62004CC0294_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Directiva 76/207/CEE
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Igualdad de trato
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Permiso de maternidad
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Acceso a la función pública nacional
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Cómputo de la antigüedad
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Requisito de incorporación efectiva
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¿Discriminación?
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I. Introducción
1. El presente asunto trata esencialmente de si una mujer que se encuentra en permiso de maternidad sufre una discriminación –prohibida por el Derecho comunitario– cuando el Derecho nacional supedita la adquisición de la condición de funcionario –y las consecuencias jurídicas inherentes a dicha condición– a la efectiva toma de posesión del puesto.
II. Marco jurídico
A. Derecho nacional
2. El órgano jurisdiccional remitente describe la normativa nacional pertinente del siguiente modo: con arreglo a las normas españolas en materia de provisión de puestos de funcionarios públicos, la toma de posesión del funcionario es requisito previo para el inicio de sus derechos. El Estatuto de personal no sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias, aprobado por Orden de 5 de julio de 1971, no contiene excepción alguna a este respecto.
3. El apartado 9 de la Resolución del Instituto Nacional de la Salud (en lo sucesivo, «INSALUD»), de 3 de diciembre de 1997, por la que se publica la convocatoria general y las bases comunes de las pruebas selectivas para la adjudicación de vacantes de diversas categorías en las instituciones sanitarias dependientes del INSALUD, en la parte relativa al nombramiento y toma de posesión, señala en su número 2 que los aspirantes nombrados dispondrán del plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de la publicación de la resolución, para efectuar la toma de posesión. En el número 3 establece que cuando el aspirante no tome posesión de la plaza en el plazo indicado perderá todos los derechos derivados de su participación en el concurso-oposición, salvo que se deba a causa justificada, así apreciada por el órgano convocante.
4. Según lo expuesto por el órgano jurisdiccional remitente, la normativa de la convocatoria hace aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 118/1991, de 25 de enero, que en su artículo 12, número 5, dispone que quienes dentro del plazo fijado, y salvo casos de fuerza mayor, no presenten la documentación, no podrán ser nombrados.
B. Derecho comunitario
5. La Directiva 76/207/CEE del Consejo (2) tiene como objetivo eliminar toda discriminación por razón de sexo tanto en las condiciones de trabajo como en las de acceso a los empleos o puestos de trabajo, en todos los niveles de la jerarquía profesional, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.
6. Por otra parte, la Directiva 92/85/CEE del Consejo (3) establece ciertos niveles mínimos de protección de estas trabajadoras.
7. Respecto al permiso de maternidad, el artículo 8 de la Directiva 92/85 garantiza el derecho a un permiso de maternidad de catorce semanas ininterrumpidas por lo menos, de las cuales serán obligatorias dos semanas como mínimo. Además, el artículo 11 dispone que durante el permiso a que se refiere el artículo 8 deberán garantizarse el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras, así como los demás derechos inherentes al contrato de trabajo.
III. Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
8. Dña. Carmen Sarkatzis Herrero (en lo sucesivo, «Sra. Sarkatzis Herrero» o «demandante en el procedimiento principal») interpuso el 12 de septiembre de 2003 una demanda en reclamación sobre derechos y cantidad contra el Instituto Madrileño de la Salud (en lo sucesivo, «IMSALUD»), en la que reclamaba que le fuera computada a efectos de antigüedad en dicho organismo la fecha del nombramiento y no la de su toma de posesión.
9. La Sra. Sarkatzis Herrero prestaba servicios como empleada interina en el organismo público demandado, primero en el INSALUD y más tarde en el IMSALUD, como consecuencia de un proceso de transferencia de competencias y servicios sanitarios, junto con el personal a ellos adscrito, que hizo la Administración Central del Estado a la Comunidad Autónoma de Madrid con efectos a partir del 1 de enero de 2002.
10. Mientras la Sra. Sarkatzis Herrero todavía prestaba servicios al INSALUD, se convocaron, mediante resolución de 3 de diciembre de 1997, unas pruebas de acceso a la plantilla de personal fijo del mencionado organismo.
11. La Sra. Sarkatzis Herrero participó en las pruebas y obtuvo plaza de auxiliar administrativo, según resolución de 20 de diciembre de 2002. En la misma resolución se le asignó un destino determinado, para tomar posesión del cual disponía de un mes.
