62023CC0035
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 8. februar 2024 (
1
)
Sag C-35/23 [Greislzel] (
i
)
Fader
mod
Moder,
procesdeltagere:
Barnet L,
Barnets værge
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Frankfurt am Main (den regionale appeldomstol i Frankfurt am Main, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – forordning (EF) nr. 2201/2003 – forældreansvar – international kompetence i sager om børnebortførelse – barnets sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse inden for en medlemsstat – ulovlig fjernelse til en medlemsstat – sag om tilbagegivelse fra en medlemsstat til et tredjeland (Schweiz) – Haagerkonventionen af 1980«
1.
Ved forordning (EF) nr. 2201/2003 (
2
) har EU-lovgiver bl.a. præciseret, hvilke retter der er kompetente til at behandle sager om børnebortførelser inden for Den Europæiske Union.
2.
Bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 har i denne sammenhæng til formål dels at forhindre børnebortførelser (ulovlige fjernelser eller ulovlige tilbageholdelser) mellem medlemsstater og dels i tilfælde af bortførelse at opnå, at tilbagegivelsen af barnet sker uden opsættelse (
3
).
3.
Domstolen har fortolket artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 med overskriften »Kompetence i sager om barnebortførelse« til besvarelse af en række anmodninger om præjudiciel afgørelse (
4
). Ingen af disse sager vedrørte imidlertid anvendelsen af denne artikel i en situation, hvor der som i den foreliggende sag anmodes om tilbagegivelse af barnet til et tredjeland (Schweiz), hvor det desuden ikke havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse.
4.
Domstolen har også udtalt sig om forholdet mellem forordning nr. 2201/2003 og Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 (
5
). Så vidt det fremgår, har den hidtil ikke haft lejlighed til at præcisere, hvilke virkninger en anmodning om tilbagegivelse af barnet på grundlag af denne konvention kan have på fastlæggelsen af kompetencen til at behandle en anmodning om forældremyndighed, som indgives i henhold til artikel 10 i forordning nr. 2201/2003.
I. Retsforskrifter
A.
Haagerkonventionen af 1980
5.
Det fremgår af præamblen, at denne konvention har til formål at beskytte børn på internationalt plan mod de skadelige virkninger af ulovlig bortførelse eller tilbageholdelse og at etablere fremgangsmåder for at sikre, at børnene umiddelbart tilbagegives til den stat, hvor de har bopæl.
6.
Artikel 12, stk. 1 og 2, fastsætter følgende:
»Hvis et barn er blevet ulovligt bortført eller tilbageholdt som angivet i artikel 3, og hvis der, da sagen blev indledt ved den judicielle eller administrative myndighed i den kontraherende stat, hvor barnet befinder sig, er gået mindre end [ét] år fra den dag, da den ulovlige bortførelse eller tilbageholdelse fandt sted, skal den pågældende myndighed bestemme, at barnet straks skal gives tilbage.
Også i de tilfælde, hvor sagen er blevet indledt efter udløbet af den periode på et år, der er nævnt i foregående stykke, skal den judicielle eller administrative myndighed bestemme, at barnet skal gives tilbage, medmindre det godtgøres, at barnet er faldet til i sine nye omgivelser.«
B.
EU-retten. Forordning nr. 2201/2003
7.
I 12. og 17. betragtning anføres følgende:
»(12)
De kompetenceregler, der fastsættes i denne forordning for sager vedrørende forældreansvar, er udformet under hensyntagen til barnets bedste og bygger navnlig på kriteriet om nærhed. Dette betyder, at kompetencen først og fremmest bør tilfalde retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted, undtagen i visse situationer, hvor barnets opholdssted ændres, eller hvor indehaverne af forældreansvar har aftalt andet.
[…]
(17)
I tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bør tilbagegivelsen af barnet bringes i stand uden opsættelse, og med henblik herpå bør [Haagerkonventionen af 1980] fortsat anvendes som suppleret af bestemmelserne i denne forordning, særlig artikel 11. [...]«.
8.
Artikel 8 (»Generel kompetence«) fastsætter følgende:
»1.   Kompetencen til at træffe afgørelse om spørgsmål vedrørende forældreansvar over for et barn ligger hos retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted på det tidspunkt, hvor sagen anlægges.
2.   Stk. 1 finder anvendelse med forbehold af artikel 9, 10 og 12.«
9.
Artikel 10 (»Kompetence i sager om barnebortførelse«) har følgende ordlyd:
»I tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bevarer retterne i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, deres kompetence, indtil barnet har fået sædvanligt opholdssted i en anden medlemsstat, og
a)
hver forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed har affundet sig med fjernelsen eller tilbageholdelsen, eller
b)
barnet har boet i denne anden medlemsstat i et tidsrum af mindst ét år, efter at den forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted, og barnet er faldet til i sine nye omgivelser, forudsat at en af følgende betingelser er opfyldt:
i)
der er ikke inden et år efter, at indehaveren af forældremyndigheden har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted, fremsat nogen anmodning om tilbagegivelse over for de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvortil barnet er fjernet, eller hvor det tilbageholdes
ii)
indehaveren af forældremyndigheden har trukket sin anmodning om tilbagegivelse tilbage, og der er ikke indgivet en ny anmodning inden for det tidsrum, der er omhandlet i nr. i)
iii)
en sag anlagt ved en ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, er afsluttet i henhold til artikel 11, stk. 7
iv)
der er af en ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, truffet en afgørelse om forældremyndighed, som ikke indebærer tilbagegivelse af barnet.«
10.
Artikel 11 (»Tilbagegivelse af barnet«) fastsætter følgende:
»1.   Når en forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed anmoder de kompetente myndigheder i en medlemsstat om at træffe afgørelse på grundlag af Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser (i det følgende benævnt »Haagerkonventionen af 1980«) med henblik på at opnå tilbagegivelse af et barn, som ulovligt er blevet fjernet til eller ulovligt tilbageholdes i en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, finder stk. 2-8 anvendelse.
[…]«
II. Faktiske omstændigheder, tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
11.
I marts 2013 indgik L’s forældre (faderen er tysk statsborger og moderen polsk statsborger) ægteskab i Tyskland og boede indledningsvis sammen i dette land.
12.
I juni 2013 flyttede faderen til Schweiz på grund af sit arbejde. L blev født den 12. november 2014 i Schweiz og har tysk og polsk statsborgerskab.
13.
Fra januar 2015 til begyndelsen af april 2016 boede L med sin mor i Tyskland. Faderen besøgte regelmæssigt mor og barn i Tyskland, og de tilbragte ferier sammen.
14.
Den 9. april 2016 flyttede moderen med L til Polen. I begyndelsen besøgte faderen L i Polen.
15.
Fra den 17. april 2017 nægtede moderen faderen samvær med L og meldte hende uden faderens samtykke ind i en børnehave i Polen.
16.
I slutningen af maj 2017 meddelte moderen faderen, at hun og L ville blive boende i Polen.
17.
Den 7. juli 2017 anmodede faderen via den centrale schweiziske myndighed (Bundesamt für Justiz (forbundsjustitsministeriet) i Bern, Schweiz) de polske domstole om tilbagegivelse af L til Schweiz.
18.
