62007CC0141
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentadas el 10 de abril de 2008 (
1
)
Asunto C-141/07
Comisión de las Comunidades Europeas
contra
República Federal de Alemania
«Incumplimiento de Estado — Medidas de efecto equivalente a una restricción cuantitativa — Protección de la salud pública — Justificación — Farmacias — Suministro directo de productos farmacéuticos a los hospitales — Proximidad al hospital interesado»
1.
El presente recurso por incumplimiento plantea la cuestión de la compatibilidad de las disposiciones de la legislación alemana, aplicables cuando un establecimiento hospitalario decide confiar su abastecimiento de medicamentos a una farmacia externa, con las reglas de Tratado CE relativas a la libre circulación de mercancías.
2.
Conforme a la legislación alemana, el abastecimiento de medicamentos a un hospital situado en Alemania puede ser realizado bien por una farmacia interna del establecimiento, bien por la farmacia de otro hospital, bien por una farmacia externa. En los dos últimos supuestos debe celebrarse un contrato entre el hospital y la farmacia interesada, que tiene que obligarse a realizar todas las prestaciones comprendidas en el abastecimiento de medicamentos, es decir, garantizar los suministros regulares y los de urgencia, prestar asesoramiento al personal del hospital, de modo regular y en caso de urgencia, participar en la selección de los medicamentos y controlar las existencias de medicamentos del hospital al que debe abastecer.
3.
Consta que esos requisitos acumulativos (en lo sucesivo, «requisitos controvertidos»), sólo pueden ser cumplidos por una farmacia geográficamente próxima a dicho hospital.
4.
La Comisión de las Comunidades Europeas afirma que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 28 CE y 30 CE, al mantener en vigor dicha legislación, que hace prácticamente imposible el abastecimiento de medicamentos a un hospital por farmacias establecidas en otros Estados miembros.
5.
En las presentes conclusiones expondré por qué los requisitos controvertidos, aun si deben calificarse de modalidades de venta en el sentido de la sentencia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard, (
2
) constituyen una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones.
6.
A continuación indicaré que, vistas las explicaciones dadas por la República Federal de Alemania, considero que dicha restricción está justificada por la protección de la salud pública, de modo que el presente recurso por incumplimiento debe ser desestimado por infundado.
I. Marco jurídico
7.
En virtud del artículo 43, apartado 1, de la Ley alemana sobre los medicamentos (Arzneimittelgesetz), la venta de medicamentos en Alemania, incluso a los hospitales y a los médicos, está reservada a las farmacias, pues, en principio, está prohibida la compra directa a los fabricantes y a los mayoristas.
8.
Las disposiciones relativas al abastecimiento de medicamentos a los hospitales están contenidas en el artículo 14 de la Ley alemana sobre las farmacias (Apothekengesetz). (
3
)
9.
Según ese artículo, los hospitales disponen de la opción de encomendar su abastecimiento de medicamentos bien a una farmacia interna, es decir una farmacia explotada en los locales del hospital, y en general no accesible para el público, bien a una farmacia de otro hospital, bien a una farmacia externa. Cuando un hospital decide encomendar ese abastecimiento a la farmacia de otro hospital o a una farmacia externa, debe celebrar con dicha farmacia un contrato que está sometido a los requisitos controvertidos, enunciados en el artículo 14, apartados 4 a 6, de la ApoG.
10.
Esas disposiciones, según su versión vigente desde el 21 de junio de 2005, son del siguiente tenor:
«4)   La dirección de un establecimiento hospitalario que se proponga obtener el abastecimiento de éste por el titular de una autorización de explotación de una farmacia en el sentido del artículo 1, apartado 2, o de la legislación de otros Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo, debe celebrar un contrato escrito con el titular de dicha autorización. El lugar de ejecución de las prestaciones contractuales de abastecimiento será el domicilio del hospital. El Derecho aplicable será el Derecho alemán.
5)   La validez del contrato celebrado en virtud del apartado 3 o del apartado 4 requiere la aprobación de la autoridad competente. Esa aprobación se concederá si se acredita que el contrato relativo al abastecimiento de medicamentos al hospital por una farmacia, celebrado por aquél con ésta en virtud del apartado 3 o del apartado 4, cumple los requisitos siguientes:
1.
que se garantice el buen abastecimiento en medicamentos; en particular, que se compruebe que la farmacia posee los locales, los equipamientos y el personal exigidos por el Reglamento de explotación de las farmacias o, en el caso de las farmacias establecidas en otro Estado miembro de la Unión Europea o en otro Estado parte del Espacio Económico Europeo, por las disposiciones vigentes en ese Estado;
2.
que la farmacia suministre directamente al hospital los medicamentos encargados por éste o, en caso de expedición, de conformidad con las exigencias enunciadas en el artículo 11 a;
3.
que la farmacia ponga a disposición del hospital sin demora y de forma apropiada los medicamentos que éste necesite con especial urgencia con vistas a un tratamiento médico crítico;
4.
que el administrador de la farmacia que garantice el abastecimiento en el sentido del apartado 3 o del apartado 4, o el farmacéutico mandatario de aquél, asesore personalmente al personal del hospital de forma apropiada y sin demora en caso de urgencia;
5.
que la farmacia que garantice el abastecimiento en el sentido del apartado 3 o del apartado 4 asesore con carácter permanente al personal del hospital con vistas a una farmacoterapia eficaz y económica;
6.
que el administrador de la farmacia que garantice el abastecimiento en el sentido del apartado 3 o del apartado 4, o el farmacéutico mandatario de aquél, sea miembro de la comisión de medicamentos del hospital.
El abastecimiento a otro hospital por una farmacia hospitalaria que esté sujeta a la misma autoridad organizativa también estará supeditado a la autorización de la autoridad competente. Lo dispuesto en la segunda frase es aplicable mutatis mutandis a la concesión de dicha autorización.
6)   El administrador de la farmacia hospitalaria en el sentido del apartado 1, o de la farmacia en el sentido del apartado 4, o un farmacéutico mandatario de aquél, estará obligado a controlar las existencias de medicamentos del hospital que debe ser abastecido y velará en ese aspecto, en particular, por la irreprochable calidad de los medicamentos y por su buena conservación. […]»
II. Procedimiento administrativo previo
11.
Hasta su modificación en el mes de junio de 2005, la ApoG contenía reglas conocidas como el «principio regional», en virtud de las cuales una farmacia externa que quisiera celebrar un contrato de abastecimiento de medicamentos con un hospital debía estar establecida en la misma ciudad o en el mismo distrito que éste.
12.
La Comisión había refutado la conformidad de ese principio con el Derecho comunitario en un escrito de requerimiento de 11 de julio de 2001 y posteriormente en un dictamen motivado de 19 de diciembre del mismo año.
13.
El 4 de noviembre de 2004 el Gobierno alemán aprobó un proyecto de ley de modificación del artículo 14 de la ApoG para que los hospitales también pudieran celebrar contratos de abastecimiento de medicamentos con varias farmacias.
14.
