Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
ATHANASIOS RANTOS
presentate il 27 novembre 2025 (1)
Causa C‑337/24 P
Regno di Danimarca
contro
Commissione europea
« Impugnazione – Aiuti di Stato – Danimarca – Finanziamento pubblico del collegamento fisso ferroviario‑stradale dello stretto di Fehmarn (Fehmarn Belt) – Misure concesse dalla Danimarca all’impresa pubblica Femern – Decisione che qualifica tali misure come “aiuto di Stato” – Articolo 107, paragrafo 1, TFUE – Nozioni di “impresa” e di “attività economica” – Esercizio di prerogative dei pubblici poteri – Attività di costruzione e gestione del collegamento fisso secondo un modello commerciale – Esistenza di imprese concorrenti sul mercato dei servizi di trasporto su rotaia e su strada attraverso il
Fehmarn Belt »
I.      Introduzione
1.        Con la sua impugnazione, il Regno di Danimarca chiede l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 28 febbraio 2024, Danimarca/Commissione (T‑364/20; in prosieguo: la «sentenza impugnata», EU:T:2024:125), con la quale il Tribunale ha respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della decisione C(2020) 1683 final della Commissione, del 20 marzo 2020, relativa all’aiuto di Stato SA.39078‑2019/C (ex
2014/N) cui la Danimarca ha dato esecuzione a favore della Femern A/S (in prosieguo: la «decisione controversa») (2), nella parte in cui essa ha qualificato come «aiuto di Stato», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, gli apporti di capitale e una combinazione di prestiti statali e di garanzie dello Stato a favore della Femern nell’ambito del progetto di collegamento fisso ferroviario‑stradale dello stretto di Fehmarn (in prosieguo: il «Fehmarn Belt»). Tale progetto comprende, da un lato, un tunnel ferroviario e stradale (in prosieguo: il «collegamento fisso») (3) e, dall’altro, altre infrastrutture accessorie (in prosieguo, congiuntamente: il «progetto»).
2.        La presente causa offre alla Corte l’occasione di precisare la sua giurisprudenza relativa alla qualificazione come «aiuto di Stato», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, nel contesto di misure di finanziamento di grandi progetti di infrastrutture stradali e ferroviarie e, più in particolare, di trattare la questione se le attività di costruzione e di gestione di un’infrastruttura di ampia portata, affidate da uno Stato membro a un ente controllato da tale Stato, costituiscano, insieme o separatamente, l’esercizio di prerogative dei pubblici poteri o, quantomeno, un’attività non economica.
II.    Fatti
3.        Il progetto, approvato dal Trattato tra il Regno di Danimarca e la Repubblica federale di Germania relativo al collegamento fisso del Fehmarn Belt, firmato il 3 settembre 2008 e ratificato durante il
2009 (in prosieguo: il «Trattato sul
Fehmarn Belt»), è stato preceduto da una fase di pianificazione, il cui finanziamento, per quanto riguarda in particolare il collegamento fisso, è stato notificato alla Commissione che lo ha successivamente approvato (4).
4.        A seguito di un aggiornamento delle stime iniziali, il costo totale della pianificazione e della costruzione del collegamento fisso è stato stimato in 52,6 miliardi di corone danesi (DKK) (circa EUR 7,1 miliardi) e quello del progetto in DKK
62,1 miliardi (circa EUR 8,4 miliardi).
5.        Conformemente alle norme internazionali e nazionali applicabili (5), l’esecuzione del progetto è stata affidata a due entità pubbliche. La prima, la Femern, costituita nel 2005, è stata incaricata del finanziamento, della costruzione e della gestione del collegamento fisso (6), di cui acquisterà in seguito la proprietà, mentre la seconda, la Femern Landanlæg A/S, costituita nel 2009, è stata designata per gestire la costruzione e la gestione di altre infrastrutture (7). Tale progetto è finanziato dalla Femern e dalla Femern Landanlæg mediante apporti di capitale, prestiti garantiti dallo Stato e prestiti concessi dalle autorità danesi. A partire dalla messa in servizio del collegamento fisso, la Femern percepirà i canoni degli utenti per rimborsare il suo debito e verserà altresì alla Femern Landanlæg dividendi che quest’ultima utilizzerà per rimborsare il proprio debito.
6.        Tale progetto è stato oggetto di varie decisioni della Commissione nonché di sentenze del Tribunale e della Corte. In particolare, dopo aver adottato una prima decisione di non sollevare obiezioni riguardo alle misure notificate dalle autorità danesi (8), che è stata in parte annullata da due sentenze del Tribunale (9), confermate in sede di impugnazione da una sentenza della Corte (10), la Commissione ha adottato la decisione controversa (11). Con tale decisione, la Commissione, da un lato, ha considerato che le misure consistenti in apporti di capitale e in una combinazione di prestiti statali e di garanzie dello Stato a favore della Femern, attuate dal Regno di Danimarca ai fini della pianificazione, della costruzione e della gestione del collegamento fisso, costituivano un «aiuto di Stato» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE e, dall’altro, ha dichiarato tali misure compatibili con il mercato interno in base all’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), TFUE (12).
III. Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
7.        A sostegno del suo ricorso di annullamento della decisione impugnata, il Regno di Danimarca ha dedotto due motivi, vertenti, il primo, sul fatto che la Commissione avrebbe erroneamente constatato che il finanziamento della Femern costituiva un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (13) e, il secondo, sul fatto che la Commissione sarebbe incorsa in un errore di valutazione nel constatare che la Femern esercitava un’attività economica in concorrenza con terzi prima ancora della messa in servizio del collegamento fisso (14).
8.        Per quanto riguarda gli argomenti diretti ad escludere che la costruzione e la gestione del collegamento fisso siano considerate come rientranti nell’esercizio di un’«attività economica» da parte della Femern e che, pertanto, quest’ultima possa essere qualificata come «impresa» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, il Tribunale, confermando la valutazione effettuata dalla Commissione ai punti da 188 a 198 della decisione controversa, ha concluso, essenzialmente, che le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso da parte della Femern non rientravano nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri (15), ma costituivano attività economiche (16).
9.        Per quanto riguarda, in particolare, l’attività di costruzione del collegamento fisso, il Tribunale, al pari della Commissione, ha dedotto dalla sentenza Mitteldeutsche Flughafen e Flughafen Leipzig‑Halle/Commissione (17) che, quando un’infrastruttura è oggetto di uno sfruttamento economico e i diritti d’uso costituiscono la principale fonte di finanziamento della sua costruzione, occorre considerare che le attività di costruzione e di gestione di tale infrastruttura costituiscono, in linea di principio, attività economiche.
IV.    Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
10.      Il 7 maggio 2024 il Regno di Danimarca ha proposto un’impugnazione avverso la sentenza impugnata. Esso chiede che la Corte annulli tale sentenza e, in via principale, che annulli l’articolo 2 della decisione controversa nella parte in cui stabilisce che «[l]e misure consistenti in conferimenti di capitale e una combinazione di prestiti statali e di garanzie di Stato a favore di [Femern], che la Danimarca ha in parte attuato illegalmente, costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, [TFUE]» e condanni la Commissione alle spese; in subordine, il Regno di Danimarca chiede che la Corte rinvii la causa al Tribunale e riservi le spese.
11.      La Commissione chiede il rigetto dell’impugnazione e la condanna del Regno di Danimarca alle spese.
12.      Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti posti dalla Corte all’udienza che si è tenuta il 9 settembre 2025.
V.      Analisi
13.      Il Regno di Danimarca deduce tre motivi a sostegno della sua impugnazione, con i quali contesta, essenzialmente, la qualificazione del finanziamento della costruzione e della gestione del collegamento fisso come «aiuto di Stato» e, più in particolare, la qualificazione della Femern, un ente pubblico incaricato, segnatamente, della costruzione e della gestione di tale collegamento, come «impresa» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (18).
14.      Senza proporre un’impugnazione incidentale, la Commissione esprime dubbi riguardo alla ricevibilità del ricorso in primo grado, per il motivo che esso mirava all’annullamento solo della prima frase dell’articolo 2 della decisione controversa, senza contestare in alcun modo la seconda frase di tale articolo, la quale, dichiarando la misura di aiuto compatibile con il mercato interno, conterrebbe una decisione implicita in cui si constata che la misura in questione costituisce un aiuto di Stato. Orbene, tale argomento mi sembra, a prima vista, manifestamente infondato (19).
15.      Per quanto riguarda il merito della causa, osservo, in via preliminare, che se, in linea di principio, la decisione sovrana di uno Stato membro di intraprendere e realizzare la costruzione di un’infrastruttura – in particolare nell’ambito di importanti progetti di comune interesse europeo (in prosieguo: gli «IPCEI») – rientra nella competenza e nelle prerogative esclusive degli Stati membri, il loro finanziamento da parte delle autorità pubbliche è di norma soggetto al controllo della Commissione in materia di aiuti di Stato, nella misura in cui tali progetti sono destinati a uno sfruttamento economico. Tale controllo riguarda sia la questione della qualificazione dell’intervento statale come «aiuto di Stato» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, sia, eventualmente, la compatibilità di tale intervento con il mercato interno, segnatamente in forza dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), TFUE (20).
16.      Per quanto riguarda la questione se la Femern costituisca un’«impresa» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (21), questione che costituisce oggetto dei tre motivi di impugnazione, ricordo che, secondo una giurisprudenza costante della Corte, un’«impresa» è qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (22), e che costituisce «attività economica» qualunque attività consistente nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato (23), a prescindere dalla questione se tale attività generi profitti (24).
17.      La nozione di «attività economica» costituisce quindi una condizione preliminare per l’applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Tuttavia, ad oggi, la giurisprudenza della Corte non ha sancito una definizione esaustiva di tale nozione (25), che è in costante evoluzione e, in ogni caso, richiede un’applicazione caso per caso. In linea di principio, non presenta carattere economico un’attività che, in ragione della sua natura, delle norme cui è soggetta e del suo oggetto, si ricolleghi all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri (26) o sia estranea alla sfera degli scambi economici (27).
18.      Nei paragrafi seguenti delle presenti conclusioni analizzerò i motivi dedotti secondo l’ordine dell’impugnazione, vale a dire, anzitutto, gli argomenti relativi all’esistenza di prerogative dei pubblici poteri (primo motivo), poi quelli relativi all’esistenza di un’attività economica (secondo motivo) e, infine, quelli connessi più specificamente alla qualificazione dell’attività di costruzione del collegamento fisso come attività economica (terzo motivo).
A.      Sul primo motivo di impugnazione
19.      Il primo motivo di impugnazione verte su un errore di diritto nell’interpretazione della nozione di esercizio di «prerogative dei pubblici poteri» e sulla mancanza, al riguardo, di una valutazione complessiva delle attività affidate dallo Stato danese alla Femern (28). Tale motivo si basa, in sostanza, su tre argomenti.
20.      Con il suo primo argomento, il Regno di Danimarca contesta al Tribunale di aver erroneamente limitato la nozione di esercizio di «prerogative dei pubblici poteri» unicamente alle attività connesse alle «funzioni essenziali» dello Stato (29), mentre uno Stato può agire esercitando i pubblici poteri «per qualsiasi attività» (30).
