CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
GIOVANNI PITRUZZELLA
apresentadas em 20 de outubro de 2022(1)
Processo C‑329/21
DIGI Communications NV
contra
Nemzeti Média‑ és Hírközlési Hatóság Hivatala,
sendo interveniente:
Magyar Telekom Nyrt.
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria)]
«Reenvio prejudicial — Redes e serviços de comunicações eletrónicas — Diretivas 2002/20/CE e 2002/21/CE — Processo de leilão para atribuição de direitos de utilização de frequências — Exclusão do processo de uma sociedade comercial gestora de participações sociais [holding] não registada como prestadora de serviços de comunicações eletrónicas no Estado‑Membro em causa — Direito de recurso da decisão de adjudicação»
1.        No pedido de decisão prejudicial objeto das presentes conclusões, o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria) submete ao Tribunal de Justiça uma série de questões relativas à interpretação do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21/CE (2) (a seguir «diretiva‑quadro»), do artigo 7.o da diretiva 2002/20/CE (3) (a seguir «diretiva autorização») e do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).
2.        Essas questões surgiram no âmbito de um recurso interposto por DIGI Communications N. V. (a seguir «DIGI») da decisão com a qual a Nemzeti Média‑és Hirközlési Hartóság (a seguir «NMHH»), a autoridade reguladora húngara em matéria de telecomunicações, adjudicou os direitos de utilização das frequências em apoio da implantação da tecnologia 5G e serviços adicionais de banda larga sem fios (a seguir «decisão de adjudicação»).
I.      Quadro jurídico
A.      Diretiva‑quadro
3.        A versão da diretiva‑quadro aplicável aos factos do processo principal é a alterada pela última vez pela Diretiva 2009/140/CE (4). A diretiva‑quadro foi revogada e substituída pela Diretiva (UE) 2018/1972 (5) a partir de 20 de dezembro de 2020.
4.        O artigo 4.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da diretiva‑quadro, na versão aplicável aos factos no processo principal, dispõe:
«1.      Os Estados‑Membros devem garantir a existência de mecanismos eficazes a nível nacional, através dos quais qualquer utilizador ou empresa que ofereça redes e/ou serviços de comunicações eletrónicas que tenha sido afetado/a por uma decisão de uma ARN [autoridade reguladora nacional] tenha o direito de interpor recurso dessa decisão junto de um órgão de recurso que seja independente das partes envolvidas. Esse órgão, que pode ser um tribunal, deve ter os meios de perícia necessários para poder exercer eficazmente as suas funções. Os Estados‑Membros devem assegurar que o mérito da causa seja devidamente apreciado e que exista um mecanismo de recurso eficaz.»
5.        O artigo 8.o da diretiva‑quadro, na sua versão aplicável aos factos do processo, intitulado «Objetivos de política geral e princípios de regulação», enuncia, no seu n.o 2, alíneas a), b) e d), e no seu n.o 5, alínea c):
«2.      As ARN devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas e de recursos e serviços conexos, nomeadamente:
a) Assegurando que os utilizadores, incluindo os utilizadores deficientes, os utilizadores idosos e os utilizadores com necessidades sociais especiais obtenham o máximo benefício em termos de escolha, preço e qualidade;
b) Assegurando que não existam distorções ou restrições da concorrência no setor das comunicações eletrónicas, incluindo no que diz respeito à transmissão de conteúdos;
[…]
d) Incentivando uma utilização eficiente e assegurando uma gestão eficaz das radiofrequências e dos recursos de numeração.
[…]
5.      As [ARN] devem, na concretização dos objetivos referidos nos n.os 2, 3 e 4, aplicar princípios de regulação objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais, nomeadamente:
[…]
c) Salvaguardando a concorrência em benefício dos consumidores e promovendo, sempre que possível, a concorrência baseada nas infraestruturas.»
B.      Diretiva autorização
6.        A versão da diretiva autorização aplicável aos factos do processo principal é a alterada pela Diretiva 2009/140. A diretiva autorização foi também ela revogada e substituída pela Diretiva 2018/1972 (6) a partir de 20 de dezembro de 2020.
7.        Nos termos do seu artigo 1.o, a diretiva autorização destina‑se a «instaurar um mercado interno dos serviços e redes de comunicações eletrónicas através da harmonização e simplificação das regras e condições de autorização, a fim de facilitar a sua oferta em toda a Comunidade.».
8.        O artigo 2.o, n.o 2, da diretiva autorização, na versão aplicável aos factos do processo principal, define o conceito de «autorização geral», como «o quadro regulamentar estabelecido pelos Estados‑Membros que garante direitos no respeitante à oferta de redes ou serviços de comunicações eletrónicas e que fixa obrigações específicas para o setor, que podem aplicar‑se a todos os tipos ou a tipos específicos de redes e serviços de comunicações eletrónicas, em conformidade com a [referida diretiva]».
9.        O artigo 3.o da diretiva autorização, intitulado «Autorização geral de redes e serviços de comunicações eletrónicas», dispõe:
«1.      Os Estados‑Membros garantirão a liberdade de oferecer serviços e redes de comunicações eletrónicas, sob reserva das condições fixadas na presente diretiva. Para o efeito, os Estados‑Membros não impedirão que uma empresa ofereça serviços ou redes de comunicações eletrónicas, exceto pelos motivos constantes do n.o 1 do artigo 46.o do Tratado.
2.      A oferta de serviços de comunicações eletrónicas ou a oferta de redes de comunicações eletrónicas pode, sem prejuízo das obrigações específicas referidas no n.o 2 do artigo 6.o ou dos direitos de utilização referidos no artigo 5.o, apenas estar sujeita a uma autorização geral. Pode exigir‑se que a empresa em causa apresente uma notificação mas não que obtenha uma decisão expressa ou qualquer outro ato administrativo da [ARN] para poder exercer os direitos decorrentes da autorização. Após a notificação, se exigida, a empresa pode iniciar a sua atividade, sob reserva, se necessário, do disposto nos artigos 5.o, 6.o e 7.o sobre direitos de utilização.
[…]
3.       A notificação referida no n.o 2 não implica mais do que uma declaração de uma pessoa singular ou coletiva à [ARN] da intenção de iniciar a oferta de redes ou serviços de comunicações eletrónicas e a comunicação das informações mínimas necessárias para permitir à autoridade reguladora nacional manter um registo ou lista dos fornecedores de serviços e redes de comunicações eletrónicas. Essas informações devem limitar‑se ao necessário para a identificação do fornecedor, como, por exemplo, o número de registo da sociedade e à indicação das pessoas de contacto, ao endereço do fornecedor, a uma breve descrição do serviço ou rede e à data provável do início da atividade.»
10.      O artigo 7.o, n.o 1, alínea a), n.o 3 e n.o 5, da diretiva autorização, na versão aplicável aos factos do processo principal, prevê:
«1.      Caso um Estado‑Membro considere a hipótese de limitar o número de direitos de utilização de radiofrequências a conceder ou de prolongar o prazo de validade de direitos existentes em condições distintas das especificadas nesses direitos, deve, designadamente:
a)      Ter em devida conta a necessidade de maximizar os benefícios para os utilizadores e facilitar o desenvolvimento da concorrência,
[…]
3.      Se a concessão de direitos de utilização de radiofrequências tiver de ser limitada, os Estados‑Membros concedem esses direitos com base em critérios de seleção objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais. Tais critérios de seleção devem atribuir a devida importância à consecução dos objetivos do artigo 8.o da [diretiva‑quadro] e às exigências do artigo 9.o dessa diretiva.
[…]
5.      O presente artigo não prejudicará a transferência dos direitos de utilização de radiofrequências em conformidade com o artigo 9.o‑B da Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro).»
II.    Processo principal, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça
11.      Em 18 de julho de 2019, a NMHH deu início a um processo de leilão para os direitos de utilização de frequências em apoio da implantação da tecnologia 5G, relacionados com serviços adicionais de banda larga sem fios (a seguir «processo de leilão») e publicou a documentação que continha as regras detalhadas do mesmo (a seguir «documentação»).
