62020TJ0312
WYROK SĄDU (czwarta izba w składzie powiększonym)
z dnia 17 maja 2023 r. (
*1
)
Konkurencja – Koncentracje – Niemiecki rynek energii elektrycznej – Decyzja uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym – Skarga o stwierdzenie nieważności – Legitymacja procesowa czynna – Dopuszczalność – Obowiązek uzasadnienia – Pojęcie jednolitej koncentracji – Prawo do skutecznej ochrony sądowej – Prawo do bycia wysłuchanym – Wytyczenie granic rynku – Okres objęty analizą – Analiza siły rynkowej – Decydujący wpływ – Oczywiste błędy w ocenie – Obowiązek staranności
W sprawie T‑312/20
EVH GmbH, z siedzibą w Halle (Saale) (Niemcy), którą reprezentowali adwokaci I. Zenke oraz T. Heymann,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, którą reprezentowali G. Meessen oraz I. Zaloguin, w charakterze pełnomocników, których wspierali adwokaci T. Funke oraz A. Dlouhy,
strona pozwana,
popieranej przez
Republikę Federalną Niemiec, którą reprezentowali J. Möller oraz S. Costanzo, w charakterze pełnomocników,
przez
E.ON SE, z siedzibą w Essen (Niemcy), którą reprezentowali adwokaci C. Grave, C. Barth oraz D.-J. dos Santos Goncalves,
oraz przez
RWE AG, z siedzibą w Essen, którą reprezentowali adwokaci U. Scholz, J. Siegmund oraz J. Ziebarth,
interwenienci,
SĄD (czwarta izba w składzie powiększonym),
w składzie podczas narady: S. Gervasoni, prezes, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo i J. Martín y Pérez de Nanclares (sprawozdawca), sędziowie,
sekretarz: S. Jund, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniach 15 i 16 czerwca 2022 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
W skardze opartej na art. 263 TFUE skarżąca, EVH GmbH, żąda stwierdzenia nieważności decyzji Komisji C(2019) 1711 final z dnia 26 lutego 2019 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.8871 – RWE/E.ON Assets) (Dz.U. 2020, C 111, s. 1, zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”).
I. Okoliczności powstania sporu
A. Odnośne przedsiębiorstwa
2
RWE AG jest spółką prawa niemieckiego, która w momencie zgłoszenia planowanej koncentracji prowadziła działalność obejmującą cały łańcuch dostaw energii, w tym w sektorach produkcji, dostaw hurtowych, przesyłu i dystrybucji energii oraz handlu detalicznego energią, a także usług energetycznych dla konsumentów (takich jak odczytywanie liczników, mobilność elektryczna itp.) (rynek zwany dalej „rynkiem energii elektrycznej”). Spółka RWE i jej spółki zależne, w tym innogy SE, prowadzą działalność w wielu państwach europejskich, a mianowicie w Belgii, w Republice Czeskiej, w Niemczech, we Francji, we Włoszech, w Luksemburgu, na Węgrzech, w Niderlandach, w Polsce, w Rumunii, na Słowacji i w Zjednoczonym Królestwie.
3
E.ON SE jest spółką prawa niemieckiego, która w momencie zgłoszenia planowanej koncentracji prowadziła działalność obejmującą cały łańcuch dostaw energii elektrycznej, zarówno w zakresie produkcji, sprzedaży hurtowej i dystrybucji energii elektrycznej, jak też handlu detalicznego energią elektryczną. Spółka E.ON posiada i eksploatuje aktywa służące do produkcji energii elektrycznej w wielu państwach europejskich, w tym w Niemczech, we Francji, we Włoszech, w Polsce i Zjednoczonym Królestwie.
4
Skarżąca jest przedsiębiorstwem prawa niemieckiego wytwarzającym energię elektryczną zarówno z konwencjonalnych źródeł energii (zwaną dalej „energią elektryczną ze źródeł konwencjonalnych”) dzięki swemu parkowi elektrowni, jak i z odnawialnych źródeł energii (zwaną dalej „energią elektryczną ze źródeł odnawialnych”) za pośrednictwem swoich farm wiatrowych i fotowoltaicznych. Jej aktywa produkcyjne znajdują się w Niemczech.
B. Kontekst koncentracji
5
Koncentracja będąca przedmiotem niniejszej sprawy wpisuje się w ramy złożonej wymiany aktywów między spółką RWE a spółką E.ON, ogłoszonej w dniach 11 i 12 marca 2018 r. przez dwa odnośne przedsiębiorstwa (zwanej dalej „całościową transakcją”). Otóż w drodze pierwszej transakcji, czyli koncentracji będącej przedmiotem niniejszej sprawy, spółka RWE zamierza przejąć wyłączną kontrolę lub wspólną kontrolę nad niektórymi aktywami produkcyjnymi spółki E.ON. Druga transakcja polega na przejęciu przez spółkę E.ON wyłącznej kontroli nad działalnością w zakresie dystrybucji i handlu detalicznego oraz niektórych aktywów produkcyjnych spółki innogy kontrolowanej przez spółkę RWE. Co się tyczy trzeciej transakcji, przewiduje ona, że spółka RWE nabędzie 16,67% udziałów w spółce E.ON.
6
W dniu 17 kwietnia 2018 r. skarżąca wysłała do Komisji Europejskiej pismo, w którym poinformowała ją, że chce wziąć udział w postępowaniu dotyczącym pierwszej i drugiej koncentracji, w związku z czym chciałaby otrzymać związane z nimi dokumenty.
7
W dniu 26 czerwca 2018 r. odbyło się spotkanie przedstawiciela skarżącej z Komisją, w trakcie którego ów przedstawiciel poinformował Komisję o obawach swojego klienta dotyczących pierwszej i drugiej koncentracji oraz o jego chęci uczestniczenia w związanym z nimi postępowaniu.
8
W dniu 28 sierpnia 2018 r. odbyło się indywidualne spotkanie Komisji i skarżącej, podczas którego skarżąca przedstawiła swoje uwagi w przedmiocie pierwszej i drugiej koncentracji.
9
W dniu 31 stycznia 2019 r. zgłoszono Komisji drugą koncentrację. W odniesieniu do tej drugiej koncentracji Komisja wydała decyzję C(2019) 6530 final z dnia 17 września 2019 r. uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.8870 – E.ON/Innogy) (Dz.U. 2020, C 379, s. 16, zwaną dalej „koncentracją M.8870”).
10
Trzecią koncentrację zgłoszono Bundeskartellamt (federalnemu urzędowi ds. karteli, Niemcy), który zezwolił na nią decyzją z dnia 26 lutego 2019 r. (sprawa B8–28/19, koncentrację zwaną dalej „koncentracją B8–28/19”).
C. Postępowanie administracyjne
11
W dniu 22 stycznia 2019 r. Komisja otrzymała, na podstawie art. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1), zgłoszenie dotyczące projektu koncentracji, w wyniku której spółka RWE chciała przejąć, w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, wyłączną kontrolę lub wspólną kontrolę nad niektórymi aktywami produkcyjnymi spółki E.ON.
12
W dniu 31 stycznia 2019 r. Komisja opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej uprzednie zgłoszenie tej koncentracji (sprawa M.8871 – RWE/E.ON Assets) (Dz.U. 2019, C 38, s. 22, zwanej dalej „koncentracją M.8871”), zgodnie z art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
13
Aktywa produkcyjne spółki E.ON, których dotyczy koncentracja M.8871, obejmują, po pierwsze, następujące podmioty działające w sektorze energii odnawialnej oraz udziały w takich podmiotach:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Niemcy);
–
Amrum Offshore West GmbH (Niemcy);
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Zjednoczone Królestwo);
–
E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Stany Zjednoczone);
–
E.ON Wind Sweden AB (Szwecja);
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Włochy);
–
Arkona (Niemcy), oddana do eksploatacji na początku 2019 r., której produkcji nie uwzględniono przy ustalaniu wielkości produkcji spółki E.ON w 2017 r.;
–
Delta Nordsee (Niemcy), zakład w budowie w momencie badania koncentracji.
14
Ponadto spółka RWE nabędzie 60,08% udziałów w spółce Rampion NewCo (Zjednoczone Królestwo), która posiada 50% udziałów w spółce Rampion Offshore Wind Limited (Zjednoczone Królestwo), wskutek czego nabędzie ona w tej ostatniej spółce udział pośredni wynoszący 30,1%.
15
Aktywa produkcyjne spółki E.ON, których dotyczy koncentracja M.8871, obejmują, po drugie, udziały i związane z nim prawa ciągnienia w aktywach jądrowych, a mianowicie:
–
mniejszościowy udział wynoszący 12,5% w Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Niemcy);
–
mniejszościowy udział wynoszący 25% w Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Niemcy), jak również wynoszący 25% udział w paliwie jądrowym i odpadach oraz nieruchomości związane z tą elektrownią jądrową.
16
W ramach badania koncentracji M.8871 Komisja przeprowadziła badanie rynku, w związku z czym przekazała niektórym przedsiębiorstwom, w tym skarżącej, kwestionariusz, na który ta ostatnia odpowiedziała w dniu 30 stycznia 2019 r.
17
Pismem z dnia 31 stycznia 2019 r. skarżąca ponowiła swą wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym przez Komisję i zostania wysłuchaną przy tej okazji przez Komisję, w przypadku gdyby instytucja ta postanowiła wszcząć etap szczegółowego badania zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 139/2004.
D. Zaskarżona decyzja
18
W dniu 26 lutego 2019 r. Komisja wydała zaskarżoną decyzję. Koncentracja M.8871 została uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym na etapie badania przewidzianym w art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 i w art. 57 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG).
19
Komisja zbadała w istocie skutki koncentracji M.8871 głównie na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w Niemczech. W ramach analizy Komisja uwzględniła między innymi skutki koncentracji M.8870 oraz skutki koncentracji B8–28/19. Wzięła ona również pod uwagę ryzyko związane ze strategiami wstrzymywania mocy oraz analizy „Residual Supply Index” (wskaźnik dostaw rezydualnych, zwany dalej „RSI” lub „wskaźnikiem RSI”) przedstawione przez spółkę RWE i przez osoby trzecie. Doszła ona do wniosku, że zwiększenie udziału rynkowego spółki RWE w związku z aktywami spółki E.ON było ograniczone i tymczasowe, wobec czego koncentracja M.8871 nie wzbudzała żadnych poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym. Komisja uznała, że wniosku tego nie podważają pozostałe informacje przedstawione przez osoby trzecie. Wreszcie zbadała ona również skutki koncentracji M.8871 na rynku przesyłu energii elektrycznej z uwzględnieniem relacji spółki RWE ze spółką Amprion GmbH, jednym z czterech niemieckich operatorów systemu przesyłowego.
II. Żądania stron
20
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego oraz kosztami podróży poniesionymi przez skarżącą w ramach postępowania.
21
Komisja, popierana przez Republikę Federalną Niemiec oraz spółki E.ON i RWE, wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
III. Co do prawa
22
Na poparcie skargi skarżąca podnosi w istocie sześć zarzutów, z których pierwszy dotyczy błędnego podziału analizy całościowej transakcji, drugi – naruszenia obowiązku uzasadnienia, trzeci – naruszenia jej prawa do bycia wysłuchaną, czwarty – naruszenia jej prawa do skutecznej ochrony sądowej, piąty – oczywistych błędów w ocenie, i szósty – naruszenia obowiązku staranności.
23
Należy najpierw zbadać zarzut niedopuszczalności podniesiony przez spółkę RWE.
A. W przedmiocie dopuszczalności
24
W uwagach interwenienta spółka RWE podnosi zarzut niedopuszczalności skargi ze względu na brak czynnej legitymacji procesowej skarżącej. W tym względzie podnosi ona w istocie, że skarżąca nie ma indywidualnego interesu w żądaniu stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
25
Po pierwsze, spółka RWE utrzymuje, że poza interesem ogólnym jako uczestnika rynku skarżąca nie wskazuje, co indywidualizuje ją w sposób szczególny i odróżnia ją od innych podmiotów i konkurentów. Po drugie, nie można uznać, że niemiecki rynek energii elektrycznej obejmuje ograniczoną liczbę producentów.
26
Skarżąca odpowiada, że z formalnego punktu widzenia spółka RWE nie może, jako interwenient, podnieść zarzutu niedopuszczalności, ponieważ musi ograniczyć się do zarzutów i środków obrony podniesionych przez Komisję, na poparcie której spółka ta przystąpiła do sprawy. Z merytorycznego punktu widzenia skarżąca kwestionuje argumenty spółki RWE.
27
W tym względzie należy przypomnieć, że w swoich żądaniach Komisja ograniczyła się do wniesienia o oddalenie skargi co do istoty i nie zakwestionowała czynnej legitymacji procesowej skarżącej.
28
Tymczasem zgodnie z art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mającym zastosowanie do postępowania przed Sądem na podstawie art. 53 tego statutu, wniosek interwencyjny ogranicza się do poparcia żądań jednej ze stron sporu. Ponadto zgodnie z art. 142 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem interwenient akceptuje stan sprawy, w jakim się ona znajduje w chwili jego wstąpienia. Wynika stąd, że spółka RWE nie ma legitymacji do podniesienia zarzutu niedopuszczalności, wobec czego sąd Unii Europejskiej nie jest co do zasady zobowiązany do zbadania przedstawionych przez nią w tym zakresie zarzutów. Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem niespełnienie ustanowionych w art. 263 akapit czwarty TFUE przesłanek dopuszczalności skargi wniesionej przez osobę fizyczną lub prawną na decyzję, której osoba ta nie jest adresatem, stanowi bezwzględną przeszkodę procesową, której występowanie sąd Unii powinien zbadać w każdym czasie, także działając z urzędu (zob. podobnie wyrok z dnia 27 lutego 2014 r., Stichting Woonlinie i in./Komisja, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). Do Sądu należy zatem sprawdzenie z urzędu, czy skarżąca ma legitymację procesową do wniesienia skargi na zaskarżona decyzję.
29
Zgodnie z art. 263 akapit czwarty TFUE osoba fizyczna lub prawna może wnieść skargę na decyzję skierowaną do innej osoby jedynie wtedy, gdy ta decyzja dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie.
30
Należy zatem zbadać, czy zaskarżona decyzja dotyczy skarżącej bezpośrednio i indywidualnie.
31
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o bezpośrednie oddziaływanie na skarżącą, należy zaznaczyć, że skoro zaskarżona decyzja pozwalała na natychmiastowe przeprowadzenie koncentracji M.8871, decyzja ta mogła spowodować natychmiastową zmianę sytuacji na danych rynkach. Ponieważ wola przeprowadzenia koncentracji M.8871 przez jej strony nie budziła wątpliwości, podmioty gospodarcze działające na danym rynku lub na danych rynkach mogły w dniu wydania zaskarżonej decyzji uznać za pewną natychmiastową lub rychłą zmianę sytuacji na rynku (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). Wynika z tego, że zaskarżona decyzja dotyczy bezpośrednio skarżącej, która prowadzi działalność na tym rynku.
32
W drugiej kolejności, co się tyczy indywidualnego oddziaływania na skarżącą, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podmioty inne niż adresaci decyzji mogą utrzymywać, iż decyzja ta dotyczy ich indywidualnie, tylko wtedy gdy ma ona wpływ na ich sytuację ze względu na szczególne dla nich cechy charakterystyczne lub na sytuację faktyczną, która odróżnia je od wszelkich innych osób i w związku z tym indywidualizuje w sposób podobny jak adresata decyzji (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).
33
W przypadku decyzji stwierdzającej zgodność koncentracji z rynkiem wewnętrznym oceny, czy decyzja dotyczy indywidualnie przedsiębiorstwa trzeciego, należy dokonać na podstawie, po pierwsze, udziału tego przedsiębiorstwa w postępowaniu administracyjnym, a po drugie, wpływu na jego pozycję rynkową. Wprawdzie zwykłe wzięcie udziału w postępowaniu nie wystarczy samo w sobie do stwierdzenia, że decyzja dotyczy skarżącej indywidualnie, w szczególności w dziedzinie koncentracji, których szczegółowe badanie wymaga regularnego kontaktu z wieloma przedsiębiorstwami, lecz wzięcie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym jest okolicznością regularnie uwzględnianą w orzecznictwie w dziedzinie konkurencji, w tym także w bardziej specyficznej dziedzinie, jaką jest kontrola koncentracji, w celu ustalenia w połączeniu z innymi szczególnymi okolicznościami, czy skarga wniesiona przez skarżącą jest dopuszczalna (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).
34
To właśnie w świetle orzecznictwa przypomnianego w pkt 33 powyżej Sąd przyjął środek organizacji postępowania mający na celu wezwanie stron do przedstawienia na rozprawie uwag w przedmiocie zarzutu niedopuszczalności, który zamierzał podnieść z urzędu.
35
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o udział skarżącej w postępowaniu administracyjnym dotyczącym koncentracji M.8871, należy zaznaczyć, że pismem z dnia 17 kwietnia 2018 r. skarżąca przedstawiła Komisji uwagi na piśmie, a następnie została wysłuchana podczas indywidualnego spotkania, które odbyło się w dniu 28 sierpnia 2018 r. Z akt sprawy wynika też, że w dniu 18 października 2018 r. skarżąca wysłała pismo mające na celu uzupełnienie uwag przedstawionych przez nią podczas spotkania w dniu 28 sierpnia 2018 r.
36
Pismem z dnia 4 grudnia 2018 r. skarżąca przekazała Komisji przygotowane na jej zamówienie przez Oxera Consulting LLP, przedsiębiorstwo doradztwa gospodarczego, badanie z dnia 29 listopada 2018 r. zatytułowane „Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt” (Koncentracja E.ON i RWE: reperkusje na rynku pierwszej sprzedaży i rynku bilansującym) (zwane dalej „badaniem Oxera”), do którego dołączyła pismem wysłanym pocztą elektroniczną z dnia 25 stycznia 2019 r. bazę danych wykorzystaną do sporządzenia tego badania.
37
Wreszcie w dniu 24 stycznia 2019 r. skarżąca otrzymała kwestionariusz Komisji dotyczący badania rynku, na który odpowiedziała w dniu 30 stycznia 2019 r.
38
Z powyższego wynika, że skarżąca, przedstawiając Komisji uwagi na temat koncentracji M.8871 w pismach i podczas indywidualnego spotkania, przekazując własną ocenę wpływu koncentracji na rynek, mianowicie badanie Oxera, i odpowiadając na kwestionariusz dotyczący badania rynku, aktywnie uczestniczyła w postępowaniu, co zresztą nie zostało zakwestionowane przez pozostałe strony.
39
W drugiej kolejności, co się tyczy indywidualnego oddziaływania na pozycję skarżącej na rynku, z pism skarżącej wynika, że działa ona jako komunalny zakład energetyczny na wszystkich poziomach łańcucha wartości, między innymi przy produkcji energii elektrycznej, wobec czego jest konkurentem stron koncentracji. Pozostałe strony nie zakwestionowały tego opisu działalności skarżącej.
40
Spółka RWE uważa natomiast w istocie, że status skarżącej jako konkurenta stanowi jedynie obiektywną cechę, która nie odróżnia jej od jakiegokolwiek innego konkurenta, który rzeczywiście lub potencjalnie znajduje się w identycznej sytuacji. W tym względzie podnosi ona w szczególności, że skarżąca nie wykazała różnicy pomiędzy nią a innymi konkurentami, gdy analizuje wpływ koncentracji na jej sytuację konkurencyjną.
41
Ponadto w odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd na rozprawie strony przyznały, że nie należy ustalać, czy skarżąca jest głównym konkurentem spółek RWE i E.ON, lecz czy wykazała, że zaskarżona decyzja dotyczy jej z uwagi na szczególne okoliczności.
42
W tym względzie należy zauważyć, że skarżąca podniosła, iż koncentracja M.8871 ma wpływ na jej pozycję konkurencyjną, ponieważ zmieniając strukturę niemieckiego rynku energii elektrycznej, dewaluuje ona duże inwestycje dokonane przez skarżącą i skalkulowane w perspektywie długoterminowej z uwzględnieniem istnienia zdecentralizowanego i coraz bardziej zmiennego rynku energii elektrycznej.
43
Prawdą jest, że taki argument może zostać podniesiony przez innych niż skarżąca konkurentów znajdujących się w podobnej sytuacji.
44
Faktem jest jednak, że odnosi się on do sytuacji skarżącej i że ponadto zarówno w toku postępowania administracyjnego, jak i w toku postępowania sądowego skarżąca informowała o swoich poważnych obawach związanych z tą koncentracją, wskazując wielokrotnie, że wywrze ona wpływ na jej pozycję konkurencyjną.
45
W tym zakresie skarżąca przedstawiła Sądowi różne projekty związane z modernizacją i budową elektrowni, na które miałaby wpływ koncentracja M.8871. Plany te, szczegółowo opisane w skardze, obejmowały okres do 2035 r. i opierały się na założeniu braku koncentracji M.8871. Skarżąca uważa, że niektóre inwestycje w nowe moce produkcyjne uległy dewaluacji w wyniku postępującej koncentracji rynku i zwiększenia się marginesu działania spółki RWE po koncentracji M. 8871.
46
Wobec tego biorąc pod uwagę szczególne okoliczności niniejszej sprawy, a zwłaszcza znaczący udział skarżącej w postępowaniu administracyjnym, jej status jako konkurenta stron koncentracji oraz potencjalny wpływ koncentracji na wartość niektórych inwestycji wyraźnie wskazanych przez skarżącą, należy uznać, że zaskarżona decyzja dotyczy skarżącej indywidualnie.
47
Ponieważ zaskarżona decyzja dotyczy skarżącej bezpośrednio i indywidualnie, należy stwierdzić, że skarga jest dopuszczalna.
B. Co do istoty
1.
Uwagi wstępne
48
Należy przypomnieć, że gdy Komisja bada koncentrację w rozumieniu art. 2 rozporządzenia nr 139/2004, przeprowadza ona na podstawie art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia pierwszy etap dochodzenia w celu ustalenia, czy koncentracja wzbudza poważne wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym. Jeżeli Komisja stwierdza, że badana koncentracja wzbudza takie wątpliwości, wszczyna drugi etap dochodzenia, pod koniec którego powinna rozstrzygnąć, zgodnie z art. 8 rozporządzenia nr 139/2004, czy koncentracja w istotny sposób ogranicza konkurencję na rynku wewnętrznym (wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 45).
49
Wprawdzie w odróżnieniu od art. 8 rozporządzenia nr 139/2004 art. 6 tego rozporządzenia odwołuje się do istnienia lub do braku poważnych wątpliwości co do zgodności zgłoszonej koncentracji z rynkiem wewnętrznym, jednak Komisja powinna w obu wypadkach opierać się na takich samych kryteriach oceny, przewidzianych w art. 2 tego rozporządzenia. Podobnie, wymogi dowodowe nie są bardziej wygórowane w wypadku decyzji podejmowanych na podstawie art. 6 rozporządzenia nr 139/2004 niż w wypadku decyzji podejmowanych na podstawie art. 8 tego rozporządzenia. Niezależnie bowiem od tego, czy Komisja zezwala na koncentrację, tak jak w niniejszym przypadku, po pierwszym, czy też po drugim etapie dochodzenia, wymagania dowodowe są takie same. Odpowiedź na pytanie, czy Komisja może podjąć decyzję na podstawie art. 6, czy też art. 8 rozporządzenia nr 139/2004, zależy więc od dostępności dowodów w danym czasie, a nie od ich wagi (wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 46).
50
Co się tyczy wymogów dowodowych, z wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 50–53) wynika, że co do zasady Komisja jest zobowiązana wydać rozstrzygnięcie, albo zezwalając na koncentrację, która została jej zgłoszona, albo jej zakazując, stosownie do swojej oceny zmian gospodarczych mogących wyniknąć z danej koncentracji, których prawdopodobieństwo jest największe. Chodzi zatem o ocenę prawdopodobieństwa, nie zaś o ciążący na Komisji obowiązek wykazania w sposób niebudzący uzasadnionych wątpliwości, że dana koncentracja nie powoduje problemów w zakresie konkurencji (wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 47).
51
W tym względzie należy przypomnieć, że rozporządzenie nr 139/2004 nie jest oparte na domniemaniu niezgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym (wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 48). Rozporządzenie nr 139/2004 przewiduje bowiem symetryczny wymóg dowodowy w celu zezwolenia na koncentrację bądź w celu jej zakazania, wobec czego nie ustanawia żadnego domniemania zgodności koncentracji z prawem lub niezgodności koncentracji z prawem.
52
Prawdą jest, że art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 139/2004 nie przyznaje Komisji żadnych uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie wszczęcia etapu dochodzenia uzupełniającego, jeżeli nabierze poważnych wątpliwości w przedmiocie zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym. Jeżeli bowiem Komisja ma poważne wątpliwości co do zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym, jest zobowiązana wszcząć drugi etap dochodzenia. Jednakże chociaż pojęcie „poważnych wątpliwości” ma charakter obiektywny, to przed podjęciem decyzji na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 139/2004 Komisja powinna dokonać złożonych ocen ekonomicznych i przysługuje jej w tym zakresie pewien zakres uznania, który Sąd powinien wziąć pod uwagę (wyroki: z dnia 3 kwietnia 2003 r., Royal Philips Electronics/Komisja, T‑119/02, EU:T:2003:101, pkt 77; z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 49).
53
W konsekwencji zarówno w wypadku decyzji podjętych na podstawie art. 6, jak i tych podjętych na podstawie art. 8 rozporządzenia nr 139/2004, orzecznictwo przewiduje taki sam poziom kontroli sądowej. W obu wypadkach sprawowana przez sądy Unii kontrola złożonych ocen ekonomicznych Komisji powinna ograniczać się do weryfikacji, czy przestrzegane były reguły proceduralne oraz zasady dotyczące obowiązku uzasadnienia, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie wystąpił oczywisty błąd w ocenie i czy nie doszło do nadużycia władzy Należy przypomnieć w tym względzie, że sąd Unii powinien nie tylko zbadać materialną prawdziwość przytoczonych dowodów, ich wiarygodność i spójność, ale także sprawdzić, czy te dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie (wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 50).
54
To w świetle powyższych rozważań należy zbadać zarzuty podniesione przez skarżącą.
2.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego błędnego podziału analizy całościowej transakcji
55
Skarżąca uważa w istocie, że oddzielenie analizy koncentracji M.8870 od analizy koncentracji M.8871 ma charakter czysto formalny. Jej zdaniem Komisja powinna była dokonać łącznej oceny obu koncentracji, zważywszy, że były one od siebie zależne z ekonomicznego punktu widzenia, zostały uzgodnione w tym samym czasie i były też powiązane pod względem prawnym.
56
Skarżąca stwierdza, że całościowa transakcja stanowi jedną i tę samą koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 139/2004, ponieważ zgodnie z jego motywem 20 obejmuje ona transakcje ściśle powiązane warunkowo.
