62007CC0466
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 6 november 2008 (
1
)
Mål C-466/07
Dietmar Klarenberg
mot
Ferrotron Technologies GmbH
”Socialpolitik — Direktiv 2001/23/EG — Övergång av företag — Skydd för arbetstagares rättigheter — Begreppet ’övergång’ — Övergång av en del av verksamheten till ett annat företag till följd av avtal — Organisatorisk självständighet efter avyttringen”
1.
Genom förevarande begäran om förhandsavgörande har Landesarbeitsgericht Düsseldorf ställt en fråga till domstolen om tolkningen av artikel 1.1 a och b i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. (
2
)
2.
Begäran har framställts i ett mål om överklagande mellan Dietmar Klarenberg och bolaget Ferrotron Technologies GmbH (nedan kallat Ferrotron) angående huruvida klagandens anställningsförhållande med bolaget ET Electrotechnology GmbH (nedan kallat ET) har övergått på motparten.
I — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapsrätten
3.
Skälen 1, 2 och 3 i direktiv 2001/23 har följande lydelse:
”Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (
3
) har undergått omfattande ändringar. För att skapa klarhet och överskådlighet bör därför det direktivet kodifieras.
På både nationell nivå och gemenskapsnivå medför den ekonomiska utvecklingen förändringar i företagsstrukturer genom att företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter genom lagenlig överlåtelse[*] eller fusion övergår till andra arbetsgivare. [*I överensstämmelse med andra språkversioner av direktivet används i stället för uttrycket ”överlåtelse... genom lagenlig överlåtelse”, som används i den svenska språkversionen av direktivet, nedan uttrycket ”övergång... till följd av avtal”. Övers. anm.]
Det är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas.”
4.
I artikel 1.1 a och b i direktiv 2001/23 föreskrivs följande:
”a)
Detta direktiv skall tillämpas vid [övergång] av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare [till följd av avtal] eller fusion.
b)
Med förbehåll för vad som sägs under a och i nedan följande bestämmelser i denna artikel, skall med [övergång] enligt detta direktiv förstås [övergång] av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.”
5.
I artikel 3.1 i direktivet föreskrivs följande:
”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för [övergången] skall till följd av en sådan [övergång] övergå på förvärvaren.”
B — Den nationella rätten
6.
Direktiv 2001/23 och de direktiv som föregick det direktivet (
4
) har införlivats med tysk rätt genom 613a § Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). I 613a § stycke 1 föreskrivs följande:
”Vid övergång av en verksamhet eller en del av en verksamhet till en annan arbetsgivare genom avtal övertar denne de rättigheter och skyldigheter som följer av de anställningsförhållanden som gällde vid tidpunkten för övergången.”
II — Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
7.
Klaganden i målet vid den nationella domstolen, Dietmar Klarenberg, var sedan den 1 januari 1989 anställd hos ET, ett bolag med verksamhet inom sektorn för industriell automatisering samt mät- och regleringsteknik. Den 1 maj 1992 utsågs han till chef för avdelningen F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS (Forskning och utveckling/Elektroniska system/Nätverk/Gränssnitt) inom ET. Avdelningen bestod av följande tre enheter: F+E/ET Systeme (Forskning och utveckling av elekotroniska system), som Dietmar Klarenberg var direkt ansvarig för, EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung (Informationsteknik/Nätverk/Serversystem/Datasäkerhet) och Produktion/Schaltschränke/Platinen (Produktion/Styrskåp/Kretskort), som Neumann var ansvarig för, vilken samtidigt var ställföreträdande chef för hela avdelningen.
8.
Bolaget Ferrotron, som är motpart i målet vid den nationella domstolen, är specialiserat på utformning och tillverkning av produkter inom sektorn för mät- och regleringsteknik för stålindustrin.
9.
Den 22 november 2005 ingick ET ett avtal kallat ”Asset and Business Sale and Purchase Agreement” med Ferrotron och dess i USA hemmahörande moderbolag beträffande följande produktserier som utvecklats av ET: ET-DecNT (digital elektrodjustering för elektrobågsugnar), FT7000, ET-TempNet och ET-OxyNet (metallurgiska mätsystem). Samtliga dessa produkter hörde till enheten F+E/ET Systeme. Enligt avtalet förvärvade motpartens moderbolag samtliga rättigheter till mjukvaran, patent, patentansökningar och uppfinningarna av produkterna i fråga samt till produktnamnen och teknisk know-how. Motparten förvärvade utvecklingshårdvaran, produktmaterialinventarierna samt en förteckning över leverantörer och en förteckning över kunder. Motparten övertog även vissa av ET:s anställda, nämligen Neumann, ställföreträdande chef för avdelningen F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS, och tre ingenjörer från enheten F+E/ET-Systeme, nämligen Heck, Thiessen och Pavlina.
10.
De produkter som avtalet avsåg infördes i Ferrotrons redan befintliga produktsortiment och de tidigare anställda vid ET integrerades i motpartens befintliga organisationsstruktur. Dessa utför arbetsuppgifter även med avseende på produkter som inte har förvärvats från ET.
