62004CC0339_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Hintergrund der Fragen, die der Consiglio di Stato der Italienischen Republik dem Gerichtshof vorgelegt hat, ist die stufenweise Öffnung des Telekommunikationsmarkts in der Gemeinschaft, durch die die nationalen Grenzen und die Hindernisse für die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit beseitigt werden.
2. Das Gericht möchte Aufschluss darüber erhalten, ob die Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste(2) auch auf Betreiber eines privaten Netzes anzuwenden ist, die damit auch aus den Beschränkungen der Befugnis zur Erhebung von Abgaben für solche Genehmigungen, die die Richtlinie den Mitgliedstaaten auferlegt, Nutzen ziehen könnten.
I – Gemeinschaftsrecht
A – Die Liberalisierung der Telekommunikationsdienste in der Europäischen Gemeinschaft
3. In den letzten beiden Jahrzehnten des vorigen Jahrhunderts wurde die elektronische Kommunikation zu einem der Motoren der Wirtschaftsentwicklung. Die Gemeinschaftsorgane beschlossen daher, sie durch Liberalisierung zu fördern(3) .
4. Hierzu wurden sie auf zwei Gebieten tätig: Flexibilisierung der Märkte und Harmonisierung der nationalen Regelungen.
5. Ausgangspunkt auf dem ersten Gebiet war die Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste(4), die mehrfach geändert wurde(5) . Diese Vorschriften wurden durch die Richtlinie 2002/77/EG der Kommission vom 16. September 2002 aufgehoben und ersetzt(6) .
6. Auf dem zweiten Gebiet erforderte die Beseitigung der Hindernisse eine Harmonisierung der Voraussetzungen für Netzzugang und -nutzung; hierzu erging die Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990(7), die durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997(8) an ein wettbewerbsorientiertes Umfeld angepasst wurde. Durch die Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002(9), die die Vorhergegangenen ersetzte, wurden die Bemühungen um eine gesetzliche und technische Angleichung verstärkt.
B – Die Richtlinie 97/13
1. Ihre „autorisierenden“ Bestimmungen
7. In den Schlussanträgen ISIS Multimedia und Firma 02 (Nr. 5)(10) wies ich darauf hin, dass die erstrebte Öffnung nicht bedeute, dass den Mitgliedstaaten die Kontrolle im Wege der jeweiligen Genehmigungsverfahren genommen werden sollte. Die Kommission selbst gab durch die Einführung von gemeinsamen Regelungen für die Vergabe von Erlaubnissen(11) zu erkennen, dass solche Verfahren für eine geregelte Entfaltung der Konkurrenz unverzichtbar sind.
8. In den Schlussanträgen Albacom und Infostrada(12) wies ich darauf hin, dass die Richtlinie 97/13 dieser Notwendigkeit Rechnung trage, da sie eine einheitliche, auf die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung gestützte Regelung in dem Bestreben vorsehe, eine Situation zu schaffen, die mit der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit zu vereinbaren ist (1., 2., 4. und 11. Begründungserwägung; Artikel 3 Absatz 2).
9. Dementsprechend sind die freie Bereitstellung der Telekommunikationsdienste und die Liberalisierung des Betriebes der Telekommunikationsnetze für die Richtlinie von vorrangiger Bedeutung. Der Gemeinschaftsgesetzgeber verlangt, dass diese Dienste frei von Hindernissen erbracht und genutzt werden können, gegebenenfalls aufgrund einer Allgemeingenehmigung(13), und dass Einzelgenehmigungen(14) nur noch als Ausnahme oder in Ergänzung von Allgemeingenehmigungen erteilt werden (7. und 13. Begründungserwägung; Artikel 3 Absatz 3 und 7). Beide Rechtsfiguren gehören zu den Genehmigungen(15) .
10. Im Sinne dieses Grundsatzes des „im Zweifel für die Freiheit“ begrenzt die Richtlinie die Anzahl der Einzelgenehmigungen, die die Mitgliedstaaten erteilen können, nicht, außer wenn dies zur effizienten Nutzung von Funkfrequenzen oder für die ausreichende Bereitstellung von Nummern notwendig ist. Jedes Unternehmen, das die im nationalen Recht festgelegten und bekannt gemachten Voraussetzungen erfüllt, hat daher von vornherein Anspruch auf Erteilung einer solchen Genehmigung (Artikel 10 Absatz 1 und 9 Absatz 3).
2. Die Abgabenbestimmungen der Richtlinie
11. Die Artikel 6 und 11 der Richtlinie fördern dementsprechend den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt und erlegen den Unternehmen nicht mehr Beschränkungen oder Belastungen auf, als unerlässlich ist(16) . Sie berücksichtigen also den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die beiden Artikel tragen die Titel „Gebühren bei den Verfahren für Allgemeingenehmigungen“ und „Gebühren und Abgaben für Einzelgenehmigungen“.
12. „Artikel 6
…
Unbeschadet der finanziellen Beiträge zur Erbringung des Universaldienstes gemäß dem Anhang stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass von den Unternehmen im Rahmen der Genehmigungsverfahren nur die Gebühren erhoben werden, die die für die Ausstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Allgemeingenehmigung anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Die Gebühren sind mit ausreichenden Einzelheiten in geeigneter Form zu veröffentlichen, damit die Kenntnisnahme ohne Schwierigkeiten möglich ist.“
13. „Artikel 11
…
1. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass von dem Unternehmen im Rahmen der Genehmigungsverfahren nur die Gebühren erhoben werden, die die für die Ausstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Einzelgenehmigungen anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Die Gebühren für eine Einzelgenehmigung müssen in Relation zu dem damit verbundenen Aufwand stehen und sind mit ausreichenden Einzelheiten in geeigneter Form zu veröffentlichen, damit die Kenntnisnahme ohne Schwierigkeiten möglich ist.