No obstante, el Bundesrat (Cámara Alta del Parlamento Federal) denegó la aprobación de dicho proyecto de ley, debido a que el sistema de abastecimiento de medicamentos a nivel regional había demostrado ser satisfactorio en materia de calidad y seguridad y a que no se había probado la incompatibilidad de ese sistema con el Derecho comunitario. Además, la mayoría de los Länder se opuso a la posibilidad de que un hospital celebrara contratos con diferentes proveedores. Por esos motivos, a partir del 21 de junio de 2005 el artículo 14 de la ApoG quedó modificado con el contenido antes mencionado.
15.
El 18 de octubre de 2005, la Comisión remitió un escrito de requerimiento complementario a la República Federal de Alemania, en el que señalaba que los requisitos controvertidos impuestos al proveedor conforme a esa nueva versión del artículo 14 de la ApoG equivalían a mantener el principio regional de forma encubierta.
16.
Mediante escrito de 14 de diciembre de 2005, el citado Estado miembro alegó que los requisitos controvertidos, que pretendían que se encargaran a un único proveedor todas las prestaciones comprendidas en el abastecimiento de medicamentos a un hospital, constituían modalidades de venta autorizadas y, subsidiariamente, que estaban justificados por la protección de la salud pública en virtud del artículo 30 CE.
17.
La Comisión dirigió un dictamen motivado a la República Federal de Alemania el 10 de abril de 2006, en el que mantuvo sus objeciones y rebatió los argumentos de ese Estado miembro.
18.
Dicho Estado miembro respondió a la Comisión en un escrito de 2 de junio de 2006 que mantenía su posición.
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes
19.
La Comisión presentó su recurso ante el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2007. La República Federal de Alemania presentó su escrito de contestación el 21 de mayo de 2007. La Comisión presentó su réplica el 10 de julio de 2007 y la República Federal de Alemania su dúplica el 15 de agosto de 2007. Las partes no solicitaron la celebración de vista.
20.
La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Se declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 28 CE y 30 CE, al someter, conforme al artículo 14, apartados 5 y 6, de la ApoG, la celebración de un contrato de abastecimiento de medicamentos a exigencias acumulativas cuyo efecto es hacer prácticamente imposible el abastecimiento regular de medicamentos a un hospital por farmacias establecidas en otros Estados miembros.
—
Se condene en costas a la República Federal de Alemania.
21.
La República Federal de Alemania solicita la desestimación del recurso y la condena en costas de la Comisión.
IV. Alegaciones de las partes
A. La Comisión
22.
La Comisión sostiene que los requisitos controvertidos entran en el ámbito de aplicación del artículo 28 CE, que constituyen una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones y que esa restricción no está justificada.
1. La aplicación del artículo 28 CE
23.
La Comisión expone que, en el estado actual del Derecho comunitario, la venta de medicamentos sólo está armonizada en ámbitos limitados. Si bien los Estados miembros pueden así legislar en los demás ámbitos, les incumbe, no obstante, respetar las reglas del Tratado, en particular las relativas a la libre circulación de mercancías, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 152 CE.
24.
El hecho, alegado por la República Federal de Alemania, de que en otros Estados miembros el abastecimiento de medicamentos a los hospitales esté reservado a una farmacia interna no reduce el alcance de dicha obligación, dado que ese Estado miembro ha previsto la posibilidad de tal abastecimiento por una farmacia externa.
2. Una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones
25.
La Comisión indica que los requisitos controvertidos previstos en el artículo 14, apartados 5 y 6, de la ApoG constituyen modalidades de venta en el sentido de la jurisprudencia enunciada en la sentencia Keck y Mithouard, antes citada. Considera que esos requisitos entran, no obstante, en el ámbito de aplicación del artículo 28 CE porque afectan a los medicamentos procedentes de los demás Estados miembros más rigurosamente que a los medicamentos de origen nacional.
26.
Así, la Comisión alega que varios de los requisitos controvertidos impuestos a las farmacias externas, como son el suministro rápido y apropiado de medicamentos y la función de asesoramiento al personal del hospital en caso de urgencia, al igual que la participación en la comisión de medicamentos del hospital y el control de las existencias de medicamentos de éste, exigen que esas farmacias estén cercanas geográficamente al establecimiento que deben abastecer.
27.
Según la Comisión, el hecho de imponer a un solo proveedor el cumplimiento de todos esos requisitos tiene, por tanto, el efecto de excluir a las farmacias de los demás Estados miembros del acceso al mercado del abastecimiento de medicamentos a los hospitales alemanes y, por consiguiente, de impedir que los medicamentos procedentes de los demás Estados accedan a ese mercado.
28.
Los requisitos controvertidos impuestos por la ApoG constituyen, por consiguiente, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones, a juicio de la Comisión. Ese análisis no se contradice por el hecho de que esos requisitos afecten igualmente a las farmacias situadas en Alemania a larga distancia del establecimiento que debe ser abastecido, ni por el hecho de que el proveedor local pueda comprar los medicamentos necesarios a un mayorista extranjero.
29.
La Comisión rebate también, por no ser pertinente, el argumento de la República Federal de Alemania de que las farmacias establecidas en otros Estados miembros no disponen generalmente de existencias suficientes de medicamentos autorizados en Alemania.
3. La falta de justificación
30.
La Comisión indica que la carga de la prueba de la justificación de una restricción, por una razón prevista por el artículo 30 CE o por una razón imperiosa de interés general, incumbe al Estado miembro que invoca dicha justificación.
31.
Con carácter previo, la Comisión recuerda que persuadió a la República Federal de Alemania de la necesidad de suprimir el principio regional en vigor antes del mes de junio de 2005 y que, en el proyecto de ley que le comunicó ese Estado miembro durante el mes de noviembre de 2004, se había abandonado el principio de la concentración, en un solo proveedor, de todas las prestaciones objeto del contrato de abastecimiento de medicamentos al hospital.
32.
La Comisión expone a continuación que los dos motivos por los que la República Federal de Alemania mantiene que los requisitos controvertidos están justificados por la protección de la salud pública no son fundados.
33.
En lo que atañe en primer lugar a la necesidad de abastecimiento de medicamentos al hospital por una sola farmacia, la Comisión manifiesta que no pone objeción a esa exigencia. Sólo se opone al hecho de que únicamente una farmacia local pueda celebrar un contrato de abastecimiento con un hospital. Los hospitales deben poder decidir por sí mismos confiar a una sola farmacia el abastecimiento básico, el abastecimiento de urgencia, el control de las existencias de medicamentos y el asesoramiento al personal hospitalario.
34.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la necesidad de un contrato de abastecimiento global de medicamentos, la Comisión expone que no es fundado el argumento de la República Federal de Alemania, según el cual la complejidad del abastecimiento de medicamentos a los hospitales no permite la concurrencia de varios responsables de los diferentes objetos constitutivos de tal abastecimiento, en particular el suministro de los medicamentos y el control de las existencias de éstos. La Comisión sustenta su criterio en las siguientes razones.
35.
Ante todo, no se altera la calidad de dicho abastecimiento en caso de disociación del abastecimiento básico y del abastecimiento de urgencia. Según la Comisión, un criterio determinante de la calidad del abastecimiento en caso de urgencia es la rapidez con la que pueda entregarse el medicamento requerido, por lo que no es necesario unir obligatoriamente el abastecimiento de urgencia con otros aspectos del abastecimiento de medicamentos a los hospitales.
36.
