61993C0329
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. COSMAS
van 28 maart 1996 (
*1
)
Inhoud
Inleidende opmerkingen
I — Feiten
A — De bestreden transactie
Β — De bestreden beschikking
II — De middelen
Λ — De middelen wegens schending van de rechten van de verdediging
Β — Middelen betreffende de motivering van de bestreden beschikking
1) Inleidende opmerkingen
2) Middelen betreffende het bestaan van steun
a) De waardering van de nieuwe BV-aandelcn
b) De vraag, of de bestreden handelingen normaliter door een particuliere ondernemer zouden zijn verricht
3) Middelen betreffende de aanwijzing van de begunstigde ondernemingen
4) Middelen betreffende de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt
a) De voorwaarden van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, betreffende de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten
b) De richtlijn betreffende de scheepsbouw
c) De richtlijnen van de deelstaat Bremen
5) De overige middelen betreffende de ontoereikendheid van de motivering en de vaststelling en de beoordeling van de feiten
C — Middelen betreffende het verzuim van tijdige aanmelding en de gevolgen daarvan
1) De aanmeldingsplicht
2) De gevolgen van het verzuim van tijdige aanmelding
D — Middelen betreffende schending van het vertrouwensbeginsel
E — Middelen betreffende de intrekking van de garantie
1) De onmogelijkheid van terugvordering van de steun
2) De schending van het evenredigheidsbeginsel
F — Middelen betreffende de moratoire interessen
III— Kosten
IV— Conclusie
Inleidende opmerkingen
1.
De onderhavige zaken betreffen beroepen van de Bondsrepubliek Duitsland (hierna: „Duitsland”), Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (hierna: „HIBEG”) en Bremer Vulkan Verbund AG (hierna: „BV”) tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie van 6 april 1993. (
1
) Bij die beschikking besliste de Commissie, dat de „door de Duitse regering aan HIBEG en door HIBEG via Krupp GmbH aan Bremer Vulkan AG verleende steun ter vergemakkelijking van de verkoop van Krupp Atlas Elektronik GmbH door Krupp GmbH aan Bremer Vulkan AG” onrechtmatig was en krachtens artikel 92, lid 1, van het Verdrag niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
De onderhavige beroepen zijn bij het Hof ingesteld. Twee ervan (namelijk die van BV en HIBEG) zijn naar het Gerecht van eerste aanleg verwezen, nadat diens bevoegdheden waren uitgebreid. Vervolgens zijn deze bij een desbetreffende beschikking opnieuw naar het Hof verwezen en bij beschikking van de president van het Hof van 16 november 1995 wegens verknochtheid gevoegd met de door de Bondsrepubliek Duitsland ingestelde procedure.
I — Feiten
Uit het dossier blijken de volgende feiten:
A — De bestreden transactie
2.
Begin 1991 begonnen Krupp GmbH (hierna: „Krupp”), met statutaire zetel in Essen, en BV, met statutaire zetel in Bremen, besprekingen over de overdracht van de controle over Krupp Atlas Elektronik GmbH (hierna: „KAE”) aan BV. Krupp was de enige vennoot van de in de elektronicasector werkzame KAE. BV was van plan, KAE met haar eigen dochtermaatschappij Systemtechnik Nord GmbH (hierna: „STN”), werkzaam op hetzelfde gebied als KAE, te fuseren.
Inderdaad ondertekenden de partijen op 12 juli 1991 een akkoord (Memorandum of understanding, hierna: „memorandum”): Krupp zou 74,9 % van haar belang in KAE aan BV overdragen in het kader van een overeenkomstige verhoging van het kapitaal van BV met een bedrag van 140000000 DM nominaal, verdeeld in 2800000 toonderaandelen à 50 DM nominaal. Die nieuwe aandelen van BV, die volgens het memorandum à 250 % (derhalve 125 DM) zouden worden uitgegeven, zouden aan Krupp worden overgedragen in ruil voor de overdracht van haar belang in KAE, de waarde waarvan in het memorandum op 350000000 DM werd getaxeerd.
3.
Op 17 oktober 1991 besloot de algemene aandeelhoudersvergadering van BV tot de kapitaalverhoging en in aansluiting daaraan werden de bovengenoemde nieuwe aandelen uitgegeven, en wel aan Krupp, zoals in het memorandum bepaald.
Op 26 november 1991 richtten Krupp en HIBEG, waarvan de deelstaat Bremen (Freie Hansestadt Bremen) enig aandeelhouder is, samen een vennootschap naar burgerlijk recht („Gesellschaft bürgerlichen Rechts”, hierna: „GbR”) op met het doel de nieuwe BV-aandelen te gelde te maken. Krupp bracht haar 2800000 nieuwe BV-aandelen in de GbR in, terwijl HIBEG 350000000 DM in contanten stortte. HIBEG's storting werd gefinancierd uit een bankkrediet, dat gedeeltelijk door een garantie van 126000000 DM, die de deelstaat Bremen op 21 november 1991 ten gunste van HIBEG stelde, gedeeltelijk door verpanding van nieuwe BV-aandelen, waaraan de kredietverstrekkende banken een waarde van 80 DM per aandeel toekenden, werd gedekt.
Overeenkomstig een desbetreffende bepaling in de oprichtingsakte van de GbR verleende deze aan Krupp een lening van 350000000 DM als voorschot op de te verwachten opbrengst van de verkoop van de nieuwe BV-aandelen. Bovendien verkreeg HIBEG het onherroepelijke recht, de BV-aandclen tegen een minimumprijs van 125 DM per aandeel aan derden te verkopen. Elk verkocht aandeel zou het belang van de beide partners in de GbR, wier ontbinding ten vroegste op 28 februari 1994 en uiterlijk op 31 december 1994 was voorzien, doen afnemen. De daarna nog resterende BV-aandclen zouden aan HIBEG worden overgedragen, terwijl Krupp het saldo van het voorschot zou houden. HIBEG kon volgens de overeenkomst met de kredietverstrekkende banken een deel van het krediet aflossen door haar BV-aandelen aan de banken te verkopen tegen de prijs van 80 DM per aandeel.
4.
Bij schrijvenvan 17 december 1991 stelde de Duitse regering de Commissie in kennis van de garantie die door de deelstaat Bremen ten gunste van HIBEG was verleend. De Commissie verzocht bij schrijven van 20 januari 1992 (D/00130) de Duitse regering om nadere gegevens; de Duitse regering antwoordde op 4 maart 1992. Naar aanleiding daarvan besloot de Commissie op 6 mei 1992 de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden. Dit werd de Duitse regering meegedeeld bij schrijven van 20 mei 1992 (SG[92]D/6699), dat in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen werd bekendgemaakt. (
2
) In deze mededeling was sprake van staatssteun ter zake van de garantieverlening door de deelstaat Bremen in het kader van de „overname van Krupp Atlas Elektronik GmbH door Bremer Vulkan AG van Krupp GmbH”, en werd aan de Duitse regering, de andere Lid-Staten en de overige belanghebbenden een termijn van één maand gesteld voor de indiening van hun opmerkingen bij de Commissie.
5.
Voorts dient vermeld te worden, dat HIBEG, zoals blijkt uit haar antwoord op de tot haar gerichte schriftelijke vragen van het Hof, eind februari 1994 al haar nieuwe BV-aandelen tegen prijzen tussen 85,54 DM en 105,06 DM per aandeel, derhalve tegen een gemiddelde prijs van 97,18 DM per aandeel, heeft verkocht. Na deze verkoop werd de GbR op 25 februari 1994 ontbonden.
Β — De bestreden beschikking
6.
In de bestreden beschikking van 6 april 1993 oordeelde de Commissie, dat het gehele bedrag van de garantie van 126000000 DM een onrechtmatige steun opleverde omdat zij was verleend in strijd met de procedureregels van artikel 93, lid 3, van het Verdrag en bovendien onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag aangezien zij niet beantwoordde aan de in artikel 92, leden 2 en 3, genoemde voorwaarden om voor een afwijking in aanmerking te komen.
Als begunstigden van de staatssteun werden in de beschikking BV en HIBEG aangewezen. De beschikking bepaalde, dat de steun overeenkomstig de procedures en bepalingen van de nationale wetgeving, met name die inzake moratoire interest op schulden aan de staat, moest worden teruggevorderd, waarbij de interest was verschuldigd vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun was verleend.
7.
De beschikking van de Commissie berust voornamelijk op de volgende gronden: BV nam van Krupp een belang van 74,9 % in KAE over in ruil voor 2800000 nieuwe aandelen die op grond van de kapitaalverhoging waren uitgegeven. Door de oprichting van de GbR kon Krupp deze aandelen tegen een bedrag van 350000000 DM, zijnde de waarde van het 74,9 %-belang in het nominaal kapitaal van KAE, bij HIBEG inwisselen. Ten tijde van deze transacties noteerden de BV-aandelen op de beurs rond 80 DM per aandeel. Op basis van deze prijs waren de2800000 nieuwe BV-aandelen in totaal 224000000 DM waard. De deelstaat Bremen verleende HIBEG een garantie van 126000000 DM, hetgeen precies het verschil was tussen de overeengekomen verkoopprijs van het KAE-belang en de marktwaarde van de nieuwe BV-aandelen, waardoor de verkoop van KAE aan BV kon plaatsvinden. Genoemd verschil kon niet door commerciële of andere economische overwegingen worden verklaard, zodat het gehele verschil, dat gelijk is aan de totale garantie, als steun moest worden beschouwd.
II — De middelen
A — De middelen wegens schending van de rechten van de verdediging
8.
Verzoeksters betogen, dat de rechten van de verdediging zijn geschonden omdat de Commissie hun onvoldoende tijd heeft gegeven om zich tegen de klachten van de Commissie op doeltreffende wijze te verdedigen.
Met name voeren verzoeksters aan, dat het memorandum van 12 juli 1991 voor het eerst in de vergadering van 30 maart 1993, waaraan vertegenwoordigers van verzoeksters en van de Commissie hebben deelgenomen, aan de orde is gesteld en inhoudelijk besproken. In die vergadering heeft de Commissie zich akkoord verklaard met het voorstel van verzoeksters, haar de tekst van het memorandum met hun desbetreffende opmerkingen toe te zenden; bij fax van 2 april 1993 stelde de Commissie echter een uiterst korte termijn voor de toezending van die stukken (vóór 17 uur van diezelfde dag). De Duitse regering heeft weliswaar tegen een zo korte termijn bezwaar gemaakt, doch nochtans bij fax van de volgende -werkdag, 5 april 1993, de tekst van het memorandum toegezonden. Uit het feit dat de bestreden beschikking al de volgende dag, 6 april 1993, werd gegeven, blijkt echter dat de Commissie met de inhoud van het memorandum geen rekening heeft gehouden en dat zij verzoeksters, meer speciaal de Duitse regering en BV, geen gelegenheid heeft gegeven, zoals nochtans in de vergadering van 30 maart 1993 overeengekomen, aanvullende opmerkingen bij het memorandum en zijn betekenis te maken.
9.
De eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen een persoon, die voor hem kan leiden tot een bezwarende of in ieder geval nadelige handeling van het bestuur, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij gebreke van enig voorschrift omtrent de te volgen procedure in acht moet worden genomen. (
3
) Opdat de rechten van de verdediging worden geëerbiedigd, dient aan degene tegen wie de Commissie een administratieve procedure heeft ingeleid, vóór de beslissing de gelegenheid te worden gegeven op behoorlijke wijze zijn standpunt kenbaar te maken over de vastgestelde feiten en de juridische gronden waarop de beslissing berust. (
4
)
10.
Zoals gezegd, heeft de Commissie echter een bericht in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen (
5
) geplaatst, waarin de Duitse regering alsmede andere belanghebbenden een termijn van één maand na de publikatie werd gesteld voor de indiening van hun opmerkingen met betrekking tot de bestreden operatie. De Duitse regering en verzoeksters, die daarin met name zijn genoemd, waren dus vanaf dat moment in de gelegenheid hun verweer voor te bereiden en de Commissie de tekst van het memorandum van 12 juli 1991 met hun desbetreffende opmerkingen alsmede alle andere naar hun oordeel relevante stukken binnen de vastgestelde termijn, maar ook nog na afloop daarvan omdat de beschikking immers eerst op 6 april 1993 is gegeven, toe te zenden. Verzoeksters hebben het memorandum echter om niet nader genoemde redenen niet in de loop van de procedure geproduceerd en zich er eerst op beroepen na afloop van de vastgestelde termijn, toen de beslissing van de Commissie elk ogenblik te verwachten was. Daarom stuit de stelling van verzoeksters, dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld het memorandum te produceren en hun opmerkingen in te dienen, af op het beginsel „nemo auditur suam turpitudinem allegane”, aangezien een en ander aan hen zelf is toe te rekenen.
11.
Inderdaad heeft het Hof beslist, dat een Lid-Staat zelf verantwoordelijk is voor de lange duur van de onderzoekprocedure, wanneer hij steun verleent zonder aan de mededelingsplicht van artikel 93, lid 3, van het Verdrag te voldoen en zich vervolgens onwillig toont de inlichtingen te verschaffen die de Commissie nodig heeft, zodat hij aan de lange duur van de procedure geen argumenten kan ontlenen. Het Hof heeft in dit verband verklaard: „Wanneer dat mogelijk zou zijn, zouden (...) de artikelen 92 en 93 van het Verdrag elk nuttig effect verliezen, aangezien de nationale instanties zich dan op hun eigen onwettig gedrag of verzuim zouden kunnen beroepen om aan de door de Commissie op grond van de verdragsartikelen gegeven beschikkingen elke werking te ontnemen.” (
6
)
Ten aanzien van de rechten van de verdediging gelden in casu analoge overwegingen. Indien verzoeksters zich zouden kunnen beroepen op hun eigen verzuim om de Commissie van de noodzakelijke gegevens te voorzien, en daaraan argumenten zouden kunnen ontlenen, zouden zij kunnen beletten dat de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag zich op normale wijze ontwikkelt en dat de beslissingen van de Commissie effect sorteren.
12.
Bovendien kan een dergelijke schending van de rechten van de verdediging slechts tot nietigverklaring van de bestreden handeling leiden, indien de procedure zonder die onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben. (
7
) In het onderhavige geval voegde het memorandum niets essentieels toe aan hetgeen de Commissie al wist. De Commissie was namelijk, zoals uit de bestreden beschikking blijkt, volledig op de hoogte van de transacties die na de ondertekening van het memorandum en ter uitvoering daarvan moesten worden verricht.
De in het memorandum vervatte overeenkomsten zijn in de convocatie voor de algemene vergadering van aandeelhouders van BV van september 1991 gedetailleerd en duidelijk aangegeven; ook wordt daarin de algemene context van de operatic beschreven. Deze convocatie, die 17 oktober 1991 als datum noemde voor de algemene vergadering van aandeelhouders, waarop onder meer het definitieve besluit tot verhoging van het kapitaal van BV werd genomen, behoorde tot de documenten waarover de Commissie beschikte. Voornamelijk aan deze convocatie ontleende de Commissie haar kennis van de volledige inhoud van de in het memorandum neergelegde overeenkomsten. Zelfs wanneer men ervan uitgaat, dat de Commissie wegens de korte periode tussen het toezenden van de tekst van het memorandum en de vaststelling van de bestreden beschikking, met de inhoud van het memorandum onvoldoende rekening had kunnen houden, behoort de beschikking niet op grond daarvan te worden vernietigd, aangezien zij niet anders had kunnen luiden.
13.
Voorts voert BV aan, dat de Commissie haar rechten van de verdediging heeft geschonden, omdat deze haar in de loop van de procedure had moeten informeren, dat naar het oordeel van de Commissie zij de steun had ontvangen en de procedure haar dus direct raakte.
Dienaangaande dient allereerst te worden opgemerkt, dat volgens artikel 93, lid 2, de Commissie een beslissing neemt over steunmaatregelen „na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken”. Plet begrip „belanghebbende” omvat een onbepaalde categorie van adressaten, aangezien belanghebbende in de zin van deze bepaling niet alleen zijn de onderneming of ondernemingen die de steun ontvangen, maar evenzeer de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, met name concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen. Het Hof heeft artikel 93, lid 2, zo uitgelegd, dat het „geen individuele aanmaning van particulieren vereist. Het heeft slechts tot doel de Commissie te verplichten, ervoor te zorgen dat alle potentiële belanghebbenden op de hoogte worden gebracht en in de gelegenheid worden gesteld, hun argumenten te doen gelden. Zo gezien lijkt een mededeling in het Publikatieblad een doeltreffend middel om alle belanghebbenden op de hoogte te brengen van het feit dat een procedure is ingeleid.” (
8
)
14.
In het onderhavige geval waren de gegevens in de bovengenoemde mededeling betreffende „de steun begrepen in de door de deelstaat Bremen verleende garantie ter ondersteuning van de overname van Krupp Atlas Elektronik GmbH door Bremer Vulkan AG van Krupp GmbH” concreet en volledig, zodat verzoekster, die actief aan de transactie deelnam, kon begrijpen dat het onderzoek haar direct raakte en dat zij de noodzakelijke maatregelen diende te nemen voor de samenstelling van het dossier alsmede in het algemeen ter voorbereiding van haar argumentatie ten behoeve van een doeltreffende verdediging van haar belangen.
Hieruit volgt, dat de onderhavige middelen in hun totaliteit ongegrond zijn en moeten worden verworpen.
Β — Middelen betreffende de motivering van de bestreden beschikking
1) Inleidende opmerkingen
15.
Terstond dient te worden benadrukt, dat de rechtmatigheid van een beschikking „moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf”. (
9
) De motivering van een bezwarende beschikking moet volgens vaste jurisprudentie „het Hof in staat stellen (...) zijn rechtmatigheidscontrole uit te oefenen, en de betrokkene de nodige gegevens (...) verschaffen om uit te maken of het besluit al dan niet gegrond is”. (
10
) Gezien het grote belang van de op de gemeenschapsorganen bij de uitoefening van hun bevoegdheden rustende motiveringsverplichting voor de rechtmatigheidscontrole wordt in de rechtspraak ambtshalve getoetst, of een eventueel motiveringsgebrek die controle bemoeilijkt. (
11
)
16.
