62008CC0299
ĢENERĀLADVOKĀTA JANA MAZAKA [JÁN MAZÁK]
SECINĀJUMI,
sniegti 2009. gada 22. septembrī (
1
)
Lieta C-299/08
Eiropas Komisija
pret
Francijas Republiku
“Valsts pienākumu neizpilde — Direktīva 2004/18/EK — Publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras — Valsts tiesiskais regulējums, kurā paredzēta vienota procedūra, lai piešķirtu tiesības slēgt līgumu, ar kuru nosaka vajadzības, un tam sekojošo marché d’exécution — Atbilstība minētajai direktīvai”
1.
Ar šo prasības pieteikumu, kas celta saskaņā ar EKL 226. pantu, Komisija lūdz Tiesu atzīt, ka pieņemot un saglabājot spēkā Code des marchés (
2
) 73. un 74.-IV pantu (turpmāk tekstā — “apstrīdētās normas”) tiktāl, ciktāl šajās normās paredzēta tā dēvēto marchés de définition (
3
) piešķiršanas procedūra, kas līgumslēdzējai iestādei ļauj piešķirt vēlāku marché d’exécution (pakalpojumu, piegādes vai būvdarbu publiskā iepirkuma izpilde) kādam no sākotnējā marchés de définition izpildītājiem bez jauna konkursa vai, labākajā gadījumā, izsludinot ierobežotu konkursu tikai starp šiem izpildītājiem, Francijas Republika nav izpildījusi pienākumus, kas ir paredzēti Direktīvas 2004/18/EK 2., 28. un 31. pantā (
4
).
I — Atbilstošās tiesību normas
A — Kopienu tiesības
2.
Direktīvas 2. pantā ar virsrakstu “Līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas principi” ir paredzēts, ka “Līgumslēdzējas iestādes pret visiem komersantiem izturas vienādi un nediskriminējoši un rīkojas pārredzami [caurskatāmi]”.
3.
Direktīvas 28. pantā ar virsrakstu “Atklātas, slēgtas un sarunu procedūras un cenu aptaujas izmantošana” ir paredzēts:
“Valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanā līgumslēdzējas iestādes piemēro valsts procedūru, kas pielāgota šīs direktīvas vajadzībām.
Minēto valsts līgumu slēgšanas tiesības tās piešķir atklātā vai slēgtā procedūrā. Konkrētos apstākļos, kas skaidri noteikti 29. pantā, līgumslēdzējas iestādes valsts līgumu slēgšanas tiesības var piešķirt, izmantojot cenu aptauju. Īpašos gadījumos un apstākļos, kas skaidri minēti 30. un 31. pantā, tās var piemērot sarunu procedūru, iepriekš publicējot vai nepublicējot līguma paziņojumu.”
4.
Dalībvalstīs ne vēlāk kā 2006. gada 31. janvārī bija jāstājas spēkā normatīvajiem un administratīvajiem aktiem, kas vajadzīgi, lai izpildītu šīs direktīvas prasības.
B — Valsts tiesības
5.
CMP 2006, kas stājās spēkā 2006. gada 1. septembrī, cita starpā paredzēts šis:
“73. pants
Ja līgumslēdzēja iestāde nevar noteikt mērķus un izpildi, kam jāatbilst līgumam, izmantojamās tehnoloģijas un nepieciešamos cilvēkresursus un materiālos resursus, tā var izmantot marchés de définition.
Šādu līgumu mērķis ir izpētīt iespējas un nosacījumus, lai pēc tam noslēgtu līgumu, nepieciešamības gadījumā — izmantojot modeli vai demonstrāciju. Tiem tāpat jāļauj noteikt un aprēķināt pakalpojumu sniegšanas izmaksu līmeni, kā arī dažādos izpildes grafika posmus.
Vienas procedūras ietvaros līguma, kas seko vairākiem marchés de définition ar vienu un to pašu priekšmetu un kas piešķirts vienlaikus, izpilde tiek piešķirta pēc konkursa, kas ierobežots ar sākotnējo marchés de définition izpildītājiem saskaņā ar šādām normām:
1.
Paziņojumā par publisko iepirkumu nosaka marchés de définition, kas tiek piešķirts vienlaikus, priekšmetu un sekojošā marché d’exécution priekšmetu;
2.
Paziņojumā par publisko iepirkumu nosaka pieteikumu izvēles kritērijus. Šajos kritērijos ņem vērā kapacitāti un kompetences, kas tiek izvirzītas kā prasība kandidātiem gan marchés de définition, gan sekojošajam marché d’exécution;
3.
