62021CJ0545
WYROK TRYBUNAŁU (trzecia izba)
z dnia 8 czerwca 2023 r. (
*1
)
Odesłanie prejudycjalne – Fundusze strukturalne Unii Europejskiej – Rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 – Artykuł 2 pkt 7 – Pojęcie „nieprawidłowości” – Artykuł 98 ust. 1 i 2 – Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie w związku z wykrytymi nieprawidłowościami – Mające zastosowanie kryteria – Dyrektywa 2004/18/WE – Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) – Pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”
W sprawie C‑545/21
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2021 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 31 sierpnia 2021 r., w postępowaniu:
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS)
przeciwko
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
TRYBUNAŁ (trzecia izba),
w składzie: K. Jürimäe, prezes izby, M. Safjan, N. Piçarra (sprawozdawca), N. Jääskinen i M. Gavalec, sędziowie,
rzecznik generalny: A. Rantos,
sekretarz: A. Calot Escobar,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
rozważywszy uwagi, które przedstawili:
–
w imieniu Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS), R. Bifulco, P. Pittori oraz E. Scotti, avvocati,
–
w imieniu rządu włoskiego – G. Palmieri, w charakterze pełnomocnika, którą wspierał D. Di Giorgio, avvocato dello Stato,
–
w imieniu Komisji Europejskiej – F. Moro, P. Rossi oraz G. Wils, w charakterze pełnomocników,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 15 grudnia 2022 r. r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 Konwencji sporządzonej na podstawie artykułu K.3 Traktatu o Unii Europejskiej w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, podpisanej w Brukseli w dniu 26 lipca 1995 r. i załączonej do aktu Rady z dnia 26 lipca 1995 r. (Dz.U. 1995, C 316, s. 49, zwanej dalej „konwencją OIF”), art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. 1995, L 312, s. 1), art. 70 ust. 1 lit. b), rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. 2006, L 210, s. 25), art. 27 lit. c) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia nr 1083/2006 oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U. 2006, L 371, s. 1), art. 3 ust. 2 lit. b), dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1371 z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie zwalczania za pośrednictwem prawa karnego nadużyć na szkodę interesów finansowych Unii (Dz.U. 2017, L 198, s. 29) oraz art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114).
2
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką Azienda Nazionale Autonoma Autostrade SpA (ANAS) a Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstwem infrastruktury i transportu, Włochy) w przedmiocie zgodności z prawem decyzji tego ministerstwa o odzyskaniu kwot wypłaconych ANAS w ramach realizacji programu operacyjnego obejmującego zamówienie na roboty drogowe współfinansowane z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), zatwierdzonego decyzją Komisji C(2007) 6318 z dnia 7 grudnia 2007 r., ostatnio zmienioną decyzją Komisji C(2016) 6409 z dnia 13 października 2016 r.
Prawo Unii
Rozporządzenie nr 2988/95
3
Artykuł 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 stanowi:
„Nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot [Europejskich] lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem”.
4
Artykuł 4 tego rozporządzenia ma następujące brzmienie:
„1.   Każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą z reguły cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści:
–
poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych należnych lub bezprawnie uzyskanych,
[…]
2.   Stosowanie środków wymienionych w ust. 1 ogranicza się do wycofania uzyskanej korzyści łącznie – jeśli to zostało przewidziane – z odsetkami, które mogą być ustalane w oparciu o stawkę ryczałtową.
3.   Działania skierowane na pozyskanie korzyści w sposób sprzeczny z odpowiednimi celami prawa wspólnotowego mającymi zastosowanie w danym przypadku poprzez sztuczne stworzenie warunków w celu uzyskania tej korzyści, prowadzą do nieprzyznania lub wycofania korzyści.
4.   Środków przewidzianych w niniejszym artykule nie uznaje się za kary”.
5
Artykuł 5 tego rozporządzenia wymienia kary administracyjne, które mogą być stosowane w przypadku nieprawidłowości umyślnych lub spowodowanych zaniedbaniem.
