61986CC0114_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
A - De feiten
1 . In de zaak die ons vandaag bezighoudt, gaat het om problemen rond de technische samenwerking in het kader van titel VII, hoofdstuk 10, van de tweede ACS-EEG-Overeenkomst van 31 oktober 1979 ( 1 ) (" Lomé II "), en van titel III, hoofdstuk 3, van de derde ACS-EEG-Overeenkomst van 8 december 1984 ( 2 ) (" Lomé III ").
2 . Wat onder technische samenwerking moet worden verstaan, blijkt uit de artikelen 138 van Lomé II en 208 van Lomé III ( bij voorbeeld studies, toezicht, advies en beheer in de uitvoeringsfase van een project, technische bijstand, enzovoort ).
Volgens Lomé II ( artikel 140 ) moesten maatregelen betreffende technische samenwerking worden uitgevoerd middels dienstverrichtingscontracten en de daarvoor in aanmerking komende ondernemingen of personen moesten "onder meer worden gekozen op grond van hun beroepskwalificaties en praktische ervaring bij het oplossen van de zich voordoende problemen ." Artikel 142
3 . van de overeenkomst bepaalde, dat de regels ter zake van de gunning van dienstverrichtingscontracten bij besluit van de Raad van Ministers moesten worden vastgesteld . Daar het zover niet is gekomen, waren in deze van toepassing de artikelen 24 tot en met 27 van Protocol nr . 2 bij de eerste ACS-EEG-Overeenkomst ( zie bijlage XIV bij Lomé II).(3 ) Volgens deze bepalingen moesten contracten voor technische samenwerking onderhands gesloten worden en konden sommige contracten na inschrijving worden gesloten . Volgens artikel 25 van deze bijlage stelde de Commissie voor elke actie op het gebied van de technische samenwerking die aanleiding gaf tot een onderhandse procedure, een beperkte lijst op van gegadigden, die onderdaan van de Lid-Staten en/of de ACS-staten moesten zijn; de keuze van de gegadigden vond daarbij plaats aan de hand van criteria die hun bekwaamheid, ervaring en onafhankelijkheid garandeerden, terwijl er tevens op moest worden gelet of zij voor de voorgenomen actie beschikbaar waren . Uit deze lijst kon de betrokken ACS-staat vrijelijk zijn keuze maken . In geval van een aanbestedingsprocedure werd de beperkte lijst van gegadigden opgesteld in nauwe samenwerking tussen de Commissie en de betrokken ACS-staat en werd het contract gegund aan de gegadigde met de economisch meest voordelige aanbieding .
4 . Lomé II was van kracht tot 28 februari 1985; titel VII echter bleef van toepassing tot de inwerkingtreding van Lomé III ( 1.5.1986).(4 )
5 . In artikel 209, lid 2, van Lomé III staan de criteria voor de keuze van dienstverrichtingscontractanten . Volgens artikel 210 van deze overeenkomst worden dienstverrichtingsopdrachten gegund na onderhandse aanbesteding . Bepaalde opdrachten kunnen rechtstreeks worden gegund . Voor elke technische samenwerkingsactiviteit waarvoor een aanbesteding wordt uitgeschreven, wordt door de Commissie en de betrokken ACS-staat - aldus artikel 211, lid 1 a -, eventueel na voorafgaande selectie, in onderlinge overeenstemming een beperkte lijst opgesteld van gegadigden uit de Lid-Staten of de ACS-staten, die gekozen worden op grond van hun rechtspositie, financiële draagkracht, bekwaamheden, ervaring, onafhankelijkheid, beschikbaarheid en de in artikel 209 genoemde criteria en beginselen . De gekozen offerte moet volgens artikel 211, lid 1, sub d, de voordeligste zijn, "waarbij met name rekening wordt gehouden met de technische kwaliteit, de voor de uitvoering van de opdracht voorgestelde organisatie en methode, de deskundigheid, ervaring en bekwaamheid van het bij de activiteiten in te schakelen personeel, alsook ... met het prijsaspect ".
6 . Bij rechtstreekse opdrachten geschiedt de gunning op voorstel van de Commissie door de ACS-staat . Een gegadigde kan ook door de ACS-staat worden voorgedragen .
7 . Wat nu de hiervóór vermelde beperkte lijsten betreft, was het bij de Commissie sinds 1960 praktijk, rekening te houden met nationale quota, die werden bepaald aan de hand van de bijdragen van de Lid-Staten aan het ontwikkelingsfonds, welke bijdragen in de interne akkoorden van 1979 ( 5 ) en van februari 1985 ( 6 ) waren vastgelegd . Op de details van deze praktijk kom ik hierna terug . Daar deze werkwijze door enkele Lid-Staten werd gekritiseerd, kwam het in april 1983 binnen de bevoegde werkgroep van de Raad tot een afspraak met de Commissie om gedurende een proefperiode ( van 1.6.1983 tot 28.2.1985 ) 81,75 % van de projecten volgens het quotastelsel te verdelen en bij 18,25 % van alle acties geen rekening met nationale quota te houden ( hiervoor werden, voor zover het om grote bedragen ging, uitnodigingen voor open inschrijving aan bedrijven in alle - destijds 10 - Lid-Staten gericht ).
8 . Na beoordeling van de resultaten van deze methode ( neergelegd in een bij bijlage 2 van het verzoekschrift gevoegd rapport van november 1985 ) verklaarde de vertegenwoordiger van de Commissie in een bijeenkomst van de werkgroep van 29 november 1985 ( bijlage 2 bij het verzoekschrift ) het "desirable to revert to the quota system as previously applied ..." Dat dit voornemen bestond, werd door de vertegenwoordiger van de Commissie ook verklaard in een bijeenkomst van de werkgroep van 18 december 1985 ( bijlage IV bij het verzoekschrift ). Het voornemen werd vervolgens ook ten uitvoer gelegd : in een vergadering van de werkgroep van 6 maart 1986 deelde de vertegenwoordiger van de Commissie mee, "that the system introduced on a trial basis in 1983 was no longer applied bij the Commission as it had reverted - with effect from 1 March 1986 ... - to the former quota system" ( bijlage 6 bij het verzoekschrift ). In de vergadernotulen van de werkgroep van 12 maart 1986 ( bijlage 7 bij het verzoekschrift ) is dan ook sprake van het besluit van de Commissie om per 1 maart 1986 het vóór 1 juni 1983 gehanteerde quotastelsel weer in te voeren .
9 . Dit is volgens het Verenigd Koninkrijk niet rechtmatig . In een brief van 21 maart 1986 aan de directeur-generaal van het directoraat-generaal VIII wees het daar reeds op, en vervolgens nogmaals bij brief van 28 april 1986, waarin tevens werd verzocht om overlegging van de stukken waarin het besluit van de Commissie was neergelegd .
10 . De bevoegde directeur-generaal antwoordde daarop dat men niet van een besluit kon spreken; het was derhalve ook niet mogelijk de tekst van een dergelijk besluit mee te delen . Op 16 mei 1986 werd vervolgens beroep bij het Hof ingesteld met het verzoek het besluit van de Commissie om het quotastelsel per 1 maart 1986 weer in volle omvang in te voeren, nietig te verklaren .
11 . Zoals u weet, heeft de Commissie eerst krachtens artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering verzocht, vooraf uitspraak te doen over de ontvankelijkheid, die volgens haar betwist is . Daar het Hof niet tot een afzonderlijke beoordeling van de ontvankelijkheid bereid was, heeft de Commissie subsidiair geconcludeerd tot verwerping van het beroep .
12 . Met betrekking tot dit geschil, waarin verzoeker door het Koninkrijk der Nederlanden wordt ondersteund en de Commissie door de Italiaanse Republiek, zou ik het volgende willen opmerken .
