62006CC0347
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
M. POIARES MADURO
föredraget den 24 april 2008 (
1
)
Mål C-347/06
ASM Brescia SpA
mot
Comune di Rodengo Saiano
”Artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG — Koncession avseende den allmännyttiga tjänsten att distribuera gas — Direktiv 2003/55 — Förtida hävande efter utgången av en övergångsperiod — Principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhetsprincipen”
1.
Gemenskapsrättens effektivitet, och till och med legalitetsprincipen, kan stå i konflikt med rättssäkerhetsprincipens krav. Deras respektive villkor kräver följaktligen att de olika intressen som eftersträvas förlikas eller prövas. Även om sökandet efter denna jämvikt visar sig vara känsligt redan när två gemenskapsbestämmelser jämförs kan det visa sig vara ännu svårare när det är fråga om en gemenskapsbestämmelse och en nationell bestämmelse. Principen om företrädesrätt visar sig nämligen inte alltid vara det instrument som är mest ändamålsenligt för att lösa denna eventuella konflikt, eftersom rättssäkerhetsprincipen visserligen är en allmän rättsprincip som är gemensam för de flesta nationella rättsordningar men även är en allmän gemenskapsrättslig princip. Tolkningsfrågorna förutsätter med andra ord en fundering över omfattningen av de skyldigheter som föreskrivs i gemenskapsrätten i samband med att den motstridiga nationella rätten anpassas till denna.
2.
Det är i detta sammanhang som tolkningsfrågorna från Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italien) (nedan kallad TAR) ingår. Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak att domstolen ska uttala sig om konsekvenserna av de principer om likabehandling, icke-diskriminering och insyn som följer av artiklarna 43 EG och 49 EG samt om konsekvenserna av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (
2
) (nedan kallat direktiv 2003/55), med avseende på de koncessioner avseende distribution av naturgas vilka ursprungligen tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran. Målet vid den nationella domstolen rör närmare bestämt en nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs en övergångsperiod, som kan förlängas två gånger och som syftar till att dessa koncessionsavtal sägs upp i förtid, för att anpassas till kraven i gemenskapsrätten.
I – De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, tillämpliga nationella bestämmelser och begäran om förhandsavgörande
3.
Klaganden i målet vid den nationella domstolen, ASM Brescia SpA (nedan kallad ASM Brescia), är koncessionsinnehavare avseende tjänsten för distribution av naturgas i kommunen Rodengo Saiano (nedan kallad commune) med stöd av ett avtal som ingicks med nämnda kommun den 27 februari 1984 utan något som helst förfarande för anbudsinfordran från potentiella aktörer. Koncessionen skulle upphöra att gälla den 31 december 2029. Den italienska lagstiftaren önskade dock att i samband med införlivandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/30/EG av den 22 juni 1998 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas i förtid häva de koncessioner som beviljats utan någon anbudsinfordran. (
3
)
4.
Den italienska lagstiftaren antog i detta syfte den 23 maj 2000 lagstiftningsdekret nr 164 (
4
) (nedan kallat dekret nr 164/2000). I detta dekret uppställs principen att gas fritt får importeras, exporteras, transporteras, distribueras och försäljas. Det föreskrivs härefter att distributionen, som betecknas som en kommunal offentlig tjänst, med stöd av artikel 14 i dekret nr 164/2000 ska anförtros koncessionsinnehavare som har valts ut uteslutande efter offentlig anbudsinfordran, med en koncessionstid på högst tolv år.
5.
För att påskynda övergången till det system där befintliga koncessioner tilldelas genom upphandling föreskrivs i artikel 15.5 och 15.7 i dekret nr 164/2000 följande:
”5.   Sådana uppdrag och koncessioner avseende gasdistribution som gäller när förevarande dekret träder i kraft, samt de uppdrag och koncessioner som tilldelas enheter som tidigare ansvarade för denna tjänst och som sedermera omvandlats till bolag, ska fortsätta att gälla till den dag som överenskommits som sista giltighetsdag, om denna infaller före den dag som följer av punkt 7 nedan avseende övergångsperioden. Uppdrag och koncessioner som gäller när förevarande dekret träder i kraft, men för vilka ingen sista giltighetsdag har överenskommits eller vars sista giltighetsdag infaller efter utgången av övergångsperioden, ska fortsätta att gälla fram till och med den sista dagen av övergångsperioden…
…
7.   Den övergångsperiod som avses i punkt 5 ovan består av fem år, räknat från och med den 31 december 2000…”
6.
I artikel 15.7 i dekret nr 164/2000 föreskrivs dessutom att övergångsperioden kan förlängas med högst fem år, det vill säga till år 2010, med förbehåll för att vissa i artikeln angivna villkor är uppfyllda.
7.
Övergångsperiodens längd ändrades en första gång år 2004. I artikel 1.69 i lag nr 239 av den 23 augusti 2004 föreskrivs nämligen att ”… [d]en i artikel 15.5 [i dekret nr 164/2000] nämnda övergångsperioden löper ut den 31 december 2007, såvida inte den lokala myndighet som ansvarar för tjänsten i fråga utnyttjar sin möjlighet att inom sex månader från den dag då denna lag träder i kraft förlänga övergångsperioden med ett år, när det föreligger skäl till detta med hänsyn till allmänintresset…”
8.
