62002TO0202_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse om sagsomkostninger
Afgørelse
Parter
I sag T-202/02,
Makedoniko Metro,
Thessaloniki (Grækenland),
Michaniki AE,
Maroussi Attikis (Grækenland), ved avocat C. Gonis, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgere,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
ved M. Konstantinidis, som befuldmægtiget, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
angående en påstand om erstatning af det tab, som sagsøgerne hævder at have lidt som følge af Kommissionens beslutning om at henlægge deres klage nr. 97/4188/P, indgivet den 23. januar 1997, vedrørende den græske stats udbud af en offentlig kontrakt om projektering, opførelse, egenfinansiering og drift af metroen i Thessaloniki (Grækenland),
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Fjerde Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, P. Léger, og dommerne V. Tiili og M. Vilaras,
justitssekretær: H. Jung,
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
Sagens faktiske omstændigheder
1. Den ene sagsøger er sammenslutningen af entreprenører Makedoniko Metro (herefter »Makedoniko Metro«), som er oprettet med henblik på deltagelse i det offentlige og internationale udbud af kontrakten om projektering, opførelse, egenfinansiering og drift af bygge- og anlægsarbejdet »Metro i Thessaloniki«. Den anden sagsøger, Michaniki AE (herefter »Michaniki«), er et aktieselskab i henhold til græsk ret, som er medlem af Makedoniko Metro (herefter under ét »sagsøgerne«).
2. Den græske stat havde besluttet at afholde et internationalt udbud vedrørende projektering, opførelse, egenfinansiering og drift af bygge- og anlægsarbejdet »Metro i Thessaloniki«, med et budget på 65 mia. græske drakmer (GRD). Staten havde valgt at tildele kontrakten efter en form for begrænset udbud, som var opdelt i seks faser: fasen for prækvalifikation af de ansøgere, som ville blive opfordret til at afgive bud, fasen for de prækvalificerede ansøgeres afgivelse af bud, fasen for bedømmelse af de tekniske bud, fasen for bedømmelse af de økonomiske og finansielle bud, fasen for den ordregivende myndigheds forhandlinger med den foreløbigt udvalgte entreprenør og fasen for undertegning af kontrakten.
3. Ved beslutning af 18. juni 1992 godkendte den græske minister for miljø, fysisk planlægning og offentlige arbejder (herefter »ministeren«) den udbudsbekendtgørelse, som indledte den første fase i proceduren (prækvalifikationsfasen). I denne fase blev otte sammenslutninger af entreprenører, heriblandt Makedoniko Metro og sammenslutningen af entreprenører Thessaloniki Metro (herefter »Thessaloniki Metro«), opfordret til at afgive bud.
4. Ved beslutning af 1. februar 1993 godkendte ministeren udbudsmaterialet for anden fase i proceduren (de prækvalificerede ansøgeres afgivelse af bud), herunder bl.a. den supplerende udbudsbekendtgørelse og de særlige udbudsbetingelser.
5. Det fremgår af bestemmelserne i de ovennævnte bekendtgørelser, at der i procedurens anden fase var givet mulighed for at udvide en prækvalificeret sammenslutning af entreprenører med nye medlemmer, men at en sådan udvidelse kun var mulig indtil den dato, der var fastsat for de bydendes afgivelse af bud.
6. I procedurens anden fase blev der indgivet tekniske projekter, indleveret økonomiske analyser og afgivet finansielle bud af bl.a. Makedoniko Metro og Thessaloniki Metro.
7. På tidspunktet for prækvalifikationen bestod medlemmerne af Makedoniko Metro af Michaniki og selskaberne Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA og Teknocenter-Centro Servizi Administrativi Srl, der ejede kapitalandele på henholdsvis 70%, 20%, 5% og 5%.
8. Under procedurens anden fase blev Makedoniko Metro udvidet med selskabet AEG Westinghouse Transport Systems GmbH. De fire ovennævnte selskaber ejede herefter kapitalandele på henholdsvis 63%, 17%, 5% og 5%, mens selskabet AEG Westinghouse Transport Systems GmbH’s andel var på 10%.
9. Makedoniko Metro havde denne sammensætning, da sammenslutningen den 14. juni 1994 blev udpeget som den foreløbigt valgte entreprenør.
