62021CC0792
OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ
LAILI MEDINY
przedstawiona w dniu 9 listopada 2023 r. (
1
)
Sprawy połączone C‑792/21 P i C‑793/21 P
AZ
przeciwko
Komisji Europejskiej (C‑792/21 P)
oraz
Republika Federalna Niemiec
przeciwko
AZ,
Komisji Europejskiej (C‑793/21 P)
Odwołanie – Pomoc państwa – Niemcy – System pomocy państwa na rzecz niektórych dużych odbiorców energii elektrycznej – Zwolnienie z opłat za użytkowanie sieci w latach 2012–2013 – Decyzja uznająca system pomocy za bezprawny i niezgodny z rynkiem wewnętrznym oraz nakazująca odzyskanie przyznanej pomocy – Skarga o stwierdzenie nieważności – Termin do wniesienia skargi – Dopuszczalność – Pojęcie pomocy – Zasoby państwowe – Opłata parafiskalna lub inne obowiązkowe obciążenia – Kontrola państwowa nad funduszami
1.
Niniejsza opinia dotyczy spraw połączonych C‑792/21 P i C‑793/21 P. Należy ją odczytywać łącznie z trzema innymi opiniami w równoległych postępowaniach odwoławczych (
2
), które również przedstawię dzisiaj i z których każda ma za przedmiot ten sam system pomocy państwa. W drodze odwołania w sprawie C‑792/21 P spółka AZ, która produkuje niestandardowe analogowe i mieszane układy scalone na potrzeby przemysłu, wnosi o uchylenie wyroku z dnia 6 października 2021 r., AZ/Komisja (T‑196/19, EU:T:2021:646) (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”) (
3
). Tym wyrokiem oddalono jej skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji Europejskiej z dnia 28 maja 2018 r. w sprawie pomocy państwa przyznanej przez Niemcy dużym odbiorcom energii elektrycznej na podstawie § 19 StromNEV (
4
) w odniesieniu do lat 2012 i 2013 (zwanej dalej „sporną decyzją”). W drodze odwołania w sprawie C‑793/21 P Republika Federalna Niemiec (zwana dalej, dla uproszczenia, „Niemcami”) wnosi o uchylenie zaskarżonego wyroku. W obydwu powyższych sprawach Komisja wniosła odwołanie wzajemne, w którym również domaga się uchylenia zaskarżonego wyroku.
I. Okoliczności powstania sporu
2.
Okoliczności powstania sporu zostały przedstawione w pkt 1–22 zaskarżonego wyroku. Z uwagi na fakt, że są one identyczne z okolicznościami streszczonymi przeze mnie w równoległej opinii w sprawach połączonych C‑790/21 P i C‑791/21 P (zwanej dalej „równoległą opinią”), wystarczy odesłać do pkt 3–14 równoległej opinii; opinie w tych sprawach równoległych należy odczytywać łącznie.
II. Analiza prawna
3.
W swoich dwóch identycznych odwołaniach wzajemnych w sprawach C‑792/21 P i C‑793/21 P Komisja podnosi dwa zarzuty. Owe dwa zarzuty odwołania wzajemnego są identyczne z dwoma pierwszymi zarzutami podniesionymi w odwołaniach wzajemnych w sprawach C‑790/21 P i C‑791/21 P. W sprawie C‑792/21 P AZ podnosi cztery zarzuty odwołania. W sprawie C‑793/21 P Niemcy podnoszą jeden zarzut odwołania. Niemniej jednak zgodnie z wnioskiem Trybunału w niniejszej opinii ograniczę się wyłącznie do zarzutu pierwszego odwołań wzajemnych Komisji (dopuszczalność skargi o stwierdzenie nieważności) oraz zarzutu trzeciego odwołania AZ, który nawiązuje do jedynego zarzutu odwołania Niemiec (w zakresie, w jakim odnoszą się one do warunku dotyczącego istnienia interwencji przy użyciu „zasobów państwowych”).
A. W przedmiocie zarzutu pierwszego odwołań wzajemnych Komisji: dopuszczalność skargi o stwierdzenie nieważności
1.
Główne argumenty stron
4.
Komisja podnosi, że w pkt 36–43 zaskarżonego wyroku Sąd dopuścił się naruszenia prawa, ponieważ przyjął szeroką wykładnię pojęcia „publikacji” w rozumieniu art. 263 akapit szósty TFUE. Po pierwsze, zdaniem Komisji, wykładnia dokonana przez Sąd jest sprzeczna z orzecznictwem Trybunału, w którym sformułował on wniosek o istnieniu paralelizmu między art. 263 akapit szósty TFUE a art. 297 TFUE. Zdaniem Komisji z tego orzecznictwa wynika jasno, że bieg terminu do wniesienia skargi rozpoczyna się wraz z datą publikacji tylko wtedy, gdy owa publikacja jest warunkiem wstępnym wejścia danego aktu w życie i jest przewidziana w samym traktacie. Po drugie, co się tyczy w ujęciu bardziej konkretnym publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej decyzji Komisji o zakończeniu formalnego postępowania wyjaśniającego, nie stanowi ona „publikacji” w rozumieniu art. 297 ust. 2 akapit drugi TFUE. Nie wyznacza ona zatem początku biegu terminu do wniesienia skargi. Po trzecie, Komisja przytacza szereg argumentów, które jej zdaniem przemawiają za słusznością proponowanej przez nią wykładni art. 263 akapit szósty TFUE, w tym dotyczących systematyki tego postanowienia, zasady równości stron czy też wiążącego charakteru terminów do wniesienia skargi.
5.
Niemcy i AZ utrzymują zasadniczo, że przyjęta przez Sąd wykładnia pojęcia „publikacji” w rozumieniu art. 263 akapit szósty TFUE nie jest obarczona żadnym naruszeniem prawa.
2.
Ocena
6.
Ponieważ rozpatrywane odwołania wzajemne są sformułowane dokładnie tak samo jak odwołania wzajemne, które omówiłam już w równoległej opinii, ograniczę się do poczynienia odesłań do owej opinii. Obie opinie należy bowiem odczytywać łącznie.
7.
Komisja twierdzi, że, wbrew temu, co orzekł Sąd w zaskarżonym wyroku, pod uwagę na potrzeby obliczenia terminu do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności należy wziąć datę, w której beneficjent pomocy państwa powziął wiadomość o spornej decyzji, a nie datę jej publikacji w Dzienniku Urzędowym. Komisja utrzymuje zatem, że Sąd powinien był uznać skargę AZ za niedopuszczalną ze względu na jej wniesienie po terminie.
8.
Jak wyjaśniam w pkt 20–30 równoległej opinii, moim zdaniem wykładnię proponowaną przez Komisję należy odrzucić, ponieważ nie znajduje ona oparcia ani w brzmieniu art. 263 akapit szósty TFUE, ani w utrwalonym orzecznictwie Trybunału, ani też w celu przyświecającym temu postanowieniu.
9.
Ponadto, jak wskazano w pkt 31 równoległej opinii, wykładnia, za którą opowiada się Komisja, skutkowałaby ograniczeniem skutecznej ochrony prawnej beneficjenta pomocy.
10.
Ponadto w pkt 32–35 równoległej opinii wyjaśniam, że na mój wniosek nie wpływa przytoczony przez Komisję argument, że w niniejszej sprawie AZ – która otrzymała sporną decyzję w toku krajowego postępowania w sprawie odzyskania pomocy – wniosła skargę o stwierdzenie nieważności jeszcze przed publikacją spornej decyzji w Dzienniku Urzędowym.
11.
Według mnie wynika stąd, że Sąd słusznie uznał, iż podniesiony przez Komisję w pierwszej instancji zarzut niedopuszczalności należy oddalić, oraz że odwołanie wzajemne Komisji należy oddalić jako bezzasadne.
B. W przedmiocie zarzutu trzeciego odwołania AZ i jedynego zarzutu odwołania Niemiec: naruszenie art. 107 ust. 1 TFUE w odniesieniu do zasobów państwowych
12.
Zasadniczo identyczne są nie tylko odwołania wzajemne, lecz również odwołania wniesione przez spółki Covestro (sprawa C‑790/21 P) i AZ (sprawa C‑792/21 P). Odwołania wniesione przez Niemcy (sprawa C‑791/21 P i sprawa C‑793/21 P) są identyczne. W związku z tym opinie w tych sprawach równoległych należy odczytywać łącznie.
