62012CC0365
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
presentadas el 3 de octubre de 2013 (
1
)
Asunto C‑365/12 P
Comisión / EnBW Energie Baden-Württemberg
«Casación — Reglamento (CE) no 1049/2001 — Acceso a los documentos de las instituciones — Solicitud de acceso al expediente administrativo de un procedimiento de aplicación del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE — Denegación ex artículo 4, apartado 2, del Reglamento (CE) no 1049/2001 — Acceso a información facilitada en un programa de clemencia — Reglamento (CE) no 1/2003 — Interpretación integradora de los regímenes de acceso a documentos de las instituciones»
1.
El presente recurso de casación ha sido interpuesto por la Comisión contra la sentencia del Tribunal General de 22 de mayo de 2012, EnBW Energie Baden-Württemberg /Comisión, (
2
)por la que se anuló la Decisión de la Comisión de 16 de junio de 2008, (
3
) denegatoria de una solicitud de acceso a documentos fundada en el Reglamento (CE) no 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. (
4
) En concreto, se solicitaban todos los documentos generados en un procedimiento por prácticas colusorias sancionadas por la Comisión en aplicación del artículo101 TFUE. (
5
)
2.
Las cuestiones planteadas han de permitir al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interacción del Reglamento no 1049/2001 con el tercer componente del Derecho de la competencia, las concertaciones o prácticas colusorias, una vez que ya lo ha hecho en relación con las ayudas de Estado (asunto Comisión/Technische Glaswerke Ilmenau) (
6
) y con los procedimientos de concentración (asunto Comisión/Agrofert Holding) (
7
). La cuestión de fondo suscitada en este proceso no es otra, en definitiva, que la de determinar si la doctrina establecida respecto de los otros dos componentes del Derecho de la competencia es aplicable también al supuesto de las concertaciones, y muy en particular en lo que se refiere a los denominados «programas de clemencia».
I. Marco normativo
3.
De conformidad con el artículo 4, apartado 2, del Reglamento no 1049/2001, «[l]as instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección», inter alia, de «los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual, […] [y] el objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría, salvo que su divulgación revista un interés público superior.»
4.
En virtud del artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del mismo Reglamento no 1049/2001, «[s]e denegará el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.»
5.
El Reglamento (CE) no 1/2003, (
8
) que define en sus artículos 17 a 22 los poderes de investigación de la Comisión en los procedimientos sobre competencia, dispone en el artículo 27, apartado 2, lo siguiente:
«Los derechos de la defensa de las partes estarán garantizados plenamente en el curso del procedimiento. Tendrán derecho a acceder al expediente de la Comisión, sin perjuicio del interés legítimo de las empresas en la protección de sus secretos comerciales. No se podrá acceder a información de carácter confidencial ni a los documentos internos de la Comisión o de las autoridades de competencia de los Estados miembros. En particular, el derecho de acceso al expediente no se extiende a los intercambios de correspondencia entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros o entre estas últimas, incluidos los documentos elaborados en virtud de los artículos 11 y 14. Lo dispuesto en este párrafo no impedirá que la Comisión utilice o difunda la información necesaria para demostrar una infracción.»
6.
El artículo 28, apartado 1, del mismo Reglamento no 1/2003, dispone que, sin perjuicio del intercambio de información entre las autoridades de competencia de los Estados miembros y de la cooperación de la Comisión con las autoridades judiciales de los Estados miembros, «la información recopilada en aplicación de los artículos 17 a 22 sólo podrá utilizarse para el fin para el que haya sido recabada».
7.
Por su parte, el apartado 2 del mismo artículo 28 prescribe que «la Comisión y las autoridades de la competencia de los Estados miembros, así como sus funcionarios, agentes y demás personas que trabajen bajo la supervisión de esas autoridades, y también los funcionarios y agentes de las otras autoridades de los Estados miembros, estarán obligados a no divulgar la información que hayan recopilado o intercambiado en aplicación del presente Reglamento y que, por su naturaleza, esté amparada por el secreto profesional. Esta obligación se aplicará asimismo a todos los representantes de los Estados miembros que asistan a las reuniones del Comité consultivo».
8.
La disciplina sobre el acceso al expediente y el tratamiento de la información confidencial en los procedimientos de competencia se contiene en los artículos 15 y 16 del Reglamento (CE) no 773/2004. (
9
)
II. Antecedentes
9.
EnBW Energie Baden-Württemberg («EnBW») es una empresa de distribución de energía que se considera perjudicada por una concertación entre productores de conmutadores con aislamiento de gas sancionada por la Comisión en aplicación del artículo 101 TFUE.
10.
En fecha de 9 de noviembre de 2007, EnBW solicitó a la Comisión, con invocación del Reglamento no 1049/2001, acceso a todos los documentos relativos al procedimiento sancionador.
11.
La solicitud fue rechazada definitivamente por Decisión de 16 de junio de 2008 (en lo sucesivo, «la Decisión impugnada»). En ella la Comisión clasificaba los documentos reclamados en las siguientes cinco categorías:
1)
Documentos facilitados en el marco de una demanda de inmunidad o clemencia.
2)
Demandas de información y respuestas de las partes.
3)
Documentos obtenidos en el curso de inspecciones en los locales de las empresas concernidas.
4)
Comunicación de quejas y respuestas de las partes.
5)
Documentos internos:
a)
Documentos sobre los hechos (notas sobre conclusiones a partir de las pruebas recogidas; correspondencia con otras autoridades de competencia; consultas de otros servicios de la Comisión);
b)
Piezas de procedimiento (órdenes de inspección; procesos verbales de inspección; extractos de los documentos obtenidos en las inspecciones; piezas relativas a la notificación de determinados documentos; notas).
12.
La Comisión entendió que todas y cada una de las categorías caían dentro de la excepción prevista en el artículo 4, apartado 2, guión tercero, del Reglamento no 1049/2001 (perjuicio para la protección del objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría). Los comprendidos en las categorías 1 a 4 estarían además incursos en el artículo 4, apartado 2, guión primero (perjuicio para la protección de los intereses comerciales de una persona física o jurídica), mientras que los documentos de la categoría 5 a) se verían afectados por la excepción prevista en el apartado 3 del repetido artículo 4 (perjuicio del proceso de toma de decisiones).
13.
EnBW interpuso recurso de nulidad contra la Decisión ante el Tribunal General (asunto T‑344/08). La actora contó con el apoyo del Reino de Suecia.
14.
El Tribunal General ha estimado el recurso de EnBW por sentencia de 22 de mayo de 2012 (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).
III. La sentencia del Tribunal General
15.
El Tribunal General concluyó, en primer lugar, que la Comisión había incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que EnBW no había solicitado el acceso a los documentos comprendidos en la categoría 5 b) (apartados 32 a 37 de la sentencia recurrida).
16.
El Tribunal General examinó, a continuación, si se daban en el caso las condiciones que permiten exceptuar la obligación de llevar a cabo un examen concreto e individualizado del contenido de los documentos solicitados (apartados 44 a 112). A este respecto ha concluido que la presunción general de denegación invocada por la Comisión sólo rige durante la tramitación del procedimiento en el que se inscriben los documentos interesados. (
10
) Una vez concluido el procedimiento, como era el caso de autos, se imponía, por tanto, un examen concreto e individualizado de cada documento en cuestión (apartados 56 a 63).
17.
Seguidamente el Tribunal General se centró en la cuestión de si la Comisión había actuado correctamente al examinar los documentos agrupándolos por categorías (apartados 64 a 112). A su juicio, las categorías 1, 2, 4 y 5 a) eran inoperantes a los fines del tratamiento de la solicitud de acceso, toda vez que no era de advertir una diferencia real entre los documentos adscritos a cada una de ellas. Únicamente la categoría 3 (Documentos obtenidos en el curso de inspecciones en los locales de las empresas concernidas) sería de utilidad a los efectos de apreciar la posible aplicación de la excepción establecida en el artículo 4, apartado 2, guión tercero (protección del objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoria), pues se trata de documentos obtenidos contra la voluntad de la empresa. En consecuencia, el Tribunal General anuló la Decisión impugnada en cuanto deniega el acceso a los documentos comprendidos en las categorías 1, 2, 4 y 5 a).
