62009CC0323_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Įvadas
1. Ši byla pradėta pagal naujausią prašymą priimti prejudicinį sprendimą su reklama vartojant reikšminius žodžius informacijos paieškos internete sistemoje susijusioje srityje, kurioje jau priimta nemažai teismo sprendimų.
2. Pagrindinės bylos šalys teikia gėlių tiekimo paslaugas. Įmonės, ieškovės pagrindinėje byloje (toliau kartu vadinamos Interflora ), teigia, kad atsakovė Marks & Spencer (2) pažeidžia INTERFLORA prekių ženklu saugomas teises(3) iš esmės todėl, kad išsipirko įvairius minėtą prekių ženklą atitinkančius ar į jį panašius žymenų derinius kaip reikšminius žodžius Google
teikiant reklamos paslaugą AdWords .
3. Keturis prejudicinius klausimus galima suskirstyti į dvi grupes.
4. Pirmoji klausimų grupė susijusi su bet kokio prekių ženklo suteikiamomis teisėmis. Atitinkamos nuostatos išdėstytos 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti(4) 5 straipsnio 1 dalyje ir atitinkamoje 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo(5) 9 straipsnio 1 dalies a punkto nuostatoje. Atsakymus į šios grupės klausimus galima rasti 2010 m. priimtuose teismo sprendimuose Google France ir Google (6), paskui – BergSpechte, Eis.de
ir Portakabin (7) . Šios bylos susijusios su tokiu reklamos paslaugų teikimu per informacijos paieškos internete sistemą, kai konkurentai „naudojo“ ieškovėms minėtose bylose priklausiusiems prekių ženklams tapačius žymenis(8) .
5. Antrosios grupės klausimai yra šios bylos naujovė, jie susiję su gerą vardą įgijusių prekių ženklų apsauga. Tokiems prekių ženklams pagal Direktyvos 89/109 5 straipsnio 2 dalį valstybės narės gali suteikti didesnę apsaugą. Dėl šios didesnės apsaugos gerą vardą įgijusiems prekių ženklams(9), Reglamento Nr. 40/94 9 straipsnio 1 dalies c punkte taip pat numatytos Bendrijos prekių ženklams, Teisingumo Teismo praktikos yra mažiau nei dėl pirmesniame punkte nurodytos bendros apsaugos. Šioje byloje keliami nauji klausimai yra susiję su gerą vardą turinčio prekių ženklo apsauga ir sąlygomis, kuriomis konkurentas jam kenkia (prekių ženklo susilpninimas jį nustelbiant (angl. k. dilution by blurring ) arba nesąžiningai juo naudojasi (parazituoja), išsipirkęs prekių ženklą atitinkantį reikšminį žodį teikti interneto reklamos paslaugą(10) .
6. Iš tikrųjų žodis „Interflora“ šioje byloje atlieka tris skirtingas funkcijas. Pirma, tai yra paieškos terminas, kurį pasirinkęs į informacijos paieškos internete sistemą gali įvesti bet kuris interneto vartotojas. Antra, tai yra reikšminis žodis, kurį reklamos davėjai išsipirko iš reklamos paslaugą teikiančio informacijos paieškos internete sistemos operatoriaus, kad būtų rodomas konkretus reklaminis skelbimas. Trečia, tai reikšminis simbolis, įregistruotas ir naudojamas kaip prekių ženklas, nurodantis, kad tam tikros prekės arba paslaugos yra kilusios iš vieno komercinio šaltinio.
7. Šiomis aplinkybėmis reikėtų paminėti, kad Komisija kai kuriuos Teisingumo Teismo praktikos aspektus, susijusius su kitomis prekių ženklo funkcijomis nei kilmės nurodymo funkcija, kritikavo kaip klaidingus ir probleminius teisinio saugumo požiūriu. Tačiau atrodo, kad šioje prejudicinio sprendimo procedūroje Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto taikymui yra svarbi tik su prekių ar paslaugų kilmės nurodymu susijusi funkcija. Be to, neatrodo, kad Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalies aiškinimas šioje byloje lemtų nepagrįstai plačią prekių ženklo savininko interesų apsaugą. Todėl nemanau, kad reikia papildomai nagrinėti šį klausimą.
8. Atsižvelgiant į tai, negalima paneigti, kad Teisingumo Teismas susiduria su gana problemišku atveju, susijusiu su jo praktikos dėl Direktyvos 89/104 5 straipsnio pripažinimu, taip pat atsižvelgiant į daugelio akademinio sluoksnio atstovų bei autoritetingiausių nacionalinių prekių ženklų bylų teisėjų kritiką(11) .
9. Tačiau, mano nuomone, šiuos dalykus iš dalies lemia probleminė Direktyvos 89/104 5 straipsnio formuluotė. Todėl faktinę padėtį būtų geriau ištaisyti atitinkamomis teisėkūros priemonėmis, o ne perorientuojant teismų praktiką, kaip rodo Jungtinių Valstijų federalinių teisės aktų dėl prekių ženklų susilpninimo raidos pavyzdys(12) . Pažymiu, kad 2010 m. gruodžio mėn. Komisija gavo tyrimą, susijusį su bendru prekių ženklų sistemos veikimu Europoje, ir galima tikėtis, kad šioje srityje bus imtasi papildomų veiksmų(13) .
II – Teisės aktai
A – Direktyva 89/104
10. Direktyvos 89/104 pirmoje konstatuojamojoje dalyje numatyta(14) :
„ < ... > dabar valstybių narių prekių ženklus reglamentuojančiuose įstatymuose yra skirtumų, galinčių sudaryti kliūčių laisvam prekių judėjimui, laisvei teikti paslaugas bei iškraipyti konkurenciją bendrojoje rinkoje; < ... > dėl to, atsižvelgiant į vidaus rinkos sukūrimą bei veikimą, būtina suderinti valstybių narių įstatymus.“
11. Direktyvos 89/104 devintoje konstatuojamojoje dalyje numatyta:
„ < ... > siekiant palengvinti laisvą prekių ir paslaugų judėjimą, labai svarbu užtikrinti, kad nuo šiol įregistruoti prekių ženklai būtų vienodai apsaugoti pagal visų valstybių narių teisinę sistemą; < ... > tai vis dėlto neturi sudaryti valstybėms narėms kliūčių savo nuožiūra suteikti didesnę apsaugą gerą vardą turintiems prekių ženklams.“
12. Direktyvos 89/104 dešimtoje konstatuojamojoje dalyje nustatyta:
„ < ... > apsauga, suteikiama įregistruotam prekių ženklui, kurio funkcija [visų pirma] yra nurodyti kilmės vietą, yra absoliuti esant tapatumui tarp ženklo ir žymens bei tarp prekių ir paslaugų; < ... > apsauga taip pat suteikiama ir esant ženklo panašumui į žymenį ir prekių arba paslaugų panašumui; < ... > būtina pateikti panašumo sąvokos išaiškinimą, kad nebūtų painiavos; < ... > painiavos galimybė, kurios įvertinimas priklauso nuo daugelio elementų, ypač nuo prekių ženklo pripažinimo rinkoje, nuo sąsajų, kurios gali būti padarytos su naudojamu ar įregistruotu žymeniu, nuo prekių ženklo bei žymens ir jais žymimų prekių ar paslaugų panašumo laipsnio, lemia specialias tokios apsaugos sąlygas; < ... > galimybės suklaidinti nustatymo būdai, o ypač įrodinėjimo pareiga, yra reguliuojami nacionalinės tvarkos, kuriai ši direktyva netaikoma.“
13. Direktyvos 89/104(15) 5 straipsnyje „Prekių ženklo suteikiamos teisės“ numatyta(16) :
„1. Įregistruotas prekių ženklas suteikia savininkui išimtines teises į jį. Savininkas turi teisę uždrausti visoms trečiosioms šalims be jo sutikimo komercinėje veikloje naudoti:
a) bet kokį žymenį, tapatų prekių ženklui, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos yra tapačios toms prekėms arba paslaugoms, kurioms prekių ženklas yra įregistruotas;
b) bet kokį žymenį, kai dėl savo tapatumo ar panašumo į jo prekių ženklą ir dėl šiuo ženklu ir žymeniu žymimų prekių arba paslaugų tapatumo ar panašumo yra tikimybė, kad visuomenė gali juos supainioti dėl žymens asocijavimosi su prekių ženklu.
2. Bet kuri valstybė narė taip pat gali numatyti, jog savininkas turi teisę neleisti trečiosioms šalims be jo sutikimo naudoti prekybos veikloje bet kokį žymenį, tapatų arba panašų į prekių ženklą, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos nėra panašios į tas, kurioms jis buvo įregistruotas, jeigu pastarasis turi gerą vardą valstybėje narėje ir jeigu dėl žymens vartojimo be tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudojama prekių ženklo privalumais arba pažeidžiamas skiriamasis prekių ženklo požymis ar pakenkiama jo geram vardui.
3. Vadovaujantis 1 ir 2 dalių nuostatomis, galima, inter alia, uždrausti:
< … >
b) siūlyti prekes, išleisti jas į rinką arba tuo tikslu sandėliuoti tokiu žymeniu paženklintas prekes arba siūlyti ar teikti juo paženklintas paslaugas;
< … >
d) naudoti tokį žymenį komercinės veiklos dokumentuose arba reklamoje.
< … >
5. 1–4 dalių nuostatos [neturi] įtakos jokios valstybės narės nuostatoms dėl apsaugos prieš žymens [naudojimą] kitais nei prekių ar paslaugų atskyrimo tikslais, jeigu dėl tokio žymens [naudojimo] be tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudojama prekių ženklo [skiriamuoju požymiu ar geru vardu arba jiems pakenkiama].“
B – Reglamentas Nr. 40/94
14. Reglamento Nr. 40/94(17) septinta konstatuojamoji dalis mutatis mutandis tapati Direktyvos 89/104 dešimtai konstatuojamajai daliai. Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 5 dalis, 9 straipsnis ir 12 straipsnio 1 dalis iš esmės atitinka Direktyvos 89/104 4 straipsnio 4 dalį, 5 straipsnį ir 6 straipsnio 1 dalį.
15. Reglamento Nr. 40/94 9 straipsnis („Bendrijos prekių ženklui suteikiamos teisės“) suformuluotas taip:
„1. Bendrijos prekių ženklas suteikia savininkui išimtines teises į jį. Savininkas turi teisę uždrausti visoms trečiosioms šalims be jo sutikimo komercinėje veikloje naudoti:
a) bet kokį žymenį, tapatų Bendrijos prekių ženklui, kuriuo ženklinamos prekės ar paslaugos yra tapačios toms prekėms ar paslaugoms, kurioms Bendrijos prekių ženklas yra įregistruotas;
b) bet kokį žymenį, kai dėl savo tapatumo Bendrijos prekių ženklui ar panašumo į jį ir dėl Bendrijos prekių ženklu ir tuo žymeniu ženklinamų prekių ar paslaugų tapatumo ar panašumo yra tikimybė, kad visuomenė gali juos supainioti; tikimybė supainioti žymenį su prekių ženklu atsiranda ir dėl jų susiejimo tikimybės;
c) bet kokį žymenį, tapatų Bendrijos prekių ženklui arba panašų į jį, kai juo žymimos prekės arba paslaugos yra nepanašios į tas, kurioms Bendrijos prekių ženklas yra įregistruotas, jeigu šis Bendrijoje turi gerą vardą ir jeigu dėl neteisėto žymens naudojimo įgyjamas nesąžiningas pranašumas arba pakenkiama Bendrijos prekių ženklo išskirtinumui ar jo geram vardui.
2. Vadovaujantis šio straipsnio 1 dalies nuostatomis galima, inter alia, uždrausti:
< … >
b) siūlyti tokiu žymeniu pažymėtas prekes, išleisti jas į rinką arba tuo tikslu jas sandėliuoti, taip pat siūlyti ar teikti juo pažymėtas paslaugas;
< … >
d) naudoti tokį žymenį komercinės veiklos dokumentuose arba reklamoje.“
III – Ginčas pagrindinėje byloje ir prejudiciniai klausimai
A – Nuorodų teikimo paslauga „AdWords“
16. Google
eksploatuoja informacijos paieškos internete sistemą. Kai interneto vartotojas atlieka paiešką pagal vieną ar kelis žodžius, paieškos sistema mažėjančia tinkamumo tvarka pateikia interneto svetaines, kurios labiausiai atitinka šiuos žodžius. Tokie paieškos rezultatai vadinami „natūraliais“.
17. Be to, Google
siūlo mokamą nuorodų teikimo paslaugą, vadinamą AdWords . Ši paslauga leidžia bet kokiam ūkio subjektui, pasirinkus vieną ar kelis reikšminius žodžius ir jiems sutapus su interneto vartotojo per paieškos sistemą atliekamoje paieškoje nurodytais vienu ar keliais žodžiais, pateikti reklaminę nuorodą į savo svetainę. Reklaminė nuoroda yra pateikiama rubrikoje „Rėmėjų nuorodos“, kuri yra arba ekrano dešinėje, į dešinę nuo natūralių rezultatų, arba ekrano viršutinėje dalyje, virš jų.
18. Prie tokios reklaminės nuorodos pateikiamas trumpas komercinis pranešimas. Nuoroda ir pranešimas sudaro rubrikoje „Rėmėjo nuorodos“ rodomą reklaminį skelbimą.
19. Už nuorodų teikimo paslaugą reklamos davėjas moka atlygį už kiekvieną spustelėjimą ant reklaminės nuorodos. Šis atlygis apskaičiuojamas, be kita ko, pagal „maksimalią kainą už spustelėjimą“, kurią sudarydamas sutartį su Google
dėl nuorodų teikimo paslaugų reklamos davėjas sutiko mokėti, ir pagal tai, kiek kartų interneto vartotojai spusteli ant tokios nuorodos.
