denen hier folgende zu nennen sind: „… die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren; [und] eine drohende Netzüberlastung zu verhindern oder die Auswirkungen einer außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastung abzumildern, sofern gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden“ (
21
).
48.
Während nach Ansicht der finnischen Regierung die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 gegenüber den Bestimmungen aus den Abs. 1 und 2 dieses Artikels ein „eigenständiges Ganzes“ bilden (
22
), teile ich eher die Auffassung der ungarischen Regierung und der Kommission, dass Art. 3 Abs. 3, ebenso wie sein Abs. 2, die Gewährleistung der in seinem Abs. 1 verankerten Rechte bezweckt (
23
).
49.
Die Gewährleistung einer gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs im Internet ist eine notwendige Voraussetzung dafür, dass das Internet für die Endnutzer wirklich offen ist. Eine solche Offenheit bedeutet, dass die Möglichkeit besteht, verfügbare Inhalte, Anwendungen und Dienste abzurufen, bereitzustellen und zu verbreiten, ohne dabei durch folgende in Art. 3 Abs. 1 genannte Faktoren eingeschränkt zu werden: „Standort des Endnutzers oder des Anbieters und … Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste“, die über das Internet verfügbar sind.
50.
Die Abs. 2 und 3 des Art. 3 der Verordnung 2015/2120 bieten somit unterschiedliche Garantien für die in seinem Abs. 1 (
24
) verankerten Rechte.
51.
Ausgehend von diesen Prämissen werde ich die Fragen des vorlegenden Gerichts analysieren.
B.
Die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des fraglichen Tarifs relevante Vorschrift (erste und zweite Vorlagefrage)
52.
Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob für die Entscheidung über die Bescheide Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 (erste Vorlagefrage) oder vielmehr Art. 3 Abs. 3 (zweite Vorlagefrage) einschlägig ist.
53.
Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts besteht „eine kommerzielle Vereinbarung zwischen einem Internetzugangsanbieter [Telenor] und einem Endnutzer, nach der [Telenor] dem Endnutzer für bestimmte Anwendungen einen Nulltarif in Rechnung stellt (d. h., der von der betreffenden Anwendung erzeugte Datenverkehr wird nicht zum etwaigen Datenverbrauch hinzugerechnet und verlangsamt sich auch nicht nach Verbrauch des vereinbarten Datenvolumens) und nach der [Telenor] ausschließlich gemäß und im Rahmen der Bedingungen der mit dem Endverbraucher abgeschlossenen kommerziellen Vereinbarung eine Ungleichbehandlung vornimmt, die ausschließlich diesen Endnutzer betrifft, nicht aber Endnutzer, die nicht an dieser Vereinbarung beteiligt sind“ (
25
).
54.
Wie die deutsche Regierung hervorgehoben hat, wendet der Anbieter von Internetzugangsdiensten im Rahmen dieser Vereinbarung eine Verkehrsmanagementmaßnahme an. In der Tat geht aus den Vorlageentscheidungen hervor, dass Telenor nicht bestreitet, dass auf die ausgewählten Anwendungen andere Verkehrsmanagementmaßnahmen angewandt werden als auf sonstige Netzinhalte. Diese Maßnahmen führen insbesondere zu einer Verlangsamung des Zugangs zu den sonstigen Netzinhalten.
55.
Wenn dies der Fall ist, werden die Anbieter der nicht ausgewählten Anwendungen als „Endnutzer“ gegenüber den Anbietern der in der kommerziellen Vereinbarung bevorzugten Anwendungen diskriminierend behandelt. Die Anbieter der nicht ausgewählten Anwendungen werden folglich von der Vereinbarung unmittelbar benachteiligt. Die Abonnenten, die die Vereinbarung unterzeichnen und somit auch „Endnutzer“ sind, leiden zwar nicht unter einer solchen unmittelbaren Diskriminierung. Sie werden jedoch mittelbar durch die Folgen der Behandlung der nicht bevorzugten Anbieter beeinträchtigt, da letztlich ihre Zugangsmöglichkeiten zu den im Internet verfügbaren Inhalten, die durch das in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 2015/2120 verankerte Recht gesichert sind, verringert werden.
56.
Meiner Auffassung nach lässt sich diese Maßnahme zur Verringerung der Übertragungsgeschwindigkeit, die objektiv vorliegt und einfach festzustellen ist, leicht unter Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 subsumieren, der die „Verlangsamung“ (vorbehaltlich der im Anschluss gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefälle) als eine grundsätzlich verbotene Verkehrsmanagementmaßnahme nennt (
26
).
57.
