CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MELCHIOR WATHELET
présentées le 19 avril 2018 (1)
Affaires jointes C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P
Société des produits Nestlé SA
contre
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, anciennement Cadbury Holdings Ltd,
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) (C‑84/17 P)
et
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, anciennement Cadbury Holdings Ltd
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) (C‑85/17 P)
et
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO)
contre
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, anciennement Cadbury Holdings Ltd (C‑95/17 P)
« Pourvoi – Marque de l’Union européenne – Marque tridimensionnelle représentant la forme d’une tablette de chocolat à quatre barres – Demande en nullité présentée par la requérante – Rejet de la demande en nullité par la chambre de recours »
I.      Introduction
1.        Par leurs pourvois, la Société des produits Nestlé SA (ci-après « Nestlé »), Mondelez UK Holdings & Services Ltd (ci-après « Mondelez ») et l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 décembre 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Forme d’une tablette de chocolat) (T‑112/13, non publié, EU:T:2016:735, ci-après l’« arrêt attaqué »), par lequel celui-ci a annulé la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 11 décembre 2012 (affaire R 513/2011-2), relative à une procédure de nullité entre Cadbury Holdings et Nestlé (ci-après la « décision litigieuse »).
2.        La présente affaire offre à la Cour l’opportunité de clarifier le sens à donner à l’article 7, paragraphe 3, du règlement (CE) nº 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (2) ainsi qu’aux points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). Plus spécifiquement, elle permettra de préciser la portée de l’étendue géographique de la preuve qui doit être apportée pour établir qu’une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
II.    Le cadre juridique
3.        Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009 :
« La marque [de l’Union européenne] a un caractère unitaire. Elle produit les mêmes effets dans l’ensemble de [l’Union] : elle ne peut être enregistrée, transférée, faire l’objet d’une renonciation, d’une décision de déchéance des droits du titulaire ou de nullité, et son usage ne peut être interdit, que pour l’ensemble de [l’Union]. Ce principe s’applique sauf disposition contraire du présent règlement. »
4.        L’article 7 du règlement no 207/2009, dispose :
« 1      Sont refusés à l’enregistrement :
[…]
b)      les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ;
[…]
2      Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de [l’Union].
3      Le paragraphe 1, points b), c) et d) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. »
5.        L’article 52 du règlement nº 207/2009 dispose :
« 1.      La nullité de la marque [de l’Union européenne] est déclarée, sur demande présentée auprès de l’[EUIPO] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon :
a)      lorsque la marque [de l’Union européenne] a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 ;
[…]
2.      Lorsque la marque [de l’Union européenne] a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
[…] »
III. Les antécédents du litige
6.        Le 21 mars 2002, Nestlé a demandé auprès de l’EUIPO l’enregistrement de la marque tridimensionnelle pour son produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », qui se compose de quatre bâtons trapézoïdaux alignés sur une base rectangulaire :
7.        L’enregistrement a été demandé pour des produits relevant de la classe 30, au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié. L’EUIPO a soulevé une objection à l’égard d’une partie des produits pour lesquels l’enregistrement avait été demandé, à savoir : « chocolat, produits chocolatés, confiserie, bonbons ». À la suite de cette objection, le signe susvisé a été enregistré en tant que marque de l’Union européenne le 28 juillet 2006, pour les produits relevant de la classe 30, correspondant à la description suivante : « bonbons, produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits, gâteaux, gaufres » (ci-après la « marque litigieuse »).
8.        Le 23 mars 2007, Cadbury Schweppes plc (devenue Cadbury Holdings Ltd, puis Mondelez) a introduit auprès de l’EUIPO une action en nullité de l’enregistrement sur le fondement, notamment, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009. Le 11 janvier 2011, la division d’annulation de l’EUIPO a fait droit à cette demande et a déclaré la nullité de la marque litigieuse.
9.        Sur recours de Nestlé, la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a, par la décision litigieuse, annulé la décision de la division d’annulation. Elle a, notamment, considéré que, si la marque litigieuse était, certes, dépourvue de caractère distinctif inhérent pour les produits pour lesquels elle avait été enregistrée, Nestlé avait démontré, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, que cette marque, par l’usage qui en avait été fait, avait acquis un tel caractère pour les mêmes produits.
IV.    Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
10.      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 février 2013, Mondelez a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. À l’appui de son recours, elle a soulevé trois moyens. Le Tribunal n’a examiné que le premier moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 3, de ce règlement et subdivisé en quatre branches.
11.      Aux points 21 à 44 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a analysé et accueilli la deuxième branche du premier moyen de Mondelez. Ainsi qu’il ressort des points 41 à 44 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a estimé que c’était à tort que la deuxième chambre de recours avait considéré que Nestlé avait démontré l’usage de la marque litigieuse pour les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les gâteaux et les gaufres. Partant, le Tribunal n’a analysé les autres branches du premier moyen de Mondelez qu’en ce qui concerne les bonbons et les biscuits.
12.      Aux points 45 à 64 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a analysé et rejeté la première branche du premier moyen de Mondelez, relative à l’absence d’usage de la marque litigieuse sous la forme dans laquelle elle avait été enregistrée.
