61987CC0045_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. Mediante este recurso, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que, al permitir la inclusión, en la oferta de licitación de un contrato de obras públicas relativo al abastecimiento de agua del Distrito de Dundalk, de una cláusula en la que se establece que las conducciones que se utilicen deben haber obtenido un certificado de conformidad con una norma irlandesa, y al negarse a examinar una oferta que preveía la utilización de unas conducciones que no habían obtenido dicho certificado, Irlanda ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 30 del Tratado CEE (en lo sucesivo, "el artículo 30") y del artículo 10 de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (en lo sucesivo, "la Directiva").(1)
2. El promotor de la operación, denominada "Proyecto de mejora del abastecimiento de agua del Distrito de Dundalk", es el "Dundalk Urban District Council". El contrato objeto del litigio, en el marco de este proyecto conjunto, lleva el nº 4. Se refiere a la construcción de una canalización destinada a conducir el agua de la fuente del río Fane hasta una instalación depuradora y, de allí, a la red de distribución existente. En el pliego de condiciones del contrato, una cláusula, la 4.29, estipula que "las conducciones de amianto-cemento para canalización a presión deberán haber obtenido un certificado de conformidad con la norma irlandesa 188-1975, con arreglo al Irish Standard Mark Licensing Scheme adoptado por el Institute for Industrial Research and Standards. Todas las conducciones de amianto-cemento se hallarán recubiertas interior y exteriormente por una capa de bituminosa. Este revestimiento se aplicará en la fábrica por inmersión". La Comisión inició el procedimiento previsto por el artículo 169 del Tratado CEE, como consecuencia de la queja de una empresa irlandesa de obras públicas, la sociedad Walls, una de cuyas ofertas, de precio muy competitivo, había sido excluida por basarse en la utilización de conducciones españolas de Uralita que no tenían el certificado exigido.
3. Procede, en primer lugar, delimitar el marco jurídico del debate, lo que permitirá a este Tribunal de Justicia determinar si Irlanda ha incumplido ciertas obligaciones comunitarias.
4. La Comisión considera que el incumplimiento debe apreciarse especialmente en relación con las obligaciones que se derivan del artículo 10 de la Directiva. A pesar de que recuerda que, con arreglo al apartado 5 del artículo 3 de la Directiva, las disposiciones de ésta no se aplican, en particular, a los contratos efectuados por los servicios de producción, distribución y transporte de agua, la Comisión indica que Irlanda, al haberse acogido a la publicación obligatoria prevista por la Directiva para publicar el anuncio del contrato en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, está obligada a respetar la totalidad de sus disposiciones y, concretamente, el apartado 2 de su artículo 10. Este texto, en principio, prohíbe, en las cláusulas de los contratos a los que se aplica la Directiva, "la indicación de marcas, patentes o tipos, así como la de un origen o de una producción determinada", si bien, autoriza, en determinadas condiciones, tal indicación acompañada de la mención "o equivalente".
5. No cabe duda de que el contrato objeto del litigio, que se insertaba en una serie de obras para la mejora del abastecimiento de agua de Dundalk, pertenece a un tipo de contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva y que, desde este punto de vista, Irlanda a priori no estaba obligada a cumplir sus disposiciones. Pero se ha alegado que este Estado miembro se ha sometido voluntariamente a dicho texto.
6. Parece que la publicación del anuncio del contrato objeto del litigio, en las condiciones establecidas por la Directiva, estaba inicialmente vinculada con la intención de Irlanda de solicitar una participación comunitaria en la financiación de las obras. Este propósito no se llevó a cabo, pero la Comisión desea que este Tribunal declare que, cuando un Estado miembro, por su propia iniciativa, procede a la publicación de un anuncio de contrato con las formalidades previstas por la Directiva, esto debe conllevar, por una especie de respeto de la apariencia, la aplicación de todas sus disposiciones.
7. Frente a tal argumentación, que ha recibido el apoyo de España, compartimos la opinión de Irlanda y consideramos que debe prevalecer el tenor, absolutamente claro, de las disposiciones que excluyen del ámbito de aplicación de la Directiva los contratos relativos a la producción, el transporte y la distribución de agua. El legislador comunitario no ha dotado, en modo alguno, a estas disposiciones de un elemento corrector por el que el órgano de contratación pudiera someter voluntariamente sus adjudicaciones a un régimen jurídico que a priori les resulta inaplicable. Creemos que este Tribunal, jurisprudencialmente, de la forma de publicación de un anuncio de contrato no puede extraer consecuencias no previstas por el legislador comunitario, que ha prescrito tales formas.
8. Ni la Comisión ni España han expuesto en realidad el análisis jurídico que, en ausencia de un texto legal, permitiría a los Estados miembros eliminar unilateralmente los efectos del apartado 5 del artículo 3 de la Directiva y tampoco se ha alegado ninguna jurisprudencia de este Tribunal de Justicia en tal sentido.
9. Ciertamente, no se puede permanecer insensible a la necesidad de proteger la convicción que, eventualmente, algunos contratistas hubieran podido extraer de la publicación de un anuncio en el Diario Oficial de las Comunidades. Pero nos parece que, ante una toma de postura tan neta por parte del legislador comunitario respecto a la exclusión de determinados contratos del ámbito de aplicación de la Directiva, un elemento corrector, aportado por vía jurisprudencial, en el sentido de admitir una sumisión voluntaria a sus disposiciones, tendría el inconveniente de introducir un equívoco, en cuanto a la interpretación de disposiciones de una directiva, en donde no existe en la actualidad. Varias sentencias de este Tribunal han subrayado, a este respecto, la necesidad de que los Estados miembros no coloquen a los operadores en una situación de incertidumbre a causa de contradicciones en textos legislativos o reglamentarios.(2) Creemos que esta necesidad se impone, a fortiori, cuando se trata de normas comunitarias en sentido estricto, e impide, en este caso, oscurecer el sentido, absolutamente nítido, del apartado 5 del artículo 3 de la Directiva.