20. Keletas reklamos davėjų gali pasirinkti tą patį reikšminį žodį. Jų reklaminių nuorodų rodymo tvarka yra nustatoma, be kita ko, pagal maksimalią kainą už spustelėjimą, ankstesnių spustelėjimų ant šių nuorodų skaičių ir reklaminio skelbimo kokybę, kurią vertina Google . Reklamos davėjas gali bet kada pagerinti savo vietą skelbimų sąraše nustatydamas didesnę maksimalią kainą už spustelėjimą arba bandydamas pagerinti savo skelbimo kokybę.
21. Google
įdiegė automatinį procesą, leidžiantį pasirinkti reikšminius žodžius ir kurti reklaminius skelbimus. Reklamos davėjai pasirenka reikšminius žodžius, parengia komercinį pranešimą ir pateikia nuorodą į savo interneto tinklavietę.
B – Pagrindinėje byloje ginčijamas reikšminių žodžių vartojimas
22. Interflora Inc., Mičigano valstijoje (Jungtinės Amerikos Valstijos) įsteigta įmonė, valdo pasaulinį gėlių tiekimo tinklą. Interflora British Unit veikia pagal Interflora Inc. suteiktą licenciją.
23. Interflora tinklą sudaro nepriklausomi floristai, kuriems užsakymus galima pateikti asmeniškai arba telefonu. Tačiau Interflora taip pat turi interneto svetaines, kuriose užsakymus galima pateikti internetu, o juos įvykdo arčiausiai adreso, kuriuo gėlės turi būti pristatytos, esantis tinklo narys. Pagrindinės interneto svetainės adresas yra www.interflora.com. Šioje interneto svetainėje nukreipiama į konkrečiai šaliai skirtas interneto svetaines, kaip antai www.interflora.co.uk
24. INTERFLORA – tai Jungtinės Karalystės nacionalinis prekių ženklas ir Bendrijos prekių ženklas(18) . Neginčijama, kad šie ženklai Jungtinėje Karalystėje ir kitose Europos Sąjungos valstybėse narėse turi patikimą reputaciją.
25. Marks & Spencer plc, Anglijos teisės reglamentuojama įmonė, yra viena pagrindinių mažmeninės prekybos įmonių Jungtinėje Karalystėje. Ji prekiauja įvairiausiomis prekėmis ir teikia įvairiausias paslaugas per savo parduotuvių tinklą ir interneto svetainę www.marksandspencer.com. Viena iš jos veiklos rūšių yra gėlių pardavimas ir tiekimas. Ši komercinė veikla konkuruoja su Interflora
vykdoma komercine veikla. Marks & Spencer nepriklauso Interflora tinklui.
26. Norėdama pasinaudoti nuorodų teikimo paslauga AdWords, Marks & Spencer pasirinko reikšminį žodį „interflora“ ir iš šio reikšminio žodžio sudarytus jo variantus su „nedidelėmis klaidomis“, taip pat frazes su žodžiu „interflora“ (pvz., „interflora flowers“, „interflora delivery“, „interflora.com“, „interflora co uk“) kaip reikšminius žodžius(19) .
27. Todėl, interneto vartotojams Google
paieškos sistemoje kaip paieškos terminą įvedus žodį „interflora“ arba vieną iš minėtų jo variantų ar frazių, rubrikoje „Rėmėjų nuorodos“ atsirasdavo Marks & Spencer
reklaminis skelbimas.
28. Neginčijama, kad rodomame reklaminiame skelbime nebuvo jokių frazių, kuriose būtų pateikiama nuoroda į Interflora, pasirinktą kaip reikšminį žodį, be to, Interflora
prekių ženklas reklaminiame skelbime nebuvo rodomas jokiais kitais būdais.
29. Išsiaiškinusi šias faktines aplinkybes, Interflora prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme pareiškė Marks & Spencer
ieškinį dėl jos teisių į prekių ženklą pažeidimo, o minėtas teismas nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui atitinkamus prejudicinius klausimus.
C – Prejudiciniai klausimai
30. 2009 m. liepos 16 d. nutartimi High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division
(toliau – High Court ) pateikė 10 prejudicinių klausimų, iš jų pirmi keturi suformuluoti taip:
„1. Kai su registruoto prekių ženklo savininku konkuruojantis verslo subjektas, per savo interneto svetainę parduodantis prekes ir teikiantis paslaugas, tapačias žymimoms šiuo prekių ženklu: i) renkasi prekių ženklui tapatų < ... > žymenį kaip paieškos sistemos operatoriaus siūlomos paslaugos reikšminį žodį; ii) priskiria šį žymenį reikšminiams žodžiams; iii) susieja šį žymenį su savo svetainės URL; iv) nustato kainą, kurią jis mokės už su šiuo reikšminiu žodžiu susijusį spragtelėjimą; v) planuoja remiamos nuorodos rodymo laiką; ir vi) naudoja šį žymenį verslo korespondencijoje, susijusioje su sąskaitų išrašymu ir užmokesčio mokėjimu, arba valdydamas paieškos sistemos operatoriaus turimą savo sąskaitą, nors pačioje remiamoje nuorodoje ir nėra šio arba į jį panašaus žymens, ar kuris nors iš šių veiksmų arba jie visi kartu yra šio žymens „naudojimas“ [Direktyvos 89/104/] 5 straipsnio 1 dalies a punkto ir [Reglamento Nr. 40/94] 9 straipsnio 1 dalies a punkto prasme?
2. Ar kuris nors iš nurodytų naudojimo būdų laikytinas susijusiu su prekėmis ir paslaugomis, tapačiomis žymimoms įregistruotu prekių ženklu, [Direktyvos 89/104] 5 straipsnio 1 dalies a punkto ir [Reglamento Nr. 40/94] 9 straipsnio 1 dalies a punkto prasme?
3. Ar kuris nors iš nurodytų naudojimo būdų patenka į:
a) [Direktyvos 89/104] 5 straipsnio 1 dalies a punkto ir [Reglamento Nr. 40/94] 9 straipsnio 1 dalies a punkto taikymo sritį; ir
b) [Direktyvos 89/104] 5 straipsnio 2 dalies ir [Reglamento Nr. 40/94] 9 straipsnio 1 dalies c punkto taikymo sritį?
4. Ar atsakymas į 3 klausimą pasikeistų, jei:
a) konkurento remiamos nuorodos rodymas, kai vartotojas paieškai panaudoja nagrinėjamą žymenį, kai kuriems visuomenės nariams gali sudaryti įspūdį, jog konkurentas yra prekių ženklo savininko prekybos tinklo narys, nors taip nėra; ir
b) atitinkamoje < ... > valstybėje narėje paieškos sistemos operatorius neleidžia prekių ženklų savininkams uždrausti tretiesiems asmenims pasirinkti reikšminių žodžių iš žymenų, tapačių šiems savininkams priklausantiems prekių ženklams?“
31. Priėmus Sprendimą Google France ir Google
ir 2010 m. kovo 23 d. Teisingumo Teismo kanceliarijos raštu paprašytas patikslinti informaciją, High Court 2010 m. balandžio 29 d. sprendimu, Teisingumo Teisme gautu 2010 m. birželio 9 d., atsiėmė 5–10 prejudicinius klausimus ir paliko tik pirmus keturis 30 punkte nurodytus klausimus. High Court taip pat sutrumpino 3 klausimo b punktą taip, kaip jis suformuluotas šios išvados 30 punkte.
32. Rašytines pastabas pateikė Interflora, Marks & Spencer, Portugalijos Respublika ir Komisija. Visos šios šalys, išskyrus Portugalijos Respubliką, dalyvavo 2010 m. spalio 13 d. vykusiame posėdyje ir pateikė žodines pastabas. Posėdyje Teisingumo Teismas paprašė šalių daugiausia dėmesio savo argumentuose skirti 3 klausimo b punktui.
IV – Analizė
A – Bendrosios pastabos
33. Kad įvertinčiau šios išvados pradžioje išdėstytas dvi klausimų grupes, pirmiausia pateiksiu tam tikras bendras pastabas, susijusias su Direktyvos 89/104 5 straipsniu suteikiama apsauga. Taip pat preliminariai reikėtų pažymėti, kad prejudiciniai klausimai bus išnagrinėti atsižvelgiant tik į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktą ir 2 dalį, tačiau atlikus šį nagrinėjimą pateiktas aiškinimas mutatis mutandis bus taikomas Reglamento Nr. 40/94 9 straipsnio 1 dalies a ir c punktams(20) .
34. Pagal Direktyvos 89/104 5 straipsnį prekių ženklų suteikiama apsauga susijusi su žymens naudojimu prekėms ar paslaugoms atskirti nuo kitų prekių ar paslaugų, nes minėto straipsnio 5 dalyje iš jo taikymo srities pašalinama valstybių narių teikiama apsauga, susijusi su kitokiu žymens naudojimu. Kalbant apie minėto straipsnio teikiamos apsaugos apimtį, jo 1 dalis apima atvejus, kai žymuo ir prekių ženklas, kuriuo grindžiamas prieštaravimas, yra naudojami toms pačioms arba panašioms prekėms ar paslaugoms, tačiau 2 dalyje šio reikalavimo nėra.
35. Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkte numatyta apsauga, susijusi su tapačiais žymenimis ir prekėmis ar paslaugomis, yra „absoliuti“, t. y. prekių ženklo savininkas neprivalo įrodyti tikimybės supainioti(21) . Tačiau to reikalaujama apsaugai pagal 5 straipsnio 1 dalies b punktą, apimantį atvejus, kai nėra žymenų ir prekių ar paslaugų „dvigubo tapatumo“, tačiau žymenys, prekės ar paslaugos arba ir žymenys, ir prekės ar paslaugos yra panašūs. Kalbėdamas apie dvigubo tapatumo atvejus, turiu omenyje tuos atvejus, kai prekių ženklo savininko teises pažeidžia trečiasis asmuo, tapatiems gaminiams naudojantis tapatų žymenį(22) .
36. Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalyje gerą vardą turinčių prekių ženklų atveju taikomos šios papildomos nuostatos:
– suteikiama galimybė papildomai apsaugoti tam tikrus prekių ženklus ir valstybės narės gali pasirinkti, ar šia galimybe pasinaudoti, ar ne; Jungtinė Karalystė ir dauguma kitų valstybių narių, o gal net visos, yra pasinaudojusios šia galimybe(23),
– šioje nuostatoje numatyta apsauga yra didesnė nei numatytoji 5 straipsnio 1 dalyje,
– apsauga gali būti taikoma tik gerą vardą turintiems prekių ženklams.
37. Šiuo atžvilgiu reikėtų pažymėti, kad Teisingumo Teismas, sprendimuose Davidoff (24) bei Adidas‑Salomon ir AdidasBenelux (25) gana akivaizdžiai nukrypdamas nuo Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalies formuluotės, konstatavo, jog Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalyje numatyta speciali apsauga suteikiama tais atvejais, kai trečiasis asmuo ženklą ar žymenį, tapatų gerą vardą turinčiam įregistruotam ženklui arba į jį panašų, naudoja ne tik nepanašioms prekėms ir paslaugoms, bet ir šiuo ženklu žymimosioms tapačioms ar panašioms prekėms ar paslaugoms(26) .
B – Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto taikymas (1, 2 klausimai, 3 klausimo a punktas ir 4 klausimas)
38. Nagrinėjant 1 ir 2 klausimus, 3 klausimo a punktą ir 4 klausimą (tiek, kiek jis susijęs su 3 klausimo a punktu), Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto aiškinimą reikia išanalizuoti atsižvelgiant į atvejį, kai reklamos davėjas nusprendžia be prekių ženklo savininko sutikimo mokamai nuorodų teikimo internete paslaugai vartoti prekių ženklui tapatų reikšminį žodį.
39. Primenu, kad vieninteliame teismo sprendime, susijusiame su paieškos sistemos operatoriumi (Sprendimas Google France ir Google ), vienas pagrindinių nustatytų aspektų buvo tas, kad toks operatorius ar jo teikiama mokama nuorodų teikimo paslauga „nenaudoja“ į prekių ženklus panašių žymenų, todėl Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalis jų veiklai netaikoma(27) .
40. Manau, iš to darytina išvada, kad nuorodų teikimo paslaugos teikėjo požiūris į prekių ženklo savininko galimybę uždrausti naudoti jam priklausančius prekių ženklus kaip reikšminius žodžius nėra svarbus atsakymams į 1 ir 2 klausimus bei 3 klausimo a punktą. Vienintelis prekių ženklo suteikiamai teisei šiuo atžvilgiu svarbus aspektas yra tas, kad jeigu nuorodų teikimo paslaugos operatorius suteikia prekių ženklų savininkams tokią galimybę, tam tikrais atvejais galima manyti, jog prekių ženklo savininkas yra davęs nebylų sutikimą jam priklausančius prekių ženklus naudoti kaip reikšminius žodžius(28) .
41. Be to, iš Sprendime Google France ir Google darytina išvada, kad tai reklamos davėjas pasirenka kito asmens prekių ženklui tapatų reikšminį žodį ir konkrečiu atveju naudoja šį prekių ženklą savo arba prekių ženklo savininko prekėms žymėti. Tai gali turėti įtakos kilmės funkcijai, jeigu iš rėmėjo nuorodoje esančio reklaminio skelbimo paprastas interneto vartotojas negali ar sunkiai gali suprasti, ar skelbime nurodytos prekės ar paslaugos yra kilusios iš prekių ženklo savininko ar su juo ekonomiškai susijusios įmonės, o gal, atvirkščiai, iš trečiojo asmens(29) .