13.      Aux points 65 à 111 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné et rejeté la troisième branche du premier moyen de Mondelez, relative à l’absence d’usage de la marque litigieuse en tant qu’indicateur d’origine et de l’insuffisance des éléments de preuve à ce sujet. À cet égard, d’une part, au point 94 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que les éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque litigieuse, présentés par Nestlé devant l’EUIPO, constituaient des éléments pertinents qui, appréciés globalement, étaient susceptibles de démontrer que, aux yeux du public pertinent, ladite marque était perçue comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause. D’autre part, au point 107 dudit arrêt, le Tribunal a indiqué que la deuxième chambre de recours « a[vait] conduit un examen de l’acquisition du caractère distinctif de la marque [litigieuse] grâce à celle-ci et a étayé concrètement ses conclusions relatives à une telle acquisition en ce qui concerne le Danemark, l’Allemagne, l’Espagne, la France, l’Italie, les Pays Bas, l’Autriche, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni. »
14.      En dernier lieu, le Tribunal a analysé, aux points 112 à 178 de l’arrêt attaqué, la quatrième branche du premier moyen de Mondelez. Aux points 142 et 143 de cet arrêt, il a relevé que la deuxième chambre de recours avait commis une erreur, en concluant, en substance, que, aux fins de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque dans l’ensemble de l’Union, il était suffisant de démontrer qu’une partie substantielle du public pertinent dans l’Union, tous États membres et toutes régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait et qu’il n’était pas nécessaire de prouver le caractère distinctif d’une marque acquis par son usage dans tous les États membres concernés.
15.      Néanmoins, ainsi qu’il ressort des points 144 et 145 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a estimé qu’il n’était pas exclu que, malgré l’énonciation erronée du critère d’examen aux fins de prouver le caractère distinctif d’une marque acquis par son usage dans l’ensemble de l’Union, la deuxième chambre de recours ait fait une bonne application de ce critère lorsqu’elle a examiné les éléments de preuve présentés par Nestlé. Le Tribunal a donc considéré qu’il convenait d’examiner l’appréciation de ces éléments par la deuxième chambre de recours.
16.      À la suite de l’examen des éléments de preuve relatifs au Danemark, à l’Allemagne, à l’Espagne, à la France, à l’Italie, aux Pays-Bas, à l’Autriche, à la Finlande et à la Suède ainsi qu’au Royaume-Uni, le Tribunal a conclu, respectivement, aux points 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 et 167 que c’était à juste titre que la deuxième chambre de recours avait considéré qu’il avait été établi que la marque litigieuse avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans tous ces États membres.
17.      Toutefois, au point 173 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que la deuxième chambre de recours ne s’était pas prononcée explicitement sur la question de savoir s’il avait été établi que la marque litigieuse avait acquis un caractère distinctif en Belgique, en Irlande, en Grèce et au Portugal et qu’elle n’avait pas non plus inclus ces États membres parmi ceux pour lesquels elle a estimé qu’une telle acquisition avait été prouvée.
18.      Au point 176 dudit arrêt, le Tribunal a considéré que la deuxième chambre de recours avait commis une erreur en concluant à l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage dans l’Union dès lors que pareille acquisition n’avait été prouvée que pour une partie, même substantielle, de son territoire.
19.      Aux points 177 à 179 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé qu’il convenait de faire droit à la quatrième branche du premier moyen de Mondelez et d’annuler la décision litigieuse dans son intégralité, puisque la deuxième chambre de recours ne pouvait valablement conclure son examen sur le caractère distinctif de la marque litigieuse acquis par son usage, sans se prononcer sur la perception de ladite marque par le public pertinent notamment en Belgique, en Irlande, en Grèce ainsi qu’au Portugal, et sans analyser les éléments de preuve apportés pour ces États membres.
V.      La procédure devant la Cour
20.      Par son pourvoi dans l’affaire C‑84/17 P, Nestlé demande à la Cour :
–        d’annuler l’arrêt attaqué au motif que le Tribunal a violé l’article 7, paragraphe 3, et l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, et
–        de condamner Mondelez aux dépens.
21.      Par son pourvoi dans l’affaire C‑85/17 P, Mondelez demande à la Cour d’annuler le raisonnement du Tribunal contenu aux points 37 à 44, 58 à 64, 78 à 111 et 144 à 169 de l’arrêt attaqué, ainsi qu’une partie du point 177 de ce même arrêt, selon laquelle « bien qu’il ait été établi que la marque [litigieuse] avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Royaume-Uni ».
22.      Par son pourvoi dans l’affaire C‑95/17 P, l’EUIPO demande à la Cour :
–        d’annuler l’arrêt attaqué, et
–        de condamner Mondelez aux dépens.
23.      Par décision du président de la Cour du 10 mai 2017, les affaires C‑84/17 P, C‑85/17 P et C-95/17 P ont été jointes aux fins de la procédure écrite et orale ainsi que de l’arrêt.
24.      Dans son mémoire en réponse dans l’affaire C‑85/17 P, Nestlé demande à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi comme manifestement irrecevable ou manifestement non fondé par voie d’ordonnance ou, à titre subsidiaire, par voie d’arrêt ;
–        de ne pas accueillir le pourvoi, dans la mesure où il serait recevable, et d’annuler l’arrêt attaqué, et
–        en toute hypothèse, de condamner Mondelez aux dépens.
25.      Dans son mémoire en réponse dans les affaires C‑84/17 P et C‑95/17 P, Mondelez demande à la Cour :
–        de rejeter les pourvois de Nestlé et de l’EUIPO, et
–        de condamner, respectivement, Nestlé et l’EUIPO aux dépens dans ces deux affaires.
26.      Dans son mémoire en réponse dans les affaires C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, l’EUIPO demande à la Cour :
–        d’accueillir le pourvoi de Nestlé ;
–        de rejeter le pourvoi de Mondelez, et
–        de condamner Mondelez aux dépens exposés par l’EUIPO.
