62004CO0007_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C-7/04 P(R),
angående ett överklagande med stöd av artikel 57 andra stycket i domstolens stadga, som ingavs den 9 januari 2004,
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av R. Wainwright och C. Ingen-Housz, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
klagande,
i vilket de andra parterna är:
Akzo Nobel Chemicals Ltd, London (Förenade kungariket),
Akcros Chemicals Ltd, Surrey (Förenade kungariket),
företrädda av C. Swaak, advocaat, och M. Mollica, avocate,
sökande i första instans,
med stöd av
European Company Lawyers Association (ECLA), företrädd av M. Dolmans, advocaat, och K. Nordlander, advokat, befullmäktigade av J. Temple-Lang, solicitor,
Council of the Bars and Law Societies of the European Union (CCBE), företrädd av J. Flynn, QC,
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, företrädd av O. Brouwer, avocaat,
intervenienter,
meddelar
DOMSTOLENS ORDFÖRANDE
efter att ha hört generaladvokaten A. Tizzano,
följande
Beslut
Domskäl
1. Förevarande överklagande avser beslut meddelat av ordföranden för Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 30 oktober 2003 i de förenade målen T‑125/03 R och T-253/03 R, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals mot kommissionen (REG 2003, s. II-0000) (nedan kallat det överklagade beslutet).
2. Genom detta beslut avslog förstainstansrättens ordförande, för det första, en ansökan om dels uppskov med verkställigheten av beslut av Europeiska gemenskapernas kommission av den 10 februari 2003 om ändring av beslutet av den 30 januari 2003, enligt vilket bolagen Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd och Akcros Chemicals samt deras respektive dotterbolag förpliktas att underkasta sig en undersökning med stöd av artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), dels förordnande om andra interimistiska åtgärder i syfte att tillvarata sökandenas intressen (mål T-125/03 R). För det andra avslog förstainstansrättens ordförande delvis en ansökan om dels uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut av den 8 maj 2003 om avslag på en begäran om sekretesskydd avseende fem handlingar som kopierats vid en undersökning, dels förordnande om andra interimistiska åtgärder i syfte att tillvarata sökandenas intressen (mål T-253/03 R).
3. Genom inlaga som ingavs den 16 februari 2004 har Akzo Nobel Chemicals Ltd och Akcros Chemicals Ltd (nedan kallade Akzo) ingett ett överklagande av den andra parten, i vilket det yrkas att det överklagade beslutet skall upphävas, i den mån som ansökan om interimistiska åtgärder i mål T‑125/03 R avslogs i sin helhet och ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-253/03 R delvis avslogs.
4. Intervenienterna har, genom inlagor av den 16 februari 2004, inkommit med yttranden till stöd för Akzos yrkanden.
5. Efter att ha medgetts en förlängning av tidsfristen för att inkomma med yttrande över överklagandet av den andra parten, ingav kommissionen sitt yttrande den 16 april 2004.
6. Parternas skriftliga yttranden innehåller all information som krävs för att yrkandena skall kunna prövas, och det saknas därför anledning att ge parterna tillfälle att yttra sig muntligen.
Bakgrund och förfarandet vid förstainstansrätten
7. Bakgrunden till tvisten och förfarandet vid förstainstansrätten sammanfattas i punkterna 1–20 i det överklagade beslutet enligt följande:
”1 Kommissionen fattade den 10 februari 2003 ett beslut med stöd av artikel 14.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) (nedan kallat beslut av den 10 februari 2003), om ändring av beslutet av den 30 januari 2003, i vilket kommissionen bland annat beslöt att bolagen Akzo Nobel Chemicals Ltd och Akcros Chemicals Ltd (nedan kallade sökandena) samt deras respektive dotterbolag skulle undersökas i syfte att efterforska bevis på eventuella konkurrensbegränsande förfaranden (nedan kallat beslut av den 30 januari 2003).
2 Den 12 och den 13 februari 2003 utförde tjänstemän från kommissionen, med bistånd från representanter för Office of Fair Trading (den brittiska konkurrensmyndigheten), en undersökning med stöd av nämnda beslut i sökandenas lokaler i Eccles, Manchester (Förenade kungariket). Vid denna undersökning kopierade tjänstemännen från kommissionen ett stort antal handlingar.
