61982C0086
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
SIR GORDON SLYNN,
PRÉSENTÉES LE 13 JUILLET 1983 (
1
)
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
Dans la présente affaire, la requérante, (ci-après «HGB»), dont le siège social est en Angleterre, demande l'annulation des articles 1, 2, 3 et 8 d'une décision de la Commission arrêtée le 2 décembre 1981.
Nous pourrons être bref sur les circonstances propres au litige.
Une société suédoise, Victor Hasselblad Aktiebolag («VHAB»), fabrique et distribue du matériel photographique (ci-après «matériel Hasselblad»), lequel fait l'objet — pour ce qui concerne la Communauté — d'une distribution par le truchement d'un certain nombre de concessionnaire exclusifs désignés dans chaque État membre (sauf au Luxembourg). HGB est le distributeur exclusif au Royaume-Uni. Il s'agit d'une société autonome, non détenue par VHAB. En 1965, VHAB a notifié à la Commission un contrat type de distribution exclusive. En décembre 1976, la Commission a informé VHAB qu'elle avait des objections à l'encontre de deux clauses stipulées dans le contrat. Par lettre du 10 février 1977, VHAB a informé la Commission de son intention de modifier le contrat de manière à se conformer aux observations de la Commission. Une nouvelle version du contrat type de distribution exclusive a donc été rédigée et notifiée à la Commission en 1978. Par lettre du 20 février 1979, la Commission a informé VHAB que ce contrat bénéficiait de l'exemption de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE prévue au règlement no 67/67 de la Commission, du 22 mars 1967 (JO 57 du 25.3.1967, p. 849). L'accord de distribution conclu entre VHAB et HGB en 1975 n'était pas cependant le contrat type déjà notifié à la Commission, en ce qu'il différait sur plusieurs points dudit accord. Le contrat avec HGB a été modifié le 20 novembre 1977 et notifié à la Commission le 25 janvier 1980.
De tous les distributeurs situés dans la Communauté, HGB a été le seul à instaurer un système de distribution sélective. Les revendeurs agréés étaient nommément désignés et liés par les termes d'un contrat type de distribution («dealer agreement»). Le dealer agreement a été modifié en 1978 et introduit progressivement à partir d'avril de la même année; à la fin de cette année-là, tous les revendeurs agréés y avaient adhéré. Le contrat type a été notifié à la Commission en décembre 1979, bien que la Commission n'en ait apparemment accusé réception que le 25 janvier 1980.
L'un des revendeurs agréés de HGB était une société dénommée «Camera Care», dont de siège social est en Irlande du Nord. Le dossier fait apparaître que Camera Care a signé le dealer agreement le 7 janvier 1976. Par lettre du 13 février 1978, HGB a dénoncé le contrat, en donnant trois mois de préavis à Camera Care. Il est constant que HGB a alors pris des mesures pour empêcher l'approvisionnement de Camera Care en matériel Hasselblad. Elle a été aidée à cette fin par VHAB, qui a contacté les autres concessionnaires. Camera Care a tenté de se fournir en matériel Hasselblad auprès des distributeurs exclusifs en Irlande («Ilford»), France («Telos») et Belgique («Prolux»). Dans chacun de ces cas, il est prouvé que HGB ou VHAB ont dissuadé les distributeurs exclusifs d'approvisionner Camera Care. Ces événements se situent entre la fin du dealer agreement conclu avec Camera Care et le début de l'année 1979. La Commission a également découvert qu'en 1974, certaines tentatives avaient eu lieu pour empêcher un revendeur belge de s'approvisionner en matériel Hasselblad auprès du distributeur exclusif en France (l'affaire «Makro»).
A l'issue de ses investigations, la Commission a conclu à l'existence d'une pratique concertée entre VHAB, HGB et cinq autres distributeurs exclusifs, visant à empêcher, restreindre ou décourager l'exportation des produits Hasselblad entre les États membres de la Communauté européenne. L'article 1 de la décision fait état à cet égard d'une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté économique européenne. Selon l'article 2 de cette même décision, les contrats de distribution exclusive conclus avec HGB et les autres distributeurs exclusifs constituent des infractions à l'article 85, paragraphe 1 «dans la mesure où ils concèdent une exclusivité pour la distribution des produits Hasselblad». A cet égard, la décision (article 2, littera b) refuse l'exemption au titre des dispositions de l'article 85, paragraphe 3. L'article 3 de la décision déclare que le système de distribution sélective pratiqué par HGB constitue une infraction à l'article 85, paragraphe 1, et refuse la demande d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. A l'article 8, la Commission a infligé des amendes à l'encontre des entreprises concernées par la décision. L'amende infligée à HGB s'élève à 165000 Écus.
HGB (la seule, parmi les entreprises sanctionnées par la Commission, à avoir formé un recours contre la décision) conclut à l'annulation, en ce qui la concerne, des dispositions de la décision. Elle se fonde à cet égard sur plusieurs moyens qu'il est commode d'envisager séparément.
1. Vices de procédure
Le moyen invoqué par HGB, tiré de différents vices de procédure affectant la décision de la Commission, se réduit en définitive à deux arguments:
1)
lors de ses vérifications, la Commission est tenue d'agir en toute honnêteté et objectivité; la Commission a manqué à cette obligation, en ce qu'elle n'a fait que rechercher et prendre en considération des éléments de preuve, tendant à établir une infraction à charge de HGB;
2)
la Commission est tenue d'indiquer les motifs l'ayant amenée à rejeter les arguments à décharge de l'entreprise faisant l'objet de la vérification. Or, c'est ce qu'elle a négligé de faire en l'espèce.
La Commission a, bien sûr, l'obligation de faire preuve de loyauté dans la conduite de la procédure aboutissant à la décision et d'aborder l'affaire sans esprit de prévention au regard de l'ensemble des éléments de preuve et arguments soumis à son attention. Au cas où il serait démontré que la Commission avait déjà arrêté son opinion dès le début de la procédure, de sorte qu'elle n'a continué la procédure que pour la forme, sans esprit d'ouverture quant à la recherche de la preuve, il y aurait lieu d'annuler la décision: le droit d'être entendu, garanti à l'article 19 du règlement no 17 (JO no 204, p. 62) et les principes généraux du droit communautaire n'auraient pas été réellement respectés, dans l'hypothèse où la Commission aurait été fermée à toute discussion des éléments de preuve à charge ou à décharge de la requérante. HGB soutient que tel a été le cas en l'espèce et, à l'appui de sa thèse, elle s'est référée 1) à la similitude des faits exposés dans la communication des griefs, par rapport à ceux invoqués dans la décision et 2) aux omissions de la Commission, qui aurait négligé d'examiner dans la décision les arguments de droits ou de fait exposés par HGB.
Le fait que les constatations opérées dans la décision figuraient déjà dans la communication des griefs ne signifie cependant pas que la Commission n'ait pas examiné les arguments en sens contraire présentés par la requérante. HGB n'a pas, selon nous, rapporté la preuve que la Commission a passé outre, plutôt que rejeté, les éléments de preuve et arguments avancés par HGB.
L'exigence visée à l'article 190 du traité, faisant obligation à la Commission d'indiquer les motifs fondant la décision, est destinée à permettre aux personnes concernées de vérifier si la décision est bien fondée ou si elle est entachée d'une erreur de droit, et de permettre à la Cour de contrôler sa légalité. Toutefois, dans plusieurs affaires, la Cour a considéré que la Commission n'est pas tenue de discuter tous les arguments de fait ou de droit ou d'indiquer les raisons pour lesquelles elle a rejeté les arguments exposés par les parties au cours de la procédure contradictoire (voir par exemple, affaires 56 et 58/64, Consten et Grundig/Commission, Recueil 1966, p. 421, spécialement p. 492; affaire 41/69, ACF Chemiefarma/Commission, Recueil 1978, p. 661, attendu 77; affaire 14/81, Alpha Steel/Commission, Recueil 1982, p. 749, attendu 18; et affaire 7/82, GVL/Commission, arrêt du 2.3.1983, Recueil 1983, p. 483, attendu 12).
