62022CJ0053
HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a zecea)
9 februarie 2023 (
*1
)
„Trimitere preliminară – Proceduri care vizează căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări – Directiva 89/665/CEE – Articolul 1 alineatul (3) – Interesul de a exercita acțiunea – Acces la procedurile care vizează căile de atac – Abatere profesională gravă ca urmare a unui acord anticoncurențial – Alt operator exclus definitiv de la participarea la respectiva procedură de atribuire a contractului în lipsa îndeplinirii cerințelor minime impuse”
În cauza C‑53/22,
având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunalul Administrativ Regional din Lombardia, Italia), prin decizia din 7 ianuarie 2022, primită de Curte la 25 ianuarie 2022, în procedura
VZ
împotriva
CA,
cu participarea:
RT,
BO,
Regione Lombardia,
Regione Liguria,
CURTEA (Camera a zecea),
compusă din domnul D. Gratsias (raportor), președinte de cameră, și domnii M. Ilešič și I. Jarukaitis, judecători,
avocat general: domnul M. Campos Sánchez-Bordona,
grefier: domnul A. Calot Escobar,
având în vedere procedura scrisă,
luând în considerare observațiile prezentate:
–
pentru VZ, de J. F. G. Brigandì și C. Mendolia, avvocati;
–
pentru CA, de M. L. Tamborino, avvocata;
–
pentru RT, de A. Clarizia, L. Pierallini, L. Sperati și P. Ziotti, avvocati;
–
pentru BO, de A. Borsero, V. Cannizzaro, C. Merani și S. Ventura, avvocati;
–
pentru guvernul francez, de R. Bénard și A.-L. Desjonquères, în calitate de agenți;
–
pentru guvernul polonez, de B. Majczyna, în calitate de agent;
–
pentru Comisia Europeană, de G. Gattinara, P. Ondrůšek și G. Wils, în calitate de agenți,
având în vedere decizia de judecare a cauzei fără concluzii, luată după ascultarea avocatului general,
pronunță prezenta
Hotărâre
1
Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (denumită în continuare „Directiva 89/665”).
2
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între o societate, VZ, pe de o parte, și o autoritate contractantă, CA, pe de altă parte, în legătură cu refuzul acesteia din urmă de a anula decizia de atribuire către RT și BO a unui contract de achiziții publice pentru un serviciu de salvare cu elicopterul care urma să fie efectuat în Lombardia (Italia) și în Liguria (Italia).
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 89/665
3
Articolul 1 din Directiva 89/665, intitulat „Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac”, prevede:
„(1)   Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului [din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65)] […]
[…]
Contractele, în sensul prezentei directive, includ contractele de achiziții publice, contractele-cadru, concesiunile de lucrări și servicii și sistemele dinamice de achiziție.
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce privește contractele care intră sub incidența Directivei 2014/24/UE […], deciziile autorităților contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace și, mai ales, cât mai rapide posibil, […] pe motivul că deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în domeniul achizițiilor publice sau normele de drept intern care transpun respectivele prevederi comunitare.
[…]
(3)   Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.
[…]”
4
Articolul 2a din această directivă, intitulat „Termenul suspensiv”, prevede la alineatul (2) primul și al doilea paragraf:
„Nu se poate încheia niciun contract, ca urmare a deciziei de a atribui un contract care intră sub incidența Directivei 2014/24/UE […], înainte de expirarea unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice, începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin 15 zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați, fie a unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului.
Se consideră că ofertanții sunt interesați dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.”
Directiva 2014/24
5
Potrivit articolului 2 alineatul (1) punctele 2 și 3 din Directiva 2014/24, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul delegat (UE) 2017/2365 al Comisiei din 18 decembrie 2017 (JO 2017, L 337, p. 19) (denumită în continuare „Directiva 2014/24”), în sensul Directivei 2014/24 „autorități guvernamentale centrale” înseamnă autoritățile contractante enumerate în anexa I la aceasta din urmă și, în măsura în care sunt operate corecții sau modificări la nivel național, entitățile care le succedă acestora, iar „autorități contractante regionale sau locale” înseamnă toate autoritățile contractante care nu sunt autorități guvernamentale centrale.
