62024CJ0810
WYROK TRYBUNAŁU (druga izba)
z dnia 5 lutego 2026 r. (
*1
)
Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 2014/23/UE – Postępowanie o udzielenie koncesji – Finansowanie projektu z inicjatywy podmiotu prywatnego – Ocena i zatwierdzenie propozycji finansowania – Przetarg ogłoszony na podstawie tej propozycji – Prawo pierwszeństwa danego wykonawcy będącego promotorem pod warunkiem zapewnienia warunków najlepszej oferty – Zmiana wprowadzona po złożeniu pierwotnej oferty – Artykuł 3 – Zasady równego traktowania, niedyskryminacji i proporcjonalności – Naruszenie
W sprawie C‑810/24
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) postanowieniem z dnia 25 listopada 2024 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 26 listopada 2024 r., w postępowaniu:
Urban Vision SpA
przeciwko
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, dawniej A & C Network Srl,
przy udziale:
Vox Communication Srl,
TRYBUNAŁ (druga izba),
w składzie: K. Jürimäe, prezes izby, K. Lenaerts, prezes Trybunału, pełniący obowiązki sędziego drugiej izby, F. Schalin, M. Gavalec (sprawozdawca) i Z. Csehi, sędziowie,
rzecznik generalny: M. Campos Sánchez-Bordona,
sekretarz: A. Calot Escobar,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
rozważywszy uwagi, które przedstawili:
–
w imieniu Urban Vision SpA – F. Iacovone, V. Monello i F. Sciaudone, avvocati,
–
w imieniu Comune di Milano – A. Mandarano, S. Pagano i S. Pagliosa, avvocati,
–
w imieniu Digital Vox Srl – P. Bertacco, J.E.P. Recla i A. Reggio D’Aci, avvocati,
–
w imieniu rządu włoskiego – S. Fiorentino, w charakterze pełnomocnika, którego wspierali A. Giovannini i E. Manzo, avvocati dello Stato,
–
w imieniu Komisji Europejskiej – A. Biolan, C. Biz oraz G. Wils, w charakterze pełnomocników,
podjąwszy, po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, decyzję o rozstrzygnięciu sprawy bez opinii,
wydaje następujący
Wyrok
1
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 49 i 56 TFUE, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1), art. 12 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36), a także zasad proporcjonalności, dobrej administracji i skuteczności.
2
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Urban Vision SpA a Comune di Milano (gminą Mediolan, Włochy) i Digital Vox Srl, dawniej A & C Network Srl, w przedmiocie udzielenia grupie składającej się z Digital Vox i Vox Communication Srl (zwanej dalej „konsorcjum”) zamówienia na zaprojektowanie, dostawę, instalację, prowadzenie i konserwację automatycznych toalet publicznych.
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 2006/123
3
Motyw 57 dyrektywy 2006/123 stanowi:
„Przepisy niniejszej dyrektywy dotyczące systemów zezwoleń powinny obejmować przypadki, w których podjęcie lub prowadzenie działalności usługowej przez podmioty gospodarcze wymaga wydania decyzji przez właściwy organ. Nie dotyczy to decyzji właściwych organów o ustanowieniu publicznego lub prywatnego podmiotu w celu świadczenia określonej usługi ani zawierania przez właściwe organy umów o świadczenie określonej usługi, jeżeli podlega ona przepisom o zamówieniach publicznych, jako że niniejsza dyrektywa nie dotyczy przepisów o zamówieniach publicznych”.
4
Artykuł 3 tej dyrektywy, zatytułowany „Powiązania z innymi przepisami prawa wspólnotowego”, stanowi w ust. 1:
„W przypadku kolizji między przepisami niniejszej dyrektywy i innym wspólnotowym aktem prawnym regulującym specyficzne aspekty podejmowania i prowadzenia działalności usługowej w określonych dziedzinach lub w ramach określonych zawodów, pierwszeństwo mają przepisy innych wspólnotowych aktów prawnych i to one stosowane są do tych określonych dziedzin lub zawodów. […]”.
5
Artykuł 9 omawianej dyrektywy, zatytułowany „Systemy zezwoleń”, stanowi w ust. 3:
„Przepisy niniejszej sekcji nie mają zastosowania do tych aspektów systemów zezwoleń, które są bezpośrednio lub pośrednio regulowane przez inne wspólnotowe akty prawne”.
6
Artykuł 12 tej dyrektywy określa zasady „wyboru spośród kilku kandydatów”.
Dyrektywa 2014/23
7
Motywy 8, 14, 18, 68 i 73 dyrektywy 2014/23 stanowią:
„(8)
W przypadku koncesji osiągającej co najmniej określoną wartość właściwe jest zapewnienie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania takich koncesji w oparciu o zasady [traktatu FUE], aby zagwarantować otwarcie postępowań o udzielenie koncesji na konkurencję oraz zapewnić stosowny poziom pewności prawa. Te przepisy koordynujące nie powinny jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów, i do zapewnienia określonego poziomu elastyczności. Państwom członkowskim należy zezwolić na uzupełnienie i dalsze rozwinięcie tych przepisów, jeżeli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad określonych powyżej.