Ce qui importe, c'est que la Commission expose les faits et les motifs fondant la décision de manière qu'ils puissent faire l'objet d'un contrôle juridictionnel. La Commission est davantage chargée d'établir certains faits plutôt que d'énoncer les arguments opposés des parties au regard de l'administration de la preuve. Il peut y avoir des cas où l'impartialité commande que les deux versions soient relatées et analysées: il est de toute façon plutôt cavalier de ne pas faire mention des principaux arguments de l'entreprise faisant l'objet des vérifications, même en cas de rejet desdits arguments. Il est préférable, selon nous, d'indiquer brièvement les raisons pour lesquelles on rejette les principaux arguments avancés, même s'il n'y a pas lieu d'examiner tous les points soulevés au cours de la procédure. En l'espèce, il paraît évident que lorsqu'il y avait conflit, les arguments de HGB ont été implicitement rejetés et nous ne sommes pas d'avis que HGB a réussi à démontrer que l'exposé des motifs est déficient ou inadéquat, de manière à justifier la censure de la Cour.
Pour toutes ces raisons, il y a lieu de rejeter ce premier moyen. Par ailleurs, au cours de la procédure écrite, HGB a affirmé que la Commission avait fait usage d'une correspondance, jugée confidentielle par HGB, dans le cadre de ses vérifications et qu'elle a dévoilé des informations confidentielles en violation de l'obligation pesant sur elle en vertu de l'article 20, paragraphe 2, du règlement no 17. HGB ne conclut pas formellement à l'annulation de la décision pour l'une ou l'autre de ces raisons. De toute façon, ni l'une ni l'autre ne justifierait en l'espèce, selon nous, son annulation.
2. Le marché en cause et les effets sur les échanges et la concurrence
a)
HGB a engagé une controverse avec la Commission sur la définition, par cette dernière, du marché en cause, en vue de démontrer que la part de marché détenue par les appareils photo Hasselblad est beaucoup trop faible pour qu'une pratique concertée mettant en cause HGB puisse avoir un effet sensible sur la concurrence à l'intérieur du Royaume-Uni ou sur le commerce intracommunautaire.
Dans sa décision, la Commission a défini le marché en cause comme étant celui des «appareils photographiques reflex de format moyen», ce qui excluait tous les appareils utilisant des films de 35 mm. Elle s'est montrée par la suite prête à admettre que le marché en cause pourrait inclure certains appareils 35 mm. Dans sa requête, HGB soutenait que les appareils 35 mm étaient en concurrence sérieuse avec les appareils photographiques reflex de format moyen et elle a produit, à l'appui de cette thèse, certains documents publicitaires et diverses déclarations de revendeurs ou d'utilisateurs. Dans sa réplique, elle a estimé que tous les appareils 35 mm n'étaient pas en cause, et elle a uniquement fait fond sur les modèles «sophistiqués» ou «du haut de gamme», bien qu'elle ait également soutenu que les appareils reflex de 35 mm «appartiennent généralement» au groupe des «appareils 35 mm du haut de gamme». Finalement, HGB a soutenu que le marché en cause comprenait l'ensemble des appareils de format 6 x 6, 6 X 7 et 6 x 4,5, le Nikon F 2 et F 3, le Leica R 3 et R 4, le Canon F1 et A1, l'Olympus OM 2, le Contax RTS et RTS II et le Rollei SL 2000.
Il semble que la Commission ait en partie fondé sa définition du marché sur le rapport annuel pour 1978 du groupe dont VHAB fait partie, sur les déclarations émanant de VHAB, de la même année, et sur des déclarations faites au nom de HGB en 1979. Selon cette dernière source notamment, Hasselblad concurrencerait Bronica, Mamiya, Asahi Pentax et Rollei. La Commission a adressé un questionnaire à ces quatre concurrents, en leur demandant, entre autres, 1) s'il était possible de définir un marché des appareils 6x6 ou s'ils faisaient partie du marché des appareils reflex à miroir de format moyen et 2) si l'un ou l'autre des produits fabriqués par le destinataire était directement en concurrence avec Hasselblad. Les réponses à ce questionnaire ne suggèrent pas que les entreprises consultées aient eu une idée particulièrement claire de ce que la Commission cherchait à savoir. Par exemple, à la question de savoir si les consommateurs étaient d'avis que les appareils 6x6 étaient «interchangeables» avec tout autre appareil de format moyen, deux au moins des entreprises ont semblé considérer que l'«interchangeabilité» se référait à la possibilité d'utiliser des objectifs et accessoires d'une marque sur des appareils d'une autre marque — élément d'ailleurs non dénué de pertinence — alors que la Commission envisageait la possibilité de substitution entre produits. Il ne semble pas au demeurant que la Commission ait considéré la possibilité d'étendre le champ de ses investigations.
Un appareil Hasselblad a pour fonction de prendre un cliché en pose et il est donc possible de soutenir que le marché en cause comprend l'ensemble des appareils ayant la même fonction. Cependant, certaines caractéristiques d'un appareil Hasselblad font qu'on peut le distinguer des autres marques, car elles déterminent le type et les caractéristiques du cliché qu'on pourrait obtenir. Ces caractéristiques peuvent être identifiées comme suit: 1) le format (film et dimensions de l'image), 2) qualité de reproduction, 3) maniabilité (en raison de ses dimensions, de l'encombrement et de sa conception de base, l'image étant vue par le dessus au moyen d'un verre dépoli placé au sommet du boîtier, un appareil Hasselblad ne convient par lorsqu'on veut prendre des photos dans certaines conditions, par exemple lorsque le sujet est mobile) et 4) gamme d'accessoires. En outre, le prix élevé d'un appareil Hasselblad réduit la clientèle potentielle aux photographes professionnels, utilisateurs commerciaux ou spécialistes, passionnés de la photo ou acheteurs de prestige. Ces personnes, exception faite des dernières, sont probablement guidées — dans le choix qu'elles font de l'appareil — par l'usage auquel elles le destinent. On doit supposer qu'aux yeux de l'acheteur potentiel, seuls les appareils donnant une image et ayant donc des caractéristiques à peu près semblables ou comparables seront raisonnablement interchangeables et donc entreront en concurrence de manière sensible avec un appareil Hasselblad. HGB a critiqué la Commission pour avoir omis de prendre en considération le fait que des appareils 35 mm sont au moins aussi complexes que les appareils Hasselblad et qu'ils ont au surplus le même niveau de technologie — et souvent même un niveau supérieur — que ces derniers. Aux fins de la définition du marché en cause, il nous semble qu'en l'espèce, ces facteurs ne sont pas déterminants, car ils ont trait aux performances plus qu'à la définition de la fonction d'un certain appareil.
A l'appui de ses arguments, HGB a produit un certain nombre de documents publicitaires et plusieurs déclarations émanant de revendeurs et d'acheteurs. La valeur de tels documents se trouve amoindrie par les flottements ayant affecté la position adoptée par HGB. Par exemple, HGB se fonde sur une lettre de la British Photographie Importers Association, selon laquelle les appareils Hasselblad doivent affronter la concurrence d'autres appareils 6 x 6 de moyen format, des appareils 35 mm et «également de certains autres types». On peut difficilement considérer cela comme une confirmation certaine de la thèse défendue en dernier lieu par HGB, selon laquelle, parmi les appareils 35 mm, un certain nombre seulement — et non l'ensemble — entrent en concurrence avec Hasselblad. En tout cas, cette lettre paraît se fonder sur une comparaison entre les ventes d'appareils 35 mm et d'appareils utilisant une bobine 120 en 1979. Quant aux informations plus détaillées produites par les parties, en ce qui concerne le volume des ventes des appareils censés être en concurrence et les prix de ces appareils, elles sont incomplètes et ne fournissent pas d'indications utiles pour autant qu'il est question de concurrence entre ces appareils.
