61989CJ0247_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C-247/89,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur A. Caeiro en R. Pellicer en L. M. Antunes, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Berardis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verzoekster,
tegen
Portugese Republiek, vertegenwoordigd door J. Mota de Campos, L. Inez Fernandes, directeur van de juridische dienst van het directoraat-generaal Europese Gemeenschappen van het Ministerie van Buitenlandse zaken, D. Oehen Gonçalves, directeur van het kabinet voor Europese aangelegenheden van het Ministerie van Financiën, en J. Pina Gomes, lid van het kabinet voor Europese aangelegenheden van het Ministerie van Openbare werken, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Portugese ambassade, Allée Scheffer 33,
verweerster,
betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen dat de Portugese Republiek, door na te laten een aankondiging van de aanbesteding door de onderneming Aeroportos e Navegação Aérea voor de levering en installatie van een telefooncentrale op de luchthaven van Lissabon aan het Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen te zenden met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 en met name artikel 9 daarvan (PB 1977, L 13, blz. 1),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: O. Due, president, G. F. Mancini, T. F. O' Higgins, J. C. Moitinho de Almeida, M. Díez de Velasco, kamerpresidenten, C. N. Kakouris, F. A. Schockweiler, M. Zuleeg en P. J. G. Kapteyn, rechters,
advocaat-generaal: C. O. Lenz
griffier: H. A. Ruehl, hoofdadministrateur
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 23 januari 1991,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 maart 1991,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 4 augustus 1989, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag het Hof verzocht vast te stellen, dat de Portugese Republiek, door na te laten een aankondiging van de aanbesteding door de onderneming Aeroportos e Navegação Aérea voor de levering en installatie van een telefooncentrale op de luchthaven van Lissabon aan het Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen te zenden met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), en met name artikel 9 daarvan.
2 Artikel 1, sub a, van richtlijn 77/62 definieert overheidsopdrachten voor leveringen als schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon) en een aanbestedende dienst, die betrekking hebben op de levering van produkten. Volgens datzelfde artikel, sub b, wordt onder aanbestedende diensten verstaan: de Staat, de territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen, of, in de Lid-Staten die dit begrip niet kennen, de overeenkomstige eenheden, welke in bijlage I bij de richtlijn zijn opgesomd.
3 Bij artikel 26 juncto bijlage I, sub IX D, van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek en de aanpassing van de Verdragen (PB 1985, L 302, blz. 21, 139, hierna: "Toetredingsakte"), is aan de lijst van publiekrechtelijke rechtspersonen en eenheden, bedoeld in artikel 1, sub b, en vermeld in bijlage I bij richtlijn 77/62, het volgende toegevoegd:
"(...)
XIII. In Portugal:
de publiekrechtelijke rechtspersonen wier opdrachten voor leveringen onder controle van de Staat vallen".
4 Volgens artikel 9 van richtlijn 77/62 moeten de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht willen aanbesteden, de aankondiging waarin zij hun voornemen te kennen geven, zo spoedig mogelijk en langs de meest passende kanalen aan het Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen zenden met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad.
5 Artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62 sluit opdrachten voor leveringen, gegund door lichamen die vervoerdiensten beheren, van het toepassingsgebied van de richtlijn uit.
6 Ingevolge de artikelen 392 en 395 van de Toetredingsakte had richtlijn 77/62 op 1 januari 1986 door de Portugese Republiek in nationaal recht moeten zijn omgezet.
7 Het openbare bedrijf Aeroportos e Navegação Aérea (hierna: "ANA-EP") is een publiekrechtelijke rechtspersoon, opgericht bij besluitwet nr. 246/79 van 25 juli 1979 (Diario da República, nr. 170, serie I). Volgens deze besluitwet en de eraan gehechte statuten is ANA-EP belast met de exploitatie en ontwikkeling van werkzaamheden ter ondersteuning van de burgerluchtvaart, met het doel het luchtverkeer te leiden, te begeleiden en te controleren, en het vertrek en de aankomst van vliegtuigen alsmede het aan en van boord brengen en verder leiden van passagiers en post te verzekeren. ANA-EP verricht voorts de werkzaamheden en diensten die samenhangen met de luchthaven- en luchtvaartinfrastructuur van onder meer de luchthaven van Lissabon. Zij is ten slotte belast met de studie, planning, bouw en ontwikkeling van nieuwe luchthaven- en luchtvaartinfrastructuren.
