62009CC0356_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Въведение
1. Съдът неколкократно е разглеждал въпроса за задължителното пенсиониране на работници, навършили приложимата за тях законоустановена нормална възраст за пенсиониране. От гледна точка на правото на Съюза през последните години този проблем се изследва преимуществено с оглед на дискриминация, основана на възрастта(2) . От друга страна, с настоящия случай в основата на разискванията отново се поставя въпросът относно дискриминацията между мъжете и жените работници — проблем, който вече е бил разглеждан преди около 25 години в Решение по дело Marshall(3) и в Решение по дело Beets-Proper(4) .
2. Д‑р Kleist заема длъжността главен лекар към австрийския пенсионноосигурителен институт [Pensionsversicherungsanstalt] и с навършването на 60 години е задължително пенсионирана от своя работодател. Основание за това е клауза от колективния трудов договор, съгласно която лекарите могат да се пенсионират с навършване на законоустановената нормална възраст за пенсиониране. Според австрийското право тази възраст е 65 години за мъжете и 60 години за жените.
3. В конкретния случай Съдът следва да прецени дали е налице дискриминация, основана на пола, ако жените се пенсионират задължително, когато навършат възраст, различна от възрастта за задължително пенсиониране на мъжете. В Решение по дело Marshall Съдът вече е приел, че е налице дискриминация, основана на пола във фактическа ситуация, която е твърде сходна с настоящата(5) . В конкретния случай следва да се разгледат най-важните аспекти на въпроса дали тази съдебна практика трябва да се следва, ако посредством задължителното пенсиониране се преследват цели на политиката за заетостта.
4. В настоящия случай не се поставят въпросите за непосредственото хоризонтално действие на директивите или на общите правни принципи, който проблем напоследък се обсъжда по противоречив начин в Решение по дело Mangold(6) и в Решение по дело Kücükdeveci(7) . В много по-голяма степен спорът по главното производство се отнася до класическо вертикално правоотношение, по което определен орган за социално осигуряване, субект на публичното право, се явява работодател.
II – Правна уредба
A – Право на Съюза
5. В настоящия случай правната рамка на Съюза се определя от Директива 76/207/EИO (която междувременно е отменена)(8), в редакцията ѝ след изменението с Директива 2002/73/EO(9)(10) .
6. Член 2 от Директива 76/207 гласи следното:
„1. За целите на следващите разпоредби принципът за равно третиране означава, че не се допуска никаква дискриминация, пряка или непряка, основаваща се на пола, в частност чрез позоваване на брачното или семейното положение.
2. За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
– пряка дискриминация: когато едно лице се третира по-неблагоприятно въз основа на пола, отколкото друго лице е, било е или би било третирано в сравнима ситуация,
– непряка дискриминация: когато привидно неутрална разпоредба, критерий или практика би поставила лица от един пол в [особено] по-неблагоприятно положение от лица от друг пол, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно обоснована от легитимна цел и средствата за постигането на тази цел са подходящи и необходими,
[…]
8. Държавите членки могат да поддържат или приемат мерки по смисъла на [член 141, параграф 4 ЕО], с цел да се гарантира […] пълната равнопоставеност между мъжете и жените“.
7. В член 3, параграф 1 от Директива 76/207 се предвижда следното:
„Прилагането на принципа на равно третиране означава, че не се допуска пряка или непряка дискриминация, основаваща се на пола, в публичния или частния сектор, включително в публичните институции, свързана с:
[…]
в) условията на труд и заетост[…], включително условията за уволнение, както и заплащането, посочено в Директива 75/117/ЕИО […]
[…]“.
8. В допълнение следва да се посочи Директива 79/7/ЕИО(11), от членове 1, 3 и 4 от която следва, че принципът за равно третиране на мъжете и жените следва да се прилага постепенно и в сферата законоустановените системи за пенсионно осигуряване на държавите членки. Член 7, параграф 1 от Директива 79/7 обаче предвижда по-специално следното изключение от това правило:
„Настоящата директива не засяга правото на държавите членки да изключват от приложното ѝ поле:
a) определянето на пенсионната възраст за старост и прослужено време и евентуалните възможности за други обезщетения;
[…]“.
Б – Национално право
1. Законови разпоредби
9. На първо място от разпоредбите на австрийското право следва да се посочи член 253, параграф 1 от Общия закон за социално осигуряване (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, наричан по-нататък „ASVG“), който установява различна възраст за пенсиониране на мъжете и жените(12) :
„Осигурените мъже придобиват право на пенсия за осигурителен стаж и възраст с навършване на 65‑годишна възраст (нормална възраст за пенсиониране), а осигурените жени — с навършване на 60‑годишна възраст (нормална възраст за пенсиониране), ако е изтекъл срокът за възникване на правото на пенсия (по член 236)“.
10. Това различие в нормалната възраст за пенсиониране за мъжете и жените е прогласено и в Конституцията на Австрия(13) . Така членове 1—3 от Федералния конституционен закон за различната възраст за пенсиониране на осигурените мъже и жени (Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten)(14) гласят:
„Член 1.	Допустими са законови разпоредби, които предвиждат различни възрастови граници за пенсиониране на мъжете и жените, социалноосигурени по закон.
[…]
Член 3.	Считано от 1 януари 2024 г. и до 2033 г., възрастта за пенсиониране на осигурените жени се увеличава с шест месеца от 1 януари на всяка следваща година.“
2. Клаузи от колективния трудов договор
11. В настоящия случай действащата уредба на равнище колективен трудов договор се съдържа в Правилника за служителите „Б“, приложим за лекари и стоматолози към австрийските социалноосигурителни институции (Dienstordnung B für Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs, наричан по-нататък „DO.B“), в редакцията му от 1 октомври 2005 г.