42. Kalbant apie naudojimo prekėms ar paslaugoms sąvoką, atrodo, kad neturi reikšmės tai, ar atitinkamame reklaminiame skelbime prekių ženklas buvo rodomas, ar ne(30) . Man akivaizdu, kad neigiamą poveikį kilmės funkcijai galima atmesti, jeigu rėmėjo nuorodoje rodomame reklaminiame skelbime prekių ženklas paminėtas, tačiau reklamos davėjas iš tikrųjų nuo jo atsiejamas, pavyzdžiui, teisėta lyginamąja reklama. Tačiau apskritai rėmėjo nuorodoje rodomas reklaminis skelbimas, kuriame paminėtas arba atgamintas kaip reikšminis žodis pasirinktas prekių ženklas, reiškia ženklo naudojimą „komercinės [veiklos dokumentuose] arba reklamoje“, kurį prekių ženklo savininkas gali uždrausti remdamasis Direktyvos 89/104 5 straipsnio 3 dalies d punktu, nebent būtų taikomi Direktyvos 89/104 6 ir 7 straipsniai arba Direktyvos dėl lyginamosios reklamos nuostatos(31) .
43. Kadangi Teisingumo Teismo taikytas kriterijus yra tas, kad naudojimas gali turėti neigiamą poveikį kai kurioms prekių ženklo funkcijoms, šiuo atveju – kilmės funkcijai(32), reikia konkrečiai išanalizuoti šį naudojimą. Jeigu prekių ženklas reklaminiame skelbime nepaminėtas, manau, kad šio klausimo svarba priklauso nuo prekių ir paslaugų, kurios šiuo prekių ženklu yra saugomos, pobūdžio, atsižvelgiant ne tik į prekių ženklui įregistruotos apsaugos apimtį, bet ir į prekių ženklo dėl naudojimo įgytą reikšmę ir reputaciją atitinkamoje visuomenės grupėje.
44. Sprendime Google France ir Google
Teisingumo Teismas nurodė, kad „dauguma atvejų surinkdamas prekių ženklą kaip paieškos žodį interneto vartotojas siekia surasti informacijos arba sužinoti pasiūlymus dėl tuo prekių ženklu žymimų prekių ar paslaugų. Todėl kai greta natūralių paieškos rezultatų arba virš jų yra rodomos reklaminės nuorodos į tinklavietes, kuriose siūlomos prekių ženklo savininko konkurentų prekės ar paslaugos, interneto vartotojas, jei iš karto neatmeta šių nuorodų kaip nereikšmingų arba nesupainioja jų su prekių ženklo savininko nuorodomis, šias reklamines nuorodas gali suvokti kaip siūlančias alternatyvą prekių ženklo savininko prekėms ar paslaugoms“(33) .
45. Daugeliu atvejų neatrodo, kad komercinių alternatyvų rodymas kenktų prekių ženklo kilmės funkcijai, nes reklaminio skelbimo atsiradimas rėmėjo nuorodoje, įvedus prekių ženklui tapatų reikšminį žodį, nesukuria sąsajos ar ryšio tarp prekių ženklo ir reklaminiame skelbime reklamuojamos prekės ar paslaugos. Kaip nurodė Teisingumo Teismas, interneto vartotojas gali suvokti reklamines nuorodas kaip siūlančias komercines prekių ženklo savininko prekių ar paslaugų alternatyvas. Tai taikoma tapačioms arba panašioms prekėms ar paslaugoms. Klaidos galimybė skirtingų, tačiau susijusių prekių ar paslaugų atveju yra dar mažiau tikėtina. Taip būtų, pavyzdžiui, jeigu kaip reikšminis žodis pasirinktas prekių ženklas būtų susijęs su kelionėmis lėktuvu, o rodomas reklaminis skelbimas būtų susijęs su automobilių nuoma ar apgyvendinimu viešbutyje. Be to, vienas iš interneto privalumų yra tas, kad jis smarkiai padidina vartotojų galimybes informuotai rinktis prekes ir paslaugas(34) .
46. Tačiau manau, kad esant tokiam prekių ženklui kaip INTERFLORA, kuris identifikuoja plačiai žinomą nepriklausomų įmonių, teikiančių specialią vienodą paslaugą, t. y. pagal standartinę procedūrą tiekiančių gėles, prekybos tinklą, kitos įmonės pavadinimo rodymas rėmėjo nuorodoje gali sudaryti įspūdį, kad reklaminiame skelbime nurodyta įmonė priklauso šio prekių ženklo identifikuojamų įmonių tinklui(35) .
47. Todėl, mano supratimu, prekių ženklas INTERFLORA ne tik turi įregistruotą reikšmę, bet ir yra įgijęs „antrinę reikšmę“(36), nurodančią konkretų tam tikrą tiekimo paslaugą teikiančių floristų prekybos tinklą, ir šio ženklo reputacija yra susijusi su teigiamomis sąsajomis, kurias ši reikšmė kelia atitinkamam vartotojų ratui, arba prilygsta šioms sąsajoms(37) .
48. Todėl įmanoma ir netgi tikėtina, kad paprastas vartotojas, ieškantis informacijos apie tokias paslaugas internete, susies Interflora prekių ženklą ir Marks & Spencer
teikiamą tapačią gėlių tiekimo paslaugą, pamatęs tokio pobūdžio reklaminį skelbimą:(38)
„M & S Flowers Online
www.marksandspencer.com/flowers
Gorgeous fresh flowers & plants. Order by 5pm for next day delivery.“
Mano nuomone, reklaminio skelbimo rodymas kaip rezultato, gaunamo į paieškos sistemą įvedus „interflora“, šios bylos aplinkybėmis sudaro įspūdį, kad Marks & Spencer priklauso Interflora tinklui.
49. Atsižvelgdamas į šią analizę, 1 ir 2 prejudicinių klausimų bei 3 prejudicinio klausimo a punkto atžvilgiu Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktą ir Reglamento Nr. 40/94 9 straipsnio 1 dalies a punktą siūlau aiškinti taip:
– prekių ženklui tapatus žymuo yra naudojamas kaip „ženklas, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos“ Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkte ir Reglamento Nr. 40/94 9 straipsnio 1 dalies a punkte pavartota šios formuluotės prasme, kai pasirenkamas kaip interneto nuorodų teikimo paslaugos reikšminis žodis negavus prekių ženklo savininko sutikimo, o reklaminiai skelbimai rodomi remiantis šiuo reikšminiu žodžiu,
– prekių ženklo savininkas turi teisę minėtomis aplinkybėmis uždrausti tokį elgesį, jeigu iš tokio reklaminio skelbimo paprastas interneto vartotojas negali ar jam sunku suprasti, ar skelbime nurodytos prekės arba paslaugos yra kilusios iš prekių ženklo savininko ar su juo ekonomiškai susijusios įmonės, ar iš trečiojo asmens,
– interneto vartotojas klaidinamas dėl prekių ar paslaugų kilmės tuo atveju, jeigu konkurento remiama nuoroda gali leisti visuomenės narių daliai manyti, kad jis yra prekių ženklo savininko prekybos tinklo narys, nors iš tikrųjų taip nėra. Dėl to prekių ženklo savininkas turi teisę uždrausti vartoti reikšminį žodį nagrinėjamo konkurento reklamoje,
– nuorodų teikimo paslaugos teikėjo požiūris į prekių ženklo savininko galimybę uždrausti naudoti jo prekių ženklus kaip reikšminius žodžius neturi reikšmės pirma pateiktiems atsakymams.
C – Didesnė apsauga gerą vardą turintiems prekių ženklams pagal Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalį (3 klausimo b punktas ir 4 klausimas)
1. Bendros pastabos dėl apsaugos nuo prekių ženklo susilpninimo
50. Prekių ženklo susilpninimas(39) siejamas su tuo, kad pati prekių ženklų teisės paskirtis turėtų būti prekių ženklo savininko pastangų ir investicijų bei prekių ženklo savarankiškos vertės (angl. k. good-will ) apsauga. Šis „nuosavybe grindžiamas“ požiūris į prekių ženklus skiriasi nuo suklaidinimu paremtos idėjos, jog prekių ženklų teisė visų pirma sietina su kilmės apsaugos funkcija, kad vartotojai ir kiti galutiniai vartotojai nesuklystų dėl prekių ir paslaugų komercinės kilmės(40) . Laikantis nuosavybe grindžiamo požiūrio taip pat apsaugomos prekių ženklų informavimo, reklamos ir investicinė funkcijos, siekiant sukurti teigiamą įvaizdį ir savarankišką ekonominę vertę turintį firminį produktą (firminio produkto vertė (angl. k. brand equity arba good-will ). Todėl prekių ženklas gali būti naudojamas žymėti įvairioms prekėms ir paslaugoms, kurioms bendra tik tai, kad jas kontroliuoja prekių ženklo savininkas. Kilmės ir kokybės funkcijos(41) būtų saugomos kaip firminio produkto vertę didinantys veiksniai.
51. Pagal šią susilpninimo teoriją, dabar konkrečiai siejamą su plačiai žinomais prekių ženklais, prekių ženklų suteikiama apsauga išplečiama ir kitoms prekėms bei paslaugoms, t. y. ne tik toms, kurioms apsauga yra įregistruota. Istoriškai ji atliko panašią funkciją kaip ir vadinamoji Kodak
doktrina, pagal kurią yra pateisinama plati plačiai žinomų prekių ženklų apsauga nuo supainiojimo(42) .
52. ES ir JAV teisėje apsaugos nuo susilpninimo samprata visų pirma siejama su dviem reiškiniais: apsauga nuo nustelbimo (angl. k. blurring ) ir apsauga nuo juodinimo (angl. k. tarnishment )(43) . Apsauga nuo nustelbimo
(arba susilpninimo siaurąja prasme) reiškia draudimą naudoti prekių ženklą taip, kad jam kiltų grėsmė prarasti skiriamąjį požymį, taigi ir vertę. Apsauga nuo juodinimo reiškia apsaugą nuo naudojimo, dėl kurio kiltų grėsmė prekių ženklo reputacijai.
53. Be to, kitaip nei Jungtinėse Valstijose(44), pagal ES prekių ženklų teisę apsauga nuo susilpninimo taip pat apima trečią reiškinį, t. y. apsaugą nuo parazitavimo
arba, kitaip tariant, nepagrįsto naudojimosi kito asmens prekių ženklo geru vardu arba išskirtinumu. Apsaugos nuo parazitavimo esmė yra ne apsaugoti prekių ženklo savininką nuo žalos jo prekių ženklui, bet veikiau apsaugoti prekių ženklo savininką, kad pažeidėjas iš neleistino prekių ženklo naudojimo negautų nesąžiningos naudos(45) .
54. Kalbant apie terminiją, man atrodo, kad ES prekių ženklų teisėje susilpninimas plačiąja prasme apima nustelbimą, juodinimą (arba žeminimą) ir parazitavimą. Nustelbimas (dar menkinimas arba susilpninimas siaurąja prasme ) reiškia prekių ženklo naudojimą, galintį lemti jo susilpninimo procesą siaurąja prasme, t. y. prekių ženklo išskirtinumo menkinimą.
55. 3 klausimo b punktu ir 4 klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia išsiaiškinti aplinkybes, kurioms esant reklamos davėjas, naudodamas gerą vardą turinčiam konkurento prekių ženklui tapatų žymenį, turi būti laikomas:
– darančiu žalą šio prekių ženklo skiriamajam požymiui
ir (arba)
– nesąžiningai besinaudojančiu šio prekių ženklo skiriamuoju požymiu arba geru vardu(46) .
2. Ar Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalis taikytina, jeigu joje numatytą atvejį apima ir 5 straipsnio 1 dalies a punktas?
56. 3 klausimo b punkto atveju pirmiausia reikia išanalizuoti, ar Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktą ir to paties straipsnio 2 dalį galima taikyti kartu, o gal vienu metu galima taikyti tik vieną iš šių nuostatų.
57. Apsauga nuo trijų susilpninimo formų
pagal Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalį suteikiama gerą vardą turintiems prekių ženklams siekiant juos apsaugoti nuo tapačių ir panašių žymenų naudojimo prekėms ir paslaugoms, kurios nėra tapačios prekių ženklu žymimoms prekėms ir paslaugoms arba į jas panašios. Tačiau, kaip jau pažymėta, Sprendime Davidoff
šios nuostatos taikymas išplėstas ir tiems atvejams, kai tapatus arba panašus žymuo naudojamas tapačioms arba panašioms prekėms ar paslaugoms žymėti. Taip apsauga nuo susilpninimo išplečiama atvejams, kai tarp prekių ženklo savininko ir tapataus arba panašaus žymens naudotojo yra tiesioginės ekonominės konkurencijos santykis. Primenu, jog šalys neginčija to, kad INTERFLORA 5 straipsnio 2 dalies prasme turi gerą vardą.
58. Iš naujausios Teisingumo Teismo praktikos, susijusios su Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktu, darytina išvada, kad ši nuostata apima tapataus žymens naudojimą, jeigu tik šis naudojimas gali pakenkti bet kuriai iš prekių ženklo funkcijų, ne tik jo kilmės funkcijai(47) .
59. Tačiau nemanau, jog Teisingumo Teismas turėjo omenyje tai, kad visų prekių ženklų funkcijų vaidmeniui būtų taikomas tik Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktas. Dvigubo žymenų ir prekių ar paslaugų tapatumo atvejais 5 straipsnio 2 dalies taikymui yra svarbios visos arba kai kurios funkcijos. Primenu, kad kitos prekių ženklo funkcijos, išskyrus kilmės funkciją, 5 straipsnio 2 dalimi 5 straipsnio 1 dalies b punkte nurodytais atvejais yra saugomos, jeigu negalima įrodyti galimybės supainioti.
