62019CJ0721
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (пети състав)
2 септември 2021 година (
*1
)
„Преюдициално запитване — Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС — Свободно предоставяне на услуги — Ограничения — Директива 2014/23/ЕС — Процедури за възлагане на договори за концесия — Член 43 — Съществени изменения — Моментни лотарийни игри — Национална правна уредба, която предвижда подновяването на концесия без нова процедура за възлагане — Директива 89/665/ЕИО — Член 1, параграф 3 — Правен интерес“
По съединени дела C‑721/19 и C‑722/19
с предмет две преюдициални запитвания, отправени на основание член 267 ДФЕС от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) с актове от 20 юни 2019 г., постъпили в Съда на 23 септември 2019 г., в рамките на производства по дела
Sisal SpA (C‑721/19),
Stanleybet Malta Ltd (C‑722/19),
Magellan Robotech Ltd (C‑722/19)
срещу
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
при участието на:
Lotterie Nazionali Srl,
Lottomatica Holding Srl, по-рано Lottomatica SpA (C‑722/19),
СЪДЪТ (пети състав),
състоящ се от: E. Regan, председател на състава, M. Ilešič, E. Juhász (докладчик), C. Lycourgos и I. Jarukaitis, съдии,
генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
като има предвид становищата, представени:
–
за Sisal SpA, от L. Medugno, F. Cintioli, S. Sticchi Damiani и A. Lauteri, avvocati,
–
за Stanleybet Malta Ltd и Magellan Robotech Ltd, от R. A. Jacchia, A. Terranova, F. Ferraro и D. Agnello, avvocati,
–
за Lotterie Nazionali Srl, от V. Fortunato, R. Baratta и A. Botto, avvocati,
–
за Lottomatica Holding Srl, по-рано Lottomatica SpA, от S. Fidanzia и A. Gigliola, avvocati,
–
за италианското правителство, от G. Palmieri, подпомагана от P. G. Marrone и S. Fiorentino, avvocati dello Stato,
–
за Европейската комисия, от L. Armati, G. Gattinara и L. Malferrari,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 21 януари 2021 г.,
постанови настоящото
Решение
1
Преюдициалните запитвания се отнасят до тълкуването на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и на членове 3 и 43 от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1), разглеждани в светлината на принципите на правна сигурност, недопускане на дискриминация, прозрачност, безпристрастност, свобода на конкуренцията, пропорционалност, защита на оправданите правни очаквания и съгласуваност.
2
Запитванията са отправени в рамките на два спора със страни, от една страна — по първия (дело C‑721/19) — Sisal SpA, а по втория (дело C‑722/19) — Stanleybet Malta Ltd и Magellan Robotech Ltd (наричани по-нататък заедно „Stanleybet“), и от друга страна, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Агенция „Митници и монополи“, Италия, наричана по-нататък „ADM“), Ministero dell’Economia e delle Finanze (Министерство на икономиката и финансите, Италия) и Lotterie Nazionali Srl и Lottomatica Holding Srl, по-рано Lottomatica SpA (наричано по-нататък „Lottomatica“) (дело C‑722/19), относно съвместимостта с правото на Съюза на мярката, с която през 2017 г. ADM подновява концесията, възложена през 2010 г. на Lotterie Nazionali за управлението на моментни лотарийни игри.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2014/23
3
Член 3 („Принцип на равнопоставеност, недискриминация и прозрачност“) от Директива 2014/23 предвижда в параграф 1, първа алинея:
„Възлагащите органи и възложителите прилагат по отношение на икономическите оператори принципа на равнопоставеност, без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин“.
4
Съгласно член 43 („Изменение на договорите през техния срок на изпълнение“) от тази директива:
„1.   Договорите за концесия могат да бъдат изменяни без нова процедура за възлагане на концесия в съответствие с настоящата директива в следните случаи:
а)
когато измененията, независимо от паричната им равностойност, са предвидени в първоначалната документация за концесията чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за преразглеждане, които могат да включват клаузи за изменение на цената или опции. В тези клаузи се посочват обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те може да се използват. Те не предвиждат изменения или опции, които биха променили цялостния характер на концесията;
[…]
д)
когато измененията, независимо от стойността им, не са съществени по смисъла на параграф 4.
[…]
4.   Изменението на договор за концесия в рамките на неговия срок на изпълнение се счита за съществено по смисъла на параграф 1, буква д), когато прави концесията съществено различна по характер от първоначално възложената. При всички случаи, без да се засягат параграфи 1 и 2, изменението се счита за съществено, когато е изпълнено едно или повече от следните условия:
а)
изменението въвежда условия, които, ако бяха част от първоначалната процедура за възлагане на концесия, биха позволили допускането на кандидати, различни от първоначално избраните, или приемането на оферта, различна от първоначално приетата, или биха привлекли към участие в процедурата за възлагане на концесията допълнителни кандидати;
б)
изменението променя икономическия баланс на концесията в полза на концесионера по начин, който не е бил предвиден в първоначалната концесия;
в)
изменението значително разширява обхвата на концесията;
г)
когато нов концесионер заменя концесионера, на когото възлагащият орган или възложителят първоначално е възложил концесията, в случаи, различни от предвидените в параграф 1, буква г).