13.
Jak wspomniano w pkt 3 niniejszej opinii, Trybunał zwrócił się z wnioskiem, abym w niniejszej opinii zbadała wyłącznie zarzut trzeci odwołania AZ w zakresie, w jakim odnosi się on do warunku dotyczącego istnienia interwencji przy użyciu „zasobów państwowych”. Nawiązuje on z kolei do jedynego zarzutu odwołania Niemiec, w którym podniesiono wyłącznie tę właśnie kwestię.
14.
Trzeci zarzut odwołania AZ (sprawa C‑792/21 P) składa się, w odniesieniu do kwestii „zasobów państwowych”, z trzech części, w ramach których AZ: po pierwsze, twierdzi, że w ramach przeprowadzonej analizy Sąd zastosował błędne pod względem prawnym kryteria dotyczące obciążenia w rozumieniu prawa pomocy państwa oraz kontroli państwowej; po drugie, utrzymuje, że Sąd oparł się na stronniczej prezentacji prawa krajowego i dopuścił się naruszenia prawa, gdy uznał sporną dopłatę za obciążenie w rozumieniu prawa pomocy państwa; oraz, po trzecie, podnosi, że Sąd dopuścił się naruszenia prawa, gdy orzekł o istnieniu kontroli państwowej nad sporną dopłatą, ponieważ wyszedł z założenia o istnieniu obowiązku pobrania i całkowitego pokrycia kosztów oraz uznał, iż Bundesnetzagentur (federalna agencja ds. sieci, Niemcy; zwana dalej „BNetzA”) ustaliła kwotę tej dopłaty.
15.
Jedyny zarzut Niemiec (sprawa C‑793/21 P) zasadza się na trzech argumentach: po pierwsze, Sąd dopuścił się naruszenia prawa, gdy uznał, że istnienie obowiązkowej opłaty nałożonej na odbiorców lub klientów końcowych i kontrola państwa nad funduszami lub osobami zarządzającymi tymi funduszami stanowią kryteria alternatywne; po drugie, Sąd dopuścił się naruszenia prawa, gdy stwierdził, w ramach oceny istnienia „obowiązkowej opłaty nałożonej na odbiorców lub klientów końcowych”, że relacja między dostawcą energii a odbiorcami końcowymi nie ma znaczenia dla sprawy; po trzecie, Sąd dopuścił się naruszenia prawa, gdy uznał, że wyłączne przeznaczenie pobranych opłat nie wyklucza możliwości dysponowania tymi funduszami przez państwo.
16.
Komisja twierdzi, że zarzut trzeci odwołania AZ i jedyny zarzut odwołania Niemiec należy oddalić jako bezzasadne.
17.
Z uwagi na fakt, że poszczególne argumenty dotyczące zasobów państwowych, które zostały przytoczone przez AZ w ramach zarzutu trzeciego odwołania (sprawa C‑792/21 P) oraz przez Niemcy w ramach jedynego zarzutu odwołania (sprawa C‑793/21 P), w znacznym stopniu się ze sobą pokrywają, trzeba rozpatrzyć je łącznie oraz w kolejności odpowiadającej strukturze zaskarżonego wyroku. W związku z tym najpierw należy się zająć alternatywnym charakterem kryteriów, następnie zakwalifikowaniem spornej dopłaty (
5
) jako „podatku”, a na samym końcu istnieniem kontroli państwowej nad zasobami generowanymi przez sporną dopłatę.
1.
Pierwsza linia argumentacji AZ i Niemiec (dwa elementy, które łącznie składają się na jedną alternatywę)
a)
Główne argumenty stron
18.
AZ twierdzi, w ujęciu bardziej ogólnym, że Sąd zastosował błędne pod względem prawnym kryteria pomocy państwa, gdy przesądził o państwowym charakterze zasobów w przypadku „podatku”. Niemcy argumentują w szczególności, że Sąd naruszył prawo, gdy uznał, iż istnienie podatku oraz kontrola państwowa nad funduszami (lub nad osobami zarządzającymi tymi funduszami) stanowią „dwa elementy, które składają się łącznie na jedną alternatywę”. Samo istnienie takiego podatku nie wystarcza do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie doszło do użycia „zasobów państwowych”.
b)
Ocena
19.
Sąd przeanalizował orzecznictwo dotyczące kryterium „zasobów państwowych” i uznał, że „[o]rzecznictwo Trybunału […] opiera się zasadniczo na dwóch głównych elementach przy ocenie państwowego charakteru zasobów: z jednej strony istnienie obowiązkowego obciążenia spoczywającego na odbiorcach lub klientach końcowych, zwykle kwalifikowanego jako »podatek«, a w szczególności »opłata parafiskalna«, a z drugiej strony kontrola państwowa nad zarządzaniem systemem, w szczególności poprzez kontrolę państwową nad funduszami lub osobami (trzecimi) zarządzającymi tymi funduszami. Chodzi tu zasadniczo o dwa elementy, które składają się na jedną alternatywę” (zaskarżony wyrok, pkt 64, podkreślenie moje).
20.
Zdaniem Sądu „należy zatem ustalić, czy rozpatrywany mechanizm [finansowania] spełnia warunki określone w odpowiednim orzecznictwie odnośnie do użycia zasobów państwowych, […] a zatem, czy sporna dopłata stanowi w istocie obowiązkowe obciążenie, co czyniłoby ją porównywalną z opłatą parafiskalną, lub, jeżeli tak nie jest, czy państwo ma przynajmniej kontrolę nad pobranymi funduszami lub nad podmiotami odpowiedzialnymi za zarządzanie tymi funduszami” (zaskarżony wyrok, pkt 77).
21.
Niemcy twierdzą, że kryteria „podatku” i kontroli państwowej mają charakter kumulatywny oraz powołują się na wyroki FVE Holýšov I i in./Komisja (
6
), Niemcy/Komisja (
7
) i PreussenElektra (
8
). Niemniej jednak zarówno te, jak i inne (nowsze) wyroki Trybunału przemawiają za alternatywnością owych kryteriów, zgodnie z rozumieniem, jakie Sąd przyjął w pkt 59 i 64–66 zaskarżonego wyroku (
9
).
22.
Uważam, że argumenty przytoczone przez Niemcy są bezzasadne, ponieważ można je oddalić na podstawie najnowszego orzecznictwa Trybunału, które rozwiewa wszelkie ewentualne wątpliwości co do alternatywnego bądź też kumulatywnego charakteru tych kryteriów.
23.
W wyroku DOBELES HES (
10
) Trybunał, w składzie wielkiej izby, analizował dwie kwestie, które mają znaczenie dla rozpatrywanych odwołań: po pierwsze, definicję pojęcia podatku; oraz, po drugie, związek między kryterium podatku a kryterium kontroli państwowej nad mechanizmem finansowania.
24.
W pkt 39 owego wyroku Trybunał wyjaśnił, że stosowne kryteria zawarte w art. 107 ust. 1 TFUE składają się na jedną alternatywę: „kryterium wymienione w poprzednim punkcie niniejszego wyroku [to znaczy istnienie opłaty] nie jest jedynym kryterium pozwalającym stwierdzić istnienie »zasobów państwowych« w rozumieniu tego postanowienia. Fakt, że kwoty znajdują się stale pod kontrolą publiczną, a zatem w dyspozycji właściwych organów krajowych, wystarczy, aby mogły zostać uznane za »zasoby państwowe«”.
25.
Z powyższego wynika, że wystarczy spełnić jedno z tych dwóch kryteriów, co zostało potwierdzone w pkt 42 wyroku DOBELES HES, w którym Trybunał bezpośrednio zwrócił uwagę na istnienie „dwóch alternatywnych kryteriów”.
26.
W związku z tym w zaskarżonym wyroku Sąd nie naruszył prawa przy wykładni art. 107 ust. 1 TFUE, ponieważ zastosował się do wcześniejszego orzecznictwa Trybunału, gdy stwierdził w pkt 64, że powyższe kryteria „łącznie składają się na jedną alternatywę”, zaś podejście to zostało ponownie potwierdzone w wyroku DOBELES HES. Dlatego też wystarczające było wykazanie przez Sąd, w zaskarżonym wyroku, albo istnienia podatku, albo kontroli państwowej nad mechanizmem finansowania, przy czym spełnienie każdego z tych kryteriów byłoby wystarczające na potrzeby potwierdzenia, że doszło do użycia zasobów państwowych. Oznacza to, że przytoczone przez Niemcy argumenty, zgodnie z którymi owe kryteria mają charakter kumulatywny, należy moim zdaniem oddalić jako oczywiście bezzasadne.
