62007TJ0059_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑59/07,
Polimeri Europa SpA,
Brindisi (Italien), företrätt av advokaterna M. Siragusa och F. Moretti,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen,
företrädd av V. Di Bucci, G. Conte och V. Bottka, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan, i första hand, om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006, om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (Ärende COMP/F/38.638 – Butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi), eller, i andra hand, om ogiltigförklaring eller nedsättning av de böter som Polimeri Europa SpA har ålagts,
meddelar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
sammansatt av domarna F. Dehousse (referent), tillförordnad ordförande, I. Wiszniewska-Białecka och N. Wahl,
justitiesekreterare: handläggaren K. Pocheć,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 21 oktober 2009,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund
1. Genom beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006 (ärende COMP/F/38.638 – BR/ESBR) (nedan kallat det angripna beslutet) slog Europeiska gemenskapernas kommission fast att flera företag hade överträtt artikel 81.1 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom att delta i en konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för butadiengummi (BR) och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi (ESBR).
2. Beslutet riktades till följande företag:
– Bayer AG, Leverkusen (Tyskland),
– Dow Chemical Company, Midland, Michigan (Förenta staterna) (nedan kallat Dow Chemical),
– Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland),
– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (tidigare Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach,
– Dow Europe, Horgen (Schweiz),
– Eni SpA, Rom (Italien),
– Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (nedan kallat Polimeri),
– Shell Petroleum NV, Haag (Nederländerna),
– Shell Nederland BV, Haag
– Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederländerna),
– Unipetrol a.s., Prag (Republiken Tjeckien),
– Kaućuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Republiken Tjeckien)
– Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (nedan kallat Stomil).
3. Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe står, direkt eller indirekt, under kontroll av Dow Chemical (nedan gemensamt kallade Dow) (skälen 16–21 i det angripna beslutet).
4. Enis verksamhet avseende de aktuella produkterna sköttes ursprungligen av EniChem Elastomeri Srl, som indirekt kontrolleras av Eni via dess dotterbolag EniChem SpA (nedan kallat EniChem SpA). Den 1 november 1997 fusionerades EniChem Elastomeri med EniChem SpA. Eni kontrollerade 99,97 procent av EniChem SpA. Den 1 januari 2002 överförde EniChem SpA sin strategiska kemiska verksamhet (inklusive verksamheten som avsåg butadiengummi och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi) till sitt dotterbolag, som ägs till 100 procent av Polimeri. Sedan den 21 oktober 2002 kontrollerar Eni direkt och till 100 procent Polimeri. Med verkan från den 1 maj 2003 ändrade EniChem SpA namn till Syndial SpA (skälen 26–32 i det angripna beslutet). I det angripna beslutet använder kommissionen namnet EniChem för att beteckna alla företag som ägs av Eni (nedan kallade EniChem) (skäl 36 i det angripna beslutet).
5. Shell Nederland Chemie är ett dotterbolag till Shell Nederland, som i sin tur helt kontrolleras av Shell Petroleum (nedan gemensamt kallade Shell) (skälen 38–40 i det angripna beslutet).
6. Kaučuk bildades år 1997, sedan Kaučuk Group a.s. fusionerats med Chemopetrol Group a.s. Den 21 juli 1997 förvärvade Unipetrol samtliga tillgångar, rättigheter och skyldigheter i de fusionerade bolagen. Unipetrol äger 100 procent av aktieandelarna i Kaučuk (skälen 45 och 46 i det angripna beslutet). Enligt det angripna beslutet företrädde Tavorex s.r.o. (nedan kallat Tavorex), med hemvist i Republiken Tjeckien, Kaučuk (och dess föregångare Kaučuk Group) i exportsammanhang från år 1991 till den 28 februari 2003. Från år 1996 företrädde Tavorex, enligt det angripna beslutet, Kaučuk vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 49 i det angripna beslutet).
7. Sedan ungefär 30 år tillbaka och fram till åtminstone år 2001 företrädde Stomil enligt det angripna beslutet den polska tillverkaren Chemical Company Dwory S.A. (nedan kallad Dwory) i exportsammanhang. Enligt samma beslut företrädde Stomil mellan åren 1997 och 2000 Dwory vid möten i European Synthetic Rubber Association (skäl 51 i det angripna beslutet).
8. Den fastställda överträdelseperioden löper från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Bayer, Eni och Polimeri), från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999 (såvitt avser Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie), från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Chemical), från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001 (såvitt avser Dow Deutschland), från den 16 november 1999 till den 28 november 2002 (såvitt avser Unipetrol och Kaučuk), från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000 (såvitt avser Stomil), från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002 (såvitt avser Dow Deutschland Anlagengesellschaft) och från den 26 november 2001 till den 28 november 2002 (såvitt avser Dow Europe) (skälen 476–485 och artikel 1 i det angripna beslutet).
9. Butadiengummi (nedan kallat BR) och emulsionspolymeriserat styren-butadiengummi (nedan kallat ESBR) är syntetgummi som huvudsakligen används för däcktillverkning. Produkterna är utbytbara sinsemellan men även med andra syntetgummin och med naturgummi (skälen 3–6 i det angripna beslutet).
10. Utöver de tillverkare som avses i det angripna beslutet har även andra tillverkare hemmahörande i Asien och Östeuropa sålt begränsade kvantiteter av BR och ESBR i EES-området. En stor del BR framställs också direkt av de större däcktillverkarna (skäl 54 i det angripna beslutet).
11. Den 20 december 2002 tog Bayer kontakt med kommissionen och förklarade sig villigt att samarbeta i enlighet med kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT 2002, C 45, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete) vad avsåg BR och ESBR. Bayer gjorde en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande ESBR. Denna beskrivning spelades in på kassettband (skäl 67 i det angripna beslutet).
12. Den 14 januari 2003 gjordes en muntlig beskrivning av kartellens verksamhet beträffande BR. Uttalandet spelades in på kassettband. Bayer lämnade även protokoll från möten som hållits i kommittén för BR inom European Synthetic Rubber Association (skäl 68 i det angripna beslutet).
13. Den 5 februari 2003 delgav kommission Bayer sitt beslut att bevilja villkorad immunitet mot böter (skäl 69 i det angripna beslutet).
14. Den 27 mars 2003 gjorde kommissionen en undersökning med stöd av artikel 14.3 i rådets första förordning nr 17 av den 6 februari 1962 om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) i Dow Deutschland & Co:s lokaler (skäl 70 i det angripna beslutet).
15. Mellan september 2003 och juli 2006 skickade kommissionen flera gånger en begäran om upplysningar till de företag som berördes av det angripna beslutet. Begäran gjordes med stöd av artikel 11 i förordning nr 17 och artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L1, 2003, s. 1) (skäl 71 i det angripna beslutet).
16. Den 16 oktober 2003 träffade Dow Deutschland och Dow Deutschland & Co. kommissionens tjänstemän. Vid mötet uttryckte företagen sin önskan att samarbeta med stöd av meddelandet om samarbete. En muntlig redovisning, som spelades in, gavs av kartellens verksamhet avseende BR och ESBR. En akt med handlingar avseende kartellen överlämnades också (skäl 72 i det angripna beslutet).
17. Den 4 mars 2005 informerades Dow Deutschland om kommissionens avsikt att bevilja bolaget nedsättning av böterna med mellan 30 och 50 procent (skäl 73 i det angripna beslutet).
18. Den 7 juni 2005 inledde kommissionen förfarandet och skickade ett första meddelande om invändningar till de företag som det angripna beslutet var riktat till – med undantag för Unipetrol – samt till Dwory. Det första meddelandet om invändningar antogs även gentemot Tavorex, men delgavs inte bolaget, då det försatts i konkurs i oktober 2004. Förfarandet avslutades således såvitt avsåg det företaget (skälen 49 och 74 i det angripna beslutet).
19. De berörda företagen yttrade sig skriftligen över detta första meddelande om invändningar (skäl 75 i det angripna beslutet). De bereddes även tillgång till handlingarna i ärendet, i form av en CD-ROM, och till de muntliga uttalanden som gjorts samt till därmed sammanhängande handlingar i kommissionens lokaler (skäl 76 i det angripna beslutet).
20. Den 3 november 2005 begärde Manufacture française des pneumatiques Michelin (nedan kallat Michelin) att få intervenera. Företaget lämnade skriftliga synpunkter den 13 januari 2006 (skäl 78 i det angripna beslutet).
21. Den 6 april 2006 antog kommissionen ett andra meddelande om invändningar som tillställdes adressaterna av det angripna beslutet. De berörda företagen yttrade sig skriftligen över meddelandet (skäl 84 i det angripna beslutet).
22. Den 12 maj 2006 gav Michelin in ett klagomål med stöd av artikel 5 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EUT L 123, s. 18) (skäl 85 i det angripna beslutet).
23. Den 22 juni 2006 deltog de företag som det angripna beslutet var riktat till, med undantag för Stomil, samt Michelin i ett muntligt hörande vid kommissionen (skäl 86 i det angripna beslutet).
24. Eftersom det inte fanns tillräckliga bevis för att Dwory deltagit i kartellen, beslutade kommissionen att avsluta förfarandet såvitt avsåg det företaget (skäl 88 i det angripna beslutet). Kommissionen beslutade även att avsluta förfarandet i förhållande till Syndial (skäl 89 i det angripna beslutet).
25. Inledningsvis användes två olika ärendenummer (ett för BR och ett annat för ESBR) (COMP/E-1/38.637 och COMP/E-1/38.638). Efter det första meddelandet om invändningar använde sig dock kommissionen av ett enda ärendenummer (COMP/F/38.638) (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).
26. Det administrativa förfarandet utmynnade i att kommissionen antog det angripna beslutet den 29 november 2006.
27. Enligt artikel 1 i det angripna beslutet har följande företag överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, genom att under de angivna perioderna delta i en enda och fortlöpande överenskommelse inom ramen för vilken företagen fastställt målpriser, delat upp kundbasen genom avtal om icke-aggression och utbytt känsliga affärsuppgifter om priser, konkurrenter och kunder på området för BR och ESBR:
a) Bayer, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002,
b) Dow Chemical, från den 1 juli 1996 till den 28 november 2002, Dow Deutschland, från den 1 juli 1996 till den 27 november 2001, Dow Deutschland Anlagengesellschaft, från den 22 februari 2001 till den 28 februari 2002, Dow Europe, från den 26 november 2001 till den 28 november 2002,
c) Eni, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002, Polimeri, från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002,
d) Shell Petroleum, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999, Shell Nederland Chemie, från den 20 maj 1996 till den 31 maj 1999,
e) Unipetrol, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002, Kaučuk, från den 16 november 1999 till den 28 november 2002,
f) Stomil, från den 16 november 1999 till den 22 februari 2000.
28. På grundval av de faktiska omständigheter som fastställts och de rättsliga bedömningar som gjorts i det angripna beslutet påförde kommissionen de berörda företagen böter. Bötesbeloppet beräknades med tillämpning av den metod som föreskrivs i riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna) samt i meddelandet om samarbete.
29. I artikel 2 i det angripna beslutet fastställs följande böter:
a) Bayer: 0 euro,
b) Dow Chemical: 64,575 miljoner euro, varav:
i) 60,27 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland,
ii) 47,355 miljoner euro solidariskt med Dow Deutschland Anlagengesellschaft och Dow Europe,
c) Eni och Polimeri, solidariskt: 272,25 miljoner euro,
d) Shell Petroleum, Shell Nederland och Shell Nederland Chemie, solidariskt: 160,875 miljoner euro,
e) Unipetrol och Kaučuk, solidariskt: 17,55 miljoner euro,
f) Stomil: 3,8 miljoner euro.
30. I artikel 3 i det angripna beslutet åläggs de företag som nämns i artikel 1 att omedelbart upphöra med den omnämnda överträdelsen, om de inte redan gjort detta, och att avstå från att upprepa någon åtgärd eller något agerande som beskrivs i artikel 1 samt att avstå från sådana åtgärder som har ett liknande syfte eller verkan.
Förfarande och parternas yrkanden
31. Polimeri har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 20 februari 2007, väckt förevarande talan.
32. Genom beslut av förstainstansrättens ordförande den 2 april 2009 utsågs Nils Wahl att komplettera avdelningen sedan en av dess ledamöter fått förhinder.
33. På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
34. Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i förstainstansrättens rättegångsregler uppmanades parterna att besvara vissa frågor och att inkomma med vissa handlingar. Parterna efterkom begäran inom utsatt frist.
35. Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 21 oktober 2009.
36. Polimeri har yrkat att tribunalen ska
– genomföra begärd bevisupptagning,
– ogiltigförklara det angripna beslutet helt eller delvis, med de konsekvenser detta medför såvitt avser bötesbeloppet,
– i andra hand, upphäva böterna eller sänka bötesbeloppet, och
– under alla förhållanden, förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
37. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– – ogilla talan, och
– förplikta Polimeri att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
38. Polimeri har till stöd för sina yrkanden anfört i sak sexton grunder avseende felaktigheter i förfarandet, det angripna beslutet i sak och fastställandet av bötesbeloppet.
I – Yrkandena avseende delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet
A – Grunderna avseende felaktigheter i förfarandet
1. Den första grunden, avseende en olämplig användning av meddelandet om samarbete
a) Parternas argument
39. Polimeri har gjort gällande att det angripna beslutet ”till 90 procent” grundas på uppgifter från Bayer och från Dow. I det angripna beslutet hänvisas det huvudsakligen till muntliga uppgifter. Den bevisning som lagts fram i detta avseende är dessutom mycket sparsmakad och öppen för flera olika tolkningar.
40. Syftet med muntliga förklaringar är att ge kommissionen möjlighet att inleda undersökningen. I förevarande mål har dessa uppgifter emellertid utgjort verktyg för att utreda fakta, och därmed i stor utsträckning ersatt själva undersökningen, samt utgjort ett medel för påtryckningar på de företag som samarbetat med kommissionen.
41. Polimeri har närmare anfört att Bayers förklaring den 20 december 2002 endast ledde till ett enda kontrollbesök, hos Dow. Inget av de övriga företag som nämndes av Bayer i dess första förklaring har varit föremål för något kontrollbesök.
42. För det andra har den bevisning som lagts fram varit mycket sparsmakad och mångtydig. Dessa handlingar kan tolkas som bevis för utbyte av känsliga upplysningar eller även som avtal, men det kan också vara så att de endast avspeglar uppgifter om marknadspriser som var kända inom hela den aktuella sektorn och som härrör från andra källor.
43. Polimeri har särskilt hänvisat till anteckningar som upptagits av en deltagare vid ett möte i Düsseldorf (Tyskland) den 21 februari 1996, vilka bifogats ansökan. Kommissionen har inledningsvis använt dessa handlingar som bevis för ett avtal om priser, innan den fastslog att detta möte inte ingick bland kartellens påstådda möten och inte längre åberopade handlingarna som belastande omständigheter. Dessa handlingar är emellertid lika detaljerade som eller mer detaljerade än andra handlingar som samma mötesdeltagare upprättat och vilka kommissionen ansett bevisar förekomsten av otillåtna avtal.
44. Företagen har i detta sammanhang föranletts att i sina förklaringar tillägga detaljer som inte kan bevisas. En första katastrofal verkning av denna politik visas av de förklaringar som lämnades under den andra omgången möten. Polimeri har framhållit att vid mötet den 12 december 2005 med anställda hos Dow (N. och F.) ställde kommissionen frågor ad hoc för att förmå dem att lämna förklaringar av innebörden att de ”visat följsamhet” vid kartellens påstådda möten, men även avseende eventuella prisökningar som ska ha blivit följden av dessa påstådda avtal. Kommissionen gick så långt att den själv lade fram uppgifter om möjliga prisökningar och, när den inte erhöll de önskade resultaten, underlät att omnämna det i det angripna beslutet. På samma sätt illustrerar skäl 244 i det angripna beslutet hur Dow ”tvingades” lämna förklaringar. Dows förklaring av den 17 november 2005 visar även hur företaget ändrat sina uppgifter om omständigheterna efter att det fått kännedom om de uppgifter som lämnats av Bayer. Kommissionens slutsatser i detta avseende återspeglar inte de förklaringar som lämnats av Dow. På samma sätt illustrerar den förklaring som Bayer lämnat den 6 december 2005 angående mötet i Düsseldorf den 21 februari 1996 (se punkt 43 ovan) att detta företag tagit på sig handlingar som det inte begått.
45. Polimeri har, för det tredje, anfört att den enda rättsliga föreskrift som finns, avseende den ställning som förklaringar som lämnats inom ramen för kommissionens undersökning ska ha, återfinns i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003. Enligt rättspraxis får kommissionen inte använda företags muntliga förklaringar inom ramen för en begäran om immunitet som avgörande bevis för förekomsten av en kartell, eftersom dessa förklaringar lämnats för att företaget ska erhålla en fördel. I den mån som kommissionen tillmätt dessa förklaringar avgörande betydelse (Polimeri har särskilt hänvisat till att av de femton möten som av kommissionen förmodats ha ägt rum mellan konkurrenter finns skriftliga bevis endast för fyra av dem), återspeglar påståendet – att Syndials och Polimeris ”totala vägran att erkänna sitt deltagande (i kartellen eller specifika handlingar) inte i sig godtas utifrån de bevis som kommissionen har tillgång till” (skäl 327 i det angripna beslutet) – ett system inom vilket den anklagande myndigheten, som samtidigt prövar anklagelsen, riskfritt drar nytta av sina befogenheter.
46. Den rättspraxis som kommissionen hänvisat till i skälen 203–205 i det angripna beslutet underbygger vidare inte dess uppfattning. Förstainstansrätten har fastslagit att en förklaring från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell, vilket uttalande har bestritts av flera andra misstänkta företag, inte kan anses utgöra tillräcklig bevisning för att de sistnämnda gjort sig skyldiga till överträdelsen om den inte stöds av annan bevisning (dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501). Detta har sedermera bekräftats av domstolen efter överklagande.
47. Polimeri har tillagt att dess argument i denna del inte rör ”målet i sak”, vilket kommissionen gjort gällande i sina inlagor. Enligt Polimeri rör dess invändningar åsidosättandet av företagets rätt till försvar till följd av att bevisbördan omkastats genom den högst osedvanliga användningen av förklaringar från företag som ansökt om förmånlig behandling. Polimeri har påpekat att kommissionen har bemött dess argument inom ramen för den åttonde grunden, genom att hänvisa till rättspraxis avseende bevisbördan. Den rättspraxis som kommissionen därvid hänvisat till är emellertid inte relevant, eftersom företagens inblandning i de mål som kommissionen hänvisat till stöddes av skriftlig bevisning. I förevarande mål innehåller det angripna beslutet en allmän del som endast består av ett pussel av olika förklaringar.
48. Kommissionen har anfört att Polimeris invändningar rör bevisen för överträdelsen och därmed målet i sak, och inte någon felaktighet i förfarandet. Kommissionen har därför hänvisat till vad den anfört i sin svarsinlaga angående påstådda felaktigheter vid bedömningen av bevisningen för kartellens existens.
b) Tribunalens bedömning
49. Det ska inledningsvis konstateras att även om vissa av de argument som lagts fram inom ramen för den första grunden rör bevisningen för överträdelsen och därför är irrelevanta inom ramen för prövningen av ett påstående om felaktigheter i förfarandet som påstås ha skett i samband med antagandet av det angripna beslutet, har Polimeri även, på ett allmänt plan, anfört invändningar mot kommissionens användning av förklaringar från företag som bevisning. Polimeri har i detta avseende i sak gjort gällande att alltför stor vikt har fästs vid företagens förklaringar, på bekostnad av skriftliga bevis, och att dessa förklaringar inte är tillförlitliga.
50. Det bör härvidlag erinras om, beträffande bevisningen av en överträdelse av artikel 81.1 EG, att kommissionen ska ange bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa att de faktiska omständigheter förelegat som utgör en överträdelse (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkt 86). Kommissionen måste således införskaffa tillräckligt exakt och konsekvent bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål T‑62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2707, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
51. Vidare är det vanligt att sådan verksamhet som utgörs av konkurrensbegränsande förfaranden och avtal bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Härav följer att även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra är dessa vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. I de flesta fall måste därför förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans och när en annan hållbar förklaring saknas kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkterna 55–57, och av den 25 januari 2007 i de förenade målen C‑403/04 P och C‑405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, REG 2007, s. I‑729, punkt 51).
52. Det finns i detta avseende inte någon bestämmelse eller någon allmän princip i gemenskapsrätten som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar förklaringar från andra berörda företag. Om så inte skulle ha varit fallet skulle den bevisbörda som kommissionen har för att bevisa uppträdanden som strider mot artiklarna 81 EG och 82 EG vara omöjlig att uppfylla och oförenlig med kommissionens roll, enligt EG‑fördraget, att övervaka den korrekta tillämpningen av dessa bestämmelser (förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, nedan kallade PVC II, REG 1999, s. II‑931, punkt 512, och domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 192).
53. Dessa förklaringar som lämnats i företagets namn har vidare ett påtagligt bevisvärde eftersom de medför betydande rättsliga och ekonomiska risker (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 205 och 211, samt domen i det ovan i punkt 51 nämnda målet Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 103).
54. En förklaring från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell och som bestritts av flera andra företag som misstänks ha deltagit i samma kartell kan visserligen inte anses utgöra tillräcklig bevisning för att de sistnämnda gjort sig skyldiga till överträdelsen om den inte stöds av annan bevisning (se domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 219).
55. I förevarande mål grundas emellertid det angripna beslutet på ett flertal förklaringar från företag, vilka alla går i samma riktning. Det rör sig om förklaringar från Bayer, Dow och Shell, vilka alla stödjer varandra (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 26 april 2007 i de förenade målen T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 och T‑136/02, Bolloré m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑947, punkt 168). Det framgår vidare klart att det angripna beslutet även grundas på skriftlig bevisning, i synnerhet handskrivna anteckningar från möten. Den omständigheten att Polimeri har anfört invändningar avseende bevisvärdet av dessa handlingar kan inte medföra att kommissionen anses ha antagit det angripna beslutet efter ett felaktigt förfarande.
56. Det finns mot denna bakgrund inget som föranleder slutsatsen att det angripna beslutet skulle ha tillkommit efter sådana felaktigheter i förfarandet som påverkar dess laglighet.
57. De övriga argument som Polimeri har anfört påverkar inte denna slutsats.
58. När det gäller vad som påståtts om att kommissionen inte kan grunda sin bedömning på förklaringar som lämnats inom ramen för förfarandet enligt meddelandet om samarbete, finns det för det första ingen bestämmelse som förbjuder kommissionen att använda sig av sådana förklaringar i syfte att bevisa förekomsten av en överträdelse av konkurrensreglerna. För det andra kan sådana förklaringar inte anses sakna bevisvärde. Eftersom dessa förklaringar tenderar att stå i strid med intresset hos den som lämnat dem, bör de i stället anses utgöra särskilt tillförlitlig bevisning (domen i det i punkt 55 ovan nämnda målet Bolloré m.fl. mot kommissionen, punkt 166). Visserligen kan, för det tredje, en viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en lagstridig konkurrensbegränsande samverkan lämnat frivilligt i allmänhet vara på sin plats, med beaktande av att deltagarna tenderar att vilja minska betydelsen av sin egen del i överträdelsen och öka betydelsen av de andras. Polimeris argument motsvarar emellertid inte den logik som ligger i det förfarande som föreskrivs i meddelandet om samarbete. Att begära att få komma i åtnjutande av detta meddelande för att bötesbeloppet ska minskas ger nämligen inte med nödvändighet upphov till ett behov av att förvanska bevisningen avseende övriga deltagare i den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Att försöka vilseleda kommissionen kan leda till att uppriktigheten hos den som ansökt, och huruvida denne samarbetat fullständigt kan komma att ifrågasättas, och denne riskerar därmed att inte fullständigt, komma i åtnjutande av meddelandet om samarbete (förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T‑120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4441, punkt 70). I synnerhet ska någons erkännande av att denne har gjort sig skyldig till en överträdelse och av sådana omständigheter som går utöver vad som direkt framgår av handlingarna i fråga anses, i avsaknad av särskilda omständigheter som tyder på motsatsen, innebära att denne har bestämt sig för att säga sanningen (domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 212).
59. Vad gäller den omständigheten att vissa av företagen ska ha ”tvingats” att lämna förklaringar har Polimeri i sak anfört att detta utgör ett åsidosättande av god förvaltningssed. Tribunalen erinrar härvid om att bland de i gemenskapernas rättsordning föreskrivna skyddsreglerna för det administrativa förfarandet ingår bland annat principen om god förvaltning och den tillhörande skyldigheten för den behöriga institutionen att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (förstainstansrättens dom av den 24 januari 1992 i mål T‑44/90, La Cinq mot kommissionen, REG 1992, s. II‑1, punkt 86, och av den 18 juni 2008 i mål T‑410/03, Hoechst mot kommissionen, REG 2008, s. II‑881, punkt 129). Ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed kan leda till ogiltigförklaring av det ifrågavarande beslutet när det visas att beslutet skulle ha haft ett annat innehåll om inte detta åsidosättande ägt rum (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkt 91; se även domen i det i punkt 50 ovan nämnda målet Volkswagen mot kommissionen, punkt 283). Polimeri har inte lagt fram någon sådan bevisning i förevarande fall. Även om det skulle antas att det påstådda åsidosättandet av god förvaltningssed skulle föranleda tribunalen att bortse från de företagsförklaringar som Polimeri avser, påverkar detta i alla händelser inte de övriga omständigheter som lagts till grund för det angripna beslutet. Det finns således inget som tyder på att kommissionen i så fall skulle ha kommit till slutsatsen att det inte förekommit någon överträdelse av konkurrensreglerna.