3 Under denna undersökning uppgav företrädare för sökandena för tjänstemännen från kommissionen att vissa handlingar i en viss akt möjligtvis omfattades av sekretess för skriftväxling med advokater och att kommissionen följaktligen inte kunde få tillgång till dessa handlingar.
4 Tjänstemännen från kommissionen angav då för sökandenas företrädare att de var tvingade att snabbt ta del av de ifrågavarande handlingarna, dock utan att undersöka dem, så att de kunde bilda sig en egen uppfattning om vilket skydd dessa handlingar eventuellt kunde åtnjuta. Efter en lång diskussion, och efter att tjänstemännen från kommissionen och från Office of Fair Trading hade erinrat sökandenas företrädare om de straffrättsliga följderna av att hindra undersökningen, beslutade man att den som var ansvarig för undersökningen snabbt skulle ta del av de ifrågavarande handlingarna i närvaro av en företrädare för sökandena. Man beslutade också att om denne företrädare hävdade att en handling omfattades av sekretess, skulle denne motivera sin begäran på ett mer detaljerat sätt.
5 Vid undersökningen av de handlingar som fanns i den av sökandenas företrädare utpekade akten, uppstod tvist beträffande fem handlingar vilka slutligen kom att behandlas på två olika sätt.
6 Den första av dessa handlingar är en maskinskriven anteckning på två sidor daterad den 16 februari 2000 som härrör från Akcros Chemicals direktör, och som är riktad till en av hans överordnade. Denna anteckning innehåller enligt sökandena information som samlats av Akcros Chemicals direktör vid interna diskussioner med andra anställda. Dessa anteckningar har sammanställts för att erhålla extern juridisk rådgivning inom ramen för det program för iakttagande av konkurrensrätten som Akzo Nobel tidigare hade inrättat.
7 Den andra av dessa handlingar är det andra exemplaret av den anteckning på två sidor som beskrivits i föregående punkt, i vilken bland annat ingår handskrivna anteckningar, i vilka kontakter med en av sökandenas advokater och bland annat hans namn är omnämnda.
8 Efter att tjänstemännen från kommissionen tagit del av sökandenas förklaringar beträffande dessa två första handlingar, kunde de inte genast komma fram till en slutsats beträffande det skydd som dessa handlingar eventuellt skulle omfattas av. Tjänstemännen tog därför en kopia av dessa handlingar och lade dem i ett förseglat kuvert som de tog med sig efter att ha avslutat undersökningen. Sökandena har i sin ansökan betecknat dessa två handlingar som tillhörande serie A.
9 Den tredje av de handlingar som var föremål för tvist mellan tjänstemännen från kommissionen och sökandena består av en mängd handskrivna anteckningar av direktören för Akcros Chemicals. Sökandena har hävdat att dessa anteckningar har avfattats i samband med diskussioner med underlydande och att de har använts i syfte att avfatta den maskinskrivna anteckningen i serie A.
10 De två sista berörda handlingarna är två e-postmeddelanden som skickats mellan direktören för Akcros Chemicals och den person vid Akzo Nobel som var samordnare för konkurrensrätten. Sistnämnda person är en advokat som är medlem i det nederländska advokatsamfundet, som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna även ingick i Akzo Nobels rättstjänst och följaktligen var heltidsanställd av detta företag.
11 Efter att ha undersökt dessa tre sistnämnda handlingar och tagit del av sökandenas förklaringar, ansåg den undersökningsansvariga att de verkligen inte omfattades av sekretess. Den ansvariga tog därför en kopia av dessa handlingar och fogade dem till resten av akten utan att innesluta dem i ett förseglat kuvert, i motsats till vad hon hade gjort med handlingarna i serie A. Sökandena har i sin ansökan betecknat dessa tre handlingar som tillhörande serie B.
12 Sökandena tillställde kommissionen den 17 februari 2003 en skrivelse vari de åberopade de skäl som enligt dem låg till grund för att såväl handlingarna i serie A som de i serie B omfattades av sekretess.
