62004TJ0192
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (fjärde avdelningen)
den 11 juli 2007 (
*1
)
”Gemenskapsvarumärke — Invändningsförfarande — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket LURA-FLEX — Äldre nationella figurmärken innehållande ordet ’flex’ — För sent inlämnande till invändningsenheten av översättningar av handlingar som åberopats till styrkande av att de äldre varumärkena är kända — Överklagandenämndens skyldighet att pröva behovet av att beakta de översatta handlingarna”
I mål T-192/04,
Flex Equipos de Descanso, SA, Madrid (Spanien), inledningsvis företrätt av advokaten R. Ocquet, därefter av advokaten I. Valdelomar Serrano,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av S. Laitinen och G. Schneider, båda i egenskap av ombud,
Svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var
Leggett & Platt, Inc., Carthage, Missouri (Förenta staterna), företrätt av G. Cronin och S. Castley, solicitors, samt G. Hollingworth, barrister,
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 18 mars 2004 (ärende R 333/2003-1) om ett invändningsförfarande mellan Flex Equipos de Descanso, SA, och Leggett & Platt, Inc.,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av ordföranden H. Legal samt domarna Wiszniewska-Białecka och E. Moavero Milanesi,
justitiesekreterare: handläggaren K. Pocheć,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 maj 2004,
med beaktande av harmoniseringsbyråns och intervenientens svarsinlagor som inkom till förstainstansrättens kansli den 29 oktober 2004,
utan att parterna närvarat vid förhandlingen den 14 juni 2006,
med beaktande av beslutet av den 30 april 2007 att återuppta det muntliga förfarandet,
med beaktande av parternas yttranden, som inkom inom den frist som förstainstansrätten hade uppställt, avseende deras slutsatser av domstolens dom av den 13 mars 2007 i mål C-29/05 P, harmoniseringsbyrån mot Kaul (REG 2007, s. I-2213) för förevarande mål,
följande
Dom
Tillämpliga bestämmelser
1
I artikel 8.1, 8.2 och 8.5 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse, föreskrivs följande:
”1.   Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder skall det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras
…
b)
om det — på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag — föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
2.   Med äldre varumärken avses i punkt 1:
a)
följande kategorier av varumärken för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket, med vederbörlig hänsyn tagen till de anspråk som kan göras på prioritet för dessa varumärken:
…
ii)
Varumärken som har registrerats i en medlemsstat …
…
c)
Varumärken som, vid tidpunkten för ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke … är välkända i en medlemsstat, i den betydelse som ordet välkänt ges i artikel 6a i Pariskonventionen.
…
5.   Dessutom gäller att, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke enligt punkt 2, det varumärke som ansökan om registrering avser inte får registreras om det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och avses bli registrerat för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat, när … — i fråga om ett äldre nationellt varumärke — det är känt i medlemsstaten ifråga, och användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
Bakgrund till tvisten
2
Leggett & Platt, Inc. ingav den 12 april 2000 en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket LURA-FLEX för varor som omfattas av klasserna 6 och 20 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och som motsvarar följande beskrivning:
—Klass 6”Fjäderenheter för montering i möbler, sängar, sängkläder, stoppade möbler, madrasser och sitsar; delar och komponenter till alla nämnda varor”—Klass 20”Möbler, stoppade möbler och sitsar, samtliga innehållande fjädrar; sängar; sängutrustning; madrasser; divansängar”
3
Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke gavs in på engelska och offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 13/01 av den 5 februari 2001.
4
Fábricas Lucía Antonio Betere, SA Flabesa ingav den 3 maj 2001 en invändning mot registreringen av det sökta gemenskapsvarumärket enligt artikel 42 i förordning nr 40/94.
5
Flabesa grundade sin invändning på två äldre figurmärken som registrerats i Spanien den 21 september 1998 med numren 2147658 respektive 2147672. De är utformade på följande sätt:
6
Varumärke nr 2147658 har registrerats för följande varor: ”Oädla metaller och deras legeringar; byggnadsmaterial av metall; flyttbara byggnader (byggnationer) av metall; icke-elektriska metallmaterial; små smidesvaror av järn och metall; rör av metall; kassaskåp; artiklar av metall, ej ingående i andra klasser; mineraler, sängstommar och hjul för sängar av metall”, vilka omfattas av klass 6.