8 In 1987 schreef ANA-EP een aanbesteding uit voor de levering en installatie van een telefooncentrale op de luchthaven van Lissabon. Met het oog daarop plaatste zij een aankondiging in het Portugese weekblad "Expresso" van 29 augustus 1987.
9 Na kennis te hebben gekregen van deze aankondiging, stelde de Commissie vast, dat aan alle toepassingsvoorwaarden van richtlijn 77/62 was voldaan en dat geen van de afwijkingen betreffende haar werkingssfeer van toepassing was.
10 Na te hebben vastgesteld dat ANA-EP in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst niet had voldaan aan de verplichting het bericht van aanbesteding aan het Publikatiebureau van de Europese Gemeenschappen te zenden, zoals artikel 9 van richtlijn 77/62 verlangt, zond de Commissie de Portugese regering op 28 september 1987 een schriftelijke ingebrekestelling.
11 In haar antwoord van 20 oktober 1987 betwistte de Portugese regering de toepasselijkheid van richtlijn 77/62.
12 Van mening dat de argumenten van de Portugese regering het verzuim om de aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekend te maken, niet konden rechtvaardigen, bracht de Commissie op 21 november 1988 het in artikel 169, eerste alinea, EEG-Verdrag bedoelde met redenen omkleed advies uit, waarin zij de Portugese regering verzocht, de nodige maatregelen te treffen om dit advies binnen een maand na kennisgeving ervan op te volgen.
13 In haar antwoord op het met redenen omkleed advies gaf de Portugese regering het voornemen te kennen, de Portugese wetgeving te wijzigen. Van mening dat deze stellingname niet volstond, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
14 Voor een nadere uiteenzetting van de toepasselijke bepalingen, de antecedenten van het geding en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.
De ontvankelijkheid
15 De Portugese regering betoogt, dat het beroep niet-ontvankelijk is. Zij voert hiervoor een aantal argumenten aan, betreffende enerzijds de niet-toerekenbaarheid van de gestelde inbreuk aan de Portugese Republiek en anderzijds de tegenstrijdigheid tussen de motivering van het met redenen omkleed advies en die van het verzoekschrift, de onduidelijke houding van de Commissie en de ontoereikendheid van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.
16 Wat de niet-toerekenbaarheid van de gestelde inbreuk betreft, stelt de Portugese regering, dat artikel 9 van richtlijn 77/62 de Staat verplicht aankondigingen van aanbestedingen in het Publikatieblad te laten bekendmaken wanneer hijzelf de aanbestedende dienst is. Daar ANA-EP een van de Staat onderscheiden rechtspersoon is, zou het verzuim haar aankondigingen van aanbesteding bekend te maken, niet aan de Staat kunnen worden toegerekend. De Portugese regering voegt daaraan toe, dat aangezien de richtlijn nog niet in nationaal recht is omgezet, ANA-EP niet verplicht is, de aankondiging van haar leveringsopdrachten bekend te maken.
17 De Commissie beklemtoont, dat ANA-EP een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 77/62 is, gezien de controle die de Portugese Staat op het plaatsen van haar overheidsopdrachten uitoefent. In die omstandigheden zou de Portugese Staat verantwoordelijk zijn voor het verzuim van ANA-EP haar aanbestedingen bekend te maken. Aan deze uitlegging van de richtlijn zou voorts niet afdoen, dat de richtlijn nog niet in nationaal recht is omgezet.
18 Dienaangaande kan worden volstaan met op te merken, dat de vraag of de gedraging van ANA-EP aan de Portugese Republiek kan worden toegerekend, een beoordeling van feiten impliceert, die behoort tot het onderzoek van de gegrondheid van het beroep wegens niet-nakoming en niet van de ontvankelijkheid van dit beroep.