Rozporządzenie nr 1083/2006
6
Rozporządzenie nr 1083/2006 zostało uchylone ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r. przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. 2013, L 347, s. 320). Jednakże ze względu na datę zaistnienia rozpatrywanych okoliczności faktycznych spór w postępowaniu głównym podlega przepisom rozporządzenia nr 1083/2006. Artykuł 2 pkt 4 i 7 tego rozporządzenia przewidywał:
„Do celów niniejszego rozporządzenia poniższym terminom przypisuje się następujące znaczenie:
[…]
4)
»beneficjent«: podmiot gospodarczy, podmiot lub przedsiębiorstwo, publiczne lub prywatne, odpowiedzialne za inicjowanie lub inicjujące i realizujące operacje. […]
[…]
7)
»nieprawidłowość«: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”.
7
Artykuł 60 lit. a) tego rozporządzenia nakładał na instytucję zarządzającą obowiązek „zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji”.
8
Artykuł 98 rzeczonego rozporządzenia, zatytułowany „Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie”, stanowił:
„1.   Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.
2.   Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.
[…]”.
Rozporządzenie nr 1828/2006
9
Artykuł 27 lit. a) rozporządzenia nr 1828/2006 definiuje „podmiot gospodarczy” jako „każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej”. Zgodnie z lit. c) „podejrzenie popełnienia nadużycia finansowego” oznacza „nieprawidłowość, która prowadzi do wszczęcia postępowania administracyjnego lub sądowego na poziomie krajowym w celu stwierdzenia zamierzonego działania, w szczególności nadużycia określonego w ust. 1 lit. a) konwencji [OIF]”.
Dyrektywa 2004/18
10
Artykuł 2 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, przewiduje:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
11
Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) tej dyrektywy ma następujące brzmienie:
„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:
[…]
d)
jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”.
Wytyczne z 2013 r.
12
Artykuł 2 decyzji Komisji C(2013) 9527 final z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (zwanych dalej „wytycznymi z 2013 r.”) stanowi, że instytucja ta „stosuje wytyczne określone w załączniku, gdy dokonuje korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie przyjęcia tej decyzji”.
13
Punkt 1.3 załącznika do wytycznych z 2013 r. stanowi:
„Niniejsze wytyczne określają szereg korekt (w wysokości 5 %, 10 %, 25 % i 100 %) stosowanych do wydatków związanych z zamówieniem publicznym. Uwzględniają one wagę nieprawidłowości oraz zasadę proporcjonalności. Owe stawki korekty stosuje się w sytuacjach gdy nie jest możliwe dokładne wyliczenie skutków finansowych dla danego zamówienia publicznego.
Wagę nieprawidłowości związanej z nieprzestrzeganiem przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz związane z tym skutki finansowe dla budżetu Unii podlegają ocenie z uwzględnieniem następujących czynników: poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie. Jeżeli dane naruszenie zniechęca potencjalnych oferentów lub skutkuje udzieleniem zamówienia innemu oferentowi niż ten, który powinien był je uzyskać, wyraźnie wskazuje to, że nieprawidłowość jest poważna.
[…]
Korektę finansową w wysokości 100 % można stosować w najpoważniejszych przypadkach, gdy nieprawidłowość działa na korzyść jednego lub kilku oferentów lub kandydatów albo gdy nieprawidłowość ta wiąże się z nadużyciem finansowym ustalonym przez właściwy organ sądowy lub administracyjny”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
14
Decyzją C(2007) 6318 z dnia 7 grudnia 2007 r. Komisja Europejska zatwierdziła krajowy program operacyjny „Sieci i Mobilność” na lata 2007–2013. Spółka ANAS, jako beneficjent tego programu w rozumieniu art. 2 pkt 4 rozporządzenia nr 1083/2006, otrzymała finansowanie na realizację w szczególności projektu robót budowlanych polegających na modernizacji drogi.
15
W tym celu ANAS, jako instytucja zamawiająca, wszczęła ograniczone postępowanie przetargowe, wskazując, że zamówienie publiczne na roboty budowlane zostanie udzielone na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W wyniku tego postępowania decyzją z dnia 8 sierpnia 2012 r. zamówienie to zostało udzielone tymczasowemu konsorcjum przedsiębiorstw, w tym spółce Aleandri SpA. Roboty zostały zakończone, a droga została otwarta dla ruchu.
