61988J0202
INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asunto C-202/88 (
*1
)
I. Hechos y procedimiento
1.
El 16 de mayo de 1988, la Comisión adoptó la Directiva 8 8/301/CEE, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones (DO L 131, p. 73; en lo sucesivo, «la Directiva»). El contenido esencial de la Directiva, cuya base jurídica es el apartado 3 del artículo 90, puede describirse de la manera siguiente :
2.
El artículo 2 obliga a los Estados miembros que concedan a empresas derechos especiales o exclusivos en materia de importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento de aparatos terminales de telecomunicaciones, a suprimir dichos derechos y a comunicar a la Comisión las medidas adoptadas y los proyectos presentados a tal efecto.
3.
A tenor de lo previsto en el artículo 3, los Estados miembros velarán por que los operadores económicos tengan derecho a importar, comercializar, conectar, poner en servicio y mantener los aparatos terminales. Se entiende por «aparato terminal», en el sentido propio del artículo 1 de la Directiva, todo aparato conectado directa o indirectamente al punto de terminación de una red pública de telecomunicaciones para transmitir, procesar o recibir información.
4.
Con arreglo al artículo 4 de la Directiva, los Estados miembros velarán por que los nuevos puntos de terminación de la red pública sean accesibles al usuario y por que sus características físicas se publiquen, a más tardar, el 31 de diciembre de 1988, así como por que las instalaciones dispongan, en un plazo razonable, de un punto de terminación accesible a todo usuario que así lo solicite.
5.
El artículo 5 prevé que los Estados miembros comunicarán a la Comisión una lista de todas las especificaciones y procedimientos de autorización existentes para los aparatos terminales y velarán por la publicación de estos datos, en la medida en que no estén aún publicados.
6.
A tenor de lo previsto en el artículo 6 de la Directiva: «los Estados miembros velarán por que, a partir del 1 de julio de 1989, la formalización de las especificaciones mencionadas en el artículo 5 y el control de su aplicación, así como la autorización de las mismas, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas que ofrezcan bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones».
7.
El artículo 7 contempla la obligación para los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para hacer posible la rescisión, mediante preaviso máximo de un año, de aquellos contratos de arrendamiento o mantenimiento de aparatos terminales que, en el momento de su celebración, fueron objeto de derechos especiales o exclusivos.
8.
De conformidad con el artículo 9, los Estados miembros deberán presentar al final de cada año un informe que permita a la Comisión comprobar si se cumplen las disposiciones de los artículos 2, 3, 4, 6 y 7.
9.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 22 de julio de 1988, el Gobierno de la República Francesa interpuso un recurso, con arreglo a lo previsto en los artículos 173 y 174 del Tratado, en el que solicita la anulación parcial de la citada Directiva.
10.
Mediante autos de 27 de octubre, de 23 de noviembre y de 7 de diciembre de 1988, el Tribunal de Justicia admitió la intervención de la República Italiana, del Reino de Bélgica y de la República Federal de Alemania, así como de la República Helénica, en apoyo de las pretensiones de la parte demandante.
11.
Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.
11. Pretensiones de las partes
12.
El Gobierno francés, apoyado en sus pretensiones por el Gobierno italiano, el Gobierno belga, el Gobierno federal y el Gobierno griego, solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Declare nula y sin valor ni efecto alguno la Directiva 88/301 de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones, en relación con lo dispuesto en los artículos 2, 6 y 7 de la misma y en la medida en que el artículo 9 hace referencia expresa a estos últimos.
—
Condene en costas a la parte demandada.
13.
La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime el recurso por infundado.
—
Condene en costas a la parte demandante.
III. Motivos y alegaciones de las partes
14.
Observa el Gobierno francés, a título preliminar, que, aunque considere que procede anular los artículos 2, 6, 7 y 9 de la Directiva por haber incurrido la Comisión en vicio de incompetencia y haber violado determinados principios de Derecho comunitario, no se opone en lo fundamental al contenido del artículo 2. Tampoco se opone, por otra parte, al mantenimiento en vigor de los demás artículos no impugnados en el presente recurso, cuya base jurídica puede ser perfectamente el apartado 3 del artículo 90 del Tratado y que, en su opinión, forman un conjunto claramente disociable de las disposiciones impugnadas. En concreto, considera que los artículos 2 y 3 de la Directiva responden a una función distinta, constituyendo el objetivo único del precepto citado en último lugar las modalidades de la apertura a la competencia que se producirá como consecuencia de la supresión de los derechos exclusivos o especiales de que se trata. Afirma que lo dispuesto en el artículo 3 entra dentro del ámbito de competencias de la Comisión; ahora bien, al prever la supresión de estos derechos en el artículo 2, esta última ha invadido el ámbito de competencias del Consejo.
15.
