62020TJ0058
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima ampliada)
de 13 de noviembre de 2024 (
*1
)
«Competencia — Concentraciones — Mercados alemanes de servicios de televisión y servicios de telecomunicaciones — Decisión por la que se declara la concentración compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE — Compromisos — Apreciación de los efectos horizontales, verticales y de conglomerado de la operación en la competencia — Relación de competencia entre las partes de la concentración — Cambio inherente a la concentración — Error manifiesto de apreciación»
En el asunto T‑58/20,
NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, con domicilio social en Colonia (Alemania), representada por los Sres. M. Geppert, P. Schmitz y J. Schulze zur Wiesche, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. G. Conte, A. Keidel y C. Vollrath, en calidad de agentes,
parte demandada,
apoyada por
Vodafone Group plc, con domicilio social en Newbury (Reino Unido), representada por la Sra. V. Vollmann, Solicitor, la Sra. C. Jeffs, el Sr. A. Chadd y la Sra. D. Seeliger, abogados,
parte coadyuvante,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima ampliada),
integrado por el Sr. M. van der Woude, Presidente, y el Sr. R. da Silva Passos (Ponente), la Sra. I. Reine y los Sres. L. Truchot y M. Sampol Pucurull, Jueces;
Secretaria: Sra. S. Jund, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
celebrada la vista el 22 de septiembre de 2023;
dicta la siguiente
Sentencia (
1
)
1
Mediante su recurso, basado en el artículo 263 TFUE, la demandante, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, solicita que se anule la Decisión C(2019) 5187 final de la Comisión, de 18 de julio de 2019, por la que se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE la concentración relativa a la adquisición por parte de Vodafone Group plc de determinados activos de Liberty Global plc (asunto COMP/M.8864 — Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
[omissis]
I. Procedimiento y pretensiones de las partes
[omissis]
47
La demandante solicita al Tribunal General que:
–
Anule la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión.
48
La Comisión y Vodafone solicitan al Tribunal General que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
II. Fundamentos de Derecho
[omissis]
B.
Sobre el primer motivo, basado en errores manifiestos de apreciación y en el incumplimiento de la obligación de motivación y de la obligación de diligencia derivado de la negativa a declarar la existencia de un OSCE en el mercado MDU
[omissis]
3. Sobre la primera parte, basada en errores manifiestos de apreciación de la Comisión, en la medida en que esta consideró que las partes de la concentración no eran competidores directos
[omissis]
98
A este respecto, debe precisarse que existe competencia directa entre empresas cuando se disputan los mismos clientes.
99
En el presente asunto, no se discute que las redes de cable de las partes de la concentración no se solapan y que, en la práctica, cuando un cliente MDU desea celebrar un contrato con un proveedor de señales de televisión, solo tiene, en principio, la posibilidad de elegir entre la parte de la concentración en cuya cobertura de cable se encuentra el inmueble que ha de conectarse y uno de sus competidores, como la demandante. El hecho de que el mercado MDU haya tenido, antes de la operación, alcance nacional o de que se haya limitado a las coberturas de cable de las partes de la concentración no cambia nada, puesto que, en ambos casos, es válida esta apreciación.
100
De ello se deduce que los productos comercializados por las partes de la concentración no competían en la práctica y, por tanto, que la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al llegar a la conclusión de que dichas partes no eran competidores directos antes de la concentración.
101
Las alegaciones formuladas por la demandante no permiten demostrar lo contrario.
102
En primer lugar, procede señalar que, como confirmó la Comisión ante el Tribunal General, había indicios serios que indicaban que el mercado MDU estaba limitado, antes de la operación, desde un punto de vista geográfico, a la cobertura de cable de cada una de las partes, pero que, debido a la existencia de proveedores y de clientes activos a escala nacional y al hecho de que las eventuales diferencias de precios en el interior del país no estaban vinculadas a estas coberturas, no había podido excluir completamente la posibilidad de un mercado MDU de alcance nacional.
103
Así pues, el hecho de que la Comisión haya planteado que el mercado pueda ser de dimensión nacional no significa que haya considerado que, en tal mercado hipotético, las partes de la concentración competían directamente. Solo en un segundo momento, al examinar los efectos de la operación en el mercado MDU, la Comisión valoró si, en un eventual mercado nacional, la operación daría lugar, teniendo en cuenta la actividad de las partes, a una pérdida de competencia directa entre ellas. Por tanto, el hecho de que, en la Decisión impugnada, la Comisión haya planteado que el mercado MDU podía ser ya de dimensión nacional antes de la operación no permite deducir que las partes de la concentración eran necesariamente competidores reales en dicho mercado, como alega la demandante. Por último, no se excluye que dos empresas operen con otras empresas en un mismo mercado geográfico sin que, no obstante, estas dos empresas atraigan a los mismos clientes, sobre todo debido a los límites geográficos de sus redes de cable.
104
Por lo que respecta a la supuesta falta de motivación alegada por la demandante en la medida en que, a su parecer, la Comisión no examinó los efectos de la concentración en el mercado MDU, delimitado a nivel nacional, debe señalarse que, en la sección VIII.2.4.2.3 de la Decisión impugnada, es decir, en los considerandos 721 a 785 de esta, la Comisión examinó detalladamente si la operación tendría por efecto eliminar una presión competitiva real o potencial entre las partes de la concentración. Pues bien, las afirmaciones que ahí se hacen se aplicaban tanto si el mercado MDU era de alcance nacional como si se limitaba a las coberturas de cable respectivas de Vodafone y de Unitymedia.
