62018CC0307
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 22 januari 2020 (
1
)
Zaak C‑307/18
Generics (UK) Ltd e.a.
tegen
Competition and Markets Authority
[verzoek van de Competition Appeal Tribunal (rechter in mededingingszaken, Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Mededingingsregelingen – Machtspositie – Misbruik – Farmaceutische producten – Overeenkomsten tot schikking van geschillen over octrooien tussen een producent van oorspronkelijke geneesmiddelen die houder is van die octrooien, en producenten van generieke geneesmiddelen”
Inhoud
I. Inleiding
II. Toepasselijke bepalingen
III. Voorgeschiedenis van het geding
A. Overeenkomsten van GSK
1. IVAX-overeenkomst
2. GUK-overeenkomst
3. Alpharma-overeenkomst
B. Andere en verdere ontwikkelingen met betrekking tot het octrooi inzake anhydraat en totstandkoming van een generieke markt
C. Besluit van de CMA en procedure bij de CAT
IV. Procedure bij het Hof en prejudiciële vragen
V. Beoordeling
A. Bevoegdheid van het Hof om de vragen van de CAT te beantwoorden
B. Beantwoording van de prejudiciële vragen
1. Artikel 101 VWEU
a) Begrip „potentiële mededinging” (eerste en tweede prejudiciële vraag)
1) Onzekerheid over de geldigheid van het octrooi op een geneesmiddel en over de vraag of de generieke versies ervan inbreuk maken op dat octrooi als fundamenteel kenmerk van de concurrentieverhoudingen in de farmaceutische sector
2) Geschillen over de geldigheid van een octrooi of over de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, als mogelijke aanwijzingen van het bestaan van potentiële mededinging
3) Omvang van de beoordeling van de betreffende intellectuele-eigendomsrechten door de mededingingsautoriteit
4) Bestaan van voorlopige rechterlijke bevelen of gerechtelijke verbintenissen
5) Conclusie
b) Begrip „mededingingsbeperking naar strekking” (derde, vierde en vijfde prejudiciële vraag)
1) De derde en de vierde prejudiciële vraag
i) „Mededingingsbeperkend potentieel” van een overeenkomst waarbij een beperking wordt opgelegd die niet verder gaat dan de omvang en de resterende geldigheidsduur van een octrooi
ii) Relevant „contrafeitelijk scenario”
iii) Aard van de overeenkomsten als schikkingen van reële geschillen
iv) Conclusie
2) Vijfde prejudiciële vraag
i) Relevantie van uit een overeenkomst voortvloeiende voordelen voor de vaststelling, op grond van artikel 101, lid 1, VWEU, van een mededingingsbeperking zonder meer
ii) Relevantie van uit een overeenkomst voortvloeiende voordelen voor de vaststelling van een mededingingsbeperking naar strekking op grond van artikel 101, lid 1, VWEU
iii) Conclusie
c) Begrip „mededingingsbeperking naar gevolg” (zesde prejudiciële vraag)
1) Criteria voor de beoordeling van de gevolgen voor de mededinging van overeenkomsten tot schikking van geschillen over farmaceutische octrooien
2) Vereiste van merkbare gevolgen voor de mededinging
3) Conclusie
2. Artikel 102 VWEU
a) Bepaling van de relevante markt (zevende prejudiciële vraag)
1) Strekking van de zevende prejudiciële vraag
2) Inaanmerkingneming van de generieke versies van paroxetine voor de bepaling van de relevante markt
3) Conclusie
b) Misbruik van een machtspositie (achtste, negende en tiende prejudiciële vraag)
1) Kwalificatie van het sluiten van een of meer overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen als misbruik van een machtspositie (achtste, negende en tiende, onder [a], prejudiciële vraag)
i) Onderlinge samenhang van de artikelen 101 en 102 VWEU bij de toepassing ervan
ii) Sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten als gebruik van een ander middel dan mededinging op basis van verdienste door GSK
iii) Sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten door GSK als middel dat de structuur van de betrokken markt zodanig kan beïnvloeden dat de bestaande mededinging daarop wordt belemmerd, zelfs uitgeschakeld
iv) Conclusie
2) Voordelen die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten hebben opgeleverd (tiende prejudiciële vraag, onder [b] en [c])
i) Verplichting om de gestelde voordelen in aanmerking te nemen
ii) Mogelijkheid om gedragingen te rechtvaardigen die onder het verbod van artikel 102 VWEU kunnen vallen
iii) Conclusie
VI. Conclusie
I. Inleiding
1.
Kan een overeenkomst tot schikking van een geschil over een octrooi op een geneesmiddel een mededingingsbeperking naar strekking of naar gevolg vormen en kan het sluiten van een dergelijke schikkingsovereenkomst, eventueel in combinatie met andere overeenkomsten, misbruik van een machtspositie opleveren?
2.
Dit is in essentie wat de Competition Appeal Tribunal (rechter in mededingingszaken, Verenigd Koninkrijk; hierna: „CAT”) van het Hof wenst te vernemen met de tien vragen die zijn gesteld in de onderhavige prejudiciële procedure. Deze vragen zijn gerezen in een geding bij de CAT tussen enerzijds Generics (UK) Ltd (hierna: „GUK”) en andere geneesmiddelenproducenten (
2
), en anderzijds de Competition and Markets Authority (mededingingsautoriteit, Verenigd Koninkrijk; hierna: „CMA”) over drie overeenkomsten die GlaxoSmithKline plc (hierna: „GSK”) heeft gesloten met de producenten van generieke geneesmiddelen IVAX Pharmaceuticals UK (hierna: „IVAX”), GUK en Alpharma.
3.
Met deze overeenkomsten is een schikking bereikt over octrooigeschillen die, wat GUK en Alpharma betreft, reeds tot gerechtelijke procedures hadden geleid. Volgens de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst verbonden de betrokken producenten van generieke geneesmiddelen zich met name ertoe niet tot de markt toe te treden met hun geneesmiddelen tijdens de overeengekomen periode, terwijl GSK zich ertoe verbond belangrijke waardeoverdrachten aan hen te verrichten.
4.
Volgens de CMA strekten deze overeenkomsten ertoe dat deze producenten van generieke geneesmiddelen hun inspanningen zouden opgeven om onafhankelijk tot de markt toe te treden tijdens de overeengekomen periode en leken zij dus op door artikel 101 VWEU verboden marktuitsluitingsovereenkomsten, terwijl GSK zich schuldig maakte aan misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU. GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen voeren daarentegen aan dat deze overeenkomsten geen inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie opleveren.
5.
De onderhavige zaak ligt dus in het verlengde van de thans bij het Hof aanhangige zaken Lundbeck (
3
) en Servier (
4
), waarin de Europese Commissie heeft vastgesteld dat overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen inbreuk maakten op artikel 101 en, wat Servier betreft, artikel 102 VWEU. De vaststellingen van het Hof in de onderhavige procedure zullen daarom ook voor deze zaken als richtsnoer dienen.
II. Toepasselijke bepalingen
6.
Artikel 2 van deel I van de UK Competition Act 1998 (mededingingswet van 1998van het Verenigd Koninkrijk) bepaalt:
„Overeenkomsten [...] [die ertoe strekken of tot gevolg hebben] dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst
(1)
[...], alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die:
(a)
de handel in het Verenigd Koninkrijk ongunstig kunnen beïnvloeden, en
(b)
ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging in het Verenigd Koninkrijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst,
zijn verboden, tenzij in dit deel anders wordt bepaald.
(2)
Onderafdeling 1 is met name van toepassing op alle overeenkomsten, besluiten en gedragingen die bestaan in:
[...]
(b)
het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
(c)
het verdelen van markten of van de voorzieningsbronnen;
[...]”
7.
Artikel 18 van hoofdstuk 2 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk luidt:
„Misbruik van machtspositie
(1)
[...], is het verboden, voor zover de handel in het Verenigd Koninkrijk daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de markt.
(2)
Dergelijke praktijken kunnen met name misbruik vormen indien zij bestaan in:
[...]
(b)
het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
[...]”
8.
Artikel 60 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk bepaalt:
„Beginselen die moeten worden toegepast bij de beslissing over mededingingsvraagstukken
(1)
Dit artikel heeft tot doel, voor zover mogelijk (rekening houdend met alle relevante verschillen tussen de betrokken bepalingen) te waarborgen dat onder dit deel vallende vraagstukken die betrekking hebben op de mededinging in het Verenigd Koninkrijk, worden behandeld volgens de overeenkomstige Unierechtelijke behandeling op het gebied van mededinging binnen de Europese Unie.
(2)
Zodra een rechterlijke instantie een onder dit deel vallend vraagstuk onderzoekt, dient zij (voor zover dat verenigbaar is met de bepalingen van dit deel en ongeacht of de rechter al dan niet anderszins verplicht is aldus te werk te gaan) aldus te handelen dat wordt gewaarborgd dat er geen onverenigbaarheid is tussen:
(a)
de toegepaste beginselen en de beslissing van de rechterlijke instantie wanneer zij over dit vraagstuk uitspraak doet; en
(b)
de in het Verdrag neergelegde en door het Hof van Justitie van de Unie vastgestelde beginselen en eventuele relevante beslissingen van het Hof, die van toepassing zijn wanneer uitspraak wordt gedaan over een overeenkomstig vraagstuk van Unierecht.
(3)
De rechterlijke instantie moet bovendien rekening houden met de besluiten of de relevante verklaringen van de Commissie.”
III. Voorgeschiedenis van het geding
9.
Paroxetine is een receptplichtig antidepressivum dat behoort tot de groep van selectieve serotonineheropnameremmers (hierna: „SSRI’s”). Paroxetine is door GSK, producent van oorspronkelijke geneesmiddelen, in het Verenigd Koninkrijk op de markt gebracht onder de merknaam „Seroxat”. Gedurende de relevante periode produceerde GSK Seroxat in doses van 20 mg en 30 mg, maar de dosis van 20 mg was de belangrijkste en werd het vaakst voorgeschreven.
10.
De octrooibescherming voor de paroxetinehydrochloridemolecule, het werkzame farmaceutische bestanddeel (hierna: „WFB”) van dit oorspronkelijke geneesmiddel, is in januari 1999 verstreken. Bovendien is het recht van GSK op gegevensexclusiviteit voor dit WFB in december 2000 vervallen, zodat producenten van generieke geneesmiddelen een vergunning voor het in de handel brengen (hierna: „VHB”) kunnen aanvragen volgens een verkorte procedure. (
5
)
11.
GSK bezat toen nog een reeks „secundaire” octrooien, waaronder octrooi GB 2297550, dat betrekking had op vier polymorfen van paroxetinehydrochlorideanhydraat en de werkwijze voor de vervaardiging ervan (hierna: „octrooi inzake anhydraat”). Dit octrooi was verleend in 1997, vervolgens deels ongeldig verklaard door de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Patents Court) [rechter in eerste aanleg in onder meer zaken betreffende intellectuele eigendom van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk (hierna: „octrooirechter”)] en is, voor zover het nog geldig was, in 2013 verstreken.
12.
Medio 2000 was GSK zich ervan bewust dat een aantal producenten van generieke geneesmiddelen overwoog om in het Verenigd Koninkrijk tot de markt toe te treden met generieke paroxetine. Zo had IVAX een aanvraag ingediend voor een VHB in Ierland, waarbij het WFB van paroxetine door BASF AG aan IVAX werd geleverd, had GUK in april 2001 een VHB voor paroxetine verkregen in Denemarken en had Alpharma op 30 mei 2001 een aanvraag ingediend voor een VHB in het Verenigd Koninkrijk.
13.
In deze context heeft GSK drie overeenkomsten gesloten met de betrokken farmaceutische bedrijven.
A. Overeenkomsten van GSK
1.
IVAX-overeenkomst
14.
Bij de eerste overeenkomst, die op 3 oktober 2001 was gesloten tussen GSK en IVAX en afliep op 29 juni 2004 (hierna: „IVAX-overeenkomst”), werd IVAX, voor een maximale hoeveelheid van 770000 dozen per jaar, aangeduid als „exclusieve distributeur” in het Verenigd Koninkrijk van paroxetinehydrochloridetabletten van 20 mg in verpakkingen van 30 stuks, die als toegelaten generiek geneesmiddel moesten worden verkocht in ruil voor een promotievergoeding van 3,2 miljoen pond sterling (GBP) per jaar. De prijs waartegen GSK het product aan IVAX zou leveren, was aanvankelijk 8,45 GBP per doos, maar is nadien gewijzigd. In de overeenkomst was met name bepaald dat IVAX het recht had om de overeenkomst zonder opzegtermijn te beëindigen indien een generiek geneesmiddel met paroxetinehydrochloride als werkzame stof gedurende drie opeenvolgende dagen tegen een prijs van 8,45 GBP of minder te koop zou worden aangeboden.
2.
GUK-overeenkomst
15.
De tweede overeenkomst is op 13 maart 2002 gesloten tussen GSK en GUK (hierna: „GUK-overeenkomst”). De aanvankelijk voorziene looptijd was drie jaar, maar de overeenkomst liep af op 1 juli 2004. Deze overeenkomst kwam tot stand na verschillende gebeurtenissen: allereerst een op 27 juli 2001 door BASF tegen GSK ingeleide procedure tot vervallenverklaring van haar octrooi inzake anhydraat; vervolgens een op 18 september 2001 door GSK tegen GUK ingeleide inbreukprocedure met betrekking tot dat octrooi, waarbij GUK de geldigheid van dit octrooi in het geding heeft gebracht; en ten slotte de vaststelling door de Patents Court op 23 oktober 2001 van een voorlopig rechterlijke bevel dat GUK verbood tot de markt toe te treden, waarbij GSK een cross-undertaking in damages is aangegaan. (
6
)
16.
Op 4 december 2001 heeft de Patents Court beslist dat de zaken BASF en GUK, die beide betrekking hadden op het octrooi inzake anhydraat, zouden worden gevoegd ter terechtzitting in de maand maart van het jaar daarop. Op 13 maart 2002, de dag vóór die terechtzitting, zijn GSK en GUK tot de betreffende overeenkomst gekomen, waarbij het rechterlijke bevel en de cross-undertaking in damages zijn opgeheven, van alle schadevorderingen afstand is gedaan en de procedure is geschorst. Op grond van deze overeenkomst moest GSK bovendien alle voorraden generieke paroxetine van GUK bestemd voor verkoop in het Verenigd Koninkrijk aankopen voor een bedrag van 12,5 miljoen USD, 50 % van de procedurekosten van GUK betalen, met een plafond van 500000 GBP, met IVAX een subdistributieovereenkomst sluiten ten gunste van GUK (hierna: „toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en GUK”), en GUK een marketingvergoeding van 1,65 miljoen GBP per jaar betalen; als tegenprestatie verbonden GUK en alle ondernemingen binnen de Merck-groep zich ertoe geen paroxetinehydrochloride meer te produceren, in te voeren of te leveren in het Verenigd Koninkrijk gedurende de looptijd van de toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en GUK.
17.
Deze toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en GUK, die in werking is getreden op 14 maart 2002 voor een looptijd van drie jaar, bepaalde dat IVAX jaarlijks 750000 dozen paroxetinetabletten van 20 mg aan GUK zou leveren tegen de prijs van 8,45 GBP, en omvatte een winstgarantie, in die zin dat indien de gemiddelde nettoverkoopprijs van GUK onder 12,25 GBP per doos zou dalen, IVAX de onderneming de nodige bedragen zou betalen om ervoor te zorgen dat haar winst niet onder een marge van 3,80 GBP per doos zou vallen. Bovendien kwamen GSK en GUK overeen dat de overeenkomst vóór de oorspronkelijk voorziene einddatum kon worden beëindigd indien de marktprijs van een doos paroxetine gedurende ten minste drie opeenvolgende maanden tijdens het derde contractjaar of daarna onder 8,45 GBP zou dalen. Toen de toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en GUK is gesloten, hebben GSK en IVAX tegelijkertijd de IVAX-overeenkomst dienovereenkomstig gewijzigd en aangepast.
3.
Alpharma-overeenkomst
18.
De derde overeenkomst, die op 12 november 2002 was gesloten tussen GSK en Alpharma en is beëindigd op 13 februari 2004 (hierna: „Alpharma-overeenkomst”), was aanvankelijk gesloten voor een looptijd van een jaar en is vervolgens met een jaar verlengd. Deze overeenkomst kwam tot stand nadat Alpharma een VHB voor paroxetine in het Verenigd Koninkrijk had verkregen, GSK tegen Alpharma inbreukprocedure had ingesteld, Alpharma zich gerechtelijk ertoe had verbonden om geen paroxetine in het Verenigd Koninkrijk te verkopen vóór de uitspraak in deze procedure, waarin een hoorzitting was gepland in december 2002, en GSK een cross-undertaking in damages had aangegaan.
19.
Bij de Alpharma-overeenkomst werden de verbintenis van Alpharma en de cross-undertaking in damages van GSK opgeheven, en zag GSK af van haar inbreukprocedure. Bovendien voorzag zij in de sluiting van een subdistributieovereenkomst tussen IVAX en Alpharma voor de levering aan Alpharma van 500000 dozen (vervolgens verhoogd tot 620000 dozen) paroxetinetabletten van 20 mg (hierna: „toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en Alpharma”) en in diverse waardeoverdrachten van GSK aan Alpharma, te weten: de betaling van 500000 GBP als vergoeding voor haar proceskosten, een eenmalige betaling van 3 miljoen GBP voor de productie- en voorbereidingskosten voor de lancering van paroxetine op de markt in het Verenigd Koninkrijk, een „marketingvergoeding” van 100000 GBP per maand en een optie om bepaalde producten van GSK te kopen als garantie voor de overdracht van een waarde van ten minste 500000 GBP aan Alpharma. Als tegenprestatie verbond Alpharma zich ertoe geen paroxetinehydrochloride te produceren, in te voeren of te leveren in het Verenigd Koninkrijk, behalve de paroxetinehydrochloride die zij bij IVAX zou kopen of die door GSK zou worden geproduceerd.
20.
Op 20 november 2002 sloten IVAX en Alpharma de toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en Alpharma waarin was voorzien in de Alpharma-overeenkomst. Deze toeleveringsovereenkomst kon worden beëindigd met een opzegtermijn van een maand ingeval een „generieke markt” tot stand zou komen of de werkwijzeconclusie in het octrooi inzake anhydraat „door verval, afstand, stopzetting of anderszins” zou worden beëindigd. In deze context werd aangenomen dat een generieke markt tot stand zou zijn gekomen wanneer de gemiddelde maandprijs van paroxetine, met uitzondering van die welke door GSK en Alpharma werd verkocht, onder 9,50 GBP per doos zou dalen of wanneer een paroxetineproduct van 20 mg anderszins zou worden verkocht dan krachtens een VHB van GSK. Bovendien was in deze toeleveringsovereenkomst bepaald dat, indien de gemiddelde prijs van paroxetine onder 8,45 GBP zou dalen gedurende twee maanden na de kennisgeving van een dergelijke beëindiging, IVAX aan Alpharma het verschil tussen 8,45 GBP en die gemiddelde prijs zou betalen, met een plafond van 200000 GBP. Toen de toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en Alpharma is gesloten, hebben GSK en IVAX tegelijkertijd de IVAX-overeenkomst dienovereenkomstig gewijzigd en aangepast.
B. Andere en verdere ontwikkelingen met betrekking tot het octrooi inzake anhydraat en totstandkoming van een generieke markt
21.
Vóór de tenuitvoerlegging van de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten werd de paroxetinemarkt van het Verenigd Koninkrijk gekenmerkt door parallelimport van paroxetine uit andere lidstaten van de Unie. Deze parallelimport is te verklaren door het feit dat er, met name wegens de verschillende inkomensniveaus en reguleringsstelsels, prijsverschillen bestaan voor de geneesmiddelen in de lidstaten. Voordat generieke versies van een bepaald geneesmiddel in een lidstaat beschikbaar worden, kan het dus winstgevend zijn om merkgeneesmiddelen uit andere lidstaten in te voeren en tegen een lagere prijs te verkopen dan in de lidstaat van invoer. Vanaf september 2001 vertegenwoordigde de parallelimport aldus ongeveer 30 tot 40 % van de in het Verenigd Koninkrijk verstrekte paroxetine en werd deze paroxetine tegen iets lagere prijzen verkocht dan GSK’s Seroxat. Er was echter alleen parallelimport voor doses paroxetine van 20 mg en geen voor tabletten van 30 mg.
22.
Krachtens de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten zijn aan deze producenten van generieke geneesmiddelen aanzienlijke maar beperkte door GSK geproduceerde hoeveelheden generieke paroxetine geleverd, die zij onder hun eigen merken konden verkopen en tegen ongeveer de voor de parallelimport geldende prijs in rekening brachten. Daarna, tussen november 2001 en november 2003, hebben IVAX, GUK en Alpharma ongeveer 60 procentpunten gewonnen op de markt van de paroxetinetabletten van 20 mg door bijna alle parallelimport (voor ongeveer 30 procentpunten) en een deel van GSK’s Seroxat (ook voor 30 procentpunten) over te nemen. Deze wijziging in de marktstructuur heeft geleid tot een daling van de gewogen algemene gemiddelde prijs van de paroxetinetabletten van 20 mg met maximaal 4 %. De overeenkomsten hadden daarentegen geen enkele invloed op de verkoop van paroxetinetabletten van 30 mg door GSK.
23.
Paroxetine was een geneesmiddel dat werd terugbetaald door de UK National Health Service (nationale gezondheidsdienst van het Verenigd Koninkrijk; hierna: „NHS”). Het terugbetalingssysteem van de NHS omvatte verschillende categorieën, waaronder de categorieën C en A voor de geneesmiddelen die respectievelijk niet gemakkelijk en gemakkelijk verkrijgbaar waren in generieke vorm. Na de levering van generieke paroxetine overeenkomstig de IVAX-overeenkomst is paroxetine van 20 mg, die aanvankelijk in categorie C was gerangschikt, met ingang van 1 juni 2002 opgenomen in categorie A. Dat heeft geleid tot een onmiddellijke daling van het terugbetalingsbedrag met 12 % overeenkomstig de NHS-tabellen, nog eens een daling van dat bedrag met 3 % tussen juni en november 2002 en een overeenkomstige daling van de NHS-uitgaven.
24.
In de door BASF ingestelde procedure tot vervallenverklaring van het octrooi inzake anhydraat (
7
) is op 12 juli 2002 uitspraak gedaan. Daarbij zijn de meeste conclusies in dit octrooi ongeldig verklaard, maar zijn twee werkwijzeconclusies geldig verklaard.
25.
Op 30 juli 2002 heeft Apotex, een andere producent van generieke geneesmiddelen, een VHB voor paroxetine in het Verenigd Koninkrijk verkregen. Apotex heft samen met haar distributeurs Neolab en Waymade een andere procedure tot vervallenverklaring van het octrooi inzake anhydraat ingeleid en GSK heeft tegen deze drie ondernemingen een inbreukprocedure ingesteld. Op 5 december 2003 heeft de Patents Court geoordeeld dat de door Apotex gebruikte werkwijze geen inbreuk maakte op de octrooiconclusies die niet ongeldig waren verklaard in de uitspraak in de zaak BASF, hetgeen in hoger beroep is bevestigd. (
8
) Vervolgens zijn Neolab en Waymade eind december 2003 tot de markt toegetreden als distributeurs van Apotex met paroxetinetabletten van 20 mg, waardoor de generieke markt van paroxetine is opengesteld.
26.
Alpharma heeft dan de toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en Alpharma beëindigd en daardoor ook de Alpharma-overeenkomst beëindigd met ingang van 13 februari 2004, en is vanaf februari 2004 tot de markt toegetreden met haar eigen paroxetinetabletten van 20 mg en 30 mg. GUK heeft vervolgens de toeleveringsovereenkomst tussen IVAX en GUK beëindigd op 25 juni 2004, hetgeen ook een einde maakte aan haar verbod op de verkoop van paroxetine op grond van de GUK-overeenkomst. Ten slotte hebben IVAX en GSK de IVAX-overeenkomst beëindigd op 29 juni 2004.
27.
De onafhankelijke markttoetreding van generieke paroxetine vanaf eind 2003 heeft een belangrijke impact gehad op de prijzen. De prijzen van paroxetinetabletten van 20 mg zijn aldus in de eerste drie maanden na deze toetreding met 34 % gedaald en een jaar later zijn zij met 69 % gedaald, terwijl de prijs van paroxetinetabletten van 30 mg in december 2005 met ongeveer 66 % is gedaald. De gemiddelde prijzen van de paroxetinetabletten van 20 mg en 30 mg zijn in december 2005 met ongeveer 74 % gedaald.
C. Besluit van de CMA en procedure bij de CAT
28.
Op 12 februari 2016 heeft de CMA het in het hoofdgeding aan de orde zijnde besluit (hierna: „CMA-besluit”) (
9
) vastgesteld, waarbij zij heeft geoordeeld dat:
1)
GSK een machtspositie had op de markt voor paroxetine en misbruik had gemaakt van die positie door n strijd met het verbod van hoofdstuk 2 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten te sluiten;
2)
GSK en GUK, alsook de moedermaatschappij van GUK, Merck, het verbod van hoofdstuk 1 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk hadden overtreden en na 1 mei 2004 artikel 101 VWEU hadden geschonden door de GUK-overeenkomst te sluiten;
3)
GSK en de ondernemingen van de Alpharma-groep, te weten Actavis, Xellia en Alpharma LLC, het verbod van hoofdstuk 1 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk hadden overtreden door de Alpharma-overeenkomst te sluiten; en
4)
bovendien heeft de CMA deze ondernemingen geldboeten opgelegd voor een totaalbedrag van 44,99 miljoen GBP wegens de vastgestelde inbreuken.
29.
Daarnaast heeft de CMA vastgesteld dat voor de IVAX-overeenkomst geen sanctie kon worden opgelegd op grond van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten, met name omdat deze overeenkomst was uitgesloten van de werkingssfeer van hoofdstuk 1 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk krachtens een destijds geldende interne regeling betreffende verticale beperkingen, die nadien is ingetrokken. (
10
)
30.
De beboete ondernemingen hebben bij de CAT beroep ingesteld tegen het CMA-besluit. De CAT wijst erop dat in het kader van deze beroepen onder andere uitspraak zal moeten worden gedaan over de vraag of, met verwijzing naar het Unierecht, enerzijds GSK en anderzijds GUK, Alpharma en IVAX ten tijde van de feiten potentiële concurrenten waren voor de levering van paroxetine in het Verenigd Koninkrijk; of de overeenkomsten tussen GSK en respectievelijk GUK en Alpharma naar strekking en naar gevolg de mededinging hebben beperkt; wat de relevante productmarkt was waarop GSK de paroxetine heeft geleverd, om uit te maken of zij een machtspositie had; en of de gedraging van GSK misbruik van een machtspositie opleverde.
31.
Wat de vragen in verband met artikel 101 VWEU betreft, met name de vraag of er sprake is van potentiële mededinging en een mededingingsbeperking naar strekking, stelt de CAT vast dat zij reeds hebben geleid tot verschillende arresten van het Gerecht in de zaken Lundbeck e.a. (
11
), waartegen thans hogere voorziening is ingesteld en waarvan de relevantie in de onderhavige zaak door alle verzoeksters wordt betwist. Bovendien oordeelt de CAT dat het onzeker blijft hoe een beperking naar gevolg dient te worden beoordeeld, waarover het gaat in de zesde prejudiciële vraag en het besluit van de Commissie in de zaak Servier. (
12
) Wat betreft de vragen met betrekking tot artikel 18 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk, dat overeenkomt met artikel 102 VWEU, waarover het eveneens gaat in het besluit van de Commissie in de zaak Servier, wijst de CAT erop dat nieuwe rechtsvragen worden voorgelegd betreffende zowel de bepaling van de relevante markt als de vaststelling van eventueel misbruik van een machtspositie en de eventuele rechtvaardigingsgronden daarvan.
