62016CC0223
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. WAHL
представено на 11 май 2017 година (
1
)
Дело C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
срещу
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti —Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo —A.R.CA.DI.S.
Встъпили страни:
Consorzio Stabile Infratech
W.E.E. Water Environment Energy SpA
Massimo Fontana
Studio Tecnico Associato Thinkd
Claudio Della Rocca
Nicola Maione
Vittorio Ciotola
FIN.SE.CO SpA
Edilgen SpA
Site Srl
(Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия)
„Обществени поръчки — Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО — Член 63 от Директива 2014/24/ЕС — Използване от оференти на капацитета на други субекти — Национална правна уредба, която предвижда автоматично изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка на оферент, използващ капацитета на друг субект, който в хода на процедурата губи необходимия капацитет — Тълкуване на националното право в съответствие с правото на ЕС — Принцип на пропорционалност — Непреодолима сила)
1.
Настоящото преюдициално запитване се отнася до тълкуването на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/EC на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
2
).
2.
Настоящото производство по същество се отнася до въпроса дали тези разпоредби допускат национална правна уредба, която предвижда автоматично изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка на оферент, използващ капацитета на друг субект, който в хода на процедурата губи необходимите квалификации (наричана по-нататък „разглежданата национална правна уредба“).
I. Правна уредба
1. Правото на Съюза
1.
Директива 2004/18
3.
Член 47, параграф 2 от Директива 2004/18 („Икономическо и финансово състояние“) предвижда:
„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел“.
4.
Член 48, параграф 3 от същата директива („Технически възможности и/или професионална квалификация“) гласи:
„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на икономическия оператор“.
2.
Директива 2014/24
5.
Член 63, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (
3
) („Използване на капацитета на други субекти“) гласи следното:
„По отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, установени съгласно член 58, параграф 3, и критериите, свързани с техническите и професионалните способности, установени съгласно член 58, параграф 4, икономически оператор може, когато е целесъобразно и за конкретна поръчка, да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях. По отношение на критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация, посочени в част II, буква е) от приложение ХII, или със съответния професионален опит, икономическите оператори могат обаче да използват капацитета на други субекти само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет. Когато икономически оператор иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, например като представя доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел.
Възлагащият орган проверява в съответствие с членове 59, 60 и 61 дали другите субекти, чийто капацитет икономическият оператор възнамерява да използва, отговарят на съответните критерии за подбор и дали има основания за изключване съгласно член 57. Възлагащият орган изисква от икономическия оператор да замени субект, който не отговаря на съответния критерий за подбор или по отношение на който има задължителни основания за изключване. Възлагащият орган може да изиска от икономическия оператор да замени субект, по отношение на който има незадължителни основания за изключване, или държава членка може да изиска от възлагащия орган да изиска това.
[…]“.
6.
Съгласно член 90, параграф 1 от тази директива („Транспониране и преходни разпоредби“):
„Държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива, до 18 април 2016 г. […]“.
2. Националното право
7.
Член 40 от Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 от 12 април 2006 г., Кодекс на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки за въвеждане в действие на Директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) (
4
) („Квалификация за извършване на обществени поръчки за строителство“), предвижда по-специално следното:
„1.   Изпълнителите на обществени поръчки за строителство, независимо от основанието, се сертифицират и осъществяват дейността си въз основа на принципите на качество, професионализъм и коректност. За тази цел стоките, процесите, услугите и системите за качество в предприятието, използвани от тези лица, подлежат на сертифициране съгласно действащото законодателство.
2.   С предвиденото в член 5 се урежда единна квалификационна система за всички изпълнители независимо от основанието на обществени поръчки за строителство на стойност над 150000 EUR в зависимост от вида и стойността на поръчката. Член 5 предвижда възможност за периодично преразглеждане на квалификационните категории и за евентуално въвеждане на нови категории“.
8.
