62021CO0471
DESPACHO DO VICE‑PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1 de dezembro de 2021 (
*1
)
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Processo de medidas provisórias — Contratos públicos — Procedimento de negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso — Pedido de suspensão da execução — Urgência — Prejuízo grave e irreparável»
No processo C‑471/21 P(R),
que tem por objeto um recurso de um despacho do Tribunal Geral, interposto ao abrigo do artigo 57.o, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, que deu entrada em 31 de julho de 2021,
Inivos Ltd, com sede em Londres (Reino Unido),
Inivos BV, com sede em Roterdão (Países Baixos),
representadas por R. Martens, avocat,
recorrentes,
sendo a outra parte no processo:
Comissão Europeia, representada por B. Araujo Arce e M. Ilkova, na qualidade de agentes,
recorrida em primeira instância,
O VICE‑PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
ouvido o advogado‑geral M. Szpunar,
profere o presente
Despacho
1
Com o seu recurso, a Inivos Ltd e a Inivos BV pedem a anulação do despacho do presidente do Tribunal Geral da União Europeia de 21 de maio de 2021, Inivos e Inivos/Comissão (T‑38/21 R, não publicado, a seguir «despacho recorrido», EU:T:2021:287), pelo qual este indeferiu o seu pedido de suspensão da execução dos «contratos‑quadro relativos a robôs de desinfeção para os hospitais europeus (COVID‑19)» FW‑00103506 e FW‑00103507, celebrados pela Comissão Europeia em 19 de novembro de 2020 com dois proponentes (a seguir «contratos‑quadro controvertidos»).
Quadro jurídico
Diretiva 89/665/CEE
2
O artigo 2.o, n.o 7, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO 1989, L 395, p. 33), conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (a seguir «Diretiva 89/665»), dispõe:
«Salvo nos casos previstos nos artigos 2.o‑D a 2.o‑F, os efeitos do exercício dos poderes a que se refere o n.o 1 do presente artigo sobre o contrato celebrado na sequência de uma adjudicação são determinados pelo direito interno.
Além disso, exceto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnização, os Estados‑Membros podem prever que, após a celebração do contrato […], os poderes da instância responsável pelo recurso se limitem à concessão de indemnização aos lesados por uma violação.»
3
O artigo 2.o‑A, n.o 2, dessa diretiva enuncia:
«A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato […] não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios eletrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes do termo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de pelo menos 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de receção da decisão de adjudicação do contrato.
[…]»
4
Nos termos do artigo 2.o‑B, alínea a), da referida diretiva:
«Os Estados‑Membros podem prever que os prazos a que se refere o n.o 2 do artigo 2.o‑A da presente diretiva não sejam aplicáveis nos seguintes casos:
a)
Se a Diretiva 2014/24/UE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65),] […] não [exigir] a publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia.»
5
O artigo 2.o‑D, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665 tem a seguinte redação:
«Os Estados‑Membros devem assegurar que o contrato seja considerado desprovido de efeitos por uma instância de recurso independente da entidade adjudicante ou que a não produção de efeitos do contrato resulte de uma decisão dessa instância de recurso em qualquer dos seguintes casos:
a)
Se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia sem que tal seja permitido nos termos da Diretiva [2014/24] […]»
Diretiva 2014/24
6
O artigo 32.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2014/24 tem a seguinte redação:
«O procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso pode ser utilizado para contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços, em qualquer dos seguintes casos:
[…]
c)
Na medida do estritamente necessário, quando, por motivo de urgência extrema resultante de acontecimentos imprevisíveis para as autoridades adjudicantes, não possam ser cumpridos os prazos exigidos pelos concursos públicos e pelos concursos limitados ou pelos procedimentos de concurso com negociação. As circunstâncias invocadas para justificar a urgência imperiosa não podem, em caso algum, ser imputáveis às autoridades adjudicantes.»
Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046
7
O artigo 175.o, n.os 2 e 3, do Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de julho de 2018, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União, que altera os Regulamentos (UE) n.o 1296/2013, (UE) n.o 1301/2013, (UE) n.o 1303/2013, UE n.o 1304/2013, (UE) n.o 1309/2013, (UE) n.o 1316/2013, (UE) n.o 223/2014 e (UE) n.o 283/2014, e a Decisão n.o 541/2014/UE, e revoga o Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), prevê:
«2.   Sem prejuízo das exceções e condições a estabelecer no anexo I do presente regulamento […] a entidade adjudicante só assina o contrato ou o contrato‑quadro com o adjudicatário após o termo de um período de reflexão.
3.   O período de reflexão tem uma duração de 10 dias quando forem utilizados meios de comunicação eletrónicos, e de 15 dias quando forem utilizados outros meios.»
8
O anexo I, ponto 11.1, alínea c), desse regulamento enuncia:
«[…]
A entidade adjudicante pode recorrer ao procedimento por negociação, independentemente do valor estimado do contrato, nos seguintes casos:
[…]
c)
Na medida do estritamente necessário, quando, por motivo de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos fixados nos pontos 24, 26 e 41 e quando a razão dessa urgência imperiosa não seja imputável à entidade adjudicante.»
9
O ponto 35.1 do anexo I do referido regulamento precisa as regras aplicáveis ao decurso do período de reflexão anterior à assinatura do contrato ou do contrato‑quadro.
10
O anexo I, ponto 35.2, alínea d), do mesmo regulamento dispõe:
«O período fixado no ponto 35.1 não é aplicável nos seguintes casos:
[…]
d)
Procedimentos por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso previsto no ponto 11, com exceção dos contratos adjudicados nos termos do ponto 11.1, segundo parágrafo, alínea b).»
Os antecedentes do litígio
11
Os antecedentes do litígio estão expostos nos n.os 1 a 11 do despacho recorrido. Para efeitos do presente processo de medidas provisórias, podem ser resumidos da seguinte forma.
12
As recorrentes, a Inivos Ltd e a Inivos BV, são sociedades ativas no domínio da tecnologia médica relativa, mais particularmente, à prevenção e ao controlo das infeções.
13
No contexto da crise sanitária ligada à pandemia de COVID‑19, a Comissão decidiu fornecer robôs de desinfeção aos hospitais europeus. Tendo em conta a urgência resultante dessa situação de crise, esta instituição recorreu, com base no anexo I, ponto 11.1, alínea c), do Regulamento 2018/1046, ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.
14
A fim de preparar o procedimento de adjudicação de um contrato público e de recolher informações sobre o mercado em causa e os potenciais prestadores, a Comissão procedeu a uma consulta preliminar do mercado.
15
Na sequência dessa consulta, a Comissão constituiu uma base de dados de prestadores, os quais foram seguidamente avaliados com base em critérios predefinidos.
16
Os seis prestadores que preencheram esses critérios foram convidados a apresentar uma proposta no âmbito de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio.
17
Em 30 de outubro de 2020, foi elaborado um relatório de avaliação para efeitos da adjudicação do contrato.
18
Os contratos‑quadro controvertidos foram celebrados com dois proponentes em 19 de novembro de 2020 e a sua assinatura foi anunciada no Jornal Oficial da União Europeia, em 9 de dezembro de 2020, pelo anúncio de adjudicação de contrato 2020/S 240‑592299.
Tramitação processual no Tribunal Geral e despacho recorrido
19
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 19 de janeiro de 2021, as recorrentes interpuseram um recurso destinado, nomeadamente, à anulação da decisão de dar início a um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso e da Decisão de 19 de novembro de 2020 de celebrar os contratos‑quadro controvertidos.
20
Por requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de janeiro de 2021, as recorrentes apresentaram um pedido de medidas provisórias destinado à suspensão da execução dos contratos‑quadro controvertidos.
21
Através do despacho recorrido, o presidente do Tribunal Geral indeferiu esse pedido.
22
No n.o 21 do despacho recorrido, o presidente do Tribunal Geral considerou que importava examinar se a condição relativa à urgência estava preenchida, sem que fosse necessário pronunciar‑se sobre a exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão.
23
A este respeito, considerou, no n.o 28 desse despacho, que o primeiro argumento das recorrentes, segundo o qual o caso em apreço devia beneficiar da flexibilização das condições de apreciação da existência da urgência que prevalece no contencioso dos contratos públicos, devia ser afastado.