60. Talan ska därför inte bifallas på den första grunden.
2. Den andra grunden, avseende huruvida det fanns skäl att utfärda ett andra meddelande om invändningar
a) Parternas argument
61. Polimeri har understrukit att ett meddelande till berörda parter om ytterligare invändningar endast är nödvändigt när resultatet av undersökningarna föranleder kommissionen att anklaga företagen för nya handlingar eller att påtagligt ändra den bevisning som åberopas till stöd för den konstaterade överträdelsen.
62. Kommissionen har i förevarande mål motiverat utfärdandet av ett nytt meddelande om invändningar med hänvisning till en rad nya bevis som ska ha kommit fram under kompletterande undersökningar som skett efter mottagandet av berörda parters skriftliga yttranden avseende det första meddelandet om invändningar. Kommissionen hade emellertid endast inhämtat nya förklaringar från samma företag, i flera fall samma personer, avseende händelser som redan kommenterats i ett flertal förklaringar.
63. Den enda nya omständigheten var att Michelin begärt att få intervenera den 3 november 2005, vilken begäran konkretiserats genom yttrande av den 13 januari 2006 och överlämnandet av uppgifter avseende de priser Michelin betalt sina leverantörer under referensperioden. Kommissionen använde emellertid inte Michelins uppgifter.
64. Det andra meddelandet om invändningar motiverades således inte av någon ny omständighet och förefaller inte vara förenligt med rättspraxis. Vidare har det medfört avsevärda fördröjningar i förfarandet och föranlett berörda företag att företa ytterligare åtgärder för att försvara sig.
65. Vidare har meddelandets om invändningar funktion förvanskats, genom att det använts för att svara på de argument som företagen anfört. Dessutom använde kommissionen svaren från Syndial och från Polimeri som medel för att förfina sina påståenden, medan den bortsåg från alla omständigheter som kunde tala i motsatt riktning. Polimeri har i detta avseende anfört att varje kvantitativ hänvisning till förhållandet mellan den totala produktmarknaden eller produktmarknaderna och den marknad som ska ha kontrollerats av den påstådda kartellen, liksom det grundläggande konstaterandet att syntet- och naturgummi är inbördes substituerbara, har utelämnats i den närmare kvantitativa analysen av prisvariationen.
66. Slutligen innefattar det angripna beslutet en stor förändring avseende kvantifieringen av den berörda produktmarknaden i jämförelse med det andra meddelandet om invändningar. Denna marknad beräknades år 2001 omfatta 820 miljoner euro enligt det andra meddelandet om invändningar, men endast 550 miljoner euro enligt det angripna beslutet (skäl 66). Denna skillnad på mer än 30 procent, till vilken ingen förklaring lämnats, medförde negativa verkningar på företagens situation. Den ändrade förhållandet mellan den marknad som den påstådda kartellens deltagare hade och den ”obegränsade” marknaden. Den förändrade även företagens ställning på marknaden och därmed vart och ett av företagens hypotetiska förmåga att påverka konkurrensens dynamik. Då dessa omständigheter var nya har Polimeri gjort gällande att dess rätt till försvar åsidosatts eftersom bolaget inte har fått möjlighet att framföra sina argument i detta avseende.
67. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i sak anfört att det inte är otillåtet att utfärda ett andra meddelande om invändningar.
b) Tribunalens bedömning
68. Meddelandet om invändningar är en förberedande administrativ handling som, i syfte att säkerställa att rätten till försvar verkligen iakttas, avgränsar föremålet för det administrativa förfarande som kommissionen inlett, så att kommissionen hindras från att i det slutliga beslutet stödja sig på andra invändningar (beslut av den 18 juni 1986 i de förenade målen 142/84 och 156/84, British American Tobacco och Reynolds Industries mot kommissionen, REG 1986, s. 1899, punkterna 13 och 14, se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 10 juli 2008 i mål C‑413/06 P, Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala, REG 2008, s. I‑4951, punkt 63).
69. Ett meddelande om invändningar från kommissionen kan vidare inte i något fall anses som ett bevis för att det berörda företaget presumeras vara skyldigt. I annat fall skulle det kunna leda till ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion varje gång ett sådant förfarande inleds (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C‑167/04 P, JBR Service mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8935, punkt 99).
70. Mot denna bakgrund kan upprättandet av ett andra meddelande om invändningar inte i sig anses medföra att någon oegentlighet begåtts.
71. För det fall att vad Polimeri har anfört ska tolkas så, att principen om en rimlig tidsfrist har åsidosatts, framhåller tribunalen att ett sådant åsidosättande endast, även om det konstateras föreligga, kan leda till ogiltigförklaring när det rör sig om ett beslut i vilket överträdelse konstaterats och det visas att åsidosättandet av denna princip medfört att de berörda företagens rätt till försvar har åsidosatts. Förutom i detta specifika fall påverkar inte underlåtenheten att fatta beslut inom rimlig tid det administrativa förfarandets lagenlighet (se, för ett liknande synsätt, domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C‑105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8725, punkterna 42–44, se även förstainstansrättens dom av den 14 februari 2001 i mål T‑62/99, Sodima mot kommissionen, REG 2001, s. II‑655, punkt 94, och av den 16 december 2003 i de förenade målen T‑5/00 och T‑6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5761, punkt 74 ).
72. De argument som Polimeri har lagt fram i detta avseende måste emellertid anses vara allmänna och kan inte anses visa att det har förekommit ett åsidosättande av rätten till försvar, vilket kräver en undersökning av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 71 nämnda förenade målen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, punkt 59, och domen i det i punkt 59 ovan nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 228).
73. När det gäller den omständigheten att det andra meddelandet om invändningar innehöll förändringar i förhållande till det första meddelandet om invändningar, ska det framhållas att det ligger i sakens natur att meddelandet om invändningar är preliminärt och att kommissionen kan komma att ändra ståndpunkt när den senare fattar sitt beslut med hänsyn till parternas yttranden och andra konstateranden av de faktiska omständigheterna. Kommissionen måste nämligen beakta alla uppgifter som framkommit under det administrativa förfarandet antingen för att kunna dra tillbaka invändningar som visar sig vara dåligt underbyggda eller för att kunna sammanställa och komplettera sina faktiska och rättsliga argument till stöd för de invändningar som kvarstår (se domen i det i punkt 68 ovan nämnda målet Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala, punkt 63 och där angiven rättspraxis). Eftersom kommissionen såväl rättsligt som i fråga om fakta kan förändra sin argumentation mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet, har den därmed också rätt att göra så mellan två meddelanden om invändningar.
74. När det slutligen gäller den omständigheten att det angripna beslutet innehöll andra uppgifter om den berörda produktmarknadens utbredning, underbygger de argument som Polimeri anfört inte förevarande grund. Den andra grunden är nämligen att Polimeri har gjort gällande att kommissionen inte skulle ha haft rätt att utfärda ett andra meddelande om invändningar, medan de argument som Polimeri lagt fram går ut på att kommissionen inte skulle ha berett bolaget tillfälle att försvara sig under det administrativa förfarandet. Dessa argument är således irrelevanta.
75. Det ska i alla händelser framhållas att det är en grundläggande gemenskapsrättslig princip att rätten till försvar iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip ska iakttas även i förfaranden av administrativ karaktär (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, av den 2 oktober 2003 i mål C‑176/99 P, Arbed mot kommissionen, REG 2003, s. I‑10687, punkt 19, samt domen i de i punkt 71 ovan nämnda förenade målen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, punkt 32). Enligt denna princip ska ett meddelande om invändningar, som kommissionen riktar till ett företag beträffande vilket den avser att vidta sanktionsåtgärder på grund av att konkurrensreglerna har överträtts, innehålla de väsentliga omständigheter som åberopas mot detsamma, såsom de faktiska omständigheter som kritiseras, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, för att företaget ska ha möjlighet att framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det (se domen i det ovan nämnda målet Arbed mot kommissionen, punkt 20 och där angiven rättspraxis, samt domen i det i punkt 59 ovan nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 421).
76. Det är i förevarande mål tillräckligt att konstatera att, såsom kommissionen har framhållit, minskningen av omfattningen av marknaderna för BR och ESBR inte i det angripna beslutet ansetts utgöra en omständighet som de berörda företagen klandrats för. Mot denna bakgrund har det inte skett något åsidosättande av Polimeris rätt till försvar i detta avseende. Vidare ligger det, såsom framhållits i punkt 73 ovan, i sakens natur att meddelandet om invändningar är preliminärt och att kommissionen kan komma att ändra ståndpunkt i såväl rättsfrågor som sakfrågor. Detta har för övrigt heller inte hindrat Polimeri från att inför tribunalen bestrida den påstådda omfattningen av marknaden i fråga inom ramen för den fjärde och den sjätte grunden för förevarande talan.
77. Talan ska således inte bifallas på den andra grunden.
3. Den tredje grunden, som i sak avser att Polimeris rätt till försvar har åsidosatts
a) Parternas argument
78. Polimeri har anfört att kommissionen i det angripna beslutet har underlåtit att tillskriva Syndial något direkt ansvar alls, trots att den tillställt företaget såväl det första som andra meddelandet om invändningar (skäl 374 i det angripna beslutet).
79. Trots att Polimeri under tiden från den 20 maj 1996 till den 1 januari 2002 inte varit verksamt inom tillverkning och distribution av berörda produkter, eftersom det övertagit verksamheten avseende BR och ESBR först från den 1 januari 2002, har kommissionen till följd därav tillskrivit Polimeri ansvar för en period på närmare sju år (från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002) (skäl 373 i det angripna beslutet).
80. Polimeri har mot denna bakgrund inte fått möjlighet att bemöta den nya rättsliga bedömningen avseende dess ansvar. Det är skillnad mellan att anses vara solidariskt ansvarig med det bolag som faktiskt har genomfört de handlingar som överträdelsen består i och att anses vara uteslutande ansvarig för hela den tidsperiod som den påstådda kartellen funnits. Underlåtenheten att rikta det angripna beslutet till Syndial har därmed inneburit en påtaglig påverkan på Polimeri och dess försvarsstrategi.
81. Kommissionen anser att talan inte ska bifallas på denna grund. Den har hävdat att tvärtemot vad Polimeri påstår har den i båda meddelandena om invändningar tillskrivit Polimeri ansvaret under hela kartellens varaktighet. Den omständigheten att detta ansvar även kunnat solidariskt tillskrivas Syndial påverkar inte Polimeris försvarsmöjligheter. Polimeri har för övrigt inte angivit på vilket sätt ett solidariskt ansvar för Syndial hade kunnat leda till någon annan utgång i förfarandet.
b) Tribunalens bedömning
82. Polimeri har genom sin tredje grund i sak invänt att dess rätt till försvar har åsidosatts, genom att kommissionen inte har berett bolaget tillfälle att yttra sig över ett eventuellt uteslutande av Syndial som mottagare av det angripna beslutet.
83. Det är en grundläggande gemenskapsrättslig princip att rätten till försvar ska iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten, och att denna princip även ska iakttas i administrativa förfaranden. Enligt denna princip ska ett meddelande om invändningar, som kommissionen riktar till ett företag beträffande vilket den avser att vidta sanktionsåtgärder på grund av att konkurrensreglerna har överträtts, innehålla de väsentliga omständigheter som åberopas mot detta, såsom de faktiska omständigheter som kritiseras, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, för att företaget ska ha möjlighet att framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det (se den rättspraxis som angivits i punkterna 74 och 75 ovan).
84. Polimeris tredje grund vilar på förutsättningen att kommissionen i meddelandena om invändningar ansett EniChem SpA (senare Syndial) ansvarigt för perioden från den 20 maj 1996 till den 1 januari 2002, medan kommissionen i det angripna beslutet endast ansett Polimeri ansvarigt, även för ovan angiven period, under vilken bolaget inte varit verksamt inom tillverkning och produktion av berörda produkter.
85. För det första anges emellertid i det andra meddelandet om invändningar att Polimeri, med hänsyn till överlåtelsen av verksamhet den 1 januari 2002 mellan EniChem SpA och Polimeri och den omständigheten att dessa bolag tillhör samma företag, skulle anses ansvarigt för överträdelsen under perioden från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002. Således har Polimeri, i det andra meddelandet om invändningar liksom i det angripna beslutet (skälen 365–373), ansetts ansvarigt för hela den period som överträdelsen varat, således även för de handlingar som utförts av EniChem SpA före den 1 januari 2002.
86. Vidare preciserades i det andra meddelandet om invändningar att eftersom EniChem SpA kontrollerade hela Polimeris aktiekapital mellan den 1 januari och den 20 oktober 2002 skulle Syndial hållas solidariskt ansvarigt med Polimeri för Polimeris överträdelse under denna period. Syndial har, i egenskap av moderbolag för Polimeri, således i det andra meddelandet om invändningar endast ansetts ansvarigt för en begränsad period mellan den 1 januari och den 20 oktober 2002, och inte under hela den tid som överträdelsen varat.
87. Den förutsättning som Polimeri utgått ifrån är således felaktig.
88. I avsaknad av en mer utvecklad argumentation från Polimeris sida ska därför invändningen avseende åsidosättande av dess rätt till försvar lämnas utan avseende.
89. När det gäller vad Polimeri anfört under den muntliga förhandlingen om att underlåtenheten att ange Syndial som mottagare av det angripna beslutet har gjort det möjligt för kommissionen att ”kringgå” gränsen för böterna på tio procent av årsomsättningen, och med antagande av att ett sådant argument kan tillåtas trots att det lagts fram på ett så sent stadium, ska det framhållas att detta hör samman med vad som anförts inom ramen för den sextonde grunden. Av skäl som anges i punkterna 313–316 nedan ska detta argument lämnas utan avseende.
90. Talan ska således inte bifallas på den tredje grunden.
B – Grunderna avseende det angripna beslutet i sak
1. Den fjärde grunden, avseende en felaktig definition av den berörda marknaden
a) Parternas argument
91. Polimeri har anfört att kommissionen i det angripna beslutet har inkluderat båda ärendena rörande BR respektive ESBR, trots att detta varit två skilda ärenden under undersökningen. Genomgången av denna hypotetiskt gemensamma sektor är begränsad till upprättandet av en tabell (tabell 3 i det angripna beslutet), utan någon förklarande kommentar. Polimeri har understrukit att kommissionen inom ramen för fusionskontrollförfaranden alltid vinnlagt sig om att särskilja olika marknader. Enligt Polimeri föreligger det inte förutsättningar, vare sig ur teknisk eller affärsmässig synpunkt eller av konkurrensskäl, som motiverar en sådan förening av marknader.
92. Polimeri har inledningsvis anfört att BR konkurrerar med naturgummi. Det används i däck för fordon i yrkesmässig trafik, lätta som tunga, främst för den laterala delen av däcket. Polimeri har, med hänvisning till en analys i detta avseende, påstått att marknaden för BR ska anses omfatta summan av marknaderna för BR och för naturgummi. Polimeris andel av denna marknad har aldrig överstigit 11,8 procent mellan 1996 och 2002. Polimeri har påpekat att kommissionen i tabell 1 i det angripna beslutet har uteslutit varje hänvisning till marknadsandelar, den totala marknaden för BR och den andel av marknaden som innehas av andra än de berörda företagen. Dessa uppgifter, vilka enligt Polimeri kan diskuteras, upptogs i det andra meddelandet om invändningar. Det finns därmed inte någon hänvisning i det angripna beslutet till den påstådda kartellens eller de enskilda företagens möjligheter att påverka marknaden. Polimeri har tillagt att kommissionens underlåtenhet att ange dessa omständigheter syftade till att undertrycka uppgifter som annars skulle ha visat att dess bedömning var diskutabel, såsom uppgifterna om hur stor del av marknaden som de berörda företagen hade, vilken bör ha varit avsevärt mindre än vad som ursprungligen angivits i det andra meddelandet om invändningar.
93. Polimeri har för det andra framhållit att ESBR är gummi för allmän användning, som kan anpassas för ett stort antal användningsområden utan att vara i toppklass för något av dem. Dess viktigaste användningsområde är tillverkning av slitbanor i däck. ESBR är emellertid inte tekniskt oersättligt på något område. Polimeri har, med hänvisningar till beräkningar i detta avseende, gjort gällande att marknaden för ESBR bör anses omfatta ESBR och en del av marknaden för naturgummi. Polimeris andel av den marknaden har inte överstigit 13,8 procent mellan 1996 och 2002. Inte heller när det gäller marknadsandelarna för ESBR finns det några uppgifter i det angripna beslutet. Detsamma gäller hänvisningar till den samlade marknaden och omfattningen av andra tillverkares försäljning. Polimeri har, när det gäller andra tillverkares försäljning, understrukit att bolaget bestritt de uppgifter som angivits i detta avseende i det andra meddelandet om invändningar.
94. För det tredje har Polimeri, som alltjämt hävdar att marknaderna för BR och ESBR inte ska läggas samman, understrukit att kommissionen i det angripna beslutet radikalt ändrade värdet på den samlade marknaden. Polimeri har påpekat att det värde på den samlade marknaden som angivits i tabell 3 i det angripna beslutet är betydligt lägre än det värde som angivits i det andra meddelandet om invändningar, trots att omsättningen för berörda företag angivits vara densamma. Denna skillnad härrör från de försäljningar av BR och ESBR som tillskrivits andra tillverkare. Kartellen har sålunda i det angripna beslutet angivits kontrollera 90 procent av marknaden, medan den i det andra meddelandet om invändningar endast angivits kontrollera knappt 60 procent av marknaden. Polimeri har tillagt att om man beaktar de företag som är verksamma inom naturgummi och konkurrerar med BR och ESBR är inflytandet långt mindre än 50 procent.
95. När det gäller efterfrågan har Polimeri för det fjärde anfört att BR och ESBR inte, såsom kommissionen påstått, uteslutande används inom däcktillverkning, även om detta användningsområde dominerar (mellan 60 och 70 procent). Den stora skillnaden i användning mellan BR och ESBR, exklusive användningen inom däcktillverkning, visar att det är fel att förena dessa två produkter i en gemensam marknad. När det gäller däck är det fem stora tillverkare som köper all BR och ESBR som är avsett för detta användningsområde. Ingen av dessa stora kunder erhåller emellertid all sitt syntetiska gummi från en enda tillverkare. Vidare har kommissionen själv erkänt att många däcktillverkare själva tillverkar syntetiskt gummi och att de i stor utsträckning använder naturgummi. Härav följer att däcktillverkarnas ställning vid avtalsförhandlingar är stark i förhållande till gummitillverkarnas ställning och att den grad av genomsyn av marknaden i förhandlingsfasen som däcktillverkarna åstadkommit är hög. Mot denna bakgrund är det föga troligt att det förekommit någon överenskommelse mellan gummitillverkarna. För övrigt grundas en stor andel av avtalen (mellan 40 och 60 procent) på en ”prismodell” som hänvisar till råvarupriserna, vilket medför att de kvartalsvisa diskussionerna om priser mellan konkurrenter varit helt verkningslösa.
96. Polimeri har tillagt att kommissionen i sina skrivelser, på ett ofullständigt sätt, har hänvisat till domstolens beslut av den 16 februari 2006 i mål C‑111/04 P, Adriatica di Navigazione mot kommissionen (inte publicerad i rättsfallssamlingen). Domstolen framhöll i punkt 32 i det beslutet att ”förstainstansrätten har medgett att en otydlig och ofullständig definition av den relevanta marknaden [kan] leda till felaktigheter när det gäller frågan om tillskrivande av ansvar”. I förevarande mål har den definition av marknaden som kommissionen utgått ifrån medfört att ett helt neutralt uppträdande ansetts vara otillåtet. I synnerhet förelåg det inte i sig någon överträdelse avseende BR.
97. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i synnerhet anfört att invändningen avseende den relevanta marknaden saknar betydelse för bedömningen av huruvida det förelegat en kartell.
b) Tribunalens bedömning
98. Kommissionen har i det angripna beslutet angivit att två ärendenummer inledningsvis angivits. Det första ärendet rörde en begäran om immunitet från Bayer avseende BR. Det andra ärendet rörde även det en begäran om immunitet från Bayer, denna gång avseende ESBR. Undersökningen bedrevs emellertid samlat, och större delen av åtgärderna under förfarandet (i synnerhet de två meddelandena om invändningar) rörde båda dessa sektorer. Efter det första meddelandet om invändningar har endast ett ärendenummer använts. Kommissionen har i de två meddelandena om invändningar liksom i det angripna beslutet ansett att förfarandena i fråga utgjort en enda fortgående överträdelse (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).
99. Polimeri har i praktiken i denna del anfört två invändningar mot det angripna beslutet. För det första anser bolaget att kommissionen gjorde fel som förenade de två inledande förfarandena avseende BR och ESBR. För det andra har man bestritt kommissionens sektoriella definition av marknaden.
100. Vad gäller den första invändningen har kommissionen rätt att utifrån objektiva skäl förena eller särskilja förfaranden (se förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i mål T‑30/05, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 64 och där angiven rättspraxis). Det finns i förevarande mål inget som föranleder slutsatsen att förenandet av de två inledande förfarandena skett av annat än objektiva skäl. Det kan i synnerhet inte råda någon tvekan om att BR och ESBR tillhör samma verksamhetsområde, med hänsyn till bland annat deras fysiska särdrag och produkternas användningsområde. Vidare framgår det av det angripna beslutet och förklaringarna från berörda företag att vissa av de otillåtna mötena rörde både BR och ESBR. Vad Polimeri anfört kan mot denna bakgrund inte föranleda slutsatsen att kommissionen begått något fel i detta avseende. Även om den ifrågavarande överträdelsen skulle anses i verkligheten omfatta två skilda överträdelser saknar det för övrigt betydelse huruvida dessa överträdelser konstateras i ett eller flera beslut, eftersom det i förevarande mål är uppenbart att överträdelserna i fråga inte är preskriberade (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 63, och av den 12 december 2007 i de förenade målen T‑101/05 och T‑111/05, BASF och UBR mot kommissionen, REG 2007, s. II‑4949, punkt 158). Det finns i synnerhet inget som tyder på att den omständigheten att förfarandena förenats skulle ha lett till att Polimeri felaktigt tillskrivits ansvar för överträdelsen. Ett åsidosättande av artikel 81.1 EG kan för övrigt följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Denna tolkning kan inte ifrågasättas med motiveringen att ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena såsom i förevarande mål ingår i en samlad plan på grund av deras identiska syfte att snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen som helhet betraktad (domen i de ovan i punkt 51 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 258).
101. När det gäller Polimeris andra invändning är det tillräckligt att konstatera att invändningen avseende definitionen av den ifrågavarande marknaden saknar relevans för bedömningen av dess fjärde grund, eftersom den inte i sig kan visa att förutsättningarna för tillämpning av artikel 81.1 EG inte är uppfyllda. Polimeri kan således inte med hänvisning till dessa argument göra gällande att det inte deltagit i överträdelsen (se, för ett liknande synsätt, beslutet i det i punkt 96 ovan nämnda målet Adriatica di Navigazione mot kommissionen, punkt 30, se även förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑5169, punkt 172). Det finns i synnerhet ingen grund för slutsatsen att kommissionen på grund av definitionen av den ifrågavarande marknaden skulle ha felaktigt tillskrivit Polimeri ansvar för en överträdelse. Det ska understrykas att det klart framgår av det angripna beslutet att Polimeri hållits ansvarigt inom såväl BR som ESBR. Den omständigheten att kommissionen fastslagit att det förekommit en enda överträdelse för dessa två produkter kan mot denna bakgrund inte leda till att Polimeri hållits ansvarigt för en överträdelse för vilken bolaget inte skulle ha ansetts vara ansvarigt. Detta hindrar för övrigt inte Polimeri från att framföra invändningar avseende definitionen av den relevanta marknaden inom ramen för den tionde grunden, avseende bedömningen av överträdelsens allvar.
102. Talan ska således inte bifallas på den fjärde grunden.
2. Den femte grunden, avseende prisutvecklingen under den period som avses
a) Parternas argument
103. Polimeri har anfört att kommissionen i det första meddelandet om invändningar hade analyserat prisutvecklingen på marknaderna för BR och ESBR, medan den i det andra meddelandet om invändningar och därefter i det angripna beslutet uteslöt den del som avsåg ”ekonomiska bevis” för överträdelsen. Härav följer att den underförstått godtagit att den påstådda överträdelsen inte medfört några konkreta verkningar. Polimeri har understrukit att detta uteslutande var följden av en detaljerad analys från Syndial under det administrativa förfarandet, vilken bifogats ansökan. Denna analys visar att de priser som tillämpats inte föranletts av någon kontroll och anpassning och att den påstådda samordningen av priser, om den förekommit, i praktiken utgjordes av tillverkarnas reaktion på råvarukostnader och på marknadens utveckling.
