61990CC0360_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. Met deze prejudiciële vraag verzoekt het Landesarbeitsgericht Berlin u, de situatie van in deeltijd werkzame werknemers te toetsen aan het gemeenschapsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers op het bijzondere gebied van wat men zou kunnen noemen "het sociale beleid binnen de onderneming".
2. De feiten zijn u bekend. Monika Boetel is sinds juli 1981 als thuisverpleegster in deeltijd werkzaam bij de Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin, een vereniging die tot doel heeft het verrichten van maatschappelijk werk in het Land Berlin. Haar gemiddelde werkweek bedraagt 29,25 uur. Sinds 1985 is Boetel voorzitster van de ondernemingsraad van het Kreisverband Neukoelln, dat deel uitmaakt van de Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin. Tussen 6 september en 8 december 1989 heeft zij deelgenomen aan zes door de vakbond Openbare diensten, transport en verkeer georganiseerde vormingscursussen, die onder meer betrekking hadden op arbeidsrecht, ondernemingsrecht en de organisatie van werkbijeenkomsten van ondernemingsraden. Krachtens § 37, lid 2, van het Betriebverfassungsgesetz van 15 januari 1972(1) (hierna: "BetrVG"), volgens hetwelk "leden van de ondernemingsraad zonder vermindering van loon van hun werkzaamheden moeten worden vrijgesteld wanneer en voor zover dat, gelet op de omvang en de aard van de onderneming, voor de goede uitoefening van hun taken vereist is", heeft de werkgever haar voor deze cursussen vrijgesteld. Omdat de cursussen langer duurden dan de werktijd van Boetel, heeft deze daaraan ook een deel van haar vrije tijd besteed, doch van haar werkgever kreeg zij slechts haar werktijd vergoed. Daar de cursussen minder dan 40 uur per week, de toenmalige werkweek voor werknemers met een volledige baan, hadden geduurd, hebben deze werknemers daarentegen gewoon hun salaris ontvangen. Vaststaat, dat indien Boetel binnen de grenzen van de voor werknemers met een volledige baan geldende werktijd ware vergoed, zij eveneens salaris zou hebben ontvangen voor de 50,3 uren vrije tijd die zij aan de betrokken cursussen had besteed. Het is deze vergoeding die zij, hetzij in de vorm van betaald verlof achteraf, hetzij in de vorm van betaling van een bedrag van 765,06 DM voor overuren, voor het Arbeitsgericht Berlin heeft gevorderd. Dit Arbeitsgericht heeft haar bij vonnis van 18 mei 1990 in het gelijk gesteld en haar een vergoeding in de vorm van betaald verlof toegekend. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld.
3. Het Landesarbeitsgericht Berlin, dat van het hoger beroep kennis dient te nemen, heeft u een prejudiciële vraag gesteld, die in wezen erop is gericht te vernemen, of artikel 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad(2) zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke in deeltijd werkzame leden van een ondernemingsraad die moeten deelnemen aan cursussen waarvan de duur hun werktijd overschrijdt, geen vergoeding in de vorm van verlof of salaris krijgen binnen de grenzen van de voor werknemers met een volledige baan geldende werkweek, wanneer veel meer vrouwen dan mannen in deze deeltijdbanen werkzaam zijn.
4. Allereerst moet een voorafgaand probleem worden onderzocht. De verwijzende rechter heeft weliswaar verwezen naar artikel 119 EEG-Verdrag en naar richtlijn 75/117, maar zowel de Commissie als de Duitse regering vragen zich af, of de bedoelde compensatie verband houdt met de beloning dan wel met de arbeidsvoorwaarden. Omdat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling op de arbeidsvoorwaarden werd ingevoerd bij richtlijn 76/207/EEG van de Raad(3), gaat het er dus vooral om, te bepalen welke juridische tekst van toepassing is.
5. Voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van vrouwelijke en mannelijke werknemers omschrijft het Hof de beloning traditioneel als
"alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald".(4)
6. Het Hof heeft reeds geoordeeld, dat het bij ziekte doorbetaalde loon, ofschoon een deel daarvan in bepaalde gevallen door de ziekenkassen wordt terugbetaald, deel uitmaakt van de beloning.(5) In het onderhavige geval vraagt Boetel evenwel geen toestemming om aan cursussen te mogen deelnemen, en gaat het er niet om, te onderzoeken, onder welke voorwaarden een werkgever deeltijdwerkers en werknemers met een volledige baan verschillend zou mogen behandelen ter zake van de toekenning van verlof om dergelijke cursussen te volgen. Dergelijke problemen zouden zeker uit het oogpunt van de arbeidsvoorwaarden moeten worden beoordeeld. Hier gaat het evenwel alleen om de vergoeding van de aan deelneming aan dergelijke cursussen bestede uren, hetzij in de vorm van een extra salaris voor overuren, hetzij in de vorm van door de werkgever betaald verlof. Ik acht het op dit punt niet juist, te veel belang te hechten aan deze twee vormen van vergoeding. Indien de betaling van een extra salaris uiteraard onder het begrip beloning valt, dan geldt dit mijns inziens natuurlijk ook voor de toekenning van betaald verlof. In dat laatste geval gaat het immers ook om door de werkgever uit hoofde van de dienstbetrekking betaalde bedragen zonder dat daar een arbeidsprestatie van de werknemer tegenover staat. Deze situatie lijkt erg veel op die van de doorbetaling van loon bij ziekte ° de feitelijke situatie in uw arrest Rinner-Kuehn(6) ° of op die van de betaling van een schadeloosstelling bij gedwongen ontslag. In het arrest Barber(7) heeft het Hof geoordeeld, dat
"het feit dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, niet eraan in de weg staat, dat zij naar hun aard een beloning kunnen zijn in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag"(8)
en dat in het bijzonder de bij gedwongen ontslag betaalde schadeloosstellingen
"zijn aan te merken als een vorm van beloning, waarop de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking recht heeft, (...) en die voor hem in de periode waarin hij nieuw werk zoekt, een bron van inkomsten is".(9)
7. De vergoeding van aan cursussen bestede uren heeft tot doel, de werknemer die lid is van een ondernemingsraad, een bron van inkomsten te verzekeren gedurende deze uren waarop hij geen arbeid verricht. Op grond van de beginselen die uw rechtspraak aldus hebben geleid, kan mijns inziens dan ook worden geconcludeerd, dat ook de vergoeding van aan cursussen bestede uren onder het begrip beloning valt.
8. Thans wil ik ingaan op de prejudiciële vraag zelf, met dien verstande, dat de hierna volgende opmerkingen ter zake van het al dan niet bestaan van discriminatie ook gelden, indien het Hof zou beslissen, de vraag uit het oogpunt van gelijke behandeling ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden te onderzoeken.
9. Laat ik meteen zeggen, dat lid 3 van § 37 BetrVG, waarnaar in sommige schriftelijke opmerkingen wordt verwezen en dat de verwijzende rechter kennelijk mutatis mutandis wil toepassen op de situatie van Boetel, buiten beschouwing kan blijven. In lid 3 van § 37 wordt bepaald: "Ter compensatie van werkzaamheden voor de ondernemingsraad die om bedrijfstechnische redenen buiten de werktijd moeten plaatsvinden, heeft het lid van de ondernemingsraad recht op een overeenkomstige vrijstelling van arbeid met doorbetaling van loon."(10)
10. Volgens de heersende Duitse rechtspraak kan § 37, lid 3, BetrVG niet mutatis mutandis worden toegepast op cursussen.(11) Het staat niet aan het Hof, te beslissen of er aanleiding is voor een dergelijke analoge toepassing; dit is immers de taak van de nationale rechter. De prejudiciële vraag verwijst overigens niet naar deze bepaling; in die vraag wordt het Hof uiteraard slechts verzocht om uitlegging van gemeenschapsregels, inzonderheid van hetgeen deze regels toestaan of van wat zij verbieden. Derhalve dient enkel het bepaalde in § 37, lid 2, BetrVG in aanmerking te worden genomen.