5.   За изменения на разпоредбите на договора на концесията по време на срока на изпълнение, различни от предвидените в параграфи 1 и 2, е необходима нова процедура за възлагане на концесия в съответствие с настоящата директива“.
5
Член 46 („Изменения на Директива 89/665/ЕИО“) от тази директива гласи:
„Директива 89/665/ЕИО [на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237)] се изменя, както следва:
В член 1 параграф 1 се заменя със следното:
„[…]
Настоящата директива се прилага също така за концесии, възложени от възлагащите органи, посочени в Директива [2014/23], освен ако тези концесии не са изключени от обхвата на директивата в съответствие с членове 10, 11, 12, 17 и 25 от същата директива.
[…]“.
6
Съгласно параграф 1 от член 51 („Транспониране“) от Директива 2014/23 държавите членки е трябвало да въведат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с тази директива, до 18 април 2016 г.
7
Съгласно член 54 („Влизане в сила“) от Директива 2014/23:
„Настоящата директива влиза в сила на двадесетия ден след публикуването ѝ в Официален вестник на Европейския съюз.
Настоящата директива не се прилага за възлагането на концесии, процедурите за които са проведени или които са възложени преди 17 април 2014 г.“.
Директива 89/665
8
Член 1, параграф 3 от Директива 89/665, изменена с Директива 2014/23 (наричана по-нататък „Директива 89/665“), предвижда:
„Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“.
Италианското право
9
Член 21 („Предоставяне на концесии в областта на хазартните игри“) от decreto legge n. 78 — Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (Декрет-закон № 78 за мерки за борба с кризата и за удължаване на сроковете) от 1 юли 2009 г. (GURI, бр. 150 от 1 юли 2009 г.), преобразуван в закон, с изменения, със Закон № 102 от 3 август 2009 г. (редовна притурка към GURI, бр. 179 от 4 август 2009 г.) (наричан по-нататък „Декрет-закон № 78/2009“), предвижда:
„1.   За да се гарантира защитата на първостепенни обществени интереси при дейностите по събирането на залози, когато са възложени на субекти извън публичната администрация, управлението на тези дейности винаги се възлага на концесия, при спазване на националните и общностните принципи и правила, обикновено на няколко субекта, избрани чрез открити, конкурентни и недискриминационни процедури. Съответно […] Министерството на икономиката и финансите — [Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato (Автономна администрация на държавните монополи, Италия)] започва съответните процедури за своевременно възлагане на концесията, свързана и със събирането на залози от разстояние за гореспоменатите лотарии, на най-много четирима от най-квалифицираните национални и общностни оператори на хазартни игри, които отговарят на критериите за надеждност в нравствено, техническо и икономическо отношение.
2.   Концесията по алинея 1 предвижда право на възнаграждение, което включва възнаграждението от 8 %, дължимо на предвидените за моментните лотарийни игри пунктове за продажба, в размер на 11,90 % от сума, в която влизат сборът от всички събрани залози и усреднена сума на изплатените печалби, за всеки концесионер, най-много до 75 %.
3.   Подборът чрез процедура за възлагане на концесия се основава на критерия за икономически най-изгодната оферта, като се дава приоритет на следните критерии: а) увеличение на стойността на предложените оферти спрямо предварително определена база, което гарантира при всички положения общи приходи в размер на не по-малко от 500 милиона евро през 2009 г. и 300 милиона евро за 2010 г., независимо от крайния брой на концесионерите; b) предвиждане на стандарти за качество, които гарантират възможно най-пълна сигурност на потребителите от гледна точка на невъзможност за промяна и за подправяне на билетите, както и на сигурност на системата за изплащане на печалбите; c) гъстота на разпространението, чрез изключителна за всеки концесионер мрежа на цялата територия на страната, състояща се от поне 10000 пункта за продажба, които трябва да са оперативни най-късно на 31 декември 2010 г., без да се засяга забраната за договорни клаузи, които ограничават договорната свобода на доставчиците на стоки или услуги; ако има такива клаузи, те ще се считат за недействителни.
4.   Концесиите по алинея 1, които евентуално могат да бъдат подновени не повече от веднъж, са с максимален срок от девет години, разделени на два периода, съответно от пет и четири години. Продължаването на концесията за втория период се обуславя от положителната оценка за управленските резултати от страна на администрацията концедент, която трябва да бъде дадена през първото шестмесечие на петата година на концесията“.
10
Съгласно член 20, алинея 1 от decreto legge n. 148 –Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili (Декрет-закон № 148 за спешни мерки в областта на финансите и във връзка с неотложни нужди) от 16 октомври 2017 г. (GURI, бр. 242 от 16 октомври 2017 г.), преобразуван в закон, с изменения, със Закон № 172 от 4 декември 2017 г. (GURI, бр. 284 от 5 декември 2017 г.) (наричан по-нататък „Декрет-закон № 148/2017“):
„Съгласно член 21, параграфи 3 и 4 от [Декрет-закон № 78/2009], [ADM] разрешава продължаването на съществуващото концесионно правоотношение, свързано със събирането на залози, включително от разстояние, в моментните национални лотарии, до изтичането на предвидения в член 4, параграф 1 от концесионния акт максимален срок, така че да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет в размер на 50 милиона евро за 2017 г. и 750 милиона евро за 2018 г.“.
