FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
T. ĆAPETA
fremsat den 7. april 2022(1)
Forenede sager C-331/20 P og C-343/20 P
Volotea, SA (C-331/20 P)
easyJet Airline Company Ltd (C-343/20 P)
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – annullationssøgsmål – statsstøtte – tilregnelse – indirekte støttemodtagere – anvendelighed og anvendelse af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi«
I.      Indledning
1.        »L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce« (2).
2.        De foreliggende sager er opstået mange årstider efter, at Grazia Deledda så malende beskrev forårets indtræden på øen Sardinien (Italien) (3). Kernen i disse sager vedrører imidlertid også Sardiniens undervurderede skønhed i vintermånederne.
3.        Det var netop for at fremme turismen i denne sæson, at Regione Autonoma della Sardegna (den autonome region Sardinien, Italien, herefter »regionen«) indførte en ordning med henblik på at tiltrække flyvninger til Sardiniens lufthavne (herefter »støtteordningen«).
4.        Europa-Kommissionen fandt, at denne ordning udgjorde uforenelig støtte til fordel for flere luftfartsselskaber (herefter »den omtvistede afgørelse«) (4). Volotea SA og easyJet Airline Company Ltd. (herefter samlet »appellanterne«) var blandt de luftfartsselskaber, hvorfra støtten skal tilbagesøges. Disse parter har ved Retten anfægtet Kommissionens afgørelse uden at få medhold (5). Disse to selskaber har iværksat appel til prøvelse af Rettens domme.
5.        I de foreliggende sager anmodes Domstolen om at vurdere flere af Rettens konstateringer vedrørende fastlæggelsen af regionens ordning som statsstøtte. »Elefanten i rummet« er imidlertid anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi.
II.    De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne
A.      Sagens baggrund
6.        Den foreliggende sags faktiske omstændigheder og retsforskrifter er beskrevet detaljeret i de appellerede domme (6). Med henblik på dette forslag til afgørelse kan de sammenfattes som følger.
7.        Ved legge regionale n. 10 – Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (regionallov nr. 10 – foranstaltninger med henblik på udvikling af lufttrafikken (7), herefter »lov nr. 10/2010«) stillede regionen midler til rådighed for luftfartsselskaber med henblik at åbne nye ruter og udvikle eksisterende ruter til og fra Sardinien, herunder i vintermånederne.
8.        Finansieringen blev overført til luftfartsselskaberne via tre sardinske lufthavne. De foreliggende sager omhandler kun to af disse lufthavne: Cagliari-Elmas og Olbia. De drives af selskaber, der for størstedelens vedkommende ejes af handelskammeret i Cagliari-Elmas eller private aktionærer (herefter samlet »lufthavnsoperatørerne«).
9.        Ved retsakter til gennemførelse af lov nr. 10/2010 fastlagde regionen de aktiviteter, der kunne modtages finansiering til. De aktiviteter, der har betydning for de foreliggende appeller, er forøgelse af luftfartsselskabernes lufttrafik (aktivitet 1) og luftfartsselskabernes fremme af Sardinien som turistmål (aktivitet 2).
10.      Finansieringen fra regionens budget blev ydet i form af bevillinger. Disse bevillinger blev ydet til lufthavnsoperatørerne, som derefter uddelte midlerne til forskellige luftfartsselskaber. Regionen frigav alene midler efter vurdering og godkendelse af detaljerede »aktivitetsplaner«, som operatørerne skulle indsende til regionen. Regionen kontrollerede ligeledes deres gennemførelse.
11.      Appellanterne er luftfartsselskaber, der har indgået aftaler med lufthavnsoperatørerne om at udøve aktiviteterne 1 og 2. Regionen godkendte deres respektive aktivitetsplaner, hvorefter sagsøgerne inden for rammerne af den ovenfor beskrevne ordning modtog kompensation fra lufthavnsoperatørerne for at forøge antallet af flyvninger og ruter til og fra de to lufthavne og markedsføre Sardinien som et turistmål.
12.      Den 30. november 2011 indgav Den Italienske Republik i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF anmeldelse til Kommissionen af denne ordning. Efter indledningen af en formel undersøgelsesprocedure vedtog Kommissionen den 29. juli 2016 den omtvistede afgørelse.
13.      Det fremgår af denne afgørelse, at den pågældende støtteordning ikke udgør statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF til lufthavnsoperatørerne (den omtvistede afgørelses artikel 1, stk. 1), at den udgør statsstøtte til fordel for de implicerede luftfartsselskaber, herunder appellanterne, for så vidt som den vedrører disse luftfartsselskabers aktiviteter i lufthavnene Cagliari-Elmas og Olbia (denne afgørelses artikel 1, stk. 2), at den pågældende støtte blev gennemført af Italien i strid med artikel 108, stk. 3, TEUF, og at den er uforenelig med det indre marked (den omtvistede afgørelses artikel 1, stk. 3 og 4). Endelig kræves det i henhold til afgørelsen, at støtten tilbagesøges hos luftfartsselskaberne (samme afgørelses artikel 2, stk. 1).
B.      Sagerne for Retten
14.      Ved stævninger indleveret den 6. september 2017 og den 11. januar 2018 anlagde appellanterne sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.
15.      Den 13. maj 2020 afsagde Retten de appellerede domme. Retten frifandt Kommissionen og pålagde appellanterne at betale sagsomkostningerne.
C.      Retsforhandlingerne for Domstolen
16.      Ved sin appel iværksat ved Domstolen den 22. juli 2020 har Volotea nedlagt påstand om, at domskonklusionens punkt 1 og 2 dommen i sag T-607/17 ophæves, at den omtvistede afgørelses artikel 1 og det påbud om tilbagesøgning, der er pålagt Italien, annulleres, for så vidt som det vedrører Volotea, og subsidiært, at domskonklusionens punkt 1 og 2 i dommen i sag T-607/17 ophæves, at sagen hjemvises til Retten, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
17.      Ved sin appel iværksat ved Domstolen den 23. juli 2021 har easyJet nedlagt påstand om, at dommen i sag T-8/18 ophæves og/eller den omtvistede afgørelses artikel 1, 2, 3 og 4 annulleres, for så vidt som disse bestemmelser vedrører easyJet, og subsidiært, at den appellerede dom ophæves, at sagen hjemvises til Retten, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
18.      Kommissionen har på sin side nedlagt påstand om, at appellerne forkastes, og at appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
19.      Ved afgørelse truffet af formanden for Tredje Afdeling den 22. februar 2021 blev de to sager forenet med henblik på forslaget til afgørelse og dommen.
20.      Parterne har besvaret Domstolens skriftlige spørgsmål.
III. Bedømmelse
21.      Selv om traktaterne ikke indeholder en definition af begrebet statsstøtte, har Domstolen fastholdt, at dette begreb kræver en fortolkning på grundlag af dets objektive elementer (8). Fortolket på denne måde består artikel 107, stk. 1, TEUF af fire kumulative (hoved)betingelser: at den pågældende foranstaltning kan tilregnes staten eller finansieres ved hjælp af statsmidler, at den vedrører en virksomhed, til hvem den indrømmer en fordel, og at denne foranstaltning er selektiv. En foranstaltning, der opfylder disse kriterier, anses generelt også for at kunne fordreje konkurrencen og påvirke samhandelen på det indre marked (9).
22.      På grund af udviklingen i forståelsen af formålet med statsstøttekontrol (10) og som følge af medlemsstaternes uudtømmelige opfindsomhed, når det drejer sig om at påvirke markedet, står Domstolen over for det konstante behov for på ny at redegøre for de kriterier, som artikel 107, stk. 1, TEUF hviler på, og tilpasse dem til deres anvendelse på nye situationer. De foreliggende sager er ingen undtagelse til denne regel.
23.      Den i de foreliggende sager omhandlede ordning synes at være en fantasifuld indsats for at få flere turister til Sardinien, herunder i vintermånederne, med det formål at fremme denne regions økonomiske udvikling.
