61984J0169(01)
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-169/84 (
*1
)
I — Factos e tramitação do processo
1.
Em 25 de Outubro de 1983, a Comissão decidiu iniciar o procedimento previsto no n.° 2 do artigo 93.° do Tratado CEE na sequência de uma denúncia apresentada por diversos produtores franceses de adubos azotados contra um sistema de tarifas preferencial aplicado pelos Países Baixos em benefício dos produtores neerlandeses de adubos azotados, em relação aos fornecimentos de gás natural destinado ao fabrico de amoníaco.
2.
Segundo a Comissão, o regime de auxílio consistia num sistema nos termos do qual o Governo neerlandês, por intermédio da Gasunie, concedia descontos especiais aos produtores neerlandeses de amoníaco graças a uma estrutura tarifária a dois níveis, que tinha por efeito reduzir o custo do gás natural utilizado como matéria-prima por esses produtores. A Comissão entendeu que essa estrutura de tarifas constituía um auxílio estatal na acepção do n.° 1 do artigo 92.° do Tratado CEE e não podia beneficiar de nenhuma das derrogações previstas no n.° 3 do mesmo artigo.
3.
Por telex de 14 de Abril de 1984, o Governo neerlandês comunicou à Comissão que a Gasunie tinha suprimido, com efeitos a partir de 1 de Novembro de 1983, a tarifa preferencial concedida sob a forma de uma dupla tarifa aos produtores de amoníaco de adubos azotados e que tinha acrescentado, retroactivamente a 1 de Novembro de 1983, à sua estrutura de tarifas industriais, uma nova tarifa, dita «tarifa F», para os grandes utilizadores industriais estabelecidos nos Países Baixos, com exclusão do sector da energia, e acessível a qualquer utilizador que preenchesse as seguintes condições:
—
consumir uma quantidade de gás de, pelo menos, 600 milhões de m3/ano e apresentar um coeficiente de carga de 90 % ou mais;
—
aceitar a interrupção total ou parcial dos fornecimentos, à discrição exclusiva da Gasunie, e isto com um curto prazo de pré-aviso;
—
aceitar o fornecimento de gás com valor calorífico diferente.
A nova tarifa F, aplicada aos utilizadores que aceitem estas condições, é-lhes facturada ao nível da tarifa dita «E», com uma redução de 5 cêntimos/m3.
4.
A Comissão, considerando compatível com o mercado comum o novo sistema de tarifas da Gasunie, decidiu, na sua reunião de 17 de Abril de 1984, encerrar o procedimento que tinha sido iniciado ao abrigo do n.° 2 do artigo 93.° do Tratado CEE contra o sistema de tarifas da Gasunie. Para esse efeito, enviou uma carta, em 18 de Maio de 1984, ao Governo neerlandês. As recorrentes tinham já sido informadas da sua decisão por carta de 24 de Abril de 1984. A Comissão salientou nessa carta que chegara à conclusão de que essa nova tarifa, que faz parte, em seu entender, da estrutura geral das tarifas domésticas neerlandesas e não é discriminatória a nível sectorial, não contém elementos de auxílio estatal. Em sua opinião, da importância do coeficiente de carga e das condições de fornecimento apresentadas pelos grandes utilizadores industriais, decorrem para a Gasunie consideráveis economias de fornecimentos. Como o nível actual dos preços da tarifa F não cobre, em sua opinião, o valor total das economias de fornecimento que esses contratos proporcionam à Gasunie, entende que a tarifa F se justifica do ponto de vista económico e comercial quando comparada com os preços facturados a outros importantes consumidores. E contra esta decisão que é dirigido o presente recurso.
5.
Com base no relatório do juiz relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo para se pronunciar, por decisão autónoma, quanto à admissibilidade do recurso. Além disso, formulou perguntas e solicitou à Comissão e às recorrentes informações que entendia necessárias para efeitos do processo. Foi dado seguimento a esses pedidos nos prazos fixados.
6.
Por acórdão de 28 de Janeiro de 1986 (169/84, Colect., p. 391), o Tribunal julgou o recurso admissível.
7.
Por decisão de 19 de Fevereiro de 1986, o Tribunal decidiu proceder a uma peritagem e dela encarregou a Segunda Secção.
8.
Por despacho de 27 de Fevereiro de 1986, a Segunda Secção especificou a missão dos peritos.
9.
Após a apresentação do relatório de peritagem, em 23 de Dezembro de 1987, a Segunda Secção do Tribunal decidiu, em reunião administrativa de 20 de Janeiro de 1988: a) comunicar aos peritos uma versão não confidencial do referido relatório e convidá-los a tomar posição por escrito quanto a essa versão; b) notificar o relatório às partes após a apresentação da tomada de posição dos peritos; c) convidar as partes a pronunciar-se quanto aos seguintes pontos: 1) a oportunidade de ouvir os peritos, 2) a obrigação, para os peritos, de prestar o juramento previsto no n.° 6 do artigo 49.° do Regulamento Processual.
10.
Em 10 de Fevereiro de 1988, os peritos deram o seu acordo quanto à versão não confidencial do relatório de peritagem. Em 4 de Maio de 1988, essa versão foi transmitida às partes, que informaram o Tribunal, em 13 de Junho de 1988, de que não consideravam oportuno ouvir os peritos. Não formulam qualquer questão particular que devesse ser-lhes dirigida em relação ao relatório de peritagem. Além disso, as recorrentes especificaram que não entendiam necessário que os peritos prestassem juramento enquanto a recorrida se remeteu, quanto a este ponto, ao prudente arbítrio do Tribunal.
11.
Por decisão de 12 de Outubro de 1988, o processo, que tinha sido atribuído inicialmente, para a fase instrutória, à Segunda Secção, foi reatribuído à Quarta Secção.
12.
A Quarta Secção decidiu, em reunião administrativa de 22 de Novembro de 1989, encerrar a fase instrutória do processo e remeter o processo ao Tribunal pleno para o prosseguimento da instância.
II — Pedidos das partes
13.