6
Articolul 4 din Directiva 2014/24, intitulat „Praguri”, prevede:
„Prezenta directivă se aplică achizițiilor publice a căror valoare estimată fără taxa pe valoarea adăugată (TVA) este egală sau mai mare decât următoarele praguri:
[…]
(c)
221000 [de euro] pentru contractele de achiziții publice de produse și de servicii atribuite de autoritățile contractante regionale și locale și concursurile de proiecte organizate de aceste autorități; […]
(d)
750000 [de euro] pentru contractele de achiziții publice de servicii pentru servicii sociale și alte servicii specifice enumerate în anexa XIV.”
7
Articolul 57 din această directivă, intitulat „Motive de excludere”, prevede la alineatul (4):
„Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații:
[…]
(c)
dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa;
(d)
dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței;
[…]”
8
Nici Regione Lombardia (regiunea Lombardia, Italia), nici Regione Liguria (regiunea Liguria, Italia) nu figurează printre autoritățile menționate în anexa I la directiva menționată.
Dreptul italian
9
Articolul 80 alineatul 5 litera c) din decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (Decretul legislativ nr. 50 privind Codul achizițiilor publice), din 18 aprilie 2016 (GURI nr. 91 din 19 aprilie 2016, supliment ordinar nr. 10 la GURI), astfel cum a fost modificat prin decreto-legge nr. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (Decretul-lege nr. 135 privind dispoziții urgente de sprijin și de simplificare pentru întreprinderi și administrația publică) din 14 decembrie 2018 (GURI nr. 290 din 14 decembrie 2018, p. 1), prevede:
„Autoritățile contractante exclud de la participarea la procedura de cerere de ofertă un operator economic aflat în una dintre următoarele situații […] în cazul în care:
[…]
c)
autoritatea contractantă dovedește prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sau fiabilitatea acestuia;
[…]”
10
Potrivit articolului 35 alineatul (1) litera b) din codice del processo amministrativo (Codul de procedură administrativă) (GURI nr. 156 din 7 iulie 2010, supliment ordinar la GURI nr. 148), „[i]nstanța declară, inclusiv din oficiu, acțiunea ca fiind inadmisibilă în cazul în care nu există un interes sau există alte motive care împiedică pronunțarea unei hotărâri pe fond”.
Litigiul principal și întrebările preliminare
11
Printr-o decizie din 18 decembrie 2018, CA a organizat o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pentru furnizarea unui serviciu de salvare cu elicopterul către entitățile din cadrul serviciului regional de sănătate al regiunii Lombardia și al regiunii Liguria (denumită în continuare „procedura în litigiu”), pentru o valoare de bază a contractului de 205581900 de euro fără TVA. Anunțul de cerere de ofertă publicat de CA impunea ofertanților, ca dovadă a capacității lor tehnice și profesionale, să dețină o certificare specială.
12
VZ, care nu deținea această certificare și care, din acest motiv, nu îndeplinea condițiile de participare la procedura în litigiu, a contestat, printr-o acțiune introdusă la 16 ianuarie 2019 la Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Tribunalul Administrativ Regional din Lombardia, Italia), instanța de trimitere, respectivul anunț de cerere de ofertă în măsura în care acesta din urmă impunea deținerea certificării menționate. Prin hotărârea din 6 mai 2019, instanța menționată a respins acțiunea. Această hotărâre a fost confirmată printr-o hotărâre a Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia) din 26 februarie 2020 și a devenit astfel definitivă.
13
Printr-o decizie din 13 februarie 2019, Autorità garante della concorrenza e del mercato (Autoritatea de Supraveghere a Concurenței și a Pieței, AGCM, Italia) a constatat că anumite întreprinderi, printre care BO, JF și RT, singurii ofertanți în cadrul procedurii în litigiu, săvârșiseră, între anul 2001 și luna august 2017, o încălcare gravă a articolului 101 TFUE, printre altele sub forma unui acord orizontal contrar normelor de concurență având ca obiect stabilirea prețurilor serviciilor cu elicopterul și destinat să influențeze autoritățile contractante în ceea ce privește stabilirea prețurilor serviciilor de muncă și transport aerian de pasageri în ansamblul lor, inclusiv stabilirea valorii de bază a contractului de servicii cu valori supraestimate. AGCM a aplicat sancțiuni societăților BO, JF și RT. Cu toate acestea, ea a considerat că dovezile adunate în timpul anchetei nu au fost suficiente pentru a stabili existența unei înțelegeri care să restrângă concurența în contextul participării la procedurile de atribuire a contractelor de servicii.