27.      Par acte déposé au greffe de la Cour le 13 novembre 2017, l’European Association of Trade Mark Owners (Association européenne des propriétaires de marques, Royaume-Uni, ci-après « Marques ») a demandé à être admise à intervenir au litige dans l’affaire C‑84/15 P, au soutien des conclusions de Nestlé. Par ordonnance du 12 janvier 2018, le président de la Cour a accueilli cette demande. Eu égard au caractère tardif de cette demande, il a autorisé Marques à présenter ses observations lors de l’audience.
28.      Une audience s’est tenue, le 22 février 2018, lors de laquelle Nestlé, Mondelez, Marques et l’EUIPO ont présenté leurs observations orales.
VI.    Sur la recevabilité du pourvoi de Mondelez dans l’affaire C‑85/17 P
A.      Argumentation des parties
29.      Nestlé soutient que le pourvoi de Mondelez est irrecevable puisque celle-ci ne demande pas à la Cour d’annuler, totalement ou partiellement, l’arrêt attaqué mais d’annuler une partie de la motivation de l’arrêt attaqué tout en maintenant son dispositif.
30.      Même si le Tribunal a fait droit à son recours et a annulé la décision litigieuse, Mondelez fait valoir que son pourvoi est recevable puisque le Tribunal a rejeté certains de ses arguments lors de l’examen de son premier moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, et de l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009. Étant donné que la deuxième chambre de recours de l’EUIPO serait liée par le rejet de ses arguments lors du nouvel examen qu’elle serait appelée à effectuer à la suite de l’annulation de la décision litigieuse, Mondelez estime qu’elle devrait pouvoir contester l’arrêt attaqué.
B.      Appréciation
31.      Le pourvoi de Mondelez est manifestement irrecevable pour deux raisons. En premier lieu, contrairement à ce que prévoit l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, Mondelez n’a pas partiellement ou totalement succombé en ses conclusions devant le Tribunal. En second lieu, contrairement à ce qu’impose l’article 169, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, les conclusions de son pourvoi ne tendent pas à l’annulation, totale ou partielle, du dispositif de l’arrêt attaqué mais à l’annulation de certains motifs de cet arrêt.
1.      Sur la conformité du pourvoi à l’article 56, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne
32.      L’article 56 du statut de la Cour de justice prévoit qu’un pourvoi peut être formé par « toute partie ayant partiellement ou totalement succombé en ses conclusions » (3).
33.      Selon la jurisprudence de la Cour, une partie qui avait conclu à ce qu’il plaise au Tribunal d’annuler un acte de l’Union n’est pas considérée comme ayant succombé, même partiellement, en ses conclusions lorsque le Tribunal a fait droit à cette conclusion (4), et ce même si le Tribunal a écarté plusieurs de ses arguments avant de retenir le moyen sur lequel l’annulation est fondée (5).
34.      En l’occurrence, outre la question des dépens, Mondelez n’avait conclu qu’à ce qu’il plaise au Tribunal « [d’]annuler la décision [litigieuse], sauf en ce que la chambre a constaté que la marque était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du [règlement nº 207/2009] » (6).
35.      Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a partiellement retenu la deuxième et la quatrième branche du premier moyen (7), et a procédé à l’annulation de la décision litigieuse pour violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009.
36.      Comme l’a expliqué l’EUIPO lors de l’audience, cette annulation implique qu’en l’absence d’un pourvoi et vu le raisonnement et le dispositif de l’arrêt attaqué, la chambre de recours de l’EUIPO aurait été tenue de confirmer la décision de la division d’annulation du 11 janvier 2011 déclarant la nullité de la marque litigieuse, cette déclaration étant pour l’essentiel l’objectif de l’action en nullité de Mondelez.
37.      Par conséquent, Mondelez ne peut être considérée comme ayant partiellement ou totalement succombé en l’une ou l’autre de ses demandes présentées devant le Tribunal.
38.      À ma connaissance, ainsi qu’à celle des parties, la seule exception à cette règle est celle reconnue par la Cour dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 20 septembre 2001, Procter & Gamble/OHMI (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), où Procter & Gamble avait conclu « qu’il plaise à la Cour [d’]annuler l’arrêt [du Tribunal] dans la mesure où le Tribunal a[vait] jugé que la première chambre de recours de l’[EUIPO] n’avait pas violé l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement nº [207/2009] » (8). Dans son arrêt, la Cour a rappelé que, en première instance, Procter & Gamble avait conclu « à ce qu’il plaise au Tribunal, d’une part, à titre principal, [d’]annuler la décision [prise par l’EUIPO] en ce qu’elle a[vait] considéré que la marque n’était pas conforme aux conditions prévues à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement nº [207/2009] et, d’autre part, à titre subsidiaire, annuler la décision [prise par l’EUIPO] en ce qu’elle a[vait] déclaré irrecevable [son] argumentation […] fondée sur l’article 7, paragraphe 3, de ce règlement » (9).
39.      Sur ce fondement, la Cour a jugé qu’en rejetant le moyen principal de Procter & Gamble et en annulant la décision de l’EUIPO sur le moyen subsidiaire, l’arrêt du Tribunal avait laissé subsister le volet de cette décision portant sur la conformité de la marque aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement nº 209/2009, ce qui impliquerait que l’EUIPO ne serait censé revenir que sur son interprétation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 et que, par conséquent, l’annulation prononcée par le Tribunal ne serait, en réalité, que partielle (10).