Член 49 от Законодателен декрет № 163/2006 („Използване на капацитета на други субекти“) предвижда по-специално че:
„Оферентът, независимо дали участва в конкретната обществена поръчка за строителство, доставка или услуга самостоятелно или като член на консорциум или група по смисъла на член 34, може да изпълни условията от икономически, финансов, технически или организационен характер, т.е. да получи удостоверение SOA [удостоверение от сертифициращ орган], като се позове на обстоятелството, че тези условия са изпълнени от друго лице, или на удостоверението SOA на друго лице“.
II. Факти, производство и преюдициален въпрос
9.
С обявление, предадено на Официален вестник на Европейския съюз на 7 юни 2013 г. и публикувано в Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (италианския официален вестник) на 10 юни 2013 г., Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (Междурегионален инспекторат за обществени поръчки на Кампания и Молизе) започва открита процедура за възлагане въз основа на критерия за икономически най-изгодната оферта на обществена поръчка за сключване на договор за изпълнителния проект, координирането на безопасността във фазата на проектиране и при изпълнението на строителните работи по проекта, наречен „La Bandiera Blu“, в залива Домиция. Строителните работи са свързани основно с канализационни и пречиствателни инфраструктури.
10.
В рамките на тази процедура от оферентите се изисква да докажат техническите си възможности и професионалната си квалификация чрез представяне на удостоверение SOA, съответстващо на характера и стойността на строителните работи, предмет на поръчката, по отношение на категории OG 6, клас VII (преобладаваща категория) и OS 22, клас VII.
11.
Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (временно обединение на предприятия, наричано по-нататък „RTI“), образувано от Casertana Costruzioni Srl и Qatar Costruzioni Srl, участва в посочената процедура. За да изпълнят изискването за клас на необходимото SOA удостоверение, те използват удостоверенията SOA на две други предприятия. Едно от тези предприятия е Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (наричано по-нататък „Consorzio Stabile GAP“), което притежава удостоверение SOA за категория OS 22, клас VII.
12.
След приключване на процедурата поръчката е възложена на RTI Consorzio Stabile Infratech — SIBA SpA — Idroeco Srl, докато RTI Casertana Costruzioni — Qatar Costruzioni е класирано на второ място.
13.
Casertana Costruzioni обжалва това решение пред Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Регионален административен съд Кампания, Италия, наричан по-нататък „TAR Campania“), като поддържа, че избраният оферент е трябвало да бъде изключен от процедурата за възлагане на обществена поръчка. Consorzio Stabile Infratech също се вкючва в производството и подава насрещна жалба, като на свой ред твърди, че RTI Casertana Costruzioni — Qatar Costruzioni е трябвало да бъде изключено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като по време на провеждането ѝ Consorzio Stabile GAP (спомагателното предприятие на упълномощителя Qatar Costruzioni) е изгубило квалификация за класирането във връзка с категория OS 22, клас VII. С решение от 27 март 2015 г. TAR Campania уважава насрещната жалба, подадена от Consorzio Stabile Infratech, вследствие на което отхвърля жалбата на Casertana Costruzioni.
14.
Casertana Costruzioni подава жалба пред Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) срещу решението на TAR Campania. Пред този съд Casertana Costruzioni твърди, че автоматичното изключване на създаденото от него обединение RTI по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание, че едно от спомагателните предприятия е изгубило необходимото удостоверение, без да има възможност това предприятие да бъде заменено с друго, е в противоречие с правната уредба на ЕС в областта на обществените поръчки. Casertana Costruzioni се позовава по-специално на член 47 от Директива 2004/18 и член 63 от Директива 2014/24, както и на принципа на пропорционалност.
15.
При тези обстоятелства, тъй като изпитва съмнения относно правилното тълкуване на правото на ЕС, запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допускат ли член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО, заменени от член 63 от Директива 2014/24/ЕС, национална правна уредба, която изключва, или може да се тълкува в смисъл, че изключва, възможността икономическият оператор, тоест субектът, който участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка, да посочи друго предприятие, вместо първоначално посоченото като „помощно предприятие“, което е загубило или понижило критериите за участие, от което следва изключването на икономическия оператор от процедурата поради независещи от него — нито обективно, нито субективно — причини?“.
16.
