61982C0033
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
PIETER VERLOREN VAN THEMAAT
del 10 aprile 1984 (
*1
)
Signor Presidente,
signori Giudici,
1. Introduzione
Nella presente controversia l'impresa « Murri Frères » domanda a codesta Corte di condannare la Commissione, in base all'art. 215, 2o comma, del trattato CEE, di risarcire il danno da essa assertivamente subito a seguito di un comportamento illecito dei servizi della Commissione incaricati dell'esecuzione del progetto 6907/FES/72. Tale progetto, da finanziare a carico del Fondo europeo di sviluppo, sfociava, l' 11 settembre 1972, dopo una gara d'appalto pubblica, in un contratto fra la ricorrente e la Repubblica del Madagascar. Il progetto riguardava la sistemazione e l'asfaltatura di una parte della strada nazionale 5A nel Madagascar (cfr. al riguardo gli allegati 1, 2 e 3 della memoria della Commissione del 31 marzo 1982).
Alla fine del 1973, la ricorrente constatava che, a seguito dei repentini aumenti dei prodotti petroliferi decisi poco prima dall'OPEC, i prezzi del bitume erano più che raddoppiati e che la formula di revisione dei prezzi di cui all'art. 313 del capitolato degli oneri speciali (allegato 3 alla precitata memoria) non consentiva più di coprire i costi reali di acquisto e di trasporto del bitume necessario. Per questo motivo, in date diverse, nel gennaio 1975, le parti contraenti firmavano e approvavano un primo atto aggiuntivo al contratto. L'art. 304 di tale atto aggiuntivo stabiliva che esso non avrebbe potuto essere fatto valere per soddisfare le pretese dell'impresa appaltatrice relative all'aumento dei prezzi delle forniture di bitume (« Le présent avenant ne pourra être invoqué pour éteindre les réclamations du titulaire relatives à la hausse des prix de forniture du bitume »). Al riguardo rinvio all'allegato 2 del ricorso.
In base alla ripartizione di competenze fra gli stati associati e la Comunità, la ricorrente doveva partire dalla premessa che un siffatto risarcimento per rilevanti costi straordinari imprevisti non poteva essere posto a carico del Fondo europeo di sviluppo da parte della Repubblica del Madagascar senza previa concertazione con la Commissione (vedi in proposito, in particolare, l'art. XX delle clausole generali contenute nell'allegato 3 della convenzione di finanziamento n. 1030/MA), acclusa come allegato 1 alla precitata memoria della Commissione). Ritornerò più estesamente su questa ripartizione di competenze, rilevante per il problema della ricevibilità. Come primo approccio, vorrei però riassumere brevemente, come segue, le censure che la ricorrente muove nei confronti della Commissione. In una prima fase, la Commissione avrebbe suscitato nella ricorrente, tramite il suo delegato locale, l'affidamento in ordine al suo accordo sia sul principio che sul metodo di calcolo — sostenuto anche dalle autorità del Madagascar — del risarcimento da concedere. Molti mesi più tardi, essa avrebbe sostenuto la necessità di esaminare più in dettaglio detto metodo di calcolo. Alla fine la Commissione avrebbe, in primo luogo (il 10 agosto 1976), espresso obiezioni definitive nei confronti del metodo di calcolo proposto, senza tuttavia approvare già un'altra formula. Quest'ultima avrebbe dovuto ancora essere elaborata dalle autorità del Madagascar. In secondo luogo (il 26 settembre 1978), la Commissione avrebbe rinviato direttamente la ricorrente alle competenti autorità malgasce (senza che fosse chiarito se e su quale formula di calcolo fosse nel frattempo intervenuto un accordo fra essa e le autorità).
Tenuto conto del predetto requisito di un'approvazione preventiva da parte della Commissione, mi sembra chiaro che la ricorrente, dopo la lettera 26 settembre 1978, da ultimo citata, doveva appunto pervenire alla conclusione che l'accoglimento della sua richiesta di risarcimento, o quanto meno un suo accoglimento in conformità col metodo di calcolo da essa proposto, era definitivamente precluso da parte della Commissione. Persino una procedura di arbitrato in conformità all'art. 316 del capitolato degli oneri speciali per il progetto di cui è causa (allegato 3 alla precitata memoria della Commissione del 31 marzo 1982) non avrebbe più potuto modificare tale stato di cose. Alla luce di quanto sopra, ritengo logico che la ricorrente abbia ritenuto responsabile la Commissione, in base all'art. 215 del trattato CEE, del danno da essa subito a causa di tale definitiva preclusione. È pertanto anche a mio parere del tutto errata l'affermazione della Commissione, ripetuta in tutte le sue memorie nonché nuovamente durante la fase orale, secondo cui la ricorrente intendeva in realtà porre a carico della Commissione, tramite l'art. 215, 2o comma, una pretesa contrattuale nei confronti della Repubblica del Madagascar.
In che misura la suddetta domanda della ricorrente possa essere poi accolta dipende naturalmente, in primo luogo, da un esame approfondito della sua ricevibilità e, in secondo luogo, da un esame approfondito del merito. Il problema della ricevibilità dipende a sua volta in parte da un'analisi approfondita della ripartizione delle responsabilità fra la Comunità e la Repubblica del Madagascar e, in parte, dalla maniera in cui tali responsabilità sono esercitate nella realtà, quindi da una parte dei fatti che vengono in rilievo.
Il problema della fondatezza della domanda dipende in primo luogo da un'analisi approfondita di tutti i fatti pertinenti. Questi ultimi sono però in parte importanti, come già osservato, per una valutazione finale in ordine alla ricevibilità. Al punto 2 delle mie conclusioni esaminerò pertanto più in dettaglio sia la ripartizione delle competenze sia tutti i fatti pertinenti. Al punto 3 esaminerò poi il problema della ricevibilità e, al punto 4, i problemi di merito. Nell'ultimo punto formulerò infine le mie conclusioni.
