62000CC0079_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Tribunal Supremo (Spanien) har anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 4, stk. 2, og artikel 9, stk. 2, i samt bilag VII til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30. juni 1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne (herefter »direktiv 97/33«).
2. Tribunal Supremo ønsker nærmere bestemt oplyst, om disse bestemmelser tillader, at en medlemsstat indfører regler, som pålægger en operatør af et offentligt telenet, som har en stærk markedsposition, at
- tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau og/eller
- give adgang til abonnentnettet.
Direktiv 97/33
3. Den nuværende fællesskabslovgivningsramme på teleområdet udgøres i det væsentlige af liberaliseringsdirektiverne, som Kommissionen har vedtaget i henhold til EF-traktatens artikel 90 (nu artikel 86 EF), og harmoniseringsdirektiverne, som Parlamentet og Rådet har vedtaget i henhold til EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring nu artikel 95 EF) .
4. Den sidstnævnte gruppe af direktiver vedrører fastlæggelse af harmoniserede bestemmelser for åben og effektiv adgang til og anvendelse af de offentlige telenet og de offentlige teletjenester . De benævnes ofte »ONP-direktiverne« eller »ONP-rammebestemmelserne«. Direktiv 97/33 er måske nøgleelementet i disse rammebestemmelser.
5. Artikel 1 i direktiv 97/33 bestemmer under overskriften »Anvendelsesområde og formål« følgende:
»Dette direktiv fastlægger regler til sikring af samtrafik mellem telenet og navnlig interoperabilitet mellem teletjenester samt til sikring af, at der stilles forsyningspligtydelser til rådighed i et miljø med fri og åben konkurrence i Fællesskabet.
Direktivet vedrører harmonisering af vilkårene for fri og effektiv samtrafik mellem og adgang til offentlige telenet og -tjenester.«
6. Artikel 2, stk. 1, litra a), definerer »samtrafik« som »fysisk og logisk sammenkobling af telenet, som bruges af den samme eller af en anden organisation med henblik på at give en organisations brugere mulighed for at kommunikere med en anden organisations brugere eller få adgang til andre organisationers tjeneste«.
7. Artikel 4, stk. 1, fastsætter følgende:
»Organisationer, som har tilladelse til at udbyde de offentlige telenet og/eller -tjenester, der er angivet i bilag II, har ret og, hvis organisationer med samme status anmoder derom, også pligt til indbyrdes at forhandle sig frem til aftaler om samtrafik [...]«
8. Bilag II vedrører fire kategorier af organisationer (herefter »bilag II-organisationer«), som
- udbyder offentlige koblede fast- og/eller mobilnet og/eller offentlige teletjenester, og som derved styrer adgangen til et eller flere nettermineringspunkter
- udbyder lejede faste kredsløb til nettermineringspunkter hos abonnenter
- har tilladelse til at udbyde telekommunikationskredsløb mellem Fællesskabet og tredjelande
- udbyder teletjenester, og som i denne kategori har tilladelse til at etablere samtrafik i overensstemmelse med de relevante nationale procedurer for udstedelse af licenser.
9. Artikel 4, stk. 2, bestemmer:
»Organisationer, som har tilladelse til at udbyde de offentlige telenet og -tjenester, der er angivet i bilag I, og som har en stærk markedsposition, skal opfylde enhver rimelig anmodning om adgang til nettet, herunder adgang til andre punkter end de termineringspunkter, der tilbydes flertallet af slutbrugerne.«
10. I bilag I er der angivet tre kategorier af offentlige telenet og -tjenester, der »betragtes som værende af særlig betydning på europæisk plan«, nemlig det faste offentlige telefonnet (del 1), lejede faste kredsløb (del 2) og offentlige mobiltelefonnet og telefonitjenester på det offentlige mobiltelefonnet (del 3). I det følgende benævnes organisationer, som udbyder disse net og tjenester, »bilag I-organisationer«.
11. Det i artikel 4, stk. 2, omhandlede begreb »stærk markedsposition« er defineret i artikel 4, stk. 3: en organisation anses for at have en stærk markedsposition, hvis den har en andel på mere end 25% af et bestemt telekommunikationsmarked i det geografiske område af en medlemsstat, hvor den har tilladelse til at drive virksomhed. De nationale tilsynsmyndigheder kan dog bestemme, at en organisation med en andel på mindre end 25% af det pågældende marked har en stærk markedsposition, og at en organisation med en andel på mere end 25% af det pågældende marked ikke har en stærk markedsposition.
12. Andre særlige regler for bilag I-organisationer med en stærk markedsposition findes i artikel 6-8. Bilag I-organisationer, som f.eks. udbyder offentlige telenet og -tjenester, og som de nationale tilsynsmyndigheder har meddelt har en stærk markedsposition, skal
- overholde princippet om ikke-diskrimination og gennemsigtighed, hvad angår samtrafik, der tilbydes andre (artikel 6)
- overholde principperne om gennemsigtighed og omkostningsægthed (artikel 7, stk. 2)
- offentliggøre et referencesamtrafikudbud (artikel 7, stk. 3)
- sikre at samtrafiktakster er uafhængige af andre forhold, så den, der anmoder om samtrafik, ikke skal betale for det, som ikke er strengt knyttet til den tjeneste, der anmodes om (artikel 7, stk. 4)
- anvende omkostningsberegningssystemer, der er tilpasset disse krav (f.eks. føre særskilte regnskaber for de aktiviteter, der har at gøre med samtrafik, og for andre aktiviteter) (artikel 7, stk. 5, og artikel 8, stk. 2).
