62008TJ0547_HU
Felek
Az ítélet indoklása
Rendelkező rész
Felek
A T‑547/08. sz. ügyben,
az X Technology Swiss GmbH
(székhelye: Wollerau [Svájc], képviselik: A. Herbertz és R. Jung ügyvédek)
felperesnek
a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
(képviselik: C. Jenewein és G. Schneider, meghatalmazotti minőségben)
alperes ellen
az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának egy zokni orrának narancssárga színezéséből álló megjelölés védjegyként történő lajstromozása iránti kérelmére vonatkozó, 2008. október 6‑i határozata (R 846/2008‑4. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
A TÖRVÉNYSZÉK (második tanács),
tagjai: I. Pelikánová (előadó) elnök, K. Jürimäe és S. Soldevila Fragoso bírák,
hivatalvezető: N. Rosner tanácsos,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2008. december 12‑én benyújtott keresetlevélre,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2009. március 17‑én benyújtott válaszbeadványra,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2009. május 5‑én benyújtott válaszra,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2009. június 26‑án benyújtott viszontválaszra,
a 2010. január 26‑i tárgyalást követően,
meghozta a következő
Ítéletet
Az ítélet indoklása
A jogvita előzményei
1. 2007. január 13‑án a felperes, az X Technology Swiss GmbH a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) (helyébe lépett a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet [HL L 78., 1. o.]) alapján közösségi védjegy lajstromozása iránti kérelmet nyújtott be a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
2. A lajstromoztatni kívánt védjegy, amelyet a felperes „narancssárga (Pantone 16‑1359 TPX)” színű „Egyéb védjegy – Pozícióvédjegyként” határozott meg, a következőképpen néz ki:
>image>22
3. A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 25. osztályba tartozó áruk vonatkozásában tették, a következő leírással: „Ruhaneműk, nevezetesen kötött vagy hurkolt harisnyaáru, zoknik és harisnyák”.
4. A védjegybejelentéshez az alábbi leírását csatolták:
„A pozícióvédjegyet a kötött vagy hurkolt harisnya minden darabjának orrát csuklya formában betakaró »Pantone 16‑1359 TPX« árnyalatú narancssárga színezés jellemez. Nem takarja be teljesen a lábujjhegyeket; szemből és oldalról nézve nagyjából vízszintes határvonalat képez. A védjegy mindig erős színkontrasztban áll a kötött vagy hurkolt harisnyaáru többi részével, és mindig ugyanazon a helyen található.”
5. 2008. április 24‑én az elbíráló azzal az indokkal utasította el a védjegybejelentést, hogy az nem felel meg a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának (jelenleg a 207/2009 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja). 2008. május 30‑án a felperes fellebbezést nyújtott be az OHIM‑hoz az elbíráló határozatával szemben.
6. 2008. október 6‑i határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa elutasította a felperes fellebbezését.
7. Legelőször is a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a bejelentett védjegy leírása elfogadhatatlan, amennyiben az a zokni orrának színe és a többi részének színe közötti kontrasztra utal. Az ilyen leírás ugyanis nem kellőképpen pontos, mivel nem határozza meg a védjegy összes színét. A fellebbezési tanács hozzáfűzte, hogy az alkalmazandó szabályozásban nem szerepel a „pozícióvédjegy” kategória. Következésképpen úgy ítélte meg, hogy a bejelentett védjegy az árut pontosan megismétlő térbeli vagy ábrás védjegy, amely egy fehér zokni orrának narancssárga színezéséből áll.
8. A fellebbezési tanács ezt követően úgy ítélte meg, hogy a bejelentett védjegy által érintett áruk minden végfogyasztónak szólnak, tekintettel arra, hogy inkább az alacsony árfekvésű szegmenshez tartozó mindennapi használati tárgyakról van szó. A fellebbezési tanács szerint az érintett vásárlóközönség mindössze alacsony figyelmet fordít az ilyen árukra.
