62008CC0236_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Vnos ključne besede v internetni iskalnik je dejanje, ki je postalo del naše kulture, njegovi rezultati so nam zelo znani. Dejanski notranji mehanizmi, ki povzročijo takšne rezultate, pa širši javnosti večinoma niso znani. Preprosto domnevamo, da kdor prosi, prejme, in kdor išče, najde.(2)
2. V resnici za vsako ključno besedo ali za vsak niz besed, vtipkan v iskalnik, običajno dobimo dva tipa rezultatov: niz strani, ki ustrezajo ključni besedi (naravni rezultati), poleg tega pa še reklame za določene strani (oglasi).(3)
3. Naravne rezultate dobimo na podlagi objektivnih meril, ki jih določa iskalnik, pri oglasih pa je drugače. Oglase dobimo, ker oglaševalci plačajo, da se povezave na njihove strani prikažejo kot odgovor na določene ključne besede; to je mogoče, ker ponudnik iskalnika daje oglaševalcem na izbiro te ključne besede.
4. Obravnavane zadeve se nanašajo na ključne besede, ki ustrezajo registriranim znamkam. Natančneje, imetniki znamk(4) poskušajo oglaševalcem prepovedati izbiro takšnih ključnih besed. Prepovedati poskušajo tudi, da bi ponudniki iskalnikov prikazovali oglase kot odgovor na takšne ključne besede, ker se tako poleg naravnih rezultatov, to je njihovih lastnih strani, lahko prikažejo tudi strani s konkurenčnimi ali celo ponarejenimi izdelki. Vprašanje Sodišču je, ali se uporaba ključne besede, ki ustreza znamki, lahko šteje za uporabo te znamke, s katero mora soglašati imetnik.
5. Odgovor bo določil meje, v katerih se ključne besede, ki ustrezajo znamkam, še lahko uporabljajo izven nadzora imetnikov teh znamk. Z drugimi besedami: kaj nam je lahko dano in kaj lahko najdemo v kibernetičnem prostoru, ko vtipkamo ključno besedo, ki ustreza znamki?
I – Dejanski in pravni okvir
6. Obravnavane zadeve združujejo tri predloge francoskega Cour de cassation (kasacijskega sodišča), ki se vsi nanašajo na oglaševalni sistem družbe Google „AdWords“.
7. Gre za znamke Skupnosti in francoske znamke, zaradi česar se predlogi nanašajo na razlago Direktive 89/104 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami(5) in Uredbe št. 40/94 o znamki Skupnosti(6) . Nanašajo se tudi na razlago Direktive 2000/31 o storitvah informacijske družbe(7) .
8. Začel bom z opisom delovanja AdWords, zlasti njegove povezanosti z iskalnikom Google, in pravnih sporov, do katerih je zaradi takšnih oglaševalnih sistemov prišlo v večjem številu držav članic. Nato bom orisal ozadje vsakega od predlogov in navedel vprašanja, ki jih postavljajo. Nazadnje bom spomnil na zakonske določbe, ki so pomembne za obravnavane zadeve.
A – Iskalnik Google, njegov oglaševalni sistem „AdWords“ in povezani pravni spori v državah članicah
9. Družbi Google Inc. in Google France SARL (skupno ali posamično: „Google“) omogočata uporabnikom interneta prost dostop do iskalnika Google. Ko uporabniki interneta v iskalnik vnesejo ključne besede, dobijo seznam naravnih rezultatov. Naravni rezultati se izberejo in uvrstijo po ustreznosti glede na ključne besede. To se opravi prek avtomatskih algoritmov, ki so osnova programa iskalnika, z uporabo povsem objektivnih meril.
10. Družba Google upravlja tudi oglaševalni sistem, z imenom „AdWords“, ki omogoča prikaz oglasov kot odgovor na ključne besede, poleg naravnih rezultatov. Oglasi običajno vsebujejo kratko oglasno sporočilo in povezavo na stran oglaševalca; od naravnih rezultatov se razlikujejo po tem, da se prikažejo pod naslovom „lien(s) commercial(aux)“ (slovenska različica Googla: „sponzorirane povezave“), in sicer na vrhu strani na rumenem ozadju ali na desni strani.(8) Glavna konkurenta družbe Google (Microsoft in Yahoo!) upravljata podobna oglaševalna sistema.(9)
11. Družba Google prek AdWords omogoča oglaševalcem izbiro ključnih besed, tako da se njihovi oglasi prikažejo uporabnikom interneta kot odgovor na vnos teh ključnih besed v iskalnik Google.(10) Za vsak klik uporabnikov interneta na povezavo v oglasu prejme družba Google plačilo v skladu z vnaprej dogovorjeno ceno („cena na klik“). Število oglaševalcev, ki lahko izberejo določeno ključno besedo, ni omejeno, zato se oglasi, ki ustrezajo ključni besedi – če jih ni mogoče prikazati naenkrat –, uvrstijo glede na ceno za klik in število prejšnjih klikov uporabnikov interneta na povezavo v oglasu.
12. Družba Google je vzpostavila avtomatiziran postopek izbire ključnih besed in oblikovanja oglasov: oglaševalci vtipkajo ključne besede, napišejo oglasno sporočilo in vzpostavijo povezavo na svojo stran. Družba Google v okviru tega avtomatiziranega postopka nudi tudi neobvezne informacije o številu iskanj prek svojega iskalnika z izbranimi in tudi povezanimi ključnimi besedami in ustreznem številu oglaševalcev. Na tej podlagi lahko oglaševalci nato omejijo izbiro ključnih besed in tako izboljšajo uvrstitev svojih oglasov.
13. S prihodki od AdWords družba Google financira svoj iskalnik in tudi več drugih brezplačnih programov.
14. Oglaševalni sistemi kot AdWords so bili predmet pravnih sporov v zvezi z znamkami v večjem številu držav članic. Šlo je za zakonitost uporabe ključnih besed, ki ustrezajo znamkam. Družba Google je opozorila na večje število sodb v Avstriji, Belgiji, Italiji, Nemčiji, na Nizozemskem in v Združenem kraljestvu, ki so takšno uporabo razglasile za zakonito (čeprav iz različnih razlogov).
15. Stranke v stališčih navajajo samo eno državo članico – Francijo –, v kateri je zakonitost takšnih oglaševalnih sistemov sporna, sodišča pa se glede tega ne strinjajo. Od francoskega Cour de cassation, ki mu je bilo v obravnavo predloženo to vprašanje, prihajajo tudi trije predlogi v obravnavanih zadevah.
B – Ozadje predlogov in predložena vprašanja
16. Družba Google navaja, da je zaradi negotovosti, ki so jo postopki v treh predloženih zadevah vzbudili glede zakonitosti njegovega delovanja v Franciji, do odgovora Sodišča na predložena vprašanja oglaševalcem onemogočila izbiro ključnih besed, ki ustrezajo nekaterim od vpletenih znamk.
i) Zadeva C-236/08 („prvi predlog“)
17. Prvi predlog izhaja iz postopka med družbama Google in Louis Vuitton Malletier SA (v nadaljevanju: LV). Družba LV je imetnik znamke Skupnosti „Vuitton“ in francoskih nacionalnih znamk „Louis Vuitton“ in „LV“; vse so znamke z ugledom.
18. V omenjenem postopku je bilo ugotovljeno, da vnos znamk družbe LV v iskalnik Google sproži prikaz oglasov za strani, ki ponujajo ponaredke izdelkov družbe LV. Ugotovljeno je bilo tudi, da je družba Google omogočala oglaševalcem, da v ta namen izberejo ne samo ključne besede, ki ustrezajo znamkam družbe LV, ampak tudi vse besede, povezane z izrazi, ki označujejo ponaredke, na primer „imitacija“, „replika“ in „kopija“.(11)
19. Zaradi teh dejstev je bila družba Google spoznana za krivo kršitve pravice znamke, kar se je potrdilo tudi v pritožbenem postopku. Družba Google je nato vložila kasacijsko pritožbo pri Cour de cassation, ki je Sodišču v predhodno odločanje predložilo tri vprašanja.
20. Cour de cassation s prvim vprašanjem sprašuje, ali gre pri omogočanju izbire ključnih besed, ki ustrezajo tem znamkam, in oglaševanja strani, ki ponujajo ponaredke, za kršitev pravice znamke Skupnosti in nacionalnih znamk; drugo vprašanje se nanaša na posebno varstvo, ki ga uživajo znamke z ugledom; tretje vprašanje pa zadeva morebitno uporabo izključitve odgovornosti za dejavnost gostiteljstva.
„1.	Ali je treba člen 5(1)(a) in (b) [Direktive 89/104] in člen 9(1)(a) in (b) [Uredbe št. 40/94] razlagati tako, da ponudnik storitve plačljivega referenciranja, ki daje oglaševalcem na voljo ključne besede, ki so enake znamkam ali jih posnemajo, in na podlagi pogodbe o referenciranju z uporabo teh ključnih besed organizira ustvarjanje in prednostno prikazovanje promocijskih povezav do spletnih strani, na katerih se ponujajo ponarejeni proizvodi, te znamke uporablja na način, ki ga lahko njihov imetnik prepove?
2.	Ali lahko, če so znamke znane, imetnik tako uporabo prepove na podlagi člena 5(2) Direktive [89/104] in člena 9(1)(c) Uredbe [št. 40/94]?
3.	Ali je mogoče šteti – če imetnik znamke take uporabe ne more prepovedati na podlagi Direktive [89/104] ali Uredbe [št. 40/94] – da ponudnik storitve plačljivega referenciranja opravlja storitev informacijske družbe, ki se nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, v smislu člena 14 [Direktive 2000/31], tako da ni mogoče uveljavljati njegove odgovornosti, dokler ga imetnik znamke ne obvesti o tem, da oglaševalec znak protipravno uporablja?“
ii) Zadeva C-237/08 („drugi predlog“)
21. Drugi predlog izhaja iz postopka med družbo Google na eni strani ter družbama Viaticum SA (v nadaljevanju: Viaticum) in Luteciel SARL (v nadaljevanju: Luteciel) na drugi strani. Družbi Viaticum in Luteciel sta imetnici francoskih znamk „bourse des vols“, „bourse des voyages“ in „BDV“.
22. V navedenem postopku je bilo ugotovljeno, da vnos znamk družb Viaticum in Luteciel v iskalnik Google sproži prikaz oglasov za strani, ki ponujajo enake ali podobne izdelke. Ugotovljeno je bilo tudi, da je družba Google omogočala oglaševalcem, da v ta namen izberejo ključne besede, ki ustrezajo tem znamkam. Vendar – in dejstva se v tem razlikujejo od tistih v prvem predlogu – z izdelki, prodajanimi na oglaševanih straneh, ni bila kršena pravica zadevnih znamk: v vsem postopku se jih je pripisovalo konkurentom družb Viaticum in Luteciel.
23. Ta dejanska razlika vseeno ni preprečila, da družba Google ne bi bila spoznana za krivo kršitve pravice znamke, v pritožbenem postopku pa sodelovanja pri kršitvi pravice znamke. Družba Google je nato vložila kasacijsko pritožbo pri Cour de cassation, ki je Sodišču v predhodno odločanje predložilo dve vprašanji.
24. Cour de cassation s prvim vprašanjem sprašuje, ali gre pri omogočanju izbire ključnih besed, ki ustrezajo tem znamkam, in oglaševanju strani, ki ponujajo enake ali podobne izdelke, za kršitev pravice znamke; drugo vprašanje pa zadeva morebitno uporabo izključitve odgovornosti za dejavnost gostiteljstva (kakor tretje vprašanje v prvem predlogu):
„1.	Ali je treba člen 5(1)(a) in (b) [Direktive 89/104] razlagati tako, da ponudnik storitve plačljivega referenciranja, ki daje oglaševalcem na voljo ključne besede, ki so enake znamkam ali jih posnemajo, in na podlagi pogodbe o referenciranju z uporabo teh ključnih besed organizira ustvarjanje in prednostno prikazovanje promocijskih povezav do spletnih strani, na katerih se ponujajo proizvodi, ki so enaki ali podobni proizvodom, zajetim z registracijo znamke, te znamke uporablja na način, ki ga lahko njihov imetnik prepove?
2.	Ali je mogoče šteti – če imetnik znamke take uporabe ne more prepovedati na podlagi Direktive [89/104] ali Uredbe [št. 40/94] – da ponudnik storitve plačljivega referenciranja opravlja storitev informacijske družbe, ki se nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, v smislu člena 14 [Direktive 2000/31], tako da ni mogoče uveljavljati njegove odgovornosti, dokler ga imetnik znamke ne obvesti o tem, da oglaševalec znak protipravno uporablja?“
iii) Zadeva C-238/08 („tretji predlog“)
25. Tretji predlog izhaja iz postopka med družbo Google, Brunom Raboinom in družbo Tiger SARL (v nadaljevanju: Tiger) na eni strani ter Pierrom‑Alexisom Thonetom in Centre national de recherche en relations humaines SARL (v nadaljevanju: CNRRH) na drugi strani. CNRRH je imetnik licence za francosko znamko „Eurochallenges“, ki mu jo je podelil Pierre‑Alexis Thonet, lastnik te znamke.
26. V navedenem postopku je bilo ugotovljeno, da vnos „Eurochallenges“ v iskalnik Google sproži prikaz oglaso v za strani, ki ponujajo enake ali podobne izdelke. Ugotovljeno je bilo tudi, da je družba Google oglaševalcem omogočala, da v ta namen izberejo omenjeni izraz kot ključno besedo. Kot v drugem predlogu z izdelki, ponujenimi na takšnih straneh, ni bila kršena pravica te znamke in so se pripisovali konkurentom.
27. Družba Google, Pierre‑Alexis Raboin in družba Tiger so bili spoznani za krive kršitve pravice znamke, kar je potrdilo tudi prizivno sodišče. Družbi Google in Tiger sta nato vložila ločeni pritožbi pri Cour de cassation, ki je Sodišču v predhodno odločanje predložilo tri vprašanja.