In het arrest van 4 juli 1963 (
12
) heeft het Hof uitgemaakt: „Artikel 190, bepalende dat de Commissie haar beschikkingen met redenen dient te omkleden, berust niet slechts op formele gronden, doch heeft ten doel partijen in staat te stellen voor hun rechten op te komen, het Hof in staat te stellen zijn taak uit te oefenen en de Lid-Staten en hun eventueel belanghebbende onderdanen in staat te stellen na te gaan, op welke wijze de Commissie het Verdrag heeft toegepast.” Zoals het Hof in een arrest van 9 november 1995 heeft bepaald, „moet(...) de door artikel 190 van het Verdrag vereiste motivering aan de aard van de betrokken handeling beantwoorden” en moet „de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht (...) duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen”. (
13
) Om deze doeleinden te bereiken, behoeft „de beschikking alleen de belangrijkste juridische en feitelijke overwegingen te bevatten, waarop zij berust en die vereist zijn tot begrip van de gedachtengang, die verweerster tot haar beslissing heeft gebracht; dat zulks in beknopte vorm kan geschieden, mits de inhoud der beschikking duidelijk en ter zake dienend is”. (
14
) Voorts heeft het Hof in het al aangehaalde arrest van 9 november 1995 verklaard, dat „het niet noodzakelijk is, dat alle gegevens feitelijk of rechtens in de motivering van een besluit worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een besluit aan de vereisten van artikel 190 van het Verdrag voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context waarin het is genomen, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. Indien de essentie van het door de instelling nagestreefde doel uit de betwiste handeling blijkt, zou het derhalve te ver gaan, voor elke technische keuze van deze instelling een specifieke motivering te verlangen.” (
15
)
17.
In zaken die ingewikkelde economische beslissingen van de Commissie impliceren, beperkt het Hof zijn toetsing echter tot de vraag, of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid. (
16
)
18.
Op het gebied van staatssteun en met name in het kader van de toepassing van artikel 92, lid 3, van het Verdrag, waarbij de Commissie volgens vaste rechtspraak over een beoordelingsvrijheid beschikt waarvan de uitoefening een afweging van economische en sociale gegevens impliceert, die dient te geschieden in een communautair kader (
17
), heeft het Hof beslist, dat de rechtmatigheidstoetsing „moet worden beperkt tot het onderzoek, of de Commissie de aan haar beoordelingsvrijheid inherente grenzen niet heeft overschreden, door een vertekening of een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten of door misbruik van bevoegdheid of procedure”. (
18
)
Op het gebied van de mededinging heeft het Hof beslist, dat ofschoon het „in het algemeen een volledig onderzoek instelt naar de vraag, of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid 1, is voldaan”, het nochtans, wanneer de Commissie in concreto ingewikkelde economische gegevens moet beoordelen, „de toetsing van die beoordeling dient te beperken tot de vraag, of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid”. (
19
)
19.
Het Hof neemt hetzelfde standpunt in op anti-dumpinggebied waar het heeft beslist, dat de keuze tussen de verschillende methoden van berekening van de dumpingmarge gepaard gaat met de beoordeling van ingewikkelde economische situaties en dat „de rechterlijke toetsing van een dergelijke beoordeling derhalve beperkt dient te worden tot de vraag, of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid”. (
20
)
20.
In het kader van het landbouwbeleid van de Gemeenschap aanvaardt het Hof, dat steeds wanneer de Raad bij de uitvoering van dit beleid „een complexe economische situatie heeft te evalueren (...) zijn discretionaire bevoegdheid niet slechts tot de aard en draagwijdte der vast te stellen bepalingen [is beperkt], doch tot op zekere hoogte ook de vaststelling der basisgegevens [omvat] onder meer in dier voege, dat de Raad in voorkomende gevallen zijn oordeel op globale vaststellingen mag baseren. Bij zijn controle op de uitoefening van zulk een bevoegdheid, mag de rechter alleen nagaan of daarbij geen kennelijke dwaling of misbruik is begaan en of het betrokken gezagsorgaan zich niet kennelijk heeft begeven buiten de grenzen, aan zijn appreciatieve bevoegdheid gesteld.” (
21
)
2) Middelen betreffende bet bestaan van steun
21.
Voor de vraag, of een overheidsinterventie een steunmaatregel is, komt het niet aan op de manier waarop deze is uitgevoerd. Artikel 92 van het Verdrag heeft betrekking op alle steunmaatregelen van de staten of „in welke vorm ook” met staatsmiddelen bekostigd. Zoals het Hof heeft vastgesteld, „kan bij gevolg in beginsel niet worden onderscheiden tussen steun in de vorm van leningen en steun in de vorm van deelneming in het kapitaal van ondernemingen. Beide vormen vallen onder het verbod van artikel 92, wanneer aan de voorwaarden van de bepaling is voldaan.” (
22
) Het verlenen van een garantie kan daarom als een steunmaatregel worden beschouwd, indien aan de wettelijke voorwaarden inderdaad is voldaan.
De klachten van verzoeksters tegen de kwalificatie van de litigieuze garantie als staatssteun door de Commissie werpen twee vragen op: de eerste betreft de waardering van de nieuwe BV-aandelen; de tweede komt erop neer, of de litigieuze handelingen normaliter door een particuliere ondernemer zouden zijn verricht.
a) De waardering van de nieuwe BV-aandelen
22.
Het voornaamste element waarop in de bestreden beschikking de kwalificatie van de litigieuze garantie als steunmaatregel berust, is het verschil tussen de overeengekomen waarde van het belang van 74,9 % in KAE (350000000 DM) en de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandelen die in het kader van de verhoging van haar maatschappelijk kapitaal zijn uitgegeven (2800000 stuks). Naar het oordeel van de Commissie is dit verschil hierop terug te voeren, dat de werkelijke waarde van de aandelen veel lager was dan de door de contractanten vastgestelde waarde van 125 DM per aandeel. Haars inziens was de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandelen 80 DM per aandeel. Dit zou hieruit blijken, dat de gemiddelde koers van de BV-aandelen in het relevante tijdperk, te weten november en december 1991, toen de voornaamste transacties plaatsvonden, circa 80 DM per aandeel was. Uitgaande van deze koers, was de waarde van de 2800000 nieuwe BV-aandelen 224000000 DM. Het verschil van 126000000 DM tussen dit bedrag en het door HIBEG via de GbR aan Krupp betaalde bedrag van 350000000 DM kwam precies overeen met het bedrag van de door de deelstaat Bremen verleende garantie. Op basis van een waarde van 125 DM per nieuw BV-aandeel was volgens de Commissie de beoogde transactie slechts mogelijk doordat voor het verschil tussen de overeengekomen prijs van 125 DM en de waarde van 80 DM van een nieuw BV-aandeel een garantie werd verleend.
23.
Verzoeksters achten dit standpunt van de Commissie onjuist en betogen dat de waarde van de nieuwe BV-aandelen strookte met de waarde van de investering in natura van Krupp in het kader van de kapitaalverhoging van BV, zodat van steun geen sprake was. Verzoeksters betogen voorts, dat de Commissie de waarde van de nieuwe BV-aandelen onjuist heeft bepaald, omdat zij is uitgegaan van de beurskoers van de BV-aandelen. Volgens de bestreden beschikking vertegenwoordigt de beurskoers de waarde die de markt aan de aandelen toekent, omdat die koers een weergave is van het evenwicht tussen vraag en aanbod in een doorzichtige openbare context. Verzoeksters betwijfelen dit en betogen, dat de vaststelling van de emissiekoers niet alleen wordt afgestemd op de beurskoers, maar eveneens op de positie van de onderneming in kwestie, gelet op zowel haar huidige situatie als de tockomstige ontwikkelingen en verwachtingen. Met name voeren verzoeksters aan, dat de beurskoers niet de individuele situatie van de betrokken onderneming weerspiegelt maar eveneens wordt beïnvloed door algemene nationale en internationale economische ontwikkelingen. Daarom moet bij de waardering van aandelen niet alleen worden gelet op de beurskoers, die slechts een uitgangspunt is, maar ook op andere factoren zoals bij voorbeeld factoren die betrekking hebben op de intrinsieke waarde van de betrokken onderneming, met name a) de waardestijging dooide concentratie van de aandelen in één hand, want een groter aandelenpakket is voor een investeerder aantrekkelijker dan losse aandelen, b) de te verwachten synergie-effecten van de integratie van KAE in BV en c) de opwaartse trend van de aandelen, die op 12 juli 1991, toen het memorandum werd ondertekend, 101,20 DM noteerden. Op grond van deze factoren zijn verzoeksters van mening, dat de waarde van de BV-aandelen minstens 125 DM per aandeel bedroeg en niet, zoals de Commissie ten onrechte heeft aangenomen, 80 DM. Ter onderbouwing van deze stelling wijzen verzoeksters erop, dat de banken de verpanding van de BV-aandelen als zekerheid voor het aan HIBEG verleende krediet volgens bancair gebruik slechts tot 50 à 60 % van de waarde van die aandelen hebben aanvaard.
24.
Voorts betogen verzoeksters, dat bij de waardering van de onderhavige aandelen rekening had moeten worden gehouden met de gegevens van het eerste halfjaar van 1991, toen de besprekingen plaatsvonden die ten slotte tot de ondertekening van het memorandum van 12 juli 1991 hebben geleid. Het memorandum bevat het definitieve akkoord dat de contractspartijen ten slotte hebben bereikt; het legt hun verplichtingen vast en is voor hen bindend met betrekking tot de waardering van de nieuwe BV-aandelen à 125 DM per aandeel. Dienovereenkomstig stellen verzoeksters, dat de Commissie bij de waardering van de nieuwe BV-aandelen had moeten uitgaan van de periode vóór Krupp en BV door het memorandum contractueel werden gebonden, derhalve van de periode van januari tot juli 1991, en dat zij zich ten onrechte heeft gebaseerd op de periode november en december 1991. Zij voeren voorts aan, dat de koers van de ter beurze geïntroduceerde BV-aandelen op 8 januari 1991 85 DM bedroeg en op 12 juli 1991, toen het omstreden memorandum werd getekend, 101,20 DM. De Commissie trekt in twijfel, dat het memorandum partijen verbindt en betoogt dat dit niet meer is dan een intentieverklaring. Naar het oordeel van de Commissie moest bij de waardering van de nieuwe aandelen de periode november/december 1991 in aanmerking worden genomen, aangezien toen de voornaamste transacties plaatsvonden.
25.
Alvorens tot het onderzoek van deze klachten over te gaan, wil ik enkele inleidende opmerkingen maken.
Uit de hierboven (
23
) aangehaalde arresten blijkt, dat het Hof steeds wanneer het zoals in casu gaat om een op samengestelde operaties betrekking hebbende handeling waaraan complexe economische waarderingen van de communautaire instelling ten grondslag liggen, zijn rechtmatigheidstoetsing beperkt tot het onderzoek, of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering volstaat, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid.
Voorts heeft het Hof verklaard, dat het in het kader van de rechtmatighcidstoetsing van een handeling enkel nagaat, of de bestreden handeling ten aanzien van één van de in artikel 173 van het Verdrag genoemde gronden gebrekkig is, zonder zijn feitelijke beoordeling, met name op economisch vlak, in de plaats te kunnen stellen van de beoordeling van degene die de handeling heeft vastgesteld. (
24
)
26.
De klachten over de waardering van de nieuwe BV-aandelen door de Commissie dienen in het licht van deze rechtspraak te worden onderzocht.
Of er sprake is van staatssteun, hangt in eerste instantie af van het antwoord op de vraag, welke waarde aan de BV-aandelen moet worden toegekend. Indien de waarde van de nieuwe aandelen namelijk lager was dan 125 DM, kan van steun worden gesproken. In het tegenovergestelde geval was er geen steun. Daarom moet de met deze voorvraag verband houdende klacht worden onderzocht vóór de andere klachten, die immers al van het bestaan van steun uitgaan.
27.
De onderhavige klachten stellen twee afzonderlijke punten aan de orde: aa) het eerste betreft de periode die voor de waardering van de onderhavige aandelen in aanmerking is genomen; bb) het tweede betreft de methode die bij deze waardering is toegepast.
aa)
Voor de beantwoording van de vraag, welke periode voor de waardering van de nieuwe BV-aandclen in aanmerking moest worden genomen ter beoordeling van het bestaan van staatssteun, is de periode beslissend waarin die transacties zijn verricht waardoor de overeenkomsten werden gerealiseerd en de overheidsinterventie in de vorm van de garantie zich verwezenlijkte. Want zelfs wanneer men ervan uitgaat, dat de overeengekomen waarde van 125 DM per aandeel in overeenstemming was met de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandclen in de periode vóór de ondertekening van het memorandum en dus op dat moment geen behoefte aan steun in de vorm van een garantie bestond, kan die behoefte immers naderhand zijn ontstaan door een sterke daling van de waarde van de BV-aandelen ten tijde van het uitvoeren van de in het memorandum neergelegde overeenkomsten. Daar staat tegenover, dat niet van steun kan worden gesproken wanneer een ten tijde van de ondertekening van het memorandum eventueel aanwezig verschil tussen de overeengekomen en de daadwerkelijke waarde van de BV-aandclen ten tijde van de uitvoering van de overeenkomsten als gevolg van een aanzienlijke waardestijging van de aandelen niet meer bestond.
Verzoeksters beroepen zich voor hun standpunt, dat de periode vóór de ondertekening van het memorandum de meest juiste is, op het verbindend karakter van de overeenkomst tussen Krupp en BV, met name ten aanzien van de waardering van de participatie in KAE en van de als tegenprestatie daarvoor uitgegeven nieuwe BV-aandelen. In casu is de vraag echter niet, of de waardering van de nieuwe BV-aandelen voor de contractanten verbindend was maar of deze waardering, verbindend of niet, strookte met de werkelijke waarde van die nieuwe aandelen. Hierbij moet om voormelde redenen rekening worden gehouden met de feitelijke omstandigheden (bij voorbeeld de koers van de BV-aandelen) zoals deze zich ten slotte hebben ontwikkeld in de periode waarin de belangrijkste uitvoeringshandelingen van de voorgenomen operatie zijn verricht, met name die waaruit de hier als steun gekwalificeerde interventie van de staat bestond (oprichting van de GbR, verlening van een krediet aan HIBEG, verlening van een garantie door de deelstaat Bremen). Voor zover voor deze periode een verschil tussen de overeengekomen prijs en de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandelen aan het licht komt, kan de interventie van de staat ter dekking van het verschil als steun worden beschouwd, onverschillig op welk moment dit verschil zich heeft voorgedaan en aan welke partij deze interventie ten goede is gekomen.
Volledigheidshalve zal ik ook de vraag onderzoeken, of de in het memorandum neergelegde regelingen bindend waren. Deze vraag, waarop partijen zowel schriftelijk als bij de mondelinge behandeling uitvoerig zijn ingegaan, moet worden onderzocht naar Duits recht, dat in casu de precontractuele afspraken en andere documenten die vóór het sluiten van de overeenkomst tot stand waren gekomen, beheerst. Naar Duits recht ligt de verbindende kracht van precontractuele afspraken in de wil der partijen. (
25
) Zo wordt een precontractuele afspraak waarin uitdrukkelijk de formele sluiting van een contract is voorzien, in beginsel voor partijen niet bindend geacht, omdat die uitdrukkelijke bepaling het tegendeel doet vermoeden; bevat het precontractuele stuk een dergelijke uitdrukkelijke bepaling niet, onderzoeken de Duitse gerechten aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval, of de partijen aan het overeengekomene een verbindend karakter wilden toekennen. (
26
) Wanneer de precontractuele afspraak, zoals in casu, complexe transacties of bijzonder hoge bedragen betreft, nemen de Duitse gerechten in bepaalde gevallen aan, dat tussen partijen impliciete overeenstemming bestaat, dat het ontstaan van de wederzijdse rechten en verplichtingen afhankelijk is van de formele totstandkoming van een overeenkomst. (
27
)
Uit de tekst van het memorandum blijkt niet, dat de partijen zich wilden verbinden wat de overdracht van het belang van 74,9 % in KAE en de verhoging van het maatschappelijk kapitaal van BV en de emissie- en vervreemdingskoers van de nieuwe aandelen betreft. Zo wordt in de preambule van het memorandum gezegd, dat partijen het voornemen hebben 74,9 % van het kapitaal van KAE in natura in BV in te brengen in ruil voor de overdracht van nieuwe aandelen die BV na de verhoging van haar kapitaal zou uitgeven. (
28
) In punt 1 van het memorandum is voorzien, dat Krupp na de ondertekening ervan BV bepaalde documenten, zoals de akte van oprichting van KAE, haar jaarrekeningen met accountantsverklaringen en een staat van de door KAE ontvangen leveringen en opdrachten zou overhandigen, die BV nodig had om zich, voordat zij zich definitief verbond, een duidelijk beeld te kunnen vormen van de toestand van de onderneming die zij zou verkrijgen. In punt 2.3 van het memorandum is bepaald, dat partijen er gestadig naar streven overeenstemming te bereiken over de stappen die voor een succesvolle realisering van de inbreng van de participatie in het KAE-kapitaal en de kapitaalverhoging noodzakelijk voorkomen. Volgens punt 5.1 van het memorandum moest de overeenkomst over de inbreng van de participatie in KAE na de verhoging van het maatschappelijk kapitaal van BV worden gesloten. Ten slotte bepaalt punt 11 van het memorandum, dat dit eerst na goedkeuring door de respectieve raad van commissarissen van partijen effect sorteert.
De clausules van het memorandum zowel over de inbreng van het KAE-belang, als over de daarmede verband houdende kapitaalverhoging van BV en de waardering van de nieuwe aandelen zijn derhalve niet verbindend. Dit wordt bevestigd, doordat in de convocatie voor de aandeelhoudersvergadering niets wordt gezegd over het memorandum of over andere eventueel door of jegens Krupp aangegane verplichtingen; de gehele operatie wordt daarin als „plan” tot fusie van KAE en STN, dochtermaatschappij van BV, voorgesteld.