57
Komisja, popierana przez Republikę Federalną Niemiec oraz spółki E.ON i RWE, kwestionuje argumenty skarżącej.
a)
W przedmiocie zakresu zarzutu pierwszego
58
Z przedstawionego w skardze zarzutu pierwszego wynika, że skarżąca zarzuca Komisji to, iż instytucja ta nie zbadała łącznie koncentracji M.8870 i M.8871. Jednakże w szczególności w ramach swoich uwag w przedmiocie uwag interwenienta złożonych przez spółkę RWE skarżąca wskazuje, że całościowa transakcja ma charakter jednolity i że Komisja jest kompetentna nawet wtedy, gdy przedsiębiorstwo, w niniejszym przypadku spółka RWE, otrzymuje – w zamian za przeniesienie spółek zależnych na inną spółkę, mianowicie spółki innogy na spółkę E.ON – udział mniejszościowy, który nie zapewnia żadnego prawa kontroli w przedsiębiorstwie, na rzecz którego dokonuje się przeniesienia, to jest 16,67% w spółce E.ON.
59
Zapytana na rozprawie o zakres swojego zarzutu skarżąca wyjaśniła, że jej zdaniem koncentracje M.8870, M.8871 i B8–28/19 stanowią jednolitą koncentrację. Skarżąca, przyznając, że te trzy koncentracje były przedmiotem kontroli w ramach różnych postępowań, a mianowicie postępowania regulowanego przez prawo niemieckie w odniesieniu do koncentracji B8–28/19 oraz dwóch odrębnych postępowań regulowanych prawem Unii w odniesieniu do koncentracji M.8870 i M.8871, kwestionuje wybór, jaki został dokonany. W szczególności uważa ona, że nabyty przez spółkę RWE udział w wysokości 16,67% w spółce E.ON nie jest udziałem mniejszościowym i nie stanowi nieznacznego udziału finansowego. Przeciwnie, twierdzi ona, że ów udział pozwala spółce RWE na wywieranie decydującego wpływu na spółkę E.ON. To właśnie z tego względu należałoby ocenić, czy całościowa transakcja stanowi faktycznie jednolitą koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
60
Wyjaśnienia przedstawione przez skarżącą na rozprawie pozwalają przyjąć, że zarzut pierwszy polega na zarzuceniu Komisji, po pierwsze, tego że nie przeprowadziła kontroli koncentracji B8–28/19, a po drugie, tego że nie uznała koncentracji M.8870, M.8871 i B8–28/19 za elementy składowe jednolitej koncentracji.
b)
W przedmiocie kontroli koncentracji B8–28/19
61
Należy zauważyć, że w pkt 74 zaskarżonej decyzji Komisja przypomniała, iż w swej ocenie skutków konkurencyjnych każdego przejęcia kontroli powinna uwzględnić także udziały mniejszościowe posiadane przez nabywcę w ewentualnie powiązanych spółkach. Zgodnie z tą zasadą Komisja sprawdziła, czy relacja strukturalna powstała wskutek nabycia przez spółkę RWE mniejszościowego udziału w spółce E.ON, będącego przedmiotem koncentracji B8–28/19, mogłaby z jednej strony zmniejszyć motywację spółek RWE i E.ON do konkurowania na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w Niemczech, a z drugiej strony zapewnić spółce RWE lub spółce E.ON zdolność i motywację do wyeliminowania konkurentów, albo na wcześniejszym etapie produkcji lub sprzedaży hurtowej energii elektrycznej, albo na późniejszym etapie sprzedaży detalicznej energii elektrycznej w Niemczech, albo na obu etapach (pkt 75 zaskarżonej decyzji).
62
Innymi słowy, Komisja uwzględniła mniejszościowy udział nabyty przez spółkę RWE w spółce E.ON w ramach oceny skutków koncentracji M.8871, ale nie zbadała zgodności koncentracji B8–28/19 z rynkiem wewnętrznym w świetle rozporządzenia nr 139/2004.
63
To federalny urząd ds. karteli zbadał zgodność koncentracji B8–28/19 z regułami ustanowionymi przez niemieckie prawo krajowe.
64
W tym względzie skarżąca podnosi, że Komisja powinna była zbadać koncentrację B8–28/19, ponieważ udział mniejszościowy nabyty przez spółkę RWE w spółce E.ON umożliwiał tej pierwszej wywieranie decydującego wpływu na tę drugą.
65
Należy przypomnieć, że art. 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 139/2004 stanowi:
„1.   Uznaje się, że koncentracja występuje w przypadku, gdy trwała zmiana kontroli wynika z:
a)
łączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw; lub
b)
przejęcia, przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, czy to [w] drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów, czy to w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób.
2.   Podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo, w szczególności przez:
a)
własność lub prawo użytkowania całego lub części aktywów przedsiębiorstwa;
b)
prawa lub umowy przyznające decydujący wpływ na skład, głosowanie lub decyzje organów przedsiębiorstwa”.
66
Tak więc w zakresie, w jakim art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 odnosi się do uzyskania decydującego wpływu na działalność przedsiębiorstwa w celu stwierdzenia istnienia kontroli mogącej charakteryzować koncentrację, z zarzutu skarżącej należy wywnioskować, że uznaje ona koncentrację B8–28/19 za koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 139/2004 i że w tych okolicznościach Komisja powinna była ją zbadać.
67
Tymczasem przedmiotem niniejszej skargi jest formalnie decyzja Komisji z dnia 26 lutego 2019 r. uznająca koncentrację M.8871 za zgodną z rynkiem wewnętrznym. W tym względzie nawet jeśli zaskarżona decyzja zawiera informacje na temat mniejszościowego udziału nabytego przez spółkę RWE w spółce E.ON, pozwalające na zrozumienie powodów, dla których Komisja nie uznała koncentracji B8–28/19 za koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 139/2004, należy stwierdzić, że owa decyzja nie rozstrzyga w sposób wyraźny tej kwestii i, co za tym idzie, kwestii kompetencji Komisji do zbadania zgodności owej koncentracji z rynkiem wewnętrznym. W związku z tym skarżąca nie może powoływać się na zarzut dotyczący błędnego podziału całościowej transakcji, by żądać od Sądu rozstrzygnięcia kwestii kompetencji, której Komisja nie poruszyła w zaskarżonej do niego decyzji.
68
W tym względzie należy również zauważyć, że jeśli skarżąca uważała, iż koncentracja B8–28/19 mogła mieć wymiar unijny, powinna ona była skierować skargę do Komisji, żądając jej zbadania. W takim przypadku Komisja byłaby bowiem zobowiązana do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie samej zasady swojej kompetencji jako organu nadzorczego (zob. podobnie wyrok z dnia 25 września 2003 r., Schlüsselverlag J.S. Moser i in./Komisja, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, pkt 27–30). Ewentualnie przyjęta decyzja mogłaby wówczas być przedmiotem kontroli sądowej w drodze skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 TFUE. Względnie, w przypadku braku odpowiedzi ze strony Komisji, można by było wnieść skargę na bezczynność na podstawie art. 265 akapit trzeci TFUE.
69
W każdym razie nabycie mniejszościowego udziału może prowadzić do przejęcia kontroli – jak wynika z pkt 57 i 59 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia nr 139/2004 (Dz.U. 2008, C 95, s. 1; zwanego dalej „skonsolidowanym obwieszczeniem Komisji”) – tylko wtedy, gdy z mniejszościowym udziałem wiążą się szczególne uprawnienia, zapewniając wyłączną kontrolę de iure, lub gdy w wyniku szczególnych okoliczności mniejszościowy akcjonariusz uzyskuje wyłączną kontrolę de facto.
70
Tymczasem w niniejszej sprawie, po pierwsze, skarżąca nie twierdziła, że z nabytym przez spółkę RWE mniejszościowym udziałem były związane szczególne uprawnienia. W szczególności nie podniosła ona, że nabyte akcje stanowiły akcje preferencyjne, z którymi wiążą się szczególne uprawnienia dające spółce RWE możliwość określania strategii handlowej spółki E.ON, takie jak uprawnienie do mianowania ponad połowy członków rady nadzorczej lub zarządu, ani że spółka RWE ma prawo do zarządzania działalnością spółki E.ON i określania jej polityki handlowej na podstawie struktury organizacyjnej.
71
Po drugie, jak ustalono w pkt 374, 375 i 383 poniżej, porozumienie o stosunkach inwestorskich zawarte między spółkami RWE i E.ON ogranicza do 16,67% prawo głosu, które spółka RWE może wykonywać podczas zgromadzeń akcjonariuszy, niezależnie od frekwencji. W konsekwencji spółka RWE nie może uzyskać większości na walnym zgromadzeniu spółki E.ON nawet przy niewielkiej liczbie obecnych akcjonariuszy. Ponadto, jak wskazano w istocie w pkt 388 poniżej, skarżąca nie przedstawiła dowodów celem uprawdopodobnienia istnienia jakiejkolwiek koordynacji pomiędzy spółką [poufne] i spółką RWE na walnych zgromadzeniach spółki E.ON, która mogłaby zapewnić spółce RWE stabilną większość na tych zgromadzeniach. W związku z tym nie można uznać, że spółka RWE przejęła wyłączną kontrolę de facto nad spółką E.ON.
72
Skarżąca nie ma zatem podstaw, by twierdzić, że koncentracja B8–28/19 stanowi koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
c)
W przedmiocie istnienia jednolitej koncentracji
73
Ponieważ strony spierały się, zarówno w swoich pismach procesowych, jak i podczas rozprawy, co do samego pojęcia „jednolitej koncentracji”, należy zdefiniować to pojęcie, a następnie sprawdzić, czy ma ono zastosowanie do całościowej transakcji.
1) W przedmiocie pojęcia „jednolitej koncentracji”
74
Należy zaznaczyć, że prawdą jest, iż pojęcie „jednolitej koncentracji” figuruje wyłącznie w motywie 20 rozporządzenia nr 139/2004, ale już nie w artykułach tego rozporządzenia (zob. podobnie wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja, T‑704/14, EU:T:2017:753, pkt 91).
75
Motyw 20 rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje, że:
„Wskazane jest zdefiniowanie pojęcia koncentracji w taki sposób, aby obejmowało ono tylko te działania, które przynoszą trwałą zmianę w kontroli zainteresowanych przedsiębiorstw, a tym samym w strukturze rynku. Konieczne jest zatem włączenie w zakres niniejszego rozporządzenia wszystkich wspólnych przedsiębiorstw pełniących, w oparciu o stałe zasady, wszystkie funkcje samodzieln[ego] podmiot[u] gospodarcz[ego]. Ponadto właściwe jest traktowanie jako pojedynczą koncentrację [jako jednolitej koncentracji] takich transakcji, które są ściśle powiązane ze względu na zaistniałe warunki [są ściśle powiązane warunkowo] bądź przyjmują formę ciągu transakcji w obrocie papierami wartościowymi przeprowadzanych w stosownie krótkim okresie”.
76
Niemniej jednak, po pierwsze, motyw ten nie zawiera wyczerpującej definicji warunków, w których co najmniej dwie operację stanowią jednolitą koncentrację. Po drugie, należy zauważyć, że wprawdzie motyw rozporządzenia może być pomocny przy wykładni przepisu prawa, jednak nie stanowi on takiego przepisu sam w sobie. Preambuła aktu Unii nie ma wiążącej mocy prawnej (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja, T‑704/14, EU:T:2017:753, pkt 150 i przytoczone tam orzecznictwo).
77
Tak więc zgodnie z orzecznictwem nie można powoływać się na preambułę aktu Unii ani w celu uzasadnienia odstępstw od samych przepisów danego aktu, ani w celu dokonywania wykładni tych przepisów w sposób oczywiście sprzeczny z ich brzmieniem (zob. wyrok z dnia 24 listopada 2005 r., Deutsches Milch-Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W związku z tym chociaż motyw 20 rozporządzenia nr 139/2004 może służyć jako element wykładni przepisów tego rozporządzenia, nie można skutecznie wywodzić z samego brzmienia owego motywu wykładni pojęcia „jednolitej koncentracji”, która byłaby niezgodna z tymi przepisami (wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, pkt 44).
78
W konsekwencji pojęcie „jednolitej koncentracji”, które pojawia się w motywie 20 rozporządzenia nr 139/2004, należy interpretować w sposób zgodny z pojęciem „koncentracji” zdefiniowanym w art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. Podobnie motyw 20 nie może być przedmiotem wykładni, która skutkowałaby rozszerzeniem zakresu art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
79
W świetle przypomnianego w pkt 65 powyżej brzmienia art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 należy uznać, że jednolitą koncentracją jest koncentracja składająca się z co najmniej dwóch transakcji, które są ściśle powiązane warunkowo bądź przyjmują formę ciągu transakcji w obrocie papierami wartościowymi przeprowadzanych w stosownie krótkim okresie i które prowadzą do trwałej zmiany kontroli wynikającej z łączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw lub przejęcia, przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw.
80
Innymi słowy, aby można było uznać dwie lub więcej transakcji za jednolitą koncentrację w rozumieniu motywu 20 i art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, muszą zostać spełnione dwie przesłanki. Po pierwsze, transakcje muszą być współzależne, tak aby jedne nie mogły być dokonane bez drugich. Po drugie, rezultat tych transakcji powinien polegać na zapewnieniu jednemu lub kilku przedsiębiorstwom bezpośredniej lub pośredniej kontroli gospodarczej nad działalnością jednego lub kilku innych przedsiębiorstw (zob. podobnie wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel Industrie/Komisja, T‑282/02, EU:T:2006:64, pkt 109).
81
W tym względzie skarżąca podnosi, że motyw 20 rozporządzenia nr 139/2004 konkretyzuje wolę Komisji, aby uznać w sposób bardzo ogólny wymianę aktywów za jedną koncentrację w celu zapewnienia spójnej oceny całej transakcji, która to wola znalazła wyraz w zielonej księdze Komisji dotyczącej rewizji rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw [COM(2001) 745 final, zwanej dalej „zieloną księgą”].
82
Jednakże, po pierwsze, należy podkreślić, że zielona księga ma jedynie na celu rozpoczęcie procesu konsultacji na poziomie Unii, wobec czego nie może stwarzać obowiązku po stronie Komisji (zob. podobnie wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja, T‑704/14, EU:T:2017:753, pkt 178).
83
Po drugie, wprawdzie w motywie 133 zielonej księgi Komisja wskazała, iż należy zredagować przepisy traktujące transakcje polegające na wymianie aktywów między dwiema spółkami jako koncentracje składające się z jednej transakcji, jednakże owa propozycja nie została przyjęta w rozporządzeniu nr 139/2004. W szczególności nie wprowadzono przewidzianej w zielonej księdze zmiany art. 5 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 1989, L 395, s. 1), dotyczącej obliczania obrotu w celu ustalenia kompetencji Komisji do zbadania koncentracji.
84
Z genezy legislacyjnej rozporządzenia nr 139/2004 wynika zatem, że rezygnacja z włączenia przepisów inspirowanych motywem 133 zielonej księgi jest następstwem świadomej decyzji prawodawcy Unii. Owego motywu 133 nie włączono do ostatecznej wersji rozporządzenia 139/2004 w przyjętej formie, a jedynym postanowieniem odnoszącym się do pojęcia „jednolitej koncentracji” jest motyw 20 tego rozporządzenia.
85
W konsekwencji nawet jeśli w chwili publikacji zielonej księgi Komisja była zdania, że wymianę aktywów, taką jak ta w niniejszej sprawie, należy uznać za stanowiącą jednolitą koncentrację, nie ma to znaczenia dla odpowiedzi na pytanie, czy koncentracje M.8870, M.8871 i B8–28/19 stanowią jednolitą koncentrację, gdyż w tym względzie istotne są jedynie rozporządzenie nr 139/2004 i skonsolidowane obwieszczenie Komisji.
86
Tymczasem, biorąc pod uwagę przesłanki przypomniane w pkt 80 powyżej, pojęcie „jednolitej koncentracji” nie może mieć zastosowania w sytuacji, gdy niezależne przedsiębiorstwa przejmują kontrolę nad różnymi elementami, jak w przypadku wymiany aktywów.
2) Zastosowanie w niniejszej sprawie
i) W przedmiocie przesłanki dotyczącej współzależności rozpatrywanych transakcji
87
Przesłanka dotycząca współzależności rozpatrywanych transakcji została sprecyzowana w pkt 43 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji.
88
W tym względzie należy przypomnieć, że z pkt 1 i 4 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji wynika, iż zostało ono przyjęte w celu zagwarantowania przejrzystości, przewidywalności i pewności prawa w zakresie działań podejmowanych przez Komisję (wyrok z dnia 5 października 2020 r., HeidelbergCement i Schwenk Zement/Komisja, T‑380/17, EU:T:2020:471, pkt 132).
89
Punkt 43 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji stanowi:
„Wymagana warunkowość wiąże się z tym, że żadna transakcja nie może się odbyć bez innych transakcji i dlatego wszystkie transakcje łącznie stanowią jedną operację […]. Taką warunkowość da się zwykle wykazać, jeżeli transakcje są ze sobą powiązane prawnie, np. umowy są zgodnie ze swym brzmieniem powiązane wzajemną warunkowością. Jeżeli faktycznie da się dostatecznie wykazać istnienie warunkowości [Jeżeli da się dostatecznie wykazać istnienie warunkowości faktycznej], może to również wystarczyć do uznania transakcji za jedną koncentrację. Wymaga to oceny ekonomicznej, czy każda z tych transakcji jest koniecznie uwarunkowana zawarciem innych transakcji […]. Na wzajemne zależności między kilkoma transakcjami mogą również wskazywać oświadczenia samych stron lub równoczesne zawieranie odpowiednich umów. Zawiązanie stosunku faktycznej wzajemnej warunkowości kilku transakcji będzie trudne do osiągnięcia przy braku ich jednoczesności [Stwierdzenie faktycznej wzajemnej warunkowości kilku transakcji będzie trudne w przypadku braku ich jednoczesności]. Wyraźny brak jednoczesności prawnie uwarunkowanych wzajemnie [uwarunkowanych wzajemnie pod względem prawnym] transakcji również może wywoływać wątpliwości co do ich prawdziwej wzajemnej zależności”.
90
W niniejszej sprawie bezsporne jest, że koncentracje M.8870, M.8871 i B8–28/19 stanowią część złożonej wymiany aktywów między spółkami RWE i E.ON i są powiązane między sobą pod względem prawnym. Wynika to zresztą z pkt 3 zaskarżonej decyzji.
91
Ponadto w przypisie nr 34 do zaskarżonej decyzji wskazano, że „[u]mowy dotyczące przeniesienia aktywów spółki E.ON na spółkę RWE są uzależnione od sfinalizowania nabycia spółki innogy przez spółkę E.ON, która przejmie w ten sposób tymczasowo […] lub na stałe kontrolę nad aktywami będącymi przedmiotem odwróconego rozdzielenia”. Podobnie w pkt 74 zaskarżonej decyzji wskazano w istocie, że mniejszościowy udział w wysokości 16,67% nabyty przez spółkę RWE w spółce E.ON stanowi świadczenie wzajemne, które spółka RWE otrzymuje za przeniesienie na spółkę E.ON swej działalności w zakresie dystrybucji i handlu detalicznego, a także niektórych aktywów produkcyjnych eksploatowanych obecnie przez spółkę innogy. Należy stąd wywnioskować, że rozpatrywane transakcje są powiązane pod względem prawnym, to znaczy, że poprzez porozumienie o charakterze umownym poszczególne transakcje wymiany aktywów są powiązane wzajemnym uwarunkowaniem.
92
W każdym razie koncentracje M.8870, M.8871 i B8–28/19 są powiązane faktycznym uwarunkowaniem.
93
W tym sensie w niniejszym przypadku występują elementy pozwalające na uznanie istnienia faktycznego uwarunkowania, takie jak te przewidziane w pkt 43 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji, a mianowicie oświadczenia złożone przez same strony koncentracji oraz jednoczesne zawarcie rozpatrywanych umów.
94
Wynika z tego, że całościowa transakcja spełnia przesłankę dotyczącą współzależności rozpatrywanych transakcji.
ii) W przedmiocie przesłanki dotyczącej rezultatu
95
Przesłanka dotycząca rezultatu została sprecyzowana w pkt 41 i 44 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji. Punkt 41 wskazuje, że:
„Jednakże kilka transakcji, nawet powiązanych ze sobą ze względu na zaistniałe warunki [nawet powiązanych ze sobą warunkowo], można potraktować jako jedną [jednolitą] koncentrację, [wyłącznie] jeśli kontrolę ostatecznie przejmie to samo przedsiębiorstwo (te same przedsiębiorstwa). Tylko w takich okolicznościach dwie lub większą liczbę transakcji można uznać za mające jednolity charakter i dlatego stanowiące jedną [jednolitą] koncentrację w rozumieniu art. 3 [rozporządzenia nr 139/2004] […]. Wyklucza to podział wspólnych przedsiębiorstw poprzez rozdzielenie różnych części tych przedsiębiorstw między byłe spółki dominujące. Komisja uzna takie transakcje za odrębne koncentracje […]. To samo dotyczy transakcji, w których dwie (lub więcej) spółki wymieniają aktywa w ramach transakcji związanych z podziałem wspólnych przedsiębiorstw lub zamianą aktywów. Mimo że strony postrzegają zazwyczaj te transakcje jako wzajemnie uwarunkowane, to z celem rozporządzenia w sprawie połączeń wiąże się wymóg osobnej oceny skutków tych transakcji: kilka przedsiębiorstw przejmuje kontrolę nad różnymi aktywami; w przypadku każdego przedsiębiorstwa przejmującego następuje osobne połączenie zasobów majątkowych; wpływ na rynek każdego z tych przejęć kontroli należy osobno przeanalizować na podstawie rozporządzenia w sprawie połączeń”.
96
Punkt 44 stanowi zaś:
„Zasada, w myśl której kilka transakcji można traktować jako pojedynczą [jednolitą] koncentrację na wspomnianych warunkach, ma zastosowanie jedynie, gdy skutkuje przejęciem kontroli nad jednym przedsiębiorstwem lub większą liczbą przedsiębiorstw przez tę samą osobę (te same osoby) lub przedsiębiorstwo(–a). Po pierwsze, może to mieć miejsce w sytuacji, gdy pojedynczy podmiot gospodarczy lub przedsiębiorstwo przejmowane jest w drodze kilku transakcji prawnych. Po drugie, również przejęcie kontroli nad kilkoma przedsiębiorstwami – mogące samo w sobie stanowić [odrębne] koncentracje – może być powiązane w taki sposób, że stanowi pojedynczą [jednolitą] koncentrację. Nie jest jednakże możliwe według rozporządzenia w sprawie połączeń powiązanie różnych transakcji prawnych, które tylko częściowo dotyczą[…] przejęcia kontroli nad przedsiębiorstwami, a częściowo przejęcia innych aktywów, np. mniejszościowych pakietów akcji innych spółek. Niezgodne z ogólnymi ramami prawnymi oraz z przepisami [z celem] rozporządzenia w sprawie połączeń byłoby dokonanie na podstawie rozporządzeń w sprawie połączeń całościowej oceny różnych transakcji powiązanych aspektem warunkowości, jeżeli tylko niektóre z tych transakcji prowadziłyby do zmiany kontroli nad danym przedsiębiorstwem”.
97
W niniejszym przypadku, jak przypomniano w pkt 5 powyżej, koncentracja M.8871 dotyczy nabycia przez spółkę RWE aktywów spółki E.ON, podczas gdy koncentracja M.8870 dotyczy nabycia przez spółkę E.ON spółki innogy, która jest spółką zależną od RWE. Jeśli chodzi o koncentrację B8–28/19, pozwala ona spółce RWE nabyć w spółce E.ON udział mniejszościowy w wysokości 16,67%.
98
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w przypadku koncentracji M.8870 z jednej strony oraz koncentracji M.8871 i B8–28/19 z drugiej strony przedsiębiorstwa przejmujące są różne. Chodzi tu bowiem odpowiednio o spółkę E.ON i spółkę RWE. Podobnie przejmowane przedsiębiorstwa nie są te same, ponieważ w przypadku koncentracji M.8870 chodzi o zależną od RWE spółkę innogy, a w ramach koncentracji M.8871 i B8–28/19 przejmowanymi przedsiębiorstwami są odpowiednio aktywa spółki E.ON i spółka E.ON.
99
W drugiej kolejności, co się tyczy koncentracji M.8871 i B8–28/19, o ile przedsiębiorstwo przejmujące jest to samo, jest nim mianowicie spółka RWE, o tyle przedsiębiorstwa przejmowane są różne. W ramach koncentracji M.8871 spółka RWE nabywa bowiem aktywa spółki E.ON, podczas gdy w ramach koncentracji B8–28/19 spółka RWE nabywa udział mniejszościowy w spółce E.ON. Połączenie nabycia aktywów spółki E.ON i mniejszościowego udziału w spółce E.ON nie prowadzi zaś do tego, że spółka RWE przejmuje kontrolę nad spółką E.ON. W tym sensie spółka E.ON, zbywając swe aktywa na rzecz spółki RWE, nie ma już z nimi związku, wobec czego spółka RWE nie może za ich pośrednictwem wywierać decydującego wpływu na spółkę E.ON
100
W tych okolicznościach nie można przyjąć, że rezultatem koncentracji ma być przejęcie kontroli nad jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami przez to samo przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa. Ostatecznie, poza współzależnością stworzoną dobrowolnie przez spółki RWE i E.ON, nie istnieje związek funkcjonalny między koncentracjami M.8870, M.8871 i B8–28/19, ponieważ całościowa transakcja w niniejszej sprawie nie polega na dokonaniu szeregu transakcji pośrednich w celu uzyskania kontroli nad jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami przez to samo przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa.
101
Wynika z tego, że całościowa transakcja nie spełnia przesłanki dotyczącej rezultatu.
3) Pojęcie „jednolitej koncentracji” i wymóg dokonania całościowej oceny
102
Skarżąca utrzymuje, że wewnętrznie sprzeczne jest dokonanie przez Komisję odrębnej analizy koncentracji M.8871 i koncentracji M.8870 i jednoczesne uwzględnienie przy badaniu koncentracji M.8871 przeniesienia spółki innogy na spółkę E.ON.
103
W tym względzie Komisja powołuje się na zasadę pierwszeństwa.
104
W istocie zgodnie z tą zasadą przy ocenie skutków koncentracji Komisja bierze pod uwagę skutki koncentracji zgłoszonej przed koncentracją poddaną kontroli.
105
Stosownie do tej zasady w ramach analizy koncentracji M.8871 Komisja uwzględniła koncentrację M.8870 ze względu na to, że ową koncentrację zgłoszono przed koncentracją M.8871.