19 Er zijn dus termen aanwezig om die vraag met het onderzoek van de zaak ten gronde te voegen.
20 Wat vervolgens de tegenstrijdigheid tussen de motivering van het met redenen omkleed advies en die van het verzoekschrift betreft, voert de Portugese regering aan, dat de Commissie in het met redenen omkleed advies ANA-EP als een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 77/62 heeft aangemerkt, omdat het plaatsen van overheidsopdrachten aan de goedkeuring of toestemming van de Portugese regering was onderworpen, terwijl zij in het verzoekschrift heeft verklaard, dat de afschaffing van deze procedure van goedkeuring of toestemming voor overheidsopdrachten geen invloed had op de hoedanigheid van ANA-EP als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn. Zij houdt ook staande, dat de houding van de Commissie onduidelijk was, aangezien deze nooit heeft gepreciseerd, welke maatregelen noodzakelijk waren om de inbreuk te beëindigen. Zij beklemtoont in dit verband, dat de Commissie geen bezwaar heeft gemaakt tegen haar voornemen de verplichte goedkeuring of toestemming van de Staat voor bepaalde overheidsopdrachten af te schaffen. De Portugese regering betoogt ten slotte, dat de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn te kort was om de wetgeving te kunnen wijzigen.
21 De Commissie acht geen van die argumenten gegrond. De omschrijving van de aan de Portugese Staat verweten gedraging zou geenszins zijn gewijzigd. Dat verwijt betrof zowel volgens het met redenen omkleed advies als volgens het verzoekschrift de aankondiging van de door ANA-EP uitgeschreven aanbesteding. De Commissie betoogt, dat zij nooit heeft gevraagd de Portugese wetgeving te wijzigen. Zij betwist ook het bestaan van een verplichting om in het met redenen omkleed advies te preciseren, welke maatregelen moeten worden genomen om de verweten gedraging te beëindigen. Zij betoogt ten slotte, dat de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn redelijk en voldoende was, aangezien de eerste mededeling van de Commissie aan de Portugese Staat, namelijk de schriftelijke ingebrekestelling, dateert van 28 september 1987.
22 Allereerst zij eraan herinnerd, dat volgens 's Hofs rechtspraak het met redenen omkleed advies een coherente, gedetailleerde uiteenzetting moet bevatten van de redenen die de Commissie tot de overtuiging hebben gebracht, dat de betrokken Lid-Staat een van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen (zie arrest van 28 maart 1985, zaak 274/83, Commissie/Italië, Jurispr. 1985, blz. 1077). De Commissie is echter niet verplicht, in het met redenen omkleed advies de maatregelen aan te geven, die het mogelijk maken de verweten niet-nakoming te beëindigen.
23 Uit de bewoordingen van het bij het dossier gevoegde met redenen omkleed advies blijkt, dat dit aan de vereisten van de rechtspraak voldoet. De Commissie heeft daarin immers voldoende gedetailleerd de context, de feiten, het juridisch kader en de argumenten uiteengezet die haar tot de overtuiging hebben gebracht, dat de Portugese Republiek de in artikel 9 van richtlijn 77/62 neergelegde verplichting niet was nagekomen. De Commissie heeft noch in de precontentieuze, noch in de contentieuze fase van het geschil dit standpunt gewijzigd. Het kan dus niet als onduidelijk worden beschouwd.
24 Vervolgens dient te worden vastgesteld, dat het betoog in het met redenen omkleed advies en in het verzoekschrift in wezen identiek is en betrekking heeft op dezelfde grief, namelijk schending van artikel 9 van richtlijn 77/62.
25 Wat de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn betreft, dient te worden beklemtoond, dat de Portugese regering van de haar verweten niet-nakoming in kennis werd gesteld door de schriftelijke ingebrekestelling van 28 september 1987, dus meer dan een jaar vóór het met redenen omkleed advies van 21 november 1988. Voorts heeft de Portugese regering vanaf de inleiding van de precontentieuze procedure de gestelde niet-nakoming betwist met een beroep op zowel de niet-toepasselijkheid van richtlijn 77/62 in het onderhavige geval als de niet-toerekenbaarheid van de inbreuk aan de Portugese Staat. In die omstandigheden moet de in het met redenen omkleed advies vermelde termijn van een maand om de Portugese regering in staat te stellen haar verplichtingen na te komen, als redelijk en voldoende worden beschouwd.