12.      A DIGI, sociedade registada nos Países Baixos e não inscrita na Hungria como prestadora de serviços de comunicações eletrónicas, apresentou uma candidatura para participar no processo de leilão, mas a sua candidatura foi formalmente declarada inválida pela NMHH. Esta última considerou que a DIGI tinha abusado do seu direito de participar no processo, tinha tido um comportamento destinado a contornar o processo e tinha procurado induzi‑la em erro. Com efeito, a NMHH considerou que a DIGI se tinha candidatado em vez da filial húngara DIGI DIGI Távközlési és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (a seguir «DIGI Kft.») — sociedade registada na Hungria e que presta serviços de comunicações eletrónicas nesse país — que, se tivesse apresentado uma candidatura própria, teria sido excluída nos termos da norma que resulta do artigo 61.o, alínea n), da documentação. Por decisão definitiva, a NMHH recusou, assim, a inscrição da candidatura da DIGI no processo de leilão e concluiu que esta tinha perdido a sua qualidade de parte nesse processo.
13.      A recorrente impugnou judicialmente esta decisão, mas foi negado provimento ao seu recurso em primeira instância pelo órgão jurisdicional de reenvio e, em segunda instância, a título definitivo, pela Kúria (Supremo Tribunal, Hungria).
14.      Na pendência do processo judicial instaurado pela DIGI, a NMHH adotou a decisão de adjudicação, através da qual os direitos de utilização das frequências objeto do processo de leilão foram concedidos aos três principais prestadores de serviços de comunicações eletrónicas presentes no mercado húngaro, com exclusão da DIGI kft.
15.      Através de um recurso de anulação da decisão de adjudicação, a recorrente instaurou um processo contencioso administrativo que está pendente no órgão jurisdicional de reenvio.
16.      Uma vez que, devido à sua exclusão do processo de leilão, a DIGI não figura entre os destinatários da decisão de adjudicação, o órgão jurisdicional de reenvio considera que deve examinar, a título preliminar, a questão da legitimidade para agir desta sociedade e, em particular, se pode ser considerada uma «empresa afetada» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, à qual deve ser reconhecido um direito de recurso na aceção desta disposição.
17.      Na ausência de uma definição desse conceito na diretiva‑quadro, o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital), baseando‑se no Acórdão de 21 de fevereiro de 2008, Tele2 Telecommunication (7) (a seguir «Acórdão Tele 2»), de 24 de abril de 2008 (8), Arcor (a seguir «Acórdão Arcor») e de 22 de janeiro de 2015, T‑Mobile Austria (9) (a seguir «Acórdão T‑Mobile»), considerou que o Tribunal de Justiça examinou três requisitos para determinar se uma empresa tem direito de recurso nos termos do referido artigo 4.o, n.o 1, ou seja: i) que a empresa em questão seja uma empresa que ofereça redes ou serviços de comunicações eletrónicas concorrente da empresa ou das empresas destinatárias da decisão da ARN; ii) que a ARN tenha adotado a decisão em causa no âmbito de um processo que tenha como objetivo a defesa da concorrência, e iii) que essa decisão afete ou possa afetar a posição da primeira empresa no mercado.
18.      Cada uma das questões prejudiciais submetidas visa, em substância, obter do Tribunal de Justiça esclarecimentos com vista à aplicação desses requisitos às circunstâncias do processo principal.
19.      Foi neste contexto que o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes:
«1)      1.1      Pode ser considerada concorrente das empresas destinatárias de uma decisão da [ARN], na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da [diretiva‑quadro], uma empresa registada e que opera noutro Estado‑Membro, que não presta ela própria serviços de comunicações eletrónicas no mercado a que a decisão se refere, quando uma empresa sob o seu domínio direto está presente no mercado relevante como prestadora de serviços e concorre nesse mercado com as empresas destinatárias da decisão?
1.2      Para responder à questão 1.1, é necessário examinar se a sociedade‑mãe que pretende interpor o recurso constitui uma unidade económica com a empresa sob o seu domínio, que está presente como concorrente no mercado relevante?
2)      2.1      O processo de leilão conduzido por uma [ARN], na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro e do artigo 7.o da [diretiva autorização], que visa os direitos de utilização de frequências em apoio da implantação da tecnologia 5G, relacionados com serviços adicionais de banda larga sem fios, é um processo destinado à defesa da concorrência? Deve a decisão da [ARN] que declara o resultado do referido processo de leilão ser também interpretada como tendo por objetivo a defesa da concorrência neste sentido?
2.2      Em caso de resposta afirmativa pelo Tribunal de Justiça à questão 2.1, o facto de a [ARN] ter recusado, através de uma decisão final contida numa decisão separada, o registo da sua proposta à empresa que interpôs recurso judicial, tendo como consequência que esta última não pudesse participar no processo de leilão e, por conseguinte, não fosse destinatária da decisão que determinou o resultado do processo, afeta o objetivo da defesa da concorrência da decisão?
3)      3.1      Deve o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, à luz do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais, ser interpretado no sentido de que apenas confere o direito de recurso da decisão de uma [ARN] a uma empresa:
a)      cuja posição no mercado seja direta e efetivamente afetada pela decisão; ou
b)      cuja posição no mercado demonstre ser altamente suscetível de ser afetada pela decisão; ou
c)      cuja posição no mercado possa ser direta ou indiretamente afetada pela decisão?
3.2      A afetação referida na questão 3.1 é, por si só, demonstrada pelo facto de a empresa ter apresentado uma proposta no processo de leilão, ou seja, de pretender participar no processo, mas que tal não foi possível por não preencher os requisitos, ou pode o órgão jurisdicional exigir‑lhe, legitimamente, que demonstre, além disso, essa afetação através de elementos de prova?
4)      À luz das respostas dadas à primeira a terceira questões prejudiciais, deve o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, em conjugação com o artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais, ser interpretado no sentido de que constitui uma empresa prestadora de serviços de comunicações eletrónicas que é afetada pela decisão da [ARN] que declara o resultado de um processo de leilão dos direitos de utilização de frequências em apoio da implantação da tecnologia 5G, relacionados com serviços adicionais de banda larga sem fios, e que, por conseguinte, tem direito de recurso, uma empresa:
‑      que não exerça uma atividade económica de prestação de serviços no mercado relevante, mas que tenha uma empresa sob o seu domínio direto que preste serviços de comunicações eletrónicas nesse mesmo mercado,
e
‑      à qual foi recusada a inscrição no processo de leilão através de decisão definitiva e final da [ARN], antes de ser proferida a decisão que declara o resultado do processo de leilão impugnado, o que a excluiu da participação posterior nesse processo?»
20.      Foram apresentadas observações escritas, nos termos do artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça pelas partes no processo principal e pela Comissão. Estes interessados foram ouvidos pelo Tribunal de Justiça nas suas observações orais na audiência que teve lugar em 1 de junho de 2022.
III. Análise
A.      Observações preliminares
21.      Ao formular as questões prejudiciais, o órgão jurisdicional de reenvio parte da premissa de que, para poder ser considerada «afetada» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, e beneficiar, por conseguinte, de um direito de recurso da decisão de uma ARN, uma empresa deve necessariamente ser concorrente direta e atual da empresa ou das empresas destinatárias dessa decisão.
22.      Por essa razão, a primeira questão prejudicial visa obter esclarecimentos sobre a eventual qualidade de «concorrente» das empresas adjudicatárias de um processo de seleção para a atribuição de direitos de utilização de frequências de uma empresa que, tal como a DIGI, apenas indiretamente oferece serviços de comunicações eletrónicas através das sociedades do grupo de cujas participações sociais é sociedade gestora [holding].
23.      À semelhança da Comissão, considero que a premissa em que assenta o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) se baseia numa interpretação errada dos Acórdãos Tele 2, Arcor e T‑Mobile.
