62020CC0253
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 13 януари 2022 година (
1
)
Съединени дела C‑253/20 и C‑254/20
Impexeco N.V.
срещу
Novartis AG (C‑253/20)
и
PI Pharma NV
срещу
Novartis AG,
Novartis Pharma NV (C‑254/20)
(Преюдициално запитване, отправено от Hof van beroep te Brussel (Апелативен съд Брюксел, Белгия)
„Преюдициално запитване — Индустриална и търговска собственост — Право върху марка — Паралелен внос на лекарствени продукти — Референтни и генерични лекарствени продукти — Противопоставяне на притежателя на марка на поставянето ѝ върху вносни генерични лекарствени продукти — Изкуствено разделяне на пазарите между държавите членки“
Въведение
1.
В общото заключение по дела C‑147/20, C‑204/20 и C‑224/20, което представям днес, разглеждам редица въпроси относно правото на притежателя на марка да се противопоставя на използването ѝ от трето лице в рамките на паралелната търговия с лекарствени продукти. Тези въпроси са свързани главно, но не само с новите норми на Съюза за борба с фалшифицираните лекарствени продукти.
2.
Настоящото заключение е в известен смисъл допълнение на заключението, посочено в предходната точка, тъй като също се отнася до правото на притежателя на марката да се противопоставя на използването ѝ от трето лице в рамките на паралелната търговия с лекарствени продукти.
3.
Тук обаче разглеждам много специфичен случай. От една страна, става въпрос не за марките, поставени от притежателя им върху паралелно търгуваните стоки — генерични лекарствени продукти, а за марките, използвани за референтните лекарствени продукти на тези генерични лекарства. От друга страна, двата вида лекарствени продукти — референтните и генеричните, се произвеждат от свързани лица, поради което вероятно става дума реално за един и същ лекарствен продукт, предлаган с две различни марки.
4.
Затова възниква въпросът дали в такъв случай се прилагат правилата, установени от Съда в практиката му в тази област, правила, които съм анализирал обширно в заключението си по висящите дела C‑147/20, C‑204/20 и C‑224/20.
Правна уредба
5.
Член 9, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (
2
), изменен с Регламент (ЕС) 2015/2424 (
3
) (наричан по-нататък „Регламент № 207/2009“), гласи (
4
):
„2.   Без да се засягат правата на притежателите, придобити преди датата на подаване на заявката или датата на приоритета на марката на ЕС, притежателят на тази марка на ЕС има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак за стоки или услуги, когато:
а)
знакът е идентичен с марката на ЕС и е използван за стоки или услуги, идентични с тези, за които е регистрирана марката на ЕС;
[…]
3.   В частност може да бъде забранено съгласно параграф 2:
а)
да се поставя знакът върху стоките или върху техните опаковки;
б)
да се предлагат стоки или да се пускат на пазара, или да се съхраняват за тези цели под знака, или да се предлагат или предоставят услуги под знака;
[…]“.
6.
Съгласно член 13 от този регламент:
„1.   Марката на ЕС не дава право на своя притежате[л] да забрани използването ѝ за стоки, които са били пуснати на пазара в Европейското икономическо пространство под тази марка от притежателя или с негово съгласие.
2.   Параграф 1 не се прилага, когато съществуват законни основания за притежателя да се противопостави на по-нататъшното търгуване на стоките, по-специално когато състоянието на стоките е променено или влошено след тяхното пускане на пазара“.
7.
Член 5, параграфи 1 и 3 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (
5
) гласи (
6
):
„1.   Регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие:
а)
всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана;
[…]
3.   Ако условията по параграфи 1 и 2 с[а] изпълнени, може да бъде забранено и:
а)
поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка;
б)
предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак;
[…]“.
8.
Съгласно член 7 от посочената директива:
„1.   Марката не дава право на притежателя да забрани използването ѝ във връзка със стоки, които са пуснати на пазара в Общността с тази марка от самия притежател или с негово съгласие.
2.   Параграф 1 не се прилага, когато притежателят има основателни причини да се противопостави на последващи продажби на стоките, особено когато тяхното състояние е променено или влошено след пускането им на пазара“.
Фактите, главните производства и преюдициалните въпроси
9.
Учреденото по швейцарското право дружество Novartis AG е дружеството майка на световната група Novartis, която се занимава с производство на лекарствени продукти. Групата включва по-специално подразделенията Novartis Pharmaceuticals и Sandoz, които отговарят съответно за разработването на патентовани (референтни) лекарствени продукти и за производството на генерични лекарствени продукти. Двете подразделения извършват дейност на белгийския пазар на лекарствените продукти под фирмите Novartis Pharma NV и Sandoz NV, както и на нидерландския пазар — под фирмите Novartis Pharma BV и Sandoz BV.
10.
Предмет на делата в главните производства са референтни лекарствени продукти, разработени и продавани от подразделението Novartis Pharmaceuticals, както и генерични лекарствени продукти, базирани на тези референтни лекарствени продукти и продавани от подразделението Sandoz. Конкретно става дума за лекарствения продукт, продаван в Белгия и Нидерландия с марката на Европейския съюз „Femara“, и за неговия генеричен еквивалент „Letrozol Sandoz 2,5 mg“ (дело C‑253/20), както и за референтния лекарствен продукт, продаван с марките на Бенелюкс „Rilatine“ (в Белгия) и „Rilatin“ (в Нидерландия), и за генеричния му еквивалент „Méthylphénidate HCI Sandoz 10 mg“, продаван в Нидерландия (дело C‑254/20).
11.
Учредените по белгийското право дружества Impexeco NV и PI Pharma NV се занимават с паралелна търговия с лекарствени продукти.
12.