IV. Procedure bij het Hof en prejudiciële vragen
32.
Bijgevolg heeft de CAT bij vonnis van 8 maart 2018 (hierna: „CAT-vonnis”) (
13
), ingekomen bij het Hof op 7 mei 2018 samen met de prejudiciële vragen alsmede een uiteenzetting van de beroepen in het hoofdgeding en van de belangrijkste feiten van de zaak, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„Potentiële mededinging
1)
Moeten de houder van een octrooi op een farmaceutisch geneesmiddel en een [fabrikant van generieke geneesmiddelen] die met een generieke versie van het geneesmiddel tot de markt wil toetreden, als potentiële concurrenten worden beschouwd voor de toepassing van artikel 101, lid 1[, VWEU], wanneer de partijen een bonafide geschil hebben over de vraag of het octrooi geldig is en/of over de vraag of het generieke product inbreuk maakt op het octrooi?
2)
Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat:
a)
een gerechtelijke procedure aanhangig is tussen de partijen die bij dit geschil betrokken zijn; of
b)
de houder van het octrooi een voorlopig rechterlijk bevel heeft verkregen die de fabrikant van generieke geneesmiddelen belet zijn generieke product op de markt te brengen tot de uitspraak in die procedure; of
c)
de octrooihouder de fabrikant van generieke geneesmiddelen als een potentiële concurrent beschouwt?
Beperking naar strekking
3)
Wanneer een gerechtelijke procedure aanhangig is over de geldigheid van een octrooi op een farmaceutisch geneesmiddel en over de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, en het niet mogelijk is vast te stellen wat de kans is dat een van beide partijen in die procedure in het gelijk wordt gesteld, is er dan sprake van een beperking van de mededinging ‚naar strekking’ in de zin van artikel 101, lid 1[, VWEU] wanneer de partijen een overeenkomst sluiten om dat geschil minnelijk te regelen waarbij:
a)
de fabrikant van generieke geneesmiddelen ermee instemt om gedurende de looptijd van de overeenkomst (die niet langer is dan de resterende geldigheidsduur van het octrooi) niet tot de markt toe te treden met zijn generieke geneesmiddel en de betwisting van het octrooi niet voort te zetten, en
b)
de octrooihouder instemt met een waardeoverdracht aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen waarvan het bedrag aanzienlijk hoger is dan de vermeden proceskosten (met inbegrip van kosten van managementtijd en van verstoringen van de normale bedrijfsgang) en die geen betaling vormt voor goederen of diensten die aan de octrooihouder zijn geleverd?
4)
Is het voor de beantwoording van de derde vraag van belang dat:
a)
de omvang van de beperking voor de fabrikant van generieke geneesmiddelen niet verder gaat dan de omvang van het bestreden octrooi; of
b)
het bedrag van de waardeoverdracht aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen mogelijk lager is dan de winst die hij zou hebben gemaakt indien hij in het octrooigeschil in het gelijk zou zijn gesteld en met een onafhankelijk generiek product tot de markt was toegetreden?
5)
Maakt het voor de antwoorden op de derde en vierde vraag verschil of in de overeenkomst is bepaald dat de octrooihouder aanzienlijke maar beperkte hoeveelheden van een toegelaten generiek geneesmiddel aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen moet leveren en die overeenkomst:
a)
niet leidt tot concurrentiedruk van betekenis op de door de octrooihouder in rekening gebrachte prijzen; maar
b)
voor consumenten bepaalde voordelen oplevert die niet zouden zijn ontstaan indien de octrooihouder in het geschil in het gelijk zou zijn gesteld, maar die aanzienlijk geringer zijn dan de volledige concurrentievoordelen als gevolg van de onafhankelijke markttoetreding van generieke geneesmiddelen die zouden zijn ontstaan indien de fabrikant van generieke geneesmiddelen in het geschil in het gelijk zou zijn gesteld, of is dit alleen relevant voor de beoordeling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU?
Beperking naar gevolg
6)
Is er in de omstandigheden van de derde, vierde en vijfde vraag sprake van een mededingingsbeperking ‚naar gevolg’ in de zin van artikel 101, lid 1[, VWEU] of hangt dit ervan af of het oordeel van de rechter luidt dat bij gebreke van die schikkingsovereenkomst:
a)
de fabrikant van generieke geneesmiddelen waarschijnlijk in het gelijk zou zijn gesteld in het octrooigeschil (dat wil zeggen dat er minder dan 50 % kans was dat het octrooi geldig was en er inbreuk op was gemaakt); of
b)
de partijen waarschijnlijk een minder beperkende minnelijke regeling zouden hebben getroffen (dat wil zeggen dat er meer dan 50 % kans was op een minder beperkende minnelijke regeling)?
Bepaling van de markt
7)
Wanneer een geoctrooieerd farmaceutisch geneesmiddel therapeutisch substitueerbaar is met een aantal andere geneesmiddelen in een bepaalde klasse, en het vermeende misbruik in de zin van artikel 102 [VWEU] bestaat in een gedraging van de octrooihouder waardoor generieke versies van dat geneesmiddel daadwerkelijk van de markt worden uitgesloten, moeten die generieke producten dan in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de relevante productmarkt, hoewel zij vóór het verstrijken van het octrooi niet rechtmatig op de markt konden worden gebracht indien (hetgeen onzeker is) het octrooi geldig is en daarop inbreuk is gemaakt door die generieke producten?
Misbruik
8)
Gelet op de omstandigheden van de derde, vierde en vijfde vraag en indien de octrooihouder een machtspositie bekleedt, vormt het sluiten van een dergelijke overeenkomst dan een gedraging die misbruik oplevert in de zin van artikel 102 [VWEU]?
9)
Maakt het voor het antwoord op de achtste vraag verschil of de octrooihouder een dergelijke overeenkomst niet sluit om een reëel geschil minnelijk te regelen, maar om te voorkomen dat een procedure wordt ingeleid?
10)
Maakt het voor het antwoord op de achtste of negende vraag verschil of:
a)
de octrooihouder een strategie volgt waarbij hij verscheidene dergelijke overeenkomsten sluit om het risico uit te sluiten dat generieke geneesmiddelen onbeperkt tot de markt toetreden; en
b)
de eerste dergelijke overeenkomst, vanwege de structuur van de nationale regelingen voor de terugbetaling aan apotheken door de volksgezondheidsautoriteiten van de kosten voor de aankoop van farmaceutische producten, tot gevolg heeft dat het bedrag van de terugbetaling voor het betrokken farmaceutisch product is gedaald, hetgeen heeft geresulteerd in een aanzienlijke besparing voor de volksgezondheidsautoriteiten (zij het een aanzienlijk kleinere besparing dan die welke zou ontstaan bij de onafhankelijke markttoetreding van een generiek geneesmiddel nadat de generieke onderneming in het gelijk is gesteld in een octrooigeschil); en
c)
de partijen helemaal niet de bedoeling hadden die besparingen te bewerkstelligen toen zij de betrokken overeenkomsten sloten?”
33.
Op 20 november 2018 heeft het Hof de CAT een verzoek om inlichtingen gestuurd en op 17 december 2018 heeft de CAT daarop geantwoord.
34.
In het kader van de procedure bij het Hof hebben GUK, GSK, Xellia, Actavis, Merck, de CMA alsmede de Commissie opmerkingen ingediend. Deze partijen hebben deelgenomen aan de terechtzitting van 19 september 2019.
V. Beoordeling
35.
Alvorens ik inga op de door de CAT gestelde prejudiciële vragen (onder B), is het nuttig enige verduidelijking te geven bij de bevoegdheid van het Hof om deze vragen te beantwoorden (onder A).
A. Bevoegdheid van het Hof om de vragen van de CAT te beantwoorden
36.
Zoals hierboven is vermeld (
14
), is door de CMA alleen voor de GUK-overeenkomst een geldboete op grond van artikel 101 VWEU opgelegd voor de periode na 1 mei 2004 (
15
), terwijl voor de Alpharma-overeenkomst, die vóór die datum was afgelopen (
16
), enkel op grond van hoofdstuk 1 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk een geldboete is opgelegd. Evenzo is GSK alleen op grond van hoofdstuk 2 van deze wet een geldboete opgelegd voor misbruik van een machtspositie, aangezien de CMA heeft geoordeeld dat GSK maar tot eind november 2003 een machtspositie had gehad. (
17
)
37.
Het Hof is niettemin bevoegd om te antwoorden op de vragen van de CAT betreffende artikel 102 VWEU alsook artikel 101 VWEU in verband met de andere aspecten van het geschil dan de GUK-overeenkomst tussen 1 mei en de beëindiging ervan op 1 juli 2004. (
18
) Zoals de verwijzende rechter vermeldt, komen de artikelen 2 en 18 van de mededingingswet van 1998 van het Verenigd Koninkrijk immers overeen met de artikelen 101 en 102 VWEU en moeten zij, krachtens artikel 60 van deze wet, overeenkomstig deze artikelen worden uitgelegd. Het is vaste rechtspraak dat prejudiciële vragen met betrekking tot feiten die niet binnen de directe werkingssfeer van het Unierecht vallen, ontvankelijk zijn wanneer de bepalingen van dat recht van toepassing zijn op grond van de nationale wettelijke regeling, waarin voor situaties waarvan alle aspecten zich binnen één lidstaat afspelen, is gekozen voor dezelfde aanpak als in het Unierecht. (
19
)
B. Beantwoording van de prejudiciële vragen
38.
Achtergrond van de vragen die de CAT het Hof in deze procedure stelt, zijn de drie hierboven beschreven overeenkomsten tussen GSK, de producent van het oorspronkelijke geneesmiddel, en IVAX, GUK en Alpharma, producenten van generieke geneesmiddelen, over het antidepressivum paroxetine.
39.
Deze overeenkomsten bepaalden in wezen niet alleen dat GSK betalingen zou verrichten aan de producenten van generieke geneesmiddelen, maar ook dat deze producenten met een beperkte hoeveelheid door GSK geproduceerde generieke paroxetine tot de markt zouden toetreden in plaats van een onafhankelijke markttoetreding met hun eigen generieke paroxetine. (
20
) Bijgevolg leidden deze overeenkomsten tot een lichte daling van de prijs van paroxetine en de kosten voor de consumenten, die echter niet in verhouding stond tot de prijsdaling en de aanzienlijke besparingen als gevolg van de onafhankelijke markttoetreding door de producenten van generieke geneesmiddelen die vanaf december 2003 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. (
21
)
40.
De betreffende overeenkomsten zijn gesloten in een situatie waarin het octrooi op het WFB van paroxetine in 1999 was verstreken en het recht op gegevensexclusiviteit voor dit WFB in 2000 was vervallen, maar GSK nog wel secundaire octrooien bezat met betrekking tot dit geneesmiddel, waaronder met name octrooien ter bescherming van bepaalde werkwijzen voor de vervaardiging van het WFB, zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde octrooi inzake anhydraat. (
22
)
41.
In een dergelijke situatie kunnen producenten van generieke geneesmiddelen, uit octrooirechtelijk oogpunt, op twee manieren legaal de markt betreden met generieke kopieën van het oorspronkelijke geneesmiddel: hetzij met generieke kopieën die volgens de nog door octrooien beschermde werkwijzen zijn geproduceerd indien deze octrooien ongeldig worden verklaard, hetzij met generieke kopieën die volgens andere werkwijzen zijn geproduceerd, in welk geval deze kopieën geen inbreuk maken op de werkwijzen voor de vervaardiging van het nog door octrooien beschermde oorspronkelijke geneesmiddel.
42.
Met andere woorden: omgekeerd, in een situatie waarin het octrooi op het WFB van een geneesmiddel is verstreken en een producent van oorspronkelijke geneesmiddelen alleen nog werkwijzeoctrooien bezit, maakt een markttoetreding van generieke versies van het betreffende geneesmiddel alleen inbreuk op de octrooirechten van die producent als vaststaat dat de betreffende werkwijzeoctrooien geldig zijn en dat elk van de potentiële toetreders daarop inbreuk heeft gemaakt.
43.
In casu gaat de verwijzende rechter echter uit van de veronderstelling dat onmogelijk kan worden vastgesteld of een markttoetreding met de generieke paroxetine door IVAX, GUK en Alpharma inbreuk zou hebben gemaakt op eventuele rechten die GSK bezat dankzij haar in het hoofdgeding aan de orde zijnde octrooi inzake anhydraat, aangezien het onzeker is of dat octrooi geldig was en de betreffende generieke geneesmiddelen daarop inbreuk maakten. Dit is met name te wijten aan het feit dat GSK de overeenkomst met IVAX nog vóór de inleiding van een gerechtelijke procedure heeft gesloten en dat zij de overeenkomsten met GUK en Alpharma heeft gesloten om de lopende gerechtelijke procedures met deze bedrijven minnelijk te regelen. Bijgevolg is het onduidelijk of het octrooi inzake anhydraat ongeldig zou zijn verklaard tijdens deze procedures en is er nooit uitgemaakt of de generieke geneesmiddelen van IVAX, GUK en Alpharma inbreuk maakten op de door dit octrooi beschermde werkwijzen. (
23
)
44.
Deze onzekerheid over de eventuele octrooirechtelijke onrechtmatigheid van een markttoetreding door IVAX, GUK en Alpharma met de generieke paroxetine vormt de rode draad in zowel het betoog van verzoeksters in het hoofdgeding als de vragen die de verwijzende rechter het Hof stelt inzake de toetsing van de overeenkomsten tussen GSK en deze producenten van generieke geneesmiddelen aan het mededingingsrecht.
45.
GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen betogen aldus met name dat, aangezien het onmogelijk is om na te gaan of deze ondernemingen tot de markt hadden kunnen toetreden zonder inbreuk te maken op de octrooirechten van GSK, het evenmin mogelijk is om uit te maken of er potentiële mededinging tussen deze marktdeelnemers bestond, die door de litigieuze overeenkomsten kon worden beperkt. Bijgevolg kan onmogelijk worden geoordeeld dat deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking en naar gevolg vormden en de sluiting ervan misbruik van een machtspositie opleverde.
46.
Dit klemt temeer daar deze overeenkomsten de consumenten onmiskenbare voordelen hebben opgeleverd, terwijl het volstrekt onzeker was of de grotere voordelen van een onafhankelijke markttoetreding van de producenten van generieke geneesmiddelen konden worden verwezenlijkt, aangezien het juist onmogelijk was om te weten of een dergelijke toetreding rechtmatig kon plaatsvinden. Bijgevolg konden de litigieuze overeenkomsten de mededinging zowel versterken als beperken, waardoor dus elke sanctie op grond van het verbod op mededingingsbeperkingen onmogelijk is.
47.
De CAT oordeelt echter dat, hoewel elke partij onzeker was over de uitkomst van de lopende geschillen, in de bereikte overeenkomsten niet wordt weergegeven hoe deze partijen hun kansen inschatten, maar alleen dat zij tot de bevinding waren bekomen dat de bepalingen van de overeenkomsten commercieel voordeliger waren dan de risico’s van verdere rechtszaken. Volgens de CAT was de reden daarvoor dat deze overeenkomsten erop neerkwamen dat GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen de monopoliewinsten van GSK onder elkaar verdeelden, die in stand werden gehouden omdat geen generieke ondernemingen onafhankelijk tot de markt toetraden, hetgeen was gewaarborgd door de bepalingen zelf van de overeenkomsten. In deze context analyseert de CAT de levering van paroxetine door GSK tegen een voorkeursprijs aan de producenten van generieke geneesmiddelen met het oog op verdere distributie ervan als een niet-monetaire waardeoverdracht.
48.
De CAT komt dus tot de slotsom dat GSK, door de betreffende overeenkomsten te sluiten, voor de overeengekomen periode haar octrooipositie heeft beschermd tegen het risico van toetreding door generieke concurrenten, in ruil voor aanzienlijke waardeoverdrachten die veel hoger waren dan de vermeden proceskosten voor procedures. Hoewel een dergelijke handelwijze voor alle partijen volkomen rationeel kan zijn uit economisch en commercieel oogpunt, twijfelt de CAT eraan of zij mededingingsrechtelijk toelaatbaar is. Voor een analyse dienaangaande vraagt de CAT zich evenwel af welk gewicht moet worden toegekend aan de octrooirechtelijke situatie en of het, tegen deze achtergrond, mogelijk is de betreffende overeenkomsten gelijk te stellen met gewone overeenkomsten tot marktuitsluiting van potentiële concurrenten of overeenkomsten tot verdeling van de markt. (
24
)
1.
Artikel 101 VWEU
49.
Zoals hierboven is vermeld, heeft de CMA, wegens met name een destijds geldende nationale regeling betreffende verticale beperkingen, alleen voor de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, maar niet voor de IVAX-overeenkomst een sanctie opgelegd op grond van het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten. De CMA heeft de IVAX-overeenkomst daarentegen wel in aanmerking genomen bij de beoordeling of de gedraging van GSK valt onder het verbod op misbruik van een machtspositie. (
25
)
50.
Hoewel de CAT dus alleen verwijst naar de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst in zijn vragen over de mededingingsbeperkingen naar strekking of naar gevolg, vermeldt hij niettemin dat, voor het onderzoek van de vragen over misbruik van een machtspositie, ook dient te worden uitgemaakt of IVAX een potentiële concurrent van GSK was ten tijde van de feiten.
51.
In dit verband zij eraan herinnerd dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU de rol van het Hof beperkt is tot het uitleggen van de Unierechtelijke bepalingen waarover het Hof een vraag wordt gesteld, terwijl het aan de verwijzende rechter staat om die uitlegging op het onderhavige geval toe te passen. (
26
) Bijgevolg staat het in casu uiteindelijk aan de CAT om concreet uit te maken of IVAX, GUK en Alpharma potentiële concurrenten van GSK waren ten tijde van de feiten en of de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst mededingingsbeperkingen naar strekking of naar gevolg vormden.
52.
De taak van het Hof beperkt zich daarentegen tot de beoordeling of in de door de CAT in zijn prejudiciële vragen abstract omschreven omstandigheden een octrooihouder en producenten van generieke geneesmiddelen als potentiële concurrenten en overeenkomsten tussen dergelijke marktdeelnemers als mededingingsbeperkingen naar strekking of naar gevolg kunnen worden beschouwd. In de omschrijving van de omstandigheden in zijn prejudiciële vragen heeft de CAT reeds rekening gehouden met de kenmerken van de respectieve relevante overeenkomsten (dat wil zeggen de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten voor de eerste en de tweede vraag, en de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst voor de derde, vierde, vijfde en zesde vraag).
53.
Het is dus louter ter verduidelijking dat hier moet worden gepreciseerd dat in de hiernavolgende overwegingen over potentiële mededinging de feiten waarover het gaat in het hoofdgeding, voor zover relevant, de drie IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten vormen, terwijl alleen de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst de basis vormen voor de daaropvolgende overwegingen over de mededingingsbeperkingen naar strekking en naar gevolg.
54.
De eerste en de tweede prejudiciële vraag over het begrip potentiële mededinging dienen eerst te worden behandeld (punt a), daarna wordt ingegaan op de derde, de vierde en de vijfde prejudiciële vraag (punt b), en ten slotte komt de zesde prejudiciële vraag aan de orde (punt c), die respectievelijk betrekking hebben op de begrippen mededingingsbeperking naar strekking en naar gevolg.
a)
Begrip „potentiële mededinging” (eerste en tweede prejudiciële vraag)
55.
Met zijn eerste en tweede prejudiciële vraag, die samen moeten worden behandeld, vraagt de CAT het Hof of de houder van een octrooi op een farmaceutisch product en een producent van generieke geneesmiddelen die met een generieke versie van het geneesmiddel tot de markt wil toetreden, als potentiële concurrenten moeten worden beschouwd, wanneer de partijen een bonafide geschil hebben over de vraag of het octrooi geldig is en/of over de vraag of het generieke geneesmiddel inbreuk maakt op het octrooi.
56.
Bovendien wenst de CAT te vernemen of het voor het antwoord op deze vraag verschil maakt of een gerechtelijke procedure aanhangig is tussen de bij dit geschil betrokken partijen, of de octrooihouder een voorlopig rechtelijk bevel heeft verkregen die de producent van generieke geneesmiddelen belet zijn product op de markt te brengen totdat in die procedure uitspraak is gedaan, dan wel of de octrooihouder de producent van generieke geneesmiddelen als een potentiële concurrent beschouwt.
57.
Voor de beantwoording van deze vragen dient allereerst eraan te worden herinnerd dat, zoals het Gerecht meermaals terecht heeft vastgesteld, uit de in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte voorwaarden betreffende de weerslag van een overeenkomst op de mededinging blijkt dat deze bepaling enkel van toepassing is op sectoren die openstaan voor concurrentie. (
27
) De kwalificatie van een overeenkomst tussen ondernemingen als een overeenkomst die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt, veronderstelt derhalve dat er mededinging bestaat die kan worden beperkt.
58.
Als uit het onderzoek van de economische en juridische context van een overeenkomst blijkt dat de betrokken ondernemingen niet als concurrenten kunnen worden aangemerkt, kan een dergelijke overeenkomst dus evenmin worden aangemerkt als mededingingsbeperkend naar strekking of naar gevolg. Bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt dient niet enkel te worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op deze markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging tussen deze ondernemingen en ondernemingen die nog niet op deze markt aanwezig zijn. (
28
)
59.
Om te onderzoeken of een onderneming die partij is bij een overeenkomst, een potentiële concurrent vormt op een bepaalde markt, is het van belang na te gaan of er op deze markt geen onoverkomelijke toetredingsbarrières bestaan (
29
) en of er bij niet-toepassing van de betreffende overeenkomst een reële en concrete mogelijkheid had bestaan dat de betrokken onderneming tot de markt had kunnen toetreden en er met de aldaar gevestigde ondernemingen had kunnen concurreren. (
30
) In deze context moet de kwalificatie als potentiële concurrent hoofdzakelijk berusten op de capaciteit van een onderneming om tot een bepaalde markt toe te treden, maar haar voornemen tot toetreding kan eveneens relevant zijn. (
31
)
60.
Daarnaast heeft het Hof reeds erkend dat de sluiting van een overeenkomst tussen ondernemingen die ertoe strekt een van hen van een bepaalde markt te houden, een sterke aanwijzing is dat er tussen hen een concurrentieverhouding bestaat. (
32
) In dezelfde gedachtegang is de perceptie van de gevestigde marktdeelnemer in dat verband een relevante factor, omdat los van het voornemen van een onderneming buiten een markt om op korte termijn tot deze markt toe te treden, een dergelijke onderneming door haar loutere aanwezigheid aan de basis kan liggen van een concurrentiedruk op de ondernemingen die op deze markt opereren, aangezien het risico bestaat dat een nieuwe concurrent tot de markt toetreedt wanneer de aantrekkelijkheid van deze markt toeneemt. (
33
)
61.
Zoals de CAT uitlegt, zijn in casu zijn eerste en tweede prejudiciële vraag gebaseerd op de overweging dat, indien de stellingen van GSK in haar geschillen met GUK en Alpharma juist waren gebleken, dat wil zeggen indien de resterende conclusies van het octrooi inzake anhydraat geldig werden verklaard en de producten van GUK en Alpharma daarop inbreuk maakten, een markttoetreding van deze producenten van generieke geneesmiddelen inbreuk had gemaakt op de octrooirechten van GSK. Aangezien deze geschillen nooit tot uitspraken hebben geleid, omdat de overeenkomsten tussen de partijen juist tot doel hadden een einde te maken aan de aanhangige gerechtelijke procedures (
34
), is het onmogelijk om na te gaan of een markttoetreding van de producenten van generieke geneesmiddelen al dan niet inbreuk zou hebben gemaakt op de octrooirechten.
62.
Bijgevolg betogen verzoeksters in het hoofdgeding en met name GSK dat onmogelijk kan worden geconcludeerd dat er potentiële mededinging tussen GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen bestond op de markt voor paroxetine. Het bestaan van geldige octrooien waarop inbreuk is gemaakt, vormt immers een onoverkomelijke barrière voor de markttoetreding van een door deze octrooien beschermd oorspronkelijk geneesmiddel en in geval van dergelijke octrooien bestaat er voor producenten van generieke geneesmiddelen derhalve geen reële en concrete mogelijkheid om tot deze markt toe te treden.
63.
Hieruit volgt dat in een situatie als in het hoofdgeding, waarin het octrooi op het WFB van een geneesmiddel is verstreken, maar dat nog beschermd blijft door werkwijzeoctrooien (
35
), de vraag of een producent van generieke geneesmiddelen een potentiële concurrent van de houder van een dergelijk octrooi is, betrekking heeft op de waarschijnlijkheid dat deze producent van generieke geneesmiddelen erin slaagt hetzij deze werkwijzeoctrooien ongeldig te doen verklaren, hetzij voor het WFB van het betreffende geneesmiddel een werkwijze te vinden die geen inbreuk maakt op dat octrooi.
64.
In casu heeft de CAT juist vastgesteld dat het onmogelijk was om deze waarschijnlijkheid te beoordelen en na te gaan of een markttoetreding van de generieke geneesmiddelen al dan niet inbreuk zou hebben gemaakt op de octrooirechten van GSK. Bijgevolg is het evenmin mogelijk GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen als potentiële concurrenten aan te merken, aangezien eenvoudigweg niet kan worden nagegaan of deze producenten van generieke geneesmiddelen een reële en concrete mogelijkheid hebben gehad om tot de markt voor paroxetine toe te treden ten tijde van de sluiting van de betreffende overeenkomsten.
65.
De veronderstelling waarop dit betoog berust, namelijk dat er alleen potentiële mededinging tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en de producent van een generieke versie van dat geneesmiddel kan bestaan wanneer vaststaat of minstens zeer waarschijnlijk is dat die producent tot de markt kan toetreden zonder inbreuk te maken op de octrooirechten van deze houder, is echter onjuist om een aantal redenen die hierna worden toegelicht.
1) Onzekerheid over de geldigheid van het octrooi op een geneesmiddel en over de vraag of de generieke versies ervan inbreuk maken op dat octrooi als fundamenteel kenmerk van de concurrentieverhoudingen in de farmaceutische sector
66.
Allereerst heeft het Gerecht in de zaak Lundbeck/Commissie vastgesteld dat, tenzij wordt voorbijgegaan aan elk verschil tussen daadwerkelijke en potentiële mededinging, voor het bestaan van potentiële mededinging niet kan worden vereist dat wordt aangetoond dat een producent van generieke geneesmiddelen met zekerheid tot de markt zou zijn toegetreden en dat een dergelijke toetreding onvermijdelijk met succes zou zijn bekroond; het moet daarentegen voldoende zijn aan te tonen dat deze producent reële en concrete mogelijkheden daartoe had. (
36
)
67.
Het bestaan van onzekerheid over de geldigheid van de octrooien die een oorspronkelijk geneesmiddel beschermen en over de vraag of een generieke versie van dat geneesmiddel inbreuk maakt op die octrooien, kan niet aantonen dat op de markt van het oorspronkelijke geneesmiddel onoverkomelijke barrières bestaan of dat een producent van generieke geneesmiddelen geen reële en concrete mogelijkheden heeft om tot die markt toe te treden. Deze onzekerheid is daarentegen een fundamenteel kenmerk van de concurrentieverhoudingen in de farmaceutische sector, zoals in alle sectoren waarin exclusieve rechten op technologieën bestaan. (
37
) Dat geldt zowel vóór als, in sommige gevallen, na de markttoetreding van generieke versies van een door octrooien beschermd oorspronkelijk geneesmiddel, aangezien, zoals de Commissie opmerkt, om een VHB voor een generiek geneesmiddel te verkrijgen, de producent van dat geneesmiddel niet hoeft aan te tonen dat hij geen inbreuk maakt op eventuele octrooirechten die nog in het bezit zijn van de producent van het oorspronkelijke geneesmiddel.