[…]
(14)
Ponadto niektóre akty państw członkowskich, takie jak zezwolenia lub licencje, na podstawie których państwo członkowskie lub jego organ publiczny określa warunki prowadzenia działalności gospodarczej, w tym warunek zakładający wykonywanie pewnego zadania, przyznawanego w normalnych warunkach na wniosek wykonawcy, a nie z inicjatywy instytucji zamawiającej ani podmiotu zamawiającego, i gdy wykonawca może swobodnie wycofać się z wykonywania robót budowlanych lub ze świadczenia usług, nie powinny być kwalifikowane jako koncesje. W przypadku takich aktów państw członkowskich mogą mieć zastosowanie szczególne przepisy dyrektywy [2006/123]. W odróżnieniu od takich aktów państwowych umowy koncesji przewidują wiążące obie strony obowiązki, gdy wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług podlega specjalnym, określonym przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, prawnie wiążącym wymogom.
[…]
(18)
[…] Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. […]
[…]
(68)
Koncesje są zazwyczaj długoterminowymi, złożonymi porozumieniami, na mocy których koncesjonariusz przyjmuje na siebie obowiązki i ryzyko ponoszone zwykle przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające i wchodzące w zakres ich kompetencji. Z tego względu, z zastrzeżeniem zgodności z niniejszą dyrektywą i z zasadami przejrzystości i równego traktowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny dysponować znaczną elastycznością w definiowaniu i organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Jednak by zapewnić równe traktowanie i przejrzystość na przestrzeni całego procesu udzielania koncesji, należy zapewnić podstawowe gwarancje dotyczące tego procesu, w tym informacje na temat charakteru i zakresu koncesji, ograniczenia liczby kandydatów, rozpowszechnianie informacji wśród kandydatów i oferentów oraz dostępność odpowiedniej ewidencji. Należy ponadto zapewnić nieodstępowanie od pierwotnych warunków zawartych w ogłoszeniu o koncesji, aby nie dopuścić do niesprawiedliwego traktowania potencjalnych kandydatów.
[…]
(73)
Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające oceniają oferty na podstawie jednego lub kilku kryteriów udzielania koncesji. […] Kryteria te powinny zostać ujawnione z wyprzedzeniem wszystkim potencjalnym kandydatom lub oferentom, dotyczyć przedmiotu umowy i nie powinny dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Powinny umożliwiać faktyczną konkurencję, a ich uzupełnienie powinny stanowić wymogi, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przekazanych przez oferentów. Kryteria udzielania koncesji powinny móc obejmować m.in. kryteria środowiskowe, społeczne lub związane z innowacją. Instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające również powinny wskazać kryteria udzielania koncesji, w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, by zapewnić równe traktowanie potencjalnych oferentów, umożliwiając im uwzględnienie wszystkich elementów istotnych podczas przygotowywania ofert.
W wyjątkowych przypadkach, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający otrzymuje ofertę proponującą innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogły – z zachowaniem staranności – przewidzieć instytucje lub podmioty zamawiające, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powinny, w drodze wyjątku, móc zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić nowe możliwości, jakie niesie ze sobą to innowacyjne rozwiązanie, pod warunkiem że zmiana taka zapewnia równe traktowanie wszystkich obecnych lub potencjalnych oferentów, publikując nowe zaproszenie do składania ofert lub – w stosownych przypadkach – publikując nowe ogłoszenie o koncesji”.
8
Artykuł 3 dyrektywy 2014/23, zatytułowany „Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości”, stanowi w ust. 1:
„Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców i brak dyskryminacji oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Przygotowanie postępowania o udzielenie koncesji, w tym oszacowanie wartości, nie może zostać dokonane z zamiarem wyłączenia koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy lub nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców lub niektórych robót budowlanych, dostaw lub usług”.
9
Artykuł 5 ust. 1 tej dyrektywy stanowi:
„Do celów niniejszej dyrektywy mają zastosowanie następujące definicje:
1)
»koncesje« oznaczają koncesje na roboty budowlane lub koncesje na usługi, jak określono w lit. a) i b) poniżej:
a)
»koncesja na roboty budowlane« oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością;
b)
»koncesja na usługi« oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza świadczenie usług – innych niż wykonanie robót budowlanych, o których mowa w lit. a) – i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością.
Udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacją tych obiektów lub wykonywaniem tych usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą, albo oba te rodzaje ryzyka. Uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Część ryzyka przeniesiona na koncesjonariusza obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, tak aby jakiekolwiek potencjalne szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie były jedynie nominalne ani nieistotne”.
10
Artykuł 8 tej dyrektywy, zatytułowany „Próg i metody obliczania szacunkowej wartości koncesji”, stanowi w ust. 1:
„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do koncesji, których wartość jest równa lub wyższa niż 5186000 EUR”.
11
Artykuł 30 tejże dyrektywy, zatytułowany „Zasady ogólne”, stanowi w ust. 1 i 2:
„1.   Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mają swobodę w organizowaniu procedur prowadzących do wyboru koncesjonariusza, pod warunkiem zachowania zgodności z niniejszą dyrektywą.
2.   Postępowanie o udzielenie koncesji planuje się zgodnie z zasadami ustanowionymi w art. 3. W szczególności podczas postępowania o udzielenie koncesji instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie mogą udzielać informacji w sposób dyskryminacyjny, który mógłby zapewnić niektórym kandydatom lub oferentom przewagę nad innymi”.
12
Artykuł 41 dyrektywy 2014/23, zatytułowany „Kryteria udzielania koncesji”, stanowi:
„1.   Koncesje są udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających zgodność z zasadami przedstawionymi w art. 3 oraz gwarantujących ocenę ofert w warunkach faktycznej konkurencji, pozwalających ustalić całościową korzyść gospodarczą dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.