12. Съгласно тази уредба на равнище колективен трудов договор лекарите, работили в продължение на определен период към австрийските социалноосигурителни институции, се ползват със специална закрила при уволнение, която се характеризира с това, че в редица случаи се изключва правото на работодателя да извърши уволнение с предизвестие. Във връзка с това се използва също и понятието „невъзможност за уволнение“. Тази специална закрила при уволнение е в сила обаче единствено до навършване на нормалната възраст за пенсиониране. Запазва се правото на работодателя да пенсионира работника веднага, след като последният достигне тази нормална възраст за пенсиониране.
13. Това пенсиониране се урежда в член 134, параграфи 2 и 4 от DO.B, както следва(15) :
„(2) Лекарите, които не могат да бъдат уволнени, имат право да бъдат пенсионирани, когато
[…]
2. те имат право на пенсия за осигурителен стаж и възраст съгласно член 253 ASVG […]
[…]
(4) Работодателят може да пенсионира лекар, който не може да бъде уволнен с предизвестие, когато този лекар
1. изпълнява условията по параграф 2 [точка] 1, 2 или 4 […]“.
14. Освен това за настоящия случай е от значение обстоятелството, че DO.B предвижда система за пенсионно осигуряване на равнище колективен трудов договор. Плащанията съгласно съответните разпоредби от DO.B се разглеждат като допълнителни плащания, както следва и от разпоредбата на член 89, параграф 1 от DO.B, по смисъла на която:
„Предвидените в закона вноски за пенсионното осигуряване се начисляват за сметка на плащанията в съответствие с разпоредбите на настоящия режим за пенсионно осигуряване […]“.
Понякога обаче допълнителните плащания по DO.B значително надхвърлят (законоустановените) вноски за пенсия към социалното осигуряване съгласно ASVG.
III – Фактическа обстановка и главно производство
15. Д‑р Christine Kleist, родена на 11 февруари 1948 г., работи към австрийската Pensionsversicherungsanstalt — австрийска социалноосигурителна институция — от 7 януари 1985 г., където последно изпълнява функциите на главен лекар.
16. През 2005 г. Pensionsversicherungsanstalt взема решение да уволни всички наети от него лица — мъже и жени, които подлежат на пенсиониране според условията на приложимия колективен трудов договор.
17. Д‑р Kleist отказва да бъде пенсионирана при навършване на 60‑годишна възраст. Тя уведомява за това Pensionsversicherungsanstalt с писмо от 9 януари 2007 г., с което заявява желание да продължи да работи до 65‑годишна възраст. Въпреки това с писмо от 6 декември 2007 г. Pensionsversicherungsanstalt прекратява едностранно трудовото правоотношение на д‑р Kleist и я пенсионира, считано от 1 юли 2008 г.
18. Преди да бъде пенсионирана, д‑р Kleist получава нетно месечно трудово възнаграждение в размер на 4 032,39 EUR. Към момента на пенсионирането месечната ѝ пенсия съгласно DO.B е в нетен размер на 3 890,62 EUR. Ако бъде пенсионирана на 1 март 2013 г., т.е. с навършването на 65 години — приложимата за мъжете нормална възраст за пенсиониране, според сведенията на запитващата юрисдикция тя би получавала месечна пенсия в нетен размер от 4 829,85 EUR.
19. Пенсионирането на д‑р Kleist от Pensionsversicherungsanstalt не ѝ пречи да упражнява професионална дейност и да полага труд като самостоятелно заето лице или въз основа на трудов договор. Според изложеното от запитващата юрисдикция д‑р Kleist би могла да продължи да получава полагащата ѝ се законоустановена пенсия по ASVG също и ако упражнява трудова дейност срещу възнаграждение(16) .
20. Според данните, изложени от запитващата юрисдикция, в окръга, в който д‑р Kleist е заета като главен лекар към Pensionsversicherungsanstalt, 23 лекари са регистрирани като търсещи работа лица, докато действителният им брой е около три пъти по-голям.
21. Д‑р Kleist оспорва законността на уволнението си пред Landesgericht Innsbruck (първоинстанционен съд на провинцията, Инсбрук), който отхвърля иска на първа инстанция(17) . Д‑р Kleist обжалва съдебното решение и разглеждането на делото продължава пред Oberlandesgericht Innsbruck (Апелативен съд на провинцията, Инсбрук), който изменя първоинстанционното съдебно решение и уважава въззивната жалба на д‑р Kleist(18) . Понастоящем делото е висящо пред запитващата юрисдикция — Oberster Gerichtshof (Върховен съд на Австрия), пред който Pensionsversicherungsanstalt подава ревизионна жалба.
IV – Преюдициално запитване и производство пред Съда
22. С Определение от 4 август 2009 г., постъпило в секретариата на Съда на 4 септември 2009 г., запитващата юрисдикция поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) В рамките на трудовоправна система, в която предоставянето на обща закрила при уволнение на работниците се определя от това доколко те са социално (финансово) зависими от заеманата длъжност, трябва ли член 3, параграф 1, буква в) от Директива 76/207/ЕИО, в редакцията му след изменението с Директива 2002/73/ЕО, да се тълкува в смисъл, че не допуска разпоредба от колективен трудов договор, предвиждаща специална закрила при уволнение, която надхвърля обхвата на предвидената в закона обща закрила при уволнение, но която се прилага само до момента, до който работникът обичайно придобива право да бъде осигурен социално (финансово) чрез предоставянето на пенсия за осигурителен стаж и възраст, при положение че правото на тази пенсия се придобива в различен момент от мъжете и жените?