68.
Het is dus juist dat een door een openbare autoriteit verleend intellectuele-eigendomsrecht in de regel wordt verondersteld geldig te zijn en wettig toe te behoren aan de onderneming die hiervan houdster is (
38
), zodat octrooien worden vermoed geldig te zijn totdat zij uitdrukkelijk worden ingetrokken of ongeldig worden verklaard door een daartoe bevoegde autoriteit of rechter. Zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld in de zaken Lundbeck/Commissie en Servier e.a./Commissie, kan een dergelijk vermoeden echter niet worden gelijkgesteld met een vermoeden van onrechtmatigheid van geldig in de handel gebrachte generieke geneesmiddelen waarvan de octrooihouder meent dat die inbreuk maken op het octrooi. (
39
)
69.
Zoals het Hof heeft gepreciseerd, is het immers juist dat een octrooi tot voorwerp heeft de octrooihouder, ter beloning van de creatieve inspanning van de uitvinder, het uitsluitende recht te verschaffen om een uitvinding hetzij rechtstreeks hetzij door licentieverlening aan derden, te gebruiken voor de vervaardiging en het als eerste in het verkeer brengen van producten, alsmede het recht zich tegen inbreuken te verzetten. (
40
) Het voorwerp van een octrooi kan echter niet aldus worden uitgelegd dat het ook bescherming zou verlenen tegen acties tot betwisting van de geldigheid van dat octrooi, aangezien het algemene belang de opheffing vereist van alle belemmeringen van de economische activiteit die het gevolg kunnen zijn van een ten onrechte verleend octrooi. (
41
) Bijgevolg vormt het bestaan van octrooien ter bescherming van een bepaald geneesmiddel geen juridische belemmering die elke mededinging uitsluit zoals exclusieve rechten die in eerdere zaken als dergelijke belemmeringen zijn erkend. (
42
)
70.
Het octrooirecht houdt daarentegen in dat, ondanks het vermoeden van geldigheid van het octrooi, pas zekerheid over de geldigheid ervan en over de vraag of concurrerende producten inbreuk maken, kan bestaan nadat de ter zake bevoegde nationale autoriteiten en rechters een en ander hebben onderzocht.
2) Geschillen over de geldigheid van een octrooi of over de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, als mogelijke aanwijzingen van het bestaan van potentiële mededinging
71.
Het is derhalve gebruikelijk dat stappen worden ondernomen om de geldigheid van een octrooi te betwisten of om die geldigheid te laten onderzoeken, als deel van de voorbereidingen voor de markttoetreding van de generieke versie van een nog door octrooirechten beschermd oorspronkelijk geneesmiddel. Daarbij kan het niet alleen gaan om een rechtstreekse betwisting van deze rechten via een vordering tot nietigverklaring van het octrooi of een vordering tot vaststelling van niet-inbreuk door het generieke geneesmiddel, maar ook om de lancering of de voorbereiding van de „risicovolle” lancering van een generiek geneesmiddel op de markt (
43
), die de houder van de octrooirechten ertoe kan aanzetten een inbreukprocedure in te stellen. Dit wordt overigens perfect geïllustreerd door de feiten die de achtergrond van het hoofdgeding vormen. (
44
)
72.
Een markttoetreding van een producent van generieke geneesmiddelen in een context van onzekerheid over de geldigheid van octrooien die het oorspronkelijke geneesmiddel nog beschermen of over de vraag of het generieke geneesmiddel inbreuk maakt op die octrooien, is bovendien des te meer denkbaar in een situatie als in het hoofdgeding, waarin de litigieuze octrooien geen moleculeoctrooien zijn ter bescherming van het WFB zelf van het oorspronkelijke geneesmiddel, in casu paroxetine, maar werkwijzeoctrooien ter bescherming van bepaalde wijzen voor de vervaardiging van dit WFB. Anders dan bij een moleculeoctrooi beletten deze werkwijzeoctrooien, los van de vraag van de geldigheid ervan, de producenten van generieke geneesmiddelen dus niet om tot de markt toe te treden met paroxetine die volgens andere werkwijzen is geproduceerd. (
45
)
73.
Bijgevolg stelt de Commissie in de onderhavige procedure terecht dat het bestaan van een geschil tussen de octrooihouder en een producent van generieke geneesmiddelen over de geldigheid van het octrooi of over de vraag of het betreffende generieke geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, niet belet dat het bestaan van potentiële mededinging tussen deze twee marktdeelnemers wordt erkend, maar integendeel een element is waarmee het bestaan van een potentiële mededinging kan worden aangetoond. Zoals de Commissie terecht opmerkt, geldt dat zowel ingeval een dergelijk geschil nog niet tot een gerechtelijke procedure heeft geleid als ingeval een gerechtelijke procedure over het betreffende geschil reeds aanhangig is tussen de partijen.
74.
Uit het bestaan van een gerechtelijke procedure over de geldigheid van een octrooi of over de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, kan meer in het bijzonder zelfs blijken dat een producent van generieke geneesmiddelen zich voorbereidt om tot de markt toe te treden, aangezien dit de aanleiding is voor de rechtsvordering die hij of de octrooihouder heeft ingesteld. Zoals de CAT terecht opmerkt met betrekking tot de voorlopige rechterlijke bevelen (
46
), is het bovendien onjuist dat het bestaan van gerechtelijke procedures het bestaan van potentiële mededinging kan uitsluiten. Als het voldoende zou zijn dat een gerechtelijke procedure over een octrooigeschil aanhangig is om het bestaan van potentiële mededinging tussen de bij dit geschil betrokken marktdeelnemers uit te sluiten, zouden zij immers met hun strategieën om rechtsgedingen aan te spannen invloed kunnen uitoefenen op de vaststelling of er tussen hen potentiële mededinging bestaat.
75.
In deze context kan niet worden ingestemd met het standpunt van verzoeksters in het hoofdgeding en met name GSK dat niet kan worden geconcludeerd dat er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en een onderneming die met een generieke versie van dat geneesmiddel tot de markt wil toetreden zolang onzekerheid bestaat over de geldigheid van het betreffende octrooi of over de vraag of het generieke geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi. Dit standpunt is immers niet alleen in tegenspraak met de bovengenoemde rechtspraak van het Hof over de omvang van de door een octrooi verleende exclusieve rechten (
47
), maar zou bovendien erop neerkomen dat het bestaan van potentiële mededinging en daardoor ook elke toepassing van het mededingingsrecht tijdens de voorbereidende fase van de markttoetreding van generieke geneesmiddelen worden uitgesloten.
76.
Zoals de Commissie in deze prejudiciële procedure terecht heeft opgemerkt, vereist de potentiële mededinging juist bescherming, daar, wanneer het zou zijn toegestaan om de voorbereidingen van toekomstige markttoetreders door middel van uitsluitingsovereenkomsten stop te zetten of te vertragen, deze potentiële mededinging nooit tot stand zou kunnen komen door een markttoetreding van dergelijke ondernemingen. Dit geldt des te meer in de farmaceutische sector, waarin een toetreding lange en dure voorbereidingen vereist. (
48
) Zoals het Hof heeft vastgesteld, kan de potentiële mededinging tussen ondernemingen die houder zijn van octrooien op oorspronkelijke geneesmiddelen en producenten van generieke versies van deze geneesmiddelen dus reeds spelen voordat een octrooi ter bescherming van de molecule van het oorspronkelijke geneesmiddel is verstreken. (
49
)
77.
De waarschijnlijkheid dat de producent van generieke geneesmiddelen in het gelijk wordt gesteld in een geschil met de houder van een octrooi op een oorspronkelijk geneesmiddel, kan dus niet het doorslaggevende criterium vormen bij het onderzoek van de concurrentieverhouding tussen deze marktdeelnemers. Dat wordt bevestigd door het feit – waarop de CAT terecht de nadruk legt – dat het niet staat aan de mededingingsautoriteit of de rechterlijke instantie die deze verhouding onderzoekt, om een „miniproces” over intellectuele eigendom te voeren teneinde de kracht van het betreffende octrooi te beoordelen.
3) Omvang van de beoordeling van de betreffende intellectuele-eigendomsrechten door de mededingingsautoriteit
78.
Dienaangaande zij herinnerd aan de redenering van het Hof in zijn recente arrest in de zaak Hoffmann-La Roche (
50
) over de relevantie, voor de toepassing van artikel 101 VWEU, van de regelmatigheid van het in de handel brengen van een bepaald geneesmiddel vanuit het oogpunt van de farmaceutische regelgeving van de Unie.
79.
In dit arrest heeft het Hof vastgesteld dat het niet aan de mededingingsautoriteiten staat om na te gaan of het voorschrijven en in de handel brengen van een geneesmiddel verenigbaar zijn met deze farmaceutische regelgeving, maar deze controle alleen uitputtend kan worden verricht door de autoriteiten die bevoegd zijn voor het toezicht op de naleving van deze regelgeving of door de nationale rechterlijke instanties. (
51
) Indien dergelijke autoriteiten of rechterlijke instanties zich hierover nog niet hebben uitgesproken, staat de onzekerheid omtrent de toelaatbaarheid van de voorwaarden voor het in de handel brengen en voorschrijven van het betreffende geneesmiddel niet eraan in de weg dat een mededingingsautoriteit met het oog op de toepassing van artikel 101 VWEU tot de bevinding komt dat dit geneesmiddel behoort tot een bepaalde markt en bijgevolg in een concurrentieverhouding staat met het of de andere op deze markt aanwezige geneesmiddel(en). (
52
)
80.
In zijn arrest Slovenská sporiteľňa (
53
), waarnaar advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe verwijst in zijn conclusie in de bovengenoemde zaak Hoffmann-La Roche (
54
), heeft het Hof eveneens in wezen verklaard dat de vermeende illegale aanwezigheid van sommige producten of diensten op een bepaalde markt niet impliceert dat er tussen deze producten en de andere op deze markt aanwezige producten geen concurrentieverhouding is die kan worden beperkt.
81.
Deze redeneringen kunnen mutatis mutandis worden toegepast op de onderhavige vraag over de relevantie, voor de toepassing van artikel 101 VWEU, van de octrooirechtelijke regelmatigheid van het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel.
82.
Ook hier geldt immers dat het niet aan de mededingingsautoriteiten staat om na te gaan of het in de handel brengen van een dergelijk generiek geneesmiddel in overeenstemming is met het octrooirecht, maar deze controle alleen uitputtend kan worden verricht door de nationale autoriteiten of rechterlijke instanties die bevoegd zijn op octrooirechtelijk gebied. (
55
) Indien dergelijke autoriteiten of rechterlijke instanties zich hierover nog niet hebben uitgesproken, kan de onzekerheid over de octrooirechtelijke rechtmatigheid van het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel niet eraan in de weg staan dat een mededingingsautoriteit met het oog op de toepassing van artikel 101 VWEU tot de bevinding komt dat dit geneesmiddel in een concurrentieverhouding staat met het oorspronkelijke geneesmiddel dat wordt beschermd door het octrooi waarop inbreuk zou zijn gemaakt.
83.
Het is juist dat dit niet betekent dat de betrokken mededingingsautoriteit met geen enkele vraag met betrekking tot het octrooirecht rekening mag houden, die van invloed kan zijn op de vaststelling dat een dergelijke concurrentieverhouding bestaat. (
56
) Eventuele octrooirechten ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel maken immers ontegenzeglijk deel uit van de economische en juridische context die de concurrentieverhoudingen tussen de houders van dergelijke rechten en de producenten van generieke geneesmiddelen kenmerkt. De beoordeling van dergelijke octrooirechten door de mededingingsautoriteit mag echter niet bestaan in een onderzoek van de kracht van het octrooi of de waarschijnlijkheid waarmee een geschil tussen de houder ervan en een producent van generieke geneesmiddelen zou kunnen leiden tot de vaststelling dat het octrooi geldig is en er inbreuk op wordt gemaakt. Deze beoordeling moet veeleer betrekking hebben op de vraag of, ondanks de betreffende octrooirechten, de producent van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden heeft om op het relevante tijdstip tot de markt toe te treden.
84.
Dienaangaande dient met name rekening te worden gehouden met de zo-even genoemde algemene elementen die eigen zijn aan het octrooirecht en de farmaceutische sector, namelijk dat onzekerheid over de geldigheid van octrooien op geneesmiddelen een fundamenteel kenmerk van de farmaceutische sector is; dat het vermoeden van geldigheid van een octrooi op een geneesmiddel niet gelijk is aan een vermoeden van onrechtmatigheid van een geldig in de handel gebrachte generieke versie van dit geneesmiddel; dat een octrooi geen bescherming biedt tegen handelingen die worden ondernomen tot betwisting van de geldigheid ervan; dat dergelijke handelingen en met name de „risicovolle” lancering van een generiek geneesmiddel alsook gerechtelijke procedures dienaangaande bijgevolg gewoonlijk plaatsvinden in de fase vóór of vlak na de markttoetreding van een dergelijk generiek geneesmiddel; dat voor de verkrijging van een VHB voor een generiek geneesmiddel niet hoeft te worden aangetoond dat het in de handel brengen geen inbreuk maakt op eventuele octrooirechten op het oorspronkelijke geneesmiddel; en dat in de farmaceutische sector de potentiële mededinging reeds kan spelen voordat een octrooi ter bescherming van de molecule van een oorspronkelijk geneesmiddel is verstreken, aangezien de producenten van generieke geneesmiddelen klaar willen zijn om tot de markt toe te treden op het moment dat dit octrooi verstrijkt.
85.
Naast deze algemene context is het belangrijk rekening te houden met de elementen die eigen zijn aan elk concreet geval, zoals in de onderhavige zaak het reeds vermelde (
57
) feit dat de litigieuze octrooien geen moleculeoctrooien zijn, maar werkwijzeoctrooien ter bescherming van bepaalde wijzen van vervaardiging van het WFB van paroxetine. Los van de vraag of zij geldig zijn, beletten deze werkwijzeoctrooien de producenten van generieke geneesmiddelen dus niet om tot de markt toe te treden met paroxetine die volgens andere werkwijzen is geproduceerd. (
58
)
86.
Zoals in de rechtspraak wordt erkend (
59
), zijn bovendien de perceptie door de octrooihouder van de concurrentiedruk door de producenten van generieke geneesmiddelen, net zoals de perceptie door deze producenten van generieke geneesmiddelen van hun mogelijkheden om met succes tot de markt toe te treden en hun voornemens dienaangaande, ook relevante elementen om te beoordelen of potentiële mededinging tussen deze octrooihouder en producenten bestaat.
87.
Aldus kan rekening worden gehouden met het feit dat de octrooihouder een producent van generieke geneesmiddelen als een potentiële concurrent beschouwt, hetgeen met name tot uiting kan komen in de bereidheid van de octrooihouder om een waardeoverdracht aan deze producent te verrichten als bovendien blijkt dat de (enige) tegenprestatie voor deze waardeoverdracht erin bestaat dat deze producent niet tot de markt toetreedt. (
60
)
88.
Zoals de CAT heeft gedaan in zijn vonnis (
61
) en prejudiciële vraag, kan ook rekening worden gehouden met de stand van de voorbereidingen van de producenten van generieke geneesmiddelen voor hun markttoetreding op het gebied van met name investeringen, aanleg van voorraden van het betreffende geneesmiddel of commerciële inspanningen. Zoals de CMA overigens terecht heeft uitgelegd op met name de terechtzitting in de onderhavige procedure, zijn het veeleer deze elementen dan een „miniproces” inzake intellectuele eigendom die de mededingingsautoriteit informatie kunnen verstrekken over de perceptie door de betrokken ondernemingen van de kracht van het octrooi of hun antwoord op de vraag of de betreffende generieke geneesmiddelen inbreuk maken op dat octrooi.
4) Bestaan van voorlopige rechterlijke bevelen of gerechtelijke verbintenissen
89.
Ten slotte kan het bestaan van voorlopige rechterlijke bevelen of gerechtelijke verbintenissen zoals die in casu, die de producenten van generieke geneesmiddelen tijdelijk verbieden tot de markt toe te treden in afwachting van de uitkomst van gerechtelijke procedures over de geldigheid van het octrooi of over de vraag of het generieke geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi (
62
), niet afdoen aan het bestaan van potentiële mededinging tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en een producent van generieke geneesmiddelen die tot de markt wenst toe te treden met een generieke versie van dat geneesmiddel.
90.
Zoals in de rechtspraak wordt erkend, is het aldus juist dat het van belang is voor de vaststelling van het bestaan van potentiële mededinging dat de mogelijke toetreding van een onderneming buiten de markt snel genoeg kan plaatsvinden om druk te kunnen uitoefenen op de marktdeelnemers. (
63
) Dit betekent echter niet dat deze toetreding onmiddellijk moet kunnen plaatsvinden; het is voldoende dat deze binnen redelijke termijn kan plaatsvinden. (
64
)
91.
Zowel het voorlopige rechterlijke bevel als de gerechtelijke verbintenis om niet toe te treden tot de markt, waarvan sprake is in het hoofdgeding, zou slechts enkele maanden duren tot de uitkomst van de respectieve gedingen. Ook al werden GUK en Alpharma tijdelijk verhinderd om tot de markt toe te treden met generieke paroxetine terwijl deze maatregelen van kracht waren, deze feitelijke toestand kan dus niet aantonen dat er dan geen potentiële mededinging meer was tussen deze producenten van generieke geneesmiddelen en GSK.
92.
Dit geldt des te meer omdat aan het bestaan van dergelijke voorlopige maatregelen, zelfs al geven zij uitdrukking aan een eerste beoordeling van de bevoegde rechter over de geldigheid van het octrooi of de vraag of het generieke geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, nog geen conclusies kunnen worden verbonden met betrekking tot de definitieve uitkomst van het hierover aanhangige geding. Zoals reeds is opgemerkt (
65
), maakt het bestaan zelf van gerechtelijke procedures met betrekking tot de geldigheid van een octrooi of de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, in de farmaceutische sector deel uit van de voorbereidingen voor de markttoetreding van een dergelijk geneesmiddel en geeft het dus aan dat tussen de betrokken marktdeelnemers potentiële mededinging bestaat. De cross-undertakings in damages zoals die welke GSK jegens GUK en Alpharma heeft aangegaan, dat wil zeggen de verbintenis van GSK om deze marktdeelnemers te vergoeden als later zou blijken dat de maatregelen hen ten onrechte hebben belet tot de markt toe te treden, gaan eveneens uit van het beginsel dat er een potentiële concurrentieverhouding bestaat. Zoals ook reeds is opgemerkt (
66
), hangt ten slotte het bestaan van gerechtelijke procedures en voorlopige rechterlijke bevelen af van de keuzen die de betrokken marktdeelnemers maken, en is het bestaan ervan dus niet hetzelfde als het bestaan van objectieve drempels, van feitelijke of juridische aard, die de toegang tot een bepaalde markt afsluiten, los van de wil van de betrokken marktdeelnemers. (
67
)
93.
Zoals de CAT in wezen heeft opgemerkt in zijn vonnis (
68
), is ten slotte het feit dat GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen de overeenkomsten hebben gesloten in de periode waarin de betreffende voorlopige maatregelen van kracht waren (
69
), gesteld dat vaststaat dat deze overeenkomsten de mededinging beperken, en dus onder voorbehoud van bevestiging van die beperking, een sterke aanwijzing dat deze maatregelen de potentiële mededinging tussen deze marktdeelnemers niet hebben uitgeschakeld. (
70
)
5) Conclusie
94.
Uit het voorgaande volgt dat de onzekerheid over de geldigheid van een octrooi op een geneesmiddel of over de vraag of een generieke versie van dat geneesmiddel daarop inbreuk maakt, niet eraan in de weg staat dat de octrooihouder en de producent van generieke geneesmiddelen als potentiële concurrenten worden beschouwd. Het bestaan van een bonafide geschil over de geldigheid van een octrooi of over de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, ongeacht of dit al dan niet reeds heeft geleid tot een gerechtelijke procedure en voorlopige rechterlijke bevelen of gerechtelijke verbintenissen, kan daarentegen aantonen dat er potentiële mededinging bestaat tussen de octrooihouder en de producent van generieke geneesmiddelen. Evenzo kunnen de perceptie van de octrooihouder en het feit dat hij de producent van generieke geneesmiddelen als een potentiële concurrent beschouwt, aantonen dat tussen deze twee marktdeelnemers potentiële mededinging bestaat.
b)
Begrip „mededingingsbeperking naar strekking” (derde, vierde en vijfde prejudiciële vraag)
95.
De CAT stelt het Hof drie vragen over het begrip „mededingingsbeperking naar strekking”. Eerst dienen de derde en de vierde vraag te worden behandeld, die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder overeenkomsten als die in casu naar strekking de mededinging kunnen beperken. Vervolgens dient te worden ingegaan op de vijfde vraag, waarmee de CAT van het Hof wenst te vernemen of een dergelijke overeenkomst een dergelijke beperking kan vormen, hoewel zij de consumenten een aantal beperkte voordelen oplevert.
1) De derde en de vierde prejudiciële vraag
96.
Met zijn derde en vierde vraag, die samen kunnen worden behandeld, verzoekt de CAT het Hof te verduidelijken over welke voorwaarden een schikkingsovereenkomst die is gesloten om een einde te maken aan een hangende gerechtelijke procedure over de geldigheid van een octrooi op een geneesmiddel en over de vraag of een generieke versie van dat geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, een mededingingsbeperking naar strekking kan vormen in de zin van artikel 101 VWEU, in een situatie waarin onmogelijk kan worden uitgemaakt welke partij in het gelijk zou kunnen worden gesteld in deze procedure.
97.
De CAT vraagt met name of een dergelijke overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking vormt wanneer de producent van generieke geneesmiddelen ermee instemt om gedurende de looptijd van de overeenkomst, die niet langer is dan de resterende geldigheidsduur van het octrooi, niet tot de markt toe te treden met zijn geneesmiddel en de betwisting van het octrooi niet voort te zetten, en wanneer de octrooihouder zich verbindt tot een waardeoverdracht aan deze producent van generieke geneesmiddelen, waarvan het bedrag aanzienlijk hoger is dan de vermeden proceskosten en die geen betaling vormt voor geleverde goederen of diensten.
98.
Bovendien wenst de CAT te vernemen of het antwoord op deze vraag kan verschillen wanneer de omvang van de mededingingsbeperking voor de producent van generieke geneesmiddelen niet verder gaat dan de omvang van het bestreden octrooi of wanneer het bedrag van de waardeoverdracht aan deze producent mogelijk lager is dan de door hem verwachte winst indien hij in het octrooigeschil in het gelijk zou zijn gesteld en onafhankelijk tot de markt zou zijn toegetreden.
99.
Om een antwoord te vinden op deze vragen, zij eerst eraan herinnerd dat artikel 101 VWEU alle overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een overeenkomst onder het verbod van deze bepaling valt. (
71
)
100.
Anders uitgedrukt, de overeenkomsten zijn ongeacht het gevolg ervan reeds verboden wanneer zij ertoe strekken de mededinging te beperken. (
72
) De reden hiervoor is dat bepaalde vormen van coördinatie, zoals horizontale prijsbepaling door kartels, naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging en dus de mededinging in die mate nadelig te beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht. (
73
)
101.
Om uit te maken of een overeenkomst een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van de overeenkomst, alsmede op de economische en de juridische context ervan. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betreffende goederen of diensten en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechterlijke instanties en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen. (
74
)
102.
Aangezien het begrip mededingingsbeperking „naar strekking” echter restrictief moet worden uitgelegd, kan een overeenkomst slechts worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben als daaruit kennelijk blijkt dat zij in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging. (
75
)
103.
Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. (
76
)
104.
In casu menen de Commissie en de CMA dat de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, net als de overeenkomsten die aan de orde waren in de zaak die heeft geleid tot het arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers (
77
), marktuitsluitingsovereenkomsten zijn. GSK heeft krachtens deze overeenkomsten aldus grote bedragen betaald aan de producenten van generieke geneesmiddelen, met als enige tegenprestatie dat zij zich ertoe verbonden gedurende de overeengekomen periode niet onafhankelijk tot de markt toe te treden met hun eigen generieke paroxetine. De betreffende overeenkomsten strekten dus duidelijk ertoe de mededinging te verstoren en vormden bijgevolg mededingingsbeperkingen naar strekking.
105.
GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen voeren voor de CAT en het Hof daarentegen aan dat uit de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst in geen geval kennelijk kan blijken, zoals de rechtspraak vereist (
78
), dat zij dermate schadelijk voor de mededinging zijn dat zij mededingingsbeperkingen naar strekking vormen in de zin van artikel 101 VWEU. Deze overeenkomsten zijn veeleer complexe constructies die een compromis vormen in de specifieke context van een minnelijke regeling van een octrooigeschil en geen eenvoudige marktuitsluitingsovereenkomsten.
106.
Zoals hierboven reeds is opgemerkt (
79
), oordeelde de CAT, die, zoals eveneens reeds is vermeld (
80
), de feiten in het kader van deze prejudiciële procedure dient te beoordelen, dat de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst (
81
) ertoe strekten GSK gedurende de overeengekomen perioden te beschermen tegen het risico dat deze concurrenten van generieke geneesmiddelen tot de markt zouden toetreden, in ruil voor aanzienlijke waardeoverdrachten waarvan de bedragen aanzienlijk hoger waren dan de vermeden proceskosten. De CAT vraagt zich echter af of deze overeenkomsten, tegen de in deze zaak relevante octrooirechtelijke achtergrond, op basis van dergelijke kenmerken als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt.
107.
Bijgevolg dient hierna te worden ingegaan op de argumenten van GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen die hebben geleid tot deze vraag van de verwijzende rechter, om uit te maken of deze argumenten kunnen aantonen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten niet kennelijk dermate schadelijk voor de mededinging zijn dat zij worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkingen naar strekking.
i) „Mededingingsbeperkend potentieel” van een overeenkomst waarbij een beperking wordt opgelegd die niet verder gaat dan de omvang en de resterende geldigheidsduur van een octrooi
108.
Met een eerste reeks argumenten voeren GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen aan dat, aangezien de omvang en de duur van de door de overeenkomsten opgelegde beperkingen niet verder gingen dan de omvang en de resterende geldigheidsduur van het betreffende octrooi, deze overeenkomsten geen groter mededingingsbeperkend potentieel hebben gehad dan de wettelijke omvang van dit octrooi. De door de overeenkomsten opgelegde beperkingen hebben dus gewoon het recht van de houder van dit octrooi, te weten GSK, ten uitvoer gelegd om inbreuken op haar vermoedelijk geldige octrooirechten te voorkomen door te verhinderen dat inbreukmakende geneesmiddelen tot de markt toetraden. Evenzo hebben GUK en Alpharma zich krachtens de overeenkomsten alleen ertoe verbonden de vermoedelijk geldige octrooirechten van GSK te eerbiedigen.
109.
Het is echter onjuist dat, gesteld dat de opgelegde beperkingen niet verder gaan dan de omvang en de resterende geldigheidsduur van een octrooi (
82
), de sluiting van een overeenkomst waarmee de houder van een dergelijk octrooi een concurrent vergoedt zodat hij niet tot de markt toetreedt, overeenstemt met de tenuitvoerlegging van het recht van deze octrooihouder om zich te verzetten tegen elke inbreuk en met de verbintenis van zijn concurrenten om zijn vermoedelijk geldige octrooirechten te eerbiedigen. (
83
)
110.
Allereest blijkt, anders dan met name Alpharma betoogt, uit de door haar aangevoerde rechtspraak niet dat het Hof in het algemeen niet zou hebben ingesteld met het idee dat overeenkomsten de mededinging kunnen beperken wanneer zij binnen de intellectuele eigendom vallen. (
84
)
111.