28. Cour de cassation s prvim vprašanjem sprašuje, ali gre za kršitev pravice znamke pri izbiri, za oglaševalske namene, ključne besede, ki ustreza znamki; drugo vprašanje tudi zadeva morebitno kršitev pravice znamke, v tem primeru zaradi omogočanja omenjene izbire in oglaševanja strani, ki ponujajo enake ali podobne izdelke (podobno kot prvo vprašanje v drugem predlogu); tretje vprašanje zadeva morebitno uporabo izključitve odgovornosti za dejavnost gostiteljstva (enako kot zadnje vprašanje v prvem in drugem predlogu):
„1.	Ali rezervacija ključne besede – ki jo opravi gospodarski subjekt s pogodbo o plačljivem internetnem referenciranju – ob iskanju s katero se prikaže povezava do spletne strani, ki jo ta subjekt upravlja za prodajo proizvodov ali storitev – ki je enaka ali posnema znamko, ki jo za označbo enakih ali podobnih proizvodov registrira tretja oseba, brez dovoljenja imetnika te znamke, pomeni kršitev izključne pravice, ki je imetniku te znamke zagotovljena s členom 5 [Direktive 89/104]?
2.	Ali je treba člen 5(1)(a) in (b) [Direktive 89/104] razlagati tako, da ponudnik storitve plačljivega referenciranja, ki daje oglaševalcem na voljo ključne besede, ki so enake znamkam ali jih posnemajo, in na podlagi pogodbe o referenciranju z uporabo teh ključnih besed organizira ustvarjanje in prednostno prikazovanje promocijskih povezav do spletnih strani, na katerih se ponujajo proizvodi, ki so enaki ali podobni proizvodom, zajetim z registracijo znamke, te znamke uporablja na način, ki ga lahko njihov imetnik prepove?
3.	Ali je mogoče šteti – če imetnik znamke take uporabe ne more prepovedati na podlagi Direktive [89/104] ali Uredbe [št. 40/94] – da ponudnik storitve plačljivega referenciranja opravlja storitev informacijske družbe, ki se nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, v smislu člena 14 [Direktive 2000/31], tako da ni mogoče uveljavljati njegove odgovornosti, dokler ga imetnik znamke ne obvesti o tem, da oglaševalec znak protipravno uporablja?“
C – Za obravnavane zadeve pomembna zakonodaja
29. V šesti uvodni izjavi Direktive 89/104 je navedeno:
„[...] ta direktiva ne izključuje uporabe drugih predpisov držav članic, ki niso predpisi o blagovnih znamkah, na primer predpisov v zvezi z nelojalno konkurenco, civilnopravno odgovornostjo ali varstvom potrošnikov.“
30. Člen 5(1) Direktive 89/104, ki je naveden v vseh predlogih, opredeljuje kršitev pravice znamke:
„Registrirana znamka podeljuje imetniku izključne pravice. Imetnik ima pravico, da tretjim osebam prepove, da brez njegovega dovoljenja v gospodarskem prometu uporabijo:
(a)	katerikoli znak, ki je enak znamki, za enako blago ali storitve, za katere je registrirana znamka;
(b)	katerikoli znak, pri katerem zaradi njegove enakosti ali podobnosti z znamko in enakosti ali podobnosti blaga ali storitev, označenih z znamko in znakom, obstaja verjetnost zmede v javnosti, ki vključuje verjetnost povezovanja med znakom in znamko.“
31. Člen 5(2) Direktive 89/104 se nanaša na posebno varstvo, ki ga lahko uživajo znamke z ugledom.
„Vsaka država članica lahko predvidi, da je imetnik upravičen preprečiti vsem tretjim osebam, ki nimajo njegovega soglasja, da v gospodarskem prometu uporabljajo katerikoli znak, enak ali podoben znamki, v zvezi z blagom ali storitvami, ki niso podobne tistim, za katere je registrirana znamka, če ima slednja v državi članici ugled in če bi uporaba takega znaka brez upravičenega razloga izkoristila ali oškodovala razlikovalni značaj ali ugled znamke.“
32. Člen 5(3) Direktive 89/104 z navedenimi primeri določa nekatere uporabe, ki lahko pomenijo kršitev pravice znamke:
„Po odstavkih 1 in 2 je lahko med drugim prepovedano naslednje:
[…]
(d)	uporaba znaka na poslovni dokumentaciji in v oglaševanju.“
33. Odstavka 1 in 2 člena 9 Uredbe 40/94 sta glede znamk Skupnosti enakovredna členu 5 Direktive 89/104:
„1.	Znamka Skupnosti daje imetniku izključne pravice. Imetnik ima pravico preprečiti vsem tretjim osebam, ki nimajo njegovega soglasja, da v gospodarskem prometu uporabljajo:
(a)	katerikoli znak, ki je enak znamki Skupnosti za označevanje blaga ali storitev, enakih tistim, za katere je registrirana znamka Skupnosti;
(b)	katerikoli znak, pri katerem zaradi enakosti ali podobnosti znamki Skupnosti in enakosti ali podobnosti blaga ali storitev, označenih z znamko Skupnosti in znakom, obstaja verjetnost zmede v javnosti; verjetnost zmede v javnosti vključuje verjetnost povezovanja med znakom in znamko;
(c)	katerikoli znak, enak ali podoben znamki Skupnosti za blago ali storitve, ki niso podobni tistim, za katere je registrirana znamka Skupnosti, če ima slednja ugled v Skupnosti in če uporaba tega znaka brez upravičenega razloga izkorišča ali škoduje razlikovalnemu značaju ali ugledu znamke Skupnosti.
2.	Po odstavku 1 je med drugim lahko prepovedano:
[…]
(d)	uporaba znaka na poslovni dokumentaciji in v oglaševanju.“
34. Člen 14 Direktive 2000/31, še ena v predlogih navedena določba, določa izključitev odgovornosti za dejavnost gostiteljstva:
„1.	Države članice zagotovijo, da ponudnik storitve, če se storitev informacijske družbe nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, ni odgovoren za podatek, ki ga je shranil na zahtevo prejemnika storitve, pod pogojem, da:
(a)	ponudnik dejansko ne ve za nezakonito dejavnost ali podatek in mu glede odškodninskih zahtevkov niso znana dejstva ali okoliščine, iz katerih je očitno, da gre za nezakonito dejavnost ali podatek, ali
(b)	ponudnik, takoj ko za to izve ali se tega zave, nemudoma ukrepa in odstrani ali onemogoči dostop do podatka.
[…]
3.	Ta člen ne posega v možnost, da sodišče ali upravni organ skladno s pravnimi sistemi držav članic od ponudnika storitve zahteva ustavitev ali preprečitev kršitve, in tudi ne v možnost, da države članice določijo postopke, ki urejajo odstranitev ali onemogočenje dostopa do podatkov.“
35. Točka (a) člena 2 Direktive 2000/31 opredeljuje „storitve informacijske družbe“ s sklicevanjem na člen 1(2) Direktive 98/34(12), spremenjene z Direktivo 98/48(13), in sicer določa, da je storitev:
„katera koli storitev informacijske družbe ali katera koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev“.
Člen 1(2) Direktive 98/34 (kakor je bila spremenjena z Direktivo 98/48) nadalje določa:
„Za namene te opredelitve pojmov:
– ‚na daljavo‘; pomeni, da se storitev opravi, ne da bi bile stranke sočasno navzoče,
– ‚elektronsko‘; pomeni, da se storitev pošlje na začetnem kraju in sprejme na cilju z elektronsko opremo za predelavo (skupaj z digitalnim zgoščevanjem) in shranjevanje podatkov ter se v celoti prenaša, pošilja in sprejema po žici, radijsko, z optičnimi ali drugimi elektromagnetnimi sredstvi,
– ‚na zahtevo prejemnika storitev‘; pomeni, da se storitev opravlja s prenosom podatkov na posamezno zahtevo.“
36. Člen 15 Direktive 2000/31 določa, da ponudnikom storitev informacijske družbe ni treba nadzirati podatkov pri njihovem prenosu ali shranjevanju:
„1.	Države članice ponudnikom glede opravljanja storitev iz členov 12, 13 in 14 ne predpišejo splošne obveznosti za nadzor podatkov pri njihovem prenosu ali shranjevanju, pa tudi ne za dejavno raziskovanje okoliščin, na podlagi katerih se domneva, da gre za nezakonito dejavnost.
2.	Države članice lahko določijo, da morajo ponudniki storitev informacijske družbe nemudoma obvestiti pristojne organe o domnevnih nezakonitih dejavnostih ali podatkih prejemnikov njihove storitve ali da morajo pristojnim organom na zahtevo sporočiti podatke, na podlagi katerih je možno identificirati prejemnike njihove storitve, s katerimi so sklenili dogovore o shranjevanju.“
37. Člen 21 Direktive 2000/31 določa poročila, ki jih predloži Komisija o izvajanju te direktive:
„1.	Komisija do 17. julija 2003 in zatem vsaki dve leti Evropskemu parlamentu, Svetu in Ekonomskemu-socialnemu odboru pošlje poročilo o izvajanju te direktive, po potrebi pa mu predloži predloge za njeno uskladitev s pravnim, tehničnim in gospodarskim razvojem na področju storitev informacijske družbe, posebno v zvezi s preprečevanjem kriminala, varstvom mladoletnikov, varstvom potrošnikov in pravilnim delovanjem notranjega trga.
2.	Pri proučevanju potrebe po uskladitvi te direktive se v tem poročilu posebej razčleni potreba po predlogih v zvezi z odgovornostjo ponudnikov hiperpovezav in iskalnikov, postopki za prijavo in odstranjevanje nezakonitih vsebin ter določitvijo odgovornosti po odstranitvi vsebin. V poročilu se preuči tudi potreba po dodatnih pogojih za izjemo od odgovornosti, predvideno v členih 12 in 13, zaradi tehničnega razvoja in možnost uporabe načel notranjega trga v zvezi z nepovabljenimi komercialnimi sporočili po elektronski pošti.“
II – Presoja
38. Z vsemi tremi predlogi Cour de cassation se postavlja enako temeljno vprašanje: ali pomeni dejstvo, da je družba Google v svojem oglaševalnem sistemu AdWords uporabljala ključne besede, ki ustrezajo znamkam, kršitev pravice teh znamk? Čeprav se nekoliko razlikujejo, vsi predlogi prosijo za razlago člena 5(1) Direktive 89/104 in se torej nanašajo na navedeno osnovno vprašanje, ali je družba Google kršila pravice znamke.
39. Družba Google trdi, da ne gre za uporabo zadevnih znamk, ker ključne besede niso znak, ki jih označuje. Če bi se s tem strinjali, bi vprašanje kršitve odpadlo. Vendar obravnavane zadeve še zdaleč niso tako preproste. Res je, da ključne besede ne ustrezajo klasični ideji znaka: blago ni opremljeno z njimi in tudi podjetja jih ne uporabljajo pri opravljanju svojih dejavnosti. Vendar nobeden od teh dejavnikov nima odločilne vloge pri ugotavljanju, ali določene dejavnosti pomenijo uporabo znamke.
40. Uporaba znamke je v njenem predstavljanju, še zlasti, če se uporablja znak, ki ji je enak ali podoben.(14) Če ključne besede ustrezajo znamkam, lahko rečemo, da jih tudi predstavljajo. Torej v obravnavanih zadevah, v nasprotju s trditvijo družba Google, gre za uporabo zadevnih znamk. Vprašanje, ali je takšna uporaba povezana z blagom ali s storitvami – tudi to družba Google zanika –, zahteva še presojo enega od pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za ugotovitev, da takšna uporaba pomeni kršitev pravice znamke.(15)
41. Preden proučimo te pogoje, poglejmo razlike med tremi predlogi Cour de cassation, da bi razumeli obseg mogoče kršitve, ki jo obravnavamo.
42. Vsi trije predlogi zadevajo dejstvo, da je družba Google uporabljala ključne besede, ki ustrezajo znamkam; vendar se v tretjem predlogu vprašanje kršitve pravice znamke razširja na njihovo uporabo s strani oglaševalcev, in se sprašuje, ali njihova izbira takšnih ključnih besed pomeni kršitev (prvo vprašanje). Na to bom odgovoril nazadnje, ko bo že jasen odgovor v zvezi z uporabo družbe Google.
43. Prvi predlog ima več posebnosti. Prvič, nanaša se tako na nacionalne znamke kot na znamke Skupnosti; skladno s tem prosi za razlago ne samo Direktive 89/104, ampak tudi Uredbe št. 40/94 (prvo vprašanje). Vendar tako Direktiva 89/104 kot Uredba št. 40/94 določata enake pogoje za kršitev pravice znamke, zato bo moj odgovor na vprašanje, ali gre za tako kršitev, v obeh primerih enak.(16)
44. V prvem predlogu se prosi še za razlago določb obeh zakonodajnih aktov z vidika znamk z ugledom (drugo vprašanje). Ko bom odgovarjal na vprašanje, ali gre za kršitev, bom zato upošteval tudi posebno varstvo, ki ga uživajo takšne znamke.
45. Končno, prvi predlog je pritegnil posebno pozornost, ker dejansko stanje vključuje „strani s ponaredki“, to so strani, ki ponujajo ponaredke (prvo vprašanje). Ostala predloga se, nasprotno, nanašata na „konkurenčne strani“, ki ponujajo izdelke, ki ne kršijo pravice iz nobene znamke. Imetniki znamk so s podporo Francije kot dober primer za zahtevo, da bi morale biti ključne besede pod njihovim nadzorom, navedli možnost uporabe AdWords za strani s ponaredki – ki da so to možnost, tako dejstva prvega predloga, tudi izkoristile. Na tem mestu je treba poudariti nekatere pomembne razlike.
46. Vsi predlogi se nanašajo na uporabo ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam; ta uporaba, tako predlogi, je v izbiri teh besed, na podlagi katere se oglasi prikažejo kot rezultati, in sicer poleg naravnih rezultatov za te besede, to je pod oglasi. Predlogi se ne nanašajo na uporabo znamk na straneh oglaševalcev ali na tam prodajane izdelke niti se ne nanašajo na uporabo znamk v besedilih prikazanih oglasov.(17) Gre za neodvisne uporabe in tako je treba presojati tudi njihovo zakonitost.(18) V obravnavanih zadevah se od Sodišča pričakuje le presoja zakonitosti uporabe ključnih besed.
47. Imetniki znamk trdijo, da čeprav različne, so navedene uporabe vseeno nekako povezane: če je na primer na strani, ki prodaja ponaredke, ugotovljena nezakonita uporaba, to vpliva na vsako uporabo v okviru AdWords, povezano s to stranjo, in bi jo torej imetnik znamke lahko prepovedal. Sicer bi AdWords omogočal nezakonito uporabo na tej strani. Kot bomo lahko videli, se imetniki znamk s svojo zahtevo ne omejujejo na ta primer, ki pa je s svojo sugestivno močjo vseeno zelo pomemben element njihovega razlogovanja.
