62023CJ0452
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)
de 29 de abril de 2025 (
*1
)
«Procedimiento prejudicial — Concesiones — Concesiones adjudicadas a una entidad in house — Directiva 2014/23/UE — Artículo 43, apartado 1, letra c) — Modificación de la concesión en una fecha en la que el concesionario ya no tiene la condición de entidad in house — “Necesidad” de la modificación por circunstancias imprevisibles — Directiva 89/665/CEE — Control incidental de la adjudicación inicial de una concesión»
En el asunto C‑452/23,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania), mediante resolución de 16 de junio de 2023, recibida en el Tribunal de Justicia el 19 de julio de 2023, en el procedimiento entre
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG
y
Die Autobahn GmbH des Bundes,
con intervención de:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),
integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente, el Sr. F. Biltgen, la Sra. K. Jürimäe, los Sres. C. Lycourgos e I. Jarukaitis, la Sra. M. L. Arastey Sahún y los Sres. S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen y D. Gratsias (Ponente), Presidentes de Sala, y el Sr. E. Regan, la Sra. I. Ziemele y el Sr. J. Passer, Jueces;
Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;
Secretaria: Sra. N. Mundhenke, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 9 de julio de 2024;
consideradas las observaciones presentadas:
–
en nombre de Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, por la Sra. R. Ader y los Sres. P. Friton y F. Wolf, Rechtsanwälte;
–
en nombre de Die Autobahn GmbH des Bundes, por los Sres. C. Bauer, N. Schleper y F. Siebler, Rechtsanwälte;
–
en nombre de Autobahn Tank & Rast GmbH y Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, por los Sres. H.‑G. Kamann y M. Schweda, Rechtsanwälte;
–
en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. J. Möller, R. Kanitz y P.‑L. Krüger, en calidad de agentes;
–
en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. B. De Meester y G. Wils, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 17 de octubre de 2024;
dicta la siguiente
Sentencia
1
La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 72, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).
2
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Fastned») y Die Autobahn GmbH des Bundes en relación con la modificación de contratos de concesión para la explotación de instalaciones de servicios auxiliares en las autopistas federales alemanas al efecto de incluir en ellos la construcción, el mantenimiento y la explotación de infraestructuras de recarga eléctrica de alta potencia para las necesidades de los vehículos.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2014/23/UE
3
Los considerandos 8, 18, 75, 76 y 81 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DO 2014, L 94, p. 1), tienen el siguiente tenor:
«(8)
Para las concesiones que alcancen o superen determinado valor, conviene establecer una coordinación mínima de los procedimientos nacionales para la adjudicación de estos contratos basada en los principios del [Tratado FUE], a fin de garantizar la apertura de las concesiones a la competencia y una seguridad jurídica adecuada. Estas disposiciones de coordinación no deberían ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos citados y para garantizar un cierto grado de flexibilidad. […]
[…]
(18)
[…] La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato. […]
[…]
(75)
Los contratos de concesión suelen incluir regímenes técnicos y financieros duraderos y complejos, que con frecuencia están sujetos a vaivenes de las circunstancias. Así pues, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es necesario aclarar las condiciones en las que la modificación de una concesión efectuada durante su ejecución da lugar a un nuevo procedimiento de concesión. Es obligatorio un nuevo procedimiento de concesión cuando se introducen en la concesión inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicha concesión. Así ocurrirá, en particular, cuando se considere que las condiciones modificadas hubieran influido en el resultado del procedimiento si hubieran formado parte del procedimiento original. En todo momento debe ser posible introducir modificaciones de la concesión que den lugar a una pequeña modificación del valor del contrato que no rebase un determinado nivel, sin que sea necesario efectuar un nuevo procedimiento de concesión. Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la presente Directiva debe prever umbrales de minimis, por debajo de los cuales no se exigirá un nuevo procedimiento de adjudicación. Deben ser posibles las modificaciones de la concesión por encima de esos umbrales sin que sea necesario efectuar un nuevo procedimiento de adjudicación en la medida en que esas modificaciones se ajusten a algunos requisitos. Tal sería el caso, por ejemplo, de modificaciones que se hubieran hecho necesarias debido a la necesidad de atender peticiones de los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras en relación con el requisito de seguridad y teniendo presentes las especificidades de las actividades de que se trate, como por ejemplo la explotación de instalaciones turísticas y de deportes de montaña, en caso de que la legislación haya evolucionado con el fin de hacer frente a los riesgos correspondientes, en la medida en que esas modificaciones se atengan a los requisitos establecidos en la presente Directiva.
(76)
Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras pueden encontrarse con circunstancias exteriores que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución de la concesión se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso se necesita un cierto grado de flexibilidad para adaptar la concesión a las nuevas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de adjudicación. El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador o la entidad adjudicadora hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Ahora bien, esto no puede aplicarse en los casos en que la modificación acarrea una alteración de la naturaleza del conjunto de la concesión, por ejemplo, si se sustituyen las obras que deban ejecutarse o los servicios que deban prestarse por otros diferentes o si se modifica de forma fundamental el tipo de la concesión ya que, en ese caso, puede presumirse una hipotética influencia en los resultados. […]
[…]
(81)
Para garantizar una protección judicial adecuada de los candidatos y los licitadores en los procedimientos de adjudicación de concesiones, y para hacer efectiva la aplicación de la presente Directiva y de los principios del [Tratado FUE], la Directiva 89/665/CEE del Consejo[, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, p. 33)], y la Directiva 92/13/CEE del Consejo[, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO 1992, L 76, p. 14),] deben aplicarse también a las concesiones de servicios y de obras adjudicadas por poderes o por entidades adjudicadores. Procede, por consiguiente, modificar las Directivas [89/665] y [92/13] en consecuencia.»
4
El artículo 2 de la Directiva 2014/23, con el epígrafe «Principio de libertad de administración de las autoridades públicas», establece en su apartado 1:
«La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos.
Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos.»
5
El artículo 5 de la citada Directiva, con el epígrafe «Definiciones», establece:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1)
“concesiones”: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las letras a) y b):
a)
“concesión de obras”: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;
b)
“concesión de servicios”: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;
La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable;
[…]».
6
El artículo 17 de la misma Directiva, titulado «Concesiones entre entidades del sector público», establece en su apartado 1:
«Las concesiones adjudicadas por un poder adjudicador o una entidad adjudicadora contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), a otra persona jurídica de Derecho privado o de Derecho público no entrarán en el ámbito de aplicación de la presente Directiva cuando concurran todas las condiciones siguientes:
a)
que dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y
b)
que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder adjudicador o entidad adjudicadora que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora, y
c)
que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
Se considerará que un poder adjudicador o entidad adjudicadora contemplado en el artículo 7, apartado 1, letra a), ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, según dispone el párrafo primero, letra a), del presente apartado, cuando influya de forma decisiva tanto en los objetivos estratégicos como en las decisiones fundamentales de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador o entidad adjudicadora.»
7
El título II de la Directiva 2014/23, titulado «Normas en materia de adjudicación de concesiones: principios generales y garantías procedimentales», contiene, en particular, su artículo 38, titulado «Selección y evaluación cualitativa de los candidatos», cuyo apartado 1 tiene el siguiente tenor:
«Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con los requisitos especificados en el anuncio de licitación, que deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión. Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real.»
8
El título III de esta Directiva, titulado «Normas relativas a la ejecución de las concesiones», contiene, en particular, su artículo 43, titulado «Modificación de los contratos durante su período de vigencia», que establece:
«1.   Las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
[…]
b)
para obras o servicios adicionales, a cargo del concesionario original, que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en la concesión original, cuando un cambio de concesionario:
i)
no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, servicios o instalaciones adquiridos en el marco de la concesión inicial, así como
ii)
genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder o entidad adjudicador.
No obstante, en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir la presente Directiva;
c)
cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
i)
que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever,
ii)
que la modificación no altere el carácter global de la concesión,
iii)
en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir lo dispuesto en la presente Directiva;
d)
cuando un nuevo concesionario sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador adjudicadores o la entidad adjudicadora como consecuencia de:
[…]
ii)
la sucesión total o parcial del concesionario inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, o bien […]
[…]
e)
cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a efectos del apartado 4.
[…]
4.   Una modificación de una concesión durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio. […]
[…]
5.   Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesiones de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de una concesión, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2.»
9
A tenor del artículo 51, apartado 1, párrafo primero, de esta Directiva:
«Los Estados miembros pondrán en vigor a más tardar el 18 de abril de 2016 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Comunicarán inmediatamente a la Comisión [Europea] el texto de dichas disposiciones.»
10
El artículo 54, párrafo segundo, de la misma Directiva establece:
«La presente Directiva no se aplicará a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014.»
Directiva 2014/24
11
El considerando 122 de la Directiva 2014/24 señala:
«La Directiva [89/665] prevé que determinados procedimientos de recurso deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en el ámbito de la contratación pública o de las normas nacionales de aplicación de dicho Derecho. Dichos procedimientos de recurso no deben verse afectados por la presente Directiva. No obstante, los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva [89/665] sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva [89/665], y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente. […]»
12
Con arreglo al artículo 72, apartado 1, letras c) y d), de la Directiva 2014/24:
«Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
[…]
c)
cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
i)
que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,
ii)
que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,
iii)
que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;
d)
cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de:
[…]
ii)
la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva […]
[…]».
Directiva 89/665
13
El artículo 1 de la Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2014/23 (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), titulado «Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso», dispone:
«[…]
La presente Directiva se aplica también a las concesiones adjudicadas por los poderes adjudicadores mencionados en la Directiva [2014/23] […], salvo que dichas concesiones se excluyan en virtud de los artículos 10, 11, 12, 17 y 25 de dicha Directiva.
[…]
En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva [2014/24] o de la Directiva [2014/23], los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
[…]
3.   Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
[…]»
14
A tenor del artículo 2 septies, apartado 1, de la Directiva 89/665:
«Los Estados miembros podrán disponer que la interposición de recurso de conformidad con el artículo 2 quinquies, apartado 1, deba realizarse:
a)
antes de que transcurran como mínimo treinta días civiles a partir del día siguiente a la fecha en que:
–
el poder adjudicador haya publicado el anuncio de adjudicación del contrato de conformidad con los artículos 50 y 51 de la Directiva [2014/24], o con los artículos 31 y 32 de la Directiva [2014/23], a condición de que este anuncio incluya la justificación de la decisión del poder adjudicador de adjudicar el contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, o
–
el poder adjudicador haya informado a los licitadores y candidatos afectados de la celebración del contrato, siempre que dicha información contenga la exposición resumida de las razones pertinentes […]
b)
y, en cualquier caso, antes de que transcurran como mínimo seis meses a partir del día siguiente a la fecha de celebración del contrato.»
Derecho alemán
La GWB
15
La parte 4 de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley contra las Prácticas Restrictivas de la Competencia), de 26 de junio de 2013 (BGBl. 2013 I, p. 1750), en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «GWB»), establece las normas relativas a la contratación pública y a las concesiones e incluye, en particular, los artículos 132, 135 y 154 de la GWB.
