62006CC0205
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
M. POIARESA MADURA
przedstawiona w dniu 10 lipca 2008 r. (
1
)
Sprawa C-205/06
Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko
Republice Austrii
„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Naruszenie art. 307 akapit drugi WE — Brak zastosowania właściwych środków w celu wyeliminowania niezgodności między umowami dwustronnymi zawartymi z państwami trzecimi przed przystąpieniem państwa członkowskiego do Unii Europejskiej a traktatem WE — Umowy zawarte przez Republikę Austrii z Republiką Korei, Republiką Zielonego Przylądka, Chińską Republiką Ludową, Malezją, Federacją Rosyjską i Republiką Turcji w dziedzinie inwestycji”
1.
Niniejsze sprawy dotyczą umów o popieraniu inwestycji zawartych przez Austrię bądź Szwecję z jednej strony oraz różne państwa trzecie z drugiej strony, zgodnie z którymi inwestorom gwarantuje się transfer kapitału związanego z ich inwestycjami.
2.
Wszystkie te dwustronne umowy o popieraniu inwestycji zostały zawarte przed przystąpieniem Austrii i Szwecji do UE, a zatem podlegają art. 307 WE. Zgodnie z tym postanowieniem Austria i Szwecja są zobowiązane do zastosowania wszelkich właściwych środków w celu wyeliminowania niezgodności z traktatem zawartych w tych umowach. Komisja twierdzi, że Austria i Szwecja uchybiły temu zobowiązaniu, ponieważ ich umowy nie przewidują ograniczeń swobodnego przepływu kapitału do i z państw trzecich, o których mowa w art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE, oraz ponieważ nie zmieniły one tej sytuacji.
3.
Austria i Szwecja zostały „postawione w stan oskarżenia” o to, że zbyt gorliwie broniły swobody przepływu kapitału do i z państw trzecich. Jednak główna kwestia w tych sprawach nie polega na tym pozornym paradoksie. Choć art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE zezwalają na ograniczenia swobodnego przepływu kapitału, Wspólnota musi jednak jeszcze wprowadzić takie ograniczenia w odniesieniu do danych państw trzecich. Jak dalece Austria i Szwecja mogą zostać uznane za odpowiedzialne za niewyeliminowanie niezgodności, która, jak się wydaje, ma się dopiero zmaterializować?
I — Ramy faktyczne i prawne
4.
Austria zawarła kilka dwustronnych umów o popieraniu inwestycji z państwami trzecimi przed przystąpieniem do Unii Europejskiej (
2
). Umowy te zawierają tzw. klauzulę transferową, która gwarantuje inwestorom każdej ze stron swobodny transfer, bez nieuzasadnionej zwłoki, kapitału związanego z jej inwestycjami.
5.
Przed przystąpieniem Szwecja również zawarła pewną liczbę dwustronnych umów o popieraniu inwestycji z państwami trzecimi zawierających klauzulę transferową (
3
). W umowach zawartych przez Szwecję klauzula ta zezwala na transfer kilku rodzajów kapitału związanego z inwestycją, a mianowicie: zysków, kwot pochodzących z likwidacji, spłat kredytów oraz płatności z tytułu wydatków. W niektórych umowach postanowiono, że transfer zostanie dokonany zgodnie z obowiązującymi krajowymi przepisami ustawodawczymi i wykonawczymi.
6.
Umowy o popieraniu inwestycji zaczęły nabierać znaczenia w latach 90-tych XX wieku, doprowadzając nawet do fiaska negocjacji prowadzonych w ramach Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju w przedmiocie umowy wielostronnej. Zamiast tego rozwinęła się sieć umów dwustronnych, które obecnie liczone są w tysiącach. Austria i Szwecja argumentowały, czemu Komisja nie zaprzeczyła, że klauzule transferowe w ich umowach są standardowe, a nawet mają one centralne znaczenie w tego typu umowach.
7.
Traktat sytuuje swobodny przepływ kapitału do i z państw trzecich na równi z przepływem między państwami członkowskimi. Artykuł 56 WE zakazuje wszelkich ograniczeń w zakresie każdego z tych przepływów oraz wszelkich ograniczeń dotyczących płatności następujących między państwami członkowskimi oraz do i z państw trzecich. Jednak traktat zezwala na nakładanie określonych ograniczeń przez państwa członkowskie (zwłaszcza w art. 58 WE, który przewiduje kilka względów uzasadniających) oraz — co ma większe znaczenie dla niniejszych spraw — przez samą Wspólnotę.
8.
Artykuł 57 ust. 2 WE przyznaje Wspólnocie prawo do regulowania przepływu kapitału do i z państw trzecich, w tym poprzez wprowadzenie ograniczeń:
„Dążąc do urzeczywistnienia w możliwie najszerszym zakresie celu swobodnego przepływu kapitału między państwami członkowskimi a państwami trzecimi i bez uszczerbku dla innych rozdziałów niniejszego traktatu, Rada, stanowiąc większością kwalifikowaną na wniosek Komisji, może przyjąć środki dotyczące przepływu kapitału do lub z państw trzecich, gdy dotyczą inwestycji bezpośrednich, w tym inwestycji w nieruchomości, związanych z przedsiębiorczością, świadczeniem usług finansowych lub dopuszczaniem papierów wartościowych na rynki kapitałowe. Jednomyślność wymagana jest do przyjęcia na podstawie niniejszego ustępu środków, które w prawie wspólnotowym stanowią krok wstecz w odniesieniu do liberalizacji przepływu kapitału do lub z państw trzecich”.
9.
Wspólnota może również zastosować środki ochronne celem zaradzenia trudnościom w funkcjonowaniu unii gospodarczej i walutowej, jak to stanowi art. 59 WE:
„Jeżeli, w wyjątkowych okolicznościach, przepływ kapitału do lub z państw trzecich powoduje lub może spowodować poważne trudności w funkcjonowaniu unii gospodarczej i walutowej, Rada, stanowiąc większością kwalifikowaną na wniosek Komisji i po konsultacji z EBC, może podjąć wobec państw trzecich środki ochronne na okres nieprzekraczający sześciu miesięcy, o ile środki te są bezwzględnie konieczne”.