13 Genom skrivelse av den 1 april 2003 informerade kommissionen sökandena om att de argument som anförts i deras skrivelse av den 17 februari 2003 inte gjorde det möjligt för den att komma fram till att de berörda handlingarna verkligen omfattades av sekretess. Kommissionen angav dock i samma skrivelse att sökandena hade möjlighet att inkomma med synpunkter angående dessa preliminära slutsatser inom två veckor, varefter kommissionen, efter att tidsfristen löpt ut, skulle fatta ett slutligt beslut.
14 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 11 april 2003 väckte sökandena, med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG, en talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 10 februari 2003, och om det var nödvändigt, av beslutet av den 30 januari 2003, ’i den mån som det av kommissionen har tolkats såsom ett berättigande och/eller en grund för dess åtgärder (vilka inte kan skiljas från beslutet) ifråga om beslag och/eller granskning och/eller läsning av de handlingar som omfattas av sekretess’. Detta mål har nummer T-125/03.
15 Den 17 april 2003 informerade sökandena kommissionen om att de hade lämnat in ansökan i mål T-125/03. De uppgav även att de synpunkter som de anmodats att inkomma med till kommissionen den 1 april 2003 ingick i denna ansökan.
16 Samma dag inkom sökandena med en ansökan med stöd av artiklarna 242 EG och 243 EG om att förstainstansrätten skulle förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet av den 10 februari 2003, och om det var nödvändigt, av beslutet av den 30 januari 2003. Detta mål har registrerats vid förstainstansrättens kansli under målnummer T-125/03 R.
17 Kommissionen fattade den 8 maj 2003 ett beslut med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17 (nedan kallat beslutet av den 8 maj 2003). I artikel 1 i detta beslut avslår kommissionen sökandenas begäran om att handlingarna i serie A och serie B skall återlämnas till dem och att kommissionen bekräftar att den har förstört alla kopior av dessa handlingar som den har i sin besittning. I artikel 2 i beslutet av den 8 maj 2003 anger kommissionen för övrigt att den har för avsikt att öppna det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A. Kommissionen preciserar dock att den inte kommer att göra detta innan fristen för att överklaga beslutet av den 8 maj 2003 har löpt ut.
18 Den 14 maj 2003 inkom kommissionen med sina skriftliga synpunkter på ansökan om interimistiska åtgärder i mål T‑125/03 R.
19 Den 22 maj 2003 anmodade förstainstansrättens ordförande sökandena att inkomma med sina synpunkter på de slutsatser som enligt dem borde dras i mål T‑125/03 R avseende beslutet av den 8 maj 2003. Den 9 juni 2003 inkom sökandena med nämnda synpunkter på vilka kommissionen svarade den 3 juli 2003.
20 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 4 juli 2003 väckte sökandena med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG en talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 8 maj 2003 och att kommissionen skulle förpliktas betala rättegångskostnaderna i förevarande mål. Genom särskild handling som registrerades den 11 juli 2003 inkom sökandena med ansökan om interimistiska åtgärder vilken bland annat avsåg att förstainstansrätten skulle förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet av den 8 maj 2003. Detta mål har nummer T-253/03 R.”
Det överklagade beslutet
Mål T-125/03 R
8. I mål T-125/03 R konstaterade förstainstansrättens ordförande, i punkt 67 i det överklagade beslutet, att samtliga de av sökandena åberopade grunderna avseende beslutet av den 10 februari 2003 och, om det är nödvändigt, avseende beslutet av den 30 januari 2003, i själva verket avser åtgärder som vidtagits vid en senare tidpunkt än dessa beslut och som för övrigt är skilda från dem.
9. Med hänvisning till gemenskapsdomstolarnas fasta rättspraxis erinrade förstainstansrättens ordförande därefter, i punkt 68 i beslutet, om att ett företag, inom ramen för en undersökning med stöd av artikel 14 i förordning nr 17, inte har rätt att åberopa att undersökningsförfarandet inte genomförts på ett rättsenligt sätt till stöd för ett yrkande om ogiltigförklaring av den rättsakt på vilken kommissionen grundar sin undersökning.