106
Tymczasem w odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania Komisja przyznała na rozprawie, po pierwsze, że zasada pierwszeństwa nie została wymieniona w zaskarżonej decyzji, a po drugie, że nie było potrzeby powoływania się na nią w celu wyjaśnienia uwzględnienia koncentracji M.8870 w analizie koncentracji M.8871. W tym względzie sam fakt, że te dwie koncentracje są ze sobą powiązane, jest wystarczający, aby wyjaśnić, dlaczego Komisja uwzględniła koncentrację M.8870 w zaskarżonej decyzji.
107
Należy zauważyć, że zasada pierwszeństwa wynika z samej praktyki decyzyjnej Komisji i nie jest przewidziana w żadnym przepisie rozporządzenia nr 139/2004 ani rozporządzenia Komisji (WE) nr 802/2004 z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia nr 139/2004 (Dz.U. 2004, L 133, s. 1).
108
W niniejszym przypadku formalnie koncentrację M.8871 zgłoszono w dniu 22 stycznia 2019 r., czyli przed koncentracją M.8870, zgłoszoną w dniu 31 stycznia 2019 r.
109
W związku z tym nawet gdyby Sąd potwierdził istnienie zasady pierwszeństwa w rozumieniu zdefiniowanym przez Komisję, nie może ona w żadnym razie mieć znaczenia dla uzasadnienia uwzględnienia skutków koncentracji M.8870 dla celów analizy skutków koncentracji M.8871.
110
Jednakże legalność decyzji w sprawie zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym należy oceniać w oparciu o informacje, którymi Komisja dysponowała w momencie jej wydania. Tak więc dokonywana przez Komisję ocena zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym powinna uwzględniać okoliczności faktyczne i prawne istniejące w momencie zgłoszenia tej koncentracji, których znaczenie ekonomiczne można ocenić w momencie wydania tej decyzji (zob. wyrok z dnia 20 października 2021 r., Polskie Linie Lotniczy LOT/Komisja, T‑296/18, EU:T:2021:724, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).
111
W ramach wymiany aktywów, takiej jak ta w niniejszej sprawie, Komisja, podobnie jak strony zgłaszające poszczególne koncentracje, może przewidzieć wpływ na rynek wewnętrzny, jaki będzie miało prawdopodobne przeprowadzenie każdej koncentracji, zarówno oddzielnie, jak i łącznie. Współzależność prawna i faktyczna koncentracji w niniejszej sprawie pozwala bowiem Komisji wyobrazić sobie sytuację struktury rynku po ich przeprowadzeniu.
112
Tak więc biorąc pod uwagę w niniejszym przypadku współzależność rozpatrywanych koncentracji, mechaniczne zastosowanie zasady pierwszeństwa mogłoby mieć arbitralny wpływ na zakres analizy Komisji.
113
Należy ponadto dodać, że celem pojęcia „jednolitej koncentracji” jest umożliwienie łącznego zbadania transakcji, które zmierzają ostatecznie do tego samego rezultatu, a mianowicie przejęcia przez jedno lub kilka przedsiębiorstw bezpośredniej lub pośredniej kontroli gospodarczej nad działalnością jednego lub kilku innych przedsiębiorstw. Jest to uzasadnione okolicznością, że w takim przypadku planowane transakcje dotyczą tych samych kwestii i wywołują skutki tego samego rodzaju na rynku wewnętrznym.
114
Wykładnia ta jest zgodna z wykładnią, jaką należy nadać motywowi 20 i art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, opierając się zarówno na jego celu, jak i na ogólnej systematyce (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2017 r., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).
115
Jeśli natomiast, tak jak w niniejszej sprawie, koncentracje nie mają na celu osiągnięcia tego samego rezultatu, nie są one z natury rzeczy jednolite i nie muszą być badane łącznie jako transakcje składające się na jednolitą koncentrację, ponieważ niekoniecznie dotyczą tych samych kwestii i nie wywołują skutków tego samego rodzaju na rynku. W takim bowiem przypadku kilka przedsiębiorstw przejmuje kontrolę nad różnymi aktywami, wobec czego dla każdego z przejmujących przedsiębiorstw następuje osobne połączenie zasobów majątkowych, a wpływ na rynek każdego z tych przejęć kontroli jest inny.
116
Jeśli jednak są one powiązane w sposób umożliwiający Komisji przewidzenie prawdopodobnych skutków rynkowych każdej koncentracji, to do Komisji należy uwzględnienie tego w ramach całościowej oceny wszystkich istotnych dowodów, którą przeprowadza w odniesieniu do każdej z tych transakcji. W takim przypadku każda z rozpatrywanych transakcji stanowi bowiem, w świetle innych transakcji, element, który Komisja powinna uwzględnić w swojej całościowej analizie wpływu transakcji na rynek wewnętrzny.
117
Wynika z tego, że Komisja nie działała w sposób wewnętrznie sprzeczny, gdy analizowała oddzielnie rozpatrywane koncentracje M.8870 i M.8871, uwzględniając jednocześnie w zaskarżonej decyzji wpływ, jaki odpowiednio jedna wywiera na drugą.
118
Z tych samych względów należy oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym uwzględniając koncentrację M.8870, Komisja przewidziała wynik oceny tej koncentracji, wobec czego powinna była zbadać obie koncentracje łącznie.
119
W celu jak najlepszego zbadania wpływu, jaki koncentracja M.8871 mogłaby wywrzeć na rynek wewnętrzny, Komisja była bowiem zobowiązana wziąć pod uwagę rynek, który mógłby ulec zmianie wskutek potencjalnego przeprowadzenia koncentracji M.8870. Nie oznacza to jednak, że obie koncentracje powinny były zostać przeanalizowane w ramach jednego postępowania, ponieważ nie spełniały one przesłanek uznania ich za część jednolitej koncentracji, ani że wynik analizy koncentracji M.8870 został przesądzony.
d)
Wniosek
120
Ponieważ jedna z dwóch przesłanek stwierdzenia istnienia jednolitej koncentracji, a mianowicie przesłanka dotycząca rezultatu, nie została spełniona w niniejszej sprawie, Komisja słusznie uznała, że koncentracje M.8870, M.8871 i B8–28/19 nie stanowią elementów składowych jednolitej koncentracji.
121
Z całości powyższych rozważań wynika, że zarzut pierwszy należy oddalić.
3.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia obowiązku uzasadnienia
122
Skarżąca uważa, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest niezwykle lakoniczne i nie oddaje w pełni złożoności i skutków całościowej transakcji. Podnosi ona, że argumentacja Komisji opiera się na ogólnych opisach i sprowadza się w istocie niemal wyłącznie do niepopartego dowodami argumentu, zgodnie z którym wynikający z koncentracji wzrost spółki RWE jest minimalny, a w każdym razie tymczasowy z powodu odejścia od energii jądrowej.
123
Zdaniem skarżącej uzasadnienie zaskarżonej decyzji w najlepszym razie jedynie ogólnikowo ukazuje sposób, w jaki zostały wysłuchane, ocenione i wyważone liczne zastrzeżenia zgłoszone wobec koncentracji. Skarżąca nie ma w żadnym razie możliwości zweryfikowania zasadności udzielonego zezwolenia. Podobnie Komisja w ogóle nie zbadała innych dotyczących konkurencji aspektów koncentracji.
124
Komisja, popierana przez spółki E.ON i RWE, kwestionuje argumenty skarżącej.
125
Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, uzasadnienie, jakiego wymaga art. 296 TFUE, powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji, a właściwemu sądowi dokonać jej kontroli. Wymóg uzasadnienia należy oceniać w świetle okoliczności danego przypadku, w szczególności treści aktu, charakteru podniesionych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu wyjaśnień mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 296 TFUE, winna nie tylko opierać się na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulującego daną dziedzinę (zob. wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 166 i przytoczone tam orzecznictwo).
126
Jednak instytucja, która wydała taki akt, nie musi odnosić się w nim do ewidentnie drugoplanowych kwestii ani uprzedzać możliwych zastrzeżeń. Ponadto stopień szczegółowości uzasadnienia decyzji musi być proporcjonalny do rzeczywistych możliwości, warunków technicznych i terminu, w jakim uzasadnienie ma być przedstawione. Komisja nie uchybia więc ciążącemu na niej obowiązkowi uzasadnienia, jeśli w ramach wykonywania swoich uprawnień w zakresie kontroli koncentracji nie umieści w swojej decyzji dokładnego uzasadnienia w odniesieniu do oceny niektórych aspektów koncentracji, które według niej w oczywisty sposób nie mają związku ze sprawą, są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia lub mają znaczenie ewidentnie drugorzędne dla oceny koncentracji. Tego rodzaju wymóg byłby bowiem trudny do pogodzenia z wymogiem szybkiego działania i krótkimi terminami proceduralnymi, które obowiązują Komisję w trakcie wykonywania uprawnień do kontroli koncentracji, a które zalicza się do szczególnych okoliczności postępowania w sprawie kontroli tych koncentracji (wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 167 i przytoczone tam orzecznictwo).
127
Wynika stąd, że kiedy Komisja uznaje koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, wymóg uzasadnienia jest spełniony, jeśli owa decyzja przedstawia jasno powody, dla których Komisja uważa, że dana koncentracja, ewentualnie po zmianach wprowadzonych przez uczestniczące w niej przedsiębiorstwa, nie wzbudza poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym (zob. wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 193 i przytoczone tam orzecznictwo).
128
W tym względzie o ile rzeczywiście w uzasadnieniu decyzji wydawanych na podstawie przepisów dotyczących kontroli koncentracji Komisja nie ma obowiązku zajmowania stanowiska w kwestii wszystkich informacji i argumentów podniesionych w postępowaniu przed nią, włącznie z takimi, które mają znaczenie ewidentnie drugorzędne dla oceny koncentracji, o tyle jednak powinna przedstawić okoliczności oraz rozważania prawne mające kluczowe znaczenie dla decyzji. Ponadto uzasadnienie musi być logiczne, a w szczególności nie może ono wykazywać wewnętrznych sprzeczności (zob. wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 169).
129
Poza tym z orzecznictwa wynika, że brak uzasadnienia lub niewystarczające uzasadnienie stanowi zarzut oparty na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych, który jako taki jest odrębny od zarzutu opartego na nieprawidłowości uzasadnienia decyzji, którego kontrola jest przeprowadzana w ramach badania zasadności tej decyzji (wyrok z dnia 19 czerwca 2009 r., Qualcomm/Komisja, T‑48/04, EU:T:2009:212, pkt 175 i przytoczone tam orzecznictwo).
130
To w świetle tych rozważań należy zbadać zarzut drugi podniesiony przez skarżącą.
131
Po pierwsze, należy zaznaczyć, że w zaskarżonej decyzji Komisja zdefiniowała rynek właściwy, wyjaśniając powody, dla których przyjęła taką definicję (pkt 11–24 zaskarżonej decyzji).
132
Po drugie, Komisja przedstawiła wyjaśnienia dotyczące struktury rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w Niemczech oraz omówiła podział udziałów rynkowych między operatorami prowadzącymi na nim działalność (pkt 25–29 zaskarżonej decyzji), a następnie przeanalizowała kwestię zwiększenia udziału spółki RWE w wyniku koncentracji. W tym zakresie uwzględniła ona w szczególności wpływ przeniesienia niektórych aktywów spółki innogy na spółkę E.ON (pkt 30–35 zaskarżonej decyzji). Ponadto przypomniała ona funkcjonowanie dwóch systemów dotacji dla aktywów wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, przewidzianych w Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (niemieckiej ustawie o energii odnawialnej) z dnia 21 lipca 2014 r. (BGBl. 2014 I, s. 1066, zwanej dalej „ustawą EEG”) (pkt 36–39 zaskarżonej decyzji). Po przypomnieniu tych różnych okoliczności oraz stanowiska spółki RWE (pkt 40–42 zaskarżonej decyzji) Komisja dokonała oceny wpływu koncentracji na rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w Niemczech i doszła do wniosku, że prima facie jest mało prawdopodobne, by wynikający z koncentracji ograniczony, a w każdym razie tymczasowy charakter wzrostu netto wzmocnił w istotny sposób siłę rynkową spółki RWE na rzeczonym rynku (pkt 43–47 zaskarżonej decyzji). Niezależnie od tego stwierdzenia Komisja uznała za stosowne, biorąc pod uwagę funkcjonowanie rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, zbadanie ryzyka związanego ze strategiami wstrzymywania mocy. W związku z tym wzięła ona pod uwagę między innymi odpowiedzi udzielone w ramach przeprowadzonego przez nią badania rynku (pkt 48–58 zaskarżonej decyzji). Zbadała ona również analizy RSI przedstawione przez spółkę RWE i przez osoby trzecie i doszła do wniosku, że koncentracja nie wzbudza żadnych poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym (pkt 59–66 zaskarżonej decyzji). Wreszcie wzięła ona pod uwagę dodatkowe obawy zgłoszone przez osoby trzecie i z tego względu przeanalizowała je (pkt 67–73 zaskarżonej decyzji).
133
Po trzecie, Komisja zbadała kwestię wpływu nabycia przez spółkę RWE w spółce E.ON udziału w wysokości 16,67% (pkt 74–78 zaskarżonej decyzji). Z tego względu z jednej strony zbadała ona, czy owo nabycie mogło wzmocnić skutki horyzontalne koncentracji, i doszła do konkluzji, że nabycie przez spółkę RWE w spółce E.ON udziału w wysokości 16,67% nie zmieniłoby wniosku, zgodnie z którym jest mało prawdopodobne, by koncentracja w istotny sposób wzmocniła zdolność i motywację spółki RWE do podjęcia działań polegających na wstrzymywaniu mocy (pkt 79–81 zaskarżonej decyzji). Z drugiej strony Komisja rozpatrzyła skutki wertykalne koncentracji i w tym względzie zamknięcie dostępu do czynników produkcji oraz do rynków zbytu (pkt 82–88 zaskarżonej decyzji). Stwierdziwszy, że niektórzy uczestnicy badania rynku wyrazili obawy co do wpływu koncentracji na płynność rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, a także na dostęp spółki RWE do informacji na temat strategii i działalności spółki E.ON, Komisja przeanalizowała również te kwestie (pkt 89–95 zaskarżonej decyzji).
134
Po czwarte, Komisja poruszyła i przeanalizowała kwestię relacji spółki RWE ze spółką Amprion (pkt 96–100 zaskarżonej decyzji).
135
Wynika z tego, że Komisja przedstawiła w uzasadniony sposób powody, które skłoniły ją do wydania zaskarżonej decyzji.
136
Powyższego wniosku nie podważają argumenty skarżącej.
137
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że skarżąca zarzuca Komisji w istocie, iż instytucja ta oparła się głównie, a nawet wyłącznie na stwierdzeniu, że zwiększenie udziałów rynkowych spółki RWE było jedynie marginalne i tymczasowe. Uważa ona zasadniczo, że Komisja wykorzystała ten jedyny powód, aby odrzucić argumenty przedstawione przez osoby trzecie w celu zakwestionowania zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym.
138
Skoro to samo wyjaśnienie zostało przedstawione bez niuansów w celu odrzucenia argumentów, które odnoszą się do różnych problemów, należy zastanowić się nad jakością uzasadnienia rozpatrywanej decyzji. Nawet jeśli faktycznie chodzi o szczególnie przekonujące wyjaśnienie, powinno ono jednak być dostosowane lub uzupełnione o informacje pozwalające zrozumieć, dlaczego jest ono właściwe do odrzucenia argumentów dotyczących rożnych aspektów.
139
Mając powyższe na uwadze, w niniejszej sprawie należy podkreślić, że zaskarżona decyzja jest decyzją wydaną na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, w odniesieniu do której Sąd przyznał – jak wynika w istocie z orzecznictwa przypomnianego w pkt 126 i 127 powyżej – że możliwe jest uzasadnienie, które nie obejmuje w sposób wyczerpujący wszystkich podniesionych przed nią okoliczności.
140
Należy zatem znaleźć właściwą równowagę między uzasadnieniem, które jest w rzeczywistości sztuczne, ponieważ opiera się między innymi na stereotypowym wyjaśnieniu, a uzasadnieniem wymagającym nieproporcjonalnego wysiłku ze strony danej instytucji w świetle charakteru przyjętej decyzji.
141
W niniejszej sprawie nie można zaprzeczyć, że Komisja wielokrotnie powtórzyła, iż jej zdaniem koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem, ponieważ wynikający z niej wzrost produkcji spółki RWE będzie z jednej strony ograniczony, a z drugiej strony w każdym razie tymczasowy. Ten powód znajduje się w badaniu wzrostu wynikającego z koncentracji (pkt 31 i 35 zaskarżonej decyzji) oraz w ogólnej ocenie Komisji (pkt 44–47 zaskarżonej decyzji).
142
Punkty te stanowią zatem rdzeń oceny Komisji.
143
Niemniej jednak w ramach swojej analizy Komisja nie poprzestała na tym stwierdzeniu, aby dojść do wniosku, że koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym. Komisja uwzględniła też bowiem w ramach badania ryzyka związanego ze strategiami wstrzymywania mocy specyfikę wytwarzania wiatrowej energii elektrycznej i zbadała interes, jaki spółka RWE mogłaby mieć w stosowaniu strategii wstrzymywania mocy, biorąc pod uwagę funkcjonowanie systemu dotacji, z którego korzystały aktywa wytwarzające energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, oraz korzyści, jakie mogłaby ona czerpać z posiadania aktywów jądrowych (pkt 52, 53, 57 i 58 zaskarżonej decyzji). Podobnie podczas badania dodatkowych obaw zgłoszonych przez osoby trzecie Komisja uznała, że jeśli chodzi o przewagę konkurencyjną przy przyznawaniu dotacji na rozwój i budowę nowych aktywów wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, które to aktywa spółka RWE mogłaby nabyć, owa przewaga była mało prawdopodobna w szczególności ze względu na rozdrobnioną strukturę produkcji energii ze źródeł odnawialnych w Niemczech (pkt 69 zaskarżonej decyzji). Jednocześnie, jeśli chodzi o interes w przedstawieniu celowo błędnych prognoz dotyczących produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, Komisja oparła się na odpowiedziach udzielonych w ramach badania rynku, zgodnie z którymi dostawcy zasadniczo nie mieli interesu w przedstawieniu takich prognoz (pkt 71 zaskarżonej decyzji). To samo stwierdzenie można sformułować w świetle analizy wpływu nabycia przez spółkę RWE 16,67% udziałów w spółce E.ON na horyzontalne i wertykalne skutki koncentracji. Komisja zbadała bowiem wpływ, jaki spółka RWE będzie w stanie wywierać na spółkę E.ON, oraz znaczenie, jaki będzie to miało dla tych dwóch podmiotów (zob. w szczególności pkt 81, 85, 87, 88, 91, 94 zaskarżonej decyzji). Wreszcie, jeśli chodzi o relację wertykalną ze spółką Amprion, Komisja wspomniała o podziale kontroli nad spółką Amprion między spółki RWE i Commerz Real AG, o przepisach niemieckich i unijnych, a także o marginalnym i tymczasowym wzroście spółki RWE, aby dojść na tej podstawie do wniosku, że jest mało prawdopodobne, by koncentracja skutkowała zablokowaniem dostępu spółki Amprion do systemu przesyłowego (pkt 98 i 100 zaskarżonej decyzji).
144
W konsekwencji należy oddalić główny argument podniesiony przez skarżącą, który przypomniano w pkt 137 powyżej.
145
W drugiej kolejności należy oddalić argument skarżącej oparty na niewielkiej liczbie stron zaskarżonej decyzji. Oceny poszanowania przez instytucję obowiązku uzasadnienia należy bowiem dokonywać wyłącznie w świetle treści jej decyzji. W związku z tym liczba stron jest bez znaczenia, ponieważ uzasadnienie, nawet krótkie, może spełniać wymogi przypomniane w pkt 125 powyżej, pozwalając zainteresowanej osobie zrozumieć powody, dla których wydano decyzję (zob. podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r., Syriatel Mobile Telecom/Rada, T‑411/16, niepublikowany, EU:T:2018:902, pkt 79). Ponadto orzeczono już, że zgodność z prawem decyzji nie może zależeć od liczby jej motywów [wyrok z dnia 5 października 2020 r., HeidelbergCement i Schwenk Zement/Komisja, T‑380/17, EU:T:2020:471, pkt 363 (niepublikowany)] oraz że zwięzłe uzasadnienie niekoniecznie jest sprzeczne z wymogami art. 296 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 111).
146
W trzeciej kolejności, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 129 powyżej, z badania zarzutu opartego na obowiązku uzasadnienia należy wykluczyć argumenty skarżącej mające w istocie na celu zarzucenie Komisji, że błędnie stwierdziła, iż wzrost spółki RWE był nieznaczny i wyłącznie tymczasowy z powodu odejścia od energii jądrowej. Chociaż bowiem skarżąca formułuje te argumenty na poparcie tezy, że Komisja nie uzasadniła swojego wniosku, w rzeczywistości podważa ona zasadność tego stwierdzenia. Dotyczy to argumentów, zgodnie z którymi Komisja niezgodnie z prawem skompensowała wzrost spółki RWE wynikający z koncentracji, uwzględniając przeniesienie aktywów spółki innogy na spółkę E.ON, zanegowała wpływ spółki RWE na spółkę E.ON w następstwie nabycia przez spółkę RWE 16,67% udziałów spółki E.ON, a także zanegowała okoliczność, że zwiększenie udziałów rynkowych spółki RWE nie jest nieznaczne lub że kluczowa rola spółki RWE znacznie wzrosła. Argumenty te mają bowiem na celu wykazanie oczywistego błędu w ocenie przez Komisję skutków koncentracji M.8871, a nie niedostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
147
W czwartej kolejności, w odniesieniu do aspektów konkurencji, których Komisja miała nie zbadać, należy zaznaczyć, że zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 128 powyżej nie była ona zobowiązana do zajęcia wyraźnego stanowiska w przedmiocie tych aspektów, które były ewidentnie drugorzędne. Co więcej, jeśli chodzi o pozycję spółki RWE w dziedzinie usług bilansujących i pomocniczych, wprawdzie Komisja wyjaśniła, dlaczego nie uznała za konieczne przeprowadzenia odrębnej analizy wpływu koncentracji na ten rynek, lecz przeprowadziła taką analizę (zob. pkt 46 zaskarżonej decyzji). Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącej, Komisja zbadała analizy RSI przedstawione przez osoby trzecie, a także przeanalizowała konsekwencje dla rynku wydania zezwolenia na tę koncentrację (zob. pkt 59 i następne zaskarżonej decyzji).
148
W piątej kolejności, co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym uzasadnienie zaskarżonej decyzji w najlepszym razie jedynie ogólnikowo ukazuje sposób, w jaki zostały wysłuchane, ocenione i wyważone liczne zastrzeżenia zgłoszone wobec koncentracji, należy go oddalić. Z zaskarżonej decyzji, a w szczególności z jej pkt 63, 64, 67–73 i 89–94 wynika bowiem, że Komisja uwzględniła uwagi przedstawione przez osoby trzecie, które w części się pokrywają, i udzieliła na nie odpowiedzi.
149
Z całości powyższych rozważań wynika, że wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja przedstawiła wystarczające uzasadnienie, aby umożliwić jej zrozumienie powodów, dla których instytucja ta uznała, że koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym, oraz aby umożliwić sądowi przeprowadzenie jego kontroli.
4.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia prawa skarżącej do bycia wysłuchaną
150
Skarżąca podnosi, że w toku postępowania naruszono jej prawo do uczestnictwa. Uważa ona bowiem, po pierwsze, że Komisja nie uwzględniła jej wkładu. Po drugie, Komisja powinna była ustalić, między innymi poprzez wysłuchanie skarżącej i zaangażowanie jej w postępowanie w szerszym zakresie, czy niektóre szczególne podejścia przyjęte w badaniu Oxera były nieprawidłowe, a jeśli tak, to które. Po trzecie, w toku postępowania przed Komisją nie było prawdziwego dialogu.
151
Naruszenie prawa skarżącej do uczestnictwa w postępowaniu wynika również, z jednej strony, ze sprzeciwu Komisji wobec udzielenia skarżącej dostępu do zamkniętych akt federalnego urzędu ds. karteli, a z drugiej strony, ze zwykłego odesłania przez Komisję do analiz osób trzecich dotyczących pozycji rynkowej spółki RWE, które skonstruowano przy użyciu różnych parametrów wejściowych i w których sformułowano odmienne wnioski, a Komisja nie uznała za konieczne wyjaśnienia stwierdzonych sprzeczności.
152
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
153
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że skarżąca, utrzymując, że nie była wystarczająco zaangażowana w postępowanie administracyjne i że naruszono jej „prawo do uczestnictwa”, powołuje się w istocie na naruszenie przysługującego jej prawa do bycia wysłuchaną.
154
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 11 lit. c) rozporządzenia nr 802/2004 prawo do bycia wysłuchanym na podstawie art. 18 rozporządzenia nr 139/2004 przysługuje osobom trzecim, mianowicie osobom fizycznym lub prawnym, w tym klientom, dostawcom i konkurentom, którzy wykazują uzasadniony interes zgodnie z art. 18 ust. 4 zdanie drugie rozporządzenia nr 139/2004.
155
Ponadto art. 18 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 stanowi:
„O tyle, o ile Komisja oraz właściwe władze państw członkowskich uznają to za konieczne, mogą także wysłuchać innych osób fizycznych lub prawnych. Osoby fizyczne lub prawne wykazujące uzasadniony interes, a zwłaszcza członkowie organów administracyjnych lub zarządzających zainteresowanych przedsiębiorstw lub uznani przedstawiciele pracowników tych przedsiębiorstw, po zgłoszeniu takiego wniosku, mają prawo zostać wysłuchani”.
156
Artykuł 16 ust. 1 rozporządzenia nr 802/2004 stanowi zaś:
„Jeśli osoby trzecie występują na piśmie o wysłuchanie na mocy art. 18 ust. 4 zdanie drugie rozporządzenia (WE) nr 139/2004, Komisja informuje je na piśmie o charakterze i przedmiocie procedury i wyznacza termin, w jakim mogą przedłożyć swoje opinie”.
157
Tak więc w ramach unijnego postępowania w sprawie kontroli koncentracji prawo do bycia wysłuchanym przyznano wyraźnie w art. 18 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 i w art. 11 lit. c) i art. 16 ust. 1 rozporządzenia nr 802/2004 osobom trzecim, takim jak skarżąca, które wykazują uzasadniony interes i które wystąpiły z wnioskiem o wysłuchanie.
