62009CP0357
STANDPUNTBEPALING VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 10 november 2009 (
1
)
Zaak C-357/09 PPU
Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov)
„Visa, asiel, immigratie en andere beleidsterreinen die verband houden met vrij verkeer van personen — Richtlijn 2008/115/EG — Terugkeer van staatsburgers van derde landen die illegaal op grondgebied verblijven — Artikel 15, leden 4 tot en met 6 — Termijn voor bewaring — Inaanmerkingneming van tijdvak waarin uitvoering van verwijderingsbeslissing is geschorst — Begrip ‚redelijk vooruitzicht op verwijdering’”
I — Inleiding
1.
Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, dat het Hof op verzoek van de verwijzende rechter heeft besloten te behandelen volgens de spoedprocedure beschreven in artikel 23 bis van het Statuut van het Hof, heeft het Administrativen sad Sofia-grad (bestuursgerechtshof te Sofia, Bulgarije) het Hof op grond van artikel 68, lid 1, EG juncto artikel 234 EG vier vragen gesteld over de uitlegging van artikel 15, leden 4 tot en met 6, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: „terugkeerrichtlijn” of „richtlijn”) (
2
).
2.
Met deze vragen en de verschillende subvragen vraagt de verwijzende rechter het Hof in hoofdzaak naar de toepasselijkheid in het onderhavige geval van de bepalingen van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn, inzake de maximumtermijn voor bewaring met het oog op verwijdering, en de wijze van berekening van de hiervoor bepaalde termijnen in de omstandigheden van het hoofdgeding. Verder wil hij weten onder welke omstandigheden verwijdering kan worden beschouwd als redelijkerwijs niet mogelijk, alsmede of, en onder welke omstandigheden, de bewaring kan worden gehandhaafd wanneer er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat en de mogelijkheden tot verlenging van de duur van de bewaring zijn uitgeput.
3.
Deze vragen zijn gerezen in een geding waarin de verwijzende rechter ambtshalve en in laatste aanleg uitspraak dient te doen over de rechtmatigheid en derhalve de voortzetting van de bewaring van Saïd Shamilovich Kadzoev in de speciale inrichting voor de tijdelijke plaatsing van vreemdelingen in de buurt van de stad Sofia.
4.
Ik merk op dat het instellen van regels over de maximumduur van de bewaring een van de meest besproken punten was bij het vaststellen van de terugkeerrichtlijn, gezien de aanzienlijke verschillen die er op dit punt bestonden — en in zekere mate nog altijd bestaan — tussen de wetgeving en de praktijk in de lidstaten.
5.
Dit is de eerste maal dat het Hof zich dient uit te spreken over bepaalde aspecten van de toepassing van artikel 15 van deze richtlijn. Het belang van de onderhavige prejudiciële procedure reikt dan ook verder dan dat van de concrete zaak. De procedure ligt in de lijn van het moeizame en voortdurende proces van zoeken naar een evenwicht tussen enerzijds het onbetwistbare, door het Europese Hof voor de rechten van de mens erkende recht van een staat toezicht te houden op de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen op zijn grondgebied (
3
), en zijn rechtmatig belang om op doeltreffende wijze te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van het immigratie- en asielrecht, en anderzijds de vereisten van de rechtsstaat en de mate van bescherming waarop migrerende personen aanspraak hebben uit hoofde van het internationale recht, het gemeenschapsrecht en in het bijzonder de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
II — Toepasselijke bepalingen
A — De terugkeerrichtlijn
6.
Artikel 15 van de terugkeerrichtlijn, dat deel uitmaakt van het hoofdstuk over de bewaring met het oog op verwijdering, luidt als volgt:
„1.   Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
a)
er risico op onderduiken bestaat, of
b)
de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
[…]
3.   In ieder geval wordt de inbewaringstelling met redelijke tussenpozen op verzoek van de onderdaan van een derde land of ambtshalve getoetst. In het geval van een lange periode van bewaring wordt de toetsing aan controle door een rechterlijke autoriteit onderworpen.
4.   Indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is, of dat de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen, is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten.
5.   De bewaring wordt gehandhaafd zolang de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden mag bedragen.
6.   De lidstaten kunnen de in lid 5 bedoelde termijn overeenkomstig de nationale wetgeving slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen indien de verwijdering, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, omdat:
a)
de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of
b)
de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten.”
7.
Overeenkomstig artikel 20 van de terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
B — Relevant nationaal recht
8.
Op 15 mei 2009 heeft de Republiek Bulgarije artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn in nationaal recht omgezet door wijziging (
4
) van de wet betreffende vreemdelingen in de Republiek Bulgarije (hierna: „vreemdelingenwet”). De verwijzende rechter geeft echter aan dat artikel 15, lid 4, van de terugkeerrichtlijn niet is omgezet in Bulgaars recht.
9.
Artikel 44, lid 6, van de vreemdelingenwet bepaalt dat wanneer een bestuurlijke dwangmaatregel niet kan worden uitgevoerd jegens een vreemdeling omdat zijn identiteit niet is vastgesteld, of omdat er een duidelijk gevaar voor achterhouding bestaat, de instantie die deze maatregel heeft genomen de plaatsing van deze vreemdeling in een inrichting voor tijdelijke bewaring van vreemdelingen kan gelasten, teneinde zijn verwijdering van het grondgebied van de Republiek Bulgarije of zijn uitzetting te regelen.
10.
Vóór de omzetting van de terugkeerrichtlijn door middel van de op 15 mei 2009 aangenomen wijziging van de vreemdelingenwet was de duur van de plaatsing in een inrichting voor bewaring op geen enkele wijze beperkt.
11.
Thans bepaalt artikel 44, lid 8, van de vreemdelingenwet dat „[d]e plaatsing duurt zolang de in lid 6 bedoelde omstandigheden voortduren, met dien verstande dat deze niet meer dan zes maanden mag bedragen. Wanneer de persoon weigert met de bevoegde autoriteiten samen te werken, wanneer er vertraging is bij het verkrijgen van de noodzakelijke documenten voor de verwijdering of de uitzetting of wanneer de persoon een bedreiging voor de nationale veiligheid of de openbare orde vormt, kan de plaatsing bij uitzondering worden verlengd tot twaalf maanden”.
12.
In artikel 46a, leden 3 tot en met 5, van de vreemdelingenwet is bepaald:
„3)   Elke zes maanden stelt de directeur van de inrichting voor de tijdelijke plaatsing van vreemdelingen een lijst op van vreemdelingen die aldaar gedurende meer dan zes maanden hebben verbleven wegens belemmeringen bij hun verwijdering van het grondgebied. De lijst wordt gezonden naar het bestuursgerechtshof van de plaats waar de inrichting is gevestigd.
4)   Na elke periode van zes maanden van plaatsing in een inrichting voor tijdelijke plaatsing beslist het gerechtshof ambtshalve in raadkamer over de verlenging, de vervanging of het einde van de inbewaringstelling. De beslissing van het gerechtshof is niet voor beroep vatbaar.
5)   Wanneer het gerechtshof het bestreden besluit tot plaatsing vernietigt of de vrijlating van de vreemdeling gelast, wordt laatstgenoemde onmiddellijk uit de inrichting voor tijdelijke plaatsing ontslagen.”
III — Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
13.
De belangrijkste feiten van het geding kunnen, voor zover zij relevant zijn voor de onderhavige zaak, als volgt worden samengevat:
14.
Op 21 oktober 2006 is Kadzoev door de Bulgaarse politie aangehouden vlakbij de grens met Turkije. Bij zijn aanhouding had hij geen identiteitsdocumenten bij zich en gaf hij als zijn naam op Saïd Shamilovich Huchbarov, geboren op 11 februari 1979 te Grozny (Republiek Tsjetsjenië). Vanaf het moment van zijn aanhouding verklaarde hij dat hij niet wilde dat het consulaat van Rusland van zijn aanhouding in kennis werd gesteld. Later gaf hij toe dat hij een valse identiteit had opgegeven en dat zijn echte achternaam Kadzoev was. Hij legde een geboorteakte over waaruit bleek dat hij op 11 februari 1979 te Moskou in de toenmalige Sovjet-Unie was geboren uit een vader van Tsjetsjeense nationaliteit, Shamil Kadzoev, en een moeder van Georgische nationaliteit, Loli Elihvari.