105
En segundo lugar, en lo que atañe a los motivos invocados por la demandante con independencia de la delimitación geográfica del mercado MDU, debe precisarse que, si bien no existía solapamiento alguno entre las redes de cable de las partes de la concentración, extremo que la demandante no pone en duda, es cierto que, en la Decisión impugnada, la Comisión dejó constancia de que existían algunos solapamientos entre sus actividades, ya que esos operadores compraban, en este caso, servicios intermediarios de transmisión de señales de televisión a la otra parte o a otro operador de red de nivel 3 para poder llegar a los clientes MDU de que se trata.
106
Pues bien, es preciso señalar que, aunque niega su carácter poco significativo, la demandante no cuestiona, como tales, las cifras divulgadas por la Comisión en el procedimiento ante el Tribunal General relativas a los contratos celebrados por las partes de la concentración fuera de sus coberturas de cable y al número de clientes afectados. A este respecto, ha de hacerse constar que estas cifras muestran que los citados contratos representaban un número muy limitado de clientes MDU en términos de hogares conectados y una cuota de mercado tan poco significativa, puesto que era inferior al 1 %, que no podría suponer una competencia residual que debiera protegerse. Además, las partes de la concentración solo celebraban excepcionalmente tales contratos fuera de sus coberturas de cable, extremo que la demandante no discute.
107
Por lo demás, en vista del carácter poco significativo de la cuota de mercado resultante de los contratos celebrados por las partes de la concentración fuera de su cobertura de cable, era poco probable que esta operación diera lugar a un refuerzo de posición dominante, de modo que no puede acogerse la alegación de la demandante de que la Comisión debería haber declarado la existencia de un OSCE habida cuenta de las elevadas cuotas de mercado de las partes de la concentración que esta habría reforzado aún más.
108
En cualquier caso, es preciso recordar que, con arreglo al artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004, solo se declaran incompatibles con el mercado interior las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial de este, en particular como consecuencia de la creación o el refuerzo de una posición dominante. Del tenor de dichas disposiciones se desprende que el criterio esencial para examinar la compatibilidad de una concentración con el mercado interior radica en la creación de un OSCE en ese mercado. La utilización de la locución adverbial «en particular» indica que la creación o el refuerzo de una posición dominante constituye uno de los supuestos en los que puede apreciarse la existencia de tal obstáculo. Por consiguiente, una concentración que cree o refuerce una posición dominante no da lugar automáticamente a un OSCE y no existe ningún automatismo entre el criterio de la posición dominante y el del OSCE, contrariamente a lo alegado por la demandante.
109
A continuación, en lo que se refiere a la alegación de la demandante de que la Comisión no tuvo en cuenta varios documentos que demostraban que Unitymedia tenía la intención de conectar a clientes MDU situados en la cobertura de cable de Vodafone, es preciso señalar que tal afirmación se refiere a la existencia de una competencia potencial más que a una supuesta competencia directa actual, lo que la hace inoperante en el marco de la primera parte del presente motivo.
110
Por último, en cuanto a la alegación de la demandante de que la Comisión marginó erróneamente la competencia directa existente entre las partes de la concentración alegando que no se trataba de una competencia «activa», debe considerarse que la apreciación realizada por la Comisión en el considerando 768 de la Decisión impugnada, según la cual las partes no «competían activamente», tenía como único objetivo explicar que las partes habían celebrado, en muy contadas ocasiones, contratos para el suministro de la señal de televisión en la cobertura de cable de la otra parte, únicamente en respuesta a peticiones no solicitadas procedentes de clientes MDU. Para responder a tales peticiones, las partes debían adquirir entonces servicios intermediarios de transmisión de señales de televisión de manos de otro operador. Al actuar así, la Comisión no consideró en absoluto que, en materia de control de las concentraciones, la eliminación de una competencia «activa» fuera necesaria para acreditar la existencia de un OSCE.
111
De todo lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado que la Comisión considerara, de manera manifiestamente errónea o incumpliendo su obligación de motivación o su obligación de diligencia, en la Decisión impugnada, que las partes de la concentración no eran competidores directos antes de tal operación. En consecuencia, debe desestimarse la primera parte del presente motivo.
4. Sobre la segunda parte, basada en errores manifiestos de apreciación de la Comisión, en la medida en que consideró que las partes de la concentración no eran competidores potenciales
[omissis]
134
Por lo que respecta, en primer lugar, a la alegación de la demandante de que es previsible que la tendencia de las promotoras de viviendas a querer ser atendidas por un único proveedor se acentúe, en vista de la fuerte consolidación que experimenta el sector de la vivienda en Alemania desde hace varios años, es preciso señalar que la existencia de una voluntad no es suficiente para apreciar si existe una relación de competencia potencial entre dos empresas.
135
En efecto, la apreciación de la existencia de una competencia potencial tiene por objeto saber si, teniendo en cuenta la estructura del mercado y el contexto económico y jurídico que regula su funcionamiento, existen posibilidades reales y concretas de que las empresas afectadas compitan entre sí o de que un nuevo competidor pueda entrar en el mercado de referencia y competir con las empresas ya presentes (véase la sentencia de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 116 y jurisprudencia citada). De ello se desprende que tal apreciación, basada en las condiciones de entrada en el mercado de un nuevo oferente potencial, depende principalmente de un examen del lado de la oferta y no del lado de la demanda, de modo que esta primera alegación no puede prosperar.