27.
Prawdą jest, że Sąd nie stwierdził tego wyraźnie, jednak moim zdaniem z lektury zaskarżonego wyroku (w szczególności jego pkt 77) jasno wynika, iż zbadał on drugie kryterium wyłącznie w trosce o kompletność analizy. Ponieważ alternatywny charakter tych kryteriów stanowił kwestię wywołującą wiele nieporozumień między stronami postępowania w pierwszej instancji, Sąd zastosował się do zasady prawidłowego sprawowania wymiaru sprawiedliwości i przeanalizował oba elementy alternatywy.
28.
Następnie na poparcie swojego argumentu, że kryteria „podatku” i kontroli państwowej należy uznać za kryteria kumulatywne, Niemcy podnoszą również, iż dokonana w zaskarżonym wyroku wykładnia art. 107 ust. 1 TFUE (która znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału) jest w każdym wypadku sprzeczna z systematyką traktatów oraz iż wywoła ona „konsekwencje nieprzewidziane w traktatach”. To państwo członkowskie stwierdza, że każdy podatek lub każda opłata dodatkowa nałożona przez państwo z konieczności wchodziłyby w zakres pojęcia „zasobów państwowych”, co kłóciłoby się z suwerennością podatkową państw członkowskich. Niemcy argumentują ponadto, że zakaz niezgodnej z prawem pomocy państwa ma na celu ochronę przed naruszaniem przez państwo wolnej konkurencji, co oznacza, iż chodzi wyłącznie o naruszenia konkurencji wykazujące związek z budżetem państwa lub wiążące się z użyciem zasobów, w odniesieniu do których państwu przysługuje prawo dysponowania.
29.
Jak jednak wskazała Komisja, argumenty te opierają się na błędnej interpretacji traktatów (
11
), a także na pomieszaniu, z jednej strony, orzecznictwa dotyczącego art. 30 i 110 TFUE oraz, z drugiej strony, orzecznictwa dotyczącego art. 34 TFUE. Ustanowiony w tych dwóch pierwszych artykułach zakaz dyskryminacji jest uzasadniony faktem, że zarówno cła, jak i podatki, mają – ze swej natury – charakter fiskalny (są to ciężary służące państwu do osiągania celów politycznych). Ponadto wystarczy zauważyć, że głównym czynnikiem decydującym, gdy mowa o zasobach państwowych, jest to, iż zakłócenie konkurencji wynika z działania państwa (a nie przedsiębiorstwa). Tymczasem istotne jest, że – wbrew temu, co zdają się sugerować Niemcy (pkt 28 niniejszej opinii) – w systematyce traktatów brak jest jakiegokolwiek elementu, który mógłby świadczyć o tym, iż za pomoc państwa należy uważać jedynie pomoc „finansowaną z budżetu państwa”. W swoim orzecznictwie Trybunał zawsze jasno wskazywał bowiem, że sama okoliczność, iż środki przepływają wyłącznie przez podmioty prawa prywatnego, nie wystarcza, aby wykluczyć istnienie rzeczywistej kontroli państwa w rozumieniu pojęcia pomocy (
12
).
30.
Wbrew argumentom przytoczonym przez Niemcy różnica między usytuowaniem w ramach systematyki traktatu FUE jego art. 30 i 110 oraz art. 107 nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia niniejszych spraw. Te trzy postanowienia mają natomiast ze sobą coś wspólnego – dotyczą one mianowicie działań fiskalnych państwa. W odniesieniu do tych dwóch kategorii postanowień Trybunał przyjmuje w istocie szeroką wykładnię „kontroli państwa”, w szczególności aby zapobiec obchodzeniu norm zawartych w tych postanowieniach (
13
).
31.
Ponadto błędne jest twierdzenie, że „każde, przewidziane prawem, [przeniesienie] składników majątku między [osobami prawnymi] prawa prywatnego [należałoby utożsamiać] z użyciem zasobów państwowych”. Na przykład ustalona prawem cena minimalna nie jest podatkiem. Wystarczy się tutaj odwołać do wyroków PreussenElektra i EEG z 2012 r. Wyrok PreussenElektra dotyczył ustawowej ceny minimalnej obowiązującej w stosunkach między dwoma podmiotami prawa prywatnego. Podmiot prawa prywatnego, który był zobowiązany do stosowania ceny minimalnej, nie mógł przerzucić kosztów na swoich klientów. Nie istniał więc żaden podatek.
32.
W wyroku EEG z 2012 r. Trybunał uściślił, że sama możliwość wywarcia wpływu na klientów nie wystarcza do uznania, iż użytymi zasobami są zasoby państwowe. Domniemywać, że dochodzi do użycia zasobów państwowych w formie podatku można jedynie wówczas, gdy zobowiązany podmiot prawa prywatnego ma również obowiązek przerzucenia dodatkowego kosztu na osobę trzecią w drodze pobrania od niej podatku.
33.
Moim zdaniem z całości powyższych rozważań wynika, że Sąd słusznie uznał, iż owe kryteria składają się na jedną alternatywę. Oznacza to, że zaskarżony wyrok nie narusza prawa w tym zakresie oraz że argumenty składające się na pierwszą linię argumentacji AZ i Niemiec należy oddalić jako bezzasadne.
2.
Druga linia argumentacji AZ i Niemiec (zakwalifikowanie spornej dopłaty jako „podatku”)
34.
AZ i Niemcy zarzucają Sądowi, w odniesieniu do pierwszego spośród omówionych powyżej kryteriów alternatywnych, błędną kwalifikację spornej dopłaty jako „podatku”. Argumentują one, że owa kwalifikacja opiera się na nieprawidłowej wykładni pojęcia „podatku” oraz na przeinaczeniu prawa krajowego.
a)
Pierwsza grupa argumentów (ostateczny dłużnik spornej dopłaty)
35.
W ramach pierwszej grupy argumentów AZ i Niemcy utrzymują zasadniczo, że Sąd dokonał błędnej wykładni pojęcia „odbiorcy końcowego” w rozumieniu prawa krajowego, ponieważ ani prawo krajowe, ani niemieckie organy krajowe nie nakładają obowiązku zapłaty na odbiorców lub operatorów systemów. Taki obowiązek mógł wypływać jedynie ze sporządzonej przez organy regulacyjne umowy o użytkowanie sieci, która nie istniała w odniesieniu do lat 2012 i 2013. Według AZ to dostawca energii elektrycznej, jako użytkownik sieci, miał przerzucać sporną dopłatę na odbiorcę końcowego. Nawet gdyby wszyscy dostawcy systematycznie przerzucali ową dopłatę na odbiorcę końcowego, taka praktyka nie wystarczałaby, aby móc stwierdzić istnienie obowiązku prawnego.
36.
Uważam, że należy rozstrzygnąć, czy decydujące znaczenie ma kwestia, kim byli ostateczni dłużnicy spornej dopłaty.
37.
W postępowaniu w pierwszej instancji AZ argumentowała zasadniczo, że dopłata była pobierana wyłącznie od użytkowników sieci oraz że nie była ona obowiązkowo przerzucana na odbiorców końcowych energii elektrycznej, w związku z czym należało ją traktować jako opłatę za użytkowanie sieci, a nie jako podatek. Niemniej jednak w pkt 84 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że ten argument jest pozbawiony znaczenia, ponieważ ostatecznymi dłużnikami owej dopłaty byli użytkownicy sieci (sami dostawcy oraz odbiorcy końcowi bezpośrednio podłączeni do sieci), a nie inni odbiorcy końcowi.
38.
W pkt 85 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził również, że sporna decyzja wyraźnie określa obowiązek pobrania spornej dopłaty i przerzucenia jej na „odbiorców końcowych”. Moim zdaniem istotne jest, że ta wykładnia znalazła potwierdzenie w pkt 20 wyroku Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) z dnia 6 października 2015 r., w którym oddalono przytoczony w postępowaniu w pierwszej instancji argument, iż sporna dopłata była opłatą za użytkowanie sieci. Ten sąd potwierdził, że owa dopłata nie stanowiła wynagrodzenia umownego, lecz pobieraną zewnętrznie opłatę, do której poboru zobowiązano operatorów.