24.      Da Sardinien er en ø, kan turister naturligvis ankomme dertil ad luftvejen. Luftfartsselskaber gør forretninger med lufthavne. Den af regionen påtænkte ordning omfattede derfor lufthavne, der udviklede planer og samarbejdede med luftfartsselskaberne om, hvordan flyvningerne til øen kunne forøges. Hvis disse planer blev godkendt af regionen, ydede sidstnævnte finansiering til lufthavnsoperatørerne, som udbetalte disse midler til de pågældende luftfartsselskaber. Ordningen bestod således af et sammenspil mellem offentlige (regionen) og private (lufthavne og luftfartsselskaber) aktører.
25.      Med henblik på begrebet statsstøtte rejser udformningen af denne ordning en række spørgsmål. Indebærer den omstændighed, at midlerne kanaliseres via en privat mellemmand, f.eks., at disse midler mister deres offentlige herkomst? Hvem af de involverede private parter, hvis ikke begge, skal anses for at være omfattet af denne ordning? Giver ordningen endelig en fordel, som ikke ville kunne opnås markedet?
26.      Domstolen har anmodet om, at jeg koncentrerer min bedømmelse om at besvare disse spørgsmål. Jeg vil derfor begrænse mit forslag til afgørelse til begreberne tilregnelse (under IV), sekundære støttemodtagere (under V) og metoden til at fastslå eller udelukke, at der foreligger en fordel (under VI).
IV.    Tilregnelse
27.      Statslig finansiering eller en finansiering med offentlige midler udgør en grundlæggende forudsætning for statsstøtte (11). Dette betyder, at de midler, der anvendes i en foranstaltning, skal kunne tilregnes staten (12). Appellanterne har i deres respektive appeller netop anfægtet denne fastlæggelse: De har gjort gældende, at de midler, som de har modtaget fra lufthavnsoperatørerne, ikke kan tilregnes regionen (13).
28.      Deres argumentation består i det væsentlige af tre led (14). For det første har appellanterne gjort gældende, at Retten i de appellerede domme ikke foretog en passende vurdering af de kriterier, der følger af dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen. De har navnlig gjort gældende, at Rettens henvisning til, at der fandtes en tilsynsmekanisme til at overvåge fordelingen og anvendelsen af de omhandlede midler var utilstrækkeligt til at fastslå tilregnelse. For det andet har appellanterne gjort gældende, at Retten foretog en urigtig anvendelse af dommen i sagen Belgien og Magnetrol International mod Kommissionen (15), for så vidt som den ikke vurderede, om lufthavnsoperatørerne rådede over en skønsbeføjelse til at definere væsentlige elementer i den pågældende støtteordning. For det tredje har de gjort gældende, at tilstedeværelsen af statsmidler kun kan bekræftes, når staten udøver kontrol med midlerne og med administratorerne af disse midler (i det foreliggende tilfælde lufthavnsoperatørerne). Et sådant krav følger af Domstolens dom i sagen Tyskland mod Kommissionen (16).
29.      Jeg er uenig i alle tre argumenter.
30.      Hvad angår det første argument fastlagde Domstolen i sagen Frankrig mod Kommissionen en række indicier, der samlet kan godtgøre, at de af visse virksomheder trufne foranstaltninger faktisk kan tilregnes staten (17). Gennem denne vurdering kan Kommissionen således fastslå, om sagens omstændigheder peger i retning af, at der foreligger statslig styring (18). Dvs. at den kan konkludere, at staten var impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, eller at det i det mindste er usandsynligt, at den ikke var impliceret i at udøve indflydelse på vedtagelsen heraf (19).
31.      Dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen vedrørte imidlertid offentlige virksomheder. Da Domstolen skulle tage stilling til spørgsmålet om beviskrav i forhold til private virksomheder, forklarede den i dommen i sagen Kommissionen mod Italien m.fl., at Kommissionen skal fremlægge mere end indicier: Det kræves, at den fastlægger en fuldstændig kæde af begivenheder og dermed fremlægger afgørende bevis for tilregnelse (20).
32.      Henset til datoen for afsigelsen af dommen i sagen Kommissionen mod Italien m.fl. er det beklageligt, at parterne i nærværende appelsager ikke har kunnet tage stilling til, om skiftet fra aforismen »omstændigheder lyver ikke« burde have medført ændringer i Rettens vurdering.
33.      Jeg læser imidlertid de appellerede domme således, at Retten synes at finde det godtgjort, at Kommissionens undersøgelse afslørede afgørende bevis for tilregnelse.
34.      I præmis 70 og 94 i de respektive appellerede domme bemærkede Retten således, at »[d]et fremgår […] af den praktiske gennemførelse [af støtteordningen], at de midler, som nævnte region ydede lufthavnsoperatørerne, var de midler, som sidstnævnte anvendte til at betale de kontraherende selskaber«. I præmis 86 og 118 forklarede Retten ligeledes, at »[i] den foreliggende sag fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at de midler, som den autonome region stillede til rådighed for lufthavnsoperatørerne, skulle anvendes og rent faktisk blev anvendt i henhold til instrukser udstedt af nævnte region, i det foreliggende tilfælde som betaling for de tjenester, som luftfartsselskaberne ydede« (21). Endelig bemærkede Retten i flere af de appellerede dommes præmisser, at lufthavnsoperatørerne selv erkendte, at de handlede under regionens kontrol og styring, og at de kun overførte de omhandlede midler med forventningen om, at disse ville blive tilbagebetalt af denne offentlige myndighed (22).
35.      Efter min opfattelse følger det heraf, at Retten har fastslået, at de beviser, den var blevet forelagt, i tilstrækkelig grad godtgjorde de faktorer, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, således som de blev anvendt på private virksomheders situation i dommen i sagen Kommissionen mod Italien m.fl.
36.      Hvad angår det andet argument er jeg heller ikke overbevist om, at Retten foretog en urigtig anvendelse af dommen i sagen Belgien og Magnetrol International mod Kommissionen (23).
37.      Den sag vedrørte bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt den systematiske administrative praksis, der bestod i at godkende multinationale selskabers ansøgninger om fritagelse for overskydende fortjeneste, kunne udgøre et relevant forhold ved vurderingen af, om der faktisk forelå en støtteordning (24).
38.      For det første angiver appellerne, som Kommissionen med rette har fremhævet, intet om, hvorledes denne dom måtte være relevant i forbindelse med de foreliggende sager. I den i de foreliggende sager omhandlede ordning står vi ikke over for en systematisk og uskreven administrativ praksis. Faktisk det stik modsatte, idet Retten fastslog, at regionen havde fastsat udtrykkelige mål og kriterier i lov nr. 10/2010, som blev gennemført af operatørerne (25).
39.      For det andet skal det, selv hvis denne dom var relevant, erindres, at Retten i de appellerede domme netop foretog en vurdering af lufthavnsoperatørernes skønsbeføjelse for at fastlægge den omhandlede støtteordnings væsentlige elementer (26). Den fandt, at der ikke var noget, der tydede på, at lufthavnsoperatørerne kunne overskride de grænser, der var fastsat i lov nr. 10/2010. Ifølge Retten var operatørernes skønsbeføjelse nemlig begrænset af regionen, for så vidt som denne kunne kontrollere både størrelsen af støtten til lufthavnsoperatørerne og omdirigeringen af disse beløb (i deres helhed) til appellanterne (27).
40.      Hvad endelig angår det tredje argument følger det efter min opfattelse ikke af dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen, at der kun kan anses at foreligge statsmidler, når administratoren af statsmidler er underlagt konstant statslig kontrol. Det, som denne sag bekræfter, er, at staten skal have rådighedsbeføjelse med hensyn til midlerne og forvaltningen heraf (28). Dette krav er langt fra nyt (29).
41.      Det modsatte ville efter min opfattelse gøre det muligt at omgå statsstøttereglerne ved at oprette institutioner, der administrerer støtten, men som, som det er tilfældet med lufthavnsoperatørerne, ikke selv kontrolleres af staten (30).
42.      Det er i øvrigt netop af denne grund, at Domstolen stedse har afvist nødvendigheden af at sondre mellem, om en støtte ydes direkte af staten eller af offentlige eller private organer, der er oprettet eller udpeget til at gennemføre støtteordningen (31).