Den 8. december 2017 afslog Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty (byretten i Krakow Nowa Huta, Polen) faderens anmodning om tilbagegivelse med den begrundelse, at faderen havde givet et tidsubestemt samtykke til, at moderen flyttede til Polen med L, og at tilbagegivelsen ville udsætte barnets tarv for alvorlig risiko som omhandlet i artikel 13, stk. 1, litra b), i Haagerkonventionen af 1980.
19.
Faderens appel til prøvelse af denne afgørelse blev afvist ved kendelse afsagt af Sąd Okręgowy Krakowa (kredsdomstolen i Krakow) den 17. april 2018.
20.
Ved anmodning af 27. september 2017 indledte moderen en skilsmissesag i Polen. Den 5. juni 2018 tildelte Sąd Okręgowy Krakowa (kredsdomstolen i Krakow) foreløbigt moderen forældremyndighed over det fælles barn og fastsatte faderens bidragsforpligtelse.
21.
Den 29. juni 2018 indgav faderen en anmodning om tilbagegivelse af L ved Bundesamt für Justiz (forbundsjustitsministeriet) i Bonn i henhold til Haagerkonventionen af 1980. Han forfulgte ikke denne anmodning yderligere.
22.
Den 13. juli 2018 indledte faderen ved Amtsgericht Frankfurt am Main (byretten i Frankfurt am Main) den sag, der ligger til grund for anmodningen om præjudiciel afgørelse. Med sit søgsmål ved denne ret, som indgik den 13. juli 2018, nedlagde han påstand om:
–
Principalt (under nr. I) overdragelse af forældremyndigheden over L og, subsidiært, retten til at bestemme barnets bopæl.
–
Desuden nedlagde faderen (under nr. II) påstand om, at moderen forpligtes til fra afgørelsens gyldighed at tilbagegive L til faderen i Schweiz.
23.
I denne sag:
–
Faderen gjorde gældende, at forældrene i foråret 2015 aftalte, at de fremover ville bo med L i Schweiz. I april 2016 besluttede moderen at flytte midlertidigt til Polen. Han var indforstået med dette, men begrænsede udtrykkeligt varigheden af opholdet i Polen (
6
).
–
Moderen nedlagde påstand om frifindelse. Hun gjorde gældende, at faderen gav sit samtykke til, at L flyttede til Polen. Der blev heller ikke aftalt en (fremtidig) flytning til Schweiz.
24.
Den 3. juni 2019 afviste Amtsgericht Frankfurt am Main (byretten i Frankfurt am Main) faderens anmodning med den begrundelse, at domstolen ikke har international kompetence. Ifølge denne ret har faderen ikke godtgjort, at der forelå en konkret aftale om, at moderens og barnets ophold i Polen var tidsbegrænset. Hans oplysninger i forbindelse med retsmødet den 9. maj 2019 er i strid med hans tidligere forklaring i processkriftet af 3. august 2018: Heraf fremgår det, at forældrene i maj 2017 kommunikerede om varigheden af opholdet i Polen uden at nå frem til et konkret resultat.
25.
Den 8. juli 2019 iværksatte faderen appel ved Oberlandesgericht Frankfurt am Main (den regionale appeldomstol i Frankfurt am Main, Tyskland) til prøvelse af dommen i første instans. I forbindelse med denne appel har han gentaget sine argumenter i første instans og tilføjet, at:
–
Rettens kompetence følger af artikel 11, stk. 6, sammenholdt med stk. 7, og artikel 10 i forordning nr. 2201/2003. Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty (byretten i Krakow Nowa Huta) fastslog i sin afgørelse af 8. december 2017, at L’s bopæl forud for flytningen til Polen ikke lå i Schweiz, men derimod i Tyskland.
–
De principper, der gælder i sager i henhold til Haagerkonventionen af 1980, gælder i den foreliggende sag. I henhold til disse principper skal den person, der modsætter sig tilbagegivelse af barnet, dokumentere, at den person, der havde (fælles) forældremyndighed over barnet, gav sit samtykke til fjernelsen eller tilbageholdelsen eller efterfølgende affandt sig med denne. Moderen har ikke dokumenteret, at faderen gav tidsubegrænset samtykke.
26.
Faderen har endvidere opfordret til, at der indgives en anmodning om præjudiciel afgørelse, hvilket er blevet efterkommet af Oberlandesgericht Frankfurt am Main (den regionale appeldomstol i Frankfurt am Main), som har forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
»Er reguleringsmekanismen i […] artikel 10 og 11 [i forordning nr. 2201/2003] begrænset til sager i det indbyrdes forhold mellem EU-medlemsstater?
Konkret:
1)
Finder […] artikel 10 [i forordning nr. 2201/2003] anvendelse med den konsekvens, at retterne i den hidtidige opholdsstat bevarer deres kompetence, hvis barnet før fjernelsen havde sit sædvanlige opholdssted i en EU-medlemsstat (Tyskland), og sagen om tilbagegivelse i henhold til Haagerkonventionen af 1980 blev ført mellem en EU-medlemsstat (Polen) og et tredjeland (Schweiz), og tilbagegivelse af barnet blev afslået i denne sag?
Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
2)
Hvilke krav skal der i forbindelse med […] artikel 10, litra b), [i forordning nr. 2201/2003] stilles til godtgørelsen af den fortsatte kompetence?
3)
Finder […] artikel 11, stk. 6-8, [i forordning nr. 2201/2003] også anvendelse ved gennemførelse af en tilbagegivelsessag i henhold til Haagerkonventionen af 1980 i forholdet mellem et tredjeland og en EU-medlemsstat som tilflugtsstat, såfremt barnet før fjernelsen havde sit sædvanlige opholdssted i en anden EU-medlemsstat?«
III. Retsforhandlingerne for Domstolen
27.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 25. januar 2023.
28.
Den tyske og den polske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme parter og barnets fader deltog i retsmødet den 7. december 2023.
IV. Bedømmelse
29.
Som Domstolen har anmodet om, vil jeg fokusere på det andet præjudicielle spørgsmål vedrørende de krav, der i henhold til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 skal stilles med henblik på at afgøre, hvilken ret der er kompetent under omstændigheder som i den foreliggende sag (
7
).
30.
Min redegørelse vil forløbe som anført nedenfor:
–
Jeg vil i første afsnit i hovedtræk behandle reglerne om tildeling af kompetence i sager om børnebortførelse (artikel 8 og 10 i forordning nr. 2201/2003).
–
Jeg vil i andet afsnit undersøge kendetegnene ved anmodninger om tilbagegivelse af det bortførte barn, for så vidt som de udgør en af betingelserne for bevarelse af kompetencen i henhold til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003.
–
Jeg vil fuldstændiggøre mine overvejelser ved at redegøre for, hvilken betydning de i andet afsnit anførte betragtninger kan have for hovedsagen.
–
Afslutningsvis vil jeg behandle andre specifikke problemstillinger, som er rejst af den forelæggende ret.
A.
Regler om tildeling af international kompetence i sager om børnebortførelse
31.
Den regel om »generel kompetence«, som fremgår af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 2201/2003, fastsætter, at »[k]ompetencen til at træffe afgørelse om spørgsmål vedrørende forældreansvar over for et barn ligger hos retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted på det tidspunkt, hvor sagen anlægges«.
32.
Denne tildeling af kompetence bygger på princippet om (geografisk) nærhed, som er centralt i ordningen (
8
).