60. Dvigubo tapatumo atveju galima manyti, kad apsauga nuo nustelbimo, juodinimo ir parazitavimo būtų grindžiama tik 5 straipsnio 1 dalies a punktu ir apskritai nebūtų siejama su 5 straipsnio 2 dalimi. Taip būtų tik jeigu prekių ženklui tapataus žymens naudojimas tapačioms prekėms ar paslaugoms žymėti galėtų pakenkti kuriai nors iš prekių ženklo funkcijų. Šiuo atveju akivaizdu, kad kalbama apie prekių ženklo atliekamas kokybės užtikrinimo, informavimo, reklamos arba investicinę funkcijas, bet turbūt ir apie identifikavimo arba atskyrimo funkcijas, jeigu žymuo naudojamas prekėms ir paslaugoms atskirti kitais tikslais, o ne siekiant nurodyti jų kilmę.
61. Toks aiškinimas atitiktų Direktyvos 89/104 dešimtoje konstatuojamojoje dalyje išreikštą mintį, kad 5 straipsnio 1 dalies a punkte suteikiama apsauga yra „absoliuti“. Man taip pat akivaizdu, kad bet koks naudojimas, kuriam taikoma Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalis, gali turėti neigiamą poveikį bent jau kai kurioms iš minėtų prekių ženklo funkcijų, visų pirma todėl, kad Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalyje numatyta didesnė apsauga paprastai motyvuojama prekių ženklų atliekamomis informavimo, reklamos ir investicine funkcijomis.
62. Tokie argumentai reikštų, kad pagal 5 straipsnio 1 dalies a punktą apsauga nuo 5 straipsnio 2 dalyje paminėtų susilpninimo formų būtų suteikiama žymenų ir prekių ar paslaugų dvigubo tapatumo atvejais. Be to, išskirtinumas ir geras vardas šiuo atveju būtų saugomi, nepaisant to, ar Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalies prasme prekių ženklas turi gerą vardą, ar ne, t. y. ar jis yra plačiai žinomas, ar ne.
63. Vis dėlto toks aiškinimas prieštarautų Sprendimo Davidoff
raidei, nors gal neprieštarautų jo ratio decidendi . Tame sprendime Teisingumo Teismas pripažino, kad Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalis taikytina ne tik panašių, bet ir tapačių prekių atveju, net jei Teisingumo Teismo pateikti motyvai galėtų atrodyti aktualūs tik pirmuoju iš minėtų atvejų(48) .
64. Tačiau nebūčiau linkęs rekomenduoti Teisingumo Teismui į 3 klausimą atsakyti taip, kad taikytinas tik Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktas, visų pirma todėl, kad atrodo, jog Teisingumo Teismas jau yra pripažinęs lygiagretų Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto ir to paties straipsnio 2 dalies taikymą(49) . Nepaisant prekių ženklų funkcijų vaidmens svarbos taikant 5 straipsnio 1 dalies a punktą(50), manau, kad prekių ženklo susilpninimą kaip teisinį reiškinį visais atvejais reikėtų analizuoti remiantis 5 straipsnio 2 dalimi. Taip su prekių ženklo susilpninimu susijusios sąvokos būtų aiškinamos vienodai, nepaisant reikalaujamo prekių ženklo savininko teises tariamai pažeidžiančių prekių ar paslaugų ir prekių ženklo saugomų prekių ar paslaugų panašumo laipsnio skirtumų atitinkamai Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkte, b punkte ir 2 dalyje nurodytais atvejais. Todėl, mano nuomone, taikant Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalį gali būti reikšmingos visos prekių ženklo funkcijos, išskyrus kilmės funkciją, net jeigu jos jau buvo taikytos nustatant, ar taikytinas 5 straipsnio 1 dalies a punktas.
3. Ryšio tarp prekių ženklo ir kaip reikšminis žodis pasirinkto žymens buvimas
65. Remiantis teismo praktika, tam, kad žymenų naudojimui būtų taikoma Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalis, tarp gerą vardą turinčio prekių ženklo ir trečiojo asmens naudojamo žymens turi būti „ryšys“. Teisingumo Teismas šio ryšio buvimą apibrėžė taip: „Direktyvos 4 straipsnio 4 dalies a punkte numatyta žala, jeigu ji padaroma, kyla dėl tam tikro ankstesnio prekių ženklo ir vėlesnio prekių ženklo panašumo, dėl kurio suinteresuotoji visuomenė susieja šiuos du prekių ženklus, t. y. nustato tarp jų tam tikrą ryšį, nors jų ir nesupainioja. < ... > Jeigu tokio ryšio visuomenė nenustato, dėl vėlesnio prekių ženklo naudojimo negali būti nesąžiningai pasinaudota ankstesnio prekių ženklo skiriamuoju požymiu ar jo geru vardu arba jiems pakenkta“(51) .
66. Šioje byloje nagrinėjamas prekių ženklas INTERFLORA yra tapatus reikšminiam žodžiui, kurį Marks & Spencer išsipirko Google
dėl reklamos paslaugos. Todėl ryšio buvimo klausimas gali atrodyti betikslis. Deja, taip nėra; ryšio tarp prekių ženklo ir tapataus reikšminio žodžio buvimas tikrai nėra bereikšmis.
67. Reikšminį žodį, kuris gali būti vartojamas teikiant interneto nuorodų teikimo paslaugą, sudaro tam tikra žymenų, galinčių atitikti ir paprastai atitinkančių žodį, žodžių seką ar įprastos kalbos sakinį, seka. Pats reikšminis žodis neturi reikšmės nuorodų teikimo sistemoje, nes paieškos sistemos algoritmai atrenka tapačias žymenų sekas, nepaisant jų reikšmės kokioje nors kalbinėje sistemoje. Todėl reikšminiai žodžiai semantiniu požiūriu yra bereikšmiai(52) ; konkrečias reikšmes jie turi ir konkrečias sąsajas kelia tik juos įvedantiems interneto vartotojams. Reikšminius žodžius išsiperkantys reklamos davėjai remiasi tokių interneto vartotojams kylančių sąsajų buvimu.
68. Prekių ženklų teisėje dėl to kyla įvairių keblumų, kai nematoma operacija, kurią sudaro kitam asmeniui priklausantį prekių ženklą atitinkančios žymenų sekos pasirinkimas, laikoma šio prekių ženklo naudojimu, kaip Teisingumo Teismas nutarė Sprendime Google France ir Google .
69. Šie keblumai susiję su prekių ženklų unikalumu. Kai kurie prekių ženklai yra unikalūs(53) . Jeigu plačiai žinomas prekių ženklas yra laisvai pasirinktas, išgalvotas arba įmantrus (pavyzdžiui, išgalvotas žodis arba bereikšmis raidžių ir (arba) skaičių rinkinys) ir priklauso tik vienam šaltiniui, galima nesunkiai daryti prielaidą, kad interneto vartotojas, įvedantis šį ženklą kaip paieškos terminą, turi omenyje būtent šį prekių ženklą. Tas pats taikytina šį reikšminį žodį išsiperkančiai įmonei.
70. Tačiau dauguma prekių ženklų nėra unikalūs. Tapatų žodį nepanašioms prekėms ar paslaugoms toje pačioje šalyje arba svetur dažnai registruoja kiti savininkai. Toks reikalavimas taip pat nėra būdingas ES prekių ženklų teisės sąvokai „gerą vardą turintis prekių ženklas“(54) . Be to, yra prekių ženklų, kuriuos sudaro bendriniai ar aprašomieji žodžiai, turintys plačiai žinomą gerą vardą ar tvirtą antrinę prekių ženklo reikšmę konkrečiame sektoriuje. Vis dėlto būtų pernelyg drąsu daryti prielaidą, kad interneto vartotojas, kaip paieškos terminą pasirinkęs žodį „apple“ ar „diesel“, visada ieško konkrečios firmos kompiuterių arba džinsų, o ne vaisiaus ar kuro. Arba kad paieškos terminas „nokia“ visada vartojamas tik ieškant mobiliųjų telefonų ir niekada – miesto, ežero, religinio judėjimo ar padangų firminio pavadinimo, kurių visų pavadinimai panašūs.
71. Taip pat pernelyg drąsu būtų daryti bendrą prielaidą, kad įmonė, išsiperkanti žymenis kaip reikšminius žodžius, kad gautų mokamą interneto nuorodų teikimo paslaugą, visada orientuojasi į vieną ar kitą prekių ženklą, ypač jeigu yra keletas tapačių skirtingose jurisdikcijose esantiems skirtingiems savininkams priklausančių prekių ženklų(55) .
72. Galiausiai galima daryti neabejotiną prielaidą, kad reikšminio žodžio ir prekių ženklo tapatumas rodo jų tarpusavio ryšį iš tikrųjų unikalių prekių ženklų, kurie pagal savo pobūdį yra itin išskirtiniai, atveju. Daryti prielaidą, kad reikšminį žodį išsiperkanti įmonė orientuojasi į tapatų prekių ženklą, galima tik jeigu prekių ženklas turi minėtas savybes, o reikšminį žodį įsigyja konkurentas, t. y. įmonė, parduodanti prekes ar paslaugas, kurios konkuruoja su prekių ženklu pažymėtomis prekėmis ar paslaugomis. Mano nuomone, prekių ženklo INTERFLORA atveju, kuris yra gana išimtinis, šios sąlygos atrodo įvykdytos.
73. Kitais atvejais tarpusavio ryšio buvimo neįmanoma nustatyti, jei nesiremiama veiksniais, kurie nėra susiję su „nematomu“ prekių ženklo naudojimu, pasireiškiančiu tapataus reikšminio žodžio pasirinkimu reklamos paieškos sistemoje tikslu. Manau, kad šie veiksniai turėtų būti susiję su rėmėjo nuorodoje rodomame reklaminiame skelbime esančia komercine informacija(56) .
74. Mano nuomone, tokia pozicija Teisingumo Teismas vadovavosi Sprendime Google France ir Google . Jame Teisingumo Teismas atmetė generalinio advokato siūlymą, pagal kurį reikšminių žodžių pasirinkimą reikėtų laikyti reklamos davėjo privačiu naudojimu(57), ir nusprendė priešingai, t. y. kad reklamos davėjas „naudoja“ prekių ženklą, pasirinkdamas jį kaip reikšminį žodį teikiant mokamą nuorodų teikimo paslaugą. Kaip jau minėjau, ši išvada nepriklausė nuo to, ar žymuo buvo įtrauktas į rėmėjo nuorodoje rodomą reklaminį skelbimą, ar ne.
75. Tačiau Teisingumo Teismas Sprendime Google France ir Google, nors byla buvo susijusi ne su reklamos davėjais, o tik su interneto nuorodų teikimo paslaugos teikėjais, toliau teigė, kad „atsakymas į klausimą, ar yra daroma žala prekių ženklo funkcijai [nurodyti prekių ar paslaugų kilmę](58), kai interneto vartotojams, pasinaudojant prekių ženklui tapačiu reikšminiu žodžiu, yra rodomas trečiojo asmens, šio prekių ženklo savininko konkurento, skelbimas, labai priklauso nuo to, kaip yra pateikiamas toks skelbimas“(59) .
76. Manau, iš Sprendimo Google France ir Google
galima daryti išvadą, kad nors reikšminio žodžio pasirinkimas reiškia, jog reklamos davėjas naudoja prekių ženklą prekėms ir paslaugoms, šio naudojimo leistinumo sąlygas visų pirma(60) reikia vertinti remiantis matomu šio naudojimo rezultatu, t. y. reklamos davėjo remiamoje nuorodoje esančiu reklaminiu skelbimu, rodomu paieškos terminą įvedusiam interneto vartotojui. Kadangi Teisingumo Teismas nepripažino, jog pačiu trečiųjų asmenų prekių ženklams tapačių reikšminių žodžių pasirinkimu pažeidžiama išimtinė prekių ženklo savininko teisė naudoti prekių ženklą juo žymimoms prekėms ar paslaugoms tapačių prekių ar paslaugų reklamai, logiška, kad pradinis analizės aspektas turi būti interneto vartotojui matomoje rėmėjo nuorodoje esančio reklaminio skelbimo padariniai.
4. Nustelbimas
77. Pagal Direktyvos 89/104 2 straipsnį žymuo, kuris gali būti įregistruotas kaip prekių ženklas, turi turėti skiriamąjį požymį, t. y. juo remiantis vienos įmonės prekes arba paslaugas turi būti įmanoma atskirti nuo kitų įmonių prekių ar paslaugų. Didesnę apsaugą pagal 5 straipsnio 2 dalį valstybės narės gali suteikti, „jeigu dėl žymens vartojimo be tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudojama prekių ženklo privalumais arba pažeidžiamas skiriamasis prekių ženklo požymis ar pakenkiama jo geram vardui“.
78. Kad žymuo būtų laikomas turinčiu skiriamąjį požymį (taigi galėtų būti ir prekių ženklas), jis apskritai neturėtų turėti jokios pradinės reikšmės arba turėtų turėti tokią pradinę reikšmę, kuri nebūtų apibūdinamojo pobūdžio bendrine prasme, t. y. nurodytų ne šiuo prekių ženklu žymimas prekes ar paslaugas, jų kilmę arba savybes, bet kitokius dalykus (kaip APPLE kompiuterių atveju). Neaišku, kaip yra „suponuojančių“ prekių ženklų, kurių pradinė reikšmė neapibūdina atitinkamų prekių ar paslaugų, tačiau kurie sukuria su prekėmis ar paslaugomis (jų savybėmis) susijusią sąsają, atveju (pvz., TRÉSOR kokybiškų kvepalų atveju)(61) .