En segundo lugar, no se altera la calidad de dicho abastecimiento en caso de disociación del abastecimiento básico y de la selección de medicamentos. La Comisión reconoce que un hospital necesita el asesoramiento de un farmacéutico para seleccionar sus medicamentos, pero niega que haya razón alguna para que él mismo deba ser el farmacéutico encargado del abastecimiento. Este último debe, en cualquier caso, verificar la calidad de sus productos.
37.
De igual forma, no se altera la calidad del abastecimiento de medicamentos a los hospitales por que se disocie el suministro de medicamentos y el control de las existencias de éstos. La Comisión considera que tal disociación permite, por el contrario, obtener una calidad óptima en ambas actividades.
38.
Por último, la calidad de dicho abastecimiento no se altera en caso de asesoramiento telefónico al personal del hospital. La Comisión sostiene que el asesoramiento en el propio hospital, como exige el artículo 14, apartado 5, punto 4, de la ApoG, no es necesario para alcanzar un elevado nivel de calidad. Señala al respecto que en la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband, (
4
) el Tribunal de Justicia ha reconocido que pueden venderse medicamentos a pacientes por Internet, rechazando así la tesis de que la falta de asesoramiento personal podía poner en peligro su seguridad. Según la Comisión, ese análisis es válido a fortiori respecto al personal especializado de un hospital, tanto más cuanto que la responsabilidad del uso de los medicamentos siempre corresponde al médico. Además, un farmacéutico, aun establecido cerca de un hospital, debe estar presente la mayor parte del tiempo en su propia botica y no en el hospital.
B. La República Federal de Alemania
39.
La República Federal de Alemania pone de relieve con carácter previo que el presente procedimiento no tiene su origen en la denuncia de una farmacia establecida en otro Estado miembro a la que se impidiera suministrar sus productos en Alemania, sino en la de una sociedad que explota varios hospitales en Alemania a través de sus filiales y que querría poder abastecer a todos ellos por medio de una sola farmacia.
40.
Dicho Estado miembro también alega que el objetivo de los requisitos controvertidos impuestos por el artículo 14 de la ApoG es mantener la alta calidad del abastecimiento de medicamentos a los hospitales y que esos requisitos deben apreciarse en relación con el hecho de que en muchos otros Estados miembros dicho abastecimiento está reservado a una farmacia interna del establecimiento.
41.
La República Federal de Alemania sostiene en su defensa que los requisitos controvertidos no constituyen una restricción de la libre circulación de mercancías y, con carácter subsidiario, que la supuesta restricción está justificada por la protección de la salud pública.
1. La inexistencia de restricción de la libre circulación de mercancías
42.
La República Federal de Alemania expone, en primer lugar, que los requisitos controvertidos no constituyen una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones y, en segundo lugar, que no incumbe a la Comisión exigir a un Estado miembro, invocando al efecto el artículo 28 CE, que modifique una legislación comprendida en el ámbito de competencia de ese Estado.
a) La inexistencia de medida de efecto equivalente
43.
La República Federal de Alemania alega que concurren los dos requisitos enunciados en la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, en virtud de los cuales las modalidades de venta no están comprendidas en el ámbito del artículo 28 CE.
44.
En efecto, por una parte los requisitos controvertidos son indistintamente aplicables. Por otra, no obstaculizan en mayor grado el acceso al mercado de los medicamentos procedentes de los demás Estados miembros que el de los medicamentos nacionales, por las siguientes razones:
—
Las farmacias establecidas en los demás Estados miembros, en general, no disponen de medicamentos amparados por una autorización de comercialización en Alemania, por lo que el hecho de que vendan pocos medicamentos en este Estado miembro no es imputable al artículo 14 de la ApoG.
—
Las farmacias extranjeras podrían perfectamente suministrar medicamentos a la farmacia interna del hospital o a una farmacia externa que cumpla los requisitos controvertidos.
—
Las farmacias extranjeras podrían celebrar un contrato de abastecimiento con un hospital alemán siempre que se cumplan los requisitos controvertidos, lo que implicaría que estén situadas cerca de dicho hospital.
—
La venta de medicamentos procedentes de otros Estados miembros no resulta más afectada que la venta de medicamentos procedentes de regiones de Alemania alejadas del hospital que ha de abastecerse.
—
El artículo 28 CE no exige que las farmacias de otros Estados miembros puedan suministrar directamente medicamentos a los hospitales de un Estado miembro. Ese análisis se opone, por una parte, al hecho de que en numerosos Estados miembros el abastecimiento de medicamentos a los hospitales está reservado a una farmacia interna y, por otra, a la jurisprudencia según la cual un monopolio de Estado del comercio de medicamentos puede ser compatible con el Derecho comunitario. (
5
)
b) El artículo 28 CE no puede vulnerar la competencia de los Estados miembros en materia de salud pública
45.
La República Federal de Alemania recuerda que, conforme al artículo 152 CE, apartado 5, en el ámbito de la salud pública la Comunidad Europea debe respetar plenamente la responsabilidad de los Estados miembros en materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica. Señala que los requisitos controvertidos nacen de una disposición legislativa de principio, adoptada en respuesta a las dificultades que anteriormente afectaron al abastecimiento de medicamentos a los hospitales.
2. La justificación por la protección de la salud pública
46.
La República Federal de Alemania expone que los requisitos controvertidos tratan de garantizar un abastecimiento seguro y de calidad, atribuyendo a una única farmacia la responsabilidad de la totalidad de las funciones inherentes al abastecimiento de medicamentos a los hospitales.
47.
Sostiene que la disociación de esas funciones y su coordinación por la dirección del hospital no permitiría garantizar un nivel de calidad tan elevado. Presenta al respecto los siguientes argumentos.
a) La disociación entre abastecimiento «regular» y abastecimiento «de urgencia»
48.
La República Federal de Alemania indica que el hospital que decide encargar su abastecimiento de medicamentos a una farmacia externa lo hace principalmente para garantizar un abastecimiento eficaz, con pocos gastos de almacenamiento y reducidas existencias de medicamentos. De esta forma, ese hospital encarga los medicamentos necesarios para cada paciente en las cantidades requeridas, por lo que no hay en realidad diferencia entre el abastecimiento de urgencia y el abastecimiento básico, que también requiere una entrega rápida y frecuente.
49.
Además, la selección de los medicamentos necesarios en caso de urgencia exige conocer las existencias del hospital y obligaría a organizar una coordinación si el hospital recurriera a diferentes proveedores.
50.
También es importante que el farmacéutico a quien se pide suministrar un medicamento en caso de urgencia sepa qué otros medicamentos se han administrado al paciente afectado, para evitar incompatibilidades.
51.
Por otro lado, las existencias de medicamentos necesarios para el abastecimiento de un hospital son diferentes de las de una farmacia «normal». La República Federal de Alemania menciona varios medicamentos que un hospital necesita y de los que una farmacia «normal» no mantiene existencias.
52.
Según este Estado miembro, al unir el abastecimiento básico y el de urgencia se garantiza, por consiguiente, la disponibilidad de los medicamentos necesarios, así como un abastecimiento de medicamentos a los hospitales más eficaz y mejor seleccionado.
b) La disociación entre «abastecimiento básico» y «selección de medicamentos»
53.
