Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
D. SPIELMANN
van 23 oktober 2025 (1)
Zaak C‑242/24 P
Europese Commissie
tegen
Bondsrepubliek Duitsland
„ Hogere voorziening – Staatssteun – Steun die is toegekend bij een aantal bepalingen van de Duitse wet betreffende warmte-krachtkoppeling – Nationale regeling op grond waarvan distributiesysteembeheerders elektriciteit bij producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen moeten afnemen tegen een prijs die is vermeerderd met een premie, eventueel verhoogd met een bonus – Begrip ‚staatssteun’ – Met staatsmiddelen bekostigde maatregelen ”
Inleiding
1.        Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 24 januari 2024, Duitsland/Commissie (T‑409/21; hierna: „bestreden arrest”, EU:T:2024:34), houdende nietigverklaring van besluit C(2021) 3918 final van de Commissie van 3 juni 2021 betreffende steunmaatregel SA.56826 (2020/N) – Duitsland – Hervorming 2020 van de steunregeling voor warmte-krachtkoppeling, en steunmaatregel SA.53308 (2019/N) – Duitsland – Wijziging van de steunregeling voor bestaande warmte-krachtcentrales [§ 13 van het Gesetz zur Neuregelung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (wet tot nieuwe regeling van de wet betreffende warmte-krachtkoppeling) van 21 december 2015 (BGBl. 2015 I, blz. 2498; hierna: „KWKG 2016”)] (hierna: „litigieus besluit”), waarbij de Commissie heeft vastgesteld dat verschillende maatregelen (hierna: „litigieuze maatregelen”) tot ondersteuning van elektriciteitsproductie door warmte-krachtcentrales (combined heat and power; hierna: „CHP”) staatssteun vormen.
2.        In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht duidelijkheid te verschaffen over de uitlegging van de voorwaarde inzake „staatsmiddelen”, zoals neergelegd in artikel 107, lid 1, VWEU. Het Hof zal zich met name kunnen uitspreken over de vraag of de draagwijdte van het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160; hierna: „arrest PreussenElektra”), dat het juridische criterium bevat aan de hand waarvan de inzet van staatsmiddelen kan worden uitgesloten, strikter moet worden opgevat dan uit het bestreden arrest blijkt.
Voorgeschiedenis van het geding, litigieus besluit en bestreden arrest
3.        De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 2 tot en met 26 van het bestreden arrest weergegeven en kan als volgt worden samengevat.
Litigieuze maatregelen en de financiering ervan
4.        Op 28 januari 2019 en 23 september 2020 hebben de Duitse autoriteiten bij de Europese Commissie een reeks maatregelen tot wijziging van de KWKG 2016 aangemeld. Sommige van deze maatregelen werden nog in de loop van december 2020 gewijzigd. Al deze maatregelen zijn in overeenstemming met de sinds 1 januari 2021 geldende wetgeving inzake steun voor CHP (hierna: „KWKG 2020”), waaraan een laatste wijziging is toegevoegd in verband met de maximering van de heffing ten gunste van waterstofproducenten als bedoeld in § 27 KWKG 2020.
5.        De KWKG 2020 heeft met name tot doel de energie-efficiëntie en de bescherming van het klimaat en het milieu te verbeteren door de nettoproductie van CHP-elektriciteit te verhogen tegen 2025.
6.        Daartoe voorziet de KWKG 2020 in een reeks steunmaatregelen voor i) de opwekking van elektriciteit door nieuwgebouwde, gemoderniseerde en verbeterde hoogrenderende CHP-centrales; ii) energie-efficiënte netten voor stadsverwarming en -koeling; iii) warmte- en koudeopslaginstallaties; iv) elektriciteitsopwekking door bestaande, hoogrenderende, gasgestookte CHP-centrales in de stadsverwarmingssector (hierna samen: „CHP-steunmaatregelen”), en iv) een maatregel ter maximering van de heffing ten gunste van waterstofproducenten.
7.        Deze maatregelen nemen de vorm aan van ofwel een premie, eventueel verhoogd met een bonus, die boven op de inkomsten uit de verkoop van opgewekte elektriciteit tegen de marktprijs komt, ofwel – uitsluitend voor de productie van industrieel gas waarin waterstofproductie de grootste toegevoegde waarde vertegenwoordigt – een maximering van het bedrag van de heffing die netbeheerders kunnen doorrekenen aan waterstofproducenten.
8.        De steun wordt toegekend ofwel via aanbestedingen die worden georganiseerd door de nationale regelgevende instantie, te weten de Bundesnetzagentur (federale energietoezichthouder, Duitsland; hierna: „BNetzA”), ofwel rechtstreeks op grond van de KWKG 2020. In het laatste geval hebben de begunstigden automatisch recht op deze steun wanneer zij aan de subsidiabiliteitscriteria voldoen, hetgeen op verzoek van de begunstigden door het Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (federaal agentschap voor economie en exportcontrole, Duitsland; hierna: „BAFA”) wordt gecontroleerd. Indien deze begunstigden aan alle criteria voldoen, geeft het BAFA een goedkeuring af waarin wordt bevestigd dat zij in aanmerking komen.
9.        Van bijzonder belang in de onderhavige zaak is het mechanisme voor de financiering van de litigieuze maatregelen, dat volgens het Gerecht uit twee niveaus bestaat.
10.      In het kader van het eerste niveau is de betrokken distributie- of transmissiesysteembeheerder wettelijk verplicht om de in de KWKG 2020 bepaalde bedragen over te maken aan de exploitanten van CHP-centrales, opslaginstallaties en netwerken voor stadsverwarming en -koeling (hierna: „exploitanten van CHP-centrales en andere CHP-gerelateerde installaties” of „CHP-begunstigden”) die op zijn net zijn aangesloten en deze CHP-begunstigden hebben het recht om deze bedragen te verkrijgen (hierna: „KWKG-prijstoeslag”).
11.      Opdat elke netbeheerder kan worden gecompenseerd voor de aanvullende financiële lasten die voortkomen uit zijn verplichtingen uit hoofde van de KWKG 2020, heeft deze wet een mechanisme ingevoerd waarbij die last billijk wordt verdeeld over de netbeheerders (distributie of transmissie) in verhouding tot het verbruik van de op hun net aangesloten afnemers en vervolgens wordt gecompenseerd met de heffing uit hoofde van de KWKG 2020.
12.      In een eerste fase betalen de transmissiesysteembeheerders aan de distributiesysteembeheerders het totaalbedrag terug dat de distributiesysteembeheerders aan de CHP-begunstigden hebben overgemaakt. In een tweede fase berekenen de transmissiesysteembeheerders het totaalbedrag van de betalingen die zij hebben verricht aan de distributiesysteembeheerders en de CHP-begunstigden. Dit totaalbedrag wordt vervolgens gedeeld door het totale elektriciteitsverbruik. Het resultaat daarvan is het gemiddelde tarief per kilowattuur (kWh) elektriciteit voor de litigieuze maatregelen (hierna: „KWKG-heffing”). Distributiesysteembeheerders moeten voor elk kWh elektriciteit dat zij aan eindafnemers hebben geleverd, de KWKG-heffing overmaken aan transmissiesysteembeheerders.
13.      Het bedrag van de KWKG-heffing wordt jaarlijks door de transmissiesysteembeheerders berekend volgens de methode van de KWKG 2020 en onder het toezicht van het BAFA en de BNetzA. Het wordt uitgedrukt in een uniforme prijs per kWh verbruikte elektriciteit, onder voorbehoud van het verlaagde tarief voor bepaalde categorieën gebruikers.
14.      In het kader van het tweede niveau hebben netbeheerders het recht – zonder daartoe wettelijk verplicht te zijn – om de KWKG-heffing in rekening te brengen bij de berekening van de nettarieven die zij van hun afnemers, de eindgebruikers van elektriciteit, vragen voor elk kWh elektriciteit dat in Duitsland via het elektriciteitsnet wordt geleverd. Bij wijze van uitzondering hebben transmissiesysteembeheerders het recht om een verlaagde KWKG-heffing aan te vragen voor energie-intensieve verbruikers zoals waterstofproducenten.