15.
Op 22 oktober 2006 is ten aanzien van hem een besluit tot „gedwongen plaatsing” (besluit nr. 3469) genomen. Op basis van dit besluit is Kadzoev geplaatst in een inrichting voor bewaring te Liubimets, in de regio Elhovo, waar hij tot 3 november 2006 is vastgehouden. Bij besluiten van dezelfde datum zijn hem ook bestuurlijke dwangmaatregelen opgelegd: „verwijdering onder dwang” en „ontzegging van de toegang tot het grondgebied”.
16.
Op grond van het besluit tot gedwongen plaatsing (besluit nr. 3583) van 1 november 2006 is Kadzoev, in afwachting van de uitvoering van de bestuurlijke dwangmaatregel tot verwijdering, geplaatst in de speciale inrichting voor tijdelijke bewaring van vreemdelingen te Busmantsi, vlakbij Sofia. Deze plaatsing zou duren totdat uitvoering van de bestuurlijke dwangmaatregel tot verwijdering onder dwang mogelijk was, dat wil zeggen totdat hij documenten om naar het buitenland te reizen had verkregen en er voldoende financiële middelen waren gevonden voor zijn reis naar Tsjetsjenië.
17.
Kadzoev heeft tegen de besluiten tot verwijdering, tot ontzegging van de toegang tot het grondgebied van de Republiek Bulgarije en tot gedwongen plaatsing in een inrichting voor bewaring van vreemdelingen beroep ingesteld bij de rechter, maar deze beroepen zijn verworpen. Dientengevolge zijn al deze maatregelen, waaronder de plaatsing in de inrichting voor tijdelijke bewaring, uitvoerbaar geworden.
18.
Ondanks de inspanningen van de Bulgaarse autoriteiten, bepaalde niet-gouvernementele organisaties en Kadzoev zelf om een veilig derde land te vinden, is er echter geen concrete overeenkomst bereikt, en heeft hij tot nu toe geen reisdocumenten ontvangen.
19.
Ook moet worden opgemerkt dat Kadzoev op 31 mei 2007, tijdens zijn verblijf in de inrichting voor tijdelijke bewaring van vreemdelingen, een verzoek heeft ingediend om te worden erkend als vluchteling. Dit verzoek is bij beslissing van de bestuursrechtbank te Sofia van 9 oktober 2007 afgewezen. Op 21 maart 2008 heeft hij opnieuw een asielaanvraag ingediend, die hij echter op 2 april van dat jaar weer heeft ingetrokken. Op 24 maart 2009 heeft Kadzoev voor de derde maal een verzoek ingediend om te worden erkend als vluchteling. Bij vonnis van 10 juli 2009 heeft de bestuursrechtbank te Sofia het verzoek van Kadzoev afgewezen. Dit vonnis is niet vatbaar voor beroep.
20.
Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft Kadzoev eveneens tweemaal verzocht de maatregel tot gedwongen plaatsing te vervangen door een minder dwingende maatregel, te weten de verplichting om met regelmaat een register te tekenen van de politie van de plaats waar hij verblijft. Deze verzoeken zijn door de bevoegde autoriteiten afgewezen omdat zij het opgegeven adres niet konden verifiëren.
21.
Kadzoev bevindt zich nog altijd in de speciale inrichting voor tijdelijke bewaring van vreemdelingen te Busmantsi.
22.
Het hoofdgeding is ingeleid met de neerlegging van een bestuurlijke akte van de directeur van de directie migratie van het Bulgaarse ministerie van Binnenlandse Zaken, bij het bestuursgerechtshof te Sofia, waarin deze rechter is verzocht om ambtshalve, op grond van artikel 46a, lid 3, van de vreemdelingenwet, uitspraak te doen over de duur van de bewaring van Kadzoev in de instelling voor tijdelijke bewaring van vreemdelingen te Busmantsi.
23.
In deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst, de volgende vragen aan het Hof voorgelegd en verzocht deze vragen te behandelen volgens de prejudiciële spoedprocedure:
„1.
Moet artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115/EG […] aldus worden uitgelegd dat:
a)
wanneer het nationale recht van de lidstaat vóór de omzetting van de vereisten van deze richtlijn geen maximumtermijn voor de inbewaringstelling, noch redenen voor de verlenging daarvan voorschreef en bij de omzetting van deze richtlijn niet is bepaald dat de nieuwe bepalingen terugwerkende kracht hebben, die vereisten van deze richtlijn slechts toepasselijk zijn en de termijn doen lopen vanaf de omzetting ervan in het nationale recht van de lidstaat?
b)
tot de termijn voor de bewaring in een speciale inrichting met het oog op verwijdering, in de zin van genoemde richtlijn, niet wordt gerekend het tijdvak waarin de uitvoering van een besluit tot verwijdering [van het grondgebied] van de lidstaat krachtens een uitdrukkelijke bepaling was geschorst omdat een procedure tot het verkrijgen van asiel op verzoek van een onderdaan van een derde land werd gevoerd, zelfs als hij gedurende deze procedure verder in dezelfde speciale inrichting voor bewaring heeft verbleven, wanneer de nationale wetgeving van de lidstaat dat toestaat?
2.
Moet artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115/EG […] aldus worden uitgelegd dat tot de termijn voor de bewaring in een speciale inrichting met het oog op verwijdering, in de zin van genoemde richtlijn, niet wordt gerekend het tijdvak waarin de uitvoering van een besluit tot verwijdering [van het grondgebied] van de lidstaat krachtens een uitdrukkelijke bepaling was geschorst omdat een beroepsprocedure tegen genoemd besluit bij de rechter aanhangig was, zelfs als hij gedurende deze procedure verder in dezelfde speciale inrichting voor bewaring heeft verbleven, wanneer de onderdaan niet over geldige identiteitsdocumenten beschikte en er derhalve twijfel bestaat over zijn identiteit of omdat hij niet beschikt over bestaansmiddelen of omdat hij agressief gedrag vertoont?
3.
Moet artikel 15, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG […] aldus worden uitgelegd dat de verwijdering redelijkerwijs niet mogelijk is, wanneer:
a)
op het moment van toetsing van de inbewaringstelling door de rechter, de staat waarvan de belanghebbende onderdaan is, is gevraagd hem een reisdocument met het oog op zijn terugkeer te verstrekken en er tot dat moment geen overeenstemming met het derde land is om de betrokkene daar op te nemen, hoewel de bestuurlijke organen van de lidstaat hun inspanningen in die zin voortzetten?
b)
op het moment van toetsing van de inbewaringstelling door de rechter er een terugnameovereenkomst bestond tussen de Europese Unie en de staat waarvan de betrokkene onderdaan is, maar de lidstaat wegens het bestaan van nieuwe bewijzen — namelijk een geboorteakte van de betrokkene — geen beroep heeft gedaan op de bepalingen van genoemde overeenkomst, mits de betrokkene niet wil terugkeren?
c)
de mogelijkheden tot verlenging van de termijnen voor de inbewaringstelling, voorzien in artikel 15, lid 6, van de richtlijn zijn verlopen, en er met het derde land geen terugnameovereenkomst is gesloten op het moment van de toetsing van zijn inbewaringstelling door de rechter aan artikel 15, lid 6, sub b, van de richtlijn?
4.
Moet artikel 15, leden 4 en 6, van richtlijn 2008/115/EG […] aldus worden uitgelegd dat wanneer bij de toetsing van de bewaring met het oog op de verwijdering van de betrokkene naar een derde land wordt vastgesteld dat er geen redelijke grond voor verwijdering is en dat de gronden voor de verlenging van zijn inbewaringstelling zijn uitgeput:
a)
de gelasting van zijn onmiddellijke vrijlating desalniettemin achterwege moet blijven, wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: de belanghebbende beschikt niet over geldige identiteitsdocumenten, ongeacht hoelang zij nog geldig zijn, zodat er twijfel over zijn identiteit bestaat; hij vertoont agressief gedrag; hij beschikt over geen enkel bestaansmiddel en er is geen enkele derde die zich heeft verbonden in zijn levensbehoeften te voorzien?
b)
met het oog op de beslissing omtrent de vrijlating uitvoerig moet worden beoordeeld of de onderdaan van het derde land overeenkomstig de bepalingen van het nationale recht van de lidstaat beschikt over de noodzakelijke middelen om op het grondgebied van de lidstaat te verblijven en over een adres waar hij kan wonen?”
