62009CC0265_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Voiko sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) evätä lähtökohtaisesti asiaa enemmän tutkimatta yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94(2) 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan yhteydessä tyylittelemättömän kirjaimen rekisteröinnin yhteisön tavaramerkiksi rikkomatta mainittua asetusta.
2. Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 29.4.2009 asiassa BORCO-Marken-Import Matthiesen vastaan SMHV (α)(3) antamasta tuomiosta tehdyssä SMHV:n valituksessa on lähtökohtaisesti kyse tästä.
3. Valituksenalaisessa tuomiossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi kumoamiskanteen, jonka BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG (jäljempänä BORCO) oli nostanut SMHV:n neljännen valituslautakunnan 30.11.2006 tekemästä päätöksestä (jäljempänä riidanalainen päätös), jolla tämä hylkäsi merkin α rekisteröintihakemuksen sillä perusteella, että merkki ei ole asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti erottamiskykyinen. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin nimittäin katsoi, että SMHV:n kyseisen merkin erottamiskyvyn arvioinnissa käyttämä menettely ei ollut mainitun säännöksen mukainen, koska SMHV ei ollut tutkinut konkreettisesti kyseessä olevan merkin erottamiskykyä suhteessa rekisteröintihakemuksessa nimettyihin tuotteisiin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin palautti siksi asian SMHV:oon uudelleen tutkittavaksi.
4. Käsiteltävänä olevassa valituksessa SMHV katsoo, että valituksenalaisessa tuomiossa on oikeudellinen virhe asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkinnassa, sillä SMHV ei ollut velvollinen, toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin väittää, suorittamaan sellaista kyseessä olevaa merkkiä koskevaa tutkimusta.
5. Esillä olevassa ratkaisuehdotuksessa esitän syyt, joiden perusteella katson, että SMHV:n ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättelyyn kohdistuva arvostelu ei ole perusteltua. Selvitän siis, että koska asetuksen 4 artiklan mukaan kirjaimet kuuluvat rekisteröintikelpoisiin merkkeihin, niiden asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisen erottamiskyvyn arviointi on suoritettava kunkin konkreettisen tapauksen yhteydessä ottaen huomioon rekisteröintihakemuksessa tarkoitettujen tuotteiden luonne ja erityiset ominaisuudet. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tavoin katson, että koska SMHV ei tutkinut konkreettisesti kyseisen merkin erottamiskykyä, se itse asiassa asetti asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan yhteydessä ennakolta rajoituksen tyylittelemättömän kirjaimen rekisteröinnille eikä siten noudattanut asetuksen sanamuotoa. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää käsiteltävänä olevan valituksen.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
6. Asetuksen 4 artiklassa, jonka otsikko on ”Yhteisön tavaramerkin muodostavat merkit”, säädetään seuraavaa:
”Yhteisön tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti, erityisesti sanat, henkilönnimet mukaan lukien, kuviot, kirjaimet, numerot taikka tavaroiden tai niiden päällyksen muoto, jos sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista.”
7. Asetuksen 7 artiklassa, joka koskee ehdottomia hylkäysperusteita, säädetään seuraavaa:
”1. Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:
– –
b) tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky;
– –”
8. Näissä kahdessa säännöksessä toistetaan samassa sanamuodossa jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY(4) 2 artiklan ja 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan säännökset.
II Riita-asian taustalla olevat tosiseikat
9. Valituksenalaisesta tuomiosta ilmenevät tosiseikat voidaan tiivistää seuraavasti.
10. BORCO toimitti 14.9.2005 SMHV:lle asetuksen nojalla yhteisön tavaramerkkiä koskevan rekisteröintihakemuksen. Merkki, jota on pyydetty rekisteröitäväksi kuviomerkkinä, on seuraava:
>image>2
11. Tavarat, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 33, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta ”Alkoholijuomat paitsi oluet, viinit, kuohuviinit ja viiniä sisältävät juomat”.
