FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L. MEDINA
fremsat den 16. maj 2024 (1)
Sag C-697/22 P
Koiviston Auto Helsinki Oy, tidligere Helsingin Bussiliikenne Oy
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – statsstøtte – bustransport – udstyrslån og kapitallån ydet af Helsingfors by – afgørelse, hvorved støtten erklæres uforenelig med det indre marked og anordnes tilbagesøgt – økonomisk kontinuitet – de interesserede parters proceduremæssige rettigheder – artikel 6, stk. 1, i forordning (EU) 2015/1589 – offentliggørelse af en supplerende eller ændret indledningsafgørelse – tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter – proportionalitetsprincippet«
I.      Indledning
1.        Nærværende forslag til afgørelse vedrører en appel iværksat af selskabet Koiviston Auto Helsinki Oy, tidligere Helsingin Bussiliikenne Oy, med påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 14. september 2022, Helsingin Bussiliikenne mod Kommissionen (2). Ved denne dom frifandt Retten Kommissionen i et søgsmål med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse (EU) 2020/1814 af 28. juni 2019 om statsstøtte ydet af Finland til appellanten (3).
2.        Kommissionen havde i sin afgørelse identificeret appellanten som den faktiske støttemodtager på grund af den økonomiske kontinuitet med den oprindelige modtager af denne støtte. Eftersom det salg af forretningsaktiviteten til appellanten, som begrundede en sådan kontinuitet, fandt sted, efter at den formelle undersøgelsesprocedure var blevet indledt, gav Kommissionen imidlertid ikke appellanten mulighed for at fremsætte bemærkninger under denne procedure.
3.        Retten fastslog, at selv om Kommissionen havde tilsidesat appellantens ret til at blive inddraget i den formelle undersøgelsesprocedure, således som det kræves i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF og artikel 6, stk. 1, i forordning (EU) 2015/1589 (4), havde appellanten ikke godtgjort, at såfremt denne havde fået mulighed for at fremsætte bemærkninger, kunne disse have ændret Kommissionens vurdering for så vidt angår den økonomiske kontinuitet mellem modtagerne af den pågældende støtte. På denne baggrund var der ikke grundlag for at annullere den omtvistede afgørelse.
4.        Denne appel giver Domstolen en ny lejlighed til at fortolke udtrykket »relevante faktiske og retlige spørgsmål« i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 og at præcisere, hvilke retlige konsekvenser der skal drages af den omstændighed, at den faktiske modtager af en ulovlig støtte ikke har haft mulighed for at fremsætte bemærkninger under den formelle undersøgelsesprocedure, navnlig når den pågældende forretningsaktivitet er overført til den nye ejer efter udløbet af den frist, som Kommissionen har givet de interesserede parter til at fremsætte bemærkninger.
II.    Retsforskrifter
5.        Artikel 1 i forordning 2015/1589 med overskriften »Definitioner« bestemmer:
»I denne forordning forstås ved:
[...]
h)      »interesserede parter«: alle medlemsstater og personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder, hvis interesser måtte være berørt af den tildelte støtte, herunder navnlig støttemodtageren, konkurrerende virksomheder og erhvervsorganisationer.«
6.        Artikel 6 i forordning 2015/1589 med overskriften »Formel undersøgelsesprocedure« bestemmer:
»1.      Afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal sammenfatte de relevante faktiske og retlige spørgsmål, indeholde en foreløbig vurdering fra Kommissionens side med hensyn til støttekarakteren af den påtænkte foranstaltning og anføre, om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked. I afgørelsen skal den pågældende medlemsstat og andre interesserede parter opfordres til at fremsætte bemærkninger inden for en nærmere fastsat frist, der normalt ikke må overstige en måned. I behørigt begrundede tilfælde kan Kommissionen forlænge denne frist.
[...]«
III. Tvistens baggrund
7.        Tvistens baggrund fremgår af den appellerede doms præmis 2-9 og kan sammenfattes som følger:
8.        Helsingin Bussiliikenne (herefter »det gamle HelB«) (5) blev stiftet den 1. januar 2005 af Suomen Turistiauto Oy, som var et privat transportselskab ejet af Helsingin kaupunki (Helsingfors by, Finland), efter at dette havde erhvervet alle aktiver og passiver i HKL-Bussiliikenne Oy, en spinoffvirksomhed fra transportafdelingen i Helsingfors by. Det gamle HelB drev busruter i regionen Helsingfors (Finland) og tilbød chartertransport og busleasing. Det var helejet af Helsingfors by.
9.        I perioden 2002-2012 traf Helsingfors by forskellige foranstaltninger til fordel for HKL-Bussiliikenne og det gamle HelB (herefter »de omtvistede foranstaltninger«). For det første ydede den i 2002 HKL-Bussiliikenne et udstyrslån på 14,5 mio. EUR med henblik på at finansiere anskaffelsen af bustransportudstyr. Dette lån blev overtaget af det gamle HelB den 1. januar 2005. For det andet ydede Helsingfors by ved stiftelsen sidstnævnte et kapitallån på i alt 15 893 700,37 EUR med henblik på refinansiering af visse passiver i HKL-Bussiliikenne og Suomen Turistiauto. For det tredje ydede Helsingfors by den 31. januar 2011 og den 23. maj 2012 det gamle HelB to nye kapitallån på henholdsvis 5,8 mio. EUR og 8 mio. EUR.
10.      Den 31. oktober 2011 indgav de offentlige transportselskaber Nobina Sverige AB og Nobina Finland Oy en klage til Kommissionen, som deres moderselskab Nobina AB tilsluttede sig den 15. november 2011. Med klagen gjorde de gældende, at Republikken Finland havde indrømmet det gamle HelB en ulovlig støtte. Den 22. november 2011 tilsendte Kommissionen Republikken Finland denne klage.
11.      Ved afgørelse C(2015) 80 final af 16. januar 2015 (6) indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure, der er foreskrevet i artikel 108, stk. 2, TEUF, vedrørende bl.a. de omtvistede foranstaltninger. Denne afgørelse blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 10. april 2015, og de interesserede parter blev opfordret til at fremsætte deres bemærkninger inden for en måned fra denne offentliggørelse.
12.      Den 24. juni 2015, under sagens behandling, underrettede Helsingfors by endvidere Kommissionen om iværksættelsen af en procedure for afhændelse af det gamle HelB. Den 5. november 2015 tilsendte Republikken Finland Kommissionen et forslag til salgsaftale, som var udarbejdet sammen med appellanten.
13.      Den 14. december 2015 blev det gamle HelB solgt til appellanten, som tidligere hed Viikin Linja Oy. I henhold til bestemmelserne i salgsdokumenterne blev dette selskab omdøbt til Helsingin Bussiliikenne Oy (herefter »det nye HelB«). Salgsdokumenterne om transaktionen omfattede et vilkår om fuld godtgørelse af køberen af det gamle HelB i tilfælde af et krav om tilbagebetaling af statsstøtte (herefter »godtgørelsesvilkåret«), og en del af salgsprisen blev indsat på en spærret konto indtil vedtagelsen af en endelig afgørelse vedrørende statsstøtten, eller senest til den 31. december 2022.
14.      Salget til Viikin Linja vedrørte alle kommercielle aktiviteter i det gamle HelB. Det gamle HelB bevarede ingen aktiver med undtagelse af de beløb, der var indbetalt eller skulle indbetales på den spærrede garantikonto. Passiverne efter de omtvistede foranstaltninger blev ikke overført til det nye HelB. Efter salget af det gamle HelB fritog Helsingfors by det nye selskab fra at tilbagebetale restgælden af udstyrslånet af 2002. Den 11. december 2015 konverterede Helsingfors by endvidere kapitallånene af 2005, 2011 og 2012, som ikke var blevet tilbagebetalt, til egenkapital i det gamle HelB.