10. Por esta razón, consideramos que la Directiva no podía aplicarse en este caso al contrato objeto del litigio, y, en consecuencia, que no procede examinar de qué modo ha incumplido Irlanda, en este caso, las obligaciones establecidas en dicho texto.
11. Por ello, parece que el comportamiento de Irlanda sólo puede ser valorado en relación a las obligaciones derivadas del artículo 30 del Tratado.
12. Ahora bien, también a este respecto, considera Irlanda que las disposiciones de este artículo no afectan a los hechos denunciados por la Comisión, y que, por tanto, el recurso de ésta última carece de fundamento.
13. Tal postura se apoya sobre un razonamiento aparentemente sencillo. Irlanda fue demandada por la falta de conformidad de un aspecto de la adjudicación de un contrato público de obras con el Derecho comunitario. Pues bien, la cuestión de las adjudicaciones debe, en su opinión, regularse por las disposiciones que desarrollan los artículos del Tratado relativos a la libre prestación de servicios. De este modo, con arreglo a la jurisprudencia de este Tribunal, el comportamiento de Irlanda no puede valorarse en relación con las disposiciones del Tratado sobre la libre circulación de mercancías. En este sentido, Irlanda invoca, en concreto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de marzo de 1977, Iannelli contra Meroni, según la cual:
"por amplio que sea el ámbito de aplicación del artículo 30, no incluye, sin embargo, los obstáculos que son objeto de otras disposiciones específicas del Tratado"(3) (traducción provisional).
14. Antes de entrar a valorar la pertinencia de la opinión de Irlanda, resulta necesario precisarla un poco. Las adjudicaciones de los contratos públicos de obras constituyen el objeto de la Directiva anteriormente citada. Este texto se basa especialmente en el apartado 2 del artículo 59 y en el artículo 66 del Tratado. Por tanto, un contrato público de obras, según su razonamiento, debe analizarse como una prestación de servicios y cualquier imputación referente a una cláusula de un contrato de este tipo debe examinarse en relación a las exigencias de la libre prestación de servicios. En efecto, cualquier cláusula, sea cual fuese su objeto, es accesoria a esta prestación. Así, con arreglo a la sentencia Iannelli, tratándose de obstáculos objeto de disposiciones específicas del Tratado, no puede invocarse el artículo 30.
15. Para dar una visión completa, señalemos que de seguir este razonamiento, habría que llegar a la conclusión de que en este asunto es inútil cualquier indagación sobre la violación de las obligaciones derivadas del Tratado. A la imposibilidad de principio de invocar las establecidas en el artículo 30 se añade el efecto de la disposición especial de la Directiva(4) que excluye de su ámbito de aplicación, en particular, los contratos públicos de obras relativos al abastecimiento de agua. Dado que ratione materiae, están regulados por las normas del Tratado sobre la libre prestación de servicios, los contratos relativos al agua eluden las disposiciones de la Directiva que las desarrollan habida cuenta de la excepción prevista por esta última.
16. Esta argumentación, al igual que le ocurre a la Comisión y a España, no nos parece convincente.
17. Procede, en primer lugar, recordar los términos en los que, según la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, se plantea la cuestión de la delimitación del ámbito de aplicación del artículo 30 en relación con otras disposiciones del Tratado. En la sentencia Bergandi, de 3 de marzo de 1988, este Tribunal ha indicado que el artículo 30
"tiene por objeto, de forma general, todas las medidas que obstaculizan las importaciones y que no son objeto de otras disposiciones específicas del Tratado"(5) (traducción provisional).
Ello muestra con claridad que el artículo 30 sólo puede excluirse cuando existen disposiciones que tiene específicamente por objeto las "medidas que obstaculizan las importaciones" en un caso determinado. Pues bien, como observó el Abogado General Sir Gordon Slynn en sus conclusiones en el asunto Cinéthèque SA, todas las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios tienen como objetivo:
"la eliminación de las medidas que someten al nacional de un Estado miembro a normas más severas o que le colocan de derecho o de hecho en una situación menos favorable que al nacional del Estado miembro que impone tales medidas"(6) (traducción provisional).
Estas disposiciones, por tanto, no tienen específicamente como objeto medidas que obstaculicen las importaciones. Con arreglo a esta opinión, puede ya dudarse de que la existencia de una prestación de servicios entrañe, por principio, la inaplicabilidad del artículo 30 a las medidas que, en el marco de esta prestación, obstaculicen las importaciones.
18. En realidad, el examen de la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia conduce a afirmar que, de manera general, ésta manifiesta claramente la preocupación por abarcar a través del artículo 30 el mayor número de obstáculos a las importaciones de mercancías.
19. Una primera manifestación de ello se encuentra en las sentencias en que, frente a un proceso de fabricación de bienes materiales, este Tribunal se apoyó en el artículo 60 del Tratado para no utilizar la calificación de prestación de servicios más que con carácter subsidiario en relación a la de mercancía.(7)
20. Una muestra aún más convincente del efecto atractivo del artículo 30 es la proporcionada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la cuestión de su aplicabilidad a las operaciones a las que se aplican las disposiciones sobre las ayudas. Hay que recordar que este Tribunal, en su ya citada sentencia Iannelli, declaró:
"Las ayudas objeto de los artículos 92 y 93 del Tratado no entran, como tales, en el ámbito de aplicación de la prohibición de las restricciones cuantitativas a la importación y de las medidas de efecto equivalente establecida por el artículo 30, pero las modalidades de una ayuda, no necesarias a su objeto o a su funcionamiento, que contravinieran a esta prohibición, pueden ser por este motivo reconocidas incompatibles con esta disposición"(8) (traducción provisional).
