62000CC0373_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I - Einleitung
1. Das vorliegende Verfahren betrifft die Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers in Form der Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (im Folgenden: Richtlinie 93/36). Insbesondere geht es um die Definition der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art" und um die Frage, ob die Tätigkeit eines Bestattungsunternehmens unter diesen Begriff fällt.
II - Rechtlicher Rahmen
1) Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften
2. Die Richtlinie 93/36 definiert in Artikel 1 Buchstabe b den Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts folgendermaßen:
Im Sinne dieser Richtlinie
a) ...
b) gelten als öffentliche Auftraggeber der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.
Als Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung,
- die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind, und
- die Rechtspersönlichkeit besitzt und
- die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind;
Die Verzeichnisse der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien solcher Einrichtungen, die die in Unterabsatz 2 des vorliegenden Buchstabens genannten Kriterien erfuellen, sind in Anhang I der Richtlinie 93/37/EWG enthalten. Diese Verzeichnisse sind so vollständig wie möglich und können nach dem Verfahren des Artikels 35 der Richtlinie 93/37/EWG geändert werden."
2) Nationale Vorschriften
3. Von den nationalen Vorschriften erscheinen für die Lösung des vorliegenden Falls vor allem folgende Regelungen bedeutsam:
a) Gewerbeordnung 1994
4. Das Gewerbe der Bestatter ist in den §§ 130 bis 134 der Gewerbeordnung (im Folgenden: GewO) geregelt.
5. Die Tätigkeit ist nicht bestimmten Personen oder etwa dem Staat, den Ländern oder Gemeinden vorbehalten. Allerdings ist die Erteilung einer Gewerbeberechtigung nach § 131 GewO davon abhängig, dass ein Bedarf nach der beabsichtigten Gewerbeausübung vorliegt. Bei Prüfung dieser Voraussetzung ist insbesondere zu untersuchen, ob durch die Gemeinde für die Bestattung ausreichend Vorsorge getroffen ist.
6. Nach den Ausführungen des Vergabekontrollsenats ist das Erfordernis des Bedarfs für die Gewerbeausübung nur für das Erlangen der Gewerbeberechtigung von Bedeutung. Mangelnder späterer Bedarf berechtigt die Behörde nicht zur Entziehung der Gewerbeberechtigung. Die GewO sieht auch keinen Gebietsschutz in der Weise vor, dass die Ausübung des Gewerbes nur in einem bestimmten Gebiet erfolgen darf.
7. Gemäß § 132 GewO hat der Landeshauptmann Hoechsttarife für Bestattungsleistungen festzulegen. Sie können für das gesamte Bundesland, für einzelne Verwaltungsbezirke oder auch für einzelne Gemeinden festgelegt werden.
b) Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz
8. Landesgesetzlich ist die Bestattung im Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (im Folgenden: WLBG) geregelt. § 10 Absatz 1 dieses Gesetzes lautet:
Ist nach Ablauf von fünf Tagen ab Ausstellung der Todesbescheinigung die Bestattung einer Leiche von niemandem veranlasst worden, hat der Magistrat die Bestattung (Erd- oder Feuerbestattung) in einer Bestattungsanlage der Stadt Wien zu veranlassen. Die Stadt Wien hat die Kosten der Bestattung nur dann und insoweit zu tragen, als sie weder durch Dritte zu leisten sind noch in der Verlassenschaft ihre Deckung finden."
9. Gemäß § 22 Absatz 1 WLBG ist jede Leiche zu bestatten. Dies darf nach Absatz 2 der Vorschrift in Verbindung mit § 23 WLBG nur auf Friedhöfen, Urnenhainen und Sonderbestattungsanlagen erfolgen.
c) Wiener Landesvergabegesetz
10. Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 ist durch § 12 des Wiener Landesvergabegesetzes (im Folgenden: WLVergG) umgesetzt worden. Diese Vorschrift bestimmt:
(1) Dieses Landesgesetz gilt für die Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber. Öffentliche Auftraggeber im Sinne dieses Landesgesetzes sind
1. Wien als Land oder Gemeinde sowie
2. Einrichtungen auf landesrechtlicher Grundlage, soweit sie zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht kommerzieller Art sind, wenn sie zumindest teilrechtsfähig sind und
a) mehrheitlich von Organen der Stadt Wien oder eines anderen Rechtsträgers im Sinne der Z 1 bis 4 oder von Personen verwaltet werden, die hierzu von Organen der genannten Rechtsträger bestellt sind, oder
b) hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht der Stadt Wien oder anderer Rechtsträger im Sinne der Z 1 bis 4 unterliegen, oder
c) überwiegend von der Stadt Wien oder von anderen Rechtsträgern im Sinne der Z 1 bis 4 finanziert werden,
3. der Rechnungshofkontrolle unterliegende Unternehmungen, die nicht unter Art. 126b Abs. 2 B-VG in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I Nr. 148/1999 fallen und die zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, die nicht kommerzieller Art sind, zu erfuellen, und an denen die Stadt Wien als Land oder Gemeinde zumindest die relative Mehrheit der in öffentlicher Hand befindlichen Anteile besitzt,
..."
d) Wiener Stadtverfassung
11. Des Weiteren ist die Wiener Stadtverfassung (im Folgenden: WStV) von Bedeutung. Sie regelt in § 73 die Tätigkeit des Kontrollamtes, das organisationsrechtlich Teil des Magistrates ist (§ 106 Abs. 1 WStV), der wiederum Organ der Gemeinde (Stadt) Wien ist (§ 8 Abs. Z 11 WStV).
(1) Das Kontrollamt hat die gesamte Gebarung der Gemeinde und der von Organen der Gemeinde verwalteten, mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Fonds und Stiftungen auf die ziffernmäßige Richtigkeit, auf die Ordnungsmäßigkeit und auf die Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu prüfen (Gebarungskontrolle). Das Kontrollamt hat auch die den Organen der Gemeinde obliegende Vollziehung der sich auf die Sicherheit des Lebens oder der Gesundheit von Menschen beziehenden behördlichen Aufgaben zu prüfen; ebenso obliegt ihm die Prüfung, ob bei den von den Organen der Gemeinde verwalteten Einrichtungen und Anlagen, von denen eine Gefahr für die Sicherheit des Lebens oder der Gesundheit von Menschen ausgehen kann, ausreichende, angemessene und ordnungsgemäße Sicherheitsmaßnahmen getroffen wurden (Sicherheitskontrolle). Von der Prüfung sind jedoch die sich auf die Gebarung und Sicherheit beziehenden Beschlüsse der zuständigen Kollegialorgane ausgenommen. Der Bürgermeister hat in der Geschäftsordnung für den Magistrat vorzusehen, dass innerhalb des Kontrollamtes für die Gebarungskontrolle und für die Sicherheitskontrolle je eine eigene Gruppe unter verantwortlicher Leitung eingerichtet wird.
(2) Dem Kontrollamt obliegt auch die Prüfung der Gebarung von wirtschaftlichen Unternehmungen, an denen die Gemeinde mehrheitlich beteiligt ist. Ist eine solche wirtschaftliche Unternehmung an einer anderen Unternehmung mehrheitlich beteiligt, so erstreckt sich die Prüfung auch auf diese andere Unternehmung. Diese Prüfungsbefugnisse des Kontrollamtes sind durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen.
(3) Das Kontrollamt kann ferner die Gebarung von Einrichtungen (wirtschaftliche Unternehmungen, Vereine u. dgl.) prüfen, an denen die Gemeinde in anderer Weise als nach Abs. 2 beteiligt ist oder in deren Organen die Gemeinde vertreten ist, soweit sich die Gemeinde eine Kontrolle vorbehalten hat. Dies gilt auch für Einrichtungen, die Zuwendungen aus Gemeindemitteln erhalten oder für die die Gemeinde eine Haftung übernimmt.
(4) ...
(5) ...
(6) Das Kontrollamt hat auf Beschluss des Gemeinderates oder des Kontrollausschusses, auf Ersuchen des Bürgermeisters sowie für den Bereich seiner Geschäftsgruppe auf Ersuchen eines amtsführenden Stadtrates besondere Akte der Gebarungs- und Sicherheitskontrolle durchzuführen und das Ergebnis dem ersuchenden Organ mitzuteilen.
(7) ...
(8) ..."
e) Gesellschaftsvertrag der Bestattung Wien
12. Die Kontrollbefugnis des Kontrollamts nach § 73 WStV spiegelt sich in Punkt 10.3 des Gesellschaftsvertrages der Bestattung Wien wider. Danach ist das Kontrollamt der Stadt Wien berechtigt, bei der Bestattung Wien sowohl die laufende Gebarung auf ihre ziffernmäßige Richtigkeit, Ordnungsmäßigkeit, Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit wie auch den Jahresabschluss und den Lagebericht einschließlich der Buchführung der Belege und sonstiger Unterlagen zu prüfen, die Betriebsräume und Anlagen zu besichtigen und über das Ergebnis dieser Prüfung den zuständigen Organen sowie den Gesellschaftern der Gesellschaft und der Stadt Wien zu berichten.
III - Sachverhalt
13. Bis 1999 wurden Bestattungen in Wien durch die Wiener Bestattung durchgeführt, die eine Teilunternehmung der Stadtwerke Wien waren. Beide Einrichtungen hatten keine eigene Rechtspersönlichkeit. Die Wiener Stadtwerke waren eine Unternehmung im Sinne des § 71 WStV und damit Teil des Magistrats (§ 106 Absatz 1 WStV). In dieser Zeit wurden mehrfach Ausschreibungen veröffentlicht, die derjenigen entsprachen, die im Ausgangsverfahren streitig ist.
14. 1999 wurden die Wiener Stadtwerke aus der Verwaltung des Magistrats ausgegliedert und als Wiener Stadtwerke Holding AG mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet. Ihre Geschäftsanteile werden zu 100 % von der Stadt Wien gehalten.
15. Zu der Wiener Stadtwerke Holding AG gehört u. a. die Wiener Bestattung GmbH (im Folgenden: Wiener Bestattung). Sie ist ebenfalls mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet. Ihre Geschäftsanteile werden zu 100 % von der Wiener Stadtwerke Holding AG gehalten. Seit 1999 übt sie in Wien die Tätigkeit eines Bestattungsunternehmens aus.