16
El artículo 132 de la GWB, titulado «Modificación de los contratos durante su período de vigencia», dispone:
«(1) Toda modificación sustancial de un contrato público durante su período de vigencia requerirá un nuevo procedimiento de licitación. Las modificaciones sustanciales son aquellas que dan lugar a que el contrato público difiera materialmente del contrato público adjudicado inicialmente. […]
[…]
(2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, se podrá modificar un contrato público sin llevar a cabo un nuevo procedimiento de licitación si
[…]
3.
la necesidad de la modificación se deriva de circunstancias que una entidad adjudicadora diligente no hubiera podido prever y la modificación no altera la naturaleza global del contrato […]
[…]
En los casos contemplados en la primera frase, puntos 2 y 3, el precio no podrá incrementarse en más de un 50 % del valor del contrato inicial. […]
[…]»
17
El artículo 135 de la GWB, titulado «Ineficacia», indica:
«(1) Un contrato público será ineficaz ab initio cuando la entidad adjudicadora
[…]
2.
haya adjudicado el contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la ley,
y dicha infracción haya sido declarada en el marco de un procedimiento de recurso.
(2) La ineficacia a que se refiere el apartado 1 solo podrá declararse si se ha alegado en un procedimiento de recurso en un plazo de treinta días naturales a partir de la fecha en que la entidad adjudicadora haya informado a los licitadores y candidatos afectados de la celebración del contrato, y a más tardar seis meses después de la celebración de este. Si la entidad adjudicadora ha publicado el anuncio de adjudicación del contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea, el plazo para alegar la nulidad expirará treinta días naturales después de la publicación del anuncio de adjudicación del contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea.
[…]»
18
A tenor del artículo 154 de la GWB, titulado «Otras disposiciones aplicables»:
«Por otra parte, a la adjudicación de concesiones se aplicarán, mutatis mutandis, las siguientes disposiciones […]:
[…]
3.
los artículos 131, apartados 2 y 3, y 132 […]
[…]
4.
los artículos 133 a 135,
[…]».
La SchnellLG
19
Con arreglo al artículo 5, apartado 3, primera frase, de la Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Ley de puesta a disposición de una infraestructura de recarga eléctrica de alta potencia en todo el territorio para vehículos eléctricos de batería), de 25 de junio de 2021 (BGBl. 2021 I, p. 2141) (en lo sucesivo, «SchnellLG»), debe ofrecerse al titular de una concesión de explotación de una instalación de servicio auxiliar de las autopistas federales, que incluye una estación de servicio, la posibilidad de hacerse cargo, por cuenta propia, de la construcción, el mantenimiento y la explotación de los puntos de recarga eléctrica de alta potencia previstos en el lugar de que se trate, en la medida en que ello sea necesario y no se oponga a la parte 4 de la GWB.
Litigio principal y cuestión prejudicial
20
Die Autobahn des Bundes, demandada en el litigio principal, es una sociedad de Derecho privado, propiedad inalienable de la República Federal de Alemania. El Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Ministerio Federal de Transportes e Infraestructuras Digitales, Alemania) le encargó, con efectos a partir del 1 de enero de 2021, la planificación, construcción, explotación, mantenimiento, financiación y gestión patrimonial de las autopistas federales alemanas.
21
La red de autopistas alemana cuenta con más de cuatrocientas áreas de descanso en las que se explotan servicios auxiliares tales como estaciones de servicio y restaurantes. El operador de estos servicios fue originariamente Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, constituida en 1951 por la República Federal de Alemania. En 1994, esta sociedad pasó a denominarse Tank & Rast AG, manteniendo como único accionista a la República Federal de Alemania. Ese mismo año, Tank & Rast adquirió la sociedad Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
Entre 1996 y 1998, la República Federal de Alemania celebró con la sociedad Tank & Rast, sin licitación previa, aproximadamente 280 contratos de concesión relativos a la explotación de instalaciones de servicios auxiliares en las autopistas federales alemanas por una duración máxima de cuarenta años.
23
Estos contratos, que se encuentran vigentes, se establecieron sobre la base de un modelo de concesión según el cual el concesionario puede construir y explotar una instalación de servicio auxiliar, en beneficio de los usuarios de las autopistas federales alemanas, en un lugar de explotación determinado. Como contrapartida, debe pagar un canon proporcional a su volumen de negocios. Tales contratos incluyen un proyecto de explotación que establece un número determinado de surtidores y plazas de estacionamiento, así como un restaurante y aseos públicos, y cada instalación de servicio auxiliar debe ser accesible las veinticuatro horas del día.
24
En 1998, las autoridades alemanas iniciaron un proceso de privatización de Tank & Rast en el que participaron aproximadamente cincuenta candidatos nacionales y extranjeros. Este proceso dio lugar a la compra de Tank & Rast por un consorcio integrado por LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH y tres fondos de inversión. Tras varios cambios de denominación, Tank & Rast dio origen a los actuales concesionarios, a saber, Autobahn Tank & Rast GmbH y Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, coadyuvantes ante el órgano jurisdiccional remitente.
25
Entre los años 1999 y 2019, se adjudicaron a Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen alrededor de ochenta nuevas concesiones, de las cuales, según ellas, diecinueve se adjudicaron tras una licitación. Así, estas sociedades se convirtieron en las concesionarias de aproximadamente el 90 % de todas las instalaciones de servicios auxiliares existentes.
26
El 28 de abril de 2022, Die Autobahn des Bundes celebró con Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen, con arreglo al artículo 5, apartado 3, de la SchnellLG, una adenda a los aproximadamente 360 contratos de concesión en cuestión, según la cual Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen se encargan de la construcción, mantenimiento y explotación de una infraestructura operativa de recarga eléctrica de alta potencia en las áreas de servicio correspondientes, lo que implica también la obligación de mantener disponible un número de puntos de recarga determinado en cada emplazamiento (en lo sucesivo, «modificación controvertida en el litigio principal»).
27
Die Autobahn des Bundes publicó un anuncio sobre esta modificación en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea. Según dicho anuncio, estaba justificado no recurrir a una licitación con arreglo al artículo 132 de la GWB. En efecto, la puesta a disposición de una infraestructura de recarga eléctrica de alta potencia era un servicio adicional que se había vuelto necesario en el marco de los contratos de concesión correspondientes y no era previsible en el momento en que fueron celebrados.