12. Tutkija hylkäsi rekisteröintihakemuksen 31.5.2006 tekemällään päätöksellä asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla sillä perusteella, että merkki ei ole erottamiskykyinen. Tutkija esitti, että haettu tavaramerkki on tarkka kopio kreikkalaisesta pienestä kirjaimesta ”α” ilman sen graafista muuntelua ja että kreikankieliset ostajat eivät katso tätä merkkiä osoitukseksi hakemuksessa nimettyjen tavaroiden kaupallisesta alkuperästä.
13. BORCO valitti tästä päätöksestä 15.6.2006 SMHV:n sisällä. Valitus hylättiin riidanalaisella päätöksellä sillä perusteella, että haettu merkki ei ole asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa vaaditusti erottamiskykyinen.
III Asian käsittely ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
14. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 5.2.2007 jätetyllä kannekirjelmällä BORCO nosti kanteen, jossa vaadittiin kumoamaan riidanalainen päätös. BORCO esitti kolme kanneperustetta, jotka koskivat asetuksen kolmen säännöksen eli 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan sekä 12 artiklan rikkomista.
15. Valituksenalaisessa tuomiossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi riidanalaisen päätöksen ja palautti asian SMHV:oon kyseessä olevan hakemuksen uudelleen tutkimista varten mainitun tuomion perustelujen valossa.
IV Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset
16. SMHV teki asiassa 15.7.2009 valituksen, jossa vaaditaan, että unionin tuomioistuin kumoaa valituksenalaisen tuomion. Se vaatii ensisijaisesti, että unionin tuomioistuin hylkää BORCO:n nostaman kumoamiskanteen, ja toissijaisesti, että se palauttaa asian yleiseen tuomioistuimeen. SMHV vaatii joka tapauksessa, että unionin tuomioistuin velvoittaa BORCO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut molemmissa oikeusasteissa.
17. BORCO vaatii, että valitus hylätään ja SMHV velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
V Valitus
18. Esillä olevan valituksen yhteydessä unionin tuomioistuin voi määritellä periaatteellisen kannan siitä, millaista menettelyä SMHV:n on käytettävä arvioidessaan yksittäisestä tyylittelemättömästä kirjaimesta muodostuvan merkin erottamiskykyä sen rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi. Tämän kannan perusteella pitäisi voida saattaa päätökseen SMHV:n ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tätä seikkaa koskevat eriävät näkemykset.
19. SMHV nimittäin epää vakiintuneen päätöskäytännön nojalla yksittäisten kirjainten rekisteröimisen tavaramerkiksi sillä perusteella, että näillä kirjaimilla ei sen mukaan ole asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua erottamiskykyä. Tämä käytäntö ilmenee nimenomaisesti SMHV:n menettelyjä koskevien ohjeiden 7.5.3 kohdasta (osa B, otsikko ”Tutkimus”).(5) Tässä kohdassa todetaan seuraavaa:
”– –
– – [SMHV] soveltaa edelleenkin [asetuksen] 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan perustuvaa hylkäysperustetta yksittäisten kirjainten tai numeroiden tapauksessa. Tämä on perusteltua erityisesti, kun otetaan huomioon muiden elinkeinonharjoittajien käytettävissä olevien kirjainten ja numeroiden rajallinen määrä. Numero 7 esimerkiksi on hylätty ajoneuvojen nimityksenä – –.
Yksittäiset kirjaimet tai numerot voidaan kuitenkin rekisteröidä, jos ne ovat riittävän tyyliteltyjä siten, että graafinen kokonaisvaikutelma on voimakkaampi kuin pelkkä kirjaimen tai numeron esitys. Täten seuraavat merkit on hyväksytty rekisteröitäväksi:
– – – >image>3
– – –>image>4
– – – >image>5
– – – >image>6
Toisin sanoen tällaiset merkit ovat rekisteröintikelpoisia, jos niissä ei pelkästään toisteta numeroa tai kirjainta toisessa kirjasinlajissa.”
20. SMHV on näin hylännyt ison I‑kirjaimen ja ison E‑kirjaimen rekisteröinnin, joita molempia koskevat päätökset on kumottu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa IVG Immobilien vastaan SMHV (I) 13.6.2007 antamassa tuomiossa(6) ja asiassa Hartmann vastaan SMHV (E) 9.7.2008 antamassa tuomiossa.(7)
21. Valituksenalaisessa tuomiossa samoin kuin kahdessa edellä mainitussa tuomiossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvostelee voimakkaasti SMHV:n yksittäisestä tyylittelemättömästä kirjaimesta muodostuvan merkin erottamiskyvyn arvioinnissa käyttämää menetelmää.
22. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kritiikki kohdistui aivan ensiksi riidanalaisen päätöksen 17–20 kohtaan, joissa valituslautakunta oli katsonut, että kyseessä olevan kaltaiselta yksittäiseltä kirjaimelta on katsottava puuttuvan erottamiskyky, koska sitä ei ole tyylitelty graafisesti.
23. Valituksenalaisen tuomion 42 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että tällaisella arviolla SMHV on implisiittisesti mutta välttämättä katsonut asetuksen N:o 40/94 4 artiklaa rikkoen, että kyseessä olevalla kirjaimella ei ole sellaisenaan 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa vaadittua vähimmäiserottamiskykyä. Valituksenalaisen tuomion 43 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistutti erityisesti, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkin rekisteröinti tavaramerkiksi ei edellytä sitä, että tavaramerkin hakijalla on todettu olevan tiettyä luovuutta, vaan vain sitä, että merkki voi yksilöidä tavaramerkin hakijan tavarat suhteessa kilpailijoiden tarjoamiin tavaroihin.
24. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, ettei valituslautakunta ollut suorittanut konkreettista tutkimusta tältä osin. Tuomioistuin katsoi erityisesti, että SMHV:n olisi pitänyt tutkia tarkastelemalla konkreettisesti rekisteröitäväksi tarjotun merkin mahdollista erottamiskykyä, käykö asiassa ilmi, ettei kyseisellä merkillä voida erottaa kreikankielisten keskivertokuluttajien keskuudessa BORCO:n tavaroita toista alkuperää olevista tavaroista.
25. Tämä kritiikki kulminoitui valituksenalaisen tuomion 45 kohdassa, jossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että ”yksittäisten kirjainten erottamiskyvyn lähtökohtainen kieltäminen varauksetta ja ilman [sellaisen] konkreettisen tutkinnan suorittamista on [asetuksen] 4 artiklan sanamuodon vastaista, koska siinä mainitaan kirjaimet niiden merkkien joukossa, jotka voidaan esittää graafisesti ja jotka voivat muodostaa tavaramerkin, mikäli niillä voidaan erottaa yrityksen tavarat ja palvelut muiden yritysten tarjoamista tavaroista ja palveluista”.
26. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tarkasteli erityisesti valituksenalaisen tuomion 53–56 kohdassa tapaa, jolla SMHV oli arvioinut ja perustellut kyseessä olevan merkin asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaista erottamiskyvyn puuttumista. Näissä kohdissa todetaan seuraavaa:
”53 Neljänneksi valituslautakunta on katsonut riidanalaisen päätöksen 25 kohdassa, että kohdeyleisö ’mahdollisesti’ katsoo kirjaimen ’α’ sellaisten alkoholijuomien, jotka on nimetty tavaramerkkihakemuksessa, osalta viittaukseksi laatuun (laatu ’A’), osoitukseksi koosta tai tyypin tai lajin nimitykseksi.
54 SMHV ei voi väittää, että valituslautakunta olisi näin todetessaan tutkinut konkreettisesti kyseessä olevan merkin erottamiskykyä. Sen lisäksi, että tämä peruste on epäilevyytensä vuoksi merkityksetön, siinä ei nimittäin viitata mihinkään konkreettiseen seikkaan, joka mahdollistaisi sellaisen johtopäätöksen tekemisen, että kohdeyleisö katsoo haetun tavaramerkin tavaramerkkihakemuksessa nimettyjen tavaroiden osalta viittaukseksi laatuun, osoitukseksi koosta tai tyypin tai lajin nimitykseksi (ks. vastaavasti em. asia Hartmann v. SMHV (E), tuomion 44 kohta). Tästä seuraa, että valituslautakunta ei ole näyttänyt toteen, että haetulta tavaramerkiltä puuttuu erottamiskyky.
