62007CC0213
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
M. POIARES MADURO
8 päivänä lokakuuta 2008 (
1
)
Asia C-213/07
Michaniki AE
vastaan
Ethniko Symvoulio Radiotileorasis
ja
Ypourgos Epikrateias
”Julkiset rakennusurakat — Direktiivi 93/37/ETY — 24 artikla — Hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle jättämisen perusteet — Kansalliset toimenpiteet, joissa säädetään julkisten rakennusurakoiden alan ja joukkoviestintäalan välisestä ristiriidasta”
1.
Voiko jäsenvaltio lisätä direktiivin 93/37/ETY (
2
) 24 artiklassa olevaan luetteloon jonkin julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyn ulkopuolelle jättämisen syyn? Millä edellytyksin ja missä rajoissa? Näissä nyt käsiteltävänä olevan ennakkoratkaisupyynnön kohteena olevissa kysymyksissä on kyse siitä, onko jäsenvaltioilla lainsäädännöllistä toimivaltaa ja mikä on mahdollisesti sen laajuus silloin, kun jäsenvaltioiden lainsäädäntöä on yhdenmukaistettu yhteisön tasolla. Tämä kysymyksenasettelu ei ole uusi. Sen johdosta on jo annettu oikeuskäytäntöä. Käsiteltävänä olevasta asiasta tekee kuitenkin omalaatuisen se, että kyseinen kansallinen lainsäädäntötoimi on perustuslain säännös. Voiko tällä olla vaikutusta annettavan vastauksen sisältöön? Käsiteltävänä olevassa oikeudenkäyntiasiassa on kyse keskeisesti juuri näistä seikoista.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Yhteisön säännöstö
2.
Direktiivin 93/37 24 artiklassa mainitaan rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyn ulkopuolelle jättämisen syyt. Sen sanamuoto on seuraava:
”Hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle voidaan jättää urakoitsija, joka:
a)
on konkurssissa, purkamiseen liittyvässä tai muussa selvitystilassa, on sopinut akordista velkojien kanssa tai on keskeyttänyt liiketoimintansa taikka on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;
b)
on asianosaisena oikeudenkäynnissä, jonka tarkoituksena on konkurssiin asettaminen, yhtiön purkaminen tai muuhun selvitystilaan asettaminen tai akordikäsittely, taikka muussa vastaavassa kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvassa oikeudenkäyntimenettelyssä;
c)
on tuomittu lainvoimaisella päätöksellä ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta;
d)
on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen;
e)
on laiminlyönyt velvollisuutensa suorittaa sen valtion, johon urakoitsija on sijoittautunut, tai sen valtion, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia sosiaaliturvamaksuja;
f)
on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa sen valtion, johon urakoitsija on sijoittautunut, tai sen valtion, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia veroja;
g)
on tämän luvun soveltamiseksi vaadittavia tietoja ilmoittaessaan vakavasti syyllistynyt väärien tietojen antamiseen.
– –”
B Kansallinen oikeus
3.
Kreikan vuonna 1975 annetun perustuslain, sellaisena kuin se on 6.4.2001 tehdyn perustuslakiuudistuksen jälkeen, 14 §:n 9 momentin 5, 6 ja 7 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Joukkoviestintää harjoittavan yrityksen omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan asema on ristiriidassa sellaisen yrityksen, joka ottaa tehtäväkseen julkisten rakennusurakoiden suorittamisen, tavaroiden toimittamisen tai palvelujen tarjoamisen valtiolle tai oikeushenkilölle, joka kuuluu laajasti ymmärrettyyn valtiolliseen sektoriin, omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan aseman kanssa.
Edellisessä kohdassa säädetty kielto kattaa myös kaikenlaiset välikätenä toimivat henkilöt, kuten puolisot, sukulaiset ja taloudellisesti ensin mainituista henkilöistä riippuvaiset henkilöt tai yhtiöt.
Laissa annetaan tarkempia säännöksiä asiasta ja säädetään seuraamuksista, jotka voivat käsittää radio- tai televisioaseman luvan peruuttamisen ja asiaa koskevien sopimusten tekemisen kieltämisen tai niiden mitätöimisen, sekä myös edellä olevien kohtien kiertämisen ehkäisemistä koskevista valvontakeinoista ja takeista.”
4.
Kreikan perustuslain 14 §:n 9 momentin 7 kohdan perusteella rajoituksista, jotka koskevat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemistä joukkoviestinnän alan yrityksissä toimivien henkilöiden kanssa, annetussa laissa 3021/2002 vahvistetaan kielto tehdä julkista rakennusurakkaa koskeva sopimus
—
joukkoviestintää harjoittavan yrityksen tai joukkoviestintää harjoittavan yrittäjän (joukkoviestintää harjoittavan yrityksen omistaja, yhtiömies, tärkeä osakkeenomistaja tai johtaja) kanssa
—
sellaisen yrityksen kanssa, jonka yhtiömiehet, tärkeimmät osakkeenomistajat, hallintoelimien jäsenet tai johtajat ovat joukkoviestintää harjoittavia yrityksiä tai joukkoviestintää harjoittavien yritysten yhtiömiehiä, tärkeimpiä osakkeenomistajia, hallintoelimien jäseniä tai johtajia
—
sellaisen yrittäjän kanssa (urakointiyrityksen omistaja, yhtiömies, tärkeä osakkeenomistaja tai johtaja), joka on joukkoviestintää harjoittavan yrityksen omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan puoliso tai sukulainen, jollei tämä henkilö osoita, että hän on taloudellisesti riippumaton kyseisestä henkilöstä.
5.
Laissa 3021/2002 säädetään vielä, että ennen julkista hankintaa koskevan tarjouskilpailun ratkaisemista asianomaisen hankintaviranomaisen on sopimuksen tai julkisen hankinnan pätemättömyyden uhalla pyydettävä kansallista radio- ja televisioneuvostoa (Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, jäljempänä ESR) laatimaan todistus, jossa todetaan, ettei mitään mainitussa laissa säädettyä ristiriitatilannetta ole olemassa.
II Pääasia ja ennakkoratkaisupyyntö
6.
Erga-niminen yhtiö, joka on julkinen yritys, käynnisti 13.12.2001 tekemällään päätöksellä tarjouskilpailun, joka koski Korintin ja Kiatosin välisen uuden kaksisuuntaisen suurten nopeuksien rautatielinjan pengerrystöiden ja teknisten perustustöiden suorittamista koskevaa urakkaa, jonka kustannuksiksi arvioitiin ennakolta 51700000 euroa. Tähän hankintamenettelyyn osallistuivat muun muassa Michaniki- ja Sarantopoulos-nimiset yhtiöt.
7.
Hankintayksikkö valitsi 22.5.2002 sopimuspuoleksi Sarantopoulosin, joka on tämän jälkeen sulautunut Pantechniki-nimiseen yhtiöön. Mainittu hankintayksikkö oli etukäteen pyytänyt ESR:ltä Kreikan laissa 3021/2000 edellytettyä todistusta siitä, ettei Pantechnikin osalta ollut olemassa ristiriitatilanteita, ja myös saanut sen. ESR näet katsoi, että vaikka Pantechnikin tärkeä osakkeenomistaja ja hallituksen varapuheenjohtaja K. Sarantopoulos on G. Sarantopouloksen, joka on useiden kreikkalaisten joukkoviestintää harjoittavien yhtiöiden hallitusten jäsen, sukulainen (tarkemmin sanottuna isä), hän ei kuulunut Kreikan lainsäädännössä säädettyjen ristiriitatilanteiden piiriin, koska hän on taloudellisesti riippumaton G. Sarantopouloksesta.
8.
Tarjouskilpailun voittajalle hävinnyt kilpailija Michaniki on vaatinut Symvoulio tis Epikrateiasia (Kreikan ylin hallintotuomioistuin) kumoamaan ESR:n myöntämän ristiriitatilanteita koskevan todistuksen sillä perusteella, että lain 3021/2002 säännökset, joiden perusteella mainittu todistus on annettu, ovat ristiriidassa Kreikan perustuslain 14 §:n 9 momentin kanssa.