Писмени становища представят Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, италианското правителство и Комисията. Consorzio Stabile Infratech и Комисията представят и устни становища в проведеното на 15 март 2017 г. съдебно заседание.
III. Анализ
17.
За конкретизиране на правните въпроси, повдигнати в настоящото производство, е целесъобразно да се изложат някои предварителни бележки.
18.
Пред запитващата юрисдикция, както и в настоящото производство, Casertana Costruzioni по същество твърди, че правната уредба на ЕС в областта на обществените поръчки не допуска национална правна уредба, която предвижда автоматично изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка на оферент, използващ капацитета на друг субект, който в хода на процедурата е изгубил необходимата квалификация. Според Casertana Costruzioni правото на ЕС изисква държавите членки да разрешат замяната на този субект с такъв, който притежава необходимата квалификация.
19.
По мое мнение въпросът дали следва да се разреши на оферент да замени трето лице, чийто капацитет използва, не може да се разглежда общо. В зависимост от момента, в който е изгубена необходимата квалификация, следва да се разграничат три положения.
20.
По отношение на разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка обаче не е ясно в кой момент Consorzio Stabile GAP е изгубило необходимата квалификация. Ето защо се налага да разгледам по-долу накратко трите различни хипотези, като ще се съсредоточа специално върху най-вероятната от тях въз основа на информацията от преписката на Съда.
21.
На първо място, бих искал да отбележа, че ако третото лице изгуби необходимата квалификация, преди да е изтекъл срокът за получаване на офертите, оферентът във всички случаи може да оттегли офертата си и да подаде нова, в която да посочи друго трето лице, чийто капацитет използва. В противен случай неговата оферта следва да бъде изключена, тъй като не отговаря на критериите и изискванията, определени в обявлението за поръчка.
22.
Следователно не съществува възможност за замяна на трето лице, което към момента на изтичане на срока за получаване на офертите не притежава необходимата квалификация. Ако на оферента се разреши да направи такава замяна, това би представлявало явно нарушение на член 44, параграф 1 от Директива 2004/18. Следователно по тази логика разглежданата национална правна уредба не изглежда несъвместима с разпоредбите на Директива 2004/18.
23.
На второ място, това дали оферент, на когото е възложена поръчка, има право да замени трето лице, чийто капацитет използва, при положение че то е изгубило този капацитет след възлагането на поръчката, е отделен въпрос. Той обаче не е поставен в настоящото производство. Действително няма съмнение, че Consorzio Stabile GAP е изгубило своя капацитет, преди националните органи да вземат окончателно решение за възлагането на разглежданата в главното производство поръчка.
24.
Третата хипотеза — която, ако тълкуването ми е правилно, е релевантната за главното производство — се отнася до положение, при което трето лице губи необходимата квалификация след изтичането на срока за получаване на офертите, но преди публичният орган да е възложил поръчката.
25.
В това отношение считам, че не съществува правило или общ правен принцип на ЕС, което/който да изисква националните органи да разрешават на оференти в такава ситуация да заменят третото лице, което е изгубило необходимата квалификация. Поради изложените по-нататък съображения съм на мнение, че и от тази гледна точка разглежданата национална правна уредба е съвместима с правото на ЕС.
1. Приложимостта на Директива 2014/24
26.
В самото начало следва да се отбележи, че разпоредбите на Директива 2014/24 не са приложими ratione temporis към главното производство.
27.
Съгласно постоянната съдебна практика в областта на обществените поръчки поначало приложима е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това, неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспонирането на която е изтекъл след този момент (
5
).
28.
В делото по главното производство обявлението за разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка е публикувано през юни 2013 г. Директива 2014/24 обаче е приета на 26 февруари 2014 г. и срокът за транспонирането ѝ изтича на 18 април 2016 г., т.е. след решението на Consiglio di Stato (Държавният съвет) да отправи настоящото преюдициално запитване.
29.
Всъщност страните не спорят, че Директива 2014/24 не е приложима по делото в главното производство.
2. Член 63 от Директива 2014/24 като критерий за тълкуване
30.