10. Efter nedsættelsen af forhandlingsudvalget ved beslutning af 24. juni 1994, og efter indledningen af forhandlingerne mellem den græske stat og Makedoniko Metro som den foreløbigt valgte entreprenør, informerede Makedoniko Metro ved skrivelse af 29. marts 1996 ministeren om sammenslutningens nye sammensætning, som bestod af Michaniki, selskabet ABB Daimler-Benz Transportation Deutschland GmbH (herefter »Adtranz«) og koncernen Fidel Group. Koncernen Fidel Group var sammensat af Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA og Teknocenter-Centro Servizi Administrativi Srl. De tre medlemmers kapitalandele beløb sig til henholdsvis 80% (Michaniki), 19% (Adtranz) og 1% (Fidel Group).
11. Efterfølgende, ved skrivelse af 14. juni 1996 til Udvalget for Større Bygge- og Anlægsarbejder og som svar på spørgsmål vedrørende rygter om, at medlemmerne af Fidel Group-koncernen var gået konkurs eller var under likvidation, meddelte Makedoniko Metro udvalget, at selskaberne i den pågældende koncern ikke længere deltog i Makedoniko Metro, og at sammenslutningens medlemmer pr. samme dato var Michaniki, Adtranz og Belgian Transport and Urban Infrastructure (Transurb Consult), hvis kapitalandele beløb sig til henholdsvis 80,65%, 19% og 0,35%.
12. Ministeren, som konstaterede, at Makedoniko Metros synspunkter på væsentlige punkter afveg fra de forskrifter, som var gældende for kontrakten, og som fandt, at forhandlingerne var brudt sammen, erklærede i en beslutning af 29. november 1996 forhandlingerne mellem den græske stat og Makedoniko Metro for afsluttet og indbød Thessaloniki Metro, som ny foreløbig valgt entreprenør, til forhandlinger.
13. Den 10. december 1996 indgav Makedoniko Metro til Symvoulio tis Epikrateias (Statsrådet) (Grækenland) en klage med påstand om annullation af den ministerielle beslutning af 29. november 1996. Ved beslutning nr. 971 af 6. marts 1998 afviste Statsrådet sagen med den begrundelse, at Makedoniko Metro ikke lovligt kunne ændre sin sammensætning efter afgivelsen af bud og efter at være blevet valgt som foreløbig entreprenør, og herefter fortsat deltage i den omtvistede procedure, hvorfor sammenslutningen i sin nye sammensætning ikke med rette kunne påstå annullation af den anfægtede retsakt.
14. Sagsøgerne havde desuden ved Dioikitiko Protodikeio Athinon (forvaltningsdomstol i første instans, Athen, Grækenland) anlagt sag med påstand om, at den græske stat blev tilpligtet at godtgøre sagsøgerne den ikke-økonomiske skade, de angiveligt havde lidt som følge af afbrydelsen af forhandlingerne og undladelsen af at tildele Makedoniki Metro kontrakten. Ved afgørelse af 30. april 1999 afviste forvaltningsdomstolen sagen, idet den fulgte Statsrådets fortolkning.
15. Efter at sagsøgerne har iværksat appel af denne dom til Dioikitiko Efeteio Athinon (appelret i forvaltningssager, Athen), har denne truffet beslutning om at udsætte sagen og forelægge De Europæiske Fællesskabers Domstol et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1, herefter »direktiv 89/665«).
16. Som svar på dette præjudicielle spørgsmål fastslog Domstolen i dom af 23. januar 2003, Makedoniko Metro og Michaniki (sag C-57/01, Sml. I, s. 1091), at direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter ikke er til hinder for nationale bestemmelser, som forbyder en ændring, der er indtrådt efter indgivelsen af buddene, af sammensætningen af en sammenslutning af entreprenører, som deltager i et udbud med henblik på indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt eller en koncessionskontrakt om offentlige bygge- eller anlægsarbejder. Domstolen har tillige fastslået, at for så vidt som en beslutning, der er truffet af en ordregivende myndighed, skader de rettigheder, som fællesskabsretten tillægger en sammenslutning af entreprenører inden for rammerne af en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, skal denne sammenslutning have adgang til de i direktiv 89/665 fastsatte klageprocedurer.