Що се отнася до дело C‑253/20, с писмо от 28 октомври 2014 г. Impexeco информира Novartis за намерението си от 1 декември 2014 г. да пусне на белгийския пазар лекарствения продукт „Femara 2,5 mg x 100 comprimés (létrozol)“, внос от Нидерландия. Според акта за преюдициално запитване Impexeco всъщност възнамерява да продава лекарствения продукт „Letrozol Sandoz 2,5 mg“ в нова външна опаковка, върху която ще бъде поставена марката „Femara“. Novartis се противопоставя на планирания от Impexeco паралелен внос, като твърди, че правата му върху марката „Femara“ не са изчерпани и затова премаркирането на вносния генеричен продукт чрез поставянето на марката на референтния лекарствен продукт на Novartis представлява явно нарушение на тези права и може да въведе в заблуждение потребителите.
13.
През юли 2016 г. Impexeco започва продажби в Белгия на така преопакования и премаркиран лекарствен продукт „Letrozol Sandoz 2,5 mg“. Тъй като счита, че посочените продажби нарушават правата му върху марката, на 16 ноември 2016 г. Novartis предявява иск срещу Impexeco пред Stakingsrechter te Brussel (съдия по спешните и обезпечителните мерки към Търговски съд Брюксел, Белгия).
14.
Освен това с писмо от 10 април 2017 г. Impexeco информира Novartis за намерението си да продава в Белгия лекарствения продукт „Femara 2,5 mg“ в преетикетирани опаковки по 30 таблетки, внос от Нидерландия. Според акта за преюдициално запитване Impexeco възнамерява да преетикетира лекарствения продукт „Letrozol Sandoz 2,5 mg“ и да му постави марката „Femara“.
15.
Що се отнася до дело C‑254/20, с писмо от 30 юни 2015 г. PI Pharma уведомява Novartis Pharma NV за намерението си да пусне на белгийския пазар лекарствения продукт „Rilatine 10 mg x 20 comprimés“, внос от Нидерландия. От акта за преюдициално запитване е видно, че PI Pharma всъщност възнамерява да продава лекарствения продукт „Méthylphénidate Sandoz 10 mg“ в нова външна опаковка, върху която ще бъде поставена марката „Rilatine“. Novartis се противопоставя на планирания от PI Pharma паралелен внос, като твърди, че правата му върху марката „Rilatine“ не са изчерпани и затова премаркирането на вносния генеричен продукт чрез поставянето на марката на референтния лекарствен продукт на Novartis представлява явно нарушение на тези права и може да въведе в заблуждение потребителите.
16.
През октомври 2016 г. PI Pharma започва продажби в Белгия на преопакования и премаркиран по описания начин лекарствен продукт. Тъй като счита, че посочените продажби нарушават правата му върху марката, на 28 юли 2017 г. Novartis предявява иск срещу PI Pharma пред Stakingsrechter te Brussel (съдия по спешните и обезпечителните мерки към Търговски съд Брюксел, Белгия).
17.
Запитващата юрисдикция посочва, че докато в Белгия съответните цени на референтните и на генеричните лекарствени продукти са идентични или почти идентични, в Нидерландия цените на генеричните лекарствени продукти са значително по-ниски, отколкото в Белгия. Разликата в цените е причината за наличието на паралелна търговия с тези лекарствени продукти между двете държави членки.
18.
С две решения, постановени на 12 април 2018 г., Stakingsrechter te Brussel (съдия по спешните и обезпечителните мерки към Търговски съд Брюксел) приема, че исковете на Novartis срещу Impexeco и PI Pharma са основателни, по-специално защото премаркирането на съответния генеричен продукт чрез поставяне на марката на референтния лекарствен продукт представлява нарушение на правата на Novartis върху неговите марки съответно по член 9, параграф 2, буква а) от Регламент № 207/2009 и по член 2.20, параграф 1, буква а) от Конвенцията на Бенелюкс за интелектуалната собственост (марки, дизайни и модели) (
7
), и поради това разпорежда преустановяване на тази практика. Impexeco и PI Pharma обжалват тези решения по въззивен ред пред запитващата юрисдикция.
19.
При изложените обстоятелства Hof van beroep te Brussel (Апелативен съд Брюксел, Белгия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси (идентични по двете дела):
„1)
Следва ли членове 34—36 ДФЕС да се тълкуват в смисъл, че ако марков (референтен) лекарствен продукт и генеричен лекарствен продукт са пуснати на пазара в [Европейското икономическо пространство (ЕИП)] от икономически свързани предприятия, предприетите от притежател на марката действия срещу по-нататъшната продажба на генеричния лекарствен продукт в държавата на внос от паралелен вносител, който го е преопаковал, като му е поставил марката на марковия (референтния) лекарствен продукт, могат да доведат до изкуствено разделяне на пазарите между държавите членки?
2)
Ако отговорът на този въпрос е утвърдителен: следва ли тогава предприетите от притежателя на марката действия срещу това премаркиране да се проверяват въз основа на условията [по т. 79 от решение Bristol-Myers Squibb и др. (
8
)]?
3)
От значение ли е за отговора на тези въпроси обстоятелството, че генеричният лекарствен продукт и марковият (референтният) лекарствен продукт са идентични, съответно имат еднакъв терапевтичен ефект съгласно член 3, параграф 2 от Кралския указ от 19 април 2001 г. относно [паралелния внос на лекарствени продукти за хуманна употреба и паралелната дистрибуция на лекарствени продукти за хуманна и ветеринарна употреба (
9
)]?“.
20.
Преюдициалните запитвания постъпват в Съда на 9 юни 2020 г. Становища представят страните в главните производства и Европейската комисия. Съдебно заседание по делото не се провежда. Страните отговарят писмено на поставените от Съда въпроси.
Анализ
21.
В самото начало трябва да отбележа, че макар запитващата юрисдикция да поставя въпросите си от гледна точка на разпоредбите от Договора относно свободното движение на стоки, според мен отговорът следва да се търси на плоскостта на правото на Съюза в областта на марките.
22.
