62008CC0194_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 1992 m. spalio 19 d. Tarybos direktyvos 92/85/EEB dėl priemonių, skirtų skatinti, kad būtų užtikrinta geresnė nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų sauga ir sveikata, nustatymo(2) . Prašymą pateikęs teismas pageidauja išsiaiškinti, pirma, ar direktyvos 11 straipsnio 1, 2 ir 3 dalys yra tiesioginio veikimo ir, antra, ar jomis darbuotojoms suteikiama teisė toliau gauti priemoką už budėjimą, kai jos nedirba nėštumo ir (arba) motinystės atostogų laikotarpiu.
I – Faktinės aplinkybės, nacionalinis procesas ir Teisingumo Teismui pateikti klausimai
2. Pareiškėja pagrindinėje byloje dr. Susanne Gassmayr nuo 1995 m. sausio 1 d. dirba gydytoja asistente Graco universiteto anesteziologijos klinikoje. Valstybės tarnautojų darbo užmokesčio įstatyme ( Gehaltsgesetz ) nustatyta, kad darbuotojui, kuriam pavedama budėti darbo vietoje viršijant darbo grafike numatytas darbo valandas, turi būti mokama priemoka už budėjimą (17a straipsnio 1 dalis); todėl, be kito atlyginimo, S. Gassmayr dar gaudavo priemoką, kuri buvo konkrečiais atvejais apskaičiuojama pagal jos suteiktas budėjimo ligoninėje paslaugas.
3. Būdama nėščia, 2002 m. gruodžio 4 d. pareiškėja nutraukė darbą dėl su nėštumu susijusių priežasčių. Remiantis Motinystės apsaugos įstatymo ( Mutterschutzgesetz ) 3 straipsnio 3 dalimi, nėščiai darbuotojai neleidžiama dirbti, jei pagal jos pateiktą darbo inspekcijos gydytojo ar kito valstybės medicinos pareigūno išduotą pažymą tęsiant darbinę veiklą motinos arba vaiko gyvybei ar sveikatai gresia pavojus. Pagal tą patį įstatymą nėščios darbuotojos negali dirbti likus aštuonioms savaitėms iki numatyto gimdymo (3 straipsnio 1 dalis) ir aštuonias savaites po gimdymo (5 straipsnio 1 dalis). Austrijos vyriausybės advokatas Teisingumo Teismo posėdyje paaiškino, kad Austrijos įstatymų leidėjai 3 straipsnio 3 dalimi siekė suteikti nėščiosioms geresnę apsaugą, numatydami ilgesnes atostogas. Ši nuostata taikoma ne visoms nėščioms darbuotojoms, o tik susiduriančioms su sveikatos problemomis, keliančiomis pavojų jų arba vaiko gyvybei. Todėl kiekvienas atvejis vertinamas atskirai, ir nėščia darbuotoja gali pasinaudoti ilgesnėmis atostogomis, jei ji pristato atitinkamą medicininę pažymą. Iš pradžių dr. S. Gassmayr nutraukė darbą ligoninėje, remdamasi medicinine pažyma, kaip nurodyta 3 straipsnio 3 dalyje. Vėliau ji nedirbo remdamasi nuostatomis dėl aštuonių savaičių laikotarpių prieš ir po gimdymo. Ji visai neteikė budėjimo paslaugų iki 2003 spalio 7 dienos.
4. 2004 m. vasario 9 d. dr. S. Gassmayr pareikalavo iš savo darbdavio, Graco universiteto, už laikotarpį, per kurį jį nedirbo, sumokėti jai priemokas, apskaičiuotas pagal vidutinį budėjimo laiką. Kai universitetas jos prašymą atmetė, ji pateikė skundą, kurį taip pat atmetė Vokietijos švietimo, mokslo ir kultūros ministrė ( Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur ). Ministrės nuomone, nors Valstybės tarnautojų darbo užmokesčio įstatymo 3 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad nėščios darbuotojos tuo laikotarpiu, per kurį joms neleidžiama dirbti, privalo gauti savo įprastą atlyginimą „be jokių apribojimų“, priemokos už budėjimą nepatenka į šios nuostatos taikymo sritį. Pagal Valstybės tarnautojų darbo užmokesčio įstatymo 15 straipsnio 5 dalį priemokos už budėjimą yra „papildomas atlyginimas“, o ne įprastos priemokos, o Verwaltungsgerichtshof
(Aukščiausias administracinis teismas) konstatavo, kad papildomas atlyginimas mokėtinas tik už faktiškai
atliktas užduotis. Taigi priemokos už budėjimą nėra fiksuotas atlyginimas, o yra apskaičiuojamos konkrečiais atvejais pagal bendrus valandinius įkainius, nustatytus atitinkamose administracinėse taisyklėse, ir kiekvieno darbuotojo faktiškai budėtą laiką. Kadangi dr. S. Gassmayr nebudėjo, jai nepriklauso minėtos priemokos.
5. Remdamasi Direktyva 92/85, pareiškėja apskundė ministrės sprendimą Verwaltungsgerichtshof, kuris Teisingumo Teismui pateikė šiuos klausimus:
„1.1.	Ar (Direktyvos 92/85) 11 straipsnio 1, 2 ir 3 dalys yra tiesioginio veikimo?
