ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)
26 février 2026 (*)
« Pourvoi – Concurrence – Ententes – Marché du fret aérien – Décision de la Commission européenne constatant une infraction à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen et à l’article 8 de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien – Coordination d’éléments du prix des services de fret aérien (surtaxe carburant, surtaxe sécurité et refus de paiement de commissions sur les surtaxes) – Services de fret entrants – Compétence territoriale de la Commission – Effets qualifiés – Condition de substantialité – Condition d’immédiateté – Infraction unique et continue »
Dans l’affaire C‑381/22 P,
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 9 juin 2022,
Japan Airlines Co. Ltd, établie à Tokyo (Japon), représentée par Me J.‑F. Bellis, avocat, M. R. Burton, solicitor, et Me K. Van Hove, advocaat,
partie requérante,
l’autre partie à la procédure étant :
Commission européenne,
représentée par MM. A. Dawes et C. Urraca Caviedes, en qualité d’agents, assistés de M. J. Holmes, BL,
partie défenderesse en première instance,
LA COUR (cinquième chambre),
composée de M. I. Jarukaitis (rapporteur), président de la quatrième chambre, faisant fonction de président de la cinquième chambre, MM. E. Regan et D. Gratsias, juges,
avocat général : M. A. Rantos,
greffier : Mme R. Stefanova-Kamisheva, administratrice,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 22 avril 2024,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 5 septembre 2024,
rend le présent
Arrêt
1        Par son pourvoi, Japan Airlines Co. Ltd demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 30 mars 2022, Japan Airlines/Commission (T‑340/17, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2022:181), par lequel celui-ci a partiellement rejeté son recours tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision C(2017) 1742 final de la Commission, du 17 mars 2017, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE, de l’article 53 de l’accord EEE et de l’article 8 de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (Affaire AT.39258 – Fret aérien) (ci-après la « décision litigieuse »), en tant qu’elle la concerne, et, à titre subsidiaire, à la réduction du montant de l’amende qui lui a été infligée dans cette décision.
Le cadre juridique
L’accord aérien CE-Suisse
2        L’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien, signé à Luxembourg le 21 juin 1999 et approuvé au nom de la Communauté européenne par la décision 2002/309/CE, Euratom du Conseil et de la Commission en ce qui concerne l’accord de coopération scientifique et technologique du 4 avril 2002 relative à la conclusion de sept accords avec la Confédération suisse (JO 2002, L 114, p. 1 et rectificatif JO 2015, L 210, p. 38)  (ci‑après l’« accord aérien CE‑Suisse »), est entré en vigueur le 1er juin 2002. Les articles 8 et 9 de cet accord correspondent, mutatis mutandis, respectivement aux articles 101 et 102 TFUE.
3        Aux termes de l’article 11 dudit accord :
« 1.      Les articles 8 et 9 sont appliqués [...] par les institutions communautaires, conformément à la législation communautaire figurant à l’annexe du présent accord, en tenant compte de la nécessité d’une coopération étroite entre les institutions communautaires et les autorités suisses.
2.      Les autorités suisses, conformément aux articles 8 et 9, statuent sur l’admissibilité de tous les accords, décisions et pratiques concertées [...] concernant les liaisons entre la Suisse et des pays tiers. »
4        Le règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), a été rendu applicable dans le cadre du même accord, avec effet au 5 décembre 2007, par la décision no 1/2007 du comité mixte Communauté/Suisse des transports aériens institué par l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien du 5 décembre 2007 remplaçant l’annexe de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (JO 2008, L 34, p. 19). Il s’est substitué, à cette date, au règlement (CEE) no 3975/87 du Conseil, du 14 décembre 1987, déterminant les modalités d’application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens (JO 1987, L 374, p. 1), qui figurait à l’annexe de l’accord aérien CE-Suisse depuis l’entrée en vigueur de celui-ci.
Le traité FUE
5        L’article 101, paragraphe 1, TFUE dispose :
« Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :
a)      fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction,
b)      limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,
c)      répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement,
[...] »
L’accord EEE
6        L’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3, ci-après l’« accord EEE »), correspond, mutatis mutandis, à l’article 101 TFUE.
7        Le règlement no 1/2003, tel que modifié par le règlement (CE) no 411/2004 du Conseil, du 26 février 2004 (JO 2004, L 68, p. 1), a été intégré dans l’accord EEE par, d’une part, la décision du Comité mixte de l’EEE no 130/2004, du 24 septembre 2004, modifiant l’annexe XIV (Concurrence), le protocole 21 (concernant la mise en œuvre des règles de concurrence applicables aux entreprises) et le protocole 23 (concernant la coopération entre les autorités de surveillance) de l’accord EEE (JO 2005, L 64, p. 57), entrée en vigueur le 19 mai 2005, ainsi que, d’autre part, la décision du Comité mixte de l’EEE no 40/2005, du 11 mars 2005, modifiant l’annexe XIII (Transports) et le protocole 21 (concernant la mise en œuvre des règles de concurrence applicables aux entreprises) de l’accord EEE (JO 2005, L 198, p. 38), entrée en vigueur le même jour.
Les antécédents du litige et la décision litigieuse
8        Les antécédents du litige et la décision litigieuse, tels qu’ils sont exposés aux points 1 à 61 de l’arrêt attaqué, peuvent, pour les besoins de la présente procédure, être résumés de la manière suivante.
9        Japan Airlines est une compagnie de transport aérien. À l’époque des faits, Japan Airlines était une filiale de Japan Airlines Corp., qu’elle a absorbée et dont elle assure la succession juridique. Elle est active sur le marché des services de fret aérien par l’intermédiaire de l’une de ses divisions, dénommée JAL Cargo.
10      Dans le secteur du fret, des compagnies aériennes assurent le transport de cargaisons par voie aérienne (ci-après les « transporteurs »). En règle générale, les transporteurs fournissent des services de fret aux transitaires, qui organisent l’acheminement de ces cargaisons au nom des expéditeurs. En contrepartie, ces transitaires s’acquittent auprès des transporteurs d’un prix qui se compose, d’une part, de tarifs calculés au kilogramme et, d’autre part, de diverses surtaxes.
La procédure administrative
11      Le 7 décembre 2005, la Commission européenne a reçu, au titre de sa communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2002, C 45, p. 3), une demande d’immunité introduite par Deutsche Lufthansa AG et deux de ses filiales, Lufthansa Cargo AG et Swiss International Air Lines AG. Selon cette demande, des contacts anticoncurrentiels existaient entre plusieurs transporteurs, portant sur des éléments constitutifs du prix des services fournis sur le marché du fret aérien, à savoir sur l’instauration de surtaxes dites « carburant » et « sécurité » ainsi que sur le refus de ces transporteurs de payer aux transitaires une commission sur les surtaxes (ci-après le « refus de paiement de commissions »).
12      Les 14 et 15 février 2006, la Commission a procédé à des inspections inopinées dans les locaux de plusieurs transporteurs.
13      À la suite de ces inspections, plusieurs transporteurs, dont Japan Airlines, ont introduit une demande d’immunité au titre de la communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, visée au point 11 du présent arrêt.
14      Le 19 décembre 2007, la Commission a adressé une communication des griefs à 27 transporteurs, dont Japan Airlines, qui ont ensuite soumis des observations écrites. Une audition s’est tenue du 30 juin au 4 juillet 2008.
La décision initiale
15      Le 9 novembre 2010, la Commission a adopté la décision C(2010) 7694 final, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE, de l’article 53 de l’accord EEE et de l’article 8 de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (affaire COMP/39258 – Fret aérien) (ci-après la « décision initiale »). Cette décision avait pour destinataires 21 transporteurs, parmi lesquels figurait Japan Airlines.
16      Ladite décision exposait, dans ses motifs, que les transporteurs incriminés avaient coordonné leur comportement en matière de tarification pour la fourniture de services de fret, en s’entendant sur la surtaxe carburant, sur la surtaxe sécurité et sur le refus de paiement de commissions et avaient, ce faisant, participé à une infraction unique et continue à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord aérien CE-Suisse, couvrant le territoire de l’Espace économique européen (EEE) et de la Suisse.
Les arrêts du 16 décembre 2015
17      Par arrêt du 16 décembre 2015, Japan Airlines/Commission (T‑36/11, EU:T:2015:992), le Tribunal a annulé la décision initiale en tant qu’elle visait Japan Airlines. Par douze autres arrêts du même jour, le Tribunal a également annulé, en tout ou en partie, cette décision en tant qu’elle visait douze autres transporteurs ou groupes de transporteurs.
