62001CC0057_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Observações introdutórias
1. Este pedido tem por objecto a interpretação de uma das directivas que regulam a coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (a seguir «Directiva 89/665/CEE»). Está especialmente em causa a admissibilidade da modificação da composição de um consórcio no decurso do processo de adjudicação, assim como os efeitos dessa modificação no que respeita à protecção jurídica.
II - Enquadramento jurídico
A - O direito comunitário
2. De entre as directivas de direito substantivo que regulam os processos de adjudicação, é aqui aplicável a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, na versão que resulta da Directiva 89/440/CEE, que corresponde, no essencial, à Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (a seguir «Directiva 93/37/CEE»), à qual me referirei a seguir.
3. O seu artigo 1.° prevê, nomeadamente:
«Para efeitos da presente directiva:
a) Os contratos de empreitada de obras públicas são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante, definida na alínea b), por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e a concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra definida na alínea c), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante;
[...]
d) A concessão de obras públicas é um contrato que apresenta as mesmas características referidas na alínea a), com excepção de que a contrapartida das obras consiste quer unicamente no direito de exploração da obra quer nesse direito acompanhado do pagamento de um preço;
[...]»
4. O artigo 21.° dispõe:
«Os agrupamentos de empreiteiros são autorizados a apresentar propostas. Não se pode exigir que esses agrupamentos adoptem uma forma jurídica determinada para efeitos de apresentação da proposta, mas o agrupamento seleccionado pode ser obrigado a adoptar essa forma quando a empreitada lhe for atribuída.»
5. No que respeita à protecção jurídica, aplicam-se as disposições da Directiva 89/665/CEE.
6. O seu artigo 1.°, n.° 1, previa na versão vigente à data em causa, o seguinte:
«Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.° 7 do artigo 2.°, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas que transpõem esse direito.»
7. O seu artigo 2.°, n.° 1, dispõe, nomeadamente:
«Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes que permitam:
[...]
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.»
B - O direito nacional
8. O concurso objecto do litígio rege-se principalmente pelas disposições da Lei n.° 1418/1984, que tem por título «Obras públicas e regulamentações conexas» (23 A), e do Decreto presidencial n.° 609/1985 (223 A).
9. No presente concurso, a entidade adjudicante optou pelo processo de adjudicação previsto no artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da Lei n.° 1418/1984. Esta forma de processo prevê as seguintes fases:
10. Escolha prévia dos candidatos, entrega das propostas, exame das propostas técnicas, exame das propostas económicas e financeiras, e negociações com o ou os adjudicatários provisórios assim seleccionados.
11. O artigo 5.°, n.° 6, da Lei n.° 1418/1984 determina:
«A subempreitada a terceiros na construção de parte ou da totalidade da obra (concessão da obra) é proibida sem o consentimento do dono da obra. Sempre que haja subempreitada, o empreiteiro e o subempreiteiro são solidariamente responsáveis pela totalidade da obra perante o dono desta, o pessoal da obra e quaisquer terceiros. Excepcionalmente, a subempreitada pode ser aprovada com dispensa da responsabilidade do empreiteiro perante o dono da obra, quando essa subempreitada seja exigida no interesse da obra e o empreiteiro se encontre em manifesta impossibilidade de concluir a obra. As qualificações do subempreiteiro, os efeitos para o empreiteiro, o procedimento de aprovação da subempreitada, as questões conexas com a subempreitada por membros de um consórcio de empreiteiros, bem como quaisquer outros aspectos relacionados, serão regulados por decreto presidencial.»
12. O artigo 51.°, n.° 1, do Decreto presidencial n.° 609/1985, adoptado designadamente com base na autorização contida na disposição citada, determina o seguinte:
«1. A subempreitada a outras empresas de empreitadas para a construção da obra, nos termos do artigo 5.°, n.° 6, da Lei n.° 1418/1984, é proposta pelo serviço responsável e aprovada pela autoridade superior. Para que a subempreitada possa ser aprovada é necessário que, do ponto de vista da autoridade superior, o subempreiteiro que substitua o empreiteiro tenha as mesmas qualificações que as exigidas para a adjudicação da obra ao empreiteiro e que ofereça as garantias necessárias à sua execução.»
13. As restantes disposições do mesmo artigo contêm regras sobre a aprovação da subempreitada com dispensa da responsabilidade do empreiteiro inicial (n.° 2), sobre a subempreitada por membros de um consórcio de empreiteiros, quando um membro requeira a subempreitada (n.° 3), sobre a resolução do contrato quando o empreiteiro abra falência (n.° 5), e sobre a resolução, em princípio, do contrato, quando o empreiteiro seja uma empresa em nome individual e desapareça aquele que a dirige (n.° 6).