Su di un punto voglio però anticipare fin da ora tale valutazione finale. Solo nel corso della fase orale è apparso chiaro, in risposta ad una serie di quesiti proposti da codesta Corte, che la Commissione, malgrado l'imperativa formulazione in senso contrario del testo, si ritiene nella pratica vincolata vuoi da un accordo a cui la ricorrente potrebbe ancora pervenire, direttamente o attraverso la procedura di conciliazione a fai fine contemplata, con le autorità del Madagascar, vuoi da un procedimento arbitrale. Sull'importanza ai fini della valutazione della controversia di tale alquanto sorprendente chiarimento della posizione giuridica della Commissione entrerò maggiormente nei dettagli nel prosieguo del mio esame. In ogni caso mi sembra però chiaro che, stando così le cose, la Commissione ha fuorviato la ricorrente, sia prima che nel corso dell'intera fase scritta del procedimento, per quanto riguarda i mezzi di tutela giurisdizionale a disposizione. La premessa su cui la ricorrente, come già osservato, doveva logicamente fondarsi sulla base delle norme imperative in ordine alla ripartizione delle responsabilità finanziarie, ossia il fatto che la Commissione aveva definitivamente bloccato, il 26 settembre 1978, un risarcimento calcolato in conformità alle proposte della ricorrente stessa, si rivela infatti a posteriori inesatta. Alla luce di quanto sopra, ritengo che in base all'art. 69, §§ 2 e 3, 2o comma, del regolamento di procedura, la Commissione, sia nel caso di accoglimento che di rigetto parziale o totale del ricorso, debba essere condannata alle spese.
2. La ripartizione delle responsabilità e i fatti più rilevanti ai fini della valutazione
2.1. La ripartizione delle responsabilità
La relazione d'udienza contiene un quadro completo delle norme della convenzione, dei regolamenti e del contratto invocate dalle parti. Per non intrattenervi troppo a lungo senza necessità, mi permetterò pertanto di rinviare essenzialmente a tale resoconto limitandomi in questa sede alle principali conclusioni che possono fra l'altro trarsi dalle suddette norme per quanto riguarda la ripartizione delle responsabilità.
Dall'art. 17, n. 1, del protocollo n. 6 allegato alla convenzione di Yaounde II (GU 1970, L 282, pag. 21) risulta che le autorità competenti degli stati associati sono responsabili dell'esecuzione dei progetti presentati dai loro governi e finanziati dalla Comunità.
Ai fini di tale finanziamento, gli Stati membri hanno istituito, con accordo interno (GU 1970, L 282), un Fondo europeo di sviluppo (in prosieguo: FES).
Con regolamento del Consiglio n. 71/68/CEE (GU 1971, L 31) veniva adottato il regolamento finanziario del FES, da cui risulta fra l'altro che la responsabilità per il finanziamento dei progetti presi a carico dal FES è affidata alla Commissione (cfr. fra l'altro gli ant. 1 e 5). La responsabilità degli stati associati per l'esecuzione dei progetti è naturalmente solo di portata limitata quando il finanziamento di questi progetti non è garantito. Dato che su questo punto essenziale del finanziamento le responsabilità sono affidate alla Commissione, è evidente che sia per quanto riguarda la conclusione di contratti di esecuzione per i progetti che per quanto riguarda tutti gli atti giuridici o le circostanze da cui possono derivare nuovi obblighi di pagamento, occorre una concertazione tra lo stato associato e la Commissione (cfr. in particolare gli artt. 20-23 del regolamento finanziario). È inoltre evidente che la parità di diritto fra gli stati associati e la Comunità esige forme di componimento delle liti fra dette parti contrattuali che consenta una valutazione giuridica obiettiva di tali controversie. L'art. 64 del regolamento finanziario contempla a tal fine la possibilità di ricorso a codesta Corte. Lo stesso articolo garantisce altresì che le controversie riguardanti l'esecuzione dei contratti conclusi dagli stati associati per l'esecuzione di progetti finanziati dal FES possono essere composte mediante arbitrato. Nelle mie osservazioni introduttive ho già rilevato che la presente controversia verte sul problema del rapporto fra il procedimento arbitrale e la precitata procedura di concertazione fra lo stato associato di cui è causa e la Commissione.
Per la soluzione da dare a tale ultimo problema viene innanzitutto in rilievo l'ulteriore elaborazione della procedura di reciproca concertazione contenuta nel regolamento (CEE) n. 229/72 della Commissione, del 28 gennaio 1972 (GU 1972, L 29). Da questo regolamento risulta che, fra l'altro, svolgono un ruolo importante in tale concertazione, dopo la conclusione da parte della Commissione di una convenzione di finanziamento con lo stato associato interessato (nella fattispecie la convenzione di finanziamento fra la CEE e la Repubblica del Madagascar n. 1030/MA del 13 marzo 1972) le seguenti figure:
1)
l'ordinatore principale del FES, nominato dalla Commissione, intendendosi per tale il responsabile della Direzione generale sviluppo della Commissione (cfr. in particolare, per i compiti di quest'ultimo che vengono in rilievo nel caso di specie, gli artt. 16, 17 e 25, da cui risulta che egli è responsabile dell'esecuzione delle decisioni di finanziamento, delle misure di adattamento delle stesse, dell'impegno delle spese, dell'emissione degli ordini di pagamento e della soluzione dei problemi di pagamento dopo l'esecuzione di un appalto);
2)
l'ordinatore locale designato nella convenzione di finanziamento, nella pratica un'autorità dello stato associato interessato (art. 18); a norma dell'art. 20 del regolamento, nessuna spesa superiore all'importo fissato nella convenzione di finanziamento può essere posta a carico del FES se non sia stata oggetto, in tempo utile, di un impegno supplementare alle condizioni di cui agli articoli da 20 a 23 del regolamento finanziario; nell'ambito dei crediti in tale sede assegnati, l'ordinatore locale può tuttavia impegnare spese;
3)
il controllore delegato, nominato dalla Commissione per effettuare il controllo finanziario e tecnico in loco dei progetti e che si trova anch'egli in loco (art. 27); egli è incaricato di vigilare sul corretto svolgimento della gara d'appalto (combinato disposto degli artt. 28 e 22) e deve apporre il proprio visto sulle convenzioni, i contratti, i preventivi e le relative integrazioni o modifiche, anteriormente alla loro firma da parte delle autorità competenti (art. 29); data la portata sotto tale profilo non del tutto chiara del visto, è importante constatare che in forza dell'art. 11 del regolamento finanziario, solo l'ordinatore principale e, entro i limiti accennati poc'anzi, l'ordinatore locale possono impegnare delle spese; il controllore delegato in loco è esclusivamente incaricato del controllo sull'impegno delle spese da parte dell'ordinatore locale e sulla loro liquidazione; in caso di controversia fra l'ordinatore locale e il controllore delegato in loco decide la Commissione (regolamento finanziario, articoli da 20 a 23).
