62010CC0072
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 27 oktober 2011 (
1
)
Mål C-72/10
Brottmål
mot
Marcello Costa
(begäran om förhandsavgörande från Corte Suprema di Cassazione (Italien))
Mål C-77/10
Brottmål
mot
Ugo Cifone
(begäran om förhandsavgörande från Corte Suprema di Cassazione (Italien))
”Frihet att tillhandahålla tjänster — Etableringsfrihet — Upptagande av vadhållningsinsatser i samband med sportevenemang — Krav på koncession och polistillstånd — Genomtänkt expansiv politik på spelområdet — Bekämpande av olaglig spelverksamhet — Minimiavstånd mellan försäljningsställen — Koncession som upphör att gälla på grund av gränsöverskridande verksamhet — Koncession som upphör att gälla på grund av att säkerhetsåtgärder vidtas eller en brottmålsprocess inleds”
I – Inledning
1.
Den italienska spellagstiftningens utveckling har präglats av ett antal avgöranden från EU-domstolen, vilka ligger till grund för prövningen av den tolkningsfråga som Corte Suprema di Cassazione har hänskjutit i förevarande mål.
2.
I sina domar av den 21 oktober 1999 i målet Zenatti, (
2
) av den 6 november 2003 i målet Gambelli m.fl. (
3
) och av den 6 mars 2007 i målet Placanica m.fl. (
4
) behandlade domstolen problemet med en nationell lagstiftning i vilken det föreskrevs ett system med ett begränsat antal koncessioner och polistillstånd för att bedriva spelverksamhet, vilka kapitalassociationer inte kunde erhålla. I domen i målet Placanica uttalade sig domstolen särskilt tydligt om den italienska lagstiftarens målsättningar och lämnade därmed ett begränsat utrymme för den nationella domstolen att fastställa huruvida de italienska bestämmelserna i fråga var förenliga med unionsrätten. Att domstolen uttryckte sig så tydligt i denna dom berodde på att domen i målet Gambelli hade tolkats på vitt skilda sätt i italiensk rättspraxis. (
5
) Trots den tydliga domen i målet Placanica tycks det bland de italienska domstolarna fortfarande råda stor oenighet om huruvida den nya italienska lagstiftningen på spelområdet, vilken antogs mot bakgrund av nämnda dom, är förenlig med unionsrätten. Vissa menar, i likhet med vad Marcello Costa och Ugo Cifone har gjort gällande i förevarande mål, att den nya lagstiftningen har berövat domen i målet Placanica sin ändamålsenliga verkan genom att den har gett upphov till nya former av diskriminering. Andra hävdar i likhet med den italienska regeringen att de inskränkningar som har införts kan motiveras av tvingande skäl av allmänintresse.
3.
I förevarande mål ges domstolen möjlighet att ytterligare precisera sin redan omfattande rättspraxis på spelområdet, i ett sammanhang som delvis prövats tidigare, nämligen spelbranschen i Italien. Domen i målet Placanica utgör här ett oumbärligt redskap, eftersom särdragen i det italienska systemet redan har prövats i den domen. Det gäller särskilt den italienska lagstiftarens uppenbart expansiva politik på spelområdet, även om denna politik framställs som ”genomtänkt”. Denna omständighet måste enligt min uppfattning beaktas vid prövningen i förevarande mål, vilket dock inte innebär att den fasta rättspraxis enligt vilken medlemsstaterna har ett omfattande utrymme för att utforma politiken på spelområdet ifrågasätts.
II – Tillämpliga bestämmelser: den italienska lagstiftningen
A – Den förvaltningsrättsliga lagstiftningen: systemet med koncessioner och tillstånd
4.
Enligt italiensk lag får endast den som först har erhållit en koncession vid ett offentligt anbudsförfarande och därefter ett förvaltningsrättsligt tillstånd från polisen bedriva verksamhet med upptagande och hantering av vadhållningsinsatser.
1. Koncessionssystemet
5.
Genom det så kallade Bersanidekretet (lagdekret nr 223 av den 4 juli 2006, omvandlat genom lag 248 av den 4 augusti 2006), (
6
) genomfördes i juli 2006 en reform inom spelsektorn i Italien för att i än högre grad anpassa den till gemenskapsrätten. Härigenom föregreps resultatet av domen i målet Placanica.
6.
I artikel 38 (”Åtgärder för att bekämpa olaglig spelverksamhet”) föreskrivs, i punkt 1, att en rad bestämmelser ska antas senast den 31 december 2006 i syfte att ”bekämpa spridningen av otillåten och olaglig spelverksamhet, skatteundandragande och skatteflykt i spelbranschen samt säkerställa skyddet av spelarna”.
7.
I artikel 38.2 (
7
) regleras ”de nya formerna för distribution av spel i samband med andra evenemang än hästkapplöpningar”, vilket bland annat innefattar följande:
—
Tillstånd kommer att ges för minst 7000 nya försäljningsställen (artikel 287 d). För varje kommun kommer ett högsta antal försäljningsställen att fastställas (artikel 287 e).
—
Ett minsta avstånd till redan befintliga försäljningsställen kommer att fastställas (artikel 287 f och g).
—
Slutligen anges att det kommer att fastställas ”närmare bestämmelser om skydd av koncessionshavare som upptar vad till fasta odds avseende andra evenemang än sådana hästkapplöpningar som regleras i [den förordning som avses i] ekonomi- och finansministerns dekret nr 111 av den 1 mars 2006” (artikel 287.1).
8.
I artikel 38.4 (
8
) finns liknande bestämmelser för vadhållning avseende hästkapplöpningar.
a) Polistillstånd
9.
Detta koncessionssystem på spelområdet är knutet till en ordning med polistillstånd som regleras i kungligt dekret nr 773 av den 18 juni 1931, (
9
) enligt vilket tillstånd att bedriva vadhållningsverksamhet endast får beviljas den som innehar en koncession samt den som av en koncessionshavare har uppdragits att bedriva sådan verksamhet.
B – Den straffrättsliga lagstiftningen
10.
Den som bedriver spelverksamhet, även om det sker per telefon eller genom elektronisk dataöverföring, utan att inneha den koncession eller det tillstånd som erfordras gör sig i Italien skyldig till brott på vilket kan följa fängelse i upp till tre år (artikel 4 i lag 401 av den 13 december 1989). (
10
)
III – Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
A – Bolaget Stanley International Betting Ltd och dess ställning i Italien efter Bersanidekretet och anbudsförfarandena år 2006
11.
Stanley International Betting Ltd (nedan kallat Stanley) är ett engelskt bolag som bedriver bookmakerverksamhet i Förenade kungariket med stöd av en licens utfärdad av myndigheterna i Liverpool.
12.
Stanley är verksamt i Italien genom förmedling av mer än 200 agenturer, som brukar benämnas ”dataöverföringscentraler”. Dessa centraler tillhandahåller sina tjänster i lokaler som är öppna för allmänheten och erbjuder spelarna en möjlighet att koppla upp sig mot Stanleys server i Förenade kungariket. Spelarna kan på så sätt genom elektronisk dataöverföring spela på olika sportevenemang som har valts ut i Stanleys spelprogram, som också innehåller oddsen, och motta bekräftelse på att vadet har godtagits, betala insatserna och, i förekommande fall, uppbära sina vinster.
13.
Dessa dataöverföringscentraler drivs av självständiga aktörer som står i avtalsförhållande till Stanley. Marcello Costa och Ugo Cifone driver var sin dataöverföringscentral i Italien och de har avtal med Stanley.
14.
De italienska myndigheterna inledde år 1999 ett anbudsförfarande avseende 1000 koncessioner för att bedriva vadhållning i samband med sportevenemang. Koncessionerna skulle gälla i sex år, med möjlighet till förlängning med ytterligare sex år. Tillämpningen av de bestämmelser om insyn i ägarförhållandena som gällde vid denna tid ledde till att aktörer i form av bolag som Stanley vars aktier var noterade på reglerade marknader utestängdes från dessa anbudsförfaranden.
15.
Efter det att domstolen i domarna i målen Zenatti och Gambelli hade slagit fast att dessa bestämmelser var oförenliga med unionsrätten, beslutade den italienska lagstiftaren att tillåta samtliga kapitalassociationer, oberoende av deras rättsliga form, att delta i offentliga anbudsförfaranden för tilldelning av spelkoncessioner (artikel 22.11 i lag 289 av den 27 december 2002). (
11
) Vidare upphävdes förbudet för koncessionshavare att bedriva verksamhet genom för ändamålet befullmäktigad tredje part (artikel 14b i lagdekret nr 35 av den 14 mars 2005, omvandlat i lag 80, av den 14 maj 2005). (
12
)
16.