B - Discussie
I - De ontvankelijkheid
13 . Veel plaats heeft in dit geschil de vraag ingenomen, of de verklaring van de vertegenwoordiger van de Commissie in de vergadering van de werkgroep van 6 maart 1986, dat het vroeger bij de voorbereiding van dienstverrichtingscontracten gehanteerde quotastelsel weer werd ingevoerd, naar een in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag voor beroep vatbaar besluit verwijst .
14 . De Commissie stelt dat dit niet het geval is, waarbij zij met name verwijst naar de desbetreffende rechtspraak ( ook inzake het EGKS-Verdrag ) en naar de in het kader van dat Verdrag vastgestelde beschikking nr . 22/60 van de Hoge Autoriteit van 7 september 1960 ( 7 ), die onder meer de vorm van beschikkingen regelde, opdat alle betrokkenen zonder moeilijkheden zouden kunnen vaststellen of ze met een beschikking in de zin van artikel 14 EGKS-Verdrag van doen hadden . Van een besluit van algemene strekking in de daarbedoelde zin kan in het onderhavige geval niet worden gesproken; het gaat slechts om bepaalde richtlijnen van een diensthoofd aan zijn ondergeschikten met het oog op de toepassing van een onduidelijk voorschrift . Daarbij is vooral van belang, dat het niet gaat om nauwkeurige, dwingende en onveranderlijke instructies ( daar de nationaliteit van de dienstverrichters slechts een van de vele in aanmerking te nemen elementen is ), maar om richtlijnen die een aanzienlijke speelruimte laten . Verder zijn zij enkel van belang in het kader van een voorbereidingshandeling, en zij hebben derhalve geen definitieve gevolgen, met name niet tegenover derden . Dit blijkt onder meer hieruit, dat de ACS-staten de beperkte lijst kunnen uitbreiden met de namen van hun bekende gegadigden . In een dergelijke situatie is juridische controle in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag niet noodzakelijk en is hoogstens politieke controle passend te achten .
15 . 1 . Ten aanzien van deze problematiek zij er allereerst aan herinnerd, dat de taak van de Commissie waarvan in artikel 25 van bijlage XIV bij Lomé II en in artikel 211 van Lomé III sprake is - het opstellen van beperkte lijsten van gegadigden -, kennelijk is toevertrouwd aan het hoofd van DG VIII ( Ontwikkeling ) als hoofdordonnateur in de zin van artikel 121 van Lomé II, zodat noch het bevoegde lid van de Commissie noch de Commissie als college erbij betrokken is .
16 . De door het hoofd van het directoraat-generaal Ontwikkeling voor de toepassing van genoemde bepalingen gegeven instructies, waarom het thans gaat, berusten verder op de - nu vooreerst niet nader op haar steekhoudendheid te toetsen - veronderstelling, dat de genoemde bepalingen een zeer aanzienlijke beleidsruimte openlaten . Vooral op grond van een analyse van de Franse en de Duitse versie van artikel 25 van bijlage XIV bij Lomé II is de Commissie inderdaad van mening, dat de criteria van artikel 25, lid 1, van bijlage XIV bij Lomé II en artikel 211 van Lomé III ( welke ik aan het begin heb genoemd ) alleen van belang zijn voor de eerste keuze van in aanmerking komende gegadigden, die alle aan deze criteria moeten voldoen; voor het samenstellen van een beperkte lijst uit die eerste keuze ontbreekt het daarentegen aan nauwkeurige bepalingen . Om in die leemte te voorzien, waren dus die instructies geschreven, waarin nationale quota als aanbevolen maatstaf werden genoemd .
17 . Vooraf zij bovendien vermeld, dat de beperkte lijst zeker definitieve werking had in de zin van artikel 25, lid 1, van bijlage XIV bij Lomé II, daar de ACS-staat volgens dat artikel zijn keuze slechts onder de in de beperkte lijst opgenomen gegadigden kon maken . Bij aanbestedingen krachtens artikel 25, lid 2, lijkt het weliswaar anders toe te gaan, daar volgens dit artikel de beperkte lijst in nauwe samenwerking tussen de Commissie en de betrokken ACS-staat moet worden opgesteld ( zo ook de gang van zaken ingevolge artikel 211 van Lomé III ), maar naar wij vernamen, is de praktijk kennelijk aldus, dat de door de Commissie opgestelde lijsten door de ACS-staat worden geaccepteerd en dat slechts heel sporadisch een ACS-staat de voorgelegde lijst uitbreidt .
18 . 2 . Men kan dan ook naar mijn overtuiging zonder meer stellen, dat men voor het onderhavige geval niets opschiet met de genoemde beschikking nr . 22/60 ( volgens welke onder meer van belang is de benaming van een handeling, de aanduiding van de rechtsgrondslag, de opneming van een redengeving en de ondertekening door een lid van de Commissie ) en dat ook de door de Commissie aangehaalde rechtspraak inzake het EGKS-Verdrag bij nadere beschouwing niets blijkt op te leveren .
19 . a ) Beschikking nr . 22/60 mag dan in het kader van het EGKS-Verdrag in het algemeen nuttige aanknopingspunten opleveren ( dat van een beschikking slechts dan sprake is indien alle daarin genoemde elementen erin voorkomen, is in de rechtspraak nog niet uitgesproken ), uit de rechtspraak inzake artikel 173 EEG-Verdrag blijkt in elk geval duidelijk, dat de kwalificatie van een handeling in eerste instantie aan de hand van haar voorwerp en inhoud dient te geschieden, dat daarbij dus op het wezen van de handeling en niet op de vorm ervan moet worden gelet . Dit werd duidelijk uitgesproken in de arresten in de gevoegde zaken 16 en 17/62 ( 8 ) en in zaak 60/81 . ( 9 ) Van zeker belang is in dit verband ook het arrest in de gevoegde zaken 316/82 en 40/83 ( 10 ), volgens welk - in het ambtenarenrecht - ook mondelinge besluiten mogelijk zijn . Uit de omstandigheid dat bij het vaststellen van de in geding zijnde instructies de in beschikking nr . 22/60 neergelegde vormvereisten niet in acht zijn genomen, kan derhalve zeker niet worden geconcludeerd dat wij niet met een voor beroep vatbaar besluit van doen hebben .
b ) Ten aanzien van de rechtspraak inzake het EGKS-Verdrag houde men in het oog, dat in het arrest in de gevoegde zaken 16-18/59 ( 11 ), waarin het ging om een beschikking van de Hoge Autoriteit op het gebied van het kartelrecht, enerzijds slechts werd beklemtoond dat overwegingen in de motivering van een beschikking ten aanzien van voorwaarden voor de toekomstige goedkeuring van overeenkomsten, niets anders zijn dan een niet-bindende aankondiging hoe dergelijke overeenkomsten voortaan beoordeeld zouden worden, terwijl anderzijds werd vastgesteld dat dat gedeelte van de beschikking volgens hetwelk ambtenaren met controle zouden worden belast, een zuiver interne ordemaatregel was . Inderdaad kan men met beide beoordelingen in het onderhavige geval kennelijk niets beginnen, met andere woorden, zij dragen niets bij tot de beantwoording van de vraag, of een interne instructie van een tot een bepaalde maatregel bevoegde dienst, die voor de instructiegever zelf zeker ook een richtsnoer vormt, als een voor beroep vatbaar besluit kan worden aangemerkt .
20 . Voorts, ook al werd in het arrest in zaak 54/65 ( 12 ) uitgesproken dat de uitlegging van het begrip "schroot" door het destijds bestaande vereveningsfonds voor schroot, niet aan rechterlijke controle onderworpen kon worden, men mag niet uit het oog verliezen, dat daar het bestaan van een besluit werd ontkend omdat het vereveningsfonds voor schroot - na herroeping van zijn gedelegeerde bevoegdheden - op dat moment tot dergelijke handelingen niet meer bevoegd was .