10.
Wreszcie zgodnie z art. 60 ust. 1 WE Wspólnota może ograniczyć stosunki gospodarcze z państwami trzecimi, w tym przepływ kapitału, na podstawie wspólnego działania w zakresie wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa:
„Jeżeli, w przypadkach przewidzianych w artykule 301, działanie Wspólnoty uważane jest za niezbędne, Rada może, zgodnie z procedurą przewidzianą w artykule 301, podjąć w stosunku do danych państw trzecich pilne i niezbędne środki w odniesieniu do przepływu kapitału i płatności”.
Artykuł 301 WE, o którym mowa w tym postanowieniu, stanowi:
„Jeżeli wspólne stanowisko lub wspólne działanie przyjęte na podstawie postanowień Traktatu o Unii Europejskiej dotyczących wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa przewidują działanie Wspólnoty zmierzające do zerwania lub ograniczenia w części lub w całości stosunków gospodarczych z jednym lub większą liczbą państw trzecich, Rada, stanowiąc większością kwalifikowaną na wniosek Komisji, podejmuje niezbędne pilne środki”.
11.
Mimo tych możliwości Wspólnota nie wprowadziła jeszcze żadnych ograniczeń, które dotyczyłyby swobodnego przepływu kapitału do i z państw trzecich będących stronami umów zawartych z Austrią i Szwecją. W szczególności Wspólnota nie skorzystała jeszcze z art. 57 ust. 2 WE celem uregulowania objętej nim dziedziny; nie było dotychczas potrzeby wprowadzania środków ochronnych, o których mowa w art. 59 WE, i choć Rada skorzystała już z art. 60 ust. 1 WE, nie dotyczyło to w znaczącym stopniu żadnego z tych państw trzecich (
4
).
12.
Artykuł 307 WE miałby zastosowanie, gdyby powstał jakikolwiek konflikt między umowami zawartymi przez Austrię i Szwecję a traktatem. Zgodnie z tym artykułem umowy te pozostałyby w mocy, lecz Austria i Szwecja byłyby zobowiązane do zastosowania wszelkich właściwych środków w celu wyeliminowania niezgodności:
„Postanowienia niniejszego traktatu nie naruszają praw i obowiązków wynikających z umów zawartych przed 1 stycznia 1958 r. lub, wobec państw przystępujących, przed datą ich przystąpienia, między jednym lub większą liczbą państw członkowskich z jednej strony a jednym lub większą liczbą państw trzecich z drugiej strony.
W zakresie, w jakim umowy te nie są zgodne z niniejszym traktatem, dane państwo lub państwa członkowskie zastosują wszelkie właściwe środki w celu wyeliminowania stwierdzonych niezgodności. W razie potrzeby państwa członkowskie udzielają sobie wzajemnie pomocy dla osiągnięcia tego celu i w odpowiednim przypadku przyjmują wspólną postawę.
Przy stosowaniu umów, o których mowa w pierwszym akapicie, państwa członkowskie uwzględniają fakt, że korzyści uzgodnione w niniejszym traktacie przez każde państwo członkowskie wiążą się integralnie z ustanowieniem Wspólnoty i z tego tytułu są nierozerwalnie związane z utworzeniem wspólnych instytucji, powierzeniem im kompetencji i przyznaniem takich samych korzyści przez wszystkie pozostałe państwa członkowskie”.
II — Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
13.
W dniu 12 maja 2004 r. Komisja, zgodnie z art. 226 WE, skierowała do Austrii i Szwecji pisma, w których wyraziła pogląd, że zawarte przez nie dwustronne umowy z państwami trzecimi mogłyby kolidować z wprowadzeniem przez Wspólnotę ograniczeń wskazanych w art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE. Skierowała ona do Austrii i Szwecji pytanie, czy zastosowały jakieś środki w celu wyeliminowania zgodnie z art. 307 WE wskazanych przez nią niezgodności.
14.
W odpowiedziach, odpowiednio z dnia 14 i, Austria i Szwecja zaprzeczyły istnieniu takiej niezgodności. Skłoniło to Komisję do wydania w dniu dwóch uzasadnionych opinii przewidujących dwumiesięczny termin wykonania przez Austrię i Szwecję zobowiązań ciążących na nich na mocy art. 307 WE i wyeliminowania zarzucanej niezgodności.
15.
W odpowiedzi na uzasadnione opinię zarówno Austria, jak i Szwecja nadal zaprzeczały istnieniu jakiejkolwiek niezgodności. Austria dodała, że podczas rewizji jej modelowej dwustronnej umowy o popieraniu inwestycji zostanie do niej wprowadzona klauzula „regionalnej organizacji integracji gospodarczej”, która wykluczy konflikt ze zobowiązaniami traktatowymi.
16.
W świetle tych odpowiedzi Komisja wniosła niniejsze skargi na podstawie art. 226 WE. Finlandia, Niemcy, Węgry i Litwa wniosły o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenientów po stronie Austrii i Szwecji.
III — Ocena
17.
Główną kwestią sporną między Komisją a państwami członkowskimi jest istnienie niezgodności, o której mowa w art. 307 WE. Rozstrzygnięcie tej kwestii byłoby znacznie prostsze, gdyby Wspólnota wprowadziła już ograniczenia przepływu kapitału do i z państw trzecich będących stronami umów z Austrią i Szwecją. Jednak Wspólnota jeszcze tego nie uczyniła. Kwestią sporną jest zakres obowiązków Austrii i Szwecji w okresie, zanim to nie nastąpi. Do czasu gdy Wspólnota wprowadzi takie ograniczenia — twierdzą państwa członkowskie — wszelka niezgodność będzie jedynie „hipotetyczna”. Komisja z kolei twierdzi, że taka niezgodność jest w każdym razie wystarczająca, aby zastosować art. 307 WE i zobowiązać Austrię oraz Szwecję do zmiany zawartych przez nie umów.
18.
Pojęcie niezgodności, o którym mowa w art. 307 WE, obejmuje w sposób logiczny dwa sprzeczne ze sobą elementy: zobowiązanie traktatowe i zobowiązanie wynikające z umowy z państwem trzecim (
5
).