7
Varumärke nr 2147672 avser följande varor: ”Sängar, madrasser och ullkuddar med stoppning av ull, halm, hästtagel och liknande material, madrasser av blandade material med elastiska resårer, kuddar och madrasser av skumgummi, skum och varje form av polyuretanskum, vaggor, divaner, halmmadrasser med trä- och metallstomme, våningssängar, sängbord, strand- och campingmöbler, alla slags möbler, inklusive möbler av metall, bäddsoffor, kontorsmöbler, madrasser med metall- och rörfjädring, luftmadrasser för icke-medicinska ändamål, madrasser och resårmadrasser för sängkläder, sängramar (i trä), bäddartiklar med undantag för sängöverkast, bäddanordningar (dock ej av metall), sänghjul av andra material än metall, resårmadrasser för sängar, sjukhussängar, vattensängar för icke-medicinskt bruk, möbler, speglar, ramar, varor, som inte ingår i andra klasser, av trä, kork, vass, vide, horn, ben, elfenben, fiskben, skal, bärnsten, pärlemor, sjöskum, ersättningar för samtliga dessa material eller av plast”, som omfattas av klass 20.
8
Invändningen omfattar samtliga varor som avses i registreringsansökan och är grundad på samtliga varor som de äldre nationella varumärkena avser.
9
Flabesa ingav i enlighet med artikel 115.5 i förordning nr 40/94 sin invändning på engelska som således blev handläggningsspråk för invändningsförfarandet med stöd av artikel 115.6 i förordningen.
10
Genom skrivelse av den 29 augusti 2001 beviljade invändningsenheten Flabesa en frist på fyra månader, som löpte ut den 29 december 2001, för att inkomma med en redogörelse för omständigheterna, bevis och yttranden till stöd för dess invändning. Invändningsenheten angav därvid att handlingarna skulle inges på handläggningsspråket eller åtföljas av en översättning. Harmoniseringsbyrån preciserade i detta hänseende att det även krävdes en sådan översättning av samtliga handlingar eller intyg som redan ingetts på ett annat språk och att handlingar som inte översatts till handläggningsspråket inte skulle beaktas.
11
Flabesa yrkade i skrivelse av den 20 december 2001 att ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke skulle avslås med hänsyn till artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94.
12
Flabesa gjorde gällande att det, åtminstone i form av risk för association med de äldre varumärkena, förelåg risk för förväxling på grund av att de varor som de motstående kännetecknen avsåg var av samma slag och på grund av att kännetecknen i hög grad liknade varandra i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende. Denna risk för förväxling förstärktes av att de äldre varumärkena är kända.
13
Enligt Flabesa skulle därför även artikel 8.5 i förordning nr 40/94 tillämpas med avseende på de varor som omfattades av registreringsansökan men som inte var av liknande slag som de varor som de äldre varumärkena avsåg.
14
Till stöd för sina påståenden ingav Flabesa följande handlingar på spanska, dock utan att inge en översättning av dessa till handläggningsspråket:
—
en dom från Spaniens högsta domstol av den 13 juli 1999 i vilken den domstolen fastställde ett avslag på en ansökan om registrering av ordet ”goliatflex”, med motiveringen att det förelåg risk för förväxling med det notoriskt kända äldre ordmärket FLEX,
—
utdrag från Flabesas hemsida,
—
andra beslut i vilka det slagits fast att varumärkena FLEX är kända,
—
intyg som utfärdats av Barcelonas, Madrids, Bilbaos och Valencias handelskammare,
—
en rapport och ett intyg från en reklambyrå,
—
en förklaring som Flabesas företrädare avgivit under ed, i vilken intygas att Flabesas varumärken är kända, och en förteckning över varumärken, handelsnamn och rörelser vars firmor innehåller orden ”flex” och ”multielastic”,
—
utdrag från reklammeddelanden,
—
en redovisning av kostnader för reklam och marknadsföring,
—
en produktkatalog.
15
Leggett & Platt gjorde i skrivelse som registrerades den 24 april 2002 gällande att ovannämnda handlingar inte kunde beaktas, eftersom de inte hade översatts till handläggningsspråket för invändningsförfarandet.
16
Genom skrivelse av den 9 augusti 2002 ingav Flabesa en översättning av de aktuella handlingarna till detta språk och yrkade ånyo att registreringsansökan skulle avslås på grundval av, i första hand, artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 och, i andra hand, artikel 8.5 i förordningen.