136
En cualquier caso, la propia demandante indica que el sector de la vivienda en Alemania es objeto de una fuerte consolidación desde hace varios años. Pues bien, esta consolidación, en curso desde hace ya varios años, no ha generado un aumento notable de la cuota de mercado de las partes de la concentración fuera de sus coberturas respectivas derivado de la celebración de contratos con grandes clientes MDU que deseen ser atendidos por un único operador, puesto que del cuadro n.o 16 de la Decisión impugnada se desprende que tanto Vodafone como Unitymedia poseían una cuota de mercado del [0‑5 %] en la cobertura de la otra.
137
Por lo que respecta, en segundo lugar, a los resultados de la investigación de mercado que la Comisión, según la demandante, no tuvo en cuenta, ha de destacarse que la Comisión está facultada para tenerlos en cuenta, pero que estos no pueden ser decisivos para apreciar la existencia de una competencia potencial.
138
En efecto, a pesar de que la opinión de los competidores pueda constituir una importante fuente de información sobre el previsible impacto en el mercado de una concentración, no puede vincular a la Comisión a la hora de realizar su apreciación autónoma del impacto de la concentración en dicho mercado [véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de marzo de 1999_Gencor/Comisión, T‑102/96, EU:T:1999:65, apartados 290 y 291, y de 5 de octubre de 2020, HeidelbergCement y Schwenk Zement/Comisión, T‑380/17, EU:T:2020:471, apartado 673 (no publicado)], por lo que no cabe acoger esta segunda alegación.
139
En cualquier caso, de los considerandos 727, 728, 752 y 753 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión sí tuvo en cuenta la opinión de los operadores competidores, ya que de estos considerandos se deduce que inició un examen en profundidad de la existencia de una competencia potencial entre las partes de la concentración, en particular a raíz de las observaciones formuladas por aquellos. Por tanto, la Comisión no negó en modo alguno valor probatorio a los resultados de la investigación de mercado y sí verificó de forma crítica las alegaciones de las partes de la concentración a la luz de tales resultados, contrariamente a lo alegado por la demandante.
140
En lo que atañe, en tercer lugar, al hecho de que Vodafone ya poseía determinadas infraestructuras en la cobertura de cable de Unitymedia, es preciso señalar que la Comisión lo tuvo en cuenta en su análisis de la existencia de una competencia potencial entre las partes de la concentración. En efecto, del considerando 740 de la Decisión impugnada se desprende que las proyecciones efectuadas por Vodafone y verificadas por la Comisión tuvieron efectivamente en cuenta las infraestructuras existentes de este operador y el despliegue de la 5G, todo lo cual, sin embargo, no permitía hacer suficientemente rentable una duplicación de la red de cable, de modo que esta tercera alegación no puede prosperar.
141
En cuarto lugar, en cuanto a que el hecho de que Vodafone no hubiera duplicado anteriormente la red de cable de Unitymedia no prueba, según la demandante, la inexistencia de una competencia potencial entre ellas, este elemento sí es pertinente, contrariamente a lo alegado por esta, para apreciar la probabilidad de que Vodafone entrase en la cobertura de cable de Unitymedia. En efecto, el hecho de que este operador nunca haya efectuado tal duplicación en el pasado, unido al hecho de que no tenía intención de hacerlo, corrobora la conclusión de la Comisión de que una expansión de Vodafone en la cobertura de cable de Unitymedia habría sido improbable de no haber existido la operación, de modo que no puede acogerse esta cuarta alegación. En cualquier caso, como se desprende de los apartados 115 y 116 de la presente sentencia, es preciso señalar también que, en la Decisión impugnada, la Comisión no se basó únicamente en este elemento (véanse los considerandos 731 a 746 de la citada Decisión).
142
Por lo que respecta, en quinto lugar, a la alegación de la demandante de que, para demostrar la falta de rentabilidad de una duplicación de la red de cable, la Comisión se basó en datos que se aplican a todo tipo de ampliación de red, entre ellos una ampliación en la propia cobertura del operador afectado, hay que indicar que, en el considerando 737 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la duplicación de la red de cable no era globalmente atractiva para Vodafone, «en particular en comparación con la adición de nuevos hogares dentro de su propia cobertura de cable, que conlleva menores inversiones en infraestructuras y ofrece oportunidades de ingresos más elevados debido a que no hay un operador ya presente». De ello se deduce que la Comisión declaró que una duplicación de la red de cable fuera de su cobertura resultaba menos rentable que una ampliación de la red de cable en su propio territorio, extremo que la demandante no niega.
143
Además, ha de dejarse constancia de que, en un pasaje del considerando 736 de la Decisión impugnada divulgado por la Comisión de conformidad con el auto de 30 de marzo de 2023, la Comisión indicó que había observado que, en los cinco años anteriores, Vodafone solo había ampliado de forma no significativa su red dentro de su cobertura de cable o cerca de esta. Esta afirmación, no cuestionada por la demandante en sus observaciones de 2 de junio de 2023, corrobora la conclusión de la Comisión de que una expansión de Vodafone en la cobertura de cable de Unitymedia habría sido improbable de no haber existido la operación. En efecto, si bien Vodafone solo había ampliado de forma poco significativa su red de cable dentro de su propia cobertura de cable antes de la operación, era efectivamente improbable que llevara a cabo una duplicación en la cobertura de cable de Unitymedia, puesto que tal operación era menos rentable. Por consiguiente, debe desestimarse la quinta alegación de la demandante.