26 Uit het voorgaande volgt, dat de middelen ontleend aan niet-ontvankelijkheid van het beroep moeten worden afgewezen.
Ten gronde
27 De Commissie betoogt, dat ANA-EP krachtens artikel 9 van richtlijn 77/62 verplicht was, het betrokken bericht van aanbesteding aan het Publikatiebureau van de Europese Gemeenschappen te zenden met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad, op grond dat in het onderhavige geval aan alle toepassingsvoorwaarden van die bepaling was voldaan en de betrokken situatie onder geen van de in die richtlijn bedoelde afwijkingen viel.
28 De Portugese regering is daarentegen van mening, dat de bepalingen van richtlijn 77/62 niet op het plaatsen van de betrokken opdracht van toepassing waren.
29 Hiertoe voert de Portugese regering allereerst aan, dat de in besluitwet nr. 246/79 en de statuten omschreven werkzaamheden van ANA-EP enerzijds en de luchtvervoerdiensten anderzijds complementair en niet te scheiden zijn. Bijgevolg zou ANA-EP zijn te beschouwen als een lichaam dat vervoerdiensten beheert in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62, waarvan de overheidsopdrachten voor leveringen niet binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen.
30 De Portugese regering verwijst vervolgens naar richtlijn 90/531/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1990, L 297, blz. 1). Deze richtlijn heeft onder meer betrekking op overheidsopdrachten in de sectoren die zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van met name richtlijn 77/62, zoals deze laatstelijk is gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 (PB 1988, L 127, blz. 1). Uit de omstandigheid dat ANA-EP uitdrukkelijk wordt genoemd als een van de lichamen die aan de regeling van richtlijn 90/531 zijn onderworpen, zou blijken dat ANA-EP niet onder de toepassing van richtlijn 77/62 viel.
31 De Portugese regering wijst er ook op, dat artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62, dat "lichamen die vervoerdiensten beheren" van het toepassingsgebied van de richtlijn uitsluit, een ruimere betekenis heeft dan de nieuwe, bij artikel 3 van richtlijn 88/295 ingevoerde formulering van dat artikel. Laatstgenoemde bepaling sluit immers enkel "vervoerbedrijven die vervoer over land, over het water of door de lucht verzorgen" van het toepassingsgebied van richtlijn 77/62 uit. Uit dit verschil zou blijken, dat artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62, in de versie die ten tijde van de betrokken aanbesteding gold, ook gold voor lichamen die gronddiensten beheren, zoals ANA-EP.
32 Volgens de Commissie daarentegen is ANA-EP geen lichaam dat vervoerdiensten beheert in de zin van richtlijn 77/62. Onder verwijzing naar het Vademecum overheidsopdrachten in de Gemeenschap (PB 1987, C 358, blz. 1) betoogt de Commissie, dat artikel 2, lid 2, sub a, van de richtlijn, dat restrictief moet worden uitgelegd, enkel betrekking heeft op organisaties die personen en goederen van het ene punt naar het andere vervoeren. Zij voegt daaraan toe, dat de bij richtlijn 88/295 vastgestelde nieuwe formulering van artikel 2, lid 2, sub a, bedoeld is om de draagwijdte van die bepaling te verduidelijken en niet om ze te wijzigen. De Commissie betoogt ten slotte, dat de vermelding van ANA-EP in de tekst van richtlijn 90/531 uitdrukking geeft aan het door deze richtlijn nagestreefde doel om openbare bedrijven en particuliere lichamen die luchthavens beheren, op voet van gelijkheid te plaatsen.
33 Om te beginnen moet worden beklemtoond, dat volgens artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62, in de versie die gold toen de betrokken aanbesteding werd uitgeschreven, bedoelde richtlijn niet van toepassing is op de overheidsopdrachten voor leveringen, gegund door lichamen die vervoerdiensten beheren.