Il rappresentante della Commissione ha messo particolarmente in evidenza, anche durante la fase orale, tale ripartizione delle competenze.
Risulta tuttavia dagli atti di causa che, nella pratica, sia da parte dello stato associato interessato che da parte della Commissione le suddette funzioni vengono ripartite fra un gran numero di servizi, di autorità e di funzionari. Così, nella corrispondenza, si trovano sì le prese di posizione espresse da una direzione e da più divisioni della Direzione generale sviluppo, ma non esplicitamente dall'ordinatore principale. Inoltre trova scarso riscontro nella corrispondenza il principio della separazione delle funzioni di ordinatore, controllore finanziario e contabile di cui all'art. 11 del regolamento finanziario. Così il controllore delegato in loco del FES viene sistematicamente designato nella corrispondenza, nonché già nella prima memoria della Commissione, comedelegato del Fondo, il che sembra indicare una confusione di funzioni da mantenere in linea di massima separate. Tale impressione viene rafforzata dal contenuto delle sue lettere.
In ordine alla convenzione di finanziamento n. 1030/MA del 13 marzo 1972, conclusa fra la CEE e la Repubblica del Madagascar il 12 marzo 1973 in relazione al progetto di cui è causa, viene in rilievo, in particolare, l'art. XX delle clausole generali riportato nella relazione d'udienza. Come ho già rilevato nelle mie osservazioni introduttive, tale articolo conferma che una domanda di risarcimento del danno provocato alla ricorrente dall'aumento del prezzo del bitume può essere accolta solo previa approvazione da parte della Commissione.
L'art. 316 del capitolato degli oneri speciali del progetto n. 6907/FES/72 di cui è causa, dispone che, dopo l'esperimento delle procedure locali relative al bonario componimento delle controversie, le altre liti verranno definitivamente decise da uno o più arbitri in conformità al regolamento di conciliazione e di arbitrato della Camera di commercio internazionale. In ordine al contenuto delle procedure locali di bonario componimento delle controversie sono stati forniti alcuni ulteriori chiarimenti da parte della Commissione in risposta a quesiti posti da codesta Corte durante la trattazione orale. Tuttavia la Commissione ha fatto maggiore chiarezza in particolare per quanto concerne il rapporto fra le procedure locali di conciliazione e l'arbitrato da un lato e, dall'altro, il predetto art. XX delle clausole generali della convenzione di finanziamento di cui trattasi. In maniera chiaramente sorprendente per la ricorrente e in una certa misura in maniera sorprendente anche per me alla luce della formulazione di tale ultimo articolo, il rappresentante della Commissione ha dichiarato che la Commissione stessa, sulla base di una prassi all'incirca decennale in tal senso, si ritiene vincolata da una decisione arbitrale. Da una risposta ad un altro quesito posto dalla Corte risulta poi che in presenza di esitazioni dello stato associato nel pagare il risarcimento danni stabilito dagli arbitri, almeno in un caso, nel passato, il FES stesso ha corrisposto tale risarcimento senza attendere al riguardo una pronuncia da parte di codesta Corte sulla relativa causa pendente dinanzi a quest'ultima. Infine la Commissione, in risposta ad un quesito ad essa rivolto da lei, signor presidente, ha ancora chiarito che essa accondiscenderebbe anche ad un risarcimento danni, in ordine al quale la ricorrente e le competenti autorità malgasce raggiungano direttamente un accordo, purché detto accordo sia basato sulla formula di calcolo già proposta dalla Commissione, in una fase precedente, alle suddette autorità.
2.2. I fatti più importanti per la valutazione e la loro interpretazione
Come ho già rilevato nelle mie osservazioni introduttive, la presente controversia trova la sua origine concreta, ma non il suo fondamento giuridico, negli aumenti di prezzo dei prodotti petroliferi intervenuti nel 1973 e nel conseguente raddoppio dei prezzi del bitume. È pacifico che il primo atto aggiuntivo al contratto d'appalto, che a ciò si riferisce, compreso l'art. 304 ivi contenuto e citato nelle mie osservazioni introduttive, è munito, in conformità all'art. 29 del regolamento n. 229/72, del visto del controllore delegato. Nel corso della fase orale, la Commissione ha infine confermato espressamente, in risposta ad un mio quesito, di aver in effetti così riconosciuto, in linea di massima, un diritto al risarcimento del danno subito al riguardo dalla ricorrente. L'affidamento della ricorrente nel fatto che la Commissione riconoscesse tale « diritto di massima » doveva a mio parere sorgere, in particolare, già in una fase precedente, con la lettera inviatale dal competente ingegnere capo del Madagascar il 19 novembre 1975 (allegato 8 al ricorso). In maniera più chiara rispetto allo scambio di telex anteriore fra la ricorrente e il controllore delegato in loco del FES, suscettibile di diverse interpretazioni (allegati 6 e 7 al ricorso), tale lettera contiene infatti espressamente, e ciò in accordo col FES, una dichiarazione delle autorità malgasce favorevole al risarcimento del danno e alla concretizzazione in un secondo atto aggiuntivo della soluzione risultante da una studio del problema. In essa veniva chiesto alla ricorrente di presentare le sue proposte al riguardo. Vi si segnalava appunto, nel contempo, che a causa del carattere eccezionale dell'atto aggiuntivo di cui trattasi la sua approvazione avrebbe potuto sollevare determinati problemi. La lettera costituiva una risposta ad una lettera della ricorrente in data 20 settembre 1975 e non aveva quindi, a mio parere, alcun legame col summenzionato scambio di telex.