33.
Som en undtagelse fra denne regel er der tilfælde, hvor barnet mister sit sædvanlige opholdssted i én medlemsstat og får sædvanligt opholdssted i en anden medlemsstat, men hvor den internationale kompetence ikke tildeles retterne i sidstnævnte stat. Dette er konkret tilfældet, når der er tale om børn, som fjernes (eller tilbageholdes) ulovligt.
34.
I henhold til artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 bevarer retterne i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse (eller tilbageholdelse), principielt deres kompetence i sager om barnebortførelse. Herved sikres det, at
–
den forælder, der har bortført barnet, ikke drager fordel af en ulovlig handling; hvis denne forælder kunne indgive sin anmodning om forældremyndigheden over barnet til myndighederne i den medlemsstat, hvor barnet har sit nye opholdssted, ville vedkommende opnå en uberettiget fordel (
9
)
–
der dermed afskrækkes fra bortførelse af børn mellem medlemsstaterne, hvilket er et grundlæggende formål med forordning nr. 2201/2003 (
10
).
35.
Den internationale kompetence for den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse, bevares dog ikke uden begrænsninger.
36.
Det er således muligt, at denne kompetence overføres til retterne på stedet for barnets nye sædvanlige opholdssted fra et vist tidspunkt, såfremt visse betingelser, som er anført i artikel 10 i forordning nr. 2201/2003, er opfyldt.
37.
Dette er nærmere bestemt tilfældet, hvis indehaveren af forældremyndigheden
–
enten har affundet sig med fjernelsen af barnet [artikel 10, litra a), i forordning nr. 2201/2003]
–
eller ikke har foretaget bestemte handlinger (
11
) inden for en vis periode, og barnet derfor er faldet til i sine nye omgivelser [artikel 10, litra b), i forordning nr. 2201/2003] (
12
). Hvis indehaveren af forældremyndigheden over det ulovligt fjernede barn udviser passivitet, kan dette således medføre, at kompetencen overføres fra én medlemsstat til en anden (
13
).
B.
Anmodning om tilbagegivelse og artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003
38.
Som nævnt ovenfor er anmodningen om tilbagegivelse af barnet en af betingelserne for anvendelsen af artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003.
39.
I henhold til denne bestemmelse, og såfremt de øvrige heri fastsatte betingelser er opfyldt, er det forhold, at der ikke er anmodet om tilbagegivelse af barnet (ved myndighederne i den medlemsstat, hvortil barnet er blevet fjernet ulovligt), når barnets opholdssted er (eller burde være) kendt, en faktor, der er egnet til at medføre en ændring af den internationale kompetence.
40.
Forordning nr. 2201/2003 definerer imidlertid ikke, hvad der skal forstås ved »tilbagegivelse« eller »anmodning om tilbagegivelse«. Det samme gælder Haagerkonventionen af 1980, som forordning nr. 2201/2003 supplerer (
14
), og Haagerkonventionen af 1996 (
15
).
1. Anmodning om tilbagegivelse af barnet indgivet til en anden medlemsstat end den, hvor det havde sit sædvanlige opholdssted før bortførelsen
41.
I betragtning af omstændighederne i den foreliggende sag skal det afklares, om en anmodning om tilbagegivelse i snæver forstand (
16
), men hvorved der anmodes om, at barnet vender tilbage til en anden stat end den, hvor det havde sit sædvanlige opholdssted før fjernelsen, er omfattet af artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 (
17
).
42.
Umiddelbart synes ordlyden (
18
) af artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 ikke at kræve, at anmodningen om tilbagegivelse af barnet skal indgives netop til den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse.
43.
Som før nævnt tager artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 sigte på at afskrække fra ulovlige fjernelser fra én medlemsstat til en anden. Men henblik på dette formål fastsætter denne bestemmelse regler, som under visse omstændigheder er til hinder for, at kompetencen tildeles retterne i den medlemsstat, hvor barnet efter sin ulovlige fjernelse har fået et nyt sædvanligt opholdssted.
44.
Af hensyn til dette formål har Domstolen anlagt en streng fortolkning af betingelserne for en overførsel af kompetencen (
19
). Det synes at følge af samme logik, at jo mere fleksibel en fortolkning der anlægges af betingelserne for, at den medlemsstat, hvor barnet tidligere havde sit sædvanlige opholdssted, bevarer kompetencen, desto bedre kan det anførte formål forfølges (
20
).
45.
Det kan udledes heraf, at artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 muligvis kan omfatte en anmodning om tilbagegivelse af barnet, hvorved der anmodes om, at det »tilbagegives« til en anden stat (en medlemsstat eller i visse tilfælde et tredjeland) end den, hvor det tidligere havde sit sædvanlige opholdssted.
46.
Jeg vurderer dog, at denne åbne fortolkning af artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003, som Kommissionen og L’s fader har foreslået, giver anledning til alvorlige vanskeligheder.
47.
Kompetencereglen i artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 er speciel i forhold til den generelle regel i artikel 8, stk. 1. Den skal som sådan »fortolkes snævert og [kan] derfor ikke […] føre til en fortolkning, der rækker ud over de tilfælde, som den pågældende forordning udtrykkeligt har for øje […]« (
21
).
48.
I denne retning minder jeg om, at artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 ikke blot fastsætter en undtagelseskompetence, men også anfører de omstændigheder, hvorunder denne kompetence enten bevares eller overføres til de retter, der normalt er kompetente, altså retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit nuværende sædvanlige opholdssted.
49.
Selv om det nye sædvanlige opholdssted skyldes en ulovlig fjernelse (
22
), er retterne i den medlemsstat, hvor barnet allerede i en vis grad er faldet til, som følge af deres geografiske nærhed til barnet bedre i stand til at vurdere, hvilke foranstaltninger der vil være i dets interesse (
23
).
50.
Domstolen har bemærket, at lovgiver med artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 »hvad […] angår tildelingen af kompetence i tilfælde af barnebortførelse har ønsket at indføre en ligevægt mellem på den ene side nødvendigheden af at forhindre bortføreren i at drage fordel af sin ulovlige handling […] og på den anden side muligheden for, at den ret, der er tættest på barnet, kan påkende sager vedrørende forældreansvar« (
24
).
51.
Nøglen til den korrekte forståelse af artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 og dermed de heri fastsatte betingelser er at finde denne balance.
52.
Efter min opfattelse sikres denne balance bedre med en anmodning om tilbagegivelse af barnet, som indgives til den medlemsstat, hvor det boede umiddelbart inden den ulovlige fjernelse (i dette tilfælde Tyskland), end en anmodning om tilbagegivelse, som, hvis den efterkommes, vil føre barnet (
25
) til en anden stat (Schweiz), som også er en anden stat end den, hvor det i øjeblikket bor (Polen).
53.
Artikel 10, litra b), i forordning nr. 2201/2003 anfører de handlinger, der skal gennemføres af den person, der søger at forhindre en overførsel af den internationale kompetence:
–
I tilfælde af bortførelse skal vedkommende inden for en vis frist anmode myndighederne i den stat, hvor barnet opholder sig, om tilbagegivelse af barnet (
26
).