40.      Aucune analogie ne peut être faite avec la présente affaire. D’une part, contrairement à Procter & Gamble, Mondelez ne conclut pas à l’annulation de l’arrêt attaqué mais uniquement à l’annulation de certains points du raisonnement du Tribunal. D’autre part, malgré le fait que Mondelez avait présenté plusieurs moyens dans son recours devant le Tribunal, ce dernier n’a examiné que celui tiré de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 et l’a accueilli, même s’il a d’abord rejeté certains griefs que Mondelez avait présentés dans le cadre de ce moyen. En l’absence d’un moyen principal rejeté, j’estime qu’on ne peut parler dans la présente affaire d’un volet de la décision de l’EUIPO que le Tribunal a laissé subsister par l’arrêt attaqué. En ce sens, j’estime qu’aucune analogie ne peut être faite avec l’arrêt du 20 septembre 2001, Procter & Gamble/OHMI (C‑383/99 P, EU:C:2001:461).
41.      Dans ces circonstances, il est impossible de considérer que Mondelez a partiellement ou totalement succombé en ses conclusions au sens de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne.
2.      Sur la conformité du pourvoi à l’article 169, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour
42.      L’article 169, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour impose que « [l]es conclusions du pourvoi tendent à l’annulation, totale ou partielle, de la décision du Tribunal telle qu’elle figure au dispositif de cette décision » (11).
43.      Selon la Cour, « cette disposition vise le principe fondamental en matière de pourvoi selon lequel celui-ci doit être dirigé contre le dispositif de la décision du Tribunal et ne peut pas se borner à viser la modification de certains motifs de cette décision » (12).
44.      De plus, à plusieurs reprises, la Cour a jugé que, sauf en tant que défense contre un moyen formé en pourvoi par la partie requérante en pourvoi, une demande de substitution de motifs est irrecevable pour défaut d’intérêt à agir puisqu’elle n’est pas susceptible de procurer un bénéfice à la partie qui la présente (13).
45.      En l’occurrence, il ressort de la requête en pourvoi que les conclusions du pourvoi de Mondelez ne tendent pas à l’annulation partielle ou totale de la décision du Tribunal telle que celle-ci figure dans son dispositif mais à l’annulation du raisonnement du Tribunal figurant aux points 37 à 44, 58 à 64, 78 à 111, 144 à 169 et 177 de l’arrêt attaqué.
46.      Cette demande n’est pas conforme à l’article 169, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour mais constitue une demande de substitution de motifs. À cette fin, Mondelez est dépourvue d’intérêt à agir.
47.      Pour ces raisons, je considère que le pourvoi formé par Mondelez dans l’affaire C‑85/17 P est manifestement irrecevable et doit être rejeté.
VII. Sur le fond
48.      Par le moyen unique du pourvoi dans l’affaire C‑84/17 P et le second moyen du pourvoi dans l’affaire C‑95/17 P, respectivement Nestlé et l’EUIPO reprochent au Tribunal une violation de l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement, en ce qu’il a considéré que le titulaire d’une marque de l’Union européenne doit démontrer que celle-ci a acquis un caractère distinctif par l’usage dans chacun des États membres pris séparément. Nestlé et l’EUIPO estiment que cette appréciation se fonde sur une interprétation et une application erronées des points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
49.      Le premier moyen de l’EUIPO dans l’affaire C‑95/17 P, quoique formellement tiré de la violation de l’obligation de motivation, concerne, en réalité, la même question.
50.      Je traiterai donc les deux pourvois ensemble.
A.      Argumentation des parties
51.      Nestlé (14) et l’EUIPO, soutenus par Marques, critiquent l’arrêt attaqué en ce qui concerne l’étendue du territoire de l’Union sur lequel le caractère distinctif, acquis par l’usage de la marque litigieuse, doit être démontré. Ils estiment qu’en jugeant, au point 139 de l’arrêt attaqué, que le caractère distinctif acquis par l’usage doit être démontré dans l’ensemble du territoire de l’Union et pas seulement pour une partie substantielle ou la majorité de celui-ci, et que, par conséquent, il ne saurait être conclu à l’acquisition de pareil caractère lorsque les éléments de preuve présentés ne couvriraient pas une partie de l’Union, même non substantielle ou ne consistant qu’en un seul État membre, le Tribunal a violé l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 et l’interprétation qui lui a été donnée par la Cour aux points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
52.      Selon Nestlé, Marques et l’EUIPO, le Tribunal aurait, à tort, jugé que la deuxième chambre de recours de l’EUIPO avait commis une erreur de droit en estimant qu’il était suffisant de démontrer qu’une partie significative du public pertinent dans l’ensemble de l’Union, tous États membres et toutes régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits couverts par la marque litigieuse et qu’il n’était pas nécessaire de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage dans tous les États membres concernés (15).
53.      Par conséquent, ce serait à tort que le Tribunal a jugé que la deuxième chambre de recours de l’EUIPO avait commis une erreur de droit en concluant au caractère distinctif de la marque litigieuse acquis par l’usage sans se prononcer sur la perception de cette marque par le public pertinent en Belgique, en Irlande, en Grèce ainsi qu’au Portugal, et sans analyser les éléments de preuve apportés pour ces États membres (16).
54.      Nestlé, Marques et l’EUIPO soutiennent que, en se focalisant sur les marchés nationaux pris individuellement, cette interprétation du Tribunal est incompatible avec le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne et l’existence même d’un marché unique.
55.      En revanche, Mondelez estime que le Tribunal a correctement interprété et appliqué l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 ainsi que l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). Selon cette dernière, il ne suffit pas qu’une marque de l’Union européenne soit distinctive dans une partie importante de l’Union si elle n’est pas distinctive dans une autre partie de l’Union, même si cette partie ne représente qu’un seul État membre.
