62017CC0216
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 3. oktober 2018 (
1
)
Sag C-216/17
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust,
Coopservice Soc. coop. arl
mod
Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Valcamonica – Sebino (ASST),
Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda (ASST),
Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Valcamonica (ASST),
procesdeltagere:
Markas Srl,
ATI – Zanetti Arturo & C. Srl og i eget navn,
Regione Lombardia
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18/EF – rammeaftaler – udvidelsesklausul«
1.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har på ny forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af direktiv 2004/18/EF (
2
). Den forelæggende rets tvivl drejer sig i denne sag om, hvorvidt et offentligt sundhedsorgan, som handler i egenskab af ordregivende myndighed, i 2015 kunne tildele en kontrakt om levering af bestemte tjenesteydelser direkte til en tilslagsmodtager, som et andet tilsvarende offentligt organ tidligere (i 2011) havde indgået en tilsvarende kontrakt med, som den forelæggende ret kvalificerede som en rammeaftale i nævnte direktivs forstand.
2.
Den forelæggende ret ønsker i denne forbindelse ligeledes oplyst, om det i rammeaftalen er obligatorisk at fastlægge mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder kan bestille i forbindelse med indgåelse af efterfølgende kontrakter, og, såfremt dette er tilfældet, hvorvidt disse oplysninger kan tilvejebringes med en henvisning til kriteriet om deres »sædvanlige behov«.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten. Direktiv 2004/18
3.
11., 15. og 36. betragtning er affattet således:
»(11)
Der bør fastlægges en fællesskabsdefinition af rammeaftaler samt specifikke regler for rammeaftaler vedrørende kontrakter, der falder inden for dette direktivs anvendelsesområde. Når en ordregivende myndighed i henhold til dette direktivs bestemmelser indgår en rammeaftale, kan den ifølge disse regler inden for rammeaftalens gyldighedsperiode indgå kontrakter, der er baseret på rammeaftalen, enten ved at anvende vilkårene i rammeaftalen eller, hvis ikke alle vilkårene allerede er fastsat heri, ved at iværksætte en fornyet konkurrence mellem rammeaftalens parter om de ikke fastsatte vilkår. Den fornyede konkurrence bør overholde visse regler, der har til formål at sikre den nødvendige fleksibilitet og overholdelsen af de generelle principper, herunder især princippet om ligebehandling. Af denne grund bør rammeaftalers gyldighed være begrænset, og de bør ikke kunne gælde for perioder på over fire år undtagen i tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder behørigt begrunder, at det er nødvendigt med en længere periode.
[…]
(15)
I medlemsstaterne har der udviklet sig visse centrale indkøbsteknikker. Flere ordregivende myndigheder har til opgave at forestå indkøb eller indgå offentlige kontrakter/rammeaftaler for andre ordregivende myndigheder. På grund af de store mængder, der indkøbes, vil disse teknikker bidrage til at øge konkurrencen og forenkle de offentlige indkøb. Der bør derfor indføres en fællesskabsdefinition af indkøbscentraler til brug for de ordregivende myndigheder. Det bør ligeledes fastlægges, på hvilke betingelser under iagttagelse af principperne om ikke-forskelsbehandling og ligebehandling de ordregivende myndigheder, der anskaffer sig bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller tjenesteydelser gennem en indkøbscentral, kan anses for at have overholdt bestemmelserne i dette direktiv.
[…]
(36)
Udviklingen af effektive konkurrenceforhold inden for offentlige indkøb nødvendiggør offentliggørelse på fællesskabsplan af de udbudsbekendtgørelser, som medlemsstaternes ordregivende myndigheder udsteder. De oplysninger, som indeholdes i disse bekendtgørelser, skal gøre det muligt for Fællesskabets økonomiske aktører at vurdere, om de udbudte indkøb er af interesse for dem. Der bør med henblik herpå gives dem tilstrækkeligt kendskab til kontraktens genstand og til de vilkår, der er knyttet til den. […]«
4.
Artikel 1, stk. 5, er affattet således:
»Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.«
5.
Artikel 2 bestemmer:
»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«
6.
Artikel 9 bestemmer:
»1.   Den anslåede værdi af en offentlig kontrakt beregnes på grundlag af det samlede beløb eksklusive moms, som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til at betale. I denne beregning tages der hensyn til det anslåede samlede beløb, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten.
[…]
3.   Et bygge- og anlægsprojekt eller et projekt til indkøb af en vis mængde varer og/eller tjenesteydelser må ikke opdeles med henblik på at udelukke det fra dette direktivs anvendelsesområde.
[…]
7.   For offentlige vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum, eller som skal fornyes inden for et bestemt tidsrum, beregnes kontraktens anslåede værdi på grundlag af:
a)
enten den samlede faktiske værdi af lignende successive kontrakter, der er indgået i løbet af de foregående tolv måneder eller det foregående regnskabsår, så vidt muligt korrigeret for at tage hensyn til forventede ændringer i mængde eller værdi i løbet af de tolv måneder, der følger efter indgåelsen af den oprindelige kontrakt
b)
eller den samlede anslåede værdi af de successive kontrakter, der indgås i løbet af de tolv måneder, der følger efter den første levering, eller i løbet af kontraktperioden, hvis denne er over tolv måneder.
Metoden til beregning af en offentlig kontrakts anslåede værdi må ikke vælges med det formål at udelukke kontrakten fra dette direktivs anvendelsesområde.
[…]
9.   I forbindelse med rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer skal der tages hensyn til den anslåede maksimumsværdi eksklusive moms af alle de kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens eller det dynamiske indkøbssystems løbetid.«
7.
Artikel 32 foreskriver:
»1.   Medlemsstaterne kan give de ordregivende myndigheder mulighed for at indgå rammeaftaler.
2.   Med henblik på indgåelse af en rammeaftale følger de ordregivende myndigheder de procedureregler, der er omhandlet i dette direktiv, i alle faser indtil tildelingen af de kontrakter, der er baseret på denne aftale. Valget af parter i rammeaftalen sker på grundlag af de tildelingskriterier, der er fastsat i overensstemmelse med artikel 53.
Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurerne i stk. 3 og 4. Disse procedurer finder kun anvendelse mellem de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindelig var parter i rammeaftalen.
Når der indgås kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, kan parterne under ingen omstændigheder foretage væsentlige ændringer i aftalevilkårene, navnlig ikke i det i stk. 3 omhandlede tilfælde.