16
Po zapoznaniu się z dochodzeniem karnym wskazującym na istnienie ewentualnego systemu korupcji z udziałem funkcjonariuszy spółki ANAS, decyzją z dnia 10 czerwca 2020 r. ministerstwo infrastruktury i transportu nakazało odzyskanie kwot już wypłaconych na rzecz ANAS w ramach wspomnianego programu. Stwierdziło ono również, że niewypłacona jeszcze część kwot nie jest należna, ponieważ udzielenie rozpatrywanego zamówienia publicznego było obarczone nieprawidłowością mającą znamiona nadużycia finansowego w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 4 i 5 rozporządzenia nr 2988/95.
17
Decyzja ta opiera się w szczególności na oskarżeniu trzech funkcjonariuszy ANAS, z których dwóch było członkami komisji przetargowej, która liczyła pięciu członków. Zarzuca się im, że przyjęli kwoty pieniężne od spółki Aleandri w zamian za faworyzowanie jej w toku postępowania przetargowego. Przeciwko przedstawicielowi prawnemu Aleandria i owej spółce jako takiej nadal toczy się postępowanie karne o czyny polegające na korupcji.
18
ANAS wniosła skargę o stwierdzenie nieważności tej decyzji do Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy), który jest sądem odsyłającym. Spółka ta twierdzi, że nie została skazana oraz nie można jej przypisywać jakiejkolwiek odpowiedzialności za działania, za które winę ponoszą członkowie komisji przetargowej. Ponadto nie istnieje żaden związek między nieprawidłowością lub podnoszonym nadużyciem finansowym a wydatkami finansowanymi z budżetu ogólnego Unii. Nie zostało również wykazane, że spółka Aleandri uzyskała rozpatrywane zamówienie publiczne w sposób niezgodny z prawem.
19
Sąd odsyłający podkreśla, że jedyna nieprawidłowość popełniona w toku postępowania przetargowego rozpatrywanego w postępowaniu głównym, która została częściowo udowodniona, polegała na zachowaniu przedstawiciela prawnego spółki Aleandri, zmierzającym do wywarcia wpływu na wynik tego postępowania i stanowiącym przestępstwo korupcji czynnej. Sąd ten wyjaśnia jednak, że postępowanie karne przeciwko temu przedstawicielowi jest nadal w toku. Jeśli chodzi o ANAS, jej kierownictwo zwróciło się do dwóch funkcjonariuszy zasiadających w komisji przetargowej, z których jeden pełnił funkcję przewodniczącego, o faworyzowanie spółki Aleandri. Jednakże postępowanie karne nie pozwoliło na ustalenie, czy funkcjonariusze ci rzeczywiście faworyzowali tego oferenta ani czy w braku takiego działania zamówienie zostałoby udzielone konkurentowi spółki Aleandri.
20
Sąd odsyłający uważa zatem, że pomimo istnienia podejrzeń nie jest w stanie stwierdzić, nawet w sposób incydentalny, że zamówienie zostało udzielone spółce Aleandri w sposób niezgodny z prawem ze względu na zachowanie przedstawiciela tej spółki oraz że projekt techniczny przedstawiony przez Aleandri nie zasługiwał na uzyskaną ocenę lub że komisja przetargowa zastosowała kryteria inne niż wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu. Sąd ten wyjaśnia, że przetarg ogłoszony w 2012 r. był regulowany dekretem ustawodawczym nr 163/2006, którego art. 38 ust. 1 lit. c) i f) nie przewidywał żadnej klauzuli wykluczającej w stosunku do wykonawcy, który usiłowałby wpłynąć na wynik takiego postępowania.
21
W tych okolicznościach Tribunale amministrativo per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, art. 27 lit. c) rozporządzenia nr 1828/2006, art. 1 [konwencji OIF], art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 3 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2017/1371 należy interpretować w ten sposób, że zachowanie, które teoretycznie może faworyzować wykonawcę w toku procedury udzielania zamówień publicznych, zawsze wchodzi w zakres pojęcia »nieprawidłowości« lub »nadużycia finansowego« i stanowi w związku z tym podstawę prawną do cofnięcia wkładu, nawet jeśli nie ma wystarczającego dowodu, że takie zachowanie rzeczywiście miało miejsce, lub nie ma wystarczającego dowodu, że było ono czynnikiem decydującym przy wyborze beneficjenta?