9.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on samaa mieltä pääasian kantajan kanssa ja katsoo, että riitautetut lain säännökset ovat, siltä osin kuin niiden mukaan julkisia rakennustöitä suorittava yrittäjä voi välttää niissä säädetyt ristiriitatilanteet osoittamalla olevansa taloudellisesti riippumaton joukkoviestintäyrityksen omistajana, yhtiömiehenä, tärkeimpänä osakkeenomistajana tai johtajana olevasta sukulaisesta, ristiriidassa perustuslain 14 §:n 9 momentin kanssa, jonka mukaan mainitun yrittäjän on siitä huolimatta, että hän on taloudellisesti riippumaton kyseisestä sukulaisesta, näytettävä kuitenkin toteen, ettei hän ole ollut välikätenä, vaan hän on toiminut itsenäisesti omaan lukuunsa ja oman etunsa mukaisesti.
10.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii kuitenkin sitä, onko mainittu perustuslain säännös, jonka mukaan julkisia rakennusurakoita suorittava yritys voidaan syrjäyttää hankintamenettelystä sillä perusteella, ettei sen tärkeä osakkeenomistaja ole kyennyt kumoamaan häneen joukkoviestintäyrityksen omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan sukulaisena kohdistuvaa olettamaa siitä, että hän on toiminut kyseisen yrityksen välikätenä eikä omaan lukuunsa, yhteensoveltuva yhteisön oikeuden kanssa. Sen mielestä näet näyttää siltä, että direktiivin 93/37 24 artiklassa oleva ulkopuolelle jättämisen syiden luettelo on tyhjentävä eikä sen perusteella ole siis mahdollista lisätä Kreikan perustuslain 14 §:n 9 momentissa vahvistetun kaltaista ulkopuolelle jättämisen perustetta. Vaikka oletetaan, että direktiivillä 93/37 on yhdenmukaistettu jäsenvaltioiden lainsäädäntöä tältä kohdin vain osittain, jäsenvaltion säätämien ylimääräisten ulkopuolelle jättämistilanteiden laillisuus yhteisön oikeuteen nähden riippuu yhteisön oikeuden mukaisen yleistä etua koskevan päämäärän tavoittelemisesta ja suhteellisuusperiaatteen noudattamisesta. Lopuksi siinä tapauksessa, että yhteisöjen tuomioistuimen katsoisi, että mainitun direktiivin 24 artiklassa oleva ulkopuolelle jättämisen syiden luettelo on tyhjentävä, kansallinen tuomioistuin tiedustelee sitä, loukataanko tästä johdettavalla kiellolla ottaa käyttöön järjestelmä, jossa joukkoviestinnän ala ja julkisten hankintojen ala ovat yhteensopimattomia, demokraattisen järjestelmän normaalin toiminnan suojaamiseen, julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemisen avoimuuteen, vapaaseen ja vääristymättömään kilpailuun sekä toissijaisuuteen liittyviä periaatteita.
11.
Pääasian kansallinen tuomioistuin on näin ollen esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle kolme ennakkoratkaisukysymystä. Ensimmäinen kysymys koskee direktiivin 93/37 24 artiklassa olevan ulkopuolelle jättämisen syiden luettelon tyhjentävää luonnetta. Toisessa on kyse siitä, onko yhtäältä yhteisön oikeuden yleisten periaatteiden kanssa yhteensoveltuva päämäärä, jota tavoitellaan ottamalla käyttöön ristiriitatilanne joukkoviestintäyrityksen omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan aseman ja sellaisen yrityksen, joka saa julkisia rakennusurakoita, tavaranhankintoja tai palveluhankintoja koskevan sopimuksen, omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan aseman välillä, ja toisaalta yhteisön suhteellisuusperiaatteen kanssa yhteensoveltuva asianomaisille yrittäjille tästä seuraava täydellinen kielto tehdä julkisia hankintasopimuksia. Kolmas kysymys koskee direktiivin 93/37 pätevyyttä kilpailun turvaamista, avoimuutta ja toissijaisuutta koskevien yleisten periaatteiden kanssa siinä tapauksessa, että mainitulla direktiivillä olisi ymmärrettävä kiellettävän säätämästä syyksi, jolla yritys voidaan jättää julkisia rakennusurakoita koskevien sopimuksentekomenettelyjen ulkopuolelle, tilanne, joissa kyseinen yritys, sen johto (eli kyseisen yrityksen omistaja, tärkeä osakkeenomistaja, yhtiömies tai johtaja) tai mainittujen johtohenkilöiden välikäsinä toimivat henkilöt harjoittavat joukkoviestintäyritysten toimintoja, joilla voi olla lainvastainen vaikutus julkisia rakennusurakoita koskevaan tekomenettelyyn näillä henkilöillä olevan yleisemmän vaikutusvallan vuoksi.
12.
Ennen kuin näihin ennakkoratkaisukysymyksiin yritetään löytää vastaus, on otettava kantaa niiden tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymisen osalta esitettyihin väitteisiin.
III Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen
13.
Kreikan hallitus kiistää yhteisöjen tuomioistuimen toimivallan ottaa kantaa käsiteltävänä olevaan ennakkoratkaisupyyntöön sillä perusteella, että pääasiassa on vastakkain ainoastaan kaksi kreikkalaista yritystä ja siinä on kyse siitä, miten kreikkalainen hankintaviranomainen on tehnyt hankintasopimuksen. Pääasia koskee pelkästään Kreikan valtion täysin sisäistä tilannetta, siihen ei sovelleta yhteisön oikeutta eikä ennakkoratkaisukysymyksillä, joilla pyritään saamaan yhteisön oikeuden säännöksiä koskeva tulkinta, ole näin ollen merkitystä. Kreikan hallitus on esittänyt epäilyjä myös esitettyjen kysymysten merkityksellisyydestä sillä perusteella, että ne eivät koske sellaista yhteisön oikeuden tulkintaa, joka on objektiivisesti arvioiden tarpeen pääasian ratkaisun kannalta, koska pääasia koskee ainoastaan Kreikan lain yhteensoveltuvuutta perustuslain kanssa.
14.
Nyt käsiteltävänä olevan ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamisen osalta esitetyn kahden väitteen hylkäämiseksi Kreikan hallitukselle voitaisiin heti alkuun huomauttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”perustamissopimuksen 177 artiklan mukaisessa yhteisöjen tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuimien yhteistyössä yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kunkin asian erityspiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta” ja että ”jos esitetyt kysymykset koskevat yhteisön oikeuden tulkintaa, yhteisöjen tuomioistuimen on siten yleensä ratkaistava esitetyt kysymykset”. (
3
) Oikeuskäytännöstä ilmenee kuitenkin myös, että oman toimivaltaisuutensa arvioimiseksi yhteisöjen tuomioistuimen on poikkeustapauksissa tutkittava ne olosuhteet, joiden vallitessa kansallinen tuomioistuin esitti ennakkoratkaisukysymyksen, ja että se voi jättää ennakkoratkaisukysymyksen tutkimatta muun muassa silloin, jos on ilmeistä, että kansallisen tuomioistuimen pyytämällä yhteisön oikeuden tulkitsemisella tai yhteisön oikeussäännön pätevyyden tutkimisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kysymyksen selvittäminen ei ole objektiivisesti arvioiden tarpeen sen ratkaisun kannalta, joka kansallisen tuomioistuimen on annettava siinä vireillä olevassa asiassa, tai jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen. (
4
)
15.
