61989C0247
ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ
CARL OTTO LENZ
της 13ης Μαρτίου 1991 (
*1
)
Κύριε Πρόεδρε,
Κύριοι δικαστές,
Α — Πραγματικά περιστατικά
1.
Η υπόθεση επί της οποίας θα αναπτύξω τις προτάσεις μου αφορά διαδικασία που έχει κινηθεί κατά της Πορτογαλικής Δημοκρατίας λόγω παραβάσεως της Συνθήκης. Η αιτίαση της Επιτροπής συνίσταται στο ότι ο διαγωνισμός για την παράδοση και συναρμολόγηση ενός τηλεφωνικού κέντρου για τον αερολιμένα της Λισσαβώνας, τον οποίο προκήρυξε στις 29 Αυγούστου 1987 η επιχείρηση Aeroportos e Navigação Aérea (στο εξής: ANAEP), έπρεπε να δημοσιευθεί, κατά τις διατάξεις της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ (
1
), στην Επίοημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.
2.
Το καθού κράτος μέλος υποστηρίζει την άποψη ότι η προσφυγή είναι απαράδεκτη. Το κράτος μέλος αυτό ισχυρίζεται ότι η συμπεριφορά της ΑΝΑEP δεν μπορεί να καταλογιστεί στο Πορτογαλικό Δημόσιο, καθόσον η ΑΝΑEP αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με διοικητική, οικονομική και περιουσιακή αυτοτέλεια. Η μη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, που αποτελεί παράβαση της γενικής υποχρεώσεως που επιβάλλει η οδηγία, πρέπει να διακρίνεται από την ειδική υποχρέωση δημοσιεύσεως ορισμένων προκηρύξεων στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, την οποία επιβάλλει το άρθρο 9 της οδηγίας.
3.
Κατά την Πορτογαλική Κυβέρνηση, η αιτιολογημένη γνώμη που εκδόθηκε πριν από την άσκηση της προσφυγής δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένη. Η αιτιολογημένη γνώμη πρέπει να δίνει σαφή απάντηση σε όλα τα επιχειρήματα που αναπτύσσουν τα κατηγορούμενα κράτη μέλη. Επιπλέον, το περιεχόμενο της αιτιολογημένης γνώμης και το περιεχόμενο του δικογράφου της προσφυγής είναι, κατά την Πορτογαλική Κυβέρνηση, αντιφατικά. Με τό δικόγραφο της προσφυγής διευρύνεται ανεπίτρεπτα το αντικείμενο της διαφοράς.
4.
Η Πορτογαλική Κυβέρνηση περιήχθη σε πλάνη, κατά τους δικούς της ισχυρισμούς, διότι της δημιουργήθηκε η πεποίθηση ότι η νομοθετική τροποποίηση που θα πραγματοποιούσε σε σχέση με την εποπτική εξουσία του Δημοσίου επί των συμβάσεων προμηθειών των δημοσίων επιχειρήσεων θα εξάλειφε την παράβαση της Συνθήκης, τουλάχιστον για το μέλλον, ενώ η Επιτροπή υποστήριξε, για πρώτη φορά με το δικόγραφο της προσφυγής, ότι η προτεινόμενη τροποποίηση του νόμου δεν επρόκειτο σε καμία περίπτωση να εξαλείψει την παράβαση.
5.
Τέλος, κατά την Πορτογαλική Κυβέρνηση, από την αιτιολογημένη γνώμη δεν συνάγονταν ποια μέτρα θεωρούσε η Επιτροπή ότι έπρεπε να ληφθούν ώστε να τεθεί τέρμα στην παράβαση.
6.
Η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστηρίζει επιπλέον την άποψη ότι η επιχείρηση ΑΝΑΕΡ εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 77/62, επειδή εμπίπτει, ως φορέας διαχειριζόμενος υπηρεσίες μεταφορών, στην εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας. Η επίμαχη σύμβαση προμηθειών επομένως δεν αποτελούσε σύμβαση προμηθειών κατά την έννοια της οδηγίας, αν μη τι άλλο επειδή η σύναψη της διεπόταν από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου. Εξάλλου, η επιχείρηση δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας, αφού η επίδικη δημοπρασία δεν υπέκειτο στον έλεγχο του κράτους.
7.
Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο:
1)
να αναγνωρίσει ότι η Πορτογαλική Δημοκρατία, μη αποστέλλοντας στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, προς δημοσίευση στην Επίοημί) Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, την προκήρυξη του δημόσιου διαγωνισμού για την προμήθεια και συναρμολόγηση τηλεφωνικού κέντρου στον αερολιμένα της Λισσαβώνας, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τον τίτλο III, και ειδικότερα από το άρθρο 9, της οδηγίας 77/62 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών,
2)
να καταδικάσει την Πορτογαλική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.
8.
Η Πορτογαλική δημοκρατία ζητεί από το Δικαστήριο:
1)
να δεχθεί τις ενστάσεις απαραδέκτου που προέβαλε και συνεπώς να απορρίψει την προσφυγή,
επικουρικά,
να αναγνωρίσει ότι το Πορτογαλικό Δημόσιο δεν έχει τελέσει καμία παράβαση και ότι συνεπώς η προσφυγή είναι αβάσιμη,
2)
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
9.
Όσον αφορά τους πραγματικούς και νομικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, παραπέμπω στην έκθεση για την επ' ακροατηρίου συζήτηση. Οι ισχυρισμοί των διαδίκων παρατίθενται κατωτέρω, μόνο εφόσον απαιτείται για την αιτιολόγηση των προτάσεων μου.
Β — Η άποψη μου επί της υποθέσεως
1. Επί του παραδεκτού
10.
Κατά την εξέταση του παραδεκτού της προσφυγής πρέπει να εξεταστεί κατά πόσον η παράλειψη της ΑΝΑEP να προβεί σε δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων μπορεί να καταλογιστεί στο Πορτογαλικό Δημόσιο. Κατά τον κρίσιμο χρόνο, την 29η Αυγούστου 1987, η οδηγία 77/62 δεν είχε ακόμη μεταφερθεί στο πορτογαλικό δίκαιο. Επομένως δεν υπήρχε καμία πράξη του κράτους μέλους που να ενσωματώνει την οδηγία αυτή στο εσωτερικό του δίκαιο και να επιβάλει στην ΑΝΑEP την υποχρέωση ενέργειας που απορρέει από την οδηγία.
11.
Κατά την έκδοση της οδηγίας 77/62η Πορτογαλική Δημοκρατία δεν αποτελούσε ακόμη κράτος μέλος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και επομένως η υποχρέωση μεταφοράς γεννήθηκε αργότερα, κατά την προσχώρηση της Πορτογαλίας.