28
Fastned y Tesla Germany GmbH (en lo sucesivo, «Tesla»), que explotan infraestructuras de recarga para vehículos eléctricos, presentaron ante la Vergabekammer des Bundes (Cámara Federal de Contratación Pública, Alemania) una solicitud de apertura de un procedimiento de recurso contra la modificación controvertida en el litigio principal. En apoyo de esta solicitud, alegaron que dicha modificación era ineficaz en virtud del artículo 135, apartado 1, punto 2, de la GWB, debido a que se había introducido sin que se publicara previamente un anuncio de licitación a escala de la Unión. Según Fastned y Tesla, esta modificación no puede basarse en el artículo 132 de la GWB, que a su juicio no es aplicable a las concesiones que no fueron adjudicadas en el marco de una licitación.
29
Mediante auto de 15 de junio de 2022, la Cámara Federal de Contratación Pública desestimó la solicitud.
30
Fastned y Tesla interpusieron recurso contra dicho auto ante el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania), que es el órgano jurisdiccional remitente. En apoyo de su recurso, alegaron que el artículo 132, apartados 1 y 2, de la GWB no se aplica a la modificación de un contrato público inicialmente adjudicado sin licitación a una entidad in house. Tal conclusión sería válida, con mayor razón, al tratarse de una concesión originalmente adjudicada sin licitación, con vistas a la privatización del concesionario y, por tanto, infringiendo las normas aplicables en la materia.
31
Según dicho órgano jurisdiccional, el único elemento determinante para resolver el litigio del que conoce es si la modificación controvertida en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 135, apartado 1, punto 2, de la GWB y, por ello, es ineficaz.
32
A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente considera que se cumplen las condiciones materiales establecidas en el artículo 132, apartado 2, punto 3, de la GWB. En efecto, en primer lugar, la entidad adjudicadora no podía prever, en todo caso por lo que respecta a los contratos de concesión celebrados entre los años 1996 y 1998, la necesidad de infraestructuras de recarga eléctrica de alta potencia en las áreas de servicio de las autopistas federales alemanas ni la introducción de una obligación legal de instalar dichas infraestructuras. En segundo lugar, la modificación controvertida en el litigio principal no altera el carácter global de las concesiones correspondientes. En tercer lugar, según este órgano jurisdiccional, el valor del contrato inicial no se incrementa en más de un 50 %.
33
No obstante, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a si el artículo 132, apartado 2, punto 3, de la GWB, que tiene por objeto transponer el artículo 72, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/24 al ordenamiento jurídico alemán, se aplica a la modificación de contratos celebrados con una entidad in house de la entidad adjudicadora, fuera del ámbito de aplicación de la parte 4 de la GWB, cuando, en la fecha de dicha modificación, ya no se cumplen los criterios de adjudicación in house, puesto que el capital del concesionario está en manos de inversores privados en un 100 %.
34
Este extremo es, según el órgano jurisdiccional remitente, determinante para la resolución del litigio del que conoce, habida cuenta de que la modificación controvertida en el litigio principal es «sustancial», en el sentido del artículo 132, apartado 1, primera frase, de la GWB. Por lo tanto, es importante saber si el artículo 132, apartado 2, punto 3, de la GWB, en relación con el artículo 154, punto 3, de la misma Ley, permitía a la entidad adjudicadora introducir esta modificación con Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación. A su juicio, ni del tenor del artículo 72 de la Directiva 2014/24 ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende con certeza una respuesta clara a esta cuestión.
35
A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente observa, en particular, que los apartados 41 a 43 de la sentencia de 12 de mayo de 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), podrían interpretarse en el sentido de que procede excluir globalmente del ámbito de aplicación del artículo 72 de la Directiva 2014/24 y, por tanto, de tal artículo 72, apartado 1, letra c), que según él es la disposición pertinente en el caso de autos, los contratos inicialmente adjudicados a una entidad in house cuando ya no se cumplen las condiciones para una adjudicación in house en la fecha de la modificación de tal contrato.
36
No obstante, dicho órgano jurisdiccional considera que, a efectos de la aplicación del citado artículo 72, es indiferente saber si la adjudicación inicial de las concesiones de que se trata, entre 1996 y 1998, era conforme con la normativa en materia de contratación pública o si la privatización de Tank & Rast, que tuvo lugar en 1998, constituyó una modificación sustancial de tales concesiones. En efecto, el plazo de seis meses establecido en el artículo 135, apartado 2, de la GWB, para la transposición al ordenamiento jurídico alemán del artículo 2 septies, apartado 1, de la Directiva 89/665, expiró hace mucho tiempo. El objetivo de este plazo de caducidad, a saber, garantizar la seguridad jurídica, se frustraría si la legalidad de la adjudicación del contrato inicial o de las modificaciones anteriores a la expiración de dicho plazo pudiera cuestionarse después de esa fecha, con ocasión de una solicitud de anulación de una modificación posterior del contrato correspondiente.
37
En estas circunstancias, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 72, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/24 en el sentido de que también están comprendidos en su ámbito de aplicación los contratos públicos adjudicados anteriormente, fuera del ámbito de aplicación de dicha Directiva, a una entidad in house, si bien las condiciones de la adjudicación in house ya no se cumplen en el momento de la modificación del contrato?»
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
38
De conformidad con el artículo 16, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la República Federal de Alemania solicitó, el 25 de marzo de 2024, que el presente asunto fuese juzgado en Gran Sala, extremo del que el Tribunal de Justicia tomó nota el 4 de junio de 2024.
39
El 17 de julio de 2024, el órgano jurisdiccional remitente informó al Tribunal de Justicia de que Tesla había desistido del procedimiento pendiente ante él.
Sobre la cuestión prejudicial
Observaciones preliminares
40
El órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 72, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/24, que versa sobre la contratación pública.