11.
Den 17 juli 2006 inleddes ett konkursförfarande mot ET.
12.
Dietmar Klarenberg väckte talan vid Arbeitsgericht Wesel och yrkade att det skulle fastställas att hans anställningsförhållande med ET har övergått på Ferrotron. Arbeitsgericht ogillade talan och Dietmar Klarenberg överklagade därför till Landesarbeitsgericht Düsseldorf och yrkade i första hand att motparten skulle förpliktas att återinsätta honom i tjänsten som avdelningschef på de villkor som föreskrevs i det anställningsavtal som ingicks med ET den 1 januari 1989 och, i andra hand, att det skulle fastställas att det förelåg ett anställningsförhållande med motparten sedan den 9 december 2005.
13.
Landesarbeitsgericht Düsseldorf ansåg att det var nödvändigt att tolka direktiv 2001/23 för att kunna avgöra målet och beslutade därför att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Är det fråga om en övergång av en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare i den mening som avses i artikel 1.1 a och b i direktiv 2001/23 bara om den nya arbetsgivaren driver nämnda del av ett företag eller en verksamhet vidare som en organisatoriskt sett självständig del av ett företag eller en verksamhet?”
III — Bedömning
A — Inledande anmärkningar beträffande huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning och tolkningsfrågans föremål
14.
Ferrotron har ifrågasatt att tolkningsfrågan har relevans för avgörandet av tvisten i målet vid den nationella domstolen genom att åberopa tre skäl.
15.
För det första har Ferrotron hävdat att det inte föreligger någon övergång i den mening som avses i direktivet, eftersom det inte har visats att de delar som Ferrotron förvärvade utgjorde en enhet som kan bli föremål för en sådan övergång. För det andra har bolaget påpekat att även om det skulle anses att det har skett en övergång enligt direktivet, medför det inte att klagandens anställningsavtal har övergått, eftersom de arbetsuppgifter som klaganden hade vid ET till stor del utfördes vid en annan enhet än enheten F+E/ET-Systeme och därför inte kunde anses ha ett samband med den enheten. (
5
) För det tredje har motparten hävdat att klaganden inte längre har rätt att göra gällande att anställningsavtalet har övergått, eftersom klaganden, trots att han kände till avtalet mellan Ferrotron och ET, väntade till dess att ET visade sig vara insolvent innan han gjorde gällande sina anspråk gentemot motparten.
16.
Genom ovannämnda argument har motparten således bett domstolen att undersöka huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning med hänsyn till frågans relevans för avgörandet av tvisten i målet vid den nationella domstolen. I det avseendet ska det erinras om att enligt fast rättspraxis ankommer det i princip enbart på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. (
6
) Härav följer att de frågor som ställts inom ramen för den beskrivning som den nationella domstolen, på eget ansvar, har lämnat av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning, och vilka det inte ankommer på domstolen att pröva riktigheten av, presumeras vara relevanta. (
7
) En begäran från en nationell domstol kan således bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller med föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen. (
8
)
17.
Motpartens argument förefaller inte kunna kullkasta presumtionen, som följer av domstolens rättspraxis, att den fråga som förevarande mål avser är relevant.
18.
Vad särskilt beträffar Ferrotrons påstående att det inte har styrkts att det föreligger en enhet som kan bli föremål för en övergång, vill jag påpeka att den nationella domstolen klart har utgått från motsatt antagande. Den anser nämligen att enheten F+E/ET-Systeme, vilken berördes av det avtal som ingicks mellan ET och Ferrotron, utgör ”en del av en verksamhet i den mening som avses i 613a § stycke 1 första meningen BGB, som genom motpartens förvärv av de huvudsakliga materiella tillgångarna och de därtill hörande förteckningarna över kunder och leverantörer, motpartens övertagande av en del av de personer med know-how som arbetade i verksamhetsdelen samt förvärvet av rättigheterna till de huvudsakliga produkterna och teknikerna via motpartens moderbolag övergår på motparten”. (
9
) Den nationella domstolen har däremot ifrågasatt huruvida den aktuella transaktionen kan betecknas som övergång i den mening som avses i den nationella lagstiftning varigenom direktivet har införlivats, med hänsyn till att den övertagna enheten inte har behållit sin organisatoriska självständighet hos förvärvaren.
19.
Begäran om förhandsavgörande omfattar således inte frågan huruvida det vid tidpunkten för avyttringen fanns en enhet som kunde bli föremål för övergång.
B — Begreppet övergång i den mening som avses i direktiv 2001/23
20.
Som bekant innehöll direktiv 77/187 (
10
) ursprungligen inte någon definition av begreppet övergång. Det var först genom direktiv 98/50 (
11
) som en sådan definition infördes i direktiv 77/187, genom en ändring av artikel 1 i sistnämnda direktiv. Med avseende på den ändringen angavs i skäl 4 i direktiv 98/50 att det av hänsyn till rättssäkerhet och insyn var nödvändigt att klargöra ”det rättsliga begreppet [övergång]... mot bakgrund av EG-domstolens rättspraxis”. Vidare angavs att ett sådant klargörande inte ändrade tillämpningsområdet för direktiv 77/187, såsom detta tolkats av domstolen.
