62023CC0264
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. M. COLLINS
van 6 juni 2024 (
1
)
Zaak C‑264/23
Booking.com BV,
Booking.com (Deutschland) GmbH
tegen
25hours Hotel Company Berlin GmbH,
Aletto Kudamm GmbH,
Air-Hotel Wartburg Tagungs- & Sporthotel GmbH,
Andel’s Berlin Hotelbetriebs GmbH,
Angleterre Hotel GmbH & Co. KG,
Atrium Hotelgesellschaft mbH,
Azimut Hotelbetrieb Köln GmbH & Co. KG,
Barcelo Cologne GmbH,
Business Hotels GmbH,
Cocoon München GmbH,
DJC Operations GmbH,
Dorint GmbH,
Eleazar Novum GmbH,
Empire Riverside Hotel GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Fischen GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Nesselwang GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Schönau GmbH & Co. KG,
Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft mbH & Co. KG,
G. Stürzer GmbH Hotelbetriebe,
Hotel Bellevue Dresden Betriebs GmbH,
Hotel Europäischer Hof W.A.L. Berk GmbH & Co. KG,
Hotel Hafen Hamburg. Wilhelm Bartels GmbH & Co. KG,
Hotel John F GmbH,
Hotel Obermühle GmbH,
Hotel Onyx GmbH,
Hotel Rubin GmbH,
Hotel Victoria Betriebs- und Verwaltungs GmbH,
Hotel Wallis GmbH,
i31 Hotel GmbH,
IntercityHotel GmbH,
ISA Group GmbH,
Kur-Cafe Hotel Allgäu GmbH,
Lindner Hotels AG,
M Privathotels GmbH & Co. KG,
Maritim Hotelgesellschaft mbH,
MEININGER Shared Services GmbH,
Oranien Hotelbetriebs GmbH,
Platzl Hotel Inselkammer KG,
prize Deutschland GmbH,
Relexa Hotel GmbH,
SANA BERLIN HOTEL GmbH,
SavFra Hotelbesitz GmbH,
Scandic Hotels Deutschland GmbH,
Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH,
Seaside Hotels GmbH & Co. KG,
SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH,
Steigenberger Hotels GmbH,
Sunflower Management GmbH & Co. KG,
The Mandala Hotel GmbH,
The Mandala Suites GmbH,
THR Hotel am Alexanderplatz Berlin Betriebs- und Management GmbH,
THR III Berlin Prager-Platz Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs- und Management GmbH,
THR Rhein/Main Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
THR XI Berlin Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR XXX Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
Upstalsboom Hotel + Freizeit GmbH & Co. KG,
VI VADI HOTEL Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG,
Weissbach Hotelbetriebsgesellschaft mbH,
Wickenhäuser & Egger AG,
Wikingerhof GmbH & Co. KG,
Hans-Hermann Geiling, Hotel Präsident,
Karl Herfurtner, Hotel Stadt München eK
[verzoek van de rechtbank Amsterdam (Nederland) om een prejudiciële beslissing]
„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Mededinging – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Overeenkomsten tussen een online hotelreserveringsplatform en hotels – Prijspariteitsclausules – Artikel 101 VWEU – Nevenrestricties – Groepsvrijstelling – Verticale overeenkomsten – Verordening (EU) nr. 330/2010 – Afbakening van de markt”
I. Inleiding
1.
In de onderhavige zaak moet het Hof twee nieuwe en belangrijke vragen beantwoorden die rijzen bij de toepassing van het mededingingsrecht op digitale markten. Zijn brede en smalle prijspariteitsclausules nevenrestricties voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU? Welke rechtsbeginselen zijn in de context van tweezijdige digitale platformen zoals Booking.com van toepassing op de afbakening van de relevante productmarkt?
II. Hoofdgeding, prejudiciële verwijzing en procedure bij het Hof
2.
Booking.com BV, een in 1996 in Nederland opgerichte onderneming, exploiteert een online hotelreserveringsplatform (
2
) met dezelfde naam. Booking.com treedt op als tussenpersoon tussen aanbieders van hoteldiensten en eindklanten. Zij bepaalt niet tegen welke prijs hotelkamers via haar platform worden aangeboden. Eindklanten betalen geen vergoeding voor het gebruik van Booking.com. Wanneer een eindklant een reservering maakt via Booking.com, betaalt het hotel een commissie aan dat platform. Eindklanten kunnen hotelkamers rechtstreeks bij het hotel boeken (per telefoon, per e-mail of via de website van het hotel) of via een fysiek reisbureau. Booking.com biedt via haar platform hotelkamers aan in meer dan 1,2 miljoen hotels over de hele wereld.
3.
Toen Booking.com in 2006 de Duitse markt betrad, was online hotelreservering nog niet gebruikelijk en werden de meeste hotelkamers rechtstreeks bij de hotels geboekt. In Duitsland waren ook andere onlinereisbureaus actief, waaronder Hotel Reservation Service Robert Ragge (hierna: „HRS”) en Expedia Inc. Deze onlinereisbureaus namen in hun overeenkomsten met hotels brede prijspariteitsclausules op. Die clausules beletten de hotels om kamers tegen een lagere prijs aan te bieden via hun eigen directe verkoopkanalen en via andere verkoopkanalen, waaronder via concurrerende onlinereisbureaus.
4.
In 2010 heeft het Bundeskartellamt (Duitse mededingingsautoriteit) een onderzoek tegen HRS ingesteld in verband met haar gebruik van brede prijspariteitsclausules. Op 20 december 2013 heeft deze autoriteit een besluit vastgesteld waarin zij tot de bevinding kwam dat de prijspariteitsclausules in overeenkomsten tussen HRS en hotels inbreuk maakten op artikel 101 VWEU en op de gelijkwaardige bepaling van het Duitse recht (hierna: „HRS-besluit”). In 2013 stelde het Bundeskartellamt ook een onderzoek in naar Booking.com in verband met de brede prijspariteitsclausules die de onderneming in haar overeenkomsten opnam.
5.
Bij uitspraak van 9 januari 2015 heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland) een tegen het HRS-besluit ingesteld beroep tot nietigverklaring verworpen (hierna: „HRS-uitspraak”). HRS heeft geen hoger beroep ingesteld tegen die beslissing, die definitief is geworden.
6.
In juli 2015 heeft Booking.com in overleg met de Franse, de Italiaanse en de Zweedse mededingingsautoriteit een einde gemaakt aan de brede prijspariteitsclausules die zij tot dan toe in al haar overeenkomsten opnam. Zij heeft die clausules vervangen door smalle prijspariteitsclausules. Deze laatste beletten hotels om kamers via hun directe verkoopkanalen tegen een lagere prijs aan te bieden.
7.
Op 22 december 2015 heeft het Bundeskartellamt vastgesteld dat smalle prijspariteitsclausules in strijd waren met artikel 101 VWEU en met de gelijkwaardige bepaling van het Duitse recht (hierna: „Booking.com-besluit”). Daarin verklaarde het dat dergelijke clausules de mededinging beperkten op de markt voor het aanbieden van hotelaccommodatie en, in de praktijk, op de markt voor het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten door platforms aan hotels. (
3
) Vanwege het grote aandeel van Booking.com in de relevante markt, waren deze clausules niet vrijgesteld krachtens verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (
4
) („vertical agreement block exemption regulation”; hierna: „oude VBER”). Ook de voorwaarden voor de toepassing van een individuele vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU waren niet vervuld.
8.
Bij uitspraak van 4 juni 2019 heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf geoordeeld dat smalle prijspariteitsclausules een beperking van de mededinging vormden, maar noodzakelijk waren om meeliftgedrag te voorkomen. Deze clausules beletten hotels om Booking.com te gebruiken om klanten te bereiken en hen vervolgens ertoe aan te zetten rechtstreeks bij de hotels te boeken. Het Oberlandesgericht Düsseldorf kwam tot de conclusie dat dergelijke clausules nevenrestricties waren die geen inbreuk vormden op artikel 101, lid 1, VWEU. Het verklaarde het Booking.com-besluit derhalve nietig.
