62001CC0018_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─ Inleiding
1.
In de onderhavige prejudiciële procedure heeft de Kilpailuneuvosto(2) (Finse raad voor de mededinging) het Hof een aantal vragen gesteld over de uitlegging van het begrip
"aanbestedende dienst"
in het geval waarin het een publiekrechtelijke instelling betreft in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(3) (hierna:
"richtlijn 92/50"
).
2.
Aan de orde is in het bijzonder de definitie van behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, alsmede de vraag of de activiteit van een naamloze vennootschap die eigendom is van een gemeente en die bedrijfsruimten voor particuliere ondernemingen laat bouwen teneinde gunstigere voorwaarden te scheppen voor de industriële of commerciële bedrijvigheid in deze gemeente, onder dit begrip valt.
II ─ Rechtskader
1.
Richtlijn 92/50
3.
De relevante bepalingen van artikel 1 luiden:
"In de zin van deze richtlijn:
[...]
b)
worden als
"aanbestedende diensten"
beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die:
─
is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en
─
rechtspersoonlijkheid heeft en
─
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I van richtlijn 71/305/EEG. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen worden herzien volgens de procedure van artikel 30 ter van deze laatste richtlijn;
[...]
"
2.
Finse omzettingsbepalingen
4.
Richtlijn 92/50 is in Fins recht omgezet door de julkisista hankinnoista annettu laki (wet op het plaatsen van overheidsopdrachten) van 23 december 1992. De definitie van publiekrechtelijke instelling in § 2 van deze wet is gebaseerd op de formulering in artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50.
5.
Volgens deze paragraaf worden als
"aanbestedende diensten"
beschouwd rechtspersonen
"die deel uitmaken van het openbaar bestuur"
. Deze voorwaarde wordt geacht te zijn vervuld wanneer de rechtspersoon
1)
is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard en
2)
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, ofwel het beheer onder toezicht van deze laatste staat, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de overheid zijn aangewezen.
III ─ Feiten van het hoofdgeding
6.
Het hoofdgeding heeft betrekking op het plaatsen door verweerster, de Varkauden Taitotalo Oy (hierna:
"Taitotalo"
), van een opdracht voor het ontwerp en de bouw in verband met een bouwproject. De in de stad Varkaus door Taitotalo te bouwen bedrijfsruimten zullen later aan technologieondernemingen worden verhuurd.
7.
Taitotalo is een vennootschap die voor 100 % eigendom is van de stad Varkaus. Blijkens haar statuten bestaan haar activiteiten in het beheer van onroerend goed en van aandelen van vastgoedondernemingen evenals in de verkoop en de verhuur hiervan, alsmede in het organiseren en verrichten van het onderhoud van onroerende goederen en andere diensten die noodzakelijk zijn voor het beheer van onroerende goederen. Het bestuur van de vennootschap bestaat uit drie gewone leden, die worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De stad Varkaus heeft alle stemmen in de algemene vergadering. Alle leden van het bestuur zijn ambtenaren van de stad Varkaus. De oprichtingsakte van de vennootschap is op 21 januari 2000 ondertekend, en de vennootschap is op 6 april 2000 ingeschreven in het handelsregister.
8.
Taitotalo laat in het eerste district van de stad Varkaus het zogenoemde
"Tyyskän osaamiskeskus"
( "kenniscentrum Tyyskä"
) oprichten. De vennootschap is voornemens het terrein van de stad te kopen, zodra het is verkaveld. Het bouwproject omvat twee à drie kantoorgebouwen en een parkeergebouw, die zullen worden verhuurd aan technologieondernemingen. Met het oog op de bouw, de marketing en de coördinatie heeft Taitotalo de vennootschap Keski-Savon Teollisuuskylä Oy (hierna:
"Teollisuuskylä"
) ingeschakeld.
9.
De vennootschap Teollisuuskylä is opgericht om bedrijfsruimten voor industrieel of commercieel gebruik voor ondernemingen te bouwen. Volgens haar statuten houdt zij zich ─ op basis van het eigendoms- of het pachtrecht ─ bezig met het bouwen, verwerven en beheren van gebouwen en terreinen voor industrieel of commercieel gebruik, die hoofdzakelijk tegen kostprijs aan ondernemingen worden overgedragen. De vennootschap is een dochter van de ontwikkelingsmaatschappij Keski-Savon Kehittämisyhtiö Oy (hierna:
"Kehittämisyhtiö"
), die tot taak heeft, de ontwikkeling van het bedrijfsleven in de economische ruimte Midden-Savo te bevorderen. Bijna de helft van de aandelen van Kehittämisyhtiö is in het bezit van de stad Varkaus, de overige zijn voor het grootste deel eigendom van omliggende gemeenten.
10.
Teollisuuskylä had oorspronkelijk bij een eerste aankondiging van opdracht van 6 juli 1999 offertes gevraagd voor het ontwerp van het kenniscentrum Tyyskä. In de eerste fase van het project dienden de gebouwen Tyyskä 1, voor gebruik door de vennootschap Honeywell-Measurex Oy, en Tyyskä 2, voor gebruik door enkele kleine ondernemingen, te worden gebouwd. Bij het verstrijken van de gestelde inschrijvingstermijn, eind augustus 1999, liet Teollisuuskylä de inschrijvers echter weten dat wegens wijzigingen in de samenstelling van het kapitaal van de op te richten vastgoedonderneming, voor het ontwerp en de bouw van het project een openbare aanbesteding moest worden uitgeschreven en bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
.
11.
Bij offerteaanvraag van 4 september 1999 verzocht Teollisuuskylä om nieuwe offertes voor het ontwerp en de bouw van het project in kwestie. Volgens het bestek waren de opdrachtgevers de stad Varkaus en Teollisuuskylä. Over de aanbesteding is volgens het verzoek om een prejudiciële beslissing tevens een bericht gepubliceerd in het
Publicatieblad
van de Europese Gemeenschappen S 35
van 2 september 1999, onder de titel
"aanbesteding voor ontwerp"
. Daarin wordt gesteld dat de aanbestedende dienst de stad Varkaus is, namens een op te richten vastgoedonderneming.
12.
Bij brief van 6 april 2000 ─ de dag van haar inschrijving in het handelsregister ─ deelde Taitotalo de inschrijvers ten slotte mede, dat de vennootschap JP-Terasto Oy was gekozen voor het ontwerp en de bouw van het gebouw voor Honeywell-Measurex Oy en een groep onder leiding van de vennootschap Arkkitehtuuritoimisto Pekka Paavola Oy voor het ontwerp en de bouw van Tyyskä 2.