As recorrentes interpuseram, em 2 de Julho de 1984, um recurso em que concluem pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão da Comissão das Comunidades Europeias, cujo conteúdo foi levado ao conhecimento das recorrentes por carta de 24 de Abril de 1984, porquanto constitui uma violação dos artigos 92.° e 93.°, n.° 2, do Tratado CEE;
—
e condenar a Comissão das Comunidades Europeias em todas as despesas do processo.
Na contestação, apresentada em 9 de Agosto de 1984, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
e condenar as recorrentes nas despesas do processo.
III — Fundamentos e argumentos das partes
A — Observações gerais
Os argumentos apresentados ao Tribunal podem ser resumidos como se segue. A Comissão, após ter procedido a um exame aprofundado dos factores de carácter técnico tomados em consideração no estabelecimento da nova tarifa F, chegou à conclusão de que esta tarifa, que se insere na estrutura geral das tarifas domésticas neerlandesas, não contém elementos de auxílio estatal, na acepção do n.° 1 do artigo 92.°, na medida em que:
a)
embora seja, efectivamente, mais vantajosa que a tarifa E e acessível aos produtores de amoníaco e de adubos azotados desde que preencham as condições impostas, não é reservada apenas a esse sector de produção;
b)
a redução concedida justifica-se por razões económicas sãs e compreensíveis, que resultam do interesse próprio da Gasunie em virtude das economias importantes em custos de serviço.
As recorrentes, com base na peritagem efectuada por um perito francês no domínio do gås natural, sustentam, pelo contrário, que a decisão impugnada está viciada por erro e que não tomou em consideração elementos essenciais para uma apreciação correcta dos factos, na medida em que considera:
a)
que a tarifa F faz parte da estrutura geral das tarifas domésticas neerlandesas e não é discriminatória ao nível sectorial;
b)
que a diferença de preço de 5 cêntimos//m3 entre a nova tarifa Fea tarifa E se justifica e é compatível com a diferença de custos do serviço prestado.
B — Principais acusações
a) Quanto à natureza da tarifa F
As recorrentes afirmam que a tarifa F não se integra na estrutura geral das tarifas neerlandesas e que é discriminatória. Com efeito, se se comparar a tarifa F com o resto da estrutura de tarifas, encontram-se, em seu entender, duas diferenças significativas:
—
por um lado, a tarifa F não fixa uma fronteira de consumo anual entre as tarifas E e F, como faz a tarifa geral e pública entre tarifas contiguas de B a E, mas somente um limiar de aplicabilidade da tarifa F (segundo as indicações obtidas, esse limiar é de 600 milhões de m3/ano); além disso, esse limiar é aplicável por cliente e não por fábrica, de forma a permitir a uma empresa agrupar os consumos de varias instalações de exploração para assegurar a ultrapassagem do limiar acima refendo;
—
por outro lado, o modo de aplicação dos escalões da estrutura geral não é respeitado: não há aplicação sucessiva dos diferentes escalões, e sim aplicação da tarifa F desde o primeiro metro cúbico consumido, desde que o comprador efectue um consumo anual de 600 milhões de m3 pelo menos. O efeito económico deste modo de aplicação é muito importante, pois que, se o modo normal tivesse sido respeitado, todas as quantidades consumidas inferiores a 600 milhões de m3/ano teriam sido facturadas aos preços dos escalões sucessivos de A a F.
As recorrentes consideram que o carácter sectorial da tarifa é demonstrado pelo facto de um único tipo de empresas, as dos produtores neerlandeses de amoníaco destinado ao fabrico de adubos azotados (sendo o gás natural uma matéria-prima do amoníaco), ser capaz de consumir pelo menos 600 milhões de m3 de gás por ano e de possuir ao mesmo tempo o coeficiente de carga exigido: 90 % estimado em 8000 horas por ano.
Por outro lado, entendem que a afirmação da Comissão, segundo a qual foi celebrado um contrato, com base na tarifa F, entre a Gasunie e uma empresa não produtora de amoníaco, não altera em nada o facto de essa tarifa cair sob a alçada do artigo 92.° na medida em que favorece os produtores neerlandeses de amoníaco.
Segundo as recorrentes, para que a tarifa F possa ser considerada como inserindo-se na estrutura de tarifas neerlandesa e, aliás, satisfazer o objectivo da transparência de tarifas, seria necessário pelo menos que fosse pública. Ora, esta tarifa é inteiramente secreta e o contrato de fornecimento que a contém é negociado directamente pela Gasunie com certos utilizadores num âmbito confidencial.
A Comissão constata, a título preliminar, a fraqueza da peritagem do perito francês apresentada pelas recorrentes, que reside, em sua opinião, no método aplicado, isto é, transpor os dados da França para daí tirar conclusões em relação aos Países Baixos.
No que toca à afirmação das recorrentes segundo a qual a tarifa F foi especialmente concebida para os produtores neerlandeses de amoníaco, a Comissão alega que teve conhecimento de um contrato subscrito, à tarifa F, entre a Gasunie e uma empresa não produtora de amoníaco. A partir do momento em que a tarifa F é, portanto, generalizada, deixa de haver, de qualquer forma, auxílio.
Aliás, defende que não seria sério afirmar que tal tarifa é sectorial e, por isso, discriminatória, com base apenas no facto de que ela se aplica em condições diferentes das das outras tarifas. Segundo a Comissão, isso é do domínio estrito da política de tarifas da Gasunie, que não depende, enquanto tal, de um exame à luz do direito comunitário.
Quanto à afirmação das recorrentes de que a tarifa F continua inteiramente secreta, a Comissão especifica que não é exacta, na medida em que, em primeiro lugar, não existe publicação das tarifas da Gasunie, quaisquer que sejam, e que, em segundo lugar, a tarifa F e as suas condições de acesso são perfeitamente conhecidas das organizações profissionais nos Países Baixos.
b) Quanto à diferença de 5 cêntimos/m? entre a tarifa E e a tarifa F
O problema aqui apresentado é o do valor das economias, em termos de custo do serviço prestado, que a Gasunie pode fazer quando fornece gás natural às empresas susceptíveis de preencher as condições requeridas para o acesso à tarifa F. Neste aspecto, as partes nos seus memorandos tomaram posição quanto aos seguintes pontos: 1) volume consumido; 2) coeficiente de carga; 3) possibilidade de interrupção dos fornecimentos; 4) possibilidade de substituição.