18      Le Tribunal a estimé que ladite décision était entachée d’un vice de motivation.
La décision litigieuse
19      Le 20 mai 2016, la Commission a adressé aux transporteurs visés dans la décision initiale et ayant introduit un recours contre celle-ci devant le Tribunal une lettre les informant de son intention d’adopter à nouveau une décision concluant à leur participation à une infraction unique et continue à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord aérien CE-Suisse sur toutes les liaisons mentionnées dans cette décision initiale. Un délai d’un mois leur a été accordé pour présenter leurs observations. Tous ont fait usage de cette faculté.
20      Le 17 mars 2017, la Commission a adopté la décision litigieuse, qui a pour destinataires 19 transporteurs, dont Japan Airlines.
21      La décision litigieuse expose que les transporteurs incriminés ont coordonné leur comportement en matière de tarification pour la fourniture de services de fret dans le monde entier au moyen de la surtaxe carburant, de la surtaxe sécurité et du refus de paiement de commissions (ci-après l’« entente litigieuse »), commettant ainsi une infraction unique et continue à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord aérien CE-Suisse.
22      À la section 4 de cette décision, intitulée « Description des faits », la Commission a notamment indiqué que l’enquête avait révélé une entente d’ampleur mondiale fondée sur un réseau de contacts bilatéraux et multilatéraux entretenus sur une longue période entre les concurrents, concernant le comportement qu’ils avaient décidé, prévu ou envisagé d’adopter en rapport avec les divers éléments du prix des services de fret mentionnés au point précédent. Elle a souligné que ce réseau de contacts avait pour objectif commun de coordonner le comportement des concurrents en matière de tarification ou de réduire l’incertitude en ce qui concerne leur politique de prix. Elle a ensuite décrit les contacts concernant respectivement la surtaxe carburant, la surtaxe sécurité et le refus de paiement de commissions, et a apprécié les preuves factuelles concernant, d’une part, l’entente litigieuse dans son ensemble et, d’autre part, chacun des destinataires de ladite décision.
23      À la section 5 de la décision litigieuse, intitulée « Application des règles de concurrence pertinentes », la Commission a appliqué l’article 101 TFUE aux faits de l’espèce, tout en précisant que les références à cet article devaient se lire également comme des références à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord aérien CE‑Suisse, étant donné que ces dispositions s’appliquent mutatis mutandis, sauf stipulation contraire.
24      À cet égard, s’agissant de sa compétence, la Commission a examiné les limites de sa compétence temporelle et territoriale pour constater et sanctionner une infraction aux règles de concurrence dans le cas d’espèce.
25      D’une part, aux considérants 822 à 832 de la décision litigieuse, qui composent la sous-section 5.2 de cette décision, intitulée « Compétence de la Commission », elle a relevé, en substance, qu’elle n’appliquerait pas, tout d’abord, l’article 101 TFUE aux accords et aux pratiques antérieurs au 1er mai 2004 concernant les liaisons entre des aéroports au sein de l’Union européenne et des aéroports situés en dehors de l’EEE (ci-après les « liaisons Union-pays tiers »), ensuite, l’article 53 de l’accord EEE aux accords et aux pratiques antérieurs au 19 mai 2005 concernant les liaisons Union-pays tiers ainsi que les liaisons entre des aéroports situés dans des pays qui sont parties contractantes à l’accord EEE et qui ne sont pas membres de l’Union et des aéroports situés dans des pays tiers (ci-après les « liaisons EEE sauf Union-pays tiers » et, conjointement avec les liaisons Union-pays tiers, les « liaisons EEE-pays tiers ») et, enfin, l’article 8 de l’accord aérien CE-Suisse aux accords et aux pratiques antérieurs au 1er juin 2002 concernant les liaisons entre des aéroports situés au sein de l’Union et des aéroports situés en Suisse (ci-après les « liaisons Union-Suisse »). Elle a précisé, au considérant 832 de ladite décision, que la même décision n’avait « nullement la prétention de révéler une quelconque infraction à l’article 8 de l’accord [aérien CE-Suisse] concernant les services de fret [entre] la Suisse [et] des pays tiers ».
26      D’autre part, aux considérants 1036 à 1046 de la décision litigieuse, qui composent la sous-section 5.3.8 de cette décision, intitulée « [A]pplicabilité de l’article 101 [TFUE] et de l’article 53 de l’accord EEE aux liaisons entrantes », la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle rejetait les arguments de plusieurs transporteurs incriminés selon lesquels elle outrepassait les limites de sa compétence territoriale au regard des règles de droit international public en constatant et en sanctionnant une infraction à ces deux dispositions sur les liaisons au départ de pays tiers et à destination de l’EEE (ci-après les « liaisons entrantes » et, s’agissant des services de fret offerts sur ces liaisons, les « services de fret entrants »).
27      En particulier, au considérant 1045 de ladite décision, la Commission a relevé que les pratiques anticoncurrentielles en ce qui concernait les services de fret entrants étaient « susceptibles d’avoir des effets immédiats, substantiels et prévisibles au sein de l’Union et [de] l’EEE, étant donné que les coûts accrus du transport aérien vers l’EEE et donc les prix plus élevés des marchandises importées sont, par leur nature, susceptibles d’avoir des effets sur les consommateurs au sein de l’EEE ». Elle a ajouté que, en l’espèce, ces pratiques étaient susceptibles d’avoir de tels effets également sur la fourniture de services de fret aérien par d’autres transporteurs au sein de l’EEE, entre les plateformes de correspondance (« hubs ») dans l’EEE utilisées par les transporteurs de pays tiers et les aéroports de destination de ces envois dans l’EEE qui n’étaient pas desservis par le transporteur du pays tiers.
28      Par ailleurs, au considérant 1046 de la même décision, la Commission a relevé que l’entente litigieuse avait été « mise en œuvre mondialement », que les arrangements concernant les liaisons entrantes faisaient partie intégrante de l’infraction unique et continue à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE, et que l’application uniforme des surtaxes à une échelle mondiale était un élément clé de cette entente.
29      La sous-section 5.3 de la décision litigieuse, relative à l’application en l’espèce de l’article 101 TFUE, de l’article 53 de l’accord EEE et de l’article 8 de l’accord aérien CE-Suisse, comporte les considérants 833 à 1052 de celle-ci. Premièrement, au considérant 846 de cette décision, la Commission a estimé que les transporteurs incriminés avaient coordonné leur comportement ou influencé la tarification, « ce qui rev[enai]t en définitive à une fixation de prix en rapport avec » la surtaxe carburant, la surtaxe sécurité et le paiement aux transitaires d’une commission sur les surtaxes. Au considérant 861 de ladite décision, elle a considéré que le « système général de coordination du comportement de tarification pour des services de fret » révélé par son enquête attestait l’existence d’une « infraction complexe se composant de diverses actions qui [pouvaient] être qualifiées soit d’accord, soit de pratique concertée dans le cadre desquels les concurrents [avaie]nt sciemment substitué la coopération pratique entre eux aux risques de la concurrence ».
30      Deuxièmement, au considérant 869 de la décision litigieuse, la Commission a retenu que le « comportement en cause constitu[ait] une infraction unique et continue à l’article 101 [TFUE] », en précisant, aux considérants 870 à 902 de celle-ci, que les arrangements en cause poursuivaient un objectif anticoncurrentiel unique, consistant à entraver la concurrence dans le secteur du fret au sein de l’EEE, qu’ils portaient sur la fourniture de services de fret et leur tarification, qu’ils concernaient les mêmes entreprises, qu’ils revêtaient une nature unique et continue et qu’ils portaient sur trois composantes, à savoir la surtaxe carburant, la surtaxe sécurité et le refus de paiement de commissions. Dans ce cadre, la Commission a indiqué, au considérant 881 de cette décision, que Japan Airlines était impliquée dans ces trois composantes.
31      Troisièmement, au considérant 903 de ladite décision, la Commission a exposé que le comportement anticoncurrentiel en cause avait pour objet de restreindre la concurrence au moins au sein de l’Union, dans l’EEE et en Suisse. Au considérant 917 de celle-ci, elle a, en substance, ajouté qu’il n’était, dès lors, pas nécessaire de prendre en considération les effets concrets de ce comportement.