12. El 27 de noviembre de 2002 la demandante en el procedimiento principal, que estaba entonces próxima a dar a luz, se dirigió a la entidad pública en la que prestaba servicios como interina (en aquel momento ya el IMSALUD) solicitando información sobre su situación administrativa, en relación con la toma de posesión y su previsible descanso maternal en esa fecha. El IMSALUD le informó el 9 de diciembre de 2002 de que en su momento, cuando se publicara la concesión de la plaza, si se encontraba en descanso maternal, debería poner de manifiesto su situación, para que se le autorizara la prórroga de incorporación durante el período de baja maternal. De acuerdo con la misma información facilitada a la demandante en el procedimiento principal, una vez finalizado el descanso maternal se procedería a darle posesión de la plaza, a cuyo efecto se invocó una determinada resolución del INSALUD de 3 de diciembre de 1997, en la que al parecer se fijan los criterios de actuación en estos casos.
13. El 20 de diciembre de 2002, la Sra. Sarkatzis Herrero solicitó la prórroga de su toma de posesión, de acuerdo con lo que se le había informado. Al mismo tiempo solicitó que se le contabilizasen los días de baja maternal a efectos de antigüedad, invocando la legislación española sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Mediante comunicación de 8 de enero de 2003 se le concedió la prórroga, aunque sin hacer referencia a la segunda petición.
14. Considerando que la demandante en el procedimiento principal, por el hecho de haber tomado el permiso de maternidad, sufre un perjuicio en su carrera profesional y en el cómputo de antigüedad, el órgano jurisdiccional remitente planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Si las disposiciones comunitarias en materia de permiso de maternidad y de igualdad de trato de hombres y mujeres en el acceso al empleo deben ser interpretadas en el sentido de que una mujer que se encuentra disfrutando del descanso por maternidad, y que en tal situación obtiene una plaza de empleo público, debe disfrutar de los mismos derechos que los demás aspirantes que hayan superado el concurso de acceso a la función pública.
2) Si con independencia de lo que pudiera ocurrir en el caso de una empleada que accede por primera vez al empleo, si la relación de servicios se encontraba vigente, aunque suspendida, por el disfrute del permiso de maternidad, el acceso a la condición de empleada de plantilla o con carácter fijo constituye uno de los derechos de promoción en el empleo cuya efectividad no puede verse afectada por el hecho de encontrarse en permiso por maternidad.
3) Si, en concreto, en aplicación de las citadas disposiciones, y en particular las relativas a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo o una vez obtenido éste, la empleada interina que se encuentra en permiso por maternidad cuando obtiene plaza definitiva tiene derecho a tomar posesión de su plaza administrativa y a adquirir la condición de funcionario, con los derechos inherentes a tal condición, tales como el inicio de su carrera profesional y el cómputo de su antigüedad, todo ello desde ese momento, y en igualdad de condiciones con los demás aspirantes que hayan obtenido plaza, con independencia de que, según las disposiciones de derecho interno aplicables, en su caso, el ejercicio [de] los derechos unidos a la efectiva prestación de servicio pueda quedar en suspenso hasta el inicio real de la prestación.»
IV. Apreciación jurídica
A. Observaciones previas sobre las cuestiones prejudiciales y sobre el orden de examen
15. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si del principio comunitario de igualdad de trato y de las disposiciones comunitarias en materia de permiso de maternidad se desprende que una mujer, que se encuentra disfrutando del permiso de maternidad y que en tal situación obtiene una plaza de empleo público, debe tener los mismos derechos que los demás aspirantes que hayan superado el procedimiento de acceso a la función pública.
16. La primera cuestión prejudicial plantea una pregunta muy general, cuya respuesta se desprende directamente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia de 18 de noviembre de 2004, Sass, (4) el Tribunal de Justicia declaró que «en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad», (5) y no distinguió entre que el trato desfavorable se produjese en una relación laboral ya existente o en una relación laboral iniciada tras el permiso de maternidad.