Inför det komplicerade system som införts och osäkerheten när det gäller längden på den övergångsperiod under vilken de koncessioner som tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran ska upphöra har lagstiftaren år 2005 antagit ett nytt dekret, lagstiftningsdekret nr 273 av den 30 december 2005 (nedan kallat dekret nr 273/2005).
9.
Tvisten mellan klagandebolaget ASM Brescia och den kommun med vilken nämnda bolag har ett avtal visar på oklarheterna i dessa successiva lagstiftningar. På grund av att det inte fanns något avtal mellan parterna om när övergångsperioden skulle upphöra och följaktligen om när den omtvistade koncessionen skulle upphöra att gälla väckte klagandebolaget talan om ogiltigförklaring av kommunens beslut av den 19 juli 2005, i vilket det fastställdes att nämnda koncession skulle upphöra att gälla den 31 december 2005.
10.
TAR avslog genom beslut av den 18 oktober 2005 ansökan om uppskov med verkställigheten av det överklagade beslutet.
11.
Dekret nr 273/2005 som trädde i kraft under målets gång borde klargöra situationen. I artikel 23.1 i detta anges att utgången av övergångsperioden automatiskt förlängs till den 31 december 2007 och att den kan förlängas med två år, det vill säga till den 31 december 2009, om åtminstone ett av de villkor som anges i artikel 15.7 i dekret nr 164/2000 är uppfyllt. Företaget uppskattade på grundval av detta dekret således att dess koncession skulle upphöra att gälla först den 31 december 2007 eller senast den 31 december 2009.
12.
Consiglio di Stato fann att dekret nr 273/2005 var tillämpligt på tvisten och förordnade genom beslut av den 21 februari 2006 om uppskov med verkställigheten av det överklagade beslutet.
13.
Sedan denna fråga lösts hyser TAR, som ska pröva målet i sak, emellertid tvivel om huruvida förlängningen av den övergångsperiod under vilken koncessionerna, som ursprungligen skulle upphöra att gälla efter utgången av denna övergångsperiod, upphörde att gälla i förtid är förenlig med gemenskapsrätten.
14.
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Strider det mot artiklarna 43 EG, 49 EG och 86.1 EG samt mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn att automatiskt och med generell verkan förlänga giltigheten av befintliga koncessioner avseende distribution av naturgas, vilka ursprungligen beviljats utan föregående anbudsförfarande, till och med den 31 december 2007?
2)
Strider det mot artiklarna 43 EG, 49 EG och 86.1 EG samt mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn att automatiskt och upprepade gånger förlänga giltigheten av befintliga koncessioner avseende distribution av naturgas, vilka ursprungligen beviljats utan föregående anbudsförfarande, till och med den 31 december 2009
a)
när koncessionsinnehavaren har genomfört en bolagsfusion som gör det möjligt att betjäna dubbelt så många kunder som det största av de fusionerande bolagen tidigare kunde,
b)
när koncessionsinnehavaren har uppnått en kundkrets på 100000 slutkonsumenter, distribuerar en gaskvantitet på mer än 100 miljoner kubikmeter per år, eller bedriver verksamheten inom åtminstone ett läns (provincia) hela territorium, och
c)
när åtminstone 40 procent av koncessionsinnehavarens bolagskapital innehas av privata aktörer?
3)
Strider det mot skälen 4, 8, 10 och 18 i direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003, artikel 23.1 i samma direktiv, artikel 10 EG och principerna om rimlighet och proportionalitet att förlänga giltigheten av befintliga koncessionsavtal avseende distribution av naturgas, såväl i det i fråga 1 beskrivna fallet som i de fall som beskrivs i fråga 2, med beaktande av i synnerhet
a)
medlemsstaternas skyldighet att uppnå målsättningen att öppna marknaden för naturgas för konkurrens senast den 1 juli 2007,
b)
förbudet för medlemsstaterna att anta eller bibehålla nationella bestämmelser som är oförenliga med liberaliseringen av marknaden för naturgas, och
c)
medlemsstaternas skyldighet att bestämma en övergångsperiod som är rimlig och motiverad av sakliga skäl?”
15.
Med dessa frågor vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i omfattningen av medlemsstaternas skyldigheter enligt fördraget och enligt de relevanta bestämmelserna i direktiv 2003/55 angående de koncessionsavtal som ingåtts utan anbudsinfordran.
II – Omformulering och upptagande till sakprövning av frågorna
16.
Eftersom den hänskjutande domstolens formulering av frågorna kan skapa förvirring ska det först preciseras att syftet med de nationella bestämmelser som avses i målet vid den nationella domstolen inte är att förlänga utgången av koncessionerna, utan att föreskriva att koncessionerna kan upphöra att gälla i förtid inom ramen för en övergångsperiod. Den förlängning som avses i den nationella rätten och som är bakgrunden till förfarandet vid den nationella domstolen rör faktiskt inte koncessionens längd, utan den övergångsperiod som föreskrivits för att i förtid säga upp koncessionsavtalet.