34 Deze uitsluiting wordt gemotiveerd in de zesde en zevende overweging van de considerans van richtlijn 77/62, waarin het heet:
"(...) dat de lichamen die thans diensten voor vervoer in de Lid-Staten beheren, hetzij privaatrechtelijk, hetzij publiekrechtelijk zijn; dat het, overeenkomstig de doeleinden van het gemeenschappelijk vervoerbeleid, wenselijk is gelijkheid van behandeling te verzekeren, niet alleen tussen ondernemingen die tot een zelfde tak van vervoer behoren, doch ook tussen deze ondernemingen en die welke zich op de andere takken van vervoer toeleggen;
(...) dat, in afwachting van de opstelling van de maatregelen voor de cooerdinatie van de procedures welke van toepassing zullen zijn op het vervoerwezen, en gezien de hierboven omschreven bijzondere situatie, de hiervoor bedoelde lichamen welke uit hoofde van hun juridisch statuut onder deze richtlijn zouden vallen, van de werkingssfeer van deze richtlijn dienen te worden uitgesloten".
35 Vervolgens dient te worden opgemerkt, dat het begrip lichaam dat vervoerdiensten beheert, waarnaar artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62 in de in casu toepasselijke versie verwijst, doelt op de sector vervoerdiensten in zijn geheel.
36 De werkzaamheden die ANA-EP krachtens besluitwet nr. 246/79 en haar statuten verricht, hangen echter nauw samen met het vervoer door de lucht van personen en goederen, aangezien dit zonder de noodzakelijke infrastructuur en zonder luchthavendiensten onmogelijk is.
37 Ook dient te worden opgemerkt, dat het gemeenschappelijk vervoerbeleid, waarnaar de in rechtsoverweging 34 aangehaalde overwegingen verwijzen, mede betrekking heeft op de werkzaamheden in verband met de werking van de voor het vervoer noodzakelijke infrastructuur, en dat het daarin vermelde vereiste van gelijke behandeling ook geldt voor de lichamen die met de luchthaven- en luchtvaartinfrastructuur in de Lid-Staten samenhangende werkzaamheden en diensten verrichten, en hetzij privaatrechtelijk, hetzij publiekrechtelijk zijn.
38 Uit het voorgaande volgt, dat een lichaam als ANA-EP, dat dergelijke werkzaamheden en diensten verricht, moet worden beschouwd als een lichaam dat vervoerdiensten beheert in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62, zoals het ten tijde van de betrokken aanbesteding gold.
39 Dit wordt bevestigd door de bepalingen en draagwijdte van richtlijn 90/531 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, die de Raad op 17 september 1990 heeft vastgesteld.
40 In dit verband moet worden opgemerkt, dat deze richtlijn, die voorziet in procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sector vervoer, krachtens artikel 2, lid 2, sub b-ii, van toepassing is op de exploitatie van een geografisch gebied met het doel, luchthavens ter beschikking van de luchtvervoerders te stellen, en dat ANA-EP in bijlage VIII bij die richtlijn wordt vermeld als een aanbestedende dienst die aan de in artikel 2, lid 6, van diezelfde richtlijn genoemde criteria voldoet.
41 Uit de zesde en de zevende overweging van de considerans van richtlijn 90/531 blijkt echter duidelijk, dat de vervoersector behoort tot de sectoren die zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van richtlijn 77/62, zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 88/295.
42 Derhalve kan het argument voor een restrictieve uitlegging van het begrip lichaam dat vervoerdiensten beheert, dat de Commissie ontleent aan de bewoordingen van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62, niet worden aanvaard.
43 Gelet op het voorgaande en zonder dat behoeft te worden beslist over de andere door de Portugese regering aangevoerde verweermiddelen, dient te worden vastgesteld, dat ANA-EP, als lichaam dat vervoerdiensten beheert in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 77/62, ten tijde van de betrokken aanbesteding niet binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn viel en dat het beroep wegens niet-nakoming derhalve ongegrond is.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
Ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verwijst de Commissie in de kosten.