144
En sexto lugar, en lo que se refiere a los criterios de inversión de Vodafone y a la alegación de la demandante de que la Comisión se basó erróneamente en ellos de manera predominante, sin haberlos verificado suficientemente, ha de señalarse que, para determinar si una empresa es un competidor potencial en un mercado, la Comisión tiene que comprobar si, de no haberse producido la concentración de que se trate, habrían existido posibilidades reales y concretas de que dicha empresa hubiera entrado en el citado mercado y de que hubiera competido con las empresas que ya estaban presentes en él. Esta demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyada por elementos de hecho o por un análisis de las estructuras del mercado pertinente. Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no corresponde a una estrategia económica viable (véase, por analogía, la sentencia de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, T‑360/09, EU:T:2012:332, apartado 86 y jurisprudencia citada).
145
Por lo demás, la viabilidad económica de una estrategia de entrada en el mercado no puede asimilarse a la mera rentabilidad de tal estrategia. Si así fuera, la pura capacidad teórica de entrar en un mercado podría considerarse suficiente para apreciar la existencia de una competencia potencial. Por tanto, la Comisión puede tener en cuenta el interés comercial o económico en entrar en un mercado de la empresa cuya condición de competidor potencial se analiza (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión, T‑87/05, EU:T:2005:333, apartados 177, 185, 187, 188, 191 y 195, y de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartado 123) y, en consecuencia, basarse en sus criterios de inversión. Así pues, la Comisión no puede calificar a una empresa de competidor potencial sobre la base de consideraciones generales y abstractas sin tener en cuenta los intereses comerciales de dicha empresa, su estrategia de desarrollo a corto y a medio plazo y los criterios de rentabilidad que se haya fijado a tal efecto.
146
A este respecto, ha de señalarse que la Comisión debe basarse en un conjunto de elementos para apreciar si existe una competencia potencial. En este ejercicio, no puede obviar las estrategias de inversión de las empresas afectadas. Así sucede, en particular, con los grandes grupos internacionales como Vodafone, que deben poder decidir entre proyectos de inversión relativos a varios mercados nacionales basándose para ello en los mejores índices de rendimiento. Por lo demás, es preciso hacer constar que los datos aportados por la demandante no bastan para llegar a la conclusión de que la Comisión disponía de indicios de la inexactitud de las cifras presentadas por la parte que notificó la operación.
147
Además, es preciso destacar que la normativa aplicable al control de las concentraciones establece diversas medidas destinadas a desalentar y a sancionar la transmisión de información inexacta o engañosa. En efecto, las partes que notifican una concentración están sujetas, en virtud de los artículos 4, apartado 1, y 6, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento n.o 139/2004 (DO 2004, L 133, p. 1), a la obligación expresa de facilitar a la Comisión de forma exhaustiva y honesta los hechos y las circunstancias pertinentes para la decisión de compatibilidad, obligación sancionada por el artículo 14 del Reglamento n.o 139/2004. Por lo demás, la Comisión también puede revocar la decisión de compatibilidad, sobre la base de los artículos 6, apartado 3, letra a), y 8, apartado 6, letra a), del Reglamento n.o 139/2004, si esta se fundamenta en información incorrecta de la que sea responsable una de las empresas afectadas o cuando haya sido obtenida de forma fraudulenta (sentencia de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 185).
148
Por último, cabe señalar, por un lado, que sobre todo del considerando 742 y de la nota 553 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión verificó las proyecciones realizadas por las partes de la concentración en las que examinaban la rentabilidad, a la luz de sus criterios de inversión, de una serie de proyectos de despliegue de infraestructuras y consideró que los resultados de dichas proyecciones eran suficientemente sólidos y, por otro lado, que la Comisión no se basó únicamente en los criterios de inversión de las partes de la concentración para llegar a la conclusión de que no había competencia potencial entre ellas, sino que tuvo en cuenta, en particular, el hecho de que, en la práctica, ni Vodafone ni Unitymedia habían duplicado nunca la red de cable de la otra y de que estas partes solo habían ampliado de forma poco significativa su red dentro de su propia cobertura de cable, cuando en realidad tal ampliación interna era más rentable.
149
En cuanto a la alegación de que la propia Comisión observó que Deutsche Telekom estaba dispuesta a ampliar su red, con la consecuencia, según la demandante, de que Vodafone debería haber sido también capaz de hacerlo, es preciso señalar que la Comisión explicó, en la Decisión impugnada, las razones por las que esas estrategias no eran aplicables a las partes de la concentración.
150
En lo que atañe, más concretamente, al caso de Deutsche Telekom, como se desprende del considerando 744, letra c), de la Decisión impugnada y de la respuesta de este operador que allí se cita, su situación es muy diferente a la de las partes de la concentración, sobre todo porque Deutsche Telekom ya posee una red de fibra óptica muy amplia y porque utiliza dicha red para prestar servicios de acceso de banda ancha a través de la tecnología de línea de abonado digital [Digital Subscriber Line (DSL)]. Por tanto, para ampliar a nuevas zonas su oferta a clientes MDU, Deutsche Telekom puede basarse en sus propias líneas de fibra óptica o en sus redes existentes y, por lo general, solo necesita construir partes mínimas de la red de nivel 3.
