62015CC0567
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 27 aprilie 2017 (
1
)
Cauza C‑567/15
UAB „LitSpecMet”
împotriva
UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas,
cu intervenția:
UAB „Plienmetas”
[cerere de decizie preliminară formulată de Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius, Lituania)]
„Întrebare preliminară – Contracte de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii – Directiva 2004/18/CE – Contracte publice în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor – Directiva 2004/17/CE – Noțiunea «autoritate contractantă» – Societate al cărei capital este deținut de stat prin intermediul altei societăți de stat – Excepție «in house»”
1.
Prezenta trimitere preliminară oferă Curții posibilitatea de a‑și extinde jurisprudența în materia procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice. În special, aceasta trebuie să interpreteze din nou noțiunea „autoritate contractantă”, în sensul Directivei 2004/17/CE (
2
) și al Directivei 2004/18/CE (
3
).
2.
Întrebările preliminare adresate de instanța a quo sunt formulate în cadrul unui litigiu în care este atacată o procedură de licitație deschisă, desfășurată în afara domeniului de aplicare al directivelor respective, de către o societate pe acțiuni (
4
) deținută integral de compania feroviară de stat din Lituania (
5
) (a cărei calitate de autoritate contractantă nu este contestată), căreia cea dintâi îi furnizează anumite bunuri și servicii. Filiala, în pofida legăturii sale cu societatea‑mamă, contestă că ar avea calitatea de „organism public” în sensul directivelor privind achizițiile publice, deoarece nu este un organism înființat pentru „a satisface nevoile de interes general care nu a[u] un caracter industrial sau comercial”.
3.
Dezbaterea s‑a axat, inițial, pe natura activității desfășurate de VLRD, pentru a se stabili dacă aceasta urmărește în mod direct să satisfacă o nevoie de interes general, care nu are un caracter industrial sau comercial. În plus, în cursul procedurii desfășurate în fața Curții, s‑a dezbătut dacă, prin vânzarea mărfurilor sau a serviciilor unei entități (LG) care deservește acest tip de nevoi, VLRD le satisface de asemenea în mod indirect și, prin urmare, poate fi inclusă printre autoritățile contractante, în sensul directivelor menționate anterior.
I. Cadrul normativ
A. Dreptul Uniunii
1. Directiva 2004/17
4.
Articolul 2 prevede:
„1.   În sensul prezentei directive, se înțelege prin:
(a)
«Autorități contractante» statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public, asociațiile formate din una sau mai multe asemenea colectivități sau unul sau mai multe asemenea organisme de drept public.
«Organism de drept public» reprezintă orice organism:
–
înființat pentru obiectivul specific de a satisface nevoile de interes general care nu a[u] un caracter industrial sau comercial;
–
cu personalitate juridică și
–
finanțat, în mare parte, de către stat, colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public; sau a cărui gestiune este supusă controlului din partea acelor organisme; sau care are un organ de administrare, de conducere sau de supraveghere, din ai cărui membri mai mult de jumătate sunt numiți de către stat, colectivitățile teritoriale sau de către alte organisme de drept public;
[…]
2.   Prezenta directivă se aplică entităților contractante:
(a)
care sunt autorități contractante sau întreprinderi publice și care desfășoară una din activitățile menționate la articolele 3-7;
[…]”
5.
Articolul 5 prevede:
„1.   Prezenta directivă se aplică activităților privind punerea la dispoziție sau exploatarea rețelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului feroviar, prin sisteme automate, cu tramvai, troleibuz, autobuz sau prin cablu.
În ceea ce privește serviciile de transport, se consideră că o rețea există în cazul în care serviciul este oferit în condiții de funcționare stabilite de o autoritate competentă a unui stat membru, cum ar fi condițiile privind rutele ce urmează să fie deservite, privind capacitatea de transport disponibilă sau frecvența serviciului.
2.   Prezenta directivă nu se aplică entităților care furnizează un serviciu de transport public cu autobuzul, care au fost excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/38/CEE[ (
6
)] în temeiul articolului 2 alineatul (4).
2.
Directiva 2004/18
6.
Conform articolului 1 alineatul (9):
„«Autorități contractante» înseamnă statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public și asociațiile formate din una sau mai multe din aceste colectivități sau unul sau mai multe organisme de drept public.
«Organism de drept public» înseamnă orice organism:
(a)
constituit pentru a îndeplini în mod expres cerințe de interes general, de altă natură decât industrial [e] sau comercial[e];
(b)
care are personalitate juridică;
(c)
a cărui activitate este finanțată în cea mai mare parte de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public sau a cărui gestionare face obiectul controlului acestora din urmă sau al cărui consiliu de administrare, de conducere sau de supraveghere este alcătuit din membri desemnați în proporție de peste 50 % de către stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public.
Liste neexhaustive ale organismelor și ale categoriilor de organisme de drept public care îndeplinesc criteriile enumerate la paragraful al doilea literele (a), (b) și (c) sunt prezentate în anexa III. Statele membre informează periodic Comisia cu privire la modificările intervenite în listele acestora.”
3.
Directiva 2014/24/UE
(
7
)
7.
În considerentul (10) se arată că:
„Noțiunea de «autorități contractante» și, în special, noțiunea de «organisme de drept public» au fost examinate în mod repetat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. Pentru a clarifica faptul că domeniul de aplicare ratione personae al prezentei directive ar trebui să rămână neschimbat, este adecvat să se mențină definiția pe care Curtea s‑a bazat și să se încorporeze un anumit număr de clarificări oferite de jurisprudența respectivă ca o cheie a unei mai bune înțelegeri a definițiilor propriu‑zise, fără intenția de a modifica înțelegerea conceptului astfel cum a fost elaborat în jurisprudență. În acest scop, ar trebui să se clarifice că un organism care funcționează în condiții normale de piață, care urmărește obținerea unui profit și care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale nu ar trebui să fie considerat ca fiind un «organism de drept public», deoarece necesitățile de interes general, pentru îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s‑a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea caracter industrial sau comercial.
În mod similar, condiția referitoare la originea finanțării organismului examinat a fost, de asemenea, examinată în jurisprudență, care a clarificat, între altele, că finanțarea în «cea mai mare parte» înseamnă într‑o proporție mai mare de jumătate și că o astfel de finanțare poate include plăți de la utilizatori care sunt impuse, calculate și colectate în conformitate cu normele de drept public.”
8.
Articolul 2 alineatul (1) punctul 4 prevede o definiție a noțiunii „organism de drept public” similară celei stabilite la articolul 1 alineatul (9) din Directiva 2004/18.
9.
Articolul 12 alineatul (1) prevede:
„Un contract de achiziții publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau public nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(a)
autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii;
(b)
peste 80 % din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă și
(c)
nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate.
Se consideră că o autoritate contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, în sensul literei (a) de la primul paragraf, atunci când exercită o influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate. Un astfel de control poate fi exercitat, de asemenea, de o altă persoană juridică, ea însăși controlată în același mod de către autoritatea contractantă.”
B. Dreptul național
10.
Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Legea privind achizițiile publice; denumită în continuare „LAP”) transpune Directiva 2004/18 în dreptul lituanian.
11.
