62017CC0622
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 28. februar 2019 (
1
)
Sag C-622/17
Baltic Media Alliance Ltd.
mod
Lietuvos radijo ir televizijos komisija
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Vilniaus apygardos administracinis teismas (regional domstol i forvaltningsretlige sager i Vilnius, Litauen))
»Præjudiciel forelæggelse – fri udveksling af tjenesteydelser – direktiv 2010/13/EU – audiovisuelle medietjenester – TV-spredning – artikel 1, stk. 1, litra c) og d) – begreberne »redaktionelt ansvar« og »medietjenesteudbyder« – TV-kanal fra en anden medlemsstat – artikel 3, stk. 1 og 2 – modtage- og retransmissionsfrihed – tilskyndelse til had – foranstaltninger truffet af modtagermedlemsstaten – midlertidig forpligtelse for udbydere af TV-kanaler til forbrugere i denne stat til udelukkende at distribuere denne kanal i betalings-TV-pakker – forenelighed med EU-retten«
I. Indledning
1.
Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse har Vilniaus apygardos administracinis teismas (regional domstol i forvaltningsretlige sager i Vilnius, Litauen) forelagt Domstolen to spørgsmål om fortolkningen af direktiv 2010/13/EU, det såkaldte direktiv om audiovisuelle medietjenester (
2
).
2.
Anmodningen er blevet forelagt under en sag mellem Baltic Media Alliance Ltd. (herefter »BMA«) og Lietuvos radijo ir televizijos komisija (Litauens radio- og TV-kommission, herefter »LRTK«) angående denne myndigheds afgørelse om midlertidig at pålægge udbydere af TV-kanaler til forbrugere i denne stat en pligt til udlukkende at distribuere fjernsynskanalen NTV Mir Lithuania i betalings-TV-pakker. Denne afgørelse, der nu er blevet tilbagekaldt, blev truffet, efter at det var blevet konstateret, at et program på denne kanal indeholdt materiale, der tilskyndede til had på grundlag af nationalitet.
3.
Den forelæggende ret nærer tvivl om, hvorvidt den omhandlede afgørelse er forenelig med artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13. Ifølge denne bestemmelse kan modtagermedlemsstaten af en fjernsynsudsendelse kun hindre retransmission af udsendelsen, eksempelvis hvis den indeholder tilskyndelse til had, såfremt særlige betingelser er opfyldt. Den litauiske lovgiver har gennemført denne bestemmelse således, at det ikke kræves, at LRTK anvender disse betingelser, såfremt der meddeles påbud om, at en given kanal herefter udelukkende må distribueres i betalings-TV-pakker. De nævnte betingelser var følgelig ikke blevet overholdt af LRTK i tvisten i hovedsagen.
4.
I dette forslag til afgørelse vil jeg redegøre for, hvorfor det er min opfattelse, at en sådan national foranstaltning ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13, da den har til formål at fastsætte nærmere regler for distribution af en TV-kanal, og da den ikke hindrer modtagelse eller retransmission af denne i egentlig forstand.
II. Retsforskrifter
A.
Direktiv 2010/13
5.
Artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne sikrer modtagefrihed og må ikke hindre retransmissioner på deres område af audiovisuelle medietjenester fra andre medlemsstater af grunde, der falder inden for områder, der samordnes ved dette direktiv.
2.   For så vidt angår TV-spredning kan medlemsstaterne midlertidigt fravige stk. 1, hvis følgende betingelser er opfyldt:
a)
En fjernsynsudsendelse fra en anden medlemsstat udgør en åbenlys, væsentlig og alvorlig overtrædelse af artikel 27, stk. 1 eller 2, og/eller artikel 6.
b)
TV-spredningsforetagendet har i løbet af de foregående tolv måneder allerede overtrådt den eller de bestemmelser, der er omhandlet i litra a), mindst to gange.
c)
Den berørte medlemsstat har skriftligt underrettet TV-spredningsforetagendet og Kommissionen om de påståede overtrædelser og om de foranstaltninger, den agter at træffe, hvis der igen sker en overtrædelse.
d)
Konsultationer med transmissionsmedlemsstaten og Kommissionen har ikke ført til en mindelig ordning inden 15 dage efter underretningen i litra c), og den påståede overtrædelse fortsætter.
Kommissionen træffer senest to måneder efter underretningen om de foranstaltninger, der er truffet af medlemsstaten, afgørelse om, hvorvidt disse foranstaltninger er forenelige med EU-retten. Såfremt Kommissionen afgør, at de pågældende foranstaltninger ikke er forenelige med fællesskabsretten, skal medlemsstaten straks bringe dem til ophør.«
6.
I henhold til direktivets artikel 6 skal medlemsstaterne ved passende midler sikre, at audiovisuelle medietjenester fra tjenesteudbydere under deres jurisdiktion ikke på nogen måde tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet.
B.
Litauisk ret
7.
Artikel 6 i direktiv 2010/13 blev gennemført ved artikel 19, stk. 1, nr. 3), i Lietuvos Respublikos visuomenės informavimo įstatymas (litauisk lov om information af offentligheden) af 2. juli 2006 (Valstybės žinios, 2006-07-27, nr. 82-3254) (herefter »lov om information af offentligheden«). Bestemmelsen fastslår følgende i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen:
»Det er forbudt at distribuere materiale i medierne,
[…]
3)
der spreder krigspropaganda, tilskynder til krig eller had, latterliggørelse eller foragt eller opfordrer til forskelsbehandling, vold eller overgreb mod en gruppe af personer eller en person, der tilhører denne gruppe, på grund af alder, køn, seksuel orientering, etnisk oprindelse, race, nationalitet, borgerskab, sprog, oprindelse, social status, tro, overbevisning, synspunkter eller religion […]«
8.
Lovens artikel 33, stk. 11 og 12, bestemmer i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen:
»11.   Foretagender, der retransmitterer fjernsynskanaler, samt andre personer, der udbyder en formidlingstjeneste over internettet af kanaler eller fjernsynsudsendelser til litauiske forbrugere, i hvilke der indgår kanaler, som retransmitteres eller distribueres via internettet, skal overholde de regler, som [LRKT] har udstedt om pakkernes sammensætning, og skal sikre forbrugernes ret til upartisk information, mangfoldighed for så vidt angår holdninger, kulturer og sprog samt en tilstrækkelig beskyttelse af mindreårige for så vidt angår skadelige virkninger af offentlig information. I 12 måneder efter vedtagelsen af den afgørelse, der er nævnt i stk. 12, nr. 1), i denne artikel, må fjernsynskanaler, der har distribueret materiale, der er omfattet af forbuddet i artikel 19, stk. 1, nr. 3), i [lov om information af offentligheden], udelukkende retransmitteres eller distribueres via internettet i betalings-TV-pakker, i hvilken forbindelse det er forbudt at yde tilskud eller støtte til disse pakker eller at indrømme dem nogen form for fordele, ligesom deres pris ikke må være lavere end tjenesteudbyderens udgifter til erhvervelse, retransmission eller distribution via internettet af pakker, hvori disse kanaler indgår.
12.   Såfremt [LRTK] konstaterer, at en fjernsynskanal, der retransmitteres eller distribueres via internettet fra EU-medlemsstater, EØS-medlemsstater og andre europæiske stater, der har ratificeret Europarådets konvention om grænseoverskridende fjernsyn, eller at der i udsendelser på denne kanal er blevet offentliggjort, retransmitteret og udbredt materiale, der er omfattet af forbuddet mod udsendelse i artikel 19, stk. 1, nr. 1), 2) og 3), i [lov om information af offentligheden]:
1)
træffer myndigheden afgørelse om, at den omhandlede kanal udelukkende må distribueres i betalings-TV-pakker og underretter TV-spredningsforetagender og andre, der udbyder TV-kanaler eller fjernsynsudsendelser via internettet til forbrugere i Litauen, herom
2)
iværksætter myndigheden straks de i lovens artikel 341 omhandlede foranstaltninger med henblik på at sikre, at transmission af TV-kanaler eller fjernsynsudsendelser opfylder kravene i denne lov […]«
9.
Artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 blev gennemført ved artikel 341, stk. 1 og 3, i lov om information af offentligheden. Det fremgår af bestemmelsens stk. 1, at der sikres modtagefrihed for så vidt angår audiovisuelle medietjenester, bl.a. fra andre medlemsstater, i Republikken Litauen. Det fremgår af bestemmelsens stk. 3, at denne frihed »midlertidigt kan suspenderes«, såfremt de fire betingelser, der svarer til betingelserne i artikel 3, stk. 2, er opfyldt.
III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
10.
Det britiske selskab, BMA, har af den kompetente telekommunikationsmyndighed i denne medlemsstat, Office of communications (herefter »OFCOM«), fået meddelt licens til at distribuere fjernsynskanalen NTV Mir Lithuania.
11.
Den 18. maj 2016 traf LRTK i henhold til artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden en afgørelse, hvorved det blev pålagt foretagender, der retransmitterer fjernsynskanaler pr. kabel og andre retransmissionstjenester, der udbyder sådanne kanaler via internettet til forbrugere i Litauen, i en periode på 12 måneder fra afgørelsens ikrafttræden udelukkende at distribuere kanalen NTV Mir Lithuania i betalings-TV-pakker (eller for det tilfælde, at deres tilbud ikke omfatter sådanne pakker, mod et tillægsgebyr, der ikke er dækket af basispakkens pris). Afgørelsen skyldtes den omstændighed, at et program med titlen »Ypatingas įvykis. Tyrimas« (»En særlig begivenhed – Efterforskning«), der var blevet bragt på den omhandlede kanal den 15. april 2016, indeholdt materiale, der tilskyndede til had på grundlag af nationalitet, hvilket er forbudt i henhold til lovens artikel 19, stk. 1, nr. 3).
12.
Den 22. juni 2016 traf LRTK en ny afgørelse, hvorved den oprindelige afgørelse blev ændret. Myndigheden ophævede forpligtelsen til udelukkende at distribuere kanalen NTV Mir Lithuania i betalings-TV-pakker og besluttede at indlede en procedure med henblik på midlertidigt at suspendere denne kanal som omhandlet i artikel 341, stk. 3, i lov om information af offentligheden. I denne forbindelse underrettede myndigheden BMA om de overtrædelser, der var blevet konstateret i den oprindelige afgørelse, samt om de foranstaltninger, som den agtede at træffe i tilfælde af gentagelse. LRTK underrettede ligeledes OFCOM om de omhandlede overtrædelser.
13.