2)
Czy art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy [2004/18] stoi na przeszkodzie przepisowi, takiemu jak art. 38 ust. 1 lit. f) dekretu ustawodawczego nr 163/2006, które nie zezwala na wykluczenie z przetargu wykonawcy, który usiłował wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, w szczególności, gdy próba ta polegała na korupcji niektórych członków komisji przetargowej?
3)
W przypadku odpowiedzi twierdzącej na jedno lub oba z powyższych pytań – czy powołane powyżej przepisy należy interpretować w ten sposób, że zawsze zobowiązują państwo członkowskie do cofnięcia wkładu, a Komisję do dokonania korekty finansowej w wysokości 100 %, nawet jeśli wkłady te zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem i na roboty kwalifikujące się do finansowania europejskiego oraz rzeczywiście zrealizowane?
4)
W przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie trzecie, czyli w ten sposób, że nie ma obowiązku cofnięcia wkładu lub dokonania korekty finansowej w wysokości 100 % – czy przepisy, o których mowa w pytaniu pierwszym oraz zasada proporcjonalności umożliwiają nakazanie cofnięcia wkładu i dokonania korekty finansowej przy uwzględnieniu rzeczywistych szkód gospodarczych wyrządzonych w budżecie ogólnym Unii Europejskiej? W szczególności, czy w sytuacji takiej jak ta będąca przedmiotem niniejszego postępowania, skutki finansowe w rozumieniu art. [99] ust. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 mogą być ustalane w sposób ryczałtowy, poprzez zastosowanie kryteriów określonych w tabeli w ust. 2 [załącznika do wytycznych z 2013 r.]?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie pytania pierwszego
22
Na wstępie należy przypomnieć, po pierwsze, że w celu udzielenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi Trybunał może uznać za właściwe dokonanie wykładni przepisów prawa Unii, do których sąd krajowy nie odniósł się w treści swoich pytań, poprzez wydobycie – przede wszystkim z uzasadnienia postanowienia odsyłającego – elementów prawa Unii, które wymagają wykładni w świetle przedmiotu sporu (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia 1990 r., SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, pkt 8; z dnia 27 czerwca 2017 r., Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, pkt 36; z dnia 2 marca 2023 r., Åklagarmyndigheten, C‑666/21, EU:C:2023:149, pkt 22).
23
Po drugie, należy stwierdzić, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera żadnej informacji pozwalającej uznać za wykazane istnienie nadużycia finansowego. Skoro bowiem nadal toczy się postępowanie karne w celu dokonania oceny, czy czyny rozpatrywane w postępowaniu głównym mogą zostać zakwalifikowane jako „czyny polegające na korupcji”, mogą one stanowić na tym etapie jedynie „podejrzenie popełnienia nadużycia finansowego” w rozumieniu art. 27 lit. c) rozporządzenia nr 1828/2006, czyli nieprawidłowości, która doprowadziła do wszczęcia postępowania administracyjnego lub sądowego na szczeblu krajowym w celu stwierdzenia zamierzonego działania.
24
Po trzecie, w zakresie, w jakim sąd odsyłający powinien dokonać oceny zgodności z prawem decyzji o odzyskaniu kwot wypłaconych ANAS jako „beneficjentowi” w rozumieniu art. 2 pkt 4 rozporządzenia nr 1083/2006 programu współfinansowanego przez EFRR, należy dokonać wykładni art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, dotyczącego pojęcia „nieprawidłowości”, na którym opiera się w szczególności ta decyzja.
25
Takie pojęcie, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 18 opinii, obejmuje węższe pojęcie „podejrzenia popełnienia nadużycia finansowego”, o którym mowa w art. 27 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1828/2006.
26
W konsekwencji należy uznać, że poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy pojęcie „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, iż obejmuje ono zachowania, które można zakwalifikować jako „czyny polegające na korupcji” popełnione w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót współfinansowanych z funduszu strukturalnego Unii, i w odniesieniu do których wszczęto postępowanie administracyjne lub sądowe, w tym w przypadkach, gdy nie wykazano, że zachowania te miały rzeczywisty wpływ na procedurę wyboru oferenta oraz gdy nie stwierdzono faktycznego negatywnego wpływu dla budżetu Unii.