La ricorrente presentava le proposte richieste con lettera 1o dicembre 1975 (allegato 10 al ricorso). Dalla proposta presentata successivamente per approvazione dalle autorità malgasce al « delegato della Commissione delle Comunità europee » a Tananarive (allegato 11 al ricorso), risulta che anche tali autorità erano d'accordo col metodo di calcolo proposto dalla ricorrente per la revisione dei cinque prezzi unitari interessati. Ora, da un raffronto delle loro proposte con quelle della ricorrente, risulta che pur applicando lo stesso metodo di calcolo, esse pervenivano a importi finali inferiori.
Con lettera 29 maggio 1976 (allegato 12 al ricorso) la ricorrente chiedeva al « delegato del FES » nel Madagascar di intervenire per una soluzione immediata del problema dell'adeguamento dei prezzi, nonché di assicurarle che tale adeguamento dei prezzi sarebbe stato effettuato nel giugno 1976. La lettera conteneva nel contempo un resoconto dei pagamenti arretrati per lavori già eseguiti. La risposta del delegato a questa lettera, in data 29 giugno 1976 (allegato 13 al ricorso), confermava in primo luogo che la competente Direzione generale della Commissione non poteva contestare il carattere effettivo del danno subito (« ne peut pas contester la réalité du préjudice subi »). In secondo luogo la lettera sembra confermare che ad un certo momento le autorità comunitarie competenti erano pervenute ad un accordo con l'amministrazione malgascia sulla proposta della ricorrente di rivalutare i prezzi unitari dei lavori comportanti l'impiego di bitume in conformità al livello dei prezzi in essere nel settembre 1975 (
1
). Dato che al riguardo nella lettera si parla dell' accordo con l'amministrazione (malgascia), si può infatti difficilmente pensare a qualcosa di diverso da un'approvazione data dalle autorità comunitarie competenti. Così viene chiaramente suscitata l'impressione che, almeno inizialmente, fosse stato raggiunto di fatto un accordo tra la Comunità e la Repubblica del Madagascar non soltanto sul principio del risarcimento danni, ma anche sul metodo di calcolo da applicare che riprendeva la relativa proposta della ricorrente. A ciò si aggiungeva però il fatto che la divisione Progetti della Direzione era a quel momento del parere che dovesse essere seguito un altro metodo di calcolo ed esso era in discussione con i servizi finanziari consultati. Il delegato prometteva nel contempo di informare la ricorrente il più rapidamente possibile in ordine alla posizione finale delle autorità competenti di Bruxelles. Infine il delegato osservava ancora, nei tre ultimi paragrafi della sua lettera, che l'elaborazione e la soluzione definitiva in un secondo atto aggiuntivo nonché l'approvazione di questo avrebbero richiesto un certo tempo. Egli si dichiarava tuttavia convinto che a breve termine si sarebbe pervenuti ad una soluzione ragionevole dei problemi sollevati. Mi sembra chiaro comunque che tale lettera non conteneva ancora una posizione definitiva sul metodo di calcolo da applicare.
Con lettera 10 agosto 1976 diretta alla ricorrente (cfr. allegato 14 al ricorso e citazioni a pag. 6 della relazione d'udienza), il delegato in loco poneva comunque termine ad ogni illusione al riguardo. In tale lettera veniva chiaramente affermato che la direzione interessata (non è chiaro se con ciò si intendesse il direttore generale-ordinatore principale) non era d'accordo col metodo di calcolo. Dato che nella lettera precedente si dichiarava espressamente che era già intervenuto un accordo in materia e si parlava di discussioni avvenute al riguardo solo in seguito, discussioni che erano rimaste ancora senza esito, è un po' strano che questa evidente revoca di un'approvazione in precedenza concessa sia stata presentata come il mantenimento di una posizione presa in precedenza. Per ulteriori particolari su tale lettera rinvio al suo testo e alla relazione d'udienza. In sintesi, tali ulteriori particolari si risolvono nel fatto che il nuovo punto di vista era portato a conoscenza delle autorità malgasce con la richiesta di esaminare nuove formule di revisione dei prezzi e nel fatto che il delegato consigliava alla ricorrente di collaborare al riguardo. Mi sembra chiaro che una soluzione del problema del risarcimento danni è stata così rinviata sine die o quanto meno notevolmente ritardata e che non le autorità malgasce (l'ordinatore locale), ma l'ordinatore principale e quindi la Comunità erano responsabili di tale ritardo. Inoltre mi sembra chiaro, in base al tenore della lettera, che la prescritta procedura di concertazione tra l'ordinatore principale e l'ordinatore locale non era ancora conclusa. Veniva infatti chiesto di esaminare altre formule di revisione dei prezzi. Non si parla quindi (ancora) di un'approvazione delle formule da applicare in via definitiva. È a mio parere di per sé corretto ritenere che la lettera 10 agosto 1976 non implicasse (più) alcun obbligo della Comunità nei confronti della ricorrente (pag. 6 della memoria della Commissione 31 marzo 1982 e pagg. 6 e 7 della controreplica). Dalla lettera 10 agosto 1976 risulta però anche, come già accennato, che la prescritta procedura di concertazione fra la Comunità e il Madagascar in ordine al calcolo del risarcimento danni, in linea di principio riconosciuto, era continuata. Entro questi limiti la ricorrente non aveva ancora alcun motivo, anche in base a questa lettera, di ritenere responsabile la Comunità. Dato che nella lettera si restava molto nel vago appunto in ordine al metodo di calcolo da seguire, la ricorrente poteva inoltre continuare ancora a pensare che alla fine si presentasse una soluzione soddisfacente. Nella lettera del delegato alla ricorrente del 29 giugno 1976, a cui rinvia la lettera del 10 agosto, tale aspettativa veniva persino esplicitamente manifestata. Certo non può rimproverarsi alla ricorrente di aver atteso, anche dopo la lettera 10 agosto 1976, l'ulteriore seguito della procedura di concertazione. Tale concertazione preventiva tra la Comunità e il Madagascar era infatti una condizione esplicitamente prescritta per il risarcimento danni. Tale constatazione mi sembra importante in relazione al problema della tempestività del ricorso.