14. Finalmente, o artigo 35.° do supracitado Decreto presidencial contém regras sobre as obrigações dos membros de um consórcio de empreiteiros relativas à execução da obra tomada a cargo pelo consórcio e, nos n.os 6 e 7 deste artigo, existem regras sobre o destino do consórcio e sobre as obrigações dos seus membros em caso de morte das pessoas singulares que participassem no consórcio com as suas empresas em nome individual e em caso de falência de membros do consórcio.
15. Resulta da conjugação das disposições acima mencionadas que a legislação relativa a concursos para adjudicação de obras públicas prevê, em determinadas circunstâncias, a substituição de membros do consórcio ao qual tenha sido adjudicada a obra no respectivo concurso. Esta substituição, sempre depois de ter sido aprovada pelo dono da obra, só é prevista na fase de execução da obra, isto é, na fase seguinte à assinatura do contrato entre o empreiteiro e o dono da obra e não na fase que precede a adjudicação .
16. No aviso complementar do concurso em causa no presente processo (aviso para a segunda fase do concurso) determina-se que, nessa fase, têm direito a participar os oito grupos que tenham apresentado uma declaração de interesse na primeira fase do concurso e que tenham sido pré-seleccionados. Dispõe-se ainda que esses grupos têm direito a participar tal como se tinham apresentado na primeira fase do concurso, que está expressamente excluída a criação de consórcios ou outras formas de colaboração entre estes e, por último, que é possível o alargamento de um grupo a novos membros que, em nenhum caso, porém, pertencerão a outros grupos pré-seleccionados para participar na segunda fase do concurso.
17. O artigo 12.° desse aviso determina ainda que o processo de todos os candidatos deve conter todos os documentos comprovativos de que o candidato tem a forma jurídica de um consórcio. Entre esses documentos, inclui-se o acto notarial comprovativo da constituição do consórcio entre todos os membros do grupo pré-seleccionado, bem como de eventuais novos membros, nos termos do disposto no artigo 6.° do aviso. O processo de cada um dos consórcios deve igualmente incluir as actas autenticadas das reuniões do conselho de administração de todos os membros do consórcio que aprovem a sua participação no consórcio, em cooperação com os outros membros, que serão nominalmente identificados, bem como cópias autenticadas pelas autoridades competentes dos estatutos dos eventuais novos membros do consórcio. Por último, estabelece-se que devem ser juntos ao processo todos os elementos enumerados nos n.os 7.1, 7.2, 7.3 e 7.4 do aviso da primeira fase do concurso.
18. Por outro lado, neste último aviso determina-se que os consórcios devem expor o montante com o qual tencionam participar no financiamento da obra e que devem apresentar uma declaração no sentido de que estão dispostos, independentemente de quaisquer subvenções, a entrar com os capitais necessários para garantir o acabamento, a manutenção e o funcionamento da obra. Dispõe-se ainda que qualquer empresa de construção ou de projectos deve apresentar uma certidão da inscrição no registo comercial do país onde tenha a sua sede, bem como documentos comprovativos da sua capacidade financeira e económica e da sua idoneidade técnica. Por último, estabelece-se que as empresas do grupo que se irão especialmente ocupar da execução da obra devem apresentar certificados adequados e comprovar a sua capacidade e experiência de execução de obras no domínio das comunicações e, em especial, dos metropolitanos.
19. Da conjugação das disposições dos avisos acima referidas decorre que na segunda fase do concurso em questão se prevê a possibilidade de alargamento a novos membros de um consórcio que tenha sido pré-seleccionado na primeira fase do concurso. Contudo, esse alargamento só está previsto até ao momento fixado para a apresentação das propostas dos candidatos. Resulta dos autos que esta limitação foi manifestamente ditada de modo a que as comissões competentes para a adjudicação tivessem à sua disposição, para o anúncio do adjudicatário provisório, inicialmente, durante a avaliação das propostas técnicas e, a seguir, durante a avaliação dos estudos económicos, bem como do cálculo do montante das correspondentes despesas públicas, todos os elementos exigidos no aviso, relativamente a cada membro do consórcio seleccionado, separadamente, respeitantes à capacidade financeira e económica de cada membro, às capacidades e idoneidade técnicas de que dispõem, bem como à sua capacidade e experiência para a execução da obra em causa .