18.
Ello no obstante, a mayor abundamiento, el Tribunal General examinó la denegación de acceso a los documentos comprendidos en las categorías 1, 2, 4 y 5 a) (apartados 113 a 176), concluyendo que la protección del objetivo de las actividades de investigación no podía justificar la denegación de acceso a los documentos de las categorías 1 a 4 y 5 a) por tratarse, en el caso, de un procedimiento ya finalizado y no haber razones que justifiquen un tratamiento diferente de los procedimientos en materia de competencia (apartados 113 a 130).
19.
Tampoco estimó el Tribunal General que la Comisión hubiera acreditado que el acceso a los documentos pudiera perjudicar a los intereses comerciales de las empresas concernidas (artículo 4, apartado 2, guión primero), sin que fuera suficiente, a esos efectos, el examen particular llevado a cabo cuando el procedimiento estaba en curso (apartados 131 a 150).
20.
Por último, el Tribunal General entendió que la Comisión incurrió en error al aplicar a los documentos de la categoría 5 a), de manera genérica y abstracta, la excepción prevista en el artículo 4, apartado 3, párrafo segundo (opiniones para uso interno) (apartados 151 a 170).
IV. El recurso de casación
21.
El 31 de julio de 2012 la Comisión interpuso recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General.
22.
Mediante su recurso, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre cinco cuestiones. En primer lugar, sobre las consideraciones y principios generales a tener en cuenta para una interpretación del Reglamento no 1049/2001 que, siendo armoniosa con disposiciones relativas a sectores como el de la competencia, no perjudique la eficacia de estas últimas. En segundo lugar, sobre la posibilidad de que el acceso a los documentos de un procedimiento en materia de concertaciones pueda denegarse a partir de la presunción general de que dichos documentos necesitan ser protegidos. Las cuestiones tercera y cuarta se refieren al ámbito de protección de los objetivos de las actividades de investigación, por un lado, y de los intereses comerciales, por otro. La quinta y última cuestión tiene por objeto las condiciones en las que la Comisión puede denegar el acceso a los documentos internos incluso después de haber adoptado una decisión.
23.
Cada una de estas cuestiones se articula alrededor de otros tantos motivos casacionales; a saber: (1) Error de Derecho por desconocimiento de la necesidad de una interpretación armoniosa del Reglamento no 1049/2001 para garantizar el pleno efecto de las disposiciones relativas a otros sectores. (2) Error de Derecho por negación de la existencia de una presunción general aplicable al conjunto de los documentos de un procedimiento en materia de concertaciones. (3) Interpretación errónea del ámbito de protección de los objetivos de las actividades de investigación. (4) Interpretación errónea del ámbito de protección de los intereses comerciales. (5) Interpretación errónea de las condiciones en las que la Comisión puede denegar el acceso a un documento incluso una vez concluso el procedimiento decisorio.
24.
El quinto motivo casacional se acompaña de tres submotivos subsidiarios: A) Interpretación errónea del concepto «documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas» del artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 1049/2001. B) Constatación errónea en cuanto a la falta de prueba por la Comisión de que los documentos de la categoría 5 a) contenían opiniones para uso interno. C) Interpretación errónea de la obligación de motivación contenida en el artículo 4, apartado 3, párrafo segundo.
25.
La Comisión interesa la anulación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso que ha dado lugar al asunto T‑344/08.
V. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
26.
Han comparecido, presentando observaciones escritas, el Gobierno sueco, en apoyo de EnBW, y ABB y Siemens, en apoyo de la Comisión.
27.
Por auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de febrero de 2013 se rechazaron, por falta de interés directo, sendas demandas de intervención presentadas por HUK-Coburg Haftpflicht-Unterstützungs-kasse kraftfahrender Beamter Deutschlands, LVM Landwirtschaftlicher Versicherungsverein Münster, VHV Allgemeine Versicherung AG y Württembergische Gemeinde-Versicherung.
28.
En el acto de la vista, celebrado el 13 de junio de 2013, han comparecido la Comisión, EnBW, ABB y Siemens.
29.
En relación con el primer motivo casacional, la Comisión, apoyada por ABB y Siemens, alega que el Tribunal General ha ignorado la necesidad de una interpretación armoniosa entre el Reglamento no 1049/2001 y los Reglamentos no 1/2003 y no 773/2004. A su juicio, ha concedido al Reglamento no 1049/2001 una primacía que no se compadece con la jurisprudencia establecida en los asuntos Comisión/Éditions Odile Jacob (
11
) y Comisión/Agrofert Holding. En su opinión, la política de la Unión en el ámbito de la competencia merece un tratamiento específico en materia de acceso a documentos. EnBW se opone a este planteamiento, discutiendo la pertinencia de la jurisprudencia invocada por la Comisión. A su juicio, la tesis de la Comisión sería contraria al artículo 101 TFUE, pues se haría imposible el ejercicio de acciones por daños contra empresas concertadas si los afectados no tienen acceso a la documentación necesaria para fundamentar su pretensión indemnizatoria, contraviniendo así la doctrina sentada en el asunto Pfleiderer. (
12
)
30.
Por lo que hace al segundo motivo impugnatorio, la Comisión, con el apoyo ABB y Siemens, defiende que, contra el parecer del Tribunal General, existe una presunción general en favor de los documentos obrantes en un procedimiento de concertación, siendo irrelevante que el procedimiento ya haya concluido, pues sólo importaría la naturaleza de los intereses protegidos. A su juicio, la presunción que rige en el ámbito de las ayudas de Estado y de las concentraciones debe extenderse al supuesto de las concertaciones. Por su lado, EnBW sostiene que, concluido el procedimiento, el único Reglamento aplicable es el no 1049/2001, siendo así irrelevantes las disposiciones particulares en materia de concertaciones. Suecia, por su parte, entiende que si la institución se basa en presunciones generales debe verificar si concurren en cada concreto documento las consideraciones de orden general aplicables a un tipo determinado de documento.
31.
En cuanto al tercer motivo del recurso, la Comisión, apoyada por ABB y Siemens, alega que la solución del Tribunal General pone en riesgo el mecanismo de la clemencia y, en general, la aplicación eficaz del Derecho sobre la competencia, sosteniendo, además, que el procedimiento sólo puede darse por terminado cuando no sea ya posible interponer recurso alguno contra la decisión con la que concluye. EnBW replica que el poder de apreciación de la Comisión no puede estar excluido de la revisión jurisdiccional y que el recurso se limita a exponer quejas abstractas y generales sobre los riesgos para la cooperación de las empresas en los procedimientos abiertos por la Comisión.
32.
Respecto del cuarto motivo, la Comisión, apoyada por ABB y Siemens, discute el juicio del Tribunal General sobre la falta de prueba del perjuicio invocado (protección de intereses comerciales), alegando que la protección de los intereses comerciales está muy unida a la protección de los fines de la actividad de inspección, por lo que ha de quedar comprendida en el mismo tipo de presunción general. Destaca, en particular, el hecho de que esté en juego información que las empresas se han visto obligadas a facilitar a la Comisión. EnBW insiste en que la protección de los intereses comerciales no puede arbitrarse del mismo modo en un procedimiento de concentración que en un procedimiento del Reglamento no 1/2003, pues en este último la empresa que quiere acogerse a la clemencia facilita información de manera voluntaria y no ve en juego sus intereses comerciales, sino su interés en evitar una multa, mientras que en el procedimiento de concentración las empresas no pueden negarse a facilitar la información requerida.
33.
En relación con el quinto motivo, la Comisión, apoyada por ABB y Siemens, sostiene que el Tribunal General ha incurrido en error al desconocer que la presunción general se extiende a todos los documentos internos del procedimiento y al concluir que su divulgación no afectaría al proceso de decisión. EnBW replica que la Comisión no ha explicado por qué todos los documentos contienen opiniones ni aportado un principio de prueba de que su divulgación perjudicaría al proceso de una decisión adoptada cinco años antes.
34.