15.      Den 28. juni 2019 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse, uden at appellanten var blevet opfordret til at fremsætte bemærkninger. Den omtvistede afgørelses dispositive del har følgende ordlyd:
»Artikel 1
Den statsstøtte på 54 231 850 EUR, som [Republikken] Finland ulovligt har ydet under [de omtvistede foranstaltninger] i strid med artikel 108, stk. 3, [TEUF] til Helsingin Bussiliikenne Oy, er uforenelig med det indre marked.
Artikel 2
1.      [Republikken] Finland skal tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte fra støttemodtageren.
2.      På baggrund af den økonomiske sammenhæng mellem det gamle HelB (nu Helsingin kaupungin Linja-autotoiminta Oy) og det nye HelB (fulde navn: Helsingin Bussiliikenne Oy, tidligere Viikin Linja Oy) udvides forpligtelsen til at tilbagebetale støtten til det nye HelB (fulde navn: Helsingin Bussiliikenne Oy).
3.      De beløb, der skal tilbagesøges, pålægges renter fra det tidspunkt, hvor de blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil de faktisk er tilbagebetalt.
[...]
Artikel 4
1.      Senest to måneder efter meddelelsen af denne afgørelse sender Finland Kommissionen følgende oplysninger:
a)      det samlede beløb (hovedstol og renter), som støttemodtageren skal tilbagebetale
[...]«
IV.    Sagen for Retten og den appellerede dom
16.      Det nye HelB, støttet af Republikken Finland, anlagde sag for Retten med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.
17.      Til støtte for søgsmålet anførte selskabet fem anbringender, hvoraf det første vedrørte en væsentlig procedurefejl, for så vidt som den omtvistede afgørelse blev vedtaget under tilsidesættelse af dets proceduremæssige rettigheder, det andet vedrørte Kommissionens åbenbart urigtige skøn med hensyn til, om der var økonomisk kontinuitet mellem det gamle og det nye HelB, det tredje vedrørte en utilstrækkelig begrundelse af den omtvistede afgørelse, det fjerde vedrørte en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og af proportionalitetsprincippet, og det femte vedrørte en tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF.
18.      Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det hele.
19.      Hvad i første række angår anbringendet om en væsentlig procedurefejl, der er omfattet af nærværende appel, fastslog Retten for det første, at Kommissionen ikke var forpligtet til at udvide den formelle undersøgelsesprocedure ved en ny eller ændret indledningsafgørelse, således som appellanten havde hævdet (7).
20.      Retten fandt imidlertid for det andet, at de særlige omstændigheder i den foreliggende sag i overensstemmelse med den retspraksis, der følger af dom af 11. november 2021, Autostrada Wielkopolska mod Kommissionen og Polen (8), begrundede, at Kommissionen inddrog appellanten mere i proceduren i selskabets egenskab af faktisk modtager af de omtvistede foranstaltninger, eftersom den påtænkte at undersøge den økonomiske kontinuitet mellem aktiviteterne i det gamle og det nye HelB. Retten konkluderede, at Kommissionen havde tilsidesat den ret, der er sikret ved artikel 108, stk. 2, TEUF, idet appellanten ikke havde fået mulighed for at fremsætte sine bemærkninger vedrørende økonomisk kontinuitet (9).
21.      For det tredje udtalte Retten, at Kommissionen, eftersom den konstaterede tilsidesættelse ikke vedrørte denne institutions forpligtelser på datoen for indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, men dens forpligtelser på grund af en særlig omstændighed, der var indtrådt under denne procedure (10), skulle anses for at have gjort sig skyldig i en procedurefejl, og ikke for at have tilsidesat en væsentlig formforskrift (11). Ifølge Retten havde appellanten imidlertid ikke godtgjort – således som det kræves ifølge retspraksis i sådanne sager – at såfremt selskabet havde fået mulighed for at fremsætte sine bemærkninger vedrørende den økonomiske kontinuitet, kunne disse bemærkninger have ændret Kommissionens vurdering heraf (12).
22.      I anden række – hvad angår anbringendet om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet – fastslog Retten dels, at appellanten ikke med føje kunne gøre gældende, at forpligtelsen til tilbagesøgning af den statsstøtte, der fulgte af de omtvistede foranstaltninger, kun skulle vedrøre et beløb, der var nedsat i forhold til det pågældende støttebeløb (13). Dels bemærkede Retten, at Kommissionen i modsætning til, hvad appellanten hævdede, ikke var forpligtet til at afgøre, i hvilket omfang den støtte, der fulgte af de omtvistede foranstaltninger, skulle tilbagesøges fra appellanten. Det påhvilede således Republikken Finland – adressaten for den omtvistede afgørelse – som led i de foranstaltninger, som den i henhold til artikel 288 TEUF er forpligtet til at træffe for at opnå en effektiv tilbagesøgning af de skyldige beløb, at tilbagesøge den pågældende støtte, hvis ikke fra det gamle HelB, da fra appellanten (14).
V.      Parternes påstande
23.      Med sit appelskrift har appellanten nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede dom ophæves.
–        Den omtvistede afgørelse annulleres.
–        Kommissionen tilpligtes at betale samtlige de omkostninger, som appellanten har afholdt for Retten og for Domstolen, med tillæg af lovbestemte renter.
24.      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Appellen forkastes.
–        Appellanten tilpligtes at betale samtlige Kommissionens omkostninger.
VI.    Bedømmelse
25.      Appellanten har til støtte for appellen fremsat to anbringender om henholdsvis en væsentlig procedurefejl og en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
A.      Det første anbringende om en væsentlig procedurefejl
26.      Med det første anbringende har appellanten gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke tilsidesatte en væsentlig formforskrift under den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende de omtvistede foranstaltninger.
27.      Dette anbringende er opdelt i tre led, som for det første vedrører Kommissionens forpligtelse til at udvide den formelle undersøgelsesprocedure ved at offentliggøre en supplerende eller ændret indledningsafgørelse, for det andet Rettens kvalificering af den konstaterede tilsidesættelse af artikel 108, stk. 2, TEUF som en procedurefejl og ikke som en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift i proceduren, og for det tredje konstateringen af, at appellantens bemærkninger vedrørende økonomisk kontinuitet ikke kunne ændre Kommissionens bedømmelse i den omtvistede afgørelse.
1.      Det første led om Kommissionens forpligtelse til at udvide den formelle undersøgelsesprocedure ved at offentliggøre en supplerende eller ændret indledningsafgørelse
28.      Med dette anbringendes første led har appellanten gjort gældende, at Retten fejlagtigt fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at udvide afgørelsen om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure efter salget af det gamle HelB’s aktiviteter til appellanten. Ifølge appellanten var et sådant salg et nyt element, der ikke var indeholdt i indledningsafgørelsen, og som burde have foranlediget Kommissionen til at udvide undersøgelsesproceduren ved at vedtage en supplerende indledningsafgørelse eller i det mindste en ændring af den oprindelige indledningsafgørelse. Hvis Kommissionen havde anvendt denne fremgangsmåde, havde appellanten fået lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger som interesseret part, navnlig vedrørende økonomisk kontinuitet med det gamle HelB, således som det kræves i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.