Rammeaftaler må højst gælde for en periode på fire år, undtagen i særlige tilfælde, som er behørigt begrundet navnlig i rammeaftalens formål.
De ordregivende myndigheder må ikke misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.
3.   Når en rammeaftale indgås med en enkelt økonomisk aktør, indgås kontrakter baseret på denne rammeaftale på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen.
De ordregivende myndigheder kan i forbindelse med indgåelsen af sådanne kontrakter skriftligt konsultere den aktør, der er part i rammeaftalen, og om nødvendigt anmode ham om at komplettere sit tilbud.
4.   Når en rammeaftale indgås med flere økonomiske aktører, skal der være mindst tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal økonomiske aktører, der opfylder udvælgelseskriterierne, og/eller et tilstrækkeligt antal antagelige tilbud, der opfylder tildelingskriterierne.
Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere økonomiske aktører, kan ske:
–
enten på grundlag af de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, uden at der iværksættes en fornyet konkurrence
–
eller, hvis ikke alle vilkårene er fastsat i rammeaftalen, efter at der er iværksat en fornyet konkurrence mellem parterne på grundlag af de samme vilkår, der om nødvendigt præciseres, og i givet fald på andre vilkår, der anføres i udbudsbetingelserne i rammeaftalen, på følgende måde:
a)
for hver kontrakt, som skal indgås, konsulterer de ordregivende myndigheder skriftligt de økonomiske aktører, der er i stand til at udføre kontrakten
b)
de ordregivende myndigheder fastsætter en tilstrækkelig lang frist til indgivelse af tilbud på de enkelte kontrakter under hensyntagen til elementer såsom kontraktgenstandens kompleksitet og den tid, der medgår til fremsendelse af tilbud
c)
tilbuddene indsendes skriftligt, og deres indhold forbliver fortroligt indtil udløbet af den fastsatte svarfrist
d)
de ordregivende myndigheder tildeler hver kontrakt til den tilbudsgiver, der har afgivet det bedste tilbud på grundlag af tildelingskriterier, der er fastsat i udbudsbetingelserne i rammeaftalen.«
8.
Artikel 35 bestemmer:
»[…]
2.   Ordregivende myndigheder, der ønsker at indgå en offentlig kontrakt eller en rammeaftale ved offentligt eller begrænset udbud eller, på de betingelser der er anført i artikel 30, ved udbud med forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller, på de betingelser der er anført i artikel 29, ved konkurrencepræget dialog, tilkendegiver deres hensigt herom ved en udbudsbekendtgørelse.
[…]
4.   Ordregivende myndigheder, der har indgået en offentlig kontrakt eller en rammeaftale, fremsender en meddelelse om resultaterne af udbudsproceduren senest 48 dage efter indgåelsen af kontrakten eller rammeaftalen.
Når der er tale om en rammeaftale indgået i overensstemmelse med artikel 32, er de ordregivende myndigheder fritaget for at skulle sende en meddelelse om hver af de kontrakter, der indgås på grundlag af denne aftale.
[…]«
9.
Artikel 36, stk. 1, bestemmer:
»Bekendtgørelser skal indeholde de oplysninger, der er nævnt i bilag VII A, og eventuelle andre oplysninger, som den ordregivende myndighed måtte finde hensigtsmæssige, i de standardformularer, der vedtages af Kommissionen efter proceduren i artikel 77, stk. 2.«
10.
Bilag VII A fastlægger de »Oplysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelser« således:
»[…]
Udbudsbekendtgørelse
[…]
3.
[…]
c)
Hvis der er tale om en rammeaftale, angives dette.
[…]
6.
[…]
c)
Offentlige tjenesteydelseskontrakter:
–
Tjenesteydelsens kategori og beskrivelse. Referencenummer/numre i nomenklaturen. Omfanget af de tjenesteydelser, der skal leveres. Angivelse af især optionsklausuler vedrørende yderligere arbejder og den foreløbige tidsplan for brugen af disse klausuler, hvis denne foreligger, samt antallet af eventuelle forlængelser. I forbindelse med kontrakter, der kan fornyes inden for en fastsat periode, angives ligeledes tidsplanen for senere udbud for offentlige tjenesteydelser, hvis denne foreligger
I tilfælde af rammeaftaler oplyses ligeledes rammeaftalens planlagte løbetid, samlet anslået værdi af ydelserne for hele løbetiden samt, i det omfang det er muligt, værdien og hyppigheden af de kontrakter, der skal indgås.
[…]
18. I forbindelse med rammeaftaler: antal, i givet fald påtænkt største antal, økonomiske aktører, der kan deltage, rammeaftalens løbetid, eventuelt med begrundelse af en løbetid, der overskrider fire år.
[…]«
B.
National ret
11.
Lovdekret nr. 163 af 12. april 2006 (
3
), som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, gennemførte direktiv 2004/18 i italiensk ret. Lovdekretets artikel 3, stk. 13, definerer begrebet »rammeaftale« med samme ordlyd som artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18.
12.
Artikel 59 i nævnte lovdekret gengiver artikel 32 i direktiv 2004/18, med undtagelse af at den ikke bestemmer, at rammeaftaler højst må gælde for en periode på fire år, undtagen i særlige tilfælde. Førstnævnte artikel forbyder heller ikke udtrykkeligt, at ordregivende myndigheder misbruger rammeaftaler eller anvender dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.
13.
Artikel 1, stk. 449, sidste del, i lov nr. 296 af 27. december 2006 (
4
) indfører pligten for organer henhørende under Servizio Sanitario Nazionale (den nationale sundhedstjeneste) til at købe gennem indkøbscentraler.
14.
Artikel 1, stk. 12, i lovdekret nr. 95 af 6. juli 2012 (
5
) tillader, at der efterfølgende aftales bedre kontraktvilkår end de i den oprindelige udbudsprocedure fastsatte uden at afholde en ny udbudsprocedure og for at opnå besparelser.
15.
Artikel 15, stk. 13, litra b), i lovdekret nr. 95 af 2012 fastlægger muligheden for opsigelse af en vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrakt, som er blevet for byrdefuld, og indgåelse – uden afholdelse af en ny udbudsprocedure – af en ny kontrakt, hvis vilkår fastlægges på grundlag af gældende kontrakter indgået af andre lokale sundhedsmyndigheder.