Sen ensimmäisen väitteen osalta, jonka mukaan kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä oleva asia ei ole ulottuvuudeltaan sellainen, että siihen sovellettaisiin yhteisön oikeutta, on todettava olevan totta, ettei yhteisöjen tuomioistuin ole toimivaltainen ratkaisemaan yhteisön oikeuden säännöksiä koskevia ennakkoratkaisupyyntöjä tilanteissa, joissa pääasian tosiseikat jäävät yhteisön oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle. (
5
) Yhteisöjen tuomioistuin on useaan otteeseen huomauttanut, ettei yhteisön oikeutta (
6
) eikä erityisesti palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia perustamissopimuksen määräyksiä ja niiden täytäntöönpanosäännöksiä (
7
) voida soveltaa tilanteissa, joiden kaikki osatekijät rajoittuvat yhteen jäsenvaltioon ja jotka eivät tästä syystä sisällä mitään liityntää tilanteisiin, joita yhteisön oikeudessa tarkoitetaan. Tällaisissa tilanteissa kansallisen tuomioistuimen pyytämällä yhteisön oikeuden tulkinnalla ei ole mitään yhteyttä pääasian tosiseikkoihin tai kohteeseen eikä vastaus voi olla kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen, ellei kansallisen oikeuden nojalla sen omilla kansalaisilla ole oltava samat oikeudet kuin jonkin toisen jäsenvaltion kansalaisella yhteisön oikeuden perusteella samanlaisessa tilanteessa (
8
) tai kansallisessa oikeudessa viitataan yhteisön säännöksen sisältöön täysin sisäiseen tilanteeseen sovellettavien sääntöjen määrittämiseksi. (
9
)
16.
Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin vastannut aina sellaisiin ennakkoratkaisupyyntöihin, joiden taustalla olevat asiat liittyvät julkisiin hankintoihin tai laajemmin julkisiin sopimuksiin, vaikka asian tosiseikkojen perusteella olisikin voitu päätellä, että kyse on täysin sisäisestä tilanteesta. Näin on – yhtä ainoata tapausta lukuun ottamatta (
10
) – silloin kun kansallisen tuomioistuimen pyytämä tulkinta koskee primaarioikeuden määräyksiä ja etenkin palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia määräyksiä. (
11
) Tämä on poikkeuksetta totta silloin, kun tulkintapyynnössä on ollut kyse julkisia hankintoja koskevien direktiivien säännöksistä. (
12
) Tämä johtuu yleisesti ottaen julkisia sopimuksia koskevan yhteisön oikeuden tavoitteista eli tavoitteesta taata mahdollisimman laaja oikeus osallistua mainittuihin sopimuksiin ilman kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää ja tavoitteesta edistää tehokasta ja tasapuolista kilpailua kyseisellä alalla. Näin ollen ei ole suurta merkitystä sillä, että kaikki tietyn hankintasopimuksen tekomenettelyn osapuolet ovat kotoisin samasta jäsenvaltiosta kuin hankintaviranomainen, jos muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneet yritykset olisivat myös voineet olla kiinnostuneita. (
13
) Lisäksi tältä kannalta katsoen julkisia hankintoja koskevien direktiivien mukaan niiden säännöksiä sovelletaan kaikkiin hankintoihin, joiden arvo ylittää niissä vahvistetun arvon, tarjoajien kansallisuudesta tai sijoittautumispaikasta riippumatta. (
14
) Niiden sovellettavuus ei samalla tavalla kuin ei muiden EY 95 artiklaan (entinen EY 100 a artikla) perustuvien direktiivienkään sovellettavuus voi riippua siitä, onko pääasioissa kyseessä olevilla konkreettisilla tilanteilla riittävä liittymä liikkuvuuden perusvapauksien käyttämiseen. (
15
) Ensimmäinen väite, jonka Kreikan hallitus on esittänyt käsiteltävänä olevan ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamisen osalta ja joka koskee täysin sisäisen tilanteen olemassaoloa, voidaan näin ollen ainoastaan hylätä.
17.
Myöskään esitettyjen kysymysten merkityksellisyyden kiistämisen toinen peruste, joka koskee sitä, että pyydetty yhteisön oikeuden tulkinta ei objektiivisesti arvioiden ole tarpeen pääasian ratkaisemisen kannalta, koska pääasia koskee ainoastaan Kreikan lain yhteensoveltuvuutta perustuslain kanssa, ei voi menestyä. On tosin myönnettävä, että esillä olevassa asiassa sen vahvistaminen, että lain 3021/2002 säännökset ovat yhteensoveltumattomia perustuslain 14 §:n 9 momentin kanssa, veisi oikeusperustan ESR:n antamalta ristiriitatilanteita koskevalta todistukselta ja riittäisi siis siihen, että pääasian kantajan nostama kanne hyväksytään.
18.
Kuten kansallinen tuomioistuin on kuitenkin korostanut, prosessiekonomian varmistaminen puoltaa jo tässä vaiheessa sen kysymyksen merkityksellisyyttä, joka koskee kyseisen perustuslain säännöksen yhteensoveltuvuutta yhteisön oikeuden kanssa. Vaikka näet yhteisöjen tuomioistuin olisi sitä mieltä, ettei se voi vastata tulkintaa koskevaan ennakkoratkaisupyyntöön, ja se jättää ensin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ratkaistavaksi kysymyksen lain 3021/2002 säännösten yhteensoveltuvuudesta perustuslain 14 §:n 9 momentin kanssa, on kuitenkin katsottava, että jos mainittu tuomioistuin kumoaa todistuksen sen vuoksi, että kyseisellä lailla rikotaan perustuslakia, on olemassa merkittävä vaara siitä, että kysymys riitautetun perustuslain säännöksen yhteensoveltuvuudesta yhteisön oikeuden kanssa tulee ennemmin tai myöhemmin uudestaan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaistavaksi siltä osin kuin ESR:n on mitä todennäköisimmin kieltäydyttävä antamasta kyseisen julkisen hankintasopimuksen tekemisen kannalta tarpeellinen todistus sillä perusteella, ettei asianomainen julkisia rakennusurakoita suorittava yrittäjä (K. Sarantopoulos) ole pystynyt osoittamaan, ettei hän kuulu perustuslaissa vahvistetun ristiriitatilanteen piiriin. Pääasian lopullinen ratkaisu riippuu siis siitä, voidaanko erityisjärjestelmää, jossa julkisten hankintojen ala ja joukkoviestinnän ala ovat yhteensoveltumattomia, pitää yhteisön oikeuden mukaisena. On siis prosessiekonomian mukaista antaa jo tässä vaiheessa ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle sellaiset yhteisön oikeuden tulkintaan liittyvät seikat, joiden avulla se voi ratkaista asian, sillä jos se päättelee, ettei mainittu järjestelmä, sellaisena kuin se on vahvistettu perustuslaissa ja pantu täytäntöön lailla 3021/2002, ole yhteisön oikeuden mukainen, sillä ei olisi muuta mahdollisuutta, kuten kansallinen tuomioistuin myöntää, kuin jättää se soveltamatta ja näin ollen hylätä Michanikin kanne ja vahvistaa hankintasopimuksen tekeminen Pantechnikin kanssa.
IV Ennakkoratkaisukysymyksiin annettavat vastaukset
A Direktiivin 93/37 24 artiklassa säädettyjen ulkopuolelle jättämisen syiden tyhjentävyys
19.
Ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellä yhteisöjen tuomioistuimelta tiedustellaan lähinnä sitä, onko jäsenvaltioilla lupa säätää muista kuin direktiivin 93/37 24 artiklassa mainituista, julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekemistä varten järjestettyyn tarjouskilpailuun osallistumisen ulkopuolelle jättämisen syistä.
20.
Kreikan hallitus huomauttaa direktiivin 93/37 24 artiklassa olevan ulkopuolelle jättämisen perusteiden luettelon tyhjentävyyden kiistämiseksi, että mainitulla direktiivillä ainoastaan sovitetaan yhteen kansalliset julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyt eikä siinä yhdenmukaisteta täydellisesti julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten alaa. Se on varmasti oikeassa. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että ”direktiivin [otsikosta ja] toisesta perustelukappaleesta ilmenee, että direktiivin tarkoituksena on ainoastaan kansallisten julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittaminen, joten siinä ei anneta asiaa koskevaa tyhjentävää yhteisön säännöstöä”. (
16
) Se on samoin direktiivin 71/305 osalta katsonut, että kyseisellä direktiivillä ei oteta käyttöön yhtenäistä ja tyhjentävää yhteisön lainsäädäntöä. (
17
) Tämän perusteella ”direktiivissä olevien yhteisten sääntöjen puitteissa jäsenvaltiot ovat vapaita ylläpitämään tai antamaan julkisia hankintoja koskevia aineellisia ja menettelyllisiä sääntöjä sillä edellytyksellä, että ne noudattavat kaikkia asian kannalta merkityksellisiä yhteisön oikeuden säännöksiä ja etenkin perustussopimuksessa vahvistetuista periaatteista seuraavia kieltoja sijoittautumisoikeuden ja palvelujen tarjoamisen vapauden alalla”. (
18
) On siis olemassa lukuisia esimerkkejä julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön lisäksi toteutetuista kansallisista toimenpiteistä tai annetuista säännöstöistä, jotka on katsottu laillisiksi. Riittää, kun mainitaan ekologisten kriteerien (
19
) tai työllisyyden torjumisen (
20
) tunnustaminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekoperusteina tai sellaisen kansallisen lainsäädännön hyväksyminen, jonka mukaan tarjouksen jättämisen jälkeen ei ole mahdollista muuttaa julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn osallistuvan yritysryhmittymän koostumusta. (
21
)
21.
