62016CC0127
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. MENGOZZI
van 20 juli 2017 (
1
)
Zaak C‑127/16 P
SNCF Mobilités, voorheen Société nationale des chemins de fer français (SNCF)
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Steun die door de Franse Republiek ten uitvoer is gelegd ten gunste van Sernam – Herstructurerings- en herkapitalisatiesteun, garanties en kwijtschelding van schulden van Sernam door de SNCF – Verkoop van activa en bloc – Criterium van de particuliere investeerder – Toepasselijkheid – Compenserende maatregelen”
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
II. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
IV. Juridische analyse
A. Inleidend overzicht: van de Sernam 1-beschikking tot het Sernam 3-besluit
B. Hogere voorziening
1. Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen, een ontoereikende motivering en een onjuiste opvatting van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking
a) Eerste en derde onderdeel van het eerste middel
1) Bestreden arrest
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
i) Eerste onderdeel van het eerste middel
ii) Derde onderdeel van het eerste middel
3) Analyse
b) Tweede onderdeel van het eerste middel
1) Bestreden arrest
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
3) Analyse
2. Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat het bod van het management niet kon worden beschouwd als het resultaat van een open en transparante procedure
a) Bestreden arrest
b) Samenvatting van de argumenten van partijen
c) Analyse
3. Derde middel: onjuiste opvatting van de feiten en onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het bod van het management van Sernam voor de verkoper veel ongunstiger was dan de niet-bindende biedingen van de andere kandidaten
a) Bestreden arrest
b) Samenvatting van de argumenten van partijen
c) Analyse
4. Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en een ontoereikende en tegenstrijdige motivering omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie het voorwerp en de prijs van de verkoop van de activa van Sernam niet met elkaar had verward
a) Bestreden arrest
b) Samenvatting van de argumenten van partijen
c) Analyse
5. Vijfde middel: onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste opvatting van het dispositief van de Sernam 2-beschikking omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat het opnemen van de schuldvordering in verband met de terug te vorderen steun van 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam niet in overeenstemming was met artikel 4 van de Sernam 2-beschikking
a) Het bestreden arrest
b) Samenvatting van de argumenten van partijen
c) Analyse
1) Voorwerp van de overdracht
2) Identiteit van de aandeelhouders
3) Tijdstip van de overdracht
4) Economische ratio van de transactie
5) Overdrachtsprijs
6) Conclusie betreffende het vijfde middel
6. Zesde middel: onjuiste rechtsopvatting, ontoereikende motivering en onjuiste opvatting van de feiten omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat het beginsel van de particuliere investeerder niet van toepassing was op de verkoop van de activa van Sernam en bloc
a) Bestreden arrest
b) Eerste onderdeel van het zesde middel
1) Samenvatting van de argumenten van partijen
2) Analyse
c) Tweede onderdeel van het zesde middel
1) Samenvatting van de argumenten van partijen
2) Analyse
d) Derde onderdeel van het zesde middel
1) Samenvatting van de argumenten van partijen
2) Analyse
e) Conclusie betreffende het zesde middel
7. Argumenten van de Commissie ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep in eerste aanleg
V. Kosten
VI. Conclusie
1.
De hogere voorziening van SNCF Mobilités (hierna: „SNCF”) (
2
) strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 17 december 2015, SNCF/Commissie (
3
) (hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van besluit 2012/398/EU van de Commissie van 9 maart 2012 betreffende Steunmaatregel SA. 12522 (C 37/08) – Frankrijk – Toepassing van de beschikking „Sernam 2” (hierna: „Sernam 3-besluit”) (
4
).
I. Voorgeschiedenis van het geding
2.
Bij beschikking van 23 mei 2001 (
5
) (hierna: „Sernam 1-beschikking”) heeft de Europese Commissie onder bepaalde voorwaarden herstructureringssteun voor een totaalbedrag van 503 miljoen EUR ten behoeve van Sernam goedgekeurd. (
6
)
3.
Bij een tweede, in 2004 gegeven beschikking (
7
) (hierna: „Sernam 2-beschikking”) heeft de Commissie vastgesteld dat bepaalde bij de Sernam 1-beschikking opgelegde voorwaarden niet in acht waren genomen, hetgeen had geleid tot een onrechtmatige uitvoering van de goedgekeurde steunmaatregel.
4.
Zij heeft in die context verklaard dat de bij de Sernam 1-beschikking goedgekeurde steun ten belope van 503 miljoen EUR met de interne markt verenigbaar was voor zover de nieuwe voorwaarden in de artikelen 3 en 4 van de Sernam 2-beschikking werden nageleefd. Voorts heeft zij erop gewezen dat sprake was van aanvullende steun ten belope van 41 miljoen EUR, die met de interne markt onverenigbaar was en dus door de Franse autoriteiten moest worden teruggevorderd.
5.
Gebruikmakend van de mogelijkheid die in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking werd geboden (
8
), heeft de SNCF ervoor gekozen om de activa van Sernam en bloc te verkopen. Volgens de Franse autoriteiten hebben zij als gevolg van de financiële situatie van Sernam geen voorstellen met een positieve waardering ontvangen in het kader van de aanbestedingsprocedure die een derde partij voor rekening van de SNCF heeft gevoerd. Alle biedingen die in het kader van deze procedure werden uitgebracht, zouden een zeer negatieve waarde hebben gehad en er zou geen onherroepelijk bod zijn gedaan. Daarop is beslist om de gesprekken alleen verder te voeren met het consortium gevormd door kandidaat 5, die met het management van Sernam een partnerschap was aangegaan. Kandidaat 5 heeft de SNCF uiteindelijk op 15 juni 2005 mondeling laten weten dat hij vóór 30 juni 2005 geen overnamebod kon doen, ook niet een voorwaardelijk bod.
6.
Vervolgens heeft de SNCF op 30 juni 2005 beslist om de activa van Sernam en bloc te verkopen aan het management van Sernam. Na die overdracht is Sernam op 15 december 2005 voorwerp van een gerechtelijke vereffening geweest. De schuld van 41 miljoen EUR, zijnde de steun die krachtens artikel 1, lid 2, van de Sernam 2-beschikking moest worden terugbetaald, is bij de liquidatie aan de passiefzijde opgenomen. Van dit bedrag heeft de SNCF uiteindelijk 2,75 miljoen EUR teruggekregen na afronding van de liquidatieprocedure.
7.
Na klachten van concurrenten die op 24 juni 2005, 10 april 2006 en 23 april 2007 zijn ingediend, waarin werd gesteld dat de Sernam 2-beschikking onjuist was toegepast althans dat daarvan misbruik was gemaakt, heeft de Commissie de Franse Republiek bij brief van 16 juli 2008 (
9
) in kennis gesteld van haar beslissing om de formele onderzoeksprocedure in artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Die heeft geleid tot de vaststelling van het Sernam 3-besluit op 9 maart 2012, dat aan de Franse autoriteiten is toegezonden op 26 maart 2012.
8.
In dat Sernam 3-besluit is de Commissie tot het oordeel gekomen dat de overdracht van de activa van Sernam en bloc niet in overeenstemming was met de voorwaarden in de Sernam 2-beschikking en dat de onverenigbare steun van 41 miljoen EUR niet was teruggevorderd. Zij heeft daaraan de conclusie verbonden dat misbruik was gemaakt van de steun voor een bedrag van 503 miljoen EUR die voorwaardelijk was goedgekeurd bij de Sernam 2-beschikking, zodat die met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar was. (
10
) Voorts heeft de Commissie geoordeeld dat de door SNCF genomen maatregelen om die verkoop mogelijk te maken, met name een herkapitalisatie ter hoogte van 57 miljoen EUR, hetgeen overeenstemde met de negatieve prijs voor de activa van Sernam en bloc, en het vermeende „kwijtschelden van schulden” ter hoogte van 38,5 miljoen EUR, nieuwe steun vormden die met de interne markt onverenigbaar was. (
11
)
9.
De artikelen 1 en 2 van het Sernam 3-besluit zijn als volgt verwoord:
„Artikel 1
1.   De staatssteun ten bedrage van 503 miljoen EUR die Frankrijk ten gunste van Sernam SCS (later Sernam SA) heeft verleend en bij [de Sernam 2-]beschikking door de Commissie werd goedgekeurd, werd misbruikt. Deze is onverenigbaar met de interne markt. Sernam Xpress alsook Financière Sernam en haar dochterondernemingen, Sernam Services en Aster, hebben eveneens deze steun genoten.
2.   Sernam Xpress alsook Financière Sernam en haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, hebben eveneens staatssteun ten bedrage van 41 miljoen EUR genoten die Frankrijk ten gunste van Sernam SCS heeft verleend en die bij [de Sernam 2-beschikking] als onverenigbaar werd aangemerkt.
3.   De herkapitalisatie van 57 miljoen EUR van Sernam SA door de SNCF, de kwijtschelding van de schulden van Sernam SA door de SNCF ten bedrage van 38,5 miljoen EUR en de garanties die de SNCF bij de overdracht van de activiteiten van Sernam SA aan Financière Sernam heeft toegekend, met uitzondering van de garantie voor het spoorwegpersoneel, vormen met de interne markt onverenigbare staatssteun.
Artikel 2
1.   Frankrijk vordert de in artikel 1 bedoelde steun van Financière Sernam en haar dochterondernemingen, Sernam Services en Aster, terug.
[…]”
10.
Op 4 april 2012 heeft de Commissie, na een daartoe strekkend verzoek van de Franse Republiek, vastgesteld dat er geen economische continuïteit was tussen de groep Sernam en de partijen die een deel van zijn activa hebben overgenomen, namelijk vennootschappen van de groepen Geodis – die tot de SNCF behoorde – en BMV, en dat er bijgevolg geen reden was om de terugvordering van de bij het Sernam 3-besluit onwettig en onverenigbaar verklaarde steun tot Geodis en BMV uit te breiden.
11.
Op 13 april 2012 zijn Financière Sernam en Sernam Services voorwerp van een gerechtelijke vereffening geweest. Diezelfde dag heeft Geodis een bod neergelegd en is zij aangewezen als de partij die de activa van de groep Sernam zou overnemen.
II. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
12.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 juni 2012, heeft rekwirante beroep tot nietigverklaring van het Sernam 3-besluit ingesteld.
13.
Ter ondersteuning van haar beroep had rekwirante zes middelen aangevoerd. Het eerste middel betrof schending van rekwirantes rechten van verdediging. Het tweede middel zag op schending van het vertrouwensbeginsel. Het derde middel was ontleend aan niet-nakoming van de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen en schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Het vierde middel betrof schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij tot het oordeel was gekomen dat bij de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet was voldaan aan de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking. Het vijfde middel zag op schending van het recht door de Commissie doordat zij tot het oordeel was gekomen dat de verplichting tot terugvordering van de bij de Sernam 2-beschikking onverenigbaar verklaarde steun van 41 miljoen EUR op Financière Sernam en haar dochterondernemingen was overgegaan. Het zesde middel betrof schending van het recht door de Commissie doordat zij tot het oordeel was gekomen dat de maatregelen in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 nieuwe steun ten gunste van Sernam Xpress-Financière Sernam vormden.
14.
Zonder zich in het bestreden arrest uit te spreken over de ontvankelijkheid van het beroep en hoewel het tweede onderdeel van het vierde middel slaagde (
12
), heeft het Gerecht dit beroep verworpen.
III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
15.
Op 26 februari 2016 heeft rekwirante hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Daarin verzoekt de SNCF het Hof om de hogere voorziening ontvankelijk en gegrond te verklaren en het bestreden arrest bijgevolg nietig te verklaren, en om de Commissie in de kosten te verwijzen. In haar memorie van antwoord verzoekt de Commissie het Hof om de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten. De vennootschappen Mory SA en Mory Team, die in de procedure voort het Gerecht aan de zijde van de Commissie hebben geïntervenieerd, verzoeken het Hof eveneens om de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante in de kosten te verwijzen.
16.
Rekwirante, de Commissie alsook Mory SA en Mory Team hebben ter terechtzitting van 9 maart 2017 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Hof.
IV. Juridische analyse
17.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante zes middelen aan: het eerste is ontleend aan een blijk van een onjuiste rechtsopvatting, een ontoereikende motivering en een onjuiste opvatting van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking. Het tweede betreft een onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht tot het oordeel is gekomen dat de beginselen van transparantie en openheid als voorzien in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking vereisten dat de geselecteerde kandidaat vanaf het begin af aan als zodanig en op zelfstandige wijze aan de procedure deelnam. Het derde ziet op een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat het bod van het management van Sernam voor de verkoper veel ongunstiger was dan de niet-bindende biedingen van de overige kandidaten. Het vierde is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting en een ontoereikende en tegenstrijdige motivering omdat het Gerecht tot het oordeel is gekomen dat de Commissie het voorwerp en de prijs van de verkoop van de activa van Sernam niet met elkaar had verward. Het vijfde middel betreft een onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste opvatting van het dispositief van de Sernam 2-beschikking omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat het opnemen van de schuldvordering in verband met de terug te vorderen steun van 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam niet in overeenstemming was met artikel 4 van de Sernam 2-beschikking. Het zesde middel ziet op een onjuiste rechtsopvatting, een ontoereikende motivering en een onjuiste opvatting van de feiten omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat het beginsel van de particuliere investeerder niet van toepassing was op de verkoop van de activa van Sernam en bloc.
A. Inleidend overzicht: van de Sernam 1-beschikking tot het Sernam 3-besluit
18.
Om de strekking van de onderhavige hogere voorziening beter te begrijpen, moet iets gedetailleerder worden ingegaan op de ontstaansgeschiedenis van deze zaak.
19.
Bij haar Sernam 1-beschikking heeft de Commissie zich uitgesproken over het herstructureringsplan van de onderneming Sernam, dat haar voor onderzoek was voorgelegd door de Franse Republiek. Na analyse is de Commissie tot de conclusie gekomen dat in het kader van dat plan sprake was van met het EG-Verdrag verenigbare steun (meer bepaald de maatregelen in dat plan die betrekking hadden op commerciële bijstand en het weer levensvatbaar maken van Sernam).
20.
Toen het herstructureringsplan niet bleek te kunnen worden uitgevoerd onder de voorwaarden die de Franse Republiek in de Sernam 1-beschikking had omschreven, wat er bovendien toe heeft geleid dat de SNCF aan Sernam het bedrag van 41 miljoen EUR heeft overgemaakt wegens een te laat tot stand gekomen partnerschap als gevolg van de ontbinding van een protocol van overeenstemming tussen de aangewezen koper en de SNCF (
13
), heeft de Commissie onderzocht onder welke voorwaarden de steun ten gunste van Sernam na de Sernam 1-beschikking tot uitvoering was gebracht.
21.
Na te hebben vastgesteld dat de Franse Republiek het bedrag van 503 miljoen EUR had overgemaakt onder andere voorwaarden dan die die zij had goedgekeurd in de Sernam-beschikking (
14
), is de Commissie niettemin tot de conclusie gekomen dat dit bedrag, rekening houdend met alle omstandigheden en vooropgesteld dat enkele voorwaarden in acht werden genomen, met het Verdrag verenigbaar was, terwijl de steun van 41 miljoen EUR op onrechtmatige wijze aan Sernam was uitgekeerd en moest worden teruggevorderd (
15
). De steun ten gunste van Sernam voor een bedrag van 503 miljoen EUR kon als met het Verdrag verenigbaar worden aangemerkt onder voorwaarde dat 1) Sernam alleen haar activiteiten op het gebied van koeriersvervoer per spoor zou ontwikkelen en de SNCF de garantie zou geven dat zij aan elke exploitant die hierom vroeg dezelfde voorwaarden zou bieden als de voorwaarden die aan Sernam waren verleend voor de ontwikkeling van het vrachtvervoer per spoor [artikel 3, lid 1, onder a), van de Sernam 2-beschikking], en 2) Sernam haar eigen wegvervoersmiddelen en ‑diensten integraal zou vervangen door wegvervoersmiddelen en ‑diensten van een of meer juridisch en economisch onafhankelijk van de SNCF zijnde ondernemingen die geselecteerd waren volgens een open, transparante en niet-discriminerende procedure [artikel 3, lid 1, onder b), van de Sernam 2-beschikking]. Uit de motivering van de Sernam 2-beschikking volgt dat de Commissie, gelet op het misbruik en de langere duur van het herstructureringsplan ten opzichte van wat in de Sernam 1-beschikking was voorzien, van Sernam verwachtte dat zij een specifieke tegenprestatie zou leveren door zich duurzaam terug te trekken uit marktsegmenten met overcapaciteit, wilde de goedkeuring van een deel van de steun gerechtvaardigd zijn. (
16
) Bovendien moest worden voorkomen dat de onderneming, die wegens de moeilijkheden waarin zij verkeerde een deel van haar activiteiten zou hebben moeten staken, op kunstmatige wijze zeer gewilde aandelen van de markt in handen zou krijgen ten nadele van concurrerende ondernemingen die financieel wel gezond waren. (
17
) De Commissie vond dus dat „Sernam zich permanent [moest] terugtrekken uit marktsegmenten met overcapaciteit, in dit geval het marktsegment van het gegroepeerd vervoer/conventioneel koeriersvervoer over de weg”. (
18
) Indien de activa van Sernam echter en bloc via een transparante en open procedure tegen marktprijzen zouden worden verkocht aan een maatschappij die geen juridische band heeft met de SNCF, zouden de voorwaarden inzake de terugtrekking van Sernam uit marktsegmenten met overcapaciteit niet van toepassing zijn (
19
), aangezien Sernam dan niet meer in haar toenmalige rechtsvorm zou functioneren en haar marktaandelen zou hebben prijsgegeven. (
20
)
22.
Voor de hiernavolgende analyse moet de tekst van de artikelen 3 en 4 van Sernam 2-beschikking voor ogen worden gehouden:
„Artikel 3
1.   Behoudens de bepaling van lid 2 zal aan de volgende voorwaarden moeten worden voldaan:
a)
Sernam mag haar activiteiten op het gebied van koeriersvervoer per spoor alleen ontwikkelen volgens het concept van de Train bloc express, ‚TBE’. De SNCF geeft op dit punt de garantie dat zij aan elke exploitant die hierom vraagt dezelfde voorwaarden biedt als de voorwaarden die aan Sernam verleend zijn voor de ontwikkeling van het vrachtvervoer per spoor ‚TBE’.
b)
Daar staat tegenover dat Sernam de komende twee jaar, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking, haar eigen wegvervoersmiddelen en diensten integraal moet vervangen door wegvervoersmiddelen en diensten van één of meer juridisch en economisch onafhankelijk van de SNCF zijnde ondernemingen die geselecteerd zijn volgens een open transparante en niet-discriminerende procedure. […]
2.   Indien Sernam van nu tot 30 juni 2005 haar activa en bloc tegen marktprijzen verkoopt aan een maatschappij die geen juridische band heeft met de SNCF via een transparante en open procedure, zijn de voorwaarden van lid 1 niet van toepassing.
Artikel 4
Iedere gedeeltelijke of gehele verkoop van Sernam moet plaatsvinden tegen de marktprijs en volgens een transparante procedure die openstaat voor alle concurrenten. In dat geval komt de terugbetaling van de 41 miljoen euro steun ten laste van de maatschappij Sernam, indien deze blijft bestaan.”
23.
Om aan de Sernam 2-beschikking uitvoering te geven, heeft de Franse Republiek voor het scenario in artikel 3, lid 2, van die beschikking gekozen. Daartoe heeft de SNCF eerst alle geïnteresseerden verzocht om blijken van belangstelling voor de overname van de activa van Sernam in hun geheel. De ontvangen biedingen hadden alle een negatieve waarde en er kon ook geen onherroepelijk bod worden ontvangen. Het management van Sernam heeft een bod uitgebracht via een nog op te richten vennootschap, die later Financière Sernam zou worden. (
21
) De overdracht van de activiteiten van Sernam aan Financière Sernam heeft in vier stappen plaatsgevonden die schematisch als volgt kunnen worden weergegeven (
22
):
24.