14
CA a considerat că această decizie a AGCM nu era relevantă în vederea aprecierii sale. Printr-o decizie din 2 martie 2020, CA a atribuit două loturi din contractul vizat de procedura în litigiu societății RT și un lot societății BO.
15
Prin acțiuni introduse la Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia), BO, RT și JF au contestat sancțiunile aplicate de AGCM. Toate aceste acțiuni au fost respinse ca nefondate. BO, RT și JF au declarat apel împotriva hotărârilor acestei instanțe la Consiglio di Stato (Consiliul de Stat). Această din urmă instanță a confirmat hotărârea tribunalului menționat prin care s-a respins acțiunea formulată de JF, precum și hotărârea de respingere a acțiunii formulate de RT, cu excepția cuantumului sancțiunii. Cauza referitoare la examinarea apelului declarat de BO la Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) este încă pendinte.
16
La 1 iunie 2020, VZ a semnalat CA pronunțarea hotărârii Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio) prin care a fost respinsă acțiunea formulată de RT împotriva deciziei AGCM. VZ a susținut că această hotărâre era susceptibilă să afecteze evaluarea integrității RT și a fiabilității sale în cadrul executării serviciului de salvare cu elicopterul și să stabilească existența unei abateri profesionale grave, în sensul articolului 80 alineatul 5 din Codul contractelor de achiziții publice, justificând excluderea participării RT la procedura în litigiu. Astfel, aceasta a solicitat în esență anularea deciziei de atribuire a contractului în cauză. Printr-o decizie din 3 iulie 2020, CA a considerat că hotărârea notificată de VZ nu adăuga niciun element suplimentar în raport cu cele care figurau în decizia AGCM, cunoscută deja și analizată de CA. VZ a formulat o acțiune la instanța de trimitere împotriva deciziei CA.
17
Instanța de trimitere arată că, în măsura în care VZ a fost exclusă definitiv de la participarea la procedura în litigiu în urma respingerii definitive a acțiunii sale împotriva anunțului de cerere de ofertă în cauză, trebuie să se considere, în principiu, conform jurisprudenței instanțelor italiene, că aceasta nu are un interes pentru a contesta atribuirea contractului în cauză.
18
Cu toate acestea, în urma pronunțării Hotărârii din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), a Hotărârii din 5 aprilie 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), precum și a Hotărârii din 11 mai 2017, Archus și Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), această jurisprudență a instanțelor italiene ar fi evoluat, în sensul că, în cadrul unei proceduri de achiziție la care au participat doar doi ofertanți, este admisibilă examinarea unei căi de atac în vederea deschiderii unei noi proceduri, introdusă de ofertantul care a fost eliminat pentru nerespectarea cerințelor minime prevăzute în cererea de ofertă în discuție. Cu toate acestea, având în vedere Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), instanțele italiene nu ar aplica această „jurisprudență inovatoare” decât în cazul unor „căi de atac incidentale”, examinate în cadrul uneia și aceleiași proceduri privind o cale de atac referitoare la decizia de atribuire a contractului în cauză. Or, în speță, excluderea VZ de la participarea la procedura în litigiu ar fi fost confirmată printr-o hotărâre judecătorească, care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca VZ să formuleze o cale de atac împotriva atribuirii acestui contract.
19
Cu toate acestea, instanța de trimitere constată de asemenea că, în speță, VZ contestă refuzul CA de a anula decizia de atribuire a contractului în cauză pentru o abatere profesională gravă săvârșită de toți ofertanții, care, astfel cum ar fi confirmat hotărârea menționată la punctul 16 din prezenta hotărâre, ar fi participat la o înțelegere contrară normelor de concurență, ceea ce constituie o abatere profesională gravă din partea unui operator economic.