104. Kommissionens förklaring i skälen 275–280 i det angripna beslutet till svar på Syndials analys är inte övertygande. Polimeri har redogjort närmare för försäljningsprisutvecklingen på den berörda marknaden och anfört att skillnaderna i priser mellan företagen varit alltför stora för att påvisa en ”hög grad av samband”. Enligt Polimeri har till exempel prisökningen för EniChem SpA varit mer än 30 procent högre än Shells prisökning mellan det första tertialet år 1992 och det tredje tertialet år 1995. Vad gäller kommissionens kritik att denna analys godtyckligt utgått ifrån ett ursprungligt faktiskt identiskt pris för produkterna, har Polimeri anfört att denna analys tvärtom visar verkningarna av förändringarna på de ursprungliga priser som var och en av tillverkarna tillämpat, oberoende av deras ursprungliga pris i absoluta tal. Polimeri har emellertid godtagit att för de tillverkare för vilka det inte funnits tillgängligt fullständiga uppgifter om prisförändringar (det vill säga Bayer, Dwory och Kaučuk), har utgångspunkten fastställts utifrån en kumulativ variation som är likvärdig med priset för EniChem SpA. Det rörde sig emellertid inte i något fall om att fastställa ett faktiskt pris för tillverkaren, och varje annat val skulle ha lett till samma resultat. Polimeri har slutligen anfört att bolaget aldrig har påstått att kostnaden för butadien skulle vara den enda faktor som bestämmer det slutliga priset för BR och ESBR, även om denna faktor är av stor betydelse.
105. Polimeri har tillagt – detta påpekande är relevant även för bedömningen av den sjätte grunden – att avsaknaden av bevisning för den påstådda kartellens verkningar utgjorde ett fel vid undersökningen och medför ett minskat bevisvärde för övrig bevisning. Polimeri har även framhållit att förstainstansrätten i domen av den 15 mars 2000 i de förenade målen, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, nedan kallade Cement (REG 2000, s. II‑491), punkt 245, hänvisade till domarna av den 29 juni 1995 i mål T‑30/91, Solvay mot kommissionen (REG 1995, s. II‑1775), och i mål T‑36/91, ICI mot kommissionen (REG 1995, s. II‑1847) och konstaterade att ”förstainstansrätten till följd av den svaga skriftliga bevisningen … [ansett att] kommissionen, för att med tillräcklig styrka ska kunna bevisa det samordnade förfarande som tillskrivits ICI och Solvay, i [meddelandet om invändningar] borde ha påvisat en fördjupad och heltäckande ekonomisk bedömning, i synnerhet av den ifrågavarande marknaden och av storleken av och uppträdandet hos de företag som var verksamma på denna marknad”.
106. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har framhållit att det inte är nödvändigt att påvisa de konkreta verkningarna av ett avtal för att artikel 81.1 EG ska vara tillämplig, när detta avtal har till syfte att begränsa, förhindra eller snedvrida konkurrensen. Den har vidare anfört att, och denna invändning gäller även vid bedömningen av den sjätte grunden, kartellens existens visas på ett otvetydigt sätt genom en rad precisa och samstämmiga uppgifter, vilka har redovisats i det angripna beslutet.
b) Tribunalens bedömning
107. Det kan inledningsvis konstateras att Polimeri har ifrågasatt kommissionens konstaterande att de berörda företagen ingått i en kartell. Polimeri har i sak anfört att de priser som tillämpats inte varit följden av någon samordning utan av, i synnerhet, utvecklingen av råvarupriser och av marknaden i sig.
108. Enligt fast rättspraxis saknar ett avtals verkningar betydelse för bedömningen av huruvida artikel 81.1 EG är tillämplig, när det framgår att avtalet har haft till syfte att begränsa, förhindra eller snedvrida konkurrensen (domstolens dom i det i punkt 50 ovan nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 122 och 123, av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 491, och av den 25 januari 2007 i mål C‑407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007, s. I‑829, punkt 84). Särskilt när det gäller konkurrensbegränsande avtal som, såsom i förevarande fall, uppstår i samband med möten med konkurrerande företag, har domstolen redan fastställt att det föreligger en överträdelse av artikel 81.1 EG när dessa möten har till syfte att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen och således är avsedda att på ett konstlat sätt reglera marknadens funktion (domen i det ovannämnda målet Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkterna 508 och 509, domen i de i punkt 51 ovan nämnda förenade målen Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 47, och domen i det ovannämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 84). I ett sådant fall räcker det för kommissionen att visa att det berörda företaget deltog i möten där överenskommelser av konkurrensbegränsande art ingicks för att det ska anses bevisat att det företaget deltog i kartellen. När deltagandet i dessa möten är styrkt åligger det företaget att anföra omständigheter som visar att det deltog i mötena utan någon som helst konkurrensfientlig inställning, genom att styrka att bolaget hade förklarat för sina konkurrenter att det deltog i sammanträdena med en annan inställning än konkurrenternas (dom av den 8 juli 1999 i mål C‑199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4287, punkt 155, domen i de i punkt 51 ovan nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 81, och Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 47).
109. Det framgår i förevarande mål av det angripna beslutet att beviset för samordning mellan företagen inte enbart utgjorts av ett enkelt konstaterande att de uppträtt samordnat på marknaden, utan av bevis genom vilka det framgår att uppträdandet var resultatet av ett samordnat förfarande. Den alternativa förklaring som Polimeri lämnat avseende de priser som tillämpats kan mot denna bakgrund inte påverka kommissionens konstaterande att det funnits en kartell mellan de berörda företagen (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det i punkt 52 ovan nämnda målet PVC II, punkterna 727 och 728).
110. Talan ska således inte bifallas på den femte grunden.
3. Den sjätte grunden, avseende försörjningen av de viktigaste kunderna
a) Parternas argument
111. Polimeri har anfört att det är svårt att förstå omfattningen och betydelsen av Michelins intervention. Michelin har inte försökt visa att den likhet i prisbildningen som observerats år 1995 skulle ha fortsatt under de följande åren. Polimeri har vidare anfört att Michelin köpt in BR från fyra tillverkare och ESBR från sex tillverkare. Det följer av den analys som tillställts kommissionen under det administrativa förfarandet att leveranserna från EniChem SpA inte har kunnat utgöra en del av en plan för uppdelning eller ”samarbete”. Detta följer i synnerhet av de variationer i volym som tilldelats var och en av däcktillverkarna under perioden från år 1997 till år 2003.
112. Kommissionen anser att talan inte ska bifallas på denna grund. Den har framhållit att det inte är nödvändigt att beakta de konkreta verkningarna av ett avtal när dess syfte är att begränsa konkurrensen.
b) Tribunalens bedömning
113. Det ska inledningsvis konstateras att de argument som Polimeri anfört utgör ett ifrågasättande av kommissionens konstaterande av förekomsten av en kartell mellan de berörda företagen. Polimeri anser i sak att försörjningen av de väsentligaste kunderna inte var koordinerad, vilket visas av variationerna i försäljningsvolymer.
114. Av samma skäl som anförts inom ramen för prövningen av den fjärde grunden i punkterna 107–109 ovan kan vad Polimeri anfört inte leda till ett ifrågasättande av kommissionens konstaterande av att det funnits en kartell mellan de berörda företagen.
115. Talan ska således inte bifallas på den sjätte grunden.
4. Den sjunde grunden, avseende att Polimeri felaktigt tillskrivits ansvar för överträdelsen
a) Parternas argument
116. Polimeri har gjort gällande att för det fall bolaget ska anses ha deltagit i kartellen, vilket det bestritt, borde kommissionen ha skiljt mellan ansvaret för Syndial och Polimeri utifrån de perioder under vilka de drivit verksamheterna avseende BR och ESBR (det vill säga från den 20 maj 1996 till 31 december 2001 för Syndial och från den 1 januari 2002 till den 28 november 2002 för Polimeri). Polimeri har påmint om att det enligt fast rättspraxis normalt ankommer på den fysiska eller juridiska person som ledde det berörda företaget när överträdelsen av gemenskapens konkurrensregler begicks att ansvara för densamma, även om driften av företaget har överlåtits på en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑279/98 P, Cascades mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9693, punkterna 78–82, och i mål  C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9925, punkt 38). Kommissionen har i skäl 337 i det angripna beslutet godtagit denna princip. Polimeri har emellertid understrukit att kommissionen i därpå följande skäl har beslutat att tillskriva bolaget ansvar för hela överträdelsen, inklusive den period då Syndial var verksamt inom de ifrågavarande sektorerna, och att frånskriva Syndial allt ansvar.
117. Kommissionen har i skälen 367–369 i det angripna beslutet motiverat sitt ställningstagande, med hänvisning till kriteriet avseende ekonomisk kontinuitet och till domen i de i punkt 51 ovan nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen. I den domen konstaterade domstolen emellertid även att det förekom strukturella bindningar mellan överlåtaren och förvärvaren, det vill säga att den ene hade ett 50‑procentigt ägande av den andre. Polimeri har tillagt att det förvärvande bolaget i det målet, Aalborg, hade bildats enbart för överträdelsens skull för att överta moderbolagets verksamhet inom cement. Polimeri har, i förevarande mål, existerat som företag sedan år 1995. Under den tid som tillverkarna av BR och ESBR (enligt kommissionen) träffade konkurrensbegränsande avtal var bolaget verksamt inom polyeten (och inte elastomerer) på ett helt och hållet rättsenligt sätt. En oavvägd användning av kriteriet ”samma ekonomiska enhet” i syfte att överföra ansvaret från det överlåtande företaget till det förvärvande företaget riskerar att på ett absurt sätt åsidosätta i synnerhet principen om personligt straffansvar (generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande inför domen i de i punkt 51 ovan nämnda målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑133). Kommissionen måste, om den önskar genomföra en sådan överföring av ansvar, ange andra omständigheter. Kommissionen har i förevarande mål i synnerhet anfört, för det första, att verksamhetsöverlåtelsen den 1 januari 2002 har innefattat en övergång av Syndials huvudverksamhet och personal till Polimeri, för det andra att Syndials motsvarande omsättning minskade i och med övergången och att det därmed förelåg en konkret risk för att Syndial inte skulle förfoga över tillräckliga medel för att betala böterna och, för det tredje, att Polimeri efter övergången deltagit i möten för European Synthetic Rubber Association genom samma person, anställd hos EniChem SpA. Det första och det tredje argumentet är inte relevanta för överföring av ansvar. Polimeri har i detta avseende anfört att dessa omständigheter gäller även för förhållandet mellan Dow och Shell men har inte medfört något ansvar för Dow för den överträdelse som Shell gjort sig skyldigt till före verksamhetsöverlåtelsen. Vad gäller kommissionens andra argument saknar det rättslig betydelse annat än för att visa att bolaget är på obestånd, vilket inte var fallet för Syndial, som alltjämt existerar. Detta argument är för övrigt än mindre trovärdigt, eftersom kommissionen i förevarande mål beslutat om solidariskt ansvar för att undvika varje risk för utebliven betalning. Polimeri har tillagt att EniChem SpA:s kontroll av Polimeri under tio månader före övergången endast var en provisorisk lösning, innan holdingbolaget övertog kontrollen.
118. Polimeri har härav dragit slutsatsen att kriteriet avseende ekonomisk kontinuitet i förevarande mål har tillämpats i strid med principen om personligt straffansvar, på ett sätt som inte är förenligt med gemenskapens rättspraxis, utan tillräcklig motivering och på ett diskriminerande sätt.
119. Kommissionen anser att talan inte ska bifallas på denna grund. Den har i synnerhet framhållit att det förelegat en ekonomisk kontinuitet mellan det överlåtande bolaget i kartellen (EniChem SpA/Syndial) och det förvärvande bolaget (Polimeri).
b) Tribunalens bedömning
120. Såsom framhållits i punkt 4 ovan har Enis verksamhet med berörda produkter ursprungligen handhafts av EniChem Elastomeri, indirekt kontrollerat av Eni genom dess dotterbolag EniChem SpA. Den 1 november 1997 fusionerades EniChem Elastomeri med EniChem SpA. Eni kontrollerade 99,97 procent av EniChem SpA. Den 1 januari 2002 överlät EniChem SpA sin strategiska kemiska verksamhet (inklusive den som rör ifrågavarande produkter) till sitt helägda dotterbolag Polimeri. Sedan den 21 oktober 2002 kontrollerar Eni direkt och till 100 procent Polimeri. Med verkan från den 1 maj 2003 ändrade EniChem SpA namn till Syndial SpA (skälen 26–32 i det angripna beslutet).
121. Kommissionen har i det angripna beslutet anfört att det finns strukturella band mellan EniChem SpA (senare Syndial) och Polimeri, eftersom dessa bolag tillhör samma företag. Den ansåg att Polimeri måste anses vara ansvarigt för den överträdelse som Syndial gjort sig skyldigt till trots att det sistnämnda bolaget alltjämt existerar (skälen 338, 368 och 369 i det angripna beslutet).
122. Kommissionen tillade att Polimeris ansvar även stöds av den omständigheten att EniChem SpA var ensam aktieägare i Polimeri före och efter verksamhetsövergången i fråga och att denna övergång inte föranlett någon faktisk betalning. Vidare har EniChem SpA:s tillgångar och omsättning minskats avsevärt efter denna övergång och bolagets verksamhet har varit begränsad. Slutligen har den anställde som för EniChem SpA:s räkning deltagit i överträdelsen fortsatt att göra så för Polimeris räkning (skälen 369–373 i det angripna beslutet).
123. När en enhet utövar en ekonomisk verksamhet som strider mot konkurrensreglerna, ankommer det på denna enhet att i enlighet med principen om personligt ansvar svara för överträdelsen (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 50 ovan nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 145, och domen i det i punkt 116 ovan nämnda målet Cascades mot kommissionen, punkt 78, se även domstolens dom av den 11 december 2007 i mål C‑280/06, ETI m.fl., REG 2007, s. I‑10893, punkt 39).
124. Det förhållandet att den ena enheten, av två enheter som utgör en enda ekonomisk enhet, har gjort sig skyldig till överträdelsen och alltjämt existerar hindrar emellertid inte i sig att den enhet till vilken den ekonomiska verksamheten övergått blir föremål för sanktioner (se, för ett liknande synsätt, domen i de i punkt 51 ovan nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 355–358, och förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3435, punkt 132).
125. En sådan sanktionsåtgärd är särskilt tillåten emedan dessa enheter kontrollerades av samma person och, mot bakgrund av de nära banden ekonomiskt och organisatoriskt sett mellan dessa enheter, i huvudsak tillämpade samma instruktioner avseende affärsverksamheten (domen i det i punkt 123 ovan nämnda målet ETI m.fl., punkt 49).
126. Det är i förevarande mål ostridigt att EniChem SpA och Polimeri helt ägdes, direkt eller indirekt, av samma bolag, nämligen Eni, under den tid när överträdelserna skedde. Mot denna bakgrund är det inte oförenligt med principen om personligt ansvar att bestraffningen för den överträdelse som först begåtts av EniChem SpA och därefter av Polimeri helt och hållet åläggs det sistnämnda bolaget (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 123 ovan nämnda målet ETI m.fl., punkt 51).
127. De övriga argument som Polimeri har anfört påverkar inte denna slutsats.
128. När det i synnerhet gäller att vad kommissionen anfört, vilket återgivits i punkt 122 ovan, inte skulle vara relevant, ska det framhållas att kommissionens slutsats att Polimeri även skulle hållas ansvarigt för uppträdandet hos EniChem SpA (senare Syndial) grundas på att övergången av de ifrågavarande verksamheterna skett mellan två bolag tillhörande samma företag. De övriga omständigheter som kommissionen lagt fram i det angripna beslutet, återgivna i punkt 122 ovan, ger enbart ytterligare stöd för kommissionens slutsats, vilket också visas genom användningen av adverbet ”även” i skäl 369 i det angripna beslutet. Även om det skulle antas att de omständigheter kommissionen lagt fram skulle sakna relevans kan således ett sådant konstaterande inte leda till att det angripna beslutets laglighet i detta avseende ifrågasätts.
129. I alla händelser är de omständigheter som kommissionen lagt fram relevanta. De har för övrigt inte bestritts i sak av Polimeri. Dessa omständigheter visar nämligen att när ett företag i rättslig mening fortsätter att existera men inte längre bedriver någon ekonomisk verksamhet riskerar de avskräckande verkningarna att omintetgöras. Om det inte finns någon möjlighet att ålägga ett annat företag böterna för överträdelsen än det som begått överträdelsen, kan företagen undvika sanktioner genom att deras identitet förändras genom omstruktureringar, överlåtelser eller genom andra rättsliga eller organisatoriska förändringar (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 123 ovan nämnda målet ETI m.fl., punkterna 40 och 41).
130. I den mån Polimeri gör gällande att det angripna beslutet skulle vara bristfälligt motiverat, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen klart, i de skäl som avses i punkterna 120–122 ovan, har angivit de omständigheter som ligger till grund för bedömningen vilka har gjort det möjligt för den att hålla Polimeri ansvarigt i förevarande mål.
131. Talan ska således inte bifallas på den sjunde grunden.
5. Den åttonde grunden, avseende det felaktiga konstaterandet att det förelegat en kartell
a) Parternas argument
Inledande anmärkningar
132. Polimeris åttonde grund består i formell mening av två delar. Den första är att Polimeri har anfört invändningar mot de informationskällor som kommissionen använt sig av i sin bevisföring. Den andra är att Polimeri har anfört invändningar mot den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Allmän beskrivning av kartellen”.
133. När det gäller den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Kartellens möten” har Polimeri hänvisat till tre bilagor som bifogats dess ansökan och som den, till skillnad från kommissionen, har gjort gällande att de kan ligga till grund för prövningen i målet. Det framgår av den rättspraxis som kommissionen hänvisat till i sina skrivelser att frågan om en eventuell avvisning av en bilaga ska prövas utifrån utformningen och den adekvata formuleringen av den grund i ansökan till vilken bilagan hänför sig. En allmän hänvisning till en eller flera bilagor kan inte godtas när den rättsliga grunden för de omständigheter som det redogörs för i bilagan inte har formulerats på ett adekvat sätt i ansökan. Polimeri har i förevarande mål, för det första, specifikt hänvisat till innehållet i flera bilagor i ansökan och, för det andra, hänvisat till en av dem mer specifikt i ansökan. Av detta följer att själva lydelsen av bilagorna innehåller ett flertal hänvisningar till vissa delar av ansökan och till andra bilagor. Vidare har en översättning till franska givits in samtidigt. De ifrågavarande bilagorna fyller således en funktion som bevis och som hjälpmedel för en grund som åberopats i ansökan.
Den första delen av den åttonde grunden, avseende informationskällor för kommissionens bevisning
134. Vad för det första gäller de förklaringar som lämnats av företag som begärt immunitet eller nedsättning av böterna har Polimeri anfört att den faktiska ram som kommissionen beskrivit på en rad punkter skiljer sig från vad de anställda uppgivit. Polimeri har, med avseende på dessa anställda, anfört att det inte bara finns skillnader mellan olika bolag, utan även inom samma bolag. Polimeri har tillagt att de motsägelser man avser omnämnts på ett flertal ställen i ansökan. Kommissionens invändning i detta avseende, att Polimeris argument varken innehåller någon närmare beskrivning eller bevis, är av enbart formell art.
135. När det, för det andra, gäller N:s (Dow) handskrivna anteckningar som mottagits vid ett kontrollbesök, utgör detta enligt Polimeri den enda skriftliga bevisning som kommissionen lagt fram till stöd för sitt påstående.
136. Polimeri har i synnerhet påpekat att kommissionen på denna grundval angivit följande i skäl 202 i det angripna beslutet, angående ett påstått otillåtet möte mellan konkurrenter den 16 november 1999 i Frankfurt (Tyskland): ”Efter mötet den 16 november 1999 och middagen har [P., F., N., V., L., L. och T.] träffats i baren Casablanca på hotell Meridien.” Det framgår emellertid av handlingarna i utredningsakten att P. då inte längre befann sig i Frankfurt. Polimeri har i en bilaga bifogat en kopia av undersökningsakten. Polimeri har vidare lagt fram omständigheter som visar att L. (EniChem) redan återvänt till Milano (Italien). Bolaget har vidare uttryckt tvivel beträffande F:s närvaro, med hänvisning till en kreditkortsbetalning på hotellet den 16 november 1999. Polimeri har tillagt att en av de handlingar som bilagts svarsinlagan (nämligen ett hotellkvitto för P.) ska avvisas som bevisning. Även om handlingen i fråga ingått i utredningsakten har den nämligen inte använts som bevisning, vare sig i meddelandena om invändningar eller i det angripna beslutet. Polimeri har således inte haft möjlighet att yttra sig i detta avseende. Detsamma gäller den omständigheten att kommissionen i sina skrivelser till tribunalen ändrat datum för det officiella mötet till den 15 november 1999. Kommissionen har för övrigt inte förklarat hur det officiella mötet har kunnat hållas den 15 november 1999 på kvällen, trots att den första delen av N:s handskrivna anteckningar inleds med det officiella mötet (som hölls den 16 november 1999). Det angripna beslutet grundas således på en bristfällig utredning, och är även bristfälligt motiverat. Den nya redogörelse för omständigheterna som kommissionen lagt fram i sin svarsinlaga ska således avvisas. Polimeri har dessutom understrukit att bolaget, tvärtemot vad kommissionen synes göra gällande, alltjämt bestrider att det deltagit i detta möte.
137. När det slutligen gäller två andra anteckningar som gjorts av N., ursprungligen använda som bevis för kartellen [avseende möten den 21 februari 1996 i Düsseldorf och den 30 november och den 1 december 1998 i Bryssel (Belgien)], åberopas inte längre dessa som bevis. Polimeri drar härav slutsatsen att utav fem handskrivna anteckningar från N. har i vart fall tre inget samband med otillåtna möten. Tribunalen bör således göra en omfattande och ingående granskning av lydelsen och tolkningen av N:s handskrivna anteckningar och, i förekommande fall, genomföra ytterligare undersökningar av dessa, i synnerhet för att avgöra hur och under vilka former kommissionen kommit över dessa.
138. Polimeri har tillagt att bolaget, i motsats till vad kommissionen anfört i sina skrivelser, vid ett flertal tillfällen i sin ansökan har nämnt omständigheter som kan väcka tvivel om bevisvärdet av N:s handskrivna anteckningar, och inte bara de som rör mötet den 16 november 1999. Det har vidare hänvisat till att enligt rättspraxis ska förekomsten av tvivel hos rätten räknas det företag till vilket ett beslut om konstaterande av en överträdelse riktas till godo (domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177).
139. Polimeri har, för det tredje, i sin replik gjort gällande att när det gäller BR och ESBR finns det inga bevis för de påstådda kartellmötena. Polimeri har i detta avseende kommenterat vart och ett av de påstådda mötena (under tiden från år 1996 till år 2002). Polimeri har även anfört att dessa omständigheter angivits redan i ansökan.
Den andra delen av den åttonde grunden, avseende den allmänna beskrivningen av kartellen
140. Polimeri har inledningsvis anfört att den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Allmän beskrivning av kartellen” utgörs av ett antal ihopsamlade förklaringar med enbart ett mycket litet antal relevanta omständigheter. Polimeri har påstått att W:s (Bayer) påstående, återgivet i skäl 112 i det angripna beslutet, enligt vilket L. (EniChem) och W. begärt att N. (Dow) skulle upphöra med att ta anteckningar från de inofficiella mötena, inte är trovärdig. Polimeri har i synnerhet anfört att detta påstående förnekats av L. och att det inte har bekräftats av N. Vidare rörde W:s förklaring N:s handskrivna anteckningar rörande mötet den 21 februari 1996. Slutligen stämmer inte den tidpunkt när N. ska ha blivit uppmanad att inte längre föra anteckningar överens med den tidpunkt när han faktiskt har upphört att göra så. Polimeri har tillagt att kommissionens anklagelse grundas helt och hållet på denna enda förklaring.
141. Polimeri har i sak särskiljt mellan prisöverenskommelser, avtal om marknadsuppdelning, utbyte av känsliga affärshemligheter, avtalens efterlevnad och den allmänna ram som beskrivits av N.
– Prisöverenskommelser
142. Polimeri har, när det gäller BR, gjort gällande att W:s (Bayer) förklaringar, återgivna i skälen 105 och 106 i det angripna beslutet, är vaga och i alla händelser inte trovärdiga. Polimeri har bestritt kommissionens hänvisningar i sina skrivelser till andra skäl i det angripna beslutet och, när det gäller dessa skäl, hänvisat till ett flertal punkter i ansökan eller dess bilagor. Polimeri har vidare anfört att vissa av de skäl som kommissionen hänfört sig till inte avser BR.