13.
De verzoekster in het hoofdgeding, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, heeft op 17 april 2000 de verwijzende rechter, de Kilpailuneuvosto, verzocht om nietigverklaring van het gunningsbesluit, subsidiair om schadevergoeding. Daarnaast hebben ook Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy en de bouwonderneming Vilho Tervomaa als overige partijen bij het hoofdgeding op 26 april 2000 tegen Taitotalo beroep ingesteld tot schadevergoeding.
14.
Verzoekers in het hoofdgeding zijn van mening dat Taitotalo de regelgeving inzake aanbestedingen niet heeft nageleefd.
15.
Taitotalo heeft de Kilpailuneuvosto op 15 mei 2000 verzocht, de voornoemde vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, omdat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van § 2 van de julkisista hankinnoista annettu laki. Alhoewel zij voldoet aan de voorwaarden van § 2, lid 2, tweede en derde alinea, is zij niet opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, waaruit volgt dat zij geen publiekrechtelijke rechtspersoon is. De voor de opdracht toegekende overheidssteun bedroeg minder dan de helft van de totale waarde van het project. Taitotalo baseert haar argumentatie op een beschikking van de Korkein hallinto-oikeus (de hoogste administratieve rechterlijke instantie in Finland) van 1 december 1999.
IV ─ Prejudiciële vragen
16.
In zijn verwijzingsbeschikking stelt de Kilpailuneuvosto dat het in Finland de laatste jaren algemeen gebruikelijk is geworden dat de overheid infrastructuurprojecten als dat van het hoofdgeding verwezenlijkt, door naamloze vennootschappen die haar eigendom zijn en die door haar worden beheerd, als eigenaar van de grond en opdrachtgever in te zetten.
17.
Gezien de grote verspreiding en de relevantie van deze gevallen acht de verwijzende rechter een uitlegging van de relevante bepalingen van richtlijn 92/50 uiterst belangrijk. Hij heeft het Hof derhalve de volgende vragen voorgelegd:
"Moet een naamloze vennootschap, die eigendom is van een stad en waarop die stad controle uitoefent, worden aangemerkt als
"aanbestedende dienst"
in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, wanneer die vennootschap diensten verwerft in verband met het ontwerp en de bouw van bedrijfsruimten die zullen worden verhuurd aan ondernemingen?
Is daarbij van belang, dat met het bouwproject van de stad wordt gestreefd naar het scheppen van gunstige voorwaarden voor de uitoefening van economische activiteiten?
Is daarbij van belang, dat die bedrijfsruimten slechts aan één onderneming worden verhuurd?
"
V ─ Argumenten van partijen en beoordeling rechtens
18.
Taitotalo, de Finse, de Franse en de Oostenrijkse regering evenals de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De Finse regering is met het oog op de terechtzitting door het Hof schriftelijk verzocht, de voorwaarden waaronder de zogenoemde ontwikkelingsmaatschappijen hun activiteit uitoefenen, nader toe te lichten en met name aan te geven of zij winstoogmerk hebben en de met hun activiteit verbonden economische risico's dragen. De Finse regering en de Commissie hebben deelgenomen aan de terechtzitting.
1.
Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
19.
De Franse regering en de Commissie hebben in hun schriftelijke opmerkingen twijfel geuit omtrent de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen, aangezien zij de uiteenzetting van de feiten in het hoofdgeding door de verwijzende rechter ten dele tegenstrijdig, onvolledig en onduidelijk achten.
20.
Volgens de Commissie is niet duidelijk op grond van welke bepalingen de aanbestedingsprocedures zijn aangevangen en wie formeel als aanbestedende dienst is opgetreden. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt niet of de activiteit van Taitotalo zich tot de omschreven activiteiten beperkt dan wel of zij ook op andere gebieden actief is. De beantwoording van de abstracte prejudiciële vragen wordt bovendien bemoeilijkt door het feit dat het kennelijk niet alleen gaat om de subsumptie van één bepaalde rechtspersoon, maar van een groep van rechtspersonen onder het toepassingsgebied van richtlijn 92/50. De Commissie betwijfelt derhalve dat de verwijzende rechter het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, duidelijk genoeg heeft uiteengezet in de zin van de rechtspraak van het Hof.
21.
De Franse regering stelt dat een organisatie slechts dan als publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 92/50 kan worden aangemerkt, wanneer zij ten tijde van de publicatie van de aanbesteding en in de loop van de gehele procedure rechtspersoonlijkheid heeft. Taitotalo had mogelijkerwijs ten tijde van de publicatie van de aanbesteding in september 1999 nog geen rechtspersoonlijkheid, aangezien zij pas op 6 april 2000 in het handelsregister is ingeschreven. Kennelijk was de stad Varkaus tegelijkertijd aanbestedende dienst en opdrachtgever. Dit betekent echter dat de vragen van de verwijzende rechter zonder voorwerp zijn. De Franse regering heeft het Hof derhalve voorgesteld, de nationale rechterlijke instantie overeenkomstig artikel 104, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof om nadere verduidelijking te vragen.
22.
Volgens vaste rechtspraak is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen.(4) Dit beginsel wordt gerechtvaardigd door het feit dat de nationale rechter rechtstreeks en precies kennis heeft van de feiten en derhalve het best in staat is om een beslissing ter zake te nemen.(5) Dit betekent dat wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, het Hof van Justitie in beginsel verplicht is daarop te antwoorden.(6)
23.
Maar het Hof benadrukt in zijn vaste rechtspraak ook dat met het oog op het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te komen, het noodzakelijk is dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd.(7) Artikel 234 EG draagt het Hof niet op om uitspraak te doen over een door een nationale rechter gestelde prejudiciële vraag, wanneer duidelijk blijkt, dat de uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die voor een nuttig antwoord op de gestelde vragen noodzakelijk zijn.(8)
24.
Het Hof weigert derhalve prejudiciële vragen te beantwoorden wanneer het vaststelt dat de bepalingen van het gemeenschapsrecht niet van toepassing zijn op het hoofdgeding.(9) Dit geldt ook wanneer zijn antwoord geen gevolgen kan hebben voor het hoofdgeding(10) of wanneer de uitlegging niet relevant is voor de beslissing in de zaak in kwestie.(11)
25.