II. De faktiske omstændigheder
16.
Aziende socio sanitarie territoriali (lokale sundhedsmyndigheder, herefter »ASST«) er de offentlige regionale organer, som leverer service til borgerne som et led i den nationale sundhedstjeneste. Det er ubestridt, at de har egenskab af ordregivende myndigheder som omhandlet i direktiv 2004/18.
17.
For at skære ned på de offentlige udgifter og opnå omkostningsbesparelser har den italienske lovgiver pålagt organer henhørende under den nationale sundhedstjeneste – med meget få undtagelser – at indkøbe varer og tjenesteydelser i associeret form gennem indkøbscentraler.
18.
I denne forbindelse tildelte ASST di Desenzano del Garda – som efterfølgende blev overtaget af ASST del Garda – i et begrænset udbud ved dekret nr. 828 af 4. november 2011 en kontrakt om renovation, indsamling og bortskaffelse af affald til en midlertidig virksomhedssammenslutning stiftet mellem Markas Srl og Zanetti Arturo & C. Srl (
6
). Kontrakten havde en løbetid på 108 måneder fra den 1. december 2011.
19.
I udbudsbetingelserne for denne kontrakt indførte ASST di Desenzano del Garda en klausul med overskriften »Udvidelse af kontrakt« (
7
), hvorefter det var muligt for visse ASST’er, som tidligere havde indgået en kontrakt (
8
), at foretage en »efterfølgende tiltrædelse« med henblik på at gennemføre en koncentration af indkøb af varer og tjenesteydelser.
20.
Denne klausul, som fremgik af punkt 2.5 i de særlige betingelser (bilag 3), omfattede følgende præciseringer:
–
»De virksomheder, som har fået tildelt en kontrakt, kan anmodes om at udvide kontrakten til at omfatte en eller flere af de andre lokale sundhedsmyndigheder«, som er angivet i klausulen.
–
Udvidelsens varighed skal svare til den resterende kontraktperiode ifølge den oprindelige udbudsprocedure.
–
Alle ASST’er kan kun foretage en enkelt tiltrædelse i kontraktperioden »på samme vilkår som i den omhandlede tildeling«.
–
Den virksomhed, som har fået tildelt kontrakten, har imidlertid ikke pligt til at godkende anmodningen om udvidelse. Hvis denne virksomhed godkender udvidelsen, resulterer dette i et »selvstændigt kontraktforhold«, som er adskilt fra det, som var genstand for den oprindelige udbudsprocedure.
21.
I kontrakten blev der opregnet 18 navngivne »aziende ospedaliere/sanitarie« (hospital- og sundhedsvirksomheder), som kunne gøre brug af udvidelsesklausulen. Disse virksomheder omfatter Azienda sanitaria locale Valcamonica – Sebino (navn nu ændret til Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Valcamonica (ASST)), indstævnte i hovedsagen.
22.
Ved afgørelse nr. 1158 af 30. december 2015 benyttede ASST della Valcamonica sig af tiltrædelsesmuligheden i kraft af den nævnte klausul med hensyn til perioden fra den 1. februar 2016 til den 15. februar 2021. Som følge heraf indgik denne med hensyn til den omhandlede periode en kontrakt om renovationstjenester med Markas uden at afholde en ny udbudsprocedure foruden den, som oprindeligt blev gennemført af ASST di Desenzano del Garda.
23.
Nævnte afgørelse blev genstand for to søgsmål ved Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien) anlagt af henholdsvis den virksomhed, der indtil da havde leveret tjenesteydelsen, Coopservice Soc. coop. arl (herefter »Coopservice«), og af Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (de italienske konkurrencemyndigheder; herefter »AGCM«).
24.
Begge søgsmål blev forkastet af den regionale forvaltningsdomstol, hvorefter sagsøgerne iværksatte appel ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), som har forelagt det præjudicielle spørgsmål.
III. Det forelagte spørgsmål
25.
Den forelæggende ret har forelagt følgende spørgsmål:
»1)
Kan artikel [1] [ (
9
)], stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18/[…] samt artikel 33 i direktiv 2014/24/EU [ (
10
)] fortolkes således, at det er tilladt at indgå en rammeaftale, hvor
–
en ordregivende myndighed handler i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke direkte deltager i indgåelsen af den nævnte rammeaftale
–
mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på denne rammeaftale, ikke er fastlagt?
2)
Såfremt spørgsmål 1) besvares benægtende,
Kan artikel [1] [ (
11
)], stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18/[…] samt artikel 33 i direktiv 2014/24/[…] fortolkes således, at det er tilladt at indgå en rammeaftale, hvor
–
en ordregivende myndighed handler i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke direkte deltager i indgåelsen af den nævnte rammeaftale
–
mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på denne rammeaftale, fastlægges med henvisning til deres sædvanlige behov?«
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og sammenfatning af parternes påstande
26.
Det præjudicielle spørgsmål indgik til Domstolen den 24. april 2017. Coopservice, Markas, den østrigske, den tjekkiske, den finske og den italienske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg.
27.
Markas, den italienske regering og Kommissionen deltog i retsmødet den 12. juli 2018.
28.
Coopservice har indledningsvis anført, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) havde annulleret den omtvistede udvidelsesklausul i forbindelse med et søgsmål anlagt på grundlag af en anden tildeling, der var baseret på nævnte klausul (foretaget af ASST Carlo Poma).
29.
Coopservice er af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål må afvises, eftersom: a) den angivelige rammeaftale overskrider perioden på fire år, der er fastsat i artikel 32 i direktiv 2004/18, uden begrundelse, b) den omtvistede klausul er allerede blevet annulleret af den forelæggende ret, c) de andre retlige betingelser, som ville gøre det muligt at kvalificere en kontrakttildelingsprocedure som den i hovedsagen omtvistede som en rammeaftale, er ikke opfyldt.
30.
Coopservice har subsidiært foreslået, at de to præjudicielle spørgsmål besvares benægtende, idet Coopservice er af den opfattelse, at mængden af ydelser ikke fastlægges, og at de nødvendige betingelser for, at der kan være tale om en rammeaftale, heller ikke er opfyldt.
31.
Markas har rejst tvivl om relevansen af det første spørgsmål og har anført, at det ville være forkert at sikre, at ASST’er, som kan tiltræde udvidelsesklausulen, ikke har deltaget i tilblivelsen af rammeaftalen. Dette ville være resultatet af en fremgangsmåde, der er samordnet fra begyndelsen.