21.      Ricordo che, nella sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso che la Commissione non è incorsa in un errore di diritto nel ritenere che un ente agisce in quanto pubblica autorità o esercitando prerogative dei pubblici poteri quando la sua attività è legata alle «funzioni essenziali» dello Stato per la sua natura, il suo obiettivo e le norme alle quali è soggetta (31) e ha rilevato che la nozione di «attività connessa all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri» riguarda in particolare, secondo la giurisprudenza della Corte, le attività che implicano il ricorso a «prerogative che esorbitano dal diritto comune», come quelle che hanno lo scopo di garantire l’integrità territoriale, di mantenere l’ordine pubblico e di salvaguardare la sicurezza nazionale (32). Inoltre, il Tribunale ha respinto l’argomento secondo cui gli Stati membri sarebbero liberi di determinare quali attività rientrino nelle prerogative dei pubblici poteri, dato che le nozioni di «impresa» e di «attività economica» sono nozioni oggettive, che derivano direttamente dal Trattato e che dipendono da elementi di fatto e non dalle scelte o dalle valutazioni soggettive delle autorità nazionali (33).
22.      A tal riguardo, sottolineo che sebbene, secondo una giurisprudenza costante della Corte, le attività rientranti nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri non presentino carattere economico (34), la Corte non ha fornito finora una definizione esaustiva di tale nozione di «esercizio di prerogative dei pubblici poteri», né di quella, analoga, di «(partecipazione all’) esercizio del potere d’imperio» (35).
23.      La Corte ha constatato l’esercizio di prerogative dei pubblici poteri, in particolare, nella partecipazione all’esercizio di pubblici poteri (36), mentre ha escluso siffatta qualificazione per misure, anche vincolanti, adottate da organizzazioni di regolamentazione di talune professioni nei confronti dei loro membri (37). Per quanto riguarda, più in particolare, il finanziamento di infrastrutture, nella sentenza Aéroports de Paris/Commissione (38), la Corte, con un’inversione di tendenza rispetto a una prassi e a una giurisprudenza consolidate, ha confermato la distinzione operata dal Tribunale tra, da un lato, le attività puramente amministrative esercitate dall’ente gestore delle infrastrutture aeroportuali, che rientravano in prerogative di pubblici poteri (come i compiti di polizia), e, dall’altro, le attività di gestione di tali infrastrutture che non rientravano in tali prerogative (39). Inoltre, nella sentenza Leipzig‑Halle, la Corte ha precisato che le stesse considerazioni si applicavano alla costruzione di una pista di decollo e di atterraggio di un aeroporto (40).
24.      Al punto 17 della comunicazione sulla nozione di «aiuto di Stato», la Commissione ritiene, in base a tale giurisprudenza, che un ente agisca esercitando il potere d’imperio qualora l’attività in questione rientri nelle «funzioni essenziali dello Stato» o sia ad esse connessa per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta (41).
25.      A mio avviso, sebbene la Corte non abbia ancora esplicitamente limitato la nozione di «prerogative dei pubblici poteri» a quella di «funzioni essenziali dello Stato» come applicata dalla Commissione e ripresa dal Tribunale (42), dalla citata giurisprudenza della Corte risulta che, per poter essere qualificato come «ente che esercita prerogative dei pubblici poteri», l’ente interessato deve aver ricevuto dalla legge poteri che eccedono le capacità normalmente collegate a un soggetto di diritto privato e che sono caratteristici dei pubblici poteri o dell’amministrazione pubblica, quali, in particolare, il diritto di adottare atti regolamentari o decisioni nei confronti di persone fisiche o giuridiche, di sanzionarle o ancora di adottare certificazioni obbligatorie e vincolanti. Mi sembra quindi che la nozione di cui trattasi, per il fatto di riferirsi ai pubblici poteri, presenti necessariamente una connotazione «soggettiva», nel senso che, come rilevato giustamente dal Tribunale al punto 53 della sentenza impugnata, tale nozione richiede che l’ente in questione, indipendentemente dall’attività esercitata, possieda «prerogative che esorbitano dal diritto comune».
26.      Inoltre, non posso condividere l’argomento del Regno di Danimarca secondo cui le attività devono essere considerate rientranti nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri per il semplice fatto che esse sono qualificate come tali nello Stato membro interessato (43). Infatti, come sottolineato giustamente dal Tribunale al punto 62 della sentenza impugnata, le nozioni di «impresa» e di «attività economica» (come quelle degli altri elementi costitutivi di un aiuto di Stato) sono nozioni oggettive che derivano direttamente dal Trattato e dipendono da elementi di fatto e non dalle scelte o dalle valutazioni soggettive delle autorità nazionali (44).
Inoltre, la circostanza che uno Stato membro riservi talune attività ad enti statali non significa neanch’essa che esso attribuisca a tali enti prerogative dei pubblici poteri ai sensi del diritto dell’Unione.
27.      In tali circostanze, ritengo che il Tribunale non sia incorso in un errore di diritto quando, ai punti da 50 a 57 della sentenza impugnata, ha concluso, confermando così la valutazione della Commissione nella decisione controversa, che un ente agisce nell’ambito dell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri quando la sua attività è connessa alle «funzioni essenziali dello Stato» per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta.
28.      In ogni caso, anche supponendo che il riferimento alle «funzioni essenziali dello Stato», per la sua natura particolarmente generica, richieda un’interpretazione eccessivamente restrittiva della nozione di esercizio di prerogative dei pubblici poteri, è giocoforza constatare che, per quanto riguarda le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso, il Regno di Danimarca non ha dimostrato (e neppure asserito) che la Femern, abbia ricevuto, in forza della normativa nazionale di cui trattasi, attribuzioni particolari che possano qualificarla come esercente funzioni che, pur non costituendo «funzioni essenziali dello Stato», le conferiscono, quanto meno, prerogative esorbitanti rispetto a quelle di qualsiasi altra impresa pubblica o privata e tipiche dei pubblici poteri o della pubblica amministrazione (45).
29.      Con il suo secondo argomento, il Regno di Danimarca sostiene che il Tribunale ha omesso di esaminare il metodo seguito dalla Commissione per determinare se le attività della Femern potessero rientrare nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri e che si sarebbe limitato a dichiarare, per il solo fatto che il progetto prevede la riscossione di canoni dagli utenti, che la Femern esercita un’attività economica, senza esaminare se la Commissione abbia proceduto a una valutazione complessiva delle attività della Femern (46).
30.      Ricordo che, nella decisione controversa, la Commissione ha concluso, anzitutto, che gli argomenti delle autorità danesi riguardanti l’oggetto dell’attività esaminata, la sua natura e le norme alle quali è soggetta non erano sufficienti per dimostrare che la Femern agisce nell’ambito dell’esercizio di pubblici poteri (47). Essa si è poi basata su due indicatori che dimostravano l’esistenza di un’«attività economica», vale a dire, da un lato, il fatto che il Regno di Danimarca ha optato esso stesso per un modello economico basato sulla riscossione di canoni dagli utenti del collegamento fisso e, dall’altro, la circostanza che il mercato di riferimento è il mercato dell’attraversamento del Fehmarn Belt, nel quale è attivo un operatore di traghetti (48). Infine, la Commissione ha escluso che la Femern abbia ricevuto particolari prerogative dei pubblici poteri, dato che, in primo luogo, la costruzione e lo sfruttamento commerciale di grandi progetti infrastrutturali non costituiscono di per sé un esercizio di pubblici poteri, che, in secondo luogo, neppure la circostanza che la Femern non cerchi di massimizzare i suoi profitti costituisce un elemento decisivo e, nel caso di specie, le autorità danesi hanno introdotto un meccanismo di mercato e che, in terzo luogo, nonostante l’intervento del Ministero dei Trasporti nella fissazione dei canoni relativi all’utilizzo del collegamento fisso, la Femern dispone di un certo margine di discrezionalità per fissare i suoi prezzi (49).
31.      Contrariamente a quanto sostenuto dal Regno di Danimarca, non mi sembra che la Commissione sia partita dalla premessa che il pagamento di canoni da parte degli utenti provi di per sé la logica e la natura economica dell’attività e che sia quindi impossibile dimostrare che le attività della Femern presentino tuttavia le caratteristiche delle attività di una pubblica autorità (50).
32.      A tal riguardo, ai punti da 77 a 89 della sentenza impugnata, il Tribunale ha esaminato e respinto gli argomenti dedotti dal Regno di Danimarca riguardanti, in primo luogo, l’esistenza di uno stretto controllo esercitato dai pubblici poteri (51), in secondo luogo, il fatto che la Femern è stata incaricata dell’adempimento di obblighi internazionali (52), in terzo luogo, la circostanza che la costruzione e la gestione delle infrastrutture ferroviarie e stradali non sono liberalizzate in Danimarca (53), e, in quarto luogo, il fatto che la Femern è stata incaricata di funzioni in quanto autorità stradale e in quanto gestore dell’infrastruttura ferroviaria, nonché di preparare i piani di sicurezza del collegamento fisso (54). Al punto 90 della sua sentenza, il Tribunale ha concluso che le informazioni sottoposte alla Commissione dalle autorità danesi nel corso del procedimento d’indagine formale non costituivano elementi che, «considerati isolatamente o nel loro insieme», avrebbero potuto condurre alla constatazione che l’insieme delle attività di cui trattasi della Femern, vale a dire la costruzione e la gestione del collegamento fisso, si ricolleghino all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri.
33.      Orbene, se è vero che il Tribunale si è limitato, in sostanza, a respingere gli elementi dedotti dalle autorità danesi «considerati isolatamente o nel loro insieme» (55), senza procedere a una vera e propria analisi d’insieme, tale analisi non è tuttavia viziata da un errore di diritto. Infatti, occorre tener conto del fatto che, dopo aver rilevato che il controllo pubblico al quale è soggetta la Femern e gli obblighi pubblici incombenti a quest’ultima non le conferivano prerogative dei pubblici poteri (56), il Tribunale ha dichiarato che l’argomento vertente sugli obblighi derivanti dal Trattato sul
Fehmarn Belt non era pertinente, il che non è contestato nell’ambito della presente impugnazione, e ha rilevato, senza che ciò sia stato ulteriormente contestato dalle autorità danesi, che la mancata liberalizzazione delle infrastrutture ferroviarie e stradali in Danimarca non era collegata al mercato interessato dall’attività di gestione del collegamento fisso (57) e che neppure le prerogative dei pubblici poteri asserite dal Regno di Danimarca riguardavano il mercato in questione (58).
34.      Pertanto, ammesso che il suo esame di ciascuno di tali argomenti sia corretto, e mi sembra che sia così, non rilevo alcun errore nel «metodo» di analisi del Tribunale. Infatti, poiché, a seguito di una valutazione individuale e dettagliata di ciascuno degli argomenti dedotti dal Regno di Danimarca, il Tribunale ha escluso per ciascuno di essi qualsiasi pertinenza o valore probatorio, una valutazione complessiva di tali argomenti, per quanto possibile, non può condurre a un risultato diverso da quello derivante dalla loro analisi individuale (59).