III - A matéria de facto, a acção principal e a questão prejudicial
20. Por aviso homologado pelo Despacho D1d/2/207 do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e das Obras Públicas, de 18 de Junho de 1992, este Ministério lançou a primeira fase (fase de pré-selecção) de um concurso internacional para a selecção de um empreiteiro para o «planeamento-construção, autofinanciamento e exploração da obra do Metropolitano de Tessalónica» com um orçamento de 65 000 000 000 GRD. Nesta primeira fase, a comissão do concurso pré-seleccionou oito grupos de sociedades que se tinham declarado interessadas, entre os quais também se contava o consórcio recorrente. Posteriormente, pelo Despacho D1/4/37, de 1 de Fevereiro de 1993, do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e das Obras Públicas, foram aprovados os actos de adjudicação da segunda fase do concurso em causa, entre os quais se incluem o aviso complementar e o caderno de encargos específico. Nesta fase, apresentaram propostas técnicas, estudos económicos e propostas económicas e de financiamento, entre outros, o consórcio Makedoniko Metro (a seguir «Makedoniko»), tal como se apresentava inicialmente, e o consórcio Thessaloniki Metro (Bouygues).
21. O consórcio provisório Makedoniko tinha como membros, na altura da pré-selecção, as sociedades Michaniki AE, Fidel SpA, Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA e Teknocenter-Centro Servizi Administrativi-SRL.
22. Na segunda fase do concurso controvertido, portanto, após a pré-selecção e o convite à apresentação das propostas, o consórcio alargou-se com a adesão da sociedade AEG Westinghouse Transport Systems GmbH (a seguir «AEG»). Foi também com esta composição que o consórcio apresentou a sua proposta.
23. Como resulta dos autos e não sofre contestação entre partes da acção principal, esta era a última composição do consórcio aquando da sua selecção como adjudicatário provisório (em 14 de Junho de 1994), por conseguinte, após a conclusão do exame das propostas.
24. Depois da constituição da comissão de negociações e do início das negociações entre o Estado helénico e o consórcio na sua qualidade de adjudicatário provisório, este último, por carta de 29 de Março de 1996, comunicou ao Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e das Obras Públicas uma nova composição do consórcio (tendo como membros: a sociedade Michaniki AE, a sociedade ABB Daimler-Benz Transportation (Alemanha) GmbH [Adtranz] e o Fidel Group, constituído pelas três sociedades italianas acima referidas).
25. Em resposta a perguntas relacionadas com notícias de que os membros do supracitado grupo de sociedades italianas tinham falido e se encontravam em processo de liquidação, o consórcio comunicou à Comissão das «Grandes Obras», por carta de 14 de Junho de 1996, que as sociedades do grupo acima referido já não participavam no consórcio e que o consórcio tinha naquele momento como membros as sociedades Michaniki AE, Adtranz e Transurb Consult. Como resulta dos autos, o acto notarial constitutivo do consórcio com esta última composição não tinha sido apresentado à administração. Este acto notarial foi assinado em 27 de Novembro de 1996, apenas dois dias antes do despacho do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e das Obras Públicas sobre o insucesso das negociações e quase dois anos e meio após a selecção do recorrente como adjudicatário provisório. Foi igualmente com esta composição que o consórcio interpôs o recurso.
26. O Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e das Obras Públicas, representando a entidade adjudicante, verificou a existência de diferenças substanciais das posições do recorrente em relação às regras do concurso e defendeu a opinião de que as negociações tinham falhado; além disso, declarou encerradas as negociações entre o Estado helénico e o recorrente, e convidou para negociações o segundo consórcio, primeiro candidato à adjudicação provisória.
27. De seguida, o consórcio recorreu ao Conselho de Estado helénico e pediu a anulação da decisão da entidade adjudicante que pusera fim às negociações. No entendimento do Conselho de Estado, a alteração da composição de um consórcio só é admissível até à apresentação das propostas. Por esse motivo, o consórcio, com a sua nova composição, não tinha legitimidade para pedir a anulação.
28. No seu recurso para o Tribunal Administrativo de Primeira Instância de Atenas, o Makedoniko, tal como as demais sociedades membros do consórcio, pedem a condenação do Estado a pagar-lhes, a título de indemnização e de reparação pecuniária pelos danos morais sofridos em consequência do referido acto ilegal e da omissão, os montantes referidos na petição de recurso.
29. O Tribunal Administrativo de Primeira Instância de Atenas não acolheu o recurso, com fundamento no facto de que o consórcio com a sua nova composição, com a qual foi interposto o recurso, não tinha legitimidade para pedir uma indemnização.