21.
Denna definition av begreppet övergång, vilken infördes genom direktiv 98/50, förekommer i artikel 1.1 b i direktiv 2001/23, varigenom direktiv 77/187 upphörde att gälla. I skäl 8 i direktiv 2001/23 återges innehållet i skäl 4 i direktiv 98/50, vilket således bekräftar att det föreligger kontinuitet, inte bara vad gäller bestämmelserna utan även vad gäller tolkningen, i förhållande till direktiv 77/187, vilket har kodifierats genom direktiv 2001/23. (
12
)
22.
För att klargöra begreppet övergång i den mening som avses i direktiv 2001/23 är det således nödvändigt att hänvisa till domstolens rättspraxis avseende tolkningen av direktiv 77/187.
23.
Direktivets materiella tillämpningsområde definierades redan från början i särskilt omfattande ordalag: det omfattar ”samtliga fall när det som ett led i ett avtalsförhållande sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som tar på sig en arbetsgivares skyldigheter gentemot företagets anställda”. (
13
)
24.
I domen i målet Spijkers (
14
) från år 1986 gav domstolen, med anledning av frågan från Nederländernas högsta domstol om vilka omständigheter som ska beaktas för att fastställa att det är fråga om en övergång i den mening som avses i direktivet, en definition av begreppet övergång genom att använda formuleringar som ständigt har upprepats i all senare rättspraxis.
25.
I den domen slog domstolen först och främst fast att, med hänsyn till direktivets syfte som är att ”trygga kontinuiteten i anställningsförhållanden inom en ekonomisk enhet, oberoende av om det sker ett ägarbyte”, det avgörande kriteriet för att fastställa huruvida det föreligger en övergång enligt direktivet, och inte enbart är fråga om en avyttring av företagets tillgångar, ”är om enheten i fråga behåller sin identitet”. (
15
) Domstolen slog därefter fast att i ett sådant fall som det som Hoge Raad hade att ta ställning till, där överlåtaren, vid tidpunkten för avyttringen, inte längre bedrev någon näringsverksamhet, var det nödvändigt att undersöka ”huruvida den avyttrade verksamheten [var] en fortlevande ekonomisk enhet, vilket särskilt [följde] av att den nya ägaren faktiskt fort[satte] eller återupp[tog] driften av samma eller liknande ekonomisk verksamhet”. (
16
) Vidare klargjorde domstolen att vid fastställandet av huruvida dessa villkor är uppfyllda ”ska hänsyn tas till samtliga faktiska omständigheter som kännetecknar transaktionen. Till dessa omständigheter hör särskilt vilket slags företag eller vilken verksamhet som det är fråga om, huruvida några materiella tillgångar – såsom fastigheter eller lös egendom – har övertagits, värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, huruvida huvuddelen av personalstyrkan har övertagits av den nye arbetsgivaren, huruvida kundkretsen har övertagits samt hur lika de verksamheter är som har bedrivits före och efter övergången och hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat”. (
17
) Domstolen påpekade att alla dessa omständigheter ”är endast aspekter av den helhetsbedömning som ska göras och kan därför inte bedömas var för sig”. (
18
) Slutligen angav domstolen att det ankommer på den nationella domstolen att, mot bakgrund av de av domstolen angivna tolkningskriterierna, göra den bedömning av de faktiska omständigheterna som krävs för att fastställa huruvida det föreligger en övergång i den mening som avses i direktivet.
26.
I domen i målet Spijkers, liksom i en stor del av senare rättspraxis, (
19
) i vart fall fram till slutet av 1990-talet, fäste domstolen särskild vikt vid den omständigheten att förvärvaren fortsatte eller återupptog driften av överlåtarens näringsverksamhet eller liknande verksamhet. Den övertagna ekonomiska enhetens förmåga att inte förlora sin identitet tycktes sammanfalla med dess förmåga att ”förbli verksam och livskraftig” (
20
) efter övergången. Den tolkningen bekräftades av den omständigheten att de enda situationer där domstolen slog fast att det inte hade skett någon övergång avsåg de fall där företaget hade försatts i konkurs eller trätt i likvidation. (
21
) Även inom ramen för denna rättspraxis gjorde dock domstolen åtskillnad mellan de konkursförfaranden som syftade till likvidation av tillgångar och de som reglerade företagets fortsatta verksamhet: i sistnämnda fall fortsatte direktivet att vara tillämpligt. (
22
)
27.
Domen i målet Süzen (
23
) tyder dock på en ändrad hållning jämfört med tidigare avgöranden.
28.