35.      Con il suo terzo argomento, il Regno di Danimarca fa valere che, contrariamente alla valutazione effettuata dal Tribunale (60), la costruzione e la gestione delle infrastrutture stradali e ferroviarie danesi non sono liberalizzate e rientrano quindi nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri .
36.      A tal riguardo, è evidente che la circostanza che il Regno di Danimarca non abbia liberalizzato le sue infrastrutture stradali e ferroviarie nazionali non implica che le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso rientrino nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri. Inoltre, indipendentemente dal suo ruolo nei mercati connessi alla rete stradale e ferroviaria nazionale, la Femern dovrebbe operare anche nel mercato internazionale dell’attraversamento del Fehmarn Belt, che è il mercato esaminato dalla Commissione per valutare l’esistenza di un aiuto di Stato (61).
37.      Alla luce di tutto quanto precede, propongo di respingere il primo motivo di impugnazione.
B.      Sul secondo motivo di impugnazione
38.      Il secondo motivo di impugnazione, dedotto in subordine, verte su errori di diritto commessi dal Tribunale nella valutazione della questione se le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso affidate alla Femern costituiscano, in tutto o in parte, attività non economiche (62). Con tale motivo, che si suddivide in cinque argomenti, le autorità danesi, dopo aver contestato al Tribunale di non aver proceduto a una valutazione complessiva degli argomenti dedotti nell’ambito del ricorso in primo grado (63), censurano la valutazione effettuata dal Tribunale dei due elementi sui quali si fonda, in sostanza, la valutazione della Commissione, vale a dire, da un lato, il fatto che il progetto di collegamento fisso si basa su una «logica economica» (64) e, dall’altro, l’esistenza di un mercato aperto alla concorrenza (65).
39.      Come ho ricordato al paragrafo 16 delle presenti conclusioni, la giurisprudenza della Corte qualifica come «impresa» qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di tale entità e dalle sue modalità di finanziamento, e definisce l’«attività economica» come qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato, a prescindere dal fatto che tale attività generi profitti. Ciò premesso, i contorni di tali nozioni rimangono in costante evoluzione e possono anche variare notevolmente da un settore all’altro.
40.      Più in particolare, l’applicazione della nozione di «attività economica» nell’ambito dello sviluppo di infrastrutture di ampia portata (66), come il collegamento fisso, resta assai controversa. Sebbene la costruzione e la gestione di infrastrutture fossero tradizionalmente considerate non soggette alle norme in materia di aiuti di Stato (67), la Corte ha riconosciuto che, con l’evoluzione dei mercati e del fatto che infrastrutture che, in passato, erano utilizzate solo nell’interesse pubblico sono state destinate ad uno sfruttamento commerciale, tali attività erano ormai, nella maggior parte delle
situazioni, soggette alle norme sugli aiuti di Stato. Così è, in particolare, per le infrastrutture aeroportuali, a seguito dlle sentenze Aéroports de Paris e Leipzig‑Halle (68).
41.      Nel caso di specie, quando ha valutato l’esistenza di un’«attività economica», il Tribunale ha confermato la conclusione della Commissione fondata sui due indicatori summenzionati, vale a dire, da un lato, la fornitura di un servizio di trasporto dietro corrispettivo (in altri termini, secondo l’espressione del Tribunale, la gestione del collegamento fisso secondo una «logica economica») e, dall’altro, l’esistenza di un mercato concorrenziale per gli stessi servizi (69).
42.      A tal riguardo, occorre anzitutto respingere il primo argomento dedotto dal Regno di Danimarca, vertente sul fatto che il Tribunale avrebbe omesso di effettuare un’analisi complessiva degli elementi esaminati. Infatti, il Tribunale, da un lato, ha confermato la valutazione della Commissione relativa all’esistenza di un’attività economica, basata sui due indicatori pertinenti summenzionati (70) e, al contempo, ha escluso che gli elementi dedotti dal Regno di Danimarca nonché
dagli intervenienti (71) potessero rimettere in discussione tale valutazione. Mi sembra quindi che non si possa contestare al Tribunale di non aver tenuto conto di tali argomenti nel loro insieme (72).
43.      Occorre quindi esaminare se, conformemente al secondo e al quinto argomento dedotto dal Regno di Danimarca, la valutazione del Tribunale sia viziata da errori di diritto. A mio avviso, tale esame, che riguarda l’essenza stessa della nozione di «attività economica», può seguire due approcci alternativi, il primo consistente in un’interpretazione «oggettiva» di tale nozione, in linea con la prassi recente della Commissione e la giurisprudenza corrispondente del Tribunale, e il secondo in un’interpretazione «pragmatica» della suddetta nozione, la quale, a mio avviso, è più idonea a rispettare l’equilibrio delle competenze tra gli Stati membri e la Commissione.
44.      Il primo approccio proposto depone a favore della valutazione della Commissione e del Tribunale. Esso si basa sui due indicatori summenzionati, vale a dire la «logica economica» del progetto e l’esistenza di un mercato concorrenziale.
45.      In primo luogo, per quanto riguarda la «logica economica» del progetto, da una giurisprudenza costante della Corte deriva che le prestazioni fornite normalmente dietro remunerazione costituiscono servizi che possono essere qualificati come «attività economiche». La caratteristica essenziale della remunerazione va ravvisata nella circostanza che essa costituisce il corrispettivo economico della prestazione di cui trattasi (73). Nel caso di specie, il fatto di subordinare l’accesso all’infrastruttura al pagamento di un canone costituisce, come dichiarato dal Tribunale, un indizio importante del fatto che l’infrastruttura interessata è oggetto di uno sfruttamento economico (74). Per contro, la circostanza che i canoni in questione siano destinati a finanziare la costruzione del collegamento fisso nonché dei collegamenti interni con l’entroterra e che, di conseguenza, la Femern non potrà massimizzare i suoi profitti, non può rimettere in discussione, in linea di principio, tale conclusione. Infatti, dalla giurisprudenza costante della Corte, esposta al paragrafo
16 delle presenti conclusioni risulta che costituisce «attività economica»  qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato, a prescindere dalla questione se tale attività generi profitti (75).
46.      A tal proposito, gli argomenti sviluppati dal Regno di Danimarca non sembrano rimettere in discussione la valutazione del Tribunale. Infatti, anzitutto, l’argomento secondo cui la Femern agirebbe in un circuito economico chiuso e in un settore di attività che non è né liberalizzato né privatizzato non può essere accolto, poiché, come ho precisato al paragrafo 30 delle presenti conclusioni, il Tribunale ha concluso, correttamente e senza che ciò sia contestato dal Regno di Danimarca nella sua impugnazione, che la mancata liberalizzazione non era collegata al mercato interessato dall’attività di gestione del collegamento fisso, vale a dire il mercato dei servizi di trasporto sul
Fehmarn Belt. Inoltre, non si può accogliere neppure l’argomento basato sull’intervento del Ministero dei Trasporti nella fissazione dei canoni poiché il fatto che un’entità sia soggetta a prezzi regolamentati dallo Stato non è un criterio decisivo al fine di determinare se essa eserciti un’attività economica (76). Infine, le caratteristiche relative al corrispettivo di cui trattasi – in particolare il fatto che i canoni inerenti all’uso del collegamento fisso saranno determinati tramite il Ministero dei Trasporti – non sono sufficienti per qualificarlo come prelievo di natura pubblica o, più in particolare, come «imposta», dato che il pagamento sarà effettuato a favore della Femern quale contropartita di un servizio fornito da quest’ultima (77).
47.      In secondo luogo, per quanto riguarda l’esistenza di un mercato concorrenziale, è indubbio che, con la gestione del collegamento fisso, l’attività della Femern, indipendentemente dal suo scopo economico, avrà un impatto sui servizi di trasporto forniti dagli operatori di traghetti attraverso il
Fehmarn Belt, il che depone anch’esso a favore della qualificazione della gestione del collegamento fisso come «attività economica» (78). È vero che, sebbene gli Stati membri possano scegliere di modernizzare o sviluppare le loro infrastrutture di trasporto, nel caso di specie non si esclude che la costruzione di una nuova infrastruttura quale il collegamento fisso possa escludere dal mercato operatori economici, come gli operatori di traghetti, qualora risulti che le loro infrastrutture o le loro modalità di trasporto sono meno vantaggiose o efficaci. Tuttavia, il fatto che il servizio di trasporto che utilizza il collegamento fisso si possa sostituire, completamente o parzialmente, ai servizi degli operatori di traghetti costituisce, di per sé, un indizio probatorio dell’esistenza di una concorrenza tra queste due modalità di trasporto (79). Più in particolare, la concorrenza non riguarda l’infrastruttura propriamente detta, ma i servizi forniti dalla Femern su quest’ultima (80). È quindi evidente che, da un punto di vista puramente economico, la Femern, nel gestire il collegamento fisso, fornirà servizi nel mercato dell’attraversamento del Fehmarn Belt in concorrenza con (o sostituendo) gli operatori privati che perseguono uno scopo di lucro attualmente presenti in tale mercato.
48.      In terzo luogo, mi sembra utile aggiungere una considerazione di carattere più generale. Un’interpretazione relativamente ampia della nozione di «attività economica» potrebbe essere giustificata, poiché tale nozione costituisce solo una condizione preliminare per l’applicazione delle norme dell’Unione sugli aiuti di Stato e non può essere confusa con gli elementi costitutivi di un aiuto di Stato (81). Infatti, la dimostrazione dell’esistenza di un’«attività economica» comporta semplicemente la possibilità di applicare l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, fermo restando che, al termine di tale valutazione, è possibile che le misure esaminate non rientrino nella qualificazione di «aiuti di Stato» (82). In tale prospettiva, questo primo approccio si basa su una concezione «oggettiva» della nozione di «attività economica», che tiene conto delle caratteristiche astratte dell’attività e della possibilità che quest’ultima possa essere esercitata secondo una logica economica, a prescindere dalla situazione concreta dell’entità beneficiaria delle misure statali esaminate. Inoltre, un siffatto approccio appare conforme a un’interpretazione «evolutiva» delle nozioni di «impresa» e di «attività economica» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, nonché
coerente con la prassi della Commissione, conseguente alle sentenze Aéroports de Paris e Leipzig‑Halle e confermata dalla giurisprudenza del Tribunale (83).
49.      Di conseguenza, non sembra, prima facie, che il Tribunale sia incorso in un errore di diritto nel confermare l’interpretazione della nozione di «attività economica» adottata dalla Commissione in base ai due indicatori summenzionati.
50.      Tuttavia, ritengo che tale primo approccio, che sembra
conforme alla giurisprudenza della Corte,
potrebbe rivelarsi
insufficiente a cogliere l’essenza del caso di specie, in particolare per quanto riguarda la valutazione della logica asseritamente «economica» del modello di gestione del collegamento fisso attuato dalle autorità danesi. Infatti, a mio avviso, un esame più approfondito rivela che solo apparentemente tale modello si basa
su una logica economica, ma in realtà si fonda su un meccanismo classico di pianificazione pubblica di un’infrastruttura di interesse generale.