La República Federal de Alemania indica que el farmacéutico encargado de suministrar al hospital los medicamentos elegidos por la comisión de medicamentos puede negociar los precios y permitir así una mejor gestión financiera si también cuida de su selección en el mercado.
c) La disociación entre «abastecimiento básico» y «control de las existencias de medicamentos del hospital»
54.
Al atribuir el control de las existencias de medicamentos al farmacéutico encargado del abastecimiento de medicamentos al hospital es posible asegurar un mejor seguimiento, ya que ese farmacéutico conoce exactamente los medicamentos que ha suministrado.
55.
En el marco de ese control dicho farmacéutico también está mejor informado por el personal del hospital de todos los problemas relativos al almacenamiento de los medicamentos, a su uso, a su elección y a su dosificación.
d) La necesidad de asesorar al personal del hospital
56.
La práctica demuestra que incluso los médicos necesitan asesoramiento en el ámbito farmacéutico. El contacto personal entre el farmacéutico y los equipos del hospital permite que ese farmacéutico formar parte del equipo terapéutico y mejorar la seguridad de los medicamentos al optimizar el éxito del tratamiento. Ese contacto personal no puede sustituirse por consejos telefónicos caso por caso. Además, la presencia personal del farmacéutico es especialmente indispensable en caso de urgencia.
e) La sinergia entre el abastecimiento de medicamentos, el asesoramiento del personal del hospital y el control de las existencias de medicamentos
57.
El principio del abastecimiento de medicamentos a los hospitales por un proveedor único permite asegurar una óptima sinergia entre el suministro de los medicamentos, el asesoramiento al personal hospitalario y el control de las existencias de medicamentos del hospital. Este principio ha demostrado su eficacia y ha permitido solucionar los problemas de abastecimiento de medicamentos a los hospitales que existieron hasta 1980.
V. Análisis
A. La aplicación del artículo 28 CE
58.
Como la Comisión expone con carácter previo, la compatibilidad con el Derecho comunitario de los requisitos controvertidos, previstos por el artículo 14 de la ApoG, debe apreciarse ciertamente conforme al patrón de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de las mercancías.
59.
En efecto, por una parte el abastecimiento de medicamentos a los hospitales no ha sido objeto de regulación ni siquiera armonización en la Unión. (
6
) Por tanto, procede examinar tales requisitos en relación con las libertades de circulación garantizadas por el Tratado. (
7
)
60.
Por otra parte, los requisitos controvertidos pueden afectar a la posibilidad de que un hospital alemán compre medicamentos a una farmacia situada en otro Estado miembro. Además, incluso si esos requisitos se aplican a la venta entre una farmacia y un hospital alemán y obligan a la primera a prestar diversos servicios, tales requisitos determinan principalmente cómo una farmacia externa puede suministrar medicamentos a un hospital. Por tanto, los requisitos controvertidos pueden afectar principalmente a la libre circulación de mercancías. (
8
)
B. La existencia de una restricción
61.
Al igual que la Comisión, considero que los requisitos controvertidos constituyen una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones prohibida por el artículo 28 CE.
62.
En efecto, por una parte esos requisitos deben calificarse de modalidades de venta que afectan en mayor grado a la comercialización de los medicamentos procedentes de otros Estados miembros que a la de los medicamentos nacionales. Por otra parte, a mi juicio esa calificación no tiene el efecto de vulnerar la competencia de la República Federal de Alemania en materia de salud pública, ni las disposiciones del artículo 152 CE. Examinaré sucesivamente ambos aspectos.
1. La existencia de una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones
63.
La libre circulación de mercancías es un principio fundamental cuyo respeto garantiza el Tratado y que se plasma en la prohibición, enunciada en el artículo 28 CE, de las restricciones cuantitativas de las importaciones entre los Estados miembros, así como de todas las medidas de efecto equivalente. (
9
) Esta prohibición de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas tiene un contenido muy amplio, dado que, según la jurisprudencia, se dirige a cualquier normativa de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario. (
10
)
64.
Es cierto que en la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, el Tribunal de Justicia restringió el alcance de dicha jurisprudencia, al excluir del ámbito de aplicación del artículo 28 CE las medidas que afectan no a las características del producto de que se trata, sino a las modalidades de venta, siempre, no obstante, que dichas medidas sean indistintamente aplicables y que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los productos procedentes de otros Estados miembros. (
11
)
65.
Al igual que las dos partes litigantes considero que los requisitos controvertidos deben calificarse de modalidades de venta, en el sentido de dicha jurisprudencia. En efecto, esos requisitos no se refieren a las características de los medicamentos, sino a las exigencias que una farmacia externa debe cumplir en el marco de un contrato de abastecimiento de medicamentos celebrado con un hospital. Por tanto, dichos requisitos determinan efectivamente las modalidades conforme a las que pueden venderse los medicamentos. (
12
)
66.
Consta también que los requisitos controvertidos son indistintamente aplicables, ya que no establecen distinción entre las farmacias en función del Estado miembro en el que están situadas.
67.
Sin embargo, esos requisitos obstaculizan la comercialización de medicamentos procedentes de otros Estados miembros en mayor medida que la de los medicamentos nacionales, y ello por las siguientes razones.
68.
Como la Comisión ha demostrado y lo reconoce expresamente la República Federal de Alemania, la obligación impuesta a un farmacéutico externo de asumir con sus propios medios todas las prestaciones comprendidas en el abastecimiento de medicamentos sólo pueden cumplirla operadores que se encuentren situados cerca del hospital que debe ser abastecido.
69.
Los requisitos controvertidos obligan, por consiguiente, a los farmacéuticos que explotan una farmacia en otro Estado miembro y que deseen celebrar un contrato de abastecimiento de medicamentos con un hospital alemán a trasladar su botica y a instalarla en las proximidades de éste, o bien a abrir otra farmacia en esa zona. Tales operaciones obligan, por tanto, a esas farmacias extranjeras a cargar con unos costes y a superar unas dificultades que no soportan los operadores que ya se encuentran cerca de ese hospital. De ello puedo deducir, por consiguiente, que los requisitos controvertidos tienen por efecto obstaculizar en mayor grado la comercialización de medicamentos procedentes de otros Estados miembros.
70.
Frente a ese análisis, la República Federal de Alemania alega varios argumentos que a mi juicio no pueden desvirtuarlo.
71.
Ese Estado miembro sostiene en efecto, por una parte, que una farmacia extranjera podría celebrar un contrato de abastecimiento de medicamentos con un hospital alemán si cumpliera los requisitos controvertidos y, por otra parte, que la venta de medicamentos procedentes de otros Estados miembros no resulta más afectada que la comercialización de medicamentos procedentes de regiones de Alemania alejadas del hospital que debe ser abastecido.
72.
Esos argumentos no cuestionan la existencia del obstáculo causado por los requisitos controvertidos. En efecto, en el asunto que dio lugar a la sentencia TK-Heimdienst, antes citada, se presentó al Tribunal de Justicia la misma argumentación a propósito de una normativa de un Estado miembro que producía igual compartimentación geográfica que los citados requisitos. (
13
) El Tribunal de Justicia recordó que para que una medida estatal pueda calificarse de discriminatoria o protectora, en el sentido de las normas relativas a la libre circulación de mercancías, no es preciso que dicha medida tenga por efecto favorecer a la totalidad de los productos nacionales o perjudicar sólo a los productos importados y no a los productos nacionales. (
14
)
73.
