61981C0135
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE SIMONE ROZÈS
DEL 4 MARZO 1982 (
1
)
Signor Presidente,
signori Giudici,
Il Groupement des agences de voyages e, per quanto necessario, le dieci agenzie di viaggio riunite in una società a responsabilità limitata in via di costituzione, la Société européenne de voyages, hanno proposto dinanzi alla Corte un ricorso inteso all'annullamento della decisione non datata né pubblicata, con cui la Commissione ha affidato la gestione di un ufficio viaggi presso la sede della Commissione delle Comunità europee in Lussemburgo alla ditta Hapag-Lloyd Travel.
Gli antefatti sono i seguenti:
I —
Poiché nei locali della Commissione delle Comunità europee in Lussemburgo doveva essere installato un ufficio viaggi, veniva indetta una gara per l'appalto della gestione dello stesso.
II bando di gara, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell' 11 giugno 1980, menzionava, tra l'altro, i seguenti requisiti:
—
«si ricorda ... l'obbligo di conformarsi alla legge lussemburghese» (3° capoverso);
—
«l'agenzia cui verrà affidata la gestione ... dovrà disporre, a partire dal 1° luglio 1980, delle autorizzazioni necessarie della LATA e delle principali aziende ferroviarie e marittime per l'emissione di qualsiasi titolo di viaggio, nei locali messi a sua disposizione nella sede della Commissione a Lussemburgo» (4° capoverso);
—
«oltre all'indicazione della sede della società madre, l'offerta deve comportare, in modo preciso e particolareggiato, tutte le informazioni utili sulla ditta concorrente, in particolare: forma e data della sua costituzione, ...» (penultimo capoverso).
La società a responsabilità limitata in via di costituzione «Société européenne de voyages» (SEV), ricorrente, veniva eliminata poiché non possedeva l'ultimo requisito citato. Analogamente toccava all'altro ricorrente, il «Groupement des agences de voyages», associazione senza scopo di lucro di cui fanno parte, in particolare, varie agenzie membri della società offerente. Tale gruppo costituisce il ramo specializzato in materia di organizzazione di viaggi della Confédération du commerce luxembourgeois, anch'essa costituita in forma di associazione che ha per oggetto l'insieme delle attività commerciali del Granducato.
Il groupement e la société hanno presentato ricorso in base all'art. 173, 2° comma, del Trattato CEE, poiché la ditta scelta dalla Commissione non possedeva due dei requisiti suddetti.
Essi sostengono:
—
che la società di diritto tedesco «Hapag-Lloyd Reisebüro» non era in regola con la legge lussemburghese al momento della presentazione della sua offerta poiché l'autorizzazione all'esercizio del commercio, prescritta dalla normativa granducale, le è stata rilasciata solo il 27 aprile 1981;
—
che l'affiliata lussemburghese della «Hapag-Lloyd Reisebüro», creata per gestire l'ufficio di cui trattasi, non era autorizzata ad emettere biglietti ferroviari a partire dal 1° luglio 1980, poiché tale autorizzazione le è stata rilasciata solo il 4 maggio 1981; inoltre essa non era ancora autorizzata dall'IATA alla data della presentazione del ricorso.
A tali argomenti la Commissione ribatte che l'obbligo di conformarsi alla legge lussemburghese deve essere valutato solo alla data dell' apertura dell'ufficio. Pertanto, se la ditta scelta non avesse potuto, in definitiva, soddisfare tale condizione, la decisione con cui le si affidava la gestione dell' ufficio non avrebbe prodotto i suoi effetti. In altri termini, secondo la Commissione, la decisione controversa era una decisione sottoposta a condizione sospensiva. La Commissione applica implicitamente lo stesso argomento alla tardività dell'autorizzazione ad emettere biglietti ferroviari e si limita a sottolineare che la data del 1° luglio 1980, benché pubblicata sulla Gazzetta ufficiale, era così manifestamente errata che non era necessario rettificarla. Essa fa presente che la condizione relativa all'autorizzazione IATA non poteva essere soddisfatta da nessuno dei concorrenti e, perciò, non se ne deve tener conto in quanto trattasi di condizione «impossibile»: infatti PIATA concede l'autorizzazione solo dopo aver ispezionato i locali dell'agenzia richiedente, il che implica che quest'ultima funzioni già.
II —
Risulta evidente da quanto precede che all'origine della controversia sta la difettosa redazione del bando di gara.
È opportuno esaminare la ricevibilità del ricorso contestata dalla Commissione.