48. Cilj imetnikov znamk je razširiti varstvo znamk na dejanja, ki pomenijo sodelovanje pri kršitvi pravice znamke s strani tretje osebe. Za ta dejanja se v Združenih državah uporablja izraz „contributory infringement“ („sodelovanje pri kršitvi“)(19), vendar je po mojem védenju tak pristop tuj varstvu znamk v Evropi, kjer se takšni primeri obravnavajo na podlagi obligacijskega prava(20) .
49. Imetniki znamk spodbujajo Sodišče, naj gre še dlje: naj pravzaprav odloči, da že možnost, da lahko tretja oseba uporabi sistem – v naš em primeru AdWords – za kršitev pravice znamke, pomeni, da tak sistem pomeni kršitev. Imetniki znamk v resnici ne želijo omejiti svojih zahtev na primere, v katerih AdWords dejansko uporabljajo strani s ponaredki; to možnost želijo v kali zatreti s prepovedjo družbi Google, da omogoča izbiro ključnih besed, ki ustrezajo njihovim znamkam. Iz tveganja, da bi se AdWords lahko uporabil za oglaševanje takšnih strani s ponaredki, izpeljujejo splošno pravico do prepovedi uporabe njihovih znamk kot ključnih besed. Če je res, da je uporaba teh ključnih besed pri AdWords kršitev, kot trdijo imetniki znamk, to drži, če strani, ki se prikažejo kot odgovor nanje, dejansko kršijo pravico znamke ali ne.
50. Sodišče se zato prosi za bistveno razširitev varstva znamk. Pojasniti moram, zakaj menim, da Sodišče tega ne sme storiti. Moja proučitev vprašanja, ali gre za kršitev pravice znamke, bo pokazala, prvič, da uporaba ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam, ni kršitev pravice znamke, in drugič, da je povezavo z drugimi (potencialno nezakonitimi) uporabami bolje obravnavati, tako kot doslej, z vidika obligacijskega prava.
51. Zato bo treba, če se ne ugotovi kršitev pravice znamke, odgovoriti na podredno vprašanje iz vseh treh predlogov: ali za dejavnost družbe Google v okviru AdWords velja v Direktivi 2000/31 predvidena izključitev odgovornosti za gostiteljstvo?
52. Stranke nimajo enakega mnenja glede pomena tega stranskega vprašanja, nekatere menijo, da se nanaša na mogočo izključitev odgovornosti družbe Google za kršitev pravice znamke. Vendar je Cour de cassation vprašanje izrecno oblikovalo tako, da velja le, če se takšna kršitev ne ugotovi. Po mojem je Cour de cassation to storilo, ker bi bil spor, ki ga obravnava, praktično rešen, če bi imetniki znamk lahko prepovedali, da AdWords uporablja ključne besede, ki ustrezajo znamkam. Če pa Sodišče odloči, da ne gre za kršitev, in se AdWords dovoli, da nadaljuje s svojim trenutnim modus operandi, bo treba odgovoriti na vprašanje možne odgovornosti družbe Google za vsebino AdWords. Zato je izključitev odgovornosti za dejavnost gostiteljstva lahko pomembna za obravnavane zadeve.
53. Skladno s povedanim bom nadaljeval tako, da bom najprej obravnaval (A) osnovno vprašanje, ali je dejstvo, da je družba Google pri AdWords uporabljala ključne besede, ki ustrezajo znamkam, kršitev pravice znamke; nato (B) podredno vprašanje, ali izključitev odgovornosti za dejavnost gostiteljstva velja za vsebino, ki jo družba Google prikazuje pri AdWords, in nazadnje, (C) preostalo vprašanje, ali uporaba ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam, s strani oglaševalcev pomeni kršitev pravice znamke.
A – Prvo vprašanje iz prvega in drugega predloga ter drugo vprašanje iz prvega in tretjega predloga: ali lahko imetniki znamk družbi Google prepovedo, da pri AdWords uporablja ključne besede, ki ustrezajo njihovim znamkam?
54. V skladu z ustaljeno sodno prakso obstajajo štirje kumulativni pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da lahko imetniki znamk preprečijo uporabo svojih znamk v skladu s členom 5(1) Direktive 89/104 (ali, z drugimi besedami, da se ugotovi kršitev pravice znamke). Eden od teh pogojev je očitno izpolnjen: družba Google za uporabo ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam, gotovo nima dovoljenja imetnikov znamk. Ugotoviti moramo torej, ali so izpolnjeni preostali trije pogoji, to je: (i) ali gre za uporabo v gospodarskem prometu; (ii) ali se uporaba nanaša na blago ali storitve, ki so enake ali podobne tistim, ki jih označujejo znamke, in (c) ali vpliva ali bi lahko vplivala na osnovno funkcijo znamke – in sicer potrošnikom zagotavljati izvor blaga ali storitev – zaradi verjetnosti zmede v javnosti.(21)
55. Preden nadaljujemo s proučevanjem teh pogojev, moram biti natančnejši glede števila uporab družbe Google. Doslej sem se skliceval na „uporabo“ ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam. V resnici gre za dve uporabi in ne za eno: (a) za prvo gre, ko družba Google omogoči oglaševalcem izbiro ključnih besed (takšna uporaba je na neki način notranji postopek AdWords)(22), na podlagi katere se oglasi za njihove strani prikažejo kot rezultat iskanj s takšnimi ključnimi besedami; (b) za drugo pa, ko družba Google prikaže takšne oglase poleg naravnih rezultatov, ki se prikažejo kot odgovor na takšne ključne besede. Ločeno moramo torej proučiti, ali katera od obeh uporab izpolnjuje zgornje pogoje.
56. Obe uporabi sta tesno, če ne celo neločljivo, povezani: dejstvo je, da je dovoljena izbira določenih ključnih besed, ki omogoča, da se prikažejo oglasi kot neposreden odgovor na takšne ključne besede. Kljub tej povezanosti pa gre vseeno za različni uporabi. Dogodita se v različnih trenutkih: uporaba (a), kadar se oglaševalci vključijo v postopek izbire ključnih besed, uporaba (b) pa, kadar se uporabnikom interneta prikažejo rezultati njihovih iskanj. Imata tudi različna cilja: pri uporabi (a) so cilj oglaševalci, ki želijo uporabljati AdWords; pri uporabi (b) pa so cilj uporabniki interneta, ki uporabljajo iskalnik Google. Končno, nanašata se na različno blago ali storitve: uporaba (a) se nanaša na storitev družbe Google, torej AdWords, uporaba (b) pa na blago in storitve, ki jih ponujajo oglaševane strani.
57. Obstoj dveh različnih uporab, čeprav ne jasno ločenih, izhaja iz predloženih vprašanj. Vprašanja Cour de cassation, ki se nanašajo na družbo Google, navajajo „ponudnika storitev plačljivega referenciranja, ki daje oglaševalcem na voljo ključne besede, ki so enake znamkam ali jih posnemajo, ter na podlagi pogodbe o referenciranju z uporabo teh ključnih besed organizira ustvarjanje in prednostno prikazovanje promocijskih povezav na spletne strani“ (dodan poudarek).
58. Če se zdi, da se ti uporabi zlivata v eno, je to po mojem mnenju zato, ker je resnični namen imetnikov znamk, da se ugotovi neka oblika „sodelovanja pri kršitvi“. Kot je že bilo rečeno, obravnavane zadeve od Sodišča zahtevajo odločitev, ali je treba tako razširiti varstvo znamk ali ne. Ta vidik bomo podrobneje obravnavali v nadaljevanju pod točko (d), v kateri bom analiziral, ali možno sodelovanje družbe Google, prek AdWords, pri kršitvi pravice znamke tretjih oseb pomeni kršitev pravice znamke. Zaenkrat pa se ne bom oddaljil od ustaljene sodne prakse Sodišča in bom ločeno analiziral navedeni uporabi.
59. V spodnji točki (c) bom proučil še vprašanje, ali dejstvo, da je družba Google uporabljala ključne besede, ki ustrezajo znamkam, vpliva tudi na druge funkcije znamk, poleg njihove osnovne funkcije, da zagotavljajo izvor blaga in storitev. Kot je že bilo navedeno, je vpliv na to osnovno funkcijo eden od pogojev za kršitev pravice znamke. Vendar je Sodišče razširilo to ustaljeno sodno prakso in potrdilo, da tudi če ta pogoj ni izpolnjen, je lahko podana kršitev po členu 5(1)(a) Direktive 89/104, če obstaja vpliv na druge funkcije znamke.(23) Kot bom pojasnil, so te druge funkcije pomembne pri varstvu, ki ga zagotavljata tako člen 5(1) kot člen 5(2) navedene direktive. Skladno s tem bom v navedeni točki obravnaval tudi drugo vprašanje prvega predloga o posebnem varstvu, ki ga uživajo znamke z ugledom.
a) Uporaba družbe Google, pri kateri oglaševalcem pri AdWords omogoča izbiro ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, na podlagi katere se oglasi za njihove strani prikažejo kot rezultati iskanj s takšnimi ključnimi besedami
i) Ali gre za uporabo v gospodarskem prometu?
60. Cilj takšnega pogoja za kršitev pravice znamke je razlikovanje med zasebno uporabo in „gospodarsko dejavnostjo zaradi pridobivanja gospodarske koristi“(24) ; imetnik znamke ima pravico prepovedati le slednjo.
61. Ko družba Google prek AdWords oglaševalcem omogoča izbiro ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, gre za gospodarsko dejavnost: čeprav dobi plačilo šele kasneje (ko uporabniki interneta klikajo na povezavo v oglasu), ponuja storitev „z namenom pridobivanja gospodarske koristi“. Ta pogoj torej lahko štejemo za izpolnjen.
ii) Ali se uporaba nanaša na blago ali storitve, ki so enake ali podobne tistim, ki jih znamke označujejo?
62. Ta pogoj za kršitev pravice znamke, ki uporablja širok pojem „uporaba v zvezi z blagom ali storitvami“, pomeni, da lahko imetnik znamke prepove več uporab, ne samo preprostega opremljanja izdelkov z znamko. Vendar mora biti uporaba, da bi bil ta pogoj izpolnjen, povezana z blagom ali s storitvami, ki so enake ali podobne tistim, ki jih označuje znamka.
63. Člen 5(3) Direktive 89/104 določa neizčrpen seznam vrst uporab, ki se lahko prepovedo. Imetniki znamk razlagajo dejstvo, da člen 5(3) vključuje uporabo „v oglaševanju“, kot potrditev svoje pravice, da prepovedo vse dejavnosti, ki jih družba Google opravlja prek AdWords. Družba Google trdi, da njene dejavnosti ne ustrezajo uporabi „v oglaševanju“, ker ključne besede niso del oglasov.
64. Menim, da se sklicevanje člena 5(3) Direktive 89/104 na uporabo „v oglaševanju“ nanaša na bolj tradicionalen primer, v katerem se znamka uporabi v oglasu. Do takšne uporabe lahko dejansko pride v oglasih, prikazanih prek AdWords, vendar kot je že bilo navedeno, se vprašanja Sodišču ne nanašajo na besedilo takšnih oglasov; nanašajo se samo na ključne besede. Umetna uvrstitev vseh dejavnosti družbe Google pri AdWords pod uporabo v „oglaševanju“ bi prikrila dejansko vprašanje, ki se skriva za tem pogojem: na katero blago ali storitve se vsaka uporaba nanaša. Te se seveda lahko razlikujejo, odvisno od konkretne uporabe.
65. Pomemben je torej koncept „uporaba v zvezi z blagom ali storitvami“ – ne gre pozabiti, da je uporaba „v oglaševanju“ le eden od primerov. Sodišče se je pravilno osredotočilo na ta koncept in pojasnilo, da je ta pogoj izpolnjen, če se znak, ki ustreza znamki, uporablja „na način, ki vzpostavlja povezavo med znakom [...] in proizvodi ali storitvami, ki jih tretja oseba trži oziroma opravlja“.(25)
66. Pomemben dejavnik je torej povezava, ki se vzpostavi med znamko in prodajanim blagom ali storitvijo. V tradicionalnem primeru uporabe v oglaševanju se povezava vzpostavi med znamko in blagom ali storitvijo, ki se prodaja širši javnosti. To se na primer zgodi, če oglaševalec prodaja blago pod znamko. To ne velja za uporabo družbe Google, ki oglaševalcem omogoča izbiro ključnih besed, na podlagi katerih se njihovi oglasi prikažejo kot rezultati. Širši javnosti se ne prodaja nobeno blago ali storitev. Uporaba je omejena le na izbirni postopek, ki je notranji postopek AdWords ter zadeva le družbo Google in oglaševalce.(26) Prodajana storitev, na katero se nanaša uporaba ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, je torej storitev družbe Google, AdWords.
67. Zdi se očitno, da AdWords ni enak ali podoben nobenemu blagu ali storitvam, ki so označene z znamkami. Torej ta pogoj ni izpolnjen in uporaba, pri kateri je oglaševalcem pri AdWords omogočena izbira ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, na podlagi katere se njihove strani prikažejo kot rezultat iskanj s takšnimi ključnimi besedami, ni kršitev pravice znamke.
iii) Ali uporaba vpliva ali bi lahko vplivala na osnovno funkcijo znamke zaradi verjetnosti zmede v javnosti?
68. Ker se uporaba – s strani družbe Google – znamk za namene, povezane z delovanjem AdWords, ne nanaša na blago ali storitve, ki bi bile enake ali podobne tistim, ki so označene s temi znamkami, in torej ne izpolnjuje prejšnjega pogoja, ni treba podrobno analizirati niti tega pogoja. Zlasti se je treba zavedati, da so štirje pogoji za ugotovitev kršitve pravice znamke kumulativni.(27)
69. Poleg tega je malo verjetno, da bi bila v primerih, v katerih prejšnji pogoj ni izpolnjen, osnovna funkcija znamke – potrošnikom zagotavljati izvor blaga ali storitev – prizadeta ali v nevarnosti, da bo prizadeta.(28) Ker se uporaba družbe Google ne nanaša na enako ali podobno blago oziroma storitve, načeloma ne bi smela obstajati verjetnost zmede pri potrošnikih. Torej tudi ta pogoj v nobenem primeru ni izpolnjen.
b) Uporaba družbe Google, pri kateri se oglasi prek AdWords prikazujejo poleg naravnih rezultatov, ki se prikažejo kot odgovor na ključne besede, ki ustrezajo znamkam
70. Preden analiziramo, ali to pomeni kršitev pravice znamke, moramo analizirati mogoče posledice obravnavanih zadev za iskalnik Google.