13. Artikel 9 har overskriften »De nationale tilsynsmyndigheders almindelige ansvar«.
14. I henhold til artikel 9, stk. 1, skal de nationale tilsynsmyndigheder »fremme og sikre et samtrafikniveau, der er til gavn for alle brugere, og varetage deres opgaver på en måde, der giver den størst mulige økonomiske effektivitet og de størst mulige fordele for slutbrugerne«. De skal herved bl.a. tage hensyn til, at »konkurrencen skal fremmes«, »at der er behov for en fair og behørig udvikling af et harmoniseret europæisk telekommunikationsmarked«, og at »princippet om ikke-diskrimination (herunder lige adgang) og proportionalitet skal sikres«.
15. Artikel 9, stk. 2 - den centrale bestemmelse i nærværende sag - har følgende ordlyd:
»De generelle bestemmelser, som den nationale tilsynsmyndighed på forhånd opstiller, offentliggøres i henhold til artikel 14, stk. 1.
I forbindelse med samtrafik mellem organisationer som beskrevet i bilag II, gælder det navnlig:
- at den nationale tilsynsmyndighed kan opstille ex ante bestemmelser på de områder, der er omhandlet i bilag VII, del 1
- at den nationale tilsynsmyndighed tilskynder til, at samtrafikaftalerne også omfatter de i bilag VII, del 2, angivne forhold.«
16. Bilag VII med overskriften »Forhandlingsramme for aftaler om samtrafik« har følgende ordlyd:
»Del 1
Områder, hvor den nationale tilsynsmyndighed kan opstille ex ante bestemmelser
a) Mæglingsprocedure
b) Krav om offentliggørelse af/adgang til samtrafikaftaler samt andre bestemmelser om pligt til med mellemrum at offentliggøre oplysninger
c) Bestemmelser om lige adgang og nummerportabilitet
d) Bestemmelser om fælles brug af faciliteter, herunder samplacering
e) Bestemmelser om overholdelse af væsentlige krav
f) Bestemmelser om tildeling og anvendelse af nummerressourcer (herunder også adgang til oplysningstjenester, alarmopkald og tværeuropæiske numre)
g) Bestemmelser om opretholdelse af en given tjenestes kvalitet i alle led
h) Eventuelt fastlæggelse af, hvor stor en del af den separate samtrafiktakst der udgør et bidrag til nettoomkostningerne ved forsyningspligt.
Del 2
Andre forhold, hvis indføjelse i samtrafikaftaler bør fremmes
a) Beskrivelse af obligatoriske samtrafiktjenester
b) Betalingsbetingelser, herunder også faktureringsmåder
c) Angivelse af samtrafikpunkter
[...]«
17. I artikel 9, stk. 3 til 6, er det fastsat, at de nationale tilsynsmyndigheder:
- har ret og, hvis en af parterne anmoder om det, tillige pligt til at gribe ind for at angive forhold, som samtrafikaftaler skal omfatte, eller fastlægge særlige bestemmelser, som en eller flere parter i en sådan aftale skal overholde (artikel 9, stk. 3)
- undtagelsesvis kan forlange, at der foretages ændringer i samtrafikaftaler, som allerede er indgået, hvis dette er nødvendigt for at sikre reel konkurrence og/eller interoperabilitet mellem de tjenester, brugerne anvender (artikel 9, stk. 3)
- har ret og, hvis en af parterne anmoder om det, tillige pligt til at opstille tidsfrister for gennemførelsen af forhandlinger om samtrafik. Hvis parterne ikke inden for den fastsatte frist når til enighed om en aftale, træffer den nationale tilsynsmyndighed foranstaltninger for at skabe enighed efter en procedure, som den nationale tilsynsmyndighed selv fastlægger (artikel 9, stk. 3)
- har beføjelse til at foretage en fuldstændig gennemgang af samtrafikaftaler, som organisationer, der har tilladelse til at udbyde offentlige telenet eller -tjenester, indgår med andre parter (artikel 9, stk. 4)
- hvis der opstår uenighed vedrørende samtrafik mellem organisationer i en medlemsstat, efter anmodning fra en eller flere parter træffer foranstaltninger til at finde en løsning inden seks måneder fra anmodningen. Løsningen skal tage behørigt hensyn til begge parters berettigede interesser (artikel 9, stk. 5)
- i tilfælde, hvor organisationer, som har tilladelse til at udbyde offentlige telenet og/eller -tjenester, ikke vil indgå aftale om samtrafik via deres faciliteter, »i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og med brugernes interesse for øje« og »som sidste udvej« skal kunne forlange, at de pågældende organisationer åbner deres faciliteter for samtrafik (artikel 9, stk. 6).
18. I 1999 indledte Kommissionen en debat om nye og mere vidtrækkende »rammebestemmelser for elektronisk kommunikationsinfrastruktur og tilhørende tjenester« . De påtænkte rammebestemmelser tilsigter at erstatte de nuværende ONP-regler og at dække ikke alene telekommunikation, men alle kommunikationsinfrastrukturer og -tjenester. I juli 2000, og således efter indgivelsen af anmodningen om præjudiciel afgørelse i nærværende sag, forelagde Kommissionen seks konkrete forslag til fællesskabslovgivning . Et af forslagene, nemlig forslaget til forordning om adgang til abonnentnet, er allerede blevet vedtaget . Det forslag til direktiv, som skal erstatte direktiv 97/33, er stadig genstand for debat.
De relevante nationale bestemmelser
19. For at gennemføre fællesskabslovgivningsrammen vedtog Kongeriget Spanien lov 11/1998 General de Telecomunicaciones (almindelig lov om telekommunikation) af 24. april 1998 (herefter »lov 11/1998«).
