62023CC0581
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATA GENERALE
LAILA MEDINA
presentate il 9 gennaio 2025 (
1
)
Causa C‑581/23
Beevers Kaas BV
contro
Albert Heijn België NV,
Koninklijke Ahold Delhaize NV,
Albert Heijn BV,
Ahold België BV,
con l’intervento di:
B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Hof van beroep te Antwerpen (Corte d’appello di Anversa, Belgio)]
«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Intese – Articolo 101, paragrafo 3, TFUE – Accordi verticali – Regolamento (UE) n. 330/2010 – Esenzione – Articolo 4, lettera b), i) – Restrizioni fondamentali – Eccezioni – Accordi di distribuzione esclusiva – Condizioni – Divieto di vendita attiva nel territorio attribuito in via esclusiva – Condizione dell’imposizione parallela – Nozione di “accordo” – Prova di un concorso di volontà tra il fornitore e i suoi acquirenti – Assenza di vendite attive da parte di altri acquirenti nel territorio attribuito in via esclusiva al distributore esclusivo»
1.
La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame, proposta dallo Hof van beroep te Antwerpen (Corte d’appello di Anversa, Belgio) verte sull’interpretazione dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione (noto anche come «regolamento di esenzione per categoria per gli accordi verticali») (
2
). Essa è stata presentata nel contesto di una controversia tra, da un lato, la Beevers Kaas BV e, dall’altro, la Albert Heijn België NV, la Koninklijke Ahold Delhaize NV, la Albert Heijn BV e la Ahold België BV (in prosieguo, congiuntamente: le «società Albert Heijn»).
2.
Il procedimento verte sull’asserita violazione, da parte di queste ultime, di un accordo di distribuzione esclusiva tra la Beevers Kaas e B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono (società cooperativa lattiero-casearia Cono; in prosieguo: la «Cono») avente ad oggetto la distribuzione del famoso formaggio Beemster (
3
) in Belgio e in Lussemburgo.
I. Contesto normativo
A.
Diritto dell’Unione
3.
Il regolamento n. 330/2010, che il giudice del rinvio ritiene applicabile alla controversia di cui al procedimento principale, è succeduto, con effetto dal 1o giugno 2010, al regolamento (CE) n. 2790/1999 della Commissione (
4
). Ai sensi dell’articolo 10, secondo comma, del regolamento n. 330/2010, tale regolamento è scaduto il 31 maggio 2022.
4.
L’articolo 2 del regolamento n. 330/2010 ha istituito un’esenzione dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE per gli accordi verticali contenenti restrizioni verticali (in prosieguo: l’«esenzione per categoria»).
5.
L’articolo 4 del regolamento n. 330/2010 riguardava le «restrizioni fondamentali» che, salvo alcune eccezioni, non potevano beneficiare dell’esenzione per categoria prevista all’articolo 2 di tale regolamento. L’articolo 4 prevedeva quanto segue:
«L’esenzione di cui all’articolo 2 non si applica agli accordi verticali che, direttamente o indirettamente, isolatamente o congiuntamente con altri fattori sotto il controllo delle parti, hanno per oggetto quanto segue:
(…)
b)
la restrizione relativa al territorio in cui, o ai clienti ai quali, l’acquirente che è parte contraente dell’accordo, fatta salva una restrizione relativa al suo luogo di stabilimento, può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto, eccettuate le seguenti:
i)
la restrizione delle vendite attive nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservati al fornitore o da questo attribuiti ad un altro acquirente, laddove tale restrizione non limiti le vendite da parte dei clienti dell’acquirente,
(…)».
6.
Il regolamento (UE) 2022/720 della Commissione (
5
), che è succeduto al regolamento n. 330/2010, è entrato in vigore il 1o giugno 2022 e scade il 31 maggio 2034, conformemente ai suoi articoli 10 e 11.
7.
Gli orientamenti della Commissione europea sulle restrizioni verticali (
6
) sono stati pubblicati nello stesso periodo in cui è stato adottato il regolamento n. 330/2010.
8.
Il punto 25 degli orientamenti del 2010 così recita:
«(…)
a)
il [regolamento n. 330/2010] si applica ad accordi e pratiche concordate (...). Perché vi sia accordo ai sensi dell’articolo 101 [TFUE], è sufficiente che le imprese in questione abbiano espresso la loro volontà comune di comportarsi sul mercato in una determinata maniera. Il modo di manifestarsi di tale concorso di volontà non è rilevante, purché sia fedele espressione della volontà delle parti stesse. Nel caso non vi sia accordo esplicito che esprima il concorso di volontà, la Commissione dovrà provare che la politica unilaterale di una parte è accettata dall’altra. Per quanto riguarda gli accordi verticali, vi sono due modi possibili per stabilire l’assenso ad una particolare politica unilaterale. In primo luogo, l’assenso può essere dedotto dai poteri attribuiti alle parti in un accordo generale redatto in precedenza. Se le clausole dell’accordo redatto in precedenza prevedono o autorizzano una parte ad adottare in seguito una politica unilaterale specifica che sarà vincolante per l’altra parte, l’assenso a tale politica da parte dell’altra parte può essere stabilito sulla base di tale circostanza (...). In secondo luogo, in mancanza di un assenso così esplicito, la Commissione può illustrare l’esistenza di un assenso tacito. Per questo è necessario illustrare innanzi tutto che una parte richiede esplicitamente o implicitamente la cooperazione dell’altra per attuare la propria politica unilaterale e, in secondo luogo, che l’altra parte soddisfa tale esigenza realizzando tale politica unilaterale in pratica (...). [P]er gli accordi verticali, l’assenso tacito può essere dedotto dal livello di coercizione esercitato da una parte per imporre la propria politica unilaterale all’altra parte o alle altre parti dell’accordo assieme ai distributori che pongono effettivamente e concretamente in atto la politica unilaterale del fornitore. Ad esempio, un sistema di controlli e di sanzioni, organizzato da un fornitore per penalizzare i distributori che non si conformano alla sua politica unilaterale, indica l’assenso tacito della politica unilaterale del fornitore se tale sistema permette al fornitore di attuare in pratica la sua politica. (…)».
9.
Il punto 51 degli orientamenti del 2010 prevede quanto segue:
«Vi sono quattro eccezioni alla restrizione fondamentale di cui all’articolo 4, lettera b), del [regolamento n. 330/2010]. La prima eccezione di cui all’articolo 4, lettera b), punto i), consente ad un fornitore di limitare le vendite attive di una parte acquirente dell’accordo a territori o gruppi di clienti attribuiti in esclusiva ad un altro acquirente o che il fornitore si è riservato. Un territorio o un gruppo di clienti sono attribuiti in esclusiva quando il fornitore acconsente a vendere i propri prodotti ad un unico distributore perché li distribuisca in un particolare territorio o ad un particolare gruppo di clienti ed il distributore esclusivo è protetto, all’interno del suo territorio o verso il suo gruppo di clienti, dalle vendite attive da parte di tutti gli altri acquirenti del fornitore nell’Unione europea, indipendentemente dalle vendite effettuate dal fornitore. Il fornitore può combinare l’attribuzione di un territorio esclusivo e quella di un gruppo di clienti esclusivo, ad esempio nominando un distributore esclusivo per un particolare gruppo di clienti in un determinato territorio. Tale protezione di territori o gruppi di clienti attribuiti in esclusiva deve tuttavia consentire le vendite passive in quei territori e a quei gruppi di clienti. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 4, lettera b), del [regolamento n. 330/2010], la Commissione intende le vendite attive (...) nel modo seguente:
–
vendite “attive”: il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso mediante l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via Internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio. La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio;
(…)».
B.
Diritto belga
10.
L’articolo VI.104 del Wetboek van economisch recht (codice di diritto economico; in prosieguo: il «WER»), del 28 febbraio 2013, così dispone:
«È vietato qualsiasi atto contrario alle pratiche leali di mercato mediante il quale un’impresa leda o possa ledere gli interessi di una o più imprese».
II. Fatti all’origine della controversia nel procedimento principale e questioni pregiudiziali
11.