17.
Med detta förbehåll, som båda parter har gjort, begärs det i själva verket att domstolen ska avgöra dels huruvida gemenskapsrätten utgör hinder för att det beviljas en övergångsperiod för de berörda företagen för att i förtid säga upp de koncessionsavtal som ingåtts utan något som helst förfarande för anbudsinfordran, dels på vilka villkor de behöriga nationella myndigheterna kan utsträcka eller ändra längden på en sådan övergångsperiod.
18.
Uppfattat på så sätt ska upptagandet till sakprövning av frågorna medges, eftersom frågorna kräver en tolkning av gemenskapsrätten som kan visa sig vara användbar för att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen. (
5
)
III – Prövning av frågorna
A – Inledande anmärkningar om de tillämpliga bestämmelserna
19.
Den hänskjutande domstolen har i sina två första frågor hänvisat till tolkningen av bestämmelser i primärrätten, särskilt artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG, och i sin tredje fråga åberopat bestämmelserna i direktiv 2003/55 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas. Det finns dock anledning att inledningsvis pröva huruvida bestämmelserna i sekundärrätten är tillämpliga på målet. Även om de faktiska och rättsliga omständigheter som är av intresse här inte skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2003/55, är de skyldigheter som är knutna till de grundläggande friheterna, såsom de följer av artiklarna 43 EG, 49 EG och 86.1 EG, fortfarande avgörande för lösningen av förevarande mål.
20.
Även om den hänskjutande domstolen har hänvisat till en ”koncession” avseende distributionstjänsten för naturgas, ska det för övrigt erinras om att detta begrepp har en självständig definition i gemenskapsrätten. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att kontrollera att det avtal som ingåtts mellan den berörda kommunen och bolaget ASM Brescia svarar mot definitionen ”tjänstekoncession” såsom den följer av domstolens rättspraxis (
6
). I denna återges den definition som anges i Europeiska gemenskapernas kommissions tolkningsmeddelande. Enligt detta ”rör det sig om en koncession, om tjänsteleverantören tar riskerna i samband med den tillhandahållna tjänsten (etablering och nyttjande) och tar ut ersättning av användaren, t.ex. via avgifter i vilken form det än vara må. Sättet på vilket tjänsteleverantören får ersättning är, liksom för byggkoncessioner, en faktor som gör det möjligt att fastställa vem som tar på sig risken i samband med nyttjandet.” (
7
)
21.
Om avtalet i fråga motsvarar denna definition kan det inte hänvisas till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. (
8
) Enligt detta direktiv är tjänstekoncessioner uttryckligen uteslutna från dess tillämpningsområde. Eftersom direktiv 2003/55 specifikt avser de gemensamma reglerna för den inre marknaden för naturgas kan den nationella domstolen däremot rätteligen ifrågasätta huruvida bestämmelserna i detta kan åberopas och tolkas i samband med tvisten i målet vid den nationella domstolen.
B – Den tredje frågan: huruvida direktiv 2003/55 är tillämpligt på tvisten i målet vid den nationella domstolen
22.
Syftet med antagandet av de första direktiven om elektricitet år 1996 och om gas år 1998 var att fullborda den inre marknaden. Förutsättningen för denna var att andra offentliga monopol än de som avsåg infrastrukturer skulle avskaffas, till förmån för en fri och icke snedvriden konkurrens på dessa områden. Dessa direktiv gav dock medlemsstaterna en viss frihet vad avser marknadens öppnande, organisationen av tillträdet till systemet och marknadens reglering. Kommissionen har påpekat att ”[p]raxis visar att denna situation leder till en snedvridning av konkurrensen, eftersom vissa medlemsstaters marknader är mer öppna för effektiv konkurrens än andra” (
9
). Direktiv 2003/55 har antagits i detta sammanhang för att gradvis inrätta en fullständigt öppnad marknad för naturgas, det vill säga genom att ge möjligheten till konsumenterna att fritt välja sin leverantör och till leverantörerna att fritt leverera varan till sina kunder. (
10
) Syftet med detta nya direktiv är att anta ”konkreta bestämmelser för att säkra likvärdiga förutsättningar och att minska riskerna för dominerande marknadsställning och underprissättning, genom att säkerställa icke-diskriminerande tariffer för överföring och distribution genom nättillträde på basis av tariffer som publiceras innan de träder i kraft, samt genom att säkerställa att små och utsatta kunder skyddas” (
11
). Genom direktiv 2003/55 har i detta syfte medlemsstaternas möjlighet att välja ett förhandlat tillträde till gasnäten tagits bort och direktivet har tvingat dem att rättsligt skilja utnyttjandet av transport- och distributionssystemen från andra sidor av verksamheten.
23.
Innan det prövas huruvida nämnda direktiv utgör hinder för införande av en övergångsperiod under vilken de omtvistade tjänstekoncessionerna ska hävas i förtid, finns det dock anledning att först undersöka omfattningen av medlemsstaternas skyldigheter enligt detta direktiv. Ska närmare bestämt medlemsstaterna enligt direktivet anses vara ålagda att i förtid säga upp sådana koncessionsavtal och – för det fall denna fråga besvaras jakande – från vilken tidpunkt och på vilka villkor inträder denna skyldighet?