La Commissione ha sollevato tre eccezioni d'irricevibilità. Essa eccepisce la decadenza, la mancanza di legittimazione ad agire e il difetto di interesse a ricorrere.
a)
Il ricorso è stato presentato il 4 giugno 1981, cioè oltre due mesi dopo il 17 dicembre 1980, data in cui i ricorrenti sono stati informati che la loro offerta era stata scartata. È opportuno osservare al riguardo che il ricorso non è rivolto contro la decisione negativa adottata nei confronti della Société européenne de voyages, ma contro la decisione positiva, non datata, di affidare la gestione dell'ufficio alla Hapag-Lloyd. Pertanto, la data del 17 dicembre 1980 è irrilevante per quanto riguarda il dies a quo di un eventuale termine di decadenza. È compito del giudice controllare anche d'ufficio le condizioni cui è subordinata la ricevibilità di un ricorso (conclusioni dell'avvocato generale Capotorti del 13 marzo 1980 nella causa 155/78 — sig.na M. e/Commissione, Race. pag. 1813; sentenza 17 maggio 1976, cause 67-85/76, Lesieur Cotelle, punto 12, Race. pag. 405).
Il 3° comma dell'art. 173 precisa:
«I ricorsi previsti dal presente articolo devono essere proposti nel termine di due mesi a decorrere, secondo i casi, dalla pubblicazione dell'atto, dalla sua notificazione al ricorrente ovvero, in mancanza, dal giorno in cui il ricorrente ne ha avuto conoscenza».
Nella fattispecie, poiché la decisione impugnata non è stata pubblicata né notificata ai ricorrenti, è necessario stabilire quando essi ne hanno avuto conoscenza. Essi sostengono di aver appreso soltanto il 4 maggio 1981, data di apertura dell'ufficio della Hapag-Lloyd, che quest'ultima era stata scelta. Il loro ricorso sarebbe stato proposto molto prima della scadenza del termine.
Per contestare tale assunto, la Commissione si richiama ad un documento del 17 marzo 1981, che proverebbe che a tale data i ricorrenti erano già informati della scelta da essa effettuata a favore della ditta Hapag-Lloyd.
Si tratta di una lettera prodotta in allegato alla controreplica della Commissione, firmata dal segretario generale del Conseil du gouvernement lussemburghese, indirizzata al direttore del personale e dell'amministrazione della Commissione a Lussemburgo, e nella quale si dichiara in particolare quanto segue:
«(gli agenti di viaggio della piazza) sostengono di possedere tutti i requisiti prescritti, in particolare quello di cui al 4° capoverso del bando di gara (l'autorizzazione dell'IATA), mentre la società scelta, ancora in via di costituzione, non li possederebbe ancora al momento attuale»;
«... la domanda di autorizzazione all'esercizio del commercio presentata dalla società aggiudicataria è all'esame del ministero competente».
In udienza i ricorrenti non hanno negato che il contenuto di tale documento dimostrava che le autorità lussemburghesi e le persone che ad esse si erano rivolte sapevano che la scelta della Commissione era caduta sulla società Hapag-Lloyd. Essi osservano tuttavia che tale lettera non è stata scritta da loro né su loro domanda, ma a seguito dell'intervento del direttore della camera di commercio lussemburghese; inoltre, questo sarebbe stato adito a proposito dell'esclusione dei ricorrenti, non già per quanto concerne la decisione impugnata, quella con cui è stata scelta la società tedesca.
Tale argomento non mi sembra convincente. A mio avviso, è lecito dubitare che un'associazione settoriale della Confédération du commerce luxembourgeois sia rimasta estranea ad un intervento della camera di commercio lussemburghese. E chiaro che questi due enti, anche se perseguono scopi diversi, intrattengono necessariamente stretti rapporti. D'altra parte, poco importa che l'intervento che è all'origine della lettera 17 marzo 1981 sia basato sul rifiuto opposto ai ricorrenti piuttosto che sulla decisione di scegliere la società Hapag Lloyd; rilevante è solo il se i ricorrenti fossero o no a conoscenza di tale decisione anteriormente al 17 marzo 1981.
Secondo me, dai brani che ho citato si può senz'altro desumere che ne erano a conoscenza. Tuttavia, anche se concedeste ai ricorrenti il beneficio del dubbio su tal punto, il ricorso sarebbe non di meno, a mio parere, chiaramente irricevibile in base ad altre considerazioni.
b)
Il presente ricorso è stato proposto da due distinti ricorrenti: da un lato, l'associazione senza scopo di lucro Groupement des agences de voyages, affiliata alla Federazione dei commercianti del Granducato di Lussemburgo, divenuta dopo la presentazione del ricorso la Confédération du commerce luxembourgeois, anch'essa costituita sotto forma di associazione; dall'altro, «e per quanto necessario, le dieci agenzie di viaggio riunite in una società a responsabilità limitata in via di costituzione, la SEV (Société européenne de voyages)».