43.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen forkaster appellanternes anfægtelse af konstateringen om tilregnelse som ugrundet (32).
V.      Støttemodtagere
44.      I den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen, at flere luftfartsselskaber, herunder appellanterne, var modtagere af statsstøtte (afgørelsens artikel 1, stk. 2). Samtidig konstaterede Kommissionen, at lufthavnsoperatørerne ikke modtog en sådan støtte og derfor ikke kunne anses for modtagere i henhold til støtteordningen (den omtvistede afgørelses artikel 1, stk. 1).
45.      Appellanterne har bestridt denne sidstnævnte konstatering. De har i det væsentlige gjort gældende, at lufthavnsoperatørerne opnåede en fordel i henhold til denne ordning.
46.      Selv om anfægtelsen af afgørelsens artikel 1, stk. 1, ikke er genstand for disse appeller, er disse argumenter ligeledes relevante for så vidt angår anfægtelsen af afgørelsens artikel 1, stk. 2, og eventuelt også for så vidt angår virkningerne af den omtvistede afgørelses artikel 2, eftersom den konstatering, der følger heraf, kan have betydning for størrelsen af den støtte, som luftfartsselskaberne skal tilbagebetale (33).
47.      Jeg vil derfor undersøge de to argumenter, som Retten lagde til grund for, hvorfor lufthavnsoperatørerne ikke er (sekundære) støttemodtagere under støtteordningen.
48.      Det første (og centrale) argument, som Retten har støttet sig på, er, at lufthavnsoperatørerne overførte samtlige de midler, som de modtog fra regionen, til luftfartsselskaberne.
49.      Er dette et relevant argument? Ikke efter min opfattelse (34).
50.      En fordel kan gives til andre virksomheder end dem, som direkte har fået overført statsmidler (dette kaldes også en »indirekte fordel«) (35). En sådan fordel adskiller sig fra rene sekundære økonomiske virkninger, som indtræder og er uadskilleligt forbundet med de fleste statsstøtteforanstaltningerne, og som er unddraget statsstøttekontrol (36).
51.      Dette rejser spørgsmålet om, hvordan der skal sondres mellem de økonomiske virkninger, som opstår tilfældigt som en bivirkning af en støtteordning, og »faktiske« indirekte fordele, der er rettet mod visse »skjulte« modtagere.
52.      I sin meddelelse om begrebet statsstøtte forklarer Kommissionen, at »en foranstaltnings forventede virkninger [skal] undersøges ud fra et ex ante-perspektiv« (37). Der er således kun tale om en indirekte fordel, »hvis foranstaltningen er udformet på en sådan måde, at de sekundære virkninger kanaliseres videre til identificerbare virksomheder eller grupper af virksomheder« (38).
53.      Det forekommer mig således, at Kommissionen for at kontrollere, at en indirekte fordel ikke er »forklædt« som en accessorisk virkning af en ordning, i de foreliggende sager var forpligtet til på forhånd at undersøge, om ordningens udformning indebar visse fordele for lufthavnsoperatørerne, der var mere end »uadskilleligt forbundet« med den pågældende støtteordning (39). Lufthavnsoperatørerne spillede nemlig en aktiv rolle i denne udformning og havde således en økonomisk interesse i, at denne ordning opererede på et vist kapacitetsniveau (og dette på trods af den omstændighed, at deres planer skulle godkendes af regionen, og at regionen førte tilsyn med gennemførelsen af disse planer).
54.      Jeg kan nemlig forestille sig en situation, hvor f.eks. tilføjelsen af én mere flyvning i udformningen af flyveplanen for en bestemt lufthavn, end hvad der er nødvendigt for at dække driftsomkostningerne, kan have givet denne lufthavn (og således dens operatør) en fordel (40).
55.      Det er netop af denne grund, at jeg vil argumentere for, at det er logisk, at i tilfælde som i de foreliggende sager, hvor en part fremsætter et tilstrækkeligt begrundet udsagn om, at der faktisk foreligger en »skjult« eller »yderligere« støttemodtager, er Retten på baggrund af samtlige omstændigheder, som den er blevet forelagt, forpligtet til at vurdere, hvorvidt Kommissionen har foretaget en tilstrækkelig fuldstændig undersøgelse med henblik på at identificere enhver indirekte modtager af støtte i henhold til den pågældende støtteordning.
56.      Da Retten ikke har gjort dette i de foreliggende sager, er det min opfattelse, at Retten derfor begik en fejl, da den fastslog, at det var med føje, at Kommissionen fandt, at forhåndsanalysen af den økonomiske rentabilitet af de aftaler om tjenesteydelser, der var indgået mellem lufthavnsoperatørerne og luftfartsselskaberne og godkendt af regionen, var uden relevans (41).
57.      Det andet argument, som Retten har henvist til, er, at lufthavnsoperatørerne ikke ville have indgået aftalerne med luftfartsselskaberne uden regionens finansiering i henhold til ordningen (42).
58.      Jeg kan ikke se, hvordan denne omstændighed (hvis dette reelt er en konstatering af faktiske omstændigheder) i sig selv bidrager til at konkludere, at deltagelsen i den omhandlede støtteordning ikke også skabte en fordel for lufthavnsoperatørerne.
59.      Om noget fører det til den modsatte konklusion: at lufthavnsoperatørerne udelukkende valgte at deltage i ordningen, fordi de var modtagere af en fordel, som de ikke ville have opnået under normale markedsvilkår.
60.      Denne fordel var netop den del, der ikke blev undersøgt nærmere. For at fjerne enhver tvivl var det efter min opfattelse nødvendigt med en mere grundig analyse af de fordele, som lufthavnsoperatørerne muligvis kunne opnå.
61.      På denne baggrund foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at Retten begik en fejl, da den fandt, at forhåndsanalysen af den økonomiske rentabilitet af de aftaler om tjenesteydelser, der var indgået mellem lufthavnsoperatørerne og luftfartsselskaberne, ikke var relevant for fastlæggelsen af støttemodtagerne i henhold til den omhandlede støtteordning.
VI.    Fordel
62.      Appellanterne har i deres appeller anfægtet den omstændighed, at Retten bekræftede Kommissionens konklusion om, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke kunne anvendes på den omhandlede støtteordning med henblik på at udelukke, at der forelå en fordel (43).
63.      Kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi er et analytisk redskab, som Kommissionen anvender til at udelukke, at en virksomhed opnår en fordel som følge af statens indgriben på et givent marked. Dette kriterium kræver en kompleks økonomisk analyse for at vurdere, om en hypotetisk privat aktør på et givent marked ville foretage en sammenlignelig intervention og på samme vilkår som staten.
64.      Som appellanterne med rette har henvist til, har Domstolen fastslået, at Kommissionen har en forpligtelse til at foretage en vurdering af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi i alle de situationer, hvor det finder anvendelse (44).
65.      Det er netop spørgsmålet om anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, som hidtil ikke er blevet tilstrækkeligt belyst i retspraksis. Navnlig er det fortsat uklart, i hvilke situationer statens indgreb på markedet med rimelighed kan sammenlignes med en markedsoperatørs potentielle adfærd.
66.      For at give nogle bud på, hvordan dette spørgsmål kan løses, er det nyttigt at tage højde for det formål, som kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi blev udviklet med henblik på, og hvordan dette formål har udviklet sig i retspraksis.
A.      Formålet med og udviklingen af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi
67.      Kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, der blev indført parallelt med gennemsigtighedsdirektivet fra 1980 (45), havde oprindeligt til formål at vurdere offentlige virksomheders (dvs. statsejede virksomheder) adfærd, når de konkurrerer på det samme marked som private virksomheder (46).
68.      Dette er også, hvor idéen om staten som »aktionær« (som på daværende tidspunkt var benævnt »offentlige myndigheders erhvervelse af kapitalinteresser i virksomhederne«) har sin oprindelse (47).