De verwijzende rechter maakt in zijn verwijzingsbeschikking(12) duidelijk kenbaar dat hij de uitlegging van artikel 1, sub b, van de richtlijn belangrijk acht, omdat deze bepaling van het gemeenschapsrecht verband houdt met de aanbestedingsprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is. De partijen in het hoofdgeding verschillen namelijk van mening over de vraag of Taitotalo een rechtspersoon is in de zin van de Finse omzettingshandeling, te weten § 2, lid 2, van de julkisista hankinnoista annettu laki, die is opgericht met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Voorzover de vennootschap moet worden beschouwd als onderdeel van het openbaar bestuur, zijn op haar aanbestedingen volgens de verwijzende rechter namelijk de bepalingen inzake overheidsopdrachten van toepassing.
26.
Alhoewel het feitelijk kader waarop het bij de gevraagde uitlegging aankomt, uitputtender had kunnen worden uiteengezet, is het gezien de heldere beschrijving van de activiteiten van Taitotalo en haar betrekkingen met de stad Varkaus toch mogelijk, de prejudiciële vragen aan een beoordeling rechtens te onderwerpen.
27.
Daar een nuttig antwoord derhalve geenszins onmogelijk is, is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.
2.
Uitlegging van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50
28.
Met de hoofdvraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of naamloze vennootschappen waarop de overheid controle uitoefent, voorzien in een activiteit van industriële of commerciële aard wanneer zij bedrijfsruimten voor particuliere bedrijven bouwen, zodat zij niet kunnen worden geacht te zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.
29.
Net als de partijen in het hoofdgeding zijn de partijen die schriftelijke opmerkingen ten aanzien van de verwijzingsbeschikking hebben ingediend, voor het merendeel van opvatting dat verweerster in het hoofdgeding, Taitotalo, voldoet aan de derde en ook aan de tweede voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50. Volgens de Franse regering was dit althans het geval vanaf het tijdstip waarop Taitotalo werd ingeschreven in het handelsregister.
30.
Zoals blijkt uit de uiteenzetting van het feitelijk kader in de verwijzingsbeschikking, is Taitotalo een naamloze vennootschap met rechtspersoonlijkheid waarvan het bestuur onder toezicht van de stad Varkaus staat. De stad wijst ook alle leden van de bestuursorganen aan, aangezien zij 100 % van de aandelen van de vennootschap houdt.
31.
De vertegenwoordigster van de Finse regering heeft ter terechtzitting naar aanleiding van een vraag van de rechter-rapporteur verklaard, dat het naar Fins recht mogelijk en in de praktijk gebruikelijk is dat de oprichters van een vennootschap reeds namens de vennootschap optreden voordat zij in het handelsregister is ingeschreven. De nieuw geschapen rechtspersoon neemt dan op een later tijdstip de aldus aangegane verbintenissen over, die zo worden behandeld als waren zij vanaf het begin verbintenissen van de vennootschap geweest. Tot dit tijdstip zijn de oprichters van de vennootschap echter onbeperkt aansprakelijk.
32.
Dit betekent dat in casu slechts met betrekking tot één criterium ter definiëring van het begrip publiekrechtelijke instellingen uitlegging vereist is, namelijk ten aanzien van de vraag of een onderneming als Taitotalo is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.
a)
Argumenten van partijen
33.
De Franse regering is net als Taitotalo van opvatting dat deze geen aanbestedende dienst is in de zin van richtlijn 92/50. Taitotalo is niet opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn .
34.
Taitotalo schept haars inziens geen algemene voorwaarden (infrastructuur) voor de economische bedrijvigheid in de gemeente, maar verwezenlijkt bouwprojecten voor afzonderlijke ondernemingen teneinde aan hun specifieke belangen tegemoet te komen. Zij streeft een industrieel en commercieel doel na door tegen marktprijzen te opereren.
35.
Ter staving van haar argumentatie verwijst Taitotalo naar de arresten van het Hof van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.(13), en van 10 november 1998, BFI Holding.(14) In het eerstgenoemde arrest heeft het Hof geoordeeld dat een onderneming die economische activiteiten verricht niet reeds als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de richtlijn kan worden aangemerkt op de enkele grond dat deze onderneming door een aanbestedende dienst is opgericht of van de aanbestedende dienst financiële middelen ontvangt, afkomstig uit de activiteiten ter voorziening in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Het Hof heeft in dit arrest bekrachtigd dat een onderneming die in handen is van de overheid, niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, wanneer zij niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Het feit dat tussen een aanbestedende dienst en een onderneming op grond van de eigendomsverhouding en financiële aspecten een band bestaat, volstaat op zich niet om de onderneming als publiekrechtelijke instelling aan te merken.
36.
Ook de Franse regering verwijst naar het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.(15) Het Hof heeft hierin volgens haar vooral onderzocht of de activiteit van een instelling verband houdt met een wezenlijk prerogatief van de staat, teneinde na te gaan of zij voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. In casu raakt de activiteit van Taitotalo niet aan een wezenlijk prerogatief van de staat. In zoverre bestaat er een duidelijk verschil tussen de activiteiten van Taitotalo en die van andere instellingen over de kwalificatie waarvan als aanbestedende diensten het Hof zich reeds heeft moeten uitspreken.(16)
37.
Ter differentiëring verwijst de Franse regering in het bijzonder ook naar het arrest van 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk(17), waarin het Hof heeft vastgesteld dat de bouw en de verhuur van sociale woningen behoeften zijn van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. De bouw van sociale woningen kan evenwel niet worden vergeleken met de bouw en de verhuur van bedrijfsruimten.
38.
De Finse regering is daarentegen van mening dat een vennootschap als Taitotalo is opgericht met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang van de inwoners van de gemeente, in de zin van richtlijn 92/50.
39.
Zij refereert aan de doelstellingen van richtlijn 92/50, uit hoofde waarvan de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening op communautair vlak beoogt de belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. Een ander doel bestaat erin, iedere vorm van wanorde in de openbare financiën uit te sluiten. Bij openbare aanbestedingen ontbreekt immers het controlerende element dat bij particuliere financiering wel aanwezig is. De nuttige werking van richtlijn 92/50 zou in gevaar komen, wanneer een vennootschap zoals die in het hoofdgeding niet zou worden beschouwd als een aanbestedende dienst, aangezien de gemeenten dan geneigd zouden kunnen zijn, voor hun activiteiten andere ondernemingen op te richten waarvan de opdrachten buiten de werkingssfeer van de richtlijn zouden vallen.
40.
