Zadeva C‑387/14
Esaprojekt sp. z o.o.
proti
Województwo Łódzkie
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Krajowa Izba Odwoławcza)
„Predhodno odločanje – Javna naročila – Direktiva 2004/18/ES – Načela enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti – Tehnična in/ali poklicna sposobnost gospodarskih subjektov – Člen 48(3) – Možnost sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov – Člen 51 – Možnost dopolnitve ponudbe – Člen 45(2)(g) – Izključitev sodelovanja pri javnem naročilu zaradi hude kršitve“
Povzetek – Sodba Sodišča (peti senat) z dne 4. maja 2017
1.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Oddaja ponudb – Možnost ponudnika, da bistveno in znatno dopolni svojo ponudbo po izteku roka za oddajo – Nedopustnost – Kršitev načela enakega obravnavanja in obveznosti preglednosti
(Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člena 2 in 51)
2.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Oddaja javnih naročil – Pogoji za ugotavljanje sposobnosti – Tehnična in strokovna sposobnost – Možnost sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov – Meje – Pravica naročnika, da vztraja pri tem, da nedeljivo naročilo izvede samo en gospodarski subjekt – Pogoji
(Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, členi 2, 44 ter 48(2)(a) in (3))
3.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Oddaja javnih naročil – Pogoji za ugotavljanje sposobnosti – Tehnična in strokovna sposobnost – Možnost sklicevanja na izkušnje, pridobljene v skupini podjetij v okviru drugega naročila – Dopustnost – Zahteva – Dejansko in konkretno sodelovanje gospodarskega subjekta v tej skupini
(Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, členi 2, 44 ter 48(2)(a) in (3))
4.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Oddaja javnih naročil – Razlogi za izključitev iz sodelovanja pri naročilu – Gospodarski subjekt, ki je resno kriv dajanja napačnih izjav – Pojem – Nujnost namernega ravnanja – Neobstoj
(Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člen 45(2)(g))
5.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Oddaja javnih naročil – Pogoji za ugotavljanje sposobnosti – Tehnična in strokovna sposobnost – Kopičenje zmogljivosti in izkušenj, pridobljenih v okviru različnih pogodb, s strani gospodarskega subjekta – Dopustnost – Zahteva – Neizključitev te možnosti v obvestilu o naročilu ali specifikacijah
(Direktiva 2004/18 Evropskega parlamenta in Sveta, členi 2, 44 in 48(2)(a))
1.      Člen 51 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev v povezavi s členom 2 te direktive je treba razlagati tako, da nasprotuje temu, da gospodarski subjekt po izteku roka, predpisanega za vložitev kandidatur v postopku javnega naročila, javnemu naročniku za dokaz, da izpolnjuje pogoje za sodelovanje v postopku javnega naročanja, predloži dokumentacijo, ki je ni bilo v njegovi prvotni ponudbi, kot je pogodba, ki jo je izvedel tretji subjekt, in zaveza tega tretjega subjekta, da bo temu gospodarskemu subjektu dal na voljo zmogljivosti in sredstva, potrebna za izvedbo zadevnega naročila.
Vendar taka pojasnila – ki nikakor ne pomenijo zgolj podrobnega pojasnila ali popravka očitnih vsebinskih napak v smislu sodne prakse, navedene v točki 38 te sodbe – v resnici pomenijo bistveno in znatno spremembo prvotne ponudbe, ki je bližje predložitvi nove ponudbe. Javni naročnik bi v teh okoliščinah – če se prizna, da je zadevni gospodarski subjekt predložil zadevne dokumente za dopolnitev svoje prvotne ponudbe – neupravičeno ugodneje obravnaval ta gospodarski subjekt v primerjavi z drugimi kandidati ter s tem kršil načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije gospodarskih subjektov ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njiju, ki jih morajo javni naročniki spoštovati v skladu s členom 2 Direktive 2004/18.
(Glej točke 42, 44 in 45 ter točko 1 izreka.)
2.      Člen 44 Direktive 2004/18 v povezavi s členom 48(2)(a) te direktive in načelom enakega obravnavanja gospodarskih subjektov iz njenega člena 2 je treba razlagati tako, da gospodarskemu subjektu ne omogoča, da se sklicuje na zmogljivosti drugega subjekta v smislu člena 48(3) navedene direktive, pri čemer sešteva znanje in izkušnje dveh subjektov, ki vsak zase nimata zmogljivosti, ki se zahtevajo za izvedbo danega naročila, kadar bi javni naročnik menil, da je zadevno naročilo nedeljivo in da je taka izključitev možnosti sklicevanja na izkušnje več gospodarskih subjektov povezana in sorazmerna s predmetom zadevnega naročila, ki ga mora torej izvesti en sam gospodarski subjekt.