15.      De KWKG 2020 voorziet in een jaarlijkse begrotingslimiet van 1,8 miljard EUR voor de litigieuze maatregelen en dus voor de totale KWKG-heffing.
Litigieus besluit
16.      Op 3 juni 2021 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld.
17.      Bij dat besluit heeft de Commissie de litigieuze maatregelen aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, met name op grond dat zij werden gefinancierd met staatsmiddelen. De Commissie is inzonderheid in de punten 220 en 221 van het litigieuze besluit tot de slotsom gekomen dat de CHP-steunmaatregelen werden gefinancierd met inkomsten uit een de jure door de staat opgelegde verplichte bijdrage, die werd beheerd en toegewezen overeenkomstig de wetgeving. Voorts was zij van mening dat de maatregel ter maximering van de KWKG-heffing ten gunste van waterstofproducenten een afstand van staatsmiddelen vormde.
18.      De Commissie heeft niettemin vastgesteld dat de litigieuze maatregelen op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU verenigbaar waren met de interne markt, en heeft dan ook besloten geen bezwaar te maken.
Bestreden arrest
19.      De Bondsrepubliek Duitsland heeft bij het Gerecht beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en heeft ter ondersteuning daarvan één middel aangevoerd, te weten een onjuiste uitlegging en toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU waar de Commissie had vastgesteld dat de ondernemingen waarop de litigieuze maatregelen betrekking hadden, steun ontvingen die met staatsmiddelen werd bekostigd.
20.      In punt 36 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gewezen op de uit het arrest van 12 januari 2023, DOBELES HES(2) voortvloeiende rechtspraak, volgens welke zowel middelen die middels een belasting of een andere krachtens nationale wetgeving verplichte heffing worden geïnd en die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld (eerste criterium), als bedragen die constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan (tweede criterium), kunnen worden aangemerkt als „staatsmiddelen” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Deze twee criteria zijn alternatieve criteria voor het begrip „staatsmiddelen” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.(3)
21.      Het Gerecht heeft eerst in de punten 41 tot en met 118 van het bestreden arrest geanalyseerd of de CHP-steunmaatregelen met staatsmiddelen waren gefinancierd en heeft vervolgens in de punten 119 tot en met 126 van dat arrest onderzocht of dit het geval was voor de maatregel ter maximering van de KWKG-heffing ten gunste van waterstofproducenten.
22.      Met betrekking tot de CHP-steunmaatregelen heeft het Gerecht in de eerste plaats in de punten 56 tot en met 90 van het bestreden arrest onderzocht of de KWKG-heffing of de KWKG-prijstoeslag een belasting dan wel een andere verplichte heffing in de zin van het eerste criterium vormde. In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 91 tot en met 100 van dat arrest onderzocht of de bedragen van die heffing of die toeslag onder constante staatscontrole stonden in de zin van het tweede criterium. In de derde plaats heeft het Gerecht in de punten 101 tot en met 117 van dat arrest de argumenten van de Commissie betreffende de toepassing van de uit het arrest PreussenElektra voortvloeiende rechtspraak op de onderhavige zaak verworpen.
23.      Wat het eerste criterium betreft, heeft het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest om te beginnen met name geoordeeld dat de verplichte betalingen die netbeheerders deden aan de CHP-begunstigden, op het „eerste niveau” van de toeleveringsketen, enkel de toewijzing van de middelen overeenkomstig de wet betroffen, aangezien deze beheerders wettelijk verplicht waren om financiële steun te betalen aan de CHP-begunstigden. Zij gaven daarentegen geen aanwijzing over de herkomst van de middelen die de netbeheerders hebben gebruikt. Volgens het Gerecht zou de vaststelling dat deze betalingen een belasting of andere verplichte heffing in de zin van de relevante rechtspraak vormen, erop neerkomen dat de financiering van de CHP-steunmaatregelen wordt verward met de toekenning van de middelen aan de begunstigden.
24.      Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 68 tot en met 71 van dat arrest een onderscheid gemaakt tussen de aan de orde zijnde situatie, waarin de netbeheerders niet wettelijk verplicht zijn om de KWKG-heffing op het tweede niveau van de toeleveringsketen aan hun afnemers door te berekenen, en de situaties die zijn onderzocht in de rechtspraak waarop de Commissie zich ter ondersteuning van haar besluit heeft gebaseerd.(4)
25.      Bovendien heeft het Gerecht in de punten 71 en 72 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie niet had uitgelegd op welk moment en door wie de middelen werden beheerd.
26.      Tot slot heeft het Gerecht in de punten 73 tot en met 77 van dat arrest verduidelijkt dat niet kan worden aangevoerd dat de staat zich de middelen van de netbeheerders heeft toegeëigend, aangezien de netbeheerders niet noodzakelijkerwijs de uiteindelijke schuldenaren zijn van de financiële last van de CHP-steunmaatregelen. Het feit dat netbeheerders de kosten van deze maatregelen konden afwentelen op hun afnemers was immers voldoende om uit te sluiten dat deze netbeheerders de uiteindelijke schuldenaren van deze kosten zouden zijn.
27.      Wat het tweede criterium betreft, namelijk de staatscontrole op de betrokken middelen, heeft het Gerecht in punt 93 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie dit criterium in het litigieuze besluit niet duidelijk en uitdrukkelijk heeft onderzocht, aangezien de twee betrokken criteria alternatief zijn.
28.      In de punten 98 tot en met 100 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat in casu hoe dan ook niet was voldaan aan dit tweede criterium. De omstandigheid dat de gebruikte middelen bij wet uitsluitend werden aangewend voor de uitvoering van bepaalde taken, leek – bij gebreke van gegevens die op het tegendeel wijzen – immers veeleer aan te tonen dat de staat juist niet over deze middelen kon beschikken, dat wil zeggen niet had kunnen beslissen die middelen op een andere manier aan te wenden dan die waarin de wet voorzag.
29.      Wat de uit het arrest PreussenElektra voortvloeiende rechtspraak betreft, heeft het Gerecht in de punten 101 tot en met 117 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat die rechtspraak in casu niet van toepassing was op grond dat de CHP-steunmaatregelen geen „eenvoudige prijsregulering” in de zin van dat arrest vormden. Om tot die vaststelling te komen had de Commissie, los van de vraag of de CHP-steunmaatregelen al dan niet een „eenvoudige prijsregulering” vormden, moeten aantonen dat het voordeel voor de CHP-begunstigden niet door de netbeheerders – die particuliere entiteiten zijn – was toegekend met hun eigen financiële middelen, maar dat die netbeheerders door de staat waren belast met het beheer van staatsmiddelen.
30.      Na te hebben geconcludeerd dat de CHP-steunmaatregelen niet met staatsmiddelen waren gefinancierd, heeft het Gerecht in de punten 119 tot en met 126 van het bestreden arrest daaruit afgeleid dat de maximering van de KWKG-heffing ten gunste van waterstofproducenten geen afstand van staatsmiddelen kon vormen.
31.      Op basis van deze redenering heeft het Gerecht het enige middel van de Bondsrepubliek Duitsland toegewezen en het litigieuze besluit nietig verklaard.
Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
32.      Op 3 april 2024 heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. De Commissie verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen en het beroep in eerste aanleg ongegrond te verklaren.
33.      Subsidiair verzoekt zij het Hof het bestreden arrest te vernietigen en het beroep in eerste aanleg ongegrond te verklaren voor wat betreft de in overweging 198, onder a) tot en met d), van het litigieuze besluit bedoelde maatregelen, namelijk de CHP-steunmaatregelen.
34.      De Commissie verzoekt het Hof om de Bondsrepubliek Duitsland in ieder geval te verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in die van de hogere voorziening.
35.      De Bondsrepubliek Duitsland verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen, het bestreden arrest te bevestigen en de Commissie te verwijzen in de kosten.
36.      De partijen zijn ter terechtzitting van 11 juni 2025 gehoord in hun pleidooien.
Hogere voorziening
37.      Ter ondersteuning van haar hogere voorziening, die uitsluitend betrekking heeft op de CHP-steunmaatregelen, voert de Commissie één middel aan, te weten onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het criterium „staatsmiddelen” in artikel 107, lid 1, VWEU en bij de juridische kwalificatie van de feiten. Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Alvorens deze onderdelen te onderzoeken, is het mijns inziens echter nodig om enkele voorafgaande opmerkingen te maken over het relevante rechtskader.