В този смисъл с преюдициалните си въпроси — които според мен следва да бъдат разгледани заедно — запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 13 от Регламент № 207/2009 и член 7 от Директива 2008/95 трябва да се тълкуват в смисъл, че ако референтният и генеричният лекарствен продукт са пуснати на пазара в ЕИП от икономически свързани предприятия, притежателят на марката за референтния лекарствен продукт вече няма право да се противопоставя на по-нататъшните продажби на генеричния лекарствен продукт от паралелни вносители след преопаковането му с поставяне на марката на референтния лекарствен продукт в държавата членка на вноса, когато са изпълнени установените в практиката на Съда условия относно противопоставянето и двата лекарствени продукта са идентични или имат еднакъв терапевтичен ефект.
23.
Най-напред ще припомня накратко практиката на Съда по тези въпроси.
Припомняне на практиката на Съда
24.
В своето решение Centrafarm и de Peijper (
10
), в което още тогава разглежда паралелния внос на лекарствени продукти, в името на свободното движение на стоки Съдът утвърждава принципа на изчерпване на правото на притежателя на марка да се противопоставя на извършваните от трето лице и без разрешение на притежателя продажби на обозначени с марката стоки, които преди това са били пуснати на пазара в друга държава членка със съгласието на притежателя (
11
).
25.
Що се отнася до правото на притежателя на марка да се противопоставя на продажбите на преопаковани в нова опаковка стоки с тази марка, в решение Hoffmann-La Roche (
12
) Съдът се произнася в смисъл, че в този случай противопоставянето на притежателя на марката е по принцип основателно. Всъщност според Съда, да се разреши продажбата на обозначени с определена марка стоки след преопаковането им в нова опаковка, е равносилно на това да се признае на паралелния търговец възможност, която при нормални обстоятелства е запазена за притежателя на марката (
13
), а именно възможността да поставя марката върху новата опаковка.
26.
Същевременно упражняването от притежателя на марката на правото му на противопоставяне може да представлява прикрита пречка пред търговията между държавите членки. Такава би била налице по-специално ако преопаковането е извършено така, че да не е засегнат нито произходът на стоката, нито първоначалното ѝ състояние. Първоначалното състояние на стоката не се засяга по-специално когато тя е поставена в двойна опаковка и при преопаковането се заменя само външната опаковка или когато преопаковането се извършва под надзора на публичен орган. Всъщност при такива обстоятелства използването от притежателя на марката на различни опаковки в различни държави членки за една и съща стока и последващото му противопоставяне на преопаковането на стоката в нова опаковка за целите на паралелния ѝ внос би допринесло за изкуственото разделяне на пазарите между държавите членки (
14
).
27.
Ето защо Съдът постановява, че когато притежателят на марка се противопоставя на продажбите на преопаковани в нова опаковка стоки с неговата марка, това представлява прикрито ограничение на търговията между държавите членки, ако:
–
е установено, че използването на правото върху марка от притежателя, предвид прилаганата от него система за продажби, би допринесло за изкуственото разделяне на пазарите между държавите членки,
–
доказано е, че преопаковането не може да засегне първоначалното състояние на стоката,
–
притежателят на марката е уведомен предварително за пускането в продажба на преопакованата стока, и
–
върху новата опаковка е посочено лицето, което е преопаковало стоката (
15
).
28.
Принципът на изчерпване на правото на притежателя на марката да се противопоставя на извършваните без негово разрешение продажби на обозначени с тази марка стоки, които вече са пуснати на пазара в друга държава членка с негово съгласие, впоследствие е закрепен от законодателя на Съюза в член 7 от Директива 89/104/ЕИО (
16
). Същата разпоредба е възпроизведена с идентична по същество формулировка в член 13 от Регламент № 207/2009 и в член 7 от Директива 2008/95.
29.
Съдът все пак продължава да тълкува посочените две разпоредби с оглед на свободното движение на стоки, като приема, че те преследват същата цел като настоящия член 36 ДФЕС, поради което практиката му във връзка с последната разпоредба (
17
) остава актуална (
18
).
30.
Тази съдебна практика обаче е уточнена и допълнена в редица отношения с последващите решения на Съда.
31.
В този смисъл Съдът уточнява, че противопоставянето от притежателя на продажбите на преопаковани в нова опаковка стоки с принадлежаща му марка допринася за разделянето на пазарите, ако преопаковането е необходимо за продажбите на тези стоки в държавата членка на вноса. Такава необходимост възниква, когато стоката не може да бъде пусната в продажба в оригиналната си опаковка поради законодателството или практиките в тази държава членка (
19
).
32.
Освен това е добавено ново условие, за да е забранено на притежателите на марки да се противопоставят на продажбите на стоки с техните марки след преопаковането им в нова опаковка, а именно условието преопакованата стока да е представена така, че да не може да накърни репутацията на марката и на нейния притежател, което би се случило например ако новата опаковка е дефектна, с лошо качество или в недобър вид (
20
).
33.
Накрая, Съдът постановява, че условията, които трябва да са изпълнени, за да не може притежателят на марката да се противопоставя на продажбите на преопаковани стоки с тази марка, и по-специално условието за необходимост, се прилагат не само в случай на преопаковане в нова опаковка, но и в случай на преопаковане, състоящо се в поставяне на нов етикет върху оригиналната опаковка (
21
).
„Премаркирането“ (ребрандиране) и решение Upjohn
34.
Съдът е разглеждал и проблема за това дали притежателят на марки може да се противопоставя на пускането в продажба на негови стоки, в случай че паралелният търговец е поставил върху тях не марката, с която тези стоки са били пуснати на пазара, а друга марка, също принадлежаща на този притежател, с която идентични стоки се продават в държавата членка на вноса със съгласието на притежателя.
35.