(Glej točko 54 in točko 2 izreka.)
3.      Člen 44 Direktive 2004/18 v povezavi s členom 48(2)(a) te direktive in načelom enakega obravnavanja gospodarskih subjektov iz njenega člena 2 je treba razlagati tako, da gospodarskemu subjektu, ki posamično sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, ne dopušča sklicevanja na izkušnje skupine podjetij, v kateri je sodeloval v okviru drugega javnega naročila, če pri izvedbi tega naročila ni dejansko in konkretno sodeloval.
V teh okoliščinah izkušnje, ki jih je pridobil gospodarski subjekt, pomenijo posebej pomembno merilo kvalitativne izbire tega subjekta, ker javnemu naročniku omogočajo, da v skladu s členom 44(1) Direktive 2004/18 preveri sposobnost kandidatov ali ponudnikov za izvedbo danega javnega naročila. Kadar se tako gospodarski subjekt sklicuje na izkušnje skupine podjetij, pri kateri je sodeloval, je treba te izkušnje presojati glede na konkretno sodelovanje tega gospodarskega subjekta in torej glede na dejanski prispevek k izvedbi zahtevane dejavnosti navedene skupine v okviru danega javnega naročila.
(Glej točke 61, 62 in 65 ter točko 3 izreka.)
4.      Člen 45(2)(g) Direktive 2004/18, ki dopušča izključitev gospodarskega subjekta iz sodelovanja pri javnem naročilu, zlasti če je „kriv resnih zavajajočih razlag“ pri dajanju informacij, ki jih je zahteval javni naročnik, je treba razlagati tako, da se lahko uporabi, če je gospodarski subjekt odgovoren za dovolj hudo malomarnost, to je za malomarnost, ki odločilno vpliva na odločitve o izključitvi, izbiri ali oddaji javnega naročila, in sicer ne glede na ugotovitev naklepne kršitve s strani tega gospodarskega subjekta.
V zvezi s tem je treba, na prvem mestu, navesti, da v besedilu člena 45(2)(g) Direktive 2004/18 ni nobenega sklicevanja na naklepno ravnanje gospodarskega subjekta. Zato ugotovitve glede takega obnašanja ni mogoče šteti za element, nujen za izključitev takega subjekta iz sodelovanja pri javnem naročilu. Na drugem mestu, navesti je treba, da morajo države članice v skladu s členom 45(2)(g), drugi pododstavek, Direktive 2004/18 določiti izvedbene pogoje za ta odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Skupnosti. Iz tega sledi, da je pojme iz navedenega člena 45(2), prvi pododstavek, med katerimi je pojem „kriv resnih zavajajočih razlag“, mogoče natančneje opredeliti in jasno formulirati v nacionalnem pravu, pri tem pa je treba spoštovati pravo Unije (glej v tem smislu sodbo z dne 13. decembra 2012, Forposta in ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, točka 26).
(Glej točke 70, 73, 74 in 78 ter točko 4 izreka.)
5.      Člen 44 Direktive 2004/18 v povezavi s členom 48(2)(a) te direktive in načelom enakega obravnavanja gospodarskih subjektov iz člena 2 te direktive je treba razlagati tako, da gospodarskemu subjektu dopušča, da se na svoje izkušnje sklicuje tako, da se hkrati sklicuje na dve ali več pogodb kot na eno naročilo, čeprav javni naročnik take možnosti ni izrecno izključil v skladu z zahtevami, ki so povezane in sorazmerne s predmetom in cilji zadevnega javnega naročila.
V zvezi s tem lahko javni naročnik načeloma v obvestilu o javnem naročilu ali v specifikaciji utemeljeno navede zahtevo po izpolnjevanju določenih zmogljivosti in konkretnih podrobnih pravil, v skladu s katerimi mora kandidat ponudnik dokazati svojo sposobnost biti izbran in izvesti zadevno naročilo. Prav tako lahko javni naročnik v izjemnih okoliščinah ob upoštevanju narave zadevnih gradenj ter predmeta in ciljev naročila določi omejitve, zlasti glede uporabe za omejeno število gospodarskih subjektov v skladu s členom 44(2) Direktive 2004/18 (glej v tem smislu sodbi z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, točke od 39 do 41, in z dne 5. aprila 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, točka 90 in navedena sodna praksa). Toda če se javni naročnik odloči, da bo to možnost izkoristil, mora zagotoviti, da so natančna pravila, ki jih določi, povezana in sorazmerna s predmetom in cilji navedenega naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, točki 40 in 56).
(Glej točke 82, 83 in 88 ter točko 5 izreka.)