17
Flabesa preciserade dessutom att det hade förvärvats av Flex Equipos de Descanso den 31 december 1999 med dess samtliga tillgångar, rättigheter och skyldigheter, inbegripet de yrkanden som Flabesa hade framställt i egenskap av invändare vid harmoniseringsbyrån. Flabesa påpekade även att fullmakter för bolagens gemensamma ombud hade ingetts till harmoniseringsbyrån.
18
Genom skrivelse av den 30 augusti 2002 vidarebefordrade invändningsenheten invändarens yttrande till Leggett & Platt och angav därvid att det inte längre var tillåtet att framställa nya argument.
19
Genom beslut nr 715/2003 av den 24 mars 2003 avslog invändningsenheten invändningen trots att varorna var av samma eller liknande slag, med motiveringen att de motstående kännetecknen inte liknade varandra.
20
Invändningsenheten påpekade att slutsatsen hade kunnat vara en annan om invändaren, genom att inkomma med den nödvändiga översättningen av de relevanta bevisen, i tid hade styrkt att dennes äldre varumärken hade hög särskiljningsförmåga till följd av att de använts i stor omfattning. I brist på en sådan översättning var det inte möjligt att beakta invändarens påstående och bevis.
21
Den 5 maj 2003 överklagade invändaren detta beslut till överklagandenämnden, och kritiserade därvid invändningsenhetens beslut att inte beakta bevisen till styrkande av att dennes äldre varumärken är kända, trots att dessa bevis och översättning därav hade åberopats för att bemöta Leggett & Platts bestridande av de äldre varumärkenas ursprungliga särskiljningsförmåga och deras höga särskiljningsförmåga till följd av att de är kända.
22
Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 18 mars 2004 (nedan kallat det angripna beslutet).
23
Överklagandenämnden fastslog att det var riktigt av invändningsenheten att inte beakta bevisen och de bestyrkande handlingarna som åberopats till styrkande av att invändarens äldre varumärken är kända. Skälen härför var att bevisen inte hade ingetts på handläggningsspråket för invändningsförfarandet i strid med regel 17.2 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1), och att denna underlåtenhet medfört att Leggett & Platt inte kunde framställa sitt försvar.
24
Vidare fann överklagandenämnden med beaktande av skillnaderna mellan de motstående kännetecknen att det var riktigt av invändningsenheten att fastslå att det inte förelåg någon risk för förväxling.
25
Slutligen, vad gäller den omständigheten att de motstående kännetecknen inte skall anses likna varandra, underkände överklagandenämnden invändarens argument som var grundade på artikel 8.5 i förordning nr 40/94, med motiveringen att invändaren, inom den föreskrivna fristen, inte hade bevisat vare sig att de äldre varumärkena är kända eller hur användningen av det sökta varumärket skulle ge Leggett & Platt möjlighet att dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga eller renommé.
Förfarandet och parternas yrkanden
26
Sökanden har genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 maj 2004 väckt förevarande talan med stöd av artikel 63 i förordning nr 40/94.
27
Parterna var inte närvarande vid förhandlingen den 14 juni 2006.
28
Genom beslut av den 30 april 2007 återupptogs det muntliga förfarandet för att parterna skulle kunna avge eventuella yttranden till följd av domstolens dom av den 13 mars 2007 i mål C-29/05 P, harmoniseringsbyrån mot Kaul (REG 2007, s. I-2213).
29
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
—
ogiltigförklara och ändra det angripna beslutet, i den mån som det fastslås att den förebringade bevisningen inte skall beaktas och invändningen avslås,
—
återförvisa ärendet till harmoniseringsbyrån och förelägga denna att avslå ansökan om registrering av varumärket LURA-FLEX för samtliga berörda varor,
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
30
Harmoniseringsbyrån och Leggett & Platt, intervenient vid förstainstansrätten, har yrkat att förstainstansrätten skall
—
avvisa sökandens andra yrkande,
—
ogilla talan,
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Huruvida sökandens andra yrkande kan tas upp till sakprövning
31
Harmoniseringsbyrån och Leggett & Platt har gjort gällande att sökandens andra yrkande skall avvisas, eftersom det därigenom yrkas att förstainstansrätten skall förelägga harmoniseringsbyrån att inte registrera det sökta gemenskapsvarumärket, trots att förstainstansrätten inte är behörig att rikta sådana förelägganden.