17. En dicho contexto, el Tribunal de Justicia recordó que «una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad está discriminada por razón de su embarazo y de este permiso. Tal comportamiento constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 76/207». (6)
18. Aunque la demandante en el procedimiento principal alega formalmente una discriminación en el acceso a su nuevo empleo –y no respecto a la relación laboral existente, en virtud de la cual se le concedió el permiso de maternidad, como sucedía en el asunto Sass–, se ha de constatar que afirma haber recibido un trato desfavorable, en cualquier caso respecto al acceso a la nueva relación funcionarial –según su alegación, «a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad»–, de modo que, en principio, parece evidente que debe aplicarse al presente caso la solución que se desprende del asunto Sass.
19. En la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente concreta la primera refiriéndose a determinados derechos que podría tener la demandante en el procedimiento principal. Con aquella cuestión, el juzgado remitente desea saber, esencialmente, si el Derecho comunitario se opone al requisito, establecido en el Derecho nacional, de la toma de posesión efectiva para acceder a la función pública, dado que provoca un trato desfavorable –que se describe de modo más pormenorizado en la resolución de remisión– de las mujeres que no pueden tomar posesión debido a un permiso de maternidad. Para poder responder de forma útil al órgano jurisdiccional remitente, se ha de analizar la prohibición de discriminación teniendo en cuenta los perjuicios concretos descritos por el juez nacional, por lo que es posible tratar conjuntamente las cuestiones primera y tercera.
20. En todo caso, en primer lugar se ha de esclarecer a la luz de qué disposiciones comunitarias deben examinarse las cuestiones antes expuestas. Así, en la primera cuestión prejudicial sólo se habla de «las disposiciones comunitarias en materia de permiso de maternidad y de igualdad de trato de hombres y mujeres en el acceso al empleo», mientras que la tercera destaca las relativas a la igualdad de trato. La segunda cuestión prejudicial afecta a las disposiciones pertinentes de Derecho comunitario en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la situación de la demandante en el procedimiento principal debe calificarse de acceso a un nuevo empleo o, más bien, de promoción en un empleo ya existente.
21. Ahora bien, a este respecto se ha de señalar que la segunda cuestión prejudicial es de carácter hipotético, ya que el órgano jurisdiccional remitente la plantea «con independencia de lo que pudiera ocurrir en el caso». No obstante, la cuestión presenta un estrecho vínculo con el asunto principal, puesto que –como ya se ha manifestado– su objetivo último consiste en determinar si el nombramiento como funcionaria de la demandante en el procedimiento principal, después de haber trabajado ya antes de su permiso de maternidad en el mismo puesto como interina, debe considerarse, en definitiva, una continuación de una actividad profesional en el marco de una relación laboral ya existente o, más bien, –precisamente debido al fundamental cambio de su situación jurídica– un acceso a una nueva actividad profesional.
22. Dado que la segunda cuestión prejudicial representa una condición previa para la respuesta a las cuestiones prejudiciales primera y tercera, resulta pertinente definir primero el marco jurídico y, ya en este contexto, responder a la segunda cuestión prejudicial.
B. Sobre las disposiciones pertinentes
23. El órgano jurisdiccional remitente menciona repetidamente en su resolución de remisión la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. (7) En particular, observa que con arreglo a dicha Directiva existe un derecho básico a ocupar el mismo o equivalente trabajo al final del permiso parental. El juzgado remitente también cita la cláusula 2, apartado 6, del Acuerdo marco, que figura en el anexo, parte II, de la Directiva 96/34, según la cual «los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales».
24. A este respecto se ha de señalar que, en el momento en que debía tomar posesión de su puesto, la demandante en el procedimiento principal se hallaba en permiso de maternidad, y no en permiso parental, de modo que la Directiva 96/34 no puede ser relevante para la resolución del caso –como han manifestado el demandado en el procedimiento principal, el Gobierno español y la Comisión.
25. En l a medida en que el órgano jurisdiccional remitente se refiere a las «disposiciones comunitarias en materia de permiso de maternidad», solicita, evidentemente, una interpretación de la Directiva 92/85. La aplicabilidad de esta Directiva al presente asunto depende, a su vez, de que la discriminación alegada por la demandante en el procedimiento principal afecte a derechos protegidos por la Directiva 92/85. (8)
26. En este contexto, es relevante observar que la demandante en el procedimiento principal tenía derecho a disfrutar del permiso de maternidad por su condición de interina. Sin embargo, no ha alegado que se hubiesen vulnerado los derechos que le confiere la Directiva 92/85 (9) en relación con la relación de empleo ya existente. La Directiva 92/85 no regula expresamente la reincorporación de la madre, tras el parto, a su relación laboral vigente. Sólo a partir de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, (10) que recoge el contenido normativo fundamental de la Directiva 92/85 y lo codifica en la Directiva 76/207, se prevé el derecho a reincorporarse al anterior puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no supongan un empeoramiento de la situación de la interesada: el artículo 2 de la Directiva 76/207, en la versión modificada de la Directiva 2002/73, dispone, en particular, que «la mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia.