32      Quatrièmement, aux considérants 972 à 1021 de la décision litigieuse, la Commission a examiné la réglementation de sept pays tiers dont plusieurs transporteurs incriminés soutenaient qu’elle leur imposait de se concerter sur les surtaxes, faisant ainsi obstacle à l’application des règles de concurrence pertinentes. La Commission a considéré que ces transporteurs n’avaient pas prouvé qu’ils avaient agi sous la contrainte de ces pays tiers.
33      Cinquièmement, aux considérants 1024 à 1035 de cette décision, la Commission a estimé que l’infraction unique et continue était susceptible d’affecter de manière sensible les échanges entre les États membres, entre les parties contractantes à l’accord EEE et entre les parties contractantes à l’accord aérien CE-Suisse.
34      La section 7 de la décision litigieuse, intitulée « Durée de l’infraction », comporte les considérants 1146 à 1169 de cette décision. Ainsi qu’il ressort du considérant 1146 de ladite décision, la Commission a considéré que l’entente litigieuse avait débuté le 7 décembre 1999 et avait duré jusqu’au 14 février 2006. À ce considérant 1146, elle a précisé que cette entente avait enfreint :
–        l’article 101 TFUE, du 7 décembre 1999 au 14 février 2006, en ce qui concernait le transport aérien entre des aéroports au sein de l’Union ;
–        l’article 101 TFUE, du 1er mai 2004 au 14 février 2006, en ce qui concernait le transport aérien sur les liaisons Union-pays tiers ;
–        l’article 53 de l’accord EEE, du 7 décembre 1999 au 14 février 2006, en ce qui concernait le transport aérien entre des aéroports au sein de l’EEE ;
–        l’article 53 de l’accord EEE, du 19 mai 2005 au 14 février 2006, en ce qui concernait le transport aérien sur les liaisons EEE sauf Union‑pays tiers ;
–        l’article 8 de l’accord aérien CE-Suisse, du 1er juin 2002 au 14 février 2006, en ce qui concernait le transport aérien sur les liaisons Union‑Suisse.
35      Au considérant 1169 de la même décision, la Commission a relevé que la durée de l’infraction s’étendait, en ce qui concernait Japan Airlines, du 7 décembre 1999 au 14 février 2006.
36      À la section 8 de la décision litigieuse, la Commission a examiné les mesures correctives à prendre et les amendes à infliger, en se référant aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2). Elle a notamment appliqué, sur le fondement du point 37 de celles-ci, une réduction de 50 % aux montants de base des amendes, une partie des services relatifs aux liaisons entrantes ainsi qu’aux liaisons au départ de l’EEE et à destination de pays tiers, à l’exception des liaisons Union-Suisse, étant fournie hors du territoire couvert par l’accord EEE et une partie du préjudice étant donc susceptible de s’être produite en dehors de ce territoire. En outre, en application du point 29 de ces lignes directrices, elle a octroyé aux transporteurs incriminés une réduction supplémentaire des montants de base de 15 %, au motif que certains régimes réglementaires avaient encouragé l’entente litigieuse.
37      Les articles 1er, 3 et 4 du dispositif de la décision litigieuse sont rédigés comme suit :
« Article premier
En coordonnant leur comportement en matière de tarification pour la fourniture de services de fret aérien dans le monde entier en ce qui concerne la surtaxe carburant, la [surtaxe sécurité] et le paiement d’une commission sur les surtaxes, les entreprises suivantes ont commis l’infraction unique et continue suivante à l’article 101 [TFUE], à l’article 53 de l’[accord EEE] et à l’article 8 de l’[accord aérien CE‑Suisse] en ce qui concerne les liaisons suivantes et pendant les périodes suivantes.
1)      Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 101 [TFUE] et l’article 53 de l’accord EEE en ce qui concerne les liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’EEE, pendant les périodes suivantes :
[...]
h)      [Japan Airlines], du 7 décembre 1999 au 14 février 2006 ;
[...]
2)      Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 101 [TFUE] en ce qui concerne les [liaisons Union-pays tiers], pendant les périodes suivantes :
[...]
h)      [Japan Airlines], du 1er mai 2004 au 14 février 2006 ;
[...]
3)      Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 53 de l’accord EEE en ce qui concerne les [liaisons EEE sauf Union-pays tiers], pendant les périodes suivantes :
[...]
h)      [Japan Airlines], du 19 mai 2005 au 14 février 2006 ;
[...]
4)      Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 8 de l’[accord aérien CE-Suisse] en ce qui concerne les [liaisons Union-Suisse], pendant les périodes suivantes :
[...]
h)      [Japan Airlines], du 1er juin 2002 au 14 février 2006 ;
[...]
Article 3
Les amendes suivantes sont infligées pour l’infraction unique et continue visée à l’article 1er de la présente décision [...] :
[...]
h)      [Japan Airlines] : 35 700 000 [euros] ;
[...]
Article 4
Les entreprises visées à l’article 1er mettent immédiatement fin à l’infraction unique et continue visée audit article, dans la mesure où elles ne l’ont pas encore fait.
Elles s’abstiennent également de tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire. »
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
38      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 mai 2017, Japan Airlines a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse, en tant que celle-ci la concerne et, à titre subsidiaire, à la réduction de l’amende qui lui a été infligée par celle-ci.
39      À l’appui de son recours, Japan Airlines avait soulevé dix moyens d’annulation. Parmi ces moyens, le premier était tiré de la violation du principe ne bis in idem, de l’article 266 TFUE et du délai de prescription. Le cinquième, était tiré d’un défaut de compétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE aux services de fret entrants.
40      Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé l’article 1er, paragraphe 1, sous h), et paragraphe 4, sous h), de la décision litigieuse, en ce qu’il établissait que Japan Airlines avait enfreint l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE en ce qui concerne des liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’EEE ainsi que l’article 8 de l’accord aérien CE-Suisse en ce qui concerne des liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’Union et des aéroports situés en Suisse. En effet, il a considéré que la Commission avait violé les règles en matière de prescription en la sanctionnant pour l’infraction unique et continue s’agissant de ces liaisons, mais que cela n’était pas de nature à emporter l’annulation de cette décision dans son intégralité, Japan Airlines n’ayant pas démontré que la Commission avait commis une erreur en constatant qu’elle avait participé à cette infraction.
41      Dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal a en outre fixé à 28 875 000 euros le montant de l’amende infligée à Japan Airlines. Il a notamment relevé que cette dernière n’avait réalisé aucun chiffre d’affaires sur les liaisons visées aux dispositions annulées de la décision litigieuse.
Les conclusions des parties au pourvoi
42      Par son pourvoi, Japan Airlines demande à la Cour :
–        d’annuler l’arrêt attaqué en ce que le Tribunal a jugé que l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE s’appliquent aux services de fret entrants sur les liaisons EEE-pays tiers ;
–        d’annuler la décision litigieuse dans son intégralité ;
–        à titre subsidiaire, d’annuler cette décision en ce qu’elle constate que l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE s’appliquent aux services de fret entrants sur les liaisons EEE-pays tiers et de réduire l’amende à 26 775 000 euros ou à tout autre montant que la Cour jugera approprié, et
–        de condamner la Commission aux dépens des deux instances.
43      La Commission demande à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi et de condamner Japan Airlines aux dépens ;
–        à titre subsidiaire, si la Cour devait accueillir le pourvoi, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal et de réserver les dépens.
Sur le pourvoi
44      À l’appui de son pourvoi, Japan Airlines soulève deux moyens. Le premier moyen est tiré d’une erreur de droit que le Tribunal aurait commise en refusant d’examiner le moyen de cette dernière tiré de ce que la décision litigieuse méconnaît l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE du fait de l’interdiction d’un comportement relatif aux services de fret entrants qui ne restreint pas la concurrence au sein de l’EEE et du recours erroné à un critère issu du droit international public, à savoir un critère s’appuyant sur les effets qualifiés des pratiques anticoncurrentielles dans l’Union (ci-après le « critère des effets qualifiés »), pour établir la compétence de la Commission au titre du droit de l’Union. Le second moyen, formulé à titre subsidiaire, est pris d’une violation de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE dans l’application du critère des effets qualifiés afin de constater que la Commission était compétente pour appliquer ces dispositions à l’égard des services de fret entrants.
Sur le premier moyen, relatif au critère permettant d’établir la compétence de la Commission à l’égard des services de fret entrants
Argumentation des parties
45      Par son premier moyen, Japan Airlines fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en refusant d’examiner la première branche du cinquième moyen de première instance, par laquelle elle contestait la conclusion de la Commission selon laquelle l’application de l’article 101 TFUE à des comportements relatifs aux liaisons entrantes était conforme au critère se fondant sur le lieu de la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles (ci-après le « critère de la mise en œuvre »).