16. Die Wiener Bestattung stellt zwar selber die für die Bestattungen benötigten Särge her, kauft aber die benötigten Sargausstattungen von dritten Unternehmen zu. In diesem Zusammenhang führte sie ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Auftrages zur Lieferung von Sargausstattungen (Totenbekleidung, Matratzenpolster, Sargeinbettungen) durch. Die Ausschreibung wurde landesweit im amtlichen Lieferanzeiger und außerdem im Amtsblatt der Stadt Wien bekannt gegeben. Die Adolf Truley GesmbH (im Folgenden: Truley) beteiligte sich an dieser Ausschreibung. Mit Schreiben vom 6. Juni 2000 teilte ihr die Bestattung Wien mit, dass ihr der Auftrag nicht erteilt werde.
17. Nach der Stellungnahme der Bestattung Wien liegt der Grund für die Absage in dem hohen Preis, den Truley in ihrem Angebot gefordert hat. Truley macht hingegen geltend, sie sei die einzige Bewerberin, die ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot abgegeben habe und sei daher zu berücksichtigen gewesen. Die von den anderen Bietern eingereichten Teilangebote entsprächen nicht der Ausschreibung und hätten daher nicht berücksichtigt werden dürfen.
18. In dem gegen die Absage eingeleiteten Nachprüfungsverfahren vor dem Vergabekontrollsenat hat die Bestattung Wien die Ansicht vertreten, sie sei nicht als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie 93/36 und des zu ihrer Umsetzung erlassenen Wiener Landesvergabegesetzes anzusehen. Sie sei eine mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gesellschaft, die nach rein wirtschaftlichen Grundsätzen geführt werde und völlig unabhängig von der Stadt Wien sei und hat daher die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt. Truley bestreitet diese Rechtsauffassung unter Hinweis auf die Eigentumsverhältnisse an der Wiener Bestattung und hält diese für verpflichtet, die Regeln über das öffentliche Auftragswesen zu beachten. Dem Vergabekontrollsenat stellt sich daher die Frage, inwiefern die Bestattung Wien als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Vergaberechts anzusehen ist.
IV - Vorlagefragen
19. In diesem Zusammenhang hat der Wiener Vergabekontrollsenat dem Gerichtshof folgende drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist der Begriff im Allgemeininteresse liegende Aufgaben" des Art. 1 lit. b der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge dahin auszulegen, dass
a) die Definition der im Allgemeininteresse liegende Aufgaben aus der nationalen Rechtsordnung des Mitgliedstaates abzuleiten ist?
b) bereits die gesetzliche Subsidiarität der Verpflichtung einer Gebietskörperschaft genügt, damit eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe anzunehmen ist?
2. Ist bei Auslegung des Tatbestandsmerkmales Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind" der angeführten Richtlinie 93/36/EWG
a) das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs eine unabdingbare Voraussetzung oder
b) kommt es dabei auf die tatsächlichen oder auf die rechtlichen Gegebenheiten an?
3. Wird das Tatbestandsmerkmal des Art. 1 lit. b der angeführten Richtlinie 93/36/EWG, dass die Leitung der Einrichtung des öffentlichen Rechts der Aufsicht durch den Staat bzw. einer Gebietskörperschaft unterliegt, auch durch eine bloße nachprüfende Kontrolle, wie sie durch das Kontrollamt der Stadt Wien vorgesehen ist, erfuellt?
V - Stellungnahmen der Parteien und Würdigung
1) Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
a) Gericht im Sinne des Artikels 234 EG
20. Bislang hat der Gerichtshof noch nicht festgestellt, dass der Wiener Vergabekontrollsenat ein Gericht" im Sinne des Artikels 234 EG ist. Die Frage stellt sich auch in den zur Zeit anhängigen Verfahren C-470/99 und C-92/00, in denen bislang keine Urteile ergangen sind.
21. Im meinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-470/99 vom 8. November 2001 habe ich ausführlich dargelegt, warum meines Erachtens der Vergabekontrollsenat als Gericht" anzusehen ist. Auf diese Ausführungen möchte ich daher Bezug nehmen.
22. Danach ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 94 Absatz 2 WLVergG in erster und letzter Instanz zuständig für die Überprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. Somit beruht seine Tätigkeit auf einer gesetzlichen Grundlage und stellt eine obligatorische Gerichtsbarkeit dar. Er ist auch eine ständige Einrichtung. Die Kontrolle der Entscheidungen der Auftraggeber erfolgt nach den Normen des WLVergG und, soweit dieses keine besonderen Bestimmungen enthält, gemäß § 94 Absatz 3 WLVergG auf der Grundlage des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes und des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes. Die Unabhängigkeit des Vergabekontrollsenats von der Verwaltung wird durch § 94 Absatz 2 WLVergG gewährleistet, der bestimmt, dass seine Entscheidungen nicht im Verwaltungsweg abgeändert oder aufgehoben werden können. Im Übrigen garantiert § 95 Absatz 4 WLVergG den Mitgliedern eine unabhängige und von Weisungen freie Amtsausübung. Absatz 6 legt Regeln über die Befangenheit fest, ein Kriterium, auf das der Gerichtshof in der Rechtssache Köllensperger und Atzwanger besonders abgehoben hat. Die Bescheide des Vergabekontrollsenats sind gemäß § 95 Absatz 7 schriftlich zu erlassen. Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Vergabekontrollsenat den Anforderungen der Rechtsprechung an ein Gericht im Sinne des Artikels 234 EG genügt.
b) Erforderlichkeit der Vorabentscheidung
23. Die Wiener Bestattung bestreitet die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens. Es komme auf die Eigenschaft der Wiener Bestattung als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie im Ausgangsverfahren nicht an, da der Vergabekontrollsenat gemäß § 99 des WLVergG nur über die Frage entscheiden könne, ob die Vergabe an den günstigsten Anbieter erfolgt sei. Das Angebot Truleys habe preislich sowohl insgesamt als auch hinsichtlich der Einzelpositionen, bezüglich derer gemäß der Ausschreibung auch Einzelangebote gemacht werden durften, an vorletzter Stelle gestanden, weshalb ihr niemals der Zuschlag hätte erteilt werden können.
24. Außerdem seien Feststellungsanträge, die die mangelnde Ausschreibung auf europäischer Ebene sowie die mangelnde Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien angreifen, vom Wiener Landesvergabesenat als unzulässig abzuweisen. Unter diesen Umständen sei er nämlich nicht in der Lage zu beurteilen, ob der Zuschlag rechtswidrig ist. Nach Auffassung der Wiener Bestattung handelt es sich um eine konstruierte Vorlage", die eine rein hypothetische Rechtsfrage aufwerfe.
25. Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Rahmen der durch Artikel 234 EG geschaffenen Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm vorgelegten Fragen zu beurteilen. Betreffen daher die vorgelegten Fragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, so ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden.
26. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt nur in Betracht, wenn offensichtlich ist, dass die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, um die das vorlegende Gericht ersucht, in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist, oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind.
27. Den Vortrag Truleys als richtig unterstellt, erscheint die Vorlagefrage nicht offensichtlich unerheblich für die Entscheidung des Vergabekontrollsenats. Wenn nämlich Truley der einzige Bieter gewesen ist, der in der Lage war, ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot einzureichen, so war die Vergabe an andere Wettbewerber rechtswidrig. Insofern kommt es nicht auf den von der Bestattung Wien vorgetragenen Einwand an, dass das Angebot Truleys aufgrund des veranschlagten Preises an vorletzter Stelle rangierte.
28. Diese Erwägungen sind aber nur von Belang, wenn die Wiener Bestattung überhaupt verpflichtet war, die betreffenden Leistungen auszuschreiben. Dafür ist zunächst zu klären, ob sie eine öffentliche Einrichtung im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 93/36 und des zu seiner Umsetzung erlassenen § 12 WLVergG ist. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass zwischen der vorgelegten Frage und dem Ausgangsverfahren offensichtlich kein Zusammenhang besteht. Ebenso wenig handelt es sich bei den vom Vergabekontrollsenat vorgelegten Fragen um allgemeine und hypothetische Fragen.
29. Damit ist das Vorabentscheidungsersuchen für zulässig zu erachten.
2) Erste Frage: Wahrnehmung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben
30. Mit der ersten Frage möchte der Vergabekontrollsenat wissen, ob mit der Ausübung der Tätigkeit eines Bestattungsunternehmens im Allgemeininteresse liegende Aufgaben" erfuellt werden. Dabei geht es in einem ersten Teil darum, ob dieser Begriff gemeinschaftsrechtlich oder nach nationalem Recht auszulegen ist. In einem zweiten Teil dieser Frage wirft der Vergabekontrollsenat das Problem auf, ob die Bestattung Wien vielleicht wegen der Regelung des oben genannten § 10 des WLBG eine Aufgabe im Allgemeininteresse wahrnimmt.
a) Bezugspunkt für die Auslegung des Begriffs der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben
i) Stellungnahmen der Parteien
31. Zum ersten Teilaspekt der ersten Frage vertreten die Parteien, die eine Stellungnahme zum Vorabentscheidungsersuchen abgegeben haben, alle drei denkbaren Lösungen. Truley und die österreichische Regierung sind der Auffassung, dass der Begriff rein gemeinschaftsrechtlich auszulegen ist. Truley stützt sich auf den Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien, der darin bestehe, die nationalen Märkte für einen gemeinschaftsweiten Wettbewerb zu öffnen. Die Anbieter sollten nicht nur durch die Ausschreibungen informiert werden, sondern bereits im Vorhinein wissen, welche Stellen zur Ausschreibung verpflichtet seien. In der Rechtssache BFI Holding habe der Gerichtshof entschieden, dass dieser Begriff objektiv auszulegen sei. Im Übrigen sei seine einheitliche Auslegung in der gesamten Gemeinschaft aus Gründen der Rechtssicherheit geboten.
32. Die österreichische Regierung beruft sich auf die Rechtsprechung, nach der gemeinschaftsrechtliche Begriffe autonom auszulegen sind, soweit kein ausdrücklicher oder impliziter Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten erfolgt. Im Übrigen sei dieser vage Begriff im Gesetzgebungsverfahren bewusst gewählt worden. Auch aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich kein Hinweis darauf, dass der Begriff unter Heranziehung des nationalen Rechts auszulegen sei.