32
Förstainstansrätten erinrar om att det följer av fast rättspraxis att inom ramen för en talan som väckts vid gemenskapsdomstolen mot ett beslut av en överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån är den sistnämnda, enligt artikel 233 EG och artikel 63.6 i förordning nr 40/94, skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att följa gemenskapsdomstolens eventuella dom om ogiltigförklaring.
33
Det ankommer därför inte på förstainstansrätten att rikta förelägganden till harmoniseringsbyrån. Tvärtom åligger det harmoniseringsbyrån att, i förekommande fall, rätta sig efter domslutet och domskälen i förstainstansrättens dom (dom av den 31 januari 2001 i mål T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mot harmoniseringsbyrån (Giroform), REG 2001, s. II-433, punkt 33).
34
Sökandens andra yrkande skall följaktligen avvisas, eftersom det därigenom yrkas att förstainstansrätten skall förelägga harmoniseringsbyrån att inte registrera det sökta gemenskapsvarumärket för någon av de varor som avses i registreringsansökan.
Prövning i sak
35
Sökanden har till stöd för sin talan inledningsvis gjort gällande att två väsentliga formföreskrifter har åsidosatts. Sökanden har gjort gällande, i första hand, att överklagandenämnden åsidosatte regel 18.2 och regel 22.4 i förordning nr 2868/95 och, i andra hand, att sökandens rätt att yttra sig har åsidosatts.
36
Vidare har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden tillämpade artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 felaktigt genom att inte fastslå att det förelåg risk för förväxling, och felaktigt underlät att tillämpa artikel 8.5 i förordningen.
Åsidosättande av regel 18.2 och regel 22.4 i förordning nr 2868/95
— Parternas argument
37
Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte regel 18.2 och regel 22.4 i förordning nr 2868/95 genom att inte beakta bevisen som åberopats till styrkande av att sökandens äldre varumärken är kända, med motiveringen att de inte hade översatts till handläggningsspråket inom den frist som invändningsenheten hade angett.
38
I regel 18.2 föreskrivs visserligen att harmoniseringsbyrån skall inbjuda invändaren till att inom en tvåmånadersperiod åtgärda brister som harmoniseringsbyrån noterat i invändningen. Enligt regel 22.4 får dock harmoniseringsbyrån kräva att invändaren inom en av harmoniseringsbyrån angiven tidsfrist inlämnar översättning till handläggningsspråket för invändningsförfarandet av uppgifter och belägg som framläggs som bevis för användning av de äldre varumärkena och som getts in på ett annat språk.
39
I stället för att endast lägga till ett standardiserat stycke i skrivelsen av den 29 augusti 2001, borde invändningsenheten ha framställt en formell begäran om att sökanden skulle inkomma med de översättningar som saknades när detta uppdagades eller ha beviljat sökanden en frist för att åtgärda denna brist efter att den påtalats av Leggett & Platt.
40
Det följer av punkt 44 i förstainstansrättens dom av den 13 juni 2002 i mål T-232/00, Chef Revival USA mot harmoniseringsbyrån — Massagué Marín (Chef) (REG 2002, s. II-2749), att om det inte inkommer bevis eller handlingar till stöd för invändningen liksom en översättning av dessa till handläggningsspråket före utgången av den frist som inledningsvis beviljades för detta ändamål eller före utgången av en eventuell förlängning av denna frist i enlighet med regel 71.1 i förordning nr 2868/95, får invändningsenheten antingen avslå invändningen, eller, såsom i förevarande fall, i enlighet med regel 20.3 i förordning nr 2868/95 besluta om invändningen på grundval av det bevismaterial som eventuellt redan finns tillgängligt, dock under förutsättning att samtliga framställda bevis beaktas.
41
De bevis som sökanden ingett borde vid tillämpning av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 under alla omständigheter ha beaktats såsom bevis på de äldre varumärkenas höga särskiljningsförmåga till följd av användning.
42
Harmoniseringsbyrån och Leggett & Platt har gjort gällande att enligt regel 17.2 i förordning nr 2868/95 skall invändaren inlämna en översättning av bevisen på att de äldre varumärkena är kända inom en månad från utgången av invändningsperioden eller, såsom i förevarande fall, inom den period som fastställs av harmoniseringsbyrån i enlighet med regel 16.3 med stöd av regel 20.2.