9.
Op 18 mei 2021 heeft het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) die uitspraak vernietigd en het Booking.com-besluit bevestigd. Het oordeelde dat smalle prijspariteitsclausules de mededinging op de markt voor het aanbieden van hotelaccommodatie beperkten. Deze clausules waren niet vrijgesteld krachtens de oude VBER en waren ook geen nevenrestricties. De afweging van de mededingingsbevorderende en de mededingingsbeperkende effecten van smalle prijspariteitsclausules moet worden gemaakt in het kader van een individuele analyse op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Het Bundesgerichtshof kwam tot de conclusie dat dergelijke clausules niet objectief noodzakelijk waren voor de verwezenlijking van een primaire transactie, aangezien niet was aangetoond dat de winstgevendheid van Booking.com zonder deze clausules in het gedrang zou komen.
10.
In 2020 heeft Hotelverband Deutschland (IHA) eV, een vereniging die meer dan 2600 hotels vertegenwoordigt, een schadevordering tegen Booking.com ingesteld bij het Landgericht Berlin (rechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland).
11.
Op 23 oktober 2020 heeft Booking.com bij de rechtbank Amsterdam (Nederland) een vordering ingesteld tot vaststelling dat haar prijspariteitsclausules geen inbreuk maken op artikel 101 VWEU. In de context van die vordering hebben 62 Duitse hotels (hierna: „hotels in reconventie”) een tegenvordering ingesteld en schadevergoeding geëist van Booking.com wegens inbreuk op artikel 101 VWEU. Bij de rechtbank Amsterdam zijn in wezen twee belangrijke rechtsvragen aan de orde.
12.
Ten eerste: vormen de prijspariteitsclausules een nevenrestrictie in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU? Booking.com stelt dat brede en smalle prijspariteitsclausules nevenrestricties zijn omdat deze de hotels beletten haar diensten te gebruiken zonder daarvoor te betalen, en aldus meeliftgedrag voorkomen. De hotels in reconventie voeren aan dat de afschaffing van de clausules in 2016 geen merkbare negatieve gevolgen had voor de activiteiten van Booking.com, hetgeen aantoont dat het risico van meeliftgedrag beperkt was.
13.
De rechtbank Amsterdam merkt voorts op dat er tegenstrijdige opvattingen bestaan over de behandeling van prijspariteitsclausules, zoals blijkt uit de uiteenlopende standpunten van het Bundeskartellamt en het Oberlandesgericht Düsseldorf. Zij voegt daaraan toe dat nationale wettelijke regelingen in België, Frankrijk, Italië en Oostenrijk het gebruik van brede en smalle prijspariteitsclausules verbieden.
14.
Ten tweede merkt de rechtbank Amsterdam op dat indien prijspariteitsclausules geen nevenrestricties zijn, het nodig is om de relevante productmarkt af te bakenen om te onderzoeken of de oude VBER van toepassing is. Die rechtbank merkt op dat het volgens de oude bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (
5
) nodig is de substitueerbaarheid aan de vraagzijde en aan de aanbodzijde te onderzoeken om een relevante productmarkt te bepalen. (
6
)
15.
Booking.com voert aan dat de relevante productmarkt de markt voor de distributie en boeking van hotelaccommodatie is, die een tweezijdige markt is. De verschillende distributiekanalen, online en offline, zijn substitueerbaar voor de hotels en voor de eindklanten en behoren dus tot dezelfde relevante productmarkt. Volgens een economisch rapport dat Booking.com heeft laten opstellen, gebruikte 62 % van de Duitse eindklanten in 2014 twee tot vier websites om hotelaccommodatie te zoeken. Van de eindklanten die onlinereisbureaus gebruikten om hotelaccommodatie te zoeken, gebruikte 46 % ook metazoekmachines. In 2015 werd 60 % van de hotelboekingen offline gemaakt.
16.
De hotels in reconventie stellen daarentegen dat onlinereisbureaus op een afzonderlijke productmarkt actief zijn, aangezien zij diensten voor het zoeken, vergelijken en boeken aanbieden. De offline distributie van hoteldiensten en de directe verkoopkanalen van de hotels behoren daarom niet tot dezelfde relevante productmarkt.
17.
De rechtbank Amsterdam oppert dat er een tegenstrijdigheid lijkt te bestaan tussen het argument dat de directe verkoopkanalen van de hotels een afzonderlijke productmarkt vormen en de stelling dat smalle prijspariteitsclausules de mededinging tussen onlinereisbureaus, zoals Booking.com, en de directe verkoopkanalen van de hotels verstoren. Die rechtbank merkt tevens op dat besluit C(2011) 3913 definitief van de Commissie van 30 mei 2011 (zaak nr. COMP/M.6163 – AXA/PERMIRA/OPODO/GO VOYAGES/EDREAMS), waarin werd vastgesteld dat de relevante productmarkt de online distributie van vliegtickets via onlinereisbureaus en via de websites van de luchtvaartmaatschappijen behelsde, het standpunt van Booking.com lijkt te ondersteunen.
18.
Volgens de samenvatting van de raadpleging van belanghebbenden bij de evaluatie van de bekendmaking betreffende marktbepaling van 18 december 2020 (hierna: „samenvatting van de raadpleging van belanghebbenden”) (
7
) bestaat er in de economische literatuur of in de besluitvormingspraktijk van de mededingingsautoriteiten geen consensus over hoe meerzijdige markten moeten worden afgebakend. Er bestaat discussie over de vraag of zij moeten worden afgebakend als meerdere relevante markten (één aan elke zijde van het platform) of als één enkele markt (die alle zijden van het platform omvat). (
8
)
19.
Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank Amsterdam de behandeling van de aldaar aanhangige zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Zijn de brede en smalle pariteitsclausule in het kader van artikel 101, lid 1, VWEU aan te merken als een nevenrestrictie?
2)
Hoe moet bij de toepassing van [verordening nr. 330/2010] de relevante markt worden afgebakend wanneer transacties worden bemiddeld door een online travel agency platform (OTA) waar accommodaties kamers kunnen aanbieden en in contact kunnen komen met reizigers die via het platform een kamer kunnen boeken?”
20.
Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Booking.com, de hotels in reconventie, de Duitse, de Griekse, de Spaanse en de Oostenrijkse regering en de Europese Commissie. Booking.com, de hotels in reconventie, de Duitse en de Spaanse regering en de Commissie hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling en vragen van het Hof beantwoord ter terechtzitting van 29 februari 2024.
III. Beoordeling
A.
Ontvankelijkheid
21.
De hotels in reconventie en de Duitse regering betwisten de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
22.
Zij voeren ten eerste aan dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat het niet voldoet aan de vereisten van artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Het verzoek bevat niet alle relevante feiten, namelijk niet het feit dat zowel in het Booking.com-besluit als in het HRS-besluit werd ingegaan op de vragen die de verwijzende rechter aan de orde stelt. De Duitse rechterlijke instanties hebben die besluiten bevestigd en zij zijn definitief geworden. Terwijl de hotels in reconventie van mening zijn dat de verwijzende rechter gebonden is aan de vaststellingen in die besluiten, stelt de Duitse regering dat deze besluiten op zijn minst prima facie bewijs vormen voor het bestaan van een inbreuk.
23.
Ten tweede voeren de hotels in reconventie aan dat de vragen zuiver hypothetisch zijn, aangezien de verwijzende rechter gebonden is aan de uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties. Evenzo is de Duitse regering van mening dat de vragen onnodig zijn, aangezien het Booking.com-besluit en het HRS-besluit, die door de Duitse rechterlijke instanties zijn bevestigd, elke twijfel ten aanzien van de uitlegging van het Unierecht wegnemen.