BMA anlagde samme dag sag for Vilniaus apygardos administracinis teismas (regional domstol i forvaltningsretlige sager i Vilnius) med påstand om annullation af LRTK’s afgørelse af 18. maj 2016. BMA gjorde bl.a. gældende, at denne afgørelse var blevet truffet i strid med artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13. Ifølge selskabet var den omtvistede afgørelse til hinder for retransmission af en fjernsynskanal fra en anden medlemsstat. Begrundelserne for hindringen og den procedure, der var blevet fulgt i forbindelse med vedtagelsen af afgørelsen, skulle følgelig have været i overensstemmelse med denne bestemmelse. Dette var imidlertid ikke tilfældet.
14.
På denne baggrund har Vilniaus apygardos administracinis teismas (regional domstol i forvaltningsretlige sager i Vilnius) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Omfatter artikel 3, stk. 1 og 2, i [direktiv 2010/13] kun tilfælde, hvor en modtagermedlemsstat søger at indstille TV-transmission og/eller retransmission, eller omfatter de også andre foranstaltninger, som modtagermedlemsstaten har truffet for på anden måde at hindre den frie modtagelse af programmer og deres transmission?
2)
Skal ottende betragtning til samt artikel 3, stk. 1 og 2, i [direktiv 2010/13] fortolkes således, at de er til hinder for, at modtagermedlemsstater, når de har fastslået, at materiale omhandlet i dette direktivs artikel 6 er blevet offentliggjort, transmitteret til distribution og distribueret i et TV-program, som er retransmitteret og/eller distribueret via internettet fra en EU-medlemsstat, uden at betingelserne fastsat i direktivets artikel 3, stk. 2, er opfyldt, træffer en beslutning som beslutningen omhandlet i artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i den litauiske lov om information af offentligheden, dvs. en beslutning, hvorefter retransmitterende selskaber, som opererer på modtagermedlemsstatens område, og andre personer, som leverer tjenester vedrørende distribution af TV-programmer via internettet, midlertidigt skal sørge for, at TV-programmet udelukkende retransmitteres og/eller distribueres via internettet i TV-programpakker, der stilles til rådighed mod et tillægsgebyr?«
15.
Forelæggelsesafgørelsen af 27. oktober 2017 indgik til Domstolens Justitskontor den 3. november 2017. BMA, LRTK, den litauiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Samme procesdeltagere, med undtagelse af LRTK, var repræsenteret i retsmødet, der blev afholdt den 28. november 2018.
IV. Bedømmelse
A.
Formaliteten
16.
LRTK og den litauiske regering har rejst indsigelse mod, at de præjudicielle spørgsmål antages til realitetsbehandling, og har i denne forbindelse gjort to anbringender gældende.
17.
De har for det første gjort gældende, at der er tale om hypotetiske spørgsmål. Da LRTK ændrede afgørelsen af 18. maj 2016 samme dag, som BMA anlagde sag for den forelæggende ret, og ophævede forpligtelsen til udelukkende at distribuere kanalen NTV Mir Lithuania i betalings-TV-pakker samt indledte en suspensionsprocedure som omhandlet til artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13, blev tvisten i hovedsagen reelt uden genstand. BMA har ikke længere søgsmålsinteresse i den sag, der verserer for denne ret, idet dens udfald ikke kan forventes at bibringe sagsøgeren en fordel.
18.
Det bemærkes i denne forbindelse, at der inden for rammerne af den procedure, der er fastsat i artikel 267 TEUF, gælder en formodning for, at de spørgsmål om en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret har stillet på det retlige og faktiske grundlag, som den har fastlagt inden for sit ansvarsområde, er relevante, hvorfor det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve rigtigheden heraf (
3
). Efter min opfattelse kan det anbringende, som er blevet fremført af LRTK og den litauiske regering i den foreliggende sag, ikke så tvivl om denne formodning.
19.
Den nationale ret har således i forelæggelsesafgørelsen nærmere anført, at genstanden for tvisten i hovedsagen efter dens opfattelse fortsat er til stede. Uanset at den omtvistede afgørelse er blevet ændret, skal denne ret fortsat træffe afgørelse om, hvorvidt LRTK’s afgørelse krænkede BMA’s rettigheder, og om, hvorvidt den nævnte afgørelse var lovlig på det tidspunkt, hvor den blev truffet. Det er følgelig klart, at Domstolens besvarelse er påkrævet.
20.
Det er i øvrigt korrekt, at Domstolen i visse sager undertiden selv har fastslået, at den tvist, der verserer for den nationale retsinstans, har mistet sin genstand, og at de præjudicielle spørgsmål, som den har fået forelagt, derfor ikke kan antages til realitetsbehandling. I disse sager var de af sagsøgeren i hovedsagen nedlagte påstande imidlertid fuldt ud blevet imødekommet, efter at sagen var blevet indbragt for den nationale retsinstans (
4
).
21.
I tvisten i hovedsagen har LRTK derimod ikke imødekommet BMA’s begæring. BMA har således gjort gældende, at LRTK’s ændring af den oprindelige afgørelse ikke er en anerkendelse af, at denne afgørelse angiveligt var retsstridig, og de virkninger, der allerede er indtrådt som følge af denne, er ikke blevet elimineret. Betingelsen vedrørende distribution af kanalen NTV Mir Lithuania, var gældende fra den 23. maj 2016 til den 27. juni 2016 og havde i denne periode potentielt bebyrdende virkninger for BMA (
5
).
22.
BMA har i øvrigt fortsat en interesse i at opnå en retsafgørelse, hvori det fastslås, at den omtvistede afgørelse var retsstridig, da den blev truffet. Den nationale rets eventuelle annullation af afgørelsen vil kunne tjene som grundlag for et fremtidigt erstatningssøgsmål for de tab, som selskabet hævder at have lidt (
6
). Sagsøgeren har gjort gældende, at såfremt det fastslås, at afgørelsen var retsstridig, vil det i øvrigt udelukke, at LRTK i fremtiden træffer en tilsvarende afgørelse i forhold til sagsøgeren (
7
).
23.
Den litauiske regering har for det andet gjort gældende, at en afgørelse, der indebærer en forpligtelse til udelukkende at distribuere en fjernsynskanal i betalings-TV-pakker, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13. Den begærede fortolkning af EU-retten er følgelig ikke nødvendig for løsningen af tvisten i hovedsagen.
24.
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at dette argument vedrører realiteten angående de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet. Det er følgelig ikke relevant for vurderingen af formaliteten (
8
).
25.
Henset til det ovenfor anførte er det min opfattelse, at de foreliggende præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
B.
Realiteten
1. Indledende betragtninger
26.
Direktiv 2010/13 har ligesom direktiv 89/552/EØF (
9
), som det erstattede, til formål at skabe et »område uden indre grænser for audiovisuelle medietjenester« (
10
). Med henblik herpå indeholder direktivet to yderligere former for foranstaltninger.
27.
Det fastsætter dels minimumskrav inden for visse områder (de »samordnede områder«), hvilke finder anvendelse på samtlige audiovisuelle medietjenesteudbydere, der er etableret i medlemsstaterne, og skal fremme formål af almen interesse samt fremstilling af audiovisuelt indhold i EU. Disse minimumskrav omfatter artikel 6 i direktiv 2010/13, der forbyder distribution af programmer, der tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet (
11
).
28.
Direktiv 2010/13 fastslår dels det såkaldte »oprindelseslandsprincip«. I henhold til direktivets artikel 2, stk. 1, er en given udbyder af audiovisuelle medietjenester underlagt jurisdiktionen i en enkelt medlemsstat og skal i princippet udelukkende overholde lovgivningen i denne (
12
). Det påhviler denne medlemsstat at sikre, at den pågældende udbyder overholder dens lovgivning og de minimumskrav, som er fastsat i direktivet. Tilsvarende har de øvrige medlemsstater i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, i princippet pligt til at sikre modtagefrihed og til ikke at hindre retransmissioner på deres område (hvilke forpligtelser jeg under ét betegner som »modtage- og retransmissionsfrihed«) af tjenester, som den første stat har tilladt, af grunde, der falder inden for områder, der samordnes ved dette direktiv – hvilket som tidligere nævnt omfatter forbud mod tilskyndelse til had. Artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13 giver imidlertid mulighed for at afvige fra denne frihed, såfremt materielle og processuelle betingelser, som jeg vil behandle i det følgende, er opfyldt (
13
).
29.
Den litauiske lovgiver gennemførte artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 ved artikel 341, stk. 1 og 3, i lov om information af offentligheden. Ifølge denne bestemmelse har den litauiske audiovisuelle tilsynsmyndighed, LRTK, pligt til at indlede en procedure vedrørende suspension af modtagelse eller retransmission af den pågældende kanal for at sikre overholdelse af betingelser svarende til dem, der er fastsat i direktivets artikel 3, stk. 2, navnlig såfremt myndigheden konstaterer, at en fjernsynsudsendelse indeholder materiale, der tilskynder til had.
30.
Ved distribution af et program, der tilskynder til had, er LRTK imidlertid i henhold til artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden ligeledes forpligtet til omgående (og uafhængigt af disse betingelser) at træffe en foranstaltning, hvorved der meddeles påbud til udbyderne af TV-kanaler til de litauiske forbrugere om, at den pågældende kanal i et tidsrum på 12 måneder udelukkende distribueres eller retransmitteres via internettet i betalings-TV-pakker (
14
). Ifølge det af den litauiske regering oplyste skal denne midlertidige foranstaltning sikre, at der kan reageres hurtigt i tilfælde af distribution af forbudt materiale, inden der indledes og gennemføres en suspensionsprocedure.
31.
Ved afgørelse af 18. maj 2016 traf LRTK en sådan foranstaltning over for TV-kanalen NTV Mir Lithuania med den begrundelse, at et af de programmer, som kanalen havde distribueret, tilskyndede til had på grundlag af nationalitet (
15
). Den foreliggende sag vedrører ikke afgørelsens realitet. Den forelæggende ret har navnlig ikke rejst tvivl om den omstændighed, at programmets indhold var omfattet af begrebet tilskyndelse til had som omhandlet i artikel 6 i direktiv 2010/13 (
16
).
32.
Med sit første spørgsmål rejser den forelæggende ret derimod spørgsmål om, hvorvidt betingelserne i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13 skulle have været opfyldt, inden LRTK kunne træffe den omtvistede afgørelse. Såfremt dette er tilfældet, ønsker retten med sit andet spørgsmål oplyst, hvilke konsekvenser det har for så vidt angår denne afgørelses lovlighed.
33.