71. Sporno je prikazovanje oglasov, ki ga sproži uporaba ključnih besed, ki ustrezajo znamkam. Čeprav bi se ugotovilo, da takšna uporaba pomeni kršitev pravice znamke, bi bilo morda težko preprečiti, da takšna odločitev ne bi veljala tudi za uporabo ključnih besed v iskalniku Google. Čeprav se predložena vprašanja omejujejo na AdWords, pa trditve strank kažejo, da se zavedajo tega tveganja. Stranke pravilno ugotavljajo, da se trenutna dejavnost družbe Google, ki jo izvaja prek AdWords, razlikuje od njegove dejavnosti v vlogi ponudnika iskalnika. Vendar ne obstaja nobena bistvena razlika med uporabo – s strani družbe Google – ključnih besed v njenem iskalniku in pri AdWords: kot odgovor nanje vedno prikaže določeno vsebino.
72. Res je, da družba Google s povezovanjem oglasov in določenih ključnih besed prek AdWords stranem oglaševalcev nudi dodatno izpostavljenost. Vendar ne gre pozabiti, da se takšne strani, celo strani s ponaredki, lahko pojavijo med naravnimi rezultati enakih ključnih besed (odvisno od ustreznosti, ki jim jo pripišejo avtomatski algoritmi iskalnika). Prav tako ne gre pozabiti, da imajo oglasi in naravni rezultati zelo podobne značilnosti: kratko sporočilo in povezavo. Razlika med oglasi in naravnimi rezultati torej ni v vprašanju, ali oglasi zagotavljajo izpostavljenost, pač pa prej v stopnji takšne izpostavljenosti. Dvomim, da bi za varstvo znamk takšna razlika v stopnji izpostavljenosti zadoščala za razlikovanje med prikazom oglasov in naravnih rezultatov, saj se oboji prikažejo kot odgovor na enake ključne besede.
73. Zlasti bi težko branil takšno razlikovanje na podlagi pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, če naj Sodišče ugotovi kršitev pravice znamke, ker ti niso odvisni od tipa dejavnosti, ampak zadošča, da gre za uporabo v gospodarskem prometu. Vseeno moram pojasniti, da ta težava ne zadošča, da bi v obravnavanih zadevah izključili možnost kršitve pravice znamke. Sodišče sem na problem opozoril, da bi poudaril mogoče posledice obravnavanih zadev. Če bo Sodišče odločilo, da dejstvo, da družba Google prikazuje strani kot odgovor na določene ključne besede, pomeni kršitev pravice znamke, bo morda težko razlikovati med primerom, ki vključuje AdWords, in primerom, ki vključuje iskalnik Google.
74. Da bi ponazoril tveganje „prekrivanja“ obeh položajev, bom primerjal uporabo pogojev za kršitev pravice znamke pri oglasih in pri naravnih rezultatih, ki se oboji prikažejo kot odgovor na ključne besede, ki ustrezajo znamkam. Ta primerjava se bo potrdila za koristno tudi pri presoji verjetnosti zmede.
i) Ali gre za uporabo v gospodarskem prometu?
75. Kot je že bilo navedeno, je ta pogoj izpolnjen, kadar gre za uporabo v okviru „gospodarske dejavnosti z namenom pridobivanja gospodarske koristi“.(29)
76. To velja za Googlovo prikazovanje oglasov: ko uporabniki interneta klikajo na povezave v teh oglasih, dobiva družba Google plačila od oglaševalcev. Ta pogoj torej lahko štejemo za izpolnjen.
77. Tudi prikazovanje naravnih rezultatov kot odgovor na enake ključne besede ima „namen pridobivanja gospodarske koristi“. Prikazovanje naravnih rezultatov ni dobrodelna dejavnost: kot je že bilo navedeno, jih dobimo, ker AdWords deluje v enakih okoliščinah tako, da nekaterim stranem nudi dodatno izpostavljenost. Vrednost te izpostavljenosti je odvisna tega, kako uporabniki interneta uporabljajo iskalnik. Čeprav družba Google od takšne uporabe neposredno ne dobi ničesar, je ta očitno glavni vir prihodkov, ki jih dobi od AdWords, ti pa mu spet omogočajo financiranje svojega iskalnika. Prikazovanje naravnih rezultatov v iskalniku Google prav tako izpolnjuje ta pogoj.
ii) Ali se uporaba nanaša na blago ali storitve, ki so enake ali podobne tistim, ki jih označujejo znamke?
78. Kot je že bilo poudarjeno, je ta pogoj odvisen od vzpostavitve povezave med uporabo znamke in blagom ali storitvami, ki se tržijo ali opravljajo.(30)
79. To družba Google počne pri AdWords: s prikazovanjem oglasov kot odgovor na ključne besede, ki ustrezajo znamkam, vzpostavi povezavo med temi ključnimi besedami in oglaševanimi stranmi, vključno z blagom ali s storitvami, ki se prek njih prodajajo. Čeprav se ključne besede ne pojavijo v oglasih, ta uporaba spada pod uporabo „v oglaševanju“ iz člena 5(3)(d) Direktive 89/104: vzpostavljena je povezava med znamko in oglaševanim blagom ali storitvami. Zadevne strani prodajajo blago, ki je enako ali podobno tistemu, ki je označeno z znamko (vključno s ponaredki). Ta pogoj torej lahko štejemo za izpolnjen.
80. Povsem enaka povezava je vzpostavljena med ključnimi besedami, ki ustrezajo znamkam, in stranmi, ki se prikažejo kot naravni rezultati. Lahko bi trdili, da je povezava drugačna, ker se oglasi in naravni rezultati različno prikažejo. Vendar ni tako: oboji vsebujejo kratko sporočilo in povezavo na stran. AdWords namenoma posnema iskalnik Google, ker je funkcija iskalnika prav vzpostavitev povezave med ključnimi besedami in stranmi.
81. Trdili bi lahko tudi, da prikazovanje naravnih rezultatov, ker se družbi Google ne plača ali ker lastniki strani ne vplivajo na vsebino spremljajočega kratkega sporočila, ni uporaba „v oglaševanju“ v smislu člena 5(3)(d) Direktive 89/104. Nobene potrebe ni za obravnavanje tega vprašanja(31) : povezava med ključnimi besedami in prodajanim blagom ali storitvami se vzpostavi prek strani, ki se prikažejo kot naravni rezultati, kar zadošča za ugotovitev, da prikazovanje naravnih rezultatov izpolnjuje ta pogoj.
iii) Ali uporaba vpliva ali bi lahko vplivala na osnovno funkcijo znamke zaradi verjetnosti zmede pri javnosti?
82. Kot je že bilo navedeno, ta pogoj zahteva presojo, ali obstaja verjetnost zmede pri potrošnikih glede izvora blaga ali storitev.(32)
83. Spomnimo, da se vprašanje Sodišču nanaša le na uporabo ključnih besed, ki ustrezajo znamkam; ne nanaša pa se na uporabo znamk v oglasih ali v zvezi z blagom, ki se prodaja prek oglaševanih strani. Vsaka od nazadnje navedenih uporab tretjih oseb lahko vodi do zmede in zato pomeni kršitev. Vendar pa bi to vplivalo na Googlovo uporabo ključnih besed samo, če bi sprejeli doktrino „sodelovanja pri kršitvi“: Uporaba družbe Google bi pomenila kršitev samo na podlagi njegovega sodelovanja pri kršitvi tretje osebe. Kot je že bilo nakazano, bom to možnost obravnaval posebej. Zaenkrat se bom osredotočil na morebitno verjetnost zmede, ki izhaja iz uporabe ključnih besed za prikaz oglasov, ne glede na značaj teh oglasov in zadevnih strani.
84. Kot je že bilo poudarjeno, prikaz oglasov vzpostavi povezavo med ključnimi besedami, ki ustrezajo znamki, in oglaševanimi stranmi. Vprašanje je, ali ta povezava lahko povzroči zmedo pri potrošnikih glede izvora blaga ali storitev, ki se ponujajo na teh straneh – celo preden upoštevamo vsebino takšnih strani. Za obstoj takšnega tveganja bi morali potrošniki domnevati, na podlagi dejstva, da so določene strani povezane s takšnimi ključnimi besedami, da te strani izhajajo iz „istega podjetja [kot imetniki znamk] ali glede na okoliščine primera iz ekonomsko povezanih podjetij“.(33)
85. Takšne verjetnosti zmede ne moremo predvidevati; moramo jo dejansko ugotoviti.(34) Vprašanje, ali obstaja verjetnost zmede, je običajno prepuščeno predložitvenemu sodišču, ker lahko vključuje zapleteno presojo dejstev.(35) Kljub temu so stranke Sodišče prosile, naj določi to verjetnost, namreč da uporabniki interneta „zamenjajo“ oglase za naravne rezultate.(36) Čeprav bi Sodišče lahko opravilo to presojo dejstev, ne verjamem, da bi imela kakšen namen – dejansko je že vprašanje zavajajoče.
86. Stranke primerjajo oglase z naravnimi rezultati in pri tem predvidevajo, da so naravni rezultati približek „pravih“ rezultatov – to je da izhajajo od imetnikov znamk. Vendar ni tako. Tako kot prikazani oglasi so tudi naravni rezultati le informacija, ki jo družba Google na podlagi določenih meril prikaže kot odgovor na ključne besede. Veliko prikazanih strani dejansko ne ustreza stranem imetnikov znamk.
87. Stranke so prepričane, kar sem navedel na začetku – da bo namreč uporabnik interneta, če nekaj išče v iskalniku Google, to tudi našel. Vendar ne gre za naivno prepričanje; uporabniki interneta se zavedajo, da bodo morali pregledati naravne rezultate svojih iskanj, ki so pogosto številni. Morda pričakujejo, da bodo nekateri od teh naravnih rezultatov ustrezali strani imetnika znamke (ali ekonomsko povezanega podjetja), vendar tega gotovo ne pričakujejo od vseh naravnih rezultatov. Še več, včasih morda niti ne iščejo strani imetnika znamke, ampak druge strani, povezane z blagom ali s storitvami, ki se prodajajo pod znamko: tako jih, na primer, ne zanima nakup blaga imetnika znamke, ampak dostop do strani z ocenami takšnega blaga.
88. Iskalnik Google jim pri pregledovanju naravnih rezultatov pomaga, ker rezultate uvrsti po ustreznosti glede na ključne besede. Uporabniki interneta morda pričakujejo, na podlagi svoje presoje kakovosti iskalnika Google, da bodo ustreznejši rezultati vključevali tudi stran imetnika znamke ali katero koli iskano stran. Vendar gre le za pričakovanje. Potrditev dobijo šele, ko se pojavi povezava na stran, ko preberejo njen opis in kliknejo na njeno povezavo. Pričakovanje pogosto ni izpolnjeno in uporabniki interneta se vrnejo in poskusijo z naslednjim ustreznim rezultatom.
89. Iskalnik Google je samo orodje: povezava, ki jo vzpostavi med ključnimi besedami, ki ustrezajo znamkam, in naravnimi rezultati, tudi najustreznejšimi stranmi, ni dovolj za povzročanje zmede. Uporabniki interneta se o izvoru blaga ali storitev, ki se ponujajo na straneh, odločijo šele, ko preberejo opis ter končno zapustijo iskalnik Google in vstopijo na te strani.
90. Uporabniki interneta obravnavajo oglase na enak način kot naravne rezultate. Oglaševalci uporabljajo AdWords prav zato, ker poskušajo doseči, da bi tudi njihovi oglasi imeli korist od tega pričakovanja upoštevnosti za iskanje – zaradi tega se ti tudi prikažejo poleg pomembnejših naravnih rezultatov. Tudi če domnevamo, da uporabniki interneta iščejo stran imetnika znamke, ne obstaja verjetnost zmede, čeprav se prikažejo tudi oglasi.
91. Tako kot v primeru naravnih rezultatov bodo uporabniki interneta tudi v tem primeru ocenili izvor oglaševanega blaga ali storitev na podlagi vsebine oglasa in z obiskom oglaševanih strani; nobena ocena ne bo temeljila le na dejstvu, da se oglasi prikažejo kot odgovor na ključne besede, ki ustrezajo znamkam. Verjetnost zmede je v oglasu in oglaševanih straneh, vendar kot je že bilo navedeno, vprašanja Sodišču se ne nanašajo na takšne uporabe tretjih oseb; nanašajo se le na Googlovo uporabo ključnih besed, ki ustrezajo znamkam.
92. Torej moram sklepati, da niti prikaz oglasov niti prikaz naravnih rezultatov, ki so odgovor na ključne besede, ki ustrezajo znamkam, ne vodi do verjetnosti zmede glede izvora blaga in storitev. Skladno s tem tudi osnovne funkcije znamke niso prizadete ali v nevarnosti, da bi bile prizadete, s strani AdWords ali iskalnika Google.
c) Ali Googlove uporabe ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, vplivajo na druge funkcije znamke, poleg njene osnovne funkcije, še zlasti, ali razlikovalni značaj ali ugled znamke brez upravičenega razloga izkoriščajo ali mu škodujejo?
93. Znamke z ugledom uživajo posebno varstvo v primerjavi z navadnimi znamkami: njihova uporaba se lahko prepove ne samo v zvezi z enakim ali podobnim blagom ali storitvami, ampak v zvezi z vsakim blagom ali s storitvami, če bi brez upravičenega razloga izkoristila ali oškodovala razlikovalni značaj ali ugled znamke.(37)
94. Sodišče je potrdilo, da to posebno varstvo znamk z ugledom ni odvisno od obstoja verjetnosti zmede pri potrošnikih.(38) Torej takšno posebno varstvo ni odvisno od osnovne funkcije znamke, zagotavljanja izvora blaga ali storitev, in se nanaša na druge funkcije znamke.
95. Sodišče je izjavilo, da takšne druge funkcije znamke vključujejo zagotavljanje kakovosti blaga ali storitev in naloge sporočanja, investiranja ali oglaševanja ter da takšne funkcije niso omejene na znamke z ugledom, ampak so značilne za vse znamke.(39)
96. V tem okviru je Sodišče pojasnilo dve pomembni stvari. Prvič, potrdilo je, da je cilj znamk poleg preprečevanja zavajanja potrošnikov tudi spodbujanje inovacij in komercialnih vlaganj. Znamka varuje vlaganja imetnika znamke v blago ali storitev, povezano z njo, ter tako ustvarja ekonomske spodbude za nadaljnje inovacije in vlaganja. Druge funkcije znamke, ki jih je navedlo Sodišče, se nanašajo na to spodbujanje inovacij in vlaganj.