79. Teisingumo Teismas „susilpninimą nustelbiant“ apibūdino taip: „Konkrečiai kalbant apie kenkimą ankstesnio prekių ženklo skiriamajam požymiui, kuris dar apibūdinamas žodžiais „atskiedimas“, „išplovimas“ arba „blukinimas“, pažymėtina, kad jis atsiranda nuo to momento, kai susilpnėja šio prekių ženklo galėjimas identifikuoti prekes ar paslaugas, kurioms jis registruotas ir naudojamas kaip pagamintoms ar suteiktoms minėto prekių ženklo savininko, nes vėlesnio prekių ženklo naudojimas lemia ankstesnio prekių ženklo tapatybės ir jo poveikio visuomenės sąmonei išsklaidymą. Taip yra būtent tada, kai ankstesnis prekių ženklas, iš karto sukeldavęs asociacijas su prekėmis ar paslaugomis, kurioms jis registruotas, nebegali to padaryti“.(62)
80. Taigi nustelbimas reiškia gerą vardą turinčiam prekių ženklui tapataus ar į tokį prekių ženklą panašaus žymens naudojimą tokiu būdu, kad dėl šio naudojimo gali sumenkti šio ženklo išskirtinumas, nes sumažinamas jo galėjimas atskirti prekes ar paslaugas. Nustelbimo (arba susilpninimo siaurąja prasme) proceso pabaigoje prekių ženklas nebegali sukelti vartotojams sąsajų, kad tarp konkretaus atitinkamų prekių ar paslaugų komercinio šaltinio(63) ir prekių ženklo yra ekonominis ryšys. Todėl kalbama apie patį žymens gebėjimą būti prekių ženklu, arba, dar kitaip tariant, atlikti prekių ženklui priskiriamą identifikavimo ar atskyrimo funkciją.
81. Nustelbimas arba susilpninimas šiuo požiūriu visų pirma reiškia, kad prekių ženklo išskirtinumas yra „atskiedžiamas“ (vokiečių k. Verwässerung ), nes prekių ženklas tampa banalus. Žymuo, kuris naudojamas kaip prekių ženklas, nurodantis įvairias prekes ar paslaugas iš skirtingų komercinių šaltinių, nebegali identifikuoti prekių ženklu žymimų prekių ar paslaugų iš vieno komercinio šaltinio(64) . Paprastai ši rizika susijusi su atvejais, kai naudojami plačiai žinomam ženklui tapatūs ar į jį panašūs žymenys, nurodantys skirtingas prekes ir paslaugas bei jų kilmę.
82. Tačiau tokią tendenciją sunku įžvelgti tapačių arba panašių prekių ar paslaugų atveju. Kadangi Marks & Spencer nenaudoja prekių ženklo INTERFLORA kitokioms prekėms ar paslaugoms nei tos, kurias teikia Interflora, man atrodo, kad šis atvejis nesusijęs su susilpninimu teismo praktikoje apibrėžta prasme. Todėl šiuo atveju problemą Interflora kelia ne tai, kad prekių ženklas INTERFLORA taps banalus ir taip praras išskirtinumą, bet kad jis gali degeneruoti, t. y. tapti bendriniu terminu ar įprastu daiktavardžiu. Tai irgi rodo išskirtinumo praradimą, tik kitokio pobūdžio nei susilpninimas tuo požiūriu, kad ženklas yra „atskiedžiamas“(65) .
83. Jeigu tik Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalis taip pat taikoma žymenų bei prekių ar paslaugų dvigubo tapatumo atvejais, man atrodo, kad apsaugą nuo prekių ženklo degeneracijos reikėtų suteikti remiantis ir šia nuostata, nes pagrindinė problema, t. y. laipsniškas išskirtinumo praradimas, yra ta pati.
84. Degeneraciją lemia tai, kad nėra kitos bendrinės sąvokos, nurodančios produktų klasę, kurios vienintelis ar svarbiausias atstovas yra prekių ženklu žymima prekė arba paslauga, arba neįtikėtina tam tikrai produktų klasei priklausančio firminio produkto sėkmė. Degeneracijos pavojus visų pirma kyla tiems prekių ženklams, kuriais žymimi naujoviški produktai arba kurie yra plačiai žinomi konkrečiose srityse(66) .
85. Prekių ženklo degeneraciją gali lemti paties prekių ženklo savininko veiksmai arba neveikimas, pavyzdžiui, jeigu jis naudoja prekių ženklą kaip bendrinį terminą arba nesukuria kito tinkamo bendrinio termino, kad būtų lengviau nurodyti tokius produktus nenaudojant prekių ženklo kaip bendrinio termino. Tačiau prekių ženklas gali degeneruoti ir dėl to, kad kiti asmenys jį naudoja taip, kad toks naudojimas prisideda prie šio prekių ženklo tapimo bendriniu.
86. Interflora teigia, jog tai, kad Marks & Spencer
pasirinko jos prekių ženklą ir nuo jo tik labai nedaug nukrypstančius terminus kaip reikšminius žodžius, keltų grėsmę susilpninti INTERFLORA prekių ženklą ir taip prilygtų jo nustelbimui, kurį ji turėtų turėti teisę pagal Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalį uždrausti. Interflora
argumentuoja, kad, įvesdamas žodį „interflora“, interneto vartotojas ieško informacijos apie prekių ženklu INTERFLORA pažymėtas paslaugas (ir prekes, t. y. gėles) parduodančius floristus. Todėl Marks & Spencer elgesys gali susilpninti INTERFLORA prekių ženklą, nes šis įgytų bendrinę reikšmę, nurodančią bet kurią floristų, siūlančių pristatymo paslaugas, grupę ir pristatymą galėtų įvykdyti kita parduotuvė nei ta, kuri gavo užsakymą.
87. Bijau, kad toks argumentavimas po Sprendimo Google France ir Google negali būti priimtinas, nes jis reiškia, kad pats trečiojo asmens prekių ženklų pasirinkimas kaip reikšminių žodžių reikštų nustelbimą bent jau gerą vardą turinčių prekių ženklų atveju. Remiantis šiais argumentais teigiama, kad dėl priežastinės sekos, siejančios reikšminio žodžio įvedimą ir rėmėjo nuorodos su trečiojo asmens reklaminiu skelbimu rodymą, atsirandanti sąsaja yra prekių ženklo degeneracijos grėsmę keliantis veiksnys.
88. Tačiau, kaip jau minėjau, Teisingumo Teismas nepasmerkė pačios reikšminiais žodžiais paremtos reklamos naudojant trečiųjų asmenų prekių ženklus, tačiau jos leistinumo klausimą susiejo su rėmėjo nuorodoje rodomo reklaminio skelbimo turiniu. Jeigu pats reikšminio žodžio ir rėmėjo nuorodoje esančio reklaminio skelbimo derinys prilygtų prekių ženklo sumenkinimui, tuomet būtų nustelbiamas bet kuris prekių ženklas, jį pasirinkus kaip reikšminį žodį, lemiantį kitos įmonės nei prekių ženklo savininkė reklaminį skelbimą.
89. Šioje byloje nagrinėjamu atveju pačioje rėmėjo nuorodoje, rodomoje interneto vartotojui įvedus paieškos terminą „interflora“, žymens ar panašaus žymens nėra. Kaip jau paaiškinau, dėl šios aplinkybės prekių ženklo, kuriuo žymimos prekės ir paslaugos, kurias teikia įmonių prekybos tinklas, atveju negalima atmesti, jog gali būti suklysta dėl to, kad tarp prekių ženklo ir reklamos davėjo yra ekonominis ryšys. Kitaip tariant, neigiamas poveikis kilmės funkcijai yra galimas net ir tuo atveju, jeigu prekių ženklas rėmėjo nuorodoje rodomame reklaminiame skelbime neminimas.
90. Tačiau nemanau, kad prekių ženklo susilpninimą, t. y. jo reikšmės, kaip nurodančios specifinės abstrakčios komercinės kilmės prekes ar paslaugas, sumenkinimą, teisiškai būtų galima laikyti nulemtu reklamos, kurioje prekių ženklas nepaminėtas. Galiausiai nustelbimas kaip skiriamojo požymio praradimas reiškia, kad vartotojui ženklas įgyja kitą reikšmę. Kita reikšme galima laikyti dviprasmišką nuorodą į įvairias skirtingos kilmės prekes ar paslaugas nepanašių prekių ar paslaugų atveju arba tapačių ar panašių prekių ar paslaugų atveju – nuorodą į bendrinės kategorijos prekes ar paslaugas(67) .
91. Manau, kad naudojant trečiojo asmens prekių ženklus kaip reikšminius žodžius teikiant reklamos paslaugą paieškos sistemoje gerą vardą turinčio prekių ženklo išskirtinumui tapačių prekių ar paslaugų atveju kenkiama tada, kai yra įvykdomos tokios sąlygos: žymuo paminėtas arba rodomas rėmėjo nuorodos reklaminiame skelbime ir reklaminiame skelbime pateiktame komerciniame pranešime jis vartojamas bendrine prasme kaip nurodantis prekių ar paslaugų kategoriją ar klasę, o ne kaip atskiriantis skirtingos kilmės prekes ir paslaugas.
5. Juodinimas
92. Aiškumo sumetimais taip pat reikėtų paminėti antrą dalyką, kurį apima Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalis, t. y. juodinimą, reiškiantį kenkimą prekių ženklo reputacijai. Sprendime L’Oréal ir kt.
Teisingumo Teismas pažymėjo, kad „toks kenkimas atsiranda tada, kai prekes ar paslaugas, kurioms trečiasis asmuo naudoja tapatų ar panašų žymenį, visuomenė vertina taip, kad prekių ženklo patrauklumas sumažėja. Tokio kenkimo galimybė gali atsirasti dėl to, kad trečiojo asmens siūlomos prekės ar paslaugos pasižymi charakteristikomis ar kokybe, galinčiomis daryti neigiamą poveikį prekių ženklo įvaizdžiui“(68) . Tačiau ši byla nesusijusi su juodinimu.
6. Parazitavimas
93. Sprendime L’Oréal ir kt.
Teisingumo Teismas parazitavimą apibūdino taip: „jeigu trečiasis asmuo, naudodamas žymenį, panašų į gerą vardą turintį prekių ženklą, ketina pasinaudoti pastarojo sėkme tam, kad gautų naudos iš jo patrauklumo, reputacijos bei prestižo, ir be jokios finansinės kompensacijos naudotis prekių ženklo savininko komercinio pobūdžio pastangomis šio prekių ženklo įvaizdžiui sukurti ir išlaikyti, nauda, gaunama iš minėto naudojimo, turi būti laikoma nesąžiningai gauta iš minėto prekių ženklo skiriamojo požymio ar jo gero vardo“(69) .
94. Sprendime L’Oréal ir kt. Teisingumo Teismas nurodė, jog nesąžiningo naudojimosi faktas nereiškia, kad prekių ženklo naudojimas kenkia jo savininkui. Manau, kad konkurencijos požiūriu tai itin problemiška, nes Teisingumo Teismas iš tikrųjų teigia, kad prekių ženklo savininkas turi teisę naudotis savo teise uždrausti naudoti ženklą tokiomis aplinkybėmis, kurioms esant būtų nukrypta nuo Pareto optimumo teorijos. Prekių ženklo savininko padėtis nepagerėtų, nes jis kaip savininkas dėl naudojimo nepatirtų jokios žalos, tačiau konkurento padėtis suprastėtų, nes jis prarastų dalį savo verslo. Be to, būtų pakenkta vartotojams, kurie nebuvo suklaidinti reklaminio skelbimo, tačiau sąmoningai nusprendė įsigyti konkurento produktų(70) .
95. Svarbu priminti, kad byla L’Oréal ir kt. buvo susijusi su prabangos prekių imitavimu. Nagrinėjama byla susijusi su „tikromis“ prekėmis (paslaugomis), o ne jų kopijomis ar imitacijomis; bent jau neteigiama, kad Marks & Spencer kaip nors imitavo Interflora .
96. Šioje byloje Marks & Spencer
mėgina save pristatyti kaip komercinę alternatyvą tiems klientams, kurie ieško informacijos apie Interflora
paslaugas arba gėlių pristatymo paslaugas apskritai, prisimindami turbūt plačiausiai žinomą prekių ženklą, susijusį su tokiomis paslaugomis. Akivaizdu, kad abiem atvejais Marks & Spencer naudojasi Interflora
prekių ženklo reputacija, nes šio reikšminių žodžių pasirinkimo tiesiog neįmanoma paaiškinti kokiu nors kitu motyvu. Todėl kyla šio naudojimo sąžiningumo klausimas. Primenu, kad, remiantis Sprendime Google France ir Google suformuluota teismo praktika, reikšminių žodžių pasirinkimas tokiomis aplinkybėmis reiškia Interflora
prekių ženklo naudojimą Marks & Spencer
prekėms ir paslaugoms.
97. Byloje L’Oréal ir kt. pateiktoje išvadoje generalinis advokatas taip pat pasiūlė nesąžiningo naudojimo kriterijų taikyti tik tuo atveju, jeigu yra pagrįsta priežastis naudoti kito asmens prekių ženklą. Jeigu pagrįstos priežasties nėra, naudojimas iš karto laikomas neteisėtu(71) .