151
Por consiguiente, debe desestimarse la sexta alegación de la demandante.
152
En lo que respecta, en séptimo lugar, a la cooperación entre Vodafone y Deutsche Glasfaser, la propia demandante indica en el escrito de interposición del recurso que la red que se desplegaría en este contexto permitiría proporcionar la fibra óptica a empresas y, por tanto, no se refiere al mercado MDU.
153
El plan de inversión «Gigabit» aportado por la demandante confirma este extremo, ya que de él se desprende que el citado proyecto tiene por objeto, por una parte, desplegar una red de fibra óptica con el fin de proporcionar un Internet muy rápido a empresas (cien mil empresas en cerca de dos mil polígonos industriales, por un importe comprendido entre 1400 y 1600 millones de euros) y a hogares rurales en cooperación con municipios y mediante subvenciones de estos (un millón de hogares rurales desatendidos en materia de Internet, por un importe de entre 200 y 400 millones de euros) y, por otra parte, actualizar la infraestructura de cable de Vodafone de conformidad con la norma DOCSIS 3.1 con el fin de ofrecer un Internet más rápido a «[los] 12,6 millones de hogares afectados» (por un importe de 200 millones de euros).
154
Por tanto, debe hacerse constar que este proyecto se refiere al mercado de la prestación de servicios de acceso fijo a Internet y que, en consecuencia, no es pertinente a la hora de examinar la existencia de una competencia potencial entre las partes de la concentración en el mercado MDU.
155
En cualquier caso, también ha de señalarse que este proyecto tiene principalmente por objeto conectar (a Internet de muy alta velocidad) a empresas y a hogares rurales en zonas desatendidas, y, por tanto, no a clientes MDU, y, con carácter accesorio, actualizar la red de cable existente de Vodafone con el fin de mejorar la conexión a Internet de clientes actuales de este operador.
156
Debe añadirse que del plan de inversión «Gigabit» aportado por la demandante se desprende que este proyecto responde a los criterios de inversión de Vodafone tal como se mencionan en la Decisión impugnada, lo que confirma que, por una parte, dicho operador vela por que se cumplan tales criterios cuando se plantea iniciar un proyecto de infraestructura y que, por otra parte, la Comisión podía basarse válidamente en esos criterios al examinar la probabilidad de que Vodafone procediera a una duplicación de red de cable en la cobertura de Unitymedia para conectar a clientes MDU.
157
Por último, el hecho de que Vodafone hubiera anunciado, el 6 de diciembre de 2019, que ampliaría su colaboración con Deutsche Glasfaser para el despliegue de fibra óptica para particulares, sobre todo en la cobertura de cable de Unitymedia, no es pertinente en el marco del examen de la legalidad de la Decisión impugnada, ya que este hecho se produjo después de la adopción de dicha Decisión. En efecto, en el marco de un recurso de anulación, la legalidad del acto impugnado debe apreciarse en función de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que el acto fue adoptado (véanse las sentencias de 10 de septiembre de 2019, HTTS/Consejo, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T‑201/04, EU:T:2007:289, apartado 260) y de la información de que podía disponer la institución autora del acto en el momento en que lo adoptó [sentencias de 9 de septiembre de 2009, Brink’s Security Luxembourg/Comisión, T‑437/05, EU:T:2009:318, apartado 96, y de 12 de abril de 2013, Du Pont de Nemours (France) y otros/Comisión, T‑31/07, no publicada, EU:T:2013:167, apartado 157]. Por lo tanto, una parte demandante no puede invocar ante el juez de la Unión elementos de hecho posteriores al acto cuya legalidad se impugna o de los que el autor del acto no podía tener conocimiento cuando este se adoptó. En cualquier caso, la demandante no ha demostrado que el objetivo de esta colaboración fuera conectar a los clientes MDU.
158
Por consiguiente, debe desestimarse la séptima alegación de la demandante.
159
Por lo que respecta, en octavo lugar, a la alegación de que es posible prestar servicio a clientes MDU sin necesidad de desplegar una red de cable de nivel 3, debe señalarse que la Comisión no se limitó a examinar la probabilidad de una competencia potencial a través de una duplicación de la red de cable de la otra parte de la concentración, como se desprende del considerando 745 de la Decisión impugnada en lo que se refiere a Vodafone y del considerando 763 en lo que atañe a Unitymedia. En este contexto, la Comisión consideró que también era poco probable que una parte penetrara en la cobertura de cable de la otra a partir de medios no basados en la infraestructura, como, en particular, las líneas arrendadas, la infraestructura satelital o las redes de nivel 4.
160
A este respecto, procede señalar igualmente que, en el considerando 820 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que los operadores de nivel 4 dependían por completo de la voluntad de las partes de ofrecer servicios intermediarios de transmisión de señales de televisión en condiciones competitivas, extremo que la demandante no discute. A continuación, en el considerando 1479 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que los propios operadores del nivel 4 habían explicado que operaban en un nicho de mercado, mientras que las promotoras de viviendas habían afirmado que tales operadores no satisfacían con frecuencia lo requerido en cuanto al nivel de servicio y no estaban en condiciones de ocuparse de las mejoras de la red de nivel 3, extremo que la demandante tampoco discute.