Med disse spørgsmål anmodes Domstolen således om at fastslå, hvilke foranstaltninger der er omfattet af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13. Spørgsmålene bygger på en forudsætning om, at kanalen NTV Mir Lithuania er en audiovisuel medietjeneste, som leveres af BMA, og at den følgelig er omfattet af den nævnte bestemmelse. LRTK og den litauiske regering har for Domstolen bestridt denne forudsætning. Den indsigelse, som de har fremført, rejser spørgsmål om, hvilke medietjenester der nyder modtage- og retransmissionsfrihed ifølge direktivets artikel 3, stk. 1. Med henblik på at give den forelæggende ret alle de oplysninger, der er relevante for dens afgørelse af tvisten i hovedsagen, vil jeg først behandle denne problemstilling (2). Dernæst vil jeg behandle det første spørgsmål og redegøre for, hvorfor en foranstaltning som den, der er fastsat i artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden, ikke er omfattet af direktivets artikel 3, stk. 1 og 2 (3). Subsidiært vil jeg endelig behandle det andet spørgsmål og, såfremt det antages, at foranstaltningen er omfattet af den nævnte artikel 3, stk. 1 og 2, redegøre for, hvorfor den ikke kan træffes, medmindre betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt (4).
2. Audiovisuelle tjenester, der nyder modtage- og retransmissionsfrihed i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2010/13
34.
To præliminære spørgsmål vedrørende problemstillingen i forbindelse med audiovisuelle tjenester, der nyder fordel af modtage- og retransmissionsfrihed, blev behandlet for Domstolen: dels spørgsmålet om, hvorvidt en kanal som NTV Mir Lithuania nyder fordel af denne frihed, selv om kanalens programmer ifølge LRTK og den litauiske regering produceres i et tredjeland (a), dels spørgsmålet om, hvorvidt kanalen er omfattet af denne frihed, uanset at den udelukkende er rettet mod Republikken Litauens område (b).
a) Den omstændighed, at fjernsynskanalens programmer i det væsentlige stammer fra et tredjeland
35.
Audiovisuelle medietjenester, herunder fjernsynsudsendelser, nyder ikke fordel af princippet om modtage- og retransmissionsfrihed i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2010/13, medmindre de er omfattet af direktivets geografiske anvendelsesområde. Dette kræver, at de ikke alene distribueres i (mindst) én medlemsstat (
17
), men tillige at de »hidrører« fra en af disse. I modsat fald kan modtagermedlemsstaten i princippet frit regulere modtagelse og retransmission af disse tjenester på dens område (
18
).
36.
I henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 2010/13 »hidrører« en audiovisuel medietjeneste fra en medlemsstat, såfremt udbyderen af denne tjeneste (for så vidt angår en fjernsynsudsendelse anvender direktivet udtrykket »TV-spredningsforetagende«) (
19
)hører under én af disses jurisdiktion. I henhold til samme direktivs artikel 2, stk. 2, er dette tilfældet (1), såfremt det omhandlede TV-spredningsforetagende er etableret på en medlemsstats område (på de i stk. 3 i denne artikel fastsatte betingelser), eller (2) såfremt dette foretagende benytter en medlemsstats satellitkapacitet eller en satellit-uplink (
20
), der er placeret i en af disse medlemsstater (jf. stk. 4 i samme artikel).
37.
I den foreliggende sag har den litauiske regering nærmere bestemt gjort gældende, at det TV-spredningsforetagende, der leverer programmer til kanalen NTV Mir Lithuania, er etableret i Rusland, mens BMA (der som tidligere nævnt har hjemsted i Det Forenede Kongerige) udelukkende distribuerer denne kanal i Litauen. Det bemærkes i denne forbindelse, at det er almindeligt kendt, at NTV er en russisk kanal, der leveres af selskabet Oao Telekompania NTV, og at NTV Mir (NTV Monde) er den internationale udgave af denne satellittransmitterede kanal. Det bemærkes i denne forbindelse, at NTV Mir Lithuania ifølge BMA’s oplysninger i retsmødet er den udgave af kanalen, der er bestemt for det litauiske publikum (
21
). Jeg forstår følgelig den litauiske regerings argument således, at hovedindholdet af progammerne på kanalen NTV Mir Lithuania fra BMA er en uændret retransmission af kanalen NTV.
38.
For til fulde at forstå betydningen af dette argument er det nødvendigt at fremføre visse bemærkninger. EU-lovgivningen sondrer mellem udbud af audiovisuelt indhold og formidling
af det. Udbydere, der alene formidler indhold ved eksempelvis at distribuere det til offentligheden, er ikke udbydere af »audiovisuelle medietjenester« i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i direktiv 2010/13, men af »elektroniske kommunikationstjenester«, der navnlig er omfattet af direktiv 2002/21/EF (
22
). Ifølge definitionerne i disse to direktiver (
23
) er det afgørende sondringskriterium mellem medietjenesteudbydere og udbydere af rene formidlingstjenester, hvorvidt udbydere har det »redaktionelle ansvar« for det distribuerede indhold eller ej. Ifølge ordlyden af artikel 1, stk. 1, litra c), i direktiv 2010/13 betyder dette for så vidt angår fjernsynsudsendelser »udøvelse af effektiv kontrol over både udvælgelsen af programmer og deres tilrettelæggelse […] i en kronologisk programflade«. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt reglerne i direktiv 2010/13 finder anvendelse, er det således afgørende, om BMA kan udøve en sådan form for kontrol med kanalen NTV Mir Lithuania, eller om selskabet alene distribuerer programmerne (
24
).
39.
I denne henseende gjorde den litauiske regering under retsmødet gældende, at de redaktionelle beslutninger vedrørende kanalen NTV Mir Lithuania træffes i Rusland. De omhandlede programmer produceres i tredjelande. BMA har ingen indflydelse på deres indhold. BMA har gjort gældende, at beslutningen om indholdet af NTV Mir Lithuania træffes i Det Forenede Kongerige. Sagsøgeren distribuerer ikke blot kanalen, men er ligeledes ophavsmand, hvilket i øvrigt fremgår af den licens, som OFCOM har udstedt til selskabet.
40.
Spørgsmålet om, hvem der har det redaktionelle ansvar for den omtvistede kanal, er en faktisk omstændighed, som det i givet fald alene tilkommer den forelæggende ret at afklare. Den omstændighed, at OFCOM har udstedt en licens til BMA, synes at indikere, at der er tale om det omhandlede selskab. Efter min opfattelse er licensen imidlertid ikke afgørende. Retten skal altid have mulighed for at efterprøve, om betingelserne for anvendelse af direktiv 2010/13 er opfyldt (
25
). Dette er en omfattende opgave. Definitionen af »redaktionelt ansvar« er som tidligere nævnt meget vag, og Domstolen har mig bekendt aldrig taget stilling til dette begreb. Jeg anser det derfor for hensigtsmæssigt at fremføre nogle relevante fortolkningsbidrag.
41.
I denne henseende fremgår det af selve definitionen, at en udbyder har det redaktionelle ansvar for en fjernsynskanal, såfremt han udøver en »effektiv kontrol«, hvis genstand dels omfatter »udvælgelsen« af kanalens programmer (hvilket i udtrykkets sædvanlige forstand betyder, at denne kan vælge, om dette eller hint program skal indgå eller ej) og »tilrettelæggelsen« af disse i den kronologiske programflade. Kontrollen skal således omfatte kanalens samlede indhold, ikke de enkelte programmer isoleret betragtet. Den omstændighed, at BMA i givet fald ikke producerer de programmer, der udsendes på kanalen NTV Mir Lithuania, er i denne forbindelse følgelig ikke afgørende.
42.
For så vidt angår karakteren af denne »effektive kontrol« bemærkes på den anden side, at direktiv 2010/13 ikke definerer dette begreb. Det fremgår alene af 25. betragtning til direktivet, at medlemsstaterne kan præcisere dette begreb i deres gennemførelseslovgivning. Det er imidlertid min opfattelse, at anvendelsen af princippet om oprindelsesland kræver, at der udpeges én kompetent medlemsstat for hver enkelt audiovisuel medieudbyder, og følgelig så vidt muligt én enkelt operatør, der har det redaktionelle ansvar for et givet indhold. I denne forbindelse skaber det særligt risiko for positive kompetencekonflikter, såfremt det overlades medlemsstaterne at definere dette begreb (
26
). Da direktivets artikel 1, stk. 1, litra c), ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning og af hensyn til at sikre, at direktivet anvendes ensartet i EU, er det min opfattelse, at begrebet »effektiv kontrol« skal fortolkes selvstændigt.
43.
Henset til denne kontekst og formålene med direktiv 2010/13 (der som allerede nævnt er at fastsætte regler, der gælder for audiovisuelle medieudbydere i modsætning til operatører, der alene formidler det), er det min opfattelse, at effektiv kontrol skal forstås som kompetencen til i sidste instans at træffe afgørelse om det audiovisuelle udbud som sådan (
27
). I tvisten i hovedsagen drejer det sig konkret om at fastslå, hvem der forestår programlægningen på NTV Mir Lithuania.
44.
Den omstændighed, at den væsentligste opgave for kanalen NTV Mir Lithuania er at retransmittere kanalen NTV i sin helhed (hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve), kunne synes at indikere, at BMA ikke har det redaktionelle ansvar for denne kanal. Det er imidlertid vanskeligt at drage en endelig konklusion. Det afhænger af spørgsmålet om, hvorvidt de NTV-programmer, der retransmitteres, udvælges og tilrettelægges af dette selskab. Det er under alle omstændigheder mit indtryk, at et sådant ansvar for en fjernsynskanal kræver, at der haves rådighed over visse materielle og menneskelige ressourcer. Det er efter min opfattelse en god indikator herfor, om BMA beskæftiger et tilstrækkeligt antal personer, der har til opgave at bestille, indsamle, evaluere, behandle eller godkende kanalens programmer eller ej (
28
).
45.
Såfremt det antages, at BMA faktisk har det redaktionelle ansvar, og uden hensyn til, at selskabet formelt er registreret i Det Forenede Kongerige, skal den forelæggende ret ligeledes efterprøve, hvor de redaktionelle beslutninger vedrørende NTV Mir Lithuania i praksis træffes (
29
). Dette er heller ikke nogen nem opgave. Jeg anser det for hensigtsmæssigt at lægge vægt på, hvor de af selskabets ansatte, der har beføjelse til at træffe den endelige afgørelse om kanalens audiovisuelle udbud, sædvanligvis i praksis udfører deres arbejde. Det er væsentligt for denne efterprøvelse, at EU-lovgiver har indføjet en bestemmelse i direktiv 2010/13, der må antages at skulle forhindre, at der etableres »postkasseselskaber« i EU, i det tilfælde, hvor disse redaktionelle beslutninger faktisk træffes i Rusland, således som den litauiske regering hævder, vil BMA ifølge direktivets artikel 2, stk. 3, litra c), udelukkende blive betragtet som etableret i Det Forenede Kongerige, såfremt en betydelig del af de medarbejdere, der er beskæftiget med den audiovisuelle medietjenestevirksomhed, arbejder i denne medlemsstat.