24
No que respeita ao segundo argumento das recorrentes, segundo o qual a condição relativa à urgência deve ser considerada preenchida apenas com fundamento na ilegalidade manifesta das decisões controvertidas, o presidente do Tribunal Geral precisou, no n.o 34 do despacho recorrido, que não está excluída a possibilidade de ordenar a suspensão da execução ou de decretar medidas provisórias apenas com fundamento na ilegalidade manifesta do ato recorrido, por exemplo, quando a este último falta, inclusivamente, a aparência da legalidade.
25
Todavia, salientou, no n.o 35 desse despacho, que cabe ao requerente demonstrar a iminência de um prejuízo grave e dificilmente reparável, ou mesmo irreparável, e que a mera demonstração da existência de fumus boni juris, mesmo particularmente sério, não pode suprir a ausência completa de demonstração da urgência, salvo circunstâncias muito particulares.
26
O presidente do Tribunal Geral acrescentou, no n.o 36 do despacho recorrido, que o processo não revela, de resto, à primeira vista, o caráter manifesto da ilegalidade alegada.
27
Por um lado, nos n.os 37 e 38 desse despacho, considerou que havia que concluir, à primeira vista, que as condições cumulativas enunciadas no anexo I, ponto 11.1, alínea c), do Regulamento 2018/1046 estavam reunidas no caso em apreço e que, portanto, a Comissão podia validamente recorrer ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso.
28
Por outro lado, nos n.os 39 e 40 do referido despacho, o presidente do Tribunal Geral declarou que não existia, à primeira vista, conflito de interesses aparente entre a Comissão e um dos proponentes selecionados que caracterize uma ilegalidade flagrante e extremamente grave.
Pedidos das partes
29
As recorrentes pedem que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular o despacho recorrido;
—
suspender, na sua totalidade, a execução dos contratos‑quadro controvertidos, ou
—
remeter o processo ao presidente do Tribunal Geral.
30
A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:
—
julgar o recurso inadmissível ou, subsidiariamente, negar‑lhe provimento;
—
condenar as recorrentes a suportar as despesas do processo.
Quanto ao recurso
31
Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocam dois fundamentos relativos, o primeiro, ao exame inadequado das respostas dadas pela Comissão na sequência de uma medida de organização do processo e, o segundo, ao exame inadequado da condição relativa à urgência.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao exame inadequado das respostas dadas pela Comissão na sequência da adoção de uma medida de organização do processo
Argumentação
32
Com o seu primeiro fundamento, as recorrentes alegam que o presidente do Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não ter apreciado e examinado de forma adequada, nos n.os 39 e 40 do despacho recorrido, as respostas dadas pela Comissão na sequência da adoção de uma medida de organização do processo relativa à possível existência de um conflito de interesses.
33
Em primeiro lugar, as recorrentes sustentam que, na medida em que essas respostas da Comissão eram pertinentes para indeferir o pedido de medidas provisórias, o presidente do Tribunal Geral não podia, sem violar os direitos de defesa daquelas, indeferir implicitamente o seu pedido, formulado por carta de 21 de abril de 2021, de autorização para apresentarem observações a respeito das referidas respostas.
34
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que resulta do Acórdão de 12 de março de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), que a mera afirmação de que a pessoa ligada a um proponente selecionado não fazia parte do painel de avaliação não basta para concluir pela inexistência de conflito de interesses. Segundo as mesmas, o presidente do Tribunal Geral confiou erradamente nas afirmações da Comissão, sem examinar se essas informações eram exatas, fiáveis e conformes com a abordagem ativa defendida pelo Tribunal de Justiça nesse acórdão para detetar tais conflitos e resolvê‑los.
35
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que o presidente do Tribunal Geral violou o seu dever de fundamentação.
36
A Comissão suscita a inadmissibilidade deste fundamento.
37
A este respeito, alega que, com este, as recorrentes põem em causa as constatações factuais do presidente do Tribunal Geral sem alegar ou demonstrar uma desvirtuação dos factos. Além disso, ao se referirem ao Acórdão de 12 de março de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), as recorrentes limitam‑se a reproduzir argumentos já apresentados ao presidente do Tribunal Geral e procuram assim obter uma simples reapreciação de um fundamento invocado em primeira instância.