Articolul 4 din aceasta prevede:
„1.   «Autoritate contractantă» înseamnă:
1)
o autoritate a statului sau locală;
2)
o persoană juridică de drept public sau privat care îndeplinește condițiile prevăzute la alineatul 2 al prezentului articol;
3)
o asociație a autorităților menționate la punctul 1 al acestui alineat și/sau de persoane juridice de drept public sau privat dintre cele menționate la punctul 2 al acestui alineat;
4)
întreprinderile contractante care își desfășoară activitatea în sectorul apei, al energiei, al transporturilor sau al serviciilor poștale menționate la articolul 70 alineatul 1 punctele 2-4 din prezenta lege.
2.   O persoană juridică de drept public sau privat (alta decât administrațiile naționale sau locale) înființată pentru obiectivul specific de a satisface nevoi de interes general, care nu are un caracter industrial sau comercial și care îndeplinește cel puțin una dintre următoarele condiții:
1)
peste 50 % din activitatea sa este finanțată de la bugetul de stat sau de la bugetul autorităților locale ori din alte resurse ale statului sau ale autorităților locale ori din resursele altor persoane juridice de drept public sau privat menționate la prezentul alineat;
2)
este controlată (gestionată) de administrația națională sau locală ori de alte persoane juridice de drept public sau privat menționate la prezentul punct;
3)
mai mult de jumătate din numărul membrilor consiliului de administrare, de conducere sau de supraveghere sunt desemnați de autoritățile naționale sau locale ori de alte persoane juridice de drept public sau de drept privat menționate la prezentul alineat.
[…]”
12.
Articolul 10 alineatul 5 din LAP prevede:
„Dispozițiile prezentei legi nu sunt aplicabile în cazul în care autoritatea contractantă încheie un contract cu o entitate distinctă din punct de vedere juridic, în privința căreia exercită un control analog celui exercitat asupra propriilor sale servicii sau organe și pe care o deține în mod exclusiv (sau cu privire la care exercită drepturile și obligațiile statului sau ale unei entități locale în calitate de asociat unic) și în cazul în care entitatea controlată a realizat cel puțin 90 % din cifra sa de afaceri aferentă exercițiului fiscal anterior (sau perioadei scurse de la înființarea sa, dacă își desfășoară activitatea de mai puțin de un exercițiu fiscal) realizând activități care au scopul de a satisface nevoile autorității contractante sau de a îi permite să își exercite atribuțiile. Organizarea unei licitații este posibilă în condițiile prevăzute la prezentul alineat numai după obținerea autorizației de la autoritatea contractantă publică […]”
II. Situația de fapt
13.
VLRD a fost înființată în anul 2003, ca urmare a restructurării companiei feroviare de stat LG, sub formă de filială a acesteia, care deține întregul său capital social.
14.
VLRD are ca obiect de activitate fabricarea și întreținerea locomotivelor și a vagoanelor. În perioada relevantă în litigiu, comenzile efectuate de LG reprezentau aproximativ 90 % din cifra de afaceri a VLRD.
15.
În anul 2013, VLRD a organizat o procedură de licitație simplificată deschisă pentru achiziția de bare din metale feroase (denumită în continuare „procedura de atribuire”). Conform caietului de sarcini, procedura de atribuire s‑a desfășurat în conformitate cu reglementările provizorii privind achizițiile adoptate de VLRD.
16.
UAB LitSpecMet (denumită în continuare „LitSpecMet”) a depus o ofertă în cadrul procedurii de atribuire și a fost declarată câștigătoare în ceea ce privește o parte dintre livrări.
17.
Cu toate acestea, LitSpecMet a solicitat anularea procedurii de atribuire și inițierea unei noi proceduri în conformitate cu LAP. În susținerea pretențiilor sale, aceasta a invocat, pe de o parte, faptul că VLRD a fost înființată pentru a satisface nevoile LG – întreprindere finanțată de stat, care furnizează servicii publice – și, pe de altă parte, faptul că condițiile privind prestările de servicii și vânzările efectuate de VLRD în favoarea societății‑mamă nu erau conforme cu condițiile de concurență normale. În opinia LitSpecMet, toate acestea conduceau la concluzia că activitatea desfășurată de VLRD avea scopul de a satisface nevoi de interes general fără caracter industrial sau comercial și că, prin urmare, era vorba despre o autoritate contractantă supusă normelor privind contractele de achiziții publice.
18.
Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius, Lituania) a respins pretențiile LitSpecMet prin hotărârea din 2 iunie 2014, care a fost confirmată de Lietuvos apeliacinis teismas (Curtea de Apel din Lituania) prin hotărârea din 25 septembrie 2014.
19.
Ambele instanțe au apreciat că, în temeiul articolului 4 alineatul 2 din LAP, pentru a califica o persoană de drept public sau privat ca autoritate contractantă nu este suficient să se demonstreze că are legătură cu o întreprindere din sectorul public sau că este controlată de aceasta. Este necesar de asemenea să se dovedească faptul că activitatea sa are scopul de a satisface interese generale care nu au caracter industrial sau comercial, ceea ce nu este aplicabil în cazul VLRD, deoarece aceasta este o societate înființată pentru desfășurarea unei activități comerciale și obținerea de beneficii prin asumarea propriilor riscuri.
20.
Prin hotărârea din 27 mai 2015, Secția civilă a Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă din Lituania) a casat hotărârea pronunțată de instanța de apel. În opinia sa, niciuna dintre cele două instanțe nu a analizat în mod corespunzător împrejurările în care a fost înființată VLRD, caracterul special al activității acesteia și relațiile sale cu societatea‑mamă.
21.
Cauza a fost trimisă spre rejudecare la Lietuvos apeliacinis teismas (Curtea de Apel din Lituania), care, prin hotărârea din 14 iulie 2015, a anulat hotărârea pronunțată de Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius) la 2 iunie 2014 și a trimis cauza spre rejudecare acestuia din urmă, care adresează Curții întrebările preliminare.
III. Întrebările preliminare adresate
22.
Întrebările preliminare, înregistrate la 9 noiembrie 2015, au următorul cuprins:
„Articolul 1 alineatul (9) din Directiva 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că o societate:
–
care a fost înființată de o autoritate contractantă care se angajează în activități în domeniul transportului feroviar, și anume gestionarea infrastructurii feroviare publice, transportul de pasageri și de mărfuri;
–
care se angajează în mod independent în activități comerciale, stabilește o strategie comercială, adoptă decizii privind condițiile de desfășurare a activității sale (piața produselor, segmentul de clienți etc.), participă pe o piață concurențială în întreaga Uniune Europeană și în afara pieței Uniunii, oferind servicii de fabricare și de reparare a materialului rulant, și participă la proceduri de achiziții publice care au legătură cu această activitate, urmărind să obțină comenzi din partea unor terți (nu din partea societății‑mamă);
–
care furnizează servicii de reparare a materialului rulant fondatoarei sale pe baza unor operațiuni interne, iar valoarea acestor servicii reprezintă 90 % din întreaga activitate a societății;
–
ale cărei servicii furnizate fondatoarei sale sunt destinate să asigure realizarea activității de transport de pasageri și de mărfuri a acesteia din urmă
nu trebuie considerată autoritate contractantă?
În cazul în care Curtea de Justiție a Uniunii Europene stabilește că societatea trebuie considerată autoritate contractantă în împrejurările arătate mai sus, articolul 1 alineatul (9) din Directiva 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că societatea își pierde calitatea de autoritate contractantă atunci când valoarea serviciilor de reparare a materialului rulant furnizate pe baza unor operațiuni interne autorității contractante care este fondatoarea sa scade și constituie mai puțin de 90 % sau nu mai este partea principală a cifrei de afaceri totale din activitatea societății?”
