62006CC0347
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
M. POIARES MADURO
esitatud 24. aprillil 2008 (
1
)
Kohtuasi C-347/06
ASM Brescia SpA
versus
Comune di Rodengo Saiano
„EÜ artiklid 43, 49 ja 86 — Gaasijaotusteenuse kontsessioon — Direktiiv 2003/55 — Ennetähtaegne lõpetamine üleminekuperioodi lõppedes — Õiguspärase ootuse ja õiguskindluse põhimõtted”
1.
Ühenduse õiguse tõhusus või isegi seaduslikkuse põhimõte võib olla konfliktis õiguskindluse põhimõtte imperatiividega. Samuti eeldavad nende vastavad nõuded erinevate huvide lepitamist või vahendamist. Kui selle tasakaalu otsimine on delikaatne juba kahe ühenduse õigusnormi vastandumise korral, siis on see veelgi keerulisem, kui mängus on ühenduse õigusnorm ja siseriiklik norm. Tegelikult ei näi ülimuslikkuse põhimõte alati olevat kõige kasulikum vahend võimaliku konflikti lahendamisel, kuivõrd õiguskindluse põhimõte, mis on enamiku liikmesriikide õiguskordade ühine õiguse üldpõhimõte, on ka ühenduse õiguse üldpõhimõte. Teisiti öeldes, esitatud eelotsuse küsimused eeldavad mõttearendust ühenduse õigusega pandud kohustuste ulatuse teemal — ühenduse õigusega vastuolus oleva siseriikliku õiguse kooskõlla viimise raames.
2.
Selline on Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Itaalia) (edaspidi „TAR”) esitatud eelotsuse küsimuste kontekst. Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub sisuliselt Euroopa Kohtul hinnata EÜ artiklitest 43 ja 49 tulenevat võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtete mõju, samuti Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2003. aasta direktiivi 2003/55/EÜ maagaasi siseturu ühiseeskirjade kohta ning direktiivi 98/30/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (
2
) (edaspidi „direktiiv 2003/55”) mõju maagaasi jaotamise kontsessioonidele, mis olid algselt antud ilma hankemenetluseta. Täpsemalt puudutab põhikohtuasja menetlus siseriiklikke õigusnorme, mis käsitlevad kaks korda pikendatud üleminekuperioodi, mille eesmärk on lõpetada nimetatud kontsessioonid ennetähtaegselt selleks, et viia õigusaktid kooskõlla ühenduse õiguses ettenähtud nõuetega.
I. Põhikohtuasja asjaolud, siseriiklik õiguslik raamistik ja eelotsusetaotlus
3.
Põhikohtuasja hageja ASM Brescia SpA (edaspidi „ASM Brescia”) sai maagaasi jaotamise teenuse osutamiseks Rodengo Saiano omavalitsusüksuses (edaspidi „omavalitsus”) kontsessiooni, mille aluseks oli nimetatud omavalitsusüksusega 27. veebruaril 1984 ilma igasuguse potentsiaalsetele teenuseosutajatele suunatud hankemenetluseta sõlmitud leping. Kontsessioonileping pidi lõppema 31. detsembril 2029. Itaalia seadusandja soovis siiski seoses Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. juuni 1998. aasta direktiivi 98/30/EÜ maagaasi siseturu ühiseeskirjade kohta (
3
) ülevõtmisega ilma hankemenetluseta antud kontsessioonid ennetähtaegselt lõpetada.
4.
Selleks võttis ta 23. mail 2000 vastu dekreetseaduse nr 164 (
4
) (edaspidi „dekreet nr 164/2000”), mis sätestab gaasi impordi, ekspordi, transpordi ja edastamise ning jaotamise ja müügi vabaduse põhimõtte. Selles nähakse ette, et gaasi jaotamise teenuse osutamiseks, mis loetakse omavalitsuse osutatavaks avalikuks teenuseks, sõlmitakse edaspidi dekreedi nr 164/2000 artikli 14 kohaselt ainult hankemenetluse teel valitavate kontsessionääridega leping kuni 12-ks aastaks.
5.
Selleks et kiirendada üleminekut kehtivatelt kontsessioonidelt kontsessioonide andmisele hankemenetluse teel, on dekreedi nr 164/2000 artikli 15 lõigetes 5 ja 7 sätestatud:
„5.   Gaasijaotusteenuse osas jäävad käesoleva dekreedi jõustumisel kehtivad kontsessioonilepingud ning samuti kontsessioonilepingud, mis on sõlmitud äriühingutega, mis on loodud haldurite ümberkorraldamise tulemusena, kehtima kuni määratud tähtajani, kui see lõpeb lõikes 7 ettenähtud üleminekuperioodi jooksul. Kehtivad kontsessioonid, mille puhul ei ole tähtaega ette nähtud või mille tähtaeg saabub pärast üleminekuperioodi, jäävad kehtima kuni üleminekuperioodi lõpuni. […]
[…]
7.   Lõikes 5 nimetatud üleminekuperioodiks on viis aastat alates 31. detsembrist 2000. […]”
6.
Dekreedi nr 164/2000 artikli 15 lõige 7 näeb lisaks ette, et üleminekuperioodi võib pikendada maksimaalselt kuni viis aastat, s.o kuni 2010. aastani tingimusel, et on täidetud teatud selles loetletud tingimused.
7.
Üleminekuperioodi kestust muudeti esimest korda 2004. aastal, kui 23. augusti 2004. aasta seaduse nr 239 artikli 1 lõikes 69 sätestati, et „[dekreedi nr 164/2000] artikli 15 lõikes 5 ettenähtud üleminekuperiood lõpeb hiljemalt 31. detsembril 2007, võttes arvesse kontsessiooni andvale kohalikule omavalitsusüksusele ettenähtud võimalust pikendada kuue kuu jooksul käesoleva seaduse jõustumisest üleminekuperioodi ühe aasta võrra, kui see on põhjendatud avalike huvidega […]”.