21 . Voor zover, ten slotte, in het arrest in zaak 20/58 ( 13 ) het probleem van interne dienstinstructies aan de orde was ( het ging in die zaak om een brief van de Hoge Autoriteit aan een uitvoeringsorgaan ), mag men er niet aan voorbijzien, dat de aanvechtbaarheid van dergelijke richtlijnen niet principieel werd uitgesloten . Van beslissend belang in genoemde zaak was veeleer de constatering, dat de Hoge Autoriteit slechts iets wilde bevestigen dat rechtstreeks viel af te leiden uit een algemene beschikking, en dat zij derhalve in het geheel niet de bedoeling had, een beschikking te geven .
22 . 3 . Verder heb ik de indruk, dat ook uit de door de Commissie aangehaalde rechtspraak inzake het ontwikkelingsfonds in feite voor de thans van belang zijnde problematiek niets dwingends kan worden afgeleid .
23 . Daar heeft het Hof, in zaken waar het ging om verlening van opdrachten door instanties van de ACS-staten met toestemming van de Commissie, inderdaad uitgesproken dat de andere, uitgesloten gegadigden niet rechtstreeks in hun belang geraakt waren door het optreden van de Commissie ( arresten in de zaken 126/83 ( 14 ) en 118/83 ( 15 )), terwijl in andere soortgelijke zaken het Hof heeft vastgesteld dat de ondernemingen slechts rechtsbetrekkingen hadden met de geassocieerde staten die de opdrachten gunnen, en dat er jegens hen geen sprake was van gemeenschapsbesluiten ( arrest in zaak 33/82 ( 16 )), alsmede dat de ondernemingen buiten de betrekkingen blijven die uitsluitend tussen de Commissie en de ACS-staat bestaan ( arrest in zaak 267/82 ( 17 )). Ik acht het echter niet verdedigbaar, daaruit in het algemeen te concluderen dat, volgens het Hof, het optreden van de Commissie in het kader van de gunning van opdrachten uit het ontwikkelingsfonds voor aan de procedure deelnemende ondernemingen nooit gevolgen kan hebben die hun het recht zouden geven beroep in te stellen . Voor een dermate verreikende uitspraak bestond in de genoemde zaken geen aanleiding . In het bijzonder mag niet worden vergeten, dat het destijds ging om klachten van ondernemingen krachtens artikel 173, lid 2, EEG-Verdrag; de vraag of Lid-Staten in een dergelijke context tegen handelingen van de Commissie kunnen opkomen, kwam dus niet ter sprake .
24 . 4 . Essentieel voor de oplossing van het ons voorgelegde probleem is naar mijn opvatting in de eerste plaats, dat in artikel 173, lid 1, EEG-Verdrag, waarin onder meer beroepen van de Lid-Staten geregeld zijn, niet slechts ( zoals in lid 2 ) van besluiten of beschikkingen gesproken wordt, maar het ruimere begrip "handelingen" wordt gehanteerd . Daartoe worden volgens de rechtspraak ook gerekend een beslissing van de Raad over de onderhandeling en het afsluiten van een akkoord ( de beslissing legde gedragsregels vast en bevatte procedureregels ) - zaak 22/70 ( 18 ) - en resoluties van het Parlement ( over het houden van plenaire zittingen en commissie - en fractievergaderingen op een bepaalde plaats, alsmede over de werkzaamheden van het secretariaat en de technische dienst ) - zaken 230/81 ( 19 ) en 108/83 . ( 20 )
25 . In de tweede plaats is van belang, dat ingevolge de rechtspraak over de vraag welke handelingen voor beroep vatbaar zijn, enerzijds van beslissende betekenis is of zij een bepaald rechtsgevolg teweegbrengen ( zaken 22/70 en 60/81 ), en anderzijds of het slechts handelingen met een voorbereidend karakter betreft ( zaak 60/81 ), zoals in een kartelprocedure . In het in het kader van het EGKS-Verdrag gewezen arrest in zaak 54/65 wordt op dit punt gesproken van definitieve beschikkingen ter afsluiting van de interne behandeling .
26 . In het onderhavige geval kan men zeker stellen, dat de werkzaamheden die ingevolge artikel 25 van bijlage XIV bij Lomé II en artikel 211 van Lomé III aan de Commissie zijn opgedragen, rechtsgevolgen teweegbrengen . Ongetwijfeld hebben deze werkzaamheden beslissende invloed op de keuze van adviseurs door de ACS-staten . Ingevolge artikel 25, lid 1, van bijlage XIV moest de keuze namelijk plaatsvinden aan de hand van de door de Commissie opgestelde beperkte lijst . In artikel 25, lid 2, en artikel 211 wordt anderzijds wel van samenwerking ( c.q . overeenstemming ) met de betrokken ACS-staat gesproken ( hetgeen betekent dat deze de beperkte lijst kan aanvullen ), maar van belang is, dat in elk geval het door de Commissie gedane voorstel definitief is en dat het, naar wij hebben vernomen, over het algemeen bij dat voorstel blijft . Dit is ook in het geheel niet verwonderlijk, daar zeker de overgrote meerderheid der in aanmerking komende adviseurs onvoldoende op de hoogte is met de te gunnen dienstverrichtingsovereenkomsten en ook niet over de noodzakelijke betrekkingen met alle ACS-staten beschikt, zodat van die kant geen voorstellen tot uitbreiding van de lijsten kunnen komen . Deze bevoegdheden van de Commissie houden ongetwijfeld een bepaalde beleidsruimte in ( hoever deze reikt, kan thans in het midden blijven ). Wanneer de bevoegde dienst echter richtlijnen uitgeeft die deze bevoegdheden nader preciseren, dan kan men zeker ook daarvan stellen, dat zij rechtsgevolgen hebben in de zin van de rechtspraak, aangezien zij een regulerende functie hebben . Daaraan doet niet af, dat zij gewijzigd kunnen worden ( hetgeen immers voor elke regel geldt ); evenmin doet daaraan af, dat zij een flexibele toepassing toelaten, derhalve niet een strikte gebondenheid aan nationale quota voorschrijven, maar bepaalde afwijkingen toestaan . Beslissend is, dat men de nationale quota als richtsnoer wilde ( aangezien er vanaf maart 1986 geen "vrije massa" meer was ) en dat er een overeenkomstige invloed op de sturing van dienstverrichtingscontracten van uitgaat ( zoals blijkt uit de overgelegde statistieken, al blijkt hieruit tegelijkertijd dat er bepaalde afwijkingen van de quota voorkomen ).
27 . Anderzijds kan men weliswaar erkennen dat de medewerking van de Commissie een voorbereidend karakter heeft, gezien binnen het geheel van werkzaamheden rond de gunning van opdrachten en gerelateerd aan het feit dat de afsluitende handeling aan de ACS-staat is voorbehouden . Men kan echter niet, onder verwijzing naar de rechtspraak inzake zuiver voorbereidende handelingen, ontkennen dat de mogelijkheid van rechterlijke toetsing bestaat . Doorslaggevend is eenvoudig, dat de Commissie - zoals hiervóór aangetoond - een beslissende invloed heeft op de kring van in aanmerking komende adviseurs . Degene die door haar wordt uitgesloten, is normaal gesproken definitief uitgesloten van de gunningsprocedure . Voor ondernemingen die door de Commissie niet op de beperkte lijst worden geplaatst, heeft derhalve de gemeenschapshandeling van de voorselectie een alleszins definitief karakter; zo gezien kan dan ook van de instructies voor het opstellen van de beperkte lijst evenmin gezegd worden, dat deze geen rechtsgevolg hebben .