98. Atitinkamas naudojimas šioje byloje, apibrėžiamas kaip prekių ženklo pasirinkimas kaip reikšminio žodžio teikiant reklamos paslaugą interneto paieškos sistemoje, turi turėti pagrįstą priežastį. Aptariant tipinius atvejus pagal Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalį, t. y. susijusius su nepanašiomis prekėmis ar paslaugomis, labai sunku įvertinti, kaip ši sąlyga turėtų būti aiškinama. Kaip jau minėjau, reikšminio žodžio ir prekių ženklo ryšį itin sunku nustatyti nesiremiant informacija, nurodančia su šiuo naudojimu nesusijusias aplinkybes.
99. Tapačių arba panašių prekių ar paslaugų atveju gerą vardą turinčio prekių ženklo saugomų prekių ar paslaugų komercinės alternatyvos pateikimo tikslą reikėtų laikyti tinkamu šiuolaikinės rinkodaros, paremtos reikšminiais žodžiais grindžiama reklama internete, atveju. Antraip pati reikšminiais žodžiais paremta reklama naudojant plačiai žinomus trečiųjų asmenų prekių ženklus būtų draudžiamas parazitavimas. O tokia išvada negali būti pateisinama atsižvelgiant į poreikį skatinti neiškreiptą konkurenciją ir vartotojų galimybes ieškoti informacijos apie prekes ir paslaugas. Galiausiai rinkos ekonomika paremta požiūriu, kad gerai informuoti vartotojai gali rinktis pagal pageidavimą. Manyčiau, kad būtų nepriimtina, jeigu prekių ženklo savininkas galėtų uždrausti tokį naudojimą, nebent jis turėtų priežasčių prieštarauti reklamos skelbimui, pasirodančiam įvedus reikšminį žodį atitinkantį paieškos terminą.
100. Interflora teigia, kad reikšminiais žodžiais paremta Marks & Spencer
reklama gerokai padidino jos pačios reklamos išlaidas, nes dėl konkurencijos, susijusios su šia AdWords
paslauga, išaugo Google
nustatoma kaina už spustelėjimą.
101. Sprendime Google France ir Google
Teisingumo Teismas nurodė(72) : „Kalbant apie atvejį, kai reklamuotojai internete kaip [reikšminį] žodį naudoja kitam asmeniui priklausančiam prekių ženklui tapatų žymenį, kad būtų rodomi reklaminiai pranešimai, akivaizdu, kad toks naudojimas gali turėti kažkiek įtakos prekių ženklo savininko atliekamam tokio prekių ženklo naudojimui reklamos tikslais bei jo komercinei strategijai. < .. . > atsižvelgiant į reklamos internete svarbą komercinėje veikloje, gali būti taip, kad prekių ženklo savininkas paprašo nuorodų paslaugos teikėjo užregistruoti jo prekių ženklą kaip [reikšminį] žodį, kad rubrikoje „Reklaminės nuorodos“ būtų rodomas skelbimas. Tokiu atveju prekių ženklo savininkas kartais už spustelėjimą turi sutikti mokėti didesnę kainą nei kai kurie kiti ūkio subjektai, jei nori, kad jo skelbimas būtų pateikiamas prieš kitų ūkio subjektų, kurie jo prekių ženklą taip pat pasirinko kaip [reikšminį] žodį, skelbimus. Be to, net jei prekių ženklo savininkas yra pasirengęs už spustelėjimą mokėti didesnę kainą nei siūlo tretieji asmenys, taip pat pasirinkę tą prekių ženklą, jis negali būti tikras, kad jo skelbimas bus pateiktas prieš trečiųjų asmenų skelbimus, nes nustatant skelbimų rodymo tvarką yra atsižvelgiama ir į kitus elementus. < ... > Vis dėlto toks trečiųjų asmenų atliekamo prekių ženklui tapačių žymenų naudojimo poveikis pats savaime nedaro žalos prekių ženklo reklamos funkcijai.“
102. Todėl, kadangi dėl didesnės kainos už spustelėjimą patiriamos didesnės sąnaudos neturi neigiamos įtakos gerą vardą turinčio prekių ženklo reklamos funkcijai, manau, kad tokios didesnės sąnaudos negali savaime reikšti nesąžiningumo ar naudojimosi prekių ženklo reputacija.
103. Be to, kadangi Teisingumo Teismas su Sprendimu Google France ir Google susijusioje teismo praktikoje iš esmės patvirtino reikšminiais žodžiais paremtą reklamą naudojant trečiųjų asmenų prekių ženklus, manau, kad ir parazitavimo klausimą reikia analizuoti remiantis rėmėjo nuorodoje rodomu reklaminiu skelbimu. Jeigu tokiame skelbime prekių ženklas paminėtas arba rodomas, jo naudojimo priimtinumas priklauso nuo to, ar tai yra teisėta lyginamoji reklama, ar, atvirkščiai, naudojimasis prekių ženklo savininko sėkme(73) .
104. Savo reklaminiuose skelbimuose Marks & Spencer
nelygina savo prekių ir paslaugų su Interflora
paslaugomis (pavyzdžiui, neteigia, kad „mūsų prekės ir paslaugos yra geresnės / pigesnės už Interflora prekes ir paslaugas“) ir nepateikia savo prekių kaip imitacijų ar kopijų (pavyzdžiui, neteigia, kad „ < … > siūlome tokio pat pobūdžio paslaugą kaip Interflora “) ir net aiškiai nepristato jų kaip Interflora
prekių ir paslaugų alternatyvų (pavyzdžiui: „Ar esate Interflora klientas? Kodėl šį kartą neišmėginus Marks & Spencer ?“).
105. Vis dėlto iš Marks & Spencer reikšminių žodžių pasirinkimo reklamos paslaugos paieškos sistemoje tikslu galima spręsti, jog ši įmonė pateikia komercinę informaciją, kad siūlo Interflora paslaugos alternatyvą. Tačiau manau, kad tai nelaikytina parazitavimu Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalies prasme.
106. Galiausiai, mano nuomone, 4 klausime paminėti aspektai neturi reikšmės į 3 klausimo b punktą pateiktinam atsakymui.
V – Išvada
107. Atsižvelgdamas į pateiktą analizę, siūlau pateikti High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division tokius atsakymus į prejudicinius klausimus:
1. 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 5 straipsnio 1 dalies a punktą ir 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo 9 straipsnio 1 dalies a punktą reikia aiškinti taip:
– prekių ženklui tapatus žymuo naudojamas prekėms arba paslaugoms žymėti, kaip tai suprantama pagal minėtas nuostatas, jeigu teikiant interneto nuorodų teikimo paslaugą be prekių ženklo savininko sutikimo jis yra pasirenkamas kaip reikšminis žodis, o reklaminiai skelbimai rodomi remiantis šiuo reikšminiu žodžiu,
– prekių ženklo savininkas turi teisę minėtomis aplinkybėmis uždrausti tokį elgesį, jeigu iš tokio reklaminio skelbimo paprastas interneto vartotojas negali ar sunkiai gali suprasti, ar skelbime nurodytos prekės ar paslaugos yra kilusios iš prekių ženklo savininko arba su juo ekonomiškai susijusios įmonės, ar iš trečiojo asmens,
– interneto vartotojas dėl prekių ar paslaugų kilmės klaidinamas tuo atveju, jeigu konkurento remiama nuoroda gali leisti visuomenės narių daliai manyti, kad konkurentas yra prekių ženklo savininko prekybos tinklo narys, nors iš tikrųjų taip nėra. Dėl to prekių ženklo savininkas turi teisę uždrausti vartoti reikšminį žodį nagrinėjamo konkurento reklamoje.
2. Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalį ir Reglamento Nr. 40/94 9 straipsnio 1 dalies c punktą reikia aiškinti kaip reiškiančius, kad žymens naudojimas kaip reikšminio žodžio teikiant interneto nuorodų teikimo paslaugą prekėms ar paslaugoms, kurios yra tapačios prekėms ir paslaugoms, žymimoms tapačiu gerą vardą turinčiu prekių ženklu, taip pat patenka į minėtų nuostatų taikymo sritį ir prekių ženklo savininkas gali jį uždrausti, jeigu:
a) interneto vartotojui kaip paieškos terminą įvedus gerą vardą turinčiam prekių ženklui tapatų reikšminį žodį rodomame reklaminiame skelbime yra minimas arba rodomas šis prekių ženklas; ir
b) prekių ženklas
– jame vartojamas kaip bendrinis terminas, apimantis prekių arba paslaugų klasę ar kategoriją,
– arba taip reklamos davėjas mėgina pasinaudoti jo patrauklumu, reputacija arba prestižu ir šio prekių ženklo savininko komercinio pobūdžio pastangomis šio prekių ženklo įvaizdžiui sukurti ir išlaikyti.
3. Pati aplinkybė, kad paieškos sistemos operatorius neleidžia prekių ženklų savininkams atitinkamoje geografinėje vietovėje uždrausti tretiesiems asmenims pasirinkti reikšminių žodžių iš žymenų, tapačių šiems savininkams priklausantiems prekių ženklams, neturi reikšmės kalbant apie reikšminius žodžius vartojančio reklamos davėjo atsakomybę.
(1) .
(2)  –	Nacionalinė byla prieš antrąjį atsakovą jau išnagrinėta ir Marks & Spencer
liko vienintelė atsakovė byloje.
(3)  – Interflora
priklauso Jungtinės Karalystės prekių ženklas Nr. 1329840 INTERFLORA, įregistruotas įvairioms prekėms ir paslaugoms, priskiriamoms peržiūrėtos ir iš dalies pakeistos 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti 16, 31, 35, 38, 39, 41 ir 42 klasėms. Tarp šių prekių ir paslaugų yra 31 klasei priskiriami „gyvi augalai ir gėlės“, 35 klasei priskiriamos „floristams teikiamos reklamos pasaugos“ ir „informacinės paslaugos, susijusios su < ... > gėlių pardavimu“ bei 39 klasei priskiriamas „gėlių vežimas“. Interflora
taip pat priklauso Bendrijos prekių ženklas Nr. 909838 INTERFLORA, įregistruotas 16, 31, 35, 38, 39, 41 ir 42 klasėms priskiriamoms įvairioms prekėms ir paslaugoms. Tarp jų yra 31 klasei priskiriami „gyvi augalai ir gėlės“, 35 klasei priskiriamos „floristams teikiamos reklamos paslaugos“, 39 klasei priskiriamas „gėlių vežimas“ ir 42 klasei priskiriamos „informacinės paslaugos, susijusios su < ... > gėlių pardavimu“.
(4) – OL L 40, 1989, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 92.
(5)  –	OL L 11, 1994, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 146.
(6) – 2010 m. kovo 23 d. Teisingumo Teismo sprendimas Google France ir Google, C‑236/08–C‑238/08, Rink. p. I‑0000.
(7)  –	2010 m. kovo 25 d. Teisingumo Teismo sprendimas BergSpechte, C‑278/08, Rink. p. I‑0000; 2010 m. kovo 26 d. Nutartis Eis.de, C‑91/09 ir 2010 m. liepos 8 d. Sprendimas Portakabin, C‑558/08, Rink. p. I‑0000.
(8) – Žr. šios išvados 27 išnašą.
(9)  –	Pastaba dėl terminijos: Direktyvoje 89/104 ir Reglamente Nr. 40/94 vartojama sąvoka „gerą vardą turintis prekių ženklas“, ji vartojama ir šioje išvadoje. Tačiau sąvoka „plačiai žinomas prekių ženklas“ vartojama, kai diskusija nėra konkrečiai susijusi su ES teisės kontekstu. Aiškumo sumetimais turėčiau pridurti, kad Direktyvoje 89/104 pateikta nuoroda į Paryžiaus konvencijos dėl pramoninės nuosavybės apsaugos 6bis straipsnį, kuriame kalbama apie „plačiai žinomus prekių ženklus“. Todėl TRIPS susitarimo 16 straipsnio 2 dalyje pateikiant nuorodą į Paryžiaus konvenciją taip pat minimi plačiai žinomi prekių ženklai (žr. 1994 m. balandžio 15 d. Marakeše pasirašyto susitarimo, kuriuo įsteigiama Pasaulio prekybos organizacija, patvirtinto 1994 m. gruodžio 22 d. Tarybos sprendimu 94/800/EB dėl daugiašalių derybų Urugvajaus raunde (1986–1994) priimtų susitarimų patvirtinimo Europos bendrijos vardu jos kompetencijai priklausančių klausimų atžvilgiu (OL L 336, 1994, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 11 sk., 21 t., p. 80), 1C priede esančio Susitarimo dėl intelektinės nuosavybės teisių aspektų (dar vadinamas TRIPS susitarimu) 16 straipsnio 2 dalį). Jungtinėse Valstijose vartojama sąvoka „žymūs prekių ženklai“ („famous marks“). Žr. apžvalgą M. Senftleben „The trademark Tower of Babel: dilution concepts in international, US and EC trademark law“, International review of intellectual property and competition law . T. 40 (2009), No. 1, p. 45–77. Be to, pažymiu, kad minėtos skirtingos sąvokos taip pat skiriasi sąlygų, kurioms esant prekių ženklas laikomas plačiai žinomu, atžvilgiu.
(10)  –	Reikėtų pridurti, kad sąvokos „gerą vardą turintis prekių ženklas“ reikšmė valstybėse narėse gali skirtis, nepaisant Teisingumo Teismo sprendimo General Motors, C‑375/97, Rink. p. I‑5421, 19–30 punktuose apibrėžtų kriterijų; žr. generalinės advokatės E. Sharpston išvados byloje Intel Corporation, C‑252/07, Rink. p. I‑8823, 23 punktą.