Die Verlangsamung des Zugangs zu den nicht bevorzugten Anwendungen und Inhalten wurde zwischen Telenor und ihren Abonnenten vereinbart. Es ist daher auf Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 zu verweisen, der Vereinbarungen„über die gewerblichen und technischen Bedingungen“ (
27
) verbietet.
58.
Es stellt sich im Anschluss die Frage, welcher der beiden Absätze von Art. 3 zur Anwendung kommt, wenn, wie es hier der Fall ist, eine Maßnahme zur Verlangsamung des Datenverkehrs in Form einer Vereinbarung zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und seinen Abonnenten festgelegt wurde.
59.
In Bezug auf die Auswirkungen ist diese Frage nicht wirklich relevant: Unabhängig davon, welcher Absatz zur Anwendung kommt, ist das Resultat dasselbe (d. h. die Rechtswidrigkeit der streitigen Maßnahme und folglich auch der Vereinbarung, in der sie festgelegt wurde). Die Frage kann jedoch herangezogen werden, um zu klären, welcher Sachverhalt zur Rechtswidrigkeit führt:
–
Ist Art. 3 Abs. 2 einschlägig, so müssen die zuständigen Behörden nach dem siebten Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2120 unter Berücksichtigung der „Tragweite“ der Vereinbarung „unter anderem der jeweiligen Marktposition der betreffenden Internetzugangsanbieter und Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten Rechnung“ tragen und eingreifen, wenn die Vereinbarung das Recht der Endnutzer auf Zugang zum offenen Internet „in seinem Kern untergraben würde“ (
28
).
–
Ist hingegen Art. 3 Abs. 3 einschlägig, ist jegliche Prüfung der Umstände ausgeschlossen, denn die Pflicht zur Gleichbehandlung besteht „ungeachtet des Senders, des Empfängers, des Inhalts, der Anwendung, des Dienstes oder des Endgeräts“ (
29
).
60.
Insoweit stimme ich mit der niederländischen Regierung darin überein, dass Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 Vorzug zu geben ist.
61.
Da die gleichberechtigte und nicht diskriminierende Behandlung eine notwendige Voraussetzung für die Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet ist (
30
), muss nur dann, wenn der Zugang technisch gewährleistet ist, verhindert werden, dass er anderweitig, sei es durch einen Vertrag oder durch Geschäftsgepflogenheiten, eingeschränkt wird (
31
).
62.
Ich vertrete daher den Standpunkt, dass Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 eine allgemeine Bestimmung enthält, nach der alle Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten im Voraus geprüft werden müssen. Wenn ausgeschlossen ist, dass es sich um Verkehrsmanagementmaßnahmen handelt, die nicht den in Abs. 3 festgelegten Bedingungen entsprechen, kann gegebenenfalls die Rechtmäßigkeit der Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten im Licht von Abs. 2 geprüft werden. Dabei ist, wie die rumänische Regierung betont, davon auszugehen, dass eine Ausnahme von dem in Abs. 3 verankerten Verbot der diskriminierenden Behandlung nicht vertraglich festgelegt werden kann.
63.
Die Grenze zwischen Art. 3 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 besteht nicht, wie Telenor geltend macht, in dem Unterschied zwischen Vereinbarungen (Abs. 2) auf der einen und einseitigen Maßnahmen (Abs. 3) auf der anderen Seite. Ebenso wenig geht es um den Unterschied zwischen gewerblichen Bedingungen (Abs. 2) und technischen Bedingungen (Abs. 3), da sich Abs. 2 auf beide bezieht.
64.
Meiner Auffassung nach besteht der wesentliche Unterschied in der unmittelbaren Verletzung der in Abs. 1 verankerten Rechte der Endnutzer auf der einen Seite und der mittelbaren Verletzung dieser Rechte durch diskriminierende Verkehrsmanagementmaßnahmen auf der anderen Seite:
–
In diesem zweiten Fall ist die diskriminierende Verkehrsmanagementmaßnahme unrechtmäßig, weil sie gegen die in Abs. 3 verankerte Pflicht zur Gleichbehandlung verstößt, die eine notwendige Voraussetzung für die Wahrnehmung der Rechte aus Abs. 1 darstellt.
–
Im ersten Fall können die Rechte, obwohl die Pflicht aus Abs. 3 eingehalten wurde, eventuell verletzt worden sein, wenn der Verbraucher trotz der Gleichbehandlung des Verkehrs in irgendeiner Form dazu angehalten wird, bestimmte Anwendungen hauptsächlich oder ausschließlich zu nutzen (
32
).
C.