Con otras palabras, los requisitos controvertidos, al igual que la normativa discutida en el asunto que dio lugar a la sentencia TK-Heimdienst, antes citada, constituyen una restricción en el sentido del artículo 28 CE ya que tienen como efecto compartimentar el mercado afectado, lo que es por su naturaleza contrario al mercado común, es decir, a un espacio caracterizado en particular por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías. (
15
)
74.
La República Federal de Alemania niega también la existencia de un obstáculo a la comercialización de medicamentos procedentes de otros Estados miembros, alegando que las farmacias de esos Estados no disponen, en general, de medicamentos amparados por una autorización de comercialización en Alemania.
75.
Opino que tampoco puede acogerse este argumento. Es cierto que en el estado actual del Derecho comunitario ningún medicamento fabricado industrialmente puede ser comercializado en un Estado miembro sin que la autoridad competente de dicho Estado o la Agencia Europea de Medicamentos hayan concedido una autorización de comercialización. (
16
) El abastecimiento de medicamentos a un hospital alemán por una farmacia situada en otro Estado miembro implica, por consiguiente, que dicha farmacia disponga de una cantidad suficiente de medicamentos autorizados en Alemania.
76.
No obstante, la circunstancia de que, en general, las farmacias extranjeras no dispongan de una cantidad suficiente de tales medicamentos no puede desvirtuar la restricción controvertida.
77.
Según reiterada jurisprudencia, el artículo 28 CE se aplica a toda medida que pueda obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario. (
17
) La calificación de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones no requiere, por tanto, comprobar que se ha impedido efectivamente que una empresa extranjera exporte sus productos al Estado miembro interesado. Basta apreciar que la medida controvertida puede obstaculizar el comercio intracomunitario, sin que sea necesario presentar la prueba de que ha producido un efecto sensible sobre los intercambios intracomunitarios. (
18
)
78.
Dicha jurisprudencia es pertinente en el presente asunto, ya que, si bien los medicamentos no son productos ordinarios, habida cuenta de sus efectos en la salud de las personas, constituyen sin embargo mercancías en el sentido del artículo 28 CE, es decir, bienes que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales. (
19
) El alcance de este artículo respecto a ellos no es menor que en relación con cualquier otra mercancía en el sentido del propio artículo.
79.
Por último, la República Federal de Alemania rebate la existencia de un obstáculo a la comercialización intracomunitaria de medicamentos, alegando que una farmacia extranjera podría efectivamente suministrar medicamentos a la farmacia interna del hospital o a una farmacia externa que cumpliera los requisitos controvertidos. Según ese Estado miembro, el artículo 28 CE no exige que las farmacias de otros Estados miembros puedan suministrar directamente medicamentos a los hospitales de un Estado miembro. Este análisis es contrario al hecho de que en numerosos Estados miembros el abastecimiento de medicamentos a los hospitales está reservado a una farmacia interna y a la jurisprudencia según la cual un monopolio de Estado del comercio de medicamentos puede ser compatible con el Derecho comunitario.
80.
Esa argumentación no me parece fundada. Es cierto que el artículo 28 CE no se opone, a mi juicio, a que los hospitales de los Estados miembros sean exclusivamente abastecidos de medicamentos por una farmacia interna. Por sí mismo, dicho artículo no obliga a los Estados miembros a prever que sus hospitales también deben poder ser abastecidos directamente de medicamentos por farmacias situadas en otros Estados miembros. Sin embargo, la situación es distinta cuando un Estado miembro prevé en su legislación que sus hospitales también pueden ser abastecidos por una farmacia externa, es decir, por un tercero ajeno al establecimiento.
81.
En efecto, cuando un Estado miembro, en el ejercicio de su competencia, decide que el abastecimiento de medicamentos a los hospitales puede ser contratado con una persona ajena al establecimiento, abre así esa actividad al mercado. Por consiguiente, queda obligado a respetar las reglas comunitarias relativas al mercado común y, en particular, las libertades fundamentales de circulación.
82.
Ello no implica, sin embargo, que ese Estado miembro resulte privado de su potestad de regulación ni que toda restricción del ejercicio de esas libertades fundamentales sea necesariamente contraria al Tratado. En otros términos, el Estado miembro no está ante una alternativa de todo o nada, que consistiría bien en el abastecimiento por una farmacia interna, bien en el abastecimiento confiado a la libre elección de cada establecimiento hospitalario.
83.
La delimitación del ejercicio de su competencia reservada implica que, si su legislación causa una restricción de una de las libertades fundamentales de circulación, el Estado miembro del que se trate debe poder justificarla por una razón legítima, prevista por el Tratado o reconocida como una razón imperiosa de interés general. Un Estado miembro que establece que el abastecimiento de medicamentos a los hospitales puede también ser realizado por una farmacia externa y que somete ese abastecimiento a requisitos cuyo efecto sea compartimentar ese mercado queda obligado de tal forma a justificar la necesidad de esa compartimentación.
84.
Ese criterio es además ajustado a una reiterada jurisprudencia.
85.
En efecto, según esa jurisprudencia, en la medida en que la armonización de las legislaciones nacionales en lo que se refiere a la distribución de los medicamentos sigue siendo incompleta, los Estados miembros están facultados para adoptar en esa materia medidas fundadas en la protección de la salud pública. No obstante, el Tribunal de Justicia ha recordado siempre que una normativa o una práctica nacional que tenga o pueda tener un efecto restrictivo sobre las importaciones de productos farmacéuticos sólo es compatible con el Tratado en la medida en que sea necesaria para proteger eficazmente la salud y la vida de las personas. (
20
)
86.
Por último, este análisis no se opone al ejercicio de la competencia reservada de los Estados miembros en materia de salud pública, ni a las disposiciones del artículo 152 CE.
2. La inexistencia de vulneración de la competencia reservada de los Estados miembros y de las disposiciones del artículo 152 CE
87.
Discrepo de la República Federal de Alemania cuando sostiene que la acción de la Comisión dirigida a que los requisitos controvertidos sean declarados contrarios a las disposiciones del artículo 28 CE es un medio de eludir los límites de la actuación comunitaria en el ámbito de la salud pública enunciados en el artículo 152 CE.
88.
En efecto, ese último artículo determina la competencia normativa de la Comunidad en materia de salud pública. Dado que la Comunidad sólo dispone de una competencia de atribución, las Altas Partes contratantes limitaron la competencia de aquélla en esa materia al disponer en ese artículo que la Comunidad sólo puede actuar para complementar la acción de los Estados miembros y que su acción debe respetar plenamente las responsabilidades de dichos Estados en materia de suministro de servicios sanitarios y de asistencia médica.
89.
Ahora bien, esa limitación de la potestad normativa de la Comunidad en el ámbito de la salud pública no desvirtúa la obligación de los Estados miembros, enunciada por una reiterada jurisprudencia, de respetar las reglas del Tratado, en particular las libertades de circulación, cuando ejercen sus competencias reservadas. (
21
) Con otras palabras, el artículo 152 CE no puede tener el efecto de excluir el ámbito de la salud pública de las reglas del Tratado relativas a las libertades de circulación.
