62016CJ0523
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (осми състав)
28 февруари 2018 година (
*1
)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Директива 2004/18/ЕО — Член 51 — Отстраняване на нередовности в офертите — Директива 2004/17/ЕО — Поясняване на офертите — Национално законодателство, което въвежда имуществена санкция като условие за отстраняване от оферентите на нередовности в документацията, която следва да представят — Принципи относно възлагането на обществени поръчки — Принцип на равно третиране — Принцип на пропорционалност“
По съединени дела C‑523/16 и C‑536/16
с предмет преюдициални запитвания, отправени на основание член 267 ДФЕС от Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия) с актове от 13 и 15 юли 2016 г., постъпили в Съда съответно на 12 и 24 октомври 2016 г., в рамките на производства по дела
MA.T.I. SUD SpA
срещу
Centostazioni SpA,
в присъствието на:
China Taiping Insurance Co. Ltd (C‑523/16),
и
Duemme SGR SpA
срещу
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16),
СЪДЪТ (осми състав),
състоящ се от: J. Malenovský, председател на състава, D. Šváby и M. Vilaras (докладчик), съдии,
генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
като има предвид становищата, представени:
–
за Duemme SGR SpA, от F. Brunetti, както и от F. Scanzano, avvocati,
–
за Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR), от M. Brugnoletti, avvocato,
–
за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от F. Sclafani, avvocato dello Stato,
–
за Европейската комисия, от A. Tokár и C. Zadra, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 15 ноември 2017 г.,
постанови настоящото
Решение
1
Преюдициалните запитвания се отнасят до тълкуването на членове 45 и 51 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправки в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282 и ОВ L 18, 2012 г., стр. 7), както и на принципите на възможно най-широка конкуренция, на пропорционалност, на равно третиране и на недопускане на дискриминация в процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки.
2
Преюдициалното запитване по дело C‑523/16 е отправено в рамките на спор между MA.T.I. SUD SpA и Centostazioni SpA по повод на процедура за възлагане на обществена поръчка за „цялостна редовна и извънредна оперативна поддръжка [и] енергийно обслужване на имотните комплекси на железопътните гари от мрежата Centostazioni“.
3
Преюдициалното запитване по дело C‑536/16 е отправено в рамките на спор между Duemme SGR SpA (наричано по-нататък „Duemme“) и Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (Сдружение „Национална осигурителна и спомагателна каса на счетоводителите и експерт-счетоводителите“ (CNPR) по повод на открита процедура за възлагане на обществена поръчка за подписването на рамково споразумение за управление на инвестиционния портфейл на CNPR.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2004/17/ЕО
4
Съображение 9 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 169), предвижда:
„За да се гарантира конкуренция при възлагане на обществени поръчки от възложители, които извършват дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, е желателно да се създадат разпоредби за общностно координиране на поръчки над определена стойност. Такова координиране се основава на изискванията, които произтичат от членове 14, 28 и 49 от Договора за ЕО и от член 97 на Договора за Евратом, по-конкретно принципа за равнопоставеност, по отношение на който принципът на недискриминация не е нещо повече от специфичен израз, принципа на взаимното признаване, принципа на пропорционалност, а също така и принципа на прозрачност. С оглед на естеството на секторите, които са засегнати от такова координиране, координирането следва да създаде рамка за лоялна търговска практика и да позволява гъвкавост във възможно най-голяма степен, като същевременно защитава прилагането на тези принципи.
[…]“.
5
Член 10 от тази директива, озаглавен „Принципи на възлагане на поръчките“, гласи:
„Възложителите третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
Директива 2004/18
6
Съображение 2 от Директива 2004/18 предвижда:
„Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност. Въпреки това при обществени поръчки над определена стойност се препоръчва да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, които да се основават на тези принципи така, че да гарантират последиците от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа. Тези координиращи разпоредби следва да бъдат тълкувани както в съответствие с посочените правила и принципи, така и в съответствие с другите правила от Договора“.
