62022TJ0181_RES
Rechtssache T‑181/22
Pharol, SGPS SA
gegen
Europäische Kommission
Urteil (Sechste Kammer) vom 2. Oktober 2024
„Wettbewerb – Kartelle – Portugiesischer und spanischer Telekommunikationsmarkt – Klausel über ein Verbot des Wettbewerbs auf dem iberischen Markt, die in den Vertrag über den Erwerb des von Portugal Telecom gehaltenen Anteils am brasilianischen Mobilfunkanbieter Vivo durch Telefónica aufgenommen wurde – Teilweise Nichtigerklärung des ursprünglichen Beschlusses – Beschluss zur Änderung der Höhe der Geldbuße – Rechtskraft – Kein Erlass einer ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte – Bestimmung des Umsatzes – Ausschluss von Umsätzen mit Dienstleistungen, bei denen kein potenzieller Wettbewerb zwischen den Parteien besteht“
Gerichtliches Verfahren – Rechtskraft – Bedeutung
(vgl. Rn. 23-29)
Wettbewerb – Verwaltungsverfahren – Wahrung der Verteidigungsrechte – Mitteilung der Beschwerdepunkte – Teilweise Nichtigerklärung eines Beschlusses, mit dem eine Geldbuße verhängt wird – Erlass eines Beschlusses zur Änderung des teilweise für nichtig erklärten Beschlusses ohne ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte – Zulässigkeit – Voraussetzungen – In einem Tatbestandsschreiben erfolgende Übermittlung von Erläuterungen zu einem neuen Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Methode zur Bestimmung des geänderten Betrags der Geldbuße – Zulässigkeit – Verpflichtung, eine neue Anhörung durchzuführen – Fehlen
(Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 27 Abs. 1; Verordnung Nr. 773/2004 der Kommission, Art. 12 Abs. 1; Bekanntmachung der Kommission 2011/C 308/06, Rn. 111)
(vgl. Rn. 33-53)
Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Bestimmung – Festlegung des Grundbetrags – Ermittlung des Umsatzes – Umsätze, die mit der Zuwiderhandlung in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen – Beschränkung auf die tatsächlich vom Kartell betroffenen Umsätze – Fehlen – Auf einem Markt ohne nicht einmal potenziellen Wettbewerb getätigte Umsätze der Kartellteilnehmer – Bestimmung des Werts der verkauften Waren oder Dienstleistungen – Beurteilung des Bestehens eines potenziellen Wettbewerbs – Kriterium – Fehlen unüberwindbarer Hindernisse – Beweislast
(Art. 101 und 102 AEUV; Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 23 Abs. 2; Mitteilung 2006/C 210/02 der Kommission, Ziff. 13)
(vgl. Rn. 69-73, 79-87, 98, 100, 102, 113, 126, 132, 137, 156, 169, 177, 191, 201)
Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Bestimmung – Gerichtliche Nachprüfung – Befugnis des Unionsrichters zu unbeschränkter Nachprüfung – Umfang – Festsetzung des Betrags der verhängten Geldbuße – Beurteilungskriterien
(Art. 101 Abs. 1 und Art. 261 AEUV; Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 23 Abs. 1 und Art. 31)
(vgl. Rn. 212)
Zusammenfassung
Mit seinem Urteil weist das Gericht die von der Pharol, SGPS SA erhobene Nichtigkeitsklage gegen einen Beschluss der Europäischen Kommission (
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) zur Änderung eines Beschlusses ab, mit dem sie gegen zwei Telekommunikationsanbieter, darunter die Klägerin, wegen eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV eine Geldbuße verhängt hatte. Damit präzisiert das Gericht die Methode zur Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße und bestätigt den von der Kommission befolgten Ansatz, zur Bestimmung des Umsatzes den Umsatz aus Dienstleistungen, bei denen zwischen den Parteien kein potenzieller Wettbewerb besteht, auszuschließen. Das Gericht präzisiert auch die Umstände, unter denen die Kommission eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erlassen hat, sowie die Rechtskraft, die einem früheren Urteil des Gerichts (
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) zukommt, mit dem dieses den ursprünglichen Beschluss der Kommission (
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), der dieselbe wettbewerbswidrige Verhaltensweise betraf, teilweise für nichtig erklärt hat.
Im Juli 2010 unterzeichneten die Portugal Telecom, SGPS SA (später umbenannt in die Pharol, SGPS SA) und die Telefónica, SA einen Vertrag, der den Erwerb des von Portugal Telecom an dem brasilianischen Mobilfunkanbieter Vivo Participações, SA gehaltenen Anteils durch Telefónica zum Gegenstand hatte. Gemäß einer Klausel dieses Vertrags verpflichteten sich die Parteien, darauf zu verzichten, sich in dem Zeitraum, der am Tag des endgültigen Transaktionsabschlusses beginnt und am 31. Dezember 2011 endet, direkt oder indirekt über verbundene Unternehmen an Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft, die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten, zu beteiligen oder in sie zu investieren (im Folgenden: Klausel). Da die Kommission der Auffassung war, dass mit dieser Klausel ein gegen Art. 101 AEUV verstoßendes Wettbewerbsverbot vereinbart werde, erließ sie den Beschluss von 2013, mit dem gegen die Parteien eine Geldbuße verhängt wurde.