46      La justification avancée par le Tribunal à l’appui de son refus d’examiner cet argument serait, selon le point 79 de l’arrêt attaqué, que le critère de la mise en œuvre et le critère des effets qualifiés constituent deux fondements alternatifs permettant, en vertu du droit international, de fonder la compétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE. Dès lors qu’il est indiqué, au point 165 de cet arrêt, que les conditions d’application du critère des effets qualifiés étaient satisfaites, le Tribunal aurait considéré qu’il n’était pas nécessaire d’examiner les allégations de la requérante contestant l’application du critère de la mise en œuvre dans la décision litigieuse.
47      Cette motivation serait entachée de deux erreurs de droit. En premier lieu, contrairement à ce qu’indiquerait implicitement le Tribunal, l’argument tiré du critère de la mise en œuvre, dans la première branche du cinquième moyen de première instance, serait basé non pas sur le droit international public, mais uniquement sur le droit de l’Union, à savoir sur l’exigence figurant à l’article 101 TFUE que le comportement en cause restreigne la concurrence « à l’intérieur du marché intérieur ». La conclusion du Tribunal selon laquelle la Commission était prétendument compétente, en vertu du droit international public, pour adopter une décision en ce qui concerne les liaisons entrantes ne l’aurait pas dispensée de l’obligation d’examiner l’argument selon lequel cette institution ne disposait pas d’une telle compétence en vertu du droit de l’Union.
48      En second lieu, alors que la notion d’« effets qualifiés » constituerait indubitablement une notion du droit international public, tel ne serait pas le cas de la notion de « mise en œuvre ». Il s’agirait d’une notion du droit de l’Union développée par la Cour dans l’arrêt du 27 septembre 1988, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission (89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 et 125/85 à 129/85, EU:C:1988:447), sur la base d’une analyse des termes de l’article 85 CEE et, plus précisément, de l’exigence d’une restriction de la concurrence « à l’intérieur du marché commun ». Dans cet arrêt, la Cour aurait estimé qu’il était sans importance, pour que s’applique l’article 85 CEE, devenu l’article 101 TFUE, que l’accord sur les prix ait ou non été conclu dans un pays tiers, tant qu’il concernait des prix facturés aux clients établis dans la Communauté européenne ou, en d’autres termes, tant que l’accord était appliqué dans la Communauté européenne. Le fait que la Cour ait considéré, dans ledit arrêt, que cette détermination du champ d’application territorial de l’article 85 CEE était couverte par « le principe de territorialité qui est universellement reconnu en droit international public » ne ferait pas du critère de la mise en œuvre une notion de droit international public.
49      Si, certes, l’examen du droit international public serait manifestement pertinent lorsque la compétence d’une institution de l’Union pour adopter un acte spécifique est contestée en vertu de ce droit, cet examen serait inutile lorsqu’est contestée la compétence de cette institution pour adopter un acte en vertu du droit de l’Union.
50      Ainsi, si l’article 101 TFUE ne permettait pas à la Commission d’adopter une mesure relative à un comportement portant sur des liaisons entrantes, en l’absence de vente de services de fret à des clients établis dans l’EEE, cette conclusion ne pourrait pas être remise en cause du seul fait que l’adoption d’une telle mesure serait possible en vertu du droit international public. Or, en l’espèce, le Tribunal se serait appuyé sur le droit international public pour considérer que la Commission était compétente pour sanctionner un comportement qui ne remplit pas une condition essentielle pour relever du champ d’application de l’article 101 TFUE, à savoir la constatation que ledit comportement restreint la concurrence sur le marché des services de fret aérien à l’intérieur du marché intérieur. Le Tribunal aurait donc commis une erreur de droit lorsqu’il a considéré que le droit international public permettait d’élargir la portée de l’article 101 TFUE.
51      Dans ce contexte, Japan Airlines ajoute que, contrairement à ce que le Tribunal affirme au point 100 de l’arrêt attaqué, elle n’a jamais allégué que « le critère des effets qualifiés est ancré dans le libellé de l’article 101 TFUE ». Bien au contraire, au point 31 de son mémoire en réplique devant le Tribunal, elle aurait souligné que « le recours à la notion d’effets qualifiés ne saurait l’emporter sur le libellé clair de l’article 101 TFUE, lequel n’interdit que les accords qui restreignent la concurrence “à l’intérieur du marché intérieur” ».
52      La Commission conteste cette argumentation.
Appréciation de la Cour
53      Dans son arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), la Cour, saisie d’un moyen qui faisait grief au Tribunal d’avoir jugé que la compétence de la Commission pour constater et sanctionner au titre de l’article 102 TFUE un comportement adopté en dehors de l’Union sur le fondement des règles de droit international public pouvait être établie soit au regard du critère de la mise en œuvre, soit au regard du critère des effets qualifiés, a jugé, au point 46 de cet arrêt, que le critère des effets qualifiés peut, à lui seul, servir de fondement à la compétence de la Commission.
54      La Cour est parvenue à cette conclusion après avoir rappelé, aux points 42 et 45 dudit arrêt, d’une part, que les règles de concurrence de l’Union énoncées aux articles 101 et 102 TFUE tendent à appréhender les comportements, collectifs et unilatéraux, des entreprises qui limitent le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur et, d’autre part, que le critère de la mise en œuvre et celui des effets qualifiés poursuivent le même objectif, à savoir appréhender des comportements qui n’ont certes pas été adoptés sur le territoire de l’Union, mais dont les effets anticoncurrentiels sont susceptibles de se faire sentir sur le marché de l’Union.
55      Il s’ensuit que le critère de la mise en œuvre et celui des effets qualifiés présentent un caractère alternatif et qu’un seul de ces critères est, à lui seul, suffisant pour justifier, sur le fondement des règles de droit international public, la compétence de la Commission pour appliquer le droit de la concurrence de l’Union à l’égard d’un comportement adopté en dehors de l’Union.
56      C’est donc à tort, premièrement, que Japan Airlines prétend que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 93 de l’arrêt attaqué, que le critère des effets qualifiés permet d’établir la compétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE à un comportement anticoncurrentiel adopté en dehors du territoire de l’Union ou de l’EEE et, par suite, qu’elle pouvait se fonder sur ce critère pour établir sa compétence pour connaître de l’entente litigieuse en tant qu’elle portait sur les services de fret entrants.
57      Deuxièmement, il en découle que c’est également à tort que Japan Airlines fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 79 de l’arrêt attaqué, que ledit critère était alternatif à celui de la mise en œuvre et en estimant dès lors, au point 165 de cet arrêt que, étant donné qu’il avait constaté que la Commission avait établi à suffisance qu’il était prévisible que le comportement litigieux produirait un effet substantiel et immédiat dans l’EEE, il n’était plus nécessaire d’examiner l’argumentation de Japan Airlines prise d’erreurs dans l’application du critère de la mise en œuvre. En effet, la compétence de la Commission, au regard du droit de l’Union, pour appréhender un comportement adopté en dehors de l’Union ou de l’EEE peut être établie même s’il n’est pas prouvé que les accords ou les pratiques concertées en cause ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur.
58      Troisièmement, quant à l’allégation de Japan Airlines selon laquelle, contrairement aux indications figurant au point 100 de l’arrêt attaqué, elle n’a jamais prétendu que « le critère des effets qualifiés est ancré dans le libellé de l’article 101 TFUE », cet argument est inopérant. En effet, quand bien même le Tribunal aurait incorrectement attribué un tel argument à Japan Airlines, cela serait sans incidence sur la conclusion formulée aux deux points précédents concernant la prémisse principale sur laquelle le présent moyen de Japan Airlines est fondé, à savoir que le critère des effets qualifiés et celui de la mise en œuvre ne constituent pas des critères alternatifs.
59      Le premier moyen de pourvoi doit, par conséquent, être rejeté comme étant en partie inopérant et en partie non fondé.
Sur le second moyen, relatif à l’application du critère des effets qualifiés et à l’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE aux services de fret entrants
60      Le second moyen comporte deux branches. Par la première, elle fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant que, dès lors que la Commission avait considéré que le comportement en cause sur les liaisons entrantes faisait partie d’une entente globale comprenant les liaisons sortantes, l’effet de l’entente mondiale au sein de l’EEE était suffisant pour satisfaire au critère des effets qualifiés. Par la seconde, elle soutient que le Tribunal a commis des erreurs de droit en appliquant le critère des effets qualifiés au comportement relatif aux liaisons entrantes pris isolément.