32.
Markas er under alle omstændigheder af den opfattelse, at det første spørgsmål bør besvares bekræftende. Et udbud med en udvidelsesklausul er en form for kontrakt med en efterfølgende omgruppering, som har mange ligheder med indkøbscentraler. I begge tilfælde er der tale om procedurer af længere varighed med en fase, hvor kontrahenten udvælges af én ordregiver, der fungerer som en (potentielt) mere vidtgående ordregivende myndighed, og en efterfølgende tiltrædelsesfase, som er åben for andre aktører. Den eneste forskel, som er irrelevant for Markas, er, at indkøbscentralen kun varetager indkøbet og ikke selv anvender de tjenesteydelser, som denne erhverver gennem rammeaftalen.
33.
Med hensyn til det andet spørgsmål er Markas af den opfattelse, at det ikke er obligatorisk på forhånd at fastlægge de præcise mængder, som kan variere afhængig af aktørernes konkrete behov. I denne sag ville det være tilstrækkeligt, at ASST del Garda havde angivet værdien af den kontrakt, der skulle dække dennes egne behov, uden også at skulle anføre værdien af eventuelle efterfølgende tiltrædelser.
34.
Den italienske regering, som har afvist, at der er tale om en rammeaftale som omhandlet i artikel 32 i direktiv 2004/18, har gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål bør afvises. Den italienske regering har subsidiært gjort gældende, at det første spørgsmål bør besvares benægtende, eftersom det ikke er foreneligt med det institut, som rammeaftalen udgør, idet der ikke forekommer de elementer, der gør det muligt at afgrænse genstanden for de efterfølgende ydelser (dvs. de ydelser, som kan være relevante i forbindelse med indgåelsen af efterfølgende kontrakter om udførelse).
35.
Det andet spørgsmål bør efter den italienske regerings opfattelse ligeledes besvares benægtende. Efter dennes opfattelse, som stemmer overens med den østrigske og den tjekkiske regerings synspunkt, er den generelle henvisning til de ordregivende myndigheders »behov« utilstrækkelig, eftersom begrebet har en uklar betydning, og idet der er tale om et begreb i stadig udvikling, der er knyttet til den tidsmæssige referenceramme.
36.
Den østrigske regering har foreslået, at de to spørgsmål behandles samlet. Efter dennes opfattelse er betingelserne i direktiv 2004/18 og direktiv 2014/24 for, at der kan være tale om en rammeaftale, ikke opfyldt. Selv hvis det fastslås, at der foreligger en rammeaftale som omhandlet i EU-retten, er fremgangsmåden i denne sag under alle omstændigheder ulovlig.
37.
Denne kvalificering skyldes på den ene side, at parterne ikke har været identificeret fra begyndelsen, hvilket begge direktiver kræver. For så vidt som tilbudsgiveren kan modsætte sig, at andre ordregivende myndigheder tiltræder kontrakten, er der ikke tale om et gensidigt bebyrdende kontraktforhold med alle de aktører, der er omfattet af udvidelsesklausulen. På den anden side udhuler den fremgangsmåde, som ASST del Garda og de ASST’er, som har gjort brug af klausulen, har fulgt, substansen i bestemmelserne om beregning af den anslåede værdi af kontrakterne og af rammeaftalen.
38.
Den tjekkiske regering har anført, at EU-retten er til hinder for en rammeaftale, som ordregivende myndigheder, der kan gøre brug heraf i kraft af en udvidelsesklausul som den i hovedsagen omhandlede, ikke er parter i fra begyndelsen. Det er nødvendigt, at indholdet af ydelsen allerede fastlægges, i det mindste i store træk, i løbet af den procedure, der munder ud i indgåelsen af rammeaftalen. Kun således er der grundlag for, at potentielle tilbudsgivere kan vurdere, om kontrakten interesser dem, og for at beregne kontraktens anslåede værdi, som afhænger af den anslåede maksimumsværdi af alle de kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens løbetid.
39.
Den finske regering har med hensyn til det første spørgsmål anført, at direktiv 2004/18 tillader rammeaftaler, hvorefter: a) en ordregivende myndighed handler i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke direkte er part i den nævnte rammeaftale, og b) mængden af de ydelser, som kan være relevante for de ordregivende myndigheder, der ikke har undertegnet rammeaftalen, ved deres indgåelse af successive kontrakter baseret på denne rammeaftale, ikke er fastlagt. Det kræves imidlertid, at sidstnævntes samlede varighed er fastlagt i overensstemmelse med direktivets krav, og at de forskellige successive kontrakter samlet set ikke overskrider denne grænse.
40.
Med hensyn til det andet spørgsmål har den finske regering anført, at der i mange tilfælde kan fastlægges en bestemt mængde af varer og ydelser i forbindelse med de ordregivende myndigheders sædvanlige behov. Det er tilstrækkeligt, at den ordregivende myndighed anvender købsmængden fra tidligere år som reference og eventuelt foretager en justering heraf på grundlag af et skøn over den mulige udvikling. Disse oplysninger bør fremgå af udbudsmaterialet, idet tidligere kontrahenter i modsat fald opnår en fordel. Eftersom dette ikke er tilfældet, er den finske regering af den opfattelse, at spørgsmålet bør besvares benægtende.
41.
Kommissionen har for det første anført, at direktiv 2014/24 ikke finder tidsmæssig anvendelse, og har derefter fremhævet, at den omtvistede rammeaftale overskrider perioden på fire år, der er fastsat i direktiv 2004/18. Idet den forelæggende rets spørgsmål ikke drejer sig om dette punkt, og det ikke er muligt at vide, om dette er blevet behandlet i hovedsagen, har Kommissionen ikke formelt foreslået, at det præjudicielle spørgsmål afvises.
42.
Kommissionen har med hensyn til realiteten anført, at artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18 ikke kræver, at ordregivende myndigheder, der »oprindelig« var parter i rammeaftalen, har undertegnet denne aftale. Det er tilstrækkeligt, at de optræder som mulige tilslagsmodtagere fra datoen for rammeaftalens indgåelse i form af en udtrykkelig angivelse i udbudsdokumenterne eller udbudsbetingelserne.
43.