Die Art des in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verankerten Verbots (zweite, dritte und vierte Vorlagefrage)
65.
Mit den vorstehenden Ausführungen werden die Fragen des vorlegenden Gerichts zu dem in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verankerten Verbot im Wesentlichen beantwortet.
66.
Meines Erachtens ist dieses Verbot allgemeiner, unbedingter und objektiver Art, da es alle Verkehrsmanagementmaßnahmen untersagt, die nicht angemessen (im Sinne von Abs. 3) sind und nicht zu einer gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung dieses Verkehrs beitragen.
67.
Ich stimme mit der Kommission überein, dass bei Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 nicht unbedingt geprüft werden muss, ob außerdem Art. 3 Abs. 2 verletzt wurde (was eine an den Auswirkungen der streitigen Maßnahme und am Markt orientierte Prüfung erfordern würde), unbeschadet der Tatsache, dass das Verfahrensrecht der Mitgliedstaaten etwas anderes vorsehen kann.
V. Ergebnis
68.
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn) wie folgt zu antworten:
Art. 3 der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union ist dahin auszulegen, dass
eine kommerzielle Vereinbarung zwischen einem Internetzugangsanbieter und einem Abonnenten, nach der dieser Anbieter dem Abonnenten für bestimmte Anwendungen einen Nulltarif in Rechnung stellt und bei anderen Anwendungen die Zugangsgeschwindigkeit nach Verbrauch des vereinbarten Datenvolumens verlangsamt, eine Verkehrsmanagementmaßnahme darstellt, die gegen die in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verankerte Pflicht zur gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung verstößt, sofern nicht die in diesem Absatz genannten Ausnahmen zur Anwendung kommen, was zu klären Sache des vorlegenden Gerichts ist.
Wurde ein solcher Verstoß festgestellt, sind eine Prüfung, ob außerdem Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 verletzt wurde, und eine an den Auswirkungen der streitigen Maßnahme und am Markt orientierte Bewertung nicht mehr erforderlich.
(
1
)	Originalsprache: Spanisch.
(
2
)	Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (ABl. 2015, L 310, S. 1).
(
3
)	In der politischen, wirtschaftlichen, technologischen und akademischen Debatte wird üblicherweise der Begriff „Netzneutralität“ verwendet. In der Verordnung 2015/2120 taucht dieser Begriff jedoch nur im zweiten Erwägungsgrund auf, in dem es heißt, dass die Bestimmungen der Verordnung „den Grundsatz der Technologieneutralität [wahren], d. h., dass sie den Einsatz einer bestimmten Technologie weder vorschreiben noch begünstigen“. Der Begriff wird also in einer sehr spezifischen Form eingesetzt. Art. 3 Abs. 3 der Verordnung hingegen bezieht sich im weiteren Sinne auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Zusammenhang mit dem Internetverkehr insgesamt und berücksichtigt sowohl die „Technologieneutralität“ als auch die Neutralität im Sinne der nicht diskriminierenden Behandlung von Sendern, Empfängern, Inhalten, Anwendungen und Diensten.
(
4
)	Dritter Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2120.
(
5
)	Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. 2002, L 108, S. 33).
(
6
)	Konkret wird die Upload- und Download-Geschwindigkeit auf maximal 32 kbit/s verlangsamt.
(
7
)	Facebook, Facebook Messenger, Whatsapp, Instagram, Twitter und Viber.
(
8
)	Der ursprüngliche Bescheid der Behörde wurde von der Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (Präsidentin dieser Behörde) bestätigt.
(
9
)	Der Preis für die MyMusic-Pakete ist wesentlich niedriger als der für die ebenfalls im Abonnement erhältlichen 500 MB- oder die unbegrenzten Pakete.
(
10
)	Deezer, Apple Music, Tidal und Spotify.
(
11
)	Die Frage in der Rechtssache C‑39/19 enthält das Adjektiv „unbedingt“.
(
12
)	Der dritte Zweck der Verordnung 2015/2120, der hier nicht relevant ist, besteht in der Änderung der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (ABl. 2012, L 172, S. 10).
(
13
)	Hervorhebung nur hier. Dieser Zusatz konkretisiert sozusagen die Rechte der Endnutzer, die in Verbindung mit der Sicherung der Gleichbehandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten gewährt werden.