Paziņojumā par publisko iepirkumu nosaka kritērijus, lai izvēlētos piedāvājumus marchés de définition, kas piešķirti vienlaikus, un kritērijus, lai izvēlētos piedāvājumus sekojošajiem marché d’exécution;
4.
Pakalpojumu sniegšanas cenās, kas salīdzināmas ar cenu “sliekšņiem”, ir jāņem vērā izmaksas par noteikšanas izmaksām un aprēķinātajām līguma izpildes izmaksām;
5.
Šis procedūras ietvaros vienlaikus piešķirto marchés de définition skaits nevar būt mazāks par trim, ar nosacījumu, ka ir pietiekams skaits kandidātu.
Līgumu vai ietvara vienošanos piešķir publisko iepirkumu komisija attiecībā uz pašvaldībām vai pēc valsts publisko iepirkumu komisijas atzinuma attiecībā uz publiskajām medicīnas iestādēm un publiskajām sociālajām vai medicīniski sociālajām iestādēm.”
“74. pants
IV.   Vienas procedūras ietvaros līgumu vai pamatnolīgumu, kas seko vairākiem marchés de définition, kam ir viens un tas pats priekšmets un kas piešķirti vienlaikus, var piešķirt pēc konkursa, kas ierobežots ar sākotnējo marchés de définition izpildītājiem atbilstoši nosacījumiem, kuri paredzēti 73. panta trešajā daļā.”
II — Process
6.
2004. gada 18. oktobrī Komisija nosūtīja Francijas Republikai pirmo formālā paziņojuma vēstuli un 2006. gada 12. decembrī tā nosūtīja papildu formālā paziņojuma vēstuli. Tā kā Komisiju neapmierināja Francijas Republikas atbildes, tā 2007. gada 27. jūnijā nosūtīja argumentēto atzinumu. Tā kā Komisija uzskatīja, ka turpinājās pienākumu neizpilde un to neapmierināja saņemtās atbildes, Komisija nolēma celt šo prasību. Abas lietas dalībnieces iesniedza mutvārdu apsvērumus tiesas sēdē, kas notika 2009. gada 10. jūnijā.
III — Vērtējums
A — Lietas dalībnieku galvenie argumenti
7.
Komisija apgalvo, ka Francija atļauj piešķirt līgumu slēgšanas tiesības uz savstarpējas vienošanās pamata — vai ierobežotā konkursā — gadījumos, kas nav paredzēti Direktīvā. Kā uzskata Komisija, pēc būtības nav iespējams, ka izpildes darbu publiskā iepirkuma priekšmets un piešķiršanas kritēriji var tikt precīzi noteikti brīdī, kad pats projekts vēl nav noteikts un vēl nav izpildīti marchés de définition. Marché de définition un marché de exécution esot divi atsevišķi publiskie iepirkumi un tos nevar piešķirt vienā procedūrā. Komisija uzskata, ka marchés de définition piešķiršanas procedūra neietilpst ne cenu aptaujās, ne pamatnolīgumos Direktīvas 29. un 32. panta izpratnē un to nevar analizēt kā atkāpi no cenu aptaujas.
8.
Francijas valdība norāda, ka apstrīdētās normas nav neatbilstošas Direktīvai, kas ir vienīgi koordinējoša direktīva. Francijas valdība uzskata, ka vēlāka marché d’exécution priekšmetu un kritērijus var noteikt, vadoties no marchés de définition palaišanas. Turklāt Francijas valdība norāda, ka Direktīvā ir paredzētas divas procedūras ar iezīmēm, kas ir analoģiskas iezīmēm, kuras ir Francijas procedūrai marchés de définition piešķiršanai — pamatnolīgums un cenu aptauja. Tādējādi Kopienas likumdevējs pats esot iedibinājis sarežģītas procedūras, saskaņā ar kurām līgumi tiek piešķirti konkursā, kas sastāv no divām fāzēm, tomēr neesot izsmeļošām.
B — Vērtējums
1) Vispārējas piezīmes
9.