8.
Võttes arvesse loodud süsteemi keerukust ja ebakindlust seoses üleminekuperioodi pikkusega, mille jooksul tuleb ilma hankemenetluseta antud kontsessioonid lõpetada, võttis seadusandja 2005. aastal vastu uue dekreedi — 30. detsembri 2005. aasta dekreetseaduse nr 273 (edaspidi „dekreet nr 273/2005”).
9.
Hagejaks oleva äriühingu ASM Brescia ja tema lepingupartneriks oleva omavalitsuse vaheline vaidlus annab tunnistust nende üksteise järel vastuvõetud normide mitmetimõistetavusest. Pooltevahelise kokkuleppe puudumine üleminekuperioodi lõpu osas ja sellest tulenevalt vaidlusaluse kontsessiooni lõppemise osas on viinud selleni, et hagejaks olev äriühing esitas tühistamishagi omavalitsuse 19. juuli 2005. aasta otsuse vastu, millega määrati nimetatud kontsessiooni lõppemise ajaks 31. detsember 2005.
10.
TAR jättis 18. oktoobri 2005. aasta ajutiste meetmete kohaldamise määrusega rahuldamata vaidlustatud otsuse täitmise peatamise taotluse.
11.
Kohtumenetluse ajal jõustunud dekreet nr 273/2005 pidi olukorra selgemaks tegema. Selle artikli 23 lõikes 1 on öeldud, et üleminekuperioodi tähtaeg lükatakse automaatselt edasi kuni 31. detsembrini 2007 ja et seda saab pikendada kahe aastani, s.o 31. detsembrini 2009, kui on täidetud vähemalt üks dekreedi nr 164/2000 artikli 15 lõikes 7 nimetatud tingimustest. Äriühing hindas nimetatud dekreedi põhjal, et tema kontsessioon võib lõppeda kõige varem 31. detsembril 2007 või kõige hiljem 31. detsembril 2009.
12.
Kuna leiti, et dekreet nr 273/2005 kuulub kohaldamisele, tegi Consiglio di Stato 21. veebruaril 2006 ajutiste meetmete kohaldamise määruse kõnealuse vaidlustatud otsuse täitmise peatamiseks.
13.
See küsimus sai küll lahendatud, kuid TAR väljendas põhikohtuasja sisulise osa menetluses siiski kahtlusi selle suhtes, kas ühenduse õigusega on kooskõlas selline üleminekuperioodi pikendamine, mille kestel lõpetatakse ennetähtaegselt kontsessioonid, mis pidid esialgu lõppema pärast nimetatud üleminekuperioodi lõppu.
14.
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia otsustas kohtuliku arutamise peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas kehtivate maagaasi jaotamise kontsessioonide — mis olid algselt antud ilma hankemenetluseta — automaatne ja üldine pikendamine kuni 31. detsembrini 2007 on kooskõlas EÜ artiklitega 43, 49 ja artikli 86 lõikega 1 ning võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtetega?
2.
Kas kehtivate maagaasi jaotamise kontsessioonide — mis olid algselt antud ilma hankemenetluseta — täiendavad automaatsed pikendamised kuni 31. detsembrini 2009 on kooskõlas EÜ artiklitega 43, 49 ja artikli 86 lõikega 1 ning võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtetega juhul, kui:
a)
kontsessionäär on ühinenud teise äriühinguga, mille tõttu on võimalik teenust osutada tarbijaskonnale, mis on võrreldes ühineva äriühingu algse tarbijaskonnaga kaks korda suurem;
b)
kontsessionäär on omandanud üle 100000 lõpptarbija või kui jaotatava gaasi kogus on üle 100 miljoni kuupmeetri aastas või kui tema tegevuspiirkond vastab vähemalt kogu maakonna territooriumile;
c)
vähemalt 40% kontsessionääri osa- või aktsiakapitalist on jagatud eraisikutest osanike või aktsionäride vahel?
3.
Kas selline kehtivate maagaasi jaotamise kontsessioonide pikendamine, nagu on kirjeldatud esimeses ja teises küsimuses, on kooskõlas 26. juuni 2003. aasta direktiivi 2003/55/EÜ põhjendustega 4, 8, 10 ja 18 ning sama direktiivi artikli 23 lõikega 1, EÜ artikliga 10 ning mõistlikkuse ja proportsionaalsuse põhimõtetega, võttes eriti arvesse:
a)
riigi kohustust liberaliseerida maagaasiturg 1. juuliks 2007;
b)
riigile kehtestatud keeldu võtta vastu või säilitada siseriiklikke õigusnorme, mis on vastuolus maagaasituru liberaliseerimisega;
c)
riigi kohustust kehtestada mõistliku pikkusega üleminekuperiood objektiivsetel tingimustel?”
15.
Nende küsimustega tõstatab eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt küsimuse nende kohustuste ulatuse kohta, mis tulenevad liikmesriigile asutamislepingust ja direktiivi 2003/55 asjakohastest sätetest, mis puudutavad ilma hankemenetluseta sõlmitud kontsessioonilepinguid.
II. Eelotsuse küsimuste ümbersõnastamine ja vastuvõetavus
16.
Kuivõrd eelotsusetaotluses esitatud eelotsuse küsimuste sõnastus võib tekitada segadust, tuleb kõigepealt täpsustada, et põhikohtuasjas käsitletavate siseriiklike õigusnormide tulemusena ei lükata edasi kontsessioonide lõpetamist, vaid nähakse ette nende ennetähtaegne lõpetamine üleminekuperioodi raames. Põhikohtuasja menetluse aluseks olevas siseriiklikus õiguses ettenähtud pikendamine ei puuduta õigupoolest kontsessiooni kestust, vaid nimetatud kontsessiooni ennetähtaegse lõpetamise jaoks ettenähtud üleminekuperioodi kestust.