7
Член 2 от тази директива, също озаглавен „Принципи на възлагане на поръчките“, гласи:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
8
Член 45 от посочената директива предвижда:
„1.   От участие в процедура за възлагане на обществена поръчка се изключва всеки кандидат или оферент, който е осъден с влязла в сила присъда, по една или няколко от причините, посочени по-долу и това е известно на възлагащия орган:
а)
участие в престъпна организация съгласно определението в член 2, параграф 1 от Съвместно действие [98/733/ПВР от 21 декември 1998 година, прието от Съвета на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз, относно инкриминирането на участието в престъпна организация в държавите — членки на Европейския съюз (ОВ L 351, 1998 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 1, стр. 83)];
б)
корупция съгласно определението в член 3 от Акт на Съвета от 26 май 1997 г. [за съставяне на основание член К.3, параграф 2, буква в) от Договора за Европейския съюз на Конвенция за борбата с корупцията, в която участват длъжностни лица на Европейските общности или длъжностни лица на държавите — членки на Европейския съюз (ОВ C 195, 1997 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 11, стр. 195)] и член 3, параграф 1 от Съвместно действие 98/742/ПВР [от 22 декември 1998 г., прието от Съвета на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз, относно корупцията в частния сектор (ОВ L 358, 1998 г., стр. 2)];
в)
измама по смисъла на член 1 от Конвенцията[, съставена на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз,] за защита на финансовите интереси на Европейските общности [ОВ C 316, 1995 г., стр. 49; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 12, стр. 51];
г)
изпиране на пари съгласно определението в член 1 от Директива 91/308/ЕИО на Съвета от 10 юни 1991 г. за предотвратяване използването на финансовата система за изпиране на пари [ОВ L 166, 1991 г., стр. 77];
Държавите членки определят, в съответствие с националното си право и при спазване на общностното право, условията за прилагането на настоящия параграф.
Те могат да предвидят дерогация от изискванията, посочени в първата алинея, в полза на първостепенни изисквания от обществен интерес.
За целите на настоящия параграф възлагащите органи, когато е приложимо, канят кандидатите или оферентите да представят документите, посочени в параграф 3, и могат, когато не са сигурни в личното състояние на такива кандидати или оференти, да се обърнат към компетентните органи, за да получат информацията за личното състояние на съответните кандидати или оференти, която считат за необходима. Когато информацията се отнася до кандидат или оферент, който е установен в държава, различна от тази на възлагащия орган, възлагащият орган може да потърси съдействието на компетентните органи. Като се вземе предвид националното законодателство на държавата членка, където са установени кандидатите или оферентите, такива запитвания са свързани с юридически и/или физически лица, включително, когато е подходящо, управители на дружества и всяко лице, което има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол по отношение на кандидата или оферента.
2.   Всеки икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този икономически оператор:
а)
е в несъстоятелност или е в ликвидация, когато неговата дейност се управлява от съда, когато е сключил споразумение с кредитори, когато е преустановил дейността си или се намира в аналогична ситуация, произтичаща от подобна процедура съгласно националните законови и подзаконови актове;
б)
е в производство по обявяване в несъстоятелност, производство за налагане на принудителна ликвидация или за управление на неговата дейност от съда, или е в процес на сключване на споразумение с кредитори или е обект на подобно производство съгласно националните законови и подзаконови актове;
в)
е осъден със съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо съгласно правните норми на страната и с което се установява правонарушение, свързано с професионалното му поведение;
г)
е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи;
д)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване, съгласно правните норми на страната, в която той е установен или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
е)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на данъци, съгласно правните норми на страната, в която той е установен или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
ж)
е виновен за сериозно по своя характер даване на невярна информация, изисквана по настоящия раздел, или не е предоставил изискваната информация.
Държавите членки определят, в съответствие с националното си право и при спазване на общностното законодателство, условията за прилагането на настоящия параграф.
3.   Възлагащите органи приемат следното като достатъчно доказателство, че никой от случаите по параграф 1 или параграф 2, букви а), б), в), д) или е) не се отнася до икономическия оператор:
а)
по отношение на параграф 1 и параграф 2, букви а), б) и в), представяне на извлечение от съдебен регистър, или еквивалентен документ, издаден от компетентен съдебен или административен орган в държавата на произход или в държавата, от която лицето идва, който показва, че тези изисквания са изпълнени;
б)
по отношение на параграф 2, букви д) и е), удостоверение, издадено от компетентния орган на съответната държава членка.
Когато съответната държава не издава такива документи или удостоверения, или когато те не включват всички случаи по параграф 1 и параграф 2, букви а), б) и в), те могат да бъдат заменени от клетвена декларация, или в държава членка, в която не съществува такъв тип декларации — от тържествена декларация, направена от съответното лице пред компетентен съдебен или административен орган, нотариус или компетентна професионална или търговска организация в държавата на произход или в държавата, от която това лице идва.
4.   Държавите членки определят органите и организациите, които са компетентни да издават документите, удостоверенията или декларациите, посочени в параграф 3, и ги съобщават на Комисията. Това съобщение не засяга разпоредбите на законодателството за защита на данните“.
9
Член 51 от Директива 2004/18 предвижда:
„Възлагащият орган може да покани икономическите оператори да допълнят или да пояснят сертификатите и документите, представени съгласно членове 45—50“.