– –
56 Kaikesta edellä esitetystä johtuu, että valituslautakunta on soveltanut virheellisesti [asetuksen] 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa, kun se on johtanut haetun merkin erottamiskyvyn puuttumisen pelkästään siitä, ettei siinä ole muunnelmia tai graafisia koristeluja Times New Roman -kirjasinlajiin nähden ilman että se olisi tutkinut konkreettisesti, voidaanko merkillä erottaa kyseessä olevat tavarat kohdeyleisön keskuudessa [BORCO:n] kilpailijoilta peräisin olevista tavaroista.”
27. Valituksensa tueksi SMHV esittää yhden valitusperusteen, joka koskee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemää asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan virheellistä tulkintaa. SMHV riitauttaa erityisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion edellä mainitussa 54 ja 56 kohdassa esittämän päättelyn.
28. Tämä valitusperuste jakautuu kolmeen osaan.
29. Ensiksi SMHV väittää, että asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella se ei ole aina velvollinen tutkimaan konkreettisesti rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuja eri tuotteita ja palveluja arvioidessaan kyseessä olevan merkin erottamiskykyä. Toiseksi SMHV moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei se ymmärtänyt oikein sen arvioinnin luonnetta, jonka SMHV on tämän säännöksen nojalla velvollinen suorittamaan. Sen mukaan kyse on ennakolta tehtävästä arvioinnista, joten arviointi perustuu väistämättä olettamuksiin. Kolmanneksi SMHV katsoo, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin jätti huomioimatta asianomaisen merkin erottamiskyvyn osoittamiseen liittyvän selvitysvastuun.
30. Tämän ainoan valitusperusteen tarkastelu johdattaa unionin tuomioistuimen ottamaan kantaa pääasiassa arviointimenetelmään, jota SMHV:n on käytettävä asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella arvioidessaan sen merkin erottamiskykyä, jolle rekisteröintiä on haettu.
A Ensimmäinen osa, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ymmärtänyt oikein asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun merkin erottamiskyvyn arviointimenetelmää
31. Valitusperusteensa ensimmäisen osan tueksi SMHV vetoaa siihen, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan se ei ole aina velvollinen tutkimaan konkreettisesti rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuja eri tavaroita ja palveluja arvioidessaan asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella kyseessä olevan merkin erottamiskykyä. SMHV väittää, että tässä arvioinnissa se voi tukeutua kuluttajan näkemykseen liittyviin yleisiin toteamuksiin.
32. Tätä ensimmäistä osaa ei mielestäni voida pitää perusteltuna.
33. SMHV:n ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen kohdistama arvostelu nimittäin johtuu sekaannuksesta asetuksen 4 artiklan sanamuodon ja tarkoituksen sekä sen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuodon ja tarkoituksen välillä.
34. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin keskeisenä tehtävänä on taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle, että tavaramerkillä varustetulla tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä, jolloin kuluttaja tai loppukäyttäjä voi tavaramerkin perusteella erottaa ilman sekaannusvaaraa tavaran tai palvelun muista tavaroista ja palveluista, joilla on toinen alkuperä.(8)
35. Asetuksen 4 artiklassa säädetään tältä osin, että yhteisön tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti, erityisesti sanat, kuviot, kirjaimet, numerot taikka tavaroiden tai niiden päällyksen muoto, jos sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista.
36. Tässä säännöksessä esitetään selvästi, että kirjain voidaan rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi, toisin sanoen, että se on sellaisenaan erottamiskykyinen. Värin, äänen tai tuoksun suhteen voisi olla perusteltua pohtia sitä, ovatko ne rekisteröintikelpoisia merkkejä, mutta kirjaimen suhteen siihen ei sitä vastoin ole aihetta.
37. Tämä ei kuitenkaan riitä varmistamaan kirjaimen rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi. SMHV:n pitää lisäksi tutkia rekisteröinnin ehdottomien hylkäysperusteiden olemassaolo. Sen pitää erityisesti suorittaa asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan perustuva tutkimus, jossa edellytetään kyseisen merkin erottamiskyvyn konkreettista arviointia tapauskohtaisesti suhteessa kyseiseen tavaraluokkaan, toisin sanoen arviointia tämän merkin kyvystä osoittaa niiden tuotteiden tai palvelujen alkuperä, joille rekisteröintiä on haettu.