17.
Arvesse võttes seda asjaolu, millega nõustuvad ka pooled, palutakse Euroopa Kohtul määratleda esiteks, kas ühenduse õigusega on vastuolus üleminekuperioodi kehtestamine, mis antakse asjaomastele ettevõtjatele ilma hankemenetluseta sõlmitud kontsessioonilepingute ennetähtaegseks lõpetamiseks, ning teiseks, milliste eeskirjade järgi võivad pädevad siseriiklikud ametiasutused ette näha ja muuta sellise üleminekuperioodi kestust.
18.
Selliselt mõistetuna tuleb eelotsuse küsimused vastuvõetavaks tunnistada, kuna nende puhul tuleb tõlgendada ühenduse õigust ja see võib olla põhikohtuasja lahendamise seisukohalt tarvilik. (
5
)
III. Eelotsuse küsimuste analüüs
A. Esialgsed märkused kohaldatavate sätete kohta
19.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab kahes esimeses küsimuses esmase õiguse sätete, eelkõige EÜ artiklite 43, 49 ja 86 tõlgendamisele ning tugineb kolmandas küsimuses direktiivi 2003/55 maagaasi siseturu ühiseeskirjade kohta sätetele. Siiski leian, et analüüsi alustuseks on sobiv hinnata teisese õiguse sätete kohaldatavust käesolevas kohtuasjas. Kuigi meid huvitavad faktilised ja õiguslikud asjaolud ei kuulu direktiivi 2003/55 kohaldamisalasse, on EÜ artiklitest 43 ja 49 ning artikli 86 lõikest 1 tulenevate põhivabadustega seotud kohustused käesoleva kohtuasja lahendamiseks määrava tähtsusega.
20.
Lisaks — kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab maagaasi jaotamise teenuse „kontsessioonile” — tuleb märkida, et sellel mõistel on ühenduse õiguses iseseisev määratlus. Seetõttu tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul täpsustada, kas asjaomase omavalitsuse ja äriühingu ASM Brescia vahel sõlmitud kokkulepe vastab „teenuste kontsessiooni” mõistele, nagu see tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, (
6
) mis kordab Euroopa Komisjoni tõlgendusteatises väljendatud määratlust, mille kohaselt „on tegemist kontsessiooniga, kui teenuse osutaja võtab endale asjaomase teenuse osutamisega seonduvad riskid (teenuse sisseseadmine ja haldamine), võttes selle eest teenuse saajalt tasu eelkõige teenustasu määramise teel mis tahes vormis. Tasu maksmise vorm on sarnaselt ehitustööde kontsessiooniga teguriks, mille järgi on võimalik määratleda, kas tegemist on käitamise riski võtmisega” (
7
).
21.
Kuigi kõnealune kokkulepe vastab sellele määratlusele, ei saa tugineda Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivile 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta. (
8
) Viimase kohaldamisalast on sõnaselgelt välistatud teenuste kontsessioonid. Seevastu, kuivõrd direktiiv 2003/55 käsitleb konkreetselt maagaasi siseturu ühiseeskirju, võib eelotsusetaotluse esitanud kohus õiguspäraselt esitada küsimuse nende sätete tõlgendamisest põhikohtuasja raames.
B. Kolmas küsimus: direktiivi 2003/55 kohaldatavus põhikohtuasjas
22.
Esimeste elektrit käsitlevate direktiivide (1996. aastal) ja gaasi käsitlevate direktiivide (1998. aastal) vastuvõtmise eesmärk oli siseturu täielik rakendamine, mis eeldas loobumist riiklikest monopolidest — v.a infrastruktuuri osas —, et luua neis valdkondades vaba ja aus konkurents. Siiski jätavad need direktiivid liikmesriikidele teatud kaalutlusruumi, mis puudutab turu konkurentsile avamist, võrgule juurdepääsu korraldamist ja turukorraldust. Komisjon on märkinud, et „praktikas on selgunud, et selline olukord toob kaasa konkurentsi moonutamisi, kuna teatud liikmesriikide turg on tõelisele konkurentsile rohkem avatud kui teistes liikmesriikides” (
9
). Direktiiv 2003/55 võeti vastu selles kontekstis, et tagada maagaasi turu järgjärguline täielik avamine, s.t andes tarbijatele võimaluse vabalt valida oma tarnijaid ja tarnijatele võimaluse vabalt teenindada oma tarbijaid. (
10
) Selle direktiivi eesmärk on kehtestada „konkreetsed sätted, et kindlustada võrdsed võimalused ja vähendada turgu valitseva seisundi kuritarvitamise ja turuvallutusliku käitumise riske, tagades maagaasi edastamise ja jaotamise mittediskrimineerivad tariifid ning juurdepääsu võrkudele tariifide avaldamise teel enne nende jõustumist ning väikeste ja kaitsetumate tarbijate õiguste kaitse” (
11
). Et seda saavutada, kaotab direktiiv 2003/55 liikmesriikide võimaluse valida läbirääkimistel põhinev juurdepääs gaasivõrgule ning kohustab neid edastusvõrkude käitamise õiguslikult eraldama teenuse osutamise muude aspektide jaotamisest.
23.
Seetõttu — isegi enne, kui asuda uurima, kas nimetatud direktiiviga on vastuolus üleminekuperioodi kehtestamine, mille jooksul tuleb vaidlusalused kontsessioonid ennetähtaegselt lõpetada — tuleb kõigepealt uurida selle direktiiviga liikmesriikidele kehtestatud kohustuste ulatust. Täpsemalt — kas tuleb asuda seisukohale, et see tekst kohustab liikmesriike lõpetama sellised kontsessioonid ennetähtaegselt, ning juhul, kui vastus on jaatav, siis millisest ajahetkest see kohustus kehtib ja milliste eeskirjade järgi?