Voorafgaande opmerkingen
38.      Er zij aan herinnerd dat voor de kwalificatie van een maatregel als staatssteun aan vier voorwaarden moet zijn voldaan, waaronder de voorwaarde dat er sprake is van een maatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel. Het is al lange tijd vaste rechtspraak dat aan deze voorwaarde is voldaan indien, ten eerste, de maatregel direct of indirect met staatsmiddelen is bekostigd en, ten tweede, de maatregel aan de betrokken lidstaat kan worden toegerekend.(5)
39.      Wat de voorwaarde inzake de toerekenbaarheid betreft, moet worden onderzocht of de publieke autoriteiten bij de vaststelling van de maatregel in kwestie betrokken waren. Vast staat dat elke maatregel die bij wet is vastgesteld, op grond van dat feit aan de betrokken lidstaat kan worden toegerekend.(6)
40.      Wat betreft de voorwaarde dat het voordeel met staatsmiddelen is bekostigd, waarop het enige middel van de Commissie in de onderhavige zaak betrekking heeft, heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat aan deze voorwaarde pas is voldaan wanneer er sprake is van een specifieke financiële last voor de staatsbegroting.(7) Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat een dergelijke financiële last niet alleen bestaat in geval van een positieve overdracht van overheidsmiddelen, maar ook in geval van afstand van inkomsten die normaal gesproken aan de staat zouden zijn betaald(8), en dat het niet noodzakelijk is dat de last wordt aangetoond, omdat het voldoende is dat er een concreet risico ontstaat dat de last zich in de toekomst voordoet(9).
41.      Tot slot heeft het Hof de uit deze rechtspraak voortvloeiende „dematerialisering” van de overdracht van staatsmiddelen volbracht door te oordelen dat het begrip „staatsmiddelen” alle geldelijke middelen omvat die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Volgens het Hof kunnen bedragen die door middel van een financiële steunmaatregel zijn toegekend, ook al zijn zij niet permanent in het bezit van de schatkist, tevens staatsmiddelen vormen wanneer zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan.(10)
42.      Het criterium inzake staatscontrole is vervolgens afgebakend in het arrest PreussenElektra. De aan het Hof voorgelegde vragen in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, betroffen § 4, leden 2 en 3, van de Duitse wet betreffende de toevoer van stroom uit hernieuwbare energiebronnen aan het openbare net. Krachtens deze bepaling waren de elektriciteitsbedrijven verplicht de in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen geproduceerde elektriciteit af te nemen tegen minimumprijzen die waren gebaseerd op de gemiddelde ontvangst per kWh van de door de elektriciteitsbedrijven aan alle eindverbruikers geleverde elektriciteit.
43.      De vraag of er daarbij staatsmiddelen waren ingezet, heeft het Hof ontkennend beantwoord.
Het Hof heeft verduidelijkt dat het in artikel 107, lid 1, VWEU vastgestelde onderscheid tussen „steunmaatregelen van de staten” en steunmaatregelen „met staatsmiddelen bekostigd” alleen wil zeggen dat het begrip „staatssteun” zowel de voordelen betreft die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam.(11) Op basis van die vaststelling is het Hof tot de slotsom gekomen dat de aan de particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting tegen minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich meebracht.(12)
44.      Het juridische criterium dat uit dit arrest voortvloeit, vormt de scheidslijn tussen nationale maatregelen met een louter regelgevend karakter en steunmaatregelen, waarbij alleen in het laatste geval staatsmiddelen worden gebruikt.
45.      Meer recentelijk is het Hof verzocht zich te buigen over de voorwaarde inzake „staatsmiddelen” in een reeks zaken betreffende nationale regelingen ter ondersteuning van de elektriciteitsproductie, met name uit hernieuwbare energiebronnen, die worden gefinancierd met prijstoeslagen die de staat oplegt aan de elektriciteitsafnemers. Wat betreft de voorwaarde dat het voordeel met staatsmiddelen is bekostigd, heeft het Hof een criterium toegepast volgens hetwelk particuliere middelen als staatsmiddelen moeten worden aangemerkt, indien zij afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de betrokken lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld.(13)
46.      In het arrest DOBELES HES heeft het Hof aangegeven dat laatstbedoeld criterium en het criterium inzake staatscontrole de twee alternatieve criteria voor het begrip „staatsmiddelen” zijn.(14)
Eerste onderdeel van het enige middel
Samenvatting van de argumenten van partijen
47.      In het eerste onderdeel betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de door de distributiesysteembeheerders gedragen financiële last van de CHP-steunmaatregelen geen belasting of andere verplichte heffing in de zin van de rechtspraak van het Hof vormt en dat bijgevolg geen staatsmiddelen zijn ingezet in de onderhavige zaak.
48.      Zij is van mening dat de conclusie van het Gerecht is gebaseerd op drie vaststellingen, die allemaal op een onjuiste rechtsopvatting berusten.
49.      Om te beginnen heeft het Gerecht volgens de Commissie in de punten 65 tot en met 70 en punt 89 van het bestreden arrest geoordeeld dat het met het oog op de vaststelling dat er sprake is van staatsmiddelen noodzakelijk is om elke verwarring tussen het gebruik en de herkomst van de middelen te voorkomen. De persoon die de heffing verschuldigd is, zou daarom moeten worden onderscheiden van de persoon die de heffing heeft geïnd en als steun aan een derde heeft betaald. Wanneer, zoals in casu, deze beide personen samenvallen, waarbij elke distributiesysteembeheerder de KWKG-heffing verschuldigd is en tevens verantwoordelijk is voor de betaling van de KWKG-prijstoeslag aan de CHP-begunstigden, zou er geen sprake zijn van staatsmiddelen. De Commissie is daarentegen van mening dat niets in artikel 107, lid 1, VWEU of de door het Gerecht aangehaalde rechtspraak vereist dat er een driehoeksverhouding bestaat tussen de degene die de heffing verschuldigd is, degene die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun en degene die de steun ontvangt.
50.      Vervolgens stelt de Commissie dat het Gerecht haar in de punten 71, 72 en 88 van het bestreden arrest heeft verweten dat zij niet had aangetoond dat de door de KWKG-prijstoeslag gegenereerde middelen overeenkomstig de nationale wetgeving waren geïnd en beheerd. Het Gerecht zou deze inning en dit beheer hebben aangemerkt als een voorwaarde die boven op de voorwaarde inzake het bestaan van een verplichte heffing komt. De Commissie is daarentegen van mening dat het volgens de rechtspraak niet nodig is dat aan andere voorwaarden wordt voldaan, zoals het beheer en de verdeling van middelen overeenkomstig de nationale wetgeving, aangezien de enkele hoedanigheid van belasting voldoende is om het bestaan van staatsmiddelen vast te stellen.
51.      Subsidiair voegt de Commissie daaraan toe dat deze eerste twee vaststellingen van het Gerecht hoe dan ook op een andere fout berusten, doordat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het mechanisme voor de verdeling van de financiële last tussen de netbeheerders niet als „beheer van de middelen” kon worden beschouwd, aangezien het alleen een compensatie van de last tussen netbeheerders betrof.
52.      Ten slotte is de Commissie van mening dat het Gerecht in de punten 73 tot en met 76 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie niet had aangetoond dat de distributiesysteembeheerders daadwerkelijk aan een verplichte heffing waren onderworpen, aangezien zij de heffing op hun afnemers hadden kunnen afwentelen. In dit verband wijst de Commissie erop dat uit de rechtspraak volgt dat louter de mogelijkheid om de meerkosten op derden af te wentelen, niet volstaat om het bestaan van staatsmiddelen vast te stellen.
53.      De Bondsrepubliek Duitsland betwist al deze argumenten.
Beoordeling
54.      Ter wille van de duidelijkheid zal mijn beoordeling toegespitst zijn op de kritiek van de Commissie op de verschillende vaststellingen die het Gerecht heeft gedaan om tot de nietigverklaring van het litigieuze besluit te komen.