Se, ettei direktiivillä 93/37 ole yhdenmukaistettu kokonaisuudessaan julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekosääntöjä, ei kuitenkaan merkitse sitä, etteikö tiettyjä sen säännöksiä voitaisi analysoida siten, että niillä on säännelty tietyt seikat tyhjentävästi. Ja itse asiassa useat seikat puoltavat vahvasti sitä, että tilanteista, joissa urakoitsija voidaan jättää julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle ja jotka on mainittu kyseisen direktiivin 24 artiklassa, on säädetty tyhjentävästi. Tämän puolesta puhuvat jo itse kyseisen tekstin tavoitteet. Direktiivillä 93/37 pyritään kehittämään kilpailua julkisten rakennusurakoiden alalla edistämällä mahdollisimman monen tarjoajan osallistumista julkisiin hankintamenettelyihin, (
22
) joten tarjoajien ulkopuolelle jättämistä koskevien uusien lausekkeiden lisäämisellä vähennetään välttämättä mainittujen ehdokkaiden mahdollisuutta osallistua hankintamenettelyihin ja sillä rajoitetaan näin ollen kilpailua. Tähän suuntaan ollaan mielestäni menossa myös oikeuskäytännössä. Tästä on osoituksena jo se, että jäsenvaltioita on kielletty vaatimasta tarjoajaa esittämään näyttöä teknisestä suorituskyvystään sekä taloudellisesta tilanteestaan ja luottokelpoisuudestaan muilla kuin vanhan julkisia rakennusurakoita koskevan direktiivin N:o 71/305 23–26 artiklassa luetelluin keinoin. Toisin sanoen erityisesti jonkin kyseisen direktiivin 24 artiklassa mainitun, julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen ehdokkaaseen liittyvän ristiriitatilanteen olemassaolon valvonta voidaan suorittaa vain tyhjentävästi säädettyjen todistuskeinojen pohjalta. (
23
) Vielä merkittävämpää on se, että oikeuskäytännön mukaan julkisia tavaranhankintoja koskevan vanhan direktiivin N:o 77/62 17–25 artikloissa lueteltiin ”tyhjentävästi ja ehdottomasti” laadulliset valintaperusteet – joihin kuuluivat sen 20 artiklassa olleet ehdokkaan ammatilliseen rehellisyyteen liittyvät perusteet – ja sopimuksentekoperusteet ja siinä suljettiin näin ollen pois mahdollisuus varata tavaranhankintaan osallistuminen ainoastaan yrityksille, joiden osakepääomasta julkinen sektori omistaa enemmistön. (
24
) Lopuksi on todettava, että yhteisöjen tuomioistuin on etenkin julkisia palveluhankintoja koskevan direktiivin N:o 92/50 29 artiklaa, joka on pääosin samanlainen kuin direktiivin 93/37 24 artikla, tulkitessaan katsonut, että kyseisessä säännöksessä, jossa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla ehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle ja jotka liittyvät viimeksi mainittujen ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen, ”vahvistetaan vain jäsenvaltioiden toimivallan rajat siten, että ne eivät saa säätää muista kuin siinä mainituista ulkopuolelle sulkemisen syistä”. (
25
)
22.
Kreikan hallitus vetoaa tätä oikeuskäytäntöä vastaan kuitenkin yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Fabricom antamaan ratkaisuun. (
26
) Oikeudenkäyntiasiassa oli kyse sellaisen kansallisen lainsäädännön yhteensoveltuvuudesta julkisia hankintoja koskevien direktiivien kanssa, jossa kiellettiin henkilöä, jonka tehtävänä on ollut julkiseen hankintaan liittyviä rakennusurakoita, tavarantoimituksia tai palveluja koskeva tutkimus, kokeilu, selvittely tai kehittely, jättämästä tarjousta kyseisen hankintasopimuksen tekomenettelyssä. Yhteisöjen tuomioistuin ei tutkinut käyttöön otettua yhteensoveltumattomuutta julkisen hankinnan alustavaan vaiheeseen osallistumisen ja tämän saman hankinnan osalta tehtävän tarjouksen välillä niiden mainittujen direktiivien säännösten perusteella, joissa luetellaan tarjouspyyntömenettelyyn osallistumisen ulkopuolelle jättämisen tilanteet, eikä etenkään direktiivin 93/37 24 kannalta, vaan se tyytyi vaan tarkastamaan, pyrittiinkö riidanalaisella toimenpiteellä varmistamaan kaikkien tarjouksentekijöiden yhdenvertainen kohtelu ja ettei käyttöön otettu erilainen kohtelu ollut suhteeton kyseiseen tavoitteeseen nähden.
23.
Tällainen ratkaisu sopii lähtökohtaisesti huonosti yhteen niiden ratkaisujen kanssa, joilla vahvistetaan, että julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettujen direktiivien merkityksellisissä säännöksissä säädetään tyhjentävästi ulkopuolelle jättämisen tilanteista. Ristiriita on kuitenkin vain näennäinen. On totta, että yhteisön direktiiveillä pyritään sääntelemään periaatteessa tyhjentävästi julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin osallistumisen ulkopuolelle jättämisen syyt. Tämä on etenkin direktiivin 93/37 24 artiklan tavoite. Muiden mainittuun direktiiviin otettujen – tai siitä ilmenevien – sääntöjen ja periaatteiden noudattaminen voi kuitenkin myös edellyttää ulkopuolelle jättämisen tilanteen käyttöön ottamista. Näin on erityisesti julkista hankintaa koskevan sopimuksen ehdokkaiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteen osalta. Mainittu periaate – joka edellyttää välttämättä avoimuusvelvoitetta (
27
) – joka seuraa sijoittautumista ja palvelujen tarjoamista koskevista perusvapauksista (
28
) ja johon koko julkisia hankintoja koskeva säännöstö perustuu, (
29
) voi olla perusteena kilpailijoiden jättämiselle hankintaan osallistumisen ulkopuolelle, jos tarjoajien välinen kilpailu, jota julkisia hankintoja koskevilla direktiiveillä pyritään edistämään ja joka edellyttää sitä, että mahdollisimman moni voi osallistua sopimuksentekomenettelyihin, on tehokasta ainoastaan, jos sitä käydään ehdokkaiden yhdenvertaista kohtelua koskevaa periaatetta noudattaen. (
30
) Näin ollen on mielestäni vaikeaa kuvitella esimerkiksi, että yhteisön oikeus olisi lähtökohtaisesti esteenä sille, että jäsenvaltio säätää siitä, että tiettyjen julkisten tehtävien hoitaminen ja tarjouksen tekeminen julkista hankintaa koskevasta sopimuksesta ovat keskenään ristiriidassa. On siis myönnettävä, että jäsenvaltiot voivat säätää muista kuin direktiivin 93/37 24 artiklan luettelossa mainituista ulkopuolelle jättämisen tilanteista, jos tämä on välttämätöntä mahdollisten eturistiriitojen ehkäisemiseksi ja näin ollen avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun takaamiseksi. Tämä on lisäksi sen direktiivin 93/37 6 artiklan 6 kohdassa olevan kehotuksen tarkoitus, jonka mukaan ”hankintaviranomaisten on huolehdittava, ettei eri urakoitsijoita kohdella eriarvoisesti”. Ja tällainen on Fabricom-tuomiosta (
31
) saatu opetus. Sillä, että kansallisen lainsäädännön mukaan julkisen hankinnan alustavaan vaiheeseen osallistuminen ja tämän hankinnan osalta tehtävä tarjous ovat keskenään ristiriidassa, pyrittiin välttämään se, että tiettyihin valmisteleviin töihin osallistunut henkilö voisi vaikuttaa hankinnan ehtoihin niin, että ehdot ovat tämän jälkeen edullisia hänen tarjouksensa esittämiselle, tai hän voisi olla tarjouksensa laatimisen suhteen paremmassa asemassa niiden tietojen johdosta, joita hän mainittuja valmistelevia töitä suorittaessaan on voinut saada kyseessä olevasta julkisesta hankinnasta. (
32
)
24.
Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 93/37 24 artiklassa oleva urakoitsijoiden ulkopuolelle jättämisen syiden luettelo ei ole tyhjentävä.
B Ulkopuolelle jättämistä koskeville lisätilanteille asetetut edellytykset
25.
Direktiivillä 93/37 ei siis kielletä jäsenvaltioita ottamasta käyttöön uusia julkisiin rakennusurakoihin osallistumisen ulkopuolelle jättämisen syitä kyseisen direktiivin 24 artiklassa olevaan luetteloon nähden siltä osin kuin niillä pyritään takaamaan avoimuus ja yhdenvertainen kohtelu.
26.
Juuri tämä on Kreikan hallituksen esittämä perustelu sille joukkoviestinnän alan ja julkisten rakennusurakoiden alan väliselle ristiriitatilanteelle, josta säädetään Kreikan perustuslain 14 §:n 9 momentissa. Se väittää, että mainitulla ristiriitatilanteella pyritään takaamaan avoimuus ja yhdenvertainen kohtelu julkisia hankintoja koskevia sopimuksia tehtäessä siten, että tarjouskilpailussa tarjouksen tekevää yritystä estetään kaikin tavoin käyttämästä joukkoviestimiin perustuvaa voimaansa vaikuttaakseen omaksi edukseen hankintaa koskevaan lopulliseen päätökseen. Joukkoviestintää harjoittavien yrittäjien ja joukkoviestintää harjoittavaan yritykseen sidoksissa olevien yrittäjien ulkopuolelle jättämisellä otetaan siis huomioon se, että kyseisillä yrityksillä on sen painostuksen perusteella, jota ne voivat kohdistaa hankintayksikköön joukkoviestimiin perustuvan voimansa johdosta, suuremmat mahdollisuudet kuin niiden kilpailijoilla saada hankinta eivätkä ne näin ollen ole välttämättä kyseistä hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn osalta ja asiaa koskevassa yhteisön oikeudessa tarkoitettuun kilpailun avaamista koskevaan tavoitteeseen nähden samassa asemassa kuin viimeksi mainitut.
27.
Kreikan hallitus väittää tosin myös, että kansallisessa perustuslaissa säädetyllä ristiriitatilanteella pyritään myös puolustamaan lehdistön ja joukkoviestimien moninaisuutta. Kyse on sen välttämisestä, että hankintaviranomainen voisi painostaa joukkoviestintää harjoittavaa yritystä, joka on halukas tekemään rakennusurakkasopimuksen, ja varmistaa näin ollen sen, että kyseinen yritys esittää hankintaviranomaisen politiikan jossain määrin hyväntahtoisesti. Kyse voi olla, kuten Kreikan hallitus on väittänyt, myös siitä, että joukkoviestintää harjoittavaa yritystä, joka on halukas tekemään rakennusurakkasopimuksen, estetään pyrkimästä sillä, että se sitoutuu esittämään julkisen vallan politiikan hyväntahtoisesti tai että se esittää sen käytännössä tällä tavalla, vaikuttamaan lehdistön riippumattomuuden ja moninaisuuden kustannuksella hankinnan myöntämisestä tehtävään lopulliseen päätökseen. Erityisesti silloin kun on kyse julkisten sopimusten tekemisestä, kyseinen lehdistön moninaisuuden puolustamista koskeva tavoite on todellisuudessa kuitenkin vain toissijainen, eikä se tosiasiassa ole itsenäinen suhteessa tavoitteeseen taata avoimuus ja yhdenvertainen kohtelu. Hankintaelin saattaisi näet ainoastaan ja siinä määrin kuin se ei ehdokkaiden valintamenettelyssä noudattaisi objektiivisia, avoimia ja syrjimättömiä perusteita, käyttää hankintamenettelyn ratkaisemista koskevaa valtaansa joko vaikuttaakseen joukkoviestintää harjoittavan yrityksen, joka on halukas tekemään rakennusurakkasopimuksen, toimituspolitiikkaan tai ”palkitakseen” kyseisen yrityksen toimituspolitiikan.
28.
Kreikan oikeudessa säädetyillä ulkopuolelle jättämisen perusteilla pyritään toisin sanoen estämään hankintayksiköiden ja joukkoviestintää harjoittavien yritysten väliset eturistiriidat, jotka saattaisivat edistää aktiivista ja passiivista lahjontaa, joka voi vääristää julkisia rakennusurakoita koskevan tarjouskilpailujen voittajien valintamenettelyn. Näin ollen on ilmeistä, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisilla säännöksillä edistetään omalta osaltaan julkisia hankintoja koskevalla yhteisön säännöstöllä tavoitellun tehokkaan kilpailun kehittämistä koskevan päämäärän kannalta välttämättömän yhdenvertaisen kohtelun noudattamista. On myös ilmeistä, että ne vastaavat tarpeeseen alalla, jota direktiivin 93/37 säännökset eivät kattaneet. Tästä on osoituksena se, että direktiivillä 2004/18, joka korvaa direktiivin 93/37, on lisätty uusia julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle jättämisen tilanteita, joita on muun muassa lahjominen (
33
) ja jotka kattavat osittain Kreikan perustuslaissa tarkoitetun tilanteen.
29.
Yksi pääasian oikeudenkäynnin väliintulijoista on suullisessa käsittelyssä esittämissään huomautuksissa kiistänyt sen, että Kreikan perustuslaissa säädetyllä joukkoviestinnän alan ja julkisten rakennusurakoiden alan välisellä yleisellä ristiriidalla voitaisiin tunnustaa olevan kyseinen tavoite. Viimeksi mainitun mielestä ei ilman muuta ole mahdollista periaatteesta katsoa, että tietyn taloudellisen toiminnan harjoittaminen kokonaisuudessaan saattaa uhata avoimuutta ja yhdenvertaista kohtelua julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteydessä. Jos sen Kreikan viranomaisten puolustaman arvioinnin laillisuus hyväksytään, jonka mukaan joukkoviestintätoiminnan harjoittaminen on omiaan vaikuttamaan päätökseen tarjouskilpailun ratkaisemisesta, vastaava moite voitaisiin esittää useiden muiden taloudellisten toimintojen osalta. Muun muassa pankki, joka on lisäksi julkisia rakennusurakoita suorittavan yrityksen osakkeenomistaja, saattaisi yhtä lailla kyetä painostamaan julkisten lainojen ottamista koskevaan toimintaansa perustuen hankintayksikköä ja vaikuttamaan tämän päätökseen hankintakilpailun ratkaisemisesta.
30.