12.
Το άρθρο 392 της Πράξεως Προσχωρήσεως ορίζει τα εξής:
«Από την προσχώρηση τους, τα νέα κράτη μέλη θεωρούνται ότι είναι αποδέκτες και ότι έχουν λάβει κοινοποίηση των οδηγιών και αποφάσεων κατά την έννοια του άρθρου 189 της Συνθήκης ΕΟΚ (...), εφόσον οι οδηγίες, συστάσεις και αποφάσεις αυτές έχουν κοινοποιηθεί σε όλα τα παρόντα κράτη μέλη. »
Το άρθρο 395 της Πράξεως Προσχωρήσεως ορίζει τα εξής:
« Τα νέα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τα μέτρα που τους είναι αναγκαία για να συμμορφωθούν από την προσχώρηση τους προς τις διατάξεις των οδηγιών και αποφάσεων κατά την έννοια του άρθρου 189 της Συνθήκης ΕΟΚ (...), εκτός αν προβλέπεται προθεσμία στον πίνακα του παραρτήματος XXXVI ή σε άλλες διατάξεις της παρούσας πράξης. »
13.
Οι ανωτέρω μεταβατικές διατάξεις της Πράξεως Προσχωρήσεως ερμηνεύονται από την Επιτροπή, όσον αφορά την εφαρμογή τους επί της προκειμένης περιπτώσεως, υπό την έννοια ότι η οδηγία έπρεπε να έχει μεταφερθεί στο πορτογαλικό δίκαιο κατά την ημερομηνία της προσχωρήσεως, δηλαδή την 1η Ιανουαρίου 1986.
14.
Ακόμη όμως και αν θεωρηθεί ότι η υποχρέωση μεταφοράς της οδηγίας γεννήθηκε την 1η Ιανουαρίου 1986 και ότι είχε παραχωρηθεί στην Πορτογαλική Δημοκρατία η ίδια προθεσμία προς μεταφορά της οδηγίας, όπως και στα άλλα κράτη μέλη ( κατά το άρθρο 30 της οδηγίας 77/62, προθεσμία δεκαοκτώ μηνών), η οδηγία έπρεπε να έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο μέχρι το τέλος Ιουνίου 1987.
15.
Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι κατά τον χρόνο προκηρύξεως του διαγωνισμού στις 29 Αυγούστου 1987 το καθού κράτος μέλος είχε ήδη καθυστερήσει. Η παράλειψη του κράτους μέλους αποτελεί προϋπόθεση της απευθείας εφαρμογής της οδηγίας, εφόσον οι διατάξεις της προβλέπουν σαφείς και απαλλαγμένες αιρέσεων υποχρεώσεις. Η προϋπόθεση που επιβάλλει το άρθρο 9 της οδηγίας ως προς τη δημοσίευση της προκηρύξεως στην Επίσημη Εφημερίδα είναι σαφής και απαλλαγμένη αιρέσεων.
16.
Εντούτοις, πρέπει να γίνει διάκριση αφενός μεταξύ της απευθείας εφαρμογής των οδηγιών υπέρ των ιδιωτών που αντλούν δικαιώματα από την οδηγία, τα οποία το κράτος μέλος δεν μπορεί να μη σέβεται επικαλούμενο την παράβαση των υποχρεώσεων που υπέχει από το κοινοτικό δίκαιο, και αφετέρου του ζητήματος αν οι ενέργειες των αυτοτελών νομικών προσώπων μπορούν να καταλογίζονται ως παράβαση της Συνθήκης εκ μέρους του κράτους μέλους. Στην πρώτη περίπτωση οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται την οδηγία ακόμη και έναντι φορέων που υπόκεινται στον κρατικό έλεγχο ή διαθέτουν εξαιρετικές εξουσίες σε σχέση με εκείνες που απορρέουν από τους εφαρμοστέους στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών κανόνες (
2
). Επομένως, ο οργανισμός στον οποίο, ασχέτως της νομικής μορφής του, έχει ανατεθεί δυνάμει πράξεως της δημοσίας αρχής η παροχή υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος υπό την εποπτεία της αρχής αυτής και ο οποίος έχει, προς τούτο, εξαιρετικές εξουσίες, μπορεί να χαρακτηριστεί ως κρατική υπηρεσία (
3
).
17.
Κατά συνέπεια, είναι απολύτως δυνατό να χαρακτηριστεί ένας φορέας ως « Δημόσιο », ακόμη και αν ο φορέας αυτός δεν είναι τυπικά ενταγμένος στη δημόσια διοίκηση (
4
). Αν επομένως υφίσταται, από άποψη προσωπικού και από υλική και οικονομική άποψη, εξάρτηση του τυπικά αυτόνομου οργανισμού από το Δημόσιο, ο οργανισμός αυτός μπορεί να χαρακτηριστεί ως κρατική υπηρεσία κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως.
18.
Η αφηρημένη αυτή περιγραφή των χαρακτηριστικών του κρατικού ή δημοσίου οργανισμού υπό ευρύτατη έννοια δεν αρκεί, στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως της Συνθήκης, για να στηρίξει τη δυνατότητα καταλογισμού της συγκεκριμένης παράνομης ενέργειας στο καθού κράτος. Το καθού κράτος μέλος πρέπει να υπέχει ορισμένη νομική ευθύνη για τη συγκεκριμένη ενέργεια. Η ευθύνη αυτή μπορεί να υφίσταται σε διάφορα επίπεδα. Ενδέχεται δηλαδή το κράτος μέλος να δημιουργεί ή να ενισχύει ορισμένο φορέα, ο οποίος εφαρμόζει εμπορική πρακτική ασυμβίβαστη προς το κοινοτικό δίκαιο (
5
), είτε το κράτος να είναι ο αυτουργός μιας οικονομικής παροχής ασυμβίβαστης προς το κοινοτικό δίκαιο, η οποία μάλιστα να καθίσταται νομικά δεσμευτική μόνον κατόπιν της κρατικής εγκρίσεως (
6
). Κρίσιμη είναι επομένως η εξάρτηση από το Δημόσιο, προκειμένου να μπορούν να καταλογίζονται στο κράτος μέλος οι νομικές πράξεις του συγκεκριμένου φορέα.
19.