20
În sfârșit, instanța de trimitere amintește că, în Hotărârea din 5 septembrie 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, punctele 27 și 28), Curtea a arătat că unui ofertant clasat pe a treia poziție, care a introdus o cale de atac împotriva atribuirii contractului în cauză, trebuie să îi fie recunoscut un interes legitim pentru a solicita excluderea ofertei adjudecatarului și a ofertantului plasat pe locul al doilea chiar și atunci când oferta sa ar fi de asemenea susceptibilă de a fi considerată nelegală, având în vedere că nu se poate exclude ca autoritatea contractantă în cauză să poată fi, într-o asemenea ipoteză, determinată să constate imposibilitatea de a selecționa o altă ofertă legală și să efectueze ulterior organizarea unei noi proceduri. Instanța de trimitere consideră că situația VZ pare, în vederea aprecierii interesului său de a exercita acțiunea, comparabilă cu cea a reclamantului în discuție în cauza în care s-a pronunțat Hotărârea din 5 septembrie 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675). Ea arată, în această privință, că VZ susține, cu dovezi în sprijinul acestei afirmații, că, încă din luna octombrie 2019, a fost în posesia certificării speciale cerute de cererea de ofertă aferentă procedurii în litigiu.
21
În aceste condiții, Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunalul Administrativ Regional din Lombardia) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 se opune ca unui ofertant exclus definitiv dintr-o procedură de selecție a contractantului să i se refuze posibilitatea, pentru a putea participa la reluarea procedurii, de a exercita o cale de atac împotriva respingerii cererii de anulare a atribuirii contractului, în cazul în care acesta urmărește să demonstreze că ofertantul câștigător și toți ceilalți ofertanți reținuți au săvârșit o abatere profesională gravă constând în încheierea unor acorduri anticoncurențiale, care au fost constatate în justiție abia după excluderea sa?
2)
Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 și principiile dreptului Uniunii Europene privind protecția concurenței se opun ca instanței administrative să i se interzică examinarea căii de atac introduse de un ofertant exclus definitiv dintr-o procedură de selecție a contractantului împotriva refuzului autorității contractante de a anula acte de admitere și de atribuire în favoarea unor ofertanți care au încheiat acorduri anticoncurențiale în același domeniu vizat de procedură și care au fost constatate în justiție?”
Cu privire la întrebările preliminare
Cu privire la admisibilitate
22
În observațiile depuse la Curte, CA arată că cererea de decizie preliminară este inadmisibilă, pentru motivul că întrebările adresate sunt generale și ipotetice și că, în orice caz, răspunsul care trebuie dat reiese cu claritate din jurisprudență.
23
În această privință, trebuie amintit că numai instanța națională, care este sesizată cu soluționarea litigiului și care trebuie să își asume răspunderea pentru hotărârea judecătorească ce urmează a fi pronunțată, are competența să aprecieze, luând în considerare particularitățile cauzei, atât necesitatea unei decizii preliminare pentru a fi în măsură să pronunțe propria hotărâre, cât și pertinența întrebărilor pe care le adresează Curții. În consecință, în cazul în care întrebările adresate privesc interpretarea sau validitatea unei norme a dreptului Uniunii, Curtea este, în principiu, obligată să se pronunțe. Rezultă că întrebările adresate de instanțele naționale beneficiază de o prezumție de pertinență. Curtea poate refuza să se pronunțe asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanță națională numai dacă rezultă că interpretarea solicitată nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul litigiului principal, dacă problema este de natură ipotetică ori Curtea nu dispune de elementele de fapt și de drept necesare pentru a răspunde în mod util întrebărilor respective [Hotărârea din 20 octombrie 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Retragerea sau suspendarea unei decizii de returnare), C‑825/21, EU:C:2022:810, punctul 34 și jurisprudența citată].
24
Or, instanța de trimitere a indicat în mod clar că, în conformitate cu dispozițiile procedurale din dreptul italian, astfel cum au fost interpretate de jurisprudența instanțelor italiene, ar putea fi obligată să respingă calea de atac formulată de VZ pentru lipsa interesului de a exercita acțiunea, cu excepția cazului în care articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat, dacă este cazul, în lumina normelor de concurență din dreptul Uniunii, în sensul că se opune unei astfel de respingeri. Rezultă că întrebările adresate au o legătură directă cu obiectul litigiului principal și nu pot fi considerate ca fiind pur ipotetice.