20. I artikel 23 i lov 11/1998 defineres begrebet »operatør med dominerende stilling« som en operatør af net eller tjenesteydelser, som på lokalt, regionalt, statsligt eller andet nærmere bestemt territorialt område, og i det umiddelbart foregående år, har opnået en markedsandel på over 25%.
21. I henhold til artikel 24 skal indehavere af offentlige telenet, der anses for at have en dominerende stilling på markedet, give alle brugere og ydere af teletjenester, som anmoder herom, adgang til deres net på objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende betingelser. De skal endvidere imødekomme behørigt begrundede og teknisk forsvarlige anmodninger om adgang til nettet på andre punkter end de termineringspunkter, der tilbydes brugerne i almindelighed. De nærmere bestemmelser vedrørende åben adgang fastsættes i en gennemførelsesbekendtgørelse.
22. Til gennemførelse af bestemmelserne i lov 11/1998 har den spanske regering vedtaget kongeligt dekret 1651/1998 af 24. juli 1998 om godkendelse af bekendtgørelsen vedrørende gennemførelse af afsnit II i lov 11/1998, for så vidt angår samtrafik, adgang til offentlige telenet og nummerering (herefter »kongeligt dekret 1651/1998«). Ifølge præamblen gennemfører dette kongelige dekret indholdet af de relevante fællesskabsdirektiver, især direktiv 97/33, i spansk ret.
23. Artikel 9 i kongeligt dekret 1651/1998 har overskriften »Forpligtelser for operatører, der anses for at indtage en dominerende stilling«, og bestemmer, for så vidt det er relevant:
»Operatører af offentlige telenet, der anses for at indtage en dominerende stilling, er undergivet følgende forpligtelser:
[...]
3. De skal tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau.
Såfremt der af tekniske grunde midlertidigt ikke kan foretages sammenkobling til bestemte omstillingscentraler, der drives af den dominerende operatør, skal denne angive den forventelige tidsramme for foretagelse af de tekniske tilpasninger i centralerne, som vil gøre sammenkoblingen mulig.
Nævnet for Telekommunikationsmarkedet kan afkræve operatørerne en teknisk begrundelse for, at de ikke tilbyder samtrafik på bestemte omstillingscentraler, og kræve, at der indføjes alternative tekniske hjælpemidler [...]
4. De skal give adgang til abonnentnettet på det tidspunkt og på de betingelser, som efter omstændighederne fastsættes af Ministeriet for Indenlandsk Udvikling efter indhentet udtalelse fra Nævnet for Telekommunikationsmarkedet.
[...]«
Retsforhandlingerne i hovedsagen
24. I den for Tribunal Supremo verserende sag har Telefónica de España SA (herefter »Telefónica«) nedlagt påstand om annullation af en række bestemmelser i kongeligt dekret 1651/1998. Teléfonica anfægter bl.a. foreneligheden med fællesskabsretten af:
- forpligtelsen for operatører med en dominerende stilling til at tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau i henhold til dekretets artikel 9, stk. 3
- forpligtelsen for operatører med en dominerende stilling til at give adgang til abonnentnettet i henhold til dekretets artikel 9, stk. 4.
25. Tribunal Supremo har udtrykt tvivl med hensyn til, hvorvidt artikel 9, stk. 3 og 4, i kongeligt dekret 1651/1998 er forenelige med direktiv 97/33, og finder navnlig, at der er mulighed for to alternative fortolkninger af direktivets artikel 4, stk. 2, og artikel 9, stk. 2, samt bilag VII .
26. Ifølge den forelæggende ret synes det på den ene side, som om den præcise angivelse af samtrafikpunkterne i henhold til direktivet helt er henskudt til forhandling mellem operatørerne, idet dette forhold ikke er blandt de spørgsmål, som de nationale tilsynsmyndigheder ifølge direktivets bilag VII, del 1, kan fastsætte ex ante bestemmelser for. Der synes ikke at være tale om en forglemmelse, men om en regulær udelukkelse, idet bilag VII, del 2, litra c), udtrykkeligt henfører angivelsen af samtrafikpunkter til forhandlingsområdet.
27. Den forelæggende ret finder på den anden side, at det kan gøres gældende, at det i forbindelse med det almindelige princip, der fastslås i direktivets artikel 4, stk. 2, hvorefter operatører med en stærk markedsposition pålægges at opfylde »enhver rimelig anmodning om adgang til nettet«, stiltiende kan være lagt til grund, at de øvrige operatører skal have adgang til alle samtrafikpunkterne. De nationale tilsynsmyndigheder ville herefter ex ante kunne pålægge en operatør, som har en stærk markedsposition, at tilbyde de øvrige operatører sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau og give dem adgang til abonnentnettet. Sådanne forpligtelser ville således kun være en konkretisering eller en praktisk anvendelse af den forpligtelse, der foreskrives i artikel 4, stk. 2, i direktiv 97/33.
28. Den forelæggende rets tvivl forstærkes af, at Nævnet for Telekommunikationsmarkedet som led i proceduren for udarbejdelse af kongeligt dekret 1651/1998 afgav en betænkning, hvori det foreslog at ophæve stk. 3 og 4 i artikel 9 ud fra den betragtning, at de deri omhandlede forhold ikke henhørte under de områder, for hvilke de nationale tilsynsmyndigheder kunne fastsætte ex ante bestemmelser i henhold til artikel 9, stk. 2, sammenholdt med bilag VII.