90.
De ello resulta que la Comisión, que tiene la misión, conforme al artículo 211 CE, de velar por la aplicación de las disposiciones del Tratado, ejerce válidamente su competencia cuando interpone un recurso por incumplimiento contra un Estado miembro si considera que la legislación de dicho Estado relativa al abastecimiento de medicamentos a los hospitales vulnera la libre circulación de mercancías.
91.
Tal acción no constituye una desviación del artículo 152 CE, dado que no permite que la Comisión ni el Tribunal de Justicia suplanten al Estado miembro interesado y le impongan una solución en lugar de otra. Dicha acción no es por tanto equiparable al ejercicio de una potestad normativa. Sólo tiene el efecto de delimitar el ejercicio por dicho Estado miembro de su competencia reservada en materia de salud pública, precisando los límites derivados de las libertades de circulación que todos los Estados miembros se han obligado a respetar al celebrar y después ratificar el Tratado. (
22
)
92.
Prestaré consideración a la competencia de la República Federal de Alemania en materia de salud pública al examinar la justificación de los requisitos controvertidos, en especial conforme a la jurisprudencia según la cual, a falta de normas comunes o armonizadas, corresponde a cada Estado miembro decidir en qué nivel pretende asegurar la protección de la salud pública y de qué manera debe alcanzarse este nivel, respetando el principio de proporcionalidad. (
23
) En particular, apreciaré en ese marco la alegación de este Estado miembro de que en varios Estados miembros el abastecimiento de medicamentos a los hospitales corresponde exclusivamente a una farmacia interna. (
24
)
93.
De ello resulta que, como alega la Comisión, los requisitos controvertidos, en cuanto constituyen una restricción a la libre circulación de mercancías en el sentido del artículo 28 CE, deberían ser declarados incompatibles con el Derecho comunitario si dicha restricción no estuviera justificada por alguna de las razones previstas en el artículo 30 CE o por una razón imperiosa de interés general. Seguidamente expondré que esa restricción está justificada.
C. La justificación de la restricción
94.
La República Federal de Alemania mantiene que la restricción de los intercambios intracomunitarios de medicamentos derivada de los requisitos controvertidos está justificada por la protección de la salud pública. Esos requisitos tratan de garantizar que el abastecimiento de medicamentos a un hospital por una farmacia externa sea seguro y de calidad.
95.
Vistos los argumentos de las partes, considero que puede acogerse esta justificación.
96.
Conforme a la jurisprudencia, una restricción de la libre circulación de mercancías puede justificarse por alguna de las razones citadas en el artículo 30 CE o por una razón imperiosa de interés general, a condición, por una parte, de que la medida sea adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y, por otra parte, no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo. (
25
)
97.
El primero de estos requisitos no suscita dificultades. En efecto, la protección de la salud pública figura en primer lugar entre los intereses protegidos por el artículo 30 CE. (
26
) Además, la Comisión no niega que los requisitos controvertidos, dirigidos a encomendar a un único proveedor todas las prestaciones comprendidas en el abastecimiento de medicamentos a un hospital, son adecuados para garantizar una abastecimiento seguro y de calidad y, en consecuencia, para proteger la salud pública.
98.
El segundo requisito ocupa el centro del presente litigio.
99.
Una restricción de la circulación intracomunitaria de medicamentos sólo puede justificarse por la protección de la salud pública si la medida de la que se trate respeta el principio de proporcionalidad. Conforme a este principio, para que se aplique la causa de justificación es preciso que la protección de la salud y de la vida de las personas no pueda garantizarse mediante prohibiciones o limitaciones de menor amplitud o que afecten en menor medida al comercio intracomunitario. (
27
) Además, como la Comisión recuerda fundadamente, corresponde al Estado miembro que ha adoptado la normativa controvertida demostrar el respeto del principio de proporcionalidad. (
28
)
100.
Al contrario que la Comisión, estimo que las explicaciones dadas por la República Federal de Alemania a tal efecto son convincentes. Sustento mi criterio en las tres consideraciones siguientes.
101.
En primer lugar, corresponde a los Estados miembros, dentro de los límites impuestos por el Tratado, decidir en qué medida desean asegurar la protección de la salud pública. (
29
)
102.
La República Federal de Alemania puede, por tanto, establecer que en todo hospital la distribución de medicamentos a las personas hospitalizadas debe contar con la asistencia de un farmacéutico, en el marco del asesoramiento prestado al personal médico de forma habitual y, en su caso, cuando un tratamiento médico debe administrarse con urgencia.
103.
Procede recordar en ese aspecto que la profesión de farmacéutico no consiste sólo en distribuir medicamentos. Conforme a las disposiciones del artículo 45 de la Directiva 2005/36, que ha recogido lo dispuesto por el artículo 2 de la Directiva 85/432/CEE, (
30
) esta profesión también abarca la difusión de información y de asesoramiento sobre medicamentos.
104.
Por consiguiente, aunque, como recuerda la Comisión, es el médico quien en cada caso concreto asume la responsabilidad del uso de los medicamentos que ha prescrito, no deja de ser cierto que el farmacéutico dispone de una competencia propia, de información y de asesoramiento, en virtud de la cual debe prodigar todos los consejos necesarios para el buen uso de los medicamentos y, en su caso, para advertir de un error en la prescripción. Esta competencia propia de los farmacéuticos constituye la justificación del monopolio de la distribución de los medicamentos al público, que se les reconoce en varios Estados miembros.
105.
Un Estado miembro, en el ejercicio de su poder soberano en materia de salud pública, tiene derecho a decidir que ese asesoramiento y ese control por parte de un farmacéutico deben beneficiar también a todas las personas hospitalizadas, cualquiera que sea el establecimiento y sus especializaciones.
106.
La efectividad de esa garantía varía ciertamente en función de la dimensión y de las especializaciones de cada establecimiento. Cabe suponer que en un establecimiento hospitalario especializado en geriatría, que acoge a personas mayores cuyas necesidades de medicamentos son estables y bien conocidas por el personal médico, tal garantía efectiva sea menor que en un centro especializado en cirugía cardiovascular o que atienda todas las urgencias médicas.
107.
No obstante, en cualquier supuesto considero que el cumplimiento efectivo de ese deber de asesoramiento y de vigilancia del buen uso de los medicamentos obliga al farmacéutico a acudir personalmente al establecimiento interesado, de forma regular y con la frecuencia que se determine en función de cada establecimiento.
108.
En efecto, al contrario que la Comisión, pienso que la situación no es comparable con la de la distribución de medicamentos al público. En este último caso, el paciente al que su médico ha prescrito un tratamiento y que a continuación acude a su farmacéutico está en condiciones de comprender y de aplicar los consejos que este último le preste. En cambio, en el hospital los medicamentos son administrados por el personal sanitario y el paciente está casi siempre en una posición totalmente pasiva.
109.