25
În plus, o cerere de decizie preliminară nu poate fi respinsă ca inadmisibilă pentru simplul motiv că, în opinia uneia dintre părțile din acțiunea principală, răspunsul la întrebările adresate rezultă deja din jurisprudența Curții (a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 februarie 2022, Viva Telecom Bulgaria, C‑257/20, EU:C:2022:125, punctul 42 și jurisprudența citată).
26
Guvernul francez susține, la rândul său, în observațiile depuse la Curte, că a doua întrebare trebuie considerată ca fiind în parte inadmisibilă, întrucât instanța de trimitere a omis să precizeze „principiile dreptului Uniunii […] referitoare la protecția concurenței” care sunt vizate de această întrebare. Or, este evident că principiile vizate sunt cele care pot fi deduse din normele dreptului Uniunii în materie de concurență, printre care în special articolul 101 TFUE, ceea ce reiese, de altfel, la fel de clar din motivele deciziei de trimitere.
27
Rezultă că cererea de decizie preliminară este admisibilă.
Cu privire la fond
28
Prin intermediul întrebărilor formulate, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat, în lumina normelor de concurență din dreptul Uniunii, în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care nu permite unui operator împiedicat să participe la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pentru motivul că nu îndeplinea una dintre condițiile de participare prevăzute în cererea de ofertă în cauză și a cărui cale de atac împotriva includerii acestei condiții în respectiva cerere de ofertă a fost respinsă printr-o decizie cu autoritate de lucru judecat să conteste refuzul autorității contractante în cauză de a anula decizia de atribuire a contractului de achiziții publice menționat, ca urmare a confirmării, printr-o hotărâre judecătorească, a faptului că atât ofertantul câștigător, cât și toți ceilalți ofertanți au participat la o înțelegere care constituie o încălcare a regulilor de concurență în același sector precum cel vizat de procedura de atribuire a contractului de achiziții publice menționat.
29
În temeiul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor naționale de transpunere a acestui drept (a se vedea în acest sens Hotărârea din 28 noiembrie 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità și alții, C‑328/17, EU:C:2018:958, punctul 44, precum și jurisprudența citată).
30
Așadar, statele membre nu sunt obligate să facă procedurile menționate accesibile oricărei persoane care dorește să obțină atribuirea unui contract de achiziții publice, însă ele pot impune ca persoana respectivă să fi fost prejudiciată sau să riște să fie prejudiciată de încălcarea pe care o invocă (Hotărârea din 28 noiembrie 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità și alții, C‑328/17, EU:C:2018:958, punctul 45, precum și jurisprudența citată).
31
Potrivit jurisprudenței Curții, participarea la o procedură de atribuire a unui contract poate, în principiu, să constituie în mod valabil, în raport cu articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, o condiție a cărei îndeplinire este impusă pentru a stabili că persoana în cauză justifică un interes de a obține contractul în cauză sau riscă să fie prejudiciată de caracterul presupus nelegal al deciziei de atribuire a contractului menționat. În lipsa prezentării unei oferte, o asemenea persoană poate demonstra cu dificultate că are un interes pentru a se opune acestei decizii sau că este sau riscă să fie prejudiciată din cauza acestei atribuiri (Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punctul 27, precum și Hotărârea din 28 noiembrie 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità și alții, C‑328/17, EU:C:2018:958, punctul 46).
32
Cu toate acestea, reiese de asemenea din jurisprudența Curții că, în ipoteza în care un operator nu a prezentat o ofertă într-o procedură de atribuire a unui contract pe care nu ar avea nicio șansă să îl obțină, din cauza prezenței, în documentele referitoare la cererea de ofertă sau în caietul de sarcini în cauză, a anumitor specificații pe care nu le putea respecta, ar fi excesiv să i se impună acestuia ca, înainte de a putea iniția căile de atac prevăzute de Directiva 89/665 pentru a contesta aceste specificații, să prezinte o ofertă în cadrul procedurii de atribuire în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 28 noiembrie 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità și alții, C‑328/17, EU:C:2018:958, punctul 47, precum și jurisprudența citată).