97. Drugo pojasnilo Sodišča se nanaša na njegovo določitev lestvice varstva teh inovacij in vlaganj. Takšna lestvica ne obstaja v zvezi s funkcijo preprečevanja zavajanja potrošnikov: kadar koli obstaja verjetnost zmede, obstaja tudi kršitev pravice znamke.(40) Razen verjetnosti zmede se pogoji za ugotovitev kršitve razlikujejo.
98. Na vrhu lestvice je posebno varstvo, ki ga zagotavlja člen 5(2) Direktive 89/104 znamkam z ugledom. „Tržna prizadevanja imetnika znamke za ustvarjanje in ohranitev podobe te znamke“ mu omogočajo, da prepreči več povezovanj, od negativnih, ki bi lahko škodila ugledu ali razlikovalnemu značaju znamke, do pozitivnih, ki izkoriščajo njegova vlaganja.(41)
99. Na sredini lestvice je varstvo, ki ga zagotavlja člen 5(1)(a) Direktive 89/104 v zvezi z blagom ali s storitvami, ki so enake blagu ali storitvam, označenim z znamko. Prav v zvezi z enakim blagom ali s storitvami je Sodišče navedlo, da sme imetnik znamke preprečiti uporabe, ki ne vplivajo samo na funkcijo „jamčiti za poreklo proizvoda ali storitve, ampak tudi [na] druge [funkcije], zlasti zagotavljanje kakovosti zadevnega proizvoda ali storitve, sporočanje, investiranje ali oglaševanje.“(42)
100. Na dnu lestvice je varstvo, ki ga zagotavlja člen 5(1)(b) Direktive 89/104 v zvezi z blagom ali s storitvami, ki so podobne blagu ali storitvam, označenim z znamko. Sodišče meni, da to varstvo ni enako varstvu po členu 5(1)(a): ker gre samo za vprašanje podobnosti med blagom ali storitvami, „verjetnost zmede pomeni poseben pogoj takšnega varstva“.(43) Skladno s tem so ostale funkcije znamke lahko prizadete le v zelo posebnih primerih, ki jih mora Sodišče še opredeliti.
101. Vse tri vrste varstva – ne glede na njihov položaj na lestvici – so povezane s spodbujanjem inovacij in vlaganj. Več povezovanj, ki se lahko preprečijo, se razlikuje glede na to, kaj se šteje za zakonito z vidika takšnih inovacij in vlaganj: več varstva za znamke z ugledom kot za navadne znamke in več varstva v zvezi z enakim blagom ali storitvami kot v zvezi s podobnim blagom ali storitvami.(44)
102. Vendar pa nobeno varstvo, ki ga uživajo inovacije in vlaganja, ni nikoli absolutno. Vedno mora biti v ravnovesju z drugimi interesi, enako kot varstvo znamke. Verjamem, da obravnavane zadeve izražajo potrebo po takšnem ravnovesju, ob upoštevanju svobode izražanja in svobode ekonomske pobude.(45)
103. Te svoboščine so zlasti pomembne v tem okviru, ker spodbujanje inovacij in vlaganj zahteva tudi konkurenco in odprt dostop do idej, besed in znakov. Takšno spodbujanje je vedno rezultat ravnovesja med spodbudami, ki jih v obliki zasebnih dobrin prejmejo inovatorji in vlagatelji, ter javnim značajem dobrin, potrebnih za podporo inovacijam in vlaganjem. To ravnovesje je bistvo varstva znamk. Iz tega sledi, da so pravice znamke sicer povezane z interesi imetnika znamke, vendar jih vseeno ne moremo razlagati kot klasične pravice industrijske lastnine, ki imetniku omogočajo, da prepove vsako drugo uporabo.(46) Preoblikovanje določenih izrazov in znakov – ki so po naravi javne dobrine – v zasebne dobrine omejujejo zakoniti interesi, ki jih zakonodaja šteje za vredne varstva. Zaradi tega sme imetnik znamke prepovedati le določene uporabe, veliko drugih pa mora sprejeti.(47)
104. Ena od uporab, ki jih je treba sprejeti, je uporaba za povsem opisne namene. Sodišče je izjavilo, da uporabe znamke za opis značilnosti blaga ali storitev, če je izvor zadevnega blaga ali storitev jasno naveden, imetnik znamke ne more preprečiti.(48) Pri tem je bilo Sodišče jasno, da uporabe v povsem opisne namene „ne posegajo v nobenega od interesov, ki jih [člen 5(1) Direktive 89/104] varuje“(49) ; te po definiciji vključujejo tiste funkcije znamke, ki so povezane z inovacijami in vlaganji.(50) Skladno s tem so uporabe v povsem opisne namene dovoljene, tudi pri znamkah z ugledom.(51)
105. Še en tak primer je primerjalno oglaševanje, kot ga opredeljuje Direktiva 84/450(52), ki podjetjem dovoljuje uporabo znakov, ki so enaki znamkam konkurentov, za primerjavo z lastnim blagom in storitvami.(53) Primerjalni oglasi zaradi svoje narave izkoriščajo prejšnje inovacije in vlaganja s strani imetnika znamke za promocijo konkurenčnih izdelkov. Dejstvo, da je to dopustno, dokazuje pomembnost svobode izražanja in svobode ekonomske pobude, ki spodbujata konkurenco in koristita potrošnikom.(54) Zato niti vlaganja, ki jih pomenijo znamke z ugledom, niso zaščitena pred takšnim oglaševanjem.(55)
106. Vprašanje, ki ga postavljajo obravnavane zadeve, je, ali naj imata svoboda izražanja in svoboda ekonomske pobude prednost pred interesi imetnikov znamk v okviru Googlove uporabe ključnih besed, ki ustrezajo znamkam. Te uporabe nimajo povsem opisnih namenov(56), prav tako ne pomenijo primerjalnega oglaševanja. Vendar pa AdWords vzpostavlja povezavo z znamko na način, ki je primerljiv s tema primeroma, in sicer tako, da potrošniki dobijo informacije brez verjetnosti zmede. To počne tako posredno, z omogočanjem izbire ključnih besed, kot neposredno, s prikazovanjem oglasov.
107. Googlove uporabe ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, niso odvisne od uporabe znamke v prikazanih oglasih in na straneh, oglaševanih pri AdWords; omejene so na posredovanje informacij potrošniku. Družba Google to dela na način, za katerega bi lahko rekli, da še manj vpliva na interese imetnikov znamk kot povsem opisne uporabe ali primerjalno oglaševanje. Kot bom kmalu razložil, je to še očitneje, če pomislimo, kako absurdno bi bilo, stranem dovoliti uporabo znamke za povsem opisne uporabe ali primerjalno oglaševanje, družbi Google pa ne dovoliti prikaza povezave na te strani. Zato verjamem, da bi bilo treba uporabiti isto načelo: glede na neobstoj kakršne koli verjetnosti zmede imetniki znamk nimajo splošne pravice, da bi preprečili takšne uporabe.
108. Bojim se, da bi imetniki znamk, če bi jim bilo dovoljeno preprečiti takšne uporabe na podlagi varstva znamk, vzpostavili absoluten nadzor nad uporabo svojih znamk kot ključnih besed. Takšna absolutna pravica do nadzora bi dejansko obsegala kar koli, kar se lahko prikaže in izjavi v kibernetičnem prostoru v zvezi z blagom ali s storitvami, povezanimi z znamko.
109. Res je, da v obravnavanih zadevah imetniki znamk svoje zahteve omejujejo na Googlove uporabe pri AdWords. Vendar ko enkrat ovržemo idejo „zamenjevanja“ med oglasi in naravnimi rezultati, je to samo še stvar perspektive. Imetniki znamk bi lahko tudi poskušali prepovedati prikaz naravnih rezultatov poleg oglasov. Pravica do nadzora, ki jo zahtevajo, pokriva vse rezultate za ključne besede, ki ustrezajo njihovim znamkam.
110. Ta absolutna pravica do nadzora ne bi upoštevala posebnega značaja interneta in vloge, ki jo tam imajo ključne besede. Internet deluje brez vsakega osrednjega nadzora, kar je morda ključ njegove rasti in uspeha: odvisen je od tega, kar vanj prosto vnesejo njegovi različni uporabniki.(57) Ključne besede so eden od instrumentov – če ne glavni instrument –, s pomočjo katerega se te informacije organizirajo in dajejo na razpolago uporabnikom interneta. Ključne besede so zato vsebinsko nevtralne: uporabnikom interneta omogočajo dostop do strani, povezanih s takšnimi besedami. Veliko teh strani je povsem zakonitih, čeprav niso strani imetnika znamke.
111. Skladno s tem dostop uporabnikov interneta do informacij, ki zadevajo znamko, ne bi smel biti omejen na imetnika znamke niti ga imetnik znamke ne bi smel omejevati. To ne velja le za iskalnike, kot je Google; če bi dobili pravico do nadzora nad ključnimi besedami, ki ustrezajo znamkam, v oglaševalnih sistemih, kot je AdWords, bi imetniki znamk lahko dejansko preprečili uporabnikom interneta ogled oglasov tretjih oseb za povsem zakonite dejavnosti, povezane z znamkami. To bi, na primer, prizadelo strani, posvečene ocenam izdelkov, primerjavam cen ali prodaji rabljenega blaga.
112. Ne smemo pozabiti, da so takšne dejavnosti zakonite prav zato, ker imetniki znamk nimajo absolutne pravice do nadzora nad uporabo svojih znamk. Sodišče je imelo odločilno vlogo pri uveljavitvi tega načela, ko je izjavilo, da interesi imetnikov znamk ne zadostujejo, da bi se potrošnikom prepovedalo uživanje prednosti konkurenčnega notranjega trga.(58) Protislovno bi bilo, če bi Sodišče sedaj omejilo možnost potrošnikov, da uživajo te prednosti kot uporabniki interneta z uporabo ključnih besed.
113. Ugotoviti je torej treba, da Googlove uporabe ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam, ne vplivajo na druge funkcije znamke, namreč na zagotavljanje kakovosti blaga ali storitev oziroma funkcije sporočanja, investiranja in oglaševanja. Znamke z ugledom sicer uživajo posebno varstvo zaradi teh funkcij, ki pa jih vseeno ne bi smeli šteti za prizadete. Googlovih uporab se torej ne sme prepovedati, čeprav se nanašajo na znamke z ugledom.
d) Ali je morebitno sodelovanje družbe Google, prek AdWords, pri kršitvah pravice znamke, ki jih storijo tretje osebe, kršitev pravice znamke?
114. Ugotovili smo že, da se zdi, da imetniki znamk v svojih trditvah ne razlikujejo med uporabo svojih znamk s strani družbe Google in s strani tretjih. Imetniki znamk poudarjajo, da če družba Google dovoli izbiro ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, ali prikaže oglase kot odgovor na te ključne besede, krši pravico znamke, saj znamka lahko pade v „napačne roke“ strani s ponaredki.
115. Pravno gledano imetniki znamk nimajo nobene težave, kadar gre za ukrepanje proti stranem s ponaredki, saj te očitno sodelujejo pri kršitvi pravice znamke; vendar pa praktičnih težav takšne politike ne gre spregledati. Pogosto je težko določiti imetništvo strani, veljavno pravo in pristojno sodišče in voditi ustrezne postopke. Poleg tega se zdi, da imetniki znamk verjamejo, da lahko druge strani zlahka zamenjajo tiste, za katere se ugotovi, da so krive kršitve. Zato so se osredotočili na AdWords. Če uporabimo znano metaforo, verjamejo, da se širjenje novice najučinkoviteje ustavi tako, da se ustavi njenega prinašalca.
116. Ugotovil sem že, da nobena od Googlovih uporab ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam, ne pomeni kršitve pravice znamke. Takšne uporabe se jasno ločijo od uporab tretjih oseb na njihovih straneh, v zvezi z izdelki, ki se prodajajo na teh straneh, in v besedilih oglasov, prikazanih pri AdWords. Sodišče mora presoditi le uporabo ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, imetniki znamk pa želijo, da bi najpomembnejši dejavnik te presoje postale mogoče uporabe s strani tretjih oseb.
117. Imetniki znamk predlagajo to načelo: ker bi Googlove uporabe lahko prispevale h kršitvam s strani tretjih oseb, bi bilo treba tudi te uporabe obravnavati kot kršitev – čeprav ne izpolnjujejo pogojev za ugotovitev kršitve. Kot je bilo že navedeno, bi to pomenilo bistveno razširitev varstva znamk, korak proti „sodelovanju pri kršitvi“, kot to imenujejo v Združenih državah.(59) Ta razširitev bi bila novost za večino držav članic, ki takšne primere tradicionalno obravnavajo v skladu s pravili o odgovornosti; tuja bi bila tudi sodni praksi Sodišča, ki se je doslej osredotočalo na ločene, posamezne uporabe.(60)
118. Očitno je, zakaj so se imetniki znamk usmerili na mogoče kršitve s strani tretjih oseb: če bi bile potrebne dejanske kršitve s strani upravljavcev strani s ponaredki, bi praktične težave v zvezi z njihovim pregonom v večji meri ostale.(61) Tudi če imetniki znamk tega ne bi storili že sami, bi bilo treba idejo kršitve pravice znamke na podlagi dejanskih kršitev s strani tretjih oseb vseeno zavreči. Odvisnost uporabe od nadaljnje uporabe ni nujna. Ko družba Google dovoli izbiro ključnih besed ali prikaže oglase kot odgovor na takšne ključne besede, je njegova uporaba enaka, če so strani s ponaredki vpletene ali ne. Kot je bilo že poudarjeno, je Sodišče pravilno oblikovalo svojo prakso tako, da obravnava ločene, posamezne uporabe, in ne vidim razloga za radikalno spremembo takšnega pristopa, ki bi imela zelo nepredvidljive posledice.
119. Najpomembneje, zavračam idejo, da bi moralo sodelovanje pri kršitvi pravice znamke s strani tretje osebe, dejanski ali mogoči, pomeniti kršitev. S tveganji, povezanimi s takšnim sodelovanjem, se sooča večina sistemov, ki olajšujejo dostop do informacij in njihovo razširjanje; takšni sistemi se namreč lahko uporabljajo v dobre in slabe namene.