IV — Standpuntbepaling
24.
Om te beginnen wil ik op het volgende wijzen: voor zover Kadzoev in zijn opmerkingen verschillende in de verwijzingsbeschikking beschreven feitelijke omstandigheden bestrijdt, onder meer zijn vermeende agressieve gedrag tijdens zijn bewaring, en klaagt over onregelmatigheden wat het in Bulgarije geldende immigratie- en asielrecht in het algemeen en wat de omstandigheden van zijn bewaring in het bijzonder betreft, is het volgens de in artikel 234 EG bepaalde verdeling van de bevoegdheden tussen het Hof en de nationale rechter in de prejudiciële procedure uitsluitend aan de nationale rechter om het feitelijke en juridische kader vast te stellen waarbinnen een prejudiciële vraag wordt gesteld, en in het licht van de feiten en de relevante nationale bepalingen het voorwerp van de prejudiciële procedure te bepalen en uiteindelijk de regels van gemeenschapsrecht in de concrete zaak toe te passen zoals die door het Hof zijn uitgelegd. (
5
)
25.
Het Hof is derhalve niet bevoegd te beslissen over de feiten van de onderhavige zaak of uitspraak te doen over de rechtmatigheid van de bewaring van Kadzoev en van de desbetreffende procedures, die overigens eveneens het voorwerp zijn van een beroep bij het Europese Hof voor de rechten van de mens. (
6
) Het Hof dient zich te beperken tot een beantwoording van de vragen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht die voor het hoofdgeding van nut is.
26.
Hierna zal ik ingaan op de prejudiciële vragen en daarbij in beginsel de volgorde aanhouden waarin zij gesteld zijn. Het lijkt echter zinvol subvraag b) van de eerste vraag en de tweede vraag gezamenlijk te behandelen, nu deze vragen beide betrekking hebben op gevallen waarin de uitvoering van de verwijderingsbeslissing is geschorst.
27.
Eerst dient echter te worden ingegaan op de vraag naar de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen, waarbij in het bijzonder rekening moet worden gehouden met het feit dat zij betrekking hebben op een richtlijn waarvan de omzettingstermijn nog niet verstreken is.
A — Ontvankelijkheid
28.
Volgens vaste rechtspraak is het aan de nationale rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt, om zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de door hem aan het Hof voorgelegde vragen te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. (
7
)
29.
Het Hof kan volgens vaste rechtspraak slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord te kunnen geven op de gestelde vragen. (
8
)
30.
Mijns inziens is hiervan in de onderhavige zaak geen sprake. In het bijzonder blijkt niet duidelijk dat de gestelde vragen niet relevant zijn voor de beslissing die de verwijzende rechter moet nemen, ook al was de omzettingstermijn van de terugkeerrichtlijn nog niet verstreken op het moment dat de verwijzende rechter werd gevraagd uitspraak te doen over de rechtmatigheid van de bewaring van Kadzoev.
31.
Om te beginnen staat vast dat de terugkeerrichtlijn, overeenkomstig artikel 22 ervan, in werking is getreden op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad, zijnde 24 december 2008, dus op 13 januari 2009.
32.
Uiteraard valt de lidstaten waarvoor een richtlijn bestemd is, niets te verwijten wanneer zij de richtlijn niet in nationaal recht hebben omgezet vóór het verstrijken van de omzettingstermijn. Niettemin behoren zij zich volgens de rechtspraak van het Hof te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen. (
9
)
33.
Het Hof heeft tevens gepreciseerd dat deze verplichting om zich te onthouden geldt voor alle overheidsinstanties van de betrokken lidstaten, waaronder de nationale rechter. De rechterlijke instanties van de lidstaten dienen zich dan ook vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk te onthouden van een uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. (
10
)
34.
In casu zijn de wettelijke bepalingen tot wijziging van de vreemdelingenwet volgens de verwijzende rechter te beschouwen als de formele omzetting van de terugkeerrichtlijn in het Bulgaarse recht.
35.
Wanneer de nationale rechter deze omzettingswet nu zou uitleggen en toepassen op een wijze die tegengesteld is aan de terugkeerrichtlijn, in het bijzonder aan de bepalingen daarvan die betrekking hebben op de toegestane duur van de bewaring, en daarmee precedenten zou scheppen, dan zou het risico ontstaan dat de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat na het verstrijken van de omzettingstermijn ernstig in gevaar komt.
36.
Aangezien de verwijzende rechter de prejudiciële vragen echter uitsluitend heeft gesteld om een uitlegging en toepassing van de vreemdelingenwet overeenkomstig de terugkeerrichtlijn te verzekeren, en daarmee voldoet aan de onthoudingsverplichting uit het hierboven genoemde arrest Inter-Environnement Wallonie, dient de gevraagde uitlegging van de terugkeerrichtlijn dan ook te worden beschouwd als nuttig voor de verwijzende rechter om uitspraak te kunnen doen in de zaak die bij hem aanhangig is. (
11
)
37.
Men kan zich zeker nog afvragen of ook de derde prejudiciële vraag ontvankelijk moet worden verklaard, nu deze vraag betrekking heeft op artikel 15, lid 4, van de terugkeerrichtlijn, dat volgens de verwijzende rechter niet is omgezet in nationaal recht.
38.
Mijns inziens dient hier niettemin bevestigend op te worden geantwoord.
39.
In de eerste plaats vraag ik mij af of het mogelijk is dit vierde lid geïsoleerd te analyseren, los van de andere bepalingen van artikel 15 over de bewaring met het oog op verwijdering.
40.
Immers, voor zover erin wordt bepaald dat de bewaring niet langer gerechtvaardigd is en dat de betrokkene onmiddellijk wordt vrijgelaten wanneer blijkt dat er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is of dat de in lid 1 bedoelde redenen voor de bewaring zich niet meer voordoen, is artikel 15, lid 4, slechts de afspiegeling van de regel die al is omschreven in de andere leden van dit artikel — in het bijzonder de leden 1 en 5 — op grond waarvan iedere bewaring zo kort mogelijk dient te zijn en niet langer kan duren dan dat de redenen voor de bewaring zich voordoen, waarbij deze regel voor het overige uitdrukking geeft aan het evenredigheidsbeginsel genoemd in punt 13 van de considerans van de terugkeerrichtlijn. (
12
)
41.
Ervan uitgaande dat de andere bepalingen van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn daadwerkelijk zijn omgezet in Bulgaars recht, lijkt het moeilijk vol te houden dat lid 4 van dat artikel niet is omgezet. In feite heeft de verwijzende rechter zelf aangegeven dat hij de normatieve betekenis van deze bepaling zou ontlenen aan artikel 44, lid 8, van de vreemdelingenwet.
42.
In de tweede plaats mag in elk geval niet worden vergeten dat de verplichtingen die op grond van het hierboven genoemde arrest Inter-Environnement Wallonie gedurende de termijn voor de omzetting van een richtlijn op de lidstaten rusten, waaronder de verplichting voor iedere nationale rechter om bij de uitlegging van het interne recht rekening te houden met een dergelijke richtlijn, voortkomen uit de verplichting ervoor te zorgen dat het in de richtlijn beschreven resultaat na het verstrijken van de omzettingstermijn wordt bereikt. (
13
)
43.