30. O Makedoniko interpôs recurso da decisão para o Tribunal Administrativo de Segunda Instância de Atenas, invocando uma incorrecta interpretação e aplicação das regras aplicáveis na sentença recorrida, e, subsidiariamente, requereu a submissão ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de uma questão prejudicial relativa à interpretação das disposições comunitárias nesta matéria.
31. Por despacho de 14 de Junho de 2000, o Tribunal Administrativo de Segunda Instância de Atenas submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:
«A modificação da composição de um agrupamento de empresas que participa em processos de adjudicação de uma empreitada de obras públicas, que ocorre após a apresentação das propostas e a selecção do agrupamento de empresas como adjudicatário provisório e que é tacitamente aceite pela autoridade adjudicante, deve ser interpretada no sentido de que leva à privação do seu direito a participar no concurso e, consequentemente, do seu direito ou do seu interesse em que lhe seja adjudicada a execução da obra?
Esta interpretação é conforme com a letra e o espírito das disposições das Directivas 93/37/CEE e 89/665/CEE?»
IV - Quanto à questão prejudicial
32. Para que o Tribunal de Justiça possa fornecer ao órgão jurisdicional nacional uma resposta útil para o processo principal, há que reformular as duas questões submetidas, tal como a Comissão e o Governo austríaco justamente propõem .
33. No âmbito do artigo 234.° CE, o Tribunal não pode pronunciar-se nem sobre a interpretação de disposições legislativas ou regulamentares nacionais, nem sobre a sua conformidade com o direito comunitário. Pode, no entanto, fornecer ao órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação do âmbito do direito comunitário que lhe permitirão resolver o problema jurídico submetido à sua apreciação .
34. Finalmente, «segundo jurisprudência constante, compete ao Tribunal de Justiça, perante questões formuladas de maneira imprecisa, extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional e dos autos da causa principal os elementos de direito comunitário que necessitam de interpretação, tendo em conta o objecto do litígio» .
35. Com base nos elementos que constam do pedido prejudicial, atendendo, em especial, a que a questão formulada pelo órgão jurisdicional nacional respeita tanto à directiva de direito material que regula os processos de adjudicação em causa (Directiva 93/37/CEE), como à directiva relativa aos respectivos processos de recurso (Directiva 89/665/CEE), aconselha-se a sua divisão em duas partes nos seguintes termos:
Devem as disposições da Directiva 93/37/CEE ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma disposição legislativa que proíbe a modificação da composição dum consórcio após a apresentação de uma proposta?
A Directiva 89/665/CEE é aplicável a decisões relativas à modificação da composição de um consórcio como o que está em causa no processo principal?
A - As observações dos intervenientes
36. O Makedoniko alega que o alargamento do consórcio à AEG antes da apresentação das propostas estava em conformidade com o aviso complementar para adjudicação. Relativamente à subsequente alteração na composição do consórcio, designadamente à saída da AEG e à entrada da Adtranz, o mesmo refere que esta sociedade tinha resultado da fusão da AEG, a qual tinha entretanto mudado o seu nome para AEG Schienenfahrzeuge GmbH, com a AEG Nahverkehr und Wagen GmbH. Enquanto sucessora da AEG, esta nova sociedade assumira os seus direitos e deveres. Por conseguinte, não ocorrera qualquer alteração substancial da composição do consórcio.
37. A última modificação da composição do consórcio devera-se ao facto das sociedades do Fidel Group terem sido forçadas a abandonar o consórcio, em virtude de alterações na sua situação jurídica. As sociedades do Fidel Group foram liquidadas em 1995. Esta última alteração conduzira à entrada da sociedade Transurb Consult, que, de resto, só tinha tido uma participação muito reduzida.
38. O Makedoniko invoca que o presente caso se afigura usual no quadro de uma empreitada de obras públicas. Ainda que estivesse em causa uma concessão de obras, a Directiva 93/37/CEE era aplicável, porque constituía apenas uma manifestação particular do princípio geral da efectiva protecção jurídica.