9. A fellebbezési tanács végül úgy ítélte meg, hogy a bejelentett védjegyet az érintett vásárlóközönség úgy észleli, mint az áru esztétikai vagy funkcionális szempontból megkövetelt külső megjelenését. E tekintetben elsőként a számos zoknifajta létére, másodsorban a zoknik bizonyos részei – beleértve a narancssárga színűre történő – színezésének szokásos jellegére, harmadsorban arra a tényre utal, hogy az orr színezése egy funkcionális elem meglétét, nevezetesen a megerősítést is jelezheti, és negyedsorban arra a tényre utal, hogy az érintett vásárlóközönség általában nem az eredet megjelöléseként észleli a zokni orrának színezését. Következésképpen a fellebbezési tanács szerint a bejelentett védjegy nem rendelkezik megkülönböztető képességgel a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében.
A felek kérelmei
10. A felperes keresetében azt kéri, hogy a Törvényszék:
– helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
– az OHIM‑ot kötelezze a költségek viselésére.
11. Az OHIM azt kéri, hogy a Törvényszék:
– utasítsa el a keresetet;
– a felperest kötelezze a költségek viselésére.
Indokolás
12. A felperes egyetlen, a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított jogalapra hivatkozik. Az egyetlen jogalap két részből áll, amelyek közül az első a bejelentett védjegy minősítését érintő hibán, a második a bejelentett védjegy megkülönböztető képességét érintő értékelési hibán alapul.
13. Az OHIM vitatja a felperes érveinek megalapozottságát.
Az egyetlen jogalap első, a bejelentett védjegy minősítését érintő hibára alapított részéről
A felek érvei
14. A felperes azzal érvel, hogy a „pozícióvédjegyek” a védjegyek különleges csoportjának minősülnek, amely csoport nem szerepel kifejezetten a szabályozásban. A „pozícióvédjegy” célja ugyanis az áru felületén vagy annak egy részén pontosan meghatározott módon elhelyezett síkbeli vagy térbeli megjelölés oltalma. A „pozícióvédjegy” számára biztosított oltalom kizárólag a védjegy érintett árukon történő tényleges használatára vonatkozik.
15. A felperes következésképpen úgy ítéli meg, hogy a térbeli védjegyekre vonatkozó ítélkezési gyakorlat nem releváns a jelen esetben, mivel a bejelentett védjegy nem a zokni formájára vagy annak más jellemzőire vonatkozik, hanem a zokni meghatározott részének konkrét árnyalatú színezésből álló különleges megjelölésnek az elhelyezésére.
16. A felperes hozzáfűzi, hogy az OHIM több korábbi határozatában elismerte a „pozícióvédjegyek” azon képességét, hogy védjegyként lajstromozzák.
17. Az OHIM vitatja a felperes érveinek megalapozottságát, amennyiben azok a térbeli védjegyekre vonatkozó ítélkezési gyakorlatnak a jelen esetre történő alkalmazhatóságát érintik.
A Törvényszék álláspontja
18. Előzetesen meg kell jegyezni, hogy a felperes az írásbeli beadványaiban és a tárgyaláson is megerősítette, hogy a lajstromozás iránti kérelme kizárólag egy kötött vagy hurkolt harisnyaáru orrának a fenti 2. pontban ismertetett módon, „narancssárga (Pantone 16‑1359 TPX)” színre történő színezésére vonatkozik, az érintett áru többi részét kizárva. Az így meghatározott védjegyet „pozícióvédjegynek” minősíti.
19. E minősítést illetően meg kell jegyezni, hogy sem a 40/94 rendelet, sem a 40/94 rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 13‑i 2868/95/EK bizottsági rendelet (HL L 303., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) nem említi a „pozícióvédjegyeket” mint a védjegyek különleges csoportját. Mivel azonban a 40/94 rendelet 4. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 4. cikke) nem tartalmazza azoknak a megjelöléseknek a kimerítő listáját, amelyek közösségi védjegy tárgyát képezhetik, e körülmény nem releváns a „pozícióvédjegyek” lajstromozhatósága tekintetében.