158
Takie osoby trzecie mają prawo do bycia wysłuchanymi przez Komisję – na swój wniosek – w celu przedstawienia swego stanowiska w kwestii niekorzystnych dla nich skutków zgłoszonego planu koncentracji, przy czym prawo takie należy pogodzić, po pierwsze, z poszanowaniem prawa stron koncentracji do obrony, a po drugie, z głównym celem rozporządzenia, jakim jest zapewnienie skuteczności kontroli i urzeczywistnienie zasady pewności prawa w odniesieniu do przedsiębiorstw, względem których rozporządzenie to ma zastosowanie (zob. wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 202 i przytoczone tam orzecznictwo). Zatem to w ramach takiego systemu ochrony praw odpowiednio osób zainteresowanych i osób trzecich należy ustalić, czy w niniejszym przypadku prawo skarżącej zostało naruszone.
159
Z akt sprawy wynika, że skarżąca w pełni skorzystała z przysługującej osobom trzecim możliwości uczestniczenia w postępowaniu administracyjnym i przedstawienia swego stanowiska w przedmiocie koncentracji.
160
Jak Komisja wskazała bowiem w odpowiedzi na skargę i jak zasygnalizowano w pkt 35–38 powyżej, skarżąca przekazała Komisji swe uwagi dotyczące rozpatrywanej koncentracji najpierw w piśmie z dnia 17 kwietnia 2018 r., a następnie podczas indywidualnego spotkania, które odbyło się w dniu 28 sierpnia 2018 r.
161
Z akt sprawy wynika też, że w dniu 18 października 2018 r. skarżąca wysłała pismo mające na celu uzupełnienie uwag przedstawionych przez nią podczas spotkania w dniu 28 sierpnia 2018 r.
162
Pismem z dnia 4 grudnia 2018 r. skarżąca przekazała Komisji badanie Oxera, do którego dołączyła pismem wysłanym pocztą elektroniczną z dnia 25 stycznia 2019 r. bazę danych wykorzystaną do sporządzenia tego badania.
163
Wreszcie w dniu 24 stycznia 2019 r. skarżąca otrzymała kwestionariusz Komisji dotyczący badania rynku, na który odpowiedziała w dniu 30 stycznia 2019 r. Skarżąca nie miała innych praw uczestnictwa.
164
W tych okolicznościach skarżąca nie może zarzucać Komisji, że w toku postępowania administracyjnego instytucja ta nie umożliwiła jej dostatecznego wyjaśnienia swego stanowiska.
165
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o kwestię dostępu do akt federalnego urzędu ds. karteli, wystarczy stwierdzić, że wniosek skarżącej, który dotyczył akt związanych z koncentracją B8–28/19, złożono do federalnego urzędu ds. karteli w dniu 18 marca 2019 r., czyli po wydaniu zaskarżonej decyzji. W konsekwencji decyzja odmowna w sprawie tego wniosku, wydana przez federalny urząd ds. karteli w dniu 15 kwietnia 2019 r., nie mogła odegrać żadnej roli w przestrzeganiu przez Komisję prawa skarżącej do bycia wysłuchaną w ramach postępowania, które doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji.
166
Co więcej, należy zauważyć, że chociaż skarżąca zarzuca Komisji, iż instytucja ta sprzeciwiła się jej wnioskowi, to jednak skarżąca przedstawiła ów wniosek, powołując się na swój interes w uzyskaniu dostępu do akt sprawy w związku z jej udziałem w postępowaniu dotyczącym koncentracji M.8870, i nie twierdzi, że z powodu nieprzekazania tych akt nie była w stanie przedstawić uwag w przedmiocie koncentracji M.8871 zbadanej przez Komisję.
167
W trzeciej kolejności skarżąca, krytykując Komisję za to, że nie uwzględniła w wystarczającym stopniu jej stanowiska oraz argumentów i informacji, które przedstawiła w trakcie postępowania administracyjnego, zarzuca Komisji, że ta nie oceniła okoliczności niniejszego przypadku w taki sam sposób jak ona.
168
Podnosi ona bowiem, że Komisja nie chciała wyjaśnić pewnych kwestii, takich jak niektóre szczególne podejścia przyjęte w badaniu Oxera lub sprzeczności stwierdzone między analizami osób trzecich dotyczącymi pozycji rynkowej spółki RWE, ale nie wskazuje przy tym, że Komisja potwierdziła w zaskarżonej decyzji istnienie rozbieżności między analizami przedstawionymi przez osoby trzecie, zauważając jednocześnie, że wszystkie te analizy są zgodne co do niektórych kwestii (zob. pkt 62 zaskarżonej decyzji). Komisja oparła się zaś na tych zbieżnych elementach w celu przedstawienia swoich wniosków. Ponadto skarżąca nie precyzuje, jakich wyjaśnień mogłaby udzielić w odniesieniu do badania Oxera lub stwierdzonych sprzeczności, gdyby Komisja zadała jej pytania w tym zakresie.
169
W związku z tym poprzez swój argument skarżąca nie tyle zarzuca Komisji to, że jej nie wysłuchała, co krytykuje wnioski, jakie Komisja wyciągnęła na podstawie różnych uwag, które jej przedstawiono. W związku z tym ów argument jest bezskuteczny w ramach badania niniejszego zarzutu.
170
To samo odnosi się do wniosków federalnego urzędu ds. karteli, które Komisja miała jedynie powtórzyć.
171
Z całości powyższych rozważań wynika, że należy oddalić zarzut trzeci.
5.
W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego naruszenia prawa do skutecznej ochrony sądowej
172
Skarżąca podnosi, że publikacja zaskarżonej decyzji nastąpiła po upływie znacznego czasu. Ta późna publikacja doprowadziła zaś do naruszenia jej prawa do skutecznej ochrony sądowej. W tym względzie okoliczność, że dwumiesięczny termin do wniesienia skargi zaczął biec dopiero od daty publikacji zaskarżonej decyzji, nawet jeśli owa okoliczność jest prawdziwa, nie uzasadnia pozbawienia prawa do skutecznej ochrony sądowej jego treści.
173
Ponadto skarżąca utrzymuje w istocie, że okoliczność, iż art. 20 rozporządzenia nr 139/2004 nie przewiduje publikacji w Dzienniku Urzędowym decyzji wydanych na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, nie uzasadnia późnej publikacji zaskarżonej decyzji. W tym względzie, zgodnie ze swoją praktyką administracyjną i na podstawie art. 296 akapit drugi TFUE, Komisja publikuje decyzje wydane na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004.
174
Wreszcie skarżąca uważa w istocie, że Komisja nie może zasłaniać się kontekstem, mianowicie okolicznością, że musiała zająć się w pierwszej kolejności koncentracją M.8870, ani złożonymi przez spółki RWE i E.ON wnioskami o dokonanie pojedynczych korekt w celu uzasadnienia czasu potrzebnego na opublikowanie zaskarżonej decyzji.
175
Komisja, popierana przez spółki E.ON i RWE, kwestionuje argumenty skarżącej.
176
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej „[k]ażdy, kogo prawa i wolności zagwarantowane przez prawo Unii zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w niniejszym artykule”.
177
Owo prawo do skutecznej ochrony sądowej wymaga, by zainteresowany miał możliwość zapoznania się z uzasadnieniem decyzji, którą wydano w stosunku do niego lub która jest dla niego niekorzystna, czy to poprzez lekturę samej decyzji, czy to poprzez poinformowanie go o takim uzasadnieniu na jego żądanie, co pozwoli mu na obronę swoich praw w najlepszych możliwych warunkach oraz na w pełni świadome podjęcie decyzji, czy celowe jest wniesienie sprawy do właściwego sądu, a sądowi w pełni umożliwi dokonanie kontroli zgodności z prawem danej decyzji (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 października 1987 r., Heylens i in., 222/86, EU:C:1987:442, pkt 15, 17; z dnia 17 listopada 2011 r., Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, pkt 41; z dnia 18 lipca 2013 r., Komisja i in./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P i C‑595/10 P, EU:C:2013:518, pkt 100 i przytoczone tam orzecznictwo).
178
Zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 177 powyżej, zważywszy, że zaskarżona decyzja, którą należało doręczyć stronom koncentracji na podstawie art. 297 ust. 2 akapit trzeci TFUE, mogła ponadto wpłynąć bezpośrednio i indywidualnie na osoby trzecie względem koncentracji, Komisja była zobowiązana, w celu zagwarantowania prawa tych osób trzecich do skutecznej ochrony sądowej, do przyjęcia odpowiednich środków polegających na podaniu do publicznej wiadomości, tak aby wspomniane osoby trzecie mogły zapoznać się z uzasadnieniem, na którym oparto zaskarżoną decyzję.
179
W niniejszej sprawie bezsporne jest, że skarżąca mogła poznać uzasadnienie zaskarżonej decyzji i w konsekwencji przedstawić zarzuty i dowody w celu żądania stwierdzenia jej nieważności. Podobnie należy zauważyć, że była w stanie wnieść do Sądu skargę na zaskarżoną decyzję.
180
Skarżąca uważa jednak, że jej prawo do skutecznej ochrony sądowej zostało naruszone wskutek późnej publikacji zaskarżonej decyzji.
181
W tym względzie, po pierwsze, należy zauważyć, podobnie jak czyni to Komisja, że faktycznie zgodnie z art. 20 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 Komisja publikuje w Dzienniku Urzędowym jedynie decyzje, które przyjmuje na podstawie art. 8 ust. 1–6 oraz art. 14 i 15 tego rozporządzenia, z wyjątkiem decyzji podjętych tymczasowo na podstawie jego art. 18 ust. 2, wraz z opinią komitetu doradczego.
182
Tak więc ponieważ w niniejszej sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, który nie jest wyraźnie wymieniony w art. 20 ust. 1 tego rozporządzenia, Komisja nie była zobowiązana na podstawie rozporządzenia nr 139/2004 do opublikowania zaskarżonej decyzji w Dzienniku Urzędowym.
183
Należy jednak zauważyć, że w praktyce Komisja, wydając decyzje na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, publikuje w Dzienniku Urzędowym komunikat informujący, że pełny tekst decyzji zostanie podany do wiadomości publicznej po usunięciu informacji stanowiących tajemnicę handlową, które mógłby on zawierać, i że będzie można zapoznać się z nim albo na stronie internetowej Komisji, albo na stronie EUR-Lex.
184
Ponadto w pkt 5 dokumentu „Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation” (wskazówki w sprawie opracowania jawnych wersji decyzji Komisji przyjętych zgodnie z rozporządzeniem w sprawie koncentracji) z dnia 26 maja 2015 r. (zwanego dalej „wskazówkami”) Komisja stwierdza, że zgodnie z zasadą przejrzystości wynikającą z art. 15 TFUE i z utrwaloną praktyką publikuje ona na swojej stronie internetowej również jawne wersje decyzji wydanych na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 i na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) w związku z art. 6 ust. 2 tego rozporządzenia. Poza tym w pkt 2 tego dokumentu Komisja wskazuje, że podaje do wiadomości publicznej możliwie najwięcej informacji i odstępuje od ujawnienia informacji jedynie w zakresie, w jakim wynika to z ciążącego na niej obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej lub z innych wyjątków dotyczących porządku publicznego.
185
Zgodnie z orzecznictwem Komisja jest związana komunikatami, które wydaje w dziedzinie kontroli koncentracji, w zakresie, w jakim nie odbiegają one od norm traktatu i rozporządzenia nr 139/2004 (wyrok z dnia 3 kwietnia 2003 r., BaByliss/Komisja, T‑114/02, EU:T:2003:100, pkt 143; zob. także wyrok z dnia 9 lipca 2007 r., Sun Chemical Group i in./Komisja, T‑282/06, EU:T:2007:203, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto owe wytyczne, określające sposób postępowania, jakiego Komisja zamierza przestrzegać, przyczyniają się do zagwarantowania tego, by jej działania były przejrzyste, przewidywalne i zgodne z zasadą pewności prawa (zob. podobnie wyrok z dnia 7 marca 2002 r., Włochy/Komisja, C‑310/99, EU:C:2002:143, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).
186
Wprawdzie orzecznictwo przytoczone w punkcie poprzednim ma na celu ustalenie wiążącego dla Komisji charakteru jej obwieszczenia w sprawie środków zaradczych dopuszczalnych na mocy rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 i rozporządzenia Komisji (WE) nr 447/98 (Dz.U. 2001, C 68, s. 3) oraz wytycznych w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, C 31, s. 5, zwanych dalej „wytycznymi”), lecz ma ono znaczenie niezależnie od tego, czy chodzi o sposób postępowania dotyczący oceny sytuacji przez Komisję, czy też o sposób postępowania dotyczący zasady proceduralnej. Przyjęcie odmiennego stanowiska sprowadzałoby się bowiem do pozostawienia Komisji zakresu uznania w kwestii publikacji decyzji mogących wpłynąć na sytuację prawną osób trzecich, co jest niezgodne z prawem do skutecznej ochrony sądowej i z zasadą pewności prawa.
187
Ponadto, z jednej strony, jeśli chodzi o zgodność wskazówek z normami traktatu i rozporządzenia nr 139/2004, o ile art. 20 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 nie wspomina o publikacji w Dzienniku Urzędowym decyzji wydawanych na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, o tyle nic nie stoi na przeszkodzie temu, by Komisja publikowała je w inny sposób, jak czyni to już w praktyce.
188
Z drugiej strony, zgodnie z art. 1 akapit drugi TUE w ramach Unii decyzje podejmowane są z możliwie najwyższym poszanowaniem zasady otwartości. Poza tym Komisja jest zobowiązana do przestrzegania zasady przejrzystości ustanowionej w art. 15 TFUE. Owa zasada w szczególności pozwala obywatelom na bliższe uczestnictwo w procesie podejmowania decyzji i gwarantuje, że administracja cieszy się większą prawowitością, jest bardziej skuteczna i odpowiedzialna względem obywateli w systemie demokratycznym (zob. podobnie wyrok z dnia 1 lipca 2008 r., Szwecja i Turco/Rada, C‑39/05 P i C‑52/05 P, EU:C:2008:374, pkt 45).
189
W konsekwencji wskazówki nie są sprzeczne ani z rozporządzeniem nr 139/2004, ani z traktatem. Należy zatem przyznać – wbrew temu, co twierdzą Komisja oraz spółki E.ON i RWE – że Komisja zobowiązała się do publikowania decyzji, które przyjmuje zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, i powinna to czynić z poszanowaniem poufności, jaką należy zapewnić informacjom objętym tajemnicą zawodową lub innymi wyjątkami dotyczącymi porządku publicznego. Taka publikacja decyzji wydanych na podstawie art. 6 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 jest spójna z przypomnianym w pkt 178 powyżej obowiązkiem zagwarantowania przez Komisję – za pomocą odpowiednich środków polegających na podaniu do publicznej wiadomości – prawa osób trzecich, których te decyzje dotyczą bezpośrednio i indywidualnie, do skutecznej ochrony sądowej.
190
Tymczasem, po drugie, bezsporne jest, że Komisja wydała zaskarżoną decyzję w dniu 26 lutego 2019 r. i że dotyczący jej komunikat został opublikowany w Dzienniku Urzędowym w dniu 3 kwietnia 2020 r., czyli 402 dni później. Jest to obiektywnie długi okres, jak przyznała Komisja na rozprawie.
191
Niemniej jednak bez konieczności badania zasadności powodów przedstawionych przez Komisję w celu uzasadnienia czasu potrzebnego na publikację zaskarżonej decyzji należy zauważyć, że późna publikacja aktu Unii w Dzienniku Urzędowym pozostaje bez wpływu na ważność tego aktu (wyrok z dnia 23 listopada 1999 r., Portugalia/Rada, C‑149/96, EU:C:1999:574, pkt 54).
192
Po trzecie, argument skarżącej, zgodnie z którym nie można uznać jej skargi za skuteczną, ponieważ zważywszy na datę publikacji zaskarżonej decyzji, mogła ona wnieść skargę dopiero ponad 402 dni po wydaniu tej decyzji, wskutek czego rynek został narażony na niezakłócone upowszechnienie się skutków koncentracji w zakresie konkurencji, również nie wpływa na ważność zaskarżonej decyzji.
193
W przypadku stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji Komisja byłaby bowiem zobowiązana na podstawie art. 266 TFUE do podjęcia środków, które zapewnią wykonanie wydanego wobec niej wyroku, a ponadto do przywrócenia stronom sytuacji sprzed wydania zaskarżonej decyzji (zob. podobnie wyroki: z dnia 31 marca 1971 r., Komisja/Rada, 22/70, EU:C:1971:32, pkt 60; z dnia 13 grudnia 2017 r., Crédit mutuel Arkéa/EBC, T‑712/15, EU:T:2017:900, pkt 43).
194
Ponadto jeśli skarżąca uważa, że poniosła szkodę z powodu późnej publikacji zaskarżonej decyzji, może ona wnieść przeciwko Komisji skargę o odszkodowanie zgodnie z art. 268 TFUE.
195
W konsekwencji należy oddalić zarzut czwarty jako bezskuteczny w zakresie, w jakim dotyczy on naruszenia prawa skarżącej do skutecznej ochrony sądowej ze względu na późną publikację zaskarżonej decyzji.
6.
W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego oczywistych błędów w ocenie
a)
Uwagi wstępne
196
W zarzucie piątym, dotyczącym oczywistych błędów w ocenie, skarżąca podnosi zasadniczo, że Komisja w sposób ewidentnie błędny pod względem merytorycznym uznała koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, podczas gdy powinna była wszcząć etap postępowania przewidziany w art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 139/2004 i następnie uznać koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
197
Co się tyczy intensywności kontroli sądowej i wymogów dowodowych, odsyła się do orzecznictwa przypomnianego w pkt 48–53 powyżej.
198
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 za niezgodne z rynkiem wewnętrznym uznaje się koncentracje, które przeszkadzają znacząco skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej.
199
Należy zaznaczyć, że do Komisji należy całościowa ocena tego, co wynika ze zbioru poszlak wykorzystanego do oceny stanu konkurencji. Może się przy tym zdarzyć, że niektóre dowody zostaną potraktowane jako ważniejsze, a inne nie zostaną uwzględnione. Owo badanie oraz związane z nim uzasadnienie są przedmiotem kontroli legalności sprawowanej przez Sąd w zakresie decyzji Komisji w dziedzinie koncentracji (wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 136).
200
Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy materialnoprawne rozporządzenia nr 139/2004, a w szczególności jego art. 2, przyznają Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza w zakresie ocen natury ekonomicznej, w związku z czym kontrola sądowa wykonywania tych uprawnień – istotnych dla określenia reguł w dziedzinie koncentracji – powinna być dokonywana z uwzględnieniem zakresu uznania, który wyznaczają normy o charakterze ekonomicznym stanowiące część przepisów dotyczących koncentracji (zob. wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).
201
Chociaż Komisja dysponuje pewnym zakresem uznania w dziedzinie gospodarczej w kwestiach, w których zachodzi potrzeba dokonania złożonych ocen ekonomicznych, nie oznacza to, że sąd Unii powinien powstrzymać się od kontroli interpretacji danych o charakterze ekonomicznym dokonanej przez Komisję. Sąd Unii powinien bowiem w szczególności nie tylko zbadać materialną prawdziwość przytoczonych dowodów, ich wiarygodność i spójność, ale także sprawdzić, czy te dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie (wyroki: z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 39; z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 54).
202
Należy również przypomnieć, że kwestia, czy ocena merytoryczna, zgodnie z którą dana koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, wchodzi w zakres badania istnienia oczywistego błędu w ocenie. W celu zweryfikowania, czy Komisja słusznie oparła się na przywołanym przepisie, aby wydać decyzję, należy bowiem zbadać, czy Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie wpływu planowanej koncentracji na konkurencję (zob. podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 48).
203
To w świetle tych rozważań należy zbadać, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie.
204
Skarżąca podnosi w istocie cztery zarzuty szczegółowe dotyczące istnienia oczywistych błędów w ocenie Komisji. Skarżąca twierdzi mianowicie w ramach zarzutu szczegółowego pierwszego, że Komisja błędnie zdefiniowała rynek właściwy, w ramach zarzutu szczegółowego drugiego – że błędnie wyznaczyła okres objęty analizą, w ramach zarzutu szczegółowego trzeciego – że dokonała błędnej oceny siły rynkowej spółki RWE, a w ramach zarzutu szczegółowego czwartego - że dokonała błędnej oceny relacji między spółkami RWE i E.ON.
b)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego pierwszego, dotyczącego błędnej definicji rynku właściwego
205
Skarżąca zarzuca Komisji, że ta odeszła bez uzasadnienia od określenia rynku właściwego dokonanego przez federalny urząd ds. karteli na podstawie utrwalonej praktyki decyzyjnej. Otóż Komisja odnosi się do „rynku energii elektrycznej produkowanej w sposób konwencjonalny”, który w rzeczywistości nie istnieje i obejmuje energię elektryczną przeznaczoną dla kolei i na potrzeby własne przemysłu.
206
Zdaniem skarżącej należy odróżnić rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych od rynku produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych. Ten ostatni rynek jest autonomiczny, ponieważ podlega systemowi pomocy przewidzianemu w ustawie EEG i w przeciwieństwie do rynku hurtowego energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych ceny na tym rynku nie są zasadniczo ustalane na podstawie podaży i popytu. Ponadto skarżąca podnosi, że w przeszłości praktyka decyzyjna dotycząca prawa kartelowego polegała w szczególności na traktowaniu usług bilansujących i pomocniczych jako odrębnego segmentu rynku.
207
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
208
Przede wszystkim należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odpowiednia definicja rynku właściwego stanowi konieczny warunek, który należy spełnić przed przystąpieniem do oceny wpływu koncentracji na konkurencję (zob. wyrok z dnia 27 stycznia 2021 r., KPN/Komisja, T‑691/18, niepublikowany, EU:T:2021:43, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo).
209
Rynek produktów, których dotyczy koncentracja, należy zdefiniować z uwzględnieniem całego kontekstu ekonomicznego w taki sposób, żeby można było ocenić rzeczywistą siłę ekonomiczną danego przedsiębiorstwa lub danych przedsiębiorstw. W tym celu należy najpierw określić produkty, które nie będąc substytucyjnymi, są w wystarczającym stopniu wymienne w stosunku do innych proponowanych przez nie produktów, nie tylko z racji ich obiektywnych cech, lecz również z racji warunków konkurencji oraz struktury podaży i popytu na rynku (wyrok z dnia 6 czerwca 2002 r., Airtours/Komisja, T‑342/99, EU:T:2002:146, pkt 20).
210
Następnie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ponieważ definicja rynku właściwego pociąga za sobą konieczność dokonania przez Komisję złożonych ocen ekonomicznych, może być ono przedmiotem jedynie ograniczonej kontroli ze strony sądu Unii (wyroki: z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja, T‑201/04, EU:T:2007:289, pkt 482; z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 53). Zgodnie z równie utrwalonym orzecznictwem kontrola sądowa ocen dokonanych przez Komisję przy definiowaniu rynków odniesienia ma na celu wykrycie oczywistych błędów (wyrok z dnia 30 września 2003 r., Cableuropa i in./Komisja, T‑346/02 i T‑347/02, EU:T:2003:256, pkt 119; zob. również podobnie wyrok z dnia 6 czerwca 2002 r., Airtours/Komisja, T‑342/99, EU:T:2002:146, pkt 26, 32).
211
W tym względzie należy przypomnieć, że sąd Unii potwierdził, iż Komisja może pozostawić otwartą definicję właściwego rynku produktowego, jeżeli żadna z definicji rynku nie pozwala stwierdzić istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w następstwie koncentracji, co wynikało w sposób jasny i jednoznaczny z uzasadnienia przedstawionego przez Komisję w danej decyzji (wyrok z dnia 26 października 2017 r., KPN/Komisja, T‑394/15, niepublikowany, EU:T:2017:756, pkt 60).
212
Wreszcie sąd Unii uznał, że choć Komisja nie jest związana ocenami dotyczącymi rynków właściwych dokonanymi w jej wcześniejszych decyzjach, nie oznacza to jednak, że Komisja nie może wziąć pod uwagę takich wcześniejszych ocen w swej analizie jako jednego z istotnych elementów, jeśli nic nie wskazuje na to, że warunki konkurencji na rynku właściwym uległy istotnej zmianie w stosunku do wcześniejszych decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 11 stycznia 2017 r., Topps Europe/Komisja, T‑699/14, niepublikowany, EU:T:2017:2, pkt 93).
213
W niniejszej sprawie, po pierwsze, należy zaznaczyć, że – jak wynika z pkt 13 zaskarżonej decyzji – Komisja postępowała zgodnie ze swoją wcześniejszą praktyką decyzyjną polegającą na zdefiniowaniu rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej jako obejmującego obrót na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej wytworzonej na danym rynku geograficznym, jak również energię elektryczną fizycznie importowaną na ten rynek geograficzny poprzez połączenia wzajemne, niezależnie od źródła wyprodukowanej energii elektrycznej.
214
Jak wynika z pkt 14 zaskarżonej decyzji, Komisja uwzględniła jednak praktykę federalnego urzędu ds. karteli, który w przeciwieństwie do Komisji odróżnia w istocie rynek energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych i rynek energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, korzystający z dotacji publicznych na podstawie ustawy EEG.
215
Tymczasem Komisja uznała w istocie w pkt 15 zaskarżonej decyzji, że takie rozróżnienie nie było konieczne do celów analizy wpływu koncentracji, ponieważ nie wystąpiłby żaden problem w zakresie konkurencji, niezależnie od tego, czy oba rynki byłyby rozpatrywane razem czy osobno.
216
Ponadto w pkt 16 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że w przeszłości dzieliła rynek na segmenty, wyróżniając z jednej strony segment produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, a z drugiej strony segment usług bilansujących i pomocniczych, lecz dodała, że w niniejszym przypadku nie było to konieczne, ponieważ nie wystąpiłby żaden problem w zakresie konkurencji, nawet gdyby zdefiniowano odrębny rynek usług bilansujących i pomocniczych.
217
Po drugie, w pkt 21 i 22 zaskarżonej decyzji Komisja określiła rynek przesyłu energii elektrycznej jako rynek odrębny od rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej.
218
Wreszcie, po trzecie, Komisja uznała w pkt 23 i 24 zaskarżonej decyzji, że definicja rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej może pozostać otwarta zarówno w odniesieniu do produktów, jak i zasięgu geograficznego, ponieważ niezależnie od przyjętej definicji koncentracja nie stwarza problemów w zakresie konkurencji.
219
W swojej argumentacji z jednej strony skarżąca zarzuca w istocie Komisji, że ta odeszła, bez podania wyjaśnień w tym względzie, od swojej wcześniejszej praktyki decyzyjnej, gdy nie odróżniła rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej od rynku usług bilansujących i pomocniczych oraz gdy nie wyróżniła, przy wytyczaniu granic rynku dostaw detalicznych, rynku obejmującego energię elektryczną przeznaczoną dla kolei i na potrzeby własne przemysłu. Z drugiej strony skarżąca uważa, że Komisja, definiując właściwy rynek produktowy, niesłusznie i bez podania dalszych wyjaśnień odeszła od praktyki decyzyjnej federalnego urzędu ds. karteli, który odróżnia rynek energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych, obejmujący energię elektryczną pochodzącą ze źródeł konwencjonalnych i ze źródeł odnawialnych nieobjętych ustawą EEG, od rynku energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, obejmującego energię elektryczną pochodzącą ze źródeł odnawialnych objętych ustawą EEG.