Независимо от това Casertana Costruzioni поддържа, че член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 следва да се тълкуват в светлината на член 63 от Директива 2014/24. Според него това е така по-специално защото последната разпоредба съответства на членове 47 и 48 от Директива 2004/18.
31.
Не намирам доводите на Casertana Costruzioni за убедителни.
32.
В решение Partner Apelski Dariusz Съдът подчертава, че по принцип тълкуването на съществуваща правна разпоредба с оглед например на разпоредба, която все още не е влязла в сила, може да е подходящо само в случаите, в които става въпрос за „разсейване на свързани със съдържанието на разпоредбата […] тълкувателни съмнения“. Обратно, подобен метод на тълкуване е безсмислен в случаите, в които не се налага разсейване на тълкувателни съмнения, свързани със съдържанието на разглежданата разпоредба (
6
).
33.
Точно такова е положението в настоящия случай. Според мен не е необходимо да се използва член 63 от Директива 2014/24 при тълкуването на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, тъй като последните разпоредби, както ще изясня в точки 40—43 по-долу, не съдържат никаква двусмисленост.
34.
Така или иначе и в решение Partner Apelski Dariusz Съдът отхвърля довод, който е много подобен на довода, представен от Casertana Costruzioni. В разглеждания в посоченото решение случай една от страните също твърди, че член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 следва да се тълкува с оглед на член 63, параграф 1 от Директива 2014/24.
35.
Съдът обаче отбелязва, че „член 63 от [Директива 2014/24] внася все пак съществени изменения в правото икономически оператор да разчита на възможностите на други образувания в рамките на обществена поръчка“. По-нататък Съдът подчертава, че „[в]същност член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 съвсем не доразвива член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 и не пояснява обхвата му, а въвежда нови, несъществуващи при предходния правен режим условия“. При тези обстоятелства Съдът стига до извода, че член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 не може да се използва като критерий за тълкуване на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18. Различен от този подход би довел до „неправилно преждевременно прилагане на нов и различен от предвидения в Директива 2004/18 правен режим и […] би влязъл явно в противоречие с принципа на правна сигурност на икономическите оператори“ (
7
).
36.
Същите мотиви са валидни mutatis mutandis в настоящото производство. Като разрешава на икономически оператори да заменят субекти, които следва да бъдат изключени от обществената поръчка или не отговарят на релевантните критерии, член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 очевидно внася нови елементи в сравнение с правилата по член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18.
37.
Не може да се приеме и твърдението, че запитващата юрисдикция е задължена да тълкува старата директива в съответствие с новата съобразно практиката на Съда, установена с решение Inter-Environnement Wallonie (
8
). Вярно е, че в съответствие с възприетия в посочената практика подход Съдът е постановил, че докато тече срокът, предписан за транспонирането на дадена директива, държавите членки трябва да се въздържат да приемат разпоредби, които могат да застрашат значително постигането на предписания от директивата резултат (
9
).
38.
Не може да се приеме обаче, че задължението за въздържане от приемане на разпоредби по време на периода за транспониране, които могат да застрашат значително постигането на предписания от директивата резултат, налага приложимата национална правна уредба да се тълкува в съответствие с въпросната директива. Както Съдът ясно е посочил в решение Adeneler, „общото задължение за националните юрисдикции да тълкуват националното право по съобразен с директивата [която не е транспонирана] начин съществува едва след изтичане на срока за нейното транспониране“ (
10
). По този начин Съдът отказва да подкрепи позицията на някои генерални адвокати, които предлагат — именно въз основа на решение Inter-Environnement Wallonie — разпростиране на задължението за тълкуване на националното право в съответствие с директиви, които не са транспонирани, още преди да е изтекъл предписаният срок за тяхното транспониране (
11
).
39.
Ето защо член 63 от Директива 2014/24 не може да бъде използван в настоящото производство като критерий за тълкуване на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18.
3. Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18
40.
Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 признават правото на икономическите оператори за конкретна поръчка да разчитат на възможностите на други образувания, независимо от естеството на връзките между тях и въпросните образувания, при условие че докажат пред възлагащия орган, че ще имат на разположение необходимите ресурси за изпълнение на обществената поръчка (
12
).
