61983C0243
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
SIR GORDON SLYNN
fremsat den 13. februar 1985 (
*1
)
Høje Domstol.
Denne sag behandles her ved Domstolen på grundlag af en anmodning af 21. oktober 1983 om en præjudiciel afgørelse, forelagt i medfør af EØF-traktatens artikel 177 af den stedfortrædende præsident for tribunal de commerce de Bruxelles. Der er under en dér verserende sag om foreløbige forholdsregler krævet nedlæggelse af et forbud.
De væsentligste af de i forelæggelsesdommen angivne faktiske omstændigheder er følgende.
Sagsøgeren, Binon & Cie SA (herefter benævnt Binon) driver forretning i Charleroi med salg af bøger, papirvarer, kontorartikler og pædagogisk legetøj. Indtil den 29. januar 1982 var sagsøgeren medlem af kæden »Club SA«, men fortsatte herefter sin virksomhed i eget navn uden franchising.
Sagsøgte, Agence et messageries de la presse SA (herefter benævnt AMP) er et aktieselskab med en aktiekapital på 300 millioner BFR, hvoraf det franske selskab Hachette SA er indehaver af en andel på 48,841%. AMP og Hachette er på deres side indehavere af hhv. 9,35% og 24,55% af aktiekapitalen i den belgiske virksomhed »Lecture générale SA«, som er detailhandler af dagblade og tidsskrifter, og AMP har endvidere en andel på 98,03% af aktierne i SA AMP Transport, som tilsyneladende er en transportvirksomhed.
AMP distribuerer dagblade og tidsskrifter i Belgien. Den stedfortrædende præsident har i forelæggelsesdommen fastlået, at bortset fra abonnementer pr. post står AMP og firmaets forhandlere for omkring 70% af distributionen af belgiske dagblade og tidsskrifter og har næsten monopol på distributionen af de tilsvarende udenlandske blade. Disse tal er oplyst i en udtalelse af 10. maj 1983 fra det belgiske conseil du contentieux économique (nævn der påkender økonomiske tvister).
Ved den aftale af 12. marts 1976 indførte AMP og udgiverne af dagblade og tidsskrifter i forening et selektivt distributionssystem, det indebar, at enhver, som ønskede at åbne en detailhandel, skulle indgive ansøgning herom til et rådgivende regionalt udvalg, som var sammensat af repræsentanter fra de forskellige brancher inden for sektoren, herunder fra AMP. Størsteparten af udgiverne fulgte udvalgets udtalelser vedrørende godkendelse af nye detailhandlere, og nægtede således at levere til detailhandlere, der ikke var godkendt. Denne ordning kendte tribunal de commerce de Bruxelles stridende mod såvel Belgiens som Fællesskabets konkurrenceregler ved domme afsagt henholdsvis den 8. juli 1982 (Maria Dankers mod drukkerij Het Volk & Consorts) og den 15. november 1982 (Club SA mod AMP & Consorts, Journal des Tribunaux_5.2. 1983, s. 100), hvoraf sidstnævnte dom blev stadfæstet af cour d'appel de Bruxelles den 20. december 1983, om end der i afgørelsen tilsyneladende var lagt mere vægt på ordningens anvendelse end på dens nærmere udformning.
Ordningen blev tillige på begæring af Club SA underkastet en prøvelse af conseil du contentieux economique, der afgav en udtalelse herom den 10. maj 1983. Nævnet fandt, at AMP og de udgivere, som var repræsenteret i de regionale rådgivende udvalg, misbrugte den økonomisk dominerende stilling, som de indtog med hensyn til distribution og detailsalg af dagblade og tidsskrifter. Nævnet anbefalede endvidere i sin udtalelse følgende: 1) et forbud mod at opretholde det ved aftalen af 12. marts 1976 indførte system; 2) hvis et selektivt distributionssystem indføres, a) må det ikke hindre eller vanskeliggøre konkurrencen mellem udgiverne, og b) skal baseres på kvalitative kriterier vedrørende de tilbudte tjenesteydelser, hvilke kriterier skal anvendes uden forskelsbehandlig og med tilstrækkelig gennemsigtighed over for dem, som gør krav på levering.
Efter denne udtalelse indgik sagsøgte og de virksomheder, der distribuerer dagblade og tidsskrifter, den 24. juni 1983 en aftale med økonomiministeriet, i henhold til hvilken de pågældende virksomheder forpligtede sig til at respektere den af conseil du contentieux économique afgivne udtalelse. Denne aftale og navnene på de personer, der har underskrevet den, er offentliggjort i Moniteur Belge af 17. august 1983, s. 10360.
Den forelæggende ret har fastslået, at AMP herefter vedtog en række nye klausuler, som udgiverne, engros- og detailhandlerne enkeltvis — og ikke kollektivt — er blevet opfordret til at tiltræde, og det er tilsyneladende uomtvistet, at disse klausuler blev anvendt fra februar 1983.
For Domstolen er der fremlagt »Bestemmelser for distribution af dagblade og tidsskrifter i detailleddet« og en en række standardkontrakter, hvortil der er givet en kort henvisning i forelæggelsesdommen. Selve disses indhold er ikke omtvistet, det er derimod deres virkning og nærmere anvendelse.
Ifølge de nævnte bestemmelser skal enhver, der ønsker at åbne en ny detailhandel, indgive ansøgning herom til AMP på en særlig formular, som efter anmodning kan erhverves hos AMP. AMP afgiver herefter en begrundet udtalelse om, hvorvidt ansøgningen bør efterkommes, og udtalelsen tilstilles hver af de berørte udgivere. Udgiverne skal inden otte dage meddele AMP deres stillingtagen, idet udgiveren i modsat fald anses for at have tilsluttet sig AMP's opfattelse (bestemmelsernes artikel VI). Artikel III fastsætter de kriterier, AMP skal anvende ved bedømmelsen af ansøgningerne. Disse kriterier er følgende: 1) Enhver ny detailhandel skal til stadighed have et udvalg på mindst 350 forskellige publikationer; 2) der skal i salgslokalerne være tilstrækkelig plads til bladene og til udstilling af det faste udvalg af publikationer; 3) blandt de »faglige kvalifikationer« kræves, at detailhandleren er egnet til at drive en forretning, holder forretningen åben alle ugens dage og sørger for ferieafløsning; 4) der skal være en vis minimumsafstand mellem den planlagte og enhver anden nærmest beliggende detailhandel, hvilken afstand i bykommuner udgør 250 m og i landkommuner 500 m; 5) under overskriften »eventuelt« fastsættes det maksimale antal detailhandlere — bortset fra f.eks. tyndt befolkede områder — til omkring 1 pr. 1200 indbyggere, omend der findes to for kommuner mellem 1200 og 2400 indbyggere. Endelig fastslår bestemmelsernes artikel V, at detailhandleren ikke må sælge dagblade og tidsskrifter på anden måde end ved detailsalg, og at han ikke må tilbagelevere, videresælge, udleje eller udlåne dem, ligesom han skal sælge dem til de priser, som er fastsat af udgiveren og angivet af AMP.