Италианското право
10
Член 38, параграф 2bis от Decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекс за обществените поръчки за строителство, услуги и доставки за въвеждане в действие на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) от 12 април 2006 г. (редовна притурка към GURI № 100 от 2 май 2006 г.) (наричан по-нататък „Кодекс за обществените поръчки“), е предвиждал:
„Липсата, непълният характер, както и всяка друга съществена нередовност в елементите или заместващите ги декларации, посочени в параграф 2, създават за оферента, който ги е допуснал, задължение да заплати в полза на възлагащия орган имуществената санкция, посочена в обявлението за обществената поръчка, чийто размер не може да бъде по-нисък от един промил и по-висок от един процент от стойността на обществената поръчка, но не повече от 50000 EUR, плащането на която се гарантира с временно обезпечение. В такива случаи възлагащият орган предоставя на оферента срок, който не може да надвишава десет дни, за да представи, допълни или отстрани нередовност в изискуемите декларации, като го уведомява за тяхното съдържание и за лицата, които са задължени да извършат съответното действие. В случаите на несъществени нередовности, с други думи — при липса или непълнота на декларации, които нямат задължителен характер, възлагащият орган не изисква отстраняване на нередовностите, нито налага санкции. Ако предоставеният срок съгласно второто изречение от този член не бъде спазен, оферентът се изключва от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Никакво изменение, внесено в офертата, включително вследствие на съдебно решение, след етапа на допускане, отстраняване на нередовностите или изключване на офертите, не може да се счита за релевантно за целите на изчисляването на средните стойности в рамките на процедурата или за целите на определянето на прага на необичайно отклонение за офертите“.
11
Член 46 от Кодекса за обществените поръчки предвижда, че „[в] предвидените в членове 38—45 граници възлагащият орган, ако счете за необходимо, изисква от оферентите да допълнят или пояснят представените удостоверения, документи или декларации“.
Споровете в главните производства и преюдициалните въпроси
Дело C‑523/16
12
С обявление, публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 8 януари 2016 г., Centostazioni, което е част от групата Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., започва открита процедура за възлагане на обществена поръчка с прогнозна стойност 170864780,81 EUR без данък върху добавената стойност (ДДС) с предмет „цялостна редовна и извънредна оперативна поддръжка [и] енергийно обслужване на имотните комплекси на железопътните гари“, които са част от неговата мрежа, с продължителност 36 месеца. Поръчката се поделя на четири географски обособени позиции (юг, юг-център, север-център и северозапад, север-център и североизток), които да бъдат възложени по критерия за икономически най-изгодната оферта.
13
Точка VI.3, буква w) от това обявление за поръчка предвижда възможност възлагащият орган да отправи искане, при неизпълнение на което следва изключване от процедурата, за отстраняване на нередовности във всяка непълна или нередовна оферта, като искането е свързано със заплащането от страна на оферента, поканен да отстрани нередовности от своята оферта, на имуществена санкция от 35000 EUR в съответствие с член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки.
14
Точка 1.1, буква G) от документацията за тази поръчка предвижда, че офертата, представена от временно обединение на предприятия, които все още не са се конституирали като юридическо лице, трябва в рамките на изискваната административна документация да се придружава от нарочна декларация, включваща задължение в случай на възлагане на обособена позиция, на „водещото“ предприятие, което следва да бъде посочено поименно, да се учреди специална колективна представителна власт (наричана по-нататък „декларацията за поемане на задължение“). Тази декларация за поемане на задължение трябва да бъде подписана от всички образуващи обединението предприятия, като се уточнява, че когато оферент участва в няколко обособени позиции под различна форма, той трябва да представи декларация за поемане на задължение за всяка обособена позиция.
15
MA.T.I. SUD, в качеството си на ръководител на временното обединение на предприятия, образувано заедно с Graded SpA (наричано по-нататък „обединението“), внася документи за кандидатстване по обособени позиции 1 и 2 в рамките на процедурата за възлагане.
16
На 16 март 2016 г. комисията по възлагане отбелязва, че декларацията за поемане на задължение, изисквана във връзка с възлагането на обособена позиция 2, в която MA.T.I. SUD е посочено като водещо предприятие в обединението, не е подписана от неговия законен представител. Поради това, в съответствие с член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки възлагащият орган кани посоченото обединение, от една страна, да отстрани тази нередовност в срок от 7 дни, като в противен случай ще бъде изключено от процедурата за възлагане, и от друга страна, да заплати имуществена санкция в размер на 35000 EUR.
17
На 21 март 2016 г. MA.T.I. SUD подава изискваната декларация за поемане на задължение, подписана от законните представители на двете дружества, образуващи обединението. То също иска отмяна на наложената имуществена санкция, поради това че разглежданата декларацията не е „нито липсваща, нито непълна, нито съдържа съществена нередовност“. В тази връзка то сочи, че документацията за тази поръчка изисква декларация за поемане на задължение за всяка от обособените позиции само в случай че обединението възнамерява да участва в нея „под различна форма“. В случая обаче обединението заявило, че желае да участва в обособени позиции 1 и 2 под една и съща форма, в която MA.T.I. SUD се явява водещо предприятие, като е представило декларация за поемане на задължение за обособена позиция 1, съдържаща всички необходими реквизити.