2. Ungeachtet des Absatzes 1 können die Mitgliedstaaten ihren nationalen Regulierungsbehörden für den Fall, dass auf knappe Ressourcen zurückgegriffen werden soll, gestatten, Abgaben zu erheben, die die Notwendigkeit widerspiegeln, die optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherzustellen. Diese Abgaben müssen nichtdiskriminierend sein und insbesondere der Notwendigkeit Rechnung tragen, die Entwicklung innovativer Dienste und den Wettbewerb zu fördern.“
II – Das italienische Recht
A – Die Situation vor der Öffnung der Märkte
14. Im Codice postale e delle telecomunicazioni (Post- und Fernmeldegesetzbuch) von 1973(17) wurde für die Telekommunikationsdienste die staatliche Zuständigkeit festgelegt, auch wenn für deren mittelbare Verwaltung eine Konzessionsvergabe zugelassen wurde (Artikel 1, 4 und 183).
15. Neben den Einrichtungen für die Allgemeinheit regelte der Codice die zur privaten, ausschließlich für die Nutzung durch ihre Inhaber bestimmten, für die ebenfalls eine Konzession erforderlich war (Artikel 183 und 213). In Artikel 214 waren die Einrichtungen erwähnt, die zur Unterstützung der Unternehmen der Gemeinwirtschaft bestimmt waren.
B – Die Regelung nach der Liberalisierung des Sektors
16. Nach Einleitung des Liberalisierungsprozesses in der Europäischen Gemeinschaft wurden mit dem Decreto-legge Nr. 545 vom 23. Oktober 1996(18) Maßnahmen erlassen, um die italienische Rechtsordnung dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere der Richtlinie 96/19 anzupassen; diese Regelung wurde mit Änderungen in das Gesetz Nr. 650 vom 23. Dezember 1996 umgesetzt(19) .
17. Mit der neuen Regelung wurden Ausschließlichkeits- und Sonderrechte aufgehoben und jedem Unternehmen vorbehaltlich einer verwaltungsbehördlichen Genehmigung die Möglichkeit eingeräumt, Telekommunikationsdienste zu erbringen und Telekommunikationsnetze zu betreiben. Mit Artikel 4 des Gesetzes Nr. 249 vom 31. Juli 1997(20) wurden hierzu die Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Regulierungsbehörde für die Telekommunikationssysteme sowie Rundfunk und Fernsehen) errichtet und Vorschriften über Telekommunikationssysteme sowie Rundfunk und Fernsehen erlassen.
18. Durch das seit dem 1. Januar 1999 geltende Dekret des Präsidenten der Republik Nr. 318 vom 19. September 1997(21) erfolgte die angekündigte Anpassung des italienischen Rechts an die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.
1. Die Genehmigungen und ihre steuerlichen Auswirkungen
19. Das Verfahren zur Erlangung von Allgemein- und Einzelgenehmigungen ist in Artikel 6 des Dekrets von 1997 geregelt; die Vorschriften über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch den Staat sind in Artikel 6 Absätze 5, 20 und 21 enthalten:
„5. Die von den Unternehmen im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der Allgemeingenehmigung zu entrichtende Gebühr deckt ausschließlich die Verwaltungskosten ab, die für das Verfahren sowie die Kontrolle der Verwaltung des Dienstes und der Befolgung der Genehmigungsauflagen anfallen
…
20. Unbeschadet der finanziellen Beiträge zur Erbringung des Universaldienstes gemäß Artikel 3 dient die Gebühr, die die Unternehmen für das Einzelgenehmigungsverfahren zu entrichten haben, ausschließlich dazu, die Verwaltungskosten zu decken, die mit der Bearbeitung der Sache, der Kontrolle des Dienstes und der Einhaltung der in den Genehmigungen vorgesehenen Bedingungen verbunden sind
…
21. Die Behörde kann für den Fall, dass auf knappe Ressourcen zurückgegriffen wird, Abgaben erheben, die unter Berücksichtigung der entsprechenden wirtschaftlichen Aspekte auch eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherstellen sollen. Diese Abgaben müssen nichtdiskriminierend sein und insbesondere das Erfordernis berücksichtigen, die Entwicklung innovativer Dienste und den Wettbewerb zu fördern ...“
20. Die Höhe der Gebühr bzw. der Abgabe wird in den drei Fällen von der in dem Gesetz Nr. 249 vom 31. Juli 1997 genannten Behörde durch eigene Entscheidung festgelegt, die im Einklang mit den geltenden Rechtsvorschriften und Artikel 19 Absatz 3 Buchstabe b des Dekrets Nr. 318 von 1997(22) veröffentlicht wird.
2. Anwendung auf die privaten Konzessionen
21. Artikel 21 des Dekrets erstreckt die neue Regelung auf die Netze zur privaten Nutzung. Mit Artikel 20 Absatz 4 des Gesetzes Nr. 448 von 1998 wurde dieser Artikel jedoch aufgehoben und der Erlass einer Verordnung zur Regelung dieser Netze sowie einer weiteren zur Regelung der gemäß den Bestimmungen des Artikels 6 Absätze 20 und 21 des Dekrets Nr. 318 von 1997 zu zahlenden Gebühren vorgesehen, wobei der Betrag die Höhe der 1998 gezahlten Gebühren zuzüglich eines der voraussichtlichen Inflationsrate entsprechenden Vomhundertsatzes nicht unterschreiten durfte (Absätze 5 und 6). Unterdessen galt der Codice postale fort (Absatz 7).