61      Il convient d’examiner en premier lieu la seconde branche.
Sur la seconde branche, tirée d’erreurs de droit dans l’analyse des effets qualifiés
–       Argumentation des parties
62      En premier lieu, Japan Airlines fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant qu’une restriction par objet produit en elle-même un effet pertinent aux fins de l’application du critère des effets qualifiés et, en tout état de cause, en appliquant ce critère juridique pour identifier une restriction de la concurrence par objet.
63      À cet égard, d’une part, le Tribunal aurait considéré à tort, au point 103 de l’arrêt attaqué, que, dans les circonstances de l’espèce, une fois que la Commission avait qualifié le comportement de restriction de la concurrence par objet, elle n’était plus tenue de démontrer que le comportement produisait des effets qualifiés au sein de l’EEE. En effet, en s’appuyant sur l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission(C‑413/14 P, EU:C:2017:632), le Tribunal aurait déclaré qu’il n’était pas nécessaire d’établir que le comportement litigieux a bien eu des effets anticoncurrentiels au sein de l’EEE, mais qu’il suffisait de tenir compte de l’effet probable. Le Tribunal aurait cependant considéré, en substance, que les restrictions de la concurrence par objet entraînent, par leur nature, des effets probables sur la concurrence au sein de l’EEE.
64      Or, il résulterait de la jurisprudence de la Cour que, pour qu’un comportement soit qualifié de restriction par objet, il suffit qu’il soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence ou qu’il soit apte à produire de tels effets, ce qui constituerait un critère juridique considérablement moins exigeant que celui résultant de l’application du critère des effets qualifiés.
65      D’autre part, Japan Airlines fait valoir que, en tout état de cause, le Tribunal a considéré à tort au point 104 de l’arrêt attaqué, sans autre appréciation, que le comportement adopté et mis en œuvre en dehors de l’EEE concernant des services vendus en dehors de l’EEE était suffisamment restrictif de la concurrence sur le marché intérieur pour être considéré comme étant une restriction de la concurrence par objet. Il résulterait clairement de la jurisprudence que, pour apprécier si un comportement peut être qualifié de restriction de la concurrence par objet, il est nécessaire d’apprécier au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce, l’effet restrictif du comportement sur la concurrence au sein de l’EEE. Il s’ensuivrait qu’il est également nécessaire d’apprécier s’il existe un lien de causalité entre le comportement et l’effet anticoncurrentiel allégué au sein de l’EEE. Or le Tribunal se serait limité à confirmer la conclusion de la Commission selon laquelle le comportement sur les liaisons entrantes pouvait être qualifié de restriction par objet, sans apprécier pleinement les circonstances de l’espèce, en particulier le fait que le comportement a été adopté et mis en œuvre en dehors de l’EEE, en lien avec des services vendus en dehors de l’EEE.
66      À cet égard, Japan Airlines observe qu’il ne saurait être présumé qu’un comportement adopté et mis en œuvre en dehors de l’EEE en ce qui concerne des services vendus en dehors de l’EEE, même s’il implique une coordination sur des éléments de prix, entraîne un effet anticoncurrentiel suffisant à l’intérieur du marché intérieur pour que ce comportement puisse être qualifié de restriction de la concurrence par objet. Il conviendrait plutôt d’établir l’effet d’un tel comportement, ou à tout le moins de démontrer qu’il est apte à avoir un effet anticoncurrentiel suffisant au sein du marché intérieur.
67      Par analogie, dans l’arrêt du 28 avril 1998, Javico (C‑306/96, EU:C:1998:173, points 20 et 21), la Cour aurait considéré qu’une interdiction d’exporter vers l’Union à partir d’un pays situé en dehors de l’Union ne constituait pas une restriction de concurrence par objet, alors que la même interdiction d’exporter entre des États membres de l’Union constituait bien une telle restriction. La Cour aurait en outre jugé que l’interdiction d’exporter à partir d’un pays tiers ne pouvait relever du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE que s’il était établi, sur la base d’une appréciation de toutes les circonstances de l’espèce, que la clause en question avait un effet anticoncurrentiel suffisant au sein de l’Union. Cette jurisprudence montrerait clairement qu’un comportement constitutif d’une restriction par objet lorsqu’il serait observé au sein de l’Union ne relève pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’il serait observé en dehors de l’EEE, à moins qu’une appréciation de l’ensemble des circonstances de l’espèce ne révèle que ledit comportement a eu un effet anticoncurrentiel suffisant au sein de l’Union. En d’autres termes, une restriction par objet deviendrait une restriction par effet lorsqu’elle interviendrait dans un contexte extraterritorial. Or, la Commission aurait expressément déclaré, au considérant 917 de la décision litigieuse, qu’elle n’avait procédé à aucune appréciation des effets anticoncurrentiels. Le Tribunal aurait donc commis une erreur de droit en ne reconnaissant pas, au point 104 de l’arrêt attaqué, la pertinence de ce défaut d’appréciation.
68      En deuxième lieu, Japan Airlines fait valoir que, en toute hypothèse, dans son application du critère des effets qualifiés, le Tribunal a considéré à tort que la Commission avait satisfait à ce critère, en s’appuyant sur une motivation et des éléments de preuve sur lesquels la Commission ne s’était pas fondée dans la décision litigieuse. Ce faisant, le Tribunal aurait renversé la charge de la preuve.
69      Ainsi, alors que la Commission, au considérant 1045 de la décision litigieuse, aurait justifié en une seule phrase l’application du critère des effets qualifiés, le Tribunal présenterait de manière détaillée, aux points 116 à 153 de l’arrêt attaqué, son propre raisonnement, relatif aux conditions de prévisibilité, de substantialité et d’immédiateté, afin de justifier l’application de ce critère. Ce faisant, le Tribunal aurait substitué sa propre motivation à celle de la Commission et donc commis plusieurs erreurs de droit, y compris une violation des droits de la défense de Japan Airlines.
70      Par ailleurs, le Tribunal aurait renversé la charge de la preuve, tout d’abord, dans le cadre de l’examen de la condition relative à la prévisibilité, lorsqu’il a indiqué, d’une part, au point 121 de l’arrêt attaqué, que Japan Airlines était restée en défaut de démontrer qu’un « effet de vases communicants » était probable au point de rendre imprévisible l’effet en cause et, d’autre part, au point 125 de cet arrêt, qu’elle n’avait apporté aucun élément démontrant que les circonstances de l’espèce étaient peu propices à la répercussion en aval, sur les expéditeurs, du surcoût résultant de l’infraction unique et continue sur les liaisons entrantes. En outre, le Tribunal aurait renversé la charge de la preuve dans le cadre de l’examen de la condition de substantialité, lorsqu’il a déclaré, au point 140 dudit arrêt, que Japan Airlines se bornait à procéder par affirmation pour contester que le prix des services de fret constituait un élément important du coût des marchandises transportées ayant un impact sur leur vente. Or, il n’incomberait pas à Japan Airlines d’établir la preuve de la compétence de la Commission.
71      En troisième lieu, Japan Airlines soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit dans son application des conditions de substantialité et d’immédiateté.
72      À cet égard, d’une part, elle fait valoir que le Tribunal a appliqué de manière erronée la condition de substantialité, car les éléments sur lesquels il s’est appuyé aux points 132 à 142 de l’arrêt attaqué concernent le caractère substantiel du comportement sur les liaisons entrantes au Japon et non au sein de l’EEE. Les facteurs sur lesquels il se serait appuyé, à savoir la durée, la portée et la nature du comportement ainsi que le montant proportionnel des surtaxes et la part de marché combinée des destinataires de la décision litigieuse, seraient pertinents pour apprécier si le comportement a un effet substantiel sur le prix des services de fret aérien au Japon. Cependant, dans son appréciation, le Tribunal n’aurait pas tenu compte du fait que tout effet produit par le comportement en cause au sein de l’EEE se situe, selon son propre raisonnement exposé aux points 120 à 130 de l’arrêt attaqué, au moins deux stades en aval du comportement observé au Japon, ce qui estomperait le caractère substantiel de l’effet ainsi analysé.