Kullekin jäsenvaltiolle on kuitenkin tunnustettava yhteisöjen tuomioistuimen valvonnassa tiettyä harkintavaltaa määritettäessä ne ulkopuolelle jättämisen tilanteet, jotka ovat asianmukaisia avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi julkisten sopimusten tekomenettelyissä. Asianomainen jäsenvaltio voi itse parhaiten määritellä sen, mitkä ovat kansallisessa asiayhteydessä ne eturistiriidat, joita todennäköisimmin voi esiintyä ja jotka voivat uhata avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita, joita noudattaen julkiset sopimukset on tehtävä. Kreikan viranomaiset ovat tekemänsä arvioinnin johdosta päätyneet siihen, että Kreikalle ominaisessa asiayhteydessä on syytä pelätä sellaisten eturistiriitojen olemassaoloa, jotka saattaisivat johtaa siihen, että hankintaelimet kehittävät aktiivista ja passiivista lahjontaa koskevia käytäntöjä, jos ne eivät jätä hankintamenettelyjen ulkopuolelle joukkoviestintää harjoittaviin yrityksiin sidoksissa olevia rakennusurakoita suorittavia yrityksiä. Tämä on perusteena Kreikan perustuslain 14 §:n 9 momentissa säädetylle ristiriitatilanteelle. Tässä erityisessä arvioinnissa, joka koskee sitä, mitä Kreikan viranomaisten mielestä on tehtävä sen eteen, että Kreikassa noudatetaan avoimuutta ja yhdenvertaista kohtelua koskevia yhteisön periaatteita julkisia hankintoja ratkaistaessa, Kreikan viranomaiset tähdentävät siis jollakin tavalla kansallista perustuslaillista arviointia. Ennakkoratkaisupyynnön perusteluista ilmenee näin ollen, että keskustelua on syntynyt siitä, voiko kyseisellä seikalla olla vaikutusta ratkaistaessa sitä, onko mainittu ulkopuolelle jättämisen syy yhteensoveltuva yhteisön oikeuden kanssa.
31.
On totta, että Euroopan unionin tehtävänä on pitää arvossa jäsenvaltioidensa perustuslaillista ominaislaatua. Tämä tehtävä on velvoittanut sitä jo alusta lukien. Se on näet osa sen 1950-luvun alussa käynnistyneen eurooppalaisen hankkeen luonnetta, joka etenee integraation suuntaan siten, että samalla säilytetään valtioiden poliittinen olemassaolo. Osoituksena tästä on se, että kyseinen tehtävä vahvistettiin ensimmäistä kertaa nimenomaisesti sen perustussopimusten uudistuksen yhteydessä, jonka mukainen integraation kehittyminen edellytti uudistuksen laatijoiden mielestä kyseisen tehtävän mieliin palauttamista. Tämän perusteella Maastrichtin sopimuksen F artiklan 1 kohdassa, josta on tullut unionista tehdyn sopimuksen 6 artiklan 3 kohta, määrätään seuraavaa: ”Unioni pitää arvossa jäsenvaltioidensa kansallista ominaislaatua”. Kyseessä oleva kansallinen ominaislaatu kattaa luonnollisestikin jäsenvaltion perustuslaillisen ominaislaadun. Tätä tukisi, jos siihen on tarvetta, Euroopan perustuslain I-5 artiklassa ja unionista tehdyn sopimuksen, sellaisena kuin se on Lissabonin sopimuksen johdosta, 4 artiklan 2 kohdassa ilmaistut kansallista identiteettiä koskevat selitykset. Näiden kahden sanamuodoltaan samanlaisen tekstin perusteella on näet selvää, että ”unioni kunnioittaa jäsenvaltioiden kansallista identiteettiä, joka on olennainen osa niiden poliittisia ja perustuslaillisia rakenteita”.
32.
Oikeuskäytännössä on jo tehty tiettyjä johtopäätöksiä tästä perustamisasiakirjoissa Euroopan unionille asetetusta velvollisuudesta, joka koskee jäsenvaltioiden kansallisen ominaislaadun arvossa pitämistä sen perustuslaillinen ulottuvuus mukaan lukien. Kun sitä tulkitaan huolellisesti, on ilmeistä, että jäsenvaltio voi tietyissä tapauksissa ja sanomattakin yhteisöjen tuomioistuimen valvonnassa vedota kansallisen ominaislaatunsa säilyttämiseen perustellakseen poikkeuksen liikkuvuuden perusvapauksien soveltamiseen. Se voi ensinnäkin vedota siihen nimenomaisesti laillisena ja itsenäisenä poikkeamisperusteena. Yhteisöjen tuomioistuin on näet nimenomaan tunnustanut, että kansallisen ominaislaadun suojaaminen ”on yhteisön oikeuden mukainen laillinen tavoite”, (
34
) vaikka se katsoi, että rajoitus kyseessä olleessa asiassa oli suhteeton, koska esitettyä intressiä voitiin asianmukaisesti suojella muilla tavoin. Jäsenvaltiot voivat siten kansallisen perustuslaillisen ominaislaadun suojaamisen perusteella luoda tietyissä rajoissa oman merkityksensä oikeutetulle intressille, jolla voidaan perustella jonkin liikkuvuuden perusvapauden rajoitus. Yhteisöjen tuomioistuin on tosin vastannut jäsenvaltiolle, joka vetosi sen kansallisessa perustuslaissa taatusta ihmisarvon kunnioittamisen periaatteesta johtuvaan suojaan perustellakseen palvelujen tarjoamisen vapautta koskevan rajoituksen, että ihmisarvoa suojataan yhteisön oikeusjärjestyksessä yleisenä oikeusperiaatteena. Se tunnusti kuitenkin jäsenvaltiolle laajan vapauden määrittää sen sisältö ja ulottuvuus sen käsityksen mukaan, joka sillä on kyseiselle perusoikeudelle annettavasta suojasta sen alueella, kansalliset erityispiirteet huomioon ottaen. (
35
) Tämän perusteella se, että muut jäsenvaltiot eivät jaa tietyn jäsenvaltion omaksumaa käsitystä perusoikeudesta, ei estä mainittua jäsenvaltiota vetoamasta siihen perustellakseen palvelujen tarjoamisen vapautta koskevan rajoituksen.
33.
Vaikka jäsenvaltioiden perustuslaillisen ominaislaadun arvossa pitäminen saattaa siis muodostaa oikeutetun intressin, joka voi lähtökohtaisesti olla perusteena yhteisön oikeudessa asetettuja velvoitteita koskevalle rajoitukselle, saako jäsenvaltio sitä suuremmalla syyllä vedota siihen perustellakseen arviointinsa perustuslaillisista toimenpiteistä, joiden on täydennettävä yhteisön lainsäädäntöä sen takaamiseksi, että sen alueella noudatetaan yhteisön lainsäädännössä vahvistettuja tai sen taustalla olevia periaatteita ja sääntöjä. On kuitenkin tarkennettava, ettei tätä jäsenvaltioiden perustuslaillisen ominaislaadun arvossa pitämistä voida ymmärtää siten, että kaikkia kansallisia perustuslain sääntöjä on ehdottomasti kunnioitettava. Jos näin olisi, kansalliset perustuslait saattaisivat muodostua keinoksi, jolla jäsenvaltiot voivat jättää noudattamatta yhteisön oikeutta määrätyillä aloilla. (
36
) Se voisi lisäksi johtaa jäsenvaltioiden väliseen syrjintään sen perusteella, minkä sisällön kukin niistä on antanut kansallisille perustuslaeilleen. Samalla tavoin kuin yhteisön oikeudessa otetaan huomioon jäsenvaltioiden perustuslaillinen ominaislaatu, samalla tavoin kansallisen perustuslain on mukauduttava yhteisön oikeusjärjestyksen vaatimuksiin. Esillä olevassa asiassa kansalliset perustuslain säännöt voidaan ottaa huomioon siltä osin kuin ne kuuluvat sen harkintavallan piiriin, joka jäsenvaltioilla on niiden varmistaessa direktiivissä vahvistetun yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamisen. Mainittua harkintavaltaa on kuitenkin käytettävä kyseisellä periaatteella ja direktiivillä itsellään vahvistetuissa rajoissa. Kansallisella perustuslain säännöllä on siis esillä olevassa asiassa merkitystä sen kansallisen asiayhteyden yksilöimiseksi, jossa on sovellettava julkista hankintaa koskevan sopimuksen ehdokkaiden yhdenvertaista kohtelua koskevaa periaatetta, jotta kyseisessä asiayhteydessä voidaan määrittää eturistiriidan riskit ja lopuksi jotta voidaan arvioida se merkitys, joka kansallisessa oikeusjärjestyksessä on annettava näiden eturistiriitojen ehkäisemiselle, ja näin ollen se lainsäädännön taso, jolla tämä ehkäiseminen on toteutettava.
34.