46.
Såfremt det efter denne efterprøvelse endvidere kan lægges til grund, at det fremgår, at det ikke er BMA, der har det redaktionelle ansvar for kanalen NTV Mir Lithuania, men det russiske selskab, der er nævnt i punkt 37 i dette forslag til afgørelse, og/eller at redaktionelle beslutninger træffes i Rusland, og betingelsen vedrørende personaleressourcer i artikel 2, stk. 3, litra c), i direktiv 2010/13 ikke er opfyldt, er det ikke ensbetydende med, at analysen hermed er slut. Der skal endvidere foretages en efterprøvelse af de tilknytningskriterier, der fremgår af direktivets artikel 2, stk. 4, vedrørende benyttelse af en satellit eller en uplink-station i en medlemsstat (
30
).
b) Den omstændighed, at en fjernsynskanal udelukkende er rettet mod en medlemsstats område
47.
Selv om BMA er registreret i Det Forenede Kongerige, oplyste selskabet i retsmødet, at kanalen NTV Mir Lithuania udelukkende er rettet til den litauiske befolkning (
31
). Domstolen adspurgte parterne om, hvorvidt denne omstændighed rejser tvivl om anvendelsen af modtage- og retransmissionsfriheden i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2010/13. Jeg vil derfor kort behandle denne problemstilling på ny.
48.
Direktiv 2010/13 bygger på den frie etableringsret. En medietjenesteudbyder kan således frit etablere sig i den medlemsstat, han ønsker, uanset at han ikke udbyder tjenesteydelser i denne stat (
32
). Denne frihed, sammenholdt med oprindelseslandsprincippet, skaber imidlertid en risiko for misbrug. En sådan udbyder, der retter sine udsendelser til en given medlemsstat, kan i realiteten etablere sig i en anden medlemsstat alene for at undgå, at den første stats strengere lovgivning finder anvendelse, eller for at undgå en mere effektiv og aktiv kontrol med udsendelserne fra dennes audiovisuelle tilsynsmyndighed (
33
).
49.
Ifølge Domstolens praksis vedrørende artikel 56 TEUF kan en medlemsstat betragte et sådant TV-spredningsforetagende, som etablerer sig i en anden medlemsstat med det formål dér at udføre tjenesteydelser, der er rettet mod den førstnævnte stats område, og for at unddrage sig de forpligtelser, der følger af dens lovgivning, som en indenlandsk radio- og fjernsynsinstitution (
34
).
50.
Ifølge den litauiske regering har BMA i det foreliggende tilfælde etableret sig i Det Forenede Kongerige for at omgå den litauiske lovgivning (
35
). Kan Republikken Litauen følgelig påberåbe sig denne retspraksis med henblik på at sidestille BMA med et indenlandsk TV-spredningsforetagende og regulere dette selskab som sådan? Ikke rigtigt. Modtagermedlemsstaten kan i henhold til direktiv 2010/13 ikke uden videre undlade at respektere modtage- og retransmissionsfriheden, selv for det tilfælde at dens lovgivning omgås. EU-lovgiver har derimod kodificeret den nævnte retspraksis, idet der er fastsat en særlig procedure i direktivets artikel 4, stk. 2-5 (
36
). Det er imidlertid korrekt, at Republikken Litauen ikke har gjort brug heraf for så vidt angår NTV Mir Lithuania. Jeg vil derfor ikke behandle denne procedure yderligere.
3. Den omstændighed, at en foranstaltning som den i tvisten i hovedsagen omhandlede ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 (det første spørgsmål)
51.
Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 kun omfatter tilfælde, hvor modtagermedlemsstaten søger at suspendere modtagelse eller retransmission af en audiovisuel medietjeneste fra en anden medlemsstat, eller ligeledes enhver anden foranstaltning, som den første stat har truffet for at på anden måde at hindre den frie modtagelse eller retransmission af denne tjeneste. Retten ønsker nærmere bestemt oplyst, om den foranstaltning, der fremgår af artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden vedrørende forpligtelsen for udbyderen af TV-kanaler til de litauiske forbrugeren til i et tidsrum på 12 måneder udelukkende at distribuere eller retransmittere en given kanal via internettet i betalings-TV-pakker, er omfattet af denne bestemmelse.
52.
Det bemærkes, at medlemsstaterne i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2010/13 »sikrer modtagefrihed og [ikke må] hindre retransmissioner på deres område« af audiovisuelle medietjenester fra andre medlemsstater af grunde, der falder inden for områder, der samordnes ved dette direktiv. Tilskyndelse til had i direktivets artikel 6 er omfattet heraf. For så vidt angår TV-spredning kan modtagermedlemsstaterne i henhold til samme direktivs artikel 3, stk. 2, imidlertid »midlertidigt fravige stk. 1« under forudsætning af, at materielle (
37
) og processuelle (
38
) betingelser er opfyldt.
53.
Ifølge LRTK og den litauiske regering omfatter disse bestemmelser kun situationer, hvor en medlemsstat søger at suspendere modtagelse eller retransmission af fjernsynsudsendelser fra en anden medlemsstat. En foranstaltning som den, der er fastsat ved artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden, er ikke omfattet af de nævnte bestemmelser. BMA og Kommissionen er af den modsatte opfattelse. Den forelæggende ret synes at dele deres opfattelse.
54.
Det er ikke muligt at besvare det forelagte spørgsmål alene på grundlag af ordlyden af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13. I henhold til stk. 1 er modtagerstaten pålagt forpligtelser (til at »sikre modtagefrihed« og »ikke hindre retransmissioner« af grunde, der falder inden for områder, der er blevet samordnet), mens stk. 2 i abstrakte vendinger gør »undtagelse« fra disse forpligtelser. Det er imidlertid vanskeligt at udlede yderligere oplysninger heraf for så vidt angår de omhandlede foranstaltninger. Specielt giver ordlyden ikke i sig selv mulighed for at forstå, hvad »modtagefrihed« indebærer. I almindelig sprogbrug kan udtrykket »hindre« i øvrigt have en bred vifte af betydninger, der rækker fra fuldstændig blokering til blot ulemper.
55.
Ordlyden af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 skal derfor undersøges under hensyn til bestemmelsens tilblivelseshistorie og dens sammenhæng samt under hensyn til direktivets formål (
39
).
56.
For så vidt angår bestemmelsens tilblivelseshistorie bemærkes, at den oprindelige affattelse af artikel 2, stk. 2, første punktum, i direktiv 89/552 fastslog modtage- og retransmissionsfriheden og i andet punktum indeholdt betingelserne for, at modtagermedlemsstaten »midlertidigt [kan] suspendere retransmission af fjernsynsudsendelser«. Denne bestemmelse gav følgelig mulighed for, at denne medlemsstat midlertidigt kunne indstille retransmission af sådanne udsendelser på sit område.
57.
Rækkevidden af artikel 2, stk. 2, dannede imidlertid centrum for en sag, som fik stor mediebevågenhed, og som navnlig angik spørgsmålet om, hvorvidt modtagermedlemsstaten ikke alene kunne hindre retransmission (via kabel) af en udsendelse på dens område, men ligeledes direkte modtagelse af den (fra en satellit) (
40
). Som reaktion på denne sag erstattede EU-lovgiver med vedtagelsen af direktiv 97/36 (
41
) denne bestemmelse med en ny artikel 2a, der benyttede den formulering, der er bevaret i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13, hvorefter modtagermedlemsstaten »midlertidigt [kan] fravige« modtage- og retransmissionsfriheden på de heri fastsatte betingelser. Denne terminologiske ændring havde mig bekendt i det væsentlige til formål at klargøre, at denne medlemsstat kan gribe ind såvel over for modtagelse som retransmission af en udsendelse på dens område. Der er derimod intet, der tyder på, at EU-lovgiver havde til hensigt at ændre karakteren af de omhandlede foranstaltninger (
42
). Det hedder i øvrigt fortsat i 36. betragtning til direktiv 2010/13, ligesom i 15. betragtning til det tidligere direktiv 89/552, at modtagermedlemsstaten kan »indstille retransmission« (
43
).
58.
For så vidt angår sammenhængen mellem artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 og dets formål har BMA nærmere bestemt gjort gældende, at direktivet gennemfører den frie udveksling af medietjenesteydelser. Begrebet undtagelse fra modtage- og retransmissionsfriheden bør følgelig fortolkes i overensstemmelse med begrebet restriktioner i artikel 56 TEUF. Sagsøgeren i tvisten i hovedsagen har henvist til, at det fremgår af Domstolens faste retspraksis, at sidstnævnte begreb omfatter foranstaltninger, der forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser mindre attraktiv (
44
). I den foreliggende sag påvirker den foranstaltning, der er fastsat i artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden, såvel forbrugerne som udbyderen af den omhandlede kanal. Forbrugerne skulle have abonnement til såvel basispakken som til en tillægsgebyrpakke for fortsat at kunne se den. Kanalens seertal faldt følgelig, hvilket påvirkede dens rentabilitet negativt. Denne foranstaltning udgør følgelig en tilsvarende restriktion og i videre forstand en undtagelse fra modtage- og retransmissionsfriheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1 og 2. Kommissionen er i det væsentlige enig i denne vurdering.
59.
Efter min opfattelse er denne betragtning imidlertid ikke korrekt. Direktiv 2010/13 udgør ganske vist en konkretisering af den frie udveksling af medietjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF (
45
). Etablering af et »område uden indre grænser« (
46
) for medietjenester omfatter imidlertid langt mere end spørgsmål om økonomiske frihedsrettigheder. Der er herved tale om helt andre former for tjenesteydelser. Navnlig er fjernsynsudsendelser af grundlæggende betydning for demokrati, kultur og uddannelse i medlemsstaterne. Tilsvarende kan udsendelserne klart påvirke befolkningen i disse stater (
47
). Samfundets interesser i fjernsynsudsendelser er legio.
60.
I denne forbindelse har den koordinering, der blev foretaget ved direktiv 2010/13, begrænset rækkevidde. Dette direktiv og specielt dets artikel 3, stk. 1 og 2, har ikke til formål at udelukke enhver hindring, der ville kunne indebære ulemper for distributionen af et TV-spredningsforetagendes kanaler eller skade deres rentabilitet. Ifølge Domstolens retspraksis afspejler modtage- og retransmissionsfriheden modtagermedlemsstatens anerkendelse af, at oprindelsesmedlemsstaten har påtaget sig at kontrollere indholdet af fjernsynsudsendelser fra TV-spredningsforetagender, der er undergivet dens jurisdiktion. Denne frihed giver med andre ord disse foretagender sikkerhed for, at udsendelser, hvis indhold er blevet »godkendt« af oprindelsesmedlemsstaten, principielt lovligt kan distribueres i samtlige medlemsstater.