Apreciação
38
Importa, a título preliminar, examinar os argumentos da Comissão destinados a contestar a admissibilidade do primeiro fundamento.
39
Por um lado, importa recordar que, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, resulta do artigo 256.o, n.o 1, segundo parágrafo, TFUE bem como do artigo 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia que o recurso de uma decisão do Tribunal Geral está limitado às questões de direito. Por conseguinte, o Tribunal Geral tem competência exclusiva para apurar e apreciar os factos pertinentes, assim como os elementos de prova que lhe são submetidos. A apreciação destes factos e destes elementos de prova não constitui, assim, exceto em caso de desvirtuação, uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral [Despacho da vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 2020, Anglo Austrian AAB e Belegging‑Maatschappij Far‑East/BCE, C‑207/20 P(R), não publicado, EU:C:2020:1057, n.o 84 e jurisprudência referida].
40
Por conseguinte, na falta de qualquer alegação de desvirtuação dos factos, o argumento apresentado pelas recorrentes relativo a um erro cometido pelo presidente do Tribunal Geral ao proceder a constatações de facto com base nas informações fornecidas pela Comissão sem ter verificado suficientemente o seu caráter exato e fiável deve ser julgado inadmissível.
41
Em contrapartida, não se pode considerar que os argumentos relativos a uma violação dos direitos de defesa, a um erro de direito e a uma falta de fundamentação se destinam a pôr em causa considerações do presidente do Tribunal Geral relativas à constatação e à apreciação dos factos pertinentes. Consequentemente, estes argumentos devem ser julgados admissíveis.
42
Por outro lado, embora resulte de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que está excluído da sua competência um fundamento de recurso de uma decisão do Tribunal Geral que, sem comportar uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito que afeta o acórdão recorrido, se limita a reproduzir argumentos já apresentados no Tribunal Geral (v., neste sentido, Despacho do Presidente do Tribunal de Justiça de 21 de julho de 1995, Comissão/Portugal, C‑93/95, não publicado, EU:C:1995:258, n.o 22), há que observar que a argumentação apresentada em apoio do primeiro fundamento critica precisamente os erros de que padece, segundo as recorrentes, o despacho recorrido.
43
Daqui resulta que o primeiro fundamento não pode, contrariamente ao que sustenta a Comissão, ser julgado inadmissível na sua totalidade.
44
No que respeita ao exame do mérito deste fundamento, importa examinar, em primeiro lugar, a alegação de que o presidente do Tribunal Geral violou os direitos de defesa das recorrentes ao não lhes permitir tomarem posição sobre as respostas dadas pela Comissão na sequência da adoção de uma medida de organização do processo.
45
A este respeito, importa recordar que, no âmbito de um pedido de medidas provisórias, cabe ao presidente do Tribunal Geral apreciar a necessidade de realizar uma audiência e ouvir as partes nas suas observações orais. Além disso, este tem competência exclusiva para apreciar as medidas de organização do processo que considere adequadas a fim de se pronunciar sobre o pedido de medidas provisórias. A este respeito, deve gozar de uma ampla margem de apreciação [v., neste sentido, Despacho de 19 de julho de 2012, Akhras/Conselho, C‑110/12 P(R), não publicado, EU:C:2012:507, n.os 57 e 59].
46
Ora, a mera circunstância de as informações fornecidas pela Comissão terem sido consideradas, no n.o 40 do despacho recorrido, como tendo uma importância decisiva para se pronunciar sobre o fundamento das recorrentes relativo à existência de um conflito de interesses não basta para demonstrar que o presidente do Tribunal Geral, no caso em apreço, excedeu os limites do seu poder discricionário.
47
Com efeito, tendo em conta a celeridade que caracteriza, pela sua natureza, o processo de medidas provisórias, o juiz das medidas provisórias não é obrigado a ouvir sistematicamente os requerentes sobre todos os elementos de informação fornecidos pelos recorridos que pretende tomar em consideração para decidir sobre o pedido de medidas provisórias.