IV. Procedura în fața Curții și observațiile părților
23.
Au prezentat observații scrise LitSpecMet, VLRD, guvernele lituanian și portughez, precum și Comisia, care au participat de asemenea, împreună cu guvernul german, la ședința publică desfășurată la 9 februarie 2017.
24.
Potrivit LitSpecMet, activitatea de întreținere desfășurată de VLRD satisface nevoi de interes general, întrucât permite LG să asigure serviciul public aflat în sarcina sa, și anume gestionarea infrastructurii feroviare și asigurarea transportului de pasageri. În opinia sa, această activitate nu are natură industrială sau comercială, deoarece LG este singura întreprindere care o desfășoară în Lituania, ceea ce îi permite să se ghideze după rațiuni care nu sunt de natură strict economică. A admite faptul că în privința VLRD nu sunt aplicabile normele în materia contractelor de achiziții publice ar presupune că o autoritate contractantă (LG) ar putea să le evite prin simpla înființare a unei filiale (VLRD) care se dedică activităților interne.
25.
Prin urmare, LitSpecMet consideră că VLRD este o autoritate contractantă în sensul articolului 1 alineatul (9) din Directiva 2004/18, indiferent de procentul operațiunilor interne efectuate cu societatea‑mamă. În subsidiar, întreprinderea menționată ar putea fi calificată drept autoritate contractantă în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2004/17, aceasta fiind cea aplicabilă, în fapt, în prezenta cauză, având în vedere activitatea desfășurată de LG și interpretarea dată articolelor 3-7 din directivă prin Hotărârea Curții din 10 aprilie 2008, Ing. Aigner (
8
).
26.
VLRD susține că nu a fost înființată pentru a îndeplini un obiectiv specific de interes general în beneficiul tuturor cetățenilor, ci pentru a contribui la desfășurarea activităților comerciale de transport de pasageri ale LG. În opinia sa, efectuarea unor operațiuni interne cu LG, care are calitatea de autoritate contractantă în sensul articolului 2 alineatul (1) din Directiva 2004/17, nu implică faptul că și ea este tot o autoritate contractantă.
27.
Guvernul lituanian menționează Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții (
9
), în care Curtea a apelat la „teoria contaminării”, apreciind că se impune de asemenea calificarea drept autoritate contractantă a oricărei entități care desfășoară o activitate care satisface doar parțial nevoi de interes general fără caracter industrial sau comercial. Cu toate acestea, în opinia guvernului lituanian, „teoria contaminării” nu se aplică pe verticală, iar natura activității desfășurate de o societate nu depinde de aspectul dacă a fost înființată de o autoritate contractantă cu care efectuează operațiuni interne.
28.
Potrivit guvernului german, având în vedere circumstanțele din prezenta cauză, există indicii suficiente pentru a considera, din perspectiva funcțională pe care o propune, că VLRD desfășoară o activitate de interes general, deoarece, cu toate că nu participă în mod direct în activitatea de transport realizată de LG, îndeplinește o sarcină strâns legată de aceasta, și anume construcția locomotivelor. În ceea ce privește caracterul comercial al activității desfășurate de VLRD, aspectul decisiv, în opinia guvernului menționat, este dacă aceasta își îndeplinește obiectele de activitate pe o piață concurențială, ceea ce nu este aplicabil, deoarece 90 % din activitatea sa este realizată împreună cu LG, astfel încât nu își asumă un risc comercial real. În sfârșit, guvernul german arată că filiala unei autorități contractante are, la rândul său, calitatea de autoritate contractantă dacă activitățile sale au scopul de a satisface nevoile de interes general care fac obiectul activității societății‑mamă. În plus, în lumina Directivei 2014/24 (care, chiar dacă nu este aplicabilă ratione temporis, poate oferi orientări), o filială nu este considerată autoritate contractantă dacă activitățile contractate cu societatea‑mamă nu depășesc 80 %.
29.
Guvernul portughez amintește faptul că, deși scopul pentru care a fost înființată VLRD pare să fie de interes general, activitatea sa are caracter industrial și comercial, întrucât își asumă în totalitate riscurile pe care le implică aceasta. Conform jurisprudenței stabilite în Hotărârea din 16 octombrie 2003, Comisia/Spania (
10
), și ținând seama de considerentul (10) al Directivei 2014/24, VLRD nu trebuie considerată autoritate contractantă.
30.
Comisia subliniază că în prezenta cauză trebuie avută în vedere numai Directiva 2004/18, deoarece VLRD furnizează bunuri și servicii societății feroviare lituaniene, faptul că activitatea acesteia din urmă (LG) intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/17 fiind irelevant.
31.
Potrivit Comisiei, VLRD nu intră sub incidența Directivei 2004/18, întrucât nu reprezintă un „organism de drept public” în sensul articolului 1 alineatul (9) din aceasta, având în vedere că a fost înființată pentru interesul specific al LG – ceea ce îi conferă calitatea de furnizor intern al societății respective –, iar nu în interes general. În opinia sa, este irelevant că LG urmărește satisfacerea unui interes general și că a apelat la VLRD în acest scop, fiind determinant faptul că unicul obiectiv al activității desfășurate de VLRD este de a satisface interesele specifice ale societății‑mamă.
32.
Comisia are îndoieli, așadar, cu privire la faptul că VLRD a fost înființată pentru obiectivul specific de a satisface nevoi de interes general, deși menționează că instanța națională este singura în măsură să aprecieze toate împrejurările din prezenta cauză și să confirme faptul că scopul nelucrativ al constituirii VLRD nu prevalează asupra mediului comercial în care își desfășoară activitatea.
V. Analiză
A. Considerații preliminare
33.
Atât instanța de trimitere, cât și majoritatea părților care au intervenit în procedura preliminară pornesc de la premisa că în prezenta cauză este aplicabilă Directiva 2004/18. Cu toate acestea, LitSpecMet sugerează, deși cu titlu subsidiar, că Directiva 2004/17 (cunoscută drept „directiva sectorială” în materia contractelor de achiziții publice) este cea aplicabilă efectiv.
34.
În realitate, având în vedere că atât articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2004/17, cât și articolul 1 alineatul (9) al doilea paragraf din Directiva 2004/18 conțin o definiție identică a „organismelor de drept public” (
11
), se poate răspunde la întrebările adresate de Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius) fără a înlătura de la început aplicabilitatea uneia dintre ele.
35.
În al doilea rând, trebuie subliniat că, deși valoarea procedurii de licitație în litigiu nu este menționată în dosarul cauzei, reprezentantul VLRD a afirmat în cadrul ședinței că suma totală a acesteia este de 600000 sau 700000 de euro, depășindu‑se, prin urmare, pragul impus pentru aplicabilitatea dispozițiilor Uniunii în această materie. Sarcina de a verifica acest aspect revine instanței de trimitere (
12
).
36.
În al treilea și ultimul rând, Curtea trebuie să răspundă, în mod inevitabil, ținând seama de informațiile furnizate de instanța de trimitere cu privire la împrejurările de fapt existente în privința VLRD. Este posibil totuși ca aceste informații să nu coincidă în totalitate cu cele care, în opinia Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă din Lituania), prezentată în hotărârea sa din 27 mai 2015, ar trebui verificate de instanța de apel, ca urmare a trimiterii cauzei spre rejudecare (
13
).
B. Prima întrebare preliminară
1.