61.
Artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 er således til hinder for, at modtagermedlemsstaten på ny – af grunde, der falder inden for områder, der samordnes ved dette direktiv (beskyttelse af mindreårige, tilskyndelse til had osv.) – foretager kontrol af indhold, der distribueres på dens område, idet den indfører en ordning, hvorefter der kræves en forudgående godkendelse. Denne bestemmelse er ligeledes til hinder for, at modtagermedlemsstaten slet og ret forbyder retransmission af materiale af denne art af de nævnte grunde (
48
). Såfremt modtagermedlemsstaten vedtager sådanne foranstaltninger, fraviger den modtage- og retransmissionsfriheden.
62.
Denne bestemmelse finder derimod ikke anvendelse på foranstaltninger, som modtagermedlemsstaten kan træffe i forbindelse med en fjernsynsudsendelse på grundlag af regler, hvis formål ikke omfatter radiospredning som sådan, og som samtidig varetager hensyn, der er omfattet af de samordnede områder, og som ikke bevirker, at retransmission (eller modtagelse) »i egentlig forstand« af udsendelsen hindres på dens område (
49
).
63.
Dom Mesopotamia Broadcast og Roj TV (
50
) er et godt eksempel på dette. I den sag, der gav anledning til denne dom, havde de tyske myndigheder med hjemmel i den tyske lovgivning om foreninger meddelt Mesopotamia Broadcast og Roj TV, der hørte under dansk jurisdiktion, forbud mod at udøve virksomhed i Tyskland, hvilket var begrundet med tilskyndelse til had. I praksis blev al virksomhed, som udøvedes af dette TV-spredningsforetagende (såsom produktion af udsendelser, offentlige forevisninger, støtteaktiviteter osv.), således forbudt i Tyskland. Domstolen fandt, at de nævnte myndigheder i betragtning af den ikke-udtømmende karakter af direktiv 89/552 med hensyn til de områder, der henhører under den offentlige orden, sædeligheden eller den offentlige sikkerhed, fortsat frit kunne anvende en sådan lovgivning (hvis formål ikke var radiospredning som sådan), på virksomhed, der udøves på dens område af Mesopotamia Broadcast og Roj TV, for så vidt som disse ikke bevirker en hindring for retransmission i egentlig forstand af Roj TV’s udsendelser.
64.
I lyset af Domstolens ovennævnte praksis mener jeg, at en foranstaltning som den, der er fastsat i artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden, ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13.
65.
På den ene side er genstanden for denne lovgivning således ikke TV-spredning (eller udbud af medietjenester generelt). Som det fremgår af punkt 38 i dette forslag til afgørelse, sondrer EU-retten mellem udbud af indhold, der indebærer et redaktionelt ansvar, og distribution af det. Som det fremgår af artikel 33, stk. 11, i lov om information af offentligheden, er den foranstaltning, der er fastsat i denne ordning, rettet til aktører, der distribuerer disse udsendelser til de litauiske forbrugere i TV-pakker. Den vedrører følgelig ikke fjernsynsudsendelsernes indhold, men deres distribution. Denne ordning stiller nærmere bestemt krav til sammensætningen af disse pakker. Udbud af tilsvarende pakker til forbrugerne er, i det omfang det ikke indebærer udøvelse af et redaktionelt ansvar for de distribuerede kanaler, som LRTK korrekt har anført, ikke omfattet af direktiv 2010/13 (
51
).
66.
På den anden side er det min opfattelse, at det ikke kan antages, at den foranstaltning, der er fastsat ved artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden, har til virkning at hindre retransmission (eller modtagelse) i egentlig forstand af den omhandlede kanal. Jeg anser det i denne henseende for relevant at undersøge, om den omhandlede fjernsynsudsendelse, til trods for den af modtagermedlemsstaten trufne foranstaltning, fortsat kan distribueres lovligt, og at forbrugerne på dens område fortsat har lovlig adgang til den (
52
). Modtagermedlemsstaten hindrer således modtagelse eller retransmission i egentlig forstand, når den indstiller retransmission af en kanal på et kabelnetværk eller forbyder salg af en dekoder, der er ubetinget nødvendig for at se en satellitkanal (
53
). Kanalen kan ikke længere lovligt retransmitteres, og en seer, der ønsker at modtage den, kan ikke lovligt se den pågældende kanal.
67.
Det er min opfattelse, at der derimod er tale om en helt anden situation, såfremt en medlemsstat indfører visse nærmere regler for distribution og adgang til fjernsynsudsendelser. Modtagermedlemsstaten kan eksempelvis kræve, at udbyderne af TV-kanaler indretter deres tilbud således, at pornografiske kanaler udelukkende indgår i bestemte pakker, der er underlagt særlige vilkår (
54
), begrænse reklamen for sådanne kanaler eller sågar forbyde, at de vises offentligt. Disse regler begrænser ganske vist i nogen grad adgangen til disse kanaler. Hvilket i øvrigt netop er formålet med dem. Det er imidlertid min opfattelse, at de nævnte distributionsregler ikke begrænser modtagelse eller retransmission i egentlig forstand af de omhandlede kanaler. Distributørerne kan fortsat frit modtage disse kanaler, lade dem indgå i deres tilbud og retransmittere dem. Forbrugerne kan lovligt modtage de nævnte kanaler. I den foreliggende sag kan de litauiske fjernseere fortsat lovligt se kanalen NTV Mir Lituania, såfremt de abonnerer på en passende pakke.
68.
Det er klart, at disse regler om distribution ikke må hindre den effektive virkning af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13. Dette ville være tilfældet, såfremt de favoriserer distribution af nationale udsendelser eller er så omfattende, at de i praksis gør distribution og adgang til en udsendelse fra en anden medlemsstat uforholdsvis vanskelig. Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag (
55
).
69.
Den modsatte fortolkning, hvorefter modtagermedlemsstaten af hensyn til beskyttelse af mindreårige eller forbuddet mod tilskyndelse til had principielt er udelukket fra at fastsætte regler vedrørende distribution af de audiovisuelle mediers udbud, ville gå ud over den idé, der ligger til grund for kompetencefordelingen mellem oprindelsesmedlemsstaten og modtagermedlemsstaten. Den måde, hvorpå udbyderne indretter deres tilbud til forbrugerne i modtagermedlemsstaten, omfatter elementer, som oprindelsesmedlemsstaten principielt ikke kan kontrollere.
70.
Jeg vil her henlede opmærksomheden på et andet aspekt af denne sammenhæng. Det kan ikke have undgået nogens opmærksomhed, at betingelserne i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13 (
56
) er specielt strenge. Dette er efter min opfattelse begrundet i alvoren af det indgreb i den frie udveksling af audiovisuelle medietjenester, som suspension af en sådan tjeneste udgør. De indebærer en abstrakt afvejning mellem på den ene side modtage- og retransmissionsfriheden, der er et konkret udtryk for ytringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, og på den anden side visse samfundsmæssige interesser i medlemsstaterne. Indgrebets alvor tilsiger til gengæld strenge betingelser (
57
). Som LRTK bemærkede, har forpligtelsen til at overføre en bestemt kanal til betalings-TV-pakker derimod en mindre indgribende virkning for udsendelsen af denne kanal end en suspension. Det ville være uforholdsmæssigt og inadækvat, såfremt en sådan foranstaltning er underlagt samme betingelser.
71.
Det er mit indtryk, at BMA’s argument om, at direktivets artikel 3, stk. 2, skal fortolkes restriktivt, da der herved er tale om en afvigelse fra princippet om modtagefrihed og retransmission i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2010/13, ikke rejser tvivl om den fortolkning, som jeg foreslår (
58
).
72.
Som tidligere anført giver modtage- og retransmissionsfriheden TV-spredningsforetagender sikkerhed for, at udsendelser, der er blevet godkendt af oprindelsesmedlemsstaten, principielt lovligt kan distribueres i samtlige medlemsstater. Denne frihed har efter min opfattelse ikke til formål at fjerne enhver hindring, der ville kunne indebære ulemper for distribution af kanaler, som et TV-spredningsforetagende tilbyder, eller skade deres rentabilitet, eksempelvis i form af nærmere regler om distribution. Jeg foreslår følgelig ikke Domstolen at anlægge en vid fortolkning af en undtagelse, men at definere rækkevidden af princippet som sådan.
73.
Det bemærkes endvidere, at den omhandlede foranstaltning i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Mesopotamia Broadcast og Roj TV (
59
), der bestod i et fuldstændigt forbud mod at udøve virksomhed, må antages at indebære en betydeligt større ulempe for den omhandlede TV-spredningsvirksomheds aktivitet end reglen om sammensætning af pakker, som den foreliggende sag angår. I denne sag havde den tyske regering gjort alt, hvad der var teknisk muligt, for at begrænse Roj TV’s udbredelse af oplysninger, der tilskyndede til had. Efter min opfattelse ville det følgelig være paradoksalt at forkaste forpligtelsen i artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden, mens den foranstaltning, som denne dom angik, blev accepteret. Førstnævnte foranstaltning varetager tilsvarende hensyn som dem, der ligger til grund for den anden, men er mindre indgribende.
74.
Den fortolkning, som jeg foreslår, er i øvrigt ikke ensbetydende med, at meddele modtagermedlemsstaten carte blanche. Selv om det er mit indtryk, at en foranstaltning som den, der er fastsat i artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden, ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13, er den imidlertid omfattet af artikel 56 TEUF (
60
). Som tidligere nævnt kan foranstaltningen udgøre en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser. Denne begrænsning kan imidlertid være begrundet.
75.
Den omhandlede foranstaltning indebærer således hverken en direkte eller indirekte forskelsbehandling, der begunstiger nationalt materiale, og den tilgodeser et formål af almen interesse. Efter min opfattelse opfylder den ligeledes kravet om proportionalitet (
61
). De litauiske myndigheder har ikke slet og ret forbudt modtagelse af kanalen NTV Mir Lithuania, men har alene begrænset gruppen af seere. Da udbud af audiovisuelle medietjenester i denne sammemhæng er uløseligt forbundet med ytringsfrihed, skal den omhandlede nationale lovgivning – for at være forenelig med retten til fri udveksling af tjenesteydelser – være i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som Domstolen skal beskytte (
62
), særligt artikel 11 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Men ytringsfriheden er heller ikke på dette punkt absolut, og efterprøvelsen af begrundelse og proportionalitet bør falde ud til de litauiske myndigheders fordel (
63
).
76.