La Comisión observa, con carácter preliminar, que las transformaciones producidas en el sector de las telecomunicaciones como consecuencia de la evolución tecnológica han conducido a cuestionar los derechos exclusivos de que se benefician los organismos nacionales de telecomunicaciones. Afirma que diversos procedimientos de infracción incoados por ella en el sector de las telecomunicaciones han puesto en evidencia la necesidad de garantizar global y eficazmente el deber de vigilancia que, a este respecto, le impone el Tratado. El instrumento adecuado para el cumplimiento de esta obligación de vigilancia lo constituye en su opinión una Directiva de la Comisión adoptada al amparo del apartado 3 del artículo 90 del Tratado. La Directiva impugnada no cuestiona la actividad normativa de los Estados miembros por lo que respecta a la explotación de las redes, sino que lo único que exige es que esta actividad se separe de la actividad comercial. Por otra parte, la Directiva admite la posibilidad de que a aquellos terminales que no respondan a determinadas exigencias esenciales no se les permita conectar con la red pública.
16.
Por otra parte, la Comisión señala que no cabe disociar lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva de la supresión de los derechos exclusivos sobre los terminales de telecomunicaciones, supresión contemplada en el artículo 2. El objeto de esta disposición es precisar el ámbito y los límites de la supresión de los derechos definidos en el artículo 2. Al manifestarse dispuesto a acatar lo establecido en el artículo 3, el Gobierno francés reconoce implícitamente a la Comisión la competencia para imponer a los Estados miembros la obligación de velar por la supresión de los derechos especiales o exclusivos.
17.
Por otra parte, la Comisión observa que el Gobierno francés no ha negado que los derechos exclusivos de importación y comercialización de terminales infringen el artículo 86 del Tratado. No desempeña papel alguno en el examen de la existencia de un abuso de posición dominante la cuestión de si los terminales han de calificarse como mercancías o como puntos extremos de la red pública, puesto que la utilización abusiva de un monopolio relativo al establecimiento y explotación de la red puede constituir igualmente un abuso del tipo aludido.
1. Falta de competencia de la Comisión
18.
Junto con los Gobiernos de los Estados miembros admitidos a intervenir en apoyo de sus pretensiones, el Gobierno fiancés estima que, al adoptar una Directiva en la que se prevé la supresión de los derechos especiales o exclusivos de importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento de aparatos terminales de telecomunicaciones, la Comisión ha rebasado el ámbito de competencias que le confiere el apartado 3 del artículo 90 del Tratado CEE. El artículo 90 obliga a los Estados miembros a respetar las normas del Tratado en su relación con las empresas contempladas en dicha disposición; mientras que, a este respecto, a la Comisión no le incumbe sino un deber de vigilancia (véase la sentencia de 6 de julio de 1982, Francia, Italia y Reino Unido/Comisión, 188/80, 189/80 y 190/80, Rec. p. 2545). Al adoptar una Directiva cuyo artículo 2 prescribe la supresión pura y simple de los derechos especiales o exclusivos arriba mencionados, la Comisión no se ha mantenido dentro de los límites de dicho deber de vigilancia y control señalado por el Tribunal de Justicia.
19.
En efecto, al prohibir el artículo 90 a los Estados miembros adoptar o mantener, en relación con las empresas en él contempladas, medidas contrarias al Tratado, dicho precepto presupone la existencia de los referidos derechos especiales o exclusivos. Estimar que estos derechos constituyen por sí mismos una medida, en el sentido propio del artículo de que se trata (véase el considerando undécimo de la Directiva), priva de todo efecto útil a esta disposición del Tratado.
20.
Observa, por otra parte, el Gobierno francés que, en función de la evolución técnica y de la práctica del sector, los terminales de telecomunicaciones deben considerarse elementos de la red o bien mercancías. En su opinión, calificar los aparatos terminales como mercancías presupone la existencia de una conexión técnica clara con la red, más allá de la cual no entre en juego la responsabilidad de la Administración. Por ejemplo, desde principios de la década de los ochenta, se instalan sistemáticamente en Francia en el domicilio de los abonados tomas de conexión a la red telefónica, con el fin de que estos últimos puedan conectar por sí solos su teléfono a la red, transformando, de esta manera, este aparato terminal en una mercancía. Según el Gobierno francés, por lo que respecta, por otra parte, a las estaciones satélite de recepción no conectadas de nuevo a una red pública, la localización geográfica y las condiciones de instalación son elementos importantes que deben tenerse en cuenta y que sitúan a estas estaciones en un nivel intermedio entre las mercancías y los elementos de la red. Considera que, en la situación en que actualmente nos encontramos, debe reconocerse a la Administración un margen de actuación por lo que respecta a estos últimos aparatos terminales, con el fin de garantizar la calidad del servicio; y dicho margen de actuación implica una forma de participación en la elección de los equipos por parte del usuario. En definitiva, en su opinión, la delimitación de las «fronteras exteriores» de la red pública es competencia exclusiva del Consejo.
21.
Para el Gobierno francés, la referencia al artículo 37 del Tratado (considerandos cuarto y quinto de la Directiva) no es acertada en el caso de autos: En efecto, las actividades de los organismos responsables de telecomunicaciones no entran dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado reguladoras de la libre circulación de mercancías; en la medida en que la transmisión de mensajes constituye, sin lugar a dudas, un servicio en el sentido propio del artículo 60 del Tratado (véase la sentencia de 6 de octubre de 1982, Coditei II, 262/81, Rec. p. 3381). Ahora bien, la materia regulada por el artículo 37 son los intercambios comerciales de mercancías, quedando fuera de su ámbito de aplicación un monopolio de prestación de servicios. Por consiguiente y contrariamente a lo afirmado por la Comisión, no puede considerarse que los derechos especiales o exclusivos de conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento de aparatos terminales, constitutivos de monopolios de prestación de servicios, infrinjan el Tratado.