Cu privire la satisfacerea directă (sau indirectă) a nevoilor de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial
37.
Părțile au convenit asupra faptului că VLRD întrunește două dintre cele trei condiții necesare pentru a fi calificată drept „organism de drept public” (și, prin urmare, „autoritate contractantă”) în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2004/17 și al articolului 1 alineatul (9) al doilea paragraf din Directiva 2004/18.
38.
Astfel, dintre cele trei condiții, impuse în mod cumulativ (
14
), VLRD le îndeplinește pe a doua și pe a treia: are personalitate juridică proprie și este evidentă intervenția altui organism de drept public (LG) în ceea ce privește finanțarea sa, controlul administrării sau compunerea organelor sale de administrare, de conducere sau de supraveghere.
39.
Cu toate acestea, există divergențe în ceea ce privește condiția ca VLRD să fi fost un organism „înființat pentru obiectivul specific de a satisface nevoile de interes general care nu a[u] un caracter industrial sau comercial”.
40.
În observațiile lor scrise, părțile au analizat în principal dacă activitatea desfășurată de VLRD satisface ea însăși nevoi de interes general fără caracter industrial sau comercial, fiind majoritară poziția celor care susțin contrariul. În cadrul ședinței, la cererea Curții, dezbaterea s‑a extins la aspectul dacă VLRD satisface în mod indirect acest tip de nevoi, având în vedere că furnizează bunuri și prestează servicii în favoarea unui organism de drept public care, precum LG, satisface astfel de nevoi. Pozițiile părților coincid în esență, sub acest aspect, cu cele susținute în ceea ce privește eventualul interes general al activității desfășurate de VLRD.
41.
Conform informațiilor furnizate de instanța de trimitere, LG este o societate publică care exploatează o rețea de transport feroviar. Astfel cum am menționat, nu există îndoieli privind calitatea sa de autoritate contractantă, în sensul Directivei 2004/17 (
15
). La rândul său, VLRD prestează servicii de fabricare și de întreținere a locomotivelor și a materialului rulant, cu alte cuvinte îndeplinește o sarcină care, deși este strâns legată de transportul feroviar, nu constă în „punerea la dispoziție sau exploatarea rețelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului feroviar”, activitate vizată de articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2004/17.
42.
LitSpecMet susține că, în orice caz, VLRD îndeplinește o sarcină esențială pentru „punerea la dispoziție sau exploatarea” rețelei lituaniene de transport feroviar, astfel încât satisface, la rândul său, nevoile de interes general pe care le deservește LG. În opinia sa, nu poate fi ignorată informația conform căreia, în temeiul articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/14/CE (
16
), întreprinderile feroviare au dreptul la așa‑numitul „set minim de prestații și de acces, prin intermediul rețelei la infrastructurile de servicii” menționate în anexa II la aceeași directivă, printre care figurează, la punctul 2 litera (h) din aceasta, „întreținerea și celelalte infrastructuri tehnice”. Prin urmare, rezultă că, „în lipsa unor opțiuni alternative reale pe piață”, VLRD este „nevoită să furnizeze servicii de întreținere a materialului rulant în favoarea […] LG, în lipsa oricăror considerente de ordin comercial” (
17
).
43.
Nu suntem de acord cu această din urmă observație a LitSpecMet, deoarece Directiva 2001/14 nu include serviciile de întreținere în „setul minim de acces”, ci numai infrastructurile în care acestea trebuie prestate. Prin urmare, în cazul în care VLRD deservește în mod imediat și direct o nevoie de interes general, aceasta nu este cea satisfăcută prin intermediul activității prevăzute în mod expres la articolul 5 din directiva amintită.
44.
Analiza trebuie să se axeze, așadar, pe interpretarea Directivei 2004/18, pentru a stabili dacă VLRD satisface nevoi de interes general (altele decât cele de natură industrială sau comercială) inerente contractelor de achiziții publice de lucrări, de produse sau de servicii.
45.
Logica argumentativă trebuie să conducă, în primul rând, la stabilirea aspectului dacă în această situație sunt satisfăcute nevoi de interes general și, în al doilea rând, în cazul unui răspuns afirmativ, a aspectului dacă nevoile respective au în principal caracter comercial sau industrial.
46.
Din această perspectivă, simpla fabricare și reparare a materialului rulant în domeniul feroviar nu are drept obiectiv, în opinia noastră, satisfacerea unor nevoi strâns legate de funcționarea instituțională a statului (
18
), de promovarea și de dezvoltarea condițiilor de bunăstare socială pe care trebuie să le asigure statul (
19
) sau de alte scopuri similare.
47.
Desigur, s‑ar putea susține, astfel cum o face guvernul german, că prin furnizarea de bunuri sau servicii în favoarea societății‑mamă, care îi permit acesteia să își satisfacă nevoile proprii – care sunt, în fapt, de interes general –, VLRD deservește, la rândul său, aceleași nevoi precum cele acoperite de LG.
48.
Această abordare a problemei implică totuși anumite dificultăți, cel puțin din perspectivă generală.
49.
Astfel, având în vedere că, în general, nu este simplu să se determine condițiile în care o activitate economică are drept obiectiv satisfacerea unor nevoi de interes general (expresie care, în sine, este ambiguă și polisemantică), este cu atât mai dificil să se stabilească măsura în care legătura dintre o activitate în principiu privată și cu caracter comercial și activitățile propriu‑zise de interes general conferă celei dintâi natura celor din urmă. Consecințele acestei asimilări nu sunt neglijabile: așa cum a arătat guvernul lituanian în cadrul ședinței, un operator privat s‑ar transforma, probabil fără să realizeze, într‑un prestator de activități de interes general, ca urmare a calității sale de colaborator indispensabil al unei autorități contractante.
50.
Gradul de conexitate și de interdependență a ansamblului de activități economice, publice și private, este atât de evident în economia de piață actuală, încât ar fi dificil de redus caracterul expansiv al „satisfacerii nevoilor de interes general” în cazul în care s‑ar admite că această noțiune trebuie să includă și activitățile private necesare, într‑o anumită măsură, pentru satisfacerea nevoilor respective. În plus, s‑ar pune problema – dificil de soluționat – a determinării măsurii în care această relație de necesitate ar fi relevantă în fiecare caz.
51.
Cu toate acestea, chiar dacă s‑ar admite, prin ipoteză, că activitatea desfășurată de VLRD ar avea ca obiect satisfacerea unor nevoi de interes general, nu ar fi suficient pentru a concluziona că VLRD este un „organism de drept public” în sensul Directivei 2004/18, ca urmare a faptului că nu este suficient să se satisfacă astfel de nevoi, fiind necesar de asemenea ca acestea să nu aibă caracter industrial sau comercial. Potrivit jurisprudenței Curții, pentru a le califica astfel, nevoile respective trebuie deservite în alte condiții decât cele specifice logicii pieței.
52.
Ceea ce se urmărește este, așa cum a statuat Curtea în Hotărârea din 22 mai 2003, Korhonen și alții, să „se excludă atât riscul acordării unui tratament preferențial ofertanților sau candidaților naționali în cadrul oricărei atribuiri de contracte de achiziții de către autoritățile contractante, cât și posibilitatea ca un organism finanțat sau controlat de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public să acționeze în temeiul altor considerații decât cele de natură economică” (
20
).
53.