2.   Kryteria udzielania koncesji muszą być związane z przedmiotem koncesji i nie mogą dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Mogą one obejmować, między innymi, kryteria środowiskowe, społeczne lub związane z innowacją.
Kryteria te są uzupełniane wymaganiami, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów.
Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający weryfikują, czy oferty odpowiednio spełniają kryteria udzielania koncesji.
3.   Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sporządzają wykaz kryteriów w kolejności od najważniejszych do najmniej ważnych.
Niezależnie od akapitu pierwszego, jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający otrzymują ofertę proponującą innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogły – z zachowaniem staranności – przewidzieć instytucje lub podmioty zamawiające, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą, w drodze wyjątku, zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić to innowacyjne rozwiązanie. W takim przypadku instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający informują o zmianie kolejności wszystkich oferentów i wydają nowe zaproszenie do składania ofert, przestrzegając minimalnych terminów, o których mowa w art. 39 ust. 4. Jeżeli kryteria udzielania koncesji zostały opublikowane w momencie opublikowania ogłoszenia o koncesji, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający publikuje nowe ogłoszenie o koncesji, przestrzegając minimalnych terminów, o których mowa w art. 39 ust. 3.
Zmiana kolejności kryteriów nie może skutkować dyskryminacją”.
Prawo włoskie
13
Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (dekret ustawodawczy nr 50 ustanawiający kodeks zamówień publicznych) z dnia 18 kwietnia 2016 r. (GURI nr 91 z dnia 19 kwietnia 2016 r., dodatek zwyczajny nr 10) (zwany dalej „kodeksem zamówień publicznych”), który ma w szczególności na celu transpozycję dyrektywy 2014/23 do prawa włoskiego, zawierał w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym art. 183, zatytułowany „Finansowanie projektów”, którego ust. 4 i 15 stanowiły:
„4.   Instytucje zamawiające oceniają złożone oferty na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w oparciu o najlepszą relację jakości do ceny.
[…]
15.   Wykonawcy mogą przedstawiać instytucjom zamawiającym propozycje realizacji robót budowlanych na zasadzie koncesji. […] Propozycja powinna zawierać studium wykonalności, projekt umowy, plan gospodarczo-finansowy poświadczony przez jeden z podmiotów, o których mowa w ust. 9 zdanie pierwsze, oraz specyfikację cech usługi i zarządzania. […] Plan gospodarczo-finansowy musi zawierać kwotę wydatków poniesionych na przygotowanie propozycji, obejmującą również prawa własności intelektualnej, o których mowa w art. 2578 Codice civile [(kodeksu cywilnego)]. […]
Instytucja zamawiająca ocenia wykonalność propozycji w wiążącym terminie trzech miesięcy. W tym celu instytucja zamawiająca może zwrócić się do autora propozycji o wprowadzenie do studium wykonalności zmian niezbędnych do jego zatwierdzenia. Jeżeli autor ten nie uwzględni wnioskowanych zmian, propozycja nie może uzyskać pozytywnej oceny. Studium wykonalności z ewentualnymi zmianami zostaje uwzględnione [o ile jeszcze to nie nastąpiło] w instrumentach programowania przyjętych przez instytucję zamawiającą na podstawie obowiązujących przepisów i zatwierdzone zgodnie z zasadami mającymi zastosowanie do zatwierdzania projektów; autor propozycji jest zobowiązany do wprowadzenia ewentualnych dalszych zmian, których zażądano na etapie zatwierdzania projektu; w przeciwnym razie projekt uznaje się za niezatwierdzony. Zatwierdzone studium wykonalności zostaje poddane procedurze przetargowej, do której zaprasza się autora propozycji. W ogłoszeniu o koncesji instytucja zamawiająca może zażądać od ubiegających się o koncesję, w tym od autora propozycji, przedstawienia wariantów projektu. W ogłoszeniu wskazuje się, że promotor [procedury finansowania projektów (zwany dalej »promotorem«)] może skorzystać z prawa pierwszeństwa. Ubiegający się o koncesję, w tym promotor, muszą spełniać warunki określone w ust. 8 oraz przedstawić ofertę zawierającą projekt umowy, plan gospodarczo-finansowy poświadczony przez jeden z podmiotów, o których mowa w ust. 9 zdanie pierwsze, oraz specyfikację cech usługi i zarządzania, a także ewentualne warianty studium wykonalności; mają przy tym zastosowanie ust. 4, 5, 6, 7 i 13. Jeżeli promotor nie zostanie wyłoniony w przetargu, w ciągu 15 dni od daty ogłoszenia o udzieleniu koncesji może on skorzystać z prawa pierwszeństwa i zostać koncesjonariuszem, jeżeli oświadczy, że zobowiązuje się do spełnienia zobowiązań umownych na takich samych warunkach jak te, które zostały zaproponowane przez wybranego oferenta. Jeżeli promotor nie zostanie wyłoniony w przetargu i nie skorzysta z prawa pierwszeństwa, przysługuje mu od instytucji zamawiającej zwrot kosztów przygotowania propozycji w granicach określonych w ust. 9. Jeżeli promotor skorzysta z prawa pierwszeństwa, pierwotnie wybranemu oferentowi przysługuje od instytucji zamawiającej zwrot kosztów przygotowania oferty w granicach określonych w ust. 9”.