В решение Centrafarm (
22
) Съдът приема, че гарантирането на произхода на стоката — което е основната функция на марката — би било застрашено, ако се даде възможност на трето лице да поставя за първи път марката върху дадена стока, била тя и оригинална. В този смисъл, дори да притежава няколко марки за една и съща стока, с оглед на член 36, първо изречение ЕИО (
23
) производителят има право да се противопостави на извършваните от трето лице продажби на стоката с някоя от тези марки, ако марката не е поставена от самия притежател (
24
). Съдът обаче отбелязва, че практиката на производителя да използва за една и съща стока различни марки в различни държави членки може да се прилага с цел изкуствено разделяне на пазарите. В такъв случай противопоставянето на притежателя на марката на нейното използване от трето лице би съставлявало прикрито ограничение на търговията между държавите членки по смисъла на член 36, второ изречение ЕИО (
25
). Дали притежателят е действал с такова намерение, следва да установи съдът, разглеждащ делото по същество (
26
).
36.
Макар делото, по което е постановено решение Upjohn (
27
), да се отнася до сходен случай, правният контекст все пак е различен. Всъщност това дело е образувано след влизането в сила на Директива 89/104 и след обявяването на решение Bristol-Myers Squibb и др., в което Съдът уточнява условията, които трябва да са изпълнени, за да не може притежателят на марката да се противопоставя на продажбите с неговата марка на стоки, преопаковани в нова опаковка от паралелен търговец. Следователно въпросът е бил дали принципите, установени в решение Bristol-Myers Squibb и др., се прилагат в случай на замяна на една марка с друга, принадлежаща на същия притежател, както и дали прилагането им е обусловено от наличието на изрична воля у притежателя за разделяне на пазарите между държавите членки (
28
).
37.
В решение Upjohn Съдът най-напред констатира, че член 7 от Директива 89/104 — който урежда изчерпването на правата, предоставяни от марката, с която съответната стока е пусната на пазара със съгласието на притежателя — не се прилага, когато паралелен търговец е заменил тази марка с друга марка, принадлежаща на същия притежател. Затова Съдът приема, че делото трябва да бъде решено с оглед на членове 30 ЕО и 36 ЕО (понастоящем членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС) (
29
).
38.
След това Съдът констатира, че между повторното поставяне на оригиналната марка след преопаковането на стоката и замяната на оригиналната марка с друга марка не съществува никаква обективна разлика, която да обосновава различно прилагане на условието относно изкуственото разделяне на пазарите (
30
), тъй като тези две практики съставляват използване от паралелния търговец на марка, която не му принадлежи (
31
).
39.
Поради това Съдът постановява, че след като правната уредба относно марките в държавата членка на вноса позволява на притежателя да се противопостави на извършваната от трето лице замяна на принадлежаща на притежателя марка с друга марка, а замяната е необходима за продажбите на стоката в посочената държава членка, то съществуват пречки за търговията между държавите членки, които водят до разделяне на пазарите, независимо дали притежателят е целял това или не (
32
).
40.
Решение Upjohn би могло да е отправна точка за решаването на настоящите дела. Длъжен съм обаче да изложа някои резерви към това решение, тъй като то с известна лекота отхвърля законодателното изменение, внесено с Директива 89/104 и член 7 от нея.
41.
Всъщност, първо, като решава въпросното дело с оглед на разпоредбите на Договора за ЕО, Съдът се отклонява от собствената си практика, че визираната проблематика трябва да се анализира единствено с оглед на Директива 89/104, член 7 от която „урежда изцяло въпроса за изчерпването на правата върху марка, що се отнася до стоките, пуснати на пазара в [Съюза]“ (
33
).
42.
Второ, като приема, че не съществува никаква разлика между повторното поставяне на оригиналната марка и замяната ѝ с друга принадлежаща на същия притежател марка, Съдът не взема предвид обстоятелството, че след влизането в сила на член 7 от Директива 89/104 в първата хипотеза правата върху марката са изчерпани ex lege. Следователно използването на тази марка от третото лице е законосъобразно.
43.
Трето и последно, трябва да се отбележи, че като приема за несъвместимо с Договора притежателят на марката да се противопоставя на използването ѝ за замяна на друга марка, Съдът имплицитно констатира несъвместимост на Директива 89/104 (
34
) с Договора. Всъщност „правната уредба относно марките в държавата членка на вноса“, упомената в точка 39 от решение Upjohn, е именно правната уредба, хармонизирана с посочената директива, член 5, параграф 1, буква а) от която предоставя на притежателя тъкмо правото да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които е регистрирана марката (
35
). Задължението за спазване на правилата на Договора обаче важи колкото за държавите членки, толкова и за институциите на Съюза (
36
).
44.
При все това не предлагам да се преразглежда подходът, възприет в решение Upjohn. Правото в областта на марките не трябва да пречи на свободното движение на стоки, ако това не се налага с цел защита на основната функция на марките — да гарантират произхода на стоките. Този подход обаче би трябвало да произтича от по-гъвкаво тълкуване на вторичното право в светлината на Договора съгласно тълкуването му от Съда.
Предложение за нов подход към премаркирането
45.
В решение Bristol-Myers Squibb и др. Съдът приема, че член 7 от Директива 89/104 (
37
) възпроизвежда съдебната практика, в която при тълкуване на членове 30 ЕИО и 36 ЕИО (
38
) Съдът признава принципа на изчерпване на правата върху марката в правото на Съюза (
39
).
46.
След това в отговор на друг довод, свързан по същество с по-ограниченото приложно поле на член 7, параграф 1 от Директива 89/104 в сравнение с практиката му по член 36 ЕИО, Съдът припомня, че съгласно посочената практика изключителното право на притежателя да поставя марката върху стоката трябва при определени обстоятелства да се счита за изчерпано, за да се даде възможност на вносителя да продава стоки с тази марка, които са били пуснати в обращение в друга държава членка от притежателя или с негово съгласие. В този смисъл по-ограничителното тълкуване на член 7, параграф 1 от Директива 89/104 би довело до значително изменение на принципите, произтичащи от членове 30 ЕО и 36 ЕО. Подобен ефект обаче би бил недопустим предвид изискването за съответствие на директивите с Договора (
40
).