39.
Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że dla uznania środka za „opłatę” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE, wystarczy, aby ów środek miał zastosowanie do produktów lub usług pośrednich, przy czym niekoniecznie musi on być przerzucany na odbiorców końcowych pochodnych produktów lub usług. To samo orzecznictwo Trybunału (
14
) nie potwierdza stanowiska, że podatek wiąże się z użyciem zasobów państwowych jedynie wówczas, gdy jest nakładany na odbiorców końcowych. Uważam bowiem, że pojęcie podatku, o którym mowa w art. 30 i 110 TFUE, należy interpretować szeroko w drodze wykładni celowościowej.
40.
Sąd słusznie odwołał się do tego właśnie orzecznictwa w pkt 86 zaskarżonego wyroku.
41.
Uważam, że Sąd prawidłowo oparł się w ramach swojego podejścia na kwestii, czy organy prywatne lub publiczne, którym powierzono wykonanie systemu, mają ponieść wydatki z wykorzystaniem własnych zasobów finansowych (sytuacja, w której nie występuje pomoc państwa), czy też mogą one pobrać te zasoby od osób trzecich (sytuacja, w której występuje pomoc państwa). Bez znaczenia pozostaje, czy owe osoby trzecie są odbiorcami końcowymi, czy też stanowią ogniwo pośrednie w łańcuchu wartości. Jedynym czynnikiem decydującym jest bowiem redystrybucyjny efekt podatku; chodzi mianowicie o to, że państwo lub podmiot prawa prywatnego pobiera ten podatek od przedsiębiorstw i wykorzystuje go do finansowania korzyści przyznanej przedsiębiorstwom należącym do innej kategorii.
42.
Z wykładni celowościowej oraz orzecznictwa Trybunału dotyczącego pojęcia „podatku” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE wynika, że tożsamość osoby zobowiązanej do zapłaty podatku jest w każdym przypadku pozbawiona znaczenia. Czynnikiem decydującym jest to, czy podatek dotyczy danego produktu lub działalności związanej z tym produktem (
15
).
43.
Moim zdaniem wynika stąd, że argumenty należące do pierwszej grupy należy oddalić jako bezzasadne.
b)
Druga grupa argumentów (sporny podatek nie był obowiązkowy)
1) Sądy krajowe stwierdziły niezgodność z prawem decyzji BNetzA z 2011 r.
44.
AZ utrzymuje, że Sąd oparł się wyłącznie oraz w sposób nieprawidłowy na decyzji BNetzA z 2011 r. (
16
), podczas gdy sądy niemieckie stwierdziły z mocą wsteczną niezgodność z prawem tej decyzji (
17
).
45.
Powstaje pytanie, czy Sąd mógł uznać, że sporna dopłata jest obowiązkowa w oparciu o decyzję BNetzA, mimo iż owa decyzja została następnie uchylona i uznana za nieważną przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) oraz, w postępowaniu odwoławczym, przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości).
46.
Przypominam, że z wyroków Komisja/Aer Lingus i Ryanair Designated Activity (
18
) oraz Heiser (
19
) wynika, iż ewentualna niezgodność z prawem systemu krajowego nie jest w stanie zatrzeć jego charakteru jako pomocy państwa.
47.
Zgodnie z wyrokiem Heiser „[n]awet gdyby założyć, że uregulowanie przewidujące korektę odliczeń […] jest nielegalne, to nie umniejsza to faktu, że uregulowanie to jest w stanie wywierać skutki tak długo, póki nie zostanie uchylone lub przynajmniej póki nie zostanie stwierdzona jego niezgodność z prawem” (podkreślenie moje).
48.
Podobnie w wyroku Komisja/Aer Lingus i Ryanair Designated Activity wskazano, iż „okoliczność, że środek podatkowy jest sprzeczny z przepisami prawa Unii innymi niż art. 107 TFUE i 108 TFUE nie pozwala wykluczyć, iż zakwalifikowane jako »pomoc państwa« zostanie odstępstwo od tego środka, z którego korzystają niektórzy podatnicy, tak długo, jak dany środek rodzi skutki względem innych podatników i nie został ani uchylony, ani uznany za niezgodny z prawem, a co za tym idzie – za niemający zastosowania” (podkreślenie moje).
49.
Jak na rozprawie oświadczyła Komisja, ustawodawca niemiecki podszedł do sprawy w ten sposób, że zapewnił, w następstwie stwierdzenia nieważności przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości), aby pobór spornej dopłaty został skorygowany z mocą wsteczną i w dalszym ciągu wywoływał skutki prawne, a tym samym utrzymał w mocy obowiązek pobierania spornej dopłaty.
50.
Uważam, że na gruncie prawa Unii w dziedzinie pomocy państwa środek należy badać, mając na uwadze jego skutki.
51.
Według mnie z powyższego orzecznictwa wynika, że Sąd mógł orzec (w pkt 76 i 90 zaskarżonego wyroku), iż na potrzeby kontroli pomocy państwa decydujący czynnik stanowiła okoliczność, że decyzja BNetzA z 2011 r. była rzeczywiście stosowana i wywoływała skutki prawne w stosownym okresie.
52.
Owa decyzja była prawnie wiążąca w stosownym okresie i zobowiązywała operatorów sieci do pobierania spornej dopłaty od użytkowników sieci.
53.
W pkt 3 decyzji BNetzA z 2011 r. obowiązek poboru spornej dopłaty nałożono na operatorów systemów dystrybucyjnych, którzy byli zatem zobowiązani do poboru owej dopłaty od swoich klientów. Z uwagi na fakt, że owa decyzja stanowiła element systemu obowiązującego w stosownym okresie i wywoływała wiążące skutki – tym bardziej, iż owe skutki nie zostały faktycznie cofnięte w następstwie stwierdzenia nieważności przez sądy krajowe (przepisami, którymi stopniowo uchylono ów system) – Sąd prawidłowo orzekł, że system oparty na spornej dopłacie wywołał skutek prawnie wiążący (zaskarżony wyrok, pkt 90).
54.
Moją ocenę przedstawioną w niniejszej opinii potwierdza również wydany przez Trybunał wyrok Deutsche Post/Komisja (
20
), w którym wskazano, że decyzja, której nieważność stwierdzono, w dalszym ciągu może wywoływać skutki prawne. Z racji faktu, że w tej sprawie skarga o stwierdzenie nieważności została wniesiona przed wydaniem przez Sąd wyroku stwierdzającego nieważność zaskarżonej decyzji (a więc usuwającego ją z porządku prawnego z mocą wsteczną), dopuszczalność owej skargi należało ocenić w odniesieniu do chwili jej wniesienia, ponieważ negatywna decyzja z 2002 r. nadal pozostawała w mocy i stanowiła część porządku prawnego Unii.
55.
Wreszcie należy w tym względzie zaznaczyć, że wywołanie skutków prawnych było też zadeklarowanym celem ustawodawcy niemieckiego (
21
).
56.
Moim zdaniem argumenty zmierzające do powołania się na okoliczność, że sądy krajowe stwierdziły niezgodność z prawem decyzji BNetzA z 2011 r., należy oddalić jako bezzasadne.
2) Artykuły 30 i 110 TFUE (pojęcie „podatku”) i orzecznictwo Essent Netwerk Noord (obowiązkowy charakter opłaty)
i) Artykuły 30 i 110 TFUE (pojęcie „podatku”)
57.
AZ i Niemcy podnoszą zasadniczo, że w szczególności w pkt 86 zaskarżonego wyroku Sąd dokonał błędnej wykładni pojęcia „podatku” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE, w oparciu o którą sformułował wniosek, iż sporna dopłata odpowiada temu pojęciu. Prawdą jest, że w celu uzasadnienia, iż obowiązek nałożenia dopłaty związanej z użytkowaniem sieci również może stanowić podatek, Sąd odwołuje się do pojęcia podatku w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE.
58.
Jak wyjaśniono w pkt 39 niniejszej opinii, pojęcie podatku, o którym mowa w art. 30 i 110 TFUE, należy rozumieć szeroko.
59.
W wyroku Essent Netwerk Noord (pkt 40) Trybunał orzekł, że „art. [30 i 110 TFUE] […] realizują dodatkowo cel w postaci zakazu wszelkich przepisów krajowych o charakterze fiskalnym, dyskryminujących produkty przywożone lub wywożone do innych państw członkowskich i stwarzających przeszkody dla ich swobodnego przepływu [w Unii Europejskiej] w normalnych warunkach konkurencji”. (kursywa dodana)
60.