21. Pues bien, en sentencias recientes, la posibilidad de aplicar el artículo 30 a ciertas modalidades de una ayuda se consagra de forma aún más neta. Así, al resolver un asunto Comisión contra Francia, este Tribunal subrayó el 7 de mayo de 1985, que:
"los artículos 92 y 94 del Tratado no pueden en ningún caso servir para burlar las normas del Tratado sobre la libre circulación de las mercancías" (traducción provisional).
y que:
"el hecho de que una medida nacional pueda ser eventualmente calificada de ayuda de acuerdo con el artículo 92 no es por ello razón suficiente para eximirla de la prohibición del artículo 30"(9) (traducción provisional).
Una formulación análoga figura en la sentencia de este Tribunal de 5 de junio de 1986, Comisión contra Italia.(10)
22. En definitiva, las hipótesis en las que, hasta el momento, el Tribunal de Justicia ha considerado que la aplicación de determinadas disposiciones del Tratado excluyen que se pueda invocar el artículo 30 se limitan a aquéllas cuyo objeto es "los obstáculos de naturaleza fiscal o de efecto equivalente",(11) lo que corresponde adecuadamente a la formulación anteriormente citada de la sentencia Bergandi.(12)
23. Por ello, se puede deducir de la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia que la circunstancia de que una situación se rija, globalmente, por determinadas disposiciones del Tratado no impide en todos los casos que un aspecto u otro de esta situación pueda dar lugar a la aplicación del artículo 30. Más precisamente, la existencia de una prestación de servicios no parece excluir una apreciación de la compatibilidad de algunas de sus modalidades con el artículo 30.
24. Esta impresión resulta reforzada de la lectura de la sentencia Sacchi de 30 de abril de 1974. En esta sentencia el Tribunal de Justicia declaró que, si bien
"la emisión de mensajes televisados, incluidos aquellos que tienen un carácter publicitario, entra, como tal, en el ámbito de las normas del Tratado relativas a la prestación de servicios" (traducción provisional),
por el contrario
"los intercambios comerciales relativos a todos los materiales, soportes de sonido, películas y otros productos utilizados para la difusión de los mensajes televisados están sometidos a las normas relativas a la libre circulación de mercancías"(13) (traducción provisional).
25. La jurisprudencia de este Tribunal, aclarada por esta última sentencia, permite, pues, considerar que, si un contrato público de obras constituye una prestación de servicios, los materiales utilizados para realizarlo se rigen por lo dispuesto en el artículo 30.
26. En apoyo de esta opinión, que creemos que se limita meramente a dar cuenta de los principios consagrados por la jurisprudencia de este Tribunal, quisiéramos desarrollar una consideración inspirada en los datos jurídicos propios del asunto actual. La argumentación de la República de Irlanda conduce, nos parece, a reducir sensiblemente la efectividad de ciertas normas fundamentales del Tratado, las relativas a la libre circulación de mercancías. Decir que todas las modalidades de un contrato público de obras están reguladas exclusivamente por las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios, cuando la Directiva de aplicación de estas disposiciones en el campo de los contratos públicos de obras excluye de su ámbito de aplicación los contratos relativos a la energía y al agua, supone, en definitiva, hacer ineficaz la libre circulación respecto a materiales de una importancia considerable. No cabe pensar que semejante situación haya podido entrar en las previsiones de los autores del Tratado. Tampoco se puede concebir que el legislador comunitario, autor de la Directiva, haya tenido la voluntad ni incluso el poder de burlar así parcialmente las disposiciones fundamentales del Tratado relativas a la libre circulación.
27. También creemos que la interpretación de las normas del Tratado sobre la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios, en lo relativo a la articulación de sus respectivos ámbitos de aplicación, no debe implicar ni la inefectividad, respecto a unas corrientes de intercambio muy importantes, de una disposición fundamental cuyo efecto directo ha sido consagrado por este Tribunal(14) ni la invalidez de una normativa comunitaria.
28. Marginalmente, se puede observar, además, que algunas disposiciones de la Directiva, por ejemplo su artículo 10, desarrollan esencialmente la libre circulación de mercancías, lo que ilustra con claridad que no son aplicables con carácter exclusivo las normas relativas a la libre prestación a todas las modalidades de un contrato público de obras.
29. Esto acaba de convercernos de que no cabe suscribir la argumentación de la República de Irlanda y de que por tanto procede valorar ahora el comportamiento denunciado por la Comisión en relación con las obligaciones que incumben a este Estado miembro en virtud del artículo 30 del Tratado CEE. Dicho de otro modo, surge la cuestión de saber si el comportamiento de Irlanda en el asunto planteado ante este Tribunal corresponde a la definición clásica de la medida de efecto equivalente, dada por la sentencia Dassonville.(15)
30. En el centro del debate se encuentra la inclusión, en el expediente del anuncio de licitación del contrato objeto del litigio, de la cláusula 4.29 en cuanto ésta establece que las tuberías o conducciones deben tener un certificado de conformidad con la norma irlandesa 188-1975. Dicha norma, llamada IS 188, fue adoptada en 1975 por el Institute for Industrial Research and Standards (IIRS), organismo técnico y pluridisciplinario creado en Irlanda por una Ley de 1961 con la finalidad, especialmente, de elaborar normas, publicarlas y aplicar sistemas de certificación. De estas dos últimas actividades se hizo cargo, a partir del 1 de enero de 1985, otro organismo que actúa en nombre del IIRS, la National Standards Authority of Ireland (NSAI). Lo más frecuente es que la conformidad con una norma se certifique mediante la colocación de una marca denominada "Irish Standard Mark" y es la expedición por la NSAI de una "Irish Standard Mark Licence" lo que autoriza a un fabricante a poner la marca en sus productos.