Efter dessa ändringar genomfördes reformen till följd av det ovannämnda Bersanidekretet, vilket ledde till att den självständiga myndigheten för statsmonopolen (nedan kallad AAMS) offentliggjorde två meddelanden om anbudsförfaranden för tilldelning av mer än 16000 nya koncessioner för att bedriva vadhållning i samband med sportevenemang, däribland hästkapplöpningar. Anbudsförfarandena avslutades i december 2006, och 14000 nya koncessioner tilldelades olika inhemska och utländska aktörer.
17.
Stanley vände sig till de italienska myndigheterna och anmälde intresse för att delta i de nya anbudsförfarandena år 2006 samt bad AAMS om olika klargöranden rörande villkoren i anbudsinfordran. Bland annat ville Stanley ha ett förtydligande av artikel 23 i förslaget till avtal mellan AAMS och de blivande koncessionshavarna, i vilken det bland annat föreskrevs att koncessionen skulle upphöra att gälla i vissa föreskrivna fall, bland annat följande:
—
Vid ”beslut om säkerhetsåtgärder mot koncessionshavaren eller dennes rättsliga företrädare eller ledning, eller vid beslut om översändande till behörig domstol för prövning i sak avseende brott enligt lag 55 av den 19 mars 1990, samt andra brott som är ägnade att rubba AAMS förtroende för koncessionshavaren, eller vid allvarliga eller upprepade överträdelser av gällande bestämmelser för offentliga spel, vilket inbegriper åsidosättande av gällande bestämmelser från tredje part som koncessionshavaren gett i uppdrag att tillhandahålla tjänster som är underordnade upptagande av insatser för distansspel i samband med sportevenemang” (punkt 2).
—
Om ”koncessionshavaren själv eller via ett bolag som är knutet till denne, oavsett anknytningens natur, inom Italien eller med hjälp av platser för elektronisk dataöverföring belägna utanför landet, bedriver spelverksamhet som kan likställas med offentlig spelverksamhet eller annan spelverksamhet som hör under AAMS eller som är förbjuden i Italien” (punkt 3).
18.
Enligt artikel 23.6 i detta förslag till avtal (som var avsett att reglera koncessionen) ska den säkerhet som koncessionshavaren ställt hos AAMS tas i anspråk om koncessionen återkallas eller upphör, ”vilket inte ska påverka rätten att begära ersättning för senare uppkommen skada”.
19.
AAMS förtydliganden medförde att Stanley avstod från att delta i anbudsförfarandet. Trots detta ansökte Marcello Costa och Ugo Cifone om tillstånd hos polisen för att få bedriva verksamhet som mellanmän i samband med vadhållning.
20.
Den 27 november 2006 väckte Stanley talan vid Tribunale administrativo regionale del Lazio mot olika beslut som fattats i samband med anbudsförfarandet. Detta mål har fortfarande inte avgjorts. (
13
)
B – Mål C-72/10, Costa
21.
Den 20 oktober 2008 väckte åklagarmyndigheten talan vid Tribunale di Roma och yrkade att Marcello Costa skulle fällas till ansvar för ”brott enligt artikel 4.4a och 4.1 första stycket i lag 401/89”, med anledning av att han olagligen och utan den koncession och det polistillstånd som erfordras bedrivit organiserad verksamhet med mottagande eller upptagande av vadhållningsinsatser i samband med sportevenemang för ett utländskt bolags räkning samt fört över uppgifter till detta bolag med hjälp av elektronisk dataöverföring och därmed fungerat som mellanman för ovannämnda bolag, som utan att inneha erforderlig koncession har tagit emot vadhållningsinsatserna.
22.
Den 27 januari 2007 beslutade Guidice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma att den nationella lagstiftningen inte skulle tillämpas, eftersom Corte Suprema di Cassazione i enlighet med de principer som fastslagits av EU-domstolen hade funnit att den italienska lagstiftningen på detta område var oförenlig med principerna i EG-fördraget. Guidice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma slog därför fast att någon talan inte kunde väckas mot Marcello Costa, ”eftersom gärningen inte längre utgjorde brott”.
23.
Åklagarmyndigheten överklagade detta beslut till Corte Suprema di Cassazione och gjorde gällande dels att de nya nationella bestämmelserna i Bersanidekretet är förenliga med unionsrätten, dels att Stanley inte medverkade i anbudsförfarandena som genomfördes i enlighet med dessa nya bestämmelser. Eftersom de italienska myndigheterna inte hade meddelat något beslut om att inte bevilja Stanley koncession, vilket hade kunnat överklagas till en förvaltningsdomstol, saknade Marcello Costa enligt åklagarmyndigheten grund för att hävda att de italienska spelmyndigheterna gjort sig skyldiga till oegentligheter. Marcello Costa saknade därför även grund för att yrka att bestämmelserna inte skulle tillämpas, eftersom Stanley frivilligt hade undandragit sig en tillämpning av dessa bestämmelser.
C – Mål C-77/10, Cifone
24.
På begäran av åklagarmyndigheten meddelade Guidice delle indagini preliminari del Tribunale di Trani den 26 maj 2008 ett beslut om att belägga Ugo Cifones lokal och utrustning med kvarstad på grund av överträdelse av artikel 4.4a och 4.4b i lag 401/89 samt artiklarna 106 och 132.1 i lagstiftningsdekret nr 385/1983.
25.
Ugo Cifone överklagade detta beslut till Tribunale del Riesame di Bari, som genom beslut av den 10 juli 2008 fastställde kvarstadsbeslutet, dock endast på grund av brott enligt artikel 4 i lag 401/89, det vill säga på grund av att Ugo Cifone hade upptagit vadhållningsinsatser utan att inneha koncession eller tillstånd från AAMS och utan tillstånd från polisen.
26.
Den 9 september 2008 överklagade Ugo Cifone detta beslut och yrkade att det skulle ogiltigförklaras samt att de nationella bestämmelserna inte skulle tillämpas. Ugo Cifone gjorde gällande att dessa bestämmelser är oförenliga med unionsrätten. Enligt Ugo Cifone bekräftas genom bestämmelserna giltigheten av de tidigare koncessionerna. Vidare föreskrivs där begränsningar för etablering av nya försäljningsställen samt att koncessionerna kan upphöra att gälla av skäl som är synnerligen diskriminerande. Ugo Cifone yrkade därför att Corte Suprema di Cassazione skulle framställa en begäran om förhandsavgörande till Europeiska unionens domstol.
D – Tolkningsfrågan
27.
Mot bakgrund av de nya bestämmelserna på spelområdet råder det fortfarande tvivel rörande räckvidden av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster som regleras i artiklarna 43 EG och 49 EG. Det finns således ett behov av att få klargjort huruvida dessa friheter får begränsas genom ett nationellt system som det italienska. Corte Suprema di Cassazione har därför beslutat att vilandeförklara de två aktuella målen och i båda fallen hänskjuta följande tolkningsfråga till Europeiska unionens domstol:
”Hur ska artiklarna 43 EG och 49 EG tolkas med avseende på etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster på området för vadhållning i samband med sportevenemang för att det ska klargöras huruvida det är förenligt med de nämnda bestämmelserna i fördraget att tillämpa nationella bestämmelser om ett monopol för staten och ett system med koncessioner och tillstånd enligt vilket endast ett bestämt antal koncessioner får meddelas och i vilka föreskrivs a) ett allmänt skydd för innehavarna av koncessioner som meddelats tidigare genom ett förfarande från vilket vissa aktörer rättsstridigt var utestängda, b) bestämmelser som i praktiken säkerställer upprätthållandet av marknadsandelar som förvärvats genom ett förfarande från vilket vissa aktörer rättsstridigt var utestängda (till exempel förbudet för nya koncessionshavare att inrätta vadhållningslokaler inom ett visst avstånd från redan existerande sådana) och c) att koncessionen ska upphöra att gälla och säkerheter på mycket höga belopp ska tas i anspråk i vissa fall, däribland om koncessionshavaren direkt eller indirekt bedriver gränsöverskridande spelverksamhet som kan likställas med den verksamhet som omfattas av koncessionen?”
IV – Förfarandet vid EU-domstolen
28.