27
Pojęcie „nieprawidłowości” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w podobny sposób w szczególności w art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa Unii wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
28
Ponieważ pojęcie to stanowi część systemu mającego na celu zapewnienie właściwego i skutecznego wykorzystania funduszy Unii w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, należy je interpretować w sposób jednolity i szeroki zgodnie z celem realizowanym przez rozporządzenie nr 1083/2006, polegającym na zapewnieniu prawidłowego i skutecznego wykorzystania funduszy w celu ochrony interesów finansowych Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, pkt 59, 63 i przytoczone tam orzecznictwo).
29
Dla zaistnienia „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wymaga się łącznego wystąpienia trzech elementów, a mianowicie: naruszenia prawa Unii, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego wynikającego z tego naruszenia oraz rzeczywistej lub potencjalnej szkody wyrządzonej budżetowi Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, pkt 51).
30
Co się tyczy pierwszej przesłanki, odnosi się ona nie tylko do naruszeń przepisów prawa Unii jako takiego, ale również do naruszeń przepisów prawa krajowego, które mają zastosowanie do działań finansowanych z funduszy strukturalnych i które przyczyniają się tym samym do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z tych funduszy. I tak, zgodnie z art. 60 lit. a) rozporządzenia nr 1083/2006 właściwa instytucja zarządzająca odpowiada za zapewnienie, że operacje wybrane do objęcia finansowaniem spełniają zarówno mające zastosowanie przepisy prawa Unii, jak i prawa krajowego, przez cały okres ich realizacji (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, pkt 52, 53 i przytoczone tam orzecznictwo).
31
Unia może zatem finansować za pośrednictwem swoich funduszy jedynie działania prowadzone w pełnej zgodności między innymi z zasadami i przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław– Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, pkt 43; a także z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naãională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, pkt 57), w szczególności z zasadą równego traktowania oferentów i zasadą przejrzystości, zagwarantowanymi w art. 2 dyrektywy 2004/18.
32
Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto wszyscy oferenci muszą znajdować się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).
33
Zasada przejrzystości ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, pkt 55).
34
Tymczasem, z zastrzeżeniem ustaleń, których powinien dokonać sąd odsyłający, z informacji, którymi dysponuje Trybunał, wynika, że w sprawie w postępowaniu głównym, biorąc pod uwagę oskarżenia popełnienia czynów polegających na korupcji zmierzających do wywarcia wpływu na proces podejmowania decyzji w sprawie udzielenia rozpatrywanego zamówienia publicznego, nie można wykluczyć, że niektórzy członkowie komisji przetargowej spółki ANAS faworyzowali jednego z oferentów i dyskryminowali jej konkurentów, naruszając w ten sposób zagwarantowane w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady przejrzystości i równego traktowania oferentów.
35
Co się tyczy drugiej przesłanki koniecznej do stwierdzenia „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a mianowicie, że nieprawidłowość ta wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, art. 27 lit. a) rozporządzenia nr 1828/2006 ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia nr 1083/2006 definiuje „podmiot gospodarczy” jako każdą osobę fizyczną lub prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.
36
W świetle tej definicji nie ulega wątpliwości, że spółka ANAS, jako „beneficjent” w rozumieniu art. 2 pkt 4 rozporządzenia nr 1083/2006 odnośnego funduszu, która zorganizowała jako instytucja zamawiająca postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rozpatrywane w postępowaniu głównym, stanowi podmiot gospodarczy.
37
W tym względzie należy uściślić, że aby działanie lub zaniechanie stanowiące naruszenie mającego zastosowanie prawa Unii lub prawa krajowego można było uznać za „nieprawidłowość” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wykazanie istnienia po stronie uczestniczącego podmiotu gospodarczego jakiegokolwiek zamiaru czy niedbalstwa nie jest konieczne (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, pkt 65).
38
Co się tyczy trzeciej przesłanki koniecznej do stwierdzenia „nieprawidłowości” w rozumieniu tego art. 2 pkt 7, a mianowicie tego, że naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego przez podmiot gospodarczy powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii, należy podkreślić, jak wynika w szczególności ze sformułowania „mogłoby spowodować”, że przesłanka ta nie wymaga wykazania istnienia konkretnych skutków finansowych dla budżetu Unii. Uchybienie obowiązującym przepisom stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, o ile nie można wykluczyć możliwości, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (zob. podobnie wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naìională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
39
Należy zatem stwierdzić, że zachowania, które można zakwalifikować jako „czyny polegające na korupcji popełnione w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, mogą, ze względu na sam ich charakter, wpływać na udzielenie tego zamówienia. W konsekwencji nie można wykluczyć, że zachowania te mogą mieć wpływ na budżet odnośnego funduszu.