220
W pierwszej kolejności należy jednak stwierdzić, że z pkt 213–218 powyżej wynika, iż wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja wyjaśniła, dlaczego, po pierwsze, postanowiła nie przyjmować takiej samej definicji rynku co federalny urząd ds. karteli, po drugie, nie odróżniła rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej od rynku usług bilansujących i pomocniczych, a po trzecie, w ramach wytyczenia granic rynku dostaw detalicznych nie dokonała rozróżnienia według rodzaju klienta. W tym względzie wskazała ona, że jej zdaniem niezależnie od ostatecznie przyjętych definicji rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej oraz rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej koncentracja nie stwarza problemów w zakresie konkurencji.
221
Tymczasem skarżąca nie przedstawiła żadnego konkretnego argumentu w celu podważenia oceny Komisji. W tym zakresie nie wyjaśnia ona konkretnie, z jakich powodów Komisja powinna była przyjąć inną definicję obu rozpatrywanych rynków. W szczególności nie przedstawia ona żadnego dowodu dotyczącego cech charakterystycznych poszczególnych źródeł energii, braku ich zamienności, warunków konkurencji oraz struktury popytu i podaży na tych rynkach, co uzasadniałoby ich dalszy podział na segmenty. Wprawdzie skarżąca powołuje się w skardze na fakt, iż rynek energii elektrycznej pochodzącej ze źródeł odnawialnych objętych ustawą EEG jest rynkiem autonomicznym, ponieważ w przeciwieństwie do rynku energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych ceny na nim nie są zasadniczo ustalane w zależności od podaży i popytu, ale nie rozwija ona dalej tej kwestii, wobec czego twierdzenie to nie może podważyć definicji przyjętej przez Komisję.
222
W drugiej kolejności, po pierwsze, jeśli chodzi o definicję rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w zakresie, w jakim obejmuje ona usługi bilansujące i pomocnicze, z jednej strony z orzecznictwa przypomnianego w pkt 212 powyżej wynika, że Komisja nie jest związana ocenami dotyczącymi rynków właściwych dokonanymi w jej wcześniejszych decyzjach. Mogła ona zatem zdecydować w niniejszej sprawie o nieodróżnianiu rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej od rynku usług bilansujących i pomocniczych.
223
Z drugiej strony z pkt 46 i 47 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja dokonała jednak analizy skutków koncentracji w przypadku przyjęcia istnienia odrębnego rynku usług bilansujących i pomocniczych.
224
Po drugie, w zakresie, w jakim Komisja nie uwzględniła przyjętej przez federalny urząd ds. karteli definicji rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, z jednej strony należy zauważyć, że Trybunał wskazał, iż zważywszy na ścisły podział kompetencji, na którym opiera się rozporządzenie nr 139/2004, decyzje organów krajowych nie mogą wiązać Komisji w ramach postępowań w sprawie kontroli koncentracji (wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r., Cementbouw Handel Industrie/Komisja, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, pkt 56). Komisja nie była zatem zobowiązana do przyjęcia takiej samej definicji rynku właściwego co federalny urząd ds. karteli.
225
Z drugiej strony nawet jeśli Komisja postanowiła pozostawić otwartą definicję rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej i nie przyjmować takiej samej definicji rynku co federalny urząd ds. karteli, dokonała ona jednak w pkt 31, 34, 45, 47 i 99 zaskarżonej decyzji analizy wpływu zwiększenia udziałów rynkowych spółki RWE wskutek koncentracji, w przypadku gdyby rynek produkcji energii ze źródeł odnawialnych objętych ustawą EEG i rynek produkcji energii ze źródeł nieobjętych tą ustawą były odrębne. W konsekwencji uwzględniła ona zdefiniowany przez federalny urząd ds. karteli rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej.
226
Po trzecie, jeśli chodzi o definicję rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej, Komisja wskazała w przypisach nr 27 i 29 zaskarżonej decyzji, że wartość dotycząca całkowitej produkcji energii elektrycznej w Niemczech ze wszystkich źródeł energii, wskazana w tabeli 1, i wartość dotycząca produkcji energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych, wskazana w tabeli 2, obejmują również bieżące zużycie energii elektrycznej przez kolej. Wyjaśniła ona, że pomijając nawet wielkość związaną z tymi elementami, udziały rynkowe poszczególnych niemieckich producentów energii elektrycznej pozostałyby zasadniczo bez zmian.
227
Tymczasem o ile skarżąca uważa, że w ten sposób Komisja uwzględniła rzeczywistą wielkość rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w wysokości 396,6 terawatogodzin (TWh) w 2017 r. zamiast wielkości wynoszącej 363,5 TWh, o tyle nie wskazuje ona, że miało to istotny wpływ na podział udziałów rynkowych przedstawiony przez Komisję w zaskarżonej decyzji.
228
Z całości powyższych rozważań wynika, że skarżąca nie zdołała wykazać, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy definiowaniu rynku właściwego. Należy zatem oddalić zarzut szczegółowy dotyczący błędnej definicji rynku właściwego.
c)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego drugiego, dotyczącego błędnego wyznaczenia okresu objętego analizą
229
Skarżąca zarzuca Komisji, że ograniczyła się do zbyt krótkiego okresu objętego analizą, ponieważ zatrzymała się na okresie sprzed 2022 r. Ponadto z jednej strony Komisja uwzględniła wyłącznie odejście od energii jądrowej, a z drugiej strony nie wzięła pod uwagę okoliczności, że sektor energetyczny charakteryzuje się długoterminowymi cyklami inwestycyjnymi obliczonymi na 15–20 lat. Tymczasem niemiecki rynek energii elektrycznej stoi nieodwracalnie w obliczu transformacji energetyczno-klimatycznej, która skutkuje zachwianiem wszystkich wcześniejszych stałych. Wreszcie skarżąca zauważa, że we wcześniejszej praktyce Komisja często uwzględniała w swoich prognozach długie okresy amortyzacji.
230
Komisja, popierana przez spółkę E.ON, kwestionuje argumenty skarżącej.
231
Należy przypomnieć, że w ramach kontroli koncentracji wymaga się od Komisji, aby przedstawiła prognozę przyszłego rozwoju rynku. Powinna ona bowiem ocenić, czy koncentracja może znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub jego znacznej części. Wynika to z art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004.
232
Ta prospektywna analiza powinna być dokonana z dużą ostrożnością, gdyż nie chodzi o zbadanie wydarzeń, które zaszły w przeszłości i co do których dysponujemy zwykle licznymi materiałami pozwalającymi na zrozumienie ich przyczyn, ani nawet aktualnych wydarzeń, ale o dokonanie prognozy wydarzeń, które dopiero nastąpią w przyszłości, zgodnie z większym lub mniejszym prawdopodobieństwem, jeśli nie została jeszcze wydana żadna decyzja zakazująca lub określająca warunki takiej planowanej koncentracji. Analiza prospektywna polega na zbadaniu, w jaki sposób dana koncentracja mogłaby zmienić czynniki wpływające na stan konkurencji na danym rynku w celu weryfikacji, czy wynikałaby z niej znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji, co wymaga wyobrażenia szeregu powiązanych ze sobą przyczyn i skutków celem wyboru jedynie tych, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest największe (zob. podobnie wyrok z dnia 14 grudnia 2005 r., General Electric/Komisja, T‑210/01, EU:T:2005:456, pkt 64).
233
Wreszcie, jak przypomniano w istocie w pkt 110 powyżej, Komisja powinna dokonać oceny zgodności koncentracji przedsiębiorstw z rynkiem wewnętrznym wyłącznie na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w momencie zgłoszenia tej koncentracji, a nie na podstawie hipotetycznych okoliczności, których znaczenia ekonomicznego nie można ocenić w momencie wydania decyzji zatwierdzającej koncentrację (zob. wyrok z dnia 13 września 2010 r., Éditions Odile Jacob/Komisja, T‑279/04, niepublikowany, EU:T:2010:384, pkt 327 i przytoczone tam orzecznictwo).
234
Wynika stąd, że od Komisji oczekuje się tego, by dokonała oceny skutków koncentracji w odniesieniu do okresu, którego maksymalna długość nie może wykraczać poza ramy, w których pewne zdarzenia mogą wystąpić z wystarczającą pewnością. Im dalej w przyszłość wybiega przewidywane zdarzenie, tym większa niepewność co do jego wystąpienia. W tym kontekście nie można wymagać od Komisji, aby dokonała analizy prospektywnej na podstawie elementów, których długofalowych skutków nie jest w stanie przewidzieć z rozsądnym marginesem błędu.
235
W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Komisja przeprowadziła analizę prospektywną, uwzględniając transformację energetyczną i odejście od energii jądrowej, które to zdarzenia były wystarczająco pewne w chwili wydania zaskarżonej decyzji, ponieważ zdecydował o nich rząd niemiecki.
236
W tym względzie Komisja zbadała wpływ koncentracji na udziały rynkowe spółki RWE, rozróżniając dwa okresy, a mianowicie okres od przeprowadzenia wspomnianej koncentracji do dnia 31 grudnia 2022 r., a także okres po tej dacie, jak wynika w szczególności z pkt 30 i 35 zaskarżonej decyzji. Komisja postąpiła podobnie, jeśli chodzi o analizę wpływu koncentracji na ryzyko związane ze strategiami wstrzymywania mocy (pkt 56, 80 i 81 zaskarżonej decyzji), na kluczową rolę spółki RWE (pkt 62 i 65 zaskarżonej decyzji) oraz na rynek przesyłu energii elektrycznej (pkt 99 i 100 zaskarżonej decyzji). Przyjęto datę 31 grudnia 2022 r., ponieważ zgodnie z Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (ustawą o uporządkowanym zaprzestaniu wykorzystywania energii jądrowej do przemysłowej produkcji energii) z dnia 22 kwietnia 2002 r. (BGBl. 2002 I, s. 1351) aktywa jądrowe, których dotyczy koncentracja, miały zostać zamknięte najpóźniej w tym dniu.
237
Należy zauważyć, że w ramach analizy przewagi konkurencyjnej w przyznawaniu dotacji na rozwój i budowę nowych aktywów służących do produkcji energii ze źródeł odnawialnych, które to aktywa spółka RWE mogłaby nabyć dzięki koncentracji, z pkt 68 i 69 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja nie ograniczyła się w czasie. Dotyczy to również przeprowadzonej przez Komisję w pkt 82–88 zaskarżonej decyzji analizy kwestii, czy nabycie przez spółkę RWE mniejszościowego udziału w spółce E.ON mogłoby prowadzić do zamknięcia dostępu do czynników produkcji lub do rynków zbytu, przeprowadzonej w pkt 89–91 zaskarżonej decyzji analizy ryzyka negatywnych konsekwencji dla płynności rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej oraz przeprowadzonej w pkt 92–94 zaskarżonej decyzji analizy ryzyka uzyskania przez spółkę RWE dostępu do informacji dotyczących strategii i działań spółki E.ON na dalszych etapach łańcucha.
238
Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie zatrzymała się na okresie sprzed 2022 r.
239
Należy zatem oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja ograniczyła się do okresu sprzed 2022 r.
240
W drugiej kolejności, ponieważ Komisja wzięła pod uwagę okres po 2022 r., nie sprecyzowawszy jednak maksymalnych ram czasowych, w których przeanalizowała skutki koncentracji, można rozsądnie uznać, że w celu przeprowadzenia analizy Komisja oparła się na okresie od trzech do pięciu lat od momentu zgłoszenia koncentracji w 2019 r.
241
Wykładnię tę potwierdzają pisma Komisji i spółki E.ON.
242
W tym względzie skarżąca uważa, że Komisja powinna była rozważyć okres od 15 do 20 lat. Taki okres uwzględnia z jednej strony cykle inwestycyjne charakterystyczne dla rynku energii elektrycznej, a z drugiej strony gwałtowne zmiany zachodzące na tym rynku z powodu transformacji energetycznej i odejścia od energii jądrowej. Zarzuca ona również Komisji, że ta wzięła pod uwagę jedynie odejście od energii jądrowej i że nie postępowała zgodnie ze swoją wcześniejszą praktyką decyzyjną.
243
Jeśli chodzi o decyzje Komisji przytoczone przez skarżącą na poparcie jej argumentacji, należy zaznaczyć, podobnie jak uczyniła to Komisja, że zostały one wydane w kontekście gospodarczym i politycznym innym niż kontekst niniejszej sprawy.
244
Tak więc co się tyczy decyzji Komisji C(2005) 5593 wersja ostateczna z dnia 21 grudnia 2005 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem EOG (sprawa COMP/M.3696) – E.ON/MOL), dotyczyła ona węgierskiego rynku energii elektrycznej z 2005 r., który miał ulec wielu zmianom, o czym świadczyły między innymi przyjęte już projekty budowy elektrowni (zob. w szczególności pkt 150, 594, 601 i 602) Jeśli chodzi o decyzję Komisji C(2009) 9059 wersja ostateczna z dnia 12 listopada 2009 r. uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem (sprawa COMP/M.5549) – EDF/Segebel), nie tylko dotyczyła ona francuskiego, belgijskiego i niderlandzkiego rynku energii elektrycznej z 2009 r., ale ponadto sama transakcja przewidywała pewne terminy realizacji niektórych etapów (zob. w szczególności pkt 66 i 75 tej decyzji). Wreszcie co się tyczy decyzji Komisji z dnia 7 maja 2002 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem (sprawa COMP/M.2745) – Shell/Enterprise Oil), dotyczyła ona rynku Zjednoczonego Królestwa z 2002 r., a dane dostarczone przez strony dokonujące zgłoszenia i osoby trzecie pozwoliły Komisji oprzeć się na okresie 10 lat.
245
Tak więc Komisja, daleka od podjęcia w sposób abstrakcyjny decyzji o uwzględnieniu okresu ponad 10 lat w celu przeanalizowania skutków zgłoszonych jej koncentracji tylko dlatego, że dotyczyły one rynku energii elektrycznej, uczyniła to, ponieważ dysponowała informacjami, które pozwalały jej przewidzieć z wystarczającą pewnością rozwój rynku w tym okresie, a w konsekwencji skutki koncentracji.
246
Należy zatem zastanowić się, czy w niniejszym przypadku Komisja dysponowała informacjami, które pozwoliłyby jej na przeprowadzenie analizy prospektywnej obejmującej szersze ramy czasowe.
247
W tym względzie, jak wskazano w pkt 235 powyżej, Komisja wzięła pod uwagę transformację energetyczną i odejście od energii jądrowej. Znajduje to odzwierciedlenie w okoliczności, że z jednej strony Komisja wielokrotnie wspomniała w zaskarżonej decyzji o odejściu od energii jądrowej, a z drugiej strony poruszyła kwestię skutków koncentracji, uwzględniając wpływ ustawy EEG.
248
Stwierdzenie to wystarczy, aby oddalić argument skarżącej, że Komisja wzięła pod uwagę jedynie odejście od energii jądrowej.
249
Ponadto należy stwierdzić, że o ile skarżąca zarzuca Komisji, iż ta nie uwzględniła okoliczności, że cykle inwestycyjne na rynku energii elektrycznej rozciągają się na okres od 15 do 20 lat, o tyle wspomina ona jedynie o swych projektach inwestycyjnych. Nie wspomina zaś o inwestycjach, które spółka RWE mogłaby przeprowadzić w następstwie koncentracji, a które mogłyby zmienić rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej. Wręcz przeciwnie, wskazuje nawet, że jej zdaniem w następstwie koncentracji spółki RWE i E.ON mogłyby być zniechęcone do dokonywania znacznych inwestycji. Wynika stąd, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie było pewne, czy w następstwie koncentracji spółki RWE i E.ON dokonają inwestycji mogących zmienić strukturę rynku. W związku z tym nawet przy założeniu, że cykle inwestycyjne rozciągają się rzeczywiście na okres od 15 do 20 lat, jak utrzymuje skarżąca, Komisja nie mogła oprzeć swojej analizy prospektywnej na takim okresie z tego tylko powodu.
250
W odniesieniu do potencjalnego wpływu odejścia od węgla, wskazanego zarówno przez skarżącą, jak i przez spółkę RWE, należy zauważyć, że owo odejście jest przewidziane w Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (ustawie o zmniejszeniu i zakończeniu produkcji energii elektrycznej z węgla) z dnia 8 sierpnia 2020 r. (BGBl. 2020 I, s. 1818, zwanej dalej „ustawą o odejściu od węgla”). Innymi słowy, została ona przyjęta po wydaniu zaskarżonej decyzji, wobec czego można uznać, iż z tego tylko powodu Komisja nie mogła uwzględnić skutków tej ustawy w celu ustalenia okresu, w odniesieniu do którego powinna przeprowadzić analizę.
251
Należy jednak zauważyć, że ustawa ta została przyjęta po przedstawieniu sprawozdania z dnia 31 stycznia 2019 r. sporządzonego przez Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (komisję ds. wzrostu, przeobrażeń strukturalnych i zatrudnienia, Niemcy) powołaną przez niemiecki rząd federalny w dniu 6 czerwca 2018 r. Sprawozdanie to zawierało zalecenia w sprawie opracowania planu mającego na celu stopniowe ograniczanie i wyeliminowanie produkcji energii elektrycznej z węgla, a także środki prawne, ekonomiczne, wsparcia społecznego, rewitalizacyjne i polityki strukturalnej niezbędne do jego realizacji. Planowaną datą odejścia od węgla był rok 2038.
252
W tym względzie skarżąca powołuje się na zniknięcie spółki Uniper SE na poparcie tezy, że struktura rynku ulegnie zmianie na korzyść spółki RWE. Uniper jest dawnym przedsiębiorstwem energetycznym i spółką zależną od spółki E.ON, nabytą przez spółkę Fortum Oyj w następstwie decyzji Komisji C(2018) 3921 final z dnia 15 czerwca 2018 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.8660 – Fortum/Uniper).
253
Otóż jeśli chodzi o spółkę Uniper, należy zaznaczyć, że we wspomnianym w pkt 251 powyżej sprawozdaniu nie podano dokładnej daty zamknięcia należących do niej elektrowni węglowych, ale wskazano, że operator kopalni węgla dokonujący dostaw na rzecz spółki Uniper planował eksploatację do połowy lat 30. XXI wieku.
254
Ponadto z komunikatu prasowego niemieckiego rządu federalnego z dnia 15 stycznia 2020 r., przywołanego przez Komisję w duplice, wynika, że niemiecki rząd federalny i kraje związkowe (Länder) zawarły porozumienie w sprawie odejścia od węgla. Porozumienie to miało na celu wdrożenie zaleceń komisji ds. wzrostu, przeobrażeń strukturalnych i zatrudnienia. Ponadto w komunikacie prasowym z dnia 30 stycznia 2020 r. spółka Uniper wyraziła wolę stopniowego odejścia od węgla oraz wskazała, że w sprawozdaniu komisji ds. wzrostu, przeobrażeń strukturalnych i zatrudnienia proponowano, by niemiecki rząd federalny zawarł z nią porozumienie, zgodnie z którym elektrownia węglowa Datteln 4 nie zostanie uruchomiona w zamian za rekompensatę finansową. W tym właśnie kontekście przyjęto ustawę o odejściu od węgla. Należy jeszcze zauważyć, że o ile art. 4 tej ustawy przewiduje harmonogram redukcji i zaprzestania emisji z elektrowni węglowych, o tyle nie wymienia on – w przeciwieństwie do ustawy o odejściu od energii jądrowej – nazw odnośnych elektrowni.
255
Tak więc nawet jeśli Komisja wiedziała, że ustawa o odejściu od węgla była przygotowywana i że spółka Uniper zaprzestanie eksploatacji swoich elektrowni węglowych, to jednak nie była ona w stanie poznać ani rozważyć dokładnych zasad wdrożenia tej ustawy, ponieważ w każdym razie sprecyzowano je dopiero w styczniu 2020 r. Ponadto skarżąca zajmuje się wyłącznie spółką Uniper, nie biorąc pod uwagę prawdopodobnego wpływu tej ustawy na sytuację spółki RWE, która również posiada elektrownie węglowe. Wreszcie, ponieważ aktywa spółki E.ON służące do produkcji energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych, których to aktywów dotyczy koncentracja, są aktywami jądrowymi, a nie elektrowniami węglowymi, należy stwierdzić, że Komisja nie musiała uwzględniać zmian wprowadzonych przez tę ustawę na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, aby przewidzieć w rozsądny sposób wpływ koncentracji na tak zdefiniowany na nowo rynek. Jest to tym bardziej uzasadnione, że ponieważ odejście od węgla miało się odbywać do 2038 r., takie zadanie wymagałoby od Komisji dokonania projekcji w bardzo odległej przyszłości, która może być naznaczona wystąpieniem innych zmian, których nie można jeszcze przewidzieć, a które mogą jednak zmienić bardziej strukturę rynku.
256
Należy zatem oddalić argument podniesiony przez skarżącą w tym względzie, podobnie jak jej argument dotyczący zmiany struktury rynku w wyniku pogorszenia się pozycji spółki Uniper w związku z zamknięciem jej elektrowni węglowych.
257
Ponadto skarżąca utrzymuje, że ustawa o odejściu od węgla powoduje zakłócenie konkurencji, ponieważ rząd niemiecki ma zapewnić spółce RWE znaczne środki finansowe. W tym względzie należy w każdym razie stwierdzić, że – jak utrzymuje Komisja – instytucja ta nie zakwalifikowała tak naprawdę mechanizmu przetargowego Republiki Federalnej Niemiec jako zakłócenia konkurencji. Przeciwnie, stwierdziła ona, że pomoc, którą stanowią owe środki finansowe, jest zgodna z rynkiem wewnętrznym [decyzja Komisji C(2020) 8065 final z dnia 25 listopada 2020 r. w sprawie pomocy państwa SA.58181 (2020/N) – Mechanizm przetargowy na rzecz odejścia od węgla w Niemczech].
258
Z całości powyższych rozważań wynika, że Komisja nie dysponowała informacjami pozwalającymi jej na przeprowadzenie analizy prospektywnej opartej na okresie dłuższym niż ten, który uwzględniła, czyli okres trwający od 3 do 5 lat od momentu zgłoszenia koncentracji. Nie popełniła ona zatem oczywistego błędu w ocenie przy wyznaczaniu okresu objętego analizą.
259
Należy więc oddalić zarzut szczegółowy dotyczący błędnego wyznaczenia okresu objętego analizą.
d)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego trzeciego, dotyczącego błędnej oceny siły rynkowej spółki RWE
260
Skarżąca zarzuca Komisji, że błędnie oceniła pozycję rynkową spółki RWE, gdy stwierdziła, że wzrost siły rynkowej spółki RWE nie stanowił utrudnienia. W pierwszej kolejności utrzymuje ona, że w celu przeanalizowania siły rynkowej spółki RWE Komisja wzięła pod uwagę jedynie udziały rynkowe tego przedsiębiorstwa. W drugiej kolejności Komisja popełniła błąd w ramach analizy udziałów rynkowych i innych istotnych czynników, a mianowicie kluczowej roli spółki RWE na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, zachęt dla spółki RWE do stosowania strategii wstrzymywania mocy i do innego strategicznego wykorzystania jej portfela produkcyjnego oraz kluczowej roli spółki RWE na rynku usług bilansujących i pomocniczych.
261
Komisja, popierana przez spółki E.ON i RWE, kwestionuje argumenty skarżącej.
262
Należy zbadać każde z zastrzeżeń podniesionych przez skarżącą, rozpoczynając od zastrzeżenia dotyczącego czynników uwzględnionych przez Komisję.
1) W przedmiocie elementów uwzględnionych przez Komisję przy dokonywaniu przez nią analizy siły rynkowej spółki RWE
263
Skarżąca krytykuje Komisję za to, że przeprowadziła analizę rosnącej siły rynkowej spółki RWE, opierając się wyłącznie na udziałach rynkowych, bez uwzględnienia dodatkowych czynników. Komisja ograniczyła analizę siły rynkowej do udziałów rynkowych producentów, obliczonych na podstawie ilości wyprodukowanej energii elektrycznej i mocy produkcyjnych, nie uwzględniając innych czynników istotnych zgodnie ze standardami kontroli koncentracji i wykorzystanych we wcześniejszych analizach niemieckiego rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej. Skarżąca powołuje się konkretnie na stopień koncentracji obliczony na podstawie wskaźnika Herfindahla-Hirschmana (zwanego dalej „HHI”), na kluczową rolę spółki RWE, o której świadczy wskaźnik RSI, na analizy przedstawione przez osoby trzecie, na badanie Oxera, a także na badanie rynku. Komisja nie poruszyła zatem większości problemów w zakresie konkurencji wynikających z koncentracji. W ten sposób Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie.
264
W tym względzie należy zauważyć, że w ramach badania Komisja zajęła się udziałami rynkowymi głównie w sekcji 5.1.1 zaskarżonej decyzji, zatytułowanej „Struktura rynku” (pkt 25–29) oraz w sekcji 5.1.2 zaskarżonej decyzji, zatytułowanej „Wzrost wynikający z koncentracji” (pkt 30–35).
265
Ponadto Komisja szczegółowo przedstawiła „System dotacji dla aktywów, które produkują energię ze źródeł odnawialnych” (sekcja 5.1.3 zaskarżonej decyzji, pkt 36–39), a także „Punkt widzenia strony dokonującej zgłoszenia” (sekcja 5.1.4 zaskarżonej decyzji, pkt 40–42), opierając się głównie, po pierwsze, na niewielkich łącznych udziałach rynkowych, po drugie, na ich minimalnym wzroście, po trzecie, na obecności innych konkurentów, a po czwarte, na braku wzrostu kluczowej roli spółki RWE.
266
W świetle udziałów rynkowych i elementów wymienionych w poprzednim punkcie Komisja przeprowadziła analizę w sekcji 5.1.5 zatytułowanej „Ocena Komisji” (pkt 43–65). Komisja stwierdziła w niej, że biorąc pod uwagę ograniczony i tymczasowy wzrost udziałów rynkowych w całym rynku lub we wszystkich rozpatrywanych segmentach, na pierwszy rzut oka jest mało prawdopodobne, aby ów wzrost znacznie wzmocnił siłę rynkową spółki RWE (pkt 47 zaskarżonej decyzji).