La Beevers Kaas, appellante nel procedimento principale, è distributore esclusivo in Belgio del formaggio Beemster, che acquista dal produttore Cono, una società stabilita nei Paesi Bassi.
12.
Dal 1o gennaio 1993 la Cono e la Beevers Kaas sono legate da un accordo di distribuzione esclusiva avente ad oggetto la distribuzione del formaggio Beemster in Belgio e Lussemburgo (in prosieguo: l’«accordo di distribuzione esclusiva»).
13.
Le società Albert Heijn sono attive nel settore dei supermercati in Belgio e nei Paesi Bassi. Esse sono acquirenti (
7
) del formaggio Beemster prodotto dalla Cono per i mercati al di fuori del Belgio e del Lussemburgo.
14.
La Beevers Kaas accusa le società Albert Heijn di violare le pratiche leali di mercato svolgendo, in Belgio, attività per effetto delle quali vengono lesi, direttamente o indirettamente, i suoi diritti di esclusiva derivanti dall’accordo di distribuzione esclusiva, pur sapendo che la Cono è vincolata da detto accordo.
15.
Secondo le società Albert Heijn, la Beevers Kaas e la Cono tentano di imporre loro un divieto di vendita attiva, che è proibito. Esse ritengono che l’accordo di distribuzione esclusiva non obblighi la Cono a proteggere la Beevers Kaas dalle vendite attive di altri acquirenti e che non soddisfi le rigorose condizioni del diritto della concorrenza per giustificare un divieto di rivendita.
16.
Con sentenza del 9 luglio 2021, il presidente dell’ondernemingsrechtbank Antwerpen (tribunale delle imprese di Anversa, Belgio) ha respinto in quanto infondato il ricorso proposto dalla Beevers Kaas, a motivo del fatto che «non risulta da alcuna disposizione contrattuale o legislativa che alle imprese sia vietato acquistare direttamente forniture, nei Paesi Bassi, presso la Cono e distribuirle in Belgio». In particolare, il presidente di tale organo giurisdizionale ha sottolineato che il contratto di distribuzione esclusiva prevedeva unicamente che la Cono non potesse vendere direttamente ai distributori belgi. L’interpretazione della Beevers Kaas implicherebbe che tutte le imprese, indipendentemente dal luogo in cui hanno sede, sono tenute a rispettare tale accordo e ad astenersi dal vendere il formaggio della Cono in Belgio. Analogamente, la Beevers Kaas non beneficia di alcuna tutela contrattuale nel suo territorio esclusivo in Belgio in relazione alle vendite attive di altri acquirenti che si riforniscono presso la Cono.
17.
La Beevers Kaas ha interposto appello avverso tale sentenza dinanzi allo Hof van beroep te Antwerpen (Corte d’appello di Anversa), giudice del rinvio.
18.
Dinanzi a tale giudice, le parti controvertono sulla questione se il contratto di distribuzione esclusiva rispetti le condizioni previste all’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 e, in particolare, il requisito noto come «condizione dell’imposizione parallela». In forza di tale condizione, il fornitore è tenuto a proteggere il suo distributore esclusivo da vendite attive nel territorio esclusivo da parte di tutti i suoi altri distributori/acquirenti all’interno dello Spazio economico europeo (in prosieguo: il «SEE»).
19.
Con sentenza interlocutoria del 27 aprile 2022 il giudice del rinvio ha risolto in favore della Beevers Kaas il punto controverso riguardante il contenuto e la portata dell’accordo di distribuzione esclusiva. Esso ha statuito che la Beevers Kaas aveva dimostrato che le società Albert Heijn avevano accettato, quanto meno tacitamente, il divieto di vendita attiva. Tuttavia, secondo il giudice del rinvio, la Beevers Kaas è tenuta altresì a dimostrare che tutti i distributori/acquirenti diversi dalle società Albert Heijn hanno accettato tale divieto.
20.
Il giudice del rinvio concorda con un’osservazione dell’Autorità nazionale della concorrenza belga (in prosieguo: la «ANC»), cui tale giudice ha chiesto di intervenire in qualità di amicus curiae, secondo la quale, affinché un divieto di vendita attiva sia legittimo, occorre che la condizione dell’imposizione parallela sia soddisfatta. Tale condizione deve essere interpretata alla luce della nozione di «accordo» ai sensi dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 4.1 del WER.
21.
A tal riguardo, il giudice del rinvio osserva che dal regolamento n. 330/2010 e dagli orientamenti del 2010 non si evince in che modo il fornitore debba proteggere i propri distributori esclusivi dalle vendite attive sul territorio esclusivo da parte degli altri acquirenti del fornitore. In particolare, tali strumenti non indicano in che modo il fornitore debba comunicare ai suoi altri acquirenti il divieto di vendita attiva e neppure in che modo detti acquirenti debbano accettare il divieto.
22.
Nella presente causa, non vi è alcuna prova dell’accettazione espressa del divieto di vendita attiva da parte di tutti gli altri acquirenti della Cono. L’ANC ritiene che il giudice del rinvio possa dedurre un assenso tacito a tale divieto dalla mera circostanza che, ad oggi, nessuno di tali acquirenti vende in Belgio prodotti acquistati dalla Cono. La Beevers Kaas condivide questo punto di vista e ritiene, pertanto, di aver sufficientemente dimostrato che tutti gli acquirenti della Cono hanno accettato il divieto di vendita attiva.
23.
Di converso, le società Albert Heijn ritengono che, per aversi un assenso tacito, la Beevers Kaas dovrebbe dimostrare che la strategia della Cono, secondo la quale, segnatamente, nessuno dei prodotti Beemster acquistati nei Paesi Bassi potrebbe essere attivamente venduto in Belgio, è stata comunicata a tutti gli altri acquirenti di quest’ultima.
24.
In tali circostanze, lo Hof van beroep te Antwerpen (Corte d’appello di Anversa) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se la condizione dell’imposizione parallela, di cui all’articolo 4, lettera b), i), del [regolamento n. 330/2010] possa essere considerata soddisfatta, e se il fornitore, che soddisfa le altre condizioni imposte dal citato regolamento (...), possa dunque validamente vietare le vendite attive di uno dei suoi acquirenti verso il territorio per il quale è stato nominato in via esclusiva un altro acquirente, sulla base della sola constatazione che gli altri acquirenti non vendono attivamente in detto territorio. (…) [S]e sia sufficientemente provata l’esistenza di un accordo relativo al divieto di vendita attiva tra tali altri acquirenti e il fornitore unicamente sulla base della constatazione che detti altri acquirenti non vendono attivamente verso il territorio assegnato in via esclusiva.
2)
Se la condizione dell’imposizione parallela di cui all’articolo 4, lettera b), i), del [regolamento n. 330/2010] possa essere considerata soddisfatta, e se il fornitore, che soddisfa le altre condizioni imposte dal citato regolamento (...), possa dunque validamente vietare le vendite attive di uno dei suoi acquirenti verso un territorio per il quale è stato nominato in via esclusiva un solo acquirente, allorché il fornitore ottiene soltanto l’accettazione degli altri suoi acquirenti se e quando questi si apprestano a vendere attivamente nel territorio in tal modo attribuito in via esclusiva. O se sia invece richiesto che si ottenga tale accettazione da ogni acquirente del fornitore, senza riguardo alla circostanza se tale acquirente si appresti a vendere attivamente nel territorio attribuito in via esclusiva».
III. Procedimento dinanzi alla Corte
25.
La Beevers Kaas, le società Albert Heijn, la Cono, il governo belga e la Commissione hanno presentato osservazioni scritte. Il 16 ottobre 2024 si è tenuta un’udienza nel corso della quale tali parti sono state rappresentate.
IV. Valutazione
A.
Prima questione pregiudiziale
26.
Con tale questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 debba essere interpretato nel senso che, in una situazione in cui un fornitore ha attribuito un territorio esclusivo a un determinato distributore, la mera constatazione che i suoi altri acquirenti (ossia gli acquirenti che non beneficiano di tale regime di esclusiva specifico) non effettuano vendite attive in tale territorio è sufficiente a dimostrare l’esistenza di un accordo tra tale fornitore e detti altri acquirenti avente ad oggetto un divieto di vendita attiva nel territorio in questione.