39. O Makedoniko propõe que à questão prejudicial se responda no sentido de que a modificação da composição de um consórcio que participava num concurso de adjudicação de uma empreitada de obras públicas ou de concessão de obras, que ocorrera após a apresentação das propostas e a selecção do adjudicatário provisório, e que foi tacitamente tolerada pela entidade adjudicante, não podia conduzir nem à perda por um tal consórcio da sua qualidade de proponente nem a que a este ou aos seus membros fosse negado o interesse na adjudicação ou negada a sua legitimidade activa para exercer os direitos que lhes foram concedidos pelo direito comunitário. O que é tanto mais válido quanto esta modificação não vinha mencionada nem na decisão que pôs termo às negociações com aquele, nem como fundamento da decisão de o excluir. Qualquer interpretação contrária das disposições nacionais nesta matéria lesaria o espírito e a letra da Directiva 93/37/CEE, da Directiva 89/665/CEE e do princípio geral da efectiva protecção jurídica. Na audiência, o Makedoniko sustentou ainda o entendimento de que a proibição de modificar a composição após a apresentação das propostas constituía uma violação da livre prestação de serviços.
40. O Governo helénico alude a que nem a Directiva 93/37/CEE nem a Directiva 89/665/CEE fazem referência à modificação da composição do consórcio. Não era permitido modificar a composição durante as negociações com o proponente seleccionado como adjudicatário provisório. O que resultava do facto de só o conteúdo das negociações ser o conteúdo final do contrato de adjudicação e não a identidade do adjudicatário, que não era negociável. Por esse motivo, a identidade do adjudicatário seleccionado a título provisório não podia ser alterada.
41. Na falta de uma regulamentação comunitária, a admissibilidade de uma modificação da composição de um consórcio resultava em exclusivo do direito nacional, o qual não previa justamente a substituição de um membro de um consórcio durante as negociações. À questão submetida devia ser respondido afirmativamente.
42. O Governo austríaco propõe, em primeiro lugar, uma reformulação da questão prejudicial.
43. Da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual as directivas que regulam os processos de adjudicação não criaram um regime comunitário uniforme e exaustivo, decorre, na opinião do Governo austríaco, que o legislador nacional pode adoptar regras no quadro destas directivas, tal como foi feito pela Grécia. Acresce que as entidades adjudicantes públicas dispunham igualmente de uma certa liberdade, designadamente no que respeita à estipulação de regras relativas a consórcios. Os limites a esta liberdade decorrem do direito primário.
44. A finalidade das directivas que regulam os processos de adjudicação consiste em impedir o favorecimento dos proponentes nacionais e em excluir a possibilidade de os adjudicantes públicos se orientarem por outras considerações que não as económicas.
45. À questão prejudicial reformulada deve, na sua opinião, responder-se nos seguintes termos:
«As disposições da Directiva 93/37/CEE não se opõem à modificação da composição de um consórcio após a apresentação das propostas. O consórcio não fica privado, com base nas disposições da Directiva 93/37/CEE, do seu direito a participar no concurso, e, por extensão, do seu direito ou do seu interesse em que lhe seja adjudicada a execução da obra.»
46. Na opinião da Comissão, a primeira parte da questão submetida é susceptível de ser interpretada no sentido de que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se sobre o direito nacional, para o que ele não é, porém, competente. Por conseguinte, a Comissão propõe uma reformulação da questão prejudicial em três partes.
47. Em primeiro lugar, cumpre referir que a Directiva 93/37/CEE não contém quaisquer disposições expressas acerca da alteração da composição de um consórcio. O artigo 21.° prevê somente que não se pode exigir a agrupamentos de empreiteiros que tenham apresentado propostas uma forma jurídica determinada antes da atribuição da empreitada. Uma regulamentação mais detalhada é, assim, deixada ao critério do legislador nacional ou de cada entidade adjudicante, o que também é válido para concessões de obras.
48. À primeira parte da questão reformulada deve, por conseguinte, responder-se que a Directiva 93/37/CEE não contém quaisquer disposições que se oponham a uma norma constante da legislação nacional ou dos documentos do concurso, que torne inadmissível alterar a composição de um consórcio a partir de uma determinada fase do processo de adjudicação. Isto aplica-se, em especial, a partir da apresentação de uma proposta.
49. Além disso, a Comissão admite a existência de uma violação do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, caso um adjudicante possa modificar, unilateralmente, a favor de um proponente, as condições fixadas como inalteráveis nas regras do concurso, sem reabrir todo o procedimento de adjudicação. Caso contrário, os outros (também os potenciais) proponentes não poderiam beneficiar com esta alteração. Assim, deve responder-se à segunda parte da questão submetida, que o direito comunitário não autoriza uma entidade adjudicante pública a continuar a negociar com um proponente que tenha alterado a sua composição, violando desta forma o direito nacional ou as regras do concurso.