31. De acuerdo con un documento, fechado el 27 de octubre de 1986, emanado de la NSAI y que figura como anexo al escrito de Irlanda de contestación a la demanda, las características geométricas de la norma IS 188 distinguen las tuberías fabricadas de acuerdo con ella de las otras tuberías que, como las de la empresa Uralita, responden a las especificaciones de la norma internacional ISO 160; no se trata, por tanto, de las características físicas y mecánicas. Más concretamente, la norma IS 188 se refiere a los diámetros "exteriores", es decir, incluyendo la pared de la tubería, mientras que la norma ISO 160 alude a los diámetros "interiores", sin incluir dicha pared.
32. Todavía hay que añadir que la norma ISO 160, conforme a la que se fabrican las tuberías de Uralita, fue establecida por la Organización Internacional de Normalización, que es una federación de organismos nacionales de normalización, y que fue aprobada, en su seno, por los Comités miembros de nueve países que en la actualidad forman parte de la CEE; República Federal de Alemania, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido. No obstante, respecto a este último, hay que señalar que aplica una norma BS 486 que las autoridades irlandesas, y la NSAI en particular, consideran equivalente a la IS 188.
33. La exigencia de la conformidad con la norma IS 188 fue estipulada en la cláusula objeto del litigio, bajo la sanción de inadmisibilidad de las ofertas, como claramente muestra la respuesta a la pregunta que le formuló el Tribunal de Justicia. En efecto, Irlanda indicó que, siguiendo una "práctica habitual", el ingeniero asesor del Distrito urbano de Dundalk había excluido la oferta de la firma Walls, basada en la utilización de tuberías de Uralita, a raíz de una reunión que había puesto de manifiesto "que las conducciones propuestas no cumplían la cláusula 4.29 del pliego de condiciones" sin que estas conducciones "hubieran sido examinadas en esta fase". La República de Irlanda ha precisado que esta "práctica habitual" consistía "en especificar las normas con arreglo a las que deben estar fabricados los materiales, ((...)) estos requisitos ((están)) enumerados en un pliego de condiciones desde antes de publicarse el anuncio de licitación. Cuando se examinan posteriormente las ofertas, el ingeniero asesor exige la prueba de que se cumplen los requisitos".
34. El contenido de la norma IS 188, y la función que cumple mediante su inserción en los contratos públicos de obras, revelan con bastante claridad que tal inserción supone un obstáculo a las importaciones de tuberías en Irlanda. Si se tiene en cuenta, como observan con razón la Comisión y España, que los contratos públicos de obras son la vía privilegiada, si no la única, de comercialización de las tuberías del tipo de las consideradas en el presente asunto, resulta evidente que la exigencia de conformidad con una norma nacional, establecida en un Estado miembro bajo pena de inadmisibilidad de las ofertas, tiende a obstaculizar la importación, en el territorio de este Estado, de las tuberías fabricadas en otros Estados miembros. Esta apreciación se refuerza con la comprobación de que el procedimiento de homologación, en Irlanda, de las tuberías fabricadas en otro Estado miembro no es meramente formal. Un fabricante de tuberías sólo puede obtener la licencia que le permite poner la Irish Standard Mark que certifica la conformidad con la norma IS 188 si fabrica sus productos con arreglo a las especificaciones de esta norma, como muestra el rechazo de homologación que opuso la NSAI a Uralita en diciembre de 1986. En consecuencia, las tuberías producidas y comercializadas legalmente en un Estado miembro y conformes, además, con una norma internacional no pueden ser comercializadas en Irlanda. Para acceder al mercado irlandés, los fabricantes deben modificar su producción.
35. Por consiguiente, nos parece que la inclusión, en el anuncio de licitación para un contrato público de obras, de una cláusula que exige la conformidad de las conducciones a una norma nacional como la IS 188 obstaculiza de forma indirecta, pero real, las importaciones de conducciones fabricadas en otros Estados miembros.
36. Irlanda propuso cierto número de argumentos para rechazar que la exigencia de conformidad con la norma IS 188, estipulada en el anuncio de licitación para un contrato público de obras, pudiera obstaculizar las importaciones de conducciones. Indicó que esta exigencia no constituye una "regulación comercial" en el sentido de la jurisprudencia Dassonville de este Tribunal y que los fabricantes de conducciones de los demás Estados miembros gozaban de la oportunidad de lograr que les fuera expedida por la NSAI la licencia que les autoriza a colocar en sus productos la Irish Standard Mark que garantiza la conformidad con la norma IS 188.
37. A ello se puede responder, en primer lugar, que, según la sentencia De Peijper de este Tribunal, de 20 de mayo de 1976,(16) la prohibición del artículo 30 puede recaer sobre una práctica. Pero la intención de Irlanda, en realidad, consiste en afirmar que las cláusulas de los anuncios de licitación de los contratos públicos de obras no puede, por definición, considerarse que tienen por objeto las importaciones, y que el derecho de un fabricante a introducir sus productos en un Estado miembro no puede verse afectado por el contenido de dichas cláusulas. Ahora bien, en relación con ello, es evidente que, para unos productos como las conducciones, prácticamente no existe otra vía de comercialización más que la de su utilización en el marco de obras, esencialmente públicas. Por tanto, la exigencia de conformidad con la norma IS 188, que disuade a los contratistas de incluir en sus ofertas la utilización de materiales que no sean conformes a tal norma, obstaculiza, ciertamente de manera indirecta, pero casi por completo, su importación.
38. Respecto a la posibilidad, para los fabricantes de otros Estados miembros, de adaptarse a la norma IS 188, ya hemos señalado que debe interpretarse, en realidad, como la imposición de la obligación de modificar su producción y de renunciar en consecuencia a comercializar en Irlanda las conducciones legalmente producidas y comercializadas en sus países de origen. Esta posibilidad no supone pues la negación del obstáculo sino la demostración de su existencia, y la situación así analizada nos parece absolutamente equiparable a aquellas que según la jurisprudencia "cassis de Dijon" caen bajo la aplicación del artículo 30.