Zelfs wanneer de wet ter omzetting van de terugkeerrichtlijn in Bulgaars recht daadwerkelijk een leemte zou bevatten wat artikel 15, lid 4, van deze richtlijn betreft, hangt het uiteindelijk van de concrete omstandigheden van het geval af of het feit dat deze bepaling niet is omgezet en dat een nationale rechter hierdoor een beslissing zou nemen die tegen de richtlijn ingaat, het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Wanneer de betrokken bepalingen, ondanks de genoemde leemte, beschouwd zouden moeten worden als de definitieve omzetting van de richtlijn door de nationale autoriteiten, kan een dergelijk risico worden verondersteld. Was artikel 15, lid 4, van de terugkeerrichtlijn daarentegen ten tijde van het hoofdgeding nog niet in nationaal recht omgezet omdat de Bulgaarse wetgever had besloten deze richtlijn geleidelijk ten uitvoer te leggen en deze specifieke bepaling op een later tijdstip, vóór het verstrijken van de omzettingstermijn, om te zetten, kan men niet zeggen dat het feit dat deze bepaling niet is omgezet of dat een toepasselijke wet is uitgelegd op een wijze die tegen deze richtlijn ingaat het door de richtlijn voorgeschreven resultaat noodzakelijkerwijs in gevaar brengt. (
14
)
44.
Het is zonder twijfel aan de nationale rechter om hierover definitief uitspraak te doen. Zoveel is echter zeker, uit de verwijzingsbeschikking volgt niet dat nog een specifieke omzetting van artikel 15, lid 4, van de terugkeerrichtlijn is voorzien. Daar komt nog bij dat de Bulgaarse regering ter terechtzitting heeft verklaard dat zij de genoemde richtlijn beschouwt als omgezet in Bulgaars recht, wat betekent dat er geen specifieke omzettingsmaatregelen meer te verwachten zijn vóór het einde van de omzettingstermijn.
45.
Gezien het voorgaande blijkt in elk geval niet duidelijk dat de uitlegging van deze bepaling waarom in de derde prejudiciële vraag is verzocht, niet relevant is voor het hoofdgeding. (
15
)
46.
Deze omstandigheden in aanmerking nemend dienen mijns inziens alle vragen van het Administrativen sad Sofia-grad te worden beantwoord.
47.
Tot slot wil ik nog opmerken dat er bij het bestuderen van de onderhavige prejudiciële zaak voor moet worden gewaakt de verschillende vragen met betrekking tot de toepassing in de tijd die zich hier voordoen, niet met elkaar te verwarren. Zo dient mijns inziens een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de vraag, die ik zojuist behandeld heb, in welke mate de nationale rechter gehouden kan zijn bij zijn uitspraak in het hoofdgeding rekening te houden met de terugkeerrichtlijn zelfs voordat de omzettingstermijn daarvan verstreken is, en anderzijds de materiële vraag, die het voorwerp vormt van de eerste prejudiciële vraag, of artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn vereist dat bij de berekening van de duur van de bewaring tevens rekening wordt gehouden met de perioden van bewaring voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wetgeving ter omzetting van de richtlijn in nationaal recht. Deze laatste vraag zal zich overigens ook voordoen in na het verstrijken van de omzettingstermijn van de terugkeerrichtlijn aanhangig gemaakte gerechtelijke procedures met betrekking tot de rechtmatigheid van een bewaring.
B — Ten gronde
1. De eerste vraag, sub a
48.
Eerst wil ik een korte schets geven van de eisen die de terugkeerrichtlijn stelt ten aanzien van de duur van de bewaring met het oog op verwijdering.
49.
De gemeenschapswetgever heeft de bewaring met het oog op verwijdering in artikel 15, lid 5, van de terugkeerrichtlijn gelimiteerd tot zes maanden. Op grond van artikel 15, lid 6, van de richtlijn kunnen de lidstaten deze termijn ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen, wanneer de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt of de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten. Hieruit volgt dat de maximumduur van de bewaring volgens de richtlijn niet langer mag zijn dan 18 maanden.
50.
Deze termijnen geven echter slechts de absolute en uiterste grenzen van de bewaringsduur aan. Zoals in het bijzonder blijkt uit de bewoordingen van artikel 15, leden 1 en 5, van de terugkeerrichtlijn dient iedere bewaring voorafgaand aan verwijdering zo kort mogelijk te zijn en mag niet langer duren dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering. Bovendien moet de bewaring worden beëindigd wanneer de redenen voor de bewaring zich niet meer voordoen of wanneer er geen redelijk uitzicht op verwijdering meer is.
51.
Met deze vereisten wordt, zoals ik al aangaf, tevens uitdrukking gegeven aan het evenredigheidsbeginsel dat van toepassing is op bewaring en dat de duur ervan beperkt, zoals wordt gesteld in punt 6 van de considerans van deze richtlijn.
52.
Ten slotte volgt eveneens uit de grondrechten, die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert (
16
), waaronder het recht op vrijheid zoals gewaarborgd door artikel 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat de bewaring met het oog op uitzetting niet langer mag duren dan redelijkerwijs nodig is om het gewenste doel te bereiken. In casu is de gedwongen plaatsing van Kadzoev in afwachting van zijn verwijdering — die zeker kan worden gekwalificeerd als „bewaring” in de zin van de terugkeerrichtlijn — een vorm van vrijheidsbeneming in de zin van het genoemde artikel, zoals hij terecht heeft opgemerkt, en is hierop dus het vereiste van rechtvaardiging op grond van artikel 5, lid 1, sub f, van het genoemde Verdrag van toepassing, dat betrekking heeft op de bewaring van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is. Het Verdrag stelt weliswaar geen enkele absolute grens aan de termijn voor de bewaring met het oog op uitwijzing/verwijdering, maar in dit opzicht volgt wel uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens dat de nationale overheidsinstanties met de nodige voortvarendheid te werk dienen te gaan om ervoor te zorgen dat een dergelijke bewaring zo kort mogelijk duurt. Wanneer de procedure daarentegen niet met de vereiste voortvarendheid verloopt, is de bewaring niet langer gerechtvaardigd in de zin van artikel 5, lid 1, sub f, van het Verdrag. (
17
)
53.
Gelet op de vereisten van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn moet de bewaring van een persoon met het oog op zijn verwijdering dus worden beëindigd zodra dit mogelijk is, en wordt zij onrechtmatig zodra niet meer is voldaan aan de in dit artikel bepaalde „materiële” voorwaarden voor de bewaring — met name dat de voorbereiding van de verwijdering voortvarend wordt uitgevoerd en dat er een redelijk vooruitzicht op verwijdering is — of in ieder geval na het verstrijken van de volgens artikel 15, leden 5 en 6, van deze richtlijn berekende maximumbewaringsduur.
54.
De verwijzende rechter dient in het hoofdgeding over de rechtmatigheid en de handhaving van Kadzoevs bewaring met het oog op verwijdering te beslissen op de grondslag van, onder andere, artikel 44, lid 8, van de vreemdelingenwet zoals gewijzigd, dat dient ter omzetting van artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn en op 18 mei 2009 van kracht is geworden.
55.
Nu de omzettingswet geen overgangsbepalingen bevat met betrekking tot de toepassing in de tijd, en derhalve niet is voorzien in terugwerkende kracht ervan, wil de verwijzende rechter met zijn eerste vraag, sub a, in hoofdzaak weten of hij bij zijn beslissing over de rechtmatige termijn van de bewaring rekening dient te houden met de juridische omstandigheden, in het bijzonder de tijdvakken van bewaring voorafgaand aan de inwerkingtreding van de omzetting van artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn, of integendeel de rechtmatigheid van de duur van de bewaring alleen moet beoordelen aan de hand van de feiten en de tijdvakken van bewaring na deze datum.
56.
In dit verband dient om te beginnen te worden herinnerd aan de beginselen die het Hof heeft ontwikkeld ten aanzien van de gevolgen van rechtsregels in de tijd.
57.
Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich weliswaar in het algemeen tegen de toepassing van een bepaling met terugwerkende kracht (
18
), maar volgens vaste rechtspraak mag dit beginsel niet zo ruim worden opgevat dat een nieuwe regeling nooit van toepassing kan zijn op de toekomstige gevolgen van situaties die onder de oude regeling zijn ontstaan. (
19
)
58.