120. To velja tudi za iskalnik Google, pri čemer pa se ni treba omejevati le na digitalne primere. Izum tiska, na primer, je povečal možnosti kršitve pravic intelektualne lastnine, vendar bi bilo absurdno trditi, da bi bilo treba zaradi takšnih možnosti na primer prepovedati časopise ali vsaj njihove rubrike z reklamami ali oglasi.(62) Logika in posledice „sodelovanja pri kršitvi“ postanejo očitne, če se spomnimo, da se je v enem najbolj znanih sporov s področja avtorskih pravic v Združenih državah, ki je temeljil na tej doktrini, poskušalo prepovedati proizvodnjo in prodajo videorekorderjev.(63)
121. Zahteve imetnikov znamk bi postavile resne ovire kateremu koli sistemu za razširjanje informacij. Vsak, ki bi vzpostavil ali upravljal tak sistem, bi ga moral že v začetku okrniti, da bi onemogočil že možnost kršitev s strani tretjih oseb; zaradi tega bi se nagibali k pretiranemu varstvu, da bi zmanjšali tveganje odgovornosti ali celo dragega pravdanja.
122. Koliko besed bi morala družba Google odstraniti iz AdWords, da bi z gotovostjo preprečil vsako kršitev pravice znamke? In če uporaba ključnih besed lahko pomeni sodelovanje pri kršitvi pravice znamke, v kolikšni meri bi bila družba Google prisiljena odstraniti takšne besede tudi iz svojega iskalnika? Ne pretiravam, če rečem, da bi takšna neomejena odgovornost, ki bi jo naložili družbi Google, spremenila naravo interneta in iskalnikov, kot jih poznamo danes.
123. To ne pomeni, da moramo pomisleke imetnikov znamk spregledati, ampak da jih moramo reševati zunaj področja varstva znamk. Pravila o odgovornosti so primernejša, ker ne spreminjajo bistveno decentralizirane narave interneta tako, da bi imetnikom znamk dajala splošen in praktično absoluten nadzor na uporabo ključnih besed v kibernetičnem prostoru, ki ustrezajo znamkam. Namesto da bi na podlagi varstva znamk smeli preprečiti vsako mogočo uporabo – vključno, kot smo ugotovili, z veliko zakonitimi in celo zaželenimi uporabami –, bi morali imetniki znamk opredeliti posamične primere, iz katerih izhaja odgovornost družbe Google za nezakonito škodo njihovim znamkam. Pri tem bi morali biti izpolnjeni pogoji za odškodninsko odgovornost, ki se na tem področju določajo v skladu z nacionalno zakonodajo.
124. Prav v okviru morebitne odgovornosti bi se upoštevali posebni vidiki vloge družbe Google – kot je postopek, v katerem oglaševalcem omogoča izbiro ključnih besed pri AdWords. Tako na primer družba Google nudi oglaševalcem neobvezne informacije, ki jim lahko pomagajo k čim večji izpostavljenosti njihovih oglasov. Kot so opozorile nekatere stranke, je mogoče, da informacije o ključnih besedah, ki ustrezajo znamkam, vključujejo tudi (kot povezane ključne besede) informacije o izrazih, ki označujejo ponaredke.(64) Na podlagi teh informacij se oglaševalci lahko odločijo za izbiro takšnih izrazov kot ključnih besed, da bi pritegnili uporabnike interneta. Mogoče je, da družba Google s takšnim ravnanjem prispeva k temu, da se uporabniki interneta napotijo na strani s ponaredki.
125. V takšnem primeru je mogoče ugotoviti odgovornost družbe Google za sodelovanje pri kršitvi pravice znamke. Čeprav gre za avtomatiziran postopek, družbi Google nič ne preprečuje, da bi iz informacij, ki jih nudi oglaševalcem, izključila samo tiste v zvezi s povezanimi z izrazi, ki očitno označujejo ponaredke. Pogoji, ki bi morali biti izpolnjeni za ugotovitev odgovornosti družbe Google, pa so v pristojnosti nacionalne zakonodaje. Ne zajema jih Direktiva 89/104 niti Uredba 40/94, zato so zunaj področja obravnavanih zadev.
B – Tretje vprašanje iz prvega in tretjega predloga ter drugo vprašanje iz drugega predloga: ali izključitev za dejavnost gostiteljstva velja za vsebino, ki jo družba Google prikazuje pri AdWords?
126. Družba Google pri AdWords nudi dve vrsti vsebin: besedila oglasov in njihove povezave. Oboje so rezultat avtomatiziranega postopka, v katerem oglaševalci, sledeč določenim navodilom, pripravijo besedilo in vstavijo želeno povezavo.
127. Kot je bilo že ugotovljeno, je mogoče v skladu z nacionalnim pravom ugotoviti odgovornost družbe Google za prikazovanje vsebin, ki pomenijo kršitev pravice znamke. Še več, odgovornost družbe Google ni omejena na kršitve pravice znamk; ugotovi se lahko v kakršni koli civilni ali kazenski zadevi.
128. Vprašanje je, ali bi bila družba Google po členu 14 Direktive 2000/31 oproščena takšne odgovornosti.(65) Takšna oprostitev se uporabi, če: (i) gre za storitev informacijske družbe; (ii) se storitev nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitev, na zahtevo prejemnika storitev in (iii) ponudnik storitve dejansko ne ve za nezakonit podatek ali dejstva, iz katerih je očitno, da gre za nezakonitost, ter takoj ko se zave njegove nezakonitosti, nemudoma ukrepa in podatek odstrani.
129. Imetniki znamk, s podporo Francije, glede prvih dveh pogojev trdijo: (i) da zagotavljanje hiperpovezav in iskalnikov – ter torej zagotavljanje iskalnika Google in njegove povezane storitve AdWords – ni zajeto z Direktivo 2000/31 ter (ii) da oglaševanje pri AdWords ne more pomeniti gostiteljstva v smislu člena 14 te direktive. Glede tretjega pogoja ne trdijo, da družba Google dejansko ve za kršitve pravice znamke ali da so te kršitve očitne – gre za zadeve, ki jih mora v vsakem primeru presoditi predložitveno sodišče.(66) Dveh trditev imetnikov znamk se bom lotil ločeno.
i) Ali Direktiva 2000/31 zajema zagotavljanje hiperpovezav in iskalnikov ter, posledično, zagotavljanje AdWords?
130. Direktiva 2000/31 velja za storitve informacijske družbe. Te so opredeljene v členu 1(2) Direktive 98/34 kot „katera koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev“.(67)
131. Nič v besedilu opredelitve storitev informacijske družbe ne izključuje s področja njene uporabe zagotavljanja hiperpovezav ali iskalnikov, to je iskalnika Google in AdWords. Zaradi elementa „običajno opravi odplačno“ se lahko pojavi kakšen dvom glede Googlovega iskalnika, ampak kot je že bilo poudarjeno, iskalnik se zagotavlja brezplačno, vendar v pričakovanju plačila v okviru AdWords.(68) Ker se obe storitvi tudi zagotavljata „na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev“, izpolnjujeta vse zahteve, da ju lahko štejemo za storitvi informacijske družbe.
132. Zakonodajna zgodovina pa kaže bolj zapleteno sliko(69), kar potrjuje tudi prvo poročilo Komisi je o izvajanju Direktive 2000/31, v katerem je navedeno, da:
„bo Komisija, v skladu s členom 21 [Direktive 2000/31], nadaljevala s spremljanjem in strogim razčlenjevanjem vseh novih dogodkov, vključno z nacionalno zakonodajo, sodno prakso in upravnimi praksami, povezanimi s posredniško odgovornostjo, ter bo proučila vse prihodnje potrebe po prilagoditvi zdajšnjega okvira v luči takšnih dogodkov, na primer potrebo po dodatnih omejitvah odgovornosti za druge dejavnosti, kot sta zagotavljanje hiperpovezav in iskalnikov“.
133. To poročilo je Komisija pripravila v skladu s členom 21 Direktive 2000/31, ki ji nalaga odgovornost, da se razčleni „potreba po predlogih v zvezi z odgovornostjo ponudnikov hiperpovezav in iskalnikov“. Člen 21 lahko razlagamo na dva načina: da ta direktiva ne pokriva zagotavljanja hiperpovezav in iskalnikov in da bi morala Komisija presoditi, ali obstaja potreba po zajetju takšnih storitev s področjem te direktive, ali da ta direktiva že zajema ti storitvi, predlogi Komisije pa naj se nanašajo na prilagoditev pravil njunim posebnim potrebam.
134. Po mojem je pravilna slednja razlaga. Niti Direktiva 2000/31 niti Direktiva 98/34 omenjata izrecno izključitev številnih dejavnosti s področja storitev informacijske družbe(70) ; zagotavljanje hiperpovezav in iskalnikov, kljub izrecni omembi v členu 21 Direktive 2000/31, ni med temi izrecnimi izključitvami. Kakor koli, zagotavljanje storitev hiperpovezav in iskalnikov jasno spada pod pojem storitev informacijske družbe in, najpomembneje – kot bom kmalu pokazal –, njuna vključenost je skladna s cilji Direktive 2000/31.
135. Komisija je spremenila svoje mnenje glede področja uporabe Direktive 2000/31, ko je v obravnavanih zadevah trdila, da izjema, ki jo predvideva člen 14, velja za AdWords. Kakor koli, Sodišča pri njegovi razlagi te direktive nikakor ne zavezuje mnenje Komisije, ki ga je izrazila v tem poročilu, imetniki znamk pa niso razen tega poročila predstavili skoraj nobenega drugega argumenta.
136. Skladno s povedanim bi bilo treba trditev imetnikov znamk zavrniti, iskalnik Google in AdWords pa bi bilo treba šteti za storitvi informacijske družbe s področja uporabe Direktive 2000/31.
ii) Ali oglaševalna dejavnost v okviru AdWords pomeni gostiteljstvo v smislu člena 14 Direktive 2000/31?
137. Najpomembnejše vprašanje je torej, ali se dejavnosti družbe Google lahko opredelijo kot gostiteljstvo po členu 14 Direktive 2000/31, to je ali je AdWords storitev, ki se nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve na njegovo zahtevo.
138. Kot je bilo že opozorjeno, AdWords zagotavlja določeno vsebino – namreč besedilo oglasov in njihove povezave –, ki jo zagotovijo prejemniki storitve (oglaševalci), shrani pa se na njihovo zahtevo. Torej so izpolnjeni pogoji za to, da se ga opredeli kot gostiteljstvo, kakor je to opredeljeno v členu 14 Direktive 2000/31.
139. Kljub temu imetniki znamk trdijo, da gostiteljstvo pomeni operacijo, ki je povsem tehnična. Ker se pri AdWords gostiteljstvo izvaja v okviru dejavnosti oglaševanja, naj bi bila ta storitev zunaj področja uporabe člena 14 Direktive 2000/31.
140. Smiselno se je vprašati, zakaj naj bi dejavnost oglaševanja imela tak učinek. Dejstvo je, da storitve informacijske družbe gostijo določene vsebine, ali zaradi oglaševanja ali katere koli druge storitve, ki jo te storitve informacijske družbe vključujejo. Storitve informacijske družbe redko vključujejo dejavnosti, ki so izključno tehnične, in se običajno povezujejo z drugimi dejavnostmi, ki jim pomenijo finančni vir.
141. Vendar se obravnavane zadeve nanašajo na poseben oglaševalni okvir, ki se loči od dejavnosti gostiteljstva. Zaradi tega se tudi strinjam z imetniki znamk – čeprav ne povzemam slepo njihovih trditev –, da se izključitev odgovornosti po členu 14 Direktive 2000/31 ne bi smela uporabiti za AdWords. To mnenje temelji na osnovnem cilju člena 14 in Direktive 2000/31 v celoti.
142. Po mojem mnenju je cilj Direktive 2000/31 oblikovati brezplačno in odprto javno domeno na internetu. To poskuša doseči z omejitvijo odgovornosti – in sicer v svojih členih od 12 do 14 –, tistih, ki prenašajo ali shranjujejo podatke, če se zavedajo nezakonitosti.(71)
143. Najpomembnejši za te cilje je člen 15 Direktive 2000/31, ki državam članicam prepoveduje, da bi ponudnikom storitev informacijske družbe predpisale obveznost za nadzor podatkov pri njihovem prenosu ali shranjevanju, prav tako ne za dejavno raziskovanje njihove zakonitosti. Menim, da je treba člen 15 te direktive razlagati ne samo kot prepoved državam članicam, ampak tudi kot utelešenje načela, da morajo ponudniki storitev, ki poskušajo uveljaviti izključitev odgovornosti, ostati nevtralni glede podatkov, ki jih prenašajo ali gostijo.
144. To mnenje lahko najbolje ponazorim s primerjavo z iskalnikom Google, ki je nevtralen glede prenesenih podatkov.(72) Njegovi naravni rezultati so rezultat avtomatskih algoritmov, ki uporabljajo objektivna merila za prikaz strani, ki bodo verjetno zanimive za uporabnika interneta. Prikaz teh strani in vrstni red njihovega prikaza sta odvisna od njihovega ustrezanja vnesenim ključnim besedam in ne od interesa družbe Google za posamezno stran ali njegovega odnosa z njo. Domnevno družba Google ima interes – celo finančen – za prikaz najpomembnejših strani uporabniku interneta, nima pa interesa, da bi uporabnika interneta opozoril na katero koli posebno stran.
145. To ne velja za vsebino, ki so prikazuje pri AdWords. Googlovo prikazovanje oglasov izhaja iz njegovega odnosa z oglaševalci. Zato AdWords ni nevtralen nosilec podatkov: družba Google ima neposreden interes, da uporabniki interneta klikajo na povezave v oglasih (v nasprotju z naravnimi rezultati, ki jih prikaže iskalnik).
146. Skladno s povedanim izključitev odgovornosti, predvidena v členu 14 Direktive 2000/31, ne bi smela veljati za vsebino, ki se prikazuje pri AdWords. Vprašanje, ali takšna odgovornost sploh obstaja, pa je, kot je bilo že navedeno, stvar določitve nacionalne zakonodaje.
C – Prvo vprašanje tretjega predloga: ali smejo imetniki znamk prepovedati, da družba Google pri AdWords uporablja ključne besede, ki ustrezajo znamkam?
147. Zgoraj sem ugotovil, da nobena od Googlovih uporab ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, ne krši pravice teh znamk, in da takšna kršitev ne bi smela biti odvisna od naknadne uporabe s strani tretjih oseb. Edino vprašanje, ki še zahteva odgovor, je, ali uporaba takšnih ključnih besed s strani oglaševalcev, ko jih ti izberejo pri AdWords, pomeni kršitev.