(11)  –	Šiuo klausimu žr., pvz., Court of Appeal
(England and Wales) ( Civil Division ) prašymą priimti prejudicinį sprendimą byloje L’Oréal SA & Ors v Bellure NV & Ors
[2007] EWCA Civ 968 (2007 m. spalio 10 d.) ir High Court of Justice
(England and Wales) ( Chancery Division ) prašymą priimti prejudicinį sprendimą byloje L’Oréal SA & Ors v EBay International AG & Ors
[2009] EWHC 1094 (Ch) (2009 m. gegužės 22 d.), ir visų pirma Court of Appeal
(England and Wales) ( Civil Division ) sprendimą byloje L’Oréal SA & Ors v Bellure NV & Ors
[2010] EWCA Civ 535 (2010 m. gegužės 21 d.) gavus Teisingumo Teismo atsakymą (2009 m. birželio 18 d. Teisingumo Teismo sprendimas L’Oréal ir kt., C‑487/07, Rink. p. I‑5185).
(12)  –	Jungtinėse Valstijose apsauga nuo prekių ženklų susilpninimo federalinės prekių ženklų teisės dalimi tapo 1995 m., priėmus Federal Trade Mark Dilution Act, kuriuo Lanham Act
papildytas nauja 45 straipsnio c dalimi. Vėliau jis iš dalies pakeistas Trademark Dilution Revision Act 2005 ; žr., pvz., C. Long „The political economy of trademark dilution“, G. Dinwoodie ir M. Janis (red.) „Trademark Law and Theory. A Handbook of Contemporary Research“, Edward Elgar, Čeltnamas, 2008, p. 132.
(13) – Priėmusi komunikatą („Europos pramoninės nuosavybės teisių strategija“, COM(2008) 465 galutinis), 2009 m. Europos Komisija pavedė Max‑Planck‑Institut für Immaterialgüter‑ und Wettbewerbsrecht
atlikti bendro prekių ženklų sistemos veikimo Europoje tyrimą. Galutinė ataskaita Europos Komisijai pateikta 2010 m. gruodžio 12 d. Šios išvados rengimo metu ji dar nebuvo viešai paskelbta, žr. http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/index_en.htm
(14) – Direktyva 89/104 buvo panaikinta 2008 m. spalio 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2008/95/EB valstybių narių teisės aktams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (kodifikuota redakcija) (OL L 299, 2008, p. 25), įsigaliojusia 2008 m. lapkričio 28 d. Direktyvos 2008/95 5 straipsnio 1 ir 2 dalių formuluotės iš esmės atitinka Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 ir 2 dalių formuluotes. Tačiau, atsižvelgiant į faktinių aplinkybių atsiradimo laiką, ginčams pagrindinėje byloje taikoma Direktyva 89/104.
(15)  –	Aiškumo sumetimais reikėtų pažymėti, kad Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalies kalbinės versijos skiriasi; žr. Teisingumo Teismo analizę Sprendimo General Motors
20 punkte.
(16)
–	Primenu, kad Direktyvos 89/104 4 straipsnio 3 ir 4 dalyse, taikomose prekių ženklo įregistravimo etape, numatytos tokios pačios taisyklės kaip ir 5 straipsnio 1 ir 2 dalyse.
(17)  –	Reglamentas Nr. 40/94 buvo panaikintas 2009 m. vasario 26 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo (kodifikuota redakcija) (OL L 78, 2009, p. 1), įsigaliojusiu 2009 m. balandžio 13 d. Reglamento Nr. 207/2009 9 straipsnio 1 dalies formuluotė yra tapati Reglamento Nr. 40/94 9 straipsnio 1 dalies formuluotei. Tačiau, atsižvelgiant į faktinių aplinkybių atsiradimo laiką, ginčams pagrindinėje byloje taikomas Reglamentas Nr. 40/94.
(18) – Dėl prekių ženklų įregistravimo žr. šios išvados 3 išnašą.
(19)  –	Pagal teismo praktiką šiuos žymenis galima laikyti tapačiais prekių ženklui (žr. 2003 m. kovo 20 d. Sprendimo LTJ Diffusion, C‑291/00, Rink. p. I‑2799, 54 punktą; Sprendimo BergSpechte
25 punktą ir Sprendimo Portakabin
47 punktą): žymuo yra tapatus prekių ženklui, jeigu juo be jokių pakeitimų ar papildymų atgaminami visi prekių ženklą sudarantys elementai arba jeigu, vertinant visą žymenį apskritai, jo skirtumai yra tokie nereikšmingi, kad paprastas vartotojas gali jų ir nepastebėti.
(20) – Vis dėlto tarp direktyvos ir reglamento yra tam tikrų skirtumų. Pavyzdžiui, direktyvos 5 straipsnio 2 dalis yra pasirinktinio pobūdžio, o atitinkama reglamento 9 straipsnio 1 dalies c punkto nuostata tokia nėra. Kitas skirtumas susijęs su geografine nuoroda, vartojama vertinant, ar prekių ženklas turi gerą vardą. Tačiau šiuo klausimu Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad teritoriniu požiūriu gero vardo turėjimo didelėje valstybės narės (Direktyvos 89/104 atveju) arba Bendrijos (Reglamento Nr. 40/94 atveju) dalyje pakako šio žymens naudojimui uždrausti (žr. Sprendimo General Motors
28 ir 29 punktus ir 2009 m. spalio 6 d. Sprendimo PAGO International, C‑301/07, Rink. p. I‑9429, 27 ir 30 punktus). Nors formuluočių skirtumų nederėtų pamiršti, jie nekliudo šios direktyvos analizės rezultatų pritaikyti reglamentui.
(21)
–	Žr. M. Strasser „The Rational Basis of Trademark Protection Revisited: Putting the Dilution Doctrine into Context“, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, t. 10 (2000), p. 375, p. 393–395.
(22) – Dėl teismo praktikos, susijusios su dvigubo tapatumo atvejais, žr., pvz., 2007 m. rugsėjo 11 d. Sprendimą Céline
(C‑17/06, Rink. p. I‑7041).
(23)
–	Teisingumo Teismas konstatavo, kad jeigu valstybė narė į nacionalinę teisę perkelia direktyvos 5 straipsnio 2 dalį, tapačioms arba panašioms prekėms ar paslaugoms ji privalo suteikti bent tokią pat plačią apsaugą kaip nepanašioms prekėms ar paslaugoms. Taigi valstybei narei suteikiama galimybė pasirinkti susijusi su pačiu didesnės apsaugos suteikimo gerą vardą turintiems prekių ženklams principu, tačiau ne su atvejais, kuriuos apima ši apsauga, kai valstybė narė ją suteikia. Žr. 2003 m. spalio 23 d. Teisingumo Teismo sprendimo Adidas‑Salomon ir Adidas Benelux,
C‑408/01, Rink. p. I‑12537, 20 punktą.
(24) – 2003 m. sausio 9 d. Teisingumo Teismo sprendimas, C‑292/00, Rink. p. I‑389, 30 punktas.
(25)
–	Sprendimo 22 punktas.
(26)  –	Atsižvelgdamas į tai, kad negali būti keičiama teisės aktų, kuriems taikyta kodifikavimo procedūra, esmė, manau, kad 2008 m. Direktyva 2008/95 kodifikavus Direktyvą 89/104 2003 m. Sprendime Davidoff suformuluota teismo praktika tikrai lieka galioti (taip pat žr. Komisijos pasiūlymą dokumente COM(2006)812 galutinis).
(27)  –	Sprendimo Google France ir Google
99 punktas, taip pat Sprendimo Eis.de
28 punktas; Sprendimo BergSpechte
41 punktas ir Sprendimo Portakabin
54 punktas.
(28)
–	Taip galėtų būti tuo atveju, jeigu prekių ženklo savininkams būtų žinoma apie šią galimybę uždrausti tretiesiems asmenims naudoti jų prekių ženklus kaip reikšminius žodžius ir naudojimasis šia galimybe nebūtų susijęs su nepagrįstais formalumais arba dėl jo nedidėtų sąnaudos.
(29)  –	Sprendimo Google France ir Google
99 punktas.
(30)
–	Primenu, kad Teisingumo Teismas Sprendime Google France ir Google
(65 punkte) pažymėjo, jog „tai, kad trečiojo asmens reklamos tikslais naudojamo žymens nėra pačioje reklamoje, negali reikšti, kad tokio naudojimo neapima sąvoka „naudojimas“ < ... > prekėms ar paslaugoms“ Direktyvos 89/104 5 straipsnio prasme“. Sprendimas Google France ir Google
buvo susijęs su trimis bylomis: byloje C‑236/09 nagrinėjamas prekių ženklas buvo rodomas trečiojo asmens reklaminiame skelbime, o bylose C‑237/08 ir C‑238/08 nagrinėjamas prekių ženklas reklaminiame skelbime nebuvo rodomas (žr. sprendimo 62 ir 63 punktus).
(31)
–	Žr. 2006 m. gruodžio 12 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvą 2006/114/EB dėl klaidinančios ir lyginamosios reklamos (kodifikuota redakcija), OL L 376, 2006, p. 21.
(32)
–	Kalbant apie reklamos funkciją, atrodo, kad šiai bylai galima pritaikyti Sprendime Google France ir Google
(98 punkte) pateiktą Teisingumo Teismo argumentavimą. Tačiau padidėjusių Interflora
„mokėjimo už spustelėjimą“ sąnaudų klausimą aptarsiu toliau, nagrinėdamas parazitavimą.
(33)  –	Sprendimo Google France ir Google
68 punktas. Dėl priežasčių, kurias paaiškinsiu paskui, manau, kad ši prielaida savo pobūdžiu itin išskirtinio ir unikalaus prekių ženklo atveju yra neginčijama. Tačiau kelių tapačių prekių ženklų, priklausančių skirtingiems savininkams, atveju arba aprašomaisiais ar bendriniais žodžiais ar pavadinimais pagrįstų prekių ženklų atveju ši prielaida gali būti klaidinga. Pavyzdžiui, interneto vartotojas, kaip reikšminį žodį įvesdamas „nike“, gali ieškoti informacijos ar pasiūlymų, susijusių ne tik su sportine apranga, bet galbūt ir su graikų deive ar švedų įmonės Nike Hydraulics AB gaminama technika.
(34)
–	Vertėtų priminti, kad „teisė į prekių ženklą sudaro esminį neiškreiptos konkurencijos sistemos, kurią Sutartimi siekiama įtvirtinti ir išlaikyti, elementą“ (žr. 2002 m. lapkričio 12 d. Sprendimo Arsenal Football Club, C‑206/01, Rink. p. I‑10273, 47 punktą). Mano nuomone, ekonominės konkurencijos tikslas yra didinti vartotojų gerovę pateikiant geresnius (kokybės, savybių ar kainos požiūriu) esamų produktų pakaitalus ir taip skatinti našumą bei naujoves ir atitinkamai racionaliau paskirstyti gamybos veiksnius.
(35)  –	Vienoje iš Interflora
interneto svetainių galima rasti tokį tekstą: „ Interflora
yra didžiausias ir populiariausias pasaulyje gėlių pristatymo tinklas. Interflora
tapatinama su tuo, kuo anksčiau nebūtų įmanoma patikėti, t. y. kad per vieną dieną bet kurioje pasaulio vietoje gali būti asmeniškai įteikta nuostabi puokštė ar dovana“. Žr. http://www.interflora.co.uk/page.xml?page_name=help_about (lankytasi 2011 m. sausio 31 d.).
(36)
–	Sąvoka „antrinė prekių ženklo reikšmė“ yra žinoma visose jurisdikcijose, tačiau jos reikšmė ir taikymo sritis skiriasi. Vienose valstybėse ji siejama su atvejais, kai teisė į prekių ženklą įgyjama dėl prekių ženklo naudojimo, o ne jį įregistravus, o kitose valstybėse – taip pat su atvejais, kai skiriamųjų požymių neturintis ženklas gali būti įregistruotas kaip prekių ženklas, nes yra įgijęs antrinę skiriamąją reikšmę. Taip pat galima nuomonė, jog kiekvienas be išimties prekių ženklas turi būti naudojamas, kad taptų nusistovėjęs suinteresuotuose visuomenės sluoksniuose ir taip įgytų gerą vardą arba nusistovėjusią antrinę reikšmę. Plg. L. Holmqvist „Degeneration of Trade Marks. A Comparative Study of the Effects of Use on Trade Mark Distinctiveness“, Jurist‑ och samhällvetareförbundets Förlags AB (JSF), Malmė, 1971, p. 117–126.
(37)  –	Ar INTERFLORA turi tokią antrinę reikšmę, turi nuspręsti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Tačiau 4 klausimo a punkte lyg ir leidžiama suprasti, kad jis turi tokią reikšmę, nes atitinkama prekių ženklų registracija (žr. šios išvados 3 išnašą) nerodo, kad INTERFLORA būtų naudojamas kaip prekybos tinklo prekių ženklas.
(38)  –	Žr. 2009 m. liepos 16 d. nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą (minėtos šios išvados 30 punkte) 29 punktą.
(39)
–	Prekių ženklo susilpninimo teorija buvo išplėtota Vokietijos nesąžiningos konkurencijos teisėje, o JAV doktrinoje ją įvedė F. Schechter (F. Schechter „The rational basis of trademark protection“, Harvard Law Review
1927, p. 813). F. Schechter pabrėžė unikalių (pvz., laisvai pasirinktų, išgalvotų arba įmantrių) prekių ženklų išsaugojimą kaip pagrindinį apsaugos nuo susilpninimo tikslą. Vėliau pagal šią teoriją imta labiau pabrėžti plačiai žinomų prekių ženklų apsaugos nuo išskirtinumo praradimo dėl tapačių arba panašių žymenų naudojimo skirtingoms prekėms arba paslaugoms žymėti klausimą; žr. L. Holmqvist, op. cit., p. 147, 155–156, generalinio advokato F. Jacobs išvados byloje Adidas‑Salomon ir Adidas Benelux
37 punktą ir generalinės advokatės E. Sharpston išvados byloje Intel Corporation
30 punktą.