29.      Kommissionen har bestridt disse argumenter. Den er ligesom Retten af den opfattelse, at den omstændighed, at der var økonomisk kontinuitet mellem det gamle og det nye HelB, ikke indebar nogen ændring med hensyn til den støttemodtager, i forhold til hvilken Kommissionen skulle vurdere, om der forelå støtte, og om støtten var forenelig med det indre marked. Konstateringen vedrørende økonomisk kontinuitet indebar heller ikke, at Kommissionen havde udvidet genstanden for undersøgelsesproceduren. Under disse omstændigheder er Kommissionen af den opfattelse, at den ikke var forpligtet til at udvide den formelle undersøgelsesprocedure, hverken ved at vedtage en supplerende indledningsafgørelse eller ved at offentliggøre en ændret afgørelse.
30.      Artikel 108, stk. 2, første afsnit, TEUF fastslår, at Kommissionen, såfremt den efter at have givet de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger finder, at en støtte, som ydes af en stat eller med statsmidler, i henhold til artikel 107 TEUF ikke er forenelig med det indre marked, eller at denne støtte misbruges, træffer afgørelse om, at den pågældende stat skal ophæve eller ændre støtteforanstaltningen inden for den tidsfrist, som Kommissionen fastsætter.
31.      Ifølge fast retspraksis skal den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF obligatorisk følges, når Kommissionen støder på alvorlige vanskeligheder ved undersøgelsen af, om en foranstaltning udgør støtte som omhandlet i artikel 107 TEUF, og om en støtte er forenelig med det indre marked (15). Denne procedure har to formål: for det første at give Kommissionen mulighed for at opnå fuld oplysning om alle sagens momenter, inden den træffer afgørelse, og for det andet at beskytte potentielt interesserede tredjemænds rettigheder (16).
32.      I sidstnævnte henseende fremgår det af Domstolens praksis, at selv om proceduren på støtteområdet, henset til sin generelle opbygning, kun er en procedure, der indledes mod den medlemsstat, som er ansvarlig for ydelse af støtten (17), forpligter artikel 108, stk. 2, TEUF Kommissionen til, når den beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende en støtteforanstaltning, at gøre det muligt for interesserede parter at fremsætte bemærkninger (18).
33.      Rækkevidden af denne forpligtelse er fastlagt i artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589, der under kategorien »interesserede parter« bl.a. inkluderer alle virksomheder, hvis interesser måtte være berørt af den tildelte støtte, herunder navnlig støttemodtageren.
34.      Domstolen har desuden præciseret, at offentliggørelsen af en meddelelse i Den Europæiske Unions Tidende udgør et egnet middel til at gøre alle interesserede parter bekendt med, at der er indledt en procedure. Denne meddelelse tilsigter at fremskaffe alle oplysninger fra de pågældende, som kan klarlægge forholdene for Kommissionen med henblik på, hvad denne videre skal foretage sig. Denne meddelelse sikrer desuden, at de berørte erhvervskredse høres (19).
35.      Endelig skal det nævnes, at selv om de interesserede parter ikke kan påberåbe sig retten til forsvar under den formelle undersøgelsesprocedure, da denne procedure ikke er kontradiktorisk (20), har de ret til i rimeligt omfang under hensyn til den pågældende sags omstændigheder at deltage i den administrative procedure, som Kommissionen gennemfører (21).
36.      I den foreliggende sag forkastede Retten i den appellerede doms præmis 36-41 appellantens argument om, at Kommissionen var forpligtet til at supplere eller ændre indledningsafgørelsen efter salget af det gamle HelB (22).
37.      Retten fandt i det væsentlige for det første, at Kommissionen ikke havde ændret sin analyse i indledningsafgørelsen med hensyn til modtageren af de omtvistede foranstaltninger eller, mere generelt, med hensyn til, om der forelå støtte eller dennes forenelighed med det indre marked.
38.      For det andet fastslog Retten, at den omstændighed, at Kommissionen i den omtvistede afgørelses dispositive del fandt, at forpligtelsen til tilbagebetaling af den støtte, der fulgte af de omtvistede foranstaltninger, skulle udvides til det nye HelB som følge af den økonomiske kontinuitet med det gamle HelB, ikke kunne sidestilles med en ændring af modtageren af foranstaltningerne, i forhold til hvilken Kommissionen skulle vurdere, om der forelå støtte, og om den var forenelig med det indre marked.
39.      Efter min opfattelse bør et sådant ræsonnement ikke stadfæstes.
40.      Det skal anføres, at artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 definerer det obligatoriske indhold, som afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal omfatte. Denne bestemmelse kræver, at Kommissionen i den nævnte afgørelse sammenfatter de faktiske og retlige spørgsmål, som er relevante for den undersøgelse, der skal foretages som led i denne procedure, at afgørelsen indeholder en foreløbig vurdering med hensyn til støttekarakteren af den pågældende foranstaltning og anfører, om der er tvivl om, hvorvidt foranstaltningen er forenelig med det indre marked.
41.      Hvad angår udtrykket »relevante faktiske og retlige spørgsmål« i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 fremgår det i det væsentlige af Domstolens praksis, at det skal fortolkes i lyset af formålene med den formelle undersøgelsesprocedure, navnlig formålet om at give de interesserede parter mulighed for at fremsætte deres bemærkninger til de elementer, der har ført Kommissionen til at indlede den nævnte procedure, og dermed sikre den effektive virkning af artikel 108, stk. 2, TEUF (23).
42.      Selv om Domstolen ikke udtrykkeligt har udtalt sig herom i sin praksis, har Retten i øvrigt gentagne gange fastslået, at spørgsmålet om, hvem der anses for støttemodtager (24), hvis dette er muligt på tidspunktet for indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure (25), udgør et relevant spørgsmål som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589. Det er nemlig på grundlag af en sådan fastlæggelse af, hvem der anses for støttemodtager, at Kommissionen, når den fastslår, at der foreligger en ulovlig støtte, der er udbetalt, pålægger den pågældende medlemsstat at træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve støtten tilbagebetalt (26).
43.      Grundlaget for denne retspraksis – som Domstolen efter min opfattelse uden videre kan anvende – er fortsat gældende for så vidt angår den faktiske modtager af en støtte, eftersom forpligtelsen til tilbagebetaling påhviler denne i tilfælde som i den foreliggende sag, hvor Kommissionen konstaterer, at der er økonomisk kontinuitet med den oprindelige modtager af den pågældende støtte. Denne faktiske støttemodtager skal derfor anses for at være et relevant spørgsmål som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589, og skal dermed – under forudsætning af at det er muligt, selv foreløbigt, at identificere denne modtager på dette trin – obligatorisk fremgå af redegørelsen i afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.
44.      Det spørgsmål, der opstår i den foreliggende sag, er imidlertid, hvorvidt der, når den faktiske modtager først kendes efter udløbet af den frist, som Kommissionen i henhold til artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 har givet de interesserede parter til at fremsætte bemærkninger, skal offentliggøres en ny afgørelse eller i det mindste en ændret afgørelse inden vedtagelsen af den endelige afgørelse.
45.      Det skal i denne forbindelse indledningsvis påpeges, at de tekster, der regulerer proceduren på området for statsstøtte, ikke udtrykkeligt giver mulighed for at vedtage en supplerende eller ændret indledningsafgørelse i forbindelse med en igangværende procedure.
46.      Ifølge Domstolens praksis indebærer denne konstatering imidlertid ikke, at den er til hinder for en sådan ændring eller i givet fald udvidelse af den formelle undersøgelsesprocedure, såfremt den indledende afgørelse om at indlede proceduren er baseret på ufuldstændige oplysninger eller på en fejlagtig retlig vurdering af disse omstændigheder (27).
47.      I Domstolens praksis opfordres det ligeledes til, at det fastslås, at en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure ikke alene er baseret på ufuldstændige oplysninger, når den undlader at henvise til faktiske omstændigheder, der var kendt på tidspunktet for dens vedtagelse, men også når der under denne procedure er fremkommet nye eller andre faktiske omstændigheder (28).