39. Esta última referencia permite, además, excluir un argumento subyacente de acuerdo con el cual la conformidad con la norma IS 188 se exige cualquiera que sea el origen geográfico de los materiales. En efecto, es la misma jurisprudencia la que admite qué medidas aplicables indistintamente tanto a las producciones nacionales como a las importadas puedan prohibirse en virtud del artículo 30 del Tratado. De ello se deriva, como indicaba Sir Gordon Slynn en sus conclusiones anterirmente citadas, que constituye una infracción al artículo 30 una medida que:
"aunque no tenga directamente como objeto la importación como tal, sino que regule tanto la producción nacional como las importaciones, ((...)) obliga a un producto o a un distribuidor a adoptar medidas adicionales a las que adoptaría normal y legalmente para comercializar sus productos, lo que complica las operaciones de importación, de modo que las importaciones pueden verse limitadas y que los productores nacionales se ven protegidos en la práctica" (traducción provisional).
40. Como puede comprobarse, los términos utilizados parecen adaptarse perfectamente a los hechos aquí aludidos.
41. En esta primera serie de argumentos de defensa, Irlanda alegó, por fin, una especie de indivisibilidad de los contratos públicos de obras que impide apreciar la compatibilidad de una cláusula específica con el artículo 30, en la medida en que la coherencia del conjunto de cláusulas del contrato considerado pudiera verse afectada por ello. Este análisis se confunde en realidad con el utilizado para negar la aplicabilidad del artículo 30 a una modalidad de una prestación de servicios, análisis que ya hemos rebatido, y sobre el que no parece necesario volver.
42. Llegamos así a una fase de la discusión en la que es preciso examinar si "exigencias imperativas" en el sentido de la jurisprudencia "cassis de Dijon" de este Tribunal pueden justificar la obligación de conformidad con la norma IS 188.
43. La República de Irlanda indica esencialmente que "el interés o el valor" que la norma tiende a proteger consiste en un "alto nivel de calidad y una uniformidad de modelos en (el) tipo de canalizaciones así como una capacidad de adaptarse de manera eficaz a las condiciones irlandesas y a la infraestructura existente".(17)
44. ¿Permite esto considerar que con la medida señalada se persigue un fin de interés general que justifica su necesidad?
45. Sin desconocer los problemas técnicos de compatibilidad entre las redes de abastecimiento de agua que se van a construir y las redes ya existentes o entre las conducciones utilizadas y los materiales accesorios, como la fontanería por ejemplo, nos parece que las preocupaciones vinculadas a ello, suponiendo que tengan el carácter de interés general requerido por la jurisprudencia de este Tribunal, no precisan de una medida tan restrictiva, para las importaciones, como la exigencia de conformidad de las conducciones con la norma IS 188.
46. En efecto, y esta observación nos parece válida para la mayoría de las objeciones técnicas que se han presentado en este asunto, el mero desarrollo del procedimiento de adjudicación, con el examen detallado de las ofertas, es suficiente para permitir apreciar los eventuales inconvenientes técnicos de una u otra modalidad de una oferta y sus consecuencias económicas, así como para descubrir incompatibilidades de materiales. Se observa, en este asunto, que el "Dundalk Urban District Council" recurrió a un procedimiento que ofrecía la posibilidad de sopesar las ventajas y los inconvenientes de las ofertas respecto a diferentes aspectos. En efecto, el anuncio de adjudicación publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas señalaba que el contrato se adjudicaría a la empresa que hubiera presentado la oferta "que se juzgara más ventajosa económicamente ((...)) en relación al precio, plazo de ejecución, valor técnico y gastos de mantenimiento". Ello muestra claramente que el recurso a un procedimiento de adjudicación que permite valorar las ofertas en relación a distintos aspectos basta para proteger los intereses alegados por Irlanda.
47. Así, la exigencia de conformidad de las conducciones con la norma IS 188 resulta absolutamente desproporcionada para la protección de intereses que podían salvaguardarse sin adoptar una medida que obstaculiza las importaciones, mediante el desarrollo normal de un procedimiento de adjudicación del tipo al que acabamos de aludir, y que era precisamente aplicable en el caso objeto de este litigio.
48. Con carácter subsidiario, la República de Irlanda invocó unas razones que, de acuerdo con el artículo 36 del Tratado CEE, justificaban, en su opinión, la restricción a las importaciones aportada por la citada medida. Más concretamente, Irlanda afirmó, en primer lugar, que era absolutamente necesario para la protección de la salud de la población de Dundalk y de sus alrededores que no se produjera ninguna dilación en la mejora del abastecimiento de agua.
49. Para valorar este argumento, hay que recordar que, según la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia:
"una normativa o práctica nacional no se beneficia ((...)) de la excepción del artículo 36 cuando la salud y la vida de las personas pueden protegerse de manera igualmente eficaz mediante medidas menos restrictivas para los intercambios comerciales intracomunitarios"(18) (traducción provisional).
50. Aquí de nuevo, está claro que, en el desarrollo del procedimiento de adjudicación, el "Dundalk Urban District Council" se hallaba en perfectas condiciones para tomar en cuenta, en la selección de la oferta "mas ventajosa económicamente", los imperativos de protección de la salud pública vinculados al plazo de ejecución de las obras, y no dar curso a las ofertas que, por una u otra razón técnica, implicaran un plazo de ejecución insatisfactorio. En consecuencia, la preocupación por evitar un retraso en la ejecución de las obras no requería una medida tan restrictiva de las importaciones como la exigencia de conformidad con la norma IS 188 y la excepción del artículo 36 no puede, por tanto, ser válidamente invocada a su favor.