I denne forbindelse må man ikke glemme baggrunden for den foreliggende sag. LRTK og den litauiske regering har oplyst, at artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden blev vedtaget for at beskytte informationen på litauisk område, og for at der kunne reageres hurtigt (
64
) på russisk propaganda i forbindelse med den informationskrig, som de baltiske lande er udsat for, henset til deres geopolitiske situation. EU-institutionerne har selv konstateret, at de baltiske lande oplever, at medierne udbreder urigtige oplysninger, der er målrettet de russisktalende mindretal med henblik på at nedgøre disse stater, at underminere den europæiske politiske debat, der bygger på demokratiske værdier, menneskerettighederne og retsstatsprincippet, samt mere generelt at destabilisere den politiske, økonomiske og sociale situation i disse stater (
65
). I betragtning af fjernsynets specielt store betydning for den offentlige meningsdannelse forekommer den litauiske lovgivers reaktion yderst rimelig.
77.
På baggrund af samtlige ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålet med, at artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 skal fortolkes således, at en foranstaltning, som er blevet truffet af modtagermedlemsstaten for en fjernsynskanal hidrørende fra en anden medlemsstat, som pålægger udbydere af TV-kanaler til forbrugere i førstnævnte stat udelukkende at distribuere eller retransmittere den omhandlede kanal i betalings-TV-pakker eller mod et tillægsgebyr, ikke er omfattet af denne bestemmelse.
4. Subsidiært: modtagermedlemsstatens forpligtelse til at overholde betingelserne i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13 (det andet spørgsmål)
78.
Såfremt det i modsætning til, hvad jeg foreslår, antages, at artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13 skal fortolkes således, at den omfatter en foranstaltning som den i artikel 33, stk. 11, og artikel 33, stk. 12, nr. 1), i lov om information af offentligheden omhandlede, ønsker den forelæggende ret med sit andet spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om det ifølge EU-retten er muligt at træffe denne foranstaltning, såfremt de i artikel 3, stk. 2, fastsatte betingelser ikke er opfyldt.
79.
Efter min opfattelse kan det vanskeligt bestrides, at modtagermedlemsstaten, såfremt den agter at træffe en foranstaltning, der er omfattet af anvendelsesområdet for bestemmelsen, over for en audiovisuel medietjeneste fra en anden medlemsstat ifølge ordningen i direktiv 2010/13 skal overholde de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelses stk. 2 (
66
).
80.
Det fremgår ganske vist af artikel 4, stk. 1, at bestemmelserne i direktiv 2010/13 er minimumsforskrifter. Medlemsstaterne kan følgelig fastsætte mere detaljerede eller strengere bestemmelser end dem, der fremgår af direktivet. Medlemsstaterne råder imidlertid kun over denne mulighed i forhold til TV-spredningsforetagender under deres jurisdiktion. Transmissionsmedlemsstaten kan med andre ord gå videre, end hvad direktivet kræver, men ikke modtagermedlemsstaten (
67
).
81.
Det skal herefter undersøges, om modtagermedlemsstaten kan påberåbe sig primærretten som begrundelse for at vedtage en foranstaltning, der ikke opfylder betingelserne i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13. Det bemærkes i denne forbindelse, at artikel 52 TEUF indeholder begrundelser navnlig vedrørende den offentlige orden og den offentlige sikkerhed, som kan påberåbes af medlemsstaterne, idet disse kan finde anvendelse på den frie udveksling af tjenesteydelser som følge af henvisningen i artikel 62 TEUF. Det bemærkes, at Domstolen endnu ikke har taget stilling til dette spørgsmål (
68
).
82.
Såfremt det antages, at en given foranstaltning er omfattet af artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2010/13, og forudsat, at denne foranstaltning er begrundet i et hensyn, der er omfattet af de af direktivet samordnede områder, er det – som anført af Kommissionen i retsmødet – min opfattelse, at modtagermedlemsstaten ikke kan påberåbe sig primærretten for at gå videre, end hvad denne bestemmelse tillader.
83.
Ifølge Domstolens faste praksis har medlemsstaterne kun mulighed for at påberåbe sig begrundelser i henhold til EUF-traktaten i mangel af en harmonisering af de gældende regler (
69
). En foranstaltning, der er forbudt ved et direktiv til gennemførelse af den frie udveksling af tjenesteydelser, kan ikke anses for at være begrundet i henhold til primærretten. Når EU-lovgiver vedtager en afledt retsakt, der konkretiserer fri udveksling i henhold til EUF-traktaten (
70
), kan denne ifølge Domstolen begrænse muligheden for at påberåbe sig disse begrundelser (
71
).
V. Forslag til afgørelse
84.
På baggrund af samtlige ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som er blevet forelagt af Vilniaus apygardos administracinis teismas (regional domstol i forvaltningsretlige sager i Vilnius, Litauen), således:
»Artikel 3, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/13/EU af 10. marts 2010 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne om udbud af audiovisuelle medietjenester (direktiv om audiovisuelle medietjenester) skal fortolkes således, at en foranstaltning, som en modtagermedlemsstat af en fjernsynskanal fra en anden medlemsstat har truffet, hvorved udbydere af TV-kanaler til forbrugerne i den førstnævnte stat, udelukkende må distribuere eller retransmittere den omhandlede kanal i betalings-TV-pakker eller mod et tillægsgebyr, ikke er omfattet af denne bestemmelse.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 10.3.2010 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne om udbud af audiovisuelle medietjenester (EUT 2010, L 95, s. 1).
(
3
) – Jf. bl.a. dom af 26.7.2017, Persidera (C-112/16, EU:C:2017:597, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
(
4
) – Jf. bl.a. kendelse af 10.6.2011, Mohammad Imran (C-155/11 PPU, EU:C:2011:387, præmis 17 og 18), samt dom af 12.3.1998, Djabali (C-314/96, EU:C:1998:104, præmis 20 og 21), og af 20.1.2005, García Blanco (C-225/02, EU:C:2005:34, præmis 29-31).
(
5
) – Man må ikke forveksle en myndigheds ændring eller ophævelse af en forvaltningsakt – der ikke er ensbetydende med en anerkendelse af, at retsakten er ulovlig, og som har virkning ex nunc – og en retsinstans’ annullation af denne, hvorved den annullerede retsakt fjernes fra retsordenen med tilbagevirkende kraft og anses for aldrig at have eksisteret. Jf. i denne retning dom af 28.5.2013, Abdulrahim mod Rådet og Kommissionen (C-239/12 P, EU:C:2013:331, præmis 68).
(
6
) – BMA har anført, at dets reklameindtægter er faldet som følge af den omtvistede afgørelse.
(
7
) – Jf. analogt dom af 28.5.2013, Abdulrahim mod Rådet og Kommissionen (C-239/12 P, EU:C:2013:331, præmis 61-64 og den deri nævnte retspraksis).
(
8
) – Jf. analogt dom af 4.10.1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C-159/90, EU:C:1991:378, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis).
(
9
) – Rådets direktiv 89/552/EØF af 3.10.1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-radiospredningsvirksomhed (EFT 1989, L 298, s. 23), det såkaldte »direktiv om fjernsyn uden grænser«. Direktivet fandt oprindelig udelukkende anvendelse på fjernsynsudsendelser. Det blev efterfølgende udvidet til at omfatte »on demand«-tjenester, navnlig via internettet. De forskellige tjenester blev senere samlet under betegnelsen »audiovisuelle medietjenester«.
(
10
) – 104. betragtning til direktiv 2010/13. Samme tankegang har ligeledes fundet udtryk i direktivets ottende betragtning vedrørende fjernsynsudsendelser med formuleringen »den frie udveksling […] med tv-udsendelser«. Fjernsynsudsendelser er ligeledes genstand for den europæiske konvention om grænseoverskridende fjernsyn, som blev undertegnet den 5.5.1989 i Strasbourg, og som er blevet tiltrådt af 20 medlemsstater, herunder Republikken Litauen. Det bemærkes, at arbejdet vedrørende denne konvention og direktiv 89/552 fandt sted samtidig med det sigte at skabe parallelle instrumenter med henblik på varetagelse af overensstemmende målsætninger, der er baseret på samme type regler.
(
11
) – Disse regler vedrører ligeledes reklame, sponsorering, teleshopping, beskyttelse af mindreårige, fremme af europæiske programmer og adgang til oplysning om begivenheder af væsentlig samfundsmæssig interesse.
(
12
) – Det fremgår af 33. og 34. betragtning til direktiv 2010/13, at EU-lovgiver anså dette princip for uomgængeligt nødvendigt for etablering af et indre marked for audiovisuelle medietjenester, bl.a. for at frembringe en retssikkerhed for udbyderne af sådanne tjenester og for at fremme mediepluralismen i EU. Det fremgår i øvrigt af 36. betragtning til direktivet, at EU-lovgiver i princippet anså det for tilstrækkeligt, at oprindelsesmedlemsstaten foretager kontrol af, at de mindstekrav, som direktivet fastsætter, overholdes.
(
13
) – Jf. punkt 52 i dette forslag til afgørelse.
(
14
) – Det fremgår således af forelæggelsesafgørelsen, at der ved en programpakke forstås en pakke af TV-programmer, der er kompileret og udbydes til forbrugere af et selskab, som retransmitterer TV-programmer, og/eller enhver anden person, der forsyner de omhandlede forbrugere med tjenester vedrørende distribution af TV-programmer og/eller individuelle programmer via internettet. En basispakke er en pakke af TV-programmer, der er kompileret af et selskab, og som mod et fast gebyr udbydes til alle brugere af de omhandlede tjenester. Ved en tillægsgebyrpakke forstås en TV-programpakke, der distribueres til brugerne mod et tillægsgebyr, som ikke er dækket af prisen for basispakken.
(
15
) – LRTK har i sit indlæg anført, at det omhandlede program »indeholdt oplysninger, som tilskyndede til fjendtlighed og had på grundlag af nationalitet over for de baltiske lande, og at disse oplysninger vedrørende litauernes og letternes deltagelse i holocaust, de baltiske landes indenrigspolitik, der angiveligt var nationalistisk og ny-nazistisk og udgjorde en trussel mod det derboende russiske nationale mindretal, var forkerte«. Ifølge myndigheden henvendte programmet sig »målrettet til det russisktalende mindretal i Litauen« og søgte ved hjælp af forskellige propagandamidler »at påvirke opinionen i denne samfundsgruppe negativt og suggestivt for så vidt angår den indenrigs- og udenrigspolitik, som føres af Litauen, Letland og Estland, at understrege splittelser og polarisering i samfundet, at fremhæve den spænding, som de vestlige lande har skabt i denne del af Østeuropa, og Ruslands offerrolle«. Jeg vil behandle disse aspekter nærmere i punkt 76 i dette forslag til afgørelse.