De Finse regering legt in haar opmerkingen de nadruk op de juridische status en de taken van de gemeenten in Finland. § 121 van de Finse grondwet bepaalt dat Finland is opgesplitst in gemeenten waarvan het bestuur dient te berusten op zelfbestuur door de inwoners. Deze bepaling verleent de gemeenten een verregaande mate van autonomie, die wettelijk is geregeld. Op deze rechtsgrondslag dragen de gemeenten zorg voor een groot deel van de openbare dienstverlening in Finland. De activiteiten van de gemeenten vallen uiteen in een
"algemeen"
en een
"bijzonder"
gebied. Tot het bijzondere gebied behoren de taken die de gemeenten op grond van specifieke wettelijke bepalingen vervullen. Deze omvatten bijvoorbeeld het onderwijs en de gezondheidszorg, maar ook de ruimtelijke ordening en de technische uitvoering van infrastructuurmaatregelen. Onder het
"algemene"
gebied vallen daarentegen de taken die een gemeente op grond van haar constitutioneel verankerde autonomie kan vervullen, met dien verstande dat het hierbij om zogenoemde
"gemeenschappelijke zaken"
moet gaan. Dit zijn zaken die de belangen en de materiële en geestelijke behoeften van de inwoners van de gemeente dienen en van belang zijn voor de gemeente in haar geheel.
41.
Het beleid inzake stimulering van de economie is volgens de Finse regering een wezenlijk bestanddeel van de taken die onder de algemene bevoegdheid van de Finse gemeenten vallen. Het scheppen van een gunstig bedrijfsklimaat wordt als gemeenschappelijke zaak beschouwd, die in het belang is van de inwoners van de gemeente. De taak van ondernemingen als Taitotalo bestaat erin, op het gebied van het territoriale lichaam een commerciële en industriële infrastructuur te scheppen door industrie- en bedrijfsterreinen respectievelijk -ruimten te verhuren en te bouwen en bijbehorende diensten aan te bieden. Finse gemeenten richten zogenoemde ontwikkelingsmaatschappijen op, die vergelijkbaar zijn met Taitotalo, om nieuwe bedrijfstakken naar de gemeente te halen en de economische bedrijvigheid te bevorderen. Van deze mogelijkheid wordt vooral dan gebruik gemaakt, wanneer geen particuliere aanbieder bereid kan worden gevonden de vereiste infrastructuur te scheppen.
42.
In antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof heeft de vertegenwoordigster van de Finse regering ter terechtzitting verklaard, dat het niet uitgesloten is dat een gemeente door eigen economische activiteiten winst maakt, maar dat dit niet de bedoeling is en zeker geen hoofddoel. De activiteiten van de ondernemingen die eigendom zijn van de gemeente, moeten het algemeen belang bevorderen. Bovendien is de gemeenten de uitoefening van puur economische activiteiten bij de wet verboden. Principieel dragen de zogenoemde ontwikkelingsmaatschappijen het economische risico zelf en kunnen zij ook failliet worden verklaard, maar de eigenaren, de gemeenten, voorkomen dit over het algemeen zolang zij nog belang hebben bij het voortbestaan van de vennootschap.
43.
Diensten zoals die welke door Taitotalo worden verricht, zouden ook voor zuiver particuliere doeleinden kunnen worden aangeboden. Derhalve kan uit de activiteit van de vennootschap niet worden opgemaakt, voor welk doel zij is opgericht. In het bijzonder blijkt ook uit het handelsregister niet duidelijk op welk terrein een ontwikkelingsmaatschappij actief is.
44.
Volgens de Finse regering heeft Taitotalo tot taak, de inwoners van de gemeente Varkaus diensten aan te bieden die verband houden met economische activiteiten en die derhalve van algemeen belang zijn. Voor dit doel is zij door de gemeente opgericht. Het maakt geen verschil of de gemeente de diensten zelf of via een tussengeschakelde vennootschap die haar eigendom is, aanbiedt, dan wel de diensten bij een derde verwerft.
45.
De Finse regering verwijst ter beantwoording van de vraag wanneer een behoefte van industriële of commerciële aard is, naar de zaak BFI Holding.(18) Het Hof heeft in die zaak geoordeeld dat het feit dat een instelling op de desbetreffende markt met particuliere aanbieders concurreert, erop zou kunnen wijzen dat het om een behoefte met een industrieel of commercieel karakter gaat. In casu lijkt er op het gebied waarop de betrokken vennootschappen actief zijn, geen sterke concurrentie te bestaan.
46.
De Oostenrijkse regering is net als de Finse regering van mening dat de personele werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten moet worden bepaald met inaanmerkingneming van de strekking van de bepalingen. In het kader van de uitlegging van het begrip algemeen belang verwijst de Oostenrijkse regering naar de schriftelijke opmerkingen die zij in de zaak Adolf Truley (C-373/00)(19) heeft ingediend. Dat het aantal personen dat rechtstreeks door een bepaalde activiteit wordt begunstigd, beperkt is, betekent niet dat de activiteit zelf niet het algemeen belang dient. De stimulering van de vestiging van technologieondernemingen strekt tot voordeel van de consument en de plaatselijke bevolking, bijvoorbeeld doordat de keuze aan producten en diensten toeneemt of de belastingopbrengst stijgt. Taitotalo voorziet derhalve met haar activiteiten in een behoefte van algemeen belang.
47.
Ook de Commissie is in het licht van het arrest Agorà et Excelsior(20) van opvatting dat Taitotalo een activiteit van algemeen belang verricht wanneer daarvan
"een impuls uitgaat voor de handel"
die van algemeen belang is. De vertegenwoordiger van de Commissie heeft er terechtzitting echter duidelijk op gewezen dat deze beoordeling er ook anders zou kunnen uitzien en de impuls mogelijkerwijs puur hypothetisch is.
48.
Zowel de Commissie als de Oostenrijkse regering is van mening dat ook het ontbreken van een winstoogmerk erop kan wijzen dat de activiteiten geen industrieel of commercieel karakter hebben. Een industriële of commerciële activiteit wordt tenslotte gekenmerkt door het feit dat de ondernemer het economische risico hiervan draagt, hetgeen betekent dat de vennootschap in kwestie in het uiterste geval ook insolvent kan worden verklaard.
49.
De vertegenwoordiger van de Commissie heeft ter terechtzitting voorts verklaard dat het op grond van de deels onduidelijke uiteenzetting van het feitelijk kader door de verwijzende rechter niet mogelijk is zonder meer te bepalen of een naamloze vennootschap als Taitotalo een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50. Althans formeel bevatten de statuten van de vennootschap Taitotalo geen mechanisme voor de compensatie van eventuele financiële verliezen door de overheid. Dit sluit echter beslist niet uit dat de overheid niet toch voor Taitotalo zekerheden stelt of borg staat.