24.
Ten derde zijn de vragen niet-ontvankelijk voor zover zij geen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, maar wel op de toepassing ervan. De vraag of brede en smalle prijspariteitsclausules nevenrestricties zijn, is onmogelijk in abstracto te beantwoorden, los van de feitelijke, juridische en economische context waarin zij van toepassing zijn. De afbakening van een relevante productmarkt is geen juridisch concept, maar vereist veeleer een feitelijke beoordeling.
25.
Volgens vaste rechtspraak is de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure een instrument van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, waarmee het Hof de nationale rechterlijke instanties de uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht verschaft die deze voor de beslechting van de aan hen voorgelegde geschillen nodig hebben. In het kader van die samenwerking staat het uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. (
9
)
26.
Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader stelt en ten aanzien van welk kader het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan een verzoek van een nationale rechter enkel afwijzen wanneer de gevraagde uitlegging van het Unierecht kennelijk op generlei wijze verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en voorts wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen. (
10
)
27.
Wat het eerste bezwaar tegen de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft, de verwijzingsbeslissing bevat voldoende feitelijke, juridische en procedurele informatie om het Hof in staat te stellen de opgeworpen vragen te beantwoorden. Zij bevat meer in het bijzonder gegevens over het HRS-besluit, het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties over deze besluiten.
28.
Wat de relevantie van deze besluiten en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties voor de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak betreft, de materiële werkingssfeer van richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (
11
) is beperkt tot schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht. Deze richtlijn strekt zich niet uit tot andere soorten vorderingen die betrekking hebben op inbreuken op het mededingingsrecht (
12
), zoals vorderingen tot vaststelling dat er geen inbreuk heeft plaatsgevonden, wanneer in het nationale recht is voorzien in dergelijke vorderingen. Uit het dossier van het Hof blijkt dat hoewel Booking.com van de verwijzende rechter de vaststelling vordert dat haar prijspariteitsclausules geen inbreuk hebben gemaakt op de mededingingsregels, de hotels in reconventie bij die rechter een vordering tot schadevergoeding hebben ingesteld tegen Booking.com. Die tegenvordering brengt de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2014/104.
29.
Volgens artikel 9, lid 1, van richtlijn 2014/104 wordt een inbreuk op het mededingingsrecht die door een nationale mededingingsautoriteit of door een beroepsinstantie door middel van een definitieve inbreukbeslissing is vastgesteld, geacht onweerlegbaar vast te staan voor de behandeling van een voor een rechter van de desbetreffende lidstaat aanhangig gemaakte schadevordering. (
13
) Artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 regelt de situatie die zich voordoet in de context van de onderhavige zaak. Wanneer een schadevordering wegens inbreuk op het mededingingsrecht wordt ingesteld bij de rechterlijke instanties van een lidstaat, moeten die rechterlijke instanties in andere lidstaat genomen definitieve beslissingen in aanmerking nemen als prima facie bewijs van het feit dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan, onverminderd de mogelijkheid om bewijs van het tegendeel te leveren. (
14
) De verwijzende rechter is derhalve niet gebonden aan de vaststellingen in het Booking.com-besluit, het HRS-besluit of de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties. Dat deze besluiten prima facie bewijs kunnen vormen van het feit dat zich een inbreuk heeft voorgedaan, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
30.
Het tweede bezwaar met betrekking tot de ontvankelijkheid van de verwijzing kan om soortgelijke redenen worden afgewezen. De vragen van de verwijzende rechter zijn niet hypothetisch, aangezien bovengenoemde besluiten niet bindend zijn voor deze rechter. Het bestaan van deze besluiten betekent evenmin dat het Hof de prejudiciële vragen niet hoeft te beantwoorden, aangezien het Hof de ultieme uitlegger van het Unierecht is. (
15
)
31.
Tot slot is het Hof in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU niet bevoegd om regels van Unierecht toe te passen op de feiten van een specifieke zaak, aangezien dat aan de verwijzende rechter staat. Het Hof kan echter op grond van de gegevens van het dossier de nationale rechter een uitlegging van het Unierecht verschaffen, die voor deze rechter van waarde kan zijn bij de beoordeling van het effect van deze of gene bepaling van dat recht. (
16
)
32.
In de onderhavige zaak hebben de vragen van de verwijzende rechter betrekking op de uitlegging van het Unierecht, te weten het begrip „nevenrestricties” en de rechtsbeginselen die ten grondslag liggen aan de afbakening van de relevante productmarkten waarop onlinereisbureaus in de hotelsector actief zijn.
33.
Om deze redenen geef ik het Hof in overweging de verschillende bezwaren tegen de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing af te wijzen.
B.
Ten gronde
1. Eerste vraag
– Opmerkingen van partijen
34.
Wat brede prijspariteitsclausules betreft, is de Commissie van mening dat het HRS-besluit en de HRS-uitspraak aanwijzingen vormen dat dergelijke clausules in beginsel strijdig zijn met artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien zij de mededinging tussen zowel onlinereisbureaus als hotels beperken. Dat Booking.com geen partij was bij die procedure en artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 dus niet van toepassing is, doet daar niet aan af.
35.
Wat smalle prijspariteitsclausules betreft, stelt de Commissie dat het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraak van het Bundesgerichtshof, dat heeft geoordeeld dat dergelijke clausules de mededinging tussen hotels en onlinereisbureaus beperken, op grond van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 prima facie bewijs vormen dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan. Volgens de Commissie zijn er geen aanwijzingen dat de vaststellingen van de Duitse autoriteiten met betrekking tot brede en smalle prijscompensatieclausules berusten op een onjuiste juridische analyse of dat deze autoriteiten het bewijsmateriaal verkeerd hebben geïnterpreteerd.
36.
De Commissie is van mening dat een restrictie als nevenrestrictie moet worden beschouwd indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de restrictie objectief noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van een primaire transactie, die zonder de nevenrestrictie onmogelijk zou zijn. Die primaire transactie moet een positieve invloed hebben op of op zijn minst neutraal zijn vanuit het oogpunt van de mededinging. Ten tweede moet de nevenrestrictie in verhouding staan tot het doel dat met de primaire transactie wordt nagestreefd. De opmerkingen van de Commissie zijn toegespitst op de eerste van deze voorwaarden. Zij is van mening dat de primaire activiteit in de onderhavige zaak, te weten het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten door onlinereisbureaus aan hotels, een positieve invloed heeft. Deze activiteit vergroot de mededinging tussen hotels en stelt eindklanten in staat om concurrerende aanbiedingen van hoteldiensten te zoeken en te vergelijken. De Commissie voert voorts aan dat de Duitse autoriteiten het juiste rechtscriterium lijken te hebben toegepast door na te gaan of de prijspariteitsclausules objectief noodzakelijk zijn. Hoewel het niet aan de Commissie staat om in de context van verzoeken om prejudiciële beslissingen haar eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechterlijke instanties, lijkt niets erop te wijzen dat het economische voortbestaan van Booking.com in gevaar zou komen als er geen prijspariteitsclausules zouden bestaan. Ofschoon smalle prijspariteitsclausules nuttig kunnen zijn om meeliftgedrag te voorkomen, moet dit worden beoordeeld bij de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op specifieke omstandigheden. (
17
)
37.
Volgens de hotels in reconventie, de Duitse, de Griekse en de Oostenrijkse regering kunnen de prijspariteitsclausules slechts als nevenrestricties worden beschouwd als zij onmisbaar zijn om de levensvatbaarheid van Booking.com te garanderen. Het volstaat niet om aan te tonen dat de activiteiten van Booking.com minder winstgevend zouden kunnen zijn. Zij zijn van mening dat de prijspariteitsclausules geen nevenrestricties zijn omdat zij niet objectief noodzakelijk zijn. Ten eerste heeft Booking.com een paar jaar na haar succesvolle intrede op de Duitse markt prijspariteitsclausules ingevoerd. Ten tweede heeft Booking.com haar marktpositie in Duitsland verder versterkt nadat zij was opgehouden dergelijke clausules te hanteren. (
18
) Ten derde stelt Booking.com dat hoewel veel hotels de prijspariteitsclausules niet naleefden, zij niet heeft getracht deze clausules af te dwingen.