Op grond van het bovenstaande moet het door verzoeksters gestelde met betrekking tot het relevante tijdstip voor de waardering van de nieuwe BV-aandelen worden verworpen.
bb)
Wat de klacht over onjuiste waardering van de nieuwe BV-aandclen betreft, zijn in de stukken geen aanwijzingen te vinden, dat deze waardering op een verkeerde beoordeling van feiten en documenten berust. Verzoeksters voeren slechts aan, dat de Commissie, door geen rekening te houden met de door hen aangevoerde maatstaven, bij de waardering een onjuiste methode heeft toegepast en op grond daarvan verkeerde conclusies heeft getrokken met betrekking tot de vraag, of er sprake was van staatssteun. Ik wijs erop, dat de vraag naar de waardering van de nieuwe BV-aandelcn wegens haar principiële betekenis uitvoerig in de bestreden beschikking is besproken. De diverse elementen waarop volgens verzoeksters de waardering moest worden gebaseerd, worden genoemd (deel V.1 van de beschikking, zie boven, punt 23) en ook worden de redenen toegelicht, waarom de Commissie deze elementen onjuist acht en de door verzoeksters bepleite methode niet heeft toegepast. In het bijzonder:
i)
In de bestreden beschikking wordt om te beginnen uiteengezet, waarom de prijs van 80 DM per aandeel naar het oordeel van de Commissie de maximale prijs is die bij een openbare, op normale commerciële voorwaarden berustende emissie van nieuwe aandelen zou kunnen zijn verlangd. De Commissie zet daartoe uiteen, dat de aandelenprijs op de effectenbeurs een werkelijke waardering van de waarde van het aandeel vertegenwoordigt en dat de emissiekoers van nieuwe aandelen als regel onder de marktprijs van de aandelen moet liggen om mislukking van de emissie te voorkomen. Dit betekent, dat de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen onder de beursprijs van circa 80 DM had moeten liggen.
ii)
De Commissie verwerpt vervolgens de door de Duitse regering aangevoerde — door verzoeksters voor het Hof herhaalde — argumenten voor een waardering van de BV-aandelen op 125 DM per aandeel en stelt vast, dat de transactie bij die prijs slechts kon slagen omdat het verschil tussen 80 en 125 DM per aandeel door een garantie werd gedekt; de Duitse regering was niet in staat om analyses of rapporten van de banken over te leggen waarop die waardering berustte. De constatering dat de prijs per aandeel in 1990 gemiddeld 130,80 DM bedroeg, houdt geen rekening met het feit dat deze reeds sinds 1981 constant beneden 100 DM lag, uitgezonderd in de perioden eind 1985 tot eind 1986 en begin 1989 tot eind 1990. Dit is achteraf in zoverre bevestigd, dat de prijs van de BV-aandelen van eind 1991 tot februari 1993 rond 80 DM schommelde. Bovendien vinden alle marktverwachtmgen over toekomstige winsten onmiddellijk hun weerslag in de prijs per aandeel. Deze redenering geldt ook voor de veronderstelde synergie-effecten van de integratie van KAE in BV. De beurs zou hierop onmiddellijk hebben gereageerd. Ook achteraf wijst de ontwikkeling van de prijs van de BV-aandelen sedert eind 1991, fluctuerend rond 80 DM, niet op enige invloed van dit effect. Ten aanzien van het argument van de Duitse regering, dat een omvangrijk aandelenpakket voor een investeerder aantrekkelijker is dan losse aandelen, is de Commissie van mening, dat moeilijk valt in te zien dat dit een aanvaardbare verklaring is voor het verschil tussen 80 DM en 125 DM per aandeel. Tevens dient rekening te worden gehouden met het feit, dat de emissie van nieuwe aandelen op de aandelenprijs een prijsverlagend effect kan hebben. Ten slotte merkt de Commissie wat betreft de goedkeuring van de balans van de GbR door twee onafhankelijke accountants, waarin volgens de Duitse regering de waarde van de 2800000 nieuwe BV-aandelen op 350000000 DM is gesteld, op: „bij het opstellen van een openingsbalans” moeten accountants, wanneer „enige marktwaarde wordt vastgesteld, bij voorbeeld door een beursnotering, naar deze waarde [verwijzen]. Maar indien er, zoals in het geval van de BV-aandelen, een recente van de beursprijs afwijkende prijs is vastgesteld, kunnen accountants deze prijs in hun waardering verwerken. Daarom verwezen de accountants slechts naar de prijs van 350000000 DM voor de 2800000 BV-aandelen, welke prijs door Krupp en BV, in samenwerking met de Senat van Bremen via HIBEG en het bankenconsortium was vastgesteld, zodat niet van een onafhankelijke waardebepaling door de accountants kan worden gesproken. Deze laatste was slechts een weerspiegeling van de waardering der betrokken partijen” (hoofdstuk VI van de beschikking). Bijgevolg dient de bestreden beschikking voldoende gemotiveerd te worden geacht, omdat de Commissie de stellingen en de desbetreffende argumenten van de betrokkenen, op grond waarvan zij tot haar beslissing is gekomen, heeft vermeld.
28.
Onderzocht moet nog worden, of de Commissie bij de waardering van de litigieuze BV-aandelen wellicht een evidente fout heeft begaan. Degene die zich op een dergelijke fout beroept, dient argumenten aan te voeren en bewijsstukken over te leggen, waaruit volgt dat de redenering waarop de bestreden beoordeling is gebaseerd kennelijk onjuist is. (
29
) Zo heeft het Hof in zaak 166/78 (Italië/Commissie), waarin verzoekster zich op een kennelijke fout bij de beoordeling van economische gegevens had beroepen, beslist: „Dat de Raad (...) ernstig heeft gedwaald, kan slechts worden bewezen door meer boven twijfel en tegenspraak verheven gegevens dan de Italiaanse regering ten processe verstrekte”. (
30
) Voorts heeft het Hof in de reeds aangehaalde zaak C-225/91 beslist, dat „uit het — op door haar verrichte analyses van de ontwikkeling van de markt en de beoordeling van de regionale handicap gebaseerde — argument van verzoekster niet blijkt, dat de Commissie haar beschikking heeft gebaseerd op een kennelijk onjuiste beoordeling van de economische gegevens”. (
31
)
29.
In de onderhavige zaak worden de argumenten van verzoeksters weerlegd door de latere ontwikkelingen, die tot de conclusie leiden, dat de waardering van de nieuwe BV-aandelen door de betrokkenen op 125 DM een te hoge is, gebaseerd op al te optimistische prognoses. Toen op 17 oktober 1971 de vergadering van aandeelhouders van BV tot de kapitaalverhoging en de emissie van nieuwe aandelen besloot, noteerden de BV-aandelen op de beurs rond 90 DM. Het is overigens precies dat bedrag dat het bestuur van BV in de convocatie voor de aandeelhoudersvergadering, die in september 1991 aan de aandeelhouders van de vennootschap werd gezonden, noemde. Uit de tabellen die in dit verband zijn overgelegd, waarvan de inhoud niet is bestreden, blijkt het volgende:
Van september 1991 tot eind december 1991 zakte de beurskoers van de BV-aandelen voortdurend (73,50 DM op 30 december). In 1992 bewoog de koers van de aandelen zich onder 98 DM en viel aan het eind van het jaar terug tot 68 DM (30 december). In 1993 kwam de koers van de BV-aandelen niet boven 100,80 DM uit (20 oktober) en in 1994 werd slechts een hoogste koers van 106,50 DM bereikt (5 januari). Bovendien heeft verzoekster HIBEG op vragen van het Hof verklaard, dat zij haar totaalpakket BV-aandelen tot eind februari 1994 tegen een gemiddelde prijs van 97,18 DM per aandeel heeft verkocht.
30.
Indien het Hof niettemin op grond van de stellingen van verzoeksters een verder onderzoek van de vraag, of de Commissie bij de beoordeling van de feiten een kennelijke misslag heeft begaan, noodzakelijk zou achten, zo ware wegens de ingewikkeldheid van de bestreden operatie het meest passende middel daartoe een deskundigenonderzoek overeenkomstig de artikelen 45, lid 2, en 49 van 's Hofs Reglement voor de procesvoering. Het Hof heeft deze mogelijkheid wel benut in zaken waarin de beoordeling van de feiten was gebaseerd op branchespecifieke elementen en de afweging van ingewikkelde economische gegevens, waarvoor specialistische kennis was vereist.
31.
Zo heeft het Hof een deskundigenrapport bevolen in zaak C-169/84, die evenals de onderhavige betrekking had op staatssteun. (
32
) Het betrof een beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie, waarin het door het Koninkrijk der Nederlanden en de Gasunie toegepaste tariefstelsel voor aardgas verenigbaar met de gemeenschappelijke markt was verklaard en de op grond van artikel 93, lid 2, van het Verdrag tegen de Gasunie ingeleide procedure werd beëindigd. Het betrokken tariefstelsel werd gekenmerkt door een tweeledige tariefstructuur voor industriële afnemers. Jegens industriële grootverbruikers werd het F-tarief toegepast, dat lager was dan E-tarief. Dit verschil werd naar het oordeel van de Commissie gerechtvaardigd door het verschil in de kosten van levering. Verzoeksters stelden daartegenover, dat dit oordeel van de Commissie kennelijk onjuist was, omdat het verschil tussen het E- en F-tarief niet correspondeerde met het verschil in de kosten van levering, dat het gevolg was van de besparingen die Gasunie bij de levering van aardgas aan grootverbruikers kon realiseren.
„Gelet op de tegengestelde opvattingen van de Commissie en van verzoeksters over de besparingen die Gasunie kan verwezenlijken dank zij de voorwaarden voor toepassing van het F-tarief (verbruiksvolume en belastingfactor, mogelijkheid om de leveringen te onderbreken en substitueerbaarheid)”, besloot het Hof „zich te wenden tot van partijen onafhankelijke economisch deskundigen”. (
33
) Vervolgens kwam het Hof op grond van de uiteenzettingen in het deskundigenrapport tot de conclusie, dat de Commissie „de feiten (...) dus kennelijk verkeerd heeft beoordeeld”, omdat zij de besparingen van Gasunie „vijf maal hoger dan de raming in het deskundigenrapport” had geraamd. (
34
)
32.
Ook in de zaak Ahlström Osakeyhtiö e. a. (
35
), cen procedure over de toepassing van artikel 85 van het Verdrag, beval het Hof een deskundigenonderzoek. In die zaak verzocht het Hof de deskundige om een oordeel over de vraag, of inderdaad een parallellie tussen de feitelijk toegepaste prijzen, op grond waarvan de Commissie onderling afgestemde feitelijke gedragingen had aangenomen, bestond. Het Hof beval toen nog een tweede deskundigenonderzoek. Daarbij verzocht het de deskundigen de kenmerken van de houtslijpmarkt tijdens de door de beschikking bestreken periode te beschrijven en te analyseren, en te beoordelen of, gelet op deze kenmerken, de markt bij een normale werking een gedifferentieerde of uniforme prijsstructuur zou moeten vertonen en of de kenmerken van de markt en het functioneren van de marktmechanismen tijdens de door de beschikking bestreken periode verschilden van de kenmerken en de manier van functioneren van de markt vóór en na de beschikking. In het licht van de twee deskundigenrapporten kwam het Plof tot de conclusie, dat anders dan in de destijds bestreden beschikking aangenomen, de parallelle prijsontwikkeling een gevolg was van de mechanismen van de betrokken markt en niet van onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Op grond daarvan vernietigde het Hof de beschikking van de Commissie.
33.
In de onderhavige zaak is voor de bepaling van de exacte waarde van de nieuwe BV-aandelen (die niet alleen voor het al dan niet bestaan van steun, doch ook voor het onderzoek van de omvang daarvan van beslissende betekenis is) een grondig onderzoek en afweging van alle elementen en parameters van de bestreden transactie, met name van financiële, economische en bcurstechnische aard, noodzakelijk. Indien het Hof op grond van de door verzoeksters aangevoerde factoren een nader onderzoek nodig zou achten van de vraag, of de Commissie bij de waardering van de nieuwe aandelen een kennelijke fout heeft begaan, dan zou wegens het uiterst technisch karakter van deze vraag een beroep op deskundigen noodzakelijk zijn.
34.
Ik zou echter willen herhalen, dat om bovengenoemde redenen (zie met name punt 29) de door verzoeksters aangevoerde elementen onvoldoende zijn om een kennelijke fout van de Commissie bij de waardering van de nieuwe BV-aandclen aan te nemen.
b) De vraag, of de bestreden handelingen normaliter door een particuliere ondernemer zouden zijn verricht
35.
HIBEG trekt het bestaan van steun in twijfel met het argument, dat de Commissie zich in de bestreden beschikking ten onrechte op het standpunt heeft gesteld, dat de door de deelstaat Bremen verleende garantie en de investering van HIBEG in de GbR geen normale economische handelingen waren.
HIBEG betoogt, dat de deelstaat Bremen met het verlenen van de garantie heeft gehandeld als een particuliere vennoot en in ieder geval als een onderneming die aan de wetmatigheden van de markt is onderworpen, omdat de omstandigheden waarin de bestreden operatie heeft plaatsgehad, en met name de prijs van de BV-aandelen, die destijds een stijgende tendens vertoonde, de verwachting rechtvaardigde dat op de doorverkoop van de nieuwe BV-aandelen winst gemaakt zou kunnen worden. Datzelfde geldt voor de investering in de GbR. Die investering, die, als gezegd, 350000000 DM bedroeg, was in overeenstemming met de werkelijke waarde van de 2800000 aandelen, die 125 DM per aandeel bedroeg. HIBEG wijst er in dit verband op, dat de BV-aandelen in het gehele eerste halfjaar van 1991 een stijgende tendens vertoonden, dat hun beurskoers op 12 juli 1991, toen het memorandum werd getekend, rond 101,20 DM lag en dat zij derhalve van een winstverwachting mocht uitgaan. In dit verband beroept HIBEG zich op de hierboven aangevoerde overwegingen, waarmede naar het oordeel van verzoeksters voor de vaststelling van de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandelen rekening moest worden gehouden.
De Commissie voert daartegen aan, dat gezien de gemiddelde beurskoers van de BV-aandelen in de relevante periode, derhalve in de maanden november en december, de deelstaat Bremen en HIBEG niet hadden kunnen rekenen op een winstgevende verkoop van de nieuwe BV-aandelen. Bovendien was in het kader van de GbR alleen HIBEG jegens de banken gebonden, terwijl Krupp voordelen had genoten zonder enig risico te dragen.
36.
Voor de beoordeling van de vraag, of deze handelingen een economisch optreden vormen dat beantwoordt aan de wetmatigheden van de markt, komt het er op aan, of zij voor een particuliere ondernemer normaal waren geweest. Deze maatstaf moet volgens constante jurisprudentie worden toegepast voor de beslissing, of een participatie van publiekrechtelijke financiers in het kapitaal van een onderneming een steunmaatregel vormt.
In het al genoemde arrest van 10 juli 1986 in zaak 234/84 (België/Commissie) is gepreciseerd, dat voor de beslissing of de kapitaalinbreng door een regionale overheidsholding in een onderneming die installaties voor de bewaring van bier produceert, staatssteun is, „moet worden uitgegaan van het (...) criterium, te weten de mogelijkheden voor de onderneming om de betrokken bedragen op de particuliere kapitaalmarkt te verkrijgen. Wanneer het maatschappelijk kapitaal van een onderneming in handen van de overheid is, moet met name worden beoordeeld, of een particuliere aandeelhouder in gelijkwaardige omstandigheden, op grond van te verwachten rentabiliteit en afgezien van elke overweging van sociale aard of van regionaal of scctorieel beleid, een dergelijke kapitaalinbreng zou hebben gedaan.” (
36
)
37.
Dit criterium heeft het Hof ook toegepast in twee arresten van 21 maart 1991 (Italië/Commissie) (
37
) met betrekking tot steun in de vorm van kapitaalbijdragen aan ondernemingen in de textielsector en de automobiclbranchc via een publiekrechtelijke holding. Volgens één van deze arresten (C-305/89) moet, „ten einde vast te stellen of dergelijke maatregelen het karakter van staatssteun hebben (...) worden beoordeeld, of in soortgelijke omstandigheden een particulier investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, ertoe zou kunnen worden gebracht een zo belangrijke kapitaalinbrcng te doen”. (
38
)
Hetzelfde arrest benadrukt vervolgens, dat „een particulier investeerder, waarmee de deelneming van een publiek investeerder die doelstellingen van economische beleid nastreeft, moet worden vergeleken, zich weliswaar niet noodzakelijkerwijs zal gedragen als een gewone investeerder die zijn kapitaal belegt om daaruit op min of meer korte termijn een rendement te halen, doch dat hij zich ten minste zal moeten gedragen als een particuliere holding of een particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn”. (
39
)
In het andere arrest (C-303/88) verklaarde het Hof het volgende: „Wanneer echter kapitaalinbrcng van een publieke investeerder ook op lange termijn ieder uitzicht op rentabiliteit ontbeert, moet dat worden aangemerkt als steun in de zin van artikel 92 EEG-Verdrag.” (
40
)
38.
Derhalve dient voor de vraag, in hoeverre van steun sprake is, te worden nagegaan of een particuliere investeerder of — in het algemeen — ondernemer (
41
) onder omstandigheden zoals deze bij de concrete overheidsinterventie bestonden, in verband met de winstverwachting een dergelijke handeling (zoals bij voorbeeld de kapitaalinbrcng) zou verrichten.
Volgens dit criterium moet derhalve een (particuliere of publiekrechtelijke) investeerder zich van een normale rentabiliteit van het geïnvesteerde kapitaal verzekeren om zijn gedrag te rechtvaardigen.
39.