48.      Det følger heraf, at for så vidt som en faktisk omstændighed kan udgøre et »relevant spørgsmål« som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589, kræver den omstændighed, at den ikke indgår, eller indgår på en ufuldstændig eller endog fejlagtig måde i redegørelsen i afgørelsen om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure, at Kommissionen vedtager enten en supplerende afgørelse eller en afgørelse om ændring (29), uanset om denne omstændighed går forud for indledningen af denne procedure eller ej.
49.      I den foreliggende sag skal det fastslås, at Kommissionen – som det fremgår af den appellerede doms præmis 42-46 – var blevet informeret om processen med salget af det gamle HelB’s aktiviteter i juni 2015, og at der forløb tre og et halvt år mellem datoen for dette salg og datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Endvidere foranledigede den overdragelse, der fandt sted mellem det gamle og det nye HelB, Kommissionen til i den omtvistede afgørelses artikel 2 at fastslå, at der var en økonomisk sammenhæng mellem disse to virksomheder, og at appellanten på dette grundlag var forpligtet til at betale den pågældende støtte, som defineret i samme afgørelses artikel 1, tilbage.
50.      Efter min opfattelse fremgår det tydeligt af ovenstående konstateringer, at rammerne for den undersøgelse, som Kommissionen faktisk gennemførte under den formelle procedure – og som konkret kom til udtryk i den omtvistede afgørelses dispositive del – var videre end de rammer, der oprindeligt var fastsat i afgørelsen om at indlede denne procedure. Eftersom overførslen mellem det gamle og det nye HelB fandt sted på et senere tidspunkt, blev den ikke nævnt i indledningsafgørelsen, selv om Kommissionen i sin undersøgelse med henblik på at udpege appellanten som den faktiske modtager af den pågældende støtte anså den for et af de vigtigste aspekter.
51.      Dette viser imidlertid for det første, at den overdragelse, der fandt sted mellem det gamle og det nye HelB, efter at være blevet bragt til Kommissionens kendskab blev et relevant spørgsmål i Kommissionens undersøgelse som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589, og at afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure derfor var baseret på en ufuldstændig redegørelse for de relevante spørgsmål.
52.      For det andet kan der, for så vidt som afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure ikke blev suppleret med henblik på at identificere appellanten som den faktiske støttemodtager, konstateres en uoverensstemmelse mellem rammerne for Kommissionens undersøgelse og Kommissionens forpligtelse til at inddrage de interesserede parter i overensstemmelse med artikel 108, stk. 2, TEUF og artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589.
53.      Navnlig blev appellanten ikke på noget tidspunkt under proceduren for Kommissionen – idet selskabet ikke blev identificeret som den faktiske modtager af den pågældende støtte – opfordret til at fremsætte bemærkninger i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, selv om det var en interesseret part, der var umiddelbart berørt af et af de relevante spørgsmål i den formelle undersøgelsesprocedure. Som appellanten har gjort gældende, fik selskabet, selv om det var i en situation, der var sammenlignelig med den oprindelige støttemodtagers situation, slet ikke mulighed for at fremkomme med egne bemærkninger, relevante oplysninger og beviser vedrørende den faktiske fordel af den pågældende støtte, inden Kommissionen vedtog en afgørelse om tilbagesøgning af støtten.
54.      De øvrige interesserede parter i proceduren burde ligeledes have været opfordret til at fremsætte deres respektive bemærkninger vedrørende spørgsmålet om økonomisk kontinuitet mellem det gamle og det nye HelB. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at de virksomheder, der var konkurrenter til appellanten, og som havde indgivet klagen til Kommissionen, f.eks. måtte have ønsket at fremsætte deres bemærkninger vedrørende tilbagesøgningen af støtten fra det nye HelB, som var blevet deres konkurrent på markedet efter salget af det gamle HelB’s aktiviteter. Eftersom Kommissionen ikke offentliggjorde en supplerende afgørelse for at oplyse om denne nye omstændighed, der var indtrådt under den formelle undersøgelsesprocedure, fik de heller ikke lejlighed til at udtale sig om dette spørgsmål.
55.      På baggrund af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at der, for så vidt som afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure ikke oprindeligt indeholdt alle de relevante spørgsmål, som Kommissionen efterfølgende støttede sin analyse på, burde have været offentliggjort en supplerende afgørelse for at opfylde de forpligtelser, der følger af artikel 108, stk. 2, TEUF og artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 (30).
56.      Kommissionens argumenter kan ikke rejse tvivl om denne konstatering.
57.      I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, må det for det første konstateres, at Retten, for så vidt som den undersøgelse, der indgår i den omtvistede afgørelse, identificerer appellanten som den modtager, der er ansvarlig for tilbagebetaling af den pågældende støtte, ikke uden at begå en fejl kunne fastslå, at Kommissionens analyse i indledningsafgørelsen med hensyn til modtageren af de omtvistede foranstaltninger ikke var blevet ændret. Det skal i denne forbindelse påpeges, at det selskab, der oprindeligt havde modtaget støtten, i det væsentlige ikke eksisterede længere, og at det kun rådede over en restformue, hvilket medførte, at appellanten som den – ifølge Kommissionen – faktiske støttemodtager blev den eneste virksomhed, hvorfra støtten kunne kræves tilbagebetalt.
58.      For det andet kan den tilgang, som jeg foreslår Domstolen at anlægge, ikke ændre – således som Kommissionen har hævdet – den bilaterale karakter af den formelle undersøgelsesprocedure mellem Kommissionen og den pågældende medlemsstat som beskrevet i Domstolens faste praksis. Formålet hermed er derimod at sikre overholdelsen af de forpligtelser, som ordlyden af artikel 108, stk. 2, TEUF og af artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 udtrykkeligt pålægger Kommissionen for så vidt angår de interesserede parters rettigheder, der er anerkendt ved disse bestemmelser.
59.      For det tredje kan den omstændighed, at Kommissionen har beføjelse til at vedtage relaterede og supplerende afgørelser vedrørende den faktiske modtager af en støtte – således som den har gjort gældende – ikke rejse tvivl om den tidligere vurdering. Det må nemlig for det første konstateres, at dette ikke var tilfældet i den foreliggende sag, hvor Kommissionen besluttede at træffe afgørelse med hensyn til den faktiske støttemodtager direkte i den omtvistede afgørelse efter den formelle undersøgelsesprocedure. For det andet skal det anføres, at den faktiske støttemodtager, når der vedtages relaterede og supplerende afgørelser, kan fremsætte bemærkninger vedrørende den økonomiske kontinuitet med en anden virksomhed, hvilket bestemt ikke var muligt i den foreliggende sag.
60.      Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 41 fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at offentliggøre en supplerende indledningsafgørelse efter salget af det gamle HelB’s aktiviteter til appellanten.
61.      Under disse omstændigheder bør det første anbringendes første led efter min opfattelse tages til følge, hvilket bør foranledige Domstolen til at ophæve den appellerede dom, idet det ikke er nødvendigt at tage stilling til dette anbringendes to øvrige led eller til appellantens andet anbringende.
62.      Jeg vil i øvrigt minde om, at Domstolen, i henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol selv kan træffe endelig afgørelse i sagen, hvis denne er moden til påkendelse.
63.      Eftersom appellantens annullationssøgsmål for Retten i den foreliggende sag er baseret på anbringender, der har været genstand for en kontradiktorisk forhandling ved Retten, og hvis undersøgelse efter min opfattelse ikke kræver, at der træffes nogen yderligere foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse eller oplysning af sagen, anser jeg Domstolen for at være i stand til at træffe endelig afgørelse i den foreliggende sag.