24.      É certo que, nos processos que deram origem a estas decisões, as empresas cujo direito de recurso era controvertido estavam em concorrência com a empresa ou as empresas destinatárias da decisão da ARN no mercado do Estado‑Membro afetado por essa decisão (10). Todavia, nenhuma passagem desses acórdãos permite, no meu entender, inferir a intenção do Tribunal de Justiça de limitar o alcance subjetivo dessa disposição apenas ao círculo dos concorrentes, atuais ou também meramente potenciais, dos destinatários da decisão da ARN em causa.
25.      Com efeito, nesses acórdãos, o Tribunal de Justiça declarou que a obrigação que incumbe aos Estados‑Membros de conferir uma proteção jurisdicional efetiva, consagrada no artigo 47.o da Carta, de que o artigo 4.o da diretiva‑quadro é expressão, «deve aplicar‑se igualmente aos utilizadores e às empresas aos quais a ordem jurídica comunitária, nomeadamente as diretivas sobre telecomunicações, confere direitos e que são afetados por uma decisão de uma autoridade reguladora nacional» (11).
26.      Assim, com base nos acórdãos referidos, são dois os requisitos para que uma empresa possa ser considerada «afetada», na aceção do artigo 4.o da diretiva‑quadro, pela decisão de uma ARN de que não é destinatária.
27.      No que respeita ao primeiro requisito, relativo à titularidade de direitos reconhecidos pela ordem jurídica da União, o Tribunal de Justiça considerou concretamente que o mesmo estava preenchido no caso de empresas concorrentes de uma empresa com poder de mercado significativo no mercado relevante enquanto beneficiárias potenciais dos direitos correspondentes às obrigações regulamentares específicas impostas pela ARN a essa empresa, nos termos do artigo 16.o da diretiva‑quadro (12), ou no caso de um beneficiário na aceção do artigo 2.o, alínea b), do Regulamento n.o 2887/2000 (13) que concluiu com o operador notificado, na aceção da alínea a) desse artigo, um contrato que tem por objeto o acesso aos lacetes locais (14), ou finalmente no caso de uma empresa no âmbito de um procedimento de autorização de alteração da estrutura acionista de empresas concorrentes que implica uma alteração da repartição das radiofrequências entre as empresas ativas no mercado.
28.      Quanto ao segundo requisito, os direitos de que beneficia uma empresa na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro por força da ordem jurídica da União podem ser potencialmente afetados por uma decisão de uma ARN, devido, por um lado, ao seu conteúdo e, por outro, à atividade que a empresa exerce ou pretende (15). No caso de empresas concorrentes do destinatário ou dos destinatários da decisão da ARN, o Tribunal de Justiça precisou, no Acórdão T‑Mobile, que essa disposição visa as empresas referidas «desde que a decisão em causa seja suscetível de afetar a sua posição no mercado» (16).
29.      É certo que, no n.o 39 desse acórdão, ao qual se refere, nomeadamente, o órgão jurisdicional de reenvio na redação das suas questões prejudiciais, o Tribunal de Justiça afirmou igualmente, em termos mais gerais, que uma empresa «pode ser considerada afetada, na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, por uma decisão de uma ARN tomada no âmbito de um procedimento previsto pelas diretivas sobre as comunicações eletrónicas quando tal empresa, que oferece redes ou serviços de comunicações eletrónicas, seja uma concorrente da empresa ou das empresas destinatárias da decisão da ARN, a ARN se pronuncie no âmbito de um procedimento destinado a salvaguardar a concorrência e a decisão em causa seja suscetível de afetar a posição desta primeira empresa no mercado».
30.      Todavia, na minha opinião, resulta da referência expressa, nesse número e no sucessivo n.o 40 desse acórdão, à situação específica da recorrente no processo principal que deu origem à decisão do Tribunal de Justiça, que a intenção desta última não era circunscrever o âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro apenas às empresas concorrentes, e em todo o caso, não apenas aos «concorrentes atuais» do destinatário ou dos destinatários da decisão da ARN no mercado nacional afetado por essa decisão.
31.      Assim sendo, a redação do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro limita o alcance da obrigação que impõe aos Estados‑Membros de instituírem mecanismos de recurso eficazes das decisões de uma ARN, mais do que aos utilizadores, a qualquer empresa que «ofereça redes e/ou serviços de comunicações eletrónicas». Daqui resulta que uma empresa que não pode ser considerada um «utilizador», na aceção do artigo 2.o, alínea h), da diretiva‑quadro (17), ou que não ofereça redes na aceção da alínea m) desse artigo deve, para poder invocar o direito de recurso reconhecido no artigo 4.o, n.o 1, da referida diretiva, demonstrar que é prestadora de serviços de comunicações eletrónicas.
32.      Embora seja verdade que nem a diretiva‑quadro nem a diretiva autorização contêm uma definição do conceito de «prestador de serviços de comunicações eletrónicas» (18), para circunscrever o círculo das empresas que podem considerar‑se incluídas nessa definição, é necessário fazer referência ao regime da diretiva autorização.
33.      Essa diretiva definiu um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações eletrónicas, destinado a permitir que todos os fornecedores beneficiem, por um lado, de condições e procedimentos objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais (19) e, por outro, de um regime de autorização que seja o «menos oneroso possível», destinado a «a estimular o desenvolvimento de novos serviços de comunicações eletrónicas e de redes e serviços de comunicações pan‑europeus e [a] permitir que os prestadores de serviços e os consumidores beneficiem das economias de escala proporcionadas pelo mercado interno» (20). Este quadro jurídico estabeleceu um regime de «autorização geral» (21) que abrange todas as redes e serviços de comunicações eletrónicas e não exige uma decisão expressa ou um ato administrativo por parte da autoridade reguladora nacional.
34.      Assim, nos termos do artigo 3.o, n.o 2, primeiro período, da diretiva autorização, na versão aplicável aos factos no processo principal, «[a] oferta de serviços de comunicações eletrónicas ou a oferta de redes de comunicações eletrónicas pode […] apenas estar sujeita a uma autorização geral». Em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1, dessa diretiva, a autorização geral para a oferta de redes ou serviços de comunicações eletrónicas pode estar sujeita apenas às condições enumeradas no anexo dessa diretiva. Essas condições devem ser não discriminatórias, proporcionais e transparentes.
35.      Além disso, por força do artigo 3.o, n.o 2, segundo período, da diretiva, «[p]ode exigir‑se que a empresa em causa apresente uma notificação mas não que obtenha uma decisão expressa ou qualquer outro ato administrativo da autoridade reguladora nacional para poder exercer os direitos decorrentes da autorização».
36.      Ora, uma empresa que preencha as condições a que está sujeita, no Estado‑Membro em causa, a autorização geral prevista no artigo 3.o, n.o 2, primeiro período, da diretiva autorização pode, na minha opinião, ser considerada uma «empresa que ofereça redes e/ou serviços de comunicações eletrónicas», na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, sem que seja necessário um reconhecimento formal dessa qualidade pelas autoridades administrativas desse Estado‑Membro e, em particular, sem que seja necessário que essa empresa proceda, se for pedido pelo Estado‑Membro referido, à notificação prevista no segundo período do artigo 3.o, n.o 2 da diretiva autorização. Com efeito, essa notificação só é necessária para iniciar a atividade de fornecimento de redes ou de serviços de comunicações eletrónicas no Estado‑Membro em causa e não pode, em particular, ser exigida para participar em processos de atribuição de frequências como o que está em causa no processo principal (22).
37.      Daqui resulta que pode igualmente invocar o direito de recurso previsto no artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro uma empresa que ainda não está direta ou indiretamente presente no mercado do Estado‑Membro afetado pela decisão da ARN e/ou registada como prestadora de serviços de comunicações eletrónicas nesse Estado‑Membro, nomeadamente uma empresa ativa nesse setor, mas noutro Estado‑Membro.
38.      Todavia, uma vez que a redação do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro faz referência ao exercício de uma atividade de oferta de serviços de comunicações eletrónicas, considero que, sem excluir do âmbito de aplicação dessa disposição as empresas que ainda não estão concretamente ativas nesses setores, essa formulação exige que a empresa em questão deve, para poder invocar a qualidade de «afetada» na aceção desta disposição, demonstrar uma intenção real e uma possibilidade não puramente hipotética mas efetiva, em termos de infraestrutura e de tecnologia, de integrar o mercado da oferta de redes e/ou serviços de comunicações eletrónicas.