33
Or, întrebările preliminare adresate vizează ipoteza unui operator care nu a prezentat o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract pentru motivul că nu îndeplinea o condiție de participare prevăzută de cererea de ofertă în cauză și care a putut contesta includerea acestei condiții în cererea de ofertă menționată, prin introducerea unei căi de atac împotriva respectivei cereri de ofertă, care a fost respinsă printr-o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte de adoptarea deciziei de atribuire a contractului în cauză.
34
Având în vedere jurisprudența citată la punctele 30 și 31 din prezenta hotărâre, nu se poate considera că un astfel de operator intră în sfera noțiunii „persoan[ă] care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare”, în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665.
35
Este lipsit de relevanță în această privință faptul că, între timp, acest operator a luat măsurile necesare pentru a îndeplini condiția impusă de cererea de ofertă în cauză, astfel încât, în cazul anulării procedurii de atribuire a contractului la care nu a putut participa și al organizării unei noi proceduri pe baza acelorași cerințe, ar putea depune o ofertă și ar putea obține contractul în cauză.
36
Desigur, chemată să interpreteze articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, Curtea a statuat că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim echivalent cu excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului respectiv (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punctul 27), indiferent de numărul de participanți la procedură și de numărul de participanți care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctele 28 și 29).
37
Cu toate acestea, după cum a precizat Curtea în Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, punctele 30-32), situațiile în discuție în cauzele în care s-a pronunțat Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), se caracterizau prin faptul că, pe de o parte, ofertele depuse de ofertanții interesați nu făcuseră obiectul unei decizii de excludere a autorității contractante și, pe de altă parte, fiecare ofertant contesta legalitatea ofertei celuilalt în cadrul uneia și al aceleiași căi de atac referitoare la decizia de atribuire a contractului, fiecare având un interes legitim ca oferta celuilalt să fie exclusă, iar aceste contestații puteau să conducă la constatarea imposibilității autorității contractante de a selecta o ofertă legală.
38
În schimb, în cazul în care, înainte de adoptarea deciziei de atribuire a unui contract de achiziții publice, un ofertant a fost exclus definitiv de la participarea la procedura de atribuire a contractului în cauză printr-o decizie a autorității contractante confirmată printr-o hotărâre judecătorească având autoritate de lucru judecat, reiese din jurisprudența Curții că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca acestui ofertant să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului corespunzător (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, punctele 35 și 36, Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punctele 57-59, precum și Hotărârea din 24 martie 2021, NAMA și alții, C‑771/19, EU:C:2021:232, punctul 42).
39
Astfel, după cum a statuat deja Curtea, caracterul nedefinitiv încă al deciziei de excludere este cel care determină calitatea procesuală activă a unui ofertant pentru a contesta decizia de atribuire (Hotărârea din 21 decembrie 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, punctele 73 și 74, precum și Ordonanța din 17 mai 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, nepublicată, EU:C:2022:414, punctul 25). Potrivit articolului 2a alineatul (2) din Directiva 89/665, excluderea unui ofertant de la participarea la o procedură de achiziții publice este definitivă în cazul în care i-a fost notificată acestuia din urmă și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil cu soluționarea căilor de atac, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.
40
Considerațiile enunțate la punctul 38 din prezenta hotărâre sunt, pe de altă parte, aplicabile și unui operator care nu a prezentat o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, pentru motivul că nu îndeplinea una dintre condițiile impuse de cererea de ofertă în cauză și căruia nu i se putea atribui acest contract de achiziții publice și a cărui cale de atac împotriva acestei cereri de ofertă, care pune în discuție legalitatea includerii acestei condiții, a fost respinsă printr-o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte de adoptarea deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice menționat. Astfel, situația unui asemenea operator nu se distinge în esență, în ceea ce privește excluderea sa definitivă de la o astfel de procedură de atribuire, de cea a unui ofertant astfel cum este menționat la punctul 38.
41
Hotărârea din 5 septembrie 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), menționată de instanța de trimitere, nu poate conduce la o concluzie diferită.