Ifølge AMP's almindelige betingelser for levering af dagblade og tidsskrifter til detailhandlere skal detailhandlere sælge dagbladene og tidsskrifterne til de priser, som er fastsat af udgiveren og angivet af AMP (jit. artikel 5). Artikel 10 indeholder et forbud mod tilbagelevering, hvorved detailhandleren forpligter sig til udelukkende at sælge de leverede varer fra sine salgslokaler ved detailsalg, og ikke at tilbagelevere, videresælge, udleje eller udlåne dem, idet han i modsat fald med øjeblikkelig virkning og uden varsel kan nægtes al yderligere levering.
Der er forelagt Domstolen tre forskellige standardformularer for de kontrakter, AMP indgår med udgiverne, én for belgiske udgivere, én for udenlandske udgivere af ugeblade og én for udenlandske udgivere af måneds- og andre blade. Punkt 5 i standardkontrakterne med de udenlandske udgivere tillægger AMP eneret til at sælge udgivernes dagblade til boghandlere og forhandlere i Belgien, og punkt 5 i standardkontrakten med de belgiske udgivere tillægger AMP eneret til at sælge til detailhandlerne, hvorved udgiverne giver afkald på retten til at levere direkte til de belgiske detailhandlere. Ifølge den forelæggende ret kan en overtrædelse af denne klausul udløse et erstatningskrav. Til gengæld har AMP over for udgiverne forpligtet sig til at indstille al levering til enhver detailhandler, som afsætter bladene på anden måde end ved detailsalg og til de af udgiveren fastsatte priser.
Under de mundtlige forhandlinger blev det forklaret, at de udenlandske udgivere faktisk underskriver disse kontrakter. De belgiske udgivere indgår normalt ikke en skriftlig aftale, men når det er tilfældet, sker det på de samme vilkår — mutatis mutandis — som fastsat i kontrakterne med de udenlandske udgivere, hvorved der tillægges AMP eneret til salg.
I den foreliggende sag har Binon i tiden mellem den 8. marts 1983 og datoen for forelæggelsesdommen forgæves anmodet AMP om at få leveret dagblade og tidsskrifter, som distribueres af AMP. Også Binon's forsøg på at opnå leveringer direkte fra de enkelte udgivere og fra de udenlandske bladudgivere er mislykkedes. Herefter anlagde Binon den 7. juli 1983 sag ved den nationale ret med påstand om, a) at det statueres, at AMP har handlet i strid med god markedsføringsskik i Belgien og endvidere, gengivet i korthed, tilsidesat EØF-traktatens artikler 85 og 86 samt b) at det pålægges sagsøgte at bringe sin leveringsnægtelse over for sagsøgeren til ophør.
Selv om den forelæggende ret ikke har behandlet alle de relevante spørgsmål, der opstår under en sag om artiklerne 85 og 86, har den dog fastslået en række omstændigheder, som åbenbart har haft betydning foldens beslutning om at forelægge sagen for Domstolen, og som efter min mening må lægges til grund ved den præjudicielle afgørelse, selv om AMP bestrider visse af de fastslåede omstændigheder og gør gældende, at den nye praksis og de vilkår, AMP nu anvender, på ingen måde er traktatstridige.
AMP henviser i den forbindelse til, a) at præsidenten for tribunal de commerce i en afgørelse af 7. december 1983 refererede til et af AMP fremsat tilbud om at levere til Binon i de kiosker, der befinder sig ved metroen i Charleroi, og b) at præsidenten i en afgørelse af 3. januar 1984 antog, dels at AMP handlede som »commissionnaire«, dels at et selektivt distributionssystem for dagblade var forenelig med artikel 85, medmindre der forelå misbrug heraf, ligesom det ikke var åbenbart, at kvalitative udvælgelseskriterier nødvendigvis var retsstridige.
Heroverfor kan det anføres, at cour d'appel de Bruxelles i forhold til de domme, som AMP har påberåbt sig, ses at have indtaget et stærkt afvigende standpunkt til en række af de nævnte spørgsmål. Den af tribunal de commerce i dommen af 15. november 1982 fastslåede omstændighed, at AMP var en uafhængig mellemmand og ikke blot salgs-kommissionær uden selvstændig stilling over for udgiverne, blev således ikke forkastet af cour d'appel de Bruxelles.
Den nationale ret har i forelæggelsesdommen fastslået, at der ikke, med én enkelt undtagelse, var tale om en udtrykkelig leveringsnægtelse fra udgiverne, men at »den undvigende tone og den forudindtagede holdning i de fleste af svarene måtte betragtes som et afslag«, eftersom ingen af de pågældende publikationer efterfølgende blev leveret. Af forelæggelsesdommen fremgår endvidere, at AMP ikke anvendte de vedtagne kriterier for godkendelse af salgssteder over for Lecture générale SA, som Hachette og AMP har betydelige interesser i. Det hedder herom i forelæggelsesdommen: »Sagsøgeren har således påvist, at der i centrum af Charleroi blev etableret en række ’Lecture générale’ — salgssteder, der ikke opfylder de geografiske minimumskriterier«. Når Lecture générale var fritaget fra at overholde de gældende bestemmelser, kunne firmaet oprette kæder af forretninger eller salgssteder, som gjorde det umuligt for de uafhængige detailhandlere, som bestemmelserne fandt anvendelse på, at opnå salgs-rettigheder. Herved kunne Lecture génerale formentlig opnå en fortrinsstilling.
I forelæggelsesdommen konkluderede den nationale ret herefter: »... sagsøgte opnår en faktisk monopolstilling, hvorfor det ikke, i modsætning til, hvad sagsøgte har hævdet, står avisudgiverne frit at levere til enhver. Denne frihed eksisterer kun i teorien, så længe udgiverne nægter at gøre brug af den. Følgelig foreligger der en samordnet adfærd, som synes at bero på artikel 5 i de almindelige betingelser for udgiverne, som giver [AMP] eneret til at sælge til boghandlerne og avishandlerne i Belgien. Såfremt en udgiver, der har indgået kontrakt med AMP, leverer direkte til en handlende, udsætter udgiveren sig for et sagsanlæg fra AMP for kontraktbrud. Det fremgår endvidere, at AMP har en sådan stilling på det belgiske marked, at et brud med AMP vil påføre udgiveren meget store vanskeligheder og endog vil kunne medføre, at han må forlade det belgiske marked«.
På grundlag af disse konstateringer fandt den nationale ret, at der forelå en række fællesskabsretlige problemer, som det var nødvendigt at afklare, hvorfor den har forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
1)
Er det foreneligt med EØF-traktatens artikler 85 og 86, at en virksomhedskoncern eller en række virksomheder, som udviser samme adfærd og udgør en væsentlig del af det relevante marked (i den foreliggende sag markedet for dagog ugeblade og tidsskrifter i Belgien), opretholder en praksis, hvorefter virksomhederne, bortset fra visse situationer, hvor de selv griber ind eller tager et initiativ, overlader det til en specialforhandler at sælge deres varer, hvorved de stiltiende eller udtrykkeligt betror denne at foretage en selektiv distribution ved at pålægge de detailhandlere, der ønsker at sælge deres varer, at ansøge om godkendelse som forhandlere, og ved at træffe beslutning om godkendelsen ikke blot på grundlag af kvalitative, men også kvantitative kriterier, herunder et kriterium vedrørende afstanden fra det ene salgssted til det andet og et kriterium vedrørende et vist indbyggerminimum pr. salgssted, hvorved de begrænser konkurrencen inden for det relevante marked?