Dieser Beschluss wurde durch zwei Urteile des Gerichts vom 28. Juni 2016 (
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) insoweit teilweise nichtig erklärt, als der Betrag der verhängten Geldbußen auf der Grundlage des von der Kommission zugrunde gelegten Werts der Verkäufe berechnet worden war. Nach Ansicht des Gerichts hätte die Kommission zur Bestimmung des Werts der Verkäufe die Dienstleistungen ermitteln müssen, hinsichtlich der die Parteien auf dem iberischen Markt nicht in einem potenziellen Wettbewerb standen, indem sie die Gesichtspunkte untersucht hätte, die die Parteien in ihren Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorbrachten, um darzutun, dass zwischen ihnen im Hinblick auf bestimmte Dienstleistungen während der Geltungsdauer der Klausel kein derartiger Wettbewerb bestanden habe.
Im Anschluss an diese Urteile erließ die Kommission einen neuen Beschluss, in dem sie den Wert der Verkäufe neu berechnete und den Betrag der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße abänderte. In diesem Zusammenhang hat Letztere das Gericht mit einer Klage auf Nichtigerklärung dieses Beschlusses befasst.
Würdigung durch das Gericht
Die Klägerin macht erstens geltend, dass die Kommission die Rechtskraft des Urteils Portugal Telecom/Kommission (
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) verletzt habe, indem sie die Klausel in dem angefochtenen Beschluss dahin ausgelegt habe, dass sie den Parteien verbiete, Schritte zur Vorbereitung des Markteintritts zu unternehmen, da eine solche Auslegung der Klausel weder in dem Beschluss von 2013 in Betracht gezogen noch im Rahmen der diesem Urteil zugrunde liegenden Rechtssache erörtert worden sei.
Insoweit weist das Gericht darauf hin, dass sich die Rechtskraft lediglich auf diejenigen Tatsachen- und Rechtsfragen erstreckt, die tatsächlich oder notwendigerweise Gegenstand der betreffenden gerichtlichen Entscheidung waren, und nicht nur den Tenor dieser Entscheidung, sondern auch deren Gründe umfasst, die den Tenor tragen und daher von diesem nicht zu trennen sind.
Im Urteil Portugal Telecom/Kommission hat sich das Gericht aber nicht zu der Frage geäußert, ob die Klausel vorbereitende Schritte verbietet oder nicht, da der Anwendungsbereich der Klausel nicht anhand der Art von Maßnahmen, die die Klausel verbietet, sondern anhand der von der Klausel erfassten Dienstleistungen definiert wurde. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kommission, indem sie die Klausel dahin ausgelegt hat, dass sie solche Schritte verbiete, die mit diesem Urteil verbundene Rechtskraft verletzt hat.
Zweitens macht die Klägerin geltend, dass die Kommission durch die Auslegung der Klausel im Sinne eines Verbots vorbereitender Schritte u. a. ihre Verteidigungsrechte verletzt habe, weil sie keine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte erlassen habe. Eine solche Auslegung habe den Anwendungsbereich der Klausel erweitert und den Beschluss von 2013 geändert. Dies stelle folglich einen neuen Gesichtspunkt zum Nachteil der Klägerin dar, und es hätte ihr daher die Möglichkeit gegeben werden müssen, sich zu diesem Punkt zu äußern.
Das Gericht stellt zunächst fest, dass eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte nur dann erforderlich ist, wenn neue Beschwerdepunkte vorgebracht werden oder sich das Wesen der betreffenden Zuwiderhandlung ändert. Ein einfaches Tatbestandsschreiben reicht hingegen aus, wenn die den Unternehmen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Last gelegten Beschwerdepunkte lediglich durch neue Beweise untermauert werden, auf die sich die Kommission stützen will.
Im vorliegenden Fall erließ die Kommission im Rahmen des Verfahrens, das zu dem Beschluss von 2013 führte, eine Mitteilung der Beschwerdepunkte (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011). Nach der teilweisen Nichtigerklärung dieses Beschlusses durch das Gericht erließ die Kommission keine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte, übersandte den betroffenen Gesellschaften aber ein Tatbestandsschreiben. Insoweit berührt die Nichtigerklärung eines Rechtsakts der Union nicht notwendig die vorbereitenden Handlungen. Die Gültigkeit der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 wird durch das Urteil Portugal Telecom/Kommission nicht in Frage gestellt, da dieses den Beschluss von 2013 nur insoweit für nichtig erklärt hat, als darin der Betrag der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße auf der Grundlage des von der Kommission angenommenen Umsatzes festgesetzt wurde. Somit steht dieses Urteil nicht dem entgegen, dass die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 enthaltenen Hinweise zum Anwendungsbereich der Klausel berücksichtigt werden, um die Wahrung der Verteidigungsrechte der Klägerin zu prüfen.