50.
Volgens de Oostenrijkse regering is een globale beoordeling door de verwijzende rechter vereist van de concurrentiesituatie waarin Taitotalo zich bevindt. In ieder geval mag uitgaande van de industriële of commerciële activiteiten van de door de bouwprojecten begunstigde ondernemingen niet automatisch worden geconcludeerd dat ook de activiteiten van Taitotalo van industriële of commerciële aard zijn.
b)
Beoordeling
51.
Om te beginnen is een uitlegging vereist van het begrip
"behoeften van algemeen belang"
, om vervolgens te kunnen nagaan of een vennootschap als Taitotalo in dergelijke behoeften voorziet. Om tot een nuttige uitlegging te komen, moet hierbij rekening worden gehouden met de bijzonderheden van het concrete geval. Alleen op deze manier kan het begrip
"aanbestedende dienst"
de volgens het Hof vereiste functionele uitlegging krijgen.(21)
52.
Daarna zal ik onderzoeken of de activiteiten die een vennootschap als Taitotalo ontplooit om in deze behoefte te voorzien, van industriële of commerciële aard zijn.
i)
Behoefte van algemeen belang
53.
Geen van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten(22) bevat een wettelijke definitie van dit vage rechtsbegrip. Vage rechtsbegrippen zorgen geregeld voor uitleggingsproblemen, aangezien niet duidelijk kan worden vastgesteld of bepaalde rechtssubjecten hier al dan niet onder vallen.
54.
Gezien het in het gemeenschapsrecht verankerde algemeen beginsel van rechtszekerheid, volgens hetwelk een wettelijke bepaling duidelijk en de toepassing hiervan voor alle belanghebbenden voorzienbaar moet zijn(23), levert dit problemen op. Een uitlegging moet derhalve tot objectieve en transparante criteria leiden, aan de hand waarvan kan worden bepaald of een behoefte al dan niet van algemeen belang is. Indien de wetgever de behoeften van algemeen belang in de richtlijnen echter dwingend zou hebben vastgelegd, dan zou een functionele uitlegging in het licht van de strekking van de richtlijn slechts zeer beperkt mogelijk zijn. Het begrip dient echter juist met inaanmerkingneming van het doel van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten verder te worden geconcretiseerd, om de praktische doeltreffendheid van de beginselen van het vrije verkeer van goederen en diensten te waarborgen, zoals het Hof reeds meerdere malen in verband met de rechtsvorm van de instelling of de hieraan ten grondslag liggende bepalingen heeft benadrukt.(24)
55.
Het Hof heeft behoeften van algemeen belang tot dusver omschreven als behoeften die nauw verband houden met de institutionele werking van de staat.(25) Het gaat om behoeften waarin de staat zelf wil voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden.(26)
56.
Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Adolf Truley(27) heb uiteengezet, heeft het Hof inmiddels een reeks zeer uiteenlopende behoeften als behoeften van algemeen belang aangemerkt. Deze voorbeelden uit de rechtspraak kunnen, net als de in bijlage I bij richtlijn 71/305/EEG(28) opgenomen lijst van publiekrechtelijke instellingen, aanknopingspunten voor een uitlegging bieden.
57.
In de voornoemde conclusie in de zaak Adolf Truley(29) heb ik ook toegelicht waarom een uitlegging van de behoeften van algemeen belang naar gelang van de omschrijving die de betrokken lidstaat zelf van zijn activiteitengebied geeft, mijns inziens niet verenigbaar is met de strekking van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. De autonomie van het gemeenschapsrecht en het doel van een uniforme toepassing daarvan pleiten ervoor dat het begrip behoeften van algemeen belang als autonoom rechtsbegrip van het gemeenschapsrecht wordt begrepen en uitgelegd. Deze opvatting wordt geschraagd door de strekking van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, waarmee ernaar wordt gestreefd tot de verwezenlijking en de werking van de interne markt bij te dragen. Tegelijkertijd heb ik er echter op gewezen dat een autonome gemeenschapsrechtelijke uitlegging van het begrip niet tot gevolg mag hebben dat het nationale recht wordt uitgehold.
58.
De Finse regering heeft benadrukt dat de diensten die een vennootschap als Taitotalo aanbiedt, namelijk aankoop, verkoop en verhuur van bedrijfsruimten, ertoe dienen om te voorzien in behoeften die in Finland als gemeentelijke aangelegenheden worden beschouwd. Dit betekent dat het hierbij vanuit Fins oogpunt gaat om behoeften waarin de gemeenten en dus de staat zelf willen voorzien, teneinde invloed te kunnen uitoefenen op de vestiging van ondernemingen op hun grondgebied.
59.
De Finse regering heeft tevens duidelijk gemaakt in welke behoeften een gemeente louter op grond van haar constitutioneel verankerde autonomie en naast bepaalde specifieke wettelijke verplichtingen mag voorzien, namelijk in die welke de belangen en behoeften van de inwoners van een gemeente dienen en van belang zijn voor de gemeente in haar geheel.
60.
Het nationale recht eist dus dat de activiteiten van de gemeenten ten goede komen aan de inwoners. Dit wijst erop dat de activiteiten van gemeentelijke vennootschappen telkens als activiteiten van algemeen belang moeten worden gekwalificeerd.
61.
Taitotalo betoogt echter dat haar activiteiten hoofdzakelijk zijn afgestemd op de behoeften van de ondernemingen die als klant optreden. Derhalve moet worden onderzocht of deze klantoriëntatie haaks staat op een activiteit van algemeen belang. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat vennootschappen als Taitotalo, in het bijzonder wanneer zij, zoals in het hoofdgeding, complete bedrijfscentra plannen, ernaar zullen streven, iedere onderneming die op het gebied van de gemeente naar geschikte ruimten zoekt, deze ook aan te bieden.
62.
Het Hof heeft in het arrest Agorà en Excelsior(30) vastgesteld dat een organisator van jaarbeurzen niet alleen handelt in het rechtstreekse belang van de exposanten en handelaren die de beurs bezoeken, maar ook in het belang van derden, bijvoorbeeld de consumenten. Deze beoordeling biedt ook aanknopingspunten met betrekking tot de feiten in het hoofdgeding. Net als bij een jaarbeurs lijkt het ook hier niet gerechtvaardigd te zijn, uit het feit dat slechts een beperkt aantal ondernemingen als klant optreedt, te concluderen dat de door een vennootschap als Taitotalo aangeboden dienst niet van algemeen belang is.