La Comisión propone, en fin, que se desestime la pretensión inicial de EnBW, pues debió demostrar que los documentos solicitados estaban excluidos de la presunción general de denegación o, en su defecto, acreditar un interés superior en su divulgación. Por el contrario, EnBW defiende que su recurso ante el Tribunal General era fundado, procediendo la desestimación de la casación y la anulación de la Decisión impugnada en todos sus extremos o, subsidiariamente, en la medida en que también ha denegado un acceso parcial a la información solicitada.
VI. Apreciación
35.
Antes de entrar en el examen de cada uno de los motivos impugnatorios, me interesa señalar de entrada que, al igual que sucedía en el asunto Agrofert, el demandante de información no ha sido parte en el procedimiento en el que se generó la documentación por la que se ha interesado. EnBW es, en este sentido, un tercero respecto de aquel procedimiento. Su interés en esa documentación responde a su pretensión de servirse de ella para ejercer una acción por daños contra quienes han sido parte de dicho procedimiento. En cualquier caso__ al igual que sostuve en las conclusiones del asunto Agrofert, (
13
)«el presente asunto es, sobre todo, un asunto de transparencia» antes que –cabe decir ahora– de concertación de empresas o prácticas colusorias. Por ello, como entonces, es «a la luz del Reglamento no 1049/2001 como hemos de aproximarnos primordialmente a la solución del caso». (
14
)
A. Primer motivo casacional
36.
La Comisión invoca como primer motivo casacional un supuesto error de Derecho por desconocimiento de la necesidad de una «interpretación armoniosa» del Reglamento no 1049/2001 para garantizar la plena eficacia de las disposiciones relativas a otros sectores del ordenamiento de la Unión. Cabe decir ya que los otros cuatro motivos casacionales vienen a identificar los aspectos de la sentencia recurrida en los que se habría materializado el referido desconocimiento, dando así lugar a una interpretación y aplicación erróneas del Reglamento no 1049/2001.
37.
Con este primer motivo impugnatorio vuelve, pues, a plantearse, como en el asunto Agrofert, la cuestión de si el derecho de acceso a los documentos de las instituciones tiene en el Reglamento no 1049/2001 una norma de carácter general que debe integrarse, en ciertas materias, con determinadas normas especiales contenidas en otras disposiciones normativas de la Unión, o, si, por el contrario, en aquel Reglamento debe agotarse en todo caso la disciplina del ejercicio de ese derecho.
38.
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende con claridad –y en esto se debe coincidir con la Comisión– que el Reglamento no 1049/2001 no es una norma que aparece, por así decir, en el vacío, sino que tanto su interpretación como su aplicación deben cohonestarse con los regímenes específicos que regulan el acceso a documentos en determinados ámbitos materiales. En otras palabras, el Reglamento no 1049/2001 no puede aspirar a agotar la disciplina de la transparencia en el Derecho de la Unión, sino que, en su condición de norma reguladora del régimen común de acceso a los documentos de las instituciones, debe interpretarse y aplicarse de un modo que guarde coherencia con las diferentes normas que regulan el acceso a los documentos vinculados a procedimientos que cuenten con una normativa propia.
39.
Se impone, en suma, a mi juicio, una interpretación integrada de los Reglamentos implicados en la materia.
40.
Por lo demás, esa inevitable articulación entre el Reglamento no 1049/2001, en tanto que norma general en materia de transparencia de las instituciones, y determinados Reglamentos de la Unión, en tanto que normas especiales sobre acceso a procedimientos particulares, ha sido destacada por el Tribunal de Justicia en una ya copiosa jurisprudencia, recientemente reseñada en la sentencia Agrofert. (
15
)
41.
Ahora bien, en contra de lo afirmado por la Comisión, entiendo que el Tribunal General, al interpretar el Reglamento no 1049/2001, y tal como se desprende de la sentencia recurrida, no ha hecho abstracción de la normativa específica reguladora del acceso al procedimiento en el que se han generado los documentos interesados.
42.
En efecto, en el apartado 55 de la sentencia se da cuenta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la consideración de alcance general de que la divulgación de determinados documentos puede perjudicar al interés general que el legislador ha querido proteger, justamente, con el establecimiento de un régimen específico de acceso a los mismos. En esa línea, el Tribunal General se refiere seguidamente a los procedimientos de acceso a documentos en materia de ayudas de Estado, de concentraciones y, en lo que ahora importa, de concertaciones o cárteles.
43.
Ciertamente, el Tribunal General concluye que la doctrina sobre la necesidad de interpretar el Reglamento no 1049/2001 a la luz de los regímenes de acceso establecidos en los procedimientos sobre ayudas de Estado sólo es aplicable en el supuesto de procedimientos en trámite y «no puede transferirse a una situación en la que la institución ya ha adoptado una decisión definitiva que pone fin al expediente al que se solicita acceso, como en el presente asunto». (
16
)
44.
Por otro lado, el Tribunal General afirma a continuación que «una presunción general de que los documentos contenidos en el expediente de un procedimiento en materia de competencia no deben ser divulgados tendría que nacer en su caso del Reglamento (CE) no 1/2003 […], así como de la jurisprudencia sobre el derecho a consultar los documentos del expediente administrativo de la Comisión». (
17
) Y, tras referirse en los apartados 59 y 60 al régimen de acceso contemplado en el Reglamento no 1/2003, el Tribunal General termina afirmando que, «aunque las empresas afectadas por un procedimiento en materia de cárteles y los autores de denuncias que la Comisión no ha instruido tienen un derecho a consultar ciertos documentos del expediente administrativo de la Comisión, ese derecho está sujeto a algunas restricciones que requieren una apreciación singular en cada caso. Por tanto, aun siguiendo el razonamiento aplicado por el Tribunal de Justicia en la sentencia TGI, […], según el que, para la interpretación de la excepción prevista en el artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento no 1049/2001, se han de tomar en consideración las restricciones del acceso al expediente que existan en procedimientos específicos, como los procedimientos en materia de ayudas de Estado y en materia de competencia, esa consideración no permite presumir que, para no perjudicar la capacidad de la Comisión para sancionar los cárteles, la totalidad de los documentos contenidos en sus expedientes en dicha materia estén automáticamente incluidos en una de las excepciones previstas en el artículo 4 del Reglamento no 1049/2001». (
18
)
45.
En definitiva, la sentencia recurrida concluye que «la Comisión no podía presumir, sin llevar a cabo un análisis concreto de cada documento, que la totalidad de los documentos solicitados estaban manifiestamente incluidos en la excepción prevista por el artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento no 1049/2001». (
19
)
46.
De lo anterior se desprende con claridad que el Tribunal General no ha «desconocido», como sostiene la Comisión, la necesidad de una interpretación armoniosa del Reglamento no 1049/2001 y de las disposiciones relativas a otros sectores del ordenamiento de la Unión. Antes al contrario, la sentencia recurrida no ha dejado de interpretar el Reglamento no 1049/2001 teniendo a la vista las posibles implicaciones de las normas que regulan el acceso a los documentos generados o utilizados en los procedimientos sobre cárteles.
47.
Cuestión distinta es que esa labor de interpretación, que ha pretendido ser armoniosa, haya acertado en su resultado. Sobre ello habremos de pronunciarnos al examinar los restantes motivos casacionales, centrados en supuestos errores de Derecho derivados de una interpretación equivocada del Reglamento no 1049/2001. Pero es evidente, en mi opinión, que no cabe reprochar al Tribunal General haber interpretado ese Reglamento sin atender a su contexto en el conjunto de las normas que disciplinan el acceso a determinados procedimientos.
48.
En suma, entiendo que el primer motivo debe ser desestimado.
B. Segundo motivo casacional
49.
Con el segundo motivo impugnatorio de la sentencia del Tribunal General se denuncia un supuesto error de Derecho al haberse negado la existencia de una presunción general, aplicable al conjunto de los documentos de un procedimiento en materia de concertaciones, en el sentido de que la divulgación de los mismos puede perjudicar al interés general protegido en dicho procedimiento.
50.