38.
De hotels in reconventie en de Griekse regering voeren verder aan dat de prijspariteitsclausules onevenredig zijn, aangezien Booking.com haar legitieme commerciële belangen op andere manieren zou kunnen beschermen. Zo zou zij van hotels een vermeldingsvergoeding kunnen vragen of eindklanten kunnen verplichten om per klik te betalen.
39.
De Duitse en de Griekse regering zijn van mening dat prijspariteitsclausules uitgesloten beperkingen in de zin van artikel 5, lid 1, onder d), van de nieuwe VBER zijn. Die bepaling toont aan dat dergelijke clausules geen nevenrestricties zijn en dat individueel op grond van artikel 101, lid 3, VWEU moet worden beoordeeld of zij verenigbaar zijn met het mededingingsrecht. Smalle prijspariteitsclausules kunnen evenwel binnen de werkingssfeer van de nieuwe VBER vallen voor zover de marktaandeeldrempels en overige toepasselijke voorwaarden worden nageleefd.
40.
De Spaanse regering staat een andere beoordeling van brede en smalle prijspariteitsclausules voor. Aangezien brede prijspariteitsclausules bijzonder schadelijke effecten hebben op de mededinging, vormen zij beperkingen van de mededinging naar strekking, waardoor zij als hardcore beperkingen in de zin van artikel 4 van de nieuwe VBER moeten worden behandeld. Daarentegen kunnen smalle prijspariteitsclausules krachtens de nieuwe VBER worden vrijgesteld wanneer de betrokken ondernemingen de marktaandeeldrempels van 30 % niet overschrijden. Wanneer deze marktaandeeldrempels worden overschreden, moet de verenigbaarheid van smalle prijspariteitsclausules individueel worden onderzocht. De Spaanse regering sluit niet uit dat dergelijke clausules in dat geval als nevenrestricties kunnen worden beschouwd, voor zover zij noodzakelijk zijn om meeliftgedrag te voorkomen en er geen alternatieve, minder restrictieve middelen zijn om dat doel te bereiken.
41.
Booking.com geeft twee redenen waarom brede en smalle prijspariteitsclausules nevenrestricties zijn. Ten eerste houden de prijspariteitsclausules rechtstreeks verband met de tenuitvoerlegging van de primaire overeenkomsten tussen Booking.com en de hotels, die een positieve invloed hebben gehad op de mededinging en voordelen hebben opgeleverd voor de hotels en de eindklanten. Dankzij het platform van Booking.com hebben hotels meer zichtbaarheid gekregen en hebben zij meer eindklanten over de hele wereld kunnen bereiken. Eindklanten krijgen toegang tot een ruimer aanbod van hotels en kunnen op eenvoudige en efficiënte wijze accommodaties vergelijken en boeken. Het platform van Booking.com heeft de mededinging tussen hotels vergroot, wat tot lagere prijzen voor de eindklanten heeft geleid.
42.
Ten tweede waren prijspariteitsclausules vanwege de aanzienlijke investeringen in de opzet, ontwikkeling en promotie van haar platform een objectieve noodzaak om het ondernemingsmodel van Booking.com te beschermen. Hotels betalen geen vergoeding om hun kamers op het platform van Booking.com aan te bieden. Zij betalen pas wanneer een klant een kamer boekt via Booking.com en die niet annuleert. Eindklanten maken gratis gebruik van de diensten van Booking.com. De prijspariteitsclausules waren onmisbaar om te voorkomen dat hotels zouden meeliften doordat zij hun kamers op het platform van Booking.com aanbieden en tegelijkertijd proberen om de reserveringskosten te vermijden door dezelfde kamers via andere verkoopkanalen tegen een lagere prijs aan te bieden. Booking.com stelt dat de prijspariteitsclausules (i) een passende maatregel waren om het succes van haar ondernemingsmodel te garanderen, (ii) een legitieme doelstelling nastreefden en (iii) de minst restrictieve maatregel waren om meeliftgedrag tegen te gaan. (
19
)
– Analyse
43.
Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of brede en smalle prijspariteitsclausules die een onlinereisbureau in het kader van zijn verkoopvoorwaarden aan hotels tracht op te leggen, als nevenrestricties in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU moeten worden beschouwd.
44.
Ingevolge artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 moet de verwijzende rechter het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties ten minste opvatten als prima facie bewijs dat de smalle prijspariteitsclausules inbreuk maken op het mededingingsrecht. De verwijzende rechter kan ook het HRS-besluit, dat niet tot Booking.com gericht was, en de latere uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties met betrekking tot dat besluit, in aanmerking nemen als „eventueel ander door de partijen aangevoerd bewijsmateriaal” om te bepalen of de brede prijspariteitsclausules van Booking.com inbreuk maakten op het mededingingsrecht. De verwijzende rechter is niet gebonden aan definitieve beslissingen die in een andere lidstaat zijn vastgesteld indien die beslissingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
45.
Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat indien een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is aan de doelstelling ervan. (
20
)
46.
Om te bepalen of een mededingingsverstorende restrictie aan het in artikel 101, lid 1, VWEU vastgelegde verbod kan ontkomen omdat zij een nevenrestrictie vormt van een primaire transactie die de mededinging niet beperkt, moet worden nagegaan of deze transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder die beperking. Het feit dat een transactie zonder gebruik te maken van een restrictie gewoon moeilijker te realiseren of zelfs minder winstgevend is, volstaat niet om te stellen dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Anders zou de inhoud van nevenrestricties beperkingen omvatten die niet strikt onmisbaar zijn voor de uitvoering van de primaire transactie. Indien dit zou worden aanvaard, zou een dergelijk resultaat afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod. (
21
) Het criterium van de objectieve noodzakelijkheid heeft betrekking op de vraag of het gevaar bestaat dat een primaire transactie of activiteit die niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt en waaraan een bepaalde restrictie van de commerciële autonomie ondergeschikt is, zonder die restrictie niet meer kan worden gerealiseerd of voortgezet. (
22
)
47.
Om verwarring te voorkomen tussen de in de rechtspraak gestelde voorwaarden om een restrictie als nevenrestrictie te kunnen aanmerken voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU, en het onmisbaarheidscriterium van artikel 101, lid 3, VWEU, op grond waarvan een verboden restrictie kan worden vrijgesteld, is het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie vrij abstract. Hoewel de afweging tussen mededingingsbevorderende en mededingingsbeperkende effecten wordt gemaakt in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU, kunnen alleen de restricties die noodzakelijk zijn opdat de primaire transactie onder alle omstandigheden zou kunnen functioneren (
23
), worden geacht onder de theorie van de nevenrestricties te vallen (
24
).
48.
In de onderhavige zaak is het duidelijk dat het aanbieden van hotelaccommodatie door onlinereisbureaus zoals Booking.com een positieve invloed heeft gehad op de mededinging, voor zover deze activiteit de mededinging tussen hotels vergroot en eindklanten in staat stelt concurrerende aanbiedingen van accommodatiediensten te zoeken en te vergelijken. De echte vraag is of brede en/of smalle prijspariteitsclausules objectief noodzakelijk en evenredig zijn om de voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde primaire activiteit te verrichten. Zoals de meeste partijen bij de onderhavige procedure aanvoeren, lijken brede en smalle prijspariteitsclausules niet onmisbaar te zijn. Er lijkt geen intrinsiek verband te bestaan tussen de primaire activiteit van de onlinereisbureaus en het opleggen van prijspariteitsclausules. Zij lijken evenmin objectief noodzakelijk om de economische levensvatbaarheid van onlinereisbureaus te waarborgen. Uit het dossier van het Hof blijkt dat onlinereisbureaus in verschillende lidstaten hun diensten blijven aanbieden en zelfs floreren nadat het hun werd verboden prijspariteitsclausules te hanteren. Zoals diverse partijen bij de procedure bij het Hof hebben betoogd, kunnen andere, minder restrictieve middelen worden overwogen om het legitieme doel van het voorkomen van meeliftgedrag te bereiken, bijvoorbeeld het aanrekenen van een vermeldingsvergoeding aan hotels. Het valt dan ook te betwijfelen dat brede en smalle prijspariteitsclausules voldoen aan het evenredigheidscriterium waaraan nevenrestricties moeten voldoen.