33. Bestattung Wien, die französische Regierung und die EFTA-Überwachungsbehörde sind der Auffassung, der Begriff sei zwar gemeinschaftsrechtlich auszulegen, seine Anwendung müsse aber im Lichte der nationalen Regelungen erfolgen.
34. Die Bestattung Wien ist der Ansicht, die Vergaberichtlinien hätten nur eine Angleichung der nationalen Regeln herbeiführen wollen, nicht aber eine Rechtsvereinheitlichung. Daher sei der Begriff unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen des Einzelfalles zu beurteilen. Eine abstrakte und allgemeine Definition würde nicht dem in der Rechtsprechung hervorgehobenen funktionalen Charakter des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers gerecht. Das Ziel der Richtlinie sei die Öffnung der nationalen öffentlichen Beschaffungsmärkte. Diese seien typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass es in der Regel keinen Wettbewerbsdruck gebe, der ein offenes und ökonomisch sachgerechtes diskriminierungsfreies Vergabeverfahren erzwinge. Insofern sei stets zu fragen, ob die jeweilige Einrichtung der Möglichkeit staatlicher Kontrolle und Einflussnahme unterworfen sei. Diejenigen Einrichtungen, deren Verhalten nicht ausschließlich durch die allgemeinen Marktmechanismen bestimmt werde, sollten den Vergaberichtlinien unterfallen. Bei den Aufgaben im Allgemeininteresse handele es sich zwar um Aufgaben, die im gesamtgesellschaftlichen Interesse lägen. Der Begriff müsse aber im Hinblick auf die jeweilige Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten bestimmt werden, die befugt seien festzulegen, was sie als im Allgemeininteresse liegende Aufgaben ansehen. Als Beleg für diese These verweist sie auf die Anlage I zur Richtlinie 93/37. Hieraus folge, dass diese Richtlinie selbst auf die jeweiligen Besonderheiten in den jeweiligen Mitgliedstaaten abstelle. Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben seien diejenigen, die nicht ausschließlich individuelle Zielsetzungen verfolgten, sondern die im gesamtgesellschaftlichen Interesse lägen.
35. Die französische Regierung schlägt vor, den Begriff des Allgemeininteresses gemeinschaftsrechtlich zu definieren, aber bei seiner Anwendung die jeweiligen Umstände des betreffenden Mitgliedstaates zu berücksichtigen. Sie verweist auf die Begriffe der Dienste/Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse" in den Artikeln 16 und 86 EG sowie auf die Mitteilung der Kommission zu den Diensten der Daseinsvorsorge. In den Rechtssachen Mannesmann und BFI-Holding habe der Gerichtshof den Begriff auch gemeinschaftsrechtlich ausgelegt. Allerdings sei auch festzustellen, dass der Gerichtshof in diesen Urteilen den Grund, aus dem die betreffende Einrichtung geschaffen worden ist, untersucht hat, sowie die Art und Weise, in der sie ihre Aufgaben erfuellt, und eine eventuelle Verbindung der Tätigkeit - für die die Einrichtung gegründet wurde - mit einem wesentlichen staatlichen Hoheitsrecht. Insofern rechtfertige die besondere Lage in jedem Einzelfall eine differenzierende Anwendung der genannten Kriterien im nationalen Rahmen. Der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben sei ein unscharfer und fließender Begriff, der davon abhängig sei, in welchem Ausmaß der Staat intervenieren wolle.
36. Auch die EFTA-Überwachungsbehörde ist der Meinung, der Begriff sei gemeinschaftsrechtlich auszulegen, damit er einheitlich angewendet werde. Sie beruft sich zur Stützung ihrer Auffassung auf das Urteil in der Rechtssache Linster. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten verweise. Allerdings folge aus den Urteilen in den Rechtssachen Mannesmann und BFI Holding, dass bei der Beurteilung des Sachverhalts die Regelungen des nationalen Rechts zu berücksichtigen seien. So seien dort die Umstände der Gründung einer Einrichtung und die auf diese Gründung anwendbaren nationalen Vorschriften berücksichtigt worden. In ähnlicher Weise sei im vorliegenden Fall § 10 des WLBG zu beachten.
37. Die Kommission schließlich ist der Auffassung, der Begriff sei rein nach nationalem Recht auszulegen. Im Urteil Mannesmann habe der Gerichtshof bei der Qualifizierung der Staatsdruckerei auf die von ihr wahrgenommene Aufgabe und deren Bedeutung für das Funktionieren des Staatswesens abgestellt, die sich aus den nationalen Vorschriften ergaben. Im Urteil BFI Holding habe der Gerichtshof unter Heranziehung des Verzeichnisses in Anlage I der Richtlinie 93/37 das Abholen von Haushaltsmüll als eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe qualifiziert. Dabei habe er darauf abgestellt, dass es sich hierbei um Aufgaben handelt, deren Erfuellung sich der Staat selbst vorbehalte oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Aus diesen Urteilen folgert die Kommission, dass es dem jeweiligen Mitgliedstaat obliege, zu bestimmen, welche Tätigkeiten im Einzelfall im Allgemeininteresse erbracht werden. Sie stützt ihre Auffassung des Weiteren auf die Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola in der Rechtssache BFI Holding, der hervorgehoben habe, dass die Richtlinie auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen verweise.
ii) Würdigung
38. Der erste Teil der ersten Frage betrifft ein eher rechtstheoretisches Problem, nämlich, ob der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben" gemeinschaftsrechtlich oder nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaats auszulegen ist.
39. Nach der Rechtsprechung sind Begriffe des Gemeinschaftsrechts autonom, d. h. unabhängig vom Recht der Mitgliedstaaten auszulegen. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als das Gemeinschaftsrecht ausdrücklich auf das nationale Recht verweist.
40. Artikel 1 der Richtlinie 93/36 verweist nicht ausdrücklich auf das nationale Recht. Allerdings enthält Buchstabe b im Unterabsatz 3 dieser Bestimmung einen Verweis auf das als Anlage I der Richtlinie 93/37 beigefügte Verzeichnis der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien solcher Einrichtungen, die die in Unterabsatz 2 des Buchstabens b genannten Kriterien erfuellen. Hierin könnte implizit ein Verweis liegen. Auch stillschweigende Verweise auf das Recht der Mitgliedstaaten können nach der Rechtsprechung zu beachten sein.
41. Es ist jedoch zu bedenken, dass das Verzeichnis zur Richtlinie 93/37 keinen abschließenden Charakter hat. Es soll zwar so vollständig wie möglich sein. Letztlich enthält es aber nur Beispiele für Einrichtungen, die öffentliche Einrichtungen im Sinne des Buchstabens b sind. Die Legaldefinition des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37, die identisch ist mit der im vorliegenden Verfahren auszulegenden Definition in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36, ist auf Betreiben des Europäischen Parlaments eingefügt worden. Um eine möglichst umfassende Anwendung der Richtlinie zu gewährleisten, hat das Parlament den Begriff des Organs des öffentlichen Rechts" eingefügt, der später in Einrichtung" geändert wurde. Die Aufnahme der Legaldefinition sollte die Verzeichnisse, die nach Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 71/305/EWG zu erstellen waren und die den Kreis der öffentlichen Auftraggeber festlegten, ersetzen. Sie sollte eine lückenlose Anwendung der Richtlinie sicherstellen. Es war beabsichtigt, den Anwendungsbereich der Richtlinie auf von Dritten ausgeführte Bauarbeiten zu erstrecken, die ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar aus öffentlichen Mitteln finanziert werden. Der Sinn der allgemeinen Definition des Begriffes des öffentlichen Auftraggebers liegt gerade darin, möglichst alle Einrichtungen von der Pflicht zur Ausschreibung zu erfassen, die materiell zum öffentlichen Sektor gehören, unabhängig davon, ob sie in das Verzeichnis eingetragen sind oder nicht. Insofern hat das Verzeichnis keinen abschließenden Charakter. Deswegen erscheint es nicht gerechtfertigt, in dem Hinweis auf das Verzeichnis eine inzidente Verweisung auf das nationale Recht zu sehen. Es bleibt daher bei der Feststellung, dass der Begriff der im Allgemeinwohl liegenden Aufgaben gemeinschaftsrechtlich auszulegen ist.
42. Eine rein gemeinschaftsrechtliche Auslegung ist nicht nur wegen der Autonomie des Gemeinschaftsrechts, sondern auch aus Gründen der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts geboten. Die Einheit der Gemeinschaftsrechtsordnung wäre bedroht, wenn der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben" je nach Mitgliedstaat unterschiedlich ausgelegt würde. Ein und dieselbe Tätigkeit kann nicht in einem Mitgliedstaat als im Allgemeininteresse liegend und in einem anderen Mitgliedstaat als nicht im Allgemeininteresse liegend angesehen werden. Denn unter solchen Umständen wäre eine Stelle in einem Mitgliedstaat vielleicht zur Ausschreibung verpflichtet, eine mit denselben Aufgaben betraute Stelle in einem anderen Mitgliedstaat jedoch nicht. Dies könnte zu Wettbewerbsverzerrungen führen, was dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel, auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens einen Wettbewerb zu schaffen (vgl. den vierzehnten Erwägungsgrund), genau entgegenlaufen würde.
43. Eine Auslegung je nachdem, wie der betreffende Mitgliedstaat seinen Tätigkeitsbereich selbst definiert, erscheint ebenso wenig mit dem Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien vereinbar. Die Richtlinie 93/36 ist wie auch die anderen Vergaberichtlinien auf Artikel 95 EG gestützt. Sie soll daher zur Errichtung und zum Funktionieren des Binnenmarktes beitragen. Sie soll insbesondere den freien Warenverkehr auf dem Gebiet der öffentlichen Lieferaufträge verwirklichen. Sie koordiniert daher die einzelstaatlichen Vorschriften, wie sich aus dem fünften Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt. Diese Koordinierung kann aber nur gelingen, wenn für die Auslegung zentraler Begriffe wie den des öffentlichen Auftraggebers - bzw. genauer den der öffentlichen Einrichtung - auch einheitliche Kriterien entwickelt werden. Rechtsangleichung bedeutet nicht Verzicht auf die einheitliche Auslegung zentraler Begriffe. Die mit den Vergaberichtlinien gerade geschaffene Transparenz und Vorhersehbarkeit würde wieder zunichte gemacht, wenn der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben", der bei der Bestimmung der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber, der zur Ausschreibung verpflichtet ist, eine wesentliche Rolle spielt, von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich ausgelegt werden dürfte.