Komisija apgalvo, ka, nošķirot marchés de définition un marchés d’exécution un ar zināmiem nosacījumiem atļaujot pēdējos minētos piešķirt sākotnējo marchés de définition izstrādātājiem bez jauna konkursa vai labākajā gadījumā, izsludinot ierobežotu konkursu tikai starp šiem izstrādātājiem, Francijas tiesiskajā regulējumā nav ievēroti vienlīdzības un pārskatāmības pamatprincipi, kas ir ietverti Direktīvā. Te būtu jānorāda, ka arguments par to, ka marchés de définition nav pakļauts nekādam konkursam, šķiet esam saistīts ar CMP 2004 (
5
) normu formulējumu. Tādējādi es apskatīšu Komisijas argumentu, ka tas attiecas uz apstrīdētajām normām — tas ir, CMP 2006, ar kuru bija paredzēts transponēt Direktīvu valsts tiesībās, tādējādi, ka marchés d’exécution ir pakļauti konkursam, kurā var piedalīties vienīgi sākotnējo marchés de définition izpildītāji un gadījumos, kas nav paredzēti Direktīvā.
2) Par Direktīvas 28. panta izsmeļošo raksturu
10.
Šajā sakarā lietas dalībnieces savos apsvērumos ir detalizēti apspriedušas to, vai publiskā iepirkuma līgumu noslēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras saraksts, kas ietverts Direktīvas 28. pantā, ir pēc sava rakstura izsmeļošs, jo tas acīmredzami neparedz marchés de définition.
11.
Te Francijas valdība apgalvo, ka, ņemot vērā Direktīvas preambulas trešo apsvērumu un 28. pantu, ar Direktīvu nebija paredzēts atcelt visas īpašās valsts procedūras. Atsaucoties uz Tiesas nolēmumu apvienotajās lietās CEI un Bellini (
6
), attiecībā uz Padomes Direktīvu 71/305/EEK (
7
) Francijas valdība apgalvo, ka “dalībvalstis ir tiesīgas saglabāt vai pieņemt materiālās un procesuālās tiesību normas publisko [..] iepirkumu jomā, ar nosacījumu, ka tiek ievēroti visi attiecīgie Kopienu tiesību noteikumi un it īpaši aizliegumi, kas izriet no Līgumā paredzētajiem principiem attiecībā uz uzņēmējdarbības veikšanas tiesībām un pakalpojumu sniegšanas brīvību”  (
8
).
12.
Faktiski no Direktīvas virsraksta un no tās preambulas otrā un trešā apsvēruma ir visai skaidrs, ka Direktīvas mērķis ir koordinēt valstu publiskā iepirkuma līgumu noslēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras. Tāpēc tā neparedz vienotas un izsmeļošas Kopienu tiesības šajā jautājumā. Tādējādi tajās ietverto kopējo noteikumu ietvaros dalībvalstis ir tiesīgas saglabāt vai pieņemt materiālās un procesuālās tiesību normas publisko iepirkumu jomā, ja vien tiek ievēroti visi attiecīgie Kopienu tiesību noteikumi. Tomēr apstāklis, ka Direktīva nav izraisījusi pilnīgu noteikumu, kas regulē publiskā iepirkuma līgumu noslēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras, harmonizāciju, nenozīmē, ka dažas tās normas nebūtu izprotamas tādējādi, ka tās izsmeļoši regulē noteiktus jautājumus.
13.
Pirmkārt, pietiek norādīt, ka Francijas valdība nevar atsaukties uz CEI un Bellini judikatūru, jo Direktīvas 2004/18 28. pants nozīmīgi atšķiras no Direktīvas 71/305 2. panta — Kopienas likumdevējs ir papildinājis Direktīvu ar pilnīgi jaunu otro punktu, kam ir izšķiroša nozīme izskatāmajā lietā.
14.
Otrkārt, pastāv noteikti faktori, kas pārliecinoši liek domāt, ka Direktīvas 28. pantā norādītās procedūras ir uzskatāmas par izsmeļošām. Vispārīgi, šī punkta formulējums neatklāj nevienu no iezīmēm, kas raksturīgas atvērtam sarakstam. Gluži pretēji, šis punkts uzskaita ne tikai divas standarta procedūras, bet arī divas izņēmuma procedūras, tādējādi neatstājot vietu nekāda veida procedūru saraksta pabeigšanai interpretācijas rezultātā. Tāpat Direktīva kopumā neietver jebkādu normu, kas atļautu šādu pabeigšanu.
15.
Kā es paskaidrošu tālāk, marchés de définition piešķiršanas procedūra acīmredzami atšķiras no Direktīvā izklāstītajām procedūrām un tās nevar pielīdzināt kādai no Direktīvas normām. Faktiski Francijas valdība savā aizstāvības rakstā un atbildē uz repliku ir skaidri atzinusi, ka Direktīvā nav paredzēti marchés de définition.
16.