Framställningarna med begäran om förhandsavgörande registrerades vid domstolens kansli den 9 februari 2010.
29.
Spanien, Belgien, Portugal, Italien, kommissionen samt Marcello Costa och Ugo Cifone har inkommit med skriftliga yttranden.
30.
Vid den förhandling som ägde rum den 29 juni 2011 närvarade, för att yttra sig muntligen, företrädare för Marcello Costa och Ugo Cifone, kommissionen, Republiken Italien, Belgien, Malta och Portugal.
V – Upptagande till sakprövning
31.
Den italienska regeringen har framställt flera invändningar mot att begäran om förhandsavgörande tas upp till sakprövning.
32.
För det första menar den italienska regeringen att den tolkningsfråga som hänskjutits är hypotetisk. Enligt den italienska regeringen påverkar inte frågan huruvida de nya italienska bestämmelserna är förenliga med unionsrätten de tilltalade i målen vid den nationella domstolen, eftersom Stanley valde att inte delta i anbudsförfarandena år 2006, vilka omfattades av de nya bestämmelserna. Den italienska regeringen menar således att utformningen av ett system med koncessioner som man inte har deltagit i inte kan påverka Marcello Costas och Ugo Cifones straffrättsliga ställning.
33.
Marcello Costa och Ugo Cifone har å sin sida gjort gällande att de inskränkningar som infördes med de nya bestämmelserna föranledde Stanley att inte ansöka om koncession och att det skulle kunna påverka de pågående brottmålen om det slogs fast att systemet är rättsstridigt, i enlighet med den rättspraxis som följer av domen i målet Placanica. Samma tanke förefaller ligga bakom den hänskjutande domstolens beslut att begära förhandsavgörande. Enligt fast rättspraxis bör tolkningsfrågan presumeras vara relevant och begäran bör därför tas upp till sakprövning. (
14
)
34.
För det andra anser den italienska regeringen att begäran om förhandsavgörande bör avvisas på grund av att den är alltför allmän. Enligt min uppfattning innehåller emellertid Corte Suprema di Cassaziones beslut att begära förhandsavgörande de uppgifter om sakförhållandena och de rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att EU-domstolen ska kunna besvara frågorna på ett ändamålsenligt sätt. (
15
)
35.
Av ovanstående följer att begäran om förhandsavgörande bör tas upp till sakprövning.
VI – Prövning av tolkningsfrågan
A – Huruvida etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster har inskränkts och om det i så fall är motiverat
36.
Av fast rättspraxis följer att bestämmelserna som tolkningsfrågan rör (ett angivet, särskilt skydd för befintliga koncessionshavare, ett visst minimiavstånd till befintliga koncessionshavare för att skydda dem samt att koncessionerna i vissa fall kan upphöra att gälla) utgör inskränkningar av etableringsfriheten (artikel 49 FEUF) och friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 56 FEUF), eftersom de innehåller villkor för att dessa friheter ska få utövas och kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva dessa friheter. (
16
)
37.
Sådana inskränkningar måste grunda sig på tvingande skäl av allmänintresse och de ska tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av det mål av allmänintresse som eftersträvas (principen om sammanhang eller ändamålsenlighet) och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (proportionalitetsprincipen). (
17
)
38.
Parallellt med dessa stränga villkor har domstolen ända sedan domen i målet Schindler, (
18
) som var banbrytande inom detta område, slagit fast att man vid en analys av den aktuella branschen ”inte [kan] bortse från de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter som finns i samtliga medlemsstater när det gäller lotterier, liksom andra typer av spel om pengar”, att lotterier innebär ”höga risker för brott och bedrägerier” och att de utgör ”ett incitament till utgifter som kan få skadliga konsekvenser för enskilda och för samhället”. Enligt fast rättspraxis motiverar dessa speciella omständigheter ”att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och mer allmänt, med beaktande av varje medlemsstats sociala och kulturella särart, för att bevara ordningen i samhället”. (
19
) Medlemsstaterna är således ”fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån”. (
20
)
B – Mål av allmänintresse som eftersträvas med de omtvistade bestämmelserna: dess begränsning i fallet Italien
39.
Efter att ha konstaterat att friheterna har inskränkts blir det första steget i den logiska processen för att pröva huruvida inskränkningarna kan motiveras att klarlägga målet med dem – de ”tvingande skäl av allmänintresse” som eftersträvas med de omtvistade bestämmelserna och i förhållande till vilka det därefter ska göras en sammanhangs- och proportionalitetsprövning.
40.
Inom ramen för det omfattande handlingsutrymme som medlemsstaterna således har inom detta område, kan enligt rättspraxis tvingande skäl av allmänintresse vara ”att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter samt att förhindra att ordningen i samhället störs”. (
21
)
41.
I domen i målet Placanica konstaterade domstolen att ”den italienska lagstiftaren för en expansiv politik på området för hasardspel i syfte att öka skatteintäkterna” och att ”den italienska lagstiftningen inte kan motiveras av skäl som rör begränsning av konsumenternas spelbenägenhet eller begränsning av spelutbudet”. (
22
) Detta kategoriska konstaterande förefaller fortfarande vara giltigt, kanske i än högre grad efter de italienska myndigheternas beslut 2006 att bevilja 14000 nya spelkoncessioner. (
23
)
42.
Om den italienska lagstiftaren hade velat bedriva en restriktiv politik beträffande spelmöjligheter hade den kunnat välja den alternativa lösning som domen i målet Placanica erbjöd, nämligen att återkalla och omfördela koncessionerna från år 1999, utan att öka det totala antalet. I stället skedde en extraordinär utvidgning av denna sektor, såväl i kvantitativt som i kvalitativt hänseende, och de italienska spelarna erbjöds fler och mer varierade speltillfällen. Det är ingen överdrift att påstå att den italienska politiken på detta område har gjort spelandet till ett vardagsfenomen, något som är allt mer lättillgängligt. Trots alla kontroller och begränsningar som koncessionshavarna fortfarande underkastas, såsom framgår nedan, har antalet koncessioner ökat så mycket att man praktiskt taget kan tala om en ”avreglerad” sektor, även om den alltjämt är underkastad regleringar. Att bekämpa spelberoende och minska möjligheterna till spel är följaktligen fortfarande inte några trovärdiga mål för de italienska spelbestämmelserna, i synnerhet inte efter reformerna år 2006.
43.
I domen i målet Placanica slog domstolen visserligen fast att ”en kontrollerad expansiv politik på området för hasardspel [kan] vara helt i överensstämmelse med målet att locka över spelare som ägnar sig åt förbjuden och dold spel- och vadhållningsverksamhet till tillåten och reglerad verksamhet”. Ett acceptabelt mål i det här sammanhanget skulle således kunna vara att ”förhindra att hasardspelsverksamhet används i bedrägliga eller brottsliga syften genom att styra in den i banor som är möjliga att kontrollera”. (
24
)
44.
I enlighet med kraven i domen i målet Placanica, och på sätt och vis ett föregripande av dem, angavs det uttryckligen i Bersanidekretet att de nya bestämmelserna syftade till att ”bekämpa spridningen av otillåten och olaglig spelverksamhet, skatteundandragande och skatteflykt i spelbranschen samt säkerställa skyddet av spelarna”.
45.
Ovanstående överväganden beträffande det eftersträvade målet av allmänintresse är, som framgår nedan, synnerligen viktiga, eftersom de påverkar hela bedömningen av de omtvistade bestämmelserna.
C – Huruvida inskränkningarna kan motiveras: kraven på icke-diskriminering, ändamålsenlighet och proportionalitet
46.
När väl målsättningen har fastställts bör det klarläggas huruvida de olika nationella inskränkningarna – var och en för sig – (
25
) uppfyller de krav som följer av domstolens praxis, nämligen att de inte får vara diskriminerande och att de ska vara ändamålsenliga eller sammanhängande och proportionerliga.
1. Monopolsystemet med ett bestämt antal koncessioner.
47.
Enligt den hänskjutande domstolen föreskrivs i den italienska lagstiftningen ”ett statligt monopolsystem” och ett system med koncessioner och tillstånd.
48.
Det följer av fast rättspraxis, i synnerhet beträffande Italien, att en nationell lagstiftning ”i vilken det föreskrivs straffsanktionerade förbud mot att utan koncession eller polistillstånd som beviljats av staten utöva verksamhet på området för hasardspel utgör en inskränkning i etableringsfriheten och i friheten att tillhandahålla tjänster”. (
26
) En sådan inskränkning kan emellertid motiveras av målet att förhindra att verksamhet inom denna sektor används i bedrägliga eller brottsliga syften. (
27
)
49.