Bien qu'il y ait un fond de vérité dans quelques-unes des critiques adressées à la Commission, lui faisant grief de n'avoir pas enquêté en profondeur sur les caractéristiques des différents appareils examinés, les informations dont dispose la Cour montrent, selon nous, que le marché en cause peut se définir en reprenant dans ses grandes lignes la définition retenue par la Commission. La preuve n'a pas été rapportée, selon nous, qu'il existe un degré suffisant d'interchangeabilité entre des appareils de moyen format de la même classe — ou à peu près — que Hasselblad et les modèles 35 mm auxquels HGB s'est référée. Nous ne tenons pas dès lors pour prouvée que l'approche de la Commission ait été entachée d'une erreur de droit. Eu égard aux informations disponibles, la Commission était en droit de conclure comme elle l'a fait, en ce qui concerne l'étendue du marché en cause.
Même si ce marché devait être défini dans le sens suggéré par HGB, nous ne sommes pas certain qu'il y aurait lieu d'appliquer en l'espèce la règle de minimis. Une décision sur ce point suppose qu'on prenne en considération un certain nombre de facteurs tels que la dimension en termes absolus des entreprises impliquées dans la pratique restrictive, la structure de marché, le but de la pratique restrictive dont il s'agit et l'existence de pratiques similaires. HGB s'est concentrée uniquement sur la part de marché détenue par le matériel Hasselblad.
La plupart des informations produites devant la Cour, concernant les parts de marché détenues par Hasselblad, ont trait au marché britannique. On trouve certains chiffres, établis sur une base acceptée par la Commission et Camera Care, qui montrent qu'en termes de volume de vente sur le marché britannique au cours des trois années 1977 à 1979, HGB a détenu successivement 41 %, 36 % et 29,5 % du marché en cause, tel qu'il a été défini par la Commission. Ces chiffres sous-estiment la part de marché détenue par Hasselblad, car ils excluent apparemment les ventes de matériel Hasselblad opérées autrement que par le truchement de HGB. D'autres chiffres vous ont été produits, qui montrent que si on définit le marché comme comprenant l'ensemble des appareils utilisant une bobine 120, la part de marché de Hasselblad de 1978 à 1979 aurait été de 26,05 % en volume et de 48,52 % en valeur. D'un autre côté, si le marché est défini comme englobant l'ensemble des appareils reflex, aussi bien 35 mm que 120, la part de marché de Hasselblad tombe à 0,597 % en volume et à 2,92 % en valeur. Même HGB ne va pas aussi loin, puisqu'elle soutient que seuls certains appareils 35 mm sont en concurrence avec Hasselblad.
A l'audience, l'avocat de HGB a déclaré qu'en 1982 la part de HGB sur le marché, telle que définie par cette dernière, s'élevait à 4,5 % en volume. Toutefois, cet ordre de grandeur inclurait tout à la fois la vente d'appareils complets et celle des boîtiers. Si on fait abstraction de ces derniers, la part de marché tombe à 2,6 % en volume. L'avocat de HGB a souligné le fait que ces chiffres tombaient sous la barre des 5 % mentionnée par la Commission dans sa note du 19 décembre 1977 (JO C 313 du 29.12.1977, p. 3). Aucun chiffre ne vous a été communiqué, qui montre la part de marché en valeur. Étant donné que le matériel Hasselblad se vend en faibles quantités, mais à des prix très élevés, la différence entre la part de marché en termes de volume et celle en termes de prix est importante, comme on peut le voir à partir des chiffres que nous avons mentionnés. Pour cette raison, même si on devait admettre les chiffres de HGB, il n'est pas possible, croyonsnous, de conclure en ce sens que, sur la base de la part de marché, la règle de minimis s'applique.
b)
Pour autant que le système de distribution sélective est concerné, on ne saurait, selon nous, sérieusement soutenir que les effets anticoncurrentiels allégués se limitaient au Royaume-Uni. A supposer que les constatations opérées par la Commission soient correctes, on s'aperçoit aisément qu'en l'espèce la fixation des prix, combinée à des restrictions sur les exportations et sur les importations parallèles, est susceptible d'influer, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, sur la structure des échanges entre États membres.
3. Le dealer agreement
La Commission élève des objections à propos des clauses nos 6, 23 et 28 du «standard dealer agreement» (contrat type de distribution) qui lui a été notifié, de la sélection quantitative des revendeurs et de l'influence sur les prix de revente. La Commission n'a cependant fixé aucune amende en ce qui concerne les restrictions contenues dans le dealer agreement pour la période postérieure à la notification (voir point 74 de la décision), c'est-à-dire après le 25 janvier 1980.
L'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, a été refusée au motif que le dealer agreement allait à l'encontre des intérêts des consommateurs, car il tendait «à une structure de prix fixés et donc à des prix plus élevés pour les consommateurs» (point 71 de la décision).
La clause 23 du dealer agreement impose certaines obligations dans le chef du détaillant agréé en ce qui concerne la publicité des produits Hasselblad. La Commission a notamment soulevé une objection à l'encontre de l'article 23 c) qui prévoit l'obligation pour le revendeur agréé de retirer et de ne pas renouveler «toute annonce ou publicité faite par le revendeur et contre laquelle HGB a fait des objections par écrit à son endroit». La même obligation figurait sur le dealer agreement avant sa modification. L'objection de la Commission est que cela permet à HGB «d'interdire des mesures publicataires de détaillants particulièrement actifs sur le plan de la concurrence et des prix, plus particulièrement ceux qui importaient mais non pas par l'intermédiaire du distributeur exclusif d'Hasselblad» (point 60 de la décision). Dans son mémoire en défense, la Commission a précisé que le pouvoir de faire objection à une publicité doit être considéré comme une restriction à la concurrence s'il est exercé de manière à empêcher des publicités ou des offres à bas prix. La Commission n'a apparemment pas d'objection à ce que la clause 23 c) soit utilisée aux fins de normaliser la publicité des produits Hasselblad. Comme preuve que HGB a effectivement utilisé la clause 23 c) pour empêcher les revendeurs agréés de faire des offres publicitaires à bas prix, la Commission se fonde sur le différend né entre HGB et Camera Care et qui a abouti à la résiliation du dealer agreement conclu avec ce dernier.
La clause 28 permet à HGB de résilier par écrit le dealer agreement. Le paragraphe b) indique, comme l'un des motifs de résiliation, le transfert du siège commercial du revendeur agréé sans l'autorisation écrite préalable de HGB. La Commission estime que cette mesure tend à prévenir la concurrence sur les «territoires de vente» de revendeurs agréés (point 61 de la décision).
La clause 6 exige du détaillant qu'il «utilise» le matériel Hasselblad qui lui est fourni pour la vente au détail ou pour la vente à usage professionnel et lui impose de ne pas fournir de matériel à un autre détaillant «au Royaume-Uni ou ailleurs», sans le consentement de HGB. Selon la Commission, cette clause enfreint l'article 85, paragraphe 1, du traité en ce qu'elle empêche les exportations et que, de surcroît, «l'interdiction de livraisons parallèles restreint la concurrence étant donné qu'elle réduit sérieusement la liberté économique des revendeurs agréés et qu'elle conduit à une dépendance complète de ceux-ci» (point 59 de la décision). HGB soutient à cet égard que la clause 6 a pour objet de prévenir les ventes à des détaillants en dehors des locaux agréés, mais non d'empêcher les exportations; la clause a été introduite, suite à des plaintes émanant de revendeurs agréés qui avaient investi des sommes considérables pour la promotion et la démonstration de matériel Hasselblad, pour finalement constater que des revendeurs non agréés, opérant dans le même secteur géographique, étaient approvisionnés par des revendeurs agréés dans d'autres secteurs. HGB dément que ceux qui étaient à l'époque leurs solicitors aient reçu des directives pour inclure les termes «ou ailleurs» dans la clause 6, lors de l'élaboration du dealer agreement.