În aceste condiții, entitatea care dorește să gestioneze astfel de nevoi (care nu trebuie confundate cu cele care nu pot fi satisfăcute de întreprinderile private) (
21
) ar putea fi expusă cu ușurință riscului respectiv dacă acționează în afara condițiilor de piață, cu alte cuvinte în afara liberei concurențe. Dimpotrivă, în cazul în care aceasta acționează sub presiunea concurenței altor entități competitoare (
22
), șansele unui astfel de risc sunt mai reduse, deoarece un comportament determinat de alte rațiuni decât cele de natură economică ar conduce, în general, la eliminarea sa de pe piață.
54.
Cu alte cuvinte, pentru înlăturarea acestei îndoieli trebuie să se țină seama nu atât de caracterul public al nevoilor care trebuie satisfăcute, cât de condițiile în care acestea sunt deservite. Prin urmare, pentru interpretarea expresiei „nevoi de interes general care nu a[u] un caracter industrial sau comercial” este obligatoriu să se verifice condițiile în care sunt satisfăcute acestea.
55.
Încă o dată, aceasta este concluzia care rezultă dacă se are în vedere obiectivul esențial, și anume – conform spiritului directivelor privind achizițiile publice – acela de a asigura concurența pe piață și protecția împotriva denaturării sau a distorsionării acesteia de către entități în cazul cărora nu se aplică logica liberului schimb. Prin urmare, nu este relevant dacă VLRD, atunci când furnizează bunuri și servicii în favoarea LG, satisface ea însăși o nevoie de interes general sau dacă răspunde acesteia în mod indirect, ci dacă desfășoară activitatea respectivă, în oricare dintre cele două ipoteze, în aceleași circumstanțe precum eventualii săi concurenți privați, cu alte cuvinte fără a fi stimulată să ofere avantaje nejustificate producătorilor naționali.
56.
În acest scop, trebuie să se țină seama, astfel cum remarcă instanța de trimitere, de o serie de elemente de drept și de fapt, printre care Curtea a menționat, cu titlu exemplificativ, contextul în care a fost înființat organismul supus analizei (
23
) și factori precum „lipsa scopului lucrativ drept obiectiv principal, neasumarea riscurilor rezultate din activitatea [sa], precum și posibila finanțare publică a activității în cauză” (
24
).
57.
În opinia noastră, instanța a quo este singura care poate aprecia dacă, având în vedere toate elementele de fapt și de drept relevante, VLRD satisface o nevoie de interes general fără caracter industrial sau comercial. În pofida faptului că din modul de redactare a întrebărilor preliminare ar putea rezulta (
25
) că Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius) pare să opteze pentru abordarea sa inițială, confirmată de instanța de apel, dar nu și de Curtea Supremă lituaniană, este evident că decizia de trimitere se rezumă, în realitate, să prezinte dezbaterile dintre părți și raționamentele din cele trei hotărâri pronunțate în litigiu până la acest moment, însă nu conține o analiză proprie a „elementelor relevante” (
26
) ale litigiului, care să permită oferirea unui răspuns concludent.
58.
Astfel, Curtea ar trebui, probabil, să se limiteze la a atrage atenția instanței de trimitere cu privire la faptul că aceasta trebuie să acorde o atenție deosebită printre altele nu numai aplicării condițiilor de piață (
27
) în privința VLRD, ci și eventualei sale finanțări publice majoritare, scopului său lucrativ și asumării riscurilor (și a pierderilor) rezultate din administrarea ei, aspecte în privința cărora instanța menționată nu a oferit prea multe indicii și care nu pot fi ignorate cu ocazia pronunțării asupra naturii activităților societății în cauză.
59.
Din informațiile din dosar și din cele prezentate în cadrul ședinței rezultă totuși că partea esențială (90 % în datele relevante) a activității desfășurate de VLRD are loc într‑un context economic caracterizat de monopolul în domeniul furnizării materialului rulant în favoarea LV, cu alte cuvinte în alte condiții decât cele de piață. LG se aprovizionează cu material rulant de la filiala sa, fără să utilizeze proceduri de licitație publice care ar spori presiunea concurențială asupra VLRD. Aceasta din urmă se poate conduce, așadar, după alte criterii decât cele de piață, știind cu certitudine (sau fără vreun risc) că dispune de toate resursele necesare pentru a onora comenzile care, în orice caz, sunt asigurate de LG.
2.
Cu privire la satisfacerea nevoilor de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial, în cazurile de achiziție internă
60.
Din considerațiile prezentate anterior ar rezulta că VLRD poate fi calificată drept autoritate contractantă în sensul sus‑menționat. Cu toate acestea, întrebarea adresată poate fi analizată și dintr‑o altă perspectivă. Lăsând deoparte, pentru moment, natura activităților desfășurate de VLRD și de LG, trebuie să ne îndreptăm atenția asupra relației dintre cele două societăți, pentru a determina dacă prima reprezintă o entitate‑instrument (sau un mijloc propriu) a celei de a doua, susceptibilă de a beneficia de așa‑numita „excepție in house”. Prin urmare, prin opoziție cu perspectiva
activității, propunem examinarea problemei de fond dintr‑o perspectivă organică.
61.
Ordonanța de trimitere a Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius) conține, din această perspectivă, două puncte care prezintă interes. Primul este punctul 23, conform căruia „aproximativ 90 % din veniturile filialei [VLRD] provin de la societatea‑mamă [LG] în urma unor operațiuni încheiate între cele două persoane juridice”, astfel încât rezultă că „există o strânsă legătură între activitățile pârâtei [VLRD] și cele ale societății care deține controlul asupra sa [LG]”.
62.
Acest aspect a determinat Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă din Lituania) să caseze hotărârea instanței de apel. Conform aceluiași punct din ordonanța de trimitere, aspectul respectiv a fost suficient pentru a nu „se respinge ca nefondat argumentul reclamantei [LitSpecMet] potrivit căruia înființarea VLRD, care a avut loc în urma reorganizării [LG], nu a generat în mod efectiv raporturi juridice și economice noi între operatori economici independenți, ci a implicat, mai degrabă, o modificare a formei de organizare a activității acestei din urmă societăți” (
28
).
63.
Al doilea punct relevant din ordonanța de trimitere este punctul 25, unde se arată că VLRD „a încheiat anual, în medie, 15 operațiuni interne cu [LG] în perioada 2011-2014”; operațiuni care – astfel cum se arată în decizie –, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție, nu trebuie calificate drept contracte de achiziții publice” (
29
).
64.
Referirile din ordonanța de trimitere la regimul contractelor in house nu au rămas neobservate de părțile din procedura preliminară. Concret, Comisia a susținut (
30
) că VLRD este un furnizor intern al lui LG și că, prin urmare, operațiunile încheiate între acestea nu sunt supuse procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, ci se încadrează în așa‑numita „excepție in house” (
31
).
65.
Guvernul lituanian a făcut referire, și el, la regimul in house în observațiile sale scrise (
32
), invocând în mod expres articolul 12 alineatul (1) din Directiva 2014/24 (
33
). Guvernul german, la rândul său, s‑a referit la regimul respectiv în observațiile sale orale.
66.
În sfârșit, în cadrul ședinței, reprezentantul VLRD, fiind întrebat despre destinația bunurilor care fac obiectul procedurii de licitație în litigiu, a negat faptul că acestea sunt utilizate pentru fabricarea materialului a cărui furnizare i‑a fost încredințată de către LG, în contextul relațiilor in house dintre acestea.
67.