20. Úgy tűnik továbbá, hogy a „pozícióvédjegyek” hasonlítanak az ábrás és térbeli védjegyek csoportjaihoz, mivel ábrás vagy térbeli elemeknek az áru felületén történő alkalmazására irányulnak.
21. A „pozícióvédjegy” ábrás vagy térbeli védjegyként, illetve a védjegyek különleges csoportjaként való minősítése azonban nem releváns a megjelölés megkülönböztető képességének értékelése során.
22. A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében ugyanis a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha nem rendelkezik megkülönböztető képességgel.
23. Az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy valamely védjegy megkülönböztető képessége az említett cikk értelmében azt jelenti, hogy a védjegy lehetővé teszi a védjegybejelentésben szereplő árunak adott vállalkozástól származóként történő azonosítását és így ennek az árunak más vállalkozások áruitól való megkülönböztetését (a Bíróság C‑473/01. P. és C‑474/01. P. sz., Procter & Gamble kontra OHIM egyesített ügyekben 2004. április 29‑én hozott ítéletének [EBHT 2004., I‑5173. o.] 32. pontja és a C‑64/02. P. sz., OHIM kontra Erpo Möbelwerk ügyben 2004. október 21‑én hozott ítéletének [EBHT 2004., I‑10031. o.] 42. pontja).
24. E megkülönböztető képességet egyrészt a védjegybejelentésben szereplő árukra és szolgáltatásokra tekintettel, másrészt az érintett vásárlóközönség észlelésére tekintettel kell értékelni (a Bíróság fent hivatkozott Procter & Gamble kontra OHIM ügyben hozott ítéletének 33. pontja és a C‑25/05. P. sz., Storck kontra OHIM ügyben 2006. június 22‑én hozott ítéletének [EBHT 2006., I‑5719. o.] 25. pontja).
25. Márpedig az érintett vásárlóközönség észlelését befolyásolhatja annak a megjelölésnek a jellege, amelynek a lajstromozását kérték. Így, mivel az átlagfogyasztók nem szoktak az áruk kereskedelmi eredetére következtetni olyan megjelölések alapján, amelyek egybeolvadnak ugyanezen áruk külső megjelenésével, e megjelölések csak akkor rendelkeznek megkülönböztető képességgel a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében, ha jelentős mértékben eltérnek az ágazat normáitól vagy szokásaitól (lásd ebben az értelemben a Bíróság C‑136/02. P. sz., Mag Instrument kontra OHIM ügyben 2004. október 7‑én hozott ítéletének [EBHT 2004., I‑9165. o.] 30. és 31. pontját; a C‑173/04. P. sz., Deutsche SiSi‑Werke kontra OHIM ügyben 2006. január 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2006., I‑551. o.] 28. és 31. pontját, valamint a C‑144/06. sz., Henkel kontra OHIM ügyben 2007. október 4‑én hozott ítéletének [EBHT 2007., I‑8109. o.] 36. és 37. pontját).
26. A fenti 25. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat alkalmazhatósága szempontjából nem a szóban forgó megjelölés ábrás, térbeli vagy egyéb megjelölésként való minősítése a döntő tényező, hanem az a tény, hogy a megjelölés egybeolvad a megjelölt áru külső megjelenésével. E kritérium a térbeli védjegyeken kívül (a fent hivatkozott Procter & Gamble kontra OHIM ügyben hozott ítélet, a Mag Instrument kontra OHIM ügyben hozott ítélet és a Deutsche SiSi‑Werke kontra OHIM ügyben hozott ítélet) a megjelölt áru síkbeli ábrázolásából álló ábrás védjegyekre (a fent hivatkozott C‑25/05. P. sz., Storck kontra OHIM ügyben 2006. június 22‑én hozott ítélet és a fent hivatkozott Henkel kontra OHIM ügyben hozott ítélet), illetve az áru felületén alkalmazott mintából álló megjelölésre (a Bíróság C‑445/02. P. sz., Glaverbel kontra OHIM ügyben 2004. június 28‑án hozott végzése [EBHT 2004., I‑6267. o.]) is alkalmazásra került. Az ítélkezési gyakorlat ugyanakkor úgy ítéli meg, hogy a színek és az elvont színösszetételek önmagukban rejlő megkülönböztető képessége csak rendkívüli körülmények között ismerhető el, tekintettel arra, hogy egybeolvadnak a megjelölt áruk külső megjelenésével, és főszabály szerint nem a kereskedelmi eredet azonosítási eszközeként alkalmazzák ezeket (lásd ebben az értelemben a Bíróság C‑104/01. sz. Libertel‑ügyben 2003. május 6‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., I‑3793. o.] 65. és 66. pontját, valamint a C‑49/02. sz. Heidelberger Bauchemie ügyben 2004. június 24‑én hozott ítéletének [EBHT 2004., I‑6129. o.] 39. pontját).