Det är härvidlag tillräckligt att konstatera att det ankommer på den hänskjutande nationella domstolen att pröva huruvida de nationella bestämmelserna fortfarande är förenliga med detta mål och om de uppfyller kravet på proportionalitet enligt rättspraxis, i synnerhet med beaktande av den ökning av antalet koncessioner som gjordes år 2006.
2. Det angivna ”allmänna skyddet” för befintliga koncessionshavare
50.
Enligt Corte Suprema di Cassazione finns det vidare ett ”allmänt skydd för innehavarna av koncessioner som meddelats tidigare genom ett förfarande från vilket en del av aktörerna rättsstridigt var utestängda” (1999 års koncessioner).
51.
Det stämmer visserligen att ett särskilt system för att skydda befintliga koncessionshavare skulle utgöra en inskränkning av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster (
28
) som knappast är motiverad, eftersom syftet med detta uppenbart skulle vara ekonomiskt (att undvika att det nya systemet ger upphov till alltför stort ”konkurrenstryck” – som den italienska regeringen formulerar det – mot redan etablerade aktörer). (
29
)
52.
En sådan generell slutsats kan emellertid inte dras utan konkreta uppgifter som visar huruvida det förelegat ett rättsstridigt skydd, och på denna punkt är den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande inte särskilt klargörande. Det är visserligen inte bara Corte Suprema di Cassazione som har gett uttryck för denna uppfattning. Marcello Costa har i sitt skriftliga yttrande hänvisat till en lång rad domar som innehåller liknande formuleringar. Trots det har den hänskjutande domstolen inte tillhandahållit någon konkret förklaring till uppgiften att det finns ett ”allmänt skydd”.
53.
Enligt kommissionen syftar denna formulering i begäran om förhandsavgörande endast på att koncessionerna från år 1999 fortfarande gäller. Eftersom dessa koncessioner beviljades genom ett förfarande som senare förklarades vara oförenligt med unionsrätten, kan det betecknas som anmärkningsvärt att de fortfarande gäller. Efter anbudsförfarandena år 2006 samsas emellertid de tidigare koncessionshavarna med innehavarna av 14000 nya koncessioner på marknaden för vadhållning i samband med sportevenemang, något som domstolen uttryckligen godkände i domen i målet Placanica. (
30
) I princip kan den italienska lagstiftarens lösning således anses vara förenlig med vad som anges i domen, förutsatt att de italienska domstolarna finner att antalet nya beviljade koncessioner (14000) är ”lämpligt” för att upphäva de rättsstridiga konsekvenserna av anbudsförfarandet år 1999.
54.
Enligt min uppfattning skulle 14000 nya koncessioner i princip kunna anses vara ett ”lämpligt” antal i den mening som avses i domen i målet Placanica, ja till och med mer än tillräckligt för att tillgodose kraven från de aktörer som på ett rättsstridigt sätt uteslöts år 1999. Det räcker att konstatera att 16000 koncessioner bjöds ut vid anbudsförfarandet år 2006, men att det slutligen bara var 14000 som beviljades. Alla dessa omständigheter tyder på att domstolen i domen i målet Placanica även godtog att de italienska myndigheterna i samband med det nya anbudsförfarandet år 2006 förlängde giltighetstiden för de befintliga koncessionerna fram till år 2012. I detta hänseende är således det ”skydd” som bibehållandet av de befintliga koncessionernas giltighet utgör, inte i sig oförenligt med unionsrätten.
55.
Det måste emellertid under alla omständigheter beaktas att det förfarande som föreskrivs i den nationella lagstiftningen för att återupprätta de rättsstridigt utestängda aktörernas rättigheter inte får ”göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten (effektivitetsprincipen)”. (
31
) Enligt denna effektivitetsprincip får således den italienska lagstiftarens lösning (att bevilja nya koncessioner utöver de befintliga) inte ge upphov till samma konsekvens, nämligen att vissa aktörer utestängs på ett rättsstridigt sätt.
56.
Marcello Costa och Ugo Cifone har gjort gällande att de nya bestämmelser som reglerade anbudsförfarandet år 2006 inte alls gjorde det lättare för Stanley att delta (det vill säga gjorde det möjligt för företaget att ”utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten”), utan i praktiken gjorde det omöjligt. Det berodde enligt Marcello Costa och Ugo Cifone på att det infördes regler som dels i alltför hög grad skyddade de befintliga koncessionshavarnas konkurrensfördelar (särskilt att nya försäljningsställen inte fick inrättas inom ett visst avstånd från de befintliga), dels innebar att det var meningslöst för företaget att delta (eftersom det fanns risk för att koncessionen automatiskt skulle upphöra att gälla).
57.
Bestämmelserna i den omtvistade lagstiftningen om ett visst avstånd mellan försäljningsställena och om att koncessionerna kan upphöra att gälla utgör enligt Marcello Costa och Ugo Cifone de tydligaste uttrycken för det ”allmänna skydd” för de befintliga koncessionshavarna som nämns i begäran om förhandsavgörande. Enligt deras uppfattning kommer detta även till uttryck i artikel 38.2 och 38.4 l i Bersanidekretet, där det klart anges vad som avses med ”åtgärderna för att skydda koncessionshavarna”.
58.
Sammanfattningsvis kan det således konstateras att nationella bestämmelser i vilka det uttryckligen och faktiskt föreskrivs ”ett allmänt skydd för innehavarna av koncessioner som meddelats tidigare genom ett förfarande från vilket vissa aktörer rättsstridigt var utestängda” skulle kunna utgöra en otillåten inskränkning av de friheter som föreskrivs i fördraget. Vad beträffar Italien innehåller den bestämmelse som det hänvisas till (artikel 38.2 och 38.4 l i Bersanidekretet) en något kryptisk formulering. Att fastställa dess räckvidd ankommer uteslutande på den italienska domstolen, som är ensam behörig att pröva den nationella lagstiftningen.
59.
Eftersom den hänskjutande domstolen inte har gjort några närmare preciseringar bör i förevarande mål bestämmelserna om ett visst minimiavstånd mellan försäljningsställena och bestämmelserna om att koncessionerna i vissa fall kan upphöra att gälla, vilka kan utgöra konkreta uttryck av detta påstådda ”allmänna skydd”, prövas separat.
3. Bestämmelserna om ett visst minimiavstånd för de nya koncessionshavarna
60.
Corte Suprema di Cassazione undrar även huruvida ”bestämmelser som i praktiken säkerställer upprätthållandet av marknadsandelar som förvärvats genom ett förfarande från vilket en del av aktörerna rättsstridigt var utestängda”, exempelvis ”förbudet för nya koncessionshavare att inrätta vadhållningslokaler inom ett visst avstånd från redan existerande sådana”, är förenliga med unionsrätten.
61.
I Bersanidekretet föreskrevs visserligen ett system med ett visst minimiavstånd mellan olika spel- och vadhållningslokaler, men detta upphävdes genom lagdekret nr 149 av den 25 september 2008. (
32
) Enligt artikel 38.2 f och g i nämnda dekret skulle det vid etablering av försäljningsställen för offentliga spel finnas ett minsta avstånd till ”sådana försäljningsställen för vilka koncession redan har beviljats”. (
33
) Beträffande försäljningsställen där vadhållningen utgjorde en underordnad verksamhet, angavs det i bestämmelsen att dessa avstånd skulle iakttas ”med förbehåll för sådana försäljningsställen vid vilka det den 30 juni 2006 bedrevs tipsspel i samband med sportevenemang”. (
34
)
62.
Syftet med denna bestämmelse är enligt den italienska regeringen att säkerställa en jämn fördelning av vadhållningslokaler över landet. Därmed kan man undvika två olika negativa konsekvenser för konsumenterna som kan uppkomma om det finns en alltför hög koncentration av vadhållningslokaler på en viss plats, nämligen att de som bor nära en sådan plats utsätts för ett alltför stort utbud och att de som bor på platser där det ”råder brist” väljer att använda sig av dold spelverksamhet. Indirekt hänvisas här till två mål av allmänintresse, nämligen att bekämpa spelberoende och att bekämpa brottslighet och bedrägerier inom denna sektor.
63.