După cum a reiterat Curtea, excepția in house„este justificată de faptul că o autoritate publică, care este o autoritate contractantă, are posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi revin prin propriile mijloace, administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale, și că această excepție poate fi extinsă la situațiile în care cocontractantul este o entitate distinctă din punct de vedere juridic de autoritatea contractantă, atunci când aceasta din urmă exercită asupra adjudecatarului un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și când această entitate își desfășoară activitatea în esență împreună cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care o controlează”, așa încât se poate considera că, în astfel de cazuri, „autoritatea contractantă a recurs la propriile mijloace” (
34
).
68.
Astfel, trebuie să se convină asupra faptului că înființarea VLRD drept mijloc propriu al LG, în pofida faptului că a condus, în mod formal, la înființarea unei entități distincte (sunt, efectiv, două societăți diferite din punct de vedere juridic), pare să fi perpetuat, din perspectivă funcțională, situația anterioară. Prin aceasta s‑a urmărit, în ultimă instanță, reorganizarea activităților companiei feroviare de stat lituaniene (
35
).
69.
Calificarea din perspectivă funcțională a celor două entități constituie elementul determinant pentru aplicarea „excepției in house” (
36
). Admiterea sa, cu exceptarea inerentă de la aplicarea directivelor privind achizițiile publice, reflectă o opțiune organizatorică a autorităților publice, care încredințează entităților‑instrument (atunci când exercită în privința acestora același control precum în cazul propriilor servicii) anumite sarcini, fără a apela la piață pentru furnizarea lucrărilor, a serviciilor sau a bunurilor.
70.
În cadrul regimului in house, autoritatea contractantă nu tranzacționează, din perspectivă funcțională, cu o altă entitate, ci, în fapt, cu ea însăși, având în vedere legătura dintre aceasta și entitatea distinctă din punct de vedere formal. În realitate, nu este vorba despre atribuirea unui contract, ci despre o simplă însărcinare sau încredințare, care nu poate fi refuzată de cealaltă „parte”, indiferent de forma în care se concretizează oricare dintre acestea.
71.
Lipsa unei relații reale de alteritate justifică faptul că o autoritate contractantă nu este obligată să aplice procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice atunci când utilizează mijloace proprii pentru a‑și îndeplini sarcinile, cu alte cuvinte atunci când apelează la întreprinderi care, dincolo de personalitatea juridică diferită, sunt asimilate din punct de vedere material cu aceasta. Procedurile de atribuire au sens numai dacă se desfășoară între două entități diferite și autonome, deoarece, prin intermediul acestora, se urmărește tocmai stabilirea unui raport juridic (sinalagmatic) între acestea, indispensabil pentru încheierea unui contract oneros (
37
) în condiții de egalitate, iar nu de dependență sau de subordonare ierarhică.
72.
Prin urmare, este logic – în limitele stricte stabilite de jurisprudența Curții – ca acestea să nu aplice procedurile formalizate de achiziții reglementate de directive relațiilor economice dintre o autoritate contractantă și o entitate subordonată acesteia, care operează ca un simplu instrument aflat la dispoziția sa și care este supusă aceluiași control pe care autoritatea respectivă îl exercită asupra (restului) serviciilor sale. Nu ar fi logic nici ca procedura de atribuire să se transforme într‑o chestiune de organizare internă a funcționării entității, care să fie aplicabilă în situațiile în care autoritatea contractantă decide să folosească exclusiv resursele proprii.
73.
Plecând, așadar, de la principiul identității materiale care stă la baza excepției in house, considerăm că această excepție s‑a putut aplica în ceea ce privește operațiunile dintre LG și VLRD, în condițiile menționate în decizia de trimitere, ca urmare a faptului că ambele societăți îndeplinesc criteriile jurisprudențiale la care am făcut referire anterior [cristalizate, în prezent, la articolul 12 alineatul (1) din Directiva 2014/24], aspect care, în definitiv, trebuie stabilit de instanța de trimitere.
74.
Potrivit Comisiei, faptul că VLRD este un furnizor intern al LG nu o transformă în mod automat în autoritate contractantă, însă această afirmație nu este susținută cu argumente suficiente (
38
). S‑ar putea admite, astfel, cu caracter general, că entitățile subordonate in house au calitatea de „organisme de drept public” în sensul Directivelor 2004/18 și 2004/17 numai dacă îndeplinesc, prin ele însele, cele trei condiții cumulative menționate anterior.
75.
Totuși, această constatare trebuie nuanțată în continuare, efectuându‑se o distincție între activitățile „marginale” și cele „esențiale” ale entităților‑instrument, care justifică excepția in house. În ceea ce privește primele activități (
39
), considerăm că se poate admite fără nicio problemă poziția adoptată de Comisie, deoarece, în raport cu acestea, întreprinderea este activă pe piață și poate concura în condiții de egalitate cu restul operatorilor economici concurenți.
76.
În opinia noastră, acest lucru nu este aplicabil în cazul sarcinilor „esențiale” ale întreprinderii subordonate, care i‑au fost asigurate sau atribuite de autoritatea contractantă în regim in house. În cazul în care, pentru îndeplinirea acestora, întreprinderea (în prezenta cauză, VLRD) trebuie să achiziționeze, la rândul său, bunuri, servicii sau lucrări de la terți, într‑o cantitate care depășește nivelul armonizat privind achizițiile, sunt aplicabile directivele privind achizițiile publice.
77.
O interpretare diferită ar implica nu numai o inconsecvență, ci și posibilitatea unei fraude la lege. În primul rând, deoarece nu ar fi conformă cu identitatea materială dintre cele două entități în vederea exceptării lor de la procedurile de atribuire în relațiile reciproce. În al doilea rând, deoarece ar contribui la evitarea cu ușurință a aplicării reglementării Uniunii în materia atribuirii contractelor de achiziții publice.
78.
Relația dintre LG și VLRD permite deja, ca atare, o excepție relevantă de la aplicarea reglementării Uniunii în ceea ce privește operațiunile lor interne, care sunt considerate necontractuale. Dacă, în plus, VLRD ar fi exceptată de la aplicarea acestor norme în privința operațiunilor încheiate cu terții, care, în mod formal, sunt externe, dar, în realitate, fac parte din cifra de afaceri a binomului LG/VLRD, excepția in house ar putea dobândi dimensiuni neașteptate.
79.
Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă poate utiliza entități‑instrument, în limitele descrise anterior, pentru a le încredința anumite sarcini care, în principiu, ar trebui să facă obiectul procedurilor de achiziții publice, dar care se sustrag de la aplicarea acestora. Excepția respectivă nu este, în sine, contestabilă din punct de vedere juridic, având în vedere jurisprudența Curții [și, în prezent, articolul 12 alineatul (1) din Directiva 2014/24]. Cu toate acestea, atunci când entitățile‑instrument nu dispun, la rândul lor, de resurse suficiente pentru a face față de unele singure sarcinilor încredințate de autoritatea contractantă și sunt nevoite să apeleze la terți pentru a le îndeplini, motivele care justifică excepția in house dispar, iar ceea ce rămâne este, în fapt, o (sub)achiziție publică disimulată, în care autoritatea contractantă dobândește, printr‑un intermediar (entitatea‑instrument), bunuri și servicii de la terți, fără a intra sub incidența directivelor care ar trebui să se aplice în ceea ce privește atribuirea lor.
80.