73      D’autre part, en ce qui concerne la condition d’immédiateté, Japan Airlines fait valoir que l’approche retenue par le Tribunal aux points 144 à 146 de l’arrêt attaqué vide de toute substance cette condition, dans la mesure où elle revient à considérer que l’intervention de tiers indépendants dans la décision de répercuter ou non l’augmentation d’éléments de coût en aval n’est pas suffisante pour rompre la chaîne de causalité. Une telle approche entraînerait une application extrêmement extensive du critère des effets qualifiés, qui permettrait de couvrir pratiquement tout comportement, y compris lorsqu’un produit est vendu par plusieurs intermédiaires avant d’être mis sur le marché dans l’EEE. Or, pour préserver la pertinence de la condition d’immédiateté, il conviendrait que des effets aussi lointains que ceux en cause dans la présente affaire ne puissent pas être pris en compte dans le cadre de l’application du critère des effets qualifiés.
74      La Commission fait valoir que cette seconde branche n’est pas fondée.
–       Appréciation de la Cour
75      En premier lieu, il convient de relever que le Tribunal a indiqué, au point 99 de l’arrêt attaqué, que, en présence d’un comportement dont la Commission a, comme en l’espèce, considéré qu’il révélait un degré de nocivité à l’égard de la concurrence dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE tel qu’il pouvait être qualifié de restriction de concurrence « par objet », au sens de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE, l’application du critère des effets qualifiés ne saurait exiger la démonstration des effets concrets que suppose la qualification d’un comportement de restriction de concurrence « par effet », au sens de ces dispositions.
76      De manière similaire, il a indiqué, au point 103 de cet arrêt, qu’interpréter le critère des effets qualifiés, comme semblait le préconiser Japan Airlines, en ce sens qu’il exigerait la preuve des effets concrets du comportement litigieux même en présence d’une restriction de la concurrence « par objet », reviendrait à assujettir la compétence de la Commission pour constater et sanctionner une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE à une condition qui ne trouve pas de fondement dans le libellé de ces dispositions.
77      Le Tribunal en a déduit, au point 104 dudit arrêt, que Japan Airlines, d’une part, ne pouvait pas valablement reprocher à la Commission d’avoir commis une erreur en retenant que le critère des effets qualifiés était satisfait, alors même que celle-ci, aux considérants 917, 1190 et 1277 de la décision litigieuse, avait indiqué ne pas être tenue d’apprécier les effets anticoncurrentiels du comportement litigieux au vu de l’objet anticoncurrentiel de ce dernier et, d’autre part, ne pouvait pas davantage déduire de ces considérants que la Commission n’avait effectué aucune analyse des effets produits par ledit comportement dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE aux fins de l’application de ce critère.
78      Toutefois, ainsi que l’indiquent déjà les motifs exposés en second lieu à ce point 104, il ne peut être déduit de ces points contestés par Japan Airlines que, afin d’établir que le critère des effets qualifiés était satisfait en l’espèce, le Tribunal a considéré qu’il suffisait que l’entente litigieuse puisse être qualifiée de restriction de la concurrence par objet.
79      En effet, il ressort d’une lecture d’ensemble des points 95 à 115 de l’arrêt attaqué que, auxdits points contestés, le Tribunal s’est uniquement attaché à écarter l’argumentation que Japan Airlines lui avait soumise, résumée au point 82 de cet arrêt. Ainsi, à ces points, il a exposé les motifs pour lesquels c’était à tort que Japan Airlines soutenait que le fait que, dans les motifs de la décision litigieuse relatifs, pour le considérant 917 de cette dernière, à la qualification de la restriction de concurrence en cause et, pour les considérants 1190 et 1277 de celle-ci, au calcul de l’amende, la Commission avait indiqué que la démonstration d’effets anticoncurrentiels réels n’était pas nécessaire, étant donné que l’objet anticoncurrentiel des comportements reprochés était établi, signifiait que la Commission s’était, en raison de cet objet anticoncurrentiel, abstenue d’apprécier si ces comportements avaient produit les effets qualifiés requis afin d’établir sa compétence pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE aux services de fret entrants.
80      Or, d’une part, en répondant, en substance, que le critère des effets qualifiés, qui sert à fonder la compétence extraterritoriale de la Commission, se distingue du point de savoir si l’entente litigieuse peut être qualifiée de restriction de la concurrence, au sens de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit. Ainsi que M. l’avocat général l’a également relevé au point 42 de ses conclusions, le critère des effets qualifiés, qui peut servir de fondement à la compétence d’application extraterritoriale des règles de concurrence de l’Union et de l’EEE par la Commission au regard du droit international public, ne coïncide pas avec le critère substantiel relatif à la restriction de concurrence, par objet ou par effet, à l’intérieur du marché intérieur de l’Union ou de l’EEE, auquel est soumise la compétence de la Commission pour constater et sanctionner, au titre du droit de l’Union, une violation de ces règles de concurrence.
81      D’autre part, l’analyse du Tribunal visant à déterminer si la Commission avait correctement estimé que le critère des effets qualifiés était satisfait en l’espèce est exposée aux points 115 à 153 de l’arrêt attaqué s’agissant de la coordination relative aux services de fret entrants prise isolément et aux points 154 à 164 de cet arrêt s’agissant de l’infraction unique et continue prise dans son ensemble.
82      Dans ces conditions, Japan Airlines effectue une lecture erronée de l’arrêt attaqué lorsqu’elle soutient que le Tribunal a considéré qu’il était possible, afin d’établir, sur le fondement du critère des effets qualifiés, la compétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE à des comportements adoptés en dehors du territoire de l’EEE, de faire l’économie de la démonstration de tels effets lorsque ces comportements peuvent être qualifiés de restriction de la concurrence par objet.
83      Partant, l’argumentation exposée aux points 62 à 64 du présent arrêt doit être écartée comme étant non fondée. Il en va de même, par conséquent, de celle exposée aux points 65 à 67 de celui-ci, cette argumentation reposant sur la prémisse que le Tribunal aurait, aux points contestés de l’arrêt attaqué, erronément qualifié l’entente litigieuse de restriction de la concurrence par objet alors que, ainsi qu’il résulte de l’analyse qui précède, le Tribunal ne s’est, à ces points, pas prononcé à cet égard, se bornant à rappeler les considérations exposées par la Commission dans la décision litigieuse en ce qui concerne la qualification de l’infraction et le calcul de l’amende. Au demeurant, Japan Airlines n’a même pas allégué, devant le Tribunal, qu’une telle qualification de l’entente litigieuse, effectuée dans la décision litigieuse, était erronée.
84      En deuxième lieu, il y a lieu de rappeler qu’il ressort, certes, de la jurisprudence que la portée du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par la partie requérante et compte tenu de l’ensemble des éléments soumis par cette dernière. Toutefois, dans le cadre de ce contrôle, les juridictions de l’Union ne peuvent, en toute hypothèse, substituer leur propre motivation à celle de l’auteur de l’acte en cause (arrêt du 4 juillet 2024, Westfälische Drahtindustrie et Pampus Industriebeteiligungen/Commission, C‑70/23 P, EU:C:2024:580, point 38 ainsi que jurisprudence citée).
85      Le Tribunal ne peut donc combler, par sa propre motivation, une lacune dans la motivation de l’acte attaqué, de sorte que son examen ne se rattacherait à aucune appréciation figurant dans celui-ci (arrêt du 18 juillet 2013, UEFA/Commission, C‑201/11 P, EU:C:2013:519, point 65 et jurisprudence citée).
86      Cependant, lorsque le Tribunal se borne à répondre à l’argumentation invoquée devant lui et à expliciter ainsi la motivation de l’acte attaqué, il ne saurait être considéré qu’il substitue sa propre motivation à celle de l’auteur de cet acte (voir, en ce sens, arrêts du 12 juin 2014, Deltafina/Commission, C‑578/11 P, EU:C:2014:1742, point 56, et du 23 novembre 2023, Ryanair/Commission, C‑209/21 P, EU:C:2023:905, point 49).
87      En l’espèce, ainsi qu’il ressort des points 89 et 105 de l’arrêt attaqué, la première phrase du considérant 1045 de la décision litigieuse comportait, fût-ce de façon succincte, les éléments qui ont permis au Tribunal de vérifier que la Commission avait établi sa compétence extraterritoriale au regard du critère des effets qualifiés. En effet, ce sont ces éléments qui, lus à la lumière des autres considérants pertinents de cette décision, évoqués aux points 110, 118 à 121, 124, 127, 135 à 137, 140 et 141 de l’arrêt attaqué, ont permis au Tribunal de vérifier que la Commission avait effectivement établi l’existence de tels effets. Il ressort par ailleurs des points 95 à 153 de l’arrêt attaqué que le Tribunal s’y est limité à répondre à l’argumentation qui lui était présentée par Japan Airlines et à expliciter la motivation de la décision litigieuse, plus particulièrement en tirant certaines indications des éléments qui figuraient dans celle-ci. Partant, compte tenu de la jurisprudence rappelée au point précédent du présent arrêt, la substitution de motifs alléguée s’agissant de ces points 95 à 153 n’est pas établie.