Procedūras, kas paredzētas Direktīvā, ir šādas. Kā izriet no Direktīvas 28. panta otrā punkta, Kopienas likumdevējs ir paredzējis divas procedūras, kuras vispārīgā veidā būtu jāievēro līgumslēdzējām iestādēm. Tās ir atvērtās un ierobežotās procedūras, un tās var dēvēt par standarta vai parastajām procedūrām. Turklāt var uzskatīt, ka cenu aptauja ir speciāla vai izņēmuma procedūra, kuras īstenošana un nosacījumi ir paredzēti Direktīvas 29. pantā (
9
). Tāpat sarunu procedūru ar līguma paziņojuma publicēšanu vai bez tās, var uzskatīt par speciālu vai izņēmuma pēc rakstura ar nosacījumiem, kas paredzēti Direktīvas 30. un 31. pantā (
10
).
17.
Tomēr Francijas valdība norāda, ka faktiski pastāv noteiktas specifiskas līgumslēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras, kas paredzētas Direktīvas V nodaļā ar virsrakstu “Procedūras”. Francijas valdība atsaucas uz pamatnolīgumiem, dinamiskajām iepirkuma sistēmām un būvdarbu valsts līgumiem — īpašiem noteikumiem par subsidēto mājokļu shēmām. Tie ir paredzēti attiecīgi Direktīvas 32., 33. un 34. pantā.
18.
Šajā sakarā, pirmkārt, pamatnolīgumi un dinamiskās iepirkumu sistēmas ir īpašas līgumu formas vai pastāvošo procedūru variācijas. Tās nav publisko iepirkumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru jauni veidi, kuri kā tādi ir paredzēti Direktīvas 28. pantā. Turklāt no Direktīvas 32. panta 2. punkta un 33. panta 2. punkta formulējuma izriet, ka līgumslēdzējām iestādēm ir pienākums sekot procesuālajiem noteikumiem, kas minēti Direktīvas 28. pantā. Otrkārt, attiecībā uz noteikumiem par subsidēto mājokļu shēmām 34. panta virsraksts skaidri atklāj, ka tas attiecas uz “īpašiem noteikumiem” un nevis uz procesuāliem noteikumiem kā tādiem. Tā vietā tas paredz izņēmumu normām, kas attiecas uz vispārējo procedūru. Faktiski pati Direktīvas 34. panta un tajā paredzēto īpašo noteikumu pastāvēšana liecina pat labu nostājai, ka piešķiršanas procedūru saraksts Direktīvas V nodaļā ir uzskatāms par izsmeļošu.
19.
Šajā kontekstā var vien atzīmēt, ka Francijas valdība savos apsvērumos tāpat norāda, ka marchés de définition piešķiršanas procedūras priekšrocības un raison d’être it īpaši attiecībā uz sarežģītiem līgumiem, kur līgumslēdzējas iestādes “nevar noteikt mērķus un izpildi, kam jāatbilst līgumam, izmantojamās tehnoloģijas un nepieciešamos [..] resursus”  (
11
). No Direktīvas travaux préparatoires ir redzams, ka Kopienas likumdevējs apzinājās šādas bažas (
12
). Līdz ar to Kopienas likumdevējs starp publisko iepirkumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrām iekļāva jaunu procedūru cenu aptaujas formā, bet tas neizlēma iekļaut marchés de définition piešķiršanas procedūru (
13
).
20.
Turklāt Francijas valdība tāpat mēģina aizstāvēt savu nostāju, apgalvojot, ka marchés de définition būtu uzskatāmi par analogiem divām procedūrām, kas ir paredzētas Direktīvā — pamatnolīgumam un cenu aptaujai. Kas attiecas uz pirmo, tās atvēršanu konkursam var iedalīt divās fāzēs, no kurām pēdējā ir pakļauta konkursam, kas ierobežots ar pirmā līguma veiksmīgajiem izpildītājiem un kas atļauj tālāk precizēt otrā līguma noteikumus. Kas attiecas uz otro minēto, marchés de définition piešķiršanas procedūra atļauj līgumslēdzējām iestādēm sagatavot tāda līguma nosacījumus, kura izvēles kritēriji ir noteikti. Tādējādi Francijas valdība uzskata, ka Kopienas likumdevējs ir ieviesis sarežģītas procedūras, kas atver līgumus konkursam divās fāzēs, tomēr tiem neesot izsmeļošiem.
21.
Šim argumentam nevar piekrist. Pietiek norādīt, ka Francijas valdība nav apstrīdējusi, ka marchés de définition piešķiršanas procedūra neietilpst ne cenu aptaujas, ne pamatnolīguma jēdzienā Direktīvas 29. un 32. panta izpratnē. Cenu aptauja un pamatnolīgums ir līgumu veidi, kas pakļauti īpašām normām. Atzīstot to īpašumu, Kopienas likumdevējs paredzēja noteikumus, kas nodrošina, ka paliek ievēroti Direktīvas 2. pantā minētie principi.