14
Artykuł 183 ust. 9 kodeksu zamówień publicznych przewidywał zasadniczo, że w celu udziału w przetargu każdy kandydat – w tym promotor – powinien przedstawić plan gospodarczo-finansowy, który „[p]oza zapewnieniem zwrotu wydatków poniesionych w związku z przygotowaniem studium wykonalności stanowiącego podstawę przetargu obejmuje wydatki poniesione na przygotowanie ofert, w tym prawa własności intelektualnej na podstawie art. 2578 kodeksu cywilnego. Całkowita kwota wydatków, o których mowa w poprzednim zdaniu, nie może przekroczyć 2,5 % wartości inwestycji, którą można wywieść na podstawie studium wykonalności stanowiącego podstawę przetargu”.
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
15
Decyzją z dnia 29 maja 2020 r. gmina Mediolan określiła wytyczne dotyczące realizacji „projektów i inicjatyw mających na celu rewitalizację miejskich przestrzeni publicznych poprzez wyłonienie sponsorów technicznych”. W decyzji tej wskazano, że procedura rozpoczyna się od publikacji ogłoszenia, ewentualnie po przedstawieniu propozycji przez promotora, a następnie gmina dokonuje oceny „spójności z celami strategicznymi organu administracji” i wartości propozycji. Następnie organizuje się przetarg na podstawie tego ogłoszenia, w którym podaje się do wiadomości publicznej „cechy i świadczenia otrzymanej propozycji” i przewiduje możliwość dostosowania przez autora propozycji do najlepszej oferty.
16
Konsorcjum był jedynym promotorem, który przedłożył wniosek gminie Mediolan w marcu 2021 r.
17
W dniu 20 lipca 2021 r. gmina ta opublikowała na swojej stronie internetowej publiczne ogłoszenie, wzywając do „przedstawienia propozycji ulepszeń” otrzymanej od konsorcjum propozycji opisanej szczegółowo w tym ogłoszeniu. W decyzji z dnia 29 maja 2020 r. napisano, że wspomniane ogłoszenie przyznaje autorowi propozycji, jeżeli nie jest on wybranym koncesjonariuszem, możliwość dostosowania w terminie piętnastu dni swojej propozycji do propozycji uznanej za najlepszą i faktycznie zostania koncesjonariuszem, jeżeli oświadczy on, że zobowiąże się do spełnienia zobowiązań umownych na takich samych warunkach jak te zaoferowane przez pierwotnego wybranego oferenta i do zapłaty na rzecz tego ostatniego kosztów poniesionych przez niego w związku z przygotowaniem oferty (możliwość ta zwana jest dalej „prawem pierwszeństwa”).
18
W wyniku przetargu gmina Mediolan decyzją z dnia 30 marca 2023 r. wyłoniła w celu udzielenia koncesji będącej przedmiotem postępowania głównego spółkę Urban Vision, która przedstawiła propozycję ulepszenia.
19
Ponieważ jednak konsorcjum skorzystało z prawa pierwszeństwa i dostosowało swoją ofertę do oferty Urban Vision, gmina Mediolan udzieliła mu tej koncesji decyzją z dnia 28 kwietnia 2023 r. W umowie tej przejęto cechy propozycji przedstawionej przez Urban Vision. Stanowi ona zatem, że konsorcjum finansuje, dostarcza i instaluje 110 automatycznych toalet publicznych, których własność zostaje przeniesiona na tę gminę po dokonaniu odbioru, oraz odpowiada za ich prowadzenie i konserwację przez 24 lata za kwotę 29,1 mln EUR i dodatkowo kwotę 5 mln EUR. Rzeczona gmina powinna zapewnić przez okres 18 lat eksploatację 97 przestrzeni reklamowych, po ich przekształceniu pozwalającym na wyświetlanie w formacie cyfrowym. Ponadto zgodnie z obliczeniami tejże gminy wartość „poprawy wizerunku związanej z możliwością promocji handlowej” mieści się w przedziale od 10352827 EUR do 15517412 EUR. Plan komunikacji obejmuje „bezpośrednią promocję sponsora” i „reklamę na rzecz osób trzecich, którą ten, jako poborca, będzie umieszczał w udostępnionych mu przestrzeniach”.
20
Spółka Urban Vision zaskarżyła decyzję z dnia 28 kwietnia 2023 r. do Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionalnego sądu administracyjnego dla Lombardii, Włochy), który oddalił jej skargę wyrokiem z dnia 29 stycznia 2024 r.
21
Od tego wyroku spółka Urban Vision wniosła apelację do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy), która jest sądem odsyłającym. Sąd ten zauważa, że w umowie będącej przedmiotem postępowania głównego świadczenie wzajemne polega na zysku gospodarczym wynikającym z eksploatacji 97 przestrzeni reklamowych, w odniesieniu do których wybrany koncesjonariusz ponosi ryzyko związane z popytem.
22
Wspomniany sąd wnioskuje z tego, że umowa ta jest objęta zakresem stosowania art. 183 kodeksu zamówień publicznych, dotyczącego procedury finansowania projektów, a w konsekwencji – zakresem pojęcia „koncesji” w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2014/23. Poprzez wspomnianą umowę wybrany koncesjonariusz ponosi faktycznie ciężar realizacji zautomatyzowanych toalet publicznych i przekształcenia przestrzeni reklamowych za pomocą własnych środków, nie otrzymując świadczenia wzajemnego w pieniądzu.
23
Sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z art. 183 ust. 15 tego kodeksu ogłoszenie o przetargu powinno wskazywać, że promotor może skorzystać z przysługującego mu prawa pierwszeństwa.