–       Kritiek op de eerste vaststelling van het Gerecht
55.      Wat de eerste van deze vaststellingen betreft, is het dienstig om nogmaals te wijzen op de premisse van de door het Gerecht in dit deel van het bestreden arrest ontwikkelde redenering.
56.      Na te hebben opgemerkt dat het bestaan van een belasting of een andere wettelijk verplichte heffing het mogelijk maakt om vast te stellen dat staatsmiddelen zijn gebruikt teneinde
het aldus toegekende voordeel te financieren, heeft het Gerecht verklaard dat de verplichte betalingen die de netbeheerders hebben gedaan aan exploitanten van CHP-centrales en andere CHP-gerelateerde installaties, op het „eerste niveau” van de toeleveringsketen, „geen aanwijzing” geven over de herkomst van de middelen die de netbeheerders gebruiken om de begunstigden financiële steun te verlenen. Volgens het Gerecht komt de conclusie dat de betrokken betalingen een belasting of andere verplichte heffing vormen, erop neer dat de financiering van de CHP-steunmaatregelen wordt verward met de toekenning van de middelen aan de begunstigden.(15)
57.      Naar het oordeel van het Gerecht wordt deze vaststelling bevestigd door de rechtspraak over de steunmaatregelen van de staten ter ondersteuning van de elektriciteitsproductie, met name uit hernieuwbare energiebronnen. In de relevante arresten waren de middelen immers afkomstig van de verplichte elektriciteitsheffingen die de elektriciteitsverbruikers werden opgelegd, wat aantoonde dat de maatregelen werden gefinancierd door de staat. Daarentegen kan uit de omstandigheid dat op de netbeheerders de verplichting rust om bedragen aan de begunstigden te betalen, enkel worden afgeleid dat de middelen werden besteed in overeenstemming met de wet.(16)
58.      Naar mijn mening treft deze analyse van het Gerecht geen blaam.
59.      Opgemerkt zij immers dat die rechtspraak is gebaseerd op een lezing van het arrest PreussenElektra volgens welke er geen staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden ingezet wanneer een door de overheid aan bepaalde ondernemingen toegekende financiële steunmaatregel uitsluitend wordt gefinancierd door aan particuliere marktdeelnemers
opgelegde heffingen die rechtstreeks door deze marktdeelnemers aan de begunstigden worden overgemaakt. Hieruit volgt dat het „eerste niveau” van de toeleveringsketen, bestaande uit de wettelijke verplichting voor de netbeheerders om elektriciteit aan te kopen tegen een prijs die is vermeerderd met een premie, eventueel verhoogd met een bonus, op zich niet kan inhouden dat er staatsmiddelen zijn ingezet.
60.      De noodzaak dat een driehoeksverhouding bestaat tussen de degene die de heffing verschuldigd is, de entiteit die verantwoordelijk is voor de toekenning van de financiële steun en degene die deze steun ontvangt, wordt verklaard door het feit dat de rechtspraak het staatskarakter van de gebruikte middelen laat afhangen van het bestaan van een verplichte heffing op het „tweede niveau” van de toeleveringsketen.
61.      De
door de Commissie tot staving van haar betoog aangehaalde arresten Essent, FVE Holýšov en DOBELES HES bevestigen eigenlijk
dat de desbetreffende bevindingen van het Gerecht juist zijn.
62.      In de zaak die tot het arrest Essent heeft geleid, werd de betrokken prijsopslag door de verbruikers aan de transmissiesysteembeheerders betaald, door een daartoe bij wet aangewezen vennootschap geïnd en aan de vier nationale elektriciteitsproductiebedrijven overgemaakt als compensatie voor de kosten die deze bedrijven hadden gemaakt vóórdat de markt werd geliberaliseerd.
63.      In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de betrokken prijsopslag een eenzijdig bij wet opgelegde last vormde die moest worden betaald door de consumenten. Die prijsopslag was dus een belasting in de zin van de artikelen 30 en 110 VWEU en was dus bekostigd met staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.(17)
64.      De zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest FVE Holýšov betrof maatregelen ten gunste van producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in de vorm van een minimale aankoopprijs of een premie boven op de door exploitanten van elektriciteitsnetten betaalde marktprijs. Deze maatregelen werden gefinancierd door een bijzondere heffing, in de vorm van een opslag die door de eindverbruikers aan deze exploitanten werd betaald.
65.      In zijn arrest in
hogere voorziening heeft het Hof, in antwoord op een argument van rekwiranten, voor recht verklaard dat het voor de kwalificatie als staatsmiddelen voldoende was dat de middelen afkomstig waren uit een verplichte heffing.(18) Uit een eenvoudige lezing van de punten van het arrest van het Gerecht waarop het argument van die rekwiranten betrekking had(19), blijkt echter dat het Hof hun kritiek op de kwalificatie van de genoemde bijzondere heffing als parafiscale heffing heeft willen weerleggen.
66.      Uit deze arresten leid ik af dat elke verplichte heffing op het „tweede niveau” van de toeleveringsketen, die dient ter compensatie van de meerkosten die voortvloeien uit de wettelijke verplichting voor exploitanten van elektriciteitsdistributie- en -transmissienetten om elektriciteit tegen een bepaalde prijs aan te kopen op het „eerste niveau” van de toeleveringsketen, noodzakelijk is om vast te stellen dat er sprake is van een belasting of verplichte bijdrage die voldoet aan de voorwaarde inzake „staatsmiddelen”. Een dergelijke wettelijke verplichting houdt daarentegen slechts de inzet van staatsmiddelen in, indien deze wordt gecombineerd met de voornoemde verplichte heffing. Het recapitulerende arrest in de zaak DOBELES HES, die betrekking had op een financieringsregeling op twee niveaus die vergelijkbaar is met de regeling die in de onderhavige zaak aan de orde is, bevestigt deze lezing.(20)
67.      Met andere woorden, en anders dan de Commissie in haar hogere voorziening betoogt, maakt het „tweede niveau” in zaken die onder deze lijn van de rechtspraak vallen, niet louter deel uit van het feitelijke kader, maar vormt het een beslissend element in de juridische beoordeling van het Hof.
68.      Gelet op het voorgaande kan mijns inziens niet worden gesteld dat bij de eerste vaststelling in de punten 65 tot en met 70 van het bestreden arrest blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
–       Kritiek op de tweede vaststelling van het Gerecht
69.      Wat de tweede vaststelling van het Gerecht betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie het Gerecht verwijt ervan te zijn uitgegaan dat de KWKG-prijstoeslag niet alleen een verplichte heffing moet vormen, maar ook overeenkomstig de nationale wetgeving moet worden beheerd.(21)
70.      De Commissie is het namelijk niet eens met de uitlegging die het Gerecht geeft aan punt 35 van het arrest DOBELES HES, waarin is geoordeeld dat „[m]iddelen [...] dus als ‚staatsmiddelen’ [moeten] worden beschouwd indien zij afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de betrokken lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld”. Volgens de Commissie moet dit punt, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, aldus worden opgevat dat de loutere hoedanigheid van belasting of verplichte heffing voldoende is om het bestaan van staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vast te stellen. Het argument van de Commissie berust op twee hoofdredenen.
71.      In de eerste plaats zou de door haar voorgestane uitlegging in overeenstemming zijn met de na het arrest Essent ontwikkelde rechtspraak, in het bijzonder punt 46 van het arrest FVE Holýšov.