Un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE constituirá discriminación en el sentido de la presente Directiva».
27. Aun sin esta aclaración en razón de la Directiva 2002/73, la reincorporación de una madre reciente a su puesto de trabajo después del permiso de maternidad tiene un nexo normativo directo con el derecho al permiso de maternidad. De no existir el derecho a la reincorporación sin discriminación sería ilusorio el derecho al permiso de maternidad, dado que la posibilidad de un «período de ausencia» implicaría un riesgo de empeoramiento de las condiciones laborales, lo que, muy probablemente, podría disuadir a las mujeres de tomar el permiso de maternidad.
28. El nacimiento de una nueva relación laboral o, como en el asunto principal, de una relación funcionarial, que se halle temporalmente muy cerca del permiso de maternidad, se distingue claramente, sin embargo, de la reincorporación al anterior puesto de trabajo –o a otro equivalente– una vez finalizado el permiso de maternidad: el nombramiento como funcionario origina una nueva relación de servicio. Tanto el demandado en el procedimiento principal como el Gobierno español mencionan las fundamentales diferencias que, en su opinión, existen en el Derecho nacional entre el régimen jurídico aplicable a un interino y a un funcionario, de modo que, a su juicio, la nueva relación de empleo no puede considerarse una continuación de la anterior. (11) Aun cuando la interpretación del Derecho comunitario no puede basarse en el Derecho nacional, estas observaciones ponen de manifiesto, en todo caso, la «ruptura» entre el antiguo y el nuevo empleo, en particular porque la condición de funcionario sólo puede adquirirse después de efectuar un procedimiento de selección –y tras el nombramiento por haberlo superado–, pero nunca como consecuencia de una promoción en el anterior empleo.
29. Carece de pertinencia la circunstancia de que, en el presente caso, la condición de funcionario se adquiera para el mismo puesto en el que la demandante trabajaba antes como interina: la cuestión de la eventual discriminación a consecuencia del requisito relativo a la toma de posesión efectiva también se habría planteado si la demandante en el procedimiento principal hubiese cambiado de puesto, lo que pone de manifiesto, a su vez, que el presente caso no trata de la reincorporación al anterior puesto de trabajo, sino del acceso a un nuevo empleo.
30. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, además, que la negativa a contratar a una embarazada no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/85. En la sentencia de 4 de octubre de 2001, Jiménez Melgar, (12) el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que no renovar un contrato laboral de duración determinada no está incluido en el ámbito de aplicación de la protección contra el despido prevista en el artículo 10 de la Directiva 92/85; no obstante, también puso de manifiesto que «en la medida en que la falta de renovación […] esté motivada por el embarazo de la trabajadora, constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207». En la sentencia de 3 de febrero de 2000, Mahlburg, (13) el Tribunal de Justicia ya había llegado a la conclusión de que «el artículo 2, apartados 1 y 3, de la Directiva 76/207/CEE […] se opone a la negativa a contratar a una mujer embarazada para un puesto de trabajo por tiempo indefinido basada en que una prohibición legal de trabajo vinculada a dicho estado impide, durante el período de su embarazo, que ocupe desde el primer momento dicho puesto». Así pues, la negativa a contratar a una mujer porque está embarazada (14) debe apreciarse a la luz del principio de igualdad de trato de la Directiva 76/207.
31. Si la Directiva 92/85 no es aplicable a la negativa a contratar a una mujer que esté embarazada o en permiso de maternidad, con mayor razón debe ocurrir lo mismo en el caso de que tenga lugar la contratación pero en condiciones que ponen de manifiesto una discriminación por razón de sexo. En el presente caso, no se negó la incorporación a la Sra. Sarkatzis Herrero, dado que, en especial, se estimó su solicitud de prórroga de la toma de posesión. (15) Sin embargo, alega ser víctima de una discriminación porque el retraso en la toma de posesión, debido al permiso de maternidad, puede convertirse en una desventaja respecto a su futura carrera profesional y al cómputo de antigüedad. En todo caso, la Directiva 92/85 no es aplicable a este tipo de desventajas en el marco de un nuevo empleo.