Η ΑΝΑEP αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με διοικητική, οικονομική και περιουσιακή αυτοτέλεια. Το γεγονός και μόνον ότι η ΑΝΑEP, λόγω του κυρίαρχου ρόλου του Δημοσίου κατά τον διορισμό των οργάνων της, χαρακτηρίζεται ως δημόσια επιχείρηση, δεν αρκεί για να ευθύνεται αυτόματα το Δημόσιο για τις πράξεις της εταιρίας. Το Δημόσιο θα έπρεπε να έχει τη δυνατότητα να επηρεάσει πράξεις που είναι κρίσιμες από την άποψη της οδηγίας, δηλαδή τη σύναψη των συμβάσεων προμηθειών, όπως έχει διαμορφωθεί από την οδηγία.
20.
Η απάντηση στο ζήτημα αν υφίστατο κρατικός έλεγχος υπό τη μορφή της δυνατότητας του Δημοσίου να επηρεάζει τη σύναψη των συμβάσεων προμηθειών προϋποθέτει την εξέταση του πορτογαλικού δικαίου, ιδίως δε των γενικών διατάξεων που ισχύουν για όλες τις δημόσιες επιχειρήσεις, καθώς και των ειδικών ρυθμίσεων σχετικά με την ίδρυση της ΑΝΑΕΡ και του καταστατικού της.
21.
Οι διάδικοι ερίζουν σχετικά με την ερμηνεία των νομικών αυτών διατάξεων. Η εξέταση αυτή συμπίπτει εξάλλου με το ζήτημα αν η ΑΝΑEP αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας. Πράγματι, το κρίσιμο στοιχείο για τον χαρακτηρισμό ενός φορέα ως αναθέτουσας αρχής στην Πορτογαλία κατά το παράρτημα Ι της οδηγίας είναι, σύμφωνα με το κείμενο της οδηγίας σε όλες τις γλώσσες, η ύπαρξη κρατικού ελέγχου για τη σύναψη των συμβάσεων δημοσίων προμηθειών.
22.
Στο σημείο αυτό δεν θα ασχοληθώ επομένως περαιτέρω με το ζήτημα του κρατικού ελέγχου και της επιρροής του Δημοσίου, προκειμένου να συνεχίσω την εξέταση των ζητημάτων κοινοτικού δικαίου.
23.
Η Πορτογαλική Κυβέρνηση προβάλλει και άλλες ενστάσεις απαραδέκτου, τις οποίες στηρίζει στη μορφή και το περιεχόμενο της αιτιολογημένης γνώμης και στη στάση της Επιτροπής πριν από την άσκηση της προσφυγής. Ολες οι ενστάσεις αυτές αφορούν, σε τελική ανάλυση, τη νομοθετική τροποποίηση που προ-έτεινε πριν από την άσκηση της προσφυγής η Πορτογαλική Κυβέρνηση και κατά την οποία θα περιοριζόταν ο έλεγχος των δημοσίων επιχειρήσεων που προβλέπει η νομοθετική πράξη που ισχύει γενικά για τις δημόσιες επιχειρήσεις. Κατά την Πορτογαλική Κυβέρνηση, η Επιτροπή της δημιούργησε την πεποίθηση ότι η προτεινόμενη νομοθετική τροποποίηση θα μπορούσε να εξαλείψει την παράβαση της συμβάσεως, τουλάχιστον για το μέλλον. Με την αιτιολογημένη γνώμη η Επιτροπή δεν έλαβε καμία θέση επί της προτάσεως αυτής ούτε ανέφερε τα μέτρα που θα έπρεπε να λάβει η Πορτογαλική Κυβέρνηση. Στη συνέχεια όμως, με το δικόγραφο της προσφυγής, η Επιτροπή υποστήριξε ότι η προτεινόμενη τροποποίηση του νόμου δεν θα μπορούσε να εξαλείψει την παράβαση της Συνθήκης.
24.
Στη συνέχεια προτίθεμαι να συνεξετάσω όλες τις ενστάσεις που προκύπτουν από το σύνολο αυτό των ζητημάτων. Καταρχάς θα λάβω θέση επί της αιτιάσεως της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως ότι η αιτιολογημένη γνώμη δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένη, καθόσον έπρεπε να περιέχει σαφείς απαντήσεις για όλα τα επιχειρήματα που ανέπτυξε το καθού κράτος μέλος.
25.
Σκοπός της αιτιολογημένης γνώμης, καθώς και όλης της διαδικασίας πριν από την άσκηση της προσφυγής λόγω παραβάσεως πρέπει βέβαια να είναι ο φιλικός διακανονισμός της διαφοράς. Στο κράτος μέλος πρέπει επομένως να δίνεται η ευκαιρία να εκθέτει αιτιολογημένα την άποψη του (
7
) και ενδεχομένως να επανορθώνει τα σφάλματα του. Προς τον σκοπό αυτό η αιτιολογημένη γνώμη πρέπει να πληροί την εξής τυπική προϋπόθεση: «πρέπει να-εκθέτει με λογική πληρότητα και λεπτομερώς τους λόγους που ώθησαν την Επιτροπή να σχηματίσει την πεποίθηση ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος παρέβη υποχρέωση που υπέχει από τη Συνθήκη » (
8
).
26.
Με την αιτιολογημένη γνώμη η Επιτροπή μπορεί επίσης να συγκεκριμενοποιήσει την έκταση των υποχρεώσεων που βαρύνουν το κράτος μέλος (
9
). Ομοίως, η Επιτροπή μπορεί, κατά τη διάρκεια του διαλόγου που πρέπει να επιδιώκεται κατά τη διαδικασία πριν από την άσκηση της προσφυγής, να γνωστοποιεί στο κράτος μέλος ποια είναι τα κατάλληλα μέτρα για την άρση της παραβάσεως.
27.
Εντούτοις, η Επιτροπή δεν έχει υποχρέωση να αναφέρει όλα τα μέτρα που θα μπορούσαν κατά την άποψη της να εξαλείψουν την καταλογιζόμενη παράβαση. Τούτο συμβαίνει ιδίως στις περιπτώσεις στις οποίες υπάρχουν πολλές δυνατότητες ικανοποιητικής λύσεως και η επιλογή των μέσων επαφίεται στη διακριτική εξουσία του κράτους.
28.
Αντίστροφα, η Επιτροπή ενεργεί κακόπιστα, όταν, μολονότι διαπιστώνει ότι το κράτος μέλος προσπαθεί να επιλύσει το πρόβλημα, δεν του γνωστοποιεί ότι κατά την άποψη της τα προτεινόμενα μέτρα δεν είναι κατάλληλα για την άρση της παραβάσεως. Στην περίπτωση αυτή η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία δεν μπορεί να επιτελέσει τη λειτουργία της ως διαδικασίας φιλικού διακανονισμού.
29.