40
W świetle powyższych względów na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, iż art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „nieprawidłowości” w rozumieniu tego przepisu obejmuje zachowania, które można zakwalifikować jako „czyny polegające na korupcji” popełnione w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót współfinansowanych z funduszu strukturalnego Unii, i w odniesieniu do których wszczęto postępowanie administracyjne lub sądowe, w tym w przypadkach, gdy nie wykazano, że zachowania te miały rzeczywisty wpływ na procedurę wyboru oferenta oraz gdy nie stwierdzono żadnego rzeczywistego wpływu na budżet Unii.
W przedmiocie pytań trzeciego i czwartego
41
Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy zbadać łącznie i w drugiej kolejności, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia państwa członkowskie są zobowiązane do automatycznego stosowania stawki korekty finansowej w wysokości 100 %, czy też w celu ustalenia mającej zastosowanie korekty finansowej do owych państw należy dokonanie oceny każdego przypadku z osobna, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności.
42
Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, który dotyczy konkretnie korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie, państwa te w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W ust. 2 tego artykułu uściślono z jednej strony, że korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, a z drugiej strony, że korekty te polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusz
43
Kryteria te są wyrazem zasady proporcjonalności, będącej jedną z ogólnych zasad prawa Unii (wyroki: z dnia 18 listopada 1987 r., Maizena i in., 137/85, EU:C:1987:493, pkt 15; z dnia 10 lipca 2003 r., Komisja/EBC, C‑11/00, EU:C:2003:395, pkt 156; a także z dnia 11 stycznia 2017 r., Hiszpania/Rada, C‑128/15, EU:C:2017:3, pkt 71).
44
Z powyższego wynika, że wykładnia art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w ten sposób, że nakłada on systematycznie na państwa członkowskie, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, obowiązek wycofania zatwierdzonego finansowania w całości i odzyskania kwot już wypłaconych, w tym w przypadku, gdy finansowanie to zostało wykorzystane na przewidziane cele oraz na roboty kwalifikujące się do finansowania europejskiego oraz rzeczywiście zrealizowane, nie tylko nie znajduje żadnego oparcia w brzmieniu tych przepisów, lecz również prowadziłaby ona do automatycznego wprowadzenia stawki korekty finansowej w wysokości 100 %, z naruszeniem kryteriów określonych w art. 98 ust. 2 i zasady proporcjonalności.
45
W tym kontekście wspomniane przez sąd odsyłający wytyczne z 2013 r., które określają tabelę stawek korekty finansowej mających zastosowanie w szczególności na podstawie art. 99 rozporządzenia nr 1083/2006, który odnosi się do kryteriów dokonywania korekt finansowych przez Komisję, mogą zostać uwzględnione w celu wdrożenia kryteriów określonych w art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, innymi słowy kryteriów dokonywania korekt finansowych przez państwa członkowskie. W istocie o ile wytyczne te nie są wiążące dla państw członkowskich, o tyle w pkt 1.1 tych wytycznych zaleca się owym państwom „przestrzeganie tych samych kryteriów i stawek w sytuacji, gdy dokonują one korekt [w szczególności na podstawie art. 98 tego rozporządzenia] odnoszących się do nieprawidłowości wykrytych przez ich własne służby”.
46
Z pkt 1.3 akapit pierwszy tych wytycznych, dotyczącego „kryteriów, które należy uwzględnić przy ustalaniu wysokości stawki korekty, jaką należy zastosować”, wynika, że w przypadku gdy nie jest możliwe dokładne określenie skutków finansowych dla danego zamówienia, zastosowanie stawki korekty w wysokości 5 %, 10 %, 25 % lub 100 % powinno uwzględniać wagę nieprawidłowości oraz zasadę proporcjonalności.
47
Zgodnie z pkt 1.3 akapit drugi nieprawidłowość uznaje się za poważną, jeżeli nieprzestrzeganie przepisów mających zastosowanie do danego zamówienia publicznego, w szczególności zasad przejrzystości i równego traktowania, skutkuje udzieleniem zamówienia innemu oferentowi niż ten, który powinien był je uzyskać. Ponadto w szczególności z pkt 1.3 akapit ostatni wynika, że w przypadku gdy nieprawidłowość faworyzuje jednego lub kilku oferentów, można zastosować korektę finansową w wysokości 100 %.