32. Así pues, la cuestión esencial en el presente asunto consiste en si el artículo 2, apartados 1 y 3, y el artículo 3 de la Directiva 76/207 prohíben basarse en la toma de posesión efectiva para determinar el momento de inicio de la carrera en la función pública y el cómputo de la antigüedad.
33. Es cierto que en el presente caso se trata del acceso a la función pública; no obstante, el Tribunal de Justicia ya declaró en la sentencia de 21 de mayo de 1985, Comisión/Alemania, (16) en relación con el «alcance general» de los principios establecidos en la Directiva 76/207, que «la Directiva 76/207, al igual, por otra parte, que la Directiva 75/117, se aplica a las relaciones de empleo en el servicio público». (17)
C. La prohibición comunitaria de discriminación
34. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207 prohíbe toda discriminación por razón de sexo. A este respecto, los artículos 3 y siguientes de dicha Directiva definen los ámbitos en los que no se permite discriminación alguna. Con arreglo a dichos artículos, se prohíben las discriminaciones directas e indirectas en los siguientes supuestos: en las condiciones de acceso al empleo (incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación); en el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje profesional, incluida la experiencia laboral práctica; en las condiciones de empleo y de trabajo, así como en la afiliación y participación en una organización de trabajadores o análoga.
35. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que no contratar a una mujer a causa de su embarazo se incluye en la prohibición de discriminación del artículo 2, apartados 1 y 3, y del artículo 3, de la Directiva 76/207. (18) En el asunto Mahlburg (19) el demandado trató de justificar la no contratación alegando, en especial, que existía una prohibición de empleo para proteger a las embarazadas. A este respecto el Tribunal de Justicia declaró que «la aplicación de las disposiciones relativas a la protección de la mujer embarazada no puede tener por consecuencia un trato desfavorable en lo que atañe al acceso al empleo de una mujer embarazada, de modo que no permite a un empresario negarse a contratar a una candidata embarazada debido a que una prohibición de trabajo motivada por dicho embarazo le impide destinarla, desde el primer momento y durante su embarazo, al puesto de trabajo por tiempo indefinido que se encuentre vacante».
36. Por tanto, la especial protección que reciben las embarazadas y las madres tras el parto –y cuya legitimidad reconoce expresamente el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 en relación con el principio de no discriminación– no puede volverse en su contra. Así lo manifestó ya el Tribunal de Justicia en la sentencia Thibault, (20) al declarar que «el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres en virtud del apartado 3 del artículo 2 [de la Directiva] no puede dar lugar a un trato desfavorable ni en lo que atañe a su acceso al empleo ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo [y que,] desde esta perspectiva, la Directiva tiene por objeto conseguir una igualdad material y no meramente formal». (21)
37. Las disposiciones sobre el permiso de maternidad forman parte de las normas especiales para la protección de la mujer en virtud del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 76/207. (22) En la sentencia dictada en el asunto Sass, (23) relativo al cómputo de períodos de permiso de maternidad para el paso a un grado retributivo superior, el Tribunal de Justicia se basó en su jurisprudencia, en especial en lo declarado en el asunto Thibault, y señaló que «en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad». (24) El Tribunal de Justicia añadió como aclaración: «una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad está discriminada por razón de su embarazo y de este permiso. Tal comportamiento constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 76/207». (25) Por último, el Tribunal de Justicia exigió que el disfrute de un permiso de maternidad «por una parte, no interrumpa ni la relación laboral de la mujer de que se trate ni la aplicación de los derechos inherentes a dicha relación laboral y, por otra parte, no implique un trato desfavorable de ésta». (26)
38. Ahora bien, el asunto Sass se distingue del presente en que el permiso de maternidad implicaba allí un trato desfavorable en una relación laboral ya existente, como ha destacado acertadamente el Gobierno del Reino Unido.