1. Volume consumido
No que toca à incidência do nível muito elevado de consumo (600 milhões de m3/ano) exigido para a tarifa F em comparação com os consumos inferiores das outras tarifas sobre, por um lado, o custo unitário de transporte de gás e, por outro, o preço ao qual a Gasunie compra o gás aos produtores, as recorrentes alegam, em primeiro lugar, que a diferença de custo unitário do transporte entre os consumos médios respectivos das tarifas E e F é, segundo elas, no máximo de 0,26 cêntimos/m^ e, em segundo lugar, que o preço de compra não resulta de uma fórmula contratual, na qual o efeito de volume poderia entrar, mas deduz-se do preço de venda por simples subtracção dos encargos de funcionamento da Gasunie, dos impostos e do lucro, o qual é fixado a forfait em 80 milhões de HFL desde há vários anos. Em sua opinião, o preço de compra é, portanto, praticamente independente das quantidades vendidas, e a Gasunie não pode senão repercuti-lo como tal sobre todos os seus clientes.
Quanto ao volume consumido, a Comissão põe em dúvida a justeza da avaliação dos custos feita pelas recorrentes. Segundo ela, a aparência de rigor procurada pelo emprego de fórmulas matemáticas não dissimula as insuficiências quanto ao conhecimento dos factos que o relatório de peritagem pretende descrever, quando, sem o conhecimento desses factos, nenhuma demonstração é possível.
Assinala igualmente que, se a única diferença entre os subscritores da tarifa F fosse o volume consumido, a única diferença de tarifa que se justificaria seria a aplicação de uma redução quantitativa na sequência das precedentes. Todavia, os subscritores da tarifa F não são somente os grandes utilizadores, são sobretudo grandes utilizadores que têm um abastecimento regular, que aceitam que os fornecimentos possam ser interrompidos, assim como o fornecimento de gás com potência calorífica diferente. E a reunião do conjunto destas características num utilizador que o torna susceptível de beneficiar da tarifa F, pois ela apresenta para a Gasunie vantagens consideráveis.
2. Coeficiente de carga (regularidade do abastecimento)
As recorrentes sustentam, em primeiro lugar, que os preços da Gasunie são independentes da regularidade da utilização. Em sua opinião, isto traduz o facto de, graças à flexibilidade de exploração da jazida de Groningen e às características da rede de transporte (pequena extensão, grande capacidade e «loopings»), a Gasunie poder fazer face à irregularidade da utilização.
Contestam em seguida a afirmação da Comissão segundo a qual «a Gasunie prevê que a parte do gás não proveniente de Groningen, que é actualmente da ordem dos 35 %, passará daqui a cinco anos para 60 %. Ora, a Gasunie celebrou para esse gás H contratos de compra... que integram cláusulas ditas “take or pay”». Sustentam, em primeiro lugar, que nem todo o gás não proveniente de Groningen é exclusivamente gás H e, em segundo lugar, que, segundo o relatório anual de 1983 da Gasunie, as previsões de vendas para 1983 ascendiam a 35 milhões de m3 para as vendas internas e a 30 milhões de m3 para a exportação, ou seja, no total, 65 milhões de m3; se a parte de Groningen no abastecimento da Gasunie se encontrasse reduzida a 40 % em 1989, a produção de Groningen seria assim reduzida de 47,2 milhões de m3 em 1983 para 26 milhões de m3, ou seja, uma redução de 45 %. Tal redução nunca foi encarada pelos programas de produção neerlandeses.
Além disso, as recorrentes examinam em que medida o factor de regularidade poderia influenciar quer o preço de custo do transporte quer o preço de compra do gás pela Gasunie. Chegam à conclusão, por um lado, de que a diferença de custo unitário do transporte entre os consumos da tarifa E e os consumos da tarifa F está compreendida entre 0,4 e 0,68 cêntimos/m3 e, por outro lado, que o preço de compra da Gasunie é independente da regularidade das utilizações, portanto da dos consumos dos seus clientes.
Tendo em conta o criterio da coerência tarifaria, as recorrentes explicam, por outro lado, como o preço F poderia ser estabelecido logicamente a partir da série dos preços B, C, D, E, tendo em conta a importância e a regularidade dos consumos.
Numa primeira abordagem, examinam como a tarifa passa de um preço ao preço seguinte em função de uma certa lei de regressão: a observação desta mesma lei para a fixação do preço justificaria um desvio de 0,95 cêntimos/m3 entre esse preço e o preço E.
Numa segunda abordagem, as recorrentes explicam como os preços B, C, E, F poderiam ser considerados preços médios de escalões no âmbito de um cálculo de tarifa com dois factores, integrando um valor fixo anual por metro cúbico por hora subscrito e um preço proporcional por metro cúbico consumido. Neste quadro, a diferença entre o preço E e o preço F situar-se-ia em média em 1,11 cêntimos/m3 com um máximo de 1,6 cêntimos/m3.
As recorrentes contestam igualmente a avaliação da Comissão segundo a qual todos os subscritores de tarifa E teriam um coeficiente de carga tão baixo como 4000 horas por ano. De acordo com elas, nos Países Baixos a repartição das vendas industriais por sector de actividade leva a concluir que o coeficiente de carga médio dos clientes da tarifa E, ponderado pelas quantidades de gás consumidas, está compreendido entre 6000 e 6500 horas por ano.
Numa base de 6000 horas por ano, as recorrentes especificam as diferenças de custo seguintes :
— abordagem em separado dos factores «volume» e «regularidade»:
— diferença imputável à regularidade: 0,23 cêntimos/m3 para uma modulação das distribuições públicas de 2500 horas por ano e 0,245 cêntimos/m3 para uma modulação das mesmas distribuições de 3000 horas por ano,
— diferença global imputável ao volume consumido e à regularidade: 0,23 a 0,245 + 0,23 a 0,26 = 0,460 a 0,505 cêntimos/m3;
— combinação dos dois factores: 0,5 a 1,43 cêntimos/m3 no quadro de um cálculo de tarifa a valor fixo e a preço proporcional.