De toepassing van dit criterium op het onderhavige geval vergt een onderzoek van de rentabiliteit van de door HIBEG en Krupp in het kader van de GbR uitgevoerde transactie. Wordt het gedrag van HIBEG door de rentabiliteit van de transactie gerechtvaardigd, dan moet de garantie van de deelstaat Bremen geacht worden een onderdeel van een normale economische praktijk te zijn. Zo niet, is er sprake van steun in de zin van artikel 92 van het Verdrag. Bijgevolg gaat het wederom om het probleem van de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandelen. Was deze waarde ten tijde van de oprichting van de GbR in overeenstemming met de taxaties van verzoekster, dan mocht HIBEG, die zich jegens Krupp tot een prijs van 125 DM per aandeel had verbonden, winst op de verkoop van de aandelen verwachten. Fluctueerde echter de waarde van de nieuwe aandelen rond het door de Commissie berekende niveau, dan moet worden aangenomen dat HIBEG niet als een particuliere investeerder heeft gehandeld omdat zij dan aan Krupp zonder tegenprestatie een ver boven de werkelijke waarde liggende prijs per aandeel heeft toegezegd en daarom onder normale omstandigheden niet mocht verwachten de aandelen met winst te kunnen verkopen.
40.
Het heeft geen zin, hetgeen ik hierboven heb gezegd over de kwestie van de bepaling van de werkelijke waarde van de nieuwe BV-aandelen en over een eventueel deskundigenonderzoek te herhalen. Nochtans zou ik met betrekking tot deze concrete vraag de volgende specifieke opmerkingen willen maken: om te beginnen baseert HIBEG haar redenering op de stijgende tendens van de beurskoers van de BV-aandelen in de periode vóór de ondertekening van het memorandum, waarin de partijen definitief overeenstemming hadden bereikt over de waardering van de participatie van 74,9 % in het kapitaal van KAE en de als tegenprestatie uit te geven nieuwe BV-aandelen. Zelfs wanneer men aanneemt, dat het memorandum bindend was, blijft het echter voor HIBEG een res inter alios acta en werd zij dan ook niet gebonden. Het relevante tijdstip voor het onderzoek naar de rentabiliteit van de transactie tussen Krupp en HIBEG is daarom het tijdstip waarop laatstgenoemde zich door de oprichting van de GbR tegenover eerstgenoemde verbond.
41.
Uit de overgelegde tabellen, die ik al in punt 29 ter sprake heb gebracht, blijkt, dat de koers van de BV-aandelen in november 1991, toen de GbR werd opgericht, in de periode voor die oprichting tussen 85,90 DM (1 november) en 86,30 DM (20 november) fluctueerde. Vergeleken bij de voorafgaande maanden september en oktober was zelfs sprake van een daling van de gemiddelde koers van de BV-aandelen, aangezien deze in september tussen 102,40 DM (2 september) en 94,10 DM (30 september) en in oktober tussen 96,20 DM (1 oktober) en 86,50 DM (31 oktober) fluctueerde. Ik moge eraan herinneren, dat het bestuur van BV de waarde van de nieuwe BV-aandelen in september 1991 in de convocatie voor de aandeelhoudersvergadering op 90 DM per aandeel had geraamd. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen, dat een particuliere investeerder bij een normale gang van zaken op korte of zelfs middellange termijn een rentabiliteit van deze investering mocht verwachten.
42.
Verder wil ik erop wijzen, dat, zoals de Duitse regering in antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting heeft erkend, de oprichting van een vennootschap van het type van de door Krupp en HIBEG opgerichte GbR even ongebruikelijk is als het grote bedrag van de verrichte vooruitbetaling. HIBEG heeft Krupp immers 350000000 DM vooruit betaald, te weten het bedrag van de waarde van de 2800000 nieuwe BV-aandelcn volgens de overeengekomen prijs van 125 DM.
Ook de latere ontwikkelingen zijn in strijd met de argumenten van HIBEG. Zoals hierboven uiteengezet, fluctueerde de beurskoers van de BV-aandclcn in de jaren 1992, 1993 en 1994 op een veel lager niveau dan 125 DM.
Voorts heeft HIBEG in antwoord op vragen van het Hof in de schriftelijke procedure erkend, dat zij alle 2800000 nieuwe BV-aandelen tegen een gemiddelde prijs van 97,18 DM per aandeel heeft verkocht, hetgeen betekent dat zij door de transactie een aanzienlijk verlies heeft geleden.
Gelet op al het voorgaande zijn de hier onderzochte klachten van HIBEG ongegrond en moeten daarom worden verworpen.
3) Middelen betreffende de aanwijzing van de begunstigde ondernemingen
43.
HIBEG betoogt, dat de Commissie de litigieuze garantie als een afzonderlijke steun beschouwt die los staat van de steun aan BV, en dat de bestreden beschikking in zoverre niet voldoet aan de vereisten van artikel 190 van het Verdrag. Zij wordt immers in de bestreden beschikking als ontvanger van steun aangewezen zonder dat de gronden die de Commissie tot die conclusie brachten, worden genoemd. Bovendien is de beschikking op dit punt tegenstrijdig.
44.
Met betrekking tot deze klachten dient allereerst te worden opgemerkt, dat volgens artikel 92, lid 1, van het Verdrag steunmaatregelen onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, die door de „begunstiging” van bepaalde ondernemingen de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. Een steunmaatregel kan derhalve slechts dan aanwezig zijn, wanneer aan een onderneming direct of indirect een voordcel wordt toegekend. (
42
)
Daaruit volgt, dat wanneer de Commissie een onderneming als ontvanger van steun aanwijst, zij moet verklaren welk voordeel de onderneming door de interventie van de staat geniet, omdat indien aan deze voorwaarde niet is voldaan de interventie van de staat jegens de betrokken onderneming geen steunkarakter heeft.
45.
In artikel 1, lid 2, van de bestreden beschikking wordt HIBEG als ontvanger van een in de vorm van een garantie van 126 miljoen DM door de deelstaat Bremen verleende steun bestempeld. In artikel 1, lid 1, wordt ook BV als ontvanger van via HIBEG verleende steun van in totaal 126 miljoen DM aangewezen.
In de motivering van de beschikking (deel VI) wordt vermeld, dat „BV ontvanger van de steun is. Het resultaat van alle transacties en de hierbij betrokken steun was dat BV 74,9 % van KAE, die 350 miljoen DM waard waren, kon verwerven, niet tegen contante betaling maar door in ruil voor dit belang 2,8 miljoen BV-aandelen die 224 miljoen DM waard waren, af te staan.” Het doel van de gehele constructie was de diversificatie van BV. BV is de eigenlijke ontvanger van de steun, omdat haar financiële positie door de contante bijdrage van HIBEG verbeterde.
Analoge verklaringen omtrent het voordeel dat HIBEG als ontvanger van de steun zou hebben genoten, komen echter in de motivering van de beschikking niet voor.
Afgezien daarvan wordt in een ander punt van de motivering van de beschikking aangevoerd: „evenals in vorige gevallen treedt HIBEG namens de deelstaat Bremen op en verleent economische steun en bijstand aan een onderneming, BV”. Voorts wordt gezegd: „in de gekozen constructie werd de steun door HIBEG (...) verleend”.
Wat de onderhavige operatie betreft wordt echter ten aanzien van HIBEG, wier enige vennoot de deelstaat Bremen is, enerzijds in de motivering van de beschikking gesteld, dat zij door die deelstaat voor de verlening van steun was ingeschakeld, terwijl zij anderzijds in het dispositief als een van de ontvangers van steun wordt aangeduid.
Aangezien de beschikking derhalve niet aangeeft, welk voordeel HIBEG zou hebben genoten, en zij bovendien met betrekking tot HIBEG tegenstrijdig is, is zij onvoldoende gemotiveerd, Op grond van dit door HIBEG terecht aangevoerde gebrek moet zij worden vernietigd voor zover HIBEG daarin als ontvanger van steun is aangeduid.
4) Middelen betreffende de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt
46.
Verzoeksters belogen, dat ook indien in casu van steun in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag zou kunnen worden gesproken, de litigieuze garantie, anders dan de conclusie waartoe de Commissie in de bestreden beschikking is gekomen, met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is. Ter adstructie voeren zij in de eerste plaats aan, dat de voorwaarden van artikel 92, lid 1, van het Verdrag niet zijn vervuld; in de tweede plaats beroepen zij zich op de richtlijn betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw en in de derde plaats op de richtsnoeren van de deelstaat Bremen voor de verlening van garanties.
a) De voorwaarden van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, betreffende de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten
47.
Verzoeksters betogen, dat ook wanneer er in casu sprake zou zijn van steun, deze nochtans niet voldoet aan de in artikel 92, lid 1, van het Verdrag vastgestelde voorwaarden, dat de mededinging is vervalst en de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloed. Zij betogen voorts, dat voor de desbetreffende beoordelingen in de bestreden beschikking geen motivering wordt gegeven.
48.
Zoals uit de tekst van artikel 92, lid 1, blijkt, volstaat het voor de toepassing van dit voorschrift, dat de betrokken steun de mededinging „dreigt” te vervalsen.
In de rechtspraak is aan het begrip vervalsing van de mededinging een ruime betekenis toegekend. Zo wordt een vervalsing van de mededinging aangenomen, wanneer de interventie van de staat tot een kunstmatige wijziging van bepaalde elementen van de produktiekosten van een onderneming leidt en haar positie ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in de intracommunautaire handel versterkt. (
43
) In het arrest Philip Morris besliste het Hof, dat de aan de betrokken onderneming verleende steun „moest bijdragen tot de verhoging van haar produkticcapaciteit en bijgevolg tot vergroting van haar vermogen de handelsstromen, waaronder die tussen Lid-Staten, van produkten te voorzien”, en dat zij zou hebben bijgedragen in „de kosten van de ombouw van de produktie-installaties en zodoende aan verzoekster een voordeel hebben verschaft in de concurrentie met fabrikanten die op eigen kosten een soortgelijke uitbreiding van de produkticcapaciteit van hun installaties hebben gerealiseerd of van plan zijn te realiseren”. (
44
) In een ander arrest, dat betrekking had op door Frankrijk verleende steun, verklaarde het Plof dat „de voorgenomen steunmaatregel de begunstigde ondernemingen in staat stelt hun investeringskosten te drukken; daardoor versterken zij de concurrentiepositie van deze ondernemingen ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in de Gemeenschap”. (
45
) Aan deze voorwaarde wordt ook voldaan, wanneer de steunmaatregelen het een in een Lid-Staat gevestigde onderneming mogelijk maken haar produktie in stand te houden, en aldus de kansen van in andere Lid-Staten gevestigde ondernemingen om hun produkten uit te voeren naar de markt van die Lid-Staat, afnemen. Zo kan volgens een arrest van 13 juli 1988 (
46
) steun aan een onderneming zelfs dan de handel tussen Lid-Staten beïnvloeden en de mededinging vervalsen, wanneer die onderneming niet zelf deelneemt aan de uitvoer. Een dergelijke situatie kan zich ook voordoen wanneer in de betreffende sector geen overcapaciteit bestaat.
49.
Voorts heeft het Hof beslist, dat het wegens de interdependentie van de markten waarop de ondernemingen van de Gemeenschap opereren, niet is uitgesloten dat een steunmaatregel de intracommunautaire mededinging kan vervalsen, ook al exporteert de begunstigde onderneming nagenoeg haar gehele produktie buiten de Gemeenschap. (
47
)
Deze rechtspraak bevestigt de opvatting van advocaat-generaal Capotorti in zijn conclusie in de zaak Philip Morris. (
48
) Volgens hem is „de vervalsing van de concurrentie een blijvend en onvermijdelijk gevolg (...) van begunstiging door middel van steun van staatswege voor bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties. Deze uitlegging wordt bevestigd door de logica van de economie: een selectieve ingreep van buitenaf moet de vrije mededinging wel vervalsen. Men mag dus uitgaan van de veronderstelling, dat iedere overheidssteun aan een onderneming de concurrentie vervalst — of dreigt te vervalsen, indien er sprake is van voorgenomen steun, die nog niet is toegekend —, tenzij er zich buitengewone omstandigheden voordoen.”
50.
Ten aanzien van de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten is beslist, dat steeds wanneer een financiële steun van de staat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit verkeer geacht moet worden door de steun te worden beïnvloed. (
49
) Het Hof heeft deze principe-uitspraak in het reeds aangehaalde arrest van 21 maart 1990 bevestigd met de overweging, dat „de betrekkelijk geringe omvang van een steun of de betrekkelijk geringe omvang van de betrokken onderneming niet a priori de mogelijkheid uitsluit dat het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig wordt benvloed”. (
50
) In een arrest van 21 maart 1991 (
51
) heeft het Hof vervolgens onder verwijzing naar de aangehaalde vroegere arresten beslist, dat „steun aan een onderneming het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ook dan ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen wanneer die onderneming niet zelf deelneemt aan de uitvoer, doch zich in een situatie bevindt dat zij moet concurreren met produkten uit andere Lid-Staten. Immers, wanneer een Staat steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse produktie in stand blijven of stijgen, met het gevolg dat de kansen van ondernemingen uit andere Lid-Staten om hun produkten naar de markt van eerstbedoeldc Staat uit te voeren, afnemen. Bovendien kan ook steun van betrekkelijk geringe omvang het handelsverkeer tussen Lid-Staten benvloeden, wanneer de betrokken sector door hevige concurrentie wordt gekenmerkt.”
51.
Uit de aangehaalde arresten blijkt, dat de Commissie steeds mag aannemen dat de voorwaarde van de ongunstige benvlocding van de handel tussen Lid-Staten is vervuld, wanneer een onderneming die steun ontvangt, actief is op een markt waarin producenten van verschillende Lid-Staten effectief met elkaar concurreren. Volgens de rechtspraak van het Hof kan een dergelijke nadelige beïnvloeding zelfs dan aanwezig zijn, wanneer in de betrokken sector geen overcapaciteit bestaat. Hieruit volgt, dat alleen op produktmarkten waar vanwege zeer hoge transportkosten of andere bijzondere omstandigheden geen grensoverschrijdende handel plaats heeft, men zich een steunmaatregel kan voorstellen die niet aan de voorwaarde van beïnvloeding van het handelsverkeer voldoet. (
52
)
52.
De aangehaalde rechtspraak leidt tot de conclusie, dat bij steunmaatregelen vermoed wordt, dat zij de mededinging vervalsen en de intracommunautaire handel nadelig beïnvloeden. (
53
) Dit betekent niet, dat de beslissing dat aan beide voorwaarden is voldaan, niet volgens artikel 190 van het Verdrag moet worden gemotiveerd. Zo heeft het Hof in het al geciteerde arrest Intermills beslist, dat „in de desbetreffende overwegingen slechts gewag [wordt] gemaakt van bezwaren van de regeringen van drie Lid-Staten, twee beroepsorganisaties en een onderneming in de betrokken sector. Daarbuiten bevat de beschikking geen enkele concrete aanwijzing omtrent de aard van de nadelige beïnvloeding van de mededinging.” (
54
) Bij arrest van 13 maart 1985 verklaarde het Hof een beschikking nietig, aangezien deze geen motivering van het oordeel bevatte, dat de omstreden steunmaatregel de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedde en de mededinging door de begunstiging van bepaalde ondernemingen of produktietakken vervalste of dreigde te vervalsen. (
55
) Het Hof verklaarde: „Na de verwijzing naar de door de regeringen van twee Lid-Staten en twee beroepsorganisaties in de betrokken sector tot uitdrukking gebrachte bezorgdheid omtrent mogelijke concurrentiedistorsies als gevolg van de interventie van de Nederlandse regering (...) beperkt de considerans van de beschikking zich ertoe, eenvoudig de tekst van artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag te herhalen, zonder nadere feitelijke toelichting.” (
56
) Ook al kan in sommige gevallen, aldus het Hof verder, reeds uit de omstandigheden waaronder de steun werd verleend, duidelijk zijn dat die steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig zal beïnvloeden en de mededinging zal vervalsen of dreigen te vervalsen, „van de Commissie mag toch minstens worden verwacht dat zij die omstandigheden in de motivering van haar beschikking uiteenzet. In het onderhavige geval heeft zij dit verzuimd, want de bestreden beschikking zegt niets over de situatie op de betrokken markt, het marktaandeel van [de ontvanger van de steun], het handelsverkeer in de betrokken produkten tussen de Lid-Staten en de uitvoer van de onderneming.” (
57
)
53.
Bijgevolg kan uit bovengenoemde arresten worden afgeleid, dat in ieder geval van een afdoende motivering kan worden gesproken, wanneer de daarin vervatte elementen ter zake dienend zijn en de conclusie van de Commissie, dat aan de twee bedoelde voorwaarden van artikel 92, lid 1, is voldaan, kunnen dragen. (
58
) Die elementen moeten betrekking hebben op de door de steun begunstigde onderneming en op de situatie op de betrokken markt, het aandeel van dc onderneming in die markt, de intracommunautaire handel en de uitvoer van de onderneming.
54.
De bestreden beschikking beschrijft de gebieden waarop de overgedragen onderneming KAE actief is en bevat gegevens over de uitvoer van die onderneming naar de andere Lid-Staten en over het intracommunautaire handelsverkeer op de gespecialiseerde markten waarop KAE actief is (deel VIII van de beschikking).
In het licht van de hierboven aangehaalde rechtspraak schieten deze elementen — evenals trouwens de constatering in de voorafgaande overwegingen van de bestreden beschikking, dat BV door de acquisitie van KAE, waarmede zij een duidelijke versterking van haar positie tegenover de andere concurrerende ondernemingen bewerkstelligde, haar arbeidsterrein heeft uitgebreid — met name wat de beoordeling van een mededingingsvervalsing betreft te kort. Het is juist dat, zoals uit de bovenstaande uiteenzettingen blijkt, de rechtspraak geen bijzonder hoge eisen stelt aan de motivering van de beslissing over het bestaan van mededingingsvervalsing en ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer, aangezien daarin het uitgangspunt is, dat de vervulling van beide voorwaarden kan worden afgeleid uit de omstandigheden waaronder de overheidsinterventie plaatsvond. Nochtans moet de concrete beslissing op zijn minst al die gegevens bevatten, die een duidelijk beeld van deze omstandigheden verschaffen.
55.