Non è apparso chiaramente, nel corso del procedimento, come tale procedura di concertazione si sia svolta esattamente fra il 10 agosto 1976 e il 23 giugno 1978. Dalle risposte della Commissione a diversi quesiti da lei posti, signor presidente, nel corso della fase orale, deduco che la concertazione proseguita fra le due amministrazioni è sfociata in quel periodo in un accordo relativamente al metodo di calcolo da seguire. Non è stato appurato in quale momento sia stato raggiunto tale accordo né perché, a quanto pare, la ricorrente non ne sia stata informata.
Il 23 giugno 1978 la ricorrente chiedeva direttamente alla Commissione di intervenire immediatamente onde ottenere il pagamento dell'adeguamento dei prezzi dei prodotti bituminosi (allegato 15 al ricorso), contemporaneamente essa annunciava che, in mancanza di una tempestiva soluzione, essa avrebbe sottoposto la controversia ad arbitrato.
Il 26 settembre 1978 un dipendente della Commissione, che deve ritenersi a ciò competente (
2
), rispondeva alla ricorrente che la sua lettera era stata trasmessa al delegato della Commissione nel Madagascar perché egli esaminasse con l'amministrazione malgascia se in sede locale fosse stata presa una decisione. Inoltre, in questa lettera veniva ricordato che tutta la corrispondenza relativa alla controversia doveva essere indirizzata a tale ultima amministrazione in quanto ad essa spettava prendere posizione sulla fondatezza della pretesa al risarcimento danni, atteso che il FES poteva intervenire solo su domanda del governo malgascio (allegato 16 al ricorso).
In contrasto con quanto asserito dalla Commissione nel corso della fase orale, anche in risposta ad una serie di quesiti rivoltile da codesta Corte, a mio parere, dal testo di tale lettera può dedursi solo che la prescritta procedura di concertazione interna fra le due amministrazioni, su cui verteva la precitata corrispondenza, non era ancora sfociata in un accordo e che persino la fondatezza di massima della pretesa fatta valere, diretta al risarcimento dei danni provocati dagli aumenti di prezzi intervenuti, non era più riconosciuta dalla Commissione. Alla luce di quanto sopra, ritengo del tutto giustificato che il ricorso sia diretto in particolare contro quest'ultima lettera. Per quanto riguarda il problema di stabilire se il diritto all'azione sia prescritto, ritengo pertanto decisiva tale lettera. In tutte le lettere anteriori infatti l'esito della prescritta procedura di concertazione interna fra le due amministrazioni rimaneva chiaramente in sospeso. Solo in base alle dichiarazioni rilasciate dalla Commissione nel corso della fase orale, da me riferite in precedenza (e consistenti, fra l'altro, nell'affermazione secondo cui essa si ritiene vincolata da una decisione del collegio arbitrale di cui all'art. 316 del capitolato degli oneri speciali) tale lettera può essere interpretata a posteriori anche nel senso che la Commissione in definitiva si rimette, per la soluzione della controversia, alle clausole di competenza giurisdizionale contemplate per le controversie fra la ricorrente e le autorità del Madagascar e che essa si ritiene vincolata da una soluzione che intervenga in tale contesto. Tuttavia, anche alla luce delle disposizioni vincolanti in precedenza riportate, la corrispondenza in precedenza scambiata poteva essere interpretata dalla ricorrente solo nel senso che senza un'approvazione preliminare del FES, una concertazione da parte sua con le autorità malgasce o persino un procedimento arbitrale non avrebbero potuto mai sfociare in un risultato positivo nei suoi confronti.
Con lettera 21 settembre 1979, la ricorrente avviava il procedimento arbitrale (allegato 13 alla memoria della Commissione del 31 marzo 1982). Gli arbitri designati si riunivano nell'aprile del 1980 constatando, secondo quanto esposto alla pag. 8 della memoria della Commissione del 31 marzo 1982, che la procedura preliminare di conciliazione non era conclusa (
3
). In precedenza era risultato, da una lettera delle autorità malgasce alla ricorrente in data 16 gennaio 1979 (allegato I alla controreplica) e dalla risposta della ricorrente a quest'ultima in data 12 marzo 1979 (allegato 1 alla replica), che, sicuramente a seguito della corrispondenza intercorsa con la Direzione generale sviluppo, anche fra la ricorrente e le autorità malgasce era effettivamente insorta una controversia in ordine al metodo di calcolo da seguire. È pacifico inoltre che la ricorrente, anche dopo l'interruzione del procedimento arbitrale (per la quale essa fornisce un'altra spiegazione), con lettere 8 agosto 1980, 19 gennaio 1981 e 14 gennaio 1982 (allegati 9, 10 e 11 alla memoria della Commissione del 31 marzo 1982) ha tentato di raggiungere un accordo con le autorità malgasce.
2.3. Sullo sfondo delle precitate disposizioni regolamentari e contrattuali e della voluminosa corrispondenza da me successivamente illustrata nonché di altri fatti, tenterò ora di esaminare il ricorso della ricorrente. Certo, lo scambio triangolare di corrispondenza fra le due amministrazioni interessate e la ricorrente fa pensare ai romanzi di Kafka non meno della coordinazione fra due enti nazionali di previdenza sociale a cui la Commissione ha attribuito un analogo carattere nella causa Baccini (citata nelle mie conclusioni precedenti la sentenza 23 marzo 1982, causa 79/81, Race. 1982, pag. 1063). Nei romanzi di Kafka Il castello e II processo, pur essendo chiaro che il cittadino è la vittima, non è facile appurare chi ne sia responsabile e quali norme si applichino.
3. La ricevibilità
3.1.
Nella sua memoria del 31 marzo 1982, la Commissione ha sollevato un'eccezione di irricevibilità del ricorso (che codesta Corte, com'è noto, ha riunito al merito con ordinanza 22 settembre dello stesso anno).