22. Artikel 4 Absatz 6 des Gesetzes Nr. 249 von 1997 verpflichtete Unternehmen, die gemeinwirtschaftliche Leistungen erbrachten und für ihren eigenen Bedarf private Netze eingerichtet hatten, für die Betätigung auf dem Sektor eine gesonderte Gesellschaft zu gründen und Gebühren gemäß Artikel 20 des Gesetzes Nr. 440 von 1998 zu zahlen.
III – Sachverhalt und Vorlagefragen
23. Die Ente Nazionale Idrocarburi (im Folgenden: ENI), ein Unternehmen, das gemeinwirtschaftliche Leistungen der Versorgung mit aus Kohlenwasserstoff und Erdgas gewonnener Energie erbringt, war langjährige Inhaberin einer nach den Artikeln 213 und 214 des Codice postale erteilten Konzession von Funkfrequenzen zur privaten Nutzung für den Schutz und die Verwaltung der eigenen Anlagen und des zugehörigen Personals. Sie richtete hierzu ein komplexes Netzwerk aus mobilen Einheiten, Richtfunk und Feststationen ein und erweiterte es.
24. Die Gebühr für die Konzession betrug jährlich 26 Milliarden ITL.
25. Im Dezember 1997 gründete ENI mit Hilfe einer Tochtergesellschaft aufgrund des Artikels 4 Absatz 6 des Gesetzes Nr. 249/1997 die Nuova Società di Telecomunicazioni Spa (im Folgenden: NST), um ihr die Verwaltung des mit ihren unternehmerischen Tätigkeiten verbundenen Telekommunikationsnetzes zu übertragen.
26. Am 12. Juni 1998 erteilte der Minister für Kommunikation aufgrund des Dekrets des Präsidenten der Republik Nr. 318 von 1997 NST eine Einzelgenehmigung für auf nationaler Ebene öffentlich zugängliche Dienstleistungen in Bezug auf das Richtfunknetz, für das ENI bereits eine Konzession besaß, wobei Mobilfunksysteme ausgeschlossen wurden. Für Letztere zahlte NST einen einer Konzession für die private Nutzung entsprechenden Betrag (2 107 190 398 ITL), während sie für Erstere eine auf der Grundlage der Bestimmungen des Ministerialdekrets vom 5. Februar 1998 berechnete Summe entrichtete (1 328 838 000 ITL).
27. Am 30. Juni 1998 wurde NST von dem Unternehmen Albacom, an dem ENI mit 35 % beteiligt ist, erworben.
28. Am 26. Februar 1999 verlangte der Minister für Kommunikation von NST und ENI neben den für die Einzelgenehmigung gezahlten Beträgen die 1999 fällig gewordene Gebühr für die Konzession für die private Nutzung einschließlich der Festverbindungen, d.h. der Netzfrequenzen, die für die Verbraucher im Allgemeinen bestimmt sind. Die italienische Verwaltung vertrat dabei die Auffassung, dass die Tätigkeit von NST ENI unterstütze, so dass diese Verbindungen, die Güter der Allgemeinheit seien, zu begrenzten Privatzwecken genützt würden, und in ihrem Unternehmensverband ein Unternehmen der Gemeinwirtschaft neben einem privaten bestehe(23) .
29. Die Klage von NST gegen diese Rechnung wurde vom Tribunale Administrativo Regionale Latium mit Urteil vom 26. August 2002 abgewiesen.
30. Auf das Rechtsmittel hin setzte der Consiglio di Stato das Verfahren aus, um dem Gerichtshof vor einer Entscheidung folgende Fragen vorzulegen:
Ist mit den tragenden Grundsätzen der Richtlinie 97/13/EG eine nationale Regelung vereinbar, die Unternehmen, die gemeinwirtschaftliche Leistungen erbringen und in der Vergangenheit für ihren eigenen Bedarf auf der Grundlage entgeltlicher Konzessionen Telekommunikationsnetze eingerichtet haben, für die Betätigung im Telekommunikationssektor die Gründung einer gesonderten Gesellschaft vorschreibt und zudem bestimmt, dass die gesonderte Gesellschaft, obwohl sie über eine Genehmigung zur Erbringung von Leistungen an die Allgemeinheit verfügt, wenn auch vorübergehend eine zusätzliche Abgabe dafür zu zahlen hat, dass das Telekommunikationsnetz der Muttergesellschaft zur Verfügung gestellt wird?
31. Sollte diese Frage bejaht werden, möchte das Gericht Folgendes wissen:
Ist mit der Gemeinschaftsregelung und deren Auslegung, wie sie die Fünfte Kammer des Gerichtshofes im Urteil vom 18. September 2003 vorgenommen hat, eine nationale Vorschrift vereinbar, die (wie zu betonen ist, vorübergehend) die zweite, für die zugunsten der Muttergesellschaft ausgeübte Tätigkeit zu zahlende zusätzliche Abgabe nach den Zahlungen bemisst, die die Muttergesellschaft in der Vergangenheit aufgrund der früheren Ausschließlichkeitsregelung geleistet hat, die durch die Unterscheidung zwischen Konzessionen für öffentliche Telekommunikationssysteme und Konzessionen für Telekommunikationssysteme zur privaten Nutzung gekennzeichnet war?
IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof
32. In diesem Vorabentscheidungsverfahren haben das im Ausgangsverfahren klagende Unternehmen, die italienische Regierung und die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht. In der mündlichen Verhandlung am 28. September 2005 haben ihre Vertreter verhandelt.
V – Erörterung der Vorlagefragen
A – Abgrenzung des Streitgegenstands
33. Um dem Consiglio di Stato eine Lösung des Rechtsstreits zu ermöglichen, ist zunächst durch den Ausschluss der das Verständnis des Kerns der Diskussion erschwerenden tatsächlichen und rechtlichen Elemente der Streitgegenstand abzugrenzen.
34. Das vorlegende Gericht legt in seinem Vorlagebeschluss den entscheidungserheblichen Sachverhalt dar, ohne sich mit ihm weiter auseinanderzusetzen. Danach gründete ENI als über ein Erzeuger- und Vertriebsmonopol für Kohlenwasserstoff verfügendes Unternehmen, das ein eigenes Netz verwaltete, während des durch das Gemeinschaftsrecht veranlassten Übergangs von einem geschlossenen zu einen vom freien Wettbewerb bestimmten Telekommunikationsmarkt eine Tochtergesellschaft (NST), um ihr Netz weiter nach der italienischen Regelung betreiben zu können. Dieses Unternehmen, das gleichzeitig auf einem öffentlich zugänglichen Markt tätig war, wurde wenig später von einem dritten Unternehmen (Albacom) erworben, das ENI mit den Telekommunikationsdienstleistungen belieferte, die in der Vergangenheit von der Konzession für die private Nutzung umfasst waren.
35. Diese knappe chronologische Darstellung des sich aus den Akten ergebenden Sachverhalts erklärt, warum sich der Consiglio di Stato in seiner ersten Frage darauf beschränkt, die Vereinbarkeit einer nationalen Regelung, die von einer gesonderten Gesellschaft, die ihrerseits über eine Genehmigung für öffentliche Telekommunikationsdienste verfügt, vorübergehend die Zahlung einer zusätzlichen Abgabe dafür verlangt, dass das Netz der Muttergesellschaft zur Verfügung gestellt wird, mit der Richtlinie 97/13 in Frage zu stellen, ohne die Natur dieser Rechtsbeziehung zu definieren oder die Verbindungen zwischen den beteiligten Unternehmen zu untersuchen. Die Ausführungen in den Stellungnahmen der italienischen Regierung und der NST zu diesen zwei Aspekten liegen daher neben der Sache.
36. Nach Auffassung der Kommission geht es um die Feststellung, ob die Richtlinie auch auf Einzelgenehmigungen für die private Nutzung von Netzen anzuwenden ist. Dieses Herangehen an die Streitfrage, das von den Besonderheiten des Ausgangsverfahrens absieht, wird dem Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens eher gerecht. Man könnte sogar noch weiter nuancieren, aber die Einordnung der Konzession als Einzelgenehmigung (von der ENI in der Vergangenheit für diese Art der Nutzung Gebrauch machte und die es NST und später Albacom ermöglichte, diesen Gebrauch zugunsten von ENI fortzusetzen) setzt eine Untersuchung der italienischen Regelung voraus, die nicht Aufgabe des Gerichtshofes ist.
37. Tatsächlich will das vorlegende Gericht wissen, ob die private Nutzung eines Telekommunikationsnetzes unabhängig von der Art der ihr zugrunde liegenden Genehmigung in den Anwendungsbereich der Richtlinie 97/13 fällt. Die Prüfung dieser Frage erfordert eine exakte Verwendung der einschlägigen Begriffe.
B – Einige begriffliche Klarstellungen
38. In den Verfahrensschriftsätzen lässt sich eine gewisse Begriffsverwirrung feststellen. Es ist die Rede von Netzen und Telekommunikationsdienstleistungen, von ihrer Errichtung und ihrem Zugang, wobei sie unterschiedslos als öffentlich oder privat bezeichnet werden, so als ob sie jedem im selben Umfang zugänglich wären.
39. Um die Lösung der Vorlagefrage in die richtige Richtung zu lenken, sind diese Begriffe daher näher zu untersuchen.
40. Ein Kommunikationsnetz
besteht aus Übertragungssystemen und gegebenenfalls Vermittlungseinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen(24) .
41. Telekommunikationsdienste
sind Dienste, die ganz oder teilweise aus der Übertragung und Weiterleitung von Signalen auf dem Telekommunikationsnetz bestehen(25) .
42. Letzteres kann je nach dem Umfang seines Angebots als öffentlich oder privat bezeichnet werden(26), wobei sich der Begriff öffentlich auf die Netze bezieht, die Dienste zur Verfügung stellen, die den Benutzern unterschiedslos zugänglich sind(27) . Die Richtlinie 97/33 schafft in diesem Punkt Klarheit. Dort heißt es am Ende der 5. Begründungserwägung: „Der Ausdruck ‚Öffentlichkeit‘ bezieht sich in dieser Richtlinie weder auf Eigentumsverhältnisse noch auf eine begrenzte Gruppe von Angeboten, die als ‚öffentliche Netze‘ oder ‚öffentliche Dienste‘ bezeichnet werden, sondern auf alle Netze und Dienste, die der Öffentlichkeit für die Nutzung durch Dritte zugänglich gemacht werden.“
43. Um es zusammenzufassen: Ein Netz in privater Hand kann öffentlich sein, wenn es Dienstleistungen anbietet, die allen Verbrauchern zugänglich sind.