161
Por otra parte, contrariamente a lo alegado por la demandante, el hecho de que las partes de la concentración solo hayan hecho un uso poco significativo de esta posibilidad técnica confirma que no es interesante desde el punto de vista de la competencia y corrobora la afirmación de la Comisión de que era poco probable que las partes de la concentración ampliaran sus actividades en la cobertura de cable de la otra parte por medios no basados en la infraestructura.
162
Por consiguiente, debe desestimarse la octava alegación de la demandante.
163
En lo que atañe, en noveno lugar, a las referencias hechas por la demandante, por una parte, a la práctica decisoria anterior de la Comisión y, por otra parte, a una resolución de la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia y a una sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf), debe observarse que la Comisión no está vinculada por ellas.
164
En efecto, por un lado, es preciso señalar que, cuando la Comisión se pronuncia sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado interior sobre la base de una notificación y de un expediente de dicha operación, la parte demandante no está facultada para impugnar sus constataciones alegando que difieren de las realizadas con anterioridad en otro asunto, en virtud de una notificación y de un expediente diferentes, aun suponiendo que los mercados de referencia en los dos asuntos sean similares o incluso idénticos (sentencias de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartado 118, y de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartado 142).
165
Por otro lado, debe señalarse también que, habida cuenta del reparto preciso de competencias en el cual se funda el Reglamento n.o 139/2004, las decisiones de las autoridades nacionales no pueden vincular a la Comisión en el marco de los procedimientos de control de las concentraciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, apartado 56, y de 7 de mayo de 2009, NVV y otros/Comisión, T‑151/05, EU:T:2009:144, apartado 139).
166
Por tanto, procede desestimar la novena alegación de la demandante.
167
De lo anterior se desprende que la demandante no ha logrado demostrar que la Comisión incurriera en errores manifiestos de apreciación al considerar, en la Decisión impugnada, que las partes de la concentración no eran competidores potenciales en el mercado MDU y que, por tanto, no ejercían ninguna presión competitiva mutua.
5. Sobre la tercera parte, basada en errores manifiestos al apreciar la incidencia de la concentración en la presión competitiva ejercida por los competidores
[omissis]
b) Sobre el análisis supuestamente insuficiente e inexacto de la presión competitiva previsible ejercida por terceros tras la concentración
[omissis]
190
A este respecto, es cierto que una situación en la que la presión competitiva ejercida por los competidores se vería notablemente reducida como consecuencia de una concentración puede dar lugar a un OSCE.
191
Además, ha de hacerse constar que, para apreciar la compatibilidad de una concentración con el mercado interior, la Comisión tiene en cuenta un conjunto de factores, como la estructura de los mercados de referencia, la competencia real o potencial de las empresas, la posición en el mercado de las empresas participantes y su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, la existencia de obstáculos al acceso a dichos mercados y la evolución de la oferta y la demanda (sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 125). Por tanto, el hecho de observar un aumento de la fortaleza financiera de la entidad resultante de la concentración no permite por sí solo concluir que existe un OSCE.
192
Por lo demás, es cierto que del artículo 2, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 139/2004 se desprende que, para apreciar la compatibilidad o no de una operación con el mercado interior, la Comisión debe tener en cuenta la necesidad de preservar y de desarrollar una competencia efectiva en el mercado interior, a la vista, entre otros factores, de la estructura de todos los mercados afectados y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Unión. Se trata de una exigencia que constituye un elemento de peso en la apreciación que debe efectuar la Comisión (sentencia de 6 de noviembre de 2012, Éditions Odile Jacob/Comisión, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, apartado 68).
193
No obstante, este requisito no puede modificar la regla establecida en el apartado 2 de dicho artículo, según la cual las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o del refuerzo de una posición dominante, deben declararse compatibles con el mercado interior (sentencia de 6 de noviembre de 2012, Éditions Odile Jacob/Comisión, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, apartado 68).
194
Es preciso destacar también que la Comisión solo puede declarar una concentración incompatible con el mercado interior si aprecia un OSCE que sea consecuencia directa e inmediata de la concentración. Un obstáculo de esta clase, que derivaría de las decisiones futuras de la entidad resultante de la concentración, solo puede considerarse consecuencia directa e inmediata de la concentración si la modificación de las características y de la estructura del mercado causada por la concentración hace posible y económicamente racional esa conducta futura (sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 118).
195
Por último, procede señalar que la apreciación de la relación de fuerza entre las diferentes empresas que compiten en un mercado depende, en principio, de una valoración económica compleja para la que la Comisión dispone de un margen de apreciación (véase la sentencia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, EU:T:2005:456, apartado 253 y jurisprudencia citada).
196
Por lo que respecta, en primer lugar, a la alegación de la demandante basada en el carácter supuestamente insuficiente del control por parte de la Comisión de las consecuencias potencialmente negativas para el desarrollo de los competidores en el mercado MDU del supuesto aumento de la fortaleza financiera de la entidad resultante de la concentración, las apreciaciones realizadas por la Comisión sobre los efectos probables de la concentración en la presión competitiva ejercida por los competidores no se basan en verificaciones superficiales y en meras presunciones, como sostiene la demandante.
197
En efecto, como se desprende de los apartados 179 a 182 de la presente sentencia, las explicaciones dadas por la Comisión en los considerandos 821 a 831 de la Decisión impugnada, que analizan detalladamente los efectos probables de la concentración en la presión competitiva ejercida por los competidores en el mercado MDU con posterioridad a la operación, son reflejo del carácter prospectivo de sus apreciaciones, del grado de prueba exigido por ella y de las pruebas que tenía, y ello en el marco de un análisis para el cual la Comisión disponía de un margen de apreciación, de modo que no puede acogerse esta primera alegación, basada en un examen insuficiente.