1. Se la condizione dell’imposizione parallela faccia parte dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010
27.
Nella sua prima questione, il giudice del rinvio menziona la condizione dell’imposizione parallela. Al fine di rispondere a tale questione, è opportuno esaminare se vi siano elementi, nell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010, che consentano alla Corte di trarre, per la prima volta nella sua giurisprudenza, la conclusione che tale articolo contiene la condizione dell’imposizione parallela, nonostante il fatto che detto articolo la non menzioni espressamente.
28.
Si deve ricordare che, per delimitare la portata di una disposizione di diritto dell’Unione, bisogna tener conto allo stesso tempo del suo dettato, del suo contesto e delle sue finalità (
8
).
29.
È opportuno iniziare dal contesto dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010.
30.
L’articolo 2 di tale regolamento prevede, a determinate condizioni, un’esenzione per categoria degli accordi verticali dal divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, creando in tal modo un porto sicuro per tali accordi.
31.
Allo stesso tempo, esso esclude dal beneficio dell’esenzione per categoria determinati tipi di accordi verticali che, indipendentemente dalla quota di mercato delle imprese interessate, contengono taluni tipi di gravi restrizioni della concorrenza. Si tratta di accordi che comportano restrizioni fondamentali ai sensi dell’articolo 4 di tale regolamento.
32.
Pertanto, a norma dell’articolo 4, lettera b), del regolamento n. 330/2010, l’esenzione per categoria ivi prevista non si applica agli accordi verticali che, direttamente o indirettamente, hanno per oggetto la restrizione relativa al territorio in cui, o ai clienti ai quali, l’acquirente che è parte contraente dell’accordo può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto, fatta salva una restrizione relativa al suo luogo di stabilimento.
33.
L’articolo 4, lettera b), del regolamento n. 330/2010 prevedeva tuttavia quattro eccezioni. Tale regolamento non considera le restrizioni coperte da tali eccezioni come restrizioni fondamentali e, pertanto, esse non comportano la negazione del beneficio dell’esenzione per categoria per l’accordo in questione. In altri termini, tale disposizione fa sì che quattro tipi di restrizioni continuino a beneficiare dell’esenzione per categoria.
34.
A tal riguardo, occorre ricordare che tale articolo prevede quattro eccezioni (a un’eccezione) e che le eccezioni alla regola devono essere interpretate restrittivamente (
9
).
35.
Ciò mi conduce all’obiettivo dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010. L’obiettivo di tale disposizione, che emerge dal suo tenore letterale, era quello di esentare le restrizioni delle vendite attive nel territorio esclusivo di un distributore/acquirente (in prosieguo: il «divieto di vendita attiva») (
10
), qualora tali restrizioni fossero contenute in un accordo vincolante tra il fornitore e i suoi altri acquirenti (
11
).
36.
Pertanto, nella presente causa, l’eccezione prevista da tale disposizione consentirebbe al fornitore (la Cono) di attribuire in via esclusiva un territorio a uno dei suoi distributori/acquirenti (la Beevers Kaas) e, allo stesso tempo, di limitare le vendite attive dei suoi altri acquirenti in tale territorio, purché siano soddisfatte le condizioni di cui a tale disposizione.
37.
Per quanto riguarda la formulazione dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010, come ho già sottolineato in precedenza (
12
) e come è stato adeguatamente spiegato nella relazione di esperti sulla revisione del regolamento di esenzione per categoria per gli accordi verticali (
13
), la condizione dell’imposizione parallela, vale a dire un «requisito per consentire che una restrizione delle vendite attive possa beneficiare dell’esenzione per categoria», che disciplinerebbe il rapporto tra il fornitore (la Cono) e tutti i suoi distributori/acquirenti nel caso di specie, «non è esplicitamente riflessa [nel testo dell’]articolo 4, lettera b), i), del regolamento [n.] 330/2010, ma è collegata, al punto 51 degli orientamenti [del 2010], alla nozione di “attribuzione esclusiva”». Ne consegue che occorre verificare se tale condizione faccia parte dell’articolo 4, lettera b), i), e costituisca quindi una condizione che deve essere soddisfatta affinché tale articolo sia applicabile in un caso come quello di cui al procedimento principale.
38.
Nel caso in cui ciò si verifichi, la condizione dell’imposizione parallela significherebbe che la concessione di un’esclusiva territoriale a un determinato distributore/acquirente (la Beevers Kaas) e l’applicazione del divieto di vendita attiva a tutti gli altri acquirenti sono accompagnate da un obbligo, per il fornitore (la Cono), di proteggere i diritti esclusivi di distribuzione di siffatto acquirente nei confronti di tutti i suoi altri acquirenti.
39.
La nozione di «distribuzione esclusiva» designa una situazione in cui un territorio (o un gruppo di clienti) è «attribuit[o] in esclusiva», il che si verifica quando il fornitore acconsente a vendere i propri prodotti ad un unico distributore perché li distribuisca in un particolare territorio (o ad un particolare gruppo di clienti) (
14
).
40.
In primo luogo, a mio avviso, dalla formulazione dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010, e in particolare dai termini «territorio esclusivo», discende implicitamente (
15
) che un fornitore è autorizzato ad attribuire un territorio esclusivo a uno dei suoi acquirenti. La designazione di un territorio esclusivo implica necessariamente che il diritto di distribuire il prodotto in tale determinato territorio è concesso soltanto a un acquirente specifico. Affinché l’esclusività sia effettiva, il godimento del diritto concesso a tale acquirente deve essere tutelato contro eventuali lesioni. Pertanto, se un fornitore decide di avvalersi dell’eccezione alle restrizioni fondamentali, su di esso incombe il corrispondente obbligo di garantire l’efficacia di tale attribuzione esclusiva di un territorio, anche mediante la protezione di detto acquirente dalle vendite attive in tale territorio da parte di tutti gli altri acquirenti del fornitore.
41.
Infatti, come rilevato, in sostanza, dal giudice del rinvio, la possibilità, per un fornitore, di attribuire in via esclusiva un determinato territorio a uno dei suoi distributori/acquirenti sarebbe privata di ogni effetto utile se il distributore/acquirente esclusivo non fosse protetto contro le vendite attive realizzate in tale territorio dagli altri acquirenti del fornitore (
16
). A tal riguardo, ricordo che, secondo costante giurisprudenza della Corte, quando una disposizione di diritto dell’Unione è suscettibile di svariate interpretazioni, occorre dare priorità a quella idonea a salvaguardare l’effetto utile della norma (
17
).
42.
In secondo luogo, dalla formulazione dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 risulta esplicitamente che un fornitore è autorizzato a limitare le vendite attive da parte di altri acquirenti nel territorio esclusivo. Tale possibilità sarebbe svuotata di significato e sarebbe ridotta a una mera apparenza se non fosse accompagnata da un obbligo, per il fornitore, di garantire che la restrizione delle vendite attive sia effettivamente rispettata da tali altri acquirenti. Allo stesso tempo, occorre osservare che siffatto obbligo sorge soltanto qualora un fornitore intenda avvalersi dell’eccezione di cui all’articolo 4, lettera b), i), e l’abbia effettivamente fatto.
43.
Ne consegue che, consentendo restrizioni delle vendite attive in un «territorio esclusivo», il regolamento n. 330/2010 include la condizione dell’imposizione parallela nel contesto del regime di cui all’articolo 4, lettera b), i), di tale regolamento.
44.
Il considerando 5 del regolamento n. 330/2010 precisa che «[i]l beneficio dell’esenzione per categoria di cui al presente regolamento deve essere limitato agli accordi verticali per i quali si può presupporre con sufficiente certezza la conformità alle condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3, [TFUE]».
45.
I considerando 6 e 7 di tale regolamento spiegano che alcuni tipi di accordi verticali possono incrementare l’efficienza economica, contribuire a ridurre i costi delle transazioni commerciali e consentire un livello ottimale degli investimenti e delle vendite. Da tali considerando discende che detti incrementi di efficienza possono controbilanciare gli eventuali effetti anticoncorrenziali, purché siano soddisfatte le condizioni previste da tale regolamento.