69.      Baggrunden for kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi var således rodfæstet i behovet for at finde en måde at gøre det muligt for staten at være en markedsdeltager uden at underminere statsstøttedisciplinens effektivitet (48). Dette kriterium har nærmere bestemt gjort det muligt for begrebet statsstøtte at udelukke de statslige handlinger, hvorved staten er »trådt ind på markedet« for at konkurrere med andre virksomheder på lige vilkår. Sådanne lige vilkår blev anset for at være til stede, når statens investering i sin egen virksomhed eller af dens egne virksomheder var af en sådan art, at en privat investor kunne tænkes at ville foretage en sådan investering (49).
70.      Det er netop i lyset af denne baggrund, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ofte beskrives i forhold til medlemsstaternes mulighed for at vælge en blandet økonomi, forstået som en økonomi, hvor staten også er til stede på markedet sammen med private virksomheder (50). Dette er årsagen til, at der ofte henvises til princippet om ejendomsrettens neutralitet i artikel 345 TEUF og det dertil knyttede ligebehandlingsprincip (51).
71.      Domstolens nyere retspraksis synes imidlertid at indikere, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi også skal finde anvendelse uden for disse traditionelle rammer for statsligt ejerskab og statslig aktiebesiddelse (52).
72.      Dette giver anledning til to måder, hvorpå man kan opfatte anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi.
73.      På den ene side kan anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, når det ses i lyset af dets historiske anvendelse, begrænses til kun at gælde i de situationer, hvor staten handler i egenskab af aktionær på et bestemt marked. På den anden side synes det, da staten også kan gribe ind på markedet ved hjælp af andre midler end ejerskab eller aktiebesiddelse, at være en for snæver fortolkning af nytten af dette kriterium at begrænse kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi til disse situationer.
74.      Efter min opfattelse kan kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi faktisk vise sig at være nyttigt og dermed anvendeligt i alle de situationer, hvor en stats indgriben på markedet kan sidestilles med en privat markedsdeltagers handling. Denne »ækvivalensvurdering« overskrider de traditionelle grænser for aktiebesiddelse og ejerskab. Dvs. at hvis en privat markedsoperatør ser ud til at handle på samme måde som staten, kan kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi afsløre, om statens handling var markedskonform. Dette ville derefter bidrage til at udelukke, at der foreligger en fordel (og dermed en fordel, der udgør statsstøtte).
B.      Sondringen mellem »offentlig myndighed« og »økonomisk aktør«
75.      Anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi synes – tilsyneladende løsrevet fra dets oprindelige baggrund – at have udviklet sig til at være styret af en forvirrende (og ærlig talt vildledende) sondring.
76.      Tag f.eks. dommen i sagen Kommissionen mod EDF (53). I den nævnte dom fastslog Domstolen, at »anvendelsen af kriteriet om den private investor [afhænger] i sidste ende af, om den omhandlede medlemsstat i sin egenskab af aktionær og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed indrømmer en økonomisk fordel til en virksomhed, som tilhører den« (54). I samme retning bemærkede Retten i dommen i sagen Ryanair mod Kommissionen, at »[m]ens det er nødvendigt i det tilfælde, hvor staten handler som en virksomhed, der opererer som en privat investor, at vurdere dens adfærd på grundlag af princippet om den private investor, der opererer på markedsøkonomiske vilkår, er det udelukket at anvende dette princip, når staten handler som offentlig myndighed« (55). Endelig er der også anvendt en lignende ordlyd i Kommissionens meddelelse om statsstøtte (56).
77.      At dømme ud fra disse eksempler og den sprogbrug, der er anvendt i dem, er spørgsmålet om anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi knyttet til, at staten handler som økonomisk aktør (ved hjælp af aktiebesiddelse). Disse aktiviteter skal adskilles fra aktiviteter, hvor staten handler som en offentlig myndighed. I førstnævnte tilfælde er logikken i retspraksis, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi finder anvendelse. I sidstnævnte tilfælde finder dette kriterium ikke anvendelse.
78.      Denne sondring holder ikke vand (57).
79.      Der er to mulige fortolkninger af udtrykket »staten, der handler som offentlig myndighed«. Dels kan dette udtryk betegne en stat, der handler i almenhedens interesse (f.eks. for at forbedre den økonomiske udvikling, redde jobs eller beskytte miljøet). Dels kan dette udtryk forstås som en stat, der handler ved hjælp af midler, der er udtryk for offentlig myndighedsudøvelse (dvs. lovgivning, regulering eller for den sags skyld afgifter). Ingen af fortolkningerne understøtter imidlertid reelt de konklusioner, der er draget i retspraksis (eller af Kommissionen), om hvorfor kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi var eller ikke var anvendelig.
80.      Hvad angår den første forståelse af udtrykket »staten, der handler som offentlig myndighed«, fremgår det af retspraksis, at de grunde, der får en stat til at gribe ind på markedet, er irrelevante (58). Spørgsmålet om, hvorvidt en stat handler for at bevare beskæftigelsen, at beskytte miljøet, at fremme turismen eller blot for at lede sit eget selskab, er nemlig helt uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt den begunstigede virksomhed har opnået en fordel som følge af denne intervention, som kunne være blevet leveret af markedet på de samme vilkår. Anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi kan derfor ikke udelukkes alene af disse grunde.
81.      Hvad angår den anden forståelse skal det påpeges, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi er blevet anvendt i forskellige tilfælde, hvor staten handlede ved hjælp af midler, der er udtryk for offentlig myndighedsudøvelse, dvs. midler, som en privat markedsoperatør ikke har adgang til. Staten har således i flere tilfælde grebet ind på markedet med henblik på at udsætte eller eftergive betalingen af skattegæld og andre offentlige finansielle forpligtelser, som private virksomheder havde over for staten (59). I sagen Kommissionen mod EDF (60) intervenerede staten ligeledes gennem afgifts- og reguleringsmæssige beføjelser og i sagen Ryanair mod Kommissionen (61) skete interventionen gennem beføjelser på lovgivnings- og reguleringsområdet. I alle disse tilfælde blev der imidlertid anvendt en eller anden form for kriterium om den private aktør i en markedsøkonomi. Dette betyder, at dets anvendelighed ikke kan udelukkes, blot fordi staten handler ved hjælp af midler, der er udtryk for offentlig myndighedsudøvelse.
82.      Ved ophævelsen af denne sondring hjælper det bestemt ikke, at der i retspraksis undertiden sondres mellem staten, der handler som »økonomisk aktør«, og staten, der handler som »offentlig myndighed«, hvor formålet ikke er at afgøre anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, men snarere at begrænse dets anvendelse (62). Dette gælder så meget desto mere, som når Domstolen ønsker at fremhæve, at der ved anvendelsen af dette kriterium ikke skal tages hensyn til statens udgifter og fordele i sin egenskab af offentlig myndighed, der f.eks. vedrører beskæftigelsessatsen eller forøgelse af budgetindtægterne. På det begrebsmæssige plan er denne sondring logisk, da en hypotetisk markedsoperatør, der i øvrigt tjener som reference, ikke ville tage hensyn til sådanne overvejelser, når denne træffer beslutninger om sine bevægelser på markedet (63). Disse overvejelser kommer imidlertid først ind i billedet, når anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi er bekræftet og ikke på noget tidspunkt forinden.
83.      Kort sagt er jeg af den opfattelse, at det ikke er korrekt at trække skillelinjen for anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi på grundlag af sondringen mellem »offentlig myndighed« og »økonomisk aktør«. Kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi har til formål at fastslå eller udelukke, at der foreligger en fordel for en virksomhed under henvisning til, at en bestemt adfærd hos staten stemmer overens med markedsøkonomien. Realistisk set finder den derfor anvendelse på alle situationer, hvor staten udøver aktiviteter, der kan sammenlignes med »markedsmæssig aktivitet«, herunder når »staten som offentlig myndighed« handler på en måde, der kan sammenlignes med en markedsoperatør. Dette indebærer, at anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi skal afgøres på grundlag af en objektiv undersøgelse af, hvordan staten samarbejder med virksomheder på et givent marked, uanset formen og begrundelsen for dette samarbejde.