En consecuencia, el cumplimiento efectivo del deber de asesoramiento y de vigilancia del buen uso de los medicamentos, por parte del farmacéutico, en el medio hospitalario requiere que este último esté en condiciones de tener conocimiento por sí mismo de la situación de cada enfermo. Como sostiene la República Federal de Alemania, el farmacéutico debe formar parte del equipo terapéutico. De no ser así, si su intervención tuviera que limitarse a prestar asesoramiento por teléfono, su función quedaría reducida únicamente a los casos en los que un médico hospitalario o un miembro del personal sanitario tenga dudas sobre el uso de un medicamento.
110.
El cumplimiento de esta obligación de asesoramiento y de vigilancia por un farmacéutico externo implica, por tanto, su presencia física en el hospital con una periodicidad regular, así como su disponibilidad en caso de urgencia. Ello supone lógicamente que ejerza sus actividades cerca del hospital, ya que, como la Comisión recuerda, también debe estar presente en su botica para poder atender al público.
111.
En segundo lugar, la República Federal de Alemania sostiene fundadamente, a mi juicio, que las funciones de selección de medicamentos y de asesoramiento al personal del hospital son difícilmente disociables.
112.
En efecto, la lista de medicamentos autorizados en un Estado miembro es mucho más amplia que la de los medicamentos que un hospital necesita realmente. Las necesidades de un hospital se limitan a las patologías que se dedica a tratar. Además, numerosos medicamentos tienen propiedades idénticas o comparables. En consecuencia, todo hospital, por evidente cuidado de la buena gestión, debe seleccionar los medicamentos necesarios en sus ámbitos de tratamientos y evitar los pedidos inútiles de varios medicamentos que tengan las mismas propiedades.
113.
La Comisión no niega que un hospital necesite para la selección de sus medicamentos la colaboración de un farmacéutico que conozca perfectamente las necesidades de ese hospital. Por tanto, el farmacéutico encargado de asesorar sobre el uso de los medicamentos en el hospital es quien parece más capaz de conocer precisamente las necesidades del hospital y de participar en el proceso de selección de los medicamentos.
114.
En tercer lugar, comparto la opinión de la República Federal de Alemania según la cual, por una parte, las funciones de abastecimiento de medicamentos y de control de las existencias de éstos en el hospital y, por otra, las de asesoramiento al personal hospitalario y de selección de medicamentos también son indisociables. Apoyo mi postura en dos razones complementarias, la primera de orden funcional, la segunda de orden económico.
115.
En el plano funcional, comparto la opinión de la República Federal de Alemania de que el farmacéutico que parece estar en mejor posición para prestar los consejos destinados a asegurar el buen uso de los medicamentos y vigilar éste es quien los ha suministrado o preparado.
116.
De igual forma, el farmacéutico externo que parece más indicado para suministrar al hospital todos los medicamentos necesarios y mantener en su botica las existencias que permitan cubrir en cualquier circunstancia las necesidades del hospital es probablemente el que asesora al personal médico y participa en el proceso de selección de medicamentos, dado que conoce perfectamente las necesidades del hospital que ha de ser abastecido.
117.
Al igual que la República Federal de Alemania, opino que esas diferentes funciones son complementarias y que en el plano funcional es más racional confiarlas a un mismo profesional.
118.
Ese análisis también es válido respecto a la función de control de las existencias de medicamentos del hospital. Como explica la República Federal de Alemania, un hospital que decide confiar su abastecimiento a una farmacia externa se propone, en particular, liberarse de la necesidad de almacenar importantes cantidades de medicamentos en sus propios locales. Así pues, esa farmacia externa debe disponer de existencias suficientes de medicamentos para poder cubrir en cualquier circunstancia las necesidades de dicho hospital. Por consiguiente, esa farmacia también está en mejor posición para realizar los controles regulares de la calidad y de la conservación de esos medicamentos.
119.
Como indica la República Federal de Alemania, existe una sinergia entre las funciones de abastecimiento, de asesoramiento y de control.
120.
En el plano económico hay que tener en cuenta que la actividad de asesoramiento forma parte de la misión del farmacéutico cuando éste suministra un medicamento a un paciente. Dicha actividad no da lugar a una remuneración adicional.
121.
Cuando un hospital decide encargar la totalidad de su abastecimiento de medicamentos a una farmacia externa, el personal de ésta debe asumir el deber de asesoramiento en ese hospital, incluso en caso de urgencia, con las obligaciones de disponibilidad que ello implica, así como las otras misiones de selección de medicamentos y de control de las existencias de éstos en la botica y en el hospital, dado que esas misiones pueden considerarse como parte integrante de la prestación de suministro de medicamentos. El coste de estas misiones complementarias está comprendido en el precio de venta de los medicamentos. Por tanto, las mismas no deben dar lugar a una remuneración específica. En cambio, me parece difícil que sea también así cuando el farmacéutico externo encargado de prestar esos servicios complementarios no sea el que asegura el conjunto del abastecimiento de medicamentos al hospital.
122.
En realidad, el hospital interesado se vería obligado a emplear un farmacéutico para que prestara en especial esos servicios, lo que, debido a los costes añadidos inherentes a tal contratación, privaría en gran parte de interés a la posibilidad de recurrir a un farmacéutico externo.
123.
Es cierto que, en principio, los objetivos de carácter meramente económico no pueden justificar un obstáculo al principio fundamental de libre circulación de mercancías. (
31
) No obstante, en el ámbito de la salud pública, el Tribunal de Justicia ha reconocido que cabe una excepción a dicho principio cuando los intereses de carácter económico tienen el objetivo de mantener un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos, (
32
) en particular una capacidad de asistencia o una competencia médica en el territorio nacional. (
33
)
124.
El Tribunal de Justicia ha reconocido al respecto que el número de infraestructuras hospitalarias, su reparto geográfico, su organización y el equipamiento de que disponen, o la clase de servicios médicos que pueden ofrecer, deben poder ser planificados por un Estado miembro. Tal planificación, como regla general, permite garantizar en el territorio del Estado miembro de que se trate un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad. La planificación persigue, además, lograr un control de los gastos y evitar, en la medida de lo posible, cualquier derroche de medios financieros, técnicos y humanos. (
34
)
125.
Según el Tribunal de Justicia, dicho derroche resultaría aún más perjudicial en la medida en que, según consta, el sector de la asistencia hospitalaria genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los medios financieros destinados a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación. (
35
)
126.
Estimo que estas consideraciones son transferibles al presente asunto y que la República Federal de Alemania podía válidamente prever que el abastecimiento de medicamentos a un hospital fuera indisociable de las otras misiones de asesoramiento al personal hospitalario, de selección de medicamentos y de control de las existencias de éstos en el hospital, para garantizar un nivel elevado de protección de la salud pública a la vez que mantener una oferta de prestaciones hospitalarias racionalizada.
127.
Además, no observo en los autos ningún elemento que permita suponer que los requisitos controvertidos constituyan un medio de discriminación arbitraria o una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros, en el sentido de la segunda frase del artículo 30 CE, según fue interpretada en la sentencia de 14 de diciembre de 1979, Henn y Darby. (
36
) En efecto, no se pone de manifiesto que la razón de protección de la salud pública invocada para justificar los requisitos controvertidos haya sido desviada de sus fines y utilizada de forma que se establezcan discriminaciones respecto a las mercancías originarias de otros Estados miembros o se protejan indirectamente determinadas producciones nacionales.
128.