Por seu lado, a Comissão explica de forma geral como uma das características essenciais do consumo do gás é a de apresentar um forte aumento durante os meses de Inverno. Ora, a Gasunie deve, como serviço público, fazer face à procura do sector doméstico em todo o momento.
Lembra também como, historicamente, o gás fornecido pela Gasunie era o gás de Groningen, assim como uma quantidade mínima de gás de elevado valor calorífico que podia ser diluído no gás de Groningen. Todavia, a estrutura do abastecimento da Gasunie alterou-se nos últimos anos, tendo aumentado consideravelmente a proporção de gás de elevado valor calorífico (dito «gás H» por oposição ao gás de Groningen, «gás B») no total dos abastecimentos. Ora, segundo alega, a Gasunie celebrou, em relação a este gás H, contratos de compra que integram cláusulas ditas «take or pay», o que significa que todas as quantidades previstas no contrato devem ser pagas mesmo que não sejam utilizadas.
Nestas condições, compreende-se, acrescenta, o interesse da Gasunie em ter grandes consumidores cujos abastecimentos sejam repartidos ao longo de todo o ano (8000 horas por ano equivalem a 333 dias).
Por fim, considera que os cálculos expostos pelas recorrentes não são exactos por várias razões. Assim, por um lado, é em sua opinião errado partir da hipótese de um coeficiente de carga médio de 6000 horas por ano para os consumidores de tarifa E, quando este número, segundo os dados fornecidos pelas autoridades neerlandesas, é de 4000 horas por ano, e, por outro, o facto de apenas se considerar a energia de recompressão do gás constitui uma simplificação excessiva. Esta energia varia consoante as misturas a efectuar. Além disso, é necessário ter em conta igualmente as economias de investimento realizadas pela Gasunie graças à regularidade da utilização dos consumidores F durante o Verão.
3. A possibilidade de interromper os fornecimentos
Segundo as recorrentes, nas condições existentes nos Países Baixos (as capacidades de produção e de transporte elevadas que permitem à Gasunie fazer face sem dificuldade aos picos de utilização, a jazida de Groningen que serve de armazenagem de contramodulação), a hipótese de a Gasunie poder ser obrigada a interromper os fornecimentos não corresponde à realidade, excepto em caso de força maior, em que não é necessária uma cláusula contratual.
Quanto a este ponto, as recorrentes observam que uma tarifa especial para os clientes cujos fornecimentos pudessem ser interrompidos e que consumissem mais de 10 milhões de m3/ano tinha sido introduzida na estrutura dos preços neerlandeses em 1973, mas foi suprimida desde 1977. Em sua opinião, tal supressão mostra que essas cláusulas já não eram necessárias nem justificadas. A reintrodução da cláusula de interrupção unicamente na tarifa F não é justificada por uma necessidade de ordem técnica, económica nem mesmo comercial. Ela oculta uma vantagem concedida a certos produtores neerlandeses. De qualquer forma, acrescentam, se a Gasunie tivesse de procurar possibilidades de interrupção, deveria dirigir-se em primeiro lugar aos industriais que utilizam o gás como combustível. Com efeito, estes dispõem na sua maioria de equipamentos que lhes permitiriam substituir o gás por outro combustível; pelo contrário, os produtores de amoníaco utilizam o gás como matéria-prima e não têm outra alternativa senão suspender o fabrico se o seu abastecimento em gás for interrompido.
As recorrentes sustentam, pois, que a possibilidade de interrupção contratual é teórica nos Países Baixos, que não é geradora de economias para a Gasunie, que não é objecto de uma redução para outros clientes que poderiam justificar tal cláusula e que a concessão de uma redução especialmente a esse título aos produtores neerlandeses de amoníaco não tem justificação. Em sua opinião, a afirmação da Comissão segundo a qual foi praticada uma interrupção parcial, no Inverno de 1983/1984, relativamente a um produtor de amoníaco teria interesse apenas se tivesse sido baseada em informações precisas. Ora, pode duvidar-se, segundo as recorrentes, da necessidade dessa interrupção atendendo a que esse Inverno não foi particularmente frio e que os fornecimentos da Gasunie foram muito inferiores às suas realizações anteriores.
Por fim, no que toca mais particularmente às economias que a possibilidade de interrupção geraria para a Gasunie, as recorrentes entendem que, dos 165 milhões de HFL por ano aproximadamente que custa à Gasunie a redução da tarifa F, 30 milhões no máximo podem ser justificados pelas economias de custos imputáveis ao volume e à regularidade dos consumos, permitindo o resto, ou seja, 135 milhões, à Gasunie comprar cerca de 380 milhões de m3 a mais aos produtores de gás, o que representa 44 dias de consumo dos produtores de amoníaco. Na opinião das recorrentes, a hipótese de uma interrupção de 44 dias da produção das fábricas de amoníaco é totalmente irrealista.
Aliás, se a possibilidade de interrupção correspondesse a uma necessidade e tivesse uma justificação económica, seria necessário então explicar por que esta é prevista e remunerada para os clientes da tarifa F e não o é para os clientes da tarifa E, que constituem um potencial de interrupção da mesma ordem de grandeza.
A Comissão salienta, em primeiro lugar, que essa possibilidade não constitui uma facilidade puramente teórica, uma vez que um produtor de amoníaco teve uma interrupção parcial dos seus fornecimentos de gás natural pela Gasunie. Aliás, a Comissão admira-se com o facto de as recorrentes poderem pôr em dúvida essa informação, a ponto de solicitarem informações abrangidas pelo segredo comercial. Se é verdade que o Inverno de 1983/1984 não foi particularmente frio, isso significa, segundo a Comissão, que o papel da cláusula de interrupção não é teórico, por razões diferentes de um Inverno frio, e que, a fortiori, será ainda mais utilizada em caso de Invernos mais rigorosos.