Η αιτιολογημένη γνώμη που εξέδωσε η Επιτροπή κατά τη διαδικασία που προηγήθηκε της ασκήσεως της προκειμένης προσφυγής λόγω παραβάσεως της Συνθήκης είναι ένα πολυσέλιδο έντυπο, το οποίο εκθέτει συνοπτικώς και σαφώς το όλο πραγματικό και νομικό πλαίσιο της διαφοράς. Η Επιτροπή υπάγει τα πραγματικά περιστατικά στις σχετικές διατάξεις της οδηγίας και επομένως δεν μπορεί να υπάρχουν αμφιβολίες σχετικά με τις ενέργειες τις οποίες καταλογίζει στο καθού κράτος μέλος. Σε όλες τις περιπτώσεις πρόκειται για την παράλειψη της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού κατά τρόπο που να καλύπτεται ολόκληρη η Κοινότητα. Από την αιτιολογία της γνώμης αυτής προκύπτουν επίσης οι διαφορετικές απόψεις που υποστηρίζουν οι διάδικοι ως προς τη νομική εκτίμηση της προκειμένης υποθέσεως.
30.
Στην αιτιολογημένη γνώμη δεν αναφέρεται μεν κανένα μέτρο για την άρση της παραβάσεως, αλλά είναι σαφές ότι υπήρχε ήδη πριν από τη φάση αυτή ασυμφωνία ως προς τη νομική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση δεν συμφώνησε με τη νομική άποψη της Επιτροπής, αλλά υποστήριξε ότι δεν συντρέχει παράβαση της Συνθήκης.
31.
Όταν στη νομολογία του Δικαστηρίου αναφέρεται ότι στην αιτιολογημένη γνώμη πρέπει να διευκρινίζονται οι υποχρεώσεις που πρέπει να εκπληρώσει το κράτος μέλος (
10
), τούτο δεν σημαίνει ότι πρέπει οπωσδήποτε να αναφέρονται και τα μέτρα άρσεως της παραβάσεως. Η υποχρέωση την οποία έπρεπε να έχει εκπληρώσει, κατά την άποψη της Επιτροπής, το καθού κράτος μέλος ήταν η δημοσίευση της προκηρύξεως στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, τούτο δε εκφράζεται σαφέστατα στην αιτιολογημένη γνώμη. Κατά συνέπεια, η αιτιολογημένη γνώμη ήταν επαρκώς αιτιολογημένη.
32.
Αν η Πορτογαλική Κυβέρνηση ανακοίνωσε κατά τη διαδικασία πριν από την άσκηση της προσφυγής, ότι είχε την πρόθεση να εξαλείψει με την τροποποίηση του νόμου την παράβαση της συμβάσεως για το μέλλον, η δε Επιτροπή ήταν πεπεισμένη ότι η τροποποίηση αυτή δεν προσφερόταν για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού, η μη γνωστοποίηση της απόψεως της και η παρακώλυση κατ' αυτόν τον τρόπο της εξευρέσεως εποικοδομητικής λύσης δείχνει έλλειψη πνεύματος συνεργασίας. Ακόμη όμως και αν η στάση αυτή της Επιτροπής αντιβαίνει προς τον σκοπό της διαδικασίας πριν από την άσκηση της προσφυγής, δεν έχει ως αποτέλεσμα το απαράδεκτο της προσφυγής λόγω παραβάσεως της Συνθήκης, ενόψει της αρνήσεως του καθού κράτους μέλους να αναγνωρίσει ότι έχει παραβεί τη Συνθήκη.
33.
Δεν υφίσταται καμία αντίφαση μεταξύ της αιτιολογημένης γνώμης και του δικογράφου της προσφυγής, καθόσον και στις δύο περιπτώσεις πρόκειται για την παράλειψη δημοσιεύσεως της προκηρύξεως στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Η άποψη που υποστήριξε η Επιτροπή με το δικόγραφο της προσφυγής, ότι δηλαδή η προτεινόμενη από την Πορτογαλική Κυβέρνηση νομοθετική τροποποίηση δεν θα μπορούσε να θέσει τέρμα στην παράβαση της Συνθήκης, δεν αποτελεί διεύρυνση του αντικειμένου της διαφοράς. Η ουσιαστική αιτίαση ήταν ακριβώς η ίδια τόσο κατά τη διαδικασία πριν από την άσκηση της προσφυγής όσο και στο δικόγραφο της προσφυγής. Μόνον η νομική επιχειρηματολογία διευρύνθηκε.
34.
Άλλο είναι τώρα το ζήτημα της υπάρξεως εννόμου συμφέροντος για την άσκηση προσφυγής λόγω παραβάσεως της Συνθήκης, όταν η παράβαση της Συνθήκης έχει τελεστεί και ολοκληρωθεί στο παρελθόν. Είναι αμφίβολο αν για την προκειμένη προσφυγή υφίσταται έννομο συμφέρον, δεδομένου ότι η σύμβαση συνήφθη βάσει της προκηρύξεως της 29ης Αυγούστου 1987 και χωρίς να δημοσιευθεί η προκήρυξη αυτή σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας. Η ανάθεση του έργου δεν μπορεί πλέον να ακυρωθεί και επομένως δεν υφίσταται πλέον καμία δυνατότητα μεταβολής των τετελεσμένων γεγονότων.
35.
Είναι πολύ πιθανό ότι αρχικά υπήρχε η δυνατότητα να επαναληφθεί η διαδικασία του διαγωνισμού σύμφωνα με τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου περί δημοσιεύσεων. Προϋπόθεση όμως για την επανάληψη αυτή ήταν να αναγνωριστεί η παράβαση. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση ουδέποτε αναγνώρισε ότι ενήργησε κατά παράβαση της Συνθήκης. Ακόμη και ενώπιον του Δικαστηρίου ισχυρίζεται ότι ο επίμαχος διαγωνισμός δεν ενέπιπτε στην οδηγία 77/62. Επιπλέον, η αναγνώριση της παραβάσεως θα αποτελούσε προϋπόθεση για την αποφυγή παρεμφερών ενεργειών στο μέλλον.
36.
Ακριβώς λόγω της υφισταμένης ασυμφωνίας ως προς το αν συντρέχει ή όχι παράβαση της Συνθήκης πρέπει να θεωρηθεί ότι υφίσταται έννομο συμφέρον, ώστε να αποφευχθεί το ενδεχόμενο να ανακύψουν στο μέλλον παρεμφερείς περιπτώσεις (
11
). Επιπλέον, πρέπει να τονιστεί ότι ένα κράτος μέλος δεν μπορεί να επικαλείται τα τετελεσμένα γεγονότα που δημιούργησε το ίδιο για να αντικρούσει την αξίωση που προβάλλεται με την προσφυγή (
12
).