–
I tilfælde af en afgørelse vedtaget i henhold til Haagerkonventionen af 1980 om, at der ikke skal ske tilbagegivelse, skal vedkommende hurtigt indgive en anmodning om forældremyndigheden over barnet til myndighederne i den stat, hvor det tidligere var bosiddende (
27
) (medmindre en sådan anmodning allerede er under behandling).
54.
Det forhold, at bevarelsen af kompetencen i forordning nr. 2201/2003 gøres betinget af disse præcise retslige skridt, tager efter min vurdering sigte på at målrette den forældremyndighedsindehavende persons bestridelse af bortførelsen af barnet, men også på andre formål.
55.
Af hensyn til barnets tarv fremmer dette igangsættelsen af mekanismer, der har til formål at bringe en midlertidig situation (
28
) til ophør hurtigst muligt på en måde, der er i overensstemmelse med logikken bag de EU-retlige regler om internationale børnebortførelser (
29
). En genoprettelse af den situation, der forelå før den ulovlige fjernelse, er et første væsentligt skridt mod at lovliggøre det bortførte barns situation (
30
). For at opnå dette er det efter min opfattelse nødvendigt at anmode om tilbagegivelse af barnet til netop den medlemsstat, hvorfra det blev fjernet.
56.
En anmodning om tilbagegivelse af barnet til en anden stat end den, hvor det havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse, er en måde, hvorpå denne fjernelse kan bestrides, men den tjener ikke det formål, jeg netop har beskrevet. Den begrænser derimod de tilfælde, hvor kompetencen tilkommer retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit nuværende sædvanlige opholdssted, dvs. de retter, der er tættest på barnet.
57.
Alt i alt kan en anmodning om tilbagegivelse af barnet til en anden medlemsstat end den, hvor det havde sit sædvanlige opholdssted på tidspunktet for den ulovlige fjernelse, efter min opfattelse ikke kvalificeres som en »anmodning om tilbagegivelse« som omhandlet i artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003.
2. Anmodning om tilbagegivelse og anmodning om forældremyndighed
58.
I henhold til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003:
–
Indgivelse af en anmodning om tilbagegivelse er en udtrykkelig betingelse – som pålægges den person, der anmoder om forældremyndigheden – for, at den internationale kompetence bibeholdes i den stat, hvor barnet tidligere havde sit sædvanlige opholdssted, når vedkommende har (eller burde have fået) kendskab til barnets opholdssted.
–
Der er ikke adgang til at indgive andre anmodninger end anmodninger om tilbagegivelse af barnet ved myndighederne i den medlemsstat, hvortil barnet er blevet fjernet.
59.
Som tidligere nævnt er det i henhold til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 et krav, for at kompetencen bibeholdes i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse, at der indledes en sag om tilbagegivelse af barnet til dette land.
60.
Fra dette synspunkt kan en anmodning om tilbagegivelse af barnet og en anmodning om forældremyndigheden, som, hvis den efterkommes, vil indebære, at barnet tilbagegives, forekomme ækvivalente.
61.
Imidlertid er tidsfaktoren afgørende i forbindelse med børnebortførelser (
31
). Henset til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 er en anmodning, som alene tager sigte på hurtig tilbagegivelse af barnet og derfor hastebehandles, og en anden anmodning vedrørende forældremyndigheden, som afgøres efter en detaljeret materiel vurdering af tvisten ved en forældremyndighedsprocedure, derfor ikke indbyrdes udskiftelige (
32
).
62.
En systematisk fortolkning taler heller ikke for, at anmodningen om tilbagegivelse som omhandlet i artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 kan udskiftes med en anmodning om forældremyndighed. Nr. i) og nr. ii) og iii) (
33
) i denne artikels litra b) udgør en følge, hvor anmodningen om forældremyndighed er anført efter anmodningen om tilbagegivelse. Samlet set beskriver disse numre en kæde af skridt, som skal følges, når barnets opholdssted er kendt, i en »typisk« situation, hvor der endnu ikke er indgivet en anmodning om forældremyndighed.
63.
Fra dette tidspunkt skal følgende betingelser være opfyldt, for at kompetencen bibeholdes i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før bortførelsen: Der skal anmodes om tilbagegivelse af barnet ved myndighederne i den (nye) medlemsstat, hvortil barnet er blevet fjernet [nr. i)], anmodningen skal fastholdes [nr. ii)], og hvis anmodningen om tilbagegivelse afslås (
34
), skal der hurtigt indgives en anmodning om forældremyndighed i den medlemsstat, hvorfra barnet blev fjernet [nr. iii)].
64.
I sidste ende er jeg af den opfattelse, at for at kompetencen bibeholdes i den medlemsstat, hvor barnet havde sit opholdssted, og hvorfra det blev ulovligt fjernet, skal den person, der anmoder om forældremyndigheden over det (og har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted), anmode om øjeblikkelig tilbagegivelse af barnet. Fra det tidspunkt, hvor personen har fået kendskab til, hvor barnet befinder sig (
35
), har vedkommende ikke et valg mellem at anlægge et søgsmål om realiteten eller at anmode om øjeblikkelig tilbagegivelse af barnet (
36
). Hvis vedkommende ikke indgiver en anmodning om tilbagegivelse eller gør det efter fristens udløb, overføres kompetencen til at træffe afgørelse om forældremyndigheden til myndighederne i den medlemsstat, hvor barnet har sit sædvanlige opholdssted (
37
).
C.
Anvendelsen af disse kriterier på hovedsagen
65.
Den forelæggende ret forelægger sit andet præjudicielle spørgsmål på grundlag af to præmisser:
–
Dels synes den i forbindelse med artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 ikke at lægge vægt på, at der blev indgivet en anmodning om tilbagegivelse til de polske domstole, som blev behandlet i henhold til Haagerkonventionen af 1980.
–
Dels anser den anmodningen om forældremyndigheden over L, som blev indgivet til de tyske domstole, for at være en anmodning om tilbagegivelse i samme artikels forstand.
66.
For at kunne give en nyttig besvarelse af det præjudicielle spørgsmål er det nødvendigt at vurdere, om disse præmisser er korrekte.
1. Anmodningen om tilbagegivelse af L til Schweiz
67.
Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at den forelæggende ret ved anvendelse af artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 anser anmodningen om tilbagegivelse (
38
) af L til Schweiz, som blev indgivet til de polske domstole af barnets fader den 7. juli 2017, for at være uden betydning for, om kompetencen bibeholdes i Tyskland.
68.
Kommissionen har i sit indlæg givet udtryk for et andet synspunkt: Anmodningen om tilbagegivelse til Schweiz er faktisk relevant; L’s fader »har ikke affundet sig med situationen«, men har derimod bestræbt sig på at opnå tilbagegivelse af barnet (
39
).
69.
Af de grunde, der er anført i punkt 41 ff. i dette forslag til afgørelse, anser jeg den forelæggende rets konklusion for i det væsentlige at være korrekt. Under de omstændigheder, der er omhandlet i artikel 10, litra b), i forordning nr. 2201/2003, er det en betingelse for, at de tyske retter bevarer kompetencen, idet Tyskland er den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før fjernelsen, at der er indgivet en anmodning om tilbagegivelse til denne stat.
2. Anmodning om forældremyndighed indgivet til de tyske retter
70.