143. Vidare är påståendet att D. (EniChem) skulle ha begärt att Bayer – under hot – skulle höja priserna (skäl 103 i det angripna beslutet) inte trovärdigt, eftersom Bayer var den största aktören på marknaden. Bayer har för övrigt förnekat de påståenden som lämnats av dess egen tjänsteman. Kommissionen kan således inte bestrida denna faktiska uppgift enbart genom att ange sin uppfattning i sina skrivelser. Polimeri har vidare anfört att det i denna del av det angripna beslutet inte finns några andra specifika indikationer på påstådda prisöverenskommelser avseende BR. Det finns för övrigt inte någon dokumentation avseende de påstådda rättsstridiga diskussionerna avseende BR. Polimeri har slutligen framhållit att analysen av prisvariationer i det första meddelandet om invändningar klart visar, tillsammans med de upplysningar som samtliga tillverkare lämnat, att det inte förekommit någon synkroniserad prisutveckling, att det förekommit såväl ökningar som minskningar av priset, att prisutvecklingen med en viss fördröjning motsvarar ökningen eller minskningen av råvarupriser och att priserna för olika produkter alltjämt uppvisade stora skillnader sinsemellan.
144. Vad gäller ESBR har Bayer påstått att D. (EniChem) och J. (Shell) varit de två ledande aktörerna inom dessa överenskommelser (skäl 111 i det angripna beslutet). Båda dessa personer har emellertid starkt förnekat att de skulle ha haft något med konkurrensbegränsande avtal att göra. Den förklaring som återgivits i skäl 119 i det angripna beslutet, vilken kommissionen åberopat i sina skrivelser, är inte relevant eftersom den härrör från V. (Shell) personligen. Den kan inte påverka värdet av den förklaring som J. lämnat. Kommissionen har uteslutande grundat sitt ställningstagande på förklaringar från samarbetande företag och från Shell, utan att lägga fram någon annan bevisning eller några andra omständigheter. När det gäller Shell har det bolaget i samband med det första meddelandet om invändningar utan villkor erk änt sitt deltagande i prisöverenskommelser, medan J. kategoriskt har förnekat detta påstående. Polimeri har gjort gällande att Shells senare erkännanden endast har bevisvärde såvitt gäller det företag från vilket de härrör, eftersom de lämnats efter den första anklagelseakten och inte stöds av andra relevanta handlingar. Polimeri har i detta avseende bestritt kommissionens hänvisningar i dess skrivelser till andra skäl i det angripna beslutet. Polimeri har när det gäller dessa skäl hänvisat till ett flertal punkter i ansökan eller dess bilagor.
145. För övrigt är Bayers inställning, redovisad i skälen 110 och 114 i det angripna beslutet, inte överensstämmande med de förklaringar som vissa av dess anställda lämnat, nämligen O. och Ü. Polimeri har i detta avseende hänvisat till vissa handlingar i undersökningsakten. Vad gäller O. har Polimeri anfört att han, till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande i sina skrivelser, har deltagit i ett möte med European Synthetic Rubber Association den 2 och den 3 september 1996, ett möte som omnämnts bland ”kartellens möten”. Det är för övrigt otänkbart att de ansvariga för Bayer skulle ha ingått överenskommelser utan att O., försäljningsansvarig för bolaget, skulle ha varit informerad. Den förnyade undersökning som senare genomfördes är inte relevant, eftersom den grundar sig på nya omständigheter som härrör från samtal med W., vilken aldrig haft ansvaret för ESBR inom Bayer. Polimeri har understrukit att kommissionen har lagt fram de förklaringar som lämnats av de mest samarbetsvilliga personerna. Det finns inga bevis för att de berörda företagen skulle ha träffat några överenskommelser om prisökningar eller för att de skulle ha utformat och infört någon gemensam mekanism för att systematiskt samordna priset på ESBR. Polimeri har i detta avseende påmint om dess kritik avseende N:s handskrivna anteckningar. Slutligen ger analysen av prisförändringar samma resultat för ESBR som den som ovan redovisats för BR.
146. Polimeri har även anfört att, tvärtemot vad kommissionen anfört i sina skrivelser, bevisningen för att de ifrågavarande överenskommelserna saknat verkningar är relevant. Det är det enda sätt som Polimeri kan visa att de förklaringar som lämnats och inte stöds av annan bevisning saknar grund.
– Avtalen om marknadsuppdelning
147. Polimeri har inledningsvis anfört att det inte klart framgår av det angripna beslutet huruvida de påstådda avtalen om marknadsuppdelning enbart rör ESBR eller även BR. Polimeri har i detta avseende anfört att det föreligger en motsägelse mellan skälen 124 och 301 i det angripna beslutet.
148. När det gäller BR har Polimeri framhållit att bara en av de förklaringar som redovisats i avsnittet om avtal om marknadsuppdelning (nämligen den som gjorts av W., hos Bayer) specifikt rör denna produkt (skäl 129 i det angripna beslutet). Mot bakgrund av skälen 56 och 57 i det angripna beslutet har Polimeri emellertid ifrågasatt tillverkarnas förmåga att dela upp så stora kunder (i förevarande fall däcktillverkarna) som kommissionen avsett. Vidare framgår det av skäl 125 i det angripna beslutet att alla tillverkare av tekniska skäl inte var godkända av alla kunder. Det finns inga handlingar som bevisar den påstådda marknadsuppdelningen. Polimeri har vidare anfört att de av EniChem SpA:s leveranser till däcktillverkare som kommissionen avsett (60–65 procent av EniChem SpA:s tillverkning av BR) hela tiden fluktuerade. Detta är oförenligt med tanken på att bevara status quo, i vart fall såvitt avser Polimeri. För övrigt har EniChem SpA sålt resten av sin tillverkning av BR (det vill säga 35–40 procent) till andra kunder än däcktillverkare, vilka inte var gemensamma kunder. Polimeri har understrukit att bolaget, tvärtemot vad kommissionen gjort gällande i sina skrivelser, inte hade något affärsintresse av att träffa konkurrensbegränsande avtal.
149. Vad gäller den förklaring som V. (Shell) lämnat, återgiven i skäl 127 i det angripna beslutet, enligt vilken L. (EniChem) skulle ha uppmanat honom att hålla sig borta från marknaden för underlag för heltäckningsmattor i Förenade kungariket, är denna uppgift inte trovärdig. Polimeri har i detta avseende hänvisat till utvecklingen av de förklaringar som Shell lämnat om att L. kategoriskt förnekat att han skulle ha haft något sådant samtal och till att marknaden för underlag för heltäckningsmattor inte har något med BR att göra.
150. När det gäller ESBR har Polimeri anfört att enligt den förklaring som lämnats av P. (Bayer), som tillträdde sitt arbete år 1999 (det finns således inga uppgifter som avser tidigare år), vilken återgivits i skäl 124 i det angripna beslutet, har han förnekat att det skulle ha förekommit avtal om att frysa tillverkningskapacitet eller dela upp marknaden och påstått att tillämpningen av beslutet att inte bedriva någon aggressiv konkurrens lämnats till företagens skönsmässiga bedömning. Detta vittnesmål bevisar således inte på något sätt förekomsten av ett avtal. Detta bekräftas av att de kvantiteter ESBR som EniChem SpA sålt till sina viktigaste kunder hela tiden varierat. Vad kommissionen anfört om att Polimeris inställning grundas på en felaktig översättning till italienska av den förklaring som P. lämnat kan inte ligga till grund för tribunalens prövning. Kommissionen har för övrigt haft möjlighet att rätta till denna felaktiga översättning för att göra det möjligt för Polimeri att utöva sin rätt till försvar. I alla händelser är förklaringen i fråga, även i originalspråk (tyska), tvetydig. Polimeri har även motsatt sig kommissionens hänvisningar i sina skrivelser till andra skäl i det angripna beslutet, vilka påstås visa förekomsten av en kartell rörande ESBR under åren före år 1999.
151. När det gäller Dows påstående, vilket återgivits i skäl 125 i det angripna beslutet, att bolaget ”försäkrat EniChem [SpA] att det inte attackerade dess ställning såvitt avser Michelin eller Bridgestone”, hänvisar inte detta till någon specifik tidsperiod och är således inte förenligt med de variationer i fråga om kvantitet som EniChem SpA levererat under ifrågavarande period. Vad gäller Bayers förklaring, återgiven i skäl 126 i det angripna beslutet, om att Dow och EniChem SpA vid vissa möten ska ha anklagat varandra för att ha stulit kunder av varandra förefaller detta vara en god indikation på att det förelegat en hög grad av konkurrens på marknaden, i vart fall mellan EniChem SpA och Dow.
– Utbyte av affärshemligheter
152. När det gäller BR har Polimeri hänfört sig till skälen 120, 128 och 132 i det angripna beslutet och i sak anfört att de förklaringar som lämnats där inte är trovärdiga (skäl 132 i det angripna beslutet) eller att de inte stöds av någon bevisning (skäl 120 och 128 i det angripna beslutet). Vidare hänvisar skäl 128 i det angripna beslutet till upplysningar som är delvis offentliga, vilket kommissionen erkänt i skäl 329 i det angripna beslutet. Kommissionen har även underförstått erkänt att påståendet om utbyte av affärshemligheter saknar grund.
153. Vad gäller ESBR hänvisar skälen 131–133 i det angripna beslutet inte till något specifikt påstående. Polimeri har därför hänvisat till vad som anförts beträffande BR.
154. Polimeri har tillagt att tvärtemot vad kommissionen påstått har bolaget i ansökan invänt mot de handlingar som härrör från möten den 20 maj 1996 i Milano och den 15 och den 16 november 1999 i Frankfurt. För övrigt rör dessa upplysningar enligt Polimeri nästan enbart offentliga uppgifter.
– Avtalens efterlevnad
155. Kommissionen hänvisar i skäl 136 i det angripna beslutet till bilaterala telefonkontakter som konkurrenterna upprätthöll mellan mötena. Enligt Polimeri utgörs den del av det angripna beslutet där mekanismen för avtalens efterlevnad beskrivs av en extremt fragmenterad redogörelse för vissa händelser. Det finns således inga bevis för någon gemensam vilja hos alla inblandade företag att sinsemellan genomföra någon mekanism för kontroll av de påstådda avtalen. Polimeri har även hänvisat till den rättspraxis enligt vilken det måste bevisas att företaget i fråga kände till de andra deltagarnas överträdelse eller hade skälig anledning att anta att en överträdelse pågick och att företaget var berett att godta risken för att så var fallet (domen i det i punkt 55 ovan nämnda målet Bolloré m.fl. mot kommissionen). Denna bevisning ska grundas direkt på skriftliga bevis och inte på någon ansvarspresumtion (domen i de i punkt 105 ovan nämnda förenade målen Ciment).
156. Vad gäller BR har Polimeri hänvisat till skälen 137, 138, 143 och 144 i det angripna beslutet och i sak anfört att de förklaringar som återgivits där inte är detaljerade (period, produkt, kund) och att de därmed har ett svagt bevisvärde. Vad mer specifikt gäller den förklaring som lämnats av F. (Dow), återgiven i skäl 143 i det angripna beslutet, har Polimeri anfört att i en annan förklaring från Dow, vilken återfinns i akten, hänvisas det för samma period till en tvist mellan Dow och EniChem SpA angående avslöjande av företagshemligheter som Karbochem (ett företag som ägs av Dow) ska ha gjort. Denna tvist, som löstes genom förlikning, har nödvändiggjort kontakter mellan de två företagen. När det gäller den förklaring som lämnats av W. (Dow), återgiven i skäl 144 i det angripna beslutet, ingår denna i påståendena rörande mötena i European Synthetic Rubber Association, i synnerhet dess möte i november 2001.
157. När det gäller ESBR har Polimeri hänfört sig till den förklaring som lämnats av F. (Bayer) om att L. (EniChem) ska ha kontaktat honom omkring två gånger året efter deras första möte, i februari 1999 (skäl 140 i det angripna beslutet). Enligt Polimeri har dessa kontakter rört ett leveransavtal mellan EniChem SpA och Bayer, avseende en specifik produkt som inte har med ESBR att göra i strikt mening. Polimeri har i detta avseende ingivit en handling som visar en försäljning av ifrågavarande produkt till Bayer år 1999 och hänvisat till en förklaring som återfinns i utredningsakten. Bayers förklaringar har ryckts ur sitt sammanhang och återgivits genom icke oskyldiga citat. För övrigt har F. inte haft något direkt ansvar för verksamheten avseende ESBR. F. har vidare bekräftat att de ifrågavarande samtalen inte kunnat röra prisöverenskommelser.
– Den allmänna beskrivning som lämnats av N.
158. Polimeri har fäst tribunalens uppmärksamhet på en förklaring som lämnats av N. (Dow), under ett möte den 13 december 2005, vilket inte återgivits i det angripna beslutet. Denna förklaring, som bolaget återgett i dess helhet, är av särskilt stort intresse. Det visar att de kontakter som skett i samband med mötena i European Synthetic Rubber Association endast har varit oundvikliga och naturliga möten mellan verksamma i sektorn där olika frågor diskuterats, i de flesta fall på grundval av offentlig information, utan någon olovlig avsikt. Det är möjligt att det i detta sammanhang uppstod tillfälliga situationer som kunde betecknas som ”gränsfall”. Det är emellertid stor skillnad mellan den situationen och en kartell, vilken kommissionen inte har lagt några bevis för. Polimeri har tillagt att kommissionen avsiktligt har bortsett från den väsentliga skillnaden mellan utväxling av offentligt tillgänglig information och en priskartell avseende en viss produkt. Polimeri har även understrukit att den förklaring som N. lämnat bekräftar att det inte förelegat någon gemensam vision, vare sig vad gäller prisutveckling eller företagens överordnade målsättningar.
159. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har anfört att Polimeri i bilagorna A 23–A 25 till ansökan har framfört en rad invändningar och argument som inte återfinns i ansökan. Polimeri har därigenom åsidosatt kraven i artikel 19 första stycket i domstolens stadga och i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna. Kommissionen har i övrigt anfört att det var riktigt att hålla Polimeri ansvarigt för överträdelsen.
b) Tribunalens bedömning
160. Beträffande bevisningen för en överträdelse av artikel 81.1 EG, ska kommissionen förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillräckligt sätt visa att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse förelegat. Kommissionen måste således förebringa exakt och överensstämmande bevisning till stöd för att överträdelsen ägt rum (se den rättspraxis som angivits i punkt 50 ovan). Det ska även framhållas att det är fråga om avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG så snart de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt (se domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkt 112, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, och av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 86, svensk specialutgåva, volym 5, s. 345, och förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T‑7/89, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1711, punkt 256, svensk specialutgåva, volym 11, s. II‑83). Om rätten anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktas. Rätten får således inte fastställa att kommissionen styrkt att den ifrågavarande överträdelsen förelegat, om denna fråga enligt rätten fortfarande är föremål för tvivel (förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkt 215).
Upptagande till sakprövning av vissa av Polimeris argument inom ramen för den åttonde grunden
161. Enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma. Enligt fast rättspraxis krävs det för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Innehållet i en ansökan kan visserligen understödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan, även om dessa handlingar bifogas ansökan, inte kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som enligt ovan återgivna bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan saknas (domstolens dom av den 31 mars 1992 i mål C‑52/90, kommissionen mot Danmark, REG 1992, s. I‑2187, punkt 17, och förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T‑201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II‑3601, punkt 94). Det ankommer inte heller på tribunalen att i bilagorna söka efter och fastställa de grunder och argument som den skulle kunna anse att talan stöder sig på, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (förstainstansrättens dom av den 7 november 1997 i mål T‑84/96, Cipeke mot kommissionen, REG 1997, s. II‑2081, punkt 34, och av den 21 mars 2002 i mål T‑231/99, Joynson mot kommissionen, REG 2002, s. II‑2085, punkt 154).
162. Liknande krav ställs när en invändning görs till stöd för en grund (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑352/94, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1989, punkt 333).
163. Polimeri har i förevarande mål anfört följande: ”[P]å grund av det strängt begränsade antalet tillåtna sidor som ansökan får innehålla lägger sökanden fram sina argument i den del som bär rubriken ’Allmän presentation av kartellen’, medan de mer detaljerade anmärkningarna placeras i den del som bär rubriken ’Kartellens möten’ i bilaga [A] 23, bilaga [A] 24 och bilaga [A] 25 [till ansökan].”
164. Polimeri har sålunda i själva ansökan anfört en invändning avseende den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Allmän beskrivning av kartellen” (det vill säga avsnitt 4.2 i det angripna beslutet). Invändningen avseende den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Kartellens möten” (det vill säga avsnitt 4.3 i beslutet) förklaras, rättsligt och faktiskt, enbart i bilagorna A 23–A 25 till ansökan.
165. Närmare bestämt är de enda omständigheter som Polimeri lagt fram i själva ansökan, avseende den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Kartellens möten”, följande:
”När det gäller perioden från år 1996 till år 2000 (i bilaga [A] 23 [till ansökan]) är det enligt Polimeri omöjligt att påstå att det förekommit någon priskartell mellan konkurrenter avseende vare sig ESBR eller BR. I de få fall där det av bifogad dokumentation redogörs för officiella möten, en dokumentation som i stor utsträckning rör ESBR, finns det inget, absolut inget, som föranleder slutsatsen att bolagens affärspolicy samordnats på något vis.
Vad gäller år 2001 visar Polimeri i bilaga [A] 24 [till ansökan] att det rör sig om ett år helt utan någon relevans i konkurrensbegränsningshänseende, både vad gäller BR och ESBR. Kommissionen borde således ha dragit slutsatsen att en kartell [rörande] EniChem, om någon sådan förekommit, måste ha upphört senast år 2000.
Beträffande år 2002 slutligen (bilaga [A] 25 [till ansökan]), omfattas BR, såsom kommissionen själv har erkänt, inte av någon invändning. När det gäller ESBR har det inte visats att det förekommit något otillåtet uppträdande [avseende] Polimeri.”
166. Ort och datum för när berörda möten hållits har angivits i fotnoter.
167. Vidare består Polimeris åttonde grund i ansökan av två delar, förutom den del som har rubriken ”Inledning”. Dessa två delar, som har rubrikerna ”Vad gäller källorna för bevisningen” och ”Vad gäller den allmänna beskrivningen av kartellen”, avser specifika delar av det angripna beslutet med samma rubrik. Det finns ingen del av Polimeris åttonde grund i ansökan som har rubriken ”Vad gäller kartellens möten”.
168. Mot den bakgrunden uppfyller inte Polimeris invändning avseende den del av det angripna beslutet som har rubriken ”Kartellens möten” (det vill säga avsnitt 4.3 i beslutet), för vilken invändning de huvudsakliga rättsliga och faktiska omständigheterna anges i bilagorna A 23–A 25 till ansökan, de krav som anges i artikel 21 i domstolens stadga och i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna.
169. Polimeri kan inte komma till rätta med denna brist genom att i sin replik lägga fram vissa rättsliga och faktiska omständigheter avseende ”Kartellens möten” och genom att hänvisa till bilagorna A 23–A 25 till ansökan eller att bifoga nya bilagor till repliken. Vid bedömningen av huruvida ansökan uppfyller kraven i artikel 44.1 i rättegångsreglerna saknar nämligen innehållet i repliken betydelse. I synnerhet kan tillåtligheten enligt rättspraxis (förstainstansrättens dom av den 27 februari 1997 i mål T‑106/95, FFSA m.fl. mot kommissionen, REG 1997, s. II‑229, punkt 125, och av den du 28 januari 1999 i mål T‑14/96, BAI mot kommissionen, REG 1999, s. II‑139, punkt 66) av grunder och argument som framförs i repliken för att förstärka de grunder som gjorts gällande i ansökan inte åberopas för att ursäkta en underlåtenhet, då talan väcktes, att uppfylla kraven i artikel 44.1 i rättegångsreglerna, utan att denna bestämmelse förlorar sin innebörd (förstainstansrättens beslut av den 19 maj 2008 i mål T‑144/04, TF1 mot kommissionen, REG 2008, s. II‑761, punkt 30, se även, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 16 mars 1993 i de förenade målen T‑33/89 och T‑74/89, Blackman mot parlamentet, REG 1993, s. II‑249, punkt 65, och beslut av den 28 april 1993 i mål T‑85/92, De Hoe mot kommissionen, REG 1993, s. II‑523, punkt 25).
170. Mot denna bakgrund kan Polimeris invändn ing avseende avsnitt 4.3 i det angripna beslutet, med rubriken ”Kartellens möten”, inte upptas till sakprövning (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 162 ovan nämnda målet Mo och Domsjö mot kommissionen, punkt 334, av den 27 september 2006 i mål T‑322/01, Roquette Frères mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3137, punkt 210, och av den 30 januari 2007 i mål T‑340/03, France Télécom mot kommissionen, REG 2007, s. II‑107, punkt 168).
Den första delen av den åttonde grunden, avseende källorna för bevisningen
171. När det, för det första, gäller de förklaringar som lämnats av företag som begärt immunitet eller nedsättning av böterna har Polimeri, såsom kommissionen framhållit, argumenterat på ett allmänt plan utan att ange några specifika omständigheter. Det angripna beslutet kan således inte ifrågasättas med stöd av dessa argument. För det fall att Polimeri avsett att ifrågasätta bevisvärdet av de förklaringar som lämnats inom ramen för meddelandet om samarbete ska detta lämnas utan avseende av samma skäl som redovisats vid bedömningen av den första grunden (se punkt 58 ovan).
172. När det, för det andra, gäller de handskrivna anteckningar som upprättats av N. (Dow), ska det inledningsvis framhållas att Polimeri inte i den del av ansökan som avser ”källorna för bevisningen” har bestritt uppgifterna rörande otillåtna möten den 15 och den 16 november 1999 i Frankfurt (skäl 201 i det angripna beslutet). Polimeri har inte anfört någon invändning avseende N:s handskrivna anteckningar från det otillåtna mötet den 25 och den 26 februari 1997 i Wien (Österrike) (skäl 173 i det angripna beslutet). Polimeri har heller inte i denna del av ansökan bestritt N:s handskrivna anteckningar avseende det otillåtna mötet den 20 och den 21 maj 1996 i Milano (skäl 163 i det angripna beslutet). Den omständigheten att Polimeri framfört invändningar avseende bevisvärdet av dessa anteckningar i andra delar av ansökan, i synnerhet inom ramen för den trettonde grunden, påverkar inte denna bedömning. Polimeri har i alla händelser, av skäl som redovisas vid bedömningen av den sistnämnda grunden, inte anfört några omständigheter som kan förta dessa anteckningar deras bevisvärde. Även om det, såsom Polimeri gjort gällande, skulle föreligga tvivel avseende bevisvärdet av N:s handskrivna anteckningar från det otillåtna mötet den 15 och 16 november 1999 i Frankfurt eller att det angripna beslutet skulle vara bristfälligt motiverat i detta avseende påverkar inte detta bevisvärdet av de övriga handskrivna anteckningarna som angivits ovan.
173. Vidare ingår Polimeris åttonde grund bland de grunder som avser det angripna beslutet i sak och inte bland grunderna avseende upphävande eller nedsättning av böterna. Den åttonde grunden syftar således till att tribunalen ska konstatera att Polimeri inte visas ha gjort sig skyldigt till någon överträdelse. Även om tribunalen skulle bortse ifrån N:s handskrivna anteckningar från det otillåtna mötet den 15 och den 16 november 1999 i Frankfurt eller skulle anse att Polimeri inte har deltagit i det mötet, medför det emellertid inte att Polimeri inte har gjort sig skyldigt till någon överträdelse. Konstaterandet av överträdelsen grundas nämligen på andra bevis, i synnerhet förklaringar från de företag som bekräftar andra förklaringar av samma slag, handskrivna anteckningar från andra möten och handlingar som samlats in under kommissionens undersökning. När det för övrigt gäller avtal som uppstår under möten mellan konkurrerande företag föreligger det en överträdelse av konkurrensreglerna när dessa möten har ett konkurrensbegränsande syfte och således är avsedda att på ett konstlat sätt reglera marknaden. Ett företag kan i ett sådant fall hållas ansvarigt för överträdelsen när företaget har deltagit i dessa möten med kännedom om deras syfte, även om företaget därefter inte har vidtagit någon av de åtgärder som man kommit överens om under dessa möten. Den omständigheten att företaget mer eller mindre regelbundet har deltagit i mötena samt att de åtgärder som man kommit överens om har genomförts mer eller mindre fullständigt har inte någon betydelse för att ansvar föreligger, utan för omfattningen av detta ansvar och således bötesnivån (se domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 145).