198
En cualquier caso, debe recordarse que, aun cuando la Comisión hubiera observado, al final de este análisis, un aumento de la fortaleza financiera de la entidad resultante de la concentración inherente a esta, tal apreciación no habría bastado por sí sola para llegar a la conclusión de la existencia de un OSCE, como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 191 de la presente sentencia.
199
Así pues, debe desestimarse la primera alegación formulada por la demandante.
[omissis]
215
Por consiguiente, deben desestimarse la tercera parte del primer motivo y el primer motivo en su totalidad.
[omissis]
E.
Sobre el cuarto motivo, basado en errores manifiestos de apreciación, en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento n.o 139/2004 y en el incumplimiento de la obligación de motivación y de la obligación de diligencia al examinar el compromiso WCBA
[omissis]
3. Sobre la segunda parte, basada en errores manifiestos de apreciación y en una motivación y una instrucción deficientes, en la medida en que el compromiso WCBA generaba nuevos problemas de competencia
[omissis]
a) Sobre la insuficiencia del examen y de la motivación de los efectos en los competidores activos en el mercado del acceso fijo a Internet de la concentración en combinación con el compromiso WCBA
[omissis]
340
A este respecto, en primer lugar, debe dejarse constancia, por lo que respecta a la supuesta falta de comprobación de si el compromiso WCBA eliminaba plenamente los problemas de competencia detectados, que, en el considerando 1895 de la Decisión impugnada, en la parte dedicada a examinar los compromisos iniciales propuestos por Vodafone, es cierto que la Comisión explicó, de conformidad con los principios del Reglamento n.o 139/2004 relativos a la aceptabilidad de los compromisos, que había valorado si los compromisos iniciales eran adecuados y suficientes para eliminar los problemas de competencia y si podían ser aplicados eficazmente en un plazo breve de tiempo. Así, la Comisión no indicó expresamente que los compromisos debían resolver por completo los problemas de competencia detectados.
341
No obstante, la Comisión había recordado previamente, en el considerando 1894 de la Decisión impugnada, que, para ser aceptables, los compromisos propuestos debían ser capaces de hacer que una concentración fuera compatible con el mercado interior, impidiendo que se generara un OSCE en todos los mercados de referencia en los que se hubieran detectado problemas de competencia, y añadió que, en el presente asunto, los compromisos debían eliminar los problemas de competencia detectados, en particular en los mercados de acceso fijo a Internet y de los paquetes dobles. De ello se desprende que, al examinar el compromiso WCBA, la Comisión comprobó efectivamente que este eliminaría plenamente los problemas de competencia detectados, aun cuando no llevase a cabo tal verificación en una sección específica, de manera formalmente distinta al examen de la cuestión de si dicho compromiso era adecuado y suficiente para eliminar tales problemas y de si podía ser aplicado eficazmente en un plazo breve de tiempo.
342
Por lo demás, debe hacerse constar que, en el considerando 1953 de la Decisión impugnada, en el que la Comisión expone su conclusión final sobre el compromiso WCBA, indica que el alcance y la eficacia de este remedio son suficientes «para eliminar los problemas de competencia» en los mercados del acceso fijo a Internet y de los paquetes dobles, lo que confirma que la Comisión llevó a cabo efectivamente dicha verificación.
343
A continuación, por lo que respecta a la supuesta falta de motivación en la que, según la demandante, incurrió la Comisión, en la medida en que no se aseguró de que el propio compromiso WCBA no provocaría un OSCE, ha de señalarse que de los considerandos 1995 a 2005 de la Decisión impugnada se desprende que, en respuesta a los temores expresados por los operadores del mercado en el marco de la consulta relativa, en particular, a la versión inicial del compromiso WCBA, la Comisión comprobó que dicho compromiso no tendría efectos negativos, ni siquiera en las inversiones en fibra óptica o en el mercado minorista de las ofertas multiservicio, y expuso de manera detallada las razones por las que consideraba que no ocurriría. Por consiguiente, no puede reprocharse a la Comisión que haya examinado y motivado de manera insuficiente su conclusión de que la concentración, en combinación con el compromiso WCBA, no provocaría efectos negativos en los competidores activos en el mercado del acceso fijo a Internet.
344
En cualquier caso, la demandante no aclara en absoluto por qué las explicaciones expuestas por la Comisión en los considerandos 1995 a 2005 de la Decisión impugnada no están suficientemente motivadas para permitir a los interesados conocer las razones de la medida adoptada y al Tribunal General ejercer su control.
345
En segundo lugar, en lo que atañe a la alegación de la demandante de que el uso de la expresión «prima facie» en el título que precede al análisis relativo a la inexistencia de problemas de competencia derivados de la ejecución del compromiso WCBA revela el carácter sumario de dicho análisis efectuado por la Comisión en la Decisión impugnada, es preciso señalar que esta parte de la Decisión impugnada, aunque su título se refiera a un análisis «a primera vista», contiene un examen completo de todas las objeciones formuladas por los operadores del mercado durante la consulta relativa a los compromisos presentados inicialmente por Vodafone (véanse, más concretamente, los considerandos 1995 a 2005). Así pues, el examen realizado por la Comisión de los efectos potencialmente negativos del compromiso WCBA en los competidores no puede calificarse de sumario, lo que basta para desestimar esta alegación de la demandante.