27. E körülmények között azt kell megvizsgálni, hogy a bejelentett védjegy egybeolvad‑e a megjelölt áru külső megjelenésével, vagy éppen ellenkezőleg, attól független‑e.
28. Márpedig a felperes által adott tájékoztatás szerint a bejelentett védjegy a megjelölt áru felületének egy meghatározott részén elhelyezett különleges megjelölés védelmére irányul. Ezáltal a bejelentett védjegy nem választható el ezen áru egy részének formájától, nevezetesen a kötött vagy hurkolt harisnyaáru orrának formájától. Ebből adódóan úgy kell tekinteni, hogy a bejelentett védjegy egybeolvad a megjelölt áru külső megjelenésével, és következésképpen a fenti 25. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat alkalmazható (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T‑152/07. sz., Lange Uhren kontra OHIM [geometrikus mezők egy karóra számlapján] ügyben 2009. szeptember 14‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 74‑83. pontját).
29. A felperesnek az OHIM korábbi határozataira vonatkozó érvét illetően emlékeztetni kell arra, hogy a fellebbezési tanácsok határozatainak jogszerűségét kizárólag a közösségi bíróság által értelmezett 40/94 rendelet alapján kell megítélni, nem pedig a fellebbezési tanácsok korábbi határozathozatali gyakorlata alapján (a Törvényszék T‑106/00. sz., Streamserve kontra OHIM [STREAMSERVE] ügyben 2002. február 27‑én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑723. o.] 66. pontja). Mindenesetre meg kell állapítani, hogy a felperes által hivatkozott határozatokban az OHIM fellebbezési tanácsai az érintett védjegyekre az azokra a megjelölésekre vonatkozó ítélkezési gyakorlatot alkalmazták, amelyek egybeolvadnak az általuk megjelölt áruk külső megjelenésével.
30. A fentiekre tekintettel meg kell állapítani, hogy a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor a megtámadott határozatban ugyanezt az ítélkezési gyakorlatot alkalmazta a bejelentett védjegyre. Következésképpen az egyetlen jogalap első részét el kell utasítani.
Az egyetlen jogalap második, a bejelentett védjegy megkülönböztető képességét érintő értékelési hibára alapított részéről
A felek érvei
31. A felperes azzal érvel, hogy a szóban forgó áruk nem olcsó termékek, mivel ún. „technikai” vagy „funkcionális” zoknikat gyárt, amelyek a felső árkategóriában, nevezetesen 10 és 20 euró között helyezkednek el. Ebből következik, hogy nem lehetett úgy tekinteni, hogy az érintett vásárlóközönség mindössze alacsony figyelmet fordít ezen áruk megvásárlására, annál is inkább, mivel az ítélkezési gyakorlat elismeri, hogy ugyanez a vásárlóközönség különös figyelmet fordít a ruhák védjegyeire.
32. A bejelentett védjegynek az érintett vásárlóközönség általi észlelését illetően a felperes előzetesen rámutat arra, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint önmagában az a tény, hogy egy megjelölést díszítőelemként is –azonban nem kizárólag így – fognak fel, nem zárja ki a megjelölés védjegykénti oltalmát.