46.
Infine, il considerando 10 del regolamento n. 330/2010 dichiara, in particolare, che «[i]l presente regolamento non deve esentare gli accordi verticali che contengono restrizioni dalle quali è probabile che derivi una restrizione della concorrenza e un danno per i consumatori o che non sono indispensabili per il conseguimento degli incrementi di efficienza».
47.
Di conseguenza, si può ritenere che accordi come quelli di cui alla presente causa soddisfino, in linea di principio, le condizioni previste all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. Tuttavia, affinché l’eccezione di cui all’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 produca tali incrementi di efficienza, le condizioni di tale eccezione devono essere soddisfatte e attuate in modo efficace dalle parti interessate. In altri termini, specifici accordi o pratiche concordate saranno esentati dal divieto generale soltanto qualora le condizioni prescritte da tale regolamento siano effettivamente attuate e qualora essi siano idonei a produrre incrementi di efficienza. Applicato all’eccezione di cui all’articolo 4, lettera b), i), tale obiettivo potrebbe essere raggiunto soltanto ove l’esclusiva e il divieto di vendita attiva siano accompagnati da una protezione effettiva dell’esclusiva concessa dal fornitore.
48.
Tenuto conto della finalità dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 330/2010, quale indicata nei considerando di tale regolamento, il motivo per cui la condizione dell’imposizione parallela è una condizione consiste nel fatto che l’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 è applicabile soltanto agli accordi di distribuzione esclusiva che inducono effettivamente il distributore esclusivo a investire nelle sue attività di vendita nel territorio esclusivo (
18
).
49.
In una situazione del genere, al fine di garantire tale stimolo, è necessario che il fornitore limiti effettivamente le vendite attive nel territorio esclusivo da parte di tutti gli altri acquirenti nel SEE (
19
).
50.
Tale interpretazione della formulazione del regolamento n. 330/2010 è stata ripresa negli orientamenti della Commissione del 2010, che accompagnavano tale regolamento. A tal riguardo, sottolineo che, sebbene gli orientamenti non vincolino la Corte, trattandosi di strumenti di soft law, resta il fatto che la Commissione è l’autore del regolamento e che, di conseguenza, gli orientamenti che l’accompagnano costituiscono, in linea di principio, uno strumento pertinente al fine di comprendere correttamente ciò che il legislatore (nella fattispecie la Commissione) ha inteso esprimere. Infatti, in passato, la Corte si è basata sugli stessi orientamenti a sostegno della sua interpretazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (
20
). Questa interpretazione dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010, alla luce degli orientamenti che l’accompagnano, è conforme agli obiettivi di tale regolamento che, unitamente agli orientamenti, mira a garantire la certezza del diritto e l’applicazione uniforme del diritto della concorrenza, in particolare dell’articolo 101 TFUE, all’interno dell’Unione.
51.
Infatti, il punto 51 degli orientamenti del 2010 spiega che «[u]n territorio o un gruppo di clienti sono attribuiti in esclusiva quando il fornitore acconsente a vendere i propri prodotti ad un unico distributore perché li distribuisca in un particolare territorio o ad un particolare gruppo di clienti ed il distributore esclusivo è protetto, all’interno del suo territorio o verso il suo gruppo di clienti, dalle vendite attive da parte di tutti gli altri acquirenti del fornitore nell’Unione europea, indipendentemente dalle vendite effettuate dal fornitore» (il corsivo è mio). Ne consegue che la spiegazione fornita dalla Commissione nei suoi orientamenti combina l’esclusività e la restrizione delle vendite attive con la necessità di garantire la tutela dei diritti derivanti da tali accordi.
52.
Dalle considerazioni che precedono risulta che la condizione dell’imposizione parallela costituisce parte integrante del regime di cui all’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 e che, in tale contesto, gli orientamenti del 2010 mirano a chiarire il modo in cui le condizioni di cui a tale disposizione dovrebbero essere applicate nella pratica.
53.
Ritengo che l’interpretazione che precede sia confermata dal nuovo regolamento, vale a dire il regolamento 2022/720, che ha sostituito il regolamento n. 330/2010 e che, come precisato al considerando 2 del regolamento 2022/720, si basa sull’esperienza complessivamente positiva derivante dall’applicazione del regolamento n. 330/2010.
54.
Come spiegato dalla Commissione in udienza, il regolamento 2022/720, essendo stato adottato allo scopo di chiarire taluni elementi, stabilisce espressamente, per l’avvenire, una definizione della nozione di «sistema di distribuzione esclusiva». Pertanto, per spiegare meglio le norme e fornire certezza giuridica agli operatori che fanno affidamento sul regolamento di esenzione per categoria per gli accordi verticali, il nuovo regolamento include, nella definizione di sistema di distribuzione esclusiva, la condizione dell’imposizione parallela. In altri termini, tale regolamento contiene ora una definizione esplicita delle condizioni relative a tale sistema di distribuzione, che il regolamento anteriore, a mio avviso, prevedeva implicitamente. Il nuovo regolamento mira chiaramente a collegare la condizione dell’imposizione parallela all’esclusività (
21
).
55.
A tal riguardo, negli orientamenti sulle restrizioni verticali del 2022 (
22
) si spiega che, «[a]l fine di preservare i loro incentivi agli investimenti, il fornitore deve proteggere i suoi distributori esclusivi nei confronti delle vendite attive, compresa la pubblicità mirata online, effettuate nel territorio o al gruppo di clienti a loro attribuiti in via esclusiva da tutti gli altri acquirenti del fornitore».
2. Come soddisfare la condizione dell’imposizione parallela?
56.
Dall’analisi che precede risulta che, affinché la condizione dell’imposizione parallela sia soddisfatta nel caso di specie, occorre anzitutto dimostrare che vi era o vi è un accordo tra il fornitore (la Cono) e tutti i suoi acquirenti. Infatti, dalla logica del regime di esenzione di cui all’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 discende che l’eccezione alle «[r]estrizioni che eliminano il beneficio dell’esenzione per categoria – restrizioni fondamentali» diviene applicabile soltanto qualora le parti (il fornitore e i suoi acquirenti) accettino di adempiere alle condizioni previste da tale articolo.
57.
Mi sembra che, nello spirito dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010, il modo più evidente di dimostrare il rispetto della condizione dell’imposizione parallela sia inserire negli accordi scritti vincolanti tra il fornitore e tutti i suoi altri acquirenti una clausola esplicita che limita le vendite attive (
23
). Una siffatta soluzione sarebbe la più auspicabile alla luce del principio della certezza del diritto. A tal riguardo, rilevo che, nel procedimento principale, è già stato dichiarato, con sentenza passata in giudicato, che l’esclusiva concessa alla Beevers Kaas implicava necessariamente un obbligo, per la Cono, di proteggere la Beevers Kaas dalle vendite attive da parte di tutti gli altri acquirenti in Belgio e in Lussemburgo (
24
).
58.
Poiché la fattispecie di cui al procedimento principale non sembra caratterizzata dalla presenza di clausole esplicite (
25
) o accordi scritti di tal genere, le principali questioni da trattare nella presente causa sono i) la qualificazione giuridica del rapporto tra il fornitore (la Cono) e i suoi altri acquirenti; e ii) l’individuazione delle conseguenze che occorre trarre da tale rapporto.
59.
Tenuto conto dell’assenza di precisazioni, nel regolamento n. 330/2010, circa il modo in cui la condizione dell’imposizione parallela deve essere soddisfatta, in particolare, al fine di dimostrare che le parti hanno accettato le condizioni ad essa sottese, occorre fare riferimento alla nozione di accordo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
60.
Ne consegue che, come suggerisce il giudice del rinvio nella decisione di rinvio, occorre esaminare se, accanto al contratto di distribuzione esclusiva tra la Cono e la Beevers Kaas, vi fosse un accordo, ai sensi della giurisprudenza della Corte, tra il fornitore Cono e i suoi altri acquirenti concernente un divieto di vendita attiva nel territorio esclusivo attribuito alla Beevers Kaas.
61.