Această situație se regăsește în prezenta cauză. Este vorba despre operațiuni ale LG care, dacă nu ar fi existat VLRD, ar fi trebuit supuse în mod inevitabil legislației în materia achizițiilor publice (în cazul în care societatea de stat le‑ar fi realizat în mod direct) și care ar evita acest regim pentru motivul că sunt realizate de o altă societate, cu toate că aceasta este atât de legată de prima din punct de vedere material, încât ambele ar putea beneficia, în ceea ce privește operațiunile reciproce, de excepția in house (
40
).
81.
În opinia noastră, în cazul în care legătura dintre LG și VLRD este de așa natură încât se justifică excepția in house în ceea ce privește operațiunile dintre cele două societăți, operațiunile externe indispensabile pentru îndeplinirea sarcinilor pe care LG le‑a încredințat VLRD nu se pot efectua în afara domeniului de aplicare al directivelor privind achizițiile publice (cu condiția să depășească nivelul cantitativ corespunzător). Altfel, simpla reorganizare a activităților desfășurate de LG, constând în înființarea VLRD, ar fi suficientă pentru ca LG să evite consecințele calității sale de autoritate contractantă.
82.
Prin urmare, considerăm că nu este necesar să se determine dacă VLRD este un organism de drept public ca urmare a faptului că deservește ca atare nevoile inerente unui interes general neindustrial sau necomercial, deoarece trebuie să se concluzioneze că le satisface în măsura în care formează din perspectivă funcțională un tot unitar împreună cu societatea (LG), care acoperă astfel de nevoi și pentru care acționează în cadrul regimului in house.
83.
În ceea ce privește directiva concretă pe care ar trebui să o respecte contractele încheiate de VLRD, trebuie precizat că „intră sub incidența Directivei 2004/17 contractele care sunt atribuite în domeniile din care fac parte activitățile expres prevăzute la articolele 3-7 din directiva menționată, precum și contractele care, deși sunt de natură diferită și ar putea astfel, ca atare, să intre în mod normal în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18, servesc la exercitarea activităților definite în Directiva 2004/17” (
41
). Prin urmare, revine instanței de trimitere, care nu a sesizat Curtea cu această îndoială, sarcina de a determina directiva aplicabilă, în funcție de obiectul contractului în discuție în procedura principală.
84.
În concluzie, propunem să se răspundă la prima întrebare preliminară adresată de Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius) în sensul că articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2004/17 și articolul 1 alineatul (9) al doilea paragraf din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că o societate a cărei legătură materială și funcțională cu o autoritate contractantă justifică aplicarea excepției in house în ceea ce privește operațiunile sale interne intră sub incidența directivelor respective în cazul în care contractează cu terți lucrări, bunuri sau servicii în vederea îndeplinirii sarcinilor încredințate de autoritatea contractantă respectivă.
C. A doua întrebare preliminară
85.
În cazul în care Curtea decide să răspundă afirmativ la întrebarea anterioară, astfel cum am propus, Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius) solicită să se stabilească dacă o societate precum VLRD și‑ar pierde calitatea de autoritate contractantă în cazul în care valoarea serviciilor prestate prin intermediul operațiunilor interne cu LG s‑ar reduce sub 90 % sau nu ar mai reprezenta partea esențială din cifra de afaceri totală aferentă activității desfășurate.
86.
Întrebarea este pur ipotetică (și, în aceeași măsură, inadmisibilă), deoarece în litigiul principal nu este în discuție o situație viitoare, ci una existentă la momentul la care VLRD a publicat anunțul pentru achiziția de bare din metale feroase (2013). Astfel, procedura principală vizează numai anularea acestei proceduri concrete de licitație, care a fost atacată de LitSpecMet.
87.
Momentul care trebuie avut în vedere pentru soluționarea litigiului este cel inițial, astfel cum rezultă din jurisprudența Curții. Potrivit acesteia, principiul securității juridice impune stabilirea unor norme comunitare clare și cu aplicabilitate previzibilă pentru cei pe care îi vizează (
42
), cerință din care reiese, precum în cazul obligațiilor privind protecția intereselor ofertanților, că un organism care are calitatea de autoritate contractantă, atunci când inițiază procedura de atribuire a unui contract, este supus directivelor privind contractele de achiziții publice până la încheierea procedurii respective (
43
).
88.
Astfel cum am menționat, pentru a determina dacă VLRD intră sub incidența directivelor privind achizițiile publice, este determinant ca procedura de licitație din anul 2013 să fi avut ca obiect bunuri furnizate de terți, pe care VLRD le utiliza în vederea îndeplinirii sarcinilor încredințate de LG în cadrul relațiilor in house dintre acestea.
89.
În mod logic, în cazul în care, în viitor, această condiție nu mai este îndeplinită și, fie ca urmare a posibilității menționate de instanța de trimitere (partea „esențială” a activității VLRD nu mai este desfășurată în favoarea LG) (
44
), fie pentru un alt motiv similar, VLRD își pierde calitatea de entitate‑instrument a LG pentru a acționa pe piața liberă, se impune examinarea noilor împrejurări și pronunțarea unei soluții în acord cu acestea.
90.
În acest viitor ipotetic, reglementarea aplicabilă ar fi Directiva 2014/24 și, în funcție de criteriile și de condițiile prevăzute de aceasta, va trebui să se stabilească dacă VLRD trebuie calificată, și la momentul respectiv, drept autoritate contractantă.
VI. Concluzie
91.
În temeiul considerațiilor prezentate, propunem Curții să răspundă Vilniaus apygardos teismas (Tribunalul Regional din Vilnius, Letonia) după cum urmează:
„Articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și articolul 1 alineatul (9) al doilea paragraf din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că:
a)
o societate a cărei legătură materială și funcțională cu o autoritate contractantă justifică aplicarea excepției in house în ceea ce privește operațiunile sale interne intră sub incidența directivelor respective în cazul în care contractează cu terți lucrări, bunuri sau servicii în vederea îndeplinirii sarcinilor încredințate de autoritatea contractantă respectivă și
b)
în orice caz, societatea respectivă trebuie calificată drept organism de drept public atunci când, având personalitate juridică și fiind supusă controlului autorității contractante, desfășoară o parte esențială a activității sale cu scopul de a furniza – fără a fi supusă presiunii unor eventuali concurenți și în alte condiții decât cele de piață – material rulant autorității contractante respective, astfel încât aceasta din urmă să poată presta serviciul de transport de pasageri și de mărfuri cu care este însărcinată.”
(
1
)	Limba originală: spaniola.
(
2
)	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO 2004, L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3).
(
3
)	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO 2004, L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
(
4
)	UAB Vilniaius lokomotyvų remonto depas (denumită în continuare „VLRD”).
(
5
)	AB Lietuvos Geležinkeliai (denumită în continuare „LG”).
(
6
)	Directiva Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (JO 1993, L 199, p. 84).
(
7
)	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
(
8
)	Cauza C‑393/06, EU:C:2008:213.
(
9
)	Cauza C‑44/96, EU:C:1998:4.
(
10
)	Cauza C‑283/00, EU:C:2000:544.
(
11
)	Hotărârea din 10 aprilie 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, punctul 35).
(
12
)	Hotărârea din 11 decembrie 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino și alții (C‑113/13, EU:C:2014:2440, punctul 43).
(
13
)	Astfel cum subliniază guvernul lituanian la punctul 7, in fine, din observațiile sale scrise, atunci când susține că din ordonanțele pronunțate de instanța de trimitere nu rezultă în mod clar dacă aceasta a examinat „elementele relevante” indicate de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă din Lituania), cu ocazia trimiterii cauzei spre rejudecare instanței de apel.