19.
Zatem najpierw przeanalizuję, czy któryś z argumentów Komisji jest wystarczający dla uzasadnienia istnienia zobowiązania traktatowego (A). Następnie rozpatrzę argumenty państw członkowskich, zgodnie z którymi w każdym razie umowy o popieraniu inwestycji nie mogą rodzić niezgodnego z nim zobowiązania międzynarodowego (B). Wreszcie jeśli z zestawienia tych elementów wyniknie niezgodność, dokonam oceny, czy Austria i Szwecja właściwie na nią zareagowały oraz w jakim zakresie miały obowiązek to uczynić (C).
20.
W niniejszej opinii okaże się, że obowiązki państw członkowskich dotyczące potencjalnych działań Wspólnoty mają bardzo szczególny charakter. Żeby sparafrazować Saint-Exupéry’ego, ich obowiązkiem nie jest przyszłość przewidzieć, lecz pozwolić jej się stać (
6
).
A — Obowiązek traktatowy
21.
Komisja zasugerowała trzy źródła obowiązku traktatowego, z których wynika stosowanie art. 307 WE: i) prawo wtórne przewidziane w art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE; ii) same art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE; oraz iii) obowiązek lojalnej współpracy (
7
). Przeanalizuję je po kolei.
22.
Omówię także w ppkt iv) pozorny paradoks widoczny w tych sprawach, a polegający na tym, że na art. 307 WE powołano się celem zakwestionowania umów, które przyczyniają się do wykonania istniejącego na podstawie art. 56 WE obowiązku wprowadzenia swobodnego przepływu kapitału do i z państw trzecich.
i) Prawo wtórne przewidziane w art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE
23.
Obowiązek traktatowy w zakresie art. 307 WE może wynikać zarówno z prawa pierwotnego, jak i wtórnego. Jednak czy obowiązek taki może wynikać z przepisów, takich jak te przewidziane w art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE, których jeszcze nie ma?
24.
Odpowiedź jest oczywiście przecząca. Niezgodność, której dotyczy art. 307 WE, musi wynikać z dwóch sprzecznych ze sobą obowiązków. W braku przepisów — prawa pierwotnego lub wtórnego — nie ma obowiązku, a więc i niezgodności (
8
).
ii) Artykuły 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE
25.
W przeciwieństwie do przepisów prawa wtórnego, na których przyjęcie zezwalają, same art. 57 ust. 2 WE, 59 WE lub 60 ust. 1 WE nie wymagają jakiegokolwiek działania Wspólnoty, aby były one prawnie wiążące. Same są już wiążące w procesie legislacyjnym. Powstaje kwestia, czy nakładają również obowiązek na państwa członkowskie.
26.
Brzmienie art. 57 ust. 2 WE, 59 WE lub 60 ust. 1 WE nie wskazuje, aby tak było. Postanowienia te jedynie upoważniają Wspólnotę do działania. Jeśliby miała wystąpić niezgodność, o której mowa w art. 307 WE, to z upoważnienia tego musiałoby wynikać zobowiązanie ciążące na państwach członkowskich. Jednak trudno by było wywieść takie zobowiązanie z samych tych artykułów (
9
).
27.
W przeciwieństwie do tego, co twierdziła Komisja, obowiązek ten nigdy nie może polegać na zmianie umowy, ponieważ może się okazać, że jest ona niezgodna z przepisami, do których wydania Wspólnota ma kompetencję. Obowiązek zmiany umowy byłby skutkiem zastosowania art. 307 WE. Lecz aby zastosować art. 307 WE, nadal jest konieczne stwierdzenie istnienia obowiązku ciążącego na państwie członkowskim, podczas gdy istnieje jedynie upoważnienie Wspólnoty do działania.
28.
Istnieje jeden przypadek, w którym upoważnienie prowadzi do obowiązku: w przypadku wyłącznej kompetencji Wspólnoty. W takiej sytuacji państwa członkowskie są zobowiązane do powstrzymania się od stanowienia prawa. Jednak taka sytuacja nie ma tu miejsca. Do chwili, gdy Wspólnota podejmie działanie, państwa członkowskie mogą swobodnie regulować przepływ kapitału do i z państw trzecich (
10
). Innymi słowy, jest to kompetencja podzielona.
29.
Jak podniosły niektóre z państw członkowskich będących interwenientami, nałożenie na państwa członkowskie obowiązku powstrzymania się od stanowienia prawa, w drodze krajowych bądź międzynarodowych aktów prawnych, celem zapobiegnięcia potencjalnym konfliktom z przyszłym prawem wspólnotowym, uczyniłoby swobodny przepływ kapitału do i z państw trzecich dziedziną objętą kompetencją wyłączną. W istocie każdą dziedzinę objętą kompetencją podzieloną czekałby ten sam los.
30.
Komisja odpowiada, że treść art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE jest tak specyficzna, że obowiązki państw członkowskich będą ograniczone, w przeciwieństwie do dziedzin objętych kompetencją podzieloną. Komisja wydaje się zatem przyznawać, że kompetencja ta stałaby się wyłączna, lecz w ograniczony sposób. Jednak nie sądzę, by był to powód, aby odejść od zasad kompetencji podzielonej i zabronić państwom członkowskim stanowienia prawa w przypadku braku działania Wspólnoty. Wręcz przeciwnie, jestem przekonany, że odpowiedź na pytanie, czy na państwach członkowskich ciąży zobowiązanie, nie zależy od zakresu kompetencji, lecz powinna mieć zastosowanie do wszystkich dziedzin objętych kompetencją podzieloną.
31.
Jak wyjaśnię to w ppkt iii) poniżej, mam pewne obawy co do skutków, jakie wykonywanie przez państwa członkowskie przysługującej im kompetencji podzielonej poprzez zawieranie umów międzynarodowych może mieć dla swobodnego i skutecznego wykonywania kompetencji Wspólnoty. Jednak nie sądzę, by właściwym sposobem rozwiązania tego problemu było przekształcenie takich przepisów upoważniających w kompetencje wyłączne o rzekomo ograniczonym zakresie.