72.      Daar ben ik het niet mee eens.
73.      Met punt 46 van het arrest FVE Holýšov, waar ik reeds op ben ingegaan in punt 65 van deze conclusie, wordt immers duidelijk beoogd de strekking van de punten 65 tot en met 72 van het arrest EEG 2012 te verduidelijken, waarin het Hof zich heeft gebogen over de vraag of de bedragen die werden gegenereerd door de betaling die de transmissiesysteembeheerders van de elektriciteitsleveranciers mochten verlangen, staatsmiddelen waren die konden worden gelijkgesteld met een belasting. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord op grond van het feit dat de wetgeving in kwestie voor leveranciers niet de verplichting schiep om de aldus betaalde bedragen door te berekenen aan eindafnemers.(22)
74.      In punt 46 van het arrest FVE Holýšov heeft het Hof verklaard dat het feit dat de middelen afkomstig zijn van een heffing die een verplichte doorberekening omvat, voldoende is om deze als staatsmiddelen aan te merken. Dit is hierboven reeds uiteengezet. Daaraan moet worden toegevoegd dat het Hof aldus de door rekwiranten in die zaak verdedigde uitlegging heeft verworpen, volgens welke een eenzijdig door de staat opgelegde betalingsverplichting, in combinatie met een overeenkomstige vermindering van de staatsbegroting, de inzet van staatsmiddelen inhoudt(23), wanneer er geen verplichte doorberekening verderop in de toeleveringsketen plaatsvindt.
75.      De verwerping van deze uitlegging is later bevestigd in het arrest WEPA Hygieneprodukte e.a./Commissie.(24) In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, hebben rekwiranten betoogd dat het Gerecht een begrip „belasting” had moeten toepassen dat wordt opgevat als het eenzijdig opleggen van de verplichting tot betaling van een heffing door een overheidshandeling en een criterium betreffende het bestaan van een voldoende rechtstreeks verband tussen de staatsbegroting en de betrokken heffing. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat met name in de rechtspraak betreffende aan eindverbruikers of eindafnemers opgelegde belastingen of verplichte bijdragen „[geen] sprake is van een dergelijk begrip of een dergelijk criterium”.(25)
76.      Kortom, er kan niet worden gesteld dat de verplichte betalingen die de netbeheerders hebben gedaan aan producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, op het „eerste niveau”, van dien aard zijn dat staatsmiddelen worden ingezet louter omdat zij eenzijdig bij wet zijn opgelegd. Integendeel, het staatskarakter van de middelen kan alleen worden vastgesteld op grond van het bestaan van een verplichte doorberekening aan de eindafnemers, op het „tweede niveau”, van het bedrag dat overeenkomt met deze betalingen.
77.      Zodra deze verplichte heffing is vastgesteld, volgt uit de aan deze rechtspraak ten grondslag liggende logica van staatscontrole dat moet worden gecontroleerd of de aldus geïnde bedragen worden gebruikt om overeenkomstig de wetgeving een voordeel toe te kennen aan de begunstigden.
78.      Hieruit vloeit voort dat, wanneer de betrokken nationale wetgeving een „eerste niveau” omvat, zoals in casu het geval is, de voorwaarde inzake het beheer en de verdeling van middelen die afkomstig zijn uit een verplichte bijdrage overeenkomstig de nationale wetgeving onontbeerlijk is om deze middelen te kunnen aanmerken als „staatsmiddelen” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
79.      In de tweede plaats is de Commissie van mening dat het Hof in het arrest Essent, waarnaar wordt verwezen in punt 34 van het arrest DOBELES HES, het begrip „belasting” of „heffing” in de zin van de huidige artikelen 30 (heffingen van gelijke werking als een douanerecht) en 110 (discriminerende binnenlandse belastingen) VWEU volledig en zonder verdere kwalificatie heeft overgenomen om te concluderen dat de aan de orde zijnde prijsopslag neerkwam op een belasting en dus met staatsmiddelen was bekostigd. De Commissie merkt op dat dit begrip alleen vereist dat „de geldelijke last [...] krachtens een eenzijdige handeling van de overheid [...] aan de verkeersdeelnemer wordt opgelegd”.(26)
80.      Dit argument doet niet af aan de slotsom waartoe ik in punt 78 van deze conclusie ben gekomen.
81.      In het arrest Essent, dat dateert van vóór de ontwikkeling van het criterium inzake het bestaan van een belasting of verplichte bijdrage op dit gebied(27), blijkt immers uit de punten die volgen op de door de Commissie in herinnering gebrachte redenering de noodzaak om de middelen overeenkomstig de wetgeving van de staat te beheren en te verdelen. Uit deze punten volgt namelijk dat de betrokken belasting overeenkomstig de nationale wetgeving aan de netbeheerder is betaald en vervolgens is overgedragen aan de bij wet aangewezen vennootschap, die geen enkele mogelijkheid had om deze middelen te gebruiken voor andere doeleinden dan die welke waren vastgesteld in de wet.(28)
82.      Bijgevolg kan uit het arrest Essent niet worden afgeleid dat het staatskarakter van de middelen uitsluitend afhangt van de uitoefening van het openbaar gezag dat inherent is aan het opleggen van een betalingsverplichting, ongeacht of de middelen die uit een dergelijke verplichting voortvloeien overeenkomstig de wetgeving van de betrokken lidstaat worden beheerd en verdeeld.
83.      Hoe dan ook kan het feit dat de artikelen 30 en 110 VWEU enerzijds en artikel 107 VWEU anderzijds in casu betrekking hebben op een fiscaal optreden van de staat dat de interne markt belemmert, mijns inziens niet rechtvaardigen dat het begrip „belasting” op overeenkomstige wijze wordt uitgelegd. In dit verband zij eraan herinnerd dat de eerste twee bepalingen een ander doel hebben dan laatstgenoemde bepaling. Zo beogen de artikelen 30 en 110 VWEU het vrije verkeer van goederen en de mededinging tussen nationale en ingevoerde producten te verzekeren, terwijl artikel 107 VWEU meer in het algemeen tot doel heeft de mededinging tussen ondernemingen veilig te stellen door elke steunmaatregel van een lidstaat die voldoet aan de daarin vernoemde voorwaarden te verbieden.
84.      Voorts voert de Commissie aan dat de voorwaarde inzake het beheer en de verdeling van de betrokken middelen overeenkomstig de wetgeving van de staat niet kan worden opgevat als een autonome voorwaarde, aangezien deze inhoudt dat het initiatief tot invoering van een verplichte heffing bij de staat moet liggen en niet bij twee privaatrechtelijke vennootschappen. In dit verband haalt zij de arresten Pearle e.a. en Doux Élevage en Coopérative agricole UKL-ARREE aan.(29)
85.      Het is juist dat het Hof in de arresten in deze twee zaken heeft geoordeeld dat een betalingsverplichting die door interventie van de staat verbindend is geworden voor de schuldenaar, geen gebruik van staatsmiddelen inhield, omdat de verplichting niet door de staat was opgelegd.
86.      De door de Commissie voorgestane uitlegging komt er evenwel op neer dat de voorwaarde volgens welke een voordeel „met staatsmiddelen [moet worden] bekostigd”, wordt verward met de voorwaarde betreffende de toerekenbaarheid aan de staat. Het lijkt mij dat de voorwaarde inzake het beheer en de verdeling van de middelen overeenkomstig de wetgeving van de staat niet alleen vereist dat wordt nagegaan of de regels voor de toekenning van de financiële steun in een eerdere fase in deze wetgeving zijn vastgesteld, maar ook of die regels elke mogelijkheid kunnen uitsluiten dat de betrokken middelen worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin die wetgeving voorziet.
87.      Hieruit volgt dat de Commissie ten onrechte heeft gesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ten eerste te oordelen dat de voorwaarde betreffende het beheer en de verdeling van de middelen overeenkomstig de nationale wetgeving een noodzakelijke voorwaarde voor de inzet van staatsmiddelen vormt, en ten tweede dat het initiatief van de Duitse Staat om de KWKG-prijstoeslag in te voeren, niet volstond om de inzet van zijn middelen aan te tonen.
88.      Gelet op het voorgaande sluit ik me niet aan bij het standpunt van de Commissie dat de punten 71, 72, 80 tot en met 85, 88 en 97 tot en met 99 van het bestreden arrest door deze twee onjuiste rechtsopvattingen zijn aangetast.