S'agissant d'interpréter les termes «ou ailleurs», il est évident, à notre sens, que ces termes recouvrent les ventes à l'étranger.
La Commission a pu à bon droit, selon nous, inférer du libellé de la clause 6 que HGB avait l'intention d'empêcher ses revendeurs agréés d'exporter du matériel Hasselblad sans son consentement. HGB n'a fourni aucune preuve de nature à démontrer que ce raisonnement n'était pas fondé. Bien au contraire! HGB se fonde sur une lettre du 18 janvier 1982 des avocats agissant pour le compte de ceux qui étaient alors les solicitors de HGB. Cette lettre cite une note de l'époque, à titre d'instructions reçues de HGB, faisant état de ce que le dealer agreement devrait prévoir «une interdiction absolue dans le chef du détaillant d'approvisionner tout autre détaillant ou toute autre boutique ou personne en appareils photo destinés à la vente». HGB était au courant de l'adjonction des termes «ou ailleurs» bien avant que le dealer agreement modifié ait été mis en vigueur, mais n'a apparemment pas fait d'objection à cet égard. HGB soutient qu'en fait, ni elle-même ni ses revendeurs agréés n'ont entendu la clause 6 comme instituant une interdiction d'exportation. A preuve, selon HGB, le fait que les exportations ont continué et ont été encouragées par HGB. Bien que HGB ait produit une documentation considérable à l'appui de ses affirmations, on ne trouve aucune preuve d'une vente faite par un revendeur agréé du Royaume-Uni à un autre État membre au cours de la période en cause (à savoir, après avril 1978). Il n'y a par conséquent aucune raison valable, pour la Cour, d'infirmer la conclusion de la Commission selon laquelle la clause 6 tendait à empêcher — et a effectivement empêché — les exportations.
Un autre grief de la Commission concernant la clause 6 était que les revendeurs agréés étaient ainsi empêchés de vendre soit entre eux soit à des revendeurs non agréés, comme Camera Care. La Commission estime à cet égard qu'une interdiction de vente à des revendeurs agréés restreint toujours la concurrence et qu'une interdiction de vente à des revendeurs non agréés restreint la concurrence à moins qu'il ne soit «essentiel» que le produit en cause ne soit vendu qu'à des détaillants qualifiés. HGB prétend qu'elle n'a jamais cherché à restreindre les ventes entre revendeurs agréés. Aucune preuve afférente à cette époque n'a été produite à l'appui de cette affirmation. La seule preuve existante de l'intention de HGB est le libellé de la clause 6 et l'extrait d'une lettre du 18 janvier 1982, précitée. L'une et l'autre pièces, qu'on les envisage ensemble ou séparément, tendent à suggérer qu'HGB cherchait à empêcher les ventes entre revendeurs agréés.
Ainsi que la Cour l'a admis dans l'affaire 26/76, Metro contre Commission (Recueil 1977, p. 1875), les systèmes de distribution sélective peuvent être compatibles avec l'article 85, paragraphe 1, pour autant que les restrictions adoptées n'excèdent pas ce qui est requis aux fins d'une distribution appropriée du produit. HGB n'a pas montré que la Commission avait en l'espèce conclu, à tort, qu'une interdiction de vente entre revendeurs agréés constituait une infraction à l'article 85, paragraphe 1.
En ce qui concerne l'allégation de restriction de vente à des revendeurs non agréés, la Commission n'a pas suggéré dans sa décision que le système de distribution sélective constituait per se une infraction à l'article 85, paragraphe 1, au motif qu'aucune forme de sélection n'était nécessaire pour assurer une distribution appropriée du matériel Hasselblad. Les griefs de la Commission ont trait aux critères de sélection, non à la nécessité d'une sélection, et l'attendu 27 de l'arrêt Metro implique nécessairement que dans le contexte d'un système de distribution sélective compatible avec le marché commun, une restriction à la revente à un détaillant n'ayant pas adhéré au système n'est pas une restriction à la concurrence. La question cruciale est donc de savoir si le système de distribution sélective a effectivement constitué une violation de l'article 85, paragraphe 1, au motif qu'il ne satisfait pas aux conditions définies par la Cour, à savoir que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la formation professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire (voir, par exemple, affaire 31/80, L'Oréal/De Nieuwe AMCK, Recueil 1980, p. 3775, attendu 15). Si les critères de sélection ne répondent pas à ces conditions, l'ensemble du système sélectif de distribution, y compris la restriction de revente, constitue une infraction à l'article 85, paragraphe 1. D'un autre côté, si les critères de sélection sont compatibles avec l'article 85, paragraphe 1, la restriction sur les reventes, qui lui fait pendant, l'est également.
La Commission affirme que la politique de HGB consistait à ne pas admettre dans son réseau de revendeurs tous les détaillants à même de se conformer aux exigences de HGB, mais d'assurer à ses revendeurs agréés une densité égale, au niveau de la répartition géographique, de manière qu'aucune zone ne soit saturée en revendeurs agréés. C'est pourquoi elle a sélectionné des revendeurs à la fois sur des critères objectifs de caractère qualitatif et sur la base de critères quantitatifs (voir points 35 et 64 de la décision). De surcroît, HGB n'a agréé qu'environ un sixième des revendeurs considérés par ailleurs comme qualifiés. HGB l'admet en substance, mais cherche à justifier l'usage de critères quantitatifs en affirmant que, sauf à appliquer une telle limitation, les détaillants agréés ne seraient pas concurrentiels ou ne feraient pas de bénéfices, et ils ne seraient pas en mesure de financer les quantités devant être détenues en stock (valeur minimale: 3000 livres sterling). Elle a également soutenu qu'il serait pratiquement impossible d'agréer tous les revendeurs potentiellement qualifiés (qu'elle évalue, en nombre, à quelque deux mille) étant donné que le nombre d'appareils Hasselblad vendus par année est nettement moins élevé que le nombre de revendeurs potentiels.
Le dealer agreement n'assigne pas expressément un territoire de vente spécifique à un revendeur agréé, bien que la clause 28 b) confère à HGB le droit de résilier le contrat si le revendeur transfère son centre d'activité sans le consentement de HGB. Il n'est pas démontré qu'à l'occasion d'une procédure d'agrément d'un nouveau revendeur, HGB se soit arrangée à chaque fois pour diviser defacto le Royaume-Uni en territoires de vente séparés. D'un autre côté, HGB a, en une certaine occasion, refusé d'admettre de nouveaux revendeurs à Londres, en raison d'une «situation de saturation» (voir annexe 17 à la requête). L'explication de ce comportement se trouve apparemment dans une déclaration faite par ou au nom de HGB, à l'époque où le dealer agreement avait été notifié à la Commission, à savoir qu'HGB «est disposée à agréer tout revendeur qui répond aux critères qualitatifs prévus par le contrat, sous réserve toutefois que si, dans une zone géographique restreinte, il existe déjà un grand nombre de revendeurs, il se réserve le droit de ne pas agréer un nouveau revendeur, de crainte que les critères qualitatifs ne puissent être remplis par les revendeurs présents dans cette zone» (voir page 50 de la requête).
La Commission admet que l'emploi de personnel qualifié et les exigences afférentes au caractère approprié des locaux sont des critères qualitatifs qui ne restreignent pas la concurrence aussi longtemps qu'ils sont appliqués objectivement et n'excèdent pas les exigences d'une distribution appropriée du produit. Il n'est pas prouvé selon nous qu'il y ait eu en l'espèce, à cet égard, une violation de l'article 85, paragraphe 1.