38. Tämä edellyttää tarkkaa tutkimusta, jossa SMHV:lla on erityisiä velvoitteita ja jonka sisällön unionin tuomioistuin on laajalti määritellyt.
39. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä tarkasteltuani voin siis helposti yhtyä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 54–56 kohdassa esittämään päättelyyn ja hylätä SMHV:n valitusperusteensa ensimmäisen osan tueksi esittämät perustelut.
40. Unionin tuomioistuin on nimittäin toistuvasti muistuttanut direktiivin 3 artiklan osalta, joka on sanamuodoltaan sama kuin asetuksen 7 artikla, että rekisteröintihakemuksen yhteydessä suoritettavan tutkimisen ei pidä olla minimaalista, vaan 3 artiklassa mainittujen hylkäysperusteiden tutkimisen pitää olla tiukkaa, perusteellista ja kattavaa, ja että toimivaltainen viranomainen ei voi tutkia hakemusta abstraktilla tasolla.(9)
41. Unionin tuomioistuimen mukaan tällaiset vaatimukset ovat perusteltuja, kun otetaan huomioon valvonnan luonne, joka on pääasiassa ennakkovalvontaa, sekä hakijoiden laajat mahdollisuudet hakea muutosta, mikäli SMHV epää tavaramerkin rekisteröinnin. Tarkoituksena on pyrkiä välttämään tavaramerkkien perusteeton rekisteröinti oikeusvarmuuteen ja hyvään hallintotapaan liittyvistä syistä. Unionin tuomioistuin ottaa myös huomioon direktiivin 2 ja 3 artiklassa (vastaavasti asetuksen 4 ja 7 artiklassa) tarkoitettujen rekisteröinnin esteiden määrän ja yksityiskohtaisuuden. Tältä osin se muistuttaa, että yhdenkin ehdottoman hylkäysperusteen sovellettavuus riittää estämään kyseisen merkin rekisteröimisen yhteisön tavaramerkiksi. Samalla tavalla kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 39 kohdassa, myös unionin tuomioistuin muistuttaa, että se, että kyseisellä merkillä on vähäinenkin erottamiskyky, riittää sulkemaan pois asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisen.
42. Koska näin ollen tavaramerkin rekisteröintiä haetaan aina erityisiä tavaroita tai palveluja varten, unionin tuomioistuin katsoo, että ehdottoman hylkäysperusteen, jollainen erottamiskyvyn puuttuminen on, olemassaoloa on arvioitava konkreettisesti suhteessa kaikkiin tavaroihin tai palveluihin, joiden rekisteröintiä on haettu.(10) Vaikka tämä arviointi voi joillakin merkeillä osoittautua vaikeaksi, unionin tuomioistuin ei kuitenkaan anna toimivaltaisten viranomaisten käyttää näitä vaikeuksia perusteena olettaa, että tällaisilta merkeiltä lähtökohtaisesti puuttuu erottamiskyky.(11)
43. Samalla tavalla unionin tuomioistuin vaatii noudattamaan perusteluvelvollisuutta, joka sitoo jokaista toimivaltaista viranomaista. Kuten se on äskettäin muistuttanut, tällä velvollisuudella pitää pystyä varmistamaan hakijoille tunnustettujen oikeuksien tehokas oikeussuoja.(12) Oikeuskäytännössä vaaditaan erityisesti, että toimivaltaisen viranomaisen tekemän päätöksen pitää olla perusteltu kunkin mainitun tavaran tai palvelun osalta silloin, kun tämä epää tavaramerkin rekisteröinnin.(13)
44. Tässä vaiheessa voidaan ehkä kysyä, voiko asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisen yksittäisen tyylittelemättömän kirjaimen erottamiskyvyn tutkiminen olla unionin tuomioistuimen vaatimaa tutkimista suurpiirteisempää.
45. Näin ei ole. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 46 kohdassa perustellusti todennut, tässä säännöksessä ei mitenkään eroteta toisistaan luonteeltaan erilaisia merkkejä niiden erottamiskyvyn arvioinnin kannalta. Kuten se on perustellusti päätellyt, yksittäisestä kirjaimesta muodostuvan merkin erottamiskyvyn arviointiperusteet ovat samat kuin muihin merkkiryhmiin sovellettavat arviointiperusteet.