41.
Директива 2004/18 обаче не съдържа никакви разпоредби, които да изискват изрично държавите членки да разрешават на оферентите замяна на икономически образувания, чийто капацитет използват, в случаите, в които на тези образувания им предстои да бъдат изключени или не отговарят на релевантните критерии. В тази директива няма и разпоредби, които могат да бъдат тълкувани в смисъл, че имплицитно съдържат такова правило или принцип.
42.
Следователно уреждането на възможността за замяна на трети лица, чийто капацитет е използвал оферентът, по смисъла на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 е аспект, който по принцип е от компетентността на държавите членки (
13
). В този контекст не бива да се забравя, че Директива 2004/18 е инструмент за минимално хармонизиране (
14
), което оставя на държавите членки известна свобода на действие при регламентирането на това, което не е изрично уредено в нея.
43.
В този контекст обаче може да възникне съмнение дали въпросната национална правна уредба все пак би могла да е в нарушение на Директива 2004/18, по-конкретно с оглед на общите принципи на правото на ЕС.
44.
Според мен на този въпрос следва да се отговори отрицателно. Доводите на Casertana Costruzioni, което се позовава главно на разпоредбите на Директива 2004/18, както и на принципа на пропорционалност и претенцията за непреодолима сила, са неубедителни. Напротив, струва ми се, че такова правило напълно съответства на разпоредбите на Директива 2004/18 съобразно даденото им от Съда тълкуване.
1.
Принципите на равно третиране и на прозрачност
45.
Съгласно постоянната съдебна практика принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, както и задължението за прозрачност не допускат никакви преговори между възлагащия орган и оферент в рамките на процедура за възлагане на обществени поръчки. Това предполага, че по принцип след подаването им офертите вече не могат да бъдат променяни нито по инициатива на възлагащия орган, нито по инициатива на оферента. От това следва, че възлагащият орган не може да изисква пояснения от оферент, чиято оферта той счита за неточна или несъответстваща на техническата спецификация в обявлението за обществената поръчка (
15
).
46.
Съдът все пак уточнява, че Директива 2004/18 допуска възможност данните за офертата да се поправят или допълнят в конкретни случаи, например защото очевидно се нуждаят от просто пояснение или пък за да се отстранят явни технически грешки (
16
).
47.
Според мен не може да се счита, че предоставянето на възможност оферентът да замени субект, чийто капацитет възнамерява да използва, представлява пояснение или отстраняване на технически грешки в неговата оферта. Всъщност подобна промяна очевидно представлява изменение на важен елемент от офертата, от което следва, че по принцип е недопустима.
48.
Тази позиция е застъпена и в неотдавнашното заключение на генералния адвокат Bobek по дело Esaprojekt, в което той подхожда към въпроса от гледна точка на член 51 от Директива 2004/18 (
17
). Той е на мнение, че „по принцип не може да се позволява на оферентите да доказват изпълнението на техническите и професионалните изисквания на процедурата, като се позовават на опита на трети лица, които не са посочили преди изтичането на срока за подаване на оферти“. Генералният адвокат счита, че с посочването от оферента на различно трето лице се „[п]роменят […] самите лица, които ще извършват работата или поне чийто опит ще се използва за тази цел“. Според него това е „съществена промяна, засягаща основен параметър на процедурата“ (
18
).
49.
Нещо повече, подобна промяна може да доведе до необходимост от допълнителни проверки от възлагащия орган и дори да повлияе на решението кои кандидати да бъдат поканени да представят оферта. Освен това генералният адвокат отбелязва, че ако на оферента се даде възможност отново да реши кои да са субектите, чийто капацитет желае да използва, „това може да му предостави предимство, ко[е]то би било в противоречие с изискването за равно третиране“ (
19
).
50.