Споровете по главното производство и преюдициалните въпроси
11
С обявления, публикувани в Официален вестник на Европейския съюз от 15 август 2009 и от 2 април 2010 г., Автономната администрация на държавните монополи, правоприемник на която е ADM, започва процедура за подбор с оглед на възлагането на концесия за управлението на национално равнище на моментни лотарийни игри от т.нар. вид „изтрий и спечели“.
12
След приключването на тази процедура за възлагане, на 5 август 2010 г. е възложена само една концесия за периода от 1 октомври 2010 г. до 30 септември 2019 г., а именно на Lottomatica, единственият подал оферта икономически оператор, правоприемник на който е Lotterie Nazionali.
13
Концесионерът е избран по реда на Декрет-закон № 78/2009, съгласно който управлението на събирането на игрални залози трябва да бъде предмет на концесия, обикновено възложена на няколко лица, избрани след открити, конкурентни и недискриминационни процедури, за да се осигурят общи приходи в размер на не по-малко от 500 милиона евро през 2009 г. и 300 милиона евро за 2010 г., независимо от крайния брой на концесионерите. Поради удължаването на сроковете за сключване на договора за концесия графикът за извършване на плащането е изменен, така че първият транш от 520 милиона евро е трябвало да бъде преведен най-късно до 28 май 2010 г., а вторият — от 280 милиона евро — до 30 ноември 2010 г.
14
Договорът за концесия, сключен между Автономната администрация на държавните монополи и концесионера (наричан по-нататък „процесният договор за концесия“), предвижда в член 4, параграф 1, че „[к]онцесията, която може да бъде подновена не повече от веднъж, е със срок от девет години, разделени на два периода, съответно от пет и четири години, който започва да тече от 1 октомври 2010 г. Продължаването на концесията за втория период се обуславя от положителната оценка от страна на Автономната администрация на държавните монополи, която трябва да бъде дадена през първото шестмесечие на петата година на концесията“.
15
В края на първия, петгодишен период на действие на концесията, в съответствие с тази договорна разпоредба продължаването ѝ е разрешено за втория период.
16
На 26 юли 2017 г. Lotterie Nazionali подава до ADM, правоприемник на Автономната администрация на държавните монополи, молба за подновяване на възложената му концесия въз основа на клаузата за подновяване, също залегнала в посочената договорна разпоредба. От своя страна Sisal и Stanleybet заявяват интерес да се организира нова процедура за възлагане на концесия.
17
С акт от 19 септември 2017 г. ADM приема, че подновяването на процесния договор за концесия е в съответствие с обществения интерес.
18
В същия смисъл Декрет-закон № 148/2017, влязъл в сила на 16 октомври 2017 г., предвижда в член 20, параграф 1, че в приложение на член 21, алинеи 3 и 4 от Декрет-закон № 78/2009 ADM трябва да разреши продължаването на процесния концесионен договор до изтичането на предвидения в член 4, параграф 1 от този договор максимален срок, така че да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет.
19
С акт от 1 декември 2017 г. ADM подновява концесията на Lotterie Nazionali до 30 септември 2028 г., при условие че в съответствие с член 20, алинея 1 от Декрет-закон № 148/2017 концесионерът внесе предсрочно 800‑те милиона евро в държавния бюджет, т.е. внесе сума от 50 милиона евро най-късно до 15 декември 2017 г., от 300 милиона евро — до 30 април 2018 г., а от 450 милиона евро — до 31 октомври 2018 г., вместо на два транша от по 500 милиона евро и 300 милиона евро, преди нормалния падеж на концесията, 30 септември 2019 г.
20
Sisal и Stanleybet обжалват това решение пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия). Според тях член 20, алинея 1 от Декрет-закон № 148/2017 противоречи на правото на Съюза, защото създава система на монопол в полза на само един оператор, като предвижда продължаването в полза на Lotterie Nazionali на процесния концесионен договор, докато установеният в Декрет-закон № 78/2009 режим предвиждал възможност след изтичането на периода на първоначалната концесия администрацията или да я поднови, или да открие нова процедура за възлагане. В допълнение, налице било не просто продължаване на действието на процесния договор за концесия, а новация на договорното правоотношение, която освен всичко друго била направена две години преди да изтече нормалният срок на първоначалния договор за концесия, доколкото страните уговорили условия за извършване на паричния превод, различни от първоначално предвидените в този договор. Накрая, необходимостта да се осигурят нови значителни приходи за държавния бюджет не била императивно съображение от общ интерес, което да обосновава различен режим само за моментните лотарийни игри.
21
След като жалбите им са отхвърлени от Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио), Sisal и Stanleybet обжалват това решение пред запитващата юрисдикция, Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия). Подобно на жалбоподателите по главното производство, Consiglio di Stato (Държавен съвет) се пита дали новият режим, въведен с член 20, параграф 1 от Декрет-закон № 148/2017, е в съответствие с правото на Съюза. Освен това според запитващата юрисдикция този режим е възможно да нарушава принципа на оправданите правни очаквания, понеже, макар да не са участвали в първоначалната процедура за възлагане през 2010 г., Sisal и Stanleybet е можело да участват в нова такава процедура след изтичането на срока на първоначалната концесия през 2019 г., доколкото до момента на влизане в сила на този декрет-закон подновяването на посочената концесия е просто възможност, оставена на усмотрението на администрацията. Според тази юрисдикция обаче при новата правна уредба администрацията вече няма възможността за избор между откриването на нова процедура и автоматичното подновяване, тъй като последното е решението, наложено с член 20, алинея 1 от Декрет-закон № 148/2017.