Dalla giurisprudenza della Corte risulta, in particolare, che, «per poter costituire un accordo ai sensi [dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE] è sufficiente che un atto o un comportamento apparentemente unilaterale sia espressione della comune volontà di almeno due parti, non essendo di per sé determinante il modo con cui tale comune volontà si manifesta» (
26
).
62.
Inoltre, tale giurisprudenza sottolinea che «[l]a volontà delle parti può risultare tanto dalle clausole del contratto di concessione in questione, quanto dalla condotta delle parti e, in particolare, dall’eventuale esistenza di un assenso tacito dei concessionari all’invito del costruttore» (
27
). Tale ragionamento è applicabile anche a un rapporto tra un fornitore e i suoi distributori/acquirenti, come quello di cui si tratta nel procedimento principale.
63.
Secondo la giurisprudenza Bayer (
28
), siffatto accordo non si può fondare su ciò che è soltanto mera espressione di una politica unilaterale di una delle parti contraenti, che può essere eseguita senza interventi altrui. Perché un accordo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa ritenersi concluso in virtù di una accettazione tacita, «è necessario che la manifestazione di volontà di una delle parti contraenti volta a un fine lesivo della concorrenza costituisca un invito all’altra parte, espresso o tacito, alla realizzazione comune di tale scopo» (
29
).
64.
Per riconoscere l’esistenza di un accordo ai fini dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 e dell’eccezione ivi prevista, è opportuno basarsi su tale giurisprudenza, il che implica la necessità di dimostrare l’esistenza di i) un invito da parte del fornitore a ricorrere a tale eccezione e ii) un’accettazione quantomeno tacita di tale invito da parte dei suoi acquirenti.
65.
La giurisprudenza pertinente si riflette altresì negli orientamenti della Commissione del 2010 (
30
). Da tali orientamenti discende che, qualora l’intenzione non sia dimostrata in un accordo espresso, occorre provare che la strategia unilaterale di una parte riceve l’assenso dell’altra. Vi è assenso tacito quando esiste un invito esplicito o implicito con il quale una parte invita l’altra a cooperare all’attuazione di tale strategia unilaterale e quest’ultima in seguito vi acconsente attuando detta strategia.
66.
La recente sentenza nella causa Super Bock (
31
) chiarisce e codifica tale giurisprudenza. Dalla sentenza in parola si può dedurre che, ai fini dell’applicazione della condizione dell’imposizione parallela (vale a dire per stabilire l’esistenza di un accordo tra il fornitore e i suoi altri acquirenti), occorre esaminare se sussistesse una comune volontà delle parti, che può risultare sia dalle clausole del contratto di distribuzione sia dal comportamento delle parti e, in particolare, dall’eventuale esistenza di un assenso, esplicito o tacito, dei distributori (
32
).
67.
In tale sentenza (
33
), pronunciata in una causa in cui un fornitore imponeva talune restrizioni ai suoi distributori, in particolare prezzi minimi di rivendita, si chiarisce che, «affinché sussista un “accordo”, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, è sufficiente che le imprese di cui trattasi abbiano espresso la loro volontà comune di comportarsi sul mercato in un determinato modo».
68.
Inoltre, in tale sentenza (
34
) la Corte ricorda che «[u]n accordo non può quindi fondarsi sull’espressione di una politica puramente unilaterale di una parte di un contratto di distribuzione».
69.
Tuttavia, nella stessa pronuncia (
35
) la Corte rileva che «un atto o un comportamento apparentemente unilaterale costituisce un accordo, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, qualora sia l’espressione della comune volontà di almeno due parti, non essendo di per sé determina[n]te il modo con cui tale comune volontà si manifesta».
70.
Pertanto, tale comune volontà delle parti può risultare «dalle clausole del contratto di distribuzione di cui trattasi (...) e, in particolare, dall’eventuale esistenza di un assenso, esplicito o tacito, dei distributori a un invito a rispettare [la condizione in questione]» (
36
).
71.
Ne consegue che, al fine di dimostrare, nel procedimento principale, che la condizione dell’imposizione parallela è soddisfatta in relazione agli altri distributori/acquirenti della Cono, vi sono diverse alternative per provare la sussistenza delle condizioni di cui all’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010.
72.
In primo luogo, infatti, il divieto di vendita attiva può essere espressamente previsto nel contratto di distribuzione concluso con ciascun distributore/acquirente, il che non sembra verificarsi nel procedimento principale.
73.
In secondo luogo, l’assenso esplicito di acquirenti diversi dalla Beevers Kaas potrebbe, in talune circostanze, essere dedotto dai poteri attribuiti alle parti in forza dell’accordo da esse concluso (
37
). Ciò si verificherebbe se gli accordi conclusi tra la Cono e i suoi altri acquirenti avessero attribuito alla Cono il potere di imporre divieti di vendita attivi in relazione ai territori da essa attribuiti o attribuibili in via esclusiva a uno o più acquirenti specifici.
74.
In terzo luogo, è possibile basarsi sulla giurisprudenza della Corte, quale illustrata al punto 25 degli orientamenti del 2010, per affermare che, in assenza di un assenso esplicito, deve essere dimostrata l’esistenza di un assenso tacito. A tal fine, occorre dimostrare, in primo luogo, che una parte richiede esplicitamente o implicitamente la cooperazione dell’altra nell’attuare la propria strategia unilaterale e, in secondo luogo, che l’altra parte soddisfa tale esigenza realizzando tale strategia unilaterale.
75.
Peraltro, dal punto 57 della sentenza Super Bock emerge un altro elemento pertinente, in quanto «l’esistenza di un “accordo”, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (...) può essere dimostrata non solo mediante prove dirette, ma anche in base a coincidenze e indizi concordanti, qualora se ne possa dedurre che un fornitore ha invitato i suoi distributori a [conformarsi a una determinata condizione] e che questi ultimi hanno, in pratica, rispettato [detta condizione] indicat[a] dal fornitore» (il corsivo è mio).
76.
Ne consegue che, nella presente causa, in cui mancano condizioni contrattuali dirette o esplicite e prove dirette dell’accordo tra la Cono e i suoi acquirenti, è opportuno esaminare in che cosa potrebbero consistere le «coincidenze e indizi concordanti» che permetterebbero di dedurre, nel caso di un divieto di vendita attiva in un territorio esclusivo, che il fornitore (la Cono) ha invitato i suoi altri distributori/acquirenti a rispettare tale divieto e che questi ultimi, nella pratica, lo hanno fatto.
77.
Pertanto, il giudice del rinvio dovrà esaminare i fatti relativi a due elementi, che sono tra loro connessi e hanno carattere cumulativo, poiché, se tali elementi sono presenti, essi testimoniano, congiuntamente, la presenza di un concorso di volontà e, di conseguenza, di un accordo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
78.
Il primo elemento è «l’invito», vale a dire la circostanza che il fornitore (la Cono) abbia espressamente o implicitamente invitato gli altri acquirenti ad astenersi dall’effettuare vendite attive nel territorio esclusivo. Siffatto invito può assumere diverse forme. Ad esempio, esso potrebbe essere stato rivolto mediante una specifica comunicazione a tali altri acquirenti (tramite messaggi di posta elettronica, lettere, clausole contrattuali, intimazioni, misure di ritorsione o altre azioni analoghe), con la quale la Cono li ha invitati a rispettare il territorio esclusivo e il divieto di vendita attiva a pena di misure di ritorsione. Un invito può anche essere rivolto in altro modo, vale a dire mediante l’inclusione di indicazioni o condizioni specifiche nei termini e nelle condizioni generali del fornitore, che potrebbero, ad esempio, essere allegate alla fattura inviata ai suoi distributori/acquirenti o rese disponibili in altro modo.
79.
Ritengo che qui si possa tracciare un parallelo con il punto 52 della sentenza Super Bock, il quale implica, presumibilmente, che il fornitore è tenuto a informare in modo proattivo e chiaro i propri distributori/acquirenti del fatto che si avvale di un sistema di distribuzione esclusiva e del divieto di vendita attiva, nonché a controllare il rispetto, da parte di questi, di tale sistema (
38
). Ad esempio, al momento della concessione dell’esclusiva e della designazione di ciascun nuovo distributore/acquirente, il fornitore dovrebbe informarne tutti i suoi acquirenti e indicare chiaramente che ciascuno di loro è tenuto a rispettare tale sistema.