174. Vad Polimeri anfört avseende källorna för bevisningen ska således lämnas utan avseende.
Den andra delen av den åttonde grunden, avseende den allmänna beskrivningen av kartellen
175. När det inledningsvis gäller den kritik som Polimeri anfört mot det påstående som lämnats av W. (Bayer), återgivet i skäl 112 i det angripna beslutet, om att L. (EniChem) och W. skulle ha uppmanat N. (Dow) att upphöra med att föra anteckningar från de inofficiella diskussionerna, ska det framhållas att även om Polimeris kritik skulle godtas och W:s påstående skulle lämnas utan avseende, påverkar detta inte det angripna beslutets laglighet. Detta påverkar nämligen inte de förklaringar som lämnats av Bayer, i den mån de bekräftats av Dow eller Shell eller stöds av skriftlig bevisning. För övrigt har W:s ovannämnda förklaring gjort det möjligt för kommissionen att ange varför det enligt den inte gått att finna några anteckningar från otillåtna möten åren 2000 och 2001 (skäl 113 i det angripna beslutet). Denna förklaring påverkar inte det angripna beslutet i sak. Kommissionen har även hänvisat till W:s förklaring i skäl 152 i det angripna beslutet, när den beskrivit den roll som vart och ett av de berörda företagen haft i kartellen. Det framgår emellertid inte av det angripna beslutet att kommissionen har beaktat denna omständighet vid bedömningen av överträdelsens allvar avseende Polimeri. Även om ett sådant fel från kommissionens sida skulle kunna påverka böternas storlek kan det emellertid i alla händelser inte påverka frågan om huruvida det förelegat en överträdelse.
176. Det ska vidare, också det inledningsvis, framhållas att Polimeris argumentation ska bedömas med åtskillnad mellan BR och ESBR, även om Polimeri inte kunnat visa att kommissionen begått något fel när den fastslagit att det rör sig om en enda överträdelse (se, i detta avseende, den fjärde grunden ovan).
– Prisöverenskommelser
177. Vad gäller BR och den omständigheten att de förklaringar som lämnats av W. (Bayer), återgivna i skälen 105 och 106 i det angripna beslutet, skulle vara allmänt hållna, ska det framhållas att kommissionen i praktiken ofta tvingas styrka att en överträdelse föreligger under förhållanden som är föga gynnsamma, eftersom flera år kan ha förflutit sedan de omständigheter inträffade som legat till grund för överträdelsen och flera av de företag som är föremål för utredning kan ha underlåtit att samarbeta aktivt med kommissionen. Det vore mot denna bakgrund alltför enkelt för ett företag som gjort sig skyldigt till en överträdelse att undkomma sanktionsåtgärder om det kunde ha framgång med att åberopa att de upplysningar som framlagts beträffande hur ett rättsstridigt avtal har genomförts var vaga, när det har styrkts att ett avtal förelegat och att det haft ett konkurrensbegränsande syfte. Företagen kan försvara sig i en sådan situation genom att de har möjlighet att kommentera all bevisning som kommissionen åberopat mot dem (domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 203). Vad Polimeri anfört kan således inte föranleda att de förklaringar som lämnats av W. och som återgivits i skälen 105 och 106 i det angripna beslutet, vilka för övrigt stöds av förklaringarna från Dow och Shell och av skriftlig bevisning, ska lämnas utan avseende.
178. Den förklaring som W. lämnat och som återgivits i skäl 103 i det angripna beslutet har upptagits av kommissionen för att visa hur relationerna mellan inblandade företag historiskt sett ut. Mer specifikt rör förklaringen i fråga år 1995, det vill säga en period under vilken kommissionen inte har gjort gällande någon överträdelse av konkurrensreglerna. Vad Polimeri anfört är således inte relevant vid bedömningen av huruvida ifrågavarande överträdelse ägt rum.
179. När det gäller ESBR och den omständigheten att J. (Shell) alltjämt förnekar att Shell har deltagit i de ifrågavarande avtalen kan det konstateras att Shell uttryckligen har erkänt att bolaget deltagit i prisöverenskommelser mellan den 30 augusti 1995 och den 31 maj 1999 (skäl 119 i det angripna beslutet). Tvärtemot vad Polimeri förefaller påstå har denna förklaring lämnats för Shells räkning och inte för V:s personliga räkning. Tribunalen fäster mer tilltro till svar som avges för ett företags räkning än till vad någon anställd vid företaget skulle kunna uppge, oavsett vilken erfarenhet eller åsikt som den anställde kan ha (se förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑23/99, LR AF mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1705, punkt 45, och domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 205). När det gäller vad Polimeri anfört om att en förklaring som ett företag lämnat endast ska anses ha någon betydelse som bevis för det företag som lämnat förklaringen, kan det konstateras att Shells uppgifter stöds av såväl förklaringarna från Bayer och Dow som den skriftliga bevisning som kommissionen lagt fram.
180. Vad gäller påståendet att den förklaring som lämnats av Bayer, återgiven i skälen 110 och 114 i det angripna beslutet, skulle vara oförenlig med vad vissa av det bolagets anställda uppgivit, kan det konstateras att Bayers förklaring innebär ett erkännande av prisöverenskommelser mellan september 1996 och år 1999. Såsom har framhållits i föregående punkt fäster, eftersom svaret avgavs för företagets räkning, tribunalen mer tilltro till svaret i sig än till vad någon anställd vid företaget skulle kunna uppge, oavsett vilken erfarenhet eller åsikt som den anställde kan ha. Förklaringarna som lämnats av anställda hos Bayer har således inte högre bevisvärde än bolagets förklaringar. För övrigt vinner förklaringarna från Bayer stöd av förklaringarna från Dow och Shell och av ett flertal skriftliga bevis.
181. Vad slutligen gäller de prisanalyser som Polimeri lagt fram, vilka rör såväl BR som ESBR, grundas inte konstaterandet av samarbete mellan företagen enbart på ett enkelt konstaterande av likformiga uppträdanden på marknaden, utan på handlingar av vilka det framgår att uppträdandet var ett resultat av samarbete. Den förklaring som Polimeri lämnat avseende de priser som tillämpats kan mot denna bakgrund inte påverka kommissionens konstaterande att det funnits en kartell mellan de berörda företagen.
182. Vad Polimeri anfört föranleder således ingen annan bedömning än den som kommissionen gjort avseende prisöverenskommelserna.
– Avtalen om marknadsuppdelning
183. Vad gäller BR ska det inledningsvis framhållas att Polimeri anfört att det enbart är den förklaring som lämnats av Bayer och återgivits i skäl 129 i det angripna beslutet som rör avtal om marknadsuppdelning. Denna Polimeris utgångspunkt är emellertid felaktig. Kommissionen har nämligen även grundat sin slutsats på en förklaring som lämnats av Dow, återgiven i skäl 125 i det angripna beslutet, vilken ”omfattar både BR och ESBR”. Dow har i denna förklaring bland annat angivit att de bilaterala diskussionerna mellan tillverkare specifikt rörde kunder. Dow har i synnerhet angivit att tillverkarna försäkrat EniChem SpA att de inte sökte utmana det bolagets ställning i förhållande till Michelin eller Bridgestone. Vidare redogörs det i Shells förklaring, återgiven i skäl 127 i det angripna beslutet, för en diskussion mellan W. (Bayer) och V. (Shell) rörande försäljningen av BR till ”BP”. Den omständigheten att L. (EniChem) förnekat att han deltagit i denna diskussion eller att BR inte rör marknaden för underlag för heltäckningsmattor förtar inte denna förklaring dess värde, i vart fall inte när det gäller de bilaterala kontakterna mellan Bayer och Shell. För det andra rör den förklaring som Bayer lämnat, återgiven i skäl 129 i det angripna beslutet, vilken Polimeri inte formellt har förnekat, uttryckligen avtal om uppdelning av marknaden mellan konkurrenter avseende BR. Bayer har nämligen där angivit att det ”även för BR” var olämpligt att ta kunder från konkurrenterna. Härav följer att marknadsuppdelningen avseende BR bekräftas av förklaringar från tre av de berörda företagen, det vill säga Bayer, Dow och Shell. Det ska i detta avseende framhållas att de förklaringar som lämnas för företags räkning har ett icke försumbart bevisvärde, eftersom de medför avsevärda rättsliga och ekonomiska risker. Detta bevisvärde är särskilt högt när, såsom fallet är i förevarande mål, företagens förklaringar stöds av andra förklaringar av samma slag.
184. För det andra lämnas det i vissa förklaringar från företag, som visserligen inte specifikt rör BR, uppgifter om marknadsuppdelning. Detta gäller Shells förklaring, återgiven i skälen 120 och 128 i det angripna beslutet, och Bayers förklaring, återgiven i skäl 126 i det angripna beslutet.
185. Vad för det tredje gäller påståendet att en uppdelning av marknaden för BR skulle vara mindre sannolik mot bakgrund av kundernas affärsmässiga styrka och fluktuationerna i EniChem SpA:s försäljning, ska det framhållas att när det gäller avtal som uppstår vid möten mellan konkurrerande företag föreligger det en överträdelse av konkurrensreglerna när mötena har ett konkurrensbegränsande syfte och avser att organisera marknaden på ett konstlat sätt. Ett företag kan i ett sådant fall hållas ansvarigt för överträdelsen när företaget har deltagit i dessa möten med kännedom om syftena med desamma, även om företaget därefter inte har vidtagit någon av de åtgärder som man kommit överens om under dessa möten. Den omständigheten att företaget mer eller mindre regelbundet har deltagit i mötena samt att de åtgärder som man kommit överens om har genomförts mer eller mindre fullständigt har inte någon betydelse för att ansvar föreligger, utan för omfattningen av detta ansvar och således bötesnivån (se den rättspraxis som angivits i punkt 173 ovan).
186. När det gäller ESBR och den förklaring som lämnats av Bayer, återgiven i skäl 124 i det angripna beslutet, grundas vad Polimeri anfört i praktiken på en felaktig översättning till italienska av den förklaring som P. lämnat på tyska. Även om det får beklagas att översättningen varit felaktig kan den inte påverka bevisvärdet av eller innehållet i P:s förklaring. Det ska i detta avseende understrykas att den ursprungliga lydelsen av P:s förklaring återgivits i en fotnot i alla språkversioner av det angripna beslutet. Denna felaktiga översättning har vidare inte påverkat Polimeris rätt till försvar i målet vid tribunalen, eftersom bolaget har fått möjlighet att föra fram sina synpunkter i detta avseende i sin replik. Även om det, slutligen, skulle antas att den översättning kommissionen ingivit i målet vid tribunalen skulle lämnas utan avseende, såsom Polimeri har gjort gällande, skulle det inte påverka innehållet i P:s förklaring i dess ursprungliga lydelse, vilken återgivits i det angripna beslutet, som delgivits Polimeri. Tribunalen kan således hänföra sig till den lydelsen vid sin bedömning av det angripna beslutets laglighet. Det framgår av P:s förklaring i dess ursprungliga lydelse att det, även om han gjort gällande att det inte träffats något avtal om frysning av marknadsandelar eller tillverkningskapacitet, kunde förväntas att inget av de berörda företagen önskade skada de andra och att de hade samstämmiga uppfattningar om att inte konkurrera aggressivt om de andra företagens viktigaste kunder. Härav kan följaktligen slutas att de berörda företagens inställning var att inte uppträda aggressivt rörande kunderna.
187. När det gäller Dows förklaring, återgiven i skäl 125 i det angripna beslutet, stöder den Bayers förklaring om att de berörda företagens inställning var att inte uppträda aggressivt rörande kunderna. Den omständigheten att Polimeri specifikt förnekat påståendet att tillverkarna skulle ha försäkrat EniChem SpA att de inte skulle angripa dess ställning i förhållande till Michelin och Bridgestone, i synnerhet då EniChem SpA:s försäljning fluktuerat, påverkar inte konstaterandet att den förklaring som Dow lämnat stöds av den förklaring som Bayer lämnat. När det gäller avtal som uppstår under möten mellan konkurrerande företag gäller för övrigt att det föreligger en överträdelse av artikel 81 EG när dessa möten har ett konkurrensbegränsande syfte och således är avsedda att på ett konstlat sätt reglera marknaden. Ett företag kan i ett sådant fall hållas ansvarigt för överträdelsen när företaget har deltagit i dessa möten med kännedom om syftena med desamma, även om företaget därefter inte har vidtagit någon av de åtgärder som man kommit överens om under dessa möten. Den omständigheten att företaget mer eller mindre regelbundet har deltagit i mötena samt att de åtgärder som man kommit överens om har genomförts mer eller mindre fullständigt har inte någon betydelse för att ansvar föreligger, utan för omfattningen av detta ansvar och således bötesnivån (se den rättspraxis som angivits i punkt 173 ovan).
188. När det slutligen gäller förklaringen från Bayer, återgiven i skäl 126 i det angripna beslutet, saknar den omständigheten att de berörda företagen (nämligen Dow och EniChem SpA) vid möten som hållits tillsammans med de andra företagen har anklagat varandra för att ha tagit kunder eller marknadsandelar av varandra betydelse för bedömningen av huruvida företagen varit inställda på att inte uppträda aggressivt mot varandra eller inte.
189. Inställningen hos berörda företag att inte uppträda aggressivt bekräftas även av den förklaring som Shell lämnat, återgiven i skälen 120 och 128 i det angripna beslutet, och den som lämnats av Bayer, återgiven i skäl 129 i det angripna beslutet. För övrigt visas det av vissa skriftliga handlingar i vart fall att företagen utbytt upplysningar om kunderna. Detta framgår bland annat av N:s (Bayer) handskrivna anteckningar från det otillåtna mötet den 20 och den 21 maj 1996 i Milano.
190. Mot denna bakgrund föranleder vad Polimeri anfört inte någon annan bedömning än den som kommissionen gjort avseende avtalen om marknadsuppdelning.
– Utbyte av känsliga affärsuppgifter
191. Det kan, mot bakgrund av vad som ovan konstaterats avseende prisöverenskommelserna och avtalen om marknadsuppdelning, konstateras att de berörda företagen med nödvändighet måste ha utbytt känsliga affärsuppgifter, det vill säga uppgifter om priser eller kunder.
192. Vad Polimeri anfört medför således inte någon annan bedömning än den som kommissionen gjort avseende utbyte av känsliga affärsuppgifter.
– Avtalens efterlevnad
193. Det ska inledningsvis konstateras att Polimeri, såsom kommissionen framhållit, har kritiserat vissa skäl i det angripna beslutet avseende avtalens efterlevnad, vilka skäl specifikt rör EniChem SpA. Polimeri har inte anfört några invändningar avseende de skäl i det angripna beslutet som rör andra företag. Ett företag kan emellertid hållas ansvarigt för en övergripande samverkan även om det har styrkts att det endast har deltagit direkt i ett eller flera led i samverkan, om dels företaget kände till eller nödvändigtvis borde ha känt till att den samverkan i vilken det deltog – särskilt genom regelbundna möten som anordnades under flera år – ingick i en samlad plan som syftade till att snedvrida den normala konkurrensen, dels denna plan omfattade samtliga led i den konkurrensbegränsande samverkan (domen i det i punkt 52 ovan nämnda målet PVC II, punkt 773, och domen i det i punkt 46 ovan nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 370). Under förutsättning att varje företag bidragit på sitt eget vis till att uppnå ett gemensamt syfte, utesluter den omständigheten att olika företag spelade olika roller när de strävade efter att uppnå det gemensamma syftet inte att det varit fråga om ett konkurrensbegränsande ändamål och därmed om en överträdelse (domen i det ovan i punkt 46 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 370). Då det ovan konstaterats att Polimeri deltagit i prisöverenskommelser och avtal om marknadsuppdelning kan vad Polimeri anfört om bolagets eget deltagande i avtalens efterlevnad inte påverka slutsatsen att bolaget har gjort sig skyldigt till aktuellt åsidosättande av konkurrensreglerna.
194. I alla händelser kan det, när det gäller BR och de förklaringar som lämnats av Bayer och Dow, återgivna i skälen 137, 138 och 143 i det angripna beslutet, konstateras att även om de händelser som det redogörs för inte är specifikt daterade innehåller de tillräckligt klara uppgifter (företagens namn och även berörda arbetstagare eller deras ställning i företaget, kundernas namn eller produkt och tidsintervall). Det finns inget som medför att bevisvärdet av dessa f örklaringar kan ifrågasättas på ett allmänt plan, vilket Polimeri hävdat. När det mer specifikt gäller den förklaring som lämnats av Dow, återgiven i skäl 143 i det angripna beslutet, rör denna, även om namnet Karbochem (ett företag som då ägdes av Dow) nämnts, inte den tvist som Polimeri hänvisat till i sina skrivelser. Tvärtom visar Dows förklaring uttryckligen att de bilaterala kontakterna rörde försäljningsprisökningar från Karbochem till Pirelli. Vad gäller den förklaring som W. (Dow) lämnat, återgiven i skäl 144 i det angripna beslutet, vore det emellertid för enkelt för ett företag som gjort sig skyldigt till en överträdelse att undkomma sanktionsåtgärder om det kunde ha framgång med att åberopa att de upplysningar som framlagts beträffande hur ett rättsstridigt avtal har genomförts var vaga, när det har styrkts att ett avtal förelegat och att det haft ett konkurrensbegränsande syfte. I alla händelser återfinns denna förklaring inom ramen för den fortlöpande förklaring som lämnats av F. (Dow), återgiven i skäl 143 i det angripna beslutet, vilken i sig är tillräckligt detaljerad. Den förklaring som återgivits i skäl 144 i det angripna beslutet syftar till att visa att en annan anställd hos Dow hade kontaktats av EniChem SpA i samma ärende (det vill säga de tillämpade försäljningspriserna). Även om det skulle konstateras att detta möte inte hade ägt rum påverkar detta inte bevisvärdet av de andra omständigheter som angivits i det angripna beslutet avseende avtalens efterlevnad. Den större delen av dessa omständigheter har Polimeri inte anfört någon invändning mot.
195. Vad gäller ESBR har Polimeri endast anfört invändningar avseende den förklaring som lämnats av Bayer, återgiven i skäl 140 i det angripna beslutet. Enligt Polimeri rörde de ifrågavarande kontakterna ett leveransavtal avseende en produkt som inte utgör ESBR. Den förklaring som lämnats av Bayer rör emellertid specifikt diskussioner avseende ESBR (marknad, råvarupriser etcetera). Vad Polimeri anfört kan därför inte motivera de bilaterala kontakter som behandlats i skäl 140 i det angripna beslutet.
196. Vad Polimeri anfört föranleder således inte någon annan bedömning än den som kommissionen gjort avseende avtalens efterlevnad.
– N:s beskrivning av omständigheterna
197. Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan det konstateras att kontakterna mellan berörda företag i samband med möten inom European Synthetic Rubber Association var allt annat än ”oundvikliga och naturliga”, såsom Polimeri har gjort gällande.
198. Det framgår vidare klart av de förklaringar som lämnats av Dow (det vill säga N:s arbetsgivare) att detta bolag uttryckligen erkänt att det deltagit i träffandet av avtal som strider mot konkurrensreglerna. Den förklaring från N. som Polimeri avsett i sina skrivelser kan således inte ha ett högre bevisvärde än den som lämnats av det företag i vilken han var anställd. Då svaret avgavs för företagets räkning, fäster tribunalen nämligen mer tilltro till svaret i sig än till vad någon anställd vid företaget skulle kunna uppge, oavsett vilken erfarenhet eller åsikt som den anställde kan ha (se den rättspraxis som angivits i punkt 179 ovan).
199. Vad Polimeri anfört påverkar således inte konstaterandet i förevarande mål att bolaget har åsidosatt konkurrensreglerna.
200. Talan ska således inte bifallas på den åttonde grunden.
6. Den nionde grunden, avseende att det felaktigt konstaterats att Polimeri deltagit i den påstådda kartellen
a) Parternas argument
201. Polimeri har, för det första, anfört att det i skäl 152 i det angripna beslutet, i vilket diskussioner som ska ha ägt rum inom kartellen under påtryckningar från EniChem SpA redovisas, hänvisas till skäl 103 i det angripna beslutet. Detta rör emellertid enligt Polimeri en period – år 1995 – som ligger utanför kommissionens anklagelse. Samma anmärkning kan göras gällande beträffande kommissionens konstaterande avseende ESBR och hänvisningen till skäl 108 i det angripna beslutet, då det sistnämnda rör ett möte som hölls i augusti 1995. För övrigt är påståendena om en kartell absurda då priserna under denna period fortsatte att öka spontant.
202. Vad, för det andra, gäller kommissionens konstaterande att Bayer och Dow ansett att EniChem SpA skulle ha spelat en ledande roll inom kartellen skulle det ha varit orealistiskt att förvänta sig att de två marknadsledarna (den ene avseende BR, den andre avseende ESBR) skulle erkänna att de själva varit drivande i kartellen. Skäl 150 i det angripna beslutet är för övrigt intressant i så motto att Dow utpekat Bayer som ett av de två bolag som ledde diskussionerna avseende priset på BR, trots att Bayer frånsvurit sig allt ansvar i detta avseende.
203. Polimeri har, för det tredje, anfört att bolaget redan uttalat sig avseende Shells senare vittnesmål, vilket därefter enbart bekräftades av W:s (Bayer) vaga minnen i vilka han skulle ha beskrivit mötet den 19 och den 20 februari 1998 med L. (EniChem), och hänvisat till en bilaga till ansökan.
204. När det, för det fjärde, gäller påståendet att L. (EniChem) skulle ha ringt upp alla ”i tur och ordning” för att samordna kartellens verksamhet härrör den uppgiften från det första meddelandet om invändningar. I det andra meddelandet om invändningar och i det angripna beslutet anges emellertid något annat. Polimeri har även anfört att kommissionen har pekat på den omständigheten att L. skulle ha ingripit för att övertyga N. (Dow) att upphöra med att föra anteckningar under kartellens möten men att den inte i skäl 150 i det angripna beslutet har angivit att W. (Bayer) ska ha gjort samma sak. I alla händelser saknar detta påstående grund.
205. När det slutligen gäller den omständigheten som kommissionen angivit om att EniChem under åren 1998, 2000 och 2001 skulle ha varit den största leverantören av BR och ESBR är denna uppgift felaktig. EniChem var endast marknadsledande avseende ESBR år 1998. Bayer var hela tiden marknadsledare avseende BR. Dow har sedan i vart fall år 2000 (det vill säga när det köpte Shells andel) varit marknadsledande avseende ESBR.
206. Härav följer att de omständigheter som angivits i skäl 152 i det angripna beslutet för att visa den viktiga roll som EniChem SpA ska ha haft i kartellen är felaktiga.
207. Kommissionen har anfört att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har anfört att den inte har varit skyldig att visa att EniChem SpA/Polimeri har haft en ledande roll i kartellen, utan enbart att det företaget deltagit i densamma. En genomgång av de invändningar som anförts avseende de påstådda felaktigheterna i bedömningen av bevisningen för kartellens förekomst (se den åttonde grunden ovan) visar klart att Polimeri inte har visat att de många bevis som lagts fram vid konstaterandet av att det förekommit en enda fortgående överträdelse av artikel 81 EG och att EniChem SpA/Polimeri deltagit i denna skulle sakna grund.
b) Tribunalens bedömning
208. Polimeri har, genom sin nionde grund, gjort gällande att de omständigheter som anges i skäl 152 i det angripna beslutet för att visa EniChem SpA:s ledande roll i kartellen skulle sakna grund.
209. Det ska framhållas att den nionde grunden åberopats av Polimeri till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet och inte till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring eller nedsättning av böterna.
210. Av de skäl som angivits inom ramen för bedömningen av den åttonde grunden var det riktigt av kommissionen att fastslå att EniChem SpA deltagit i den ifrågavarande överträdelsen. Även om det skulle antas att kommissionen skulle ha gjort en felaktig bedömning avseende den påstått ledande roll som EniChem SpA ska ha haft i kartellen, är vad som anförts inom ramen för den nionde grunden inte av sådan art att det kan påverka det angripna beslutets laglighet såvitt avser konstaterandet att Polimeri gjort sig skyldigt till en överträdelse.
211. Polimeri har emellertid vid den muntliga förhandlingen anfört att den nionde grunden även åberopas till stöd för yrkandet om nedsättning av böterna. Mot bakgrund av vad som anförts i de skrivelser som givits in till tribunalen, i synnerhet i ansökan, kan det konstateras att vad Polimeri sålunda anfört vid den muntliga förhandlingen utgör en ny grund som inte kan prövas i sak. Det framgår i alla händelser inte av det angripna beslutet att kommissionen skulle ha beaktat att EniChem SpA skulle ha haft någon ledande roll i kartellen när den fastställde böterna för Polimeri.
212. Talan ska således inte bifallas på den nionde grunden.
C – Grunderna avseende fastställande av bötesbeloppet
1. Den tionde grunden, avseende en felaktig bedömning av överträdelsens allvar
a) Parternas argument
213. Enligt Polimeri visar, för det första, den bedömning som gjorts avseende grunderna till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet att de ifrågavarande uppträdandena inte kan klassificeras som mycket allvarliga i sig, då begreppet ”kartell” inte kan tillämpas på situationen i förevarande mål. Även om tribunalen skulle fastställa det angripna beslutet i stort måste den beakta den omständigheten att av de två produkter som det angripna beslutet rör har i vart fall en – BR – aldrig varit föremål för någon form av samarbete.