22.
Afirma que, aun cuando no pueda excluirse el hecho de que determinados monopolios de prestación de servicios puedan ejercer una influencia indirecta en la libre circulación de mercancías, estos monopolios no constituyen, per se, un obstáculo a los intercambios (véanse las sentencias de 28 de junio de 1983, Cooperative du Beam, 271/81, Rec. p. 2057; y de 4 de mayo de 1988, Bodson, 30/87, Rec. p. 2479). Por consiguiente, la adecuación de estos monopolios no constituye una obligación para los Estados miembros, obligación que la Comisión se habría limitado a recordar. En vez de adoptar una norma de alcance general en la que se contempla la obligación de suprimir los derechos especiales o exclusivos vigentes en materia de aparatos terminales, lo que la Comisión hubiera debido hacer es examinar, caso por caso, si los derechos concedidos por los Estados miembros discriminan, de hecho, en el mercado nacional los equipos terminales importados. En el supuesto de que la Comisión no hubiese querido proceder a semejante examen, habría debido proponer al Consejo la adopción de una Directiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 A del Tratado.
23.
El hecho de que la supresión de los derechos de comercialización e importación de aparatos terminales pueda exigir, en la práctica, la supresión de los derechos de conexión, puesta en servicio y mantenimiento de este tipo de aparatos, no significa, sin embargo, que, a tenor de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 del Tratado, la Comisión disfrute de competencia para decidir dicha supresión. Por lo que respecta a lo afirmado por la Comisión en el sentido de que los derechos especiales o exclusivos de conexión, puesta en servicio y mantenimiento habrán de considerarse, en cualquier caso, como contrarios al artículo 90, en relación con el artículo 86 del Tratado, procede recordar que esta última disposición no condena las posiciones dominantes en tanto que tales, sino su explotación abusiva, incluso cuando la misma se haya visto favorecida por normas legales (véase la sentencia de 16 de noviembre de 1977, Inno/ATAB, 13/77, Rec. p. 2115). Por consiguiente, la Comisión habría debido proceder a un examen de los hechos antes de exigir a los Estados miembros la supresión de los derechos especiales o exclusivos de que se trata.
24.
Por otra parte, según el Gobierno francés, la Comisión ha rebasado su propio ámbito de competencias al separar, en el artículo 6 de la Directiva, la función de explotación de la relativa al régimen administrativo aplicable, sin precisar, por otra parte, lo que debe entenderse por «entidad independiente».
25.
Por último, considera que el apartado 3 del artículo 90 del Tratado no autoriza a la Comisión a incidir, mediante lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva, en relaciones contractuales legalmente establecidas. Para cumplir semejante obligación los Estados miembros deberían introducir en el contrato una modificación de carácter sustancial, aun cuando ésta se concibiera en interés de los usuarios.
26.
Añade el Gobierno italiano que la facultad de vigilancia que otorga a la Comisión el apartado 3 del artículo 90 no comporta poder normativo alguno, de manera que la referida Institución no disfruta de competencia para adoptar una disposición como la recogida en el artículo 2 de la Directiva, que constituye un acto de desarrollo de la política comunitaria en materia de telecomunicaciones. Se desprende, en concreto, del décimo considerando de la Directiva 86/361/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la primera etapa del reconocimiento mutuo de la homologación de equipos terminales de telecomunicaciones (DO L 217, p. 21), que el Consejo se ha reservado para sí la regulación del régimen correspondiente a la segunda etapa de realización de un mercado sin fronteras interiores en el sector de los equipos terminales.
27.
En opinión del Gobierno italiano, no pueden confundirse los derechos especiales o exclusivos con medidas que pueden ser contrarias al Tratado. Cuando la misma existencia de estos derechos infrinja determinadas disposiciones del Tratado, siempre podrán ejercitarse las vías de actuación contempladas en los artículos 169 u 87 del Tratado. La Comisión no puede sancionar directamente las infracciones observadas, sino que habrá de limitarse a imponer a los Estados miembros obligaciones de medios, con el fin de que se compruebe la realidad de los incumplimientos. En el caso de autos se trata del respeto, no sólo del reparto de competencias intracomunitárias, sino también del derecho adjetivo correspondiente tanto a la determinación del incumplimiento como a la participación en las fases administrativas previas previstas a este respecto en los dos artículos citados.
28.
Por ùltimo, la Comisión no disfruta de poder normativo ni para imponer la creación de una entidad independiente encargada de la formalización de las especificaciones técnicas y de la autorización de las mismas, ni para obligar a los Estados miembros a incidir en el régimen de los contratos libremente celebrados en el pasado entre la sociedad gestora de la red de telecomunicaciones y los usuarios de la misma.
29.