47.
За член 7, параграф 2 от Директива 89/104 Съдът приема, че тъй като той има същата цел като член 36 ЕИО, а именно да съвмести интереса от защита на правата върху марките с интереса от свободно движение на стоките, тези две разпоредби трябва да се тълкуват еднакво, като за основа се вземе практиката на Съда по член 36 ЕИО (
41
). Същият принцип е припомнен в точка 30 от решение Upjohn, но без Съдът да съобрази произтичащите от него последици.
48.
Според мен обаче следва изцяло да се съобразят последиците, които произтичат от практиката на Съда относно изчерпването на правата върху марките в контекста на свободното движение на стоки в рамките на вътрешния пазар. Щом в съответствие с тази съдебна практика еквивалентните на член 7 от Директива 89/104 разпоредби от по-късните актове от правото на Съюза в областта на марките уреждат изцяло въпроса за изчерпването на правата и трябва да се тълкуват еднакво с релевантните разпоредби от Договора съгласно тълкуването им от Съда, то тогава практиката на Съда относно извършваната от паралелния търговец замяна на марката с друга марка, принадлежаща на същия притежател, трябва също да направлява тълкуването на вторичното право.
49.
Всъщност следва да се отбележи, че решение Centrafarm е постановено много преди приемането на Директива 89/104. Поради това в момента на нейното приемане вече е било ясно, че разпоредбите от Договора относно свободното движение на стоки не допускат притежателят на марката да разделя пазарите между държавите членки, като за една и съща стока използва различни марки в различните държави членки и след това се противопоставя на извършваната от паралелния търговец замяна на марката, използвана в държавата членка на износа, с марката, използвана в държавата членка на вноса. Тази съдебна практика впоследствие е уточнена в решение Upjohn. От една страна, Съдът изоставя въведеното с решение Centrafarm условие да е налице изрична воля у притежателя на марката за разделяне на пазарите. От друга страна, по отношение на случаите на замяна на марката Съдът прилага условията, установени в решение Bristol-Myers Squibb и др. във връзка с преопаковането на стоките в нова опаковка, и по-специално условието за необходимост, което ограничава значително обхвата на изчерпването на изключителните права на притежателя на марката (
42
).
50.
При това положение, щом разпоредбите на правото на Съюза в областта на марките относно изчерпването на правата на притежателя на марката трябва да се тълкуват еднакво с произтичащото по този въпрос от разпоредбите на Договора съгласно тълкуването им от Съда, непременно трябва да се вземе предвид и аспектът, свързан със замяната на марките.
51.
Разгледан буквално, текстът на член 13 от Регламент № 207/2009 и на член 7 от Директива 2008/95 не позволява такъв извод, но до него все пак следва да се достигне с помощта на телеологично и систематическо тълкуване (
43
). Именно това препоръчва още генералният адвокат Jacobs в заключението си по дело Upjohn (
44
).
52.
Ето защо член 13 от Регламент № 207/2009 и член 7 от Директива 2008/95 следва да се тълкуват в смисъл, че притежателят не може да забрани използването не само на марката, с която съответната стока е пусната на пазара от самия притежател или с негово съгласие, но и на марката, с която същите стоки са пуснати на пазара в други държави членки от самия притежател или с негово съгласие.
53.
Същевременно трябва да се има предвид, че в особените случаи, при които марката е поставена върху стоката без съгласието на притежателя от паралелния търговец след преопаковане, разпоредбите на правото на Съюза в областта на марките относно изчерпването на правата на притежателя на марката трябва да се тълкуват в светлината на Договора съгласно тълкуването му от Съда. Така е по-специално в хипотезата на замяна на марката, използвана в държавата членка на износа, с друга принадлежаща на същия притежател марка, тъй като подобна замяна също предполага повторно поставяне на марката. Тази съдебна практика обаче въвежда редица условия, които трябва да са налице, за да бъде правото върху марката действително изчерпано, тоест за да не може притежателят да се позовава на него, за да попречи на използването на марката от трето лице (
45
).
54.
Всъщност съгласно водещата логика във въпросните разпоредби от правото на Съюза в областта на марките принципът е правата да се изчерпват, щом стоката с марката бъде пусната в продажба в Съюза, а възможността за противопоставяне от страна на притежателя на марката е изключение, зависещо от това дали той има легитимен интерес; в практиката си относно преопаковането обаче Съдът обръща тази логика (
46
). Според логиката в тази съдебна практика изчерпването обхваща само случаите, в които са изпълнени изброените в нея условия, при които притежателят не може да се позовава на марката, за да забрани използването ѝ от паралелните търговци. Следователно не е възможно двата параграфа на въпросните разпоредби да се тълкуват поотделно (
47
), тъй като съгласно тълкуването му от Съда параграф 2 определя обхвата на параграф 1.
55.
Това значително смекчава радикалността на моето предложение за разпростиране на приложението на тези разпоредби и по отношение на замяната на една марка с друга, принадлежаща на същия притежател. Всъщност повечето от установените в практиката на Съда условия, при които притежателят на марката не може да се позовава на нея, за да се противопоставя на продажбите на стоки с тази марка, са субективни и зависят от паралелния търговец, но условието за необходимост е обективно и значително ограничава свободата на паралелния търговец.
56.
Според Съда условието за необходимост е изпълнено, когато правната уредба или възприетата практика в държавата членка на вноса възпрепятства пускането в продажба на съответната стока в оригиналната ѝ опаковка. Обратно, това условие не е изпълнено, ако преопаковането се обосновава единствено с търсенето на търговско предимство от страна на паралелния търговец (
48
).
57.