Uit de rechtspraak blijkt daarentegen dat, hoewel een industrieel of commercieel eigendomsrecht, als wettelijk instituut, op zichzelf niet de aan overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen eigen elementen vertoont, waarop artikel 101 VWEU doelt, de uitoefening daarvan echter onder de verboden van het VWEU kan vallen, wanneer zij voorwerp, middel of gevolg van een ondernemersafspraak blijkt te zijn. (
85
) Met andere woorden, zoals het Gerecht in het arrest Servier e.a./Commissie heeft samengevat, gaat het erom niet de wettige uitoefening van de intellectuele-eigendomsrechten maar wel het onrechtmatige gebruik ervan te bestraffen. (
86
)
112.
Dit is bovendien in overeenstemming met de doelstellingen van het internationaal en Unierecht inzake intellectuele eigendom, dat ernaar streeft de bescherming van de belangen van houders van intellectuele-eigendomsrechten te verzoenen met het vrijwaren van legitiem handelsverkeer tegen alle ongerechtvaardigde belemmeringen. (
87
) Zo preciseert richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (
88
) met name dat zij geen afbreuk doet aan de toepassing van de mededingingsregels en dat de bepalingen van deze richtlijn niet mogen worden gebruikt voor onrechtmatige, met het Verdrag strijdige concurrentiebeperking. (
89
)
113.
Hoewel volgens de hierboven reeds aangehaalde rechtspraak (
90
) het voorwerp van een octrooi erin bestaat de houder het recht te verschaffen om zich te verzetten tegen elke inbreuk, kan dit voorwerp echter niet aldus worden uitgelegd dat het ook beschermt tegen de vorderingen tot betwisting van de geldigheid van het octrooi. De tegenovergestelde zienswijze zou immers ingaan tegen het algemeen belang om elke belemmering van de economische activiteit ten gevolge van een ten onrechte verleend octrooi op te heffen. Zoals het Gerecht terecht heeft erkend, kan het vermoeden van geldigheid van een octrooi niet worden gelijkgesteld met een vermoeden van onrechtmatigheid van geldig in de handel gebrachte generieke geneesmiddelen waarvan de octrooihouder meent dat die inbreuk maken op het octrooi. (
91
)
114.
De sluiting van een overeenkomst waarbij een concurrent van de octrooihouder zich ertoe verbindt niet tot de markt toe te treden en het octrooi niet langer te betwisten tegen betaling van een aanzienlijk bedrag met als enige tegenprestatie deze verbintenis, komt juist erop neer dat de octrooihouder bescherming wordt geboden tegen vorderingen tot betwisting van de geldigheid van zijn octrooi en dat een vermoeden wordt uitgedrukt dat de producten die zijn concurrent in de handel kan brengen, onrechtmatig zijn. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat de sluiting van een dergelijke overeenkomst uit het voorwerp van het octrooi voortvloeiende rechten van de houder ervan ten uitvoer legt. Dit geldt des te meer omdat, zoals de rechtspraak duidelijk heeft gemaakt, het aan de overheidsinstanties is en niet aan de particuliere ondernemingen om de eerbiediging van de wettelijke voorschriften te verzekeren. (
92
)
115.
Evenmin kan worden gesteld dat de sluiting van een dergelijke overeenkomst van de zijde van de producenten van generieke geneesmiddelen alleen maar een erkenning is van de vermoedelijk geldige octrooirechten van de houder ervan. Indien deze houder een aanzienlijke waardeoverdracht aan hen verricht met als enige tegenprestatie hun verbintenis om niet tot de markt toe te treden en het octrooi niet langer te betwisten, wijst dit immers erop, bij gebreke van een andere aannemelijke verklaring, dat niet hun perceptie van de kracht van het octrooi, maar het vooruitzicht van deze waardeoverdracht hen ertoe heeft aangezet niet tot de markt toe te treden en het octrooi niet langer te betwisten. Dat wordt bovendien bevestigd door de door de CAT vermelde feiten van het hoofdgeding, waaruit blijkt dat de betreffende overeenkomsten het resultaat waren van onderhandelingen waarbij GSK de door haar aangeboden bedragen geleidelijk had verhoogd totdat deze hoog genoeg waren om de producenten van generieke geneesmiddelen ervan te overtuigen de overeenkomsten te ondertekenen. (
93
)
116.
Derhalve is het onjuist dat de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst geen groter mededingingsbeperkend potentieel hadden dan de wettelijke omvang van het betreffende octrooi. Het mededingingsbeperkende potentieel dat volgt uit de wettelijke omvang van dit octrooi, komt immers neer op de mogelijkheid zich te verzetten tegen elke betwisting van de geldigheid ervan en elke vermeende inbreuk met de wettelijke middelen van het octrooirecht, hetgeen de normale mededinging vormt in sectoren waarin exclusieve rechten op technologieën bestaan. (
94
) Het mededingingsbeperkende potentieel van een overeenkomst waarbij een octrooihouder de verbintenis van een concurrent om niet tot de markt toe te treden en het octrooi niet te betwisten „koopt”, bestaat daarentegen erin elk risico op betwisting uit te sluiten en aldus de mededinging met betrekking tot zijn geoctrooieerde product uit te schakelen.
117.
Binnen de werkingssfeer van de geneesmiddelenoctrooien en die van andere gebieden houdt de grondgedachte van de mededingingsvoorschriften van het VWEU dus in dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren (
95
) en verbiedt zij deze ondernemers de risico’s van de mededinging welbewust te vervangen door feitelijke samenwerking (
96
). De sluiting van een overeenkomst waarbij de octrooihouder een producent van generieke geneesmiddelen betaalt om niet tot de markt toe te treden en het octrooi niet te betwisten, betekent juist dat deze marktdeelnemers niet langer zelfstandig bepalen hoe zij zich tegenover de gevolgen van dat octrooi gedragen, maar daarentegen een gecoördineerde houding dienaangaande overeenkomen.
118.
Evenzo komt de sluiting van een dergelijke overeenkomst voor de betrokken partijen erop neer dat zij de risico’s van de mededinging welbewust vervangen door feitelijke samenwerking. Door de voortzetting van de procedures inzake de geldigheid van het octrooi en de vraag of de generieke geneesmiddelen inbreuk maken op dat octrooi, behield GSK in casu immers zowel haar kansen om alle winst als gevolg van de afwezigheid van generieke versies van paroxetine te behouden als haar risico’s om deze winst na een markttoetreding van dergelijke generieke geneesmiddelen te verliezen. Evenzo behielden de producenten van generieke geneesmiddelen zowel hun kansen om aanzienlijke winst te maken door onafhankelijk tot de markt toe te treden als hun risico’s om helemaal geen winst te maken ingeval zou worden vastgesteld dat het bestreden octrooi geldig is en hun geneesmiddelen daarop inbreuk maken.
119.
Indien in een dergelijke situatie concurrenten overeenkomsten sluiten als die in het hoofdgeding, betekent dit dat zij van mening zijn dat het voor hen voordeliger is om deze kansen op winst en risico’s op verlies te vervangen door de zekerheid van gegarandeerde inkomsten bestaande in de verdeling van de winst die de octrooihouder maakt dankzij het feit dat de producenten van generieke geneesmiddelen in onderling overleg niet tot de markt toetreden. (
97
) Dat een dergelijke verdeling van de winst van de octrooihouder voor alle partijen voordelig kan blijven, valt met name te verklaren door het grote prijsverschil van de geneesmiddelen vóór en na de markttoetreding van generieke geneesmiddelen. (
98
) Dat verklaart eveneens waarom het voor de houder van een octrooi op een oorspronkelijk geneesmiddel voordelig kan zijn om de toetreding van generieke versies van dat geneesmiddel uit te stellen, al was het maar met enkele maanden.
120.
Het feit dat het bedrag van de waardeoverdracht door de octrooihouder aan de producent van generieke geneesmiddelen lager is dan de winst die deze producent kon maken in geval van een onafhankelijke markttoetreding, betekent bijgevolg niet dat een overeenkomst waarbij de enige tegenprestatie voor de betaling van dat bedrag is dat hij niet tot de markt toetreedt, geen mededingingsbeperking naar strekking vormt. Indien het bedrag toch vrij hoog blijft om een stimulans te blijven (
99
), kan het voor de producent van generieke geneesmiddelen immers voordelig blijven een dergelijke overeenkomst te sluiten, zelfs als dat bedrag lager is dan de winst die hij verwacht bij een onafhankelijke markttoetreding. De reden hiervoor is dat hij aldus de aan een dergelijke markttoetreding onvermijdelijk verbonden risico’s en onzekerheden, alsook de noodzaak om de daartoe nodige economische en commerciële inspanningen te leveren, vervangt door de zekerheid om zonder verdere inspanningen een aanzienlijk deel van de opbrengst van de monopoliepositie van de octrooihouder te verkrijgen.
ii) Relevant „contrafeitelijk scenario”
121.
Uit het voorgaande volgt dat GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen met hun tweede reeks argumenten evenmin kunnen aantonen dat overeenkomsten als in casu niet dermate schadelijk voor de mededinging kunnen zijn dat zij mededingingsbeperkingen naar strekking vormen.
122.
Met deze tweede reeks argumenten voeren GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen aan dat, aangezien in casu volgens de CAT zelf de status van het octrooi volstrekt onzeker was en de uitkomst van het geding dienaangaande onmogelijk te voorspellen, het ook onmogelijk is te concluderen dat de overeenkomsten de mededinging konden beperken. Het is immers onmogelijk om uit te maken of er in het contrafeitelijke scenario, dat zou hebben plaatsgevonden wanneer de overeenkomsten niet zouden zijn gesloten, meer mededinging zou hebben gespeeld dan in de door GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen gecreëerde situatie, aangezien het onmogelijk is om te weten of dit scenario ertoe zou hebben geleid dat deze producenten in het gelijk zouden zijn gesteld voor het gerecht en onafhankelijk tot de markt zouden zijn toegetreden. Ook is het onjuist een scenario waarin de producenten van generieke geneesmiddelen tot de markt zouden zijn toegetreden in strijd met de octrooirechten van GSK, te bevoordelen als meer „concurrentieel” dan de situatie waartoe de overeenkomsten hebben geleid, terwijl het octrooistelsel juist tot doel heeft de mededinging op basis van verdienste en ook innovatie te beschermen.
123.
Met name Merck voert in die zin aan dat, aangezien de beoordeling van de overeenkomsten twijfels doet rijzen of zij enige invloed op de mededinging hebben gehad, deze twijfels moeten worden weggenomen door een volledige analyse van de gevolgen van deze overeenkomsten.
124.
Het is evenwel onjuist dat, aangezien er in het hoofdgeding onzekerheid bestaat over de status van het octrooi en over de vraag of de generieke geneesmiddelen inbreuk maken op dat octrooi, onmogelijk kan worden vastgesteld of de betreffende overeenkomsten de mededinging konden beperken.
125.
Om uit te maken of dat het geval was, is het immers niet nodig na te gaan of, zonder de overeenkomsten, de producenten van generieke geneesmiddelen met zekerheid of een zeer grote waarschijnlijkheid tot de markt zouden zijn toegetreden nadat zij in de octrooigeschillen in het gelijk waren gesteld. Zoals het Gerecht in wezen heeft samengevat in het arrest Lundbeck/Commissie (
100
), zou de toepassing van een dergelijk criterium erop neerkomen dat reële en potentiële concurrentie met elkaar worden verward en dat wordt voorbijgegaan aan het feit dat artikel 101 VWEU juist ook potentiële mededinging beschermt.
126.
Om te weten of de betreffende overeenkomsten de mededinging konden beperken, moet dus veeleer worden nagegaan of, door middel van deze overeenkomsten, de partijen de risico’s van de normale mededinging, waarbij elke partij zelfstandig bepaalt hoe zij zich op de markt gedraagt, hebben vervangen door feitelijke samenwerking. Indien dit het geval is, wordt de door de overeenkomsten gecreëerde situatie gekenmerkt door het feit dat zij niet het resultaat is van die normale mededinging, maar van overleg waarmee de partijen de risico’s van de mededinging hebben weggenomen.
127.
Los van de vraag of een mededingingsautoriteit een „contrafeitelijk scenario” dient vast te stellen om uit te maken of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, is de situatie waarmee de door de overeenkomsten gecreëerde situatie moet worden vergeleken, dus in geen geval het scenario waarin een van de partijen in de octrooigeschillen in het gelijk wordt gesteld en de producenten van generieke geneesmiddelen wel of niet tot de markt toetreden. Het scenario waarmee de door de overeenkomsten gecreëerde situatie moet worden vergeleken, is daarentegen gewoon een situatie waarin de partijen hun octrooigeschillen zelfstandig en op basis van hun eigen beoordeling van hun risico’s en kansen van toetreding of niet-toetreding tot de markt hadden voortgezet. Het gaat er immers om niet de octrooirechtelijke situatie zoals die zonder de overeenkomsten zou zijn geweest te schetsen, maar de mededingingssituatie.
128.
Dat is voorts in overeenstemming met het feit dat, zoals de partijen terecht stellen, een situatie waarin GSK in de gedingen in het gelijk zou zijn gesteld en aldus de producenten van generieke geneesmiddelen zou hebben belet om onafhankelijk tot de markt toe te treden, niet minder gunstig voor de mededinging zou zijn geweest dan een situatie waarin de producenten van generieke geneesmiddelen onafhankelijk tot de markt zouden zijn toegetreden nadat zij in het gelijk waren gesteld. Van doorslaggevend belang is immers niet of de producenten van generieke geneesmiddelen al dan niet onafhankelijk tot de markt zijn toegetreden, maar de vraag of de niet-toetreding het resultaat is van normale mededinging dan wel van mededingingsverstorend overleg.
129.
Een dergelijke conclusie is bovendien in overeenstemming met de hierboven reeds gememoreerde beginselen van het octrooirecht en de wisselwerking daarvan met het mededingingsrecht. Ten eerste biedt het octrooirecht geen bescherming tegen de betwisting van octrooien; de onzekerheid over de status van octrooien en vorderingen tot betwisting ervan maken dus deel uit van de normale mededinging in de betreffende sectoren. (
101
) Ten tweede is het niet aan de mededingingsautoriteiten om de kracht van de octrooien te beoordelen en voorspellingen te doen over de uitkomst van gedingen ter zake. Dat is echter ook niet nodig om de octrooiovereenkomsten te beoordelen in het licht van het mededingingsrecht. (
102
)
iii) Aard van de overeenkomsten als schikkingen van reële geschillen
130.
Ten slotte kunnen verzoeksters in het hoofdgeding met hun derde reeks argumenten evenmin aantonen dat overeenkomsten waarbij een producent van generieke geneesmiddelen zich ertoe verbindt niet tot de markt toe te treden en een octrooi niet langer te betwisten, tegen betaling van een aanzienlijk bedrag door de octrooihouder, met als enige tegenprestatie deze verbintenis, geen mededingingsbeperkingen naar strekking kunnen vormen.
131.
Met deze derde reeks argumenten wordt betoogd dat de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, als schikkingen van aanhangige gerechtelijke procedures, een legitiem doel hebben nagestreefd dat onverenigbaar is met de kwalificatie van een overeenkomst als een beperking van de mededinging naar strekking, aangezien dergelijke schikkingen een sociaal belang hebben en door de overheid worden aangemoedigd. Bijgevolg is de kwalificatie van een dergelijke schikking als een mededingingsbeperking naar strekking hooguit mogelijk in gevallen waarin het octrooi duidelijk ongeldig of frauduleus is en de partijen een louter fictief geschil over een dergelijk octrooi op een mededingingsverstorende wijze willen beëindigen.
132.
In het kader van een reëel geschil over een regulier octrooi, waarvan de uitkomst onmogelijk te voorspellen is, zijn de in de overeenkomsten overeengekomen betalingen slechts de uitdrukking van een compromis die de partijen aangaan gelet op het risico dat GSK verlies lijdt ingeval de producenten van generieke geneesmiddelen onrechtmatig tot de markt toetreden en het risico dat deze producenten verlies lijden ingeval zij ten onrechte niet tot de markt toetreden. Een dergelijke overeenkomst kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking ontneemt de farmaceutische ondernemingen elke mogelijkheid om een octrooigeschil minnelijk te regelen en een dergelijk geschil laat hun geen andere keuze dan te capituleren of de reeds aangespannen gerechtelijke procedures tot het einde voort te zetten.
133.
Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, maakt allereerst artikel 101 VWEU geen enkel onderscheid tussen overeenkomsten die een geding beogen te beëindigen, en overeenkomsten die een ander doel nastreven, zodat een gerechtelijke schikking nietig kan zijn wegens schending van het mededingingsrecht van de Unie. (
103
) Het doel om minnelijke regelingen aan te moedigen, kan dergelijke overeenkomsten immers niet onttrekken aan de toepassing van het mededingingsrecht, waarvan de regels deel uitmaken van de openbare orde. (
104
)
134.
Vervolgens merkt de Commissie terecht op dat het, zelfs in geval van een reëel geschil over een regulier octrooi met een onzekere uitkomst, van belang is voor de beoordeling of een minnelijke regeling van een dergelijk geschil een mededingingsbeperkende strekking heeft, dat wordt nagegaan of met deze overeenkomst het betreffende geschil daadwerkelijk is afgedaan en of de bewoordingen ervan een compromis tussen de partijen weergeven. Met andere woorden, de vraag is of de overeenkomst een daadwerkelijk compromis is op basis van een zelfstandige beoordeling door de partijen van hun octrooisituatie, dan wel of met de overeenkomst veeleer wordt beoogd het geschil te beëindigen door middel van een betaling door een van de partijen aan de andere om ervoor te zorgen dat zij het octrooi niet langer betwist en niet meer met haar concurreert.
135.
Anders dan de partijen in casu stellen, blijkt uit de feitelijke vaststellingen van de CAT dat met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten de octrooigeschillen tussen de partijen niet lijken te zijn afgedaan, maar de beslechting van het betreffende conflict alleen lijkt te zijn uitgesteld tot na het verstrijken van de overeenkomsten. Met de overeenkomsten lijken de partijen hun geschillen niet zozeer te hebben opgelost, maar alleen in suspenso te hebben gehouden gedurende de looptijd ervan.
136.
Volgens de vaststellingen van de CAT (
105
) bepaalden de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst immers alleen dat deze producenten van generieke geneesmiddelen zich ertoe verbonden het octrooi van GSK niet langer te betwisten en niet tot de markt toe te treden met hun geneesmiddelen gedurende de overeengekomen periode. Daarentegen was nergens bepaald dat deze ondernemingen na die periode tot de markt zouden kunnen toetreden zonder dat zij opnieuw zouden worden geconfronteerd met betwistingen door GSK.
137.
Evenmin blijkt dat de verbintenis om het octrooi van GSK niet langer te betwisten en niet tot de markt toe te treden, en het bedrag van de betalingen op enigerlei wijze verband hielden met het risico op verlies dat hetzij GSK zou lijden ingeval de generieke ondernemingen onrechtmatig tot de markt zouden toetreden, hetzij de producenten van generieke geneesmiddelen zouden lijden ingeval nadien zou blijken dat zij ten onrechte niet tot de markt zouden zijn toegetreden, omdat het octrooi ongeldig is of de generieke geneesmiddelen geen inbreuk maken op het octrooi.
138.
Onder het voorwendsel dat een overeenkomst is gesloten tot schikking van een reëel octrooigeschil, kan niet worden gesteld dat deze overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking indien zij in werkelijkheid niet ertoe strekt het lopende octrooigeschil minnelijk te regelen, maar enkel ertoe strekt dit geschil op de lange baan te schuiven door middel van een betaling die de concurrent van de octrooihouder ertoe aanzet niet meer met hem te concurreren gedurende de looptijd van de overeenkomst.
139.
Hieruit volgt dat verzoeksters in het hoofdgeding evenmin kunnen betogen dat het verbod van dergelijke overeenkomsten de partijen bij octrooigeschillen elke mogelijkheid tot schikking ontneemt. Dergelijke minnelijke regelingen blijven immers mogelijk indien zij daadwerkelijk ertoe strekken de betreffende geschillen te beslechten, en een compromis tussen de partijen weergeven dat is bereikt nadat zij de mededingingssituatie zelfstandig hebben beoordeeld. Dat wordt bovendien bevestigd door een door de CAT aangehaalde Amerikaanse empirische studie (
106
), waaruit blijkt dat, nadat de mededingingsautoriteiten een procedure waren opgestart tegen overeenkomsten als in casu, het aantal dergelijke overeenkomsten fors is gedaald, terwijl het totale aantal octrooischikkingen niet is afgenomen.
140.
Ten slotte volgt uit dit alles dat evenmin kan worden aanvaard dat, zoals Alpharma stelt, de door de betreffende overeenkomsten opgelegde beperkingen moeten worden geanalyseerd als nevenrestricties bij de minnelijke regeling van de octrooigeschillen. Het is dus juist dat uit de rechtspraak blijkt dat het verbod van artikel 101 VWEU niet geldt voor een mededingingsbeperking die noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een transactie die zelf niet onder dit verbod valt. (
107
) In casu blijkt echter niet voor welke rechtmatige transactie de overeengekomen beperkingen noodzakelijk zouden zijn geweest, aangezien deze beperkingen juist zelf het voorwerp van de betreffende overeenkomsten vormden.
iv) Conclusie
141.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat een overeenkomst tot schikking van een gerechtelijke procedure met een onzekere afloop over een reëel geschil betreffende de geldigheid van een octrooi of de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, waarbij de octrooihouder zich ertoe verbindt ten gunste van een producent van generieke geneesmiddelen een waardeoverdracht te verrichten die hoog genoeg is om deze producent ertoe aan te zetten zijn inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden, een mededingingsbeperking naar strekking vormt als blijkt dat de enige tegenprestatie voor deze waardeoverdracht erin bestaat dat de producent van generieke geneesmiddelen niet tot de markt toetreedt met zijn geneesmiddel en het octrooi niet langer betwist gedurende de overeengekomen periode, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Dat geldt ook wanneer de door een dergelijke overeenkomst opgelegde beperkingen niet verder gaan dan de omvang en de resterende geldigheidsduur van het octrooi en wanneer de waardeoverdracht ten gunste van de producent van generieke geneesmiddelen lager is dan de winst die hij verwacht te maken ingeval hij onafhankelijk tot de markt toetreedt.
2) Vijfde prejudiciële vraag
142.
De vijfde prejudiciële vraag van de CAT betreft de beoordeling, vanuit de invalshoek van artikel 101 VWEU, van de voordelen die de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst hebben opgeleverd voor de consumenten.
143.
In casu hebben deze overeenkomsten volgens de CAT de consumenten bepaalde voordelen verschaft, omdat zij bepaalden dat GSK aan de producenten van generieke geneesmiddelen aanzienlijke maar beperkte hoeveelheden toegelaten generieke paroxetine moest leveren, die zij tegen een lagere prijs hebben verdeeld dan de prijs die GSK voor Seroxat hanteerde, hetgeen heeft geleid tot een lichte daling van de gemiddelde prijs van paroxetine. (
108
)
144.
Bovendien heeft de vervanging van de parallelimport van paroxetine door toegelaten generieke paroxetine van IVAX, GUK en Alpharma (
109
) volgens de CAT voor de consumenten beperkte kwaliteitsvoordelen opgeleverd, aangezien er bij de parallelimport sprake was van overetikettering in vreemde talen, hetgeen voor de patiënten weinig aantrekkelijk was. (
110
) Zoals de CAT heeft gepreciseerd, waren de herindeling van paroxetine in de NHS-terugbetalingstabel en de overeenkomstige daling van de NHS-uitgaven daarentegen uitsluitend het gevolg van de IVAX-overeenkomst. (
111
)
145.
Tegen deze achtergrond vraagt de CAT het Hof met zijn vijfde prejudiciële vraag of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking
–
wanneer een overeenkomst met de in de derde en de vierde vraag beschreven kenmerken bovendien bepaalt dat de octrooihouder aanzienlijke maar beperkte hoeveelheden van een toegelaten generiek geneesmiddel aan de producent van generieke geneesmiddelen levert om die in de handel te brengen;
–
en wanneer dit niet leidt tot concurrentiedruk van betekenis op de prijzen van de octrooihouder, maar voor consumenten bepaalde voordelen oplevert die niet zouden zijn ontstaan indien de producenten van generieke geneesmiddelen helemaal niet tot de markt zouden zijn toegetreden;
–
en wanneer deze voordelen echter aanzienlijk geringer waren dan de mogelijke voordelen als gevolg van een onafhankelijke markttoetreding van deze producenten.
146.
Bovendien wenst de CAT te vernemen of dit punt relevant is voor het antwoord op de vraag of een overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking vormt in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, dan wel of dit daarentegen alleen op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kan worden beoordeeld.
147.
In dat verband zij opgemerkt dat het juist is dat, zodra vaststaat dat een overeenkomst onder het door artikel 101, lid 1, VWEU ingestelde verbod valt omdat zij een mededingingsbeperking vormt in de zin van deze bepaling, eventuele voordelen van deze overeenkomst nog alleen op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kunnen worden beoordeeld. (
112
)
148.
Zoals in de rechtspraak wordt erkend, zou artikel 101, lid 3, VWEU zijn nuttige werking grotendeels verliezen indien dit niet het geval zou zijn. Bijgevolg erkent het Unierecht geen „rule of reason”, die een afweging zou inhouden van de mededingingsbevorderende en -verstorende aspecten van een overeenkomst voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU. (
113
)
149.
Bij het onderzoek van de vraag of een overeenkomst een door artikel 101, lid 1, VWEU verboden mededingingsbeperking vormt, kan de beoordeling van vermeende voordelen als gevolg van deze overeenkomst echter relevant zijn, met name in twee opzichten. Ten eerste kan het bestaan van dergelijke voordelen in uitzonderlijke omstandigheden de vaststelling zelf van een door artikel 101, lid 1, VWEU verboden mededingingsbeperking in twijfel trekken. Ten tweede kan het bestaan van dergelijke voordelen onder bepaalde voorwaarden de vaststelling van een mededingingsbeperking naar strekking in twijfel trekken, waardoor het noodzakelijk wordt de gevolgen van de betreffende overeenkomst te onderzoeken.
i) Relevantie van uit een overeenkomst voortvloeiende voordelen voor de vaststelling, op grond van artikel 101, lid 1, VWEU, van een mededingingsbeperking zonder meer
150.
Allereerst volgt uit de rechtspraak dat de positieve aspecten voor de mededinging van coördinatie tussen ondernemingen reeds in het stadium van het onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101, lid 1, VWEU in aanmerking kunnen worden genomen indien deze aspecten de vaststelling zelf van een door deze bepaling verboden mededingingsbeperking in twijfel kunnen trekken.
151.
Het Hof heeft aldus bijvoorbeeld vastgesteld dat, hoewel selectieve distributiestelsels noodzakelijkerwijs de mededinging op de gemeenschappelijke markt beïnvloeden, zij onder bepaalde voorwaarden in overeenstemming kunnen zijn met artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien zij een legitieme doelstelling nastreven. (
114
)
152.
Evenzo heeft het Hof aanvaard dat coördinatie die de mededinging op de interne markt kan beperken omdat zij de handelingsvrijheid van de partijen beperkt, niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU kan vallen indien, gelet op de algehele context en de doelstellingen ervan, de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden. Dat is echter alleen het geval als de door de betreffende coördinatie opgelegde beperkingen strikt genomen niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van legitieme doelstellingen. (
115
)
153.
Het Hof heeft erkend dat deze voorwaarden konden zijn vervuld bij bijvoorbeeld een verbod voor de leden van een inkoopvereniging in de landbouwsector om deel te nemen in concurrerende coöperaties (
116
), een verbod op een geïntegreerd samenwerkingsverband tussen advocaten en accountants (
117
) of een regeling inzake dopingcontrole in de sportsector (
118
). Dit geldt derhalve in gevallen waarin samenwerking tussen ondernemingen een ondeelbaar geheel (
119
) vormt dat een of meer legitieme doelstellingen nastreeft, die slechts kunnen worden bereikt als bepaalde mededingingsbeperkingen worden opgelegd die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking ervan.