63.
De vertegenwoordigster van de Finse regering heeft ter terechtzitting verklaard dat de gemeenten ontwikkelingsmaatschappijen oprichten om de vestiging van ondernemingen en de dus de economische bedrijvigheid op hun grondgebied te bevorderen.
64.
Op dit punt dient ook reeds aandacht te worden besteed aan de eerste aanvullende vraag, die verduidelijkt tegen welke achtergrond de bouwprojecten in Varkaus moeten worden verwezenlijkt. Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat de voorwaarden voor de uitoefening van economische activiteiten in de regel niet alleen worden geschapen ten behoeve van de ondernemingen zelf, maar juist omdat de gemeente hoopt dat van de vestiging van nieuwe ondernemingen positieve impulsen uitgaan voor onder meer de handel, de werkgelegenheid en de belastingopbrengst. Dit betekent dat de activiteit van een vennootschap die voor de vestiging van bedrijven zorgt, ten goede komt aan de inwoners van de gemeente en dus aan de gemeenschap.
65.
De Commissie heeft daarentegen ter terechtzitting gesteld dat deze impulsen hypothetisch en de gevolgen slechts indirect kunnen zijn. Hiertegen kan worden ingebracht dat de vestiging van ondernemingen in een gemeente door de activiteiten van zogenoemde ontwikkelingsmaatschappijen daadwerkelijk wordt bevorderd.
66.
Als voorlopige conclusie kan worden vastgesteld dat naamloze vennootschappen waarop de overheid controle uitoefent en die bedrijfsruimten voor particuliere ondernemingen bouwen teneinde gunstigere voorwaarden te scheppen voor de industriële of commerciële bedrijvigheid in een gemeente, kunnen worden geacht te zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Thans moet worden onderzocht of dit behoeften betreft die niet van industriële of commerciële aard zijn.
ii)
Voorzien in behoeften die niet van industriële of commerciële aard zijn
67.
Het Hof heeft in het arrest BFI Holding(31) vastgesteld dat uit de formulering van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 in zijn verschillende taalversies blijkt, dat het criterium
"van andere dan industriële of commerciële aard"
het begrip behoeften van algemeen belang preciseert. In dit arrest heeft het voorts geoordeeld dat voornoemde bepaling onderscheid maakt tussen, enerzijds, behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en, anderzijds, behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn.(32)
68.
Deze vaststellingen bieden echter alleen inzicht in de onderlinge verhouding tussen de verschillende voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50, maar maken het niet mogelijk
"behoeften van industriële of commerciële aard"
te definiëren. Het is dus nog niet duidelijk hoe onderscheid kan worden gemaakt tussen behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en behoeften van algemeen belang die dit wel zijn. Voorts is het de vraag of de behoefte waarin Taitotalo voorziet door bedrijfsruimten te verwerven en te beheren om die vervolgens aan technologieondernemingen over te dragen, al dan niet van industriële of commerciële aard is.
69.
Het Hof heeft in zijn rechtspraak tot dusver de volgende aanwijzingen voor de uitlegging van het begrip gegeven:
70.
Het bestaan van een sterke concurrentie en inzonderheid het feit dat de betrokken instelling op de markt met anderen moet concurreren, kan een aanwijzing zijn voor het feit dat het gaat om een behoefte die van industriële of commerciële aard is.(33) Dat in een bepaalde behoefte ook door particuliere ondernemingen kan worden voorzien, sluit niet uit dat het hierbij ook kan gaan om een behoefte die niet van industriële of commerciële aard is in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50.(34) Over het algemeen gaat het volgens het Hof om behoeften die niet van industriële of commerciële aard zijn wanneer, enerzijds, hierin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt en, anderzijds, de staat om redenen van algemeen belang besluit hierin zelf te voorzien of ten aanzien hiervan een beslissende invloed wil behouden.(35)
71.
Of een vennootschap als Taitotalo, waar het in het hoofdgeding om gaat, met anderen moet concurreren, moet, zoals de Oostenrijkse regering voorstelt, door de nationale rechter met inaanmerkingneming van alle activiteiten van Taitotalo worden geverifieerd.(36) Daartoe moet zowel de betrokken dienstenmarkt als de geografische omvang daarvan feitelijk worden afgebakend.(37) Hiervoor dient de verwijzende rechter kennis te hebben van de feitelijke situatie.
72.
Op grond van de opmerkingen van de partijen kan worden aangenomen, dat de betrokken vennootschap niet sterk met andere ondernemingen concurreert. Dit zijn echter slechts vermoedens. Aangezien het bestaan van concurrentie slechts één aanwijzing is, is het voor de uitlegging van het begrip behoefte van industrieel of commercieel belang echter ook niet dringend noodzakelijk hierover uitsluitsel te verkrijgen.
73.
Alle partijen zijn het erover eens dat de activiteit van een vennootschap als Taitotalo bestaat in het verrichten van diensten die ook door een particuliere onderneming zouden kunnen worden aangeboden. Zij verschillen echter van mening waar het gaat om de analyse van de behoefte waarin wordt voorzien.
74.
De statuten van Taitotalo staan het Hof niet ter beschikking en kunnen dus geen aanwijzing bieden ter bepaling van de rechtsgrondslagen van haar activiteiten. Blijkens de opmerkingen van de verwijzende rechter en de Finse regering hebben vennootschappen als Taitotalo geen winstoogmerk. De vertegenwoordigster van de Finse regering heeft verklaard dat het Finse gemeenterecht het de gemeenten verbiedt, om puur economische redenen, dat wil zeggen met winstoogmerk, vennootschappen op te richten. Dit pleit tegen een economische activiteit, aangezien een dergelijke activiteit er principieel op gericht is, ondernemingswinst te behalen. Indien het de gemeenten rechtens onmogelijk is vennootschappen met winstoogmerk op te richten, dan wijst dit erop dat weinig c.q. geen ruimte bestaat voor de oprichting van vennootschappen die in behoeften van industriële of commerciële aard moeten voorzien.
75.
Taitotalo benadrukt daarentegen dat zij bouwprojecten voor individuele ondernemingen uitvoert, om aan hun specifieke belangen te voldoen, en dit tegen marktprijzen. In dit opzicht merkt de Franse regering terecht op, dat voor de beoordeling van de behoefte waarin vennootschappen als Taitotalo voorzien de activiteit van de instelling in kwestie doorslaggevend is, en niet die van degenen waarvoor het project wordt verwezenlijkt.