18
На 30 март 2016 г. възлагащият орган изпраща на MA.T.I. SUD покана за плащане на наложената имуществена санкция, като посочва, че в противен случай сумата на същата ще бъде усвоена от временното обезпечение.
19
На 7 април 2016 г. MA.T.I. SUD сезира Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия) с искания за спиране и отмяна на тази имуществена санкция, като по-специално твърди, че не е допуснало никаква съществена нередовност при представянето на документите, подготвящи участието му в процедурата за възлагане.
20
Запитващата юрисдикция сочи, че механизмът за изпращане на указания за комплектуване на документацията срещу заплащане, въведен с член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки, буди съмнения относно съвместимостта му с правото на Съюза, и по-специално с член 51 от Директива 2004/18, който предвижда възможност за допълване или поясняване на сертификатите и документите, съпътстващи офертите, представени в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, но без да предвижда санкции, както и относно съвместимостта му с принципите на пропорционалност, на изчерпателност на основанията за изключване, на прозрачност на процедурите, на възможно най-широко участие в процедурите за възлагане и възможно най-голяма конкуренция.
21
Тя подчертава, че макар като цяло механизмът за изпращане на указания за комплектуване на документацията да изглежда в съответствие с член 51 от Директива 2004/18, чиято проявна форма се явява, това не се отнася за имуществена санкция, която го съпътства. Освен че тази особеност би насърчила „лова за грешки“ под една или друга форма от страна на възлагащите органи, тя би довела до ефект на възпиране на оферентите от участие в процедури за възлагане на обществени поръчки, които се излагат на риск да им бъдат наложени значителни имуществени санкции единствено заради съществени нередовности в офертите им, независимо от намерението им да се възползват от указанията за комплектуване на документацията.
22
По-конкретно запитващата юрисдикция отбелязва, че тази санкция се определя предварително от възлагащия орган и до голяма степен произволно, макар и в границите от най-малко един промил до най-много един процент, но не повече от 50000 EUR, че тя не може да бъде индивидуализирана с оглед на тежестта на допуснатата нередовност и се прилага автоматично при всяка констатирана съществена нередовност.
23
Посочената юрисдикция подчертава също, че въвеждането на указанията за комплектуване на документацията срещу заплащане, предвидено в член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки, има за цел, от една страна, да гарантира сериозността на заявленията за участие и представените оферти, тоест да стимулира оферентите да проявяват отговорност при представянето на документите, имащи отношение към процедурата за възлагане, и от друга страна, да компенсира възлагащия орган за увеличеното му натоварване в осъществяваната от него контролна дейност.
24
Същевременно тя счита, че с оглед на характеристиките на санкцията, които този механизъм предвижда, той не е съвместим с принципа на пропорционалност, доколкото въвеждането му може да доведе до заплащане на възлагащия орган на явно непропорционална компенсация за допълнителната дейност, която евентуално може да му се наложи да извърши. Значителната по размер икономическа санкция би се оказала непропорционална и поради това че срокът, в който трябва да се комплектуват документите, е кратък (10 дни) и следователно не предполага прекомерно удължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Механизмът не би се оказал съвместим и с принципа на равно третиране, тъй като санкция в същия размер може да бъде наложена на оферент, допуснал съществена нередовност, но с ограничен обхват, и на оферент, допуснал съществени нарушения на изискванията в обявлението за поръчката. Механизмът накърнявал и принципа на възможно най-широка конкуренция поради ефекта на възпирането на предприятията, и по-специално на малките и средните предприятия, от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки.
25
При тези обстоятелства Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Въпреки че държавите членки могат да предвидят, че институтът на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите със саниращо действие има възмезден характер, противоречи ли на […] право[то на Съюза] член 38, параграф 2bis от [Кодекса за обществените поръчки] в редакцията му в сила към момента на разглежданото обявление за обществена поръчка […], доколкото предвижда плащането на „имуществена санкция“ в размер, който трябва да бъде определен от възлагащия орган („не по-малко от един промил и не повече от един процент от стойността на обществената поръчка, но при всички положения не повече от 50000 EUR, чието плащане се гарантира с временно обезпечение“), като се има предвид прекалено големият размер и предварително определеното естество на самата санкция, която не може да се индивидуализира в зависимост от конкретното положение, което трябва да бъде уредено, или в зависимост от тежестта на нередовността, която трябва да бъде санирана?