37.
Υπό την επιφύλαξη της εξετάσεως της υπάρξεως κρατικού ελέγχου επί των επίμαχων εν προκειμένω συμβάσεων προμηθειών, η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να θεωρηθεί παραδεκτή.
2. Επί rov βαο'ψον
38.
Η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστηρίζει την άποψη ότι η σύμβαση προμήθειας που συνήψε η ΑΝΑEP δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 77/62. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση ισχυρίζεται, πρώτον, ότι η ΑΝΑEP εμπίπτει στην εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 2 της οδηγίας για τους οργανισμούς που διαχειρίζονται υπηρεσίες μεταφορών. Δεύτερον, η οδηγία δεν ισχύει για την εν λόγω σύμβαση προμήθειας, επειδή η σύναψη της διεπόταν από το ιδιωτικό δίκαιο. Κατά την Πορτογαλική Κυβέρνηση, η οδηγία καλύπτει μόνον τις συμβάσεις προμηθειών που συνάπτονται ως συμβάσεις δημοσίου δικαίου. Τέλος, η ΑΝΑEP δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας.
39.
α) Το άρθρο 2 της οδηγίας 77/62 προβλέπει ότι η οδηγία δεν καλύπτει τις συμβάσεις δημοσίων προμηθειών που συνάπτονται από οργανισμούς που διαχειρίζονται υπηρεσίες μεταφορών. Κατά την Επιτροπή, η ΑΝΑEP δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως τέτοιος οργανισμός κατά την έννοια της οδηγίας. Η Επιτροπή στηρίζει την επιχειρηματολογία της αυτή στον « οδηγό για τις δημόσιες συμβάσεις στην Κοινότητα » (
13
), τον οποίο εκπόνησε η ίδια για να διευκολύνει την εφαρμογή και ερμηνεία των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Στον οδηγό αυτό αναφέρονται τα εξής:
«Όσον αφορά τις μεταφορές, η εξαίρεση αφορά τους οργανισμούς που εκτελούν μεταφορές προσώπων ή εμπορευμάτων από ένα σημείο σ' ένα άλλο. Ετσι, οι οργανισμοί που διαχειρίζονται τους λιμένες και τους αερολιμένες, για παράδειγμα, συμπεριλαμβάνονται στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. »
40.
Για να αποδείξει την ορθότητα της απόψεως της, η Επιτροπή παραπέμπει επίσης στο κείμενο της διατάξεως περί εξαιρέσεως, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 88/295/ΕΟΚ. Μετά την τροποποίηση του κειμένου αυτού το 1988, η εξαίρεση που αφορά τον τομέα των μεταφορών έχει ως εξής:
« Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται
α)
στις συμβάσεις κρατικών προμηθειών οι οποίες ανατίθενται από φορείς οι οποίοι διενεργούν χερσαίες, αεροπορικές, θαλάσσιες και ποτάμιες μεταφορές ».
41.
Κατά την Επιτροπή, πρόκειται απλώς για διασαφήνιση, η οποία δεν επέφερε καμία τροποποίηση του καθ' ύλην πεδίου εφαρμογής της διατάξεως περί εξαιρέσεως.
42.
Καταρχάς πρέπει να τονιστεί ότι για την επίλυση του κρίσιμου εν προκειμένω ζητήματος δεν έχει σημασία αν το νέο κείμενο είχε ως αποτέλεσμα την ουσιαστική τροποποίηση της διατάξεως περί εξαιρέσεως, αφού κατά τον χρόνο της προκηρύξεως, τον Αύγουστο 1987, το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62 ίσχυε υπό την αρχική του μορφή. Όσον αφορά τη νέα διατύπωση της εξαιρέσεως κατόπιν της εκδόσεως της οδηγίας 88/295, πρέπει απλώς να αναφερθεί ότι στις αιτιολογικές σκέψεις — τουλάχιστον στο γερμανικό κείμενο — γίνεται λόγος για νέον προσδιορισμό της εκτάσεως των εξαιρέσεων, πράγμα από το οποίο μπορεί να συναχθεί ότι επήλθε τροποποίηση του πεδίου εφαρμογής των κανόνων περί εξαιρέσεως.
43.
Στο ζήτημα αν η ΑΝΑEP εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, όπως αρχικά ίσχυε, μπορεί να δοθεί απάντηση μόνον κατόπιν της εξετάσεως της διατάξεως περί εξαιρέσεως εντός του όλου συστηματικού πλαισίου της. Η έκφραση « οργανισμός που διαχειρίζεται υπηρεσίες μεταφορών » συνηγορεί υπέρ της απόψεως ότι καλύπτεται ολόκληρος ο τομέας. Το έργο της ΑΝΑEP, το οποίο συνίσταται στη διοίκηση διαφόρων πορτογαλικών αεροδρομίων, είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με την εκτέλεση της κατά κυριολεξία εναέριας μεταφοράς προσώπων και εμπορευμάτων. Πράγματι, η εναέρια μεταφορά δεν είναι δυνατή χωρίς την αναγκαία υποδομή και οργάνωση των αεροδρομίων.
44.
Από την οδηγία 90/531/ΕΟΚ που εκδόθηκε εν τω μεταξύ και αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (
14
) προκύπτουν ορισμένα στοιχεία σχετικά με τη ρύθμιση που προβλέπουν οι οδηγίες για τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων (συμβάσεων προμηθειών και συμβάσεων έργου ) και σχετικά με τους τομείς που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών αυτών. Οι τομείς που καλύπτονται σήμερα από την οδηγία 90/531 εξαιρούνταν αρχικά από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Σκοπός της εξαιρέσεως αυτής ήταν να μη θιγεί η ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων αυτών έναντι των ιδιωτικών επιχειρήσεων. Λόγω των διαφορών που εμφάνιζαν οι νομικές μορφές των φορέων παροχής δημοσίων υπηρεσιών στα διάφορα κράτη μέλη έπρεπε να επιδιωχθεί η αποφυγή άνισων μεταχειρίσεων. Η νέα οδηγία προβλέπει, για τους αρχικά εξαιρούμενους τομείς, πολύ λιγότερο αυστηρές προϋποθέσεις για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
45.