29. Ved kendelse af 14. februar 2000 har Tribunal Supremo forelagt følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»Skal artikel 4, stk. 2, og artikel 9, stk. 2, sammenholdt med bilag VII [del 2, litra c)], i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30. juni 1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne fortolkes således,
a) at de nationale tilsynsmyndigheder ex ante kan pålægge en operatør, som har en stærk markedsposition, at give de øvrige operatører adgang til abonnentnettet og at tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau
b) eller - modsat - at de nævnte myndigheder med hensyn til adgang til og sammenkobling på disse særlige punkter i nettet alene kan »fremme« aftaler, der er forhandlet mellem de forskellige operatører, men ikke kan stille disse to betingelser som en forpligtelse ex ante for en operatør, som har en stærk markedsposition?«
Indlæg for Domstolen
30. Der er indgivet skriftlige indlæg af Telefónica, den spanske, den italienske og den belgiske regering samt Kommissionen. De, som har indgivet skriftlige indlæg, var (med undtagelse af den belgiske regering) også repræsenteret under retsmødet.
31. Ifølge Telefónica følger det af ordlyden og udformningen af artikel 9, stk. 2, i direktiv 97/33 sammenholdt med bilag VII hertil, at de nationale tilsynsmyndigheder kun kan opstille betingelser ex ante på de områder, der er angivet i del 1 i bilag VII. På de områder, der er angivet i del 2 i dette bilag, kan de nationale tilsynsmyndigheder kun tilskynde til, at de omhandlede forhold indføjes i samtrafikaftaler. Spørgsmålet om »angivelse af samtrafikpunkter« indgår i de forhold, der er opregnet i bilag VII, del 2, litra c). Det fremgår heraf, at bestemmelsen af samtrafikpunkter er henskudt til forhandling mellem parterne. De nationale tilsynsmyndigheder kan således ikke ex ante pålægge en operatør at tilbyde andre operatører sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau. Hvis de nationale tilsynsmyndigheder kunne bestemme samtrafikpunkterne ex ante, ville inddelingen i to kategorier af forhold i artikel 9, stk. 2, og i bilag VII være uden betydning. Denne fortolkning støttes af flere bestemmelser i direktivet og af nogle af betragtningerne til dette, som viser, at direktivet tilskynder til forhandling mellem parterne og kun tillader regulerende indgriben ex ante, såfremt det er absolut nødvendigt.
32. Telefónica har anført, at den fortolkning, den forfægter, ikke modsiges af artikel 4, stk. 2. Denne bestemmelse fastsætter blot et generelt princip og skal sammenholdes med artikel 4, stk. 1, som prioriterer forhandlinger mellem parterne. Endvidere pålægger artikel 4, stk. 2, kun en forpligtelse til at imødekomme en »rimelig« anmodning.
33. For så vidt angår adgang til abonnentnettet har Telefónica i det væsentlige gjort gældende, at de spanske myndigheder i 1998 endnu ikke havde ret til at pålægge en operatør at give adgang til dette særlige element i telenettet. Den omstændighed, at fællesskabslovgiver først for nylig har vedtaget særlige regler om adgang til abonnentnet, viser, at direktiv 97/33 ikke har givet de nationale tilsynsmyndigheder beføjelse til at fastsætte betingelser ex ante.
34. Den spanske og den italienske regering samt Kommissionen har anført, at bestemmelserne i direktiv 97/33 ikke er til hinder for, at de nationale tilsynsmyndigheder ex ante pålægger en operatør, som har en stærk markedsposition, at give de øvrige operatører adgang til abonnentnettet og at tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau.
35. Efter deres opfattelse kan en bogstavelig fortolkning af direktivets artikel 9, stk. 2, føre til en anden fortolkning end den af Telefónica forfægtede. Selv om direktivet ganske vist generelt prioriterer forhandling mellem parterne, indeholder det desuden, med henblik på at sikre et åbent og konkurrencepræget marked, dels »asymmetriske« bestemmelser, som giver medlemsstaterne mulighed for at pålægge operatører med en stærk markedsposition særlige forpligtelser, dels bestemmelser, som giver de nationale tilsynsmyndigheder betydelige beføjelser til at gribe ind i forhandlinger om adgang til nettet eller samtrafik. Direktivet giver i denne henseende medlemsstaterne en betydelig handlefrihed.
36. De omtvistede nationale bestemmelser er ligeledes i overensstemmelse med internationale forpligtelser og navnlig med de forpligtelser, som påhviler Kongeriget Spanien og Fællesskabet i henhold til fjerde protokol til den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser vedrørende basisteletjenester .
37. Endelig omfatter artikel 4, stk. 2, i direktiv 97/33 - som skal sammenholdes med artikel 16 i direktiv 98/10 - kun »delt adgang til abonnentledninger« . Direktiv 97/33 finder således ikke anvendelse på »fuld ubundtet adgang til abonnentledninger« . Da der ikke foreligger fællesskabsretlige bestemmelser, har medlemsstaterne frit kunnet pålægge organisationer med en stærk markedsposition at give adgang til abonnentnettet.
38. Den belgiske regering har ikke taget endelig stilling til det forelagte spørgsmål, men har kun diskuteret forholdet mellem fuld ubundtet adgang til abonnentledninger og den pågældende operatørs ejendomsret.
Vurdering
Rækkevidden af det forelagte spørgsmål
39. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om de omhandlede fællesskabsbestemmelser tillader, at de nationale tilsynsmyndigheder ex ante pålægger en organisation, som har en stærk markedsposition, at give de øvrige organisationer adgang til abonnentnettet og at tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau, eller om de nationale tilsynsmyndigheder - modsat - alene kan fremme aftaler mellem parterne om disse forhold.
40. Det bemærkes indledningsvis, at spørgsmålet er blevet rejst under en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af nationale bestemmelser, som fastsætter de omhandlede forpligtelser til at give adgang til abonnentnet og tilbyde sammenkobling, og ikke inden for rammerne af f.eks. en konkret tvist om samtrafik.