2)
Обратно, противоречи ли същият член 38, параграф 2bis от [Кодекса за обществените поръчки] на […] право[то на Съюза], доколкото може да се счете, че този възмезден характер на института на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите противоречи на принципа за отваряне на пазара към конкуренцията във възможно най-голяма степен, на който съответства посоченият институт, и съответно дейността, наложена на възлагащия орган в това отношение, да се включи сред задълженията, наложени със закон на същия този орган с оглед на обществения интерес от постигане на горепосочената цел?“.
Дело C‑536/16
26
С обявление, публикувано в Официален вестник на Европейския съюз през октомври 2014 г., CNPR започва открита процедура за възлагане на обществена поръчка за сключването на рамково споразумение за управление на инвестиционния му портфейл с прогнозна стойност от 20650000,00 EUR без ДДС, което то възнамерява да възложи на пет субекта.
27
Обявлението за поръчка по тази процедура предвижда съгласно член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки, че при липсваща, непълна декларация и във всички останали случаи на съществена нередовност оферентът ще бъде задължен да заплати имуществена санкция в размер на 50000 EUR, едновременно с което му се дава 10-дневен срок, за да допълни и/или отстрани нередовностите в декларацията чрез представяне на липсващите документи.
28
Документацията по разглежданата поръчка уточнява, че оферентите трябва да представят клетвена декларация, удостоверяваща, че предвидените в член 38 от Кодекса за обществените поръчки условия са изпълнени, като в противен случай ще бъдат изключени от процедурата.
29
В първото си открито заседание съответната комисия по възлагане отваря пликовете с документите и констатира, че Duemme не е представило посочените клетвени декларации, удостоверяващи, че неговият вицепрезидент и неговият генерален директор не са били осъждани с влязла в сила присъда. Поради това съгласно член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки и член 7 от споменатата документация за поръчката тя приканва Duemme да представи липсващите декларации и да заплати съответната имуществена санкция, а именно 50000 EUR.
30
Duemme комплектува необходимата документация в определения срок, но изцяло отказва да заплати тази имуществена санкция, която оспорва по принцип. CNPR изпраща на Duemme покана за плащане на имуществената санкция, като го уведомява, че в случай на отказ ще усвои сумата на същата от временното обезпечение.
31
На 9 януари 2015 г. Duemme сезира Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио) с искане за отмяна на имуществената санкция, като по-специално възразява срещу несъвместимостта на член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки с член 51 от Директива 2004/18. Едновременно с това предприятието оферент плаща на възлагащия орган намалена санкция в размер на 8500 EUR, а последният приема сумата като авансово плащане.
32
При тези обстоятелства Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио) решава да спре производството и да постави на Съда преюдициални въпроси, идентични с тези по дело C‑523/16.
33
С акт от 15 ноември 2016 г. председателят на Съда решава да съедини дела C‑523/16 и C‑536/16 за целите на писмената и устната фаза на производството и на съдебното решение.
Предварителни бележки
34
Следва най-напред да се констатира, че макар както по дело C‑523/16, така и по дело C‑536/16 поставените от запитващата юрисдикция въпроси най-общо да се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, без допълнителни уточнения, в актовете за преюдициално запитване тя все пак уточнява, че се е усъмнила в съвместимостта на член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки, от една страна, с член 51 от Директива 2004/18 и принципите на възможно най-широка конкуренция, равно третиране, прозрачност и пропорционалност, и от друга страна, с член 59, параграф 4, втора алинея от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).
35
Същевременно, предвид датите на публикуване на обявленията за поръчки, разглеждани в главните производства, а именно през януари 2016 г. по дело С‑523/16 и октомври 2014 г. по дело С‑536/16, Директива 2014/24, срокът за транспониране на която в съответствие с член 90 от нея изтича на 18 април 2016 г., е неприложима ratione temporis по споровете в главните производства.
36
Действително тези дати по необходимост са след момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще проведе, и решава окончателно дали е задължен да отправи предварителна покана за участие в състезателна процедура с оглед на възлагане на съответната обществена поръчка. Според постоянната практика на Съда в областта на възлагането на обществени поръчки по принцип е приложима директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган прави този избор. За сметка на това са неприложими разпоредбите на директива, срокът за транспониране на които е изтекъл след този момент (вж. в този смисъл решения от 5 октомври 2000 г., Комисия/Франция, C‑337/98, EU:C:2000:543, т. 36, 37, 41 и 42; от 11 юли 2013 г., Комисия/Нидерландия, C‑576/10, EU:C:2013:510, т. 52—54; от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 31—33; от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 83, както и от 27 октомври 2016 г., Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:817, т. 31 и 32).
37
Трябва освен това да се отбележи, че с оглед на предмета на разглежданата в главното производство по дело C‑523/16 поръчка, по всяка вероятност приложение намира Директива 2004/17, а не Директива 2004/18, както отбелязва Комисията.
38
Директива 2004/17 обаче не съдържа разпоредби, еквивалентни на член 51 от Директива 2004/18.