Отнесено към премаркирането, условието за необходимост означава, че за да не може притежателят да се противопостави на извършваната от паралелния търговец замяна на използваната от въпросния притежател марка в държавата членка на износа с марката, която той използва за идентични стоки в държавата членка на вноса, трябва правната уредба или практиката в държавата членка на вноса да прави невъзможна фактическата продажба на стоката в нея с оригиналната марка.
58.
Обратно, ако паралелният търговец заменя оригиналната марка само с цел да си осигури икономическо предимство, например за да се възползва от репутацията на марката, използвана в държавата членка на вноса, или за да позиционира стоката в по-изгодна категория стоки, условието за необходимост не е изпълнено. Всъщност в този случай свободното движение на стоки, което обосновава изчерпването на правата върху марките в търговията между държавите членки, не е застрашено по същество и затова не може да вземе превес над легитимните интереси на притежателя на марката.
59.
Така в случай на премаркиране изчерпването на правата върху марката е ограничено до хипотезите, в които премаркирането е обективно необходимо, за да се гарантира ефективен достъп на стоката до пазара в държавата членка на вноса.
60.
Поради това предлагам член 13 от Регламент № 207/2009 и член 7 от Директива 2008/95 да се тълкуват в смисъл, че притежателят на марката може да се позовава на нея, за да се противопостави на продажбите с тази марка на стоки, които са пуснати на пазара в Съюза с друга негова марка от самия притежател или с негово съгласие, освен ако са изпълнени условията, установени в практиката на Съда относно преопаковането на паралелно търгувани стоки. Тези условия по-специално изискват за ефективния достъп на стоката до пазара в държавата членка на вноса да е необходимо оригиналната марка да се замени с марката, с която се продават идентични стоки в тази държава членка.
Приложение в случай на замяна на марката на генеричен лекарствен продукт с марката на референтния лекарствен продукт
61.
Предвид изложените съображения следва да се провери дали тълкуването, което предлагам, може да намери приложение и когато, както в случаите по настоящите дела, паралелният вносител иска да замени марката на генеричен лекарствен продукт, използвана в държавата членка на износа, с марката на референтния лекарствен продукт, използвана в държавата членка на вноса. Спецификата на случаите в главните производства се състои в това, че генеричният и референтният лекарствен продукт се продават от свързани предприятия и двете марки принадлежат на един и същ притежател.
62.
Както следва от обсъжданията в главните производства и пред Съда, законосъобразността на действията на паралелния търговец може да зависи по-специално от две изисквания, а именно за идентичност на стоките и за необходимост от премаркирането.
По изискването за идентичност на стоките
63.
Съгласно тълкуването, което предлагам, паралелният търговец има право, без притежателят на правата върху марката да може да му се противопостави, да замени марката, използвана в държавата членка на износа, с марката, използвана за идентични стоки в държавата членка на вноса. В главните производства паралелно търгуваната стока е генеричен лекарствен продукт, докато марката, поставяна от паралелния търговец в държавата членка на вноса, е марката на съответния референтен лекарствен продукт. Поради това възниква въпросът дали генеричният и съответният му референтен лекарствен продукт може да се считат за идентични стоки за целите на изчерпването на правата върху марката.
64.
Член 10, параграф 2, буква б) от Директива 2001/83/ЕО (
49
) дефинира генеричния лекарствен продукт като „лекарствен продукт, който има същия качествен и количествен състав в активните вещества и същата фармацевтична форма, като референтния лекарствен продукт, и чиято биоеквивалентност с референтния лекарствен продукт е доказана със съответните бионалични изследвания“. Съгласно член 10, параграф 1 от тази директива такъв лекарствен продукт подлежи на т.нар. „съкратена“ процедура за получаване на разрешение за търговия. Всъщност той следва да има същите характеристики като референтния лекарствен продукт.
65.
Въпреки това самото определение за генеричен лекарствен продукт допуска някои отклонения спрямо референтния лекарствен продукт както по отношение на химичната форма на активното вещество (
50
), така и по отношение на фармацевтичната форма на самия лекарствен продукт (
51
). Освен това, макар да е биоеквивалентен на референтния лекарствен продукт по отношение на активните вещества и фармацевтичната форма, генеричният лекарствен продукт може да се отличава от него по отношение на ексципиентите (
52
), представянето си или определени аспекти, например вкус.
66.
По-нататък, при някои лекарствени продукти (
53
) замяната им с еквиваленти, независимо дали генерични или референтни, е противопоказно в хода на лечението по медицински съображения. Именно такъв е един от разглежданите в главните производства лекарствени продукти, както твърдят Impexeco и PI Pharma в отговора си на въпросите на Съда. Противно на поддържаното от тези страни обаче, това обстоятелство не само не доказва необходимостта от премаркиране, но според мен и показва, че от медицинска гледна точка не бива да се допуска премаркиране на подобен лекарствен продукт. Всъщност, ако замяната на определен лекарствен продукт с друг в хода на лечението е забранена по медицински съображения, има риск замяната на наименованието на лекарствения продукт да обърка здравните специалисти и пациентите и от това евентуално да настъпят тежки последствия за здравето. Неслучайно наименованието на лекарствения продукт трябва да бъде посочено в заявлението за издаване на разрешение за търговия. Всъщност при лекарствените продукти ролята на наименованието им е по-голяма от ролята на марките, която е просто да обозначават произхода на стоката.
67.
Следователно, макар да са еквивалентни от терапевтична гледна точка, според мен генеричните и съответните им референтни лекарствени продукти не представляват по принцип идентични стоки поради различията, които може да съществуват помежду им.
68.
Въпреки това в специфични случаи, например когато са произведени от едно и също лице или от свързани лица, генеричният и референтният лекарствен продукт могат фактически да са една и съща стока, продавана при различни режими. Изглежда именно това поддържат Impexeco и PI Pharma в главните производства. Задача на националните административни и съдебни органи е да проверят дали е така.
69.