24.
I denna första fråga är samtliga parter överens om att det inte finns någon som helst anvisning i direktiv 2003/55 som pekar på en skyldighet att i förtid säga upp de omtvistade koncessionsavtalen. Den nationella domstolen har dock ifrågasatt relevansen av särskilt artikel 23.1 c i direktiv 2003/55 som enligt denna domstol innebär att medlemsstaterna åläggs en sådan skyldighet räknat från och med den 1 juli 2007. I denna artikel föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall se till att följande kunder är berättigade: … Från och med den 1 juli 2007, samtliga kunder.” Av detta framgår att samtliga kunder i enlighet med gemenskapsrätten vid denna utgång förmodas ha tillgång till en leverantör som de själva valt för att köpa naturgas.
25.
Den av den nationella domstolen föreslagna tolkningen av denna bestämmelse är enligt min mening dock inkorrekt med avseende på avtalen för distribution av naturgas. Denna artikel avser nämligen endast leverans och inte distribution av naturgas. Av denna bestämmelse kan det följaktligen inte dras slutsatsen att det föreligger en skyldighet för medlemsstaterna att säga upp de distributionsavtal som tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran. Såsom kommissionen med rätta har påpekat går det inte att överföra tidsfristen den 1 juli 2007 som tillämpats på leveransavtalet till distributionsavtalen, utan att lagstifta i gemenskapslagstiftarens ställe.
26.
För övrigt är det ingen annan bestämmelse i direktiv 2003/55 som uttryckligen utgör stöd för en skyldighet att i förtid säga upp befintliga koncessionsavtal. I de artiklar i direktiv 2003/55 som hänvisar till distribution av naturgas, särskilt artikel 4.2 och artiklarna 11 och 18, föreskrivs i huvudsak endast att utseendet av systemansvariga för distributionssystemet sker med beaktande av effektivitet och ekonomisk balans (artikel 11) enligt objektiva och icke-diskriminerande kriterier (artikel 4.2). De systemansvariga ska dessutom säkerställa att tredje part får tillträde till systemet utan diskriminering och under full insyn, särskilt i fråga om tarifferna och de beräkningsmetoder som tillämpas (artikel 18).
27.
Mot bakgrund av det ovan anförda är det följaktligen omöjligt att enbart av detta direktiv dra slutsatsen att det föreligger någon som helst skyldighet för medlemsstaterna att i förtid häva de omtvistade koncessionerna för distribution, som tilldelats innan direktivet antogs. Det ska trots detta konstaterande tilläggas att direktiv 2003/55 inte utgör hinder för ett sådant hävande. Emellertid går det inte att utifrån de ovannämnda bestämmelserna i direktiv 2003/55 avgöra huruvida gemenskapsrätten utgör hinder för en nationell lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.
28.
Följaktligen ska den tredje frågan besvaras så, att det i direktiv 2003/55 inte föreskrivs att avtal för distribution av gas som ursprungligen tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran ska sägas upp i förtid, utan att det för den skull kan anses att direktivet uttryckligen utgör hinder för en sådan eventualitet.
29.
Enligt domstolens fasta rättspraxis utgör dock det förhållandet att bestämmelser i sekundärrätten inte tillämpas inte något hinder för att tillämpa ”fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet” (
12
). Domstolen har tillagt att ”artiklarna 43 EG och 49 EG [ger] särskilt uttryck för principen om likabehandling. Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet ger vidare särskilt uttryck för den allmänna principen om likabehandling.” (
13
) Med andra ord ska valet av koncessionsinnehavare göras med iakttagande av principerna i fördraget. Svaret på den hänskjutande domstolens frågor ska följaktligen sökas på grundval av dessa principer vars syfte i huvudsak är att säkerställa att målen för den fria rörligheten uppnås.
C – De två första frågorna
30.
Den hänskjutande domstolen har när den till domstolen ställt frågan huruvida gemenskapsrätten utgör hinder för att inrätta en övergångsperiod, samt förlänga den, för att säga upp de koncessionsavtal som ursprungligen tilldelats med åsidosättande av principerna om insyn och likabehandling, såsom de följer av artiklarna 43 EG och 49 EG (
14
), i själva verket ställt två frågor om den fria rörligheten.
31.
Även om domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande endast på ett abstrakt sätt ska tolka gemenskapsrätten, ska den dock ge den hänskjutande domstolen de nödvändiga upplysningarna för att tvisten ska kunna lösas. Domstolen har med ett liknande resonemang upprepade gånger ansett att den är behörig att förse den hänskjutande domstolen med alla upplysningar om tolkningen av gemenskapsrätten som denna kan behöva för att kunna bedöma om dess lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten. (
15
) I förevarande fall är det enligt min mening nödvändigt att ange de olika etapperna i det rättsliga resonemang som den nationella domstolen ska föra för att avgöra tvisten i målet vid denna.
32.