(
16
) – Ifølge Kommissionens indlæg bygger LRTK’s fortolkning af dette begreb på dom af 22.9.2011, Mesopotamia Broadcast og Roj TV (C-244/10 og C-245/10, EU:C:2011:607, præmis 41-44). Domstolen fastslog i denne dom, at begrebet tilskyndelse til had ifølge direktiv 89/552 omfattede oplysninger, som opildner til voldelige sammenstød mellem etniske persongrupper eller forskellige samfund, der er bosiddende i én og samme stat, og som bidrager til at øge spændingerne mellem dem og således tilsidesætter tanken om mellemfolkelig forståelse. Det er afgjort ikke nemt at foretage en afgrænsning mellem en forudindtaget og illoyal fremstilling af historiske eller aktuelle begivenheder og tilskyndelse til had. Dette falder imidlertid uden for emnet for dette forslag til afgørelse.
(
17
) – Jf. artikel 2, stk. 6, og 39. betragtning til direktiv 2010/13, hvorefter dette direktiv ikke finder anvendelse på audiovisuelle medietjenester, der udelukkende er bestemt til modtagelse i tredjelande, og som ikke modtages direkte eller indirekte af offentligheden i en eller flere medlemsstater ved hjælp af standardforbrugerudstyr.
(
18
) – Jf. 54. betragtning til direktiv 2010/13.
(
19
) – Jf. artikel 1, nr. 1), litra f), i direktiv 2010/13.
(
20
) – Udtrykket »satellit-uplink« eller uplink betegner transmission af signaler mellem en station på jorden og en satellit i modsætning til et »rum-til-jord-link« eller downlink, der betegner signaltransmission fra satellitten til jorden.
(
21
) – I denne forbindelse vil jeg fremhæve følgende omstændighed. Et stort mindretal af befolkningen i de baltiske lande (Estland, Letland og Litauen) er russisktalende, hvilket skyldes den betydelige immigration, der fandt sted til disse lande i sovjettiden, samt at russisk dengang var obligatorisk. Hver af disse stater har således to parallelle sprogsamfund. De nationale TV-spredningsforetagender distribuerer deres programmer på det officielle sprog i den pågældende stat, mens satellit- og kabelteknologien giver mulighed for at distribuere russiske fjernsynskanaler til det russisktalende mindretal. Jf. bl.a. A. Jõesaar, »One Country, Two Polarised Audiences: Estonia and the Deficiency of the Audiovisual Media Services Directive«, Media and Communication, 2015, bind 3, nr. 4.
(
22
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (EFT 2002, L 108, s. 33).
(
23
) – Jf. definitionen af »audiovisuel medietjeneste« i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 2010/13 og af »medietjenesteudbyder« i samme stykke, litra d), 26. betragtning til direktivet samt definitionen af begrebet »elektronisk kommunikationstjeneste« i artikel 2, litra c), i direktiv 2002/21.
(
24
) – For klarhedens skyld bemærkes, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2010/13 udelukkende omfatter udbud af audiovisuelle medietjenester i form af retransmission. Dette direktiv finder ikke anvendelse på retransmissionstjenester som sådan. Det regulerer det indhold, der distribueres, ikke distributionsformen.
(
25
) – Det bemærkes, at direktiv 2010/13 ikke harmoniserer tilladelser eller licenser, som meddeles af de medlemsstater, der i henhold til direktivets artikel 2, stk. 1, anser sig for kompetente med hensyn til regulering af en udbyder af audiovisuelle medietjenester. Licensen, der er udstedt til BMA af OFCOM har således ikke i sig selv nogen EU-retlig betydning.
(
26
) – Dette ville eksempelvis være tilfældet, såfremt en medlemsstat på grundlag af dens nationale lovgivning anså en operatør, der er etableret på dens område, for at have ansvar for et redaktionelt indhold, mens en anden medlemsstat på grundlag af sine egne regler antog, at der herved er tale om en anden operatør, der hører under dens jurisdiktion.
(
27
) – Jf. for så vidt angår denne definition W. Schulz og S. Heilmann, »La responsabilité éditoriale – Notes sur un concept clé de la règlementation des services de médias audiovisuels«, i IRIS Spécial: La responsabilité éditoriale, Observatoire européen de l’audiovisuel, Strasbourg, 2008, s. 17.
(
28
) – Jf. for så vidt angår sidstnævnte punkt Europarådets dokument, Recommendation CM/Rec(2011)7 of the Committee of Ministers to member states on a new notion of media, vedtaget den 21.9.2011, punkt 29-36, navnlig punkt 34.
(
29
) – Direktiv 2013/10 benytter skiftevis begreberne »redaktionelt ansvar« og »redaktionelle beslutninger«. Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at sondre mellem disse to begreber. Kriterierne for redaktionelt ansvar kan benyttes ved afgørelsen af, hvad der udgør en »redaktionel beslutning«.
(
30
) – I den foreliggende sag fremgår det af, hvad BMA oplyste i retsmødet, at kanalen NTV Mir Lithuania transmittes via satellit til en sendestation i Letland (downlink), der retransmitterer signalet til kabeloperatører i Litauen, der igen retransmitterer denne kanal til seere i Litauen. Ifølge den litauiske regering hører den omhandlede satellit ikke under Det Forenede Kongeriges jurisdiktion, og den dermed forbundne uplink-station (uplink) ligger heller ikke på denne medlemsstats område. Der er i realiteten tale om en russisk satellit, og up-linkstationen er placeret uden for EU.
(
31
) – BMA har imidlertid oplyst, at det er muligt at se kanalen i andre medlemsstater via internettet. Dette ændrer under alle omstændigheder ikke den omstændighed, at den er rettet til den litauiske befolkning.
(
32
) – Jf. 40. betragtning til direktiv 2010/13.
(
33
) – Til sidstnævnte punkt, og uden på nogen måde at ville rejse tvivl om OFCOM’s tilsyn (denne myndighed har tværtimod flere gange pålagt BMA sanktioner for programmer, der er blevet distribueret på kanalen NTV Mir Lithuania), bemærkes, at LRTK synes at have nemmere ved at føre kontrol med denne kanal, der i det væsentlige udsendes på russisk, end OFCOM. I den foreliggende sag kunne OFCOM først foretage kontrol af det omtvistede program efter at have ladet hele programmet oversætte til engelsk. LRTK og OFCOM havde i øvrigt forskellige opfattelser af dets indhold. Mens LRTK i betragtning af de baltiske landes geopolitiske sammenhæng (jf. fodnote 21 og punkt 76 i dette forslag til afgørelse) fandt, at programmet indeholdt tilskyndelse til had, fandt OFCOM, for hvem denne sammenhæng er fremmed, at det stred mod reglerne om, at indholdet skal være upartisk. Jf. Ofcom Broadcast and On Demand Bulletin, nr. 319, 19.12.2016, s. 28-50.
(
34
) – Ifølge Domstolen udelukker omgåelse af modtagermedlemsstatens lovgivning ikke den omhandlede aktør fra anvendelsesområdet for reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser. Denne medlemsstat kan derimod påberåbe sig denne omstændighed som begrundelse for at fravige den omhandlede frihed. Jf. dom af 3.12.1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, præmis 13), og af 5.10.1994, TV10 (C-23/93, EU:C:1994:362, præmis 15, 20 og 21).
(
35
) – Selskabet traf navnlig denne beslutning som reaktion på LRTK’s afgørelse af 19.3.2014 om indstilling af retransmissionen af NTV Mir Lithuania.
(
36
) – Jf. ligeledes 41. og 42. betragtning til direktiv 2010/13.
(
37
) – I henhold til stk. 2, første afsnit, litra a), kræves det, at en fjernsynsudsendelse fra en anden medlemsstat udgør en åbenlys, væsentlig og alvorlig overtrædelse af bl.a. forbuddet i artikel 6, og i henhold til litra b), at det omhandlede TV-spredningsforetagende i løbet af de foregående tolv måneder allerede har overtrådt dette forbud mindst to gange.
(
38
) – I henhold til stk. 2, første afsnit, litra c), skal modtagermedlemsstater skriftligt underrette TV-spredningsforetagendet og Kommissionen om de påståede overtrædelser og om de foranstaltninger, den agter at træffe, hvis der igen sker en overtrædelse. Ifølge litra d) i samme afsnit kan modtagermedlemsstaten kun træffe foranstaltninger, såfremt konsultationer med transmissionsmedlemsstaten og Kommissionen ikke har ført til en mindelig ordning inden 15 dage efter denne underretning, og den påståede overtrædelse fortsætter. Det fremgår endvidere af stk. 2, andet afsnit, at Kommissionen senest to måneder efter underretningen skal træffe afgørelse om, hvorvidt disse foranstaltninger er forenelige med EU-retten.
(
39
) – Jf. for så vidt angår de elementer, der skal tages i betragtning ved fortolkning af en EU-retlig bestemmelse, dom af 10.12.2018, Wightman m.fl. (C-621/18, EU:C:2018:999, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
(
40
) – Jeg tænker her på »Red Hot TV«-sagen, der var genstand for presseomtale i Det Forenede Kongerige i begyndelsen af ’90-erne. Sagen angik en pornografisk fjernsynskanal, der distribueredes i denne medlemsstat via satellit, og som benyttede et up-link, der var placeret i Danmark. De britiske myndigheder havde søgt at hindre distributionen ved bl.a. at gøre det strafbart at levere dekodere, der gjorde muligt at se kanalen. Red Hot TV anfægtede denne foranstaltning, idet selskabet gjorde gældende, at artikel 2, stk. 2, i direktiv 89/522 ifølge sin ordlyd alene tillod modtagermedlemsstaten at indstille retransmission via kabel af en udsendelse fra en anden medlemsstat. Domstolen fik forelagt spørgsmålet (sag C-327/93), men Red Hot TV gik konkurs, og den nationale tvist afsluttedes, inden Domstolen kunne træffe afgørelse. Jf. P. Dann, »The Red Hot channel: pornography without frontiers«, Entertainment Law Review, 1993, 4(6), s. 191-193.
(
41
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 30.6.1997 om ændring af [direktiv 89/552] (EFT 1997, L 202, s. 60). Jf. for så vidt angår disse bemærkninger forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af [direktiv 89/552] [KOM(95) 86 endelig] (EFT 1995, C 185, s. 4), s. 16, 19 og 33.
(
42
) – Det fremgik ligeledes af 15. betragtning til direktiv 97/36, at direktivets artikel 2a omfattede foranstaltninger, der »har til formål at begrænse modtagelsen og/eller at suspendere retransmissionen af fjernsynsudsendelser«. Valget af udtrykket »begrænsning« af modtagelsen, i modsætning til udtrykket »suspension« af retransmission, er så vidt ses praktisk begrundet. Når en kanal transmitteres fra en satellit, og signalet modtages direkte af seerne i en medlemsstat via antenne, har denne som hovedregel ikke teknisk mulighed for at indstille transmissionen. Strengt taget er det eneste, den kan gøre, at begrænse modtagelsen af denne kanal navnlig ved som i »Red Hot TV«-sagen at forbyde salg af en eventuel dekoder, der er nødvendig for at se kanalen. Idéen er i begge tilfælde i videst muligt omfang at bringe distributionen af en udsendelse til ophør.