80.
Ne consegue che, per stabilire l’esistenza di un «invito», la valutazione dovrebbe rivelare la chiara intenzione della Cono di proteggere la Beevers Kaas nel territorio esclusivo e indicare quale comportamento specifico la Cono si attendesse dai suoi altri acquirenti.
81.
Il secondo elemento è «l’accettazione» del summenzionato divieto di vendita attiva da parte degli altri acquirenti o il loro assenso a detto divieto. Anch’esso può risultare da vari elementi, quali un riconoscimento esplicito del divieto (mediante scambio di lettere, note interne nell’ambito di trattative contrattuali) o una forma implicita di riconoscimento. Un riconoscimento implicito può manifestarsi, ad esempio, con la cessazione o l’assenza di vendite attive da parte degli altri acquirenti nel territorio esclusivo o con la rinuncia all’intenzione degli acquirenti di procedere a tali vendite a seguito di una notifica da parte del fornitore. Esso può essere dimostrato anche dalla circostanza che detti acquirenti non abbiano contestato il divieto di vendita attiva in tale territorio o che abbiano accettato i termini e le condizioni generali, contenenti una menzione al divieto.
82.
Al fine di accertare l’esistenza di un riconoscimento implicito, le summenzionate «coincidenze e indizi concordanti» dovrebbero dimostrare chiaramente la volontà degli altri distributori/acquirenti di accettare l’invito del fornitore a rispettare il sistema di distribuzione esclusiva e a conformarvisi. Ciò si verificherebbe in una situazione in cui i distributori/acquirenti sono stati informati, hanno scelto di non contestare tale sistema e vi hanno acconsentito.
83.
Dalla decisione di rinvio non risulta che un qualsiasi altro acquirente (ad eccezione delle società Albert Heijn) abbia violato o contestato il divieto di vendita attiva. Il giudice del rinvio chiede se tale circostanza sia di per sé sufficiente a dimostrare l’esistenza di un assenso degli altri acquirenti all’eventuale invito della Cono.
84.
A tal riguardo, come sottolineato dalla Commissione, la circostanza, emergente dal fascicolo sottoposto alla Corte, che nessuno degli altri acquirenti della Cono abbia effettuato vendite attive di formaggio Beemster in Belgio costituisce un elemento pertinente di cui il giudice del rinvio potrebbe voler tener conto nella sua valutazione, a titolo di coincidenza o indizio.
85.
Tuttavia, siffatta circostanza non è di per sé sufficiente o necessaria a tal fine (
39
). Allo scopo di stabilire l’esistenza di un accordo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, non è sufficiente constatare l’inattività degli altri acquirenti. È invece necessario dimostrare la loro volontà di assentire. A tal riguardo, la questione se un distributore/acquirente sia effettivamente in grado di entrare nel mercato del territorio esclusivo potrebbe rientrare nella valutazione.
86.
Si potrebbe, ad esempio, valutare se gli altri acquirenti del fornitore si siano lamentati o abbiano contestato il divieto di vendita attiva nel territorio esclusivo (
40
) e se, di conseguenza, abbiano modificato il loro comportamento. Tuttavia, anche se uno o più acquirenti si fossero lamentati o avessero contestato il divieto, tale elemento non sarebbe indicativo, di per sé, dell’assenza di un assenso tacito, nel caso in cui essi abbiano continuato comunque a rispettare il divieto di vendita attiva (
41
).
87.
In altri termini, ritengo che la mera assenza di vendite da parte degli altri acquirenti nel territorio esclusivo non sia sufficiente a dimostrare l’esistenza dell’accettazione, da parte di questi ultimi, di un invito della Cono.
88.
Dalle considerazioni che precedono risulta che la condizione dell’imposizione parallela è soddisfatta qualora possa essere dimostrato che esisteva un accordo tra il fornitore e i suoi altri acquirenti, ossia, in primo luogo, che il fornitore ha esplicitamente o implicitamente invitato detti acquirenti ad accettare il divieto di vendita attiva nel territorio esclusivo e, in secondo luogo, che questi ultimi hanno manifestato, quantomeno tacitamente, la loro intenzione di acconsentire a tale divieto, il che deve essere dimostrato sulla base di coincidenze o di indizi concordanti.
3. Risposta alla prima questione pregiudiziale
89.
Ne consegue che l’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 deve essere interpretato nel senso che la condizione dell’imposizione parallela costituisce parte integrante di tale articolo e la mera constatazione che altri acquirenti non effettuano vendite attive nel territorio attribuito in via esclusiva a un determinato acquirente non può essere sufficiente per dimostrare l’esistenza di un accordo tra un fornitore e i suoi acquirenti concernente un divieto di vendita attiva in tale territorio. Per dimostrare l’esistenza di un siffatto accordo è necessario, in primo luogo, che il fornitore abbia esplicitamente o implicitamente invitato tali altri acquirenti a comportarsi sul mercato in un determinato modo, chiaramente definito, vale a dire a non effettuare vendite attive nel territorio esclusivo e, in secondo luogo, che gli acquirenti abbiano manifestato, quantomeno tacitamente, la loro intenzione di acconsentire a tale divieto, il che deve essere dimostrato sulla base di coincidenze o di indizi concordanti.
B.
Seconda questione pregiudiziale
1. Esame della seconda questione pregiudiziale
90.
La seconda questione solleva il problema del momento rilevante in cui deve manifestarsi l’assenso degli altri acquirenti, alla luce della giurisprudenza della Corte relativa alla nozione di accordo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. In particolare, il giudice del rinvio chiede se sia sufficiente che il fornitore dimostri che i suoi altri acquirenti hanno accettato il divieto di vendita attiva soltanto se e quando tali acquirenti manifestino l’intenzione di vendere attivamente nel territorio esclusivo.
91.
Dalla decisione di rinvio risulta che tale questione si pone in un contesto in cui non sembra che i distributori/acquirenti della Cono, ad eccezione delle società Albert Heijn, si siano mai preparati ad effettuare vendite attive in Belgio. Il giudice del rinvio chiede se, ai fini dell’applicazione dell’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010, sia sufficiente che la Cono protegga la Beevers Kaas dalle vendite attive di tali distributori/acquirenti se e nella misura in cui essi si preparino ad effettuarle in futuro, o se tale protezione debba essere garantita a partire dal momento in cui la Cono ha concluso un accordo con tali altri distributori/acquirenti.
92.
Come esposto al paragrafo 51 delle presenti conclusioni, la condizione dell’imposizione parallela esige che il distributore esclusivo sia protetto dalle vendite attive sul suo territorio da parte di tutti gli altri acquirenti del fornitore all’interno dell’Unione.
93.
Dalla mia proposta di risposta alla prima questione risulta che tale condizione è soddisfatta soltanto nella misura in cui gli altri acquirenti accettino, esplicitamente o tacitamente, il divieto di vendita attiva nel territorio esclusivo. Per ragioni di prevedibilità, e tenuto conto del principio della certezza del diritto, deve esservi una congrua prossimità temporale tra il momento in cui il fornitore formula il divieto di vendita attiva e quello in cui gli altri acquirenti vi acconsentono.
94.
A tal fine, deve essere dimostrato, sulla base di tutti gli elementi di prova (quali discussi ai paragrafi da 76 a 83 delle presenti conclusioni), che è intervenuto un accordo relativo al divieto di vendita attiva. Come ho spiegato al paragrafo 34 delle presenti conclusioni, l’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 prevede un’eccezione (a un’eccezione) e, pertanto, deve essere interpretato restrittivamente. Inoltre, un approccio troppo blando alla condizione dell’imposizione parallela e ai divieti di vendita attiva non è giustificato, dato che ciò che è in gioco sarebbe, altrimenti, una restrizione fondamentale al diritto della concorrenza dell’Unione.
95.