For at efterprøve, om retterne i den medlemsstat (Tyskland), hvor L havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse, fortsat er kompetente, ønsker den forelæggende ret oplyst, om den anmodning om forældremyndighed, som faderen indgav til disse retter, blev indgivet inden for den frist på et år, som er fastsat i artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003.
71.
Jeg udleder heraf, at den forelæggende ret betragter anmodningen om forældremyndigheden over L, som om den var en anmodning om »tilbagegivelse« som omhandlet i artikel 10 i forordning nr. 2201/2003. På denne måde er det muligt at fjerne den forhindring, der består i fraværet af en egentlig anmodning om tilbagegivelse, som i henhold til den nævnte bestemmelse er en betingelse for, at kompetencen bibeholdes i oprindelsesmedlemsstaten, når barnets opholdssted i den stat, hvortil det er blevet fjernet, er kendt.
72.
Af de grunde, der er anført i punkt 58 ff. i dette forslag til afgørelse, er denne præmis efter min vurdering ikke korrekt. Den forekommer mig heller ikke at kunne begrundes af en bekræftende besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål, således som den forelæggende ret implicit lægger til grund.
73.
Et er, at anvendelsen af artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 (til at tillægge bestemte retter den internationale kompetence i forbindelse med ulovlig fjernelse af et barn) ikke er betinget af anvendelsen af samme forordnings artikel 11 (
40
); noget andet er, om anvendelse af denne undtagelseskompetence altid er mulig i forbindelse med ethvert forsøg på at opnå tilbagegivelse af barnet.
D.
Andre betingelser i henhold til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003
74.
Den forelæggende ret forelægger to spørgsmål, som er af væsentlig betydning for at afgøre, om det – i modsætning til, hvad jeg argumenterer for – kan anerkendes, at den anmodning om forældremyndighed, som er indgivet i Tyskland, kan sidestilles med en anmodning om tilbagegivelse som omhandlet i artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003.
75.
Det første spørgsmål vedrører den frist, som indehaveren af forældremyndigheden har til at anmode om øjeblikkelig tilbagegivelse af barnet, når vedkommende har fået (eller burde have fået) kendskab til barnets opholdssted.
76.
Tvivlen skyldes tilsyneladende modstriden mellem den fremstilling af de faktiske omstændigheder, som L’s fader gav, da han anmodede om tilbagegivelse af barnet ved de schweiziske myndigheder, og den, han gav i Tyskland som argument for, at de tyske retter fortsat var kompetente med hensyn til forældremyndigheden:
–
Under tilbagegivelsessagen angav faderen datoen for den ulovlige fjernelse af L som den 24. maj 2017, den dag, hvor hun begyndte i en børnehave i Polen.
–
Under forældremyndighedssagen henviste faderen til en aftale med L’s moder om, at barnet skulle gå i en daginstitution i Schweiz fra november 2017.
77.
Alt efter hvilken dato der lægges til grund, var fristen på et år i henhold til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 enten udløbet eller ikke udløbet, da L’s fader indgav sin anmodning om forældremyndighed i Tyskland (den 13.7.2018). Den forelæggende ret ønsker oplyst, om faderens forklaringer under forældremyndighedssagen, som adskiller sig fra dem, han fremsatte i forbindelse med tilbagegivelsessagen i henhold til Haagerkonventionen af 1980, kan lægges til grund.
78.
Det andet spørgsmål vedrører beviserne for de faktiske omstændigheder (konkret en eventuel aftale mellem forældrene om, hvorvidt barnet skulle forblive i Polen ud over en vis dato), der har betydning for den internationale kompetence. Ifølge faderen bærer moderen bevisbyrden i denne henseende i henhold til artikel 13 i Haagerkonventionen af 1980 (
41
), som efter hans opfattelse også finder anvendelse i forbindelse med artikel 10 i forordning nr. 2201/2003.
79.
Efter min opfattelse kan den forelæggende rets tvivl i denne henseende afklares, hvis det betænkes, at sager om tilbagegivelse og sager om forældremyndighed vedrørende et barn, som er blevet ulovligt fjernet, selv om de er forbundne, er særskilte som følge af deres natur og genstand.
80.
I forordning nr. 2201/2003 omhandles forholdet mellem de to typer sager navnlig i to bestemmelser: artikel 11 vedrørende »tilbagegivelse af barnet« og artikel 42, som er placeret i afdelingen om »eksigibiliteten af visse retsafgørelser om samværsret og visse retsafgørelser om tilbagegivelse af barnet«. Ingen af disse to bestemmelser forbinder de to typer sager på den måde, som den forelæggende ret lægger til grund.
81.
Hvad angår artikel 11 i forordning nr. 2201/2003 omhandler denne bestemmelse den situation, hvor en anmodning (fra en forældremyndighedsindehavende person) indgives til de kompetente myndigheder i en medlemsstat, hvori disse myndigheder anmodes om at træffe afgørelse i henhold til Haagerkonventionen af 1980 »med henblik på at opnå tilbagegivelse af et barn, som ulovligt er blevet fjernet til eller ulovligt tilbageholdes i en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse«.
82.
Imidlertid fastsætter artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 2201/2003 blot en mekanisme for kommunikation mellem myndigheder, hvorefter den myndighed, der i medfør af Haagerkonventionen af 1980 har bestemt, at et barn
ikke skal tilbagegives, fremsender en kopi af denne afgørelse til den kompetente ret (eller centralmyndigheden) i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse.
83.
I henhold til artikel 42, stk. 2, litra c), i forordning nr. 2201/2003 skal der, såfremt tilbagegivelsen af et barn er en følge af en retsafgørelse, der beordrer barnet tilbagegivet, jf. artikel 11, stk. 8, foretages visse skridt og opfyldes visse betingelser, for at denne afgørelse falder ind under den fuldbyrdelsesordning, der er fastsat i kapitel III, afdeling 4, i forordning nr. 2201/2003.
84.
Det fremgår intetsteds i forordning nr. 2201/2003, at indehaveren af forældremyndigheden eller den ret, vedkommende har henvendt sig til, i forbindelse med indledningen af en forældremyndighedssag nødvendigvis er bundet af den fremstilling af de faktiske omstændigheder, som førstnævnte har givet i forbindelse med en tidligere anmodning om tilbagegivelse af barnet (
42
).
85.
Forordning nr. 2201/2003 kræver heller ikke, at reglerne om beviserne for de forhold, der har betydning for kompetencen som omhandlet i forordningens artikel 10, er de samme som dem, der i henhold til Haagerkonventionen af 1980 anvendes ved afgørelser om tilbagegivelse af et barn (
43
).
86.
Domstolen har fastslået, at en afgørelse, der træffes efter en procedure i henhold til Haagerkonventionen af 1980, ikke har nogen materiel virkning for forældremyndigheden og dermed heller ikke for, hvilken afgørelse der kan træffes af den ret, der er kompetent i denne henseende (
44
).
87.
Domstolen har endvidere bemærket, at som følge af tilbagegivelsesprocedurens hurtige karakter skal en anmodning om tilbagegivelse »støttes på forhold, der hurtigt og let kan efterprøves«, og navnlig henvist til det tidspunkt, hvorfra en fjernelse er ulovlig, som et af de elementer, det kan være vanskeligt eller endog umuligt at bevise (
45
).
88.