Comenzaré por afirmar, de entrada, que, en mi opinión, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en cuya virtud se admiten presunciones generales respecto de aquellos documentos para los que, en razón del procedimiento en el que se insertan, existe un régimen específico de accesibilidad, es perfectamente trasladable al caso de los documentos generados o utilizados en un procedimiento sobre prácticas colusorias.
51.
Como es sabido, de acuerdo con esa doctrina, la existencia de dicho régimen específico permite presumir que, en principio, la divulgación de tales documentos podría afectar al objetivo al que sirve aquel procedimiento. Así, y en primer lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado en la sentencia TGI (
20
) que una presunción general de esa naturaleza puede resultar de la normativa reguladora de los procedimientos de control de ayudas de Estado. (
21
) Con posterioridad, y en segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado en el asunto Agrofert que «[t]ales presunciones generales son aplicables en materia de procedimiento de control de las operaciones de concentración entre empresas, ya que la normativa que regula ese procedimiento también establece reglas estrictas sobre el tratamiento de las informaciones obtenidas o elaboradas en el contexto de ese procedimiento». (
22
)
52.
A partir de lo anterior, entiendo que la presunción general debe también operar para el caso de los procedimientos sobre cárteles, cuyo régimen normativo viene a establecer igualmente reglas muy específicas sobre el acceso y el tratamiento de la documentación que obra en los mismos. Así, el artículo 27, apartado 2, del Reglamento no 1/2003 reconoce a las partes implicadas un derecho de acceso limitado al expediente de la Comisión a los solos efectos del ejercicio del derecho de defensa, mientras que el artículo 28 del mismo Reglamento somete al deber de secreto profesional la información recopilada en el procedimiento. (
23
) En la misma línea, el artículo 8 del Reglamento no 773/2004 reconoce al denunciante un derecho de acceso limitado.
53.
La existencia de este régimen específico de acceso permite presumir, como en el caso de las ayudas de Estado y de los procedimientos sobre concentraciones, que la divulgación de los documentos podría afectar al objetivo al que sirve el procedimiento sobre cárteles. Tal y como defendí en las conclusiones del asunto Agrofert, (
24
)«el Reglamento no 139/2004 establece para las concentraciones de empresas un procedimiento administrativo de control con el que se persigue un objetivo fundamental para la Unión, cual es la garantía de la competencia en el mercado interior», (
25
) objetivo al que asimismo responde el Reglamento no 659/1999 para el caso de las ayudas de Estado.
54.
El Reglamento no 1/2003 sirve indudablemente a ese mismo objetivo. Volviendo sobre mis palabras, los Reglamentos no 659/1999 y no 139/2004 «encuentran su respectivo fundamento normativo en el capítulo primero (“Normas sobre competencia”) del título VII (“Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones”) de la tercera parte del TFUE, lo que pone de manifiesto que responden a un designio común, compartido por el Reglamento (CE) no 1/2003, que no es sino el de hacer posible el cumplimiento de uno de los fines que fundamentan la existencia de la Unión, pues no es de olvidar que la Unión se fundamenta en los valores proclamados en el artículo 2 TUE, pero también se obliga a los fines y objetivos enumerados en el artículo 3 TUE, entre los que destaca, por lo que aquí importa, el establecimiento de un mercado interior y el “desarrollo sostenible de Europa basado […] en una economía social de mercado altamente competitiva […]” (artículo 3, apartado 3, TUE). Para la realización de esos fines, el artículo 3, apartado 1, letra a), TFUE, atribuye a la Unión la competencia exclusiva para “el establecimiento de las normas sobre la competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior”, y precisamente para permitir el control efectivo de las concentraciones desde el punto de vista de la competencia es para lo que se ha ideado el instrumento jurídico plasmado en el Reglamento de concentraciones». (
26
)
55.
El procedimiento sobre cárteles se inscribe en ese mismo universo de propósitos. Como ha advertido EnBW en sus alegaciones, no son pocas las diferencias que median entre los procedimientos sobre concentraciones y los procedimientos sobre prácticas colusorias, particularmente por lo que hace al carácter preventivo de los primeros y a la naturaleza represiva de los segundos. Admitiendo esa diferencia –no sin señalar que no todas las prácticas concertadas son necesariamente ilícitas, según se desprende del artículo 1, apartado 1, del Reglamento no 1/2003–, lo cierto es que, bien que por distintas vías, en ambos casos se trata de asegurar que no se falsee la competencia en el mercado, velando por la licitud de las prácticas de los actores económicos, cuyo concurso en los procedimientos establecidos para evitar o depurar conductas anticompetenciales debe llevarse a cabo con un mínimo de garantías. Concretamente, su sometimiento a dichos procedimientos, además de realizarse con pleno respeto a su derecho de defensa, debe realizarse en términos que no perjudiquen a sus intereses comerciales. Y ello tanto cuando se trata de procedimientos puramente preventivos y sin componente sancionador, como cuando se trata de sancionar una conducta anticompetencial, pues en este último caso no pueden sumarse perjuicios añadidos a la sanción legalmente prevista.
56.
Volviendo a las circunstancias del presente caso, y como ya he dicho al examinar el primer motivo impugnatorio, el Tribunal General no niega que sea necesaria una interpretación armoniosa del Reglamento no 1049/2001 y del Reglamento no 1/2003.
57.
Ahora bien, el Tribunal General ha entendido que de esa interpretación armoniosa resulta que la presunción general que puede hacerse valer en el caso de los documentos insertos en un procedimiento sobre ayudas de Estado no tiene cabida en relación con los documentos de un procedimiento sobre cárteles.
58.
Para el Tribunal General, en último término, la presunción en cuestión sólo es operativa cuando la normativa que regula el procedimiento en el que se ha utilizado o generado la documentación solicitada no reconoce a los interesados en el procedimiento un derecho de acceso a dicha documentación.
59.
El Tribunal General reconoce, en efecto, que, «al igual que el Reglamento no 659/1999 en materia de ayudas, el Reglamento no 1/2003 no prevé a favor de personas que no sean parte en el procedimiento un derecho de acceder a documentos del expediente administrativo de la Comisión relacionado con un procedimiento en materia de cárteles». (
27
) Sin embargo, comoquiera que el artículo 27 del Reglamento no 1/2003 «prevé un derecho de acceso a favor de las empresas afectadas por el procedimiento en el contexto más general de la garantía del derecho de defensa», (
28
) el Tribunal General concluye que esa posibilidad de acceso, por más que limitada, no puede dejar de considerarse al aplicar el Reglamento no 1049/2001, con el resultado de que no cabe admitir que «la totalidad de los documentos contenidos en sus expedientes en dicha materia estén automáticamente incluidos en una de las excepciones previstas en el artículo 4 del Reglamento no 1049/2001». (
29
)
60.
La sentencia recurrida fundamenta esta conclusión en una interpretación de la sentencia TGI que considero desacertada. En el apartado 58 de dicha sentencia se afirma, ciertamente, que, comoquiera que con arreglo al Reglamento no 659/1999 «los interesados, con excepción del Estado miembro responsable de la concesión de la ayuda, no tienen, en el marco del procedimiento de control de las ayudas de Estado, derecho a consultar los documentos del expediente administrativo de la Comisión[,] [p]rocede tener en cuenta esta circunstancia a efectos de la interpretación de la excepción prevista en el artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento no 1049/2001». (
30
) La razón es que «si dichos interesados pudieran obtener el acceso, sobre la base del Reglamento no 1049/2001, a los documentos del expediente administrativo de la Comisión, se cuestionaría el sistema de control de las ayudas de Estado». (
31
)
61.
En el caso del Reglamento no 1/2003, como se ha destacado en la sentencia recurrida, los interesados en el procedimiento tienen reconocido un derecho de acceso en términos de defensa. Fuera de ello, sin embargo, el acceso a la documentación del procedimiento está excluido con carácter general frente a terceros, quienes se encuentran, a estos efectos, en la misma situación que quienes quisieran acceder a la documentación obrante en un procedimiento sobre ayudas de Estado.
62.