17. Sideløbende hermed indgav Makedoniko Metro den 23. januar 1997 en klage til Kommissionen, registreret under nr. 97/4188/P. I denne klage anfægtede Makedoniko Metro den ovennævnte ministerielle beslutning af 29. november 1996, idet sammenslutningen gjorde gældende, at den Hellenske Republik, ved ikke at indgå kontrakt med sammenslutningen om opførelse af metroen i Thessaloniki, havde tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i medfør af fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter. Som følge heraf opfordrede Makedoniko Metro Kommissionen, som traktaternes vogter, til at iværksætte alle nødvendige procedurer og handlinger, og navnlig en traktatbrudsprocedure i henhold til artikel 226 EF, mod den Hellenske Republik, og at iværksætte den procedure, der fremgår af artikel 3 i direktiv 89/665, hvorefter Kommissionen, når den før indgåelsen af en kontrakt finder, at der er begået en klar og åbenbar tilsidesættelse i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, kan gribe ind over for medlemsstatens kompetente myndigheder og vedkommende ordregivende myndighed, således at der kan træffes passende foranstaltninger til, at den påståede tilsidesættelse snarest bringes til ophør.
18. Ved telefax af 30. juli 1997 opfordrede Kommissionen de hellenske myndigheder til at udsætte udbudsprocedurens afgørelse og undertegnelsen af den pågældende kontrakt med den nye foreløbigt valgte entreprenør, så længe Kommissionen ikke havde fuldført sagens behandling.
19. Makedoniko Metros klage blev første gang drøftet på Kommissionens møde den 7. april 1998. Kommissionen konstaterede, at udbuddets omfangsrige dokumenter indeholdt bestemmelser, der kunne give anledning til, at ansøgerne anlagde forskellige fortolkninger af de præcise krav, som de var underlagt. Imidlertid nåede Kommissionen til den konklusion, at det, henset til procedurens og udbudsdokumenternes komplekse karakter, ikke kunne hævdes, at den kontraherende myndighed ikke havde givet adgang til en procedure med reel konkurrence. I den forbindelse vurderede Kommissionen, at der ikke var ført bevis for, at der var sket en klar tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, der gjorde det nødvendigt at iværksætte en overtrædelsesprocedure. Kommissionen besluttede endvidere ved denne lejlighed at give kommissionsmedlemmet M. Monti mandat til at tage kontakt til de kompetente hellenske myndigheder for at give udtryk for Kommissionens holdning til denne sag, og for at indhente kommentarer og opnå forsikringer fra disse myndigheder om den fremtidige politik på området.
20. Ved skrivelse af 20. maj 1998, og før Kommissionen udtalte sig endeligt om udfaldet af klagen, opfordrede M. Monti de kompetente hellenske myndigheder til at træffe alle nødvendige foranstaltninger for, at udbuddene og udbudsbetingelserne blev udformet på en sådan måde, at forskellige fortolkninger kunne undgås, og således at overholdelsen af ligebehandlingsprincippet kunne sikres. I den forbindelse anmodede han de samme myndigheder om at sikre sig, at de regler, der finder anvendelse på dette område, blev overholdt, og at fastsætte passende forholdsregler for at undgå lignende situationer i fremtiden.
21. De hellenske myndigheder indgav deres svar på denne skrivelse den 26. juni 1998. Makedoniko Metro har fremsat sine kommentarer til skrivelsen ved brev af 15. juli 1998.
22. Ved skrivelse af 30. juli 1998 meddelte generaldirektøren i Kommissionens Generaldirektorat (GD) for »det Indre Marked og Finansielle Tjenesteydelser« Makedoniko Metro, at Kommissionens tjenestegrene foreslog at afslutte sagen, medmindre sagsøgerne selv kunne indhente yderligere beviser for, at fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter var blevet tilsidesat.
23. Ved beslutning af 20. august 1998 (og ikke af 27.8.1998, som sagsøgerne i sagen har anført) besluttede Kommissionen at henlægge sagen.