43
Sökanden ingav emellertid inte någon översättning till engelska av beviset på att de äldre varumärkena är kända före den 29 december 2001, som var den frist som harmoniseringsbyrån föreskrivit enligt gällande bestämmelser. Invändningsenheten och överklagandenämnden underlät således med rätta att beakta de bevis som sökanden inlämnat på spanska till styrkande av sökandens rättigheter enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94.
44
Till skillnad från vad sökanden gjort gällande kan således inte det angripna beslutet ogiltigförklaras med motiveringen att harmoniseringsbyrån, enligt regel 18.2, är skyldig att ge invändare möjlighet att komplettera förebringade bevis inom en ny frist som fastställs av harmoniseringsbyrån.
45
Regel 18 behandlar frågan huruvida en invändning kan prövas i sak, vilket harmoniseringsbyrån kontrollerar på eget initiativ, och inte den skyldighet att tillhandahålla en översättning till handläggningsspråket som föreskrivs i regel 17.2. Ett åsidosättande av nämnda skyldighet utgör en underlåtenhet att uppfylla ett materiellt villkor som motsvarar en underlåtenhet att styrka de omständigheter som invändningen grundar sig på (domen i det ovan i punkt 40 nämnda målet Chef, punkt 44, och förstainstansrättens dom av den 30 juni 2004 i mål T-107/02, GE Betz mot harmoniseringsbyrån — Atofina Chemicals (BIOMATE), REG 2004, s. II-1845, punkt 70).
46
Regel 22.4 kan inte tillämpas i förevarande mål eftersom den endast behandlar sådant bevis på användning av äldre varumärken som endast krävs när dessa varumärken registrerats minst fem år tidigare och den som ansökt om registrering av ett gemenskapsvarumärke kräver att invändaren bevisar denna användning, vilket inte är fallet i förevarande mål.
— Förstainstansrättens bedömning
47
I regel 16.3 i förordning nr 2868/95 föreskrivs att bevis på att de varumärken som invändningen grundar sig på är kända får, om de inte överlämnas samtidigt med invändningen eller i anslutning därtill, inlämnas inom den period efter det att invändningsförfarandet inletts som harmoniseringsbyrån fastställer enligt regel 20.2 i förordning nr 2868/95.
48
I regel 17.2 i samma förordning, som rör handläggningsspråket för invändningsförfarandet, föreskrivs att om de bevis som styrker invändningen inte inlämnas på det språk som används vid invändningsförfarandet, vilket är fallet i förevarande mål, skall den invändande parten inlämna en på det språket gjord översättning av bevisen inom den period som fastställs av harmoniseringsbyrån i enlighet med regel 16.3.
49
Det innebär att sökanden var skyldig att till invändningsenheten inge översättningar av bevisen på att de äldre varumärkena är kända före utgången, den 29 december 2001, av den frist på fyra månader som sökanden beviljats i enlighet med regel 20.2 för att inkomma med de fakta, bevis och skäl som den berörda personen anser nödvändiga för att styrka invändningen.
50
Det följer nämligen av den dubbla hänvisningen — dels hänvisningen i regel 16.3 till regel 20.2, dels hänvisningen i regel 17.2 till regel 16.3 — att den frist som invändningsenheten hade fastställt i enlighet med regel 20.2 för att inge de uppgifter om fakta, bevis och skäl som styrker invändningen även var tillämplig på översättningar till handläggningsspråket för invändningsförfarandet av bevisen på att sökandens äldre varumärken är kända.
51
Förstainstansrätten erinrar om att invändningsenheten, i sin skrivelse av den 29 augusti 2001, uttryckligen hade påpekat för sökanden att samtliga handlingar skulle inges på handläggningsspråket för invändningsförfarandet, i förevarande fall engelska, eller skulle åtföljas av en översättning till detta språk och att det även krävdes en översättning av samtliga handlingar eller intyg som redan ingetts på ett annat språk, eftersom handlingar som inte var översatta till handläggningsspråket inte skulle beaktas.