41. Grundlæggende skal Domstolen derfor kun tage stilling til, om direktivet er til hinder for, at en medlemsstat vedtager bestemmelser som artikel 9, stk. 3 og 4, i kongeligt dekret 1651/1998.
42. Dette begrænsede »negative« spørgsmål bør holdes adskilt fra det mere omfattende og komplekse spørgsmål om, hvilke positive retlige foranstaltninger direktivet faktisk pålægger medlemsstaterne at træffe.
43. Efter min mening bør Domstolen i nærværende sag fokusere på det mere begrænsede spørgsmål og behøver ikke at tage stilling til, hvilke præcise forpligtelser for medlemsstaterne der følger af f.eks. direktivets artikel 4, stk. 1 og 2. En snævrere tilgang er mere hensigtsmæssig, eftersom det er første gang, Domstolen skal fortolke bestemmelserne i direktiv 97/33. De mere omfattende spørgsmål, som reguleres i direktivet, er vigtige og følsomme. På baggrund af den særlige karakter af tvisten i hovedsagen er disse mere omfattende spørgsmål desuden ikke reelt behandlet i de indlæg, der er afgivet for Domstolen.
44. Jeg erindrer om, at Domstolen er blevet anmodet om at fortolke artikel 4, stk. 2, og artikel 9, stk. 2, i direktiv 97/33.
45. Ifølge artikel 4, stk. 2, skal organisationer, som udbyder offentlige telenet og -tjenester, og som har en stærk markedsposition, »opfylde enhver rimelig anmodning om adgang til nettet, herunder adgang til andre punkter end de termineringspunkter, der tilbydes flertallet af slutbrugerne«. Selv om det præcise positive indhold af denne bestemmelse ikke er klart (f.eks. betydningen af udtrykkene »adgang til nettet« og »rimelig anmodning«), er det klart - og ingen af dem, der har afgivet indlæg, bestrider denne fortolkning - at den ikke forbyder, at en medlemsstat vedtager bestemmelser som de i nærværende sag omtvistede.
46. I overensstemmelse med den ovenfor foreslåede snævrere indfaldsvinkel vil jeg derfor koncentrere mig om analysen af artikel 9, stk. 2, sammenholdt med bilag VII, og undersøge, om denne bestemmelse er til hinder for nationale bestemmelser, som pålægger en organisation med en stærk markedsposition at tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau og at give adgang til abonnentnettet.
Ordlydsfortolkning
47. I artikel 9, stk. 2, første afsnit, hedder det, at »[d]e generelle bestemmelser, som den nationale tilsynsmyndighed på forhånd opstiller, offentliggøres i henhold til artikel 14, stk. 1«. Denne forpligtelse til offentliggørelse indebærer, at der må findes omstændigheder, hvor de nationale tilsynsmyndigheder har beføjelse til at opstille generelle ex ante bestemmelser.
48. Artikel 9, stk. 2, andet afsnit, har følgende ordlyd:
»I forbindelse med samtrafik mellem organisationer som beskrevet i bilag II gælder det navnlig:
- at den nationale tilsynsmyndighed kan opstille ex ante bestemmelser på de områder, der er omhandlet i bilag VII, del 1
- at den nationale tilsynsmyndighed tilskynder til, at samtrafikaftalerne også omfatter de i bilag VII, del 2, angivne forhold.«
49. Bilag VII, del 1, opregner »områder, hvor den nationale tilsynsmyndighed kan opstille ex ante bestemmelser«. Del 2 indeholder en liste over »andre forhold, hvis indføjelse i samtrafikaftaler bør fremmes«. I del 2, litra c), nævnes »angivelse af samtrafikpunkter«.
50. Denne opdeling i to dele støtter ganske vist ved første øjekast Telefónica's argumentation. Det fremgår imidlertid af ordlyden af de bestemmelser, som er gengivet ovenfor, at den af Telefónica anførte fortolkning ikke er den eneste mulige. Der er intet i disse bestemmelser, som utvetydigt taler for, at opregningen i del 1 er udtømmende. Der er heller ingen klar angivelse af, at de nationale tilsynsmyndigheder ikke kan gøre mere end at fremme indføjelsen af de i del 2 omhandlede forhold i samtrafikaftaler. Den omstændighed, at direktivet pålægger myndighederne en forpligtelse til at fremme indføjelsen af de i del 2 nævnte forhold i samtrafikaftaler og giver dem ret til at opstille ex ante bestemmelser på de i del 1 omhandlede områder, indebærer ikke automatisk, at det er til hinder for, at medlemsstaterne kan pålægge en operatør med en dominerende stilling at give adgang til abonnentnettet eller tilbyde sammenkobling på bestemte punkter.
51. Der foreligger desuden tvivl om, hvorvidt de omhandlede bestemmelser i direktivet overhovedet er anvendelige.
52. Først og fremmest synes det, eftersom artikel 9, stk. 2, andet afsnit, anvender udtrykket »gælder det navnlig« og omhandler »samtrafik mellem organisationer som beskrevet i bilag II«, som om denne bestemmelse ikke finder anvendelse på den anderledes situation vedrørende adgang til nettet eller samtrafik med en af bilag I omfattet organisation, som har en stærk markedsposition. I denne forbindelse skal det understreges, at de omtvistede nationale bestemmelser, nemlig artikel 9, stk. 3 og 4, i kongeligt dekret 1651/1998, kun finder anvendelse på »operatører af offentlige telenet, der anses for at indtage en dominerende stilling«, og at begrebet »operatør med dominerende stilling« i henhold til artikel 23 i lov 11/1998 er defineret på tilsvarende måde som begrebet »organisation med en stærk markedsposition« i fællesskabsretten .