El Gobierno belga señala, por otra parte, que la diversidad de redes nacionales de telecomunicaciones dentro de la Comunidad no constituye una infracción a disposición alguna del Tratado, sino que se deriva de la realización, por cada Estado miembro, del interés general consistente en una red de telecomunicaciones adaptada a las necesidades de su población. La única función del apartado 3 del artículo 90 es garantizar que las empresas beneficiarias de derechos especiales o exclusivos no se vean favorecidas en detrimento de empresas privadas propiamente dichas. En su opinión, la aproximación de las legislaciones implícita en los artículos 2, 3 y 6 de la Directiva no sólo excede la facultad de vigilancia que confiere a la Comisión el apartado 3 del artículo 90, sino que incluso no guarda relación alguna con la misma. Al suprimir los derechos especiales y exclusivos de que se trata, la Comisión ha privado de razón de ser a la necesidad de dicho deber de vigilancia. En contra de lo afirmado por la Comisión, la mera circunstancia de que un derecho sea especial o exclusivo no imposibilita en absoluto controlar el ejercicio del mismo sin suprimir su existencia.
30.
Observa el Gobierno belga que, a falta de toda expresión de voluntad política por parte del Consejo de cara a la supresión de derechos especiales o exclusivos en materia de telecomunicaciones, ni el artículo 37 ni el apartado 1 del artículo 90 autorizan a la Comisión a adoptar medida alguna relativa a dicha supresión.
31.
En materia de competencia en el mercado de los aparatos terminales, el Gobierno belga estima que la Comisión ha infringido el artículo 87 del Tratado, en virtud del cual únicamente es competencia del Consejo aplicar los artículos 85 y 86 a sectores específicos.
32.
El Gobierno federal estima que ninguna norma de Derecho comunitario obliga a los Estados miembros a suprimir los derechos exclusivos de comercialización por ellos concedidos a la Administración de telecomunicaciones. No constituye un monopolio de carácter comercial, en el sentido propio del artículo 37 del Tratado, la puesta en servicio y mantenimiento de aparatos terminales de teléfonos, reservados a la referida Administración. En su opinión, los derechos exclusivos de comercialización y mantenimiento de aparatos terminales son un elemento inseparable de un monopolio de prestación de servicios concedido a las Administraciones de los Estados miembros.
33.
Por otra parte, el artículo 37 no exige la supresión, sino la adecuación progresiva de los monopolios nacionales de carácter comercial. Así pues, los Estados miembros pueden seguir manteniendo en vigor dichos monopolios, siempre que los nacionales de los demás Estados miembros puedan acceder al mercado en condiciones no discriminatorias, o que quede asegurada la exclusión de toda discriminación de productos competidores respecto de las condiciones de abastecimiento y de comercialización. Por otra parte, una Directiva adoptada basándose en lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 90 no es un instrumento adecuado para establecer la obligación a los Estados miembros de adaptar los monopolios según los criterios arriba mencionados. En efecto, la disposición citada es una lex specialis y constituye una formulación particular del procedimiento relativo al recurso por incumplimiento, contemplado en el artículo 169. Aparte de los supuestos citados en el apartado 1 del artículo 90, el apartado 3 del mismo precepto no es de aplicación a otros supuestos de inejecución de obligaciones impuestas por el Tratado.
34.
Para el Gobierno federal, tampoco se desprende del tenor del artículo 59 del Tratado obligación alguna de los Estados miembros de suprimir los derechos exclusivos de comercialización concedidos a la Administración de telecomunicaciones. Las restricciones derivadas de dichos derechos exclusivos constituyen un régimen justificado por motivos de «interés general», en el sentido propio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Lo dicho se desprende del hecho de que el Tratado, y en concreto el apartado 1 del artículo 90, permite la concesión de derechos especiales o exclusivos a empresas públicas prestadoras de servicios y que, por consiguiente, las restricciones derivadas de dicha concesión para las prestaciones de servicios transfronterizas se justifican en virtud del «interés general».
35.
Por lo que respecta a las implicaciones en materia de competencia del apartado 1 del artículo 90, considera que nada permite afirmar que los concesionarios de telecomunicaciones exploten abusivamente su posible posición dominante. Por consiguiente, tampoco cabe afirmar que los Estados miembros impidan el fiel cumplimiento de las normas sobre la competencia.
36.
El Gobierno griego observa que el objeto principal del artículo 90 es el comportamiento de las empresas que se benefician de derechos especiales o exclusivos, así como las modalidades de intervención de los poderes públicos en dicha materia que deben respetar las disposiciones del Tratado. La supresión de los derechos especiales o exclusivos comprometería la propia existencia de las empresas afectadas, privando a los Estados miembros de la posibilidad de conceder nuevos derechos en el sector. En relación con la infracción alegada del artículo 59, considera preciso hacer notar que, tradicionalmente, la doctrina siempre ha vinculado la libre prestación de servicios al régimen al que se sujetan los nacionales del Estado miembro de que se trate, no existiendo trato discriminatorio a partir del momento en que la exclusión de una categoría de empresas se base en un criterio ajeno a la nacionalidad.
37.