L'exigence d'un stock minimal de 3000 livres sterling nous semble, à l'inverse de l'affaire Metro, correspondre en l'espèce à une nécessité raisonnable au regard d'une distribution appropriée des produits même si, comme l'admet HGB, une telle exigence peut avoir pour effet de réduire le nombre de revendeurs potentiels. D'un autre côté, HGB a considéré qu'un revendeur devait, pour être compétitif, vendre en une année deux fois la valeur minimale détenue en stock et le nombre de revendeurs a été précisément limité pour aider le revendeur agréé à atteindre ce résultat. Une telle pratique nous paraît être, comme le soutient la Commission, une restriction à la concurrence, contraire à l'article 85, paragraphe 1.
La Commission a déjà accordé des exemptions au titre de l'article 85, paragraphe 3, dans des affaires similaires: voir, dans une affaire très voisine de la présente, la décision 70/488 Omega (JO L 242 du 5.11.1970, p. 27). On ne voit pas la raison pour laquelle la Commission n'a pas accordé d'exemption en l'espèce. Bien qu'elle ait formellement demandé l'annulation du refus d'accorder l'exemption, HGB n'a pas fait valoir devant la Cour d'arguments tendant à montrer que la Commission a exercé de façon erronée le pouvoir d'apprédation qui lui revient dans ce domaine. La thèse de HGB se fonde entièrement sur le moyen tiré de la nonviolation de l'article 85, paragraphe 1. Dans ces conditions, il ne paraît pas nécessaire d'examiner si une exemption aurait dû être accordée.
Enfin, la Commission soutient que HGB a essayé d'empêcher la concurrence sur les prix entre ses revendeurs agréés et qu'elle a utilisé le dealer agreement pour influencer les prix de détail. La Commission s'est apparemment fondée sur les éléments de fait suivants:
1)
une déclaration faite en août 1973 par un représentant de HGB, selon lequel «lorsque des revendeurs baissaient les prix d'environ 10 %, (HGB) allait jusqu'à différer leur (ré)approvisionnement»;
2)
une lettre du 1er décembre 1975 dans laquelle HGB aurait «menacé tout revendeur qui ne considérerait pas les prix figurant dans le barème des prix de détail publié par HGB comme des prix minimaux, de lui retirer les facilités de crédit»;
3)
un mémorandum du 24 mars 1980, dans lequel HGB aurait apparemment fait savoir aux détaillants qu'«il était insensé de s'engager dans une politique des prix mettant à mal les profits d'une manière telle qu'il pourrait être difficile, sinon impossible, de s'en remettre»;
4)
la résiliation du dealer agreement avec Camera Care.
Au point 73 de la décision, la Commission fait état de ce que les mesures prises en vue d'influencer les prix de revente ont été appliqués par intermittence, en fonction des exigences du moment, en 1973, 1975, 1978, 1979 et 1980. La seule preuve pour 1978 et 1979 a trait à l'affaire Camera Care.
HGB fait valoir que la déclaration d'août 1973 n'est pas pertinente, car elle a été faite bien avant que l'actuel propriétaire de HGB ne reprenne en 1975 l'entreprise et il n'en a jamais eu connaissance, de sorte qu'elle n'a pas pu refléter sa politique. D'un autre côté, la Commission a affirmé qu'il incombait à HGB de faire la preuve qu'elle avait changé de politique après août 1973. Cet argument ne saurait, à notre sens, être admis: la déclaration d'août 1973 constitue simplement une preuve tangible de ce qu'un de ses représentants affirmait en août 1973.
Selon HGB, la lettre du 1er décembre 1975 a été écrite parce que HGB était préoccupée de ce qu'en cas de nouvelle baisse des prix, certains de ses revendeurs n'auraient peut-être pas pu faire face à leurs engagements financiers ou, même, faire faillite. Elle s'était donc décidée à écrire aux revendeurs pour les avertir des conséquences, en particulier, que HGB n'offrirait pas de nouvelles facilités de crédit à un client qui ne serait pas à même de faire face à ses obligations financières. L'Office of Fair Trading (bureau chargé en Angleterre de veiller à la régularité des opérations commerciales) a apparemment eu des objections quant aux termes de la lettre, de sorte qu'HGB en a rédigé une autre, semble-t-il, du 24 mars 1980, mentionnée par la Commission dans sa décision. II est apparemment constant cependant que cette lettre comportait la phrase suivante: «Bien entendu vous êtes tout à fait libre, en tant que revendeur, de vendre nos produits au prix que vous l'entendez». Or, cela affaiblit considérablement le grief de la Commission.
En ce qui concerne le système de distribution sélective, les tentatives destinées à maintenir le niveau des prix ne tombent pas nécessairement sous le coup de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1 (attendu 21 de l'arrêt Metro). En l'espèce, il est certain que HGB ne voulait pas en arriver à financer la concurrence sur les prix que se livraient ses revendeurs agréés. Le fait qu'elle l'a clairement fait savoir aux revendeurs a sans nul doute amené ces derniers à limiter l'étendue de la baisse des prix. Il ne semble pas que cela soit contraire à l'article 85, paragraphe 1. Pour établir une violation de l'article 85, paragraphe 1, la Commission devrait démontrer que HGB a pris des mesures pour limiter la concurrence sur les prix et influencer des prix qui ne se justifieraient pas, eu égard à la structure du marché et au fonctionnement du réseau des revendeurs. Les éléments de preuve sur lesquels la Commission fait fond, qui se réfèrent aux années 1973, 1975 et 1980, n'établissent pas clairement cela. La thèse de la Commission s'articule donc sur le traitement que HGB a réservé à Camera Care.
4. L'affaire Camera Care
En bref, les allégations fondant la décision de la Commission sont les suivantes : en 1978, HGB a résilié le dealer agreement avec Camera Care parce que cette dernière surpassait les offres des autres revendeurs. HGB a alors pris des mesures pour empêcher Camera Care d'être approvisionnée en matériel Hasselblad, que ce soit depuis le Royaume-Uni ou par des distributeurs étrangers, et à cette fin elle s'est efforcée de trouver l'origine des produits Hasselblad vendus par Camera Care.
La thèse de la Commission est que HGB a résilié le contrat dans le but de restreindre la concurrence. L'événement qui a précédé le préavis de résiliation de HGB a été la publication, dans la presse professionnelle, d'une annonce publicitaire décrite comme étant le «massage suédois». Après sa première publication, HGB avait protesté auprès de Camera Care, en critiquant le mauvais goût de cette annonce, et elle a demandé qu'elle ne soit plus publiée. Selon HGB, Camera Care a assuré qu'elle ne la ferait plus paraître. Par la suite, cette publicité a à nouveau été publiée et Camera Care a expliqué qu'elle n'avait pas été en mesure de la retirer à temps avant publication. HGB n'a pas admis cette explication. De la correspondance qui s'en est suivie entre HGB et ceux qui étaient alors ses solicitors, il apparaît que HGB entendait utiliser la publicité concernant le massage suédois comme excuse pour justifier la résiliation du contrat. La seule objection de HGB était que la publicité était vulgaire. HGB n'a pas fait état de ce que l'annonce disait que Camera Care «égalera les prix de n'importe quel autre revendeur». HGB a également exprimé des préoccupations à propos d'une autre publicité: l'objection portait cette fois sur des allusions aux prix.