Das Gericht stellt jedoch fest, dass die Auslegung der Klausel im Sinne eines Verbots vorbereitender Schritte nicht als neuer Beschwerdepunkt mit Blick auf die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 angegebenen Beschwerdepunkte, als Änderung dieser Beschwerdepunkte oder als Änderung des Wesens der Zuwiderhandlung angesehen werden kann. Denn auch wenn in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 nicht klargestellt wird, dass die Klausel vorbereitende Schritte verbiete, so drängt sich angesichts zum einen der Geltungsdauer der Klausel, die zu kurz ist, um einen effektiven Eintritt in die betreffenden Märkte zu ermöglichen, und zum anderen des Wortlauts der Klausel in ihrer englischen Fassung eine solche Auslegung doch auf.
Im Übrigen hat die Kommission die Klausel dahin ausgelegt, dass sie vorbereitende Schritte verbiete, um den Umsatz nach Maßgabe des Urteils Portugal Telecom/Kommission neu zu berechnen. Die Bestimmung des Umsatzes gehört jedoch nicht zu den Punkten, zu denen die Kommission die Parteien anhören muss, denn der Anspruch auf rechtliches Gehör erstreckt sich nicht auf einen solchen mit der Methode zur Bestimmung der Höhe der Geldbuße zusammenhängenden Gesichtspunkt.
Hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, die Kommission habe ihr nicht die Möglichkeit gegeben, ihre Argumente im Rahmen einer Anhörung vorzutragen, weist das Gericht darauf hin, dass das Recht auf eine Anhörung nur im Anschluss an die Übermittlung einer Mitteilung der Beschwerdepunkte durch die Kommission besteht (
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). Folglich war die Kommission, da sie nicht verpflichtet war, eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte anstelle des Tatbestandsschreibens zu erlassen, nicht verpflichtet, vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses eine Anhörung durchzuführen.
Drittens macht die Klägerin geltend, dass die Kommission einen Rechtsfehler begangen habe, als sie das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien auf der Grundlage des Kriteriums der unüberwindbaren Eintrittshindernisse beurteilt habe. Das Gericht stellt fest, dass die Kommission keinen derartigen Fehler begangen hat.
Im Urteil Portugal Telecom/Kommission, das den Beschluss von 2013 für nichtig erklärt hat, entschied das Gericht, dass die Verkäufe, die nicht in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung stünden, d. h. die Verkäufe von Dienstleistungen, bei denen kein potenzieller Wettbewerb zwischen den Parteien bestanden habe, bei der Bestimmung des Werts der Verkäufe auszuschließen seien. Das Gericht hat jedoch nicht präzisiert, welches Kriterium für die Beurteilung eines solchen Wettbewerbs für die Zwecke der Berechnung der Geldbuße maßgeblich sei, wenngleich es ausgeführt hat, dass für die Zwecke der Feststellung der Zuwiderhandlung als Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines solchen Wettbewerbs das Kriterium der unüberwindbaren Markteintrittshindernisse heranzuziehen sei.
Im angefochtenen Beschluss war die Kommission der Auffassung, dass das Kriterium der unüberwindbaren Eintrittshindernisse auch für die Zwecke der Berechnung der Geldbuße heranzuziehen sei. Die Forderung, dass die Kommission bei der Bestimmung des Umsatzes über die Prüfung unüberwindbarer Markteintrittshindernisse hinausgehen solle, um festzustellen, ob die Parteien tatsächliche und konkrete Möglichkeiten hätten, in den Markt einzutreten, würde nämlich darauf hinauslaufen, ihr für die Zwecke der Berechnung der Geldbuße eine Verpflichtung aufzuerlegen, die sie für die Zwecke der Feststellung der Zuwiderhandlung nicht hat, wenn die in Rede stehende Zuwiderhandlung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt.
Daher weist das Gericht diesen letzten Klagegrund zurück.
(
1
)	Beschluss C(2022) 324 final der Kommission vom 25. Januar 2022 zur Änderung des Beschlusses C(2013) 306 final vom 23. Januar 2013 in einem Verfahren nach Art. 101 AEUV (Sache AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom) (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
(
2
)	Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telekom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368). Gegen dieses Urteil wurde kein Rechtsmittel eingelegt.
(
3
)	Beschluss C(2013) 306 final vom 23. Januar 2013 in einem Verfahren nach Art. 101 AEUV (Sache AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom) (im Folgenden: Beschluss von 2013).
(
4
)	Urteile vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), und vom 28. Juni 2016, Telefónica/Kommission (T‑216/13, EU:T:2016:369). Gegen das letztgenannte Urteil wurde ein Rechtsmittel eingelegt, das der Gerichtshof mit Urteil vom 13. Dezember 2017, Telefónica/Kommission (C‑487/16 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2017:961), zurückgewiesen hat.
(
5
)	Siehe Fn. 2.
(
6
)	Art. 12 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101] und [102 AEUV] durch die Kommission (ABl. 2004, L 123, S. 18).