49.
De voorgaande overwegingen doen niets af aan de afweging die moet worden gemaakt tussen de mededingingsbevorderende en de mededingingsbeperkende effecten van dergelijke restricties in het kader van een individueel onderzoek op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Het voorkomen van meeliftgedrag is een legitieme doelstelling die mededingingsbeperkingen kan rechtvaardigen als aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan. (
25
) Daaruit volgt dat onlinereisbureaus dergelijke argumenten kunnen aanvoeren in de context van het door artikel 101, lid 3, VWEU geboden kader en niet bij de vaststelling van het bestaan van nevenrestricties. (
26
)
50.
Aangezien het probleem ter terechtzitting werd aangekaart, zou ik hieraan willen toevoegen dat brede en smalle prijspariteitsclausules geen hardcore beperkingen in de zin van artikel 4 van de oude VBER zijn. In de oude VBER wordt niet verwezen naar brede of smalle prijspariteitsclausules. De hardcore beperking in artikel 4, onder a), van de oude VBER (
27
) betreft „verticale prijsbinding”, dat wil zeggen overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect de vastlegging van een vaste wederverkoopprijs of minimumwederverkoopprijs tot doel hebben. Het begrip „verticale prijsbinding” verwijst naar een beperking van de mogelijkheden van de afnemer om zijn wederverkoopprijs vast te stellen. (
28
) Brede en smalle prijspariteitsclausules werken op een heel andere manier. Ten eerste leveren onlinereisbureaus tussenhandelsdiensten aan hotels. Zij bieden geen accommodatie aan die de hotels doorverkopen aan eindklanten. Het begrip „verticale prijsbinding” past niet gemakkelijk in die contractuele matrix. Ten tweede geldt dat zelfs indien een vergelijking zou worden gemaakt tussen verticale prijsbinding en het opleggen door een onlinereisbureau van een vaste verkoopprijs voor de transacties waarvoor zij bemiddelt (
29
), brede en smalle prijspariteitsclausules hotels niet beletten om de verkoopprijs van door dat onlinereisbureau uitgevoerde transacties te verlagen (
30
).
51.
De stelling dat prijspariteitsclausules geen hardcore beperkingen zijn in de zin van de oude VBER wordt ondersteund door twee aanvullende overwegingen uit de nieuwe VBER en de nieuwe verticale richtsnoeren. (
31
) Ten eerste is in artikel 5, lid 1, onder d), van de nieuwe VBER uitdrukkelijk bepaald dat prijspariteitsclausules „uitgesloten beperkingen” zijn (
32
), en geen hardcore beperkingen in de zin van artikel 4 van de nieuwe VBER. (
33
) Dat lijkt te impliceren dat smalle prijspariteitsclausules, die de mededinging minder beperken, krachtens de nieuwe VBER zijn vrijgesteld. (
34
) Ten tweede is in de verticale richtsnoeren uitdrukkelijk bevestigd dat smalle prijspariteitsclausules in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling waarin de nieuwe VBER voorziet. (
35
)
52.
Aangezien de oude VBER geen bepaling bevat die vergelijkbaar is met artikel 5, lid 1, onder d), van de nieuwe VBER en prijspariteitsclausules geen hardcore beperkingen zijn, lijkt in beginsel niets te beletten dat de oude VBER van toepassing is op zowel brede als smalle prijspariteitsclausules, mits aan de andere voorwaarden van die verordening is voldaan.
53.
Ik geef het Hof derhalve in overweging de eerste vraag aldus te beantwoorden dat brede en smalle prijspariteitsclausules die een onlinereisbureau aan hotels tracht op te leggen als onderdeel van haar voorwaarden, geen nevenrestricties in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormen, tenzij zij onmisbaar en evenredig zijn om de economische levensvatbaarheid van het onlinereisbureau te waarborgen, hetgeen de verwijzende rechter dient te bepalen onverminderd zijn analyse op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.
2. Tweede vraag
– Opmerkingen van partijen
54.
De Commissie merkt op dat de relevante productmarkt, volgens het Booking.com-besluit, dat definitief is geworden, de markt voor het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten door platforms aan hotels was. De directe verkoopkanalen van de hotels en metazoekmachines maakten geen deel uit van de relevante productmarkt. De Commissie, die hierin wordt gesteund door de Duitse regering, stelt dat er geen aanwijzingen zijn dat deze vaststellingen berusten op een kennelijke beoordelingsfout. (
36
) Voornoemd besluit dient, dienovereenkomstig, ten minste prima facie bewijs te vormen voor de afbakening van de relevante markt door de verwijzende rechter.
55.
De Commissie wijst erop dat de marktaandeeldrempel in artikel 3, lid 1, van de oude VBER betrekking heeft op de relevante markt waarop de leverancier de contractgoederen of -diensten verkoopt. De Commissie en de Duitse regering verwijzen naar analogie naar punt 67 van de nieuwe verticale richtsnoeren.
56.
De hotels in reconventie lijken de verticale aard van de relatie tussen Booking.com en hotels ter discussie te stellen door te verwijzen naar het argument van Booking.com dat de directe verkoopkanalen van de hotels concurreren met haar platform. Op basis van dat argument zou de oude VBER niet van toepassing zijn. Hoe dan ook stellen de hotels in reconventie, daarin gesteund door de Griekse, de Spaanse en de Oostenrijkse regering, dat metazoekmachines geen deel uitmaken van de relevante productmarkt, omdat gebruikers via deze zoekmachines geen boeking kunnen verrichten. De directe verkoopkanalen van de hotels maken geen deel uit van de relevante productmarkt omdat zij geen zoek- en vergelijkingsfuncties bieden.
57.
Booking.com voert aan dat de relevante productmarkt de concurrentiedruk moet omvatten die direct en indirect wordt uitgeoefend door offline- en onlineverkoopkanalen, met inbegrip van websites van hotels. Het feit dat klanten aan multihoming doen, waarbij zij hotelaccommodatie boeken via offline- en onlineverkoopkanalen, waaronder onlinereisbureaus, metazoekmachines en de directe verkoopkanalen van de hotels, staaft die stelling. Ongeacht het verkoopkanaal is de dienst die aan eindklanten wordt aangeboden dezelfde, namelijk een hotelkamer. Als er geen risico zou bestaan dat klanten hotelkamers via andere verkoopkanalen zouden boeken, dan zouden prijspariteitsclausules uit commercieel oogpunt onnodig zijn.
– Analyse
58.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen hoe de relevante productmarkt voor de activiteiten van een onlinereisbureau dat als tussenpersoon optreedt tussen hotels en eindklanten moet worden afgebakend voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van de oude VBER.
59.
Vooraf merk ik op dat het door de hotels in reconventie aangevoerde argument dat de relatie tussen hotels en Booking.com geen verticale relatie is en dat de oude VBER niet van toepassing is op dat soort situaties, op een misvatting lijkt te berusten.
60.
Een „verticale overeenkomst” is in artikel 1, lid 1, onder a), van de oude VBER gedefinieerd als „een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen”. (
37
) Een onderneming die, zoals Booking.com, tussenhandelsdiensten aanbiedt aan hotels om eindklanten te bereiken die hotelaccommodatie zoeken, valt duidelijk onder die definitie, aangezien Booking.com en de hotels voor die overeenkomst op verschillende niveaus van de productie- en distributieketen actief zijn.