Par lettre datée du 13 février 1978, HGB a fait savoir à Camera Care qu'elle désapprouvait la publicité dite du massage suédois, en disant qu'il s'agissait d'une publicité de bas étage et elle s'est plainte de l'utilisation de la marque Hasselblad en rapport avec la raison sociale propre de Camera Care, l'une et l'autre ayant été imprimées en utilisant les mêmes caractères que Hasselblad. Par lettre de la même date, HGB a donné le préavis de résiliation du dealer agreement. Camera Care a répondu par lettre du 15 février en disant que le contenu et le libellé des publicités avaient fréquemment fait l'objet de discussions avec HGB et en faisant observer que certains aspects de la publicité du massage suédois avaient été approuvés par HGB. Le 24 février 1978, HGB a à nouveau écrit à Camera Care, en disant que le dealer agreement avait été rompu du fait que Camera Care avait utilisé la marque Hasselblad en liaison avec sa propre raison sociale (l'une et l'autre étant imprimées en utilisant les mêmes caractères que Hasselblad); en ce qui concerne les termes «Nous égalerons les prix de n'importe quel autre revendeur», la lettre dit: «Nous ne pouvons pas être tenus pour responsables des prix de revente demandés par les détaillants et bien que nous admettions que certaines ventes, perdues par vous, seront acquises à d'autres revendeurs par suite de la concurrence sur les prix, je vous ai indiqué en de nombreuses occasions que notre politique ne consiste pas à rembourser des bénéfices que vous pourriez avoir perdus sur ces ventes potentielles.» HGB répétait que la publicité du massage suédois portait atteinte à sa réputation ainsi qu'à celle de VHAB. Cette lettre se termine par l'assurance que la décision de résiliation du dealer agreement n'avait pas été prise à la légère et que de «nombreux facteurs» avaient été pris en considération.
Ces facteurs ne sont pas spécifiés. HGB a indiqué qu'elle avait eu des difficultés à coopérer avec le gérant de Camera Care et qu'elle était mécontente du fait que Camera Care effectuait ses propres réparations et service après-vente. HGB n'a pas interrompu l'approvisionnement de Camera Care immédiatement, mais offert au contraire de maintenir l'approvisionnement pour les trois mois à venir à un niveau supérieur aux besoins mensuels normaux de Camera Care.
Il y a dans la correspondance échangée entre HGB et ses solicitors d'alors, et entre HGB et Camera Care, certains éléments qui permettent de penser que HGB n'a pas simplement cherché à maintenir le niveau de la publicité. Elle entendait également — et elle l'a fait — objecter aux slogans qui tendaient à faire apparaître une concurrence au niveau des prix entre renvendeurs agréés. Les allégations de la Commission concernant l'usage par HGB de la clause 23 c) du dealer agreement modifié (identique à la clause 22 c) de la version originale) sont donc appuyées par des cléments de preuve. Mais d'un autre côté, il n'y a aucune raison de douter que HGB, ainsi qu'elle l'affrime, ait trouvé la publicité sur le massage suédois sujette à objection du point de vue du goût. HGB admet que cette publicité a constitué «la goutte qui fait déborder le vase» et Camera Care ne nie pas que des difficultés aient surgi entre elle-même et HGB au cours de la période d'application du dealer agreement.
La thèse de la Commission peut être résumée, à la lumière des éléments de preuve disponibles, comme suit:
1)
HGB était opposée aux publicités révélant une concurrence sur les prix entre revendeurs; elle était donc opposée aux rabais;
2)
Camera Care a apparemment fait davantage de rabais que d'autres revendeurs;
3)
le dealer agreement de Camera Care a fait l'objet d'une résiliation;
4)
c'est pourquoi la «raison principale» de cette résiliation réside dans les rabais consentis par Camera Care.
Il résulte, selon nous, des pièces à conviction produites devant la Cour que Camera Care a baissé les prix davantage que d'autres revendeurs agréés, même si ce n'est pas dans la mesure alléguée par la Commission. Même si on tient compte des arguments de HGB, les divers éléments de preuve suffisent, selon nous, à justifier la conclusion selon laquelle le contrat a été foncièrement résilié à cause des rabais pratiqués sur les prix.
En ce qui concerne les événements qui ont suivi la résiliation du dealer agreement, la Commission a allégué dans sa décision ce qui suit:
1)
certains autres revendeurs au Royaume-Uni ont refusé de traiter avec Camera Care, en se référant quelquefois à la clause 6 du dealer agreement, et d'autres fois, «par peur de représailles» de HGB;
2)
HGB est «intervenue personnellement» auprès d'une société dénommée Life Photographies et l'a menacée de résilier le dealer agreement si elle approvisionnait Camera Care;
3)
à l'époque où la décision a été adoptée (2 décembre 1981), Camera Care était toujours dans l'impossibilité de se procurer du matériel Hasselblad auprès des autres revendeurs Hasselblad au Royaume-Uni;
4)
HGB a constamment surveillé la vente des produits Hasselblad chez Camera Care, utilisant même à cet effet un bureau de détectives, à partir du 13 décembre 1978 jusqu'au 10 décembre 1979; elle a également procédé à des vérifications sur les numéros de série en 1979 et 1980;
5)
il y a eu une pratique concertée impliquant VHAB et plusieurs autres distributeurs exclusifs, destinée à empêcher Camera Care de recevoir des approvisionnements, pratique concertée que a duré au minimum jusqu'en août 1980.
HGB affirme n'avoir eu aucune connaissance des points 1 et 2. La Commission n'a pas rapporté la preuve que ces allégations étaient réellement fondées. La décision ne saurait dès lors être maintenue sous ce rapport. Quant aux autres points, il n'est pas prouvé que Camera Care ait cherché à s'approvisionner auprès d'un revendeur agréé par HGB ou auprès d'HGB elle-même et qu'elle ait à cet égard essuyé un refus, ni que Camera Care ait cherché à devenir revendeur agréé et que sa demande ait été rejetée, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si ces aspects auraient constitué une restriction à la concurrence. HGB admet avoir fait des achats tests en vue de détecter les sources d'approvisionnement de Camera Care. HGB nie cependant avoir utilisé les services d'un bureau de renseignements et la Commission a par la suite laissé de côté ce dernier point. HGB admet qu'il y a eu pratique concertée, mais elle affirme que celle-ci n'a duré que jusqu'en octobre 1979.
La pratique concertée, tendant à empêcher l'approvisionnement de Camera Care, constituait, selon nous, une infraction à l'article 85, paragraphe 1. Depuis l'affaire Consten et Grundig contre Commission, précitée, il est certain que des démarches positives entreprises par des distributeurs aux fins d'empêcher des importations parallèles sont contraires aux règles de la concurrence. HGB a argué du caractère licite de la part qu'elle a prise dans le cadre de cette pratique concertée et soutenu qu'elle ne pouvait être sanctionnée d'une amende, car elle pensait que des importations parallèles pouvaient légalement être empêchées en vertu du contrat de distribution exclusive originaire, conclu avec VHAB et notifié à la Commission. Cet accord stipu'ait une interdiction, dans le chef du distributeur exclusif, de vendre ou de proposer à la vente en dehors du territoire couvert par l'accord. La Commission a émis une objection quant à cette disposition, dans une lettre du 23 décembre 1976 et VHAB avait alors rédigé une nouvelle version du contrat type, qu'elle a notifiée à la Commission le 6 mars 1978. L'article 1 de ce contrat type interdit au distributeur exclusif de faire de la promotion active, de vendre, voire de solliciter des clients en dehors de la zone d'application du contrat. Exception faite de cette disposition, il n'y a pas d'interdiction d'exportation en dehors de la zone d'application du contrat. Le 30 août 1978, VHAB a écrit à la Commission en l'informant qu'elle avait envoyé une copie du nouveau contrat type à ses distributeurs exclusifs, y compris HGB. A l'audience, le conseil de HGB a restreint la portée de son argumentation à la période jusqu'à cette date.
Pour autant qu'on puisse s'en rendre compte, la seule preuve de l'opération de pratique concertée antérieurement au 30 août a trait à des contacts entre HGB et Telos, le distributeur exclusif français. Le contrat de distribution exclusive conclu avec Telos ne paraît pas avoir été un «vieil» accord bénéficiant d'une validité provisoire. En tout cas, il est douteux que cette validité provisoire ait subsisté au-delà de 1976. En conséquence, HGB n'avait aucune raison de croire que tout agissement de Telos tendant à empêcher Camera Care d'importer du matériel Hasselblad de France au Royaume-Uni était légal.