154.
Op basis van de feitelijke vaststellingen van de verwijzende rechter lijkt het echter twijfelachtig of in de omstandigheden van het hoofdgeding is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van deze rechtspraak.
155.
Zo wordt in het hoofdgeding niet eens aangevoerd dat de voordelen van de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst voor de consumenten, te weten de lagere gemiddelde prijs van paroxetine alsmede de betere etikettering van de geneesmiddelenverpakkingen (
120
), het hoofddoel van de respectieve overeenkomsten waren. Evenmin wordt aangevoerd dat de door deze overeenkomsten aan GUK en Alpharma opgelegde beperkingen, namelijk het verbod om andere paroxetine te produceren, in te voeren of te leveren dan de paroxetine die door GSK via IVAX wordt toegeleverd (
121
), noodzakelijk waren voor de verwezenlijking van deze voordelen.
156.
Verzoeksters in het hoofdgeding voeren veeleer slechts aan dat, wegens deze voordelen, de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst blijk gaven van een ambivalentie op het vlak van de mededinging, zodat het onmogelijk is te concluderen dat deze overeenkomsten kennelijk dermate schadelijk voor de mededinging waren dat zij als mededingingsbeperkingen naar strekking kunnen worden aangemerkt.
ii) Relevantie van uit een overeenkomst voortvloeiende voordelen voor de vaststelling van een mededingingsbeperking naar strekking op grond van artikel 101, lid 1, VWEU
157.
Het andere onderdeel van de vijfde prejudiciële vraag van de CAT betreft juist de vraag of een overeenkomst die, zoals de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, bepaalde voordelen voor de consumenten oplevert, een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU kan vormen.
158.
Zoals blijkt uit de hierboven aangehaalde rechtspraak over de wijze waarop moet worden bepaald of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, omvat het daartoe te verrichten onderzoek noodzakelijkerwijs een analyse van de context van de betreffende overeenkomst. (
122
) Zoals meermaals is bevestigd, dient de strekking van een overeenkomst immers niet abstract maar concreet te worden beoordeeld, rekening houdend met alle relevante factoren. (
123
) Beweerde eventuele voordelen of positieve gevolgen van een overeenkomst zijn ontegenzeglijk concrete factoren die moeten worden beoordeeld bij het onderzoek van de vraag of deze overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken.
159.
De kwalificatie van een overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking heeft als gevolg, vanuit procedureel oogpunt, dat de betrokken mededingingsautoriteit geen volledig onderzoek naar de gevolgen ervan hoeft te verrichten, dat meer middelen vergt. (
124
) De reden hiervoor is dat de ervaring leert dat een overeenkomst die naar strekking de mededinging beoogt te beperken, bijvoorbeeld door onderlinge prijsafstemming of marktverdeling tussen concurrenten, negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben, zodat niet hoeft te worden onderzocht of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt. (
125
)
160.
Zoals advocaat-generaal Bobek onlangs heeft opgemerkt, dient het onderzoek van de context van een overeenkomst bijgevolg ook om te bevestigen dat de schadelijkheid van een overeenkomst die, gelet op haar inhoud en doelstellingen, een mededingingsbeperking naar strekking kan vormen, niet in twijfel wordt getrokken door relevante contextuele elementen. Met andere woorden, het gaat erom „op basis van de elementen in het dossier [na te gaan] of er geen specifieke omstandigheden zijn die twijfels kunnen doen rijzen over het vermeende schadelijke karakter van de betrokken overeenkomst”. (
126
)
161.
Vanaf wanneer ontstaat er een situatie waarin twijfel rijst over de vermeende schadelijkheid en derhalve de mededingingsbeperkende strekking van een bepaalde overeenkomst?
162.
Zoals het Hof heeft aangegeven, kan een coördinatie tussen ondernemingen slechts een mededingingsbeperkende strekking hebben indien zij negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben, hetgeen betekent dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt moet kunnen verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, is daarentegen niet doorslaggevend. (
127
) Dat betekent dat het verbod van „inbreuken naar strekking” geenszins aldus mag worden opgevat dat de mededingingsbeperkende strekking slechts een soort vermoeden van onrechtmatigheid schept, dat kan worden weerlegd wanneer in het concrete geval geen negatieve gevolgen voor de werking van de markt kunnen worden aangetoond. (
128
)
163.
Uit de rechtspraak blijkt nog dat, voor de vaststelling dat een overeenkomst op zich dermate schadelijk voor de mededinging is dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht om te bepalen of zij de mededinging kan beperken, uit die overeenkomst en de context ervan bijgevolg kennelijk moet blijken dat de mededinging schade kan lijden. (
129
)
164.
Om tot de slotsom te kunnen komen dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, moet het dus mogelijk zijn vast te stellen dat zij de mededinging kan beperken zonder dat de gevolgen ervan hoeven te worden onderzocht. Derhalve moet de analyse van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst verschuiven naar een analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van deze overeenkomst wanneer blijkt dat onmogelijk kan worden vastgesteld, ondanks een analyse van alle relevante intrinsieke en contextuele elementen, dat deze overeenkomst de mededinging kan beperken. (
130
)
165.
Bijgevolg kan een overeenkomst die bepaalde voordelen voor de consumenten oplevert, niet meer als mededingingsbeperkend naar strekking worden gekwalificeerd indien het vanwege deze voordelen niet langer mogelijk is, zonder een analyse van de gevolgen ervan, uit te maken of zij in haar geheel de mededinging kan beperken. Met andere woorden, de vraag is of, rekening houdend met de voordelen die de overeenkomst oplevert, het nog altijd mogelijk is vast te stellen dat zij toch een mededingingsbeperkende strekking heeft. Indien dit niet het geval is, omdat deze voordelen twijfel doen rijzen over de mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomst of omdat het niet duidelijk is of een overeenkomst met dergelijke voordelen een mededingingsbeperkende strekking kan hebben, is het niet meer mogelijk vast te stellen dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking en moet worden overgegaan tot een analyse van de gevolgen.
166.
Anders dan met name Merck betoogt in de onderhavige procedure, wordt echter niet automatisch overgegaan tot een verplichte analyse van de gevolgen van een overeenkomst zodra vaststaat dat deze overeenkomst bepaalde voordelen of positieve gevolgen met zich heeft gebracht, waarmee rekening moet worden gehouden voor het onderzoek van de vraag of de overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking vormt. Het is immers niet de beoordeling van bepaalde positieve nevengevolgen van een overeenkomst die de analyse van de strekking van een overeenkomst doet verschuiven naar de analyse van de gevolgen ervan, maar uitsluitend het feit dat in voorkomend geval deze gevolgen twijfel doen rijzen over de mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomst.
167.
In casu blijkt uit hetgeen hierboven reeds is uiteengezet dat, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter dat de enige tegenprestatie voor de waardeoverdracht van GSK aan GUK en Alpharma erin bestond dat deze marktdeelnemers niet tot de markt zouden toetreden met hun geneesmiddelen en het octrooi niet langer zouden betwisten gedurende de overeengekomen periode, de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst ertoe strekten het risico weg te nemen dat producenten van generieke geneesmiddelen onafhankelijk tot de markt zouden toetreden. (
131
)
168.
Indien dit het geval is, kunnen de door de betreffende overeenkomsten voor consumenten opgeleverde voordelen, te weten de daling van de gemiddelde prijs van paroxetine met 4 % en de betere etikettering van de geneesmiddelenverpakkingen (
132
), geen afbreuk doen aan het feit dat deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden. Deze positieve gevolgen kunnen, tegen de juridische en economische achtergrond van deze overeenkomsten, immers geen twijfel doen rijzen over de vraag of deze overeenkomsten kennelijk dermate schadelijk voor de mededinging waren dat zij als mededingingsbeperkingen naar strekking worden aangemerkt.
169.
Zo vermeldt de CAT inderdaad dat de lichte prijsdaling van paroxetine als gevolg van de overeenkomsten niet geheel onbelangrijk was. Volgens de bevindingen van de CAT leidde de door de overeenkomsten vastgestelde levering van paroxetine door GSK aan de producenten van generieke geneesmiddelen niet tot concurrentiedruk van betekenis op GSK, aangezien deze producenten er geen belang bij hadden om prijsconcurrentie te voeren wegens de beperkte geleverde hoeveelheden, die niet het gevolg waren van technische beperkingen.
170.
Bijgevolg komt de CAT terecht tot de slotsom dat de door de overeenkomsten teweeggebrachte wijziging in de marktstructuur niet het gevolg was van de invoering van mededinging, maar van een gecontroleerde reorganisatie van de markt voor paroxetine door GSK, en dat de levering van paroxetine alsook de overdracht van marktaandelen door GSK aan de producenten van generieke geneesmiddelen moeten worden beschouwd als niet-monetaire waardeoverdrachten. (
133
)
171.
De analyse van de bepalingen van de betreffende overeenkomsten, zoals uitgevoerd door de CAT, brengt dus geen complex geheel met mededingingsbevorderende en -verstorende aspecten aan het licht, waarvan onmogelijk kan worden uitgemaakt of het in zijn geheel beschouwd een mededingingsbeperkende strekking heeft. (
134
) Het lijkt er veeleer op dat de overeenkomsten duidelijk ertoe strekten door middel van een waardeoverdracht het risico weg te nemen dat de betrokken producenten van generieke geneesmiddelen onafhankelijk tot de markt zouden toetreden, en dat de gecontroleerde toetreding van deze producenten met de door GSK geleverde toegelaten paroxetine daartoe een van de stimulansen was.
172.
Dienaangaande blijkt deze gecontroleerde toetreding door middel van de levering van paroxetine tegen voorkeursprijzen en met de mogelijkheid om winst te maken, die zelfs was gegarandeerd door de bepalingen van de overeenkomsten (
135
), niet alleen een middel te zijn om de verrichte waardeoverdracht te maskeren, maar ook een meerwaarde voor de producenten van generieke geneesmiddelen op te leveren in vergelijking met een gewone monetaire overdracht. Deze meerwaarde bestond immers in de mogelijkheid om de door GSK geleverde toegelaten paroxetine te distribueren onder hun eigen merknaam en aldus een klantenbestand en distributienetwerken op te bouwen. Dat kan ook overeenkomen met een toegeving die GSK moest doen, maar die haar tegelijk ook voordelen opleverde wat het behoud van haar eigen productie betreft. (
136
)
173.
Desalniettemin kan nog steeds geen twijfel ontstaan over de schadelijkheid van de betreffende overeenkomsten voor de mededinging, ook al wilden de partijen bewust consumenten bepaalde voordelen verschaffen door de gecontroleerde markttoetreding van GUK en Alpharma.
174.
Zoals de rechtspraak heeft verduidelijkt, is artikel 101 VWEU, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, immers niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen. Derhalve is er niet eerst sprake van een samenwerking tussen ondernemingen met een mededingingsbeperkende strekking wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat. (
137
)
175.
Dit betekent integendeel dat het verlenen van enkele kleine voordelen aan de consumenten door een lichte prijsdaling geen afbreuk kan doen aan de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst die ook als doel heeft de mededinging met betrekking tot een bepaald product of op een bepaalde markt uit te schakelen. In casu is vastgesteld dat dit juist het doel was van de betreffende overeenkomsten, aangezien zij beoogden de producenten van generieke geneesmiddelen ertoe aan te zetten hun inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden. (
138
)
176.
In deze context is overigens ook vastgesteld dat het „mededingingsscenario” waarmee de door de overeenkomsten gecreëerde situatie van onderling overleg dient te worden vergeleken, niet het scenario is waarin de producenten van generieke geneesmiddelen met zekerheid onafhankelijk tot de markt toetreden, maar het scenario waarin zij hun inspanningen daartoe voortzetten afhankelijk van hun autonome beoordeling van de risico’s en kansen dienaangaande. (
139
)
177.
Bijgevolg kan niet worden ingestemd met het betoog van GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen dat de overeenkomsten voordelen inhielden doordat zij een gecontroleerde markttoetreding van de producenten van generieke geneesmiddelen mogelijk maakten, terwijl het onzeker was of, zonder de overeenkomsten, deze ondernemingen onafhankelijk tot de markt hadden kunnen toetreden omdat de uitkomst van de aanhangige octrooigeschillen onmogelijk te voorspellen was. Hetzelfde geldt voor het argument dat, althans wat betreft de periode waarin het voorlopige rechterlijke bevel en de gerechtelijke verbintenis houdende een verbod voor GUK en Alpharma tot markttoetreding van kracht waren (
140
), de overeenkomsten voor deze producenten markttoetreding mogelijk hebben gemaakt, waarvan vaststaat dat die zonder deze overeenkomsten onmogelijk was geweest.
178.
Zoals is uiteengezet (
141
), gaat het immers niet erom dat producenten van generieke geneesmiddelen tot elke prijs tot de markt toetreden, maar wel dat hun markttoetreding al dan niet plaatsvindt als gevolg van vrije mededinging en niet als gevolg van overleg tussen de partijen, dat die mededinging heeft vervangen.
179.
De CAT merkt bovendien terecht op dat, hoewel de voordelen voor de consumenten als gevolg van de overeenkomsten zeker en niet potentieel waren, zij toch belachelijk laag waren in vergelijking met de voordelen van de latere onafhankelijke toetreding van de producenten van generieke geneesmiddelen tot de markt voor paroxetine. (
142
) De overeenkomsten hebben een dergelijke toetreding tijdens de overeengekomen periode juist onmogelijk gemaakt.
iii) Conclusie
180.
Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat de beoordeling van de voordelen voor de consumenten van een overeenkomst tussen concurrenten relevant is uit het oogpunt van artikel 101, lid 1, VWEU teneinde te onderzoeken of het bestaan van deze voordelen twijfel kan doen rijzen over het bestaan van een mededingingsbeperking in het algemeen en een mededingingsbeperking naar strekking in het bijzonder. Het feit dat een overeenkomst tot schikking van een geschil tussen de octrooihouder en een producent van generieke geneesmiddelen voorziet in een gecontroleerde markttoetreding van deze producent, die niet leidt tot concurrentiedruk van betekenis op de octrooihouder maar consumenten beperkte voordelen oplevert die niet zouden zijn ontstaan indien de octrooihouder in het gelijk was gesteld in het geschil, kan echter geen dergelijke twijfel doen ontstaan indien de betreffende overeenkomst ook ertoe strekt de producent van generieke geneesmiddelen ertoe aan te zetten zijn inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden door middel van een waardeoverdracht met als enige tegenprestatie die inspanningen te staken, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
c)
Begrip „mededingingsbeperking naar gevolg” (zesde prejudiciële vraag)
181.
De zesde prejudiciële vraag van de CAT betreft de mededingingsbeperkende gevolgen van de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst.
182.
Alvorens deze vraag te beantwoorden, wil ik om te beginnen eraan herinneren dat, zoals hierboven reeds is opgemerkt, de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden van het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod zijn. Anders uitgedrukt, een overeenkomst is ongeacht de gevolgen ervan reeds verboden wanneer zij ertoe strekt de mededinging te beperken. Op de gevolgen van een overeenkomst behoeft dus geen acht te worden geslagen wanneer eenmaal is gebleken dat deze tot doel had de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen. (
143
)
183.
Bijgevolg hoeft de CAT in casu, althans uit Unierechtelijk oogpunt, zich niet te buigen over de vraag naar de mededingingsbeperkende gevolgen van de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst als hij op basis van de antwoorden van het Hof op zijn derde, vierde en vijfde prejudiciële vraag vaststelt dat deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden. Aangezien de CAT dit onderzoek nog moet verrichten na het arrest van het Hof in de onderhavige procedure, blijft zijn vraag over de mededingingsbeperkende gevolgen van de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst echter relevant.
184.
Bovendien heeft advocaat-generaal Bobek in zijn conclusie in de zaak Budapest Bank e.a. onlangs uiteengezet dat het feit dat een mededingingsautoriteit of een bevoegde rechterlijke instantie de gevolgen van een overeenkomst niet hoeft te onderzoeken indien zij heeft vastgesteld dat deze overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, in geen geval betekent dat een dergelijke autoriteit of rechterlijke instantie niet tegelijk kan onderzoeken of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking en mededingingsbeperkende gevolgen heeft. Zij kan ook alleen onderzoeken of een overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft indien zij dat noodzakelijk en passend acht wegens de omstandigheden van het geval. Zoals advocaat-generaal Bobek nog heeft opgemerkt, staat het echter aan een dergelijke autoriteit of rechterlijke instantie om het noodzakelijke bewijs te verzamelen en de juridische kwalificatie van dat bewijs voor elke soort inbreuk te verrichten. (
144
)
185.
Met zijn zesde prejudiciële vraag wenst de CAT van het Hof te vernemen of er in omstandigheden als die welke zijn uiteengezet in de derde, vierde en vijfde vraag, sprake is van een mededingingsbeperking naar gevolg in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Meer in het bijzonder wil hij vernemen of, om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een dergelijke beperking, hij moet vaststellen dat, zonder de betreffende overeenkomst, de producent van generieke geneesmiddelen waarschijnlijk (dat wil zeggen met een waarschijnlijkheid van meer dan 50 %) in het gelijk zou zijn gesteld in de octrooiprocedure of de partijen waarschijnlijk (dat wil zeggen met een waarschijnlijkheid van meer dan 50 %) een minder beperkende schikkingsovereenkomst zouden hebben gesloten.
186.
Om deze vraag te beantwoorden, moet om te beginnen worden uitgemaakt of de door de verwijzende rechter aldus beoogde criteria relevant zijn om de mededingingsbeperkende gevolgen van de betreffende overeenkomsten te beoordelen. Vervolgens is het van belang om na te gaan wat het in casu betekent dat, wil men een overeenkomst verbieden wegens haar gevolgen, deze gevolgen voor de mededinging merkbaar moeten zijn.
1) Criteria voor de beoordeling van de gevolgen voor de mededinging van overeenkomsten tot schikking van geschillen over farmaceutische octrooien
187.
Wanneer uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord om tot de conclusie te komen dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, moeten volgens de rechtspraak de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. (
145
)
188.
Voor de beoordeling van de vraag of een overeenkomst als verboden moet worden beschouwd wegens de vervalsing van de mededinging die het gevolg ervan is, moet de mededinging worden bezien binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst zou afspelen. (
146
) Bovendien moet bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst noodzakelijkerwijs rekening worden gehouden met het concrete kader waarin zij voorkomt, met name de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen actief zijn, de aard van de betreffende goederen of diensten, en de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en zijn opgebouwd. (
147
)
189.
Op grond van deze rechtspraak is het juist dat in casu voor het onderzoek van de vraag of de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst mededingingsbeperkingen naar gevolg waren, rekening moet worden gehouden met de context van deze octrooi-overeenkomsten, aangezien die deel uitmaakt van het concrete kader waarin zij voorkwamen.
190.
Dat kan echter niet betekenen dat voor het onderzoek van de mededinging binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder deze overeenkomsten zou hebben afgespeeld, moet worden geschat met welke waarschijnlijkheid de partijen in het gelijk zouden zijn gesteld in de procedures betreffende hun octrooigeschillen of een minder mededingingsbeperkende schikkingsovereenkomst zouden hebben gesloten.
191.
Het is volgens het Hof dus juist dat het scenario waarvan wordt uitgegaan in de hypothese dat de betreffende overeenkomst niet zou bestaan, realistisch moet zijn en in dat opzicht in voorkomend geval rekening mag worden gehouden met de ontwikkelingen die zich zonder die overeenkomst waarschijnlijk zouden voordoen op de markt. (
148
)
192.
Deze waarschijnlijkheid kan in een context als in het hoofdgeding echter niet betekenen dat de betrokken mededingingsautoriteit met het oog op het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van de betreffende overeenkomsten moet beoordelen hoe waarschijnlijk het is dat het octrooi nietig zou zijn verklaard of er zou zijn vastgesteld dat de betreffende generieke geneesmiddelen inbreuk maken op dat octrooi.
193.
Zoals hierboven is aangetoond, staat het immers niet aan de mededingingsautoriteiten om na te gaan of het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel in overeenstemming is met het octrooirecht. (
149
) Bijgevolg kan van een dergelijke autoriteit evenmin worden verlangd dat zij voorspellingen doet over de waarschijnlijke uitkomst van octrooigeschillen.
194.
Zoals hierboven ook is vermeld, zijn dergelijke voorspellingen over de waarschijnlijke uitkomst van nog aanhangige octrooigeschillen echter evenmin noodzakelijk om de mededingingsautoriteiten in staat te stellen de impact van overeenkomsten als in het hoofdgeding op de mededinging te beoordelen. (
150
)
195.
Zoals is opgemerkt, vormt de waarschijnlijkheid dat een producent van generieke geneesmiddelen in het gelijk wordt gesteld in een geschil met de houder van een octrooi op een geneesmiddel, immers niet het doorslaggevende criterium voor het onderzoek van de concurrentieverhouding tussen deze marktdeelnemers. (
151
) Integendeel, zoals is aangetoond in de context van het farmaceutisch octrooirecht, vormt de onzekerheid over de geldigheid van de octrooien op oorspronkelijke geneesmiddelen en over de vraag of de generieke geneesmiddelen inbreuk maken op die octrooien, juist een onderdeel van de concurrentieverhoudingen, althans vóór en in voorkomend geval vlak na de markttoetreding ervan. (
152
) Geschillen dienaangaande wijzen dus erop dat er potentiële mededinging bestaat tussen octrooihouders en producenten van generieke geneesmiddelen. (
153
)
196.
Om na te gaan of er sprake is van een potentiële concurrentieverhouding tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en de producent van een generieke versie van dat geneesmiddel, tussen wie een geding aanhangig is, hoeft de mededingingsautoriteit derhalve niet aan te tonen dat die producent met zekerheid of grote waarschijnlijkheid in het geding in het gelijk zou zijn gesteld en met zijn geneesmiddel tot de markt zijn toegetreden. (
154
) Het is daarentegen voldoende dat deze autoriteit op basis van de hierboven uiteengezette elementen vaststelt dat, ondanks de betreffende octrooirechten, de producent van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden had om op het relevante tijdstip tot de markt toe te treden. (
155
)
197.
Wanneer dit het geval is, dient de betrokken autoriteit, om aan te tonen dat een overeenkomst als in het hoofdgeding mededingingsbeperkende gevolgen heeft gehad, vervolgens te onderzoeken of deze overeenkomst tot gevolg heeft gehad dat de mededinging tussen deze twee marktdeelnemers is uitgeschakeld en de producent van generieke geneesmiddelen dus geen reële en concrete mogelijkheden heeft gehad om tot de markt toe te treden. Is dat het geval, dan kan de autoriteit concluderen dat de overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft gehad, aangezien zij een potentiële concurrent heeft uitgeschakeld en daarmee de mogelijkheid heeft uitgesloten dat hij een reële concurrent zou worden door toetreding tot de markt.
198.
Zoals het Hof heeft verduidelijkt, is de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst immers niet enkel beperkt tot de werkelijke gevolgen, maar moet daarbij eveneens rekening worden gehouden met de potentiële gevolgen. (
156
) Dit is overigens niet meer dan coherent aangezien, zoals reeds is opgemerkt, artikel 101 VWEU niet alleen de bestaande mededinging beschermt, maar ook de potentiële mededinging, zonder welke de toetreding van nieuwkomers tot de markt nooit zou kunnen plaatsvinden. (
157
)
199.
In casu blijkt uit hetgeen hierboven reeds is uiteengezet dat, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter dat de enige tegenprestatie voor de waardeoverdracht van GSK aan GUK en Alpharma erin bestond dat deze marktdeelnemers niet tot de markt zouden toetreden met hun geneesmiddelen en het octrooi niet langer zouden betwisten, de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst deze producenten van generieke geneesmiddelen ertoe hebben aangezet om hun inspanningen op te geven met hun geneesmiddelen tot de markt toe te treden en om het octrooi niet langer te betwisten gedurende de overeengekomen periode. (
158
) Hieruit volgt dat deze overeenkomsten als gevolg hadden dat de mededinging tussen GSK en deze marktdeelnemers gedurende die periode is uitgeschakeld.
200.
Zoals ook reeds is uiteengezet, is het contrafeitelijke scenario waarvan dient te worden uitgegaan in de hypothese dat de overeenkomst niet zou bestaan, bijgevolg niet een situatie waarin GUK en Alpharma zeker of zeer waarschijnlijk tot de markt zouden zijn toegetreden met hun geneesmiddelen, maar een situatie waarin zij, op basis van een autonome beoordeling van hun kansen op succes, hun inspanningen daartoe zouden hebben voortgezet. Evenmin hoeft te worden uitgegaan van een situatie waarin zeker of zeer waarschijnlijk een minder beperkende overeenkomst zou zijn gesloten, maar volstaat het uit te gaan van een situatie waarin een overeenkomst zou zijn gesloten niet op basis van overleg tussen de partijen dat de mededinging vervangt, maar op basis van de autonome beoordelingen door de partijen van hun kansen op succes in hun geschil. Zoals reeds is vermeld, hoeft de situatie die zich zou voordoen zonder de betreffende overeenkomsten immers niet te worden onderzocht uit het oogpunt van het octrooirecht, maar uit het oogpunt van het mededingingsrecht. (
159
)
201.
Wanneer van een mededingingsautoriteit wordt verlangd dat zij voorspellingen doet over de kansen van een van de partijen bij een overeenkomst om in het gelijk te worden gesteld in een octrooigeschil, zou dit bovendien juist erop neerkomen dat geen rekening wordt gehouden met het werkelijke kader waarin deze overeenkomst voorkomt. Het strookt immers niet met de realiteit van het octrooirecht in de farmaceutische sector dat een mededingingsautoriteit met zekerheid of grote waarschijnlijkheid de uitkomst kan voorspellen van geschillen die betrekking hebben op de geldigheid van octrooien en de vraag of generieke geneesmiddelen daarop inbreuk maken. (
160
)
202.
Hieruit volgt dat, onder voorbehoud van feitelijke bevestigingen door de verwijzende rechter, door de mededinging tussen GSK en respectievelijk GUK en Alpharma uit te schakelen, de overeenkomsten van GSK met deze marktdeelnemers mededingingsbeperkende gevolgen hebben gehad.
2) Vereiste van merkbare gevolgen voor de mededinging
203.
Om een overeenkomst te verbieden wegens haar gevolgen dient, volgens de hierboven aangehaalde rechtspraak, te worden onderzocht of de mededinging wegens deze overeenkomst daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. (
161
) Dit vereiste valt te verklaren door het feit dat de overeenkomsten aan het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU ontkomen wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate ongunstig beïnvloeden. (
162
)
204.
Om uit te maken of een overeenkomst de mededinging merkbaar ongunstig beïnvloedt wegens haar gevolgen, moet, gelet op de context van deze overeenkomst, met name rekening worden gehouden met de aard van de producten waarop zij betrekking heeft, de positie en het gewicht van de partijen op de markt van de betreffende producten alsook de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en zijn opgebouwd. (
163
) Bovendien kan rekening worden gehouden met het geïsoleerde karakter van de litigieuze overeenkomst dan wel juist de omstandigheid dat zij deel uitmaakt van een reeks overeenkomsten. In dat verband is het bestaan van gelijksoortige overeenkomsten, zonder noodzakelijkerwijze beslissend te zijn, een omstandigheid die tezamen met andere een economische en juridische samenhang kan opleveren waarbinnen de overeenkomst moet worden beoordeeld. (
164
)
205.