Por consiguiente, la obligación impuesta a un único proveedor de asumir todas las prestaciones integrantes del abastecimiento de medicamentos a un hospital y la necesidad de proximidad geográfica derivada de aquella se justifican, a mi juicio, por la protección de la salud pública. En mi opinión, el hecho de que en varios Estados miembros el abastecimiento de medicamentos a un hospital corresponda exclusivamente a una farmacia interna también puede confirmar ese análisis.
129.
La Comisión, en contra de tal análisis, alega además que no se opone a que un hospital pueda establecer esos requisitos. Considera, no obstante, que los hospitales deben poder decidir por sí mismos encomendar a una sola farmacia el abastecimiento básico, el abastecimiento de urgencia, el control de las existencias de medicamentos y el asesoramiento al personal hospitalario.
130.
No comparto ese criterio. Como he señalado, un Estado miembro tiene derecho a definir el nivel de protección de la salud que quiere garantizar en su territorio. La República Federal de Alemania está por tanto facultada para imponer que en todos los hospitales se garantice el mismo nivel de protección.
131.
En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que desestime por infundado el recurso por incumplimiento de la Comisión y condene a ésta en costas, conforme al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.
VI. Conclusión
132.
En virtud de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que desestime por infundado el presente recurso por incumplimiento y condene en costas a la Comisión de las Comunidades Europeas.
(
1
)	Lengua original: francés.
(
2
)	C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097, apartado 16.
(
3
)	En lo sucesivo «ApoG».
(
4
)	C-322/01, Rec. p. I-14887, apartado 113.
(
5
)	La República Federal de Alemania cita la sentencia de 31 de mayo de 2005, Hanner (C-438/02, Rec. p. I-4551).
(
6
)	La circulación de medicamentos en la Unión Europea ha sido facilitada por la adopción de varias Directivas que han armonizado las condiciones de expedición de una autorización nacional de comercialización, así como las reglas aplicables a la distribución mayorista, la clasificación de los medicamentos, el etiquetado y la publicidad. El contenido de esas Directivas se ha agrupado en la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano (DO L 311, p. 67). El legislador comunitario también ha creado una autorización comunitaria de comercialización, válida en todos los Estados miembros, que está regulada actualmente por el Reglamento (CE) no 726/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, por el que se establecen procedimientos comunitarios para la autorización y el control de los medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia Europea de Medicamentos (DO L 136, p. 1). Finalmente, la libre circulación de medicamentos también ha sido facilitada por la adopción en 1985 de directivas que fijaron el nivel mínimo de formación de los farmacéuticos y el ámbito de actividades profesionales que pueden ejercer. Esas directivas han sido sustituidas por la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DO L 255, p. 22).
(
7
)	Véase, en este sentido, la sentencia Deutscher Apothekerverband, antes citada (apartado 102).
(
8
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 14 de octubre de 2004, Omega (C-36/02, Rec. p. I-9609), apartado 26 y jurisprudencia citada.
(
9
)	Sentencia de 10 de enero de 2006, De Groot en Slot Allium y Bejo Zaden (C-147/04, Rec. p. I-245), apartado 70.
(
10
)	Sentencia de 5 de junio de 2007, Rosengren y otros (C-170/04, Rec. p. I-4071), apartados 31 y 32.
(
11
)	Sentencia Keck y Mithouard, antes citada (apartado 16).
(
12
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 13 de enero de 2000, TK-Heimdienst (C-254/98, Rec. p. I-151), apartado 24.
(
13
)	Se trataba de una normativa que establecía que los panaderos, carniceros y comerciantes de productos alimenticios sólo podían practicar la venta ambulante en una determinada circunscripción administrativa si ejercían también su actividad comercial en un establecimiento fijo, en el que ofrecían igualmente las mercancías que vendían de forma ambulante, situado en la misma circunscripción administrativa o en un municipio limítrofe, que, en su caso, podía estar situado en otro Estado miembro.
(
14
)	Sentencia TK-Heimdienst, antes citada (apartado 27). Esta interpretación del alcance del artículo 28 CE ya había sido enunciada en la sentencia de 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía (C-1/90 y C-176/90, Rec. p. I-4151), apartado 24.
(
15
)	Artículo 3 CE, apartado 1, letra c).
(
16
)	Artículos 2 y 6, apartado 1, de la Directiva 2001/83.
(
17
)	Véase, en especial, la sentencia Deutscher Apothekerverband, antes citada (apartado 66 y jurisprudencia citada).
(
18
)	Sentencia de 8 de julio de 2004, Comisión/Francia (C-166/03, Rec. p. I-6535), apartado 15.
(
19
)	Sentencia de 10 de diciembre de 1968, Comisión/Italia (7/68, Rec. pp. 617 y ss., especialmente p. 626).
(
20
)	Sentencias de 7 de marzo de 1989, Schumacher (215/87, Rec. p. 617), apartado 18, y Deutscher Apothekerverband, antes citada (apartado 104).
(
21
)	Véanse, en especial, en materia de fiscalidad directa, la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Rec. p. I-7995), apartado 40; en materia penal, la sentencia de 2 de febrero de 1989, Cowan (186/87, Rec. p. 195), apartado 19, y, en materia de seguridad pública, la sentencia de 11 de enero de 2000, Kreil (C-285/98, Rec. p. I-69), apartados 15 y 16.
(
22
)	Sentencia de 15 de julio de 1964, Costa (6/64, Rec. pp. 1141 y ss., especialmente pp. 1159 y 1160).
(
23
)	Véase, en este sentido, la sentencia Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, antes citada (apartado 16).
(
24
)	Ese método de razonamiento es válido para todas las libertades de circulación y el conjunto de las actividades económicas. Así, por ejemplo, en el ámbito de los juegos de azar, el Tribunal de Justicia ha reconocido que las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que implica la protección de los consumidores y del orden social. No obstante el Tribunal de Justicia consideró esa facultad de apreciación de los Estados miembros en el marco del examen de la justificación de la restricción de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios causada por la legislación nacional controvertida [sentencia de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891)], apartados 47 y 48.
(
25
)	Sentencia de 7 de junio de 2007, Comisión/Bélgica (C-254/05, Rec. p. I-4269), apartado 33 y la jurisprudencia citada.
(
26
)	Sentencia Deutscher Apothekerverband, antes citada (apartado 103).
(
27
)	Sentencia Rosengren y otros, antes citada (apartado 43).
(
28
)	Ibídem (apartado 50).
(
29
)	Sentencia Deutscher Apothekerverband, antes citada (apartado 103 y la jurisprudencia citada).
(
30
)	Directiva del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas (DO L 253, p. 34; EE 06/03, p. 25).
(
31
)	Sentencia de 28 de abril de 1998, Decker (C-120/95, Rec. p. I-1831), apartado 39.
(
32
)	Sentencia de 19 de abril de 2007, Stamatelaki (C-444/05, Rec. p. I-3185), apartado 31 y la jurisprudencia citada.
(
33
)	Sentencia de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y Van Riet (C-385/99, Rec. p. I-4509), apartado 67 y la jurisprudencia citada.
(
34
)	Ibídem (apartados 77 a 80).
(
35
)	Ibídem (apartado 80).
(
36
)	Asunto 34/79, Rec. p. 3795, apartado 21.