50. A Comissão relembra, relativamente à terceira parte da questão apresentada, que nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 89/665/CEE, só pode haver recurso com base nas violações do direito comunitário ou do direito nacional que o transpõem. Esta norma não impõe, por esse motivo, aos Estados-Membros, a instituição de processos que possibilitem o recurso das decisões tomadas no quadro de um procedimento de adjudicação, com violação das disposições que não constituam uma transposição das directivas nessa matéria.
51. Na opinião da Comissão, deve responder-se à questão submetida que a modificação da composição de um consórcio, com violação do direito nacional ou das regras do concurso, não altera o exercício dos direitos invocáveis pelo consórcio com base na Directiva 89/665/CEE, nomeadamente, o de exigir uma indemnização.
B - Apreciação
52. Para poder responder à questão prejudicial mostra-se conveniente observar, em primeiro lugar, que só há lugar a um processo de recurso com base na Directiva 89/665/CEE, caso estejam verificados os pressupostos do seu âmbito de aplicação. Porém, uma vez que este depende do âmbito de aplicação das directivas de direito substantivo que regulam os processos de adjudicação, incluindo, assim, também o da Directiva 93/37/CEE, cumpre verificar se o processo de adjudicação em causa recai sob o âmbito de aplicação das mesmas.
53. De momento, pode ficar em aberto a questão de saber se o processo de adjudicação litigioso tem por objecto a adjudicação de uma empreitada ou da concessão de uma obra.
1. A aplicabilidade da Directiva 93/37/CEE
54. A título liminar, há que considerar o argumento do Governo helénico, segundo o qual, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a entidade adjudicante não está obrigada adjudicar o contrato. Este aspecto não é conclusivo para a resposta da presente questão, na medida em que no referido acórdão estava em causa uma situação diferente da do processo principal. Assim, naquele, o concurso foi concluído sem atribuição do contrato, porque a entidade adjudicante se decidira por um material diferente do que estava previsto no aviso, o que implicava uma modificação do objecto da empreitada. Diversamente do acórdão citado pelo Governo helénico, a entidade adjudicante do presente processo não só optara por uma outra forma de processo, como também lhe tinham sido apresentadas diversas propostas para apreciação.
55. Contra o entendimento do Governo helénico advoga também o facto de, em principio, também poderem existir casos nos quais o direito comunitário imponha ao empreiteiro o dever de contratar; põe-se então a questão de saber se existe um tal dever na causa principal. O que pressupõe, porém, que o direito comunitário regule globalmente todas essas situações, designadamente a de uma alteração da composição de um consórcio.
56. De seguida, deve então apurar-se se a Directiva 93/37/CEE é aplicável a regras sobre consórcios como o que está em causa no processo principal e se esta directiva se opõe às normas nacionais em apreciação.
57. A este propósito, deve partir-se do princípio patente na jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos do qual resulta do título e dos considerandos da Directiva 93/37/CEE que esta tem apenas por objecto a coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas e que não prevê, portanto, um sistema completo de regras comunitárias nesta matéria .
58. Uma regulamentação expressa sobre consórcios encontra-se exclusivamente no artigo 21.° da Directiva 93/37/CEE. No entanto, esta norma só regula determinados problemas jurídicos relacionados com agrupamentos de empreiteiros. Autoriza-os, assim, a apresentar propostas. Além disso, proíbe, efectivamente, que se exija aos agrupamentos de empreiteiros uma forma jurídica determinada, embora o autorize, caso a empreitada lhes seja atribuída.
59. Confirma-se, por conseguinte, o entendimento do Governo austríaco e da Comissão, de acordo com o qual as directivas que regulam os processos de adjudicação não regulamentam de forma expressa a modificação da composição de um consórcio.
60. Destes dois factos, a saber, a falta de uma harmonização integral e a existência de uma mera regulamentação pontual sobre consórcios, pode deduzir-se a contrario, que a Directiva 93/37/CEE não regula outros aspectos relativos a consórcios. De onde se podia, por sua vez, concluir que os Estados-Membros e as entidades adjudicantes podem regulamentar livremente esses mesmos aspectos que não estão compreendidos naquela. Estes incluem, igualmente, normas sobre a composição de um consórcio, bem como sobre as consequências jurídicas da sua alteração.
61. No presente caso existiam tais regras - nacionais - relativas à modificação da composição de um consórcio. Estas aplicavam-se - após o exame da idoneidade - depois de efectuada a alteração na composição do agrupamento. A Comissão refere, com razão, a este respeito, que das directivas que regulam os processos de adjudicação não se pode retirar qualquer dever de a entidade adjudicante verificar a idoneidade do agrupamento de empreiteiros com a sua nova composição. Caso o direito nacional preveja um reexame do consórcio após a alteração da sua composição e, não obstante, este não se efectue, está-se, por conseguinte, perante um problema jurídico a solucionar no quadro do direito nacional.