28 . Wanneer men voorts overweegt dat niet goed valt in te zien, hoe een bevredigende toetsing van de thans voorliggende praktijk zou kunnen worden uitgevoerd in het kader van schadevorderingen, waarop de Commissie heeft gewezen en die zeker door niet op de lijst geplaatste ondernemingen aanhangig zouden kunnen worden gemaakt, dan blijft werkelijk niets anders over dan het beroep ondanks de door de Commissie opgeworpen bezwaren ontvankelijk te achten . Het in het beroep bedoelde, aan de Commissie toe te rekenen besluit ( vanaf 1 maart 1986 weer zoals voorheen een quotastelsel te hanteren ) moet dan ook als een voor beroep vatbaar besluit worden aangemerkt, daar duidelijk een gerechtvaardigd belang bestaat bij beantwoording van de vraag, of en in hoeverre nationale quota in het kader van de technische samenwerking met de ACS-staten toelaatbaar zijn . Niet valt in te zien dat een Lid-Staat die het met de praktijk van de Commissie niet eens is, een concrete handeling, te weten de vaststelling van een bepaalde beperkte lijst, zou moeten afwachten .
II - De gegrondheid van het beroep
29 . 1 . Alvorens de gegrondheid van het beroep te onderzoeken, moet ik een kenschets van het door de Commissie toegepaste quotastelsel geven, daarbij uitgaande van de overgelegde stukken .
30 . Beslissend voor dat stelsel zijn percentages die in nauw verband met de bijdragen van de Lid-Staten aan het ontwikkelingsfonds worden berekend ( nota van 21.2.1986, overgelegd als bijlage I bij het antwoord van de Commissie op de vragen van het Hof ). Wanneer uit de elke paar maanden opgestelde overzichten van gegunde dienstverrichtingscontracten blijkt, dat de quotadoelstelling niet is gehaald, dan wordt erop gelet, dat bij de keuze uit de kring van belanghebbenden ( die alle aan de criteria van bekwaamheid, ervaring, onafhankelijkheid en beschikbaarheid moeten voldoen, zie bijlage 9 bij het verzoekschrift ) ondernemingen uit die landen de voorkeur krijgen die hun quota nog niet hebben volgemaakt, en omgekeerd wordt terughoudendheid betracht ten aanzien van ondernemingen uit landen die hun quota reeds hebben overschreden ( nota van november 1985, bijlage 2 bij het verzoekschrift ). In de vergadering van 18 december 1985 sprak de vertegenwoordiger van de Commissie zelfs erover, dat ondernemingen uit Lid-Staten die hun jaarlijkse quota hadden overschreden, uitgesloten werden ( bijlage 4 bij het verzoekschrift ), en in de reeds aangehaalde nota van 21 februari 1986 is er sprake van, dat algehele voorrang wordt gegeven aan bureaus uit die landen die een aanzienlijk tekort laten zien . Uit een eveneens bij het antwoord van de Commissie op de vragen van het Hof overgelegde nota van 17 september 1984 is bovendien op te maken, dat wanneer het om kleinere bedragen gaat, slechts een bureau op de lijst moet worden gezet "sans tenir compte des pourcentages d' orientation par nationalité", terwijl in alle andere gevallen bureaus moeten worden gekozen "de préférence en suivant instruction en cours sur respect pourcentages d' orientation par nationalité ".
31 . De Commissie heeft verder beklemtoond ( overeenkomend met verklaringen in bijlage 9 bij het verzoekschrift ), dat het quotastelsel flexibel gehanteerd wordt en dat afwijkingen worden toegepast bij met elkaar samenhangende contracten, op grond van historische banden, op grond van de kosten of wanneer een onderneming bijzonder bekwaam blijkt te zijn ( daarvan werd ter terechtzitting een concreet voorbeeld genoemd ). Men kan zeker stellen dat dit bevestigd wordt door overgelegde statistieken, met name die van november 1985, waarin volgens het quotastelsel afgehandelde contracten staan vermeld ( bijlage 2 bij het verzoekschrift ). Hier blijkt wel degelijk, dat er geen zeer nauw verband met de quota is ( zoals verzoeker stelt ), maar dat soms sprake is van aanzienlijke afwijkingen ( overschrijdingen van de quota met 20 tot meer dan 30 %, alsmede tekorten tussen 15 en 50 %). Over het geheel genomen blijft echter toch de indruk bestaan ( vooral op grond van de overgelegde stukken ), dat de nationale quota bij de voorbereiding van de dienstverrichtingscontracten niet slechts marginale betekenis hebben, maar een aanzienlijk gewicht .
32 . 2 . In eerste instantie kritiseert verzoeker dit quotastelsel, zoals bekend, op de grond dat het niet verenigbaar zou zijn met Lomé II en III . Nergens in de Overeenkomsten van Lomé is voor de voorbereiding van dienstverrichtingscontracten in een dergelijk criterium voorzien en het is ook niet op enigerlei wijze uit de overeenkomsten af te leiden . Dienaangaande moet volgens verzoeker veeleer worden aangenomen, dat de voor het opstellen van beperkte lijsten belangrijke criteria uitputtend in artikel 25 van bijlage XIV van Lomé II en in artikel 211 van Lomé III staan opgesomd, zodat er geen plaats is voor nadere criteria zoals de thans in geding zijnde . Van belang is met name, dat voor de overeenkomsten het grondbeginsel van gelijke behandeling kenmerkend is ( hetgeen blijkt uit enkele bepalingen en het stelsel als geheel ), en dat toegestane afwijkingen daarvan uitdrukkelijk zijn aangeduid . Niet in de laatste plaats is het in acht nemen van nationale quota niet in overeenstemming met het essentiële doel van de overeenkomsten, namelijk de meest doeltreffende hulp te garanderen, daar deze quota er licht toe kunnen leiden, dat uit de kring van ondernemingen die aan de voorwaarden van artikel 25 van bijlage XIV bij Lomé II en artikel 211 van Lomé III voldoen, juist die worden uitgesloten vanwege hun nationaliteit, waarvan bij nader inzien de meest doeltreffende hulp is te verwachten .
33 . De Commissie ( ondersteund door de Italiaanse regering ) betoogt daarentegen in wezen, dat het niet zinvol is, voor dienstverrichtingscontracten terug te grijpen op de algemene bepalingen van de overeenkomsten, waarop het Verenigd Koninkrijk vooral doelt . In de artikelen 25 van bijlage XIV bij Lomé II en 211 van Lomé III moet men in werkelijkheid "leges speciales" voor dienstverrichtingscontracten zien, die door hun bijzondere aard niet volgens het algemene regiem kunnen worden behandeld . Uit deze bepalingen is enkel af te leiden, dat bij de eerste keuze de in aanmerking te nemen adviseurs aan de aldaar genoemde voorwaarden moeten voldoen, en er moet van worden uitgegaan, dat het de competentie van de Commissie is om de kring daarna te verkleinen voor het opstellen van een beperkte lijst . De Commissie acht het in elk geval zeker niet mogelijk, een beperkte lijst alleen aan de hand van de uitdrukkelijk vastgelegde criteria op te stellen, en wanneer zij dan in het kader van de haar ongetwijfeld toekomende beleidsvrijheid de nationaliteit van de gegadigde in aanmerking neemt, staat dit ten dienste van het doel een bevredigende vorm te geven aan de betrekkingen tussen alle Lid-Staten en de ACS-staten .
34 . Bij de beoordeling van deze geenszins eenvoudige discussie hield ik uiteindelijk de indruk over ( en ik zeg dit maar meteen ), dat de belangrijkste argumenten naar voren zijn gebracht door het Verenigd Koninkrijk en Nederland .