Jak zauważono w pkt 42 niniejszej opinii, z pojęcia „podatku” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE wynika, że tożsamość osoby zobowiązanej do zapłaty podatku jest w każdym przypadku pozbawiona znaczenia. Czynnikiem decydującym jest to, czy podatek dotyczy danego produktu lub działalności związanej z tym produktem.
61.
W niniejszej sprawie sporna dopłata jest pobierana z tytułu użytkowania sieci. Jak prawidłowo uznał Sąd, okoliczność, że ta dopłata nie stanowi świadczenia wzajemnego za użytkowanie sieci, lecz jest opłatą obowiązkową, ma rozstrzygające znaczenie dla zakwalifikowania jej jako podatku.
62.
AZ próbuje operować argumentem, że w poprzednich sprawach rozpatrywanych przez Trybunał właściwym produktem nie było użytkowanie sieci, lecz dostarczana energia elektryczna. W związku z tym jedyną kwestią mającą znaczenie było to, czy, w stosunku dostawy energii elektrycznej, nałożono dopłatę taryfową, którą należało zakwalifikować jako podatek.
63.
Argument przytoczony przez AZ jest jednak bezskuteczny w zakresie, w jakim, w niniejszych sprawach, użytkowanie sieci należy traktować jako produkt pośredni lub, mówiąc ściślej, jako usługę pośrednią na potrzeby stosowania art. 30 i 110 TFUE, zgodnie z omówionym powyżej orzecznictwem Trybunału. W związku z tym moim zdaniem Sąd nie naruszył prawa, gdy powołał się na art. 30 i 110 TFUE przy definiowaniu podatku jako opłaty za dostarczany produkt lub świadczoną usługę.
ii) Wyrok Essent Netwerk Noord i późniejsze orzecznictwo Trybunału (obowiązkowy charakter opłaty)
64.
Rozstrzygnięcie w przedmiocie kwestii obowiązkowego charakteru opłaty jako warunku pozwalającego ustalić, że doszło do użycia zasobów państwowych, można ponadto wywieść z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, w zakresie, w jakim niniejsze sprawy wykazują podobieństwo do stanu faktycznego, na którego tle wydano wyrok Essen Netwerk Noord.
65.
W wyroku Essent Netwerk Noord badano podatek obowiązujący w Niderlandach. Operator sieci (w całości kontrolowany przez organy publiczne) pobierał od krajowych odbiorców energii elektrycznej podatek (dopłatę do ceny) z tytułu użytkowania jego sieci elektroenergetycznej. W sprawie zakończonej wydaniem wyroku Essent Netwerk Noord, podobnie jak w niniejszych sprawach, ta opłata była przewidziana prawem krajowym, zaś operator sieci pobierał środki pieniężne od odbiorców i w ten sposób finansował pomoc państwa.
66.
Sąd prawidłowo powołał się na wyrok ogłoszony w tej sprawie i w pkt 60 zaskarżonego wyroku wskazał, iż „Trybunał stwierdził, że dopłata pobierana od przesyłanej energii elektrycznej, ustalana na podstawie obiektywnych kryteriów, nałożona ustawodawstwem na odbiorców energii elektrycznej oraz pobierana przez operatorów systemu, jest »opłatą«, której źródło stanowią zasoby państwowe”.
67.
W wyroku Essent Netwerk Noord Trybunał poczynił kilka uwag, które są istotne z punktu widzenia rozpatrywanych odwołań.
68.
Po pierwsze, Trybunał zaznaczył, że nie ma znaczenia, czy podatek obciąża produkt jako taki, na przykład energię elektryczną, czy też działalność związaną z danym produktem, na przykład przesył energii elektrycznej (wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 44). W niniejszych sprawach podatek obciąża przesył energii elektrycznej.
69.
Po drugie, Trybunał wskazał, że okoliczność, iż dopłata stanowi jednostronnie ustanowione obciążenie, ma decydujące znaczenie dla istnienia podatku (wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 45). W niniejszych sprawach decyzją BNetzA z 2011 r. na operatorów systemów dystrybucyjnych nałożono, w sposób prawnie wiążący, obowiązek pobierania spornej dopłaty od użytkowników sieci (pkt 98 zaskarżonego wyroku).
70.
Po trzecie, Trybunał orzekł, iż „bez znaczenia jest okoliczność, że obciążenie finansowe nie jest pobierane przez państwo” (wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 46). W niniejszych sprawach za pobór spornej dopłaty byli odpowiedzialni operatorzy systemów dystrybucyjnych.
71.
Wreszcie w niniejszych sprawach, podobnie jak w sprawie, w której wydano wyrok Essent Netwerk Noord, sporna dopłata miała na celu pokrycie kosztów użytkowania sieci, które niemieccy duzi odbiorcy energii elektrycznej musieliby normalnie ponieść sami.
72.
Przyznane dużym odbiorcom energii elektrycznej zwolnienie z opłat za użytkowanie sieci wzmocniło zatem ich pozycję konkurencyjną. Ze względu na fakt, że sporna dopłata, której dotyczą niniejsze sprawy, ma status podatku, te zasoby należałoby uznać za zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Byłoby to ponadto zgodne z orzecznictwem, w myśl którego finansowanie korzyści z wpływów pochodzących z podatku oznacza, że korzyść ta pochodzi z zasobów państwowych (
22
).
73.
Moim zdaniem szczególnie duże znaczenie ma nie tylko sprawa zakończona wydaniem wyroku Essent Netwerk Noord, lecz także sprawa, w której ogłoszono wyrok FVE Holýšov I. Obie te sprawy są podobne pod względem stanu faktycznego do niniejszych spraw i świadczą o tym, że Trybunał w rzeczywistości rozstrzygnął już kwestie podniesione w rozpatrywanych odwołaniach.
74.
W wyroku FVE Holýšov I Trybunał wyjaśnił, że nie ma znaczenia, czy przedmiotowy mechanizm finansowania jest kwalifikowany, na gruncie prawa krajowego, jako podatek czy też jako opłata parafiskalna. Z punktu widzenia prawa Unii w dziedzinie pomocy państwa istotne jest jedynie, że taka opłata jest nakładana oraz że do jej ustanowienia dochodzi jednostronnie i w drodze działania państwa.
75.
W obu tych wyrokach Trybunał zauważa, że chodzi o obowiązek jednostronnego poboru środków pieniężnych oraz że w związku z tym następuje użycie zasobów państwowych. Kwestia ta prowadzi nas do wydanego niedawno wyroku DOBELES HES (pkt 34), w którym przedstawiono dalsze wyjaśnienia na temat wyroku Essent Netwerk Noord. Uważam, że są one istotne dla rozstrzygnięcia rozpatrywanych odwołań.
76.
W owym pkt 34 Trybunał stwierdził, iż „[w] drugiej kolejności w odniesieniu do przesłanki dotyczącej przyznania korzyści »przy użyciu zasobów państwowych«, nad którą to przesłanką zastanawia się właśnie sąd odsyłający, Trybunał orzekł, że kwoty wynikające z dopłaty do ceny za energię elektryczną nałożonej przez państwo na odbiorców energii elektrycznej są podobne do opłaty nakładanej na energię elektryczną i źródłem tych kwot są »zasoby państwowe« w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE” (
23
).
77.
Pragnę zauważyć, że w wyroku DOBELES HES przedstawiono wyjaśnienia nie tylko na temat wyroku Essent Netwerk Noord, lecz także, w jego pkt 36 i 37, na temat innego dotychczasowego orzecznictwa (w szczególności wyroku EEG z 2012 r., pkt 70, 71).
78.
Trybunał zwraca uwagę na różnice między wyrokiem EEG z 2012 r. a wyrokiem DOBELES HES. Wyjaśnia on, że w sprawie, w której wydano pierwszy z nich, nie istniało obowiązkowe obciążenie, ponieważ pobór dopłaty EEG nie odbywał się w wykonaniu ustawowego obowiązku, lecz następował wyłącznie dobrowolnie. Trybunał jasno wskazuje zatem, że to obowiązkowy charakter ma decydujące znaczenie przy rozstrzyganiu, czy dana opłata stanowi obowiązkowe obciążenie. Nie jest wystarczająca sama okoliczność, że środki pieniężne są lub mogą być przekazywane. Niemniej jednak w niniejszych sprawach istniał właśnie obowiązek poboru podatku (lub opłaty), podczas gdy sprawa, na tle której wydano wyrok EEG z 2012 r., nie dotyczyła podatku.