32.
Zatem stwierdzam, że art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE jedynie upoważniają Wspólnotę do działania i nie nakładają na państwa członkowskie obowiązku. Nie mogą one same w sobie prowadzić do niezgodności, o której mowa w art. 307 WE.
iii) Obowiązek lojalnej współpracy
33.
Obowiązek wynikający z art. 307 WE jest wyrazem obowiązku lojalnej współpracy sformułowanego w art. 10 WE (
11
). To ta powinność wyjaśnia, dlaczego państwa członkowskie są zobowiązane do zmiany umów, które są niezgodne z traktatem, choć umowy takie są uznawane za w pełni ważne.
34.
Jednak obowiązek lojalnej współpracy również rodzi liczne inne obowiązki, które same w sobie mogą być użyte celem zastosowania art. 307 WE (podobnie jak każde inne zobowiązanie traktatowe). Natura obowiązku lojalnej współpracy polega na tym, że nie może on być stosowany samodzielnie, lecz wymaga innego przepisu prawa wspólnotowego. W tym kontekście art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE ponownie mogą nabrać znaczenia. Ponadto umożliwiają one sformułowanie pytania w sposób ogólny: czy obowiązek lojalnej współpracy nakłada na państwa członkowskie jakiekolwiek zobowiązanie w dziedzinach, w których dzielą one kompetencje ze Wspólnotą?
35.
W tym miejscu proponuję dokonanie paraleli z inną dziedziną, w której znajduje zastosowanie obowiązek lojalnej współpracy, a mianowicie ze zobowiązaniami państw członkowskich w okresie przed upływem terminu do transpozycji dyrektyw.
36.
Przypomnę, że przed upływem terminu do dokonania transpozycji dyrektywy, na państwach członkowskich nie ciąży żaden obowiązek zapewnienia zgodności ich prawa krajowego z tą dyrektywą (
12
). Jednak Trybunał stwierdził, że nawet w braku takiego obowiązku państwom członkowskim nie przysługuje pełna swoboda. W świetle obowiązku lojalnej współpracy są one zobowiązane do powstrzymania się od podejmowania „wszelkich działań, które mogłyby utrudnić osiągnięcie rezultatu przewidzianego [w dyrektywie]” (
13
). Nie oznacza to, że zabronione są wszelkie rozbieżności, lecz tylko te, które zagrażałyby celowi dyrektywy (
14
).
37.
Transpozycja dyrektyw jest podobna do kompetencji podzielonych w tym, że konflikt z prawem krajowym może zaistnieć jedynie po upływie pewnego czasu, odpowiednio — z upływem terminu do dokonania transpozycji lub z wykonaniem kompetencji wspólnotowych. Różnica jest taka, że koniec terminu na dokonanie transpozycji jest pewny, podczas gdy kompetencja Wspólnoty może nigdy nie zostać wykonana. Czy to wystarcza, by uzasadnić różne skutki prawne w zakresie obowiązku lojalnej współpracy?
38.
Nie sądzę, by tak było. W ramach obowiązku lojalnej współpracy niedopuszczalne jest, aby państwo członkowskie przeszkadzało jakimkolwiek działaniom Wspólnoty. Artykuł 10 WE nie czyni tu rozróżnienia. Stwierdza on, że państwa członkowskie „powstrzymują się […] od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrozić urzeczywistnieniu celów niniejszego traktatu”. To, że dotychczas Trybunał stwierdzał, iż art. 10 WE ma zastosowanie w okresie przed upływem terminu do transpozycji dyrektyw, lecz nie do wykonywania kompetencji przyznanych Wspólnocie przez traktat, było po prostu dziełem przypadku.
39.
Okoliczność, że wykonanie kompetencji przysługującej Wspólnocie pozostaje jedynie ewentualnością, nie może zmienić tego wniosku. Państwa członkowskie nie mają prawa utrudniać realizacji danego celu Wspólnoty, nawet potencjalnego. Nie ma znaczenia, że realizacja tego celu wymaga określonego działania in concreto (w tym wypadku rzeczywistego wykonania kompetencji); obowiązek poszanowania celu istnieje i jest wiążący dla państw członkowskich (
15
).
40.
Chciałbym podkreślić jednak, że problem leży nie w możliwości ewentualnego przyszłego konfliktu z prawem wspólnotowym i jego celami. Gdyby wszelka tego rodzaju możliwość miała zostać wyeliminowana, nie istniałaby już kompetencja podzielona, lecz jedynie kompetencja wyłączna. Problem powstaje jedynie tam, gdzie przepisy krajowe lub zobowiązania międzynarodowe państw członkowskich mogą zagrozić skuteczności ewentualnego przyszłego prawa wspólnotowego, a tym samym de facto ograniczyć swobodę działania, którą traktat przyznaje Wspólnocie w tych dziedzinach. Będzie to zależało zarówno od przepisów krajowych lub zobowiązań międzynarodowych, jak i naruszonych kompetencji Wspólnoty, na przykład od pilnego charakteru środków, które mają zostać przyjęte w ramach takich kompetencji.
41.
Ma to szczególne znaczenie w zakresie umów, które chroni art. 307 WE. Podczas gdy dzięki zasadzie bezpośredniej skuteczności i nadrzędności stosowanie prawa krajowego zostanie automatycznie wykluczone przez przyszłe przepisy wspólnotowe, taka sytuacja może nie nastąpić w przypadku tych umów. W konsekwencji istnienie takich umów może zagrażać skuteczności przepisów, do których wydania Wspólnocie przysługuje kompetencja (
16
).
42.
Proponuję zatem, aby Trybunał przyjął formułę używaną już w odniesieniu do transpozycji dyrektyw i orzekł, że państwa członkowskie są zobowiązane do powstrzymania się od wszelkich działań, które mogłyby poważnie przeszkodzić wykonaniu kompetencji Wspólnoty. W szczególności państwa członkowskie są zobowiązane do podjęcia wszelkich właściwych działań celem zapobieżenia utrudnieniu wykonywania kompetencji przysługującej Wspólnocie przez wcześniejsze zobowiązania międzynarodowe.