In primo luogo, la Commissione sostiene a tal fine che la ricorrente abuserebbe dell'art. 215, 2o comma, del trattato CEE onde far gravare a carico della Comunità una pretesa contrattuale da essa vantata nei confronti del Madagascar (punto 11 della memoria). Tale argomento principale addotto dalla Commissione va a mio parere respinto. La ricorrente contesta in particolare alla Commissione, a torto o a ragione, il fatto di non aver dato l'accordo preliminare di cui all'art. XX della convenzione di finanziamento di cui trattasi alla richiesta di risarcimento presentata dalla ricorrente stessa all'amministrazione malgascia e da quest'ultima ritenuta fondata. Con ciò la Commissione avrebbe reso in anticipo impossibile la corresponsione di tale risarcimento danni anche dopo un'eventuale decisione arbitrale favorevole. La ricorrente contesta inoltre alla Commissione (a torto o a ragione) il fatto di avere sconfessato, parecchi mesi dopo, il suo accordo iniziale sia in ordine al principio del risarcimento dal danno che in ordine al relativo metodo di calcolo e di averla rinviata, dopo circa tre anni, senza aver chiarito definitivamente la sua posizione, all'amministrazione malgascia. Il ricorso è quindi chiaramente diretto ad impugnare un atto della Commissione lesivo nei confronti della ricorrente. Dal tenore della corrispondenza prodotta risulta altresì chiaramente che sia le autorità malgasce che il delegato in loco del FES e i servizi di Bruxelles hanno costantemente indotto la ricorrente a pensare che l'approvazione della Commissione costituisse una condizione preliminare perché le sue richieste avessero seguito. Ciò corrisponde pienamente, come già osservato, col testo dell'art. XX della convenzione di finanziamento. Dal ritardo così prodottosi nell'esame della domanda di risarcimento, se non del suo rigetto totale o parziale, come sostiene la ricorrente, va ritenuta responsabile la Commissione e nessun altro.
3.2.
Il ricorso sotto questo profilo, da parte della Commissione, alla giurisprudenza di codesta Corte in materia agricola va senz'altro respinto. Infatti, diversamente da quanto avviene nel caso presente alla luce del nostro esame delle norme pertinenti, gli atti di esecuzione nazionali degli stati membri, di cui trattasi in tale giurisprudenza in materia agricola, non sono soggetti ad una approvazione preliminare della Commissione, così come rilevato anche dalla ricorrente nelle sue memorie. Ripeto a questo riguardo che sia l'amministrazione del Madagascar sia i funzionari comunitari interessati (in particolare il delegato in loco) hanno costantemente rilevato tale necessità di approvazione preliminare chiedendo ripetutamente alla ricorrente, sotto tale profilo, di avere un po' di pazienza.
Nella sentenza Ireks-Arkady (causa 238/79, Racc. 1979, pag. 2955), citata al punto 15 della suddetta memoria, viene del resto riconosciuto che un ricorso contro la Comunità a norma dell'art. 215, 2o comma, è appunto ricevibile qualora non sia diretto ad ottenere il versamento di una somma dovuta (in via definitiva) in forza delle norme comunitarie (che i giudici nazionali debbono applicare) e il giudice nazionale non possa accogliere tale domanda. Il fatto che la Commissione tragga un'altra conclusione da questa sentenza dipende indubbiamente dalla sua tesi — come già osservato indifendibile — secondo cui il ricorso non è diretto in realtà contro atti della Comunità stessa (il blocco dell'approvazione preliminare richiesta e l'invito rivolto alla ricorrente, fino alla lettera del 26 settembre 1978, ad attendere tale approvazione). La Commissione si richiama a torto anche alla sentenza Grands Moulins des Antilles (causa 99/74, Race. 1975, pag. 1531) in quanto — diversamente da quanto avviene nella presente controversia — « i suoi eventuali diritti » (ossia i diritti della Grands Moulins) « nei confronti di queste autorità non dipendono affatto da una previa decisione di finanziamento della Comunità » (il corsivo è mio).
In che misura, malgrado l'autorizzazione preliminare di finanziamento richiesta appunto nelle disposizioni di cui trattasi nella presente controversia, l'autorizzazione stessa non fosse in realtà richiesta può essere stabilito soltanto a seguito di un esame nel merito. Dalle considerazioni che la Commissione ha consacrato a tale questione nella sua prima difesa in udienza risulta che a quel momento essa subordinava ancora il finanziamento del risarcimento da corrispondere, e quindi di fatto il suo pagamento, a tale approvazione preliminare. Inoltre rimane in ogni caso il problema della responsabilità della Commissione per aver dato per circa tre anni l'impressione che tale autorizzazione preliminare fosse effettivamente richiesta.
3.3.
Infine, l'eccezione di prescrizione della pretesa fatta valere dalla Commissione va ugualmente respinta. Dalla mia analisi dei fatti risulta già (cfr. il precedente punto 2.2), che a mio parere la domanda della ricorrente è basata giustamente, in particolare, sulla lettera della Commissione 26 settembre 1978. Mi limito pertanto a rinviare sostanzialmente a questa analisi. Le precedenti lettere del 29 giugno e del 10 agosto 1976 permettevano in ogni caso alla ricorrente di desumere che la concertazione tra la Commissione e le autorità malgasce non era ancora conclusa. Al riguardo, aggiungo soltanto nuovamente, a titolo di chiarimento, che il risarcimento richiesto nel ricorso riguarda il danno causato dalla Commissione alla ricorrente respingendo, dopo averlo inizialmente approvato, il metodo di calcolo del danno proposto dalla ricorrente e rinviando infine quest'ultima, con la lettera precitata, alle autorità malgasce, senza chiarire se fosse conclusa la procedura di concertazione di cui trattasi fra la Commissione e il Madagascar in ordine ad una formula diversa. Certamente non era stato chiarito su quale base fosse eventualmente stata conclusa tale procedura di concertazione, e ciò malgrado il fatto che, come già osservato per conto della Commissione, nelle fasi anteriori era stato costantemente fatto presente alla ricorrente che essa doveva attendere una chiara presa di posizione della Commissione stessa in materia, se non un nuovo atto aggiuntivo, prima di poter risolvere questo problema con le autorità malgasce. A mio parere, il ricorso è pertanto proposto entro il termine prescritto di cinque anni dall'atto della Commissione che è stato in definitiva decisivo per il danno asserito.
3.4.