2)
Er det foreneligt med EØF-traktatens artikler 85 og 86, at distributionen af den udenlandske presse i Belgien foretages af en juridisk person, som indtager en sådan stilling, at den afsætter mere end 50% af de udenlandske blade i Belgien, og at de kontrakter, som denne virksomhed indgår dels med bladudgiverne, dels med detailhandlerne, er udformet på en sådan måde, at virksomheden kan ophæve kontrakten eller nægte at distribuere bladene, såfremt den udgiver, som kontrakten er indgået med, leverer direkte til ikke-godkendte detailhandlere eller kan tilbagekalde godkendelsen af detailhandlere, som tilbageleverer varerne eller sælger dem videre, eller som foretager enhver anden form for salg end detailsalg eller enhver anden form for udleje eller udlån?
3)
Er det foreneligt med EØF-traktatens artikler 85 og 86, at ovennævnte virksomhed forbeholder sig ret til at fastsætte priserne og pålægger detailhandlerne at overholde disse priser?
4)
Er det foreneligt med EØF-traktatens artikler 85 og 86, at ovennævnte virksomhed er et belgisk kapitalselskab, som for en væsentlig del ejes af en udenlandsk finanskoncern, der i Frankrig kontrollerer flere virksomheder, som udgiver dagblade og tidsskrifter, samtidig med at finanskoncernen og den belgiske virksomhed i forening er medejere af et andet belgisk kapitalselskab, hvis formål er at sælge blade i Belgien, såfremt virksomheden over for sidstnævnte selskab anvender mindre strenge godkendelseskriterier end over for andre detailhandlere?
AMP og navnlig Forbundsrepublikken Tyskland, som har afgivet indlæg vedrørende det tredje spørgsmål, har understreget betydningen af en fri og uafhængig presse i et demokrati. De gør gældende, at der bør være det størst mulige udvalg af aviser til rådighed for det størst mulige antal borgere. Disse grundlæggende principper er uomtvistet i sagen.
Begge fremfører endvidere, at der er en række særlige omstændigheder, som der bør tages hensyn til i forbindelse med pressen og dens distribution. Dagblade har således en meget kort levetid. Der bør i sagens natur, for at kunne opfylde den eventuelle efterspørgsel, trykkes et stort antal eksemplarel, hvilket ofte medfører, at detailhandleren kommer til at ligge inde med usolgte eksemplarer. I praksis er udgiveren som følge heraf nødt til enten at tage disse eksemplarer tilbage, undlade at kræve betaling eller ved tilbagelevering kreditere detailhandleren for prisen. Såvel udgiverne som detailhandlerne påføres i denne forbindelse udgifter ved transporten af de usolgte eksemplarer, hvorved Forbundsrepublikken Tyskland udtrykkeligt fremhæver, at udgiveren derfor nødvendigvis selv bør kunne fastsætte antallet af de eksemplarer, han distribuerer og fastsatte salgsprisen på de solgte eksemplarer. Både AMP og Forbundsrepublikken Tyskland understreger nødvendigheden af et varigt og stabilt distributionssystem baseret på beregning af den formodede efterspørgsel.
Kommissionen kan i vidt omfang tiltræde denne argumentation, men gør gældende, at det ikke hermed er godtgjort, at distributionssystemet for dagblade og tidsskrifter falder uden for traktatens artikler 85 eller 86 — uanset hvilken vægt argumenterne i øvrigt måtte have i forbindelse med en ansøgning om fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, som dog ikke hidtil har været indgivet.
Binon's opfattelse er i det væsentlige, at ophævelsen af aftalen fra 1976 ikke reelt har ændret situationen. Ifølge Binon har AMP handlet og handler fortsat traktatstridigt, enten fordi AMP har en dominerende stilling på markedet for distribution og detailsalg af dagblade og tidsskrifter, eller fordi AMP har indgået aftaler med andre eller fulgt en samordnet praksis, der har til formål eller til følge at forhindre eller begrænse konkurrencen. AMP har på egen hånd eller sammen med andre hindret og kan fortsat hindre Binon i at sælge dagblade og tidsskrifter i Belgien i kraft af en række uberettigede kontraktsvilkår. I al fald råder AMP, enten i sig selv eller som medlem af Hachette-koncernen, over en stor markedsandel. Den omstændighed, at nogle udgivere nu måtte være rede til at autorisere Binon som detailhandler, eller at AMP måtte være rede til skønsmæssigt at gøre undtagelse for Binon i Charleroi, ændrer intet ved denne situation som helhed.
Så længe alle de foran opregnede omstændigheder endnu ikke er blevet endeligt fastslået, kan Domstolen ikke give et så definitivt svar som den f.eks. ville være i stand til, såfremt tvisten drejede sig om en af Kommissionen truffet beslutning. Svarene på de forelagte spørgsmål må derfor i visse henseender afhænge af yderligere bevisførelse og konstateringer af faktiske omstændigheder, som må foretages af den nationale ret.
Første spørgsmål
Det første spørgsmål er, om det er foreneligt a) med traktatens artikel 85 eller b) med artikel 86, at i) en virksomhedskoncern eller ii) en række virksomheder, som udviser samme adfærd, og som udgør en væsentlig del af det relevante marked, opretholder en praksis, der gør det muligt for en specialforhandler at drive et selektivt distributionssystem, hvorved der udelukkende leveres til de detailhandlere, som 1) ansøger om godkendelse og 2) som opfylder en række såvel kvalitative som kvantitative kriterier, der begrænser konkurrencen på det pågældende marked. De eneste to kriterier, som er angivet, er en række begrænsninger vedrørende afstand og indbyggerantal.
Selv om spørgsmålet først og fremmest synes at vedrøre udgivernes adfærd, er de ikke at finde blandt parterne i hovedsagen. Så vidt jeg kan skønne, er det imidlertid påkrævet at tage hensyn til aftalerne mellem udgiverne indbyrdes og mellem udgiverne og AMP samt mellem AMP og detailhandlerne.
Der må endvidere foretages en selvstændig vurdering efter henholdsvis artikel 85 og artikel 86. Det afgørende efter artikel 85 er, hvorvidt der i) forelå en aftale mellem virksomheder (hvilket alle de implicerede klart må karakteriseres som eller en ii) samordnet praksis, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det fælles marked, og som kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Det afgørende efter artikel 86 er, om en eller flere af virksomhederne har en dominerende stilling på en væsentlig del af det fælles marked, om denne stilling misbruges, og i bekræftende fald om den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
Hvad angår artikel 85 har AMP gjort gældende, at der hverken foreligger en aftale eller en samordnet praksis, som begrænser konkurrencen på det fælles marked.