A mi juicio, la eficacia de la presunción no puede reducirse al supuesto de la inexistencia incondicional de un derecho de acceso en el marco del procedimiento en el que se encuadra la documentación solicitada, sino que, con la debida graduación, debe operar asimismo cuando el acceso se reconoce de manera restringida o con ciertas condiciones. También entonces, en efecto, esa circunstancia «debe tenerse en cuenta […] a efectos de la interpretación de la excepción prevista en el artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento no 1049/2001», (
32
) pues de lo que en último término se trata es de evitar que la aplicación sin más del Reglamento no 1049/2001 pueda desvirtuar el régimen de acceso a documentación establecido en un procedimiento específico.
63.
En definitiva, la presunción que nos ocupa ha de operar respecto de los documentos cuya divulgación esté excluida o resulte especialmente agravada en el Reglamento no 1/2003 por contraste con el régimen del Reglamento no 1049/2001. Dicho de otro modo, la presunción debe operar en toda su extensión respecto de quienes, conforme al Reglamento no 1/2003 y al Reglamento no 773/2004, no tienen, en principio, derecho alguno de acceso a los documentos del procedimiento sobre cárteles, como es el caso de EnBW en el supuesto que nos ocupa; y debe hacerlo, también, respecto de quienes tienen un derecho de acceso limitado o condicionado a los fines de la garantía del derecho de defensa.
64.
La anterior conclusión, sin embargo, debe incorporar una salvedad. En efecto, la repetida presunción «no excluye la posibilidad de demostrar que un documento determinado cuya divulgación se solicita no está amparado por esa presunción o que existe un interés público superior que justifica la divulgación de dicho documento en virtud del artículo 4, apartado 2, del Reglamento no 1049/2001 ([…] Technische Glaswerke Ilmenau, […] apartado 62)». (
33
) En consecuencia, el hecho de que el Reglamento no 1/2003 no contemple el acceso de personas ajenas al procedimiento sólo supone que, ante eventuales solicitudes por parte de dichas personas, las mismas deberán tramitarse con arreglo al Reglamento no 1049/2001 (en tanto que norma general en materia de transparencia), interpretado a partir de la presunción general de que la divulgación de los documentos puede perjudicar al fin del procedimiento regulado por el no Reglamento no 1/2003. Perjuicio presunto que en ningún caso excluye de manera absoluta el acceso ex Reglamento no 1049/2001, sino que sólo agrava las condiciones del acceso que con dicho Reglamento se garantiza.
65.
En virtud de lo anterior, entiendo que el Tribunal General ha excluido la operatividad de la presunción en un supuesto en el que, tratándose de un acceso solicitado por quien no era parte en el procedimiento sobre cárteles, debe partirse del principio de que la divulgación del documento solicitado puede perjudicar al interés general protegido por las reglas específicas de acceso a la documentación generada o utilizada en dicho procedimiento.
66.
Procede, por tanto, a mi juicio, estimar el segundo motivo casacional.
C. Tercer motivo casacional
67.
El tercer motivo casacional se fundamenta en una supuesta interpretación errónea del ámbito de protección de las actividades de investigación. En particular, la Comisión sostiene que la sentencia recurrida pone en riesgo el mecanismo de la clemencia y, en general, la aplicación eficaz del Derecho sobre la competencia.
68.
En el marco de una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente, en la sentencia de 6 de junio de 2013, Donau Chemie y otros, (
34
) sobre el acceso a documentos obrantes en expedientes nacionales de clemencia. Aun cuando su doctrina se refiere a un procedimiento sobre competencia y no al Reglamento no 1049/2001, entiendo que es perfectamente trasladable al caso que nos ocupa.
69.
En el contexto de los programas nacionales de clemencia –con razones extrapolables a los procedimientos de la Unión en materia de competencia–, el Tribunal de Justicia ha recordado que dichos programas «son instrumentos útiles en la lucha eficaz para descubrir y detener las vulneraciones de las normas de competencia y sirven, por lo tanto, al objetivo de aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE y que la eficacia de esos programas podría verse afectada por el traslado de los documentos de un procedimiento de clemencia a las personas que desean ejercitar una acción por daños y perjuicios. Efectivamente, parece razonable considerar que una persona implicada en un caso de vulneración del Derecho de la competencia, ante la posibilidad de que se produzca ese traslado de documentos, quedaría disuadida de recurrir a la posibilidad ofrecida por dichos programas de clemencia (sentencia Pfleiderer, […] apartados 25 a 27)». (
35
)
70.
Ello no obstante, continúa la sentencia, «debe señalarse que aunque estas consideraciones puedan justificar que quepa denegar el acceso a determinados documentos […], no suponen por ello que pueda denegarse dicho acceso sistemáticamente, ya que toda solicitud de acceso a los documentos en cuestión debe ser objeto de una apreciación casuística que tome en consideración todos los datos pertinentes del asunto (véase, en este sentido, la sentencia Pfleiderer, antes citada, apartado 31)». (
36
)
71.
En esa apreciación es preciso «evaluar, por una parte, el interés del solicitante en obtener el acceso a esos documentos para preparar su recurso de indemnización, teniendo en cuenta, en concreto, las demás alternativas de las que pudiera disponer», (
37
) así como «tomar en consideración las consecuencias realmente perjudiciales a las que puede dar lugar tal acceso con respecto a intereses públicos o intereses legítimos de otras personas». (
38
)
72.
Más en particular, y por lo que hace «al interés público relativo a la eficacia de los programas de clemencia», continúa el Tribunal de Justicia, «procede señalar que, habida cuenta de la importancia de las acciones por daños y perjuicios ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales para el mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión […], invocar simplemente que el acceso a los elementos de prueba que figuran en el expediente de un procedimiento en materia de competencia y que son necesarios para fundamentar esas acciones puede afectar a la eficacia de un programa de clemencia, en cuyo marco fueron comunicados dichos documentos a la autoridad competente en materia de competencia, no puede bastar para justificar que se deniegue el acceso a esos elementos». (
39
)
73.
Por el contrario, entiende el Tribunal de Justicia que «el hecho de que tal denegación pueda impedir el ejercicio de dichas acciones, posibilitando, por otra parte, a las empresas afectadas, que pueden haberse beneficiado ya de una dispensa, al menos parcial, en materia de sanciones pecuniarias, sustraerse también de su obligación de indemnizar los daños resultantes de la infracción del artículo 101 TFUE en detrimento de los perjudicados, exige que tal denegación se fundamente en razones imperiosas relativas a la protección del interés invocado y aplicables a todos los documentos cuyo acceso se deniega», (
40
) pues «sólo cabe justificar que no se difunda un documento dado porque el mismo pudiera menoscabar específicamente el interés público relativo a la eficacia del programa nacional de clemencia». (
41
)
74.
De lo anterior se desprende, en definitiva, la necesidad de una ponderación equilibrada entre el interés público inherente a los programas de clemencia en tanto que instrumento para la eficacia del Derecho de la competencia, por un lado, y, por otro lado, el derecho de los particulares a ejercer acciones de indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la infracción del Derecho de la competencia –que es otra manera de servir, indirectamente, al interés público de la eficacia de ese Derecho.
75.
En el presente caso, la Comisión, tal y como ha alegado EnBW, ha denegado el acceso a los documentos facilitados en el marco de una demanda de inmunidad o clemencia basándose en consideraciones abstractas acerca de los perjuicios que podría deparar a los programas de clemencia el hecho de que las personas y empresas concernidas no tuvieran la seguridad de que tales documentos no serán accesibles con carácter general. Por el contrario EnBW ha puesto de manifiesto que sin tales documentos no le será posible intentar siquiera, con mínimas posibilidades de éxito, una demanda de indemnización por los daños y perjuicios que considera haber padecido como consecuencia de las prácticas colusorias sancionadas por la Comisión. (
42
)
76.
La Comisión no ha invocado, en definitiva, razones basadas en el perjuicio que podría irrogarse a un concreto programa de clemencia (y de un programa de clemencia se habla expresamente en el apartado 46 de Chemie Donau, al que me he referido en el punto 72, in fine), sino una razón general y abstracta, referida al género «procedimiento de clemencia». Frente a ello, EnBW ha traído a colación razones que justifican su necesidad de determinados documentos para llevar adelante una demanda de indemnización.
77.