24.
Selles esimeses küsimuses nõustuvad kõik osapooled, et direktiivis 2003/55 ei viita miski sellele, et seal oleks kehtestatud kohustus lõpetada vaidlusalused kontsessioonid ennetähtaegselt. Siiski esitab siseriiklik kohus küsimuse eelkõige direktiivi 2003/55 artikli 23 lõike 1 punkti c asjakohasuse kohta, mis võib tema sõnul panna liikmesriikidele sellise kohustuse alates 1. juulist 2007. See artikkel sätestab: „liikmesriigid tagavad, et vabatarbijad on: alates 1. juulist 2007 kõik tarbijad”. Sellest tuleneb, et selleks ajaks peaks vastavalt ühenduse õigusele olema kõigil tarbijatel maagaasi ostmisel võimalus tarnijat vabalt valida.
25.
Siiski näib mulle, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu tõlgendus sellele sättele ei ole maagaasi jaotamise lepingute osas õige. See artikkel hõlmab tegelikult maagaasi tarnimist, mitte jaotamist. Seetõttu ei saa sellest sättest tuletada liikmesriikide kohustust lõpetada ilma hankemenetluseta sõlmitud jaotuslepingud. Õigupoolest, nagu märgib õigesti ka komisjon, ei saa tarnelepingutele kohaldatavat 1. juuli 2007. aasta tähtaega jaotuslepingutele üle kanda, kui just ei reguleerita küsimust ühenduse seadusandja asemel.
26.
Lisaks ei toeta ükski direktiivi 2003/55 muu säte sõnaselgelt kohustust lõpetada olemasolevad kontsessioonid ennetähtaegselt. Maagaasi jaotamisele viitavad direktiivi 2003/55 artiklid, eelkõige artikli 4 lõige 2 ning artiklid 11 ja 18 piirduvad peamiselt sellega, et näevad ette, et jaotusvõrgu haldurite määramine toimub olenevalt tõhususest ja majandusliku tasakaalu näitajatest (artikkel 11) objektiivsete ja mittediskrimineerivate nõuete järgi (artikli 4 lõige 2). Lisaks peavad haldurid diskrimineerimata tagama kolmandate isikute juurdepääsu võrgule ning läbipaistvuse eelkõige tariifide ja nende arvutamise metoodika osas (artikkel 18).
27.
Seetõttu on eespool toodud kaalutlustest lähtudes võimatu üksnes seda teksti lugedes tuletada liikmesriikide suhtes mis tahes kohustus lõpetada enne nimetatud teksti vastuvõtmist antud vaidlusalused kontsessioonid ennetähtaegselt. Sellele sedastusele vaatamata tuleb lisada, et selline lõpetamine ei ole direktiiviga 2003/55 siiski vastuolus. Sellegipoolest ei võimalda eespool nimetatud direktiivi 2003/55 sätted määratleda, kas ühenduse õigusega on vastuolus sellised siseriiklikud õigusnormid nagu põhikohtuasjas kõne all.
28.
Seetõttu tuleb kolmandale eelotsuse küsimusele vastata, et direktiiv 2003/55 ei kohusta algselt ilma hankemenetluseta sõlmitud gaasi jaotamise lepinguid ennetähtaegselt lõpetama, kuid seejuures ei saa asuda seisukohale, et selline võimalus oleks nimetatud direktiiviga sõnaselgelt vastuolus.
29.
Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ei takista teisese õiguse sätete kohaldamatus siiski seda, et ei võiks kohaldada „asutamislepingu põhinorme üldiselt ja eriti kodakondsuse alusel mittediskrimineerimise põhimõtet” (
12
). Euroopa Kohus lisab, et „avalike teenuste kontsessioonidele kohaldatavad asutamislepingu sätted, eelkõige EÜ artiklid 43 ja 49 ning samuti kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeld on võrdse kohtlemise üldpõhimõtte eriline väljendus” (
13
). Teisiti öeldes tuleb kontsessionääri valimisel järgida EÜ asutamislepingu sätteid. Seetõttu tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi uurida lähtuvalt neist põhimõtetest, mille ülesanne on tagada peamiselt liikumisvabaduse eesmärkide täitmine.
C. Kaks esimest küsimust
30.
Küsides Euroopa Kohtult, kas algselt läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid — mis tulenevad EÜ artiklitest 43 ja 49 (
14
) — rikkudes antud kontsessioonide lõpetamiseks mõeldud üleminekuperioodi kehtestamine ja selle pikendamine on ühenduse õigusega vastuolus, tõstatab eelotsusetaotluse esitanud kohus tegelikult kaks liikumisvabadusega seotud probleemi.
31.
Kuigi Euroopa Kohus peab eelotsusetaotluse menetlemisel piirduma ühenduse õiguse abstraktse tõlgendamisega, peab ta siiski andma eelotsusetaotluse esitanud kohtule kõik menetluses oleva kohtuasja lahendamiseks vajalikud juhtnöörid. Selles osas on Euroopa Kohus korduvalt leidnud, et ta on pädev andma eelotsusetaotluse esitanud kohtule kõik ühenduse õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mis võimaldavad viimasel hinnata siseriiklike õigusaktide kooskõla ühenduse õigusega. (
15
) Käesoleval juhul pean vajalikuks täpsustada neid erinevaid õigusliku arutluskäigu etappe, mis siseriiklik kohus peaks põhikohtuasja lahendamiseks läbima.
32.