39.      É com base nas reflexões precedentes que examinarei as questões prejudiciais submetidas pelo Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital).
40.      Contrariamente ao que alega a NMHH, essas questões são, na minha opinião, admissíveis. Os argumentos invocados pela NMHH em apoio da inadmissibilidade confundem‑se efetivamente com uma análise do mérito dessas questões.
B.      Quanto à primeira questão prejudicial
41.      Com a primeira parte da primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se uma pessoa coletiva, incorporada num Estado‑Membro diferente do afetado pela decisão através da qual uma ARN procedeu à concessão de radiofrequências no termo de um processo de leilão, pode ser considerada «concorrente» das empresas destinatárias dessa decisão e pode, portanto, invocar o direito de recurso dessa decisão, em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, quando essa pessoa coletiva, apesar de não estar registada como prestadora de serviços de comunicações eletrónicas no Estado‑Membro em causa, não exercer essa atividade e não dispor de infraestruturas em nome próprio para o efeito, é, no entanto, a sociedade gestora das participações sociais [holding] de um grupo que oferece esses serviços no território da União Europeia e que opera no Estado‑Membro afetado pela decisão da ARN em causa, através de uma filial registada nesse Estado‑Membro como prestadora desses serviços. Com a segunda parte da primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se é necessário, para responder à primeira parte dessa questão, examinar se a pessoa coletiva em causa constitui com a filial presente no mercado nacional afetado pela decisão da ARN uma «unidade económica» na aceção do direito antitrust da União.
42.      Resulta das considerações desenvolvidas nos n.os 23 a 30 das presentes conclusões que a primeira questão prejudicial, ao limitar o âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro apenas aos concorrentes atuais do destinatário ou dos destinatários da decisão da ARN, parte de uma premissa errada e deve, por essa razão, ser reformulada.
43.      Considerada no seu conjunto, essa questão deve, na minha opinião, ser entendida no sentido de que o órgão jurisdicional de reenvio questiona se uma pessoa coletiva que se encontra numa situação como a descrita no n.o 41 das presentes conclusões pode ser considerada uma empresa que «ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro e se, para efeitos da resposta a dar, releva a circunstância de existir entre essa pessoa coletiva e a filial que opera no mercado nacional afetado uma «unidade económica» na aceção do direito antitrust da União.
44.      A DIGI e a Comissão propõem que seja dada uma resposta afirmativa a esta questão, enquanto a NMHH sugere uma resposta negativa.
45.      Antes de mais, é necessário afastar a tese defendida pela NMHH nas suas observações escritas segundo a qual apenas as empresas destinatárias de uma decisão como a que está em causa no processo principal podem impugnar essa decisão. A este respeito, basta recordar que, no Acórdão Tele 2, o Tribunal de Justiça, embora num contexto diferente, afirmou que «uma interpretação estrita do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, de acordo com a qual esta disposição apenas confere um direito de recurso às pessoas que são destinatárias das decisões da autoridade reguladora nacional, seria dificilmente compatível com os objetivos gerais e os princípios reguladores que decorrem para esta autoridade do artigo 8.o da referida diretiva, particularmente com o objetivo de promoção da concorrência» (23). Não há razões, nomeadamente ligadas à natureza da decisão em causa no processo principal ou às circunstâncias de facto que caracterizam esse processo, que permitam distanciar‑se dessa interpretação do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro. Tendo em conta a formulação utilizada pelo Tribunal de Justiça, essa interpretação assume, no entanto, um alcance claramente geral.
46.      Partindo deste pressuposto, decorre do n.o 36 das presentes conclusões que a qualidade de « empresa que ofereça redes e/ou serviços de comunicações eletrónicas», na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, pode ser reconhecida a uma empresa que preenche os requisitos a que está sujeita, no Estado‑Membro afetado, a autorização geral referida no artigo 3.o, n.o 2, primeiro período, da diretiva autorização, mesmo que essa empresa ainda não esteja presente no mercado desse Estado‑Membro e ainda não esteja aí registada na aceção do segundo período do referido artigo 3.o Além disso, resulta do n.o 38 das presentes conclusões que também não é necessário que essa empresa ofereça atualmente serviços de comunicações eletrónicas desde que demonstre uma intenção real e uma possibilidade não puramente hipotética mas efetiva, em termos de infraestrutura e de tecnologia, de integrar esse mercado, quer seja no Estado‑Membro afetado quer noutro Estado‑Membro.
47.      Um discurso diferente deve, na minha opinião, ser adotado no caso de, como no processo principal, a pessoa coletiva que invoca o direito de recurso em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, apesar de não estar diretamente presente no mercado da oferta de serviços de comunicações eletrónicas, estar à frente de um grupo de sociedades que oferecem esses serviços. Com efeito, não excluo que a qualidade de «empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas» na aceção dessa disposição deva igualmente ser reconhecida a essa pessoa coletiva. Entende‑se que esta última deverá, em todo o caso, demonstrar que foi «afetada», na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, pela decisão em causa, ou seja, de acordo com os esclarecimentos da jurisprudência, ter sido afetada por essa decisão nos direitos de que beneficia por força do direito da União e, em particular, das diretivas em matéria de serviços de comunicações eletrónicas.
48.      Impõem‑se duas precisões no que respeita à hipótese suscitada no número anterior.
49.      Em primeiro lugar, o reconhecimento da qualidade de «empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas», na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, a uma sociedade que lidera um grupo ativo na oferta desses serviços apenas se justifica pela sua presença indireta no mercado e não depende nem da existência de uma eventual relação de concorrência com os destinatários da decisão da ARN em causa, nem da circunstância de essa sociedade formar com a filial presente no mercado afetado por essa decisão uma «unidade económica» na aceção do direito antitrust da União.
50.      A este respeito, considero que tal circunstância é, em todo o caso, irrelevante, qualquer que seja a interpretação que o Tribunal de Justiça faça do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro.
51.      O conceito de «unidade económica», estreitamente ligado ao conceito funcional de «empresa» na aceção das regras antitrust da União, foi desenvolvido com o objetivo, nomeadamente, de identificar a entidade a quem imputar uma violação dessas regras e é essencialmente utilizada, neste contexto, para permitir, em determinadas condições, a imputação à sociedade‑mãe do comportamento anticoncorrencial da controlada, ultrapassando o obstáculo constituído pela personalidade jurídica distinta desses sujeitos.
52.      Estes conceitos são específicos do direito antitrust, no âmbito do qual desempenham simultaneamente uma função repressiva e dissuasora dos comportamentos anticoncorrenciais. A sua «exportação» para outros domínios do direito da União, mesmo tratando‑se de âmbitos em que se destaquem objetivos de proteção da concorrência, não me parece, portanto, oportuna.
53.      Em segundo lugar, contrariamente ao que parece afirmar o órgão jurisdicional de reenvio, admitir que a qualidade de «empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas», na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, também possa ser reconhecida a empresas que não estão diretamente presentes no mercado desses serviços e, em particular, à sociedade gestora das participações sociais [holding] de um grupo que oferece os referidos serviços, não tem como consequência, em circunstâncias como as do processo principal, permitir «contornar as regras do concurso». Com efeito, o reconhecimento eventual a esse sujeito do direito de recurso da decisão com a qual a ARN procedeu à atribuição de direitos de utilização de frequências no termo desse processo não exclui a possibilidade de se lhe opor, sempre que tenha apresentado uma candidatura em nome próprio, os motivos de exclusão que se aplicariam à sociedade que faz parte do grupo ativo no mercado afetado pelo concurso, se resultar que essa candidatura foi apresentada com o único objetivo de contornar os requisitos de admissão no processo.
54.      Por outras palavras, embora o direito de recurso da decisão de uma ARN, na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, não decorra necessariamente da qualidade de parte no procedimento administrativo que conduziu à adoção dessa decisão, também não implica automaticamente o direito de participar nesse procedimento.