48
W niniejszej sprawie sąd odsyłający stwierdza, że nieprawidłowość wykryta w ramach rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doprowadziła do wszczęcia postępowań administracyjnych i sądowych na szczeblu krajowym w celu ustalenia istnienia noszącego znamiona nadużycia zachowania stanowiącego przestępstwo korupcji. Tymczasem, z zastrzeżeniem oceny, jakiej powinien dokonać w tym względzie sąd odsyłający na podstawie art. 27 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1828/2006, taka nieprawidłowość może wchodzić w zakres pojęcia „podejrzenia popełnienia nadużycia finansowego” i tym samym zostać uznana za poważną zgodnie z pkt 1.3 akapit drugi wytycznych z 2013 r.
49
W świetle powyższych rozważań na pytania trzecie i czwarte należy odpowiedzieć, iż art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wystąpienia „nieprawidłowości” zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia nakłada on na państwa członkowskie, w celu ustalenia mającej zastosowanie korekty finansowej, obowiązek dokonania oceny każdego przypadku z osobna z poszanowaniem zasady proporcjonalności, z uwzględnieniem w szczególności charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych dla danego funduszu.
W przedmiocie pytania drugiego
50
Poprzez pytanie drugie, które należy zbadać w ostatniej kolejności, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które nie pozwala wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który usiłował wpłynąć na wynik tego postępowania, w szczególności poprzez popełnienie czynów polegających na korupcji czynnej wobec członków komisji przetargowej.
51
Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 pozwala wykluczyć z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające.
52
Pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Takie zawinione działanie może zostać stwierdzone bez wymagania prawomocnego wyroku (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 27, 28, 30).
53
Jednakże aby to zawinione zachowanie mogło pociągać za sobą wykluczenie wykonawcy, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musi ono zostać stwierdzone przed zakończeniem tego postępowania (zob. analogicznie wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani i Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, pkt 38).
54
W niniejszej sprawie z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika zaś, że spółka ANAS została powiadomiona o ewentualnym istnieniu systemu korupcji obejmującego niektórych z jej funkcjonariuszy dopiero w chwili wszczęcia, kilka lat po udzieleniu zamówienia publicznego rozpatrywanego w postępowaniu głównym, postępowań karnych dotyczących postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego. Spółka ANAS, nie wiedząc tym samym, że przedstawiciel prawny spółki Aleandri mógł się dopuścić czynów korupcji w stosunku do niektórych swoich funkcjonariuszy, nie była w stanie zarzucić popełnienia poważnego wykroczenia zawodowego w związku z tym zachowaniem, a tym samym wykluczyć z rozpatrywanego postępowania tymczasowego konsorcjum przedsiębiorstw, do którego przedsiębiorstwo to należało.
55
W tych okolicznościach nie ma potrzeby badania kwestii, czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które nie pozwala wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który usiłował wpłynąć na wynik tego postępowania, w szczególności poprzez popełnienie czynów polegających na korupcji czynnej wobec członków komisji przetargowej.
W przedmiocie kosztów
56
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
1)
Artykuł 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
należy interpretować w ten sposób, że:
pojęcie „nieprawidłowości” w rozumieniu tego przepisu obejmuje zachowania, które można zakwalifikować jako „czyny polegające na korupcji” popełnione w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót współfinansowanych z funduszu strukturalnego Unii Europejskiej, i w odniesieniu do których wszczęto postępowanie administracyjne lub sądowe, w tym w przypadkach, gdy nie wykazano, że zachowania te miały rzeczywisty wpływ na procedurę wyboru oferenta oraz gdy nie stwierdzono żadnego rzeczywistego wpływu na budżet Unii.
2)
Artykuł 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006
należy interpretować w ten sposób, że:
w przypadku wystąpienia „nieprawidłowości” zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia nakłada on na państwa członkowskie, w celu ustalenia mającej zastosowanie korekty finansowej, obowiązek dokonania oceny każdego przypadku z osobna z poszanowaniem zasady proporcjonalności, z uwzględnieniem w szczególności charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych dla danego funduszu.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.