I detta avseende innebär svaret på frågorna att det för det första måste avgöras huruvida en nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs att befintliga koncessioner ska bibehållas ända till utgången av en övergångsperiod som inrättats för att i förtid säga upp nämnda koncessionsavtal, utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster och för etableringsfriheten. Om denna fråga besvaras jakande ska det för det andra undersökas huruvida en sådan inskränkning icke desto mindre kan godtas som en undantagsåtgärd i den mening som uttryckligen föreskrivs i artiklarna 45 EG och 46 EG eller, i enlighet med domstolens rättspraxis, anses vara motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset.
33.
Det ska för fullständighetens skull även påpekas att den nationella lagstiftning som är i fråga i detta mål har ett samband med handeln inom gemenskapen, eftersom de aktörer som är etablerade i andra medlemsstater kan ha intresse av att delta i verksamheten för distribution av gas på det italienska territoriet. Frågorna omfattas därmed av tillämpningsområdet för gemenskapsrätten, även om alla omständigheter i tvisten i målet vid den nationella domstolen är lokaliserade till en enda medlemsstat. (
16
)
1. Huruvida det föreligger ett hinder
34.
Domstolen har vid upprepade tillfällen med avseende på koncessionsavtal, särskilt i domarna i de ovannämnda målen Telaustria och Telefonadress, Coname samt Parking Brixen, preciserat de krav som följer av artiklarna 43 EG och 49 EG samt av principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn.
35.
För det första har i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress uppställts principen om en minsta skyldighet att lämna insyn som åvilar den upphandlande myndigheten och som syftar till ”att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska” (
17
). Detta krav som följer av de grundläggande bestämmelserna i fördraget i allmänhet och av icke-diskrimineringsprincipen i synnerhet innebär inte att det krävs att ett anbudsförfarande systematiskt ska användas, utan det begränsas till ett krav på en tillräcklig grad av offentlighet.
36.
Denna ståndpunkt har därefter bekräftats och preciserats i domen i det ovannämnda målet Coname som specifikt avsåg tilldelningen av en koncession avseende administration av den offentliga tjänsten att distribuera gas. Domstolen slog i detta mål fast att tilldelningen av en koncession inte kan genomföras utan att kraven på insyn uppfylls. Den direkta tilldelningen av en koncession – utan att ett företag som eventuellt är etablerat i en annan medlemsstat har kunnat få tillgång till de uppgifter som är relevanta för nämnda koncession för att tillkännage sitt intresse – strider följaktligen mot de principer som följer av artiklarna 43 EG och 49 EG.
37.
I denna rättspraxis har principen uppställts att tilldelningen av alla koncessioner hädanefter måste omfattas av ett minimum av konkurrens genom att tillse att minimikraven i fråga om insyn och likabehandling iakttas i syfte att avskaffa hindren för friheten att tillhandahålla tjänster.
38.
Domstolen har dessutom närmare angett vilka skyldigheter medlemsstaterna har när det gäller att ingå alla nya avtal om tjänstekoncessioner. I domen i det ovannämnda målet Parking Brixen drog gemenskapsdomstolen härav slutsatsen ”att medlemsstaterna inte skall behålla nationella bestämmelser i kraft enligt vilka koncessioner kan tilldelas utan anbudsinfordran, eftersom en sådan tilldelning strider mot artikel 43 EG, artikel 49 EG eller principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn” (
18
). Det förhållandet att det inte finns någon som helst möjlighet att anordna ett förfarande för anbudsinfordran för koncessioner som ska nytilldelas utgör med andra ord ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster och/eller för etableringsfriheten. På samma sätt har domstolen funnit att förnyelsen av en koncession avseende offentlig tjänst, i avsaknad av en anbudsinfordran för potentiella aktörer, även utgör ett åsidosättande av artiklarna 43 EG och 49 EG. (
19
) Det har således fastställts att varje tilldelning av en ny koncession och varje förnyelse av en befintlig koncession som skett utan tillräcklig offentlighet utgör ett åsidosättande av principerna om den fria rörligheten.
39.
Nämnda tolkning avser dock endast det enskilda beslutet att tilldela och/eller förnya en koncession. Den av domstolen på så sätt fastställda tolkningen syftar inte på tjänstekoncessionerna som sådana, utan på besluten att bevilja eller förnya nämnda koncessioner så att det kan invändas att det är felaktigt att utvidga domstolens tidigare tolkning, särskilt i domen i det ovannämnda målet Coname, till att omfatta koncessioner som ursprungligen tilldelats utan anbudsinfordran, då däremot tidsfristen för dem ännu inte har löpt ut, varför det vare sig föreligger ett beslut om beviljande eller ett beslut om förnyelse från den behöriga myndigheten.
40.