10. Förstainstansrättens ordförande ansåg att sökandena således inte hade styrkt att fumus boni juris förelåg och avslog därför ansökan om uppskov med verkställigheten i mål T-125/03 R.
Mål T-253/03 R
11. I mål T-253/03 R prövade förstainstansrättens ordförande först den andra grunden, som avsåg att sekretessen åsidosatts.
12. Förstainstansrättens ordförande påpekade att Akzo inte hävdade att handlingarna i serie A i sig utgjorde en skriftväxling med en extern advokat eller en handling som återger texten eller innehållet i en sådan skriftväxling. Däremot hade Akzo hävdat att de två handlingarna i serie A utgjorde anteckningar som avfattats i syfte att användas vid ett telefonsamtal med en advokat.
13. Förstainstansrättens ordförande ansåg att det förelåg mycket viktiga och komplexa frågor avseende den eventuella nödvändigheten av att i viss mån utsträcka omfattningen av sekretesskyddet, såsom den för närvarande begränsas i rättspraxis, till att gälla arbetsdokument eller sammanfattningar som utarbetats endast i syfte att erhålla bistånd från en advokat. Därav drog förstainstansrättens ordförande slutsatsen att dessa frågor krävde en detaljerad undersökning i målet rörande huvudsaken, och att talan i detta skede följaktligen inte kunde anses vara uppenbart ogrundad.
14. Beträffande de handskrivna anteckningarna i serie B gjorde förstainstansrättens ordförande samma bedömning i fråga om dessa som i fråga om anteckningarna i serie A, med hänsyn till likheterna mellan de två kategorierna av handlingar.
15. Vad gäller de två e-postmeddelandena i serie B som skickades mellan Akcros Chemicals direktör och Akzo Nobels samordnare för konkurrensrättsliga frågor, erinrade förstainstansrättens ordförande om att dessa meddelanden inte hade skickats mellan en advokat och hans klient och att de följaktligen i princip inte omfattades av sekretesskydd, om man tillämpar de principer som fastställdes i dom av den 18 maj 1982 i mål 155/79, AM & S mot kommissionen (REG 1982, s. 1575; svensk specialutgåva, volym 6, s. 405).
16. Förstainstansrättens ordförande beaktade därefter de argument som sökandena och intervenienterna hade anfört och som förstainstansrättens ordförande vid första anblicken ansåg kunde motivera en mer extensiv tolkning av sekretesskyddet.
17. Med hänsyn till den komplexa frågan under vilka villkor ett företags skriftväxling med en fast anställd advokat eventuellt skulle kunna omfattas av sekretesskyddet, ansåg förstainstansrättens ordförande att denna fråga skulle förbehållas förstainstansrätten när den avgör frågan i målet rörande huvudsaken.
18. Beträffande den första grunden, som avsåg att de processrättsliga principer som fastställts i domen i det ovannämnda målet AM & S mot kommissionen och artikel 242 EG åsidosatts, erinrade förstainstansrättens ordförande först om dessa principer och övergick därefter till en analys av det faktiska genomförandet av den undersökning som kommissionen gjorde.
19. I punkt 137 i det överklagade beslutet angavs det att denna grund föranleder ytterligare en svår fråga. Det är nämligen nödvändigt att undersöka huruvida tjänstemännen från kommissionen, mot bakgrund av den skyldighet som ett företag som är underkastat en undersökning har att åberopa relevant material av sådant slag att det kan styrka att en handling verkligen måste skyddas, vid första anblicken har rätt att, såsom de gjorde i förevarande fall, kräva att snabbt få ta del av denna handling, i syfte att bilda sig en egen uppfattning om det skydd som denna handling eventuellt behöver omfattas av.
20. I punkt 139 i det överklagade beslutet ansåg förstainstansrättens ordförande att det inte kunde uteslutas att tjänstemännen från kommissionen, inom ramen för en undersökning i enlighet med artikel 14.3 i förordning nr 17, skall avstå från att ta del av handlingar, även i sammandrag, som ett företag påstår omfattas av sekretess, åtminstone om detta företag inte har samtyckt därtill.