22.
Ja tiktu nolemts, ka Direktīvas 28. pants ir izsmeļošs, Francijas valdība, pakārtoti, norāda, ka marchés de définition piešķiršanas procedūra būtu analizējama kā cenu aptaujas procedūras atvasinājums. Šķiet, ka Francijas valdība šo argumentu “pakārtoti” pirmo reizi izvirzīja, tai aizstāvoties Tiesā. Pirms tam šī valdība savos apsvērumos aizstāvējusi pretēju apgalvojumu, proti, ka marchés de définition neietilpst cenu aptaujas procedūrā un Direktīva tos neparedz. Faktiski šajos pašos apsvērumos ir izvirzītas daudzas atšķirības starp abām procedūrām. Katrā ziņā es uzskatu, ka šis arguments Francijas valdības nostājai nepalīdz. Pietiek norādīt, ka abas procedūras atšķiras nozīmīgos aspektos, it īpaši tādēļ, ka cenu aptauja ir procedūra viena vienīga līguma piešķiršanai, kamēr marchés de définition piešķiršanas procedūra ir vērsta uz to, lai piešķirtu divus līgumus, no kuriem otrais tiek piešķirts pēc ierobežota konkursa, kurā piedalījušies sākotnējā līguma izpildītāji.
3) Vienlīdzīga, nediskriminējoša un pārskatāma attieksme pret tirgus dalībniekiem
23.
Katrā ziņā, pat ja mēs piekristu apsvērumam, ka noteiktos apstākļos var pielāgot Direktīvas 28. pantā uzskaitītās procedūras, ņemot vērā marchés de définition piešķiršanas procedūras raksturu un funkciju, ir jāatzīmē, ka šo procedūru ne tikai nav iespējams klasificēt saskaņā ar Direktīvas 28. pantu, bet tā arī ir pretrunā Direktīvas preambulas otrajā apsvērumā un Direktīvas 2. pantā minētajiem principiem (
14
).
24.
Pretēji Francijas valdības apgalvotajam, manuprāt, Komisijai ir taisnība, norādot, ka ir gandrīz neiespējami pēc būtības, ka izpildes darbu publiskā iepirkuma (marché d’exécution) priekšmets un piešķiršanas kritēriji var tikt precīzi noteikti brīdī, kad pats projekts vēl nav noteikts un kur vēl nav izpildīti marchés de définition. Marchés de définition un marché d’exécution ir divi pilnīgi atšķirīgi publiskā iepirkuma līgumi, ko, kā šķiet, Francijas valdība nekad nav apstrīdējusi. Katram ir pašam savs priekšmets un piešķiršanas kritēriji un uz šī pamata abiem līgumiem ir jāatbilst Direktīvā noteiktajām prasībām un tos nevar piešķirt, izmantojot vienotu procedūru. Citiem vārdiem sakot, tā kā marché d’exécution ir pašam savs priekšmets un piešķiršanas kritēriji, tas jāpiešķir konkursa rezultātā un to nevar vienkārši rezervēt sākotnējo marchés de définition izpildītājiem.
25.
Savā spriedumā lietā Komisija/Francija (Le Mans) (
15
) Tiesa nosprieda, ka “tomēr Francijas valdība apgalvo, ka [..] paziņojumā paredzētā iespēja piešķirt attiecīgo līgumu par otro posmu ideju projektu konkursa uzvarētājam atbrīvo līgumslēdzēju iestādi no pienākuma iepriekš publicēt jaunu paziņojumu par šī līguma piešķiršanu”. Tiesa tad nosprieda, ka “šim argumentam nevar piekrist. [..] vienlīdzīgas attieksmes princips starp dažādiem pakalpojumu sniedzējiem un no tā izrietošais pārskatāmības princips [..] izvirza prasību par to, ka gan katra līguma priekšmetam, gan tā piešķiršanas kritērijiem ir jābūt skaidri noteiktiem”  (
16
).
26.