På baggrund af disse betragtninger er jeg af den opfattelse, at:
–
Forordning nr. 2201/2003 indeholder ikke nogen regler, hvormed den nationale ret (som skal afgøre, om den er kompetent eller ikke til at påkende en anmodning om forældremyndigheden over et barn) kan fastslå, i hvilket omfang den er bundet af forklaringer, der tidligere er givet i forbindelse med en anden sag, hvor der er anmodet om tilbagegivelse af barnet (
46
).
–
I mangel af EU-retlige regler om bevisbyrden for omstændigheder, der i henhold til artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 er afgørende for den internationale kompetence for retterne i en bestemt medlemsstat, bestemmes disse regler af retsordenen i den enkelte medlemsstat under hensyntagen til ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet samt den effektive virkning af forordning nr. 2201/2003.
V. Forslag til afgørelse
89.
Jeg foreslår derfor Domstolen, at den besvarer det andet præjudicielle spørgsmål fra Oberlandesgericht Frankfurt am Main (den regionale appeldomstol i Frankfurt am Main, Tyskland) således:
»Artikel 10, litra b), nr. i), i Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000
skal fortolkes således, at
en anmodning, som indgives i henhold til Haagerkonventionen af 1980 om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser, hvorved der anmodes om tilbagegivelse af barnet til en stat, som ikke er den stat, hvor det havde sit sædvanlige opholdssted før fjernelsen, ikke kan kvalificeres som en »anmodning om tilbagegivelse« som omhandlet i artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003.
Når barnets opholdssted er (eller burde være) kendt, fortaber retterne i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse, deres kompetence, såfremt indehaveren af forældremyndigheden, idet de øvrige betingelser i artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 er opfyldt, indleder en forældremyndighedssag ved disse retter, men ikke indgiver en anmodning om tilbagegivelse til myndighederne i den medlemsstat, hvortil barnet er blevet fjernet.
De forklaringer om de faktiske omstændigheder, der er givet under en sag om tilbagegivelse af barnet, som er indledt i henhold til Haagerkonventionen af 1980, er ikke nødvendigvis bindende for den, der skal træffe afgørelse om, hvorvidt en ret i en medlemsstat er kompetent i en anden sag om forældremyndighed.
Bevisbyrdereglen i artikel 13 i Haagerkonventionen af 1980 finder ikke anvendelse på faktiske omstændigheder, der påberåbes som argument for, at en ret har international kompetence til at træffe afgørelse om en anmodning om forældremyndighed.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
i
) – Den foreliggende sags navn er et vedtaget navn. Det svarer ikke til et navn på en part i sagen.
(
2
) – Rådets forordning af 27.11.2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (EUT 2003, L 338, s. 1). Den blev ophævet ved Rådets forordning (EU) 2019/1111 af 25.6.2019 om kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om internationale børnebortførelser (EUT 2019, L 178, s. 1), som ikke finder anvendelse på denne sag ratione temporis.
(
3
) – Dom af 1.7.2010, Povse (C-211/10 PPU, EU:C:2010:400, herefter »Povse-dommen«), præmis 43.
(
4
) – Dom af 13.7.2023, TT (Ulovlig fjernelse af barnet) (C-87/22, EU:C:2023:571, herefter »TT-dommen«), af 24.3.2021, MCP (C-603/20 PPU, EU:C:2021:231, herefter »MCP-dommen«), og af 17.10.2018, UD (C-393/18 PPU, EU:C:2018:835), samt kendelse af 10.4.2018, CV (C-85/18 PPU, EU:C:2018:220).
(
5
) – Konventionen om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser (herefter »Haagerkonventionen af 1980«). Jf. senest dom af 16.2.2023, Rzecznik Praw Dziecka og Prokurator Generalny (Udsættelse af afgørelsen om tilbagegivelse) (C-638/22 PPU, EU:C:2023:103). Af større interesse for denne sag er dom af 22.12.2010, Mercredi (C-497/10 PPU, EU:C:2010:829), af 8.6.2017, OL (C-111/17 PPU, EU:C:2017:436, herefter »OL-dommen«), og af 19.9.2018, C.E. og N.E. (C-325/18 PPU og C-375/18 PPU, EU:C:2018:739).
(
6
) – I et retsmøde den 9.5.2019, hvor moderen ikke gav møde, selv om hun var behørigt indkaldt, erklærede faderen, at forældrene i en telefonsamtale den 29.1.2016 havde aftalt, at L skulle blive i Polen i højst tre år, og at hun under alle omstændigheder herefter skulle gå i børnehave i Schweiz.
(
7
) – Jeg vil tage udgangspunkt i den præmis, at L’s fader var indehaver af forældremyndigheden over hende, og at flytningen, som han i begyndelsen gav samtykke til, efterfølgende blev ulovlig. Såfremt flytningen ikke er ulovlig, finder artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 ganske enkelt ikke anvendelse. Det er uklart, om denne betingelse er opfyldt i den foreliggende sag, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
(
8
) – 12. betragtning til forordning nr. 2201/2003. Jf. bl.a. TT-dommen, præmis 33, og dom af 27.4.2023, CM (Ret til samvær med et barn, som er flyttet) (C-372/22, EU:C:2023:364), præmis 21 og 22. Vedrørende betydningen af barnets fysiske tilstedeværelse for fastlæggelsen af dets sædvanlige opholdssted og dens nære sammenhæng med det geografiske nærhedsprincip jf. dom af 17.10.2018, UD (C-393/18 PPU, EU:C:2018:835).
(
9
) – Vedkommende ville i det mindste opnå en processuel fordel og eventuelt en materiel fordel: Den person, der har bortført barnet, ville have opnået at skabe den tilknytning, som begrunder den internationale kompetence for en ret, som muligvis er mere fordelagtig for vedkommendes interesser (hvad angår sagens realitet).
(
10
) – Jf. bl.a. TT-dommen, præmis 36.
(
11
) – Handlinger vedrørende tilbagegivelse eller forældremyndigheden: nr. i)-iii). Nr. iv) vedrører overførsel af kompetence som følge af en afgørelse om forældremyndigheden, når der desuden foreligger de særlige omstændigheder, der er anført i litra b).
(
12
) – Barnet skal have boet i den medlemsstat, det er flyttet til, i mindst et år, efter at indehaveren af forældremyndigheden har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted. Artikel 10, litra b), i forordning nr. 2201/2003 fastsætter spørgsmålet om, hvorvidt barnet er faldet til i den nye stat, som en særskilt betingelse i forhold til kriteriet om, at det sædvanlige opholdssted i denne stat er blevet varigt.
(
13
) – MCP-dommen, præmis 54.
(
14
) – 17. betragtning til forordning nr. 2201/2003 og udtalelse 1/13 (Tredjestaters tiltrædelse af Haagerkonventionen) af 14.10.2014 (EU:C:2014:2303), præmis 85. Forholdet mellem de to instrumenter er klart hvad angår artikel 11 i forordning nr. 2201/2003: I dom af 16.2.2023, Rzecznik Praw Dziecka og Prokurator Generalny (Udsættelse af afgørelsen om tilbagegivelse) (C-638/22 PPU, EU:C:2023:103), præmis 62, betegnede Domstolen denne bestemmelse og artikel 8-11 i Haagerkonventionen af 1980 som »en udelelig helhed af retsregler«, således som den allerede havde gjort i udtalelse 1/13, præmis 78. Artikel 10 har ikke samme nære tilknytning: Fra dette synspunkt må det konstateres, at der ganske vist er en sammenhæng mellem instrumenterne, men at denne bestemmelse omhandler anmodninger om tilbagegivelse, som ikke er omfattet af Haagerkonventionen af 1980, og ikke omhandler visse anmodninger om tilbagegivelse, selv om de er omfattet af denne konvention.