62. Deve, assim, concluir-se o seguinte: como a Directiva 93/37/CEE não regula esses casos, aplica-se, por conseguinte, «só» o direito nacional. No entanto, os Estados-Membros, incluindo as entidades adjudicantes que lhes estão subordinadas, não são inteiramente livres nesta matéria. Devem, pelo contrário, observar os limites que decorrem do direito comunitário e que serão seguidamente abordados.
2. Princípios gerais das directivas que regulam os processos de adjudicação
63. Das directivas sobre adjudicações podem ser inferidos determinados princípios. O Governo helénico nomeia justamente os princípios da transparência e da livre concorrência. O Tribunal de Justiça afirmou a esse respeito, que resulta do preâmbulo, e dos segundo e décimo considerandos da Directiva 93/37/CEE, que esta [visa] eliminar as «restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, visando abrir estes mercados a uma concorrência efectiva [...] ».
64. Àqueles acresce, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a obrigação de as entidades adjudicantes públicas respeitarem o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, indicando o Tribunal de Justiça algumas normas das directivas relativas aos processos de adjudicação, que referem expressamente a igualdade de tratamento .
65. Por seu turno, o Tribunal de Justiça deduz do princípio da não discriminação uma obrigação de transparência, a fim de permitir à entidade adjudicante pública garantir a sua observância . Ainda que se devesse entender que não se podia inferir das directivas sobre adjudicações um dever de igualdade de tratamento, subsiste ainda, em todo o caso, o princípio da igualdade que se integra nos princípios gerais de direito.
66. O dever de igualdade de tratamento contido nas directivas que regulam os processos de adjudicação, bem como o princípio da igualdade eram, porém, violados, caso o adjudicante se baseasse, de forma parcial, nas regras instituídas por si próprio no que se refere à modificação da composição de consórcios, em particular se entrasse em negociações com um proponente cuja proposta não fosse conforme às condições do concurso. Nesta medida, a infracção de uma proibição nacional pode constituir uma violação do direito comunitário.
67. A proibição de discriminação, nos termos do artigo 1.°, n.° 2, da Directiva 93/37/CEE, mencionada pelo Makedoniko, não é, porém, aplicável. É que, embora esta disposição contenha efectivamente elementos a ter em conta na configuração da protecção jurídica, não alarga o âmbito de aplicação da Directiva 89/665/CEE às violações do direito nacional.
3. Direito primário
68. Além do mais, há que recordar que as regulamentações dos Estados-Membros sobre adjudicações, bem como as concretas regulamentações das entidades adjudicantes subordinadas ao Estado, se encontram submetidas ao direito comunitário primário, em especial, às liberdades fundamentais e às disposições sobre concorrência que se dirigem ao Estado, incluindo as normas sobre subvenções .
69. Neste contexto, há que aludir de modo geral a que as liberdades fundamentais não só proíbem discriminações ostensivas ou dissimuladas, como também normas aplicáveis sem diferenciação, que restrinjam de forma desproporcionada uma das liberdades fundamentais. Os elementos apresentados ao Tribunal de Justiça não oferecem qualquer indício no sentido de que o direito grego viola a liberdade de prestação de serviços. De resto, a interpretação da livre prestação de serviços não constitui nem o objecto da questão submetida nem, por conseguinte, deste processo de reenvio prejudicial.
4. Princípios da equivalência e da eficácia
70. Uma vez que, como acima foi referido, não existem disposições comunitárias específicas que regulem a modificação da composição de consórcios, essa competência pertence aos Estados-Membros. Nessa matéria, estes encontram-se de um modo geral submetidos aos princípios da equivalência e da eficácia, que foram desenvolvidos pela jurisprudência .
71. De acordo com o princípio da equivalência, as condições fixadas pelo direito nacional, portanto também pelo direito nacional das adjudicações, não podem ser menos favoráveis do que as que dizem respeito às disposições correspondentes, ou seja, comparáveis, de natureza interna.
72. O princípio da eficácia obriga os Estados-Membros, incluindo as entidades adjudicantes imputáveis ao Estado, a não tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária.
5. Protecção jurídica conferida pelo processo de recurso
73. Conforme foi exposto liminarmente, a Directiva 89/665/CEE, e, por conseguinte, também o processo de recurso nela regulado, só é aplicável às adjudicações abrangidas pelo âmbito de aplicação de uma das directivas que regulam os processos de adjudicação, como, por exemplo, a Directiva 93/37/CEE.