24. Ved skrivelser af 10. september 1998, af 7. og 21. oktober 1998 og af 25. november 1998, rettet til M. Monti, fremlagde sagsøgerne visse supplerende dokumenter for Kommissionen, navnlig vedrørende den retsstridige måde, hvorpå den kompetente myndighed angiveligt skulle have ført forhandlingerne med Makedoniko Metro, vedrørende afgørelsen truffet af det græske statsråd, og vedrørende en række tekniske konsekvenser af Thessaloniki Metros tilbud. Med disse dokumenter ønskede sagsøgerne at dokumentere, at der var sket klare og væsentlige overtrædelser af fællesskabsretten, og navnlig af ligebehandlingsprincippet, hvilket ifølge sagsøgerne begrundede iværksættelsen af en overtrædelsesprocedure. I skrivelsen af 25. november 1998 anmodede sagsøgerne om at få oplysninger om, hvorledes Kommissionen havde tænkt sig at undgå, at der blev indgået en koncessionskontrakt, der ifølge sagsøgerne var ulovlig og i strid med udbudsdokumenterne.
25. Efter at have undersøgt den ovenfor nævnte korrespondance meddelte generaldirektøren for GD »Indre Marked og Finansielle Tjenesteydelser« ved skrivelse af 10. december 1998 sagsøgerne, at Kommissionens tjenestegrene havde vurderet, at »de ikke havde fået oplysninger om nye dokumenter, der kunne begrunde iværksættelsen af en ny overtrædelsesprocedure i denne sag«.
26. Endelig, efter at sagsøgerne havde indgivet en klage til Den Europæiske Ombudsmand ved skrivelser af 25. september og af 23. november 1998, udtalte ombudsmanden i afgørelse af 30. januar 2001, at Kommissionen ved behandlingen af klagen havde handlet mod god forvaltningsskik ved ikke over for klageren tilstrækkeligt at have begrundet beslutningen om at henlægge klagen, og ved at fratage klageren muligheden for at blive hørt inden sagens afslutning. Ombudsmanden afviste derimod de af Makedoniko Metros klagepunkter, der dels angik det forhold, at Kommissionens beslutning om at afslutte sagen var taget af politiske hensyn, som savnede ethvert juridisk grundlag og ikke var begrundet i almene hensyn, dels at Kommissionen havde været urimelig lang tid om at behandle klagen og give klageren meddelelse om udfaldet heraf. Endelig bemærkede Ombudsmanden, med henvisning til Domstolens praksis, at Kommissionen havde en vid skønsbeføjelse i forbindelse med iværksættelsen af en traktatbrudsprocedure i henhold til artikel 226 EF.
Retsforhandlinger og parternes påstande
27. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. juli 2002 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.
28. Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 8. oktober 2002 har Kommissionen fremsat en formalitetsindsigelse i medfør af artikel 114 i Rettens procesreglement.
29. Sagsøgerne har fremsat deres bemærkninger til formalitetsindsigelsen den 16. december 2002. Ved særskilt dokument, registreret på Rettens Justitskontor samme dag, har de anmodet om fastsættelse af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse bestående i, at Kommissionen anmodes om fremlæggelse af visse dokumenter. Kommissionen har fremsat sine bemærkninger til denne anmodning den 7. januar 2003.
30. Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande for Retten:
– Sagen antages i det hele til realitetsbehandling.
– Kommissionen tilpligtes at betale:
– 23 578 050 EUR med tillæg af renter på 8% fra den 29. november 1996, subsidiært fra den [20.] august 1998, samt 224 654 EUR og 60 mio. EUR med tillæg af morarenter på 8% fra sagens anlæg til Michaniki
– 15 mio. EUR med tillæg af morarenter på 8% fra sagens anlæg til P. Emfietzoglou, bestyrelsesformand for Michaniki, som godtgørelse for ikke-økonomisk skade
– 1 025 839 588 EUR med tillæg af renter på 8% fra sagens anlæg til Michaniki, som tabt fortjeneste
– et beløb på i alt 110 754 352 EUR til Makedoniko Metro med Adtranz og Transurb Consult som berettigede med andele på henholdsvis 20% og 0,35%.
– Kommissionen tilpligtes at sende en note til alle sine tjenestegrene med henblik på at genoprette Michanikis og dets bestyrelsesformand, P. Emfietzoglous navn og ære.