1.2. Ar tuo atveju, jei šios nuostatos yra tiesioginio veikimo, jas reikia aiškinti taip, kad draudimo dirbti būsimoms motinoms taikymo ir (arba) motinystės atostogų laikotarpiu galima reikalauti toliau mokėti priemoką už budėjimą?
1.3. Ar tai bet kokiu atveju taikoma, kai valstybė narė priima tokį sisteminį sprendimą dėl tolesnio „atlyginimo už darbą“ mokėjimo, kad jis iš esmės apima visas pajamas, tačiau išskyrus vadinamąjį (nurodytą (Austrijos) 1956 m. Valstybės tarnautojų darbo užmokesčio įstatymo ( Gehaltsgesetz 1956 ) 15 straipsnyje) papildomą atlyginimą už atliktą darbą (kaip šioje byloje ginčijama priemoka už budėjimą)?
2. Ar priešingu atveju, jei minėtos nuostatos neturi tiesioginio veikimo, jas įgyvendindamos valstybės narės turi siekti, kad darbuotoja, kuri draudimo dirbti būsimoms motinoms taikymo ir (arba) motinystės atostogų laikotarpiu nebebudi, turėtų teisę į tolesnį priemokos už tokį budėjimą mokėjimą?“
II – Tiesioginis veikimas
6. Direktyvos 92/85 11 straipsnio 1, 2 ir 3 dalys:
„Kad būtų garantuotas 2 straipsnyje nurodytų darbuotojų saugos ir sveikatos apsaugos teisių, kaip numatyta šiame straipsnyje, laikymasis, nustatoma, kad:
1) 5, 6 ir 7 straipsniuose nurodytais atvejais 2 straipsnyje nurodytoms darbuotojoms turi būti garantuotos, remiantis nacionalinės teisės aktais ir (arba) praktika, su darbo sutartimi susijusios darbo teisės, įskaitant atlyginimo išlaikymą ir (arba) teisę į atitinkamą pašalpą;
2) 8 straipsnyje nurodytu atveju turi būti garantuota:
a) 2 straipsnyje nurodytų darbuotojų teisės, susijusios su darbo sutartimi, išskyrus toliau esančiame b punkte nurodytas teises;
b) 2 straipsnyje nurodytų darbuotojų atlyginimo išlaikymas ir (arba) teisė į atitinkamą pašalpą;
3) 2 dalies b punkte nurodoma pašalpa yra laikoma atitinkama, jei ji užtikrina pajamas, lygiavertes toms, kurias, atsižvelgiant į bet kokį nacionalinės teisės aktais nustatytą maksimumą, darbuotoja gautų nutraukusi savo darbinę veiklą dėl su sveikata susijusių priežasčių.“
7. Direktyvos tiesioginio veikimo nuostata asmuo gali remtis prieš valstybę narę, net jei ji neperkėlė direktyvos į nacionalinę teisę iki nustatyto laikotarpio pabaigos arba ją perkėlė ne visą arba neteisingai. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką direktyvos nuostata yra tiesioginio veikimo, kai ji savo turiniu yra besąlygiška ir pakankamai tiksli(3) . Teisingumo Teismas „besąlygiška“ laiko nuostatą, kuri „numato pareigą, kurios įgyvendinimas ar poveikis nesusijęs su jokiomis sąlygomis ir nepriklauso nuo jokių priemonių, kurias priima Bendrijos institucijos ar valstybės narės“(4) . Nuostata laikoma pakankamai tikslia, jei ji nedviprasmiškai nustato įpareigojimą(5) .
8. Byloje Jiménez Melgar (6) Teisingumo Teismas turėjo progą išnagrinėti, ar tiesioginį veikimą turi kita Direktyvos 92/85 nuostata, būtent 10 straipsnis, kuriame nustatyta:
„Draudimas atleisti iš darbo
Kad būtų garantuotas 2 straipsnyje nurodytų darbuotojų saugos ir sveikatos apsaugos teisių, kaip numatyta šiame straipsnyje, laikymasis, nustatoma, kad:
1) valstybės narės imasi būtinų priemonių uždrausti 2 straipsnyje nurodytų darbuotojų atleidimą iš darbo nuo jų nėštumo pradžios iki 8 straipsnio 1 dalyje nurodytų motinystės atostogų pabaigos, išskyrus su jų padėtimi nesusijusius išskirtinius atvejus, leidžiamus pagal nacionalinės teisės aktus ir (arba) praktiką, ir, kur taikoma, jei kompetentinga institucija yra davusi savo sutikimą;
2) jei 2 straipsnyje nurodyta darbuotoja yra atleidžiama iš darbo per 1 punkte nurodytą laikotarpį, darbdavys turi nurodyti pagrįstas jos atleidimo priežastis raštu;
3) valstybės narės imasi būtinų priemonių apsaugoti 2 straipsnyje nurodytas darbuotojas nuo atleidimo iš darbo, kuris pagal 1 punktą yra neteisėtas, padarinių.“
9. Teisingumo Teismas konstatavo, kad „Direktyvoje 92/85 valstybėms narėms, ypač atliekančioms darbdavio funkciją, nustatomi konkretūs įpareigojimai, kuriais joms nesuteikiama jokia jų įgyvendinimo veiksmų laisvė“(7) .