79.
Inaczej niż miało to miejsce w sprawie zakończonej wyrokiem EEG z 2012 r. pobór spornej dopłaty, która jest rozpatrywana w niniejszych sprawach, nie stanowi decyzji handlowej operatorów sieci, lecz odbywa się na podstawie przepisów prawa (w szczególności decyzji BNetzA).
80.
Dlatego konieczne jest dokonanie rozróżnienia między mechanizmem finansowania analizowanym w niniejszych sprawach a mechanizmem, którego dotyczył wyrok EEG z 2012 r. W niniejszych sprawach, inaczej niż w okolicznościach, na tle których wydano wyrok EEG z 2012 r., istnienie dopłaty samo w sobie wystarcza, aby zakwalifikować ją jako zasoby państwowe.
81.
Co się tyczy drugiego z dwóch kryteriów przedstawionych w wyroku EEG z 2012 r., mianowicie kontroli państwa nad samymi funduszami (prawa do dysponowania) lub nad podmiotem zarządzającym tymi funduszami, owe dwa kryteria mają – jak wykazano powyżej – charakter alternatywny, a nie kumulatywny.
82.
Gdyby w sprawie zakończonej wyrokiem EEG z 2012 r. istniała obowiązkowa dopłata, Trybunał nie musiałby rozważać kwestii poruszonych w pkt 72 owego wyroku.
83.
To przecież właśnie ze względu na to, że przesłanki, o których mowa w jego pkt 71, nie były spełnione, Trybunał uznał za konieczne przedstawienie dalszych wywodów w pkt 72.
84.
W pkt 71 tego wyroku Trybunał stwierdził, iż „[o]koliczność stwierdzona przez Sąd […], że »w praktyce« ciężar finansowy wynikający z dopłaty EEG był przenoszony na odbiorców końcowych, a zatem był »zbliżony z punktu widzenia skutków do podatku obciążającego zużycie energii elektrycznej«, nie jest wystarczający do tego, aby uznać, że dopłata EEG miała takie same właściwości jak dopłata do ceny energii elektrycznej zbadana przez Trybunał w wyroku [Essent Netwerk Noord]”.
85.
W związku z tym pkt 72 rozpoczyna się słowami „[n]ależy zatem”: „[n]ależy zatem zbadać, czy dwa pozostałe elementy […] przypomniane w pkt 62 niniejszego wyroku, uzasadniają jednak wniosek [Sądu], że środki generowane przez dopłatę EEG stanowią zasoby państwowe, jeżeli pozostają one pod kontrolą publiczną, a zatem są w dyspozycji organów publicznych […]. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że dopłata EEG mogła zostać zakwalifikowana jako »podatek«”.
86.
Innymi słowy, sytuacja analizowana w wyroku EEG z 2012 r. była całkowicie odmienna od sytuacji w niniejszych sprawach.
87.
W sprawie zakończonej wyrokiem EEG z 2012 r. ustawodawca niemiecki zezwolił przedsiębiorstwom energetycznym na pobieranie pewnych opłat, ale chodziło tu jedynie o możliwość, a nie obowiązek. Państwo pozostawiło operatorom wybór – jeśli skorzystali oni z tej możliwości, to pobrane środki pieniężne musiały zostać przeznaczone na konkretny cel określony przez państwo (to znaczy miały one rekompensować koszty dodatkowe ponoszone w związku z energią odnawialną). W związku z tym w owej sprawie Trybunał doszedł do wniosku, że, skoro nie istniał obowiązek poboru tych opłat, państwo nie sprawowało kontroli nad tymi funduszami.
88.
Z powyższych rozważań oraz z orzecznictwa wynika, że sporna dopłata była, jak stwierdziła Komisja w spornej decyzji i jak ustalił również Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości), przewidzianym prawem i obowiązkowo pobieranym podatkiem, co – jak zostało to ostatnio potwierdzone w wyroku DOBELES HES – wystarcza do ustalenia, iż dochodzi do użycia zasobów państwowych.
89.
Dlatego też uważam, że zaskarżony wyrok nie jest w tym względzie obarczony naruszeniem prawa.
90.
Moim zdaniem argumenty oparte na art. 30 i 110 TFUE (pojęcie „podatku”) oraz na wyroku Essent Netwerk Noord i późniejszym orzecznictwie (obowiązkowy charakter opłaty) należy oddalić jako bezzasadne.
3) Przeinaczenie prawa krajowego i brak obowiązku poboru lub zapłaty dopłaty
91.
AZ i Niemcy argumentują zasadniczo, że Sąd przeinaczył prawo krajowe, ponieważ nie istniał obowiązek poboru spornej dopłaty.
92.
Moim zdaniem kwalifikacja spornej dopłaty jako podatku nie wynika z jakiegokolwiek przeinaczenia prawa krajowego.
93.
W pkt 85 i 87–89 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, na podstawie prawa krajowego (w szczególności decyzji BNetzA z 2011 r.), że sporna dopłata obciążała odbiorców końcowych. W związku z tym bezskuteczny jest argument, że „opłata”, tak jak została ona zdefiniowana w wyroku Essent Netwerk Noord, istnieje tylko wówczas, gdy osobą zobowiązaną do uiszczenia opłaty jest odbiorca końcowy. Niemcy nie mogą bowiem kwestionować tego poczynionego przez Sąd ustalenia w przedmiocie prawa krajowego, które jest ustaleniem faktycznym, w postępowaniu przed Trybunałem, przy czym to państwo członkowskie w rzeczywistości nie uczyniło tego bezpośrednio.
94.
Jak wyjaśniono w pkt 37–42 niniejszej opinii, z orzecznictwa wynika, że tożsamość osoby zobowiązanej do zapłaty podatku jest w każdym przypadku pozbawiona znaczenia. Czynnikiem decydującym jest natomiast to, czy podatek dotyczy danego produktu lub działalności związanej z tym produktem.
95.
Ponadto zgadzam się z Komisją, że obowiązek poboru i obowiązek zapłaty stanowią dwie strony tego samego medalu (
24
), co oznacza, iż pozbawione znaczenia jest również każde ustalenie w przedmiocie tego, czy obowiązek zapłaty nałożony na użytkowników sieci wynikał z ustawodawstwa krajowego czy też z decyzji BNetzA z 2011 r.
96.
W tym względzie, wbrew argumentom przytoczonym przez AZ, okoliczność, że w decyzji BNetzA z 2011 r. nie przewidziano kar za niepobranie spornej dopłaty, nie ma charakteru decydującego. BNetzA wykonywała zwykłe uprawnienia nadzorcze wobec operatorów systemów przesyłowych i mogła kierować do tych operatorów wiążące decyzje w przypadku niewypełnienia ciążących na nich obowiązków (
25
).
97.
Wynika stąd, że argumenty oparte na przeinaczeniu prawa krajowego oraz na braku obowiązku poboru spornej dopłaty i braku obowiązku jej zapłaty należy moim zdaniem oddalić jako bezzasadne.
4) Brak pełnej rekompensaty za utracone przychody i poniesione koszty
98.
Zdaniem AZ, wbrew temu, co Sąd stwierdził w pkt 91–95 zaskarżonego wyroku, organy krajowe nie zrekompensowały w pełni operatorom sieci utraconych przychodów i kosztów poniesionych wskutek zwolnienia z opłat. W pkt 92 zaskarżonego wyroku Sąd błędnie wywiódł istnienie podatku.
99.
Wbrew twierdzeniom AZ Sąd słusznie uznał, że sporna dopłata umożliwiła pełną rekompensatę strat poniesionych przez operatorów sieci w związku ze zwolnieniami z opłat za użytkowanie sieci. Wynikało to z § 19 ust. 2 zdania szóste i siódme StromNEV z 2011 r. (
26
).. oraz z decyzji BNetzA z 2011 r. Dla oceny dopłaty w świetle prawa Unii w dziedzinie pomocy państwa istotne znaczenie miał fakt, że zwolnienie dużych odbiorców energii elektrycznej z opłat za użytkowanie sieci i wypływająca stąd korzyść były w całości finansowane z tej dopłaty (
27
).