Seda silmas pidades tuleb esitatud eelotsuse küsimustele vastamiseks kõigepealt välja selgitada, kas siseriiklikud õigusnormid, mis näevad ette kehtivate kontsessioonide säilitamise kuni nimetatud kontsessioonide ennetähtaegseks lõpetamiseks mõeldud üleminekuperioodi lõpuni, kujutavad endast teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse takistust, ning jaatava vastuse korral tuleb seejärel uurida, kas selline piirang võib siiski olla lubatud EÜ artiklites 45 ja 46 otseselt sätestatud erandite alusel või õigustavad neid vastavalt Euroopa Kohtu praktikale ülekaalukad üldised huvid.
33.
Täiendavalt tuleb ka märkida, et käesolevas kohtuasjas kõne all olevad õigusnormid on seotud ühendusesisese kaubandusega, kuivõrd teistes liikmesriikides asuvad teenuseosutajad võivad olla huvitatud osalemisest Itaalia territooriumil gaasi jaotamise teenuse osutamises. Seega kuuluvad esitatud küsimused ühenduse õiguse kohaldamisalasse vaatamata sellele, et kõik põhikohtuasja asjaolud on seotud ainult ühe liikmesriigi sisese olukorraga. (
16
)
1. Takistuse olemasolu
34.
EÜ artiklitest 43 ja 49 ning samuti võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtetest tulenevaid nõudeid on Euroopa Kohus kontsessioonilepingutega seoses korduvalt täpsustanud, eelkõige eespool viidatud kohtuotsustes Telaustria ja Telefonadress, Coname ja Parking Brixen.
35.
Kõigepealt kehtestab eespool viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress tellija suhtes minimaalse läbipaistvuse kohustuse põhimõtte, mille sisuks on „tagada vastav avalikustatuse tase kõigile potentsiaalsetele pakkujatele, mis võimaldab teenusteturu avamist konkurentsile ning samuti hankemenetluse erapooletuse kontrolli” (
17
). See nõue, mis tuleneb asutamislepingu põhinormidest üldiselt ja eriti kodakondsuse alusel mittediskrimineerimise põhimõttest, ei eelda süstemaatilist hankemenetluste korraldamist, vaid kehtestab üksnes piisava teabe avalikustamise kohustuse.
36.
Seda seisukohta kinnitati ja täpsustati eespool viidatud kohtuotsuses Coname, mis käsitles konkreetselt gaasivarustuse avaliku teenuse haldamist puudutavat kontsessiooni. Euroopa Kohus otsustas selles kohtuasjas, et kontsessiooni saab otsustuskorras anda üksnes juhul, kui see vastab läbipaistvuse nõuetele. Kontsessiooni otsustuskorras andmine ilma, et potentsiaalselt teises liikmesriigis asuval ettevõtjal oleks juurdepääs kõnealust kontsessiooni puudutavale asjakohasele teabele, et teatada oma huvist, on vastuolus EÜ artiklitest 43 ja 49 tulenevate põhimõtetega.
37.
See kohtupraktika kehtestab põhimõtte, et edaspidi peab igasugune kontsessiooni andmine olema avatud vähemalt teatud minimaalsele konkurentsile, tagades minimaalse läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise kohustuse täitmise selleks, et saavutada teenuste osutamise vabaduse takistuste kaotamise eesmärk.
38.
Lisaks täpsustas Euroopa Kohus liikmesriikide kohustusi mis tahes uute teenuste kontsessioonide andmise osas. Eespool viidatud kohtuotsuses Parking Brixen järeldas ühenduse kohus, „et liikmesriigid ei või kehtivana säilitada niisuguseid siseriiklikke õigusnorme, mis võimaldavad avalike teenuste kontsessioonide andmist hankemenetlust korraldamata, kuna sel viisil rikutakse kas EÜ artiklit 43 või 49 või võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid” (
18
). Teisiti öeldes kujutab hankemenetluse korraldamise võimaluse puudumine nende kontsessioonide osas, mis tuleb uuesti anda, endast teenuste osutamise vabaduse või asutamisvabaduse takistust. Samuti on Euroopa Kohus leidnud, et avalike teenuste kontsessiooni pikendamine ilma hankemenetluseta potentsiaalsete teenuseosutajate vahel kujutab endast EÜ artiklite 43 ja 49 rikkumist. (
19
) Seega on kindel, et igasugune uue kontsessiooni andmine või kehtiva kontsessiooni pikendamine ilma piisava avalikustamiseta kujutab endast vaba liikumise põhimõtete rikkumist.
39.
Siiski hõlmab nimetatud tõlgendus üksnes kontsessiooni andmise ja/või pikendamise otsust. Selliselt Euroopa Kohtu poolt sedastatud tõlgenduse esemeks ei ole iseenesest teenuste kontsessioonid, vaid nimetatud kontsessioonide andmise või pikendamise otsused, mistõttu võib mulle vastu väita, et vale oleks laiendada eelnevalt Euroopa Kohtu poolt — eelkõige eespool viidatud kohtuotsuses Coname — sõnastatud tõlgendust algselt ilma hankemenetluseta antud kontsessioonidele, mille kehtivus ei ole veel lõppenud, mistõttu antud juhul puudub pädeva ametiasutuse otsus kontsessiooni andmise või otsus kontsessiooni pikendamise kohta.
40.
Siiski näib mulle, et põhikohtuasja vaidlus erineb sellest oletusest, kuivõrd Itaalia seadusandja on asjasse sekkunud ning tema sekkumisel on samasugune mõju nagu kontsessiooni pikendamise otsusel. Kuigi Itaalia seadusandja pidas silmas eesmärki lõpetada algselt ilma hankemenetluseta antud teenuste kontsessioonid ennetähtaegselt, näeb ta asjaomastes normides siiski ette nende säilitamise kuni tema poolt määratletud üleminekuperioodi lõpuni. Seetõttu on sellise seadusandliku sekkumise tagajärjeks juurdepääsu piiramine gaasi jaotamise tegevusele kõigi teiste liikmesriikide potentsiaalsete teenusepakkujate jaoks kogu tema poolt kehtestatud üleminekuperioodi kestel. Seetõttu kujutavad sellised õigusnormid endast teenuste osutamise vabaduse ja/või asutamisvabaduse piirangut, kuna need ei võimalda teistes liikmesriikides asuvatele potentsiaalsetele teenuseosutajatele juurdepääsu nimetatud kontsessioonidele.