10. Reikia pritarti Komisijai, kad to paties požiūrio reikia laikytis ir dėl direktyvos 11 straipsnio. 11 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad direktyvos 5, 6 ir 7 straipsniuose(8) paminėtais atvejais turi būti garantuotos su darbo sutartimi susijusios darbo teisės, remiantis nacionalinės teisės aktais ir praktika. 2 dalyje išvardytos teisės, kurias privaloma užtikrinti 8 straipsnyje(9) nurodytais atvejais. Galiausiai, 3 dalyje paaiškinta, kada darbuotojui pagal 2 dalį mokama pašalpa yra laikoma atitinkama. Šiomis nuostatomis nedviprasmiškai nustatomas besąlygiškas įpareigojimas užtikrinti asmens teises taip pat, kaip 10 straipsniu nustatant įpareigojimą apsaugoti darbuotojus nuo atleidimo. 11 straipsnio formuluotė nėra labiau neapibrėžta ar neaiški nei 10 straipsnio, kuris, Teisingumo Teismo nuomone, turi tiesioginį poveikį, formuluotė.
11. Tad siūlau Teisingumo Teismui į pirmąjį Verwaltungsgerichtshof
pateiktą klausimą atsakyti taip:
„Direktyvos 92/85 11 straipsnio 1, 2 ir 3 dalys yra tiesioginio veikimo ir jomis asmenys gali remtis nacionaliniuose teismo procesuose“.
III – Pareiga mokėti priemokas už budėjimą
12. Antruoju ir trečiuoju klausimais nacionalinis teismas iš esmės klausia, ar 11 straipsniu valstybei narei draudžiama sukurti nėščių darbuotojų apsaugos sistemą, pagal kurią jos turėtų teisę ir toliau gauti visas pajamas, nors dėl su nėštumu susijusių priežasčių nedirba, išskyrus specialias priemokas, kurios mokamos tik tuo atveju, jei darbuotojas faktiškai atliko atitinkamą darbą. Teigiamas atsakymas iš esmės reikštų, kad darbdavio pareiga tęsti mokėjimus apima visas darbuotojo atlyginimo dalis. Kita vertus, jei nagrinėjama nacionalinė sistema neprieštarauja direktyvai, valstybės narės išsaugo teisę nustatyti, kad tam tikros priemokos mokėtinos, tik jei darbuotojas faktiškai suteikė atitinkamą paslaugą darbdaviui, o tai reiškia, kad būtų teisėta neįtraukti tų priemokų į nėščių darbuotojų atlyginimą tuo laikotarpiu, kai jos nedirba.
Motinystės atostogos ir laikinojo nedarbingumo atostogos
13. Kaip nurodyta nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, pareiškėja nedirbo dviem konkrečiais laikotarpiais: pirma, du kartus po aštuonias savaites prieš ir po gimdymo (motinystės atostogos) ir, antra, nuo 2002 m. gruodžio 4 d. iki motinystės atostogų pradžios, kai ji nedirbo remdamasi Motinystės apsaugos įstatymo 3 straipsnio 3 dalimi, kurioje nustatyta, kad darbuotoja negali dirbti, jei ji pateikia medicininę pažymą, liudijančią, kad tęsiant darbinę veiklą motinos arba vaiko gyvybei arba sveikatai grėstų pavojus. Pastarąjį laikotarpį patogu būtų vadinti laikinojo nedarbingumo atostogomis. Pirmiausia reikėtų išsiaiškinti, ar požiūris į motinystės atostogas ir laikinojo nedarbingumo atostogas turi būti vienodas, jei kalbėsime apie pareiškėjai priklausantį atlyginimą.
14. Kaip yra konstatavęs Teisingumo Teismas, nėštumas nėra liga, taigi iš esmės negalima lyginti nėščiųjų ir sergančių asmenų(10) . Tačiau tai nereiškia, kad sergantiesiems asmenims taikomos sąlygos niekada nebus aktualios vertinant moterims, kurių liga susijusi su nėštumu, taikomas sąlygas. Tai liudija ir faktas, kad Teisingumo Teismas ir pats dažnai gretina su nėštumu susijusius sveikatos sutrikimus su kitais (t. y. su nėštumu nesusijusiais) sveikatos sutrikimais.
15. Byloje Herz (11) nagrinėtoje situacijoje darbuotoja buvo atleista dėl nuolatinio nebuvimo darbe dėl ligos, susijusios su nėštumu, kuri pasireiškė pasibaigus jos motinystės atostogoms. Teisingumo Teismas tame sprendime konstatavo, kad neturėtų būti daromas skirtumas tarp su nėštumu susijusių ligų ir kitų ligų. Jo teigimu, „susirgti vienodai gali ir vyriškos, ir moteriškos lyties darbuotojai. Žinoma, kai kurie sveikatos sutrikimai labiau būdingi vienai ar kitai lyčiai, tačiau vienintelis klausimas yra, ar moteris dėl nebuvimo darbe dėl ligos yra atleidžiama tomis pačiomis aplinkybėmis kaip ir vyras; jei taip, tuomet tiesioginės diskriminacijos dėl lyties nėra“(12) . Toje byloje moteris, patirianti su nėštumu susijusį sveikatos sutrikimą, buvo palyginta su sergančiu vyru ir Teisingumo Teismas padarė išvadą, jog tai, kad sutrikimas yra būdingas tik vienai lyčiai, visoms kitoms aplinkybėms esant vienodoms, nereiškia, kad darbuotoja patyrė diskriminaciją dėl lyties.