Съгласен съм. Бих добавил също, че ако доводът на Casertana Costruzioni бъде уважен, това би означавало, че се създава правило от новаторската съдебна практика, предоставящо възможност за промяна на офертата на по-късен етап, която с оглед на действащите национални правила и правила на Съюза е непредвидима за останалите оференти. Както споменах, това трудно може да се съвмести както с принципа на равно третиране, така и със задължението за прозрачност на публичните органи. Всъщност нито италианските правила, нито правилата на Съюза, действащи по това време, са предоставяли подобна възможност. Конкретна разпоредба в този смисъл не е включена и в поканата за представяне на оферти.
51.
Във връзка с това следва да се отбележи, че принципът на равно третиране „налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия“. Задължението за прозрачност на свой ред „има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. То изисква условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в тръжните спецификации така, че първо, да позволят на всички оференти в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка“ (
20
).
52.
Според мен това тълкуване на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 се подкрепя и от други решения на Съда.
53.
На първо място, в решение Wall Съдът е приел, че „[п]ромяната на подизпълнител дори когато възможността за това е предвидена в договора, може при изключителни обстоятелства да представлява изменение на един от съществените елементи на концесионния договор, когато предвид характеристиките на съответната дейност наемането по-скоро на един подизпълнител отколкото на друг е от решаващо значение за сключването на договора“ (
21
). Във връзка с това няма да е излишно да се отбележи, че в този случай Съдът е разглеждал концесионен договор за услуги: сектор, необхванат от директивите, с които законодателят на Съюза урежда обществените поръчки. Следователно неговите констатации в това отношение се основават единствено на (понастоящем) членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС (
22
).
54.
Интересно е, че съгласно изтъкнатото от генералния адвокат Bot в заключението му по същото дело може да се приеме, че промяната на подизпълнител (макар да е разрешена съгласно договора) „изменя съществено условие на концесията и [следователно изисква] обявяването на нова процедура за конкурентно възлагане“, по-специално защото „самият концесионер се е позовавал на известността и техническия опит на подизпълнителя при подаване на своята оферта“ (
23
).
55.
Следваната от Съда в решение Wall логика е приложима a fortiori по настоящото дело. Всъщност секторът, за който става въпрос в главното производство, се урежда от специална директива: към момента на настъпване на обстоятелствата по делото — Директива 2004/18. Освен това необходимата квалификация не е изгубена след възлагането на обществената поръчка, а на по-ранен етап.
56.
По-важното е, че подобно на разглеждания в решение Wall случай в главното производство промяната на трето лице може да е изменила съществено условие в офертата: Casertana Costruzioni е трябвало да използва капацитета на въпросното трето лице, за да е в състояние да изпълни изискванията на обществената поръчка.
57.
На второ място, в решение Idrodinamica Spurgo Velox и др. Съдът постановява, че „решението за одобряване на промяната на състава на спечелилото поръчката обединение налага изменение на решението за възлагане, което може да се разглежда като съществено, ако предвид особеностите на съответната процедура за възлагане на обществена поръчка то засяга един от съществените елементи, които са от решаващо значение за приемането на решението за възлагане. В тази хипотеза би следвало да се приложат съответните предвидени от националното право мерки за поправяне на това неправомерно положение, които могат да включват и провеждането на нова процедура за възлагане“ (
24
).
58.
Логиката в основата на това решение на Съда е същата като в решение Wall. Оферентът не може да изменя съществен елемент от офертата си, след като я е представил. Според мен капацитетът на трето лице, който позволява на оферента да участва в процедура по възлагане на обществена поръчка, едва ли може да се приеме за несъществен елемент от офертата. Несъмнено изводът би могъл да е различен, ако самият оферент е разполагал с необходимия капацитет или ако за целите на същото изискване е разчитал на повече от един субект, разполагащ с такъв капацитет (
25
).
59.
Вярно е, че в решение Forposta Съдът е постановил, че правото на Съюза в областта на обществените поръчки в определени случаи не допуска национална правна уредба „която задължава възлагащия орган да изключи автоматично от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор“ (
26
). В конкретния случай обаче разглежданата национална правна уредба е била в разрез със самия текст на Директива 2004/18 (
27
).
60.