Η ανωτέρω περιγραφή του όλου ρυθμιστικού πλαισίου διασαφηνίζεται περαιτέρω από τις αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας 90/531, όπου αναφέρονται π. χ. τα εξής:
« Η Λευκή Βίβλος για την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς καθορίζει (... ) τους τομείς που τη στιγμή αυτή αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας (... ) 77/62/ΕΟΚ (... )
Μεταξύ των τομέων αυτών συμπεριλαμβάνονται οι τομείς του ύδατος, της ενέργειας και των μεταφορών (... )
Ο αποκλεισμός των εν λόγω τομέων δικαιολογείται κυρίως από το ότι οι φορείς που παρέχουν τις υπηρεσίες αυτές διέπονται σε ορισμένες περιπτώσεις από το δημόσιο δίκαιο, ενώ σε άλλες από το ιδιωτικό ».
46.
Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η ΑΝΑΕΡ εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της νέας οδηγίας σχετικά με τους εξαιρούμενους τομείς. Τούτο προκύπτει από το άρθρο 2 της οδηγίας, το οποίο έχει ως εξής:
« 1.
Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στους αναθέτοντες φορείς οι οποίοι:
α)
είναι δημόσιες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ασκούν δραστηριότητα που αναφέρεται στην παράγραφο 2·
(...)
2.
οι δραστηριότητες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας είναι οι ακόλουθες:
(...)
β)
η εκμετάλλευση μιας συγκεκριμένης γεωγραφικής περιοχής με σκοπό:
(...)
ii)
τη διάθεση αερολιμένων, θαλάσσιων ή ποτάμιων λιμένων ή άλλων τερματικών σταθμών μεταφορικών μέσων σε αεροπορικούς, θαλάσσιους ή ποτάμιους μεταφορείς·
(...)
6.
Οι αναθέτοντες φορείς που απαριθμούνται στα παραρτήματα Ι έως Χ ανταποκρίνονται στα προαναφερόμενα κριτήρια (... ) »
Στο παράρτημα VIII της νέας οδηγίας, στο τμήμα που αφορά την Πορτογαλία, αναφέρεται ρητά η επιχείρηση ΑΝΑΕΡ.
47.
Αν η επιχείρηση ΑΝΑΕΡ εμπίπτει στην οδηγία 90/531, τότε λογικά συνάγεται το συμπέρασμα ότι ο φορέας αυτός εξαιρούνταν προηγουμένως από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 77/62. Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται άλλωστε από τον ισχυρισμό της Επιτροπής ότι οι μεταφορείς σαν την ΑΝΑΕΡ ενέπιπταν αρχικά στις αυστηρές διατάξεις της οδηγίας 77/62 και στη συνέχεια υπήχθησαν στους λιγότερο αυστηρούς κανόνες της νέας οδηγίας. Η επιχειρηματολογία αυτή είναι αντίθετη προς το όλο σύστημα και τους σκοπούς των οδηγιών που ρυθμίζουν τη σύναψη των συμβάσεων δημοσίων προμηθειών.
48.
Το συμπέρασμα αυτό επιβεβαιώνεται και από την προσαρμογή που επέφερε στην οδηγία 77/62η ίδια η οδηγία 90/531. Σκοπός της προσαρμογής αυτής είναι η σαφής οριοθέτηση των πεδίων εφαρμογής των δύο αυτών οδηγιών. Το άρθρο 35 της οδηγίας 90/531 ορίζει τα εξής:
« 1.
Στο άρθρο 2 της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ, η παράγραφος 2 αντικαθίσταται από το ακόλουθο κείμενο:
“ 2.
Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται:
α)
στις συμβάσεις που συνάπτονται στους τομείς που αναφέρονται στα άρθρα 2, 7, 8 και 9 της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ του Συμβουλίου (... ) και στις συμβάσεις που πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 6, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας (...)”»
49.
Έτσι, η κατά τομείς εξαίρεση που προβλέπει η οδηγία 77/62 προσδιορίζεται βάσει των αναΟετουσών αρχών που εμπίπτουν στη νέα οδηγία και των φορέων που δεν καλύπτονται ούτε από τη νέα οδηγία.
50.
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι η ΑΝΑEP δεν ενέπιπτε κατά τον κρίσιμο χρόνο στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 77/62 και ότι επομένως η προσφυγή λόγω παραβάσεως της Συνθήκης είναι αβάσιμη.
51. β )
Έρχομαι τώρα στο επιχείρημα της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως ότι η σύμβαση της ΑΝΑEP για την προμήθεια και συναρμολόγηση του τηλεφωνικού κέντρου του αερολιμένα της Λισσαβώνας δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας λόγω της νομικής μορφής της συμβάσεως. Προς στήριξη της απόψεως της αυτής, η Πορτογαλική Κυβέρνηση επικαλείται το πορτογαλικό κείμενο του παραρτήματος Ι της οδηγίας περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων δημοσίων προμηθειών. Στο κείμενο που επικαλείται η Πορτογαλική Κυβέρνηση οι αναθέτουσες αρχές, κατά την έννοια της οδηγίας, ορίζονται ως εξής:
« Νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, των οποίων οι συμβάσεις προμηθειών δημοσίου δικαίου υπόκεινται σε κρατικό έλεγχο » (
15
).
Η έκφραση « συμβάσεις προμηθειών δημοσίου δικαίου » χρησιμοποιείται μόνο στο πορτογαλικό κείμενο και προστέθηκε για πρώτη φορά με την οδηγία 88/295 στο παράρτημα της οδηγίας για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών.
52.
Η διαμάχη μεταξύ των διαδίκων για το ποια γλωσσική απόδοση είναι κρίσιμη είναι εξαιρετικά έντονη. Για την επίλυση της διαφοράς δεν έχει αποφασιστική σημασία το ποια γλωσσική διατύπωση θεωρήθηκε κρίσιμη από τους διαδίκους κατά τη διαδικασία πριν από την άσκηση της προσφυγής. Αντίθετα, πρέπει να προσδιοριστεί η αντικειμενικά δεσμευτική διατύπωση, βάσει της οποίας πρέπει να επιλυθεί το νομικό ζήτημα.
53.
Ως γνωστόν, κατά την έκδοση της οδηγίας 77/62η Πορτογαλική Δημοκρατία δεν ήταν ακόμη μέλος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και επομένως οι υποχρεώσεις που απορρέουν από την οδηγία δεν κατέστησαν ενεργές πριν από την προσχώρηση της Πορτογαλίας στις Κοινότητες. Για τον λόγο αυτό στην Πράξη Προσχωρήσεως περιέχονται ορισμένες μεταβατικές διατάξεις και διατάξεις προσαρμογής προς την οδηγία 77/62. Έτσι, σε σχέση με τον προσδιορισμό των αναθετουσών αρχών στο παράρτημα Ι της οδηγίας αναφέρονται τα εξής:
« XIII.