43.
To zobowiązanie traktatowe może z kolei służyć jako podstawa stosowania art. 307 WE. Zatem aby w niniejszych sprawach zaistniała niezgodność w świetle tego artykułu, musi istnieć ryzyko, że wykonanie kompetencji Wspólnoty, o której mowa w art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE lub 60 ust. 1 WE, zostanie poważnie zagrożone przez umowy zawarte przez Austrię i Szwecję.
iv) Czy istnieje konflikt z art. 56 WE?
44.
Zaproponowałam, by obowiązek lojalnej współpracy zobowiązywał państwa członkowskie do powstrzymywania się od przeszkadzania wykonywaniu kompetencji Wspólnoty. Jednak czy ma to zastosowanie, gdy — jak w przypadku art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE — chodzi o kompetencję umożliwiającą wprowadzenie ograniczeń swobodnego przepływu kapitału?
45.
Jak zauważyło kilka państw członkowskich, mogłoby się to wydawać sprzeczne z wynikającym z art. 56 WE zobowiązaniem niewprowadzania ograniczeń swobodnego przepływu kapitału do i z państw trzecich. Mogłoby się wydawać, że ewentualnym przyszłym ograniczeniom przyznaje się priorytet przed istniejącym aktualnie zobowiązaniem do umożliwienia swobodnego przepływu kapitału.
46.
Wszelkie takie obawy są chybione po prostu dlatego, że nie istnieje tu żadna sprzeczność. Zobowiązanie państw członkowskich do zagwarantowania swobodnego przepływu kapitału obowiązuje niezależnie od ich obowiązku niestwarzania przeszkód dla przyszłych działań Wspólnoty. Jeśli zobowiązanie to implikuje wykluczenie stosowania przepisów krajowych gwarantujących swobodny przepływ kapitału — bądź jak w niniejszych sprawach, zmianę umów międzynarodowych zgodnie z art. 307 WE — to jest to skutkiem przyznania Wspólnocie uprawnienia do wprowadzenia w określonych okolicznościach ograniczeń swobodnego przepływu kapitału. Obowiązku niestwarzania przeszkód dla wykonywania kompetencji Wspólnoty nie można mylić ze zobowiązaniami i prawami związanymi z działaniami państw członkowskich w tej dziedzinie.
B — Zobowiązania wynikające z umowy z państwem trzecim
47.
Skoro stwierdzony został obowiązek traktatowy, to aby powstała niezgodność, o której mowa w art. 307 WE, musi ponadto istnieć sprzeczne z nim zobowiązanie wynikające z umowy z państwem trzecim.
48.
Zbadam więc i) umowy zawarte przez Austrię i Szwecję pod kątem takiego sprzecznego zobowiązania międzynarodowego. Następnie ii) omówię argumenty państw członkowskich, według których niezgodności można uniknąć bez odwołania się do art. 307 WE.
i) Zobowiązania międzynarodowe stwarzające poważne zagrożenie dla wykonywania kompetencji Wspólnoty
49.
Trybunał stwierdził, że art. 307 WE ma zastosowanie do wszelkich umów międzynarodowych, „które mogą wpływać na stosowanie traktatu” (
17
). Określa to poziom, na jakim należy przeprowadzić badanie. Przeciwnie do tego, co twierdziła Szwecja, nie jest niezbędne określenie dokładnego znaczenia umowy w oparciu o konkretne okoliczności; wystarczy, by w oparciu o jej treść „mogła” ona być niezgodna z traktatem.
50.
Klauzule transferowe w umowach zawartych przez Austrię i Szwecję zostały opisane powyżej. Wszystkie strony zgadzają się co do ich treści: gwarantują one swobodny przepływ wszelkiego kapitału związanego z inwestycjami. Jeśli Wspólnota wprowadzi ograniczenia swobodnego przepływu kapitału zgodnie z art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE, jest bardzo prawdopodobne, że umowy te będą niezgodne z takimi przepisami (
18
). Jednak jak już wielokrotnie dotychczas stwierdzałem, ta potencjalna niezgodność nie dotyczy niniejszych spraw. Niezgodność wystąpi jedynie wtedy, gdy umowy te mogłyby poważnie zagrozić wykonaniu kompetencji Wspólnoty.
51.
Sądzę, że taka niezgodność ma miejsce. Wykonanie kompetencji Wspólnoty może służyć różnym celom zgodnie z art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE. Jednak ich cechą wspólną jest to, że realizacja tych celów może zostać utrudniona, jeśliby zezwolić Austrii i Szwecji na utrzymanie zobowiązań międzynarodowych, które zagrażałyby skuteczności przepisów, które Wspólnota ma prawo przyjąć zgodnie z tymi artykułami.
52.
W niektórych sytuacjach działanie Wspólnoty oczywiście utraci swą skuteczność. Artykuł 59 WE na przykład pozwala na przyjęcie przepisów na okres nieprzekraczający sześciu miesięcy. Trudno sobie wyobrazić, jak takie przepisy miałyby zostać przyjęte i nałożone na czas na państwa, które są stronami umów zawartych przez Austrię i Szwecję. To samo tyczy się art. 60 ust. 1 WE. Pilny (i natychmiast wiążący) charakter sankcji przyjętych na podstawie tego artykułu jest niezgodny z utrzymaniem wcześniejszych zobowiązań międzynarodowych Austrii i Szwecji. W tych przypadkach oczekiwanie z podjęciem wszelkich właściwych kroków celem wyeliminowania takich niezgodności na powstanie rzeczywistego konfliktu między prawem wspólnotowym a zobowiązaniami międzynarodowymi pozbawiłoby prawo wspólnotowe jego skuteczności. Prowadziłoby to do ograniczenia uprawnień przyznanych Wspólnocie przez traktat.
53.