Наистина нормативният акт, върху който Съдът упражнява контрол, предвижда, че хипотеза на „сериозно професионално нарушение“ би довела до автоматично изключване на икономически оператор от текуща процедура за възлагане на поръчка, когато поради обстоятелства, за които същият икономически оператор е отговарял, възлагащият орган е прекратил или развалил договор, сключен с посочения икономически оператор в рамките на предходен договор за обществена поръчка. Тази хипотеза обаче е изрично уредена в член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18. Ето защо, променяйки обхвата на изключването, предвидено в посочената разпоредба, въпросната държава членка е превишила свободата на преценка, с която разполага съгласно тази директива.
61.
Следователно решение Forposta не е в подкрепа на тълкуването на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, предложено от Casertana Costruzioni.
4. Принципът на пропорционалност
62.
На следващо място Casertana Costruzioni твърди, че разглежданата национална правна уредба нарушава принципа на пропорционалност. Подобна правна уредба надхвърляла необходимото за постигане на целите, преследвани с Директива 2004/18, включително да се отвори пазарът на обществени поръчки за всички икономически оператори, независимо от техния размер.
63.
В това отношение е достатъчно да се отбележи, че ако целта на правилата в областта на обществените поръчки действително е да се отвори пазарът на обществени поръчки за всички икономически оператори, включително малките и средните предприятия (МСП) (
28
), очевидно тази цел трябва да бъде съвместена с другите цели, преследвани с тази директива, както и с определени ключови принципи, които стоят в основата на правната уредба по тази директива.
64.
Както беше изяснено в точки 45—51 по-горе, предложеното от Casertana Costruzioni тълкуване на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 не е в съответствие с принципите на равно третиране и прозрачност. Това са двата най-важни принципа в контекста на правилата на ЕС в областта на обществените поръчки (
29
).
65.
Във всеки случай трудно може да се схване как принципът на пропорционалност може да подкрепи предложеното от Casertana Costruzioni тълкуване на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18. Най-просто казано, Casertana Costruzioni всъщност не предлага посочените разпоредби да бъдат тълкувани с оглед на този принцип. То по-скоро се позовава на него като средство за въвеждане на ново правило, което не произтича от посочените разпоредби. Всъщност това е правило, въведено едва с Директива 2014/24.
5. Непреодолима сила
66.
На последно място съвсем бегло ще разгледам довода на Casertana Costruzioni относно възможно положение на непреодолима сила. По същество Casertana Costruzioni твърди, че оферентът не може да бъде отговорен за това, че трето лице е изгубило необходимата квалификация в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, щом като загубата се дължи на събития, които не са могли да бъдат предвидени и не зависят от волята на оферента.
67.
Този довод заслужава да бъде разгледан по-накратко. Минималните изисквания за наличие на положение на непреодолима сила — ако този принцип изобщо е приложим към разглежданото положение, в което се съмнявам — са много високи и очевидно не са изпълнени в настоящия случай.
68.
Съгласно постоянната съдебна практика непреодолима сила е налице, „когато сочената от правните субекти външна причина има до такава степен непреодолими и неизбежни последици, че за въпросните субекти е обективно невъзможно да изпълнят задълженията си“ (
30
).
69.
За мен е очевидно, че оферентите са — и следва да бъдат — отговорни за избора си по отношение на субекти, чийто капацитет възнамеряват да използват. Изборът им представлява изключително важно бизнес решение. Разумният оферент трябва да преценява внимателно потенциалните си бизнес партньори и да проверява техния капацитет. Като разчита на тях, оферентът поема ангажимент към възлагащия орган. Не може да се твърди, че възможността трето лице да изгуби квалификациите, необходими за целите на определено държавно сертифициране, е непреодолима или неизбежна.
70.
Както Съдът е постановил в решение Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino, член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 допускат оферентите да използват ресурсите на няколко други образувания, за да докажат, че ще отговорят на минималните изисквания за ресурси. Следователно при представяне на оферта разумният оферент би могъл да обмисли възможността да използва ресурсите на няколко образувания, за да избегне отрицателните последствия от възможна загуба на необходимите квалификации на едно от тези образувания (
31
).