2) В рамките на посочената по-горе трудовоправна система, допуска ли член 3, параграф 1, буква в) от Директива 76/207, в редакцията му след изменението с Директива 2002/73, решение на работодател, публичноправен субект, по силата на което той уволнява работничка няколко месеца след като тя е придобила право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, за да наеме работници, с които вече е пренаситен пазарът на труда?“.
23. В производството пред Съда писмени и устни становища представят Pensionsversicherungsanstalt, д‑р Kleist и Европейската комисия.
V – Анализ
24. Преюдициалното запитване на Oberster Gerichtshof обхваща два въпроса, първият от които засяга намаляването на степента на закрила при уволнение, предоставена по силата на колективен трудов договор, от момента на навършване на нормалната възраст за пенсиониране, докато вторият се отнася до едностранното прекратяване на трудовия договор на работничка, като пряка последица от достигането на нормалната възраст за пенсиониране.
25. От гледна точка на правото на Съюза и двата въпроса повдигат по същество един и същ проблем. Следва да се прецени дали работничка може да бъде уволнена от работодателя си по причини на политиката за заетостта и да бъде задължително пенсионирана, веднага щом навърши законоустановената нормална възраст за пенсиониране — различна за мъжете и жените. Ето защо предлагам двата въпроса да се разгледат заедно, както между другото това е направено в акта за преюдициално запитване и в повечето становища на заинтересованите страни в производството.
26. В това отношение предмет на анализ не са законовите и конституционните разпоредби относно нормалната възраст за пенсиониране в Австрия сами по себе си, а единствено посочването
в тях на нормалната възраст за пенсиониране, която работодателят, ответник по главното производство, взема предвид при определяне на политиката си за пенсиониране на работниците.
27. Като критерий за анализа в настоящия случай е достатъчно да се приеме за основа Директива 76/207 в редакцията ѝ след изменението с Директива 2002/73. Наистина, както посочва д‑р Kleist, в допълнение конкретният случай би могъл да се прецени и от гледна точка на забраната за дискриминация, основана на възрастта, по смисъла на Директива 2000/78(19) . Такъв подход обаче не би бил особено целесъобразен. От една страна, всъщност Съдът вече е изяснявал, че задължителното пенсиониране с навършването на законоустановената нормална възраст за пенсиониране може да бъде оправдано по причини на политиката за заетостта, поради което не следва да се приема, че е налице дискриминация, основана на възрастта(20) . От друга страна, според наличната информацията д‑р Kleist не оспорва факта на нейното пенсиониране, а по-скоро обстоятелството, че е задължително пенсионирана на по-ранна възраст, отколкото биха били задължително пенсионирани колегите ѝ мъже(21) . Следователно правната проблематика по този случай се свежда до неравното третиране въз основа на пола.
A – Приложимост на Директива 76/207
28. Принципът за равно третиране на мъжете и жените намира приложение съгласно член 3, параграф 1, буква в) от Директива 76/207 в публичния и частния сектор, включително в публичните институции, като всъщност е свързан по-специално с условията на труд и заетост, включително с условията за уволнение.
29. Предвид това, че е назначена на длъжност главен лекар към австрийска социалноосигурителна институция, д‑р Kleist работи „в публичния сектор“, съответно в „публична институция“, от което следва, че попада в персоналния обхват на принципа на равно третиране, очертан в първата част на уводното изречение на член 3, параграф 1 от Директива 76/207.
30. Понятието „условия за уволнение“ по смисъла на Директива 76/207 следва да се тълкува разширително(22) . Въпросът дали работничка като д‑р Kleist може, при следване на политиката на съответния работодател за пенсиониране на работниците, да бъде задължително пенсионирана с навършването на приложимата нормална възраст за пенсиониране на жените, засяга условията за уволнение(23) . Следователно случаят попада също и в материалния обхват на принципа на равно третиране по член 3, параграф 1, буква в) от Директива 76/207.
Б – Неравно третиране въз основа на пола
31. Член 3, параграф 1, буква в) във връзка с член 2, параграф 1 от Директива 76/207 предвижда, че по отношение на условията за уволнение не се допуска никаква дискриминация, пряка или непряка, основаваща се на пола.
32. Пряка дискриминация
е налице, когато едно лице се третира по-неблагоприятно въз основа на пола, отколкото друго лице е, е било или би било третирано в сравнима ситуация (член 2, параграф 2, първо тире от Директива 76/207); следователно съществените разлики в третирането в случая са пряко свързани с възрастта. Следва, напротив, да се приеме, че е налице непряка дискриминация
единствено когато привидно неутрална разпоредба, критерий или практика би поставил(а) лица от един пол в особено по-неблагоприятно положение от лица от друг пол, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно обоснован(а) от легитимна цел и средствата за постигането на тази цел са подходящи и необходими (член 2, параграф 2, второ тире от Директива 76/207).
33. Значимостта на разграничението между пряка и непряка дискриминация от гледна точка на правото се дължи най-вече на различните възможности тя да бъде оправдана в зависимост от това дали въпросните разлики в третирането са пряко или непряко свързани с възрастта: възможностите за оправдаване на непряката дискриминация, основана на пола, са формулирани доста общо в член 2, параграф 2, второ тире от Директива 76/207 („обективно оправдана от законната си цел“), докато пряката дискриминация, основана на пола, може да бъде оправдана само с особени специфични за съответния пол потреб ности — така например с оглед на бременността и майчинството (член 2, параграф 7 от Директива 76/207) — или с цел да се насърчи по-слабо представеният пол (член 2, параграф 8 от Директива 76/207 във връзка с член 141, параграф 4 ЕО, понастоящем член 157, параграф 4 ДФЕС).