Ne consegue che, per soddisfare la condizione dell’imposizione parallela, non è sufficiente, al fine di dimostrare l’esistenza di un accordo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, che il fornitore possa provare che i suoi altri acquirenti hanno acconsentito al divieto di vendita attiva soltanto se e quando essi si apprestino ad effettuare vendite di tal genere nel territorio esclusivo.
96.
Pertanto, fintantoché il fornitore non abbia ottenuto tale assenso da parte degli altri acquirenti, le condizioni previste all’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 affinché l’accordo rientri nell’esenzione per categoria non sono soddisfatte.
97.
In altri termini, come sottolineato dalla Commissione, tali condizioni saranno soddisfatte solo se e a partire dal momento in cui gli altri acquirenti abbiano acconsentito al divieto di vendita attiva nel territorio esclusivo, e non in un periodo anteriore. Di conseguenza, se il fornitore ottiene siffatto assenso soltanto nel momento «X», quando un imprenditore si appresta ad effettuare vendite attive nel territorio esclusivo, il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento n. 330/2010 non si applica durante il periodo anteriore al momento «X».
98.
A tal riguardo, è importante distinguere tra, da un lato, l’esistenza di un siffatto assenso e, dall’altro, gli elementi necessari a provarlo.
99.
Quest’ultimo punto è una questione di fatto che deve essere esaminata caso per caso, tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti.
100.
Spetta pertanto al fornitore dimostrare che tale condizione è soddisfatta in relazione a tutti i suoi altri acquirenti, in linea di principio, durante l’intero periodo per il quale esso invoca il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento n. 330/2010 (
42
).
2. Risposta alla seconda questione pregiudiziale
101.
Ne consegue che l’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 deve essere interpretato nel senso che, qualora un fornitore abbia attribuito un territorio in via esclusiva a un determinato acquirente, non è sufficiente, ai fini dell’applicazione di tale disposizione, che il fornitore sia in grado di dimostrare che i suoi altri acquirenti acconsentono alla restrizione delle vendite attive nel territorio attribuito in via esclusiva soltanto se e quando essi si apprestino ad effettuare vendite attive nel territorio in questione. Di converso, ai fini dell’applicazione di tale disposizione, il fornitore deve dimostrare che la condizione dell’imposizione parallela è soddisfatta in relazione a tutti i suoi altri acquirenti all’interno del SEE durante l’intero periodo per il quale egli invoca il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento n. 330/2010.
C.
Osservazioni finali
102.
Per ragioni di completezza, mi sembra opportuno formulare alcune osservazioni conclusive.
103.
Spetta unicamente al giudice del rinvio determinare la qualificazione giuridica dei contratti di cui trattasi nel procedimento principale alla luce di tutte le precisazioni che precedono.
104.
In seguito, qualora il giudice del rinvio concluda che l’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010 non è applicabile al caso di specie, esso dovrà stabilire se l’accordo di distribuzione esclusiva restringa la concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e, in caso affermativo, se siano soddisfatte le condizioni per l’eccezione di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE (
43
).
105.
In primo luogo, il giudice del rinvio dovrebbe effettuare una valutazione individuale dell’accordo verticale in questione al fine di stabilire se esso rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e, in caso affermativo, se esso restringa la concorrenza per oggetto o per effetto, conformemente ai criteri enunciati nella giurisprudenza della Corte (
44
).
106.
In secondo luogo, qualora il giudice del rinvio concluda che l’accordo restringe la concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, tale accordo potrebbe nondimeno essere compatibile con l’articolo 101 TFUE, a patto che le parti dimostrino che esso soddisfa le quattro condizioni cumulative enunciate all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE (
45
).
107.
Come sottolineato dalla Commissione, il giudice del rinvio dovrebbe allora bilanciare gli effetti positivi e negativi sulla concorrenza dell’accordo nel contesto specifico di valutazione derivante dall’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti.
108.
Il giudice del rinvio dovrebbe, in particolare, valutare la posizione dei concorrenti della Cono, il potere d’acquisto, le dinamiche di mercato, la natura del prodotto e il livello di attività al quale le parti operano. Esso dovrebbe altresì valutare se l’accordo che vieta a taluni distributori di effettuare vendite attive in un territorio attribuito in via esclusiva a un altro distributore (la Beevers Kaas) generi incrementi di efficienza, nel senso che quest’ultimo è tenuto ad effettuare investimenti (ad esempio in attrezzature, competenze o know-how specifici) per sviluppare le vendite del prodotto distribuito in tale territorio, e se sia necessaria una protezione contro le vendite attive da parte di altri distributori nel territorio di cui trattasi per stimolare tali investimenti.
V. Conclusione
109.
Suggerisco alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali proposte dallo Hof van beroep te Antwerpen (Corte d’appello di Anversa, Belgio) nei seguenti termini:
1)
L’articolo 4, lettera b), i), del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, [TFUE] a categorie di accordi verticali e pratiche concordate
deve essere interpretato nel senso che
la condizione dell’imposizione parallela costituisce parte integrante di tale articolo e la mera constatazione che altri acquirenti non effettuano vendite attive nel territorio attribuito in via esclusiva a un determinato acquirente non può essere sufficiente per dimostrare l’esistenza di un accordo tra un fornitore e i suoi acquirenti concernente un divieto di vendita attiva in tale territorio. Per dimostrare l’esistenza di un siffatto accordo è necessario, in primo luogo, che il fornitore abbia esplicitamente o implicitamente invitato tali altri acquirenti a comportarsi sul mercato in un determinato modo, chiaramente definito, vale a dire a non effettuare vendite attive nel territorio esclusivo e, in secondo luogo, che gli acquirenti abbiano manifestato, quantomeno tacitamente, la loro intenzione di acconsentire a tale divieto, il che deve essere dimostrato sulla base di coincidenze o di indizi concordanti.
2)
L’articolo 4, lettera b), i), del regolamento n. 330/2010
deve essere interpretato nel senso che
qualora un fornitore abbia attribuito un territorio in via esclusiva a un determinato acquirente, non è sufficiente, ai fini dell’applicazione di tale disposizione, che il fornitore sia in grado di dimostrare che i suoi altri acquirenti acconsentono alla restrizione delle vendite attive nel territorio attribuito in via esclusiva soltanto se e quando essi si apprestino ad effettuare vendite attive nel territorio in questione. Di converso, ai fini dell’applicazione di tale disposizione, il fornitore deve dimostrare che la condizione dell’imposizione parallela è soddisfatta in relazione a tutti i suoi altri acquirenti all’interno dello Spazio economico europeo durante l’intero periodo per il quale egli invoca il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento n. 330/2010.
(
1
)	Lingua originale: l’inglese.
(
2
)	Regolamento del 20 aprile 2010 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, [TFUE] a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU 2010, L 102, pag. 1).
(
3
)	Il formaggio Beemster è un formaggio a pasta dura di latte vaccino. Il suo gusto caratteristico è dovuto agli ingredienti (latte proveniente da erbe che crescono su un terreno di argilla marina in un polder situato quattro metri al di sotto del livello del mare nei Paesi Bassi), nonché dal fatto che parte del processo di produzione (la miscelazione della cagliata) è effettuata a mano e che la stagionatura avviene in condizioni variabili.
(
4
)	Regolamento del 22 dicembre 1999, relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, [CE] a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU 1999, L 336, pag. 21).
(
5
)	Regolamento del 10 maggio 2022 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, [TFUE] a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU 2022, L 134, pag. 4).
(
6
)	(GU 2010, C 130, pag. 1; in prosieguo: gli «orientamenti del 2010»).
(
7
)	In linea di principio, un «acquirente» offre i propri prodotti direttamente ai consumatori, mentre un «distributore» offre i suoi prodotti ad altre imprese. Utilizzerò i due termini in modo intercambiabile, poiché la presente causa non dipende dalla loro distinzione.
(
8
)	Sentenza dell’8 dicembre 2005, Jyske Finans (C‑280/04, EU:C:2005:753, punto 34). Su tale tema, v Lenaerts, K., «Interpretation and the Court of Justice: A basis for comparative reflection», International Lawyer, Vol. 41, n. 4, 2007, pag. 1011.