В такъв случай, противно на поддържаното от Novartis в неговото становище, нито различният правен режим, приложим за генеричните и за референтните лекарствени продукти, нито различното им възприемане от здравните специалисти или пациентите биха били достатъчни да обосноват правото на притежателя на марките за тези лекарствени продукти да се противопостави на замяната на марката, използвана в държавата членка на износа, с използваната в държавата членка на вноса. Всъщност, при положение че тази замяна е необходима на паралелния търговец, за да може да получи достъп до пазара в последната държава членка, подобно право би позволило на притежателя да раздели пазарите, като пуска в продажба един и същ продукт ту като референтен, ту като генеричен и след това възпрепятства свободното му движение в Съюза. Следователно за целите на изчерпването на правата върху марката идентичността на продуктите следва да се преценява единствено въз основа на вътрешноприсъщите им характеристики.
70.
Това отвежда към второто условие, а именно за необходимостта от замяна на марката.
По условието за необходимост
71.
Както вече посочих (
54
), притежателят на марката не може да се противопоставя на използването ѝ от паралелен търговец за замяна на марката, използвана в държавата членка на износа, при условие в частност че замяната е обективно необходима за гарантирането на действителния достъп на стоката до пазара в държавата членка на вноса. Това следва ясно от решение Upjohn (
55
). Причината е, че изчерпването на правата върху марката при замяна на една с друга принадлежаща на същия притежател марка е обосновано от изискванията на вътрешния пазар.
72.
Същевременно считам, че в случай на замяна на марката на генеричен с тази на референтен лекарствен продукт, разрешен на пазара в държавата членка на вноса, това условие ще бъде изпълнено само в изключителни случаи.
73.
Всъщност, както основателно отбелязва Novartis, Съдът е имал повод да постанови, че държавата членка по принцип не може да откаже разрешение за паралелен внос на генеричен лекарствен продукт, за чийто референтен лекарствен продукт има разрешение за търговия в тази държава членка (
56
), освен ако отказът е оправдан поради съображения, свързани със закрилата на здравето (
57
).
74.
В този смисъл паралелният търговец обикновено има право да получи разрешение за търговия от свое име с генеричен лекарствен продукт, чийто референтен лекарствен продукт е разрешен в държавата членка на вноса. Следователно замяната на марката (наименованието) на генеричния лекарствен продукт с марката (наименованието) на референтния лекарствен продукт не е необходима, и то независимо от това дали паралелно търгуваният генеричен лекарствен продукт също е разрешен в държавата членка на вноса. Ако обаче са налице причини, свързани със закрилата на здравето, които не допускат издаването на такова разрешение, на още по-силно основание те няма да допускат и прикриването на генеричния лекарствен продукт под наименованието на референтния и разрешението няма да бъде издадено — в съответствие с правилата на вътрешния пазар — независимо от евентуалното противопоставяне на притежателя на марката на референтния лекарствен продукт.
75.
Това е достатъчно за удовлетворяване на изискванията на свободното движение на стоки. Доводите на Impexeco и PI Pharma за необходимостта от достъп до целия пазар, на който присъства притежателят на марката на референтния лекарствен продукт, или за навика на лекарите да предписват този референтен лекарствен продукт не са годни да променят тази констатация.
76.
Първо, свободното движение на стоки осигурява на паралелния търговец действителен достъп до пазара в държавата членка на вноса, но не му гарантира право да продава всякакви стоки с всякакви марки. След като паралелният търговец може да продава генеричния лекарствен продукт със съответната му марка и референтния лекарствен продукт с неговата съответна марка, като евентуално адаптира опаковката, за да изпълни изискванията на пазара в държавата членка на вноса, правилата на вътрешния пазар не изискват паралелният търговец да получи разрешение да заменя някоя от тези марки с другата, като иззема по този начин правата на притежателя на посочените марки.
77.
Второ, всеки генеричен лекарствен продукт, независимо дали е предмет на паралелна търговия, по дефиниция навлиза на зает от референтния лекарствен продукт пазар, с всички последици от това по отношение на навиците на лекари и пациенти. Поради това е задача на лицето, което продава генеричния лекарствен продукт, да убеди своите клиенти да използват този лекарствен продукт. Всеки опит за постигане на този резултат чрез замяна на марката представлява търсене на търговско предимство и следователно не се обхваща от изчерпването на правата върху марката (
58
).
Междинно заключение
78.
Изложените съображения ме водят до заключението, че член 13 от Регламент № 207/2009 и член 7 от Директива 2008/95, разглеждани в светлината на Договора съгласно тълкуването му от Съда, наистина не допускат притежателят на марката да се противопоставя на използването ѝ от паралелен търговец за замяна на марката, използвана от притежателя в държавата членка на износа, с марката, която той използва за идентични стоки в държавата членка на вноса, при положение че са изпълнени произтичащите от тази съдебна практика условия, но това правило ще намира приложение само по изключение в случаите на замяна на марката на генеричен с марката на референтен лекарствен продукт.
Заключение
79.
По изложените съображения предлагам следния отговор на преюдициалните въпроси на Hof van beroep te Brussel (Апелативен съд Брюксел, Белгия):
„Член 13 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз, изменен с Регламент (ЕС) 2015/2424 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 г., и член 7 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, разглеждани в светлината на членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, трябва да се тълкуват в смисъл, че притежателят на марка за референтен лекарствен продукт може да се противопостави на използването ѝ от трето лице в рамките на паралелната търговия с цел замяна на марката, с която генеричен лекарствен продукт се продава в друга държава членка от притежателя или с негово съгласие, освен ако, от една страна, двата лекарствени продукта са обективно идентични и от друга страна, по отношение на замяната на марката са изпълнени условията, установени от Съда в решения от 11 юли 1996 г., Bristol-Myers Squibb и др. (C‑427/93, C‑429/93 и C‑436/93, EU:C:1996:282) и от 26 април 2007 г., Boehringer Ingelheim и др. (C‑348/04, EU:C:2007:249)“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	ОВ L 78, 2009 г., стр. 1.