46. Näin ollen on todettava, että SMHV:n esittämille perusteluille, joiden mukaan se ei ole aina velvollinen tutkimaan konkreettisesti rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuja eri tavaroita ja palveluja arvioidessaan asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla kyseisen merkin erottamiskykyä, ei löydy mitään tukea unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.
47. Koska asetuksen 4 artiklan mukaan kirjaimet kuuluvat rekisteröitäviin merkkeihin, niiden asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun erottamiskyvyn arviointi on suoritettava jokaisessa konkreettisessa tapauksessa ottamalla huomioon niiden tuotteiden, joiden rekisteröintiä haetaan, luonne ja erityiset ominaisuudet.
48. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut valituksenalaisen tuomion 53–56 kohdassa, on kuitenkin selvää, että arvioidessaan, että ”kohdeyleisö ’mahdollisesti’ katsoo kirjaimen ’α’ sellaisten alkoholijuomien, jotka on nimetty tavaramerkkihakemuksessa, osalta viittaukseksi laatuun (laatu ’A’), osoitukseksi koosta tai tyypin tai lajin nimitykseksi”, SMHV ei selvästikään ole suorittanut unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettujen vaatimusten mukaista tutkimusta. Kyse on vähimmäistutkimuksesta, jonka yhteydessä viittauksella koon osoittamiseen ei mielestäni ole suurta merkitystä käsittelyn kohteena olevassa rekisteröintihakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden luokan kannalta.
49. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että kirjain ’α’ pitää käsittelyn kohteena olevassa asiassa rekisteröidä alkoholijuomien tunnukseksi. Tämä tarkoittaa yksinkertaisesti, että ensiksi SMHV:n olisi pitänyt tutkia konkreettisesti kyseisen merkin erottamiskyky suhteessa tuotteisiin, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu, ja tältä osin perustella epäävä päätöksensä, ja toiseksi se ei voinut asetusta rikkomatta sulkea etukäteen pois tyylittelemättömän kirjaimen rekisteröintiä asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan yhteydessä.
50. Näin ollen katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi perustellusti todeta, että SMHV oli soveltanut väärin asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa.
51. Edellä esitetyn perusteella siis ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää perusteettomana SMHV:n esittämän ainoan valitusperusteen ensimmäisen osan, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ymmärtänyt oikein asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun merkin erottamiskyvyn arviointimenetelmää.
B Toinen osa, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon kyseisen merkin asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun erottamiskyvyn tutkimisen luonnetta
52. SMHV esittää valitusperusteensa toisen osan tueksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa vaaditun erottamiskykyä koskevan tutkimisen luonnetta. SMHV muistuttaakin, että kyse on ennalta suoritettavasta tutkinnasta ja sen päätös on siis luonteeltaan aina olettamuksiin perustuva.
53. Edellä esitetyn perusteella myös tämä toinen osa voidaan mielestäni hylätä.
54. Suorittamansa vähimmäistutkimuksen perustelemiseksi ja perustelujen hypoteettisuuden selittämiseksi SMHV nimittäin vetoaa siihen, että valvonta, jonka suorittamiseen se on velvollinen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella, on luonteeltaan ennakolta suoritettavaa valvontaa. Tästä samasta syystä ja sellaisten tilanteiden välttämiseksi, joissa merkki on rekisteröity perusteettomasti ja toisen merkin rekisteröinti on evätty väärin perustein, unionin tuomioistuin on kuitenkin päinvastoin vaatinut, että SMHV tutkii tiukasti, perusteellisesti ja kattavasti asetuksen 7 artiklassa tarkoitetut hylkäysperusteet.
55. Näin ollen SMHV:n esittämä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointiin kohdistunut arvostelu ei voi menestyä, ja ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää perusteettomana ainoan valitusperusteen toisen osan.