I det målet ombads domstolen att klargöra huruvida direktiv 77/187 var tillämpligt även på en situation där en uppdragsgivare, som hade gett städningsuppdraget avseende sina lokaler till en första företagare, säger upp det avtal som han hade slutit med denne och sluter ett nytt avtal med en andra företagare för utförande av liknande uppdrag, utan att denna åtgärd är förenad med en övergång av materiella eller immateriella tillgångar, eller ett övertagande, av den nye företagaren, av en väsentlig del av personalstyrkan som hans föregångare avdelade för att fullgöra avtalet. Efter att ha definierat begreppet ekonomisk enhet som ”en sådan organisation av personer och beståndsdelar som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas”, (
24
) slog domstolen fast att den omständigheten ”[a]tt den tjänst som tillhandahölls av den tidigare och av den nye innehavaren av avtalet är av samma slag kan... i sig inte leda till slutsatsen att det rör sig om [övergång] av en ekonomisk enhet”. Domstolen angav att ”[e]n enhet kan nämligen inte reduceras till att innebära den verksamhet som den bedriver”, utan ”[d]ess identitet följer även av andra omständigheter såsom dess personal, arbetsledning, organisation av arbetet, driftsmetoder och, i förekommande fall, det driftkapital som den förfogar över”. (
25
)
29.
Denna hållning har följts i senare domar, (
26
) i vilka den centrala betydelsen av den omständigheten att förvärvaren fortsatt driften av näringsverksamheten har tonats ned och man har framhävt betydelsen av en helhetsbedömning av de omständigheter som kännetecknar transaktionen. Vid en sådan bedömning varierar betydelsen av de enskilda omständigheterna beroende på förhållandena i det enskilda fallet, (
27
) utan att det är möjligt att särskilja en omständighet som abstrakt sett är av större vikt än andra omständigheter. I det avseendet har domstolen klargjort att ”[s]kyddet för arbetstagarnas rättigheter – vilket... är syftet med direktivet – kan inte vara avhängigt av bedömningen av en enda faktor”, (
28
) även om den nämns bland de faktorer som ska ligga till grund för denna bedömning.
30.
Domstolen har exempelvis ansett att det utgör en relevant men inte avgörande omständighet att verksamheten tillfälligt låg nere vid tidpunkten för övergången och att den därför inte hade några anställda, särskilt vid säsongsbunden verksamhet. (
29
) På samma sätt har domstolen ansett att även om övergången av materiella tillgångar nämns bland de kriterier som ska ligga till grund för helhetsbedömningen av transaktionen, gör avsaknaden av detta kriterium det inte möjligt att dra slutsatsen att transaktionen inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, (
30
) såvida inte de berörda företagen bedriver verksamhet i sektorer ”där materiella tillgångar utgör en viktig del i utövandet av verksamheten”. (
31
) Vidare kan det, i sektorer där verksamheten i huvudsak baserar sig på arbetskraft, räcka att den nye arbetsgivaren övertar en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av personalstyrkan som varit anställd hos den tidigare arbetsgivaren och fortsätter att bedriva verksamheten för att det ska anses föreligga en övergång i direktivets mening, (
32
) medan den omständigheten inte är avgörande i andra fall. (
33
) Slutligen slog domstolen i domen i målet Mayeur (
34
) fast att ”det inte [kan] uteslutas att kriterier såsom organisation, drift, finansiering, förvaltning och tillämpliga rättsregler under vissa omständigheter kännetecknar en ekonomisk enhet på så sätt att en ändring av dessa kriterier på grund av en [övergång] av denna enhet, skulle ändra dennas identitet”. (
35
) Domstolen fann dock att så inte var fallet i det aktuella målet, vilket avsåg att ”en kommun, som är en offentligrättslig juridisk person som bedriver sin verksamhet enligt särskilda förvaltningsrättsliga regler, tar över en verksamhet, som består i reklam och information om de tjänster som kommunen erbjuder allmänheten, vilken hittills bedrivits i kommunens intresse av en förening utan vinstsyfte, som är en privaträttslig juridisk person”. (
36
) Det ska dock påpekas att i den domen fäste domstolen, bland de olika omständigheter som beaktades, särskild vikt vid den omständigheten att kommunen fortsatte att bedriva den verksamhet som föreningen tidigare bedrev, och särskilt den del av verksamheten som kärandens arbetsuppgifter var hänförliga till. (
37
)
31.
Av den kortfattade analysen ovan framgår att domstolen, vid fastställandet av huruvida det skett en övergång i den mening som avses i direktiv 77/178, har använt sig av ett synsätt som huvudsakligen grundar sig på en bedömning från fall till fall.
32.
Genom att ge detta synsätt företräde har domstolen, såsom tidigare har påpekats av generaladvokaten La Pergola, utan tvekan behållit ”vederbörlig flexibilitet i kriterierna inför de olika situationer som kan uppstå inom gemenskapsekonomin”. (
38
) Samtidigt har dock domstolen avstått från att definiera själva kärnan i begreppet övergång av företag, det vill säga minimikraven vad gäller dess innehåll, som i praktiken gör det möjligt att skilja en sådan övergång från enbart en avyttring av företagets tillgångar, och domstolen har därigenom gjort gränserna för det skydd som föreskrivs i direktivet mer flytande, men även mindre tydliga.
33.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska jag nu övergå till att pröva den nationella domstolens fråga.