53. Antagelsen om, at artikel 9, stk. 2, andet afsnit, kun finder anvendelse på samtrafik mellem bilag II-organisationer, finder en vis støtte i bilag II selv. Ifølge de indledende bemærkninger i bilag II er samtrafik mellem organisationer, som har ret og pligt til indbyrdes at etablere samtrafik i henhold til artikel 4, stk. 1, »underkastet tilsyn af de nationale tilsynsmyndigheder i henhold til artikel 9, stk. 2«. I modsætning hertil henviser bilag I ikke til artikel 9, stk. 2, men anfører blot, at bilag I-organisationer med en stærk markedsposition »har som angivet i artikel 4, stk. 2, og artikel 6 og 7, bestemte forpligtelser i forbindelse med samtrafik«.
54. Det kan endvidere hævdes, at udtrykket »angivelse« af samtrafikpunkter i bilag VII, del 2, litra c), kun henviser til den geografiske bestemmelse af samtrafikpunkterne. Nationale bestemmelser, som alene fastlægger den foreskrevne grad af adgang eller samtrafik, ville således under ingen omstændigheder være berørt af del 2, litra c), i bilag VII. Det ville derfor kunne hævdes, at en forpligtelse til at tilbyde sammenkobling i »de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau« eller en forpligtelse til at give adgang til »abonnentnettet« ikke berører spørgsmålet om den præcise »angivelse« af samtrafikpunkterne.
55. Det synes således, som om hverken artikel 9, stk. 2, eller bilag VII nødvendigvis indebærer, at opregningen i del 1 i dette bilag er udtømmende, eller at de nationale tilsynsmyndigheder ikke kan gøre andet end at fremme indføjelsen i samtrafikaftaler af de i del 2 nævnte forhold. En fortolkning baseret på ordlyden rejser endvidere alvorlig tvivl om, hvorvidt artikel 9, stk. 2, sammenholdt med bilag VII, overhovedet finder anvendelse på de spanske bestemmelser.
Lovgivningens tilblivelseshistorie
56. I Kommissionens forslag til direktiv hed det i den bestemmelse, som modsvarede artikel 9, stk. 2, andet afsnit, at de nationale tilsynsmyndigheder i forbindelse med samtrafik mellem bilag II-organisationer:
- var forpligtede til at opstille ex ante bestemmelser på de områder, der nu angives i bilag VII, del 1
- skulle sikre, at samtrafikaftaler omfattede flere forhold, der nu angives i bilag VII, del 2
- skulle tilskynde parterne til, at samtrafikaftalerne omfattede andre forhold, der nu angives i bilag VII, del 2, litra m)-s).
57. Ifølge Kommissionens forklarende bemærkninger var det hensigten, at det foreslåede direktiv skulle være karakteriseret ved bl.a. en klar fastlæggelse af de nationale tilsynsmyndigheders ansvar .
58. Under lovgivningsproceduren var det Rådet, som foreslog den ordlyd af artikel 9, stk. 2, og bilag VII, som til sidst blev vedtaget . Rådet angav i sin begrundelse, at det især handlede ud fra ønsket om bl.a. at »give de påtænkte bestemmelser større fleksibilitet« .
59. Det synes således, som om fællesskabslovgiver med udformningen af artikel 9, stk. 2, og bilag VII har ønsket at skabe en åben og fleksibel ramme for forhandlinger om samtrafikaftaler. Intet i lovgivningens tilblivelseshistorie tyder på, at opregningen i del 1 tilsigtede at være udtømmende, eller at de nationale tilsynsmyndigheder, for så vidt angår de i del 2 angivne forhold, kun skulle have ret til at fremme indføjelsen heraf i samtrafikaftaler.
Systematiske og teleologiske argumenter
60. Direktiv 97/33 har til formål at sikre samtrafik mellem telenet, interoperabilitet mellem teletjenester samt tilrådighedsstillelse af forsyningspligtydelser i et miljø med fri og åben konkurrence (artikel 1, stk. 1). Dets sigte er »en harmonisering af vilkårene for fri og effektiv samtrafik mellem og adgang til offentlige telenet og -tjenester« (artikel 1, stk. 2).
61. For at opfylde dette formål - og det er direktivets første generelle kendetegn - prioriteres forhandlinger på kommercielt grundlag mellem parterne .
62. I direktivets artikel 3, stk. 1, bestemmes det f.eks., at »[t]ekniske aftaler og handelsaftaler vedrørende samtrafik fastlægges af parterne selv«, og at medlemsstaterne »træffer de nødvendige foranstaltninger for at afskaffe bestemmelser, som forhindrer organisationer, som medlemsstaterne har givet tilladelse til at udbyde offentlige telenet og -tjenester, i at forhandle sig frem til aftaler om indbyrdes samtrafik«.
63. I femte betragtning hedder det, at »organisationer, som har ret til at udbyde offentlige telenet eller offentlige teletjenester i hele eller en del af Fællesskabet bør frit kunne forhandle sig frem til samtrafikaftaler på kommercielt grundlag i overensstemmelse med EF-lovgivningen«.
64. Direktivet anerkender imidlertid for det andet, at der er forskellige typer af aktører i medlemsstaterne. For hver type tilsigter det at foretage en afvejning af deres rettigheder og pligter i overensstemmelse med deres relative stilling på markedet . Direktivet synes således generelt at skelne mellem tre kategorier af aktører, nemlig bilag II-organisationerne, organisationer, som ikke falder ind under bilag II, og bilag I-organisationer, som har en stærk markedsposition .