– Kommissionen tilpligtes for Retten at fremlægge og at tilstille sagsøgerne referaterne af møderne den 7. april 1998 og den 20. august 1998 samt de beslutninger, der blev truffet på disse møder, såvel som alle de originale skrivelser fra J. Mogg, M. Monti og formanden for Kommissionen, R. Prodi.
– Det foreslås at indkalde følgende vidner:
– den daværende europæiske ombudsmand, J. Södermann
– dennes assistenter, I. Harden og O. Verheecke
– bestyrelsesformanden for Michaniki, P. Emfietzoglou
– enhver anden person, som det findes nødvendigt at afhøre, efter at Kommissionen har fremlagt de begærede dokumenter.
– Kommissionen tilpligtes at betale samtlige sagens omkostninger.
31. Kommissionen har i sin formalitetsindsigelse nedlagt følgende påstand:
– Sagen afvises.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
32. Sagsøgerne har i deres bemærkninger til formalitetsindsigelsen nedlagt følgende påstande:
– Formalitetsindsigelsen afvises.
– Subsidiært forenes formalitetsindsigelsen med sagens realitet.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Formaliteten
33. Det bestemmes i procesreglementets artikel 114, stk. 1, at Retten, såfremt en part fremsætter begæring herom, kan tage stilling til, om sagen bør afvises, uden at indlede behandlingen af sagens realitet. Ifølge bestemmelsens stk. 3 i denne artikel forhandles der mundtligt om begæringen, medmindre andet bestemmes. I nærværende sag finder Retten, efter at den har gennemgået sagens akter, at der foreligger de fornødne oplysninger, således at den kan tage stilling til begæringen uden at indlede den mundtlige forhandling.
Spørgsmålet om antagelse af erstatningspåstanden til realitetsbehandling
Parternes argumenter
34. Ifølge Kommissionen kan beslutninger, der er vedtaget som led i behandlingen af en klage i henhold til proceduren i artikel 226 EF, ikke danne grundlag for et erstatningssøgsmål for Fællesskabets retsinstanser. I den forbindelse har Kommissionen henledt opmærksomheden på Domstolens og Rettens faste praksis, hvorefter Kommissionen ikke er forpligtet til at iværksætte en traktatbrudsprocedure i henhold til artikel 226 EF. Dens beslutning om ikke at iværksætte en sådan procedure mod en medlemsstat er derfor ikke en ulovlig handling og kan således ikke medføre, at Fællesskabet ifalder ansvar uden for kontraktforhold.
35. Hvad angår klagerens standpunkt vedrørende proceduren i artikel 226 EF har Kommissionen gjort gældende, at de personer, som har indgivet en klage, ikke har mulighed for at indbringe et søgsmål for Fællesskabets retsinstanser vedrørende en beslutning om henlæggelse af deres klage, og at de ikke råder over tilsvarende processuelle rettigheder som under en procedure i henhold til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81). Det følger heraf, at Kommissionens beslutninger om afslag på at indlede en traktatbrudsprocedure eller om at henlægge en klage ikke kan være ulovlige af den grund, og derfor ikke kan danne grundlag for antagelse af et erstatningssøgsmål til realitetsbehandling, heller ikke selv om Kommissionen ikke har begrundet beslutningen om henlæggelse af klagen tilstrækkeligt og ikke har givet klageren tilstrækkelig tid til at blive hørt før denne henlæggelse.
36. I alle tilfælde fremgår det af stævningen, at sagsøgernes erstatningskrav i det væsentlige har grundlag i den omstændighed, at de anfægtede kommissionsretsakter ifølge sagsøgerne har forårsaget et tab af den omhandlede kontrakt med den græske stat, og ikke i den omstændighed, at disse retsakter er utilstrækkeligt begrundede eller er blevet vedtaget under tilsidesættelse af retten til kontradiktion. Herudover har Kommissionen anført, at de administrative foranstaltninger, Kommissionen træffer under behandlingen af en klage, hverken har indflydelse på eller ændrer karakteren af traktatbrudssøgsmålet i henhold til artikel 226. I den forbindelse udelukker Kommissionens skønsbeføjelse på dette område således en ret for private til at kræve en konkret stillingtagen af Kommissionen og til at anlægge et annullationssøgsmål rettet mod Kommissionens afslag på at iværksætte en traktatbrudsprocedure eller anlægge et erstatningssøgsmål på grundlag af dette afslag.
37. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at i modsætning til hvad sagsøgerne ved adskillige lejligheder har fastholdt, er beslutningen om ikke at iværksætte den procedure, der er fastsat i artikel 226 EF, ikke juridisk bindende (Domstolens dom af 1.3.1966, sag 48/65, Lütticke mod EØF-Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 169, org.ref.: Rec. s. 27), og denne beslutning kan ikke »godkende«, og endnu mindre »gennemtrumfe« den græske stats angiveligt ulovlige retsakt i forbindelse med udelukkelsen af Makedoniko Metro fra forhandlingerne med henblik på at indgå en kontrakt vedrørende opførelsen af metroen i Thessaloniki. Denne argumentation er derfor fuldstændig fejlagtig og skal åbenbart afvises.
38. Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen ved at henlægge klagen har tilsidesat fællesskabsrettens principper og grundlæggende regler, både de materielle og de processuelle, såsom principperne om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet, god forvaltningsskik, fornøden omhu og den berettigede forventning. Kommissionen har navnlig tilsidesat sin forpligtelse til at udvise god forvaltningsskik ved at tilsidesætte sagsøgernes ret til at blive hørt og informeret og ved ikke at overholde begrundelsespligten, hvilket ombudsmanden har anerkendt i sin afgørelse af 30. januar 2001. Af denne årsag anmoder sagsøgerne om, at Kommissionens beslutninger af 7. april 1998 og 20. august 1998 samt referaterne af de møder, hvor disse beslutninger blev vedtaget, bliver fremlagt. Sådanne tilsidesættelser kan medføre, at Fællesskabet ifalder Kommissionens ansvar uden for kontrakt.
39. Hvad angår Kommissionens skønsbeføjelse i relation til iværksættelsen af traktatbrudsproceduren i henhold til artikel 226 EF har sagsøgerne anført, at denne beføjelse ikke er en uindskrænket eller vilkårlig beføjelse, hvilket også ombudsmanden har anført i afgørelsen af 30. januar 2001. Kommissionen er således ikke undtaget fra domstolsprøvelse under udøvelsen af sin skønsbeføjelse (Domstolens dom af 22.10.1991, sag C-16/90, Nölle, Sml. I, s. 5163, præmis 12). I et sådant tilfælde bør Kommissionen overholde de almindelige fællesskabsretlige principper, og navnlig princippet om fornøden omhu, som udspringer af princippet om god forvaltningsskik. Under disse omstændigheder sikrer anvendelsen af princippet om fornøden omhu, sammen med retten til at blive hørt og begrundelsespligten, rigtigheden og den indholdsmæssige lovlighed af fællesskabsinstitutionernes beslutninger.
40. Sagsøgerne har dernæst anfægtet påstanden om, at klagen af 23. januar 1997 udelukkende vedrørte iværksættelsen af en traktatbrudsprocedure mod den Hellenske Republik i overensstemmelse med artikel 226 EF. Efter at have anfægtet den førnævnte ministerielle beslutning af 29. november 1996, der ansås for ulovlig, samt ministerens og de ministerielle udvalg for offentlige arbejders handlinger, anmodede Makedoniko Metro således endvidere Kommissionen, som traktaternes vogter bl.a. i medfør af artikel 211 EF, om at vedtage de »nødvendige foranstaltninger til anvendelse af de principper og grundlæggende regler, der gælder i forbindelse med offentlige udbud«, og om at anvende artikel 3, sammenholdt med artikel 2, i direktiv 89/665.
41. Afsluttende har sagsøgerne på grundlag af de i stævningen indeholdte anbringender og argumenter anført, at den foreliggende sag opfylder betingelserne i artikel 288, stk. 2, EF, som ifølge sagsøgerne ikke indeholder nogen særlige begrænsninger hvad angår de personer, der er berettiget til at anlægge en sådan sag. Følgelig skal sagen antages til realitetsbehandling. I den forbindelse er den ikke-bindende karakter af Kommissionens foranstaltninger i forbindelse med behandlingen af klagen og beslutningen om henlæggelse af denne irrelevant.