(
15
) – Konventionen om retternes kompetence, lovvalg, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsakter samt om samarbejde vedrørende forældremyndighed og foranstaltninger til beskyttelse af børn, indgået i Haag den 19.10.1996 (herefter »Haagerkonventionen af 1996«). Konventionens artikel 7, som svarer til artikel 10 i forordning nr. 2201/2003, har forrang for artikel 16 i Haagerkonventionen af 1980, jf. den forklarende rapport udarbejdet af Paul Lagarde, offentliggjort i Proceedings of the Eighteenth Session of the Hague Conference on Private International Law, 1996, bind II, s. 532 ff. (herefter »Lagarde-rapporten«), punkt 46. På spansk anvender forordning nr. 2201/2003 udtrykket »restitución« (tilbagegivelse), mens de to Haagerkonventioner anvender »retorno« (tilbagegivelse). På engelsk og fransk (de to autentiske sprogversioner af konventionerne), anvender de tre instrumenter »retour« og »return«. I princippet er betydningen den samme på alle tre sprog, jf. dog forrige fodnote.
(
16
) – Herved forstås en anmodning, som alene vedrører tilbagegivelse af barnet til oprindelsesstaten så hurtigt som muligt, uden at spørgsmål om forældremyndigheden realitetsbehandles.
(
17
) – I de autentiske sprogversioner af præamblen til Haagerkonventionen af 1980 tales der om tilbagegivelse af barnet eller af børn »dans l’État de sa residence habituelle« og »to the State of their habitual residence«. Artikel 1 indeholder derimod ikke denne præcisering.
(
18
) – På grundlag af ordlyden af artikel 10 i forordning nr. 2201/2003 bemærkede Domstolen i MCP-dommen, præmis 39 og 40, at »de kriterier, der er fastsat i denne bestemmelse med henblik på tildeling af kompetencen i tilfælde af en barnebortførelse, vedrører en situation, som er begrænset til medlemsstaternes område«. Den tilføjede, at »denne artikel udelukkende regulerer kompetencen i tilfælde af børnebortførelser mellem medlemsstaterne«. Den pågældende sag vedrørte fortolkningen af bestemmelsen i et tilfælde, hvor barnet efter en ulovlig fjernelse til et tredjeland havde fået sit sædvanlige opholdssted i denne stat. På baggrund af forskellen mellem disse faktiske omstændigheder og den foreliggende sag, hvor der er anmodet om tilbagegivelse til Schweiz, men den ulovlige fjernelse fandt sted fra Tyskland til Polen, kan det ikke fastslås, at de pågældende bemærkninger (og dermed ordlydsargumentet) i sig selv afklarer den tvivl, som er opstået i den foreliggende sag.
(
19
) – Povse-dommen, præmis 45. Denne dom vedrørte artikel 10, litra b), nr. iv), i forordning nr. 2201/2003 og begrebet »afgørelse om forældremyndighed, som ikke indebærer tilbagegivelse af barnet«. Domstolen fastslog, at dette begreb kun omfatter en endelig afgørelse.
(
20
) – Jeg gør opmærksom på, at fortalerne for denne opfattelse har baseret den på kendelse af 10.4.2018, CV (C-85/18 PPU, EU:C:2018:220), præmis 51, således som Kommissionens repræsentant gjorde i retsmødet. I denne kendelse udstrakte Domstolen konklusionen i Povse-dommen vedrørende artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 til bestemmelsens litra a) og de øvrige numre i litra b).
(
21
) – MCP-dommen, præmis 47.
(
22
) – Og, skal det tilføjes, selv om situationen i forbindelse med den ulovlige fjernelse af barnet er midlertidig som omhandlet i fodnote 28.
(
23
) – End ikke i sådanne tilfælde synes det omtvistet, at retterne i den medlemsstat, hvor barnet har sit nye sædvanlige opholdssted, er bedst egnede: jf. MCP-dommen, præmis 60. Disse retter er også ofte bedst egnede til at påkende tvisten som omhandlet i artikel 15 i forordning nr. 2201/2003: TT-dommen, præmis 44.
(
24
) – MCP-dommen, præmis 59. Domstolen afviste (bl.a.) med denne begrundelse at udstrække den kompetence, der følger af artikel 10 i forordning nr. 2201/2003, uden tidsbegrænsning i et tilfælde, hvor den ulovlige fjernelse var sket til et tredjeland, hvor barnet havde fået sit sædvanlige opholdssted.
(
25
) – Det skal tilføjes, at med hensyn til artikel 10, litra b), nr. i), i forordning nr. 2201/2003 er det indgivelsen af anmodningen og ikke dens udfald, der er relevant. Den internationale kompetence fortabes ikke automatisk, hvis der træffes en afgørelse om anmodningen, hvorefter der ikke skal ske tilbagegivelse: I dette tilfælde overgår situationen til at være den, der er omhandlet i litra b), nr. iii).
(
26
) – Artikel 10, litra b), nr. i) og ii).
(
27
) – Artikel 10, litra b), nr. iii), i forordning nr. 2201/2003. Dette nummer omhandler kun tilfælde, hvor der anmodes om tilbagegivelse, og denne anmodning afvises som omhandlet i Haagerkonventionen af 1980. Mellem EU-medlemsstaterne er dette den sædvanlige ordning for anmodninger om tilbagegivelse af børn, idet denne ordning ikke udelukker andre, for så vidt som de er mere fordelagtige for den, der anmoder om tilbagegivelse. Det vil være hensigtsmæssigt, hvis bestemmelsen i artikel 10, litra b), nr. iii), også udstrækkes til disse sidstnævnte ordninger.
(
28
) – Midlertidig i retlig forstand i henhold til lovgivers formål og også midlertidig i faktuel forstand, selv om barnet har sit sædvanlige opholdssted i den medlemsstat, hvortil det er blevet ulovligt fjernet. Det følger modsætningsvis af artikel 10, litra b), i forordning nr. 2201/2003, at retterne i oprindelsesstaten ikke fortaber deres kompetence, hvis barnet efter et år, efter at indehaveren af forældremyndigheden har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted, endnu ikke er faldet til i sine nye omgivelser, selv om det har fået sit sædvanlige opholdssted her. Jeg minder om, at det følger af artikel 12, stk. 1, i Haagerkonventionen af 1980, at hvis der, da sagen om tilbagegivelse blev indledt, er gået mindre end ét år fra bortførelsen af barnet, skal myndighederne i bestemmelsesstaten bestemme, at barnet skal gives tilbage. I den forklarende rapport fra E. Pérez Vera, offentliggjort i Acts and Documents of the Fourteenth Session
of the Hague Conference on Private International Law (1980), bind III, s. 426 ff. (herefter Pérez Vera-rapporten), punkt 107, anføres det, at hensigten med fastsættelsen af denne frist var at udmønte kriteriet om, at »barnet er faldet til«, i en objektiv retsregel. Imidlertid fastsætter konventionens artikel 12, stk. 2, at der også skal træffes afgørelse om tilbagegivelse i de tilfælde, hvor der anmodes herom senere, medmindre det godtgøres, at barnet er faldet til i sine nye omgivelser.