76.
Reeds bij de bespreking van het begrip behoefte van algemeen belang heb ik erop gewezen dat het feit dat het aantal rechtstreekse gebruikers of ontvangers van een activiteit of een dienst beperkt is, niet betekent dat deze niet in het algemeen belang wordt aangeboden. Evenmin kan uit het feit dat de gebruikers of ontvangers ondernemingen zijn die industriële of commerciële activiteiten uitoefenen, worden afgeleid dat de instelling die hun een bepaalde activiteit of dienst aanbiedt, dit eveneens om industriële of commerciële redenen doet. Er zijn namelijk tal van behoeften denkbaar die niet van industriële of commerciële aard zijn, waarin de staat om redenen van algemeen belang zelf of door middel van onder hem ressorterende instellingen voorziet teneinde een beslissende invloed te behouden, en waarop uitsluitend een beroep wordt gedaan door ondernemingen die industriële of commerciële activiteiten uitoefenen.
77.
Ik heb voor het eerst in mijn conclusie in de gevoegde zaken Agorà en Excelsior en recentelijk nog in mijn conclusie in de zaak Adolf Truley voorgesteld, om ter beoordeling van de vraag of een instelling voorziet in andere behoeften dan van industriële of commerciële aard, onder meer na te gaan of zij het financiële risico van haar beslissingen zelf draagt. Moet zij de financiële gevolgen van haar beslissingen zelf dragen, dan kan dit erop wijzen dat zij een industriële of commerciële activiteit uitoefent.(38)
78.
Op basis van dit criterium kan bij de uitlegging van richtlijn 92/50 rekening worden gehouden met de strekking ervan. Blijkens de overwegingen van de considerans streeft richtlijn 92/50, zoals bekend, ernaar de belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten op te heffen en dus de belangen te beschermen van de in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. Het risico dat bij het plaatsen van opdrachten door de aanbestedende diensten de voorkeur wordt gegeven aan nationale inschrijvers of bepaalde gegadigden moet ─ in voorkomend geval zonder inaanmerkingneming van de economische en financiële gevolgen ─ worden uitgesloten. De gemeenschapswetgever wilde de richtlijnen van toepassing laten zijn op instellingen waarvan de activiteiten zich geheel of ten dele onttrekken aan de logica van de markt.(39)
79.
Doorslaggevend bij het onderzoek van de voorwaarden voor het bestaan van een publiekrechtelijke instelling is derhalve, of het risico bestaat dat deze zich bij haar beslissingen over het plaatsen van opdrachten door andere dan economische overwegingen laat leiden.(40) Zo ja, dan zou de verwezenlijking van het vrije verkeer van diensten gevaar kunnen lopen, hetgeen de toepassing van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten rechtvaardigt.(41) Wanneer een instelling het economische risico van haar activiteiten echter zelf draagt, dient zij zich principieel door economische overwegingen te laten leiden en zal zij haar contractpartners dienovereenkomstig kiezen.
80.
Bij ondernemingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, zal waarschijnlijk altijd de mogelijkheid bestaan dat de overheid eventuele verliezen compenseert, zodat de uitvoering van deze taken niet onmogelijk wordt. De overheid zal slechts dan van ondersteuning afzien wanneer zij er geen belang meer bij heeft dat in de behoefte wordt voorzien, met andere woorden wanneer deze behoefte niet meer van algemeen belang is.
81.
Wil men dit criterium ten aanzien van de verweerster in het hoofdgeding hanteren, dan dient eerst door de verwijzende rechter te worden onderzocht in hoeverre uit de statuten van Taitotalo blijkt of de stad Varkaus eventueel verplicht is, verliezen van Taitotalo te compenseren. Een dergelijke verplichting zou ook kunnen voortvloeien uit het relevante nationale recht of de gebruiken. In dit geval dient niet alleen rekening ermee te worden gehouden of er een uitdrukkelijke regeling inzake verliescompensatie bestaat, maar moet ook naar de praktijk worden gekeken. Mocht de stad Varkaus in het hoofdgeding bijvoorbeeld daadwerkelijk de verliezen van Taitotalo dragen of voor haar borg staan, dan dient de verwijzende rechter hiermee rekening te houden.
82.
Uit de opmerkingen van de Finse regering ter terechtzitting volgt, dat de gemeenten blijkbaar over het algemeen voorkomen dat de vennootschappen die hun eigendom zijn, failliet worden verklaard.
83.
Mocht Taitotalo haar economische en financiële risico echter daadwerkelijk zelf dragen, zonder op steun van de overheid te kunnen rekenen, dan voorziet zij in een behoefte van industriële of commerciële aard.
84.
Concluderend moet op de vraag van de Kilpailuneuvosto derhalve worden geantwoord dat een naamloze vennootschap die eigendom is van een stad en waarop die stad controle uitoefent, en die diensten verwerft in verband met het ontwerp en de bouw van bedrijfsruimten die in het algemeen belang zullen worden verhuurd aan ondernemingen, moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50, wanneer zij het economische risico van haar activiteit niet alleen moet dragen, omdat de mogelijkheid bestaat om eventuele verliezen door de stad te laten compenseren.
3.
Eerste aanvullende vraag
a)
Argumenten van partijen
85.
Alle partijen die opmerkingen betreffende de eerste aanvullende vraag hebben ingediend, zijn van mening dat het feit dat het bouwproject van de stad ertoe dient, gunstige voorwaarden voor industriële en commerciële activiteiten in een gemeente te scheppen, voor de beoordeling van de zaak van belang is.
86.
Taitotalo benadrukt evenwel dat deze vraag niets van doen heeft met de door de verwijzende rechter daadwerkelijk te beoordelen zaak, aangezien het hierin niet gaat om een willekeurig bouwproject van de stad, zoals de aanvullende vraag doet vermoeden, maar dat zij met dit project de voorwaarden voor de uitoefening van de activiteiten van individuele ondernemingen verbetert.
b)
Beoordeling
87.
De aanvullende vraag betreffende het algemeen belang is in wezen reeds in het kader van de uitlegging van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 beantwoord.
88.
De vestiging van ondernemingen en de daarmee gepaard gaande bevordering van de economische bedrijvigheid zijn behoeften van algemeen belang en dus een bestanddeel van de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste gedachtestreepje, van richtlijn 92/50, waaraan moet zijn voldaan om een instelling als publiekrechtelijke instelling in de zin van die bepaling te kunnen aanmerken.