Πορτογαλία:
τα άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, για τα οποία η ανάθεση δημοσίων συμβάσεων προμηθειών υπόκειται σε κρατικό έλεγχο » (
16
).
54.
Το σημείο XIII του παραρτήματος Ι της οδηγίας, όπως διατυπώθηκε στην Πράξη Προσχωρήσεως, έχει το ίδιο περιεχόμενο σε όλες τις κοινοτικές γλώσσες. Η διατύπωση την οποία επικαλείται η Πορτογαλική Κυβέρνηση προστέθηκε στην οδηγία με την οδηγία 88/295. Είναι αξιοσημείωτο ότι η γλωσσική απόκλιση απαντά μόνο στο πορτογαλικό κείμενο. Ανεξαρτήτως των λόγων στους οποίους οφείλεται η απόκλιση αυτή — απλή αβλίψία ή ίσως μεταφραστικό λάθος — πρέπει να επιδιωχθεί η ομοιόμορφη ερμηνεία της διατάξεως. Οπως έχει κρίνει το Δικαστήριο κατά πάγια νομολογία, η ανάγκη ομοιόμορφης εφαρμογής και επομένως ομοιόμορφης ερμηνείας απαγορεύει τη μεμονωμένη εξέταση μιας διατάξεως σε μία μόνο γλώσσα και επιτάσσει την ερμηνεία της κατά τη βούληση του συντάκτη της και τον επιδιωκόμενο σκοπό, ενόψει των κειμένων σε όλες τις γλώσσες (
17
).
55.
Συνεπώς, η άποψη της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως ότι το μόνο δεσμευτικό κείμενο είναι το πορτογαλικό πρέπει οπωσδήποτε να απορριφθεί. Είναι άλλωστε απίθανο το πορτογαλικό κείμενο του παραρτήματος της οδηγίας να διατυπώθηκε έτσι εκ προθέσεως. Ειδάλλως, μια αναθέτουσα αρχή που θα ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας θα μπορούσε να αποφύγει την εφαρμογή στην περίπτωση της των διατάξεων της οδηγίας επιΑέγοννας απλώς και μόνον ορισμένη νομική μορφή για τις συμβάσεις της με τον εργολήπτη. Οι συμβάσεις προμηθειών άλλωστε που εμπίπτουν στην οδηγία ορίζονται στο άρθρο 1, στοιχείο α, της οδηγίας 77/62. Αντίθετα, στο παράρτημα Ι συγκεκριμενοποιούνται οι « αναθέτουσες αρχές » που ορίζονται στο άρθρο 1, στοιχείο β, πράγμα που αποτελεί στοιχείο κατά της απόψεως ότι στο παράρτημα Ι αναφέρονται τα χαρακτηριστικά των συμβάσεων προμηθειών που διέπονται από την οδηγία.
56.
Το ζήτημα αν η έκφραση « συμβάσεις προμηθειών δημοσίου δικαίου » έχει σημασία ή όχι δεν χρειάζεται να αποσαφηνιστεί, αφού κατά τον χρόνο της προκηρύξεως για τη σύμβαση προμήθειας του τηλεφωνικού κέντρου ίσχυε το παράρτημα της οδηγίας 77/62 όπως είχε διαμορφωθεί με την Πράξη Προσχωρήσεως.
57.
Συνεπώς πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως ότι η σύμβαση προμήθειας δεν μπορούσε να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, επειδή η σύμβαση έπρεπε να συναφθεί κατά το ιδιωτικό δίκαιο.
58.
γ ) Τέλος, η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστήριξε ότι η ΑΝΑEP δεν αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας. Πέραν όμως του ότι η ΑΝΑEP εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας λόγω του ότι δρα στον τομέα των μεταφορών, η ιδιότητα της ως αναθέτουσας αρχής κρίνεται κατά το άρθρο 1, σε συνδυασμό με το παράρτημα Ι της οδηγίας 77/62. Κατά το άρθρο 1, στοιχείο β, « ως “ αναθέτουσες αρχές ” θεωρούνται το Δημόσιο και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή (...) οργανισμοί αντίστοιχοι προς αυτά, όπως καθορίζεται στο παράρτημα Ι (... ) ». Εδώ αποκτά πάλι σημασία το παράρτημα Ι, σημείο XIII, του οποίου το κρίσιμο εν προκειμένω κείμενο ορίζει τα εξής: « τα άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, για τα οποία η ανάθεση δημοσίων συμβάσεων προμηθειών υπόκειται σε κρατικό έλεγχο ».
59.
Κατά τη γνώμη μου, το ζήτημα αν μια επιχείρηση μπορεί να υπαχθεί στον ορισμό αυτό πρέπει να κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Επομένως, το κρίσιμο στοιχείο δεν είναι αν η επιχείρηση υπόκειται σε κάποιο κρατικό έλεγχο, αφού — και στο σημείο αυτό πρέπει να συμφωνήσουμε με την Πορτογαλική Κυβέρνηση — όλες οι δημόσιες επιχειρήσεις υπόκεινται σε κάποια μορφή κρατικού ελέγχου. Ούτε η αφηρημένη δυνατότητα ασκήσεως κρατικού ελέγχου για τις συμβάσεις προμήθειας είναι αρκετή. Κατά τις σχετικές διατάξεις, η συγκεκριμένη σύμβαση προμήθειας πρέπει να υπόκειται σε κρατικό έλεγχο κατά τρόπον που να δίνει στο Δημόσιο τη δυνατότητα να επηρεάσει τη σύναψη της συμβάσεως.
60.
Το ζήτημα αν η ΑΝΑEP αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, η ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων του οποίου υπόκειται σε κρατικό έλεγχο, πρέπει να κριθεί κατά τις σχετικές διατάξεις του πορτογαλικού δικαίου. Η ΑΝΑEP ιδρύθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 246/79, της 20ής Ιουλίου 1979, στο οποίο προσαρτάται το καταστατικό της ΑΝΑEP. Από τις διατάξεις αυτές δεν προκύπτει η ύπαρξη κανενός άμεσου ελέγχου κρατικών υπηρεσιών σε σχέση με την ανάθεση συμβάσεων προμηθειών της επίμαχης εν προκειμένω τάξεως. Εφαρμογή θα μπορούσαν να έχουν το πολύ οι γενικοί κανόνες που ισχύουν για όλες τις δημόσιες επιχειρήσεις, δηλαδή το νομοθετικό διάταγμα 260/76, της 6ης Απριλίου 1976, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα 29/84, της 20ής Ιανουαρίου 1984. Το άρθρο 13 του διατάγματος αυτού προβλέπει ότι οι συμβάσεις, η αξία των οποίων υπερβαίνει τα 50 εκατομμύρια ESC, πρέπει να εγκρίνονται από τον αρμόδιο υπουργό. Εξάλλου, αντικείμενο των διαπραγματεύσεων που διεξήχθησαν πριν από την άσκηση της προσφυγής ήταν η τροποποίηση της διατάξεως αυτής.