Šajā pat spriedumā Tiesa turpināja: “Šāda prasība pastāv, ja līguma priekšmets, kā arī tā piešķiršanas kritēriji ir jāuzskata par izšķirošiem, nosakot, kura Direktīvā minētā procedūra ir jāīsteno, un izvērtējot, vai šādi izraudzītā procedūrā ir ievēroti tās obligātie noteikumi.” Tādējādi Tiesa secināja, ka “šajā gadījumā no minētā izriet, ka tikai iespēja piešķirt līgumu par otro posmu atbilstoši kritērijiem, kas noteikti citam līgumam, proti — par pirmo posmu, neatbilst tā piešķiršanai saskaņā ar Direktīvā noteiktajām procedūrām”.
27.
Izskatāmajā lietā, aizstāvoties Tiesā, Francijas valdība pati ir atzinusi, ka iepriekš minētajā spriedumā “Tiesa taisīja noraidošu nolēmumu par procedūru, kas ir analoga [marchés de définition]”. Manuprāt, ir skaidrs, ka marchés de définition parasti neļauj noteikt otrā līguma (t.i., marché d’exécution) priekšmetu, izvēles un piešķiršanas kritērijus pietiekami precīzi, lai izpildītu iepriekš minētajā spriedumā norādītās prasības. Iemesls ir apstāklis, ka sākotnējo marchés de définition mērķis faktiski ir tieši noteikt sekojošā marché d’exécution priekšmetu un piešķiršanas nosacījumus.
28.
Tādējādi marchés de définition piešķiršanas procedūra atbilstoši apstrīdētajām normām nonāk pretrunā pārskatāmības principam, kas paredzēts Direktīvas 2. pantā. Šī procedūra izraisa juridiskas nedrošības situāciju gan līgumslēdzējām iestādēm, gan tirgus dalībniekiem tai raksturīgā riska, ka notiks tiesāšanās, dēļ.
29.
Francijas valdība apstrīd iepriekš 27. punktā minēto argumentu un norāda, ka marchés de définition mērķis ir vienīgi noteikt sekojošā līguma tehniskās specifikācijas un nevis tā priekšmetu. Tomēr pietiek norādīt, ka pats CMP 2006 73. panta formulējums to neatbalsta: tā otrais punkts paredz, ka “šādu līgumu mērķis ir izpētīt iespējas un nosacījumus, lai pēc tam noslēgtu līgumu, nepieciešamības gadījumā — izmantojot modeli vai demonstrāciju”. Turklāt, lai gan noteiktās situācijās var būt, ka marchés de définition vienīgi nosaka tehniskās specifikācijas, apskatāmā procedūra faktiski noteikti atļauj pilnībā izpildīt vai pat noteikt marché d’exécution publiskā iepirkuma nosacījumus.
30.
Turklāt Francijas valdība uzstāj, ka vēlāka marché d’exécution priekšmetu un kritērijus ir iespējams noteikt no marchés de définition palaišanas. Saskaņā ar šo argumentu ir daudzi gadījumi, kad marché d’exécution kandidatūru izvēles kritēriji ir pietiekami neatkarīgi no marchés de définition, lai noteiktu marché d’exécution jau marchés de définition stadijā. Savos apsvērumos Tiesai Francijas valdība ir sniegusi trīs šādu gadījumu piemērus.
31.
Katrā ziņā, pirmkārt, būtu jānorāda, ka Francijas valdība tiesas sēdē ir piekritusi, ka faktiski rodas problēmas — acīmredzami, ir gadījumi, kad marchés de définition kalpo ne tikai tam, lai noteiktu tehniskās specifikācijas, bet arī tā vietā tiek izmantoti, lai pabeigtu vai noteiktu marché d’exécution publiskā iepirkuma nosacījumus. Komisija Tiesai iesniedza trīs šādu gadījumu piemērus. Es uzskatu, ka Francijas valdība nav pierādījusi, ka apstrīdētās normas visos gadījumos un vienmēr ļauj nodrošināt caurskatāmību un pietiekamu skaidrību tādējādi, ka “[ir] skaidri noteikti [marché d’exécution] priekšmets un kritēriji, kas nosaka tā piešķiršanu”  (
17
). Katrā ziņā tikai vispārēja definīcija, tāda kā “Pilsētas X rajona pilsētattīstība”, — kas, kā šķiet, bieži ir vienīgā definīcija, ko iespējams sniegt šajā uzaicinājuma iesniegt piedāvājumus marchés de définition stadijā, — noteikti neatbilst kritērijiem, ko izvirzījusi Tiesa spriedumā lietā Komisija/Francija (Le Mans) (
18
).
32.