–       Subsidiair, kritiek op de eerste en tweede vaststelling van het Gerecht
89.      Ik herinner eraan dat de Commissie subsidiair betoogt dat de eerste twee vaststellingen van het Gerecht op een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten berusten, doordat het Gerecht ten onrechte zou hebben geoordeeld dat het bij de KWKG ingevoerde mechanisme voor de verdeling van de financiële last tussen de netbeheerders niet als „beheer van de middelen” kon worden beschouwd, aangezien het alleen een compensatie van de last tussen netbeheerders betrof.(30)
90.      Volgens de Commissie zou de financiële last voor de distributiesysteembeheerders niet resulteren uit de betaling van de KWKG-prijstoeslag, waarvoor deze beheerders door de transmissiesysteembeheerders zouden zijn vergoed, maar uit de betaling van de KWKG-heffing die de distributiesysteembeheerders aan de transmissiesysteembeheerders zouden betalen. De transmissiesysteembeheerders zouden de inkomsten uit deze heffing gebruiken om de meerkosten te compenseren die voortvloeien uit de betaling van de KWKG-prijstoeslag
aan de CHP-begunstigden. Ook zou het Gerecht zijn voorbijgegaan aan de rol van het BAFA en de BNetzA bij de selectie van de begunstigden en de vaststelling van het bedrag van de KWKG-prijstoeslag overeenkomstig de wet. Een dergelijk mechanisme zou netbeheerders in staat stellen om de financiële last van CHP-steunmaatregelen te „beheren en verdelen”.
91.      Deze fout van het Gerecht zou tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden omdat, indien – zoals het Gerecht in zijn eerste vaststelling heeft verklaard – een driehoeksverhouding vereist was tussen degene die de belasting of de verplichte bijdrage verschuldigd is, de entiteit die verantwoordelijk is voor de toekenning van de financiële steun en degene die deze steun ontvangt, in casu aan dat vereiste zou zijn voldaan. De rol van de transmissiesysteembeheerders in het compensatiemechanisme zou deze driehoeksverhouding immers tot stand brengen.
92.      Wat betreft de exceptie van niet-ontvankelijkheid die de Bondsrepubliek Duitsland tegen deze kritiek heeft opgeworpen, merk ik slechts op dat deze kritiek, anders dan deze lidstaat aanvoert, betrekking heeft op de vaststelling van het Gerecht dat de betalingsstroom tussen transmissiesysteembeheerders en distributiesysteembeheerders geen beheer van middelen vormt in de zin van de rechtspraak betreffende het begrip „belasting” of het begrip „verplichte bijdrage”. Het is echter vaste rechtspraak dat het onderzoek van de juridische kwalificatie die het Gerecht in het licht van een bepaling van Unierecht aan het nationale recht heeft gegeven, een rechtsvraag vormt die in hogere voorziening onder de bevoegdheid van het Hof valt.(31)
93.      Wat de gegrondheid van deze kritiek betreft, ben ik van mening dat met de verwijzing naar „beheer van middelen” wordt aangevoerd dat de entiteit die de belasting of verplichte bijdrage int, overeenkomstig de wet verplicht is om een of andere activiteit uit te voeren om de van die belasting afkomstige middelen te beheren. Precies dat element ontbreekt hier.
94.      Een dergelijke beheeractiviteit wordt in het kader van het mechanisme voor de verdeling van de financiële last niet door de netbeheerders uitgevoerd, aangezien de middelen in kwestie niet kunnen worden geacht afkomstig te zijn van een belasting of een verplichte bijdrage. Evenmin kan deze activiteit worden uitgevoerd door de entiteiten die de KWKG-prijstoeslag ontvangen – de exploitanten van de CHP-centrales en andere CHP-gerelateerde installaties – aangezien zij de begunstigden van de betrokken financiële steun zijn.
95.      Hieruit volgt dat het Gerecht in de punten 71 en 72 van het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de juridische kwalificatie van de feiten.
–       Kritiek op de derde vaststelling van het Gerecht
96.      De kritiek van de Commissie op de derde vaststelling van het Gerecht kan evenmin slagen.
97.      Het Gerecht heeft immers terecht geoordeeld dat het voor het bewijs van het bestaan van een verplichte bijdrage niet volstond dat de Commissie aantoont dat de schuldenaren de economische last van deze bijdrage op derden konden afwentelen. In dit verband beperk ik mij ertoe te verwijzen naar mijn analyse met betrekking tot de eerste twee vaststellingen van het Gerecht.
98.      Mijns inziens heeft het Gerecht dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat zijn vaststellingen in de punten 73 tot en met 76 van het bestreden arrest betreft.
Tweede onderdeel van het enige middel
Samenvatting van de argumenten van partijen
99.      In haar hogere voorziening voert de Commissie in wezen aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake zijn uitlegging van het arrest PreussenElektra.
100. Meer in het bijzonder verwijt de Commissie het Gerecht dat het heeft geoordeeld dat de draagwijdte van dit arrest niet beperkt is tot gevallen waarin de staat intervenieert door de marktprijs van een transactie te reguleren, maar ook situaties omvat waarin de staat een rechtstreekse betalingsverplichting tussen particuliere partijen oplegt zonder dat deze verplichtingen gebaseerd zijn op enige transactierelatie.
101. De Commissie is van mening dat de uit het arrest PreussenElektra voortvloeiende rechtspraak slechts uitsluit dat de prijsregulering door een lidstaat kan worden beschouwd als de inzet van staatsmiddelen. Die rechtspraak zou dan ook alleen van toepassing zijn op de vaststelling van minimumprijzen voor de koper, of maximumprijzen voor de verkoper, en dus op de verhouding tussen particulieren met betrekking tot tegenprestaties. In de onderhavige zaak zou de Duitse wetgeving echter niet enkel in een dergelijke prijsregulering voorzien. Netbeheerders zouden de KWKG-prijstoeslag immers aan de CHP-begunstigden moeten betalen, los van eventuele elektriciteitsaankopen.
102. Tot slot brengt de Commissie de rechtspraak betreffende het begrip „belasting” in de zin van de artikelen 30 en 110 VWEU in herinnering, waaruit kan worden afgeleid dat het doorslaggevend is of de betaling een tegenprestatie vormt voor een bepaalde dienst die daadwerkelijk en individueel aan de marktdeelnemer is verleend, in welk geval de betaling niet onder het begrip „belasting” valt, dan wel of de betaling dient ter uitvoering van een openbare dienst, in welk geval de betaling wel onder dat begrip valt.
103. De Bondsrepubliek Duitsland betwist alle argumenten van de Commissie.
Beoordeling
104. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat dit onderdeel van het enige middel van de Commissie een kritiek vormt op de gehele redenering van het Gerecht in de punten 101 tot en met 118 van het bestreden arrest.
105. Meer in het bijzonder verwijt zij het Gerecht dat het heeft geoordeeld dat de draagwijdte van het arrest PreussenElektra uitsluitend financiële steunmaatregelen omvat die worden gefinancierd door het opleggen van heffingen aan particuliere ondernemingen die door deze ondernemingen rechtstreeks worden overgemaakt aan de begunstigden. Aldus zou het Gerecht eraan zijn voorbijgegaan dat een dergelijke maatregel moet bestaan in een regulering van de marktprijzen. Dit laatste aspect wordt dus door de Commissie opgevat als een aanvullend element dat deel uitmaakt van het juridische criterium dat in het arrest PreussenElektra is vastgesteld.
106. Ter ondersteuning van deze uitlegging haalt de Commissie de arresten EEG 2012 en ENEA(32) aan. Zij is van mening dat de aan de orde zijnde nationale maatregelen, die respectievelijk de verplichting inhielden om producten tegen een bepaalde prijs of in bepaalde hoeveelheden aan te kopen, in die arresten een regulering van de marktprijzen vormden. Dit element zou de vaststelling hebben gerechtvaardigd dat er geen staatsmiddelen zijn ingezet.
107. Mij lijkt het echter dat deze arresten de uitlegging van de Commissie niet kunnen ondersteunen, en wel om de redenen die in de volgende punten worden uiteengezet.
108. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest EEG 2012, werd bij de betrokken regeling aan distributiesysteembeheerders de verplichting opgelegd om aan producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen een bij wet vastgestelde vergoeding of een leveringspremie te betalen, en om die elektriciteit naar transmissiesysteembeheerders te vervoeren. Als tegenprestatie waren de beheerders van netten voor interregionale transmissie met hoge of zeer hoge spanning die zich hogerop in de keten bevinden, verplicht om de beheerders van netten voor lokale distributie met lage of gemiddelde spanning de tegenwaarde te betalen van de vergoedingen en leveringspremies die laatstgenoemden aan de genoemde producenten hadden betaald, en om de aan hun net toegevoerde elektriciteit te verhandelen op de markt. Indien de daardoor verkregen prijs hen niet in staat stelde de financiële last te dekken die voortvloeide uit de wettelijke verplichting om deze elektriciteit te vergoeden tegen de wettelijk vastgestelde tarieven, hadden de transmissiesysteembeheerders het recht om te eisen dat de leveranciers die de eindafnemers bevoorraden, hun het verschil betalen (hierna: „EEG-heffing”). Deze leveranciers hadden het recht om de in verband met deze heffing betaalde bedragen door te berekenen aan hun eindafnemers.(33)
109. Zoals hierboven reeds is aangegeven, heeft het Hof geoordeeld dat een eenvoudig recht om de in verband met de EEG-heffing betaalde bedragen door te berekenen, niet voldoende was om die heffing als een „belasting” aan te merken. Het Hof heeft zich dus alleen over het „tweede niveau” van de elektriciteitstoeleveringsketen uitgesproken, zonder vast te stellen dat het „eerste niveau” daarvan werd gekenmerkt door een regulering van de marktprijzen.(34)
110. In de zaak die tot het arrest ENEA heeft geleid, voorzag de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wet in een regeling ter ondersteuning van de productie van elektriciteit uit warmte-krachtkoppeling waarbij een afnameverplichting werd opgelegd. Deze verplichting hield voor de bedrijven die elektriciteit verkochten aan eindverbruikers in dat een deel, namelijk 15 %, van hun totale jaarlijkse verkoop afkomstig was uit warmte-krachtkoppeling. De maximumtarieven voor de verkoop van elektriciteit werden goedgekeurd door de president van de nationale dienst voor energieregulering, zodat de elektriciteitsleveranciers de elektriciteit uit warmte-krachtkoppeling in bepaalde omstandigheden aankochten tegen een hogere prijs dan die welke zij in rekening brachten aan de eindverbruikers, en voor hen dus meerkosten meebracht.(35)
111. In zijn arrest heeft het Hof niet geoordeeld dat de betrokken maatregel een prijsregulering vormde. Zelfs in de veronderstelling dat de maatregel binnen die categorie viel, was het ontkennende antwoord met betrekking tot de inzet van staatsmiddelen bovendien uitsluitend gemotiveerd door de omstandigheid dat „dergelijke meerkosten niet volledig werden afgewenteld op de eindverbruikers, zij niet werden gefinancierd door een door de lidstaat opgelegde verplichte bijdrage en er geen sprake was van een regeling strekkende tot volledige compensatie daarvan”.(36) Met andere woorden, bij gebreke van een mechanisme om de genoemde meerkosten verplicht door te berekenen, geldt het juridische criterium van het arrest PreussenElektra, dat het gebruik van staatsmiddelen uitsluit.
112. De Commissie betoogt tevens dat het Gerecht, met name in de punten 108, 109 en 114 van het bestreden arrest, een te ruime uitlegging heeft gegeven aan de rechtspraak betreffende regelingen ter ondersteuning van de productie van elektriciteit. Deze kritiek is meer bepaald gericht op de vaststelling dat het voor de conclusie dat staatsmiddelen zijn ingezet beslissend is dat de betrokken particuliere ondernemingen „door de staat met het beheer van staatsmiddelen worden belast, en niet enkel verplicht zijn om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten”.(37) Volgens de Commissie zou het begrip „aankoopverplichting” in werkelijkheid een regulering van de marktprijzen beschrijven. Daarentegen zou dit begrip geen betalingsverplichting voor een particuliere entiteit ten opzichte van een andere omvatten, die losstaat van enige contractuele relatie tussen deze twee entiteiten. Indien het Hof dergelijke betalingsverplichtingen had willen bestrijken, zou het legitiem zijn geweest om te verwachten dat het zou verklaren dat deze particuliere entiteiten „niet enkel verplicht zijn om met hun eigen financiële middelen betalingen te verrichten”.(38)
113. Het semantische onderscheid tussen een „verplichting om aankopen te verrichten” en een „verplichting om betalingen te verrichten” is voor mij niet overtuigend. Mij lijkt immers duidelijk dat het gebruik van de eerste uitdrukking door het Hof louter met de omstandigheden verband houdt, aangezien de nationale regelingen ter ondersteuning van de elektriciteitsproductie die in deze rechtspraak worden onderzocht, doorgaans aankoopverplichtingen voor de exploitanten van de elektriciteitstoeleveringsketen omvatten.
114. Hieraan moet worden toegevoegd dat, anders dan de Commissie betoogt, dit onderscheid niet lijkt te worden ondersteund door het arrest Fallimento Esperia en GSE.(39)
115. In dat arrest heeft het Hof zich gebogen over een nationale steunregeling voor de productie van groene energie die tot doel had de levering van een jaarlijks quotum groene elektriciteit aan het nationale elektriciteitsnet te garanderen.
116. Volgens het Hof kon de kosteloze terbeschikkingstelling van groenestroomcertificaten aan nationale groenestroomproducenten niet gelijkstaan met de inzet van staatsmiddelen, aangezien de economische waarde van deze certificaten slechts leek voort te vloeien uit de wettelijke aankoopverplichting van bepaalde producenten en importeurs. Het voordeel van deze kosteloze terbeschikkingstelling van groenestroomcertificaten leek dus te worden gefinancierd uit middelen die afkomstig zijn van deze producenten of importeurs.(40) Het Hof heeft echter ook opgemerkt dat deze regeling een door het ministerie van Economische Zaken en Financiën gecontroleerde entiteit de verplichting oplegde om groenestroomcertificaten aan te kopen wanneer er een overschot was ten opzichte van de groenestroomcertificaten die bepaalde marktdeelnemers verplicht waren aan te kopen. Volgens het Hof leek deze aankoop dus te worden verricht door een met de staat gelijk te stellen entiteit op basis van de aan haar door de nationale wetgeving verleende opdracht en met inkomsten uit een daartoe door de consumenten betaalde tariefcomponent.(41) Bijgevolg bracht de betrokken nationale regeling een overdracht van staatsmiddelen met zich mee in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.(42)
117. Volgens de Commissie voorzag het eerste bij deze regeling ingevoerde mechanisme in een verplichting om een jaarlijks quotum van groene elektriciteit aan te kopen en, bijgevolg, in een regulering van de marktprijzen. Het tweede mechanisme ging echter verder dan een eenvoudige regulering van de marktprijzen, omdat het een door het ministerie van Economische Zaken en Financiën gecontroleerde overheidsinstelling verplichtte om het overschot aan groenestroomcertificaten van nationale producenten aan te kopen met middelen die werden gefinancierd met een door de consumenten te betalen belasting.
118. In dezelfde geest kan de KWKG-prijstoeslag volgens de Commissie in casu niet als een regulering van de marktprijzen worden aangemerkt, aangezien de Duitse Staat de netbeheerders verplicht de CHP-exploitanten een som te betalen die losstaat van enige zakelijke transactie tussen deze beide entiteiten.
119. Ik vind het echter moeilijk de stelling te volgen dat in het arrest Fallimento Esperia de vaststelling van het bestaan van een overdracht van staatsmiddelen zou hebben afgehangen van het feit dat de betrokken regeling voorzag in een rechtstreekse betalingsverplichting zoals beschreven in de twee voorgaande punten.
120. Uit dat arrest blijkt immers duidelijk dat in overeenstemming met de relevante rechtspraak het criterium inzake staatscontrole als juridisch criterium is toegepast. Volgens het Hof waren de bedragen die de nationale producenten ontvingen in verband met de verkoop van groenestroomcertificaten niet louter het resultaat van een financiële herverdeling „van een particuliere entiteit aan een andere”.(43) Het voordeel van de terbeschikkingstelling van groenestroomcertificaten aan nationale producenten van groene elektriciteit werd immers, ten minste gedeeltelijk, gefinancierd door een daling van de door de staat gecontroleerde middelen wegens de verplichting voor een door de staat gecontroleerde entiteit om het overschot aan groenestroomcertificaten aan te kopen.