22
При това положение Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството и да отправи следните, идентични по двете съединени дела, преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли правото на Съюза, и по-специално правото на установяване и на свободно предоставяне на услуги (членове 49 и сл. ДФЕС и 56 и сл. ДФЕС), както и принципите [на правото на Съюза] на правна сигурност, недопускане на дискриминация, прозрачност и безпристрастност, свобода на конкуренцията, пропорционалност, защита на оправданите правни очаквания и съгласуваност, както и — когато са приложими — членове 3 и 43 от Директива [2014/23] да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба като съдържащата се в член 20, алинея 1 от [Декрет-закон № 148/2017] и в последващите актове по прилагане, който гласи, че „[…] „[с]ъгласно член 21, алинеи 3 и 4 от [Декрет-закон № 78/2009], [ADM] разрешава продължаването на съществуващото концесионно правоотношение, свързано със събирането на залози, включително от разстояние, в моментните национални лотарии, до изтичането на предвидения в член 4, параграф 1 от концесионния акт максимален срок, така че да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет в размер на 50 милиона евро за 2017 г. и 750 милиона евро за 2018 г.“, като се има предвид, че
–
член 21, алинея 1 от [Декрет-закон № 78/2009] предвижда предоставянето на въпросните концесии обикновено на няколко субекта, избрани чрез открити, конкурентни и недискриминационни процедури,
–
член 21, алинея 4 от споменатия декрет-закон предвижда, че концесиите, посочени в алинея 1, могат евентуално да бъдат подновени не повече от веднъж,
–
дружествата жалбоподатели [по главното производство] не са участвали в процедурата за възлагане на концесия, обявена през 2010 г.,
–
съществуващото понастоящем правоотношение е създадено ab origine с един-единствен концесионер, в резултат на открита процедура, в която е представена една-единствена оферта,
–
продължаването на съществуващото концесионно правоотношение на практика означава, че това правоотношение ще продължи изключително с този единствен концесионер, без провеждане на процедура за възлагане, вместо да бъде подновено с множество субекти?
2)
Трябва ли правото на Съюза, и по-специално правото на установяване и на свободно предоставяне на услуги (членове 49 и сл. ДФЕС и 56 и сл. ДФЕС), както и принципите [на правото на Съюза] на правна сигурност, недопускане на дискриминация, прозрачност и безпристрастност, свобода на конкуренцията, пропорционалност, защита на оправданите правни очаквания и съгласуваност, както и — когато са приложими — членове 3 и 43 от Директива [2014/23], да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба като съдържащата се в член 20, алинея 1 от [Декрет-закон № 148/2017], който, в изпълнение на член 21, алинеи 3 и 4 от [Декрет-закон № 78/2009], гласи, че „[ADM] разрешава продължаването на съществуващото концесионно правоотношение, свързано със събирането на залози, включително от разстояние, в моментните национални лотарии, до изтичането на предвидения в член 4, параграф 1 от концесионния акт максимален срок, така че да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет в размер на 50 милиона евро за 2017 г. и 750 милиона евро за 2018 г.“, като се има предвид, че:
–
се продължава единственото съществуващо концесионно правоотношение, вместо да се извършат евентуални подновявания на множеството концесии по член 21, алинея 4 от [Декрет-закон № 148/2017], и без да се открива нова процедура за възлагане,
–
се предприемат действия преди изтичането на срока на концесията: Декрет-закон № 148 от 2017 г. влиза в сила на 16 октомври 2017 г., а именно в деня на публикуването му в италианския Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana (Официален вестник), въпреки че концесията изтича на 30 септември 2019 г.,
–
за да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет, в размер на 50 милиона евро за 2017 г. и 750 милиона евро за 2018 г., се променят някои аспекти, свързани с начините и срока за плащане на концесионното възнаграждение, както и потенциално с общия размер на дължимото плащане [от концесионера] с оглед на неговата тежест, по-специално чрез промяна на крайните срокове за плащане, изтегляйки ги по-рано от предвиденото в първоначалната концесия, предвид — според посоченото от жалбоподателите [по главното производство] — обективния и общоизвестен факт на финансовата стойност на времето?