44. Es ist jedoch festzustellen, dass auch dann, wenn der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben" gemeinschaftsrechtlich ausgelegt wird, das nationale Recht nicht bedeutungslos ist. Denn bei der Anwendung dieses abstrakten Rechtsbegriffs auf den konkreten Sachverhalt ist auf die rechtlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles einzugehen.
45. So hat der Gerichtshof bei der Qualifikation der österreichischen Staatsdruckerei durchaus berücksichtigt, dass sie durch Gesetz gegründet wurde und mit dem Drucken von Reisepässen, Führerscheinen und Personalausweisen sowie dem Druck von Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Aufgabe wahrnimmt, die im Allgemeininteresse liegt. In der Rechtssache Telaustria hat er sich darauf gestützt, dass die Telaustria durch Gesetz geschaffen wurde und ihr Geschäftsgegenstand im Angebot öffentlicher Telekommunikationsdienste besteht. Und im Urteil in der Rechtssache C-237/99 hat er bei der Qualifikation der staatlichen Planungs- und Bauämter (offices d'aménagement et de construction") und der Sozialwohnungsaktiengesellschaften (sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré") auch auf die sie betreffenden nationalen Rechtsvorschriften abgestellt.
46. Als Ergebnis auf den ersten Teil der ersten Frage ist damit festzustellen, dass der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben gemeinschaftsrechtlich auszulegen ist. Erst bei der Anwendung dieses abstrakten Rechtsbegriffs auf den konkreten Sachverhalt kommt der rechtlichen und tatsächlichen Situation der betreffenden Einrichtung und in diesem Zusammenhang auch dem nationalen Recht eine besondere Bedeutung zu.
b) Bestattung als im Allgemeininteresse liegende Aufgabe
47. Mit der zweiten Frage möchte der Vergabekontrollsenat wissen, ob sich gegebenenfalls aus § 10 WLBG ergibt, dass die Wiener Bestattung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe" wahrnimmt.
48. Hierzu ist zunächst anzumerken, dass es im Rahmen der in Artikel 234 EG festgelegten Aufgabenverteilung Sache des nationalen Gerichts ist, die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, wie sie vom Gerichtshof ausgelegt wurden, auf einen konkreten Fall anzuwenden. Insofern ist die Vorlagefrage dahin gehend umzuformulieren, dass der Vergabekontrollsenat wissen möchte, ob eine gesetzliche Subsidiarität der Verpflichtung einer Gebietskörperschaft, für die Bestattung einer Leiche zu sorgen und die damit verbundenen Kosten zu tragen, genügt, um davon auszugehen, dass mit der Bestattung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfuellt wird.
i) Stellungnahmen der Parteien
49. Entsprechend ihren Ausführungen zum ersten Teil der Frage ist Truley der Ansicht, auf § 10 WLBG komme es bei der Klärung der Frage, ob Bestattung Wien eine Aufgabe im Allgemeininteresse wahrnehme, nicht an. Der Begriff sei rein gemeinschaftsrechtlich auszulegen. Truley beruft sich für ihre Ansicht auf das Urteil BFI Holding, in dem der Gerichtshof sich zugunsten einer funktionalen Auslegung des Begriffes entschieden hätte.
50. Im Hinblick auf die Tätigkeit der Bestattung vertritt Truley aber die Auffassung, es handele sich um die Wahrnehmung einer Aufgabe im Allgemeininteresse. Dies folge einerseits aus einem Vergleich mit dem Verzeichnis, das als Anlage I der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge beigefügt sei und auf das Artikel 1 der Richtlinie 93/36 verweise. Zum anderen zählt Truley das Friedhofs- und Bestattungswesen zum Kernbereich der Daseinsvorsorge, der im Sinne des Urteils in der Rechtssache BFI Holding im Interesse des Gemeinwohls vom Staat als Träger des Interesses der Gesamtheit zu besorgen ist.
51. Auch die Bestattung Wien möchte § 10 WLBG keine Bedeutung beimessen. Es handele sich um eine rein gesundheitspolizeiliche Regelung, die der Vermeidung von Seuchen diene. Hieraus folge nichts für die Qualifizierung der von ihr wahrgenommenen Aufgaben der Bestattung im weiteren Sinne.
52. In Bezug auf Bestattungsleistungen schlägt sie vor, zwischen solchen im engeren Sinne (Friedhofsverwaltung, Öffnen und Schließen der Grabstelle, Versenken der Leichen oder Leichenasche, Durchführung von Exhumierungen), die von der Stadt Wien wahrgenommen würden, und solchen im weiteren Sinne (Totenaufbahrungen, -feierlichkeiten, -überführungen, Waschen, Ankleiden und Einsargen des Toten, die Besorgung der Grabstätte, Beschaffung von Urkunden, die Aufgabe von Zeitungsanzeigen) zu unterscheiden, die die Bestattung Wien wahrnehme. Nur solche im engeren Sinne seien im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Unter Berufung auf das Urteil BFI Holding charakterisiert sie diese Aufgaben als solche, die sich der Staat entweder selbst vorbehalte oder bei denen er sich zumindest einen entscheidenden Einfluss vorbehalte. Die Ausübung des Gewerbes des Bestattungsunternehmens sei eine Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht und damit eine wirtschaftliche Tätigkeit, nicht aber die Wahrnehmung einer Aufgabe im Allgemeininteresse. Sie unterliege, abgesehen von der Möglichkeit der Festsetzung von Hoechstbeträgen durch die Landeshauptmänner, anders als zum Beispiel der Betrieb von Friedhöfen, nicht der staatlichen Aufsicht. Auch die nach der GewO durchzuführende Bedarfskontrolle sei kein Indiz für das Vorliegen einer Aufgabe im Allgemeininteresse. Es handele sich um eine Maßnahme, von der auch andere Gewerbe betroffen seien, wie Taxiunternehmen, Schornsteinfeger und Fiakerunternehmer. Im Ergebnis ist sie daher der Ansicht, dass sie mangels Kontrolle durch staatliche Einrichtungen nicht im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnehme, sondern einer gewinnorientierten Tätigkeit nachgehe.
53. Die österreichische Regierung teilt die Auffassung Truleys und der Bestattung Wien zu § 10 WLBG. Neben dem gesundheitspolizeilichem Aspekt hebt sie noch hervor, dass die Bestimmung eine Regelung über die Kostentragung enthalte. Aus einer subsidiären Kostentragungspflicht der Stadt Wien könne nicht auf die Wahrnehmung einer Aufgabe im Allgemeininteresse geschlossen werden. Dies wäre anders, wenn die Stadt subsidiär verpflichtet wäre, die Dienstleistung der Bestattung selbst zu erbringen.
54. Im Rahmen der Auslegung des Begriffes des Allgemeininteresses verweist Österreich auf Erklärungen der Kommission zur Daseinsvorsorge sowie auf die Schlussanträge des Generalanwalts van Gerven in der Rechtssache C-179/90. Ihres Erachtens ist der Begriff des Allgemeininteresses als Interesse der Gemeinschaft, der Gesamtheit, im gesamtgesellschaftlichen Interesse oder als Wahrnehmung des Gemeinwohls zu verstehen, und dem des Einzelinteresses gegenüberzustellen. Letztlich habe dieser Begriff jedoch evolutiven Charakter und sei nicht exakt zu beschreiben. Sie spricht sich dafür aus, die Aufgabe des Leichen- und Bestattungswesens als eine Aufgabe der Daseinsvorsorge anzusehen, deren Besorgung im Allgemeininteresse liege.
55. Die französische Regierung und die EFTA-Überwachungsbehörde halten hingegen § 10 WLBG für ein Indiz für das Vorliegen einer Aufgabe im Allgemeininteresse. Die französische Regierung hebt hervor, dass für die Bestattung Wien in diesem Fall eine Kostendeckung seitens der öffentlichen Hand bestehe. Die EFTA-Überwachungsbehörde schließt aus dieser Regelung, dass die Stadt Wien die Rolle eines Bestattungsunternehmers übernehme, wenn sich niemand anderes um die Beerdigung kümmere.
56. Die Kommission schließlich ist im Anschluss an ihre Auffassung, dass der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nach nationalem Recht auszulegen ist, der Meinung, dass die Bestimmung des § 10 WLBG belegt, dass es sich um eine Aufgabe im Allgemeininteresse handelt.
ii) Würdigung
57. Im Folgenden ist der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nach Gemeinschaftsrecht auszulegen und zu klären, ob die Wiener Bestattung solche Aufgaben wahrnimmt. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob sich bereits aus der subsidiären Veranlassungs- und Kostentragungspflicht der Stadt Wien nach § 10 WLBG ergibt, dass es sich um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe handelt.
58. § 10 WLBG sieht vor, dass der Magistrat der Stadt Wien die Bestattung einer Leiche veranlasst, wenn nach Ablauf von fünf Tagen ab Ausstellung der Todesbescheinigung die Bestattung von niemandem veranlasst worden ist. Des Weiteren ist vorgesehen, dass die Stadt Wien die Kosten der Bestattung zu tragen hat, wenn und soweit sie weder durch Dritte zu leisten sind, noch im Nachlass ihre Deckung finden. Damit statuiert die Vorschrift eine subsidiäre Pflicht der Stadt Wien, die Beerdigung zu veranlassen, und eine subsidiäre Pflicht, die Kosten hierfür zu tragen.
59. Der Wortlaut des § 10 WLBG begründet zunächst einmal eine Kompetenz der Stadt Wien, sich um die Bestattung einer Leiche zu kümmern, wenn dies niemand anderes erledigt. Damit wird sichergestellt, dass die im § 22 WLBG verankerte Bestattungspflicht in jedem Fall erfuellt wird. Wie sich aus § 22 in Verbindung mit § 23 WLBG ebenfalls ergibt, darf eine Bestattung nicht außerhalb der dafür vorgesehenen Friedhöfe, Urnenhaine und Anlagen erfolgen. Diese Regelung dient dem Schutz vor Seuchen und anderen gesundheitlichen Gefahren.
60. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass § 10 im I. Teil des WLBG und dort wiederum im 1. Abschnitt, der mit Totenbeschau" überschrieben ist, steht. Dies ist eine polizeiliche Aufgabe, die vor allem der Feststellung der Todesursache dient, wie sich aus § 1 Absatz 3 WLBG ergibt. Des Weiteren ist auf § 8 Absatz 1 WLBG hinzuweisen, der bestimmt, dass die Totenbescheinigung u. a. auch die Angaben enthalten muss, die der Abwehr der von Leichen ausgehenden Gefahren dienen. Auch aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Bestattung von Leichen auch gesundheitspolizeilichen Zwecken dient. Diese Erwägungen sprechen für die Annahme, in der Bestattung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe zu sehen.
61. Entsprechend den obigen Ausführungen zur Auslegung des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 sind im Rahmen der Auslegung des Begriffes der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben" alle rechtlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Daher soll im Folgenden erörtert werden, ob sich aus den sonstigen Ausführungen im Vorlagebeschluss ergibt, dass die Bestattung eine Aufgabe im Allgemeininteresse ist.
62. Fast alle Parteien, die in diesem Verfahren eine Stellungnahme abgegeben haben, haben versucht, den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe dadurch zu definieren, dass sie ihn den Aufgaben, die im Einzelinteresse wahrgenommen werden, gegenüberstellen. Insbesondere Truley und die österreichische Regierung haben versucht, die im Rahmen der Daseinsvorsorge entwickelten Überlegungen heranzuziehen, die der Gesamtheit der Bürger und nicht nur einzelnen zugute kommen.
63. Wie bereits dargestellt, definiert die Richtlinie 93/36 nicht den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben. Auch die anderen Vergaberichtlinien, die Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor und die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge enthalten keine Definition dieses auch in ihnen verwendeten Begriffs.
64. Soweit ersichtlich, hat auch der Gerichtshof bislang keine allgemein gültige Definition dafür aufgestellt, was unter dem Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben im Sinne der Vergaberichtlinien zu verstehen ist. In der Rechtsprechung sind jedoch mittlerweile eine Reihe von Aufgaben als im Allgemeininteresse liegend anerkannt worden: die Herstellung amtlicher Druckerzeugnisse wie Reisepässe, Führerscheine und Personalausweise, das Abholen und die Behandlung von Hausmüll, der Unterhalt nationaler Wälder und einer Forstindustrie, das Betreiben einer Universität, das Betreiben öffentlicher Telekommunikationsnetze und das Angebot öffentlicher Kommunikationsdienstleistungen, die Tätigkeit der Offices publics d'aménagement et de construction" und eine Société anonyme d'habitations à loyer modéré", die sozialen Wohnungsbau betreiben, und schließlich die Ausrichtung von Messeveranstaltungen und Ausstellungen.
65. Die zitierten Beispiele betreffen Sachverhalte, die grundsätzlich der Allgemeinheit zugute kommen. Wie oben ausgeführt, dient die Bestattung nicht zuletzt dem Schutz vor Seuchen und anderen Gefahren für die Gesundheit der Allgemeinheit. Zumindest insofern dürfte das Bestattungswesen als eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe anzusehen sein. Fasst man daher das Bestattungswesen als eine einheitliche Dienstleistung auf, wie dies von allen Verfahrensbeteiligten außer der Bestattung Wien geschehen ist, so wird man zu der Annahme gelangen, dass die Bestattung Wien eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe wahrnimmt.
66. Die Bestattung Wien schlägt indessen vor, zwischen dem Bestattungswesen im engeren Sinne (Friedhofswesen, Inhumierung und Exhumierung) und im weiteren Sinne (Besorgen der Grabstätte, Aufbahrung, Besorgen von Urkunden, Schalten von Todesanzeigen) zu unterscheiden. Sie ist der Meinung, sie nehme nur Tätigkeiten wahr, die zum Bestattungswesen im weiteren Sinne gehören und erfuelle daher keine im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, sondern übe eine rein wirtschaftliche Tätigkeit aus.
67. Die von der Bestattung Wien unter dem Stichwort der Bestattung im weiteren Sinne aufgezählten Tätigkeiten entsprechen der Aufzählung in § 130 Absatz 1 Ziffer 1 und Absatz 2 GewO. Es sind Tätigkeiten, bei denen weniger das Allgemeininteresse am Gesundheitsschutz im Vordergrund steht, als vielmehr das Interesse des Einzelnen an der individuellen Begehung der Totenfeierlichkeiten. Dies könnte für die vorgeschlagene Aufteilung sprechen.
68. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die vom vorlegenden Gericht mitgeteilten Bestimmungen der GewO und des Wiener Leichen- und Bestattungsgesetzes die von der Bestattung Wien aufgezeigte Differenzierung der einzelnen Tätigkeitsbereiche nicht stützen. Bereits die Tatsache, dass das Leichen- und Bestattungswesen im Wiener Landesrecht in ein und demselben Gesetz, dem Gesetz über die Regelung des Leichen- und Bestattungswesens (Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz"), geregelt sind, indiziert, dass es sich um unteilbare Bereiche handelt. Darüber hinaus ist auf § 33 Absatz 4 der WLBG zu verweisen, wonach [d]ie Durchführung der Bestattungsfeierlichkeiten in den Aufbahrungs- und Einsegnungsräumen sowie das Tragen oder Führen der Leichen oder Leichenasche zur Grabstelle ... auf den Bestattungsanlagen der Stadt Wien durch die Dienstnehmer des Rechtsträgers oder durch die Dienstnehmer des von ihm bestellten Unternehmens zu besorgen [ist]. Das gleiche gilt für das Öffnen und Schließen aller Grabstellen, das Versenken der Leichen oder Leichenasche sowie für die Durchführung von Enterdigungen ..." In dieser Vorschrift werden die von der Bestattung Wien differenzierten Tätigkeiten der Feierlichkeiten und der Grablegung gemeinsam geregelt. Auch dies spricht gegen eine Differenzierung der verschiedenen Aufgabenbereiche.
69. In gleicher Weise behandelt auch § 130 der GewO 1994 die verschiedenen Dienstleistungen, die mit der Bestattung verbunden sind, einheitlich. Insbesondere Aufgaben der Totenaufbahrung und Totenfeierlichkeiten, die auch Gegenstand des § 33 Absatz 4 des WLBG sind, werden in § 130 Absatz 1 Punkt 1 GewO genannt. Auch dies spricht gegen die Möglichkeit, die verschiedenen Tätigkeiten aufzuspalten in solche, die im Interesse der Allgemeinheit wahrgenommen werden, und solche, die im Einzelinteresse wahrgenommen werden.
70. Hinzu kommt folgende Überlegung. Bei der nach § 131 GewO vorzunehmenden Bedarfsprüfung ist zu berücksichtigen, ob die Gemeinde für die Bestattung ausreichend Vorsorge getroffen hat. Dies impliziert, dass die Gemeinde grundsätzlich für die Erledigung des Bestattungswesens Sorge trägt. Wie das Beispiel der Stadt Wien zeigt, kann sie diese Aufgabe selbst erfuellen, wie sie es bis 1999 durch eine unselbständige Teilunternehmung der Stadtwerke Wien getan hat, oder aber Dritten übertragen. Die Tatsache jedoch, dass die Gemeinde überhaupt die Erledigung dieser Aufgabe sicherstellt, einschließlich der in § 130 Absätze 1 und 2 GewO genannten Tätigkeiten, die die Bestattung Wien als Aufgaben der Bestattung im weiteren Sinne qualifiziert, spricht dafür, die verschiedenen Aspekte einer Bestattung einheitlich zu betrachten und als eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe zu qualifizieren.
71. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Bestattung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe ist.
3) Zweite Frage: Wahrnehmung von Aufgaben nicht gewerblicher Art
72. Im Rahmen der zweiten Frage geht es darum, ob die Bestattung eine Aufgabe nicht gewerblicher Art ist. Der Vergabekontrollsenat stellt fest, dass in Österreich ungefähr 550 Bestatter landesweit tätig sind. Des Weiteren weist er darauf hin, dass der Landeshauptmann Hoechstpreise für Bestattungsleistungen festsetzen kann. Im Übrigen stellt er dar, dass Truley im Ausgangsverfahren unwidersprochen vorgetragen habe, dass im örtlichen Markt Wien kein entwickelter Wettbewerb herrschte. Nach der im Vorabentscheidungsverfahren eingereichten Stellungnahme Truleys ist die Bestattung Wien aufgrund einer Vereinbarung mit der Stadt Wien der einzige Anbieter von Bestattungsleistungen in Wien. Der Vergabekontrollsenat wirft daher die Frage auf, ob das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs eine Bedingung für die Feststellung ist, dass es sich nicht um die Wahrnehmung von Aufgaben nicht gewerblicher Art handelt. In diesem Zusammenhang möchte er auch wissen, ob es hierfür auf die tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten ankommt und auf welchem Markt er den Wettbewerb feststellen muss, auf dem lokalen oder dem nationalen.
a) Stellungnahmen der Parteien
73. Im Rahmen der Analyse der zweiten Frage verweist Truley auf das Urteil in der Rechtssache British Telecommunications, aus dem sich ergebe, dass ein Wettbewerb sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht vorliegen müsse. Namentlich seien alle Merkmale dieser Dienste, das Vorhandensein von Ersatzdiensten, die Preisbedingungen, die beherrschende Stellung des Auftraggebers auf dem Markt sowie eventuell bestehende gesetzliche Auflagen zu berücksichtigen. Nach Auffassung Truleys besteht schon in rechtlicher Hinsicht kein Wettbewerb auf dem Markt für Bestattungsleistungen. Das WLBG begründe für die Stadt Wien eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung, subsidiär für die Leichenbestattung zu sorgen. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob sie diese Funktion selbst ausübe oder einem privaten Unternehmen übertrage. Darüber hinaus sei die Konzessionsvergabe nach der GewO an eine Bedarfsprüfung geknüpft. Sie schalte den Konkurrenzdruck weitgehend aus und könne zur Monopolstellung eines Unternehmens in einem bestimmten Gebiet führen. Der Wettbewerb werde auch durch die Möglichkeit des Landeshauptmanns begrenzt, Hoechstpreise festzusetzen, da hierdurch die marktwirtschaftliche Preisbildung ausgeschlossen werde. Diese Möglichkeit diene nicht zuletzt auch der Vermeidung eines Missbrauchs der Monopolstellung.