In de eerste plaats heeft de SNCF haar volledige dochteronderneming Sernam SA ten bedrage van 57 miljoen EUR geherkapitaliseerd. In de tweede plaats heeft Sernam SA ten voordele van haar volle dochteronderneming Sernam Xpress een kapitaalinbreng gedaan die betrekking had op alle actiefposten, waaronder de zojuist beschreven kapitaalinbreng van 57 miljoen EUR, en alle passiefposten van Sernam (met uitzondering van de zogenoemde „financiële” passiva) voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR. In ruil voor deze kapitaalinbreng heeft Sernam SA een aandeel van Sernam Xpress met een nominale waarde van 100 EUR ontvangen. In de derde plaats heeft Sernam Xpress een kapitaalverhoging van 2 miljoen EUR doorgevoerd, die volledig door de SNCF is gedragen, waardoor de SNCF de meerderheidsaandeelhouder van Sernam Xpress kon worden. In de vierde plaats hebben Sernam SA en de SNCF al hun aandelen in Sernam Xpress voor 2 miljoen EUR aan Financière Sernam verkocht, wat het volledige vermogen van de onderneming vertegenwoordigde. Bovendien is Sernam SA door de rechter ontbonden op 15 december 2005 en zijn de 41 miljoen EUR die volgens de Sernam 2-beschikking aan de SNCF moesten worden terugbetaald bij deze liquidatie aan de passiefzijde opgenomen.
25.
Het bod van Financière Sernam is op 30 juni 2005 doorgezonden aan de SNCF, die het op diezelfde dag in beginsel heeft aanvaard. Het protocol van overeenstemming is op 21 juli 2005 ondertekend, Financière Sernam is op 14 oktober 2005 in het handelsregister ingeschreven en de hierboven beschreven transacties zijn op 17 oktober 2005 verricht. (
23
)
26.
In het Sernam 3-besluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat van de bij de Sernam 2-beschikking goedgekeurde steun misbruik was gemaakt omdat de Franse autoriteiten de in artikel 3, lid 2, van dat besluit opgelegde voorwaarden niet in acht hadden genomen. De Commissie was meer bepaald van oordeel dat de overdracht van de activiteiten op 30 juni 2005 niet had plaatsgevonden; dat de overdracht van die activiteiten geen verkoop was wegens de negatieve prijs ervan; dat de overdracht van de activiteiten geen verkoop van activa was maar een overdracht van Sernam in haar geheel (activa en passiva); dat de overdracht niet beperkt was tot de activa die Sernam ten tijde van de Sernam 2-beschikking bezat, die met 59 miljoen EUR waren toegenomen; dat de overdracht niet tot stand was gekomen na een open en transparante procedure, en dat het doel van de activaverkoop niet was gerespecteerd. (
24
) Door het misbruik dat van de steun van 503 miljoen EUR was gemaakt, was die in zijn geheel onverenigbaar met de interne markt en moest die worden teruggevorderd.
27.
Aangaande de steun van 41 miljoen EUR die na de Sernam 2-beschikking door Frankrijk van de begunstigde moest worden teruggevorderd (
25
), heeft de Commissie opgemerkt dat die bij de liquidatie van Sernam aan de passiefzijde was opgenomen. Na erop te hebben gewezen dat in de Sernam 2-beschikking was bepaald dat die steun niet hoefde te worden teruggevorderd van degenen die de activa na een open en transparante procedure tegen de marktprijs zouden verwerven, indien Sernam economisch niet langer actief zou zijn, heeft de Commissie de situatie aan de hand van met name de arresten van 29 april 2004 (
26
) en van 8 mei 2003 (
27
) onderzocht. Zo heeft de Commissie geoordeeld dat de verplichting tot terugvordering na de fusie tussen Sernam Xpress en Financière Sernam was overgegaan op laatstgenoemde, met name omdat zij voordeel bleef halen uit de aanvankelijk aan Sernam toegekende steun van 41 miljoen EUR. Zij heeft daarbij overigens niet het criterium van de particuliere investeerder toegepast.
28.
Tot slot richtte het onderzoek van de Commissie zich op de nieuwe steun die Sernam Xpress bij het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 was toegekend. (
28
) Omdat deze nieuwe steun in een terugvorderingscontext was toegekend, stelde de Commissie zich op het standpunt dat er geen ruimte voor toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder was, aangezien de staat in die context uit hoofde van de krachtens het Unierecht op hem rustende verplichtingen handelde. (
29
) De onderzochte steunmaatregelen bestonden uit een herkapitalisatie ten bedrage van 57 miljoen EUR van Sernam door de SNCF, de herkapitalisatie ten bedrage van 2 miljoen EUR van Sernam Xpress door de SNCF, het kwijtschelden van schulden van Sernam door de SNCF, het verlenen van garanties door de SNCF bij de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Financière Sernam (
30
) en de door Financière Sernam betaalde verkoopprijs. De Commissie kwam tot de conclusie dat de nieuwe steun voor Sernam Xpress/Financière Sernam met de interne markt onverenigbaar was en moest worden teruggevorderd van Financière Sernam en haar dochterondernemingen die de economische activiteiten voortzetten waarvoor de steun was toegekend (vroeger uitgeoefend door Sernam Xpress, die met Financière Sernam is gefuseerd).
B. Hogere voorziening
1.
Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen, een ontoereikende motivering en een onjuiste opvatting van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking
29.
Het eerste middel valt uiteen in drie onderdelen, waarvan het eerste betrekking heeft op het doel van de verkoop van de activa en bloc, het tweede op de onjuiste opvatting van de tekst van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking door het Gerecht op het punt van het begrip „verkoop” en het derde op onjuiste rechtsopvattingen, een onjuiste opvatting van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking en niet-nakoming van de motiveringsplicht op het punt van de beoordeling dat een verkoop van activa en bloc aldus moet worden opgevat dat dit alleen de activa omvat, met uitsluiting van de passiva. Aangezien er een verband lijkt te zijn tussen het eerste en het derde onderdeel, stel ik voor die tezamen te analyseren.
a)
Eerste en derde onderdeel van het eerste middel
1) Bestreden arrest
30.
Uit het bestreden arrest volgt dat het Gerecht, na eerst de rechtspraak in herinnering te hebben gebracht dat het dispositief van een handeling onafscheidelijk verbonden is met de motivering ervan en derhalve, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (
31
), uit de tekst van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, gelezen in het licht van overweging 217 van die beschikking, heeft afgeleid dat dit „de ‚volledige verkoop van Sernam (activa en passiva)’ duidelijk afzet[te] tegen de ‚verkoop en bloc van de activa’ van Sernam”. (
32
) Het heeft derhalve beslist dat de Commissie met recht tot het oordeel kon komen dat de in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking bedoelde verkoop van de activa en bloc uitsluitend betrekking mocht hebben op de activa, met uitsluiting van de passiva (
33
), aangezien bij een uitlegging in tegenovergestelde zin voorbij zou worden gegaan aan het feit dat er een verschil bestaat tussen de twee alternatieve voorwaarden in enerzijds artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking en anderzijds artikel 3, lid 2, van die beschikking. (
34
) Indien het geval waarin de activa en bloc worden verkocht aldus zou worden uitgelegd dat dit mede de passiva betreft, zou het gebruik van alternatieve voorwaarden volgens het Gerecht „onlogisch en onsamenhangend” zijn. (
35
) Het Gerecht heeft er vervolgens aan herinnerd dat de twee leden van artikel 3 van de Sernam 2-beschikking alternatief waren en geoordeeld dat zij beide „tot doel [hadden] om concurrentieverstoringen als gevolg van [de herstructureringssteun van 503 miljoen EUR] te voorkomen”. (
36
) Het heeft de stelling van de Commissie bekrachtigd dat het doel van de verkoop van de activa van Sernam en bloc was „om de economische activiteit van Sernam te onderbreken”. (
37
) Het heeft dan ook geoordeeld dat de verkoop van Sernam in haar geheel, met het doel haar in leven te houden en weer levensvatbaar te maken, inging tegen de doelstelling om „haar economische activiteit te onderbreken, en haar marktaandelen over te laten aan de koper van haar activa”. (
38
)
31.
Het Gerecht heeft daarnaast geoordeeld dat de Commissie in de overwegingen 109 en 110 van het Sernam 3-besluit terecht had vastgesteld dat de operatie bestaande in de zogenoemde „gedeeltelijke inbreng in activa” niet als een „verkoop van activa aan een derde” kon worden aangemerkt, met name niet omdat die laatste niet enkel de activa, maar ook alle passiva betrof (
39
) en die ten voordele van een volle dochteronderneming had plaatsgevonden (
40
).
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
i) Eerste onderdeel van het eerste middel
32.
De SNCF geeft in wezen te kennen dat de verkoop van de activa en bloc waartoe in juni 2005 is beslist, volledig in overeenstemming was met het doel van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, gelezen in het licht van overweging 217 daarvan. De redenering van het Gerecht is om twee hoofdredenen onjuist. De eerste daarvan is dat de verkoop van activa in de regel het onvermijdelijke gevolg heeft dat de activiteit wordt voortgezet, zonder dat de toevoeging van passiva (dus schulden) daar een invloed op heeft, omdat die alleen een weerslag heeft op de bepaling van de waarde van de overgedragen onderneming. Het Gerecht heeft niet uitgelegd hoe de overdracht van alle activa aan Sernam en bloc, aan één enkele koper die de door Sernam overgelaten marktaandelen moest verwerven, tot een onderbreking van de economische activiteit van Sernam had kunnen leiden. Rekwirante leidt daaruit af dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd. De tweede reden is dat de gronden waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd voor zijn oordeel dat de verkoop en bloc tot doel had om Sernam economisch te laten verdwijnen, onvoldoende steun aan een dergelijke uitlegging bieden. In overweging 217 van de Sernam 2-beschikking werd niet meer geëist dan dat Sernam niet meer onder zijn oude rechtsvorm zou opereren en dat een van de SNCF onafhankelijke koper de mogelijkheid zou worden geboden om voordeel uit het marktaandeel van Sernam te halen. Door in de punten 194 en 195 van het bestreden arrest uiteen te zetten dat het doel dat werd nagestreefd de onderbreking van de economische activiteit van Sernam was, is het Gerecht uitgegaan van een doelstelling die geenszins uit het dispositief of de motivering van de Sernam 2-beschikking blijkt, zodat het die onjuist heeft opgevat. De motivering van het Gerecht komt daarnaast ook tegenstrijdig voor, aangezien het in punt 218 van het bestreden arrest zelf heeft erkend dat overweging 217 van de Sernam 2-beschikking „de schijn van voortzetting van de economische activiteit” van Sernam had. In diezelfde lijn stelt de SNCF dat uit die overweging 217 niet blijkt dat de activiteit die zou worden voortgezet, moest worden opgevat als de activiteit die zou worden voortgezet door de koper die de activa van Sernam in zijn eigen commerciële strategie zou integreren en dat dit een noodzakelijke voorwaarde was om te kunnen oordelen dat de marktaandelen aan de begunstigde onderneming werden overgelaten. In overweging 217 van de Sernam 2-beschikking is juist niet meer vermeld dan het overlaten van de marktaandelen aan de onafhankelijke koper, dat wil zeggen zonder banden met de SNCF.
33.
In haar repliek voegt de SNCF daar in essentie aan toe dat de Commissie niet heeft aangetoond hoe de overdracht van alle activa van een onderneming en bloc aan één en dezelfde koper er economisch en juridisch niet toe kan leiden dat de economische activiteit wordt overgedragen. De Commissie heeft voor het Gerecht en het Hof zelf uitgelegd dat dit juist het effect van een dergelijke overdracht was in de zogenoemde SMI- en CDA-zaken. (
41
) De Commissie heeft voorts de bewoordingen van overweging 217 van de Sernam 2-beschikking verdraaid weergegeven in haar memorie van antwoord, die volgens rekwirante in het geheel niet verwijzen naar de concurrenten van Sernam. Volgens de Sernam 2-beschikking was het enige door de Commissie nagestreefde doel om elke kapitaalband tussen de SNCF en haar dochteronderneming Sernam voor de toekomst door te knippen, om te voorkomen dat die haar nog steun zou toekennen. Verder was het enige vereiste dat de koper van Sernam geen banden met de SNCF zou hebben. Het doel van een verkoop van activa en bloc was dus niet om de economische activiteit van Sernam te onderbreken. Rekwirante voegt daaraan toe dat er, anders dan de Commissie stelt, geen tegenstrijdigheid is tussen de verkoop van de activa van Sernam en bloc, hetgeen noodzakelijkerwijs inhoudt dat de activiteit van Sernam wordt voortgezet, en het argument dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn onderzoek van de verschillende in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde criteria inzake de economische continuïteit.
34.
Wat tot slot de prijs betreft, heeft de Commissie een marktprijs geëist, die negatief kan zijn. Wanneer en bloc activa worden verkocht die inhouden dat een verlieslatende activiteit wordt overgedragen alsook arbeidsovereenkomsten, is het onvermijdelijk dat de waarde daarvan negatief is; ervan uitgaan dat de prijs positief had kunnen zijn, zou een niet-onderbouwde gissing en een verdraaiing van de feiten zijn, aangezien alle biedingen een zeer negatieve waarde hadden. Vervolgens hoeven de uitleggingsbeginselen die in de rechtspraak zijn uitgewerkt, volgens de SNCF niet te worden toegepast wanneer een bepaling volkomen duidelijk is. Het is onmogelijk om alle activa van een onderneming te verkopen zonder de economische activiteit aan de koper over te dragen en het is onmogelijk om het marktaandeel van een onderneming aan de koper over te dragen zonder de activiteit over te dragen. De door de Commissie verdedigde en door het Gerecht bevestigde uitlegging leidt dus tot een situatie die niet kan bestaan.
35.
De Commissie meent dat het eerste onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
ii) Derde onderdeel van het eerste middel
36.
De SNCF stelt dat het Gerecht door – ter bevestiging van zijn uitlegging dat de verkoop van Sernam in haar geheel in de Sernam 2-beschikking duidelijk was afgezet tegen de verkoop van uitsluitend haar activa – alleen het bepaalde in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking en overweging 217 van die beschikking letterlijk weer te geven, zich van apodictische stellingen heeft bediend, artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking onjuist heeft opgevat en zijn redenering ontoereikend heeft gemotiveerd. Uit niets in overweging 217 is op te maken dat de verkoop van de activa en bloc moest worden opgevat als alleen betrekking hebbend op de activa. Het Gerecht kan niet uit het alternatieve scenario dat in overweging 217 werd overwogen, afleiden dat artikel 3, lid 2, de passiva uitsloot, temeer daar het, afgaand op het doel dat werd nagestreefd, namelijk de onderbreking van de economische activiteit van Sernam, niet uitmaakte of slechts een deel of alle passiva tot onderdeel van de verkoop werden gemaakt. Noch de Commissie noch het Gerecht heeft toegelicht hoe de verkoop van het geheel van activa in één enkel pakket aan één enkele koper die geacht werd het marktaandeel van Sernam over te nemen, ertoe zou kunnen leiden dat de economische activiteit van laatstgenoemde werd onderbroken. (
42
)
37.
De redenering van het Gerecht in de punten 118 en 119 van het bestreden arrest is onjuist, aangezien er in de Sernam 2-beschikking wel degelijk verschillende voorwaarden zijn verbonden aan elk van de scenario’s. Indien het doel dat met artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking werd nagestreefd de onderbreking van de activiteit van Sernam was, dan hoefde alleen te worden verwezen naar een verkoopvorm waarmee dat doel had kunnen worden bereikt (zoals de verkoop van losse activa of in percelen, zoals de Commissie reeds in andere zaken voor ogen stond (
43
)). Het Gerecht heeft dus meerdere blijken gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, het bepaalde in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking onjuist opgevat en de motiveringsplicht niet nageleefd.
38.
De Commissie voert aan dat het derde onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
3) Analyse
39.
In het kader van het eerste en het derde onderdeel van dit eerste middel komt de SNCF op tegen de uitlegging van ten eerste het doel van de bij artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking vereiste verkoop van de activa en bloc en ten tweede de uitlegging van het begrip „verkoop van activa en bloc” zelf waarvan het Gerecht is uitgegaan.
40.
Meteen al is er reden tot afwijzing van de grief dat het Gerecht niet hoefde terug te grijpen op de klassieke rechtspraak over de uitleggingsmethoden die de Unierechter ter beschikking staan. Het Gerecht heeft immers alleen de vaste rechtspraak met daarin de gevestigde beginselen (
44
) die de rechter in de uitoefening van zijn ambt leiden wanneer hij een bepaling van Unierecht moet uitleggen, in herinnering gebracht en vervolgens toegepast. Ik voeg daaraan toe dat het, gezien de verschillen van inzicht over de uitlegging van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking tussen de SNCF en de Commissie, niet overdreven is dat de Unierechter elders dan in het dispositief van die beschikking de noodzakelijke aanwijzingen is gaan zoeken om op te helderen wat de juiste betekenis en strekking daarvan was. Het is dus ook terecht dat het Gerecht niet alleen is afgegaan op de bewoordingen van dat artikel, maar ook de context ervan en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. (
45
)
41.
Ik herinner er vervolgens aan dat in artikel 3 van de Sernam 2-beschikking twee scenario’s werden overwogen. Volgens artikel 3, lid 1, van die beschikking kon de herstructureringssteun van Sernam verder als met de interne markt verenigbaar worden beschouwd, op voorwaarde dat Sernam „[alleen] haar activiteiten op het gebied van koeriersvervoer per spoor” zou ontwikkelen en de SNCF tegelijkertijd de garantie zou geven dat zij „aan elke exploitant die hierom vraagt dezelfde voorwaarden [zou bieden] als de voorwaarden die aan Sernam verleend zijn voor de ontwikkeling van het vrachtvervoer per spoor”. Voorts moest Sernam in de twee jaar na de kennisgeving van de Sernam 2-beschikking „haar eigen wegvervoersmiddelen en diensten integraal […] vervangen door wegvervoersmiddelen en diensten van één of meer juridisch en economisch onafhankelijk van de SNCF zijnde ondernemingen die geselecteerd zijn volgens een open transparante en niet-discriminerende procedure”. Mocht het tweede scenario worden gekozen – dat van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking – dan waren die voorwaarden niet langer van toepassing. Dan werd echter van Sernam geëist dat zij „haar activa en bloc tegen marktprijzen [verkocht] aan een maatschappij die geen juridische band [had] met de SNCF via een transparante en open procedure”.
42.
Om te achterhalen waarom de Commissie die twee hypothesen voor ogen stonden en welk doel de verkoop van de activa uiteindelijk moest dienen, moest uiteraard van een volledige lezing van die beschikking worden uitgegaan, dus met inbegrip van de motivering ervan. Uit die motivering volgt dat de voorwaarden die in artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking zijn vastgesteld, waren bedacht als „compensatie” die van Sernam werd verlangd omdat zij voordeel had gehaald uit het misbruik van steun. (
46
) Van haar werd dus verlangd om zich „permanent terug te trekken uit de marktsegmenten met overcapaciteit”, om te voorkomen dat een „in moeilijkheden verkerende onderneming, die eigenlijk haar activiteiten zou moeten staken, op een kunstmatige wijze zeer gewilde aandelen van de markt in handen krijgt ten nadele van concurrerende ondernemingen die financieel wel gezond zijn”. (
47
)
43.
Voorts heeft de Commissie er rekening mee gehouden dat de Franse autoriteiten de „volledige verkoop van Sernam (activa en passiva)” voor ogen stond (
48
) en ervoor gewaakt om die hypothese duidelijk af te zetten tegen die van een verkoop van de activa van Sernam en bloc. Zo is in overweging 217 van de Sernam 2-beschikking vermeld dat „in geval van een volledige verkoop van Sernam (activa en passiva), zoals de Franse autoriteiten dat van plan zijn, de voorwaarden van de beschikking (overname van de wegvervoersactiviteiten van Sernam door andere ondernemingen en ontplooiing van de activiteiten van Sernam op het gebied van vrachtvervoer per spoor) hoe dan ook van toepassing moeten zijn. De Commissie wijst er echter op dat, mocht Sernam haar activa ‚en bloc’ verkopen, beide bovengenoemde voorwaarden met betrekking tot de herstructurering van de maatschappij niet van toepassing zijn, aangezien Sernam dan niet meer in haar huidige rechtsvorm functioneert, en haar marktaandelen zal hebben overgelaten aan de onafhankelijke koper (die zijn activiteiten de facto met de activa van Sernam zal kunnen voortzetten)”. (
49
)
44.