48
Em segundo lugar, há que examinar o argumento segundo o qual o presidente do Tribunal Geral se afastou dos princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 12 de março de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
49
No n.o 40 do despacho recorrido, o presidente do Tribunal Geral baseou‑se exclusivamente, com vista a examinar a alegação das recorrentes segundo a qual o procedimento que conduziu à adjudicação dos contratos‑quadro controvertidos estava viciado por um conflito de interesses devido às funções exercidas, por conta da Comissão, por um dirigente de um dos proponentes selecionados, no facto de esse dirigente não ter participado, seja de que forma for, na avaliação e no exame das propostas apresentadas no âmbito desse procedimento.
50
A este respeito, importa, é certo, salientar que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que seria incompatível com o papel ativo que incumbe à entidade adjudicante, com vista a prevenir e detetar os conflitos de interesses bem como, sendo caso disso, resolvê‑los, fazer recair na recorrente o ónus de provar, no procedimento de recurso, a parcialidade concreta dos peritos nomeados pela entidade adjudicante (v., neste sentido, Acórdão de 12 de março de 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, n.o 43).
51
Assim, se o proponente rejeitado apresentar elementos objetivos que ponham em dúvida a imparcialidade de um perito da entidade adjudicante, compete a essa entidade adjudicante examinar todas as circunstâncias relevantes que levaram à tomada da decisão relativa à adjudicação do contrato, para evitar, detetar e remediar os conflitos de interesses, inclusivamente pedindo, se for caso disso, às partes que facultem determinadas informações e elementos de prova (Acórdão de 12 de março de 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, n.o 44).
52
Não obstante, resulta do n.o 39 do despacho recorrido que o presidente do Tribunal Geral não considerou que as informações mencionadas no n.o 40 do mesmo permitiam afastar a existência de um conflito de interesses, mas unicamente que essas informações implicavam que não existia, à primeira vista, um conflito de interesses aparente que caracterizasse uma ilegalidade flagrante e extremamente grave que viciasse a Decisão da Comissão de 19 de novembro de 2020 de celebrar os contratos‑quadro controvertidos.
53
Ora, embora seja verdade que estas informações não permitem necessariamente demonstrar que a Comissão desempenhou plenamente o papel ativo exigido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça recordada nos n.os 50 e 51 do presente despacho, não há que considerar, no entanto, que o presidente do Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao decidir que, tendo em conta a inexistência de implicação direta do dirigente de um dos proponentes selecionados no procedimento que conduziu à adjudicação dos contratos‑quadro controvertidos, o conflito de interesses denunciado pelas recorrentes não podia, em todo o caso, ser qualificado de «ilegalidade flagrante e extremamente grave».
54
Esta apreciação deve ser considerada suficiente para justificar a rejeição do argumento das recorrentes segundo o qual, para que se adotem as medidas provisórias solicitadas, a mera constatação da existência de um conflito de interesses deve dispensá‑las de demonstrar a de um prejuízo grave e irreparável no que lhes diz respeito.
55
Com efeito, como recordou o presidente do Tribunal Geral, em substância, nos n.os 34 e 35 do despacho recorrido, a mera ilegalidade de um ato que reveste um caráter manifesto a ponto de nem sequer revestir uma aparência de legalidade implica que a execução desse ato seja suspensa sem que a recorrente tenha de demonstrar a existência de um prejuízo grave e irreparável caso a execução continue (v., neste sentido, Despachos de 7 de julho de 1981, IBM/Comissão, 60/81 R e 190/81 R, EU:C:1981:165, n.os 7 e 8, e de 26 de março de 1987, Hoechst/Comissão, 46/87 R, EU:C:1987:167, n.os 31 e 32).
56
No que respeita, em terceiro lugar, à alegada falta de fundamentação do despacho recorrido, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o dever de fundamentação que incumbe ao Tribunal Geral lhe impõe que revele de forma clara e inequívoca o raciocínio que seguiu, de forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da decisão tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional [Despacho da vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 2020, Anglo Austrian AAB e Belegging‑Maatschappij Far‑East/BCE, C‑114/20 P(R), não publicado, EU:C:2020:1059, n.o 86].