11. De rechtspraak van het Hof is zeer duidelijk over de positie van deeltijdwerkers. Sinds de arresten in de zaken Jenkins(12) en Bilka(13) staat vast, dat
"indien (...) een aanzienlijk kleiner percentage vrouwen dan mannen mocht blijken voltijds te werken, (...) de uitsluiting van deeltijdwerknemers (van bepaalde voordelen) in strijd zou zijn met artikel 119 EEG-Verdrag, wanneer ° met inachtneming van de door vrouwen ondervonden moeilijkheden om voltijds te kunnen werken ° deze maatregel geen verklaring vindt in factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten".(14)
12. Deze rechtspraak is bij het arrest Rinner-Kuehn uitgebreid tot gevallen waarin de verschillende behandeling van deeltijdwerknemers op een wettelijke bepaling berust.(15)
13. De werkgever of de wetgever mag evenwel aantonen, dat het verschil in behandeling waaronder deeltijdwerknemers te lijden hebben, wordt verklaard door factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.(16)
14. In de verwijzingsbeschikking van de nationale rechter is vastgesteld, dat in 1987 89,2 % van de in deeltijd werkzame werknemers vrouwen waren, en in 1989 86 %. Deze cijfers zijn door de partijen in de onderhavige zaak niet weersproken.
15. Om uit te maken, of er sprake is van discriminatie ten nadele van deeltijdwerknemers, moet allereerst worden vastgesteld, of deze werknemers anders worden behandeld dan werknemers met een volledige betrekking.
16. De werknemer die lid is van een ondernemingsraad, ontvangt, ongeacht zijn arbeidstijd, het salaris dat hij zou hebben ontvangen indien hij niet had deelgenomen aan de cursussen. Het enige verschil is, dat ingeval de cursus langer duurt dan de arbeidstijd van de deeltijdwerknemer, deze werknemer zijn vrije tijd moet gebruiken om dezelfde cursus te kunnen volgen als een werknemer met een volledige baan, die geen vrije tijd behoeft op te offeren om deze cursussen te kunnen bijwonen. Opgemerkt zij evenwel, dat deze situatie dezelfde zou zijn voor een werknemer met een voltijdbaan indien de cursussen langer duren dan zijn werktijd. Deze hypothese moet mijns inziens buiten beschouwing worden gelaten. Om vast te stellen of er sprake is van discriminatie, moet de situatie van werknemers met een voltijdbaan immers worden vergeleken met die van deeltijdwerknemers in dezelfde omstandigheden. De discussie moet derhalve worden beperkt tot de vraag, of een deeltijdwerknemer op grond van de gelijke behandeling kan eisen, dat de vrije tijd die hij aan het volgen van cursussen heeft besteed, hem wordt vergoed binnen de grenzen van de in de onderneming voor werknemers met een voltijdbaan geldende arbeidstijd, aangezien laatstgenoemde werknemers binnen diezelfde grenzen een vergoeding ontvangen, zelfs al hebben de cursussen langer geduurd.
17. Het verschil in behandeling berust derhalve op de omstandigheid, dat deeltijdwerknemers verplicht zijn, een deel van hun vrije tijd te besteden aan de deelneming aan cursussen, terwijl die verplichting niet in dezelfde mate geldt voor werknemers met een volledige betrekking. Dit verschil is niet zonder praktisch belang, aangezien de meeste deeltijdwerknemers vrouwen zijn, wier vrije tijd tot op heden dikwijls in beslag wordt genomen door de opvoeding van kinderen en door huishoudelijke taken. Is een dergelijk verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd?