41
A este respecto, procede señalar que la cuestión de si una operación debe calificarse de «contrato público», en el sentido de la Directiva 2014/24, o de «concesión», en el sentido de la Directiva 2014/23, debe apreciarse exclusivamente a la luz del Derecho de la Unión (sentencia de 15 de octubre de 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, apartado 38).
42
En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente indica, en particular, por una parte, que los contratos afectados por la modificación controvertida en el litigio principal confieren a Autobahn Tank & Rast y a Ostdeutsche Autobahntankstellen el derecho a construir y explotar instalaciones de servicios auxiliares en beneficio de los usuarios de las autopistas federales alemanas y, por otra parte, que estas sociedades deben, como contrapartida, pagar un canon de concesión proporcional a su volumen de negocios.
43
Ya antes de que se adoptara la Directiva 2014/23, se admitía que el hecho de que la retribución del contratista de una entidad adjudicadora no proceda de la autoridad pública de que se trata, sino de las cantidades abonadas por terceros por el uso de la obra o de los servicios en cuestión, implica que el prestador asume el riesgo operacional correspondiente y caracteriza así una concesión y no un contrato público (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, apartado 40). Este criterio de distinción entre una concesión y un contrato público, descrito en el considerando 18 de la Directiva 2014/23, está actualmente consagrado en su artículo 5, punto 1.
44
Por consiguiente, habida cuenta de las indicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente, procede considerar, como lo ha hecho el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, que el litigio principal se refiere a contratos de concesión y que, en este contexto, dicho órgano jurisdiccional pregunta al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, que establece las condiciones en las que una concesión puede ser modificada, sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, por razones relacionadas con el acaecimiento de circunstancias que una entidad adjudicadora diligente no podía prever, y cuyo tenor es esencialmente idéntico al del artículo 72, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/24.
45
Por consiguiente, procede considerar que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que, si se cumplen las condiciones establecidas en esa disposición, una concesión puede modificarse sin que sea necesario iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, aun cuando esa concesión hubiese sido adjudicada sin licitación a una entidad in house y su modificación se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house.
Sobre las condiciones de aplicación del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23
– Sobre la incidencia de la pérdida, por parte del concesionario, de su condición de entidad in house entre la fecha de adjudicación de la concesión correspondiente y la de su modificación
46
Para responder a la cuestión planteada, conviene precisar, por un lado, el alcance de las normas del Derecho de la Unión que regulan la adjudicación de una concesión a una entidad in house y, por otra, las consecuencias que se derivan, en relación con la aplicación de dichas normas, de la pérdida, por parte del concesionario, durante la ejecución de la concesión de que se trate, de su condición de entidad in house.
47
A este respecto, en primer lugar, ya antes de la adopción de la Directiva 2014/23, se admitía que una autoridad pública tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios (sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, apartado 48). En materia de concesiones, esta posibilidad está actualmente consagrada y precisada en el artículo 2 de la Directiva 2014/23, titulado «Principio de libertad de administración de las autoridades públicas».
48
Así pues, la aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de concesiones quedaba excluida en el supuesto de que, cumulativamente, la entidad adjudicadora ejerciera sobre el concesionario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y el concesionario realizase la parte esencial de su actividad junto con la entidad adjudicadora a que pertenece (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, apartado 62, y de 15 de octubre de 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, apartado 51). En efecto, en el caso de tal adjudicación in house, se consideraba que la entidad adjudicadora recurría a sus propios medios, puesto que, aun cuando el concesionario fuera jurídicamente distinto de ella, podía asimilarse, en la práctica, a los servicios internos de la entidad adjudicadora, de modo que una licitación no era obligatoria (véanse, por analogía, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, apartado 36, y de 12 de mayo de 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, apartado 33). Ahora, estos principios se consagran y precisan en el artículo 17 de la Directiva 2014/23, que establece las condiciones en las que una concesión entre entidades pertenecientes al sector público no entra en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.
49
En segundo lugar, procede señalar que, en caso de modificación sustancial de un contrato de concesión, la legislación de la Unión aplicable en la fecha de tal modificación es la que debe tenerse en cuenta para apreciarla, sin que el hecho de que la celebración del contrato de concesión inicial sea anterior a la adopción de las normas de la Unión en la materia tenga consecuencias a este respecto (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de diciembre de 2018, Stanley International Betting y Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, apartados 34 y 35, y de 2 de septiembre de 2021, Sisal y otros, C‑721/19 y C‑722/19, EU:C:2021:672, apartado 28).
50
De ello se deduce que procede tener en cuenta las disposiciones de la Directiva 2014/23 para analizar si una modificación como la controvertida en el litigio principal, que se efectuó después del 18 de abril de 2016, fecha límite de transposición de dicha Directiva con arreglo a su artículo 51, apartado 1, párrafo primero, requería un nuevo procedimiento de adjudicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de mayo de 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, apartado 39 y jurisprudencia citada).
51
A este respecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 55 de sus conclusiones, si, en la fecha de modificación de un contrato de concesión, el concesionario cumple las condiciones establecidas en el artículo 17 de la Directiva 2014/23, esta modificación puede llevarse a cabo, en cualquier caso, sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación y con independencia de las condiciones establecidas en el artículo 43 de la misma Directiva. En cambio, si, en esa fecha, el concesionario ya no cumple las condiciones establecidas en el artículo 17 referido, situación sobre la que el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, dicha modificación solo puede efectuarse sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 43.
52
Es necesario señalar, en primer término, que el tenor del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 —que, como se desprende de su considerando 75, tiene precisamente por objeto aclarar las condiciones en las que la modificación de una concesión efectuada durante su ejecución da lugar a un nuevo procedimiento de concesión— no contiene ninguna indicación según la cual una concesión no pueda modificarse sin iniciar tal procedimiento, a raíz de circunstancias imprevisibles, en el sentido del citado artículo 43, apartado 1, letra c), inciso i), cuando se haya adjudicado inicialmente sin licitación a una entidad in house y la modificación de que se trate tenga lugar en una fecha en la que la entidad concesionaria ya no tenga esa condición. En efecto, las otras dos condiciones que debe cumplir tal modificación, establecidas en dicho artículo 43, apartado 1, letra c), incisos ii) y iii), se refieren únicamente a que tal modificación no altere el carácter global de la concesión de que se trate y a que su importe no supere determinados umbrales límite, sin ninguna referencia, directa o indirecta, a la existencia de un procedimiento de adjudicación inicial de dicha concesión tras una licitación.