35 . a ) Men kan zonder meer stellen, dat het heersend beginsel van titel VII van Lomé II en titel III van Lomé III over de financiële en technische samenwerking, gevormd wordt door de gelijke behandeling van de belanghebbende ondernemingen of - zo men wil - de uitsluiting van discriminatie .
36 . In dit verband kan gewezen worden op :
- artikel 108, lid 4, van Lomé II ( waarmee artikel 192, lid 3, sub d, van Lomé III correspondeert ), waarin is bepaald dat de ACS-staten en de Gemeenschap te zamen verantwoordelijk zijn voor adequate uitvoeringsmaatregelen die de gelijkheid van de voorwaarden voor deelneming aan aanbestedingen en contracten waarborgen;
- artikel 121, lid 2 van Lomé II ( waarmee artikel 226, lid 3, van Lomé III correspondeert ), volgens hetwelk de hoofdordonnateur ( dat is het hoofd van het directoraat-generaal waarvan de bestreden instructies afkomstig zijn ) erop moet toezien, dat de voorwaarden voor deelneming aan aanbestedingen voor iedereen gelijk zijn en dat discriminaties worden opgeheven;
- artikel 125 van Lomé II ( waarmee artikel 232 van Lomé III correspondeert ), dat bepaalt dat bij door de Gemeenschap gefinancierde activiteiten deelneming aan inschrijvingen en contracten onder gelijke voorwaarden openstaat voor alle binnen het toepassingsgebied van het Verdrag vallende natuurlijke personen en vennootschappen en voor alle natuurlijke personen en vennootschappen van de ACS-staten;
- artikel 126 van Lomé II ( waarmee artikel 233 van Lomé III correspondeert ), dat bepaalt dat de ACS-staten en de Commissie passende maatregelen nemen om onder gelijke voorwaarden een zo ruim mogelijke deelneming te garanderen aan de inschrijvingen en contracten voor de uitvoering van werken en voor leveranties, en dat discriminerende praktijken worden uitgeschakeld .
37 . Naar mijn oordeel doet aan het gewicht van het aldus uitgedrukte beginsel niet wezenlijk af, dat de als laatste aangehaalde bepalingen enkel op contracten voor de uitvoering van werken en op leveranties betrekking hebben . Deze spelen in de onderhavige zaak geen rol, doch zij maken, naar wij vernamen, rond 80 % uit van de uitkeringen uit het ontwikkelingsfonds . Evenmin doet eraan af, dat in artikel 121 van Lomé II ( respectievelijk artikel 226 van Lomé III ) gesproken wordt van aanbestedingen, zonder verdere aanduiding, terwijl het in de thans met name van belang zijnde artikelen 25 van bijlage XIV bij Lomé II en 211 van Lomé III enkel om beperkte aanbestedingen gaat, aangezien deze bepaling immers geenszins toepassing van het criterium van non-discriminatie uitsluit . In ieder geval kan men geen algemene gelding ontzeggen aan de artikelen 108 en 125 van Lomé II ( respectievelijk 192 en 232 van Lomé III ) en met name kan er geen sprake van zijn, dat het enige doel van artikel 125 ( respectievelijk 132 ) zou zijn een geografisch kader voor de tot inschrijving gerechtigden af te bakenen en te wijzen op het vereiste van gelijke behandeling van ondernemingen uit de Gemeenschap en uit de ACS-staten .
38 . b ) Geen lang betoog behoeft voorts, dat de handelwijze waarbij de nationaliteit van de in aanmerking komende ondernemingen de doorslag geeft, zoals in het quotastelsel geschiedt, een ongelijke behandeling in de zin van de aangehaalde bepalingen vormt . Uit het oogpunt van gemeenschapsrecht is duidelijk, dat de plaats van vestiging van een onderneming in het kader van ontwikkelingshulp geen objectief criterium vormt en dat als geoorloofde objectieve criteria in eerste instantie die in aanmerking komen, welke betrekking hebben op de activiteiten van de betrokken ondernemingen . Bovendien kon men er dienaangaande op wijzen, dat door de handelwijze van de Commissie steeds opnieuw ondernemingen die wegens het feit dat de nationale quota zijn gehaald, eigenlijk uitgesloten zouden moeten worden, toch mogen meedingen wanneer zij over zeer bijzondere bekwaamheden beschikken . Dit betekent in feite niets anders dan dat dergelijke ondernemingen aan hogere eisen moeten voldoen ( ze moeten "beter" zijn ), dat zij derhalve op grond van het nationaliteitscriterium, dat voor hen een strengere maatstaf aanlegt, ongelijk behandeld worden .
39 . c ) Men kan het voorts met verzoeker eens zijn, dat van het aangehaalde beginsel enkel kan worden afgeweken als dat duidelijk uit de tekst of het systeem van de overeenkomst is af te leiden, aangezien het juist een tekst betreft die ook door de Gemeenschap als zodanig is aangenomen en waarin aan de Commissie, een gemeenschapsorgaan, belangrijke beheersbevoegdheden zijn toegekend . Indien de Lid-Staten, eveneens partij bij de overeenkomst, werkelijk van belang hadden geacht, dat de nationaliteit van de in aanmerking komende ondernemingen zou meewegen, dan zouden zij deze voor hen belangrijke factor, die voor de Gemeenschap op zichzelf geen rol kan spelen, zeker uitdrukkelijk hebben vermeld . In dat opzicht is ongetwijfeld niet onbelangrijk - en daarom is er ook op gewezen -, dat men het in het ambtenarenrecht van de Gemeenschappen uitdrukkelijk noodzakelijk heeft geacht, naar de mogelijkheid van het in aanmerking nemen van de nationaliteit te verwijzen, terwijl deze op zichzelf krachtens artikel 7 van het Ambtenarenstatuut in zekere zin als een oneigenlijke factor moet worden beschouwd, en wel in artikel 27, waarin wordt bepaald dat de ambtenaren uit de onderdanen van de Lid-Staten van de Gemeenschap worden aangeworven met inachtneming van een zo breed mogelijke aardrijkskundige spreiding . Van belang is hier tevens dat de rechtspraak strenge eisen stelt, aangezien steeds weer wordt benadrukt, dat enkel indien vaststaat dat aan gelijkwaardige kwalificaties wordt voldaan, de nationaliteit in laatste instantie de doorslag kan geven ten einde het aardrijkskundig evenwicht te waarborgen . ( 21 )
40 . Duidelijk is evenwel, dat in de Lomé-teksten geen bepaling staat die de door de Commissie gekozen aanpak volgens nationaliteit regelt . Bijzondere bepalingen, waarin van het gebod van gelijke behandeling wordt afgeweken, zijn er juist enkel ten gunste van de ACS-staten, bij voorbeeld de artikelen 130 en 140 van Lomé II en 209 en 236 van Lomé III . Ook kan men hier zeker de nationale quota niet rechtvaardigen met een beroep op de geest van de overeenkomsten, vanuit de gedachte dat die quota ertoe zouden dienen, zoveel mogelijk even intensieve betrekkingen te scheppen tussen alle Lid-Staten en alle ACS-staten . Aangezien dit immers kennelijk bij contracten voor de uitvoering van werken en voor leveranties, die veruit het grootste deel van de ontwikkelingshulp vormen, geen betekenis heeft, valt niet goed in te zien, waarom die gedachte bij dienstverrichtingscontracten van overwegend belang zou moeten zijn .
41 . Hiertegen kan ook niet worden ingebracht, dat de adviseurscontracten een ver boven hun werkelijke waarde uitstijgend belang hebben, daar zij immers vaak wegbereider zijn voor latere contracten voor het verrichten van werken en voor leveranties .