24
Sąd ten ma jednak wątpliwości, czy przepis ten prawidłowo transponuje dyrektywę 2014/23. Prawo pierwszeństwa może bowiem zniekształcić wynik przetargu, jeżeli promotor się na nie powoła. W takim przypadku, mimo że promotor nie uzyskał koncesji w wyniku przetargu, mógłby on stać się faktycznym koncesjonariuszem dzięki dostosowaniu swojej propozycji do propozycji uznanej za najlepszą, co wydaje się sprzeczne z zasadą równego traktowania.
25
Consiglio di Stato (rada stanu) zauważa jednak, że w motywie 68 dyrektywy 2014/23 mowa jest o „elastyczności w definiowaniu i organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza”. Również art. 3 i 30 tej dyrektywy podkreślają znaczenie niedyskryminacyjnego udzielania informacji mogących zapewnić niektórym kandydatom lub oferentom przewagę nad innymi do celów przestrzegania zasady równego traktowania. Zwłaszcza art. 41 ust. 3 tej dyrektywy stanowi, że jeżeli instytucja zamawiająca otrzyma ofertę zawierającą „innowacyjne rozwiązanie”, to może, „w drodze wyjątku, zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji, by uwzględnić to innowacyjne rozwiązanie”, z zastrzeżeniem wydania nowego zaproszenia do składania ofert, przy czym „zmiana kolejności kryteriów nie może skutkować dyskryminacją”. Ponadto ograniczenia swobody gospodarczej są dopuszczalne, jeżeli mają na celu zapewnienie niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich.
26
Prawo pierwszeństwa może być jednak uzasadnione, ponieważ wspieranie inicjatyw sektora prywatnego stanowi wdrożenie zasady horyzontalnej pomocniczości określonej w art. 118 Costituzione della Repubblica Italiana (konstytucji Republiki Włoskiej) i jest wyrazem zasad współpracy, które mogą zwiększyć skuteczność realizacji interesów publicznych pod względem czasu i zasobów. Prawo pierwszeństwa przyczynia się również do transformacji w administracji publicznej poprzez zdobywanie nowych zasobów wiedzy właściwej dla sektora prywatnego i może stymulować przedsiębiorczość.
27
Sąd odsyłający podkreśla jednak, że prawo pierwszeństwa może nie być stosowne do zamierzonego celu lub w każdym razie nie być proporcjonalne, ponieważ inne rozwiązania mogą wynagradzać inicjatywę sektora prywatnego, a jednocześnie w mniejszym stopniu wpływać na przetarg.
28
Wreszcie, chociaż eksploatacja 97 przestrzeni reklamowych nie stanowi głównego przedmiotu umowy rozpatrywanej w postępowaniu głównym, to sąd ten przypomina, że art. 12 dyrektywy 2006/123 nie zakazuje w sposób bezwzględny wprowadzenia prawa pierwszeństwa.
29
Sąd odsyłający uważa, że prawo pierwszeństwa działa na korzyść inicjatywy promotora, gwarantując mu, że zostanie mu udzielona koncesja, nawet jeśli najlepsza oferta została złożona przez innego kandydata. Przepis ten niekoniecznie zatem nagradza osobę, która złożyła ofertę najlepszą dla administracji. Ponadto wspomniany przepis nie określa zakresu stosowania tego prawa pierwszeństwa. Sąd odsyłający wskazuje również, że art. 183 ust. 15 kodeksu zamówień publicznych nie zakłada innowacyjnego charakteru propozycji, czy to pod względem cechy właściwej dla przedmiotu propozycji, czy też jego nowatorskiego charakteru w stosunku do wcześniejszej działalności organu administracji. Przepis ten nie nakłada również z góry wymogu przejrzystości w odniesieniu do uprzywilejowanej pozycji promotora, ponieważ o istnieniu prawa pierwszeństwa informuje się w chwili ogłoszenia przetargu po złożeniu propozycji. Wreszcie, wspomniany przepis nie przewiduje sytuacji, w której z propozycją wystąpi kilku promotorów.
30
W powyższych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne:
„Czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o których mowa w art. 49 i 56 TFUE, oraz dyrektywa [2014/23], interpretowane w świetle zasad proporcjonalności, dobrej administracji i skuteczności, a także art. 12 dyrektywy [2006/123], w przypadku gdy Trybunał uzna, że ma on zastosowanie, [stoją na przeszkodzie] uregulowaniom krajowym dotyczącym pierwszeństwa zawartym w art. 183 ust. 15 [kodeksu zamówień publicznych]?”.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
31
Na wstępie należy zauważyć, po pierwsze, że umowa będąca przedmiotem postępowania głównego stanowi, tytułem głównym, umowę koncesji na roboty budowlane w rozumieniu art. 5 pkt 1 lit. a) dyrektywy 2014/23. Na mocy tej zawartej na piśmie umowy o charakterze odpłatnym gmina Mediolan powierzyła konsorcjum wykonanie robót budowlanych, za które wynagrodzenie polega wyłącznie na prawie do eksploatacji 97 przestrzeni reklamowych znajdujących się na zautomatyzowanych toaletach publicznych. Jest zatem oczywiste, że udzielenie tej koncesji na roboty budowlane wiąże się z przeniesieniem na konsorcjum ryzyka finansowego związanego z eksploatacją tych przestrzeni reklamowych. Gdy zaś umowa przekracza próg stosowania dyrektywy 2014/23 przewidziany w jej art. 8, co ma miejsce w przypadku umowy rozpatrywanej w postępowaniu głównym, przeniesienie ryzyka finansowego stanowi główne kryterium identyfikacji koncesji, jak wynika to z art. 5 pkt 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 18 (zob. podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2022 r., SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, pkt 61).