267
Komisja nie poprzestała jednak na tym stwierdzeniu. Przyznała ona bowiem, że ze względu na charakter rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej przedsiębiorstwo, które posiada ograniczone udziały w rynku, może jednak wpływać na ceny. W konsekwencji dokonała ona analizy zdolności i motywacji spółki RWE do wpływania na ceny (pkt 48 zaskarżonej decyzji). Komisja rozpoczęła tę analizę od oceny ryzyka związanego ze strategiami wstrzymywania mocy (pkt 49–58 zaskarżonej decyzji) i doszła do wniosku, że biorąc pod uwagę portfel produkcyjny spółki RWE i odpowiedzi na badanie rynku, koncentracja nie zwiększy w decydującym zakresie zdolności spółki RWE do wstrzymania części jej produkcji (pkt 54 zaskarżonej decyzji). Następnie Komisja zbadała analizy RSI przedstawione przez spółkę RWE i przez osoby trzecie (sekcja 5.1.5.1 zaskarżonej decyzji, pkt 59–65) i stwierdziła na tej podstawie, że owe analizy nie zmienią jej wniosku, a mianowicie że koncentracja nie zmieni w istotny sposób zdolności lub motywacji spółki RWE do zakłócenia konkurencji (pkt 65 zaskarżonej decyzji).
268
Mając na względzie udziały rynkowe, a w szczególności ich niewielki i tymczasowy wzrost, analizę zdolności spółki RWE do wstrzymywania mocy oraz analizę kluczowej roli spółki RWE, Komisja stwierdziła, że koncentracja nie wzbudza żadnych poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym. Zdaniem Komisji stwierdzenie to jest słuszne niezależnie od tego, czy rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w Niemczech jest postrzegany jako obejmujący całość produkcji czy też jako podzielony na segment produkcji energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych oraz segment produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych (sekcja 5.1.6 zaskarżonej decyzji, pkt 66).
269
Ponadto mając na uwadze charakter omawianego przemysłu, Komisja postanowiła przeanalizować inne elementy, które mogłyby świadczyć o wpływie na konkurencję na rynkach, takie jak analizy oparte na wskaźniku RSI w odniesieniu do roli kluczowej lub wskaźniku „Return on Withholding Capacity Index” (wskaźnik zysku ze wstrzymywania mocy, zwany dalej „wskaźnikiem RWC”) w celu przeanalizowania zdolności wstrzymania. Komisja uwzględniła również odpowiedzi na badanie rynku, do których odniosła się kilkukrotnie (pkt 53, 59, 67, 71, 92, 94 i przypis nr 9 do zaskarżonej decyzji). Wreszcie Komisja przeanalizowała obawy wyrażone przez kilka osób trzecich, które odpowiedziały na badanie rynku, dotyczące mniejszościowego udziału spółki RWE w spółce E.ON, jak również wpływu koncentracji na rynki inne niż rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej w Niemczech.
270
Prawdą jest, jak twierdzi skarżąca, że Komisja nie przeanalizowała w zaskarżonej decyzji wskaźnika HHI.
271
Zgodnie z pkt 14 wytycznych stopień koncentracji daje często pierwszą przydatną wskazówkę co do struktury rynku i znaczenia łączących się przedsiębiorstw. Z pkt 16 wytycznych wynika też, że ogólny stopień koncentracji rynku może dostarczyć przydatnych informacji o sytuacji dotyczącej konkurencji. Zgodnie z tym punktem wytycznych, aby zmierzyć stopień koncentracji, Komisja używa często HHI, który jest równy sumie kwadratów udziałów w rynku każdego z przedsiębiorstw obecnych na rynku. O ile bezwzględny poziom HHI może stanowić pierwszą wskazówkę dotyczącą presji konkurencyjnej wywieranej na rynek po przeprowadzeniu koncentracji, o tyle zmiana HHI, znana pod nazwą „delta”, jest użytecznym wskaźnikiem dotyczącym zmiany stopnia koncentracji, która będzie bezpośrednio wynikać z transakcji. Jednakże ani pkt 14, ani pkt 16 wytycznych nie wymagają od Komisji, aby stosowała HHI we wszystkich swoich decyzjach (zob. wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 65, 66 i przytoczone tam orzecznictwo).
272
Należy ponadto stwierdzić, że pkt 19–21 wytycznych definiują co do zasady progi HHI, poniżej których według wszelkiego prawdopodobieństwa koncentracja nie rodzi problemów związanych z konkurencją. Tak więc Komisja wskazuje w wytycznych w szczególności, że jest mało prawdopodobne, aby koncentracja rodziła horyzontalne problemy związane z konkurencją na rynku, jeżeli HHI po dokonaniu koncentracji zawiera się w przedziale pomiędzy 1000 a 2000, a delta jest niższa od 250, lub kiedy HHI po dokonaniu koncentracji jest wyższy od 2000, a delta jest niższa od 150, z wyjątkiem przypadków szczególnych.
273
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że skarżąca nie przedstawia własnych obliczeń HHI. Tymczasem do niej należało przedstawienie takich obliczeń w celu wykazania, że gdyby Komisja wzięła je pod uwagę, doszłaby do odmiennych wniosków co do wpływu koncentracji na rynek.
274
Z powyższego wynika, że nie tylko Komisja wzięła pod uwagę istotne czynniki inne niż udziały w rynku celem dokonania oceny siły rynkowej spółki RWE, ale ponadto skarżąca nie wykazała, w jaki sposób uwzględnienie HHI – czego nie wymaga orzecznictwo przytoczone w pkt 271 powyżej – lub ewentualne inne czynniki mogłyby podważyć wnioski Komisji.
275
Należy zatem zbadać dokonaną przez Komisję analizę, po pierwsze, udziałów rynkowych spółki RWE, a po drugie, innych czynników.
2) W przedmiocie analizy udziałów rynkowych
276
Skarżąca twierdzi, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy szacowaniu udziałów rynkowych.
277
W tym względzie, w pierwszej kolejności, skarżąca wykorzystuje dane inne niż dane przekazane przez strony koncentracji, na których Komisja oparła się w celu przeanalizowania udziałów rynkowych spółki RWE. Tymczasem należy stwierdzić, że skarżąca nie wskazuje na istnienie normy prawnej zakazującej Komisji oparcia się na danych dostarczonych przez same strony koncentracji w ramach postępowania administracyjnego lub, przeciwnie, zobowiązującej ją do przeprowadzenia własnego badania rynku niezależnie od danych dostarczonych przez strony koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 126).
278
Ponadto skarżąca ogranicza się do wykorzystania własnych danych, nie wyjaśniając powodów, dla których dane użyte przez Komisję są nieprawidłowe.
279
Tymczasem nie wystarczy, by skarżąca wykorzystała dane inne niż te, które wykorzystała Komisja w zaskarżonej decyzji, w celu wykazania oczywistego błędu w ocenie popełnionego przez Komisję, jeśli nie przedstawi ona konkretnego dowodu pozwalającego wykazać, że uwzględnienie danych w zaskarżonej decyzji stanowi oczywisty błąd w ocenie popełniony przez Komisję (zob. podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 156).
280
Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała, iż dane wykorzystane przez Komisję były nieprawidłowe.
281
W drugiej kolejności należy zbadać, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy analizie uwzględnionych przez siebie danych.
282
Należy przypomnieć, że w ramach oceny antykonkurencyjnych skutków koncentracji Komisja porównuje warunki konkurencji, które byłyby wynikiem zgłoszonej koncentracji, z warunkami, które panowałyby na rynku, gdyby do koncentracji nie doszło (wyrok z dnia 23 maja 2019 r., KPN/Komisja, T‑370/17, EU:T:2019:354, pkt 115).
283
Należy zauważyć, że istnienie dużych udziałów w rynku jest najlepszym wyznacznikiem, a stosunek pomiędzy udziałami przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji i ich konkurentów, w szczególności tych występujących bezpośrednio po nich, stanowi ważną wskazówkę co do istnienia pozycji dominującej. Poza tym szczególnie wysoki udział w rynku może sam dowodzić istnienia pozycji dominującej, zwłaszcza gdy udziały innych podmiotów gospodarczych na tym rynku są o wiele mniejsze (wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel Industrie/Komisja, T‑282/02, EU:T:2006:64, pkt 201). A contrario, koncentracje, które ze względu na ograniczony udział rynkowy odnośnych przedsiębiorstw nie przeszkadzają w skutecznej konkurencji, mogą zostać uznane za zgodne z rynkiem wewnętrznym (motyw 32 rozporządzenia nr 139/2004).
284
Z pkt 17 wytycznych wynika, po pierwsze, że jedynie szczególnie wysoki udział w rynku wynoszący 50% i więcej może sam w sobie stanowić dowód istnienia pozycji dominującej na rynku, a po drugie, że jeżeli w przypadku udziału w rynku niższego niż 50% koncentracja może mimo wszystko powodować problemy w zakresie konkurencji, to jest to następstwem innych czynników, takich jak w szczególności siła konkurentów i ich liczba (wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 59).
285
W tym właśnie kontekście należy ustalić, czy w niniejszym przypadku, jak twierdzi skarżąca, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, gdy błędnie oceniła pozycję rynkową spółki RWE i stwierdziła na tej podstawie, że zwiększenie siły rynkowej spółki RWE nie stanowiło utrudnienia.
286
W niniejszej sprawie, po pierwsze, Komisja stwierdziła w pkt 26 i następnych zaskarżonej decyzji, że na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej spółka RWE posiadała przed koncentracją udział w rynku całkowitej produkcji energii elektrycznej wynoszący od 20% do 30%, a mianowicie [poufne] (
1
)% w odniesieniu do produkcji energii elektrycznej, i wynoszący od 20% do 30%, mianowicie [poufne]% w odniesieniu do zainstalowanej mocy produkcyjnej. Dzięki koncentracji spółka RWE uzyskałaby dodatkowy udział w rynku wynoszący od 0% do 1%, a mianowicie [poufne]%, [to jest (poufne) TWh] całkowitej produkcji energii elektrycznej, i wynoszący od 0% do 1%, a mianowicie [poufne]%, [to jest (poufne) MW] zainstalowanej mocy produkcyjnej (pkt 27, tabela 1 i przypis nr 26 zaskarżonej decyzji). Jednakże ze względu na koncentrację M.8870 wzrost wyniósłby jedynie między 0% a 1%, mianowicie [poufne]% w odniesieniu do produkcji energii elektrycznej [to jest (poufne) TWh] i jedynie między 0% a 1%, mianowicie [poufne]%, [to jest (poufne) MW] w odniesieniu do zainstalowanej mocy produkcyjnej (pkt 34 i przypis nr 36 do zaskarżonej decyzji). Wynika to z faktu, że w następstwie koncentracji M.8870 niektóre aktywa produkcyjne spółki innogy, spółki zależnej wcześniej od RWE, zostałyby przeniesione na spółkę E.ON.
287
Po drugie, Komisja wskazała w odniesieniu do produkcji energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych, że przed koncentracją spółka RWE posiadała udział w rynku wynoszący od 30% do 40%, a mianowicie [poufne]% w zakresie produkcji energii elektrycznej i wynoszący od 20% do 30%, a mianowicie [poufne]% w zakresie zainstalowanej mocy produkcyjnej, oraz że koncentracja zapewniłaby spółce RWE dodatkowy udział w rynku wynoszący od 0% do 1%, mianowicie [poufne]% [to jest (poufne) TWh] w zakresie produkcji energii elektrycznej lub wynoszący od 0% do 1%, mianowicie [poufne]% [to jest około (poufne) MW] w odniesieniu do zainstalowanej mocy produkcyjnej (pkt 28, tabela 2 i przypis nr 28 do zaskarżonej decyzji). W wyniku koncentracji M.8870 wzrost wyniósłby jedynie między 0% a 1%, a mianowicie [poufne]% w zakresie produkcji energii elektrycznej (pkt 34 zaskarżonej decyzji).
288
Po trzecie, w odniesieniu do produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych Komisja wskazała, że przed koncentracją spółka RWE posiadała udział w rynku wynoszący od 0% do 5%, a mianowicie [poufne]% w zakresie produkcji energii elektrycznej i wynoszący od 0% do 5%, a mianowicie [poufne]% w zakresie zainstalowanej mocy produkcyjnej, oraz że koncentracja zapewniłaby spółce RWE dodatkowy udział w rynku wynoszący od 0% do 1%, mianowicie [poufne]% [to jest (poufne) TWh] w zakresie produkcji energii elektrycznej, i wynoszący od 0% do 1%, mianowicie [poufne]% [to jest około (poufne) MW] w odniesieniu do zainstalowanej mocy produkcyjnej (pkt 29, tabela 3 i przypis nr 31 do zaskarżonej decyzji). W wyniku koncentracji M.8870 wzrost wyniósłby więc jedynie między 0% a 1%, a mianowicie [poufne]% w zakresie produkcji energii elektrycznej (pkt 34 zaskarżonej decyzji).
289
W konsekwencji koncentracja zapewniłaby spółce RWE dodatkowy udział w rynku wynoszący maksymalnie od 0% do 1%, a mianowicie [poufne]%. Tak ograniczony wzrost nie może być sam w sobie uznany za znaczący.
290
Na tej podstawie należy stwierdzić, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy uznała, że koncentracja nie spowoduje znacznego zwiększenia udziałów w rynku posiadanych przez spółkę RWE, niezależnie od przyjętej definicji rynku.
291
Ponadto wskutek wycofania z eksploatacji elektrowni Gundremmingen C, zaplanowanego na dzień 31 grudnia 2021 r., i wskutek wycofania z eksploatacji elektrowni Emsland, zaplanowanego najpóźniej do dnia 31 grudnia 2022 r., część zwiększonych udziałów w rynku miała jeszcze zostać wchłonięta, to jest [poufne] z [poufne] TWh produkcji i [poufne] z [poufne] MW zainstalowanej mocy produkcyjnej. Tak więc trwałym wzrostem jest wzrost mocy produkcyjnych farm wiatrowych, który wynosi [poufne] MW. Ponieważ zwiększenie udziałów w rynku energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych opiera się wyłącznie na zakupie elektrowni jądrowych, ów wzrost powinien całkowicie zniknąć w następstwie odejścia od energii jądrowej zaplanowanego najpóźniej do dnia 31 grudnia 2022 r. Tak więc wzrost netto udziałów w rynku po dokonaniu koncentracji M.8871 wyniesie jedynie od 0% do 1%, mianowicie [poufne]%, [to jest (poufne) TWh] w zakresie produkcji energii elektrycznej na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej. Co więcej, wskutek odejścia od energii jądrowej zaplanowanego najpóźniej do dnia 31 grudnia 2022 r. produkcja energii elektrycznej powinna zmniejszyć się o [poufne] TWh. W konsekwencji wzrost udziałów w rynku w następstwie koncentracji będzie tymczasowy, a nawet ujemny, począwszy od 2023 r.
292
W świetle powyższego Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy stwierdziła, że rzeczywisty wzrost wynikający z koncentracji miał jedynie tymczasowy charakter, ponieważ powinien zniknąć w dużej mierze po definitywnym zamknięciu aktywów jądrowych do końca 2022 r. (pkt 35 zaskarżonej decyzji). Tym samym niewielki wzrost z [poufne]% do [poufne]% na rynku produkcji i dostaw energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych w Niemczech zniknie po odejściu od energii jądrowej.
293
Wniosku tego nie mogą podważyć pozostałe argumenty skarżącej.
294
Po pierwsze, jeśli chodzi o argument, zgodnie z którym Komisja pominęła okoliczność, iż przed koncentracją spółka RWE dominowała na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, prawdą jest, że Komisja nie wspomniała w zaskarżonej decyzji o istnieniu wcześniejszej pozycji dominującej spółki RWE. Ponieważ jednak Komisja jest w stanie wykazać na podstawie akt sprawy, że koncentracja nie stworzy lub nie wzmocni pozycji dominującej, Komisja nie jest zobowiązana do ustalenia z wyprzedzeniem, czy dane przedsiębiorstwo zajmowało już pozycję dominującą.
295
Komisja nie popełniła zatem oczywistego błędu w ocenie, gdy nie zbadała, czy spółka RWE była przedsiębiorstwem dominującym przed koncentracją.
296
W każdym razie, jak wskazano w pkt 310 poniżej, główny element ilościowy, na którym skarżąca opiera się w celu wykazania istnienia wcześniej istniejącej pozycji dominującej spółki RWE, a mianowicie kluczowa rola, jaką zajmowałaby spółka RWE, mierzona za pomocą wskaźnika RSI z badania Oxera, nie stanowi wskazówki co do takiej pozycji.
297
Po drugie, skarżąca podnosi, że nabycie prawie całej produkcji spółki E.ON w zakresie energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych umożliwiłoby spółce RWE jeszcze wyraźniejsze umocnienie swojej pozycji jako pierwszego producenta energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych i uzyskanie pozycji pierwszego producenta energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych. Połączenie to zapewniłoby jej znaczny margines działania na rynku, co pogłębiłoby skutki koncentracji w zakresie konkurencji ze względu na wysokie strukturalne bariery wejścia na rynek i na konieczność bardzo dużych inwestycji kapitałowych oraz długoterminowego planowania.
298
W tym względzie, jak stwierdzono w pkt 290 i 292 powyżej, Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy uznała, że zwiększenie udziałów w rynku było ograniczone i tymczasowe. Ponadto Komisja słusznie podkreśla, że jeśli chodzi o produkcję energii ze źródeł odnawialnych, spółki E.ON i RWE mają bardzo niewielki łączny udział w rynku wynoszący jedynie od 0% do 5%, mianowicie [poufne]%. Co się tyczy produkcji energii ze źródeł konwencjonalnych, chociaż spółka RWE jest największym dostawcą w Niemczech [(poufne)%], wzrost netto jest ograniczony [(poufne)%], a w każdym razie wynika w całości z działających w oparciu o energię jądrową aktywów, które miały zostać definitywnie wycofane z eksploatacji do końca 2022 r. (pkt 45 zaskarżonej decyzji). Komisja stwierdziła zatem, nie popełniając przy tym oczywistego błędu w ocenie, że na pierwszy rzut oka jest mało prawdopodobne, by ów wzrost wzmocnił w istotny sposób siłę spółki RWE na niemieckim rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej (pkt 47 zaskarżonej decyzji).
299
Z powyższego wynika, że jeśli chodzi o analizę udziałów rynkowych spółki RWE, Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie.
3) W przedmiocie kluczowej roli spółki RWE na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej
300
Skarżąca zarzuca Komisji, że ta nie zbadała w wyczerpujący sposób wzmocnienia kluczowej roli spółki RWE na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, o którym świadczy między innymi wskaźnik RSI.
301
Zdaniem skarżącej, w szczególności w świetle badania Oxera spółka RWE odgrywała już przed koncentracją kluczową rolę na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, co odzwierciedlało pozycję dominującą. W wyniku koncentracji kluczowa rola spółki RWE uległaby wzmocnieniu.
302
Jak wynika z pkt 60 zaskarżonej decyzji, analiza RSI polega na ustaleniu, czy dana spółka odgrywa kluczową rolę, to znaczy czy jest ona niezbędna do zaspokojenia popytu. W praktyce wskaźnik RSI służy sprawdzeniu, czy we wszystkich godzinach danego roku zdolność konkurentów jest wystarczająca, aby zaspokoić popyt po usunięciu z rynku podmiotu powstałego w wyniku koncentracji.
303
W tym względzie Komisja wyjaśniła w pkt 60 zaskarżonej decyzji, że federalny urząd ds. karteli i Monopolkommission (komisja antymonopolowa, Niemcy) uznały, iż jeżeli dostawca odgrywa kluczową rolę przez ponad 5% godzin w danym roku, wskazuje to na siłę rynkową.
304
Komisja, uznając przydatność wskaźnika RSI, stwierdziła jednak w pkt 61 zaskarżonej decyzji, że ów wskaźnik podlega pewnym ograniczeniom, które należy mieć na uwadze przy badaniu skutków koncentracji. Otóż spółka, która nie odgrywa kluczowej roli, może jednak wywierać wpływ na ceny hurtowe, na przykład poprzez wstrzymywanie mocy. Wskazała ona również, że spółka, która odgrywa kluczową rolę, może mieć jedynie ograniczony interes w wywieraniu takiego wpływu, jeśli pozostały popyt, którego nie mogą zaspokoić konkurenci, jest niewielki.
305
Komisja, wyjaśniwszy, dlaczego uważa, że analizy RSI mają ograniczoną użyteczność w zakresie kontroli koncentracji, mimo wszystko wzięła je pod uwagę i zbadała. W tym względzie Komisja może, w ramach przysługującego jej w tej dziedzinie uznania, zwrócić uwagę na ograniczenia modelu analiz ekonomicznych opartych na wskaźniku RSI, które należy wziąć pod uwagę przy całościowej ocenie koncentracji (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 116–118). W związku z tym skarżąca nie może zarzucać Komisji, że ta uwzględniła ograniczenia analiz opartych na wskaźniku RSI w ramach analizy kluczowej roli odgrywanej przez spółkę RWE.
306
Ponadto Komisja wskazała w przypisie nr 46 do zaskarżonej decyzji, czemu skarżąca nie zaprzeczyła, że w zależności od osób trzecich wzrost roli kluczowej, mianowicie bezwzględny wzrost odsetka wszystkich godzin w roku, w których spółka RWE jest niezbędna do zaspokojenia popytu, wynosił od 0,4% do 1,1% w 2017 r. oraz od 0,7% do 1,1% w 2019 r.
307
Ponadto z pkt 62 zaskarżonej decyzji wynika, że różne analizy RSI, które przedstawiono Komisji, są zgodne co do tego, że z jednej strony spółka RWE będzie w krótkiej perspektywie czasowej, to znaczy do 2022 r., dostawcą niezbędnym do zaspokojenia popytu przez znacznie mniej niż 10% wszystkich godzin w roku, a z drugiej strony wszelkie wydłużenie okresów, w których spółka RWE będzie pozostawać niezbędna, zniknie najpóźniej w wyniku odejścia od energii jądrowej zaplanowanego na koniec 2022 r.
308
Poza tym Komisja podkreśliła w pkt 64 zaskarżonej decyzji, że jedynie badanie Oxera przewiduje scenariusz oparty na wstrzymywaniu mocy produkcyjnych energii wiatrowej i na kontrolowaniu aktywów produkcyjnych spółki E.ON opartych na konwencjonalnych źródłach energii, których skutki były stosunkowo większe. Komisja uznała jednak, że założenia, na których opiera się wspomniany scenariusz, nie zostały poparte okolicznościami faktycznymi niniejszej sprawy: z jednej strony spółka RWE nie byłaby w stanie wstrzymać mocy produkcyjnych energii ze źródeł odnawialnych na zasadzie godzinowej, ponieważ aktywa służące do produkcji energii ze źródeł odnawialnych nie mogły być przedmiotem działań polegających na wstrzymywaniu mocy; z drugiej strony mniejszościowy udział w spółce E.ON nie zapewniał spółce RWE pełnej kontroli nad bieżącym zarządzaniem aktywami zachowanymi przez spółkę E.ON.
309
W tym względzie, jak zostało ustalone w pkt 322 i 391 poniżej, twierdzenia Komisji, zgodnie z którymi z jednej strony zakłady wytwarzające energię elektryczną ze źródeł odnawialnych nie mogą być przedmiotem działań polegających na wstrzymywaniu zdolności, a z drugiej strony spółka RWE nie przejmie kontroli nad bieżącymi operacjami spółki E.ON, są poparte dowodami. Tak więc Komisja mogła uznać w sposób wiarygodny, że założenia, na których opiera się model badania Oxera, nie odzwierciedlały rzeczywistości.
310
Ponadto badanie Oxera nie może potwierdzać, za pomocą kluczowej roli spółki RWE, istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Przede wszystkim z owego badania wynika, że w 2019 r. w braku koncentracji spółka RWE odgrywałaby kluczową rolę przez 4% godzin w ciągu roku, znajdując się tym samym poniżej progu 5% wskazującego – zdaniem federalnego urzędu ds. karteli i komisji antymonopolowej – na siłę rynkową, wobec czego nie można stwierdzić, że spółka RWE zajmowała w tym zakresie pozycję dominującą przed koncentracją. Następnie wzrost RSI w następstwie koncentracji jest ograniczony. Otóż ów model przewiduje, że w odniesieniu do 2019 r. udział godzin w roku, w których spółka RWE odgrywa kluczową rolę, wzrasta z 4% w przypadku braku koncentracji do 5,5% w następstwie koncentracji, a w odniesieniu do 2022 r. – ów udział wzrasta z 8,6% w przypadku braku koncentracji do 9,9% w następstwie koncentracji. Oznacza to zatem, że liczba godzin, podczas których spółka RWE odgrywa kluczową rolę, wzrasta o 1,5 punktu procentowego dla roku 2019 i o 1,3 punktu procentowego dla roku 2022. Tak więc stwierdzony w badaniu Oxera wzrost kluczowej roli spółki RWE nie różni się radykalnie od wzrostu stwierdzonego przez osoby trzecie i przypomnianego w pkt 306 powyżej. Ponadto wartości RSI za rok 2024 są identyczne dla sytuacji istniejącej w braku koncentracji i dla sytuacji istniejącej w następstwie koncentracji, co świadczy o tym, że nie dochodzi do zwiększenia kluczowej roli spółki RWE z powodu koncentracji w następstwie odejścia od energii jądrowej.
311
Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała istnienia oczywistego błędu w ocenie w przeprowadzonej przez Komisję analizie kluczowej roli spółki RWE.
4) W przedmiocie zachęt dla spółki RWE do stosowania strategii wstrzymywania mocy i do innego strategicznego wykorzystania jej portfela produkcyjnego
312
Skarżąca podnosi, że Komisja niesłusznie zanegowała możliwość wstrzymywania mocy przez spółkę RWE, z jednej strony powołując się na znikomy wzrost spółki RWE, a z drugiej strony opierając się na badaniu rynku, zamiast ocenić dodatkowy margines działania. W tym względzie skarżąca utrzymuje w szczególności, że wskaźnik RWC dotyczący zysku ze wstrzymywania mocy pokazuje, iż spółka RWE była w stanie wpływać na ceny i zoptymalizować przychody swojego portfela, wstrzymując moce już przed koncentracją dzięki swej sile rynkowej. Dzięki koncentracji spółka RWE mogłaby wstrzymać dodatkowe moce i jeszcze bardziej skorzystać na wzroście cen. Tak więc wskaźnik RWC dotyczący zysku ze wstrzymywania mocy świadczy o tym, że wstrzymywanie ich przez kilka tysięcy godzin rocznie było opłacalne dla spółki RWE.
313
Strategie wstrzymywania mocy przez dostawców polegają na fizycznym lub ekonomicznym wstrzymywaniu części ich produkcji w celu wywołania wzrostu cen, co wymaga – celem odniesienia korzyści w tym zakresie – połączenia elastycznej produkcji (węgiel i gaz), którą można wstrzymać, oraz podstawowej produkcji (energia jądrowa, węgiel brunatny i energia ze źródeł odnawialnych), która byłaby kontynuowana i skorzystałaby z wynikającego stąd wzrostu cen.