Yhteisön oikeus ei siis lähtökohtaisesti estä sitä, että jäsenvaltio jättää joukkoviestintää harjoittaviin yrittäjiin sidoksissa olevat rakennusurakoita suorittavat yrittäjät rakennusurakkoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle avoimuutta ja tarjoajien yhdenvertaista kohtelua koskevien yhteisön periaatteiden varmistamiseksi. On kuitenkin välttämätöntä, että näin käyttöön otettu ristiriitatilanne julkisten rakennusurakoiden alan ja joukkoviestinnän alan välillä on suhteellisuusperiaatteen mukainen. Sen on siis oltava tarpeellinen ja oikeassa suhteessa yhdenvertaisen kohtelun varmistamista ja näin ollen tehokkaan kilpailun kehittämistä koskevan tavoitteen kanssa. Jos sitä vastoin kansallisessa lainsäädännössä lisätty ulkopuolelle jättämisen syy on määritelty siten, että se kattaa kohtuuttoman määrän potentiaalisia palvelujen tarjoajia verrattuna siihen, mikä on tarpeen tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun takaamiseksi, sillä vahingoitetaan todellisuudessa tehokkaan kilpailun kehittämistä koskevaa direktiivin tavoitetta, johon sillä väitetysti pyritään. Myös tältä osin jäsenvaltiolle on myönnettävä tiettyä harkintavaltaa määrittää sen ristiriitatilanteen ulottuvuus, joka sen mielestä täyttää kansallisessa asiayhteydessä suhteellisuusperiaatteen vaatimukset. Käyttöön otetun säännöksen tarpeellisuutta ja oikeasuhtaisuutta ei siis voida sulkea pois pelkästään sillä perusteella, etteivät muuta jäsenvaltiot ole toteuttaneet mainittua säännöstä. (
37
)
35.
Kyseinen harkintavapaus ei kuitenkaan voi olla rajoittamaton. Sitä käytetään tuomioistuimien valvonnassa. Vaikka tällainen valvonta on lähtökohtaisesti pääasian ratkaisusta vastuussa olevan kansallisen tuomioistuimen tehtävä eikä yhteisöjen tuomioistuimen, jonka käsiteltäväksi asia on saatettu EY 234 artiklan perusteella, on ilmeistä, että ristiriitatilanne, joka on ulottuvuudeltaan Kreikan perustuslain 14 §:n 9 momentilla käyttöön otetun ristiriitatilanteen kaltainen, ei missään tapauksessa ole suhteellisuusperiaatteen mukainen. Näin on etenkin siltä osin kuin sen piiriin kuuluvat kaikki joukkoviestintää harjoittaviin yrittäjiin sidoksissa olevat rakennusurakoita suorittavat yrittäjät mainittujen joukkoviestimien jakelualueen suuruudesta riippumatta. Vastaava ristiriitatilanne ylittää näet sen, mikä on tarpeen yhdenvertaisen kohtelun noudattamiseksi ja näin ollen tehokkaan kilpailun säilyttämiseksi siltä osin kuin näyttää olevan vaikeata väittää, että tietoja alueellisella tasolla levittävällä joukkoviestintää harjoittavalla yrittäjällä on sellainen joukkoviestimiin perustuva voima, jonka perusteella se voisi painostaa toisella alueella sijaitsevaa hankintayksikköä, tai että toisin päin kyseinen hankintayksikkö olisi halukas painostamaan tällaista yrittäjää. Näin on myös muun muassa siltä osin kuin ristiriitatilanne koskee kaikkia rakennusurakoita suorittavia yrittäjiä, joilla on millainen tahansa sukulaisuussuhde joukkoviestintää harjoittaviin yrittäjään. On siten epätodennäköistä, että hankintaviranomainen voisi painostaa joukkoviestintää harjoittavaa yrittäjää, jonka sukulaisuussuhde rakennusurakoita suorittavaan yrittäjään on kaukainen, tai toisin päin, että tällainen joukkoviestintää harjoittava yrittäjä voisi painostaa hankintaviranomaista.
36.
Toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on siis vastattava siten, että se, että kansallisessa lainsäädännössä direktiivin 93/37 24 artiklassa olevaan luetteloon on lisätty ulkopuolelle jättämisen syy, on yhteensoveltuvaa yhteisön oikeuden kanssa, jos kyseisellä syyllä pyritään varmistamaan avoimuus ja yhdenvertainen kohtelu, jotka ovat tarpeen tehokkaan kilpailun kehittymisen kannalta, ja jos se on suhteellisuusperiaatteen mukainen. Säännös, jonka mukaan joukkoviestintää harjoittavan yrityksen omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan asema on yleisesti ristiriidassa sellaisen yrityksen, joka ottaa tehtäväkseen julkisten rakennusurakoiden suorittamisen, tavaroiden toimittamisen tai palvelujen tarjoamisen valtiolle tai oikeushenkilölle, joka kuuluu laajasti ymmärrettyyn valtiolliseen sektoriin, omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan aseman kanssa, loukkaa suhteellisuusperiaatetta.
37.
Kun otetaan huomioon toiseen kysymykseen annettu vastaus, kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen ei ole tarvetta vastata.
V Ratkaisuehdotus
38.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Symvoulio tis Epikrateiasin (Kreikan ylin hallintotuomioistuin) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
—
Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY 24 artiklassa oleva urakoitsijoiden ulkopuolelle jättämisen syiden luettelo ei ole tyhjentävä.
—
Se, että kansallisessa lainsäädännössä direktiivin 93/37 24 artiklassa olevaan luetteloon on lisätty jokin ulkopuolelle jättämisen syy, on yhteensoveltuvaa yhteisön oikeuden kanssa, jos kyseisellä syyllä pyritään varmistamaan avoimuus ja yhdenvertainen kohtelu, jotka ovat tarpeen tehokkaan kilpailun kehittymisen kannalta, ja jos se on suhteellisuusperiaatteen mukainen. Säännös, jonka mukaan joukkoviestintää harjoittavan yrityksen omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan asema on yleisesti ristiriidassa sellaisen yrityksen, joka ottaa tehtäväkseen julkisten rakennusurakoiden suorittamisen, tavaroiden toimittamisen tai palvelujen tarjoamisen valtiolle tai oikeushenkilölle, joka kuuluu laajasti ymmärrettyyn valtiolliseen sektoriin, omistajan, yhtiömiehen, tärkeimmän osakkeenomistajan tai johtajan aseman kanssa, loukkaa suhteellisuusperiaatetta.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: ranska.
(
2
)	Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettu neuvoston direktiivi (EYVL L 199, s. 54).
(
3
)	Asia C-379/98, PreussenElektra, tuomio 13.3.2001 (Kok. 2001, s. I-2099, 38 kohta); ks. myös asia C-415/93, Bosman, tuomio 15.12.1995 (Kok. 1995, s. I-4921, 59 kohta) ja asia C-318/00, Bacardi-Martini ja Cellier des Dauphins, tuomio 21.1.2003 (Kok. 2003, s. I-905, 41 kohta).
(
4
)	Ks. asia C-428/93, Monin Automobiles, määräys 16.5.1994 (Kok. 1994, s. I-1707, Kok. Ep. XV, s. I-139); asia C-361/97, Nour, määräys 25.5.1998 (Kok. 1998, s. I-3101); em. asia PreussenElektra, tuomion 39 kohta; asia C-421/97, Tarantik, tuomio 15.6.1999 (Kok. 1999, s. I-3633, 33 kohta) ja asia C-437/97, EKW ja Wein & Co, tuomio 9.3.2000 (Kok. 2000, s. I-1157, 52 kohta).
(
5
)	Ks. vielä äskettäin ratkaistu asia C-186/07, Club Náutico de Gran Canaria, määräys 16.4.2008 (19 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
(
6
)	Ks. esim. asia C-60/91, Batista Morais, tuomio 19.3.1992 (Kok. 1992, s. I-2085, 6–9 kohta); yhdistetyt asiat C-225/95–C-227/95, Kapasakalis ym., tuomio 2.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4239, 17–24 kohta) ja yhdistetyt asiat C-95/99–C-98/99 ja C-180/99, Khalil ym., tuomio 11.10.2001 (Kok. 2001, s. I-7413, 70 ja 71 kohta).