39. Pero si la Directiva 76/207 tiene por finalidad conseguir una «igualdad material y no meramente formal», su artículo 2, apartados 1 y 3, y su artículo 3 deben interpretarse en el sentido de que prohíben cualquier discriminación de la mujer afectada debido al disfrute de un permiso de maternidad, o en relación con éste, en tanto que permiso de protección establecido legalmente, con independencia de si la discriminación afecta a una relación laboral ya existente o a una nueva. Lo mismo se desprende del principio formulado en el apartado 48 de la sentencia Sass, en la medida en que el Tribunal de Justicia distingue en él entre la interrupción de la relación laboral ya existente así como de la aplicación de los derechos inherentes, por un lado, y la discriminación de la mujer, por otro lado.
40. Con arreglo a lo anterior, las disposiciones nacionales deben configurarse de tal modo que el disfrute de un permiso de maternidad no redunde negativamente en los derechos de una mujer con ocasión de la adquisición de la condición de funcionaria.
41. El órgano jurisdiccional remitente describe de la siguiente manera la discriminación que afirma haber sufrido la demandante en el procedimiento principal: en la fecha prevista para su toma de posesión, la demandante se hallaba en permiso de maternidad; (27) puesto que se le concedió una prórroga de su toma de posesión, tomó posesión efectiva de su puesto el 5 de abril de 2003. Ahora bien, según parece, (28) el Derecho nacional supedita a la toma de posesión efectiva varias consecuencias jurídicas en relación con la adquisición de la condición de funcionario, por un lado, y con los derechos inherentes a dicha condición, (29) por otro. Dado que en el presente asunto el disfrute del permiso de maternidad ha provocado un retraso en la toma de posesión, el requisito de la toma de posesión efectiva, que establece el Derecho nacional, conlleva, en último término, que la carrera sólo se inicie en esa fecha y que también la antigüedad –sin perjuicio de que se tengan en cuenta los empleos anteriores en la función pública, como expone el Gobierno español– (30) se calcule a partir de entonces –con las consecuencias correspondientes para la concesión de elementos retributivos basados en la antigüedad y la posibilidad de promoción. Partiendo de las afirmaciones del órgano jurisdiccional remitente, el disfrute del permiso de maternidad desemboca sin duda alguna en una discriminación de la mujer afectada.
42. Podría afirmarse que la demandante no ha sufrido ninguna discriminación por razón de sexo en la medida en que no recibe peor trato que un colega del sexo opuesto que haya tomado posesión efectiva de su puesto el mismo día que ella. (31) Pero de este modo se ignora que, por fuerza, el disfrute del permiso de maternidad influye precisamente en la fecha de toma de posesión efectiva, en la medida en que el Derecho nacional no prevé una toma de posesión «ficticia» –por ejemplo, a través de la firma de un documento oficial–, de manera que en el presente contexto no resulta útil una comparación con la situación de un colega varón.
43. Por último se ha de señalar que corresponde al juez nacional determinar, mediante una interpretación del Derecho interno que sea conforme con el Derecho comunitario, el día pertinente para la adquisición de la condición de funcionario de tal modo que una mujer en permiso de maternidad no sufra desventaja alguna en el acceso a la función pública frente a otros candidatos que hayan superado el procedimiento de selección.
V. Conclusión
44. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda al órgano jurisdiccional remitente del siguiente modo:
«El artículo 2, apartados 1 y 3, y el artículo 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que una empleada interina que se encuentra en permiso de maternidad cuando obtiene una plaza definitiva tiene derecho a adquirir la condición de funcionario, con todos los derechos directos e indirectos inherentes a tal condición, en las mismas condiciones que los demás aspirantes que obtuvieron una plaza en el mismo momento que ella, sin que la fecha de toma de posesión efectiva a causa del permiso de maternidad pueda dar lugar a diferencias.
Corresponde al juez nacional determinar, mediante una interpretación del Derecho interno que sea conforme con el Derecho comunitario, el día pertinente para la adquisición de la condición de funcionario de tal modo que una mujer en permiso de maternidad no sufra desventaja alguna en el acceso a la función pública frente a otros candidatos que hayan superado el procedimiento de selección.»
(1) .
(2)  –	Directiva de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70).
(3)  –	Directiva de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (DO L 348, p. 1).
(4)  –	Asunto C‑284/02 (Rec. p. I‑11143).