314
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że do Komisji należy całościowa ocena tego, co wynika ze zbioru poszlak wykorzystanego do oceny stanu konkurencji. Na podstawie tej całościowej oceny Komisja może potraktować niektóre dowody jako ważniejsze, a innych może nie uwzględnić. Sąd powinien dokonać kontroli zgodności z prawem tego badania i jego uzasadnienia (zob. podobnie wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 136).
315
Należy stwierdzić, że w pkt 51 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, iż dodatkowe moce nabyte przez spółkę RWE nie wzmacniały w istotny sposób jej zdolności lub motywacji do wstrzymywania mocy.
316
Po pierwsze, zakłady produkujące energię ze źródeł odnawialnych mają najniższe koszty krańcowe wśród technologii elastycznej produkcji, w związku z czym ich zatrzymanie jest najbardziej kosztowne (pkt 52 zaskarżonej decyzji). Producenci energii elektrycznej potwierdzili w ramach badania rynku, że owe zakłady są zwykle eksploatowane z pełną mocą i że ich zatrzymanie – możliwe pod względem technicznym – ma sens z ekonomicznego punktu widzenia jedynie w rzadkich przypadkach, gdy ceny hurtowe są ujemne (pkt 53 zaskarżonej decyzji). Komisja uznała w pkt 54 zaskarżonej decyzji, że nabycie farm wiatrowych w wyniku koncentracji nie zwiększyło zdolności spółki RWE do wstrzymania mocy w jakimkolwiek decydującym zakresie. Z pkt 57 zaskarżonej decyzji wynika, że owo nabycie nie zwiększyło również motywacji spółki RWE do wstrzymywania mocy, ponieważ tymczasowy wzrost netto o [poufne] TWh w zakresie mocy pochodzącej z odnawialnych źródeł wiatrowych był wynagradzany w ramach systemu „sprzedaży bezpośredniej”, wobec czego wzrost cen na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej zwykle znacznie zmniejszał zakres, w jakim dany zakład korzystający z ustawy EEG odnosił korzyść ze wzrostu cen na rzeczonym rynku.
317
Po drugie, Komisja wskazała w pkt 55, 56 i 58 zaskarżonej decyzji, że zwiększenie zdolności spółki RWE do wstrzymywania dzięki nabyciu mocy produkcyjnych w zakresie energii jądrowej było tymczasowe i ograniczało się do [poufne] TWh lub wynosiło między 0% a 1%, mianowicie [poufne]% całkowitej produkcji, i nie powinno mieć znaczącego wpływu na motywację spółki RWE do stosowania strategii wstrzymywania mocy.
318
Komisja wyjaśniła w pkt 63 zaskarżonej decyzji, że jedynie w badaniu Oxera przedstawiono model symulacji mający na celu ustalenie motywacji spółki RWE do rozważenia kwestii wstrzymania mocy. Komisja wyciągnęła na podstawie tego modelu wniosek, że w przypadku wstrzymania mocy produkcyjnych opartych na konwencjonalnych źródłach energii, na przykład w elektrowniach gazowych czy węglowych, skutki koncentracji są bardzo ograniczone.
319
Z zaskarżonej decyzji, a w szczególności z jej pkt 65 wynika też, że Komisja przeanalizowała badanie Oxera, za pomocą którego skarżąca próbuje uzasadnić swoje twierdzenia dotyczące możliwości i zachęt dla spółki RWE do wstrzymywania mocy, i że stwierdziła, iż różne przedstawione analizy, w tym badanie Oxera, nie zmieniły jej wniosków.
320
W drugiej kolejności należy zbadać, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy analizie ryzyka wstrzymywania mocy produkcyjnych.
321
Jak wskazano w pkt 290 i 292 powyżej, Komisja nie popełniła oczywistego błędu, gdy uznała, że zwiększenie udziałów w rynku nie jest znaczne, a w każdym razie że owo zwiększenie ma charakter tymczasowy. Należy stąd wywnioskować, że od chwili odejścia od energii jądrowej zaplanowanego na koniec 2022 r. z koncentracji nie może również wynikać żadna dodatkowa zdolność wstrzymywania. Owo ustalenie znajduje potwierdzenie w badaniu Oxera, którego model pokazuje, że w 2024 r. nie będzie żadnej dodatkowej zachęty do wstrzymywania zdolności w porównaniu z sytuacją sprzed koncentracji.
322
Co się tyczy dodatkowych zdolności lub zachęt do wstrzymywania, które uzyskano krótkoterminowo, to znaczy do chwili odejścia od energii jądrowej zaplanowanego na koniec 2022 r., z jednej strony co się tyczy zakładów produkcji energii ze źródeł odnawialnych, Komisja stwierdziła, że uczestnicy badania rynku wskazali, iż zakłady produkujące energię ze źródeł odnawialnych nie powinny uczestniczyć w strategiach wstrzymywania mocy. Należy również stwierdzić, że skarżąca nie podważa ustalenia Komisji, zgodnie z którym zakłady produkujące energię ze źródeł odnawialnych mają najniższe koszty krańcowe wśród zakładów produkcji energii, w związku z czym są one najbardziej rentowne, a ich zatrzymanie jest najmniej prawdopodobne. Komisja zbadała również, czy tymczasowe uzyskanie dodatkowej mocy ze źródeł odnawialnych mogło zachęcić spółkę RWE do zatrzymania jej zakładów energetycznych innych niż zakłady produkujące energię ze źródeł odnawialnych. W tym względzie zauważyła ona, że ewentualny wzrost cen spowodowany zatrzymaniem innych zakładów energetycznych oznaczałby, że wynagrodzenie dla zakładów produkujących energię ze źródeł odnawialnych, przysługujące im na mocy ustawy EEG, uległoby zmniejszeniu. Tak więc do tymczasowego charakteru ewentualnego zwiększenia zdolności wstrzymania należy dodać okoliczność, że wszelka dodatkowa zachęta do krótkoterminowego wstrzymania mocy produkcyjnych energii ze źródeł odnawialnych jest ograniczona.
323
Z drugiej strony, jeśli chodzi o nabycie mniejszościowego udziału w kapitale elektrowni jądrowych Emsland i Gundremmingen C, dodatkowe zdolności lub zachęty do wstrzymywania są tymczasowe i ograniczone ze względu na wycofanie tych elektrowni z eksploatacji z końcem 2022 r. Należy również stwierdzić, że w badaniu Oxera nie wykazano istnienia znacznego wzrostu zachęt do wstrzymywania. Co się tyczy energii pochodzącej ze źródeł konwencjonalnych, w badaniu Oxera nie wskazano w tym względzie na jakąkolwiek istotną zmianę cen i liczby rentownych godzin, związaną z wycofaniem elektrowni gazowej po koncentracji. W przypadku wycofania elektrowni węglowej liczba rentownych godzin jest nieco wyższa w latach 2019 i 2022 i praktycznie taka sama w 2024 r.
324
W świetle powyższego należy stwierdzić, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy dokonała analizy możliwości spółki RWE i zachęt dla niej do wstrzymywania mocy po przeprowadzeniu koncentracji.
325
W trzeciej kolejności należy zbadać dodatkowe obawy skarżącej związane z potencjalnym strategicznym wykorzystaniem portfela produkcyjnego spółki RWE, a mianowicie, po pierwsze, sporządzanie celowo błędnych prognoz w dziedzinie wiatrowej energii elektrycznej, po drugie, strategiczne wykorzystanie okresu między rynkiem dnia poprzedniego a bardziej zmiennym rynkiem dnia bieżącego, a po trzecie, manipulowanie cenami.
326
W tym względzie Komisja wskazała w pkt 71 zaskarżonej decyzji, że opłacalność strategii opartej na celowo błędnych prognozach służących wywołaniu większego popytu na usługi bilansujące charakteryzujące się wyższymi cenami jest trudna do wykazania oraz że ponadto większość konkurentów, którzy uczestniczyli w badaniu rynku, wskazała, iż dostawcy nie mieli zasadniczo żadnego interesu w dostarczaniu błędnych prognoz dotyczących produkcji energii ze źródeł odnawialnych. Komisja stwierdziła w pkt 72 zaskarżonej decyzji, że koncentracja mogłaby wywołać skutki tylko w dwóch alternatywnych scenariuszach, a mianowicie w sytuacji, gdyby zwiększyły się znacznie moce produkcyjne spółki RWE oparte na źródłach odnawialnych lub gdyby pozycja spółki RWE uległa wzmocnieniu na rynku usług bilansujących i pomocniczych. Ponieważ skarżąca ani nie zakwestionowała zasadności tych dwóch scenariuszy, ani nie przedstawiła innych hipotez, w których koncentracja mogłaby wywołać skutki, należy jedynie zbadać, czy te dwa scenariusze zaistniały w niniejszej sprawie.
327
Otóż w odniesieniu do mocy produkcyjnych elektrowni wiatrowych i zdolności w dziedzinie usług bilansujących i pomocniczych stwierdzono, odpowiednio, w pkt 290 powyżej i w pkt 331 poniżej, że Komisja mogła uznać, nie popełniając przy tym oczywistego błędu w ocenie, iż wzrosty spowodowane koncentracją było ograniczone i tymczasowe. Ponadto zdolność spółki RWE lub zachęty dla niej do decydowania o cenach w jakikolwiek sposób nie są związane ze zdolnością lub z zachętami do wstrzymywania mocy lub z rynkiem bilansującym, ponieważ sprzedaż na rynku dziennym i sprzedaż na rynku dnia bieżącego mają miejsce na tym samym rynku, mianowicie na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej. Ograniczony i tymczasowy charakter każdego zwiększenia zdolności spółki RWE prowadzi do takiego samego wniosku: zdolność spółki RWE i zachęty dla niej do manipulowania cenami mogą się zwiększyć w wyniku koncentracji jedynie w sposób ograniczony i tymczasowy. W konsekwencji nie zaistniał żaden z dwóch scenariuszy, o których mowa w pkt 326 powyżej.
328
W każdym razie bez względu na skutki, jakie wzrost zdolności mógłby mieć w perspektywie krótkoterminowej, ów wzrost jest niepewny, a skarżąca nie wykazała, zgodnie z wymaganym standardem dowodowym, istnienia poważnej poszlaki świadczącej o znaczącej przeszkodzie w skutecznej konkurencji w tym względzie.
329
W konsekwencji należy stwierdzić, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy dokonała analizy dodatkowych obaw wynikających ze strategicznego wykorzystania portfela produkcyjnego spółki RWE.
5) W przedmiocie kluczowej roli spółki RWE na rynku usług bilansujących i pomocniczych
330
Skarżąca podnosi w istocie, że spółka RWE była kluczowym dostawcą na rynku usług bilansujących i pomocniczych jeszcze przed koncentracją oraz że w wyniku koncentracji liczba godzin, w ciągu których spółka RWE odgrywałaby kluczową rolę, pozostałaby taka sama, ale spółka E.ON zniknęłaby jako konkurent. Zdaniem skarżącej Komisja nie zbadała konkretnie okoliczności, że spółka RWE pełniła kluczową rolę w dziedzinie usług bilansujących i pomocniczych.
331
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w pkt 46 zaskarżonej decyzji Komisja doszła do wniosku, iż na rynku usług bilansujących i pomocniczych wynikający z koncentracji wzrost byłby bardzo ograniczony i tymczasowy. Komisja zauważyła, że produkcja energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych nie jest zwykle wykorzystywana do celów bilansowania i że moce produkcyjne w zakresie energii jądrowej muszą być wstępnie zakwalifikowane do tego wykorzystania. Ta wstępna kwalifikacja wynika z procesu zainicjowanego przez dostawcę, który chce uczestniczyć w rynku bilansującym za pośrednictwem jednostki produkcyjnej i który zgłosił się do operatora systemu przesyłowego, właściwego w zakresie postępowania przetargowego w dziedzinie energii bilansującej. Tymczasem jeśli chodzi o nabyte moce produkcyjne w zakresie energii jądrowej, z jednej strony wprawdzie elektrownia Emsland była wstępnie zakwalifikowana, ale spółka RWE posiadała już wszystkie prawa do sprzedaży energii rezerwowej. Z drugiej strony elektrownia Gundremmingen C jest wstępnie zakwalifikowana do tworzenia rezerw podstawowych, to znaczy pierwszych rezerw energii elektrycznej uruchamianych automatycznie w przypadku braku równowagi sieci, oraz rezerw trzeciorzędnych, czyli trzecich rezerw energii elektrycznej uruchamianych przez operatora systemu przesyłowego zgodnie z mechanizmem korekcyjnym, lecz nigdy nie brała ona udziału w aukcjach rezerw podstawowych.
332
Należy stwierdzić, że skarżąca przyznaje, iż liczba godzin, podczas których spółka RWE odgrywa kluczową rolę na rynku usług bilansujących i pomocniczych, nie uległaby zmianie w wyniku koncentracji. Ponadto w badaniu Oxera wskazano, że w praktyce elektrownie jądrowe nie byłyby wykorzystywane do celów bilansowania i stwierdzono, że jest mało prawdopodobne, by koncentracja miała bezpośredni wpływ na rynek usług bilansujących i pomocniczych.
333
Z tego względu koncentracja nie ma wpływu na zakres, w jakim spółka RWE jest niezbędna do zaspokojenia całkowitego popytu na energię elektryczną na rynku usług bilansujących i pomocniczych. Komisja doszła zatem do wniosku, nie popełniając przy tym oczywistego błędu, że nie zwiększy się stopień kluczowej roli spółki RWE na rynku usług bilansujących i pomocniczych.
334
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o wpływ zniknięcia spółki E.ON jako konkurenta, należy zauważyć, że zgodnie z badaniem Oxera owo zniknięcie wzmacniało pozycję spółki RWE na rynku usług bilansujących i pomocniczych. Relacja między spółkami RWE i E.ON została przeanalizowana w pkt 339–391 poniżej, ale już teraz można stwierdzić, że spółka E.ON – zachowując niewielkie moce produkcyjne po sprzedaży spółki Uniper na rzecz spółki Fortum – nie mogła już mieć, przed dokonaniem koncentracji, istotnego znaczenia na rynku usług bilansujących i pomocniczych. Ponadto przeniesione na spółkę RWE w drodze koncentracji aktywa nie miały przed tą koncentracją zdolności bilansowania z powodów opisanych w pkt 331 powyżej.
335
Wynika stąd, że skarżąca nie zdołała podważyć zasadności dokonanych przez Komisję w zaskarżonej decyzji ustaleń dotyczących kluczowej roli spółki RWE na rynku usług bilansujących i pomocniczych.
6) Wniosek
336
Z całości powyższych rozważań wynika, że – z zastrzeżeniem zbadania zasadności argumentów skarżącej dotyczących bliskości stron koncentracji (zob. pkt 339–346 poniżej) oraz trwałego wyeliminowania spółki E.ON (zob. pkt 347–365 poniżej) – Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie przy analizie wpływu koncentracji na siłę rynkową spółki RWE. W tym względzie Komisja słusznie uznała, że badanie udziałów w rynku uzyskanych w wyniku koncentracji oraz innych czynników nie wykazało, iż koncentracja mogła znacząco zmienić siłę rynkową spółki RWE. W konsekwencji należy oddalić zarzut szczegółowy skarżącej dotyczący błędnej oceny siły rynkowej spółki RWE.
e)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego czwartego, dotyczącego błędnej oceny relacji między spółkami RWE i E.ON
337
Skarżąca twierdzi w istocie, że Komisja nie zbadała we właściwy sposób relacji między spółkami RWE i E.ON, a w szczególności związków współzależności i bliskości między tymi spółkami, trwałego wyeliminowania spółki E.ON, istotnego wpływu spółki RWE na spółkę E.ON oraz podziału rynków energii elektrycznej, o którym zdecydowały spółki RWE i E.ON. W tym względzie, gdyby Komisja zbadała w sposób prawidłowy i całościowy okoliczności faktyczne związane z relacją między spółkami RWE i E.ON oraz przeprowadziła staranną ocenę ekonomiczną, nie uznałaby koncentracji za zgodną z rynkiem wewnętrznym.
338
Komisja, popierana przez spółki E.ON i RWE, kwestionuje argumenty skarżącej.
1) W przedmiocie związków współzależności i bliskości między spółkami RWE i E.ON
339
Skarżąca utrzymuje, że nie uwzględniając związków współzależności i bliskości między spółkami RWE i E.ON, Komisja błędnie określiła siłę rynkową spółki RWE.
340
Po pierwsze, co się tyczy bezpośrednich lub pośrednich udziałów spółek RWE i E.ON w przedsiębiorstwach sektora energetycznego w Niemczech, skarżąca uważa w istocie, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, ponieważ nie uwzględniła udziałów posiadanych przez spółki RWE i E.ON w całym sektorze energetycznym.
341
Jednakże skarżąca nie wyjaśnia, jaki wpływ mogłyby mieć owe udziały, jeśli chodzi o analizę przeszkód w konkurencji związanych z koncentracją. Skarżąca ogranicza się bowiem do wskazania liczby udziałów spółek RWE i E.ON w innych przedsiębiorstwach, nie wyjaśniając, czy owe przedsiębiorstwa prowadzą działalność na rynkach właściwych, jaką pozycję zajmują na rynku, ani w jaki sposób ich relacja ze spółkami RWE i E.ON mogłaby przeszkodzić konkurencji lub czy te hipotetyczne przeszkody byłyby wynikiem koncentracji.
342
Ponadto należy zaznaczyć, że dokonując oceny koncentracji, Komisja rzeczywiście uwzględniła moce produkcyjne posiadane przez spółki zależne i przedsiębiorstwa, w których kapitale spółki RWE i E.ON mają udziały. Tak więc jeśli chodzi o udziały rynkowe przyznane spółkom RWE i E.ON w tabeli 1 zaskarżonej decyzji, Komisja przypisała spółkom RWE i E.ON wszystkie moce produkcyjne, które te ostatnie kontrolują w sposób bezpośredni lub pośredni za pośrednictwem spółek zależnych. W konsekwencji Komisja uwzględniła bezpośrednie lub pośrednie udziały spółek RWE i E.ON.
343
Po drugie, w odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym spółki E.ON i RWE mają bardzo podobną strukturę i pozycję, skarżąca twierdzi zasadniczo, że bliskość ta stanowi dodatkową wskazówkę siły rynkowej spółki RWE.
344
W tym względzie skarżąca nie wyjaśnia jednak, w jaki sposób paralelizm zmian kursów giełdowych tych dwóch wartości oraz zidentyfikowany wynik operacyjny, czy też fakt, że spółki E.ON i RWE mają siedzibę w tym samym mieście, miałyby wpływ na stosowanie prawa koncentracji, a w szczególności w jaki sposób elementy te mogłyby mieć wpływ na powstanie lub umocnienie pozycji dominującej spółki RWE. Przeciwnie, elementy te mają jedynie charakter uboczny. Okoliczność, że oba przedsiębiorstwa mają siedzibę w Essen (Niemcy), jest bowiem pozbawiona znaczenia dla oceny wpływu koncentracji na rynek produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej. Jeśli chodzi o równoległe zmiany ich dochodów i ich wartości giełdowej, można je tłumaczyć normalnym rozwojem dwóch przedsiębiorstw działających w tym samym sektorze.
345
Po trzecie, skarżąca nie wyjaśnia również, w jaki sposób sama bliskość geograficzna pracowników spółek RWE i E.ON mogłaby doprowadzić do przyjęcia przez te dwa przedsiębiorstwa uzgodnień sprzecznych z art. 101 TFUE lub z prawem koncentracji.
346
W konsekwencji Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do związków współzależności i bliskości między spółkami RWE i E.ON.
2) W przedmiocie trwałego wyeliminowania spółki E.ON
347
Skarżąca podnosi, że Komisja nie zbadała zniknięcia spółki E.ON i wynikających z tego negatywnych konsekwencji dla konkurencji, co stanowi główny problem w zakresie konkurencji związany z koncentracją.
348
Skarżąca utrzymuje w istocie, że spółka E.ON wywierała zdrową presję konkurencyjną na spółkę RWE i że najbardziej znaczącym skutkiem koncentracji jest trwałe zniknięcie spółki E.ON jako potencjalnego konkurenta w dziedzinie produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych oraz na rynku usług bilansujących i pomocniczych. W ten sposób Komisja naruszyła pkt 27 wytycznych, zważywszy na, po pierwsze, bliskość konkurencyjną stron koncentracji, po drugie, zdolność przedsiębiorstw będących stronami koncentracji do hamowania ekspansji mniejszych konkurentów, a po trzecie, wyeliminowanie przez koncentrację ważnego czynnika napędzającego konkurencję.
349
Należy przypomnieć, że – jak wspomniano w pkt 185 powyżej – Komisja jest związana komunikatami, które wydaje w dziedzinie kontroli koncentracji, w zakresie, w jakim nie odbiegają one od norm traktatu i rozporządzenia nr 139/2004 (wyroki: z dnia 3 kwietnia 2003 r., BaByliss/Komisja, T‑114/02, EU:T:2003:100, pkt 143; z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 58).
350
Wytyczne nie wymagają jednak badania we wszystkich przypadkach wszystkich wymienionych w nich elementów, ponieważ Komisja dysponuje uznaniem pozwalającym jej na uwzględnienie lub pominięcie niektórych elementów (wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 274).
351
Wreszcie dokonywana przez Sąd kontrola sądowa zaskarżonej decyzji nie może ograniczyć się tylko do zbadania, czy Komisja uwzględniła lub pominęła elementy wskazane w wytycznych jako istotne dla oceny wpływu koncentracji na konkurencję. Sąd powinien także rozważyć w ramach tej kontroli, czy ewentualne zaniechania Komisji mogą podważyć jej wniosek, że dana koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym (zob. podobnie wyrok z dnia 9 lipca 2007 r., Sun Chemical Group i in./Komisja, T‑282/06, EU:T:2007:203, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
352
Należy stwierdzić, że z zaskarżonej decyzji wynika, iż udziały rynkowe posiadane przez spółkę RWE przed koncentracją (w 2017 r.) były ograniczone, a mianowicie wynosiły między 20% a 30% [konkretnie (poufne)%] na rynku całkowitej produkcji energii elektrycznej w Niemczech, między 30% a 40% [konkretnie (poufne)%] na rynku produkcji energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych w Niemczech i między 0% a 5% [konkretnie (poufne)%] na rynku produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych w Niemczech oraz że wzrosty po koncentracji wynoszące odpowiednio między 0% a 1% [mianowicie (poufne)%], między 0% a 1% [mianowicie (poufne)%] oraz między 0% a 1% [mianowicie (poufne)%] na tych rynkach są ograniczone (pkt 27–29 zaskarżonej decyzji). Owe wzrosty będą nawet bardziej ograniczone, ponieważ niektóre aktywa produkcyjne spółki innogy zostaną przeniesione na stałe na spółkę E.ON w wyniku koncentracji M.8870, wobec czego wzrost udziałów rynkowych spółki RWE po koncentracji wyniesie na tych rynkach odpowiednio [poufne]%, [poufne]% i [poufne]% (pkt 33 i 34 zaskarżonej decyzji).
353
W odniesieniu do produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych Komisja słusznie stwierdziła w świetle udziałów rynkowych, że owa produkcja była rozdrobniona, podzielona między wielu dostawców, i że z uwagi na [poufne] TWh w 2017 r. spółka RWE posiadała udział wynoszący między 0% a 5%, a mianowicie poniżej [poufne]%, oraz że aktywa spółki E.ON były jeszcze mniejsze, z [poufne] TWh, czyli między 0% a 1%, mianowicie [poufne]% (pkt 29 zaskarżonej decyzji). W odniesieniu do całkowitej zainstalowanej mocy produkcyjnej Komisja stwierdziła też, że spółka RWE posiadała udział wynoszący między 0% a 5%, a mianowicie [poufne]%, oraz że moc produkcyjna aktywów spółki E.ON ze źródeł odnawialnych wynosiła około [poufne] MW, co stanowi między 0% a 1%, w przybliżeniu [poufne]%, zainstalowanej mocy produkcyjnej w Niemczech ze źródeł odnawialnych (przypis nr 31 do zaskarżonej decyzji).
354
Jak wynika z pkt 290, 292 i 321 powyżej, Komisja uznała, nie popełniając przy tym oczywistego błędu w ocenie, że wzrost udziałów rynkowych spółki RWE w wyniku koncentracji był ograniczony i tymczasowy.
355
W świetle powyższego nawet jeśli Komisja nie przeanalizowała niektórych elementów, które były wymagane zgodnie z pkt 27 wytycznych, takie zaniechanie nie może podważyć wniosku Komisji, zgodnie z którym koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym.
356
Ponadto skarżąca błędnie rozumie zakres pkt 27 wytycznych. Wytyczne wymieniają jako elementy konkurencji podlegające badaniu w ramach nieskoordynowanych skutków, po pierwsze, to, czy łączące się przedsiębiorstwa są bliskimi konkurentami (pkt 28–30), po drugie, czy powstały w wyniku koncentracji podmiot może utrudnić ekspansję konkurencji (pkt 36), a po trzecie, czy koncentracja eliminuje znaczącą siłę konkurencji (pkt 37 i 38).
357
W tym względzie, po pierwsze, wystarczy przypomnieć, że stronami koncentracji są spółka RWE i aktywa spółki E.ON, a nie spółka RWE i spółka E.ON, wobec czego spółka E.ON nie zniknie w następstwie koncentracji. Po drugie, skarżąca wydaje się twierdzić, że spółki RWE i E.ON są bliskimi konkurentami i że mogą hamować ekspansję innych konkurentów. Nasuwa się jednak pytanie, czy z jednej strony nabyte przez spółkę RWE aktywa spółki E.ON i spółka RWE są bliskimi konkurentami, a z drugiej strony, czy nabyte przez spółkę RWE aktywa spółki E.ON i spółka RWE mogą hamować ekspansję konkurentów. Tymczasem skarżąca wychodzi z błędnego założenia, że spółka RWE nabyła spółkę E.ON w całości w drodze swego mniejszościowego udziału, co nie jest prawidłowe, jak zostało ustalone w pkt 366–391 poniżej.
358
Po trzecie, jeśli chodzi o zniknięcie, w następstwie koncentracji, presji konkurencyjnej wywieranej przez spółkę E.ON na spółkę RWE, należy zaznaczyć, że zwykłe zmniejszenie presji konkurencyjnej wynikające w szczególności ze zniknięcia przedsiębiorstwa odgrywającego ważniejszą rolę niż wskazywałyby na to jego udziały w rynku, nie wystarczy samo w sobie do wykazania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
359
W tym względzie należy stwierdzić, że zmniejszenie mocy produkcyjnych spółki E.ON nie jest wyłącznie konsekwencją koncentracji.