34. На пръв поглед изглежда, че спорната разпоредба в конкретния случай е формулирана неутрално по отношение на пола: член 134, параграф 4, точка 1 от DO.B позволява на социалноосигурителните институции да пенсионират работниците, които „е невъзможно да бъдат уволнени“, след като навършат законоустановената нормална възраст за пенсиониране. При по-задълбочен анализ се оказва обаче, че критерият за „нормалната възраст за пенсиониране“ е неразделно свързан с пола на съответния работник, тъй като австрийският законодател установява в член 253, параграф 1 от ASVG различна възраст за пенсиониране на мъжете и жените. Съвместното действие на член 134, параграф 4, точка 1 от DO.B и член 253, параграф 1 от ASVG формира нормативно правило, според което жените могат да бъдат пенсионирани с навършването на 60 години, а мъжете — с навършването на 65 години. Така в резултат на това спорните разпоредби относно пенсионирането се свързват непосредствено с пола на съответния работник и имат за последица обстоятелството, че жените могат да загубят работните си места пет години по-рано от мъжете(24) .
35. Безспорно следва да се приема, че е налице неравно третиране, пряко основано на пола, единствено когато жените и мъжете се намират в идентични или поне в сравними ситуации(25) . От друга страна, ако работничките на 60‑годишна възраст обективно се намират в различна ситуация в сравнение с колегите им мъже на същата възраст, разликата в третирането на тези две групи субекти би била не само допустима, но и необходима.
36. Признаците, които характеризират правните положения и сходния им характер, трябва да бъдат определени и преценени според предмета и целта на разпоредбата, с която се въвежда разглежданото различие. Освен това трябва да бъдат взети предвид принципите и целите в областта, към която се отнася разглежданата разпоредба(26) .
37. Както става ясно от материалите по делото, чрез задължителното пенсиониране по член 134, параграф 4 от DO.B следва по-специално да се освободят места за по-младите работници, с каквито вече е пренаситен пазарът на труда. В този смисъл със задължителното пенсиониране се преследва определена цел на политиката за заетостта.
38. Запитващата юрисдикция и Pensionsversicherungsanstalt подчертават, че предвид тази цел на политиката за заетостта случаите на работнички, които като д‑р Kleist са навършили 60-годишна възраст, не могат да се сравняват със случаите на колегите им мъже на същата възраст. Всъщност за разлика от мъжете работници, на тази възраст жените работнички биха достигнали законоустановената нормална пенсионна възраст и следователно в случай че загубят работното си място, биха били социалноосигурени, тъй като разполагат с редовното право на пенсия за осигурителен стаж и възраст.
39. На пръв поглед може да изглежда примамливо да се разсъждава по посока на тези доводи и въз основа на самия факт на съществуването на правото на пенсия да се заключи, че е налице съществена разлика в материалноправно отношение, която би изключила възможността за сравнение между положението на мъжете и жените работници.
40. Възможно е дори да се открият решения по дела, в които Съдът изглежда възприема подобна гледна точка. Така например в Решение по дело Burton(27), Решение по дело Birds Eye Walls(28) и Решение по дело Hlozek(29) Съдът приема за допустимо обстоятелството, че определени социални плащания от страна на работодателите се поставят в зависимост от различната възраст за пенсиониране на мъжете и жените.
41. Струва ми се обаче, че същевременно става въпрос за изолирани случаи на дела от съдебната практика. При всички положения изводите в тези решения не следва да се приемат за общоприложими. Така с изплащаните обезщетения в преходния период — преди придобиването на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст — които се разглеждат по дело Burton и по дело Birds Eye Walls, се цели компенсиране на пропуснатия доход от страна на работниците, които са пенсионирани преди навършване на възрастта за пенсия за осигурителен стаж и възраст по причини, свързани с функционирането на предприятието или по здравословни причини(30) . С изплащаното обезщетение в преходния период — преди придобиването на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст — разглеждано по делото Hlozek, се преследва изричната цел да се смекчат финансовите последици за съответните работници, свързани със специфичния риск от дългосрочна безработица, който според статистическите данни възниква на различна възраст за мъжете и жените и нараства с наближаването на законоустановената възраст за пенсиониране(31) . Доколкото е видно от материалите по делото, по настоящия случай няма основание да се приеме, че са налице подобни специфични рискове.
42. Без да се отчитат по никакъв начин конкретните обстоятелства по всяко дело, изхождайки обаче и от принципни съображения, смятам, че би било погрешно да се позволи на работодателите да могат да третират различно мъжете и жените работници в зависимост от съответно приложимата за тях законоустановена нормална пенсионна възраст. Подобен подход би довел до разпростиране на все още съществуващите различия в третирането на мъжете и жените във връзка със законоустановената нормална възраст за пенсиониране и в други области — в конкретния случай по отношение на условията за уволнение. Безусловното приемане, че в рамките на законоустановените системи за социално осигуряване съществува различно третиране, би противоречало на постоянната практика на Съда, според която следва да се тълкува стеснително все още съществуващото изключение от принципа на равно третиране, що се отнася до възрастта за пенсиониране съгласно законоустановените системи за социално осигуряване (член 7, параграф 1, буква а) от Директива 79/7)(32) .
43. В рамките на подобна система, предвиждаща различна нормална възраст за пенсиониране на мъжете и жените, единствено фактът, че с навършването на 60 години възниква право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, не може да оправдае различното третиране на мъжете и жените работници(33) . Нещо повече, обстоятелството дали съществува или липсва право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при навършване на възраст от 60 до 64 години е неразделно свързано с пола на съответния служител: съгласно действащите вътрешноправни разпоредби само поради факта че са жени, с навършването на 60 години работничките в Австрия достигат нормалната възраст за пенсиониране и придобиват право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Правото на пенсия за осигурителен стаж и възраст следователно не е обективен признак, независещ от пола на съответното лице, който може да обуслови по-различното третиране на жените работнички в сравнение с техните колеги мъже.