(
14
)	A se vedea printre altele Hotărârea din 12 septembrie 2013, IVD (C‑526/11, EU:C:2013:543, punctul 19).
(
15
)	LG este menționată drept autoritate contractantă în anexa IV (Entități contractante din domeniul serviciilor de transport feroviar) la Decizia 2008/963/CE a Comisiei din 9 decembrie 2008 de modificare a anexelor la Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții în ceea ce privește listele de entități contractante și de autorități contractante (JO 2008, L 349, p. 1). În anexa respectivă sunt incluse, fără să fie identificate nominal, „alte entități care îndeplinesc condițiile articolului 70 alineatele (1) și (2) din Legea privind achizițiile publice din Republica Lituania (Monitorul Oficial nr. 84-2000, 1996; nr. 4-102, 2006) și care furnizează servicii de transport feroviar în conformitate cu Codul privind transportul feroviar din Republica Lituania (Monitorul Oficial nr. 72-2489, 2004)”.
(
16
)	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2001 privind alocarea capacităților de infrastructură feroviară, tarifarea utilizării infrastructurii feroviare și certificarea în materie de siguranță (JO 2001, L 75, p. 34, Ediție specială, 07/vol. 8, p. 66).
(
17
)	Observațiile scrise ale LitSpecMet, punctul 33.
(
18
)	Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții (C‑44/96, EU:C:1998:4, punctul 24).
(
19
)	În jurisprudența Curții, lista acestor tipuri de nevoi este foarte amplă și acoperă, de exemplu, de la asigurarea încălzirii printr‑un procedeu care respectă mediul înconjurător (Hotărârea din 10 aprilie 2008, Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, punctul 39), până la promovarea constituirii de întreprinderi private într‑un anumit teritoriu (Hotărârea din 22 mai 2003, Korhonen și alții, C‑18/01, EU:C:2003:300, punctul 48).
(
20
)	Cauza C‑18/01, EU:C:2003:300, punctul 52, în care se citează în special Hotărârea din 3 octombrie 2000, University of Cambridge (C‑380/98 EU:C:2000:529, punctul 17), Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale‑Bau și alții (C‑470/99 EU:C:2002:746, punctul 52), și Hotărârea din 27 februarie 2003, Adolf Truley (C‑373/00 EU:C:2003:110, punctul 4). A se vedea în același sens Hotărârea din 13 decembrie 2007, Bayerischer Rundfunk și alții (C‑337/06, EU:C:2007:786, punctul 36).
(
21
)	Hotărârea din 10 aprilie 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, punctul 40).
(
22
)	Conform Hotărârii din 22 mai 2003, Korhonen și alții (C‑18/01 EU:C:2003:300, punctul 49), „existența unei astfel de concurențe poate indica faptul că nevoia de interes general are caracter industrial sau comercial”.
(
23
)	A se vedea printre altele Hotărârea din 16 octombrie 2003, Comisia/Spania (C‑283/00, EU:C:2000:544, punctul 81).
(
24
)	Din nou, a se vedea Hotărârea din 22 mai 2003, Korhonen și alții (C‑18/01, EU:C:2003:300, punctul 59).
(
25
)	Instanța de trimitere remarcă la a doua liniuță a întrebării sale preliminare că VLRD „se angajează în mod independent în activități comerciale, stabilește o strategie comercială, adoptă decizii privind condițiile de desfășurare a activității sale […], participă pe o piață concurențială în întreaga Uniune Europeană și în afara pieței Uniunii, […] și participă la proceduri de achiziții publice care au legătură cu această activitate, urmărind să obțină comenzi din partea unor terți (nu din partea societății‑mamă)” (sublinierea noastră).
(
26
)	A se vedea în acest sens observațiile guvernului lituanian menționate la nota de subsol 13.
(
27
)	La punctul 24 din descrierea „elementelor de fapt și procesuale constatate” expusă în ordonanța de trimitere se arată că „raporturile interne dintre LG și VLRD demonstrează nu numai legăturile economice strânse […] dintre cele două întreprinderi, ci și, probabil, faptul că în esență VLRD nu își desfășoară activitatea în condițiile pieței libere” (sublinierea noastră).
(
28
)	Sublinierea noastră.
(
29
)	Ordonanța de trimitere citează în continuare mai multe hotărâri ale Curții în care s‑a aplicat excepția in house: Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), și Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5).
(
30
)	Punctele 21 și 22 din observațiile sale scrise.
(
31
)	Astfel cum par să confirme informațiile furnizate de Kanapinskas, V., Plytnikas, Z., și Tvaronavičienė, A.: „In‑house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?”, în Journal of Security and Sustainability Issues [(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)], conform cărora VLRD deținea 39,2 % din totalul contractelor atribuite de LG în regim in house pentru anul 2011, proporție care, în anul 2013, a crescut la 74 %.
(
32
)	Punctele 31-36.
(
33
)	Directiva 2014/24, în special articolul 12 alineatul (1) din aceasta, care se inspiră din jurisprudența Curții în această materie (de la care se îndepărtează totuși în ceea ce privește anumite aspecte semnificative), nu este aplicabilă ratione temporis în litigiul principal.
(
34
)	Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, punctul 25 și jurisprudența citată). Mai recent, Hotărârea din 8 decembrie 2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, punctul 30).
(
35
)	Instanța de trimitere însăși este cea care apreciază că VLRD a fost înființată în vederea reorganizării activităților LG (punctul 26 din decizia de trimitere).
(
36
)	A se vedea cu titlu general Sánchez Graells, A., Public procurement and the competition rules, ediția a doua, Hart, Oxford, 2015, p. 265-272.
(
37
)	Caracterul oneros, ca trăsătură specifică contractelor reglementate de Directiva 2004/18, a fost menționat de Curte în Hotărârea din 8 septembrie 2016, Politanò (C‑225/15 EU:C:2016:645, punctele 29-31).
(
38
)	Observațiile scrise ale Comisiei, punctul 23.
(
39
)	Curtea a reiterat în Hotărârea din 11 mai 2006, Cabotermo și Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308), considerațiile din Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), și anume faptul că entitatea subordonată trebuie să desfășoare, în mod obligatoriu, „partea cea mai importantă a activității sale cu entitatea sau entitățile publice care o controlează” (punctul 59), reținând că această activitate ar trebui să „vizeze în primul rând colectivitatea teritorială respectivă, astfel încât restul activităților sale să aibă caracter pur marginal” (punctul 63, sublinierea noastră). Articolul 12 alineatul (1) din Directiva 2014/24 a fixat (în mod discutabil) limitele a ceea ce se consideră „esențial” și „marginal” la 80 % și, respectiv, la 20 %.
(
40
)	Cu privire la riscurile subcontractării în regimul in house ca modalitate de a evita garanțiile privind libera concurență, a se vedea raportul Comisiei Naționale privind Concurența din Spania, Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, p. 30-57 (https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/2014_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).
(
41
)	Hotărârea din 10 aprilie 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, punctul 57).
(
42
)	A se vedea în special Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții (C‑44/96, EU:C:1998:4, punctul 34).
(
43
)	Hotărârea din 3 octombrie 2000, University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529, punctul 43).
(
44
)	Cu toate acestea, este cert că, potrivit informațiilor prezentate în ședință, 85 % din bunurile furnizate de VLRD erau în continuare destinate LG în anul 2016, două treimi din acestea fiind oferite în regim in house.