42 . Juist indien dit het geval zou zijn, was wellicht een uitdrukkelijke verwijzing naar een zekere verhouding tussen de verschillende nationaliteiten gerechtvaardigd geweest, indien de wens daartoe door de Lid-Staten was uitgesproken . Men kan daarmee echter niet verdedigen, dat dit criterium, dat in tegenspraak is met de hoofdtendens van de overige bepalingen in de overeenkomsten, langs de weg van interpretatie wordt gelezen in een voorschrift dat slechts objectieve kwaliteitscriteria bevat .
43 . d ) Anderzijds moet de Commissie weliswaar worden toegegeven, dat de bepalingen van artikel 25 van bijlage XIV bij Lomé II en artikel 211 van Lomé III in zekere zin leges speciales vormen voor dienstverrichtingscontracten ( daar het prestaties van bijzondere aard betreft, waarbij objectieve kwaliteitsvergelijking van dermate algemene aanbestedingen op grote moeilijkheden stuit, en waarbij ook uit het oogpunt van kosten - vaak zijn tamelijk kleine bedragen in het spel - op een beperking van de kring van gegadigden moet worden gelet ), maar dit betekent nog niet noodzakelijk, dat dan de nationaliteit van de gegadigden tot een beslissend element kan worden gemaakt . Mij komt het niet overtuigend voor, de beide aangehaalde bepalingen zo uit te leggen, dat in een eerste fase gegadigden moeten worden gekozen die aan de genoemde criteria voldoen, en dat daarna in volledige beleidsvrijheid een beperkte lijst kan worden samengesteld waarbij ook nationale quota een rol mogen spelen . Het komt reeds ongebruikelijk voor, een zo grote beleidsvrijheid voor de beslissende keuze te scheppen op een zo gedetailleerd geregeld terrein ( ik herinner met name aan de artikelen 211 en 209 van Lomé III ). Gesteld moet bovendien worden, dat op grond van de bewoordingen van de geciteerde bepalingen even goed de uitlegging verdedigbaar lijkt, dat ook voor de opstelling van de beperkte lijst in eerste instantie de uitdrukkelijk vermelde criteria doorslaggevend zijn, bij voorbeeld - in artikel 25 van bijlage XIV bij Lomé II - ongetwijfeld aanvullend de prijs, aangezien het voor een concreet project eventueel niet om de hoogst gekwalificeerde en daarmee duurste gegadigde gaat, maar om een zo economisch voordelig mogelijke prestatie . Niet overduidelijk is in ieder geval, dat het de Commissie nagenoeg onmogelijk is in eerste instantie een beperktere groep te vormen aan de hand van de in de aangehaalde bepalingen neergelegde criteria, nu de Commissie zelf in deze zaak heeft verklaard ( met het oog op in een verslag van de Rekenkamer geuite kritiek op dit punt ), dat de methode voor de beoordeling van de in aanmerking komende ondernemingen inmiddels is verbeterd en dat dienaangaande in het bijzonder de regelmatig in de computer opgeslagen rapporten over reeds geleverde diensten waardevol zijn .
44 . Wil men evenwel ten aanzien van het opstellen van een beperkte lijst het bestaan van een bepaalde beleidsruimte erkennen ( waartegen bezwaarlijk iets valt in te brengen ), dan blijft echter zeker overeind, dat in het kader daarvan nationale quota reeds hierom geen overheersende rol kunnen spelen, omdat aldus een voor de ontwikkelingshulp kenmerkend beginsel - garantie van de meest effectieve hulp - in gevaar zou kunnen komen, zoals naar voren komt uit een reeks door verzoeker aangehaalde bepalingen uit de twee thans in geding zijnde overeenkomsten . Inderdaad is zonder meer voorstelbaar, dat in een concreet geval juist onder de op grond van hun nationaliteit uitgesloten gegadigden bij nadere beschouwing zich die ondernemingen bevinden die de meest effectieve technische diensten kunnen verlenen - hetgeen de Commissie kennelijk in de regel niet tracht te onderzoeken . Het nationaliteitselement mag dan ook in het kader van een veronderstelde beleidsruimte ten hoogste een geheel ondergeschikte rol spelen, vergelijkbaar met die in het ambtenarenrecht, te weten, indien aan de gelijkwaardigheid der kwalificaties van de kandidaten is voldaan . Men kan aan dat element in zoverre zelfs een zeker nut toekennen als het ertoe bijdraagt, een krasse eenzijdigheid in de ontwikkeling van de betrekkingen tussen een Lid-Staat en sommige ACS-staten, die met de geest van de overeenkomst zeker niet verenigbaar is, te vermijden .
45 . e ) Duidelijk is voor mij ten slotte ook, dat geen waarde mag worden gehecht aan de verwijzing van de Commissie naar de praktijk van andere in de ontwikkelingshulp werkzame organisaties ( Wereldbank, Amerikaanse Ontwikkelingsbank, Afrikaanse Ontwikkelingsbank, VN-ontwikkelingsprogramma ).
46 . Gezien hetgeen daarover naar voren is gebracht, krijgt men de indruk, dat daar niet nationale quota in de zin van de praktijk van de Commissie in het spel zijn, maar enkel het streven, voor een zo breed mogelijke geografische spreiding van dienstverrichtingscontracten te zorgen . Daarenboven moet daarover worden opgemerkt, dat handelwijzen van zuiver internationale organisaties natuurlijk niet zonder meer kunnen opgaan in de kwalitatief geheel andere samenwerking in het kader van de hier besproken
overeenkomsten, waaraan de Gemeenschap als zodanig deelneemt . Dit brengt mee, dat met de belangen van de ingezetenen van de Gemeenschap op geheel eigen wijze rekening moet worden gehouden . Bovendien bevatten de overeenkomsten duidelijke materieelrechtelijke beginselen met betrekking tot de behandeling van gegadigden voor dienstverrichtingscontracten .
47 . f ) Met betrekking tot het eerste middel van het verzoekschrift moet derhalve worden vastgesteld, dat het quotastelsel - dat ingevolge een door de daartoe bevoegde dienst van de Commissie genomen besluit in maart 1986 weer volledig werd ingevoerd -, zoals dat ons in de procedure is geschetst, moet worden geacht onverenigbaar te zijn met Lomé II en Lomé III . De vordering tot nietigverklaring moet derhalve worden toegewezen .
48 . Deze uitspraak moet echter - zoals door verzoeker zelf voorgesteld en krachtens artikel 174 EEG-Verdrag mogelijk - aldus worden geclausuleerd, dat om wille van de rechtszekerheid reeds gesloten contracten er niet door worden beïnvloed .
49 . 3 . Hierna is het eigenlijk overbodig, nog op de andere twee middelen in te gaan, te weten schending van artikel 7 EEG-Verdrag ( dat binnen de werkingssfeer van het Verdrag elke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt ) en schending van de in artikel 3, sub f, EEG-Verdrag omschreven doelstelling ( de invoering van een regiem dat waarborgt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst ). In het belang van de volledigheid van het onderzoek wil ik echter daarover toch ten minste enkele korte opmerkingen maken .
a ) Artikel 7 EEG-Verdrag
50 . Verzoeker heeft te dien aanzien aangevoerd, dat door de Gemeenschap gesloten overeenkomsten ( zoals Lomé II en III ) met het Verdrag verenigbaar moeten zijn, zoals volgt uit artikel 228 EEG-Verdrag . Maatregelen van de Commissie, genomen in het kader van dergelijke overeenkomsten, vallen onder de toepassing van het Verdrag; het verbod van artikel 7 is er derhalve op van toepassing en het is dan ook uitgesloten, bij die maatregelen beslissende betekenis toe te kennen aan de plaats van vestiging van een onderneming .