61.
Een andere rechtsvraag is of de oude VBER mogelijk niet van toepassing is omdat het platform van Booking.com concurreert met de directe verkoopkanalen van de hotels. Volgens artikel 2, lid 4, van de oude VBER is de vrijstelling van artikel 2, lid 1, van die verordening niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen. Er bestaat echter een uitzondering op die bepaling: de groepsvrijstelling is van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. (
38
) Deze uitzondering betreft situaties van „duale distributie”, waarin een leverancier diensten niet alleen verkoopt via onafhankelijke distributeurs, maar deze ook rechtstreeks aan eindklanten verkoopt, waarbij hij concurreert met zijn onafhankelijke distributeurs. (
39
) Hieruit volgt dat, zelfs als het platform van Booking.com en de directe verkoopkanalen van de hotels als daadwerkelijke of potentiële concurrenten op dezelfde relevante productmarkt moeten worden beschouwd (
40
), de situatie waarin hotels hun kamers zowel via onlinereisbureaus als via hun eigen websites verkopen, onder artikel 2, lid 4, van de oude VBER valt. In tegenstelling tot wat de hotels in reconventie beweren, is de oude VBER dus van toepassing.
62.
Die conclusie wordt nog duidelijker wanneer zij wordt onderzocht in de context van de nieuwe VBER en de nieuwe verticale richtsnoeren. In artikel 1, onder e), ii), van de nieuwe VBER zijn „onlinetussenhandelsdiensten” gedefinieerd als diensten van de informatiemaatschappij die ondernemingen in staat stellen goederen of diensten aan te bieden aan eindconsumenten, teneinde het initiëren van directe transacties tussen die ondernemingen en eindconsumenten te faciliteren. Artikel 2, lid 4, onder b), van de nieuwe VBER, dat betrekking heeft op duale distributie, is identiek aan artikel 2, lid 4, onder b), van de oude VBER. De nieuwe VBER bevat echter een nieuw artikel 2, lid 6, waarin is bepaald dat de uitzonderingen in artikel 2, lid 4, van de nieuwe VBER niet van toepassing zijn op verticale overeenkomsten betreffende de levering van onlinetussenhandelsdiensten wanneer de aanbieder van die diensten een concurrent is op de relevante markt voor de verkoop van de middels tussenhandelsdiensten geleverde goederen of diensten. (
41
)
63.
In de punten 104 tot en met 106 van de nieuwe verticale richtsnoeren wordt duidelijk gemaakt dat artikel 2, lid 6, van de nieuwe VBER bedoeld is om het toepassingsgebied van de veilige zone te beperken voor platforms die een „hybride” functie hebben. (
42
) Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer verkopers van levensmiddelen hun producten te koop aanbieden op een onlinemarktplaats terwijl de beheerder van de onlinemarktplaats tegelijkertijd zijn eigen producten aanbiedt, die concurreren met die van deze verkopers. De reden voor deze uitsluiting is dat aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten in dergelijke omstandigheden een prikkel kunnen hebben om hun eigen verkoop te bevoordelen en de uitkomst van de concurrentie te beïnvloeden. Hieruit volgt dat in de nieuwe VBER nog steeds is voorzien in een vrijstelling voor aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten die geen hybride functie hebben, zoals een onlinereisbureau dat geen eigen hotelkamers aanbiedt via zijn platform.
64.
Thans kom ik tot de tweede vraag. Ik stel vast dat marktafbakening een instrument is om de krijtlijnen van de mededinging tussen ondernemingen te bepalen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling ervan is het systematisch vaststellen van de daadwerkelijke en directe concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd wanneer die bepaalde producten aanbieden. (
43
)
65.
Volgens vaste rechtspraak omvat een relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Het begrip „relevante markt” houdt in dat er daadwerkelijke concurrentie kan bestaan tussen de producten of diensten die er deel van uitmaken. Dit veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van eenzelfde markt, voor hetzelfde gebruik in voldoende mate onderling substitueerbaar zijn. Het onderzoek of producten of diensten onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn, mag niet alleen uitgaan van de objectieve kenmerken van de betrokken producten of diensten. Daarbij moeten tevens de mededingingsomstandigheden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen. (
44
) De onderlinge verwisselbaarheid en de substitueerbaarheid van producten zijn dynamisch en de afbakening van de relevante markt kan in de loop van de tijd veranderen. (
45
)
66.
Tweezijdige markten zijn markten waar een marktdeelnemer, vaak een onlineplatform, twee verschillende gebruikersgroepen met elkaar verbindt. In dergelijke omstandigheden heeft de vraag van de ene groep gebruikers een invloed op de vraag van de andere groep, wat tot indirecte netwerkeffecten leidt. (
46
) Voorbeelden van dergelijke tweezijdige markten zijn een onlinemarktplaats waar een platform verkopers van producten en kopers van een product samenbrengt, of een professioneel sociaal netwerk dat eindgebruikers en potentiële werkgevers met elkaar in contact brengt. (
47
)
67.
Volgens de nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt kan het in het geval van multi-sided platforms passend zijn een relevante productmarkt af te bakenen voor de producten die het platform als geheel aanbiedt, op een wijze die alle groepen gebruikers omvat. Het kan ook passend zijn afzonderlijke (hoewel onderling verbonden) relevante productmarkten af te bakenen voor de producten die aan elke zijde van het platform worden aangeboden. (
48
) Een aantal factoren is van invloed op die afbakening, waaronder of het een transactie- dan wel een matchingplatform is. (
49
)
68.
In die context vormen het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties, zoals de Commissie en de Duitse regering terecht aanvoeren, in overeenstemming met de overwegingen in punt 29 van deze conclusie voor de verwijzende rechter ten minste prima facie bewijs in de zin van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2014/104 voor het afbakenen van de relevante markt. Nationale rechterlijke instanties zijn echter niet gebonden aan beslissingen die in een andere lidstaat zijn vastgesteld, in het bijzonder wanneer deze op een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout lijken te berusten, hetgeen de verwijzende rechter moet bepalen.
69.
In de onderhavige zaak staat vast dat Booking.com op een tweezijdige markt actief is als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan zowel hotels als eindklanten. (
50
) Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of het passend is om één enkele relevante productmarkt af te bakenen die gebruikers aan beide zijden van het platform omvat, dan wel twee afzonderlijke relevante productmarkten, één aan elke zijde van het platform, is in de nieuwe verticale richtsnoeren vermeld dat, voor de toepassing van de marktaandeeldrempels van artikel 3, lid 1, van de nieuwe VBER (
51
), een aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten, zoals Booking.com, ten aanzien van die diensten als leverancier wordt aangemerkt en dat een onderneming die via onlinetussenhandelsdiensten goederen of diensten aanbiedt of verkoopt, zoals een hotel, ten aanzien van die onlinetussenhandelsdiensten als een afnemer wordt aangemerkt. (
52
) Het marktaandeel van de onderneming die de onlinetussenhandelsdiensten verricht, wordt derhalve berekend op de relevante markt voor de levering van die diensten aan de in de categorie afnemers ingedeelde ondernemingen. (
53
) In de nieuwe verticale richtsnoeren is verder vermeld dat de omvang van de relevante productmarkt zal afhangen van de mate van substitueerbaarheid tussen online- en offlinetussenhandelsdiensten, tussen tussenhandelsdiensten die worden gebruikt voor verschillende categorieën goederen of diensten en tussen tussenhandelsdiensten en directe verkoopkanalen. (
54
)
70.