89.
Het is derhalve voor de beoordeling van de zaak van belang dat een bouwproject van de stad ertoe dient, gunstige voorwaarden voor industriële en commerciële activiteiten in de gemeente te scheppen, omdat hiermee wordt voorzien in een behoefte van algemeen belang.
4.
Tweede aanvullende vraag
a)
Argumenten van partijen
90.
Taitotalo en de Commissie zijn van mening dat het feit dat de te bouwen bedrijfsruimten aan slechts één onderneming zullen worden verhuurd, impliceert dat Taitotalo niet in een behoefte van algemeen belang voorziet.
91.
De Finse, de Franse en de Oostenrijkse regering stellen daarentegen dat het niet van belang is, of de bedrijfsruimten in kwestie aan slechts één onderneming worden verhuurd.
b)
Beoordeling
92.
Zoals ik reeds heb uiteengezet, laat het algemeen belang bij het voorzien in een behoefte zich niet afmeten aan het aantal rechtstreekse gebruikers van een activiteit of een dienst.
93.
Op de tweede aanvullende vraag moet derhalve worden geantwoord, dat het niet van belang is dat de bedrijfsruimten aan slechts één onderneming worden verhuurd.
VI ─ Conclusie
94.
In het licht van het voorgaande stel ik voor, de prejudiciële vragen van de Kilpailuneuvosto als volgt te beantwoorden:
"Een naamloze vennootschap die eigendom is van een stad en waarop die stad controle uitoefent, en die diensten verwerft in verband met het ontwerp en de bouw van bedrijfsruimten die in het algemeen belang zullen worden verhuurd aan ondernemingen, moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, wanneer zij het economische risico van haar activiteit niet alleen moet dragen, omdat de mogelijkheid bestaat om eventuele verliezen door de stad te laten compenseren.
Het is voor de beoordeling van de zaak van belang dat een bouwproject van de stad ertoe dient, gunstige voorwaarden voor industriële en commerciële activiteiten in de gemeente te scheppen, omdat hiermee wordt voorzien in een behoefte van algemeen belang.
Daarbij is het niet van belang dat de bedrijfsruimten aan slechts één onderneming worden verhuurd.
"
(1) .
(2)
Sinds 1 maart 2002: Markkinaoikeus.
(3)
PB L 209, blz. 1.
(4)
Zie onder meer arresten van 10 mei 2001, Agorà en Excelsior (C-223/99 en C-260/99, Jurispr. blz. I-3605, punt 18), en 3 maart 1994, Eurico Italia e.a. (C-332/92, C-333/92 en C-335/92,
Jurispr. blz. I-711, punt 17).
(5)
Zie arrest van 16 juli 1992, Meilicke (C-83/91, Jurispr. blz. I-4871, punt 23).
(6)
Zie onder meer arrest van 15 december 1995, Bosman (C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 59).
(7)
Zie arrest van 26 januari 1993, Telemarsicabruzzo (C-320/90, C-321/90 en C-322/90, Jurispr. blz. I-393, punt 6).
(8)
Zie arresten Agorà
en Excelsior (aangehaald in voetnoot 4, punt 20) en van 16 december 1981, Foglia (244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 18).
(9)
Zie arresten van 23 januari 1975, Van der Hulst (51/74, Jurispr. blz. 79, punten 38-42), en 21 maart 1985, Celestri (172/84, Jurispr. blz.
963, punten 12-16).
(10)
Arrest van 9 oktober 1997, Grado en Bashir (C-291/96, Jurispr. blz. I-5531, punten 15 en 16).
(11)
Zie arrest van 13 december 1994, Grau-Hupka (C-297/93, Jurispr. blz. I-5535, punt 18).
(12)
Blz. 8 en 9.
(13)
C-44/96, Jurispr. blz. I-73.
(14)
C-360/96, Jurispr. blz. I-6821.
(15)
Aangehaald in voetnoot 13.
(16)
Arrest BFI Holding, aangehaald in voetnoot 14.
(17)
C-237/99, Jurispr. blz. I-939.
(18)
Aangehaald in voetnoot 14.
(19)
Zie mijn conclusie van 21 maart 2002 in deze zaak, die nog aanhangig is bij het Hof.
(20)
Aangehaald in voetnoot 4.
(21)
Zie arrest BFI Holding (aangehaald in voetnoot 14, punt 62), met een verwijzing naar het arrest van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 11).
(22)
Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1); richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54); richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), en richtlijn 92/50.
(23)
Zie arrest van 13 februari 1996, Van Es Douane Agenten (C-143/93, Jurispr. blz. I-431, punt 27).
(24)
Zie arresten BFI Holding (aangehaald in voetnoot 14, punt 62), Beentjes (aangehaald in voetnoot 21, punt 11) en van 17 december 1998, Connemara Machine Turf (C-306/97, Jurispr. blz. I-8761, punt 31).
(25)
Arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (aangehaald in voetnoot 13, punt 24).
(26)
Arrest BFI Holding (aangehaald in voetnoot 14, punt 51).
(27)
Aangehaald in voetnoot 19, punt 64.
(28)
Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5).
(29)
Aangehaald in voetnoot 19, punten 42-45.
(30)
Aangehaald in voetnoot 4, punt 34.
(31)
Aangehaald in voetnoot 14, punt 32.
(32)
Ibidem, punt 36.
(33)
Ibidem, punt 49.
(34)
Ibidem, punt 53.
(35)
Zie onder meer arrest Agorà en Excelsior (aangehaald in voetnoot 4, punt 37), met verwijzing naar het arrest BFI Holding (aangehaald in voetnoot 14, punten 50 en 51).
(36)
Zie onder meer arrest Agorà en Excelsior (aangehaald in voetnoot 4, punt 42).
(37)
Zie onder meer arrest van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 31, inzake een mededingingsrechtelijk vraagstuk).
(38)
Zie mijn conclusie van 30 januari 2001 in de zaak Agorà en Excelsior (aangehaald in voetnoot 4, punt 67) en in de zaak Adolf Truley (aangehaald in voetnoot 19, punt 95).
(39)
Zo reeds advocaat-generaal Léger in zijn conclusie van 16 september 1997 in de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (reeds aangehaald, punt 69).
(40)
Arrest Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 17, punt 42) en arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge (C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 17).
(41)
Arresten Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 17, punt 41) en University of Cambridge (aangehaald in voetnoot 40, punt 16).