214. För det andra borde kommissionen ha beaktat den påstådda kartellens konkreta påverkan på marknaden, i den mån den var mätbar. Såsom framgår av skäl 462 i det angripna beslutet, har kommissionen inte gjort någon sådan analys. Den har endast anfört att den ifrågavarande överträdelsen per definition var mycket allvarlig (skäl 464 i det angripna beslutet). Polimeri invänder mot detta tillvägagångssätt och hänvisar till i synnerhet förstainstansrättens dom av den 5 april 2006 i mål T‑279/02, Degussa mot kommissionen (REG 2006, s. II‑897, punkterna 223 samt 243–254). Polimeri har i synnerhet anfört att om det visas att kartellen inte haft någon sådan påverkan är kommissionen skyldig att fastställa bötesbeloppet på en lägre nivå än vad som skulle ha varit fallet detta konstaterande förutan. Polimeri har understrukit att även om en verklig påverkan på marknaden utgör ett kriterium som kan föranleda en höjning av böterna kan avsaknaden av menlig påverkan på berörda sektorer endast leda till en nedsättning av sanktionen. Avsaknaden av bedömning av den påstådda kartellens påverkan beror inte på att det varit omöjligt att göra en sådan bedömning utan på att kommissionen inte var i stånd att genomföra den eller att det utgjort ett klumpigt försök från dess sida att dölja en grundläggande omständighet för bevisningen och fastställandet av böternas storlek. Den omständigheten att kommissionen i det första meddelandet om invändningar genomfört en prisanalys som den senare avstått ifrån att åberopa stödjer denna slutsats.
215. För det tredje har Polimeri anfört att de studier som bolaget utan större svårigheter genomfört trots avsaknaden av konkreta uppgifter (det vill säga utifrån de uppgifter om priser som parterna tillhandahållit kommissionen) visar att den påstådda kartellen inte har haft någon påverkan på priserna. Dessa har endast ökat i samband med prisökningar på råvara. Vidare har Polimeri anfört att även om det från tid till annan skulle ha förekommit avtal om marknadsuppdelning, vilket Polimeri bestritt, har dessa inte haft någon påverkan på kunderna eftersom dessa fortsatt att köpa från vem, och när, de har velat köpa. Polimeri har även hänvisat till kommissionens beslut 1999/210/EG av den 14 oktober 1998 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG‑fördraget (Ärende nr IV/F-3/33.708 – British Sugar plc, ärende nr IV/F-3/33.709 – Tate & Lyle plc, ärende nr IV/F-3/33.710 – Napier Brown & Company Ltd, ärende nr IV/F-3/33.711 – James Budgett Sugars Ltd) (EGT L 76, 1999, s. 1), i vilket kommissionen valde att inte klassificera en överträdelse som mycket allvarlig eftersom det inte visats att överträdelsen medfört några verkningar.
216. Polimeri har, för det fjärde, hänvisat till sin inställning att kommissionen har minskat den totala omfattningen av marknaden för att kunna påstå att kartellen ska ha omfattat mer än 80 procent av försäljningarna av BR och ESBR. Det påståendet saknar grund. Polimeri har vidare anfört att bolaget visat att den påstådda kartellen aldrig har omfattat mer än en tredjedel av marknaden för BR och naturgummi och aldrig mer än hälften av marknaden för ESBR och naturgummi. Polimeri har slutligen hänvisat till domen i det i punkt 214 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen, i vilken förstainstansrätten satte ned bötesbeloppet med 15 procent, eftersom ”den del av marknaden som innehades av parterna i den konkurrensbegränsande samverkan, enligt kommissionens egna uppgifter, gradvis hade minskat sedan Monsantos inträde på marknaden och motsvarade 60 procent i överträdelsens slutfas”.
217. Polimeri har, för det femte, anfört att det vid bedömningen av överträdelsens allvar borde ha gjorts en åtskillnad mellan de två ifrågavarande marknaderna. Även om marknaderna skulle bedömas tillsammans är de av ringa omfattning. Förstainstansrätten har i detta avseende fastslagit att det är en rimlig och konsekvent praxis att fastställa utgångsbeloppet för böterna utifrån marknadens storlek (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2006 i mål T‑15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II‑497). Polimeris böter uppgår för övrigt till nästan hälften av omsättningen på marknaden för år 2001 (skäl 467 i det angripna beslutet). Detta är orimligt och strider mot proportionalitetsprincipen. Polimeri har tillagt – och denna invändning görs gällande även avseende höjningen av böterna på grund av upprepad överträdelse – att kommissionen inte kan hävda att Polimeri inte har gjort gällande att Eni inte varit inblandat i kartellen, eftersom det inte ankommer på Polimeri utan på Eni att bestrida detta.
218. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i sak gjort gällande att den inte gjort något fel vid bedömningen av överträdelsen allvar.
b) Tribunalens bedömning
219. Bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är ska göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska tas i beaktande (se domen i de i punkt 108 ovan nämnda förenade målen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 465, och domen i de ovan i punkt 68 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 241).
220. Bland de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är återfinns de enskilda företagens beteende, deras respektive roll vid genomförandet av det samordnade förfarandet, den vinst företagen kunnat göra genom detta förfarande, hur stor vinsten var och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av gemenskapens mål (se domen i det i punkt 108 ovan nämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 130 och där angiven rättspraxis).
221. Vidare anges i riktlinjerna i synnerhet att det vid bedömningen av överträdelsens allvar ska beaktas dess art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och utbredningen av den relevanta geografiska marknaden. Överträdelser indelas i tre kategorier som gör det möjligt att skilja mellan mindre allvarliga, allvarliga och mycket allvarliga överträdelser (punkt 1 A första och andra styckena i riktlinjerna).
222. I förevarande fall anförde kommissionen i det angripna beslutet, för det första, att de berörda företagen träffat överenskommelser om priser, delat upp marknaden och utbytt känsliga affärsuppgifter. Enligt kommissionen utgör dessa förfaranden i sig mycket allvarliga överträdelser (skäl 461 och artikel 1 i det angripna beslutet). Kommissionen anförde vidare att det inte är möjligt att fastställa den konkreta påverkan på EES-marknaden. Kommissionen tillade emellertid att även om det inte är möjligt att mäta den konkreta påverkan på marknaden har de ifrågavarande överenskommelserna genomförts av de berörda företagen och har, därmed, påverkat marknaden. Kommissionen framhöll i detta avseende att den, vid fastställelsen av bötesbeloppen, dock inte beaktade överträdelsens påverkan på marknaden (skäl 462 i det angripna beslutet). Avslutningsvis anförde kommissionen att överträdelsen omfattat hela EES-området (skäl 463 i det angripna beslutet). Mot denna bakgrund slog kommissionen fast att den ifrågavarande överträdelsen ska anses vara mycket allvarlig (skäl 464 i det angripna beslutet).
223. Kommissionen har därefter delat upp de berörda företagen utifrån deras sammanlagda omsättning avseende BR och ESBR år 2001, som var det sista hela året som överträdelsen pågick, förutom vad gäller Shell (år 1998, eftersom Shell sålde sin verksamhet år 1999) och Stomil (år 1999, då Stomil upphörde med överträdelsen år 2000). Kommissionen har delat in de berörda företagen i fem kategorier, med EniChem i den första kategorin (55 miljoner euro i utgångsbelopp för böterna) (skälen 465–473 i det angripna beslutet).
224. Polimeri har inledningsvis gjort gällande att kartellen inte medfört någon påverkan på marknaden.
225. Det ska i detta avseende framhållas att det, såsom framgår av bedömningen av den åttonde grunden, var riktigt av kommissionen att fastslå att de berörda företagen överträtt artikel 81.1 EG när det gäller BR och ESBR. Det framgår i detta avseende av beskrivningen av mycket allvarliga överträdelser i riktlinjerna att avtal eller överenskommelser för, såsom i förevarande mål, prisreglering eller för uppdelning av marknader i sig, redan utifrån sin art, kan kategoriseras som ”mycket allvarliga”, utan att kommissionen är skyldig att visa att överträdelsen haft någon konkret påverkan på marknaden (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 3 september 2009 i mål C‑534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7415, punkt 75). Se även förstainstansrättens dom av den 27 juli 2005 i de förenade målen T‑49/02–T‑51/02, Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3033, punkt 178, och domen i det i punkt 59 ovan nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 345). Enligt fast rättspraxis har vidare horisontella prisuppgörelser ansetts tillhöra de allvarligaste överträdelserna av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna och kan alltså i sig anses som mycket allvarliga (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen T‑202/98, T‑204 /98 och T‑207/98, Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II‑2035, punkt 103, och domen i det i punkt 160 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 147).
226. Det var således korrekt av kommissionen att fastslå att de ifrågavarande förfarandena redan utifrån sin art utgjorde mycket allvarliga överträdelser.
227. När det gäller kommissionens tidigare beslutspraxis och för det fall att Polimeri gjort gällande att likabehandlingsprincipen har åsidosatts är det tillräckligt att påpeka att de skäl som föranlett antagandet av beslut 1999/210 (se punkt 215 ovan), vilket beslut Polimeri hänvisat till i sina skrivelser, var annorlunda än de som gör sig gällande i förevarande mål. I synnerhet underströks i beslut 1999/210 att den ifrågavarande geografiska marknaden var begränsad till Storbritannien (skäl 193 i beslut 1999/210). Det följer således inte av beslut 1999/210 att kommissionen fastslagit att en överträdelse endast var allvarlig, och inte mycket allvarlig, enbart på grund av att överträdelsens verkningar inte visats, vilket Polimeri i sak har gjort gällande. För övrigt har det i det angripna beslutet fastslagits att det förelegat ett enda fortlöpande avtal inom ramen för vilket berörda företag bland annat överenskommit att dela upp kunder. Den omständigheten har inte anförts i beslut 1999/210.
228. Vad Polimeri anfört om att kartellen inte medfört någon påverkan på marknaden ska mot denna bakgrund lämnas utan avseende.
229. När det, för det andra, gäller påståendet att kommissionen ska ha bedömt den totala omfattningen av den ifrågavarande marknaden felaktigt, ska det inledningsvis framhållas att marknadens storlek är en av de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 108 ovan nämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 132, och förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑329/01, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3255, punkt 102). Det framgår vidare av de handlingar som kommissionen gett in till följd av en fråga från tribunalen att påståendet i punkt 66 i det angripna beslutet, att försäljningen av BR och ESBR av tillverkare som inte deltagit i kartellen uppgick till ”minst 70 miljoner euro” år 2001, inte är felaktigt. Det finns således inte skäl att anse att kommissionen gjort en felaktig bedömning genom att i det angripna beslutet fastslå att den berörda marknaden uppgick till ”minst” 550 miljoner euro år 2001 (skäl 467 i det angripna beslutet). Såsom kommissionen framhållit finns det i alla händelser inget skäl att anta att Polimeri skulle ha lidit skada av att denna bedömning är lägre än den verkliga omfattningen.
230. Vad, för det tredje, gäller det Polimeri anfört om att kommissionen borde ha beaktat marknaden för naturgummi, mot vilket BR och ESBR ska vara utbytbara, vid fastställandet av omsättningen på den ifrågavarande marknaden och marknadsandelarna för berörda företag, ska det framhållas att kartellen inte omfattat denna produkt. Bedömningen av överträdelsens allvar, och i synnerhet den faktiska ekonomiska kapaciteten hos dem som deltagit i kartellen att skada andra aktörer (punkt 1 A fjärde stycket i riktlinjerna), kan inte ske med avseende på andra produkter än dem som kartellen omfattat (förstainstansrättens dom av den 6 december 2005 i mål T‑48/02, Brouwerij Haacht mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5259, punkt 59).
231. När det, för det fjärde, gäller vad Polimeri anfört i andra hand avseende den bedömning som gjorts i det angripna beslutet av den ifrågavarande marknadens storlek (det vill säga 550 miljoner euro för år 2001 inom EES-området), ska det framhållas att den omständigheten väl kan beaktas vid fastställandet av överträdelsens allvar, men att även andra relevanta omständigheter i målet ska beaktas (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 108 ovan nämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 132, och domen i det i punkt 229 ovan nämnda målet Archer Daniels Midland mot kommissionen, punkt 102). I förevarande mål ska det även beaktas att den ifrågavarande överträdelsen i sig är mycket allvarlig och att den omfattat hela EES-området. Det ska i detta avseende särskilt understrykas att de berörda företagen kommit överens om att fastställa priser, att dela upp kunder genom överenskommelser om att inte angripa varandra och att utbyta känsliga uppgifter om priser, konkurrenter och kunder. Det ska även påminnas om att böterna för mycket allvarliga överträdelser enligt punkt 1 A i riktlinjerna ska uppgå till mer än 20 miljoner euro. Vidare har EniChems försäljning av de ifrågavarande produkterna år 2001 uppgått till mer än 164 miljoner euro (skäl 468 i det angripna beslutet). Slutligen har Polimeri inte påstått att böterna inte överstiger taket på 10 procent av dess omsättning under föregående räkenskapsår enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. Denna gräns syftar till att säkerställa att det inte blir omöjligt för det berörda företaget att betala böterna (se, för ett liknande resonemang, domen av den 7 juni 1983 i mål 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 119; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133). Mot denna bakgrund kan vad Polimeri anfört inte föranleda slutsatsen att det var felaktigt att fastställa utgångsbeloppet för böterna till 55 miljoner euro.
232. När det gäller det påstått oproportionerliga i att fastställa det slutliga bötesbeloppet som solidariskt ålagts Eni och Polimeri (det vill säga 272,25 miljoner euro) jämfört med omfattningen av den ifrågavarande marknaden för år 2001 (det vill säga 550 miljoner euro), ska det framhållas att kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer böterna (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑283/98 P, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9855, punkt 47, och förstainstansrättens dom av den 5 december 2006 i mål T‑303/02, Westfalen Gassen Nederland mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4567, punkt 151). Enligt artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 ska för övrigt bötesbeloppet fastställas på grundval av hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Det nämnda beloppet är dessutom följden av en serie beräkningar som kommissionen gör i enlighet med riktlinjerna. Vid fastställandet av detta belopp beaktas bland annat olika omständigheter som avser det berörda företagets enskilda beteende, såsom förekomsten av försvårande eller förmildrande omständigheter (förstainstansrättens dom av den 4 juli 2006 i mål T‑304/02, Hoek Loos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑1887, punkterna 82 och 85). Det kan inte utifrån denna rättsliga ram härledas att kommissionen ska säkerställa att bötesbeloppet, beräknat på detta sätt, är proportionerligt med marknadens totala volym för den berörda produkten inom EES med avseende på ett visst år av överträdelsen (i förevarande fall år 2001), då överträdelsen i fråga pågick mer än sex år och bötesbeloppet även beror av andra omständigheter som har samband med företagets enskilda beteende (se, för ett liknande synsätt, domen i det i punkt 59 ovan nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 342). Vad Polimeri anfört i denna del ska således lämnas utan avseende.
233. Talan ska således inte bifallas på den tionde grunden.
2. Den elfte grunden, avseende otillåten särbehandling
a) Parternas argument
234. Polimeri har anfört att fastställandet av företagens relativa betydelse har skett genom en jämförelse av deras försäljning av BR respektive ESBR, tagna tillsammans, med den totala försäljningen av dessa produkter år 2001. Denna försäljning är emellertid långt ifrån bekräftad eftersom värdet av densamma avsevärt minskat mellan det andra meddelandet om invändningar och det angripna beslutet. Dessutom har Polimeri, genom att försäljningen av dessa två produkter lagts samman, tillskrivits en relativ betydelse som företaget aldrig haft, eftersom det alltid hamnat efter Bayer när det gäller försäljning av BR och även efter Dow, förutom vad gäller år 1998. Hade de två marknaderna särskiljts skulle det ha lett till ett annat resultat. Polimeri har i detta avseende anfört att det i riktlinjerna anges att, vid bedömningen av överträdelsens allvar ”den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags förfarande i samband med överträdelsen” ska beaktas. Detta innebär att det först ska bestämmas vilka marknader som överträdelsen avser. Även om det beslutas att två marknader ska läggas samman ska deras konkurrensmässiga sammanhang beaktas, i förevarande mål i synnerhet naturgummi. Slutligen motsvarar utgångsbeloppet för Polimeris böter till 33 procent dess sammanlagda försäljning. Mot bakgrund av att den relativa betydelse som Polimeri tillskrivits är felaktig är detta belopp orimligt högt.
235. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i synnerhet gjort gällande att enligt vad som angivits i punkt 1 A i riktlinjerna är det kriterium som bedömts avsett att fördela utgångsbeloppet för böterna mellan de företag som deltagit i en konstaterad kartell och inte att bedöma (hela) kartellens påverkan på den ifrågavarande marknaden (genom att även beakta eventuella substitutionsprodukter).
b) Tribunalens bedömning
236. Det är tillräckligt att konstatera att huvuddelen av vad Polimeri anfört sammanfaller med vad som anförts inom ramen för den fjärde och den tionde grunden. Med hänvisning till vad som anförts i punkterna 100, 101, 229 och 230 ovan ska vad Polimeri anfört därför lämnas utan avseende.
237. Vad gäller att utgångsbeloppet för EniChem (det vill säga 55 miljoner euro) motsvarar 33 procent av dess sammanlagda försäljning på den ifrågavarande marknaden år 2001 (det vill säga 164,90 miljoner euro), kan det konstateras att vad Polimeri anfört, av samma skäl som angivits i punkt 231 ovan, inte kan föranleda slutsatsen att det var fel att fastställa utgångsbeloppet för böterna till 55 miljoner euro.
238. Talan ska således inte bifallas på den elfte grunden.
3. Den tolfte grunden, avseende en felaktig tillämpning av en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte
a) Parternas argument
239. Polimeri har, för det första, ansett att kommissionen har underlåtit att uppfylla sin motiveringsskyldighet. I skäl 474 i det angripna beslutet anges nämligen att multiplikationsfaktorn i avskräckande syfte bestämts i synnerhet med hänsyn till ”omständigheterna i ärendet”. Dessa omständigheter har emellertid varken beskrivits eller analyserats. Tribunalen har fastslagit nödvändigheten av att de omständigheter som ligger till grund för fastställandet av bötesbeloppet anges i beslutet (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑295/94, Buchmann mot kommissionen, REG 1998, s. II‑813, punkt 173). Enligt Polimeri är det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har vid fastställandet av höjningen av böterna i avskräckande syfte (domen i det i punkt 214 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen, punkt 317) inte oinskränkt. Den beskrivning av ”omständigheterna” som kommissionen lämnat i sin svarsinlaga kan kritiseras och har i alla händelser lämnats för sent. Kommissionen har således åsidosatt Polimeris rätt till försvar, då bolaget inte haft möjlighet att framföra invändningar mot en grundläggande omständighet för fastställandet av böternas storlek.
240. Polimeri har för det andra anfört att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Det framgår av skäl 474 i det angripna beslutet att kommissionen utgått ifrån omsättningen hos den koncern till vilka de företag som varit inblandade i överträdelsen tillhör. Skillnaden i omsättning mellan Eni och Bayer, vilken uppgick till 46,355 miljarder euro, och mellan Shell och Eni, vilken var 3,7 gånger större eller 172,81 miljarder euro, borde emellertid ha medfört en höjning av multiplikationsfaktorn med 0,5 respektive 1. Polimeri har, utan att påstå att det måste föreligga en absolut proportionalitet mellan omsättningen och tillämpad multiplikationsfaktor, gjort gällande att bolaget orättfärdigt utsatts för en högst bestraffande metod för fastställande av böterna. Polimeri har i detta avseende särskilt hänvisat till domen i det i punkt 214 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen, och tillagt att förekomsten av ett tak (det vill säga en högsta multiplikationsfaktor på 3), vilken för övrigt inte föreskrivs i lagstiftningen, inte kan vara till bolagets nackdel. Polimeri påpekar att det inte går att förstå hur kommissionen kommit fram till höjningen i avskräckande syfte av bötesbeloppet utifrån den omsättning som enligt lagstiftningen avseende fusionskontroll uppgår till det sammanlagda beloppet för försäljning av varor och tillhandahållande av tjänster. För övrigt är användningen av omsättningen för Eni vid fastställandet av multiplikationsfaktor för Polimeri oproportionerlig, eftersom Polimeri ålagts ett solidariskt betalningsansvar för böter som fördubblats med utgångspunkt i moderbolagets omsättning.
241. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i sak anfört att den inte gjort något fel vid fastställandet av en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte.
b) Tribunalens bedömning
242. I riktlinjerna föreskrivs att det, förutom överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden och dess geografiska omfattning, är nödvändigt att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande (punkt 1 A fjärde stycket i riktlinjerna).
243. Kommissionens befogenhet att besluta om böter för företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 81 EG utgör enligt rättspraxis ett av de medel som kommissionen förfogar över för att kunna fullgöra sin kontrolluppgift enligt gemenskapsrätten. I denna uppgift ingår att föra en allmän politik för att tillämpa de principer som fastställs i fördraget på konkurrensområdet och att påverka företagens beteende i denna riktning. Av detta följer att vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är, ska kommissionen – i syfte att fastställa bötesbeloppet – säkerställa att dess åtgärder har tillräckligt avskräckande verkan, framför allt när det gäller sådana överträdelser som är särskilt skadliga för förverkligandet av gemenskapens mål (se, för ett liknande synsätt, domstolens dom i de i punkt 231 ovan nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkterna 105 och 106, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑31/99, ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1881, punkt 166, och domen i det i punkt 160 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 169).
244. Detta medför att bötesbeloppet ska anpassas så att den eftersträvade effekten hos det företag som ska sanktioneras uppnås, för att böterna inte ska vara försumbara eller, tvärtom, orimligt höga, i synnerhet med hänsyn till det ifrågavarande företagets ekonomiska kapacitet, i enlighet med de villkor som följer av å ena sidan nödvändigheten av att säkerställa att böterna är effektiva och, å andra sidan, iakttagandet av proportionalitetsprincipen. Ett stort företag som förfogar över betydande ekonomiska tillgångar i jämförelse med andra medlemmar i kartellen kan lättare få fram tillräckliga medel för betalning av sina böter, vilket för att säkerställa en avskräckande verkan för detta företag motiverar användning av en multiplikationsfaktor för att ålägga ett proportionellt sett högre bötesbelopp än för de företag som inte förfogar över sådana ekonomiska tillgångar (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑1181, punkterna 241 och 243, se även domen i det i punkt 243 ovan nämnda målet ABB Asea Brown Boveri mot kommissionen, punkt 170, och det i punkt 217 ovan nämnda målet BASF mot kommissionen, punkt 235).
245. Det ska tilläggas att domstolen har understrukit i synnerhet vikten av att vid fastställandet av böternas storlek beakta storleken på den globala omsättningen hos vart och ett av de företag som deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑291/98 P, Sarrió mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9991, punkterna 85 och 86, och av den 14 juli 2005 i mål C‑57/02 P, Acerinox mot kommissionen, REG 2005, s. I‑6689, punkterna 74 och 75, se även domstolens dom av den 29 juni 2006 i mål C‑289/04 P, Showa Denko mot kommissionen, REG 2006, s. I‑5859, punkt 17).
246. Det ska slutligen understrykas att det avskräckande syfte som kommissionen får eftersträva vid fastställandet av böternas storlek syftar till att säkerställa företagens iakttagande av konkurrensreglerna enligt fördraget vid genomförandet av sin verksamhet inom gemenskapen eller EES-området. Härav följer att den avskräckande faktor som kan ingå vid bestämmandet av bötesbeloppet bestäms på grundval av ett antal omständigheter, inte bara det berörda företagets specifika situation. Denna princip gäller bland annat när kommissionen bestämmer en ”avskräckande multiplikationsfaktor” som används för att modifiera de böter som företaget åläggs (se, för ett liknande resonemang, domen i det i punkt 245 ovan nämnda målet Showa Denko mot kommissionen, punkterna 23 och 24).
247. Kommissionen har i förevarande mål fastslagit att det, inom ramen för kategorin mycket allvarliga överträdelser, genom beaktande av varje företags storlek är möjligt att fastställa nivån på böterna så att det säkerställs att dessa har en tillräckligt avskräckande verkan. Den har vidare, med hänvisning till den globala omsättningen för berörda företag år 2005, anfört att det förelåg en stor skillnad i fråga om storlek mellan å ena sidan Kaučuk (2,718 miljarder euro i omsättning) och Stomil (38 miljoner euro i omsättning), och å andra sidan övriga berörda företag, särskilt Bayer (27,383 miljarder euro i omsättning), det vill säga det första större företaget som det angripna beslutet riktas till. På denna grund och med beaktande av omständigheterna i ärendet ansåg kommissionen att Kaučuk och Stomil inte skulle åläggas böter utifrån en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte och att en multiplikationsfaktor på 1,5 erfordrades när det gäller Bayer. Slutligen och alltjämt på samma grund och utifrån omständigheterna i ärendet fastslog kommissionen en multiplikationsfaktor på 1,75 för Dow (37,221 miljarder euro i omsättning), på 2 för EniChem (73,738 miljarder euro i omsättning) och på 3 för Shell (246,549 miljarder euro i omsättning) (skäl 474 i det angripna beslutet).