33. A felperes hozzáfűzi, hogy habár a kötött vagy hurkolt harisnyaáru ágazatát a minták és a színek széles választéka jellemzi, ez nem vonatkozik a szóban forgó „technikai” vagy „funkcionális” zoknik orrának színezésére. A felperes szerint mindenesetre a divat területének állandó változására tekintettel a minták és a színek sokféleségének léte nem zárhatja ki egy védjegy lajstromozását, mivel ez gyakorlatilag minden új védjegy megtagadását eredményezné.
34. Ezenfelül az érintett vásárlóközönség ‑ a cipő piacához hasonlóan ‑ hozzászokott ahhoz, hogy a „technikai” zoknik kereskedelmi eredetét meghatározott ábrás elem jelzi, amely az árun jól láthatóan elhelyezett vonalakból, sávokból vagy geometriai formákból, illetve az áru bizonyos részeinek színezéséből áll. E tekintetben pontosítja, hogy mindössze e körülmény megállapítására irányult az a hivatkozás, amelyet egy másik, szintén színes orrú zoknikat forgalmazó vállalkozás áruira tett az OHIM előtt.
35. Feltételezve továbbá akár azt, hogy az érintett vásárlóközönség nincs hozzászokva az érintett áruk kereskedelmi eredete megjelölésének a fenti 34. pontban hivatkozott formájához, a kereskedelmi eredet jelzésére főszabály szerint alkalmas a védjegynek az áru olyan részén való elhelyezése, amelyet korábban nem használtak e célra. Ezzel összefüggésben a felperes kiemeli, hogy a sportfelszerelések területén a gyártók a legkülönbözőbb helyeken szokták elhelyezni a védjegyeket.
36. A felperes szerint a fellebbezési tanács továbbá elmulasztotta megvizsgálni azt a körülményt, miszerint egy pontosan meghatározott színárnyalat szerepelt a védjegybejelenésben, ez a körülmény pedig releváns, amint az az OHIM első fellebbezési tanácsának egyik korábbi határozatából következik. A felperes ezzel kapcsolatban kiemeli, hogy nyilvánvalóan ő az első vállalkozás, amely az érintett színárnyalatra színezte a zoknikat, és többek között ez a jellemző tette lehetővé számára, hogy az első osztályú technikai zokni piacának egyik vezetője legyen.
37. A felperes továbbá pontosítja, hogy a bejelentett védjegy elhelyezkedését, formáját és színét nem teszik szükségessé technikai vagy funkcionális követelmények. A fellebbezési tanácsnak a zoknik orrának erős igénybevételére vonatkozó ezzel kapcsolatos fejtegetéseiből hiányzik mindenféle logika.
38. A felperes a tárgyaláson továbbá azzal érvelt, hogy annak veszélye, hogy egy megjelölés rögtön hamisítás tárgya lesz, lehetetlenné teszi a 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdésére történő hivatkozást (jelenleg a 207/2009 rendelet 7. cikkének (3) bekezdése). A felperes szerint következésképpen el kellene ismerni a védjegyek új típusainak a lajstromozását.
39. Az OHIM vitatja a felperes által előterjesztett érvek megalapozottságát.
A Törvényszék álláspontja
40. A felperes által az egyetlen jogalap második részében előadott érveket a fenti 22‑25. pontban kifejtett elvek fényében kell megvizsgálni.
41. Előzetesen meg kell állapítani, hogy a felek nem vitatják, hogy – amint a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 23. pontjában helytállóan megállapította – az érintett vásárlóközönség valamennyi végfogyasztóból áll.
42. Az érintett vásárlóközönség figyelmének mértékét illetően meg kell jegyezni, hogy egy megjelölés lajstromozhatóságának vizsgálata során az OHIM kizárólag úgy veheti figyelembe az árujegyzéket, ahogyan az az érintett védjegybejelentésből következik, annak esetleges módosításaira figyelemmel (lásd ebben az értelemben és analógia útján a Törvényszék T‑286/03. sz., Gillette kontra OHIM – Wilkinson Sword [RIGHT GUARD XTREME sport] ügyben 2005. április 13‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 33. pontját). Márpedig a jelen esetben a bejelentett védjegy által érintett áruk jegyzéke további pontosítás nélkül említi a következő árukat: „ruhaneműk, nevezetesen kötött vagy hurkolt harisnya áru, zoknik és harisnyák”. Következésképpen nem relevánsak a felperesnek az árui „technikai” vagy „funkcionális” jellegére, valamint arra a tényre vonatkozó érvei, hogy az ilyen cikkek eladási ára magasabb.