57
No caso em apreço, verifica‑se, à luz do que precede, que os n.os 39 e 40 do despacho recorrido, lidos em conjugação com os n.os 34 e 35 do mesmo, contêm uma fundamentação suficiente para satisfazer as exigências que incumbem ao presidente do Tribunal Geral.
58
Daqui resulta que o primeiro fundamento deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao exame inadequado da condição relativa à urgência
Argumentação
59
Com o seu segundo fundamento, as recorrentes alegam, referindo‑se à jurisprudência do Tribunal Geral, que os critérios fixados para apreciar a urgência em matéria de contratos públicos diferem dos critérios aplicáveis noutros domínios do direito da União. Assim, tendo em conta os imperativos decorrentes da proteção jurisdicional que deve ser garantida em matéria de contratos públicos, não se pode exigir a um proponente rejeitado, que demonstre a existência de um fumus boni juris particularmente sério, que demonstre que o indeferimento do seu pedido de medidas provisórias lhe pode causar um prejuízo irreparável.
60
Segundo as recorrentes, embora esta jurisprudência só se aplique, em princípio, à frase pré‑contratual, tal restrição proíbe, de facto, os operadores económicos de contestarem a adjudicação dos contratos adjudicados segundo um procedimento por negociação sem publicação de anúncio de concurso, uma vez que esse procedimento não inclui um período de reflexão entre a adjudicação de um contrato e a sua celebração. O presidente do Tribunal Geral devia, portanto, para garantir uma proteção jurisdicional efetiva às recorrentes, adaptar o seu raciocínio às especificidades do referido processo.
61
A Comissão conclui pedindo que o segundo fundamento seja julgado inadmissível, na medida em que se limita a reproduzir argumentos já apresentados ao presidente do Tribunal Geral, ou, em todo o caso, improcedente.
Apreciação
62
Antes de mais, há que julgar improcedente a exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão, uma vez que o segundo fundamento apresentado pelas recorrentes contém uma crítica ao raciocínio seguido pelo presidente do Tribunal Geral, no despacho recorrido, com vista a definir o alcance da condição relativa à urgência.
63
No âmbito deste raciocínio, nos n.os 23, 24, 29 e 30 do despacho recorrido, o presidente do Tribunal Geral expôs, sem cometer um erro de direito, os critérios que devem ser utilizados, em matéria de contratos públicos, para determinar se esta condição está preenchida, tal como resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
64
Assim, por força desta jurisprudência, a finalidade do processo de medidas provisórias é garantir a plena eficácia da futura decisão definitiva, a fim de evitar uma lacuna na proteção jurídica garantida pelo Tribunal de Justiça. É para alcançar este objetivo que a urgência deve ser apreciada em relação à necessidade de decidir provisoriamente, a fim de evitar que seja causado um prejuízo grave e irreparável à parte que requer a proteção provisória. Cabe a esta parte provar que, se aguardar pelo desfecho do processo principal, sofrerá um prejuízo dessa natureza. Embora seja certo que, para demonstrar a existência desse prejuízo, não é necessário exigir que a ocorrência e a iminência do mesmo sejam demonstradas com um grau de certeza absoluta e que basta que o referido prejuízo seja previsível com um grau de probabilidade suficiente, não é menos verdade que a parte que requer uma medida provisória continua obrigada a provar os factos que supostamente fundamentam a perspetiva de um tal prejuízo [Despacho do vice‑presidente do Tribunal de Justiça de 16 de julho de 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), não publicado, EU:C:2021:631, n.o 40 e jurisprudência referida].
65
Todavia, tendo em conta os imperativos que decorrem da proteção jurisdicional efetiva que deve ser garantida em matéria de contratos públicos, há que considerar que, quando o proponente rejeitado consegue demonstrar a existência de fumus boni juris particularmente sério, não lhe pode ser exigido que demonstre que o indeferimento do seu pedido de medidas provisórias lhe pode causar um prejuízo irreparável, sob pena de restringir excessiva e injustificadamente a proteção jurisdicional efetiva de que beneficia nos termos do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [v., neste sentido, Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 41].
66
Resulta, além disso, da jurisprudência do Tribunal de Justiça que essa flexibilização das condições aplicáveis para apreciar a existência da urgência, justificada pelo direito a um recurso jurisdicional efetivo, apenas se aplica durante a fase pré‑contratual, desde que o prazo de suspensão de dez dias, previsto no artigo 175.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2018/1046, seja respeitado [v., por analogia, Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 42].