For så vidt angår mængden af ydelser er Kommissionen af den opfattelse, at udtrykket »i givet fald« (artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18) ikke betyder, at der er tale om en fakultativ angivelse. Dette udtryk havde til formål at udtrykke, at det ved visse efterfølgende kontrakter kan være umuligt at angive de forventede mængder, hvilket er tilfældet i forbindelse med levering af reservedele til køretøjer, der anvendes til kommunal transport. Dette er ikke tilfældet med hensyn til ydelser som de i hovedsagen omhandlede, hvor den samlede mængde, der skal leveres, bør nævnes udtrykkeligt i rammeaftalen eller i udbudsbetingelserne, selv om det ikke er muligt at angive den konkrete værdi af hver enkelt efterfølgende kontrakt. Dermed kan de »sædvanlige behov« være en acceptabel parameter, såfremt disse defineres på en tilstrækkeligt klar, præcis og gennemsigtig måde.
V. Bedømmelse
A.
Indledende betragtning: spørgsmålet om, hvilket direktiv er relevant for det præjudicielle spørgsmål
44.
Selv om de forelagte spørgsmål både henviser til direktiv 2004/18 og direktiv 2014/24, tilslutter jeg mig Kommissionens synspunkt om, at direktiv 2014/24 ikke kan fortolkes, idet dette direktiv ikke finder tidsmæssig anvendelse, og at kun direktiv 2004/18 kan gøres til genstand for en fortolkning.
45.
Ifølge forelæggelsesafgørelsens oplysninger fandt både den oprindelige tildeling af kontrakten (dekret af 4.11.2011) og tiltrædelsen heraf (dekret af 30.12.2015) sted før udløbet af fristen for at gennemføre direktiv 2014/24, dvs. før den 18. april 2016.
B.
Spørgsmålet, om det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling
46.
Til støtte for sit synspunkt om, at det præjudicielle spørgsmål bør afvises, har Coopservice bl.a. gjort gældende, at den oprindelige kontrakt overskrider perioden på fire år, der er fastsat i artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18 (
12
), hvilket indebærer, at denne kontrakt ikke kan kvalificeres som en »rammeaftale« i direktivets forstand. Kommissionen har også gjort opmærksom på denne omstændighed, dog uden formelt at foreslå, at det præjudicielle spørgsmål afvises.
47.
Efter Domstolens anmodning om en begrundelse for, at denne kontrakt – på trods af at den blev indgået for en periode på ni år – kunne kvalificeres som en rammeaftale som omhandlet i artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18, har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) anført, at parterne ikke har påberåbt sig kontraktens varighed som en mulig annullationsgrund. I kraft af dispositionsmaksimen, som ligger til grund for den forelæggende rets kompetence, har den forelæggende ret anført, at denne ikke kan vurdere dette punkt af egen drift, idet der ikke er tale om en uregelmæssighed, der er tilstrækkelig alvorlig til, at det deraf følger, at kontrakten er ugyldig (
13
). Den omstændighed, at artikel 32 i direktiv 2004/18 i særlige tilfælde tillader en varighed på mere end fire år, viser ifølge den forelæggende ret, at tilsidesættelsen af denne frist ikke udgør en mangel, der kan bevirke, at kontrakten er ugyldig (
14
).
48.
Den forelæggende ret har under alle omstændigheder anført, at »den omtvistede kontrakt kan støtte sig på denne undtagelse, henset til kontraktens formål, som er at sikre, at forskellige hospitaler er velfungerende« (
15
).
49.
Det følger af fast retspraksis, at Domstolen alene kan afvise at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten eller vurdering af gyldigheden af en EU-retlig regel savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (
16
).
50.
Coopservices indvending mod varigheden af den oprindelige kontrakt og mod tilsidesættelsen af andre betingelser for, at denne kontrakt kan kvalificeres som en »rammeaftale« – som også den østrigske og den italienske regering har fremsat – anfægter reelt den forelæggende rets kvalificering af kontrakten som rammeaftale.
51.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har ikke forelagt Domstolen nogen spørgsmål om den retlige karakter af den kontrakt, der blev tildelt i 2011. Idet det antages, at kontrakten udgør en rammeaftale som omhandlet i artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18, vedrører tvivlen desuden udelukkende spørgsmålet om, hvorvidt denne rammeaftale i henhold til nævnte direktiv kan indgås på de betingelser, som den er blevet indgået på (dvs. uden at alle de ordregivende myndigheder har undertegnet den, og uden en præcis fastlæggelse af mængden af de ydelser, som ordregivende myndigheder, der ikke har undertegnet den, efterfølgende kan bestille).
52.
Jeg er, ligesom Kommissionen, af den opfattelse, at den præjudicielle besvarelse bør begrænses til disse to konkrete spørgsmål, og at det tilkommer den nationale ret, som skal bedømme de faktiske omstændigheder og fortolke den gældende ret, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen (
17
).
53.
I denne sag forudsætter disse spørgsmål, at der som udgangspunkt forelå en rammeaftale som omhandlet i direktiv 2004/18. Dette følger udtrykkeligt af den forelæggende rets fortolkning på baggrund af sagens omstændigheder.
54.
Det må imidlertid fremhæves, at det er muligt at fravige denne præmis i løbet af sagen ved den forelæggende ret, hvis den forelæggende ret – efter en debat på foranledning af parterne eller i kraft af en genovervejelse ex officio af rettens første vurdering (
18
) – konkluderer, at den omhandlede kontrakt giver anledning til andre problemer med hensyn til dens overensstemmelse med direktiv 2004/18 end dem, der ligger til grund for denne præjudicielle procedure.
55.
Den tredje af Coopservices formalitetsindsigelser (den forelæggende ret havde i en anden sag annulleret den klausul, hvorefter tiltrædelsen er mulig) kan heller ikke tages til følge. Det er kun den forelæggende ret, der kan vurdere, om denne annullation har fundet sted, og, i givet fald, hvilken betydning den har i den sag, i forbindelse med hvilken den forelæggende ret har valgt at forelægge dette præjudicielle spørgsmål.
C.
Realiteten
56.
De to spørgsmål fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) antager som udgangspunkt, at der foreligger en »rammeaftale, hvor en ordregivende myndighed handler i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke direkte deltager i [undertegningen] af den nævnte rammeaftale«.
57.