Teneinde artikel 3, lid 1, van de oude VBER op de onderhavige zaak toe te passen, zal het marktaandeel moeten worden berekend van Booking.com als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan hotels. In die context kan het passend zijn te bekijken of andere soorten tussenhandelsdiensten en andere verkoopkanalen substitueerbaar zijn met tussenhandelsdiensten vanuit het oogpunt van hotels (aan de vraagzijde van die tussenhandelsdiensten) en van eindklanten (aan de andere zijde van dat tweezijdige platform). (
55
) Het kan derhalve passend zijn de substitueerbaarheid van diensten van onlinereisbureaus, directe verkoopkanalen van hotels en zelfs andere onlinediensten zoals die van metazoekmachines in aanmerking te nemen. In dat verband merk ik op dat alle partijen in de procedure bij de verwijzende rechter, met uitzondering van Booking.com, van mening zijn dat onlinetussenhandelsdiensten en bovengenoemde verkoopkanalen in wezen niet substitueerbaar zijn, aangezien zij niet dezelfde zoek- en vergelijkingsfuncties bieden in combinatie met de mogelijkheid om te boeken. (
56
)
71.
Het staat aan de verwijzende rechter om de relevante productmarkt af te bakenen in het licht van de voorgaande overwegingen, waarbij hij het Booking.com-besluit en de daaropvolgende uitspraken van de Duitse rechterlijke instanties in aanmerking moet nemen als prima facie bewijs, samen met enig ander relevant bewijsmateriaal. Ik wil daaraan toevoegen dat volgens het arrest van het Bundesgerichtshof inzake het Booking.com-besluit, Booking.com in het kader van die procedure geen bezwaar heeft gemaakt tegen de afbakening van de relevante markt.
72.
De verwijzende rechter kan zich ook laten leiden door precedenten van andere mededingingsautoriteiten, zoals besluit C(2023) 6376 final van de Commissie van 25 september 2023 waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) (zaak M.10615 – Booking Holdings/eTraveli Group), die ter terechtzitting is besproken. Hoewel Booking.com bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van dat besluit heeft ingesteld (
57
), hebben haar vertegenwoordigers in antwoord op de vragen van het Hof geantwoord dat zij, behoudens enkele kanttekeningen, de in dat besluit vastgestelde marktafbakening niet specifiek heeft aangevochten.
73.
Zoals de Commissie terecht aanvoert, bestaat er tot slot geen tegenstrijdigheid tussen het argument dat de directe verkoopkanalen van de hotels een afzonderlijke productmarkt vormen en de stelling dat smalle prijspariteitsclausules de mededinging tussen onlinereisbureaus, zoals Booking.com, en de directe verkoopkanalen van de hotels verstoren. Hoewel bij de afbakening van de relevante productmarkt wordt getracht de meest directe concurrentiedruk vast te stellen waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd, kan bij de mededingingsbeoordeling ook rekening worden gehouden met vormen van minder directe concurrentiedruk, zoals concurrentiedruk buiten de markt.
74.
Ik geef het Hof derhalve in overweging de tweede vraag aldus te beantwoorden dat het voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van de oude VBER noodzakelijk is om de relevante productmarkt voor de activiteiten van een onlinereisbureau dat als tussenpersoon optreedt tussen hotels en eindklanten, af te bakenen door te beoordelen of andere verkoopkanalen vanuit het oogpunt van hotels en eindklanten substitueerbaar zijn, teneinde het marktaandeel van het onlinereisbureau als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan hotels te berekenen.
IV. Conclusie
75.
Ik geef het Hof in overweging de vragen van de rechtbank Amsterdam te beantwoorden als volgt:
„1)
Artikel 101, lid 1, VWEU
moet aldus worden uitgelegd dat
brede en smalle prijspariteitsclausules die een onlinereisbureau aan hotels tracht op te leggen als onderdeel van haar voorwaarden, geen nevenrestricties vormen, tenzij zij onmisbaar en evenredig zijn om de economische levensvatbaarheid van het onlinereisbureau te waarborgen, hetgeen de verwijzende rechter dient te bepalen onverminderd zijn analyse op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.
2)
Artikel 3, lid 1, van verordening (EU) nr. 330/2010 van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
moet aldus worden uitgelegd dat
het noodzakelijk is om de relevante productmarkt voor de activiteiten van een onlinereisbureau dat als tussenpersoon optreedt tussen hotels en eindklanten, af te bakenen door te beoordelen of andere verkoopkanalen vanuit het oogpunt van hotels en eindklanten substitueerbaar zijn, teneinde het marktaandeel van het onlinereisbureau als aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten aan hotels te berekenen.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Online hotelreserveringsplatforms worden vaak omschreven als „onlinereisbureaus” (online travel agents of OTA’s) en zullen in deze conclusie ook als zodanig worden omschreven.
(
3
)	Volgens het Bundeskartellamt waren er voor hotels weinig stimulansen om kamers tegen lagere prijzen aan te bieden via andere onlinereisbureaus. De smalle prijspariteitsclausules die Booking.com oplegde, werkten op zodanige wijze dat deze kamers via de directe verkoopkanalen van de hotels tegen een hogere prijs moesten worden aangeboden zodat de prijs overeen zou komen met de door Booking.com aangeboden prijs.
(
4
)	PB 2010, L 102, blz. 1. In artikel 2, lid 1, van de oude VBER was bepaald dat overeenkomstig artikel 101, lid 3, VWEU en onverminderd de bepalingen van die verordening, artikel 101, lid 1, VWEU buiten toepassing werd verklaard voor verticale overeenkomsten, voor zover deze overeenkomsten verticale beperkingen bevatten. Die vrijstelling was van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van een leverancier niet meer bedroeg dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten verkocht en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedroeg dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten kocht (artikel 3, lid 1, van de oude VBER). De oude VBER is vervangen door verordening (EU) nr. 2022/720 van de Commissie van 10 mei 2022 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB 2022, L 134, blz. 4; hierna: „nieuwe VBER”).
(
5
)	PB 1997, C 372, blz. 5.
(
6
)	Vervangen door de nieuwe bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie (PB C, C/2024/1645; hierna: „nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt”).
(
7
)	Ares(2020) 7730543.
(
8
)	Samenvatting van de raadpleging van belanghebbenden, blz. 8. Hoewel de rechtbank Amsterdam verwijst naar het werkdocument van de diensten van de Commissie met de titel „Evaluation of the Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law” (Evaluatie van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht) van 9 december 1997 [SWD(2021) 199 final van 12 juli 2021; hierna: „werkdocument van de diensten van de Commissie”], waarin een soortgelijke vaststelling wordt gedaan (zie blz. 54), is het precieze citaat te vinden in de samenvatting van de raadpleging van belanghebbenden.
(
9
)	Arrest van 8 december 2016, Eurosaneamientos e.a. (C‑532/15 en C‑538/15, EU:C:2016:932, punten 26 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
10
)	Ibidem, punt 28.
(
11
)	PB 2014, L 349, blz. 1.
(
12
)	Arrest van 20 april 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2023:298, punt 31).
(
13
)	Ibidem, punten 38 en 43.
(
14
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Pitruzzella in de zaak Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2022:659, punt 107).
(
15
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Bot bij advies 1/17 (CETA EU-Canada) (EU:C:2019:72, punt 116).
(
16
)	Arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy) (C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 132).
(
17
)	De Griekse regering voert tevens aan dat het begrip „nevenrestricties”, dat verband houdt met de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU, niet mag worden verward met de verlening van een vrijstelling krachtens artikel 101, lid 3, VWEU.
(
18
)	De Oostenrijkse regering voegt hieraan toe dat ondanks het feit dat het gebruik van prijspariteitsclausules op haar grondgebied sinds 2017 verboden is omdat dit een oneerlijke praktijk is, het marktaandeel van onlinereisbureaus in Oostenrijk is blijven groeien.
(
19
)	Booking.com legde daartoe geen exclusiviteitsverplichtingen op aan de hotels, wat nog een restrictievere maatregel zou zijn geweest.