(40)  –	Žr. G. Lunney „Trademark Monopolies“, Emory Law Journal
Vol. 48 (1999), p. 367. G. Lunney „nuosavybe grindžiamo požiūrio“ evoliuciją teisės aktuose ir teismų praktikoje laiko žalinga konkurencijos politikos požiūriu, nes dėl jos plačiai žinomų prekių ženklų savininkai įgyja galimybę gauti monopolinę rentą nesant jokios realios naudos vartotojams. M. Strasser, op. cit., laikosi priešingos nuomonės ir nuosavybe grindžiamą požiūrį laiko dar ir ekonomiškai naudingu.
(41)
–	Kaip generalinė advokatė J. Kokott nurodė savo išvados byloje C‑59/08 Copad, Rink. p. I‑3421, 50 punkte, „prekių ženklo suteikiamos teisės turi užtikrinti galimybę kontroliuoti gaminių kokybę, bet ne faktinį tokios kontrolės vykdymą“.
(42)
–	Žr., pvz., M. Levin „The wording is not always what it seems to be – On Confusion, Association and Dilution“, L. Kooy (red.), „25th Anniversary of ECTA. Past, Present and the Future. The Development of Trade Marks, Designs and Related IP Right in Europe, European Communities Trade Mark Association“, Haga, 2005, p. 51–64, 60. Ji taip pat nurodo vadinamąją žiurkių nuodų doktriną, taikomą Šiaurės šalyse (pagal šią doktriną maisto produktų prekių ženklo savininkas gali uždrausti naudoti panašų prekių ženklą žiurkių nuodams žymėti), taip pat Claeryn / Klarein
teismų praktiką Beniliukso šalyse (žr. 1975 m. kovo 1 d. Beniliukso Teisingumo Teismo sprendimą Colgate‑Palmolive / Bols, byla A 74/1).
(43)  –	Žr. šios išvados 12 išnašą.
(44)
–	Jungtinėse Valstijose federaliniai įstatymai dėl apsaugos nuo prekių ženklo susilpninimo neapima parazitavimo arba neteisėto pasisavinimo, nors kai kuriuose teismų sprendimuose šie reiškiniai yra pripažįstami. Žr. I. Simon „Dilution by blurring – a conceptual roadmap“, Intellectual Property Quarterly, 2010, p. 44–87, p. 56.
(45)  –	Vis dėlto daugelyje teisės sistemų apsauga nuo juodinimo ir parazitavimo gali būti taip pat arba papildomai suteikiama pagal nesąžiningos konkurencijos teisę.
(46) – Atrodo, kad Interflora
nekaltina Marks & Spencer Interflora
prekių ženklų juodinimu.
(47)
–	Žr. Sprendimo L’Oréal ir kt.
58–59 punktus ir Sprendimo Google France ir Google
75–79 punktus.
(48)
–	Sprendime Davidoff
Teisingumo Teismas savo motyvavimą grindė tuo, kad gerą vardą turinčių prekių ženklų apsauga būtų mažiau veiksminga panašių, o ne nepanašių prekių atveju, nes 5 straipsnio 1 dalies b punkte reikalaujama, kad būtų galimybė supainioti (27–29 punktai). Mano nuomone, šis motyvas neatrodo taikytinas tapačių žymenų ir tapačių prekių ar paslaugų atveju, nes dėl 5 straipsnio 1 dalies a punkto taikymo nereikalaujama, kad būtų supainiojimo grėsmė (žr. Sprendimo L’Oréal ir kt.
58 ir 59 punktus).
(49)
–	Sprendimo L’Oréal ir kt.
64 punktas.
(50)
–	Žr. generalinio advokato P. Mengozzi analizę byloje L’Oréal ir kt.
pateiktos išvados 31–61 punktuose ir šios išvados 11 išnašoje minėtą Anglijos teismų kritiką.
(51)  –	Sprendimo Intel Corporation
30 ir 31 punktai ir juose nurodyta teismo praktika.
(52)
–	Reikėtų pridurti, kad yra įvairiose kūrimo stadijose esančių metodų ir technologijų grupė, vadinama „semantiniu tinklu“, leidžiančiu mašinoms suprasti žiniatinklyje esančios informacijos reikšmę arba „semantiką“. Jeigu esu teisingai informuotas, atsižvelgdami į tai, interneto nuorodų teikimo paslaugos teikėjai yra sukūrę keletą metodų, kaip padidinti paieškos rezultatų aktualumą, tačiau tai nereiškia, kad interneto paieškos sistemos „supras“ ką reiškia reikšminis žodis.
(53)  –	Man atrodo, kad pats žodinis prekių ženklas INTERFLORA yra unikalus. Vis dėlto yra ir į jį panašių kaip Bendrijos prekių ženklai įregistruotų žodinių prekių ženklų (pvz., Nr. 3371549 žodinis prekių ženklas INTERFLO, įregistruotas 9, 12, 37 klasėms; Nr. 2178887 žodinis prekių ženklas INTERFORUM SIGLO XXI, įregistruotas 42 klasei, arba Nr. 3036944 vaizdinis prekių ženklas INTERFLOOR, įregistruotas 1, 6, 8, 17, 19, 20, 27, 37 klasėms). Atrodo, kad prekių ženklas INTERFLORA yra „suponuojantis“ prekių ženklas, galima sakyti, beveik apibūdinamasis prekių ženklas (jį sudaro lotyniškas žodis, reiškiantis gėles, su lotynišku priešdėliu, reiškiančiu „tarp“).
(54)
–	Plg. su Sprendimo Intel Corporation
72–74 punktais.
(55)
–	Primenu, kad taikant ES prekių ženklų teisę gerą vardą turintiems prekių ženklams apsauga jiems suteikiama ir nepanašių prekių ar paslaugų atveju. Remiantis teismų praktika, taikant Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalį, gerą vardą turinčiais prekių ženklais laikomi ir nišiniai prekių ženklai, kurie nėra unikalūs, tačiau yra plačiai žinomi palyginti ribotoje geografinėje teritorijoje (žr. Sprendimo General Motors
31 punktą ir M. Senftleben, op. cit., p. 54). Gali būti, pavyzdžiui, medicinos įrangos prekių ženklų, neabejotinai turinčių gerą vardą ir itin plačiai žinomų tarp atitinkamų asmenų, nors plačiajai visuomenei jie ir nežinomi (pvz., radiologijoje naudojamos vaizdo atkūrimo sistemos arba dantų chirurgijoje naudojama įranga). Be to, prekių ženklai gali turėti gerą vardą tarp specialistų gana ribotoje teritorijoje (pvz., kai kurios chirurginių skalpelių rūšys vienoje Vokietijos žemėje). Nors taip yra pagal Direktyvą 89/104, pagal Reglamentą Nr. 40/94 geras vardas turi būti įgytas visoje ES (žr. reglamento 9 straipsnio 1 dalies c punktą). Jungtinėse Valstijose yra priešingai, nes pagal federaliniuose įstatymuose numatytą apsaugą nuo kenkimo remiantis 2005 m. Trade Mark Dilution Revision Act
reikalaujama, kad prekių ženklas būtų plačiai pripažįstamas plačiosios JAV vartotojų visuomenės (žr. šios išvados 9 išnašą).
(56) – Reikėtų pridurti, kad tradicinė prekių ženklų teisės sistema, pagal kurią vertinama vartotojų reakcija į žymens naudojimą, yra probleminė, jeigu ji taikoma tik reikšminių žodžių pasirinkimui, nes teikiant reklamos paslaugą paieškos sistemoje tam tikros sąsajos interneto vartotojui, atliekančiam paiešką pagal konkretų paieškos terminą, kyla pirmiau, nei parodomas rėmėjo reklaminis skelbimas, t. y. iki momento, kai vartotojui tampa žinomas prekių ženklo naudojimo priežastinis poveikis.
(57)
–	Sprendimo Google France ir Google
51 ir 52 punktai; taip pat žr. generalinio advokato P. Maduro išvados 150 punktą.
(58)
–	Papildyta mano.
(59)  –	Sprendimo Google France ir Google
83 punktas.
(60)  –	Kaip jau konstatavau, labai specifinėmis aplinkybėmis, susijusiomis su prekių ar paslaugų pobūdžiu bei prekių ženklo geru vardu ar antrine reikšme, kilmės funkcijai gali būti pakenkta net ir tuo atveju, jeigu reklaminiame skelbime prekių ženklas nepaminėtas ar nenurodytas.
(61)  –	Dėl tokio išskirtinumo spektro žr. L. Holmqvist, op. cit., p. 17–22.
(62)  –	Žr. Sprendimo Intel Corporation
29 punktą ir Sprendimo L’Oréal ir kt.
39 punktą.
(63)  –	Šiuo atveju turiu omenyje šaltinį arba kilmę abstrakčiai, t. y. įmonę, kontroliuojančią prekių ženklu žymimų prekių gamybą arba paslaugų teikimą, o ne konkretų gamintoją ar paslaugų teikėją; žr., pvz., Sprendimo Arsenal
48 punktą.
(64)
–	Nustelbimą šiuo požiūriu lemia ne tai, kad prekių ženklo savininkas naudoja prekių ženklą kaip firminį pavadinimą įvairioms prekėms ir paslaugoms, jeigu tik prekių ženklas yra įgijęs gerą vardą ir didelį išskirtinumo laipsnį dėl reklamos ir kitų rinkodaros veiksmų, kuriuos prekių ženklo savininkas įgyvendino, kad sukurtų prekių ženklo įvaizdį. Tokiais atvejais visuomenė teisingai tapatina įvairias firmines prekes ar paslaugas su vienu komerciniu šaltiniu. Prekių ženklo išskirtinumui kenkia tapačių arba panašių prekių ženklų, naudojamų skirtingoms prekėms ar paslaugoms iš skirtingų šaltinių, lygiagretus buvimas, nes taip kliudoma kurti prekių ženklo įvaizdį arba silpninamas esamas jo įvaizdis.
(65)
–	Mano nuomone, nustelbimą „atskiedimo“ prasme galima prilyginti atvejui, kai pavardė ima nebeišsiskirti iš skirtingų šeimų kaip bendros kilmės grupių. Šiuo atveju Smith kaip pavardė yra ne tokia išskirtinė kaip Windsor. Tačiau susilpninimas nustelbiant nereiškia, kad ženklas visai praranda išskirtinumą, t. y. galėjimą veikti kaip prekių ženklas. Smith gali atlikti pavardės funkciją, nors ši pavardė yra paplitusi, o STAR – prekių ženklo funkciją, nors yra banalus, t. y. išskirtinumo požiūriu silpnas. Degeneravęs prekių ženklas, kita vertus, yra praradęs savo išskirtinumą ir todėl nebegali veikti kaip prekių ženklas. Todėl teoriškai susilpninti prekių ženklai nėra pusiau degeneravę prekių ženklai (žr. L. Holmqvist, p. 152). Vis dėlto atrodo naudinga degeneravimą pripažinti nustelbimo variantu plačiai žinomų ženklų apsaugos sumetimais, bent jau tose teisinėse sistemose, kuriose tam, kad apsauga būtų suteikta tapačių arba panašių prekių ar paslaugų atžvilgiu, reikalaujama galimybės supainioti. Jungtinėse Valstijose degeneraciją arba subendrėjimą dažnai apima susilpninimo sąvoka, žr., pvz., I. Simon, op. cit ., p. 72–74.
(66)  –	Klasikinis doktrininis „celofano“ pavyzdys tinka abiem kategorijoms.
(67)  –	Manau, kad jeigu paties reikšminio žodžio pasirinkimas teikiant reklamos paslaugą interneto paieškos sistemoje būtų laikomas ženklo naudojimu, galinčiu jį nustelbti, būtų pernelyg nutolta nuo nusistovėjusios prekių ženklų susilpninimo doktrinos. Tai sukeltų neįveikiamų sunkumų įrodymų požiūriu, nes paprastai rėmėjo reklaminiai skelbimai yra tik nedidelė dalis informacijos, rodomos interneto vartotojui kaip paieškos rezultatas.
(68)  –	Jungtinių Valstijų atveju žr. Supreme Court of the United States, Moseley et al., DBA Victor’s Little Secret v. v Secret Catalogue, Inc., et al, 537 U.S. 418 (2003), kuriuo panaikintas Court of Appeals for the Sixth Circuit
sprendimas, 259 F.3d 464.
(69)  –	Sprendimo L’Oréal ir kt.
49 punktas.
(70) – Žr. D. Klerman „Trademark Dilution, Search Costs, and Naked Licensing“, Fordham Law Review, t. 74 (2006), p. 1759–1773, p. 1771.
(71)  –	Generalinio advokato P. Mengozzi išvados byloje L’Oréal ir kt.
105–111 punktai.
(72)  –	Sprendimo Google France ir Google
93–95 punktai.
(73)
–	Jungtinėse Valstijose Lanham Act 43 straipsnio c dalies 4 pastraipos A punkte numatyta, kad „jeigu kitas asmuo sąžiningai naudoja žinomą prekių ženklą lyginamojoje komercinėje reklamoje ar pardavimui skatinti, siekdamas identifikuoti konkuruojančias žinomo prekių ženklo savininko prekes ar paslaugas“, toks atvejis nėra pagrindas pareikšti ieškinį pagal 43 straipsnio c dalį, susijusią su prekių ženklo susilpninimu.