55.      Tendo em conta todas as considerações desenvolvidas até aqui, considero que se deve responder à primeira questão prejudicial, conforme reformulada, que o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro deve ser interpretado no sentido de que não se opõem ao reconhecimento da qualidade de «empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas», na aceção dessa disposição, a uma empresa que preenche os requisitos a que está sujeita a autorização geral prevista no artigo 3.o, n.o 2, primeiro período, da diretiva autorização no Estado‑Membro a que pertence a ARN que adotou a decisão em questão, por um lado, o facto de essa empresa ainda não estar presente no mercado do Estado‑Membro referido e não estar aí registada na aceção do segundo período do n.o 2 do referido artigo 3.o e, por outro, a circunstância de que essa não ofereça atualmente serviços de comunicações eletrónicas, sob condição, todavia, de demonstrar intenção real e uma possibilidade não puramente hipotética mas efetiva, em termos de infraestrutura e de tecnologia, de integrar, no Estado‑Membro afetado, o mercado desses serviços. A qualidade de «empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro pode igualmente ser reconhecida a uma pessoa coletiva que apesar de não exercer diretamente uma atividade de oferta de serviços de comunicações eletrónicas constitui a holding de um grupo que presta esses serviços.
C.      Quanto à segunda questão prejudicial
56.      Com a primeira parte da sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se um processo de leilão que visa os direitos de utilização de frequências em apoio da implantação da tecnologia 5G, relacionados com serviços adicionais, conduzido por uma ARN nos termos do artigo 7.o da diretiva autorização e da decisão que declara o resultado do referido processo têm por objetivo a defesa da concorrência. Resulta da decisão de reenvio que, ao formular essa questão, o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) se baseou, em particular, no n.o 39 do Acórdão T‑Mobile, referido no n.o 29 das presentes conclusões, partindo da premissa de que, para que uma empresa concorrente do destinatário ou dos destinatários da decisão da ARN em causa possa ser considerada afetada na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, essa decisão deve ter sido adotada no âmbito de um processo destinado a proteger a concorrência.
57.      Não há dúvida, como aliás consideraram o próprio órgão jurisdicional de reenvio, as partes no processo principal e a Comissão, de que um processo de leilão como o que está aqui em causa, iniciado ao abrigo do artigo 7.o da diretiva autorização num contexto em que é necessário limitar o número de direitos de utilização de radiofrequências a conceder, prossegue entre os seus objetivos primordiais a defesa da concorrência.
58.      Isto decorre não só do n.o 1, alínea a), do artigo 7.o da diretiva autorização, que exige expressamente que o Estado‑Membro em causa tenha em devida conta a necessidade de facilitar o desenvolvimento da concorrência, mas também do n.o 3 desse artigo.
59.      Nos termos dessa disposição, os critérios de seleção objetivos, transparentes, proporcionais e não discriminatórios com base nos quais devem ser concedidos os direitos de utilização de radiofrequências «devem atribuir a devida importância à consecução dos objetivos do artigo 8.o da [d]iretiva[‑quadro]». Ora, entre esses objetivos, o n.o 2 desse artigo inclui a promoção da concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas e de recursos e serviços conexos. A alínea b) desse número precisa que a prossecução desse objetivo resulta nomeadamente «[a]ssegurando que não existam distorções ou restrições da concorrência no setor das comunicações eletrónicas».
60.      Além disso, recordo que, a propósito do artigo 8.o da diretiva‑quadro, o Tribunal de Justiça precisou que esta disposição comete aos Estados‑Membros a obrigação de garantir que as ARN tomam todas as medidas razoáveis para promoverem a concorrência na oferta de serviços de comunicações eletrónicas, assegurando que a concorrência no setor das comunicações eletrónicas não seja distorcida nem entravada, eliminando os últimos obstáculos ao fornecimento desses serviços ao nível da União (24).
61.      Mais genericamente, o Tribunal de Justiça declarou que o novo quadro regulamentar comum aos serviços de comunicações eletrónicas, às redes de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos (NQRC), do qual fazem parte a diretiva‑quadro e a diretiva autorização, «se baseia entre outros num objetivo de concorrência efetiva e não falseada e visa o seu desenvolvimento no respeito dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade» (25).
62.      Daqui resulta que o objetivo de defesa da concorrência enunciado no artigo 8.o da diretiva‑quadro não só preside à definição dos critérios de admissão num procedimento iniciado nos termos do artigo 7.o da diretiva autorização, como também se reflete na decisão de concessão de redes e de serviços de comunicações eletrónicas cuja disponibilidade é limitada.
63.      Com a segunda parte da segunda questão prejudicial, formulada em caso de resposta afirmativa à primeira parte da mesma, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o objetivo da defesa da concorrência reconhecido na decisão que põe fim a um processo de concessão nos termos do artigo 7.o da diretiva autorização é posto em causa pelo facto de a circunstância de a ARN, através de uma decisão separada que se tornou definitiva, ter recusado o registo da candidatura da empresa que interpôs recurso judicial dessa decisão.
64.      Resulta da decisão de reenvio que o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) visa, em substância, interrogar o Tribunal de Justiça sobre as consequências da exclusão definitiva de uma empresa de um processo de concessão de direitos de utilização de radiofrequências e sobre a legitimidade dessa empresa para agir contra a decisão adotada no termo desse processo. Em particular, esse órgão jurisdicional interroga‑se sobre se o facto de essa exclusão ter privado a empresa em causa da possibilidade de entrar no rol dos destinatários dessa decisão elimina, «do ponto de vista dessa empresa», o objetivo de salvaguarda da concorrência prosseguido pela decisão, na medida em que esta não é suscetível de alterar diretamente a sua posição no mercado no que respeita aos direitos de utilização das frequências em causa.
65.      Parece‑me claro que a circunstância evocada pelo órgão jurisdicional de reenvio não é suscetível, por si só, de fazer desaparecer o objetivo de defesa da concorrência a que deve tender a concessão dos direitos de utilização de radiofrequências.
66.      É certo que a exclusão de uma empresa do processo de seleção que conduziu à decisão de concessão é suscetível, num caso concreto, de afetar a realização efetiva desse objetivo, em particular se resultar da aplicação de critérios que não preenchem os requisitos previstos no artigo 7.o da diretiva autorização.
67.      Nesse caso, é possível que essa decisão não seja plenamente conforme, ou mesmo viole o referido objetivo de defesa de uma concorrência efetiva e não falseada. Todavia, isso em nada altera o facto de este último continuar entre as principais finalidades que a diretiva‑quadro e a diretiva autorização atribuem a uma tal decisão.
68.      Na realidade, com a segunda parte da segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende sobretudo interrogar o Tribunal de Justiça sobre a questão de saber se a exclusão definitiva de uma empresa que apresentou a sua candidatura ao processo de seleção é suscetível de afetar a legitimidade e/ou o interesse dessa empresa para agir contra a decisão final de concessão e em que medida essa afetação depende da circunstância de essa decisão e a sua eventual anulação não serem suscetíveis de alterar a posição dessa empresa no mercado tal como determinada no momento da sua exclusão.
69.      Esta questão é colocada, sob um ângulo diferente, na segunda parte da quarta questão prejudicial e será, portanto, analisada nessa sede.
70.      Com base em todas as considerações precedentes, considero que se deve responder à segunda questão prejudicial no sentido de que um processo de leilão conduzido por uma ARN na aceção do artigo 7.o da diretiva autorização, bem como a decisão dessa autoridade que declara o resultado do referido processo, prosseguem um objetivo de defesa de uma concorrência efetiva e não falseada.
D.      Quanto à terceira questão prejudicial
71.      Com a primeira parte da terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, esclarecimentos ao Tribunal de Justiça sobre o requisito relativo à incidência que a decisão da ARN deve ter na situação da empresa que oferece redes ou serviços de comunicações eletrónicas para que essa empresa possa considerar‑se «afetada» por essa decisão na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro. Em particular, o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) pergunta se essa empresa está obrigada a demonstrar que a decisão da ARN «afeta diretamente» a sua posição no mercado ou é suficiente para esse efeito um «elevado grau de probabilidade» dessa afetação ou mesmo uma afetação meramente indireta.