65. Bilag II-organisationer er hovedsagelig organisationer, som udbyder offentlige telenet eller offentlige teletjenester, og som styrer adgangen til et eller flere nettermineringspunkter . Afgrænsningen af denne kategori synes ikke at være fuldt ud harmoniseret, eftersom alle udbydere af teletjenester, som har tilladelse til at etablere samtrafik i denne kategori, ligeledes indgår heri . I henhold til artikel 4, stk. 1, har bilag II-organisationer ret og også pligt til indbyrdes at forhandle sig frem til aftaler om samtrafik. Forholdet mellem bilag II-organisationer synes at være karakteriseret ved strenge gensidige rettigheder og pligter.
66. Organisationer, som ikke er omfattet af bilag II og dermed heller ikke af artikel 4, stk. 1, synes at have færre rettigheder, men også færre forpligtelser. En udbyder af datatjenester, som ikke af den pågældende medlemsstat har fået tilladelse til at etablere samtrafik i henhold til bilag II, vil f.eks. ikke have en særlig a priori ret til at få bevilget samtrafik med en bilag II-organisation, og heller ingen forpligtelse til at imødekomme en anmodning om samtrafik fra andre organisationer. I forbindelse med tvister vedrørende netadgang eller samtrafik synes alle parter imidlertid at have ret til at anmode den nationale tilsynsmyndighed om at gribe ind (artikel 9, stk. 3).
67. Den tredje gruppe af aktører, nemlig de organisationer, der er omfattet af bilag I og/eller har en stærk markedsposition, er særlig relevant i nærværende sag. Fællesskabet har for nylig offentliggjort en fortegnelse over organisationer, som medlemsstaterne i henhold til direktiv 97/33 har meddelt, er omfattet af bilag I og/eller har en stærk markedsposition . I denne fortegnelse er inden for kategorien taletelefoni via fastnet hovedsagelig de tidligere telemonopoler angivet. Organisationer, som er omfattet af bilag I og/eller har en stærk markedsposition, er underlagt en form for »asymmetrisk« regulering, for så vidt som de skal opfylde særlige forpligtelser med hensyn til samtrafik og adgang til nettet i henhold til artikel 4, stk. 2, artikel 6, 7 og artikel 8, stk. 2 .
68. Det tredje generelle kendetegn for de regler, der er fastlagt i direktiv 97/33, er den vigtige tilsynsrolle, som tillægges de nationale tilsynsmyndigheder. I femte betragtning hedder det f.eks., at parterne frit kan forhandle sig frem til samtrafikaftaler »på betingelse af at de nationale tilsynsmyndigheder fører tilsyn og om nødvendigt griber ind«. De nationale tilsynsmyndigheders vide beføjelser for så vidt angår adgang til nettet og samtrafik fremgår ikke alene af den generelle bestemmelse i artikel 9, men også af f.eks. artikel 7, stk. 3, hvorefter de nationale tilsynsmyndigheder kan kræve ændringer i referencesamtrafikudbuddet for visse organisationer, som har en stærk markedsposition.
69. Det fjerde generelle kendetegn er, at direktivet giver medlemsstaterne en betydelig grad af handlefrihed ved dets gennemførelse.
70. I artikel 1, stk. 1, anvendes udtrykket »regler«, som i anden betragtning kvalificeres som »generelle«, for at beskrive arten af direktivets bestemmelser. Direktivet tilsigter således ikke at opnå en fuldstændig harmonisering.
71. Endvidere anvender direktivet, for så vidt angår forskellige nøglebegreber, upræcise definitioner (f.eks. »samtrafik« ), medlemsstaterne tillægges skønsmæssige beføjelser med hensyn til den personkreds, som reglerne gælder for (f.eks. »organisationer, som har en stærk markedsposition«, »organisationer som angivet i bilag II« ), eller giver ingen definition overhovedet (»adgang til nettet«). Det Økonomiske og Sociale Udvalg bemærkede således i sin udtalelse om Kommissionens forslag, »at dette vigtige direktivforslag burde være klarere formuleret, indeholde konkrete definitioner og afgrænsninger samt være mere systematisk og logisk opbygget« .
72. Rådet synes i løbet af lovgivningsprocessen at have indført en endnu større grad af fleksibilitet i forslagets bestemmelser snarere end at have gjort det mere konkret .
73. Denne fleksibilitet er måske en nødvendig følge af den hurtige teknologiske og økonomiske udvikling på teleområdet og de forskellige grader af liberalisering i Fællesskabet. I medlemsstater, hvor en operatør som et resultat af tidligere enerettigheder eller særlige rettigheder har en meget stærk markedsposition, er en asymmetrisk regulering og et tæt tilsyn med adgangs- og samtrafikaftaler absolut nødvendigt for at skabe konkurrenceprægede markeder. I andre lande, hvor markedet allerede er åbent for konkurrence, kan et tungt regelværk derimod have en skadelig indvirkning på infrastrukturinvesteringerne. Medlemsstaterne skal således nødvendigvis råde over et vist skøn for så vidt angår tilpasningen af deres regler til den økonomiske udvikling på de nationale telekommmunikationsmarkeder.
74. Direktiv 97/33 er således hovedsagelig karakteriseret ved:
- en prioritering af forhandlinger på kommercielt grundlag mellem parterne i samtrafikaftaler
- »asymmetriske« bestemmelser, som indebærer særlige forpligtelser for operatører, som har en stærk markedsposition
- de nationale tilsynsmyndigheders tilsyn med aftaler om adgang til nettet og samtrafik
- en vis fleksibilitet i dets bestemmelser.
75. Ifølge Telefónica's fortolkning af artikel 9, stk. 2, og bilag VII kan de nationale tilsynsmyndigheder under ingen omstændigheder pålægge ex ante forpligtelser på andre områder end de i bilag VII, del 1, angivne.