56.      Mondelez estime qu’une conclusion différente conduirait au résultat paradoxal selon lequel une demande d’enregistrement d’une marque, qui doit être refusée pour défaut de caractère distinctif dans un seul État membre, pourrait néanmoins être enregistrée en tant que marque de l’Union européenne, la conséquence étant qu’il serait possible de s’en prévaloir devant les juridictions de cet État membre.
B.      Appréciation
1.      Observations liminaires
57.      Les questions de l’étendue géographique de la preuve qui doit être apportée pour établir qu’une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 ainsi que de l’interprétation à donner aux points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), ne sont pas nouvelles.
58.      En effet, le pourvoi de Louis Vuitton Malletier dans les affaires jointes C‑363/15 P et C‑364/15 P posait précisément cette question puisque, tout comme Nestlé, Marques et l’EUIPO, Louis Vuitton Malletier soutenait que le Tribunal avait, à tort, exigé que la preuve du caractère distinctif du damier marron-beige et du damier gris soit apportée pour chacun des États membres. Toutefois, les parties ont transigé l’affaire avant la tenue de l’audience (17).
59.      Les présents pourvois offrent de nouveau à la Cour l’opportunité de clarifier, de façon définitive, le sens à donner aux points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
2.      L’étendue territoriale de la preuve requise à l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009
60.      Il convient d’abord de noter que, aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, la marque de l’Union européenne a un caractère unitaire et produit les mêmes effets dans l’ensemble de l’Union. Comme l’a jugé le Tribunal au point 119 de l’arrêt attaqué, « la marque de l’Union a un caractère unitaire, ce qui implique qu’elle produit les mêmes effets dans l’ensemble de l’Union. Il résulte du caractère unitaire de la marque de l’Union que, pour être admis à l’enregistrement, un signe doit posséder un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union. C’est ainsi que, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, lu en combinaison avec le paragraphe 2 du même article, une marque doit être refusée à l’enregistrement si elle est dépourvue de caractère distinctif dans une partie de l’Union » (18).
61.      L’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 introduit une exception aux motifs absolus de refus prévus au paragraphe 1, sous b) à d), de ce même article, en faveur des marques qui ont acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
62.      Les principes applicables à l’interprétation de cette disposition sont établis dans les arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), et du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
63.      Au point 83 de l’arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), la Cour a jugé qu’« une marque ne [pouvait] être enregistrée en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement [nº 207/2009] que si la preuve [était] rapportée qu’elle a acquis, par l’usage qui en a été fait, un caractère distinctif dans la partie de [l’Union] dans laquelle elle n’avait pas ab initio un tel caractère au sens du paragraphe 1, sous b), du même article ».
64.      Audit point de cet arrêt, elle a ajouté que cette partie de l’Union, qui, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, suffit pour refuser l’enregistrement d’une marque, « peut être constituée, le cas échéant, d’un seul État membre ».
65.      Nestlé soutient que, en plaçant la barre de la preuve très haut, cet arrêt a eu pour effet que, à une exception près, aucun opérateur n’a pu fournir de preuves adéquates. Elle considère ainsi, dans l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), que la Cour a adopté une approche plus adaptée à l’aspect territorial de la preuve.
66.      Je rappelle que l’affaire ayant donné lieu à ce dernier arrêt concernait une demande d’enregistrement comme marque de l’Union européenne d’un signe tridimensionnel constitué par la forme d’un lapin de Pâques en chocolat avec ruban rouge et que Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli n’avait apporté des preuves tendant à établir l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage que pour trois des quinze États membres de l’époque concernée, à savoir l’Allemagne, l’Autriche et le Royaume-Uni.
67.      Au point 60 dudit arrêt, la Cour a d’abord rappelé le point 83 de l’arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI (C‑25/05 P, EU:C:2006:422). Sur cette base, elle a ensuite jugé que la conclusion du Tribunal, selon laquelle la marque dont l’enregistrement est demandé doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage dans toute l’Union, n’était entachée d’aucune erreur de droit dans la mesure où Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli n’était pas parvenue à établir que la marque en cause « était dotée d’un caractère distinctif intrinsèque et que cette constatation était valable pour l’ensemble du territoire de l’Union » (19). La Cour a ajouté que les preuves fournies pour trois États membres ne suffisaient pas pour établir que la marque en cause « posséderait un caractère distinctif intrinsèque dans quinze États membres et que, dès lors, dans ces États, l’acquisition, par celle-ci, d’un caractère distinctif par l’usage ne devrait pas être exigée » (20).
68.      Face à l’argument de Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli tiré du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne et selon lequel l’appréciation de l’acquisition, par une marque, d’un caractère distinctif par l’usage ne devrait pas se fonder sur les marchés nationaux pris individuellement, la Cour a jugé que « même s’il est vrai […] que l’acquisition, par une marque, d’un caractère distinctif par l’usage doit être démontrée pour la partie de l’Union dans laquelle cette marque n’avait pas ab initio un tel caractère, il serait excessif d’exiger que la preuve d’une telle acquisition soit apportée pour chaque État membre pris individuellement » (21).
69.      Elle a, toutefois, rejeté le pourvoi de Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli en jugeant au point 63 de son arrêt que « pour ce qui est du cas d’espèce, le Tribunal n’a[vait] pas commis d’erreur de droit puisque, en tout état de cause, [Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli] n’a[vait] pas prouvé de manière quantitativement suffisante l’acquisition, par la marque dont l’enregistrement [a été] demandé, d’un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble du territoire de l’Union » (22).