51.      In via preliminare, ricordo che il collegamento fisso costituisce un’infrastruttura di trasporto di grandissima portata, concepita nell’ambito di un trattato internazionale tra due Stati membri, facente parte integrante delle reti europee di trasporto e cofinanziata da fondi dell’Unione. Come rilevato dalla Commissione nella decisione controversa, tale infrastruttura non avrebbe mai visto la luce in mancanza di un intervento pubblico (84). Infatti, la realizzazione di infrastrutture di trasporto strategiche ai livelli nazionale e transeuropeo non può che incombere alle
autorità pubbliche.
52.      A tal riguardo, l’obbligo per la Femern di utilizzare i ricavi di gestione del collegamento fisso per rimborsare i prestiti sottoscritti per la pianificazione e la costruzione di tale collegamento e dei collegamenti interni dimostra l’assenza di
«nesso commerciale diretto» tra l’importo dei canoni versati dagli utenti di tale collegamento e quello delle prestazioni che sono loro fornite (85), il che esclude che lo stesso
collegamento sia oggetto di uno sfruttamento commerciale. Inoltre, se è vero che il fatto che un’attività non generi necessariamente benefici non è, in linea di principio, rilevante al fine di qualificarla, o meno, come «attività economica», è difficile concepire che un’attività sia considerata «economica» se non produce, almeno a lungo termine, ricavi che consentono di generare benefici o, come minimo, di coprire i costi sostenuti (86).
53.      D’altronde, l’intervento delle autorità pubbliche (nel caso di specie il Ministero dei trasporti) nella fissazione dei canoni, che limita notevolmente il margine di discrezionalità della Femern nella determinazione dell’importo di questi ultimi, tende a rafforzare tale idea.
54.      Inoltre, sebbene, conformemente alla natura funzionale della nozione di «aiuto di Stato», la qualificazione di un’attività come economica o meno a livello nazionale non sia decisiva per la sua qualificazione ai sensi del diritto dell’Unione (87), le modalità concrete
secondo le quali un’attività è disciplinata dal legislatore nazionale non possono però essere del tutto irrilevanti al riguardo (88).
55.      È vero che, per quanto riguarda il secondo indicatore menzionato dalla Commissione per suffragare la sua conclusione sull’esistenza di un’«attività economica», è evidente che la nuova infrastruttura, una volta completata, consentirà alla Femern di fornire servizi di trasporto per l’attraversamento del Fehmarn Belt, il che causerà gravi difficoltà, se non addirittura un’esclusione da tale mercato, per gli operatori di traghetti (89). Tuttavia, tenuto conto degli aspetti particolari e caratteristici del modello adottato, l’esistenza di un impatto potenziale su operatori economici e dunque di una certa forma di concorrenza nel mercato dell’attraversamento del Fehmarn Belt non è sufficiente, di per sé, per rimettere in discussione la precedente conclusione (90).
56.      In definitiva, a differenza del primo approccio, che si basa su una concezione «oggettiva» della nozione di «attività economica» (91), questa seconda interpretazione si fonda su una concezione di tale nozione che si potrebbe definire «pragmatica». In altri termini, al fine di esaminare l’esistenza di un’«attività economica», ritengo che occorra tener conto non (o, piuttosto, non solo) della natura astratta o delle caratteristiche potenziali dell’attività, ma (anche) delle caratteristiche dell’entità che esercita tale attività e delle modalità concrete di esercizio di quest’ultima.
57.      Tenuto conto di quanto precede, propongo di accogliere il secondo motivo di impugnazione e, di conseguenza, di annullare la sentenza impugnata, senza che sia necessario, nell’ambito del secondo approccio, esaminare il terzo motivo di impugnazione (92).
C.      Sul terzo motivo di impugnazione
58.      Il terzo motivo di impugnazione, dedotto in ulteriore subordine (93), verte su un errore di diritto commesso dal Tribunale in quanto quest’ultimo avrebbe erroneamente considerato che la costruzione del collegamento fisso costituisce un’attività economica aperta alla concorrenza, al pari della gestione di tale collegamento (94).
59.      A tal riguardo, rilevo che, al punto 198 della decisione controversa, dopo aver concluso che la gestione del collegamento fisso costituisce un’attività economica, la Commissione si è limitata ad aggiungere che dalla sentenza Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑-Anhalt/Commissione (95) risultava che anche la costruzione dell’infrastruttura gestita dalla Femern costituisce un’attività economica, senza fornire ulteriori spiegazioni al riguardo. La Commissione ha quindi basato la sua valutazione esclusivamente su un’applicazione analogica dei principi elaborati dalla Corte in tale sentenza.
60.      Il Tribunale, basandosi sulla medesima giurisprudenza, ha concluso che, quando esiste un mercato di servizi di trasporto nel quale sono
già presenti operatori che perseguono uno scopo di lucro, la costruzione di una nuova infrastruttura di trasporto destinata ad essere oggetto di uno sfruttamento economico può perturbare la concorrenza su tale mercato tanto quanto l’estensione di un’infrastruttura preesistente (96). Esso ha altresì considerato che, sebbene la Femern non fosse ancora presente nel mercato di riferimento durante la fase di costruzione del collegamento fisso, tale attività era indissociabile dallo sfruttamento economico futuro dell’infrastruttura in un mercato in cui interviene un operatore che persegue uno scopo di lucro (97).
61.      In via preliminare, rilevo che la costruzione di un’infrastruttura è, di per sé, un’attività economica. Tuttavia, nel caso di specie, la Femern non costruisce il collegamento fisso, ma agisce, essenzialmente, come un intermediario delle autorità danesi, assegnando i lavori di costruzione a imprese di tale mercato mediante appalti pubblici. L’attività di costruzione gestita dalla Femern costituirebbe quindi, secondo la valutazione della Commissione avallata dal Tribunale, un’attività economica semplicemente in quanto attività indissociabilmente legata alla gestione del collegamento fisso, conformemente alla sentenza Leipzig‑Halle (98).
62.      A tal riguardo, ritengo che, certamente, le circostanze del caso di specie presentino talune analogie con quelle che hanno dato luogo alle sentenze Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑Anhalt/Commissione (99) nonché Leipzig‑Halle. In particolare, laddove si constati, secondo la prima conclusione esposta nell’ambito del secondo motivo di impugnazione, che la gestione del collegamento fisso costituisce l’esercizio di un’attività economica e che la costruzione di tale collegamento non si ricollega all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri, si potrebbe ritenere, tenuto conto dell’indissociabilità delle attività di costruzione e di gestione nonché del fatto che il collegamento fisso è destinato esclusivamente all’attività (economica) di gestione mediante la fornitura di servizi di trasporto da parte della Femern, che la costruzione di tale collegamento costituisca anch’essa un’attività economica (100).
63.      Tuttavia, tali analogie non sono sufficienti a compensare una differenza fondamentale tra i due casi di specie. Infatti, la nuova pista dell’aeroporto di Leipzig‑Halle era destinata ad essere gestita dall’operatore privato DHL per almeno il 90% dei suoi trasporti aerei, come previsto da un accordo concluso tra tale società e i gestori dell’aeroporto (101). La destinazione commerciale di tale infrastruttura era quindi del tutto evidente e tale caso di specie si inseriva nella prassi della Commissione relativa alle «infrastrutture dedicate» (102). Orbene, la costruzione del collegamento fisso segue un’altra logica in quanto contribuisce allo sviluppo delle reti nazionali e transeuropee di trasporto e non è destinata, in linea di principio, a un’attività economica specifica.
64.      Mi sembra quindi che la Commissione abbia utilizzato un parametro errato per valutare l’attività di costruzione affidata alla Femern come un’«attività economica» (103).
65.      Tenuto conto di quanto precede, propongo quindi di accogliere il terzo motivo di impugnazione e, di conseguenza, di annullare la sentenza impugnata.
VI.    Sul ricorso in primo grado
66.      Ai sensi dell’articolo 61 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, quando la Corte annulla la decisione del Tribunale, essa può statuire definitivamente sulla controversia qualora lo stato degli atti lo consenta.
67.      A tal riguardo, ritengo che, nell’ipotesi in cui la Corte dichiari che occorre annullare la sentenza impugnata, essa disponga di tutti gli elementi necessari per statuire sulla terza parte del primo motivo del ricorso in primo grado, vertente sulla constatazione asseritamente errata che la Femern è un operatore che persegue una logica commerciale, nonché sulla seconda parte del secondo motivo di tale ricorso, vertente sul fatto che la Commissione avrebbe erroneamente constatato che le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso sono indissociabili.
68.      Più in particolare, nell’ipotesi in cui la Corte segua l’interpretazione suggerita ai paragrafi da 49
a 56
delle presenti conclusioni, occorrerebbe accogliere la terza parte del primo motivo del ricorso in primo grado e annullare l’articolo 2 della decisione controversa. In alternativa, nell’ipotesi in cui la Corte decida di respingere il secondo motivo del ricorso di impugnazione ma di accogliere il terzo motivo di quest’ultimo, occorrerebbe accogliere la seconda parte del secondo motivo del ricorso in primo grado e, di conseguenza, annullare anche l’articolo 2 di tale decisione (104).
VII. Conclusione
69.      Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di accogliere l’impugnazione e di annullare la decisione C(2020) 1683 final della Commissione, del 20 marzo 2020, relativa all’aiuto di Stato SA.39078 2019/C (ex 2014/N) cui la Danimarca ha dato esecuzione a favore della Femern A/S.
1      Lingua originale: il francese.
2      GU 2020, L 339, pag. 1.
3      Si tratta, più concretamente, di un tunnel di circa 19 km immerso sotto il Mar Baltico tra Rødby, sull’isola di Lolland (Danimarca) e Puttgarden (Germania), della lunghezza di circa 19
km, che accoglierà sia
una strada ferrata elettrificata che
un’autostrada.
4      Con la sua decisione del 13 luglio 2009 nel caso N
157/09 – Finanziamento della fase di pianificazione del collegamento fisso del Fehmarn Belt (GU 2009, C 202, pag. 2), la Commissione ha concluso, da un lato, che le misure connesse al finanziamento della pianificazione del progetto avrebbero potuto non costituire un aiuto di Stato nella misura in cui la Femern avesse agito in qualità di autorità pubblica e, dall’altro, che, per quanto potessero avvantaggiare il futuro gestore del collegamento fisso, tali misure sarebbero state in ogni caso compatibili con il mercato interno. Essa ha quindi deciso di non sollevare obiezioni ai sensi dell’articolo 4, paragrafi 2 e 3, del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo [108 TFUE] (GU 1999, L 83, pag. 1).
5      Vale a dire l’articolo 6 del Trattato sul Fehmarn Belt e la lov n. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (legge n. 575 sulla costruzione e sulla gestione del collegamento fisso del Fehmarn Belt e dei collegamenti con l’entroterra danese), del 4 maggio 2015 (in prosieguo: la «legge del 2015 sulla costruzione»).