AMP anfører herom for det første, at uanset om den tidligere aftale mellem udgiverne og AMP om oprettelse af et regionalt udvalg skulle have været i strid med artikel 85, er aftalen ophævet. Det er imidlertid efter min opfattelse ikke noget afgørende argument. En aftale, der er ophævet, kan nemlig fortsat have virkninger, som er i strid med artikel 85, og om det er tilfældet i sagen her, skal den nationale ret bedømme (jfr. sag 51/75 EMI mod CBS, Sml. 1976, s. 811).
Endvidere anfører AMP, at der ikke foreligger en retsstridig aftale af den nævnte art, og det fremgår da også, at der bestemt ikke foreligger nogen generel aftale mellem AMP og udgiverne, men udelukkende en række særaftaler, enten skriftlige eller mundtlige, i henhold til hvilke udgiverne leverer en række nærmere angivne publikationer til AMP med henblik på distribution. Detailhandlerne skriver blot under på, at de accepterer de »almindelige betingelser«.
Ifølge AMP kan der heller ikke uden videre antages at foreligge en samordnet praksis, blot fordi et antal udgivere overdrager salget af deres blade til den samme engroshandler på samme betingelser. En ensartet adfærd kan pege i retning af, at der foreligger en sådan samordnet praksis, henset til den relevante vare og antallet af de implicerede virksomheder, såfremt den skaber konkurrencevilkår, som ikke svarer til normale markedsvilkår. Der er imidlertid kun tale om et indicium. Så længe der ikke består nogen direkte eller indirekte kontakt mellem en række virksomheder, kan de lovligt på en hensigtsmæssig måde afstemme deres handlemåde med konkurrenternes for at imødegå den eksisterende konkurrence (se f.eks. sag 48/69, ICI mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151; de forenede sager 40/73 mil., Suiker Unie mod Kommissionen, Sml. 1975, s. 1663; sag 172/80, Ziichner mod Bayerische Vereinsbank, Sml. 1981, s. 2021). I sagen her overdrog udgiverne blot distributionen til en engroshandler på en række betingelser begrundet i, at det pågældende produkt let »forældes«, at det er nødvendigt så vidt muligt at undgå usolgte eksemplarer, men om nødvendigt tage dem tilbage, og at sikre det optimale antal salgssteder. Alle disse formål er lovlige.
For det tredje anfører AMP, at Domstolen i sin praksis har anerkendt, at et selektivt distributionssystem ikke nødvendigvis er i strid med artikel 85. Det gælder ikke blot for højteknologiske varer eller andre varer af høj kvalitet eller for varer, som kræver eftersalgsservice (jfr. sag 26/76, Metro mod Kommissionen, Sml. 1977, s. 1875 og sag 31/80, L'Oréal mod De Nieuwe AMCK, Sml. 1980, s. 3775), men også specielt for dagblade (jfr. sag 126/80, Salonia mod Poidomani og Giglio, Sml. 1981, s. 1563). I sidstnævnte sag var det ikke så meget varens art, der blev tillagt betydning, som forhandlerens objektive kvalifikationer og arbejdsmetode samt kravene som følge af det påkrævede distributionssystem. Ifølge Salonia-dommen er det endvidere ikke nødvendigt, at disse objektive kriterier er af kvalitativ art, men de kan også være kvantitativt udformet. Alle de foreliggende kriterier er begrundet i nødvendigheden af at opretholde en effektiv og rentabel levering af dagblade.
For det fjerde anfører AMP, at der ikke bestod nogen samordnet praksis mellem udgiverne og AMP, idet AMP blot repræsenterer udgiverne, indgår som en integreret bestanddel af den økonomiske enhed, som udgivernes forretning udgør og ikke er uafhængig erhvervsdrivende, som påtager sig økonomiske risici på egen hånd. AMP henviser i den forbindelse til Kommissionens meddelelse af 24. december 1962 — det såkaldte »julebudskab« — ifølge hvilken en»handelsrepræsentant«, som denne er defineret i meddelelsen, ikke er omfattet af artikel 85. AMP anfører i samme forbindelse, at det ikke er afgørende, at flere udgivere anvender samme repræsentant på ensartede betingelser (Suiker Unie), eller at repræsentanten garanterer betaling til udgiveren gennem køberen. Sælger udgiveren derimod direkte til kunden og ikke til repræsentanten, falder aftalen med repræsentanten uden for artikel 85, hvorved det er uden betydning, at det er repræsentanten, som fastsætter salgsbetingelserne. Kun hvis selve aftalen med kunden er i strid med artikel 85, kommer denne bestemmelse på tale.
AMP har efter egen opfattelse udelukkende stilling som handelsrepræsentant, og der foreligger ikke nogen aftale eller ordning mellem AMP og udgiverne, som falder ind under artikel 85.
Under hensyn til, at sagen hovedsagelig vedrører belgiske dagblade og at de udenlandske udgivelser behandles på samme måde som belgiske er der endelig ifølge AMP intet, som kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne på en sådan måde, at det skader opfyldelsen af de formål, der tilsigtes med oprettelsen af et enhedsmarked mellem medlemsstaterne (AMP har herved henvist til de forenede sager 56 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen (Sml. 1965-68, s. 245), og sag 13/77 Inno mod ATAB (Sml. 1977, s. 2115, navnlig s. 2148).
Efter min opfattelse er de resultater, som AMP uddrager af retspraksis, i et vist omfang behæftet med en cirkelslutning og hjælper ikke med til at besvare de forelagte spørgsmål.
Artikel 85
i)
Det er en klar uholdbar opfattelse, at distribution og detailhandel med dagblade og tidsskrifter i sig selv falder helt uden for anvendelsesområdet for artikel 85. Det påhviler i hvert enkelt tilfælde den nationale ret at afgøre, om aftaler eller en bestemt praksis strider mod nævnte artikel.
Tilsvarende påhviler det den nationale ret at afgøre, for det første om der a) foreligger en horisontal aftale mellem udgiverne og b) en aftale mellem udgiverne og AMP, og for det andet, om en parallel adfærd fra udgivernes side i deres forbindelser med AMP udgør en samordnet praksis, som er retsstridig, eller om der blot som påstået af AMP er tale om en fornuftig reaktion på en konkurrents adfærd, som ikke indvirker på den normale konkurrence og derfor ikke er retsstridig, således som det gøres gældende af AMP.