C — Prövning av tolkningsfrågan
34.
Den nationella domstolen har ställt frågan för att få klarhet i huruvida det är fråga om en övergång av en del av ett företag eller en verksamhet, i den mening som avses i artikel 1.1 a och b i direktiv 2001/23, när den nya arbetsgivaren inte låter de förvärvade delarna behålla sin organisatoriska självständighet utan integrerar dessa i sin egen befintliga organisationsstruktur. Enligt beslutet om hänskjutande har Bundesarbeitsgericht i senare rättspraxis tenderat att anse att det under sådana omständigheter är fråga om enbart en avyttring av företagets tillgångar och att det inte är fråga om en övergång i den mening som avses i den nationella lagstiftning varigenom direktivet har införlivats.
35.
Motparten i målet vid den nationella domstolen har, med hänvisning till rättspraxis från Bundesarbeitsgericht, gjort gällande att den övertagna enheten inte behåller sin identitet när den förlorar sin organisatoriska självständighet till följd av avyttringen, vilket sker när förvärvaren har integrerat de förvärvade tillgångarna i en helt ny organisationsstruktur. I förevarande fall grundar sig Ferrotrons arbetsorganisation på en indelning i verksamhetssektorer och inte i produktsortiment, vilket var fallet i ET. ET:s anställda, liksom de olika delar som Ferrotron övertagit, har således integrerats i förvärvarens struktur på grundval av en ny arbetsorganisation.
36.
Den tyska regeringen och kommissionen är däremot av en annan uppfattning. Med hänvisning till domstolens rättspraxis har de hävdat att det ska fastställas huruvida det föreligger en övergång i den mening som avses i direktivet efter en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter. Frågan huruvida den övertagna enheten har behållit sin organisatoriska självständighet utgör bara ett av de kriterier som ska ligga till grund för denna bedömning.
37.
Jag delar den sistnämnda uppfattningen.
38.
Den överensstämmer först och främst med det kasuistiska synsätt som domstolen hittills har haft och med den tonvikt som domstolen har lagt på betydelsen av att bedöma varje transaktion mot bakgrund av samtliga omständigheter som kännetecknar transaktionen i fråga. Detta synsätt förefaller metodologiskt sett vara oförenligt med att man med beaktande av en enda omständighet, sedd lösryckt ur det sammanhang som en helhetsbedömning utgör, kommer fram till slutsatsen att det inte har skett en övergång av företag i den mening som avses i direktivet. (
39
)
39.
Det råder inte några tvivel om att den faktor som avser organisationen allmänt bidrar till att definiera den övertagna ekonomiska enhetens ”identitet” (
40
), och, som domstolen slagit fast i domen i målet Mayeur (
41
), den kan i vissa fall, i lika hög grad som andra faktorer såsom drift, finansiering, förvaltning och tillämpliga rättsregler, känneteckna den ekonomiska enheten på så sätt att en ändring av denna faktor på grund av övergången skulle ändra enhetens identitet. (
42
)
40.
I rättspraxis finns det dock olika exempel på tidigare avgöranden där domstolen har uteslutit möjligheten att en förändring av den övertagna enhetens organisationsstruktur (
43
) eller en ändring av arbetsorganisationen (
44
) var sådana att det inte skulle anses ha skett en övergång i den mening som avses i direktivet, även om dessa ändringar medförde en radikal förändring av den övertagna enhetens drift, vilket påverkade möjligheten att fortsätta anställningsförhållandet för de anställda som övergången avser med förvärvaren. (
45
)
41.
Till stöd för sin ståndpunkt har motparten hänvisat till begreppet ekonomisk enhet, vilket har utvecklats i rättspraxis och förekommer i artikel 1.1 b i direktiv 2001/23, och gjort gällande att den övertagna enheten behåller sin identitet endast om det organisatoriska band som håller samman den personal och de materiella tillgångar som enheten består av kvarstår hos förvärvaren.
42.
Enligt artikel 1.1 b i direktiv 2001/23 ska med övergång enligt direktivet förstås övergång av en ekonomisk enhet, varmed förstås ”en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet”, vilken behåller sin identitet trots övergången. Denna bestämmelse innehåller en hänvisning till organisationen såsom en omständighet som är väsentlig för begreppet ekonomisk enhet och som är utmärkande för dess identitet. Enligt min mening ska denna hänvisning inte anses avse den specifika organisation som arbetsgivaren har beslutat beträffande de olika produktionsfaktorerna utan snarare det samband av ömsesidigt beroende och komplementaritet som föreligger mellan dessa produktionsfaktorer, vilket gör att de gemensamt bidrar till utövandet av viss ekonomisk verksamhet.
43.
I motsats till vad motparten tycks hävda upphör inte nödvändigtvis detta samband när den övertagna enheten integreras i förvärvarens struktur, för det fall den skiljer sig från överlåtarens struktur vad beträffar storlek eller organisationsformer.
44.