61.
Η Πορτογαλική Κυβέρνηση ισχυρίστηκε ότι οι γενικές αυτές διατάξεις δεν έχουν εφαρμογή επί των συμβάσεων της ΑΝΑEP, επειδή τα ανωτέρω διατάγματα έχουν την ίδια τυπική ισχύ και επομένως το διάταγμα 246/79, με το οποίο ιδρύθηκε η ΑΝΑEP, υπερισχύει ως « ειδικός νόμος ». Εξάλλου, το διάταγμα 29/84 ορίζει ότι τα καταστατικά των δημοσίων επιχειρήσεων πρέπει να προσαρμοστούν στις διατάξεις της γενικής ρυθμίσεως εντός ορισμένης προθεσμίας. Τέτοιες όμως προσαρμογές δεν έγιναν, οπότε εξακολουθούν να ισχύουν χωρίς καμία τροποποίηση το διάταγμα 246/79 και το καταστατικό της ΑΝΑΕΡ.
62.
Δεν θα ήθελα εδώ να αρχίσω να εξετάζω λεπτομερώς το πορτογαλικό δίκαιο. Νομίζω όμως ότι, κατά τη γενική θεωρία του δικαίου, η παρέλευση και μόνον της προθεσμίας εντός της οποίας έπρεπε να πραγματοποιηθεί μια νομοθετική τροποποίηση δεν σημαίνει ότι επέρχεται μεταβολή του δικαίου. Αυτό όμως θα σήμαινε ότι η σύμβαση προμήθειας του τηλεφωνικού κέντρου του αεροδρομίου της Λισσαβώνας, η οποία συνήφθη τον Αύγουστο 1987, δεν υπέκειτο σε κρατικό έλεγχο. Επομένως, ούτε η ΑΝΑEP θα έπρεπε να χαρακτηριστεί ως αναθέτουσα αρχή, κατά την έννοια της οδηγίας. Κατά συνέπεια, η προσφυγή λόγω παραβάσεως θα έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμη ακόμη και για τον επικουρικό αυτό λόγο.
Δικαστικά έξοδα
63.
Η απόφαση για τα δικαστικά έξοδα προκύπτει από το άρθρο 69 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, η δεύτερη παράγραφος του οποίου ορίζει ότι στα δικαστικά έξοδα καταδικάζεται ο ηττηθείς διάδικος, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του αντιδίκου.
Γ — Πρόταση
64.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, καταλήγω να προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ως εξής:
« 1)
Η προσφυγή απορρίπτεται.
2)
Η Επιτροπή καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα. »
(
*1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.
(
1
)	Οδηγία του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 24), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 88/295/ΕΟΚ ( ΕΕ 1988, L 127, σ. 1 ).
(
2
)	Βλ. απόφαση της 12ης Ιουλίου 1990 στην υπόθεση C-188/89, Α. Foster κ.λπ. κατά British Gas pic (Συλλογή 1989, σ. Ι-3313, σκέψεις 16 και 18 ).
(
3
)	Απόφαση στην υπόθεση C-188/89, όπ.π.
(
4
)	Βλ. απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 1988 στην υπόθεση 31/87(Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψη II).
(
5
)	Βλ. απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1982 στην υπόθεση 249/81, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (Συλλογή 1982, σ. 4005 ), και απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 1983 στην υπό (tenļ222/82_AppleandPearKaTaLewis( Συλλογή 1983, σ. 4083).
(
6
)	Βλ. απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 1985 στην υπόθεση 290/83, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1985, σ. 439 ), και απόφαση της 22ας Μαρτίου 1977 στην υπόθεση 78/76, Stcinike και Wcinlig κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας ( Sig. 1977, σ. 595 ).
(
7
)	Απόφαση της 18ης Μαρτίου 1986 στην υπόθεση 85/85, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 1986, σ. 1149, σκέψη
(
8
)	Βλ. απόφαση της 28ης Μαρτίου 1985 στην υπόθεση 274/83, Επιτροπή κατά Ιταλίας ( Συλλογή 1985, σ. 1077, σκέψη 21) τα ίδια αναφέρονταν ήδη στην απόφαση της 19ης Δεκεμβρίου 1961 στην υπόθεση 7/61, Επιτροπή κατά Ιταλίας ( Sig. 1961, σ. 699 ).
(
9
)	Βλ. απόφαση της 12ης Ιουλίου 1973 στην υπόθεση 70/72, Επιτροπή κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας ( Sig. 1973, σ. 813, σκέψη 13 ).
(
10
)	Υπόθεση 85/85, Συλλογή 1986, σ. 1149, σκέψη 11.
(
11
)	Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Lenz στην υπόθεση 199/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1987, σ. 1047 ), και απόφαση της 10ης Μαρτίου 1987 ( Συλλογή 1987, σ. 1039, σκέψεις 7 έως 9).
(
12
)	Απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 1973 στην υπόθεση 31/72, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Slg. 1973, σ. 101 ), προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mancini στην υπόθεση 303/84, Επιτροπή κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας (Συλλογή 1986, σ. 1171, συγκεκριμένα σ. 1172).
(
13
)	ΕΕ C 358 της 13.12.1987, σ. 1.
(
14
)	Οδηγία του Συμβουλίου της 17ης Σεπτεμβρίου 1990 ( ΕΕ 1990, L 297, σ. 1 ).
(
15
)	Η υπογράμμιση δική μου.
(
16
)	ΕΕ 1985, L 302, σ. 217.
(
17
)	Απόφαση της 12ης Νοεμβρίου 1969 στην υπόθεση 29/69, Erich Stauder κατά Δήμου Ulm ( Sig. 1969, σ. 419), απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 1977 στην υπόθεση 30/77, Pierre Boucliereau ( Sig. 1977, σ. 1999), απόφαση της 12ης Ιουλίου 1979 στην υπόθεση 9/79, Marianne Koschniske κατά Raad van Arbeid ( Sig. 1979, σ. 2717 ), και απόφαση της 7ης Ιουλίου 1988 στην υπόθεση 55/87, Alexander Moksel κατά Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung ( Συλλογή 1988, σ. 3845 ).