(
14
)	Der Zugang zu einem offenen Internet verfolgt letztlich keinen anderen Zweck, als sicherzustellen, dass das „‚Ökosystem‘ des Internets weiterhin als Innovationsmotor funktionieren kann“ (erster Erwägungsgrund) und damit weiterhin eine offene „Plattform für Innovation“ bietet (dritter Erwägungsgrund). Dies alles geschieht im Allgemeininteresse und daher mittelbar im Interesse vielfältiger individueller Rechte, wie u. a. des Rechtes auf Information oder Meinungsfreiheit. Die Rechte hingegen, die die Verordnung 2015/2120 den Endnutzern unmittelbar zuerkennt, sind eng mit dem Zugang zu einem offenen Internet verbunden und betreffen die Modalitäten und Bedingungen dieses Zugangs.
(
15
)	Art. 4 der Verordnung 2015/2120 legt „Transparenzmaßnahmen zur Sicherstellung des Zugangs zu einem offenen Internet“ fest. Die Art. 5 und 6 betreffen „Aufsicht und Durchsetzung“ und „Sanktionen“ in Zusammenhang mit der Einhaltung der Art. 3, 4 und 5.
(
16
)	Der Begriff „Endnutzer“ ist insofern unglücklich gewählt, als er außer Acht lässt, dass auch die Anbieter in die durch diesen Begriff definierte Kategorie fallen. Die deutsche, die österreichische, die tschechische und die slowenische Regierung betonen, dass die Anbieter von
Inhalten auch „Endnutzer“ im Sinne der Verordnung 2015/2120 seien. Die Kommission hat dies in der mündlichen Verhandlung durch das Zitieren des entsprechenden Absatzes aus den vom Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) beschlossenen Leitlinien zur Implementierung der Netzneutralitätsvorgaben (BoR [16] 127) bestätigt.
(
17
)	In diesem Artikel werden der „Endnutzer“ und der „Anbieter“ getrennt erwähnt, was meiner Ansicht nach angesichts der Begriffsbestimmung in Art. 2 Buchst. n der Richtlinie 2002/21 ein Fehler ist. Bei der Abfassung der Verordnung 2015/2120 scheint dem Gesetzgeber dieser Irrtum aufgrund der begrifflichen Ungenauigkeit des Begriffs „Endnutzer“ unterlaufen zu sein, auf die ich in der vorangehenden Fußnote hingewiesen habe.
(
18
)	Obwohl die begriffliche Abgrenzung zwischen der „Vereinbarung“ und der „Praxis“ im vorliegenden Fall nicht entscheidend ist, muss berücksichtigt werden, dass das GEREK in Nr. 33 (Fn. 10) der Leitlinien zur Implementierung der Netzneutralitätsvorgaben (BoR [16] 127) auf die Möglichkeit verweist, unter Berücksichtigung der Unterschiede auf die Definition der „Geschäftspraktiken“ zurückzugreifen, die sich in Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl. 2005, L 149, S. 22) findet. Die Einseitigkeit ist dabei ein bestimmendes Element des Begriffs: „jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt“.
(
19
)	Um Verwirrung zu vermeiden, werde ich anders als zahlreiche Beteiligte dieses Verfahrens den Begriff „Neutralität“ vermeiden (siehe Fn. 3 dieser Schlussanträge) und nur den Begriff „Grundsatz der Gleichbehandlung“ bzw. einen vergleichbaren Begriff verwenden. Zur Diskussion in der Lehre über die Neutralität im Internet siehe Robles Carrillo, Margarita: „El modelo de neutralidad de la red en la Unión Europea: Alcance y contenido“ in Revista de Derecho Comunitario Europeo, 63 (2019), S. 449 bis 488.
(
20
)	Mit der Erwähnung der „verwendeten Endgeräte“ wird der im zweiten Erwägungsgrund der Verordnung genannten Grundsatz der „Technologieneutralität“ umgesetzt. Der Rest der Vorschrift enthält die gewohnte Pflicht zur nicht diskriminierenden Behandlung. Dies bestätigt der achte Erwägungsgrund der Verordnung, der zunächst im Wesentlichen den Text von Art. 3 Abs. 3 wiedergibt und dann hinzufügt: „Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts und der ständigen Rechtsprechung sollten vergleichbare Situationen nicht unterschiedlich und unterschiedliche Situationen nicht gleich behandelt werden, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt.“
(
21
)	Zu diesen Bedingungen kommen weitere hinzu, die hier nicht von Bedeutung sind. Art. 3 Abs. 4 der Verordnung 2015/2120 bestimmt, dass personenbezogene Daten nur verarbeitet werden dürfen, wenn diese Verarbeitung zur Erreichung der in Abs. 3 genannten Ziele erforderlich und verhältnismäßig ist und mit den Datenschutzvorschriften der Union in Einklang steht. Nach Art. 3 Abs. 5 dürfen optimierte Internetzugangsdienste angeboten werden, sofern sie u. a. „nicht zu Nachteilen bei der Verfügbarkeit oder der allgemeinen Qualität der Internetzugangsdienste für Endnutzer führen“.