Zo heeft het Hof in de vaste rechtspraak het beginsel ontwikkeld, dat een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op onder de oude regeling ontstane situaties die nog altijd bestaan. (
20
)
59.
Voor zover het echter gaat om vóór de inwerkingtreding van materiële rechtsregels voltooide situaties of verkregen rechten, moeten deze regels ter verzekering van de eerbiediging van de beginselen van rechtszekerheid en gerechtvaardigd vertrouwen aldus worden uitgelegd dat zij voor deze voltooide situaties slecht gelden voor zover er blijkens hun bewoordingen, doelstelling of opzet zulke gevolgen aan dienen te worden toegekend. (
21
) Procedureregels worden daarentegen geacht te gelden voor alle bij hun inwerkingtreding aanhangige geschillen. (
22
)
60.
Ik zal nu de onderhavige zaak nader bezien in het licht van deze beginselen.
61.
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de feitelijke situatie die ten grondslag ligt aan het hoofdgeding, te weten de inbewaringstelling van Kadzoev, uiteraard niet kan worden beschouwd als een vóór de inwerkingtreding van de wet ter omzetting van de terugkeerrichtlijn in Bulgaars recht afgesloten of voltooide situatie waarop deze wet dus „met terugwerkende kracht” van toepassing zou zijn, ook al ligt het beginpunt van de bewaring vóór de inwerkingtreding van deze wet. Het gaat meer om een typisch voortdurende situatie, die is begonnen in het verleden maar nog altijd bestaat op het moment van het hoofdgeding. Toepassing van de terugkeerrichtlijn op de onderhavige zaak door middel van de omzettingswet teneinde uitspraak te doen over de rechtmatigheid en daarmee over de mogelijke verlenging van de bewaring van Kadzoev, valt dan ook onder het reeds genoemde welbekende beginsel dat door het Hof is vastgesteld, dat een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op voortdurende situaties. (
23
)
62.
Rest nog de vraag of de rechtmatigheid van de bewaring slechts voor de periode na de inwerkingtreding van de omzettingswet kan worden getoetst.
63.
Mijns inziens is een dergelijke splitsing van de duur van de bewaring bij de toepassing van de bewaringsduurregels van de terugkeerrichtlijn niet mogelijk.
64.
In de eerste plaats maken de maximumtermijnen die in artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn aan de bewaring zijn gesteld, deel uit van een geheel van regels die ervoor moeten zorgen dat de bewaring evenredig is, dat wil zeggen dat de duur ervan zo kort mogelijk is en in elk geval niet langer dan de 6, of in voorkomende gevallen 18 maanden die zijn voorzien. (
24
) Wanneer het er dus in een zaak als de onderhavige voornamelijk om gaat te beoordelen of de bewaringsduur redelijk is en of het nog gerechtvaardigd is de bewaring te handhaven, zie ik niet hoe men dit redelijkerwijze anders zou kunnen doen dan door te kijken naar de totale en werkelijke duur van de bewaring. Het lijkt althans hoogst arbitrair om bij de beoordeling van de bewaringsduur bepaalde tijdvakken niet mee te tellen met het argument dat deze liggen vóór de inwerkingtreding van de omzettingswet. Een dergelijke uitlegging van de eisen van de terugkeerrichtlijn zou duidelijk tot gevolg hebben dat een nationale rechter op grond van de omzettingswet zou kunnen concluderen dat handhaving van de bewaring van een persoon met het oog op verwijdering evenredig, dat wil zeggen gerechtvaardigd, is, ongeacht de verlengde duur van de bewaring van de persoon in kwestie, wat mij nauwelijks acceptabel lijkt.
65.
In de tweede plaats dient men zich namelijk af te vragen wat het doel is van de maximumtermijnen die aan de bewaring zijn gesteld in artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn. Anders gezegd, betekenen deze bepalingen dat vanaf hun omzetting in nationaal recht een reeds lopende bewaring nog slechts kan worden verlengd met ten hoogste 18 maanden, onafhankelijk van de tijd die al in bewaring is doorgebracht, of leggen zij de maximaal acceptabele bewaringsduur vast, in de zin dat „niemand langer dan 18 maanden in bewaring met het oog op verwijdering mag worden gehouden”, met als gevolg dat voor een persoon die ten tijde van de inwerkingtreding van de omzetting van deze regel in nationaal recht reeds bijvoorbeeld drie maanden in bewaring bevindt, de bewaring nog ten hoogste met 15 maanden verlengd kan worden, en dat een persoon die zich op dat moment al meer dan 18 maanden in bewaring bevindt, dus langer dan de maximumduur, onmiddellijk in vrijheid moet worden gesteld?
66.
Mijns inziens dient deze laatste uitlegging duidelijk te prevaleren, wanneer men de doelstelling van de bepalingen inzake de maximumtermijnen van de bewaring met het oog op verwijdering beziet, namelijk in het bijzonder waarborging van het grondrecht op vrijheid van het betrokken individu, waarbij iedere uitzondering aan strikte voorwaarden dient te voldoen.
67.
Om bovengenoemde redenen stel ik voor op de eerste prejudiciële vraag, sub a, te antwoorden dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de duur van een bewaring en van de handhaving ervan op grond van een wet waarin artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn is omgezet in nationaal recht, rekening dient te worden gehouden met de daadwerkelijke duur van de bewaring, met inbegrip van de tijdvakken van bewaring vóór de inwerkingtreding van de omzettingswet.
2. De eerste vraag, sub b, en de tweede vraag
68.
Bij deze vragen gaat het erom of er bij de berekening van de in artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn bepaalde bewaringstermijnen rekening moet worden gehouden met de tijdvakken van bewaring waarin de uitvoering van het besluit tot verwijdering is geschorst.
69.
Ik zal eerst ingaan op de tweede vraag, over de schorsing van een besluit tot verwijdering ten gevolge van een tegen dat besluit ingesteld beroep, en daarna op het in vraag 1 sub b bedoelde meer specifieke geval van schorsing ten gevolge van een asielprocedure. Vooraf merk ik op dat in beide gevallen, zoals blijkt uit de verwijzingsbeschikking, moet worden uitgegaan van de vooronderstelling dat de betrokken onderdaan van het derde land, te weten Kadzoev, naar het schijnt, gedurende de tijdvakken van schorsing van het besluit tot verwijdering niet alleen voortdurend heeft verbleven in dezelfde inrichting voor bewaring, maar dat hij daar nog altijd zat op grond van een bevel tot gedwongen plaatsing (bewaring).
70.
Allereerst wil ik herhalen dat de gedwongen bewaring een vorm van vrijheidsbeneming is en dat de voorwaarden waaronder deze bewaring is toegestaan, eng moeten worden uitgelegd, omdat het gaat om een uitzondering op een fundamentele garantie voor de persoonlijke vrijheid. (
25
)
71.
Vervolgens merk ik op dat de formulering van artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn niets bevat waaruit zou kunnen worden afgeleid dat met bepaalde tijdvakken van bewaring met het oog op verwijdering geen rekening hoeft te worden gehouden bij de berekening van de maximumbewaringsduur die in deze bepalingen is voorzien, bijvoorbeeld vanwege de schorsing van de uitvoering van het besluit tot verwijdering.
72.
Artikel 15, lid 5, van de terugkeerrichtlijn bepaalt namelijk vrij duidelijk dat iedere lidstaat een maximumbewaringsduur vaststelt „die niet meer dan zes maanden mag bedragen”. Vervolgens blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 15, lid 6, van dezelfde richtlijn dat deze duur slechts bij uitzondering mag worden verlengd, en in ieder geval slechts met ten hoogste nog eens twaalf maanden.
73.
Bovendien zijn de omstandigheden waaronder een dergelijke verlenging van de bewaringsduur kan worden overwogen, duidelijk en uitputtend omschreven in deze bepaling: het gaat om gevallen waarin, alle redelijke inspanningen ten spijt, de verwijdering wellicht meer tijd zal vergen omdat de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten. Met de opneming van deze redenen voor verlenging heeft de gemeenschapswetgever rekening willen houden met de praktische problemen waarmee lidstaten te maken kunnen krijgen bij de verwijdering van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.