1o)
Per quanto riguarda la SEV, risulta dalle osservazioni orali, e più in particolare dalle spiegazioni fornite sull'«identità dei ricorrenti», che si tratta non di ciascuno dei dieci fondatori della SEV, considerati enti singoli, ma unicamente di questa stessa società. Ora, è pacifico che tale società è in via di costituzione e quindi, in base al diritto nazionale in materia — al quale occorre fare riferimento, in mancanza di norme di diritto comunitario al riguardo — è priva di personalità giuridica, come si può dedurre dall'art. 9, n. 4, della legge lussemburghese sulle società 10 agosto 1915 (nella versione di cui alla legge 23 novembre 1972).
Pertanto si pone la questione se un'associazione che non ha, o non ha ancora, personalità giuridica sia legittimata a presentare un ricorso per annullamento dinanzi a Voi, o addirittura un ricorso, quale che sia. La soluzione è evidente e risulta già dai termini stessi dell'art. 173, 2° comma, che, pure, sono larghissimi: «qualsiasi persona fisica o giuridica ...». Se ve ne fosse bisogno, potrei anche richiamarmi all'autorevole parere dell'avvocato generale Lagrange il quale, già nel 1963, si espresse nei termini generali seguenti: «L'unica cosa che mi preme porre in rilievo, fra tutte quelle messe in luce dall'indagine ora condotta sulle norme del Trattato, è che questo sembra proprio richiedere, per l'esperimento di qualsiasi azione giudiziaria, la personalità giuridica. Parlando più volte delle “personnes morales”, accanto alle “personnes physiques”, il Trattato si riferisce con il primo termine a delle entità idonee, come le persone fisiche, ad essere soggetti di diritti e di obblighi, e quindi a possedere una personalità giuridica. Non mi sembra possibile mettere in dubbio che, nel sistema del Trattato, solo una “persona” del genere è capace di agire in giudizio ...» (conclusioni presentate il 5 novembre 1963 nella causa 15/63, Race, voi. X, pag. 109, cui la Corte ha aderito nell'ordinanza 14 novembre 1963).
Pertanto, in quanto proposto — anche se in via subordinata — dalla SEV, società commerciale di diritto lussemburghese in via di costituzione, il ricorso mi sembra irricevibile.
La conclusione avrebbe potuto essere diversa se i fondatori avessero intentato essi stessi il presente ricorso. In taluni Stati membri, tra i quali il Lussemburgo, accade spesso che più società si raggruppino per partecipare ad una licitazione o ad una gara; per evitare le spese che tale operazione giuridica comporta, esse danno effettivamente vita ad un'associazione di diritto solo una volta che la loro offerta sia stata accolta. In un caso del genere, escludere la ricevibilità dell'azione che esse potrebbero presentare congiuntamente in quanto fondatrici della futura società si risolverebbe nel privarle di ogni rimedio giurisdizionale, in violazione del principio espresso nella massima «ubi jus, ibi remedium», che non vi è nessun motivo di non applicare in diritto comunitario.
2°)
Per quanto riguarda il Groupement des agences de voyages, la Commissione ha sollevato formalmente un'eccezione di irricevibilità relativa alla sua natura di associazione senza scopo di lucro. Una tale associazione, secondo la Commissione, non può, a norma dell'art. 1,1° comma, della legge lussemburghese 21 aprile 1928 sulle associazioni, effettuare operazioni industriali o commerciali né cercare di procurare ai suoi membri guadagno materiale. Essa non sarebbe quindi legittimata a chiedere l'annullamento della decisione con la quale è stato assegnato ad un'impresa l'appalto della gestione di un ufficio viaggi, attività di carattere commerciale.
Il Groupement sostiene, in primo luogo, di aver proposto ricorso per tutelare gli interessi professionali dei suoi membri, in conformità all'art. 2 del suo statuto, e, in secondo luogo, che il suo ricorso ha anche un carattere obiettivo in quanto mira a garantire il rispetto del procedimento definito dalla Commissione nel bando di gara che, a suo parere, la Commissione stessa ha violato accogliendo l'offerta della Hapag-Lloyd. Esso aggiunge che un ricorso siffatto sarebbe ricevibile dinanzi al Comité du Contentieux del Conseil d'Etat lussemburghese, come dimostra la sentenza di quest'ultimo in data 9 luglio 1969 nella causa Walter et Cons. Conzémius et Cons, et Ordre des Architectes c/Ministro dei lavori pubblici (Pasicrisie luxembourgeoise, Tomo XXI, pag. 113).
Entrambe le parti collocano pertanto il problema sullo sfondo del diritto nazionale del ricorrente. Ora, la ricevibilità dei ricorsi per annullamento presentati dinanzi a Voi da privati ai sensi dell'art. 173, 2° comma, è subordinata a condizioni specifiche, più restrittive di quelle stabilite per i ricorsi della stessa natura proposti dinanzi ai giudici nazionali.