100.
Niemniej jednak w pkt 95 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie oddalił argument, zgodnie z którym nie było mechanizmu prawnego zapewniającego całkowitą rekompensatę strat (w szczególności ze względu na niemożność przerzucenia kosztów spornej dopłaty w przypadku wierzytelności nieściągalnych). Zakwalifikowanie spornej dopłaty jako opłaty parafiskalnej jest bowiem wystarczające dla uznania wpływów z tej dopłaty za zasoby państwowe, przy czym nie jest konieczne podjęcie przez państwo zobowiązania do zrekompensowania strat wynikających z nieuiszczenia tej dopłaty, w szczególności w przypadku wierzytelności nieściągalnych.
101.
Moim zdaniem oznacza to, że argumenty oparte na braku całkowitego zwrotu utraconych przychodów i poniesionych kosztów należy oddalić jako bezzasadne.
102.
Uważam, że z całości powyższych rozważań wynika, iż argumenty składające się na drugą linię argumentacji AZ i Niemiec należy oddalić jako bezskuteczne lub bezzasadne.
3.
Trzecia linia argumentacji AZ i Niemiec (istnienie kontroli państwowej nad funduszami pochodzącymi ze spornej dopłaty)
a)
Główne argumenty stron
103.
AZ podnosi zasadniczo, że zaskarżony wyrok jest obarczony naruszeniem prawa, gdyż Sąd uznał na podstawie nieprawidłowej prezentacji prawa krajowego, iż istnieje kontrola państwowa nad funduszami generowanymi przez sporną dopłatę. Utrzymuje ona w istocie, że nigdy nie istniały określone przez państwo wymogi dotyczące kwoty dopłaty, które przywołano w pkt 101 i 102 zaskarżonego wyroku na poparcie tego wniosku, oraz że pozostałe rozważania dotyczące kontroli państwowej (pkt 105–112 zaskarżonego wyroku) nie są przekonujące.
104.
Niemcy podnoszą zasadniczo, że pkt 64–66 i pkt 77 zaskarżonego wyroku są sprzeczne z jego pkt 99–100. Na gruncie orzecznictwa Trybunału czynnikiem decydującym jest kontrola nad danymi funduszami oraz prawo do dysponowania nimi. Niemcy argumentują również, że Sąd błędnie uznał, iż stosunek łączący dostawcę energii elektrycznej i jej odbiorcę końcowego nie jest czynnikiem decydującym przy formułowaniu in casu wniosku o istnieniu obowiązkowej opłaty, ponieważ sporna dopłata nie jest nakładana w odniesieniu do zużycia energii elektrycznej, lecz użytkowania sieci.
b)
Ocena
105.
Mając na uwadze, że dwa kryteria, o których była mowa w kontekście przeprowadzonej przeze mnie powyżej oceny, mają charakter alternatywny, już samo istnienie podatku jest wystarczające dla uznania, iż zasoby mają charakter państwowy. Skoro w niniejszych sprawach spełnione jest kryterium „podatku”, a ocena Sądu w tym względzie jest prawidłowa, argumenty przytoczone w ramach trzeciej linii argumentacji podniesionej w rozpatrywanych odwołaniach są bezskuteczne i nie ma potrzeby ich dalszego badania.
106.
W związku z tym poniższe uwagi przedstawię jedynie dla pełności wywodu.
107.
Mimo że kryterium „podatku” jest spełnione – co oznacza, iż Sąd mógł w tym miejscu zakończyć swoją ocenę, zaś Trybunał może tak obecnie uczynić w postępowaniu odwoławczym – pozostaje faktem, że dokonana przez Sąd ocena kryterium „kontroli państwowej” również musiałaby się ostać w niniejszej sprawie.
108.
Dodatkowe koszty wynikające ze zwolnienia niektórych odbiorców z opłat za użytkowanie sieci zostały przerzucone na odbiorców końcowych zgodnie z wiążącymi przepisami prawa państwa członkowskiego, o którym mowa (
28
). Ponadto mechanizm spornej dopłaty zapewniał operatorom sieci pełną rekompensatę z tytułu utraconych przychodów, ponieważ kwota rzeczonej dopłaty była dostosowana do wysokości zasobów wymaganych ze względu na sporne zwolnienie (
29
).
109.
Jeśli chodzi o przytoczony przez AZ argument, iż kwota tej dopłaty nie była określona przez państwo, wystarczy stwierdzić, że operatorzy systemów przesyłowych nie mieli swobody w ustalaniu tej opłaty oraz że, jak słusznie wskazał Sąd w pkt 100 zaskarżonego wyroku, istnieje kontrola państwowa nad funduszami, czyli nad całym mechanizmem poboru i rozdziału spornej dopłaty.
110.
AZ i Niemcy próbują się oprzeć na wyroku EEG z 2012 r. i podnoszą, że wyłączne przeznaczenie zasobów generowanych przez sporną dopłatę stało na przeszkodzie kontroli państwowej. Jak jednak słusznie wyjaśnił Sąd w pkt 110 i 111 zaskarżonego wyroku, w wyroku tym Trybunał nie zmienił swojego utrwalonego orzecznictwa, które zostało dodatkowo potwierdzone w nowszym orzecznictwie (
30
), lecz ograniczył się do wskazania, iż w braku innych czynników ów czynnik sam w sobie nie jest rozstrzygający dla wykazania istnienia takiej kontroli. W niniejszych sprawach Sąd faktycznie zidentyfikował taki inny czynnik, mianowicie istnienie podatku.
111.
Argumentowi o nieistnieniu kontroli państwowej nad całym mechanizmem poboru spornej dopłaty przeczy fakt, że zachodzi imperatywny związek między, z jednej strony, sporną dopłatą (jako opłatą parafiskalną) oraz, z drugiej strony, pomocą przyznaną w formie zwolnienia z opłat za użytkowanie sieci. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jeżeli występuje taki związek między środkiem pomocy a jego finansowaniem, z istnienia podatku, który w ściśle określonej proporcji służy finansowaniu pomocy, automatycznie wynika, że pomoc jest przyznawana przy użyciu zasobów państwowych (to znaczy wpływów podatkowych) (
31
).
112.
Wreszcie bezzasadne są argumenty AZ, z których wynika, że zasady dotyczące spornego obciążenia w sprawie, w której wydano wyrok EEG z 2012 r., są surowsze aniżeli zasady regulujące sporną dopłatę, której dotyczą niniejsze sprawy. Wręcz przeciwnie – uważam, że zasady regulujące sporną dopłatę analizowaną w niniejszych sprawach wydają się bardziej rygorystyczne aniżeli te, które regulują sporne obciążenie w sprawie zakończonej ogłoszeniem wyroku EEG z 2012 r., ponieważ owa dopłata znajduje oparcie w wiążących przepisach prawa, a nie w handlowej/dobrowolnej decyzji operatorów sieci, tak jak w sprawie, w której wydano wyrok EEG z 2012 r.
113.
Wynika stąd, że argumenty składające się na trzecią linię argumentacji AZ i Niemiec należy oddalić, gdyż, moim zdaniem, są one bezskuteczne, a w każdym razie bezzasadne.
114.
W związku z tym zarzut trzeci odwołania AZ i jedyny zarzut odwołania Niemiec, w zakresie, w jakim odnoszą się one do warunku dotyczącego istnienia interwencji przy użyciu zasobów państwowych, należy oddalić jako bezzasadny.
III. Wnioski
115.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał: po pierwsze, oddalił zarzut pierwszy odwołań wzajemnych Komisji; oraz, po drugie, oddalił zarzut trzeci odwołania AZ i jedyny zarzut odwołania Republiki Federalnej Niemiec w zakresie, w jakim odnoszą się one do warunku dotyczącego istnienia interwencji przy użyciu zasobów państwowych.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Są to następujące trzy grupy spraw połączonych: po pierwsze, sprawy C‑790/21 P i C‑791/21 P; po drugie, sprawy C‑795/21 P i C‑796/21 P; oraz, po trzecie, sprawy C‑794/21 P i C‑800/21 P. W istocie aż 37 odbiorców energii elektrycznej, takich jak ci, których dotyczy rozpatrywane odwołanie, wniosło do Sądu podobne skargi o stwierdzenie nieważności spornej decyzji. Sprawy, na tle których wydano cztery wyroki Sądu badane w tych równoległych postępowaniach odwoławczych, zostały określone przez Sąd mianem „spraw pilotażowych”.