In het onderhavige geval wordt in de bestreden beschikking niet uitgelegd, van welke aard de al opgetreden en wellicht nog te verwachten aantasting van de mededinging is en zelfs worden niet de feitelijke omstandigheden aangegeven op grond waarvan die beïnvloeding is aangenomen. Behalve een tabel over de handel tussen de Lid-Statcn en de gegevens over KAE bevat de bestreden beschikking met betrekking tot BV (concreter: STN, waarin KAE zou worden geïntegreerd), die de eindontvanger van de steun is, niet de door de bovenaangehaalde rechtspraak vereiste gegevens. Bovendien bevat de bestreden beschikking geen gegevens met betrekking tot HIBEG, die eveneens als ontvanger van steun wordt voorgesteld.
Derhalve treffen de aangevoerde middelen doel en dient de bestreden beschikking nietig te worden verklaard, voor zover daarin is vastgesteld, dat de omstreden steun niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
b) De richtlijn betreffende de scheepsbouw
56.
Verzoeksters betogen, dat ook al kon de Commissie op bovenvermelde overwegingen het bestaan van steunverlening aannemen, zij de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt had moeten toetsen volgens artikel 92, lid 3, van het Verdrag juncto richtlijn 90/684/EEG van de Raad van 21 december 1990 betreffende de steunverlening aan de scheepsbouw (
59
), met name de artikelen 5 en 6, lid 3. Ter toelichting van deze klacht voeren verzoeksters aan, dat zij de Commissie op de relevantie van deze richtlijn hadden geattendeerd in de loop van de procedure voorafgaande aan de vaststelling van de beschikking, doch dat de Commissie verzuimd heeft deze te onderzoeken en daarmede enerzijds de genoemde bepalingen heeft geschonden en anderzijds de bestreden beschikking in strijd met artikel 190 van het Verdrag niet heeft gemotiveerd.
57.
Aangezien artikel 92, lid 3, van het Verdrag bepaalt, dat de daarin vermelde steunmaatregelen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt „kunnen” worden beschouwd, verleent het aan de Commissie een ruime beoordelingsvrijheid, de uitoefening waarvan een afweging van economische en sociale factoren impliceert, die dient te geschieden in een communautair kader. (
60
) De speelruimte die bij deze afweging aanwezig is, is ook beslissend voor de grenzen van de door het Hof uitgeoefende controle, welke, zoals hierboven (punt 18 e. v. ) uiteengezet, zich uitstrekt tot het onderzoek, of de feiten juist zijn weergegeven, of sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van een rechtsdwaling, of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen en of er sprake is van misbruik van bevoegdheid.
58.
Artikel 92, lid 3, sub d (thans, na de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie, sub e) van het Verdrag machtigt de Raad met gekwalificeerde meerderheid van stemmen op voorstel van de Commissie te bepalen, dat ook andere dan de sub a tot en met d van artikel 92, lid 3, genoemde soorten steunmaatregelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd.
59.
Met een beroep op deze machtiging heeft de Raad richtlijn 90/684/EEG uitgevaardigd, die sedert 1 januari 1991 geldt. Met betrekking tot deze richtlijn heeft het Hof erop gewezen, dat „de Raad, uitgaande van de vaststelling dat de steun aan de scheepsbouw onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (...) op grond van een aantal overwegingen van economische en sociale aard gebruik gemaakt van de hem door het Verdrag verleende bevoegdheid deze steun toch als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te beschouwen, mits hij voldoet aan de in de richtlijn genoemde uitzonderingscriteria”. (
61
)
Volgens artikel 5 van deze richtlijn kunnen steunmaatregelen die ertoe bijdragen de werven in bedrijf te houden, als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd voor zover zij het in dit voorschrift vastgesteld steunplafond niet overschrijden.
Artikel 6 bepaalt, dat herstructureringssteun en met name investeringssteun „als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd, mits
—
bedrag en percentage van de steun door de omvang van de voorgenomen herstructurering gerechtvaardigd zijn;
—
de steun beperkt blijft tot tegemoetkoming in de uitgaven die rechtstreeks met de investeringen in verband staan”.
60.
In de bestreden beschikking wordt niet op richtlijn 90/684/EEG ingegaan en evenmin vermeld, waarom de Commissie de toepasselijkheid van de richtlijn niet heeft onderzocht. De Commissie was echter verplicht haar beslissing op dit stuk te motiveren, omdat een aanzienlijk deel van de industriële werkzaamheden van BV, die naar het oordeel van de Commissie een van de ontvangers van de steun is, op het gebied van de scheepsbouw ligt, terwijl KAE op het gebied van nautische elektronica werkzaam is, zoals overigens ook in de bestreden beschikking zelf is vastgesteld (deel VIII).
61.
Overigens heeft de Commissie zich al in een eerdere procedure met de financiering van de scheepsbouwactiviteiten van BV beziggehouden — het betrof de door HIBEG jegens BV aangegane verplichting om de in 1987 uitgegeven BV-aandelen tegen de prijs van 90 DM te kopen — in het licht van de destijds geldende Zesde richtlijn over steunverlening aan de scheepsbouw. (
62
) (
63
)
62.
In de procedure voor het Hof heeft de Commissie uiteengezet waarom zij richtlijn 90/684/EEG niet heeft toegepast. In concreto heeft zij betoogd, dat het schcepsbouwaandcel in de totale omzet van BV slechts 42,4 % bedraagt en dat de door de omstreden steun begunstigde activiteiten van BV op het gebied der elektronica lagen en dus niet als scheepsbouw konden worden beschouwd. Deze activiteiten vielen daarom niet in het toepassingsgebied van de richtlijn, die eng moet worden uitgelegd omdat zij afwijkt van het in artikel 92, lid 1, van het Verdrag vervatte principe. De Commissie heeft zich in dit verband ook beroepen op de achtste overweging van de considerans van de richtlijn, die een duidelijke grens trekt tussen de scheepsbouwindustrie in de zin van de richtlijn en technologische toeleveringsbedrijven.
63.
De Commissie heeft voorts betoogd dat de litigieuze steun in ieder geval, anders dan verzoeksters betogen, niet beantwoordt aan de voorwaarden van de artikelen 5 en 6 van de richtlijn, zodat deze in het onderhavige geval niet konden worden toegepast. Voorts volgt uit de tekst van de brief van 17 december 1991, waarbij de Duitse regering haar van de litigieuze garantie in kennis stelde, dat die garantie geen betrekking had op de scheepsbouw, doch op de diversificatie van BV. De Duitse regering heeft deze stellingen tijdens de mondelinge behandeling bestreden.
64.
Wanneer een handeling van de Commissie in het geheel niet of onvoldoende is gemotiveerd, kan dit gebrek niet achteraf worden gezuiverd door toelichtingen of verklaringen die voor het eerst in de procedure voor het Hof worden gegeven. Anders zou de mogelijkheid voor de door de handeling geraakte persoon om zijn verdediging zo volledig mogelijk voor te bereiden, wezenlijk worden beperkt; hij zou dan immers pas uiterst laat duidelijk en volledig van alle juridische en feitelijke elementen waarop de handeling was gebaseerd, kennis kunnen nemen. Een dergelijke beperking zou wederom voor het Hof de mogelijkheid om de aan de orde zijnde vragen doeltreffend en grondig te onderzoeken, wezenlijk beperken. (
64
)
65.
Bijgevolg kunnen de inlichtingen die de Commissie in de procedure voor het Hof ten aanzien van dit punt heeft gegeven, het motiveringsgebrek van de bestreden beschikking in dit opzicht niet verhelpen. Ook om deze, terecht aangevoerde reden moet de beschikking derhalve nietig worden verklaard, voor zover daarin wordt vastgesteld, dat de omstreden steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
c) De richtlijnen van de deelstaat Bremen
66.
De Duitse regering en HIBEG hebben zich voorts ten betoge van de verenigbaarheid van de litigieuze garantie met de gemeenschappelijke markt beroepen op de richtlijnen van de deelstaat Bremen betreffende het verlenen van garanties (
65
), die de Commissie bij beschikking SG (91) D/2046 van 28 november 1991 heeft goedgekeurd. Volgens verzoeksters valt de litigieuze garantie binnen het toepassingsgebied van deze richtlijnen en behoort zij daarom als goedgekeurde en bijgevolg als bestaande steun in de zin van artikel 93, lid 1, van het Verdrag te worden beschouwd.
67.
Wanneer de Commissie te maken krijgt met een steun waarvan wordt beweerd dat zij ingevolge een eerder goedgekeurde steunregeling is toegekend, moet zij onderzoeken „of de steunmaatregel door de algemene regeling wordt gedekt en aan de in de beschikking tot goedkeuring van deze regeling gestelde voorwaarden voldoet. Zou de Commissie dit niet doen, dan zou zij bij het onderzoek van elke individuele steunmaatregel kunnen terugkomen op haar beschikking tot goedkeuring van de steunregeling, ten aanzien waarvan moet worden aangenomen dat zij reeds aan artikel 92 van het Verdrag is getoetst (...) Indien de Commissie na een aldus beperkt onderzoek vaststelt, dat de individuele steunmaatregel in overeenstemming is met haar beschikking tot goedkeuring van de regeling, moet hij als een goedgekeurde, dus als een bestaande steunmaatregel worden behandeld (...) Ingeval de Commissie vaststelt, dat de individuele steunmaatregel niet door haar beschikking tot goedkeuring van de regeling wordt gedekt, moet hij daarentegen als een nieuwe steunmaatregel worden beschouwd.” (
66
) Een dergelijke vaststelling dient overeenkomstig de eerder aangegeven eisen (
67
) te zijn gemotiveerd.
68.
In het onderhavige geval heeft de Commissie de vraag, of de steun onder de door haar goedgekeurde richtlijn van de deelstaat Bremen valt, zowel in de mededeling over de inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag, die werd gepubliceerd in het Pitblikatieblad van de Europese Gemeenschappen (
68
), alsook in de bestreden beschikking onderzocht. Ter motivering van haar standpunt ter zake heeft zij in de bestreden beschikking (deel V.3) eerst de opvatting van de Duitse regering aangegeven, die deze in het kader van de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag heeft verdedigd.
Die opvatting hield het volgende in:
1)
Artikel 2, lid 1, van de betrokken richtlijnen (
69
), volgens hetwelk „Ausfallbürgschaften” in principe zijn toegestaan, sluit „selbstschuldnerische” garanties als de onderhavige garantie niet uit. Aangezien HIBEG een openbare onderneming is, is een „Ausfallbürgschaft” niet zinvol, omdat dan in voorkomend geval tegen HIBEG een insolventieproccdurc moet worden aangespannen.
2)
De voorwaarde van de richtlijnen, dat de opbrengst van de investering onder normale omstandigheden voldoende dient te zijn om de rente op te brengen, is in casu vervuld aangezien de waarde van het BV-aandcel 125 DM bedraagt. (
70
)
3)
Ofschoon de richtlijnen zekerheidstelling en de betaling van premies voorschrijven, was dit onnodig aangezien HIBEG een openbare onderneming is.
4)
Ten slotte was ook voldaan aan de verplichting om de verlening van de garantie vooraf aan te melden, aangezien de Commissie op 17 december 1991 van de garantie op de hoogte werd gesteld, terwijl deze eerst effectief werd toen de kredietovereenkomst eind december van kracht werd.
69.
Vervolgens worden in de bestreden beschikking (deel III en VI) de redenen voor de verwerping van het betoog van de Duitse regering genoemd. De Commissie meent, dat de litigieuze garantie, die een „selbstschuldnerische” is, niet slechts daarom niet onder de richtlijnen valt omdat zij naar de vorm niet in overeenstemming is met die richtlijnen, maar bovendien omdat volgens de haar verstrekte gegevens geen normale verhouding bestaat tussen de opbrengst van de investering in de GbR en de voor de dienst van de lening vereiste middelen en omdat van HIBEG geen zekerheden en premies zijn verlangd, zoals de genoemde richtlijnen voorschrijven. Dit laatste alleen al is naar de mening van de Commissie een steunmaatregel. Ten slotte betoogt de Commissie, dat de garantie had moeten worden aangemeld voordat zij werd verleend en niet eerst, zoals de Duitse regering had gedaan, voordat zij effectief werd.
70.
Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat de Commissie haar oordeel dat de litigieuze steun niet voldoet aan de steunrichtlijnen van de deelstaat Bremen heeft gemotiveerd. Bovendien hebben verzoeksters niets gesteld wat de opvatting van de Commissie zou kunnen weerleggen, aangezien zij in de (schriftelijke en mondelinge) procedure voor het Hof in essentie de argumenten van de Duitse regering herhalen, die de Commissie al in het kader van de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag had onderzocht.
71.
Nu de beschikking een duidelijke en omstandige motivering bevat, kunnen verzoeksters er niet mee volstaan de concrete opvatting van de Commissie te bestrijden, zonder andere argumenten aan te voeren dan die welke de Commissie reeds in de bestreden beschikking heeft onderzocht. (
71
)
72.
Afgezien van al het bovenstaande, wijkt de litigieuze garantie bovendien op twee punten af van de in de betrokken richtlijnen vervatte regeling.
73.
Het eerste punt betreft de vorm van de garantie. Volgens het al aangehaalde (zie voetnoot 69) artikel 2, lid 1, van de richtlijnen moeten de door de deelstaat Bremen gestelde garanties „in principe” de vorm van „Ausfallbürgschaften” hebben. Daaruit volgt, dat deze bepaling de deelstaat Bremen bij wijze van uitzondering machtigt een ander type garantie te verlenen. Daarmede komt de vraag aan de orde, of, zoals verzoeksters betogen, de verlening van een „selbstschuldnerische” garantie ten gunste van HIBEG een aan de richtlijn beantwoordende uitzondering is.
74.
Dit type garantie verschilt, voor wat de aansprakelijkheid van de garantiegever betreft, aanzienlijk van de in de richtlijnen uitdrukkelijk genoemde garantievorm.
Een „Ausfallbürgschaft” belast de garantiegever minder, omdat de kredietgever de garantiegever slechts kan aanspreken wanneer hij bewijst dat hij alle andere mogelijkheden om zijn vordering voldaan te krijgen, zowel van de hoofdschuldenaar als van eventuele aansprakelijke derden (bij voorbeeld medeschuldenaars of medegarantiegevers) zonder resultaat heeft uitgeput. (
72
) Daarentegen is de „selbstschuldnerische” garantie in zoverre een bijzonder belastende vorm van garantie, dat de garantiegever in verhoogde mate aansprakelijk is: hij kan zich namelijk niet bedienen van het verweer dat de kredietgever zich eerst tot andere betrokkenen moet wenden (
73
), zodat de crediteur zich rechtstreeks tot de garantiegevcr kan wenden en niet eerst tot executie onder de hoofdschuldenaar behoeft over te gaan. (
74
)
75.
De mogelijkheid om de garantiegevcr direct aan te spreken is echter onverenigbaar met artikel 6 van de richtlijnen, dat betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de kredietgever zich op de garantie kan verhalen en dat bepaalt, dat de kredietgever ter voldoening van zijn vordering eerst verhaal zoekt op het vermogen van de hoofdschuldenaar en op de voor de terugbetaling van het krediet verleende zekerheden. Dit voorschrift vereist, dat de hoofdschuldenaar insolvent moet zijn en dat uit de executie van zijn vermogen en de gestelde zekerheden niet of niet in afzienbare tijd noemenswaardige opbrengsten te verwachten zijn (artikel 6, lid 1).
Dit artikel bepaalt verder, dat de kredietgever de voor het gegarandeerde krediet gestelde zekerheden na het intreden van de insolventie van de hoofdschuldenaar met dezelfde zorgvuldigheid moet executeren als bij kredieten die volledig voor zijn eigen risico komen (artikel 6, lid 2). Op dit vereiste, dat ertoe strekt dat eerst de gestelde zekerheden worden uitgewonnen alvorens verhaal te zoeken op de garantie, heeft de Commissie in de beschikking waarmede de onderhavige richtlijnen werden goedgekeurd, met zoveel woorden gewezen. Bijgevolg kan een „selbstschuldnerische” garantie niet geacht worden te behoren tot de uitzonderingsgevallen die mogelijk aan de steunrichtlijnen van de deelstaat Bremen beantwoorden.
76.
Het tweede punt betreft het vereiste, dat aan de garantiegever een premie wordt betaald die mede de kosten van het stellen van de garantie omvat. Zoals uit de procedure voor het Hof is gebleken, is aan deze voorwaarde in casu niet voldaan. HIBEG erkent in haar verzoekschrift, dat zij de voorgeschreven premie niet heeft betaald en daartoe ook niet is gemaand.
77.
Alleen al uit deze twee afwijkingen volgt, dat de litigieuze steun niet in overeenstemming is met de richtlijnen van de deelstaat Breinen en dat de Commissie terecht heeft beslist, dat die steun niet geacht kan worden in het kader van de genoemde richtlijnen te zijn verleend.
5) De overige middelen betreffende de ontoereikendheid van de motivering en de vaststelling en de beoordeling van de feiten
78.
Verzoeksters betogen, dat de Commissie ten onrechte van oordeel is, dat Krupp haar participatie in het kapitaal van KAE tegen de nieuwe BV-aandelen aan BV heeft overgedragen, omdat het bij de onderhavige transactie in wezen gaat om een inbreng in natura door Krupp in de context van de verhoging van het kapitaal van BV, die in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen van het Duitse vennootschapsrecht heeft plaatsgehad.
De kwalificatie van de concrete transactie tussen Krupp en BV is echter niet van invloed geweest op de oordeelsvorming van de Commissie. Noch de beslissing over het bestaan van steun noch die over de vervalsing van de mededinging en de nadelige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer dan wel over de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt is immers op die kwalificatie gebaseerd.
79.
Verzoeksters betogen voorts, dat de beschikking ten onrechte de indruk wekt alsof zij geweigerd zouden hebben bepaalde inlichtingen over de eigendomsverhoudingen in BV aan de Commissie te verstrekken. Het was feitelijk onmogelijk inlichtingen over de eigenaren van de BV-aandelen te verstrekken, omdat deze aandelen niet op naam stonden. Deze klacht kan echter evenmin afbreuk doen aan de rechtmatigheid van de beschikking, omdat de eigendomsverhoudingen in BV niet van doorslaggevende betekenis voor de genomen beslissing waren.