För att den övertagna enheten ska behålla sin identitet krävs med andra ord inte att dess ”organisatoriska självständighet” upprätthålls, vilket enligt motparten ska förstås som strukturell självständighet, utan att det befintliga funktionella och ändamålsenliga sambandet mellan de olika övertagna produktionsfaktorerna upprätthålls, vilket möjliggör för den nya arbetsgivaren att använda dessa, om än integrerade i en annan organisationsstruktur, i syfte att bedriva viss ekonomisk verksamhet.
45.
I det fall som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen förvärvade Ferrotron en rad produktionsfaktorer som var avsedda för tillverkning och försäljning av vissa produkter. Till skillnad från vad motpartens företrädare hävdade vid förhandlingen var transaktionen inte begränsad till att utöka Ferrotrons personalstyrka, utan den möjliggjorde för Ferrotron att bredda företagets redan befintliga produktsortiment med ett nytt produktsortiment. Vidare är det ostridigt att Ferrotron fortsatte med den verksamhet som ET tidigare bedrev genom att använda den organiserade helheten av personal samt materiella och immateriella tillgångar som förvärvades av ET, även om de anställda som överfördes integrerades i motpartens struktur och utför sina arbetsuppgifter i en helt annan organisatorisk struktur än tidigare.
46.
Under dessa omständigheter är det rimligt att anse att sambandet mellan de olika delar som Ferrotron förvärvade, vilka företaget kännetecknade som ”en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet”, inte upphörde till följd av övergången, trots förändringarna i arbetsorganisationen. Den omständigheten att det i en avtalsbestämmelse föreskrevs att ET, under de följande två åren efter övergången, skulle ställa annan kvalificerad personal till Ferrotrons förfogande, om den personal som redan överförts inte var tillgänglig, alternativt skulle utbilda Ferrotrons personal, visar klart att Ferrotron medgav att det förelåg ett ömsesidigt beroendeförhållande mellan de olika förvärvade produktionsfaktorerna och ett behov av att upprätthålla detta förhållande med avseende på den fortsatta driften av den verksamhet som övertagits.
47.
Det ankommer dock på den nationella domstolen att företa nödvändiga kontroller för att, med beaktande av samtliga omständigheter som kännetecknar den aktuella transaktionen och de olika relevanta faktorerna, däribland även den faktor som avser organisationen i den mening som angetts ovan, (
46
) fastställa huruvida den övertagna enheten i detta fall har behållit sin identitet till följd av övergången, såsom krävs enligt domstolens rättspraxis.
48.
Motparten har slutligen hävdat att för det fall den ekonomiska enheten förlorar sin organisatoriska självständighet till följd av övergången, går det under alla omständigheter inte att uppnå syftet med direktivet, det vill säga att upprätthålla anställningsförhållandet för de anställda som berörs av övergången. I det avseendet har motparten framhållit att det i den nya arbetsorganisation som Ferrotron inrättat inte finns någon befattning som motsvarar den tjänst som Dietmar Klarenberg innehade hos ET.
49.
I det mål som gav upphov till domen i det ovannämnda målet Mayeur (
47
) åberopade Republiken Frankrike ett i vissa hänseenden liknande argument som det som Ferrotron har anfört. I försök att visa att det i det fallet inte var fråga om en övergång i den mening som avses i direktiv 77/187, påpekade den franska regeringen bland annat att enligt nationell rätt är en offentlig enhet som övertar en verksamhet som tidigare bedrevs av en privaträttslig juridisk person skyldig att säga upp de anställningsavtal som den senare ingått. Domstolen ansåg att den omständigheten att anställningsavtalen inte kunde fortsätta att gälla hos förvärvaren saknade betydelse för fastställandet av huruvida det förelåg en övergång. Domstolen slog fast att skyldigheten att säga upp anställningsavtalen medförde, enligt artikel 4.2 i direktivet, en förändring av arbetsvillkoren som en direkt följd av övergången som är till nackdel för arbetstagaren, vilket innebär att arbetsgivaren ska anses vara ansvarig för att anställningsavtalen har upphört. (
48
)
50.
Avslutningsvis vill jag göra ett sista påpekande. Fallet med en övergång som inte avser hela företaget utan en del av detta förutses uttryckligen i direktiv 2001/23, vari det i direktivet särskilt föreskrivna skyddet utvidgas till att omfatta arbetstagare som berörs av sådana transaktioner. Det är just i sådana fall som skiljelinjen mellan en övergång och enbart en avyttring av produktionsfaktorer riskerar att tunnas ut, vilket gör det svårare att identifiera de kriterier som gör det möjligt att skilja de två fallen åt och ökar risken för att situationer, som borde omfattas av direktivet, faller utanför direktivets tillämpningsområde. Om den genomförda integrationen av de avyttrade delarna i det förvärvande företagets organisationsstruktur i sig räckte för att det inte skulle anses föreligga en övergång i den mening som avses i direktivet, skulle det särskilt vara svårt att anse att direktivet är tillämpligt vid avyttring av en del av företaget eller verksamheten, när transaktionen, såsom i förevarande fall, avser avyttring av en verksamhetsgren mellan företag som bedriver verksamhet på samma marknad och som båda har en egen organisationsstruktur.