C Kolmas osa, joka koskee selvitysvelvollisuuteen liittyvien sääntöjen huomioimatta jättämistä
56. Valitusperusteensa kolmannen osan tueksi SMHV tukeutuu as iassa Develey vastaan SMHV 25.10.2007 annettuun tuomioon(14) osoittaakseen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 54 kohdassa jättänyt huomioimatta selvitysvelvollisuuden asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun merkin erottamiskyvyn osoittamiseksi. Sen mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on virheellisesti katsonut, että SMHV:n on aina osoitettava konkreettisiin seikkoihin viittaamalla, että merkki, jonka rekisteröintiä on haettu, ei ole erottamiskykyinen.
57. Tämä kolmas osa on mielestäni myös hylättävä.
58. Yhtäältä SMHV on tulkinnut väärin valituksenalaisen tuomion 54 kohtaa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tässä kohdassa vain todennut, että kyseessä olevan merkin erottamiskykyä suhteessa rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuihin tuotteisiin ei ole lainkaan tutkittu konkreettisesti, ja päätellyt tästä, ettei valituslautakunta ole selvittänyt, että merkki, jonka rekisteröintiä on haettu, ei ole erottamiskykyinen. Tällä tavoin päätellessään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole mitenkään jättänyt huomioimatta selvitysvelvollisuuteen liittyviä sääntöjä vaan soveltanut unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti asetuksen 7 artiklan 1 kohdassa vaaditun merkin erottamiskyvyn arviointia koskevia sääntöjä.
59. Vaikka toisaalta on totta, että edellä mainitussa asiassa Develey vastaan SMHV annetun tuomion mukaan hakijan tehtävänä on esittää konkreettiset ja perustellut tiedot siitä, että merkki, jonka rekisteröintiä on haettu, on valituslautakunnan arvioista huolimatta erottamiskykyinen, SMHV:n pitää lisäksi täyttää tehtävänsä tutkia ja perustella riittävällä tavalla kyseisen merkin erottamiskyvyn puuttuminen. On hyvin vaikeaa hyväksyä, että SMHV voisi tukeutua tällaiseen oikeuskäytäntöön välttyäkseen erityisesti asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdasta sille johtuvilta velvollisuuksilta.
60. Näin ollen katson, että SMHV:n esittämän ainoan valitusperusteen kolmas osa on perusteeton.
61. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin toteaa SMHV:n esittämän ainoan valitusperusteen, joka koskee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan virheellistä tulkintaa, perusteettomaksi ja näin myös hylkää sen esittämän valituksen.
VI Ratkaisuehdotus
62. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin ratkaisee asian seuraavasti:
1) Valitus hylätään.
2) Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
(1) .
(2)  –	EYVL 1994, L 11, s. 1, asetus sellaisena kuin se on muutettuna (jäljempänä asetus). Asetus kumottiin yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1), joka tuli voimaan 13.4.2009 ja jota ei siis voida soveltaa käsiteltävänä olevaan riita-asiaan.
(3)  – T-23/07, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, jäljempänä valituksenalainen tuomio.
(4)  –	EYVL 1989, L 40, s. 1; jäljempänä direktiivi.
(5)  –	Saatavilla SMHV:n internetsivuilla osoitteessa: http://oami.europa.eu/ows/rw/resource/documents/CTM/guidelines/examination_fr.pdf.
(6)  – Asia T‑441/05 (Kok., s. II‑1937).
(7)  – Asia T‑302/06.
(8)  –	Asia C-39/97, Canon, tuomio 29.9.1998 (Kok., s. I‑5507, 28 kohta).
(9)  –	Ks. asia C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, tuomio 12.2.2004 (Kok., s. I‑1619, 31 kohta) ja asia C-239/05, BVBA Management, Training en Consultancy, tuomio 15.2.2007 (Kok., s. I‑1455, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(10)  –	Em. asia BVBA Management, Training en Consultancy, tuomion 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(11)  –	Ks. asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan osalta erityisesti yhdistetyt asiat C-468/01 P–C-472/01 P, Procter & Gamble v. SMHV, tuomio 29.4.2004 (Kok., s. I‑5141, 36 kohta).
(12)  –	Asia C-282/09 P, CFCMCEE v. SMHV, määräys 18.3.2010, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa.
(13)  –	Ibidem, tuomion 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(14)  – C‑238/06 P (Kok., s. I‑9375, 50 kohta).