52
Sökanden har visserligen i enlighet med gällande bestämmelser den 20 december 2001 till invändningsenheten ingett de uppgifter om fakta, bevis och skäl som styrker invändningen. Vid detta tillfälle ingav dock sökanden bevis och bestyrkande handlingar endast på spanska, till styrkande av att de äldre varumärkena är kända. Det var först den 9 augusti 2002, det vill säga efter det att den frist på fyra månader som invändningsenheten hade fastställt hade löpt ut den 29 december 2001, som sökanden ingav en översättning av dessa handlingar till engelska, som var handläggningsspråk för invändningsförfarandet.
53
Sökanden kan således inte med framgång göra gällande att invändningsenheten åsidosatte regel 18.2 och regel 22.4 i förordning nr 2868/95 genom att inte beakta de inlämnade översättningarna utan att först ha uppmanat sökanden att inkomma med de översättningar som saknades när detta uppdagades eller beviljat sökanden en frist för att åtgärda bristen efter att den påtalats av Leggett & Platt.
54
Regel 18.2, enligt vilken harmoniseringsbyrån är skyldig att underrätta invändaren om brister i invändningen och ge denne möjlighet att åtgärda dessa inom en period om två månader, som inte kan förlängas, är inte tillämplig i förevarande mål, inte ens analogt, eftersom den behandlar skäl för att avvisa invändningar (domen i det ovan i punkt 40 nämnda målet Chef, punkt 36).
55
De rättsliga kraven på att inkomma med fakta, bevis och skäl samt övriga bestyrkande handlingar till stöd för invändningen, inbegripet en översättning av dessa handlingar till handläggningsspråket för invändningsförfarandet, utgör emellertid villkor som rör prövningen av invändningen i sak (domen i det ovan i punkt 40 nämnda målet Chef, punkterna 37 och 52).
56
Invändningsenheten var således inte skyldig att underrätta sökanden om brister i form av sökandens underlåtenhet att inge en översättning av bevisen på att de äldre varumärkena är kända. Den omständigheten att det saknades en sådan översättning strider nämligen inte mot någon av bestämmelserna i förordning nr 40/94 eller de bestämmelser i förordning nr 2868/95 som avses i regel 18.2 i sistnämnda förordning (domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet BIOMATE, punkt 70).
57
Vidare kan inte harmoniseringsbyrån ha åsidosatt regel 22.4, enligt vilken harmoniseringsbyrån får kräva att invändaren inom en av harmoniseringsbyrån angiven tidsfrist inlämnar översättning till handläggningsspråket för invändningsförfarandet av bevis på användning av de äldre varumärkena, i den mening som avses i artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94, som getts in på ett annat språk.
58
Det är uppenbart att sistnämnda bestämmelse, enligt vilken invändare, på begäran av den som ansökt om registrering av ett gemenskapsvarumärke, skall lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts, inte skall tillämpas i förevarande mål.
59
Sökanden, vars äldre varumärken registrerades först år 1998, kan nämligen inte åberopa att de använts under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke, eftersom dagen för offentliggörandet var den 5 februari 2001.
60
Under alla omständigheter kan inte sökanden med framgång åberopa regel 71 i förordning nr 2868/95, enligt vilken harmoniseringsbyrån, då detta är lämpligt under de aktuella omständigheterna, får bevilja en förlängning av en angiven period, om sådan förlängning begärs av den berörda parten och begäran inlämnas innan den ursprungliga perioden löper ut.
61
Eftersom sökanden ingav översättningen till handläggningsspråket av bevisen och de bestyrkande handlingarna, till styrkande av att de äldre varumärkena är kända, för sent till invändningsenheten, skall det anses att sökanden inte tillhandahållit detta bevismaterial i rätt tid, i den mening som avses i artikel 74.2 i förordning nr 40/94, och att harmoniseringsbyrån, i enlighet med samma bestämmelse, därför inte behövde beakta bevismaterialet.
62
Enligt ovannämnda artikel tillerkänns överklagandenämnden, vid vilken, såsom i förevarande fall, det framställs fakta och bevis som inlämnats för sent till invändningsenheten, ett stort utrymme för skönsmässig bedömning för att besluta, med angivande av en motivering till sitt beslut, huruvida dessa omständigheter och bevis skall beaktas eller inte (domen i det ovan i punkt 28 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, punkterna 43 och 63, som parterna har getts möjlighet att yttra sig om).