I den foreliggende sag var den nationale ret påvirket af den omstændighed a) at samtlige udgivere havde tildelt AMP distributionseneret og nægtede at levere direkte til detailhandlerne, og b) at samtlige udgivere indtog samme standpunkt, når der blev indgivet ansøgning om godkendelse af nye kiosker. Selv om det i første række tilkommer den nationale ret at træffe afgørelse herom, forekommer det mig, at der findes en række faktorer, som taler for at antage, at der i det mindste foreligger en samordnet praksis, såfremt der ikke ligefrem kan antages at være indgået en aftale mellem udgiverne eller mellem udgiverene og AMP. Disse faktorer er følgende: a) indførelsen af en ordning, hvorved alle ansøgninger skulle rettes til AMP, hvis udtalelse var bindende, medmindre der blev rejst indsigelse inden otte dage, b) den måde, hvorpå denne ordning blev anvendt — bortset fra at visse udgivere insisterede på, at ansøgningerne blev rettet direkte til dem — og c) den omstændighed, at visse udgivere havde forsinket svaret på den ansøgning, som Binon havde indgivet om at måtte sælge de pågældende udgiveres publikationer, mens de afventede nedsættelsen af et særligt udgiverudvalg, der skulle fastlægge deres distributionspolitik.
ii)
Den nationale ret skal også afgøre, om det af hensyn til opfyldelsen af hver enkelt udgivers målsætning var nødvendigt at tildele AMP en eneret og vedtage ensartede betingelser for distributionen, eller om disse bestemmelser blot blev vedtaget som led i en samordnet praksis med henblik på at samle distributionen hos én engroshandler og efter fælles retningslinjer udelukke såvel andre engroshandlere som de detailhandlere, der ikke var godkendt. Spørgsmålet er med andre ord, om det af hensyn til opretholdelsen af det distributionssystem for dagblade, som angiveligt er af afgørende betydning, var berettiget at tildele enerettigheder og vedtage ensartede distributionsbetingelser.
Såfremt de nævnte bestemmelser blev vedtaget som led i en samordnet praksis, ophører en sådan fremgangsmåde ikke med at være retsstridig, blot fordi de pågældende betingelser ikke blev fastsat direkte af udgiverne selv, men accepteret af dem på grundlag af de af AMP udfærdigede regler. Herved er det et åbenbart relevant spørgsmål, om reglerne blev vedtaget efter en form for indbyrdes samråd eller aftale mellem udgiverne eller disses repræsentanter på den ene side, og AMP på den anden side.
iii)
Også her gælder det, at den nationale ret må afgøre, om AMP er selvstændig handlende eller blot handelsrepræsentant for udgiverne eller om selskabet udgør en bestanddel af udgiverens økonomiske virksomhed og handler for disses regning, det være sig i eget navn eller i udgivernes navn. I den forbindelse er det nødvendigt nøjagtigt at fastslå, hvilke udgifter AMP afholder, hvilket vederlag selskabet modtager, samt hvilke risici det må bære i tilfælde af f.eks. tab af dagblade, forsinket betaling eller af detailhandlerens eller udgiverens konkurs.
AMP's stilling skal her ikke blot ses i forhold til en enkelt udgiver, men i sammenhæng med den omstændighed, at AMP hævder at repræsentere alle de øvrige udgivere på ensartede betingelser. Som anført af AMP er dette ikke nødvendigvis en skadelig omstændighed. Det er imidlertid væsentligt, at der er impliceret et stort antal udgivere. Ifølge Kommissionen har AMP forretningsforbindelse med 471 udgivere. Det ses vanskeligt, hvorledes AMP skulle kunne udgøre en bestanddel af en økonomisk enhed, når firmaet handler med så mange virksomheder.
Denne omstændighed og AMP's rolle i distributionen samt det forhold, at AMP har overtaget visse risici, er alle indicier på, at AMP har status som selvstændig virksomhed. Det er ikke et spørgsmål om, hvilken etikette der er sat på forholdet, men om de bagved liggende realiteter (jfr sag 26/76, Metro). Ikke desto mindre har det en vis betydning, at aftalerne med de udenlandske udgivere (hvis betingelser, for så vidt de er relevante, tillige tiltrædes af de belgiske udgivere, som indgår aftalen skriftligt) tildeler AMP salgseneret. Det er nødvendigt at undersøge, om de indgåede mundtlige aftaler indeholder tilsvarende betingelser. Endvidere er detailhandleren i de »almindelige betingelser for detailhandlere« betegnet som engroshandlerens, dvs. AMP's »kunde«, på trods af, at AMP fastholder, at detailhandlerne antages at have indgået i et agenturlignende retsforhold med udgiverne og derfor selv udgør en bestanddel af udgivernes økonomiske virksomhed. Den omstændighed, at udgiverne indvilger i at tage usolgte eksemplarer tilbage og i slutopgørelsen kun modtager betaling for nettodetailsalget, giver ikke fornødent grundlag for at antage, at der som hævdet blot foreligger et agenturlignende retsforhold. Forholdet bør måske snarere betegnes som et retsforhold mellem en sælger og en tilbagekøber. Endvidere bør der tages hensyn til forskellene mellem AMP's rolle når firmaet, udelukkende optræder som en virksomhed, der transporterer de publikationer for udgiveren, som udgiveren ikke har overdraget til AMP at sælge i henhold til de ovennævnte ordninger, og AMP's rolle i henhold til disse ordninger.
iv)
At en aftale om selektiv distribution af dagblade kan være lovlig, er naturligvis ikke ensbetydende med, at alle sådanne ordninger er lovlige efter artikel 85. Det må her afgøres, om de vedtagne betingelser går ud over, hvad der er objektivt nødvendigt for at sikre et effektivt distributionssystem, eller om de griber uretmæssigt ind i konkurrencen. Som Domstolen fastslog i dommen i sag 107/82, AEG mod Kommissionen (Sml. 1983, s. 3151, på s. 3194), er »de med et selektivt distributionssystem forbundne begrænsninger... imidlertid kun lovlige under forudsætning af, at de faktisk tilsigter at forbedre konkurrencen i den nævnte forstand. I modsat fald ville de savne enhver berettigelse, eftersom deres eneste virkning ville bestå i at begrænse priskonkurrencen«.
I Salonia-sagen understregede Domstolen, at det tilkommer den nationale ret på baggrund af de af Domstolen fremhævede omstændigheder at tage stilling til, »om der faktisk foreligger forhold, som gør den selektive forhandling i den aftale, den har fået forelagt, berettiget«.
AMP har i den forbindelse anført, at nævnte dom anerkender såvel kvalitative som kvantitative kriterier.
Sådan fortolker jeg imidlertid ikke dommen. I præmis 24 henviste Domstolen til dommen i sag Metro, hvori det anerkendtes, at selektive distributionssystemer var én blandt flere konkurrenceformer, som er i overensstemmelse med artikel 85, stk. 1, »såfremt udvælgelse af videreforhandlere sker på grundlag af objektive kvalitetskriterier for videreforhandlerens og hans personales faglige dygtighed og hans salgslokalers beskaffenhed og ud fra en bedømmelse af, hvad forhandlingen af den pågældende vare kræver, og såfremt disse betingelser fastsættes ens for alle videreforhandlere og anvendes uden forskelsbehandling«.