80.
Voorts betogen verzoeksters, dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen, dat HIBEG ten gunste van de kredietverstrekkende banken naast de garantie geen andere zekerheden heeft gesteld, omdat in feite a) de nieuwe BV-aandelen in pand zijn gegeven en b) de saldi van haar bankrekeningen en andere vergelijkbare vermogensbestanddelen waarover HIBEG bij de betrokken banken beschikte, aanvullende zekerheden waren. In de beschikking zet de Commissie echter uiteen, dat het bankkrediet van 350000000 DM gedeeltelijk en niet uitsluitend door de litigieuze garantie van de deelstaat Bremen, die een bedrag van 126000000 DM beliep, was gedekt.
In casu is beslissend, dat het onderhavige krediet, zij het ook maar gedeeltelijk, door de litigieuze garantie werd gedekt. De vraag, of het restant van het opgenomen bankkrediet door verpanding van aandelen of op een andere manier was gedekt, is niet van belang voor de kwalificatie van de litigieuze garantie als steun en voor de beslissing over haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Daarom faalt de onderhavige stelling van verzoeksters.
81.
Ten slotte herhalen verzoeksters de klachten over schending van de rechten van de verdediging (punt 8 e. v. ). In dit verband betogen zij, dat de bestreden beschikking gebrekkig is gemotiveerd, omdat geen rekening is gehouden met het memorandum van 12 juli 1991. Wat dit aangaat, volstaat het eraan te herinneren, dat de Commissie, zoals blijkt uit de bestreden beschikking, van de inhoud van het memorandum in het kader van de procedure van artikel 93, lid 2, voornamelijk kennis kreeg door de handelingen die de contractanten ter uitvoering daarvan verrichtten. Juist die handelingen staan hier centraal. Bovendien heb ik al vastgesteld (punt 12), dat de in het memorandum vervatte overeenkomsten uitvoerig en duidelijk waren weergegeven in de convocatie voor de aandeelhoudersvergadering van BV, door middel waarvan de Commissie volledig op de hoogte geraakte van de overeengekomen transactie. Bijgevolg betekent het feit, dat de tekst van het memorandum zelf wellicht niet is onderzocht, als zodanig geen gebrek in de motivering van de bestreden beschikking. Deze klachten moeten derhalve worden verworpen.
C — Middelen betreffende bet verzuim van tijdige aanmelding en de gevolgen daarvan
82.
Stellende, dat de aan HIBEG en BV verleende steun niet tijdig bij haar was aangemeld, besliste de Commissie bij de besteden beschikking (artikel 1), dat de verleende steun „onrechtmatig [is], aangezien dit in strijd met de in artikel 93, lid 3, van het EEG-Verdrag genoemde procedureregels is geschied”. Voorts bepaalt artikel 1 van de bestreden beschikking: „Bovendien is deze steunmaatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92, lid 1, van het EEG-Verdrag aangezien hij niet beantwoordt aan een van de in artikel 92, leden 2 en 3, genoemde voorwaarden om voor een afwijking in aanmerking te komen.”
Verzoeksters betwisten de juistheid van de beslissing over de onrechtmatigheid van de litigieuze steun en betogen dat geen aanmeldingsplicht bestond en dat, mocht dit anders zijn, uit het verzuim daarvan nog niet de onrechtmatigheid van de steun kan worden afgeleid.
1) De aanmeldingsplicht
83.
HIBEG betoogt, dat in de onderhavige zaak een voorafgaande aanmelding niet noodzakelijk was, omdat het om een garantie ging die was verleend op grond van reeds door de Commissie goedgekeurde richtlijnen van de deelstaat Bremen.
84.
Dit argument kan echter niet worden aanvaard. Zoals hierboven uiteengezet (
75
), weck de door de deelstaat Bremen verleende garantie in minstens twee opzichten af van de goedgekeurde richtlijnen van de deelstaat Bremen. Ten eerste was de litigieuze steun verleend in de vorm van een „selbstschuldnerische” garantie, terwijl de richtlijnen in beginsel slechts „Ausfallbürgschaften” toelaten, en ten tweede werd, anders dan de richtlijnen bepalen, geen premie verlangd. Gelet op deze afwijkingen, maar ook op het feit dat de akte van garantieverlening geen uitdrukkelijke bepaling bevat dat deze volgens de richtlijnen werd verleend, was de Duitse regering verplicht de voorgenomen verlening van de garantie ten gunste van HIBEG vooraf aan te melden, omdat uitsluitend de Commissie, zoals volgt uit artikel 93 van het Verdrag, voor de vaststelling van de verenigbaarheid of onverenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt bevoegd is.
85.
Met het in artikel 93 voorgeschreven voortdurende onderzoek van en toezicht op steunregelingen beoogt het Verdrag „de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te doen vaststellen door middel van een passende procedure, voor de toepassing waarvan de Commissie verantwoordelijk is, zulks onder toezicht van het Hof van Justitie”. (
76
)
Artikel 93, lid 3, bepaalt in dit verband, dat de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen „tijdig” op de hoogte wordt gebracht. De aanmelding van de steunmaatregel moet tempore utili geschieden, zodat de Commissie nog voor de uitvoering van de haar voorgelegde voorgenomen steunmaatregelen haar standpunt kan bepalen.
86.
Het is juist, dat de Commissie bij schrijven van de Duitse regering van 17 december 1991 over de litigieuze garantie is geïnformeerd. Deze aanmelding volgde echter na de ondertekening van de akte op 21 november 1991. Bijgevolg vond de aanmelding van de litigieuze garantie, waartoe de Duitse regering was gehouden, niet zo tijdig plaats, dat de Commissie zich nog voor de uitvoering van de steunmaatregel erover kon uitspreken.
In ieder geval besliste de Commissie na de genoemde brief van 17 december 1991, in overeenstemming met de zoëven aangehaalde rechtspraak en onder vermelding van haar beweegredenen, dat de litigieuze garantie niet door de genoemde richtlijnen werd gedekt aangezien zij als een nieuwe steunmaatregel moest worden beschouwd en daarom had moeten worden aangemeld alvorens te worden uitgevoerd.
87.
Daaruit volgt, dat de aanmelding in het onderhavige geval niet tijdig heeft plaatsgehad. De consequenties hiervan moeten thans worden onderzocht.
2) De gevolgen van het verzuim van tijdige aanmelding
88.
Verzoeksters BV en HIBEG verwijten de Commissie onjuiste toepassing van artikel 93, lid 3, van het Verdrag en betogen dat een schending van de procedureregels van deze bepaling de betrokken steun niet onrechtmatig maakt. Met een beroep op de arresten van 14 februari 1990 (
77
), 21 maart 1990 (
78
) en 21 november 1991 (
79
) stellen zij voorts, dat de Commissie een steunmaatregel niet onrechtmatig kan verklaren op de enkele grond dat de betreffende Lid-Staat hem niet heeft aangemeld.
89.
Voor het onderzoek van deze klacht is het nuttig, stil te staan bij de wezenlijke kenmerken van de verplichtingen van artikel 93, lid 3, van het Verdrag en de gevolgen van een schending te bezien.
90.
Artikel 93, lid 3, voorziet in een systeem van preventieve controle van nieuwe steunvoornemens, voorgenomen wijzigingen van bestaande steunmaatregelen daaronder begrepen. Het luidt als volgt: „De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 92 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken Lid-Staat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.”
Dit artikel legt de Lid-Staten de dubbele verplichting op:
—
de Commissie tijdig van de voorgenomen invoering of wijziging van steunmaatregelen op de hoogte te brengen, en
—
de voorgenomen maatregel niet uit te voeren alvorens de communautaire onderzoeksprocedure van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt is beëindigd.
91.
Deze dubbele verplichting is bijzonder stringent. In het arrest Steinikc & Weinlig (
80
) heeft het Hof beslist, dat „ten aanzien van nieuwe steunmaatregelen die de Lid-Staten voornemens zijn in te voeren, een voorafgaande procedure is ingesteld, zonder welke geen enkele steunmaatregel geacht kan worden regelmatig te zijn ingevoerd”. Volgens het arrest Lorenz „werkt het (...) uitvoeringsverbod [van artikel 93, lid 3, laatste volzin] rechtstreeks en schept het voor de burgers rechten die door de nationale rechterlijke instanties moeten worden gehandhaafd (...) De rechtstreekse werking van het verbod strekt zich dan ook uit tot iedere steunmaatregel die zonder kennisgeving tot uitvoering is gebracht en, wanneer zodanige kennisgeving wel heeft plaatsgehad, in stand blijft tijdens de inleidende fase, en wel — indien de Commissie de contradictoire procedure inleidt— tot aan de eindbeslissing.” (
81
) In het arrest van 21 november 1991 (
82
) heeft het Hof uiteengezet, dat „de miskenning, door de nationale autoriteiten, van artikel 93, lid 3, laatste volzin, EEG-Verdrag de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen [aantast]” en dat „de nationale rechterlijke instanties (...) de justitiabelen die zich op een dergelijke miskenning kunnen beroepen, dienen te waarborgen dat daaruit, overeenkomstig hun nationale recht, alle consequenties zullen worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoer van de betrokken steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling of eventuele voorlopige maatregelen verleende financiële steun”. Ten slotte heeft het Hof in het arrest Deufil beslist, dat dan „wanneer de steun in strijd met artikel 93, lid 3, evenwel reeds is uitbetaald (...) de betrokken beschikking de vorm [kan] hebben van een tot de nationale autoriteiten gericht bevel, de steun terug te vorderen”. (
83
)
92.
Ik wijs erop, dat een schending van deze verplichtingen zwaarwegende gevolgen heeft, omdat daardoor ernstige vertekeningen in de mededinging kunnen worden veroorzaakt. Zoals het Hof in het arrest Heineken Brouwerijen (
84
) heeft beslist, is artikel 93, lid 3, van het Verdrag „van wezenlijk belang ter verzekering van de goede werking van de gemeenschappelijke markt (...) Het in dit artikel neergelegde uitvoeringsverbod beoogt te waarborgen dat de steunregeling geen gevolgen heeft voordat de Commissie een redelijke tijd heeft gehad om het ontwerp nauwkeurig te onderzoeken en in voorkomend geval de procedure van artikel 93, lid 2, in te leiden.”
93.
Uit de aangehaalde arresten volgt, dat de inachtneming van de communautaire controleprocedure voor steunmaatregelen van essentiële betekenis is en dat zonder deze een steunmaatregel niet als rechtmatig ingevoerd kan worden beschouwd. In zijn conclusie van 19 september 1989 in zaak C-142/87 (
85
) (punt 7) heeft advocaat-generaal Tesauro in dit verband het volgende gesteld: „Deze toetsing is dus een wettelijk, constitutief vereiste; zij is ook van essentieel belang, omdat zij de grond van de overheidsinterventie betreft en omdat zij (...) grotendeels discretionaire politieke en economische beoordelingen impliceert.”
94.
Het is juist, dat het Hof bij de in de voetnoten 7 en 47 reeds aangehaalde arresten van 14 februari 1990 en van 21 maart 1990, waarop verzoeksters zich beroepen, besliste, dat de Commissie niet bevoegd is steunmaatregelen als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren alleen omdat zij niet tijdig zijn aangemeld, en dat dit verzuim van de betrokken Lid-Staat de Commissie niet van de verplichting ontheft om na te gaan in hoeverre de steun met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is. Ook volgt uit deze arresten, dat de Commissie iedere voorgenomen invoering of wijziging van een steunmaatregel waarvan zij kennis krijgt, ook dan op zijn verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt moet toetsen wanneer deze formeel onregelmatig is omdat de betrokken Lid-Staat de betrokken steunmaatregel onder schending van artikel 93, lid 3, van het Verdrag voor de aanmelding bij de Commissie heeft uitgevoerd, dus zonder de goedkeuring van de Commissie af te wachten. Het feit dat de Commissie een steunmaatregel niet met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar mag achten uitsluitend omdat hij niet op regelmatige wijze is ingevoerd, betekent echter niet, dat zij niet in de beslissing waarin, positief of negatief, over de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt wordt geoordeeld, die onrechtmatigheid mag vaststellen en daaruit de noodzakelijke consequenties mag trekken. Volgens de rechtspraak immers is enerzijds de verplichting van de Commissie om niet-aangcmclde steunmaatregelen inhoudelijk te onderzoeken geen beletsel voor de nationale gerechten de onrechtmatigheid van de steun alsook van de uitvoeringsmaatregelen ervan vast te stellen, en heeft anderzijds de beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt geen terugwerkende kracht, zodat wanneer de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt wordt vastgesteld, procedurefouten die de geldigheid van de nationale maatregel waardoor de steunmaatregel prematuur tot uitvoering werd gebracht al hebben aangetast, daardoor niet kunnen worden gedekt.
95.
Inderdaad heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest van 21 november 1991 (Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, r. o. 13) uitgemaakt, dat het feit dat dc Commissie niet bevoegd is steunmaatregelen onwettig te verklaren op de enkele grond dat de aanmeldingsplicht niet is nageleefd, „de op de nationale rechterlijke instanties rustende verplichtingen, voortvloeiend uit de rechtstreekse werking die is toegekend aan het in artikel 93, lid 3, laatste volzin, EEGVcrdrag neergelegde verbod [geenszins beïnvloedt]”. In datzelfde arrest heeft het Hof voorts benadrukt (r. o. 16), dat de eindbeslissing van de Commissie waarin steunmaatregelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard, „niet tot gevolg heeft, dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het in dit artikel [93, lid 3, derde volzin, EEG-Verdrag] neergelegde verbod zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Iedere andere uitlegging zou in de hand werken dat de betrokken Lid-Staat artikel 93, lid 3, laatste volzin, niet in acht neemt en zou deze bepaling van haar nuttig effect beroven.”
96.
Bijgevolg is en blijft iedere steunmaatregel die onaangcmeld prematuur wordt uitgevoerd, ongeacht de inhoudelijke beoordeling ervan, onrechtmatig en kan de Commissie (evenals de nationale gerechtelijke instanties in het kader van de rechtsbeschermingsmogelijkhcden van hun nationale recht) deze onrechtmatigheid vaststellen in de beslissing waarin zij de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt beoordeelt.
97.
Op grond van het bovenstaande heeft de Commissie artikel 93, lid 3, van het Verdrag juist toegepast door in de bestreden beschikking de onrechtmatigheid van de litigieuze steunmaatregel, die zij bovendien eveneens met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar achtte, vast te stellen. Het tegenovergestelde betoog van verzoeksters is daarom niet gegrond.
D — Middelen betreffende schending van het vertrouwensbeginsel
98.
De Duitse regering en HIBEG betogen, dat door de in de bestreden beschikking bevolen opheffing en terugvordering van de steun het gerechtvaardigd vertrouwen van schuldeisers en aandeelhouders van BV wordt geschonden. Dezen waren ervan overtuigd, dat de kapitaalverhoging van BV die na het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 oktober 1991 door de inbreng van de participatie van 74,9 % in het kapitaal van KAE was uitgevoerd, volledig rechtmatig was en niet in strijd met de artikelen 92 en 93 van het Verdrag. Volgens verzoeksters bestond er voor de aandeelhouders en de schuldeisers van BV geen enkele aanwijzing dat de Commissie de transactie later, na de verlening van de garantie eind november 1991 en de oprichting van de GbR eind december 1991, als steunmaatregel zou beschouwen. Bovendien, aldus verzoeksters, schendt de intrekking van de garantie het gerechtvaardigd vertrouwen van de banken, die hebben aangenomen dat de onderhavige garantie beantwoordde aan de vereisten van de door de Commissie goedgekeurde garantierichtlijnen van de deelstaat Bremen.
99.
De rechtspraak van het Hof bevestigt, dat het beginsel van bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen ook geldt in de context van voorschriften over staatssteun. (
86
) Er dient echter op te worden gewezen, dat volgens de rechtspraak van het Hof „een Lid-Staat wiens instanties een steun in strijd met de procedureregels van artikel 93 hebben toegekend (...) zich daartegen niet op het gewettigd vertrouwen van de ontvangers van de steun [kan] beroepen om zich te onttrekken aan zijn verplichting, de nodige maatregelen te treffen voor de uitvoering van de beschikking, waarbij de Commissie hem gelast de steun terug te vorderen. Zou men dit toelaten, dan zouden de artikelen 92 en 93 elk nuttig effect verliezen, aangezien de nationale instanties zich dan op hun eigen onwettig gedrag zouden kunnen beroepen om door de Commissie op grond van deze verdragsartikelen gegeven beschikkingen elke werking te ontnemen.” (
87
)
100.
Hetzelfde heeft te gelden voor het geval dat een beroep wordt gedaan op het gerechtvaardigd vertrouwen van andere personen dan de ontvangers van de steun. Zou men een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen van derden, bij voorbeeld de schuldeisers van de onderneming, toelaten, dan zouden de Lid-Staten de mogelijkheid hebben steun die onder schending van het gemeenschapsrecht is verleend, achteraf te rechtvaardigen. Bovendien kan de bescherming van derden tegen onwettige handelingen van de instanties van de betrokken Lid-Staat worden gewaarborgd met de rechtsmiddelen die ingevolge de nationale bepalingen inzake overheidsaansprakelijkheid openstaan. (
88
) De Duitse regering kan bijgevolg geen beroep doen op het gerechtvaardigd vertrouwen van derden om zich van haar verplichting tot terugvordering van de steun te bevrijden.
101.