32
Po drugie, z jednej strony z art. 3 ust. 1 i art. 9 ust. 3 dyrektywy 2006/123 w związku z motywem 57 tej dyrektywy, a z drugiej strony z motywu 14 dyrektywy 2014/23 wynika, że stosowanie tej drugiej dyrektywy pociąga za sobą niemożność stosowania pierwszej, co Trybunał podkreślił w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., Promoimpresa i in. (C‑458/14 i C‑67/15, EU:C:2016:558, pkt 45). Pytanie prejudycjalne należy zatem zbadać nie w świetle dyrektywy 2006/123, lecz w świetle dyrektywy 2014/23.
33
Po trzecie, w zakresie, w jakim dyrektywa 2014/23 miała zasadniczo na celu jedynie minimalną koordynację krajowych procedur udzielania koncesji na roboty budowlane i usługi na podstawie zasad traktatu FUE, należy również zbadać, czy prawo pierwszeństwa jest zgodne z art. 49 i 56 TFUE.
34
Z utrwalonego orzecznictwa wynika bowiem, że jedynie przepis krajowy przyjęty w dziedzinie, która była przedmiotem wyczerpującej lub pełnej harmonizacji na szczeblu Unii, powinien być oceniany w świetle tych przepisów harmonizujących, a nie prawa pierwotnego [zob. w szczególności wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Gmina Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo].
35
W zakresie, w jakim sąd odsyłający odnosi się w swoim pytaniu zarówno do art. 49, jak i do art. 56 TFUE, które ustanawiają, odpowiednio, swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług, należy wyjaśnić, że udzielenie rozpatrywanej w postępowaniu głównym koncesji wymaga dostępu koncesjonariusza do terytorium przyjmującego państwa członkowskiego w celu stałego i ciągłego uczestniczenia, przez stosunkowo długi okres, w życiu gospodarczym tego państwa. Wynika z tego, że udzielenie takiej koncesji wchodzi w zakres swobody przedsiębiorczości przewidzianej w art. 49 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 11 lipca 2024 r., Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
36
Ponadto zgodnie z art. 57 akapit pierwszy TFUE postanowienia traktatu FUE dotyczące swobody świadczenia usług mają zastosowanie tylko wtedy, gdy w szczególności postanowienia dotyczące prawa przedsiębiorczości nie mają zastosowania. Należy zatem pominąć art. 56 TFUE.
37
W świetle powyższych rozważań należy uznać, że poprzez swoje pytanie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 3 ust. 1 dyrektywy 2014/23 w związku z art. 49 TFUE, art. 30 i 41 oraz motywem 68 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przyznało promotorowi procedury finansowania projektów, o której mowa w art. 183 ust. 15 kodeksu zamówień publicznych, prawo pierwszeństwa umożliwiające mu, w przypadku gdyby nie został on pierwotnie wyłoniony w celu udzielenia mu danej koncesji, dostosowanie jego oferty do oferty wybranego pierwotnie oferenta i uzyskanie w ten sposób koncesji, z zastrzeżeniem zwrotu kosztów poniesionych przez pierwotnie wybranego oferenta w związku z przygotowaniem oferty, przy czym zwrot ten nie może przekroczyć 2,5 % szacunkowej wartości inwestycji oczekiwanych od wybranego oferenta na podstawie studium wykonalności, które stanowi podstawę przetargu.
38
W tym względzie należy zauważyć, że procedura finansowania projektów, która jest uregulowana w art. 183 ust. 15 kodeksu zamówień publicznych, przebiega w trzech etapach. W pierwszej kolejności wykonawca przedstawia instytucji zamawiającej propozycję koncesji na roboty budowlane, przedkładając dokumentację zawierającą studium wykonalności, plan gospodarczo-finansowy oraz projekt umowy koncesyjnej. W drugiej kolejności instytucja zamawiająca ocenia wykonalność tej propozycji. Na tym etapie może ona zwrócić się do promotora o zmianę propozycji, i jeśli ten na to przystanie, projekt zostaje zatwierdzony i uwzględniony w instrumentach programowania instytucji zamawiającej jako projekt, który ma zostać zrealizowany. W trzeciej kolejności zatwierdzone w ten sposób studium wykonalności zostaje poddane procedurze przetargowej, do której zostaje zaproszony promotor i w której przysługuje mu prawo pierwszeństwa. Konkretnie, w przypadku gdy nie zostanie on wyłoniony w przetargu, promotorowi przysługuje piętnastodniowy termin na dostosowanie swojej oferty do oferty pierwotnie wybranego oferenta. W takim przypadku promotorowi udziela się koncesji, z zastrzeżeniem zwrotu kosztów poniesionych przez pierwotnie wybranego oferenta w związku z przygotowaniem oferty, przy czym zwrot ten nie może przekroczyć 2,5 % wartości inwestycji, którą można wywieść na podstawie studium wykonalności stanowiącego podstawę przetargu.
39
W niniejszym przypadku, ponieważ prawo pierwszeństwa zostało wyraźnie przewidziane zarówno w art. 183 ust. 15 kodeksu zamówień publicznych, jak i w decyzji gminy Mediolan z dnia 29 maja 2020 r. i w jej ogłoszeniu z dnia 20 lipca 2021 r., wydaje się, że dochowano zasady przejrzystości. W konsekwencji należy zbadać, czy prawo pierwszeństwa narusza zasadę równego traktowania zapisaną w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2014/23.