43. Ezen túlmenően meg kell jegyezni, hogy amikor a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 23. pontjában megállapította, hogy mivel a zoknik inkább az alacsony árfekvésű szegmenshez tartozó mindennapi fogyasztási cikkek, így az érintett vásárlóközönség meglehetősen csekély figyelmet fordít ezekre, akkor elemzésénél olyan tényekre is támaszkodott, amelyek a tömegfogyasztási cikkek forgalmazása során szerzett általános gyakorlati tapasztalatokból következnek, illetve amelyekről bárki tudomást szerezhet, és főként amelyek ezen áruk fogyasztói körében is ismeretesek. Amennyiben a felperes a fellebbezési tanács e gyakorlaton alapuló elemzése ellenére érvényesíteni akarja a bejelentett védjegy megkülönböztető képességét, akkor neki kell konkrétan alátámasztott információt szolgáltatni annak bizonyítására, hogy a bejelentett védjegy rendelkezik megkülönböztető képességgel, tekintettel arra, hogy a piac alaposabb ismerete fényében sokkal jobb, ha ezt maga teszi meg (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T‑129/04. sz., Develey kontra OHIM [egy műanyagflakon formája] ügyben 2006. március 15‑én hozott ítéletének [EBHT 2006., II‑811. o.] 19. és 21. pontját, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
44. Ezzel kapcsolatban a felperes arra a hivatkozásra szorítkozik, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint az érintett vásárlóközönség különös figyelmet fordít a ruhák védjegyeire. Márpedig egyfelől a felperes nem támasztotta alá ezen állítását, amely jellegét tekintve lényegében ténybeli. Másfelől mindenképpen el kell ismerni, hogy a fogyasztó általában figyelmet fordít bizonyos ruházati cikkek és cipők kiválasztására, mivel a vásárlás előtt ellenőrizni szeretné, hogy az ajánlott áru funkcionális és esztétikai szempontból is megfelel‑e az elvárásainak. Ez a megállapítás azonban nem alkalmazható a kötött vagy hurkolt harisnyaárukra, amelyeket általában nem próbálnak fel megvásárlás előtt.
45. E körülmények között a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor megállapította, hogy az érintett vásárlóközönség figyelme meglehetősen alacsony volt.
46. A bejelentett védjegynek az érintett vásárlóközönség általi észlelését illetően a fellebbezési tanács kimondta, hogy a kötött vagy hurkolt harisnyaáru orrának színezését díszítőelemként vagy az orr megerősítésével összefüggő funkcionális elemként észlelik. Elsőként a felperes által a bejelentett védjegy díszítőelemként történő észlelésére vonatkozó érveket kell megvizsgálni.
47. Ezzel kapcsolatban a fellebbezési tanácsnak a megtámadott határozat 25‑27. és 31. pontjában kifejtett, valamint a fenti 9. pontban összefoglalt releváns érvelése a tömegfogyasztási cikkek forgalmazása során szerzett általános gyakorlati tapasztalatokon alapult, ami maga után vonja, hogy a felperesnek kell konkrétan alátámasztott, az érintett megállapítások megalapozottságát vitató információkat szolgáltatnia.
48. Legelőször is a felperes vitatja, hogy az ún. „technikai” vagy „funkcionális” zoknik orrának színezését illetően számos fajta létezik. Márpedig ‑ amint a fenti 42. pontban kifejtésre került ‑ a felperes tévesen szorítkozik ezen árucsoportokra, mivel a bejelentett áruk jegyzéke általában a kötött vagy hurkolt harisnyaárukra vonatkozik. Ezenfelül az állítását semmilyen módon sem támasztotta alá.