Vad beträffar bekämpande av spelberoende är det argument som ovan nämnts inte särskilt trovärdigt när det gäller Italien, där det förs en ”expansiv politik på området för hasardspel”. (
35
) Enligt min uppfattning går det här inte att göra en analog tillämpning av resonemanget i domen i de förenade målen Blanco Pérez och Chao Gómez, (
36
) i vilken domstolen fann att artikel 49 FEUF inte utgör hinder för bestämmelser om ett visst minimiavstånd mellan apotek, eftersom det är befogat på grund av behovet av skyddet för allmän hälsa. (
37
) Även om den italienska regeringens argument till viss del förefaller ha inspirerats av denna dom, (
38
) kan det i förevarande mål av ovan angivna skäl inte åberopas några tvingande skäl av allmänintresse med anknytning till allmän hälsa (i synnerhet inte bekämpande av spelberoende).
64.
Återstår så motivet att bekämpa brottslig verksamhet och bedrägerier inom spelsektorn, vilket som ovan nämnts också utgör ett mål av allmänintresse som kan motivera inskränkningar av friheterna i fördraget. Min uppfattning är emellertid att det inte finns något starkare samband mellan denna målsättning och systemet med minimiavstånd mellan vadhållningslokaler.
65.
Även om ett utbud av lagliga spel som är tillräckligt brett, attraktivt och uppmärksammat kan bidra till att bekämpa brottsligheten inom denna sektor, förefaller inte en jämn fördelning över landet av detta utbud vara en nödvändig förutsättning, mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, för att förhindra bedrägerier och olaglig verksamhet på detta område.
66.
Utan tvingande bestämmelser om minimiavstånd finns det visserligen en risk för att en stor del av försäljningsställena koncentreras till de mest tätbefolkade eller kommersiellt aktiva delarna av landet, men det är inte helt självklart att detta leder till att en stor mängd spelare som bor i områden med mer begränsat utbud, eller inget utbud alls, söker sig till olagliga aktörer. Å andra sidan förefaller inte en jämn geografisk spridning av det lagliga utbudet av spel vara tillräcklig för att förhindra att vissa spelare söker sig till olagliga aktörer.
67.
Det måste vidare beaktas att bestämmelserna om minimiavstånd endast gäller de nya koncessionshavarna i förhållande till de redan etablerade, vilket förefaller ge stöd för uppfattningen, som också kommer till uttryck i begäran om förhandsavgörande, att systemet med minimiavstånd kan vara ägnat att bevara de befintliga koncessionshavarnas ”marknadsandelar” och i praktiken garantera dem vissa konkurrensfördelar i förhållande till de aktörer som inte fick tillträde till marknaden förrän vid anbudsförfarandet år 2006 och som kan ha tvingats etablera sig på kommersiellt mindre intressanta platser än de förstnämnda. Detta innebär att det kan ifrågasättas huruvida denna bestämmelse hänger samman med syftet att bekämpa brottslighet som den italienska regeringen har hänvisat till.
68.
I sin dom av den 11 mars 2010 i målet Attanasio Group, (
39
) vilket rörde den italienska lagstiftningen om minimiavstånd mellan anläggningar för bränsledistribution, konstaterade domstolen att en sådan lagstiftning, genom att uppställa hinder för nya aktörer att tillträda marknaden, ”snarare verkar favorisera aktörer som redan är närvarande i Italien, utan att konsumenterna får några verkliga fördelar därav”. Det finns således uppenbarligen rent ekonomiska skäl till denna åtgärd, och dessa kan som ovan nämnts aldrig utgöra tvingande skäl av allmänintresse i den mening som avses i rättspraxis. (
40
)
69.
Sammanfattningsvis utgör artiklarna 49 och 56 FEUF hinder för att tillämpa nationella bestämmelser som i praktiken säkerställer upprätthållandet av marknadsandelar som förvärvats genom ett förfarande från vilket vissa aktörer rättsstridigt var utestängda, i synnerhet för förbudet för nya koncessionshavare att inrätta försäljningsställen inom ett visst avstånd från redan existerande sådana.
4. Bestämmelserna om att en koncession i vissa fall kan upphöra att gälla
a) Upphörande på grund av bedrivande av spelverksamhet som kan likställas med offentlig eller förbjuden spelverksamhet ”inom Italien eller med hjälp av elektronisk dataöverföring till platser belägna utanför landet” (artikel 23.3 i förslaget till avtal med koncessionshavarna)
70.
Avslutningsvis har Corte Suprema di Cassazione frågat EU-domstolen huruvida de italienska bestämmelserna, enligt vilka en spelkoncession i vissa fall ska upphöra att gälla (vilket dessutom medför att säkerheter tas i anspråk), bland annat om ”koncessionshavaren direkt eller indirekt bedriver gränsöverskridande spelverksamhet som kan likställas med den verksamhet som omfattas av koncessionen”, är förenliga med unionsrätten.
71.
Den italienska domstolen syftar här antagligen på den grund för upphörande som anges i den ovannämnda artikel 23.3 i förslaget till avtal som skulle reglera de framtida koncessionerna. Enligt denna bestämmelse ska koncessionen upphöra att gälla ”om koncessionshavaren själv eller via ett bolag som är knutet till denne, oavsett anknytningens natur, inom Italien eller med hjälp av platser för elektronisk dataöverföring belägna utanför landet bedriver spelverksamhet som kan likställas med offentlig spelverksamhet eller annan spelverksamhet som hör under AAMS eller som är förbjuden i Italien”.
72.
Även om det enligt rättspraxis uteslutande ankommer på den hänskjutande domstolen att i de mål som den har att avgöra bedöma huruvida tolkningen av den nationella rätten är korrekt, (
41
) gör den oklara formuleringen av såväl den omtvistade bestämmelsen som själva tolkningsfrågan på den här punkten att jag finner mig föranledd att utgå från två olika tolkningsalternativ med avseende på nämnda artikel 23.3. (
42
)
i) Det första tolkningsalternativet: upphörande på grund av gränsöverskridande verksamhet
73.
Den första tolkningen innebär att bestämmelsen, genom att den innehåller en formulering om bedrivande av spelverksamhet ”med hjälp av elektronisk dataöverföring till platser belägna utanför landet”, syftar till att förhindra all gränsöverskridande spelverksamhet, i synnerhet sådan som Stanley bedriver via sina dataöverföringscentraler.
74.
Detta är den tolkning som Marcello Costa och Ugo Cifone, liksom Corte Suprema de Cassazione själv, tycks förespråka. Det är också en tolkning som kommit till uttryck i en rad olika domar från italienska domstolar. (
43
) Den förefaller också få stöd i den korrespondens som AAMS hade med Stanley i samband med meddelandena om anbudsförfaranden år 2006.
75.
På Stanleys fråga huruvida ”myndigheten anser att den verksamhet som Stanley bedriver, direkt eller indirekt via de dataöverföringscentraler som är anslutna till Stanley, strider mot de principer och bestämmelser som återfinns i handlingarna avseende anbudsinfordran (särskilt artikel 23 i förslaget till avtal)”, svarade AAMS genom en skrivelse daterad den 6 oktober 2006 att bolaget för att få delta i anbudsförfarandet måste avstå från att bedriva gränsöverskridande verksamhet i Italien. AAMS påpekade särskilt att det nya systemet kommer att göra det möjligt för sökandena att ”bygga upp nätverk av försäljningsställen som vid en självständig bedömning kan anses vara av nationell karaktär”. Vidare angav AAMS att ”dessa nätverk på ett naturligt sätt kan förväntas ersätta eventuella tidigare nätverk och i detta sammanhang utgör bestämmelserna i artikel 23 i förslaget till avtal ett lämpligt skydd för de investeringar som dessa koncessionshavare har gjort”.
76.
Trots det synnerligen vaga svaret från AAMS fick Stanley intrycket att bolagets tillvägagångssätt (som innebär en gränsöverskridande verksamhet med hjälp av elektronisk dataöverföring), eller åtminstone dess befintliga nätverk av återförsäljare, var oförenligt med ett beviljande av någon av de nya koncessionerna, och därför avstod bolaget från att delta i anbudsförfarandet.
77.
Om Corte Suprema di Cassazione finner att innebörden av artikel 23.3 i det ovannämnda förslaget till avtal är att en koncession automatiskt ska upphöra att gälla om spelen i fråga hanteras på ett gränsöverskridande sätt, måste slutsatsen bli att åtgärden utgör en inskränkning av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Det kan tilläggas att ett försök att motivera denna inskränkning med behovet av att bekämpa bedrägerier och brottslighet inom denna sektor förefaller mig synnerligen långsökt.