(
3
)	Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 г. (ОВ L 341, 2015 г., стр. 21).
(
4
)	Считано от 1 октомври 2017 г., Регламент № 207/2009 е отменен с Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 154, 2017 г., стр. 1). С оглед на момента на настъпване на обсъжданите в главното производство факти обаче меродавен за настоящите дела е Регламент № 207/2009.
(
5
)	ОВ L 299, 2008 г., стр. 25.
(
6
)	Считано от 15 януари 2019 г., Директива 2008/95 е отменена с Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 336, 2015 г., стр. 1). Същевременно с оглед на момента на настъпване на обсъжданите в главното производство факти меродавна за настоящите дела е Директива 2008/95.
(
7
)	Конвенция от 25 февруари 2005 г., подписана в Хага от Кралство Белгия, Великото херцогство Люксембург и Кралство Нидерландия.
(
8
)	Решение от 11 юли 1996 г. (C‑427/93, C‑429/93 и C‑436/93, наричано по-нататък „решение Bristol-Myers Squibb и др.“, EU:C:1996:282).
(
9
)	Moniteur belge от 30 май 2001 г., стр. 17954.
(
10
)	Решение от 31 октомври 1974 г. (16/74, EU:C:1974:115). В по-ранната практика на Съда това решение е известно като „решение Winthrop“.
(
11
)	Вж. точка 1 от диспозитива.
(
12
)	Решение от 23 май 1978 г. (102/77, наричано по-нататък „решение Hoffmann-La Roche“, EU:C:1978:108, т. 1a от диспозитива).
(
13
)	Решение Hoffmann-La Roche (т. 11).
(
14
)	Решение Hoffmann-La Roche (т. 9 и 10).
(
15
)	Решение Hoffmann-La Roche (т. 1б от диспозитива).
(
16
)	Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92).
(
17
)	По-точно член 36 от Договора за ЕИО.
(
18
)	Вж. решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 40, 41 и 50).
(
19
)	Решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 52—56 и т. 3, първо тире от диспозитива).
(
20
)	Решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 75—77 и т. 3, четвърто тире от диспозитива).
(
21
)	Решение от 26 април 2007 г., Boehringer Ingelheim и др. (C‑348/04, EU:C:2007:249, т. 28—31 и т. 1 от диспозитива).
(
22
)	Решение от 10 октомври 1978 г. (3/78, EU:C:1978:174, наричано по-нататък „решение Centrafarm“). В по-ранната практика на Съда това решение е известно като „решение American Home Products“.
(
23
)	Понастоящем член 36, първо изречение ДФЕС.
(
24
)	Решение Centrafarm, точки 12—18.
(
25
)	Понастоящем член 36, второ изречение ДФЕС.
(
26
)	Решение Centrafarm, точки 19—23.
(
27
)	Решение от 12 октомври 1999 г. (C‑379/97, наричано по-нататък „решение Upjohn“, EU:C:1999:494).
(
28
)	Вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Upjohn (C‑379/97, EU:C:1998:559, т. 20).
(
29
)	Решение Upjohn (т. 27 и 28).
(
30
)	По смисъла на решение Bristol-Myers Squibb и др.
(
31
)	Решение Upjohn (т. 37 и 38).
(
32
)	Решение Upjohn (т. 39).
(
33
)	Решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 25 и 26 и т. 1 от диспозитива).
(
34
)	А оттам и на всички последващи актове от правото на Съюза в областта на марките, чиито релевантни разпоредби са по същество идентични с тези от посочената директива.
(
35
)	Вж. също член 9, параграф 2, буква а) от Регламент № 207/2009 и член 5, параграф 1, буква а) от Директива 2008/95.
(
36
)	Решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 36).
(
37
)	За настоящите дела — член 13 от Регламент № 207/2009 и член 7 от Директива 2008/95.
(
38
)	Понастоящем членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС.
(
39
)	Решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 31).
(
40
)	Решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 32—36).
(
41
)	Решение Bristol-Myers Squibb и др. (т. 40 и 41).
(
42
)	Решение Upjohn (т. 42—45).
(
43
)	В смисъл на съобразяване на изискванията, произтичащи от актове от по-висок ранг.
(
44
)	C‑379/97, EU:C:1998:559, точки 16, 17 и 69.
(
45
)	Вж. точки 24—33 от настоящото заключение.
(
46
)	По-точно, след въвеждането на член 7 от Директива 89/104, който се опира на обратната логика, Съдът не обръща вече възприетата от него логика, при която правото върху марката е принципът, а изчерпването е изключение, което следва от член 36 ЕО.
(
47
)	Както личи от привидното противоречие между точки 2 и 3 от диспозитива на решение Bristol-Myers Squibb и др., в първата от които като принцип е възприето изчерпването на правата върху марката, а във втората — правото на притежателя да се позовава на марката.
(
48
)	Решение от 26 април 2007 г., Boehringer Ingelheim и др. (C‑348/04, EU:C:2007:249, т. 36 и 37).
(
49
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 6 ноември 2001 година за утвърждаване на кодекс на Общността относно лекарствени продукти за хуманна употреба (ОВ L 311, 2001 г., стр. 67; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 33, стр. 3), изменена с Директива 2004/27/EО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. (ОВ L 136, 2004 г., стр. 34; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 44, стр. 116).
(
50
)
(
51
)
(
52
)	Тоест компоненти, които не са активни вещества.
(
53
)	Т.нар. „лекарствени продукти с тесен терапевтичен диапазон“.
(
54
)	Вж. точка 60 от настоящото заключение.
(
55
)	Вж. точки 42—45 от това решение.
(
56
)	Решение от 3 юли 2019 г., Delfarma (C‑387/18, EU:C:2019:556, диспозитив).
(
57
)	Решение от 3 юли 2019 г., Delfarma (C‑387/18, EU:C:2019:556, т. 36).
(
58
)	Решение Upjohn (т. 44).