21. Förstainstansrättens ordförande ansåg att det var fråga om en komplex fråga beträffande tolkningen av det förfarande som fastställts i domen i det ovannämnda målet AM & S mot kommissionen, och att det inte kunde uteslutas att kommissionen inte hade iakttagit de processrättsliga principer som fastställts i denna dom, och han medgav därför att villkoret avseende fumus boni juris var uppfyllt både avseende handlingarna i serie A och handlingarna i serie B.
22. Förstainstansrättens ordförande fann därefter att det förelåg ett krav på skyndsamhet att förordna om de sökta interimistiska åtgärderna. Beträffande handlingarna i serie A, vilka kommissionen ännu inte hade fått tillgång till, var det nödvändigt att förplikta kommissionen att inte ta del av dessa handlingar i syfte att undvika en allvarlig och irreparabel skada och följaktligen att förordna om uppskov med verkställigheten av artikel 2 i beslutet av den 8 maj 2003.
23. Vad beträffar handlingarna i serie B, vilka kommissionen redan hade tagit del av och vilka inte hade placerats i ett förseglat kuvert, drog förstainstansrättens ordförande däremot slutsatsen att det inte förelåg något krav på skyndsamhet.
24. Slutligen gjorde förstainstansrättens ordförande en avvägning mellan de föreliggande intressena i fråga om handlingarna i serie A. Han drog slutsatsen att denna intresseavvägning lutade till förmån för ett uppskov med verkställigheten av artikel 2 i beslutet av den 8 maj 2003.
25. Beslutsdelen i det överklagade beslutet har följande lydelse:
”1) Målen T-125/03 R och T-253/03 R förenas med avseende på förevarande beslut.
2) Council of the Bars and Law Societies of the European Union, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten och European Company Lawyers Association tillåts att intervenera i målen T-125/03 R och T‑253/03 R.
3) Sökandenas begäran om konfidentiell behandling för vissa uppgifter i handlingarna i målen T-125/03 R och T-253/03 R som nämns i skrivelsen av den 16 september 2003 från förstainstansrättens kansli till sökandena beviljas i det interimistiska förfarandet.
4) Begäran om interimistiska åtgärder i mål T-125/03 R avslås.
5) Det antecknas att kommissionen uttalar att den inte kommer att tillåta utomstående att få tillgång till handlingarna i serie B förrän dom i mål T‑253/03 meddelas rörande huvudsaken.
6) I mål T-253/03 R skall artikel 2 i kommissionens beslut av den 8 maj 2003 avseende begäran om sekretess (Ärende COMP/E‑1/38.589) inte verkställas förrän förstainstansrätten har avgjort talan i målet rörande huvudsaken.
7) Det förseglade kuvertet med handlingarna i serie A skall kvarbli i förstainstansrättens kansli till dess att förstainstansrätten har avgjort talan i målet rörande huvudsaken.
8) Ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-253/03 R avslås i övrigt.
9) Beslut om rättegångskostnaderna i målen T-125/03 R och T‑253/03 R kommer att meddelas senare.”
Överklagandet och överklagandet av den andra parten
26. Kommissionen har i sitt överklagande yrkat att punkterna 6 och 7 i beslutsdelen i det överklagade beslutet skall upphävas. Kommissionen har anfört tre grunder, vilka avser felaktig rättstillämpning vid bedömningen och fastställandet av villkoret avseende fumus boni juris, felaktig rättstillämpning vid bedömningen och fastställandet av huruvida det förelåg krav på skyndsamhet samt förekomsten av rättegångsfel i fråga om reglerna för bevisning som skadat kommissionens intressen.
27. Akzo har i sitt överklagande yrkat att punkterna 4 och 8 i beslutsdelen i det överklagade beslutet skall upphävas. Akzo har anfört två grunder. Den första grunden, i mål T-125/03 R, avser att rätten till ett verksamt rättsligt skydd har åsidosatts, och den andra grunden, i mål T-253/03 R, avser likaså att rätten till ett verksamt rättsligt skydd har åsidosatts samt att begreppet irreparabel skada har tillämpats på ett felaktigt sätt.