74. Auch in tatsächlicher Hinsicht besteht nach Auffassung Truleys kein Wettbewerb. Die Bestattung Wien sei aufgrund eines zwischen der Stadt Wien und der Bestattung Wien abgeschlossenen Exklusivvertrages" der einzige Anbieter dieser Leistungen in Wien. Selbst wenn man aber vom Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs ausgehen wolle, so ergebe sich der nicht gewerbliche Charakter der Aufgabe der Bestattung aus der Tatsache, dass sie zu den staatlichen Kernkompetenzen im Sinne des Urteils BFI Holding gehöre. Das Bestehen privater Anbieter schließe bei diesen Aufgaben nicht die Annahme des nicht gewerblichen Charakters aus.
75. Außerdem ergebe sich aus den Materialien zum Bundesvergabegesetz, dass eine Einstufung als öffentlicher Auftraggeber nur dann nicht gerechtfertigt sei, wenn die Einrichtung unter gleichen Bedingungen wirtschaften müsse wie die private Konkurrenz. Dies sei bei der Bestattung Wien nicht der Fall, da bereits ihr Gründungsakt steuerlich begünstigt gewesen sei. Außerdem stuenden ihre Bediensteten, die alle von den Stadtwerken Wien übernommen worden seien, in einem besonderen Dienstverhältnis gegenüber dem Magistrat der Stadt. Es sei zudem anzunehmen, dass ihre Entlohnung und ihre pensionsrechtlichen Ansprüche vom Magistrat abgesichert seien. Insofern sei die Bestattung Wien gegenüber anderen Bestattungsunternehmen begünstigt.
76. Truley vertritt im Anschluss an die Literatur zum Vergaberecht die Auffassung, dass bei einer rein formellen Privatisierung wie im vorliegenden Fall die Eigenschaft der gegründeten Einrichtung als öffentlicher Auftragnehmer erhalten bleibe.
77. Auch die Bestattung Wien ist der Ansicht, dass die zweite Frage anhand des Vorliegens eines Wettbewerbs zu prüfen sei. Sie kommt allerdings zu einem anderen Ergebnis als Truley. Der maßgebliche rechtliche Rahmen wird ihres Erachtens von der GewO vorgegeben, nach der das Gewerbe der Bestattung nicht dem Staat oder bestimmten Einrichtungen vorbehalten sei, sondern grundsätzlich allen Unternehmern offen stuende. Die Tatsache, dass es in bestimmten Gebieten nur einen Anbieter gebe, sei nicht unbedingt auf die Bedarfsprüfung zurückzuführen, sondern könne auch das Ergebnis einer freien unternehmerischen Entscheidung sein. Im Übrigen bestehe in Österreich eine Konkurrenz in Form von rund 550 Bestattungsunternehmen, die alle bundesweit tätig werden dürften. Nach Ansicht der Bestattung Wien besteht auch ein Preiswettbewerb, denn die Hoechstpreise würden nicht für alle Leistungen des Bestattungswesens festgesetzt. Bei den nicht erfassten Dienstleistungen bestuende in Wien ein Preisniveau, das dem Bundesdurchschnitt entspreche. Schließlich ist sie der Auffassung, sie sei ein nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierendes Unternehmen, das Gewinn erwirtschafte. Die städtischen Stellen nähmen keinen Einfluss auf ihre unternehmerischen Entscheidungen. Auch aus diesem Grund sei sie nicht als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie 93/36 zu qualifizieren.
78. Die österreichische und die französische Regierung sowie die Kommission und die EFTA-Überwachungsbehörde sind der Meinung, dass das Vorliegen eines Wettbewerbs lediglich ein Indiz für die Wahrnehmung einer Aufgabe gewerblichen Charakters ist. In jedem Einzelfall sei die rechtliche und tatsächliche Situation zu untersuchen. Daneben tragen sie im Einzelnen noch Folgendes vor.
79. Ähnlich wie die Bestattung Wien weist auch die österreichische Regierung darauf hin, dass ein Unternehmen nicht im Wettbewerb mit anderen stehe, wenn es durch bestimmte rechtliche Regelungen oder in tatsächlicher Hinsicht durch den Staat im Verhältnis zu anderen Unternehmen bevorzugt werde. Es sei allerdings ausreichend, dass der Wettbewerb rechtlich und tatsächlich möglich ist. Nicht erforderlich ist ihres Erachtens hingegen, dass er tatsächlich besteht, denn dies hänge auch von unternehmerischen Entscheidungen ab.
80. Die französische Regierung trägt unter Hinweis auf die Urteile Mannesmann und BFI Holding vor, die Existenz privater Anbieter auf dem betreffenden Markt schließe nicht die Annahme einer nicht gewerblichen Tätigkeit aus. Aus der Rechtsprechung gehe hervor, dass drei Kriterien zu untersuchen seien, der Gründungszweck der Einrichtung, die Art und Weise, in der sie ihre Aufgaben wahrnehme, und die Anbindung ihrer Tätigkeit an die Prärogativen staatlichen Handelns. Alle drei Punkte seien im vorliegenden Fall erfuellt. Die Bestattung Wien sei gegründet worden, um eine zuvor von der Stadt wahrgenommene Aufgabe zu erfuellen. Die subsidiäre Kostentragungspflicht der Stadt nach § 10 WLBG habe direkten Einfluss auf die Art und Weise, in der die Bestattung Wien ihre Aufgaben wahrnehme, und schließlich werde mit der subsidiären Bestattungspflicht eine Aufgabe des Gesundheitsschutzes und der Hygiene erfuellt. Folglich sei die Bestattung Wien zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art wahrzunehmen.
81. Die Kommission meint, das Bestehen eines Wettbewerbs sei keine conditio sine qua non für die Entscheidung der Frage, ob es sich um die Wahrnehmung einer Aufgabe nicht gewerblichen Charakters handelt. Es seien alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände bei der Beantwortung dieser Frage heranzuziehen.
82. Auch die EFTA-Überwachungsbehörde ist der Meinung, die Bestattung Wien sei zwar dem Wettbewerb ausgesetzt, erfuelle aber wegen § 10 WLBG eine Aufgabe im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art.
b) Würdigung
83. Im Urteil in der Rechtssache BFI Holding hat der Gerichtshof entschieden, dass das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die Einrichtung auf dem betreffenden Markt mit privaten Anbietern im Wettbewerb steht, darauf hinweisen kann, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art handelt. Allerdings ist das Bestehen eines Wettbewerbs in einem Sektor lediglich ein Indiz dafür, dass eine bestimmte Aufgabe gewerblichen Charakter hat. Wie der Gerichtshof nämlich in diesem Urteil auch ausführte, schließt der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art nicht grundsätzlich Aufgaben aus, die von Privatunternehmen erfuellt werden oder erfuellt werden könnten. Diese Rechtsprechung ist im Urteil in den verbundenen Rechtssachen Agorà und Excelsior bestätigt worden.
84. Aufgrund dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich der zweiten Frage des vorlegenden Gerichts zunächst festzustellen, dass das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs keine conditio sine qua non dafür ist, dass die wahrgenommene Aufgabe nicht gewerblicher Art ist. Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs ist vielmehr nur ein Indiz für die Wahrnehmung einer gewerblichen Aufgabe.
85. Bezüglich der Frage, ob ein Wettbewerb in rechtlicher und/oder tatsächlicher Hinsicht nur möglich sein oder aber tatsächlich bestehen muss, ist zunächst festzustellen, dass es nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung hierauf nicht mehr entscheidend ankommen kann. Wenn das Vorliegen eines Wettbewerbs lediglich ein Hinweis auf die Wahrnehmung einer gewerblichen Aufgabe ist, diese Frage aber nicht allein entscheidet, kann es für die Auslegung des Begriffs der Aufgaben nicht gewerblicher Art nicht entscheidend sein, ob der Wettbewerb nur rechtlich oder auch tatsächlich möglich ist oder besteht.
86. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Urteil in der Rechtssache BFI Holding hervorgehoben hat, dass die Definition des öffentlichen Auftraggebers auf die Aufgabe abstellt und nicht darauf, ob sie auch von Privatpersonen wahrgenommen werden kann. Entscheidend ist daher die Analyse der betreffenden Aufgabe.
87. Neben seinen Ausführungen zur Indizwirkung des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt hat der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache BFI Holding in Bezug auf die Beschreibung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art noch herausgestellt, dass sie im Allgemeinen auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfuellt werden, und dass es sich im Allgemeinen um Aufgaben handelt, die der Staat aus Gründen des Allgemeinwohls selbst erfuellt oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Diese Ausführungen sind im Urteil in den verbundenen Rechtssachen Agorà und Excelsior bestätigt worden.
88. Diesen Äußerungen lässt sich entnehmen, dass es für die Frage, ob ein Wettbewerb besteht, sämtliche Umstände heranzuziehen sind, sowohl rechtliche als auch tatsächliche. Es ist also zu untersuchen, ob die Dienstleistung der Bestattung auf andere Art und Weise als durch Angebot auf dem relevanten Markt erfuellt wird oder ob sich die Stadt Wien aus Gründen des Allgemeinwohls ihre Erfuellung selbst vorbehält oder sich bei ihrer Erfuellung zumindest einen entscheidenden Einfluss vorbehält.
89. Die Beantwortung dieser Fragen setzt zunächst die Feststellung des relevanten Marktes voraus. Dies ist eine tatsächliche Frage, die vom vorlegenden Gericht selbst zu beantworten ist. Hierbei wird einerseits zu berücksichtigen sein, dass die über 500 zugelassenen Bestattungsunternehmen grundsätzlich in ganz Österreich tätig werden können. Dies könnte für einen nationalen Markt sprechen. Andererseits ist die in der GewO enthaltene Bedingung der Zulassung und die im Rahmen ihrer Erteilung durchzuführende Bedarfsprüfung zu beachten. Diese Prüfung ist vom Landeshauptmann durchzuführen, was ein Indiz für einen auf das betreffende Bundesland beschränkten Markt sein könnte.