41.
Isegi kui Euroopa Kohus minuga selles küsimuses ei nõustu, tuleks minu poolt pakutud takistuse kvalifitseerimisega siiski nõustuda. Tegelikult nõuab teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse eesmärk igal juhul algselt asutamislepingu sätteid rikkudes antud kehtivate kontsessioonide konkurentsile avamist. Sellised kontsessioonilepingud, mis on tavaliselt sõlmitud eriti pikaks ajaks, säilitavad ajalooliste teenuseosutajate eelisseisundi. Eelkõige on need takistuseks kõigile uutele turule sisenejatele. Seetõttu on ühenduse õigust rikkudes antud kontsessiooni kestuse ajal takistatud asjaomasele turule sisenemine kõigi teistes liikmesriikides asuvate potentsiaalsete teenuseosutajate jaoks. Seetõttu takistavad need oma olemuse ja eriomaste omaduste tõttu juurdepääsu asjaomasele turule, kaitstes selle liikmesriigi teenuseosutajate saavutatud positsioone.
42.
Selline piirang, mis eirab minimaalseid konkurentsi nõudeid, on isegi kontsessiooni andmise või pikendamise otsuse puudumise korral omistatav asjaomasele liikmesriigile. Õieti on liikmesriigil kohustus võtta vajalikud meetmed, et viia siseriiklik õigus ühenduse õigusega kooskõlla. Nii EÜ artikli 86 lõikest 1 (kui on tegemist riigi osalusega äriühingutega, kellele on antud ainuõigused) kui ka EÜ artikli 10 teisest lõigust koosmõjus EÜ artiklitega 43 ja 49 (kui kontsessionäär ei vasta EÜ artiklis 86 sätestatule) tuleneb, et liikmesriikidel on kohustus loobuda kõigist asutamislepinguga vastuolus olevatest meetmetest, et tagada ühenduse õiguse tõhusus. Sellest tuleneb, et liikmesriigid ei pea mitte üksnes tagama potentsiaalsetele teenuseosutajatele avatud konkurentsi jaotusteenuse kontsessioonide andmisel või nende pikendamisel, vaid tegema kõik selleks, et viia algselt ilma hankemenetluseta antud kontsessioonid ühenduse õigusega kooskõlla.
43.
Selline tõlgendus tuleneb eespool viidatud kohtuotsustest Telaustria ja Telefonadress, Parking Brixen ja Coname, mistõttu on see liikmesriikidele algusest peale kohustuslik. Ühenduse kohtu poolt neis kohtuotsustes antud tõlgendus kuulub EÜ artiklite 43 ja 49 koosseisu; see „selgitab ja täpsustab selle normi tähendust ja ulatust, nagu seda peab või peaks mõistma ja kohaldama alates selle jõustumise hetkest” (
20
). Kui Euroopa Kohus oleks soovinud eelkõige õiguskindluse nõuetega seotud erakorraliste asjaolude tõttu piirata nimetatud tõlgenduse ajalist mõju, oleks ta pidanud selle ette nägema samas kohtuotsuses, milles otsustatakse taotletud tõlgenduse üle. (
21
) Selle puudumisel säilib ühenduse kohtu antud tõlgenduse tagasiulatuv mõju.
44.
Näib tõepoolest, et Euroopa Kohus on viidatud kohtupraktikas kehtestanud põhimõtte, mille kohaselt peab igasugune avalike teenuste kontsessiooni andmine või pikendamine vastama minimaalsele läbipaistvuse kohustusele ja võrdse kohtlemise kohustusele, ning samuti näib, et sellega on vastuolus mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid rikkudes antud kontsessiooni jätkuv kehtimine, (
22
) kuivõrd need otsused kujutavad endast teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse piiranguid.
45.
Isegi kui takistuse kvalifikatsiooniga võib nõustuda, tuleb sellele vaatamata veel uurida, kas põhikohtuasjas kõne all olevat piirangut õigustab ülekaalukas üldine huvi.
2. Liikumisvabaduse piirangu võimalikud õigustused
46.
Siseriiklikke meetmeid, mis võivad asutamislepinguga tagatud põhivabaduste teostamist piirata, saab õigustada ainult nelja tingimuse täitmisel: neid tuleb kohaldada mittediskrimineerival viisil, need peavad vastama üldisest huvist tulenevatele ülekaalukatele põhjustele, need peavad olema taotletava eesmärgi saavutamise tagamiseks sobivad ja need ei või ületada määra, mis on vajalik eesmärgi saavutamiseks. (
23
)
47.
Mis puudutab ülekaaluka üldise huvi olemasolu, siis kuivõrd asutamislepingus ettenähtud erandid ei ole käesoleval juhul kohaldatavad, tuginevad pooled oma argumentides olemuslikult õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtetele, et õigustada üleminekuperioodi kehtestamist.
48.
Õiguskindluse põhimõtet võib käsitleda ülekaaluka üldise huvina, mille kohaldamisega võivad liikmesriigid end kaitsta. Õigupoolest on Euroopa Kohtul olnud võimalus meenutada, et sellest ühenduse õiguskorda kuuluvast põhimõttest peavad kinni pidama nii ühenduse institutsioonid kui ka liikmesriigid, kui nad teostavad neile ühenduse õigusega antud pädevust. (
24
)
49.
Selles osas on õiguskindluse põhimõte ja täpsemalt õigussuhete stabiilsuse põhimõte veenvaks õigustuseks üleminekumeetmete kehtestamisel.