W innych sytuacjach utrata skuteczności jest mniej oczywista, na przykład w przypadku przyszłej regulacji swobodnego przepływu kapitału na podstawie art. 57 ust. 2 WE lub ograniczenia stosunków gospodarczych na podstawie art. 60 ust. 1 WE z powodów innych niż wprowadzenie sankcji. Jednak nadal umowy zawarte przez Austrię i Szwecję mogą przeszkodzić natychmiastowemu stosowaniu ograniczeń, a takie stosowanie może mieć zasadnicze znaczenie dla celów prawa wspólnotowego. Uprawnienie przyznane Wspólnocie w art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE nie powinno być umniejszone przez możliwość utrzymania przez Austrię i Szwecję w mocy zobowiązań międzynarodowych, co może ex ante pozbawić prawo wspólnotowe jego skuteczności.
54.
Stwierdzam zatem, że istnieje niezgodność, o której mowa w art. 307 WE, między klauzulami transferowymi w umowach zawartych przez Austrię i Szwecję a traktatowym zobowiązaniem do niestwarzania przeszkód wykonywaniu kompetencji przewidzianej w art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE.
ii) Uniknięcie niezgodności, o której mowa w art. 307 WE
55.
Austria i Szwecja popierane przez państwa członkowskie będące interwenientami podniosły, że istnieje kilka sposobów uniknięcia wszelkiej niezgodności wynikającej z ich umów w odniesieniu do art. 307 WE. Wszystkie te sposoby wykluczają stosowanie umów poprzez odwołanie się do instrumentów interpretacyjnych, prawa międzynarodowego, bądź po prostu poprzez ich niewykonanie.
56.
Co do zasady nie sądzę, by argumenty te można zaakceptować. Jeśli umowa może ze względu na jej treść przeszkodzić stosowaniu traktatu, art. 307 WE przewiduje już odpowiedni środek: państwo członkowskie musi zastosować wszelkie właściwe środki celem wyeliminowania niezgodności, co jest rozumiane przez Trybunał jako zmiana lub w razie konieczności wypowiedzenie umowy (
19
).
57.
Gdyby państwa członkowskie miały rację, twierdząc, że wszelką niezgodność można rozwiązać po prostu przez wykładnię umowy zgodną z prawem wspólnotowym, przez stosowanie określonych zasad prawa międzynarodowego — w szczególności zasady rebus sic stantibus — lub poprzez jej niewykonanie, to następowałoby to w każdym przypadku, a zobowiązanie nałożone w art. 307 WE na państwa członkowskie do zastosowania wszelkich właściwych środków celem wyeliminowania niezgodności byłoby bezprzedmiotowe.
58.
W każdym razie ani interpretacja zaproponowana przez Austrię i Szwecję, ani stosowanie prawa międzynarodowego nie może zaradzić niezgodności tych umów. Choć moim zdaniem kwestia ta nie ma znaczenia dla zobowiązań Austrii i Szwecji wynikających z art. 307 WE, to jednak pokrótce przeanalizuję klauzule transferowe.
59.
Austria twierdzi, że wyrażenie „bez nieuzasadnionej zwłoki” zawarte w klauzulach transferowych w zawartych przez nią umowach umożliwi jej opóźnienie transferu, tym samym czyniąc skutecznymi przejściowe środki przewidziane w art. 59 WE. Jednak nie odnosi się to do art. 57 ust. 2 WE i 60 ust. 1 WE, a nawet w odniesieniu do art. 59 WE wątpliwe jest, czy wyrażenie to można interpretować w taki sposób.
60.
Szwecja argumentuje, że skoro klauzula w niektórych z zawartych przez nią umów przewiduje, iż transfery będą następować zgodnie z jej ustawodawstwem, umowy nigdy nie będą niezgodne z prawem wspólnotowym. Klauzula ta nie jest zawarta we wszystkich umowach zawartych przez Szwecję. Ponadto ponownie jest wątpliwe, czy dotyczy ona prawa wspólnotowego.
61.
Wreszcie zarówno Austria, jak i Szwecja podnoszą, że do ich umów będzie miała zastosowanie klauzula rebus sic stantibus. Doktryna ta została skodyfikowana w konwencji wiedeńskiej i jest generalnie uznawana za zasadę prawa międzynarodowego (
20
). Austria i Szwecja twierdzą, że wykonanie kompetencji Wspólnoty zgodnie z art. 59 WE i 60 ust. 1 WE będzie miało charakter wyjątkowy. A zatem zasada ta będzie miała zastosowanie do zawartej przez nich umów i nie będzie się można na nie powołać przeciwko prawu wspólnotowemu. Jednak zasada rebus sic stantibus ma zastosowanie w bardzo ograniczonych okolicznościach i to, czy można ją stosować w niniejszych przypadkach, jest kontrowersyjne.
62.
Wszystkie te argumenty należy odrzucić. Zastosowanie art. 307 WE nie może zależeć od ostatecznie przyjętej wykładni klauzul umowy lub stosowania kontrowersyjnego elementu prawa międzynarodowego, takiego jak zasada rebus sic stantibus. Trybunał już na to wskazał, stwierdzając, że sama możliwość niezgodności umowy wystarcza, by zastosować art. 307 WE (
21
).
C — Środki zastosowane celem wyeliminowania niezgodności
63.
Jeśli istnieje niezgodność, o której mowa w art. 307 WE, państwo członkowskie ma obowiązek zastosować wszelkie odpowiednie środki celem jej wyeliminowania.
64.
Szwecja uważała, że jej zachowanie było zgodne z prawem i dlatego odmówiła podjęcia jakiegokolwiek działania w terminie wyznaczonym przez Komisję w uzasadnionej opinii. Uchybiła zatem zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 307 WE.
65.
Austria zajęła podobne stanowisko, jednak odmiennie niż Szwecja stwierdziła, że opracowuje klauzulę „regionalnej organizacji integracji gospodarczej” („ROIG”) dla jej modelowej umowy o popieraniu inwestycji. Klauzula ta zapobiegnie utrzymaniu w mocy umowy na wypadek, gdyby była ona niezgodna z zobowiązaniem względem Wspólnoty. Jednak będzie ona miała zastosowanie jedynie do przyszłych umów. Jeśli chodzi o umowy będące przedmiotem niniejszej sprawy, Austria wskazała jedynie, że rozmowy z Chinami zostały zaplanowane na „najbliższą przyszłość” oraz że renegocjowanie umowy z Rosją rozpoczęło się, lecz zostało zawieszone do czasu ukończenia prac nad ROIG.