Afirma em seguida que o importante para a Gasunie é o facto de saber que essa cláusula pode ter efeitos em relação a grandes quantidades, em qualquer momento e com pouco tempo de pré-aviso, mesmo que essa hipótese apenas raramente se verifique. Com efeito, a Gasunie, enquanto responsável por um serviço público, não pode permitir-se interromper esse serviço em relação aos utilizadores que não tenham subscrito uma cláusula que permita interromper os fornecimentos.
A possibilidade de interromper o fornecimento de gás reduz a necessidade para a Gasunie de investir em sistemas de segurança suplementares e representa, por isso, economias para ela. Além disso, sabendo que pode eventualmente recorrer a essa cláusula, a Gasunie tem uma capacidade contratual globalmente maior, nomeadamente em relação à exportação.
A Comissão insiste no facto de a cláusula ser sobretudo interessante para a Gasunie e justificar uma diferença de preço quando se trata de grandes consumidores, que libertam uma maior quantidade de gás de uma só vez. Assim, com um único consumidor da tarifa F, a Gasunie pode dispor de 75000 m3 por hora no mínimo (600 milhões de m3/ano, menos para um coeficiente de carga de 8000 horas), ao passo que um consumidor de tarifa E, que consumisse apenas 50 milhões de metros cúbicos por ano para um coeficiente de carga médio de 4000 horas, apenas libertaria 12500 m3 por hora, ou seja, uma relação de 1 para 6.
4. Possibilidade de substituição (variação da potência calorífica)
Segundo as recorrentes, a passagem de um gás para outro, que apresenta um interesse evidente para qualquer distribuidor de gás que disponha de fontes de abastecimento diferentes, não pode ser entendida como a faculdade para a Gasunie de fornecer indiferentemente, em qualquer momento, gás B ou gás H. A substituição do gás, devido às regulações longas e minuciosas de que necessita, é possível apenas a título definitivo ou, pelo menos, por um longo período; mas, nessa condição, é possível para todos os sectores industriais.
Ora, seria antieconômico para a Gasunie transformar o gás H em gás B quando os produtores de amoníaco estão, ou já actualmente ou com um pequeno custo suplementar, em condições de adaptar o seu equipamento para consumir gás H.
Em relação às fábricas de produção de amoníaco, essa substituição implicaria quando muito a instalação de um compressor de ar suplementar, cuja amortização em dez anos equivaleria a um encargo de 0,017 cêntimos/m3 de gás consumido, ao passo que a injecção de azoto no gás H para o transformar em gás B custaria de 1,5 a 2 cêntimos//m3, ou seja, cem vezes mais. Nestas condições, segundo as recorrentes, a possibilidade de substituição não constitui um elemento que permita justificar uma economia de custos superior a 0,017 cêntimos/m3. As recorrentes não vêem, por conseguinte, por que é que a Gasunie concederia uma redução superior ao custo dessa adaptação.
A Comissão, após ter recordado as circunstâncias em que se encontra a Gasunie durante os meses de Verão, de mais fraco consumo, perante os excedentes de gás H (que é muito procurado nos meses de Inverno), constata que, na medida em que a possibilidade de substituição não é viável nem em relação ao consumo doméstico nem à exportação e que é necessária à Gasunie uma certa possibilidade de substituição para diminuir os seus custos de armazenagem, dado o risco de ter de pagar quantidades que não compra, o fornecimento a grandes consumidores, os subscritores da tarifa F, lhe permitiria diminuir os seus encargos.
c) Quanto à questão de saber se a tarifa F apresenta elementos de auxílio estatal
As recorrentes observam, em primeiro lugar, que a Comissão tinha indicado, na sua carta de 24 de Abril de 1984, que chegara à conclusão de que as tarifas daí em diante aplicáveis não continham elementos de auxílio estatal. Sublinham que esta conclusão, que incide sobre a qualificação jurídica da tarifa F à luz do artigo 92.° e que constitui o ponto culminante das análises levadas a cabo pela Comissão no âmbito dos procedimentos previstos no n.° 2 do artigo 93.° e no artigo 170.°, assenta em duas constatações: por um lado, a tarifa F faz parte da estrutura geral das tarifas domésticas neerlandesas e não é discriminatória; por outro, a diferença de preço de 5 cêntimos/m3 entre as tarifas E e F é compatível com a diferença de custo do serviço prestado.
Decorre daí, por isso, que a Comissão no seu raciocínio ligou explícita e exclusivamente a sua conclusão em matéria de compatibilidade e de falta de elementos de auxílio estatal à demonstração das economias de fornecimento realizadas pela Gasunie devido às condições da tarifa F em comparação com a tarifa E.
Segundo as recorrentes, é este ponto, e apenas este, o objecto da acusação que articularam contra a Comissão.
Eis por que as recorrentes não aceitam a censura da Comissão segundo a qual não demonstraram que a tarifa F seja um auxílio incompatível com o mercado comum na acepção do n.° 1 do artigo 92.°, na medida em que não provaram que a referida tarifa satisfaz todos os critérios do artigo já referido.
As recorrentes acrescentam que uma demonstração detalhada relativa aos critérios do artigo 92.° é tanto menos necessária quanto as posições que a própria Comissão adoptou em relação à tarifa neerlandesa de gás natural são conhecidas. Com efeito, é bem claro que o sistema de tarifas que a tarifa F substituiu foi condenado pela Comissão nos termos do artigo 92.° Por conseguinte, para examinar em que medida a tarifa F poderia escapar a essa condenação, seria necessário examinar em que é que consistiu a «modificação» e em que medida pode justificar uma apreciação diferente da feita ao sistema anterior.