Bedömning av överklagandet
28. Inledningsvis påpekar rätten att enligt fast rättspraxis kan interimistiska åtgärder endast beviljas av den domstol som beslutar i det interimistiska förfarandet, om det har fastställts att beviljandet vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat ( fumus boni juris ) och att åtgärderna ställer krav på skyndsamhet på så sätt att de – för att undvika att den som ansöker om de interimistiska åtgärderna orsakas allvarlig och irreparabel skada – måste beviljas och ha verkan redan innan målet har avgjorts i sak. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att ansökan om interimistiska åtgärder skall avslås om ett av villkoren inte är uppfyllt (se bland annat beslut meddelat av domstolens ordförande den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30).
29. Om det framgår att det inte föreligger något krav på skyndsamhet skall ansökan om interimistiska åtgärder således avslås, utan att det är nödvändigt att pröva de övriga villkoren, däribland villkoret avseende fumus boni juris, vilket enligt punkterna 98 och 127 i det överklagade beslutet eventuellt skall prövas utifrån ett sekretessbegrepp som förutsätter en ny tolkning av de gemenskapsrättsliga principer som reglerar sekretesskyddet, vilka angetts bland annat i domen i det ovannämnda målet AM & S mot kommissionen.
Den andra grunden: krav på skyndsamhet
Parternas argument
30. Kommissionen har hävdat att det har gjorts en felaktig rättstillämpning i flera avseenden vid bedömningen av huruvida det förelåg krav på skyndsamhet. Den felaktiga rättstillämpningen beror på att det tillämpats en felaktig metod för att dra slutsatsen att det förelåg krav på skyndsamhet, att det saknas en lämplig motivering och att det är omöjligt att fastställa om de kriterier som krävs för att det skall anses föreligga krav på skyndsamhet har kontrollerats, liksom att det vid fastställandet av huruvida det förelåg krav på skyndsamhet inte beaktades att villkoret avseende fumus boni juris inte hade styrkts tillräckligt.
31. Kommissionen anser att förstainstansrättens ordförande, när han fann att det förelåg krav på skyndsamhet, stödde sig på resonemanget att också ett tillfälligt offentliggörande av information som en enskild lämnat till sin advokat skulle kunna vara av sådant slag att det ohjälpligen skulle skada den förhoppning som den enskilde, genom att lämna konfidentiella uppgifter till sin advokat, hade på att dessa aldrig skulle offentliggöras. I punkt 167 i det överklagade beslutet medgav förstainstansrättens ordförande själv att den skada som skulle uppkomma till följd av enbart en läsning av handlingarna i serie A inte hör samman med nödvändigheten av att skydda sökandenas rätt till försvar, utan följer av ”sekretesskyddets speciella karaktär”.
32. Förstainstansrättens ordförande tillämpade således ett sekretessbegrepp som varken är tillåtet enligt, eller förenligt med, befintlig rättspraxis, bland annat i domen i det ovannämnda målet AM & S mot kommissionen. I det överklagade beslutet definieras nämligen sekretess som en rätt för företagen, vars innehåll väsentligen och ohjälpligen påverkas av varje inskränkning av utövandet av denna rätt. I domen i det ovannämnda målet AM & S mot kommissionen analyserades däremot skyddet för skriftväxling mellan en advokat och hans klient i samband med ett förfarande som kan ge upphov till beslut att tillämpa artiklarna 81 EG och 82 EG eller beslut varigenom böter åläggs.
33. Kommissionen anser för övrigt att det inte har styrkts att den påstådda skadan är allvarlig eller oåterkallelig eller ens att skadan säkert föreligger.
34. Kommissionen har även påpekat att den åtog sig – och att detta åtagande återges i punkt 157 i det överklagade beslutet – att inte tillåta utomstående att få tillgång till de ifrågavarande handlingarna innan förstainstansrätten har avgjort målet rörande huvudsaken, vilket skulle förebygga risken för att handlingarna offentliggörs av utomstående.
35. Akzo har gjort gällande att rättspraxis avseende sekretess och i synnerhet de principer som fastställts i domen i det ovannämnda målet AM & S mot kommissionen har tillämpats på ett korrekt sätt i det överklagade beslutet.