66.
Jedynym działaniem, które rzeczywiście podjęła Austria w terminie wyznaczonym w uzasadnionej opinii Komisji, jest rozpoczęcie rokowań dotyczących jednej umowy. Ponosi ona odpowiedzialność za późniejsze zawieszenie tych rokowań. Zatem jestem zdania, że Austria również uchybiła zobowiązaniu wynikającemu z art. 307 WE.
67.
Mimo niepodjęcia żadnego działania celem wyeliminowania niezgodności Austria i Szwecja podnoszą, że zobowiązanie wynikające z art. 307 WE nie sięga tak daleko, by wymagać od nich wypowiedzenia zawartych umów. W tej kwestii niektóre państwa członkowskie podniosły, że określając zakres obowiązku wyeliminowania niezgodności w ramach art. 307 WE, należy wziąć pod uwagę interesy ich inwestorów za granicą.
68.
Artykuł 307 WE wymaga, by państwa członkowskie zastosowały wszelkie właściwe środki celem wyeliminowania niezgodności. Trybunał wyjaśnił już, na czym mogą polegać takie działania, a mianowicie mogą to być zmiana lub w razie konieczności wypowiedzenie umowy (
22
). Na państwach członkowskich ciąży zobowiązanie rezultatu, który ma zostać osiągnięty, a ogranicza je jedynie zgodność tych działań z prawem.
69.
W tym kontekście mogą one oczywiście wziąć pod uwagę interesy swoich inwestorów. Jednak interesy te nigdy nie mogą zwolnić państw członkowskich z ciążącego na nich obowiązku poszanowania prawa wspólnotowego, chyba że istnieje przepis szczególny o tej treści. Artykuł 307 WE zezwala już na określone odstępstwa od prawa wspólnotowego, uznając istnienie wcześniejszych zobowiązań międzynarodowych zaciągniętych przez państwa członkowskie. Jego celem nie jest upoważnienie państw członkowskich do dania pierwszeństwa takim zobowiązaniom przed ich zobowiązaniami względem Wspólnoty, gdyby miało to być bardziej korzystne dla interesów ich inwestorów (
23
).
70.
Po stwierdzeniu powyższego uważam, że wypowiedzenie należy uznać za ultima ratio (
24
). Jest tak jednak dlatego, że traktat na pierwszym miejscu stawia unikanie, na ile to tylko możliwe jakiejkolwiek ingerencji w przedakcesyjne zobowiązania międzynarodowe państw członkowskich.
IV — Wnioski
71.
Podsumowując, proponuję, by Trybunał orzekł, że nie stosując wszelkich właściwych środków celem wyeliminowania niezgodności między przedakcesyjnymi dwustronnymi umowami o popieraniu inwestycji a art. 10 WE w związku z art. 57 ust. 2 WE, art. 59 WE i 60 ust. 1 WE, Austria i Szwecja uchybiły zobowiązaniom ciążącym na nich na mocy art. 307 WE.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Z Chinami (BGB1. 537/1986, wejście w życie w dniu 11 października 1986 r.), z Malezją (BGB1. 537/1986, wejście w życie w dniu ), z Federacją Rosyjską (BGB1. 387/1991, wejście w życie w dniu, pierwotnie zawartą z dawnym ZSRR, której nadano skuteczność w stosunkach między Austrią a Federacją Rosyjską poprzez wymianę not, BGBl. 257/1994), z Koreą (BGB1. 523/1991, wejście w życie w dniu ), z Turcją (BGB1. 612/1991, wejście w życie w dniu ) oraz z Zielonym Przylądkiem (BGB1. 83/1993, wejście w życie w dniu ).
(
3
)	Z Wietnamem (SÖ 1994:69, wejście w życie w dniu 2 sierpnia 1994 r.), z Argentyną (SÖ 1992:91, wejście w życie w dniu ), z Boliwią (SÖ 1992:19, wejście w życie w dniu ), z Wybrzeżem Kości Słoniowej (SÖ 1966:31, wejście w życie w dniu ), z Egiptem (SÖ 1979:1, wejście w życie w dniu ), z Hong Kongiem (SÖ 1994:19, wejście w życie w dniu ), z Indonezją (SÖ 1993:68, wejście w życie w dniu ), z Chinami (SÖ 1982:28, wejście w życie w dniu ), z Madagaskarem (SÖ 1967:33, wejście w życie w dniu ), z Malezją (SÖ 1979:17, wejście w życie w dniu ), z Pakistanem (SÖ 1981:8, wejście w życie w dniu ), z Peru (SÖ 1994:22, wejście w życie w dniu ), z Senegalem (SÖ 1968:22, wejście w życie w dniu ), ze Sri Lanką (SÖ 1982:16 wejście w życie w dniu ), z Tunezją (SÖ 1985:25, wejście w życie w dniu ), z Jemenem (SÖ 1983:110, wejście w życie w dniu ), z Jugosławią (SÖ 1979:29, wejście w życie w dniu, odnowioną z Serbią i Czarnogórą w następstwie umowy zawartej w Sztokholmie w dniu ).
(
4
)	Sankcje zostały już nałożone zgodnie z art. 60 ust. 1 WE na Wybrzeże Kości Słoniowej oraz Serbię i Czarnogórę, z którymi Szwecja zawarła lub utrzymała w mocy umowy. Jednak Komisja nie stwierdziła niezgodności tych sankcji z umowami zawartymi przez Szwecję.
(
5
)	Zobacz w tym zakresie wyroki: z dnia 18 listopada 2003 r. w sprawie C-216/01 Budejovický Budvar, Rec. s. I-13617, pkt 146, z dnia w sprawach połączonych C-364/95 i C-365/95 T. Port, Rec. s. I-1023, pkt 60, oraz opinię rzecznika generalnego C.O. Lenza w sprawie C-324/93 Evans Medical i Macfarlan Smith, Rec. s. I-563, pkt 34. W odniesieniu do obowiązku traktatowego rozumowanie zastosowane celem stwierdzenia niezgodności, o której mowa w art. 307 WE, jest takie samo jak w odniesieniu do stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego na gruncie art. 226 WE.