50.
Mulle näib, et õiguspäraselt loodud õigussuhete stabiilsuse kaitsel on teatav järelkaja enne eespool viidatud kohtuotsust Telaustria ja Telefonadress sõlmitud avaliku teenuse kontsessioonilepingute raames, mis õigustab üleminekumeetmeid selleks, et jätta mõistlik tähtaeg, mille jooksul tuleb tegevus viia ühenduse õigusega kooskõlla.
51.
Käesoleval juhul toimus vaidlusaluse kontsessioonilepingu sõlmimine 1984. aastal. Kuna eespool viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress tehti alles 2000. aastal, võisid pooled kontsessioonilepingu sõlmimise ajal 1984. aastal heas usus kuni selle otsuse tegemiseni eeldada, et nende tegevus ei ole ühenduse õigusega vastuolus.
52.
Neil asjaoludel ja võttes arvesse sellisest tagasiulatuva mõjuga kohtupraktikast tulenevaid negatiivseid tagajärgi, eelkõige kontsessionäärile, kes on pikaajalise lepingu sõlmimise õigustamiseks teinud olulisi investeeringuid, võib üleminekumeetmete kehtestamine kehtivatele lepingulistele suhetele tekkiva kahju piiramise ja seega õiguskindluse kaitse eesmärgil kujutada endast ülekaalukat üldist huvi.
53.
Selle väite toetuseks on Euroopa Kohus leidnud, et kui „asjaomased ühenduse õigusnormid jätavad pädevatele siseriiklikele ametiasutustele piisavalt laia kaalutlusruumi, et võimaldada neil kohaldada neid õigusnorme kooskõlas põhiõiguste kaitsest tulenevate nõuetega” (
25
), siis „on liikmesriigid kohustatud niipalju kui võimalik neid õigusnorme kohaldama tingimustel, mis neid nõudeid ei eira” (
26
). Teenuste kontsessioonide osas — ja oodates ühenduse seadusandja sekkumist selles konkreetses valdkonnas — võib asuda seisukohale, et liikmesriikidel on piisav kaalutlusruum, mis lubab neil selliste lepingute minimaalse konkurentsile avamise põhimõtte kohaldamisel võtta arvesse õiguskindlusega seotud nõudeid.
54.
Siiski peab siseriiklik kohus hindama, kas üleminekuperioodi kehtestamise tingimused vastavad objektiivsetele, läbipaistvatele ja mittediskrimineerivatele kriteeriumidele ning kas need meetmed on seatud eesmärgi suhtes proportsionaalsed. (
27
)
55.
Sellest tulenevalt tuleb kahele esimesele eelotsuse küsimusele vastata järgmiselt:
EÜ artikleid 43 ja 49 ning võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid tuleb tõlgendada selliselt, et nendega on vastuolus see, kui ametiasutus näeb ette algselt ilma hankemenetluseta antud kontsessioonide säilitamise tema poolt määratud üleminekuperioodi kestel, seda isegi nimetatud kontsessioonide ennetähtaegse lõpetamise eesmärgil, kuna selline meede kujutab endast teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse takistust. Siiski võib selline piirang olla õigustatud ülekaaluka üldise huvi tõttu, mis on seotud õiguskindluse ja eelkõige õigussuhete stabiilsusega. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb kindlaks teha, kas selliste üleminekumeetmete kehtestamine vastab neile tingimustele, kas need on kehtestatud objektiivsete, läbipaistvate ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel ning kas need meetmed on seatud eesmärgi suhtes proportsionaalsed.
IV. Ettepanek
56.
Esitatud põhjendustest lähtuvalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia esitatud küsimustele järgmiselt:
1.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2003. aasta direktiiv 2003/55/EÜ maagaasi siseturu ühiseeskirjade kohta ning direktiivi 98/30/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta ei kohusta algselt ilma hankemenetluseta sõlmitud gaasi jaotamise lepinguid ennetähtaegselt lõpetama, kusjuures ei saa asuda seisukohale, et selline võimalus on nimetatud direktiiviga vastuolus.
2.
EÜ artikleid 43 ja 49 ning võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid tuleb tõlgendada selliselt, et nendega on vastuolus see, kui ametiasutus näeb ette algselt ilma hankemenetluseta antud kontsessioonide säilitamise tema poolt määratud üleminekuperioodi kestel, seda isegi nimetatud kontsessioonide ennetähtaegse lõpetamise eesmärgil, kuna selline meede kujutab endast teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse takistust. Siiski võib selline piirang olla õigustatud ülekaaluka üldise huvi tõttu, mis on seotud õiguskindluse ja eelkõige õigussuhete stabiilsusega. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb kindlaks teha, kas selliste üleminekumeetmete kehtestamine vastab neile tingimustele, kas need on kehtestatud objektiivsete, läbipaistvate ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel ning kas need meetmed on seatud eesmärgi suhtes proportsionaalsed.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	ELT L 176, lk 57; ELT eriväljaanne 12/02, lk 230.
(
3
)	EÜT L 204, lk 1; ELT eriväljaanne 12/02, lk 28.
(
4
)	GURI nr 142, 20.6.2000.
(
5
)	Vt selle kohta 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-324/98: Telaustria ja Telefonadress (EKL 2000, lk I-10745).
(
6
)	Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress (punkt 57); 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-231/03: Coname (EKL 2005, lk I-7287, punkt 16); 13. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I-8585, punkt 42); 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-410/04: ANAV (EKL 2006, lk I-3303, punkt 17) ja 13. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-260/04: komisjon vs. Itaalia (EKL 2007, lk I-7083 punkt 21).
(
7
)	Komisjoni tõlgendusteatis kontsessioonide kohta ühenduse õiguses (EÜT 2000, C 121, lk 2, punkt 2.2).