(
22
)	Rn. 15 der schriftlichen Erklärungen der finnischen Regierung.
(
23
)	Insoweit vertritt die österreichische Regierung den Standpunkt, dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 auch eine Verletzung der Rechte gemäß Art. 3 Abs. 1 umfasse und die beiden Absätze somit nicht eigenständig seien.
(
24
)	Wie bei der mündlichen Verhandlung angesprochen wurde, besteht eine gewisse Parallele zwischen den beiden genannten Absätzen von Art. 3 und dem ersten Absatz von Art. 4. Letzterer bezieht sich im Rahmen der Auflistung der Angaben, die jeder Vertrag für Internetzugangsdienste enthalten muss, auf die praktischen Auswirkungen, sowohl hinsichtlich eventueller Verkehrsmanagementmaßnahmen (nach Art. 3 Abs. 3) als auch hinsichtlich der zwischen den Parteien vereinbarten Parameter der Dienstqualität (Vertragsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 2). In beiden Fällen handelt es sich letztlich um Informationen über die Garantien, mit denen diese beiden Absätze des Art. 3 die in Abs. 1 verankerten Rechte schützen.
(
25
)	Wie bereits dargestellt (siehe oben, Nr. 36), ist der Verbraucher nach der Verordnung 2015/2120 einer der Endnutzer, zu denen auch die Anbieter von Inhalten und Anwendungen zu zählen sind. Die Frage ist also dahin zu verstehen, dass die streitige Vereinbarung eine Ungleichbehandlung „im Rahmen der Bedingungen der mit dem Endverbraucher abgeschlossenen kommerziellen Vereinbarung …, die ausschließlich diesen Endverbraucher betrifft“, darstellt. Mit anderen Worten gelten die vereinbarten Bedingungen (einschließlich der Verkehrsmanagementmaßnahmen, die den Zugang zu bestimmten Anwendungen verlangsamen) nur für den Verbraucher, mit dem die Vereinbarung geschlossen wurde. Folglich wird nicht der Verkehr aller im Internet verfügbaren Anwendungen allgemein und für alle Endnutzer verlangsamt, sondern nur der Verkehr zwischen dem Endnutzer (dem Abonnenten), der die Vereinbarung unterzeichnet hat, und dem Endnutzer (dem Anbieter), der die ausgeschlossenen Anwendungen zur Verfügung stellt.
(
26
)	Im Einklang hiermit stehen die GEREK-Leitlinien, die zwar nicht verbindlich sind, deren allgemeinen Auslegungswert die Parteien bei der mündlichen Verhandlung jedoch anerkannt haben.
(
27
)	Hervorhebung nur hier.
(
28
)	In der mündlichen Verhandlung wurde über die möglichen Folgen der im siebten Erwägungsgrund getroffenen Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen die nationalen Regulierungsbehörden „befugt sein [sollten], gegen Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten vorzugehen“, und den Fällen, in denen die Behörden „verpflichtet sein [sollten], einzugreifen“, diskutiert. Meiner Auffassung nach erlaubt im ersten Fall das nationale Recht das Vorgehen der Behörden gegen Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten. Im zweiten Fall hingegen sind die befugten Regulierungsbehörden zum Eingreifen verpflichtet, wenn sie gegen die Verordnung 2015/2120 verstoßende Vereinbarungen oder Geschäftsgepflogenheiten feststellen.
(
29
)	Achter Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2120.
(
30
)	Siehe oben, Nr. 50.
(
31
)	Rn. 28 der schriftlichen Erklärungen der niederländischen Regierung.
(
32
)	Die Kommission bezieht sich auf eventuelle Nulltarifangebote in Kombination mit einem Datenvolumen, das im Vergleich mit dem für die durchschnittliche Nutzung von Internetinhalten erforderlichen Datenverkehr sehr niedrig ist. In einem solchen Fall wäre der Verbraucher angehalten, nur die im Nulltarif inbegriffenen Inhalte zu nutzen (Rn. 51 ihrer schriftlichen Erklärungen). Da die streitige Vereinbarung, wie bereits erwähnt, eine technische Verkehrsmanagementmaßnahme enthält, die gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verstößt, was ausreicht, um sie als rechtswidrig einzustufen, ist jegliche Erwägung eines eventuellen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 rein hypothetischer Natur und für die Entscheidung in den Ausgangsverfahren entbehrlich.