6      I lavori di costruzione del collegamento fisso sono effettuati dalla Femern, nell’ambito di contratti di costruzione soggetti alle procedure relative agli appalti pubblici.
7      La Femern Landanlæg è una società figlia della Sund ZelBælt Holding A/S, società detenuta
dallo Stato danese.
La Femern è divenuta la società figlia della Femern Landanlæg a seguito della costituzione di quest’ultima.
8      Decisione C(2015) 5023 final della Commissione, del 23 luglio 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39078 (2014/N) (Danimarca), riguardante il finanziamento del progetto di collegamento fisso del Fehmarn Belt (GU 2015, C 325, pag. 5; in prosieguo la «decisione relativa alla costruzione»). Con tale decisione, la Commissione ha considerato, in particolare, che le misure concesse alla Femern per la pianificazione, la costruzione e la gestione del collegamento fisso, anche nell’ipotesi in cui costituissero aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, erano compatibili con il mercato interno in forza dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), TFUE.
9      Sentenze del 13 dicembre 2018, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Commissione (T‑630/15, EU:T:2018:942) nonché Stena Line Scandinavia/Commissione (T‑631/15, EU:T:2018:944). Con tali sentenze, il Tribunale ha annullato la decisione relativa alla costruzione nella parte in cui la Commissione aveva deciso di non sollevare obiezioni riguardo alle misure concesse dal Regno di Danimarca alla Femern per la pianificazione, la costruzione e la gestione del collegamento fisso.
10      Sentenza del 6 ottobre 2021, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Commissione (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Tale decisione, pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
il
5 luglio 2019 (GU 2019, C 226, pag. 5), è stata adottata al termine del procedimento di indagine formale previsto all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE, che era stato avviato con lettera del 14 giugno 2019 inviata alle autorità danesi.
12      V. articolo 2 della decisione controversa. Viceversa, all’articolo 1 di tale decisione, la Commissione ha dichiarato che altre misure oggetto di detta decisione (vale a dire l’ammortamento dei beni, il riporto delle perdite di fiscali, l’imposizione congiunta, i canoni ferroviari, l’uso gratuito dei beni di proprietà dello Stato e le garanzie statali relative a prodotti derivati) non costituivano aiuti di Stato a favore della Femern.
13      Il primo motivo del ricorso in primo grado era suddiviso in quattro parti vertenti sul fatto che, nella decisione controversa, la Commissione aveva erroneamente constatato quanto segue: i) le attività della Femern non si ricollegavano all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri; ii) la Femern offriva servizi di trasporto su un mercato in concorrenza con altri operatori; iii) la Femern era un operatore economico che perseguiva una logica commerciale; e, iv) il finanziamento della Femern falsava la concorrenza e incideva sugli scambi tra Stati membri.
14      Con il secondo motivo del ricorso in primo grado, il Regno di Danimarca ha contestato, in sostanza, il fatto che le attività della Femern potessero essere considerate di natura economica prima della messa in servizio del collegamento fisso. Il Tribunale ha esaminato anzitutto le prime tre parti del primo motivo e il secondo motivo, che vertevano sulla qualificazione delle attività della Femern come attività di natura economica, prima di esaminare la quarta parte del primo motivo, che riguardava le condizioni relative alla distorsione della concorrenza e all’incidenza sugli scambi tra Stati membri, previste all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.
15      Secondo il Tribunale, un ente agisce in quanto pubblica autorità o esercitando prerogative dei pubblici poteri quando la sua attività è collegata alle funzioni essenziali dello Stato per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta.
16      Il Tribunale, al pari della Commissione, si è basato su due elementi al riguardo, vale a dire il fatto che l’accesso al collegamento fisso sarà subordinato al pagamento di canoni e che la Femern offrirà servizi di trasporto per l’attraversamento del Fehmarn Belt in concorrenza con un operatore che persegue uno scopo di lucro.
17      Sentenza del 19 dicembre 2012, C‑288/11 P; in prosieguo: la «sentenza Leipzig‑Halle», EU:C:2012:821.
18      Tali motivi vertono, il primo, su un errore di diritto nell’interpretazione della nozione di «esercizio di prerogative dei pubblici poteri» e sulla mancanza di una valutazione complessiva, da parte del Tribunale, delle attività affidate dallo Stato danese alla Femern; il secondo, dedotto in subordine, su un errore di diritto in quanto il Tribunale avrebbe omesso di esaminare se la Commissione abbia proceduto alla necessaria valutazione complessiva della questione se le attività della Femern costituiscano, in tutto o in parte, attività non economiche; il terzo, dedotto in ulteriore subordine, su un errore di diritto in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che la Femern abbia esercitato un’attività economica aperta alla concorrenza sin dalla fase di costruzione del collegamento fisso.
19      Infatti, l’articolo 2 della decisione controversa è così formulato: «[l]e misure consistenti in conferimenti di capitale e una combinazione di prestiti statali e di garanzie di Stato a favore della Femern A/S, che la Danimarca ha in parte attuato illegalmente, costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del [TFUE]. A seguito della modifica di tali misure conformemente alla notifica riveduta, esse sono compatibili con il mercato interno a norma dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), [TFUE]». Il ricorso in primo grado, proposto dal Regno di Danimarca mirava ad «annullare l’articolo 2 della decisione [controversa] nella parte in cui stabilisce che le misure (…) costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, [TFUE]». A mio avviso, appare
evidente che, se il Regno di Danimarca riesce a dimostrare che, contrariamente alla conclusione della Commissione formulata nella prima frase di tale articolo, le misure controverse non costituiscono aiuti di Stato, ne consegue che la decisione controversa dovrà essere interamente annullata, dato che la decisione di compatibilità di tali misure con il mercato interno, contenuta nella seconda frase di tale disposizione, è ormai priva di fondamento.
20      In particolare, le misure di finanziamento destinate a promuovere la realizzazione di IPCEI sono oggetto della comunicazione della Commissione, del 30 dicembre 2021, sui criteri per l’analisi della compatibilità con il mercato interno degli aiuti di Stato destinati a promuovere la realizzazione di importanti progetti di comune interesse europeo (GU 2021, C 528, pag. 10).
21      Dalla formulazione letterale di tale disposizione risulta che il divieto degli aiuti di Stato si applica solo se il beneficiario di una misura è un’«impresa».
22      V., in particolare, sentenze del 23 aprile 1991, Höfner e Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, punto 21), nonché del 12 luglio 2012, Compass‑Datenbank (C‑138/11; in prosieguo: la «sentenza Compass‑Datenbank», EU:C:2012:449, punto 35 e giurisprudenza ivi citata). Pertanto, lo Stato stesso o un ente statale può agire come «impresa» (v., in particolare, sentenze del 25 ottobre 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, EU:C:2001:577, punto 19, e Compass‑Datenbank, punto 35 e
giurisprudenza ivi citata). In generale, come già rilevato dall’avvocato generale Cosmas nelle sue conclusioni nella causa Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, paragrafo 32 e giurisprudenza ivi citata), la Corte interpreta costantemente la nozione di impresa in modo estensivo. Perfino la concessione di diritti speciali o esclusivi a un determinato ente non incide sulla qualità di «impresa» di tale ente (v., in particolare, sentenza del 18 marzo 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punto 17 nonché
giurisprudenza ivi citata).
23      V. sentenza Compass‑Datenbank, punto 35 e giurisprudenza ivi citata.
24      V., in tal senso, sentenze del 29 ottobre 1980, van Landewyck e a./Commissione (da 209/78 a 215/78 e 218/78, EU:C:1980:248, punto 88), del 16 novembre 1995, Fédération française des sociétés d’assurance e a. (C‑244/94, EU:C:1995:392, punto 21), nonché del 1° luglio 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punti 27 e 28 nonché giurisprudenza ivi citata). Ad esempio, la circostanza che l’offerta di beni o di servizi sia fatta senza scopo di lucro non osta a che l’entità che effettua tali operazioni sul mercato debba essere considerata un’impresa, poiché tale offerta si pone in concorrenza con quella di altri operatori che perseguono uno scopo di lucro (v. sentenza del 27 giugno 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punto 46).
25      Come rilevato d’altronde dall’avvocato generale Poiares Maduro nelle sue conclusioni nella causa FENIN/Commissione (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, paragrafo 26), ogniqualvolta la Corte affronta la questione se un’attività economica assunta dallo Stato o da un ente statale sia di natura economica, si addentra in un terreno irto di pericoli, dovendo trovare un equilibrio tra la necessità di tutelare una concorrenza non falsata sul mercato comune e il rispetto delle competenze degli Stati membri.
26      V., in particolare, sentenze del 19 febbraio 2002, Wouters e a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punto 57 nonché giurisprudenza ivi citata) e del 10 luglio 2025, INTERZERO e a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punto 49 nonché giurisprudenza ivi citata).
27      Sebbene, nelle prime sentenze in materia, la Corte sembrasse distinguere semplicemente fra, da un lato, le attività rientranti nella sfera dei pubblici poteri e, dall’altro, le attività economiche (v., in particolare, sentenze del 16 giugno
1987, Commissione/Italia, 118/85; in prosieguo: la «sentenza Commissione/Italia», EU:C:1987:283, punto 7, e del 18 marzo 1997, Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, punto 16), secondo una giurisprudenza ormai costante, l’ambito delle attività che non presentano carattere economico non è limitato alle attività rientranti nella sfera dei pubblici poteri, ma include anche altre attività non economiche, come le attività che sono esercitate nel settore della solidarietà e che non consistono nell’offrire prodotti o servizi nel mercato dietro corrispettivo (v., in particolare, in tal senso, sentenza dell’11 giugno 2020, Commissione e Repubblica slovacca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P e C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punti da 30
a 50 nonché giurisprudenza ivi citata).
28      Tale motivo corrisponde alla prima censura della prima parte del primo motivo in primo grado (trattata ai punti da 44 a 65 della sentenza impugnata), vertente su una presunta interpretazione troppo restrittiva della nozione di «attività che rientra nella sfera dei pubblici poteri o che si ricollega all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri», e alla prima sottocensura della terza censura di tale motivo (trattata ai punti da 75 a 91 di tale sentenza), vertente sul fatto che la Commissione avrebbe erroneamente ritenuto che, in quanto tali, le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso non rientrino nell’esercizio dei pubblici poteri.
29      V. punti da 50 a 57 della sentenza impugnata.
30      Il Regno di Danimarca si basa, in particolare, sulla sentenza del 16 giugno 1987, Commissione/Italia (118/85, EU:C:1987:283, punto 7).
31      V. punto 57 della sentenza impugnata. Al punto 194 della decisione controversa la Commissione ha escluso che alla Femern siano state concesse particolari prerogative dei pubblici poteri con la motivazione che, in sostanza, la costruzione e lo sfruttamento commerciale di grandi progetti infrastrutturali non costituiscono, di per sé, un esercizio di pubblici poteri e che la costruzione e la gestione del collegamento fisso sono governate da logiche economiche, essendo finanziate in gran parte dai diritti d’uso. Essa ha altresì constatato che le attività della Femern sono molto diverse da quelle che sono state considerate, in passato, come rientranti nell’adempimento di compiti di servizio pubblico.