53
En segundo término, ningún elemento del contexto en el que se inscribe el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 permite considerar que una concesión adjudicada a una entidad in house no puede modificarse sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, sobre la base de circunstancias imprevisibles, en el sentido de dicho artículo 43, apartado 1, letra c), inciso i), si, en la fecha de la modificación de que se trate, el concesionario ya no tiene la condición de entidad in house.
54
En particular, tal enfoque no podría justificarse con el elemento de contexto que proporciona el artículo 43, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva 2014/23, disposición cuyo contenido es, en esencia, idéntico al del artículo 72, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva 2014/24, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 12 de mayo de 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), citada por el órgano jurisdiccional remitente. Este artículo 43, apartado 1, letra d), inciso ii), establece que una concesión podrá modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación cuando el concesionario inicial sea sustituido por un nuevo concesionario como consecuencia, en particular, de la adquisición del primero por el segundo, siempre que este último cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente y que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la Directiva 2014/23.
55
Es cierto que el Tribunal de Justicia ha deducido del tenor del artículo 72, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva 2014/24 que tal sustitución del contratista solo es posible si el contrato público de que se trate ha sido objeto de un procedimiento de licitación inicial conforme a las exigencias impuestas por la referida Directiva y que, por consiguiente, un nuevo contratista no puede sustituir al contratista inicial, sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, si dicho contrato fue inicialmente adjudicado sin licitación a una entidad in house (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de mayo de 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, apartados 41 y 43).
56
Esta exigencia, que, en virtud del artículo 43, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva 2014/23, debe considerarse igualmente válida en materia de concesiones, se explica, no obstante, por el hecho de que, si una concesión ha sido inicialmente objeto de una adjudicación in house, en el sentido expuesto en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, al término de un procedimiento que no se basa en criterios de selección cualitativa como los contemplados en el artículo 38 de dicha Directiva, el hecho de que otro operador, que no es una entidad in house, sustituya al concesionario inicial equivaldría a una nueva adjudicación de la concesión, que debería estar sometida a las normas que establece la Directiva.
57
Sin embargo, no sucede así en el caso de una modificación como la controvertida en el litigio principal, que, al tener por objeto la construcción, mantenimiento y explotación de una infraestructura operativa de recarga eléctrica de alta potencia en las áreas de servicio correspondientes, no se refiere a la pérdida por el concesionario, en el año 1998, de su condición de entidad in house, sino al objeto de la concesión, y que, por tanto, no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 43, apartado 1, letra d), de la Directiva 2014/23.
58
Por lo que respecta también al contexto en el que se inscribe el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, es cierto que, según la frase introductoria de dicho apartado 1, las concesiones pueden modificarse sin «necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con [esta] Directiva». Sin embargo, no puede deducirse de tal frase que su artículo 43 se aplique únicamente a las modificaciones introducidas en concesiones que fueron inicialmente adjudicadas de acuerdo con esta Directiva. En efecto, conforme a la jurisprudencia recordada en los apartados 49 y 50 de la presente sentencia, las modificaciones introducidas en una concesión después de la fecha límite de transposición de la Directiva 2014/23 pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de su artículo 43 aun cuando, en virtud de su artículo 54, párrafo segundo, no sea aplicable a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014 y, por tanto, en un procedimiento de adjudicación al margen de dicha Directiva. Así pues, esa frase solo pretende exigir que, cuando la modificación de una concesión no esté comprendida en alguno de los supuestos enumerados en el citado artículo 43, se lleve a cabo siguiendo un procedimiento de adjudicación que sea conforme con tal Directiva.
59
En tercer término, en cuanto al objetivo del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, de su considerando 76 se desprende que esta disposición tiene por objeto conferir a las entidades adjudicadoras cierto grado de flexibilidad para adaptar una concesión durante su período de vigencia a circunstancias exteriores que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución de la concesión se extiende durante un largo período de tiempo. Pues bien, excluir del ámbito de aplicación de dicha disposición los casos en los que una concesión ha sido inicialmente adjudicada a una entidad in house y el concesionario ya no tiene esa condición en la fecha de la modificación del objeto de esa concesión limitaría la posibilidad de ejercer tal flexibilidad por un motivo que no se desprende ni del tenor literal ni del contexto de esa disposición y que, en tales circunstancias, no puede considerarse que refleje la voluntad del legislador de la Unión.
60
De las consideraciones anteriores se desprende que el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que, si se cumplen las condiciones establecidas en esa disposición, una concesión puede modificarse sin que sea necesario iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, aun cuando dicha concesión hubiera sido inicialmente adjudicada sin licitación a una entidad in house y la modificación del objeto de tal concesión se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house.
– Sobre la incidencia de la regularidad de la adjudicación inicial de la concesión correspondiente
61
No obstante, procede examinar si, como sostienen, en esencia, Fastned y la Comisión, la aplicación del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 está supeditada a la regularidad, a la luz del Derecho de la Unión, de la adjudicación inicial de la concesión. El órgano jurisdiccional remitente señala, a este respecto, que, en virtud del artículo 135, apartado 2, de la GWB, que transpone el artículo 2 septies, apartado 1, de la Directiva 89/665 al Derecho alemán, el plazo para recurrir contra los actos relacionados con él expiró hace tiempo. Por consiguiente, procede determinar si los Estados miembros deben permitir a los órganos jurisdiccionales nacionales controlar, con carácter incidental y a instancia de parte, la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión con ocasión de un recurso que tenga por objeto la anulación de una modificación de dicha concesión, cuando el recurso sea interpuesto por un operador que acredite un interés en que se le adjudique únicamente la parte de la concesión objeto de esa modificación, y ello tras la expiración de cualquier plazo establecido para la interposición de un recurso directo que tenga por objeto la anulación de la adjudicación inicial.