74.
De schorsing van het besluit tot verwijdering ten gevolge van een tegen dat besluit ingesteld beroep wordt niet genoemd bij de redenen voor verlenging, en in een verlenging van de bewaringsduur met meer dan nog eens twaalf maanden is hoe dan ook niet voorzien in artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn.
75.
Dientengevolge kan artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn, nu uitdrukkelijke bepalingen van dien aard ontbreken, niet worden uitgelegd als toe te staan dat de tijdvakken van bewaring waarin de uitvoering van het besluit tot verwijdering was geschorst ten gevolge van een tegen dat besluit ingesteld beroep, buiten beschouwing kunnen blijven bij de berekening van de bewaringsduur volgens dit artikel, want daarmee zou de bewaring met het oog op verwijdering langer mogen duren dan het voorgeschreven maximum van 18 maanden.
76.
Mijns inziens wordt aan deze conclusie niet afgedaan door het door de Bulgaarse regering geciteerde arrest van het Hof in de zaak Petrosian e.a. (
26
), dat betrekking had op de uitlegging van verordening (EG) nr. 343/2003 (
27
). In die zaak heeft het Hof in wezen geoordeeld dat wanneer het nationale recht voorziet in een beroep met opschortende werking, de termijn voor uitvoering van de overdracht van een asielaanvrager conform artikel 20, lid 1, sub b, van deze verordening niet reeds aanvangt met de voorlopige beslissing van de rechter om het in gang zetten van de overdrachtsprocedure op te schorten, maar pas met de beslissing van de rechter over de gegrondheid van de procedure. (
28
)
77.
Deze beslissing en de eraan ten grondslag liggende redenering kunnen echter niet rechtstreeks worden toegepast op de onderhavige zaak, omdat de termijnen in kwestie verschillend van aard zijn. Terwijl de termijn die in de zaak Petrosian e.a. aan de orde was, de tijd bepaalt waarover de verzoekende lidstaat beschikt om de overdracht ten uitvoer te leggen van een asielaanvrager aan een andere lidstaat, die gehouden is deze asielaanvrager toe te laten, hebben de maximumtermijnen van artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn als doel de duur van de vrijheidsbeneming van een persoon die voor het overige niets anders heeft gedaan dan illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven, binnen redelijke grenzen te houden. Bovendien beperken de termijnen waarom het in de onderhavige zaak gaat, de duur van de bewaring met het oog op verwijdering, en niet, althans niet rechtstreeks, de uitvoering van de verwijderingsprocedure als zodanig, die in voorkomend geval beroepen tegen het verwijderingsbesluit kan omvatten.
78.
Wat ten slotte de omstandigheden betreft die de verwijzende rechter in de tweede vraag heeft genoemd, te weten de onzekerheden rond de identiteit van de onderdaan, zijn gebrek aan bestaansmiddelen of zijn agressieve gedrag, deze zijn duidelijk niet relevant voor de fundamentele vraag of een tijdvak van bewaring waarin de uitvoering van het verwijderingsbesluit was geschorst ten gevolge van een tegen dat besluit ingesteld beroep moet worden meegenomen in de berekening van de bewaringstermijnen van artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn. (
29
) In deze context is het evenmin van veel belang of de betrokkene in de relevante periode voortdurend in dezelfde inrichting voor bewaring heeft verbleven — de enige doorslaggevende vraag voor het berekenen van de maximumbewaringsduur is of ten aanzien van deze onderdaan gedurende die periode daadwerkelijk sprake was van gedwongen plaatsing of van bewaring met het oog op verwijdering.
79.
Gelet op het voorgaande dient op de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord dat bij de berekening van de duur van de bewaring overeenkomstig artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn het tijdvak van bewaring waarin de uitvoering van een verwijderingsbesluit krachtens een uitdrukkelijke nationale bepaling was geschorst ten gevolge van een tegen dat besluit ingesteld beroep, in aanmerking moet worden genomen.
80.
Wat in de tweede plaats de vraag betreft of tot de in artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn genoemde tijdvakken van bewaring met het oog op verwijdering ook moet worden gerekend het tijdvak waarin de uitvoering van een besluit tot verwijdering was geschorst ten gevolge van een door de betrokken onderdaan van een derde land geïnitieerde asielprocedure, wijs ik er om te beginnen op dat de richtlijn volgens artikel 2, lid 1, slechts van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
81.
Zoals is aangegeven in punt 9 van de considerans van de terugkeerrichtlijn, mag een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd, overeenkomstig richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (
30
) niet worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden.
82.
Hieruit volgt dat een onderdaan van een derde land die asiel heeft aangevraagd, niet — of afhankelijk van de situatie niet meer — valt onder de terugkeerrichtlijn zolang de procedure van onderzoek van zijn asielaanvraag loopt.
83.
Voor zover de asielaanvrager niet meer kan worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft en niet meer valt onder de terugkeerrichtlijn, kan zijn bewaring met het oog op een gegarandeerde uitvoering van de maatregel tot verwijdering niet langer worden gefundeerd op deze richtlijn.
84.
Zijn status en zijn rechten als asielaanvrager worden dan bepaald door de toepasselijke internationale en communautaire asielregelingen, in het bijzonder door het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen alsmede door richtlijn 2005/85 en richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten. (
31
)
85.
Ook wanneer een persoon niet in bewaring mag worden gehouden uitsluitend omdat hij asielzoeker is (
32
), is het in bewaring stellen van een asielzoeker als zodanig niet uitgesloten op grond van het internationale en communautaire asielrecht. (
33
)
86.
Zo voorziet bijvoorbeeld artikel 7 van richtlijn 2003/9 in bewaring in gevallen waarin zulks om juridische redenen of redenen van openbare orde nodig blijkt. Het spreekt echter voor zich dat een dergelijke bewaring van een asielaanvrager gebaseerd dient te zijn op en gerechtvaardigd te worden door de specifieke omstandigheden als voorzien in de relevante bepalingen van het asielrecht, en dat de juridische grondslag ervan niet kan liggen in het recht dat de status regelt van personen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven.
87.
Voor de onderhavige zaak levert dit mijns inziens een gemengd beeld op.
88.
Wanneer de bewaring van Kadzoev gedurende de periode van onderzoek van de asielaanvraag gebaseerd was op een besluit tot gedwongen plaatsing, genomen krachtens de relevante bepalingen inzake asiel, kan deze bewaring niet worden beschouwd als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de terugkeerrichtlijn. De duur ervan kan dan dus niet worden beheerst door artikel 15 van deze richtlijn en kan derhalve niet worden meegenomen in de berekening van de in dit artikel voorziene bewaringstermijnen. (
34
)
89.
Wanneer Kadzoevs bewaring daarentegen, nadat hij asiel had aangevraagd, gewoon op grond van het oorspronkelijke besluit is voortgezet zonder dat de overheidsinstanties een afzonderlijk besluit tot bewaring hebben genomen, dan is hij gedurende dit tijdvak daadwerkelijk nog altijd in bewaring met het oog op verwijdering geweest, ook al moet deze bewaring in het licht van het voorgaande worden beschouwd als onrechtmatig. In een dergelijke situatie zou de duur van de asielprocedure om dezelfde redenen als in het geval van de schorsing van de uitvoering van een verwijderingsbesluit ten gevolge van een beroep moeten worden meegenomen bij de berekening van de in artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn voorziene maximumtermijnen.
90.
Ik voeg hieraan toe dat de maximumduur van de daadwerkelijke bewaring van een onderdaan van een derde land met het oog op verwijdering niet mag worden verlengd met een onrechtmatige periode van bewaring.
91.
Ook al lijkt het op grond van de informatie waarover het Hof beschikt, dat in het hoofdgeding de tweede situatie aan de orde is, het is aan de nationale rechter om te bepalen of de gedwongen plaatsing gedurende het tijdvak waarin hij asielaanvrager was, gebaseerd was op relevante regels met betrekking tot de procedures voor het verkrijgen van asiel dan wel nog altijd gebaseerd was op de inbewaringstelling met het oog op een gegarandeerde verwijdering van de onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied verbleef.