32      V. punti da 52 a 54 della sentenza impugnata. Inoltre, al punto 56 di tale sentenza, il Tribunale ha escluso che il termine «prerogative» riguardi più in generale i compiti di servizio pubblico o di autorità pubblica, conformemente a quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza Compass‑Datenbank, punto 40, da cui risulterebbe che l’attività in questione in tale causa si ricollegava all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri per il motivo che la raccolta di dati si basava su un obbligo legale imposto ad imprese il cui rispetto poteva essere garantito mediante il ricorso a poteri coercitivi.
33      V. punti da 58 a 63 della sentenza impugnata.
34      V., in particolare, sentenze del 19 gennaio 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, punto 30) e del 10 luglio 2025, INTERZERO e a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punto 49 nonché giurisprudenza ivi citata). La Corte ha altresì precisato che, nei limiti in cui un ente pubblico svolga un’attività economica che può essere dissociata dall’esercizio dei suoi pubblici poteri, in ordine a una siffatta attività tale ente agisce come impresa mentre, qualora la suddetta attività economica sia indissociabile dall’esercizio dei suoi pubblici poteri, tutte le attività svolte da tale ente rimangono attività che si ricollegano all’esercizio dei suddetti poteri (v. sentenza Compass‑Datenbank, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).
35      Al punto 17 della sua comunicazione sulla nozione di «aiuto di Stato» di cui all’articolo 107, paragrafo 1, [TFUE] (GU 2016, L 262, pag. 1) (in prosieguo: la «comunicazione sulla nozione di “aiuto di Stato”»), la Commissione assimila le due nozioni facendo riferimento, anzitutto, agli «enti pubblici che agiscono “in veste di pubblica autorità”» poi alle «attività che fanno parte intrinsecamente delle prerogative dei pubblici poteri e che sono svolte dallo Stato». Secondo l’avvocato generale Mayras nelle sue conclusioni nella causa Reyners (2/74, EU:C:1974:59, 665), «[l]’autorità pubblica è l’incarnazione della sovranità dello Stato, e come tale consente ai soggetti che ne sono investiti di avvalersi di prerogative che esorbitano dal diritto comune, di privilegi e di poteri coercitivi cui i privati devono sottomettersi». V., altresì, in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella causa Höfner e Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, paragrafi 22 e 23) nonché conclusioni dell’avvocato generale Cosmas nella causa Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, paragrafo 37, nonché nota a piè di pagina 24).
36      V., in particolare, sentenze del 19 gennaio 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, punti 29 e 30), nonché del 26 marzo 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissione (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, punto 76), per quanto riguarda il controllo e la sicurezza della navigazione aerea, sentenza del 18 marzo 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, punto 23), per quanto riguarda la sorveglianza antinquinamento, nonché sentenze Compass‑Datenbank, punto 40, e del 7 novembre 2019, Aanbestedingskalender e a./Commissione (C‑687/17 P, EU:C:2019:932), per quanto riguarda la gestione di una banca dati e di una piattaforma di appalti pubblici elettronici il cui utilizzo si fonda su un obbligo legale. Inoltre, in caso di attività di certificazione o di accreditamento, la Corte ha distinto a seconda che l’attività sia fornita in cambio di un corrispettivo ed esclusivamente in base alla domanda del mercato (v. sentenza del 12 dicembre 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, punto 29 e giurisprudenza ivi citata) o che gli organismi in questione esercitino un potere decisionale nonché un potere di controllo e sanzionatorio (v. sentenza del 6 maggio 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, punto 52).
37      V. sentenze del 19 febbraio 2002, Wouters e a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punto 58), del 28 febbraio 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, punto 46), del 18 luglio 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, punto 44), nonché del 18 gennaio 2024, Lietuvos notarų rūmai e a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, punto 63).
38      Sentenza del 24 ottobre 2002 (C‑82/01 P; in prosieguo: la «sentenza Aéroports de Paris», EU:C:2002:617, punti da 76 a 78).
39      Come ha spiegato al punto 209 della sua comunicazione sulla nozione di «aiuto di Stato», la Commissione riteneva che, a causa dell’incertezza esistente prima della sentenza Aéroports de Paris, le autorità pubbliche potessero legittimamente ritenere che il finanziamento pubblico di infrastrutture concesso anteriormente a tale sentenza non costituisse un aiuto di Stato e che, quindi, tale misura non dovesse essere notificata alla Commissione.
40      Punti da 40 a 42 della sentenza Leipzig‑Halle. Il Tribunale ha applicato tali principi considerando costantemente che lo sfruttamento commerciale e la costruzione di infrastrutture portuali o aeroportuali ai fini di tale sfruttamento commerciale costituiscono attività economiche (v., in particolare, sentenza del 20 settembre 2019, Le Port de Bruxelles e Région de Bruxelle‑Capitale/Commissione, T‑674/17, EU:T:2019:651, punto 62 nonché giurisprudenza ivi citata).
41      La Commissione ha altresì precisato che – in generale e a meno che lo Stato membro interessato non abbia deciso di introdurre meccanismi di mercato – le seguenti attività fanno parte delle prerogative dei pubblici poteri: le forze armate o le forze di pubblica sicurezza, la sicurezza e il controllo della navigazione aerea, la sicurezza e il controllo del traffico marittimo, la sorveglianza antinquinamento, l’organizzazione, il finanziamento e l’esecuzione delle sentenze di reclusione, la valorizzazione e il rilancio di terreni pubblici da parte delle pubbliche autorità_| nonché la raccolta di dati da utilizzare a fini pubblici basata su un obbligo legale di dichiarazione imposto alle imprese interessate. Tali esempi costituiscono, evidentemente, un elenco non esaustivo ispirato dalla giurisprudenza della Corte e dalla prassi della Commissione.
42      V., rispettivamente, punti 190 e 191 della decisione controversa, nonché punto 57 della sentenza impugnata.
43      A tal proposito si deve distinguere tra, da un lato, l’attribuzione da parte dello Stato membro interessato di poteri che secondo il diritto dell’Unione costituiscono prerogative dei pubblici poteri e, dall’altro, la qualificazione di tali poteri come prerogative dei pubblici poteri.
44      Infatti, ritenere che determinate attività debbano essere considerate attività implicanti l’esercizio di prerogative dei pubblici poteri per il solo motivo che nello Stato membro interessato esse rientrano tipicamente nell’esercizio
di prerogative dei pubblici poteri priverebbe la nozione di «aiuto di Stato» del suo carattere oggettivo e equivarrebbe ad attribuire agli Stati membri la facoltà di «selezionare» le attività che vogliono che configurino, o meno, l’esercizio di tali prerogative.
Inoltre, come rilevato giustamente dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, la sentenza Commissione/Italia, punto 7, invocata dal Regno di Danimarca, non corrobora il suo argomento, ma precisa semplicemente che lo Stato può agire vuoi esercitando il potere d’imperio, vuoi svolgendo attività di natura industriale o commerciale che consistono nell’offrire beni e servizi sul mercato e che, «onde poter fare detta distinzione, è (…)
necessario, di volta in volta, esaminare le attività svolte dallo Stato e determinare a quale categoria esse appartengano» (il corsivo è mio). Da tale passaggio non risulta quindi che uno Stato possa agire esercitando pubblici poteri «per qualsiasi attività concreta».
45      Inoltre, ai punti da 87 a 89 della sentenza impugnata, il Tribunale ha giustamente rilevato, senza che ciò sia contestato dal Regno di Danimarca, che le prerogative dei pubblici poteri asserite da quest’ultimo (vale a dire funzioni delegate alla Femern in quanto autorità stradale e in quanto gestore dell’infrastruttura ferroviaria nonché il fatto che ad essa incombeva di preparare i piani di sicurezza del collegamento fisso) non riguardavano le attività relative alla costruzione e alla gestione del collegamento fisso.
46      V. punti da 78 a 90 della sentenza impugnata. Secondo il Regno di Danimarca, il Tribunale, da un lato, si è limitato a convalidare l’elenco tassativo delle attività che implicano l’esercizio di prerogative dei pubblici poteri, effettuato dalla Commissione sulla base della giurisprudenza della Corte e, dall’altro, sul modello della Commissione, ha esaminato singolarmente ciascuno degli elementi dedotti dalle autorità danesi per constatare che nessuno di essi era sufficiente, di per sé, per concludere che si tratta di un’autorità pubblica.
47      V. punto 191 della decisione controversa. Come sintetizzato al punto 190 di tale decisione, nel corso del procedimento amministrativo, le autorità danesi hanno fatto valere, anzitutto, che gli obiettivi del collegamento fisso andavano ben al di là del semplice esercizio di un potere pubblico, poiché il collegamento fisso avrebbe creato le condizioni per una più intensa cooperazione culturale ed economica a favore dell’Unione europea, dei due Stati e delle regioni limitrofe al Fehmarn Belt; esse hanno poi dichiarato che la natura della pianificazione, della costruzione e della gestione del collegamento fisso è legata all’esercizio di pubblici poteri, poiché si tratta dell’attuazione, da parte del Regno di Danimarca, di un accordo intergovernativo e di un’importante decisione pubblica di pianificazione adottata dallo Stato danese (cosicché la natura di tali attività è paragonabile a quelle delle autorità di trasporto internazionali e nazionali, quali Eurocontrol o le autorità
stradali e ferroviarie danesi), e infine che la Femern è soggetta a norme specifiche, come la mancata applicazione di una norma di massimizzazione dei profitti, il che previene il rischio che il suo finanziamento sia utilizzato per sovvenzionare attività non collegate alle attività specifiche per le quali la Femern è stata creata.
48      V., rispettivamente, punti 192 e 193 della decisione controversa.
49      V. punti da 194 a 197 della decisione controversa.
50      Inoltre, prima di analizzare gli elementi sui quali ha poi basato la sua conclusione circa l’esistenza di un’attività economica, la Commissione ha esaminato (e respinto) correttamente tutti gli argomenti dedotti dalle autorità danesi in merito all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri (v., in tal senso, nota a piè di pagina 46 delle presenti conclusioni).
51      Al punto 80 della sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso che la circostanza che la Femern sia soggetta a uno stretto controllo dei pubblici poteri e che essa debba rispettare le norme sull’accesso ai documenti o sulla revisione dei conti non può essere sufficiente per concludere che le sue attività si ricollegano all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri; esso ha altresì rilevato che, del resto, tale circostanza non consente, di per sé, di considerare la Femern un’amministrazione pubblica.
52      Al punto 82 della sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso che, nel corso del procedimento di indagine formale, il Regno di Danimarca non si è avvalso di alcuna disposizione specifica del Trattato sul Fehmarn Belt che avrebbe consentito alla Commissione di constatare che detto Trattato affidava alla Femern attività connesse all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri.
53      Al punto 86 della sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso che la mancata liberalizzazione di un settore di attività non costituisce un indizio che consenta di concludere che, per principio, un’attività si ricollega all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri.