(
29
) – Den omhandlede ordning tager sigte på typiske faktiske omstændigheder, hvor de centrale elementer, som gav anledning til at kvalificere den stat, hvor barnet tidligere havde sit opholdssted, som dets »omgivelser«, fortsat gør sig gældende i denne stat. Pérez Vera-rapporten beskriver derimod i punkt 110 en atypisk situation, hvor barnets omgivelser er »grundlæggende velkendte«, og den person, der anmoder om tilbagegivelse, ikke længere bor i den stat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før fjernelsen. Henset til de praktiske vanskeligheder, der vil være forbundet med at tilbagegive barnet til denne stat, anføres det i rapporten, at Haagerkonventionen af 1980 tillader, at barnet bringes til en anden stat. I retsmødet henviste repræsentanten for L’s fader til dette punkt i rapporten til støtte for en anden fortolkning af forordning nr. 2201/2003 end den, jeg argumenterer for. Selv for så vidt som det antages, at de faktiske omstændigheder i hovedsagen svarer til den situation, der beskrives i rapporten, synes EU-lovgiver imidlertid ikke at have overvejet denne atypiske situation og dens implikationer for den internationale kompetence.
(
30
) – Jeg minder om, at forordning nr. 2201/2003 tilsigter at modvirke børnebortførelser mellem medlemsstater. Hvis en sådan alligevel finder sted, er formålet »at opnå, at tilbagegivelsen af barnet sker uden opsættelse«: Povse-dommen, præmis 43. Tilbagegivelsen er så væsentlig, at en anmodning om forældremyndigheden ifølge logikken bag Haagerkonventionen af 1980 først kan behandles, når spørgsmålet om tilbagegivelse er afklaret. Haagerkonventionen af 1996 går i samme retning, omend den er en smule mere fleksibel. Jf. fodnote 31.
(
31
) – I en sådan grad, at Haagerkonventionen af 1980 underordner anmodningen om forældremyndighed under anmodningen om tilbagegivelse: jf. artikel 34 og Pérez Vera-rapporten, punkt 40. Den samme hensigt fremgår af Haagerkonventionen af 1996, som kun undtagelsesvist giver mulighed for en mere fleksibel løsning: Lagarde-rapporten, punkt 168.
(
32
) – Forordning nr. 2201/2003 letter uden tvivl anerkendelsen af afgørelsen om forældremyndighed mellem medlemsstaterne, idet der tages mindre hensyn til tidsfaktoren, som tillægges afgørende vægt i andre sammenhænge, jf. fodnote 31. Imidlertid henhører forældremyndighedsprocedurens udformning og varighed under medlemsstaternes kompetence, og der er, til forskel fra artikel 11, stk. 3, i forordning nr. 2201/2003, ikke fastsat nogen regel om en tidsfrist for afgørelsen. Jeg minder om, at en sådan regel faktisk fremgik af Kommissionens forslag, jf. KOM(2002) 222 endelig udg., artikel 21, litra b), nr. ii).
(
33
) – Nr. iv) har en vis selvstændighed i denne henseende. Heri omhandles afgørelser om forældremyndighed, som ikke indebærer tilbagegivelse af barnet, og som er truffet i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før fjernelsen. Dette nummer synes at omfatte enhver afgørelse om forældremyndighed: Intet tyder på, at der er tale om en afgørelse, som følger efter den handling, der er omhandlet i nr. iii).
(
34
) – Det tilfælde, at anmodningen efterkommes, er ikke omhandlet i forordning nr. 2201/2003.
(
35
) – Før dette tidspunkt kan der også anmodes om tilbagegivelse, men den faktiske gennemførelse af barnets tilbagevenden er ikke mulig, hvorfor det ikke forekommer rimeligt at kræve dette skridt som en betingelse for, at kompetencen bibeholdes i den medlemsstat, hvor barnet tidligere havde sit sædvanlige opholdssted. Der opstår desuden åbenbare praktiske problemer såsom spørgsmålet om, hvilke myndigheder der er kompetente til at anordne tilbagegivelsen, selv om det er fastsat, at anmodningen skal videresendes, jf. artikel 9 i Haagerkonventionen af 1980.
(
36
) – Domstolen har ikke forholdt sig kritisk til tilfælde, hvor procedurerne blev gennemført parallelt, jf. bl.a. TT-dommen, præmis 19 og 20.
(
37
) – Forudsat at også de betingelser, der er anført i artikel 10, litra b), i forordning nr. 2201/2003, er opfyldt.
(
38
) – Jeg anvender dette udtryk, selv om det i lyset af redegørelsen for de faktiske omstændigheder kan diskuteres, om denne anmodning er en anmodning om tilbagegivelse i egentlig forstand og ikke snarere er en anmodning om flytning af barnet, som søges opnået med henvisning til Haagerkonventionen af 1980.
(
39
) – Kommissionens skriftlige indlæg, punkt 43.
(
40
) – Dvs. når den procedure, der er fastsat i Haagerkonventionen af 1980, er blevet indledt mellem to medlemsstater.
(
41
) – Der er tale om stk. 1, litra a), hvorefter »[…] den judicielle eller administrative myndighed i modtagerstaten ikke [har] pligt til at bestemme, at barnet skal tilbagegives, hvis den person, institution eller anden myndighed, som modsætter sig tilbagegivelsen, godtgør at: […] person[en] […] havde samtykket i eller efterfølgende affundet sig med bortførelsen eller tilbageholdelsen«.
(
42
) – I retsmødet anførte repræsentanterne for den tyske regering og for L’s fader, at i henhold til national tysk ret skal retten i familiesager på embeds vegne gennemføre nøjagtige undersøgelser med henblik på at fastslå de faktiske omstændigheder, der er relevante for afgørelsen. En eventuel »præklusion af en ny fremstilling af de faktiske omstændigheder fra faderens side« i en sag (om forældremyndighed) kan således ikke gøres gældende i forbindelse med en anden sag (om tilbagegivelse), således som den forelæggende ret synes at lægge til grund.
(
43
) – Eller for den sags skyld nogen andre regler. Forordning nr. 2201/2003 kræver kun en prøvelse af kompetencen og i givet fald, at retten på embeds vegne erklærer sig inkompetent, jf. forordningens artikel 17.
(
44
) – Dom af 22.12.2010, Mercredi (C-497/10 PPU, EU:C:2010:829), præmis 62 ff., og OL-dommen, præmis 65.
(
45
) – OL-dommen, præmis 58.
(
46
) – På et område, hvor barnets tarv er af afgørende betydning, bør de forklaringer, der gives af en forælder til barnet om, hvornår fjernelsen var eller blev ulovlig (eller eventuelt, som en hertil svarende omstændighed, hvornår vedkommende fik kendskab til barnets opholdssted), ikke være bindende for den ret, der anmodes om at anvende artikel 10 i forordning nr. 2201/2003. I denne forstand bør den afgørende dato være den dato, hvorfra der, henset til det oplyste, ikke objektivt var rimelig tvivl om, at barnet ikke ville blive tilbagegivet til oprindelsesstaten.