L'art. 173, 2° comma, precisa che:
«qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre ... un ricorso ... contro le decisioni che, pur apparendo come un regolamento od una decisione presa nei confronti di altre persone, la riguardano direttamente ed individualmente».
Nella fattispecie, si può affermare che il ricorrente è stato «direttamente riguardato» dalla decisione della Commissione? La vostra giurisprudenza ha essenzialmente definito questi termini in materie — come il settore dell'agricoltura — in cui le istituzioni comunitarie non hanno poteri di gestione diretti. In tali casi, voi considerate tale condizione soddisfatta allorché lo Stato membro intermediario — o, più precisamente, l'ente d'intervento che esso ha designato — «esegue unicamente un incarico affidatogli dalla Comunità senza intervento della propria volontà», per dirla con le parole, sempre attuali, dell'avvocato generale Gand (conclusioni presentate I'11 marzo 1965 nella causa 38/64, Getreide Import Gesellschaft, Race. 1965, pag. 263).
C'è da chiedersi se ciò valga anche nelle materie in cui le istituzioni della Comunità dispongono di un potere di gestione diretta, per esempio in materia di gare di appalto destinate a facilitare il funzionamento dei loro uffici. Orbene, in tali casi, la suddetta condizione, anche se rimane evidentemente valida — perché stabilita dal Trattato — non ha, in generale, portata concreta o, quanto meno, non ha il significato attribuitole dalla vostra giurisprudenza: trattandosi di gestione diretta, non vi è evidentemente alcun organo nazionale intermediario del quale bisogna chiedersi se disponga o no di un margine di valutazione.
La presente causa ci mostra tuttavia che la condizione che il ricorrente sia «direttamente riguardato» può, in taluni casi — che rimarranno senza dubbio del tutto eccezionali — ritrovare un significato concreto. È infatti lecito considerare un'associazione direttamente interessata da una decisione con cui viene prescelta, nell'ambito di un procedimento di gara, una società concorrente di quella di cui fanno parte alcuni suoi membri? La risposta è agevole. Direttamente — e senza dubbio anche individualmente — interessati erano solo i gruppi che avrebbero potuto essere essi stessi beneficiari della decisione, in altre parole, le società candidate escluse.
Tale non poteva essere il caso di un'associazione, anche se aveva legami con una di dette società; ritroviamo qui l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, collocata, però, nell'ambito appropriato, quello del procedimento dinanzi a questa Corte: il Groupement des agences de voyages del Granducato non è direttamente interessato dalla decisione con cui l'appalto è stato aggiudicato alla ditta Hapag-Lloyd poiché, data la sua natura di associazione, esso non era e non poteva essere candidato a tale appalto.
In definitiva, l'irricevibilità del ricorso del Groupement non è fondato sulla mancanza d'interesse di quest'ultimo, ma sul carattere indiretto di tale interesse. Contrariamente a quanto il Groupement sostiene, nella fattispecie la sua azione mira a tutelare indirettamente gli interessi collettivi di cui esso è custode, quelli delle agenzie di viaggio lussemburghesi. Infatti, più che un'azione sindacale o corporativa, il suo ricorso costituisce in realtà un'azione individuale poiché mira ad ottenere un determinato vantaggio per taluni suoi membri nominativamente designati, cioè quelli che fanno parte della SEV in via di costituzione. Pertanto, in base al principio «nul ne plaide par procureur» il suo ricorso deve essere dichiarato irricevibile; fra il groupement e la decisione che esso impugna si interpone, come uno schermo, la Société européenne de voyages.
c)
Mi sembra superfluo pertanto esaminare la terza eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione.
II —
In base alle considerazioni sopra svolte, che portano a concludere per l'irricevibilità del ricorso, esaminerò solo in via subordinata e molto brevemente il merito della causa.
Vi ho già dovuto accennare trattando i problemi sollevati dalle eccezioni d'irricevibilità circa le date, le autorizzazioni necessarie e la data da cui queste hanno avuto effetto.
Sebbene rimanga estremamente critica nei confronti della difettosa formulazione del bando di gara, che avrebbe dovuto essere scrupolosamente esaminato prima della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, resta tuttavia il fatto che, in forza dell'art. 51, n. 2, del regolamento finanziario, la Commissione conservava il diritto di scegliere liberamente l'offerta giudicata più interessante e disponeva al riguardo di un ampio margine di valutazione per effettuare la sua scelta tra i concorrenti.
In conclusione, vi suggerisco di dichiarare il ricorso irricevibile, in subordine di respingerlo, e di porre le spese di causa a carico delle ricorrenti a norma dell'art. 69, § 2, del regolamento di procedura.
(
1
)	Traduzione dal francese.