Visbeidzot, bet ne mazāk svarīgi, es uzskatu, ka ir būtiski norādīt, ka marchés de définition piešķiršanas procedūra ir balstīta uz aizspriedumu. Kamēr visa Direktīva ir vērsta uz to, lai tiktu aizsargāta konkurences starp tirgus dalībniekiem veicināšana, marchés de définition vēršas tikai pie noteikta veida tirgus dalībniekiem — tiem un vienīgi tiem, kuriem ir gan izstrādes, gan būvēšanas kapacitāte. Pēc sava rakstura marchés de définition piešķiršanas procedūra izdara šādu iepriekšējo izvēli starp visiem iespējamajiem tirgus dalībniekiem. Es uzskatu, ka tas ir pretrunā Kopienas publiskā iepirkuma noteikumu garam. Ir skaidrs, ka neatkarīgi no tā, kā marchés de définition attīstās konkrētā gadījumā, procedūras piedāvātā risinājuma rezultāts vienmēr ir publisks iepirkums, kas pēc sava rakstura ir ierobežots.
33.
No iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem izriet, ka apstrīdētās normas atļauj līgumus piešķirt ar ierobežotu konkurenci tādos gadījumos, kas nav paredzēti Direktīvā, un tos nevar pamatot ne ar vienu no Direktīvā paredzētajiem izņēmumiem.
IV — Tiesāšanās izdevumi
34.
Reglamenta 69. panta 2. punktā ir paredzēts, ka lietas dalībniekam, kam spriedums ir nelabvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks, kuram spriedums ir labvēlīgs. Tā kā Komisija ir prasījusi piespriest atlīdzināt tiesāšanās izdevumus un tā kā Francijas Republikai spriedums ir nelabvēlīgs, jāpiespriež pēdējai minētajai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
V — Secinājumi
35.
Ievērojot iepriekš minētos apsvērumus, es ierosinu Tiesai:
1)
atzīt, ka, pieņemot un saglabājot spēkā Code des marchés publics (Publisko iepirkumu kodekss) 73. un 74.-IV pantu, kas pieņemts ar 2006. gada 1. augusta Dekrētu Nr. 2006-975, tiktāl, ciktāl šajās normās paredzēta tā dēvēto marchés de définition (publiskie iepirkumi būvdarbu, piegāžu un pakalpojumu publiskā iepirkuma līgumu parametru, tostarp to mērķu, noteikšanai) piešķiršanas procedūra, kas līgumslēdzējai iestādei ļauj piešķirt pakalpojumu, piegādes vai būvdarbu publiskā iepirkuma izpildi kādam no sākotnējā marchés de définition izpildītājiem bez jauna konkursa vai, labākajā gadījumā, izsludinot ierobežotu konkursu tikai starp šiem izpildītājiem, Francijas Republika nav izpildījusi pienākumus, kas ir paredzēti Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, 2., 28. un 31. pantā;
2)
piespriest Francijas Republikai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
(
1
)	Oriģinālvaloda — angļu.
(
2
)	Publisko iepirkumu kodekss, kā tas pieņemts ar 2006. gada 1. augusta Dekrētu Nr. 2006-975 (Francijas Republikas Oficiālais Vēstnesis Nr. 179, 04.08.2006., 11627. lpp.) un kas stājās spēkā 2006. gada 1. septembrī (turpmāk tekstā — “CMP 2006”).
(
3
)	Tie ir publiskie iepirkumi būvdarbu, piegāžu un pakalpojumu publiskā iepirkuma līgumu parametru, tostarp to mērķu, noteikšanai, un [angļu valodā] tiek dēvēti arī par “design solutions tenders” vai “project definition contracts”. Piebilstu, ka te apskatāma ir vienīgi procedūra ar vairākiem marchés de définition — kas ir piemērojama, ja izpildīti nosacījumi, kas paredzēti CMP 2006 73. panta 3. punktā, un ne gadījumos, kad tiek piešķirts viens marché de définition.
(
4
)	Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīva 2004/18 par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru (OV L 134, 114. lpp.) (turpmāk tekstā — “Direktīva” vai “Direktīva 2004/18”).
(
5
)	Publisko iepirkumu kodekss, kā tas pieņemts ar 2004. gada 7. janvāra Dekrētu Nr. 2004-15 (Francijas Republikas Oficiālais Vēstnesis Nr. 6, 08.01.2004, 703. lpp.) (turpmāk tekstā — “CMP 2004”), kas kopš tā laika ir aizstāts ar CMP 2006.
(
6
)	1987. gada 9. jūlija spriedums apvienotajās lietās no 27/86 līdz 29/86 CEI un Bellini (Recueil, 3347. lpp.).
(
7
)	Padomes 1971. gada 26. jūlija Direktīva 71/305, ar ko koordinē būvdarbu valsts līgumu piešķiršanas procedūras (OV L 185, 5. lpp.).
(
8
)	Iepriekš 6. zemsvītras piezīmē minētais spriedums apvienotajās lietās CEI un Bellini, 15. punkts. Skat. arī 1988. gada 20. septembra spriedumu lietā 31/87 Beentjes (Recueil, 4635. lpp., 20. punkts). Francijas valdība norāda, ka šo judikatūru var pārnest uz Direktīvu 2004/18, jo Direktīvas 71/305 preambulas otrais apsvērums ir kļuvis par Direktīvas 2004/18 preambulas trešo apsvērumu un Direktīvas 71/305 2. pants ir kļuvis par Direktīvas 2004/18 28. pantu.
(
9
)	Sal. ar Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. izd., Oksforda, 2007, 427. lpp., 187. punkts.
(
10
)	Šādu interpretāciju apstiprina Direktīvas travaux préparatoires. Lai pamatotu Direktīvas 28. panta formulējumu, Direktīvas priekšlikumā bija izskaidrots, ka “ir pievienots jauns 2. punkts, kurā tieši norādīts princips, ka atvērtā procedūra un slēgtā procedūra ir standarta procedūras. Jauns 3. punkts [kas beigu beigās tika apvienots ar 2. punktu] apraksta izņēmumu, proti, ka līgumslēdzējas iestādes var izmantot tikai sarunu procedūru īpašos gadījumos un pie specifiskiem nosacījumiem, kas uzskaitīti 29., 30. un 31. pantā”.
(
11
)	Skat. CMP 2006 73. pantu.
(
12
)	Direktīvas priekšlikuma 6. lpp. norādīts, ka “īpaši sarežģītu līgumu gadījumā [..] iepirkuma izdarītāji labi apzinās savas vajadzības, taču iepriekš nezina, kāds [..] ir labākais tehnoloģiskais risinājums, lai apmierinātu šīs vajadzības. Tāpēc šādos gadījumos ir nepieciešama līguma apspriešana un dialogs starp iepirkuma izdarītājiem un piegādātājiem. Taču standarta procedūras, ko paredz publiskā iepirkuma jomas direktīvas [..] atstāj ļoti maz vietas sarunām līgumu piešķiršanas laikā un tāpēc tiek uzskatīts, ka tām trūkst elastīguma šāda veida situācijās”.
(
13
)	Iespējams, viens no iemesliem tam, ka netika uzskatīts par nepieciešamu iekļaut marchés de définition, ir tas, ka šī procedūra pēc rakstura ir līdzīga jaunajai cenu aptaujas procedūrai, kas Francijas tiesībās transponēta ar CMP 2006 67. pantu kā pilnīgi autonomu procedūru, kura šķiet vērsta uz šo pašu bažu novēršanu.
(
14
)	Šķiet, ka manu nostāju atbalsta Francijas juridiskā doktrīna. Skat. visnesenāk, piemēram, Monjal P.-Y., “Le droit communautaire applicable aux marchés publics locaux français: quelques interrogations en forme d’inquiétude”, Revue du Droit de l’Union européenne, Nr. 4, 2008, 729.–738. lpp. Attiecībā uz marchés de définition gadījumu skat., piemēram, Francijas Conseil d’Etat [Valsts padomes] 2004. gada 3. marta spriedumu, Nr. 258272, Société Mak System.
(
15
)	2004. gada 14. oktobra spriedums lietā C-340/02 (Krājums, I-9845. lpp.), dēvēta arī par “La Chauvinière” lietu, 33.–36. punkts un tajos minētā judikatūra.
(
16
)	Uzsvērums mans.
(
17
)	Iepriekš minēts 15. zemsvītras piezīmē, 34. punkts.
(
18
)	Iepriekš minēts 15. zemsvītras piezīmē. Sal. ar Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement, Londona: Thomson, Sweet & Maxwell, 2005, 448. lpp.: “Šābrīža direktīvās [..] nav ietverta tīša precīzu specifikāciju prasība atvērtās vai slēgtās procedūrās. Tomēr pārskatāmības princips var netieši ietvert šādu prasību. Piemēram, iespējams, nav pieņemami vienkārši norādīt izsludināt publiskos iepirkumus “skolai”, nesniedzot skaidras norādes par, piemēram, skolēnu skaitu un galveno nepieciešamo iekārtu veidu. Vēlākais, izsludinot uzaicinājumu iesniegt piedāvājumu publiskā iepirkuma procedūrā, ir jāpastāv saprātīgai precizitātei.”