70.      Il convient de noter une erreur dans la traduction anglaise de ce passage. En fait, alors que les versions en langues allemande et française de ce point se réfèrent à l’absence de preuves quantitativement suffisantes (« keinen quantitativ hinreichenden Nachweis »), la version en langue anglaise ne se réfère qu’à l’absence de preuves suffisantes (« sufficiently proved »). La version en langue allemande étant la version faisant foi de cet arrêt, il n’y a aucune raison de penser que l’adverbe « sufficiently » ne viserait pas des preuves « quantitativement » suffisantes.
71.      Cette précision permet de déduire que, dans cet arrêt, la Cour avait conclu que, en apportant des preuves pour trois États membres seulement, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli n’avait clairement pas apporté des preuves quantitativement suffisantes pour opérer une extrapolation vers l’ensemble de l’Union.
72.      Curieusement, une erreur similaire s’est insérée dans la version en langue française de l’arrêt attaqué. En effet, alors que les points 125 et 130 de l’arrêt attaqué dans la version en langue anglaise, à savoir la langue de procédure, se réfèrent à des preuves quantitativement suffisantes, les mêmes points de l’arrêt attaqué dans la version en langue française se réfèrent à des preuves quantitativement suffisantes (point 125) et à des preuves qualitativement suffisantes (point 130).
73.      Cette erreur de plume du Tribunal dans la version en langue française explique peut-être la position adoptée par le Tribunal aux points 139 à 143 et 175 à 178 de l’arrêt attaqué où il a, en substance, jugé que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage ne pouvait être établie par extrapolation à partir de preuves qui démontrent seulement qu’une partie significative du public pertinent dans l’ensemble de l’Union, tous États membres et toutes régions confondus, perçoit une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services couverts par celle-ci, et ce même si la population des États membres pour lesquels les preuves apportées représente près de 90 % de la population de l’Union.
74.      Autrement dit, selon le Tribunal, l’acquisition du caractère distinctif est liée non seulement à une majorité d’États membres et de populations mais également à une notion de « représentativité géographique » en ce sens que la marque en cause devrait acquérir un caractère distinctif dans la perception du public dans toutes les parties du territoire de l’Union, lesquelles ne correspondent pas nécessairement aux frontières des États membres.
75.      Les points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), ne répondent que partiellement à cette question. Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli n’avait rapporté des preuves tendant à établir l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage que pour trois États membres, à savoir l’Allemagne, l’Autriche et le Royaume-Uni. Dans ces circonstances, en laissant de côté de vastes régions de l’Union, il était clair que les preuves n’étaient pas suffisantes pour fonder une extrapolation pour l’ensemble de l’Union.
76.      Certes, au point 62 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), la Cour a jugé qu’« il serait excessif d’exiger que la preuve d’une telle acquisition soit apportée pour chaque État membre pris individuellement ».
77.      Or, comme l’admet l’EUIPO au point 43 de sa requête en pourvoi, cela n’implique pas que le demandeur de l’enregistrement d’une marque puisse laisser de côté des régions et des marchés entiers. Au contraire, comme l’EUIPO le fait observer au point 53 de cette requête, il faut tenir compte de l’importance géographique et de la répartition des régions dans lesquelles le caractère distinctif acquis a été établi de manière positive, afin d’assurer que les preuves à partir desquelles l’extrapolation est faite pour l’ensemble de l’Union concernent un échantillon quantitativement et géographiquement représentatif.
78.      Pour les besoins de cette extrapolation, s’il ne faut pas tenir compte des territoires des États membres en tant que tels (23), l’existence du marché unique à l’intérieur de l’Union n’implique pas l’inexistence des marchés nationaux ou régionaux. En effet, il est courant que, pour la distribution de leurs produits ou services, les opérateurs économiques, comme Nestlé, regroupent ensemble certains marchés nationaux pour plusieurs raisons comme leur proximité géographique, l’existence entre eux de liens historiques, ou encore d’une langue, de coutumes ou d’habitudes communes. En ce sens, dans ces conditions et en fonction des produits en cause, les preuves apportées pour certains marchés nationaux pourraient, sur la base de ce que Mondelez a appelé lors de l’audience « la comparabilité des marchés », suffire pour couvrir d’autres marchés omis des preuves ou pour lesquels des preuves quantitativement suffisantes n’ont pas été apportées. En particulier, il se pourrait que, pour certains produits ou services et en raison de la comparabilité des marchés en cause, les preuves apportées pour le marché espagnol suffisent également pour le marché portugais, ou les preuves apportées pour le marché britannique suffisent pour le marché irlandais, etc.
79.      La preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble de l’Union de manière quantitativement et géographiquement suffisante oblige à tenir compte, pour chaque produit ou service, de cette diversité au sein de l’Union. En ce sens, une marque ne peut être une marque de l’Union européenne revêtant un caractère unitaire si le public pertinent d’une partie de l’Union ne la perçoit pas comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services couverts par celle-ci.
80.      À cet égard, il convient de préciser que les régions ou les parties de l’Union dans lesquelles l’acquisition du caractère distinctif doit être démontrée ne sont pas prédéterminées mais doivent être établies, lors de chaque demande d’enregistrement, pour les produits et les services couverts par la marque en cause.
81.      Contrairement à ce que soulève l’EUIPO, cela n’implique pas que l’absence de preuves concernant le Luxembourg seul suffirait pour exclure l’acquisition du caractère distinctif, alors que des preuves auraient été rapportées pour les autres États membres. Si, pour les produits ou les services couverts par la marque en cause, le Luxembourg fait partie du même marché que la Belgique, la France ou l’Allemagne, et que des preuves suffisantes ont été rapportées pour un de ces pays avec lequel le Luxembourg fait partie du même marché, il ne serait pas nécessaire d’apporter des preuves spécifiques pour le Luxembourg. Tel est, à mon avis, le sens à donner à l’article 7, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 207/2009 et aux points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
82.      L’exigence que les preuves de l’acquisition du caractère distinctif doivent être non seulement quantitativement suffisantes mais aussi géographiquement représentatives est également soutenue par l’exemple du puzzle donné par l’EUIPO au point 42 de sa requête en pourvoi (24).