18. Het Hof oordeelt in de regel, dat het aan de nationale rechter staat om uit te maken, of de in geding zijnde bepaling, die ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, doch feitelijk vrouwen in sterkere mate dan mannen treft, haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.(17)
19. In tal van arresten lijkt het Hof evenwel zelf te hebben uitgesloten, dat de rechtvaardigingen aangevoerd door degenen die in de prejudiciële procedure zijn tussengekomen, "objectieve factoren kunnen vormen die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht". Zo heeft het Hof in het arrest Rinner-Kuehn het argument van de Duitse regering, dat deeltijdwerknemers niet in dezelfde mate in het bedrijf zijn geïntegreerd en van het bedrijf afhankelijk zijn als andere werknemers, afgewezen op grond van de overweging:
"Deze overwegingen zijn evenwel niet meer dan generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers. Er kunnen geen objectieve criteria uit worden afgeleid die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht."(18)
20. Ook in het arrest Ruzius-Wilbrink heeft het Hof zelf geoordeeld, dat ter rechtvaardiging van het verschil in behandeling tussen personen die vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid in deeltijd hebben gewerkt, en de andere uitkeringsgerechtigden, niet kan worden aangevoerd, dat het onbillijk zou zijn, deeltijdwerknemers een hogere uitkering toe te kennen dan het voorheen genoten inkomen.(19)
21. In het arrest Nimz heeft het Hof geoordeeld, dat uit de aangevoerde rechtvaardigingsgrond, dat werknemers die voltijds of drie vierde van de arbeidstijd werken, sneller dan andere werknemers voor hun functie relevante bekwaamheden en vaardigheden verwerven, geen objectieve criteria kunnen worden afgeleid die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.(20)
22. Al staat het derhalve aan de nationale rechter om te oordelen, of er in het concrete geval objectieve factoren zijn die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht, het Hof kan aangeven, welke rechtvaardigingen in geen geval dergelijke factoren vormen. Dit is wat ik het Hof in de onderhavige zaak suggereer te doen, om de nationale rechter een zinvol antwoord te geven, dat niet beperkt is tot de vraag, of er sprake is van ongelijke behandeling, een probleem dat in casu niet erg moeilijk ligt.
23. Volgens de Duitse regering is het in geding zijnde verschil in behandeling het gevolg van het verschil in arbeidstijd, en kan hier slechts van discriminatie worden gesproken wanneer de werkzaamheden in het kader van de ondernemingsraad als een bijzondere vorm van krachtens de arbeidsovereenkomst te verrichten arbeid worden beschouwd.
24. Een dergelijke voorwaarde is mijns inziens niet irrelevant. De werknemer is in casu immers lid van de ondernemingsraad, hetgeen in de door de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen gebruikte bewoordingen wil zeggen, dat hij "van de werknemers van de onderneming die de raad hebben verkozen, volmacht heeft gekregen om op collectieve en onafhankelijke wijze de belangen van het personeel te behartigen". In de betrokken cursussen worden bovendien onderwerpen behandeld waarvan de kennis voor de leden van de ondernemingsraad noodzakelijk is om hun taak goed te kunnen uitoefenen. Het komt mij dan ook voor, dat elk verschil in behandeling tussen werknemers met een volledige betrekking en deeltijdwerknemers leidt tot discriminatie van deze laatsten, die daardoor geneigd zullen zijn, elke functie op het gebied van de behartiging van personeelsbelangen te weigeren of ervan af te zien de daartoe nodige kennis te verwerven. Een ernstige en doeltreffende cursus arbeids- of ondernemingsrecht vergt immers van een deeltijdwerknemer dezelfde tijd en inspanning als van een werknemer die voltijds werkt.
25. Al behoren dergelijke cursussen strikt genomen niet tot de prestaties waartoe de werknemer krachtens de arbeidsovereenkomst gehouden is, toch staat de functie van lid van de ondernemingsraad niet volledig buiten de dienstbetrekking, aangezien zij de bescherming van de werknemers, en derhalve de sociale dialoog binnen de onderneming, ten goede komt. Het is in het belang van de werkgever zelf, dat deze dialoog tot stand komt met competente en goed geïnformeerde vertegenwoordigers van het personeel.