44. Daher ist zur Feststellung, ob die Richtlinie 97/13 nur solche Netze oder auch private betrifft, zu untersuchen, welche Ziele der Gesetzgeber mit dem Erlass der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf diesem Sektor verfolgte.
C – Teleologische Auslegung der Telekommunikationsrichtlinien
45. Mit dem Erlass der Richtlinien 90/387 und 90/38 sollte ein gemeinsamer Markt für Telekommunikationsdienste geschaffen werden, in dem ihr freier Verkehr gewährleistet ist, der nur aus Gründen eingeschränkt werden darf, die im Allgemeininteresse liegen. Es sollte ein sowohl für die Anbieter als auch für die Benutzer wettbewerbsfähiger Markt geschaffen werden(28) .
46. Da von einer völlig anderen, von besonderen und ausschließlichen Rechten zugunsten bestimmter Unternehmen geprägten Situation ausgegangen wurde(29), schien es ratsam, einen stufenweisen Liberalisierungsprozess in Gang zu setzen, der, mit Einschluss von Übergangsfristen, hinsichtlich der Bereitstellung von Diensten und Infrastrukturen am 1. Januar 1998 vollendet war(30) .
47. Auf solch stürmischer See reist die Richtlinie 97/13, mit der, wie es in dem Urteil Albacom und Infostrada heißt, der vollständige Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten eingeführt werden soll, indem die staatliche Befugnis, den Unternehmen finanzielle Belastungen für die Erteilung von Genehmigungen aufzuerlegen, beschränkt wird (Randnrn. 35 und 36).
48. So können die Mitgliedstaaten den Unternehmen bei der Erteilung einer Allgemeingenehmigung oder einer Einzelgenehmigung nur die Abgaben auferlegen, die nach der Richtlinie zulässig sind (Nrn. 28, 47 und 50 der Schlussanträge in den Rechtssachen Albacom und Infostrada).
49. Hierzu wird in dem Urteil Albacom und Infostrada festgestellt, dass die Richtlinie 97/13 einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Inhabern solcher Genehmigungen nur aufgrund dieser Inhaberschaft Abgaben auferlegt, die sich von den nach den Artikeln 6 und 11 zulässigen unterscheiden und zu diesen hinzukommen(31) .
50. Bezieht sich die Genehmigung aber auf die ganz oder teilweise ausschließliche Nutzung eines Telekommunikationsnetzes, in dem es begrifflich weder Konkurrenten noch einen freien Wettbewerb gibt und das ausschließlich von seinem Betreiber genutzt wird, da die Dienste sowohl als Eigenleistung als auch als Fremdleistung nur einen einzigen Lieferanten und einen einzigen Nutzer haben, entfallen die Gründe, die die Beschränkung der staatlichen Abgabenhoheit rechtfertigen. Daher regelt die Richtlinie 97/13 diesen über ihre Zielsetzung hinausgehenden Fall nicht; ihre Anwendung würde – wie sich aus der 2. Begründungserwägung der Richtlinie ergibt – das Subsidiaritätsprinzip verletzen, das die Gemeinschaft auf dem Gebiet der Telekommunikation beachten will.
51. Ich möchte an meine Ausführungen in Nummer 51 der Schlussanträge Albacom und Infostrada erinnern: Die Grundlage für das Harmonisierungsziel der Richtlinie 97/13 ist in Artikel 2 EG zu sehen, denn die Vielfalt des Abgabenrechts stellt das Erreichen der in Artikel 2 genannten Ziele in Frage. Die Abgabenharmonisierung ist kein Ziel der Europäischen Union, sie ist ein Werkzeug für ihren Aufbau. Die Ungleichbehandlung gleicher Abgabentatbestände durch die Mitgliedstaaten kann zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen führen, indem sie den freien Personen-, Kapital-, Waren- und Dienstleistungsverkehr beeinträchtigen.
52. Im Ergebnis bin ich der Auffassung, dass die Richtlinie 97/13 es einem Mitgliedstaat nicht verbietet, von einem Unternehmen, das Inhaber einer Genehmigung für den Betrieb eines Netzes ist, in dem ausnahmsweise die Bedingungen eines freien und offenen Marktes nicht gegeben sind und das nur einen einzigen Nutzer hat, die Zahlung einer Abgabe zu verlangen. Die Prüfung, ob dies im Ausgangsverfahren der Fall ist, ist Aufgabe des Consiglio di Stato. Angesichts dessen ist es nicht Sache des Gemeinschaftsrechts, sich mit den Parametern, die der nationale Gesetzgeber zur Berechnung dieser Abgabe heranzieht, zu befassen.
53. Die von der Kommission und der im Ausgangsverfahren klagenden Gesellschaft vorgeschlagene gegenteilige Lösung würde zu dem widersprüchlichen Ergebnis führen, dass Vorschriften, die als Garantie für neue Unternehmen bestimmt sind, die sich in dem Sektor etablieren wollen, zugunsten eines Unternehmens wirken, das eine besondere oder ausschließliche Stellung auf einem Teil des Sektors innehat, die seinen Wettbewerbern verschlossen ist, und das potenziell knappe Ressourcen wie Funkfrequenzen oder Nummern der allgemeinen Verfügbarkeit entzieht.