44. С оглед на всичко изложено е необходимо да заключа, че е налице пряка дискриминация, основана на пола, ако по причини на политиката за заетостта жените работнички могат да бъдат задължително пенсионирани пет години по-рано, отколкото колегите им мъже.
В – Липса на оправдание за това неравно третиране
45. Остава да се провери дали такава пряка дискриминация, основана на пола, би могла да бъде оправдана.
1. Политика за заетостта
46. Както беше посочено, чрез задължителното пенсиониране по член 134, параграф 4 от DO.B на първо място следва да се освободят места за по-младите работници, с каквито вече е пренаситен пазарът на труда, като по този начин се преследва определена цел на политиката за заетостта.
47. Подобни съображения, при които се взима предвид политиката за заетостта, във връзка с определен случай на непряка дискриминация, основана на пола, биха могли да послужат като обективна обосновка за неравното третиране и да доведат до изключване на наличието на дискриминация. Всъщност възможностите да се оправдае непряката дискриминация са възможно най-широко определени в член 2, параграф 2, второ тире от Директива 76/207 („обоснована от легитимна цел“).
48. Както обаче беше посочено по-горе(34), в спора по главното производство е налице пряка
дискриминация, основана на пола. За този случай Директива 76/207 не предвижда възможност неравното третиране да бъде оправдано въз основа на политиката за заетостта. В това отношение е налице основна разлика между разпоредбите на член 2, параграф 2, първо и второ тире от Директива 76/207(35) .
49. Ето защо настоящият случай се различава съществено и от случаите, в които дискриминацията, основана на възрастта, е забранена — правни положения, при които съгласно член 6, параграф 1 от Директива 2000/78 единствено третирането, което представлява пряка дискриминация, може да бъде оправдано по причини на политиката за заетостта(36) . Тази разлика спрямо разпоредбите на Директива 2000/78 прави още по-силно впечатление, ако се вземе предвид обстоятелството, че в процеса на осъвременяване на Директива 76/207 във връзка с други въпроси законодателят на Съюза се придържа стриктно към приетите малко по-рано разпоредби относно дискриминацията, основана на възрастта, и по-специално що се отнася до дефиницията за пряка и непряка дискриминация(37) .
50. Посочените различия във възможностите да се оправдае, от една страна, наличието на пряка и непряка дискриминация, основана на пола, а от друга — наличието на неравно третиране въз основа на пола и на възрастта, не са случайни. В действителност задължителното пенсиониране на по-възрастните работници, които вече са навършили нормална възраст за пенсиониране и са осигурени социално, тъй като разполагат със съответното право на пенсия, би могло да се приеме за обоснована цел на политиката за заетостта(38) . Целта на политиката за заетостта обаче не може да се реализира за сметка на работниците от единия или от другия пол.
51. Точно такъв обаче е случаят, когато по причини на политиката за заетостта от жените работнички се изисква да освободят работните си места пет години по-рано от колегите им мъже. Всъщност в този случай жените много по-осезаемо усещат последиците от осъществяването на целите на политиката за заетостта, отколкото мъжете, само защото нормалната пенсионна възраст за тях е по-ниска. Жените са в много по-голяма степен засегнати, отколкото колегите им мъже, що се отнася до правото им да работят и да упражняват свободно своята професия (член 15, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз)(39) .
52. Наистина е възможно определена работничка да получава по-дълго време пенсия за осигурителен стаж и възраст в сравнение с колегите ѝ мъже, въз основа на това, че е пенсионирана по-рано и евентуално че очакваната продължителност на живота ѝ е по-голяма. Това се посочва и от Pensionsversicherungsanstalt по време на устната фаза на производството пред Съда, като се представят примери с конкретни цифрови данни. Както обаче правилно възразява Комисията, не е достатъчно да се разглежда единствено предполагаемата продължителност на периода, през който се получава съответната пенсия за осигурителен стаж и възраст. С оглед на различията в момента на навършване на пенсионна възраст за мъжете и жените, следва да се вземе предвид по-скоро какви са последиците върху цялостните доходи на съответните лица: мъжете имат възможност да продължат да получават възнаграждение за активната си заетост пет години по-дълго от жените и следователно въз основа на по-дългия им осигурителен стаж могат да получават по-висока месечна пенсия за осигурителен стаж и възраст.
53. Видно от акта за преюдициално запитване, задължителното пенсиониране при навършване на възраст от 60 години е свързано със значителни финансови загуби за работничка като д‑р Kleist. Така ако д‑р Kleist беше продължила да работи по трудовото си правоотношение до навършване на 65‑годишна възраст, тя би могла да получава съответното възнаграждение за активната си трудова заетост пет години по-дълго. В това отношение съгласно разпоредбите на DO.B на възраст от 65 години тя би имала право да получава месечна пенсия за осигурителен стаж и възраст, чийто нетен размер би бил с 24,1 % по-висок от размера на пенсията за осигурителен стаж и възраст, на която тя има право вследствие на пенсионирането ѝ на 60‑годишна възраст(40) ; нетната разлика в сравнение с пенсията, която тя получава понастоящем, би възлизала на повече от 900 EUR месечно.
54. Разпоредба, водеща до толкова съществени последици за служебното(41) и финансовото(42) състояние по-специално за представителите на единия от половете, не отчита фундаменталното значение на принципа на равно третиране на мъжете и жените(43) (вж. също член 3, параграф 3, втора алинея ДЕС(44), член 10 ДФЕС(45), както и член 21, параграф 1 и член 23, параграф 2 от Хартата на основните права).