Voor zover deze klacht door HIBEG is aangevoerd, moet wederom naar de rechtspraak van het Hof worden verwezen: „Gelet op het dwingend karakter van het door de Commissie krachtens artikel 93 EEG-Verdrag uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, kunnen ondernemingen die steun genieten in beginsel evenwel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun hebben wanneer de steun met inachtneming van de procedure van dat artikel is toegekend. Een behoedzame ondernemer zal normaliter in staat zijn, zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd.” (
89
) Zoals advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in zaak 94/87 (Commissie/Duitsland, punt 18) (
90
) heeft opgemerkt, „kan de ontvanger van niet-aangemcldc steun zich niet beroepen op het vertrouwensbeginsel. Hij is immers gehouden, de nodige voorzichtigheid, waakzaamheid en terughoudendheid te betrachten. Laat hij na, te onderzoeken of de betrokken steun wel is aangemeld, dan kan hij geen aanspraak maken op bescherming van zijn gewettigd vertrouwen.”
102.
Hetzelfde geldt, wanneer een beroep wordt gedaan op het gerechtvaardigd vertrouwen van andere personen dan de ontvanger van de steun, zoals bij voorbeeld in het onderhavige geval de banken. Deze banken waren gehouden de noodzakelijke behoedzaamheid en waakzaamheid in acht te nemen en moesten de rechtmatigheid van de garantie nagaan. Reeds in een mededeling van 24 november 1983, gepubliceerd in het Pttblikatieblad van de Europese Gemeenschappen (
91
), had de Commissie duidelijk gesteld dat de ontvanger van onrechtmatig verleende steun kon worden verplicht tot terugbetaling. In die mededeling staat het volgende: „De Commissie wijst (...) de potentiële ontvangers van staatssteun op de onzekere aard van onwettig toegekende steun: elke ontvanger van onwettig toegekende steun, dat wil zeggen steun die is toegekend zonder dat de Commissie een eindbeslissing heeft genomen over de verenigbaarheid ervan, kan genoodzaakt worden de steun terug te betalen.”
103.
Overigens beroepen verzoeksters zich niet op concrete handelingen of verzuimen van de Commissie die bij de banken het gerechtvaardigd vertrouwen konden scheppen, dat de litigieuze garantie door de goedgekeurde richtlijnen van de deelstaat Bremen gedekt en bijgevolg met de gemeenschappelijke markt verenigbaar was. Bovendien wijst niets in het dossier erop, dat de betrokken aandeelhouders en banken een dergelijk vertrouwen bezaten. Wat de aandeelhouders van BV betreft is het veeleer zo, dat de litigieuze garantie in de in september 1991 aan hen gezonden convocatie (
92
) niet eens is vermeld; ten aanzien van de banken geldt, dat in de akte van garantieverlening niet wordt gesteld, dat de garantie in overeenstemming is met de door de Commissie goedgekeurde richtlijnen van de deelstaat Bremen.
Op grond hiervan ben ik van mening, dat ook deze klacht moet worden verworpen.
E — Middelen betreffende de intrekking van de garantie
104.
Verzoeksters bestrijden ook de geldigheid van de bepaling in de bestreden beschikking over de ongedaanmaking en de terugvordering van de steun. Enerzijds voeren zij aan, dat terugvordering van de steun onmogelijk is, anderzijds beroepen zij zich op schending van het evenredigheidsbeginsel.
1) De onmogelijkheid van terugvordering van de steun
105.
De Duitse regering betoogt, dat ongedaanmaking van de participatie in het kapitaal van BV door terugbetaling van het kapitaal aan degenen die het hebben geïnvesteerd, rechtens onmogelijk is. Dit zou in strijd zijn zowel met het interne Duitse recht als met het gemeenschapsrecht, daar het kapitaal van een naamloze vennootschap onder meer tot zekerheid strekt van de schuldeisers van de vennootschap en daarom niet in hun nadeel kan worden gekort. De Duitse regering beroept zich daarbij zowel op bepalingen van nationaal recht als op de richtlijn van de Raad van 13 december 1976. (
93
) Deze richtlijn bevat, met name in de artikelen 15 e. v. en 32 e. v., voorschriften ter bescherming van schuldeisers van naamloze vennootschappen. Artikel 15 verbiedt uitkeringen aan aandeelhouders wanneer deze tot gevolg zouden hebben, dat het netto-actief zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal. Volgens artikel 32 moeten in geval van vermindering van het geplaatste kapitaal zekerheden aan de schuldeisers worden geboden voor de nog niet opeisbare vorderingen; geen betalingen kunnen ten behoeve van de aandeelhouders worden gedaan zolang de schuldeisers niet zijn voldaan. In beide rechtsstelsels geldt derhalve het beginsel van de onaantastbaarheid van het maatschappelijk kapitaal, dat de belangen van de schuldeisers van de vennootschap beoogt te beschermen.
106.
De Duitse regering stelt echter, dat het haar onmogelijk is om de haar door de bestreden beschikking opgelegde terugvorderingsverplichting na te komen; haar stellingen hebben bijgevolg geen betrekking op de geldigheid van de bestreden beschikking. Zoals het Hof heeft beslist, „eventuele procesrechtelijke of andere moeilijkheden met betrekking tot de uitvoering van de bestreden beschikking (...) overigens de wettigheid van de beschikking niet beïnvloeden”. (
94
) Bijgevolg kan deze klacht in het kader van de onderhavige procedure niet slagen.
107.
Ik moet er echter aan herinneren, dat het Hof als verweer in een procedure wegens niet-nakoming van artikel 93, lid 2, tweede alinea, van het Verdrag alleen de volstrekte onmogelijkheid van de uitvoering van de beschikking, waarin de terugvordering van de steun wordt bevolen, erkent (
95
) en dat het beginsel van de onaantastbaarheid van het nominaal kapitaal niet een dergelijke uitvoeringsonmogclijkheid vormt. In zaak 52/84 (Commissie/België) voerde de Belgische regering, als verweerster, analoge argumenten aan als de Duitse regering in de onderhavige zaak. Zij betoogde onder meer, dat ongedaanmaking van de participatie van de staat in het kapitaal van de onderneming die de steun had ontvangen, door terugbetaling van het kapitaal aan de verstrekkers daarvan rechtens onmogelijk was, omdat dit zowel in strijd was met het interne recht als met het gemeenschapsrecht. Deze argumentatie overtuigde het Plof niet en het bepaalde bij arrest van 15 januari 1986, dat het Koninkrijk België een krachtens het Verdrag op hem rustende verplichting niet was nagekomen. (
96
)
Bijgevolg moet ook deze klacht worden verworpen.
2) De schending van het evenredigheidsbeginsel
108.
HIBEG betoogt, dat volgens het evenredigheidsbeginsel de Commissie wijziging van de steun en niet de intrekking ervan had moeten vorderen. Allereerst zij eraan herinnerd, dat de rechtspraak betreffende steunmaatregelen die in strijd met artikel 93, lid 3, van het Verdrag zijn verleend, de Commissie bevoegd verklaart in de beschikking waarin zij over de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt beslist, de Lid-Staten de opheffing van de steun en het nemen van de noodzakelijke maatregelen tot terugvordering daarvan te gelasten. In het arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie (
97
), heeft het Hof het volgende verklaard (r. o, 9): „dat de geest en de opzet van artikel 93 echter meebrengen dat, wanneer de Commissie vaststelt dat een steunmaatregel in strijd met lid 3 is ingevoerd of gewijzigd, zij moet kunnen bepalen dat de betrokken Staat die maatregel moet opheffen of wijzigen, met name wanneer zij van mening is dat die maatregel volgens artikel 92 niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zonder daarbij verplicht te zijn een termijn vast te stellen en met de mogelijkheid zich tot het Hof te wenden indien de betrokken Staat zich niet met de nodige voortvarendheid conformeert.” Voorts heeft het Hof recentelijk beslist, dat „wanneer de steun in strijd met artikel 93, lid 3, van het Verdrag reeds is uitbetaald, de betrokken beschikking de vorm kan hebben van een tot de nationale autoriteiten gericht bevel om de steun terug te vorderen”. (
98
)
109.
De verplichting om steun door terugvordering daarvan ongedaan te maken, is in het arrest van 21 maart 1990 (België/Commissie) reeds aan het evenredigheidsbeginsel getoetst. In die zaak had de verzoekende staat — België — betoogd dat de in de bestreden beschikking opgelegde verplichting om de steun door terugvordering daarvan ongedaan te maken onevenredig was aan de doelstellingen van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag, omdat indiening door de Belgische Staat van de betrokken vordering in de akkoordprocedure de overige schuldeisers ernstig zou schaden. Het Hof verwierp deze klacht met de motivering, dat „de ongedaanmaking van een onwettige steun door middel van terugvordering het logische gevolg is van de vaststelling dat de steun onwettig is. Bijgevolg is de terugvordering van onwettige staatssteun teneinde de vroegere toestand te herstellen, in beginsel niet te beschouwen als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun.” (
99
)
110.
Op grond van deze rechtspraak kan de ongedaanmaking van de steun in het onderhavige geval niet als een onevenredige maatregel worden beschouwd.
De ongedaanmaking en terugvordering van een steun die, zoals in casu, niet rechtmatig is verleend omdat de Lid-Staat heeft verzuimd de maatregel voor de uitvoering ervan bij de Commissie aan te melden, strekt ertoe de communautaire legaliteit zoals deze in de artikelen 92 en 93 van het Verdrag gestalte heeft gekregen, te beschermen. Het ligt voor de hand dat het in artikel 92, lid 1, van het Verdrag neergelegde fundamentele verbod van steunmaatregelen van de staat zijn nuttig effect zou verliezen, wanneer de Commissie niet bevoegd zou zijn de terugvordering van de onrechtmatig verleende steun te gelasten. De terugvordering van de van meet af aan onrechtmatige steun is noodzakelijk voor het herstel van de communautaire legaliteit, omdat daardoor inzonderheid in geval van onrechtmatige verlening van steun die bovendien niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (
100
), de vroegere situatie kan worden hersteld. Zoals het Hof in het arrest Heineken Brouwerijen al heeft benadrukt, is artikel 93, lid 3, van het Verdrag „van wezenlijk belang ter verzekering van de goede werking van de gemeenschappelijke markt”. (
101
) Inderdaad heeft de schending van de door deze bepaling opgelegde verplichtingen tot aanmelding en tot opschorting van de uitvoering van steunmaatregelen bijzonder ernstige gevolgen wanneer het een niet met de gemeenschappelijke markt verenigbare steunmaatregel betreft, aangezien dat ernstige verstoringen van de mededinging kan veroorzaken. (
102
) De terugvordering van de steun maakt het mogelijk de mededingingsvoordelcn die een onderneming door de premature uitkering van de steun onrechtmatig heeft verkregen, te compenseren. (
103
) Wijziging van de steun zou voor het bereiken van dit doel geen passend middel zijn, omdat daardoor de onderneming die de steun heeft ontvangen, in staat zou worden gesteld de haar onrechtmatig toegekende voordelen zo al niet geheel dan toch in ieder geval gedeeltelijk te behouden.
Het bovenstaande brengt mij tot de conclusie, dat gezien het zwaarwegende karakter van de schending en de ernstige gevolgen voor het functioneren van de gemeenschappelijke markt, de ongedaanmaking en terugvordering van onrechtmatige steun niet kunnen worden geacht maatregelen te zijn die onevenredig bezwarend zijn in verhouding tot het beoogde doel.
111.
Ik moge er nog op wijzen, dat het Hof recentelijk met betrekking tot de motivering van het bevel tot ongedaanmaking van een steunmaatregel heeft beslist, dat „de Commissie niet verplicht [is], de specifieke redenen [voor dit bevel] uiteen te zetten”. (
104
) Bijgevolg behoeft een beschikking waarin de Commissie een oordeel geeft over de rechtmatigheid van een steunmaatregel en over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geen specifieke motivering te bevatten met betrekking tot de ongedaanmaking en de terugvordering van de steun. De Commissie dient immers reeds te motiveren, waarom de steun niet rechtmatig is verleend en — in voorkomend geval — niet met het Verdrag verenigbaar is. (
105
) Voor zover de beschikking op dit punt deugdelijk en voldoende is gemotiveerd, kan de Commissie zonder meer ongedaanmaking van de steun en terugvordering gelasten. De ongedaanmaking van een al uitgekeerde steun en bijgevolg haar terugvordering vormen het logisch gevolg van de geconstateerde onrechtmatigheid van de steun en vinden hun grond juist in de overwegingen die hebben geleid tot de constatering van de onrechtmatigheid van de steun en van haar onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
Op grond van het bovenstaande ben ik van mening, dat de in de bestreden beschikking opgelegde verplichting tot terugvordering van de steun niet onevenredig is aan de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun.
F — Middelen betreffende de moratoire interessen
112.
De Duitse regering betoogt ten slotte, dat het in de beschikking vervatte bevel tot betaling van moratoire interessen vanaf het moment waarop de onrechtmatige steun werd verleend, geen steun vindt in het gemeenschapsrecht. Haars inziens is het aan de betrokken staat om volgens zijn interne recht te bepalen, of en vanaf wanneer moratoire interessen zijn verschuldigd.
113.
Inderdaad bepaalt artikel 93 van het Verdrag niet uitdrukkelijk, dat de Commissie terugvordering van onrechtmatige steun kan gelasten. Het Hof heeft echter de rechtmatigheid van deze praktijk van de Commissie erkend in zijn streven de volledige effectiviteit van de betrokken bepaling te waarborgen. Volgens de rechtspraak kan aan de in artikel 93 voorziene opheffing, wil zij effect „sorteren (...) de verplichting kan zijn verbonden in strijd met het Verdrag toegekende steunbedragen terug te vorderen”. (
106
)
Het doel van de terugvordering is volgens de rechtspraak „herstel van de vroegere situatie”. (
107
) Dit doel is bereikt „zodra de betrokken steun, eventueel vermeerderd met vertragingsrente, door de begunstigde (...) is terugbetaald”. (
108
) De door de bestreden beschikking aan de Duitse regering opgelegde verplichting de steun met moratoire interessen terug te vorderen, vindt derhalve steun in artikel 93, lid 2, en is in overeenstemming met het doel van de in dit artikel bepaalde opheffing. Dit doel is derhalve herstel van de status quo ante door het wegnemen van de door de steun verschafte economische voordelen en de gevolgen daarvan.
Op grond van het bovenstaande moet deze klacht naar mijn oordeel worden verworpen.
III — Kosten
114.
Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Ingevolge artikel 69, lid 3, kan het Hof de kosten verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten draagt, indien elke partij op een of meer punten in het ongelijk is gesteld.
In zaak C-62/95, waarin ik in overweging geef de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover HIBEG daarin als ontvanger van steun is aangeduid, dient de Commissie als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden verwezen.
In de zaken C-329/93 en C-63/95, waarin ik in overweging geef de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover daarin de onverenigbaarheid van de bestreden steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt is vastgesteld, en het beroep voor het overige af te wijzen, dient elke partij haar eigen kosten te dragen aangezien ieder van hen op een of meer punten in het oneeliik is ecsteld.
IV — Conclusie
115.
Resumerend geef ik op grond van het bovenstaande het volgende in overweging:
—
in zaak C-62/95: artikel 1, lid 2, van beschikking 93/412/EEG van de Commissie van 6 april 1993 nietig te verklaren,
—
in de zaken C-329/93 en C-63/95:
1)
artikel 1, lid 1, van de genoemde beschikking nietig te verklaren voor zover daarin de aan Bremer Vulkan Verbund AG verleende steun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard,
2)
het beroep van de Bondsrepubliek Duitsland en het beroep van Bremer Vulkan Verbund AG voor het overige af te wijzen,
—
in zaak C-62/95, de Commissie in de kosten van het geding te verwijzen,
—
in de zaken C-329/93 en C-63/95, elke partij in haar eigen kosten te verwijzen.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Grieks.
(
1
)	Beschikking 93/412/EEG (PB 1993, L 185, blz. 43).
(
2
)	PB 1992, C 171, blz. 3.
(
3
)	Arresten van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, biz. 461, r. o. 9) in cen mededingingsprocedure, en 10 Juli 1986 (zaak 234/84, België/Commissie, Jurispr. 1986, blz. 2263, r. o. 27) in een procedure over staatssteun.
(
4
)	Zie dc reeds (in voetnoot 3) aangehaalde arresten Hoffmann-La Koche en België/Commissie alsmede arrest van 20 maart 1985 (zaak 264/82, Timex, Jurispr. 1985, blz. 849) in een anti-dumpingprocedure. Vergelijk ook arresten van 27 oktober 1977 (zaak 121/76, Moli, Jurispr. 1977, blz. 1971, r. o. 20), en 23 oktober 1974 (zaak 17/74, Transocean Marin Paint, Jurispr. 1974, blz. 1063, r. o. 15).
(
5
)	PB 1992, C 171, blz. 3.
(
6
)	Arrest van 21 maart 1991 (zaak C-303/88, Italië/Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-1433, r. o. 43).
(
7
)	Arrest van 14 februari 1990 (zaak C-301/87, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1990, blz. I-307, r. o. 31), en het in voetnoot 3 aangehaalde arrest België/Commissie, r. o. 30.
(
8
)	Arrest van 14 november 1984 (zaak 323/82, Intcrmills, Jurispr. 1984, blz. 3809, r. o. 17).
(
9
)	Arrest België/Commissie (aangehaald in voetnoot 3), r. o. 16.
(
10
)	Idem, r. o. 21.
(
11
)	Zie arresten Hof van 20 maart 1959 (zaak 18/57, Nold, Jurispr. 1959, blz. 89) en 1 juli 1986 (zaak 185/85, Usinor, Jurispr. 1986, blz. 2079, r. o. 19). Zie eveneens arresten Gerecht van 28 januari 1992 (zaak T-45/90, Spcybrouck, Jurispr. 1992, blz. II-33, r. o. 89); 13 december 1990 (zaak T-115/89, Gonzalez Holguera, Jurispr. 1990, blz. II-831, r. o. 37), en 14 juli 1994 (zaak T-534/93, Grynberg en Hall, JurAmbt. 1994, blz. II-595, r. o. 59).
(
12
)	Zaak 24/62 (Duitsland/Commissie, Jurispr. 1963, blz. 135).
(
13
)	Zaak C-466/93 (Atlanta Fruchlhandclsgcscllschaft, Jurispr. 1995, blz. I-3799, r. o. 16).