83.      Pour reprendre cet exemple, si la majorité des pièces du puzzle représentent le corps d’un cheval, le fait que la seule pièce manquante pour compléter le puzzle soit celle de la tête peut avoir une incidence importante. En effet, même si la majorité de pièces suggèrent que le puzzle représente l’image d’un cheval, rien n’exclut que la pièce manquante représente le torse d’un homme. Dans ce cas, il ne s’agirait pas d’un cheval mais d’un centaure. Tel est le risque que pose l’exclusion sélective de certains États membres des preuves apportées.
84.      En ce sens, dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du Tribunal du 21 avril 2015, Louis Vuitton Malletier/OHMI – Nanu-Nana (Représentation d’un motif à damier marron et beige) (T‑359/12, EU:T:2015:215), et du 21 avril 2015, Louis Vuitton Malletier/OHMI – Nanu-Nana (Représentation d’un motif à damier gris) (T‑360/12, non publié, EU:T:2015:214), auxquels s’est référé le Tribunal au point 128 de l’arrêt attaqué, le Tribunal avait correctement jugé que l’acquisition du caractère distinctif n’avait pas été prouvée en raison de l’absence de preuves pour le Danemark, le Portugal, la Finlande et la Suède et ce même si, selon Louis Vuitton Malletier, les preuves que ce dernier aurait apportées concernaient onze des quinze États membres représentant 92,5 % de la population de l’Union. En effet, Louis Vuitton Malletier avait complètement omis de présenter des preuves pour les pays nordiques qui représentent une partie de l’Union, sans établir que les preuves rapportées pour les autres États membres étaient également représentatives de ces pays. Cette omission ne pouvait pas permettre de conclure que les damiers en cause avaient acquis un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union.
85.      En l’occurrence, il ressort des points 60 à 87 de la décision litigieuse et des points 146 à 173 de l’arrêt attaqué que Nestlé a produit des preuves pour quatorze des quinze États membres de l’époque concernée. Le seul État membre pour lequel aucune preuve n’a été apportée est le Luxembourg. Toutefois, alors que Nestlé a apporté des études de marché pour la majorité des États membres, il ressort des points 84 à 87 de la décision litigieuse et du point 173 de l’arrêt attaqué que les informations apportées pour la Belgique, l’Irlande, la Grèce et le Portugal (25) n’étaient pas suffisantes pour établir que le public pertinent de ces pays identifiait Nestlé comme l’origine commerciale du produit couvert par la marque litigieuse.
86.      Toutefois, avant de conclure aux points 176 et 177 de l’arrêt attaqué que la deuxième chambre de recours de l’EUIPO ne pouvait valablement conclure son examen sur le caractère distinctif acquis par la marque litigieuse dans l’ensemble de l’Union en l’absence de preuves suffisantes pour la Belgique, l’Irlande, la Grèce, le Luxembourg et le Portugal, le Tribunal n’a pas examiné si, en ce qui concerne le produit couvert par la marque litigieuse, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans ces cinq États membres pouvait être extrapolée sur la base des preuves apportées pour les autres marchés nationaux ou régionaux.
87.      Même si le Tribunal devait, en principe, examiner cette question, Nestlé a confirmé lors de l’audience qu’elle n’avait pas versé au dossier des éléments visant à établir que, en ce qui concerne le produit couvert par la marque litigieuse, les preuves apportées pour les marchés danois, allemand, espagnol, français, italien, néerlandais, autrichien, finlandais, suédois et britannique valaient également pour les marchés belge, irlandais, grec, luxembourgeois et portugais ou pouvaient servir de base pour extrapoler l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage dans ces pays. En ce sens, elle n’avait pas établi, pour le produit concerné, la comparabilité des marchés belge, irlandais, grec, luxembourgeois et portugais avec certains des autres marchés nationaux pour lesquels Nestlé avait apporté de preuves suffisantes.
88.      En l’absence de preuves de cet ordre, le Tribunal ne pouvait qu’annuler la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO, ce qu’il a fait.
89.      Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de rejeter les pourvois formés par Nestlé et l’EUIPO.
VIII. Sur les dépens
90.      En application de l’article 137 du règlement de procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, il est statué sur les dépens dans l’arrêt qui met fin à l’instance. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce même règlement, auquel renvoie l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
91.      De plus, l’article 184, paragraphe 2, dudit règlement prévoit que, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.
92.      Enfin, l’article 140, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour, également applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de ce règlement, dispose notamment que la Cour peut décider qu’une partie intervenante autre qu’un État membre ou une institution supportera ses propres dépens.
93.      En l’occurrence, dans l’affaire C‑84/17 P, Mondelez ayant conclu à la condamnation de Nestlé et cette dernière ayant succombé, il y a lieu de condamner cette dernière aux dépens exposés par Mondelez. Il y a lieu de décider que l’EUIPO et Marques supporteront leurs propres dépens.
94.      Dans l’affaire C‑85/17 P, Nestlé et l’EUIPO ayant conclu à la condamnation de Mondelez et cette dernière ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par Nestlé et l’EUIPO.
95.      Dans l’affaire C‑95/17 P, Mondelez ayant conclu à la condamnation de l’EUIPO et ce dernier ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens exposés par Mondelez. Nestlé supportera ses propres dépens.