54. Dieses sachwidrige Ergebnis würde gegen die Ziele einer harmonisierten Regelung verstoßen und macht die dialektischen Anstrengungen, die diese Beteiligten zur Begründung ihres Vorschlags mit einer – zudem unangemessenen – Lesart unternommen haben, unbrauchbar.
D – Die Unzweckmäßigkeit der systematischen und wörtlichen Auslegungskriterien
55. Die von dem Gemeinschaftsgesetzgeber verwendeten Begriffe bieten keine sicheren Anhaltspunkte, da sie, worauf ich schon in Fußnote 26 dieser Schlussanträge hinwies, an einer gewissen Inkohärenz leiden.
56. Die Auslegung bestimmter Passagen der Richtlinien, insbesondere derjenigen, die zur Öffnung der Märkte am 1. Januar 1998 führten, kann keinen Vorrang haben vor dem ausdrücklich mit diesen Richtlinien verfolgten Ziel einer Liberalisierung der Telekommunikationsdienste(32) .
57. Schließlich ist es nicht angebracht, den für einen freien Wettbewerbsraum bestimmten Regelungskomplex für die Auslegung von Regelungen zu verwenden, die geschaffen wurden, um den Prozess einer stufenweisen Flexibilisierung der Märkte zu lenken, und dem auch die italienische Regelung zuzuordnen ist, die der Consiglio di Stato im Ausgangsverfahren auslegen muss(33) . In der ersten Begründungserwägung der Richtlinie 2002/21 heißt es: „Mit dem derzeitigen Rechtsrahmen für Telekommunikation wurden die Bedingungen für einen wirksamen Wettbewerb im Telekommunikationssektor in der Phase des Übergangs von Monopolbetrieben zum vollständigen Wettbewerb geschaffen.“ Die Besonderheiten, die in der Vergangenheit wegen fortbestehender besonderer und ausschließlicher Rechte gerechtfertigt waren, haben in einer Situation, in der keine Ausnahmen mehr bestehen, keinen Sinn mehr, denn unabhängig davon, ob sie sich an alle richten(34), sind der freie Wettbewerb und die Verwirklichung des freien Verkehrs in der Gemeinschaft sichergestellt.
VI – Ergebnis
58. Aus diesen Gründen schlage ich vor, auf die Fragen des Consiglio di Stato wie folgt zu antworten:
59. Die Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste verbietet es den Mitgliedstaaten nicht, von einem Unternehmen, das über eine Genehmigung für den Betrieb eines privaten Netzes verfügt, in dem die Bedingungen eines freien und offenen Marktes nicht gegeben sind, vorübergehend die Zahlung einer Abgabe zu verlangen, die nicht in der Richtlinie vorgesehen ist, wobei für das Gemeinschaftsrecht die Parameter, die der nationale Gesetzgeber zur Berechnung dieser Abgabe heranzieht, unerheblich sind.
(1) .
(2)
–	ABl. L 117, S. 15.
(3)
–	Im Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Markts für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte, Brüssel, 16. Dezember 1987, KOM(87) 290 endg., sprach sich die Kommission für einen künftigen gemeinsamen Markt aus. Hierzu rief sie alle Beteiligten zur Diskussion auf und forderte die allmähliche Öffnung des Sektors. Den Bürgern garantierte sie das Recht auf die
Nutzung moderner Kommunikationsmittel (S. 6, 16 ff.).
(4)
–	ABl. L 192, S. 10.
(5) –	Die erste Änderung erfolgte mit der Richtlinie 94/46/EG der Kommission vom 13. Oktober 1994, insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikation (ABl. L 268, S. 15). Mit der Richtlinie 95/51/EG der Kommission vom 18. Oktober 1995 (ABl. L 256, S. 49) wurden die Einschränkungen bei der Nutzung von Kabelfernsehnetzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste aufgehoben. Im selben Jahr wurden mit der Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1995 (ABl. L 321, S. 6) die Voraussetzungen für die Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst geschaffen. Die Richtlinie 90/388 wurde durch die Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. Januar 1996 (ABl. L 20, S. 59) erneut geändert, um die mobile Kommunikation und die Personal Communications in ihren Anwendungsbereich einzubeziehen. Mit der Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 wurde die Richtlinie 90/388 zur Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten geändert. Die letzte Änderung erfolgte mit der Richtlinie 1999/64/EG der Kommission vom 23. Juni 1999 im Hinblick auf die Organisation ein- und demselben Betreiber gehörender Telekommunikations- und Kabelfernsehnetze in rechtlich getrennten Einheiten (ABl. L 175, S. 39).
(6) –	Richtlinie über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (ABl. L 249, S. 21).
(7) –	Richtlinie zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (ABl. L 192, S. 1).
(8) –	ABl. L 295, S. 23. Auf derselben Linie liegt die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ABl. L 199, S. 32). Zu dieser Gruppe gehören auch die Richtlinien 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992 (ABl. L 165, S. 27) und 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 (ABl. L 101, S. 24), die das Angebot auf
Mietleitungen bzw. den Sprachentelefondienst ausdehnen.
(9) –	Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108, S. 33). Die aktuelle Regelung wird ergänzt durch die Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl. L 108, S. 7), und die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) (ABl. L 108, S. 51).
(10) –	Schlussanträge vom 9. Dezember 2004 in den verbundenen Rechtssachen C-327/03 und C‑328/03, Urteil vom 20. Oktober 2005, Slg. 2005, I‑0000.