148. To vprašanje lahko zožim in se vprašam, ali gre za uporabo v gospodarskem prometu. Kot je bilo že poudarjeno, ta pogoj pomeni, da uporaba ni zasebna, ampak je del „gospodarske dejavnosti z namenom pridobivanja gospodarske koristi“.(73)
149. Omenil sem tudi že, da družba Google oglaševalcem omogoča izbiro ključnih besed, ki ustrezajo znamkam, v povezavi s svojo storitvijo AdWords. To storitev prodaja oglaševalcem, torej oglaševalci ne počnejo drugega, kot da se obnašajo kot potrošniki.
150. Lahko bi rekli, da oglaševalci kupijo storitev AdWords, ker jo imajo namen uporabiti pri svojih gospodarskih dejavnostih, te gospodarske dejavnosti pa zajemajo naknadno prikazane oglase. Vendar se ta prikaz (in uporaba znamke, ki jo lahko vključuje ali pa ne) razlikuje od izbire ključnih besed; ne samo, ker do njega pride naknadno, ampak tudi, ker je usmerjen na javnost potrošnikov, in sicer na uporabnike interneta.(74) Takšne javnosti pa ni, ko oglaševalci izbirajo ključne besede. Izbira ključnih besed torej ni gospodarska dejavnost, ampak njihova zasebna uporaba.
151. Ta zasebna uporaba s strani oglaševalcev je druga plat Googlove uporabe – za katero sem zgoraj ugotovili, da je zakonita –, in sicer da oglaševalcem omogoča izbiro ključnih besed, ki ustrezajo znamkam. Protislovno bi bilo izključiti kršitev v enem primeru in jo ugotoviti v drugem. To bi bilo enako kot reči, da sme družba Google ponujati izbiro ključnih besed, ki jih nihče ne sme izbrati.
152. Ponovno, ne smemo pozabiti, da do izbire oglaševalcev ključnih besed pri AdWords, ki ustrezajo znamkam, lahko pride iz več zakonitih razlogov (povsem opisnih, primerjalnega oglaševanja, ocenjevanja izdelkov in tako dalje). Posledica mnenja, da takšna izbira pomeni kršitev pravice znamke, bi bila izključitev vseh takšnih zakonitih uporab.(75)
153. Hkrati tudi imetniki znamk niso povsem brez moči pri izbiri ključnih besed, ki ustrezajo njihovim znamkam. V dogajanje lahko posežejo vsakič, ko so posledice resnično škodljive, to je ko se oglasi prikažejo uporabnikom interneta. Čeprav Sodišču ni bilo predloženo vprašanje glede uporabe znamke v oglasih, je treba povedati, da imetniki znamk lahko preprečijo takšno uporabo, če povzroča verjetnost zmede. Tudi če ne pride do zmede, je uporabo mogoče preprečiti, če vpliva na druge funkcije znamke, kot so tiste v zvezi z varstvom inovacij in vlaganj. Vendar uporaba v oglasih ali na oglaševanih straneh ni predmet obravnavanih zadev.
154. Kot sem morda celo prepogosto ponavljal v teh sklepnih predlogih, je pomembno, da zakoniti namen preprečevanja določenih kršitev pravice znamke ne povzroči prepovedi vseh uporab znamk v kibernetičnem prostoru.
III – Predlog
155. Glede na povedano predlagam, da Sodišče na vprašanja, ki jih je predložilo Cour de cassation, odgovori tako:
1.	Izbira – ki jo opravi gospodarski subjekt s pogodbo o plačljivem internetnem referenciranju – ključne besede, ob iskanju s katero se prikaže povezava na spletno stran, ki jo ta gospodarski subjekt upravlja za prodajo proizvodov ali storitev, ter je enaka ali posnema znamko, ki jo registrira tretja oseba in označuje enake ali podobne proizvode, brez dovoljenja imetnika te znamke, ne pomeni kršitev izključne pravice, ki je imetniku te znamke zagotovljena na podlagi člena 5 Prve direktive Sveta z dne 21. decembra 1998 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (89/104/EGS).
2.	Člen 5(1) in (b) Direktive 89/104 ter člen 9(1)(a) in (b) Uredbe Sveta (ES) št. 49/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti je treba razlagati tako, da imetnik znamke ponudniku storitev plačljivega referenciranja ne more preprečiti, da bi dajal oglaševalcem na voljo ključne besede, ki so enake znamkam ali jih posnemajo, ter da bi na podlagi pogodbe o referenciranju z uporabo teh ključnih besed organiziral ustvarjanje in prednostno prikazovanje promocijskih povezav na spletne strani.
3.	Če so znamke znane znamke, imetnik znamke take uporabe ne more prepovedati na podlagi člena 5(2) Direktive in člena 9(1)(c) Uredbe št. 40/94.
4.	Ni mogoče šteti, da ponudnik storitve plačljivega referenciranja opravlja storitev informacijske družbe, ki se nanaša na shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, v smislu člena 14 Direktive 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju).
(1) .
(2)  –	Po Matejevem evangeliju 7:7.
(3)  –	Glede na posebno področje teh sklepnih predlogov, namreč internetno oglaševanje, bom za take reklame uporabljal izraz „oglasi“, v nasprotju z običajnimi reklamami.
(4)  –	Uporabil bom izraz „imetniki“, s katerim bom zajel tudi imetnike licenc, ki jih podelijo lastniki blagovnih znamk in s tem pravico do uporabe njihove znamke, v skladu z licenčnimi pogoji.
(5)  –	Prva direktiva Sveta z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (89/104/EGS) (UL 1989, L 40, str. 1).
(6)  –	Uredba Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL 1994, L 11, str. 1).
(7)  –	Direktiva 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju, UL L 178, str. 1).
(8)  –	Stranke so predložile dokumente v podporo svojim nasprotujočim si mnenjem glede vprašanja, ali uporabniki interneta v resnici razlikujejo med naravnimi rezultati in oglasi.
(9)  –	V Microsoftovih in Yahoojevih oglaševalnih sistemih se oglasi ločijo od naravnih rezultatov na enak način, le da se prikažejo v ozadju drugačne barve in pod naslovom „liens sponsorisés“.
(10)  –	Prvo vprašanje tretjega predloga sicer navaja oglaševalce, ki „rezervirajo“ ključne besede, vendar se zdi raba izraza „izberejo“ primernejša, ker ne gre za izključnost.
(11)  –	V že opisanem postopku izbire ključnih besed je oglaševalec lahko dobil informacije o iskanjih prek Googlovega iskalnika z uporabo blagovnih znamk družbe LV in povezanih ključnih besed, pri čemer so slednje lahko vsebovale navedene blagovne znamke skupaj z izrazi za ponaredke. Imetniki blagovnih znamk trdijo, da je ponujati takšne informacije oglaševalcem enako kot predlagati jim, naj izberejo takšne povezane izraze kot ključne besede.
(12)  –	Direktiva 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. junija 1998 o določitvi postopka za zbiranje informacij na področju tehničnih standardov in tehničnih predpisov (UL L 204, str. 37).
(13)  –	Direktiva 98/48/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. julija 1998 o spremembi Direktive 98/34//ES o določitvi postopka za zbiranje informacij na področju tehničnih standardov in tehničnih predpisov (UL L 217, str. 18).
(14)  –	To velja po členu 5(1) in členu 5(2) Direktive 89/104; glej sodbo z dne 12. junija 2008 v zadevi O2 Holdings in O2 (UK) (C-533/06, ZOdl., str. I-4231, točka 34). Vendar se pogosteje uporablja člen 5(2), ker tretje stranke pogosto poskušajo izkoristiti blagovne znamke z ugledom tako, da uporabljajo znake, ki znamki niso enaki, vendar so ji zelo podobni, kar postavlja vprašanje, ali zaradi tega „javnost vzpostavi zvezo“ z znamko (glej sodbo z dne 18. junija 2009 v zadevi L’Oréal in drugi, C-487/07, ZOdl., str. I-5185, točka 36).
(15)  –	Presoditi je treba, ali gre za uporabo v zvezi z blagom ali s storitvami, enakimi ali podobnimi tistim, ki jih označuje znamka, česar se bomo lotili v nadaljevanju teh sklepnih predlogov. Predstavljanje blagovne znamke je predpogoj za obstoj uporabe; vendar ne pomeni nujno, da je izpolnjen kateri od pogojev, pod katerimi takšna uporaba pomeni kršitev pravice iz znamke, še zlasti ne, da obstaja tveganje za nastanek zmede pri potrošnikih glede izvora blaga ali storitve (glej sodbo L’Oréal in drugi, točka 37, glede „verjetnosti zmede“ v smislu člena 4 Direktive 89/104 pa sodbo z dne 11. novembra 1997 v zadevi SABEL, C-251/95, Recueil, str. I‑6191, točka 26).
(16)  –	Vzporednica med členom 5 Direktive 89/104 in členom 9 Uredbe št. 40/94 je jasna (glej sodbo SABEL, točka 13). Temu ustrezno se obe določbi razlagata enako, ko gre za pogoje, ki morajo biti izpolnjeni za ugotovitev kršitve (glej sklep z dne 19. februarja 2009 v zadevi UDV, C‑62/08, ZOdl., str. I-1279, točka 42).
(17)  –	Iz predložitvene odločbe ni jasno, ali oglasi sami uporabljajo blagovno znamko, kot trdi družba LV in zanika Google.
(18)  –	Predvideva se, ker Cour de cassation omenja „contrefaçons“ („ponaredke“), da spletne strani, navedene v prvem predlogu, dejansko prodajajo izdelke, ki kršijo pravico iz znamke.
(19)  –	Odgovornost za sodelovanje pri kršitvi pravice iz znamke izhaja iz Lanham Act iz leta 1946, ki ureja spore o blagovnih znamkah v Združenih državah, čeprav v zakonu ni izrecno navedena. Glej 15 U.S.C. § 1051 in nasl.; Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 US 844, 853–55 (1982). Po sodbi v zadevi Ives so se tožbe zaradi sodelovanja v Združenih državah opirale bolj na Lanham Act kot na tort law. Glej na primer Optimum Technologies, Inc. proti Henkel Consumer Adhesives, Inc., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007); Rolex Watch USA proti Meece, 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998) in Hard Rock Cafe Licensing Corp. proti Concessions Services, Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). Vendar se celo v Združenih državah na odgovornost za sodelovanje pri kršitvi pravice iz znamke gleda kot na tesno povezano s splošnim obligacijskim pravom. Pri uporabi izrazov vrhovnega sodišča Združenih držav v sodbi Ives so sodišča „obravnavala kršitev pravice iz znamke kot vrsto kaznivega dejanja in se ravnala po common law pri [svojem] presojanju primerne omejitve odgovornosti“ (Hard Rock Cafe, 955 F.2d at 1148). Sodišča tako razlikujejo med sodelovanjem pri kršitvi in neposredno kršitvijo in običajno zahtevajo dokaz o dodatnih dejavnikih, ki se pri odgovornosti za sodelovanje povzamejo iz obligacijskega prava. Glej na primer Optimum Technologies, 496 F.3d pod 1245.
(20)  –	V zvezi s Francijo in z državami Beneluksa glej Pirlot de Corbion, S., „Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises“, Google et les nouveaux services en ligne, dir. A. Strowel in J.‑P. Triaille, Larcier, 2009, str. 143.
(21)  –	Glej sodbo O2 Holdings in O2 (UK), točka 57, sodbe z dne 12. novembra 2002 v zadevi Arsenal Football Club (C‑206/01, Recueil, str. I‑10273); z dne 16. novembra 2004 v zadevi Anheuser‑Busch (C‑245/02, ZOdl., str. I‑10989); z dne 6. oktobra 2005 v zadevi Medion, C‑120/04, ZOdl., str. I‑8551); z dne 25. januarja 2007 v zadevi Adam Opel (C‑48/05, ZOdl., str. I‑1017) in z dne 11. septembra 2007 v zadevi Céline (C‑17/06, ZOdl., str. I‑7041). Vse se nanašajo na obe točki ali na eno od točk (a) (uporaba, ki zadeva enake izdelke) in (b) (uporaba, ki zadeva podobne izdelke) člena 5(1) Direktive 89/104, kar kaže, da ti pogoji veljajo po obeh določbah.
(22)  –	Googlov postopek izbire omogoča oglaševalcem, da vtipkajo ključne besede, ki jih želijo izbrati. Neobvezno se ponujajo še informacije o iskanjih prek Googlovega iskalnika. v katerih so bile uporabljene takšne ali povezane ključne besede. Po mnenju imetnikov blagovnih znamk je to enako kot predlagati oglaševalcem, naj izberejo pogosto iskane povezane ključne besede (glej opombo 11 zgoraj). Ker se predložena vprašanja osredotočajo na dejstvo, da so za izbiro na voljo ključne besede, ki ustrezajo blagovnim znamkam, se bom skliceval na uporabo kot na omogočanje oglaševalcem, da izberejo ključne besede – pa naj jih izberejo samostojno ali „na predlog“ AdWords.
(23)  –	Glej sodbo L’Oréal in drugi, točka 63, v kateri Sodišče ugotavlja, da te druge funkcije vključujejo zagotavljanje kakovosti blaga ali storitev ter tudi sporočanja, investiranja ali oglaševanja. Obstoj teh drugih funkcij je že bil naveden v nekaterih zadevah, navedenih v opombi 21, v katerih se obravnava člen 5(1)(a) Direktive 89/104 (uporaba za enako blago), vendar ne poimensko (glej sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Mengozzija v zadevi L’Oréal in drugi, točka 50). Vendar pa se ne pojavljajo v zadevah, v katerih se obravnava člen 5(1)(b) (uporaba za podobno blago). Zato je Sodišče pri določanju preizkusa, ki bi bil skupen obema določbama, omejilo pogoje za ugotovitev kršitve pravice iz znamke na osnovno funkcijo zagotavljanja izvora blaga in storitev.
(24)  –	Glej sodbi Céline, točka 17, in Arsenal Football Club, točka 40.
(25)  –	Glej sodbo Céline, točka 23 (poleg preprostejšega primera le opremljanja izdelkov z znakom). V sodbi Céline je Sodišče ugotovilo, da je uporaba znaka, ki ustreza blagovni znamki, zaradi identifikacije družbe uporaba v zvezi z blagom in s storitvami samo, če je povezana z njihovim trženjem, ne pa, če je namen uporabe le identifikacija družbe.
(26)  –	V tem smislu je mogoče razumeti tudi naročilo za priporočanje, ki vsebuje izjavo, da „ponudnik plačljive storitve priporočanja ne uporablja ključnih besed, ki kopirajo ali oponašajo blagovno znamko za označevanje lastnega blaga ali storitev“: s širšo javnostjo ne vzpostavlja nobene povezave.