L'article 15, paragraphe 5, du règlement no 17 dispose que les amendes ne peuvent pas être infligées pour des agissements postérieurs à la notification à la Commission et antérieurs à la décision par laquelle elle accorde ou refuse l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Toutefois, l'article 15, paragraphe 6, du règlement no 17 dispose que l'article 15, paragraphe 5, n'est pas applicable, dès lors que la Commission a fait savoir aux entreprises intéressées qu'après examen provisoire elle estime que les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité sont remplies et qu'une application de l'article 85, paragraphe 3, n'est pas justifiée. La Commission agit, dans le cadre de l'article 15, paragraphe 6, par voie de décision formelle (voir affaires jointes 8 à 11/66, Cimenteries/Commission, Recueil 1967, p. 93). La lettre du 23 décembre 1976 ne paraît pas avoir constitué une telle décision. Nous pensons néanmoins que HGB ne peut pas se retrancher derrière l'immunité, au regard de l'amende, que lui assurerait l'article 15, paragraphe 5. Cette immunité est accordée en ce qui concerne les actes qui s'inscrivent «dans les limites de l'activité décrite dans la notification». HGB n'est engagée dans une pratique concertée, ce qui — à notre sens — ne s'inscrit pas dans les limites du contrat de distribution exclusive notifié à la Commission, même s'il incluait une interdiction d'exportation en dehors du territoire régi par le contrat.
En ce qui concerne à présent la question de la date à laquelle la pratique concertée a pris fin, il y a très peu d'éléments prouvant qu'elle s'est poursuivie après octobre 1979. Il semble que la Commission se fonde en particulier sur 1) un document relatif à une stratégie de vente rédigé en 1980 par HGB; 2) la preuve que HGB a acheté subrepticement du matériel Hasselblad à Camera Care en décembre 1979, et 3) une déclaration faite par Ilford, le distributeur irlandais, selon laquelle ce distributeur s'était senti dans l'obligation de ne pas exporter jusqu'au début de 1980. Il n'y a rien dans le document sur la stratégie de vente qui indique, selon nous, la continuation d'une pratique anticoncurrentielle. HGB s'oppose aux déductions que la Commission voudrait inférer de certains autres éléments de preuve en déclarant qu'elle a cessé de participer à toute pratique concertée tendant à empêcher des importations parallèles, après avoir recueilli l'avis de certains juristes. Cela, semble-t-il, à l'époque où Camera Care entamait une procédure tendant à l'octroi de mesures provisoires, dans l'attente du résultat final de l'enquête menée par la Commission. La Cour a statué le 17 janvier 1980 sur la procédure en référé introduite par Camera Care (voir affaire 792/79 R, Camera Care/Commission, Recueil 1980, p. 119).
Bien que la Commission soit en droit, une fois établie une pratique concertée, de se fonder sur une présomption de continuation jusqu'à administration de la preuve contraire, nous sommes d'avis de donner acte à HGB de ce que, suivant l'avis de ses conseillers juridiques, et à l'époque où la Commission a procédé à des vérifications et Camera Care entamé une procédure en référé, elle a cessé toute pratique concertée vers la fin de 1979.
5. La pratique concertée et le contrat de distribution exclusive
La Commission allègue dans sa décision que la pratique concertée avait pour objet de mettre en œuvre la politique générale de vente de VHAB, tendant à protéger ses distributeurs exclusifs des importations parallèles. La pratique concertée a été mise en œuvre suivant différentes modalités:
1)
le boycott de Camera Care, en tant que traduisant une politique générale d'interdiction des exportations entre États membres qui remonterait — semble-t-il — à juin 1974, alors que HGB n'aurait été partie à cette concertation que depuis l'été 1978;
2)
la disposition des contrats de distribution exclusive ayant pour objet l'enregistrement des numéros de série du matériel vendu, ainsi que le nom et l'adresse de l'acquéreur, pour notification à VHAB, a été utilisée pour détecter les sources d'exportation;
3)
les tarifs et secrets d'entreprise ont été échangés entre VHAB et ses distributeurs exclusifs afin d'éliminer la concurrence sous forme d'importations parallèles. L'échange d'informations aurait, semble-t-il, eu lieu durant des années (point 26 de la décision); cependant, au point 73 de la décision, il est dit que HGB a été impliquée à partir d'avril 1977.
Le principal argument de HGB est que même si elle a été partie prenante à une pratique restrictive destinée à empêcher Camera Care d'être approvisionnée en matériel Hasselblad en 1978 et 1979, il n'y avait pas de politique générale tendant à empêcher les importations parallèles en général. Nous n'admettons pas cela. Bien que le seul cas d'espèce d'interdiction des exportations entre Etats membres, hormis l'affaire Makro en 1974, soit le boycott de Camera Care, l'ensemble du dossier fait apparaître que HGB, VHAB et les autres distributeurs exclusifs coopéraient aux fins d'empêcher les importations parallèles en général. C'est ce qui apparaît à l'évidence des documents faisant constamment référence aux «grey imports» et au «grey trading», autrement dit, les importations parallèles. Par exemple, dans une lettre du 4 décembre 1978, HGB a écrit à Ilford pour dire sa satisfaction de voir cette dernière «coopérer en vue de mettre fin au ‘grey trading’ de matériel Hasselblad». Plus tard, dans une lettre également adressée à Ilford, du 5 mars 1979, HGB disait ceci: «Bien entendu, si un revendeur arrive à se procurer des ‘grey imports’, ses ventes ne contribuent nullement à équilibrer nos coûts, alors qu'il est certain que le consommateur a été influencé par notre publicité et nos efforts de promotion au moment où il porte son choix sur un Hasselblad!» On trouve des considérations du même genre, faites par VHAB, dans sa correspondance.
L'article 2 de la décision de la Commission déclare que les contrats de distribution exclusive, y compris le contrat conclu avec HGB, constituent des infractions à l'article 85, paragraphe 1, «dans la mesure où ils concèdent une exclusivité pour la distribution des produits Hasselblad», et que l'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, est refusée. Pour autant qu'on puisse en juger cependant, l'objection que la Commission soulève à l'encontre de ces accords se fonde moins sur leurs termes que sur leurs modalités de mise en œuvre. La partie charnière de la décision paraît être le point 55, ainsi rédigé: «Les contrats d'exclusivité... ne peuvent donc, tels qu'ils sont appliqués, bénéficier de l'exemption par catégorie prévue à l'article 1, paragraphe 1, du règlement no 67/67 et l'article 85, paragraphe 1, du traité leur reste donc applicable en raison de leur exclusivité.» Les termes «tels qu'ils sont appliqués» paraissent se référer à la pratique concertée. Étant donné que le contrat de distribution exclusive conclu avec HGB ne paraît pas avoir contenu une clause générale interdisant toutes les ventes à l'exportation, la mise en œuvre de cet accord paraît avoir été le seul motif d'exclusion du champ d'application de l'article 1, paragraphe 1, du règlement no 67/67.
En relation avec cet accord, la Commission a également fait fond sur le service après-vente de HGB, qui — selon elle — opère une discrimination à l'encontre des importations parallèles et constitue dès lors une mesure anticoncurrentiellc tombant sous le coup de l'article 3 b) du règlement no 67/67. Cette disposition prévoit que l'exemption par catégorie ne s'applique pas lorsque «les contractants restreignent la possibilité pour les intermédiaires ou utilisateurs de se procurer les produits visés au contrat auprès d'autres revendeurs à l'intérieur du marché commun, en particulier lorsque les contractants ... 2) exercent d'autres droits ou prennent des mesures en vue d'entraver l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs en produits visés au contrat ailleurs dans le marché commun, ou la vente desdits produits palees revendeurs ou utilisateurs dans le territoire concédé».