40
W tym względzie z pkt 38 niniejszego wyroku wynika, że w ramach procedury finansowania projektów prawo pierwszeństwa prowadzi do podważenia klasyfikacji dokonanej przez instytucję zamawiającą po przeprowadzeniu postępowania przetargowego i daje promotorowi rzeczywistą przewagę. Pozwalając promotorowi na dostosowanie się do warunków oferowanych przez pierwotnie wybranego oferenta, przysługujące mu prawo pierwszeństwa upoważnia go de facto do zmiany ceny wskazanej przez niego w ofercie.
41
Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, po pierwsze, obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów ma na celu wspieranie otwarcia postępowań o udzielenie koncesji na jak najszerszą konkurencję (zob. analogicznie wyroki: z dnia 23 grudnia 2009 r., CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 26 września 2024 r., Luxone i Sofein, C‑403/23 i C‑404/23, EU:C:2024:805, pkt 50). Po drugie, obowiązek ten, który stanowi element samej istoty przepisów Unii dotyczących procedur udzielania koncesji na roboty budowlane i usługi, wymaga w szczególności, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno w chwili przygotowywania przez nich ofert, jak i w momencie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą. Co do zasady oferta więc nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta (zob. analogicznie wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania, C‑243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C‑87/94, EU:C:1996:161, pkt 51, 52; a także z dnia 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, pkt 30, 32 i przytoczone tam orzecznictwo).
42
Ponieważ co do zasady cena stanowi w przetargu decydujące kryterium udzielenia koncesji, fakt uwzględnienia przez instytucję zamawiającą zmiany ceny zaproponowanej w pierwotnej ofercie jednego tylko oferenta stawia go w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do jego konkurentów, co narusza zasadę równego traktowania oferentów (wyrok z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C‑87/94, EU:C:1996:161, pkt 54, 56) zagwarantowaną w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2014/23 i stanowi zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 14 września 2017 r., Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, pkt 40).
43
W niniejszym przypadku przysługujące promotorowi prawo pierwszeństwa powoduje, że ceny zaproponowane przed upływem terminu składania ofert nie decydują bezpośrednio i ostatecznie o klasyfikacji oferentów. Pozwalając promotorowi na dostosowanie się do warunków oferowanych przez pierwotnie wybranego oferenta, który zaproponował najniższą cenę, prawo pierwszeństwa pozwala promotorowi, z naruszeniem zasady równego traktowania, zoptymalizować swoją ofertę, aby lepiej konkurować z ofertami konkurentów w danym postępowaniu o udzielenie koncesji. Wynika z tego, że fakt przedstawienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie nie zapewnia wygrania przetargu.
44
Prawdą jest, że w wyroku z dnia 13 czerwca 2024 r., BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, pkt 33), Trybunał uznał, że nie zawiera żadnego elementu negocjacyjnego warunek dokumentu zamówienia, który w celu utrzymania konkurencji w danym sektorze gospodarki przewidywał udzielenie największej części zamówienia oferentowi, który złoży ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, a części o mniejszej wartości preferencyjnie oferentowi, który przedstawił drugą najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, pod warunkiem że zgodzi się wykonać tę część po cenie oferenta, który przedstawił ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. W przypadku gdy oferent sklasyfikowany na drugim miejscu odmawia dostosowania się do tej ceny, tę samą propozycję składa się oferentowi, który znalazł się na trzecim miejscu, i tak dalej, w przypadku gdyby i ten oferent odrzucił tę propozycję.
45
Niemniej jednak wniosek, zgodnie z którym taki warunek nie zawierał żadnego elementu negocjacji zakazanego przez zasadę równego traktowania, był ściśle związany, po pierwsze, z podziałem danego zamówienia na części, a po drugie, z celem utrzymania konkurencji w danym sektorze gospodarczym.
46
Jednakże niezależnie od tego, czy w niniejszej sprawie prawo pierwszeństwa wiąże się z negocjacjami między promotorem a instytucją zamawiającą, prawo to niewątpliwie pozwala temu promotorowi zmodyfikować swoją ofertę po jej złożeniu, czego zakazuje zasada równego traktowania. Jest tak tym bardziej, że w przeciwieństwie do klauzuli, o którą chodziło w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 13 czerwca 2024 r., BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), prawo pierwszeństwa może wywoływać skutki nie prokonkurencyjne, lecz przeciwnie, antykonkurencyjne.
47
W związku z tym prawo pierwszeństwa przyznane promotorowi procedury finansowania projektów narusza nie tylko art. 3 ust. 1 dyrektywy 2014/23, lecz również art. 41 ust. 1 tej dyrektywy, zgodnie z którym oferty należy oceniać „w warunkach faktycznej konkurencji”.
48
Ponadto żadnego z przepisów wspomnianej dyrektywy, o których wspomina sąd odsyłający, nie można interpretować w ten sposób, że zezwala on państwom członkowskim i instytucjom zamawiającym na odstępstwo od zasady równego traktowania ustanowionej w art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, a tym samym na uzasadnienie prawa pierwszeństwa.
49
W tym względzie należy stwierdzić, że zakres uznania przyznany instytucji zamawiającej w zakresie organizacji postępowań o udzielenie koncesji nie może być nieograniczony.
50
Prawdą jest, że art. 30 ust. 1 dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 68 przyznaje instytucji zamawiającej swobodę, a wręcz znaczną elastyczność w organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Ów art. 30 ust. 1 można również interpretować w świetle motywu 8 tej dyrektywy, który podkreśla, że wspomniana dyrektywa dokonuje jedynie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania koncesji, a zatem zapewnia pewien stopień elastyczności.