Ganske vist undlod Domstolen i præmis 27 og i selve domskonklusionen at anvende ordet »kvalitativ« og anerkendte gyldigheden af aftaler, hvorved »udvælgelsen af de godkendte forhandlere sker i henhold til objektive kriterier vedrørende forhandlerens faglige kvalifikationer, hans personales faglige dygtighed og hans salgslokalers beskaffenhed og ud fra en bedømmelse af, hvad forhandlingen af den pågældende vare kræver«. Kriteriet i den nævnte sag var imidlertid, at kun de personer kunne godkendes, som »fagligt er egnet til at udøve virksomhed som forhandlere af dagblade«, hvilket klart var et kvalitativt kriterium. Jeg mener ikke, at Domstolen med Salonia-dommen ønskede at fravige den i Metrodommen opstillede betingelse, og under alle omstændigheder gentog den på ny betingelsen i AEG-sagen (jfr. dennes præmis 35). Her fastslog Domstolen, at det var retsstridigt at afslå godkendelsen af forhandlere, som opfyldte »ovennævnte kvalitative kriterium«. Endvidere udtalte Domstolen i sag 99/79, Lancôme mod Etos (Sml. 1980, s. 2511, se s. 2536), at »heraf følger, at et selektivt salgsnet, som der kun er adgang til på betingelser, der går videre end den blotte objektive udvælgelse på grundlag af kvalitet, principielt gribes af forbudet i artikel 85, stk. 1, navnlig, når nettet hviler på kvantitative udvælgelseskriterier«. Følgelig er det min opfattelse, at det kun er lovligt at anvende kvalitative kriterier, hvis de er velbegrundede og ikke udformes eller benyttes på en diskriminerende måde. Kvantitative kriterier vil derimod uvægerligt ogsså kunne begrænse konkurrencen fra de detailhandlere, som kvalitativt opfylder de fastsatte udvælgelseskriterier.
Det er muligt, at der kan accepteres kvantitative kriterier i forbindelse med en af Kommissionen (og kun af denne) i medfør af artikel 85, stk. 3, meddelt fritagelse, men som jeg læser Domstolens domme, kan sådanne kriterier ikke accepteres som begrundelse for en beslutning om, at aftalen falder uden for artikel 85, stk. 1.
Ganske vist påhviler det den nationale ret at afgøre, hvilke kriterier der kan accepteres, men efter min opfattelse må kravet om et udvalg på mindst 350 forskellige publikationer anses for et uacceptabelt kvantitativt kriterium. Det kan imidlertid også hævdes, at et sådant kriterium falder inden for traktatens artikel 85, stk. 1, litra e), og desuden er retsstridigt efter denne bestemmelse. Kravet om, at der skal være en vis minimumsafstand mellem salgsstederne indbyrdes, ligesom den bestemmelse, at salgsstederne skal begrænses i forhold til indbyggerantallet, udgør endvidere ved første øjekast kvantitative kriterier. Hvorvidt det i et konkret tilfælde kan påvises, at en rentabel og effektiv drift af salgsstedet forudsætter, at de øvrige salgssteder befinder sig i en vis afstand herfra, er et andet spørgsmål. Som generel betingelse finder jeg kriteriet for vidtgående.
Kriteriet vedrørende salgslokalernes egnethed og de faglige kvalifikationer synes ved en umiddelbar betragtning at være af kvalitativ art, men det må ikke desto mindre undersøges, om de går ud over, hvad der er nødvendigt for distributionen af dagblade, da ikke alle kvalitative kriterier er lovlige efter retspraksis, men kun de kriterier, som beror på en række objektive forhold. Spørgsmålet er her, om de fastsatte kriterier er velbegrundede i forhold til salget af dagblade og ikke blot i forhold til andre varer i al almindelighed eller visse særlige varer.
Endvidere påhviler det den nationale ret at afgøre, om de nævnte kriterier er blevet anvendt ensartet og uden forskelsbehandling. AMP har i den forbindelse fastholdt, at fritagelsen af Lecture générale skete i henhold til den tidligere ordning og var et enkeltstående tilfælde. Dette argument har den nationale ret ikke anerkendt i forelæggelsesdommen. Såfremt det er korrekt, at der ikke er tale om et enkeltstående tilfælde, men at andre er blevet fritaget og formodentlig fremover vil blive fritaget som følge af forbindelsen mellem AMP og Lecture générale, må anvendelsen af denne betingelse formodentlig antages at være i strid med artikel 85 (jfr. præmis 39 i AEG-dommen).
v)
Også den kumulative virkning af de mange eneforhandlingsaftaler — om end disse aftaler kun vedrører visse særlige publikationer — og altså ikke alle — som udgiveren er forpligtet til at levere til AMP, er en faktor, der skal tages med i betragtning (sag 23/67, Brasserie de Haecht mod Wilkin, Sml. 1965-68, s. 421).
vi)
AMP understreger med rette, at selv om det fremgår, at der foreligger en samordnet praksis, som har til formål eller til følge at hindre eller udelukke konkurrencen inden for det fælles marked, kræves yderligere, at det godtgøres, at den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. I sag 56/65, Société technique minière mod Maschinenbau Ulm (Sml. 1965-68, s. 211) statuerede Domstolen således, at »denne betingelse er kun opfyldt, hvis det på grund af samtlige objektive, retlige eller faktiske forhold kan forudses med tilstrækkelig sandsynlighed, at aftalen direkte eller indirekte, faktisk eller muligvis kan øve indflydelse på varehandelen mellem medlemsstaterne«. Også dette er et forhold, som må afgøres af den nationale ret, men det må i nærværende sag erindres, at det er AMP, der importerer flest dagblade og tidsskrifter til Belgien (nemlig 34% af det samlede antal publikationer, som kan købes i Belgien) og endvidere tages med i betragtning, hvilken andel disse dagblade fra de øvrige medlemsstater udgør af det samlede detailsalg i Belgien. Endelig må der, som angivet af Domstolen i præmis 15 i den nævnte Salonia-dom, tages hensyn til, at en konkurrencebegrænsning for de nationale dagblade kan påvirke distributionen af dagblade og tidsskrifter fra de øvrige medlemsstater.
Artikel 86
i)
Hvad angår artikel 86 er det ikke i den foreliggende sag påvist, at der findes én udgiver eller en bestemt gruppe af udgivere, som tilsammen indtager en dominerende stilling mht. distribution af dagblade og tidsskrifter. Jeg kan acceptere AMP's argument om, at det ikke i sig selv er tilstrækkelig til at antage et brud på artikel 86, at man står over for et stort antal udgivere, som handler uafhængigt af hinanden, men som tilsammen dominerer markedet.