72.      A este respeito, é verdade, como observou o órgão jurisdicional de reenvio, que, no Acórdão Tele 2, o Tribunal de Justiça interpretou o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro no sentido de que as empresas concorrentes de uma empresa (anteriormente) com poder de mercado significativo no mercado relevante dispõem de um direito de recurso da decisão adotada por uma ARN no âmbito de um procedimento de análise de mercado, referido no artigo 16.o da mesma diretiva «cujos direitos [das empresas afetadas] são prejudicados por ela» (26), deixando entender que é necessária uma afetação direta sobre a posição de mercado dessas empresas.
73.      Todavia, no n.o 39 desse acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou que há que considerar como «prejudicados» [ou «afetados» na terminologia da diretiva‑quadro, NdT], na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, «os utilizadores e as empresas concorrentes de uma empresa (anteriormente) com poder de mercado significativo no mercado em questão, quando os seus direitos são potencialmente afetados por uma tal decisão».
74.      Além disso, no Acórdão T‑Mobile, o Tribunal de Justiça precisou que esta disposição visa tanto o destinatário da decisão da ARN em causa como as outras empresas que oferecem redes ou serviços de comunicações eletrónicas e que podem ser concorrentes desse destinatário, desde que a decisão em causa «seja suscetível de afetar» a sua posição no mercado(27), expressão que também pode incluir uma afetação meramente indireta.
75.      Do mesmo modo, como já tive ocasião de recordar, no Acórdão Arcor, remetendo para o n.o 39 do Acórdão Tele2, o Tribunal de Justiça precisou que um beneficiário que não é destinatário de uma decisão da ARN, adquire a qualidade de «interessado afetado», na aceção do artigo 5.o‑A, n.o 3, da Diretiva 90/387/CEE, substituído pelo artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, quando os seus direitos são «potencialmente afetados» por uma tal decisão, devido, por um lado, ao seu conteúdo e, por outro, à atividade exercida ou pretendida por essa parte (28).
76.      À luz da jurisprudência acima referida, na minha opinião, deve‑se, por um lado, excluir que, para invocar o direito de recurso nos termos do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, a empresa em questão tenha de demonstrar que a decisão da ARN que pretende impugnar afeta de forma certa, direta e atual a sua posição no mercado. Em particular, na minha opinião, deve afastar‑se a tese defendida pela NMHH, segundo a qual, no âmbito de um processo de leilão como o que está em causa no processo principal, o direito de interpor um recurso da decisão adotada pela ARN no termo desse processo pertence unicamente à ou às empresas que apresentaram uma candidatura válida para participar nesse processo, na medida em que só essas empresas estão em condições de demonstrar um prejuízo direto e atual resultante dessa decisão. Por outro lado, uma vez que essas empresas são, em todo o caso, destinatárias da decisão da ARN que declara o resultado do processo de seleção, esta tese parece‑me contrariada pela afirmação do Tribunal de Justiça segundo a qual é incompatível com os objetivos gerais e com os princípios regulamentares que decorrem, para as ARN, do artigo 8.o da referida diretiva, em particular com o objetivo de promoção da concorrência, uma interpretação do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, de acordo com a qual esta disposição apenas confere um direito de recurso às pessoas que são destinatárias das decisões dessas autoridades (29).
77.      Por outro lado, resulta nomeadamente da referência ao conteúdo da decisão da ARN em causa e à atividade exercida ou pretendida pela empresa em causa que não é suficiente para esta invocar qualquer afetação indireta dessa decisão na sua posição no mercado. Só uma afetação dos direitos de que esta empresa beneficia por força do direito da União, nomeadamente das diretivas em matéria de serviços de comunicações eletrónicas, que resulte diretamente do conteúdo dessa decisão e que, embora não sendo certa e atual, é, no entanto, suscetível de se concretizar de forma razoavelmente provável, pode, na minha opinião, dar origem, na esfera dessa empresa, ao direito de recurso previsto no artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro.
78.      Com a segunda parte da terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a afetação referida na primeira parte desta questão é, por si só, demonstrada pelo facto de a empresa em causa ter apresentado uma proposta no processo de leilão, apesar de ter sido excluída desse processo por não preencher os requisitos exigidos.
79.      A este respeito, considero que uma empresa que corresponde ao conceito de «empresa que ofereça de serviços de comunicações eletrónicas» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, que apresentou uma proposta para participar num processo de seleção para a concessão de direitos de utilização de frequências, deve ser considerada «afetada», na aceção dessa disposição, pela decisão que declara o resultado do processo de seleção mesmo tendo sido excluída desse processo com o fundamento de que não preenchia o requisito de admissão de não ter sido condenada pela violação das regras de concorrência durante um determinado período anterior à abertura do processo de leilão.
80.      A questão de saber se e de que modo a circunstância de essa exclusão ter sido declarada por decisão da ARN que se tornou definitiva na sequência da improcedência do recurso judicial interposto pela empresa afetada, afeta o direito de esta última recorrer da decisão que declara o resultado do processo de seleção será abordada em sede de análise da quarta questão prejudicial.
81.      Com base em todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão prejudicial que o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro deve ser interpretado no sentido de que, para beneficiar do direito de recurso da decisão de uma ARN na aceção desta disposição, uma empresa que ofereça redes ou serviços de comunicações eletrónicas deve demonstrar que o conteúdo dessa decisão é suscetível de afetar de forma direta os direitos de que beneficia por força do direito da União, nomeadamente das diretivas sobre serviços de comunicações eletrónicas. Apesar de essa afetação não ter de ser necessariamente certa e atual, deve, todavia, ser suscetível de se realizar de forma razoavelmente provável. Uma empresa que corresponde ao conceito de «empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, que apresentou uma proposta para participar num processo de seleção para a concessão de direitos de utilização de frequências, deve ser considerada «afetada» na aceção desta disposição pela decisão que declara o resultado do processo de seleção. Essa empresa não perde a referida qualidade de «afetada» pelo simples facto de ter sido excluída desse processo com o fundamento de que não preenchia o requisito de admissão de não ter sido condenada por violação das regras de concorrência durante um determinado período anterior à abertura do processo de leilão.
E.      Quanto à quarta questão prejudicial
82.      Com a quarta questão prejudicial, que também está dividida em duas subquestões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se constitui uma «empresa afetada» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro e [se] dispõe de direito de recurso da decisão de uma ARN que declara o resultado de um processo de seleção com vista à adjudicação de direitos de utilização de radiofrequências uma empresa que, por um lado, não exerce uma atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas no Estado‑Membro em causa, sem ser através de uma sociedade controlada (primeira subquestão) e, por outro, foi excluída do processo de seleção por uma decisão definitiva da ARN antes da adoção dessa decisão (segunda subquestão).
83.      No que respeita à primeira subquestão, limito‑me a remeter para as considerações desenvolvidas nos n.os 23 a 30 e 45 a 55 das presentes conclusões.
84.      No que respeita à segunda subquestão, em linha do que já foi concluído em sede de análise da terceira questão prejudicial, considero que o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, lido à luz do artigo 47.o da Carta, deve ser interpretado no sentido de que uma entidade que participa num processo de leilão organizado por uma ARN na aceção do artigo 7.o da diretiva autorização para efeitos da atribuição de direitos de utilização de frequências dispõe de um direito de recurso das decisões da ARN adotadas no âmbito desse processo, quer se trate de decisões de que essa entidade é destinatária, como no caso de uma decisão de exclusão do processo, quer — quando os requisitos previstos no referido artigo 4.o, n.o 1, estejam preenchidos — de decisões das quais não é diretamente destinatária.
85.      De resto, preciso que, na minha opinião, tratando‑se, como no processo principal, do recurso da decisão final de adjudicação de uma empresa excluída desse processo, a legitimidade para agir dessa empresa, quando esteja demonstrado que preenche os requisitos previstos no artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro, é independente do caráter definitivo ou não da decisão de exclusão (30).