Enligt min mening skiljer sig tvisten i målet vid den nationella domstolen dock från detta antagande, eftersom den italienska lagstiftaren har ingripit och detta ingripande har samma verkan som ett beslut om att förnya en koncession. Även om den italienska lagstiftaren hade som mål att i förtid säga upp sådana avtal om tjänstekoncessioner som ursprungligen tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran föreskrivs i den ifrågavarande lagstiftningen dock att koncessionerna ska bibehållas fram till utgången av viss föreskriven övergångsperiod. Ett sådant normativt ingripande har följaktligen till följd att tillträdet till verksamheten för distribution av gas begränsas för alla potentiella aktörer från en annan medlemsstat, under hela den övergångsperiod som införs. En sådan lagstiftning utgör därmed en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster och/eller i etableringsfriheten genom att potentiella aktörer som är etablerade i andra medlemsstater inte medges tillträde till nämnda koncessioner.
41.
Dessutom ska enligt min mening – även om domstolen inte skulle hålla med mig på den punkten – kvalifikationen av hinder bibehållas. Under alla förhållanden innebär syftet med friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten att befintliga koncessioner som ursprungligen tilldelats med åsidosättande av fördragets bestämmelser ska vara öppna för konkurrens. Sådana koncessionsavtal som i allmänhet ingåtts för en extremt lång period innebär att de historiska aktörerna behåller en privilegierad ställning. Dessa koncessioner hindrar framför allt nya aktörer på marknaden. Potentiella aktörer i de andra medlemsstaterna är således under hela den koncessionsperiod som beviljats med åsidosättande av gemenskapsrätten förhindrade att komma in på den relevanta marknaden. Dessa koncessioner utgör därför i sig själva ett hinder för tillträdet till den relevanta marknaden genom att den ställning som de nationella aktörerna förvärvat skyddas.
42.
Även i avsaknad av ett beslut om att tilldela eller förnya en koncession ska en sådan inskränkning som inte uppfyller kravet på ett minimum av konkurrens anses kunna tillskrivas den berörda medlemsstaten. Det ankommer nämligen på medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgärder för att anpassa sin nationella rätt till gemenskapsrätten. Det följer av såväl artikel 86.1 EG, om det är fråga om ett offentligt företag med ensamrätter, som artikel 10 andra stycket EG jämförd med artiklarna 43 EG och 49 EG, om koncessionsinnehavaren inte omfattas av det fall som avses i artikel 86 EG, att medlemsstaterna har skyldighet att avskaffa alla åtgärder som strider mot fördraget för att säkerställa att gemenskapsrätten tillämpas effektivt. Härav framgår att medlemsstaterna inte endast ska säkerställa att potentiella aktörer inbjuds att lämna anbud vid tilldelning och förnyelse av tjänstekoncessioner för distribution, utan även göra allt för att de koncessioner som ursprungligen tilldelats utan anbudsinfordran anpassas till gemenskapsrätten.
43.
Slutsatsen om en sådan tolkning kan dras av domarna i de ovannämnda målen Telaustria och Telefonadress, Parking Brixen samt Coname, varför den redan från början var självklar för medlemsstaterna. Den tolkning som gemenskapsdomstolen har gjort i dessa domar omfattas av artiklarna 43 EG och 49 EG och den ”klargör och preciserar … innebörden och räckvidden av denna regel, såsom den skall eller skulle ha förståtts och tillämpats från och med sitt ikraftträdande” (
20
). Om domstolen på grund av de särskilda omständigheter som bland annat är knutna till kraven på rättssäkerhet hade velat begränsa verkningarna av nämnda tolkning i tiden, borde den ha föreskrivit detta i den dom som gavs i anledning av den begärda tolkningen. (
21
) Om inte behåller den av gemenskapsdomstolen fastställda tolkningen sin retroaktiva verkan.
44.
Slutligen har domstolen i ovannämnd rättspraxis uppställt principen enligt vilken varje tilldelning eller varje förnyelse av en koncession avseende offentlig tjänst ska uppfylla minimikraven på insyn och likabehandling. På samma sätt har domstolen invänt mot att en koncession som tilldelats med åsidosättande av principerna om icke-diskriminering och insyn bibehålls, (
22
) eftersom dessa beslut utgör inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster och i etableringsfriheten.
45.
Om kvalifikationen som ett hinder kan fastställas finns det dock fortfarande anledning att undersöka om den inskränkning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset.
2. Huruvida inskränkningen i den fria rörligheten eventuellt kan rättfärdigas
46.
Nationella åtgärder som kan hindra utövandet av de grundläggande friheter som garanteras av fördraget kan vara berättigade endast om de uppfyller fyra förutsättningar. De ska tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, de ska motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, de ska vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. (
23
)
47.
När det gäller frågan huruvida det föreligger tvingande hänsyn till allmänintresset, eftersom undantagen enligt fördraget inte är tillämpliga i förevarande fall, har parterna i huvudsak grundat sina argument på principerna om rättssäkerhet och skyddet för berättigade förväntningar för att motivera inrättandet av en övergångsperiod.
48.
Rättssäkerhetsprincipen kan anses vara ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresset som gör att medlemsstaterna kan kräva att den ska tillämpas. Domstolen har erinrat om att denna princip som utgör en del av gemenskapens rättsordning inte endast ska iakttas av gemenskapsinstitutionerna utan även av medlemsstaterna då dessa utövar sina befogenheter enligt gemenskapsrätten. (
24
)
49.