76. Det fremgår imidlertid af direktiv 97/33's ovennævnte formål og generelle kendetegn, at denne fortolkning ikke kan være korrekt, i særdeleshed ikke for så vidt angår en situation, hvor en bilag I-organisation med en stærk markedsposition modtager en anmodning om at give adgang til nettet eller tilbyde samtrafik. At opstille ex ante bestemmelser, som kun gælder for de forhold, som er angivet i del 1 af bilag VII, ville ikke være tilstrækkeligt til at opfylde det generelle formål om at skabe betingelser for åben og effektiv samtrafik og adgang til nettet. Desuden afspejler opregningen i bilag VII, del 1, ikke de særlige forpligtelser, som en organisation med en stærk markedsposition skal pålægges i henhold til direktivets artikel 4, stk. 2, og artikel 6, 7 og 8. Dette indebærer, at listen over områder i del 1, i det mindste for så vidt angår bilag I-organisationer med en stærk markedsposition, enten slet ikke finder anvendelse eller ikke kan være udtømmende.
77. Telefónica's fortolkning er desuden vanskelig at forene med andre bestemmelser i direktivet.
78. I henhold til den generelle bestemmelse i artikel 9, stk. 1, skal de nationale tilsynsmyndigheder ikke alene fremme, men også »sikre« et samtrafikniveau, der er til gavn for alle brugere. I det mindste for så vidt angår operatører med en dominerende stilling synes det uomgængeligt nødvendigt at opstille visse ex ante bestemmelser, som går ud over de i bilag VII, del 1, angivne forhold.
79. I henhold til den generelle bestemmelse i artikel 9, stk. 1, kan de nationale tilsynsmyndigheder når som helst gribe ind på eget initiativ for at opfylde de i artikel 9, stk. 1, omhandlede formål. Dette synes at indebære, at de kan gribe ind, allerede inden de kommercielle forhandlinger er påbegyndt.
80. I henhold til artikel 7, stk. 3, skal den nationale tilsynsmyndighed kunne kræve ændringer i referencesamtrafikudbuddet . En krævet ændring i referencesamtrafikudbuddet, som er af generel karakter og indeholder standardbetingelser, har dermed en virkning, som modsvarer fastlæggelsen af ex ante betingelser.
81. På baggrund af ovenstående kan artikel 9, stk. 2, sammenholdt med bilag VII, i direktiv 97/33 ikke fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at medlemsstaterne pålægger en operatør af offentlige telenet, som har en stærk markedsposition, at tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau.
Artikel 16 i direktiv 98/10 og den fjerde protokol til den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser
82. Til yderligere støtte for påstanden om, at de spanske bestemmelser ikke strider mod direktiv 97/33, har Kommissionen henvist til artikel 16 i direktiv 98/10, og den spanske regering har henvist til Additional commitment by the European Communities and their Member States, der er knyttet som bilag til den fjerde protokol til den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser .
83. Da ingen af de parter, der har indgivet indlæg, har gjort gældende, at disse bestemmelser er til hinder for, at medlemsstaterne vedtager bestemmelser som dem, der undersøges i forbindelse med tvisten i hovedsagen, er det ikke nødvendigt, at jeg tager stilling til deres fortolkning eller til deres virkninger i fællesskabsretsordenen.
Adgang til abonnentnettet
84. For så vidt angår adgang til abonnentnettet har Kommissionen gjort gældende, at direktiv 97/33 omfatter »delt adgang til abonnentledninger«, men ikke »fuld ubundtet adgang til abonnentledninger« som omhandlet i forordning nr. 2887/2000 . Kommissionen mener derfor, at eftersom der ikke findes fællesskabsbestemmelser vedrørende det sidstnævnte spørgsmål, har medlemsstaterne altid frit kunnet pålægge bestemte organisationer at give fuld ubundtet adgang til abonnentnettet.
85. Også i dette spørgsmål finder jeg det ufornødent at tage stilling til og bestemme den præcise rækkevidde af direktiv 97/33 for så vidt angår adgang til abonnentnettet. Reglerne i direktiv 97/33 forbyder under ingen omstændigheder medlemsstaterne at pålægge en organisation med en stærk markedsposition at tilbyde sammenkobling eller give adgang til sit net på visse punkter.
86. Endvidere forekommer spørgsmålet om forpligtelse til at give adgang til abonnentnettet i en vis udstrækning at være hypotetisk. Det bemærkes, at i henhold til artikel 9, stk. 4, i kongeligt dekret 1651/1998 skal den pågældende operatør alene etablere forbindelsen til brugerens netdel »på det tidspunkt og på de betingelser«, som fastsættes af det kompetente ministerium. Under retsmødet anførte Kommissionen, at indtil for nylig var der ikke truffet en sådan beslutning i Spanien. Det var først den 22. december 2000 og således fire dage efter vedtagelsen af forordning nr. 2887/2000, at den spanske regering vedtog et kongeligt dekret med forskrifter om ubundtet adgang til abonnentnettet .
Forslag til afgørelse
87. Jeg mener herefter, at Domstolen bør besvare det af Tribunal Supremo forelagte spørgsmål således:
»Artikel 4, stk. 2, og artikel 9, stk. 2, sammenholdt med bilag VII, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30. juni 1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne skal fortolkes således, at bestemmelserne ikke er til hinder for, at medlemsstaterne pålægger en operatør, som har en stærk markedsposition,
- at tilbyde sammenkobling i de lokale omstillingscentraler og i omstillingscentraler på højere niveau
- at give adgang til abonnentnettet.«