92.
Gelet op het voorgaande stel ik voor op de eerste prejudiciële vraag sub b te antwoorden dat de bepalingen van artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn inzake de maximumduur van de bewaring met het oog op verwijdering in beginsel niet van toepassing zijn op tijdvakken van bewaring van een asielaanvrager in het kader van een procedure tot het verkrijgen van asiel. Wanneer een onderdaan van een derde land echter in bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de terugkeerrichtlijn blijft nadat hij asiel heeft aangevraagd en zolang zijn aanvraag in behandeling is, moet dit tijdvak van bewaring in aanmerking worden genomen bij de berekening van de in artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn bepaalde bewaringstermijnen.
3. De derde vraag
93.
Met zijn derde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter, in het licht van de omstandigheden van de zaak, om verheldering van het begrip „redelijk vooruitzicht op verwijdering” in de zin van artikel 15, lid 4, van de terugkeerrichtlijn.
94.
Op grond van deze bepaling is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en moet de betrokkene onmiddellijk worden vrijgelaten „indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is”.
95.
Deze eis geeft aan dat de bewaring van een onderdaan van een derde land die onrechtmatig op het grondgebied van een lidstaat verblijft, slechts gerechtvaardigd is met het oog op zijn verwijdering en in verband met lopende verwijderingsprocedures die met de vereiste voortvarendheid worden afgehandeld, wat inhoudt dat er een mogelijkheid tot verwijdering is. Zoals blijkt uit de bewoordingen van artikel 15, lid 4, van de terugkeerrichtlijn, is het bestaan van een abstracte of theoretische verwijderingsmogelijkheid, zonder precisering van het tijdpad of van de mate van waarschijnlijkheid, hiervoor niet voldoende; er moet een „redelijk” vooruitzicht zijn, wat wil zeggen dat het realistisch lijkt dat binnen een redelijke termijn kan worden overgegaan tot verwijdering van de persoon in bewaring. (
35
)
96.
Het is duidelijk aan de nationale rechter om, gelet op alle omstandigheden van de zaak, te beoordelen of een dergelijk redelijk vooruitzicht wel of niet bestaat.
97.
Niettemin wil ik in verband met de door de verwijzende rechter in de derde vraag beschreven omstandigheden aantekenen dat een redelijk vooruitzicht op verwijdering niet meer aannemelijk is wanneer het vrij onwaarschijnlijk lijkt dat het betrokken derde land nog in een redelijk nabije toekomst zal instemmen met de toelating van de betrokkene, of wanneer de verwijdering op grond van een gesloten overnameovereenkomst niet mogelijk lijkt binnen een redelijke termijn, ongeacht de redenen hiervoor.
98.
Ten slotte spreekt het voor zich dat wanneer de volgens artikel 15, leden 5 en 6, van de terugkeerrichtlijn berekende maximumtermijnen voor bewaring verstreken zijn, de betrokkene in elk geval onmiddellijk vrijgelaten dient te worden, ongeacht het bestaan van een redelijk vooruitzicht op verwijdering. (
36
)
99.
Dientengevolge stel ik voor op de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat een persoon die in bewaring wordt gehouden met het oog op zijn verwijdering, onmiddellijk vrijgelaten dient te worden wanneer het niet meer realistisch lijkt dat binnen een redelijke termijn kan worden overgegaan tot zijn verwijdering. Een redelijk vooruitzicht op verwijdering is niet meer aannemelijk wanneer het vrij onwaarschijnlijk lijkt dat het betrokken derde land nog in een redelijk nabije toekomst zal instemmen met de toelating van de betrokkene, of wanneer de verwijdering op grond van een gesloten overnameovereenkomst niet mogelijk lijkt binnen een redelijke termijn, ongeacht de redenen hiervoor.
4. De vierde vraag
100.
Met zijn vierde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter in wezen weten of het op grond van artikel 15, leden 4 en 6, van de terugkeerrichtlijn is toegestaan de betrokkene, ondanks dat de in deze richtlijn voorziene maximumbewaringsduur is verstreken, niet onmiddellijk vrij te laten, omdat hij niet beschikt over geldige identiteitsdocumenten, blijk heeft gegeven van agressief gedrag, niet over eigen bestaansmiddelen beschikt en er geen enkele derde is die zich heeft verbonden om in zijn levensbehoeften te voorzien.
101.
Hierover wil ik slechts opmerken dat een verlenging van de bewaring om de genoemde redenen rechtstreeks zou ingaan tegen de bepalingen van de terugkeerrichtlijn inzake de bewaring van een onderdaan van een derde land die onrechtmatig op het grondgebied van een lidstaat verblijft, volgens welke, zoals blijkt uit mijn voorgaande overwegingen (
37
), bewaring slechts is toegestaan als maatregel in laatste instantie en onder het voorbehoud van het ontbreken van andere minder dwingende maatregelen, is onderworpen aan een strenge rechtvaardiging en alleen mag worden toegepast met het oog op en in verband met de procedure tot verwijdering — en dit voor ten hoogste 18 maanden. (
38
)
102.
Op de vierde prejudiciële vraag dient dan ook te worden geantwoord dat een bewaring met het oog op verwijdering niet om redenen als het ontbreken van geldige identiteitsdocumenten, agressief gedrag van de betrokkene of het ontbreken van eigen bestaansmiddelen of andere materiële middelen om op het grondgebied van de betrokken lidstaat te verblijven, kan worden verlengd tot een periode die langer is dan het maximum voorzien in artikel 15, leden 4 en 6, van de terugkeerrichtlijn.
V — Conclusie
103.
In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen ontvankelijk te verklaren en op de vragen van het Administrativen sad Sofia-grad te antwoorden dat:
—
voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de duur van een bewaring en van de handhaving daarvan op grond van een wet tot omzetting in nationaal recht van artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke duur van de bewaring, met inbegrip van de tijdvakken van bewaring vóór de datum van inwerkingtreding van de omzettingswet;
—
de bepalingen van artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115 inzake de maximumduur van de bewaring met het oog op verwijdering in beginsel niet van toepassing zijn op tijdvakken van bewaring van een asielaanvrager in het kader van een procedure tot het verkrijgen van asiel. Wanneer een onderdaan van een derde land echter in bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de richtlijn blijft nadat hij asiel heeft aangevraagd en zolang zijn aanvraag in behandeling is, moet dit tijdvak van bewaring in aanmerking worden genomen bij de berekening van de in artikel 15, leden 5 en 6, van de richtlijn bepaalde bewaringstermijnen;
—
bij de berekening van de duur van de bewaring overeenkomstig artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115 het tijdvak van bewaring waarin de uitvoering van een verwijderingsbesluit krachtens een uitdrukkelijke nationale bepaling was geschorst ten gevolge van een tegen dat besluit ingesteld beroep, in aanmerking moet worden genomen;
—
een persoon die in bewaring wordt gehouden met het oog op zijn verwijdering, onmiddellijk vrijgelaten dient te worden wanneer het niet meer realistisch lijkt dat binnen een redelijke termijn kan worden overgegaan tot zijn verwijdering. Een redelijk vooruitzicht op verwijdering is niet meer aannemelijk wanneer het vrij onwaarschijnlijk lijkt dat het betrokken derde land nog in een redelijk nabije toekomst zal instemmen met de toelating van de betrokkene, of wanneer de verwijdering op grond van een gesloten overnameovereenkomst niet mogelijk lijkt binnen een redelijke termijn, ongeacht de redenen hiervoor;
—
een bewaring met het oog op verwijdering niet om redenen als het ontbreken van geldige identiteitsdocumenten, agressief gedrag van de betrokkene of het ontbreken van eigen bestaansmiddelen of andere materiële middelen om op het grondgebied van de betrokken lidstaat te verblijven, kan worden verlengd tot een periode die langer is dan het maximum voorzien in artikel 15, leden 4 en 6, van richtlijn 2008/115.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	PB L 348, blz. 98.