Eftersom den forelæggende rets tvivl ikke vedrører dette spørgsmål, vil jeg afstå fra at gøre rede for mine forbehold med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt formuleringen i kontrakten af november 2011 reelt stemmer overens med kendetegnene ved en rammeaftale som omhandlet i direktiv 2004/18.
58.
Jeg bør under alle omstændigheder fremhæve, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), hvis denne fastholder denne kvalificering, skal afgøre, om denne rammeaftale på grund af sine særlige kendetegn bevirker, at »konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes« (artikel 32, stk. 2, i direktiv 2004/18) (
19
).
59.
Udgangspunktet er således, at der var en oprindelig rammeaftale, som ordregivende myndigheder, der – om end de var nævnt heri – ikke havde deltaget direkte i dens undertegning, var aktive »parter« i. Denne omstændighed giver anledning til spørgsmålet om, hvorvidt artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18 giver ret til indgåelse af en rammeaftale uden undertegning fra alle de ordregivende myndigheder, som forventes at tiltræde aftalens bestemmelser efterfølgende.
60.
Den anden del af begge spørgsmål er enslydende med hensyn til deres indhold, dvs. spørgsmålet om at fastlægge »mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke [undertegner] rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på denne rammeaftale«. Spørgsmålet er todelt:
–
Det diskuteres dels, om direktiv 2004/18 tillader, at denne mængde slet ikke fastlægges.
–
Tvivlen drejer sig dels om, hvorvidt mængden skal fastlægges under henvisning til de »sædvanlige behov« for de ordregivende myndigheder, der ikke har undertegnet rammeaftalen.
1. Spørgsmålet om udvidelsen af kontrakten til at omfatte en ordregivende myndighed, som ikke har undertegnet rammeaftalen
61.
I henhold til artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18 kan kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurer – i stk. 3 og 4 i samme artikel – som »kun [finder] anvendelse mellem de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindelig var parter i rammeaftalen«.
62.
Det kan ud fra et grammatisk synspunkt gøres gældende, at adverbiet »oprindelig« på grund af sin placering i sætningen kun gælder de økonomiske aktører og ikke for de ordregivende myndigheder. En række grunde taler for denne fortolkning, og den mest relevante er, at fortolkningen efterfølgende bekræftes af den tilsvarende bestemmelse i direktiv 2014/24 (
20
).
63.
Uanset fortolkningen af artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18, som behandles særskilt, er jeg under alle omstændigheder af den opfattelse, at ordregivende myndigheder, som aktivt deltager i en rammeaftale, også nødvendigvis må være part heri. En »rammeaftale« er i henhold til artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18 af natur en aftale indgået »mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås«.
64.
Et andet spørgsmål er, om denne status kun gælder for en aktør, som har deltaget direkte i undertegningen af rammeaftalen, eller også for en ordregivende myndighed, som »ikke har deltaget direkte i [undertegningen] af rammeaftalen«, men som er nævnt ved navn heri. Det første præjudicielle spørgsmål drejer sig om denne tvivl.
65.
At nyde partsstatus i en rammeaftale indebærer ikke nødvendigvis, at den person, der nyder denne status, har undertegnet nævnte aftale, ej heller at denne har deltaget direkte i rammeaftalens indgåelse. Som Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har fremhævet (
21
), tillader de civilretlige bestemmelser om repræsentation og om forretningsførelse uden kontrakt, at en person (en ASST i denne sag) indgår en kontrakt, der er bindende for andre, når disse har overdraget denne opgave til denne, eller når de bekræfter den efterfølgende.
66.
Jeg er af den opfattelse, at den forelæggende ret, idet denne henviser til »andre […] ordregivende myndigheder, der […] ikke direkte deltager i [undertegningen] af den nævnte rammeaftale«, ikke henviser til »[undertegning]« forstået som en formel undertegning af en juridisk aftale, men som indgåelsen af en aftale, i tilblivelsen af hvilken myndigheden deltager og således er part i.
67.
Det er imidlertid muligt at opnå partsstatus, uden at det kræves, at aktøren har undertegnet rammeaftalen eller har deltaget direkte i dens indgåelse: Det er tilstrækkeligt, at en aktør, der ønsker at opnå denne status, har givet samtykke til at overholde aftalens bestemmelser (
22
).
68.
Det afgørende er, at ordregivende myndigheder, som ikke har undertegnet rammeaftalen, allerede identificeres som »mulige begunstigede« (
23
) på tidspunktet for rammeaftalens indgåelse og har kendskab til aftalens indhold. Hvis undertegningen af rammeaftalen sker efter en kollektiv afgørelse, hvor flere ordregivende myndigheder aftaler at indkøbe bestemte varer eller tjenesteydelser samlet, kan denne forudgående kollektive afgørelse udgøre fundamentet for en rammeaftale, som blot én af disse myndigheder har undertegnet på vegne af (eller med samtykke fra) alle myndighederne.
69.
Der er et vedvarende afhængighedsforhold mellem rammeaftalen og de kontrakter, der efterfølgende indgås på grundlag af vilkårene i rammeaftalen. Disse kontrakter indgås ikke ex novo eller i et vakuum, men derimod i henhold til de vilkår, der er fastlagt i rammeaftalen, og som nødvendigvis må overholde kravene i direktiv 2004/18. Det er en forudsætning for, at de nævnte kontrakter er lovlige, at de overholder disse krav, idet de herved tilpasser sig EU-lovgivningen om offentlige udbud.
70.
Den tætte forbindelse mellem rammeaftalerne og de kontrakter, der indgås på grundlag heraf, betyder, at de myndigheder, der tildeler sidstnævnte, svarer til de myndigheder, der forekommer i førstnævnte, selv om de ikke selv har undertegnet dem. Det er min opfattelse, at dette er den mest korrekte fortolkning af artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18.
71.
Det er endelig af betydning, at rammeaftalen afgrænser, hvilke ordregivende myndigheder der kan tiltræde de offentlige kontrakter, som indgås på grundlag af rammeaftalen. Denne præcisering, som under alle omstændigheder skal være klar og tydelig, skal ikke nødvendigvis forekomme i selve rammeaftalens tekst, men kan indgå i en klausul i udbudsbetingelserne såsom den i hovedsagen omtvistede.
72.