74. A favor da aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE abona, como observado pela Comissão, o facto de os processos de recurso nela previstos, também abrangerem as decisões das entidades adjudicantes, que puseram fim às negociações com proponentes. Tal resulta da redacção ampla do artigo 1.° e do artigo 2.° da Directiva 89/665/CEE, que utilizam a expressão «decisões», sem quaisquer restrições. Esta interpretação ampla não só resulta dos trabalhos preparatórios, como também corresponde ao objectivo prosseguido pela Directiva 89/665/CEE, a saber, o de melhorar e configurar de forma eficaz a protecção jurídica.
A favor da aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE era ainda invocável que o seu artigo 1.° compreende as medidas adoptadas pelos Estados-Membros no âmbito dos «processos [...] abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas [...]». É incontestável que o presente processo de adjudicação pode ser subsumido, enquanto tal, a uma das directivas sobre as adjudicações.
75. À aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE a decisões relativas à alteração da composição de um consórcio é oponível que a decisão da entidade adjudicante tem por referência o direito nacional, portanto, no presente caso, a regulamentação respeitante à modificação da composição de um consórcio. O fundamento jurídico-material desta decisão reside, portanto, no direito nacional.
76. Uma tal interpretação encontra apoio no artigo 1.° da Directiva 89/665/CEE. É que, segundo esta disposição, a Directiva 89/665/CEE só se aplica a violações do «direito comunitário em matéria de contratos de direito público» ou das «normas nacionais que transpõem esse direito».
77. Uma vez que essas regras, ou seja, as regras comunitárias sobre a alteração da composição de um consórcio, são, de todo, inexistentes, não pode, consequentemente, haver violações de tais regras ou daquelas que as transpõem. Visto que tais disposições pertencem em exclusivo ao direito nacional, não está preenchido no presente caso um dos pressupostos de aplicação da Directiva 89/665/CEE.
78. Os instrumentos de protecção jurídica elencados na Directiva 89/665/CEE, designadamente o processo de recurso, só se aplicam às decisões de entidades adjudicantes públicas, caso uma dessas decisões viole as disposições mencionadas no artigo 1.° da mesma directiva. É este o caso se a entidade adjudicante conduzir negociações com um proponente cuja proposta não esteja em conformidade com os documentos do concurso, infringindo, deste modo, o princípio da igualdade de tratamento.
79. Se uma decisão de uma entidade adjudicante violar tanto o direito nacional como o direito comunitário ou as regras que o transpõem, fica submetida à Directiva 89/665/CEE, na medida em que o recurso da decisão tenha por fundamento o direito comunitário ou as normas de transposição. Só quanto a este aspecto é que se aplica o preceituado na Directiva 89/665/CEE, como o direito a um processo de recurso. A questão submetida não tem por objecto saber se, no processo de adjudicação em causa, a entidade adjudicante adoptou outras decisões para além da exclusão do consórcio por força da modificação da sua composição, ou se, na decisão sobre a exclusão, são também adoptadas outras medidas, como a de continuação do processo de adjudicação com um outro proponente. A questão está limitada à aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE a regras sobre a alteração da composição de consórcios.
80. No entanto, a apreciação acima realizada não exclui que os Estados-Membros estipulem nas suas normas de transposição que a Directiva 89/665/CEE também se aplica a violações do direito nacional como, por exemplo, de disposições sobre a modificação da composição de consórcios.
6. Observações finais
81. Visto que o objecto do processo, a saber, a alteração da composição de um consórcio, não é regulado pela Directiva 93/37/CEE, não é necessário apreciar o processo de adjudicação em litígio quanto à questão de saber se está em causa a adjudicação da concessão de uma obra ou de uma empreitada.
82. Deve responder-se à questão submetida que as disposições da Directiva 93/37/CEE devem ser interpretadas no sentido de que não se opõem a uma regulamentação que proíba a modificação da composição de um consórcio após a apresentação de uma proposta. A Directiva 89/665/CEE não se aplica a decisões relativas à modificação da composição de um consórcio como o que está em causa no processo principal.
V - Conclusão
83. Pelo exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais nos seguintes termos:
As disposições da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, na versão que resulta da Directiva 89/440/CEE, e as da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, devem ser interpretadas no sentido de que não se opõem a uma regulamentação que proíba a modificação da composição de um consórcio após a apresentação de uma proposta.
A Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos, não é aplicável a decisões relativas à modificação da composição de um consórcio como o que está em causa no processo principal.