(
14
)	Arrest Duitsland/Commissie (aangehaald in voetnoot 12), blz. 150.
(
15
)	R. o. 16 van het arrest. Zie ook arresten van 22 januari 1986 (zaak 250/84, Eridania, Jurispr. 1986, blz. 117, r. o. 37 en 38), evenals dat van 14 februari 1990 (zaak C-350/88, Delacre e. a., Jurispr. 1990, blz. I-395, r. o. 15 en 16), en, recentelijk, arresten van 17 oktober 1995 (zaak C-478/93, Nederland/Commissie, Jurispr. 1995, blz. I-3081, r. o. 48 en 49), en 29 februari 1996 (zaken C-122/94, Commissie/Raad, Jurispr. 1996, blz. I-881, r. o. 29, en C-56/93, België/Commissie, Jurispr. 1996, blz. ï-723, r. o. 86).
(
16
)	Zíe de hieronder aangehaalde jurisprudentie (voetnoten 17-21).
(
17
)	Arrest Italië/Commissie (aangehaald in voetnoot 6), r. o. 34.
(
18
)	Arrest van 15 juli 1993 (zaak C-225/91, Matra, Jurispr. 1993, blz. I-3203, r. o. 25). Zie eveneens hel recente arrest van 29 februari 1996 (België/Commissie, aangehaald in voetnoot 15, r. o. 11).
(
19
)	Arresten van 11 juli 1985 (zaak 42/84, Remia, Jurispr. 1985, blz. 2524, r, o. 34), en 17 november 1987 (gevoegde zaken 142/84 en 156/84, BAT en Reynolds, Jurispr. 1987, blz. 4487, r, o. 62).
(
20
)	Arresten van 7 mei 1987 (zaken 240/84, Toyo, Jurispr. 1987, blz. 1809, r. o. 19, en 255/84, Nachi Fujikoshi, Jurispr. 1987, blz. 1861, r. o. 21). Zie ook arrest van 19 maart 1992 (zaak C-174/87, Ricoh, Jurispr. 1992, blz. I-1335, r. o. 68).
(
21
)	Arrest van 29 oktober 1980 (zaak 138/79, Roquette Frères, Jurispr. 1980, blz. 3333, r. o. 25). Zie ook arresten van 22 januari 1976 (zaak 55/75, Balkan-Import-Export, Jurispr. 1976, blz. 19); 12 juli 1978 (zaak 166/78, Italië/Raad, Jurispr. 1979, blz. 2575, r. o. 14), en arrest C-56/93 (aangehaald in voetnoot 18), r. o. 18 e. v. Vergelijk in ambtenarenzaken arresten van 5 december 1963 (gevoegde zaken 35/62 en 16/63, Leroy, Jurispr. 1963, blz. 425), en 23 oktober 1986 (zaak 26/85, Vaysse, Jurispr. 1986, blz. 3131), alsmede arrest Gerecht van 18 februari 1993 (zaait T-45/91, Mc Avoy, Jurispr. 1993, blz. II-83).
(
22
)	Arrest Beldië/Commissic (aangehaald in voetnoot 3). (Deze zaak had betrekking op de deelname van België in de kapitaalverhoging van een onderneming.) Zie ook het at aangehaalde arrest Intermitís (in voetnoot 8).
(
23
)	Zie voetnoten 15-20.
(
24
)	Arrest Matra (aangehaald in voetnoot 18), r. o. 23.
(
25
)	Zic § 133 BGB: „Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist aer wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.”
(
26
)	Zie R.-Β. Lake, Letters of intent: a comparative examination under English, US, French and West German law, The George Washington Journal of International Law and Economics, 1983/84 (deel 18), blz. 331, 345, en R.-B. Lake/U. Dractta, Letters of intent and other precontractual documents, Comparative Analysis and Forms, Buttcrworths, 1994, tweede druk, blz. 5, 6 en 83.
(
27
)	Ibidem.
(
28
)	In het memorandum wordt de tournure „ist beabsichtigt” en niet „ist vereinbart” gebruikt.
(
29
)	Zie ook punt 29 van de conclusie van advocaat-generaal Fennelly in zaak C-56/93 (België/Commissie), waarin het (in voetnoot 15) aangehaalde arrest werd gewezen.
(
30
)	Arrest van 12 juli 1979(Jurispr. 1979, blz.2575, r. o. 15).
(
31
)	Arrest Matra (aangehaald in voetnoot 18), r. o. 28.
(
32
)	Arrest van 12 juli 1990 (CdF Chimic, Jurispr. 1990, blz. I-3083, r. o. 28 e. v. ).
(
33
)	Arrest CdF Chimic (aangehaald in voetnoot 32), r. o. 28.
(
34
)	Arrest CdF Chimie (aangehaald in voetnoot 32), r. o. 31 c. v.
(
35
)	Arrest van 31 maart 1993 (gevoegde zaken C-89/85, C-104/95, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85 — C-129/85, Jurispr. 1993, bl/.. I-1307).
(
36
)	R. o. 14 van het (in voctnoot 3) aangehaalde arrest 234/84.Zie ook arrest van dezelfde datum in zaak 40/85 (België/Commissie, Jurispr. 1986, blz. 2321, r. o. 13).
(
37
)	Zaken C-303/88 (aangehaald in voetnoot 6) en C-305/89 (Jurispr. 1991, blz. I-1603).
(
38
)	R. o. 19 van arrest C-305/89.
(
39
)	R. o. 20 van arrest C-305/89.
(
40
)	R. o. 22 van arrest C-303/88.
(
41
)	Advocaat-generaal Van Gcrvcn gaf in zijn conclusie
(punt 12) van 10 januari 1991 in zaak C-305/89 (aangehaald in voetnoot 37) aan het criterium van de „redelijke” investeerder de voorkeur boven dat van de „particuliere” investeerder.
(
42
)	Vergelijk C. Gavalda/G. Parleani, Droit des affaires de l'Union Européenne, Paris, Litee, 1995, bl/.. 330 (nr. 717), alsmede Bellamy en Child, Common Markel Law of Competition, vierde druk, 1993, blz. 911, nr. 18-004.
(
43
)	Arresten van 2 juli Ï974 (zaak 173/73, Italië/Commissie, Jurispr. 1974, blz. 709) en 17 september 1980 (zaak 730/79, Philip Morris, Jurispr. 1980, blz. 2671).
(
44
)	Arrest Philip Morris (reeds aangehaald in voetnoot 43), r. o. 11.
(
45
)	Arrest van 11 november 1987 (zaak 259/85, Frankrijk/ Commissie, Jurispr. 1987, blz. 4393, r. o. 24).
(
46
)	Zaak 102/87 (Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1988, blz. 4067, r. o. 19).
(
47
)	Arrest van 21 maart 1990 (zaak C-142/87, België/ Commissie, Jurispr. 1990, blz. I-959, r. o. 35).
(
48
)	Aangehaald in voetnoot 43.
(
49
)	Arrest Philip Morris (aangehaald in voetnoot 43), r. o. 11.
(
50
)	Arrest België/Commissie (aangehaald in voetnoot 47), r. o. 43.
(
51
)	Arrest Italië/Commissie (zaak C-303/88, aangehaald in voetnoot 6, r. o. 27).
(
52
)	Zie ook punt 19 van de conclusie van advocaat-generaal Van Gcrvcn van 11 oktober 1990 in zaak C-303/88 (aangehaald in voetnoot 6).
(
53
)	Zie hiervoor J. Biancarelli, „Le contrôle de la Cour dc justice des Communautés européennes en maliere d'aides publiques”, L'actualité juridique — Droit administratif, 1993, blz. 412, 422, en C. Blumann, „Regime des aides d'État: jurisprudence récente de la Cour de Justice”, 1989-1992, Revue du Marché Commun et de l'Union Européenne, nr. 361, 1992, blz. 726.
(
54
)	R. o. 38 van het (in voetnoot 8) aangehaalde arrest.
(
55
)	Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabrick (gevoegde zaken 296/82 en 318/82, Jurispr. 1985, blz. 809).
(
56
)	R. o. 23 van het (in voetnoot 55) aangehaalde arrest.
(
57
)	R. o. 24 van het (in voetnoot 55) aangehaalde arrest.
(
58
)	Zie eveneens arrest van 8 maart 1988 (gevoegde zaken 62/87 en 72/87, Exécutif régional wallon, Jurispr. 1988, blz. 1573, r. o. 18).
(
59
)	ΡB 1990, L 380, blz. 27)
(
60
)	Zie arrest Philip Morris (aangehaald in voetnoot 43), r. o. 24, alsmede arresten van 14 februari 1990 (Frankrijk/Commissie, aangehaald in voetnoot 7, r. o. 49), en 21 maart 1991 (zaak C-303/88, Italië/Commissie, aangehaald in voetnoot 6, r. o. 34).
(
61
)	Arrest van 5 oktober 1994 (zaak C-400/92, Duitsland/Commissie, Jurispr. 1994, blz. I-4701, r. o. 15).
(
62
)	Richlijn 87/167/EEG vnn de Raad van 26 januari 1987 over steunverlening aan de scheepsbouw (PB 1987, L 69, blz.55).
(
63
)	Mededeling van de Commissie in zaak C-18/89 (voordien NN 121/87-63/89), gepubliceerd in PB 1991, C 45, blz. 3.
(
64
)	Zie arrest van 26 november 1981 (zaak 195/80, Michel, Jurispr. 1981, blz. 2861, r. o. 22), evenals arrest van 9 december 1993 (zaak C-115/92 P, Volger, Jurispr. 1993, blz. I-6549, r. o. 23). Vergelijk ten slotte ook arrest van 8 maart 1988 (gevoegde zaken 64/86, 71/86, 72/86, 73/86 en 78/86, Sergio, Jurispr. 1988, blz. 1399), volgens hetwelk (r. o. 52) „een in de loop van de procedure verstrekte toelichting [kan] in uitzonderlijke gevallen het middel ontleend aan onvoldoende motivering ontkrachten, zodat nietigverklaring van de bestreden handeling niet langer gerechtvaardigd is” (cursivering van mij).
(
65
)	Amtsblatt der Freien Hansestadt Bremen, nr. 35, van 15 juni 1992, blz. 279.
(
66
)	Arrest van 5 oktober 1994 (zaak C-47/91, Italië/Commissie, Jurispr. 1994, blz. I-4635, r. o. 24-26).
(
67
)	Zie hierboven, punten 15-20.
(
68
)	Zie hierboven, punt 4.
(
69
)	Dit hoofdstuk luidt: „Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen.”
(
70
)	Zie voor de argumentatie van de Duitse regering mel betrekking tol deze vraag, punt 23 e. v. hierboven.
(
71
)	Arrest van 13 juli 1986 (zaak 102/87, Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 46, r. o. 15), alsmede arrest van H februari 1990 (zaak C-301/87, Frankrijk/Commissie, aangehaald in voetnoot 7, r. o. 36).
(
72
)	Staudinger/Horn, Kommentar v.tim BGB, § 771, punt II.
(
73
)	§§ 771 en 773, lid 1, sub 1, BGB.
(
74
)	Staudinger/Horn, §773, punt 2; zie ook W Fikentscher, Schuldrecht, 8ste druk, 1992, punten 1001 en 1006.
(
75
)	Zie hierboven, puni 72 e. v.
(
76
)	Arrest van 21 november 1991 (zaak C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Jurispr. 1991, blz. I-5505, r. o. 9). Zie ook arrest van 22 maart 1977 (zaak 78/76, Steinike & Weinlig, Jurispr. 1977, blz. 595, r. o. 9).
(
77
)	Zaak C-301/87 (Frankrijk/Commissie, aangehaald in voetnoot 7).
(
78
)	Zaak C-I42/87 (België/Commissie, aangehaald in voetnoot 47).
(
79
)	Zaak C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, aangehaald in voetnoot 76).
(
80
)	Aangehaald in voetnoot 76, r. o. 9.
(
81
)	Arrest van 11 december 1973 (zaak 120/73, Lorenz, Jurispr. 1973, blz. 1471, r, o. 8). Zie ook arresten van dezelfde datum (zaken 122/73, Nordsee, Jurispr. 1973, blz. 1511; 121/73, Markmann, Jurispr. 1973, blz. 1495, en 141/73, Lohrey, Jurispr. 1973, blz. 1527).
(
82
)	Aangehaald in voetnoot 76, r. o. 12.
(
83
)	Arrest van 24 februari 1987 (zaak 310/85, Deufil, Jurispr. 1987, blz. 901, r. o. 24).
(
84
)	Arrest van 9 oktober 1984 (gevoegde zaken 91/83 en 127/83, Jurispr. 1984, blz. 3452, r. o. 20).
(
85
)	Aangehaald in voetnoot 47.
(
86
)	Zie onder meer arrest Deufil (aangehaald in voetnoot 83) en arrest van 20 september 1990 (zaak C-5/89) Commissie/Duitsland, Jurispr. 1990, b!z. I-3456).
(
87
)	Arrest Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 86), r. o. 17. Zie ook arrest van 14 september 1994 (gevoegde zaken C-278/92, C-279/92 en C-280/92, Spanje/Commissie, Jurispr. 1994, blz. I-4103, r. o. 76).
(
88
)	Zie hiervoor de conclusie van advocaat-generaal Lenz bij het arrest van 15 januari 1986 (zaak 52/84, België/Commissie, Jurispr. 1986, blz. 89).
(
89
)	Arrest Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 86), r. o. 14.
(
90
)	Arrest van 2 februari 1989, Jurispr. 1989, blz. 175.
(
91
)	PB 1983, C 318, blz. 3.
(
92
)	Zie hierboven, punt 12.
(
93
)	Tweede richtlijn (77/91/EEG) van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschappen, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1977, L 26, blz. 1).
(
94
)	Zie arrest van 21 maart 1990 (België/Commissie, aangehaald in voetnoot 47), r. o. 63. Zie eveneens arrest Spanje/Commissie (aangehaald in voetnoot 87), r. o. 80.
(
95
)	In alle andere gevallen waarin tic uitvoering van een dergelijke beschikking problemen voor de betrokken Lid-Staat veroorzaakt, moet hij volgens de rechtspraak van het Hof „deze problemen aan de Commissie voorleggen en daarbij passende wijzigingen van de betrokken beschikking voorstellen (...) Op grond van het met name in artikel 5 EEG-Verdrag tot uitdrukking gebrachte beginsel dal de Lid-Statcn en de gemeenschapsinstellingen over en weer tot loyale samenwerking verplicht zijn, moeten in een dergelijk geval de Commissie en de Lid-Staat te goeder trouw samenwerken om met volledige inachtneming van de verdragsbepalingen, inzonderheid die betreffende de steunmaatregelen, de moeilijkheden te overwinnen,” Zie arrest van 2 februari 1989 (Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 90), r. o. 9. Zie eveneens arrest Commissie/België (aangehaald in voetnoot 88), r. o. 16; arrest van 21 maart 1991 (aangehaald in voetnoot 16), r. o. 56 e. v, en ook recentelijk arresten van 23 februari 1995 (zaak C-349/93, Commissie/Italië, Jurispr. 1995, blz. I-343, r. o. 12), 4 april 1995 (zaken C-348/93, Commissie/Italië, Jurispr. 1995, blz. I-673, r. o. 16 e. v., en C-350/93, Commissic/Italic, Jurispr. 1995, blz. I-699, r. o. 15 e. v. ).
(
96
)	Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Lenz in de (in voetnoot 95) aangehaalde zaak 52/84.
(
97
)	Aangehaald in voetnoot 43.
(
98
)	Arrest Spanje/Commissie (aangehaald in voetnoot 87), r. o. 78.
(
99
)	R. o. 66 van het (in voetnoot 47) aangehaalde arrest van 21 maart 1990. Zie ook de (in voetnoten 83 en 87) aangehaalde arresten Deufil (r. o. 24) en Spanje/Commissie (r. o. 75) evenals de twee in voetnoot 95 aangehaalde arresten van 4 april 1995 (zaken C-348/93, Commissie/Italic, r. o. 26, en C-350/93, Commissie/Italië, r. o. 21). Vergelijk ook arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie (aangehaald in voetnoot 7), r. o. 59 c. v.
(
100
)	De rechtmatigheid van een steunmaatregel en de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt zijn twee los van elkaar staande vraagstukken. Daarom is de terugvordering van steun mogelijk ook als deze in dezelfde beschikking verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard. Een zaak waarin de Commissie de terugvordering van een ex nunc met de gemeenschappelijke markt verenigbaar verklaarde steun heeft gevorderd, schijnt niet te bestaan. Advocaat-generaal Tesauro heeft in dit verband in zijn conclusie in zaak C-142/87 (België/Commissie, aangehaald in voetnoot 47) opgemerkt: „Misschien is zij op dat punt te voorzichtig; indien zij zich energieker zou opstellen, zou het precaire karakter van in strijd met de schorsende werking van artikel 93, lid 3, toegekende steun duidelijker uitkomen” (Jurispr. 1990, blz. I-979, punt 12).
(
101
)	Aangehaald in voetnoot 81.
(
102
)	Met bijzonder ernstige karakter van deze schending heeft hel Hof ertoe gebracht, de Commissie — in een overweging ten overvloede maar uitdrukkelijk — „de bevoegdheid (...) desnodig terstond voorlopige maatregelen te kunnen nemen”, toe te kennen (arrest van 12 juli 1973, zaak 70/72, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1973, blz. 813, r. o. 20).
(
103
)	Zie de (in voetnoot 95) aangehaalde arresten van 4 april 1995 (zaken C-348/93, Commissie/Italië, r. o. 27, en C-350/93, Commissie/Italië, r. o. 22).
(
104
)	Zie arrest Spanje/Commissie (aangehaald in voetnoot 87), r. o. 78.
(
105
)	Zie arrest van 12 juli 1973 (Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 102), r. o. 20.
(
106
)	Arrest Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 102), r. o. 11 en 13.
(
107
)	Zie de (in voetnoot 99) aangehaalde arresten.
(
108
)	Zie de twee (in voetnoot 95) aangehaalde arresten van 4 april 1995 (zaak C-348/93, r. o. 27, en C-350/93, r. o. 22).