HGB fonde sa demande en annulation sur le fait qu'elle n'était pas mêlée à une pratique concertée et que son service réparation n'était pas discriminatoire à l'encontre d'importations parallèles. Nous avons déjà envisagé la question de la pratique concertée, et il suffira donc de considérer la question du service réparation.
Dans sa décision, la Commission affirme que HGB «effectue des réparations plus rapides lorsque les appareils photographiques sont importés ‘régulièrement’ et pénalise ainsi les produits Hasselblad importés parallèlement» (point 57). Le matériel Hasselblad est couvert par une garantie du fabricant de douze mois et, conformément au contrat de distribution exclusive, HGB était tenue d'effectuer toutes les réparations ainsi que le service après-vente nécessaire, conformément à la garantie, sans frais pour le client. Avec effet au 1er janvier 1979, HGB a introduit son système de garantie «Silver Service Card», dont l'effet était de prolonger la garantie du fabricant d'une nouvelle période de douze mois. La Commission n'a pas apparemment émis d'objection à l'encontre de ce système. Cependant, dans sa publicité, HGB affirmait que la Silver Service Card donnait également une priorité de service après-vente à son détenteur. Dans sa réplique, HGB a admis que les détenteurs de la carte bénéficiaient, lorsque c'était possible, d'un service dans les 24 heures. Selon la Commission, il s'agit là d'une pratique anticoncurrentielle, étant donné que le fait de donner priorité par rapport aux importations parallèles prive les intéressés des prestations de la garantie du fabricant, à laquelle ils ont droit, et a pour effet de décourager les importations parallèles.
Bien qu'il ait la faculté, en toute légalité, de combattre des importations parallèles en offrant un meilleur service après-vente, ou un service après-vente plus diversifié, un distributeur exclusif ne saurait prendre des mesures tendant à priver les importations parallèles des prestations auxquelles celles-ci ont droit au titre de la garantie du fabricant. Il s'agit là d'une mesure en vue d'entraver l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs en produits ayant fait l'objet d'importations parallèles, au sens de l'article 3, Huera b, deuxième alinéa, du règlement no 67/67. Il est sans importance, selon nous, que cette mesure ait été adoptée unilatéralement par l'une des parties contractantes à l'accord en question, à tout le moins dès lors que l'autre partie contractante y acquiesce. Le point de savoir si la priorité dans le service après-vente doit être caractérisée comme un meilleur service ou comme la réduction d'avantages acquis au titre de la garantie du fabricant est une question plus délicate.
La situation, à notre sens, peut être définie dans les termes suivants: un distributeur exclusif qui, tel HGB, est tenu de fournir l'ensemble des services après-vente et de garantie doit honorer ses obligations sans opérer de discrimination à l'encontre d'importations parallèles. Si, comme il semble en l'espèce, le contrat de distribution exclusive ne dispose pas que les réparations au titre de la garantie doivent être effectuées dans un temps spécifié ou qu'on doive leur donner priorité par rapport aux travaux de réparation non couverts par la garantie, le distributeur exclusif ne peut être accusé de discrimination à l'encontre d'importations parallèles que s'il est prouvé que le travail afférent à la garantie n'a pas du tout été effectué sur les importations parallèles, ou qu'un tel travail a pris beaucoup plus de temps ou a été fait de manière moins efficace qu'une réparation du même ordre, couverte ou non par la garantie, effectuée sur du matériel vendu par l'intermédiaire du distributeur exclusif. Dans une telle situation, le distributeur exclusif n'est pas, selon nous, coupable d'un comportement anticoncurrentiel s'il offre un service plus efficace à certains clients aussi longtemps que le niveau général d'efficacité ne révèle pas de discrimination à l'encontre d'importations parallèles. La situation est différente si, par exemple, le contrat de distribution exclusive exige du distributeur exclusif qu'il donne la priorité au travail effectué sous garantie. Dans cette hypothèse, une différence de prestations, au niveau de la garantie, entre importations parallèles et équipement vendu par l'intermédiaire du distributeur exclusif, ne peut se justifier que s'il existe en termes d'affaires une raison légitime, telle que le fait de payer davantage pour le service rendu.
En l'espèce, il était demandé à la Commission de fournir à la Cour une liste détaillée, énumérant les cas dont elle aurait eu connaissance (d'un refus de réparation de matériel Hasselblad par HGB, ou de retards dans l'exécution) au moment où elle a adopté sa décision. La Commission a répondu en disant qu'elle ne connaissait qu'un seul cas de refus de réparation. La preuve à cet égard se trouve consignée dans une lettre datée du 16 février 1981, qui a trait apparemment à des événements ayant eu lieu en 1978. La valeur probante de cette lettre est controversée, pour différentes raisons, et a fait l'objet d'une action en diffamation intentée par HGB en Angleterre, à l'encontre de l'auteur présumé de la lettre. La Commission n'a apparemment pas enquêté sur des cas individuels de retards apportés à des réparations. Camera Care a produit devant la Cour une lettre qui lui a été apparemment écrite par une tierce personne, alléguant qu'en 1982, HGB affirmait qu'elle était en mesure de réparer un appareil acheté chez Camera Care en une semaine environ; «un service en 24 heures ou de remplacement» n'était pas possible en raison de ce que Camera Care n'était pas un revendeur agréé. Divers autres documents, dont la valeur probante paraît douteuse, ont également été produits devant la Cour. Après mûr examen des pièces à conviction, nous sommes d'avis qu'il n'est pas établi que des appareils ayant fait l'objet d'importations parallèles aient été discriminés de manière illégale.
Le conseil de Camera Care a insisté sur les publicités que HGB a fait paraître dans la presse professionnelle, qui feraient apparaître, selon Camera Care, qu'en cas d'achat auprès d'un revendeur non agréé, l'utilisateur ne bénéficierait pas de «l'authentique service Hasselblad». Nous n'interprétons pas ces publicités comme une menace proférée par Hasselblad, de ne pas assurer un «authentique service Hasselblad», dans le cas d'importations parallèles.
Nous sommes d'avis en définitive que les allégations de la Commission concernant la garantie Silver Service Card ne sont pas fondées, mais qu'à d'autres égards, la décision doit être maintenue.
Conclusions
Bien d'autres points de détail ont été débattus en long et en large au cours de la procédure écrite. Ils n'affectent pas selon nous les conclusions auxquelles nous sommes parvenu et nous ne pensons pas qu'il soit utile de les envisager séparément.
Bien que sur un grand nombre de points les constatations faites par la Commission dans sa décision ne sauraient être maintenues, aucun de ces points n'est tel qu'il justifie l'annulation des articles 1, 2, 3 et 8 de la décision, car ils ne modifient pas en substance les conclusions de la Commission selon lesquelles HGB a été impliquée dans une pratique concertée visant à empêcher, restreindre ou décourager l'exportation du matériel Hasselblad entre les États membres de la Communauté européenne, ce qui, ensemble avec le système de distribution sélective de HGB, constitue une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté économique européenne. Néanmoins, il est juste selon nous de réduire l'amende infligée à HGB dans l'article 8 de la décision. Eu égard à l'importance du chiffre d'affaires de HGB, ses profits, la durée et la gravité des infractions aux règles de concurrence, pour autant que ces infractions ont été démontrées, et au rôle joué à cet égard par HGB, compte tenu également de ce que l'amende infligée à VHAB représentait environ 1,6 % de son chiffre d'affaires, alors que celle infligée à HGB correspond à 4 % de son chiffre d'affaires, il nous paraît approprié au cas d'espèce de réduire l'amende à 80000 Ecus. Compte tenu de ce que chacune des parties a eu gain de cause à certains égards, mais non à d'autres, il nous paraît équitable et approprié que chacune d'elles, y compris Camera Care, supporte ses propres dépens.
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1
)	Traduit de l'anglais.