(
6
)	Antoine de Saint-Exupéry, Citadelle [Twierdza], Paris, Gallimard, coll. NRF, 1948, s. 167.
(
7
)	Kilka państw członkowskich słusznie zarzuca Komisji niejasność w zakresie dokładnego źródła traktatowego obowiązku, bowiem jej argumenty zmieniały się wraz z przebiegiem postępowania.
(
8
)	Nawet Komisja przeformułowała swą skargę, zgodnie z którą umowy inwestycyjne „naruszają ewentualne przyszłe działania Wspólnoty” (tytuł III repliki na odpowiedź Austrii), w ten sposób, że dotyczy ona niezgodności z art. 57 ust. 2 WE, 59 WE i 60 ust. 1 WE.
(
9
)	Mierząc się z tą samą trudnością, rzecznik generalny A. Tizzano stwierdził w opinii w sprawach połączonych od C-466/98 do C-469/98, C-471/98, C-472/98 C-475/98 i C-476/98 „Open Skies”, Rec. s. I-9427, że „zewnętrzna kompetencja Wspólnoty w dziedzinach już wcześniej uregulowanych umowami państw członkowskich sama w sobie nie wystarcza, aby uczynić te umowy niezgodnymi [z zasadami rozdziału kompetencji]” (pkt 113). Trybunał nie orzekł w tej kwestii, ponieważ stwierdził, że sporne umowy zostały zastąpione umowami zawartymi po przystąpieniu, które nie są objęte zakresem art. 307 WE.
(
10
)	O ile przestrzegają one art. 56 WE, który zakazuje nakładania ograniczeń, lub o ile nałożone ograniczenia są uzasadnione względami interesu publicznego lub art. 58 WE.
(
11
)	Zobacz opinię rzecznika generalnego A. Tizzana w sprawie C-216/01 Budejovický Budvar, Rec. s. I-13617, pkt 150, oraz moją opinię w obecnie zawisłej sprawie C-402/05 Kadi, pkt 32.
(
12
)	Zobacz w tym zakresie wyrok z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie C-129/96 Inter-Environnement Wallonie, Rec. s. I-7411, pkt 43.
(
13
)	Wyrok w sprawie Inter-Environnement Wallonie, ww. w przypisie 12, pkt 45.
(
14
)	Zobacz moją analizę tego obowiązku w ramach skargi na podstawie art. 226 WE w opinii w sprawie C-422/05 Komisja przeciwko Belgii, Zb.Orz. 2007, s. I-4749, pkt 27–51.
(
15
)	W ten sam sposób zgodnie z utrwalonym orzecznictwem okoliczność, że dana działalność jeszcze nie występuje w państwie członkowskim, nie zwalnia tego państwa członkowskiego z obowiązku transponowania dyrektywy dotyczącej tej działalności: zob. wyrok z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie C-422/05 Komisja przeciwko Belgii, Zb.Orz. s. I-4749, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz również wyrok z dnia w sprawie C-184/96 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-6197, zwany wyrokiem w sprawie „Foie gras”, który został wspomniany w uwagach niektórych państw członkowskich.
(
16
)	Jeśli chodzi o działania państw członkowskich w okresie przed upływem terminu do transpozycji dyrektyw, to jak już wskazałem w mojej opinii w sprawie Komisja przeciwko Belgii, ww. w przypisie 14, „[u]regulowania krajowe mogą na przykład ustanawiać zobowiązania, których wykonanie może uczynić bezskuteczną harmonizację dokonywaną na poziomie europejskim lub narzucać wybory, które mogą utrzymać się po upływie terminu transpozycji i wpływać z kolei na późniejszą ewolucję decyzji podejmowanych na poziomie wspólnotowym” (pkt 49).
(
17
)	Wyrok z dnia 14 października 1980 r. w sprawie 812/79 Burgoa, Rec. 2787, pkt 6.
(
18
)	Austria argumentowała, że niektóre elementy spornej klauzuli pozwoliłyby na uniknięcie niezgodności, podczas gdy Szwecja podniosła ten sam argument w odniesieniu do innych klauzul umownych. Do argumentów tych odniosę się w ppkt ii) poniżej.
(
19
)	Wyrok z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C-62/98 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I-5171, pkt 49.
(
20
)	Artykuł 62 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów z dnia 23 maja 1969 r., zatytułowany „Zasadnicza zmiana okoliczności”, stanowi: „1. Zasadnicza zmiana okoliczności, jaka nastąpiła w stosunku do tych, które istniały w czasie zawarcia traktatu, i jaka nie była przewidziana przez strony, nie może być powołana jako podstawa wygaśnięcia lub wycofania się z traktatu, chyba że: a) istnienie tych okoliczności stanowiło istotną podstawę zgody stron na związanie się traktatem oraz b) wskutek tej zmiany radykalnie przekształci się zakres obowiązków pozostałych jeszcze do wykonania na podstawie traktatu. 2. Zasadnicza zmiana okoliczności nie może być powoływana jako podstawa do wygaśnięcia traktatu lub wycofania się z niego: a) jeżeli traktat ustanawia granicę lub b) jeżeli zasadnicza zmiana jest wynikiem naruszenia przez stronę, która się na nią powołuje, obowiązku wynikającego z traktatu bądź jakiegokolwiek innego międzynarodowego obowiązku wobec którejkolwiek innej strony traktatu. 3. Jeżeli na podstawie poprzednich ustępów strona może powołać się na zasadniczą zmianę okoliczności jako podstawę wygaśnięcia lub wycofania się z traktatu, może ona także powołać się na tę zmianę jako na podstawę zawieszenia działania traktatu”.
(
21
)	Zobacz przypis 17.
(
22
)	Zobacz przypis 19 powyżej.
(
23
)	Podobnie w odniesieniu do interesów polityki zagranicznej państwa członkowskiego, zob. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, ww. w przypisie 18, pkt 50.
(
24
)	Zobacz również opinię rzecznika generalnego J. Mischa w sprawie C-62/98 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I-5171, pkt 69.