En estas circunstancias, nos encontramos en el caso de un supuesto de denegación por principio, a partir de la cual se hace imposible que una concreta solicitud de acceso –presentada como la única vía posible para fundamentar una demanda de indemnización– pueda «ser objeto de una apreciación casuística que tome en consideración todos los datos pertinentes del asunto», tal y como se ha exigido en Donau Chemie, (
43
) con remisión al apartado 31 de Pfleiderer.
78.
En este punto me parece pertinente una consideración de principio. Podría oponerse a lo anterior que la eficacia de los programas de clemencia sólo puede asegurarse si se garantiza que, con carácter general, la documentación facilitada sólo podrá ser utilizada por la Comisión. Esa sería, desde luego, una garantía de máximos. Ahora bien, cabe pensar igualmente en otras garantías que, sin llegar tan lejos, no dejen de resultar atractivas para quienes deciden acogerse a esos programas. En último término la lógica de los programas de clemencia es la de un cálculo sobre el alcance de los posibles perjuicios derivados de una infracción del Derecho de competencia. En este sentido, garantizar que la información facilitada a la Comisión sólo podrá ser entregada a terceros si éstos acreditan de manera suficiente necesitarla para ejercer una acción de indemnización puede ser una garantía suficiente, particularmente teniendo en cuenta que la alternativa podría ser una sanción superior a la que resultaría del éxito de la acción indemnizatoria. Es cierto que no cabe excluir que con una garantía de ese tenor sean menos quienes decidan acogerse a un programa de clemencia. Pero el objetivo de la máxima eficacia de este instrumento no debe justificar el sacrificio sin más del derecho de los afectados a ser indemnizados y, con carácter general, el menoscabo de su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 CDFUE.
79.
Entiendo, en fin, por lo expuesto, que no merece reproche la sentencia recurrida en cuanto concluye que la Comisión no ha justificado la denegación del acceso a los documentos facilitados en el marco de una demanda de inmunidad o clemencia, procediendo, por tanto, la desestimación del tercer motivo impugnatorio.
D. Cuarto motivo casacional
80.
El cuarto motivo impugnatorio se refiere a una supuesta interpretación errónea del ámbito de protección de los intereses comerciales.
81.
El Tribunal General ha entendido que la Comisión no ha demostrado de modo suficiente que el acceso a los documentos solicitados pudiera afectar concreta y efectivamente a los intereses comerciales de las empresas que participaron en el cartel. A su juicio, comoquiera que los documentos solicitados tenían ya una cierta antigüedad, la Comisión estaba obligada a realizar un examen concreto e individualizado de los mismos desde la perspectiva de la excepción de la protección de los intereses comerciales, sin que fuera suficiente con el examen ya realizado durante la tramitación del procedimiento.
82.
Por otro lado, el Tribunal General ha partido de la idea de que «los intereses de las empresas que participaron en el cartel […] en que no se divulguen los documentos solicitados no pueden calificarse como intereses comerciales en el sentido propio del término. [ (
44
) ] En efecto, considerando en especial la antigüedad de la mayor parte de las informaciones contenidas en el expediente en cuestión, el interés que pudieran tener las sociedades en que no se divulgaran los documentos solicitados no radica al parecer en el afán de preservar su situación competitiva en el mercado […], sino más bien en la voluntad de evitar el ejercicio de acciones de indemnización contra ellas ante los tribunales nacionales». (
45
) En todo caso, no se trataría de «un interés merecedor de protección, teniendo en cuenta en especial el derecho de toda persona a reclamar la reparación del perjuicio que le haya causado un comportamiento apto para restringir o falsear el juego de la competencia». (
46
)
83.
No comparto este planteamiento.
84.
Como sostuve en las conclusiones del asunto Agrofert, «la extensión en el tiempo del carácter “sensible” de un documento constituye un elemento fundamental en la arquitectura del régimen de las excepciones establecidas ya en el propio artículo 4 del Reglamento no 1049/2001. Así, los documentos elaborados para uso interno en un procedimiento (apartado 3) tienen asegurada la protección mientras el procedimiento no concluya, pero sólo a aquéllos que contengan opiniones se extiende la protección incluso después de que el procedimiento haya finalizado. En este segundo caso, la excepción regirá, como en el supuesto de todas las excepciones recogidas en el artículo 4, “durante el período en que esté justificada la protección en función del contenido del documento” (apartado 3, segundo párrafo). Dicho período podrá extenderse, de acuerdo con el apartado 7 del propio artículo 4, por un máximo de 30 años. Ahora bien, ese período máximo puede prorrogarse, “si fuere necesario”, para tres categorías de documentos: aquéllos que estén “cubiertos por las excepciones relativas a la intimidad o a los intereses comerciales, así como en el caso de los documentos sensibles” (apartado 7)». (
47
)
85.
De lo que se desprende que «[l]os intereses comerciales merecen […] el mayor grado de protección ratione temporis en el régimen de acceso diseñado por el Reglamento no 1049/2001. Por ello, […] la finalización del procedimiento de concentración no supone necesariamente para ese tipo de documentos el momento de inflexión que, en cuanto al acceso, sí representa, en cambio, para los documentos de otra naturaleza, en particular, los dictámenes jurídicos y las opiniones de uso interno». (
48
)
86.
Las cosas no son distintas, a mi juicio, en el caso de un procedimiento sobre cárteles. El hecho de que, como en el supuesto que nos ocupa, la información interesada se refiera a actividades comerciales realizadas entre 1988 y 2004 no excluye que, por su propia naturaleza, tenga una «actualidad» cuya vigencia puede extenderse en el tiempo más allá de lo que es el caso con la documentación estrictamente administrativa o interna del procedimiento. (
49
)
87.
Así las cosas, no puede admitirse que con el mero paso del tiempo los intereses comerciales de las empresas concernidas se transformen en el puro y simple interés en evitar los efectos de una demanda de indemnización.
88.
Por tanto, el Tribunal General ha errado, a mi juicio, al no considerar siquiera, y ello con base en la sola antigüedad de los documentos, la posibilidad de la existencia de un interés comercial digno de protección. Como consecuencia, ha errado también al no admitir la presunción de que, por tratarse de documentos generados o utilizados en un procedimiento sobre cárteles, su divulgación podría perjudicar al interés protegido con dicho procedimiento.
89.
Todo ello con independencia de que los documentos se hayan entregado voluntariamente, a diferencia de lo que sucede con la documentación recabada por la Comisión en los procedimientos sobre concentraciones. Esta diferencia, esgrimida por EnBW contra la pretensión impugnatoria de la Comisión, no me parece relevante.
90.
Como he expuesto al dar respuesta al segundo motivo casacional, el procedimiento sobre prácticas colusorias comparte con los procedimientos sobre ayudas de Estado y sobre concentraciones el designio de la garantía de la competencia en el mercado de la Unión. Cada uno de ellos se sirve para ese fin de instrumentos propios, entre los que se cuentan, en el caso de los procedimientos sobre cárteles, los programas de clemencia, basados en la colaboración voluntaria de las empresas sometidas al procedimiento.
91.
Dichos programas, como se ha visto al examinar el tercer motivo del recurso de casación, son, en el parecer del Tribunal de Justicia, instrumentos útiles en la lucha contra las infracciones de las normas de competencia y merecen, por tanto, la protección del conjunto del sistema.
92.
Es verdad que en el presente caso la Comisión no ha invocado adecuadamente el perjuicio que concretamente pudiera padecer el programa de clemencia aplicado en el procedimiento aquí en cuestión, razón por la cual he propuesto la desestimación del tercer motivo casacional. Sin embargo, ello no supone que también haya de desestimarse la queja referida al perjuicio que podrían padecer los intereses comerciales de quienes han participado en el programa de clemencia, pues con este cuarto motivo casacional no se trata tanto de la protección de dicho programa en sí mismo considerado, cuanto de la protección directa de aquellos intereses, cuyo perjuicio sólo de manera indirecta podría perjudicar al instrumento de la clemencia.
93.