Het is in het bijzonder noodzakelijk om met deze elementen rekening te houden teneinde uit te maken of de gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging merkbaar zijn in het geval van overeenkomsten als in casu, tussen een op een bepaalde markt gevestigde marktdeelnemer en een potentiële toetreder, die deze toetreder ertoe aanzetten zijn inspanningen op te geven om tot de markt toe te treden en die dus als gevolg hebben dat de mededinging tussen beiden wordt uitgeschakeld.
206.
Indien dus een gevestigde marktdeelnemer met een dergelijke overeenkomst slechts een van de potentiële concurrenten uitschakelt die van weinig betekenis is, kunnen de gevolgen voor de mededinging niet merkbaar zijn, aangezien de mededinging blijft spelen tussen de gevestigde marktdeelnemer en de andere potentiële concurrenten. Indien daarentegen de gevestigde marktdeelnemer met een of meer dergelijke overeenkomsten zijn enige of zijn enkele potentiële concurrent(en) van betekenis uitschakelt, hebben deze overeenkomsten als gevolg dat zij de mededinging op de betrokken markt zeer merkbaar beïnvloeden, zelfs uitschakelen, ten minste gedurende enige tijd totdat nieuwe potentiële concurrenten opduiken.
207.
De structuur van de markt waarop deze overeenkomsten zijn gesloten, de positie van de partijen op deze markt alsmede, in voorkomend geval, het bestaan van meerdere gelijksoortige overeenkomsten zijn dus essentiële elementen om te meten hoe merkbaar de gevolgen van dergelijke overeenkomsten zijn.
208.
De farmaceutische sector wordt, uit structureel oogpunt, over het algemeen gekenmerkt door het feit dat, vóór het verstrijken van het moleculeoctrooi en de gegevensexclusiviteit voor het WFB van een bepaald geneesmiddel, het geneesmiddel van de octrooihouder in beginsel het enige is op de markt. Wanneer daarentegen deze exclusieve rechten zijn verstreken of bijna verstrijken, proberen producenten van generieke geneesmiddelen tot de markt toe te treden met generieke kopieën van het oorspronkelijke geneesmiddel, hetgeen leidt tot een sterke prijsdaling van dat geneesmiddel. (
165
)
209.
In een dergelijke situatie kunnen overeenkomsten van de houder van het octrooi op het WFB van het oorspronkelijke geneesmiddel met een of meer potentiële generieke toetreders zeer merkbare gevolgen hebben voor de mededinging. Afhankelijk van de positie en het aantal van deze generieke concurrenten kunnen dergelijke overeenkomsten immers als gevolg hebben de potentiële mededinging met betrekking tot het betreffende geneesmiddel grotendeels, zelfs volledig uit te schakelen. Dat kan niet alleen de openstelling van de markt voor de generieke geneesmiddelen vertragen, en dus de daarmee samenhangende prijsdaling, maar ook op het gebied van innovatie de gevestigde marktdeelnemer, die de opbrengst van zijn monopoliepositie behoudt, minder ertoe aanzetten om nieuwe geneesmiddelen te ontwikkelen.
210.
In casu was de door GSK geproduceerde paroxetine duidelijk de enige paroxetine op de Britse markt tot het verstrijken van het moleculeoctrooi en de gegevensexclusiviteit voor het WFB van dit geneesmiddel, terwijl op dat moment verschillende producenten van generieke geneesmiddelen overwogen tot de markt toe te treden met generieke paroxetine. Volgens de aanwijzingen van de CAT ging het precies maar, althans aanvankelijk, ook uitsluitend om IVAX, GUK en Alpharma, waarbij met name IVAX en GUK belangrijke leveranciers van generieke geneesmiddelen waren in het Verenigd Koninkrijk. (
166
)
211.
Het staat aan de verwijzende rechter om, op basis van de door de rechtspraak vastgestelde criteria, uit te maken of bijgevolg de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst niet alleen gevolgen, maar ook merkbare gevolgen voor de mededinging hebben gehad. Daartoe kan de CAT niet alleen rekening houden met elke overeenkomst afzonderlijk, maar ook met hun cumulatieve gevolgen voor de markt in haar geheel. Evenzo kan de CAT rekening houden met de IVAX-overeenkomst, waarvoor weliswaar geen sanctie wegens mededingingsbeperking naar strekking of naar gevolg is opgelegd (
167
), maar die ontegenzeggelijk een relevant element van de economische en juridische context is waarin de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst voorkwamen.
3) Conclusie
212.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat een overeenkomst tot schikking van een geschil tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en de producent van een generieke versie van dat geneesmiddel een door artikel 101, lid 1, VWEU verboden mededingingsbeperking naar gevolg vormt indien deze overeenkomst tot gevolg heeft de mededinging tussen deze marktdeelnemers uit te schakelen en indien dat gevolg merkbaar is wegens de context van de overeenkomst, die met name de structuur van de markt, de positie van de partijen op deze markt en, in voorkomend geval, het bestaan van andere gelijksoortige overeenkomsten omvat. Om tot de conclusie te komen dat een dergelijke overeenkomst dergelijke mededingingsbeperkende gevolgen heeft, hoeft daarentegen niet te worden vastgesteld dat, zonder deze overeenkomst, de producent van generieke geneesmiddelen waarschijnlijk in het gelijk zou zijn gesteld in het octrooigeschil of de partijen waarschijnlijk een minder beperkende schikkingsovereenkomst zouden hebben gesloten.
2.
Artikel 102 VWEU
213.
Met zijn vragen over artikel 102 VWEU wenst de CAT te vernemen of ten eerste de generieke versies van paroxetine in aanmerking konden worden genomen voor de bepaling van de relevante markt waarop GSK actief was, en ten tweede de sluiting van de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten door GSK kan worden aangemerkt als misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU.
a)
Bepaling van de relevante markt (zevende prejudiciële vraag)
214.
Alvorens een antwoord kan worden gegeven op de vraag van de CAT over de bepaling van de relevante markt voor de toepassing van artikel 102 VWEU, dienen de contouren van deze vraag nauwkeuriger te worden afgebakend.
1) Strekking van de zevende prejudiciële vraag
215.
Met zijn zevende prejudiciële vraag wenst de CAT te vernemen of, wanneer een geoctrooieerd farmaceutisch product therapeutisch substitueerbaar is met een aantal andere geneesmiddelen in een bepaalde klasse en het vermeende misbruik in de zin van artikel 102 VWEU bestaat in een gedraging van de octrooihouder waardoor generieke versies van dat geneesmiddel van de markt worden uitgesloten, die generieke producten dan in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de relevante productmarkt, hoewel onzeker is of zij vóór het verstrijken van het betreffende octrooi op de markt konden worden gebracht zonder dat inbreuk op dat octrooi werd gemaakt.
216.
In het hoofdgeding zijn de partijen het erover eens dat de relevante geografische markt voor de toepassing van artikel 102 VWEU het Verenigd Koninkrijk was. Zij zijn het echter niet eens over de vraag of de relevante productmarkt enkel paroxetine omvatte, zoals de CMA betoogt (
168
), of daarentegen alle antidepressiva van de groep van de SSRI’s waarvan paroxetine deel uitmaakt (
169
), zoals GSK stelt. Deze vraag is van cruciaal belang omdat GSK erkent dat, indien zou worden bepaald dat de relevante productmarkt uitsluitend paroxetine omvatte, zij een machtspositie had ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten, terwijl de CMA erkent dat, indien zou worden bepaald dat deze markt alle SSRI’s omvatte, GSK dan geen dergelijke positie had.
217.
Zowel in zijn vonnis (
170
) als in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft de CAT vermeld dat zijn voorkeur uitging naar de benadering van de CMA dat de relevante productmarkt uitsluitend paroxetine omvatte en niet alle SSRI’s. Hij merkt echter op dat een antwoord noodzakelijk is op de tussen partijen betwiste vraag of de productmarkt ten tijde van de overeenkomsten zo moet worden bepaald dat daartoe ook de generieke versies van paroxetine behoorden, terwijl op dat ogenblik deze generieke geneesmiddelen nog niet op de markt waren en het onduidelijk is, vanwege de onzekerheid over de uitkomst van de geschillen tussen GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen, of zij zonder inbreuk op de octrooirechten van GSK op de markt konden worden gebracht.
218.
Uit de overwegingen in het CAT-vonnis (
171
) blijkt dat de CAT het antwoord op deze vraag doorslaggevend acht, omdat volgens deze rechter de relevante productmarkt voor paroxetine is veranderd toen producenten van generieke paroxetine tot de markt dreigden toe te treden. Terwijl paroxetine dus vóór deze dreiging kon worden beschouwd als een onderdeel van de ruimere markt voor alle SSRI’s, is voor deze enkele molecule een specifieke productmarkt ontstaan toen producenten van generieke paroxetine tot de markt dreigden toe te treden. Deze benadering is volgens de CAT relevant, met name omdat de bepaling van de betrokken markt voor de toepassing van artikel 102 VWEU een dynamisch proces is en daarbij rekening moet worden gehouden met het onderzochte misbruik. Teneinde een dergelijke benadering te bevestigen, dient de CAT te weten of hij in zijn analyse van de relevante markt waarop GSK zich heeft gedragen, rekening kan houden met de – zij het ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten nog niet op de markt aanwezige – producenten van generieke paroxetine.
219.
Belangrijk is eraan te herinneren dat de in artikel 102 VWEU bedoelde machtspositie een situatie betreft waarin een onderneming een economische macht bezit die haar in de gelegenheid stelt de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te verhinderen, doordat haar de mogelijkheid wordt geboden zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van haar concurrenten, haar afnemers en ten slotte, de consumenten. (
172
)
220.
De betrokken markt wordt voor de toepassing van artikel 102 VWEU bijgevolg afgebakend ter bepaling van het kader waarbinnen de vraag moet worden beoordeeld of een bepaalde onderneming zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de consumenten in aanzienlijke mate onafhankelijk kan gedragen. Het begrip „relevante markt” houdt dus in dat het tussen de van die markt deel uitmakende producten of diensten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van een en dezelfde markt, elkaar voor hetzelfde gebruik in voldoende mate kunnen substitueren. (
173
) De concurrentiemogelijkheden moeten dus worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen. In deze context mag men zich niet beperken tot een onderzoek van de objectieve kenmerken van de betreffende producten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen. (
174
)
221.
Zoals de Commissie heeft samengevat in punt 2 van haar bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (
175
), is de bepaling van de relevante markt dus een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen. De voornaamste doelstelling van de marktbepaling is bijgevolg de vaststelling van een systematische manier om de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd, te onderkennen, en vast te stellen welke feitelijke concurrenten van de betrokken ondernemingen in staat zijn te wegen op het gedrag van deze ondernemingen of deze te beletten onafhankelijk van daadwerkelijke concurrentiedwang op te treden. Met andere woorden, volgens het Hof dient te worden onderzocht of er concurrerende producten zijn die aanzienlijke concurrentiedruk uitoefenen op de betrokken ondernemingen. (
176
)
222.
Een dergelijk onderzoek naar de concurrentiedruk op een bepaalde onderneming, op basis van de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op een bepaalde markt, is natuurlijk dynamisch van aard. Het is derhalve zeer wel mogelijk dat de introductie van een nieuw productaanbod de structuur van de relevante markt zodanig wijzigt dat andere producten ervan worden uitgesloten die voorheen deel ervan uitmaakten. In casu kan dus niet worden uitgesloten dat, zoals de CAT blijkbaar aanneemt, de relevante markt voor paroxetine bestond uit alle SSRI’s aan het begin van de levenscyclus van deze werkzame stof, maar deze markt zodanig is gewijzigd dat hij uitsluitend paroxetine omvatte toen producenten van generieke paroxetine tot de markt dreigden toe te treden.
223.
Hierbij moet echter worden opgemerkt dat in het kader van de door artikel 267 VWEU ingestelde prejudiciële procedure elke beoordeling van de feiten van de zaak onder de bevoegdheid van de verwijzende rechter valt. (
177
) Bijgevolg moet in casu de CAT de concurrentiedruk op Seroxat beoordelen en daarbij de relevante markt voor Seroxat bepalen. Het staat dus uitsluitend aan de CAT om te onderzoeken of op Seroxat concurrentiedruk werd uitgeoefend door zowel de andere SSRI’s als in voorkomend geval de producenten van generieke paroxetine, en derhalve uit te maken of en, in voorkomend geval, gedurende welke periode deze geneesmiddelen deel uitmaakten van dezelfde relevante markt of afzonderlijke relevante markten.
224.
Hieruit volgt dat de rol van het Hof bij het onderzoek van de onderhavige prejudiciële vraag ertoe beperkt is de CAT duidelijkheid te verschaffen over de vraag of hij bij de beoordeling van de concurrentiedruk op Seroxat ten tijde van de betreffende overeenkomsten rekening mag houden met de producenten van generieke paroxetine, terwijl deze generieke versies op dat moment nog niet tot de markt waren toegetreden en het onzeker was of zij zonder inbreuk op de octrooirechten van GSK op de markt konden worden gebracht.
2) Inaanmerkingneming van de generieke versies van paroxetine voor de bepaling van de relevante markt
225.
Uit de formulering van de zevende prejudiciële vraag van de CAT blijkt dat zijn vraag of hij rekening mag houden met de generieke versies van paroxetine bij de bepaling van de relevante productmarkt ten tijde van de overeenkomsten, allereerst het gevolg is van zijn onzekerheid over de vraag of deze generieke versies vóór het verstrijken van de octrooirechten van GSK zonder inbreuk daarop op de markt konden worden gebracht.
226.
Dienaangaande volgt echter uit hetgeen hierboven reeds is uiteengezet dat onzekerheid over de geldigheid van het octrooi op een geneesmiddel en over de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, geenszins eraan in de weg staat dat er een concurrentieverhouding tussen de betrokken marktdeelnemers bestaat. Zoals is aangetoond, vormt een dergelijke onzekerheid daarentegen immers een onderdeel van de potentiële concurrentieverhoudingen tussen octrooihouders en producenten van generieke geneesmiddelen in de farmaceutische sector. (
178
)
227.
Ook staat het niet aan de mededingingsautoriteiten om onderzoeken en voorspellingen te doen betreffende de octrooirechtelijke rechtmatigheid van de markttoetreding van een generieke versie van een geoctrooieerd geneesmiddel. (
179
) Bijgevolg kan de onzekerheid omtrent de octrooirechtelijke rechtmatigheid van het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel niet eraan in de weg staan dat een mededingingsautoriteit met het oog op de toepassing van het mededingingsrecht tot de bevinding komt dat dit geneesmiddel concurreert met het oorspronkelijke geneesmiddel dat wordt beschermd door het octrooi waarop inbreuk zou zijn gemaakt, en derhalve tot dezelfde productmarkt behoort als dat oorspronkelijke geneesmiddel. (
180
)
228.
Hieruit volgt dat de onzekerheid over de vraag of de producenten van generieke geneesmiddelen vóór het verstrijken van de octrooirechten van GSK tot de markt konden toetreden zonder inbreuk te maken op deze rechten, niet eraan in de weg kan staan dat de CAT rekening houdt met de generieke versies van paroxetine bij de bepaling van de relevante productmarkt in de onderhavige zaak.
229.
Blijkens de uiteenzetting van de CAT vloeien zijn twijfels dienaangaande echter niet alleen voort uit het feit dat het onzeker is of de generieke versies van paroxetine zonder inbreuk op de octrooirechten van GSK op het relevante tijdstip op de markt konden worden gebracht, maar ook uit het feit dat deze generieke versies op dat moment nog niet op de markt waren en dus nog geen daadwerkelijke concurrenten van GSK waren.
230.
In dat verband betoogt GSK dat eventuele concurrentiedruk op een geneesmiddel door geneesmiddelen die door potentiële concurrenten worden geleverd, niet relevant is ter bepaling van de relevante markt voor de toepassing van artikel 102 VWEU. De substitueerbaarheid van geneesmiddelen dient daarentegen uitsluitend te worden geanalyseerd met verwijzing naar geneesmiddelen die op het relevante tijdstip daadwerkelijk op de markt beschikbaar zijn. Dit standpunt zou worden bevestigd door punt 24 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (
181
), dat vermeldt dat de potentiële mededinging bij de bepaling van de markten buiten beschouwing wordt gelaten.
231.
Uit de rechtspraak blijkt echter dat het criterium om te beoordelen of een product in aanmerking kan worden genomen voor de bepaling van de relevante productmarkt in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU, niet noodzakelijkerwijs is of de producent van dat product een potentiële concurrent is, maar veeleer of hij in staat is snel en krachtig genoeg op de markt te gaan opereren om aanzienlijke concurrentiedruk uit te oefenen op de onderneming die op de betrokken markt is gevestigd.
232.
Zoals reeds is vermeld, wordt de betrokken markt voor de toepassing van artikel 102 VWEU immers afgebakend ter bepaling van het kader waarbinnen de vraag moet worden beoordeeld of een bepaalde onderneming zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de consumenten in aanzienlijke mate onafhankelijk kan gedragen en aldus de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging kan verhinderen. De bepaling van de betrokken markt dient dus om de aanzienlijke concurrentiedwang vast te stellen waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. (
182
)
233.
Bij de vaststelling van een dergelijke concurrentiedwang op een bepaalde markt kan niet alleen rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de vraagzijde, maar ook met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen van deze substitueerbaarheid in directheid en doelmatigheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. In deze context houdt het criterium van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde in dat de producenten door een eenvoudige aanpassing krachtig genoeg op deze markt kunnen gaan opereren om een serieus tegenwicht te vormen voor de producenten die reeds op de markt aanwezig zijn. (
183
)
234.
Zoals het Gerecht reeds heeft geanalyseerd, vallen de begrippen potentiële mededinging en substitueerbaarheid aan de aanbodzijde weliswaar gedeeltelijk samen, maar verschillen zij dus door het al dan niet onmiddellijke karakter van de mogelijke markttoetreding van de betrokken concurrent. (
184
) Voor de bepaling van de relevante markt moet dus sprake zijn van substitueerbaarheid op korte termijn. (
185
)
235.
In casu is de vraag of de generieke versies van paroxetine in aanmerking kunnen worden genomen voor de bepaling van de productmarkt waarop GSK ten tijde van de overeenkomsten actief was, een vraag over de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde, aangezien het de vraag is of de producenten van deze generieke versies snel en krachtig genoeg tot de markt konden toetreden om aanzienlijke concurrentiedruk op GSK uit te oefenen, nog vóór hun toetreding tot de markt.
236.
Voor het onderzoek van deze vraag moet de verwijzende rechter dus analyseren of, ondanks de onzekerheid over de uitkomst van de aanhangige octrooigeschillen tussen enerzijds GSK en anderzijds IVAX (
186
), GUK en Alpharma, deze producenten van generieke geneesmiddelen ten tijde van de overeenkomsten aanzienlijke concurrentiedruk op GSK uitoefenden, omdat zij in staat waren snel en krachtig genoeg tot de markt toe te treden om een serieus tegengewicht te vormen voor GSK.
237.
Zoals reeds is vermeld, dient bij deze analyse rekening te worden gehouden met de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de relevante markt. (
187
) Bijgevolg kan de CAT in casu met name rekening houden met het feit dat het in de farmaceutische sector gebruikelijk is dat, na het verstrijken van de octrooirechten op het WFB van een oorspronkelijk geneesmiddel, producenten van generieke geneesmiddelen sterke concurrentiedruk uitoefenen op het farmaceutisch bedrijf dat het oorspronkelijke geneesmiddel heeft gelanceerd, zelfs als er eventuele werkwijzeoctrooien bestaan die, los van de vraag of zij geldig zijn, de producenten van generieke geneesmiddelen niet beletten om tot de markt toe te treden met dat volgens andere werkwijzen geproduceerde WFB. (
188
)
238.
Ook dient de CAT ermee rekening te houden in hoeverre elk van de betrokken producenten van generieke geneesmiddelen gevorderd zijn in de voorbereiding van voor hun markttoetreding op het gebied van met name investeringen, aanleg van voorraden van het betreffende geneesmiddel of commerciële inspanningen en stappen om VHB’s voor hun geneesmiddelen aan te vragen en te verkrijgen.
239.
Ten slotte kan bij de beoordeling van de intensiteit van de door IVAX, GUK en Alpharma op GSK op het relevante tijdstip uitgeoefende concurrentiedruk ook rekening worden gehouden met elementen waaruit GSK’s perceptie blijkt dat er een onmiddellijke dreiging was dat deze producenten tot de markt zouden toetreden. In dat opzicht is het met name relevant dat GSK bereid was aanzienlijke waardeoverdrachten aan deze ondernemingen te verrichten om hen ertoe aan te zetten hun inspanningen op te geven om zelfstandig tot de markt toe te treden. Deze waardeoverdrachten waren immers zinloos als de producenten van generieke geneesmiddelen geen concurrentiedruk op GSK uitoefenden.
3) Conclusie
240.
Uit het voorgaande volgt dat de generieke versies van een geoctrooieerd geneesmiddel die nog niet op de markt zijn op het relevante tijdstip, in aanmerking kunnen worden genomen voor de bepaling van de relevante productmarkt in de zin van artikel 102 VWEU indien de producenten ervan in staat zijn snel en krachtig genoeg op de markt te gaan opereren om een serieus tegengewicht te vormen voor het geoctrooieerde geneesmiddel en aldus aanzienlijke concurrentiedruk uit te oefenen op de octrooihouder, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Het feit dat er op het relevante tijdstip onzekerheid bestaat over de vraag of deze generieke versies tot de markt kunnen toetreden vóór het verstrijken van de rechten van de octrooihouder zonder inbreuk op deze rechten, betekent niet dat er geen concurrentieverhouding bestaat tussen de octrooihouder en de betrokken producenten van generieke geneesmiddelen, en belet dus niet dat voor de bepaling van de relevante productmarkt rekening wordt gehouden met de betreffende generieke geneesmiddelen.
b)
Misbruik van een machtspositie (achtste, negende en tiende prejudiciële vraag)
241.
De prejudiciële vragen van de CAT over misbruik van een machtspositie convergeren in twee kernpunten. Met zijn eerste reeks vragen wenst de CAT te vernemen of het sluiten van overeenkomsten als de IVAX-overeenkomst, de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, afzonderlijk of in hun geheel beschouwd, door een octrooihouder met een machtspositie een gedraging vormt die misbruik van een machtspositie oplevert in de zin van artikel 102 VWEU. De tweede reeks vragen betreft de beoordeling in dat verband van de voordelen die de betreffende overeenkomsten hebben opgeleverd.
242.
In de eerste plaats wenst de CAT met zijn achtste vraag allereerst te vernemen of het feit dat een octrooihouder met een machtspositie een overeenkomst sluit in de in de derde, vierde en vijfde vraag beschreven omstandigheden, een gedraging vormt die misbruik van een machtspositie oplevert in de zin van artikel 102 VWEU. Vervolgens wenst hij met zijn negende vraag te vernemen of het voor het antwoord op deze vraag verschil maakt wanneer de betreffende overeenkomst niet is gesloten om een aanhangige gerechtelijke procedure minnelijk te regelen, maar wel om te voorkomen dat een dergelijke procedure wordt ingeleid, zoals dat het geval is geweest voor de IVAX-overeenkomst. Ten slotte wenst de CAT met zijn tiende vraag, onder (a), te vernemen of het voor het antwoord op deze vragen verschil maakt wanneer de octrooihouder een strategie volgt waarbij hij verscheidene dergelijke overeenkomsten sluit om het risico uit te schakelen dat generieke geneesmiddelen onafhankelijk tot de markt toetreden.
243.
In de tweede plaats vraagt de CAT het Hof met zijn tiende vraag, onder (b) en (c), hoe de door de IVAX-overeenkomst opgeleverde voordelen dienen te worden beoordeeld op grond van artikel 102 VWEU. Het is aangewezen om bij de behandeling van deze vraag ook in te gaan op de voordelen die de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst hebben opgeleverd. De CAT verwijst immers naar deze voordelen in zijn achtste vraag, namelijk door zijn verwijzing naar de in de derde, vierde en vijfde vraag beschreven omstandigheden. Zoals blijkt uit de bovenstaande overwegingen, hebben de in de derde en de vierde vraag vermelde omstandigheden betrekking op de octrooirechtelijke situatie en de respectieve verbintenissen van de partijen bij de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, terwijl de in de vijfde vraag vermelde omstandigheden betrekking hebben op de door deze overeenkomsten opgeleverde voordelen. (
189
) Het is derhalve aangewezen deze in de vijfde vraag vermelde omstandigheden samen met de door de IVAX-overeenkomst opgeleverde voordelen te onderzoeken in het kader van de tiende vraag, onder (b) en (c).
1) Kwalificatie van het sluiten van een of meer overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen als misbruik van een machtspositie (achtste, negende en tiende, onder [a], prejudiciële vraag)
244.
Zoals zojuist is aangegeven, wenst de CAT met zijn achtste, negende en tiende, onder (a), prejudiciële vraag van het Hof te vernemen of het sluiten van overeenkomsten zoals de IVAX-overeenkomst, de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, afzonderlijk of in hun geheel beschouwd, door een octrooihouder met een machtspositie een gedraging vormt die misbruik van een machtspositie oplevert in de zin van artikel 102 VWEU. Deze vragen betreffen dus met name de onderlinge samenhang van de artikelen 101 en 102 VWEU bij de toepassing ervan.
i) Onderlinge samenhang van de artikelen 101 en 102 VWEU bij de toepassing ervan
245.
Het Hof heeft reeds verduidelijkt dat blijkens de bewoordingen van de artikelen 101 en 102 VWEU een en dezelfde praktijk kan leiden tot een inbreuk op deze twee bepalingen, die dus gelijktijdig kunnen worden toegepast. (
190
) Aangezien in artikel 102 VWEU met zoveel woorden sprake is van casusposities die ten duidelijkste hun oorsprong in contractuele betrekkingen vinden, staat het de mededingingsautoriteiten vrij om, onder meer gelet op de aard van de over en weer aangegane verbintenissen en de concurrentiepositie van de verschillende contractanten op de markt of markten waaraan zij deelnemen, een procedure krachtens artikel 101 VWEU dan wel een procedure krachtens artikel 102 VWEU aan te spannen. (
191
)
246.
De artikelen 101 en 102 VWEU beogen hetzelfde, namelijk de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging binnen de interne markt, maar zij verschillen in die zin dat artikel 101 VWEU betrekking heeft op overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, terwijl artikel 102 VWEU betrekking heeft op het eenzijdig optreden van een of meer ondernemingen. (
192
)
247.
Bovendien is artikel 101 VWEU van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden, zonder dat de marktpositie van de betrokken ondernemingen in aanmerking wordt genomen. Artikel 102 VWEU heeft daarentegen betrekking op het gedrag van een of meer marktdeelnemers, bestaande in misbruik van een economische machtssituatie die de betrokken marktdeelnemer in staat stelt de instandhouding van daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te verhinderen doordat zij het hem mogelijk maakt zich jegens zijn concurrenten, zijn afnemers en, uiteindelijk, de consumenten, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. (
193
)
248.
Het is juist dat de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming inhoudt (
194
), aangezien artikel 102 VWEU geenszins tot doel heeft een onderneming te beletten om door eigen verdienste de machtspositie op een markt te verwerven (
195
).
249.
De vaststelling dat een onderneming een machtspositie heeft op een bepaalde markt, betekent echter dat op deze onderneming, los van de oorzaken van die machtspositie, een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt. (
196
) De materiële werkingssfeer van deze bijzondere verantwoordelijkheid die rust op een onderneming met een machtspositie, moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt. (
197
)
250.
Het begrip „misbruik” is een objectief begrip dat doelt op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande mededinging op de markt wordt tegengegaan met andere middelen dan die welke bij een op ondernemersprestaties berustende normale mededinging met goederen of diensten gebruikelijk zijn. (
198
) Hieruit volgt dat artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie verbiedt een concurrent uit te schakelen en aldus haar positie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste. (
199
)
251.