51. Asimismo, Irlanda sostuvo que las exigencias de la norma IS 188 sobre el revestimiento de bituminosa se basan en la necesidad de garantizar la salud y la seguridad de las personas usuarias del agua potable que circula por las conducciones, pues este revestimiento de bituminosa garantiza la ausencia de contacto entre el agua y las fibras de amianto de las conducciones de cemento.
52. La Comisión opuso que en la fabricación de las tuberías sólo intervienen fibras de amianto blanco y que éste, al contrario que el amianto azul, no comporta ningún riesgo para la salud. Añadió que el revestimiento era objeto de una exigencia diferenciada en el expediente del anuncio de licitación y que Uralita había ofrecido suministrar conductos fabricados con arreglo a ello.
53. A este respecto, se observa que la especificación relativa al revestimiento de bituminosa es facultativa en el marco de aquella norma. Según la especificación 2.3 de dicha norma, como aparece reproducida en el anexo II del escrito de demanda de la Comisión, las tuberías estarán revestidas de una capa de bituminosa refinada "si el comprador lo exige en el momento del encargo", y "pueden utilizarse otros revestimientos sobre los que el comprador y el fabricante se hayan puesto de acuerdo". Respecto a la cláusula 4.29 del expediente del anuncio de licitación objeto de litigio, incluye tres frases. La primera establece la exigencia de conformidad de las tuberías de amianto-cemento con la norma IS 188, la segunda precisa que todas las tuberías deben estar revestidas "interior y exteriormente de una capa de bituminosa", la tercera indica que dicho revestimiento se aplicará en la fabrica por inmersión.
54. Sin entrar en la discusión sobre los méritos comparativos del amianto blanco y del amianto azul, parece que el argumento de Irlanda no puede acogerse. Hay que señalar, en primer lugar, que la Comisión se ha referido a la cláusula 4.29 sólo en cuanto ésta exige la conformidad de las tuberías con la norma IS 188, no en cuanto especifica la necesidad del revestimiento de bituminosa. Se observa, en segundo lugar, que la respuesta de la República de Irlanda a la primera cuestión que le planteó el Tribunal de Justicia, en el marco de la fase escrita aclarada por las Actas oficiosas, pero no impugnadas por Irlanda,(19) de la reunión de 24 de junio de 1986, en la que el ingeniero asesor de "Dundalk Urban District Council" eliminó la oferta de Walls, establece que el tema de si las conducciones de Uralita estaban o no revestidas de bituminosa no fue discutido en relación con la conformidad a la norma. La oferta basada en la utilización de tuberías de Uralita fue manifiestamente excluida sólo en virtud de la comprobación formal de que el fabricante no se encontraba entre aquellas sociedades que habían obtenido la Irish Standard Mark Licence, y que sus productos, en consecuencia, no eran conformes con la norma IS 188, independientemente de la cuestión del revestimiento. Hay que recordar, por fin, que, según la NSAI, las diferencias entre las conducciones conformes a la IS 188 y las conformes a la ISO 160 son solamente geométricas. Por ello, consideramos que la exigencia de conformidad con la norma IS 188, como es concebida y practicada por la República de Irlanda, y criticada por la Comisión, es ajena a la naturaleza del revestimiento de las tuberías, y que por tanto, no procede tomar en cuenta las justificaciones relativas a la importancia de este revestimiento para la salud pública.
55. De las consideraciones que anteceden se deriva que la obligación de conformidad con la norma IS 188 no se basa en exigencias imperativas en el sentido de la jurisprudencia "cassis de Dijon" de este Tribunal de Justicia, y que no puede justificarse con arreglo al artículo 36. ¿Puede, por tanto, este Tribunal declarar que la República de Irlanda ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 30? La respuesta afirmativa exige que sean aclaradas dos cuestiones a las que se ha aludido en la audiencia.
56. La primera de ellas se refiere al carácter "estatal" de la medida.
57. La jurisprudencia de este Tribunal proporciona cierto número de ejemplos de incumplimientos reprochados a Estados miembros por hechos imputables a entes territoriales. Así, se pudo considerar que Italia había incumplido sus obligaciones como consecuencia de que la región de Sicilia había adoptado disposiciones legislativas incompatibles con un reglamento comunitario,(20) o de que el municipio de Milán no procedió a la publicación de un anuncio de contrato en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, en contravención a la Directiva 71/305/CEE.(21) Asimismo, se ha declarado el incumplimiento de Bélgica a causa de la aplicación, por los municipios de Bruselas y de Auderghem, de una condición de nacionalidad para el acceso a ciertos empleos de la administración municipal(22) en contravención del artículo 48 del Tratado CEE, o de la adopción, por varios municipios, de reglamentos fiscales contrarios al Protocolo sobre privilegios e inmunidades de las Comunidades Europeas.(23)
58. Sin embargo, no hemos encontrado en la jurisprudencia ejemplos de incumplimientos, por parte de los Estados miembros, de las obligaciones derivadas del artículo 30 por el comportamiento de un ente territorial. En contrapartida, este Tribunal declaró tal incumplimiento por Irlanda como consecuencia de la actividad de un organismo de Derecho privado que actuaba por cuenta del Gobierno.(24) Aún puede señalarse que, a través de la definición de una noción cercana, la de exacción de efecto equivalente, este Tribunal consideró, en una sentencia dictada en materia prejudicial, que el hecho de que una contribución sea recaudada por un organismo autónomo de Derecho público en vez de por el Estado, carece de relevancia sobre la calificación, al estar la prohibición del apartado 2 del artículo 13 del Tratado "vinculada únicamente al efecto de tales gravámenes y no a las modalidades de su percepción".(25)
59. A pesar de la ausencia de un precedente jurisprudencial, no encontramos ningún motivo que justifique, a priori, que en materia de incumplimieto a las obligaciones del artículo 30 un Estado miembro no sea responsable de las medidas aplicadas por uno de sus entes territoriales. El principio clásico, fijado por la sentencia de este Tribunal de 5 de mayo de 1970, Comisión contra Bélgica,(26) según el cual "un Estado miembro incurre en responsabilidad respecto al artículo 169, cualquiera que sea el órgano del Estado cuya acción u omisión se encuentra en el origen del incumplimiento", parece que debe ser interpretado de forma general.