L'eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla Commissione va pertanto a mio parere respinta. Tale conclusione non può neppure essere infirmata a posteriori dal fatto che la Commissione, nell'ultima fase della trattazione orale, in risposta a quesiti rivoltile da codesta Corte, ha dichiarato di ritenersi vincolata da una decisione arbitrale quale in precedenza descritta, malgrado il diverso tenore delle disposizioni in materia. Tale dichiarazione lascia quanto meno inalterato il rilevante danno subito dalla ricorrente a titolo di perdita di interessi a seguito degli atti delle istituzioni comunitarie. Si può però pensare che i ritardi provocati dalla Commissione non rendano neppure più possibile il ricorso alle procedure interne nel Madagascar, e in particolare la riapertura del procedimento arbitrale dopo l'esperimento delle procedure di conciliazione locali. Nel corso del procedimento, nessuna delle parti ha potuto fornire una spiegazione al riguardo.
Inoltre si deve in ogni caso desumere, dalle dichiarazioni della Commissione in udienza, che l'amministrazione del Madagascar, anche in caso di ripresa della concertazione con la ricorrente, non può allontanarsi dalla posizione nel frattempo assunta dalla Commissione nei confronti del metodo di calcolo, se essa vuole fare finanziare dal FES il risarcimento danni da corrispondere. Tale conseguenza di diritto della lettera della Commissione alla ricorrente del 26 settembre 1978 è quindi fin d'ora definitiva.
La mia conclusione in ordine alle ricevibilità non può neppure essere infirmata dalla circostanza che la ricorrente, sia prima che dopo la lettera 26 settembre 1978, abbia anche avuto talune divergenze d'opinione con le autorità malgasce. Prima della lettera 26 settembre 1978, tali divergenze di opinione riguardavano, secondo gli allegati 11 e 12 al ricorso, l'ammontare del risarcimento risultante dal metodo di calcolo della ricorrente inzialmente accettato in quanto tale dalle suddette autorità. Dopo la lettera del 26 settembre 1978, tali divergenze d'opinione riguardavano un altro metodo di calcolo, allora proposto da tali autorità a seguito delle obiezioni formulate dalla Commissione nei confronti del metodo di calcolo iniziale (cfr. la lettera della ricorrente del 12 marzo 1979, allegato 1 alla replica). È logico che in base alle obiezioni della Commissione nei confronti del metodo di calcolo iniziale, la ricorrente, in relazione alle disposizioni di cui trattasi relative all'accordo preliminare da parte della Commissione, abbia ritenuto infine privo di senso proseguire il procedimento arbitrale sull'applicazione di tale metodo di calcolo, dopo l'esperimento delle procedure interne di conciliazione del Madagascar.
4. La valutazione nel merito
4.1.
Dall'esame dei fatti da me effettuato (cfr. precedente punto 2.2) risulta che la Commissione riconosce, in linea di principio, sia l'esistenza del danno che il diritto ad un risarcimento dello stesso. Non mi sembra in definitiva di importanza decisiva ai fini del presente procedimento lo stabilire in che misura la Commissione abbia anche inizialmente accettato il metodo di calcolo del danno da risarcire proposto dalla ricorrente e dall'amministrazione malgascia. Nel ricorso l'importo (contestato) del danno subito è comunque sufficientemente specificato. Non ritengo neppure rilevante, ai fini del presente procedimento, la contestazione di tale importo da parte della Commissione.
4.2.
Ciò che la Commissione contesta nel merito è innanzitutto il fatto che tale danno sia da imputare ad atti illeciti commessi dai suoi servizi. Su questo punto, in base alla mia analisi dettagliata dei fatti, consta che la Commissione, tramite lettere firmate da suoi dipendenti, ha sospeso il pagamento del risarcimento richiesto almeno fino al 21 settembre 1978. La Commissione ha poi dichiarato espressamente, alla fine della fase orale, in risposta a quesiti rivoltile da codesta Corte, che essa si ritiene vincolata, anche sotto il profilo finanziario, da decisioni arbitrali in materia, quali contemplate nelle disposizioni interessate. Già per questo motivo è dimostrata, a mio parere, l'illegittimità della suddetta sospensione. Il fatto che tale sospensione della concertazione fra l'amministrazione malgascia e la ricorrente sia stata provocata da lettere di dipendenti della Commissione dirette alla ricorrente, risulta infine evidente dalla formulazione delle lettere summenzionate. Parimenti le lettere dirette alla ricorrente in data 29 giugno 1976, 10 agosto 1976 e 21 settembre 1978, da cui risulta che la Commissione, dapprima provvisoriamente e solo il 21 settembre 1978 in maniera chiaramente definitiva, aveva rifiutato di dare la sua approvazione preliminare in ordine al metodo di calcolo proposto dalla ricorrente, debbono essere considerate fonte di effetti giuridici pregiudizievoli e irreparabili nei confronti degli interessi della ricorrente. Infatti è stata con ciò impedita, a parte la possibilità, apparsa solo in seguito, di eliminare tali effetti giuridici attraverso la menzionata procedura arbitrale, la possibilità — di fatto rilevante — che il risarcimento richiesto venisse finanziato dal FES. In particolare, così come in precedenza accennato (punto 3.4), è stata comunque preclusa la possibilità di un accordo diretto con le autorità malgasce sulla base delle proposte della ricorrente. Inoltre neppure la lettera 21 settembre 1978, come altre lettere precedenti, forniva alla ricorrente chiarimenti in ordine ad una formula di revisione in base alla quale essa potesse appunto giungere ad un accordo con le suddette autorità e ciò malgrado il precedente annuncio di una presa di posizione definitiva in materia.
Secondo la vostra sentenza 15 marzo 1967 nella causa CBR-Cementbedrijven e a. (cause riunite da 8 a 11/66, Racc. 1967, pag. 84), sulla quale la Commissione si è fondata a torto nel corso del procedimento, le lettere che provochino effetti del genere vanno considerate come decisioni soggette ad impugnazione. A seconda delle circostanze potrà trattarsi di un ricorso diretto all'annullamento ovvero ad ottenere un risarcimento danni.
4.3.