71.
В действителност по-малко строгият подход по отношение на възможността оферентите да променят своите бизнес партньори би осигурил възможност за безотговорните предприятия, които не съблюдават изискванията, да извлекат неоснователна полза за сметка на разумните предприятия, които ги съблюдават. По принцип може да се окаже по-скъпо да се използва предприятие, което може да гарантира — не само понастоящем, но и за в бъдеще — необходимата солидност, стабилност и професионализъм, отколкото такова, което не притежава тези качества.
72.
С оглед на изложените съображения считам, че членове 47 и 48 от Директива 2004/18 допускат национална правна уредба като разглежданата в настоящия случай.
IV. Заключение
73.
В заключение предлагам на Съда да отговори на поставения от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) преюдициален въпрос по следния начин:
„Членове 47 и 48 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която автоматично изключва от процедурата за възлагане на обществена поръчка оферент, използващ капацитета на друг субект, който впоследствие губи необходимите квалификации“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282.
(
3
)	ОВ L 94, 2014 г., стр. 65 и поправка в ОВ L 275, 2015 г., стр. 68.
(
4
)	GURI Serie Generale № 100 от 2 май 2006 г.
(
5
)	Вж. решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 31 и цитираната съдебна практика). Относно Директива 2014/24 вж. решения от 26 март 2015 г., Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, т. 24), и от 2 юни 2016 г., Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, т. 31).
(
6
)	Решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 92).
(
7
)	Пак там, т. 87—94.
(
8
)	Решение от 18 декември 1997 г., Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628).
(
9
)	Пак там, т. 45. За по-неотдавнашни примери вж. също решение от 4 май 2016 г., Комисия/Австрия (C‑346/14, EU:C:2016:322, т. 50).
(
10
)	Решение от 4 юли 2006 г., Adeneler и др. (C‑212/04, EU:C:2006:443, т. 115).
(
11
)	Вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Hansa Fleisch Ernst Mundt (C‑156/91, EU:C:1992:279, т. 23), заключението на генералния адвокат Tizzano по дело Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:420, т. 120) и заключението на генералния адвокат Kokott по дело Adeneler и др. (C‑212/04, EU:C:2005:654, т. 42 и сл.).
(
12
)	Решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 29).
(
13
)	Вж. в този смисъл по аналогия решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 35).
(
14
)	Заключение на генералния адвокат Trstenjak по дело Комисия/Германия (C‑160/08, EU:C:2010:67, бележка под линия 43 и цитираната съдебна практика).
(
15
)	Вж. решения от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 31), и от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 62).
(
16
)	Вж. по-специално решение от 29 март 2012 г., SAG ELV Slovensko и др. (C‑599/10, EU:C:2012:191, т. 40).
(
17
)	Член 51 от Директива 2004/18 („Допълнителна документация и информация“) предвижда: „[в]ъзлагащият орган може да покани икономическите оператори да допълнят или да пояснят сертификатите и документите, представени съгласно членове 45—50“.
(
18
)	Заключение на генералния адвокат Bobek по дело Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, т. 29 и 30).
(
19
)	Пак там, т. 31.
(
20
)	Вж. решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 44 и цитираната съдебна практика).
(
21
)	Решение от 13 април 2010 г., Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, т. 39).
(
22
)	Пак там, т. 33.
(
23
)	Вж. заключението на генералния адвокат Bot по дело Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659, т. 63—67).
(
24
)	Решение от 8 май 2014 г., Idrodinamica Spurgo Velox и др. (C‑161/13, EU:C:2014:307, т. 39).
(
25
)	Вж. по аналогия решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 43 и 44).
(
26
)	Решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 41).
(
27
)	Пак там, т. 37—40.
(
28
)	Вж. например заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, т. 33).
(
29
)	Вж. например член 2 от Директива 2004/18.
(
30
)	Вж. по-специално решение от 17 октомври 2013 г., Billerud Karlsborg и Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, т. 31 и цитираната съдебна практика).
(
31
)	Решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 30—32).