63
Det kan framför allt vara befogat att sådana omständigheter och sådan bevisning beaktas dels när det som har åberopats och ingetts för sent vid ett första påseende förefaller kunna få en faktisk inverkan på utgången i invändningsförfarandet, dels när det inte föreligger några hinder för ett sådant beaktande med hänsyn till på vilket stadium i förfarandet som dessa omständigheter och denna bevisning har åberopats respektive ingetts och under vilka omständigheter det har skett (domen i det ovan i punkt 28 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, punkt 44).
64
En sådan möjlighet för överklagandenämnden kan bidra till att man kan undvika att registrera varumärken som därefter med framgång kan komma att ifrågasättas genom ett förfarande om ogiltighetsförklaring eller varumärkesintrång (domen i det ovan i punkt 28 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, punkt 48).
65
Dessutom föreskrivs det i artikel 62.1 i förordning nr 40/94 att överklagandenämnden får vidta de åtgärder som kunnat vidtas av den enhet vid harmoniseringsbyrån som meddelat det överklagade beslutet. Härav följer att överklagandenämnden skall göra en ny, fullständig prövning av invändningen i sak, det vill säga både en rättslig prövning och en prövning av de faktiska omständigheterna (domen i det ovan i punkt 28 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, punkt 57).
66
I förevarande fall beslutade överklagandenämnden att inte beakta översättningarna av de bevis och bestyrkande handlingar som sökanden förebringat till stöd för att de äldre varumärkena är kända. Som skäl härför angavs endast att det ex officio inte var möjligt att beakta dem, eftersom de inlämnats för sent till invändningsenheten. Överklagandenämnden ansåg sig således sakna befogenhet att skönsmässigt besluta att eventuellt beakta de omtvistade bevisen.
67
Härav följer att överklagandenämnden gjorde en felaktig rättstillämpning när den ansåg sig sakna befogenhet att företa en skönsmässig bedömning av om den skulle beakta de bevis och bestyrkande av handlingarna som åberopats till styrkande av att sökandens varumärken är kända.
68
Förstainstansrätten konstaterar vad gäller de omtvistade bevisens betydelse att invändningsenheten uttryckligen angett att den eventuellt inte skulle ha fastställt att det inte förelåg någon risk för förväxling mellan de motstående kännetecknen om sökanden, i tid, hade anfört att dennes äldre varumärken hade hög särskiljningsförmåga till följd av att de använts i stor omfattning och ingett de översättningar som var nödvändiga för att fastställa denna förstärkta särskiljningsförmåga.
69
Det framgår dessutom av det angripna beslutet att överklagandenämnden fann att det inte saknade betydelse att sökanden inte inom den angivna fristen hade ingett bevisen till styrkande av att de äldre varumärkena är kända.
70
Förstainstansrätten konstaterar även, vad gäller det stadium i förfarandet då bevisen ingavs, att sökanden ingav de omtvistade översättningarna till invändningsenheten den 9 augusti 2002 och överklagade till överklagandenämnden den 5 mars 2003, vilken meddelade det angripna beslutet den 18 mars 2004.
71
Under sådana omständigheter framgår det inte av handlingarna i målet att det skulle ha förekommit tidsmässiga begränsningar som hindrade överklagandenämnden från att beakta översättningarna av bevisen till styrkande av att de äldre varumärkena är kända som invändningen var grundad på.
72
Av vad som anförts följer att det angripna beslutet är rättsstridigt och att det följaktligen skall ogiltigförklaras, utan att det är nödvändigt att pröva sökandens övriga grunder.
Rättegångskostnader
73
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
74
Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Harmoniseringsbyrån har tappat målet, eftersom det angripna beslutet ogiltigförklarats, och skall därför förpliktas att ersätta sökandens rättegångskostnader.
75
Intervenienten har tappat målet och skall därför bära sin rättegångskostnad.
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)
följande:
1)
Det beslut som fattats av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 18 mars 2004 (ärende R 333/2003-1) ogiltigförklaras.
2)
Harmoniseringsbyrån skall bära sin rättegångskostnad och ersätta sökandens rättegångskostnad.
3)
Intervenienten skall bära sin rättegångskostnad.
Legal
Wiszniewska-Białecka
Moavero Milanesi
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 11 juli 2007.
E. Coulon
Justitiesekreterare
H. Legal
Ordförande
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.