Hoewel het sluiten van een door artikel 101 VWEU verboden overeenkomst a priori altijd een ander middel kan vormen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste, kan het sluiten van een dergelijke overeenkomst door een onderneming met een machtspositie dus met name bovendien onder het verbod van artikel 102 VWEU vallen indien het de structuur van de betrokken markt zodanig kan beïnvloeden dat de bestaande mededinging daarop wordt belemmerd of zelfs uitgeschakeld. (
200
)
ii) Sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten als gebruik van een ander middel dan mededinging op basis van verdienste door GSK
252.
In casu blijkt uit de toelichting van de CAT dat het antwoord op zijn prejudiciële vragen over artikel 102 VWEU volgens hem in grote mate afhangt van het antwoord op de vraag of de door GSK gesloten overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking konden vormen in de zin van artikel 101 VWEU, zodat de sluiting ervan ook een ander middel dan mededinging op basis van verdienste kon vormen dat GSK heeft gebruikt om haar marktpositie te versterken in de zin van artikel 102 VWEU. Uit de bovenstaande overwegingen blijkt, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, dat dit het geval is wat de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst betreft. (
201
)
253.
Eveneens onder voorbehoud van de door de CAT te verrichten feitelijke verificaties, is de conclusie dezelfde voor wat de IVAX-overeenkomst betreft, waarvoor de CMA geen sanctie heeft opgelegd op grond van het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten en die hierboven niet specifiek is onderzocht in het kader van de vragen over artikel 101 VWEU. (
202
) Volgens de aanwijzingen van de CAT was het enige significante verschil tussen enerzijds de IVAX-overeenkomst en anderzijds de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst dat er tussen de partijen geen gerechtelijke procedure aanhangig was op het ogenblik dat de IVAX-overeenkomst is gesloten. Zonder overeenkomst zou IVAX volgens de CAT echter onafhankelijk tot de markt hebben willen toetreden en zou GSK een inbreukprocedure tegen IVAX hebben ingesteld. Zelfs als er in de IVAX-overeenkomst, anders dan in de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst, geen enkele expliciete contractuele beperking op de onafhankelijke markttoetreding van IVAX was opgenomen (
203
), was dat volgens de CAT wel de bedoeling van de partijen en begrepen zij de overeenkomst op die manier.
254.
Onverminderd de vraag of de IVAX-overeenkomst dan ook een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU vormde, en of de vrijstelling ervan van het in deze bepaling opgelegde verbod krachtens het Britse recht in overeenstemming was met het Unierecht, die het Hof niet dient te beantwoorden in het kader van de onderhavige procedure, moet derhalve worden vastgesteld dat de bovenstaande overwegingen over de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst ook volledig van toepassing zijn op de IVAX-overeenkomst. Indien deze overeenkomst dus alleen ertoe strekte, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, IVAX ertoe aan te zetten niet onafhankelijk tot de markt toe te treden door middel van een waardeoverdracht van GSK met als enige tegenprestatie dat IVAX niet tot de markt zou toetreden, lijkt de sluiting van deze overeenkomst door GSK op het gebruik van een ander middel dan mededinging op basis van verdienste en kan zij bijgevolg misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormen. Het feit dat de IVAX-overeenkomst niet is gesloten om een aanhangige gerechtelijke procedure minnelijk te regelen, maar om te voorkomen dat een dergelijke procedure zou worden ingeleid, doet immers niets af aan deze vaststelling.
iii) Sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten door GSK als middel dat de structuur van de betrokken markt zodanig kan beïnvloeden dat de bestaande mededinging daarop wordt belemmerd, zelfs uitgeschakeld
255.
Wat betreft de beoordeling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten in het licht van artikel 102 VWEU, dient vooraf te worden vermeld dat, zoals de rechtspraak duidelijk heeft gemaakt, een onderneming met een machtspositie weliswaar niet uit hoofde daarvan het recht verliest haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, maar een dergelijke verdediging niet toelaatbaar is indien zij tot uiting komt in een gedraging die misbruik van een machtspositie vormt. (
204
) Hoewel de uitoefening van een prerogatief van de houder van een intellectuele-eigendomsrecht, zij het door een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan opleveren, kan de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende in uitzonderlijke omstandigheden misbruik opleveren. (
205
)
256.
Zoals hierboven is vermeld, kan vervolgens de sluiting door een onderneming met een machtspositie van een door artikel 101 VWEU verboden overeenkomst, die een gebruik van een ander middel dan een mededinging op basis van verdienste vormt, met name bovendien onder het verbod van artikel 102 VWEU vallen indien zij de structuur van de betrokken markt zodanig kan beïnvloeden dat de bestaande mededinging daarop wordt belemmerd, zelfs uitgeschakeld. (
206
) De vaststelling dat de sluiting van een overeenkomst bovendien een door artikel 102 VWEU verboden gedraging vormt, hangt dus met name af van de mededingingsstructuur van de betrokken markt en de positie van de partijen bij de overeenkomst op die markt. (
207
)
257.
Indien in casu blijkt dat een overeenkomst tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel, die op de betrokken markt een machtspositie heeft, en een producent van een generieke versie van dat geneesmiddel ertoe strekt deze producent ertoe aan te zetten zijn inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden door middel van een waardeoverdracht met als enige tegenprestatie dat hij die inspanningen opgeeft, kan de sluiting van een dergelijke overeenkomst door de octrooihouder onder het verbod van artikel 102 VWEU vallen indien zij tot gevolg heeft dat de mededingingsstructuur op de betrokken markt zodanig wordt beïnvloed dat de ontwikkeling van deze mededinging wordt belemmerd, zelfs uitgeschakeld.
258.
Dit gevolg is des te meer denkbaar daar, zoals reeds is vermeld, wegens de kenmerken die eigen zijn aan de farmaceutische sector, een dergelijke overeenkomst tussen de octrooihouder en een producent van generieke geneesmiddelen, afhankelijk van het tijdstip van de overeenkomst en de positie van en het aantal potentiële generieke concurrenten, als gevolg kan hebben dat de potentiële mededinging met betrekking tot het betreffende geneesmiddel grotendeels, zelfs volledig wordt uitgeschakeld (
208
), waardoor de positie van de octrooihouder aldus wordt versterkt door het gebruik van een ander middel dan mededinging op basis van verdienste.
259.
Uit de aan het hoofdgeding ten grondslag feiten blijkt echter dat GSK op grond van de aan artikel 102 VWEU gelijkwaardige nationale bepaling niet is beboet voor het sluiten van een enkele mededingingsbeperkende overeenkomst, maar voor het sluiten van de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten in hun geheel. (
209
)
260.
De vraag die in casu rijst, is derhalve niet of de sluiting van een enkele overeenkomst misbruik van een machtspositie door GSK kan opleveren in de zin van artikel 102 VWEU, maar of de sluiting van al deze overeenkomsten onder een dergelijke kwalificatie kan vallen.
261.
Bijgevolg staat het aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of de sluiting door GSK van de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten de mededinging op de betrokken markt kon belemmeren, zelfs uitschakelen en aldus de machtspositie van GSK kon versterken doordat andere middelen werden gebruikt dan mededinging op basis van verdienste. In het kader van dit onderzoek kan de CAT met name rekening houden met de respectieve positie en het respectieve gewicht van de betrokken producenten van generieke geneesmiddelen op het vlak van de op GSK uitgeoefende concurrentiedruk alsook met het al dan niet bestaan van andere bronnen van concurrentiedwang op het relevante tijdstip. (
210
) Evenzo kan de CAT rekening houden met een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling en een totaalstrategie van GSK om haar concurrenten uit te schakelen, die feitelijke elementen vormen die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van misbruik van machtspositie. (
211
)
iv) Conclusie
262.
Uit het voorgaande blijkt dat de sluiting van verschillende overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen – of zij nu al dan niet reeds tot gerechtelijke procedures hebben geleid – door de octrooihouder met een machtspositie op de betrokken markt, met verschillende producenten van generieke geneesmiddelen, misbruik van een machtspositie oplevert indien deze overeenkomsten ertoe strekken deze producenten ertoe aan te zetten hun inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden door middel van een waardeoverdracht met als enige tegenprestatie dat zij die inspanningen opgeven, en indien de sluiting ervan de structuur van de betrokken markt zodanig kan beïnvloeden dat de bestaande mededinging op deze markt wordt belemmerd, zelfs uitgeschakeld, en aldus de machtspositie van de octrooihouder wordt versterkt door het gebruik van andere middelen dan mededinging op basis van verdienste, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
2) Voordelen die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten hebben opgeleverd (tiende prejudiciële vraag, onder [b] en [c])
263.
Met zijn tiende prejudiciële vraag, onder (b) en (c), gelezen in samenhang met zijn achtste vraag, wenst de CAT te vernemen of het voor het antwoord op zijn vorige vragen over misbruik van een machtspositie verschil maakt of de betreffende overeenkomsten bepaalde voordelen hebben opgeleverd voor het nationale zorgstelsel en de consumenten, ook al waren die voordelen aanzienlijk geringer waren dan de voordelen die een onafhankelijke markttoetreding van de producenten van generieke geneesmiddelen zou hebben opgeleverd. (
212
) Bovendien wenst de CAT te vernemen wat dienaangaande het belang is van het feit dat de partijen niet de bedoeling hadden deze voordelen te bewerkstelligen toen zij de betreffende overeenkomsten sloten.
264.
Feitelijk verwijst de CAT hier, wat ten eerste de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst betreft, naar de reeds vermelde beperkte voordelen die zij hebben opgeleverd voor de consumenten op het vlak van kosten en kwaliteit. (
213
) Wat ten tweede de IVAX-overeenkomst betreft, verwijst de CAT naar het feit dat zij vanwege de structuur van de nationale regelingen voor de terugbetaling aan apotheken door de volksgezondheidsautoriteiten van de kosten voor de aankoop van paroxetine, tot gevolg heeft gehad dat het bedrag van de terugbetaling voor het betrokken farmaceutische product is gedaald, hetgeen heeft geresulteerd in een aanzienlijke besparing voor de volksgezondheidsautoriteiten. (
214
)
i) Verplichting om de gestelde voordelen in aanmerking te nemen
265.
Allereerst is het belangrijk te verduidelijken dat de vraag of de partijen ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten al dan niet de bedoeling hadden deze voordelen voor de consumenten en het nationale zorgstelsel te bewerkstelligen, geen beslissende rol speelt bij de beantwoording van de vraag of de CAT bij zijn onderzoek naar het bestaan van misbruik van een machtspositie door GSK rekening dient te houden met deze voordelen.
266.
Zoals hierboven is vermeld, is het begrip misbruik van een machtspositie immers een objectief begrip. (
215
) Hoewel eventuele op een beperking van de mededinging gerichte bedoelingen of strategieën van de onderneming met een machtspositie in aanmerking kunnen worden genomen om vast te stellen dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, zijn dergelijke bedoelingen of strategieën geenszins noodzakelijk om tot een dergelijke vaststelling te komen. (
216
) Dit betekent omgekeerd dat eventuele voordelen door een gedraging die onder het verbod van artikel 102 VWEU kan vallen, ook objectief en los van de eis dat partijen een bedoeling in die zin hadden dienen te worden beoordeeld.
267.
Zoals het Hof heeft vastgesteld in zijn arrest Intel/Commissie, moeten de met de toepassing van het mededingingsrecht belaste autoriteiten en rechterlijke instanties bovendien alle door de betrokken onderneming aangevoerde argumenten en elementen onderzoeken, waarmee de gegrondheid wordt betwist van de vaststellingen met betrekking tot het bestaan van misbruik van een machtspositie door deze onderneming. In dat kader moeten de betrokken autoriteiten en rechterlijke instanties met name de door de onderneming aangevoerde elementen onderzoeken waaruit kan blijken dat de voor de mededinging nadelige gevolgen van een bepaalde gedraging kunnen worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het gebied van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen. (
217
)
ii) Mogelijkheid om gedragingen te rechtvaardigen die onder het verbod van artikel 102 VWEU kunnen vallen
268.
Vervolgens dient aangaande de gevolgen van het in aanmerking nemen van dergelijke elementen voor de vaststelling van misbruik van een machtspositie te worden opgemerkt dat een onderneming met een machtspositie volgens de rechtspraak rechtvaardigingen kan aandragen voor praktijken die onder het verbod van artikel 102 VWEU zouden kunnen vallen. Daartoe kan een dergelijke onderneming meer in het bijzonder aantonen dat haar gedrag objectief gezien noodzakelijk is, of dat de uitsluiting die daarvan het gevolg is, kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het gebied van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen. (
218
)
269.
Wat dit laatste punt betreft, heeft het Hof gepreciseerd dat het aan de onderneming met een machtspositie staat om aan te tonen dat de efficiencywinsten van het in beschouwing genomen gedrag de voor de mededinging en de consument waarschijnlijke schadelijke effecten op de betrokken markten neutraliseren, dat deze efficiencywinsten met dit gedrag zijn of kunnen worden behaald, dat dit gedrag onmisbaar is voor het behalen daarvan en dat het een werkzame mededinging niet uitschakelt door alle of de meeste bestaande bronnen van actuele of potentiële concurrentie uit te schakelen. (
219
)
270.
Onder voorbehoud van de door de CAT te verrichten feitelijke vaststellingen, blijkt op basis van zijn aanwijzingen in casu niet dat de voordelen van de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten het mogelijk maken te voldoen aan de aldus door het Hof gestelde voorwaarden om een gedraging die onder artikel 102 VWEU kan vallen te rechtvaardigen en op die manier te ontkomen aan het verbod van die bepaling.
271.
Met betrekking tot de voordelen die de GUK-overeenkomst en de Alpharma-overeenkomst hebben opgeleverd voor de consumenten, is aldus hierboven reeds vastgesteld dat de levering van beperkte hoeveelheden paroxetine door GSK aan deze producenten van generieke geneesmiddelen niet tot een concurrentiedruk van betekenis op GSK leidde, maar enkel neerkwam op een gecontroleerde reorganisatie van de markt voor paroxetine door GSK en de invoering van niet-monetaire waardeoverdrachten. (
220
) Dienaangaande zijn er geen aanwijzingen dat het anders zou zijn geweest voor de levering van beperkte hoeveelheden paroxetine door GSK aan IVAX. Het feit dat de IVAX-overeenkomst bovendien als gevolg had dat de terugbetalingsbedragen van het nationale zorgstelsel zijn gedaald en aldus besparingen zijn gerealiseerd, kan immers niets ten gronde veranderen.
272.
Artikel 102 VWEU ziet immers niet alleen op praktijken die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen doordat zij de mededinging verstoren. (
221
) Bijgevolg kunnen beperkte voordelen voor de consumenten de schade als gevolg van de uitschakeling van alle mededinging op de relevante markt niet compenseren.
273.
Zoals ook blijkt uit de bovenstaande overwegingen, hadden de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten juist als gevolg de werkzame mededinging met betrekking tot paroxetine uit te schakelen door alle bestaande bronnen van potentiële mededinging uit te schakelen ten tijde van de sluiting ervan, aangezien zij deze producenten van generieke geneesmiddelen ertoe hebben aangezet in ruil voor een waardeoverdracht hun inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden gedurende de overeengekomen periode. Derhalve konden de beperkte voordelen van deze overeenkomsten geenszins de negatieve gevolgen voor de mededinging neutraliseren of zelfs maar compenseren.
274.
Dit geldt des te meer omdat, zoals reeds is vermeld, ondanks de onduidelijkheid of, zonder de overeenkomsten, de producenten van generieke geneesmiddelen onafhankelijk tot de markt hadden kunnen toetreden, wegens de onzekerheid over de uitkomst van de octrooigeschillen tussen GSK en de producenten van generieke geneesmiddelen, het niet erom gaat dat de producenten van generieke geneesmiddelen tot elke prijs tot de markt toetreden, maar wel dat deze toetreding al dan niet plaatsvindt als gevolg van vrije mededinging en niet wegens misbruik door GSK, dat bovendien ertoe strekt alle mededinging op de relevante markt uit te schakelen. (
222
) Het is immers niet de taak van de onderneming met een machtspositie om te bepalen hoe haar concurrenten tot de markt mogen toetreden en de vrije mededinging aldus te vervangen door een reorganisatie van de markt onder haar controle. (
223
)
iii) Conclusie
275.
Uit deze overwegingen volgt dat een bevoegde mededingingsautoriteit of rechterlijke instantie bij het onderzoek naar het bestaan van misbruik van een machtspositie rekening dient te houden met de eventuele voordelen als gevolg van de betreffende gedraging, ongeacht of de betrokken marktdeelnemers de bedoeling hadden die te bewerkstelligen. Dergelijke voordelen kunnen gedragingen die onder het verbod van artikel 102 VWEU kunnen vallen, echter slechts rechtvaardigen indien de onderneming met een machtspositie aantoont dat zij de nadelige gevolgen van die gedragingen voor de mededinging op de betrokken markten neutraliseren. Het feit dat verschillende schikkingsovereenkomsten tussen de octrooihouder en producenten van generieke geneesmiddelen voorzien in een gecontroleerde markttoetreding door deze producenten, die de consumenten beperkte voordelen oplevert, kan echter niet ertoe leiden dat is voldaan aan deze voorwaarden indien deze overeenkomsten ook tot gevolg hebben een werkzame mededinging uit te schakelen doordat alle of de meeste bestaande bronnen van potentiële mededinging worden uitgeschakeld, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
VI. Conclusie
276.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Competition Appeal Tribunal (rechter in mededingingszaken, Verenigd Koninkrijk) te beantwoorden als volgt:
„1)
De onzekerheid over de geldigheid van een octrooi op een geneesmiddel of over de vraag of een generieke versie van dat geneesmiddel daarop inbreuk maakt, staat niet eraan in de weg dat de octrooihouder en de producent van generieke geneesmiddelen als potentiële concurrenten worden beschouwd. Het bestaan van een bonafide geschil over de geldigheid van een octrooi of over de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, ongeacht of dit al dan niet reeds heeft geleid tot een gerechtelijke procedure en voorlopige rechterlijke bevelen of gerechtelijke verbintenissen, kan daarentegen aantonen dat er potentiële mededinging bestaat tussen de octrooihouder en de producent van generieke geneesmiddelen. Evenzo kunnen de perceptie van de octrooihouder en het feit dat hij de producent van generieke geneesmiddelen als een potentiële concurrent beschouwt, aantonen dat tussen deze twee marktdeelnemers potentiële mededinging bestaat.
2)
Een overeenkomst tot schikking van een gerechtelijke procedure met een onzekere afloop over een reëel geschil betreffende de geldigheid van een octrooi of de vraag of een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op dat octrooi, waarbij de octrooihouder zich ertoe verbindt ten gunste van een producent van generieke geneesmiddelen een waardeoverdracht te verrichten die hoog genoeg is om deze producent ertoe aan te zetten zijn inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden, vormt een mededingingsbeperking naar strekking als blijkt dat de enige tegenprestatie voor deze waardeoverdracht erin bestaat dat de producent van generieke geneesmiddelen niet tot de markt toetreedt met zijn geneesmiddel en het octrooi niet langer betwist gedurende de overeengekomen periode, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Dat geldt ook wanneer de door een dergelijke overeenkomst opgelegde beperkingen niet verder gaan dan de omvang en de resterende geldigheidsduur van het octrooi en wanneer de waardeoverdracht ten gunste van de producent van generieke geneesmiddelen lager is dan de winst die hij verwacht te maken ingeval hij onafhankelijk tot de markt toetreedt.
3)
De beoordeling van de voordelen voor de consumenten van een overeenkomst tussen concurrenten is relevant uit het oogpunt van artikel 101, lid 1, VWEU teneinde te onderzoeken of het bestaan van deze voordelen twijfel kan doen rijzen over het bestaan van een mededingingsbeperking in het algemeen en een mededingingsbeperking naar strekking in het bijzonder. Het feit dat een overeenkomst tot schikking van een geschil tussen de octrooihouder en een producent van generieke geneesmiddelen voorziet in een gecontroleerde markttoetreding van deze producent, die niet leidt tot concurrentiedruk van betekenis op de octrooihouder maar consumenten beperkte voordelen oplevert die niet zouden zijn ontstaan indien de octrooihouder in het gelijk was gesteld in het geschil, kan echter geen dergelijke twijfel doen ontstaan indien de betreffende overeenkomst ook ertoe strekt de producent van generieke geneesmiddelen ertoe aan te zetten zijn inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden door middel van een waardeoverdracht met als enige tegenprestatie die inspanningen te staken, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
4)
Een overeenkomst tot schikking van een geschil tussen de houder van een octrooi op een geneesmiddel en de producent van een generieke versie van dat geneesmiddel vormt een door artikel 101, lid 1, VWEU verboden mededingingsbeperking naar gevolg indien deze overeenkomst tot gevolg heeft de mededinging tussen deze marktdeelnemers uit te schakelen en indien dat gevolg merkbaar is wegens de context van de overeenkomst, die met name de structuur van de markt, de positie van de partijen op deze markt en, in voorkomend geval, het bestaan van andere gelijksoortige overeenkomsten omvat. Om tot de conclusie te komen dat een dergelijke overeenkomst dergelijke mededingingsbeperkende gevolgen heeft, hoeft daarentegen niet te worden vastgesteld dat, zonder deze overeenkomst, de producent van generieke geneesmiddelen waarschijnlijk in het gelijk zou zijn gesteld in het octrooigeschil of de partijen waarschijnlijk een minder beperkende schikkingsovereenkomst zouden hebben gesloten.
5)
De generieke versies van een geoctrooieerd geneesmiddel die nog niet op de markt zijn op het relevante tijdstip, kunnen in aanmerking worden genomen voor de bepaling van de relevante productmarkt in de zin van artikel 102 VWEU indien de producenten ervan in staat zijn snel en krachtig genoeg op de markt te gaan opereren om een serieus tegengewicht te vormen voor het geoctrooieerde geneesmiddel en aldus aanzienlijke concurrentiedruk uit te oefenen op de octrooihouder, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Het feit dat er op het relevante tijdstip onzekerheid bestaat over de vraag of deze generieke versies tot de markt kunnen toetreden vóór het verstrijken van de rechten van de octrooihouder zonder inbreuk op deze rechten, betekent niet dat er geen concurrentieverhouding bestaat tussen de octrooihouder en de betrokken producenten van generieke geneesmiddelen, en belet dus niet dat voor de bepaling van de relevante productmarkt rekening wordt gehouden met de betreffende generieke geneesmiddelen.
6)
De sluiting van verschillende overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen – of zij nu al dan niet reeds tot gerechtelijke procedures hebben geleid – door de octrooihouder met een machtspositie op de betrokken markt, met verschillende producenten van generieke geneesmiddelen, levert misbruik van een machtspositie op indien deze overeenkomsten ertoe strekken deze producenten ertoe aan te zetten hun inspanningen op te geven om onafhankelijk tot de markt toe te treden door middel van een waardeoverdracht met als enige tegenprestatie dat zij die inspanningen opgeven, en indien de sluiting ervan de structuur van de betrokken markt zodanig kan beïnvloeden dat de bestaande mededinging op deze markt wordt belemmerd, zelfs uitgeschakeld, en aldus de machtspositie van de octrooihouder wordt versterkt door het gebruik van andere middelen dan mededinging op basis van verdienste, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
7)
Bij het onderzoek naar het bestaan van misbruik van een machtspositie dient een bevoegde mededingingsautoriteit of rechterlijke instantie rekening te houden met de eventuele voordelen als gevolg van de betreffende gedraging, ongeacht of de betrokken marktdeelnemers de bedoeling hadden die te bewerkstelligen. Dergelijke voordelen kunnen gedragingen die onder het verbod van artikel 102 VWEU kunnen vallen, echter slechts rechtvaardigen indien de onderneming met een machtspositie aantoont dat zij de nadelige gevolgen van die gedragingen voor de mededinging op de betrokken markten neutraliseren. Het feit dat verschillende minnelijke regelingen tussen de octrooihouder en producenten van generieke geneesmiddelen voorzien in een gecontroleerde markttoetreding door deze producenten, die de consumenten beperkte voordelen oplevert, kan echter niet ertoe leiden dat is voldaan aan deze voorwaarden indien deze overeenkomsten ook tot gevolg hebben een werkzame mededinging uit te schakelen doordat alle of de meeste bestaande bronnen van potentiële mededinging worden uitgeschakeld, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Namelijk GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma LLC, Actavis UK Ltd en Merck KGaA.
(
3
)	Zie besluit C(2013) 3803 final van de Commissie van 19 juni 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39226 – Lundbeck); over dit besluit handelen de arresten van het Gerecht van 8 september 2016, waartegen thans hogere voorziening is ingesteld, in de zaken Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (T‑460/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:453; zaak C‑586/16 P, aanhangig); Arrow Group en Arrow Generics/Commissie (T‑467/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:450; zaak C‑601/16 P, aanhangig); Generics (UK)/Commissie (T‑469/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:454; zaak C‑588/16 P, aanhangig); Merck/Commissie (T‑470/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:452; zaak C‑614/16 P, aanhangig); Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie (T‑471/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:460; zaak C‑611/16 P, aanhangig), en Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449; zaak C‑591/16 P, aanhangig).
(
4
)	Zie besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU [zaak AT.39612 – Périndopril (Servier)]; over dit besluit handelen de arresten van het Gerecht van 12 december 2018, waartegen thans hogere voorziening is ingesteld, in de zaken Biogaran/Commissie (T‑677/14, EU:T:2018:910; zaak C‑207/19 P, aanhangig); Teva UK e.a./Commissie (T‑679/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:919; zaak C‑198/19 P, aanhangig); Lupin/Commissie (T‑680/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:908; zaak C‑144/19 P, aanhangig); Mylan Laboratories en Mylan/Commissie (T‑682/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:907; zaak C‑197/19 P, aanhangig); Krka/Commissie (T‑684/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:918; zaak C‑151/19 P, aanhangig); Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922; gevoegde zaken C‑176/19 P en C‑201/19 P, aanhangig); Niche Generics/Commissie (T‑701/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:921; zaak C‑164/19 P, aanhangig), en Unichem Laboratories/Commissie (T‑705/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:915; zaak C‑166/19 P, aanhangig).
(
5
)	Zie, over de toepasselijke bepalingen, arrest van 28 juni 2017, Novartis Europharm/Commissie (gevoegde zakenC‑629/15 P en C‑630/15 P, EU:C:2017:498, punten 2 e.v.).
(
6
)	Namelijk de verbintenis om elke beslissing van de Patents Court te eerbiedigen indien deze rechter later zou beslissen dat de maatregel GUK schade heeft berokkend, die moet worden vergoed.
(
7
)	Zie hierboven punten 15 en 16 van deze conclusie.
(
8
)	De geldigheid van de in de BASF-procedure geldig bevonden werkwijzeconclusies van het octrooi inzake anhydraat (punt 24 van deze conclusie) is bovendien in hoger beroep (maar niet in eerste aanleg) bevestigd in deze Apotex-procedure (zie punten 47‑49 en voetnoot 14 van het vonnis van de CAT, en punten 3.135 en 3.136 van het besluit van de CMA).
(
9
)	Referentie: CE-9531/11.
(
10
)	The Competition Act 1998 (Land and Vertical Agreements Exclusion) Order 2000, SI 2000/310.
(
11
)	Zie hierboven voetnoot 3 van deze conclusie.
(
12
)	Zie hierboven voetnoot 4 van deze conclusie.
(
13
)	Referentie: [2018] CAT 4, Case Nos: 1251‑1255/1/12/16.
(
14
)	Zie hierboven punt 28 van deze conclusie.