51.
Av det ovan anförda följer att den omständigheten att den del av företaget eller verksamheten som har avyttrats inte fortsätter att användas av den nya arbetsgivaren som en organisatoriskt sett självständig del av företaget eller verksamheten inte i sig räcker för att det ska kunna uteslutas att det föreligger en övergång i den mening som avses i direktiv 2001/23.
IV — Förslag till avgörande
52.
Av de skäl som angetts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den fråga som har ställts av Landesarbeitsgericht Düsseldorf på följande sätt:
Artikel 1.1 a och b i rådets direktiv 2001/23 av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ska tolkas så, att den omständigheten att den del av företaget eller verksamheten som har avyttrats inte fortsätter att användas av den nya arbetsgivaren som en organisatoriskt sett självständig del av företaget eller verksamheten inte hindrar att det anses föreligga en övergång, förutsatt att den övertagna enheten behåller sin identitet.
(
1
)	Originalspråk: italienska.
(
2
)	EGT L 82, s. 16, och rättelse i EGT L 76, 2002, s. 15.
(
3
)	EGT L 61, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 9.
(
4
)	Direktiv 77/187/EEG (ovan punkt 3) och rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 201, s. 88).
(
5
)	Jag vill i förbigående nämna att i dom av den 7 februari 1985 i mål 186/83, Botzen m.fl. (REG 1985, s. 519), tog domstolen ställning till en begäran om förhandsavgörande som aktualiserade en liknande fråga som den som Ferrotron har tagit upp i den andra delen av sin argumentation. I den domen slog domstolen fast att när övergången endast avser en verksamhet eller en del av en verksamhet, det vill säga en del av företaget, omfattar skyddet enligt direktivet de arbetstagare som är anställda i den delen av företaget, eftersom ”anställningsförhållandet huvudsakligen kännetecknas av det band som finns mellan arbetstagaren och den del av företaget... där han utför sina arbetsuppgifter” (punkt 15). Vidare har domstolen i dom av den 24 januari 2002 i mål C-51/00, Temco (REG 2002, s. I-969), klargjort att när en del av verksamheten övertas ”saknar... [det] betydelse för frågan huruvida det rör sig om en övergång i direktivets mening att det företag från vilket verksamheten har övergått fortsätter att existera efter det att en av dess verksamheter har övertagits av ett annat företag och att det har behållit en del av de arbetstagare som var sysselsatta med denna verksamhet, eftersom den verksamhet som företaget har gjort sig av med i sig utgör en ekonomisk enhet” (punkt 29).
(
6
)	Se dom av den 5 december 2000 i mål C-448/98, Guimont (REG 2000, s. I-10663), punkt 22, och av den 5 mars 2002 i de förenade målen C-515/99, C-519/99–C-524/99 och C-526/99–C-540/99, Reisch m.fl. (REG 2002, s. I-2157), punkt 25.
(
7
)	Se dom av den 1 december 2005 i mål C-213/04, Burtscher (REG 2005, s. I-10309), punkt 35.
(
8
)	Se dom av den 6 juni 2000 i mål C-281/98, Angonese (REG 2000, s. I-4139), punkt 18.
(
9
)	Se avsnitt II, punkt 3, i beslutet om hänskjutande.
(
10
)	Se ovan punkt 3.
(
11
)	Se ovan fotnot 4.
(
12
)	Se skäl 1 i direktiv 2001/23.
(
13
)	Se dom av den 17 december 1987 i mål 287/86, Ny Mølle Kro (REG 1987, s. 5465; svensk specialutgåva, volym 9, s. 279), punkt 12, av den 5 maj 1988 i de förenade målen 144/87 och 145/87, Berg (REG 1988, s. 2559), punkt 17, och av den 15 juni 1988 i mål 101/87, Bork International m.fl. (REG 1988, s. 3057), punkt 13.
(
14
)	Se dom av den 18 mars 1986 i mål 24/85, Spijkers (REG 1986, s. 1119).
(
15
)	Punkt 11 (min kursivering).
(
16
)	Punkterna 12 och 15.
(
17
)	Punkt 13.
(
18
)	Punkt 13.
(
19
)	Se bland annat dom av den 10 februari 1988 i mål 324/86, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (REG 1988, s. 739; svensk specialutgåva, volym 9, s. 357), punkt 10, domen i målet Bork International m.fl. (ovan fotnot 13), punkt 14, dom av den 19 maj 1992 i mål C-29/91, Redmond Stichting (REG 1992, s. I-3189; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-87), punkt 31, av den 12 november 1992 i mål C-209/91, Watson Rask och Christensen (REG 1992, s. I-5755), punkt 19, och av den 7 mars 1996 i de förenade målen C-171/94 och C-172/94, Merckx och Neuhuys (REG 1996, s. I-1253), punkt 16.
(
20
)	Uttrycket upprepas i generaladvokaten Mancinis förslag till avgörande i de ovan i fotnot 13 nämnda förenade målen Berg (REG 1988, s. 2573).