88      De plus, s’agissant des allégations d’une violation des droits de la défense, il suffit de relever que, dès lors que, contrairement à ce que soutient Japan Airlines, le Tribunal n’a pas procédé par substitution de motifs en se fondant sur une argumentation qui aurait été présentée par la Commission en cours d’instance, mais a, au contraire, repris dans l’arrêt attaqué les éléments de raisonnement contenus dans la décision litigieuse, Japan Airlines ne saurait valablement reprocher au Tribunal de s’être fondé sur une jurisprudence et une analyse au sujet de laquelle elle n’aurait pas eu l’occasion de présenter son point de vue.
89      Par ailleurs, s’agissant de l’allégation de renversement de charge de la preuve, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, il appartient à la Commission d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction au droit de la concurrence. En revanche, il revient à l’entreprise soulevant un moyen de défense contre la constatation d’une telle infraction d’apporter la preuve que ce moyen de défense doit être accueilli. Toutefois, même si la charge de la preuve incombe, selon ces principes, soit à la Commission soit à l’entreprise concernée, les éléments factuels qu’une partie invoque peuvent être de nature à obliger l’autre partie à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure qu’il a été satisfait aux règles en matière de charge de la preuve (voir, en ce sens, arrêt du 21 décembre 2023, Royal Antwerp Football Club, C‑680/21, EU:C:2023:1010, point 120 et jurisprudence citée).
90      Fondée sur les règles générales d’administration des preuves, cette jurisprudence est transposable à la situation dans laquelle la Commission doit établir sa compétence territoriale à l’égard de comportements trouvant leur origine en dehors du territoire de l’Union ou de l’EEE.
91      En ce qui concerne le grief visant le point 121 de l’arrêt attaqué, il convient de relever que, à ce point, le Tribunal a relevé que le prix des services de fret se composait, comme cela ressortait du considérant 17 de la décision litigieuse, des tarifs et de surtaxes, dont la surtaxe carburant et la surtaxe sécurité, et que, sauf à considérer qu’une augmentation de la surtaxe carburant et de la surtaxe sécurité serait, par un « effet de vases communicants » suffisamment probable, compensée par une baisse correspondante de ces tarifs et d’autres surtaxes, une telle augmentation était, en principe, de nature à entraîner une augmentation du prix total des services de fret entrants. Il a, certes, ajouté que Japan Airlines était restée en défaut de démontrer qu’un « effet de vases communicants » était probable au point de rendre imprévisible l’effet sur les prix des marchandises importées. Cependant, ce constat est précédé, aux points 118 à 120 ainsi que dans la première phrase du point 121 de cet arrêt, d’une analyse au terme de laquelle le Tribunal a déduit qu’il était prévisible pour les transporteurs incriminés que la fixation horizontale de la surtaxe carburant et de la surtaxe sécurité ainsi que le refus de paiement de commissions entraîneraient une augmentation du prix total des services de fret entrants.
92      Ainsi, ce n’est qu’après avoir apprécié la décision litigieuse et constaté que la Commission avait démontré à suffisance le caractère prévisible d’une telle augmentation que le Tribunal a examiné si Japan Airlines avait apporté des éléments permettant de renverser ce constat. Dans ces conditions, c’est sans inverser la charge de la preuve que le Tribunal a considéré qu’il incombait à Japan Airlines d’apporter la preuve contraire visant à infirmer de telles constatations. Le grief visant le point 121 de l’arrêt attaqué doit, par suite, être écarté comme étant non fondé.
93      En ce qui concerne  le grief visant le point 125 de l’arrêt attaqué, il convient de relever que, à ce point, le Tribunal a indiqué que Japan Airlines n’apportait aucun élément démontrant que les circonstances de l’espèce étaient peu propices à la répercussion en aval, sur les expéditeurs, du surcoût résultant de l’infraction unique et continue sur les liaisons entrantes. Il avait au préalable constaté, tout d’abord, aux points 118 à 122 de cet arrêt, qu’il ressortait de divers éléments figurant dans la décision litigieuse que les parties à l’entente litigieuse auraient raisonnablement pu prévoir que l’infraction unique et continue aurait pour effet, en tant qu’elle concernait les services de fret entrants, une augmentation du prix des services de fret sur les liaisons entrantes. Il avait ensuite relevé, au point 123 dudit arrêt, que la question était donc de savoir s’il était prévisible pour les transporteurs incriminés que les transitaires répercuteraient un tel surcoût sur leurs propres clients, à savoir les expéditeurs. À cet égard, il avait constaté, au point 124 du même arrêt, qu’il ressortait des considérants 14 et 70 de la décision litigieuse que le prix des services de fret constitue un intrant pour les transitaires et qu’il s’agit d’un coût variable, dont l’accroissement a, en principe, pour effet d’augmenter le coût marginal au regard duquel les transitaires définissent leurs propres prix.
94      Il s’ensuit que, étant donné que le Tribunal avait préalablement constaté que la Commission avait établi à suffisance les circonstances qu’il avait relevées aux points 118 à 124 de l’arrêt attaqué, il ne saurait être considéré que, par le constat qu’il a effectué au point 125 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a illégalement renversé la charge de la preuve. Le grief visant ce point 125 doit, par suite, être écarté comme étant non fondé.
95      En ce qui concerne le grief visant le point 140 de l’arrêt attaqué, il suffit de constater que ce n’est qu’après avoir relevé qu’il ressortait du considérant 1031 de la décision litigieuse que le prix des services de fret constituait un élément important du coût des marchandises transportées ayant un impact sur leur vente que le Tribunal a indiqué que Japan Airlines se bornait à contester cette considération en procédant par affirmation. Le grief visant ce point 140 doit, par suite, être écarté comme étant non fondé.
96      L’argumentation exposée aux points 68 et 70 du présent arrêt doit, par conséquent, être écartée comme étant non fondée.
97      En troisième lieu, il convient de rappeler que, conformément à l’article 256, paragraphe 1, second alinéa, TFUE et à l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit.
98      Ainsi, lorsque le Tribunal a constaté ou apprécié les faits, la Cour est seulement compétente pour exercer, en vertu de l’article 256 TFUE, un contrôle sur la qualification juridique de ceux-ci et les conséquences de droit qui en ont été tirées (voir, en ce sens, arrêts du 28 mai 1998, Deere/Commission, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, point 21, ainsi que du 11 janvier 2024, Planistat Europe et Charlot/Commission, C‑363/22 P, EU:C:2024:20, point 50 et jurisprudence citée).
99      En revanche, le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. En effet, dès lors que ces preuves ont été obtenues régulièrement, que les principes généraux du droit ainsi que les règles de procédure applicables en matière de charge et d’administration de la preuve ont été respectés, il appartient au seul Tribunal d’apprécier la valeur qu’il convient d’attribuer aux éléments qui lui ont été soumis. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (arrêts du 28 mai 1998, Deere/Commission, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, point 22, et du 18 mars 2021, Pometon/Commission, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, point 50 ainsi que jurisprudence citée).
100    En l’espèce, Japan Airlines reproche, tout d’abord, au Tribunal d’avoir pris en compte une série de facteurs afin d’apprécier si le caractère substantiel de l’effet sur les prix des marchandises importées avait été établi alors que ces facteurs sont révélateurs du caractère substantiel d’effets qualifiés au Japon mais non au sein de l’EEE.
101    Ce faisant, Japan Airlines conteste les constats effectués par le Tribunal aux points 132 à 142 de l’arrêt attaqué. Or, à ces points, le Tribunal s’est limité à exposer et à apprécier les faits, tels qu’ils ressortaient des considérants 1146, 1215, 1217, 889 et 1030 de la décision litigieuse concernant la durée, la portée et la nature de l’infraction ainsi que, à titre surabondant, des considérants 1031 et 1209 de cette décision et de certains éléments de preuve concernant la proportion des surtaxes dans le prix total des services de fret ainsi que la part de marché cumulée des transporteurs incriminés.