78.
I domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa slog domstolen visserligen fast att medlemsstaterna har ett omfattande handlingsutrymme beträffande hasardspel som erbjuds via Internet. (
44
) Resonemanget i den domen kan emellertid inte tillämpas i förevarande mål, i vilket det om den aktuella tolkningen stämmer inte handlar om kontroll över spelverksamhet via Internet, utan om ett förbud mot all gränsöverskridande verksamhet inom detta område. I det aktuella målet vid den nationella domstolen skulle de omtvistade bestämmelserna kunna utgöra hinder för en verksamhet som visserligen är av gränsöverskridande karaktär, men som inte kan betraktas som spel via Internet i egentlig mening, eftersom företaget har en representant på plats i Italien.
79.
Följaktligen har den här aktuella verksamheten i princip inte det särdrag som främst utmärker spel via Internet och som låg till grund för hela domstolens resonemang i domen i målet Liga Portuguesa, nämligen ”avsaknaden av direktkontakt mellan konsumenten och operatören”. En ”gränsöverskridande verksamhet” utesluter inte nödvändigtvis sådan kontakt. Om det kan garanteras att det finns en fysisk direktkontakt med en mellanman eller en representant för bolaget, föreligger inte de särskilda risker som är förknippade med spel via Internet och de kan således inte motivera bestämmelsen i fråga.
80.
Det bör emellertid erinras om att hela detta resonemang i domen i målet Liga Portuguesa syftade till att sätta stopp för kravet på ömsesidigt erkännande av tillstånd på spelområdet. (
45
) Skyldigheten att ömsesidigt erkänna tillstånd uteslöts således vad beträffar spel via Internet i domen i målet Liga Portuguesa, och på ett mycket tydligt och allmänt sätt avseende hela spelsektorn i domen i det ovannämnda målet Stoß. (
46
)
81.
Om detta första tolkningsalternativ godtas sträcker sig emellertid inskränkningen i fråga mycket längre än till att kräva att utländska aktörer ska underkasta sig de nationella myndigheternas kontroll för att få bedriva spelverksamhet. De skulle då helt enkelt hindras från att verka på denna marknad enbart av det skälet att de har sin huvudsakliga etablering i en annan medlemsstat och att deras transaktioner med kunderna är av gränsöverskridande karaktär, trots att det finns möjlighet för polisen att kontrollera eventuella representanter som stadigvarande finns på plats i landet.
82.
Sammanfattningsvis anser jag att artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning som i praktiken förhindrar all gränsöverskridande verksamhet inom spelsektorn oberoende av i vilken form denna verksamhet bedrivs, i synnerhet i de fall då en direktkontakt mellan konsumenten och aktören och en fysisk kontroll från polisens sida av företagets mellanmän i landet är möjlig.
ii) Det andra tolkningsalternativet: koncessionen upphör att gälla på grund av att otillåten spelverksamhet bedrivs
83.
En alternativ tolkning av artikel 23.3 i förslaget till avtal är att bestämmelsen i fråga främst syftar till att förbjuda ett antal olika spel, oavsett om de tillhandahålls på ett gränsöverskridande sätt (”via platser för elektronisk dataöverföring belägna utanför landet”) eller direkt ”på italienskt territorium”. De spel som enligt denna bestämmelse skulle medföra att koncessionen upphörde var då ”spel som kan likställas med offentliga spel och andra spel som hör under AAMS eller spel som är förbjudna i Italien”. Det är anmärkningsvärt hur vag denna formulering är, med tanke på vilka allvarliga konsekvenser den får.
84.
Kommissionen och Marcello Costa själv har här lämnat en uppgift som i någon mån kan kasta ljus över denna punkt. Båda har nämnt att det finns en katalog eller en förteckning över spel som AAMS upprättar och uppdaterar varje vecka och som innebär att koncessionernas räckvidd avgränsas. Koncessionshavarna får enbart tillhandahålla sådana spel som finns upptagna i förteckningen, och ett utbud av spel som inte finns med i förteckningen medför att koncessionen upphör att gälla. (
47
) Jag kommer att beakta denna uppgift då jag försöker besvara den hänskjutande domstolens fråga.
85.
I domen i det ovannämnda målet Stoβ konstaterade domstolen att olika hasardspel kan skilja sig åt på väsentliga punkter och att en nationell lagstiftning som innebär en strängare reglering av eller till och med ett förbud mot vissa typer av spel medan andra typer är tillåtna kan vara förenlig med fördraget. (
48
) Under alla förhållanden krävs det naturligtvis att bestämmelsen i fråga inte är diskriminerande och att den på ett sammanhängande, systematiskt och proportionellt sätt bidrar till att uppnå det mål av allmänintresse som eftersträvas, i det här fallet att bekämpa bedrägerier och spridning av olaglig spelverksamhet.
86.
Vad beträffar det aktuella målet vid den nationella domstolen bör det påpekas att förteckningen i princip kan anpassas efter aktörernas behov. En koncessionshavare kan också ansöka om att AAMS ska föra in ett visst spel i förteckningen, men uppenbarligen ankommer det på myndigheten att fatta beslut om detta efter eget skön.
87.
Ett sådant myndighetsbeslut om att föra in ett visst spel i förteckningen är onekligen liktydigt med ett ”föregående myndighetstillstånd” som inskränker friheterna i fördraget, men som enligt domstolens rättspraxis kan vara motiverat om det grundar sig på objektiva kriterier som inte är diskriminerande och om det kan överprövas av domstol. (
49
) Parterna medgav vid förhandlingen att AAMS beslut kan överklagas, men det framgår inte klart av de ingivna handlingarna huruvida AAMS beslut beträffande katalogen över godkända spel verkligen grundar sig på objektiva kriterier som de berörda företagen känner till i förväg.
88.
Till detta kommer ytterligare en omständighet som tycks föreligga att döma av de handlingar som parterna har ingett och som det under alla förhållanden ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva, liksom är fallet med övriga faktiska omständigheter. Jag syftar på det förhållandet att de spel som inte finns upptagna i AAMS förteckning i de flesta fall skulle kunna vara sådana som tillhandahålls av utländska aktörer och som kan tänkas utgöra den ”intressantaste” delen av deras utbud, den del som skiljer dem från de inhemska aktörernas. Om detta påstående är sant skulle det i det här fallet kunna föreligga en indirekt diskriminering som är svår att motivera med de åberopade målen.
89.
Sammanfattningsvis anser jag att ett system i vilket bara sådana spel får tillhandahållas som finns upptagna i en katalog eller en förteckning och där koncessionen upphör om andra spel tillhandahålls bara kan anses motiverat om det grundar sig på objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand, och om de myndighetsbeslut som rör upprättandet av förteckningen kan överklagas till domstol.
b) Upphörande på grund av att säkerhetsåtgärder vidtas eller på grund av att en brottmålsprocess inleds mot koncessionshavaren eller mot dennes företrädare eller ledning (artikel 23.2 i förslaget till avtal med koncessionshavarna)
90.
Även om det inte uttryckligen nämns i tolkningsfrågan (
50
) har Marcello Costa och Ugo Cifone i sina yttranden tagit upp ett annat fall då koncessionen kan upphöra, vilket även anges i förslaget till avtal, närmare bestämt i artikel 23.2. Enligt denna artikel ska AAMS fatta beslut om att koncessionen ska upphöra vid ”beslut om säkerhetsåtgärder mot koncessionshavaren eller mot dennes rättsliga företrädare eller ledning, eller om översändande till behörig domstol för prövning i sak avseende brott enligt lag 55 av den 19 mars 1990, samt övriga brott som är ägnade att rubba AAMS förtroende för koncessionshavaren, eller vid allvarliga eller upprepade överträdelser av gällande bestämmelser för offentliga spel, vilket inbegriper åsidosättande av gällande bestämmelser från tredje part som koncessionshavaren givit i uppdrag att tillhandahålla tjänster som är underordnade upptagande av insatser för distansspel i samband med sportevenemang”.
91.
Marcello Costa och Ugo Cifone har uppgett att införandet av denna bestämmelse om upphörande i praktiken avhöll Stanley från att delta i anbudsförfarandena år 2006. Detta mot bakgrund av den processrättsliga situation som många av företagets italienska representanter befann sig i då, innan domen i det ovannämnda målet Placanica hade meddelats och därmed besluten om att avskriva brottmålen mot dem.
92.