(11) –	Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur und der Kabelfernsehnetze, Teil II, Brüssel, 25. Januar 1995, KOM(94) 682 endg., S. 61 ff. Siehe auch Mitteilung der Kommission „Entwicklung neuer Rahmenbedingungen für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und zugehörige Dienste – Kommunikationsbericht 1999“, Brüssel, 10. November 1999, KOM(1999) 539 endg., S. 25.
(12) –	Schlussanträge vom 12. Dezember 2002 in den verbundenen Rechtssachen Albacom und Infostrada (C-292/01 und C-293/01, Urteil vom 18. September 2003, Slg. 2003, I-9449), deren Nrn. 2 bis 7 fast wörtlich in den Nrn. 8 bis 13 dieser Schlussanträge wiedergegeben und auch in den Schlussanträgen in den Rechtssachen Multimedia und Firma 02 enthalten sind.
(13) –	Gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a erster Gedankenstrich der Richtlinie ist eine Allgemeingenehmigung ungeachtet einer Registrierungspflicht jede Genehmigung, die aufgrund einer Gruppengenehmigung oder aufgrund allgemeiner Rechtsvorschriften ein Unternehmen davon entbindet, vor der Ausübung der aus der Genehmigung herrührenden Rechte die ausdrückliche Zustimmung der nationalen Regulierungsbehörde einzuholen.
(14) –	Als Einzelgenehmigung gilt eine durch eine nationale Regulierungsbehörde erteilte Genehmigung, die einem Unternehmen bestimmte Rechte verleiht oder die Tätigkeit des Unternehmens bestimmten Verpflichtungen, gegebenenfalls in Ergänzung der Allgemeingenehmigung, unterwirft, sofern das Unternehmen die entsprechenden Rechte ohne Zustimmung der nationalen Regulierungsbehörde nicht ausüben kann.
(15) –	Die Richtlinie definiert diesen Begriff als jede Erlaubnis, in der für den Telekommunikationssektor spezielle Rechte und Verpflichtungen festgelegt werden und in der Unternehmen gestattet wird, Telekommunikationsdienste zu erbringen und gegebenenfalls Telekommunikationsnetze für die Bereitstellung derartiger Dienste zu errichten und/oder zu betreiben (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a erster Unterabsatz der Richtlinie).
(16) –	Die Auflagen, die an Genehmigungen geknüpft werden dürfen, sind im Anhang der Richtlinie aufgeführt.
(17) –	Dieser wurde mit dem Decreto Nr. 156 des Präsidenten der Republik vom 29. März 1973 erlassen (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana [GURI] Nr. 113 vom 3. Mai 1973, laufende Beilage, S. 2).
(18) –	GURI Nr. 249 vom 23. Oktober 1996, S. 33.
(19) –	GURI Nr. 300 vom 23. Dezember 1996, laufende Beilage, S. 16.
(20) –	GURI Nr. 177 vom 31. Juli 1997, laufende Beilage, S. 5.
(21) –	GURI Nr. 21 vom 22. September 1997, laufende Beilage, S. 5.
(22) –	Der Minister für das Staatsvermögen, den Haushalt und die Wirtschaftsplanung legte gestützt auf Artikel 6 des Dekrets des Präsidenten der Republik Nr. 318 von 1997 mit Dekret vom 5. Februar 1998 fest, dass der Inhaber einer Einzelgenehmigung der öffentlichen Hand folgende Zahlungen zu leisten hat: a) einen bei Antragstellung zu entrichtenden Beitrag für die Sachbearbeitung und die Erteilung der Genehmigung (Artikel 3), b) eine jährliche Gebühr für die Kontrollen und Überprüfungen (Artikel 4), c) eine jährliche Abgabe für die Inanspruchnahme knapper Ressourcen
(Artikel 5) und d) eine ebenfalls jährliche Gebühr für die Zuweisung der für den Betrieb erforderlichen Nummer (Artikel 6). Artikel 20 Absatz 3 des Gesetzes Nr. 448 vom 23. Dezember 1998 über die steuerlichen Maßnahmen zur Stabilität und Entwicklung (Haushaltsgesetz für 1999, GURI Nr. 302 vom 29. Dezember 1998, laufende Beilage, S. 5) bestimmt, dass Artikel 188 des Codice postale e delle telecomunicazioni vom 1. Januar 1999 an nicht für Unternehmen gilt, die auf dem fraglichen Markt öffentliche Dienstleistungen erbringen. Nach Artikel 20 Absatz 2 wird jedoch ein Beitrag für die Errichtung und die Bereitstellung öffentlicher Telekommunikationsnetze und für die Erbringung von Sprachtelefondiensten sowie Mobil- und Personalkommunikationsdiensten für die Allgemeinheit in Höhe eines Prozentsatzes (3 % im Jahr 1999, 2,7 % im Jahr 2000, 2,5 % im Jahr 2001, 2 % im Jahr 2002 und 1,5 % im Jahr 2003)
des Betrages erhoben, der im Vorjahr für die auf dem Gebiet in Rechnung gestellten Leistungen berechnet wurde.