42
Astfel cum reiese din cuprinsul punctelor 8-10 din hotărârea menționată, acesta nu privește situația unui ofertant a cărui excludere de la participarea la procedura de atribuire a unui contract a fost declarată licită printr-o hotărâre judecătorească având autoritate de lucru judecat, ci aceeași situație precum cea vizată în jurisprudența citată la punctul 36 din prezenta hotărâre, și anume cea a unui ofertant care contestă legalitatea admiterii ofertei unuia sau mai multor alți ofertanți și care se confruntă el însuși cu o contestare a admisibilității ofertei sale, care nu este soluționată definitiv.
43
În aceste împrejurări se înscriu considerațiile enunțate la punctul 28 din hotărârea menționată, potrivit cărora, în cazul în care calea de atac a ofertantului necâștigător ar fi considerată întemeiată, autoritatea contractantă ar putea lua decizia de anulare a procedurii de atribuire în cauză și de a iniția o nouă procedură, pentru motivul că ofertele legale rămase nu corespund suficient așteptărilor acestei autorități contractante. Or, împrejurările menționate, care au determinat Curtea să statueze la punctul 29 din aceeași hotărâre că, în astfel de condiții, admisibilitatea căii de atac principale nu poate, cu riscul de a aduce atingere efectului util al Directivei 89/665, să fie condiționată de constatarea în prealabil a faptului că toate ofertele clasate pe o poziție inferioară față de cea a ofertantului care a introdus acțiunea respectivă sunt de asemenea nelegale, nu există în cauza principală.
44
În sfârșit, împrejurarea că un operator exclus definitiv de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract invocă, în susținerea căii de atac formulate împotriva deciziei de atribuire a contractului în cauză sau împotriva refuzului autorității contractante de a reveni asupra acestei decizii, participarea tuturor ofertanților la acest contract la un acord care constituie o încălcare a normelor de concurență nu poate justifica o interpretare diferită a articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665.
45
Astfel, un operator care se află într-o asemenea situație nu se distinge, în definitiv, de orice alt operator care ar fi putut depune eventual o ofertă. Or, reiese din jurisprudența citată la punctul 31 din prezenta hotărâre că această din urmă împrejurare nu este suficientă pentru a justifica faptul că un astfel de operator intră în sfera noțiunii „persoan[ă] care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare”, în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665.
46
Ținând seama de ansamblul considerațiilor care precedă, trebuie să se răspundă la întrebările adresate că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei reglementări a unui stat membru care nu permite unui operator împiedicat să participe la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pentru motivul că nu îndeplinește una dintre condițiile de participare prevăzute în cererea de ofertă în cauză și a cărui cale de atac împotriva includerii acestei condiții în respectiva cerere de ofertă a fost respinsă printr-o decizie cu autoritate de lucru judecat să conteste refuzul autorității contractante în cauză de a anula decizia de atribuire a contractului de achiziții publice menționat, ca urmare a confirmării, printr-o hotărâre judecătorească, a faptului că atât ofertantul câștigător, cât și toți ceilalți ofertanți au participat la o înțelegere care constituie o încălcare a regulilor de concurență în același sector precum cel vizat de procedura de atribuire a contractului de achiziții publice menționat.
Cu privire la cheltuielile de judecată
47
Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a zecea) declară:
Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014,
trebuie interpretat în sensul că:
nu se opune unei reglementări a unui stat membru care nu permite unui operator împiedicat să participe la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pentru motivul că nu îndeplinește una dintre condițiile de participare prevăzute în cererea de ofertă în cauză și a cărui cale de atac împotriva includerii acestei condiții în respectiva cerere de ofertă a fost respinsă printr-o decizie cu autoritate de lucru judecat să conteste refuzul autorității contractante în cauză de a anula decizia de atribuire a contractului de achiziții publice menționat, ca urmare a confirmării, printr-o hotărâre judecătorească, a faptului că atât ofertantul câștigător, cât și toți ceilalți ofertanți au participat la o înțelegere care constituie o încălcare a regulilor de concurență în același sector precum cel vizat de procedura de atribuire a contractului de achiziții publice menționat.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.