(
9
)	V. sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punto 58). V. anche, in tal senso, sentenza del 9 luglio 2020, Land Hessen (C‑272/19, EU:C:2020:535, punto 68).
(
10
)	Le «vendite attive» sono descritte al paragrafo 9 delle presenti conclusioni. Esse si contrappongono alle «vendite passive», che consistono nel soddisfare richieste non sollecitate di singoli clienti, ivi compresa la consegna di beni o servizi a tali clienti.
(
11
)	Tuttavia, tale divieto non può limitare le vendite realizzate dai clienti dell’acquirente esclusivo nel territorio esclusivo.
(
12
)	V. paragrafo 27 delle presenti conclusioni.
(
13
)	Commissione europea, Wijckmans, F., e Jaques, S., Expert report on the review of the Vertical Block Exemption Regulation – Active sales restrictions in different distribution models and combinations of distribution models – Final report, Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, Lussemburgo, 2021, pag. 27 (in prosieguo: la «relazione di esperti»); il corsivo è mio [traduzione libera].
(
14
)	V. punto 51 degli orientamenti del 2010.
(
15
)	Tale interpretazione può essere desunta anche dalla relazione di esperti, nota 13, op. cit., pagg. 27 e 28.
(
16
)	In altri termini, è necessario non soltanto che un territorio esclusivo sia attribuito a un distributore/acquirente, come la Beevers Kaas, ma anche che tale distributore/acquirente sia protetto contro le vendite attive realizzate in tale territorio da altri acquirenti. In assenza di siffatta protezione, sarebbe de facto impossibile attribuire un territorio esclusivo, dato che, in assenza di un divieto di vendita attiva applicabile agli altri acquirenti e in caso di mancato rispetto di tale divieto da parte loro, il territorio in questione non avrebbe nulla di esclusivo.
(
17
)	Sentenza del 24 febbraio 2000, Commissione/Francia (C‑434/97, EU:C:2000:98, punto 21).
(
18
)	V. punto 164 degli orientamenti del 2010: «[l]a distribuzione esclusiva può determinare vantaggi di efficienza, in particolare quando sono necessari investimenti da parte dei distributori al fine di proteggere o creare l’immagine del marchio. Si ritiene, di norma, che i vantaggi di efficienza si verifichino soprattutto per prodotti nuovi, prodotti complessi, prodotti la cui qualità è di difficile valutazione prima del consumo (prodotti (...) “d’esperienza”) o le cui qualità sono di difficile valutazione anche dopo il consumo (prodotti (...) “di convinzione”). (…)».
(
19
)	Faccio riferimento a tutti gli altri acquirenti «nel SEE» anziché «nell’Unione» poiché nell’ordinanza di rinvio si fa riferimento alle «(...) vendite attive di tutti i suoi acquirenti [nel SEE]».
(
20
)	V. sentenza del 26 ottobre 2023, EDP – Energias de Portugal e a. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punti 82 e segg.). V. anche le conclusioni dell’avvocato generale Wahl nella causa Coty Germany (C‑230/16, EU:C:2017:603, paragrafo 57), in relazione allo stesso regolamento e agli stessi orientamenti discussi in questa sede: «non si può escludere che la Corte possa, nell’ambito del suo compito di interpretazione del diritto dell’Unione, far proprie le linee guida e le valutazioni giuridiche contenute in tali orientamenti». V. anche sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione (C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punti 210 e segg.) (in cui la Corte sottolinea che comunicazioni della Commissione quali i suoi orientamenti, che riguardano operatori economici, sono dirette a produrre effetti esterni, sono dotate di una portata generale e possono produrre effetti giuridici).
(
21
)	Ai sensi dell’articolo 1, lettera h), del regolamento n. 2022/720, «per “sistema di distribuzione esclusiva” si intende un sistema di distribuzione nel quale il fornitore assegna un territorio o un gruppo di clienti esclusivamente a sé stesso o a un massimo di cinque acquirenti e impone restrizioni che impediscono a tutti gli altri acquirenti di vendere attivamente nel territorio esclusivo o al gruppo di clienti esclusivo» (il corsivo è mio).
(
22
)	GU 2022, C 248, pag. 1, punto 219 (in prosieguo: gli «orientamenti del 2022»).
(
23
)	V. anche Wijckmans, F., e Tuytschaever, F., «Active sales restrictions revisited», European Competition Law Review, Vol. 25(2), 2004, pag. 110.
(
24
)	V. decisione di rinvio (versione linguistica originale), pagg. 19 e 20, punto 2, secondo trattino.
(
25
)	La relazione di esperti, nota 13, op. cit., pag. 37 fornisce un esempio generale di clausola di divieto di vendita attiva: «“[L’acquirente] eserciterà le sue attività nei [territori]. [L’acquirente] non effettuerà vendite attive in territori riservati in via esclusiva al [fornitore], né in alcun territorio attribuito in via esclusiva a un altro acquirente designato dal fornitore”».
(
26
)	Sentenza del 13 luglio 2006, Commissione/Volkswagen (C‑74/04 P, EU:C:2006:460, punto 37).
(
27
)	Ibidem punto 39 e giurisprudenza ivi citata.
(
28
)	Sentenza del 6 gennaio 2004, BAI e Commissione/Bayer (C‑2/01 P e C‑3/01 P, EU:C:2004:2, punti da 100 a 102).
(
29
)	Ibidem punto 102.
(
30
)	V. punto 25 degli orientamenti del 2010.
(
31
)	Sentenza del 29 giugno 2023, Super Bock Bebidas (C‑211/22, EU:C:2023:529); in prosieguo: la «sentenza Super Bock»).
(
32
)	V. sentenza Super Bock, punti da 47 a 50.
(
33
)	Ibidem, punto 47.
(
34
)	Ibidem, punto 48.
(
35
)	Ibidem, punto 49.
(
36
)	Ibidem, punto 50.
(
37
)	V. punto 25, lettera a), degli orientamenti del 2010.
(
38
)	La Corte sottolinea che la circostanza che un fornitore trasmetta regolarmente ai distributori listini indicanti i prezzi minimi di rivendita da esso determinati, che chieda loro di rispettarli, sotto la sua sorveglianza, a pena di misure di ritorsione, e che possa applicare margini di distribuzione negativi in caso di mancato rispetto cessa di denotare un comportamento unilaterale qualora i distributori abbiano rispettato tali prezzi. La Corte dichiara inoltre che la circostanza che tali prezzi siano, in pratica, seguiti dai distributori o che la loro indicazione sia sollecitata da questi ultimi, i quali, pur lamentandosi presso il fornitore dei prezzi indicati, non ne praticano tuttavia altri di propria iniziativa, potrebbe riflettere l’assenso dei distributori alla fissazione, da parte del fornitore, di prezzi minimi di rivendita.
(
39
)	V. sentenza del 10 febbraio 2011, Activision Blizzard Germany/Commissione (C‑260/09 P, EU:C:2011:62, punto 82).
(
40
)	V. sentenza dell’11 gennaio 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commissione (C‑277/87, EU:C:1990:6, punto 11).
(
41
)	V. sentenza Super Bock, punto 52.
(
42
)	Tuttavia, va osservato che, secondo gli orientamenti del 2022 (punto 122), «[s]e, per motivi pratici e non con l’obiettivo di impedire il commercio parallelo, il territorio o il gruppo di clienti esclusivo non risulta protetto nei confronti delle vendite attive di taluni acquirenti per un periodo temporaneo, ad esempio se il fornitore modifica il sistema di distribuzione esclusiva e ha bisogno di tempo per rinegoziare le restrizioni delle vendite attive con taluni acquirenti, il sistema di distribuzione esclusiva può ancora beneficiare dell’esenzione di cui all’articolo 2, paragrafo 1, del [regolamento 2022/720]». Da tale punto degli orientamenti del 2022 discende che il periodo di riferimento è limitato al tempo necessario per soddisfare la condizione dell’imposizione parallela.
(
43
)	V. punto 47 degli orientamenti del 2010.
(
44
)	V. sentenza Super Bock, punti da 37 a 42, e sentenza del 18 novembre 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punti da 54 a 82).
(
45
)	V. orientamenti del 2022, punti da 125 a 140.