Det må imidlertid også undersøges, om AMP i sig selv kan antages at indtage en dominerende stilling og at misbruge denne.
ii)
De meget detaljerede processkrifter, med tilhørende bilag, har for en væsentlig del vedrørt det omtvistede spørgsmål om afgrænsningen af det relevante marked og AMP's andel heraf. AMP har gjort gældende, at det relevante marked omfatter al distribution af dagblade og tidsskrifter, uanset ad hvilke kanaler. Dette bestrides af Kommissionen og Binon. De gør gældende, at det relevante marked omfatter distributionen af dagblade og tidsskrifter via detailhandlere, som forsynes af en engroshandler, der på sin side får leveret fra udgiveren. Efter deres opfattelse er salg ved postabonnement, salg fra vogne og direkte salg fra udgiveren til detailhandleren ikke omfattet heraf. Afgrænsningen af det relevante marked i henhold til artikel 86 må i vidt omfang foretages af den nationale ret, men jeg mener ikke, at man på forhånd på juridisk grundlag kan udelukke distribution af dagblade via engroshandlere og detailhandlere fra at være omfattet af det relevante marked i det foreliggende tilfælde eller på forhånd inddrage postabonnementer og andre distributionsmetoder heri.
iii)
Under alle omstændigheder bestrider AMP at have en så stor markedsandel som angivet af den forelæggende ret. Medregnes postabonnementerne i det relevante marked, udgjorde AMP's markedsandel i 1982 omkring 23% af de belgiske og 51% af de udenlandske dagblade og tidsskrifter. Medregnes postabonnementerne ikke, er tallene henholdsvis 32 og 65%. Også dette er udelukkende et spørgsmål om faktum. Selv om de af AMP fremlagte tal lægges til grund, fremgår det dog, at firmaet råder over en væsentlig andel af markedet, uanset at der ifølge AMP findes ti andre uafhængige engroshandlere, som distribuerer dagblade og tidsskrifter.
iv)
For at kunne afgøre, om AMP har en sådan økonomisk styrke, at firmaet har mulighed for at handle uafhængigt uden større hensyn til sine konkurrenter, kunder og forbrugere, må AMP's stilling bedømmes såvel i forhold til udgiverne som i forhold til detailhandlerne (jfr. herved sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 461, og ovennævnte L'Oréal-sag 31/80).
v)
Kommer den nationale ret på grundlag af alt foreliggende bevismateriale til det resultat, at AMP pålagde udgiverne de nævnte betingelser, dels for i egen interesse at kunne kontrollere såvel salgsstedernes antal som deres beliggenhed, og dels for at kunne opretholde eller udvide sin dominerende stilling på markedet for distribution af dagblade og tidsskrifter, foreligger der en overtrædelse af traktatens artikel 86.
Ved afgørelsen af disse spørgsmål må den nationale ret have Domstolens dom i sag 322/81 for øje (NV Michelin mod Kommissionen, Sml. 1983, s. 3461, navnlig præmisserne 55, 57 og 103).
Andet spørgsmål
Det andet spørgsmål er, om det er foreneligt a) med artikel 85 og b) med artikel 86, at en enkelt juridisk person, som forestår mere end 50% af distributionen af udenlandske blade, påtvinger i) udgiverne og ii) detailhandlerne kontraktsvilkår, hvorefter den enten kan 1) ophæve kontrakten eller nægte distribution, såfremt udgiveren leverer direkte til ikke-godkendte detailhandlere eller 2) tilbagekalde godkendelsen, såfremt detailhandleren afsætter bladene på anden måde end ved detailsalg.
Hvis AMP ikke er handelsrepræsentant, men er en selvstændig virksomhed, er det min opfattelse, at medmindre Kommissionen meddeler fritagelse efter artikel 85, stk. 3, er en aftale med en udgiver i en anden medlemsstat (eller en samordnet praksis), hvorved AMP giver nogen eneret til salg, og hvorefter AMP uden videre kan trække sine leveringer til en detailhandler tilbage, såfremt denne afsætter bladene på anden måde end ved detailsalg til en fast pris, i strid med traktatens artikel 85. På baggrund af de i forelæggelsesdommen fastslåede omstændigheder med hensyn til AMP's faktiske monopolstilling på markedet, er det vanskeligt at se, hvorledes en sådan aftale skulle kunne undgå at begrænse konkurrencen på det fælles marked eller at indvirke på samhandelen mellem medlemsstaterne. Om den restriktion, der er påtvunget de udenlandske udgivere, påvirker samhandelen, må den nationale ret undersøge.
De bestemmelser i aftalen med den udenlandske udgiver, der afskærer denne fra at levere direkte til detailhandlerne, og de bestemmelser, hvorved detailhandleren afskæres fra at afsætte dagblade på anden måde end ved detailsalg, og som derved forhindrer detailhandleren i at sælge til andre detailhandlere, synes ved en umiddelbar betragtning klart at kunne udgøre et misbrug af en dominerende stilling (traktatens artikel 86, litra b), og litra c)). Det må her erindres, at AMP er berettiget til at afvise detailhandlere, som opfylder de objektive betingelser, der er fastlagt i kriterierne, hvorefter der ikke kan foretages salg til dem eller til andre detailhandlere. Det påhviler den nationale ret at afgøre, om formålene med og virkningen af disse bestemmelser er at forøge AMP's kontrol eller bevare dets monopol, eller om de kan godtgøres at være en nødvendig bestanddel af distributionssystemet, uden hvilke det ikke vil kunne fungere. AMP indtager her klart en stilling, som giver firmaet mulighed for at kontrollere antallet af salgssteder og dermed kontrollere adgangen til den handel, som den belgiske regering ikke ifølge det af Kommissionen anførte har fundet det nødvendigt at regulere. I den forbindelse må det, ligesom vedrørende andre af sagens aspekter med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt AMP indtager en dominerende stilling, bemærkes, at AMP ikke nægter at indtage en sådan stilling, men blot anfører, at spørgsmålet står åbent.
Også her gælder det, at anvendes disse bestemmelser diskriminerende, således at Lecture genérale ikke rammes af dem, , foreligger der et sikkert bevis for, at der er tale om misbrug af en dominerende stilling.
Tredje spørgsmål
Det tredje spørgsmål er i det væsentlige, om det er traktatmæssigt, at AMP forbeholder sig ret til at fastsætte og opretholde detailpriserne. Spørgsmålet synes at bero på en misforståelse, da det tilsyneladende er udgiveren, der fastsætter priserne, og AMP, som påser deres overholdelse. Dette ændrer imidlertid ikke efter min opfattelse ved det principielle spørgsmål. Ifølge artikel 85, stk. 1, litra a), gælder der et udtrykkeligt forbud mod en praksis bestående i fastsættelse af salgspriser.
I den foreliggende sag synes lovligheden af denne klausul ikke at være direkte omtvistet mellem parterne, idet ingen har anført, at Binon skulle have noget ønske om at sælge til andre priser end den påtvungne. Forbundsrepublikken Tyskland har argumenteret stærkt for en ordning med faste detailpriser for dagblade og tidsskrifter. Om disse argumenter har samme styrke for såvel dagblade som for tidsskrifter, er nok et spørgsmål, idet der gør sig andre betragtninger gældende for distributionen af de dyre, såkaldte »kulørte ugeblade« end for dagblade og ugeaviser. Men det er i hvert fald et både væsentligt og vanskeligt spørgsmål. Det forekommer mig imidlertid, at mange af de fremførte argumenter har større relevans i forbindelse med en ansøgning om fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, end ved anvendelsen af artikel 85, stk. 1.
Antages AMP at være handelsrepræsentant, opstår spørgsmålet overhovedet ikke. Hvis AMP ikke er det, synes klausulerne om de faste priser ved en umiddelbar betragtning at være uforenelige med artikel 85, såfremt de kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Fastsættes priserne derimod, modsat det af AMP anførte, af AMP, kan der, såfremt AMP findes at indtage en dominerende stilling, tænkes at foreligge misbrug af en sådan stilling. Om det er tilfældet, påhviler det den nationale ret at afgøre.