16. Byloje Herz buvo nagrinėjama su nėštumu susijusi liga, pasireiškusi tik po motinystės atostogų. Byloje Larsson (13) buvo nagrinėjamas darbuotojos atleidimas nėštumo laikotarpiu dėl ilgalaikio nedarbingumo, kurį sukėlė su nėštumu susijusi liga, pasireiškusi ir per nėštumą, ir po motinystės atostogų. Teisingumo Teismas nusprendė, kad darbdavys teisėtai atleido darbuotoją dėl nebuvimo darbe dėl su nėštumu susijusios ligos, kuria ji susirgo būdama nėščia, ir kad tą laiką, kai darbuotoja nebuvo darbe nuo nėštumo pradžios iki motinystės atostogų pradžios, galima įskaičiuoti į bendrą laikotarpį, kuriuo remiantis ji buvo atleista pagal nacionalinę teisę. Vėliau, sprendime Brown prieš Renktokil (14), Teisingumo Teismas pakeitė šią savo išvadų sprendime Larsson
dalį, tačiau aiškiai patvirtino sprendimo Hertz
išvadą, kad nebuvimas darbe dėl su nėštumu susijusių ligų po motinystės atostogų traktuotinas taip pat kaip darbuotojo vyro nebuvimas darbe dėl ligos, taigi vėl palygino su nėštumu susijusias ir su nėštumu nesusijusias ligas(15) .
17. Vėliau to paties požiūrio Teisingumo Teismas laikėsi sprendime North Western Health Board prieš McKenna (16) . Byla buvo susijusi su darbuotoja, kuri beveik viso nėštumo laikotarpiu dėl su juo susijusios patologinės būklės buvo laikinojo nedarbingumo atostogose, kurios patvirtintos gydytojo pažyma. Pasibaigus motinystės atostogoms ji vis dar negalėjo dirbti dėl medicininių priežasčių ir tęsė laikinojo nedarbingumo atostogas. Ji gavo visą darbo užmokestį per motinystės atostogas, tačiau tik pusę jo – per laikinojo nedarbingumo atostogas. Pagal jos darbdavio taikomą laikinojo nedarbingumo atostogų tvarką su nėštumu susijusios ligos nebuvo atskirtos nuo su nėštumu nesusijusių ligų; taigi atlyginimo atžvilgiu jai buvo taikomos tokios pačios sąlygos kaip ir sergančiam vyrui, kuris nebuvo darbe tiek pat dienų. M. McKenna tvirtino, kad ji buvo diskriminuojama dėl lyties, nes su nėštumu susijusi liga buvo prilyginta su nėštumu nesusijusiai ligai. Teisingumo Teismas jai paprieštaravo. Jis konstatavo, kad tai, jog su nėštumu susijusios ligos yra sui generis
(t. y. jos būdingos tik moteriškos lyties darbuotojoms), nereiškia, kad „darbuotoja, nesanti darbe dėl su nėštumu susijusios ligos, turi teisę į pilną darbo užmokestį, kai darbuotojas, nesantis darbe dėl su nėštumu nesusijusios ligos, tokia teise nesinaudoja“(17) . Tuomet Teisingumo Teismas palygino darbuotoją moterį, kuri negali dirbti dėl su nėštumu susijusių medicininių priežasčių, su darbuotoju vyru, kuris negali dirbti dėl kitų medicininių priežasčių, ir padarė išvadą: „ < ... > Bendrijos teisė nereikalauja palikti pilno darbo užmokesčio darbuotojai, nesančiai darbe nėštumo laikotarpiu dėl su juo susijusios ligos. Vadinasi, dėl tokios ligos darbe nesančiai darbuotojai darbo užmokestis gali būti sumažintas, tik jei, pirma, su ja bus elgiamasi vienodai kaip ir su darbuotoju vyru, nesančiu darbe dėl ligos, ir, antra, sumokėtos pašalpos nebus tokios mažos, jog būtų paneigtas tikslas apsaugoti nėščias darbuotojas“(18) . Teisingumo Teismas vėl lygina su nėštumu susijusias ligas su kitais sveikatos sutrikimais ir konstatuoja, kad juos galima traktuoti vienodai, tik jei tai nesukels abejonių nėščiųjų apsaugos tikslu. Tai nėra diskriminacijos dėl lyties klausimas (nors su nėštumu susijusiomis ligomis serga tik moterys, taip pat yra ligų, būdingų tik vyrams), o esminio tikslo suteikti apsaugą nėščiosioms klausimas.
18. Mano nuomone, šia teismo praktika nustatomos dvi taisyklės: pirma, nėštumas nėra liga ir neturėtų būti prilyginama ligai; antra, esant vienodoms aplinkybėms, galima lyginti su nėštumu susijusį sveikatos sutrikimą patiriančiai moteriai taikomas sąlygas su sergančiam vyrui taikomomis sąlygomis. Šių taisyklių taikymas išryškėja Teisingumo Teismo motyvuose, pateiktuose pirmiau minėtose sprendimuose. Neprilygindamas nėštumo ligai, Teisingumo Teismas labai aiškiai lygina su nėštumu susijusias ligas su kitomis ligomis.