3)
Трябва ли правото на Съюза, и по-специално правото на установяване и на свободно предоставяне на услуги (членове 49 и сл. ДФЕС и 56 и сл. ДФЕС), както и принципите [на правото на Съюза] на правна сигурност, недопускане на дискриминация, прозрачност и безпристрастност, свобода на конкуренцията, пропорционалност, защита на оправданите правни очаквания и съгласуваност, както и — когато са приложими — членове 3 и 43 от Директива [2014/23], да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба като съдържащата се в актовете по прилагане на [Декрет-закон № 148/2017], и по-специално в съобщението на [ADM] [протокол №] 0133677 от 1 декември 2017 г., която правна уредба, в декларирано изпълнение на разпоредбата на член 20, алинея 1 от [горепосочения декрет] и въз основа на предвиденото в член 4, параграф 1 от [процесния концесионен договор], който предвижда възможност за неговото подновяване не повече от веднъж, наново определя крайния срок на концесионното правоотношение на 30 септември 2028 г.; във всеки случай не засяга предвиденото в същия член 4 относно разделянето на срока на концесията на два периода съответно от пет и четири години (така след изтичането на първия петгодишен период, считано от 1 октомври 2019 г., продължаването за следващия четиригодишен период до изтичане на срока на 30 септември 2028 г. се обуславя от положителната оценка на [ADM] за управленските резултати, която трябва да бъде дадена най-късно до 30 март 2024 г.) и предвижда дружеството да внесе сума в размер на 50 милиона евро до 15 декември 2017 г., сума в размер на 300 милиона евро до 30 април 2018 г. и сума в размер на 450 милиона евро до 31 октомври 2018 г.;
–
като това е предвидено преди изтичането на първоначално определения срок на концесията (съобщението на [ADM] [протокол №] 0133677, е публикувано на1 декември 2017 г., въпреки че концесионният договор изтича на 30 септември 2019 г.),
–
осигурявайки така предсрочното плащане на 800 милиона евро (50 милиона евро до 15 декември 2017 г., 300 милиона евро до 30 април 2018 г., 450 милиона евро до 31 октомври 2018 г.) преди крайния срок (30 септември 2019 г.),
–
определяйки по този начин потенциалното изменение на общия размер на дължимото плащане [от концесионера], с оглед на тежестта, предвид — според посоченото от жалбоподателите [по главното производство] — обективния и общоизвестен факт на финансовата стойност на времето?
4)
Трябва ли правото на Съюза, и по-специално правото на установяване и на свободно предоставяне на услуги (членове 49 и сл. ДФЕС и 56 и сл. ДФЕС), както и принципите [на правото на Съюза] на правна сигурност, недопускане на дискриминация, прозрачност и безпристрастност, свобода на конкуренцията, пропорционалност, защита на оправданите правни очаквания и съгласуваност, както и — когато са приложими — членове 3 и 43 от Директива [2014/23], да се тълкува в смисъл, че не допуска такава правна уредба, включително в хипотезата, при която операторите в сектора, които понастоящем са заинтересовани от навлизане на пазара, не са участвали в първоначално обявената процедура за възлагане на концесията, която изтича и е продължена с досегашния концесионер, при описаните нови договорни условия, или трябва да се счита, че евентуалното ограничаване на достъпа до пазара е налице само ако тези оператори действително са участвали в първоначалната процедура за възлагане?“.
По преюдициалните въпроси
Предварителни съображения
23
Преюдициалните въпроси са отправени в контекста на подновяването на концесия за управлението в Италия на моментни лотарийни игри от вида „изтрий и спечели“, предоставена през 2010 г. на Lotterie Nazionali и подновена през 2017 г. Наред с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и някои принципи от правото на Съюза, във въпросите си запитващата юрисдикция визира членове 3 и 43 от Директива 2014/23. Тъй като тази директива е влязла в сила на 17 април 2014 г., т.е. след първоначалното решение за възлагане на концесията, но преди тя да бъде подновена, най-напред е уместно да се провери дали споменатата директива е приложима ratione temporis към споровете по главното производство.
24
В тази насока съгласно постоянната съдебна практика, установена във връзка с обществените поръчки и приложима по аналогия и към концесиите за услуги, към договора за концесия по принцип е приложимо правото на Съюза, което е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент (вж. в този смисъл решение от 19 декември 2018 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, т. 34 и цитираната съдебна практика).
25
В случая обявлението за процедурата за възлагане е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 15 август 2009 г. и на 2 април 2010 г., т.е. преди на 18 април 2016 г. да изтече срокът за транспониране на Директива 2014/23.
26
Освен това вследствие от същата процедура концесията е възложена преди 17 април 2014 г., така че във всички случаи първоначалното ѝ възлагане не попада в приложното поле на Директива 2014/23, в съответствие с член 54, втора алинея от нея.
27
Ако договор за концесия съдържа клауза за подновяване, която е неразделна част от първоначалния договор, тази клауза също се урежда от приложимото към концесията законодателство в областта на обществените поръчки.
28
Пак от практиката на Съда обаче следва, че в случай на съществено изменение на договор за концесия законодателството на Съюза, с оглед на което трябва да се преценява това изменение, е законодателството, което е в сила към датата на същото изменение. Във връзка с това Съдът уточнява, че обстоятелството, че в тази насока сключването на първоначалния договор за концесия предхожда приемането на правилата на Съюза в тази област, не оказва влияние (вж. в този смисъл решение от 18 септември 2019 г., Комисия/Италия, C‑526/17, EU:C:2019:756, т. 60 и цитираната съдебна практика).
29
В случая предмет на споровете по главното производство е решението, с което в съответствие с член 20, алинея 1 от Декрет-закон № 148/2017 е решено съществуващата концесия да бъде подновена и удължена с девет години, като такава възможност е предвидена в член 21, алинея 4 от Декрет-закон № 78/2009. В този аспект жалбоподателите по главното производство поддържат, че това подновяване води до съществени изменения спрямо процесния договор за концесия.
30
Ето защо по делата в главното производство въпросът дали в този договор за концесия са внесени такива изменения при неговото подновяване, трябва да се прецени през призмата на разпоредбите на Директива 2014/23, понеже това подновяване следва във времето влизането в сила на тази директива.