På denne baggrund kan dette første præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 1, stk. 5, og artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for en rammeaftale, hvorefter en ordregivende myndighed, som ikke har deltaget direkte i denne aftales indgåelse eller har undertegnet den, kan tiltræde de kontrakter, der indgås på grundlag af rammeaftale, såfremt identiteten på denne ordregivende myndighed fremgår af selve rammeaftalen eller af et dokument, der indgår i udbudsbetingelserne, således som det foreskrives i direktiv 2004/18.
2. Spørgsmålet om angivelse af mængden af de ydelser, som ordregivende myndigheder, der ikke har undertegnet rammeaftalen, kan bestille
73.
Den forelæggende ret ønsker oplyst, om det er foreneligt med direktiv 2004/18, at en rammeaftale undlader at angive »mængden af de ydelser«, som ordregivende myndigheder, der ikke har undertegnet rammeaftalen, kan bestille, når de indgår efterfølgende kontrakter på grundlag af rammeaftalen.
74.
Ifølge artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18 omfatter vilkårene for de kontrakter, der forventes indgået inden for rammeaftalens gyldighedsperiode, og som er baseret på rammeaftalen, vilkår »med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder«.
75.
Efter min opfattelse medfører indskuddet »i givet fald« ikke, at angivelsen af de »påtænkte mængder« er en fakultativ bestemmelse. Det er derimod en obligatorisk bestemmelse, om end den med hensyn til sit indhold er betinget af graden af præcisering af den mængde, der kan forventes i rammeaftalen i betragtning af karakteren af de ydelser, som udgør genstanden for efterfølgende kontrakter.
76.
En anden fortolkning ville indebære, at de oprindelige vilkår i rammeaftalen ville være uforholdsmæssigt uklare med hensyn til et af rammeaftalens vigtigste elementer, hvilket ville have en dobbelt og negativ konsekvens: Dels ville økonomiske aktører, der eventuelt kunne være interesserede, få et ringere incitament til at deltage, idet de på grund af den manglende præcisering af kontraktens genstand ville undlade at deltage i proceduren, dels ville forbuddet mod at foretage »væsentlige ændringer i aftalevilkårene« (artikel 32, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 2004/18) i forbindelse med indgåelsen af kontrakter miste sin virkning.
77.
I punkt 6, litra c), i bilag VII A til direktiv 2004/18, som der henvises til i direktivets artikel 36, stk. 1, præciseres de oplysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelserne inden indgåelsen af en rammeaftale. Der skal konkret oplyses om »samlet anslået værdi af ydelserne for hele løbetiden [ (
24
)] samt, i det omfang det er muligt, værdien og hyppigheden af de kontrakter, der skal indgås«.
78.
Rammeaftalen skal således indeholde oplysninger om den samlede værdi af de ydelser, der skal leveres. Den må nødvendigvis omfatte et skøn over de senere individuelle og successive kontrakter, som de forskellige parter indgår, og som alle de ydelser, der skal leveres, fordeles på. Dette er som allerede nævnt den eneste måde, hvorpå principperne om gennemsigtighed og ligebehandling af de aktører, der er interesserede i at deltage i rammeaftalen og i de kontrakter, der indgås på grundlag heraf, kan efterleves. Hvis der ikke foreligger en angivelse af den (anslåede) samlede værdi af ydelserne, eller grundlaget for at beregne ydelserne er af hypotetisk karakter, er det vanskeligt for ansøgerne at vurdere, om det kan betale sig for dem at forfølge kontrakten (
25
).
79.
Jeg er af den opfattelse, at udtrykket »i det omfang det er muligt« ikke har til formål at skabe en undtagelse fra denne forpligtelse. Hvis der ses bort fra den forpligtelse, er det ikke muligt at aggregere ydelserne og således beregne den samlede værdi af ydelserne for hele løbetiden af rammeaftalen. Det nævnte udtryk giver imidlertid mulighed for en vis fleksibilitet i forbindelse med angivelsen af antallet af kontrakter, som de samlede ydelser under rammeaftalen forventes at blive fordelt på, dvs. den forventede »hyppighed« af kontrakterne, hvilket er afgørende for den mængde af ydelser, der vil være omfattet af de enkelte kontrakter.
80.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker ligeledes oplyst, om mængden af ydelser under senere kontrakter kan beregnes med henvisning til de ordregivende myndigheders »sædvanlige behov«.
81.
Efter min opfattelse, som stemmer overens med den finske regerings og Kommissionens synspunkt, er der intet til hinder for at anvende denne henvisning, såfremt disse behov er defineret klart og præcist i rammeaftalen eller i udbudsbetingelserne. Behovene skal defineres således, at de kan forstås af alle eventuelt interesserede parter.
82.
I denne henseende kan de »sædvanlige behov« være de behov, som omfatter købsmængden fra tidligere år. Denne kvalificering kan imidlertid ikke gøre sig gældende for behov, som uden dette historiske grundlag fremsættes uanmeldt i løbet af rammeaftalens varighed. I så fald ville der opstå et ubestemt anvendelsesområde, som ikke er i overensstemmelse med principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed, der er fastsat i artikel 2 i direktiv 2004/18.
83.
Ifølge disse principper skal de – obligatoriske – oplysninger om værdien af ydelserne være lige tilgængelige for alle de økonomiske aktører, om ikke den præcise værdi, da i det mindste en anslået værdi. Og hvis værdien af disse ydelser vurderes, henset til de behov, som den ordregivende myndighed tidligere har haft, skal de oplysninger, som dokumenterer den (faktiske og sande) værdi af disse tidligere behov, indgå i den dokumentation, der ledsager rammeaftalen, sammen med nødvendige korrektioner og ajourføringer (idet der er tale om en anslået værdi). I modsat fald ville de »sædvanlige behov« som nævnt reelt være en hemmelighed for alle de økonomiske aktører med undtagelse af den aktør, som tidligere er blevet tildelt kontrakter vedrørende de samme ydelser.
84.
Derfor foreslår jeg, at artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18 fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at mængden af de ydelser, som en ordregivende myndighed, der hverken har deltaget i indgåelsen af en rammeaftale eller undertegnet den, men som udtrykkeligt er part heri fra begyndelsen, fastlægges med henvisning til dens sædvanlige behov, såfremt disse behov fremgår af klare, præcise og gennemsigtige oplysninger om de behov, som denne ordregivende myndighed tidligere har haft.