Na opinião das recorrentes, é certo que a tarifa F foi criada para conceder um auxílio aos produtores neerlandeses de amoníaco (a tarifa F é por isso uma tarifa especial, simplesmente sobreposta mas não integrada na estrutura geral) e disfarçar o auxílio anterior sob uma nova «roupagem». Esse auxílio é constituído pela diferença entre a redução de preço em relação à tarifa E que é objectivamente justificada, segundo as recorrentes 1,6 cêntimos/m3, e a redução de preço considerada sem razão como objectivamente justificada pela Comissão, a saber, 5 cêntimos/m3. Esse auxílio seria assim igual a 3,4 cêntimos/m3.
A Comissão faz questão, em primeiro lugar, de recordar o poder discricionário que o Tribunal de Justiça lhe reconheceu em matéria de auxílios estatais. No caso em apreço, ao exercer o seu poder discricionário, ela fê-lo, de boa fé, não devido àquilo que as recorrentes qualificam de «roupagem» ou de «camuflagem sob aparência de legalidade», mas porque entendeu, com base nos dados que a Gasunie e as autoridades neerlandesas lhe forneceram, que uma diferença de 5 cêntimos/m3 entre as tarifas E e F se justificava por razões de natureza económica sãs e compreensíveis que resultam do interesse próprio da Gasunie enquanto empresa comercial, que realiza, em virtude das condições impostas aos subscritores da tarifa F, economias importantes em custos de serviço. Daí concluiu que a tarifa F não integra elementos de auxílio estatal, na acepção do n.° 1 do artigo 92.°
Além disso, para que uma ajuda seja incompatível com o mercado comum, na acepção do artigo 92.° do Tratado, é necessário, sublinha a Comissão, que corresponda aos critérios do n.° 1 do artigo 92.° Ora, para provar que a tarifa F é um auxilio incompatível com o mercado comum, na acepção do artigo já referido, as recorrentes baseiam-se somente em dois argumentos: trata-se de uma tarifa sectorial, e a redução concedida é superior à economia de custos realizada pela Gasunie. Por outras palavras, as recorrentes não referem nem o facto de o auxílio afectar as trocas entre Estados-membros nem o facto de ele falsear ou ameaçar falsear a concorrência. Com efeito, prossegue a Comissão, a partir do momento em que as recorrentes se substituem à Comissão para apreciar a existência ou a inexistência de um auxílio e a sua compatibilidade com o artigo 92.°, cabe-lhes demonstrar que os critérios do n.° 1 do artigo 92.° estão preenchidos e que, ademais, a Comissão não tinha qualquer fundamento para conceder a esses auxílios uma das derrogações previstas no n.° 3 do artigo 92.°
IV — Respostas às perguntas formuladas pelo Tribunal
Por carta de 26 de Fevereiro de 1985, o Tribunal convidou a Comissão e as recorrentes a prestar, nomeadamente, os seguintes esclarecimentos :
A — Comissão
1)
O sistema de tarifas completo do gás natural relativo ao sector industrial nos Países Baixos (ou uma descrição completa do sistema) contra o qual a Comissão tinha iniciado o procedimento previsto no n.° 2 do artigo 93.° do Tratado CEE (comunicação de 1 de Dezembro de 1983).
A Comissão observa que não foi relativamente ao sistema de tarifas completo do gás natural para o sector industrial nos Países Baixos que tinha iniciado o procedimento previsto no n.° 2 do artigo 93.° do Tratado, mas somente contra a tarifa de que beneficiavam os produtores neerlandeses de amoníaco e de adubos azotados. A tarifa em questão era proposta a todos esses produtores com base num contrato-tipo celebrado em 1 de Outubro de 1981 para uma duração de seis anos. Esse contrato previa um sistema de dupla tarifa:
a)
para as vendas de gás destinadas à produção de adubos vendidos nos mercados europeus, deveriam pagar a tarifa E, que é a tarifa para os grandes consumidores industriais que utilizam mais de 50 milhões de m 3/ano;
b)
para as vendas de gás fora da Europa, beneficiariam de uma tarifa reduzida.
Este preço reduzido não era oferecido com base no volume de gás natural que integra o processo de fabrico dos adubos efectivamente exportados para fora da Europa, mas com base numa repartição teórica. Ora, em 1982-1983, a percentagem de exportações para fora da Europa diminuiu fortemente em relação a essa percentagem teórica. O benefício líquido que daí decorria para os produtores neerlandeses elevava-se aproximadamente a 8 cêntimos/m3 sobre a totalidade das suas compras de gás.
2)
O sistema de tarifas completo do gás natural relativo ao sector industrial nos Países Baixos (ou uma descrição completa do sistema) válido desde 1 de Novembro de 1983 e considerado compatível com o mercado comum pela Comissão.
A Comissão explica que este sistema consiste numa tarifa por escalão com indexação aos preços do fuelóleo pesado. A tarifa F, única que não é uma tarifa por escalão, é aplicável desde 1 de Novembro de 1983: É acessível a todos os consumidores capazes de respeitar as condições seguintes de utilização do gás:
a)
consumir uma quantidade mínima de 600 milhões de m3 de gás por ano com um coeficiente de regularidade de 90 % ou mais;
b)
aceitar uma interrupção total ou parcial dos fornecimentos a curto prazo e à exclusiva discrição da Gasunie;
c)
aceitar gás de potência calorífica diferente.
Permitindo estas condições à Gasunie realizar economias consideráveis nos custos do serviço prestado, ela fixou a nova tarifa F a um nível inferior em 5 cêntimos/m3 em relação à tarifa E. Apenas o sector da energia não é susceptível de beneficiar da tarifa F.
3)
As razões e, eventualmente, os documentos que levaram a Comissão a declarar, na sua comunicação de 1 de Dezembro de 1983, que, no domínio do gás natural fornecido aos produtores neerlandeses de amoníaco, o Governo neerlandês concede descontos especiais por intermédio da Gasunie, sendo esta uma empresa de direito privado. A Comissão é nomeadamente instada a explicar como o Governo neerlandês poderia, no que toca à tarifa industrial, influenciar as decisões comerciais da Gasunie.