64.      Det bør således påpeges, at appellantens første annullationsanbringende for Retten vedrørte en væsentlig procedurefejl, for så vidt som den omtvistede afgørelse var blevet vedtaget i strid med appellantens proceduremæssige rettigheder.
65.      I denne henseende fremgår det af Domstolens praksis, at forpligtelsen til at opfordre de interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger ved indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure udgør et væsentligt formkrav, og at udeladelsen af et relevant spørgsmål som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 i afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal anses for en tilsidesættelse af dette formkrav, som medfører, at denne afgørelse skal annulleres uden videre (31).
66.      En sådan konsekvens skal naturligvis på de samme vilkår anerkendes i det tilfælde, hvor Kommissionen med urette undlod at offentliggøre en supplerende indledningsafgørelse, efter at der var indtrådt en ny faktisk omstændighed, der udgør et relevant spørgsmål som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589.
67.      For så vidt som den omstændighed, at Kommissionen i den foreliggende sag undlod at offentliggøre en supplerende indledningsafgørelse, udgjorde en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift, bør appellantens første annullationsanbringende for Retten tages til følge, og den omtvistede afgørelse bør annulleres i overensstemmelse med appellantens påstande i sagen.
68.      På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger vil jeg kun subsidiært, og for så vidt som Domstolen ikke måtte være enig i mine ovenstående forslag, ganske kort behandle dette anbringendes andet og tredje led.
2.      Det andet led om kvalificeringen af den af Retten fastslåede tilsidesættelse af artikel 108, stk. 2, TEUF som en procedurefejl
69.      Med det første anbringendes andet led har appellanten gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at tilsidesættelsen af appellantens ret til at blive inddraget i den administrative procedure ikke udgjorde en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift i proceduren, men blot en procedurefejl, som kun kunne medføre annullation af den omtvistede afgørelse, hvis det blev godtgjort, at denne afgørelse kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået.
70.      Kommissionen har bestridt disse argumenter. Den er ganske vist enig med Retten i, at der ikke foreligger en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift i proceduren, men er af den opfattelse, at Domstolen bør ændre begrundelsen i den appellerede dom, da den ikke mener at have begået nogen fejl ved at undlade at inddrage appellanten yderligere i den formelle undersøgelsesprocedure.
71.      Det skal indledningsvis anføres, at dette led af det første anbringende er baseret på den forudsætning, at Kommissionen – i modsætning til, hvad jeg har konkluderet i min ovenstående analyse – ikke var forpligtet til at offentliggøre en supplerende indledningsafgørelse efter salget af det gamle HelB’s aktiviteter til appellanten. Denne konstatering udelukker imidlertid ikke, at Kommissionen ikke desto mindre var forpligtet til at inddrage appellanten i proceduren på grundlag af artikel 108, stk. 2, TEUF.
72.      Hvad dette angår fastslog Retten i den appellerede doms præmis 48, at de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde begrundede, at Kommissionen inddrog appellanten mere i proceduren i selskabets egenskab af faktisk modtager af de omtvistede foranstaltninger, eftersom denne institution påtænkte at undersøge den økonomiske kontinuitet mellem aktiviteterne i det gamle og det nye HelB. Eftersom selskabet ikke fik mulighed for at fremsætte sine bemærkninger vedrørende den økonomiske kontinuitet, tilsidesatte Kommissionen – ifølge Retten – den ret, der er sikret ved artikel 108, stk. 2, TEUF.
73.      Hvad for det første angår Kommissionens påstand om ændring af begrundelsen er jeg enig i Rettens vurdering, hvorefter appellanten burde have været inddraget mere i den formelle undersøgelsesprocedure, således at den manglende inddragelse indebar, at appellantens proceduremæssige rettigheder blev tilsidesat.
74.      Som anført i dette forslag til afgørelses punkt 47 har Domstolen fastslået, at der kan være omstændigheder, hvorunder konstateringen af nye faktiske omstændigheder, som er anderledes end dem, der blev anført i indledningsafgørelsen, kan nødvendiggøre, at de interesserede parter inddrages mere (32).
75.      I den foreliggende sag fandt Retten korrekt – i lyset af ovennævnte retspraksis – at salget af det gamle HelB’s aktiviteter til det nye HelB udgjorde en omstændighed, der begrundede, at appellanten blev inddraget i den formelle undersøgelsesprocedure, navnlig henset til den omstændighed, at Kommissionen undersøgte spørgsmålet om økonomisk kontinuitet mellem det gamle og det nye HelB’s aktiviteter under denne procedure, og at den baserede den omtvistede afgørelses begrundelse og dispositive del på de konklusioner, som den drog af denne undersøgelse.
76.      Eftersom Kommissionen ikke på noget tidspunkt inddrog appellanten – i dennes egenskab af faktisk modtager af de omtvistede foranstaltninger – i proceduren, selv om den ved afslutningen af denne procedure besluttede at udvide forpligtelsen til at tilbagesøge den omhandlede støtte til appellanten, overholdt den ikke de proceduremæssige forpligtelser, der påhvilede den i forhold til appellanten.
77.      Jeg er derfor af den opfattelse, at Rettens konklusion om, at Kommissionen tilsidesatte appellantens rettighed, der er sikret ved artikel 108, stk. 2, TEUF, er korrekt.
78.      Kommissionens påstand om, at begrundelsen bør ændres, bør efter min opfattelse forkastes.
79.      Hvad for det andet angår de retlige konsekvenser, der skal drages af Kommissionens tilsidesættelse af sine proceduremæssige forpligtelser over for appellanten, kvalificerede Retten i den appellerede doms præmis 49-51 denne tilsidesættelse som en »procedurefejl«.
80.      Retten fastslog i det væsentlige, at den tilsidesættelse, der bestod i at undlade at inddrage appellanten i den formelle undersøgelsesprocedure, ikke vedrørte Kommissionens forpligtelser på tidspunktet for indledningen af denne procedure, hvilket ville have ført den til at fastslå, at der forelå en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift, men dens forpligtelser på grund af en særlig omstændighed, der fulgte af en begivenhed indtrådt, efter at de interesserede parter var blevet opfordret til at fremsætte deres bemærkninger, og inden vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Retten henviste i denne henseende til dommen i sagen Kommissionen mod Freistaat Bayern m.fl. (33).
81.      Under disse omstændigheder konkluderede Retten, at der kun kunne træffes afgørelse om hel eller delvis annullation af den omtvistede afgørelse, hvis det var blevet godtgjort, at den nævnte afgørelse kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået.
82.      Efter min opfattelse er den sondring, som Retten foretog med henblik på at fastslå en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift eller alternativt en procedurefejl, imidlertid baseret på kunstige forudsætninger, idet tilsidesættelsen af de interesserede parters proceduremæssige rettigheder ikke kan straffes forskelligt alt efter tidspunktet, hvor denne tilsidesættelse fandt sted. I modsat fald ville interesserede parter, der havde erhvervet denne status inden indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure – som appellanten har gjort gældende – være i en mere fordelagtig position end dem, der havde erhvervet denne status senere – efter en begivenhed indtrådt efter indledningen af denne procedure, som i det foreliggende tilfælde – og som derfor ville være underlagt en strengere forpligtelse til at føre bevis med henblik på at opnå annullation af den pågældende retsakt.