(
43
) – I lighed hermed fremgår det af artikel 24, stk. 2, i den europæiske konvention om grænseoverskridende fjernsyn, der som tidligere nævnt var tænkt som et parallelt instrument til direktiv 89/552 (og senere direktiv 2010/13), at modtagerstaten på visse betingelser »midlertidigt [kan] suspendere retransmission« af et program. Det fremgår af punkt 322 i den forklarende rapport til konventionen, at formålet med denne procedure er at »undgå, at modtager[staten] arbitrært indstiller retransmission« (min fremhævelse). Det bemærkes i øvrigt, at konventionen blev revideret ved den protokol (STE nr. 171), der trådte i kraft den 1.3.2002, netop for at tage hensyn til de ændringer, der blev foretaget af direktiv 89/552 ved direktiv 97/36. Artikel 24, stk. 2, blev imidlertid ikke ændret.
(
44
) – Jf. dom af 31.3.1993, Kraus (C-19/92, EU:C:1993:125, præmis 32), af 13.12.2007, Kommissionen mod Italien (C-465/05, EU:C:2007:781, præmis 17), og af 17.11.2015, RegioPost (C-115/14, EU:C:2015:760, præmis 69).
(
45
) – Domstolen fastslog allerede i dom af 30.4.1974, Sacchi (155/73, EU:C:1974:40, præmis 6), at fjernsynsudsendelser er »tjenesteydelser« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 56 TEUF. Direktiv 2010/13 blev således vedtaget med hjemmel i artikel 53, stk. 1, TEUF og artikel 62 TEUF.
(
46
) – Jf. punkt 26 i dette forslag til afgørelse.
(
47
) – Jf. 2., 5., 21. og 45. betragtning til direktiv 2010/13.
(
48
) – Jf. vedrørende direktiv 89/552 dom af 10.9.1996, Kommissionen mod Belgien (C-11/95, EU:C:1996:316, præmis 42 og 92), af 29.5.1997, Denuit (C-14/96, EU:C:1997:260, præmis 32-36), og af 22.9.2011, Mesopotamia Broadcast og Roj TV (C-244/10 og C-245/10, EU:C:2011:607, præmis 35 og 36). Domstolens fortolkning i disse domme kan efter min opfattelse anvendes analogt på direktiv 2010/13.
(
49
) – Jf. dom af 9.7.1997, De Agostini og TV-Shop (C-34/95, C-35/95 og C-36/95, EU:C:1997:344, præmis 32-38), og af 22.9.2011, Mesopotamia Broadcast og Roj TV (C-244/10 og C-245/10, EU:C:2011:607, navnlig præmis 37).
(
50
) – Dom af 22.9.2011 (C-244/10 og C-245/10, EU:C:2011:607, præmis 51-53).
(
51
) – Udbud af kabel-TV-pakker til offentligheden er derimod en »elektronisk kommunikationstjeneste«, der bl.a. er omfattet af direktiv 2002/21. Jf. dom af 7.11.2013, UPC Nederland (C-518/11, EU:C:2013:709, præmis 44).
(
52
) – Jf. dom af 22.9.2011, Mesopotamia Broadcast og Roj TV (C-244/10 og C-245/10, EU:C:2011:607, præmis 52).
(
53
) – Denne fortolkning støttes efter min opfattelse af tiende betragtning til det nyligt vedtagne Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/1808 af 14.11.2018 om ændring af direktiv [2010/13] i betragtning af de ændrede markedsforhold (EUT 2018, L 303, s. 69), hvorefter en modtagermedlemsstat principielt ikke må træffe foranstaltninger, »der vil være til hinder for retransmission på dens område af fjernsynsudsendelser fra en anden medlemsstat« (min fremhævelse).
(
54
) – Jf. eksempelvis for så vidt angår Frankrig punkt D i henstilling nr. 2004-7 af 15.12.2004 til producenter og distributører af fjernsynstjenester på [Frankrigs] europæiske område og oversøiske departementer af programmer i kategori V (JORF nr. 298 af 23.12.2004), hvoraf det nærmere bestemt fremgår, at udbyderne af TV-pakker, der indeholder pornografiske kanaler, skal have et tilbud, der ikke omfatter disse kanaler, på forretningsbetingelser, der ikke favoriserer det samlede tilbud, i hvilket de nævnte kanaler indgår. Jf. ligeledes for så vidt angår Rumænien artikel 27, stk. 2, i afgørelse nr. 220 af 24.2.2011 fra det nationale audiovisuelle råd (den engelske version er tilgængelig på internetadressen http://www.cna.ro/Decision-no-220-dated-February.html), hvorefter det er obligatorisk, at programmer, der er klassificeret som »+18«, fra udbydere af medietjenester, der henhører under jurisdiktionen i andre medlemsstater end Rumænien, distribueres i valgfri pakker, der specifikt er rettet til voksne.
(
55
) – Den lovgivning, som tvisten i hovedsagen angår, kræver således navnlig ikke, at den omhandlede kanal udbydes til en prohibitiv pris. Artikel 33, stk. 11, i lov om information af offentligheden forbyder alene, at udbyderne af pakker yder tilskud eller støtte til betalings-TV-pakkerne eller indrømmer dem nogen form for fordele, og at de udbyder dem til en pris, der er lavere, end de udgifter de har haft til erhvervelse, retransmission eller distribution via internettet af de pakker, hvori disse kanaler indgår.
(
56
) – Nævnt i fodnote 37 og 38 i dette forslag til afgørelse.
(
57
) – Jf. i denne retning punkt 328 i den forklarende rapport til den europæiske konvention om grænseoverskridende fjernsyn.
(
58
) – Jf. 43. betragtning til direktiv 2010/13.
(
59
) – Dom af 22.9.2011 (C-244/10 og C-245/10, EU:C:2011:607).
(
60
) – Udbud af kabel-TV-pakker er som anført i fodnote 51 i dette forslag til afgørelse ganske vist omfattet af direktiv 2002/21. Det fremgår imidlertid af direktivets artikel 1, stk. 3, at det ikke berører foranstaltninger, der er truffet på nationalt plan i henhold til EU-lovgivning for at forfølge mål af almen interesse. Den foranstaltning, som hovedsagen angår, skal følgelig bedømmes på grundlag af EU-primærretten.
(
61
) – Det bemærkes, at anvendelsen af en medlemsstats nationale regler i forhold til tjenesteydere, som er etableret i andre medlemsstater, skal være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for, at formålet opfyldes. Jf. bl.a. dom af 18.7.2007, Kommissionen mod Tyskland (C-490/04, EU:C:2007:430, præmis 65 og den deri nævnte retspraksis).
(
62
) – Jf. dom af 18.6.1991, ERT (C-260/89, EU:C:1991:254, præmis 42-45), og af 30.4.2014, Pfleger m.fl. (C-390/12, EU:C:2014:281, præmis 36).
(
63
) – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) har truffet flere afgørelser om bekæmpelse af oplysninger, der tilskynder til had. Den har i denne forbindelse anført, at ytringsfriheden ikke er absolut, og at forbuddet mod sådanne oplysninger kan begrunde, at distributionen af et program forbydes (jf. navnlig Menneskerettighedsdomstolens nylige dom af 17.4.2018, Roj TV A/S mod Danmark, CE:ECHR:2018:0417DEC002468314, §§ 37-39, 41 og 42). Dette er så meget desto mere tilfældet for så vidt angår en foranstaltning, der alene regulerer distribution af en fjernsynskanal.
(
64
) – Det bemærkes, at proceduren ifølge artikel 3, stk. 2, i direktiv 2010/13 ikke blot er besværlig, men også relativt langvarig. Disse omstændigheder forklarer, hvorfor denne procedure (og et positivt udfald af denne) i praksis er sjældent forekommende. Jf. European Regulators Group for Audiovisual Media Services (ERGA), Report on territorial jurisdiction in a converged environment, af 17.5.2016, særligt s. 9 og 12. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen indeholdt direktivet endvidere ikke regler om en hasteprocedure vedrørende TV-spredning, der tillod en omgående undtagelse fra modtage- og retransmissionsfriheden for så vidt angår en fjernsynsudsendelse, uanset at der i dets artikel 3, stk. 5, findes en sådan foranstaltning for så vidt angår on-demand audiovisuelle medietjenester. Det bemærkes imidlertid, at hasteproceduren ved det nylige direktiv 2018/1808 blev udvidet til at omfatte fjernsynsudsendelser.
(
65
) – Europa-Parlamentets beslutning af 23.11.2016 om EU’s strategiske kommunikation til bekæmpelse af tredjemands propaganda mod EU (2016/2030(INI)) og meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget af 26.4.2018, Bekæmpelse af desinformation på internettet: en europæisk tilgang (COM(2018) 236 final). Jf. ligeledes Kommissionens afgørelse af 10.7.2015 om foreneligheden af de af Litauen trufne foranstaltninger i henhold til artikel 3, stk. 2, i [direktiv 2010/13] (C(2015) 4609 final). Denne afgørelse blev truffet, efter at denne medlemsstat på sit område havde indstillet distributionen af den russiske kanal RTR Planeta, der hører under svensk jurisdiktion.
(
66
) – Dog med forbehold for den i artikel 4, stk. 2-5, i direktiv 2010/13 fastsatte procedure.
(
67
) – Jf. analogt dom af 18.12.2007, Laval un Partneri (C-341/05, EU:C:2007:809, præmis 79 og 80).
(
68
) – Argumentet blev fremført som forsvar af Kongeriget Belgien i den traktatbrudssag, der gav anledning til dom af 10.9.1996, Kommissionen mod Belgien (C-11/95, EU:C:1996:316, præmis 91 og 92), vedrørende direktiv 89/552. Domstolen anså det imidlertid ikke for nødvendigt at behandle spørgsmålet i denne dom.
(
69
) – Jf. i denne retning dom af 18.3.1980, Debauve m.fl. (52/79, EU:C:1980:83, præmis 15).
(
70
) – Det bemærkes, at direktiv 2010/13 blev vedtaget navnlig med hjemmel i artikel 62 TEUF. EU-lovgiver ville således inden for direktivets anvendelsesområde gøre det muligt at foretage fravigelser under hensyn til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed. Jf. i samme retning generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse Kommissionen mod Belgien (C-11/95, EU:C:1996:178, punkt 100-104).
(
71
) – Jf. dom af 16.6.2015, Rina Services m.fl. (C-593/13, EU:C:2015:399, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).