49. A felperesnek a divat állandó változásán alapuló érve sem fogadható el. Az olyan árukat megjelölő új védjegyek ugyanis, amelyeket a divatirányzatok befolyásolnak, azzal a feltétellel mindig lajstromozhatók, hogy mindazonáltal képesek betölteni a védjegy alapvető funkcióját, amely az áruk kereskedelmi eredetének azonosítása. Ha egy megjelölés ezzel szemben nem képes e funkció betöltésére, nem lajstromozható védjegyként, függetlenül attól, hogy az érintett iparágban számos hasonló megjelölés létezik, illetve folyamatosan alkotnak ilyeneket.
50. Ezen túlmenően emlékeztetni kell arra, hogy a felperes nem szolgáltatott konkrét bizonyítékokat azon állításának alátámasztására, miszerint az érintett fogyasztó a zokni orrának színezését a kereskedelemi eredet megjelöléseként szokta észlelni.
51. Ezzel kapcsolatban a sportcipőkre történő hivatkozást illetően meg kell jegyezni, hogy a bejelentett védjegy nem az árun elhelyezett vonalként, sávként vagy adott geometriai formaként jelenik meg, hanem egyszerűen a zokni egy részének színezéseként. Márpedig a felperes nem szolgáltatott bizonyítékokat, amelyek arra utalnának, hogy a cipő bizonyos részeinek színezését az érintett vásárlóközönség rendszerint a kereskedelmi eredet megjelöléseként észleli.
52. A felperes azzal is érvel, hogy különösen a sportfelszerelések területén a gyártók a legkülönbözőbb helyeken szoktak védjegyeket elhelyezni. Habár a felperes nem szolgáltat konkrét bizonyítékokat erre vonatkozóan, mindenesetre el kell ismerni, hogy viszonylag gyakori, hogy a gyártók védjegyeiket zoknikon, nevezetesen sportzoknikon helyezik el. Habár a leggyakrabban az ilyen védjegyek a boka magasságában találhatók, az is lehetséges, hogy ezeket a talpon vagy a lábujjak feletti részen helyezzék el. Az ilyen védjegyek azonban nem egyszerű színezések, hanem szóbeli és ábrás elemek, amelyek jobban megjelölhetik az érintett áruk kereskedelemi eredetét, mint a bejelentett védjegy.
53. A felperes az egyik versenytárs által forgalmazott azon zoknira hivatkozik továbbá, amelynek aranysárga színű az orra. Márpedig a felperes nem szolgáltatott konkrét bizonyítékokat, amelyek arra utalnának, hogy a fenti színezés önmagában rejlő módon képes lenne az érintett áru kereskedelemi eredetének megjelölésére, a használattal megszerzett esetleges megkülönböztető képességgel összefüggő bármiféle megfontoláson kívül. Ezen túlmenően, ha bebizonyosodna, hogy az érintett versenytárs aranysárga orrú zoknit ábrázoló és többek között kötött vagy hurkolt harisnyaárura vonatkozó védjegyét valóban lajstromozták közösségi védjegyként, ez a védjegy nem lenne összehasonlítható a bejelentett védjeggyel, mivel a fent említett ábrázoláson kívül a „gold toe” szóbeli elemet is magában foglalja.
54. Végül a felperes tévesen állítja, hogy a fellebbezési tanács nem vette figyelembe azt a tényt, hogy a bejelentett védjegy pontos színárnyalatra vonatkozik. A fellebbezési tanács ugyanis a megtámadott határozat 19‑22. pontjában emlékeztetett a színeknek és a színösszetételeknek az áruk kereskedelmi eredetének korlátozott azonosítási képességére vonatkozó, a fenti 26. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatra. A megtámadott határozat 26. pontjában a fellebbezési tanács megállapította, hogy a bejelentett narancssárga szín gyakori a kötött vagy hurkolt harisnyaáru ágazatban, legalábbis abban az esetben, ha a zokni más színeivel van kombinálva.