346
En cualquier caso, como alega la Comisión en el presente procedimiento, la utilización de la expresión «prima facie» en el título de dicho examen deriva de la aplicación del apartado 104 de la Comunicación sobre las soluciones, según el cual, «para evaluar si hay un riesgo de que el comprador propuesto plantee problemas de competencia, la Comisión emprenderá una evaluación a primera vista a la luz de la información de que dispone en el proceso de aprobación del comprador». Si bien es cierto que este apartado se refiere a la aprobación del comprador y del contrato de compraventa en el marco de un compromiso de cesión, debe señalarse, por una parte, que del apartado 129 de dicha Comunicación se desprende que muchos de los principios para la ejecución de los compromisos de cesión pueden aplicarse igualmente a otros tipos de compromisos y, por otra parte, que el examen de los riesgos para la competencia que podrían derivarse de la aprobación de la empresa beneficiaria de un compromiso que prevé el acceso a una red obedece a una lógica similar a la que permite determinar si el comprador propuesto en el marco de un compromiso de cesión puede crear problemas de competencia, con la consecuencia de que la Comisión puede efectuar un análisis similar de estos riesgos o de este riesgo en ambas situaciones.
347
De lo anterior se desprende que la demandante no ha demostrado que el examen efectuado por la Comisión, en la Decisión impugnada, de los efectos de la concentración, en combinación con el compromiso WCBA, en los competidores activos en el mercado del acceso fijo a Internet haya sido insuficiente o que esté insuficientemente motivado, con la consecuencia de que debe desestimarse esta alegación.
b) Sobre el carácter manifiestamente erróneo de la apreciación «a primera vista» de los efectos del compromiso WCBA en la competencia
[omissis]
358
Por lo que respecta a la fundamentación de las demás alegaciones formuladas por la demandante, es preciso señalar que, al examinar la concentración durante la fase II, la Comisión debe demostrar, con una probabilidad suficiente, que dicha operación, tal como haya sido modificada por los compromisos propuestos por las partes de la operación, no va a suponer un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial de este (véase la sentencia de 23 de mayo de 2019, KPN/Comisión, T‑370/17, EU:T:2019:354, apartado 110 y jurisprudencia citada).
359
Al igual que la valoración de los efectos de una concentración, la cuestión de si un compromiso plantea problemas de competencia depende de una apreciación de probabilidades y no de una obligación a cargo de la Comisión de demostrar, sin dejar lugar a ninguna duda razonable, que el compromiso en cuestión no suscita problemas de competencia (véase, por analogía, la sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión, T‑79/12, EU:T:2013:635, apartado 47).
360
Por lo demás, las partes que realizan una notificación no están obligadas a limitarse a proponer compromisos dirigidos estrictamente a restablecer la situación de la competencia anterior a la concentración para permitir a la Comisión que declare la compatibilidad de dicha operación con el mercado interior (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T‑282/02, EU:T:2006:64, apartado 308).
361
En el presente asunto, por lo que respecta, en primer lugar, a la alegación de la demandante de que el compromiso WCBA perjudicaría al mercado y reforzaría la estructura oligopolística de este al conceder acceso mayorista en condiciones privilegiadas a Telefónica, ha de observarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión explicó que este remedio reforzaría a este operador, pero que ello no daría lugar a problemas de competencia, dado que Telefónica no era un competidor potente en los mercados del acceso fijo a Internet y de los paquetes dobles, en los que tenía una cuota de mercado limitada del 5‑6 % y en los que su tasa de crecimiento era negativa. La Comisión añadió que, aunque el compromiso WCBA ofrecía condiciones comerciales más atractivas que las ofrecidas por Deutsche Telekom, ello no tendría por efecto aumentar la competitividad de Telefónica de forma que se crease un problema de competencia (véanse los considerados 1993 y 1994 de la Decisión impugnada).
362
Pues bien, para demostrar lo contrario, la demandante se limita a formular alegaciones vagas y generales que no permiten cuestionar estos datos aportados por la Comisión.
363
De este modo, si bien la demandante sostiene que Telefónica era un gran operador de cable paneuropeo verticalmente integrado, no niega la cuota de mercado limitada y la tasa de crecimiento negativo de este operador en los mercados pertinentes, esto es, los mercados del acceso fijo a Internet y de los paquetes dobles, tal como señaló la Comisión en la Decisión impugnada, es decir, los datos que le permitieron llegar a la conclusión de que Telefónica no era un competidor potente en esos mercados y de que el refuerzo de este operador generado por el compromiso WCBA no provocaría como tal problemas de competencia.
364
Por lo demás, debe indicarse que la demandante no ha demostrado que, bajo el efecto del compromiso WCBA, la posición de Telefónica en los mercados pertinentes se modificaría de tal manera que este remedio, en un futuro relativamente próximo, podría provocar, como tal, problemas de competencia en perjuicio de los competidores pequeños y medianos.
365
Por consiguiente, la demandante no ha demostrado que la Comisión cometiera un error manifiesto de apreciación al considerar que el compromiso WCBA no tendría por efecto, en sí mismo, crear problemas de competencia.
[omissis]
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Séptima ampliada)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Condenar en costas a NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH.
van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de noviembre de 2024.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.
(
1
)	Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.