Lo cierto es que no cabe excluir que la divulgación de la información facilitada por las empresas concernidas pueda perjudicar objetivamente a sus intereses comerciales. El hecho de que tal información se haya facilitado de manera voluntaria y con el propósito de excluir o minorar una sanción no puede justificar, en mi opinión, que no merezcan protección los intereses comerciales implicados. En otro caso se añadiría a la sanción de la que finalmente sea merecedora la empresa que ha colaborado con la Comisión una nueva sanción consistente en el daño irrogado a sus intereses comerciales.
94.
Entiendo, por tanto, que procede estimar el cuarto motivo casacional. No ya por haber denegado la operatividad de la presunción de que la divulgación de la información referida a los intereses comerciales podría perjudicar al interés protegido en el procedimiento sobre cárteles, sino, antes aún, por haber negado la existencia misma de intereses comerciales en juego.
E. Quinto motivo casacional
95.
El último motivo impugnatorio atribuye a la sentencia recurrida una interpretación errónea de las condiciones en las que la Comisión puede denegar el acceso a un documento incluso una vez finalizado el procedimiento decisorio.
96.
A este respecto ha de traerse a colación la doctrina establecida en la sentencia de 21 de julio de 2011, Suecia/MyTravel y Comisión, (
50
) acerca de la incidencia que pueda tener para la suerte de una solicitud de acceso el hecho de que el procedimiento en el que se incardina el documento interesado haya o no concluido mediante la adopción de la decisión correspondiente.
97.
Tal como tuve ocasión de exponer en las conclusiones Agrofert, (
51
) se desprende de la referida doctrina que «la finalización del procedimiento no impone per se la divulgación del documento, aunque su denegación ha de ser entonces especialmente justificada». «Cerrado el procedimiento –continuaba–, el acceso a los documentos que han surgido a lo largo del mismo con la finalidad de abocarlo a la adopción de una resolución última y definitiva no puede ya, por definición, poner en riesgo la suerte del procedimiento ni, por tanto, la de la resolución con la que ha concluido. Desde esta perspectiva deben considerarse, por tanto, los dictámenes jurídicos y los documentos internos denegados por la Comisión». (
52
) Y, en fin, en cuanto «a la documentación relativa al asesoramiento jurídico y a la elaborada por la Comisión en el marco de las deliberaciones y consultas del procedimiento (artículo 4, apartados 2, segundo guión, y 3, del Reglamento no 1049/2001), la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en el asunto Suecia/MyTravel y Comisión, citada, resulta de perfecta aplicación al caso». (
53
)
98.
Volviendo a las circunstancias del asunto que nos ocupa, el Tribunal General ha partido del principio de que el párrafo segundo del artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 1049/2001 «permite una denegación incluso después de adoptada la decisión sólo respecto a una parte de los documentos de uso interno, a saber, los que contengan opiniones para uso interno en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución interesada, cuando su divulgación perjudicaría gravemente el proceso decisorio de esa institución» (
54
).
99.
Esto sentado, la sentencia recurrida rechazó que la Comisión hubiera demostrado «que todos los documentos comprendidos en la categoría 5, letra a), contenían opiniones para uso interno en el marco de deliberaciones o consultas previas, en el sentido del artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento no 1049/2001», (
55
) descartando que, como sostenía la Comisión, «ese concepto incluy[a] en primer término todos los documentos que contienen o solicitan una apreciación o una valoración de sus funcionarios o de sus servicios, en segundo término todos los documentos que sirven para preparar su decisión, y en tercer término todos los documentos que sirven para obtener la participación de otros servicios en el procedimiento». (
56
)
100.
Con todo, el Tribunal General concluye que, aun admitiendo que «las justificaciones expuestas por la Comisión en el procedimiento ante el Tribunal, […] son ciertamente aptas para hacer verosímil la hipótesis de que numerosos documentos incluidos en la categoría 5, letra a), contienen tales opiniones, es preciso constatar que esas justificaciones […] no fueron invocadas por la Comisión en la decisión impugnada, y por tanto no pueden considerarse constitutivas de un motivo determinante de la adopción de ésta. En consecuencia, […] debe concluirse que la Comisión no ha demostrado la cualidad de opiniones, en el sentido del artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento no 1049/2001, de todos los documentos pertenecientes a la categoría 5, letra a)». (
57
)
101.
La Comisión admite que las explicaciones vertidas en el proceso ante el Tribunal General no se hicieron explícitas en la Decisión anulada. (
58
) Pero ello no significa, a su juicio, que no hubieran constituido un motivo determinante de la denegación del acceso, según se desprende del tenor de la propia Decisión. Así lo ha admitido el propio Tribunal General, que en el apartado 88 de la sentencia recurrida afirma que «resulta implícitamente del punto 3.2.5 de la decisión impugnada, y expresamente de la respuesta de la Comisión de 9 de noviembre de 2011 a las preguntas escritas del Tribunal, que la Comisión considera que todos los documentos comprendidos en la categoría 5, letra a), contienen opiniones para uso interno, en el sentido de esa disposición».
102.
Comparto el parecer de la Comisión. Aun siendo evidente que una cosa es que de la Decisión se deduzca que la Comisión considera que todos los documentos concernidos contienen opiniones para uso interno, y otra, muy distinta, que la Comisión haya justificado esa consideración en la propia Decisión, lo cierto es que era ante el Tribunal General ante el que debía justificarse ese extremo. Era, pues, suficiente con que en la Decisión, como ha sido el caso, se expusieran las razones por las que se invocaba el artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento no 1049/2001 para denegar la solicitud de acceso a todos los documentos incluidos en la categoría 5, letra a).
103.
Por tanto, el Tribunal General, una vez que, en sus palabras, admitiera como «verosímil la hipótesis de que numerosos documentos incluidos en la categoría 5, letra a), contienen […] opiniones» para uso interno, debió confirmar tal extremo y, en consecuencia, determinar a qué documentos podía aplicarse concretamente la excepción invocada por la Comisión.
104.
A partir de lo anterior procedía, como efectivamente ha hecho el Tribunal General en los apartados 162 a 167 de la sentencia recurrida, verificar si la divulgación de tales documentos podía suponer un perjuicio para el proceso decisorio. La conclusión alcanzada en este punto por el Tribunal General no es, a mi juicio, acertada.
105.
En efecto, el Tribunal General ha entendido que las razones invocadas por la Comisión para justificar el perjuicio que podría suponer la divulgación de los documentos eran genéricas y abstractas, sin que, a su juicio, la Comisión hubiera acreditado de qué manera podría verse perjudicada la investigación de la trama colusoria si la Decisión con la que concluyó el procedimiento sobre el cártel fuera anulada y tuviera que adoptarse una nueva Decisión. (
59
) El Tribunal General censura a la Comisión, en fin, que intentara «aproximar, incluso asimilar la presente situación, caracterizada […] por el hecho de que ya había adoptado una decisión, a una situación en la que aún no hubiera adoptado tal decisión». (
60
)
106.
Sin embargo, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Odile Jacob poco más de un mes después de la sentencia recurrida ha venido a desautorizar este planteamiento. En dicha resolución el Tribunal de Justicia ha destacado la diferencia entre la solicitud de acceso a documentos elaborados en el marco de un procedimiento concluido mediante resolución firme, por un lado, y la solicitud referida a documentos obrantes en procedimientos cuya resolución ha sido objeto de un recurso jurisdiccional aún pendiente, por otro.
107.
Para el Tribunal de Justicia, «[e]n una situación […] en la que la institución podría, en función del resultado del procedimiento jurisdiccional, reanudar sus actividades de investigación para adoptar eventualmente una nueva decisión […], procede admitir la existencia de una presunción general de que la obligación que pesa sobre la institución de divulgar, en el curso de dicho procedimiento, notas internas como las contempladas en […] la presente sentencia, causarían un perjuicio grave al proceso de toma de decisiones de dicha institución». (
61
)
108.
En el presente caso, la Comisión puso de manifiesto que, como consecuencia de la anulación parcial de otras Decisiones acordadas en el mismo procedimiento sobre cárteles, (
62
) había sido invitada a fijar de nuevo el importe de la sanción impuesta a las empresas concernidas por tales Decisiones, de manera que, de haberse divulgado prematuramente los documentos internos del procedimiento (incluidos los relativos al cálculo de las sanciones), se habría puesto en peligro el proceso decisorio.