67
No que respeita, mais precisamente, à necessidade de adaptar estes princípios ao regime específico aplicável ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, o presidente do Tribunal Geral considerou, no n.o 32 do despacho recorrido, referindo‑se ao n.o 38 do Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], que o juiz da União não reconhece a existência de um princípio geral do direito da União, abrangido pelo direito à proteção jurisdicional efetiva, nos termos do qual um proponente rejeitado deve ter a possibilidade de obter não apenas uma indemnização mas também medidas provisórias, sem limitar esta conclusão ao período que antecede a celebração do contrato pela entidade adjudicante com o adjudicatário.
68
Além disso, considerou, no n.o 33 do despacho recorrido, que estas considerações se aplicam, por maioria de razão, a um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso no qual as recorrentes não participaram.
69
A este respeito, importa recordar que a Diretiva 89/665 concretiza o princípio geral do direito a um recurso efetivo no domínio específico dos contratos públicos e que, assim, é necessário tomar em consideração, no que respeita aos contratos adjudicados pela própria União Europeia, a expressão desse princípio geral que está contida nas disposições desta diretiva [v., neste sentido, Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 28].
70
Ora, em conformidade com o direito a um recurso efetivo, consagrado no artigo 47.o da Carta, o Tribunal de Justiça declarou, com base nas disposições da Diretiva 89/665, que uma proteção jurisdicional efetiva exige que os interessados sejam informados de uma decisão de adjudicação de um contrato público algum tempo antes da celebração do contrato, a fim de que estes disponham de uma possibilidade real de recurso, designadamente, apresentar um pedido de medidas provisórias até à referida celebração do contrato [v., neste sentido, Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 29 e jurisprudência referida].
71
Por essa razão, quando tem em conta as disposições de uma diretiva que concretizam um princípio geral do direito da União, o juiz da União não pode ignorar o conteúdo destas disposições, não obstante o facto de não serem aplicáveis enquanto tais ao caso em apreço. Mais particularmente, na medida em que resulta das disposições desta diretiva que o legislador da União pretendeu estabelecer um equilíbrio entre os diferentes interesses em presença, o juiz da União deve ter em conta este equilíbrio na aplicação que faz do princípio geral assim concretizado [v., neste sentido, Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 31].
72
Resulta do artigo 2.o, n.o 7, da Diretiva 89/665 que a obrigação de os Estados‑Membros preverem, no seu direito nacional, a possibilidade de uma pessoa que é lesada por uma decisão adotada no termo de um procedimento de adjudicação de um contrato público solicitar medidas provisórias está limitada ao período compreendido entre a adoção dessa decisão e a celebração do contrato. Com vista a garantir a eficácia dos recursos em que é solicitada a adoção de medidas provisórias, o artigo 2.o‑A, n.o 2, desta diretiva estabelece um prazo suspensivo de dez dias consecutivos para permitir aos interessados que contestem judicialmente a adjudicação de um contrato antes de este ser celebrado [v., neste sentido, Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.os 33 a 37 e jurisprudência referida].
73
No entanto, o artigo 2.o‑B, alínea a), da Diretiva 89/665 dispõe que os Estados‑Membros podem prever que esse prazo suspensivo não seja aplicável se a Diretiva 2014/24 não exigir a publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia.
74
É o que acontece, por força do artigo 32.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2014/24, quando uma entidade adjudicante decide, em conformidade com o respetivo direito nacional, utilizar o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, na medida do estritamente necessário, quando, por motivo de urgência extrema resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes e a estas não imputáveis, não possam ser cumpridos os prazos exigidos pelos concursos públicos e pelos concursos limitados ou pelos procedimentos de concurso com negociação.
75
Resulta assim de uma leitura conjugada do artigo 2.o‑B, alínea a), e do artigo 2.o, n.o 7, da Diretiva 89/665 que, nessa situação, esta diretiva não impõe aos Estados‑Membros que garantam aos proponentes rejeitados ou a outros interessados a possibilidade efetiva de requerer a adoção de medidas provisórias.
