62001CC0057_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleidende opmerkingen
1. Deze procedure heeft betrekking op de uitlegging van een coördinatierichtlijn op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en op de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (hierna: richtlijn beroepsprocedures"). In het bijzonder gaat het om de toelaatbaarheid van een wijziging in de samenstelling van een tijdelijke vereniging van aannemers tijdens een aanbestedingsprocedure en de gevolgen daarvan voor de rechtsbescherming.
II - Rechtskader
A - Gemeenschapsrecht
2. De in casu toepasselijke materiële aanbestedingsrichtlijn is richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG, die in wezen overeenkomt met richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (hierna: richtlijn uitvoering van werken"), die hierna ook nog aan de orde zal komen.
3. Artikel 3 daarvan bepaalt onder meer:
In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder
a) ‚overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder c) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;
[...]
d) ‚concessieovereenkomst voor openbare werken: een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld onder a), met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs;
[...]"
4. Artikel 21 luidt:
Combinaties van aannemers mogen inschrijven. Van deze combinaties kan niet worden verlangd dat zij met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen, doch dit kan wel van een combinatie worden geëist wanneer de opdracht haar is gegund."
5. Wat de rechtsbescherming betreft, zijn de bepalingen van de richtlijn beroepsprocedures van toepassing.
6. Artikel 1, lid 1, daarvan luidde op het in casu relevante tijdstip als volgt:
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."
7. Artikel 2, lid 1, daarvan bepaalt onder andere:
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
[...]
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd."
B - Nationaal recht
8. Voor de litigieuze aanbestedingsprocedure gelden hoofdzakelijk de bepalingen van wet nr. 1418/1984 betreffende openbare werken en regelingen op aanverwante gebieden (23 A) en presidentieel decreet nr. 609/1985 (223 A).
9. In de onderhavige zaak heeft de aanbestedende dienst voor een aanbestedingsprocedure volgens artikel 4, lid 2, sub b, van wet nr. 1418/1984 gekozen, die bestaat uit de volgende fasen:
10. Preselectie van de inschrijvers, indiening van de offertes, beoordeling van de technische offertes, beoordeling van de economische en financiële offertes en onderhandelingen met degene(n) aan wie de opdracht voorlopig is gegund.
11. Artikel 5, lid 6, van wet nr. 1418/1984 bepaalt:
Aanwijzing van een derde voor de uitvoering van een deel van het werk of het gehele werk (overdracht van het werk) zonder goedkeuring van de opdrachtgever is verboden. In ieder geval van substitutie is de aannemer samen met diens substituant hoofdelijk aansprakelijk jegens de opdrachtgever, het bij het werk betrokken personeel en alle derden. Bij wijze van uitzondering kan toestemming worden verleend tot substitutie zonder aansprakelijkheid van de aannemer jegens de opdrachtgever, indien het belang van het werk zulks vereist en de aannemer in de kennelijke onmogelijkheid verkeert om het werk te voltooien. Een presidentieel decreet regelt de vereisten waaraan de substituant moet voldoen, de gevolgen voor de aannemer, de procedure voor goedkeuring van de substitutie, de problemen die verband houden met de substitutie van een lid van een tijdelijke vereniging waaraan de opdracht is gegund, en alle desbetreffende bijzonderheden."
12. Artikel 51, lid 1, van presidentieel decreet nr. 609/1985, dat onder andere op basis van de in de bovenstaande bepaling gedelegeerde bevoegdheid is vastgesteld, bepaalt:
1. De aanwijzing van een andere ondernemer voor de uitvoering van het werk, overeenkomstig artikel 5, lid 6, van wet nr. 1418/1984, wordt voorgesteld door de directievoerende instantie en goedgekeurd door de hogere autoriteit. Om tot goedkeuring van de substitutie te kunnen overgaan, moet de in de plaats van de aannemer tredende ondernemer aan dezelfde vereisten voldoen als die welke voor de gunning van het werk aan de aannemer zijn gesteld, en moet hij naar het oordeel van de hogere autoriteit de nodige waarborgen bieden voor de uitvoering van het werk."
13. De overige bepalingen van dit artikel betreffen de goedkeuring van de substitutie met vrijstelling van aansprakelijkheid van de oorspronkelijke aannemer (lid 2), de substitutie van een lid van een begunstigde tijdelijke vereniging op een desbetreffend verzoek van een dergelijk lid (lid 3), de ontbinding van de overeenkomst wanneer de aannemer failliet gaat (lid 5), en de principiële ontbinding van de overeenkomst wanneer de aannemer een eenmansbedrijf is en de betrokkene overlijdt (lid 6).
14. Tenslotte bevat artikel 35 van het bovengenoemde presidentieel decreet bepalingen over de verplichtingen van de leden van de begunstigde tijdelijke vereniging wat de uitvoering van het door de vereniging aangenomen werk betreft. De leden 6 en 7 van dat artikel bevatten regelingen betreffende het lot van de tijdelijke vereniging en de verplichtingen van haar leden in geval van overlijden van natuurlijke personen die met hun eenmansbedrijf lid waren van de tijdelijke vereniging, en in geval van faillissement van een lid van de tijdelijke vereniging.
15. Uit bovengenoemde bepalingen in hun onderlinge samenhang beschouwd vloeit voort, dat de wetgeving inzake de aanbesteding van openbare werken onder bepaalde voorwaarden voorziet in de mogelijkheid van substitutie van een lid van een tijdelijke vereniging waaraan een bepaalde opdracht is gegund. Die substitutie, waarvoor steeds de goedkeuring is vereist van de opdrachtgever, is enkel mogelijk in het stadium van de uitvoering van het werk, dat wil zeggen na de ondertekening van de overeenkomst tussen de aannemer en de opdrachtgever, maar niet in het stadium vóór de gunning van de opdracht.
16. In het aanvullende aanbestedingsbericht (aankondiging van de tweede fase van de aanbesteding) werd meegedeeld dat de acht consortia die in de eerste fase van de aanbesteding belangstelling hadden getoond en waren gepreselecteerd, aan de tweede fase mochten deelnemen. Ook werd meegedeeld dat die consortia konden deelnemen zoals zij in de eerste fase van de aanbesteding waren samengesteld, dat de vorming van tijdelijke verenigingen of andere vormen van samenwerking tussen hen uitdrukkelijk was verboden, en, ten slotte, dat het mogelijk was een tijdelijke vereniging uit te breiden met nieuwe leden, die echter in geen geval deel mochten uitmaken van andere consortia die waren gepreselecteerd om aan de tweede fase van de aanbesteding deel te nemen.
17. Voorts moest volgens artikel 12 van dit bericht het dossier van iedere inschrijver alle stukken bevatten waaruit bleek dat de inschrijver de rechtsvorm van een tijdelijke vereniging had. Daartoe behoorde een notariële akte die overeenkomstig artikel 6 van het bericht het bestaan van een tijdelijke vereniging tussen alle leden van de gepreselecteerde groep aantoonde, daaronder begrepen de eventuele nieuwe leden. Het dossier van elke tijdelijke vereniging moest ook de gewaarmerkte notulen bevatten van de vergaderingen van de raden van bestuur van alle leden van de tijdelijke vereniging, waarin de deelneming van de leden aan de tijdelijke vereniging was goedgekeurd, de instemming van de andere leden, die met name dienden te worden genoemd, alsook de door de bevoegde autoriteiten geviseerde afschriften van de statuten van de eventuele nieuwe leden van de tijdelijke vereniging. Ten slotte moest het dossier alle in artikel 7, leden 1 tot en met 4, van de aankondiging van de eerste fase van de aanbesteding bedoelde gegevens bevatten.
18. In de laatstgenoemde aankondiging was onder meer bepaald dat de betrokken tijdelijke verenigingen te kennen moesten geven in welke mate zij voornemens waren aan de financiering van het werk deel te nemen, en dat zij schriftelijk moesten verklaren dat zij bereid waren bij te dragen aan het nodige kapitaal dat, naast allerlei subsidies, de voltooiing, de voortzetting en de uitvoering van het werk moest verzekeren. Verder moesten alle bouwondernemingen of studiebureaus een bewijs van inschrijving in het beroepsregister van hun land van vestiging overleggen, alsook bewijsstukken betreffende hun financiële en economische draagkracht en hun technische bekwaamheden en mogelijkheden. Ten slotte werd bepaald dat de ondernemingen van het consortium die zich inzonderheid met de exploitatie van het werk zouden bezighouden, passende bewijsstukken moesten overleggen en hun bekwaamheid en ervaring moesten bewijzen op het gebied van de exploitatie van werken voor openbaar vervoer, inzonderheid metro's.
19. Volgens de bovengenoemde bepalingen van de aankondiging in hun onderlinge samenhang beschouwd, kan een in de eerste fase van de litigieuze aanbestedingsprocedure gepreselecteerde tijdelijke vereniging in de tweede fase met nieuwe leden worden uitgebreid. De uitbreiding is echter slechts mogelijk tot de datum die is vastgesteld voor de inzending van de offertes van de inschrijvers. Zoals uit het dossier blijkt, was deze beperking kennelijk bedoeld om ervoor te zorgen dat de comités die de voorlopige aannemer moesten aanwijzen, eerst bij de beoordeling van de technische offertes en vervolgens bij de evaluatie van de economische studies en de berekening van de kosten voor de overheid - voor ieder lid van de geselecteerde tijdelijke vereniging afzonderlijk - beschikten over alle in de aankondiging vereiste gegevens wat betreft de financiële en economische draagkracht van ieder lid, de technische bekwaamheden en mogelijkheden waarover het beschikte, alsook zijn bekwaamheid en ervaring in verband met de exploitatie van het litigieuze werk.
III - Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag
20. Het ministerie van Milieu, Ruimtelijke ordening en Openbare heeft, na goedkeuring van de minister bij besluit D1d/2/207 van 18 juni 1992, de eerste fase (preselectie) van een internationale aanbesteding uitgeschreven voor de studie, de bouw, de zelffinanciering en de exploitatie van een metro voor Thessaloniki" voor een bedrag van 65 000 000 000 GRD. In deze fase heeft het bevoegde comité acht combinaties van aannemers geselecteerd, die belangstelling hadden getoond; daartoe behoort ook de tijdelijke vereniging die beroep heeft ingesteld. Vervolgens zijn bij besluit D1/4/37 van 1 februari 1993 van de minister van Milieu, Ruimtelijke ordening en Openbare werken de aanbestedingsdossiers voor de tweede fase van de procedure goedgekeurd, waartoe de aanvullende aankondiging en het bijzondere bestek behoren. In deze fase hebben onder meer de tijdelijke vereniging Makedoniko Metro (hierna: Makedoniko") in haar oorspronkelijke samenstelling, en de tijdelijke vereniging Thessaloniki Metro (Bouygues) technische offertes, economische studies en financiële offertes overgelegd.
21. Ten tijde van de preselectie bestond de tijdelijke vereniging Makedoniko uit de vennootschappen Michaniki AE, Fidel SpA, Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA en Teknocenter-Centro Servizi Amministrativi-Srl.
22. In de tweede fase van de litigieuze aanbestedingsprocedure, dus na de preselectie en de uitnodiging om een offerte in te dienen, is de tijdelijke vereniging uitgebreid met de vennootschap AEG Westinghouse Transport Systems GmbH (hierna: AEG"). In deze samenstelling heeft de tijdelijke vereniging ook een offerte ingediend.
23. Zoals uit het dossier blijkt en door de partijen in het hoofdgeding niet wordt betwist, is de opdracht voorlopig gegund aan de tijdelijke vereniging in de laatstgenoemde samenstelling (op 14 juni 1994), dus na de beoordeling van de offertes.
24. Na de oprichting van de onderhandelingscommissie en het begin van de onderhandelingen tussen de Griekse staat en de tijdelijke vereniging als voorlopig begunstigde, heeft laatstgenoemde bij brief van 29 maart 1996 de minister van Milieu, Ruimtelijke ordening en Openbare werken op de hoogte gebracht van haar nieuwe samenstelling [namelijk Michaniki AE, de vennootschap ABB Daimler Benz Transportation (Duitsland) GmbH (Adtranz) en de Fidel Group, bestaande uit de drie bovengenoemde Italiaanse vennootschappen].
25. Op vragen in verband met geruchten dat de leden van de bovengenoemde Italiaanse groep failliet waren verklaard en in liquidatie verkeerden, heeft de tijdelijke vereniging de commissie grote bouwprojecten bij brief van 14 juni 1996 meegedeeld dat de Italiaanse vennootschappen niet langer deel uitmaakten van de tijdelijke vereniging en dat zij op dat ogenblik bestond uit de vennootschappen Michaniki AE, Adtranz en Transurb Consult. Uit het dossier blijkt dat de notariële akte inzake de oprichting van de tijdelijke vereniging in de laatstgenoemde samenstelling niet aan de administratie is overgelegd. Deze akte is op 27 november 1996 ondertekend, nauwelijks twee dagen voordat de minister van Milieu, Ruimtelijke ordening en Openbare werken het mislukken van de onderhandelingen vaststelde, ofwel bijna tweeënhalf jaar na de voorlopige gunning van de opdracht aan appellante. In deze samenstelling heeft de tijdelijke vereniging naderhand ook de vordering ingesteld.
26. De namens de opdrachtgever handelende minister van Milieu, Ruimtelijk ordening en Openbare werken constateerde aanzienlijke discrepanties tussen de offerte van appellante en de voor de opdracht gestelde voorwaarden en achtte de onderhandelingen mislukt; bovendien kondigde hij aan dat de onderhandelingen tussen de Griekse staat en appellante zouden worden afgebroken, en nodigde hij de tweede tijdelijke vereniging, als eerste kandidaat voor de voorlopige gunning, uit om aan onderhandelingen deel te nemen.
27. Appellante heeft vervolgens bij de Griekse Raad van State beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de opdrachtgever tot afbreking van de onderhandelingen. Volgens de Raad van State is wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging slechts mogelijk tot de indiening van de offertes. Daarom was de tijdelijke vereniging in haar gewijzigde samenstelling niet gerechtigd nietigverklaring te vorderen.
28. Voor het Dioikitiko Protodikeio Athinon (Griekenland) (administratieve rechter in eerste aanleg te Athene) hebben Makedoniko en de overige leden van de tijdelijke vereniging een verklaring van recht gevorderd, dat de staat de gevorderde bedragen moet betalen ter vergoeding van de materiële en immateriële schade die zij hebben geleden door de bovengenoemde onrechtmatige daad en nalatigheid.
29. De administratieve rechter in eerste aanleg heeft deze vordering afgewezen op grond dat de tijdelijke vereniging in haar nieuwe samenstelling, waarin zij de vordering heeft ingesteld, niet gerechtigd is schadevergoeding te vorderen.
30. Makedoniko heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Dioikitiko Efeteio Athinon (Griekenland) (administratieve rechter in hoger beroep te Athene) op grond van onjuiste uitlegging en toepassing van de betrokken bepalingen in de bestreden uitspraak, en subsidiair verzocht het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een prejudiciële vraag te stellen over de uitlegging van de betrokken communautaire bepalingen.
31. Bij beschikking van 14 juni 2000 heeft het Dioikitiko Efeteio Athinon het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
Moet de wijziging in de samenstelling van een tijdelijke vereniging die aan aanbestedingen van openbare werken deelneemt - welke wijziging plaatsvindt na de indiening van de offertes en nadat de opdracht voorlopig aan de tijdelijke vereniging is gegund, en door de aanbestedende autoriteit stilzwijgend wordt aanvaard - aldus worden uitgelegd, dat zij ertoe leidt dat die tijdelijke vereniging haar recht verliest om aan de aanbesteding deel te nemen en, bij uitbreiding, ook haar recht op of belang bij de gunning van de opdracht voor de uitvoering van het werk? Is een dergelijke uitlegging in overeenstemming met de bewoordingen en de geest van de richtlijnen 93/37/EEG en 89/665/EEG?"
IV - De prejudiciële vraag
32. Om het Hof in staat te stellen de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord voor het hoofdgeding te verschaffen, dienen, zoals de Commissie en de Oostenrijkse regering terecht voorstellen, de twee prejudiciële vragen te worden geherformuleerd.
33. Het Hof mag zich immers in het kader van artikel 234 EG niet uitspreken over de uitlegging van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of over de verenigbaarheid daarvan met het gemeenschapsrecht. Wel kan het Hof de nationale rechter alle gegevens betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht verschaffen, welke hem in staat kunnen stellen de voor hem gerezen rechtsvraag op te lossen.
34. Ten slotte staat het volgens vaste rechtspraak aan het Hof om, wanneer vragen onnauwkeurig zijn geformuleerd, uit alle door de nationale rechter verstrekte gegevens en uit het dossier van het hoofdgeding die elementen van gemeenschapsrecht te putten, die, gelet op het onderwerp van het geschil, uitlegging behoeven."
35. Op grond van de gegevens in de verwijzingsbeschikking en met name gelet op het feit dat de verwijzende rechter de vraag stelt met het oog op zowel de materiële aanbestedingsrichtlijn, namelijk de richtlijn uitvoering van werken, als de richtlijn beroepsprocedures, verdient het aanbeveling de vraag als volgt te splitsen:
Dienen de bepalingen van de richtlijn uitvoering van werken aldus te worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een regeling volgens welke een tijdelijke vereniging na de indiening van de offerte haar samenstelling niet meer mag wijzigen?
Is de richtlijn beroepsprocedures van toepassing op een besluit betreffende de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging als die in het hoofdgeding?
A - Argumenten van partijen
36. Makedoniko voert aan dat de uitbreiding van de tijdelijke vereniging met AEG vóór de indiening van de offerte strookte met de aanvullende aankondiging. Wat de daaropvolgende wijziging van de samenstelling van de tijdelijke vereniging betreft, namelijk het vertrek van AEG en de toetreding van Adtranz, wijst Makedoniko erop dat laatstgenoemde vennootschap is ontstaan uit de fusie van AEG - die intussen haar naam had veranderd in AEG Schienenfahrzeuge GmbH - met AEG Nahverkehr und Wagen GmbH. Als haar rechtsopvolger heeft deze nieuwe vennootschap de rechten en plichten van AEG overgenomen. Er heeft dus geen wezenlijke wijziging van de samenstelling van de tijdelijke vereniging plaatsgevonden.
37. De laatste wijziging van de samenstelling van de tijdelijke vereniging hangt samen met veranderingen in de juridische situatie van de vennootschappen van de Fidel Group, waardoor zij de tijdelijke vereniging moesten verlaten. De vennootschappen van de Fidel Group zijn in 1995 geliquideerd. Laatstgenoemde wijziging heeft tot de toetreding van de vennootschap Transurb Consult geleid, met een overigens zeer kleine aandeel in de groep.
38. Makedoniko voert aan dat het in casu om een typische overheidsopdracht voor de uitvoering van werken gaat. Maar ook als sprake zou zijn van een concessieovereenkomst voor openbare werken, zou de richtlijn beroepsprocedures van toepassing zijn, omdat deze slechts een specifieke uitdrukking van het algemene beginsel van effectieve rechtsbescherming is.
39. Makedoniko stelt voor, de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat een wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging die aan een aanbestedingsprocedure voor de uitvoering van werken of voor de verlening van een concessie voor openbare werken heeft deelgenomen - welke wijziging door de aanbestedende dienst stilzwijgend is aanvaard en heeft plaatsgevonden na indiening van de offertes en na de voorlopige selectie van de aannemer - er niet toe kan leiden dat deze tijdelijke vereniging daardoor niet langer inschrijver is, noch dat deze vereniging of haar leden het belang bij de gunning van de opdracht verliezen of niet langer een procesbevoegdheid hebben om de hun door het gemeenschapsrecht verleende rechten geldend te maken. Dit laatste geldt de te meer daar deze wijziging niet in het besluit over de afbreking van de onderhandelingen is genoemd, en evenmin als reden is aangegeven in het besluit over de uitsluiting. Elke tegenovergestelde uitlegging van de betrokken nationale bepalingen druist in tegen de letter en de geest van de richtlijn uitvoering van werken, de richtlijn beroepsprocedures en het algemene beginsel van effectieve rechtsbescherming. Ter terechtzitting heeft Makedoniko voorts verklaard dat het verbod van wijziging van de samenstelling na indiening van de offertes inbreuk maakt op het vrije verkeer van diensten.
40. De Griekse regering wijst erop dat de richtlijnen uitvoering van werken en beroepsprocedures niets bepalen over een wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging. Haars inziens mag de samenstelling tijdens de onderhandelingen met de inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund, niet worden gewijzigd. Dit volgt uit het feit dat het bij die onderhandelingen nog slechts gaat om de definitieve inhoud van de overeenkomst, en niet om de identiteit van de aannemer, waarover niet opnieuw kan worden onderhandeld. Daarom kan volgens de Griekse regering de identiteit van een voorlopig geselecteerde aannemer niet worden gewijzigd.
41. Omdat het gemeenschapsrecht ter zake niets heeft geregeld, is inzake de toelaatbaarheid van een wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging uitsluitend het nationale recht toepasselijk, dat niet voorziet in de vervanging van een lid van een tijdelijke vereniging tijdens de onderhandelingen. De prejudiciële vraag dient daarom bevestigend te worden beantwoord.
42. De Oostenrijkse regering stelt om te beginnen voor, de prejudiciële vraag te herformuleren.
43. Zij verwijst naar de rechtspraak van het Hof, volgens welke de aanbestedingsrichtlijnen geen uniform en uitputtend gemeenschapsrecht tot stand hebben gebracht; naar haar mening volgt daaruit dat de nationale wetgever in het kader van deze richtlijnen regelingen kan vaststellen, hetgeen Griekenland ook heeft gedaan. Bovendien hebben de aanbestedende diensten een zeker speelruimte, bijvoorbeeld bij de vaststelling van regelingen inzake tijdelijke verenigingen. De grenzen van deze beoordelingsmarge vloeien voort uit het primaire recht.
44. Het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is te verhinderen dat nationale inschrijvers worden bevoordeeld, en de mogelijkheid uit te sluiten dat aanbestedende diensten zich door andere dan economische overwegingen laten leiden.
45. De geherformuleerde vraag dient daarom als volgt te worden beantwoord:
De bepalingen van richtlijn 93/37/EEG staan er niet aan in de weg dat een tijdelijke vereniging na de indiening van de offertes haar samenstelling wijzigt. Op grond van de bepalingen van deze richtlijn verliest een dergelijke vereniging niet haar recht om aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen en dus evenmin haar recht op of belang bij de gunning van de opdracht voor de uitvoering van werken."
46. Volgens de Commissie kan het eerste deel van de prejudiciële vraag aldus worden begrepen dat het Hof wordt uitgenodigd om zich over het nationale recht uit te spreken, waartoe het echter niet bevoegd is. Daarom stelt zij voor, de prejudiciële vraag te herformuleren en in drie delen op te splitsen.
47. In de eerste plaats wijst de Commissie erop dat de richtlijn uitvoering van werken geen uitdrukkelijke bepalingen bevat over de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging. Artikel 21 bepaalt slechts dat van combinaties van aannemers die offertes indienen, vóór de gunning van de opdracht niet een bepaalde rechtsvorm kan worden verlangd. De nadere regeling daarvan is daarom aan de nationale wetgever of aan de betrokken aanbestedende dienst overgelaten. Hetzelfde geldt voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.
48. Daarom dient op het eerste deel van de geherformuleerde prejudiciële vraag te worden geantwoord, dat de richtlijn uitvoering van werken geen regels bevat die eraan in de weg staan dat in de nationale wetgeving of het bestek wordt bepaald dat een tijdelijke vereniging na een bepaalde fase van de aanbestedingsprocedure haar samenstelling niet meer mag wijzigen. Dit geldt in het bijzonder na de indiening van een offerte.
49. In de tweede plaats is er volgens de Commissie sprake van schending van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, wanneer een aanbestedende dienst ten gunste van een inschrijver eenzijdig afwijkt van de niet voor wijziging vatbare gegevens en voorwaarden van het bestek, zonder de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen. Dit ontneemt de andere inschrijvers, ook de potentiële, de mogelijkheid om van deze verandering te profiteren. Op het tweede deel van de prejudiciële vraag dient derhalve te worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst verder onderhandelt met een inschrijver die in strijd met het nationale recht of het bestek zijn samenstelling heeft gewijzigd.
50. Wat het derde deel van de prejudiciële vraag betreft, herinnert zij eraan dat volgens artikel 1, lid 1, van de richtlijn beroepsprocedures enkel beroep moet kunnen worden ingesteld tegen besluiten die inbreuk maken op het gemeenschapsrecht of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet. Deze bepaling legt de lidstaten dus geen verplichting op om te voorzien in een beroepsmogelijkheid tegen besluiten die in een aanbestedingsprocedure zijn genomen en die in strijd zouden zijn met regels van nationaal recht waarin geen aanbestedingsrichtlijnen zijn omgezet.
51. Op de prejudiciële vraag dient volgens de Commissie derhalve te worden geantwoord dat de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging in strijd met de regels van nationaal recht of het bestek geen afbreuk doet aan de rechten die de tijdelijke vereniging op grond van de richtlijn beroepsprocedures kan doen gelden, meer bepaald het recht om schadevergoeding te vorderen.
B - Beoordeling
52. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag wijs ik er om te beginnen op dat de rechtsbescherming in een beroepsprocedure krachtens de richtlijn beroepsprocedures slechts geldt wanneer aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Daar die gekoppeld zijn aan de werkingssfeer van de materiële aanbestedingsrichtlijnen, dus ook de richtlijn uitvoering van werken, dient te worden onderzocht of de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen de werkingssfeer daarvan valt.
53. Ik stel voorop dat het daarbij niet van belang is of de litigieuze aanbestedingsprocedure betrekking heeft op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken of op een concessieovereenkomst voor openbare werken.
1. De toepasselijkheid van de richtlijn uitvoering van werken
54. Om te beginnen ga ik in op het argument van de Griekse regering, dat volgens de rechtspraak van het Hof een aanbestedende dienst af kan zien van de gunning. Dit aspect is voor de beantwoording van de onderhavige vraag niet relevant, want het betrokken arrest had betrekking op een andere constellatie dan die van het hoofdgeding. In die zaak werd de aanbestedingsprocedure beëindigd zonder gunning van de opdracht, daar de aanbestedende dienst had gekozen voor een ander soort materiaal dan het materiaal dat in de aanbesteding was voorzien, hetgeen een wijziging van het voorwerp van de opdracht zou hebben betekend. Anders dan in de door de Griekse regering aangehaalde zaak heeft de aanbestedende dienst in casu niet gekozen voor een andere soort procedure; hij had dan ook te maken met meerdere te beoordelen offertes.
55. Tevens kan tegen de opvatting van de Griekse regering worden ingebracht, dat er in beginsel ook gevallen kunnen zijn waarin de aanbestedende dienst de opdracht gemeenschapsrechtelijk moet gunnen; de vraag is dus of een dergelijke verplichting ook in het hoofdgeding bestaat. Hiervoor geldt echter de premisse dat het gemeenschapsrecht dergelijke constellaties, namelijk wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging, daadwerkelijk regelt.
56. Hierna moet dus worden onderzocht of de richtlijn uitvoering van werken van toepassing is op regelingen betreffende tijdelijke verenigingen zoals die van het hoofdgeding, en of deze richtlijn in de weg staat aan de betrokken nationale regeling.
57. Daarbij dient te worden uitgegaan van het in de rechtspraak van het Hof tot uitdrukking komende beginsel, dat de richtlijn blijkens haar opschrift en considerans louter tot doel heeft de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te coördineren, en dat zij dus niet voorziet in een uitputtende gemeenschapsregeling ter zake.
58. Enkel artikel 21 van deze richtlijn bevat een uitdrukkelijke bepaling over tijdelijke verenigingen van aannemers. Daarin worden echter slechts bepaalde juridische problemen in verband met combinaties van aannemers geregeld. Deze hebben volgens die bepaling het recht om in te schrijven. Verder verbiedt de bepaling om van deze combinaties te verlangen dat zij met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen, maar staat zij dit toe wanneer de opdracht is gegund.
59. De opvatting van de Oostenrijkse regering en de Commissie, dat de aanbestedingsrichtlijnen de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging niet uitdrukkelijk regelen, is dus juist.
60. Gelet op deze twee omstandigheden, namelijk geen volledige harmonisering en het bestaan van slechts één bepaling over combinaties van aannemers, zou a contrario kunnen worden geconcludeerd dat de richtlijn uitvoering van werken geen betrekking heeft op andere aspecten van de situatie van combinaties van aannemers. Daaruit kan weer worden afgeleid dat de lidstaten en aanbestedende diensten dergelijke aspecten, die niet onder de richtlijn vallen, zelf mogen regelen. Daartoe behoren ook regelingen over de samenstelling van een tijdelijke vereniging, zoals die inzake de rechtsgevolgen van een wijziging daarvan.
61. In casu bestonden dergelijke - nationale - regelingen over de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging. Deze waren van toepassing op de wijziging - na de beoordeling van de geschiktheid - van de samenstelling van de tijdelijke vereniging. In dit verband wijst de Commissie er terecht op dat uit de aanbestedingsrichtlijnen geen verplichting voor de aanbestedende dienst is af te leiden om de geschiktheid van een tijdelijke vereniging in haar nieuwe samenstelling te beoordelen. Wanneer krachtens het nationale recht een tijdelijke vereniging na een wijziging van haar samenstelling opnieuw moet worden beoordeeld en dit desondanks niet gebeurt, is dat dus een probleem dat volgens het nationale recht moet worden opgelost.
62. Ik concludeer derhalve dat de richtlijn uitvoering van werken geen bepaling bevat voor een dergelijke constellatie en dat daarom slechts" het nationale recht toepasselijk is. De lidstaten en de onder hen resorterende aanbestedende diensten zijn in dit verband echter niet volledig vrij, maar moeten rekening houden met de door het gemeenschapsrecht ter zake gestelde beperkingen, die ik hierna zal bespreken.
2. Algemene beginselen van de aanbestedingsrichtlijnen
63. Uit de aanbestedingsrichtlijnen zijn bepaalde beginselen af te leiden. De Griekse regering noemt terecht de beginselen van transparantie en mededinging. Het Hof heeft in dit verband verklaard dat uit de aanhef en de tweede en de tiende overweging van de considerans van de richtlijn uitvoering van werken blijkt dat de richtlijn beoogt de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen teneinde deze opdrachten voor daadwerkelijke mededinging onder de aannemers van de lidstaten open te stellen".
64. Daarbij komt volgens de rechtspraak van het Hof de verplichting van de aanbestedende dienst om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers te respecteren, waartoe het Hof naar een aantal bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen verwijst waarin de gelijke behandeling uitdrukkelijk wordt geregeld.
65. Uit het verbod van discriminatie leidt het Hof weer de verplichting tot transparantie af, zodat de aanbestedende dienst zich ervan kan vergewissen dat dit verbod wordt nageleefd. Zelfs wanneer men van mening is dat geen verplichting tot gelijke behandeling uit de aanbestedingsrichtlijnen kan worden afgeleid, geldt nog altijd het tot de algemene rechtsbeginselen behorende gelijkheidsbeginsel.
66. De verplichting tot gelijke behandeling als resulterend uit de aanbestedingsrichtlijnen en het gelijkheidsbeginsel zouden echter geschonden worden wanneer de aanbestedende dienst eenzijdig afwijkt van de door hemzelf opgestelde bepalingen inzake de wijziging van de samenstelling van tijdelijke verenigingen, in het bijzonder wanneer hij onderhandelt met een inschrijver wiens offerte niet beantwoordt aan het bestek. In een dergelijk geval kan de niet-naleving van een nationaal verbod neerkomen op een schending van het gemeenschapsrecht.
67. Het door Makedoniko aangevoerde discriminatieverbod van artikel 1, lid 2, van de richtlijn beroepsprocedures is daarentegen irrelevant. Deze bepaling bevat namelijk wel regels voor de organisatie van de rechtsbescherming, maar breidt de werkingssfeer van de richtlijn beroepsprocedures niet uit tot inbreuken op het nationale recht.
3. Het primaire recht
68. Verder herinner ik eraan dat de aanbestedingsregelingen van de lidstaten en de concrete aanbestedingsregelingen van de onder de staat ressorterende aanbestedende dienst onderworpen zijn aan het primaire recht, in het bijzonder aan de fundamentele vrijheden en de tot de staat gerichte mededingingsregels, inclusief de regels inzake staatssteun.
69. In dit verband wijs ik er in het algemeen op dat volgens de fundamentele vrijheden niet slechts klaarblijkelijke of verkapte discriminaties verboden zijn, maar ook zonder onderscheid toepasselijke regelingen die een van de fundamentele vrijheden onevenredig beperken. In de gegevens waarover het Hof beschikt, is geen steun te vinden voor de vaststelling dat het Griekse recht inbreuk maakt op de vrijheid van dienstverrichting. Overigens is de uitlegging van de vrijheid van dienstverrichting niet het voorwerp van de prejudiciële vraag en dus ook niet van de onderhavige procedure.
4. Gelijkwaardigheidsbeginsel en beginsel van de volle werking
70. Omdat, zoals gezegd, specifieke communautaire regelgeving ontbreekt inzake de wijziging van de samenstelling van tijdelijke verenigingen, zijn in beginsel de lidstaten ter zake bevoegd. Bij de uitoefening van hun bevoegdheid moeten zij echter de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen van gelijkwaardigheid en volle werking in acht nemen.
71. Volgens het gelijkwaardigheidsbeginsel mogen de modaliteiten van het nationale recht, dus ook van het materiële aanbestedingsrecht, niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke (vergelijkbare) nationale bepalingen gelden.
72. Het beginsel van de volle werking verplicht de lidstaten, inclusief de onder de staat resorterende aanbestedende diensten, de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in feite onmogelijk of uiterst moeilijk te maken.
5. Rechtsbescherming in de beroepsprocedure
73. Zoals reeds gezegd geldt de richtlijn beroepsprocedures - en dus ook de daarin geregelde beroepsprocedures - slechts voor aanbestedingen die ook onder een van de aanbestedingsrichtlijnen vallen, dus bijvoorbeeld onder de richtlijn de uitvoering van werken.
74. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn beroepsprocedures pleit dat de beroepsprocedures van deze richtlijn, zoals de Commissie stelt, mede besluiten van de aanbestedende dienst omvatten waarbij onderhandelingen met inschrijvers worden afgebroken. Dat blijkt uit de ruime redactie van de artikelen 1 en 2 van de richtlijn, dat spreekt van besluiten" zonder nadere beperking. Deze ruime uitlegging vindt steun in de ontstaansgeschiedenis en strookt ook met het doel van de richtlijn, namelijk de rechtsbescherming te verbeteren en doeltreffend te organiseren.
Vóór de toepasselijkheid van de richtlijn beroepsprocedures kan nog worden aangevoerd dat artikel 1 ervan doelt op maatregelen die de lidstaten nemen met betrekking tot de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen [...]". Dat de onderhavige aanbesteding als zodanig onder een van de aanbestedingsrichtlijnen valt, wordt niet betwist.
75. Tegen de toepasselijkheid van de richtlijn beroepsprocedures op besluiten inzake de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging zou kunnen worden ingebracht, dat het besluit van de aanbestedende dienst is gebaseerd op nationaal recht, in casu op de regeling inzake de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging. De materiële grondslag van dit besluit is derhalve in het nationale recht gelegen.
76. Voor deze opvatting is steun te vinden in artikel 1 van de richtlijn beroepsprocedures. Volgens deze bepaling geldt deze richtlijn namelijk slechts voor schendingen van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet".
77. Bij gebreke van communautaire regelingen over de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging kan er logischerwijze ook geen sprake zijn van schending daarvan of van de nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet. Daar dergelijke voorschriften van zuiver nationaalrechtelijke aard zijn, is in casu een van de voorwaarden voor de toepasselijkheid van de richtlijn beroepsprocedures niet vervuld.
78. De in de richtlijn beroepsprocedures geregelde rechtsbeschermingsinstrumenten, zoals de beroepsprocedure, zijn namelijk slechts van toepassing op besluiten van aanbestedende diensten, die de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde bepalingen schenden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de aanbestedende dienst onderhandelingen voert met een inschrijver wiens offerte niet voldoet aan de voor de opdracht gestelde voorwaarden, en hij aldus het beginsel van gelijke behandeling schendt.
79. Wanneer een besluit van een aanbestedende dienst zowel nationaal recht schendt als gemeenschapsrecht of voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, valt dit besluit in zoverre onder de richtlijn beroepsprocedures voorzover het de toetsing betreft van het besluit aan de criteria van het gemeenschapsrecht of de voorschriften waarin dat recht is omgezet. Uitsluitend op dat punt zijn de bepalingen van de richtlijn beroepsprocedures, zoals het recht op het instellen van beroep, van toepassing. De prejudiciële verwijzing heeft geen betrekking op de vraag of de aanbestedende dienst in de litigieuze aanbestedingsprocedure ook andere besluiten heeft genomen dan de uitsluiting van de tijdelijke vereniging wegens wijziging van haar samenstelling, dan wel of het besluit over de uitsluiting ook andere maatregelen bevat, zoals de voortzetting van de aanbestedingsprocedure met een andere inschrijver. De prejudiciële vraag beperkt zich tot de kwestie van de toepasselijkheid van de richtlijn beroepsprocedures op regelingen over de wijziging van de samenstelling van tijdelijke verenigingen.
80. De bovenstaande conclusie sluit echter niet uit dat de lidstaten in hun voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, kunnen regelen dat de bepalingen van de richtlijn beroepsprocedures ook van toepassing zijn op schending van het nationale recht, zoals bepalingen over de wijziging van de samenstelling van tijdelijke verenigingen.
6. Slotopmerkingen
81. Daar het voorwerp van de onderhavige procedure, namelijk de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging, niet onder de richtlijn uitvoering van werken valt, hoeft niet te worden onderzocht of de litigieuze aanbestedingsprocedure betrekking heeft op een concessieovereenkomst of op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.
82. Op de prejudiciële vragen dient te worden geantwoord dat de bepalingen van de richtlijn uitvoering van werken aldus dienen te worden uitgelegd, dat zij niet in de weg staan aan een regeling die een wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging na indiening van een offerte verbiedt. De richtlijn beroepsprocedures is niet van toepassing op besluiten inzake de wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging als die in het hoofdgeding.
V - Conclusie
83. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:
De bepalingen van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG resp. richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, dienen aldus te worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling die een wijziging van de samenstelling van een tijdelijke vereniging na de indiening van een offerte verbiedt.
Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, is niet van toepassing op besluiten inzake de wijzing van de samenstelling van een tijdelijke vereniging als die in het hoofdgeding."