55. Поради тези обстоятелства съществуването на политика за задължително пенсиониране като разглежданата в настоящия случай, според която жените по правило губят работното си място пет години по-рано от мъжете, не може да бъде оправдано с наличието на причини на политиката за заетостта.
2. Други аспекти
56. По-нататък ще взема отношение накратко по някои допълнителни въпроси, по-специално по доводи, представени от Pensionsversicherungsanstalt.
a)	Насърчаване на жените
57. Pensionsversicherungsanstalt подчертава, че политиката му за задължително пенсиониране на работниците при навършване на нормалната възраст за пенсиониране има за специална цел насърчаване на жените, които започват в професионалната си кариера. С това Pensionsversicherungsanstalt явно прави намек за специалното основание, което може да оправдае предприетите действия съгласно член 2, параграф 8 от Директива 76/207 във връзка с член 141, параграф 4 ЕО (понастоящем член 157, параграф 4 ДФЕС) и се прилага в случаи на пряка дискриминация, основана на пола.
58. Предпоставките по член 2, параграф 8 от Директива 76/207 обаче не са налице. Обстоятелството, че определена жена е задължавана да освободи работното си място в полза на други жени, не може да се разглежда като подходяща мярка за насърчаването на трудовата заетост на по-слабо представения пол. Този извод важи с още по-голяма сила в случай като настоящия, в който работничка на ръководна длъжност губи работното си място в полза на жени, които започват професионалната си кариера и които неминуемо не могат да бъдат назначени на длъжност на същото ниво във вътрешната йерархия на съответното предприятие. Освен това не може предварително да се гарантира, че на практика измежду лицата, започващи своята професионална кариера, които са на разположение на съответния работодател, ще бъде избрана жена и че освободената длъжност в действителност ще бъде заета от жена.
б) Създаване на пречка за едновременно получаване на пенсия за осигурителен стаж и възраст и на трудово възнаграждение
59. В допълнение Pensionsversicherungsanstalt изтъква, че пенсионирането на жените при навършване на 60 години е необходимо, за да се направи невъзможно освен трудовото си възнаграждение те да получават и законоустановената пенсия за осигурителен стаж и възраст съгласно ASVG. Работниците имали безспорно право на тази пенсия с навършване на законоустановената нормална възраст за пенсиониране, независимо дали са се пенсионирали в действителност или продължават да упражняват трудова дейност.
60. Този довод обаче следва също да бъде отхвърлен. Според постоянната съдебна практика наличието на неравно третиране въз основа на пола не може да се оправдае, като се изтъкват съображения от бюджетен характер(46) .
61. Единствено с цел изчерпателност на изложението следва да се посочи, че едновременното получаване на пенсия за осигурителен стаж и възраст и на трудово възнаграждение — обстоятелство, което поражда опасения — не може ефективно да бъде предотвратено чрез пенсионирането на съответната жена. Видно от материалите по делото всъщност, работничката, чийто договор е прекратен едностранно от работодателя, може дори след достигане на законоустановената нормална възраст за пенсиониране да започне работа по ново трудово правоотношение и наред с това да получава полагащата ѝ се по закон пенсия за осигурителен стаж и възраст.
62. Независимо от това би било налице по-умерено и същевременно по-ефективно средство за избягване на едновременното получаване на пенсия за осигурителен стаж и възраст и на трудово възнаграждение, ако изплащането на полагащата се по закон пенсия за осигурителен стаж и възраст бъде преустановено, докато осигуреното лице — без оглед на неговия пол — все още извършва трудова дейност. При условията на евентуалност би било също допустимо намаляване размера на трудовото възнаграждение, получавано от продължаващо да упражнява трудова дейност осигурено лице, до размера на полагаемата му се по закон пенсия за осигурителен стаж и възраст.
63. Следователно политиката за пенсиониране на работниците, според която работниците от определен пол загубват работното си място пет години по-рано от работниците от другия пол, не е нито подходящо, нито необходимо средство, с помощта на което да се овладее проблемът за едновременното получаване на пенсия за осигурителен стаж и възраст и на трудово възнаграждение. В заключение, този проблем следва да се разреши в рамките на система за пенсиониране, регламентирана в закона.
VI – Заключение
64. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на двата преюдициални въпроса на австрийския Oberster Gerichtshof, както следва:
„Член 3, параграф 1, буква в) от Директива 76/207/ЕИО в редакцията ѝ след изменението с Директива 2002/73/ЕО забранява по причини на политиката за заетостта задължителното пенсиониране на жените работнички, след като те достигнат приложимата за тях нормална възраст за пенсиониране, доколкото тази нормална възраст за пенсиониране е с пет години по-ниска от нормалната възраст за пенсиониране на мъжете работници“.
(1) .
(2)  –	Решение от 16 октомври 2007 г. по дело Palacios de la Villa (C‑411/05, Сборник, стр. I‑8531) и Решение от 5 март 2009 г. по дело Age Concern England (C‑388/07, Сборник, стр. I‑1569); вж. също заключението на генералния адвокат Trstenjak от 28 април 2010 г. по висящото дело Rosenbladt (C‑45/09, все още непубликувано в Сборника).
(3)  – Решение от 26 февруари 1986 г. по дело Marshall (152/84, Recueil, стр. 723).
(4)  – Решение от 26 февруари 1986 г. по дело Beets-Proper (262/84, Recueil, стр. 773).
(5)  – Решение по дело Marshall (посочено в бележка под линия 3, точка 38).
(6)  – Решение от 22 ноември 2005 г. по дело Mangold (C‑144/04, Recueil, стр. I‑9981).