62
Como se desprende tanto del considerando 81 de la Directiva 2014/23 como del artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 89/665, esta última es la que establece las normas que deben respetar los Estados miembros para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz.
63
Pues bien, procede recordar, por una parte, que la Directiva 89/665 tiene por objeto garantizar el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez independiente e imparcial, consagrado en el artículo 47, párrafos primero y segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el ámbito particular de los contratos públicos y de las concesiones (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, apartado 128). Para alcanzar este objetivo, el artículo 1, apartado 3, de dicha Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar que los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que, con independencia de su condición formal de licitador o candidato, tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público o concesión y se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, apartado 40, y de 14 de mayo de 2020, T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, apartado 50).
64
De ello se desprende que el derecho de un operador económico a interponer un recurso, garantizado por la Directiva 89/665, requiere que acredite tener interés en que se le adjudique la concesión de que se trate en el marco de un nuevo procedimiento de adjudicación (sentencia de 2 de septiembre de 2021, Sisal y otros, C‑721/19 y C‑722/19, EU:C:2021:672, apartado 59).
65
Por otra parte, si bien es cierto que la Directiva 89/665 no prohíbe a los Estados miembros establecer vías de recurso en favor de personas distintas de las contempladas en el artículo 1, apartado 3, de dicha Directiva, no es menos cierto que esta no les impone tal obligación, extremo que confirma, como observó el Abogado General en el punto 86 y en la nota 61 de sus conclusiones, el considerando 122 de la Directiva 2014/24 (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Hungeod y otros, C‑496/18 y C‑497/18, EU:C:2020:240, apartados 74 y 80).
66
Por otra parte, el artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 89/665 prevé el establecimiento, en los Estados miembros, de recursos eficaces y, en particular, lo más rápidos posible, contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras en materia de contratos públicos o de concesiones que hayan podido infringir el Derecho de la Unión o las normas nacionales que transpongan dicho Derecho.
67
A este respecto, la fijación de plazos razonables para recurrir, de carácter preclusivo, como los establecidos por el Derecho nacional en aplicación del artículo 2 septies de la Directiva 89/665, tiene por objeto garantizar, en interés de la seguridad jurídica, que, tras su expiración, ya no sea posible impugnar una decisión de la entidad adjudicadora o alegar una irregularidad del procedimiento de adjudicación. La fijación de estos plazos es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y cumple, en principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665 (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C‑470/99, EU:C:2002:746, apartados 76 y 79, y de 11 de septiembre de 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, apartado 58).
68
Además, de la jurisprudencia se desprende que, aun cuando el Derecho nacional establezca, en favor de una autoridad de control, un procedimiento de recurso que permita declarar, con carácter incidental, la existencia de infracciones de la normativa en materia de contratación pública con el fin de imponer una sanción pecuniaria a las partes contratantes afectadas, el principio de seguridad jurídica, que se impone, en virtud del Derecho de la Unión, a toda autoridad nacional encargada de aplicar ese Derecho, se opone a que tal procedimiento pueda incoarse tras la expiración de los plazos establecidos por el Derecho nacional aplicable en la fecha de los actos cuya ilegalidad se alega (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Hungeod y otros, C‑496/18 y C‑497/18, EU:C:2020:240, apartados 90 y 102).
69
De ello se deduce que ni el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 ni la Directiva 89/665 obligan a los Estados miembros a garantizar que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen, con carácter incidental y a instancia de parte, la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión con ocasión de un recurso por el que se solicita la anulación de una modificación de esta, cuando dicho recurso se interpone, tras la expiración de los plazos establecidos por el Derecho nacional con arreglo al artículo 2 septies de la Directiva 89/665 para impugnar esa adjudicación inicial, por un operador que acredite un interés en que se le adjudique únicamente la parte de esa concesión objeto de la referida modificación.
– Sobre el concepto de «necesidad» de la modificación por circunstancias imprevisibles
70
En su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente indica que, aunque la modificación controvertida en el litigio principal sea «sustancial», en el sentido de la normativa pertinente, se volvió necesaria por circunstancias a que la entidad adjudicadora no se podía adelantar, dado que, en particular, no podía prever, en cualquier caso en lo atinente a los contratos de concesión celebrados en el período comprendido entre 1996 y 1998, que existiría una necesidad de obras y servicios adicionales consistente en la construcción, mantenimiento y explotación de una infraestructura de recarga eléctrica de alta potencia ni que se establecería una obligación legal de crear tal infraestructura.
71
A este respecto, del considerando 76 de la Directiva 2014/23 se desprende que, cuando las entidades adjudicadoras se enfrentan a circunstancias exteriores imprevisibles, deben disponer de cierto grado de flexibilidad para adaptar la concesión a las nuevas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de adjudicación.
72
No obstante, es preciso señalar que, como se desprende del artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, la posibilidad de modificar una concesión sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación en virtud de esta disposición está supeditada al cumplimiento de tres condiciones distintas. La primera, enunciada en el artículo 43, apartado 1, letra c), inciso i), consta de dos elementos relativos, el primero, al acaecimiento de circunstancias que una entidad adjudicadora diligente no podía prever y, el segundo, al hecho de que esas circunstancias impliquen la necesidad de la modificación de la concesión de que se trate. La segunda condición, que consta en el artículo 43, apartado 1, letra c), inciso ii), exige que la modificación correspondiente no altere el carácter global de la concesión en cuestión. La tercera de tales condiciones, indicada en el mismo artículo 43, apartado 1, letra c), inciso iii), requiere, en principio, que el aumento del valor de tal contrato no supere el 50 % del valor del contrato de concesión inicial.