Däremot kan rättssäkerhetsprincipen och närmare bestämt principen om stabila rättsförhållanden på ett mer övertygande sätt rättfärdiga införandet av övergångsbestämmelser.
50.
Skyddet för stabila rättsförhållanden som upprättats lagenligt kan enligt min mening vinna visst gehör i samband med de koncessionsavtal avseende offentliga tjänster som ingåtts före domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress så att övergångsbestämmelser kan motiveras för att ge en rimlig tidsfrist under vilken anpassningen till gemenskapsrätten ska genomföras.
51.
I förevarande fall ingicks det omtvistade koncessionsavtalet år 1984. Eftersom domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress meddelades först år 2000 kunde parterna vid den tidpunkt då koncessionsavtalet ingicks år 1984 i god tro, till dess att denna dom meddelades, anse att de inte stod i strid med gemenskapsrätten.
52.
Under dessa omständigheter och mot bakgrund av de negativa följderna av en sådan rättspraxis med retroaktiv räckvidd kan, särskilt för den koncessionsinnehavare som har genomfört betydande investeringar som motiverar ingåendet av ett långfristigt avtal, införandet av övergångsbestämmelser i syfte att begränsa skadan på pågående avtalssituationer och således att iaktta rättssäkerhetsprincipen utgöra ett tvingande hänsyn till allmänintresset.
53.
Domstolen har till stöd för denna uppfattning således slagit fast att när ”de ifrågavarande gemenskapsbestämmelserna ger de behöriga nationella myndigheterna ett tillräckligt stort utrymme för skönsmässig bedömning så att de kan tillämpa dessa bestämmelser i överensstämmelse med de krav som följer av skyddet av de grundläggande rättigheterna”, (
25
) då ”åligger det medlemsstaterna att i största möjliga omfattning tillämpa dessa bestämmelser så att de ovannämnda principerna inte åsidosätts”. (
26
) När det gäller tjänstekoncessioner och i avvaktan på att gemenskapslagstiftaren ingriper på detta specifika område kan det dock anses att medlemsstaterna har ett tillräckligt stort utrymme för skönsmässig bedömning som tillåter dem att beakta de krav som är knutna till rättssäkerheten vid tillämpningen av principen om att utsätta sådana avtal för ett minimum av konkurrens.
54.
Det ankommer dock på den nationella domstolen att bedöma huruvida villkoren för att bevilja en övergångsperiod motsvarar objektiva, öppna och icke-diskriminerande kriterier och om dessa åtgärder står i proportion till det eftersträvade målet. (
27
)
55.
Härav följer att de två första frågorna ska besvaras på följande sätt:
Artiklarna 43 EG och 49 EG samt principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn ska tolkas så, att de utgör hinder för att en offentlig myndighet föreskriver att de koncessioner som ursprungligen tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran ska bibehållas under en övergångsperiod som den fastställer, även i syfte att i förtid säga upp nämnda koncessionsavtal, eftersom en sådan åtgärd utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster och för etableringsfriheten. En sådan inskränkning kan dock motiveras av sådana tvingande hänsyn till allmänintresset som är knutna till rättssäkerheten och särskilt till stabila rättsförhållanden. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att beviljandet av sådana övergångsbestämmelser uppfyller dessa villkor, att det sker på grundval av objektiva, öppna och icke-diskriminerande kriterier och att dessa åtgärder står i proportion till det eftersträvade målet.
IV – Förslag till avgörande
56.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Tribunal amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia på följande sätt:
1)
Enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG ska inte avtal om distribution av gas som ursprungligen tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran sägas upp i förtid, utan att det för den skull kan anses att direktivet uttryckligen utgör hinder för en sådan eventualitet.
2)
Artiklarna 43 EG och 49 EG samt principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn ska tolkas så att de utgör hinder för att en offentlig myndighet föreskriver att de koncessioner som ursprungligen tilldelats utan något som helst förfarande för anbudsinfordran ska bibehållas under en övergångsperiod som den fastställer, även i syfte att i förtid säga upp nämnda koncessionsavtal, eftersom en sådan åtgärd utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster och för etableringsfriheten. En sådan inskränkning kan dock motiveras av sådana tvingande hänsyn till allmänintresset som är knutna till rättssäkerheten och särskilt till stabila rättsförhållanden. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att beviljandet av sådana övergångsbestämmelser uppfyller dessa villkor, att det sker på grundval av objektiva, öppna och icke-diskriminerande kriterier och att dessa åtgärder står i proportion till det eftersträvade målet.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EUT L 176, s. 57.
(
3
)	EGT L 204, s. 1.
(
4
)	GURI nr 142 av den 20 juni 2000.
(
5
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745).
(
6
)	Se, i denna fråga, domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 57, samt dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkt 16, av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 42, av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 17, och av den 13 september 2007 i mål C-260/04, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-7083), punkt 21.
(
7
)	Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten om offentlig upphandling (EGT C 121, s. 2, punkt 2.2).
(
8
)	EUT L 134, s. 114. Detta direktiv ersätter rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).