A Comissão explica que o Estado neerlandês detém 50 % do capital da Gasunie, 10 % do qual directamente e 40 % por intermédio da Staats-mijnen (cujo capital é detido a 100 % pelo Estado). Além disso, o ministro dos Assuntos Económicos dispõe de amplo poder em relação à política de tarifas da Gasunie. Tem, nomeadamente, o direito de aprovar as suas condições e tarifas. A política de tarifas da Gasunie não pode, por isso, fazer-se sem o acordo do Governo neerlandês, e as reduções de tarifas concedidas pela Gasunie a algum dos seus clientes traduzem-se necessariamente numa menor receita para o Estado.
4)
Uma lista das empresas que beneficiam presentemente da tarifa F da Gasunie, com indicação do sector de produção em causa, assim como uma lista dos cinco maiores utilizadores de gás natural, beneficiários da tarifa E, com indicação do sector de produção em causa e dos volumes consumidos.
Quanto aos beneficiários da tarifa F, a Comissão assinala que, das quatro empresas que beneficiam actualmente da tarifa F, três pertencem ao sector da produção de amoníaco e uma ao sector do metanol. As quantidades anuais de gás consumidas por essas empresas variam entre 650 milhões e 1700 milhões de m3.
No que toca aos beneficiários da tarifa E, dos cinco maiores utilizadores, quatro pertencem ao sector químico e um ao sector da metalurgia de base. As quantidades anuais consumidas situam-se entre 200 e 500 milhões de m3.
5)
Quanto custa (custava ou custaria) o metro cúbico de gás natural utilizado como matéria-prima por produtores neerlandeses de amoníaco que consumam, pelo menos, 600 milhões de m3/ano e que apresentem um coeficiente de carga de 90 °/o ou mais:
a)
em aplicação:
aa)
do sistema de tarifas considerado incompatível com o mercado comum pela Comissão (sistema a dois níveis válido até 1 de Novembro de 1983),
ab)
da tarifa F,
ac)
da tarifa E;
b)
à exportação aos produtores de amoníaco dos outros Estados-membros, a partir de 1 de Novembro de 1983?
A Comissão especifica o preço do gás nos Países Baixos, em aplicação:
aa)
do sistema de dupla tarifa: em 1983, os produtores de amoníaco pagaram um preço da ordem dos 29-30 cêntimos/m3. Comparado com o preço médio da tarifa E em 1983, de 38 cêntimos/m3, obtiveram uma vantagem de preço de 8 cêntimos/m3 aproximadamente sobre a totalidade dos seus abastecimentos;
ab)
da tarifa F:
— 4.° trimestre de 1983:
34,259,
— 1.° trimestre de 1984:
36,443,
— 2.° trimestre de 1984:
37,823,
— 3.°; trimestre de 1984:
38,923,
— 4.° trimestre de 1984:
39,522,
— 1.° trimestre de 1985:
40,863;
ac)
da tarifa E:
— 4.° trimestre de 1983:
39,529,
— 1.° trimestre de 1984:
41,443,
— 2.° trimestre de 1984:
42,823,
— 3.° trimestre de 1984:
43,923,
— 4.° trimestre de 1984:
44,522,
— 1.° trimestre de 1985:
45,863.
Quanto à questão da alínea b), a Comissão afirma que não existe preço do gás neerlandês à exportação para os produtores de amoníaco nos outros Estados-membros. Esse preço depende das condições de tarifas que lhes são aplicadas pelas companhias de transporte e de distribuição de gás que operam nos respectivos países. Essas condições levam em conta os custos de abastecimento do gás proveniente do conjunto dos países fornecedores.
6)
Na carta de 24 de Abril de 1984, dirigida ao Syndicat professionnel de l'industrie des engrais azotés e assinada pelo Sr. Caspari, a Comissão observa, na página 3, que «o nível actual do preço da tarifa F não cobre o valor total das economias de fornecimento que esses contratos proporcionam à Gasunie». Qual é esse valor não coberto?
A Comissão entende que o valor total das economias é da ordem dos 5,5 a 7 cêntimos/m3, como abaixo se especifica:
Condições objectivas
Economia (cêntimos/m3)
Volume consumido e regularidade de tilização
3
Interrupção dos fornecimentos
1-2
Variação da qualidade de gás
1,5-2
Total
5,5-7
7)
As razões pelas quais a Gasunie interrompeu parcialmente os seus fornecimentos de gás natural a um produtor de amoníaco.
A Comissão explica que, no Inverno de 1983/1984, as condições climatéricas ocasionaram problemas técnicos ao nível da produção de gás natural, o que reduziu a produtividade dos poços. Tendo a capacidade máxima instalada sido afectada temporariamente, a Gasunie teve de interromper parcialmente os seus fornecimentos a um produtor de amoníaco.
B — Recorrentes
As recorrentes foram convidadas a descrever a actual estrutura de tarifas e do preço do gás natural de que elas beneficiam em França. As suas respostas podem resumir-se da seguinte forma.
Quanto à estrutura de tarifas, as recorrentes especificam que os contratos de fornecimento de que beneficiam são do tipo «fornecimento de gás para uso industrial». As principais características da estrutura de tarifas são: uma subscrição diária, que constitui a quantidade máxima que o utilizador é autorizado a consumir, e uma quantidade anual declarada; a Gaz de France não é obrigada a fornecer mais do que essa quantidade.
O preço facturado compreende: a) um prémio fixo (função da subscrição diária e da distância a que se encontra o utilizador em relação às artérias principais da rede de distribuição da Gaz de France); b) um montante proporcional à quantidade fornecida; c) uma garantia (quando o contrato é do tipo «fourniture effaçable», isto é, que os fornecimentos podem ser interrompidos à discrição da Gaz de France); d) um compromisso do cliente a pagar um mínimo durante o ano: 0,6 vezes a quantidade anual declarada se o contrato é do tipo «fourniture ferme», 0,8 vezes essa quantidade se o contrato é do tipo «fourniture effaçable»; e) um adiantamento sobre o consumo que o cliente paga no início do contrato; f) uma cláusula de indexação (ligada ao preço do carvão e ao preço do fuel); g) a duração dos contratos é, em geral, de três anos, e a potência calorífica do gás fornecido está compreendida entre 9,3 e 12,8 kWh por m3.