73
En este contexto, procede precisar, por lo que respecta a la primera de estas condiciones, que, contrariamente a lo que parece estimar el órgano jurisdiccional remitente, no puede considerarse que la modificación de una concesión es una «necesidad» por el mero hecho de que sus estipulaciones contractuales no regulen la situación resultante de circunstancias imprevisibles sobrevenidas.
74
En efecto, como se desprende de las dos primeras frases del considerando 76 de la Directiva 2014/23, el grado de flexibilidad que concede a las entidades adjudicadoras el artículo 43, apartado 1, letra c), de esta Directiva tiene por objeto preservar la ejecución de la concesión inicial y, por tanto, el correcto cumplimiento de las obligaciones que de ella se derivan.
75
Por consiguiente, para que se considere que la modificación de una concesión ha sido una «necesidad» por el acaecimiento de circunstancias imprevisibles, es preciso que tales circunstancias exijan adaptar la concesión inicial con el fin de garantizar que puede perdurar la ejecución correcta de las obligaciones que se derivan de ella.
76
Además, como se ha recordado en el apartado 72 de la presente sentencia, una modificación del objeto de la concesión inicial debido a circunstancias imprevisibles no puede justificarse, con arreglo al artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, cuando cambia el carácter global de esa concesión. Como se desprende del considerando 76 de dicha Directiva, así sucede, en particular, cuando se sustituyen las obras que deban ejecutarse o los servicios que deban prestarse por otros diferentes o si se modifica de forma fundamental el tipo de la concesión.
77
De ello se deduce que el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 permite una modificación relativa a la ampliación del objeto de la concesión inicial siempre que, por una parte, el acaecimiento de circunstancias imprevisibles en el momento de la adjudicación de dicha concesión haga necesaria tal modificación para preservar la correcta ejecución de las obligaciones que se derivan de la concesión y, por otra parte, las obras o servicios a que se refiere dicha ampliación, habida cuenta de su envergadura o de sus particularidades en relación con las obras o servicios objeto de esa concesión, no impliquen una alteración del carácter global de esta última.
78
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente, además de comprobar el cumplimiento de la tercera condición expuesta en el apartado 72 de la presente sentencia, determinar si la modificación controvertida en el litigio principal responde a las condiciones enunciadas en el apartado anterior de esta sentencia.
79
Si el órgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusión de que esta modificación no cumple todas las condiciones establecidas en el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23, también le corresponderá examinar si dicha modificación puede cumplir aquellas enunciadas en el artículo 43, apartado 1, letra b), de la misma Directiva.
80
A este respecto, dicho órgano jurisdiccional deberá comprobar, en particular, de conformidad con el citado artículo 43, apartado 1, letra b), incisos i) y ii), que las obras o servicios afectados por la modificación controvertida en el litigio principal no podían, desde un punto de vista económico y técnico, y sin ocasionar inconvenientes significativos o un aumento de costes para el poder adjudicador, ser objeto de una concesión autónoma adjudicada mediante un procedimiento de licitación.
81
Es preciso añadir que, ciertamente, según las indicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 5, apartado 3, primera frase, de la SchnellLG dispone que debe ofrecerse al titular de una concesión de explotación de una instalación de servicio auxiliar de las autopistas federales alemanas, que incluye una estación de servicio, la posibilidad de hacerse cargo, por cuenta propia, de la construcción, el mantenimiento y la explotación de los puntos de recarga eléctrica de alta potencia previstos en el lugar de que se trate. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente indica, asimismo, que, según esta disposición, la obligación de la entidad adjudicadora de proponer a dicho titular que se haga cargo de las obras y servicios relacionados con esta solo existe en la medida en que la parte 4 de la GWB, que transpone las disposiciones de la Directiva 2014/23 al Derecho alemán, no se oponga a ello.
82
De la totalidad de las consideraciones anteriores se desprende que procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que:
–
si se cumplen las condiciones establecidas en esa disposición, una concesión podrá modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, aun cuando dicha concesión haya sido inicialmente adjudicada sin licitación a una entidad in house y la modificación del objeto de tal concesión se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house;
–
no obliga a los Estados miembros a garantizar que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen, con carácter incidental y a instancia de parte, la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión con ocasión de un recurso por el que se solicita la anulación de una modificación de esta, cuando dicho recurso se interpone, tras la expiración de los plazos establecidos por el Derecho nacional con arreglo al artículo 2 septies de la Directiva 89/665 para impugnar esa adjudicación inicial, por un operador que acredite un interés en que se le adjudique únicamente la parte de esa concesión objeto de la referida modificación;
–
la modificación de una concesión es una «necesidad», en el sentido de tal artículo 43, si circunstancias imprevisibles exigen adaptar la concesión inicial para garantizar que su ejecución correcta puede perdurar.
Costas
83
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión,
ha de interpretarse en el sentido de que
–
si se cumplen las condiciones establecidas en esa disposición, una concesión podrá modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, aun cuando dicha concesión haya sido inicialmente adjudicada sin licitación a una entidad in house y la modificación del objeto de tal concesión se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house;
–
no obliga a los Estados miembros a garantizar que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen, con carácter incidental y a instancia de parte, la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión con ocasión de un recurso por el que se solicita la anulación de una modificación de esta, cuando dicho recurso se interpone, tras la expiración de los plazos establecidos por el Derecho nacional con arreglo al artículo 2 septies de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23, para impugnar esa adjudicación inicial, por un operador que acredite un interés en que se le adjudique únicamente la parte de esa concesión objeto de la referida modificación;
–
la modificación de una concesión es una «necesidad», en el sentido de tal artículo 43, si circunstancias imprevisibles exigen adaptar la concesión inicial para garantizar que su ejecución correcta puede perdurar.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.