(23) –	Der Consiglio di Stato stellt im Vorlagebeschluss Folgendes fest: „In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich aus der Sachaufklärung, die in zwei Instanzen bezüglich der Merkmale und der Struktur des von der Klägerin und Genehmigungsinhaberin NST betriebenen (und sodann von dieser auf die Rechtsnachfolgerin Albacom übertragenen) Netzes angeordnet wurde, dass das Netz aufgrund technischer und kommerzieller Entwicklungen durch Hinzufügung, Aufhebung und Wechsel von Funkverbindungen im Vergleich zu seiner früheren Beschaffenheit verändert wurde, dass es darüber hinaus mit dem Netz von Albacom verbunden und in dieses integriert wurde und dass es nicht nur aus Funkverbindungen, sondern auch aus Kabel- und Glasfaserverbindungen besteht. ENI hatte erklärt, dass die Nutzung des Netzes durch Dritte die ausgeübten Tätigkeiten nicht beeinträchtigen werde und dass alle bereits für die institutionellen Zielsetzungen, insbesondere zur Erfüllung der Funktionen in Bezug auf den Schutz des menschlichen Lebens errichteten Anlagen mit den beantragten neuen Nutzungen funktional und strukturell vereinbar seien.“
(24) –	Dies ergibt sich aus Artikel 2 Nummer 2 der Richtlinie 90/387 in der Fassung der Richtlinie 97/51. Die Richtlinie 2002/21, die die technischen Neuerungen widerspiegelt, schließt die Satelliten in die elektromagnetischen und die mobilen Einrichtungen
in die
terrestrischen Einrichtungen ein (Artikel 2 Buchstabe a).
(25) –	Artikel 2 Nummer 3 der Richtlinie 90/387 (in der Fassung der Richtlinie 97/51); Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 97/33; Artikel 2 Buchstabe c der Richtlinie 2002/21 und Artikel 1 Nummer 3 der Richtlinie 2002/77.
(26) –	Die begriffliche Unklarheit ist auf den Wortlaut der Richtlinien 90/387 und 90/388 zurückzuführen, die ursprünglich das öffentliche Telekommunikationsnetz als öffentliche Telekommunikationsinfrastruktur, mit der Signale ... übertragen werden (Artikel 2 Nummer 3 bzw. Artikel 1 Absatz 1 dritter Gedankenstrich), definierten, und auf das Kriterium der Inhaberschaft abstellten. Der Text dieser Vorschriften bezieht sich jedoch nach den Änderungen durch die Richtlinien 97/51 und 96/91 (Nummer 2 Unterabsatz 2 bzw. dritter Gedankenstrich) auf die Netze, die ganz oder teilweise zur Bereitstellung von für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdiensten genutzt werden. Diese Begriffsbestimmung wird in den Richtlinien 97/33 (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b), 2002/21 (Artikel 2 Buchstabe d) und 2002/77 (Artikel 1 Punkt 2) aufrechterhalten.
(27) –	Ein Netz ist öffentlich, wenn es für die Erbringung öffentlicher Dienste genutzt wird; hierunter sind für die Öffentlichkeit verfügbare Dienste zu verstehen (Artikel 1 Absatz 1 dritter und vierter Gedankenstrich, geändert durch die Richtlinie 96/19). Die Richtlinie 2002/77 definiert öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsdienste als der breiten Öffentlichkeit zur Verfügung stehende elektronische Kommunikationsdienste (Artikel 1 Nummer 4). Der Begriff Nutzer findet sich in den Artikeln 2 Nummer 1 der Richtlinie 90/387 (nach der Richtlinie 97/51); 2 Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie 97/33 und 2 Buchstabe h der Richtlinie 2002/21; er wird definiert als eine natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nimmt oder beantragt.
(28) –	Vgl. die 1., 4. und 6. Begründungserwägung der Richtlinie 90/387 sowie die erste Begründungserwägung der Richtlinie 90/388.
(29) –	In der 2. bis 4. Begründungserwägung der Richtlinie 90/387 ist die damalige Situation knapp dargestellt.
(30) –	1. Begründungserwägung der Richtlinie 97/33.
(31) –	Das Urteil bezieht sich nur auf Einzelgenehmigungen und Artikel 11 der Richtlinie 97/33; seine Begründung ist aber auch auf Allgemeingenehmigungen und Artikel 6 anwendbar.
(32) –	Dass die Richtlinie 90/387, auf die die Richtlinie 97/13 Bezug nimmt, in Artikel 2 in der Fassung durch die Richtlinie 97/51 zwischen Telekommunikationsnetzen im Allgemeinen und öffentlichen im Besonderen unterscheidet, während die ursprüngliche Fassung nur auf die Erstgenannten Bezug nahm, erlaubt nicht den Schluss der Kommission, sie sei seit dieser Änderung unterscheidungslos auf sämtliche Telekommunikationsnetze anwendbar. Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 90/387, in dem das Ziel einer Harmonisierung der Bedingungen für den offenen und effizienten Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen und gegebenenfalls zu öffentlichen Telekommunikationsdiensten festgestellt wird, blieb unverändert. Ebenso ist es irrelevant, dass am Ende der 2. Begründungserwägung der Richtlinie 97/13 auf gemeinsame Grundsätze Bezug genommen wird, die alle Genehmigungen umfassen sollten, die für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten und für den Aufbau und/oder den Betrieb einer Infrastruktur für Telekommunikationsdienste erforderlich sind. Das Adjektiv „alle“ ist im Zusammenhang mit den Zielen der Richtlinie zu sehen, sofern ihr Bezugsrahmen ein dem Wettbewerb offener Markt ist und kein privater, zugunsten eines einzelnen Unternehmens geschlossener.
(33) –	Das Gericht unterstreicht in beiden Fragen den Übergangscharakter der Abgabe.
(34) –	Die Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 (ABl. L 108, S. 21) regelt die Genehmigung für elektronische Dienstleitungen und Netze unabhängig davon, ob sie für die Allgemeinheit bereitgestellt werden oder nicht (4. Begründungserwägung).