39
В тази връзка следва обаче да се напомни, че независимо от липсата в Директива 2004/17 на каквато и да било изрична разпоредба в такъв смисъл, Съдът приема, че възлагащият орган може да прикани даден оферент да поясни офертата или да поправи явна техническа грешка в нея, но при условие да бъдат спазени някои изисквания, и по-специално такава покана да бъде отправена до всички оференти, които се намират в същото положение, всички оференти да се третират еднакво и справедливо и пояснението или поправката да не може да се уподоби на представяне на нова оферта (вж. в този смисъл решение от 11 май 2017 г., Archus и Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, т. 29—39, както и цитираната съдебна практика).
40
От представените пред Съда становища се вижда също, че член 230 от Кодекса за обществените поръчки предвижда, че член 38, параграф 2bis от него намира приложение в специалните сектори по Директива 2004/17.
41
Накрая, макар, както бе припомнено в точка 34 от настоящото решение, запитващата юрисдикция формално да ограничава преюдициалните си запитвания до тълкуването на член 51 от Директива 2004/18, това обстоятелство не е пречка Съдът да ѝ предостави всички елементи от тълкуването на правото на Съюза, които биха могли да бъдат от полза при решаване на висящите пред нея дела, независимо дали тази юрисдикция се е позовала на тях или не при излагането на въпросите (вж. в този смисъл решения от 12 декември 1990 г., SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, т. 8, както и от 24 януари 2008 г., Lianakis и др., C‑532/06, EU:C:2008:40, т. 23).
42
При това положение, с уточнението, че запитващата юрисдикция следва да определи коя директива намира приложение по дело С‑523/16, поставените на Съда въпроси в двете преюдициални запитвания, с които е сезиран, трябва да се разглеждат като отнасящи се не само до член 51 от Директива 2004/18, а и по-общо до принципите при възлагане на обществени поръчки, и по-специално до принципите на равно третиране и прозрачност, посочени както в член 10 от Директива 2004/17, така и в член 2 от Директива 2004/18, а така също и до принципа на пропорционалност.
По преюдициалните въпроси
43
С двата си въпроса, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали правото на Съюза, и по-специално член 51 от Директива 2004/18, принципите относно възлагането на обществени поръчки, сред които са принципът на равно третиране и прозрачност, посочени в член 10 от Директива 2004/17 и член 2 от Директива 2004/18, както и принципът на пропорционалност, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, въвеждаща механизъм за изпращане на указания за комплектуване на документацията, при който възложителят може в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка да поиска от всеки оферент, в чиято оферта има съществени нередовности по смисъла на посочената правна уредба, да ги отстрани от нея, при условие че заплати имуществена санкция, чийто предварително определен от възлагащия орган висок размер, гарантиран от временното обезпечение, не може да се индивидуализира в зависимост от тежестта на отстраняваната нередовност.
44
На първо място следва да се напомни, че член 51 от Директива 2004/18 предвижда, че в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган може да покани икономическите оператори да допълнят или да пояснят сертификатите и документите, представени съгласно членове 45—50 от същата директива.
45
Така тази разпоредба предвижда единствено възможността възлагащият орган да покани оферентите, представящи оферти в рамките на процедура за възлагане, да допълнят или пояснят документацията, която следва да се представи за преценка на условията за допустимост на офертите им, доказваща тяхното икономическо и финансово състояние, както и техните познания или професионална квалификация и технически възможности. Нито в тази, нито в някоя друга разпоредба от Директива 2004/18 се уточнява по какъв начин или евентуално в зависимост от какви условия може да се направи отстраняването на такива нередовности.
46
Оттук следва, че в рамките на мерките за транспониране на Директива 2004/18, които държавите членки трябва да приемат, както генералният адвокат отбелязва в точка 57 от своето заключение, по принцип те са свободни не само да запишат в националното си право такава възможност за отстраняване на нередовности в офертите (вж. в този смисъл решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 35), но и да я уредят.
47
Следователно на това основание държавите членки могат да решат, че възможността за отстраняване на нередовностите ще зависи от заплащането на имуществена санкция, както в случая предвижда член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки.
48
Когато обаче прилагат предвидената в член 51 от Директива 2004/18 възможност, държавите членки трябва да гарантират, че няма да осуетят постигането на преследваните с нея цели и че няма да накърнят нито полезното действие на нейните разпоредби, нито останалите релевантни разпоредби и принципи на правото на Съюза, и по-специално принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, на прозрачност и на пропорционалност (вж. в този смисъл решение от 2 юни 2016 г., Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, т. 34).
49
Трябва също да се напомни, че член 51 от Директива 2004/18 не би могъл да се тълкува като позволяващ на възлагащия орган да приема всякакви поправки на пропуски, които съгласно изричните разпоредби на документите по поръчката трябва да доведат до изключването на оферента от участие (решения от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 46, и от 10 ноември 2016 г., Ciclat, C‑199/15, EU:C:2016:853, т. 30).