C.      Hvordan afgøres det, om kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi finder anvendelse?
84.      På grundlag af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi afhænger af arten af statens aktiviteter. Dvs. at anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi forudsætter, at staten griber ind ved hjælp af en aktivitet, der kan sammenlignes med en aktivitet, man kunne forestille sig på markedet.
85.      Hvordan vurderes det, om en tilsvarende aktivitet er mulig på markedet?
86.      Efter min opfattelse skal Kommissionen sætte sig i den støttemodtagende virksomheds situation og ud fra virksomhedens synspunkt vurdere, om den opnåede fordel (f.eks. indrømmelse af en lånegaranti, kapitaltilførsel eller gældseftergivelse) også kunne være blevet tilbudt af andre virksomheder på dette marked. Hvis dette spørgsmål besvares bekræftende, finder kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi anvendelse.
87.      Et par eksempler kan måske kaste lys over mit forslag. På markedet kan en virksomhed få forlænget et lån hos en kreditor. Denne aktivitet kan også udføres af staten: Den kan f.eks. yde en virksomhed skattehenstand. Ud fra den støttemodtagende virksomheds synspunkt indrømmer staten i denne forbindelse en fordel af samme art som en (privat) kreditor. Da en sådan statslig handling følgelig kan modsvares på markedet, uanset at staten kan have handlet i sin egenskab af offentlig myndighed, må det være muligt at vurdere dens indgreb på grundlag af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi (64).
88.      Lad mig give et andet eksempel. Hvis staten køber markedsføringsydelser på markedet, kommer dette den virksomhed, hvorfra den køber disse tjenesteydelser, til gode. Erhvervelsen af markedsføringstjenester er ikke en aktivitet, som kun en stat kan udøve. Det er en simpel indkøbshandling. Med andre ord skal kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, henset til, at staten udøver en aktivitet, der er sammenlignelig med enhver anden privat virksomheds, finde anvendelse for at kontrollere, om denne erhvervelse af tjenesteydelse er i overensstemmelse med markedet.
89.      Til slut et tredje eksempel: Hvis en stat tildeler en virksomhed en ellers gebyrpligtig driftslicens uden beregning, griber staten ind på et marked gennem udøvelse af en aktivitet, som staten er den eneste, der kan kontrollere adgangen til dette marked. En privat virksomhed kan aldrig udøve denne aktivitet. Ved vurderingen af, om denne gratis driftslicens udgør statsstøtte, er der derfor ikke plads til kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi. Sammenligningskriteriet kan aldrig være en privat økonomisk aktør.
90.      Dét, som jeg ønsker at fremhæve med mine eksempler, er følgende: Kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi finder anvendelse, når en stat udøver en aktivitet, som på markedet kan udøves af private aktører. Dette kan naturligvis ikke kun forekomme, når staten handler som aktionær, men også når den handler som offentlig myndighed (uanset om den forfølger økonomiske, sociale, miljømæssige eller andre politiske mål). Det afgørende spørgsmål er, om den pågældende form for økonomisk aktivitet er af en art, man kunne forestille sig på markedet. Hvis dette spørgsmål besvares bekræftende, finder kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi anvendelse.
91.      Jeg skal påpege, at anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi på ingen måde foregriber resultatet af dets anvendelse. Hvorvidt en aktivitet kan udøves på markedet (således at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi finder anvendelse) eller ej, er ikke afgørende for spørgsmålet om, hvorvidt en bestemt fordel udgør en fordel. Sidstnævnte spørgsmål afhænger af anvendelsen af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, som er baseret på en økonomisk analyse, hvorved det undersøges, om en (hypotetisk) markedsoperatør ville indrømme den samme fordel på lignende betingelser som dem, staten indrømmer (65).
D.      Anvendelse på de foreliggende sager
92.      I de appellerede domme stadfæstede Retten Kommissionens afvisning af anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi på grundlag af to argumenter. For det første fandt den, at regionen ikke handlede som aktionær, eftersom den ikke var ejer af de berørte lufthavnsoperatører (66). For det andet støttede den sig på den omstændighed, at regionen med vedtagelsen af støtteordningen handlede »som led i en almen økonomisk politik«, dvs. »udelukkende som offentlig myndighed« (67).
93.      I lyset af ovenstående forklaringer er det min opfattelse, at de af Retten fremførte argumenter ikke er tilstrækkelige til at udelukke anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi.
94.      Som jeg har forklaret i dette forslag til afgørelses punkt 71, 74 og 83, begrænser Domstolens nyere retspraksis og hele baggrunden for kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke dens anvendelighed til situationer, hvor en stat bliver en del af markedet ved at eje en virksomhed. Den omstændighed, at regionen ikke ejer de lufthavnsoperatører, som har gennemført dens ordning, er derfor ikke i sig selv tilstrækkelig til at udelukke anvendelsen af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi.
95.      Ligeledes er det ikke afgørende for en vurdering vedrørende anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, om regionen handlede »som led i en almen økonomisk politik« eller som »offentlig myndighed«. Som jeg har forklaret i dette forslag til afgørelses punkt 80, er den hensigt, der ligger til grund for statens indgriben, ganske enkelt ikke et forhold, der skal tages hensyn til på dette trin i analysen.
96.      Som jeg har anført i det foregående afsnit i dette forslag til afgørelse, skulle Retten, da den undersøgte, om Kommissionen med rette udelukkede anvendeligheden af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi, have kontrolleret, om denne institution ud fra appellanternes synspunkt vurderede, om de midler, der blev modtaget fra regionen, blev ydet ved hjælp af en aktivitet, der kunne have været udøvet på markedet.
97.      Det er derfor min opfattelse, at Retten begik en fejl i den måde, hvorpå den begrundede, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke var anvendeligt i de foreliggende sager.
98.      Dernæst vurderede Retten efter at have konkluderet, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke fandt anvendelse, om der forelå en fordel for appellanterne under hensyntagen til regionens aktiviteter set ud fra det perspektiv, som en aftager af tjenesteydelser har.
99.      Selv om jeg tvivler på, at tildeling af støtte til oprettelse af nye flyafgange kan udgøre en erhvervelse af tjenesteydelser, er jeg enig i, at kriteriet om »aftager af tjenesteydelser« i princippet kan bane vejen for afgørelsen om, hvorvidt der foreligger en fordel eller ej. Da denne fremgangsmåde imidlertid forudsætter, at staten har handlet som en økonomisk aktør ved at erhverve tjenesteydelser på et marked, udgør denne vurdering i sagens natur ikke andet en gentagelse af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi. Det var imidlertid netop dette kriterium, som Retten forkastede som uanvendeligt med den begrundelse, at regionen ikke havde handlet som en økonomisk aktør.
100. Under alle omstændigheder er der to punkter vedrørende Rettens alternative bedømmelse (idet den støtter sig på kriteriet om »aftager af tjenesteydelser«), der fortjener en mere grundig analyse. Det første punkt vedrører appellanternes argument om, at Retten overskred sine beføjelser, da den stadfæstede den omtvistede afgørelse med en anden begrundelse. Det andet punkt vedrører analysetrinene i forbindelse med kriteriet om »aftager af tjenesteydelser«, som Retten har foreslået.
101. Hvad for det første angår Rettens beføjelser er det korrekt, at Retten på grund af den administrative karakter af statsstøtteproceduren kun har begrænsede beføjelser. Retten kan derfor ikke sætte sit eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens (68).
102. Dette kræver i det væsentlige, at Retten vurderer, om den omtvistede afgørelses begrundelse indeholder alle de relevante oplysninger, som giver mulighed for at drage de konklusioner, der er udledt heraf (69). Dette er især tilfældet, henset til, at Kommissionen inden for statsstøtteområdet afslutter sin undersøgelsesprocedure ved en afgørelse (70).
103. Domstolen har imidlertid præciseret, at Retten under et annullationssøgsmål kan finde anledning til at fortolke den anfægtede retsakts begrundelse på en anden måde end den udstedende myndighed og under visse omstændigheder endog til at forkaste den begrundelse, der er angivet af den udstedende myndighed, medmindre intet materielt forhold begrunder dette (71).