(27)  –	Glej opombo 21 zgoraj.
(28)  –	Glej sodbo O2 Holdings in O2 (UK), točke od 57 do 59.
(29)  –	Glej opombo 24 zgoraj.
(30)  –	Glej opombo 25 zgoraj.
(31)  –	Namreč, ali člen 5(3)(d) vključuje brezplačna in avtomatizirana sporočila Googlovega iskalnika ali zahteva plačljivo storitev, kot je AdWords.
(32)  –	Glej opombo 28 zgoraj.
(33)  –	Sodba O2 Holdings in O2 (UK), točka 59, sodba z dne 22. junija 1999 v zadevi Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Recueil, str. I‑3819, točka 17) in sodba Medion, točka 26.
(34)  –	Glej sodbo z dne 22. junija 2000 v zadevi Marca Mode (C‑425/98, Recueil, str. I‑4861, točke od 33 do 39).
(35)  –	Vendar lahko Sodišče samo opravi to presojo, če so dejstva dovolj jasna za ugotovitev določenih razlik (glej sodbo Céline, točka 21 in točke od 25 do 28) ali neposredno odločitev v zadevi (glej sodbo Arsenal Football Club, točke od 56 do 60). Kot bomo lahko videli, obravnavane zadeve spadajo med takšne primere.
(36)  –	Glej opombo 8 zgoraj.
(37)  –	Glej sodbi L’Oréal in drugi, točka 34, in Marca Mode, točka 36, ter sodbi z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Adidas-Salomon in Adidas Benelux (C-408/01, Recueil, str. I-12537, točka 27) in z dne 10. aprila 2008 v zadevi adidas in adidas Benelux (C-102/07, ZOdl., str. I‑2439, točka 40). Glede člena 4(4)(a) Direktive 89/104 glej tudi sodbo z dne 27. novembra 2008 v zadevi Intel Corporation (C-252/07, ZOdl., str. I-8823, točka 26).
(38)  –	Sodba L’Oréal in drugi, točka 50. Čeprav je Sodišče to ugotovilo le v zvezi z izkoriščanjem brez upravičenega razloga, se mora ta sklep uporabiti tudi pri oškodovanju razlikovalnega značaja ali ugleda blagovne znamke.
(39)  –	Glej sodbo L’Oréal in drugi, točki 63 in 64.
(40)  –	Glej opombo 23 zgoraj.
(41)  –	Glej sodbo L’Oréal in drugi, točka 50.
(42)  –	Glej opombo 39 zgoraj.
(43)  –	Glej sodbo L’Oréal in drugi, točka 59.
(44)  –	Glej sodbo Arsenal Football Club, točka 54: „Imetnik [blagovne znamke] namreč ne more prepovedati uporabe znaka, ki je enak znamki, za blago, ki je enako blagu, za katero je znamka registrirana, če ta uporaba ne posega v njegove interese kot imetnika glede na funkcije znamke.“
(45)  –	Sodišče je obravnavalo te cilje v javnem interesu zunaj okvira blagovnih znamk v sodbah z dne 25. marca 2004 v zadevi Karner (C‑71/02, Recueil, str. I‑3025, točka 50) in z dne 10. julija 2003 v združenih zadevah Booker Aquaculture in Hydro Seafood (C‑20/00 in C‑64/00, Recueil, str. I‑7411, točka 68).
(46)  –	Glej sodbo Arsenal Football Club, točke od 51 do 54.
(47)  –	Zlasti uporabe, ki ne izpolnjujejo pogojev za kršitev pravice iz znamke, kot so določeni s sodno prakso Sodišča, glej opombo 21 zgoraj.
(48)  –	Sodba z dne 14. maja 2002 v zadevi Movrin (C‑2/20, Recueil, str. I‑4187, točki 16 in 17).
(49)  –	Glej sodbo Arsenal Football Club, točka 54.
(50)  –	Sodišče bi lahko uporabilo člen 6(1)(b) Direktive 89/104 za uporabe s povsem opisnim namenom iz zadeve Hölterhoff. Po tej določbi imetnik blagovne znamke ne more prepovedati tretji osebi, da bi v gospodarskem prometu uporabljala, med drugim „označbe glede vrste, kakovosti, količine, namena“, ob pogoju, da jih uporablja v skladu z „dobrimi poslovnimi običaji“ (glej sklepne predloge generalnega pravobranilca F. G. Jacobsa v zadevi Hölterhoff, točke od 47 do 61). Namesto tega se je Sodišče odločilo za splošno izključitev iz varstva blagovne znamke.
(51)  –	Sodba L’Oréal in drugi, točka 62. Čeprav se je zadeva nanašala na blagovne znamke z ugledom, jo je Sodišče na podlagi dejstev razlikovalo od povsem opisnih uporab v zadevi Hölterhoff.
(52)  –	Direktiva Sveta 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o zavajajočem oglaševanju (UL L 250, str. 17), kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/55/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. oktobra 1997 (UL L 290, str. 18) ter Direktivo 2005/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 (UL L 149, str. 22).
(53)  –	Glej sodbo O2 Holdings in O2 (UK), točke od 41 do 45.
(54)  –	Glej sodbi O2 Holdings in O2 (UK ), točke od 38 do 40, ter L’Oréal in drugi, točka 68.
(55)  –	Primerjalno oglaševanje ne šteje za nepošteno okoriščanje po členu 3(f) Direktive 84/450; v sodbi L’Oréal in drugi je bil obstoj imitacij po členu 3(g) te direktive podlaga za ugotovitev Sodišča, da gre za nepošteno okoriščanje.
(56)  –	Googlova uporaba, da oglaševalcem omogoča izbiro ključnih besed, ki ustrezajo blagovnim znamkam, je nekoliko podobna povsem opisnim uporabam: Google pri ponujanju te možnosti opisuje, kako bo storitev AdWords delovala ob vsakem vnosu takšnih ključnih besed v iskalnik. Vendar je bila v zadevi Hölterhoff vrsta blaga, uporabljenega za opis, enaka (en rez diamanta, zaščiten z blagovno znamko, uporabljen za opis drugega), kar pa ne drži v obravnavanih zadevah (v kateri se za opis delovanja Googlovega oglaševalnega sistema uporabljajo blagovne znamke, povezane z vrsto blaga in storitev). To dokazuje, da gre za več kot povsem opisno uporabo: ponuja namreč možnost oglaševalne izpostavljenosti v okviru iskalnika.
(57)  –	Navedeno je bilo, da bi se internet lahko organiziral drugače, z bolj centraliziranim nadzorom, s filtriranjem vsebin in z zaprtimi protokoli (glej, vendar kritično, Boyle, J., The Public Domain, Yale University Press, 2008, str. 80)
(58)  –	Namreč z ukinitvijo omejitev v zvezi s konkurenco in z blagovnimi znamkami, da bi se distributerjem omogočil vzporedni uvoz (glej pomembno sodbo z dne 13. julija 1966 v združenih zadevah Consten in Grunding, 56/64 in 58/64, Recueil, str. 299, 345), in z določitvijo načela izčrpanja, ki omogoča prodajo rabljenega blaga (glej med drugim sodbo z dne 17. oktobra 1990 v zadevi HAG II, C-10/89, Recueil, str. I-3711, točka 12).
(59)  –	Glej opombo 19 zgoraj.
(60)  –	Pogoji za ugotovitev kršitve predvidevajo posamezno uporabo (glej opombo 21 zgoraj). V sodbi Céline, na primer, je Sodišče razlikovalo med različnimi uporabami istega podjetja (glej opombo 25 zgoraj).
(61)  –	Zahteve imetnikov blagovnih znamk se kažejo v predloženih vprašanjih, ki se osredotočajo na omogočanje izbire ključnih besed, ki ustrezajo blagovnim znamkam – možnost, ki je časovno pred vsako kršitvijo pravice iz znamke s strani tretjih oseb in od nje ni odvisna.
(62)  –	Dejansko je položaj v obravnavanih zadevah v določenih pogledih podoben položaju časopisnih oglasov: običajno niso predmet varstva blagovnih znamk (z vidika časopisa), vendar so pod določenimi pogoji lahko vzrok za nastanek odgovornosti.
(63)  –	Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 US 417 (1984). Drugi pravni spori v Združenih državah jasno kažejo mogoče posledice širokega razumevanja „contributory infringement“. Glej na primer zadevo Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996), v kateri je tožilec s tožbo najemodajalca poskušal doseči zaprtje blagovne menjalnice (swap meet), v kateri se je tržilo blago, s katerim so se kršile avtorske pravice, in zadevo Perfect 10, Inc. v. Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), v kateri je tožilec poskušal doseči odgovornost izdajateljev kreditnih kartic za spletne nakupe blaga, s katerim so se kršile avtorske pravice, ki so jih opravile njihove stranke.
(64)  –	Glej opombo 11 zgoraj.
(65)  –	Poročilo Komisije Evropskemu parlamentu, Svetu in Evropskemu socialno-ekonomskemu odboru – Prvo poročilo o izvajanju Direktive 2000/31 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu („Direktiva o elektronskem poslovanju“) – COM(2003) 0702 konč., točka 4.6: „Omejitve odgovornosti, ki jih predpisuje Direktiva, so vodoravne narave, kar pomeni, da vključujejo odgovornost, tako civilno kot kazensko, za vse vrste nezakonitih dejavnosti tretjih oseb.“
(66)  –	Izjema po členu 14 Direktive 2000/31 velja le za odgovornost za vsebino tretjih oseb; ne velja za storitveno dejavnost gostitelja, ki ni odvisna od te vsebine. Direktiva 2000/31 torej ne določa splošne izjeme od vseh obveznosti, ki zavezujejo storitveno dejavnost, v okviru katere se ponuja gostiteljstvo.
(67)  –	Zgoraj navedeni člen 1(2) Direktive 98/34 nadalje podrobno določa te pogoje.
(68)  –	Kakor koli, to ne bi vplivalo na AdWords, ki je storitev, ki se zagotavlja brezplačno.
(69)  –	Glede izključitve odgovornosti za „shranjevanje v predpomnilniku“, ki jo določa člen 13 Direktive 2000/31, obstaja komentar, da „tisti, ki so sodelovali v razpravi, vedo“, da ta izjema ni bila namenjena uporabi v primeru Googla (Triaille, J.‑P., „La question des copies ‚cache‘ et la responsabilité des intermédiaires Copiepresse c. Google, Field v. Google“, Google et les nouveaux services en ligne ( op. cit. ), str. 261). Kljub temu obstaja tudi izjava glede izključitve odgovornosti za gostiteljstvo po členu 14 te direktive, češ da ponudniki iskalnikov sicer niso poimensko pokriti z zakoni, ki jo prenašajo v francosko zakonodajo, da pa je smiselna uporaba teh pravil zaželena in poštena, ob upoštevanju pomembne vloge, ki jo imajo ti ponudniki za internet, in tudi njihovega pomanjkljivega nadzora nad zagotovljenimi informacijami, ter še, da je takšna analogija „široko sprejeta“ v francoskih akademskih besedilih in sodni praksi (Pirlot de Corbion, S. ( op. cit. ), str. 127). V primerjavi z zakoni, ki prenašajo to direktivo v francosko zakonodajo, ameriški Digital Millennium Copyright Act predvideva posebno izjemo za iskalnike (čeprav je omejena na avtorsko pravico in ni posebej usmerjena na shranjevanje v predpomnilniku ali gostiteljstvo).
(70)  –	Glej v členu 1(2) Direktive 98/34 sklicevanje na seznam izključenih dejavnosti, določenih v Prilogi 5 k tej direktivi, in seznama, določenega v členu 1(5) Direktive 2000/31, ki vsebuje zadeve, za katere se ta direktiva ne uporablja.
(71)  –	V uvodni izjavi 46 Direktive 2000/31 je navedeno: „Ponudnik storitve informacijske družbe, ki sestoji iz shranjevanja podatkov, mora za uveljavljanje omejitve odgovornosti takoj ukrepati, ko izve ali se zave nezakonitih dejavnosti, in odstraniti ali onemogočiti dostop do zadevnih podatkov; odstranitev ali onemogočenje dostopa se morata izvesti ob upoštevanju načela svobodnega izražanja mnenja in v ta namen določenih postopkov na nacionalni ravni.“ Glej glede zakonitosti teh nacionalnih postopkov sklep št. 2009-580 z dne 10. junija 2009 francoskega ustavnega sveta.
(72)  –	Po mojem bi bilo skladno s ciljem Direktive 2000/31, če bi za Googlov iskalnik veljala izključitev odgovornosti. Lahko bi trdili, da člen 14 te direktive ne velja za Googlov iskalnik, ker ta ne shranjuje podatkov (naravnih rezultatov) na zahtevo strani, ki jih nudijo. Vendar pa verjamem, da lahko na te strani gledamo kot na prejemnike (brezplačne) storitve, ki jo nudi Google, ko daje podatke o njih na razpolago uporabnikom interneta, kar pomeni, da lahko za Googlov iskalnik velja izključitev odgovornosti, predvidena za „shranjevanje v predpomnilniku“ v členu 13 te direktive. Po potrebi bi osnovni cilj Direktive 2000/13 dovolil tudi smiselno uporabo izključitve odgovornosti, predvidene v njenih členih od 12 do 14.
(73)  –	Glej opombo 24 zgoraj.
(74)  –	Vse uporabe, opisane v členu 5(3) Direktive 89/104, vključujejo skupino potrošnikov, razen ene izjeme iz člena 5(3)(a): opremljanje blaga z znakom. Na to je treba gledati kot na izjemo iz previdnosti, njene razlage pa ne gre širiti na primere, v katerih nimamo opremljanja blaga z znakom.
(75)  –	Morda bi bilo v okviru tretjega predloga zanimivo spomniti, da zadevni oglaševalci upravljajo strani, navedene kot konkurenčne imetnikom blagovnih znamk, in da te strani ne kršijo pravice iz znamk. Torej poskušajo imetniki blagovnih znamk preprečiti, da bi strani drugih podjetij uporabljale asociacije na njihove blagovne znamke kot instrument konkurence (na enak način, kot lahko ta podjetja konkurirajo s plačilom oglasov poleg svojih konkurentov). Takšen rezultat se težko zdi skladen z mestom, ki ga imajo blagovne znamke v „sistemu neizkrivljene konkurence, ki ga ima Pogodba namen vzpostaviti in ohranjati“ (sodba Arsenal Football Club, točka 47).