Infine, sussiste anche un nesso di causalita tra le suddette misure di sospensione da parte della Commissione e (almeno in parte) il danno subito dalla ricorrente. Non solamente in base alle disposizioni riportate al precedente punto 2.1, ma anche in base al tenore degli scritti ad essa inviati, esaminato al punto 2.2, la ricorrente doveva giungere appunto alla conclusione che l'accordo preliminare della Commissione (ordinatore principale) sulla richiesta di risarcimento da essa presentata e sul metodo di calcolo del danno subito da essa proposto fosse una condizione preliminare per una concertazione fruttuosa con le autorità malgasce (ordinatore locale, da tenere ben distinto rispetto al controllore delegato del FES, che è un dipendente della Commissione) ovvero per un arbitrato.
4.4.
Ove dovesse risultare che le possibilità di concertazione, di conciliazione o di arbitrato nel Madagascar, sulla base della responsabilità (questa volta quindi contrattuale) riconosciuta in linea di principio a norma dell'art. 304 del precitato primo atto aggiuntivo sono nel frattempo venute meno sul piano di fatto o di diritto (ad esempio per prescrizione del diritto a procedere per via arbitrale), la Commissione dovrà essere dichiarata responsabile dell'intero danno. Qualora invece si giunga ancora ad una composizione con le autorità malgasce (comprese le istanze di conciliazione), ovvero ad una decisione del collegio arbitrale, la Commissione potrà essere ancora citata separatamente dinanzi a codesta Corte per il risarcimento della perdita di interessi subita dalla ricorrente a seguito delle misure di sospensione e reclamata nel ricorso. Infatti, secondo quanto dichiarato dalla Commissione durante la fase orale, la decisione del collegio arbitrale o un eventuale accordo precedentemente raggiunto con le autorità malgasce (
4
) verrebbero rispettati. Sembra tuttavia improbabile che il collegio arbitrale si ritenga competente a pronunciarsi anche sugli aggravi ulteriori provocati dalla Commissione alla ricorrente.
4.5.
Viste le incertezze così descritte, ritengo infine inevitabile una sentenza interlocutoria. Si renderà infatti necessario un rinvio parziale e provvisorio della definizione ultima del risarcimento danni a iniziative da prendersi in loco da parte della ricorrente. Per questo motivo, ma anche a causa della confusione, provocata dalla Commissione col suo comportamento, in ordine alla corretta ripartizione delle responsabilità fra la Comunità e la Repubblica del Madagascar, la formulazione della vostra sentenza al riguardo rivestirà una notevole importanza per la ricorrente come per le autorità malgasce e per il collegio arbitrale. In particolare, a mio parere, nella vostra sentenza si potrà prendere atto di tutte le predette dichiarazioni rese dalla Commissione nel corso della fase orale in risposta a quesiti posti da codesta Corte. La vostra sentenza sarà d'altro canto rilevante anche per la soluzione di analoghi problemi che dovessero porsi nello svolgimento di altri progetti del FES. Nel « castello di Kafka », che la Commissione ha creato, potrà farsi così la necessaria chiarezza in ordine alle responsabilità.
5. Conclusione
Sulla base delle mie precedenti considerazioni vi propongo infine di emanare una sentenza interlocutoria in cui:
5.1.
venga dichiarato fondato il ricorso, salvo per quanto riguarda l'importo del danno che la Comunità deve risarcire;
5.2.
venga sospesa la determinazione dell'importo del danno che la Comunità deve risarcire fino ad una data successiva al momento in cui la ricorrente abbia esaurito i mezzi disponibili per definire le sue controversie con le competenti autorità malgasce (concertazione diretta con tali autorità, procedure di conciliazione vigenti in loco e procedimento arbitrale contemplato nel contratto d'appalto) ;
5.3.
venga imposto alla ricorrente di riferire alla Commissione e alla Corte, ogni sei mesi, in ordine allo stato della composizione della sua controversia con le competenti autorità della Repubblica del Madagascar, nonché di riferire alla Commissione e alla Corte in ordine all'esaurimento dei mezzi disponibili per la soluzione della controversia stessa;
5.4.
venga ingiunto a entrambe le parti di riferire alla Corte, entro i sei messi successivi a tale ultima relazione, in ordine ad eventuali divergenze che ancora sussistano relativamente alla portata della responsabilità della Commissione ancora in essere;
5.5.
la Commissione venga condannata alle spese del procedimento fino alla fase attuale.
Infine, rilevo ancora che in relazione alla residua responsabilità della Comunità, da me in linea di principio riconosciuta, la Commissione ha naturalmente un interesse a favorire, anche dal canto suo, una rapida definizione della controversia fra la ricorrente e le competenti autorità della Repubblica del Madagascar. Ritengo auspicabile che la Commissione venga condannata fin da questo momento alle spese processuali sinora sostenute in quanto la soluzione proposta richiederà certamente ancora molto tempo. Ritengo pertanto iniquo fare ancora sopportare provvisoriamente alla ricorrente stessa le proprie spese processuali in attesa della vostra sentenza definitiva.
(
*1
)	Traduzione dall'olandese.
(
1
)	L'ultima frase a pag. 2 della lettera è del seguente tenore: «Come sapete, era stato raggiunto un accordo con l'amministrazione sulla proposta di rivalutare i prezzi unitari dei lavori comportanti l'impiego di bitume alla data del settembre 1975». In base alla citata ripartizione di competenze, su cui la Commissione ha unto insistito nel corso del procedimento, la ricorrente poteva ritenere certo che tale accordo fosse stato raggiunto dalle competenti autorità comunitarie. In questa misura non è credibile l'interpretazione data dalla Commissione a questo passo a pag. 6 del controricorso e a pag. 7 della controreplica.
(
2
)	Tale competenza non è suu comunque mai contestata ma al contrario implicitamente riconosciuta dalla Commissione durante il procedimento dinanzi a codesta Corte.
(
3
)	La fondatezza di tali affermazioni della Commissione non ha potuto essere né confermata né contestata in udienza dall'avvocato della ricorrente in quanto egli non era sufficientemente informato sullo svolgimento della procedura di arbitrato.
(
4
)	Quest'ultimo quindi alie condizioni fissate dalla Commissione per il metodo di calcolo.