104. Det er netop dette råderum, som Retten har gjort brug af i de foreliggende sager. I de appellerede domme supplerede denne retsinstans således den begrundelse (som ganske vist var kort og i sig selv utilstrækkelig), som allerede var indeholdt i 386. betragtning til den omtvistede afgørelse (72), med parternes argumenter og oplysninger, der var fremkommet under den skriftlige og mundtlige forhandling for Retten (73).
105. En sådan situation henhører således ikke under kategorien erstatning af begrundelse inden for rammerne af Rettens prøvelsesret, idet Retten har baseret sig på afgørelsens eksisterende begrundelse uden at ændre indholdet heraf.
106. Hvad for det andet angår de grundlæggende elementer af kriteriet om »aftager af tjenesteydelser« fastslog Retten, at det kun kan udelukkes, at der foreligger en fordel, hvis dels erhvervelsen af de omhandlede tjenesteydelser er foretaget ved en åben, gennemsigtig og ikkediskriminerende procedure, dels regionen har haft et reelt behov for de erhvervede tjenesteydelser.
107. Hvad angår kravet om en åben og konkurrencepræget udvælgelsesprocedure kan dette gøres kort. Den økonomiske rationalitet ved køb af varer og tjenesteydelser kan faktisk godtgøres ved selve den omstændighed, at de er blevet foretaget inden for rammerne af en sådan procedure. Dette er grunden til, at sådanne køb, der foretages af offentlige myndigheder med henblik på deres egen drift, i princippet er underlagt direktiverne om offentlige udbud (74). I en situation som den i hovedsagerne foreliggende, hvor regionen handlede gennem private aktører på markedet, er jeg imidlertid ikke overbevist om, at det at insistere på en procedure, der svarer til den, der kræves i direktiverne om offentlige udbud, ville være den eneste måde at sikre, at de omhandlede tjenesteydelser prissættes på markedsvilkår.
108. For så vidt angår kravet om et reelt behov synes den åbenbare logik bag denne vurdering af være følgende: Selv om en offentlig myndigheds køb blev foretaget på markedsvilkår, er der et yderligere krav om, at disse køb står i et rimeligt forhold til den pågældende myndigheds »reelle behov« (75).
109. Det er korrekt, at en økonomisk rationel markedsoperatør alene formodes at erhverve de tjenesteydelser (eller varer), som den pågældende faktisk har brug for ved udøvelsen af sine aktiviteter (eller for at nå det mål, denne forfølger) (76). Retten fandt, at regionen kunne have et reelt behov for at erhverve de pågældende ydelser (vedrørende flyvninger og markedsføring) for at fremme øen Sardinien som turistmål.
110. Hvorledes skal dette behov imidlertid kvantificeres?
111. I de foreliggende sager har regionen ikke »erhvervet« flyvninger og markedsføringsydelser for at opfylde sine egne behov (f.eks. når en stat indkøber kontorstole til offentlige kontorer). Der fandtes derfor ingen intern reference, som antallet af erhvervede tjenesteydelser kunne måles i forhold til. Det, som regionen ønskede gennem erhvervelsen af disse tjenesteydelser (hvis de begge kan anses for at være tjenesteydelser), var i det mindste delvist at skabe nye forsyninger (via flyafgange) og en ny efterspørgsel (via markedsføringsydelser) på det sardinske marked. For denne type aktiviteter ville en markedsoperatør have foretaget en costbenefitanalyse under hensyntagen til de nødvendige midler og den forventede rentabilitet. Det fremgår ikke klart af den omtvistede afgørelse, om regionen foretog en sådan vurdering, eller om den handlede i henhold til fastsatte forventninger, der var forbundet med f.eks. det antal turister, som ordningen havde til formål at tiltrække. Det fremgår heller ikke af den omtvistede afgørelse, at Kommissionen forsøgte at undersøge, om der var blevet foretaget en sådan analyse.
112. Under sådanne omstændigheder undrer jeg mig over, på hvilket grundlag Retten med rette kunne erklære, at erhvervelsen af de pågældende markedsføringsydelser oversteg de »reelle behov« (77). Det er derfor min opfattelse, at Retten ligeledes begik en fejl ved anvendelsen af de grundlæggende elementer, som dens kriterium om »aftager af tjenesteydelser« består af.
113. Jeg foreslår derfor Domstolen at tiltræde appellanternes argumenter om, at Retten begik en fejl i den måde, hvorpå den anvendte kriteriet om »aftager af tjenesteydelser«.
VII. Forslag til afgørelse
114. På grundlag af de nævnte betragtninger foreslår jeg Domstolen at tiltræde appellanternes argumenter vedrørende den måde, hvorpå Retten:
–      bekræftede Europa-Kommissionens konklusion om, at forhåndsanalyserne af den økonomiske rentabilitet af de aftaler om tjenesteydelser, der var indgået mellem lufthavnsoperatørerne og luftfartsselskaberne, var uden relevans for fastlæggelsen af den omhandlede støtteordnings modtagere
–      begrundede, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke finder anvendelse, og
–      anvendte kriteriet om »aftager af tjenesteydelser«.
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      Fra digtet »La primavera« af Grazia Deledda.
3 –      I 1926 vandt Deledda (1871-1936) som den første italienske kvinde nobelprisen i litteratur.
4 –      Kommissionens afgørelse (EU) 2017/1861 af 29.7.2016 om Italiens statsstøtte SA.33983 (2013/C) (ex 2012/NN) (ex 2011/N) – Italien – Kompensation til lufthavne på Sardinien for forpligtelser til offentlig tjeneste (EUT 2017, L 268, s. 1).
5 –      Dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182) (herefter »de appellerede domme«).
6 –      Ibidem, henholdsvis præmis 1-41 og 1-45.
7 –      Bolletino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna nr. 12, 16.4.2010.
8 –      Jf. f.eks. dom af 1.7.2008, Chronopost mod UFEX m.fl. (C-341/06 P og C-342/06 P, EU:C:2008:375, præmis 141 og den deri nævnte retspraksis).
9 –      Jf. dom af 17.9.1980, Philip Morris Holland mod Kommissionen (730/79, EU:C:1980:209, præmis 11) (konstatering af, at konkurrencen anses for fordrejet, hvis en foranstaltning letter den byrde, der pålægges en begunstiget virksomhed, og således styrker dens stilling i forhold til konkurrerende virksomheder). Om den mindre rolle, som kriterierne vedrørende konkurrenceforvridning og påvirkning af det indre marked spiller i praksis, herunder forskellen i tilgangen til artikel 101 TEUF, jf. U. Soltész, »Part II: Article 107 TFEU«, i F.J. Säcker, F. Montag (red.), European State Aid Law: A Commentary, Bloomsbury Publishing, London, 2016, punkt 454, 489 og 490.
10 –      Jf. i denne retning M. Merola og F. Caliento, »Is the notion of aid broadening or shrinking over time, and if so, why? A subjective view on the rationale of the case law«, i L. Parcu, G. Monti og M. Botta, EU State Aid Law. Emerging Trends at the National and EU Level, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2020, s. 46-48 (hvori det forklares, at statsstøttekontrol er blevet et styringsredskab til at overvåge medlemsstaternes økonomiske politikker).
11 –      Som generaladvokat Jacobs anførte i sit forslag til afgørelse PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2000:585, punkt 114-133).
12 –      Dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294, herefter »dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen«, præmis 51-57).
13 –      Jeg bemærker i denne forbindelse, at det første og det andet punkt af det første appelanbringendes andet led i sag C-331/20 P er rettet mod præmis 69-98 i dommen i sag T-607/17, mens det tredje appelanbringende i sag C-343/20 P specifikt er rettet mod præmis 126, 127, 160 og 161 i dommen i sag T-8/18.
14 –      I forbindelse med det første og det andet punkt i det første appelanbringendes andet led i sag C-331/20 P og det tredje appelanbringende i sag C-343/20 P har appellanterne ligeledes ved flere lejligheder generelt kritiseret forskellige bedømmelser af de faktiske omstændigheder, som Retten har foretaget. Henset til Domstolens kompetence i forbindelse med en appel kan disse argumenter ikke antages til realitetsbehandling.