54      Al punto 87 della sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso che la circostanza che un ente disponga, per l’esercizio di una parte delle sue attività, di prerogative dei pubblici poteri non osta, di per sé, alla qualificazione come «impresa», ai sensi delle disposizioni del Trattato FUE relative alle regole di concorrenza, per quanto riguarda le altre sue attività economiche.
55      V. punto 90 della sentenza impugnata.
56      V. nota a piè di pagina 51 delle presenti conclusioni.
57      Anche supponendo, come fa valere il Regno di Danimarca, che la nozione di «esercizio di prerogative dei pubblici poteri» dipenda, almeno in una certa misura, dalle circostanze esistenti in ciascuno Stato membro, è giocoforza ammettere che tale Stato membro fonda il suo argomento unicamente sulla circostanza che i mercati della costruzione e della gestione delle infrastrutture stradali e ferroviarie danesi non sono liberalizzati, mentre il Tribunale, confermando la valutazione della Commissione, ha constatato che l’attività di gestione del collegamento fisso consiste nell’offrire servizi per garantire l’attraversamento del Fehmarn Belt che è, senza che ciò sia contestato da detto Stato membro, un mercato liberalizzato nel quale operano anche gestori di traghetti (v., in particolare, punti 113 e 200 della sentenza impugnata).
58      V., in tal senso, punto 87 della sentenza impugnata.
59      Il Regno di Danimarca si è, del resto, limitato a contestare al Tribunale la mancanza di un’analisi (esplicita) d’insieme, senza dimostrare che quest’ultimo è incorso in un errore di diritto quando ha respinto ciascuno di tali argomenti, né spiegare in che modo un’analisi d’insieme avrebbe potuto giungere a una diversa conclusione. Per contro, la conclusione avrebbe potuto essere diversa qualora il Tribunale avesse escluso ciascuno (o taluni) di detti argomenti per il motivo che, da solo (o da soli) non era (erano) sufficiente (sufficienti) per sostenere la posizione delle autorità danesi. Inoltre, il fatto che, al punto 194 della decisione controversa, la Commissione elenchi, a titolo esemplificativo, le attività riconosciute dalla giurisprudenza della Corte e dalla sua prassi come attività rientranti nell’esercizio di pubblici poteri non implica che la Commissione abbia constatato, né che il Tribunale l’abbia confermato, che le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso non rientrerebbero nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri in quanto non comparivano in tale elenco.
60      V. punto 86 della sentenza impugnata.
61      V. paragrafo 33 e nota a piè di pagina 57 delle presenti conclusioni. Più in generale, a mio avviso, il Regno di Danimarca sembra confondere la nozione di «esercizio di prerogative dei pubblici poteri» con quella, più ampia, di «attività (non) economica», nonché quella, ancora diversa, di «attività (non) liberalizzata». Queste ultime due nozioni sono, per contro, pertinenti nell’ambito dell’analisi del secondo e del terzo motivo di impugnazione.
62      Il secondo motivo di impugnazione corrisponde alla terza parte del primo motivo in primo grado (esaminata ai punti da 141 a 164 della sentenza impugnata), vertente sulla constatazione asseritamente erronea secondo cui la Femern è un operatore che persegue una logica commerciale. Sebbene tale motivo riguardi al contempo l’attività di costruzione e l’attività di gestione del collegamento fisso, concentrerò la mia analisi solo sull’attività di gestione, nella misura in cui
l’attività di costruzione viene esaminata solo come attività accessoria all’attività di gestione e sarà esaminata in modo più specifico e più approfondito nell’ambito del terzo motivo di impugnazione.
63      Il che costituisce il primo argomento dedotto dal Regno di Danimarca nell’ambito del presente motivo.
64      Secondo le autorità danesi, il Tribunale, al pari della Commissione, ha erroneamente ritenuto che il progetto di collegamento fisso si basi su una logica commerciale, attribuendo così un’importanza determinante ai canoni pagati dagli utenti dell’infrastruttura (secondo argomento dedotto nell’ambito del presente motivo), i quali costituirebbero non già il corrispettivo dell’esercizio di un’attività economica, bensì contributi versati allo Stato (quinto argomento), e trascurando erroneamente la rilevanza delle condizioni alle quali la Femern è soggetta per l’esercizio delle sue attività, e in particolare del fatto che essa agisca su istruzioni del Ministro dei Trasporti (quarto argomento).
65      Le autorità danesi ritengono che il Tribunale abbia erroneamente dichiarato che esiste un mercato, laddove il collegamento fisso non è in concorrenza con i traghetti, ma costituisce lo sviluppo delle infrastrutture stradali e ferroviarie tedesche e danesi attraverso il Fehmarn Belt (terzo argomento dedotto nell’ambito del presente motivo).
66      Poiché la nozione di «infrastruttura» è assai ampia, occorre precisare che la presente causa riguarda infrastrutture fisiche di trasporto, in particolare le infrastrutture stradali e ferroviarie [v., in particolare, regolamento (UE) 2024/1679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 giugno 2024, sugli orientamenti dell’Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, che modifica il regolamento (UE) 2021/1153 e il regolamento (UE) n. 913/2010 e abroga il regolamento (UE) n. 1315/2013 (GU 2024, L 1679, pag. 1)]. V., per quanto riguarda l’etimologia di tale nozione, Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2018, pagg. da 19 a 30.
67      Ciò che la Commissione stessa ha del resto riconosciuto al punto 101 della sua comunicazione sulla nozione di «aiuto di Stato» (v. altresì punto 201 della medesima comunicazione).
68      I principi elaborati in tali sentenze si applicano, secondo la Commissione, alla costruzione di altre infrastrutture indissociabilmente legate a un’attività economica (v. comunicazione sulla nozione di «aiuto di Stato», punto 202).
69      V. punti 192 e 193 della decisione controversa. In sostanza, nella sentenza impugnata, il Tribunale, da un lato, ha concluso che la Femern eserciterà un’attività economica, in quanto fornirà servizi di trasporto dietro corrispettivo nel mercato dell’attraversamento del Fehmarn Belt (v. punti da 145 a 153 di tale sentenza) e, dall’altro, ha respinto gli argomenti dedotti dal Regno di Danimarca, dalla Repubblica federale di Germania e dal Granducato del Lussemburgo, vertenti, in sostanza, sul fatto che la Femern non cerca di massimizzare i suoi profitti e agisce su istruzioni del Ministero dei Trasporti, anche per la fissazione dei canoni relativi all’uso del collegamento fisso (v. punti da 154 a 162 di detta sentenza).
70      Vale a dire la logica economica sottesa al progetto di collegamento fisso e l’esistenza di un mercato e di concorrenti per gli stessi servizi offerti dalla Femern.
71      Vale a dire la mancanza di massimizzazione dei profitti e l’intervento del Ministero dei Trasporti.
72      Inoltre, il Regno di Danimarca si limita a contestare al Tribunale la mancanza di un’analisi complessiva, senza tuttavia spiegare come tale analisi avrebbe dovuto essere effettuata e avrebbe potuto giungere ad una conclusione diversa.
73      V. sentenza del 27 giugno 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, punto 47 e giurisprudenza ivi citata). Per contro, la circostanza che l’offerta di beni o servizi sia fatta senza scopo di lucro non può ostare a che l’entità che effettua tali operazioni sul mercato debba essere considerata un’impresa, poiché tale offerta si pone in concorrenza con quella di altri operatori che perseguono uno scopo di lucro (v., altresì, punto 46 e giurisprudenza citata).
74      V., in tal senso, sentenza del 27 giugno 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, punti da 145 a 150).
75      Inoltre, secondo una giurisprudenza parimenti costante della Corte, pure le prestazioni che uno Stato membro impone ad un’impresa a titolo di obblighi di servizio pubblico hanno carattere economico, anche quando sono offerte ai destinatari ad un prezzo inferiore al loro valore di mercato o gratuitamente (v., ad esempio, conclusioni dell’avvocato generale Biondi nella causa Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, paragrafo 16 e giurisprudenza ivi citata).
76      Del resto, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte menzionata al paragrafo 16 delle presenti conclusioni, lo status pubblico o privato dell’entità interessata è irrilevante ai fini della valutazione della qualità di «impresa» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, cosicché lo Stato stesso o un ente statale può agire come impresa.
77      Al punto 169 della decisione controversa, la Commissione menziona altresì il fatto che le tariffe applicabili al traffico stradale saranno determinate ricavandole dai prezzi degli operatori di traghetti applicati nel 2007. Peraltro, la sentenza Compass‑Datenbank, invocata dal Regno di Danimarca, non è pertinente al riguardo, poiché riguardava un servizio fornito da un ente pubblico e connesso all’esercizio, da parte di quest’ultimo, di prerogative dei pubblici poteri (v., in particolare, punto 39 di tale sentenza), circostanza che il Regno di Danimarca non è riuscito a dimostrare nell’ambito del suo primo motivo d’impugnazione.
78      La Corte ha dichiarato, in particolare, che anche una fondazione bancaria, che agisca direttamente negli ambiti di interesse pubblico e di utilità sociale, deve essere considerata come esercente un’attività economica, nonostante il fatto che essa offre beni o servizi senza scopo di lucro, poiché tale offerta si pone in concorrenza con quella di operatori che perseguono tale scopo (v. sentenza del 10 gennaio 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e a., C‑222/04, EU:C:2006:8, punti 122 e 123). Del resto, nelle cause oggetto delle sentenze del 13 dicembre 2018, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Commissione (T‑630/15, EU:T:2018:942) nonché Stena Line Scandinavia/Commissione (T‑631/15, EU:T:2018:944), confermate dalle sentenze del 6 ottobre 2021, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Commissione (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801) nonché Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Commissione (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801), né il Tribunale né la Corte hanno rimesso in discussione la ricevibilità dei ricorsi proposti dalle imprese ricorrenti, gestori di traghetti e concorrenti della Femern, che hanno impugnato le decisioni controverse che hanno dato luogo a tali sentenze.
79      In una siffatta ipotesi, la comparsa di una modalità di trasporto più efficiente potrebbe comportare, come sottolineato dalla Commissione in udienza, la sostituzione di un monopolio con un altro, in
una logica
concorrenziale.
80      Infatti, la concorrenza non avverrà sull’infrastruttura in questione né tra infrastrutture analoghe concorrenti, ma tra servizi forniti grazie alla gestione di tale infrastruttura (vale a dire l’attraversamento del Fehmarn Belt su strada o per ferrovia mediante il collegamento fisso) e servizi sostituibili forniti secondo un modello d’impresa diverso (vale a dire l’attraversamento di tale stretto da parte di traghetti).