31
В тази насока следва да се отбележи, че видно от текста на член 43 от цитираната директива, последната изчерпателно хармонизира хипотезите, в които, от една страна, концесиите могат да бъдат изменени, без за целта да е необходимо организирането на нова концесионна процедура за възлагане, съобразена с установените от тази директива правила, и от друга страна, провеждането на такава процедура за възлагане е наложително в случай на изменение на условията на концесията.
32
Всяка национална мярка в сектор, предмет на пълна хармонизация на равнището на Съюза, обаче трябва да бъде преценявана с оглед на разпоредбите на мярката за хармонизация, а не с оглед на разпоредбите на първичното право (решение от 14 юли 2016 г., Promoimpresa и др., C‑458/14 и C‑67/15, EU:C:2016:558, т. 59 и цитираната съдебна практика).
33
Поради това въпросът дали разглежданата в главното производство национална правна уредба е внесла изменения, които изискват да се започне нова процедура за възлагане, трябва да се прецени през призмата единствено на разпоредбите на Директива 2014/23.
По първия въпрос
34
С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали правото на Съюза, и по-специално член 43 от Директива 2014/23, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която налага подновяването на договор за концесия без нова процедура за възлагане, когато този договор за възлагане е бил сключен с един-единствен концесионер, докато приложимото национално право е предвиждало, че такава концесия по принцип трябва да се възложи на няколко, най-много четирима, икономически оператори.
35
Съдът нееднократно е постановявал, че правна уредба на държава членка, която поставя упражняването на икономическа дейност, като управлението на някои хазартни игри, в зависимост от получаването на концесия, представлява пречка пред гарантираните в членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС свободи, и че възлагащият орган прилага модела „един концесионер“ или модела „множество концесионери“ (вж. в този смисъл решение от 19 декември 2018 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, т. 38 и 39 и цитираната съдебна практика).
36
Както Съдът е припомнил пак в практиката си относно хазартните игри, защитата на потребителите и предотвратяването на измамите и на подтикването на гражданите към прекомерни разходи за хазартни игри могат да бъдат квалифицирани като императивни съображения от общ интерес, годни да обосноват ограничения на произтичащите от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС основни свободи (решение от 19 декември 2018 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, т. 43 и цитираната съдебна практика).
37
Следва обаче да се отбележи, че с първия си въпрос запитващата юрисдикция не визира причините, поради които съответната държава членка е въвела и оставила в сила такива ограничения в тази област.
38
В настоящия случай жалбоподателите по главното производство не целят да оспорят самия модел на концесия, избран за управлението на моментните лотарийни игри, а твърдят, че поради условията около подновяването на тази концесия и предвидените за целта предпоставки член 20, алинея 1 от Декрет-закон № 148/2017 изоставя модела с множество концесионери, залегнал в член 21, алинея 1 от Декрет-закон № 78/2009, и се връща към модел с един-единствен концесионер, което представлявало съществено изменение на процесния договор за концесия.
39
В тази насока е необходимо да се отбележи, че съгласно текста на член 43, параграф 1, буква а) от Директива 2014/23 законодателят на Съюза е предвидил, че договорите за концесия могат да бъдат изменяни без нова процедура за възлагане на концесия, когато измененията, независимо от паричната им равностойност, са предвидени в първоначалната документация за концесията чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за преразглеждане, които могат да включват клаузи за изменение на цената или опции. В тези клаузи се посочват обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те може да се използват. Те не предвиждат изменения или опции, които биха променили цялостния характер на концесията.
40
Безспорно е, че процесният договор за концесия всъщност съдържа клауза, която предвижда опция, допускаща подновяването с девет години на първоначално възложените концесии.
41
Освен това фактът, че по делата в главното производство само един концесионер е бил отново определен от възлагащия орган за нов период от девет години, не следва от изменението на националната правна уредба относно метода на възлагане, доколкото в член 21, алинея 1 Декрет-закон № 78/2009 предвижда, че процесната по главното производство концесия по принцип трябва да се възложи на „няколко субекта, избрани чрез открити, конкурентни и недискриминационни процедури“. Това определяне е следствие от използването на залегналата в Декрет-закон № 78/2009 и в процесния договор за концесия опция за подновяване на концесията, възможността за прибягване до която не може да бъде пренебрегвана, предвид резултата от първоначално обявената процедура за възлагане, в която — както посочва запитващата юрисдикция — участва само Lottomatica, правоприемник на което е Lotterie Nazionali, без жалбоподателите по главното производство или други икономически оператори.
42
Съгласно член 43, параграф 1, буква а) от Директива 2014/23 обаче такова подновяване без нова процедура за възлагане е възможно само ако са спазени предпоставките за привеждане в действие на предвидената за целта клауза.
43
В тази насока следва да се отбележи, подобно на генералния адвокат в точки 52 и 53 от заключението му, че без да се засягат резултатите от проверката на запитващата юрисдикция, макар разглежданото по главното производство подновяване да е формално наложено с Декрет-закон № 148/2017, предвид по-специално факта, че е съобщено с акта от 19 септември 2017 г., то съответства на волята, изразена по-рано от ADM.