Rettens bemærkninger
42. Indledningsvis skal det bemærkes, at sagsøgerne kræver erstatning for den skade, de mener at have lidt, dels som følge af Kommissionens manglende iværksættelse af en traktatbrudsprocedure mod den Hellenske Republik på grund af dennes tilsidesættelse af direktiv 89/665 og direktiv 93/37 samt grundlæggende retsprincipper, dels som følge af, at Kommissionen undlod at iværksætte den procedure, der er fastsat i artikel 3 i direktiv 89/665. Ved undladelsen af at iværksætte disse procedurer og af som traktaternes vogter i den foreliggende sag at vedtage forholdsregler til anvendelse af fællesskabsreglerne om offentlige udbud har Kommissionen overskredet grænserne for sin skønsbeføjelse og har gjort sig skyldig i en tilsidesættelse af forpligtelsen til at behandle klager med fornøden omhu samt tilsidesat begrundelsespligten, hvilket kan medføre, at Fællesskabet ifalder ansvar uden for kontrakt.
43. Hvad for det første angår den manglende iværksættelse af traktatbrudsproceduren mod den Hellenske Republik skal det bemærkes, at det følger af fast praksis, at for så vidt som Kommissionen ikke er forpligtet til at indlede en traktatbrudsprocedure i henhold til artikel 226 EF, kan dens beslutning om ikke at indlede en sådan procedure under ingen omstændigheder være ulovlig, og kan således ikke medføre, at Fællesskabet ifalder ansvar uden for kontraktforhold. Alene den pågældende medlemsstats handling kan eventuelt påføre et tab, dvs. i det foreliggende tilfælde den græske stats handlinger (Domstolens kendelse af 23.5.1990, sag C-72/90, Asia Motor France mod Kommissionen, Sml. I, s. 2181, præmis 13, Rettens dom af 14.9.1995, sag T-571/93, Lefebvre m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2379, præmis 61, Rettens kendelse af 3.7.1997, sag T-201/96, Smanor m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1081, præmis 30, og af 10.4.2000, sag T-361/99, Meyer mod Kommissionen og EIB, Sml. II, s. 2031, præmis 13, samt Rettens dom af 10.4.2002, sag T-209/00, Lamberts mod Ombudsmanden, Sml. II, s. 2203, præmis 53).
44. En erstatningspåstand, hvormed sagsøgeren i virkeligheden anfægter Kommissionens undladelse af at indlede en traktatbrudsprocedure mod en medlemsstat, må følgelig afvises (kendelsen i sagen Asia Motor France mod Kommissionen, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 15, og i sagen Smanor m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 31).
45. Denne konklusion anfægtes ikke af sagsøgernes argument, hvorefter Kommissionen skulle have tilsidesat de almindelige retsgrundsætninger under klagesagens behandling, og navnlig sagsøgernes processuelle rettigheder, såsom retten til at blive hørt og begrundelsespligten.
46. Det skal således bemærkes, at parter, der har klaget til Kommissionen, processuelt har en ganske anden retsstilling under en procedure efter traktatens artikel 226 EF end under en procedure i henhold til forordning nr. 17. I overensstemmelse med fast praksis er Kommissionen ikke forpligtet til at indlede en procedure i henhold til artikel 226 EF, men råder i så henseende over en skønsbeføjelse, der udelukker private fra at kræve, at den træffer en bestemt afgørelse (jf. navnlig Domstolens dom af 14.2.1989, sag 247/87, Star Fruit mod Kommissionen, Sml. s. 291, præmis 11, og Domstolens kendelse af 17.7.1998, sag C-422/97 P, Sateba mod Kommissionen, Sml. I, s. 4913, præmis 42). Følgelig har personer, som har indgivet en klage under en procedure i henhold til traktatens artikel 226 EF, ikke mulighed for at indbringe et søgsmål for Fællesskabets retsinstanser vedrørende en eventuel beslutning om henlæggelse af deres klage og har ikke tilsvarende processuelle rettigheder, som de råder over under en procedure i henhold til forordning nr. 17, hvor de har mulighed for at stille krav over for Kommissionen om information og høring (Rettens kendelse af 29.9.1997, sag T-83/97, Sateba mod Kommissionen, Sml. II, s. 1523, præmis 32, stadfæstet efter appel ved den nævnte kendelse af 17.7.1998 i sagen Sateba mod Kommissionen, præmis 42).