81      Conformemente alla giurisprudenza della Corte, l’elenco degli elementi costitutivi di un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE varia esso stesso a seconda che, in base alle circostanze, alcuni di tali elementi costitutivi siano oggetto di una valutazione congiunta. Secondo l’elenco più dettagliato, si devono distinguere i seguenti elementi: l’imputabilità della misura allo Stato e l’utilizzo di risorse statali (v., in particolare, sentenza del 2 marzo 2021, Commissione/Italia e a., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, punto 58 nonché giurisprudenza ivi citata), il vantaggio economico per il beneficiario (v., in particolare, sentenza del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, punto 84 nonché giurisprudenza ivi citata), la selettività della misura (v., in particolare sentenza del 10 settembre 2024, Commissione/Irlanda e a., C‑465/20 P, EU:C:2024:724, punto 75 nonché giurisprudenza ivi citata), la distorsione della concorrenza (v., in particolare, sentenza del 19 settembre 2000, Germania/Commissione, C‑156/98, EU:C:2000:467, punto 33 e giurisprudenza ivi citata), e l’ostacolo agli scambi tra gli Stati membri (v., in particolare, sentenza del 7 marzo 2024, Fallimento Esperia e GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, punto 64 nonché giurisprudenza ivi citata).
82      Ad esempio, le misure esaminate potrebbero non conferire un vantaggio al beneficiario o non comportare una distorsione della concorrenza. Tali aspetti, che vengono talvolta sollevati dalle parti, non riguardano la valutazione preliminare del carattere economico dell’attività in questione, bensì la valutazione concreta degli elementi costitutivi di un aiuto di Stato.
83      V., a titolo esemplificativo, sentenza del 20 settembre 2019, Le Port de Bruxelles e Région de Bruxelles‑Capitale/Commissione (T‑674/17, EU:T:2019:651, punti da 61 a 89 e giurisprudenza ivi citata). Ricordo, a titolo illustrativo, che la Commissione ha deciso che costituiva un aiuto compatibile il finanziamento di infrastrutture del tutto simili al collegamento fisso di cui trattasi, quali la costruzione del collegamento ferroviario del tunnel sotto la Manica (GU 2002, C 130, pag. 5) nonché la costruzione e la gestione del collegamento fisso dell’Øresund (GU 2014, C 418, pag. 8). Per quanto riguarda, in particolare, il progetto di collegamento fisso dell’Øresund, al termine di un esame in più fasi, confermato dalla sentenza del 19 settembre 2018, HH Ferries e a./Commissione (T‑68/15, EU:T:2018:563), la Commissione ha recentemente concluso che alcune delle misure concesse dalle autorità danesi per la costruzione e la gestione del collegamento fisso dell’Øresund costituivano aiuti di Stato illegali soggetti a recupero da parte di tali autorità [v. decisione della Commissione, del 13 febbraio 2024, aiuti di Stato SA.52162 e SA.52617, attuati dalla Danimarca e dalla Svezia a favore dell’Øresundsbro Konsortiet]. Del resto, nella causa che ci riguarda, la Commissione aveva adottato una prima decisione di non sollevare obiezioni (che dichiarava, in particolare, l’aiuto a favore della Femern per il finanziamento pubblico del collegamento fisso compatibile con il mercato interno), annullata dalle sentenze del 13 dicembre 2018, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Commissione (T‑630/15, EU:T:2018:942), e del 13 dicembre 2018, Stena Line Scandinavia/Commissione (T‑631/15, EU:T:2018:944). Sebbene la questione dell’esistenza di un aiuto non sia stata esplicitamente risolta, resta il fatto che, nel corso di tale laborioso procedimento sia amministrativo che giudiziario (che non si è ancora concluso), l’esistenza di un aiuto di Stato è stata considerata, in sostanza, come acquisita. Ad esempio, nella sentenza del 6 ottobre 2021, Scandlines Danmark e Scandlines Deutschland/Commissione (C‑174/19 P e C‑175/19 P, EU:C:2021:801), anche le misure per il finanziamento delle infrastrutture interne, per le quali la Commissione ha constatato la mancanza di un aiuto di Stato, sono state esaminate non già sotto il profilo della mancanza di un’«attività economica», ma piuttosto sotto quello della mancanza di distorsione della concorrenza e di un’incidenza sugli scambi tra Stati membri.
84      Ai punti da 306 a 308 della decisione controversa, la Commissione, basandosi su un’analisi costi‑benefici risalente al 2000 e su un’indagine sull’interesse commerciale del progetto risalente al 2001, realizzata dalle autorità danesi, ha rilevato che, nonostante il notevole interesse suscitato dall’indagine, nessun investitore privato razionale era disposto a impegnarsi nel finanziamento di un siffatto progetto in condizioni normali di mercato.
85      V., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Commissione e Repubblica slovacca/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P e C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punto 59).
86      Ad esempio, secondo la dottrina, un’attività che, anche quando riesce a coprire tutti i suoi costi, non comporta il versamento di dividendi agli azionisti e non fornisce rendimenti agli investitori non è un’attività economica (v., in tal senso, Nicolaides, P., «Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity», European State Aid Law Quarterly, vol.
16, 2017, n. 4, pagg. da 527 a 536, in particolare pagg. da 534 a 536). Del resto, la mancanza, nel caso di specie, di qualsiasi interesse da parte degli investitori privati potrebbe costituire un indizio che dimostra la necessità di un investimento pubblico nell’attività in questione (v., in tal senso, Wilson, T., «Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig‑Halle», European State Aid Law Quarterly, vol.
13, 2014, n. 1, pagg. da 24 a 27, in particolare pag. 26).
87      V., in tal senso, sentenza Commissione/Italia (punti 10 e 11).
88      Esistono, in particolare, attività che rientrano in settori specifici, quali l’istruzione, l’assistenza sanitaria o la sicurezza sociale, la cui qualificazione come «economica» dipende essenzialmente dal modo in cui tali settori sono organizzati nello Stato membro interessato. In linea di principio, tali attività non sono di natura economica quando sono integrate in un sistema pubblico a carattere universale, controllato dallo Stato, basato su logiche non commerciali ma sociali e di solidarietà, mediante il quale lo Stato adempie il suo compito in detti settori (v. in particolare, in tal senso, sentenza dell’11 giugno 2020, Commissione e Repubblica slovacca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P e C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punti da 58 a 65, e conclusioni dell’avvocato generale Biondi nella causa Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, paragrafo 8 e giurisprudenza ivi citata).
89      V. paragrafo 47 delle presenti conclusioni.
90      Ad esempio, nel settore della sanità pubblica, la Corte ha dichiarato che l’introduzione, in un regime che attua il principio di solidarietà, di un elemento concorrenziale volto a incitare gli operatori ad esercitare la loro attività secondo i principi di buona gestione non modifica la natura di tale regime (v. sentenza del 27 aprile 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Commissione, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, punto 104). V., altresì, Buts, C., Cyndecka, M.A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., and Segura, M., «Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid», European State Aid Law Review Quarterly, vol. 23, 2024, n. 2, pagg. da 173 a 199, in particolare pag. 174.
91      V. paragrafo 48 delle presenti conclusioni.
92      Infatti, se la Corte dovesse concludere che la gestione del collegamento fisso non costituisce un’attività economica nel caso di specie, tale conclusione varrà a maggior ragione per l’attività di costruzione, il cui carattere asseritamente economico deriva dal suo carattere accessorio rispetto all’attività di gestione.
93      Infatti, tale motivo apparirà inoperante nell’ipotesi in cui la Corte, seguendo il secondo approccio
proposto nell’ambito del secondo motivo di impugnazione, dichiari che le attività della Femern, nel loro insieme, non sono di natura «economica».
94      Tale motivo corrisponde alla seconda parte del secondo motivo del ricorso in primo grado (trattata ai punti da 176 a 207 della sentenza impugnata), vertente sul fatto che la Commissione avrebbe erroneamente constatato che le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso sono indissociabili.
95      Sentenza del 24 marzo 2011 (T‑443/08 e T‑455/08, EU:T:2011:117), confermata, in sede di impugnazione, dalla sentenza Leipzig‑Halle.
96      V. punti da 188 a 191 della sentenza impugnata.
97      V. punti da 192 a 198 della sentenza impugnata. Inoltre, nei punti successivi di tale sentenza, che non sono oggetto della presente impugnazione, il Tribunale ha respinto gli argomenti della ricorrente vertenti sul fatto che le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso non sono esse stesse liberalizzate (punti da 199 a 202 di detta sentenza), sulla natura separabile delle attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso (conformemente alla sentenza del 30 aprile 2019, UPF/Commissione, T‑747/17, EU:T:2019:271) (punti 203 e 204 della stessa sentenza), sulla possibilità di apportare modifiche alle modalità di gestione del collegamento fisso (punto 205 della sentenza impugnata) e sulla necessità di un’interpretazione restrittiva della nozione di «impresa» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (punti 206 e 207 di detta sentenza).
98      In realtà, dato che le attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso fanno parte di un progetto unico oggetto delle misure di finanziamento a favore della Femern, non si può escludere che il finanziamento della costruzione rechi un vantaggio economico alla Femern, anche se ciò potrà avvenire solo sotto forma di ricadute («spill‑over») di tale finanziamento sulla sua attività economica, vale a dire i servizi di trasporto sul Fehmarn Belt. A mio avviso, tale è la logica sottesa alla conclusione del Tribunale, contenuta nel punto 196 della sentenza impugnata, secondo cui se l’attività di costruzione fosse considerata separabile dalla gestione e, pertanto, non economica, in tal caso, nella fase della gestione del collegamento fisso, la Femern beneficerebbe della possibilità di gestire un’infrastruttura sovvenzionata grazie ai finanziamenti preferenziali ottenuti per la costruzione di tale collegamento. Tuttavia, tale ragionamento, non risulta dalla motivazione della decisione controversa, che si basa unicamente sulla «indissociabilità» delle attività di costruzione e di gestione di detto collegamento.
99      Sentenza del 24 marzo 2011, T‑443/08 e T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      V. sentenza Leipzig‑Halle, punti da 40 a 44 e giurisprudenza ivi citata.
101      V. sentenza Leipzig‑Halle, punto 3.
102      V., in particolare, la definizione della Commissione nella sua comunicazione «Approvazione del contenuto di un progetto di comunicazione della Commissione “Orientamenti sugli aiuti di Stato al trasporto terrestre e multimodale”» (GU
2024/C
5046, pag. 1), al punto 54, lettera f), secondo cui un’«infrastruttura dedicata» è una «infrastruttura costruita per imprese individuabili ex ante e adeguata alle loro esigenze».
103      A mio avviso, anche il carattere sufficiente della motivazione della Commissione resta discutibile, in quanto quest’ultima si è limitata, in sostanza, a menzionare un’analogia con la situazione oggetto della sentenza Leipzig‑Halle, senza fornire alcuna precisazione quanto alla pertinenza, per il caso di specie, dei principi elaborati dalla Corte in tale sentenza.
104      Tale conclusione condurrà all’annullamento dell’articolo 2 della decisione controversa nella sua integralità, poiché, da un lato, la valutazione della Commissione relativa all’esistenza di un aiuto di Stato si basa su una valutazione congiunta delle attività di costruzione e di gestione del collegamento fisso e, dall’altro, l’esame della compatibilità delle misure notificate dipende chiaramente dalla qualificazione di queste ultime come «aiuti di Stato».