44
С оглед на изложеното дотук на първия въпрос следва да се отговори, че правото на Съюза, и по-специално член 43, параграф 1, буква а) от Директива 2014/23, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която налага подновяването на договор за концесия без нова процедура за възлагане, когато този договор за възлагане е бил сключен с един-единствен концесионер, докато приложимото национално право е предвиждало, че такава концесия по принцип трябва да се възложи на няколко, най-много четирима, икономически оператори, в случай че с тази национална правна уредба се привежда в действие клауза, залегнала в първоначалния договор за концесия, който предвижда опцията за такова подновяване.
По втория и третия въпрос
45
С втория и третия си въпрос, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали правото на Съюза, и по-специално член 43 от Директива 2014/23, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която предвижда, от една страна, подновяването на дадена концесия да бъде решено две години преди тя да изтече, и от друга, изменение на условията на плащане на дължимата от концесионера насрещна финансова престация, които фигурират в първоначалния договор за концесия, за да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет.
46
Най-напред следва да се подчертае, от една страна, че фактът, че в настоящия случай подновяването е решено две години преди да изтече процесният договор за концесия, сам по себе си не представлява изменение на разпоредбите на този договор, при положение че — без да се засягат резултатите от проверката на запитващата юрисдикция — от представената на Съда преписка става ясно, че правото, уреждащо въпросния договор, не налага дата, на която може да бъде взето решението за евентуално подновяване.
47
От друга страна, причините, оправдали това подновяване, в частност целта да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет, не са определящи за преценката дали в условията за това подновяване са налице съществени изменения.
48
Що се отнася до изменението на условията на плащане на дължимата от концесионера насрещна финансова престация, предвидени в процесния договор за концесия, от член 43, параграф 1, буква а) от Директива 2014/23 няма как да се направи извод, че при привеждането в действие на клауза или опция, включена в тази разпоредба, всяко изменение, което не е изрично предвидено от тази клауза или опция, би създало — по силата на член 43, параграф 5 — необходимостта от нова процедура за възлагане на концесия.
49
В съответствие с член 43, параграф 1, буква д), всъщност по споровете в главното производство такива изменения могат да бъдат внесени в концесия, без да се налага за целта да се проведе нова процедура за възлагане, при условие че тези изменения не са съществени по смисъла на член 43, параграф 4.
50
Последната разпоредба предвижда общо правило, че изменението на договор за концесия в рамките на неговия срок на изпълнение се счита за съществено, когато прави концесията съществено различна по характер от първоначално възложената. Тази разпоредба също така уточнява, че „при всички случаи“ изменението се счита за съществено, по-специално когато въвежда условия, които, ако бяха част от първоначалната процедура за възлагане на концесия, биха позволили допускането на кандидати, различни от първоначално избраните, или приемането на оферта, различна от първоначално приетата, или биха привлекли към участие в процедурата за възлагане на концесията допълнителни кандидати, или когато променя икономическия баланс на концесията в полза на концесионера по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за концесия.
51
В тази насока следва да се отбележи, че в случая сумата, която концесионерът трябва да заплати за възлагането на разглежданата в главното производство концесия на услуги, е останала непроменена, като са изменени само условията за извършване на плащането на тази сума, които са предмет на въпросите на запитващата юрисдикция.
52
Всъщност от представената на Съда преписка е видно, че що се отнася до процесния договор за концесия, уговорената сума се дължи отчасти през годината, през която концесията е влязла в сила, и отчасти през следващата година. От друга страна, при подновяването първата част от дължимата сума е платима две години преди да влезе в сила подновената концесия, докато останалата част трябва да се плати през годината преди тази дата.
53
Без да се засягат резултатите от проверката на запитващата юрисдикция, оказва се, че подобно изменение не може да се счита за съществено по смисъла на член 43, параграф 4 от Директива 2014/23. В тази насока следва да се отбележи, че доколкото това предсрочно плащане би могло да увеличи сумата, която трябва да бъде платена, такова изменение, изглежда, не променя икономическия баланс на концесията в полза на концесионера по смисъла на член 43, параграф 4, буква б).
54
Досежно въпроса дали в настоящия случай прилагането на тези така изменени условия на плащане спрямо процесния договор за концесия е щяло да позволи да бъдат допуснати кандидати, различни от реално участвалите, или участието на допълнителни кандидати, по смисъла на член 43, параграф 4, буква а) от Директива 2014/23, се налага изводът, че никой от жалбоподателите по главното производство не е изложил такова виждане, нито пък представената на Съда преписка изобщо съдържа данни, които да подкрепят такова твърдение.
55
С оглед на изложеното дотук на втория и третия въпрос следва да се отговори, че правото на Съюза, и по-специално член 43, параграф 1, буква д) от Директива 2014/23, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която предвижда, от една страна, подновяването на дадена концесия да бъде решено две години преди тя да изтече, и от друга, изменение на условията на плащане на дължимата от концесионера насрещна финансова престация, които фигурират в първоначалния договор за концесия, за да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет, когато това изменение не е съществено по смисъла на член 43, параграф 4 от тази директива.
По четвъртия въпрос
56
Най-напред следва да се припомни, че макар поставените въпроси формално да не се отнасят до тълкуването на конкретна разпоредба от Директива 89/665, това обстоятелство не е пречка Съдът да предостави всички насоки за тълкуване на правото на Съюза, които могат да бъдат полезни за решаването на спора в главното производство. В това отношение Съдът трябва да извлече от предоставените от националната юрисдикция данни, и по-конкретно от мотивите на акта за преюдициално запитване, тези разпоредби от правото на Съюза, на които е необходимо да се направи тълкуване предвид предмета на спора в главното производство (вж. по аналогия решение от 6 май 2021 г., Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, т. 26 и цитираната съдебна практика).