La Comisión estima que el apartado 3 del artículo 90 del Tratado le confería competencia para adoptar la Directiva. Por lo que respecta a los límites impuestos a su deber de vigilancia por dicha disposición, estima que la citada sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de julio de 1982 no puede interpretarse fuera de su contexto, a saber, los fines perseguidos por los artículos 94 y 90 del Tratado y las competencias en ellos reconocidas al Consejo y a la Comisión, respectivamente. Puesto que el artículo 94 autoriza al Consejo a adoptar todos los Reglamentos necesarios, el Tribunal de Justicia no hizo otra cosa que poner de manifiesto el hecho de que el ámbito del poder normativo atribuido a la Comisión en virtud del apartado 3 del artículo 90 habrá de determinarse en función de las exigencias inherentes al ejercicio del deber impuesto por esta disposición. Por otra parte, una interpretación restrictiva de la noción de «deber de vigilancia», que limitara este último a la posibilidad de imponer obligaciones de transparencia, privaría en gran parte de utilidad a dicho deber, desconociendo el vínculo funcional existente entre el apartado 3 y los apartados 1 y 2 del artículo 90.
38.
Según la Comisión, aun cuando el artículo 90 presuponga la existencia de derechos especiales o exclusivos, no es exacto afirmar que presuponga la subsistencia de todos estos derechos. Existen, en efecto, derechos especiales o exclusivos cuya existencia misma es indisociable de su ejercicio, como puede ser el caso, en concreto, de un derecho exclusivo de importación, constitutivo de una discriminación contraria al artículo 37 del Tratado (véase la sentencia de 3 de febrero de 1976, Manghera, 59/75, Rec. p. 91). Velar por que no se ejercite un derecho del tipo aludido exige necesariamente su supresión, a no ser que se quiera privar de toda utilidad al deber de vigilancia recogido en el apartado 3 del artículo 90.
39.
En relación con la naturaleza de los aparatos terminales de telecomunicaciones, la Comisión estima que se opone a la unidad y uniformidad del Derecho comunitario hacer depender su calificación de la práctica seguida por las diferentes Administraciones nacionales de telecomunicaciones por lo que respecta a su integración en la red. Por otra parte, subraya que el propio Gobierno francés reconoce que la instalación de «tomas de conexión» a la red se ha convertido en una práctica corriente, lo que permite comprar un aparato terminal como si se tratara de una mera mercancía.
40.
En su opinión, por otra parte, el Gobierno francés no ha demostrado en absoluto la necesidad de que la Administración intervenga en el ámbito de las estaciones satélites de recepción. Es difícilmente concebible cómo una antena receptora de emisiones vía satélite no conectada de nuevo a la red puede exigir una intervención sistemática de la Administración como la aludida.
41.
La Comisión afirma que la Directiva tampoco define los límites de la red pública, limitándose a prever la generalización de una separación física ya operada en la mayor parte de los Estados miembros entre la infraestructura de la red pública y el aparato terminal. Por otra parte, la Directiva se limita a prever la instalación de puntos de terminación de la red, a petición de los utilizadores, y la publicación de sus características técnicas, con el fin de hacer posible que los fabricantes puedan adaptar sus productos a estas últimas.
42.
En relación con la referencia que en los considerandos de la Directiva se hace al artículo 37 del Tratado, la Comisión observa que, por definición, los monopolios nacionales de carácter comercial contemplados en esta disposición son empresas en el sentido propio del apartado 1 del artículo 90. De lo dicho se desprende según ella que las medidas contrarías al artículo 37 son medidas en el sentido propio del apartado 1 del artículo 90 y que, por consiguiente, deben ser objeto del deber de vigilancia recogido en el apartado 3.
43.
Si el monopolio de transmisión de mensajes a través de la red de telecomunicaciones debe contemplarse como un monopolio de servicios no regulado por el artículo 37, esto no significa que los aparatos terminales estén igualmente excluidos del ámbito de aplicación de los artículos 30 y siguientes, puesto que constituyen mercancías. Por otra parte, según la Comisión el artículo 37 es igualmente de aplicación a aquellos obstáculos a la libre circulación de mercancías que tengan su origen en un monopolio de servicios (véanse las sentencias de 28 de junio de 1983 y de 4 de mayo de 1988, antes citadas).
44.
La Comisión estima que, en su conjunto, la conexión, la puesta en servicio y el mantenimiento de aparatos terminales no pueden disociarse de la comercialización de los mismos y que, por consiguiente, no cabe establecer distinción alguna entre los diferentes derechos especiales o exclusivos. La compra de un aparato terminal sólo tiene sentido si es posible conectarlo, ponerlo en servicio y mantenerlo igualmente en servicio. Por otra parte, el hecho de poder ofrecer al mismo tiempo un aparato y el servicio de mantenimiento y reparaciones supone una ventaja competitiva muy importante. Seguir reservando a las Administraciones nacionales un derecho exclusivo de conexión, de puesta en servicio y de mantenimiento significa tanto como perpetuar una situación discriminatoria entre nacionales de los Estados miembros por lo que respecta a las condiciones de abastecimiento y de comercialización.
45.
Aun cuando los artículos 30 y 37 no fuesen de aplicación al caso de autos, el hecho de que, tras la supresión de los derechos exclusivos de importación y comercialización de terminales, se reserve sin necesidad objetiva alguna a los organismos nacionales de telecomunicaciones toda actividad conexa podría suponer la imposibilidad de mantener un régimen de competencia, constituyendo una medida, en el sentido propio del apartado 1 del artículo 90, contraria al artículo 86.
46.