109.
En esta circunstancia, la eventualidad de una revisión jurisdiccional de cualesquiera de las resoluciones con las que ha finalizado el procedimiento –por más que sea ya firme la que se refiere específicamente a las empresas contra las que pretende ejercer una acción indemnizatoria la persona que solicita un documento– supone que el procedimiento en cuanto tal no puede darse por concluido.
110.
En consecuencia, el Tribunal General debió apreciar que existían razones fundadas para entender que la divulgación de los documentos que contenían opiniones internas podía perjudicar el proceso de adopción de nuevas Decisiones en ese mismo procedimiento si terminaban prosperando las impugnaciones pendientes ante la jurisdicción frente a resoluciones distintas de las que concretamente se referían a las empresas frente a las que pretendía actuar EnBW.
111.
Entiendo, por lo expuesto, que debe prosperar el último motivo impugnatorio.
VII. Sobre la resolución definitiva del litigio por el Tribunal de Justicia
112.
De conformidad con el artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia, «cuando se estime el recurso de casación, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General», pudiendo «resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita».
113.
A mi juicio, se da el caso de que el Tribunal de Justicia pueda resolver definitivamente el litigio.
114.
EnBW había aducido en su recurso ante el Tribunal General cuatro motivos impugnatorios fundados, en primero, en la infracción del artículo 4, apartado 2, guiones primero y tercero, y del artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento no 1049/2001; el segundo, en la vulneración del artículo 4, apartado 2, última frase, del citado Reglamento; el tercero, en la infracción del artículo 4, apartado 6, del mismo Reglamento; y el cuarto, en un error manifiesto de apreciación sobre el alcance de la solicitud de acceso.
115.
El cuarto motivo impugnatorio debe ser estimado por las razones expuestas en los apartados 32 a 37 de la sentencia recurrida, que no ha sido objeto de impugnación en este punto ante el Tribunal de Justicia.
116.
Los restantes motivos deben desestimarse por las razones expuestas en los puntos 49 a 65 y 80 a 109 de las presentes conclusiones.
VIII. Costas
117.
De conformidad con el artículo 184, apartado 1, y con el artículo 138, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, propongo al Tribunal de Justicia que, vistos los términos de la estimación propuesta, cada una de las partes y sus coadyuvantes soporten sus propias costas.
IX. Conclusión
118.
En virtud de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que decida:
Estimar parcialmente el recurso de casación acogiendo los motivos casacionales segundo, cuarto y quinto, basados en error en la interpretación del artículo 4, apartados 2 y 3, del Reglamento (CE) no 1049/2001, en relación con las condiciones de acceso a los documentos de un procedimiento sobre cárteles y con la protección de los intereses comerciales y del proceso de toma de decisiones, y, en consecuencia:
1)
Anular la sentencia del Tribunal General de 22 de mayo de 2012, EnBW Energie Baden-Württemberg AG/Comisión (T‑344/08), por la que se anula la Decisión SG.E.3/MV/psi D(2008) 4931 de la Comisión, de 16 de junio de 2008, que denegó el acceso al expediente del procedimiento COMP/F/38.899 – Conmutadores con aislamiento de gas.
2)
Anular la Decisión SG.E.3/MV/psi D(2008) 4931 de la Comisión, de 16 de junio de 2008, que denegó el acceso al expediente del procedimiento COMP/F/38.899 – Conmutadores con aislamiento de gas, en la medida en que ha incurrido en un error manifiesto de apreciación sobre el alcance de la solicitud de acceso.
3)
Disponer que las partes y los coadyuvantes asuman sus propias costas.
(
1
)	Lengua original: español.
(
2
)	Asunto EnBW/Comisión, T‑344/08.
(
3
)	Decisión SG.E.3/MV/psi D(2008) 4931.
(
4
)	DO 145, p. 43.
(
5
)	Decisión C(2006) 6762 final, de 24 de enero de 2007, asunto COMP/F/38.899. Entre los productores concernidos se encontraban ABB Ltd. (en adelante, «ABB») y Siemens AG (en lo sucesivo, «Siemens»).
(
6
)	Sentencia de 29 de junio de 2010, C-139/07 P, Rec. p. I-5885. En lo sucesivo, «TGI».
(
7
)	Sentencia de 28 de junio de 2012, C‑477/10 P.
(
8
)	Reglamento del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (DO L 1, p. 1).
(
9
)	Reglamento de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (DO L 123, p. 18).
(
10
)	En línea con la doctrina establecida en la sentencia TGI, citada, apartados 55 a 58.
(
11
)	Sentencia de 28 de junio de 2012, C‑404/10 P.
(
12
)	Sentencia de 14 de junio de 2011, C-360/09, Rec. p. I-5161.
(
13
)	Leídas el 8 de diciembre de 2011, punto 26.
(
14
)	Loc. ult. cit.
(
15
)	Sentencia Comisión/Agrofert Holding, apartado 50.
(
16
)	Sentencia recurrida, apartado 57.
(
17
)	Sentencia recurrida, apartado 58.
(
18
)	Sentencia recurrida, apartado 61.
(
19
)	Sentencia recurrida, apartado 62.
(
20
)	Citada, apartados 55 a 61.
(
21
)	Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 CE (DO L 83, p. 1).
(
22
)	Agrofert, apartado 59.
(
23
)	Sobre el procedimiento regulado en este Reglamento puede verse Wils, W.P.J., «EU Antitrust Enforcement Powers and Procedural Rights and Guarantees: The Interplay between EU Law, National Law, the Charter of Fundamental Rights of the EU and the European Convention on Human Rights», en Concurrences, May 2011, y en World Competition, vol. 34, no 2, junio 2011. Accesible en http://ssrn.com/author=456087.
(
24
)	Presentadas el 8 de diciembre de 2011.
(
25
)	Conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 64.
(
26
)	Conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 65.
(
27
)	Sentencia recurrida, apartado 59.
(
28
)	Loc. ult. cit.
(
29
)	Sentencia recurrida, apartado 61.
(
30
)	Cursiva añadida ahora.
(
31
)	Loc. ult. cit.
(
32
)	TGI, citada, loc. ult. cit.
(
33
)	Sentencia Comisión/Agrofert Holding, apartado 68.
(
34
)	Asunto C‑536/11.
(
35
)	Donau Chemie y otros, apartado 42.
(
36
)	Donau Chemie y otros, apartado 43.
(
37
)	Donau Chemie y otros, apartado 44.
(
38
)	Donau Chemie y otros, apartado 45.
(
39
)	Donau Chemie y otros, apartado 46.
(
40
)	Donau Chemie y otros, apartado 47.
(
41
)	Donau Chemie y otros, apartado 48.
(
42
)	Concretamente, apartado 20 de su escrito de alegaciones.
(
43
)	Donau Chemie y otros, apartado 43.
(
44
)	Cursiva añadida.
(
45
)	Sentencia recurrida, apartado 147.
(
46
)	Sentencia recurrida, apartado 148.
(
47
)	Conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 78.
(
48
)	Conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 79.
(
49
)	En este sentido, conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 77.
(
50
)	Asunto C-506/08 P, Rec. p. I-6237.
(
51
)	Conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 74, con cita de la sentencia Suecia/MyTravel y Comisión, citada, apartados 113 a 119.
(
52
)	Conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 75.
(
53
)	Conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Agrofert Holding, punto 80.
(
54
)	Sentencia recurrida, apartado 153.
(
55
)	Sentencia recurrida, apartado 156.
(
56
)	Loc. ult. cit.
(
57
)	Sentencia recurrida, apartado 160.
(
58
)	Punto 119 del escrito de alegaciones de la Comisión en este procedimiento.
(
59
)	Sentencia recurrida, apartados 165 a 167.
(
60
)	Sentencia recurrida, apartado 167.
(
61
)	Sentencia Comisión/Éditions Odile Jacob, apartado 130.
(
62
)	En virtud de sentencias de 12 de julio de 2011, Toshiba/Comisión (T-113/07, Rec. p. II-3989), y Fuji Electric/Comisión (T-132/07, Rec. p. II-4091).