60. Por otra parte, la implicación del Estado no ha sido realmente negada en este procedimiento. La alegación de la Comisión de que el Ministerio del Medio Ambiente irlandés debe aprobar la adjudicación de los contratos fue confirmada en la vista por el representante de la República de Irlanda, y éste añadió que había, desde ese punto de vista, "compromiso", "participación" por parte del Estado. Pero la mejor ilustración del papel activo del Estado en la situación objeto del litigio quizá sea la proporcionada por la indicación, que dio en la vista el representante del Reino de España y que no fue discutida, de que el Ministerio irlandés del Medio Ambiente había dirigido el 1 de julio de 1987 a las autoridades locales una circular con instrucciones respecto a la manera de redactar los anuncios de licitación de obras públicas. Tal circular, a cuyo contenido, sin duda, no es ajeno el actual procedimiento, establece con claridad el poder de impulso que conserva el Estado.
61. La segunda cuestión que se debe dilucidar se refiere a algunos de los carácteres que debe presentar una práctica estatal para que le sea aplicable el artículo 30. En la sentencia de 9 de mayo de 1985, Comisión contra Francia, este Tribunal subraya que:
"para que una práctica administrativa constituya una medida prohibida por el artículo 30, debe presentar cierto grado de constancia y de generalidad".(27)
62. Pues bien, cabe preguntarse si la inserción en un determinado expediente de anuncio de licitación, de una cláusula que exige la conformidad de las conducciones con la norma IS 188 presenta los carácteres requeridos, según esta sentencia, para constituir una medida prohibida por el artículo 30. Aparentemente, al referir en el escrito de demanda a la inclusión de la cláusula 4.29 en el expediente relativo al "Dundalk Water Augmentation Scheme - Contract nº 4", la Comisión solicita a este Tribunal que se pronuncie sobre una medida particular más que sobre una práctica con un grado suficiente de constancia y de generalidad. Por ello, si se siguiera una interpretación muy estricta de ciertas condiciones establecidas por la jurisprudencia de este Tribunal, se podría sentir la tentación de rechazar la demanda.
63. No obstante, semejante conclusión parece que supondría hacer una aplicación formal, pero inexacta, de tales condiciones. En efecto, la exigencia establecida jurisprudencialmente de constancia y generalidad para que a una práctica se le aplique el artículo 30 supone que un Estado miembro no debe verse obligado a responder por una práctica aislada. Es además lo que puede explicar la ausencia de jurisprudencia que declare el incumplimiento del artículo 30 por las actuaciones de entes territoriales. Las competencias de estos últimos no les permiten habitualmente adoptar normas o aplicar prácticas que produzcan efectos sobre las importaciones. Estos entes son, todo lo más, capaces de adoptar actos aislados que no pueden, normalmente, constituir incumplimientos a las obligaciones derivadas del artículo 30.
64. Ahora bien, nos encontramos ante una situación muy diferente. La exigencia de conformidad con la norma IS 188 presenta los carácteres de constancia y generalidad en la República de Irlanda, como reconoció ésta al indicar que se trataba de una "práctica seguida habitualmente en materia de contratos de obras públicas en Irlanda".(28) La inclusión de la cláusula objeto del litigio no era, por tanto, un acto aislado, sino la manifestación, en un caso concreto, de una práctica general y también el dato revelador de esta práctica a los ojos de las instituciones comunitarias.
65. Por ello nos parece posible la declaración de incumplimiento en este asunto, sin forzar realmente, además, los términos de la jurisprudencia de este Tribunal.
66. En efecto, tras haber enunciado, en la sentencia anteriormente citada de 9 de mayo de 1985, la condición de "un cierto grado de constancia y generalidad", este Tribunal de Justicia ha añadido que dicha generalidad debía:
"apreciarse de forma diferenciada, según se estuviera ante un contrato que contara con numerosos operadores económicos o ante un contrato ((...)) caracterizado por la presencia de algunas empresas solamente",
en cuyo caso:
"la actitud adoptada por una administración nacional frente a una sola empresa puede constituir ya una medida incompatible con el artículo 30".(29)
67. Nos parece que es posible, en el caso actual, inspirarnos en esta flexibilización de las exigencias de constancia y de generalidad. Como ya hemos expuesto, se puede considerar que los contratos públicos de obras del tipo del que examinamos son el principal cauce de comercialización de las conducciones de amianto-cemento. Pues bien, la apertura de contratos de cierta magnitud no es cotidiana, y cada uno de ellos reviste importancia, en relación a las posibilidades de comercialización, por dos motivos. Cada contrato representa, por sí mismo, un proyecto de comercialización para unos fabricantes y, según la importancia del contrato, un obstáculo a las importaciones impuesto con ocasión de éste puede producir inmediatamente consecuencias significativas. Pero hay que considerar que el obstáculo impuesto para un contrato determinado produce asimismo consecuencias respecto a los contratos posteriores, por tanto a futuros proyectos de comercialización, en la medida en que, endurecidos por una primera experiencia, los contratistas de obras públicas tenderán a abstenerse de incluir, en sus ofertas, la utilización de materiales importados.