83.      Som anført i dette forslag til afgørelses punkt 48 er den eneste afgørende omstændighed, når det skal fastslås, om der foreligger en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift, derimod, at Kommissionen ikke gav de interesserede parter mulighed for – i det mindste i første omgang – at udtale sig om et »relevant spørgsmål« som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589, der efterfølgende blev anvendt i forbindelse med den endelige afgørelse, uafhængigt af, om dette spørgsmål var opstået inden indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure eller ej.
84.      Dette er så meget desto mere tilfældet, når den interesserede part, hvis bemærkninger ikke er blevet indhentet af Kommissionen – som det er tilfældet i den foreliggende sag – netop er den part, der skal tilbagebetale hele den støtte, som i den omtvistede afgørelse er blevet anset for ulovlig og uforenelig med fællesmarkedet.
85.      Som svar på Domstolens spørgsmål til Kommissionen i retsmødet har sidstnævnte institution bekræftet, at ordlyden af den omtvistede afgørelse var til hinder for, at appellantens egenskab af faktisk støttemodtager kunne tages op til fornyet overvejelse, og for, at det støttebeløb, som selskabet ifølge den omtvistede afgørelses dispositive del skulle tilbagebetale til Finland, kunne ændres. Appellanten har bekræftet, at både de myndigheder, der er ansvarlige for at gennemføre den omtvistede afgørelse på nationalt plan, og de øverste nationale retsinstanser handlede i overensstemmelse med denne fortolkning af afgørelsen.
86.      Det følger heraf, at appellanten hverken fik mulighed for at fremsætte bemærkninger for Kommissionen, for så vidt som denne ikke gav selskabet mulighed herfor, eller for de nationale myndigheder, i sidstnævnte tilfælde på grund af den omstændighed, at den omtvistede afgørelses begrundelse og dispositive del ikke gav disse myndigheder nogen skønsmargen ved vurderingen af den faktiske fordel, som appellanten havde opnået efter salget af det gamle HelB’s aktiviteter.
87.      Selv om jeg kan forstå de pragmatiske betragtninger, der ligger til grund for retspraksis vedrørende kravet om at godtgøre, at en anfægtet afgørelse kunne have fået et andet resultat, efter at det er fastslået, at der forelå en procedurefejl – dvs. behovet for ikke unødigt at hindre de administrative procedurer for Kommissionen – mener jeg følgelig ikke, at appellantens situation i den foreliggende sag understøttes af en sådan tilgang, hvis forenelighed med artikel 41 i chartret om Den Europæiske Unions grundlæggende rettigheder efter min opfattelse er meget tvivlsom.
88.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg derfor, at Domstolen fastslår, at tilsidesættelsen af appellantens ret til at blive inddraget i proceduren udgør en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift, der i sig selv medfører annullation af den omtvistede afgørelse, uden at det er nødvendigt med yderligere godtgørelse fra appellantens side.
89.      Jeg vil i øvrigt i lighed med det synspunkt, som jeg har givet udtryk for ovenfor i punkt 58, anføre, at den tilgang, som jeg foreslår Domstolen at anlægge, ikke kan rejse tvivl om den bilaterale karakter af den formelle undersøgelsesprocedure mellem Kommissionen og den berørte medlemsstat. Den tilsigter derimod at give appellanten en passende retsbeskyttelse af de proceduremæssige rettigheder, som denne er sikret ved artikel 108, stk. 2, TEUF i sin egenskab af interesseret part, der slet ikke har haft mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til et af de afgørende spørgsmål i den omtvistede afgørelse, som berører selskabet direkte.
90.      Denne tilgang er i øvrigt ikke i strid med dommen i sagen Kommissionen mod Freistaat Bayern m.fl., hvortil Retten har henvist til støtte for sit ræsonnement. I denne dom fastslog Domstolen således, at udeladelsen i afgørelsen om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure af et relevant spørgsmål skulle anses for en tilsidesættelse af et væsentligt formkrav. Domstolen udelukkede imidlertid på ingen måde, at denne retlige kvalificering ligeledes kunne finde anvendelse på Kommissionens tilsidesættelse af den ret, der er sikret ved artikel 108, stk. 2, TEUF, ikke ved indledningen, men under den formelle undersøgelsesprocedure.
91.      Endelig er den foreslåede tilgang heller ikke i strid med Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (34)og i sagen Autostrada Wielkopolska mod Kommissionen og Polen (35), som ligeledes citeres i den appellerede dom. De sager, der gav anledning til disse to domme, vedrørte en ændring af de retlige rammer under den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende støtteforanstaltningen. Domstolen fastslog i det væsentlige i lyset af sin tidligere praksis (36), at når der er foretaget en ændring i de retlige bestemmelser, efter at Kommissionen har givet de interesserede parter lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger, og inden vedtagelsen af en endelig afgørelse vedrørende en påtænkt støtteforanstaltning, kan den omstændighed, at disse parter ikke anmodes om at fremsætte nye bemærkninger, ikke som sådan medføre en annullation af denne afgørelse. I den foreliggende sag må det til forskel fra de faktiske omstændigheder, der fremgår af de nævnte domme, endnu en gang fastslås, at appellanten slet ikke fik mulighed for at fremsætte bemærkninger for Kommissionen.
92.      Under disse omstændigheder bør det første anbringendes andet led derfor efter min opfattelse tages til følge.
93.      Eftersom tiltrædelsen af dette led vil have de samme retlige konsekvenser for den omtvistede afgørelse som tiltrædelsen af det første led – således som jeg har foreslået – finder betragtningerne i dette forslag til afgørelses punkt 62-67 i øvrigt ligeledes anvendelse.
3.      Det tredje led om en retlig fejl, for så vidt som Retten fastslog, at den administrative fejl, som Kommissionen havde begået, ikke kunne have ført til en anden afgørelse
94.      Med det første anbringendes tredje led har appellanten anfægtet Rettens konklusion, hvorefter den omtvistede afgørelse ikke kunne have fået et andet indhold, hvis selskabet havde haft mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til den økonomiske kontinuitet under den administrative procedure. Appellanten har i det væsentlige gjort gældende, at selskabet kunne have fremsat supplerende bemærkninger om, hvorvidt den omhandlede støtte faktisk var blevet overført til dette, og navnlig oplysninger vedrørende salget af aktiviteterne, vilkårene på det pågældende marked, købsprisens markedskonformitet og den økonomiske kontinuitet.
95.      Kommissionen har bestridt disse argumenter. Ifølge Kommissionen har appellanten reelt anfægtet den vurdering af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog i forbindelse med det første anbringende, der blev behandlet i den appellerede dom. En sådan anfægtelse kan imidlertid ikke antages til realitetsbehandling i en appelsag, medmindre det gøres gældende, at der foreligger en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ifølge Kommissionen ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
96.      Det bør indledningsvis anføres, at undersøgelsen af dette led forudsætter, at Domstolen finder, at den omstændighed, at Kommissionen ikke inddrog appellanten i den formelle undersøgelsesprocedure, udgør en procedurefejl, således som Retten fastslog i den appellerede dom, og ikke en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift.
97.      I denne henseende skal det anføres, at en sagsøger, som har påberåbt sig en tilsidesættelse af sine proceduremæssige rettigheder, ifølge fast retspraksis ikke skal godtgøre, at afgørelsen fra den pågældende EU-institution ville have fået et andet indhold, men blot, at en sådan mulighed ikke helt kan udelukkes (37). Vurderingen af dette spørgsmål skal desuden foretages ud fra de faktiske omstændigheder og de specifikke retsregler i den foreliggende sag (38).