19. Be to, manau, kad svarbu pažymėti tai, jog ir Direktyvos 92/85 11 straipsnio 3 dalyje motinystės atostogos lyginamos su laikinojo nedarbingumo atostogomis. Čia nustatyta, kad per motinystės atostogas darbuotojai turi būti užtikrintos pajamos, bent jau lygiavertės toms, kurias ji gautų neidama į darbą dėl ligos. Direktyvos tikslas darbuotojoms užtikrinti minimalią apsaugą ir, jei kalbėsime apie atlyginimą per motinystės atostogas, šis tikslas pasiekiamas suteikiant ligos pašalpą kaip minimumą, už kurį motinystės pašalpą negali būti mažesnė. Taigi būtent Bendrijos teisės aktų leidėjai sugretino nėštumą ir ligas tame pačiame teisės akte, kurį priimant buvo siekiama suteikti apsaugą nėščiosioms. Manau, jog tai galima paaiškinti taip: kadangi kiekvienas darbuotojas, nepaisant lyties ar konkrečios profesijos, gali susirgti, visai tikėtina, kad nacionalinė vyriausybė, nustatydama ligos pašalpos dydį, atsižvelgs į susijusių šalių interesus ir priims tokį sprendimą, kuris darbuotojams, negalintiems dirbti dėl ligos, užtikrins pakankamas pajamas, kurios leis jiems pragyventi ligos metu. Šios minimalios garantijos suteikimas moterims, nedirbančioms dėl motinystės atostogų, reiškia, kad joms taip pat priklauso atlyginimas, kuris leistų pragyventi per tokias atostogas. Tai paaiškina ir direktyvos preambulės paskutinės konstatuojamosios dalies formuluotę, kad nėštumas nėra analogiškas ligai. Čia direktyvos autoriai aiškiai pasako, kad nors 11 straipsnio 3 dalyje jie palygino ligos pašalpas su motinystės pašalpomis, tai nereiškia, kad pats nėštumas turėtų būti prilygintas ligai.
20. Apibendrinant reikia pasakyti, kad Bendrijos teisės aktų leidėjas direktyvoje dėl nėščių darbuotojų apsaugos sugretino nėštumą ir ligas, o Teisingumo Teismas akivaizdžiai palygino nebuvimą darbe dėl su nėštumu susijusių ligų su nebuvimu darbe dėl kitų ligų. Kadangi tam tikra prasme galima palyginti motinystės atostogas su laikinosiomis atostogoms dėl nedarbingumo, bent jau atlyginimo atžvilgiu, svarstant, ar dr. S. Gassmayr priklauso priemoka, visai nesvarbu, ar jai taikytinos Austrijos motinystės apsaugos įstatymo nuostatos, direktyvos 5 ir 6 straipsnių nuostatos dėl darbo sąlygų ir apsaugos nuo darbuotojai riziką keliančios veiklos ir Sutarties 141 straipsnio nuostatos dėl vienodo darbo užmokesčio. Visose minėtose nuostatose reikalaujama tokios pačios apsaugos, t. y. pajamų, bent jau ne mažesnių už ligos pašalpą(19) . Todėl, kad būtų patogiau, abu laikotarpius, kai dr. S. Gassmayr nėjo į darbą, toliau vadinsiu „motinystės atostogomis“, o atitinkamą darbo užmokestį – „motinystės pašalpa“.
Priemokos už budėjimą mokėjimas
21. Kitas klausimas, ar dr. S. Gassmayr priklauso priemoka už budėjimą už laikotarpį, per kurį ji tokio darbo visai neatliko. Ji tvirtina, kad direktyvoje draudžiama kaip nors sumažinti pajamas, kurias ji būtų gavusi, jei ji būtų galėjusi dirbti. Austrijos vyriausybė teigia, kad direktyvoje nėščiosioms garantuojamos pajamos neapima visų sumų, kurios būtų sumokėtos įprastomis aplinkybėmis, ir kad valstybės narės gali teisėtai nustatyti, jog tam tikros išmokos priklauso tik faktiškai atlikus konkretų darbą.
22. Atsakymas į minėtą klausimą priklauso nuo direktyvos 11 straipsnio 2 dalies b punkte nurodytos sąvokos „atitinkama pašalpa“ išaiškinimo. Direktyvoje valstybės narės įpareigotos savo nacionaliniuose teisės aktuose nustatyti, kad nėščios darbuotojos turi gauti atitinkamą pašalpą per motinystės atostogas. Ar tai, kad dr. S. Gassmayr negavo priemokos už budėjimą, reiškia, kad jos pajamos nebuvo pakankamos, kaip reikalaujama direktyvoje?
23. Sprendime Gillespie Teisingumo Teismas konstatavo, kad „nei EEB sutarties 119 straipsnis, nei Direktyvos 75/117 1 straipsnis nereikalauja per motinystės atostogas darbuotojoms palikti visą darbo užmokestį < … > . Tačiau išmokėtos pašalpos negali būti tokios mažos, kad būtų paneigta motinystės atostogų paskirtis, t. y. apsaugoti darbuotojas iki ir po gimdymo. Norėdamas šiuo požiūriu įvertinti mokėtinos sumos tinkamumą, nacionalinis teismas privalo atsižvelgti ne tik į motinystės atostogų trukmę, bet ir į kitas socialinės apsaugos formas, numatytas nacionaliniuose teisės aktuose asmenims, teisėtai nesantiems darbe“(20) . Ši taisyklė neseniai patvirtinta sprendime Alabaster. Teisingumo Teismas, remdamasis sprendimu Gillespie, nusprendė, kad nėščiosios „negali veiksmingai remtis Sutarties 119 straipsniu, tvirtindamos, kad jos per motinystės atostogas ir toliau turi gauti visą darbo užmokestį, tarsi jos faktiškai dirbtų, kaip kiti darbuotojai“(21) .