(
7
)	Ks. asia C-97/98, Jägerskiöld, tuomio 21.10.1999 (Kok. 1999, s. I-7319, 42–44 kohta) ja asia C-60/00, Carpenter, tuomio 11.7.2002 (Kok. 2002, s. I-6279, 28 kohta).
(
8
)	Ks. asia C-448/98, Guimont, tuomio 5.12.2000 (Kok. 2000, s. I-10663, 18–24 kohta); yhdistetyt asiat C-515/99, C-519/99–C-524/99 ja C-526/99–C-540/99, Reisch ym., tuomio 5.3.2002 (Kok. 2002, s. I-2157, 24–26 kohta); asia C-300/01, Salzmann, tuomio 15.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4899, 32 ja 33 kohta) ja asia C-380/05, Centro Europa 7, tuomio 31.1.2008 (Kok. 2008, s. I-349, 69 kohta).
(
9
)	Ks. mm. yhdistetyt asiat C-297/88 ja C-197/89, Dzodzi, tuomio 18.10.1990 (Kok. 1990, s. I-3763, Kok. Ep. X, s. 555); asia C-28/95, Leur-Bloem, tuomio 17.7.1997 (Kok. 1997, s. I-4161) ja asia C-280/06, ETI ym., tuomio 11.12.2007 (Kok. 2007, s. I-10893, 21 kohta).
(
10
)	Ks. asia C-108/98, RI.SAN., tuomio 9.9.1999 (Kok. 1999, s. I-5219, 21–23 kohta).
(
11
)	Ks. asia C-324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2000, s. I-10745); asia C-231/03, Coname, tuomio 21.7.2005 (Kok. 2005, s. I-7287); asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005 (Kok. 2005, s. I-8585); ks. myös ratkaisuehdotukseni asiassa C-347/06, ASM Brescia, tuomio 17.7.2008 (Kok. 2008, s. I-5641, ratkaisuehdotuksen 33 kohta).
(
12
)	Ks. asia C-87/94, komissio v. Belgia, tuomio 25.4.1996 (Kok. 1996, s. I-2043); em. asia Telaustria ja Telefonadress; asia C-94/99, ARGE, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2000, s. I-11037) ja asia C-358/00, Buchhändler-Vereinigung, määräys 30.5.2002 (Kok. 2002, s. I-4685).
(
13
)	Ks. vastaavasti em. asia komissio v. Belgia, tuomio 25.4.1996, 33 kohta; em. asia Coname, tuomion 17 kohta ja em. asia Parking Brixen, tuomion 55 kohta.
(
14
)	Josta asian mieliin palauttamiseksi ilmenee, ettei kyseistä julkista hankintaa koskevaa direktiiviä voitu jättää siinä soveltamatta tilanteeseen, jota voitaisiin pitää täysin sisäisenä, ks. asia komissio v. Belgia, tuomion 31–33 kohta.
(
15
)	Ks. vastaavasti yksilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä ja näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta 24.10.1995 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 95/46/EY osalta, joka annettiin direktiivin 93/37 tavoin entisen EY:n perustamissopimuksen 100 a artiklan perusteella, yhdistetyt asiat C-465/00, C-138/01 ja C-139/01, Österreichischer Rundfunk ym., tuomio 20.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4989, 39–43 kohta) ja asia C-101/01, Lindqvist, tuomio 6.11.2003 (Kok. 2003, s. I-12971, 40 ja 41 kohta).
(
16
)	Yhdistetyt asiat C-285/99 ja C-286/99, Lombardini ja Mantovani, tuomio 27.11.2001 (Kok. 2001, s. I-9233, 33 kohta).
(
17
)	Ks. asia 31/87, Beentjes, tuomio 20.9.1988 (Kok. 1988, s. 4635, 20 kohta) ja yhdistetyt asiat 27/86–29/86, CEI ja Bellini, tuomio 9.7.1987 (Kok. 1987, s. 3347, 15 kohta).
(
18
)	Ks. edellä alaviite 17.
(
19
)	Ks. asia C-513/99, Concordia Bus Finland, tuomio 17.9.2002 (Kok. 2002, s. I-7213).
(
20
)	Ks. asia C-225/98, komissio v. Ranska, tuomio 26.9.2000 (Kok. 2000, s. I-7445).
(
21
)	Ks. asia C-57/01, Makedoniko Metro ja Michaniki, tuomio 23.1.2003 (Kok. 2003, s. I-1091).
(
22
)	Kuten direktiivin johdanto-osasta ja sen toisesta ja kymmenennestä perustelukappaleesta seuraa, direktiivillä pyritään poistamaan julkisia rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvän sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitukset siten, että kyseiset hankinnat avataan jäsenvaltioiden urakoitsijoiden väliselle todelliselle kilpailulle (ks. muistutukseksi oikeuskäytännöstä esim. em. yhdistetyt asiat Lombardini ja Mantovani, tuomion 34 kohta ja asia C-470/99, Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. I-11617, 89 kohta).
(
23
)	Ks. asia 76/81, Transporoute et travaux, tuomio 10.2.1982 (Kok. 1982, s. 417, Kok. Ep. VI, s. 333) ja asia C-225/98, komissio v. Ranska, tuomio 26.9.2000 (Kok. 2000, s. I-7445, 88 kohta).
(
24
)	Asia C-272/91, komissio v. Italia, tuomio 26.4.1994 (Kok. 1994, s. I-1409, 35 kohta).
(
25
)	Yhdistetyt asiat C-226/04 ja C-228/04, La Cascina ym., tuomio 9.2.2006 (Kok. 2006, s. I-1347, 22 kohta).
(
26
)	Yhdistetyt asiat C-21/03 ja C-34/03, Fabricom (tuomio 3.3.2005, Kok. 2005, s. I-1559).
(
27
)	Ks. mm. asia C-324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2000, s. I-10745, 61 kohta); asia C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002 (Kok. 2002, s. I-5553, 45 kohta) ja em. asia Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002, 91 kohta.
(
28
)	Kuten yhteisöjen tuomioistuin aina tilaisuuden tullen huomauttaa: ks. nimenomaan vastaavasti em. asia Beenties, tuomio 20.9.1998, 20 kohta ja em. asia komissio v. Ranska, tuomio 26.9.2000, 50 kohta.
(
29
)	Ks. em. asia Universale-Bau ym., tuomio 91 kohta; em. asia HI, tuomion 45 kohta ja asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003 (Kok. 2003, s. I-6351, 73 kohta).
(
30
)	Kuten minulla on jo ollut tilaisuus huomauttaa (ks. em. yhdistetyt asiat La Cascina ym., ratkaisuehdotuksen 26 kohta); ks. myös julkisasiamies Léger’n ratkaisuehdotus em. yhdistetyissä asioissa Fabricom, 22 ja 36 kohta.
(
31
)	Jossa muistuttaakseni oli kyse etenkin direktiivin 93/37 6 artiklan 6 kohdan tulkinnasta.
(
32
)	Ks. em. yhdistetyt asiat Fabricom, tuomion 29 ja 30 kohta.
(
33
)	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 45 artiklan 1 kohdan b alakohta.
(
34
)	Asiassa, jossa jäsenvaltio vetosi siihen perustellakseen sen, että muiden jäsenvaltion kansalaisilla ei ollut pääsyä valtion koululaitoksen virkoihin (ks. asia C-473/93, komissio v. Luxemburg, tuomio 2.7.1996 (Kok. 1996, s. I-3207, 35 kohta).
(
35
)	Ks. asia C-36/02, Omega, tuomio 14.10.2004 (Kok. 2004, s. I-9609).
(
36
)	On kuitenkin huomautettava, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä seuraa lähtökohtaisesti, että jäsenvaltio ei voi vedota perustuslakiinsa välttääkseen yhteisön oikeussäännön oikeusvaikutukseen alueellaan (asia 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, tuomio 17.12.1970, Kok. 1970, s. 1125, Kok. Ep. I, s. 501).
(
37
)	Ks. em. asia Omega, tuomio 14.10.2004, tuomion 37 ja 38 kohta.