51
Niemniej jednak, jak stanowi motyw 68 dyrektywy 2014/23, znaczna elastyczność, jaką dysponuje instytucja zamawiająca przy określaniu i organizowaniu procedury prowadzącej do wyboru koncesjonariusza, jest uzależniona od „zgodności z [tą] dyrektywą i z zasadami przejrzystości i równego traktowania”, co oznacza, że należy „zapewnić podstawowe gwarancje dotyczące tego procesu, […] aby nie dopuścić do niesprawiedliwego traktowania potencjalnych kandydatów”.
52
Tak więc pomimo znacznej elastyczności przysługującej instytucjom zamawiającym postępowanie o udzielenie koncesji powinno, zgodnie z art. 30 ust. 2 tej dyrektywy, być zgodne z zasadami określonymi w jej art. 3. Ostatnie zdanie motywu 8 wspomnianej dyrektywy doprecyzowuje w tym samym sensie, że ta elastyczność przyznana państwom członkowskim powinna zezwolić im na „uzupełnienie i dalsze rozwinięcie [przepisów tej dyrektywy], jeżeli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad [traktatu FUE]”.
53
Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 8 nie może zatem uzasadniać naruszenia zasady równego traktowania zagwarantowanej w art. 3 tej dyrektywy, które wynika z prawa pierwszeństwa.
54
Podobnie prawdą jest, że zgodnie z art. 41 ust. 3 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 73 instytucja zamawiająca może wyjątkowo zmienić kolejność kryteriów udzielania koncesji w celu uwzględnienia otrzymanej oferty proponującej innowacyjne rozwiązanie o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których nie mogła – z zachowaniem staranności – przewidzieć.
55
Niemniej jednak sytuacja ta, zakwalifikowana przez prawodawcę Unii jako wyjątkowa, wymaga otrzymania nie propozycji mającej na celu wdrożenie procedury takiej jak procedura finansowania projektów, lecz oferty skierowanej do instytucji zamawiającej w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert. Przede wszystkim instytucja zamawiająca jest wówczas zobowiązana do poinformowania wszystkich oferentów o zmianie kolejności tych kryteriów oraz do opublikowania nowego zaproszenia do składania ofert lub, w zależności od przypadku, nowego ogłoszenia o koncesji, ponieważ, jak stanowi art. 41 ust. 3 akapit trzeci dyrektywy 2014/23, zmiana kolejności kryteriów nie może prowadzić do dyskryminacji. Tak zaś nie jest w niniejszym wypadku.
56
Ponadto w świetle powyższych rozważań należy również uznać, że prawo pierwszeństwa stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości zapisanej w art. 49 TFUE, ponieważ może ono zniechęcać wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich do udziału w procedurze finansowania projektów. Należy jednak zbadać, czy to prawo pierwszeństwa może być uzasadnione na podstawie tegoż art. 49 TFUE.
57
W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, że wspierając inicjatywy sektora prywatnego, prawo pierwszeństwa stanowi wdrożenie zasady horyzontalnej pomocniczości określonej w art. 118 konstytucji Republiki Włoskiej i jest wyrazem zasad współpracy, które mogą zwiększyć skuteczność realizacji interesów publicznych pod względem czasu i zasobów. Prawo pierwszeństwa przyczynia się tym samym do transformacji w administracji publicznej poprzez zdobywanie nowych zasobów wiedzy właściwej dla sektora prywatnego i może stymulować przedsiębiorczość.
58
Taki cel nie może zaliczać się do względów porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego, które zgodnie z art. 52 ust. 1 TFUE jako jedyne mogą uzasadniać ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
59
W świetle powyższych rozważań odpowiedź na zadane pytanie powinna brzmieć następująco: art. 3 ust. 1 dyrektywy 2014/23 w związku z art. 49 TFUE, art. 30 i 41 oraz motywem 68 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przyznało promotorowi procedury finansowania projektów prawo pierwszeństwa umożliwiające mu, w przypadku gdyby nie został on pierwotnie wyłoniony w celu udzielenia mu danej koncesji, dostosowanie jego oferty do oferty wybranego pierwotnie oferenta i uzyskanie w ten sposób koncesji, z zastrzeżeniem zwrotu kosztów poniesionych przez pierwotnie wybranego oferenta w związku z przygotowaniem oferty, przy czym zwrot ten nie może przekroczyć 2,5 % szacunkowej wartości inwestycji oczekiwanych od wybranego oferenta na podstawie studium wykonalności, które stanowi podstawę przetargu.
W przedmiocie kosztów
60
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji w związku z art. 49 TFUE, art. 30 i 41 oraz motywem 68 tej dyrektywy
należy interpretować w ten sposób, że:
stoi on na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przyznało promotorowi procedury finansowania projektów prawo pierwszeństwa umożliwiające mu, w przypadku gdyby nie został on pierwotnie wyłoniony w celu udzielenia mu danej koncesji, dostosowanie jego oferty do oferty wybranego pierwotnie oferenta i uzyskanie w ten sposób koncesji, z zastrzeżeniem zwrotu kosztów poniesionych przez pierwotnie wybranego oferenta w związku z przygotowaniem oferty, przy czym zwrot ten nie może przekroczyć 2,5 % szacunkowej wartości inwestycji oczekiwanych od wybranego oferenta na podstawie studium wykonalności, które stanowi podstawę przetargu.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.