98.      Det fremgår i øvrigt af fast retspraksis, at en økonomisk kontinuitet mellem de virksomheder, der er parter i en overdragelse af aktiver, skal vurderes ud fra flere faktorer vedrørende overdragelsens genstand, dvs. aktiver og passiver, personalets forbliven og bundlede aktiver, overdragelsens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overdragelsen, dvs. efter undersøgelsens iværksættelse, procedurens iværksættelse eller den endelige beslutning eller transaktionens økonomiske følgerigtighed (39).
99.      I den foreliggende sag undersøgte Retten i den appellerede doms præmis 52-63 de argumenter, som appellanten havde fremført med henblik på at godtgøre, at den vurdering, der var indeholdt i denne afgørelse med hensyn til den økonomiske kontinuitet mellem det gamle og det nye HelB, kunne have været anderledes, såfremt selskabet havde haft lejlighed til at udtale sig under den administrative procedure, som Kommissionen gennemførte, inden vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Retten konkluderede imidlertid, at appellanten i modsætning til, hvad denne havde gjort gældende, ikke havde godtgjort dette.
100. I forbindelse med den foreliggende appel er det tilstrækkeligt at konstatere – således som Kommissionen også har gjort – at appellanten ikke har fremført andre argumenter end dem, der allerede er blevet fremført for Retten. Appellanten har således begrænset sig til at gøre gældende – således som denne allerede gjorde i forbindelse med annullationssøgsmålet – at selskabet ville have tilsendt Kommissionen afgørende supplerende oplysninger vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende støtte var blevet overført til det. I denne forbindelse har selskabet imidlertid navnlig ikke forklaret, hvorledes Rettens vurdering er fejlagtig.
101. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at appellanten ikke er i stand til at rejse tvivl om konklusionen i den appellerede doms præmis 64, hvorefter appellantens bemærkninger ikke kunne have ændret Kommissionens afgørelse, hvis selskabet havde haft mulighed for at fremsætte dem under den formelle undersøgelsesprocedure.
102. Det første anbringendes tredje led bør efter min opfattelse ikke tages til følge.
4.      Foreløbig konklusion
103. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det første anbringendes første led eller, subsidiært, dette anbringendes andet led tages til følge.
104. I begge tilfælde vil Domstolen, såfremt den beslutter at tage et af disse led til følge, være nødsaget til at ophæve den appellerede dom og til i henhold til artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol at give appellanten medhold i dennes annullationssøgsmål for Retten og annullere den omtvistede afgørelse.
105. Hvis Domstolen derimod ikke måtte være enig i ovenstående forslag og forkaster det første anbringendes første og andet led, skal det tredje led ligeledes forkastes og dette anbringende forkastes i sin helhed.
B.      Det andet anbringende om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
106. Med det andet appelanbringende har appellanten kritiseret Retten for at have forkastet det fjerde anbringende om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet. Appellanten gjorde i det væsentlige gældende for Retten, at den omtvistede afgørelse tilsidesatte proportionalitetsprincippet, idet den pålagde de finske myndigheder at tilbagesøge støtten ud over den faktiske fordel, som appellanten havde opnået som følge af salget af det gamle HelB’s aktiviteter.
107. Kommissionen har bestridt disse argumenter. Den har gjort gældende, at der er forskel mellem at fastslå den økonomiske kontinuitet og at fastlægge, hvor stor en andel af støtten der skal tilbagesøges fra de forskellige støttemodtagere. For at fastslå den økonomiske kontinuitet er det derfor efter Kommissionens opfattelse ikke nødvendigt at fastlægge nøjagtigt, hvor stor en andel af den ulovlige statsstøtte modtagerne skal tilbagebetale. Kommissionen har gjort gældende, at den – som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 159 – ikke var forpligtet til at afgøre, i hvilket omfang den støtte, som ifølge den omtvistede afgørelse skulle tilbagesøges, skulle tilbagesøges fra appellanten, og at det tilkommer Republikken Finland at træffe passende foranstaltninger med henblik på at opnå en effektiv tilbagesøgning af de skyldige beløb.
108. Ifølge fast retspraksis er tilbagesøgning af en ulovlig støtte den logiske følge af, at støtten er fundet ulovlig, og har til formål at genoprette den oprindelige situation. Dette formål er opnået, når den pågældende støtte, eventuelt med tillæg af morarenter, er blevet tilbagebetalt af støttemodtageren eller, med andre ord, af de virksomheder, som virkelig har modtaget den. Tilbagesøgningen af denne støtte kan ikke som sådan anses for at være en foranstaltning, der ikke står i et rimeligt forhold til formålene med EUF-traktatens bestemmelser om statsstøtte (40).
109. Som allerede nævnt følger det ligeledes af fast retspraksis, at forpligtelsen til at tilbagesøge den støtte, der er udbetalt til et selskab, kan udvides til at omfatte et nyt selskab, hvortil det støttemodtagende selskab har overført en del af sine aktiver, når denne overførsel gør det muligt at fastslå, at der er økonomisk sammenhæng mellem de to selskaber.
110. Det skal efter min opfattelse først og fremmest påpeges, at Kommissionen i retsmødet (41) som svar på et spørgsmål fra Domstolen bekræftede, at ordlyden af den omtvistede afgørelse var til hinder for, at appellantens status som faktisk støttemodtager blev taget op til fornyet overvejelse, og for, at det støttebeløb, som selskabet ifølge den omtvistede afgørelses konklusion skulle tilbagebetale til Finland, blev ændret. Appellanten har bekræftet, at både de myndigheder, der er ansvarlige for at gennemføre den omtvistede afgørelse på nationalt plan, og de øverste nationale retsinstanser var af den opfattelse, at de ikke havde nogen skønsmargen til at vurdere den faktiske fordel, som appellanten havde opnået efter salget af det gamle HelB’s aktiviteter.
111. Under disse omstændigheder må det konstateres, at Retten med urette i den appellerede doms præmis 159 fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at afgøre, i hvilket omfang den støtte, der fulgte af de omtvistede foranstaltninger, skulle tilbagesøges fra appellanten. Republikken Finland, som er adressat for den omtvistede afgørelse, havde således ikke mulighed for at ændre det beløb, der skulle tilbagesøges fra appellanten.
112. Det skal dog anføres, at appellanten med sine argumenter har rejst tvivl om Rettens bedømmelse efter undersøgelsen af den økonomiske kontinuitet og navnlig Rettens konstateringer vedrørende argumentet om, at salgsprisen ikke afspejlede markedsprisen korrekt i forbindelse med salget af det gamle HelB’s aktiviteter.
113. For så vidt som appellanten ikke har anfægtet Rettens bedømmelse hvad angår det andet anbringende fremsat i første instans vedrørende Kommissionens vurdering af, hvorvidt der forelå økonomisk kontinuitet mellem det gamle og det nye HelB, skal de konstateringer, der følger af dommen i denne henseende, og som i øvrigt omfattes af dommens konklusion, imidlertid anses for at have retskraft (42). Dette omfatter nødvendigvis fastsættelsen af det støttebeløb, som Kommissionen har pålagt de finske myndigheder at tilbagesøge fra appellanten.
114. Under disse omstændigheder og i overensstemmelse med den ovenfor i præmis 108 nævnte retspraksis må det konkluderes, at de af appellanten fremførte argumenter ikke kan rejse tvivl om, at det beløb, der kræves tilbagesøgt, er forholdsmæssigt.
115. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke havde tilsidesat proportionalitetsprincippet.
116. Det andet appelanbringende bør følgelig forkastes, og såfremt Domstolen ligeledes måtte forkaste det første anbringende, bør appellen forkastes i sin helhed.
VII. Sagsomkostninger
117. I medfør af artikel 137 i Domstolens procesreglement, som ifølge dette procesreglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, træffes der afgørelse om sagsomkostningerne ved den dom, hvormed sagens behandling afsluttes.
118. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i henhold til dette procesreglements artikel 184, stk. 1, ligeledes finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
119. På grundlag af dette forslag til afgørelses principale forslag, som er formuleret ovenfor i punkt 61, hvorefter Kommissionen bør anses for den tabende part i den foreliggende appelsag, bør det pålægges Kommissionen at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med appellantens påstand herom.
VIII. Forslag til afgørelse
120. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen udtaler og bestemmer følgende:
»–      Den Europæiske Unions Rets dom af 14. september 2022, Helsingin Bussiliikenne mod Kommissionen (T-603/19, EU:T:2022:555), ophæves.
–      Kommissionens afgørelse (EU) 2020/1814 af 28. juni 2019 om statsstøtte SA.33846 – (2015/C) (ex 2014/NN) (ex 2011/CP) ydet af Finland til Helsingin Bussiliikenne Oy annulleres.
–      Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger såvel i forbindelse med sagen for Retten som i appelsagen og betaler de omkostninger, som Koiviston Auto Helsinki Oy har afholdt i forbindelse med begge disse sager.«
1 –      Originalsprog: fransk.
2 –      T-603/19, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2022:555.
3 –      Afgørelse om statsstøtte SA.33846 – (2015/C) (ex 2014/NN) (ex 2011/CP) ydet af Finland til Helsingin Bussiliikenne Oy (EUT 2020, L 404, s. 10, herefter »den omtvistede afgørelse«).
4 –      Rådets forordning af 13.7.2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2015, L 248, s. 9, herefter »forordning 2015/1589«).
5 –      Nærværende forslag til afgørelse anvender de samme skrivekonventioner, som Retten anvendte i den appellerede dom.
6 –      Afgørelse om foranstaltning SA.33846 (2015/C) (ex 2014/NN) (ex 2011/CP) – Finland – Helsingin Bussiliikenne Oy (EUT 2015, C 116, s. 22, herefter »indledningsafgørelsen«).
7 –      Den appellerede doms præmis 41.
8 –      C-933/19 P, EU:C:2021:905, præmis 71.
9 –      Den appellerede doms præmis 48.
10 –      Den appellerede doms præmis 50.
11 –      Den appellerede doms præmis 51.
12 –      Den appellerede doms præmis 64.
13 –      Den appellerede doms præmis 156.
14 –      Den appellerede doms præmis 159.
15 –      Dom af 14.9.2023, Kommissionen og IGG mod Dansk Erhverv (C-508/21 P og C-509/21 P, EU:C:2023:669, præmis 69).
16 –      Dom af 20.3.1984, Tyskland mod Kommissionen (84/82, EU:C:1984:117, præmis 13), og af 22.12.2008, British Aggregates mod Kommissionen (C-487/06 P, EU:C:2008:757, præmis 27).
17 –      Dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C-56/18 P, EU:C:2020:192, præmis 73).
18 –      Dom af 11.12.2008, Kommissionen mod Freistaat Sachsen (C-334/07 P, EU:C:2008:709, præmis 55).
19 –      Dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C-56/18 P, EU:C:2020:192, præmis 71 og 72).
20 –      Dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C-56/18 P, EU:C:2020:192, præmis 74).
21 –      Dom af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen (C-521/06 P, EU:C:2008:422, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
22 –      Jf. ligeledes den appellerede doms præmis 33.
23 –      Jf. i denne retning dom af 10.3.2022, Kommissionen mod Freistaat Bayern m.fl. (C-167/19 P og C-171/19 P, herefter »dommen i sagen Kommissionen mod Freistaat Bayern m.fl.«, EU:C:2022:176, præmis 57 og 91).
24 –      Medmindre andet er angivet, og for at undgå en konstant gentagelse skal henvisninger til »modtageren« eller »den faktiske modtager« af støtten i forbindelse med Kommissionens formelle undersøgelsesprocedure forstås som henvisninger til »den formodede modtager« eller »den formodede faktiske modtager« af den pågældende støtte.
25 –      Kommissionen har ikke pligt til i sin endelige afgørelse at identificere støttemodtageren, hvis denne identifikation viser sig vanskelig, navnlig når der er tale om en støtteordning (jf. dom af 13.2.2014, Mediaset, C-69/13, EU:C:2014:71, præmis 22).
26 –      Dom af 22.2.2006, Le Levant 001 m.fl. mod Kommissionen (T-34/02, EU:T:2006:59, præmis 80, 82 og 83).
27 –      Jf. i denne retning dom af 13.6.2013, HGA m.fl. mod Kommissionen (C-630/11 P – C-633/11 P, EU:C:2013:387, præmis 50 og 51).
28 –      Jf. i denne retning dom af 11.11.2021, Autostrada Wielkopolska mod Kommissionen og Polen (C-933/19 P, EU:C:2021:905, præmis 71).
29 –      Vedtagelsen af en supplerende afgørelse er naturligvis hensigtsmæssig i de tilfælde, hvor oplysningerne mangler eller er ufuldstændige i den oprindelige indledningsafgørelse, mens en afgørelse om ændring er hensigtsmæssig i de tilfælde, hvor oplysningerne er fejlagtige.
30 –      Jf. i samme retning dom af 22.2.2006, Le Levant 001 m.fl. mod Kommissionen (T-34/02, EU:T:2006:59, præmis 83), nævnt i dette forslag til afgørelses punkt 42, hvori Retten fastslog, at det enten af indledningsafgørelsen eller »senere under den formelle undersøgelsesprocedure forud for vedtagelsen af [Kommissionens] endelige beslutning« skal anføres, hvem der anses for at være modtager af den pågældende støtte.
31 –      Dom af 11.12.2008, Kommissionen mod Freistaat Sachsen (C-334/07 P, EU:C:2008:709, præmis 55), og dommen i sagen Kommissionen mod Freistaat Bayern m.fl. (præmis 94).
32 –      Efter min opfattelse skal denne retspraksis forstås således, at den er afledt af andre af Domstolens domme på dette område, jf. dette forslag til afgørelses punkt 35, hvorefter de interesserede parter har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, som Kommissionen gennemfører, i et passende omfang »under hensyn til den konkrete sags omstændigheder«.
33 –      Jf. denne doms præmis 94.
34 –      Dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C-56/18 P, EU:C:2020:192, præmis 80 og 81).
35 –      Dom af 11.11.2021, Autostrada Wielkopolska mod Kommissionen og Polen (C-933/19 P, EU:C:2021:905, præmis 67 og 68).
36 –      Dom af 8.5.2008, Ferriere Nord mod Kommissionen (C-49/05 P, EU:C:2008:259), og af 11.12.2008, Kommissionen mod Freistaat Sachsen (C-334/07 P, EU:C:2008:709).
37 –      Jf. bl.a. dom af 1.10.2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware mod Rådet (C-141/08 P, EU:C:2009:598, præmis 94 og den deri nævnte retspraksis).
38 –      Jf. bl.a. dom af 10.9.2013, G. og R. (C-383/13 PPU, EU:C:2013:533, præmis 40).
39 –      Retten henviste i denne forbindelse, efter min opfattelse med rette, til dom af 7.3.2018, SNCF Mobilités mod Kommissionen (C-127/16 P, EU:C:2018:165, præmis 108 og den deri nævnte retspraksis).
40 –      Kendelse af 28.2.2024, Grækenland mod Kommissionen (C-797/22 P, EU:C:2024:174, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).
41 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 85.
42 –      Jf. i denne retning dom af 14.3.2024, D & A Pharma mod Kommissionen og EMA (C-291/22 P, EU:C:2024:228, præmis 118).