(
9
)	Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet enligt artikel 251.2 andra stycket i EG-fördraget om Gemensam ståndpunkt antagen av rådet inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG och om Gemensam ståndpunkt antagen av rådet inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (SEK/2003/0161 slutlig).
(
10
)	Skäl 4 i direktiv 2003/55. Se även förstainstansrättens dom av den 21 september 2005 i mål T-87/05, EDP mot kommissionen (REG 2005, s. II-3745), punkt 110.
(
11
)	Skäl 2 i direktiv 2003/55.
(
12
)	Se särskilt domarna i de ovannämnda målen Telaustria och Telefonadress, punkt 60, Parking Brixen, punkt 49, Coname, punkt 16, och kommissionen mot Italien, punkt 22.
(
13
)	Domarna i de ovannämnda målen Parking Brixen, punkt 48, och kommissionen mot Italien, punkt 23.
(
14
)	Det är helt motiverat att tillämpa artiklarna 43 EG och 49 EG, eftersom koncessionsavtalet har ingåtts av en kommun som handlar som offentlig myndighet. Principerna om den fria rörligheten, såsom de framgår av dessa artiklar, ska följaktligen tillämpas. Se bekräftelsen på denna bedömning – enligt vilken artikel 81 EG i motsvarande mån inte ska tillämpas på sådana koncessionsavtal som dem som är i fråga – i dom av den 4 maj 1988 i mål 30/87, Bodson (REG 1988, s. 2479), punkt 18.
(
15
)	Se särskilt dom av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hünermund m.fl. (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. 467), punkt 8, och av den 31 januari 2008 i mål C-380/05, Centro Europa 7 (REG 2008, s. I-349), punkt 50.
(
16
)	Se för domstolens generösa tolkning i denna fråga dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), punkt 33, samt domarna i de ovannämnda målen Parking Brixen, punkt 55, och Centro Europa 7, punkt 66.
(
17
)	Punkt 62.
(
18
)	Punkt 52. Dom som bekräftats genom domen i det ovannämnda målet ANAV, punkt 22.
(
19
)	Se särskilt domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 25. Det var i det målet fråga om en förnyelse av koncessioner för vadhållning på hästar som hade skett utan någon anbudsinfordran. Domstolen ansåg att en sådan förnyelse ”utgör… ett hinder för att utsätta koncessionerna för konkurrens och kontrollera att upphandlingsförfarandena är opartiska”.
(
20
)	Dom av den 27 mars 1980 i mål 61/79, Denkavit italiana (REG 1980, s. 1205; svensk specialutgåva, volym 5, s. 149), punkt 16, av den 13 januari 2004 i mål C-453/00, Kühne & Heitz (REG 2004, s. I-837), punkt 21, av den 17 februari 2005 i de förenade målen C-453/02 och C-462/02, Linneweber och Akritidis (REG 2005, s. I-1131), punkt 41, och av den 6 mars 2007 i mål C-292/04, Meilicke m.fl. (REG 2007, s. I-1835), punkt 34.
(
21
)	Dom av den 2 februari 1988 i mål 309/85, Barra m.fl. (REG 1988, s. 355; svensk specialutgåva, volym 9, s. 325), punkt 13, och i mål 24/86, Blaizot m.fl. (REG 1988, s. 379; svensk specialutgåva, volym 9, s. 335), punkt 28, av den 16 juli 1992 i mål C-163/90, Legros m.fl. (REG 1992, s. I-4625; svensk specialutgåva, volym 13, s. 53), punkt 30, av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 142, och av den 9 mars 2000 i mål C-437/97, EKW och Wein & Co. (REG 2000, s. I-1157), punkt 57, samt domen i det ovannämnda målet Meilicke m.fl., punkt 36.
(
22
)	Kommissionen delar denna ståndpunkt. Se, för ett liknande resonemang – även om författarna dragit slutsatsen om en sådan skyldighet av bestämmelserna i direktiv 2003/55 – Bouquet, G. och Buttery, E., ”Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz”, AJDA, 2006, s. 964, särskilt s. 968.
(
23
)	Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37, av den 9 mars 1999 i mål C-212/97, Centros (REG 1999, s. I-1459), punkt 34, av den 4 juli 2000 i mål C-424/97, Haim (REG 2000, s. I-5123), punkt 57, och av den 13 mars 2008 i mål C-248/06, kommissionen mot Spanien (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 32.
(
24
)	Se särskilt dom av den 3 december 1998 i mål C-381/97, Belgocodex (REG 1998, s. I-8153), punkt 26, av den 29 april 2004 i de förenade målen C-487/01 och C-7/02, Gemeente Leusden och Holin Groep (REG 2004, s. I-5337), punkt 57, och av den 26 april 2005 i mål C-376/02, ”Goed Wonen” (REG 2005, s. I-3445), punkt 32.
(
25
)	Dom av den 13 juli 1989 i mål 5/88, Wachauf (REG 1989, s. I-2609), punkt 22.
(
26
)	Ibidem, punkt 19.
(
27
)	Se särskilt dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl. (REG 2007, s. I-1891), punkt 49, och domen i det ovannämnda målet Centro Europa 7, punkt 103.