47. Det bør ligeledes understreges, som også sagsøgerne har erkendt, at den bedømmelse, der er foretaget som led i Kommissionens beslutning om at henlægge Makedoniko Metros klage, ikke medfører en afgørelse af tvisten mellem sagsøgerne og den kompetente nationale myndighed vedrørende lovligheden af den procedure for indgåelse af den pågældende offentlige bygge- og anlægskontrakt, som er iværksat af denne myndighed. Den opfattelse, der fremgår af denne beslutning, udgør en faktisk omstændighed, som den nationale domstol, der skal træffe afgørelse i sagen, kan tage i betragtning under sin behandling af sagen. Imidlertid er en bedømmelse foretaget som led i en undersøgelse i medfør af artikel 226 EF ikke bindende for den nationale domstol (jf. den ovenfor i præmis 46 nævnte kendelse af 29.9.1997 i sagen Sateba mod Kommissionen, præmis 41).
48. For det andet skal påstanden om erstatning for det tab, sagsøgerne hævder at have lidt på grund af Kommissionens manglende iværksættelse af den procedure, der er fastsat i artikel 3, i direktiv 89/665, ligeledes afvises.
49. Denne bestemmelses stk. 1 fastslår således, at Kommissionen kan benytte sig af den procedure, der fremgår af de følgende stykker, når den før indgåelsen af en kontrakt finder, at der er begået en klar og åbenbar overtrædelse af fællesskabsbestemmelserne vedrørende offentlige kontrakter i forbindelse med en udbudsprocedure, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 93/37.
50. Af den klare ordlyd af denne bestemmelse, der hverken udgør en undtagelse fra eller erstatter artikel 226 EF, fremgår, at bestemmelsen alene giver Kommissionen en beføjelse til at gøre brug af den heri fastlagte procedure. En beslutning om ikke at gøre brug af denne beføjelse er ikke ulovlig, og kan derfor ikke medføre, at Fællesskabet ifalder ansvar uden for kontrakt. Også selv om Kommissionen er blevet opfordret til at gøre brug af den nævnte beføjelse, kan den frit vælge at undersøge den modtagne klage i henhold til artikel 226 EF (jf. i denne retning Domstolens dom af 24.1.1995, sag C-359/93, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 157, præmis 12 og 13, og af 17.12.1998, sag C-353/96, Kommissionen mod Irland, Sml. I, s. 8565, præmis 22, samt den i præmis 46 nævnte kendelse af 29.9.1997 i sagen Sateba mod Kommissionen, præmis 36 og 37, stadfæstet efter appel ved den i præmis 46 nævnte kendelse af 17.7.1998 i sagen Sateba mod Kommissionen, præmis 32).
51. På baggrund af det ovenfor anførte skal den i denne sag nedlagte erstatningspåstand afvises. Henset hertil er det hverken fornødent at vedtage foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller at anordne den af sagsøgeren begærede bevisoptagelse.
Påstanden om meddelelse af pålæg
52. Sagsøgerne har med den tredje påstand anmodet Retten om at give Kommissionen pålæg om at »sende en note til alle sine tjenestegrene med henblik på at genoprette Michanikis og dets bestyrelsesformand, P. Emfietzoglous navn og ære«.
53. Det bemærkes, at Fællesskabets retsinstanser ikke uden at gribe ind i den administrative myndigheds beføjelser kan påbyde en fællesskabsinstitution at træffe foranstaltninger. Dette princip indebærer ikke alene, at påstande under et annullationssøgsmål om, at det pålægges den sagsøgte institution at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af en dom, hvorved en afgørelse er blevet annulleret, ikke kan admitteres, men det finder som udgangspunkt også anvendelse på et søgsmål med fuld prøvelsesret (jf. analogt Rettens dom af 27.6.1991, sag T-156/89, Valverde Mordt mod Domstolen, Sml. II, s. 407, præmis 150).
54. Det følger heraf, at denne påstand også skal afvises.
55. Sammenfattende skal sagen afvises i sin helhed.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
56. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det i overensstemmelse med Kommissionens påstand pålægges disse at bære deres egne omkostninger samt at betale Kommissionens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling)
1) Sagen afvises.
2) Sagsøgerne betaler sagens omkostninger.