De berörda parterna har därför gjort gällande att denna bestämmelse om upphörande (som medför att säkerheten tas i anspråk) utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten som strider mot fördraget. (
51
)
93.
En bestämmelse som syftar till att förhindra att den här typen av verksamhet bedrivs av personer vars redbarhet kan ifrågasättas förefaller i princip vara ett lämpligt instrument för att uppnå målet att bekämpa bedrägerier och olaglig spelverksamhet, och det förhållandet att det i artikel 23.6 i förslaget till avtal anges att den berörda parten har rätt att yrka ersättning för skadan om det i efterhand visar sig att det saknades grund för att koncessionen skulle upphöra att gälla utgör ett proportionalitetsinslag som inte är att förakta. (
52
) Oberoende av det kan denna bestämmelse om att koncessionen ska upphöra att gälla (vilken förvånande nog har sitt ursprung i en handling av avtalsmässig karaktär) ge upphov till vissa problem i proportionalitetshänseende.
94.
Det första problemet hänger samman med att beslutet om att koncessionen ska upphöra tycks fattas för tidigt, nämligen redan då ett eventuellt straffrättsligt förfarande inleds och innan det finns en fällande dom. I artikel 23.2 i förslaget till avtal anges vidtagande av ”säkerhetsåtgärder” och ett beslut att ”målet ska översändas till en behörig domstol för prövning i sak” (
53
) som avgörande förutsättningar för att koncessionen ska upphöra att gälla. Beträffande detta anser jag att den omständigheten att beslutet att koncessionen ska upphöra att gälla fattas innan det finns en fällande dom inte nödvändigtvis innebär att bestämmelsen ska anses rättsstridig. Den skulle kunna betraktas som proportionerlig om ett beslut om säkerhetsåtgärder och inledande av en brottsmålsprocess i det italienska rättssystemet grundade sig på omständigheter som inneba att de berörda personernas redbarhet kunde ifrågasättas. Man får heller inte glömma att det enligt artikel 23.6 är möjligt att få ersättning.
95.
Mer beaktansvärd är den andra invändningen, som handlar om den alltför vida beskrivningen i artikel 23.2 i förslaget till avtal av de brott som kan föranleda beslut som gör att koncessionen upphör. I ovannämnda artikel anges för det första ”brott enligt lag 55 av den 19 mars 1990”, (
54
) vilket är en tillräckligt avgränsad och motiverad hänvisning mot bakgrund av hur allvarliga dessa brott är (det handlar framför allt om brott med anknytning till maffiaverksamhet). Sedan följer en betydligt mer allmänt hållen formulering, nämligen ”brott som är ägnade att rubba AAMS förtroende för koncessionshavaren”. Om inte den hänskjutande domstolen skulle finna att den sistnämnda formuleringen utgjorde en tillräckligt tydlig specificering av de brottstyper som avses i bestämmelsen, kunde det just i detta hänseende vara så att ovannämnda bestämmelse inte var proportionerlig, eftersom den kunde göra det möjligt för de italienska myndigheterna att fatta ett beslut med så allvarliga konsekvenser som att en koncession upphörde av skäl som inte alls har något att göra med spel- eller vadhållningsverksamhet.
96.
Sammanfattningsvis anser jag att en bestämmelse i vilken det föreskrivs att en spelkoncession ska upphöra att gälla vid beslut om säkerhetsåtgärder mot koncessionshavaren eller dennes rättsliga företrädare eller ledning eller vid beslut om översändande till behörig domstol för prövning i sak inte är oförenlig med artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, förutsatt att det i bestämmelsen finns en hänvisning till brottstyper som har samband med spelverksamhet och som är tydligt definierade.
VII – Förslag till avgörande
97.
Följaktligen föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som Corte Suprema di Cassazione har hänskjutit på följande sätt:
Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF ska, med avseende på etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster på området för vadhållning i samband med sportevenemang, tolkas så, att de inom ramen för ett system med statligt monopol och ett system med koncessioner och tillstånd
a)
utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning i vilken det uttryckligen och faktiskt föreskrivs ett tydligt skydd för innehavare av koncessioner som beviljats tidigare genom ett förfarande från vilket vissa aktörer rättsstridigt var utestängda (det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida den nationella lagstiftningen innehåller en bestämmelse med den innebörden och räckvidden),
b)
utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning som i praktiken säkerställer upprätthållandet av marknadsandelar som förvärvats genom ett förfarande från vilket vissa aktörer rättsstridigt var utestängda, i synnerhet för förbudet för nya koncessionshavare att inrätta försäljningsställen inom ett visst avstånd från redan existerande sådana,
c)
utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning som innebär att en spelkoncession ska upphöra att gälla om koncessionshavaren bedriver gränsöverskridande spelverksamhet, oberoende av i vilken form denna verksamhet bedrivs och även om konsumenten och aktören i fråga kan ha direktkontakt med varandra och det är möjligt för polisen att fysiskt kontrollera företagets mellanmän i landet,
d)
inte utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning som innebär att endast sådana spel får tillhandahållas som finns upptagna i en katalog eller förteckning och att ett tillhandahållande av andra typer av spel medför att koncessionen upphör att gälla, förutsatt att myndigheternas beslut rörande upprättandet av förteckningen grundar sig på objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand och kan överklagas till domstol,
e)
inte utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning som innebär att en spelkoncession ska upphöra att gälla om koncessionshavaren eller dennes rättsliga företrädare eller ledning inom ramen för ett visst straffrättsligt förfarande blir föremål för säkerhetsåtgärder eller ett beslut om översändande till behörig domstol för prövning i sak, förutsatt att det i lagstiftningen finns en hänvisning till brottstyper som har samband med spelverksamhet och som är tydligt definierade.
(
1
)	Originalspråk: spanska.
(
2
)	Dom av den 21 oktober 1999 i mål C-67/98, Zenatti (REG 1999, s. I-7289).
(
3
)	Dom av den 6 november 2003 i mål C-243/01, Gambelli m.fl. (REG 2003, s. I-13031) (nedan kallat målet Gambelli).
(
4
)	Dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl. (REG 2007, s. I-1891) (nedan kallat målet Placanica).
(
5
)	För en översikt över denna italienska rättspraxi, se Ruotolo, G.M., ”Il regime italiano del gambling all’esame della Corte di giustizia: rien ne va plus”, Diritto pubblico comparato ed europeo. III (2007), s. 1399. Se även kommentarerna till domen i målet Placanica av Gnes, M. i Giornale di Diritto Amministrativo nr 8/2007, s. 833, och av Schiano, R. i Revue du Droit de l’Union Européenne 2/2007, s. 461.
(
6
)	GURI nr 18 av den 11 augusti 2006.
(
7
)	Som ersätter artikel 1.287 i lag 311 av den 30 december 2004 (budgetlagen för år 2005).
(
8
)	Som ersätter artikel 1.498 i ovannämnda lag 311 av den 30 december 2004.
(
9
)	Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza. I dess lydelse enligt lag 388 av den 23 december 2000.
(
10
)	I dess lydelse enligt lag 388 av den 23 december 2000.
(
11
)	Ordinarie tillägg till GURI nr 305 av den 31 december 2002.
(
12
)	GURI nr 111 av den 14 maj 2005.
(
13
)	Mål nr 10869/2006.
(
14
)	Dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, Preusen Electra (REG 2001, s. I-2099), punkt 38, av den 10 mars 2009 i mål C-169/07, Hartlauer (REG 2009, s. I-1721), punkt 24, och av den 8 september 2010 i de förenade målen C-316/07, C-358/07–C-360/07, C-409/07 och C-410/07, Stoβ m.fl. (REU 2010, s. I-8069) (nedan kallat målet Stoβ), punkt 51.
(
15
)	Beslut av den 19 mars 1993 i mål C-157/92, Banchero (REG 1993, s. I-1085), punkt 4, av den 7 april 1995 i mål C-167/94, Grau Gomis m.fl. (REG 1995, s. I-1023), punkt 8, och av den 23 december 2009 i mål C-45/08, Spector Photo Group (REG 2009, s. I-12073), punkt 26.
(
16
)	Se bland annat dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37, och av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12.
(
17
)	Se bland annat domen i det ovannämnda målet Gambelli, punkterna 65 och 67.
(
18
)	Dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, tillägg, s. 119 ).