Considera la Comisión que, en el caso de autos, no tenía la posibilidad de optar entre el artículo 100 A y el apartado 3 del artículo 90, como base jurídica de la Directiva. En su opinión, la función de ambos artículos y la naturaleza de las competencias en ellos reconocidas a las Instituciones son muy distintas. El artículo 100 A responde a una función general de armonización, mientras que el apartado 3 del artículo 90 constituye una lex specialis que, en concreto, otorga a la Comisión un poder de actuación directo frente a aquellos Estados miembros que se encuentren en situación de infracción, en relación con lo previsto en el apartado 1 del artículo 90. No cabe, jurídicamente hablando, proponer al Consejo una armonización de las medidas nacionales constitutivas de infracción, puesto que el ámbito de aplicación de las dos disposiciones arriba citadas no es el mismo. En opinión de la Comisión, la Directiva objeto del litigio no es una Directiva de armonización, sino que su fin es poner término a una determinada infracción existente y prevenir infracciones futuras en los sectores públicos nacionales, precisando, al mismo tiempo, las obligaciones de los Estados miembros. No puede establecerse paralelismo alguno entre el cumplimiento por parte de la Comisión de este deber y la armonización de los procedimientos de homologación, invocada por el Gobierno italiano, que, efectivamente, entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 100 A del Tratado.
47.
Por lo que respecta a la separación de las funciones de control del régimen de aplicación y de explotación, separación estipulada por el artículo 6 de la Directiva, la Comisión alega que el establecimiento en el mercado considerado de un régimen de competencia efectiva exige una formalización y control de la aplicación de las especificaciones técnicas y de los procedimientos de homologación de aparatos terminales, que se adecúen a los criterios de transparencia, objetividad y no discriminación. Esta competencia efectiva y esta transparencia únicamente pueden conseguirse cuando sea un organismo independiente de las empresas competidoras en el mercado quien garantice la formalización y el control. Del considerando decimoséptimo y del artículo 6 de la Directiva se desprende que deberá tratarse de una entidad independiente del gestor de la red y de cualquier otro competidor en el mercado. En virtud del principio de proporcionalidad, en concreto, corresponde a los Estados miembros establecer las normas de organización y procedimiento necesarias para garantizar la independencia de esta entidad.
48.
En relación con la obligación impuesta a los Estados miembros en virtud del artículo 7 de la Directiva, la Comisión alega que se privaría de alcance real a los derechos reconocidos por el artículo 3 a los agentes económicos si los arrendatarios de aparatos terminales vinculados por contratos a largo plazo no tuvieran la posibilidad de instar la rescisión de dichos contratos en un plazo razonable.
2. Vicios sustanciales deforma
49.
Estima el Gobierno francés que la Directiva es contraria a Derecho por no estar suficientemente motivada, especialmente por lo que hace referencia a los artículos 2 y 6. Contentándose con afirmar que los derechos especiales o exclusivos de que se trata constituyen per se obstáculos a los intercambios, la Comisión no ha motivado la supresión de estos derechos. En su opinión, los Estados miembros no pueden justificar su posición, en la medida en que la Comisión no ha apuntado la existencia de infracción precisa alguna en relación con sus empresas de telecomunicaciones beneficiarias de los derechos de que se trata. La motivación insuficiente es especialmente manifiesta en relación con lo afirmado por la Comisión en el sexto considerando, en el sentido de que la conexión, la puesta en funcionamiento de aparatos terminales y/o su mantenimiento son elementos esenciales en el momento de la compra o arrendamiento de estos aparatos, ya que estos derechos constituyen medidas en el sentido propio del apartado 1 del artículo 90 del Tratado. Esta afirmación no puede sustituir a un examen de determinadas circunstancias del que pueda desprenderse que en los doce Estados miembros se infringe sistemáticamente el principio de la libre circulación de mercancías por medio de la concesión y disfrute de derechos especiales o exclusivos. Por otra parte, en el undécimo considerando, la Comisión se ha limitado a reproducir pura y simplemente el tenor del apartado 2 del artículo 90 del Tratado.
50.
En relación con el artículo 6 de la Directiva, el Gobierno francés señala una absoluta falta de precisión por lo que respecta a la noción de entidad independiente.
51.
Añade el Gobierno italiano que lo afirmado por la Comisión en el sentido de que la concesión de derechos especiales o exclusivos infringe distintas disposiciones del Tratado, ni se argumenta suficientemente ni se corresponde con la realidad en Italia, en donde no existe norma alguna que prohiba la importación o comercialización de aparatos terminales, no siendo el gestor de la red quien produce por sí mismo estos aparatos, sino que para conseguirlos recurre a distintos distribuidores, sin que disposición alguna le imponga la obligación de comprar productos nacionales.
52.
El Gobierno belga estima que los considerandos de la Directiva no son pertinentes, al no razonar la supresión de los derechos especiales o exclusivos, cuando, de conformidad con el apartado 3 del artículo 90, la Comisión es únicamente competente para, en su caso, regular con carácter preventivo el control del ejercicio de estos derechos.
53.
Por lo que respecta el mantenimiento de los aparatos terminales, el Gobierno federal imputa a la Comisión el hecho de eludir la cuestión de si las empresas situadas en otros Estados miembros ven realmente limitada la posibilidad de ofrecer servicios de mantenimiento o si, llegado el caso, esta limitación no debería aceptarse por motivos de «interés general».
54.
La Comisión estima que los considerandos de la Directiva constituyen un conjunto de elementos de hecho y de Derecho lo suficientemente claros y explícitos como para justificar todas las obligaciones impuestas. Afirma la referida Institución que, independientemente de los procedimientos por incumplimiento ya entablados con anterioridad por la Comisión, los Estados miembros han participado en la elaboración de la Directiva, pudiendo expresar su opinión al respecto e influir en su redacción final. Por lo que respecta a los derechos exclusivos de conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento, del sexto considerando se desprende, en su opinión, la necesidad de suprimir estos derechos para dotar de un alcance real a la supresión de los derechos exclusivos de importación y comercialización. Por otra parte, los considerandos segundo a séptimo y undécimo a decimotercero prueban de manera clara y suficientemente explícita la incompatibilidad de los derechos exclusivos con, en concreto, los artículos 37 y 86 del Tratado, así como la necesidad de asegurar su supresión.
55.
El considerando undécimo establece una distinción clara entre la concesión de derechos especiales o exclusivos sobre la red pública de telecomunicaciones (monopolio que no se cuestiona), por un lado, y, por otro lado, la importación y comercialización de aparatos terminales, en el sentido de que la supresión de estos últimos no compromete, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión de interés general a que obedece su existencia.
56.
Según la Comisión, la Directiva no atenta en absoluto contra la neutralidad del Tratado en relación con las diferentes formas posibles de organización económica, neutralidad consagrada, en concreto, por el apartado 2 del artículo 90 y por los artículos 37 y 222 del Tratado. El objeto de la Directiva es fortalecer su papel de guardián del interés general, en beneficio de las autoridades nacionales. Este término, interés general, recogido en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, ha de interpretarse, no en función de consideraciones nacionales, sino en tanto que noción de alcance comunitario. No cabe, en efecto, invocar el apartado 2 del artículo 90 con el fin de eludir el respeto de principios fundamentales del Tratado, como es el caso de la libre circulación de mercancías (véase la sentencia de 10 de julio de 1984, Campus Oil, 72/83, Rec. p. 2727).
3. Violación del principio general de proporcionalidad
57.
Apoyado por el Gobierno italiano, el Gobierno francés alega que los artículos 2 y 6 de la Directiva desconocen el principio de proporcionalidad, tal y como este último ha sido precisado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puesto que, para alcanzar el fin perseguido, los artículos citados no son ni apropiados ni necesarios (véanse las sentencias de 20 de febrero de 1979, Buitoni, 122/78, Rec. p. 677; de 23 de febrero de 1983, Fromançais, 66/82, Rec. p. 395; y de 5 de julio de 1977, Bela-Miihle, 114/76, Rec. p. 1211). Si en algunos Estados miembros la Comisión había observado un uso abusivo por parte de las empresas de telecomunicaciones de sus derechos especiales o exclusivos, debería haber hecho cesar estas prácticas instando las vías apropiadas para ello, sin comprometer estos mismos derechos, cuya existencia presupone el apartado 1 del artículo 90. En opinión de ambos Gobiernos, el artículo 6 adolece del mismo vicio, puesto que la Comisión tiene a su alcance otros medios para poner término a los comportamientos contrarios al Derecho comunitario.
58.
Alega la Comisión que el objetivo de la Directiva era, no sólo poner remedio a las infracciones existentes, reconociendo a los Estados miembros la competencia para actuar los medios apropiados, sino también adoptar disposiciones transparentes destinadas a prevenir futuras infracciones. Por consiguiente, el cumplimiento del deber de vigilancia arriba mencionado requiere la adopción de un único acto coherente capaz de integrar todos estos aspectos.
4. Utilización de procedimiento inadecuado
59.
Por último, el Gobierno fiancés alega que la Comisión ha utilizado un procedimiento inadecuado al adoptar una Directiva por la que, en concreto, se prescribe la supresión de determinados derechos especiales o exclusivos en materia de equipos terminales, con base en el apartado 3 del artículo 90. Salvo que se asimilen de manera abusiva los derechos a que se refieren los autos con las medidas contempladas en el apartado 1, la Comisión estaba obligada a señalar la existencia de eventuales medidas infractoras adoptadas por los Estados miembros, sin lo cual, a la referida Institución, le quedaban tan sólo dos posibilidades: o impugnar, basándose en el artículo 86 y en el Reglamento n° 17 del Consejo de 6 de febrero de 1962, el ejercicio de sus derechos por parte de las empresas de telecomunicaciones, o incoar un procedimiento por incumplimiento con arreglo a lo previsto en el artículo 169 del Tratado. Ambas vías procedimentales implican la determinación de la infracción o del incumplimiento alegados, así como la apertura de un debate contradictorio. En el caso de autos, los Estados miembros y las empresas no han podido ni presentar sus observaciones ni, en el supuesto de que ello fuera necesario, adecuarse a lo dispuesto en el Derecho comunitario.
60.
Con carácter subsidiario, el Gobierno francés señala que la Comisión no disfruta de un margen de discrecionalidad absoluto para optar entre el apartado 3 del artículo 90 y el artículo 169 del Tratado. A este respecto, la urgencia no es el criterio determinante, puesto que la Comisión puede acelerar la fase administrativa previa del procedimiento prevista en el artículo 169, e incluso solicitar al Tribunal de Justicia la adopción de medidas provisionales. Por otra parte, según el referido Gobierno, si se quiere dotar de un efecto útil al apartado 3 del artículo 90, la aplicación de este último exige estar en presencia de situaciones concretas y no de cualquier incumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 90 del Tratado. Esta interpretación queda corroborada por la expresión «en tanto fuera necesario», que traduce el carácter subsidiario de la facultad conferida a la Comisión.
61.
Considera que, puesto que el tenor del artículo 90 no es ni preciso ni incondicional, su apartado 3 debe permitir a la Comisión que, en aquellos supuestos en que no sea evidente la manera de adecuarse a lo dispuesto en el Tratado, indique a los Estados miembros las medidas que deban adoptar para respetar las obligaciones que les incumben. Por el contrario, y según dicho Gobierno, el artículo 169 es de aplicación ante un medida clara y plenamente contraria al Tratado cuyos efectos deban cesar inmediatamente.
62.
Por otra parte, el Gobierno francés se remite a los escritos de contestación a la demanda de la Comisión correspondientes a los asuntos acumulados 188/80, 189/80 y 190/80, ya citados, en los que aquella Institución confirmó el carácter subsidiario del apartado 3 del artículo 90, así como la necesidad de precisar las obligaciones de los Estados miembros antes de instar la vía procedimental prevista en el artículo 169. En el caso de autos, los derechos especiales y exclusivos contemplados en el artículo 2 de la Directiva habían sido estimados por la Comisión contrarios «en tanto que tales» al Tratado; no siendo preciso, por consiguiente, actuar lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 90 del Tratado con carácter previo a la interposición del recurso por incumplimiento.
63.
Observa, a su vez, la Comisión que, cuando los comportamientos impugnados sean medidas contrarias al Tratado, en el sentido propio del apartado 1 del artículo 90, y que entren dentro del ámbito de aplicación específico de dicho artículo, está obligada a seguir el procedimiento por incumplimiento previsto en el artículo 169 (véase la sentencia antes citada, de 6 de julio de 1982). Afirma la Comisión que lo que le ha conducido a integrar el conjunto de aspectos relativos al mercado de aparatos terminales de telecomunicaciones en un único acto coherente es el hecho de haber observado que la mayor pane de los Estados miembros habían adoptado o mantenido en vigor medidas contrarias al Tratado.
64.
Según la citada Institución y en contra de lo afirmado por el Gobierno francés, el carácter subsidiario, pero también complementario, de la facultad conferida a la Comisión por el apartado 3 del artículo 90 no le permite distinguir entre determinados tipos de infracciones. La expresión «en tanto fuere necesario» tan sólo puede interpretarse en el sentido de que la aplicación del apartado 3 del artículo 90 depende de las necesidades inherentes al ejercicio del deber de vigilancia que incumbe a la Comisión.
65.
La Comisión recuerda que, al igual que ahora, en los asuntos acumulados 188/80, 189/80 y 190/80 sostuvo que era competente, no sólo para actuar en presencia de una infracción, sino también para precisar las obligaciones de los Estados miembros por medio de una acción preventiva. A la vista del importante desarrollo técnico alcanzado, así como del número creciente de denuncias presentadas en el sector de que se trata, la citada Institución no quiso limitarse a acciones puntuales meramente represivas, sino que, por el contrario, tras proceder a un estudio en profundidad del mercado y recoger las observaciones de todos los Estados miembros, decidió precisar las obligaciones de estos últimos.
66.
Según lo afirmado por el propio Gobierno francés, la Directiva impugnada se justificaría si la Comisión hubiese observado la existencia de medidas contrarias al Tratado, en el sentido propio del apartado 1 del artículo 90. Ahora bien, debe considerarse como una medida y, por lo tanto, como prohibido, todo derecho especial o exclusivo contrario al Tratado concedido a una empresa de aquellas a las que se hace referencia en la citada disposición. En concreto, el hecho de que, por consideraciones de interés público, un Estado miembro conceda a una empresa el derecho exclusivo de explotar la red de telecomunicaciones, concediéndole igualmente, para el cumplimiento de su misión, el derecho exclusivo de importar, comercializar, conectar, poner en servicio y mantener aparatos terminales, constituye, en su opinión, una medida en el sentido ya citado.
67.
Por lo que respecta a la posibilidad de que las empresas y los Estados miembros puedan hacer valer sus observaciones, la Comisión señala que su facultad de adoptar una Directiva, con arreglo a lo previsto en el apartado 3 del artículo 90, no requiere con carácter previo la tramitación de procedimiento contradictorio alguno. La inexistencia de una disposición que prevea un procedimiento del tipo aludido no puede conducir a la inaplicabilidad del apartado 3 del artículo 90. Por otra parte, la Comisión ha ofrecido a todos los Estados miembros antes de adoptar la Directiva la oportunidad de presentar sus observaciones.
68.
Por último, la Comisión estima que carece de fundamento lo afirmado por el Gobierno belga en el sentido de que la Directiva infringe el artículo 87 del Tratado, puesto que tanto el objeto como las condiciones de ejercicio de las competencias contempladas en dicha disposición y en el artículo 90 son fundamentalmente distintos.
M. Zuleeg
Juez Ponente
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.