No que toca mais particularmente ao preço pago pelas recorrentes, os contratos subscritos por elas são do tipo «effaçable». Além disso, as fábricas de azoto francesas negociaram com a Gaz de France uma adaptação das suas condições de abastecimento que lhes permite serem competitivas face às fábricas de azoto neerlandesas que beneficiam da tarifa F. Essas negociações levaram, no fim do Verão de 1984, à concessão de uma redução temporária de 12 % aplicável até 31 de Maio de 1985. Essa redução não é cumulável com o desconto eventual decorrente da garantia de preço resultante da cláusula de possibilidade de interrupção dos fornecimentos.
V — Relatório de peritagem
No despacho de 27 de Fevereiro de 1986, o Tribunal (Segunda Secção) solicitou aos peritos que apresentassem o seu parecer quanto às seguintes questões:
«a)
Quais são as economias sobre os custos de fornecimento que os contratos celebrados sob as condições da tarifa F proporcionam à Gasunie em relação aos contratos celebrados sob as condições da tarifa E?
b)
Qual é (em HFL) o valor:
—
total das referidas economias;
—
individual de economia dos seguintes factores:
aa)
do volume dos consumos (pelo menos 600 — seiscentos — milhões de m3),
bb)
da regularidade de utilização de gás (coeficiente de carga),
cc)
da possibilidade de interrupção,
dd)
da possibilidade de substituição por metro cùbico de gás consumido (base: segundo semestre de 1984)?
e)
Sendo a tarifa F, no àmbito do sistema de tarifas da Gasunie, o único aplicável desde o primeiro metro cúbico de gás consumido, qual é a diferença real (em HFL) entre a tarifa Fea tarifa E para o caso de um consumo de gás de :
aa)
600 (seiscentos) milhões de m3,
bb)
1700 (mil e setecentos) milhões de m3/ano (base: segundo semestre de 1984)?
d)
Qual teria sido o preço do metro cùbico de gás no segundo semestre de 1984 em conformidade com o sistema de tarifas da Gasunie válido até 1 de Novembro de 1983, em virtude do qual, por intermédio de um sistema a dois níveis, os produtores neerlandeses de amoníaco obtiveram descontos especiais?»
Muito sucintamente, as respostas dadas pelos peritos foram as seguintes.
A — Quanto às questões das alíneas a) e b), relativas às economias — e ao valor dessas economias — sobre os custos de fornecimentos que os contratos celebrados sob as condições da tarifa F proporcionam à Gasunie em relação aos contratos celebrados sob as condições da tarifa E
—
Quanto às economias devidas ao volume das utilizações, os peritos calcularam uma redução de 0,07 a 0,242 cêntimos/m3.
—
Quanto à regularidade de utilização (coeficiente de carga): os peritos, partindo das informações relativas às variações mensais de consumos dos grupos de consumidores de tarifa F e de consumidores de tarifa E, fizeram um cálculo aproximado das economias possíveis para a Gasunie. A economia realizada pelos clientes da tarifa F em relação aos da tarifa E é estimada em 0,273. Não pode ser superior a 0,512 cêntimos/m3.
—
Quanto à possibilidade de interrupção: as condições gerais do contrato relativas a esta possibilidade para os clientes da tarifa F e para os clientes da tarifa E são as mesmas. Não há vantagens económicas resultantes das cláusulas especiais da tarifa F.
—
Quanto à possibilidade de substituição: as condições gerais dos contratos relativas à possibilidade de substituição são as mesmas para os clientes da tarifa F e para os clientes da tarifa E. Não há vantagens económicas resultantes das cláusulas especiais da tarifa F.
No que toca ao valor global das economias devidas aos diferentes factores, as avaliações dos peritos conduzem ao seguinte leque (em cêntimos/m3) :
—
para o volume de gás fornecido (mínimo: 600 milhões de m3/ano): 0,07-0,242;
—
para a regularidade (coeficiente de carga): 0,273-0,512 (máximo).
Todavia, acrescentam que as economias globais correspondentes ao volume e ao coeficiente de carga devem ser menores que a soma dos valores mais elevados, referidos acima, devido às relações entre coeficiente de carga e volume para os clientes da tarifa F comparados com os clientes da tarifa E. Eis por que foi difícil identificar economias globais para a Gasunie de um valor superior a 0,5 cêntimos/m3.
De acordo com os peritos, as economias sobre os encargos da Gasunie devidas às condições dos clientes da tarifa F em relação às condições dos clientes de tarifa E têm um valor muito inferior à diferença de preço entre ambas as categorias de clientes. Em consequência, as reduções concedidas aos clientes de tarifa F devem resultar de outras considerações.
Os peritos fizeram, além disso, uma interpretação económica das reduções, concluindo que não tiveram a possibilidade de identificar o montante exacto das economias que a Gasunie poderia ter obtido, mas não encontraram provas de que a tarifa F não tem um valor económico para a Gasunie, atenta a situação comercial global da Gasunie.
B — Quanto à questão da alínea c), relativa à diferença real em HFL entre a tarifa Fea tarifa E com base nas tarifas do segundo semestre de 1984
Os peritos apresentam os seguintes cálculos (em milhões de HFL):
—
de Julho a Setembro de 1984:
—
para 600 milhões de m3/ano: 30999,
—
para 1700 milhões de m3/ano: 85999;
—
de Outubro a Dezembro de 1984:
—
para 600 milhões de m3/ano: 31017,
—
para 1700 milhões de m3/ano: 86017.
C — Quanto à questão da alínea d), relativa ao preço do metro cúbico de gás no segundo semestre de 1984 em conformidade com o sistema de preços aplicável aos produtores de amoníaco até 1 de Novembro de 1983
Segundo os peritos, o preço teria sido (em cêntimos/m3) :
— de Julho a Setembro de 1984:
7,421;
— de Outubro a Dezembro de 1984:
37,833.
M. Diez de Velasco
Juiz relator
(
*1
)	Língua do processo: francês.