(
8
)	ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132; see asendab nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322).
(
9
)	Komisjoni teatis Euroopa Parlamendile vastavalt EÜ asutamislepingu artikli 251 lõike 2 teisele lõigule, mis käsitleb nõukogu ühist seisukohta Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi vastuvõtmise kohta, mis käsitleb elektrienergia siseturu ühiseeskirju ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 96/92/EÜ, ning mis käsitleb nõukogu ühist seisukohta Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi vastuvõtmise kohta, maagaasi siseturu ühiseeskirjade kohta ning direktiivi 98/30/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (SEK(2003) 161 (lõplik)).
(
10
)	Direktiivi 2003/55 põhjendus 4; vt ka Esimese Astme Kohtu 21. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-87/05: EDP vs. komisjon (EKL 2005, lk II-3745, punkt 110).
(
11
)	Direktiivi 2003/55 põhjendus 2.
(
12
)	Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsused Telaustria ja Telefonadress (punkt 60); Parking Brixen (punkt 49); Coname (punkt 16) ja komisjon vs. Itaalia (punkt 22).
(
13
)	Eespool viidatud kohtuotsused Parking Brixen (punkt 48) ja komisjon vs. Itaalia (punkt 23).
(
14
)	EÜ artiklite 43 ja 49 kohaldamine on täielikult õigustatud, kuivõrd kontsessioonilepingu sõlmis omavalitsus, kes tegutses avalik-õigusliku asutusena. Seetõttu kuuluvad kohaldamisele liikumisvabaduse põhimõtted, nagu need tulenevad neist artiklitest. Vt sellise analüüsi kinnitust, mis välistab samal ajal EÜ artikli 81 kohaldamise selliste kontsessioonilepingute suhtes nagu käesoleval juhul, 4. mai 1988. aasta otsuses kohtuasjas 30/87: Bodson (EKL 1988, lk 2479, punkt 18).
(
15
)	Vt eelkõige 15. detsembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C-292/92: Hünermund jt (EKL 1993, lk I-6787, punkt 8) ja 31. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas C-380/05: Centro Europa 7 (EKL 2008, lk I-349, punkt 50).
(
16
)	Vt Euroopa Kohtu lepitav tõlgendus selles küsimuses 25. aprilli 1996. aasta otsuses kohtuasjas C-87/94: komisjon vs. Belgia (EKL 1996, lk I-2043, punkt 33); eespool viidatud kohtuotsused Parking Brixen (punkt 55) ja Centro Europa 7 (punkt 66).
(
17
)	Punkt 62.
(
18
)	Punkt 52. Seda kohtuotsust on kinnitatud eespool viidatud kohtuotsusega ANAV (punkt 22).
(
19
)	Vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Itaalia (punkt 25). Selles kohtuasjas oli tegemist hobuste võiduajamiste totalisaatorite haldamise kontsessiooni pikendamisega, mis teostati ilma hankemenetluseta. Euroopa Kohus leiab, et selline pikendamine „takistab nendele kontsessioonidele avatud konkurentsi ja hankemenetluse erapooletuse kontrolli”.
(
20
)	27. märtsi 1980 .aasta otsus kohtuasjas 61/79: Denkavit italiana (EKL 1980, lk 1205, punkt 16); 13. jaanuari 2004. aasta otsus kohtuasjas C-453/00: Kühne & Heitz (EKL 2004, lk I-837, punkt 21); 17. veebruari 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-453/02 ja C-462/02: Linneweber ja Akritidis (EKL 2005, lk I-1131, punkt 41) ja 6. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C-292/04: Meilicke jt (EKL 2007, lk I-1835, punkt 34).
(
21
)	2. veebruari 1988. aasta otsused kohtuasjades 309/85: Barra jt (EKL 1988, lk 355, punkt 13) ja 24/86: Blaizot jt (EKL 1988, lk 379, punkt 28); 16. juuli 1992. aasta otsus kohtuasjas C-163/90: Legros jt (EKL 1992, lk I-4625, punkt 30); 15. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-415/93: Bosman (EKL 1995, lk I-4921, punkt 142); 9. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C-437/97: EKW ja Wein & Co (EKL 2000, lk I-1157, punkt 57) ja eespool viidatud kohtuotsus Meilicke jt (punkt 36).
(
22
)	Komisjon jagab seda arvamust. Kuigi autorid tuletavad sellise kohustuse direktiivi 2003/55 sätetest, vt selle kohta ka: Bouquet, G. ja Buttery, E., „Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz”, AJDA, 2006, lk 964, eriti lk 968.
(
23
)	30. novembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-55/94: Gebhard (EKL 1995, lk I-4165, punkt 37); 9. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas C-212/97: Centros (EKL 1999, lk I-1459, punkt 34); 4. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas C-424/97: Haim (EKL 2000, lk I-5123, punkt 57) ja 13. märtsi 2008. aasta otsus kohtuasjas C-248/06: komisjon vs. Hispaania (kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 32).
(
24
)	Vt eelkõige 3. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-381/97: Belgocodex (EKL 1998, lk I-8153, punkt 26); 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-487/01 ja C-7/02: Gemeente Leusden ja Holin Groep (EKL 2004, lk I-5337, punkt 57), samuti 26. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-376/02: „Goed Wonen” (EKL 2005, lk I-3445, punkt 32).
(
25
)	13. juuli 1989. aasta otsus kohtuasjas 5/88: Wachauf (EKL 1989, lk I-2609, punkt 22).
(
26
)	Ibidem (punkt 19).
(
27
)	Vt eelkõige 6. märtsi 2007. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-338/04, C-359/04 ja C-360/04: Placanica jt (EKL 2007, lk I-1891, punkt 49) ja eespool viidatud kohtuotsus Centro Europa 7, (punkt 103).