51 . Men zal zonder meer moeten toegeven, dat dit vooralsnog heel overtuigend klinkt . In elk geval kan er bezwaarlijk tegen ingebracht worden, dat het hier in geding zijnde quotastelsel rekening houdt met de verschillende situatie van de Lid-Staten, blijkend uit de uiteenlopende financiële bijdragen aan het ontwikkelingsfonds - waaruit de dienstverrichtingen worden gefinancierd -, zodat het stelsel als objectief gerechtvaardigd zou moeten worden beschouwd . Zeker kan daarvoor aan het door de Commissie aangehaalde advies 1/78 ( 22 ) geen argument worden ontleend . Immers, daarin werd weliswaar ten aanzien van de destijds nog niet vastgelegde mogelijkheid van financiering ten laste van de Lid-Staten vastgesteld, dat de Lid-Staten aan de voor het reguleringsmechanisme belangrijke besluitvorming moesten deelnemen, maar dit was klaarblijkelijk slechts van belang met het oog op de vraag, of de Gemeenschap moest worden beschouwd als bij uitsluiting bevoegd tot het sluiten van de overeenkomst; men kan daaruit echter niet het principe afleiden, dat een bepaalde wijze van financiering afwijkingen mogelijk maakt van het dragend beginsel van het gemeenschapsrecht .
52 . Bovendien kon er in dit verband op worden gewezen, dat de financiële bijdragen van de Lid-Staten aan de Gemeenschap in feite ook heel verschillend zijn geregeld en dat de Gemeenschap niettemin door het beginsel van artikel 7 wordt beheerst .
53 . Terecht werd echter de vraag opgeworpen, of werkelijk kan worden gesteld dat maatregelen van de Commissie bij de voorbereiding van dienstverrichtingscontracten in het kader van de technische samenwerking met de ACS-staten, in volle omvang onder de reikwijdte van het Verdrag vallen en daarmee in volle omvang aan het verbod van artikel 7 zijn onderworpen . Men kan er immers niet aan voorbijgaan, dat het gaat om gemengde, ook door de Lid-Staten ondertekende overeenkomsten . De Commissie krijgt daarin wel bevoegdheden overgedragen, maar dat betekent niet noodzakelijk, dat deze uitsluitend uit naam van de Gemeenschap worden uitgeoefend, aangezien blijkt ( bij voorbeeld uit artikel 11 van het intern financieringsakkoord ) dat de Commissie ook bestuurlijk optreedt voor alle verdragspartijen te zamen .
54 . Indruk maakt voorts hetgeen aan de door de Commissie geciteerde rechtspraak valt te ontlenen met betrekking tot de niet volledige toepassing van het gelijkheidsbeginsel en de toegestane afwijkingen daarvan . Ik denk daarbij allereerst aan twee arresten aangaande de handelspolitiek . Zo werd in het arrest in zaak 41/76 ( 23 ) een beperking van het intracommunautaire handelsverkeer met betrekking tot goederen van oorsprong uit derde landen die in een Lid-Staat in het vrije verkeer zijn gebracht, krachtens artikel 115 EEG-Verdrag toelaatbaar geacht met het oog op het feit dat een communautaire handelspolitiek nog niet geheel was verwezenlijkt . Evenzo werd geoordeeld in zaak 242/84 ( 24 ), waarin het ging om een gemeenschappelijk invoerstelsel met kwantitatieve maxima, die al naar gelang van de bevoorradingsbehoefte onder de Lid-Staten werden verdeeld . Ook in dit arrest werden in verband met de nog niet volledige verwezenlijking van een gemeenschappelijke handelspolitiek beperkende maatregelen voor goederen die zich in een Lid-Staat in het vrije verkeer bevonden, rechtsgeldig verklaard . Ik denk ook aan het arrest in zaak 153/73 ( 25 ), waarin op het gebied van de gemeenschappelijke landbouwpolitiek ( waarvoor ingevolge artikel 40 EEG-Verdrag een bijzonder discriminatieverbod geldt ) een speciale maatregel ten behoeve van een Lid-Staat ( steun voor in Italië verwerkt koolzaad ) gerechtvaardigd werd geacht onder verwijzing naar het feit dat de destijds bestaande gemeenschappelijke marktordening nog niet volledig op de doeleinden van artikel 39 was afgestemd en leemten vertoonde . Indien men nu, gelet op deze rechtspraak en in aanmerking genomen dat ook de politiek inzake de ontwikkelingshulp nog niet volledig gemeenschappelijk is, zou menen dat op dit gebied het discriminatieverbod van artikel 7 nog niet in al zijn striktheid kan worden toegepast, dan moet men stellig toegeven dat daarvoor wel degelijk iets valt te zeggen .
55 . In elk geval laat zich dat niet afdoen met de opmerking, dat in het kader van de communautaire handelspolitiek artikel 115 EEG-Verdrag uitdrukkelijk bepaalt dat afwijkingen mogelijk zijn . Een dergelijke uitdrukkelijke bepaling ontbreekt ook op landbouwgebied, hetgeen afwijking van artikel 40 niet uitsluit . Wat de thans voorliggende overeenkomsten betreft, moet er stellig van worden uitgegaan, dat deze voor de voorbereiding van dienstverrichtingscontracten een zekere beleidsruimte laten .
56 . Evenmin is tegen de gedachtengang van de Commissie iets in te brengen op grond van zaak 126/82 . ( 26 ) Al betreft het hier bepaalde ontwikkelingen ten aanzien van artikel 7 EEG-Verdrag ( met negatief resultaat ), toch kan daaruit niet eenvoudigweg de conclusie worden getrokken, dat het Hof uitging van de volledige toepasselijkheid van het discriminatieverbod, ondanks dat de gemeenschappelijke vervoerspolitiek nog leemten vertoonde .
57 . Men moet het derhalve - ik beperk mij thans daartoe, zonder verdere uitdieping van de problematiek - op zijn minst hoogst onwaarschijnlijk achten, dat kritiek op het door de Commissie gehanteerde quotastelsel ook op artikel 7 EEG-Verdrag kan worden gegrond .
b ) Artikel 3, sub f, EEG-Verdrag
58 . Verzoeker wijst er in de tweede plaats op, dat de Commissie gehouden is, bij de uitoefening van de haar in de overeenkomst toegekende bevoegdheden, de doelstelling van artikel 3, sub f, EEG-Verdrag in acht te nemen . Hij is voorts van mening, dat dat niet mogelijk is bij het toepassen van nationale quota, daar deze onder omstandigheden ertoe kunnen leiden, dat een onderneming uitsluitend wegens haar nationaliteit op de beperkte lijst terechtkomt . Ik betwijfel of dit argument ( vervalsing van de concurrentieverhoudingen ) werkelijk een grond tot nietigverklaring oplevert .
59 . Stellig moet naar mijn mening in dit verband buiten beschouwing blijven, dat er zonder meer een beperking van de kring van voor dienstverrichtingscontracten in aanmerking komende personen plaatsvindt, zodat de concurrentie telkens tot enkele belanghebbenden beperkt blijft . Dit is in de overeenkomst zelf uitdrukkelijk zo bepaald en men kan ook zeggen, dat het in het belang is van een zinvolle ontwikkelingshulp, daar op die wijze enkel serieus geïnteresseerde ondernemingen voorgedragen worden voor verrichtingen die zich naar hun aard toch al moeilijk lenen voor algemene inschrijving, en op die wijze ook de kosten lager kunnen worden gehouden dan bij algemene inschrijvingen, waaraan telkens een groot aantal gegadigden zou moeten deelnemen . Verder is stellig ook van geen belang, dat af en toe slechts één gegadigde op de beperkte lijst wordt geplaatst, want uit een nota van 17 september 1984 ( bijlage II bij de antwoorden op de vragen van het Hof ) blijkt, dat dit enkel bij dienstcontracten van gering belang plaatsvindt en dat daarbij de nationale quota ook geen rol spelen .