90. Der durchzuführenden Bedarfsprüfung kommt darüber hinaus noch eine weitere Bedeutung zu. Zum einen begrenzt sie den Wettbewerb, unabhängig davon wie der relevante Markt in geographischer Hinsicht definiert wird. Hierüber behält die öffentliche Hand einen wesentlichen Einfluss zumindest darauf, wie viele Anbieter auf dem Markt tätig sind.
91. Zum anderen ist bei der Bedarfsprüfung nach § 131 Absatz 2 GewO insbesondere zu prüfen, ob durch die Gemeinde für die Bestattung ausreichend Vorsorge getroffen ist. Dies impliziert, wie bereits oben zur ersten Frage ausgeführt, dass die Gemeinde auf dem Gebiet des Bestattungswesens tätig ist, sich diesen Bereich also eventuell selbst vorbehält. Diese beiden Aspekte sind im Lichte der oben zitierten Rechtsprechung vom vorlegenden Gericht zu würdigen.
92. Aus dem letztgenannten Gesichtspunkt folgt nicht notwendigerweise, dass sich die Gemeinde diese Tätigkeit vorbehält. Auch wenn sie selber für die Bestattung Vorsorge trifft, kann es einen darüber hinausgehenden Bedarf geben, den sie nicht selber deckt, weshalb sie trotz eigener Tätigkeit andere Anbieter zulassen könnte. Für den Fall, dass sie sich diese Tätigkeit vorbehält, dürfte dies jedoch einen Umstand bilden, der bei der Qualifizierung der Bestattungsleistung zu beachten ist. Denn wenn sich die öffentliche Hand die Ausübung einer Tätigkeit bewusst selbst vorbehält, so ist dies ein Grund, zur Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien auf die begünstigte Einrichtung zu gelangen.
93. Die Frage des gewerblichen oder nicht gewerblichen Charakters einer Aufgabe stellt sich im Rahmen der Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs der Richtlinien. Behält sich die staatliche Hand eine bestimmte Tätigkeit vor, so besteht die Gefahr, dass die Entscheidungen, die im Rahmen der Ausübung dieser Tätigkeit getroffen werden, von anderen Gesichtspunkten beeinflusst werden als von rein wirtschaftlichen Erwägungen. Insofern besteht eine Veranlassung, die Vergaberichtlinien anzuwenden und aus diesem Grund von einem nicht gewerblichen Charakter der wahrgenommenen Aufgabe auszugehen. Die Ausführungen Truleys, nach der die Bestattung Wien aufgrund einer Vereinbarung mit der Stadt Wien ein Exklusivrecht zur Bestattung in Wien besitzt, dürften in diesem Rahmen vom vorlegenden Gericht näher zu prüfen sein.
94. Unter rechtlichem Aspekt ist vom nationalen Gericht des Weiteren zu berücksichtigen, dass der Wettbewerb auf dem Markt für Bestattungsleistungen neben der bereits erwähnten Bedarfsprüfung nach § 131 GewO auch noch durch den Umstand eingeschränkt ist, dass der Landeshauptmann gemäß § 132 GewO Hoechstpreise festzusetzen hat. Dabei erscheint der Einwand der Bestattung Wien, dass dies nicht im Hinblick auf alle Leistungen erfolgt, nicht unbedingt erheblich. Der Wortlaut des § 132 der GewO sieht jedenfalls keine sachliche Begrenzung auf bestimmte Leistungen vor. Jedenfalls wird der rechtlich mögliche Wettbewerb durch Zulassung mehrerer Bestattungsunternehmen insofern beschränkt, als sich die Preise nicht im freien Spiel zwischen Angebot und Nachfrage bestimmen können. Dies könnte ein Indiz dafür sein, dass die Dienstleistung im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung auf andere Art als durch das Angebot von Dienstleistungen auf dem Markt erfuellt wird. Im Übrigen übt die öffentliche Hand auch über die Festlegung von Hoechstpreisen einen gewissen Einfluss auf die Ausübung der Bestattungstätigkeit aus, was nach der oben zitierten Rechtsprechung ebenfalls zu berücksichtigen ist.
95. In den Schlussanträgen in den verbundenen Rechtssachen Agorà und Excelsior sowie in den Schlussanträgen in der Rechtssache Universale Bau habe ich vorgeschlagen, bei der Prüfung der Frage, ob eine Einrichtung Aufgaben nicht gewerblicher Art erfuellt unter anderem darauf abzustellen, ob die Einrichtung das finanzielle Risiko ihrer Entscheidungen trägt. Für den Fall, dass sie die finanziellen Konsequenzen ihrer Entscheidungen selbst tragen muss, dürfte dies ein Hinweis auf eine gewerbliche Tätigkeit sein. Legt man diesen Maßstab an die Bestattung Wien an, so ist zunächst vom vorlegenden Gericht zu untersuchen, inwieweit sich aus dem Gesellschaftsvertrag der Bestattung Wien gegebenenfalls eine Pflicht der Stadt ergibt, von der Bestattung Wien erwirtschaftete Defizite zu decken. Des Weiteren werden die von Truley vorgetragenen Überlegungen hinsichtlich der dienstrechtlichen Stellung der Beschäftigten der Bestattung Wien und der eventuellen Absicherung ihrer Löhne und Pensionsansprüche zu untersuchen sein. Hier könnte auch eine Rolle spielen, inwieweit die Gesellschafter, also die Stadtwerke Wien, deren Eigentümer wiederum die Stadt ist, nachschusspflichtig sind, wenn Defizite erwirtschaftet werden.
96. Hingegen erscheint die subsidiäre Kostentragungsregel in § 10 Absatz 1 Satz 2 des WLBG für sich allein nicht geeignet, die Annahme zu stützen, die Bestattung Wien trage kein wirtschaftliches Risiko. Die Kostentragungsregel tritt nur für den Fall ein, dass die Kosten der Bestattung nicht auf andere Art und Weise gedeckt werden. Diese Kostenerstattung besteht aber grundsätzlich gegenüber jedem Bestattungsunternehmen. Wollte man daher § 10 WLBG in dem skizzierten Sinne auslegen, so wäre jegliche Bestattungstätigkeit notwendigerweise nicht gewerblicher Art. Dies scheint mit der Regelung des Bestattungswesens in der GewO unvereinbar. Danach muss es auch möglich sein, diese Tätigkeit gewerblich auszuüben.
97. Im Ergebnis ist daher auf die zweite Frage zu antworten, dass bei Auslegung des Tatbestandsmerkmales Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind"
a) das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs keine unabdingbare Voraussetzung für die Annahme einer Aufgabe gewerblichen Charakters ist, und
b) es bei der Prüfung, inwiefern ein Wettbewerb stattfindet, sowohl auf die tatsächlichen als auch auf die rechtlichen Gegebenheiten ankommt.
4) Dritte Frage: Aufsicht durch den Staat oder eine Gebietskörperschaft
98. Mit der dritten Frage möchte der Vergabekontrollsenat wissen, ob die Befugnisse des Kontrollamts der Stadt Wien gegenüber der Bestattung Wien dazu führen, dass das Unternehmen von der Gebietskörperschaft im Sinne der dritten Bedingung des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 kontrolliert wird.
a) Stellungnahmen der Parteien
99. Truley ist der Auffassung, die Bestattung Wien unterliege der Kontrolle der Stadt Wien im Sinne der Richtlinie 93/36. Sie begründet dies zunächst mit den Eigentumsverhältnissen an der Bestattung Wien. Sie sei eine 100%-ige Tochter der Wiener Stadtwerke Holding AG, deren alleiniger Anteilseigner wiederum die Stadt Wien sei. Aufgrund dieser Eigentumsverhältnisse unterliege die Bestattung Wien außerdem der Kontrolle durch den Rechnungshof. Darüber hinaus sei der Aufsichtsrat der Bestattung Wien zum Teil in Personalunion mit Vorstandsmitgliedern der Wiener Stadtwerke Holding AG besetzt. Auch hinsichtlich einer eventuellen Zahlungsunfähigkeit zeige sich der Einfluss der Stadt. Diese sei aufgrund des § 10 WLBG stets verpflichtet, notfalls entsprechendes Kapital nachzuschießen, wenn die Bestattung Wien in finanzielle Schwierigkeiten gerate. Insofern sei die Bestattung Wien nicht gezwungen, ausschließlich nach wirtschaftlichen Kriterien zu entscheiden, denn sie trage nicht das finanzielle Risiko ihrer Tätigkeit. Schließlich verweist Truley noch auf Punkt 10.3 des Gesellschaftsvertrages der Bestattung Wien, wonach das Kontrollamt Wien die laufende Gebarung der Bestattung Wien prüfe und darüber der Stadt berichte.
100. Die Bestattung Wien, die österreichische Regierung und die Kommission sind hingegen der Auffassung, dass eine Kontrolle a posteriori, wie sie vom Kontrollamt der Stadt Wien über die Bestattung Wien ausgeübt werde, nicht den Anforderungen an eine Kontrolle im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 93/36 genüge. Im Einzelnen tragen sie Folgendes vor.
101. Die Bestattung Wien ist der Ansicht, die Kontrolle durch das Kontrollamt habe keinen Einfluss auf ihre laufenden Geschäfte oder die Geschäftspolitik. Es handele sich lediglich um einen Informationsfluss, der nach wettbewerbsrechtlichen Maßstäben zulässig sei.
102. Die österreichische Regierung fügt hinzu, Artikel 1 der Richtlinie 93/36 setze eine ex ante Einflussnahmemöglichkeit voraus, mit der die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung aus nicht wirtschaftlichen Erwägungen gesteuert werden können.
103. Die Kommission verweist auf die Schlussanträge des Generalanwalts Mischo in der Rechtssache C-237/99 und meint, die Kontrolle im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 93/36 sei durch eine enge Abhängigkeit der Einrichtung von der öffentlichen Gewalt gekennzeichnet. Diese müsse in einer Einflussnahmemöglichkeit auf die laufenden Geschäfte zum Ausdruck kommen, was bei der Kontrolle der Bestattung Wien durch das Kontrollamt der Stadt nicht der Fall sei.