(
21
)	Se dom av den 7 februari 1985 i mål 135/83, Abels (REG 1985, s. 469; svensk specialutgåva, volym 8, s. 47), och av den 11 juli 1985 i mål 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (REG 1985, s. 2639).
(
22
)	–Se dom av den 25 juli 1991 i mål C-362/89, d’Urso m.fl. (REG 1991, s. I-4105), av den 7 december 1995 i mål C-472/93, Spano m.fl. (REG 1995, s. I-4321), punkterna 24–29, och av den 12 mars 1998 i mål C-319/94, Dethier Équipement (REG 1998, s. I-1061), punkterna 31 och 32.
(
23
)	Dom av den 11 mars 1997 i mål C-13/95, Süzen (REG 1997, s. I-1259).
(
24
)	Punkt 13. Redan i dom av den 19 september 1995 i mål C-48/94, Rygaard (REG 1995, s. I-2745), punkt 20, slog domstolen fast att en tillämpning av direktivet ”förutsätter att [övergången] hänför sig till en stabilt organiserad ekonomisk enhet vars verksamhet inte är begränsad till att utföra ett visst arbete”.
(
25
)	Punkt 15 (min kursivering). I sitt förslag till avgörande uppmanade generaladvokaten La Pergola domstolen att överge kriteriet om fortsatt näringsverksamhet och i stället tillämpa kriteriet om övergång av tillgångar från överlåtaren till förvärvaren.
(
26
)	Se dom av den 10 december 1998 i de förende målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I-8179), punkt 30, av den 10 december 1998 i de förenade målen C-173/96 och C-247/96, Hidalgo m.fl. (REG 1998, s. I-8237), punkt 30, av den 25 januari 2001 i mål C-172/99, Liikenne (REG 2001, s. I-745), punkt 34, och av den 20 november 2003 i mål C-340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I-14023), punkt 35.
(
27
)	Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Süzen (ovan fotnot 23), punkt 18, Hernández Vidal m.fl. (ovan fotnot 26), punkt 31, och Temco (ovan fotnot 5), punkt 25, dom av den 9 december 2004 i mål C-460/02, kommissionen mot Italien (REG 2004, s. I-11547), punkt 41, av den 15 december 2005 i de förenade målen C-232/04 och C-233/04, Güney-Görres och Demir (REG 2005, s. I-11237), punkt 35, och domen i målet Liikenne (ovan fotnot 26), punkt 35.
(
28
)	Se dom av den 14 april 1994 i mål C-392/92, Schmidt (REG 1994, s. I-1311; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-81), punkt 16 (min kursivering).
(
29
)	Se domen i målet Ny Mølle Kro (ovan fotnot 13), punkterna 19 och 20.
(
30
)	Se domarna i målen Schmidt (ovan fotnot 28), punkt 16, Merckx och Neuhuys (ovan fotnot 19), punkt 21, Süzen (ovan fotnot 23), punkt 17, och Temco (ovan fotnot 5), punkt 25.
(
31
)	Se domen i målet Liikenne (ovan fotnot 26), punkterna 39–42. I den domen fann domstolen att direktivet inte var tillämpligt på övergången genom offentlig upphandling av tjänster inom sektorn för kollektivtrafik med buss, trots att den nya innehavaren av kontraktet övertog huvuddelen av den tidigare kontraktsinnehavarens personalstyrka och trots att kunderna övertogs.
(
32
)	Se domarna i målen Süzen (ovan fotnot 23), punkt 21, Hernández Vidal m.fl. (ovan fotnot 26), punkt 32, Hidalgo m.fl. (ovan fotnot 26), punkt 32, och Temco (ovan fotnot 5), punkt 26.
(
33
)	Se exempelvis domarna i målen Liikenne (ovan fotnot 26) och Abler m.fl. (ovan fotnot 26), punkt 37.
(
34
)	Dom av den 26 september 2000 i mål C-175/99, Mayeur (REG 2000, s. I-7755), punkt 49.
(
35
)	Punkt 53.
(
36
)	Domslutet.
(
37
)	Se punkt 54.
(
38
)	Förslaget till avgörande i målet Süzen (ovan fotnot 23).
(
39
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Schmidt (ovan fotnot 28).
(
40
)	Se domen i målet Süzen (ovan fotnot 23) och den rättspraxis som anges i fotnot 26.
(
41
)	Ovan fotnot 34.
(
42
)	Punkt 53.
(
43
)	Se exempelvis domen i de förenade målen Merckx och Neuhuys (ovan fotnot 19), och dom av den 13 september 2007 i mål C-458/05, Jouini m.fl. (REG 2007, s. I-7301).
(
44
)	Exempelvis beslutet att själv sköta städningen av lokaler med egen personal innebär en ändring av arbetsorganisationen, men hindrar inte att det har skett en övergång (se bland annat domen i de ovan i fotnot 26 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl.).
(
45
)	Se domen i målet Mayeur (ovan fotnot 34).
(
46
)	Se punkterna 42–44.
(
47
)	Ovan fotnot 34.
(
48
)	Punkt 56.