(
20
)	Arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89); 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 69), en 26 oktober 2023, EDP – Energias de Portugal e.a. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punt 88).
(
21
)	Arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 91); 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 71), en 26 oktober 2023, EDP – Energias de Portugal e.a. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punt 90).
(
22
)	Arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 93).
(
23
)	Overwegingen in verband met de mededingingssituatie op de betrokken markt, zijn dus niet dienstig voor het onderzoek of de restrictie een nevenrestrictie is en moeten veeleer in aanmerking worden genomen bij de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU.
(
24
)	Zie in die zin arresten van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie (T‑112/99, EU:T:2001:215, punten 107 en 109), en 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie (T‑111/08, EU:T:2012:260, punt 89).
(
25
)	Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:113, punten 39 en 40) en de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 123).
(
26
)	De punten 372 tot en met 375 van de nieuwe richtsnoeren van de Commissie inzake verticale beperkingen (PB 2022, C 248, blz. 1; hierna: „nieuwe verticale richtsnoeren”) bieden een leidraad voor de beoordeling van prijspariteitsverplichtingen op grond van artikel 101, lid 3, VWEU, teneinde het probleem van meeliftgedrag aan te pakken.
(
27
)	Artikel 4, onder a), van de nieuwe VBER is in identieke bewoordingen gesteld.
(
28
)	Zie punt 48 van de oude verticale richtsnoeren van de Commissie inzake verticale beperkingen (PB 2010, C 310, blz. 1) en punt 185 van de nieuwe verticale richtsnoeren. Een voorbeeld van verticale prijsbinding is wanneer een leverancier de prijs bepaalt waartegen een distributeur de producten die hij levert, moet doorverkopen.
(
29
)	Zie in dit verband punt 67, onder c), en punt 194 van de nieuwe verticale richtsnoeren.
(
30
)	Een smalle prijspariteitsclausule belet hotel X niet om de prijs van kamer Y via Booking.com te verlagen. Een dergelijke clausule vereist alleen dat indien hotel X de prijs van kamer Y via zijn directe verkoopkanaal (bijvoorbeeld op zijn website) verlaagt, het de prijs van die kamer ook op Booking.com moet verlagen. Een brede prijspariteitsclausule belet hotel X evenmin om de prijs van kamer Y via Booking.com te verlagen. Zij houdt in dat indien hotel X de prijs van kamer Y op het platform van een ander onlinereisbureau verlaagt, het de prijs van die kamer ook op Booking.com moet verlagen.
(
31
)	Om alle twijfel weg te nemen: de definitie van hardcore beperkingen in artikel 4, onder a), van de oude VBER is identiek aan die in artikel 4, onder a), van de nieuwe VBER.
(
32
)	Krachtens artikel 5, lid 1, van de nieuwe VBER is die groepsvrijstellingsverordening niet van toepassing op elke directe of indirecte verplichting waardoor een afnemer van onlinetussenhandelsdiensten via concurrerende onlinetussenhandelsdiensten aan eindgebruikers geen goederen of diensten tegen gunstigere voorwaarden aanbiedt, verkoopt of doorverkoopt.
(
33
)	Punt 67, onder d), en punt 253 van de nieuwe verticale richtsnoeren bevestigen deze stelling uitdrukkelijk.
(
34
)	Zie in dit verband de punten 360 en 374 van de nieuwe verticale richtsnoeren.
(
35
)	Zie punt 254, onder a), en punt 359 van de verticale richtsnoeren.
(
36
)	De Commissie merkt voorts op dat de Franse, de Italiaanse en de Zweedse mededingingsautoriteiten de relevante productmarkt op soortgelijke wijze hebben afgebakend.
(
37
)	Artikel 1, lid 1, onder a), van de nieuwe VBER heeft identieke bewoordingen.
(
38
)	Artikel 2, lid 4, onder b), van de oude VBER.
(
39
)	Zie in die zin punt 28 van de oude verticale richtsnoeren.
(
40
)	Het staat aan de verwijzende rechter om deze beoordeling te maken in het licht van de in de punten 64 tot en met 74 van deze conclusie uiteengezette overwegingen.
(
41
)	De uitzondering op de uitzondering betekent dat de nieuwe VBER in die situaties niet van toepassing is.
(
42
)	Zie in dit verband de toelichting van de Commissie bij de nieuwe VBER en de nieuwe verticale richtsnoeren, die te vinden is op haar website: https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/explanatory_note_VBER_and_Guidelines_2022.pdf. Zie ook punt 67, onder e), van de nieuwe verticale richtsnoeren.
(
43
)	Zie punt 6 van de nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt.
(
44
)	Arresten van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punten 50 en 51), en 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 129).
(
45
)	Zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 130).
(
46
)	Zie in dit verband punt 94 van de nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt.
(
47
)	Het fenomeen van indirecte netwerkeffecten vloeit voort uit het feit dat hoe meer verkopers hun producten aanbieden via de onlinemarktplaats, hoe meer kopers geïnteresseerd zullen zijn in die onlinemarktplaats, en omgekeerd.
(
48
)	Zie punt 95 van de nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt.
(
49
)	Ibidem. Ik stel vast dat de nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt niet de theorie onderschrijft die door sommige rechtsgeleerden wordt verdedigd, namelijk dat in beginsel één relevante markt moet worden afgebakend voor transactieplatforms (zoals een onlinemarktplaats) en afzonderlijke relevante markten moeten worden afgebakend voor elke zijde van het platform in het geval van matchingplatforms (zoals een sociaal netwerk). Volgens de nieuwe bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt is dat maar één van vele factoren waarmee rekening moet worden gehouden. De reden hiervoor lijkt te zijn dat in de rechtsleer en in de praktijk van mededingingsautoriteiten een consensus wordt nagestreefd. Zie in dat verband het werkdocument van de diensten van de Commissie, blz. 54. Zie voor nadere informatie over de theorie Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., Affeldt, P., „Market Definition in Two-sided Markets: Theory and Practice”, Journal of Competition Law & Economics, 2014, deel 10(2), blz. 293‑339.
(
50
)	Vanuit het oogpunt van eindklanten bestaan deze tussenhandelsdiensten in de mogelijkheid om hotelaanbiedingen te zoeken en te vergelijken en uiteindelijk te boeken.
(
51
)	Artikel 3, lid 1, van de nieuwe VBER, is identiek aan artikel 3, lid 1, van de oude VBER.
(
52
)	Punt 67 van de nieuwe verticale richtsnoeren.
(
53
)	Punt 67, onder b), van de nieuwe verticale richtsnoeren.
(
54
)	Ibidem.
(
55
)	Zoals hierboven uiteengezet, geldt dat zelfs wanneer afzonderlijke relevante productmarkten worden afgebakend aan elke zijde van de markt, beide zijden niettemin onderling verbonden zijn en hun kenmerken wederzijds in aanmerking moeten worden genomen om de relevante markt af te bakenen. Zie Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., Affeldt, P., „Market Definition in Two-sided Markets: Theory and Practice”, Journal of Competition Law & Economics, 2014, deel 10(2), blz. 293‑339.
(
56
)	Het lijkt duidelijk dat offlinereisbureaudiensten die door fysieke marktdeelnemers worden aangeboden zeer verschillende kenmerken en functionaliteiten hebben. De directe verkoopkanalen van hotels bieden klanten niet de mogelijkheid om aanbiedingen van verschillende aanbieders te doorzoeken en te vergelijken. Metazoekmachines lijken eveneens andere kenmerken en functionaliteiten te hebben, aangezien zij aanbiedingen van onlinereisbureaus en aanbieders van hoteldiensten vinden en de klant, wanneer die op de resultaten klikt, doorverwijzen naar de website van het desbetreffende onlinereisbureau of hotel om daar te boeken.
(
57
)	Zaak T‑1139/23, Booking Holdings/Commissie, nog aanhangig.