57
Във връзка с това, доколкото достъпът до производствата за обжалване при възлагането на обществени поръчки се урежда от Директива 89/665, приложима и към възложените по реда на Директива 2014/23 концесии, е уместно четвъртият въпрос да се преформулира в смисъл, че запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 43, параграф 4 от Директива 2014/23 и член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва да се тълкуват в смисъл, че даден икономически оператор може да подаде жалба срещу решение за подновяване на концесия, тъй като счита, че по този повод условията за изпълнение на първоначалния договор за концесия са били изменени, независимо че не е участвал в първоначалната процедура за възлагане на тази концесия.
58
Всъщност съгласно член 1, параграф 3 от Директива 89/665 държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.
59
Следователно правото на икономическия оператор да подаде жалба изисква той да докаже интерес да му бъде възложена съответната концесия в рамките на нова процедура за възлагане на тази концесия.
60
Съгласно практиката на Съда в областта на обществените поръчки поначало участието в процедура за възлагане на обществена поръчка може да е валидно условие, което трябва да бъде изпълнено, за да се установи, че съответното лице има интерес от спечелването на въпросната поръчка или рискува да претърпи вреди в резултат на твърдяната незаконосъобразност на решението за възлагане на поръчката. Ако не е подало оферта, такова лице трудно може да докаже, че има интерес да оспори това решение или че поради това възлагане му е нанесена или да рискува да му бъде нанесена вреда (вж. в този смисъл решения от 12 февруари 2004 г., Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, т. 27 и от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др., C‑328/17, EU:C:2018:958, т. 46).
61
Тази съдебна практика обаче не е приложима по делата в главното производство, при които въпросът не е дали икономическите оператори, които не са участвали в първоначалната процедура за възлагане на концесията, имат право да оспорят резултата от тази процедура. Както посочва запитващата юрисдикция, по тези дела се обсъжда интересът, който такива оператори евентуално имат възлагащият орган да следи за прилагането на клаузата за подновяване на тази концесия при спазване на релевантното законодателство.
62
В тази насока фактът, че икономическият оператор е или не е участвал в първоначалната процедура за възлагане на концесията не е от особено значение, при условие че към момента, в който концесията трябва да бъде подновена, същият оператор може да докаже наличието на интерес да му бъде възложена тази концесия.
63
При посочените условия този икономически оператор не е длъжен да доказва, че реално ще участва в тази нова процедура за възлагане. Наличието на такава възможност трябва да се счита за достатъчно в това отношение (вж. в този смисъл решение от 5 септември 2019 г., Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, т. 29).
64
Следователно икономическият оператор, който отговаря на тези условия, в съответните случаи има основание да оспори решението на възлагащия орган да поднови концесията в полза на първоначалния концесионер, със съображението че по този повод условията за изпълнение на първоначалния договор за концесия са били изменени. Както отбелязва генералният адвокат в точка 94 от заключението си, за тази цел за да докаже, че въпросните изменения са съществени, икономическият оператор трябва да има възможност да подаде жалба с оглед на извършването на тази проверка.
65
Ето защо на четвъртия въпрос следва да се отговори, че член 43, параграф 4 от Директива 2014/23 и член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва да се тълкуват в смисъл, че даден икономически оператор може да подаде жалба срещу решение за подновяване на концесия, тъй като счита, че условията за изпълнение на първоначалния договор за концесия са били съществено изменени, независимо че не е участвал в първоначалната процедура за възлагане на тази концесия, стига към момента, в който трябва да бъде подновена концесията, той да докаже наличието на интерес да му бъде възложена такава концесия.
По съдебните разноски
66
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:
1)
Правото на Съюза, и по-специално член 43, параграф 1, буква а) от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която налага подновяването на договор за концесия без нова процедура за възлагане, когато този договор за възлагане е бил сключен с един-единствен концесионер, докато приложимото национално право е предвиждало, че такава концесия по принцип трябва да се възложи на няколко, най-много четирима, икономически оператори, в случай че с тази национална правна уредба се привежда в действие клауза, залегнала в първоначалния договор за концесия, който предвижда опцията за такова подновяване.
2)
Правото на Съюза, и по-специално член 43, параграф 1, буква д) от Директива 2014/23, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която предвижда, от една страна, подновяването на дадена концесия да бъде решено две години преди тя да изтече, и от друга, изменение на условията на плащане на дължимата от концесионера насрещна финансова престация, които фигурират в първоначалния договор за концесия, за да се осигурят нови и по-големи приходи в държавния бюджет, когато това изменение не е съществено по смисъла на член 43, параграф 4 от тази директива.
3)
Член 43, параграф 4 от Директива 2014/23 и член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2014/23, трябва да се тълкуват в смисъл, че даден икономически оператор може да подаде жалба срещу решение за подновяване на концесия, тъй като счита, че условията за изпълнение на първоначалния договор за концесия са били съществено изменени, независимо че не е участвал в първоначалната процедура за възлагане на тази концесия, стига към момента, в който трябва да бъде подновена концесията, той да докаже наличието на интерес да му бъде възложена такава концесия.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.