104. Die französische Regierung stellt weniger auf den Zeitpunkt als auf die Wirkung der Kontrolle ab. Unter Berufung auf die Ausführungen Generalanwalts Mischo in der Rechtssache C-237/99 stellt sie darauf ab, ob die Kontrolle lediglich die zahlenmäßige Richtigkeit betrifft oder bewirkt, dass sich die Einrichtung in ihrem Geschäftsgebaren in einer bestimmten Weise verhält. Da das Kontrollamt auch die Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung der Bestattung Wien prüfe, sei im vorliegenden Fall eine Einflussmöglichkeit im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 93/36 gegeben.
105. Die EFTA-Überwachungsbehörde ist der Meinung, die in Artikel 1 der Richtlinie 93/36 beschriebene Situation sei durch ein besonders enges Verhältnis der Abhängigkeit gekennzeichnet. Das vorlegende Gericht habe zu prüfen, ob die Bestattung Wien zu der Stadt in einem ähnlich engen Abhängigkeitsverhältnis stuende.
b) Würdigung
106. Im Rahmen der dritten Frage geht es darum, festzustellen, ob aufgrund der Befugnis des Kontrollamts, Nachprüfungen bei der Bestattung Wien durchzuführen, eine Einflussnahmemöglichkeit im Sinne des dritten Kriteriums des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 anzunehmen ist. Wie der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache C-237/99 festgestellt hat, geht es im Rahmen der Prüfung dieses Kriteriums darum, festzustellen, ob die Kontrolle eine Verbindung mit der öffentlichen Hand schafft, die es dieser ermöglicht, die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen. Das bedeutet, die zwischen der Einrichtung und der öffentlichen Hand bestehende Verbindung muss gleichwertig sein mit derjenigen, die besteht, wenn eines der beiden anderen alternativen Merkmale erfuellt ist, also die Finanzierung der Einrichtung überwiegend durch die öffentliche Hand oder mehr als die Hälfte der Mitglieder, aus denen die Leitungsorgane der Einrichtung bestehen, durch die öffentliche Hand ernannt werden.
107. Gemäß Punkt 10.3 des Gesellschaftsvertrages der Bestattung Wien ist das Kontrollamt berechtigt, sowohl die laufende Gebarung auf ihre ziffernmäßige Richtigkeit, Ordnungsmäßigkeit, Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit wie auch den Jahresabschluss und den Lagebericht einschließlich der Buchführung der Belege und sonstiger Unterlagen zu prüfen, die Betriebsräume und Anlagen zu besichtigen und über das Ergebnis dieser Prüfung den zuständigen Organen sowie den Gesellschaftern der Gesellschaft und der Stadt Wien zu berichten. Die Frage ist nun, ob diese Kontrollmöglichkeit die Annahme einer Einflussnahmemöglichkeit auf die laufenden Geschäfte, insbesondere auf die Vergabe von Aufträgen begründet. Hierzu wäre unter anderem wichtig festzustellen, zu welchem Zeitpunkt die Kontrolle stattfindet.
108. Der Vergabekontrollsenat geht in seiner dritten Vorlagefrage offensichtlich davon aus, dass die vom Kontrollamt durchgeführte Überprüfung a posteriori erfolgt. Für den Fall einer im Nachhinein erfolgenden Kontrolle erscheint es grundsätzlich ausgeschlossen, dass durch sie eine Einflussnahme begründet werden kann, die der im dritten Kriterium in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 gleichkommt.
109. Es scheint hingegen fraglich, ob es sich bei der Befugnis des Kontrollamts um eine a posteriori Kontrolle handelt. Nach Punkt 10.3 des Gesellschaftsvertrages der Bestattung Wien ist das Kontrollamt der Stadt Wien befugt, nicht nur den Jahresabschluss, sondern auch die laufende Gebarung" der Bestattung Wien zu überprüfen. Insofern ist zunächst festzustellen, dass der Wortlaut der Bestimmung die Befugnis des Kontrollamts nicht auf eine a posteriori Kontrolle beschränkt. Eine a posteriori Kontrolle erfolgt in Bezug auf den Jahresabschluss der Bestattung Wien. Nach dem Gesellschaftsvertrag betrifft die Kontrollbefugnis des Kontrollamts aber auch die laufende Gebarung".
110. Des Weiteren ist anzumerken, dass das Kontrollamt aufgrund der zitierten Bestimmung nicht nur befugt ist, die laufende Gebarung auf ihre ziffernmäßige Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit zu untersuchen. Es ist vielmehr befugt, die Geschäfte unter den Aspekten der Sparsamkeit, der Wirtschaftlichkeit und der Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Vor allem die Überprüfung der Zweckmäßigkeit deutet auf eine sehr weitgehende Prüfungsbefugnis hin. Sie geht über eine zahlenmäßige Richtigkeitskontrolle und eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle der Geschäftsführung hinaus und weist auf ein enges Verhältnis zwischen Prüfendem und Geprüften hin. Sie entspricht in der Tat der in § 73 Absatz 1 WStV geregelten Gebarenskontrolle" für innerhalb der Gemeindeverwaltung angesiedelte Einheiten.
111. Diese inhaltliche Entsprechung dürfte vermutlich auf die Regelung in § 73 Absätze 2 und 3 WStV zurückzuführen sein, nach denen das Kontrollamt wirtschaftliche Unternehmungen prüft, an denen die Stadt beteiligt ist. Auch dies zeigt die Nähe der Bestattung Wien zur Stadt Wien an.
112. Hinzu kommt, dass die fragliche Bestimmung das Kontrollamt befugt, nicht nur die Unterlagen und Belege zu prüfen, also eine Buchprüfung vorzunehmen. Das Kontrollamt hat vielmehr die Möglichkeit, die Betriebsräume und Anlagen der Bestattung Wien zu besichtigen. Auch hierin liegt eine weitgehende Kontrollbefugnis, die eigenständige Nachprüfungen des Kontrollamtes ermöglicht. Die Regelung dürfte u. a. die Erfuellung der nach § 73 Absatz 6 WStV vorgesehenen Pflicht zur Durchführung besonderer Akte der Gebarungskontrolle sichern. Auch hierdurch kommt eine enge Verbindung zwischen Gemeinde und Bestattung Wien zum Ausdruck.
113. Schließlich erstattet das Kontrollamt über das Ergebnis der Prüfung gemäß Punkt 10.3 des Gesellschaftsvertrages nicht nur den zuständigen Organen und Gesellschaftern der Bestattung Wien, sondern auch der Stadt Wien Bericht. Abgesehen davon, dass die Kapitalanteile der Bestattung Wien ohnehin alle bei der Stadt Wien liegen und damit gegenwärtig die Stadt Wien bereits als Gesellschafter zu informieren ist, ermöglicht diese Regelung eine Unterrichtung der Stadt auch dann noch, wenn sie nicht mehr über die Wiener Stadtwerke Holding AG Gesellschafter sein sollte. Auch insofern liegt eine sehr weitgehende Kontrolle seitens der öffentlichen Hand vor.
114. Nur ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: Die vom vorlegenden Gericht aufgeworfene Frage dient der Feststellung, inwiefern die Bestattung Wien das dritte Kriterium erfuellt, das nach Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 vorliegen muss, um von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts sprechen zu können und zur Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien zu gelangen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die Bestattung Wien zu 100 % im Eigentum der Wiener Stadtwerke Holding AG steht, die ihrerseits zu 100 % Eigentum der Stadt Wien ist. Im Urteil in der Rechtssache Mannesmann hat der Gerichtshof u. a. aus der Tatsache, dass das Aktienkapital der Staatsdruckerei mehrheitlich in den Händen des österreichischen Staates verblieben ist, geschlossen, dass die Staatsdruckerei der Kontrolle des Staates unterliegt. Im Urteil in der Rechtssache Telaustria hat er diesen Ansatz bestätigt und ebenfalls aus den Eigentumsanteilen des Staates auf dessen Einflussnahmemöglichkeit geschlossen. Insofern erscheint es durchaus vertretbar, den maßgeblichen Einfluss der Gebietskörperschaft auf die Bestattung Wien zu bejahen.
115. Im Ergebnis ist auf die dritte Frage zu antworten, dass das Tatbestandsmerkmal des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36, dass die Leitung der Einrichtung des öffentlichen Rechts der Aufsicht durch den Staat bzw. einer Gebietskörperschaft unterliegt, auch durch eine Kontrolle erfuellt wird, die sich auf die laufende Gebarung und die Zweckmäßigkeit des Handelns der geprüften Einrichtung bezieht, die eine selbständige Prüfung der Betriebsräume und Anlagen umfasst und die eine Berichtspflicht gegenüber der Gemeinde vorsieht, die über ein anderes Unternehmen, dessen alleiniger Anteilseigner sie ist, alle Geschäftsanteile an der geprüften Einrichtung hat.
VI - Ergebnis
116. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich vor, auf die Vorlagefragen wie folgt zu antworten:
1. Der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben ist gemeinschaftsrechtlich auszulegen. Erst bei der Anwendung dieses abstrakten Rechtsbegriffs auf den konkreten Sachverhalt kommt der rechtlichen und tatsächlichen Situation der betreffenden Einrichtung und in diesem Zusammenhang auch dem nationalen Recht eine Bedeutung zu.
Die Bestattung ist eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe.
2. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmales Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind"
a) ist das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs keine unabdingbare Voraussetzung für die Annahme einer Aufgabe gewerblichen Charakters, und
b) kommt es bei der Prüfung, inwiefern ein Wettbewerb stattfindet, sowohl auf die tatsächlichen als auch auf die rechtlichen Gegebenheiten an.
3. Das Tatbestandsmerkmal des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36, dass die Leitung der Einrichtung des öffentlichen Rechts der Aufsicht durch den Staat bzw. einer Gebietskörperschaft unterliegt, wird auch durch eine Kontrolle erfuellt, die sich auf die laufende Gebarung und die Zweckmäßigkeit des Handelns der geprüften Einrichtung bezieht, die eine selbständige Prüfung der Betriebsräume und Anlagen umfasst und die eine Berichtspflicht gegenüber der Gemeinde vorsieht, die über ein anderes Unternehmen, dessen alleiniger Anteilseigner sie ist, alle Geschäftsanteile an der geprüften Einrichtung hat.