(5)  –	Ibid., apartado 35.
(6)  –	Ibid., apartado 36.
(7)  –	DO L 145, p. 4.
(8)  –	Procede recordar en este punto la finalidad protectora del permiso de maternidad: «[El permiso de maternidad] tiene por objeto, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de éste, y, por otra parte, la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto.» Véase la sentencia de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez (C‑342/01, Rec. p. I‑2605), apartado 32, que remite a las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047), apartado 25; de 30 de abril de 1998, Thibault (C‑136/95, Rec. p. I‑2011), apartado 25, y de 27 de octubre de 1998, Boyle y otros (C‑411/96, Rec. p. I‑6401), apartado 41.
(9)  –	Se trata del derecho a seguir percibiendo una remuneración y/o el derecho a prestaciones sociales adecuadas, así como la garantía de los demás derechos inherentes al contrato de trabajo. También ha de mencionarse la protección contra el despido.
(10)  –	Directiva de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 269, p. 15). Dado que su plazo de transposición expiró el 1 de octubre de 2005, esta Directiva no es directamente aplicable al presente asunto.
(11)  –	Ahora bien, ello no afecta a la consideración eventual de los empleos anteriores para la clasificación o el cálculo de la antigüedad.
(12)  –	Asunto C‑438/99 (Rec. p. I‑6915).
(13)  –	Asunto C‑207/98 (Rec. p. I‑549).
(14)  –	La negativa a contratar a una mujer que esté disfrutando de un permiso de maternidad, resulta, de ese modo, comparable a la negativa de contratación motivada por el embarazo, ya que el embarazo da lugar al permiso de maternidad.
(15)  –	El hecho de que, con arreglo al Derecho nacional, se trate claramente de una decisión discrecional, sería difícilmente compatible con la prohibición de discriminación de la Directiva 76/207 y con la finalidad protectora de la Directiva 92/85, en el caso de que le fuese denegada la solicitud de prórroga. Pero en el caso de autos no se plantea esta cuestión.
(16)  –	Asunto 248/83 (Rec. p. 1459).
(17)  –	Ibid.,
apartado 16.
(18)  –	Sentencia Mahlburg, citada en la nota 13, apartado 30.
(19)  –	Sentencia citada en la nota 13.
(20)  –	Citada en la nota 8.
(21)  –	Ibid., apartado 26.
(22)  –	Véase la sentencia Thibault, citada en la nota 8, apartado 24.
(23)  –	Citada en la nota 4.
(24)  –	Ibid., apartado 35.
(25)  –	Ibid., apartado 36.
(26)  –	Ibid., apartado 48.
(27)  –	Un mes a partir del 20 de diciembre de 2002.
(28)  –	Procede señalar aquí que la interpretación del Derecho nacional corresponde exclusivamente al juez nacional (véase la sentencia de 13 de octubre de 1976, Saieva, 32/76, Rec. p. 1523, apartado 7). En la medida en que el Gobierno español rebate la interpretación del Derecho nacional realizada por el órgano jurisdiccional remitente en relación con la relevancia de la toma de posesión para el cómputo de la antigüedad –al indicar, esencialmente, que con arreglo a la Ley 70/1978 se reconoce la totalidad de los servicios prestados en el servicio público, independientemente del régimen de empleo– dichas alegaciones carecen de relevancia, puesto que el Tribunal de Justicia debe basarse en los datos de la resolución de remisión.
(29)  –	Según los autos se trata de derechos de retribución y de seguridad social, por una parte, y, por otra, del cómputo de la antigüedad, que, en definitiva, se refleja en la retribución debido a la existencia de escalafones. Sobre el concepto de los «trienios», véase asimismo el asunto C‑205/04, Comisión/España, aún pendiente.
(30)  –	En todo caso, de las observaciones escritas del Gobierno español no se deduce en qué medida el cómputo de la antigüedad con arreglo al Derecho nacional tiene en cuenta el permiso de maternidad (por ejemplo, considerándolo un período de servicio activo).
(31)  –	Véase la sentencia Sass, citada en la nota 4, apartado 58, en el que el Tribunal de Justicia compara la situación de una mujer que ha tomado el permiso controvertido con la situación de un colega varón que se ha incorporado a su trabajo el mismo día que ella.