(
19
)	Domen i det ovannämnda målet Schindler, punkterna 60 och 61. Se även dom av den 21 september 1999 i mål C-124/97, Läärä m.fl. (REG 1999, s. I-6067), punkt 13, domarna i de ovannämnda målen Zenatti, punkterna 14 och 15, Gambelli, punkt 63, och Placanica, punkt 47, dom av den 8 september 2009 i mål C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (REG 2009, s. I-7633) (nedan kallad Liga Portuguesa), punkt 57, samt domen i det ovannämnda målet Stoβ, punkterna 76 och 77.
(
20
)	Domen i det ovannämnda målet Placanica, punkt 48.
(
21
)	Se exempelvis domen i det ovannämnda målet Placanica, punkt 46.
(
22
)	Punkt 54. Till skillnad från i målet Gambelli, där domstolen överlät på den italienska domstolen att avgöra vilka de verkliga målsättningarna var med de omtvistade bestämmelserna, valde domstolen i målet Placanica att själv pröva detta, mot bakgrund av de uppgifter som Corte Suprema di Cassazzione och den italienska regeringen hade tillhandahållit.
(
23
)	Detta beslut föregick domen i målet Placanica, men som framgår nedan var det förenligt med de lösningar som angavs som möjliga i denna dom.
(
24
)	Domen i det ovannämnda målet Placanica, punkt 55. I punkt 63 i domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa slog domstolen fast att ”brottsbekämpning kan utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera inskränkningar vad gäller de operatörer som tillåts tillhandahålla tjänster på området för hasardspel. Med beaktande av vilka betydande belopp som kan samlas in och de vinster som kan erbjudas spelarna, medför dessa spel nämligen stora risker för brott och bedrägerier.”
(
25
)	Domarna i de ovannämnda målen Placanica, punkt 49, och Stoß, punkt 93.
(
26
)	Domarna i de ovannämnda målen Gambelli, punkt 59, och Placanica, punkt 42.
(
27
)	Domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa, punkterna 63 och 70.
(
28
)	Även om denna bestämmelse tillämpas utan åtskillnad, kan den göra det svårare eller mindre attraktivt för unionens medborgare att utöva dessa friheter och därmed påverka tillgången till marknaden för företag från andra medlemsstater och på så sätt hindra handeln inom gemenskapen. Se härvidlag domstolens dom av den 5 oktober 2004 i mål C-442/02, CaixaBank France (REG 2004, s. I-8961), punkt 11, av den 14 oktober 2002 i mål C-299/02, kommissionen mot Nederländerna (REG 2002, s. I-9761), punkt 15, och av den 28 april 2009 i mål C-518/06, kommissionen mot Italien (REG 2009, s. I-3491), punkt 64.
(
29
)	Uteslutande ekonomiska överväganden kan enligt rättspraxis inte utgöra tvingande skäl av allmänintresse. Se härvidlag domstolens dom av den 24 mars 2011 i mål C-400/08, kommissionen mot Spanien (REU 2011, s. I-1915), punkterna 74 och 95.
(
30
)	I punkt 63 i domen i det ovannämnda målet Placanica behandlas konsekvenserna av att ett antal aktörer på ett rättsstridigt sätt utestängdes från anbudsförfarandet år 1999. Där anges uttryckligen att ”såväl en återkallelse och en omfördelning av de förutvarande koncessionerna som anordnandet av ett anbudsförfarande för beviljande av ett lämpligt antal nya koncessioner kan vara lämpliga åtgärder i detta avseende”.
(
31
)	Domen i det ovannämnda målet Placanica, punkt 63. Se härvidlag även de domar som det hänvisas till där, nämligen dom av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkt 29, och av den 19 september 2006 i de förenade målen C-329/04 och C-422/04, i-21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I-8559), punkt 57.
(
32
)	Omvandlat genom lag 184 av den 19 november 2008 om brådskande åtgärder för att genomföra de gemenskapsrättsliga skyldigheterna på spelområdet (GURI nr 276 av den 25 november 2008).
(
33
)	Avståndet varierade beroende på ortens invånarantal och huruvida spelverksamheten utgjorde deras huvudsakliga verksamhet eller om den var underordnad.
(
34
)	I artikel 38.4 f och g fanns liknande bestämmelser för försäljningsställen för vadhållning på hästar.
(
35
)	Domen i det ovannämnda målet Placanica, punkt 54.
(
36
)	Dom av den 1 juni 2010 i de förenade målen C-570/07 och C-571/07, Blanco Pérez och Chao Gómez (REU 2010, s. I-4629).
(
37
)	Domen i de ovannämnda förenade målen Blanco Pérez och Chao Gómez, punkt 90 och där angiven rättspraxis.
(
38
)	Se exempelvis domen i de ovannämnda förenade målen Blanco Pérez och Chao Gómez, punkt 64.
(
39
)	Dom av den 11 mars 2010 i mål C-384/08, Attanasio Group (REU 2010, s. I-2055).
(
40
)	Domen i det ovannämnda målet Attanasio Group, punkterna 53–56.
(
41
)	Dom av den 22 juni 2010 i de förenade målen C-188/10 och C-189/10, Melki och Abdeli (REU 2010, s. I-5667), punkt 49.
(
42
)	Domstolen gick till väga på liknande sätt i domen i det ovannämnda målet Melki. Den ställdes där inför ett problem med att tolka den nationella rätten och erbjöd den nationella domstolen två alternativa lösningar. Den ena utgick från den tolkning av den omtvistade bestämmelsen som den nationella domstolen hade gjort och den andra grundade sig på en nationell rättspraxis med annan innebörd, med argumentet att den sistnämnda skulle kunna ”överensstämma” med unionsrätten (domen i det ovannämnda målet Melki, punkt 50).
(
43
)	Till vilka Costa hänvisade i sitt skriftliga yttrande, som ovan nämnts.
(
44
)	Domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa, punkt 70.
(
45
)	Domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa, punkt 69.
(
46
)	Punkterna 111 och 112.
(
47
)	Denna ordning regleras i artikel 5 i dekret nr 111 av den 1 mars 2006.
(
48
)	Domen i det ovannämnda målet Stoß, punkterna 95 och 96.
(
49
)	Dom av den 20 februari 2001 i mål C-205/99, Analir m.fl. (REG 2001, s. I-1271), punkt 38, av den 17 juli 2008 i mål C-389/05, kommissionen mot Frankrike (REG 2008, s. I-5337), punkt 94, av den 10 mars 2009 i mål C-169/07, Hartlauer (REG 2009, s. I-1721), punkt 64, av den 3 juni 2010 i mål C-203/08, Sporting Exchange Ltd. (REU 2010, s. I-4695), punkterna 49 och 50, och av den 8 september 2010 i mål C-46/08, Carmen Media Group (REU 2010, s. I-8149), punkterna 86 och 87.
(
50
)	Den innehåller emellertid en allmän formulering om ”fall då koncessionen upphör att gälla”.
(
51
)	Costa och Cifone har gjort gällande att denna bestämmelse om upphörande i själva verket utgjorde en grund för utestängning vid anbudsförfarandena, ett påstående som har ifrågasatts av den italienska regeringen. Enligt min uppfattning saknar denna omständighet betydelse vid en prövning i sak i förevarande mål, eftersom det under alla förhållande är så att den processrättsliga situation som vissa av Stanleys italienska representanter befann sig i vid tidpunkten för de nya anbudsförfarandena förefaller ha påverkat deras beslut att inte delta i dem (koncessionerna skulle under alla förhållanden ha upphört att gälla nästan omedelbart).
(
52
)	Detta påstående ska emellertid nyanseras till följd av att Ugo Cifones företrädare, efter det att detta förslag till avgörande hade föredragits, tillhandahöll domstolen den fullständiga lydelsen av artikel 23 i förslaget till avtal som domstolen bara hade en förkortad version av. Det är, mot bakgrund av nämnda lydelse, möjligt att rätten till ersättning för den skada som avses i artikel 6 i förslaget till avtal endast tillkommer AAMS och inte, till skillnad från min första bedömning, den som innehar en koncession. Det ankommer under alla omständigheter på den nationella domstolen att fastställa innebörden av denna bestämmelse.
(
53
)	Det är detta sistnämnda beslut som fattas då förundersökningen avslutas och det är då som brottmålsprocessen i egentlig mening inleds. För en beskrivning av dessa olika skeden i det straffrättsliga förfarandet i Italien, se domstolens dom av den 16 juni 2005 i mål C-105/03, Pupino (REG 2005, s. I-5285), punkterna 13 och 14.
(
54
)	Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale.