Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
NICHOLASA EMILIOU
przedstawiona w dniu 19 marca 2026 r.(1)
Sprawa C‑530/24
DK
przeciwko
Tipico Co. Ltd.
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy)]
Odesłanie prejudycjalne – Swoboda świadczenia usług – Artykuł 56 TFUE – Gry hazardowe – Zakłady sportowe – Prawo państwa członkowskiego wprowadzające wymóg posiadania koncesji na urządzanie zakładów związanych ze sportowym współzawodnictwem i zakazujące oferowania zakładów bez koncesji – Operator świadczący usługi w zakresie zakładów sportowych przez Internet z innego państwa członkowskiego bez wymaganej koncesji – Powództwo cywilne o zwrot postawionych kwot lub zapłatę równoważnego odszkodowania wytoczone przez konsumenta przeciwko temu operatorowi i oparte na naruszeniu zakazu oferowania zakładów bez koncesji – Obrona poprzez podniesienie przez operatora zarzutu braku możliwości uzyskania koncesji z uwagi na uchybienia w procedurze koncesyjnej – Możliwość wyciągnięcia przez sąd, przed którym toczy się postępowanie, konsekwencji przewidzianych przez obowiązujące prawo cywilne
I.      Wprowadzenie
1.        Rozpatrywany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy), wpisuje się w kontekst szeregu spraw(2) zapoczątkowanych powództwami cywilnymi wytaczanymi przez konsumentów niemieckich lub austriackich przeciwko maltańskim internetowym operatorom gier. Zasadniczo ci konsumenci domagają się – w oparciu o przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia lub czynów niedozwolonych – zwrotu stawek zakładów zawartych u takich operatorów z tej przyczyny, że ci operatorzy prowadzili działalność z naruszeniem uregulowań lokalnych w dziedzinie gier hazardowych.
2.        W niniejszej sprawie konsument niemiecki wytoczył takie powództwo przeciwko maltańskiemu operatorowi zakładów sportowych przed niemieckim sądem cywilnym. W chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy prawo niemieckie wymagało posiadania koncesji dla zgodnego z prawem oferowania zakładów związanych ze sportowym współzawodnictwem w Niemczech. Rzeczony operator prowadził działalność bez takiej koncesji. Na gruncie prawa niemieckiego tego rodzaju zachowanie polegające na prowadzeniu działalności bez zezwolenia pociąga za sobą nieważność umów zawartych z klientami i stanowi czyn niedozwolony, skąd wynikają roszczenia poszkodowanych konsumentów o zwrot lub odszkodowanie.
3.        Na swoją obronę operator twierdzi w szczególności, że nie był w stanie uzyskać koncesji z powodu pewnych uchybień w procedurze koncesyjnej. Sąd odsyłający zwraca się zatem z pytaniem, czy w takich okolicznościach sądy cywilne, przed którymi toczy się postępowanie, są obowiązane, w myśl zasady pierwszeństwa prawa Unii, do odstąpienia od stosowania całego krajowego systemu koncesjonowania, a w konsekwencji do oddalenia roszczeń konsumenta. W niniejszej opinii wyjaśnię, dlaczego należy na nie udzielić wyważonej odpowiedzi.
II.    Streszczenie odpowiednich przepisów niemieckich dotyczących zakładów sportowych
4.        Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (umowa państwowa w sprawie gier hazardowych; zwana dalej „GlüStV 2008”) weszła w życie w dniu 1 stycznia 2008 r. i ustanowiła jednolite ramy urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w tym zakładów sportowych, oraz pośredniczenia w tych grach w niemieckich krajach związkowych.
5.        GlüStV 2008 miała na celu, zgodnie z jej § 1, w szczególności: po pierwsze, zapobieganie uzależnieniu od gier hazardowych; po drugie, „skanalizowanie” skłonności społeczeństwa do gry w sposób uporządkowany i kontrolowany poprzez ograniczenie oferty gier hazardowych, a tym samym przeciwdziałanie tendencji do zwracania się ku nielegalnym grom; oraz, po trzecie, ochronę małoletnich i graczy.
6.        Dlatego też § 4 ust. 1 GlüStV 2008 stanowił, że urządzanie gier hazardowych (w lokalu stacjonarnym) wymaga uprzedniego zezwolenia wydanego przez właściwy organ danego kraju związkowego. Oferowanie takich gier bez tego zezwolenia było zakazane. Ponadto, jak stanowił § 4 ust. 4, oferowanie gier hazardowych w Internecie było zasadniczo zakazane.
7.        W pierwotnej wersji tej umowy, zgodnie z jej § 10 ust. 2, właściwe organy krajów związkowych mogły udzielić zezwolenia na urządzanie gier hazardowych w lokalach stacjonarnych wyłącznie podmiotom prawnym prawa publicznego lub spółkom prawa prywatnego, w których podmioty prawne prawa publicznego posiadają bezpośrednio lub pośrednio udział kontrolujący. Paragraf 10 ust. 5 stanowił, że do udzielenia takiego zezwolenia nie kwalifikują się inni operatorzy prywatni. W praktyce takie zezwolenie dotyczące zakładów sportowych (urządzanych w lokalach stacjonarnych) otrzymał jeden operator publiczny (ODDSET), któremu przysługiwał tym samym monopol państwowy na prowadzenie tej działalności w Niemczech.
8.        Niemniej jednak sądy niemieckie – i to zarówno przed ogłoszeniem przez Trybunał wyroków Stoß i Carmen Media(3), jak i po ich ogłoszeniu – orzekały, że ten monopol państwowy jest niezgodny w szczególności ze swobodą świadczenia usług zagwarantowaną w art. 56 TFUE(4). Wydaje się zatem, że przed tymi sądami kwestionowany był już zakaz gier hazardowych online w odniesieniu do zakładów sportowych.
9.        W konsekwencji kraje związkowe przyjęły Glücksspieländerungsstaatsvertrag (umowę zmieniającą umowę państwową w sprawie gier hazardowych; zwaną dalej „GlüStV 2012”). W GlüStV 2012 wprowadzono dwie zasadnicze zmiany odnoszące się do zakładów sportowych. Po pierwsze, w nowych §§ 4a–4e i 10a ustanowiono specjalny system koncesjonowania, który otwierał podmiotom prywatnym możliwość prowadzenia działalności na rynku niemieckim. W szczególności w § 4a ust. 1 wprowadzono wymóg uzyskania koncesji na urządzanie zakładów sportowych lub pośredniczenie w ich przyjmowaniu (przy czym ustanowiony w § 4 ust. 1 zakaz nielegalnych gier hazardowych miał zastosowanie „odpowiednio”). Następnie w § 10a przewidziano udzielenie kwalifikującym się operatorom (w tym operatorom prywatnym) maksymalnie 20 koncesji na urządzanie zakładów sportowych na „okres eksperymentalny” wynoszący siedem lat (tj. do dnia 30 czerwca 2019 r.). Po drugie, na zasadzie odstępstwa od ogólnego zakazu gier hazardowych online ustanowionego w § 4 ust. 4, dopuszczono w niej zakłady sportowe online w zakresie, w jakim owe koncesje umożliwiały ich posiadaczom oferowanie zakładów zarówno w lokalach stacjonarnych, jak i w Internecie, zgodnie z § 10a ust. 4.
10.      Paragraf 4b ust. 1 GlüStV 2012 stanowił, że koncesje są udzielane po ogłoszeniu zaproszenia do składania ofert i przeprowadzeniu przejrzystego, niedyskryminacyjnego postępowania. W tym celu należało opublikować ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
11.      W § 4a ust. 4, § 4b ust. 2 i § 4c ust. 3 GlüStV 2012 określono warunki udzielania koncesji. W szczególności § 4a ust. 4 wymagał od oferentów wykazania „wyjątkowej rzetelności” (w tym legalnego źródła pochodzenia środków niezbędnych do urządzania gier), „zdolności płatniczej”, jak również „przejrzystości” i „bezpieczeństwa” oferowanych gier hazardowych (co obejmowało wymóg ustanowienia interfejsów umożliwiających monitorowanie w czasie rzeczywistym wszystkich operacji dotyczących gier hazardowych). W § 4b ust. 5 wymieniono kryteria wyboru między oferentami kwalifikującymi się do uzyskania koncesji.
12.      Zgodnie z § 4c ust. 2 i § 10a ust. 4 udzielone koncesje miały określać pewne „postanowienia materialne i postanowienia uzupełniające” wiążące danego koncesjonariusza. Przewidziano, że w tym względzie § 4 ust. 5 „stosuje się odpowiednio”. Ten ostatni przepis stanowił, że „[n]a zasadzie odstępstwa od [zakazu gier hazardowych online ustanowionego w § 4 ust. 4] […] kraje związkowe mogą zezwolić na […] urządzanie zakładów sportowych w Internecie i pośrednictwo w nich, jeżeli […] spełnione są następujące wymagania: 1. Wyłączenie małoletnich lub wykluczonych graczy zapewnia się poprzez identyfikację i uwierzytelnienie. 2. Maksymalna stawka na gracza zasadniczo nie może przekraczać 1000 EUR miesięcznie. Dla osiągnięcia celów wymienionych w § 1 w zezwoleniu może zostać ustalona inna kwota. […] 3. Wykluczone jest skonstruowanie gry tak, że – ze względu na jej szybką powtarzalność – w szczególny sposób nasilone jest ryzyko uzależnienia. […] 5. Zakłady i loterie nie są oferowane za pośrednictwem tej samej domeny internetowej, jak również wykluczone są odesłania oraz linki do innych gier hazardowych”.
13.      Wreszcie, jako środek przejściowy, § 29 ust. 1 GlüStV 2012 zezwolił ODDSET na dalsze oferowanie zakładów sportowych przez okres nie dłuższy niż jeden rok po udzieleniu pierwszej koncesji.
III. Okoliczności faktyczne, postępowania przed sądami krajowymi i pytania prejudycjalne
A.      Tipico i sporna procedura koncesyjna
14.      Tipico Co. Ltd. (zwana dalej „Tipico”) jest spółką zarejestrowaną na Malcie. Od 2005 r. posiada ona koncesję na prowadzenie gier wydaną przez organy maltańskie w celu umożliwienia jej świadczenia usług w zakresie zakładów sportowych online z Malty do całej Unii. Oferuje ona zakłady sportowe online w Niemczech za pośrednictwem niemieckojęzycznej strony internetowej z niemiecką domeną najwyższego poziomu.
15.      W dniu 8 sierpnia 2012 r. organy niemieckie opublikowały w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu, w którym zaprosiły kandydatów do składania ofert w postępowaniu mającym na celu udzielenie 20 koncesji na urządzanie zakładów sportowych, zgodnie z §§ 4a–4e i § 10a GlüStV 2012.
16.      Tipico złożyła wniosek o udzielenie koncesji. Niemniej jednak po przeprowadzeniu kolejnych etapów procedury koncesyjnej spółka ta nie znalazła się wśród 20 oferentów, których instytucja zamawiająca poinformowała o zamiarze udzielenia koncesji.
17.      Następnie Tipico, razem z innymi oferentami niewybranymi, wszczęła postępowanie przed Verwaltungsgericht Wiesbaden (sądem administracyjnym w Wiesbaden, Niemcy), w którym domagała się przeprowadzenia kontroli sądowej procedury koncesyjnej i uzyskania stwierdzenia, że przysługuje jej uprawnienie do koncesji.
18.      Postanowieniem z dnia 10 czerwca 2015 r., wydanym na wniosek jednego z oferentów, Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden) zobowiązał instytucję zamawiającą, w drodze środka tymczasowego, do nieudzielania koncesji w oczekiwaniu na wynik kontroli sądowej tej procedury. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (wyższy sąd administracyjny kraju związkowego Hesja, Niemcy) utrzymał ten środek w mocy postanowieniem z dnia 16 października 2015 r.
19.      W orzeczeniu co do istoty sprawy z dnia 15 kwietnia 2016 r. Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden) orzekł, że procedurę koncesyjną przeprowadzono z naruszeniem przysługujących Tipico na podstawie art. 56 TFUE praw do przejrzystej i niedyskryminacyjnej procedury koncesyjnej(5). W szczególności: po pierwsze, przewidziane w GlüStV 2012 ograniczenie liczby koncesji do 20 naruszało wymóg przejrzystości, ponieważ kraje związkowe nie były w stanie wyjaśnić tego ograniczenia; oraz, po drugie, dokonany przez instytucję zamawiającą wybór 20 operatorów, którzy mieliby otrzymać koncesje, spośród operatorów spełniających warunki ich uzyskania, również nie był przejrzysty(6). Sąd ten orzekł zatem, że z uwagi na to, iż (między innymi) Tipico spełniła wszystkie warunki uzyskania koncesji określone w §§ 4a–4c GlüStV 2012, instytucja zamawiająca była zobowiązana do udzielenia jej koncesji.
20.      Instytucja zamawiająca odwołała się od tego orzeczenia. Postanowieniem z dnia 11 października 2019 r., wydanym na wniosek stron, Hessischer Verwaltungsgerichtshof (wyższy sąd administracyjny kraju związkowego Hesja) zawiesił postępowanie. Podjął on taką decyzję, po pierwsze, ze względu na to, że koncesje mogły być udzielane, zgodnie z §§ 4a–4e i § 10a GlüStV 2012, jedynie do dnia 30 czerwca 2019 r. (zob. pkt 9 niniejszej opinii), a tym samym nie mogły już zostać udzielone na podstawie tych przepisów; oraz, po drugie, ponieważ kraje związkowe przyjęły w każdym wypadku, w dniu 26 marca 2019 r., nowe przepisy dotyczące udzielania koncesji na urządzanie zakładów sportowych, mianowicie Dritter Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (trzecią umowę państwową zmieniającą umowę państwową w sprawie gier hazardowych; zwaną dalej „GlüStV 2019”).
21.      GlüStV 2019 weszła w życie w dniu 1 stycznia 2020 r. W drodze tej zmiany kraje związkowe, po pierwsze, przedłużyły fazę eksperymentalną do dnia 30 czerwca 2021 r. oraz, po drugie, zniosły limit 20 koncesji, umożliwiając tym samym udzielenie koncesji każdemu operatorowi spełniającemu warunki jej uzyskania. W związku z tym w dniu 9 października 2020 r. instytucja zamawiająca udzieliła w szczególności Tipico, w wyniku nowej procedury koncesyjnej, koncesji na urządzanie zakładów sportowych. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (wyższy sąd administracyjny kraju związkowego Hesja) zakończył następnie postępowanie dotyczące pierwotnej procedury koncesyjnej, gdyż uznał, że odpadła już potrzeba wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie.
B.      Postępowanie wszczęte przez DK
22.      Począwszy od 2013 r. DK, konsument mający miejsce zwykłego pobytu w Niemczech, korzystał ze świadczonych przez Tipico usług w zakresie zakładów sportowych online(7). W ten sposób wielokrotnie akceptował on regulamin tej spółki, zawierając tym samym z owym operatorem szereg umów o gry hazardowe.
23.      DK wytoczył powództwo przed Amtsgericht (sądem rejonowym, Niemcy) właściwym dla miejsca jego zamieszkania, w którym domagał się uzyskania stwierdzenia, że Tipico jest zobowiązana do zwrotu stawek, które postawił i przegrał, obstawiając zakłady na stronie internetowej tego operatora w okresie od 2013 r. do dnia 9 października 2020 r., w wysokości 3719,26 EUR wraz z odsetkami, oraz przedsądowych kosztów zastępstwa procesowego.
24.      Na poparcie powództwa DK podniósł przede wszystkim zarzut nieważności umów o gry hazardowe oraz wystąpił z żądaniem zwrotu kwot postawionych na ich podstawie. Stwierdził on, że zgodnie z § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (niemieckiego kodeksu cywilnego; zwanego dalej „BGB”)(8) umowa naruszająca „zakaz ustawowy” jest nieważna. Zakaz oferowania usług w zakresie gier hazardowych bez koncesji wydanej przez organy niemieckie na podstawie przepisów GlüStV 2012 stanowił taki „zakaz ustawowy”. Ponieważ w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy Tipico prowadziła działalność na rynku niemieckim bez takiej koncesji, rozpatrywane umowy naruszały rzeczony „zakaz”. Z racji faktu, że umowy te były zatem nieważne ab initio, Tipico jest zobowiązana, na podstawie BGB, a w szczególności na podstawie § 812 ust. 1 zdanie pierwsze BGB, do zwrotu wszystkich korzyści otrzymanych od DK.
25.      Tytułem żądania ewentualnego DK wystąpił z roszczeniem z tytułu czynu niedozwolonego na podstawie § 823 ust. 2 BGB, domagając się zapłaty odszkodowania w wysokości odpowiadającej przegranym stawkom. Zgodnie z tym przepisem każdy, kto narusza „normę określającą chronione dobro i interes” („Schutzgesetz”), jest zobowiązany do naprawienia drugiej osobie powstałej z tego powodu szkody. Przepisy dotyczące koncesji zawarte w GlüStV 2012 stanowią takie normy, ponieważ miały one na celu w szczególności ochronę graczy w Niemczech przed zagrożeniami wynikającymi z publicznych gier hazardowych (zob. pkt 5 niniejszej opinii). Tipico, z racji tego, że prowadziła działalność bez koncesji, naruszyła te przepisy, a tym samym dopuściła się czynu niedozwolonego, co spowodowało powstanie roszczenia odszkodowawczego DK.
26.      Amtsgericht (sąd rejonowy) oddalił powództwo DK. W postępowaniu odwoławczym Landgericht (sąd krajowy, Niemcy) utrzymał to orzeczenie w mocy. Po pierwsze, uwzględnił on argument Tipico, że DK nie przysługuje prawo do zwrotu na podstawie § 812 ust. 1 zdanie pierwsze BGB, ponieważ przedmiotowe umowy były w rzeczywistości ważne i wykonalne. Jego zdaniem, w świetle art. 56 TFUE i pierwszeństwa prawa Unii, sądy cywilne nie mogły stwierdzić nieważności tych umów na podstawie § 134 BGB jedynie z tego powodu, że w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy Tipico nie posiadała koncesji, gdyż sytuacja ta wynikała z uchybień w procedurze koncesyjnej, które zostały stwierdzone przez Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden) (zob. pkt 19 niniejszej opinii). Po drugie, oraz zasadniczo z tych samych powodów, Landgericht (sąd krajowy), orzekł, że DK nie przysługuje również prawo do odszkodowania na podstawie § 823 ust. 2 BGB.
27.      Następnie DK wniósł skargę rewizyjną do Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości). Sąd ten postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:
„1)      Czy swoboda świadczenia usług przysługująca podmiotowi oferującemu gry hazardowe z siedzibą w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej wyklucza uznanie za nieważną umowy prywatnoprawnej zawartej przez Internet dotyczącej zakładów sportowych, które były oferowane bez zezwolenia wymaganego na mocy prawa krajowego, jeżeli podmiot ten wystąpił w Niemczech z wnioskiem o wydanie zezwolenia na urządzanie zakładów sportowych, a procedura udzielenia koncesji mająca zastosowanie do tego wniosku została przeprowadzona z naruszeniem prawa Unii?
2)      Czy swoboda świadczenia usług przysługująca podmiotowi oferującemu gry hazardowe z siedzibą w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej wyklucza uznanie krajowego zakazu objętego zastrzeżeniem uzyskania zezwolenia na urządzanie zakładów sportowych w Internecie za ustawę ochronną z możliwym skutkiem w postaci obowiązku naprawienia szkody, w przypadku gdy podmiot ten wystąpił w Niemczech z wnioskiem o wydanie zezwolenia na urządzanie zakładów sportowych, a procedura udzielenia koncesji mająca zastosowanie do tego wniosku została przeprowadzona z naruszeniem prawa Unii?”.
28.      DK, Tipico, rządy belgijski, grecki, włoski, maltański i portugalski oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Wspomniane zainteresowane strony, z wyjątkiem rządu włoskiego, były reprezentowane na rozprawie, która odbyła się w dniu 24 września 2025 r.
IV.    Analiza
29.      Jak wyjaśniono w postanowieniu odsyłającym, co do zasady w świetle prawa niemieckiego roszczenia wysunięte przez DK przeciwko Tipico wydają się zasadne. W tym względzie sąd odsyłający uznaje wstępnie, że Tipico, z racji tego, iż w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy oferowała usługi w zakresie zakładów sportowych online bez koncesji(9) wydanej przez organy niemieckie, naruszyła zakaz nielegalnych gier hazardowych przewidziany w § 4 ust. 1 GlüStV 2012(10). Ponadto, jak zaznacza sąd odsyłający, na gruncie niemieckiego prawa prywatnego(11) takie naruszenie co do zasady: po pierwsze, pociąga za sobą nieważność umów zawartych przez operatora z klientami (zgodnie z § 134 BGB), wskutek czego operator może być zobowiązany do zwrotu kwot postawionych na ich podstawie (zgodnie z § 812 ust. 1 zdanie pierwsze BGB); oraz, po drugie, stanowi czyn niedozwolony powodujący powstanie odpowiedzialności cywilnej tego operatora (zgodnie z § 823 ust. 2 BGB).
30.      Niemniej jednak poprzez swoje dwa pytania, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy na przeszkodzie tym roszczeniom stoi prawo Unii. Dokładniej rzecz ujmując, skoro – z jednej strony – zarówno przewidziany w GlüStV 2012 wymóg uzyskania koncesji na urządzanie zakładów sportowych, jak i konsekwencje cywilnoprawne jego naruszenia są, same w sobie, zgodne ze swobodą świadczenia usług wyrażoną w art. 56 TFUE (śródtytuły A i B), ale – z drugiej strony – koncesje nie zostały udzielone w sposób przejrzysty, wbrew wymogom proceduralnym wynikającym z tego postanowienia (śródtytuł C), należy rozstrzygnąć, czy sądy krajowe nie mogą, na mocy zasady pierwszeństwa prawa Unii, obciążyć Tipico takimi konsekwencjami (śródtytuł D). W kolejnych śródtytułach przeanalizuję kolejno te aspekty.
A.      W przedmiocie zgodności z prawem Unii wymogu uzyskania koncesji
31.      Po tym jak sądy niemieckie doszły do wniosku, że niemiecki monopol państwowy w zakresie zakładów sportowych jest niezgodny z art. 56 TFUE, i zakwestionowały zakaz zakładów wzajemnych online (zob. pkt 8 niniejszej opinii), powstała konieczność przeprowadzenia reformy legislacyjnej w celu dostosowania niemieckich ram regulacyjnych do prawa Unii. Wniosek ten nie zobowiązywał jednak organów niemieckich do dokonania całkowitej deregulacji rynku i umożliwienia operatorom gier hazardowych z siedzibą w innych państwach członkowskich swobodnego świadczenia w Niemczech swoich usług(12). W rzeczywistości, jak słusznie zauważa rząd belgijski, Trybunał konsekwentnie stoi na stanowisku, że nieograniczona swoboda świadczenia usług w zakresie gier hazardowych na rynku wewnętrznym byłaby niepożądana, zwłaszcza z perspektywy ochrony konsumentów.
32.      Trybunał wielokrotnie uznawał bowiem, że gry hazardowe stwarzają poważne ryzyko dla konsumentów – a w bardziej ogólnym ujęciu dla zdrowia publicznego – które wiąże się w szczególności z marnotrawieniem pieniędzy i uzależnieniem(13). Stwierdził on również, że to ryzyko jest jeszcze większe w przypadku gier hazardowych online, czego powodem jest „szczególna łatwość i stały dostęp do gier oferowanych za pośrednictwem Internetu, a także zakres oraz potencjalnie duża częstotliwość takiej oferty o charakterze międzynarodowym w środowisku, które charakteryzuje ponadto izolacja gracza, anonimowość i brak kontroli społecznej”(14).
33.      W świetle tych rozważań Trybunał uznał nawet, że „inaczej niż w przypadku ustanowienia swobodnej […] konkurencji na tradycyjnym rynku”, stosowanie takiej konkurencji na „bardzo szczególnym rynku gier losowych […] mogłoby mieć szkodliwy skutek, wynikający z faktu, że prowadziłoby do rywalizacji pomiędzy [operatorami gier hazardowych] w zakresie innowacyjności celem uczynienia ich oferty bardziej atrakcyjną niż oferta ich konkurentów i tym samym do zwiększania związanych z grą wydatków konsumentów oraz ryzyka uzależnienia się konsumentów od hazardu”(15).
34.      W braku harmonizacji (pozytywnej) na szczeblu Unii oraz z uwagi na fakt, że „uregulowanie gier [hazardowych] stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych”, organy krajowe pozostają uprawnione, w odniesieniu do swoich terytoriów krajowych, do przyjmowania rozwiązań regulacyjnych, które uznają za odpowiednie do zapewnienia konsumentom ochrony przed tymi zagrożeniami, z zastrzeżeniem przestrzegania zasady proporcjonalności. W szczególności mogą one, tak jak uczyniły to organy niemieckie w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy w §§ 4a–4e i § 10a GlüStV 2012, uzależnić możliwość świadczenia usług w zakresie gier hazardowych na rynku krajowym od uzyskania koncesji(16).
35.      Moim zdaniem, jak zauważa zresztą sam sąd odsyłający, taki system koncesjonowania stanowi odpowiedni środek ograniczający zagrożenia stwarzane dla konsumentów przez gry hazardowe. Po pierwsze, organy krajowe mogą zapewnić, w drodze ustanowienia warunków uzyskania koncesji, że jedynie ci operatorzy, którzy są w stanie wykazać się rzetelnością i dowieść, iż oferowane gry hazardowe są bezpieczne, są uprawnieni do oferowania zakładów konsumentom (zob. pkt 11 niniejszej opinii). Po drugie, organy te mogą zapewnić, dzięki wprowadzeniu szczególnych wymogów związanych z koncesją, że zakłady oferowane przez koncesjonowanych operatorów są skonstruowane w „bezpieczniejszy” sposób(17). W związku z tym w niniejszym przypadku operatorzy ci zostali zobowiązani w szczególności: do wprowadzenia obligatoryjnego miesięcznego limitu zakładów, który co do zasady wynosił 1000 EUR na gracza; do oferowania zakładów dotyczących wyłącznie wyniku imprezy sportowej, z wyłączeniem całego multum „zakładów na żywo” na różne zdarzenia, do których dochodzi podczas takiej imprezy(18) (na przykład która drużyna jako pierwsza zdobędzie punkt, który gracz jako pierwszy popełni faul itp.); oraz do nieumieszczania na tej samej stronie internetowej odnośników do nielegalnych gier (zob. pkt 12 niniejszej opinii). Wszystkie te wymogi przyczyniają się do ograniczenia skali i częstotliwości zachowań hazardowych wśród konsumentów, a tym samym do zmniejszenia ryzyka marnotrawienia pieniędzy i uzależnienia. Po trzecie, taki system umożliwia organom przeprowadzanie kontroli ex ante przestrzegania tych warunków i zapewnienie ciągłego monitorowania koncesjonowanych operatorów w celu weryfikowania, czy takie „wymogi uzupełniające” są rzeczywiście spełnione.
36.      W niniejszej sprawie Tipico ocenia jednak negatywnie okoliczność, że na gruncie GlüStV 2012 liczba dostępnych koncesji była ograniczona (do 20). Prawdą jest, że Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden) uznał, przy dokonywaniu kontroli spornej procedury koncesyjnej, iż w tym aspekcie GlüStV 2012 jest niezgodna z art. 56 TFUE(19) (zob. pkt 19 niniejszej opinii). Sąd odsyłający nie wydaje się jednak podzielać tych wątpliwości. Uważam, że takie ograniczenie nie jest samo w sobie niezgodne z przyświecającym GlüStV 2012 celem ochrony konsumentów. Ograniczenie liczby koncesji nie tylko ułatwia organom krajowym monitorowanie koncesjonowanych operatorów, lecz także zmniejsza ryzyko nadmiernej konkurencji między zbyt dużą liczbą koncesjonariuszy oraz wynikających z niej ewentualnych niepożądanych skutków(20). Zweryfikowanie tej oceny będzie oczywiście należało do sądu odsyłającego. W każdym wypadku nawet gdyby zakwestionował on to ograniczenie liczbowe, nie podważy to zgodności z prawem wymogu uzyskania koncesji jako takiego.
37.      Jeżeli chodzi o konieczność takiego wymogu uzyskania koncesji, ograniczę się do stwierdzenia, że organy niemieckie miały prawo, zgodnie z art. 56 TFUE, do nałożenia go również na operatorów gier hazardowych, którzy – tak jak Tipico – posiadali koncesję wydaną przez inne państwo członkowskie, w tym przypadku Republikę Malty.
38.      Po pierwsze, Trybunał konsekwentnie wskazuje, że w świetle swobody uznania przysługującej państwom członkowskim w dziedzinie gier hazardowych oraz w braku jakiejkolwiek harmonizacji na poziomie Unii warunków uzyskania koncesji nie może istnieć obowiązek uznania przez państwo członkowskie koncesji na prowadzenie gier hazardowych wydawanych przez inne państwa członkowskie. Co do zasady taka koncesja zachowuje ważność wyłącznie na terytorium wydającego państwa członkowskiego(21).
39.      Po drugie, w zakresie, w jakim Tipico i rząd maltański powołały się na ochronę zapewnianą już graczom przez maltańskie ramy regulacyjne oraz na nadzór organów maltańskich, należy przypomnieć, że w dziedzinie gier hazardowych konieczny charakter środka regulacyjnego powinien być oceniany wyłącznie w świetle poziomu ochrony, jaki pragną zapewnić dane władze krajowe(22). W niniejszej sprawie rząd maltański oświadczył wprawdzie na rozprawie, że mimo „pewnych różnic” poziom ochrony zapewniany w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy przez maltańskie i niemieckie ramy regulacyjne był „zasadniczo równoważny”, jednak twierdzenie to nie jest wcale oczywiste. W szczególności rząd ten nie był w stanie potwierdzić, czy maltańska ustawa o grach, podobnie jak GlüStV 2012, przewidywała obligatoryjne limity stawek, skoro wspomniano w niej o „różnych […] limitach, o zastosowanie których mogą zawnioskować gracze” i które tym samym zdają się mieć charakter wyłącznie dobrowolny. Ponadto ponieważ nie wydaje się, aby liczba koncesji maltańskich podlegała jakimkolwiek ograniczeniom liczbowym, umożliwienie każdemu operatorowi posiadającemu koncesję wydaną na Malcie świadczenia usług w Niemczech mogłoby doprowadzić do powstania właśnie takiej niepożądanej konkurencji, którą opisano w pkt 33 niniejszej opinii. Wreszcie, co się tyczy nadzoru sprawowanego przez organy maltańskie, Trybunał konsekwentnie orzeka, że państwo członkowskie, takie jak Niemcy, nie musi „polegać na kontrolach przeprowadzonych przez władze innego państwa członkowskiego za pomocą systemów regulacyjnych, którymi ono samo nie zawiaduje”(23).
B.      W przedmiocie zgodności z prawem Unii konsekwencji cywilnoprawnych wynikających z nieposiadania koncesji
40.      Tak jak art. 56 TFUE nie stoi na przeszkodzie temu, by organy niemieckie wymagały koncesji na oferowanie usług w zakresie zakładów sportowych na terytorium niemieckim, tak samo nie uniemożliwia on obciążenia operatorów, którzy oferowali je bez koncesji wymaganej na podstawie GlüStV 2012, konsekwencjami cywilnoprawnymi przewidzianymi w BGB.
41.      Jak zauważa sąd odsyłający, te konsekwencje cywilnoprawne są proporcjonalne do celu ochrony konsumentów realizowanego przez GlüStV 2012. W szczególności nieważność umów o gry hazardowe(24), która może pociągać za sobą obowiązek zwrotu stawek otrzymanych od graczy, przyczynia się do zniechęcenia operatorów gier hazardowych do obchodzenia systemu koncesjonowania. Takie konsekwencje są zatem odpowiednie do osiągnięcia tego celu(25). W tym względzie wydają się one również konieczne, gdyż sankcje administracyjne i karne, jakie mogą być nakładane w sytuacji prowadzenia gier hazardowych bez koncesji, mogą same w sobie nie wywierać wystarczającego skutku odstraszającego, zwłaszcza w przypadku operatorów z siedzibą w innym państwie.
42.      Ponadto, wbrew temu, co sugeruje Tipico, te konsekwencje cywilnoprawne są współmierne do wagi naruszenia. Jak wyjaśnię w pkt 56 niniejszej opinii, prowadzenie działalności bez lokalnej koncesji jest równoznaczne z bezprawnym świadczeniem usług na rynku. Przypominam również, że celem systemu koncesjonowania jest takie „skanalizowanie” skłonności społeczeństwa do udziału w grach, by wybierało ono oferty pochodzące od koncesjonowanych operatorów, które są monitorowane przez organy krajowe i których ramy wyznaczają wymogi pomyślane w ten sposób, aby ograniczyć ryzyko marnotrawienia pieniędzy i uzależnienia. Z kolei oferty gier hazardowych pochodzące od niekoncesjonowanych operatorów – którzy z definicji nie podlegają kontroli tych organów i w odniesieniu do których nie jest możliwe zweryfikowanie przestrzegania tych wymogów – mogą wywoływać szczególnie szkodliwe skutki dla społeczeństwa(26).
43.      Nie podważa tego wniosku przytoczony przez Tipico argument, zgodnie z którym nieważność umów o gry hazardowe i praktyka zwracania graczom postawionych kwot stwarzają „szkodliwe bodźce” w tym sensie, że gracze mogą odczuwać zachętę do korzystania ze świadczonych bez koncesji usług w zakresie gier hazardowych, ponieważ wiedzą, iż zawsze mogą odzyskać przegrane stawki, a tym samym grać wielokrotnie, co jest sprzeczne z celem ochrony graczy przed marnotrawieniem pieniędzy i uzależnieniem.
44.      Uczestnictwo w grach hazardowych prowadzonych przez nielegalnych operatorów faktycznie wiąże się z ryzykiem dla graczy. Jeżeli, w przypadku wygranej, operator odmawia wypłaty pieniędzy, gracz nie jest w stanie wyegzekwować zapłaty przed sądem, ponieważ umowy o gry hazardowe są uważane za nieważne(27). W razie przegranej gracz również nie ma gwarancji odzyskania postawionych kwot. O ile co do zasady stwierdzenie nieważności umowy pociąga za sobą powstanie prawa do zwrotu korzyści, które każda strona otrzymała od drugiej strony, o tyle sąd odsyłający zwraca uwagę, że zgodnie z prawem niemieckim (w szczególności zgodnie z § 814 lub § 817 zdanie drugie BGB) sąd, przed którym toczy się postępowanie, może, korzystając z przysługujących mu uprawnień do swobodnej oceny, odmówić tego prawa, w przypadku gdy gracz świadomie uczestniczył w nielegalnych grach hazardowych(28). Sytuacja taka prowadzi do pożądanego dla obu stron stanu niepewności, co jest spójne z celem przyświecającym GlüStV 2012. Zniechęca to bowiem operatorów do obchodzenia systemu koncesjonowania, ponieważ mogą oni zostać zobowiązani do zwrotu otrzymanych stawek, a jednocześnie odwodzi graczy od „prowadzenia gry” z samym systemem, gdyż w takim przypadku może im zostać odmówione prawo do zwrotu(29).
C.      W przedmiocie uchybień w spornej procedurze koncesyjnej
45.      O ile organy niemieckie mogły, zgodnie z art. 56 TFUE, zobowiązać operatorów gier hazardowych z siedzibą w innych państwach członkowskich do uzyskania lokalnej koncesji przed rozpoczęciem świadczenia przez nich usług na rynku niemieckim, a także wyciągnąć konsekwencje cywilnoprawne z faktu nieuzyskania takiej koncesji, o tyle postanowienie to zobowiązuje te organy do zapewnienia zainteresowanym operatorom rzeczywistej możliwości uzyskania takiej koncesji na równi z operatorami krajowymi. Dlatego też procedura koncesyjna musiała spełniać pewne wymogi wynikające z art. 56 TFUE w związku z ogólnymi zasadami równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, jak również ze stanowiącego ich pochodną obowiązku przejrzystości. W szczególności procedura ta powinna była się opierać na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach(30).
46.      W niniejszej sprawie organy niemieckie rzeczywiście zorganizowały otwartą procedurę koncesyjną; ponadto zastosowane kryteria udzielenia koncesji nie wydawały się dyskryminować, bezpośrednio ani pośrednio, operatorów z siedzibą w innych państwach członkowskich. W toku kontroli sądowej tej procedury właściwy sąd administracyjny, mianowicie Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden), stwierdził jednak, że pod pewnymi względami była ona nieprzejrzysta (zob. pkt 19 niniejszej opinii). Na to uchybienie Trybunałowi zwrócono już uwagę w jednej z wcześniejszych spraw, która doprowadziła do wydania wyroku Ince(31). Chociaż w wyroku tym Trybunał pozostawił ową kwestię otwartą, uważam, że obecnie ten brak przejrzystości jest już stwierdzony, ponieważ wydaje się, iż sąd odsyłający zgodził się z ustaleniami poczynionymi w tym względzie przez sąd administracyjny. Ponadto z uwagi na czas trwania tego postępowania w trybie kontroli sądowej i zarządzone w jego kontekście zawieszenie spornej procedury, owa procedura nigdy nie została zakończona. Dopiero w 2020 r. operatorom prywatnym, w tym Tipico, udzielono koncesji na urządzanie zakładów w ramach nowej procedury koncesyjnej (zob. pkt 21 niniejszej opinii).
D.      W przedmiocie wpływu tych uchybień na postępowanie główne
47.      Jak wskazano powyżej, poprzez swoje dwa pytania sąd odsyłający zmierza do ustalenia konsekwencji, jakie te uchybienia proceduralne powinny mieć dla postępowania głównego. W tym względzie powołuje się on na orzecznictwo Trybunału zapoczątkowane wyrokiem Placanica, w myśl którego państwo członkowskie nie może „stosować sankcji karnych [ani administracyjnych]” wobec operatora z siedzibą w innym państwie w przypadku uchybienia przezeń „formalnościom administracyjnym” (w niniejszej sprawie chodzi o uzyskanie koncesji na urządzanie zakładów na podstawie GlüStV 2012), gdy „dopełnienie tych formalności spotkało się z odmową lub zostało uniemożliwione przez dane państwo członkowskie z naruszeniem prawa [Unii]”(32) (tak byłoby w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę brak przejrzystości spornej procedury koncesyjnej). Tezy zawarte w tym orzecznictwie zostały następnie potwierdzone w wyroku Ince, który – jak można przypomnieć – dotyczył dokładnie tej samej procedury. W tym kontekście sądy niemieckie orzekły już, że na operatorów gier hazardowych, takich jak Tipico, nie można nakładać sankcji karnych ani administracyjnych w związku z oferowaniem przez nich w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy zakładów bez koncesji na rynku niemieckim. Sąd odsyłający zadaje jednak pytanie, czy wykluczone jest również, aby sądy niemieckie obciążyły takiego operatora konsekwencjami cywilnoprawnymi przewidzianymi w BGB.
48.      Tipico i rząd maltański uważają, że na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi jednoznacznie twierdzącej. Zasadniczo wydaje się, że te zainteresowane strony odczytują i uogólniają orzecznictwo przytoczone w poprzednim punkcie w ten sposób, iż ich zdaniem w przypadku, gdy państwo członkowskie wprowadziło system koncesjonowania niektórych usług, ale procedura koncesyjna ma charakter dyskryminacyjny lub jest nieprzejrzysta, organy krajowe – zarówno administracyjne, jak i sądowe – są zobowiązane, na mocy pierwszeństwa art. 56 TFUE, całkowicie zaprzestać egzekwowania tego systemu. Powinny one odstąpić od jego stosowania, a tym samym w praktyce tolerować swobodne świadczenie usług na terytorium krajowym do chwili przyjęcia niezbędnych środków korygujących, mianowicie udzielenia koncesji w ramach nowej procedury, która będzie zgodna z prawem Unii. Zgodnie z tym poglądem z tego samego powodu, z którego na operatorów takich jak Tipico nie można nakładać sankcji karnych ani administracyjnych w związku z oferowaniem przez nich zakładów bez koncesji w okresie, w którym organy niemieckie nie ustanowiły zgodnej z prawem Unii procedury koncesyjnej, nie można też wyciągać wobec nich konsekwencji cywilnoprawnych.
49.      Podobnie jak sąd odsyłający, wszystkie rządy, które przedstawiły uwagi, oraz Komisja, nie jestem przekonany do tak radykalnego podejścia. Według mnie należy odrzucić jako zbyt daleko idącą dość maksymalistyczną interpretację orzecznictwa Trybunału, za którą najwyraźniej opowiadają się Tipico oraz rząd maltański i zgodnie z którą od stosowania całego systemu koncesjonowania zgodnego z art. 56 TFUE należy odstępować za każdym razem gdy w relewantnym czasie występują trudności przy udzielaniu koncesji (śródtytuł 1). Konieczne jest natomiast przyjęcie wyważonej
interpretacji tego orzecznictwa – co do zasady system może być egzekwowany, jednak na operatora gier hazardowych nie można nakładać sankcji administracyjnych lub karnych ani wyciągać wobec niego konsekwencji cywilnoprawnych w związku z naruszeniem tego systemu, jeżeli, w konkretnych okolicznościach danej sprawy, taka reakcja byłaby nieproporcjonalna (śródtytuł 2).
1.      W przedmiocie odrzucenia maksymalistycznej interpretacji orzecznictwa Trybunału dotyczącego sankcji
50.      Moim zdaniem w tym miejscu należy przypomnieć o kilku istotnych kwestiach. Po pierwsze, w ujęciu ogólnym, art. 56 TFUE jest bezpośrednio skuteczny, a tym samym przyznaje podmiotom gospodarczym z siedzibą w państwach członkowskich prawa, na które mogą się one powoływać przed organami – zarówno administracyjnymi, jak i sądowymi – innych państw członkowskich, w tym w postępowaniu sądowym między jednostkami, takim jak postępowanie w niniejszej sprawie(33). Ponadto organy te są zobowiązane, na mocy zasad lojalnej współpracy i pierwszeństwa, do stosowania tego postanowienia i zapewnienia skutecznej ochrony tych praw w zawisłych przed nimi sprawach. W szczególności w przypadku gdy przeciwko takiemu podmiotowi toczy się przed tymi organami postępowanie (karne, administracyjne lub cywilne) w związku z naruszeniem krajowego systemu koncesjonowania, zaś podmiot ten podnosi, na swoją obronę, że taki system jest niezgodny z art. 56 TFUE, organy powinny zbadać tę kwestię oraz, w zakresie niezbędnym do zapewnienia ochrony odpowiednich praw, odstąpić od stosowania wszelkich sprzecznych z nim przepisów prawa krajowego(34).
51.      Po drugie, orzecznictwo Trybunału przytoczone w pkt 47 niniejszej opinii wywodzi się z jego wczesnych wyroków Auer(35) i Rienks(36). W każdej z tych spraw obywatel Unii uzyskał, w pierwszym państwie członkowskim, dyplom uprawniający go do wykonywania zawodu lekarza weterynarii. W obu sprawach osoba ta osiedliła się następnie w innym państwie członkowskim z zamiarem prowadzenia w nim działalności w tym zakresie. Przyjmujące państwo członkowskie wprowadziło, jako warunek wstępny wykonywania tego zawodu na swoim terytorium, wymóg rejestracji w krajowej izbie lekarzy weterynarii (Francja). Obywatel Unii złożył wniosek o dokonanie takiej rejestracji, ale izba załatwiła go odmownie, ponieważ nie uznała jego zagranicznego dyplomu. Pomimo to rozpoczął on świadczenie usług w przyjmującym państwie członkowskim i został ostatecznie oskarżony o prowadzenie nielegalnej praktyki lekarskiej. Na swoją obronę podniósł on, że egzekwowanie wymogu rejestracji w drodze sankcji karnych lub administracyjnych jest sprzeczne z prawem Unii.
52.      W tym kontekście Trybunał zauważył, że zgodnie z obowiązującym wówczas aktem prawa wtórnego Unii w dziedzinie swobody przedsiębiorczości i swobodnego przepływu pracowników(37) państwa członkowskie miały obowiązek uznania kwalifikacji zawodowych uzyskanych przez lekarzy weterynarii w innych państwach członkowskich. Porządek prawny Unii bezpośrednio przyznawał zatem zainteresowanej osobie prawo wykonywania zawodu lekarza weterynarii w przyjmującym państwie członkowskim na podstawie takiego dyplomu, na które to prawo mogła się ona powoływać przed organami tego państwa. Chociaż przyjmujące państwo członkowskie nadal mogło wymagać od niej rejestracji w izbie, to wymóg ten mógł stanowić jedynie „formalność administracyjną”, gdyż na gruncie prawa Unii była ona uprawniona do takiej rejestracji. Ponieważ jednak rejestracji „odmówiono z naruszeniem prawa [Unii]”, nie można było nałożyć na nią żadnych sankcji karnych lub administracyjnych w związku z wykonywaniem tej działalności bez zarejestrowania. Pominięcie w takich okolicznościach wymogu rejestracji, a tym samym wyłączenie stosowania sankcji za jego naruszenie, było w sposób oczywisty konieczne dla zapewnienia ochrony rozpatrywanego prawa, które w przeciwnym wypadku zostałoby pozbawione „wszelkiej skuteczności”(38).
53.      Wiele lat później Trybunał przeszczepił to rozwiązanie na grunt gier hazardowych w wyroku Placanica. W sprawie, w której został on wydany, Włochy wprowadziły wymóg uzyskania koncesji na świadczenie na swoim terytorium usług w zakresie zakładów wzajemnych, który jako taki, z powodów przedstawionych powyżej, był zgodny z art. 56 TFUE, przy czym przedmiotowe koncesje nie zostały udzielone w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. W związku z tym niektóre podmioty zostały bezprawnie wykluczone z tej procedury. Powołując się na wyrok Rienks, Trybunał orzekł, że – jak przypomniano w pkt 47 niniejszej opinii – „państwa członkowskie nie mogą stosować sankcji karnych w razie uchybienia formalnościom administracyjnym, gdy dopełnienie tych formalności spotkało się z odmową lub zostało uniemożliwione przez dane państwo członkowskie z naruszeniem prawa [Unii]”(39). Wydaje się to zatem oznaczać, że do momentu przeprowadzenia nowej procedury koncesyjnej z udziałem bezprawnie wykluczonych podmiotów organy włoskie nie mogły egzekwować ustanowionego przez siebie wymogu uzyskania koncesji oraz, w szczególności, nie mogły nakładać sankcji karnych na oskarżonych o pośredniczenie w przyjmowaniu zakładów wzajemnych w imieniu takich podmiotów(40).
54.      Nie wydaje mi się, z całym szacunkiem dla Trybunału, aby te sytuacje były rzeczywiście analogiczne. W przypadku gdy organy krajowe ustanowiły wymóg uzyskania koncesji, który sam w sobie jest zgodny z art. 56 TFUE, operatorzy gier hazardowych z siedzibą w innych państwach członkowskich nie mogą wywodzić z tego postanowienia bezpośrednio skutecznego prawa tego samego rodzaju co prawo przysługujące lekarzom weterynarii w sprawach, które doprowadziły do wydania wyroków Auer i Rienks [lit. a)]. Wymaganie od tych organów, aby odstąpiły od stosowania owego wymogu, a tym samym tolerowały jego naruszanie przez podmioty gospodarcze z tego tylko powodu, że procedura koncesyjna obowiązująca w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy była obarczona pewnymi uchybieniami, wykraczałoby poza to, co niezbędne do ochrony prawa, które te podmioty wywodzą z tego postanowienia [lit. b)]. Uważam, że przyjęcie takiego podejścia byłoby ponadto nieproporcjonalne [lit. c)]. Moim zdaniem jest tak nawet wówczas, gdy – tak jak w niniejszej sprawie – wymóg uzyskania koncesji został wprowadzony w celu zniesienia monopolu państwowego uznanego za niezgodny z prawem Unii [lit. d)].
a)      Prawo wywodzone w tej sytuacji z art. 56 TFUE przez operatorów gier hazardowych
55.      Ogólnie rzecz biorąc, prawa wywodzone przez operatorów z art. 56 TFUE są następstwem obowiązków, jakie postanowienie to nakłada na państwa członkowskie. W niniejszej sprawie, jak wyjaśniono w pkt 31–39 niniejszej opinii, na państwach członkowskich nie spoczywa obowiązek zezwolenia operatorom z siedzibą w innym państwie członkowskim na swobodne świadczenie na swoim terytorium usług w zakresie gier hazardowych; państwa członkowskie są natomiast uprawnione do poddania takiej działalności wymogowi uzyskania koncesji. Ponadto postanowienie to nie nakłada na państwa członkowskie żadnego obowiązku uznania koncesji na prowadzenie gier hazardowych wydawanych przez inne państwo członkowskie.
56.      Oznacza to, że art. 56 TFUE nie przyznaje operatorom gier hazardowych z siedzibą w jednym państwie członkowskim (oraz, w zależności od przypadku, posiadającym koncesję wydaną przez jedno państwo członkowskie) żadnego prawa do świadczenia usług w innym państwie członkowskim. Jakiekolwiek prawo tego rodzaju wynika w rzeczywistości wyłącznie z koncesji, którą operator musi uzyskać w państwie przyjmującym.
57.      Artykuł 56 TFUE nie wymaga również od państw członkowskich automatycznego udzielenia koncesji takim operatorom. W tym celu mogą one wprowadzić pewne warunki, o ile są one proporcjonalne i niedyskryminacyjne, a nawet ograniczyć liczbę dostępnych koncesji. Oznacza to, że artykuł ten nie uprawnia tych operatorów do uzyskania koncesji jako takiej.
58.      Postanowienie to zobowiązuje państwa członkowskie jedynie do zapewnienia dostępu do niedyskryminacyjnej i przejrzystej procedury koncesyjnej oraz przyznaje operatorom skorelowane z tym obowiązkiem prawo. Oczywistym jest, że z perspektywy tych operatorów uzyskanie lokalnej koncesji na prowadzenie gier hazardowych nie może zostać uznane za zwykłą „formalność administracyjną”.
b)      Odrzucenie wymogu uzyskania koncesji wykraczałoby poza to, co niezbędne do ochrony tego prawa
59.      Jeżeli organy krajowe wymagają uzyskania koncesji na świadczenie usług w zakresie gier hazardowych, która nie zostaje jednak udzielona w ramach niedyskryminacyjnej i przejrzystej procedury koncesyjnej, całkowite odrzucenie wymogu uzyskania koncesji w późniejszym postępowaniu wytoczonym, czy to przez organy publiczne, czy też przez osoby fizyczne, przeciwko operatorom gier hazardowych świadczącym usługi bez koncesji, wykraczałoby poza to, co niezbędne do ochrony rzeczonego prawa przyznanego prawem Unii(41).
60.      Przypominam w tym względzie, że w dziedzinie gier hazardowych wymóg uzyskania koncesji jest sam w sobie zgodny z prawem Unii. W przypadku wystąpienia trudności przy udzielaniu koncesji prawo Unii nie wymaga, aby operatorzy gier hazardowych mogli natychmiast stać się uprawnieni do swobodnego świadczenia usług na rynku i uniknąć ewentualnych konsekwencji przewidzianych prawem krajowym. Odpowiednia i w rzeczy samej wystarczająca ochrona prawa, które ci operatorzy wywodzą z art. 56 TFUE, jest zapewniona w drodze dostępności – która musi zostać zagwarantowana przez państwa członkowskie – środka zaskarżenia umożliwiającego tym operatorom zaskarżenie przed sądem wadliwej procedury koncesyjnej lub jej braku(42). Co więcej, to właśnie podejście zostało odzwierciedlone w prawie wtórnym Unii w dziedzinie zamówień publicznych i udzielania koncesji, które nie ma wprawdzie zastosowania w niniejszej sprawie, ale stanowi istotny punkt odniesienia(43). Tacy operatorzy powinni zatem powstrzymać się od wchodzenia na rynek bez koncesji i zamiast tego skorzystać z tych środków zaskarżenia oraz oczekiwać na wynik wszczętego postępowania.
61.      W przypadku zaskarżenia w taki sposób procedury koncesyjnej lub jej braku właściwe sądy mogą zapewnić odpowiednią i wystarczającą ochronę rozpatrywanego prawa w drodze odstąpienia od stosowania jakiegokolwiek elementu prawa krajowego regulującego udzielanie koncesji, który jest sprzeczny z art. 56 TFUE (na przykład dyskryminacyjnego warunku uzyskania koncesji lub nieproporcjonalnego ograniczenia liczby dostępnych koncesji), uchylenia wszelkich niezgodnych z prawem decyzji instytucji zamawiających oraz zobowiązania tych instytucji do podjęcia środków niezbędnych do zaradzenia sytuacji (np. zorganizowania nowej procedury, która będzie zgodna z prawem Unii, lub udzielenia koncesji podmiotowi spełniającemu warunki przewidziane w prawie krajowym)(44).
62.      Nie przekonuje mnie argument, któremu wtóruje Tipico, że postępowanie wszczęte taką skargą może trwać długo i w każdym wypadku może zapewnić ochronę prawa wywodzonego przez operatorów gier hazardowych z art. 56 TFUE wyłącznie „na przyszłość”, natomiast nie jest w stanie zaradzić problemowi utraconych możliwości gospodarczych, z którym mieliby się jakoby mierzyć tacy operatorzy, gdyby nie umożliwiono im natychmiastowego wejścia na rynek.
63.      Przede wszystkim prawo Unii wymaga, aby takie skargi były rozpatrywane możliwie jak najszybciej(45). Ponadto w przypadku gdy państwo członkowskie narusza prawo, które operatorzy wywodzą z art. 56 TFUE, ponieważ nie ustanawia we właściwym czasie niedyskryminacyjnej i przejrzystej procedury koncesyjnej, operatorzy ci są uprawnieni, na gruncie prawa Unii – jak podnoszą DK, rząd grecki i Komisja – do dochodzenia od tego państwa odszkodowania za wyrządzoną w ten sposób szkodę, w tym za utratę możliwości handlowych(46). Dlatego też tego rodzaju szkoda może zostać odpowiednio naprawiona w ten właśnie sposób.
c)      Odrzucenie wymogu uzyskania koncesji byłoby nieproporcjonalne
64.      Zobowiązanie organów krajowych do odstąpienia od stosowania całego systemu koncesjonowania, a w efekcie do tolerowania swobodnego świadczenia usług przez operatorów gier hazardowych na terytorium krajowym do chwili zorganizowania procedury koncesyjnej zgodnej z prawem Unii – lub do retrospektywnego sanowania działań operatora, który wszedł na rynek wówczas, gdy taka procedura nie istniała – stanowiłoby też nieproporcjonalny środek ochrony prawa, które ci operatorzy wywodzą z art. 56 TFUE, a to ze względu na negatywne skutki, jakie przyjęcie takiego podejścia wywołałoby w odniesieniu do innych uzasadnionych interesów.
65.      Po pierwsze, taka wykładnia prawa Unii podważałaby skuteczność nie tylko krajowych systemów koncesjonowania, które są same w sobie zgodne z prawem Unii, lecz także przepisów wprowadzonych przez samą Unię i regulujących kontrolę sądową procedur koncesyjnych, jak również pewność prawną, którą przepisy te mają zapewnić. Jak wyjaśniono powyżej, od podmiotów gospodarczych oczekuje się wystąpienia o koncesję oraz, w stosownych przypadkach, złożenia wniosku o przeprowadzenie kontroli sądowej warunków jej uzyskania przed wejściem na rynek. Kontrola ta umożliwia stwierdzenie ex ante zgodności z prawem przedmiotowej procedury, a tym samym zapewnia wszystkim zainteresowanym stronom pewną dozę pewności(47). Z kolei maksymalistyczna interpretacja orzecznictwa Trybunału dotyczącego sankcji skłaniałaby te podmioty, na podstawie samych tylko podejrzeń co do zgodności z prawem procedury koncesyjnej, do ignorowania tych przepisów i „podjęcia ryzyka” wejścia na rynek z nadzieją, że w przypadku późniejszego wszczęcia przeciwko nim postępowania będą w stanie ex post uniknąć wszelkiej odpowiedzialności w drodze podniesienia zarzutów odnoszących się do procedury koncesyjnej. Takie działanie powodowałoby jednak znaczną niepewność, w szczególności dla konsumentów – którzy mogliby nie być już w stanie rozróżnić, które podmioty działają na rynku legalnie, a które nie – i konkurentów, którzy mimo posiadanej koncesji mogliby być narażeni na nieuczciwą konkurencję ze strony podmiotów, które jej nie posiadają i w związku z tym nie podlegają obostrzeniom wynikającym z systemu koncesjonowania.
66.      Po drugie, co ważniejsze, pragnę przypomnieć, że – jak wyjaśniono powyżej – wymóg uzyskania koncesji jest uważany za zgodny z prawem Unii w dziedzinie gier hazardowych właśnie dlatego, iż gry hazardowe wiążą się z poważnymi i dobrze poznanymi zagrożeniami dla konsumentów oraz, w ujęciu bardziej ogólnym, dla zdrowia publicznego. Rzeczony wymóg ma na celu ich ograniczenie.
67.      Gdyby w każdym przypadku wystąpienia uchybień przy wydawaniu koncesji organy krajowe były zobowiązane do odstąpienia w całości od wymogu uzyskania koncesji, każdy operator gier hazardowych z siedzibą w innym państwie członkowskim mógłby swobodnie świadczyć usługi na rynku danego państwa członkowskiego, narażając w ten sposób społeczeństwo – nawet jeżeli tylko przez pewien okres – na takie ryzyko. Wydaje się, że Trybunał, w nieco innym kontekście, wyraził szczególną troskę o uniknięcie takiego rezultatu(48).
68.      Przeszczepienie tej maksymalistycznej interpretacji na grunt innych dziedzin może w razie potrzeby posłużyć zilustrowaniu stwarzanych przez nią zagrożeń. Można sobie na przykład wyobrazić, że państwo członkowskie postanawia o liberalizacji sprzedaży marihuany medycznej na swoim terytorium i decyduje, iż ta działalność będzie podlegać systemowi uprzedniego zezwolenia – jedynie ograniczona liczba podmiotów wybranych na podstawie rygorystycznych kryteriów może sprzedawać ten produkt w wyznaczonych miejscach, w regulowanych ilościach itp. Czy gdyby procedura wydawania koncesji była nieprzejrzysta lub gdyby niektóre warunki uzyskania koncesji zostały uznane za dyskryminacyjne lub nieproporcjonalne, oznaczałoby to, że organy krajowe nie mogą już egzekwować tego systemu zezwoleń, a wszystkie podmioty z siedzibą w innym państwie członkowskim są uprawnione do swobodnej sprzedaży marihuany medycznej w tym państwie członkowskim do czasu ustanowienia procedury zgodnej z prawem Unii? Trudno sobie wyobrazić, że Trybunał uznałby tak radykalne rozwiązanie za proporcjonalne.
d)      Pozbawiona znaczenia jest okoliczność, że wymóg uzyskania koncesji doprowadził do zniesienia monopolu państwowego uznanego za niezgodny z prawem Unii
69.      Na tym etapie muszę się odnieść do kolejnego aspektu wyroku Ince, o którym nie wspomniał wprawdzie sąd odsyłający, lecz który w postępowaniu przed Trybunałem stał się przedmiotem długiej dyskusji między zainteresowanymi stronami.
70.      Należy pamiętać, że system koncesjonowania ustanowiony w §§ 4a–4e i § 10a GlüStV 2012 miał na celu zaradzenie sytuacji niezgodności z art. 56 TFUE monopolu państwowego na urządzanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu, który został przewidziany w GlüStV 2008 (zob. pkt 8, 9 niniejszej opinii).
71.      Zgodnie z tym systemem (rzekomo były) monopolista, ODDSET, był zobowiązany, podobnie jak operatorzy prywatni, do uzyskania koncesji na świadczenie usług w zakresie zakładów wzajemnych. Niemniej jednak w drodze wyjątku operatorowi temu zezwolono, na podstawie § 29 GlüStV 2012, na dalsze oferowanie gier hazardowych w okresie przejściowym, który miał w założeniu trwać maksymalnie jeden rok po udzieleniu pierwszych koncesji.
72.      Ponieważ jednak w rzeczywistości ze względu na niepowodzenie spornej procedury koncesyjnej nie przyznano żadnych koncesji w trybie określonym w GlüStV 2012, a ODDSET w dalszym ciągu oferował usługi w zakresie zakładów wzajemnych w ramach systemu przejściowego, Trybunał orzekł w wyroku Ince, że w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy monopol w zakresie zakładów sportowych został „de facto utrzymany”. Trybunał uznał zatem, że wprowadzenie systemu koncesjonowania ustanowionego w §§ 4a–4e i § 10a GlüStV 2012 nie „usunęł[o] [niezgodności] z art. 56 TFUE [tego] monopolu państwowego”. Z tego też względu Trybunał orzekł, że art. 56 TFUE „sprzeciwia się” temu, aby państwo członkowskie „sankcjonowało” prowadzenie na jego terytorium bez zezwolenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów sportowych lub pośredniczeniu w ich przyjmowaniu(49).
73.      W postępowaniu przed Trybunałem zainteresowane strony wdały się w długą dyskusję, czy ten aspekt uzasadnienia wyroku Ince można przenieść na grunt postępowania głównego. DK i Komisja uważają, że nie jest to możliwe. Wyrok ten wydano w sprawie dotyczącej stacjonarnych gier hazardowych(50), które faktycznie były objęte monopolem państwowym na podstawie GlüStV 2008 i w którym to sektorze w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy ODDSET nadal prowadził działalność na rynku niemieckim zgodnie z § 29 GlüStV 2012. Z kolei przedmiotem niniejszej sprawy są gry hazardowe online, które w świetle GlüStV 2008 były całkowicie zakazane (zob. pkt 6 niniejszej opinii). W związku z tym ODDSET nie posiadał zezwolenia na oferowanie zakładów wzajemnych online na podstawie § 29 GlüStV 2012 i w rzeczywistości nie oferował ich w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy. Wyraźnie kwestionuje to Tipico, która utrzymuje, że w rzeczywistości monopol ODDSET, zarówno pod względem prawnym, jak i faktycznym, obejmował wówczas Internet. Rozstrzygnięcie tej kwestii stanu faktycznego należy oczywiście do sądu odsyłającego. Mam jednak wątpliwości, czy zachodzi taka konieczność.
74.      Jest tak dlatego, że tej części uzasadnienia przedstawionego przez Trybunał w wyroku Ince również nie można według mnie interpretować w sposób dosłowny i maksymalistyczny. Jak wyjaśniono powyżej, zgodnie z art. 56 TFUE państwo członkowskie może zastąpić monopol uznany za niezgodny z prawem Unii systemem koncesjonowania. Moim zdaniem może ono również zgodnie z prawem zezwolić operatorowi publicznemu, który formalnie posiadał ten monopol, na dalsze oferowanie swoich usług w okresie przejściowym, w którym koncesje mają być udzielane operatorom prywatnym, w celu zapewnienia, że w tym okresie konsumenci nadal mogą korzystać z legalnej i nadzorowanej oferty gier hazardowych, a tym samym uniknięcia zwracania się przez nich ku niekontrolowanym ofertom nielegalnych operatorów(51). Ze wszystkich powodów wymienionych w dwóch poprzednich śródtytułach nie można uznać, że w przypadku wystąpienia opóźnień lub trudności przy udzielaniu koncesji operatorom prywatnym prawo Unii wymaga ponownego odstąpienia od stosowania całego systemu ze względu na „trwałość niezgodnego z prawem monopolu” oraz umożliwienia wszystkim operatorom gier hazardowych swobodnego świadczenia usług na rynku do momentu udzielenia koncesji.
2.      W przedmiocie przyjęcia wyważonej  interpretacji orzecznictwa Trybunału
75.      Z powyższych względów należy odrzucić maksymalistyczną interpretację orzecznictwa Trybunału, o którym mowa w pkt 47 niniejszej opinii. Z pierwszeństwa art. 56 TFUE nie wynika istnienie po stronie organów krajowych obowiązku odstąpienia od stosowania wymogu uzyskania koncesji, który jest sam w sobie zgodny z tym postanowieniem, za każdym razem gdy operator nie jest w stanie uzyskać koncesji, co narusza przyznane tym postanowieniem prawo do niedyskryminacyjnej i przejrzystej procedury koncesyjnej. W takich okolicznościach operator nie może rozpocząć świadczenia usług na rynku bez koncesji w ramach „dochodzenia praw na własną rękę”. Zasadą jest, że organy krajowe muszą zachować prawo do egzekwowania tego wymogu i do wyciągnięcia przewidzianych w prawie krajowym karnych, administracyjnych lub cywilnych konsekwencji w przypadku jego naruszenia. Dany operator powinien natomiast zaskarżyć wadliwą procedurę koncesyjną lub jej brak do sądu krajowego i oczekiwać na wynik tego postępowania sądowego. Dostępność takiego postępowania zapewnia wystarczającą ochronę prawa wywodzonego z art. 56 TFUE.
76.      To właśnie z tego powodu należy moim zdaniem przyjąć wyważoną
interpretację przedmiotowego orzecznictwa. W myśl tego podejścia o ile co do zasady system koncesjonowania może nadal być egzekwowany wobec operatorów świadczących usługi bez koncesji w okolicznościach opisanych w poprzednim punkcie, o tyle w drodze wyjątku i zgodnie z zasadą proporcjonalności nie należy stosować sankcji karnych lub administracyjnych oraz wyciągać konsekwencji cywilnoprawnych (w całości lub w części), jeżeli w indywidualnych okolicznościach byłoby to nieproporcjonalne(52).
77.      Inaczej mówiąc, nawet jeżeli operator działał w sposób niezgodny z prawem, ponieważ naruszał możliwy do wyegzekwowania wymóg uzyskania koncesji, mogą zaistnieć szczególne okoliczności, w których takie zachowanie powinno zostać usprawiedliwione, a dany operator – zwolniony
(w całości lub w części) z odpowiedzialności przez sądy właściwe, z wykorzystaniem – zgodnie z zasadą lojalnej współpracy oraz z poszanowaniem obowiązku wykładni zgodnej – instytucji przewidzianych w ich krajowym prawie administracyjnym, karnym lub cywilnym(53).
78.      Według mnie w takim właśnie świetle należy rozumieć uzasadnienie przedstawione w wyroku Placanica. W sprawie, która doprowadziła do jego wydania, pośrednictwo w przyjmowaniu zakładów na rzecz zagranicznych operatorów zakładów wzajemnych początkowo wydawało się zgodne z prawem na podstawie mających zastosowanie przepisów włoskich. Sytuacja ta doprowadziła do powstania i rozwoju sieci pośredników, którzy zainwestowali kapitał i utworzyli niezbędną infrastrukturę. We wprowadzonej następnie nowelizacji tych przepisów doprecyzowano jednak, że ta działalność jest w rzeczywistości niezgodna z prawem. Ci pośrednicy, którzy stworzyli już swoje struktury organizacyjne i rozpoczęli prowadzenie działalności, zostali nagle postawieni w sytuacji, w której mogło zostać przeciwko nim wszczęte postępowanie karne. Jest zrozumiałe, że Trybunał stanął na stanowisku, iż w takich okolicznościach zastosowanie z mocą wsteczną sankcji karnych nie byłoby proporcjonalne – ani sprawiedliwe(54).
79.      W niniejszej sprawie być może zaistnieją podobne okoliczności. Tipico podnosi, że w różnych momentach, a także w różnych urzędowych wytycznych i deklaracjach organy niemieckie informowały operatorów zakładów wzajemnych online, iż ze względu na uchybienia w spornej procedurze koncesyjnej będą tolerowały świadczenie usług na rynku niemieckim do chwili zorganizowania nowej procedury, z zastrzeżeniem spełnienia pewnych podstawowych warunków (które nie zostały opisane szczegółowo w uwagach zainteresowanych stron ani we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, lecz które zdaniem Tipico zostały przez nią spełnione).
80.      DK kwestionuje jednak twierdzenia Tipico. Rozstrzygnięcie tej kwestii należy do sądu odsyłającego. Ze swej strony pragnę zauważyć, że jeżeli uprawnione i wiarygodne źródła w ramach organów niemieckich rzeczywiście udzieliły operatorom zakładów wzajemnych online dokładnych, bezwarunkowych i spójnych zapewnień, iż ustanowiony w GlüStV 2012 wymóg uzyskania koncesji nie będzie wobec nich egzekwowany, o ile spełnią oni pewne podstawowe warunki, to nieproporcjonalne – i niesprawiedliwe – byłoby nakładanie z mocą wsteczną sankcji karnych lub administracyjnych na operatorów, którzy spełnili te warunki (do których, jak się wydaje, zalicza się Tipico), lub też wyciąganie wobec nich konsekwencji cywilnoprawnych przewidzianych w BGB z tego powodu, że w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy świadczyli usługi bez koncesji na rynku niemieckim.
81.      Wniosek ten narzuca się w sposób oczywisty w przypadku sankcji karnych lub administracyjnych. Nie można zarzucać operatorom, że działali zgodnie z wytycznymi wydanymi przez organy publiczne, ani karać ich za takie zachowanie. Ponadto, co się tyczy sankcji administracyjnych, zastosowanie znalazłaby zasada ochrony uzasadnionych interesów – organy publiczne byłyby bowiem w pewnym sensie związane własnymi zapewnieniami(55). W odniesieniu do sankcji karnych, jeżeli operator prowadził działalność na rynku zgodnie z takimi zapewnieniami, uzasadniałoby to również zwolnienie go z odpowiedzialności w oparciu o instytucje w rodzaju doktryny „błędu”.
82.      Kwestia wyłączenia zwykłych konsekwencji cywilnoprawnych przewidzianych w BGB wymaga jeszcze poczynienia kilku dalszych uwag. Prawdą jest, jak podnoszą DK i rząd włoski, że przewidziane w prawie cywilnym konsekwencje prowadzenia działalności bez koncesji, takie jak nieważność umów lub odpowiedzialność cywilna, nie wywołują takiego samego wpływu jak sankcje karne lub administracyjne. Te ostatnie skutkują postawieniem operatora w sytuacji mniej korzystnej niż wówczas, gdyby w ogóle nie wszedł on na rynek, podczas gdy nieważność umów i zwrot stawek zakładów co do zasady doprowadziłyby jedynie do przywrócenia status quo ante. Ponadto te konsekwencje cywilnoprawne są następstwem środków prawnych przyznanych konsumentom; tym samym przyczyniają się one do osiągnięcia celu ochrony konsumentów przyświecającego systemowi koncesjonowania.
83.      Gdyby jednak organy niemieckie udzieliły operatorom zakładów wzajemnych online, w tym Tipico, dokładnych, bezwarunkowych i spójnych zapewnień, że ustanowiony w GlüStV 2012 wymóg uzyskania koncesji nie będzie wobec nich egzekwowany, o ile będą spełniać pewne podstawowe warunki, czynnika tego nie można pominąć w postępowaniu cywilnym takim jak to w niniejszej sprawie. Ci operatorzy mogli podjąć decyzję o wejściu na rynek niemiecki lub pozostaniu na tym rynku oraz o zawieraniu umów z konsumentami właśnie ze względu na te zapewnienia. W przypadku ich braku mogliby się oni na to nie zdecydować. Zobowiązanie takiego operatora wiele lat później do zwrotu stawek zakładów uzyskanych na podstawie tych umów – nawet jeżeli miałoby to jedynie przywrócić status quo ante – mogłoby być nie tylko niesprawiedliwe, ale też poważnie odbić się na jego bieżącej działalności. Taki obowiązek mógłby bowiem potencjalnie dotyczyć tysięcy umów zawartych na przestrzeni wielu lat. Dochody sięgające setek tysięcy euro, a więc bardzo znaczące kwoty, musiałyby zostać zwrócone na długo po ich uzyskaniu oraz, w niektórych przypadkach, wydatkowaniu lub zainwestowaniu w dobrej wierze przez operatora. Jeżeli w takich okolicznościach konsumenci ponieśli szkodę, odpowiedzialność mogłyby ponosić wyłącznie organy publiczne, które udzieliły stosownych zapewnień(56).
84.      W tych okolicznościach oraz przy założeniu, że operatorzy tacy jak Tipico uzyskali od organów niemieckich zapewnienia, o których mowa powyżej, uważam, iż sądy niemieckie powinny, zgodnie z zasadą lojalnej współpracy oraz z poszanowaniem obowiązku wykładni zgodnej, skorzystać z instytucji przewidzianych w niemieckim prawie prywatnym, aby uwolnić tych operatorów od ponoszenia rozpatrywanych konsekwencji cywilnoprawnych. Ocena tej kwestii należy do sądu odsyłającego, jednak z informacji zawartych w aktach sprawy zdaje się wynikać, że prawo niemieckie pozostawia w tym względzie wystarczający margines swobody.
85.      Po pierwsze, sąd odsyłający zaznaczył, że w przypadku zawarcia umowy z naruszeniem „zakazu ustawowego” – na przykład przez operatora świadczącego usługi z naruszeniem systemu koncesjonowania ustanowionego w GlüStV 2012 – sankcja nieważności na podstawie § 134 BGB nie jest stosowana automatycznie, zaś sądy niemieckie dysponują w tym zakresie pewną swobodą. Zgodnie z tym przepisem sankcja nieważności jest wyłączona w przypadkach „przewidzianych ustawą”. Takie ogólne sformułowanie mogłoby potencjalnie obejmować sytuację, w której prawo Unii stoi na przeszkodzie zastosowaniu sankcji nieważności w szczególnych okolicznościach danej sprawy(57).
86.      Po drugie, co się tyczy odpowiedzialności cywilnej na podstawie § 823 ust. 2 BGB za naruszenie systemu koncesjonowania ustanowionego w GlüStV 2012, wydaje się, że przesłanką powstania takiej odpowiedzialności jest wina domniemanego sprawcy szkody(58). Z zastrzeżeniem potwierdzenia przez sąd odsyłający, możliwe jest interpretowanie tego przepisu w ten sposób, że w okolicznościach takich jak te w niniejszej sprawie zainteresowanemu operatorowi nie można przypisać winy za naruszenie spornego systemu koncesjonowania.
V.      Wnioski
87.      W świetle całości powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) odpowiedział następująco:
Artykuł 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że:
–        W przypadku gdy państwo członkowskie wymaga koncesji na świadczenie pewnych usług na swoim terytorium, który to wymóg jest sam w sobie zgodny z art. 56 TFUE, organy krajowe, w tym sądy, są uprawnione do egzekwowania tego wymogu wobec operatora, który świadczył usługi bez wymaganej koncesji. Sądy te mogą w szczególności wyciągnąć konsekwencje przewidziane w tym względzie przez obowiązujące prawo cywilne. Jest tak nawet w przypadku, w którym dany operator twierdzi, że nie był w stanie uzyskać takiej koncesji z powodu uchybień mających wpływ na procedurę koncesyjną. W tym względzie ochronę prawa, które operator wywodzi z art. 56 TFUE, w wystarczającym stopniu zapewnia możliwość zaskarżenia procedury koncesyjnej lub jej braku przed sądem.
–        W drodze wyjątku owych konsekwencji cywilnoprawnych nie należy wyciągać w związku z naruszeniem wymogu uzyskania koncesji, w przypadku gdy byłoby to nieproporcjonalne. Jest tak wtedy, gdy dany operator uzyskał z uprawnionych i wiarygodnych źródeł w ramach organów krajowych dokładne, bezwarunkowe i spójne zapewnienia, że ten wymóg uzyskania koncesji nie będzie egzekwowany i że w związku z tym będzie on mógł oferować swoje usługi konsumentom na rynku krajowym bez koncesji.
1      Język oryginału: angielski.
2      Zobacz moje opinie w sprawach: Wunner (C‑77/24, EU:C:2025:432; zwana dalej „moją opinią w sprawie Wunner”); European Lotto and Betting i Deutsche Lotto- und Sportwetten (C‑440/23, EU:C:2025:668; zwana dalej „moją opinią w sprawie European Lotto”); Mr Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      Wyroki: z dnia 8 września 2010 r., Stoß i in., C‑316/07, od C‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 i C‑410/07, EU:C:2010:504 (zwany dalej „wyrokiem Stoß”); z dnia 8 września 2010 r., Carmen Media Group, C‑46/08, EU:C:2010:505 (zwany dalej „wyrokiem Carmen Media”).
4      Zasadniczo sądy niemieckie stanęły na stanowisku, że monopol w dziedzinie zakładów sportowych nie służy realizacji w sposób spójny i systematyczny wskazywanego celu, jakim jest ochrona graczy przed marnotrawieniem pieniędzy i uzależnieniem (zob. wyroki: Stoß, pkt 88–107; Carmen Media, pkt 64–71).
5      Zobacz w tym względzie śródtytuł C niniejszej opinii.
6      Zasadniczo Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden) uznał, że kryteria i szczegółowe zasady regulujące ten wybór nie zostały określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w zaproszeniu do składania ofert. Jedyne wymienione w nim kryterium, mianowicie kryterium „oferty najkorzystniejszej ekonomicznie”, nie wydawało się ani adekwatne, ani nawet zgodne z § 4b ust. 5 GlüStV 2012.
7      W istocie w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy Tipico nie posiadała wprawdzie koncesji wydanej przez organy niemieckie, ale oferowała swoje usługi, za pośrednictwem strony internetowej, konsumentom w Niemczech.
8      W wersji ogłoszonej w dniu 2 stycznia 2002 r. (BGB I, s. 42, 2909; 2003 I, s. 738).
9      W chwili zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy Tipico posiadała już wprawdzie koncesję wydaną przez organy maltańskie, która uprawniała ją do świadczenia usług w zakresie zakładów sportowych online w całej Unii (zob. pkt 14 niniejszej opinii), jednak koncesja ta nie została uznana przez organy niemieckie.
10      Tipico kwestionuje możliwość zastosowania § 4 ust. 1 GlüStV 2012 do świadczonych przez nią usług. Jej zdaniem zakłady sportowe podlegały wyłącznie specjalnemu systemowi koncesjonowania ustanowionemu w §§ 4a–4e i § 10a GlüStV 2012 (zob. pkt 9 niniejszej opinii). W tym względzie ograniczę się do wskazania, że w postępowaniu prejudycjalnym w trybie art. 267 TFUE to nie do Trybunału, lecz do sądu odsyłającego należy rozstrzygnięcie, które przepisy prawa krajowego mają zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym. W każdym wypadku wydaje się, że równoważny zakaz oferowania usług w zakresie gier hazardowych bez koncesji wynika także z § 4a GlüStV 2012. W związku z tym nawet gdyby sąd odsyłający powołał się na niewłaściwy przepis, nie miałoby to wpływu na niezgodność z prawem usług świadczonych przez Tipico w świetle prawa niemieckiego.
11      Zgodnie z obowiązującymi normami prawa prywatnego międzynarodowego roszczenia te podlegają prawu niemieckiemu. Jeżeli chodzi o roszczenie o stwierdzenie nieważności umów i o zwrot, zob. moja opinia w sprawie European Lotto (pkt 30); jeżeli chodzi o roszczenie z tytułu czynu niedozwolonego, zob. moja opinia w sprawie Wunner (pkt 41–71).
12      Zobacz podobnie wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r., Stanleybet i in., C‑186/11 i C‑209/11, EU:C:2013:33, pkt 46, 47.
13      Co stwierdzono już w wyroku z dnia 24 marca 1994 r., Schindler, C‑275/92, EU:C:1994:119, pkt 60.
14      Zobacz wyrok Carmen Media, pkt 103.
15      Zobacz wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo.
16      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 57; Stoß, pkt 92.
17      Zobacz wyrok z dnia 28 lutego 2018 r., Sporting Odds, C‑3/17, EU:C:2018:130, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.
18      Zobacz § 21 ust. 1, 4 GlüStV 2012.
19      Z wyjaśnień przedstawionych przez sąd odsyłający i zainteresowane strony nie wynika jednoznacznie, czy Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden, Niemcy) zakwestionował: a) zasadę ograniczonej liczby koncesji; lub b) konkretne ograniczenie liczby tych koncesji do 20.
20      Zobacz mutatis mutandis wyroki: z dnia 3 czerwca 2010 r., Sporting Exchange, C‑203/08, EU:C:2010:307, pkt 31; z dnia 19 grudnia 2018 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, pkt 47, 48.
21      Zobacz w szczególności wyroki: Stoß, pkt 108–116; z dnia 12 września 2013 r., Biasci i in., C‑660/11 i C‑8/12, EU:C:2013:550, pkt 41. Okoliczność, że Republika Malty wydaje się udzielać koncesji mających na celu umożliwienie ich posiadaczom świadczenie usług w zakresie gier hazardowych na całym rynku wewnętrznym (zob. pkt 14 niniejszej opinii), jest w tym względzie pozbawiona znaczenia.
22      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 22 czerwca 2017 r., Unibet International, C‑49/16, EU:C:2017:491, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo.
23      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 12 września 2013 r., Biasci i in., C‑660/11 i C‑8/12, EU:C:2013:550, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo.
24      Tego rodzaju konsekwencje są częstokroć przewidywane w ustawodawstwach państw członkowskich. Zobacz w szczególności: wyrok z dnia 24 marca 1994 r., Schindler, C‑275/92, EU:C:1994:119, pkt 32; F.J. Infante Ruiz, F. Oliva Blazquez, Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law, InDret, Vol. 2, 2022, s. 24. W niniejszym śródtytule skupiono się na nieważności umów oraz na kwestii zwrotów, ponieważ stanowiły one przedmiot najbardziej intensywnej debaty między zainteresowanymi stronami. Te same rozważania mają jednak zastosowanie mutatis mutandis do obowiązku zapłaty odszkodowania na podstawie § 823 ust. 2 BGB.
25      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Gutiérrez Naranjo i in., C‑154/15, C‑307/15 i C‑308/15, EU:C:2016:980, pkt 61–66.
26      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 14 października 2021 r., Landespolizeidirektion Steiermark (Automaty do gier), C‑231/20, EU:C:2021:845, pkt 46.
27      Zobacz, aby zapoznać się z takim scenariuszem, postanowienie z dnia 14 marca 2024 r., N1 Interactive, C‑429/22, EU:C:2024:245, pkt 9–13.
28      To rozwiązanie również jest stosunkowo powszechne w ustawodawstwach państw członkowskich. Zobacz podobnie C. von Bar, E. Clive (ed.), Principles, definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): full edition, Vol. 1, Oxford University Press 2010, s. 548–550.
29      Rząd maltański podnosi także, że tego rodzaju roszczenia o zwrot należy uznać za niedopuszczalne w świetle prawa Unii, ponieważ stanowią one przejaw nadużywania prawa Unii przez graczy. W mojej opinii w sprawie European Lotto (pkt 94–97) wskazałem już, dlaczego zasada nadużywania prawa Unii jest pozbawiona znaczenia w analizowanym kontekście, skoro podstawą takich roszczeń jest wyłącznie prawo krajowe.
30      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., Sporting Exchange, C‑203/08, EU:C:2010:307, pkt 39, 44–49 i przytoczone tam orzecznictwo.
31      Wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 33–38, 86–88 (zwany dalej „wyrokiem Ince”).
32      Zobacz wyroki: z dnia 6 marca 2007 r., Placanica i in., C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, EU:C:2007:133, pkt 69 (zwany dalej „wyrokiem Placanica”); Stoß, pkt 115; z dnia 16 lutego 2012 r., Costa i Cifone, C‑72/10 i C‑77/10, EU:C:2012:80, pkt 43. Zobacz także podobnie wyroki: z dnia 15 września 2011 r., Dickinger i in., C‑347/09, EU:C:2011:582, pkt 43; z dnia 30 kwietnia 2014 r., Pfleger i in., C‑390/12, EU:C:2014:281, pkt 64.
33      Zobacz wyroki: z dnia 5 lutego 1963 r., van Gend & Loos, 26/62, EU:C:1963:1, s. 11–13; z dnia 3 czerwca 2010 r., Ladbrokes Betting & Gaming i Ladbrokes International, C‑258/08, EU:C:2010:308, pkt 47–49.
34      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 15 grudnia 1976 r., Simmenthal, 35/76, EU:C:1976:180, pkt 16, 21; z dnia 13 marca 2007 r., Unibet, C‑432/05, EU:C:2007:163, pkt 38, 49, 55, 61–63); zob. także moja opinia w sprawie European Lotto (pkt 41–44, 92). W rzeczywistości wiele wyroków Trybunału znajduje swoje źródło w postępowaniach krajowych dotyczących naruszenia lokalnych przepisów w dziedzinie gier hazardowych, w ramach których strona pozwana, przeciwna lub oskarżona podnosiła zarzut niezgodności tych przepisów z prawem Unii. Tak było w szczególności w sprawie zakończonej wydaniem wyroku Ince (zob. pkt 2, 23, 24).
35      Wyrok z dnia 22 września 1983 r., 271/82, EU:C:1983:243 (zwany dalej „wyrokiem Auer”).
36      Wyrok z dnia 15 grudnia 1983 r., 5/83, EU:C:1983:382 (zwany dalej „wyrokiem Rienks”).
37      Dyrektywa Rady 78/1026/EWG z dnia 18 grudnia 1978 r. w sprawie wzajemnego uznawania dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji w zakresie weterynarii, łącznie ze środkami mającymi na celu ułatwienie skutecznego wykonywania prawa przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (Dz.U. 1978, L 362, s. 1).
38      Zobacz wyroki: Auer pkt 11–19; Rienks, pkt 6–11. Zobacz analogicznie wyroki: z dnia 3 lipca 1980 r., Pieck, 157/79, EU:C:1980:179, pkt 12, 13, 17–19; z dnia 12 grudnia 1989 r., Messner, C‑265/88, EU:C:1989:632, pkt 9–13; z dnia 29 lutego 1996 r., Skanavi i Chryssanthakopoulos, C‑193/94, EU:C:1996:70, pkt 31–36.
39      Trybunał, używając identycznych lub zasadniczo podobnych sformułowań, ugruntował ten pogląd w szeregu wyroków ogłoszonych w analogicznych sprawach, w tym w szczególności w wyroku Ince. Zobacz orzecznictwo przytoczone w przypisie 32 do niniejszej opinii.
40      Zobacz wyrok Placanica, pkt 63, 69–71.
41      Zobacz A. Cuyvers, Joined Cases C‑338/04, C‑359/04 and C‑360/04, Massimiliano Placanica, Christian Palazzese and Angelo Sorricchio (Placanica) – Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I-1891, Common Market Law Review, Vol. 45, 2008, Issue 2, s. 515–536, w szczególności s. 529–534.
42      Zobacz podobnie wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., Sporting Exchange, C‑203/08, EU:C:2010:307, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz, aby zapoznać się z sytuacją, w której skorzystano z takiego środka zaskarżenia, wyrok z dnia 22 stycznia 2015 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, pkt 34.
43      Zobacz: motyw 81 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1); motyw trzeci, art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33).
44      Zobacz podobnie wyrok Placanica, pkt 63; zob. analogicznie art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665.
45      Zobacz analogicznie art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665.
46      Zobacz wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Berlington Hungary i in., C‑98/14, EU:C:2015:386, pkt 103–106 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz analogicznie art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665.
47      Ponadto przepisy mające zastosowanie do takich postępowań zmierzają do zapewnienia równości między podmiotami (na przykład dlatego, że przewidują możliwość wstrzymania udzielania koncesji lub zawieszenia wywoływanych przez nie skutków do chwili rozstrzygnięcia o zgodności procedury z prawem). Zobacz analogicznie art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665.
48      Zobacz wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r., Stanleybet i in., C‑186/11 i C‑209/11, EU:C:2013:33, pkt 38, 39, 43–48.
49      Wyrok Ince, odpowiednio pkt 91, 93; sentencja.
50      Konkretniej rzecz ujmując, analizowano w niej wystawienie przez oskarżoną automatu do gier w prowadzonym przez nią „Sportsbar” z naruszeniem tego monopolu (zob. wyrok Ince, pkt 24).
51      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 12 czerwca 2014 r., Digibet i Albers, C‑156/13, EU:C:2014:1756, pkt 32, 41.
52      Zobacz także podobnie wyroki: z dnia 29 lutego 1996 r., Skanavi i Chryssanthakopoulos, C‑193/94, EU:C:1996:70, pkt 36, 37; z dnia 6 listopada 2003 r., Gambelli i in., C‑243/01, EU:C:2003:597, pkt 73.
53      Oznacza to również, że chociaż operator mógł w ten sposób jednokrotnie uniknąć sankcji, to nie powinien w dalszym ciągu świadczyć niezgodnych z prawem usług, lecz odpowiednią drogą ubiegać się o udzielenie koncesji.
54      Zobacz także podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2003 r., Gambelli i in., C‑243/01, EU:C:2003:597, pkt 20, 73. Zobacz, aby zapoznać się z tym samym stanowiskiem, A. Cuyvers, op.cit., s. 529, 530.
55      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 11 czerwca 2015 r., Berlington Hungary i in., C‑98/14, EU:C:2015:386, pkt 74, 75 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 22 września 2022 r., Admiral Gaming Network i in., od C‑475/20 do C‑482/20, EU:C:2022:714, pkt 61; z dnia 11 września 2025 r., Cairo Network i in., od C‑764/23 do C‑766/23, EU:C:2025:691, pkt 142–145. Chciałbym podkreślić, że to rozumowanie dotyczące pozytywnych zapewnień udzielanych przez organy krajowe nie ma zastosowania w przypadkach, w których organy krajowe podejmują wobec operatorów nieposiadających koncesji działania w zakresie egzekwowania prawa mające charakter wyłącznie ograniczony lub też działania polegające na przykład na pobieraniu od nich podatku dochodowego. Operatorzy nie mogą bowiem racjonalnie wyprowadzać z istnienia samych takich okoliczności uzasadnionego oczekiwania, że organy będą tolerowały świadczenie na rynku usług bez koncesji. W istocie niska intensywność działań w zakresie egzekwowania prawa może wynikać z trudności, jakie organy te mogą napotykać przy próbach ścigania operatorów z siedzibą w innym państwie; z kolei identyczne traktowanie przez państwo pod względem fiskalnym działalności legalnej i nielegalnej jest zjawiskiem stosunkowo powszechnym.
56      Mam świadomość, że w sprawie w postępowaniu głównym takie ewentualne stanowisko organów niemieckich mogło samo w sobie być konsekwencją orzeczenia przez sądy niemieckie, iż ze względu na uchybienia w procedurze koncesyjnej należy odstąpić od stosowania całego systemu koncesjonowania ustanowionego w GlüStV 2012. To podejście wydaje się z kolei wynikać z maksymalistycznej interpretacji orzecznictwa Trybunału w tej kwestii, która to interpretacja – jak wyjaśniłem powyżej – wzbudza wątpliwości. O ile z pewnością za pożądane należy uznać wyjaśnienie przez Trybunał tego zagadnienia na przyszłość, o tyle pozostaje faktem, że w niniejszej sprawie obciążenie operatorów takich jak Tipico konsekwencjami cywilnoprawnymi z tego powodu, iż podejmowali działania zgodne z zapewnieniami udzielonymi przez organy niemieckie, nie byłoby proporcjonalne.
57      Tym bardziej, że wyłączenie sankcji nieważności umowy zapewniłoby spójność w obrębie krajowego porządku prawnego – która jest jednym z celów realizowanych przez § 134 BGB – ponieważ w takich okolicznościach wyłączone byłyby również sankcje administracyjne i karne.
58      Zobacz § 823 ust. 2 zdanie drugie BGB: „Jeżeli zgodnie z treścią ustawy naruszenie tej ustawy jest możliwe również bez winy, obowiązek naprawienia szkody powstaje tylko w przypadku winy” (podkreślenie moje).