360
Z jednej strony bowiem należy podkreślić okoliczność, która nie została zakwestionowana przez skarżącą, że spółka E.ON podjęła już samodzielnie decyzję o przeniesieniu istotnej części swej działalności w zakresie produkcji energii elektrycznej ze źródeł konwencjonalnych, zasadniczo z wyjątkiem mocy produkcyjnych elektrowni jądrowych, na swoją dawną spółkę zależną, Uniper, oraz o sprzedaży udziału, jaki posiadała w kapitale tej ostatniej, spółce Fortum.
361
Z drugiej strony ustawodawca niemiecki postanowił o zamknięciu elektrowni jądrowych spółki E.ON, które miało nastąpić najpóźniej do końca 2022 r., wobec czego nawet gdyby spółka E.ON zachowała te aktywa, nie mogłaby już ich eksploatować po tej dacie. Tak więc działalność spółki E.ON w zakresie produkcji energii elektrycznej zmalała już znacznie przed koncentracją i miała jeszcze ulec dalszemu zmniejszeniu.
362
Ponadto z tabeli 1 zaskarżonej decyzji można wywnioskować, że spółka RWE nabędzie jedynie około [poufne] całkowitej produkcji spółki E.ON w 2017 r. Co się tyczy energii ze źródeł konwencjonalnych, część całkowitej produkcji spółki E.ON w 2017 r. nabyta przez spółkę RWE wyniesie jedynie około [poufne] (tabela 2 zaskarżonej decyzji). Jeśli chodzi o energię ze źródeł odnawialnych, spółka RWE nabędzie [poufne] produkcji spółki E.ON (tabela 3 zaskarżonej decyzji). Spółka E.ON nie zniknie zatem jako konkurent w następstwie koncentracji.
363
W konsekwencji o ile znaczenie spółki E.ON na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej maleje, o tyle nie jest to wyłącznie związane z koncentracją, lecz wynika również z innych transakcji przeprowadzonych przez tego operatora.
364
Poza tym należy też zaznaczyć, że Komisja uwzględniła kryteria wykraczające poza udziały w rynku (pkt 48 i następne zaskarżonej decyzji). Tak więc wprawdzie Komisja oceniła stosunek konkurencji między spółkami E.ON i RWE głównie na podstawie analizy udziałów w rynku, jednak zbadała ona inne elementy, takie jak kluczowa rola spółki RWE lub jej zdolność wstrzymania mocy (zob. pkt 267 powyżej), a także mniejszościowy udział spółki RWE w spółce E.ON (zob. pkt 372 poniżej).
365
Z powyższego wynika, że Komisja nie naruszyła pkt 27 wytycznych.
3) W przedmiocie istotnego wpływu spółki RWE na spółkę E.ON
366
Skarżąca utrzymuje, że udział w spółce E.ON nie tylko zapewnia spółce RWE istotny wpływ na ważne decyzje przedsiębiorstwa, ale ponadto skutkiem i prawdziwym celem całościowej transakcji jest raczej umożliwienie spółce RWE sprawowania kontroli nad działalnością operacyjną spółki E.ON oraz rzeczywiste i trwałe wyeliminowanie spółki E.ON z konkurencji w zakresie produkcji, co wykluczy możliwość, że spółka E.ON stanie się ponownie producentem i konkurentem spółki RWE. Tak więc spółka RWE może ograniczyć konkurencję i wzmocnić swoją pozycję w zakresie produkcji, wywierając wpływ jako akcjonariusz spółki E.ON.
367
Na wstępie należy wyjaśnić, że w ramach sądowej kontroli merytorycznej zaskarżonej decyzji Sąd nie powinien badać, czy wpływ wywierany przez spółkę RWE na spółkę E.ON był decydujący w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 139/2004, lecz jedynie, czy spółka RWE mogła wywierać istotny wpływ na spółkę E.ON (zob. pkt 76 zaskarżonej decyzji), wobec czego koncentracja może doprowadzić do powstania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
368
W tym względzie, jak przypomniano w pkt 114 powyżej, jeżeli wykładnia literalna przepisu prawa Unii nie pozwala na ocenę jego dokładnego zakresu, dane uregulowanie należy interpretować, opierając się zarówno na jego celu, jak i na ogólnej systematyce.
369
Jeśli chodzi o cele realizowane przez rozporządzenie nr 139/2004, z jego motywów 5, 6 i 8 wynika, że zmierza ono do zapewnienia, by proces reorganizacji przedsiębiorstw nie spowodował trwałej szkody dla konkurencji. W konsekwencji zgodnie z tymi motywami prawo Unii musi zawierać przepisy mające zastosowanie do koncentracji, które mogą znacząco przeszkadzać w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części, i umożliwiające sprawowanie skutecznej kontroli nad wszystkimi koncentracjami z punktu widzenia ich wpływu na strukturę konkurencji w Unii. Tak więc owo rozporządzenie powinno mieć zastosowanie do znaczących zmian strukturalnych, których wpływ na rynek wykracza poza granice narodowe któregokolwiek z państw członkowskich (wyrok z dnia 7 września 2017 r., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, pkt 20, 21).
370
Z punktu widzenia konkurencji posiadanie udziałów mniejszościowych między konkurentami może również wywołać skoordynowane skutki antykonkurencyjne poprzez wywarcie wpływu na zdolność i motywację uczestników rynku do zawarcia porozumienia w sposób dorozumiany lub wyraźny w celu osiągnięcia korzyści na poziomie ponadkonkurencyjnym.
371
Komisja jest zatem zobowiązana sprawdzić w ramach analizy koncentracji, czy udział mniejszościowy nabyty przez spółkę RWE w spółce E.ON może prowadzić do powstania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub jego znacznej części.
372
W niniejszej sprawie Komisja przeanalizowała w zaskarżonej decyzji, po pierwsze, skutki horyzontalne, a mianowicie zmniejszenie motywacji spółek RWE i E.ON do konkurowania na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej, a po drugie, skutki wertykalne, zdefiniowane jako zdolność lub motywacja spółek RWE i E.ON do wykluczenia konkurentów wyższego i niższego szczebla (pkt 75 i 79–95 zaskarżonej decyzji).
373
Komisja oraz spółki RWE i E.ON wspominają o porozumieniu o stosunkach inwestorskich zawartym między spółkami RWE i E.ON w celu zminimalizowania wpływu, jaki spółka RWE mogłaby wywierać na spółkę E.ON w następstwie nabycia mniejszościowego udziału w wysokości 16,67%.
374
Po pierwsze, z owego porozumienia wynika, że prawa głosu, które może wykonywać spółka RWE, są ograniczone do 16,67% podczas zgromadzeń akcjonariuszy, niezależnie od frekwencji (pkt 76 zaskarżonej decyzji).
375
Ograniczenie to mogło skłonić Komisję do uznania, bez popełnienia przy tym oczywistego błędu w ocenie, że spółka RWE nie miałby żadnego znaczącego wpływu na bieżącą eksploatację aktywów produkcyjnych spółki E.ON (pkt 81 zaskarżonej decyzji). W tym względzie nawet jeśli spółka RWE stanie się dzięki temu udziałowi największym akcjonariuszem spółki E.ON i nawet jeśli akcjonariat spółki E.ON jest rozdrobniony, to jednak prawa głosu spółki RWE będą zawsze ograniczone do wielkości jej udziału, niezależnie od liczby akcji reprezentowanych podczas głosowania na zgromadzeniu akcjonariuszy, co faktycznie uniemożliwia spółce RWE podejmowanie strategicznych decyzji i uzyskanie choćby negatywnej kontroli nad spółką E.ON za pośrednictwem mniejszości blokującej na zgromadzeniu akcjonariuszy.
376
Rozproszenie akcjonariatu spółki E.ON nie może podważyć tej oceny. Nawet jeśli frekwencja na walnych zgromadzeniach może być niższa, gdy akcjonariat przedsiębiorstwa jest rozdrobniony, to jednak prawa głosu spółki RWE będą zawsze ograniczone do 16,67%.
377
Ponadto na mocy tego porozumienia spółka RWE zobowiązuje się nie wykonywać swoich praw głosu wspólnie z innymi akcjonariuszami mniejszościowymi, nie nabywać dodatkowych udziałów, nie zmieniać struktury prawnej lub finansowej spółki E.ON ani zarządzania nią oraz nie wykorzystywać swoich praw głosu przeciwko zarządowi lub radzie nadzorczej.
378
Wszystkie te ograniczenia w korzystaniu z praw wspólnika przysługujących spółce RWE ograniczają wpływ, jaki może ona wywierać na spółkę E.ON.
379
Skarżąca niesłusznie twierdzi, że porozumienie o stosunkach inwestorskich jest pozbawione znaczenia z uwagi na jego umowny charakter.
380
W tym względzie należy zaznaczyć, że w ramach stosowania art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które dają możliwość wywierania decydującego wpływu. A contrario brak możliwości wywierania decydującego wpływu może wynikać z postanowień umownych. Analogicznie istnienie lub brak decydującego wpływu, który mógłby przyczynić się do powstania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004, powinny móc wynikać z postanowienia umownego.
381
W każdym razie niezależnie od tego, jak porozumienie o stosunkach inwestorskich jest traktowane w prawie niemieckim, nieprzestrzeganie tego porozumienia lub jego zmiana – w zakresie, w jakim owo nieprzestrzeganie pozwoliłoby spółce RWE na uzyskanie decydującego wpływu na spółkę E.ON pod względem faktycznym lub prawnym – powinny być rozpatrywane jako nowa koncentracja podlegająca obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
382
Tak więc argument, zgodnie z którym spółka RWE uzyskałaby istotny wpływ na spółkę E.ON w następstwie nabycia mniejszościowego udziału, zważywszy na fakt, że spółka RWE stałaby się największym indywidualnym akcjonariuszem spółki E.ON i że akcjonariat spółki E.ON jest rozdrobniony, nie jest poparty okolicznościami faktycznymi. Skarżąca nie zdołała zatem wykazać, że Komisja popełniła w tym względzie oczywisty błąd w ocenie.
383
Po drugie, co się tyczy wpływu niskiej frekwencji na walnych zgromadzeniach na zdolność spółki RWE do wywierania wpływu na spółkę E.ON, wystarczy wskazać, że ograniczenie, jakie porozumienie o stosunkach inwestorskich nakłada na prawa głosu spółki RWE, uniemożliwia tej spółce wywieranie istotnego wpływu na walnym zgromadzeniu spółki E.ON. Nawet jeśli, jak twierdzi skarżąca, frekwencja na walnym zgromadzeniu spółki E.ON wynosiła średnio jedynie 38,35% w ciągu siedmiu lat poprzedzających koncentrację, spółka RWE nie mogłaby wykonywać swoich praw głosu w wysokości przekraczającej 6,39% kapitału zakładowego spółki E.ON. Argument, zgodnie z którym wspólna historia i wspólna kultura oraz nakładanie się działalności na rynku także są wskazówkami co do tego, że spółka RWE realizuje strategiczne interesy w ramach spółki E.ON, a nie tylko interesy finansowe, jest pozbawiony znaczenia w świetle postanowień porozumienia o stosunkach inwestorskich.
384
Po trzecie, skarżąca utrzymuje, że Komisja nie zbadała we właściwy sposób grupowego wpływu wywieranego przez spółkę RWE i spółkę [poufne]. W tym względzie skarżąca podnosi, że w chwili wydania zaskarżonej decyzji spółka [poufne] posiadała około 6,5% akcji spółki E.ON i około 6,18% akcji spółki RWE.
385
Należy zauważyć, że Komisja uwzględniła niedawno „wspólne akcjonariaty”, innymi słowy fakt posiadania przez tych samych inwestorów instytucjonalnych akcji w konkurencyjnych przedsiębiorstwach i jego nieskoordynowane skutki w zakresie konkurencji.
386
W swojej praktyce decyzyjnej Komisja uznała, że w przypadku wspólnego akcjonariatu, który jest niezaprzeczalnym faktem w niektórych sektorach, środki koncentracji, takie jak udziały w rynku lub HHI, mogły skutkować niedoszacowaniem poziomu koncentracji struktury rynku, a w konsekwencji siły rynkowej stron. Dlatego też wspólny akcjonariat w tych branżach należy uznać za element kontekstu przy ocenie wszelkich znaczących przeszkód w skutecznej konkurencji [zob. tytułem przykładu decyzja Komisji C(2017) 1946 final z dnia 27 marca 2017 r. uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa M.7932 – Dow/DuPont), pkt 4, 81; decyzja Komisji C(2018) 1709 final z dnia 21 marca 2018 r. uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa M.8084 – Bayer/Monsanto), pkt 224, 3303].
387
Tymczasem nawet przy założeniu, że zmniejszenie presji konkurencyjnej wywieranej na innych konkurentów może wynikać ze wspólnego akcjonariatu, skutek tego zmniejszenia nie wystarczy w istocie sam w sobie do wykazania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w ramach teorii szkody opartej na nieskoordynowanych skutkach.
388
W niniejszej sprawie skarżąca nie przedstawiła dowodów celem uprawdopodobnienia istnienia jakiejkolwiek koordynacji pomiędzy spółką [poufne] i spółką RWE na walnych zgromadzeniach spółki E.ON. W tym względzie skarżąca nie wyjaśnia, w jakim zakresie spółka [poufne] uczestniczy w zarządzaniu spółkami E.ON lub RWE. Nawet przy założeniu, że wykazano zdolność wywierania wpływu na zarządzanie spółkami E.ON lub RWE, skarżąca nie przedstawiła dowodów mogących wykazać, że obecność spółki [poufne] w kapitale spółek RWE i E.ON stanowi element wskazujący na to, iż istnieje już tendencja do zbiorowej dominacji (zob. podobnie wyrok z dnia 6 czerwca 2002 r., Airtours/Komisja, T‑342/99, EU:T:2002:146, pkt 91).
389
Niedokonanie przez Komisję jakiejkolwiek wzmianki o takim związku nie może zatem stanowić z jej strony oczywistego błędu w ocenie.
390
Po czwarte, jeśli chodzi o wpływ na skład zarządu i rady nadzorczej, należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 12 ust. 3 statutu spółki E.ON uchwały rady nadzorczej tej spółki są przyjmowane zwykłą większością oddanych głosów i że żadna uchwała rady nadzorczej spółki E.ON nie wymaga celem jej przyjęcia większości kwalifikowanej. Spółka RWE, posiadając jednego z czternastu członków, ma bardzo ograniczony wpływ na radę nadzorczą spółki E.ON, a zatem nie może zawetować uchwał przyjmowanych przez radę nadzorczą spółki E.ON. Jeśli chodzi o zarząd, którego członkowie są powoływani przez radę nadzorczą, wystarczy zauważyć, że skoro spółka RWE nie kontroluje rady nadzorczej, nie kontroluje ona również zarządu.
391
Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do wpływu, jaki spółka RWE wywiera na spółkę E.ON w wyniku nabycia mniejszościowego udziału.
4) W przedmiocie podziału rynków energii elektrycznej, o którym zadecydowały spółki RWE i E.ON
392
Skarżąca twierdzi w istocie, że w drodze całościowej transakcji spółki RWE i E.ON podzieliły między siebie etapy łańcucha wartości na niemieckim rynku energii elektrycznej, co stanowi ograniczenie konkurencji naruszające art. 101 TFUE.
393
Należy zaznaczyć, że – jak wynika z art. 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 – owo rozporządzenie ma wyłączne zastosowanie do koncentracji określonych w art. 3 tego rozporządzenia, w odniesieniu do których rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1) co do zasady nie znajduje zastosowania. Natomiast to ostatnie rozporządzenie znajduje nadal zastosowanie w przypadku zachowań przedsiębiorstw, które nie będąc koncentracjami w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004, mogą jednak skutkować prowadzeniem przez nie sprzecznej z art. 101 TFUE współpracy i które z tego względu podlegają kontroli ze strony Komisji czy też krajowych organów ochrony konkurencji (wyrok z dnia 7 września 2017 r., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, pkt 32, 33).
394
Fakt, że przedmiot zaskarżonej decyzji dotyczy koncentracji, nie jest kwestionowany. W świetle powyższego argument dotyczący naruszenia art. 101 TFUE jest bezskuteczny.
5) Wniosek
395
Z całości powyższych rozważań wynika, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie relacji między spółkami RWE a E.ON oraz sposobu, w jaki owa relacja mogłaby się zmienić w następstwie koncentracji, a w konsekwencji wpłynąć na konkurencję na rynku wewnętrznym. Należy zatem oddalić zarzut szczegółowy skarżącej dotyczący błędnej oceny relacji między spółkami RWE i E.ON.
f)
Wniosek dotyczący zarzutu piątego
396
W świetle całości powyższych rozważań należy uznać, że wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja nie popełniła oczywistych błędów w ocenie przy definiowaniu rynku właściwego, przy wyznaczaniu okresu objętego analizą, przy ocenie siły rynkowej spółki RWE, ani też przy ocenie relacji między spółkami RWE i E.ON. W konsekwencji Komisja uznała, nie popełniając przy tym oczywistego błędu w ocenie, że koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004.
397
Należy zatem oddalić zarzut piąty w całości.
7.
W przedmiocie zarzutu szóstego, dotyczącego naruszenia obowiązku staranności
398
Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja zbadała okoliczności faktyczne w sposób niewystarczający, z naruszeniem ciążącego na niej obowiązku staranności. Otóż Komisja nie stwierdziła w sposób ostrożny i staranny okoliczności mogących mieć wpływ na wynik procesu decyzyjnego. Nie uwzględniła ona również okoliczności faktycznych i informacji przedstawionych przez strony i osoby trzecie uczestniczące w postępowaniu, ani nie wzięła pod uwagę innych istotnych parametrów.
399
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
400
Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w sytuacji, gdy instytucjom Unii przysługują uprawnienia dyskrecjonalne, tak jak w dziedzinie kontroli koncentracji, poszanowanie gwarancji przyznanych przez porządek prawny Unii w postępowaniach administracyjnych nabiera jeszcze większego znaczenia. Do tych gwarancji zalicza się między innymi ciążący na właściwej instytucji obowiązek zbadania w sposób staranny i bezstronny wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy, prawo zainteresowanego do przedstawienia swego stanowiska, a także prawo do otrzymania odpowiednio uzasadnionej decyzji (wyroki: z dnia 21 listopada 1991 r., Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, pkt 14; z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 31).
401
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w dziedzinie kontroli koncentracji Komisja dysponuje zakresem uznania, zwłaszcza w odniesieniu do ocen natury ekonomicznej. Poszanowanie przez Komisję gwarancji przyznawanych przez porządek prawny Unii w postępowaniach administracyjnych, w tym obowiązku staranności, który wymaga od niej zbadania w sposób staranny i bezstronny wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy, nabiera więc w owej dziedzinie tym większego znaczenia (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 164).
402
Ponieważ w ramach podejmowanych w tej dziedzinie działań Komisja winna przestrzegać obowiązku staranności, do niej należy ustalenie – z należytą starannością – okoliczności faktycznych i prawnych, od których zależy korzystanie z jej uprawnień dyskrecjonalnych, oraz zgromadzenie elementów faktycznych niezbędnych do wykonania tych uprawnień i mogących mieć istotny wpływ na wynik procesu podejmowania decyzji. Obowiązek ten oznacza, po pierwsze, że Komisja musi wziąć pod uwagę zarówno okoliczności faktyczne i informacje przedstawione przez strony dokonujące zgłoszenia, jak również te przekazane przez wszelkie osoby trzecie aktywnie uczestniczące w postępowaniu, a po drugie, że jest ona zobowiązana – gdy zachodzi taka potrzeba – do ustalenia takich okoliczności faktycznych za pomocą badań rynku bądź w drodze kierowanych do uczestników rynku żądań udzielenia informacji (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:C:2009:144, pkt 165).
403
Należy jednak zauważyć, że w dziedzinie kontroli koncentracji wymóg poszanowania przez Komisję gwarancji przyznanych przez porządek prawny Unii w postępowaniach administracyjnych, a więc także wymóg dochowania obowiązku staranności – podobnie jak wymóg dochowania obowiązku uzasadnienia – należy interpretować tak, aby zachować spójność z wymogiem szybkiego działania charakteryzującym ogólną systematykę rozporządzenia nr 139/2004 i nakładającym na Komisję obowiązek przestrzegania ścisłych terminów przy korzystaniu z jej uprawnień dyskrecjonalnych (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 166).
404
W świetle ustaleń poczynionych w szczególności w ramach zarzutu piątego nie można zaprzeczyć, że Komisja zbadała z należytą starannością wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne i informacje dostarczone zarówno przez stronę dokonującą zgłoszenia, jak i przez osoby trzecie uczestniczące w postępowaniu. Komisja przeprowadziła również własne badania w ramach badania rynku i w drodze skierowanych do uczestników rynku żądań udzielenia informacji. Z zaskarżonej decyzji wynika zresztą jasno, że Komisja wzięła pod uwagę wyniki tych badań.
405
W konsekwencji należy oddalić zarzut szósty.
C. W przedmiocie wniosku o osobiste stawiennictwo lub ewentualnie o przesłuchanie świadków
406
W dniu 30 maja 2022 r. skarżąca złożyła w sekretariacie Sądu wniosek o osobiste stawiennictwo na rozprawie A, byłego prezesa spółki E.ON, B, byłego prezesa spółki RWE, i C, dyrektora ósmego wydziału decyzyjnego federalnego urzędu ds. karteli. Tytułem żądania ewentualnego wniosła o zorganizowanie przesłuchania tych świadków.
407
Komisja oraz spółki E.ON i RWE sprzeciwiają się zasadniczo osobistemu stawiennictwu i, ewentualnie, przesłuchaniu osób wymienionych w poprzednim punkcie.
408
W tym względzie należy przypomnieć, że wyłącznie do Sądu należy ocena ewentualnej konieczności uzupełnienia materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanych przez niego sprawach (zob. wyrok z dnia 22 listopada 2007 r., Sniace/Komisja, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo).
409
Do Sądu należy zatem ocena znaczenia dla sprawy wniosku o osobiste stawiennictwo lub o przesłuchanie świadków w kontekście przedmiotu sporu i konieczności zorganizowania osobistego stawiennictwa lub przesłuchania powołanych świadków (zob. podobnie wyrok z dnia 22 listopada 2007 r., Sniace/Komisja, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, pkt 78 i przytoczone tam orzecznictwo).
410
W niniejszej sprawie, poza brakiem wyjaśnienia przez skarżącą, zgodnie z art. 88 § 2 regulaminu postępowania, powodów, dla których złożyła owe wnioski o przeprowadzenie środków dowodowych dopiero po zakończeniu pisemnego etapu postępowania i zaledwie dwa tygodnie przed rozprawą oraz poza ich nieprecyzyjnym charakterem, gdyż skarżąca nie wskazała konkretnych kwestii, co do których należałoby przesłuchać te trzy osoby, należy zaznaczyć, że informacje zawarte w aktach sprawy oraz wyjaśnienia udzielone na rozprawie są wystarczające, aby umożliwić Sądowi wydanie orzeczenia, ponieważ mógł on skutecznie rozstrzygnąć spór na podstawie żądań, zarzutów i argumentów przedstawionych w toku postępowania oraz w świetle dokumentów przedłożonych przez strony.
411
Nie należy zatem uwzględniać wniosków o przeprowadzenie środków dowodowych.
412
Z całości powyższych rozważań wynika, że skargę należy oddalić.
W przedmiocie kosztów
413
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami własnymi oraz kosztami poniesionymi przez Komisję oraz przez spółki E.ON i RWE stosownie do ich żądań.
414
Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania państwa członkowskie i instytucje, które przystąpiły do sprawy w charakterze interwenientów, pokrywają własne koszty. Republika Federalna Niemiec pokrywa zatem własne koszty.
Z powyższych względów
SĄD (czwarta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
EVH GmbH pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez Komisję Europejską, E.ON SE i RWE AG.
3)
Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 17 maja 2023 r.
Podpisy
Spis treści
I. Okoliczności powstania sporu
A. Odnośne przedsiębiorstwa
B. Kontekst koncentracji
C. Postępowanie administracyjne
D. Zaskarżona decyzja
II. Żądania stron
III. Co do prawa
A. W przedmiocie dopuszczalności
B. Co do istoty
1. Uwagi wstępne
2. W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego błędnego podziału analizy całościowej transakcji
a) W przedmiocie zakresu zarzutu pierwszego
b) W przedmiocie kontroli koncentracji B8–28/19
c) W przedmiocie istnienia jednolitej koncentracji
1) W przedmiocie pojęcia „jednolitej koncentracji”
2) Zastosowanie w niniejszej sprawie
i) W przedmiocie przesłanki dotyczącej współzależności rozpatrywanych transakcji
ii) W przedmiocie przesłanki dotyczącej rezultatu
3) Pojęcie „jednolitej koncentracji” i wymóg dokonania całościowej oceny
d) Wniosek
3. W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia obowiązku uzasadnienia
4. W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia prawa skarżącej do bycia wysłuchaną
5. W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego naruszenia prawa do skutecznej ochrony sądowej
6. W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego oczywistych błędów w ocenie
a) Uwagi wstępne
b) W przedmiocie zarzutu szczegółowego pierwszego, dotyczącego błędnej definicji rynku właściwego
c) W przedmiocie zarzutu szczegółowego drugiego, dotyczącego błędnego wyznaczenia okresu objętego analizą
d) W przedmiocie zarzutu szczegółowego trzeciego, dotyczącego błędnej oceny siły rynkowej spółki RWE
1) W przedmiocie elementów uwzględnionych przez Komisję przy dokonywaniu przez nią analizy siły rynkowej spółki RWE
2) W przedmiocie analizy udziałów rynkowych
3) W przedmiocie kluczowej roli spółki RWE na rynku produkcji i dostaw hurtowych energii elektrycznej
4) W przedmiocie zachęt dla spółki RWE do stosowania strategii wstrzymywania mocy i do innego strategicznego wykorzystania jej portfela produkcyjnego
5) W przedmiocie kluczowej roli spółki RWE na rynku usług bilansujących i pomocniczych
6) Wniosek
e) W przedmiocie zarzutu szczegółowego czwartego, dotyczącego błędnej oceny relacji między spółkami RWE i E.ON
1) W przedmiocie związków współzależności i bliskości między spółkami RWE i E.ON
2) W przedmiocie trwałego wyeliminowania spółki E.ON
3) W przedmiocie istotnego wpływu spółki RWE na spółkę E.ON
4) W przedmiocie podziału rynków energii elektrycznej, o którym zadecydowały spółki RWE i E.ON
5) Wniosek
f) Wniosek dotyczący zarzutu piątego
7. W przedmiocie zarzutu szóstego, dotyczącego naruszenia obowiązku staranności
C. W przedmiocie wniosku o osobiste stawiennictwo lub ewentualnie o przesłuchanie świadków
W przedmiocie kosztów
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.
(
1
)	Dane poufne utajnione.