VI. Forslag til afgørelse
85.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte spørgsmål således:
»Artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at:
–
de ikke er til hinder for en rammeaftale, hvorefter en ordregivende myndighed, som ikke har deltaget direkte i denne aftales indgåelse eller har undertegnet den, kan være part i de offentlige kontrakter, der indgås på grundlag heraf, såfremt identiteten på denne ordregivende myndighed fremgår af selve aftalen eller af et dokument, der indgår i udbudsbetingelserne, således som det foreskrives i direktiv 2004/18
–
de er til hinder for, at mængden af de ydelser, som den nævnte ordregivende myndighed kan bestille i forbindelse med dennes efterfølgende offentlige kontrakter baseret på rammeaftalen, ikke fastlægges eller ikke kan fastlægges entydigt i sidstnævnte
–
de ikke er til hinder for, at denne mængde fastlægges med henvisning til den ordregivende myndigheds sædvanlige behov, såfremt rammeaftalen indeholder klare, præcise og gennemsigtige oplysninger om de behov, som denne ordregivende myndighed tidligere har haft.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).
(
3
) – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (GURI nr. 100 af 2.5.2006).
(
4
) – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007) (GURI nr. 299 af 27.12.2006).
(
5
) – Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini (GURI nr. 156 af 6.7.2012), ophøjet til lov nr. 135 af 7.8.2012 (GURI nr. 189 af 14.8.2012).
(
6
) – Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
(
7
) – Det fremgik af denne klausul, at den var baseret på en aftale, der skulle »aktivere de forskellige former for koncentration af indkøb« under anvendelse af principperne i Lombardiets regionale sundhedsprogram for årene 2002-2004, »som fremmer, at organer, der er omfattet af det regionale sundhedsprogram, foretager indkøb som konsortier«, og de relaterede afgørelser fra Giunta regionale della Lombardia (regionsrådet i regionen Lombardiet). Klausulen henviste også uden direkte henvisninger til andre efterfølgende afgørelser fra nævnte regionsråd, som »lægger vægt på udbudsrunder, som er åbne for efterfølgende tiltrædelser«.
(
8
) – ASST del Garda og ASST della Valcamonica m.fl. udgjorde det såkaldte AIPEL-konsortium (Øst-Lombardiet), som blev dannet på grundlag af »Accordo interaziendale tra le aziende ospedaliere e le aziende sanitarie locali (AIPEL) […] per la disciplina delle forme aggregate riguardanti la fornitura di beni e l’appalto di servizi«.
(
9
) – Forelæggelsesafgørelsen henviser til artikel 2, hvilket uden tvivl er en fejl.
(
10
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
(
11
) – Jf. fodnote 9.
(
12
) –
(
13
) – Præmis 27 i kendelse af 20.2.2018 afsagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) som svar på Domstolens anmodning.
(
14
) – Ibidem, præmis 28.
(
15
) – Ibidem.
(
16
) – Jf. f.eks. dom af 16.6.2015, Gauweiler m.fl. (C-62/14, EU:C:2015:400, præmis 24 og 25), af 4.5.2016, Pillbox 38 (C-477/14, EU:C:2016:324, præmis 15 og 16), af 5.7.2016, Ognyanov (C-614/14, EU:C:2016:514, præmis 19), af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 54), og af 28.3.2017, Rosneft (C-72/15, EU:C:2017:236, præmis 50 og 155).
(
17
) – Jf. bl.a. dom af 26.6.2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. (C-305/05, EU:C:2007:383, præmis 18).
(
18
) – Denne mulighed synes at blive afvist i kendelsen af 20.2.2018. Det er imidlertid tilstrækkeligt, at Domstolen i sin afgørelse minder om den tidsmæssige begrænsning, der er fastsat i artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18, for at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) eventuelt genovervejer sin indledende modvilje mod at undersøge dette elements indvirkning på sagen, hvilket, naturligvis, skal ske i overensstemmelse med de bestemmelser og processuelle garantier, der følger af national ret.
(
19
) – Dette synspunkt er blevet fremført af AGCM, som er af den opfattelse, at klausul 2.5 i den oprindelige kontrakt samt ASST della Valcamonica – Sebinos tiltrædelse af kontrakten tilsidesætter »principperne om lige konkurrence og upartiskhed« under fravigelse af kravet om en »gennemsigtig konkurrence«.
(
20
) – Nævnte direktivs artikel 33, stk. 2, har følgende ordlyd: »Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, tildeles efter procedurerne i dette stykke og i stk. 3 og 4 […]. Disse procedurer kan kun anvendes mellem de ordregivende myndigheder, der er klart identificeret til dette formål i indkaldelsen af tilbud eller opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen, og de økonomiske aktører, der var parter i den indgåede rammeaftale« (min fremhævelse).
(
21
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 7 og 8.
(
22
) – Det står klart, at dette samtykke skal være formaliseret på en eller anden måde, og at det i sidste ende er afgørende, at der foreligger en underskrift fra den samtykkende part. Det er imidlertid ikke nødvendigt, at der er tale om undertegningen af den aftale, hvorved partsstatussen opnås, med derimod blot, at den retsakt, der indeholder førnævnte samtykke, som rammeaftalen skal henvise til som en del af rammeaftalens indhold, undertegnes.
(
23
) – Jeg anvender det udtryk, som Kommissionen har anvendt i præmis 37 i sit skriftlige indlæg.
(
24
) – Rammeaftalens varighed er således en af de vigtigste faktorer til at bestemme den samlede værdi af ydelserne og er et væsentligt element i udbuddet. Heraf følger det, at den forelæggende ret – når denne undersøger, hvordan dette element foreligger i hovedsagen – skal tage det i betragtning, hvilket kan give anledning til at kontrollere, om artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18 er blevet overholdt, eller om de ordregivende myndigheder i selve rammeaftalen behørigt har anført de objektive grunde til at udvide varigheden på fire år. Det kan således anføres, at parterne, idet de har diskuteret fastlæggelsen af de mængder, der skal leveres, indirekte har rejst spørgsmålet om rammeaftalens varighed, som er en forudsætning for at vurdere den samlede værdi af disse mængder.
(
25
) – Denne usikkerhed forøges under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, eftersom rammeaftalens udvidelsesklausul giver ASST’erne mulighed for at vælge, om de i løbet af rammeaftalens løbetid ønsker at tiltræde den oprindelige kontrakttildeling, og tillader, at den oprindelige tilslagsmodtager afviser de nævnte ASST’ers efterfølgende anmodning om tiltrædelse.