(
3
)	Zie bijvoorbeeld EHRM, arrest van 25 juni 1996, Amuur/Frankrijk, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, § 41.
(
4
)	„Aanvullende bepalingen bij de wet tot wijziging en aanvulling van de wet betreffende vreemdelingen in de Republiek Bulgarije” (Bulgaars staatsblad nr. 36/2009), waarin in alinea 16 wordt bepaald dat deze wet de omzetting van de terugkeerrichtlijn vormt.
(
5
)	Zie hiervoor bijvoorbeeld arresten van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punten 31, 34, 39); 7 juni 2007, Van der Weerd e.a. (C-222/05–C-225/05, Jurispr. blz. I-4233, punten 22 en 23), en 15 november 2007, International Mail Spain (C-162/06, Jurispr. blz. I-9911, punt 24).
(
6
)	Saïd Shamilovich Kadzoev/Bulgarije, ingesteld op 20 december 2007.
(
7
)	Zie arresten van 24 juni 2008, Commune de Mesquer (C-188/07, Jurispr. blz. I-4501, punt 30); 1 april 2004, Bellio F.lli Srl (C-286/02, Jurispr. blz. I-3465, punt 27), en 15 juni 2006, Air Liquide Industries Belgium (C-393/04 en C-41/05, Jurispr. blz. I-5293, punt 4 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
8
)	Zie arrest Van der Weerd e.a., reeds aangehaald, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 39).
(
9
)	Zie arresten van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Jurispr. blz. I-7411, punt 45), en 8 mei 2003, ATRAL (C-14/02, Jurispr. blz. I-4431, punt 58), en 22 november 2005, Mangold (C-144/04, Jurispr. blz. I-9981, punt 67).
(
10
)	Zie met name arresten van 4 juli 2006, Adeneler e.a. (C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punten 122 en 123), en 23 april 2009, VTB-VAB e.a. (C-261/07 en C-299/07, blz. I-2949, punt 39).
(
11
)	Zie arrest VTB-VAB e.a., reeds aangehaald, punt 40.
(
12
)	Zie ook de punten 50-52 hieronder.
(
13
)	Zie in deze zin het reeds aangehaalde arrest Inter-Environnement Wallonie, punten 40 en 44. Een deel van de doctrine is van mening dat een nationale rechter altijd gehouden is nationale bepalingen zoveel mogelijk uit te leggen in overeenstemming met een richtlijn waarvan de omzettingstermijn ten tijde van het hoofdgeding nog niet verstreken is, wanneer het gaat om nationale bepalingen die speciaal zijn ingevoerd met het oog op de omzetting van deze richtlijn. Ook al is hiervoor enige steun te vinden in de rechtspraak van het Hof (zie bijvoorbeeld arresten van 15 maart 2001, Mazzoleni [C-165/98, Jurispr. blz. I-2189, punt 17], en van 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen [80/86, Jurispr. blz. 3969, punten 12, 15 en 16, in onderlinge samenhang gelezen]), bij mijn weten heeft het Hof zich tot op heden niet expliciet uitgesproken ten gunste van een dergelijke algemene verplichting van een richtlijnconforme uitlegging gedurende de omzettingstermijn. Rest ons dan ook slechts de mogelijke gevolgen van een richtlijn vóór het verstrijken van de omzettingstermijn in een concreet geval te beoordelen aan de hand van de onthoudingsverplichting die het arrest Inter-Environnement Wallonie de nationale rechters oplegt.
(
14
)	Zie arrest Inter-Environnement Wallonie, reeds aangehaald, punten 46-49.
(
15
)	Zie boven, punt 30.
(
16
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 18 juni 1991, ERT (C-260/89, Jurispr. blz. I-2925, punt 41), en van 18 december 1997, Annibaldi (C-309/96, Jurispr. blz. I-7493, punt 12). Daar komt nog bij dat de terugkeerrichtlijn volgens artikel 1 ervan de normen en procedures vaststelt die moeten worden toegepast „overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen”.
(
17
)	Zie met name EHRM, arrest van 15 november 1996, Chahal/Verenigd Koninkrijk, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, § 113; EHRM, arrest van 8 oktober 2009, Mikolenko/Estland, nog niet gepubliceerd in het Recueil des arrêts et décisions, §§ 59 tot 61; zie ook richtsnoer nr. 7 van de op 4 mei 2005 door het Comité van ministers van de Raad van Europa aangenomen „Twintig richtsnoeren inzake gedwongen terugkeer” en het commentaar van het ad hoc Comité van deskundigen inzake de juridische aspecten van territoriaal asiel voor vluchtelingen en staatlozen (CAHAR) op deze richtsnoeren, gepubliceerd in september 2005, commentaar op richtsnoer nr. 7.
(
18
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 6 juli 2006, Kersbergen-Lap en Dams-Schipper (C-154/05, Jurispr. blz. I-6249, punt 42).
(
19
)	Zie, onder andere, arrest van 11 december 2008, Commissie/Freistaat Sachsen (C-334/07 P, Jurispr. I-9465, punt 43).
(
20
)	Zie arresten van 10 juli 1986, Licata/CES (270/84, Jurispr. blz. 2305, punt 31); 29 juni 1999, Butterfly Music (C-60/98, Jurispr. blz. I-3939, punt 24), en 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C-162/00, Jurispr. blz. I-1049, punt 50).
(
21
)	Zie arrest Pokrzeptowicz-Meyer, reeds aangehaald, punt 49.
(
22
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux/Commissie (C-121/91 en C-122/91, Jurispr. blz. I-3873, punt 22).
(
23
)	Zie arrest Pokrzeptowicz-Meyer, reeds aangehaald, punt 52.
(
24
)	Zie de punten 49-53 hierboven.
(
25
)	Zie punt 52 hierboven; zie ook EHRM, arrest van 27 april 2006, Mohd/Griekenland, § 18.
(
26
)	Arrest van 29 januari 2009, Petrosian e.a. (C-19/08, Jurispr. I-495).
(
27
)	Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend (PB L 50, blz. 1).
(
28
)	Het Hof heeft in dit verband in het bijzonder verklaard dat het doel van het stellen van betrokken termijn was, de lidstaten de beschikking te geven over een termijn van zes maanden, die zij worden geacht volledig te benutten om de technische zaken rond de realisatie van de overdracht te regelen. De lidstaten zouden anders kunnen trachten de opschortende werking van de voorlopige beslissing te passeren/af te schaffen teneinde te kunnen beschikken over de benodigde tijd voor het regelen van de overdracht van de asielaanvrager.
(
29
)	Zie ook punt 101 hieronder.
(
30
)	PB L 326, blz. 13.
(
31
)	PB L 31, blz. 18.
(
32
)	Zie bijvoorbeeld artikel 18, lid 1, van richtlijn 2005/85.
(
33
)	Zie bijvoorbeeld EHRM, arrest van 29 januari 2008, Saadi/Verenigd Koninkrijk, § 65; EHRM, arrest van 24 januari 2008, Riad en Idiab/België, § 70; zie ook Comité voor de rechten van de mens, mededeling nr. 560/1993: Australië. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993, punt 9.3.
(
34
)	En evenmin eventuele perioden van vrijheidsbeneming op andere juridische gronden, zoals bijvoorbeeld op grond van het nationale strafrecht.
(
35
)	Zie het eerder aangehaalde commentaar, en de aangehaalde rechtspraak, van het CAHAR op richtsnoer nr. 7 met betrekking tot gedwongen terugkeer.
(
36
)	De facto kan men zich in het licht van de feiten van deze zaak, in het bijzonder de duur van de bewaring van Kadzoev, en de voorgestelde antwoorden op de eerste en tweede prejudiciële vraag afvragen wat de relevantie van deze vraag is voor het hoofdgeding.
(
37
)	Zie in het bijzonder de punten 48-53 en 70-73.
(
38
)	Hieraan moet worden toegevoegd dat inbewaringstelling wegens agressief gedrag op een andere nationaalrechtelijke grondslag, zoals bijvoorbeeld bepalingen bedoeld om de openbare orde te bewaren of het strafrecht, altijd te overwegen blijft.