86.      No caso em apreço, na análise do Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) é relevante, na minha opinião, esclarecer se a DIGI intentou a ação contra a decisão de adjudicação para pôr em causa a sua exclusão do processo de leilão, contestando a aplicação em relação a si de um critério de exclusão ilegal, ou para pôr em causa a legalidade da concessão das frequências feita com base numa documentação que contém critérios não objetivos, transparentes, proporcionais e não discriminatórios, que impediu, de facto, a sua filial de participar no processo. Neste último caso, tem legitimidade para agir na qualidade de empresa‑mãe e não de participante excluído.
87.      No que respeita ao interesse para agir da DIGI contra a decisão de adjudicação, por um lado, saliento que não parece de excluir, sob reserva de confirmação pelo órgão jurisdicional de reenvio, que, no termo dos recursos extraordinários interpostos pela DIGI perante o Alkotmánybíróság (Tribunal Constitucional, Hungria), a legalidade do procedimento administrativo que conduziu à adoção da decisão de exclusão dessa empresa do processo de leilão ou o caráter equitativo do processo judicial que lhe seguiu sejam postos em causa. Por outro lado, observo que não está excluído, sempre sob reserva de confirmação pelo órgão jurisdicional de reenvio, que a apreciação do mérito do recurso da DIGI possa conduzir à anulação da decisão de adjudicação e do processo de leilão no seu todo, tornando necessária uma repetição desse processo, no qual a DIGI Kft poderia, desta vez, participar considerando que já teria decorrido o período fixado para operar a causa de exclusão prevista no artigo 61.o, alínea n), da documentação.
88.      A NMHH considera que a invocação pela DIGI de um direito de recurso baseado no artigo 4.o da diretiva‑quadro contra a decisão que declara o resultado do processo de leilão tem caráter abusivo, uma vez que visa contornar os limites que resultam da força do caso julgado no termo do recurso da DIGI da decisão de a excluir do processo de leilão.
89.      A este respeito, saliento que, embora não esteja excluído a priori que a participação num processo iniciado por uma ARN com base nas disposições do direito da União e a consequente invocação de um direito de recurso das decisões adotadas nesse contexto pela referida autoridade possam, desde que estejam reunidas as condições previstas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (31), dar origem a um abuso de direito, no caso em apreço, não se verifica, na minha opinião, tal hipótese.
90.      Com efeito, por um lado, não se pode considerar que a DIGI tenha agido abusivamente pelo simples facto de ter apresentado uma candidatura ao processo de leilão em nome próprio e não por intermédio da DIGI Kft. O mesmo vale no caso de a sua intenção real ser a de transmitir a esta última os direitos eventualmente adquiridos no termo desse processo, pelo menos na medida em que a DIGI partisse do pressuposto de que a disposição da documentação que decretava a exclusão de facto da filial do processo de leilão era ilegal. Por outro lado, contrariamente ao que alega a NMHH, ao invocar o artigo 4.o da diretiva‑quadro para justificar o seu direito de recurso, a DIGI pretende obter o reconhecimento do seu direito de participar no processo de leilão — direito de que considera ter sido privada em violação das normas do direito da União — e não pode abusiva ou fraudulentamente prevalecer‑se dessas normas com o objetivo de obter uma vantagem indevida (32). Caso resulte que as disposições de direito húngaro relativas ao caso julgado se opõem à apreciação dos fundamentos invocados pela DIGI no âmbito desse recurso, este poderá, por essa razão, ser declarado total ou parcialmente inadmissível, mas a sua interposição não pode, do mesmo modo, ser considerada uma prática abusiva pelo simples facto de que pode incorrer em tal caducidade.
91.      Nestas condições, compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se e em que medida a exceção de caso julgado se aplica ao recurso instaurado.
92.      A DIGI alega que, ao pronunciar‑se no âmbito do recurso interposto por esta última do acórdão do Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) que confirmou a decisão da NMHH de a excluir do processo de leilão, a Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) violou, em incumprimento do artigo 267.o TFUE conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça (33), a obrigação que lhe incumbe enquanto órgão jurisdicional de última instância de submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça, como requereu a DIGI. Esta considera que, nessas condições, em linha com a solução adotada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 18 de julho de 2007, Lucchini (34), as regras nacionais em matéria de força do caso julgado devem, no caso em apreço, ser afastadas, para garantir a plena eficácia das normas do direito da União.
93.      A este respeito, basta recordar que, segundo jurisprudência constante, tendo em conta a importância que o princípio da força de caso julgado reveste tanto no ordenamento jurídico da União como nos ordenamentos jurídicos nacionais, o direito da União não obriga o juiz nacional a afastar a aplicação das regras processuais internas que confiram força de caso julgado a uma decisão judicial, mesmo que tal permitisse reparar uma situação nacional incompatível com esse direito (35). Daqui decorre que, embora resulte do Acórdão Lucchini que a decisão de um órgão jurisdicional nacional que transitou em julgado não pode ser invocada para obstar ao exercício da competência exclusiva de uma instituição da União, fora desse caso, não existe essa obrigação de afastar a aplicação.
94.      Todavia, resulta igualmente de uma jurisprudência constante que, embora as regras processuais internas aplicáveis comportem a possibilidade de, em certas condições, o juiz nacional rever uma decisão revestida da força de caso julgado para tornar a situação compatível com o direito nacional, essa possibilidade deve, em conformidade com os princípios da equivalência e da efetividade, prevalecer, se tais condições estiverem reunidas, para que seja reposta a conformidade da situação em causa no processo principal com o direito da União (36). Cabe também neste caso ao órgão jurisdicional nacional avaliar se essa possibilidade existe no processo submetido para a sua apreciação e se as condições a que está sujeita estão preenchidas (37).
95.      Tendo em conta as considerações precedentes, deve, na minha opinião, responder‑se à quarta questão prejudicial que o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro deve ser interpretado no sentido de que uma entidade que participa num processo de leilão organizado por uma ARN na aceção do artigo 7.o da diretiva autorização para efeitos da atribuição de direitos de utilização de frequências dispõe de um direito de recurso das decisões da ARN adotadas no âmbito desse processo, quer se trate de decisões de que essa entidade é destinatária, quer — quando os requisitos previstos no referido artigo 4.o, n.o 1, estejam preenchidos — de decisões das quais não é diretamente destinatária. A legitimidade para agir de uma empresa excluída desse processo contra a decisão final de adjudicação das frequências não depende do caráter definitivo ou não da decisão de exclusão, se se verificar que essa empresa preenche os requisitos previstos no artigo 4.o, n.o 1, da diretiva‑quadro.
IV.    Conclusão
96.      À luz de todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pelo Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria):
«1.      O artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21/CE, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, deve ser interpretado no sentido de que:
–        não se opõem ao reconhecimento da qualidade de “empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas”, na aceção dessa disposição, a uma empresa que preenche os requisitos a que está sujeita a autorização geral prevista no artigo 3.o, n.o 2, primeiro período, da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas, no Estado‑Membro a que pertence a ARN que adotou a decisão em questão, por um lado, o facto de essa empresa ainda não estar presente no mercado do Estado‑Membro referido e não estar aí registada na aceção do segundo período do n.o 2 do referido artigo 3.o e, por outro, a circunstância de que essa não ofereça atualmente serviços de comunicações eletrónicas, sob condição, todavia, de demonstrar intenção real e uma possibilidade não puramente hipotética mas efetiva, em termos de infraestrutura e de tecnologia, de integrar, no Estado‑Membro afetado, o mercado desses serviços. A referida qualidade de “empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas” pode igualmente ser reconhecida a uma pessoa coletiva que apesar de não exercer diretamente uma atividade de oferta de serviços de comunicações eletrónicas constitui a holding de um grupo que presta esses serviços;
–        para beneficiar do direito de recurso da decisão de uma ARN na aceção desta disposição, uma empresa que ofereça redes ou serviços de comunicações eletrónicas deve demonstrar que o conteúdo dessa decisão é suscetível de afetar de forma direta os direitos de que beneficia por força do direito da União, nomeadamente das diretivas sobre serviços de comunicações eletrónicas. Apesar de essa afetação não ter de ser necessariamente certa e atual, deve, todavia, ser suscetível de se realizar de forma razoavelmente provável. Uma empresa que corresponde ao conceito de “empresa que ofereça […] serviços de comunicações eletrónicas” na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21, que apresentou uma proposta para participar num processo de seleção para a concessão de direitos de utilização de frequências, deve ser considerada “afetada” na aceção desta disposição pela decisão que declara o resultado do processo de seleção. Essa empresa não perde a referida qualidade de “afetada” pelo simples facto de ter sido excluída desse processo com o fundamento de que não preenchia o requisito de admissão de não ter sido condenada por violação das regras de concorrência durante um determinado período anterior à abertura do processo de leilão.