(
3
)	Sąd sprostował ten wyrok postanowieniem z dnia 17 marca 2022 r., AZ/Komisja, T‑196/19 REC.
(
4
)	Decyzja (UE) 2019/56 z dnia 28 maja 2018 r. w sprawie pomocy państwa SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) (notyfikowana jako dokument nr C(2018) 3166) (Dz.U. 2019, L 14, s. 1). Użyty w nazwie tej decyzji termin „StromNEV” odnosi się do Stromnetzentgeltverordnung (federalnego rozporządzenia w sprawie opłat za użytkowanie sieci elektrycznej).
(
5
)	Zobacz pkt 8–12 równoległej opinii. Zasadniczo operatorzy systemów dystrybucyjnych pobierali od odbiorców końcowych dopłatę, której kwota była przekazywana operatorom systemów przesyłowych w celu skompensowania im utraty przychodów spowodowanej zwolnieniem. Owo zwolnienie z obowiązku zapłaty opłat za użytkowanie sieci (zwane dalej „spornym zwolnieniem”) miało zastosowanie do dużych odbiorców energii elektrycznej.
(
6
)	Wyrok z dnia 16 września 2021 r., C‑850/19 P, EU:C:2021:740 (zwany dalej „wyrokiem FVE Holýšov I”).
(
7
)	Wyrok z dnia 28 marca 2019 r., C‑405/16 P, EU:C:2019:268 (zwany dalej „wyrokiem EEG z 2012 r.”).
(
8
)	Wyrok z dnia 13 marca 2001 r., C‑379/98, EU:C:2001:160 (zwany dalej wyrokiem „PreussenElektra”).
(
9
)	Zobacz podobnie wyroki: EEG z 2012 r., pkt 72; z dnia 15 maja 2019 r., Achema i in., C‑706/17, EU:C:2019:407, pkt 64–66; z dnia 17 lipca 2008 r., Essent Netwerk Noord i in., C‑206/06, EU:C:2008:413 (zwany dalej „wyrokiem Essent Netwerk Noord”), pkt 66; z dnia 13 września 2017 r., ENEA, C‑329/15, EU:C:2017:671, pkt 30 (Trybunał stwierdza, że kryterium pierwsze, mianowicie istnienie podatku, nie jest spełnione, natomiast przystępuje do badania kryterium drugiego, czyli zarządzania przez państwo wykorzystaniem funduszy (pkt 31), oraz kryterium trzeciego, a więc kontroli państwa nad podmiotami zarządzającymi funduszami (pkt 34, 35)); FVE Holýšov I, pkt 46.
(
10
)	Wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., DOBELES HES, C‑702/20 i C‑17/21, EU:C:2023:1 (zwany dalej „wyrokiem DOBELES HES”).
(
11
)	Niemcy ignorują dokładną systematykę traktatów. Artykuł 30 TFUE jest umieszczony w tytule II rozdział 1, który nosi tytuł „Unia celna”; art. 110 TFUE jest umieszczony w tytule VII rozdział 2, który nosi tytuł „Postanowienia podatkowe”. Te artykuły wprowadzają bezwzględny zakaz dyskryminacji. To właśnie odróżnia je od art. 34 TFUE, umieszczonego w tytule II rozdział 3 („Zakaz ograniczeń ilościowych między państwami członkowskimi”), który reguluje swobodny przepływ towarów i który jednocześnie, inaczej niż art. 30 i 110 TFUE, przewiduje możliwość uzasadnienia ograniczeń w swobodnym przepływie towarów.
(
12
)	Zobacz postanowienie z dnia 22 października 2014 r., Elcogás, C‑275/13, EU:C:2014:2314, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz także wyrok z dnia 9 listopada 2017 r., Komisja/TV2/Danmark, C‑656/15 P, EU:C:2017:836, pkt 48.
(
13
)	Zobacz: pkt 29 niniejszej opinii; przypis 12 do niniejszej opinii.
(
14
)	W szczególności wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 49.
(
15
)	Ibidem.
(
16
)	Decyzja z dnia 14 grudnia 2011 r. (BK8–11–024).
(
17
)	Zobacz pkt 13 równoległej opinii. W toku postępowania administracyjnego przed Komisją, które doprowadziło do wydania spornej decyzji, sporne zwolnienie zostało najpierw uznane za nieważne orzeczeniami sądowymi Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie, Niemcy) z dnia 8 maja 2013 r. i Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości, Niemcy) z dnia 6 października 2015 r.
(
18
)	Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C‑164/15 P i C‑165/15 P, EU:C:2016:990, pkt 69.
(
19
)	Wyrok z dnia 3 marca 2005 r., C‑172/03, EU:C:2005:130, pkt 38.
(
20
)	Wyrok z dnia 24 października 2013 r., C‑77/12 P, EU:C:2013:695, pkt 65, 66.
(
21
)	Z dokumentu Bundestagu (niemieckiego parlamentu federalnego) nr 18/8915 z dnia 22 czerwca 2016 r., s. 39, wynika, że „przepisy nowego § 24 zdanie pierwsze ust. 3 i [§ 24] zdanie drugie ust. 5 [Energiewirtschaftsgesetz (ustawy o ochronie dostaw energii)] wchodzą w życie z mocą wsteczną od dnia 1 stycznia 2012 r. na podstawie nowego § 9 zdanie pierwsze. Oznacza to, że zmiany mają również zastosowanie, z mocą wsteczną, do faktów dokonanych, które należą do przeszłości, […] mianowicie do poboru [spornej] dopłaty w odniesieniu do końcowego zużycia energii elektrycznej. […] Zawarowanie w nowym § 9 mocy wstecznej jest także niezbędne, aby doprecyzować niejednoznaczną sytuację prawną. […] Stwierdzenie nieważności prowadziłoby do skomplikowanych wzajemnych rozliczeń pieniężnych w sytuacji braku uzasadnionych oczekiwań u dłużników dopłaty”.
(
22
)	Wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 66.
(
23
)	Trybunał powołuje się w tym względzie na wyrok Essent Netwerk Noord (pkt 47, 66).
(
24
)	Gdy organ regulacyjny zobowiązuje podmiot poddany jego regulacji do poboru podatku, jednocześnie zobowiązuje on dłużnika podatkowego do jego zapłaty. W przeciwnym razie podmiot ten nie byłby w stanie wypełnić obowiązku nałożonego nań przez ów organ.
(
25
)	Paragrafy 29, 54 Energiewirtschaftsgesetz (ustawy o ochronie dostaw energii), w wersji zmienionej Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (ustawą o nowej regulacji przepisów dotyczących gospodarki energetycznej) z dnia 26 lipca 2011 r., BGBl. 2011 I, s. 1554. Zobacz sporna decyzja, motyw 123.
(
26
)	Rozporządzenie StromNEV (Stromnetzentgeltverordnung (federalnerozporządzenie w sprawie opłat za użytkowanie sieci elektrycznej)) z dnia 25 lipca 2005 r., w wersji zmienionej Energiewirtschaftsgesetz (ustawą o ochronie dostaw energii), w wersji zmienionej Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (ustawą o nowej regulacji przepisów dotyczących gospodarki energetycznej) z dnia 26 lipca 2011 r., BGBl. 2011 I, s. 1554.
(
27
)	Zobacz w szczególności pkt 91–98 zaskarżonego wyroku.
(
28
)	Jak słusznie stwierdził Sąd w pkt 87–90 zaskarżonego wyroku.
(
29
)	Jak słusznie stwierdził Sąd w pkt 91–92 zaskarżonego wyroku.
(
30
)	Zobacz wyroki: Essent Netwerk Noord, pkt 69; z dnia 15 maja 2019 r., Achema i in., C‑706/17, EU:C:2019:407, pkt 66; EEG z 2012 r., pkt 76. Zobacz także wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Austria/Komisja, T‑251/11, EU:T:2014:1060, pkt 70.
(
31
)	Zobacz podobnie wyroki: z dnia 13 stycznia 2005 r., Streekgewest, C‑174/02, EU:C:2005:10, pkt 26; z dnia 27 października 2005 r., Distribution Casino France i in., od C‑266/04 do C 270/04, C‑276/04 i od C‑321/04 do C‑325/04, EU:C:2005:657, pkt 40; Essent Netwerk Noord, pkt 90.