26. Ten slotte kan niet worden uitgesloten, dat de discriminatie waarvan de in deeltijd werkzame leden van een ondernemingsraad aldus het slachtoffer zijn, in feite alle in deeltijd werkzame werknemers van een onderneming treft, daar dezen, zoals reeds gezegd, niet alleen geneigd zullen zijn dergelijke functies te weigeren, maar eveneens moeilijk iemand zullen kunnen vinden om hun bijzondere categorie van werknemers te vertegenwoordigen. Aangezien deze werknemers, gelijk de Duitse regering overigens in de zaak Rinner-Kuehn(21) heeft opgemerkt, minder in de onderneming zijn geïntegreerd dan werknemers die voltijds werken, dient er mijns inziens voor te worden gezorgd, dat zij hun belangen kunnen behartigen, met name via vertegenwoordigers in de ondernemingsraad. Het komt mij derhalve niet voor, dat het aangetoonde verschil in behandeling niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht in de zin van de rechtspraak van het Hof.
27. Het staat de betrokken Lid-Staat evenwel vrij, voor de nationale rechter het bewijs te leveren van andere factoren waarvan in voorkomend geval zou kunnen worden aangenomen, dat zij objectief zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.
28. Ik wil nog twee punten preciseren. Voor de vergoeding van de in deeltijd werkzame werknemers binnen de grenzen van de binnen de onderneming voor werknemers met een volledige baan geldende werktijd, is het, gezien het zeer grote verschil in werkuren van de ene dag tot de andere dag, ongetwijfeld verstandiger de per week of per maand gewerkte uren als uitgangspunt te nemen in plaats van de per dag gewerkte uren. Het staat echter aan de nationale rechter om te oordelen, welke van deze oplossingen het meest geschikt is om de doeltreffendheid van het communautaire beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. Hetzelfde geldt voor de vorm van de vergoeding, te weten toekenning van later te nemen betaald verlof dan wel betaling van overuren.
29. Mitsdien geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren:
"Artikel 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, verzetten zich tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling volgens welke in deeltijd werkzame leden van een ondernemingsraad die deelnemen aan hun werktijd overschrijdende cursussen die ertoe bijdragen, dat zij hun functie op doeltreffende wijze kunnen vervullen, geen vergoeding in de vorm van betaald verlof of extra salaris krijgen binnen de grenzen van de in diezelfde onderneming voor werknemers met een voltijdbaan geldende werkweek, wanneer een aanzienlijk groter aantal vrouwen dan mannen in deeltijd werkzaam is, tenzij de Lid-Staat aantoont, dat deze wettelijke regeling is gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht."
(*) Oorspronkelijke taal: Frans.
(1) ° BGBl. I, blz. 13.
(2) ° Richtlijn van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB 1975, L 45, blz. 19).
(3) ° Richtlijn van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40).
(4) ° Zie bij voorbeeld het arrest van 17 mei 1990, zaak C-262/88, Barber, Jurispr. 1990, blz. I-1889.
(5) ° Arrest van 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kuehn, Jurispr. 1989, blz. 2743, r.o. 7, en mijn conclusie in die zaak, punt 15, blz. 2751.
(6) ° Zaak 171/88, reeds aangehaald.
(7) ° Zaak C-262/88, reeds aangehaald.
(8) ° Ibidem, r.o. 12.
(9) ° Ibidem, r.o. 13.
(10) ° Eigen cursivering.
(11) ° Arrest van het Bundesarbeitsgericht van 19 juli 1977, 1 AZR 302/74, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts AP 1978, nr. 31, § 37 van het BetrVG 1972, blz. 89.
(12) ° Arrest van 31 maart 1981, zaak 96/80, Jurispr. 1981, blz. 911.
(13) ° Arrest van 13 mei 1986, zaak 170/84, Jurispr. 1986, blz. 1607.
(14) ° Ibidem, r.o. 29.
(15) ° Zaak 171/88, reeds aangehaald.
(16) ° Zie bij voorbeeld het arrest van 13 mei 1986, reeds aangehaald, r.o. 30.
(17) ° Zie bij voorbeeld zaak 171/88, reeds aangehaald, r.o. 15.
(18) ° Zaak 171/88, reeds aangehaald, r.o. 14.
(19) ° Arrest van 13 december 1989, zaak C-102/88, Ruzius-Wilbrink, Jurispr. 1989, blz. 4311, r.o. 16.
(20) ° Arrest van 7 februari 1991, zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991, blz. I-297, r.o. 13 en 14.
(21) ° Zaak 171/88, reeds aangehaald.