(7)  – Решение от 19 януари 2010 г. по дело Kücükdeveci (C‑555/07, все още непубликувано в Сборника).
(8)  – Директива 76/207/ЕИО на Съвета от 9 февруари 1976 година относно прилагането на принципа на равното третиране на мъжете и жените по отношение на достъпа до заетост, професионалната квалификация и развитие, и на условията на труд (ОВ L 39, стр. 40; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 164).
(9)  – Директива 2002/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 септември 2002 година за изменение на Директива 76/207/ЕИО на Съвета за прилагането на принципа на равно третиране на мъжете и жените по отношение на достъпа до заетост, професионално обучение и повишаване, и условията на труд (ОВ L 269, стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 143).
(10)  – Директива 2006/54/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите (ОВ L 204, стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 8, стр. 262) в действителност влиза в сила на 15 август 2006 г., но отменя Директива 76/207 с действие, считано едва от 15 август 2009 г. Фактите по главния спор попадат в приложното поле ratione temporis на Директива 76/207, в редакцията ѝ след изменението с Директива 2002/73.
(11)  –	Директива на Съвета от 19 декември 1978 година относно постепенното прилагане на принципа на равното третиране на мъжете и жените в сферата на социалното осигуряване (ОВ L 6, стр. 24; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 192).
(12)  – Съгласно член 270 от ОЗСО тази разпоредба се прилага както към работници, така и към служители.
(13)  – Тази конституционна разпоредба е приета вследствие на решение на Verfassungsgerichtshof (австрийският конституционен съд), който критикува различната възраст за пенсиониране на мъжете и жените като нарушаваща принципа на равенство (Verfassungsgerichtshof, Решение от 6 декември 1990 г., VfSlg. 12.568/1990).
(14)  –	BGBl. I 1982, стр. 832.
(15)  –	Съгласно член 134, параграф 1 от DO.B, считано от 30 септември 2000 г., посочените разпоредби се прилагат по отношение на „лекари, които са постъпили на работа към австрийски орган за социално осигуряване преди 1996 г.“
(16)  –	Във връзка с това запитващата юрисдикция се позовава на решение на австрийския конституционен съд (VfSlg. 12.592/1990).
(17)  –	Решение на Landesgericht Innsbruck от 14 март 2008 г., правораздаващ в качеството си на юрисдикция по трудови дела и дела, свързани със социалното осигуряване.
(18)  –	Решение на Oberlandesgericht Innsbruck от 22 август 2008 г., правораздаващ в качеството си на въззивна инстанция по трудови дела и дела, свързани със социалното осигуряване.
(19)  –	Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (ОВ L 303, стр. 16, Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 7).
(20)  –	Решение по дело Palacios de la Villa (посочено в бележка под линия 2, по-специално точка 77).
(21)  –	Г-жа Kleist моли работодателя си да я задържи на заеманата длъжност до достигане на 65‑годишна възраст, т.е. до навършване на приложимата нормална възраст за пенсиониране на мъжете (вж. точка 17 от настоящото заключение, по-горе).
(22)  –	Решение от 16 февруари 1982 г. по дело Burton (19/81, Recueil, стр. 555, точка 9).
(23)  –	Съдът стига до този извод още в Решение по дело Marshall (посочено в бележка под линия 3, точки 32—34) и в Решение по дело Beets-Proper (посочено по-горе в бележка под линия 4, точка 36) във връзка с член 5 от Директива 76/207 в първоначалната ѝ редакция. Тази норма предшества разпоредбата на член 3, параграф 1, буква в) от Директива 76/207 в актуалната ѝ редакция след изменението с Директива 2002/73.
(24)  – По същия начин Съдът е приел, че е налице пряка, а не само непряка дискриминация, основана на пола, ако определящо за действията на работодателя е обстоятелството дали дадена служителка е бременна, или не, тъй като бременността е неразделно свързана с пола на служителката. Вж. Решение от 8 ноември 1990 г. по дело Dekker (C‑177/88, Recueil, стр. I‑3941, точки 12 и 17) и Решение от 8 ноември 1990 г. по дело Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Recueil, стр. I‑3979, точка 13), както и Решение от 27 февруари 2003 г. по дело Busch (C‑320/01, Recueil, стр. I‑2041, точка 39) и Решение от 20 септември 2007 г. по дело Kiiski (C‑116/06, Сборник, стр. I‑7643, точка 55). За сравнителноправно изследване на проблематиката относно дискриминацията, основана на възрастта, вж. моето заключение от 6 май 2010 г. по дело Andersen (C‑499/08, все още непубликувано в Сборника, точки 32—38).
(25)  – В този смисъл вж. Решение от 9 ноември 1993 г. по дело Roberts, известно като „Birds Eye Walls“ (C‑132/92, Recueil, стр. I‑5579, точка 17), Решение от 14 септември 1999 г. по дело Gruber (C‑249/97, Recueil, стр. I‑5295, точка 27); Решение от 8 юни 2004 г. по дело Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑220/02, Recueil, стр. I‑5907, точка 59) и Решение от 9 декември 2004 г. по дело Hlozek (C‑19/02, Recueil, стр. I‑11491, точка 44).
(26)  – Решение от 16 декември 2008 г. по дело Arcelor Atlantique et Lorraine и др., известно като „Arcelor“ (C‑127/07, Сборник, стр. I‑9895, точка 26).
(27)  – Решението е посочено в бележка под линия 22.
(28)  – Решението е посочено в бележка под линия 25.
(29)  – Решението е посочено в бележка под линия 25.
(30)  – Решение по дело Burton (посочено в бележка под линия 22, по-специално точки 3, 12 и 15) и Решение по дело Birds Eye Walls (посочено в бележка под линия 25, по-специално точки 3 и 4, както и 18—23).