102    Force est donc de constater que, par cette argumentation, Japan Airlines, dans la mesure où elle fait valoir que ces facteurs ne permettent pas de constater un effet substantiel au sein de l’EEE, invite la Cour à effectuer une nouvelle appréciation des faits déjà appréciés par le Tribunal à ces points 132 à 142, ce qui échappe à la compétence de la Cour sur pourvoi, conformément à la jurisprudence rappelée au point 99 du présent arrêt, aucune dénaturation de ces faits n’étant invoquée. Cette argumentation doit, par conséquent, être écartée comme étant irrecevable.
103    Pour le surplus, s’agissant de la condition d’immédiateté, en ce que Japan Airlines reproche au Tribunal d’avoir effectué, aux points 144 à 146 de l’arrêt attaqué, une application extensive de cette condition, il suffit de constater que son argumentation à cet égard repose sur une lecture erronée de ceux-ci et qu’elle doit, dès lors, être écartée comme étant non fondée. En effet, contrairement à ce que suggère Japan Airlines, le Tribunal n’a nullement exclu que l’intervention de tiers indépendants dans la décision de répercuter ou non l’augmentation d’éléments de coût en aval puisse rompre la chaîne de causalité, mais il a jugé, ainsi qu’il ressort, en particulier, du point 146 dudit arrêt, que tel n’était pas le cas lorsque cette intervention découle objectivement de l’entente en cause selon le fonctionnement normal du marché. Or, Japan Airlines ne soutient pas que cette appréciation serait entachée d’une erreur de droit.
104    La seconde branche du deuxième moyen doit, par conséquent, être écartée comme étant en partie irrecevable et en partie non fondée.
Sur la première branche, tirée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a conclu que l’effet de l’entente mondiale au sein de l’EEE suffisait à satisfaire au critère des effets qualifiés
–       Argumentation des parties
105    Japan Airlines soutient, en premier lieu, que, pour établir, en l’espèce, la compétence de la Commission, chaque élément de l’infraction unique et continue doit, pris isolément, relever du champ d’application de l’article 101 TFUE.
106    Toutefois, les points 154 à 157 de l’arrêt attaqué impliqueraient qu’il est suffisant, pour déclencher la compétence de la Commission, que celle-ci constate qu’un comportement mis en œuvre en dehors de l’EEE et ne produisant pas, pris isolément, d’effet dans l’EEE fasse partie de la même infraction unique et continue qu’un comportement mis en œuvre ou produisant des effets dans l’EEE. L’approche suggérée par le Tribunal permettrait à la Commission, en appliquant le critère de l’infraction unique et continue, d’étendre sa compétence à des comportements ne relevant pas matériellement du champ d’application de l’article 101 TFUE. Cela risquerait de lui conférer une compétence potentiellement illimitée en ce qui concerne des comportements adoptés n’importe où dans le monde, pour peu qu’elle estime qu’un comportement donné fait partie d’une infraction unique et continue, dont certains éléments, mais pas tous, produisent des effets au sein de l’EEE.
107    Or, selon Japan Airlines, chaque élément d’une infraction unique et continue, pris isolément, devrait pouvoir constituer une violation de l’article 101 TFUE. Cela serait particulièrement important dans des situations telles que celle de l’espèce, dans lesquelles le comportement concernant les liaisons entrantes, consistant en la fixation de surtaxes sur des vols au départ d’un aéroport situé en dehors de l’EEE, à savoir, dans le cas de Japan Airlines, au Japon, premièrement, n’aurait pas été interdépendant avec le comportement concernant les liaisons sortantes, consistant en la fixation de surtaxes sur des vols en provenance d’un aéroport situé dans l’EEE, deuxièmement, aurait été entièrement mis en œuvre en dehors de l’EEE, troisièmement, pris isolément, n’aurait pas produit d’effets au sein de l’EEE et, quatrièmement, aurait donc constitué un comportement séparé, distinct du comportement sur les liaisons sortantes. La notion d’« infraction unique et continue » ne pourrait pas être utilisée pour contourner les limites des compétences conférées à la Commission ou pour étendre le champ d’application de l’article 101 TFUE à des comportements qui, en soi, ne relèveraient pas de la compétence de la Commission ou ne satisferaient pas aux conditions d’application de cet article.
108    En second lieu, Japan Airlines fait valoir que, en toute hypothèse, le Tribunal a considéré à tort, aux points 158 à 164 de l’arrêt attaqué, que la Commission était fondée à retenir que le comportement sur les liaisons entrantes auquel ce transporteur avait participé formait une infraction unique et continue avec le comportement sur les liaisons sortantes, sans établir au préalable que ce comportement sur les liaisons entrantes présentait un lien suffisant avec l’EEE pour pouvoir être dûment considéré comme poursuivant la même finalité que le comportement sur les liaisons sortantes. En effet, une telle interprétation permettrait à la Commission de considérer que la coordination des surtaxes sur des vols entre le Japon et les États-Unis enfreint l’article 101 TFUE au seul motif qu’elle poursuit la même finalité que la coordination sur les liaisons sortantes EEE-pays tiers, visant à restreindre la concurrence, partout dans le monde.
109    Japan Airlines soutient que la finalité de chaque élément d’une infraction unique et continue devrait être de restreindre la concurrence au sein de l’EEE. En l’espèce, le comportement de Japan Airlines sur les liaisons entrantes aurait manifestement poursuivi une finalité différente de celle poursuivie par le comportement sur les liaisons sortantes, son comportement sur les liaisons entrantes ayant concerné la concurrence au sein du marché japonais. À cet égard, le Tribunal indiquerait à tort, au point 158 de l’arrêt attaqué, que Japan Airlines n’a pas contesté que le comportement sur les liaisons entrantes faisait partie de l’infraction unique et continue constatée dans la décision litigieuse. En réalité, Japan Airlines aurait fait valoir que son comportement ne pouvait même pas constituer une infraction, car il ne relevait pas du champ d’application de l’article 101 TFUE, celui-ci n’ayant pas entravé la concurrence au sein de l’EEE.
110    La Commission fait valoir que cette branche n’est pas fondée.
–       Appréciation de la Cour
111    Il convient d’observer que, par son cinquième moyen devant le Tribunal, Japan Airlines se limitait à contester la compétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE aux comportements en cause en tant qu’ils portaient sur les services de fret entrants. À cet égard, le Tribunal a conclu, au point 153 de l’arrêt attaqué, que la Commission était fondée à retenir que le critère des effets qualifiés était satisfait s’agissant de la coordination relative aux services de fret entrants prise isolément, de sorte que la compétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE aux comportements en cause, dans la mesure où elle était contestée, était établie. Il s’ensuit qu’il était surabondant pour le Tribunal d’examiner, aux points 154 à 164 de l’arrêt attaqué, si la Commission, afin d’établir sa compétence pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE aux comportements en cause, était également fondée à retenir, au considérant 1046 de la décision litigieuse, que le critère des effets qualifiés était satisfait au regard des effets de l’infraction unique et continue prise dans son ensemble.
112    En outre, ainsi qu’il résulte de l’ensemble de l’analyse qui précède relative à la seconde branche du second moyen de pourvoi, c’est sans commettre les erreurs de droit ou la substitution de motifs allégués que le Tribunal a conclu en ce sens au point 153 de l’arrêt attaqué.
113    Dans ces conditions, il convient de constater que la présente branche vise des motifs surabondants de l’arrêt attaqué. Or, selon la jurisprudence constante, des griefs dirigés contre des motifs surabondants d’une décision du Tribunal ne sauraient entraîner l’annulation de cette décision et sont donc inopérants (arrêts du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, EU:C:2002:582, point 537, ainsi que du 4 octobre 2024, thyssenkrupp/Commission, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, point 263 et jurisprudence citée).
114    Il découle de ce qui précède que la première branche du second moyen de pourvoi doit être écartée comme étant inopérante.
115    Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le second moyen doit être rejeté dans son ensemble.
116    Aucun des moyens soulevés par Japan Airlines à l’appui de son pourvoi n’étant accueilli, il y a lieu de rejeter ce dernier dans son intégralité.
Sur les dépens
117    Aux termes de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.
118    Conformément à l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
119    La Commission ayant conclu à la condamnation de Japan Airlines aux dépens et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commission.
Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) déclare et arrête :
1)      Le pourvoi est rejeté.
2)      Japan Airlines Co. Ltd est condamnée aux dépens.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.