76
O legislador da União pretendeu, assim, conciliar os interesses dos proponentes rejeitados e dos outros interessados com os da entidade adjudicante e do adjudicatário, tendo simultaneamente em conta o princípio fundamental da segurança jurídica (v., por analogia, Acórdãos de 11 de setembro de 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, n.o 63, e de 12 de março de 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, n.o 51).
77
Com efeito, o procedimento por negociação sem publicação prévia de um anúncio de concurso constitui um procedimento excecional ao qual só se deve recorrer num número limitado de circunstâncias enumeradas pela Diretiva 2014/24 (v., por analogia, Acórdão de 23 de abril de 2009, Comissão/Bélgica, C‑292/07, não publicada, EU:C:2009:246, n.o 106).
78
A título destas circunstâncias que justificam a aplicação de um regime específico, figura a existência de uma urgência imperiosa. Esta última implica necessariamente que o contrato público em causa deve ser celebrado e executado sem demora, razão pela qual o respeito dos prazos normalmente aplicáveis e a possibilidade de os proponentes rejeitados ou de outros interessados obterem uma suspensão da celebração ou da execução do contrato podem ser excluídos.
79
Ora, é pacífico que, como salientou o presidente do Tribunal Geral no n.o 31 do despacho recorrido, os contratos‑quadro controvertidos foram adjudicados com base num procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, em aplicação do anexo I, ponto 11.1, alínea c), do Regulamento 2018/1046, que prevê que a entidade adjudicante pode recorrer a tal procedimento, na medida estritamente necessária, quando, por motivo de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos fixados pelos pontos 24, 26 e 41 desse anexo e quando a razão dessa urgência imperiosa não seja imputável à entidade adjudicante.
80
Além disso, foi com razão que o presidente do Tribunal Geral considerou, no mesmo número do despacho recorrido, que, por força do anexo I, ponto 35.2, alínea d), deste regulamento, o período de reflexão previsto no artigo 175.o deste não se aplicava a um contrato adjudicado com base nesse procedimento.
81
Por conseguinte, há que concluir que as disposições aplicáveis do referido regulamento correspondem, em substância, ao artigo 32.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2014/24 e ao artigo 2.o‑B, alínea a), da Diretiva 89/665.
82
Resulta do exposto que o presidente do Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao considerar que o direito a uma proteção jurisdicional efetiva não implica que um interessado que se encontre na situação das recorrentes tenha de dispor de uma possibilidade efetiva de que sejam aplicadas medidas provisórias e, portanto, que as especificidades do procedimento no âmbito do qual os contratos‑quadro controvertidos foram celebrados não podem implicar que a flexibilização das condições aplicáveis para apreciar a existência da urgência em matéria de contratos públicos decorrente do Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], seja aplicável fora da fase pré‑contratual.
83
Importa ainda precisar que, embora o artigo 2.o‑D, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665 preveja que um contrato deve ser considerado desprovido de efeito se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia sem que tal seja permitido nos termos da Diretiva 2014/24, a aplicação desta sanção rigorosa deve limitar‑se às hipóteses mais graves de violação do direito da União dos contratos públicos (v., neste sentido, Acórdão de 17 de junho de 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, n.o 86).
84
Ora, embora o pedido de medidas provisórias apresentado em primeira instância contivesse alegações segundo as quais as condições para utilizar o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso não estavam preenchidas no caso em apreço, essas alegações foram, em todo o caso, rejeitadas nos n.os 37 e 38 do despacho recorrido, os quais não foram impugnados no âmbito do presente recurso.
85
Por conseguinte, há que julgar improcedente o segundo fundamento e, consequentemente, negar provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
86
Por força do artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso da decisão do Tribunal Geral for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decide sobre as despesas.
87
Em conformidade com o artigo 138.o, n.o 1, deste regulamento, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do disposto no seu artigo 184.o, n.o 1, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
88
Tendo a Comissão pedido a condenação das recorrentes e tendo estas sido vencidas, há que condená‑las a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão.
Pelos fundamentos expostos, o vice‑presidente do Tribunal de Justiça decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Inivos Ltd e a Inivos BV são condenadas nas despesas.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.