55. A felperes az OHIM első fellebbezési tanácsának egy fecskendő felületén alkalmazott foltból álló védjegyre vonatkozó, 2007. április 18‑i határozatára (R 781/2006‑1. sz. ügy) hivatkozik azon tény relevanciáját illetően, miszerint a bejelentett védjegyben pontosan meghatározott szín szerepelt. Márpedig ‑ amint a fenti 29. pontban megállapításra került ‑ a fellebbezési tanácsok korábbi határozathozatali gyakorlata nem releváns. Mindenesetre kevés közös vonással rendelkeznek a két ügyben szereplő megjelölések és áruk is. Ezen túlmenően a felperes által hivatkozott határozatban az első fellebbezési tanács az adott ügy körülményeinek értékelésére szorítkozott, és semmiképpen nem úgy ítélte meg, hogy bármilyen szín bejelentése megkülönböztető képességgel ruházna fel egy „pozícióvédjegyet”.
56. Nincsenek alátámasztva azok az állítások, miszerint a felperes volt az első vállalkozás, amely a bejelentett színárnyalatot zoknik esetében használta, és ez lehetővé tette számára, hogy az egyik piacvezetővé váljon. Különösen nincs semmilyen arra utaló bizonyíték, hogy a felperes esetleges üzleti sikere azon ténynek tudható be, hogy az általa gyártott zokni orrának narancssárga színezését az érintett vásárlóközönség úgy észlelte, mint amely önmagában rejlő módon megkülönböztető képességgel bír.
57. A fentiekből az következik, hogy a felperes által előadott, a bejelentett védjegy díszítőelemként történő észlelésére vonatkozó egyetlen érv sem fogadható el.
58. A felperes által a tárgyaláson felhozott érvre válaszul meg kell még jegyezni, hogy annak veszélye, hogy egy áru vagy egy szolgáltatás külső megjelenésének egyik alkotóelemét a versenytárs lemásolja, nem sérti a 40/94 rendelet 7. cikk (1) bekezdése b) pontjának értelmezését. E rendelkezés értelmében ugyanis a közösségi védjegyként történő lajstromozás azon megjelölések számára van fenntartva, amelyek önmagukban rejlő módon képesek az általuk megjelölt áruk vagy szolgáltatások kereskedelmi eredetének megjelölésére az érintett fogyasztók észlelése körében. Az a piaci szereplő, aki az üzleti életben olyan megjelölést alkalmaz, amely nem teljesíti ezt a feltételt, adott esetben bizonyíthatja, hogy a 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdése értelmében a védjegy használata révén megszerezte a megkülönböztető képességet, vagy az esetlegesen a rendelkezésére álló egyéb jogi eszközökhöz folyamodhat, például a formatervezésiminta-oltalomhoz, illetve a tisztességtelen verseny alapján gyakorolt keresethez.
59. A fentiekre tekintettel azt a következtetést kell levonni, hogy a fellebbezési tanács nem követettet el hibát, amikor megállapította, hogy mivel a bejelentett védjegy a kötött vagy hurkolt harisnyaáru ágazat normáihoz és szokásaihoz képest nem rendelkezik jelentős eltéréssel, azt az érintett vásárlóközönség díszítőelemként észleli, és következésképpen nem rendelkezik megkülönböztető képességgel a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében. Ezért az egyetlen jogalap második részét el kell utasítani anélkül, hogy szükséges lenne a bejelentett védjegy funkcionális elemként történő észlelésére vonatkozó érvelés vizsgálata.
60. Mivel az egyetlen jogalap mindkét részét el kell utasítani, az egyetlen jogalapot és ennek következtében kereset egészét is el kell utasítani.
A költségekről
61. Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján a Törvényszék a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a felperes pervesztes lett, ezért az OHIM kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.
Rendelkező rész
A fenti indokok alapján
A TÖRVÉNYSZÉK (második tanács)
a következőképpen határozott:
1) A keresetet elutasítja.
2) Az X Technology Swiss GmbH‑t kötelezi a költségek viselésére.