24. Taigi Bendrijos teisė iš esmės nedraudžia nacionalinės teisės nuostatų, pagal kurias nėščių darbuotojų per motinystės atostogas gaunamas darbo užmokestis turi būti mažesnis už įprastą darbo užmokestį, kurį jos gauna faktiškai dirbdamos. Tačiau pajamų sumažėjimas negali būti toks didelis, kad pakenktų nėščiųjų apsaugai, kurią Bendrijos teisės aktų leidėjai siekė užtikrinti. Taigi Teisingumo Teismas konstatavo, kad moteris, esanti motinystės atostogose, turi teisę į darbo užmokestį, padidėjusį atostogų laikotarpiu arba laikotarpiu, kuriuo remiantis buvo apskaičiuota jos motinystės pašalpa(22) . Be to, būtų neteisėta iš darbuotojos atimti teisę, susijusią su jos darbo rezultatų įvertinimu, siekiant pareigų paaukštinimo arba darbo užmokesčio padidinimo, remiantis tuo, kad dėl jos turėtų motinystės atostogų ji nepatenkino būtinos sąlygos būti išdirbus šešis mėnesius per paskutinius metus(23) .
25. Manau, jog pagrindinė priežastis, nulėmusi minėtus Teisingumo Teismo sprendimus, buvo tai, kad moterys neturėtų prarasti noro susilaukti vaikų nuogąstaudamos, kad neturės pakankamų pajamų pragyventi motinystės atostogų laikotarpiu arba kad tai turės neigiamą poveikį jų profesinei karjerai. Bendrijos teisė suteikia tam tikrą veiksmų laisvę nacionalinėms institucijoms atsižvelgti į socialines ir ekonomines šalies sąlygas ir nuspręsti, kokias pajamas galima laikyti pakankamomis moteriai per motinystės atostogas ir kokias sąlygas būtina užtikrinti, kad nebūtų pakenkta jos profesinei karjerai ateityje. Ši veiksmų laisvė ribojama taisykle, kad motinystės pašalpa negali būti mažesnė už ligos pašalpą(24) . Kaip jau paaiškinau pirmiau, šią nuostatą lėmė įsitikinimas, kad, turėdami omenyje, jog susirgti gali visi žmonės, nepaisant lyties ar profesijos, nacionalinių įstatymų leidėjai tikriausiai atsižvelgs į visus susijusius interesus ir nustatydami ligos pašalpos dydį priims teisingą sprendimą.
26. Būtent atsižvelgiant į šį kontekstą reikia atsakyti į klausimą dėl priemokų už budėjimą. Iš esmės pagal Bendrijos teisę darbdaviams nėra uždrausta darbuotojams mokėti papildomų išmokų ar priemokų už konkrečių užduočių atlikimą ir mokėti tik tuomet, kai jos yra faktiškai atliekamos. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą teigiama, kad pagal galiojančius Austrijos teisės aktus priemoka už budėjimą nėra fiksuotas gydytojų atlyginimas; ji apskaičiuojama konkrečiais atvejais kiekvienam budėjusiam gydytojui, vadovaujantis bendrais įstatymu nustatytais valandiniais įkainiais. Taigi gydytojas, kuris dėl kokių nors priežasčių nebudėjo, negauna šios papildomos išmokos. Tai turbūt galioja ir laikinojo nedarbingumo atostogose esantiems asmenims. Tačiau atrodo, jog Komisija yra linkusi tai aiškinti kitaip. Ji pareiškė, kad Austrijos įstatymai iš tikro suteikia laikinojo nedarbingumo atostogose esantiems darbuotojams teisę reikalauti tokios papildomos priemokos už budėjimą. Jeigu taip, tokia teisė turi būti suteikta ir moterims per motinystės atostogas. Tačiau nuspręsti, kuris Austrijos įstatymų aiškinimas yra teisingas, turi nacionalinis teismas.
27. Mano nuomone, į Bendrijos teisės valstybėms narėms suteiktą veiksmų laisvę patenka teisė nustatyti taisyklę, pagal kurią nedirbančios nėščios darbuotojos, kaip ir asmenys, esantys laikinosiose nedarbingumo atostogose, ir toliau gauna nuolatines priemokas, tačiau negauna papildomų priemokų, tiesiogiai susijusių su konkrečių užduočių atlikimu, jei jos jų iš tiesų neatlieka(25) . Kita vertus, darbdavys negali atsisakyti mokėti priemokos, kuri sudaro nuolatinę darbuotojos atlyginimo dalį ir nėra susijusi su konkrečių užduočių atlikimu(26) . Pavyzdžiui, kai kurie darbdaviai papildomas išmokas suteikia visiems aukštos akademinės kvalifikacijos ar specialių žinių konkrečioje srityje turintiems, taip pat aukštas pareigas užimantiems darbuotojams. Tai tipiniai atvejai, kai išmokos skiriamos kaip darbuotojų statuso, kvalifikacijos ar bendro indėlio į bendrovės veiklą pripažinimas; jų mokėjimas paprastai nesiejamas su konkrečių užduočių atlikimu; mokamos daugiausia fiksuoto dydžio sumos, neatsižvelgiant į išdirbtą valandų skaičių. Išskyrus ypatingus atvejus, šių priemokų išskaičiavimas iš motinystės pašalpų prieštarautų Bendrijos teisei. Nacionalinis teismas turi įvertinti įvairių priemokų pobūdį.
28. Žinoma, kaip jau minėjau, pagrindinis kriterijus yra ligos pašalpos dydis pagal nacionalinius įstatymus. Išmokų išskaičiavimas iš motinystės pašalpos suderinamas su Bendrijos teise, jei likusios nėščios darbuotojos pajamos bent jau lygios pajamoms, kurias ji gautų neidama į darbą dėl priežasčių, susijusių su jos sveikatos būkle. Nustatyti, kokią ligos pašalpą gautų darbuotojas pagal nacionalinę teisę, ir įsitikinti, kad motinystės pašalpa nėra mažesnė, turi taip pat nacionalinis teismas.
29. Į antrąjį klausimą Teisingumo Teismui siūlau atsakyti taip:
Tarybos direktyvos 92/85/EEB 11 straipsnio 1, 2 ir 3 dalimis nedraudžiamos nacionalinės teisės nuostatos, kuriomis remdamasis darbdavys gali atsisakyti nėščiai darbuotojai mokėti specialią priemoką, kaip antai priemoką už budėjimą, nagrinėjamą pagrindinėje byloje, kuri yra tiesiogiai susijusi su konkrečių pareigų atlikimu, jei ši darbuotoja tokių pareigų neatliko, nes buvo motinystės atostogose arba negalėjo dirbti dėl priežasčių, susijusių su jos arba jos vaiko sveikata. Nacionalinis teismas turi įvertinti konkrečių išmokų pobūdį ir įsitikinti, kad nėščios darbuotojos pajamos bent jau lygios pajamoms, kurias nacionalinė teisė užtikrina darbuotojams, nesantiems darbe dėl priežasčių, susijusių su jų sveikatos būkle.
IV – Išvada
30. Todėl siūlau Teisingumo Teismui į Verwaltungsgerichtshof pateiktus klausimus atsakyti taip:
1. 1992 m. spalio 19 d. Tarybos direktyvos 92/85/EEB dėl priemonių, skirtų skatinti, kad būtų užtikrinta geresnė nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų sauga ir sveikata, nustatymo 11 straipsnio 1, 2 ir 3 dalys yra tiesioginio veikimo ir jomis asmenys gali remtis nacionaliniuose teismo procesuose.
2. Direktyvos 92/85 11 straipsnio 1, 2 ir 3 dalimis nedraudžiamos nacionalinės teisės nuostatos, kuriomis remdamasis darbdavys gali atsisakyti nėščiai darbuotojai mokėti specialią priemoką, kaip antai priemoką už budėjimą, nagrinėjamą pagrindinėje byloje, kuri yra tiesiogiai susijusi su konkrečių pareigų atlikimu, jei ši darbuotoja tokių pareigų neatliko, nes buvo motinystės atostogose arba negalėjo dirbti dėl priežasčių, susijusių su jos arba jos vaiko sveikata. Nacionalinis teismas turi įvertinti konkrečių išmokų pobūdį ir įsitikinti, kad nėščios darbuotojos pajamos bent jau lygios pajamoms, kurias nacionalinė teisė užtikrina darbuotojams, nesantiems darbe dėl priežasčių, susijusių su jų sveikatos būkle.
(1) .
(2)  –	OL L 348, 1992, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 5 sk., 2 t., p. 110 (Direktyva 92/85 arba direktyva).
(3)  –	1982 m. sausio 9 d. Sprendimo Becker (8/81, Rink. p. 53) 25 punktas; 1989 m. birželio 22 d. Sprendimo Fratelli Constanzo
(103/88, Rink. p. 1839) 29 punktas; 2004 m. spalio 5 d. Sprendimo Pfeiffer ir kt.
(sujungtos bylos C‑397/01–C‑403/01, Rink. p. I‑8835) 103 punktas; 2008 m. liepos 17 d. Sprendimo Arcor ir kt.
(sujungtos bylos C‑152/07–C‑154/07 (Rink. p. I‑0000)) 40 punktas.
(4)  –	1997 m. gegužės 29 d. Sprendimo Klattner
(C‑389/95, Rink. p. I‑2719) 33 punktas.
(5)  – 	1986 m. vasario 26 d. Teisingumo Teismo sprendimo Marshall
(C‑152/84, Rink. p. 723) 52 punktas ir sprendimas Klattner, ten pat.
(6)  –	2001 m. spalio 4 d. Teisingumo Teismo sprendimas (C‑438/99, Rink. p. I‑6915).
(7)  –	33 punktas.
(8)  –	Dėl profesinės rizikos ir naktinio darbo.
(9)  –	Dėl motinystės atostogų.
(10)  –	1994 m. liepos 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Webb (C‑32/93, Rink. p. I‑3567) 25 punktas.
(11)  –	1990 m. lapkričio 8 d. Sprendimas Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Rink. p. 3979).
(12)  –	17 punktas.
(13)  –	1997 m. gegužės 29 d. Teisingumo Teismo sprendimas (C‑400/95, Rink. p. I‑2757).
(14)  –	1998 m. birželio 30 d. Teisingumo Teismo sprendimas (C‑394/96, Rink. p. I‑4185).
(15)  –	26 ir 27 punktai: „ < ... > kai dėl nėštumo ar gimdymo susidariusi patologinė būklė atsiranda pasibaigus motinystės atostogoms, ji patenka į ligos atveju taikytiną bendr ą tvarką (šiuo klausimu žr. sprendimo Herz < … > 16 ir 17 punktus). Tokiomis aplinkybėmis kyla vienintelis klausimas, ar darbuotojos nebuvimas darbe pasibaigus motinystės atostogoms dėl darbingumo praradimo yra traktuojamas taip pat kaip ir tokios pačios trukmės darbuotojo nebuvimas darbe dėl darbingumo praradimo, nes tokiu atveju nebūtų diskriminacijos dėl lyties. Remiantis visais minėtais argumentais, taip pat akivaizdu, kad, priešingai nei Teisingumo Teismas nusprendė < ... > sprendime Larsson < ... >, jei moteris nebūna darbe dėl ligos, atsiradusios dėl nėštumo ar gimdymo, ir ši liga pasireiškė per nėštumą ir tęsėsi per motinystės atostogas ir po jų, jos nebuvimo darbe net tik per motinystės atostogas, bet ir per laikotarpį nuo nėštumo pradžios iki motinystės atostogų pradžios negalima įskaičiuoti į nebuvimo darbe laikotarpį, dėl kurio ji buvo atleista pagal nacionalinę teisę. Jos nebuvimo darbe per motinystės atostogas laikotarpį galima įskaičiuoti taip pat kaip ir darbuotojo vyro nebuvimo darbe dėl nedarbingumo tos pačios trukmės laikotarpį“. Nors sprendimas Brown buvo priimtas remiantis Direktyva 76/207, Teisingumo Teismui didelės įtakos turėjo speciali apsauga, nėščiosioms suteikta pagal Direktyvą 92/85, kuri buvo priima netrukus po to, kai Teisingumo Teismas paskelbė savo sprendimą.
(16)  –	2005 m. rugsėjo 8 d. Sprendimas (C‑191/03, Rink. p. I‑7631).
(17)  –	57 punktas.
(18)  –	61 ir 62 punktai.
(19)  –	Jei, remiantis EB 141 straipsniu, būtų reikalaujama apsaugą moterims, patiriančioms su nėštumu susijusių sveikatos sutrikimų, taikyti ir po direktyvoje numatyto motinystės atostogų laikotarpio, netiesiogiai iškiltų direktyvos suderinamumo su 141 straipsniu klausimas. Taip yra dėl to, kad pačioje direktyvoje ligos pašalpa laikoma minimumu, kurį valstybės narės turi garantuoti motinystės atostogose esančioms moterims. Būtų absurdiška sutikti, kad moters apsauga per motinystės atostogas yra prastesnė, palyginti su jai taikoma apsauga ne motinystės atostogų laikotarpiu.
(20)  –	1996 m. vasario 13 d. Sprendimo (C‑342/93, Rink. p. I‑475) 20 punktas. Direktyva 92/85 rationae temporis nebuvo taikytina bylos Gillespie
faktams, tačiau Teisingumo Teismo motyvai ją aiškinant vis tiek galioja.
(21)  –	2004 m. kovo 30 d. Teisingumo Teismo sprendimo Alabaster (C‑147/02, Rink. p. I‑3101) 46 punktas.
(22)  –	Sprendimo Gillespie 21 ir 22 punktai. Taip pat žr. sprendimo Alabaster 48 punktą.
(23)  –	1998 m. balandžio 30 d. Sprendimo Thibault
(C‑136/95, Rink. p. I‑2011) 29 punktas.
(24)  –	1998 m. spalio 27 d. Sprendime Boyle (C‑411/96, Rink. p. I‑6401, 35 punktas) Teisingumo Teismas nusprendė, kad pagal 11 straipsnio 2 dalies b punktą ir 3 dalį darbuotojoms turi būti mokama motinystės pašalpa, bent jau lygi ligos pašalpai, numatytai pagal nacionalinius socialinę apsaugą reglamentuojančius teisės aktus, tačiau joms nėra garantuojamos didesnės išmokos, kurias darbdavys gali būti įsipareigojęs mokėti esantiems laikinojo nedarbingumo atostogose.
(25)  –	Darau prielaidą, kad tos papildomos priemokos mokamos tik kaip darbo užmokesčio priedas. Kitaip būtų, jei atlyginimas būtų apskaičiuojamas taip, kad minėtos papildomos priemokos faktiškai sudarytų nemenką viso atlyginimo dalį.
(26)  –	1999 m. spalio 21 d. Teisingumo Teismo sprendime Lewen (C‑333/97, Rink. p. I‑7243) nagrinėta kalėdinė premija, kurią darbdavys mokėjo savanoriškai. Ji buvo kasmet mokama visiems darbuotojams ir nebuvo susijusi su konkrečių pareigų atlikimu bendrovėje. Teisingumo Teismas konstatavo, kad nors darbdavys gali atsižvelgti į vaiko priežiūros atostogų laikotarpius proporcingai sumažindamas premiją, jis to paties negali daryti motinų apsaugai numatytų laikotarpių (kaip antai motinystės atostogų) atžvilgiu. Žr. 48–49 punktus.