68. Por ello, habida cuenta de la importancia de los efectos que un solo contrato público de obras puede conllevar sobre las importaciones a corto y medio plazo, creemos que un obstáculo impuesto con ocasión de tal contrato puede constituir un incumplimiento a efectos del artículo 30. Los datos del asunto planteado ante este Tribunal parece que se inscriben perfectamente en este marco de análisis y justifican que se acoja la demanda de la Comisión.
69. Esto sancionaria una situación que, de forma muy concreta, parece absolutamente extraña a los principios básicos de la CEE. En efecto, es preciso percibir con claridad que en presencia de dos únicas empresas a las que se ha concedido la Irish Standard Mark Licence para la norma IS 188, una empresa irlandesa para las conducciones de todas las dimensiones y una alemana para una medida concreta, se llega en la práctica, en la mayoría de los casos, a una designación previa de la empresa irlandesa como abastecedora de las tuberías, antes incluso del examen de las ofertas.
70. En el escrito de interposición del recurso, la Comisión solicita a este Tribunal que declare el incumplimiento de la República de Irlanda por permitir la inserción de la cláusula objeto del litigio en el contrato de Dundalk "y, por negarse, en consecuencia, a examinar (o al rechazar sin justificación conveniente)" una oferta basada en la utilización de materiales conformes con otra norma que proporciona garantías equivalentes. Las respuestas proporcionadas por la Comisión a las preguntas de este Tribunal, en la fase escrita así como en la vista, no han permitido determinar con toda la claridad deseable el sentido del recurso formulado en lo relativo a la negativa a examinar la oferta o su rechazo sin justificación conveniente.
71. Si este motivo de recurso es independiente y subsidiario en relación al que se refiere a la inclusión de la cláusula objeto del litigio, sólo habría que pronunciarse respecto a él si no se reconociera la existencia de un incumplimiento en relación con el motivo principal de la demanda. Ahora bien, el incumplimiento respecto a este último, parece suficientemente comprobado como para dispensar el examen del motivo subsidiario del recurso, y creemos, por otro lado, que los motivos que pueden llevar a concluir la inexistencia de incumplimiento sobre el primer motivo del recurso llevarían ineludiblemente al mismo efecto respecto al segundo, puesto que en los dos casos se invoca la infracción de las mismas normas comunitarias.
72. Si, en la segunda parte de su demanda, la Comisión se refiere en realidad a una simple aplicación de la medida denunciada en la primera parte, este Tribunal puede, entonces, remitirse a la solución de su sentencia, anteriormente citada, de 18 de marzo de 1986, Comisión contra Bélgica,(30) para considerar que no se trata de imputaciones independientes y que no procede resolver separadamente sobre ambas.
73. En consecuencia, proponemos al Tribunal de Justicia:
1) que declare que la República de Irlanda, mediante la inscripción en el expediente del anuncio de licitación relativo al "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme - Contract nº 4", de una cláusula 4.29 que exige que las conducciones de amianto-cemento para canalizaciones a presión hayan obtenido un certificado de conformidad con la norma irlandesa IS 188-1975, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 30 del Tratado CEE;
2) que condene en costas a la República de Irlanda.
(*) Traducido del francés.
(1) DO L 185 de 16.8.1971, p. 5 ; EE 17/01, p. 9.
(2) En concreto, sentencia de 4 de abril de 1974, Comisión/Francia, 167/73, Rec. 1974, p. 359, y de 25 de octubre de 1979, Comisión/Italia, 159/78, Rec. 1979, p. 3247.
(3) Asunto 74/76, Rec. 1977, p. 557, apartado 9.
(4) Apartado 5 del artículo 3, anteriormente citado.
(5) Asunto 252/86, Rec. 1988, p. 1323, apartado 33.
(6) Sentencia de 11 de julio de 1985, asuntos acumulados 60 y 61/84, Rec. 1985, pp. 2605 y ss., especialmente p. 2615.
(7) Sentencia de 7 de mayo de 1985, Comisión/Francia, 18/84, Rec. 1985, p. 1339, apartado 12, y Cinéthèque SA, asuntos acumulados 60 y 61/84, citada anteriormente, apartado 10.
(8) Asunto 74/76, anteriormente citado, apartado 2.
(9) Asunto 28/84, anteriormente citado, apartado 13.
(10) Asunto 103/84, Rec. 1986, p. 1759, apartado 19.
(11) Asunto 74/76, anteriormente citado, apartado 9.
(12) Asunto 252/86, anteriormente citado, apartado 33.
(13) Asunto 155/73, Rec. 1974, p. 409, apartado 1.
(14) Asunto 74/76, anteriormente citado, apartado 1.
(15) Sentencia de 11 de julio de 1974, 8/74, Rec. 1974, p. 837, apartado 5.
(16) Asunto 104/75, Rec. 1976, p. 613.
(17) Escrito de contestación a la demanda, versión francesa, pp. 22 y 23.
(18) Asunto 104/75, anteriormente citado, apartado 17.
(19) Anexo 3 al escrito de interposición del recurso de la Comisión.
(20) Sentencia de 27 de marzo de 1984, 169/82, Rec. 1984, p. 1603.
(21) Sentencia de 10 de marzo de 1987, 199/85, Rec. 1987, p. 1039.
(22) Sentencia de 26 de mayo de 1982, 149/79, Rec. 1982, p. 1845.
(23) Sentencia de 18 de marzo de 1986, 85/85, Rec. 1986, p. 1149.
(24) Sentencia de 24 de noviembre de 1982, 249/81, Rec. 1982, p. 4005.
(25) Sentencia de 18 de junio de 1975, IGAV, 94/74, Rec. 1975, p. 699.
(26) Asunto 77/69, Rec. 1970, p. 237.
(27) Asunto 21/84, Rec. 1985, p. 1355.
(28) Escrito de contestación a la demanda, versión francesa, p. 16.
(29) Asunto 21/84, anteriormente citado, apartado 13.
(30) Asunto 85/85, anteriormente citado, apartado 28.