15 –      Dom af 14.2.2019, Belgien og Magnetrol International mod Kommissionen (T-131/16 og T-263/16, EU:T:2019:91).
16 –      Dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268).
17 –      Præmis 52-56 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen. Som anført for nylig i dom af 2.3.2021, Kommissionen mod Italien m.fl. (C-425/19 P, EU:C:2021:154, herefter »dommen i sagen Kommissionen mod Italien m.fl.«, præmis 61 og 62,), er særligt »ethvert indicium relevant, som i det konkrete tilfælde indikerer, enten at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller at det er usandsynligt, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, når endvidere henses til dennes rækkevidde, indhold eller hermed forbundne betingelser, eller at disse myndigheder ikke er impliceret i vedtagelsen af nævnte foranstaltning«. Denne konklusion kan understøttes af indicier for det forhold, at »den pågældende offentlige virksomhed ikke kunne træffe den omtvistede afgørelse uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder eller til direktiverne fra de offentlige myndigheder, integrationen af den offentlige virksomhed i den offentlige forvaltning, karakteren af dens aktiviteter, og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, virksomhedens juridiske status eller udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden«.
18 –      Alternativt, at der, som T. Maxian Rusche, C. Micheau, H. Piffaut og K. Van de Casteele har betegnet det, foreligger en »rygende pistol«. Jf. J. Faull og A. Nikpay (red.), The EU Law of Competition, 3. udg., Oxford University Press, Oxford, 2014, punkt 17.33.
19 –      Jf. endvidere dom af 17.9.2014, Commerz Nederland (C-242/13, EU:C:2014:2224, præmis 31-33), af 18.5.2017, Fondul Proprietatea (C-150/16, EU:C:2017:388, præmis 18-20), og af 23.11.2017, SACE og Sace BT mod Kommissionen (C-472/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:885, præmis 34-36).
20 –      Jf. i denne retning præmis 67, 69 og 72 i dommen i sagen Kommissionen mod Italien m.fl.
21 –      Min fremhævelse.
22 –      Dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 72, 75, 91 og 104), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 96, 99 og 125).
23 –      Dom af 14.2.2019, Belgien og Magnetrol International mod Kommissionen (T-131/16 og T-263/16, EU:T:2019:91, præmis 120).
24 –      Jeg noterer mig, at dommen blev ophævet under appelsagen, eftersom Domstolen netop fandt, at en sådan praksis udgjorde et relevant indicium med henblik på at konstatere, at der ikke forelå »yderligere gennemførelsesforanstaltninger« som omhandlet i artikel 1, litra d), i Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13.7.2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2015, L 248, s. 9). Jf. dom af 16.9.2021, Kommissionen mod Belgien og Magnetrol International (C-337/19 P, EU:C:2021:741, præmis 112).
25 –      Dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 88-92), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 121-125).
26 –      Ibidem, henholdsvis præmis 71 og 72 samt præmis 95 og 96.
27 –      Ibidem, henholdsvis præmis 94 og 98 samt præmis 129-132.
28 –      Dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 73). Jf. ligeledes i denne retning generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse Georgsmarienhütte m.fl. (C-135/16, EU:C:2018:120, punkt 112).
29 –      Jf. f.eks. dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 70), af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 21), og af 13.9.2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671, præmis 25).
30 –      Jf. navnlig dom af 2.2.1988, Kwekerij van der Kooy m.fl. mod Kommissionen (67/85, 68/85 og 70/85, EU:C:1988:38, præmis 35), og senest dom af 9.11.2017, Kommissionen mod TV2/Danmark (C-656/15 P, EU:C:2017:836, præmis 45).
31 –      Jf. navnlig dom af 13.3.2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160, præmis 58), og af 30.5.2013, Doux Élevage og Coopérative agricole UKL-ARREE (C-677/11, EU:C:2013:348, præmis 26).
32 –      Denne konstatering vedrører de dele, der kan antages til realitetsbehandling, af det første og det andet punkt af det første appelanbringendes andet led i sag C-331/20 P og det tredje appelanbringende i sag C-343/20 P.
33 –      Et forhold, som Retten korrekt fremhævede i sin dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 58).
34 –      Selv om den udspringer af andre omstændigheder, og appellanterne har henvist hertil, er dom af 25.7.2018, Kommissionen mod Spanien m.fl. (C-128/16 P, EU:C:2018:591), vejledende i denne henseende. I denne dom fastslog Domstolen, at den blotte omstændighed, at en fordel, der er indrømmet en økonomisk interessesammenslutning, overføres fuldt ud til organisationens medlemmer, ikke automatisk medfører, at de førstnævnte ikke er modtagere som omhandlet i den pågældende støtteordning (ibidem, præmis 45 og 46).
35 –      Jf. Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2016, C 262, s. 1), punkt 115.
36 –      Jf. navnlig dom af 13.3.2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160, præmis 62) (konstatering af, at en forringelse af statens skatteindtægter er »uadskilleligt forbundet« med den pågældende lovbestemmelse). Jf. endvidere dom af 17.3.1993, Sloman Neptun (C-72/91 og C-73/91, EU:C:1993:97, præmis 21), af 1.12.1998, Ecotrade (C-200/97, EU:C:1998:579, præmis 36), af 17.6.1999, Piaggio (C-295/97, EU:C:1999:313, præmis 42), og af 15.7.2004, Pearle m.fl. (C-345/02, EU:C:2004:448, præmis 36).
37 –      Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2016, C 262, s. 1), punkt 116.
38 –      Ibidem.
39 –      Sådanne reelle bivirkninger foreligger udelukkende på grund af en funktionel eller automatisk forbindelse med den pågældende foranstaltning, således at de følger naturligt af denne ordning, eller fordi disse bivirkninger er nødvendige for, at den aktivitet, som den støtter, kan fungere tilfredsstillende.
40 –      Jf. i denne retning P. Nicolaides, State Aid Uncovered, Critical Analysis of Development in State Aid 2020, (Lexxion, Berlin, 2021, s. 86 og 87).
41 –      Jf. dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 125), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 191).
42 –      Jf. dom af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 225).
43 –      Disse argumenter er fremsat i det første og det tredje punkt i det første appelanbringendes første led i sag C-331/20 P og i de første to appelanbringender i sag C-343/20 P og vedrører henholdsvis præmis 122-145 i dommen i sag T-607/17 og præmis 175-177 samt præmis 189-191 i dommen i sag T-8/18.
44 –      Jf. dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 103) (»kriteriet om den private investor [udgør] desuden ikke en undtagelse, som kun finder anvendelse efter anmodning fra en medlemsstat […]. Det fremgår […], at dette kriterium, når det finder anvendelse, er blandt de elementer, som Kommissionen har pligt til at tage hensyn til for at fastslå, om der foreligger en sådan støtte«). Jf. endvidere dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice (C-300/16 P, EU:C:2017:706, præmis 23-25 og 29).
45 –      Kommissionens direktiv 80/723/EØF af 25.6.1980 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder (EFT 1980, L 195, s. 35), nu kodificeret i Kommissionens direktiv 2006/111/EF af 16.11.2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder (EUT 2006, L 318, s. 17).
46 –      J.J. Piernas López, The Concept of State Aid Under EU Law: From Internal market to competition and beyond, Oxford University Press, Oxford, 2015), s. 78.
47 –      Jf. anvendelsen af artikel 92 og 93 på offentlige myndigheders kapitalandele i virksomheder (Bulletin for De Europæiske Fællesskaber, 9/1984), s. 28 og 93-95.
48 –      Jf. i denne retning Belgiens argumentation i dom af 10.7.1986, Belgien mod Kommissionen (40/85, EU:C:1986:305, præmis 9), hvori det gøres gældende, at hvis regionen Vallonien forbydes at deltage i en virksomheds kapitalforhøjelse, indebærer dette forskelsbehandling af staten i forhold til private aktionærer i samme selskab.
49 –      Som det fremgår af Domstolens tidlige domme vedrørende den lignende regel i artikel 4, litra c), i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab (EKSF), kan det kun udelukkes, at der foreligger en fordel, hvis afkastet »hele tiden svarer til de ydelser, der skal udlignes«. Jf. f.eks. dom af 23.2.1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mod Den Høje Myndighed (30/59, EU:C:1961:2, s. 31).
50 –      Jf. f.eks. Anden Beretning om Konkurrencepolitikken, der er vedlagt som bilag til Sjette Almindelige Beretning om De Europæiske Fællesskaber (Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer, 1973), punkt 124, hvori begrebet »statskapitalisme« anvendes.
51 –      Jf. f.eks. Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2016, C 262, s. 1), punkt 73: »EU’s retsorden er neutral i forhold til ejendomsretlige ordninger […] og den påvirker på ingen måde medlemsstaters ret til at handle som økonomiske aktører«. Jf. endvidere L. Hancher, T. Ottervanger og P.J. Slot, EU State Aid, Sweet and Maxwell, London, 2021, s. 96, og generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Kommissionen mod FIH Holding og FIH Erhvervsbank (C-579/16 P, EU:C:2017:911, punkt 34).
52 –      Jf. dom af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen (C-73/11 P, EU:C:2013:32, præmis 71), og af 6.3.2018, Kommissionen mod FIH Holding og FIH Erhvervsbank (C-579/16 P, EU:C:2018:159, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
53 –      Dom af 5.6.2012 (C-124/10 P, EU:C:2012:318).
54 –      Ibidem, præmis 81. Denne sag skal imidlertid ses i sin egen kontekst, hvor den franske stat var ejer af Électricité de France (EDF). Domstolens udtalelse om, at vurderingen »for offentlige virksomheder« af, om der foreligger en fordel, skal ske under anvendelse af »kriteriet om den private investor« (ibidem, præmis 78), kan derfor ikke forstås således, at dette kriterium kun finder anvendelse i sådanne situationer.
55 –      Dom af 17.12.2008 (T-196/04, EU:T:2008:585, præmis 85) (min fremhævelse). I denne sag var staten imidlertid på samme måde som i den sag, der gav anledning til dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318), ejer af den modtagende lufthavn. Jf. i samme retning ligeledes dom af 11.9.2012, Corsica Ferries France mod Kommissionen (T-565/08, EU:T:2012:415, præmis 79), efter appel stadfæstet ved dom af 4.9.2014, SNCM og Frankrig mod Corsica Ferries France (C-533/12 P og C-536/12 P, EU:C:2014:2142).
56 –      Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2016, C 262, s. 1), punkt 77.
57 –      Jf. i samme retning M. Kohler, »New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test«, European State Aid Law Quarterly, 2011, bind 10(1), s. 21-33.
58 –      Jf. dom af 2.7.1974, Italien mod Kommissionen (173/73, EU:C:1974:71, præmis 13), af 29.2.1996, Belgien mod Kommissionen (C-56/93, EU:C:1996:64, præmis 79), og af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 77).
59 –      Jf. f.eks. dom af 22.11.2007, Spanien mod Lenzing (C-525/04 P, EU:C:2007:698), præmis 2, hvori der henvises til præmis 27 i den dom, der er appelleret i denne sag) (udsættelse af sociale sikringsbetalinger), af 14.9.2004, Spanien mod Kommissionen (C-276/02, EU:C:2004:521, præmis 13) (manglende betaling af skatter og socialsikringsbidrag), af 21.3.2013, Kommissionen mod Buczek Automotive (C-405/11 P, ikke trykt i Sml, EU:C:2013:186, præmis 2, hvori der henvises til den i denne sag appellerede doms præmis 14) (eftergivelse af offentlig gæld), dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice (C-300/16 P, EU:C:2017:706, præmis 2, hvori der henvises til præmis 25 i den dom, der er appelleret i denne sag) (afskrivning af skattegæld), og af 11.7.2002, HAMSA mod Kommissionen (T-152/99, EU:T:2002:188, præmis 10) (eftergivelse af offentlig gæld).
60 –      Dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 17 og 21).
61 –      Dom af 17.12.2008, Ryanair mod Kommissionen (T-196/04, EU:T:2008:585, præmis 15).
62 –      Jf. dom af 14.9.1994, Spanien mod Kommissionen (C-278/92 – C-280/92, EU:C:1994:325, præmis 22), og af 28.1.2003, Tyskland mod Kommissionen  (C-334/99, EU:C:2003:55, præmis 134). Jf. endvidere M. Kohler, »New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test«, European State Aid Law Quarterly, 2011, bind 10(1), s. 21-33, på s. 26.
63 –      Det er imidlertid kun de omkostninger og fordele, der kan anses for relevante for en markedsoperatør, der kan tages i betragtning ved vurderingen af, om en sådan hypotetisk operatør ville handle på samme måde som staten.
64 –      Spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende virksomhed rent faktisk ville kunne forhandle sig frem til en forlængelse af lånet på samme eller lignende betingelser, som de betingelser staten har indrømmet, er et spørgsmål, der vedrører anvendelsen af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi. Det vedrører ikke dette kriteriums anvendelighed.
65 –      Jf. med hensyn til metoderne til at fastslå overensstemmelse med kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi N. Robins og L. Puglisi, »The market economy operator principle: an economic role model for assessing economic advantage«, i L. Hancher og J.J. Piernas Lopez, (red.), Research handbook on European State Aid Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, s. 15-39, på s. 21 ff.
66 –      Dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 118, 119 og 127), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 176, 177 og 193).
67 –      Ibidem, henholdsvis præmis 125 og 191.
68 –      Jf. f.eks. dom af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen (C-160/19 P, EU:C:2020:1012, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).
69 –      Jf. f.eks. dom af 11.11.2021, Autostrada Wielkopolska mod Kommissionen og Polen (C-933/19 P, EU:C:2021:905, præmis 117).
70 –      Dette betyder, at der kræves en mere detaljeret begrundelse af Kommissionen, end hvis der er tale om almengyldige retsakter, såsom forordninger. Jf. f.eks. dom af 15.4.2008, Nuova Agricast (C-390/06, EU:C:2008:224, præmis 79 og den deri nævnte retspraksis), og af 10.9.2015, Fliesen-Zentrum Deutschland (C-687/13, EU:C:2015:573, præmis 76-78 og den deri nævnte retspraksis).
71 –      Dom af 6.10.2021, World Duty Free Group og Spanien mod Kommissionen (C-51/19 P og C-64/19 P, EU:C:2021:793, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis).
72 –      Den relevante del af denne betragtning har følgende ordlyd: »På trods af bestemmelserne i lov nr. 10/2010 blev der desuden ikke gennemført en udbudsprocedure med henblik på at udvælge luftfartsselskaber og finansiere aktivitetsplanerne. Lufthavnsoperatørerne offentliggjorde meddelelser på deres respektive webstede[r], og de valgte det bedste tilbud. Det betyder, at den finansielle støtte, som blev ydet til luftfartsselskaberne, ikke blev tildelt efter en åben og gennemsigtig udbudsprocedure […] Selv om luftfartsselskaberne var blevet udvalgt efter behørige udbudsprocedurer, kunne dette ikke udelukke tilstedeværelsen af en fordel.«
73 –      Dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 131-145), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 198-211).
74 –      Selv om en udbudsprocedure ikke altid er nødvendig for at udelukke, at der foreligger støtte. Jf. dom af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen (C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682, præmis 93 og den deri nævnte retspraksis). På lignende vis Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2016, C 262, s. 1), punkt 97 ff.
75 –      Jf. i denne retning dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 136), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 203). Jf. i samme retning dom af 5.8.2003, P & O European Ferries (Vizcaya) og Diputación Foral de Vizcaya mod Kommissionen (T-116/01 og T-118/01, EU:T:2003:217, præmis 121).
76 –      Hvad Retten efter min opfattelse søgte at fastslå i dom af 28.1.1999, BAI mod Kommissionen (T-14/96, EU:T:1999:12, præmis 73, 76 og 79).
77 –      Dom af 13.5.2020, Volotea mod Kommissionen (T-607/17, EU:T:2020:180, præmis 139), og af 13.5.2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 206).