121. De Commissie kan zich evenmin met succes beroepen op de rechtspraak betreffende de begrippen „belasting” en
„binnenlandse belasting” in de zin van de huidige artikelen 30 en 110 VWEU, met name het arrest Dubois en Général cargo services(44), om het onderscheid tussen aankoopverplichtingen en rechtstreekse betalingsverplichtingen te onderbouwen. Ik verwijs dienaangaande naar de overwegingen die ik eerder in deze conclusie heb uiteengezet.
122. Concluderend ben ik van mening dat het Gerecht met zijn redenering in de punten 101 tot en met 118 van het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht heeft immers terecht geoordeeld dat de draagwijdte van het arrest PreussenElektra niet beperkt is tot gevallen waarin de staat intervenieert door de marktprijs van een transactie te reguleren, maar ook situaties omvat waarin de staat een rechtstreekse betalingsverplichting tussen particuliere partijen oplegt, die losstaat van enige contractuele relatie.
123. Niettemin wil ik preciseren dat ik me volledig bewust ben van het debat in de rechtsliteratuur over de draagwijdte van het arrest PreussenElektra.(45) Het ontgaat mij niet dat een ruime opvatting van deze draagwijdte soms leidt tot een kloof tussen de juridische realiteit en de economische realiteit die tot ergernis kan leiden. In dit verband is het legitiem om zich af te vragen of, wanneer de vervulling van de voorwaarde inzake „staatsmiddelen” afhankelijk is van een dubbel vereiste inzake toerekenbaarheid en inzet van staatsmiddelen, een buitensporig aantal nationale maatregelen uiteindelijk buiten het verbod op de verlening van staatssteun valt.(46)
124. In haar hogere voorziening betoogt de Commissie in wezen dat het Hof rekening zou moeten houden met de mate waarin de staat de commerciële vrijheid van ondernemingen beïnvloedt. Zelfs indien deze argumentatie aanvaardbaar is, lijkt ze niet van toepassing te zijn in de onderhavige zaak. Dit zou een paradigmaverschuiving teweegbrengen bij de beoordeling van de vraag of overdrachten van middelen die door de nationale wetgeving worden opgelegd, al dan niet een staatskarakter hebben. Zoals ik in deze conclusie heb getracht aan te tonen, heeft het in de rechtspraak van het Hof toegepaste juridische criterium betrekking op de invloed van de staat op het beheer van particuliere middelen en op de bestemming van deze middelen, en niet, meer in het algemeen, op de commerciële vrijheid van deze ondernemingen. Derhalve ben ik van mening dat het Gerecht met zijn redenering in de punten 101 tot en met 118 van het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
125. Gelet op het voorgaande moet mijns inziens ook het tweede onderdeel van het enige middel worden afgewezen.
126. Mitsdien geef ik in overweging de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen.
Kosten
127. Krachtens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.
128. Volgens artikel 138, leden 1 en 2, van dat Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient de Commissie overeenkomstig de vordering van de Bondsrepubliek Duitsland te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Bondsrepubliek Duitsland.
Conclusie
129. Gelet op de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)      De Europese Commissie draagt haar eigen kosten alsmede die van de Bondsrepubliek Duitsland.”
1      Oorspronkelijke taal: Frans.
2      C‑702/20 en C‑17/21, EU:C:2023:1; hierna: „arrest DOBELES HES”.
3      Arrest DOBELES HES (punten 38, 39 en 42).
4      Zie arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a. (C‑206/06, EU:C:2008:413; hierna: „arrest Essent”); 15 mei 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407), en 16 september 2021, FVE Holýšov I e.a./Commissie (C‑850/19 P, EU:C:2021:740; hierna: „arrest FVE Holýšov”).
5      Zie arrest van 26 september 2024, Covestro Deutschland en Duitsland/Commissie (C‑790/21 P en C‑791/21 P, EU:C:2024:792, punt 147 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
6      Zie bijvoorbeeld arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 50; hierna: „arrest EEG 2012”).
7      Zie arresten van 24 januari 1978, van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10); 30 november 1993, Kirsammer-Hack (C‑189/91, EU:C:1993:907), en 7 mei 1998, Viscido e.a. (C‑52/97–C‑54/97, EU:C:1998:209).
8      Zie arrest van 15 maart 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, EU:C:1994:100, punt 14).
9      Zie arrest van 1 december 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, punt 41).
10      Zie arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 37).
11      Arrest PreussenElektra (punt 58).
12      Arrest PreussenElektra (punt 59).
13      Dit criterium is voor het eerst geformuleerd in het arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, EU:C:1974:71), en wordt consequent gebruikt sinds het arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a. (C‑262/12, EU:C:2013:851).
14      Punt 42 van dat arrest.
15      Punten 65‑67 van het bestreden arrest.
16      Punten 68‑70 van het bestreden arrest.
17      Arrest Essent (punt 66).
18      Arrest FVE Holýšov (punt 46).
19      Arrest van 20 september 2019, FVE Holýšov I e.a./Commissie (T‑217/17, EU:T:2019:633). Zie met name de laatste zin van punt 119 van dit arrest: „In casu [...] wordt de [bijzondere] heffing verplicht opgelegd aan eindverbruikers en vormt zij dus in wezen een parafiscale heffing.”
20      Arrest DOBELES HES (in het bijzonder punten 36 en 37).
21      Punt 64 van het bestreden arrest.
22      Arrest EEG 2012 (punten 70 en 71).
23      Arrest FVE Holýšov (punt 43).
24      Arrest van 26 september 2024 (C‑795/21 P en C‑796/21 P, EU:C:2024:807).
25      Arrest WEPA Hygieneprodukte e.a./Commissie (C‑795/21 P en C‑796/21 P, EU:C:2024:807, punt 129).
26      Zie arrest van 11 augustus 1995, Dubois en Général cargo services (C‑16/94, EU:C:1995:268, punt 20).
27      Zoals uiteengezet in voetnoot 13 van deze conclusie. Zie arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a. (C‑262/12, EU:C:2013:851, punt 25).
28      Arrest Essent (punten 67‑70).
29      Arresten van 15 juli 2004, Pearle e.a. (C‑345/02, EU:C:2004:448), en 30 mei 2013, Doux Élevage en Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348).
30      Punt 72 van het bestreden arrest.
31      Arrest van 6 oktober 2021, Prosegur Compañía de Seguridad/Commissie (C‑55/19 P, EU:C:2021:797, punten 94 en 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
32      Arrest van 13 september 2017 (C‑329/15, EU:C:2017:671; hierna: „arrest ENEA”).
33      Arrest EEG 2012 (punt 3).
34      Zoals het Gerecht heeft opgemerkt in punt 110 van het bestreden arrest.
35      Arrest ENEA (punten 8, 28 en 29).
36      Arrest ENEA (punt 30).
37      Zie punt 107 van het bestreden arrest en aldaar aangehaalde rechtspraak.
38      Cursivering van mij.
39      Arrest van 7 maart 2024 (C‑558/22, EU:C:2024:209; hierna: „arrest Fallimento Esperia”).
40      Arrest Fallimento Esperia (punten 37 en 74).
41      Arrest Fallimento Esperia (punten 75 en 77).
42      Arrest Fallimento Esperia (punt 78).
43      Arrest Fallimento Esperia (punt 74).
44      Arrest van 11 augustus 1995 (C‑16/94, EU:C:1995:268).
45      Zie met name Rubini, L., The Definition of Subsidy and State Aid: WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford University Press, New York, 2009, blz. 165; de Cecco, F., State Aid and the European Economic Constitution, Hart Publishing, Oxford en Portland, Oregon, 2013, met name blz. 114 en 115, en Werner., P., en Caramazza, M., „‚State’ Aid or Not – This Is The Question”, European State Aid Law Quarterly, deel 18, nr. 4, 2019, blz. 525.
46      Ik denk echter niet dat de uitlegging van het arrest PreussenElektra zoals die uit het bestreden arrest voortvloeit, afbreuk kan doen aan de nuttige werking van artikel 107, lid 1, VWEU, zoals de Commissie in haar hogere voorziening stelt.