(
15
)	Zoals de verwijzende rechter aangeeft, diende de CMA vanaf 1 mei 2004 krachtens artikel 3 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 001, blz. 1) de mededingingsregels van de Unie, samen met de nationale mededingingsregels toe te passen op een overeenkomst die de handel tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden. In de punten 10.19‑10.27 van haar besluit is de CMA tot de slotsom gekomen dat dit gold voor de GUK-overeenkomst.
(
16
)	Zie hierboven punt 18 van deze conclusie.
(
17
)	Punten 1.17 en 4.127 van het CMA-besluit; punt 377 van het CAT-vonnis.
(
18
)	Zie voor deze datum hierboven punt 15 van deze conclusie.
(
19
)	Arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi (C‑297/88 en C‑197/89, EU:C:1990:360, punten 36, 37 en 41); 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 20), en 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punt 53).
(
20
)	Zie hierboven punten 14, 16 en 19 van deze conclusie. Zie specifiek met betrekking tot de IVAX-overeenkomst hierna punt 253 van deze conclusie.
(
21
)	Zie hierboven punten 22 en 27 van deze conclusie.
(
22
)	Zie hierboven punten 10 en 11 van deze conclusie.
(
23
)	Zie met name punten 205, 321 en 333 van het CAT-vonnis. Onverminderd de vraag welk tijdstip in aanmerking dient te worden genomen om dit punt te beoordelen, moet, louter ter informatie, met betrekking tot de feiten worden vermeld dat de werkwijzeconclusies in het octrooi inzake anhydraat (nadat de IVAX-overeenkomst en de GUK-overeenkomst waren gesloten) een eerste keer geldig zijn verklaard in de BASF-procedure en (nadat de IVAX-, GUK- en Alpharma-overeenkomsten waren gesloten) een tweede keer in de Apotex-procedure (zie punten 24 en 25, en voetnoot 8 van deze conclusie); het is echter niet mogelijk uit te maken of daarmee uitsluitsel is gegeven over de geldigheid van deze conclusies. Hoe dan ook, de verwijzende rechter, die bevoegd is om de feiten te beoordelen, gaat uit van de veronderstelling dat het op het tijdstip waarop de betreffende overeenkomsten zijn gesloten, onzeker was of de litigieuze octrooiconclusies geldig waren, en het is in elk geval onzeker of men tot de bevinding zou zijn gekomen dat de geneesmiddelen van IVAX, GUK en Alpharma inbreuk maakten.
(
24
)	Zie met name punten 162, 242‑244 en 320‑326 van het CAT-vonnis.
(
25
)	Zie hierboven punten 28 en 29 van deze conclusie.
(
26
)	Zie arresten van 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 30), en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 29).
(
27
)	Zie arresten van het Gerecht van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 84), en 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 98).
(
28
)	Arresten van het Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie (gevoegde zakenT‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, EU:T:1998:198, punt 137); 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 68); 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 85), en 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 99).
(
29
)	Arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punten 31, 32 en 34); zie ook arresten van het Gerecht van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368, punt 181), en Telefónica/Commissie (T‑216/13, EU:T:2016:369, punt 221).
(
30
)	Zie in deze zin arrest van 28 februari 1991, Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, punt 21); wat betreft de voorwaarden voor de kwalificatie van een onderneming als potentiële concurrent door de Commissie, zie arresten van het Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie (gevoegde zakenT‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, EU:T:1998:198, punt 137); 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181, punten 68, 166 en 167); 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punten 85 en 86), en 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punten 99 en 100); zie ook punt 10 van de richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2011, C 11, blz. 1).
(
31
)	Zie in die zin arresten van het Gerecht van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 168); 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 87), en 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 101).
(
32
)	Arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punten 33 en 34); zie ook arresten van het Gerecht van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie (T‑208/13, EU:T:2016:368, punt 180), en Telefónica/Commissie (T‑216/13, EU:T:2016:369, punten 218 en 227), en 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 144).
(
33
)	Arrest van het Gerecht van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 169); zie ook arresten van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 144), en 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922, punten 342 e.v.).
(
34
)	Zie hierboven punten 15, 16, 18 en 19 van deze conclusie.
(
35
)	Zie in dit verband hierboven punten 40 en 41 van deze conclusie.
(
36
)	Arrest van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 159).
(
37
)	Zie in dit verband punt 29 van de richtsnoeren van de Commissie voor de toepassing van artikel 101 VWEU op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2014, C 89, blz. 3).
(
38
)	Arrest van het Gerecht van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 362).
(
39
)	Arresten van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 121), en 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922, punt 359).
(
40
)	Arresten van 31 oktober 1974, Centrafarm en de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, punt 9); 18 februari 1992, Commissie/Italië (C‑235/89, EU:C:1992:73, punt 17); 27 oktober 1992, Generics en Harris Pharmaceuticals (C‑191/90, EU:C:1992:407, punt 23), en 5 december 1996, Merck en Beecham (gevoegde zakenC‑267/95 en C‑268/95, EU:C:1996:468, punten 30 en 31); zie ook arrest van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 117).
(
41
)	Arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punten 89 en 92), en arrest van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 119).
(
42
)	Zie met name arrest van het Gerecht van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 89).
(
43
)	Onder de „risicovolle” lancering van een generiek geneesmiddel wordt verstaan de markttoetreding met een dergelijk geneesmiddel, hoewel die volgens de producent van het oorspronkelijke geneesmiddel inbreuk maakt op de nog geldige octrooirechten op dat geneesmiddel.
(
44
)	Zie hierboven punten 15, 18, 24 en 25 van deze conclusie. Zie ook ter illustratie arrest van 12 september 2019, Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:722), en de conclusie van advocaat-generaal Pitruzzella in de zaak Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:324).
(
45
)	Zie hierboven punten 10, 11, 24 en 40-42 van deze conclusie.
(
46
)	Zie punt 140 van het CAT-vonnis.
(
47
)	Zie hierboven punt 69 van deze conclusie.
(
48
)	Zie over dit punt ook arrest van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 171).
(
49
)	Zie in die zin arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 108); zie ook arrest van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 163).
(
50
)	Arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punten 48 e.v.); zie ook conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2017:714, punten 82 e.v.).
(
51
)	Arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 60); zie ook conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2017:714, punt 88).
(
52
)	Zie in die zin arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 64); zie ook conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2017:714, punten 85‑87 en 90).
(
53
)	Arrest van 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punten 14 en 19‑21).
(
54
)	Conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2017:714, punt 89 en voetnoot 47).
(
55
)	Zie in die zin ook arrest van het Gerecht van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922, punt 244).
(
56
)	Zie in die zin ook arrest van het Gerecht van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922, punt 244).
(
57
)	Zie hierboven punt 72 van deze conclusie.
(
58
)	Zie hierboven punten 10, 11, 24 en 40-42 van deze conclusie.
(
59
)	Zie hierboven punten 59 en 60 van deze conclusie.
(
60
)	Zie in die zin arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punten 33 en 34).
(
61
)	Zie punten 96 e.v. van het CAT-vonnis.
(
62
)	Zie hierboven punten 15 en 18 van deze conclusie.
(
63
)	Zie arresten van het Gerecht van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181, punten 171 en 189), en 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922, punt 386); zie ook voetnoot 9 van de richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2); punt 10 en voetnoot 6 van de richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2011, C 11, blz. 1), en punt 34 van de richtsnoeren van de Commissie voor de toepassing van artikel 101 VWEU op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2014, C 89, blz. 3).
(
64
)	Zie arrest van het Gerecht van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie (T‑472/13, EU:T:2016:449, punt 163).
(
65
)	Zie hierboven punten 71-74 van deze conclusie.
(
66
)	Zie hierboven punt 74 van deze conclusie.
(
67
)	Zie, voor de erkenning van dergelijke drempels, bijvoorbeeld arrest van het Gerecht van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punten 89 en 94‑103).
(
68
)	Zie punt 143 van het CAT-vonnis.
(
69
)	Zie hierboven punten 15, 16, 18 en 19 van deze conclusie.
(
70
)	Zie in die zin arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punten 33 en 34).
(
71
)	Arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, Jurispr. blz. 414); 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 28), en 16 juli 2015, ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, punten 29 en 30); zie ook mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 42).
(
72
)	Zie over dit punt mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
73
)	Zie arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 49‑51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
74
)	Zie arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 53 en 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak); zie ook mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punten 38 e.v. en aldaar aangehaalde rechtspraak), en de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punten 40 e.v. en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
75
)	Zie arrest van 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punten 18‑23); zie ook in die zin conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 40 e.v.).
(
76
)	Zie arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
77
)	Arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643).
(
78
)	Zie hierboven punt 102 van deze conclusie.
(
79
)	Zie hierboven punten 47 en 48 van deze conclusie.
(
80
)	Zie hierboven punten 51 en 52 van deze conclusie.
(
81
)	Zie over deze overeenkomsten respectievelijk hierboven punten 15 e.v. en 18 e.v. van deze conclusie.
(
82
)	In casu blijkt uit het dossier weliswaar dat de overeengekomen looptijd van de overeenkomsten (punten 15 en 18 hierboven) inderdaad niet langer was dan de resterende geldigheidsduur van het betreffende octrooi (punt 11 hierboven), maar het lijkt minder duidelijk of de omvang van de door de overeenkomsten opgelegde beperkingen niet daadwerkelijk verder ging dan de omvang van het bestreden octrooi: zoals de CAT in wezen aangeeft in punt 245 van zijn vonnis, beschermt het octrooi dus enkel tegen de inbreukmakende geneesmiddelen, terwijl in casu juist niet is uitgemaakt of de geneesmiddelen van de generieke ondernemingen inbreuk maakten op het octrooi inzake anhydraat van GSK; bovendien blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomsten niet duidelijk dat zij alleen verboden dat paroxetine in de handel werd gebracht wanneer die volgens de door dit octrooi nog beschermde werkwijzen was geproduceerd, aangezien deze overeenkomsten veeleer het in de handel brengen van (andere dan de door GSK geproduceerde) paroxetine zonder meer leken te verbieden (zie punten 16 en 19 hierboven). Het is niettemin mogelijk (onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter in die zin te verrichten vaststellingen) dat uit de context en de looptijd van de overeenkomsten blijkt dat zij alleen betrekking hadden op de volgens de litigieuze werkwijzen geproduceerde paroxetine, waarmee GUK en Alpharma zich voorbereidden om tot de markt toe te treden (met name omdat deze ondernemingen door de looptijd van de overeenkomsten geen andere werkwijze voor de vervaardiging van het betreffende WFB konden vinden, noch een andere leverancier die dit WFB volgens een andere werkwijze produceerde dan de werkwijze die zij toepasten).
(
83
)	Zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (gevoegde zaken56/64 en 58/64, EU:C:1966:41, Jurispr. blz. 519), en 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punt 46).
(
84
)	In de arresten van 6 oktober 1982, Coditel e.a. (262/81, EU:C:1982:334, punt 15), en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punt 137), heeft het Hof enkel erop gewezen dat, wat licentieovereenkomsten met betrekking tot intellectuele eigendom betreft, de enkele omstandigheid dat de rechthebbende het recht om gedurende een bepaalde periode beschermd materiaal vanuit een lidstaat uit te zenden en dus de uitzending ervan door derden te verbieden, aan één uitsluitende licentiehouder heeft verleend, niet volstaat om vast te stellen dat een dergelijke overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft. Ook in het arrest van 19 april 1988, Erauw-Jacquery (27/87, EU:C:1988:183, punt 10), heeft het Hof alleen erop gewezen dat, wat kwekersrechten betreft, een marktdeelnemer die zaaizaadrassen heeft ontwikkeld waarvoor een dergelijk recht kan worden verkregen, zich tegen elke onjuiste behandeling van deze zaadrassen moet kunnen beschermen en met name een licentiehouder verbieden basiszaad te verkopen en uit te voeren, zodat een bepaling daartoe niet onder het verbod van de mededingingsbeperkende overeenkomsten valt. In het arrest van 30 januari 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/Commissie (35/83, EU:C:1985:32, punt 33), heeft het Hof ten slotte uitsluitend geoordeeld dat, hoewel het erkent dat overeenkomsten tot vaststelling van de gebruiksomvang van verschillende merken geoorloofd en doelmatig zijn, artikel [101 VWEU] op deze overeenkomsten van toepassing is wanneer zij tevens een verdeling van de markt en andere mededingingsbeperkingen beogen.
(
85
)	Arresten van 18 februari 1971, Sirena (40/70, EU:C:1971:18, punt 9), en 8 juni 1982, Nungesser en Eisele/Commissie (258/78, EU:C:1982:211, punt 28).
(
86
)	Arrest van het Gerecht van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922, punt 241).
(
87
)	Zie over deze doelstellingen de conclusie van advocaat-generaal Pitruzzella in de zaak Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:324, punten 31 en 55).
(
88
)	PB 2004, L 157, blz. 45.
(
89
)	Zie overweging 12 van richtlijn 2004/48; zie over dit punt ook arrest van het Gerecht van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922, punt 240).
(
90
)	Zie hierboven punt 69 van deze conclusie.
(
91
)	Zie hierboven punt 68 van deze conclusie.
(
92
)	Arrest van 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punt 20).
(
93
)	Zie punten 229‑242 van het CAT-vonnis.
(
94
)	Zie in dit verband hierboven punt 67 van deze conclusie.
(
95
)	Arresten van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (gevoegde zaken40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, EU:C:1975:174, punten 173 en 174); 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punten 116 en 117), en Hüls/Commissie (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, punt 159), en 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 32).
(
96
)	Zie in die zin arresten van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (gevoegde zaken40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, EU:C:1975:174, punt 26); 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (gevoegde zakenC‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punt 63), en 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 26).
(
97
)	Zie in die zin ook punt 242 van het CAT-vonnis.
(
98
)	Zie in dit verband hierboven punt 27 van deze conclusie.
(
99
)	Om het bedrag van de waardeoverdracht te berekenen, is het belangrijk dat de verwijzende rechter rekening houdt met alle monetaire of niet-monetaire waardeoverdrachten tussen de partijen, en dus met name ook met de door GUK en Alpharma te realiseren meerwaarde bij de verkoop van de door GSK geleverde paroxetine of de afstand door deze ondernemingen van de voorheen door GSK gegarandeerde cross-undertakings in damages.
(
100
)	Zie hierboven punt 66 van deze conclusie.
(
101
)	Zie hierboven punten 66 e.v. en 110 e.v. van deze conclusie.
(
102
)	Zie hierboven punten 77 e.v. van deze conclusie.
(
103
)	Arrest van 27 september 1988, Bayer en Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448, punten 14‑16).
(
104
)	Zie in dit verband arrest van 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punten 37‑39).
(
105
)	Zie hierboven punten 47 en 48 van deze conclusie.
(
106
)	Zie punt 324 van het CAT-vonnis.
(
107
)	Arresten van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie (42/84, EU:C:1985:327, punten 19 en 20); 12 december 1995, Oude Luttikhuis e.a. (C‑399/93, EU:C:1995:434, punten 12‑15), en 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89).
(
108
)	Zie hierboven punt 22 van deze conclusie.
(
109
)	Zie hierboven punten 21 en 22 van deze conclusie.
(
110
)	Zie punten 283, 292 en 325 van het CAT-vonnis.
(
111
)	Zie hierboven punt 23 van deze conclusie.
(
112
)	Zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (gevoegde zaken56/64 en 58/64, EU:C:1966:41, Jurispr. blz. 517 en 518); 28 januari 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, punt 24); 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 21), en 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punten 93 en 180); zie ook arrest van 13 juli 1966, Italië/Raad en Commissie (32/65, EU:C:1966:42, Jurispr. blz. 607) („ten aanzien van een bepaalde overeenkomst buitentoepassingverklaring als bedoeld in artikel [101, lid 3, VWEU], vooronderstelt dat dezelve geacht wordt krachtens lid 1 verboden te zijn”).
(
113
)	Zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie (C‑235/92 P, EU:C:1999:362, punt 133), en arresten van het Gerecht van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie (T‑112/99, EU:T:2001:215, punten 72‑74); 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, EU:T:2003:281, punt 107); 30 juni 2016, CB/Commissie (T‑491/07 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2016:379, punten 67 e.v.), en 24 september 2019, HSBC Holdings e.a./Commissie (T‑105/17, EU:T:2019:675, punt 154).
(
114
)	Zie arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649, punten 39 e.v. en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
115
)	Zie arresten van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punten 97 e.v.); 18 juli 2006, Meca-Medina en Majcen/Commissie (C‑519/04 P, EU:C:2006:492, punten 42 e.v.); 18 juli 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, punten 53 e.v.), en 4 september 2014, API e.a. (gevoegde zakenC‑184/13–C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 en C‑208/13, EU:C:2014:2147, punten 46 e.v.); zie ook reeds arresten van 15 december 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, punten 33 e.v.), en 21 september 1999, Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430, punten 59 e.v.).
(
116
)	Arrest van 15 december 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, punten 33 e.v.).
(
117
)	Arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punten 97 e.v.).
(
118
)	Arrest van 18 juli 2006, Meca-Medina en Majcen/Commissie (C‑519/04 P, EU:C:2006:492, punten 42 e.v.).
(
119
)	Op dit punt verschilt de door deze jurisprudentiële tendens beoogde situatie van die welke ertoe kan leiden dat wordt erkend dat een mededingingsbeperking een nevenrestrictie vormt bij een transactie die zelf geen mededingingsbeperking vormt; zie dienaangaande hierboven punt 140 van deze conclusie.
(
120
)	Zie hierboven punten 143 en 144 van deze conclusie.
(
121
)	Zie hierboven punten 16 en 19 van deze conclusie.
(
122
)	Zie hierboven punt 101 van deze conclusie.
(
123
)	Zie met name mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 48), de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 41), of verder de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punt 46).
(
124
)	Zie mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 43), en de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punt 27).
(
125
)	Arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 49‑51).
(
126
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 41‑49, in het bijzonder punt 48) (cursiveringen in het origineel).
(
127
)	Zie in die zin arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 31), en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 38).
(
128
)	Zie mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 45).
(
129
)	Zie in die zin de hierboven in punt 102 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.
(
130
)	Zie in die zin arresten van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 74 e.v.), en 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punten 22‑24); zie ook in die zin conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 50 en 78 e.v.).
(
131
)	Zie hierboven punten 47, 48, 106 en 141 van deze conclusie.
(
132
)	Zie hierboven punten 143 en 144 van deze conclusie. De vaststellingen in het onderhavige punt gelden overigens onverminderd de vraag op welk tijdstip deze gevolgen moeten worden beoordeeld en of het mogelijk is rekening te houden met de na de sluiting van de overeenkomsten vastgestelde reële gevolgen of alleen met de ten tijde van de sluiting ervan voorzienbare gevolgen. Hoe dan ook waren in casu de betreffende positieve gevolgen in alle gevallen voorzienbaar ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten wegens de bepalingen ervan.
(
133
)	Zie hierboven punten 47 en 48 van deze conclusie, en de aldaar aangehaalde punten van het CAT-vonnis.
(
134
)	Zie voor voorbeelden van samenwerking tussen ondernemingen met dergelijke kenmerken, de in punt 164 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.
(
135
)	Zie hierboven punten 17 en 20 van deze conclusie.
(
136
)	Zie in die zin punt 213 van het CAT-vonnis.
(
137
)	Arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punten 38 en 39); 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punt 63), en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 125); zie ook mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punten 58‑60).
(
138
)	Zie hierboven punten 116-118 van deze conclusie.
(
139
)	Zie hierboven punten 124-128 van deze conclusie.
(
140
)	Zie hierboven punten 15, 16, 18 en 19 van deze conclusie.
(
141
)	Zie hierboven punt 128 van deze conclusie.
(
142
)	Zie hierboven punten 22 en 27 van deze conclusie.
(
143
)	Zie hierboven punten 99 en 100 van deze conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(
144
)	Zie de overwegingen van advocaat-generaal Bobek in zijn conclusie in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 18 e.v., inzonderheid punt 29).
(
145
)	Arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, Jurispr. blz. 414 en 415); 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 15), en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 34).
(
146
)	Arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, Jurispr. blz. 415); 6 april 2006, General Motors/Commissie (C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punt 72), en 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 161).
(
147
)	Arresten van 11 december 1980, L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, punt 19); 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 49), en 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 165); zie ook in die zin arrest van 28 februari 1991, Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, punten 19‑22).
(
148
)	Arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 166) (cursivering van mij).
(
149
)	Zie hierboven punten 77-82 van deze conclusie.
(
150
)	Zie hierboven punten 83-88 van deze conclusie.
(
151
)	Zie hierboven punt 77 van deze conclusie.
(
152
)	Zie hierboven punten 67-71 van deze conclusie.
(
153
)	Zie hierboven punten 73-75 van deze conclusie.
(
154
)	Zie hierboven punten 75-77 van deze conclusie.
(
155
)	Zie hierboven punten 83-88 van deze conclusie.
(
156
)	Zie arresten van 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie (gevoegde zaken142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 54); 28 mei 1998, Deere/Commissie (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punt 77), en 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 50).
(
157
)	Zie hierboven punt 76 van deze conclusie.
(
158
)	Zie hierboven punten 47, 48, 106 en 141 van deze conclusie.
(
159
)	Zie hierboven punten 122-127 van deze conclusie.
(
160
)	Zie hierboven punten 67-70 en 77-82 van deze conclusie.
(
161
)	Zie hierboven punt 187 van deze conclusie.
(
162
)	Arresten van 9 juli 1969, Völk (5/69, EU:C:1969:35, punt 7); 21 januari 1999, Bagnasco e.a. (gevoegde zakenC‑215/96 en C‑216/96, EU:C:1999:12, punt 34), en 13 december 2012, Expedia (C‑226/11, EU:C:2012:795, punt 16).
(
163
)	Zie hierboven punt 188 van deze conclusie.
(
164
)	Zie arresten van 12 december 1967, Brasserie de Haecht (23/67, EU:C:1967:54, Jurispr. blz. 523); 11 december 1980, L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, punt 19), en 28 februari 1991, Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, punt 14), en beschikking van 28 september 2006, Unilever Bestfoods/Commissie (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, punt 53).
(
165
)	Zie in dit verband hierboven punten 27, 40, 41, 72, 76 en 85 van deze conclusie.
(
166
)	Zie hierboven punten 10-12 van deze conclusie.
(
167
)	Zie hierboven punten 28 en 29 van deze conclusie.
(
168
)	Punt 4.97 van het CMA-besluit.
(
169
)	Zie hierboven punt 9 van deze conclusie.
(
170
)	Zie punten 395, 402, 407 en 409 van het CAT-vonnis.
(
171
)	Zie punten 395‑409 van het CAT-vonnis.
(
172
)	Arresten van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22, punt 65), en 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 38).
(
173
)	Arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 28), en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 51).
(
174
)	Zie arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie (322/81, EU:C:1983:313, punt 37); 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 32), en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 51), en arresten van het Gerecht van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 30), en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 111). Zie ook in die zin arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, EU:C:1973:22, punt 32), en 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 13).
(
175
)	PB 1997, C 372, blz. 5.
(
176
)	Zie in die zin arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punten 38 e.v.).
(
177
)	Zie arresten van 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 30), en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 29).
(
178
)	Zie hierboven punten 67-70, 77 en 94 van deze conclusie.
(
179
)	Zie hierboven punten 77-82 van deze conclusie.
(
180
)	Zie in die zin arresten van 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punten 14 en 19‑21), en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punten 48 e.v.); zie ook conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2017:714, punten 85 e.v.).
(
181
)	PB 1997, C 372, blz. 5.
(
182
)	Zie hierboven punten 219-221 van deze conclusie.
(
183
)	Zie arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, EU:C:1973:22, punt 33), en arresten van het Gerecht van 7 juli 1999, British Steel/Commissie (T‑89/96, EU:T:1999:136, punt 84); 28 april 2010, Amann & Söhne en Cousin Filterie/Commissie (T‑446/05, EU:T:2010:165, punt 57), en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 113); zie ook punten 20 e.v. van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5).
(
184
)	Arrest van het Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie (gevoegde zakenT‑191/98 en T‑212/98–T‑214/98, EU:T:2003:245, punt 834).
(
185
)	Arrest van het Gerecht van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 123).
(
186
)	Wat betreft de inaanmerkingneming van IVAX voor de toepassing van het verbod op misbruik van een machtspositie, zie hierboven punten 28, 29 en 49 van deze conclusie.
(
187
)	Zie hierboven punt 220 van deze conclusie.
(
188
)	Zie hierboven punten 10, 11, 27, 40-42, 72, 85 en 119 van deze conclusie.
(
189
)	Zie hierboven punten 95, 96 en 142 van deze conclusie.
(
190
)	Arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (gevoegde zakenC‑395/96 P en C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punt 33); zie ook arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 116), en 11 april 1989, Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140, punt 37), en arrest van het Gerecht van 10 juli 1990, Tetra Pak/Commissie (T‑51/89, EU:T:1990:41, punten 21, 25 en 30).
(
191
)	Arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 116).
(
192
)	Arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, EU:C:1973:22, punt 25).
(
193
)	Arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (gevoegde zakenC‑395/96 P en C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punt 34).
(
194
)	Arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie (322/81, EU:C:1983:313, punt 57); 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (gevoegde zakenC‑395/96 P en C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punt 37), en 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 21).
(
195
)	Arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 24), en 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 21).
(
196
)	Arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie (322/81, EU:C:1983:313, punt 57); 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (gevoegde zakenC‑395/96 P en C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punt 37), en 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 23).
(
197
)	Arrest van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 24).
(
198
)	Arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 91); 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, EU:C:1991:286, punt 69), en 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 74).
(
199
)	Arresten van 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, EU:C:1991:286, punt 70); 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 75), en 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 136).
(
200
)	Zie in die zin arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, EU:C:1973:22, punten 24‑26 en 29), en 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punten 120 en 125), en arresten van het Gerecht van 10 juli 1990, Tetra Pak/Commissie (T‑51/89, EU:T:1990:41, punt 24), en 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, EU:T:2003:281, punten 159 en 160).
(
201
)	Zie hierboven punt 141 van deze conclusie.
(
202
)	Zie hierboven punten 28, 29 en 49 e.v. van deze conclusie.
(
203
)	Zie hierboven punt 14 van deze conclusie.
(
204
)	Zie arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22, punt 189).
(
205
)	Arresten van 5 oktober 1988, Volvo (238/87, EU:C:1988:477, punten 8 en 9); 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punten 34 en 35), en 16 juli 2015, Huawei Technologies (C‑170/13, EU:C:2015:477, punten 46 en 47).
(
206
)	Zie hierboven punt 251 van deze conclusie.
(
207
)	Zie in die zin ook de hierboven in de punten 245 en 249 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.
(
208
)	Zie hierboven punten 208 en 209 van deze conclusie.
(
209
)	Zie hierboven punten 28 en 49 van deze conclusie.
(
210
)	Zie over dergelijke elementen, hierboven punten 207-210 van deze conclusie.
(
211
)	Zie in die zin arresten van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punten 19 en 20), en 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 50‑57).
(
212
)	Zie hierboven punt 243 van deze conclusie.
(
213
)	Zie hierboven punten 143 en 144 van deze conclusie.
(
214
)	Zie hierboven punt 23 van deze conclusie.
(
215
)	Zie hierboven punt 250 van deze conclusie.
(
216
)	Zie in die zin arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punten 19‑21).
(
217
)	Zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 138‑141).
(
218
)	Arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punten 40 en 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak); zie ook arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 140).
(
219
)	Arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 42); zie ook punten 28 e.v. van de mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7).
(
220
)	Zie hierboven punten 169 en 170 van deze conclusie.
(
221
)	Arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, EU:C:1973:22, punt 26); 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 24), en 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 20).
(
222
)	Zie punten 177 en 178 van deze conclusie.
(
223
)	Zie in die zin arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 42).