50
На второ място, макар Директива 2004/17 да не съдържа разпоредба, еквивалентна на член 51 от Директива 2004/18, Съдът е постановил, че никоя от двете директиви не се противопоставя на възможността данните за офертата на определен оферент да се поправят или допълват в конкретни случаи, например защото очевидно се нуждаят от просто пояснение или пък за да се отстранят явни технически грешки, при условие обаче да бъдат спазени определени изисквания (решения от 29 март 2012 г., SAG ELV Slovensko и др., C‑599/10, EU:C:2012:191, т. 40, както и от 11 май 2017 г., Archus и Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, т. 29 и цитираната съдебна практика).
51
Така Съдът по-специално е постановил, че искането за пояснения не може да компенсира липсата на доказателство или информация, чието представяне се е изисквало съгласно документацията за поръчката, доколкото възлагащият орган е длъжен строго да спазва определените от самия него критерии (вж. в този смисъл решения от 10 октомври 2013 г., Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 40, както и от 11 май 2017 г., Archus и Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, т. 33).
52
Такова искане не може да води дотам, че съответният оферент в действителност да представи нова оферта (решения от 29 март 2012 г., SAG ELV Slovensko и др., C‑599/10, EU:C:2012:191, т. 40, както и от 11 май 2017 г., Archus и Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, т. 31).
53
На трето място, трябва да се напомни, че в съответствие с принципа на пропорционалност, който е общ принцип на правото на Съюза и трябва да бъде спазван при възлагането на обществени поръчки в държавите членки, което е видно както от съображение 9 от Директива 2004/17, така и от съображение 2 от Директива 2004/18, мерките, приемани от държавите членки, не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на тази цел (вж. в този смисъл решения от 16 декември 2008 г., Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, т. 48 и 61; от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 21 и 23, от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 33, както и от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 29).
54
С оглед на изложените съображения запитващата юрисдикция, която единствена е компетентна да установи и да направи преценка на фактите по споровете в главните производства, следва да провери дали при обстоятелствата по двете дела, предмет на главните производства, поисканото от възлагащите органи отстраняване на нередовности е свързано с представянето на документи, чиято липса трябва да доведе до изключване на оферентите, или пък то очевидно представлява само искане за поясняване на оферти, нуждаещи се от конкретни корекции или допълване, или от отстраняване на явни технически грешки.
55
Трябва обаче да се констатира, както отбелязва генералният адвокат в точки 60 и 61 от своето заключение, че самото понятие за съществена нередовност, което не е дефинирано в член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки, не е съвместимо нито с разпоредбите на член 51 от Директива 2004/18, нито с изискванията, които трябва да бъдат спазени при поясняването на оферта в рамките на обществена поръчка по Директива 2004/17 съгласно припомнената в точки 49—52 от настоящото решение практика на Съда.
56
От това следва, че механизмът за изпращане на указания за комплектуване на документацията, предвиден в член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки, не би могъл да се приложи, в случай че нередовностите в представената от оферента оферта не могат да бъдат отстранени или тя не може да бъде пояснена по смисъла на съдебната практика, припомнена в точки 49—52 от настоящото решение, както и че с оглед на това в такъв случай не би могла да му бъде наложена никаква санкция.
57
При това положение единствено ако запитващата юрисдикция би стигнала до извода, че исканията за отстраняване на нередовности или за пояснение, отправени от възлагащите органи, отговарят на изискванията, припомнени в точки 49—52 от настоящото решение, тя би трябвало да провери дали при налагането съгласно член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки на имуществени санкции по двете дела, предмет на главните производства, е бил спазен принципът на пропорционалност.
58
Все пак, тъй като следва да бъде полезен на запитващата юрисдикция с отговорите на нейните въпроси, Съдът е компетентен да ѝ даде насоки въз основа на преписката по главното производство и представените пред него писмени и устни становища, за да ѝ позволи да се произнесе (вж. в този смисъл решения от 30 март 1993 г., Thomas и др., C‑328/91, EU:C:1993:117, т. 13, от 14 март 2017 г., G 4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, т. 36, както и от 21 септември 2017 г., SMS group, C‑441/16, EU:C:2017:712, т. 48).
59
В случая следва да се констатира, че в съответствие с член 38, параграф 2bis от Кодекса за обществените поръчки възлагащият орган следва в установените от тази разпоредба граници да определи размера на имуществената санкция, която може да се наложи на оферент, от когото е поискано да отстрани нередовностите в офертата си.