Bedömning
36. Rätten erinrar om att ändamålet med ett interimistiskt förfarande är att säkerställa att det kommande slutliga avgörandet får full verkan, i syfte att undvika luckor i det rättsskydd som domstolen skall säkerställa. För att uppnå detta mål skall frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel skada (beslut meddelat av domstolens ordförande den 17 juli 2001 i mål C-180/01 P-R, kommissionen mot NALOO, REG 2001, s. I-5737, punkt 52).
37. Det skall vidare erinras om att domstolen har slagit fast, beträffande ett beslut genom vilket kommissionen har beslutat om en undersökning att, för det fall gemenskapsdomstolarna ogiltigförklarar detta beslut, kommissionen är förhindrad att i samband med ett förfarande om överträdelse av gemenskapens konkurrensregler använda handlingar eller bevismaterial som den inhämtat inom ramen för denna undersökning, eftersom kommissionen annars riskerar att gemenskapsdomstolarna ogiltigförklarar beslutet om överträdelse i den mån det grundar sig på sådan bevisning (dom av den 22 oktober 2002 i mål C-94/00, Roquette Frères, REG 2002, s. I-9011, punkt 49).
38. Samma principer är tillämpliga när det är fråga om ett beslut av kommissionen att inte låta en eller flera handlingar omfattas av sekretesskyddet och detta beslut ogiltigförklaras av gemenskapsdomstolarna.
39. Kommissionen har för övrigt medgett att om beslutet av den 8 maj 2003 senare anses vara rättsstridigt kommer den att vara tvungen att från akten ta bort de handlingar som berörs av denna rättsstridighet och således vara förhindrad att använda dessa handlingar som bevis.
40. Under dessa förhållanden är möjligheten att handlingarna i serie A kommer att användas rättsstridigt i ett förfarande om överträdelse av gemenskapens konkurrensregler som inletts av kommissionen endast teoretisk och, under alla omständigheter, föga sannolik.
41. Det skall tilläggas att om endast det förhållandet att kommissionen har kännedom om den information som finns i handlingarna i serie A, utan att denna information används i ett förfarande om överträdelse av gemenskapens konkurrensregler, eventuellt kan inverka på sekretessen, är denna omständighet i sig inte tillräcklig för att i förevarande fall motivera att det skall anses föreligga krav på skyndsamhet.
42. Med beaktande av kommissionens åtagande att inte tillåta utomstående att få tillgång till handlingarna i serie A innan dom meddelas i mål T‑253/03 rörande huvudsaken och av att kommissionen är förhindrad att använda dessa handlingar som bevis i ett förfarande om överträdelse av gemenskapens konkurrensregler för det fall beslutet av den 8 maj 2003 anses rättsstridigt, kan endast ett offentliggörande av handlingarna i fråga användas för att styrka att det föreligger krav på skyndsamhet i förevarande fall. Det skall i det avseendet påpekas att kommissionens tjänstemän redan har undersökt, om än summariskt, handlingarna i serie A i samband med undersökningen.
43. Den skada som eventuellt skulle kunna uppkomma om kommissionen mer ingående fick ta del av dessa handlingar räcker inte för att styrka att det faktiskt föreligger en allvarlig och irreparabel skada, eftersom kommissionen är förhindrad att använda den information som den erhåller på detta sätt.
44. Det föreligger följaktligen inte något krav på skyndsamhet. Överklagandet skall därför bifallas på den andra grunden och punkterna 6 och 7 i beslutsdelen i det överklagade beslutet skall upphävas.
Bedömning av överklagandet av den andra parten
Den första grunden
45. Akzo har hävdat att avslaget på ansökan om interimistiska åtgärder i mål T‑125/03 R utgör ett åsidosättande av rätten till ett verksamt rättsligt skydd. Enligt Akzo kan den rättsakt mot vilken talan kan väckas endast vara det beslut som fattades med stöd av artikel 14.3 i förordning nr 17, vilket ligger till grund för det åsidosättande av förfaranderegler som gjorts gällande. Varje efterföljande beslut har ett mindre direkt samband med detta åsidosättande och kan inte utgöra den rättsakt som omedelbart och oåterkalleligt påverkar den rättsliga ställningen för det företag som undersökningen avser. Vidare finns det inte någon gemenskapsbestämmelse som innebär en skyldighet för kommissionen att, efter en undersökning, anta en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Det berörda företagets rättsliga skydd är således avhängigt ett skönsmässigt beslut av kommissionen.