Det bør i hvert fald bemærkes, at en væsentlig del af Forbundsrepublikkens argumentation er baseret på dens egen nationale lovgivning, som efter min opfattelse ikke har direkte relevans for dette spørgsmål. Det bør endvidere fremhæves, at der skal være tale om påtvingeise af urimelige priser, for at forholdet kan anses for at være i strid med artikel 86, stk. 2, litra a).
Fjerde spørgsmål
Det fjerde spørgsmål drejer sig — igen i det væsentlige — om, hvorvidt det er traktatstridigt, at AMP, hvoraf Hachette ejer en betydelig del af aktiekapitalen, anvender lempeligere kriterier over for detailvirksomheden Lecture générale SA, som både AMP og Hachette har økonomiske interesser i.
AMP erkender, at ifølge Domstolens dom i AEG-sagen, kan et selektivt distributionssystem, som i øvrigt er foreneligt med artikel 85, anvendes på en sådan måde, at det er uforeneligt med samme bestemmelse. AMP anfører imidlertid under henvisning til samme dom, at enkeltstående undtagelser ikke kan medføre, at anvendelsen af systemet bliver traktatstridig. Under alle omstændigheder, anfører AMP, blev den nævnte fritagelse ydet, før de nuværende aftaler trådte i kraft og på et tidspunkt, hvor afstandskriteriet var mindre præcist, end det er tilfældet nu.
Denne argumentation kan jeg principielt tilslutte mig. Spørgsmålet er imidlertid, om der for så vidt angår de i fortiden nævnte tilfælde virkelig var tale om enkeltstående fritagelser (eller én enkelstående fritagelse). Såfremt AMP reelt anvender, eller godtgøres at have til hensigt at anvende mere lempelige kriterier over for Lecture générale, foreligger der et misbrug af systemet, som strider mod artikel 85. Der vil i så fald efter min opfattelse endvidere foreligge et misbrug af en dominerende stilling i artikel 86's forstand. Det er her ikke noget tilfredsstillende svar, når det anføres, at Lecture générale kan give afkald på den beskyttelse, som afstandsbestemmelsen sikrer virksomheden, medmindre andre kan gøre det samme. Det er ej heller noget gyldigt svar, at der kan ydes en sådan fritagelse, såfremt det udelukkende er i AMP's økonomiske interesse.
På grundlag af det anførte bør de forelagte spørgsmål efter min opfattelse besvares på følgende måde:
1)
a)
i)
Forbudet i EØF-traktatens artikel 85 kan efter omstændighederne ramme det forhold, at en gruppe af virksomheder, som opererer på samme marked (forudset dette udgør en væsentlig del af det fælles marked) ved aftale eller i kraft af en samordnet praksis overlader distributionen af deres dagblade og tidsskrifter, til en specialforhandler.
ii)
Forbudet i EØF-traktatens artikel 86 finder anvendelse i det tilfælde, hvor specialforhandleren påtvinger andre sådanne virksomheder en række kontraktsvilkår eller anvender disse i den hensigt eller på en sådan måde, at forhandlerens egen dominerende position på markedet bevares eller styrkes, hvorved det dog må kræves, at samhandelen mellem medlemsstaterne påvirkes.
b)
i)
Selektive distributionssystemer er forenelige med artikel 85, stk. 1, og artikel 86, forudsat at forhandlerne udvælges på grundlag af objektive, kvalitative kriterier vedrørende forhandlerens og hans personales faglige kvalifikationer og salgslokalernes egnethed, såfremt kriterierne er objektivt begrundet i de krav, der følger af distributionen af det pågældende produkt, og såfremt kriterierne anvendes ensartet over for samtlige mulige forhandlere og uden forskelsbehandling.
ii)
Forbudene i artikel 85, stk. 1, og artikel 86 finder principielt anvendelse på den situation, hvor adgangen til et selektivt distributionsnet forudsætter opfyldelse af betingelser, som går videre end de nævnte objektive, kvalitative kriterier, navnlig når adgangen beror på kvantitative udvælgelseskriterier.
iii)
Et generelt kriterium vedrørende afstanden mellem to salgssteder og et kriterium om et vist indbyggerminimum pr. salgssted er sådanne retsstridige kvantitative kriterier.
2)
a)
Kontrakter om distribution i én medlemsstat af dagblade og tidsskrifter hidrørende fra en anden medlemsstat, som distributionsvirksomheden kræver indgået af såvel udgiverne som detailhandlerne, og som er udformet på en sådan måde, at distributionsvirksomheden i) kan ophæve kontrakten elle nægte at distribuere de pågældende blade, såfremt udgiveren leverer direkte til ikke-godkendte detailhandlere, eller ii) kan tilbagekalde godkendelsen af de detailhandlere, som tilbageleverer eller videresælger varerne, eller som foretager enhver anden form for salg end detailsalg eller enhver anden form for udleje eller udlån, er i strid med artikel 85, stk. 1, såfremt kontrakterne har til formål eller til følge at forhindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det fælles marked.
b)
i)
Indtager en distributionsvirksomhed en dominerende stilling i artikel 86's forstand, udgør det et mod denne bestemmelse stridende misbrug af en dominerende stilling at stille krav til udgivere og detailhandlere om at indgå sådanne kontrakter.
ii)
En markedsandel på mere end 50% udgør et væsentligt, men ikke afgørende indicium for, at en virksomhed indtager en dominerende stilling i den forstand, at den har en sådan økonomisk styrke, at den kan forhindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked, ved i vidt omfang at kunne handle helt frit i forhold til konkurrenter og kunder og derved tillige i sidste ende forbrugerne.
3)
Ud fra en umiddelbar betragtning strider det mod forbudet i artikel 85, stk. 1, at et distributionssystem kræver faste detailpriser, såfremt dette vil kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Indtager distributionsvirksomheden en dominerende stilling, udgør det et mod artikel 86 stridende misbrug af en sådan stilling at fastsætte urimelige detailpriser for de varer, virksomheden distribuerer.
4)
Såfremt det er godtgjort, at en distributionsvirksomhed ved anvendelsen af sit selektive distributionssystem benytter lempeligere godkendelseskriterier over for en bestemt detailhandler end over for andre, udgør en sådan praksis en diskriminerende anvendelse af betingelserne for at deltage i systemet, som er i strid med artikel 85 og — såfremt distributionsvirksomheden indtager en dominerende stilling — tillige i strid med artikel 86. Ved afgørelsen af, om der foreligger en sådan diskriminerende anvendelse, er det relevant at tage hensyn til den omstændighed, at distributionsvirksomheden og et med denne sammensluttet firma, begge er medejere af nævnte detailhandel.
Det tilkommer den nationale ret at træffe afgørelse om parternes omkostninger i hovedsagen. Vedrørende Forbundsrepublikken Tysklands og Kommissionens omkostninger er det ufornødent at træffe afgørelse.
(
*1
) – Oversat fra engelsk.