Ik wil best erkennen dat een geïsoleerde lezing van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking te denken zou kunnen geven dat de verkoop van de activa en bloc niet noodzakelijkerwijs uitsloot dat de passiva werden verkocht. Wanneer echter eenmaal is aanvaard, wat niet echt moeilijk is, dat het Gerecht op de overwegingen van de Sernam 2-beschikking mocht afgaan om de strekking van het dispositief ervan te achterhalen, de lezing van overweging 217 volstaat voor de bevestiging van de conclusie waartoe het Gerecht is gekomen op het punt dat de verkoop van de activa en bloc de passiva noodzakelijkerwijs uitsloot, aangezien de Commissie de volledige verkoop van Sernam (activa en passiva) duidelijk had afgezet tegen de verkoop van alleen haar activa en bloc. Rekwirante meent dat het Gerecht zich van apodictische stellingen heeft bediend, zonder die daadwerkelijk te bewijzen. Ik zie echter niet in hoe het Gerecht het bewijs nog eclatanter tot uiting had kunnen laten komen.
45.
Wat het verwijt van een ontoereikende motivering betreft, herinner ik eraan dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat „uit de motivering van een arrest van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig diens redenering moet blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen”. (
50
) Aan dat vereiste is hier in alle opzichten voldaan.
46.
Wat het nagestreefde doel betreft, is dit er, gezien de context waarbinnen de Sernam 2-beschikking tot stand is gekomen, uiteraard in gelegen om concurrentieverstoringen te voorkomen, zoals ook het Gerecht in herinnering heeft gebracht. (
51
) De twee scenario’s die in artikel 3 van de Sernam 2-beschikking werden overwogen, zijn duidelijk bedacht als alternatieven, waaruit kan worden afgeleid dat de Commissie die twee opties duidelijk als gelijkwaardig beschouwde vanuit het oogpunt van hun doel en hun vermogen om herstel in een situatie die de vrije marktwerking eerbiedigde te bewerkstelligen. Het door artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking nagestreefde doel is expliciet uiteengezet in overweging 200 en volgende van die beschikking. Daarin wordt er in essentie aan herinnerd dat Sernam steun heeft genoten die niet in overeenstemming was met het aanvankelijke herstructureringsplan. Om de gevolgen van die concurrentieverstoring te verzachten, heeft de Commissie „compensatie” (
52
) verlangd en geëist dat Sernam zich zou terugtrekken uit marktsegmenten met overcapaciteit onder de voorwaarden die in artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking zijn omschreven. (
53
) Het is alleen maar logisch dat met het tweede scenario hetzelfde doel werd nagestreefd. Ook hier is overweging 217 van die beschikking weer een belangrijke aanwijzing om de bestaansreden te kunnen begrijpen, aangezien daarin is uitgelegd waarom de „compensatie” die werd geëist ingeval het eerste scenario werd uitgevoerd, niet langer zou worden geëist ingeval van een verkoop van de activa en bloc. In dat geval was de Commissie namelijk van mening dat „Sernam dan niet meer in haar huidige rechtsvorm functioneert, en haar marktaandelen zal hebben overgelaten aan de onafhankelijke koper (die zijn activiteiten de facto met de activa van Sernam zal kunnen voortzetten)”. (
54
) Zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt, komt die overweging voor in hetzelfde onderdeel – gewijd aan voorkoming van concurrentieverstoring – als de overwegingen 200 en 208 tot en met 211 van de Sernam 2-beschikking. (
55
) Anders dan rekwirante stelt, volgt daarnaast duidelijk uit de bewoordingen van die overweging dat de Commissie wilde dat de activiteit door een onafhankelijke koper werd overgenomen, die deze voor eigen rekening zou overnemen, terwijl Sernam zich ten gunste van deze laatste uit de markt zou terugtrekken.
47.
Indien de redenering van de SNCF zou moeten worden gevolgd, zou artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet vereisen dat de activa en bloc, met uitsluiting van de passiva, zouden worden verkocht of dat de economische activiteit zou worden onderbroken. Dat betekent dat de Commissie zou hebben toegelaten dat Sernam vrijwel integraal kon worden verkocht en haar economische activiteit zou kunnen voortzetten zonder dat enige compensatie zou zijn vereist (aangezien het immers om de uitvoering van het tweede scenario gaat), terwijl zij duidelijk een reeks maatregelen om de aanwezigheid van Sernam op de markt te verkleinen had geëist ingeval Sernam integraal zou worden verkocht. Een dergelijke uitlegging is niet coherent en zou artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking van zijn inhoud en werking beroven. Uiteraard kan ik de SNCF volgen in haar betoog dat de verkoop van activa tot gevolg heeft dat de „activiteit” wordt voortgezet, in de zin van een overname van de marktaandelen die Sernam in handen had door een andere belangstellende onderneming. Niettemin had Sernam, indien zij van haar activa zou zijn ontdaan, haar marktpositie natuurlijk niet kunnen handhaven. Ik neig zelfs tot het oordeel dat, zoals een interveniënte aan de zijde van de Commissie heeft opgemerkt, de SNCF met de door haar verdedigde uitlegging impliciet toegeeft dat de overdrachtstransacties ertoe hebben geleid dat de activiteit van Sernam is behouden zonder dat het tot enige, voor de oplossing van de mededingingsproblemen noodzakelijke compensatie is gekomen.
48.
Samenvattend werd in artikel 3 enerzijds het voortbestaan van Sernam overwogen, of de mogelijkheid om haar integraal (activa en passiva) te verkopen, in welk geval de voorwaarden in lid 1 moesten worden nageleefd, en anderzijds een verkoop van de activa en bloc, in welk geval die voorwaarden niet meer golden omdat Sernam haar marktaandelen dan aan de koper zou hebben overgelaten. Met een verkoop van de activa en bloc tezamen met een deel van de passiva, kon niet voor een onderbreking van de activiteit van Sernam worden gezorgd; indien die activiteit echter werd voortgezet, werd compensatie geëist. De SNCF heeft de activa van Sernam en bloc verkocht, en ook „bijna al haar passiva” (
56
), zonder enige compensatie aan te bieden die de verstoring van de mededinging kon opheffen. Het resultaat van die transactie is vanuit dat oogpunt zo te zeggen neutraal, terwijl zij conceptueel gezien veel dichter een volledige verkoop van Sernam benadert – zijnde een verkoop waaraan strikte en duidelijke voorwaarden inzake de terugtrekking uit bepaalde marktsegmenten met overcapaciteit waren verbonden.
49.
Het Gerecht is dus zonder dat het met zijn redenering blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting tot de conclusie gekomen dat „[h]et feit dat het in geval van een verkoop van de activa en bloc niet langer noodzakelijk was om tot terugtrekking uit de met overcapaciteit kampende wegsector te verplichten, […] alleen [kan] worden verklaard door het feit dat Sernam economisch van de markt zou verdwijnen, en met haar de concurrentieverstoring als gevolg van de door haar genoten herstructureringssteun, indien haar activa en bloc voor een marktprijs zouden worden verkocht aan een onderneming waarmee [de SNCF] geen juridische banden heeft via een transparante en open procedure”, waarbij „het overlaten van de marktaandelen aan de onafhankelijke koper [moet] worden gezien als de beëindiging van de concurrentieverstoring, dat wil zeggen de gesubsidieerde activiteit van Sernam”. (
57
)
50.
Ook heeft het Gerecht zichzelf niet tegengesproken toen het heeft toegegeven dat overweging 217 van de Sernam 2-beschikking „de schijn van voortzetting van de economische activiteit” kon hebben, aangezien het meteen daarna heeft gepreciseerd dat die schijn in de analyse geen stand hield, omdat „hierbij de activiteit van elke andere marktdeelnemer dan Sernam aan de orde is, dat wil zeggen die van de koper, die de activa van Sernam in zijn eigen commerciële strategie integreert, omdat anders de marktaandelen van de begunstigde niet als ‚overgelaten’ zouden kunnen worden beschouwd”. (
58
) Het bestreden arrest is op dit punt dus niet tegenstrijdig gemotiveerd, met name gelet op de identiteit van de koper van de activa van Sernam.
51.
Wat de door rekwirante ingeroepen SMI- en CDA-arresten betreft, indien het Gerecht al kan worden verweten dat het de wettigheid van het voor hem bestreden besluit niet heeft getoetst aan vermeldingen in de rechtspraak van het Hof waarmee slechts het standpunt van de Commissie in de context van elk van die zaken werd weergegeven – quod non –, berust rekwirantes begrip van die arresten op een bevooroordeelde lezing, aangezien de Commissie daarin weliswaar steeds heeft betoogd dat de verkoop van de activa van een vennootschap en bloc aan een en dezelfde koper de voortzetting van de gesubsidieerde activiteit mogelijk zou kunnen maken, wat de voortduring van de concurrentieverstoring tot gevolg zou kunnen hebben, maar tegelijkertijd ook heeft erkend dat bijzondere waakzaamheid was geboden en dat het risico van omzeiling kon worden uitgesloten indien de verkoop zou plaatsvinden na een onvoorwaardelijke en voor alle concurrenten openstaande procedure, wat juist een van de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking is.
52.
Om al die redenen geef ik dan ook in overweging om het eerste en het derde onderdeel van het eerste middel af te wijzen.
b)
Tweede onderdeel van het eerste middel
1) Bestreden arrest
53.
In punt 90 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het moment waarop moest worden beoordeeld of de verkoop had plaatsgevonden, noodzakelijkerwijs dat van de daadwerkelijke overdracht van de activa was, aangezien de doelstelling van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, gelezen in het licht van overweging 217 van die beschikking, erin was gelegen om Sernam te verplichten om zich van al haar activa te ontdoen en haar marktaandelen prijs te geven. Volgens het Gerecht zou artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking bij een formele uitlegging ervan van zijn werking zijn ontbloot en zou dit het gevaar inhouden dat de daadwerkelijke overdracht van de activa tot veel later zou worden opgeschoven nadat de verkoop in juridische zin tot stand was gekomen.
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
54.
Volgens rekwirante heeft de verkoop wel degelijk op 30 juni 2005 plaatsgevonden, zodat de temporele voorwaarde in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking is vervuld. Genoemde beschikking verwijst niet naar een daadwerkelijke overdracht van de activa op 30 juni 2005, maar voorziet er alleen in dat de verkoop uiterlijk op die datum moest hebben plaatsgevonden. Bovendien is de verkoop naar Frans recht, en meer bepaald artikel 1583 van de code civil (Frans burgerlijk wetboek), tot stand gekomen door de sluiting van de overeenkomst over de zaak en de te betalen prijs, dus ook wanneer de zaak nog niet is geleverd of betaald. Door in punt 90 van het bestreden arrest te overwegen dat het moment dat in aanmerking moeten worden genomen voor de beoordeling of de verkoop op 30 juni 2005 wel had plaatsgevonden, dat van de overdracht van de activa is, heeft het Gerecht meer in de tekst van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking gelezen dan er stond en het begrip „verkoop” in dat artikel onjuist opgevat.
55.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit tweede onderdeel van het eerste middel.
3) Analyse
56.
Een van de voorwaarden die zijn vastgesteld om de steun van 503 miljoen EUR voor de herstructurering van Sernam nog als verenigbaar te kunnen beschouwen, is een temporele voorwaarde, aangezien artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking in dat verband bepaalt dat ingeval de activa van Sernam en bloc zou worden verkocht, die verkoop vóór 30 juni 2005 moest plaatsvinden.
57.
Aangenomen dat de beoordeling door het Gerecht van de datum waarop de verkoop heeft plaatsgevonden meer dan alleen een feitelijke beoordeling is, is rekwirante er niet in geslaagd om aan te tonen dat de analyse van het Gerecht een tekortkoming vertoont. Hoewel er in de context van maatregelen ter compensatie van staatssteun geen sprake is van het voorschrijven van een communautaire definitie van „verkoop” en die noodzakelijkerwijs invulling moet krijgen volgens de voorwaarden in het nationale recht (
59
), hebben de Commissie en de Unierechter immers het recht te eisen dat die voorwaarden geen afbreuk doen aan de nuttige werking van het Unierecht. Juist dit gevaar heeft het Gerecht vastgesteld toen het in punt 90 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat dit begrip bij de door de SNCF voorgestelde uitlegging „van elke werking [zou] zijn ontbloot, met het gevaar dat de daadwerkelijke overdracht van de activa tot veel later zou worden opgeschoven nadat de ‚verkoop’ in juridische zin tot stand was gekomen”. Voorts blijkt uit de stukken dat op 30 juni 2005 het bod van het management van Sernam aan de SNCF is doorgezonden en dat dit alleen maar „dezelfde dag door de algemene directie van de SNCF in beginsel [is] aanvaard”. (
60
) Daar waar tot slot het scenario dat in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking werd overwogen, een alternatief was voor dat in artikel 3, lid 1, van die beschikking, en daar waar de voorwaarden voor de uitvoering van het eerste scenario niet meer van toepassing zouden zijn indien het tweede scenario werd gevolgd, is het alleen maar logisch dat het Gerecht de temporele voorwaarde zo heeft uitgelegd dat die vereiste dat de activa op 30 juni 2005 daadwerkelijk moesten zijn overgedragen, zonder dat veel meer in de tekst van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking is gelezen dan er stond, zoals de SNCF beweert. Om al deze redenen moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
2.
Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht ten onrechte heeft vastgesteld dat het bod van het management niet kon worden beschouwd als het resultaat van een open en transparante procedure
a)
Bestreden arrest
58.
In de punten 163, 164 en 174 van het bestreden arrest is het Gerecht, ter verwerping van de grief dat het management van Sernam vanaf het begin af aan had deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure en dat het bod van het management het resultaat van een transparant en open proces was, in essentie tot het oordeel gekomen dat alleen het door kandidaat 5 gevormde consortium met het management van Sernam aanvankelijk aan de aanbestedingsprocedure had deelgenomen en een voorlopig bod had uitgebracht, en niet de leden van het management afzonderlijk. Voorts is het de inhoud van het plan van het consortium die aanvankelijk na een tweede aanbestedingsronde is geselecteerd. Het Gerecht heeft dus het argument waarmee moest worden aangetoond dat het management vanaf het begin af aan had deelgenomen aan de procedure verworpen, omdat dit daar niet autonoom aan had deelgenomen en ook niet zelf het bod had uitgebracht. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat genoemd bod niet kon worden geacht uit een open en transparante procedure te zijn voortgevloeid.
b)
Samenvatting van de argumenten van partijen
59.
De SNCF verwijt het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting omdat dit ten onrechte heeft vastgesteld dat, doordat de leden van het management van Sernam niet autonoom vanaf het begin aan de aanbestedingsprocedure hadden deelgenomen, dit tot gevolg had gehad dat de procedure die was gevoerd niet open en transparant was, zoals bij artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking was vereist. Noch uit artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, noch uit de Sernam 2-beschikking, noch uit het Unierecht blijkt dat de uiteindelijk geselecteerde inschrijver autonoom en onafhankelijk moet hebben deelgenomen vanaf het begin van het selectieproces. Na eraan te hebben herinnerd hoe de procedure na de tweede selectieronde is verlopen, stelt de SNCF dat zowel uit de praktijk als uit de rechtspraak volgt dat aan de voorwaarde van een open en transparante aanbestedingsprocedure is voldaan wanneer alle belangstellenden een bod hebben kunnen indienen en over mogelijkheden om inlichtingen in te winnen hebben beschikt en aan dezelfde termijnen waren gebonden. (
61
) Aangenomen dat de beginselen die op de openbare aanbestedingen van toepassing zijn, met name die in de richtlijnen 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (
62
) en 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
63
), mutatis mutandis kunnen worden toegepast op procedures voor de verkoop van activa, is het naar Unierecht toegestaan om een dergelijke opdracht aan een ondernemer toe te kennen zonder openbaarmaking of voorafgaande oproep tot mededinging indien een procedure op niets is uitgelopen, zelfs wanneer de ondernemer niet aan die eerste procedure heeft deelgenomen. Dit vormt geen inbreuk op de beginselen van openheid en transparantie. Deze beginselen moeten a fortiori worden geacht te zijn geëerbiedigd wanneer de activa aan de laatst overgebleven belangstellende worden verkocht, die als enige een onherroepelijk bod heeft gedaan en aan het hele proces heeft deelgenomen, eerst als partner in een consortium, waaruit de andere partner zich in de loop van de procedure heeft teruggetrokken.
60.
Volgens de Commissie is dit tweede middel niet-ontvankelijk, althans ongegrond.
c)
Analyse
61.
In het kader van dit tweede middel komt rekwirante op tegen een onderdeel van de analyse die het Gerecht tot de conclusie heeft gebracht dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet na afloop van een open en transparante procedure had plaatsgevonden, zoals de Commissie had vereist. Bij zijn onderzoek van het vijfde onderdeel van het vierde middel van het beroep tot nietigverklaring heeft het Gerecht namelijk vier grieven onderzocht. In het kader van de eerste grief gaf de SNCF te kennen dat het bod van het management van Sernam het resultaat was van een open en transparant proces, aangezien dat management vanaf het begin aan dat aanbestedingsproces had deelgenomen binnen een consortium dat met kandidaat 5 was gevormd en afzonderlijk een bod had ingediend nadat zijn partner te kennen had gegeven dat hij geen onherroepelijk bod binnen de door de Commissie gestelde termijn kon doen. In het kader van die grief werden twee argumenten aangevoerd. De SNCF heeft het tweede echter afzonderlijk uitgewerkt. (
64
)
62.
Ik wijs er meteen al op dat dit tweede middel is gericht tegen de punten 163 en 164 van het bestreden arrest, waarin slechts is vastgesteld dat het consortium gevormd door kandidaat 5 en het management aanvankelijk aan de aanbestedingsprocedure had deelgenomen en dat de inhoud van het plan van dit consortium aanvankelijk was geselecteerd, waarbij het Gerecht in punt 164 van het bestreden arrest alleen een op 6 januari 2012 door de Franse autoriteiten aan de Commissie gegeven antwoord heeft gereproduceerd. Het betreft in essentie dus een feitelijke beoordeling, die ook uit punt 16 en volgende van het verzoekschrift van de SNCF voor het Gerecht volgt. In elk geval blijkt uit de hogere voorziening dat de SNCF het Gerecht in het kader van het tweede middel verwijt dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en niet van een onjuiste opvatting van de feiten. Bedoeld middel moet niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien de hogere voorziening vanouds beperkt is tot rechtsvragen, behoudens een onjuiste opvatting van de feiten en het bewijs, wat hier niet wordt aangevoerd. Datzelfde geldt voor dit middel voor zover het is gericht tegen de conclusie van het Gerecht in punt 174 van het bestreden arrest, waarbij het Gerecht het argument heeft afgewezen waarmee moest worden aangetoond dat het management vanaf het begin aan de aanbestedingsprocedure had deelgenomen. Volgens het Gerecht hadden zij daar namelijk niet autonoom aan deelgenomen en hadden zij niet vanaf het begin een bod gedaan.
63.
Het Gerecht komt dan echter tot een juridische kwalificatie van de feiten, omdat het uit die factoren – geen autonome deelname van het management van Sernam vanaf het begin van de procedure – afleidt dat het bod van dit laatste niet kan worden geacht het resultaat van een open en transparante procedure in de zin van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking te zijn. Dat kwalificeren valt onder het toezicht van het Hof in hogere voorziening. (
65
)
64.
Zoals de SNCF benadrukt, is in het Unierecht niet gedefinieerd welke vorm de procedure voor de afstoting van de activa van Sernam en bloc moest hebben. In artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking is echter een uitdrukkelijke beperking gesteld, namelijk de eerbiediging van de openheid en transparantie van de procedure.
65.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de beginselen van Unierecht op het gebied van openbare aanbestedingen van toepassing zijn in de context van de uitvoering van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking – en dat temeer daar 1) niets erop wijst dat dit de premisse van de analyse van het Gerecht was; 2) het inroepen van de richtlijnen 2014/23 en 2014/24 door de SNCF nieuw blijkt te zijn, en 3) de SNCF dit formeel niet bestrijdt – moet aan rekwirante, die als precedent het SMI-arrest (
66
) inroept, worden geantwoord dat het Hof in dit arrest weliswaar heeft geoordeeld dat het feit dat de verkoop van de activa en bloc niet onmiddellijk had plaatsgevonden maar na het mislukken van meerdere pogingen met een andere vennootschap, een aanwijzing vormde dat „de gevolgde procedure voldoende open en transparant was” (
67
), maar dat het dit heeft gedaan in de context van een verkoop die onder toezicht van een rechter had plaatsgevonden, een detail dat de SNCF heeft nagelaten te vermelden.
66.
Wat de openbare aanbestedingen betreft, verwijst de SNCF naar de praktijk van de Commissie. Zij benadrukt dat de Commissie belang hecht aan het feit dat „alle bedrijven die belangstelling hadden kunnen hebben […] in de gelegenheid zijn gesteld een bod te doen en dat de onderneming aan de meestbiedende is verkocht” (
68
) en dat gelijke toegang tot informatie is verkregen (
69
). Wanneer de Commissie echter in een staatssteuncontext eist dat een open en transparante procedure wordt georganiseerd, zou aan deze eis elke nuttige werking worden ontnomen wanneer zou worden geoordeeld dat daaraan zou zijn voldaan zodra de procedure is ingeleid op een open en transparante basis die alle belangstellenden gelijke toegang tot informatie waarborgt. Een procedure die open en transparant is, moet dat gedurende het gehele proces blijven en kan niet, zoals rekwirante stelt, beperkt blijven tot het bieden van een gelegenheid om een bod in te dienen in gelijke omstandigheden wat de inlichtingen en termijnen betreft. (
70
)
67.
In de onderhavige zaak kan niet worden ontkend dat de kandidaat waaraan de activa (
71
) van Sernam zijn verkocht, niet vanaf het begin aan de procedure heeft deelgenomen. Gezien het feit dat de aanvankelijke overnamekandidaten en de kandidaat van wie het bod uiteindelijk is aanvaard, niet dezelfde waren, konden de Commissie en vervolgens het Gerecht met recht tot het oordeel komen dat de gevoerde procedure niet transparant was geweest. Dat oordeel was gebaseerd op de conclusie dat de verkoop met een kandidaat die niet vanaf het begin aan de aanbesteding had deelgenomen, de concurrentiepositie van de andere kandidaten nadelig heeft kunnen beïnvloeden (
72
) en deze wijziging de geldigheid van de procedure heeft kunnen aantasten.
68.
Om al die redenen is het tweede middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.
3.
Derde middel: onjuiste opvatting van de feiten en onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het bod van het management van Sernam voor de verkoper veel ongunstiger was dan de niet-bindende biedingen van de andere kandidaten
a)
Bestreden arrest
69.
In de punten 165 en 166 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de grief afgewezen dat het bod van het management uit een transparant en open proces was voortgevloeid omdat dit management, dat vanaf het begin aan proces had deelgenomen, één enkel bod heeft uitgebracht, aanvankelijk tezamen met kandidaat 5 met wie het een consortium vormde. Daaraan heeft het Gerecht ten grondslag gelegd dat het onherroepelijke bod van het management ver verwijderd was van het bod dat het consortium onder leiding van kandidaat 5 in de tweede aanbestedingsronde had uitgebracht en voor de verkoper veel ongunstiger was. Om tot die conclusie te komen, is het Gerecht afgegaan op meerdere gegevens in de communicatie tussen de Commissie en de Franse Republiek in 2005 en 2012. Daaruit heeft het afgeleid dat het verschil tussen de twee biedingen moest worden beoordeeld aan de hand van het criterium van de voorziene noodzaak tot herkapitalisatie van de doelvennootschap door rekwirante, geschat op een bedrag dat vele malen hoger was dan het uiteindelijke bod van het management van Sernam ten opzichte van het bod dat was voorgesteld door het consortium onder leiding van kandidaat 5. Het negatieve bod dat het consortium in de tweede ronde had uitgebracht, beliep volgens het Gerecht – bij gelijke parameters – -56,4 miljoen EUR, terwijl dat van het management -95,5 miljoen EUR beliep. (
73
) Ook heeft het Gerecht het argument afgewezen dat de gesprekken logischerwijze met de „laatst overgebleven partij” zijn voortgezet toen kandidaat 5 zich uit de procedure had teruggetrokken en geoordeeld dat de SNCF zich tot kandidaat 4 had moeten wenden, die vanaf het begin aan de procedure had deelgenomen en in de tweede ronde een niet-definitief bod van ‑65,2 miljoen EUR had uitgebracht. (
74
) Het feit dat de kandidaat geen onherroepelijk bod heeft gedaan, deed voor het Gerecht niet ter zake, aangezien alleen de vraag werd onderzocht of het bod van het management van Sernam uit het aanbestedingsproces was voortgevloeid. (
75
)
b)
Samenvatting van de argumenten van partijen
70.
Rekwirante stelt dat niet op grond van het feit dat het bod van het management van Sernam voor de koper veel minder gunstig was dan de niet-bindende biedingen van de andere kandidaten in de tweede ronde, kan worden geoordeeld dat dit uit noch een open noch een transparante aanbesteding is voortgevloeid. Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste opvatting van de feiten door tot het tegenovergestelde oordeel te komen. De SNCF voert aan dat het niet-bindende bod dat door het consortium is uitgebracht, op een andere omvang van de cashflow is gebaseerd dan die waarop kandidaat 4 zich heeft gebaseerd voor zijn niet-definitieve bod in de tweede ronde. De SNCF komt dus op tegen de schatting die het Gerecht heeft gemaakt van de herkapitalisatienoden zoals door kandidaat 4 begroot. Gelet op de aanzienlijke verslechtering van de cashflow van Sernam tussen 31 december 2004 en 30 juni 2005, zou kandidaat 4 de herkapitalisatienoden noodzakelijkerwijs opnieuw hebben begroot op een veel hoger niveau. Aangenomen dat het onherroepelijke bod van het management van Sernam kan worden vergeleken met het niet-bindende bod van het consortium in de tweede ronde, heeft het Gerecht derhalve een ernstige fout begaan.
71.
De Commissie meent dat dit derde middel niet ter zake dienend althans ongegrond is.
c)
Analyse
72.
Rekwirante wil in het kader van het derde middel aantonen dat het Gerecht ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het onherroepelijke bod dat door het management van Sernam is ingediend, veel ongunstiger was dan dat van het consortium dat met kandidaat 5 was gevormd, voordat die zich uit de procedure terugtrok, of dat van kandidaat 4 na de tweede niet-definitieve ronde. Het gaat er hier wederom om, te beoordelen of de verkoop van de activa van Sernam na een open en transparante procedure heeft plaatsgevonden. Aangezien in het kader van mijn analyse van het tweede middel reeds is vastgesteld dat, daar waar het management van Sernam niet vanaf het begin en autonoom aan de selectieprocedure heeft deelgenomen, de uiteindelijke selectie van zijn bod alleen al daarom niet uit een open en transparante procedure is voortgevloeid, anders dan artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking eiste, moet worden geconstateerd dat zelfs wanneer het Hof zou moeten oordelen – quod non – dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of de feiten onjuist heeft opgevat met zijn oordeel dat het bod van het management van Sernam ongunstiger was, dit niet zou afdoen aan de conclusie waartoe het Gerecht is gekomen en die ik zojuist in herinnering heb gebracht. Ik deel dus het standpunt van de Commissie dat dit derde middel niet ter zake dienend is. (
76
)
73.
Ik voeg daar ten overvloede aan toe, en ik sluit mij hier weer bij de Commissie aan, dat het Gerecht in de punten 166 en 168 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat het bod dat in de tweede ronde is uitgebracht door het consortium dat met kandidaat 5 was gevormd, voorzag in een kapitaalinjectie in Sernam voor „een aanzienlijk bedrag”, terwijl het bod van het management slechts in een veel lagere injectie voorzag. Tegen dit deel van het arrest wordt in hogere voorziening echter niet opgekomen. Het aanzienlijke verschil tussen de biedingen is dus zeer uitgesproken, waardoor enige onjuiste rechtsopvatting of onjuiste opvatting van de feiten bij de beoordeling van de herkapitalisatienoden in het ene en het andere bod, niet meer ter zake dienend.
74.
Aangenomen dat dit onder het toezicht van het Hof in hogere voorziening valt, kan het Gerecht tot slot niet worden verweten dat het geen rekening heeft gehouden met de verschillende cashflowniveaus van Sernam waarop de verschillende biedingen waren gebaseerd, aangezien de SNCF dit argument voor het Gerecht niet heeft aangevoerd. Het Gerecht kan feiten die hem niet zijn voorgelegd, niet verkeerd hebben opgevat. Op het punt van de vergelijking van het onherroepelijke bod van het management met het niet-bindende bod van het consortium in de tweede ronde door het Gerecht, formuleert rekwirante geen rechtens gegronde grief. Zij lijkt zelfs toe te geven dat een dergelijke vergelijking mogelijk is. (
77
)
75.
Om al deze redenen moet het derde middel worden afgewezen.
4.
Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en een ontoereikende en tegenstrijdige motivering omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie het voorwerp en de prijs van de verkoop van de activa van Sernam niet met elkaar had verward
a)
Bestreden arrest
76.
In punt 153 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in het kader van zijn onderzoek van het vierde onderdeel van het vierde middel (
78
) inzake schending van het recht door de Commissie doordat zij in overweging 117 van het Sernam 3-besluit heeft geoordeeld dat de overdracht niet beperkt was tot de activa van Sernam, aangezien die met 57 miljoen EUR netto waren toegenomen, verklaard dat de Commissie het voorwerp en de prijs van de verkoop niet met elkaar had verward, omdat dat bedrag via de successievelijke herkapitalisaties van Sernam en vervolgens Sernam Xpress bij de activa van laatstgenoemde was gekomen. Ook heeft het in het daarop volgende punt geoordeeld dat het de Commissie niet kon worden verweten dat zij in haar besluit niet duidelijk had gemaakt dat zij geen negatieve prijs wilde, aangezien de negatieve prijs het gevolg was van het feit dat de verplichting om alleen de activa te verkopen niet was nageleefd, wat overigens blijkt uit de „cash free, debt free”-waarderingen die de kandidaten aan het einde van de eerste aanbestedingsronde hebben verricht, waarna prijzen zijn voorgesteld die alle positief waren. (
79
) Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de positieve waarderingen aantoonden dat de verkoopprijs positief of nul, maar niet negatief zou zijn geweest, indien de SNCF genoegen had genomen met de verkoop van de activa. (
80
)
b)
Samenvatting van de argumenten van partijen
77.
Door in overweging 117 van het Sernam 3-besluit te oordelen dat door de herkapitalisatie van Sernam en Sernam Xpress een nettobedrag van 57 miljoen EUR aan de activa is toegevoegd en die toevoeging niet was toegestaan door artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, heeft de Commissie volgens de SNCF het voorwerp van de verkoop (de activa en bloc) en de (negatieve) prijs die voor de verwerving daarvan is betaald, met elkaar verward. Uitgaand van die premisse verwijt rekwirante het Gerecht dat het zich in punt 153 van het bestreden arrest heeft beperkt tot de vaststelling, zonder onderbouwing en met behulp van apodictische stellingen, dat er bij de Commissie geen sprake is van een verwarring van het door de SNCF soort. Laatstgenoemde betoogt ook dat met deze conclusie blijk wordt gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit punt 153 tegenstrijdig blijkt te zijn met de redenering van het Gerecht in het kader van het tweede onderdeel van het vierde middel. (
81
)
78.
De SNCF bestrijdt dat aan de verkoop van de activa 57 miljoen EUR netto is toegevoegd en legt uit dat de herkapitalisatie voor dat bedrag (
82
) geen toevoeging aan de verkochte activa vormt, maar de negatieve prijs die voor de verwerving van de activa van Sernam en bloc is betaald. Hoewel het Gerecht in de punten 103 en 107 van het bestreden arrest heeft erkend dat het staatssteunrecht zich niet bekommert om de rechtsvormen die transacties kunnen aannemen maar hun economische realiteit en dat een verkoop tegen een negatieve prijs kan plaatsvinden indien de verkoper eerst herkapitaliseert, heeft het geweigerd de herkapitalisatie van Sernam te beschouwen als verband houdend met de negatieve prijs die voor de verkoop van de activa en bloc is betaald, op basis van een analyse die uitsluitend op de juridische vorm van die inbreng berust.
79.
Het Gerecht heeft met zijn redenering blijk gegeven van een tweede onjuiste rechtsopvatting. Terwijl het Gerecht heeft bevestigd dat de negatieve prijs het resultaat was van het feit dat de verplichting om alleen de activa de Sernam, met uitsluiting van de passiva, te verkopen niet was nageleefd, geeft de SNCF te kennen dat, daar waar de verkoop van de activa en bloc impliceerde dat de activiteit van Sernam werd voortgezet, het voorhanden zijn van „badwill” (
83
) waarin tot uiting kwam dat de verkochte activiteit structureel verlieslatend was en dat er automatisch arbeidsovereenkomsten werden overgedragen, zoals voorzien in het Franse recht, inhield dat de waarde van de activiteit noodzakelijkerwijs negatief was. De negatieve prijs was dus niet te wijten aan de toevoeging van bepaalde passiva, maar gewoonweg aan de bewoordingen van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking. Doordat daarin werd geëist dat de activa en bloc zouden worden verkocht, werd de verkoop van een structureel verlieslatende activiteit, met inbegrip van de exploitatiekosten in verband met de voortzetting van de arbeidsovereenkomsten van het personeel, toegestaan.
80.
In haar repliek voegt de SNCF daaraan toe dat het oordeel dat de verkoop tegen een positieve prijs had kunnen plaatsvinden, een niet-onderbouwde gissing is waarmee de feiten onjuist worden opgevat, aangezien alle biedingen een zeer negatieve waarde hadden.
81.
De Commissie meent dat het vierde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond is.
c)
Analyse
82.
De SNCF stelt dat de herkapitalisatie een van de bestanddelen van de negatieve prijs voor de verkoop van de activa van Sernam en bloc was. Ik wijs er dus meteen al op dat de herkapitalisatie, als toevoeging aan de activa, van Sernam door de SNCF vanuit feitelijk oogpunt niet wordt betwist. (
84
) In punt 153 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat „het bedrag van 57 miljoen EUR netto […] door de herkapitalisatie van Sernam en vervolgens die van Sernam Xpress aan de activa van Sernam en vervolgens aan die van Sernam Xpress [is] toegevoegd”. Dat is een feitelijke constatering, die door partijen niet wordt betwist. Het Gerecht kan dus moeilijk een ontoereikende motivering worden verweten. Dat er geen verwarring tussen het voorwerp van de verkoop en de verkoopprijs is geweest, leidt het Gerecht voorts af uit de bewoordingen van overweging 117 van het Sernam 3-besluit, dat in het daaraan voorafgaande punt van het bestreden arrest is vermeld.
83.
Ook blijkt dat het niet tegenstrijdig is dat enerzijds wordt geoordeeld dat het Unierecht zich er niet tegen verzet dat een verkoop tegen een negatieve prijs plaatsvindt, zoals het Gerecht in punt 107 van het bestreden arrest heeft gedaan, en anderzijds dat een herkapitalisatie die heeft plaatsgevonden in de omstandigheden die in punt 153 zijn beschreven, niet verenigbaar is met artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking. Dat zijn twee heel verschillende vragen. De eerste verklaring is geformuleerd in het kader van de analyse van de voorwaarde van „verkoop” die bij dit artikel wordt opgelegd, in welk kader de Commissie bestrijdt dat een verkoop tegen een negatieve prijs kan plaatsvinden. Dat probleem moet worden onderscheiden van de vraag of een toevoeging van activa door de Commissie was toegestaan in haar Sernam 2-beschikking. Anders gezegd, heeft het Gerecht zich bij de uitlegging van het begrip „verkoop van de activa en bloc” weliswaar eerst gebogen over het begrip „verkoop”, maar hebben de delen van het arrest die in het kader van het onderhavige middel worden bestreden, eerder betrekking op het begrip „activa en bloc”. Uit het opschrift van het vierde onderdeel van het vierde middel dat voor het Gerecht is aangevoerd, volgt dat het Gerecht toen is ingegaan op de vraag of de Commissie met recht in overweging 117 van het Sernam 3-besluit kon oordelen dat aan de beperkte overdracht van de activa van Sernam ongeoorloofd 57 miljoen EUR waren toegevoegd. Ter herinnering: in die overweging 117 is na een overzicht van de feiten de conclusie getrokken dat „een dergelijke toevoeging aan de activa […] niet [was] toegestaan uit hoofde van artikel 3, lid 2, van de [Sernam 2-beschikking]”.
84.
Het oordeel van het Gerecht in punt 154 van het bestreden arrest dat de negatieve prijs een gevolg is van de toevoeging van de passiva aan de verkoop van de activa van Sernam, is echter een feitelijke beoordeling ten aanzien waarvan rekwirante in het kader van dit middel geen onjuiste opvatting van de feiten heeft aangevoerd. Overigens bestrijdt de SNCF weliswaar in het algemeen dat de verkoop van de activa en bloc noodzakelijkerwijs met uitsluiting van de passiva moest plaatsvinden, maar zij betwist logischerwijze niet dat de verkoop van Sernam inclusief een groot deel van de passiva heeft plaatsgevonden. Zoals ik reeds heb uiteengezet, moest de verkoop zoals die in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking voor ogen stond, ook daadwerkelijk zo worden opgevat dat die alleen betrekking had op de activa, met uitsluiting van de passiva van Sernam. Het loutere feit dat de passiva tot onderdeel van de verkoop zijn geworden, volstaat voor het oordeel dat de voorwaarden in dat artikel niet zijn nageleefd. Ik herinner er in elk geval ook aan dat de SNCF tijdens de terechtzitting voor het Gerecht heeft toegegeven dat „wanneer een actief afzonderlijk wordt verkocht, dit per definitie een waarde heeft die positief of nul kan zijn, maar niet negatief”. (
85
) Het valt dus moeilijk in te zien waarom rekwirante in hogere voorziening een verklaring in twijfel trekt, die slechts gevolgen verbindt aan haar eigen standpunt.
85.
Om al deze redenen moet het vierde middel worden afgewezen.
5.
Vijfde middel: onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste opvatting van het dispositief van de Sernam 2-beschikking omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat het opnemen van de schuldvordering in verband met de terug te vorderen steun van 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam niet in overeenstemming was met artikel 4 van de Sernam 2-beschikking
a)
Het bestreden arrest
86.
In punt 237 en volgende van het bestreden arrest heeft het Gerecht de grief onderzocht dat in de onderhavige zaak niet is voldaan aan een van de criteria aan de hand waarvan de economische continuïteit tussen Sernam en Sernam had kunnen worden vastgesteld. Na overweging 144 van het Sernam 3-besluit in herinnering te hebben gebracht, waarin de Commissie tot de conclusie was gekomen dat was „voldaan aan alle criteria om economische continuïteit aan te tonen in de zin van de beschikking en het Seleco-arrest[ (
86
)]”, heeft het Gerecht elk van die criteria onderzocht.
87.
Wat het voorwerp van de overdracht betreft, heeft het Gerecht eraan herinnerd dat de Commissie, gelet op wat het daarvoor in de punten 134 tot en met 137 van het bestreden arrest had geoordeeld, terecht tot de bevinding was gekomen dat de onderneming, in strijd met artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, integraal was verkocht. (
87
)
88.
Wat de identiteit van de aandeelhouders betreft, heeft het Gerecht de analyse van de Commissie bevestigd dat de inbreng van Sernam in Sernam Xpress binnen de groep van rekwirante had plaatsgevonden. (
88
)
89.
Wat het tijdstip van de overdracht betreft, heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat het tijdstip van uitvoering van een besluit dat inhoudt dat de activa van de steunontvanger en bloc worden verkocht en dat onrechtmatige en onverenigbare steun moet worden teruggevorderd, net zo geschikt blijkt voor de omzeiling van de terugvorderingsverplichting als de formele onderzoeksfase in de loop waarvan de vermeende omzeiling in de door rekwirante aangevoerde zaken Seleco, SMI en CDA (
89
) had plaatsgevonden. (
90
) Daarvóór had het al geoordeeld dat met de transactie noch de termijn noch de uitvoeringsvoorschriften in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking in acht waren genomen. (
91
)
90.
Wat de economische ratio betreft, heeft het Gerecht er eveneens aan herinnerd dat de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet waren nageleefd en dat de economische activiteit van Sernam niet onderbroken was geweest, zodat ook de doelstelling van dat artikel niet is gerespecteerd. (
92
) Ook heeft het geoordeeld dat rekwirante geen argument aan haar nationale recht kon ontlenen ter rechtvaardiging van het feit dat de verkoop ook de passiva omvatte, hoewel die verkoop zonder de passiva moest plaatsvinden. (
93
)
91.
Ten aanzien van de prijs heeft het Gerecht in essentie geoordeeld dat de negatieve prijs niet kon worden beschouwd als een marktprijs die het resultaat van een transparante en open aanbestedingsprocedure was, aangezien het Gerecht reeds tot het oordeel was gekomen dat het bod van het management van Sernam niet het resultaat van een transparante en open procedure was. (
94
) Ook heeft het eraan herinnerd dat deze negatieve prijs van 57 miljoen EUR was opgezet als operationele steun ter dekking van de schulden van Sernam Xpress voor de jaren 2005‑2008, waarbij nog kwam dat van schuldvorderingen voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR op Sernam werd afgezien. (
95
) Het Gerecht heeft vervolgens geen bewijswaarde toegekend aan de verschillende door de SNCF ingeroepen onafhankelijke deskundigenverslagen die moesten aantonen dat de verkoopprijs een marktprijs was. (
96
) Ook heeft het de argumenten die de SNCF had aangevoerd tegen de twee laatste volzinnen van overweging 145 van het Sernam 3-besluit afgewezen. Die volzinnen waren ten overvloede opgenomen, aangezien zij slechts een „bijkomende aanwijzing” waren dat het contractuele evenwicht tussen de SNCF en Financière Sernam niet met de marktvoorwaarden overeenstemde. (
97
) Voorts heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie terecht tot de conclusie was gekomen dat de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Sernam Xpress tot gevolg had gehad dat Sernam Xpress in feite kon blijven profiteren van het aan de steun verbonden concurrentievoordeel, aangezien sprake was van economische continuïteit tussen de beide vennootschappen. (
98
) Bovendien heeft het op de door de Franse Republiek aangevoerde rechtspraak over de verkoop van aandelen, die volgens haar inhield dat wanneer de verkochte onderneming wordt verplicht om de onrechtmatige en onverenigbare steun terug te betalen, dit uiteindelijk neerkomt op een bestraffing van de koper van die onderneming, dus Financière Sernam, die, door voor die onderneming de marktprijs te betalen, reeds de onrechtmatige en onverenigbare steun heeft betaald, geantwoord dat de Commissie had geoordeeld dat de verkoop van het maatschappelijk kapitaal van Sernam Xpress aan Financière Sernam niet tot gevolg had gehad dat Sernam Xpress werd ontslagen van haar verplichting om de steun van 41 miljoen EUR terug te betalen. Aan Financière Sernam is de verplichting om de steun van 41 miljoen EUR terug te betalen niet overgedragen als koper van het maatschappelijk kapitaal van Sernam Xpress maar als rechtsopvolger van die laatste, na de fusie op 30 juni 2011 en de vermogensoverdracht onder algemene titel die daarop is gevolgd. Bovendien had de Commissie rechtens genoegzaam aangetoond dat er tussen Sernam en Sernam Xpress economische continuïteit was. (
99
) Tot slot heeft het Gerecht de argumenten van de Franse Republiek over het criterium van de particuliere investeerder niet ter zake dienend geacht, omdat dat geen verband hield met de verplichting tot terugbetaling van de 41 miljoen EUR, maar juist betrekking had op de geheel andere vraag van de kwalificatie van de steun als nieuwe steun. (
100
) Het Gerecht heeft bij wijze van conclusie geoordeeld dat het met de rechtspraak in het arrest Commissie/Spanje (
101
) in overeenstemming is dat de Commissie tot het oordeel is kunnen komen dat het loutere opnemen van de onrechtmatig en onverenigbaar verklaarde steun aan de passiefzijde bij de liquidatie, niet bleek te volstaan om de door die steun veroorzaakte concurrentieverstoring weg te nemen en de grief dat aan geen van de criteria voor economische continuïteit is voldaan, verworpen. (
102
)
92.
Tot slot heeft het Gerecht in punt 275 en volgende van het bestreden arrest de grief onderzocht dat genoemd opnemen aan de passiefzijde in overeenstemming was met artikel 4 van de Sernam 2-beschikking. Het heeft in dat verband herinnerd aan de rechtspraak in het arrest Commissie/Spanje (
103
) volgens welke de steun moet worden teruggevorderd bij de onderneming die de economische activiteit voortzet van de onderneming die aanvankelijk het met de steunverlening verbonden voordeel heeft genoten en die daar derhalve in feite van kan blijven profiteren. Bovendien heeft het geoordeeld dat de toespeling op het blijven voortbestaan van Sernam, binnen de context van de terugvordering van steun moest worden opgevat als een verwijzing naar het behoud van de economische activiteit van Sernam. Het Gerecht heeft de grief dus afgewezen, aangezien het opnemen van de onrechtmatige en onverenigbare steun aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam niet met artikel 4 van de Sernam 2-beschikking in overeenstemming was.
b)
Samenvatting van de argumenten van partijen
93.
De SNCF verwijt het Gerecht wederom dat het het dispositief van de Sernam 2-beschikking onjuist heeft opgevat, doordat het heeft geoordeeld dat artikel 4 van die beschikking „alleen een toespeling [kon] zijn op het behoud van de economische activiteit van Sernam” (
104
) terwijl de bewoordingen van dat artikel duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, geen verwijzing naar het onderbreken van die activiteit bevatten en slechts een onderscheid maken aan de hand van de vraag of de vennootschap Sernam, als rechtspersoon, al of niet blijft voortbestaan, wat geheel gerechtvaardigd was naar de maatstaven van de vaste rechtspraak dat wanneer de vennootschap die steun geniet, haar activa tegen de marktprijs aan een derde verkoopt, het voordeel van de steun in de prijs is opgenomen, zodat de verkoper de steun in feite blijft genieten. (
105
) Door artikel 4 van de Sernam 2-beschikking onjuist op te vatten heeft het Gerecht bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting die tot de vernietiging van het bestreden arrest moet leiden.
94.
Rekwirante legt daarnaast de nadruk op meerdere andere blijken van een onjuiste rechtsopvatting door het Gerecht bij het onderzoek van de voorwaarden voor economische continuïteit tussen Sernam en de koper van de activa en bloc (
106
), en dat terwijl de Commissie niet eens verplicht was om met al die factoren rekening te houden. (
107
)
95.
Wat de identiteit van de aandeelhouders betreft, herinnert de SNCF eraan dat het onder de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet mogelijk was om de activa van Sernam en bloc te verkopen aan Financière Sernam, wegens de specifieke kenmerken van het Franse recht. (
108
) Het proces van inbreng/verkoop, voorafgegaan door een herkapitalisatie in geval van een negatieve prijs, stemt overeen met de economische realiteit van een verkoop van de activa van Sernam en bloc aan Financière Sernam tegen hun marktwaarde. Door te oordelen de economische continuïteit tussen Sernam en Sernam Xpress moest worden onderzocht, heeft het Gerecht één enkele transactie kunstmatig opgedeeld met als enige economische ratio die werd nagestreefd, de overdracht van de eigendom van de activa van Sernam en bloc. Het Gerecht heeft daardoor in strijd gehandeld met het beginsel het staatssteunrecht zich niet bekommert om de rechtsvormen die transacties kunnen aannemen maar hun economische realiteit, en zijn arrest tegenstrijdig gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het in punt 107 van het bestreden arrest het beginsel in herinnering heeft gebracht dat een verkoop niet tegen een negatieve prijs kan plaatsvinden. Sernam Xpress is slechts het vehikel geweest dat is opgericht om de eigendom van de activa van Sernam en bloc aan Financière Sernam te kunnen overdragen. Overigens is Financière Sernam meteen na de totstandkoming van de transactie met Sernam Xpress gefuseerd. Het Gerecht is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat het Financière Sernam was die de eigenaar en exploitant was van de bij Sernam Xpress ondergebrachte activa van Sernam, zodat er geen identiteit tussen de aandeelhouders van Financière Sernam en die van Sernam was.
96.
Wat de marktprijs betreft, verwijt de SNCF het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft geweigerd om de voor de activa van Sernam betaalde marktprijs in aanmerking te nemen, ondanks dat het voorhanden zijn van een marktprijs volgens de rechtspraak een van de belangrijkste criteria is voor het oordeel dat geen sprake is van economische continuïteit. Rekwirante beroept zich hier in het bijzonder op de SMI- en CDA-arresten. (
109
)
97.
Wat het voorwerp van de overdracht betreft, is het Gerecht ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de onderneming integraal was verkocht, aangezien de activa van Sernam tezamen met de aan bedrijfsvoering relateerde passiva en bloc zijn verkocht.
98.
Wat het tijdstip van de overdracht betreft, stelt de SNCF dat geen omzeiling kan worden gesteld, aangezien de Commissie zelf in de mogelijkheid had voorzien om de activa van Sernam en bloc te verkopen en die activa voor een marktprijs zijn verkocht.
99.
Wat de economische ratio van de transactie betreft, heeft het Gerecht ten onrechte vastgesteld dat artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking vereiste dat de economische activiteit van Sernam zou worden onderbroken, terwijl de mogelijkheid van een verkoop van de activa en bloc het juist mogelijk maakte om de activiteit van Sernam over te dragen. Het Gerecht kan niet aanvoeren dat de ratio van de transactie is ingegaan tegen de doelstellingen van die beschikking, terwijl die transactie juist op grond van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking was toegestaan.
100.
De SNCF leidt hieruit af dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en artikel 4 van de Sernam 2-beschikking onjuist heeft opgevat door te oordelen dat het opnemen van de schuldvordering voor het bedrag van de 41 miljoen EUR aan bij de Sernam 2-beschikking onverenigbaar verklaarde steun aan de passiefzijde bij de liquidatie, niet in overeenstemming was met artikel 4 van die beschikking.
101.
De Commissie meent dat dit middel gedeeltelijk niet ter zake dienen en gedeeltelijk niet-ontvankelijk is.
c)
Analyse
102.
In artikel 4 van de Sernam 2-beschikking is bepaald dat iedere verkoop van Sernam moest plaatsvinden tegen de marktprijs en volgens een open en transparante procedure die openstond voor alle concurrenten en dat, indien aan die voorwaarden was voldaan, de terugbetaling van de 41 miljoen EUR steun (
110
) ten laste van de „maatschappij Sernam” kwam, indien „Sernam” bleef bestaan. De Commissie is in het Sernam 3-besluit nagegaan of met het proces voor de terugvordering van de onverenigbare steun dat Frankrijk had gekozen, dat wil zeggen het opnemen van de schuldvordering van de staat in het faillissement van Sernam, de concurrentieverstoring wel kon worden weggenomen. (
111
) Van oordeel dat in artikel 4 van de Sernam 2-beschikking een onderscheid werd gemaakt aan de hand van de vraag of de economische activiteit van Sernam wel of niet werd onderbroken, heeft de Commissie de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Financière Sernam onderzocht in het licht van de criteria en beginselen die in de SMI-, CDA- en Seleco-arresten zijn ontwikkeld, om te bepalen of de terugvordering moest worden uitgebreid tot Financière Sernam en haar dochterondernemingen. Die analyse is te vinden in de overwegingen 143 tot en met 151 van het Sernam 3-besluit. Als bekend, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Sernam Xpress tot gevolg heeft gehad dat Sernam Xpress in feite het concurrentievoordeel dat uit de toegekende steun voortvloeide, is blijven genieten omdat er tussen de twee vennootschappen economische continuïteit was en de overdracht, nog steeds volgens de Commissie, neerkwam op een omzeiling van het bevel tot terugvordering ten laste van Sernam. (
112
) Na de fusie tussen Sernam Xpress en Financière Sernam is de plicht tot terugvordering overgegaan op die laatste, die tezamen met haar dochterondernemingen de activiteit van Sernam en Sernam Xpress voortzet en de steun van 41 miljoen EUR die aanvankelijk aan Sernam was toegekend, is blijven genieten. (
113
)
103.
Het Gerecht heeft de door de Commissie verrichte analyse, die in punt 237 en volgende van het bestreden arrest in herinnering is gebracht, gecontroleerd. Tegen dat deel van het bestreden arrest is het vijfde middel gericht, op basis van een betoog dat soms verwarrend en vaak repetitief is, en waarin slechts met moeite de concreet verweten onjuiste rechtsopvattingen kunnen worden aangewezen en de feiten en het recht door elkaar worden gehaald.
104.
Ik antwoord meteen op de grief inzake een onjuiste opvatting en een onjuiste rechtsvatting omdat het Gerecht artikel 4 van de Sernam 2-beschikking onjuist zou hebben uitgelegd. Overeenkomstig het adagium „wie het meerdere kan, kan ook het mindere” zal ik alleen de onjuiste rechtsopvatting onderzoeken, aangezien de analyse van de onjuiste opvatting noodzakelijkerwijs oppervlakkiger is.
105.
Voor zijn oordeel dat artikel 4 van de Sernam 2-beschikking de terugvordering van de steun bij Sernam afhankelijk stelde van het behoud van de economische activiteit van laatstgenoemde, is het Gerecht niet alleen afgegaan op de tekst van dat artikel maar ook de context waarbinnen dit moest worden geplaatst, namelijk die van de terugvordering van staatssteun. Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof, kon de SNCF er niet onkundig van zijn dat het hoofddoel van de terugbetaling van onrechtmatig uitgekeerde steun is om de concurrentievervalsing als gevolg van het toegekende concurrentievoordeel teniet te doen. (
114
) Met het herstel in de toestand van vóór de uitkering van de onwettige steun, wordt bovendien in het algemeen getracht om de nuttige werking van de verdragsbepalingen over staatsteun te handhaven. (
115
) In dat verband is het loutere juridische verdwijnen van Sernam als rechtspersoon, geenszins een waarborg dat de gesubsidieerde activiteit verdwijnt. Zoals het Gerecht in herinnering heeft gebracht (
116
), moet de steun worden teruggevorderd bij de onderneming die de economische activiteit voortzet van de onderneming die aanvankelijk het voordeel heeft genoten.
106.
Bijgevolg is er bij de contextuele uitlegging van artikel 4 van de Sernam 2-beschikking door het Gerecht geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting, nog los van het feit dat die voortspruit uit een klassieke uitleggingsmethode die de Unierechter ter beschikking staat. De grief inzake een onjuiste rechtsopvatting omdat het Gerecht artikel 4 van de Sernam 2-beschikking onjuist heeft uitgelegd, moet dus worden afgewezen.
107.
Wanneer eenmaal is bevestigd dat de plicht om de steun van 41 miljoen EUR terug te betalen op Sernam rustte indien haar economische activiteit werd voortgezet, moet nog worden nagegaan of de analyse die het Gerecht van de criteria met het oog op die voortzetting heeft verricht, juist is. Zoals volgt uit punt 236 van het bestreden arrest bestrijdt de SNCF niet „dit kader voor de analyse van de economische continuïteit”, dat in de punten 234 en 235 van genoemd arrest in herinnering is gebracht, maar de toepassing ervan door het Gerecht.
1) Voorwerp van de overdracht
108.
De SNCF gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest, waar zij stelt dat het Gerecht heeft geoordeeld dat aan het criterium van het voorwerp van de overdracht is voldaan omdat Sernam, in strijd met artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, integraal is verkocht. In punt 240 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat dit criterium als vervuld moest worden beschouwd, niet om de enkele reden dat de verkoop in strijd met artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking had plaatsgevonden, maar juist omdat het net daarvoor in het kader van het onderzoek van het derde onderdeel van het vierde middel tot de vaststelling was gekomen dat de Commissie terecht had kunnen oordelen dat Sernam in haar geheel was afgestoten. (
117
) Doordat de SNCF, naar zij zelf stelt, met haar grief alleen wil aantonen dat het argument van het Gerecht niet ter zake dienend is, voert zij geen grief aan waarmee moet worden bestreden dat de vaststelling van het Gerecht met de werkelijkheid overeenstemt. Zoals de Commissie benadrukt, komt de SNCF hier niet op tegen punt 137 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht tot de conclusie is gekomen dat „[d]e Commissie […] dus niet het recht en de feiten [heeft] geschonden op het punt van het voorwerp van de transactie door in overweging 116 van het [Sernam 3-]besluit te verklaren dat de overdracht van de activiteiten geen verkoop van activa was, maar een volledige overdracht van Sernam (activa en passiva), op enkele uitzonderingen na” (
118
).
2) Identiteit van de aandeelhouders
109.
Uit het schema dat in punt 23 van deze conclusie is weergeven, volgt duidelijk dat rekwirante, tot wie het verzoek van de Commissie om de activa van haar dochteronderneming Sernam te verkopen zich richtte, een andere dochteronderneming had, Sernam Xpress genaamd, en dat de activa van Sernam aan deze dochteronderneming zijn verkocht. De SNCF heeft dus de onderneming die steun heeft genoten, aan één van haar dochterondernemingen verkocht.
110.
De SNCF verwijt het Gerecht dat zijn analyse in het kader van het criterium van de identiteit van de aandeelhouders was gericht op de relatie tussen Sernam en Sernam Xpress, en niet op die tussen Sernam Xpress en Financière Sernam. Zij licht toe dat Sernam Xpress slechts een vehikel voor de overgang van de activa van Sernam was en dat haar tussenkomst noodzakelijk was geworden door de combinatie van juridische eisen op nationaal en communautair niveau.
111.
Ik herinner er echter aan dat de activa van Sernam integraal zijn overgedragen aan Sernam Xpress en dat de SNCF niet betwist dat die overdracht heeft plaatsgevonden. Voorts, en zoals het Gerecht terecht in herinnering heeft gebracht, heeft de Commissie haar redenering niet gebaseerd op de economische continuïteit tussen Sernam en Financière Sernam. Meer bepaald is het niet omdat de aandeelhouders van Sernam en Financière Sernam identiek waren, dat de Commissie dit criterium als vervuld heeft beschouwd, maar omdat de aandeelhouders van Sernam en Sernam Xpress identiek waren. En de Commissie zal alleen tot de conclusie zijn gekomen dat de verplichting om de steun van 41 miljoen EUR terug te vorderen moet worden geacht op Financière Sernam te rusten, omdat die is gefuseerd met Sernam Xpress. Aan het einde van de analyse is het ook Sernam Xpress op wie de terugvorderingsplicht in eerste lijn rust. (
119
) In die omstandigheden zijn de argumenten van de SNCF waarmee zij wil aantonen dat er geen identiteit van aandeelhouders is tussen Sernam en Financière Sernam niet ter zake dienend. Het verwijt van schending van het beginsel dat het staatssteunrecht zich niet bekommert om de rechtsvorm van transacties maar alleen de economische realiteit, kan om diezelfde redenen evenmin slagen.
3) Tijdstip van de overdracht
112.
Hier moet worden vastgesteld dat er weliswaar van kan worden uitgegaan dat de overdracht na de vaststelling van de Sernam 2-beschikking en ter uitvoering daarvan heeft plaatsgevonden, maar dit neemt niet weg dat de Franse autoriteiten, zodra zij van die beschikking kennis hadden genomen, wisten dat zij de steun van 41 miljoen EUR moesten terugvorderen, zodat het Gerecht niet ten aanzien van het recht heeft gedwaald met de onderkenning dat, wanneer de overdracht na het eindbesluit heeft plaatsgevonden, een intentie om de verplichting tot terugvordering te omzeilen niet kan worden uitgesloten, temeer daar de SNCF geen rechtsregel heeft benoemd die het Gerecht in het bijzonder zou hebben geschonden.
4) Economische ratio van de transactie
113.
Rekwirante bestrijdt hier dat het Gerecht tot de conclusie is kunnen komen dat de transactie de economische activiteit van Sernam niet heeft onderbroken, zodat het doel van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet is gerespecteerd, terwijl dat artikel het volgens de SNCF mogelijk maakte om de activiteit van Sernam over te dragen. Daarmee beperkt zij zich dus tot een korte herhaling van de argumenten die reeds zijn aangevoerd, geanalyseerd en afgewezen in het kader van het eerste middel in deze hogere voorziening, waarnaar ik dus verwijs.
5) Overdrachtsprijs
114.
De SNCF verwijt het Gerecht hier dat het heeft geweigerd rekening te houden met de marktprijs die voor de activa van Sernam is betaald, terwijl deze prijs volgens haar „volgens de rechtspraak een van de belangrijkste criteria is voor het oordeel dat geen sprake is van economische continuïteit”. (
120
) In het kader van haar betoog doet rekwirante niet meer dan de rechtspraak over de verkopen van activiteiten waarvoor steun is genoten, waaraan de Commissie in punt 137 en volgende van het Sernam 3-besluit heeft herinnerd, in andere woorden weer te geven. Meer bepaald benadrukt de SNCF dat het Gerecht in de zaak CDA (
121
) heeft verklaard dat wanneer de door de koper betaalde koopprijs marktconform is, niet tot de conclusie kan worden gekomen dat laatstgenoemd in feite het concurrentievoordeel blijft genieten.
115.
In de eerste plaats ben ik er echter niet van overtuigd dat het Gerecht kan worden verweten dat het geen rekening heeft gehouden met dit criterium, aangezien het de analyse om te bepalen of dit criterium in acht was genomen, ook werkelijk heeft verricht, waarna het tot de conclusie is gekomen dat dit niet het geval was.
116.
In de tweede plaats heeft de SNCF er weliswaar met recht aan herinnerd dat het criterium van de marktprijs een van de belangrijkste criteria is, maar mogelijk is zij vergeten dat dit criterium niet volstaat voor de conclusie dat er geen economische continuïteit is, zodat zelfs wanneer een onjuiste rechtsopvatting in de analyse van het Gerecht op het punt van het criterium van de betaalde prijs in het kader van de analyse van de economische continuïteit zou kunnen worden aangewezen, dit niet zou volstaan om die analyse in haar geheel onderuit te halen, laat staan dat dit tot de vernietiging van het bestreden arrest zou moeten leiden, zoals rekwirantes verzoek luidt.
117.
In de derde plaats bestrijdt de SNCF met haar verwijzing naar de punten van het SMI-arrest (
122
) waarin het Hof ook rekening heeft gehouden met de aard van de procedure die was gevolgd om tot de vermeende marktprijs te komen, niet de onderlinge samenhang tussen enerzijds het vereiste van een open en transparante procedure en anderzijds het vereiste van een marktprijs die het Gerecht in punt 255 van het bestreden arrest heeft vastgesteld. Uit de analyse die in het kader van het tweede middel in deze hogere voorziening is verricht, volgt dat de procedure die tot de verkoop van de activa van Sernam en bloc moest leiden, niet alle kenmerken van een open en transparante procedure vertoonde.
6) Conclusie betreffende het vijfde middel
118.
Aangezien geen van de in het kader van het vijfde middel aangevoerde grieven kan slagen, moet dit middel worden afgewezen.
6.
Zesde middel: onjuiste rechtsopvatting, ontoereikende motivering en onjuiste opvatting van de feiten omdat het Gerecht heeft geoordeeld dat het beginsel van de particuliere investeerder niet van toepassing was op de verkoop van de activa van Sernam en bloc
a)
Bestreden arrest
119.
Het zesde middel is gericht tegen punt 283 en volgende van het bestreden arrest, waarin het Gerecht zich over het eerste onderdeel van het zesde middel van het beroep tot nietigverklaring heeft gebogen. (
123
) Dat was eraan ontleend dat de Commissie het recht had geschonden door te verklaren dat het criterium van de particuliere investeerder niet van toepassing was op de onderhavige zaak.
120.
Het Gerecht heeft eraan herinnerd dat aan de beslissing van de Commissie om het criterium van de particuliere investeerder niet toe te passen, twee redenen ten grondslag lagen die in de overwegingen 154 en 155 van het Sernam 3-besluit zijn vermeld. Het heeft eerst de argumenten van de SNCF betreffende de tweede reden onderzocht (
124
), namelijk dat de Commissie van oordeel was dat de negatieve prijs die tussen de SNCF en Financière Sernam overeen was gekomen, er het bewijs van was dat het om de verkoop van een verlieslatende activiteit ging, hetgeen niet het equivalent van een compenserende maatregel kon zijn, en dat de negatieve prijs overeenstemde met operationele steun, die per definitie ongeschikt is om concurrentieverstoringen te verminderen. Voor de Commissie was het criterium van de particuliere investeerder niet langer toepasselijk als gevolg van de onjuiste uitvoering van de compenserende maatregelen in artikel 3 van de Sernam 2-beschikking. (
125
)
121.
Voor zover het deze tweede reden betreft, heeft het Gerecht zich eerst gebogen over het argument dat de verkoop van de activa en bloc geen alternatief was voor de compenserende maatregelen in artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking. (
126
) In dat verband heeft het Gerecht er ten eerste aan herinnerd dat artikel 3, lid 2, van die beschikking de uitvoering was van een van de twee alternatieve voorwaarden voor de verenigbaarheid van de herstructureringssteun die de Commissie had voorgesteld en een gelijkwaardige alternatief voor de voorwaarden van lid 1, aangezien de twee leden hetzelfde doel hadden, namelijk om de concurrentieverstoringen te compenseren (terugtrekking uit de met overcapaciteit kampende markt van het wegvervoer in het scenario dat in artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking voor ogen stond of het einde van de gesubsidieerde activiteit van Sernam ingeval artikel 3, lid 2, van die beschikking werd uitgevoerd, dat wil zeggen verkoop van de activa van Sernam en bloc). Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc kan worden beschouwd als een equivalent van de maatregelen bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking. (
127
) Ten tweede heeft het Gerecht het argument van de SNCF verworpen dat het de voortzetting van Sernam onder haar rechtsvorm van vóór de verkoop was, die als rechtvaardiging diende voor de inachtneming van de compenserende maatregelen in artikel 3, lid 1, van de Sernam 2-beschikking. Het heeft in dat verband verklaard dat het behoud van de economische activiteit van de begunstigde van de herstructureringssteun op de markt de rechtvaardigingsgrond was, en niet het feit dat zijn rechtspersoonlijkheid werd behouden. (
128
) Ten derde heeft het Gerecht geoordeeld dat, aangezien de voorwaarde inzake de verkoop van de activa en bloc de passiva uitsloot, de mogelijkheid dat een negatieve prijs zou worden verkregen, per definitie was uitgesloten, zonder dat van de Commissie hoefde te worden verlangd dat zij expliciet duidelijk maakte dat een negatieve prijs niet tot de mogelijkheden behoorde. (
129
) Het Gerecht heeft de eerste tegen overweging 155 van het Sernam 3-besluit gerichte grief derhalve afgewezen.
122.
Het Gerecht heeft vervolgens geantwoord op het tweede argument dat tegen deze overweging was gericht. Dat was eraan ontleend dat de uitvoering van een compenserende maatregel aan de begunstigde van de steun of de staat als aandeelhouder toekomt, maar niet de staat als overheid. (
130
) Het Gerecht heeft naar aanleiding daarvan geoordeeld dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc overeenkomstig artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet een beslissing was die een particuliere investeerder onder normale marktvoorwaarden zou hebben genomen, met een vooruitzicht op winstmaximalisatie of verliesminimalisatie, zoals economisch rationeel zou zijn, aangezien de logica die aan de in artikel 3 van de Sernam 2-beschikking voorgeschreven compenserende maatregelen ten grondslag lag, zag op het voorkomen van bovenmatige concurrentieverstoringen als gevolg van de toekenning van de herstructureringssteun die bij Sernam 2-beschikking onder voorwaarden verenigbaar is verklaard. (
131
) Het Gerecht heeft voorts nog benadrukt dat de compenserende maatregelen zowel de steunontvanger als zijn aandeelhouder konden dwingen tot een niet-optimale oplossing vanuit het oogpunt van zuiver financiële rentabiliteit, wat een particuliere investeerder in een normale marktsituatie niet zou overwegen, en is het nagegaan of dit in de onderhavige zaak het geval was. (
132
) Het heeft daaruit afgeleid dat de economische ratio van de verkoop van de activa van Sernam en bloc, een andere ratio was dan die van een particuliere marktdeelnemer. (
133
) Tot slot heeft het Gerecht eraan herinnerd dat artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet verplichtte tot de verkoop van een volledige en verlieslatende onderneming, maar uitsluitend haar activa, die een positieve economische waarde hadden. Het bod van het management van Sernam omvatte eisen op het gebied van herkapitalisatie, het kwijtschelden van schulden en garanties van de zijde van de verkoper, juist omdat Sernam in haar geheel werd verkocht, met behoefte aan financiering. Die maatregelen zijn dus een direct gevolg van de schending van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking en houden dus geen verband met de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. (
134
) Het Gerecht heeft derhalve ook de tweede grief gericht tegen overweging 155 van het Sernam 3-besluit afgewezen.
123.
Op grond van het feit dat het net daarvoor had vastgesteld dat de tweede door de Commissie aangedragen reden voor de weigering om het criterium van de particuliere investeerder toe te passen rechtmatig was, heeft het Gerecht geoordeeld dat de overige argumenten inzake de eerste reden, ontleend aan de zogenoemde context van de „terugvordering” van steun, niet meer hoefden te worden onderzocht. (
135
)
b)
Eerste onderdeel van het zesde middel
1) Samenvatting van de argumenten van partijen
124.
De SNCF verwijt het Gerecht, dat zich heeft beperkt tot een herhaling van de motivering van het Sernam 3-besluit waarin was uitgelegd waarom de Commissie had geweigerd om het beginsel van de omzichtige particuliere investeerder op de verkoop van de activa van Sernam en bloc toe te passen, dat het niet heeft geantwoord op de door haar aangevoerde grief dat de motivering tegenstrijdig was. De SNCF geeft namelijk te kennen dat indien de verkoop van de activa en bloc een compenserende maatregel is, zij dan een voorwaarde voor de verenigbaarheid van de herstructureringssteun voor Sernam is. Zij leidt daaruit af dat artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking, waarin de voorwaarden zijn bepaald, niet kan worden beschouwd als onderdeel van een terugvorderingssituatie. De Commissie had niet mogen weigeren om het beginsel van de particuliere investeerder toe te passen wegens het vermeend bestaan van een terugvorderingssituatie. In punt 312 van het bestreden arrest heeft het Gerecht echter geen standpunt ten aanzien van deze grief ingenomen. Het heeft geoordeeld dat „de overige argumenten inzake de eerste reden die de Commissie heeft aangedragen ter rechtvaardiging van de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder, ontleend aan de context van de ‚terugvordering’ van de steun, niet meer [hoefden] te worden onderzocht”. Doordat een antwoord is uitgebleven, is het bestreden arrest gebrekkig gemotiveerd.
125.
In haar repliek verwijt de SNCF het Gerecht uiteindelijk dat het geen uitspraak heeft gedaan over de tegenstrijdige motivering waarop het besluit van de Commissie om het criterium van de particuliere investeerder niet toe te passen berust. De Commissie kon immers niet tot dit oordeel komen, omdat er dan tegelijk een terugvorderingssituatie (wat suggereert dat de steun onverenigbaar is) en een compenserende maatregel (wat suggereert dat de steun verenigbaar is) zou zijn.
126.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit eerste onderdeel.
2) Analyse
127.
Uit de overwegingen 154 en 155 van het Sernam 3-besluit volgt dat de Commissie heeft gemeend dat er geen ruimte was voor de toets van de particuliere investeerder in een markteconomie, op grond waarvan de maatregelen in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 in voorkomend geval aan de kwalificatie van staatssteun hadden kunnen ontsnappen, omdat zij van oordeel was dat deze maatregelen waren vastgesteld in een context waarin „steun teruggevorderd wordt” (
136
), maar ook omdat de verkoop van de activa van Sernam en bloc als voorzien in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking was opgezet als een equivalent voor de compenserende maatregelen, terwijl uit de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (
137
) volgde dat het stopzetten van een verliesgevende activiteit niet als een compenserende maatregel kon worden beschouwd, zodat de negatieve prijs die bij de verkoop van Sernam is betaald, overeenstemde met operationele steun aan de onderneming, die per definitie ongeschikt is om concurrentieverstoringen te verminderen. (
138
)
128.
In de door het Gerecht verrichte analyse is deze opzet gevolgd, zij het dat het onderzoek in een andere volgorde heeft plaatsgevonden. Het Gerecht heeft dan ook eerst rekwirantes argumenten betreffende de reden voor de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in overweging 154 van het Sernam 3-besluit onderzocht. Zoals ik hierboven in herinnering heb gebracht, heeft het Gerecht elk van de argumenten ter bestrijding van de gegrondheid van die overweging afgewezen, zodat het Gerecht heeft bevestigd dat de Commissie terecht tot het oordeel was gekomen dat zij niet gehouden was om genoemd criterium op de betrokken maatregelen toe te passen.
129.
Toen het Gerecht dit eenmaal had geoordeeld, had het antwoord op rekwirantes argumenten gericht tegen de reden in overweging 154 van het Sernam 3-besluit geen weerslag meer op de behandeling van de grief dat de Commissie het recht had geschonden door het criterium van de particuliere investeerder niet-toepasselijk te verklaren, zodat die niet langer ter zake dienend was. Dit is de reden waarom het Gerecht, zonder gebrekkige motivering van zijn redenering of weigering om uitspraak te doen, tot het oordeel is gekomen dat de argumenten betreffende de eerste door de Commissie aangedragen reden ter rechtvaardiging van de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder, namelijk de vermeende context van de terugvordering van staatssteun, niet meer hoefden te worden onderzocht.
130.
Aangaande het in de repliek van de SNCF geformuleerde verwijt dat het Gerecht de tegenstrijdigheid tussen de twee redenen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om het criterium van de particuliere investeerder als niet-toepasselijk te beschouwen, niet heeft opgemerkt en daar geen gevolgen aan heeft verbonden, beperk ik mij tot de vaststelling dat die tegenstrijdigheid niet voor het Gerecht is aangevoerd. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, was de Sernam 2-beschikking hoe dan ook een beschikking met vele aspecten, die zowel in de context van de terugvordering van de steun van 41 miljoen EUR als in die van de voorwaarden voor de herstructureringssteun waren te plaatsen. Het kan het Gerecht dus niet worden verweten dat het een tegenstrijdigheid die niet alleen niet bestaat, maar blijkbaar ook niet voor hem is aangevoerd, niet heeft geïdentificeerd.
131.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het zesde middel worden afgewezen.
c)
Tweede onderdeel van het zesde middel
1) Samenvatting van de argumenten van partijen
132.
De SNCF betoogt dat het Gerecht met zijn bevestiging van de benadering van de Commissie dat het beginsel van de particuliere investeerder niet van toepassing was omdat de verkoop van de activa was voorzien als een compenserende maatregel, de Sernam 2-beschikking op grove wijze onjuist heeft opgevat. Rekwirante voert daartoe vier grieven aan.
133.
In de eerste plaats voorzag artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking erin dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc moest plaatsvinden tegen een marktprijs en na een transparante en open aanbestedingsprocedure, wat er juist op neerkomt dat het beginsel van de particuliere investeerder wordt toegepast, zodat dit onderdeel is van de kern van bedoeld artikel. Het Gerecht heeft de feiten en de inhoud van de Sernam 2-beschikking dus onjuist opgevat door zijn eigen motivering daarvoor in de plaats te stellen.
134.
In de tweede plaats heeft het Gerecht met zijn oordeel dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc met uitsluiting van de passiva moest plaatsvinden, zodat het per definitie was uitgesloten dat een negatieve prijs zou worden verkregen, de Sernam 2-beschikking onjuist opgevat, zoals rekwirante in het kader van haar eerste middel heeft betoogd. Doordat voorts in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking is voorgeschreven dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc tegen de marktprijs moest plaatsvinden, en die wel degelijk negatief kon uitvallen (
139
), is in dit artikel nimmer opgelegd dat de verkoop tegen een prijs van nul of een positieve prijs moest plaatsvinden, zodat het Gerecht een voorwaarde heeft toegevoegd waarin dat artikel niet voorziet en het dit dus onjuist heeft opgevat.
135.
In de derde plaats heeft het Gerecht met zijn oordeel in punt 100 van het bestreden arrest dat het enige vereiste dat bij artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking werd opgelegd, inhield dat de te betalen prijs een marktprijs zou zijn, en vervolgens, in punt 301 van dat arrest, dat de verkooprijs per definitie niet negatief kon zijn, zijn arrest tegenstrijdig gemotiveerd.
136.
In de vierde plaats zou, zelfs gesteld dat artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking teleologisch moet worden uitgelegd, de omstandigheid dat de marktprijs negatief of positief was vanuit dat oogpunt geen invloed hebben gehad. De SNCF herinnert in dat verband aan overweging 217 van de Sernam 2-beschikking, waarin is vermeld dat de doelstelling er duidelijk in was gelegen om het een derde mogelijk te maken om door de verkoop van activa van Sernam en bloc de marktaandelen van Sernam over te nemen, zodat laatstgenoemde niet langer onder haar eerdere rechtsvorm op de markt actief zou zijn. Dat deze verkoop tegen een negatieve of een positieve prijs plaatsvindt, is met het oog op dat doel onverschillig. De marktaandelen die Sernam in handen had, zij wel degelijk overgelaten aan de onafhankelijke koper, tegen een marktprijs die uit een transparante en open aanbesteding is voortgevloeid. Het Gerecht heeft de Sernam 2-beschikking dus onjuist opgevat door te oordelen dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc per definitie niet tegen een negatieve prijs tot stand kon komen.
137.
In het stadium van de repliek voegt de SNCF daaraan toe dat de Commissie, gelet op de inhoud van haar recente mededeling over het begrip staatssteun (
140
), niet kon beweren dat de toets van de particuliere investeerder niet mocht worden verward met de voorwaarde dat de verkoop via een open en transparante procedure tegen een marktprijs moest plaatsvinden, terwijl het beginsel van de particuliere investeerder zelf in het kader van een verkoop van activa door een openbaar bedrijf verlangt dat een marktprijs wordt behaald, waarvan het bestaan kan worden vermoed wanneer die uit een dergelijke procedure voortvloeit. De SNCF betoogt bovendien dat, anders dan de Commissie stelt, de verkoop van één enkel actief voor een negatieve prijs kan plaatsvinden en dat de totale waarde van de en bloc verkochte activa in casu ook negatief kon blijken te zijn, gelet op het feit dat de activiteit structureel verlieslatend was en de aan die verkoop verbonden voorwaarden.
138.
De Commissie meent dat dit tweede onderdeel moet worden afgewezen.
2) Analyse
139.
In het kader van dit tweede onderdeel verwijt de SNCF het Gerecht in essentie dat het artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking onjuist heeft opgevat omdat 1) het niet heeft overwogen dat met dit artikel, door de eis dat de verkoop na een open en transparante procedure tegen een marktprijs zou plaatsvinden, reeds een begin werd gemaakt met de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder; 2) het dit artikel in die zin heeft uitgelegd dat op grond daarvan alleen de activa van Sernam mochten worden verkocht en dat die verkoop niet tegen een negatieve prijs mocht plaatsvinden, en 3) de teleologische uitlegging waarvan het Gerecht is uitgegaan, evenmin kon rechtvaardigen dat een verkoop tegen een negatieve prijs door de rechter werd uitgesloten. De SNCF verwijt het Gerecht daarnaast nog een tegenstrijdige motivering.
140.
Het Gerecht heeft in punt 292 van het bestreden arrest verklaard dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder ervan afhing of de lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid, waarbij geldt dat de handelingen die de staat verricht ter uitvoering van de verplichtingen die op hem als overheid rusten, niet kunnen worden vergeleken met die van een particuliere investeerder in een markteconomie. In dit verband kunnen met name de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen, relevant zijn. (
141
)
141.
Er dient aan te worden herinnerd dat de toepassing van dit criterium „ertoe strekt uit te maken of het aan een overheidsbedrijf in welke vorm ook met staatsmiddelen toegekende voordeel wegens de gevolgen ervan de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden”. (
142
) De toets van de particuliere investeerder kan dus alleen worden verricht wanneer het voordeel door de staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder is toegekend, waarbij het Hof heeft geoordeeld dat „een economisch voordeel […] moet worden getoetst aan het criterium van de particuliere investeerder wanneer na de globale beoordeling blijkt dat de betrokken lidstaat ondanks het gebruik van dergelijke middelen, dat een uitoefening van zijn overheidsbevoegdheden vormt, dit voordeel heeft toegekend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de hem toebehorende onderneming”. (
143
) Derhalve „[hangt] de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder op een overheidsinterventie niet af[…] van de vorm waarin het voordeel is toegekend, maar van de kwalificatie van deze interventie als beslissing van een aandeelhouder van de betrokken onderneming”. (
144
)
142.
In de context van de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat het terecht is dat het Gerecht overeenkomstig hetgeen uit punt 46 en volgende van deze conclusie voortvloeit, heeft bevestigd dat het doel van het scenario in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking compensatie was. De verkoop van de activa van Sernam en bloc bleek wel degelijk een alternatief te zijn voor een herijking van haar activiteiten als voorzien in artikel 3, lid 1, van diezelfde beschikking, waarbij artikel 3 als geheel was gewijd aan de voorwaarden die in acht moesten worden genomen om de toegekende herstructureringssteun verenigbaar te laten zijn. De verkoop van haar activa en bloc is er dus slechts gekomen omdat dit in de Sernam 2-beschikking als alternatief werd voorgeschreven. Het is dus van weinig belang dat de inhoud van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking een weerspiegeling van een vermeende toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder is, zoals de SNCF stelt. Dat wordt geëist dat compenserende maatregelen worden uitgevoerd onder voorwaarden die ertoe strekken de concurrentie weer gezond te maken, behoort tot de essentie van de compensatie, maar veronderstelt niets ten aanzien van de door de staat gespeelde rol op het moment van hun uitvoering. Bovendien volgt uit bovenstaande analyse dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc zonder de passiva diende plaats te vinden. Het is weliswaar juist dat een marktprijs negatief kan blijken te zijn, maar rekwirante heeft niet aangetoond dat indien alleen de activa van Sernam zouden zijn verkocht, hun prijs ondanks alles negatief zou zijn geweest. In dat verband moet er evenwel op worden gewezen dat het argument dat in punt 137 van deze conclusie is samengevat, direct wordt weersproken door hetgeen de SNCF tijdens de terechtzitting voor het Gerecht naar voren heeft gebracht, waarvan in punt 84 van deze conclusie verslag is gedaan. Dat het Gerecht in deze zaak voorts heeft geoordeeld dat de marktprijs bedoeld in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking noodzakelijkerwijs niet negatief kon zijn, is eraan te wijten dat het tot het terechte oordeel is gekomen dat de Commissie als compensatie voor ogen stond dat alleen de activa van Sernam zouden worden overgedragen. Anders dan de SNCF stelt, heeft het Gerecht geen voorwaarde aan artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking toegevoegd. Om diezelfde redenen moet het argument inzake een vermeende tegenstrijdigheid tussen de motivering van de punten 100 en 301 van het bestreden arrest worden afgewezen. Wat daarnaast het argument inzake een teleologische uitlegging van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking betreft, herhaal ik dat het doel dat met dat artikel werd nagestreefd, reeds is onderzocht in punt 46 en volgende van deze conclusie. Het is dan ook niet moeilijk te begrijpen waarom een negatieve prijs – die een herkapitalisatie van Sernam door de SNCF veronderstelde, en dus een nieuwe injectie met liquide middelen – frontaal inging tegen het doel van compensatie dat werd nagestreefd.
143.
Tot slot moet worden geantwoord op het argument van de SNCF waarmee, uitgaand van de laatste versie van de richtsnoeren van de Commissie inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, werd gesteld dat structurele compenserende maatregelen doorgaans „de vorm [dienen] aan te nemen van afstoting in going concern van levensvatbare, zelfstandig functionerende bedrijfsonderdelen die, mits zij door een geschikte overnemer worden geëxploiteerd, op lange termijn daadwerkelijk kunnen concurreren”. (
145
) Nog afgezien van de omstandigheid dat dit argument niet is aangevoerd voor het Gerecht, vind ik het feit dat dit wordt aangevoerd, veelzeggend voor de bevooroordeeldheid van het betoog van de SNCF in het kader van de onderhavige hogere voorziening. Daarmee wordt totaal voorbijgegaan van de situatie en wordt van de premisse uitgegaan dat de activa volledig overeenkomstig de in de Sernam 2-beschikking voorgeschreven voorwaarden zijn verkocht en dat alle genomen maatregelen tot gevolg hebben gehad dat de concurrentievervalsing, zoals verzocht, is verminderd. Dat is echter niet het geval geweest, met name gezien het voorwerp van de overdracht, de identiteit van de koper en de aard van de gevolgde procedure, zoals wij hebben gezien. In die omstandigheden blijkt de negatieve prijs die is betaald, die in andere context misschien gerechtvaardigd kan blijken te zijn, in dit geval nog maar eens aanwijzing te zijn, in aanvulling op de reeds omvangrijke bundel van aanwijzingen, dat de Franse autoriteiten zich, in de persoon van de SNCF, niet hebben gedragen zoals het Unierecht dat voorschreef.
144.
Bijgevolg is er geen sprake van een onjuiste opvatting of een tegenstrijdige motivering van de redenering van het Gerecht, zodat het tweede onderdeel van het zesde middel moet worden afgewezen.
d)
Derde onderdeel van het zesde middel
1) Samenvatting van de argumenten van partijen
145.
In het kader van het derde onderdeel worden meerdere onjuiste rechtsopvatting aangevoerd als gevolg van de vermeende niet-toepasselijkheid van de toets van de omzichtige particuliere investeerder omdat de verkoop van de activa van Sernam en bloc een equivalent voor een compenserende maatregel zou zijn geweest. Volgens de SNCF is het aan de steunbegunstigde, die een particulier of openbaar bedrijf kan zijn, om een dergelijke maatregel uit te voeren, en niet aan de staat als overheid. Niets rechtvaardigt dat de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder van de hand wordt gewezen wanneer een compenserende maatregel wordt uitgevoerd. Doordat het tot een ander oordeel is gekomen, heeft het Gerecht artikel 107, lid 1, VWEU geschonden. De SNCF herinnert aan de klassieke rechtspraak over het door de rechter uitgeoefende toezicht op staatssteungebied en de bestanddelen van steun (
146
) en aan de feiten die hebben geleid tot het ING-arrest (
147
), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het feit dat de aanvankelijke kapitaalinbreng in een onderneming in moeilijkheden door de staat staatsteun vormde, er niet aan afdeed dat de staat verplicht was om zich in het stadium van de wijziging van de voorwaarden voor de terugbetaling van de kapitaalinbreng te gedragen als een omzichtige particuliere investeerder die aan een vereiste van economische rationaliteit voldeed.
146.
Het Gerecht heeft in zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 306 en 307 van het bestreden arrest te oordelen dat, aangezien de ratio van de compenserende maatregelen was om elke bovenmatige concurrentieverstoring te voorkomen, die maatregelen zowel de steunbegunstigde als zijn aandeelhouder konden dwingen tot een niet-optimale oplossing vanuit het oogpunt van zuiver financiële rentabiliteit, wat een particuliere investeerder in een normale marktsituatie niet zou overwegen. Indien de Commissie met de vaststelling van de Sernam 2-beschikking van de SNCF verwachtte dat zij een welbepaald doel zou bereiken, moest deze laatste zich, als aandeelhouder van Sernam, economisch rationeel gedragen om dat doel te bereiken, zoals om het even welke particuliere aandeelhouder zou hebben gedaan. De SNCF herinnert er in dat verband aan dat in de rechtspraak van het Hof (
148
) rekening wordt gehouden met het feit dat particuliere investeerders aan wettelijke verplichtingen en eisen zijn gebonden en zich economisch zo rationeel mogelijk gedragen. Het doel om compenserende maatregelen tot uitvoering te brengen, is niet te vergelijken met een verplichting die aan de overheid wordt opgelegd, maar geldt wel voor elke, particuliere of openbare, begunstigde van herstructureringssteun. In casu moet het gedrag van de SNCF dus worden vergeleken met dat van een particuliere aandeelhouder die zich in dezelfde omstandigheden bevindt, dat wil zeggen een aandeelhouder die de activa van een dochteronderneming die herstructureringssteun heeft genoten, en bloc moet verkopen, zodat de Commissie zich niet mocht onttrekken aan haar verplichting om de economische rationaliteit van de litigieuze maatregelen te onderzoeken. (
149
) Dit vereiste van economische rationaliteit moet ook gelden voor een openbaar bedrijf. Gelet op het feit dat een ontbinding door de rechter duurder zou zijn gebleken dan de uitvoering van die compenserende maatregel, is het duidelijk dat een particuliere aandeelhouder zich als de SNCF zou hebben gedragen. Laatstgenoemde stelt derhalve dat het Gerecht artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden door in punt 309 van het bestreden arrest te oordelen dat „de logica van […] compensatie van de verkoop van de activa van Sernam en bloc […] een andere logica [was] dan die van een particuliere marktdeelnemer die zijn winst wil maximaliseren of in casu zijn verliezen tot een minimum wil beperken”. Het Gerecht had dus moeten vaststellen dat de Commissie verplicht was om de economische rationaliteit van alle door de SNCF genomen maatregelen op het moment van de verkoop van de activa van Sernam en bloc te beoordelen. Zo had het niet kunnen oordelen dat het opnemen van de schuldvorderingen aan de passiefzijde bij de gerechtelijke ontbinding van Sernam door de SNCF een voordeel opleverde voor Sernam Xpress en vervolgens Financière Sernam, zonder het criterium van de particuliere investeerder toe te passen. (
150
) In diezelfde zin kon het Gerecht de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder op de aan de koper toegezegde passivagaranties bij de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet van de hand wijzen zonder te bepalen of dergelijke garanties voor een particuliere verkoper in een markteconomie aanvaardbaar zouden zijn geweest. (
151
) Voorts had het Gerecht die toepassing evenmin van de hand mogen wijzen voor zover het de litigieuze maatregelen betreft, op de enkele grond dat die het rechtstreekse resultaat van de schending van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking waren en dus geen verband hielden met de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder (
152
), aangezien een dergelijke vaststelling berust op de onjuist premisse dat de verkoop van de activa en bloc het mogelijk had gemaakt om nieuwe steun toe te kennen aan Sernam Xpress en Financière Sernam.
147.
In het stadium van de repliek voegt de SNCF daaraan toe indien de verplichting voor een particuliere investeerder om de activa van een onderneming en bloc te verkopen hem is opgelegd door een overheidsinstantie in ruil voor de steun die hij heeft genoten, het evident is dat deze particuliere investeerder dit economisch zo rationeel mogelijk zal doen, en dat een overheidsbedrijf dit krachtens het beginsel van gelijke behandeling ook zou moeten mogen doen. In reactie op de stelling van de Commissie dat dit beginsel hier niet van toepassing is omdat elk besluit waarbij steun voorwaardelijk verenigbaar wordt verklaard tot de staat is gericht, op wie de taak rust om de onderneming die steunbegunstigde is te dwingen tot naleving van de compenserende maatregelen, antwoordt de SNCF dat uit de richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (
153
) volgt dat het de onderneming is die het herstructureringsplan moet uitvoeren en enige andere verplichting in het besluit van de Commissie moet nakomen. (
154
) Tot slot benadrukt de SNCF de relevantie van de EDF- en ING-arresten (
155
), ondanks dat er duidelijk feitelijke verschillen zijn tussen die arresten en de onderhavige hogere voorziening, voor de oplossing van de principiële kwestie die in het kader van dit onderdeel van het zesde middel aan de orde wordt gesteld.
148.
Bijgevolg stelt de SNCF dat het Gerecht, door te weigeren het criterium van de particuliere investeerder op de verkoop van de activa van Sernam en bloc toe te passen op grond dat artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking betrekking had op een compenserende maatregel, met zijn arrest blijk heeft gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen.
149.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit derde onderdeel van het zesde middel.
2) Analyse
150.
De kwestie die hier aan de orde wordt gesteld is of de context van compensatie waarin de litigieuze maatregelen er zijn gekomen, volstaat om de toepasselijkheid van de toets van de particuliere investeerder uit te sluiten, en dat terwijl de gevolgen van die maatregelen uiteindelijk zeer ver verwijderd blijken te zijn gebleven van het doel van compensatie dat met artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking werd nagestreefd.
151.
Ik herinner hier aan overweging 152 en volgende van het Sernam 3-besluit, waarin de Commissie de bij het protocol van 21 juli 2005 voorziene maatregelen (
156
) heeft onderzocht, met name omdat die er waren gekomen, terwijl de Commissie had geëist dat compenserende maatregelen zouden worden uitgevoerd om de herstructureringssteun voor Sernam als verenigbaar te kunnen beschouwen.
152.
Ik wijs erop dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van de staat als aandeelhouder van een onderneming en de rol van de onderneming die als overheid handelt en dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder „uiteindelijk ervan af[hangt] of de betrokken lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid” (
157
). Zoals ik in herinnering heb gebracht, volgt uit het EDF-arrest dat het aan de Commissie staat „om een globale beoordeling te verrichten rekening houdend niet alleen met de door [de betrokken lidstaat] verstrekte gegevens maar ook met alle andere relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kan worden uitgemaakt of de lidstaat de betrokken maatregel heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. In dit verband kunnen met name relevant zijn, […] de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen”. (
158
) Anders gezegd, hangt de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder af van de kwalificatie van de overheidsinterventie als beslissing van een aandeelhouder van de betrokken onderneming. (
159
)
153.
Ik ben er niet van overtuigd dat het ING-arrest (
160
) op zich volstaat om de ons thans voorgelegde kwestie op te lossen, omdat de context waarin die zich heeft voorgedaan nogal welomlijnd is en in elk geval geen verband vertoont met het doel van compensatie dat te allen tijde bij de uitvoering van artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking moest worden nagestreefd. Daarnaast had de Commissie de twee maatregelen (aanvankelijke steun en wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden) in de ING-zaak afzonderlijk onderzocht in de beschikking die voorwerp was van het beroep tot nietigverklaring voor het Gerecht. (
161
)
154.
De kwestie die in dat arrest werd onderzocht was of de Commissie zich kon onttrekken aan de verplichting, de economische rationaliteit van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden aan het criterium van de particuliere investeerder te toetsen op de enkele grond dat de kapitaalinbreng waarop de aflossing betrekking had, op zich reeds staatssteun vormde. (
162
) Die zaak zegt dus niets over de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in een context van compensatie in eigenlijke zin, maar is voor het Hof de gelegenheid geweest om te bevestigen welk soort analyse de Commissie moet verrichten om te bepalen of dit criterium toepasselijk is.
155.
De lering die wij uit de EDF- en ING-arresten (
163
) kunnen trekken, is dus dat de Commissie de situatie globaal moet beoordelen, hetgeen het Gerecht ook in herinnering heeft gebracht in punt 292 van het bestreden arrest en is nagegaan.
156.
Ik wijs er om te beginnen op dat de SNCF in de context van zijn betoog gewijd aan het derde onderdeel van het zesde middel toegeeft dat haar interventie door middel van de hierboven bedoelde verschillende maatregelen zich heeft afgespeeld in een context waarbinnen op uitdrukkelijk verzoek van de Commissie compenserende maatregelen werden uitgevoerd. Zoals ik ook in herinnering heb gebracht in het kader van het onderzoek van het eerste middel, zijn de door de Commissie opgelegde compenserende maatregelen, waarvan de naleving voorwaarde voor de verenigbaarheid van de herstructureringssteun voor Sernam was, vervat in een besluit dat aan de staat is gericht en dat zij het doel nastreven om de concurrentieverstoring als gevolg van de steunverlening te verzachten. Op grond van het feit dat, zoals de Commissie in haar geschriften in herinnering heeft gebracht, de compenserende maatregelen tot doel hebben om „de begunstigde een deel van zijn concurrentievoordeel te ontnemen” en „de mededingingssituatie gedeeltelijk te herstellen”, zijn zij dus eerder in het algemeen belang dan in het belang van de begunstigde opgelegd. Bovendien neig ik met de Commissie tot het oordeel dat de maatregelen die krachtens artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking zijn genomen, aanvankelijk betrekking hadden op de verplichting om het herstructureringsplan uit te voeren onder de door de Commissie bepaalde voorwaarden, om de herstructureringssteun, waarvan niet kan worden ontkend dat die naar zijn aard een overheidshandeling is, verenigbaar te maken.
157.
In die omstandigheden, en hoewel ik hier niet van enig vermoeden wil uitgaan, lijkt me uit de globale analyse van de situatie zoals die in de rechtspraak is vereist, dat wil zeggen in het licht van de aard en het voorwerp van de maatregelen, de context, het nagestreefde doel en regels waaraan die maatregelen zijn onderworpen, duidelijk naar voren te komen dat de Franse Staat hier niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de SNCF is opgetreden.
158.
Rekwirante voert in het stadium van de repliek aan dat er geen gelijke behandeling tussen openbare bedrijven en particuliere ondernemingen meer is. Die stelling lijkt te laat te zijn aangevoerd, op zijn minst omdat die in de geschriften van de SNCF voor het Gerecht niet voorkomt. In elk geval heb ik moeite om vast te stellen dat dit het geval is. De vertegenwoordiger van de SNCF heeft zijn betoog tijdens de terechtzitting voor het Hof als volgt opgebouwd: een openbaar bedrijf dat een negatieve prijs betaalt bij een verkoop, leeft artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet na, hetgeen de ons bekende rechtsgevolgen voor de verenigbaarheid van de aanvankelijke steun heeft, maar dit bedrijf wordt ook het verwijt gemaakt dat het nieuwe steun heeft toegekend, terwijl een particuliere onderneming waaraan een overheidsinstantie de verplichting oplegt om op grond van een besluit van de Commissie compenserende maatregelen uit te voeren, evenmin aan de voorwaarde voor verenigbaarheid voldoet wanneer zij een negatieve prijs betaalt, hetgeen hetzelfde rechtsgevolg sorteert, maar haar kan in geen geval worden verweten dat zij nieuwe steun heeft toegekend, aangezien de negatieve prijs uit privémiddelen wordt betaald. Anders gezegd kan in geval van compenserende maatregelen die door een particuliere onderneming worden uitgevoerd, onmogelijk sprake zijn van nieuwe steun, en het is op dat punt dat er een ongelijke behandeling is.
159.
Ik moet toegeven dat ik vind dat de redenering hier tot in het absurde wordt gedreven, omdat er per definitie, naar zijn aard, geen sprake kan zijn van staatsteun wanneer geen staatsmiddelen worden ingezet. De vergelijking zoals die door de SNCF is gemaakt, lijkt mij dus niet relevant te zijn, temeer daar zij is toegespitst op het feit dat de verkoopprijs negatief is, terwijl dat naar de maatstaven van de voorwaarden die bij artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking waren opgelegd, niet het enige verwijt was.
160.
Om al die redenen moet ook het derde onderdeel van het zesde middel worden afgewezen.
e)
Conclusie betreffende het zesde middel
161.
Aangezien elk van de drie onderdelen van het zesde middel zijn afgewezen, moet het zesde middel in zijn geheel worden afgewezen.
7.
Argumenten van de Commissie ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep in eerste aanleg
162.
In haar memorie van antwoord stelt de Commissie in essentie dat het Gerecht, ondanks dat zij had aangevoerd dat het beroep voor het Gerecht niet-ontvankelijk was, om redenen van proceseconomie geen standpunt heeft ingenomen. Voor het Hof betoogt de Commissie dat dit verplicht is om zich zo nodig ambtshalve uit te spreken over het middel van openbare orde dat is ontleend aan schending van de bij artikel 263, vierde alinea, VWEU gestelde voorwaarde volgens welke een verzoeker enkel de nietigverklaring van een niet tot hem gerichte beslissing kan vorderen indien hij daardoor rechtstreeks en individueel wordt geraakt. Rekwirante wordt niet rechtstreeks en individueel door het Sernam 3-besluit geraakt en bevindt zich wat het litigieuze besluit betreft in een vergelijkbare positie als de vennootschap DEFI in het arrest DEFI/Commissie (
164
), met name omdat de SNCF geen beslissingsautonomie genoot.
163.
Hoe interessant de door de Commissie opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van het beroep voor het Gerecht ook mag lijken, volgens mij hoeft daar om twee hoofdredenen niet verder op te worden ingegaan. De eerste houdt verband met het feit dat de Commissie geen autonome conclusie verbindt aan de argumenten die zij voor het Hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van de bij het Gerecht ingestelde actie heeft aangevoerd. De tweede houdt verband met het feit dat het Gerecht een motivering heeft aangedragen voor zijn keuze om niet eerst uitspraak over de ontvankelijkheid van het beroep te doen, namelijk „om redenen van proceseconomie” (
165
), waarbij het zich met name heeft gebaseerd op het zogenoemde „Boehringer”-arrest (
166
). Ik herinner eraan dat het Hof, dat uitspraak deed in het kader van een hogere voorziening gericht tegen een arrest van het Gerecht waarin dit had geoordeeld „het niet nodig [was], uitspraak te doen over de door de Raad opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid, aangezien de vorderingen van [rekwirantes] hoe dan ook ten gronde moesten worden afgewezen” (
167
), heeft bevestigd dat „het Gerecht diende te beoordelen […] of het in de omstandigheden van het geval in het belang van een goede rechtsbedeling was, het beroep in deze zaak te verwerpen, zonder een uitspraak te doen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid […]” (
168
). Welke legitieme voorbehouden (
169
) men ook kan maken bij dergelijke rechtspraak, die het Hof inmiddels heeft getransponeerd naar de bij hem aanhangig gemaakte rechtstreekse beroepen (
170
) en de uitoefening van zijn eigen toezicht in hogere voorziening (
171
), vastgesteld moet worden dat de Commissie in het kader van de onderhavige hogere voorziening geen andere kritiek tegen deze stroming in de rechtspraak heeft geformuleerd. Aangezien ik op het punt sta om tot afwijzing van de hogere voorziening te concluderen, is er derhalve geen reden om de vraag naar de ontvankelijkheid van het beroep van de SNCF voor het Gerecht verder te onderzoeken.
V. Kosten
164.
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.
165.
Volgens artikel 138, lid 1, van datzelfde Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie heeft geconcludeerd tot verwijzing van rekwirante in de kosten en haar middelen mijns inziens moeten worden afgewezen, dient zij te worden verwezen in de kosten van de hogere voorziening.
166.
Tot slot zullen Mory SA en Mory Team overeenkomstig artikel 140, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof hun eigen kosten dragen.
VI. Conclusie
167.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
SNCF Mobilités wordt verwezen in de kosten van de Europese Commissie.
3)
Mory SA en Mory Team zullen hun eigen kosten dragen.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Zie voor verdere inlichtingen over rekwirante punt 1 van het bestreden arrest.
(
3
)	T‑242/12, EU:T:2015:1003.
(
4
)	PB 2012, L 195, blz. 19.
(
5
)	Beschikking nr. D/288742 betreffende steunmaatregel NN 122/00 (ex NJ 140/00) – Frankrijk – Herstructureringssteun voor Sernam SCS door SNCF.
(
6
)	Zie voor verdere inlichtingen over Sernam en de ontwikkelingen die zij heeft doorgemaakt punten 1 e.v., 20 en 21 van het bestreden arrest. Gezien de vele benamingen die Sernam in de loop van de administratieve procedure heeft gehad (Sernam SCS, Sernam SA), zal ik in deze conclusie gemakshalve generiek naar „Sernam” verwijzen.
(
7
)	Beschikking 2006/367/EG van 20 oktober 2004 betreffende de staatssteunmaatregel die door Frankrijk gedeeltelijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van de onderneming „Sernam” (PB 2006, L 140, blz. 1).
(
8
)	Waarvan de bewoordingen in punt 22 van deze conclusie zijn overgenomen.
(
9
)	Zie voor het inleidingsbesluit PB 2009, C 4, blz. 5.
(
10
)	Sernam SCS (later Sernam SA), Sernam Xpress en Financière Sernam, alsook Sernam Services en Aster, haar dochterondernemingen, zijn ook als steunbegunstigden aangemerkt: zie artikel 1, lid 1, van het Sernam 3-besluit.
(
11
)	Zie artikel 1, lid 3, van het Sernam 3-besluit. Zie voor een omschrijving van hoe de verkoop is verlopen punt 22 van het bestreden arrest.
(
12
)	Het Gerecht heeft namelijk geoordeeld dat de door de Commissie gevolgde redenering dat er geen verkoop was geweest omdat de prijs voor de overdracht van Sernam negatief was en de conclusie van de Commissie dat artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking niet was nageleefd, onjuist waren (zie punten 94 e.v. van het bestreden arrest).
(
13
)	Zie overwegingen 70 en 179 van de Sernam 2-beschikking.
(
14
)	Zie overweging 225 van de Sernam 2-beschikking. Zie voor de ontwikkeling van de situatie tussen de Sernam 1-beschikking en de Sernam 2-beschikking de tabel in overweging 223 van de Sernam 2-beschikking.
(
15
)	Wegens het feit dat dit een direct gevolg van het misbruik van de aanvankelijke steun was: zie overweging 179 van de Sernam 2-beschikking. Zie voor de verplichting om de steun ten bedrage van 41 miljoen EUR terug te vorderen ook artikel 4, tweede zin, van de Sernam 2-beschikking.
(
16
)	Zie overweging 208 van de Sernam 2-beschikking.
(
17
)	Zie overweging 209 van de Sernam 2-beschikking.
(
18
)	Overweging 210 van de Sernam 2-beschikking.
(
19
)	Zie artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking.
(
20
)	Zie overweging 217 van de Sernam 2-beschikking.
(
21
)	Zie overweging 31 van het Sernam 3-besluit.
(
22
)	Overeenkomstig overweging 35 van het Sernam 3-besluit.
(
23
)	Zie voor al deze elementen overweging 32 van het Sernam 3-besluit.
(
24
)	Zie overwegingen 88‑131 van het Sernam 3-besluit.
(
25
)	Zie overwegingen 132‑151 van het Sernam 3-besluit.
(
26
)	Arrest Duitsland/Commissie (C‑277/00, EU:C:2004:238; hierna: „SMI-arrest”).
(
27
)	Arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie (C‑328/99 en C‑399/00, EU:C:2003:252; hierna: „Seleco-arrest”).
(
28
)	Zie overwegingen 152‑175 van het Sernam 3-besluit.
(
29
)	Zie overweging 154 van het Sernam 3-besluit.
(
30
)	Gedetailleerde gegevens over deze garanties zijn in overweging 163 van het Sernam 3-besluit te vinden.
(
31
)	Zie punt 87 van het bestreden arrest en aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie ook punt 114 van genoemd arrest.
(
32
)	Punt 117 van het bestreden arrest.
(
33
)	Zie punten 118 en 124 van het bestreden arrest.
(
34
)	Zie punt 119 van het bestreden arrest.
(
35
)	Zie punt 119 van het bestreden arrest.
(
36
)	Punt 194 van het bestreden arrest.
(
37
)	Punt 195 van het bestreden arrest.
(
38
)	Punt 204 van het bestreden arrest.
(
39
)	Bepaalde schulden uitgezonderd: zie punt 144 van het bestreden arrest.
(
40
)	Zie punt 144 van het bestreden arrest.
(
41
)	Zie SMI-arrest (punten 68‑70) respectievelijk arrest Gerecht van 19 oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts/Commissie (T‑324/00, EU:T:2005:364, punt 73; hierna: „CDA-arrest”).
(
42
)	Deze grief is in rekwirantes repliek geformuleerd.
(
43
)	De SNCF haalt in dat verband het voorbeeld van de Poolse scheepswerven aan.
(
44
)	Zie punten 87 en 114 van het bestreden arrest.
(
45
)	Zie punten 86 en 101 van het bestreden arrest.
(
46
)	Zie overweging 208 van de Sernam 2-beschikking.
(
47
)	Zie overwegingen 208 en 209 van de Sernam 2-beschikking.
(
48
)	Overweging 216 van de Sernam 2-beschikking. Cursivering van mij.
(
49
)	Cursivering van mij.
(
50
)	Zie onder meer arresten van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punt 59en aldaar aangehaalde rechtspraak), en van 15 januari 2014, Commissie/Portugal (C‑292/11 P, EU:C:2014:3, punt 72en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
51
)	Zie punt 194 van het bestreden arrest.
(
52
)	Zie punt 42 van deze conclusie.
(
53
)	Zie overweging 215 van de Sernam 2-beschikking.
(
54
)	Overweging 217 van de Sernam 2-beschikking, in fine.
(
55
)	Punt 193 van het bestreden arrest.
(
56
)	Punt 197 van het bestreden arrest.
(
57
)	Punt 194 van het bestreden arrest.
(
58
)	Punt 218 van het bestreden arrest.
(
59
)	Wat het Gerecht overigens heeft vastgesteld in punt 102 van het bestreden arrest.
(
60
)	Overweging 32 van het Sernam 3-besluit.
(
61
)	Daarbij beroept de SNCF zich op de beschikking van 3 juli 2001 betreffende de staatssteun die Spanje ten uitvoer heeft gelegd en voornemens is ten uitvoer te leggen voor de herstructurering van Babcock Wilcox España SA (PB 2002, L 67, blz. 50), de beschikking van 27 februari 2008 betreffende steunmaatregel C 46/07 (ex NN 59/07) die Roemenië aan Automobile Craiova heeft verstrekt (PB 2008, L 239, blz. 12), punt 95 van het SMI-arrest en punt 110 van het CDA-arrest.
(
62
)	PB 2014, L 94, blz. 1.
(
63
)	PB 2014, L 94, blz. 65.
(
64
)	Het is namelijk in het kader van het derde middel van deze hogere voorziening dat de SNCF opkomt tegen de vaststelling van het Gerecht dat het onherroepelijke bod van het management van Sernam ver verwijderd was van het bod dat in de tweede ronde was uitgebracht door het consortium onder leiding van kandidaat 5 en voor de verkoper veel ongunstiger was.
(
65
)	Zie onder andere arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, punt 41en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
66
)	Arrest van 29 april 2004, Duitsland/Commissie (C‑277/00, EU:C:2004:238).
(
67
)	Punt 95 van het SMI-arrest.
(
68
)	De SNCF verwijst hier naar overweging 102 van de beschikking van 3 juli 2001 betreffende de staatssteun die Spanje ten uitvoer heeft gelegd en voornemens is ten uitvoer te leggen voor de herstructurering van Babcock Wilcox España SA.
(
69
)	De SNCF verwijst hier naar de overwegingen 67‑71 van de beschikking van 27 februari 2008 betreffende steunmaatregel C 46/07 (ex NN 59/07) die Roemenië aan Automobile Craiova heeft verstrekt.
(
70
)	Men kan zich in elk geval ook afvragen of er wel voor is gezorgd dat voor de deelnemers aan de procedure gelijke termijnen gelden, wanneer in de loop van de procedure van een kandidaat wordt toegelaten die niet autonoom vanaf het begin aan de procedure heeft deelgenomen.
(
71
)	En de meeste passiva: zie onder meer punt 48 van deze conclusie.
(
72
)	Ten aanzien van de vraag of het Unierecht zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst het een ondernemer die deel uitmaakt van een groep van twee ondernemingen die zijn voorgeselecteerd en een eerste offerte hebben ingediend in een procedure van gunning door onderhandelingen van een overheidsopdracht, toestaat om in eigen naam verder aan de procedure deel te nemen na de ontbinding van die groep, wijs ik op het arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), waaruit enige inspiratie kan worden gehaald, ondanks dat er aanzienlijke verschillen zijn op het punt van recht dat toepasselijk was op de zaak die toen aan het Hof is voorgelegd.
(
73
)	Zie punt 167 van het bestreden arrest.
(
74
)	Zie punt 170 van het bestreden arrest.
(
75
)	Zie punt 173 van het bestreden arrest.
(
76
)	Wat rekwirante overigens ook niet lijkt te bestrijden, aangezien zij in haar repliek niet heeft gereageerd op het door de Commissie tot uitdrukking gebrachte standpunt.
(
77
)	Zie punt 86 van het verzoekschrift in hogere voorziening, waarin rekwirante zich beperkt tot een formule met de uitdrukking „zelfs gesteld dat”.
(
78
)	Ontleend aan schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij tot het oordeel is gekomen dat bij de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet was voldaan aan de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam 2-beschikking.
(
79
)	Zie punten 155‑157 van het bestreden arrest.
(
80
)	Zie punt 158 van het bestreden arrest.
(
81
)	Ontleend aan schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 99 tot en met 102 van het Sernam 3-besluit heeft beslist dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc voor een negatieve prijs geen verkoop vormde.
(
82
)	Nauwkeuriger gezegd, een herkapitalisatie van 59 miljoen EUR, waaruit 2 miljoen EUR is genomen en aan Financière Sernam is betaald voor de verwerving van de activa van Sernam en bloc: zie punt 93 van het verzoekschrift in hogere voorziening.
(
83
)	Dat wil zeggen het verschil dat kan bestaan tussen de overnameprijs die in geld of in effecten is betaald en de waarde van de activa en opeisbare passiva die afzonderlijk worden verworven (zie punt 223 van het bestreden arrest).
(
84
)	Zie punt 93 van het verzoekschrift in hogere voorziening.
(
85
)	Punt 155 van het bestreden arrest.
(
86
)	Arrest van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie (C‑328/99 en C‑399/00, EU:C:2003:252).
(
87
)	Zie punt 240 van het bestreden arrest.
(
88
)	Zie punt 243 van het bestreden arrest.
(
89
)	Arrest van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie (C‑328/99 en C‑399/00, EU:C:2003:252), respectievelijk het SMI- en CDA-arrest.
(
90
)	Zie punt 246 van het bestreden arrest.
(
91
)	Punt 247 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht verwijst naar de punten 84‑93 en 110‑187 van het bestreden arrest.
(
92
)	Zie punt 251 van het bestreden arrest.
(
93
)	Zie punt 252 van het bestreden arrest.
(
94
)	Zie punt 255 van het bestreden arrest.
(
95
)	Zie punt 256 van het bestreden arrest.
(
96
)	Zie punten 257‑260 van het bestreden arrest.
(
97
)	Zie punten 261 en 262 van het bestreden arrest.
(
98
)	Zie punten 263‑265 van het bestreden arrest.
(
99
)	Zie punten 266‑270 van het bestreden arrest.
(
100
)	Zie punten 271 en 272 van het bestreden arrest.
(
101
)	Arrest van 11 december 2012, Commissie/Spanje (C‑610/10, EU:C:2012:781).
(
102
)	Zie punten 273 en 274 van het bestreden arrest.
(
103
)	Arrest van 11 december 2012, Commissie/Spanje (C‑610/10, EU:C:2012:781).
(
104
)	Punt 278 van het bestreden arrest.
(
105
)	Rekwirante verwijst hier naar het arrest van 20 september 2001, Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, punt 77), en punt 80 van het SMI-arrest.
(
106
)	Voor de definitie van die voorwaarden verwijst de SNCF naar de arresten van het Gerecht van 13 september 2010, Griekenland e.a./Commissie (T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05, EU:T:2010:386, punt 135), en van 28 maart 2012, Ryanair/Commissie (T‑123/09, EU:T:2012:164, punt 155).
(
107
)	Zoals het Gerecht in herinnering heeft gebracht in punt 235 van het bestreden arrest.
(
108
)	Die gedetailleerd zijn uiteengezet in punt 116 van het verzoekschrift in hogere voorziening.
(
109
)	Zie de punten 66, 70, 78, 84, 86 en 93‑95 van het SMI-arrest respectievelijk de punten 97‑99 van het CDA-arrest.
(
110
)	Die in hoofdzaak overeenstemt met de aanvullende steun die is uitgekeerd wegens de vertraging die bij het vormen van een partnerschap tussen Sernam en Geodis is opgetreden, waarvan de Franse autoriteiten de Commissie pas op de hoogte hebben gesteld in hun jaarlijkse verslag van 2002 en zonder dat dit aanvullende bedrag voorwerp is geweest van een nieuwe volledige melding van het dossier (zie met name overweging 176 van de Sernam 2-beschikking).
(
111
)	Zie overweging 37 van het Sernam 3-besluit.
(
112
)	Zie met name overweging 148 van het Sernam 3-besluit.
(
113
)	Zie overweging 150 van het Sernam 3-besluit.
(
114
)	Zie onder andere punt 77 van het SMI-arrest.
(
115
)	Arrest van 20 september 2001, Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, punt 75).
(
116
)	Zie punt 277 van het bestreden arrest, waarin het arrest van 11 december 2012, Commissie/Spanje (C‑610/10, EU:C:2012:781), wordt aangehaald.
(
117
)	Gelet op de rechtspraak die in punt 234 van het bestreden arrest in herinnering is gebracht en die de SNCF niet bestrijdt, is de overname van de arbeidsovereenkomsten die de SNCF meerdere malen heeft vermeld, ook een aanwijzing dat het voorwerp van de overdracht betrekking heeft op een op zijn minst substantieel deel van Sernam.
(
118
)	Cursivering van mij.
(
119
)	Zie overweging 149 van het bestreden arrest.
(
120
)	Zie punten 120 en 125 van het verzoekschrift in hogere voorziening.
(
121
)	Punten 97‑99.
(
122
)	Punten 93‑95.
(
123
)	Dat middel was ontleend aan schending van het recht door de Commissie doordat zij had geoordeeld dat de maatregelen in het protocol van samenwerking van 21 juli 2005 inzake de verkoop van de activa van Sernam en bloc nieuwe steun ten voordele van Sernam-Xpress/Financière Sernam vormden.
(
124
)	Zie punt 288 van het bestreden arrest.
(
125
)	Zie punten 287 en 288 van het bestreden arrest.
(
126
)	Zie punten 293 e.v. van het bestreden arrest.
(
127
)	Zie punt 297 van het bestreden arrest.
(
128
)	Zie punten 298 en 299 van het bestreden arrest.
(
129
)	Zie punten 300 en 301 van het bestreden arrest.
(
130
)	Zie punt 303 e.v. van het bestreden arrest.
(
131
)	Zie punten 305 en 306 van het bestreden arrest.
(
132
)	Zie punten 307 en 308 van het bestreden arrest.
(
133
)	Zie punt 309 van het bestreden arrest.
(
134
)	Zie punt 310 van het bestreden arrest.
(
135
)	Zie punt 312 van het bestreden arrest.
(
136
)	Overweging 154 van het Sernam 3-besluit.
(
137
)	Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden (PB 2004, C 244, blz. 2).
(
138
)	Zie overweging 155 van het Sernam 3-besluit.
(
139
)	Rekwirante beroept zich hier op het arrest van 28 januari 2003, Duitsland/Commissie (C‑334/99, EU:C:2003:55, punt 133), en het arrest van het Gerecht van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie (T‑511/09, EU:T:2015:284, punt 139).
(
140
)	Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU] (PB 2016, C 262, blz. 1, in het bijzonder punten 74 en 84).
(
141
)	Zie punt 292 van het bestreden arrest en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(
142
)	Punt 89 van het arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318; hierna: „EDF-arrest”).
(
143
)	Punt 30 van het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213; hierna: „ING-arrest”).
(
144
)	Punt 31 van het ING-arrest.
(
145
)	Zie punt 80 van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden (PB 2014, C 249, blz. 1). Cursivering van mij.
(
146
)	De SNCF verwijst meer bepaald naar de arresten van 9 december 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie (C‑353/95 P, EU:C:1997:596), en van 16 mei 2000, France/Ladbroke Racing en Commissie (C‑83/98 P, EU:C:2000:248, punt 25), en het EDF-arrest (punt 78).
(
147
)	Punten 32‑37.
(
148
)	Meer bepaald het EDF-arrest (punt 79).
(
149
)	Rekwirante haalt naar analogie het ING-arrest aan.
(
150
)	Zie punt 323 van het bestreden arrest.
(
151
)	Zie punt 327 van het bestreden arrest.
(
152
)	Zie punt 310 van het bestreden arrest.
(
153
)	Aangehaald in voetnoot 137 van deze conclusie.
(
154
)	Rekwirante beroept zich hier op punt 47 van die richtsnoeren.
(
155
)	Arresten van respectievelijk 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), en 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213).
(
156
)	Dat wil zeggen de herkapitalisatie van Sernam voor 57 miljoen EUR en die van Sernam Xpress voor 2 miljoen EUR, het afzien van schuldvorderingen van de SNCF op Sernam voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR, de garanties die door de SNCF zijn verstrekt, zoals de verbintenis om binnen een vaste termijn de inrichting van een voor de exploitatie van de TBE benodigd terrein af te werken, de dekking van een mogelijke stijging van de huurprijzen van de nieuwe bedrijfsterreinen, de verlenging met drie jaar van de mogelijkheid van terugkeer van bij Sernam gedetacheerd spoorwegpersoneel, de verlenging met drie jaar van een sociaal protocol en de garantie door de SNCF van het voortbestaan van de TBE en de toegang tot de TBE.
(
157
)	Punten 80 en 81 van het EDF-arrest.
(
158
)	Punt 86 van het EDF-arrest.
(
159
)	Punt 31 van het ING-arrest.
(
160
)	Arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213).
(
161
)	Hetgeen een weerslag heeft kunnen hebben op de gekozen oplossing: zie punt 39 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2013:870).
(
162
)	Zie punt 37 van het ING-arrest.
(
163
)	Arresten van respectievelijk 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), en 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213).
(
164
)	Arrest van 10 juli 1986 (282/85, EU:C:1986:316).
(
165
)	Punt 419 van het bestreden arrest.
(
166
)	Arrest van 26 februari 2002, Raad/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2002:118).
(
167
)	Arrest van 26 februari 2002, Raad/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2002:118, punt 51).
(
168
)	Arrest van 26 februari 2002, Raad/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2002:118, punt 52).
(
169
)	Zie punten 50 e.v. van de conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Philips Lighting Poland en Philips Lighting/Raad (C‑511/13 P, EU:C:2015:206).
(
170
)	Zie arrest van 23 maart 2004, Frankrijk/Commissie (C‑233/02, EU:C:2004:173).
(
171
)	Zie arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punt 193).