46. I det avseendet räcker det att rätten konstaterar att förstainstansrättens ordförande på ett korrekt sätt har tillämpat fast rättspraxis, vilken rättspraxis Akzo för övrigt inte har ifrågasatt, enligt vilken rättsakter som antagits efter antagandet av ett beslut inte kan påverka beslutets giltighet. En tillämpning av denna rättspraxis på genomförandet av undersökningen i förevarande fall medför inte heller att Akzo saknar rättsligt skydd. Kommissionen fattade nämligen avslagsbeslutet strax efter undersökningen och om den inte hade fattat detta beslut hade Akzo kunnat väcka talan vid domstol för att förmå kommissionen att till Akzo återlämna de handlingar som lagts i ett förseglat kuvert och tagits med till Bryssel.
Den andra grunden
47. Som andra grund har Akzo gjort gällande att förstainstansrättens ordförande, genom att anse att ansökan i mål T-253/03 R avseende handlingarna i serie B inte ställde krav på skyndsamhet, åsidosatte rätten till ett verksamt rättsligt skydd och utgick från en alltför strikt tolkning av begreppet irreparabel skada.
48. Genom att avslå ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-253/03 R vad beträffar nämnda handlingar, uppmuntrade nämligen förstainstansrättens ordförande kommissionen att låta dessa handlingar ingå i akten i stället för att lägga dem i ett förseglat kuvert. Mot bakgrund av motiveringen till det överklagade beslutet kan kommissionen på så sätt se till att varje ansökan om interimistiska åtgärder, som syftar till att dessa handlingar skall behålla sin status i avvaktan på ett slutligt avgörande, avslås.
49. I det avseendet påpekar rätten att förstainstansrättens ordförande genom det överklagade beslutet konstaterade att kommissionen redan hade tagit del av de tre handlingarna i serie B vilka inte hade placerats i ett förseglat kuvert, vilket innebar att om beslutet av den 8 maj 2003 ogiltigförklarades i sak kunde kommissionen inte använda den ifrågavarande informationen som bevis.
50. Enligt förstainstansrättens ordförande skulle en skada i praktiken enbart kunna fastställas om kommissionen vidtog åtgärder i anledning av den information som finns i handlingarna i serie B utan att det för den skull skulle vara möjligt för Akzo att senare och med tillräcklig visshet påvisa att det verkligen förelåg ett samband mellan denna information och de vidtagna åtgärderna. Förstainstansrättens ordförande ansåg emellertid att denna risk var hypotetisk.
51. Förstainstansrättens ordförande tillade att kommissionen i sina synpunkter hade uppgett att den inte skulle tillåta utomstående att få tillgång till handlingarna i serie A och i serie B innan domen i målet rörande huvudsaken avkunnats och förstainstansrättens ordförande noterade detta åtagande.
52. Om förstainstansrättens ordförande under dessa förhållanden uteslöt varje faktisk möjlighet att det förelåg en irreparabel skada och följaktligen ansåg att det inte förelåg något krav på skyndsamhet, gjorde han sig inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning.
53. Följaktligen skall överklagandet av den andra parten ogillas i sin helhet.
Domslut
På dessa grunder fattar domstolens ordförande följande beslut:
1) Punkterna 6 och 7 i beslutsdelen i beslut meddelat av ordföranden vid Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 30 oktober 2003 i de förenade målen T-125/03 R och T-253/03 R, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals mot kommissionen (REG 2003, s. II-0000), upphävs.
2) Det antecknas att Europeiska gemenskapernas kommission uttalat att den inte kommer att tillåta utomstående att få tillgång till handlingarna i serie A förrän dom i mål T-253/03 meddelas rörande huvudsaken.
3) Ansökan om interimistiska åtgärder i mål T-253/03 R avslås.
4) Överklagandet av den andra parten ogillas.
5) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.