248. Det ska, vad för det första gäller vad Polimeri anfört om otillräcklig motivering, klart och tydligt framgå av ett individuellt besluts motivering hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och den behöriga domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens lydelse utan även utifrån det sammanhang i vilket det har antagits (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 63). Det väsentliga formkrav som motiveringsskyldigheten utgör är uppfyllt, om kommissionen i sitt beslut har redovisat de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens svårighetsgrad och varaktighet (domen i det i punkt 245 ovan nämnda målet Sarrió mot kommissionen, punkt 73, och domen i de i punkt 108 ovan nämnda förenade målen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 463).
249. Kommissionen har i förevarande mål angivit att den för att säkerställa böternas avskräckande verkan har beaktat storleken på vart och ett av företagen. Kommissionen har för detta ändamål använt den totala omsättningen för de berörda företagen under år 2005. Kommissionen har vidare jämfört storleken på de olika företagen när den fastställde multiplikationsfaktorer i avskräckande syfte. När det mer specifikt gäller EniChem har kommissionen anfört att den totala omsättningen för detta företag varit dubbelt så stor som omsättningen för Dow. Härav följer att de omständigheter som låg till grund för kommissionens fastställande av den multiplikationsfaktor som tillämpats för EniChem klart framgår av det angripna beslutet.
250. Den omständigheten att kommissionen därutöver hänvisat till ”omständigheterna i ärendet” kan inte påverka denna bedömning. Det framgår nämligen inte av det angripna beslutet att kommissionen uttryckligen avsett andra omständigheter än den globala omsättningen för och den relativa storleken på de berörda företagen när den fastställde en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte, vilket kommissionen för övrigt bekräftat vid förhandlingen. För övrigt kan uttrycket ”omständigheterna i ärendet” förstås som en hänvisning t ill just den globala omsättningen för och den relativa storleken på berörda företag. Det angripna beslutet kan således, i detta sammanhang, anses vara tillräckligt motiverat för att tribunalen ska kunna genomföra sin laglighetsprövning och för att Polimeri ska kunna utöva sin rätt till försvar.
251. När det, för det andra, gäller åsidosättande av likabehandlingsprincipen, framgår det av det angripna beslutet att de multiplikationsfaktorer i avskräckande syfte som kommissionen valt har fastställts utifrån den relativa storleken på berörda företag. Polimeri har inte anfört någon invändning mot den omsättning som kommissionen angivit i det angripna beslutet. Polimeri har i synnerhet inte bestritt att EniChem år 2005 var ett större företag än Bayer och Dow eller ett mindre företag än Shell. Det är således konsekvent och objektivt motiverat att multiplikationsfaktorn för EniChem är högre än den för Bayer och för Dow, men lägre än den för Shell. Det ska vidare understrykas att den totala omsättningen för år 2005 var 27,383 miljarder euro för Bayer, 37,221 miljarder euro för Dow (eller 35,93 procent mer än för Bayer) och 73,738 miljarder euro för EniChem (eller 169,28 procent mer än för Bayer och 98,11 procent mer än för Dow). Den omständigheten att multiplikationsfaktorn för EniChem höjdes med 14,28 procent jämfört med den för Dow (2 jämfört med 1,75), och den sistnämnda höjdes med 16,66 procent jämfört med den för Bayer (1,75 jämfört med 1,5), kan mot denna bakgrund inte innebära att likabehandlingsprincipen har åsidosatts. Tvärtom har kommissionen utifrån dessa omständigheter kunnat fastställa en än högre multiplikationsfaktor för EniChem. För övrigt och i den mån Polimeri gjort gällande att tribunalen ska pröva lagligheten av de bötesbelopp som fastställs för stora företag jämfört med dem som fastställts för Polmieri, i synnerhet multiplikationsfaktorn för Shell, framgår det av det angripna beslutet att den multiplikationsfaktor som bestämts för EniChem fastställts med utgångspunkt i den multiplikationsfaktor som fastställts för Dow och inte med utgångspunkt i den faktor som fastställts för Shell. Vad Polimeri anfört i detta avseende saknar således relevans. Det ska dessutom understrykas att kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet och att den inte är skyldig att tillämpa någon exakt matematisk formel (se domen i det i punkt 232 ovan nämnda målet Hoek Loos mot kommissionen, punkt 68 och där angiven rättspraxis). Kommissionen har således i förevarande mål, utan att göra någon uppenbar felbedömning, beaktat skillnaden i ekonomisk förmåga hos de berörda företagen när den bestämde de multiplikationsfaktorer som den tillämpat (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål T‑175/05, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 155). När det gäller vad Polimeri anfört om domen i det i punkt 214 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen, är det tillräckligt att i förevarande mål konstatera att kommissionen tillämpat en identisk multiplikationsfaktor i avskräckande syfte för företag som uppvisat en avgörande skillnad i omsättning. Den situation som låg till grund för domen i det i punkt 214 ovan nämnda målet Degussa mot kommissionen är således inte jämförbar med den situation som ska bedömas i förevarande mål. Vad gäller det Polimeri anfört under förhandlingen om att situationen för Eni var en annan än situationen för Shell och Dow, i den meningen att moderbolagen för de sistnämnda företagen, till skillnad från Eni, kunnat informera sig om kartellen, och under förutsättning att detta argument kan prövas trots att det framförts på ett sent stadium och att det kan påverka bestämmandet av multiplikationsfaktor i avskräckande syfte, är det tillräckligt att konstatera att moderbolagen för Shell och för Dow inte har hållits ansvariga för att ha deltagit i överträdelsen. Dessa bolag har, på samma sätt som Eni, hållits ansvariga på grund av den kontroll som de haft över sina dotterbolag, vilka direkt deltagit i överträdelsen. Vad Polimeri anfört kan således inte godtas.
252. När det, för det tredje, gäller åsidosättandet av proportionalitetsprincipen har Polimeri inte lagt fram några detaljerade uppgifter som gör det möjligt att bedöma att den multiplikationsfaktor som bestämts för EniChem skulle vara oproportionerlig i förhållande till överträdelsens allvar och syftet att säkerställa böternas avskräckande verkan.
253. Vad gäller att den fastställda multiplikationsfaktorn skulle vara oproportionerlig på grund av att Polimeri har hållits solidariskt ansvarigt för böter som fördubblats utifrån omsättningen hos dess moderbolag, ska det framhållas att kommissionen inte gör någon felbedömning genom att grunda sig på de ekonomiska tillgångarna i en koncern i dess helhet när den ska säkerställa böternas avskräckande syfte (se, för ett liknande synsätt, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑330/01, Akzo Nobel mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3389, punkt 120). Vidare innebär inte den omständigheten att flera bolag hålls solidariskt betalningsansvariga för böterna på grund av att de utgör ett företag i den mening som avses i artikel 81 EG, vad beträffar tillämpningen av den i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 föreskrivna gränsen, att ansvaret för vart och ett av bolagen ska begränsas till 10 procent av deras omsättning under det senaste verksamhetsåret. Gränsen på 10 procent i den mening som avses i denna bestämmelse ska nämligen beräknas utifrån den sammanlagda omsättningen för samtliga bolag som utgör den ekonomiska enhet som agerar såsom företag i den mening som avses i artikel 81 EG, eftersom det endast är den sammanlagda omsättningen för de deltagande bolagen som kan utgöra en indikation på det ifrågavarande företagets storlek och ekonomiska inflytande (förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑9/99, HFB m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1487, punkterna 528 och 529, och av den 12 december 2007 i mål T‑112/05, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑5049, punkt 90). Polimeri har inte gjort gällande att taket på 10 procent, beräknat utifrån den sammanlagda omsättningen för Polimeri och Eni, skulle ha överskridits. Den omständigheten att Polimeri har hållits solidariskt ansvarigt för betalningen av böter som fördubblats utifrån dess moderbolags omsättning kan mot denna bakgrund inte i sig och i avsaknad av andra omständigheter medföra att den multiplikationsfaktor som tillämpats skulle anses vara oproportionerlig.
254. Talan ska således inte bifallas på den tolfte grunden.
4. Den trettonde grunden, avseende en felaktig bedömning av överträdelsens längd för Polimeri
a) Parternas argument
255. Kommissionen har i skäl 478 i det angripna beslutet fastslagit att Polimeri deltagit i den påstådda överträdelsen under perioden från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002.
256. När det gäller perioden från den 20 maj 1996 till den 31 december 2001 har Polimeri inledningsvis anfört att tidpunkten för överträdelsens början inte kunnat fastslås med säkerhet (Polimeri har särskilt hänvisat till det första meddelandet om invändningar, därefter till det andra meddelandet om invändningar och slutligen till det angripna beslutet). Vad därefter gäller tidpunkten den 20 maj 1996 har Polimeri för det första understrukit att den tidpunkten inte har angivits i någon av de lämnade förklaringarna om den påstådda överträdelsens inledning. För det andra bär N:s (Dow) handskrivna anteckningar från det mötet likheter med dem från ett möte i februari 1996. Dessa anteckningar saknar därmed bevisvärde. Polimeri understryker i detta avseende att bolaget, tvärtemot vad kommissionen gjort gällande i sina skrivelser, har anfört invändningar mot bevisvärdet av dessa anteckningar. För det tredje ska bland deltagarna vid detta möte ha förekommit anställda hos Bayer och Shell (O. och J.), vilka förnekat att de deltagit i konkurrensbegränsande överenskommelser. Detta motsvarar även en period under vilken Bayer förklarat att bolaget inte kan uttala sig om huruvida det funnits några avtal från maj till slutet av november 1996 när det gäller ESBR. Vad gäller BR har Polimeri understrukit att kommissionen själv inte gjort gällande något otillåtet avtal förrän vid mötet den 4 september 1997. Det finns således inga omständigheter som visar att de berörda företagen vid denna tidpunkt skapat en kartell.
257. Vad gäller perioden från den 1 januari till den 28 november 2002 har Polimeri anfört att när det gäller BR var det den 31 augusti 2001 som, enligt kommissionen, det sista konkurrensbegränsande mötet hölls beträffande denna produkt. Sistnämnda påstående saknar för övrigt grund. Polimeri har i detta avseende anfört att de förklaringar som lämnats av W. (Bayer) och som återgivits i skäl 229 i det angripna beslutet inte uttryckligen avser det mötet. Eftersom kommissionen uppmärksammat detta förhållande förändrade den vad som uttalats i det andra meddelandet om invändningar. Såsom framgår av skäl 229 i det angripna beslutet har för övrigt vissa påstådda deltagare vid detta möte (G., efterträdare till W.) klart och tydligt förnekat att de skulle ha deltagit i konkurrensbegränsande överenskommelser. När det gäller ESBR stödjer ingen av de händelser eller handlingar år 2002 som kommissionen hänvisat till i det angripna beslutet påståendet att den påstådda kartellen skulle ha pågått under det året. Polimeri hänvisar i detta avseende till sin egen analys som återgivits inom ramen för bedömningen av den åttonde grunden och den nionde grunden. Vad gäller de påståenden från Bayer som återgivits i skälen 240 och 247 i det angripna beslutet har dessa motsagts av N., W. och I. för Dow (Polimeri hänvisar i detta avseende till det första meddelandet om invändningar). Kommissionen har mot denna bakgrund inhämtat en andra omgång uttalanden från anställda hos Dow, i syfte att erhålla bevis för omständigheter som lättare kunde förenas med uttalandena från Bayer. De förklaringar som lämnats av en anställd vid Dow (W.), återgivna i skäl 244 i det angripna beslutet, är emellertid enbart hypoteser. De kan i alla händelser inte ligga till grund för kommissionens slutsats att Bayer och Dow båda förklarat att kartellens sista möte ägde rum den 2 september 2002 (skäl 443 i det angripna beslutet). Slutligen har Polimeri ifrågasatt att kommissionen, efter att ha hållit fast vid uppgiften om mötet den 2 september 2002, fastställt att överträdelsen pågick till den 28 och 29 november 2002, då ett möte i vilket Polimeri inte deltog ägde rum. Polimeri har, beträffande de e-postmeddelanden från P. (Bayer) som avses i skäl 241 i det angripna beslutet och som kommissionen hänvisat till i sina skrivelser, anfört att bolaget lagt fram motbevisning i detta avseende, bland annat i bilaga till ansökan. Denna motbevisning ska kommissionen ha fått del av redan under det administrativa förfarandet.
258. Polimeri anser sammanfattningsvis att för det fall tribunalen skulle anse att det förekommit en överträdelse har denna, beträffande ESBR, inletts efter den 20 maj 1996 och upphört före den 2 september 2002 och, vad gäller BR, inletts efter den 4 september 1997 och upphört före den 31 augusti 2001. Böterna skulle därför ha reducerats.
259. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i synnerhet understrukit att den har varit försiktig i sina slutsatser beträffande tidpunkten för när överträdelsen inleddes. När det gäller tidpunkten för överträdelsens upphörande har kommissionen i synnerhet anfört att den har fog för att anse att den pågått till mötet den 28 och den 29 november 2002, under vilket kartellens deltagare förefaller ha träffats för att gemensamt besluta om dess upphörande.
b) Tribunalens bedömning
260. Det framgår av rättspraxis att kommissionen har att visa inte bara att det förekommit en kartell utan även dess varaktighet (förstainstansrättens dom den 7 juli 1994 i mål T‑43/92, Dunlop Slazenger mot kommissionen, REG 1994, s. II‑441, punkt 79, av den 13 december 2001 i mål T‑48/98, Acerinox mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3859, punkt 55, och av den 29 november 2005 i mål T‑62/02, Union Pigments mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5057, punkt 36). För att beräkna varaktigheten av en överträdelse som har ett konkurrensbegränsande syfte, ska det endast fastställas hur länge detta avtal har funnits, det vill säga hur lång tid som förflutit mellan datumet då det ingicks och datumet då det upphörde (domen i de i punkt 225 ovan nämnda förenade målen Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, punkt 185, och domen i det i punkt 232 ovan nämnda målet Westfalen Gassen Nederland mot kommissionen, punkt 138). Enligt rättspraxis fordras härvid att kommissionen, när bevisning saknas som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, åtminstone ska stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta dagar (domen i det ovannämnda målet Dunlop Slazenger mot kommissionen, punkt 79, och i det ovan i punkt 58 nämnda målet Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, punkt 51).
261. Kommissionen har i förevarande mål fastslagit att Polimeri är ansvarigt för överträdelsen under perioden från den 20 maj 1996 till den 28 november 2002 (skäl 478 i det angripna beslutet).
262. När det, för det första, gäller den tidpunkt från vilken Polimeri har ansetts göra sig skyldigt till en överträdelse motsvarar den tidpunkten för det första otillåtna möte som angivits i det angripna beslutet, vilket möte ägde rum i Milano (i samband med ett möte för European Synthetic Rubber Association) mellan företrädare för Bayer, EniChem SpA, Shell och Buna Sow Leuna Olefinverbund (nedan kallat BSL, vilket bolag Dow senare kom att kontrollera) (skälen 161 och 162 i det angripna beslutet).
263. Bevisen för att ett otillåtet möte hållits består dels av handskrivna anteckningar från en då anställd hos BSL, som senare kom att anställas hos Dow (N., skäl 163 i det angripna beslutet), dels av en förklaring från Dow (skäl 164 i det angripna beslutet).
264. Vad gäller N:s handskrivna anteckningar har Polimeri invänt mot deras bevisvärde eftersom dessa anteckningar och anteckningar från ett tidigare möte i februari 1996 skulle ”likna varandra”. Polimeri har i sak hänvisat till handskrivna anteckningar från den 21 februari 1996. Dessa anteckningar har kommissionen slutligen valt att inte åberopa som bevis.
265. Det är i detta avseende tillräckligt att påpeka att bevisvärdet av N:s handskrivna anteckningar från det otillåtna mötet den 20 maj 1996 inte förminskas av att liknande handskrivna anteckningar (det vill säga att även de innehåller information om marknaden) inte har åberopats som bevis av kommissionen. Det som ska prövas är om de handskrivna anteckningarna i fråga är av sådant slag att det utifrån dem kan dras slutsatsen att det förekommit ett otillåtet möte mellan berörda företag.
266. Polimeri har i detta avseende inte uttryckligen bestritt att en företrädare för bolaget kunnat träffa företrädare för Bayer, Shell och BSL den 20 maj 1996 i Milano. Bolaget har heller inte i sak bestritt att N:s handskrivna anteckningar visar att känsliga uppgifter utbytts mellan företagen. Sålunda framgår uppgifter angående Bayers lager av ESBR av dessa anteckningar. De innehåller även uppgifter om Shells priser. För övrigt tyder en del av de handskrivna anteckningarna i vilka det angivits att Eni ”kommer att säga upp” personal ”i slutet av året” på att – och det saknas bevis för motsatsen – en företrädare för det företaget närvarade vid mötet. Slutligen innehåller N:s handskrivna anteckningar datumet den 20 maj 1996 och uppgiften ”Milano ESRA”. Mot denna bakgrund är de handskrivna anteckningarna av sådant slag att det utifrån dem kan dras slutsatsen att det förekommit ett otillåtet möte mellan berörda företag i Milano den 20 maj 1996.
267. N:s handskrivna anteckningar har för övrigt bekräftats av Dow genom den förklaring som företaget lämnat. Tribunalen påminner om att förklaringar som lämnats i företagets namn vidare har ett icke-förringbart bevisvärde eftersom de medför betydande rättsliga och ekonomiska risker (se den rättspraxis som angivits i punkt 53 ovan). Dow har därvid anfört i synnerhet att vissa priser som angivits i N:s handskrivna anteckningar var målpriset för ESBR (skäl 164 i det angripna beslutet).
268. Dessutom stödjer förklaringar från andra berörda företag, i synnerhet Bayer och Shell, de ovan nämnda bevisen.
269. I synnerhet har Bayer förklarat att B., som var en av de närvarande personerna vid det otillåtna mötet den 20 maj 1996, deltog ”för Bayers räkning” i konkurrensbegränsande avtal avseende ESBR under perioden från mitten eller slutet av år 1995 till ”mitten av maj 1996” (skäl 107 i det angripna beslutet). Hänvisningen till ”mitten av maj” stärker bevisningen för förekomsten av ett otillåtet möte den 20 maj 1996. Det förhållandet att Bayer kunnat förklara, såsom Polimeri anfört, att ”Bayer inte kan uppge huruvida det förekom avtal mellan maj och slutet av november 1996 vad gäller ESBR” står inte i någon motsättning till den precisa uppgiften från Bayer angående den roll som B. haft till mitten av maj 1996. Denna förklaring kan innebära att Bayer för tiden därefter (mitten av maj 1996) och till slutet av november 1996 inte funnit några spår av konkurrensbegränsande avtal mellan berörda företag.
270. Shell har för sin del förklarat att dess företrädare deltagit i en priskartell mellan den 30 augusti 1995 och den 31 maj 1999. Shell har i synnerhet bekräftat beskrivningen av de faktiska omständigheterna i det första meddelandet om invändningar, i vilken det fanns en sammanfattning av det otillåtna mötet den 20 maj 1996 och en hänvisning till N:s handskrivna anteckningar och till den tolkning som lämnats av Dow. Den omständigheten att J., som företrädde Shell vid vissa möten, i synnerhet vid mötet den 20 maj 1996, inte har erkänt att det första meddelandet om invändningar innehöll en korrekt beskrivning av konkurrenternas inbördes kontakter (skäl 119 i det angripna beslutet) påverkar inte bedömningen av den förklaring som lämnats av Shell. Eftersom svaret avgavs för företagets räkning, fäster tribunalen nämligen mer tilltro till svaret i sig än till vad någon anställd vid företaget skulle kunna uppge, oavsett vilken erfarenhet eller åsikt som den anställde kan ha.
271. När det gäller O. (Bayer), som Polimeri hänvisat till i sina skrivelser, har kommissionen med rätta framhållit att han inte deltog vid det otillåtna mötet den 20 maj 1996.
272. Vad slutligen gäller det som Polimeri anfört om att kommissionen inte skulle ha gjort gällande förekomsten av något otillåtet avtal avseende BR före mötet den 4 september 1997, ska det framhållas att ett åsidosättande av artikel 81.1 EG inte bara kan bestå i en enskild handling utan även i en rad handlingar eller ett kontinuerligt uppträdande. Denna tolkning kan inte ifrågasättas med motiveringen att ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena, såsom i förevarande mål, ingår i en samlad plan på grund av deras identiska syfte, som innebär en snedvridning av konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen som helhet betraktad (se den rättspraxis som angivits i punkt 100 ovan). Även om kommissionen rättsenligt kan dra den slutsatsen att de olika uttrycksformerna är delar av en enda överträdelse, eftersom de ingår i en sammanhängande plan med syfte att snedvrida konkurrensen, betyder inte den omständigheten att antalet och intensiteten i fallen av samverkan varierar alltefter den relevanta marknaden att överträdelsen inte omfattade de marknader där samverkan var mindre intensiv eller mindre frekvent. Det vore konstlat att dela upp ett fortgående beteende, som kännetecknas av en samlad målsättning, i flera separata överträdelser av den anledningen att samverkan tagit sig olika former alltefter den relevanta marknaden.
273. Av vad som ovan anförts följer att kommissionen inte gjort någon felbedömning när den fastslog att Polimeri skulle hållas ansvarigt för överträdelsen från den 20 maj 1996.
274. När det, för det andra, gäller slutdatum för Polimeris överträdelse, nämligen den 28 november 2002 (skäl 447 i det angripna beslutet), motsvarar detta det sista otillåtna möte som avses i det angripna beslutet, vilket hölls i London (Förenade kungariket) i samband med ett möte för European Synthetic Rubber Association, mellan företrädare för Bayer, Dow, Dwory och Kaučuk (via Tavorex) den 28 och den 29 november 2002. Enligt vad Bayer har uppgett informerade det bolagen Dow och Dwory om att de inte skulle fortsätta att iaktta de ifrågavarande avtalen (skälen 246–248 i det angripna beslutet).
275. När det gäller den åtskillnad som Polimeri gjort beträffande BR och ESBR ska det framhållas att det vore konstlat att dela upp ett kontinuerligt uppträdande med ett och samma ändamål i flera överträdelser, av det skälet att det otillåtna handlandet har varierat utifrån den berörda marknaden.
276. Vad gäller påståendet att kartellen inte skulle ha genomförts under år 2002 har det i det angripna beslutet konstaterats att det hölls ett otillåtet möte angående ESBR den 2 och den 3 september 2002 i Prag. Kommissionens slutsats grundas för det första på Bayers förklaring att ett prisavtal träffats mellan Bayer, Dow, Polimeri, Dwory och Kaučuk (via Tavorex). Slutsatsen grundas vidare på Dows bekräftelse av Bayers förklaring efter att bolaget tagit del av det första meddelandet om invändningar. Tvärtemot vad Polimeri påstått har kommissionen inte inhämtat en andra omgång uttalanden från anställda hos Dow. Såsom klart framgår av skäl 2 44 i det angripna beslutet har Dow självt beslutat att, efter att bolaget tog del av det första meddelandet om invändningar, på nytt höra sina anställda avseende de omständigheter som kommissionen klandrat bolaget för. Det var således Dow som tillhandahöll kommissionen en ny förklaring. Dow har i denna erkänt att det, utifrån de nya uppgifter som bolagets anställda lämnat, var möjligt att kartellen inte hade upphört den 28 november 2002 och således, underförstått, att mötet den 2 och den 3 september 2002 var ett av de otillåtna mötena. Även om Dows förklaring inte innefattar ett uttryckligt erkännande av dess deltagande i ett otillåtet möte den 2 och den 3 september 2002, stärker uppgifterna den förklaring som Bayer lämnat, snarare än försvagar den. Kommissionens slutsats grundas vidare på skriftlig bevisning bestående i två e-postmeddelanden, avsända den 4 och den 12 september 2002 internt inom Bayer, om en förestående prisökning på ESBR. Polimeri har anfört att bolaget ifrågasätter bevisvärdet av dessa e‑postmeddelanden inom ramen för bilaga A 25 till ansökan. Av samma skäl som anförts inom ramen för bedömningen av den åttonde grunden ska vad Polimeri anfört i den bilagan lämnas utan avseende. Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan vad Polimeri gjort gällande inte föranleda slutsatsen att kommissionens bedömning att kartellen pågick år 2002 är felaktig.
277. Polimeris uppgift om att bolaget inte har deltagit i mötet den 28 och den 29 november 2002 saknar relevans för frågan om när överträdelsen upphörde. Kommissionen har nämligen inte gjort gällande att det träffades något otillåtet avtal den 28 och den 29 november 2002, utan enbart att deltagarna vid det mötet uttryckte sin vilja att upphöra med kartellen.