–        uma entidade que se apresenta como candidata num processo de leilão organizado por uma ARN na aceção do artigo 7.o da Diretiva 2002/20 para efeitos da atribuição de direitos de utilização de frequências dispõe de um direito de recurso das decisões da ARN adotadas no âmbito desse processo, quer se trate de decisões de que essa entidade é destinatária, quer — quando os requisitos previstos no artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21 estejam preenchidos — de decisões das quais não é diretamente destinatária. A legitimidade para agir de uma empresa excluída desse processo contra a decisão final de adjudicação das frequências não depende do caráter definitivo ou não da decisão de exclusão, se se verificar que essa empresa preenche os requisitos previstos no referido artigo 4.o, n.o 1.
2.      Um processo de leilão conduzido por uma ARN na aceção do artigo 7.o da Diretiva 2002/20, bem como a decisão dessa autoridade que declara o resultado do referido processo, prosseguem um objetivo de defesa de uma concorrência efetiva e não falseada.»
1      Língua original: italiano.
2      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (JO 2002, L 108, p. 33).
3      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) (JO 2002, L 108, p. 21).
4      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, que altera a Diretiva 2002/21/CE relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, a Diretiva 2002/19/CE relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos e a Diretiva 2002/20/CE relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO 2009, L 337, p. 37).
5      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (reformulação) (JO 2018, L 321, p. 36).
6       Nos termos do artigo 61.o, alínea n), da documentação estavam excluídos do processo de leilão as entidades não destinatárias, nos 24 meses anteriores ao início do processo, de uma decisão administrativa definitiva que declarasse a violação da proibição de acordos restritivos da concorrência, de abuso de posição dominante ou das regras em matéria de concentrações).
7      C‑426/05, EU:C:2008:103.
8      C‑55/06, EU:C:2008:244.
9      C‑282/13, EU:C:2015:24.
10      No processo que deu origem ao Acórdão Tele 2, tratava‑se de uma decisão adotada por uma ARN no âmbito de um procedimento de análise de mercado previsto no artigo 16.o da diretiva‑quadro, no processo que conduziu ao Acórdão Arcor [sobre a interpretação do artigo 5.o‑A, n.o 3, da Diretiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações (Open Network Provision ‑ ONP) (JO 1990, L 192, p. 1)], da decisão da ARN que aprova as tarifas praticadas pelo operador da rede telefónica fixa para o acesso desagregado ao seu lacete local e, por último, no processo que deu origem ao Acórdão T‑Mobile, de uma decisão de alteração da atribuição de frequências.
11      V., neste sentido, Acórdão Tele 2, n.o 32; Acórdão Arcor, n.os 175 e 176, e Acórdão T‑Mobile, n.o 34. V., também, Acórdão de 13 de outubro de 2016, Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:769, n.os 20 e 24).
12      V. Acórdão Tele 2, n.o 36.
13      Regulamento (CE) n.o 2887 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de dezembro de 2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local (JO 2000, L 336, p. 4). O referido artigo 2.o, alínea b), deste regulamento define como «”Beneficiário”, um terceiro devidamente autorizado nos termos da Diretiva 97/13/CE […] ou habilitado a prestar serviços de comunicações ao abrigo da legislação nacional e que seja elegível para efeitos de acesso desagregado ao lacete local».
14      V. Acórdão Arcor, n.o 176.
15      V., neste sentido, quanto à aplicação do artigo 5.o‑A, n.o 3, da Diretiva 90/387/CEE aos beneficiários na aceção do artigo 2.o, alínea b), do Regulamento n.o 2887/2000, Acórdão Arcor, n.o 176.
16      Acórdão T‑Mobile, n.o 37.
17      Com base na definição que figura nessa disposição, é «utilizador», «a pessoa singular ou coletiva que utiliza ou solicita um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público».
18      No Acórdão de 30 de abril de 2014, UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, n.os 55 e 57), o Tribunal de Justiça evitou dar uma definição geral do conceito de prestador de serviços de comunicações eletrónicas na aceção da diretiva‑quadro, preferindo seguir uma abordagem casuística.
19      V. considerandos 3 e 4 da diretiva autorização
20      V. considerando 7 da diretiva autorização.
21      Nos termos do artigo 2.o, n.o 2, da diretiva autorização por «autorização geral» entende‑se «o quadro regulamentar estabelecido pelos Estados‑Membros que garante direitos no respeitante à oferta de redes ou serviços de comunicações eletrónicas e que fixa obrigações específicas para o setor, que podem aplicar‑se a todos os tipos ou a tipos específicos de redes e serviços de comunicações eletrónicas […]».
22      No caso em apreço, a NMHH precisou na audiência que a notificação não era um requisito de participação no leilão.
23      V. Acórdão Tele2, n.o 38.
24      V. Acórdão de 26 de julho de 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, n.o 37 e jurisprudência aí referida).
25      V. Acórdão de 26 de julho de 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, n.o 42).
26      V. Acórdão Tele2, n.o 48.
27      V. Acórdão T‑Mobile, n.o 37.
28      V. Acórdão Arcor, n.o 176.
29      V. Acórdão Tele2, n.o 38.
30      Na falta de um dado normativo neste sentido, não considero que é aplicável aos processos lançados pelas ARN na aceção do artigo 7.o da diretiva autorização, um regime análogo ao previsto no artigo 2.o‑A, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO 1989, L 395, p. 33), conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça, v. Acórdãos de 21 de dezembro de 2021, Randstad Italia (C‑497/20, EU:C:2021:1037, n.o 75), e de 5 de setembro de 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, n.o 31).
31      V. Acórdão de 8 de junho de 2017, Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, n.os 52 e 53 e jurisprudência aí referida).
32      V. Acórdão de 28 de julho de 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, n.os 37 a 42), Acórdão de 9 de setembro de 2021, GE Auto Service Leasing (C‑294/20, EU:C:2021:723, n.o 65).
33      A este respeito, a DIGI remete para o Acórdão de 6 de outubro de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799).
34      C‑119/05, EU:C:2007:434, n.os 59 a 63 (a seguir «Acórdão Lucchini»).
35      V. Acórdão de 16 de julho de 2020, Cabinet de avocat UR (Sujeição dos advogados ao IVA) (C‑424/19, EU:C:2020:581, n.os 22 e 23 e jurisprudência aí referida).
36      V. Acórdão de 16 de julho de 2020, Cabinet de avocat UR (Sujeição dos advogados ao IVA) (C‑424/19, EU:C:2020:581, n.o 26 e jurisprudência aí referida). Além disso, na medida em que a violação dos direitos emergentes do direito da União em resultado da decisão de um órgão jurisdicional nacional que se pronuncia em última instância não pode geralmente ser sanada, o Tribunal de Justiça precisou que o princípio da autoridade de caso julgado não obsta ao reconhecimento do princípio da responsabilidade de um Estado‑Membro em resultado de tal decisão, v. Acórdão de 29 de julho de 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, n.o 39 e jurisprudência aí referida).
37      V., neste sentido, Despacho de 18 de dezembro de 2019, Hochtief (C‑362/18, não publicado, EU:C:2019:1100, n.o 64 e jurisprudência aí referida).