IX.    Conclusion
96.      Dans l’affaire C‑84/17 P, Société des produits Nestlé SA/EUIPO et Mondelez UK Holdings & Services Ltd, je propose à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi comme non fondé,
–        de condamner la Société des produits Nestlé à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Mondelez UK Holdings & Services, et
–        de condamner l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) et l’European Association of Trade Mark Owners (Association européenne des propriétaires de marques) à supporter leurs propres dépens.
97.      Dans l’affaire C‑85/17 P, Mondelez UK Holdings & Services Ltd/EUIPO, je propose à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi comme manifestement irrecevable, et
–        de condamner Mondelez UK Holdings & Services à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Société des produits Nestlé et l’EUIPO.
98.      Dans l’affaire C‑95/17 P, EUIPO/Mondelez UK Holdings & Services Ltd, je propose à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi comme non fondé ;
–        de condamner l’EUIPO à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Mondelez UK Holdings & Services, et
–        de condamner la Société des produits Nestlé à supporter ses propres dépens.
1      Langue originale : le français.
2      JO 2009, L  78, p. 1. Ce règlement a été abrogé et remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l'Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1). L’article 7, paragraphe 3, est resté identique.
3      Cette disposition fait l’objet d’une divergence linguistique considérable entre les différentes versions linguistiques du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, puisque plusieurs de celles-ci ne se réfèrent pas aux conclusions des parties. Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire British Airways/Commission (C‑122/16 P, EU:C:2017:406, points 40 et 41).
4      Voir arrêt du 29 avril 2004, IPK-München et CommissionIPK-München et CommissionIPK-München et Commission (C‑199/01 P et C‑200/01 P, EU:C:2004:249, point 42).
5      Voir arrêt du 15 novembre 2012, Al-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-AqsaAl-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-AqsaAl-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-AqsaAl-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-Aqsa (C‑539/10 P et C‑550/10 P, EU:C:2012:711, points 44 et 45).
6      Point 61, premier tiret, sous 1) de sa requête devant le Tribunal dans l’affaire T‑112/13.
7      Voir points 11 à 19 des présentes conclusions.
8      Point 11 de cet arrêt.
9      Voir point 19 de cet arrêt.
10      Voir points 24 et 25 de cet arrêt.
11      Souligné par mes soins.
12      Voir arrêt du 14 novembre 2017, British Airways/Commission (C‑122/16 P, EU:C:2017:861, point 51). Voir, également, arrêt du 15 novembre 2012, Al-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-AqsaAl-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-AqsaAl-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-AqsaAl-Aqsa/Conseil et Pays-Bas/Al-Aqsa (C‑539/10 P et C‑550/10 P, EU:C:2012:711, points 43 à 45).
13      Voir arrêts du 21 décembre 2011, Iride/CommissionIride/Commission (C‑329/09 P, non publié, EU:C:2011:859, points 49 et 50) ; du 11 juillet 2013, Ziegler/Commission (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, point 42), et du 13 janvier 2015, Conseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network Europe (C‑404/12 P et C‑405/12 P, EU:C:2015:5, point 31).
14      Le pourvoi de Nestlé ne cible pas de façon claire et précise des points spécifiques de l’arrêt attaqué mais il me paraît ressortir clairement du point 21 de sa requête en pourvoi qu’elle vise, en réalité, les mêmes points que ceux visés par l’EUIPO dans son pourvoi.
15      Voir points 141 à 143 de l’arrêt attaqué.
16      Voir points 175 à 179 de l’arrêt attaqué.
17      Voir ordonnance du président de la Cour du 21 juillet 2016, Louis Vuitton Malletier/EUIPO (C‑363/15 P et C‑364/15 P, non publiée, EU:C:2016:595).
18      Voir, également, en ce sens, arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMIStorck/OHMI (C‑25/05 P, EU:C:2006:422, points 81 à 83).
19      Point 61 de cet arrêt.
20      Point 61 de cet arrêt.
21      Point 62 de cet arrêt.
22      Souligné par mes soins.
23      Selon la Cour, « considérer qu’il convient de conférer, dans le cadre du régime communautaire des marques, une signification particulière aux territoires des États membres ferait échec à la réalisation des objectifs [poursuivis par le règlement nº 207/2009] et porterait préjudice au caractère unitaire de la marque communautaire » (arrêt du 19 décembre 2012, Leno MerkenLeno MerkenLeno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, point 42).
24      Voir, également, directives de l’EUIPO relatives à l’examen sur les marques de l’Union européenne, partie B, section 4, chapitre 14, p. 8, version du 1er octobre 2017, disponible sur le site Internet de l’EUIPO à l’adresse suivante : https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_practice_manual/WP_2_2017/Part-B/04-part_b_examination_section_4_absolute_grounds_for_refusal/part_B_examination_section_4_chapter_14/part_B_examination_section_4_chapter_14_Acquired_distinctiveness_fr.pdf. Selon l’EUIPO, le principe établi par la Cour au point 62 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMIChocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMIChocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMIChocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMIChocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMIChocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), implique que « si l’on considère le territoire européen comme un puzzle, l’incapacité à démontrer le caractère distinctif acquis pour un ou plusieurs marchés nationaux spécifiques peut ne pas être décisive, à condition que la “pièce manquante” du puzzle n’affecte pas l’image d’ensemble selon laquelle une fraction significative du public européen pertinent perçoit le signe comme une marque dans les diverses parties ou régions de l’Union européenne ».
25      Il s’agissait du tableau dit « Nielsen » et du matériel publicitaire. Voir, en particulier, points 84 à 87 de la décision litigieuse.