60 . Anderzijds kan men in de onderhavige context zeker niet de opvatting verdedigen, dat de doelstelling van artikel 3, sub k, voorgaat op de doelstelling sub f, in zoverre het er namelijk om zou gaan, door middel van de nationale quota een zo evenwichtig mogelijke ontwikkeling van de betrekkingen tussen de Lid-Staten en de ACS-staten te bewerkstelligen . Ik heb daarover hiervóór reeds het nodige opgemerkt . Toch moet wel worden betwijfeld of de geschetste keuzemethode, waardoor af en toe gegadigden die het eigenlijk zouden hebben verdiend, niet op de lijst komen en andere enkel wegens hun nationaliteit wel in aanmerking komen, werkelijk zodanige invloed op de situatie binnen de Gemeenschap heeft ( het gaat immers om buiten de Gemeenschap te verrichten diensten ), dat daarbinnen van relevante wijzigingen in de mededinging moet worden gesproken, afgemeten aan de concrete mededingingsregels . Men kan er toch van uitgaan, dat het verschijnsel dat op zichzelf niet voor deelname in aanmerking komende ondernemingen worden begunstigd, niet de algemene regel is . Aan de andere kant is niet aangetoond, dat het niet laten meetellen van op zichzelf wel voor deelname in aanmerking komende ondernemingen op grond van hun nationaliteit, hun mededingingspositie binnen de communautaire markt kan beïnvloeden, daar wel aannemelijk is dat bij het merendeel der in aanmerking komende ondernemingen dienstverrichtingscontracten met ACS-staten slechts een gering deel van hun activiteiten uitmaken . Niet goed is dan ook in te zien, dat de gekritiseerde quotaregeling inzake deze dienstverrichtingscontracten merkbaar invloed heeft op de mededinging tussen de staten onderling binnen de Gemeenschap .
61 . Voor het overige zal verzoeker moeten toegeven, dat de rechtspraak waarop hij zich in deze context beroept, weinig beslissends voor hem oplevert . Dit geldt voor het arrest in de gevoegde zaken 6 en 7/73 ( 27 ), waarin het ging om het probleem dat een onderneming met een machtspositie een mededinger trachtte uit te schakelen, hetgeen derhalve de vraag opriep naar de gevolgen van een bepaalde gedraging op de mededingingsstructuur binnen de gemeenschappelijke markt . Dit geldt eveneens voor het arrest in zaak 249/85 . ( 28 ) Daarin wordt gezegd dat de gemeenschapsinstellingen rekening dienen te houden met de eisen betreffende de eerlijkheid in het handelsverkeer . Ik zie echter niet goed in, in hoeverre dit beginsel door het quotastelsel ernstig kan zijn aangetast .
62 . Bijgevolg moet worden aangenomen dat ook artikel 3, sub f, EEG-Verdrag geen verdere grond tot nietigverklaring oplevert .
C - Conclusie
63 . Samenvattend ben ik van mening, dat het door het Verenigd Koninkrijk ingestelde beroep ontvankelijk moet worden geacht, en het komt mij tevens voor als gegrond . Dientengevolge moet het besluit van maart 1986 inzake de wederinvoering van het volledige quotastelsel bij de voorbereiding van dienstverrichtingscontracten ingevolge de tweede en derde Overeenkomst van Lomé, worden nietig verklaard, onder het voorbehoud dat dit reeds afgesloten contracten onverlet laat .
64 . Indien aldus wordt beslist, moet de Commissie in die kosten worden verwezen die voor verzoeker en de interveniënt aan zijn zijde door de procedure zijn veroorzaakt; de interveniënt aan de zijde van de Commissie zal enkel zijn eigen kosten moeten dragen .
(*) Vertaald uit het Duits .
( 1 ) PB 1980, L 347, blz . 1 .
( 2 ) PB 1986, L 86, blz . 1 .
( 3 ) PB 1980, L 347, blz . 169 en 170 .
( 4 ) Besluit nr . 2/85 van de ACS-EEG-Raad van Ministers van 22 februari 1985, PB 1985, L 61, blz . 2; en verordening nr . 690/86 van de Raad van 3 maart 1986, PB 1986, L 63, blz . 1 .
( 5 ) PB 1980, L 347, blz . 210 .
( 6 ) PB 1986, L 86, blz . 210 .
( 7 ) PB 1960, blz . 1248 .
( 8 ) Arrest van 4 december 1962, gevoegde zaken 16 en 17/62, Confédération nationale de fruits et légumes en andere, Jurispr . 1962, blz . 947 .
( 9 ) Arrest van 11 november 1981, zaak 60/81, IBM, Jurispr . 1981, blz . 2639 .
( 10 ) Arrest van 9 februari 1984, gevoegde zaken 316/82 en 40/83, Kohler, Jurispr . 1984, blz . 641 .
( 11 ) Arrest van 12 februari 1960, gevoegde zaken 16-18/59, Geitling, Mausegatt en Praesident, Jurispr . 1960, blz . 45 .
( 12 ) Arrest van 16 juni 1966, zaak 54/65, Forges de Châtillon, Jurispr . 1966, blz . 229 .
( 13 ) Arrest van 17 juli 1959, zaak 20/58, Phoenix-Rheinrohr, Jurispr . 1958-59, blz . 173 .
( 14 ) Arrest van 10 juli 1984, zaak 126/83, STS, Jurispr . 1984, blz . 2769 .
( 15 ) Arrest van 10 juli 1985, zaak 118/83, CMC, Jurispr . 1985, blz . 2337 .
( 16 ) Arrest van 19 september 1985, zaak 33/82, Murri, Jurispr . 1985, blz . 2780 .
( 17 ) Arrest van 24 juni 1986, zaak 267/82, Développement, Jurispr . 1986, blz . 1913 .
( 18 ) Arrest van 31 maart 1971, zaak 22/70, Commissie/Raad, Jurispr . 1971, blz . 263 .
( 19 ) Arrest van 10 februari 1983, zaak 230/81, Luxemburg/Parlement, Jurispr . 1983, blz . 255 .
( 20 ) Arrest van 10 april 1984, zaak 108/83, Luxemburg/Parlement, Jurispr . 1984, blz . 1945 .
( 21 ) Vergelijk arresten van 4 maart 1964, zaak 15/63, Lassalle, Jurispr . 1964, blz . 57; 6 mei 1969, zaak 17/68, Reinarz, Jurispr . 1969, blz . 61; 21 april 1983, zaak 282/81, Ragusa, Jurispr . 1983, blz . 1245; 30 juni 1983, zaak 85/82, Schloh, Jurispr . 1983, blz . 2105 .
( 22 ) Advies 1/78 van het Hof van 4 oktober 1979, uitgebracht krachtens artikel 228, lid 1, tweede alinea, van het EEG-Verdrag, inzake de internationale overeenkomst betreffende natuurlijke rubber, Jurispr . 1979, blz . 2871 .
( 23 ) Arrest van 15 december 1976, zaak 41/76, Donckerwolcke, Jurispr . 1976, blz . 1921 .
( 24 ) Arrest van 5 maart 1986, zaak 242/84, Tezi, Jurispr . 1986, blz . 935 .
( 25 ) Arrest van 21 februari 1974, zaak 153/73, Holtz & Willemsen, Jurispr . 1974, blz . 675 .
( 26 ) Arrest van 25 januari 1983, zaak 126/82, Smit Transport, Jurispr . 1983, blz . 73 .
( 27 ) Arrest van 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7/73, Istituto chemioterapico, Jurispr . 1974, blz . 223 .
( 28 ) Arrest van 21 mei 1987, zaak 249/85, Albako, Jurispr . 1987, blz . 2345 .