(31)  – Решение по дело Hlozek (посочено по-горе в бележка под линия 25, по-специално точки 28 и 29, както и 45—48).
(32)  – Решение по дело Marshall (посочено в бележка под линия 3, точка 36), Решение по дело Beets-Proper (посочено в бележка под линия 4, точка 38), Решение от 30 март 1993 г. по дело Thomas и др. (C‑328/91, Recueil, стр. I‑1247, точка 8), Решение от 4 март 2004 г. по дело Haackert (C‑303/02, Recueil, стр. I‑2195, точка 26) и Решение от 27 април 2006 г. по дело Richards (C‑423/04, Recueil, стр. I‑3585, точка 36).
(33)  – Съгласно член 253, параграф 1 от ASVG в Австрия нормалната възраст за пенсиониране на жените е 60 години, докато за мъжете е 65 години.
(34)  – Вж. по-горе, точки 31—44 от настоящото заключение.
(35)  – Доколкото става ясно също от предходни решения на Съда по член 141 ЕО (по-рано член 119 от Договора за ЕИО, а понастоящем член 157 ДФЕС), както и по Директива 76/207, до този момент съображенията за политиката по заетостта и за социалната политика се приемат за обосновани единствено във връзка с непряката, но не и с оглед на пряката
дискриминация, основана на пола; вж. Решение от 9 февруари 1999 г. по дело Seymour-Smith и Perez (C‑167/97, Recueil, стр. I‑623, точка 71), Решение от 6 април 2000 г. по дело Jørgensen (C‑226/98, Recueil, стр. I‑2447, точка 41), Решение от 26 септември 2000 г. по дело Kachelmann (C‑322/98, Recueil, стр. I‑7505, точка 30) и Решение от 20 март 2003 г. по дело Kutz-Bauer (C‑187/00, Recueil, стр. I‑2741, точки 55 и 56).
(36)  – Решение по дело Age Concern England (посочено в бележка под линия 2, точка 46, първо изречение, точки 49 и 52), Решение от 18 юни 2009 г. по дело Hütter (C‑88/08, Сборник, стр. I‑5325, точка 41) и Решение по дело Kücükdeveci (посочено в бележка под линия 7, точка 33); вж. също моето заключение по дело Andersen (посочено в бележка под линия 24, и по-специално точки 31 и 41).
(37)  – Съображение 6 от Директива 2002/73.
(38)  – Така по отношение на дискриминацията, основана на възрастта, вж. Решение по дело Palacios de la Villa (посочен о в бележка под линия 2, особено точка 73); вж. също моето заключение по дело Andersen (посочено в бележка под линия 23, точка 71).
(39)  – Хартата на основните права на Европейския съюз е тържествено прогласена за първи път на 7 декември 2000 г. в Ница (ОB C 364, стр. 1), след което още веднъж на 12 декември 2007 г. в Страсбург (ОВ C 303, стр. 1). Независимо че към датата на пенсионирането на д‑р Kleist Хартата не проявява все още сравнимо с първичното право обвързващо правно действие, още тогава обаче като източник за тълкуване на правото тя дава яснота относно гарантираните от правото на Съюза основни права; вж. по-специално Решение от 27 юни 2006 г. по дело Парламент/Съвет, известно като „Събиране на семействата“ (C–540/03, Recueil, стр. I–5769, точка 38) както и точка 108 от моето заключение от 8 септември 2005 г. по последното дело, както и Решение от 13 март 2007 г. по дело Unibet (C–432/05, Сборник, стр. I–2271, точка 37).
(40)  –	Както посочва запитващата юрисдикция, ако беше пенсионирана на 1 март 2013 г., т.е. с навършване на приложимата за мъжете нормална възраст за пенсиониране от 65 години, д‑р Kleist би получавала месечна пенсия за осигурителен стаж и възраст в нетен размер от 4 829,85 EUR. Към момента на действителното ѝ пенсиониране на 60‑годишна възраст месечната ѝ пенсия в нетен размер обаче възлиза на 3 890,62 EUR.
(41)  – По този въпрос вж. по-горе, точка 51 от настоящото заключение.
(42)  – По този въпрос вж. по-горе, точки 52 и 53 от настоящото заключение.
(43)  – Решение по дело Marshall (посочено в бележка под линия 3, точка 36), Решение по дело Beets-Proper (посочено в бележка под линия 4, точка 38), Решение от 24 февруари 1994 г. по дело Roks и др. (C‑343/92, Recueil, стр. I‑571, точка 36), Решение по дело Jørgensen (посочено в бележка под линия 35, точка 39), Решение по дело Kutz-Bauer (посочено в бележка под линия 35, точка 60) и Решение от 23 октомври 2003 г. по дело Schönheit и Becker (съединени дела C‑4/02 и C‑5/02, Recueil, стр. I‑12575, точка 85).
(44)  – По-рано член 2 ЕО.
(45)  – По-рано член 3, параграф 2 ЕО.
(46)  – Решение по дело Roks и др. (посочено в бележка под линия 43, точка 35), Решение по дело Jørgensen (посочено в бележка под линия 35, точка 39), Решение по дело Kutz-Bauer (посочено в бележка под линия 35, точки 59 и 60), Решение по дело Schönheit и Becker (посочено в бележка под линия 43, точка 85) и Решение от 10 март 2005 г. по дело Nikoloudi (C‑196/02, Recueil, стр. I‑1789, точка 53); в същия смисъл — по отношение на дискриминацията на работещите по срочен трудов договор и на работещите на непълен работен ден — вж. Решение от 22 април 2010 г. по дело Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C‑486/08, все още непубликувано в Сборника, точка 46).