278. Kommissionen har således inte gjort någon felbedömning när den höll Polimeri ansvarigt för överträdelsen under perioden som upphörde den 28 november 2002.
279. Talan ska således inte bifallas på den trettonde grunden.
5. Den fjortonde grunden, avseende en ogrundad höjning av grundbeloppet för böterna på grund av en upprepad överträdelse
a) Parternas argument
Polimeris argument
280. Polimeri har, för det första, anfört att identitetsvillkoret inte är uppfyllt.
281. Polimeri har i detta avseende anfört att den grundläggande förutsättningen för att det ska anses föreligga en upprepad överträdelse är att flera överträdelser begåtts av samma företag, ett begrepp som inom konkurrensrätten betecknar ”ekonomiska enheter som utgörs av ett komplex av materiella och mänskliga faktorer” (domen i det i punkt 50 ovan nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni). I förevarande mål har emellertid höjningen av böterna felaktigt beslutats utifrån överträdelser, vilka bötfällts år 1986 och år 1988, i vilka ett helt annat företag än Polimeri deltagit. Enligt riktlinjerna ska bestämmelserna avseende upprepad överträdelse endast tillämpas när två eller flera inbördes liknande uppträdanden tillskrivits samma företag. Kommissionen förefaller ha blandat samman begreppet företag – som är det enda relevanta i förevarande mål – och juridisk person. Det är inte möjligt att retroaktivt ålägga Eni ansvaret för uppträdanden som de inte tillskrivits.
282. Vidare tillhör de två områden där sanktioner tidigare beslutats (PVC och polypropylen) inte samma verksamhetsområde som elastomerer. Dessa har heller inte överförts från EniChem SpA till Polimeri och har aldrig funnits i deras verksamhet. Dessa sektorer har överlåtits till utomstående företag år 1983 (polypropylen) respektive år 1986 (PVC), före besluten om respektive överträdelse eller 18 och 15 år innan Polimeri övertog verksamheten avseende BR och ESBR från EniChem SpA.
283. Det är vidare oförenligt att tillämpa reglerna om upprepad överträdelse och att använda en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte grundad på omsättningen för Eni och inte omsättningen för Polimeri. Enligt Polimeri borde kommissionen, om den referensomsättning som används för att uppnå ett avskräckande syfte är den som Eni haft, inte ha höjt böterna på grund av upprepad överträdelse eftersom den inte rör Eni.
284. För det andra anser Polimeri att kommissionen har åsidosatt principerna om rättssäkerhet och proportionalitet. Polimeri har i detta avseende anfört att eftersom en upprepad överträdelse av gemenskapens konkurrensbestämmelser inte är ett kriterium i någon lagstiftningsakt utgör riktlinjerna enbart ett fall av självreglering. I förevarande mål har de beslut som ligger till grund för konstaterandet av en upprepad överträdelse fattats 18 och 20 år innan det angripna beslutet. Begreppet upprepad överträdelse bör emellertid vara underkastat tidsgränser. Polimeri har i synnerhet hänvisat till domstolens dom av den 8 februari 2007 i mål C‑3/06 P, Groupe Danone mot kommissionen (REG 2007, s. I‑1331), i vilken en tidsperiod på tio år mellan två överträdelser ansågs som en lämplig begränsning. Polimeri har tillagt att i rättsordningarna för de 27 medlemsstaterna är tillämpningen av begreppet återfall begränsat till att tidsrymden mellan den nya överträdelsen och den tidigare uppgår till högst fem år. Det vore för övrigt motsägelsefullt att anse det vara olämpligt eller omöjligt på grund av preskription att lagföra en överträdelse som begåtts mer än fem år tidigare, samtidigt som överträdelser som ligger längre tillbaka i tiden än tio år innan den nya överträdelsen inleds beaktas, om det föreligger en upprepad överträdelse.
285. Polimeri har avslutningsvis anfört att i alla händelser är en höjning med 50 procent absolut oproportionerlig och oacceptabel, då den grundas på ett grundbelopp för böterna som bestämts med hänvisning till omsättningen hos ett företag – Eni – som aldrig anklagats för någon överträdelse. Polimeri har i detta avseende anfört att förstainstansrätten i domen av den 25 oktober 2005 i det i punkt 160 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen fann att den med hänsyn till två tidigare överträdelser skulle besluta om en höjning av grundbeloppet för böterna med 40 procent. Höjning med 50 procent är inte regeln, vilket kommissionen hävdat i sina skrivelser.
Kommissionens argument
286. Kommissionen har, när det gäller påståendet att identitetsvillkoret inte skulle vara uppfyllt, anfört att Polimeri inte har bestritt att Eni ska tillskrivas överträdelsen. Kommissionen har vidare framhållit att frågan om det föreligger en upprepad överträdelse behandlades i det andra meddelandet om invändningar. Polimeri framställde då inte någon invändning i detta avseende.
287. Eftersom det i gemenskapens konkurrensrätt fastslås att olika bolag inom samma koncern utgör en ekonomisk enhet hade kommissionen kunnat, om den så önskat, påföra moderbolaget böter i de tidigare besluten. Kommissionen hade således i det angripna beslutet kunnat fastslå att samma företag tidigare bötfällts för samma slags överträdelse (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4071). Den har understrukit att förstainstansrätten i domen i det ovannämnda målet Michelin mot kommissionen godtog tillämpningen av en höjning av böterna på grund av upprepad överträdelse för ett annat bolag inom koncernen, närmare bestämt ett systerbolag till det bolag som tidigare ålagts böter.
288. Begreppet upprepad överträdelse förutsätter inte nödvändigtvis att det tidigare beslutats om en sanktion, utan bara att det tidigare fastslagits att det förekommit en överträdelse (domen av den 25 oktober 2005 i det i punkt 160 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen). Det saknar således betydelse huruvida kommissionen tidigare ålagt Eni i sig böter i tidigare beslut. Den omständigheten att de bolag som de tidigare besluten riktats till helt kontrollerades av Eni är däremot avgörande. Det kan inte godtas att bolag i samma koncern, vilka utgör delar av samma företag, kan undgå ett ansvar för upprepad överträdelse enbart på grund av hur koncernen är uppbyggd eller har omstrukturerats.
289. Konstaterandet av huruvida det föreligger en upprepning av överträdelser samt bedömningen av vad som särskilt kännetecknar ett sådant återfall ingår i det ovannämnda utrymmet för skönsmässig bedömning, och kommissionen kan därför inte vara bunden av någon eventuell preskriptionsfrist för att göra ett sådant konstaterande (domen av den 8 februari 2007 i det i punkt 284 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen). Under alla förhållanden har i förevarande mål överträdelserna avseende polypropylen och avseende PVC konstaterats i beslut som antagits åren 1986 respektive 1994 [kommissionens beslut 86/398/EEG av den 23 april 1986 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] (ärende IV/31.149 – polypropylen) (EGT L 230, s. 1) (nedan kallat beslutet polypropylen) och i kommissionens beslut 94/599/EG av den 27 juli 1994 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] (ärende IV/31.865 – PVC) (EGT L 239, s. 14) (nedan kallat beslutet PVC II]. Det är fullständigt logiskt, normalt och lämpligt att beakta dessa tidigare överträdelser vid bedömningen av en ny överträdelse som inleddes år 1996.
290. För övrigt saknar det betydelse att de tidigare överträdelserna rört andra verksamhetsområden, PVC och polypropylen (domen av den 25 oktober 2005 i det i punkt 160 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen) eller att den verksamheten upphört efter att ha överlåtits till utomstående (se, i synnerhet, domen i det i punkt 116 ovan nämnda målet Cascades mot kommissionen).
291. Slutligen föreligger det ingen motsägelse mellan att å ena sidan bestämma multiplikationsfaktorn utifrån omsättningen för Eni, koncernens moderbolag, och att, å andra sidan, beakta återfall med avseende på överträdelser som fastslagits i beslut som riktats till andra bolag i koncernen för vilka även Eni var ansvarigt.
292. När det gäller det påstådda åsidosättandet av principerna om rättssäkerhet och proportionalitet har det i domen av den 8 februari 2007 i det i punkt 284 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen bekräftats att en upprepad överträdelse är en av de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar enligt artikel 15.2 i förordning nr 17, och att, i detta sammanhang, sökanden hela tiden kunnat förutse de rättsliga konsekvenserna av sitt uppträdande. Detta gäller även vid tillämpning av artikel 23.3 i förordning nr 1/2003. I domen av den 8 februari 2007 i det i punkt 284 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen har även invändningar grundade på en eventuell preskription avfärdats. Vad gäller påståendet om att en höjning av grundbeloppet för böterna med 50 procent skulle vara oproportionerlig eftersom Eni aldrig anklagats för någon överträdelse, har kommissionen anfört att det var fullt legitimt att beakta Enis situation. När det gäller nivån på den tillämpade höjningen har kommissionen visat återhållsamhet, då en sådan nivå allmänt tillämpas på företag som begår upprepade överträdelser efter ett enda återfall. Den omständigheten att förstainstansrätten i domen av den 25 oktober 2005 i det i punkt 160 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen fastställde höjningen av böterna till 40 procent berodde på omständigheterna i det målet.
b) Tribunalens bedömning
293. I punkt 2 i riktlinjerna anges som exempel på försvårande omständigheter ”att ett eller flera företag upprepar överträdelser av samma typ”.
294. Begreppet återfall, såsom det uppfattas i vissa nationella rättsordningar, innebär att en person har begått nya överträdelser efter att ha blivit ålagd en sanktionsåtgärd för liknande överträdelser (förstainstansrättens dom av den 11 mars 1999 i mål T‑141/94, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 1999, s. II‑347, punkt 617, och domen i det i punkt 287 ovan nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 284).
295. En upprepad överträdelse är en av de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av den ifrågavarande överträdelsens allvar (domen i det i punkt 51 ovan nämnda målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 91, och domen av den 8 februari 2007 i det i punkt 284 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 26).
296. Kommissionen har i förevarande fall anfört, i det angripna beslutet, att EniChem tidigare varit mottagare av beslut från kommissionen i ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan (det vill säga de ovan nämnda besluten polypropylen och PVC II). Detta visar att de tidigare böterna inte varit tillräckliga för att förmå företaget att ändra sitt agerande. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att återfallet utgör en försvårande omständighet som motiverar en höjning med 50 procent av grundbeloppet för böterna (skäl 487 i det angripna beslutet).
297. Polimeri har i synnerhet anfört att Eni inte varit mottagare av de tidigare beslut som kommissionen angivit i det angripna beslutet.
298. Det framgår av beslutet att kommissionen i förevarande mål har beaktat begreppet ”företag” i den mening som avses i artikel 81 EG vid bedömningen av den försvårande omständigheten att det förekommit upprepade överträdelser, vilket kommissionen bekräftat i sina skrivelser. Mer specifikt har kommissionen i sak ansett att samma företag upprepat ett uppträdande som utgör överträdelser, även om de juridiska personer som varit inblandade i överträdelsen inte varit identiska. Begreppet företag i den mening som avses i artikel 81 EG ska förstås som en ekonomisk enhet även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer (se domstolens dom av den 10 september 2009 i mål C‑97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑8237, punkt 55 och där angiven rättspraxis). När kommissionen avser att åberopa begreppet ”företag” i den mening som avses i artikel 81 EG ska den lägga fram detaljerade och bestämda uppgifter som stödjer dess påstående.
299. Det ska för det första påpekas att kommissionen i skäl 487 i det angripna beslutet hänvisat till ”EniChem” på ett allmänt sätt. Uttrycket EniChem definierades i skäl 36 i det angripna beslutet som ”varje bolag som Eni SpA äger”. Det kan således konstateras att det uttryck som kommissionen använt i det angripna beslutet, inom ramen för bedömningen av överträdelsens allvar, är relativt obestämt, i vart fall vad gäller de juridiska personer som utgör den ekonomiska enhet som omfattas av besluten polypropylen och PVC II. Det ska dessutom, även om de juridiska personerna i fråga skulle vara de som nämnts i skälen 26–35 i det angripna beslutet, understrykas att det bolag som beslutet polypropylen riktats till, det vill säga Anic, inte är bland de bolag som nämnts i dessa skäl. För övrigt syftar skälen 26–35 i det angripna beslutet huvudsakligen till att beskriva utvecklingen av de bolag som ägts av Eni under överträdelsen, vilket var efter antagandet av besluten polypropylen och PVC II. Det ges således i dessa skäl inte tillräckliga upplysningar för att dessa omständigheter ska anses vara tillräckligt detaljerade och bestämda avseende de företag som ägts av Eni innan den överträdelse som det angripna beslutet avser ägde rum.
300. För det andra har kommissionen i fotnot 262 i det angripna beslutet hänvisat till besluten polypropylen och PVC II, och därvid anfört att ”Eni” varit föremål för dessa beslut. Det ska framhållas att uttrycket ”Eni” inte definierats i det angripna beslutet, till skillnad från uttrycket ”EniChem”. Det framgår i synnerhet av skälen 26–36 i det angripna beslutet att när kommissionen avsett bolaget Eni, i egenskap av moderbolag för de övriga bolagen, har den använt uttrycket ”Eni SpA”.
301. För det tredje ska det framhållas att även om kommissionen genom användning av uttrycket ”Eni” i fotnoten på sidan 262 i det angripna beslutet avsett de bolag som utgjort en del av ”företaget” i den mening som avses i artikel 81.1 EG, det vill säga de juridiska personer som Eni ägt, ska det framhållas att kommissionen inte lagt fram några detaljerade och bestämda uppgifter i detta avseende inom ramen för det angripna beslutet. Kommissionen har endast, i sina skrivelser till tribunalen, anfört att Eni ”helt” kontrollerat de bolag som besluten polypropylen och PVC II riktades till. Förutom den omständigheten att det påståendet inte stöds av någon bevisning har det inte heller lagts fram i det angripna beslutet.
302. Det ska, för det fjärde, framhållas att den strukturella utvecklingen och kontrollen av de berörda bolagen i förevarande mål är väldigt komplicerad. Närmare bestämt har beslutet polypropylen riktats till Anic, utan att namnet Eni förekommer i det beslutet. När det gäller beslutet PVC II har kommissionen i skäl 8 nämnt den omständigheten att Anic ”blivit” EniChem SpA och, i skäl 43, att den utvecklingen berodde på ”olika omorganiseringar” utan närmare preciseringar. Namnet Eni förekommer för övrigt inte i det beslutet. Det kan tilläggas att i förevarande mål har Enis verksamhet avseende berörda produkter inledningsvis utförts av EniChem Elastomeri (innan detta bolag fusionerades i EniChem SpA år 1997, det vill säga efter det att beslutet PVC II antogs) och att verksamheten hos EniChem SpA därefter övergått till Polimeri, vilket ytterligare visar komplexiteten i den strukturella utvecklingen hos berörda företag. Det ankommer under sådana förhållanden på kommissionen att vara särskilt bestämd i sina uppgifter och att lägga fram alla nödvändiga detaljerade uppgifter som stödjer att de företag som det angripna beslutet riktats till och de bolag som besluten polypropylen och PVC II riktades till utgjorde ett och samma ”företag” i den mening som avses i artikel 81 EG.
303. Tribunalen anser mot denna bakgrund att kommissionen i det angripna beslutet inte har lagt fram tillräckligt detaljerade och bestämda uppgifter för att motivera slutsatsen att ett och samma ”företag” i den mening som avses i artikel 81 EG vid upprepade tillfällen begått överträdelser. Talan ska således bifallas på den fjortonde grunden. Följaktligen ska artikel 2 c i det angripna beslutet ogiltigförklaras, i den del böterna för Polimeri där fastställts till 272,25 miljoner euro.
6. Den femtonde grunden, avseende underlåtenhet att beakta förmildrande omständigheter
a) Parternas argument
304. Polimeri har gjort gällande att den påstådda kartellen, om den skulle bevisas, inte har genomförts, och att kommissionen därför rättsstridigt har underlåtit att beträffande bolaget tillämpa den förmildrande omständigheten att ”företaget i praktiken inte har tillämpat avtal eller förfaranden som utgör överträdelser” (punkt 3 andra strecksatsen i riktlinjerna). Den omständigheten att ett företag deltagit i möten eller haft andra kontakter med sina konkurrenter innebär inte att det kan dras några slutsatser om att vad som eventuellt har diskuterats verkligen har genomförts. Polimeri har i förevarande mål visat att de ifrågavarande avtalen inte, även om de skulle bevisas föreligga, har tillämpats.
305. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Den har i sak anfört att det inte utifrån omständigheterna i förevarande mål är motiverat att tillämpa den förmildrande omständighet som Polimeri åberopar.
b) Tribunalens bedömning
306. I enlighet med punkt 3 andra strecksatsen i riktlinjerna kan även omständigheten att företaget ”i praktiken inte har tillämpat avtal eller förfaranden som utgör överträdelser” utgöra en förmildrande omständighet. Den omständigheten att ett företag, beträffande vilket det har fastställts att det deltagit i ett samordnat förfarande tillsammans med sina konkurrenter, inte på marknaden har betett sig på det sätt som överenskommits med konkurrenterna utgör inte nödvändigtvis en omständighet som ska anses vara förmildrande vid fastställandet av det bötesbelopp som ska utgå (domen i de i punkt 101 ovan nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 490).
307. Ett företag som trots samordning med sina konkurrenter uppträder mer eller mindre självständigt på marknaden kan nämligen helt enkelt söka utnyttja kartellen till sin fördel (förstainstansrättens domar av den 14 maj 1998 i mål T‑327/94, SCA Holding mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1373, punkt 142, och i mål T‑308/94, Cascades mot kommissionen, REG 1998, s. II‑925, punkt 230). Ett företag som inte tar avstånd från resultaten av ett möte i vilket det deltagit behåller i princip sitt fulla ansvar till följd av deltagandet i kartellen (se domen i de i punkt 101 ovan nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 491 och där angiven rättspraxis). Kommissionen är således endast skyldig att godta en förmildrande omständighet, i form av att en konkurrensbegränsande samverkan inte har genomförts, om det företag som åberopar denna omständighet kan visa att det tydligt och genom långtgående åtgärder har visat att det motsätter sig ett genomförande av denna samverkan. Detta motstånd ska vara så långtgående att det stör genomförandet av själva samverkan och företaget får inte skenbart ha anslutit sig till avtalet på ett sätt som därigenom kan leda andra företag till att genomföra den berörda konkurrensbegränsande samverkan. Det skulle vara alltför lätt för företagen att minska risken för att behöva betala stora böter om de kunde dra nytta av en olaglig samverkan och därefter åtnjuta en minskning av bötesbeloppet på grund av att de endast hade spelat en begränsad roll vid genomförandet av överträdelsen, trots att deras ställningstagande har lett andra företag till att bete sig på ett sätt som är mer begränsande för konkurrensen (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004, i mål T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2223, punkterna 277–279, och domen i de i punkt 101 ovan nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 491).
308. Polimeri har i förevarande mål inte anfört någon omständighet som visar att det klart och på ett så tydligt sätt att kartellens funktion skulle äventyras motsatt sig dess genomförande och att bolaget inte har följt de avtal som synes ha träffats och därigenom uppmuntrat andra företag att genomföra kartellen i fråga. Mot den bakgrunden var det korrekt av kommissionen att anse att det inte förelåg någon sådan förmildrande omständighet för Polimeris del.
309. För övrigt saknar påståendet om avsaknad av påverkan på marknaden, för det fall att det skulle bevisas, betydelse, eftersom detta på intet sätt skulle visa att avtalen inte tillämpats i praktiken (domen av den 25 oktober 2005 i det i punkt 160 ovan nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 389).
310. Talan ska således inte bifallas på den femtonde grunden.
7. Den sextonde grunden, avseende åsidosättande av taket på 10 procent av omsättningen
a) Parternas argument
311. Polimeri har, med hänvisning till dess invändning mot att det angripna beslutet inte riktats mot Syndial, gjort gällande att kommissionen skulle ha begränsat sig till att döma ut ett belopp på 86 miljoner euro i böter för Syndial/Polimeri, då Syndials omsättning år 2005 uppgick till 860 miljoner euro. Enligt Polimeri ska kommissionen, inom ramen för ett enda beslut om solidariskt ansvar för böter, iaktta den gräns som följer av det minsta bolagets omsättning. I motsatt fall kan full betalning av böterna inte utkrävas av samtliga företag. Kommissionen borde i alla händelser ha dömt ut skilda böter och därvid beaktat den tid under vilken respektive berört företag drivit verksamhet avseende berörda produkter.
312. Kommissionen anser att talan inte kan vinna bifall på denna grund. Enligt kommissionen kan, för det fall att det angripna beslutet riktats till Syndial, artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 under vissa förhållanden förhindra att kommissionen överstiger taket på 86 miljoner euro såvitt gäller de böter som åläggs Syndial, men detta påverkar på intet sätt de böter som åläggs Polimeri.
b) Tribunalens bedömning
313. Den omständigheten att flera bolag hålls solidariskt betalningsansvariga för böterna på grund av att de utgör ett företag i den mening som avses i artikel 81 EG innebär inte, vad beträffar tillämpningen av den i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 föreskrivna gränsen, att ansvaret för vart och ett av bolagen ska begränsas till 10 procent av deras omsättning under det senaste verksamhetsåret. Gränsen på 10 procent i den mening som avses i denna bestämmelse beräknas nämligen utifrån den sammanlagda omsättningen för samtliga bolag som utgör den ekonomiska enhet som agerar såsom företag i den mening som avses i artikel 81 EG, eftersom det endast är den sammanlagda omsättningen för de deltagande bolagen som kan utgöra en indikation på det ifrågavarande företagets storlek och ekonomiska inflytande (förstainstansrättens dom i det i punkt 253 ovan nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkterna 528 och 529, och i det ovan i punkt 253 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 90).
314. Även om det angripna beslutet riktats till Syndial skulle således bötesbeloppet vilket Polimeri hållits solidariskt ansvarigt för inte ha begränsats till 10 procent av omsättningen för Syndial. Vad Polimeri anfört ska därmed lämnas utan avseende.
315. Vidare ska vad Polimeri anfört om att kommissionen borde ha beslutat om två skilda bötesbelopp genom att beakta den tidsperiod under vilken respektive företag bedrivit verksamhet med de ifrågavarande produkterna inte godtas. De böter som Polimeri ålagts avspeglar nämligen dess direkta deltagande i överträdelsen, men också ansvaret för den överträdelse som begåtts av EniChem SpA (senare Syndial). Böterna är således inte begränsade till den tidsperiod under vilken Polimeri bedrivit verksamhet med ifrågavarande produkter. Även för det fall att Polimeri genom dessa argument skulle bestrida sitt ansvar för den överträdelse som EniChem SpA (senare Syndial) gjort sig skyldigt till, ska detta av de skäl som anförts i punkterna 120–131 ovan lämnas utan avseende.
316. Talan ska således inte bifallas på den sextonde grunden.
317. Av vad som ovan anförts följer att talan ska bifallas såvitt avser den fjortonde grunden och, därmed, att artikel 2 c i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, i den mån det där fastställts en skyldighet för Polimeri att betala 272,25 miljoner euro i böter, samt att talan i övrigt ska lämnas utan bifall såvitt avser delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
D – Processledande åtgärder
318. Polimeri har, med hänvisning till att de bevis som lagts fram av kommissionen är av begränsat värde och tvetydiga, begärt att tribunalen ska höra ett flertal anställda vid Bayer, Dow och Shell.
319. Då tribunalen anser saken vara tillfredställande utredd genom vad som framgår av handlingarna i målet beslutar den att inte vidta några sådana processledande åtgärder som Polimeri begärt.
II – Yrkandet om fastställande av ett lägre bötesbelopp
320. Av de skäl som redovisats i punkterna 298–303 ovan ska tribunalen, med utövande av sin fulla prövningsrätt, enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003, förändra innehållet i artikel 2 c i det angripna beslutet, i den mån kommissionen där, för att komma fram till ett bötesbelopp på 272,25 miljoner euro, felaktigt har ansett att Polimeri gjort sig skyldigt till en upprepad överträdelse.
321. Mot bakgrund av omständigheterna i målet ska, för att komma fram till ett korrekt bötesbelopp, den metod som kommissionen i övrigt använt sig av tillämpas utan förändring.
322. Polimeri ska mot den bakgrunden åläggas böter på 181,5 miljoner euro.
Rättegångskostnader
323. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 87.3 första stycket kan tribunalen emellertid besluta att kostnaderna ska delas om parterna ömsom tappar på en eller flera punkter. Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall beslutar tribunalen att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande:
1) Artikel 2 c i beslut K(2006) 5700 slutlig av den 29 november 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.638 – BR/ESBR) ogiltigförklaras såvitt det där fastställs ett bötesbelopp för Polimeri Europa SpA på 272,25 miljoner euro.
2) Böterna för Polimeri Europa fastställs till 181,5 miljoner euro.
3) Talan ogillas i övrigt.
4) Vardera parten ska bära sina egna rättegångskostnader.