60
Запитващата юрисдикция приканва Съда да обърне внимание на факта, че имуществената санкция се определя от възлагащия орган предварително, висока е по размер и не може да бъде индивидуализирана в зависимост от тежестта на отстраняваната нередовност. Тя също уточнява, че въвеждането на такава санкция е обосновано от необходимостта, от една страна, да се стимулират оферентите да проявяват отговорност, като по този начин бъдат накарани грижливо и усърдно да подготвят офертите си, и от друга страна, да компенсира допълнителната тежест за възлагащия орган, каквото представлява всяко отстраняване на нередовности.
61
В това отношение следва да се отбележи, първо, че предварителното определяне на размера на санкцията от възлагащия орган в обявлението за поръчка, както отбелязва Комисията в писменото си становище, действително отговаря на изискванията, произтичащи от принципа на равно третиране между оферентите, на прозрачност и правна сигурност, тъй като обективно позволява да се избегнат всички форми на дискриминационното или произволното им третиране от страна на възлагащия орган.
62
При все това автоматичното прилагане на така определената предварително санкция, независимо от естеството на действията, извършени от невнимателния оферент за отстраняване на нередовностите, а следователно и в отсъствието на всякаква индивидуализирана мотивация, се оказва несъвместимо с изискванията, произтичащи от зачитането на принципа на пропорционалност.
63
Трябва да се отбележи, второ, че налагането на имуществена санкция действително представлява подходящо средство за постигане на законните цели, преследвани от държавата членка, свързани с необходимостта, от една страна, да се стимулират оферентите да проявяват отговорност при представянето на своите оферти, а от друга страна, да се компенсира финансовата тежест, която всеки отделен случай на отстраняване на нередовност може да породи за възлагащия орган.
64
Все пак, както отбелязва генералният адвокат в точка 74 от своето заключение, сами по себе си определените от възлагащите органи в обявленията за поръчки по двете дела, предмет на главните производства, размери на санкциите са явно непропорционални предвид границите, в които трябва да се разположат както отстраняването на нередовности в офертите на основание член 51 от Директива 2004/18, така и пояснението на оферти в рамките на Директива 2004/17. По-специално това се отнася за санкцията, наложена от възлагащия орган по дело С‑523/16, която изглежда явно прекомерна с оглед на укоримите факти, а именно липсата на подпис в декларация за поемане на задължение, в която се посочва водещото дружество в представящо оферта обединение.
65
С оглед на изложените съображения на поставените въпроси е уместно да се отговори по следния начин:
–
правото на Съюза, и по-специално член 51 от Директива 2004/18, принципите относно възлагането на обществени поръчки, сред които са принципите на равно третиране и на прозрачност, посочени в член 10 от Директива 2004/17 и в член 2 от Директива 2004/18, както и принципът на пропорционалност, трябва да се тълкуват в смисъл, че по принцип допускат национална правна уредба, въвеждаща механизъм за изпращане на указания за комплектуване на документацията, при който в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят може да поиска от всеки оферент, в чиято оферта има съществени нередовности по смисъла на посочената правна уредба, да ги отстрани от нея, при условие че заплати имуществена санкция, стига нейният размер да бъде в съответствие с принципа на пропорционалност, което следва да се провери от запитващата юрисдикция;
–
обратно, същите разпоредби и принципи трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, въвеждаща механизъм за изпращане на указания за комплектуване на документацията, при който възложителят може срещу заплащане на имуществена санкция от оферента да изисква от него да поправи липсата на документ, която съгласно изричните разпоредби на документите във връзка с поръчката трябва да доведе до неговото изключване от участие, или да отстрани нередовностите, засягащи офертата му, по такъв начин, че внесените поправки или промени биха се доближили до представянето на нова оферта.
По съдебните разноски
66
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (осми състав) реши:
Правото на Съюза, и по-специално член 51 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, принципите относно възлагането на обществени поръчки, сред които са принципите на равно третиране и на прозрачност, посочени в член 10 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, и в член 2 от Директива 2004/18, както и принципът на пропорционалност, трябва да се тълкуват в смисъл, че по принцип допускат национална правна уредба, въвеждаща механизъм за изпращане на указания за комплектуване на документацията, при който в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят може да поиска от всеки оферент, в чиято оферта има съществени нередовности по смисъла на посочената правна уредба, да ги отстрани от нея, при условие че заплати имуществена санкция, стига нейният размер да бъде в съответствие с принципа на пропорционалност, което следва да се провери от запитващата юрисдикция.
Обратно, същите разпоредби и принципи трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, въвеждаща механизъм за изпращане на указания за комплектуване на документацията, при който възложителят може срещу заплащане на имуществена санкция от оферента да изисква от него да поправи липсата на документ, която съгласно изричните разпоредби на документите във връзка с поръчката трябва да доведе до неговото изключване от участие, или да отстрани нередовностите, засягащи офертата му, по такъв начин, че внесените поправки или промени биха се доближили до представянето на нова оферта.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.