SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)
de 13 de julio de 2023 (*)
Índice
Marco jurídico
Reglamento (CE) n. o 139/2004
Reglamento (CE) n. o 802/2004
Directrices sobre las concentraciones horizontales
Antecedentes del litigio y Decisión controvertida
Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
Pretensiones de las partes
Sobre el recurso de casación
Primer motivo de casación
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Justicia
Segundo motivo de casación
Sobre la primera parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la segunda parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Tercer motivo de casación
Sobre la primera parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la segunda parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la tercera parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Cuarto motivo de casación
Sobre la primera parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la segunda parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Quinto motivo de casación
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Justicia
Sexto motivo de casación
Sobre la operatividad del sexto motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la primera parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la segunda parte del motivo de casación
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la devolución del asunto al Tribunal General
Costas
«Recurso de casación — Competencia — Reglamento (CE) n.o 139/2004 — Control de las concentraciones de empresas — Servicios de telecomunicaciones móviles — Decisión por la que se declara una concentración incompatible con el mercado interior — Mercado oligopolísitico — Obstáculo significativo para la competencia efectiva — Efectos no coordinados — Grado de prueba — Margen de apreciación de la Comisión Europea en materia económica — Límites del control jurisdiccional — Directrices sobre las concentraciones horizontales — Factores pertinentes para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva — Conceptos de “fuerza competitiva importante” y de “competidores inmediatos” — Proximidad de la competencia entre las partes en la concentración — Análisis cuantitativo de los efectos de la concentración proyectada sobre los precios — Aumentos de eficiencia — Desnaturalización — Cuestión suscitada de oficio por el Tribunal General — Anulación»
En el asunto C‑376/20 P,
que tiene por objeto un recurso de casación interpuesto con arreglo al artículo 56 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 7 de agosto de 2020,
Comisión Europea, representada inicialmente por los Sres. G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski y C. Urraca Caviedes, y posteriormente por los Sres. F. Castillo de la Torre, G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski y C. Urraca Caviedes, en calidad de agentes,
parte recurrente,
apoyada por
Órgano de Vigilancia de la AELC, representado inicialmente por la Sra. C. Simpson y los Sres. M. Sánchez Rydelski y C. Zatschler, y posteriormente por la Sra. C. Simpson y el Sr. M. Sánchez Rydelski, en calidad de agentes,
parte coadyuvante en casación,
en el que las demás partes en el procedimiento son:
CK Telecoms UK Investments Ltd, con domicilio social en Londres (Reino Unido), representada inicialmente por los Sres. J. Aitken y K. Asakura, las Sras. A. Coe, M. Davis y S. Prichard, Solicitors, el Sr. O. W. Brouwer, advocaat, el Sr. B. Kennelly, SC, el Sr. A. Müller, advocate, y el Sr. T. Wessely, Rechtsanwalt, y posteriormente por los Sres. J. Aitken y K. Asakura, las Sras. A. Coe y M. Davis, Solicitors, el Sr. O. W. Brouwer, advocaat, el Sr. B. Kennelly, SC, el Sr. A. Müller, advocate, y el Sr. T. Wessely, Rechtsanwalt,
parte demandante en primera instancia,
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, representado inicialmente por el Sr. S. Brandon, y posteriormente por el Sr. F. Shibli, en calidad de agentes,
EE Ltd, con domicilio social en Hatfield (Reino Unido),
partes coadyuvantes en primera instancia,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),
integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente, el Sr. L. Bay Larsen, Vicepresidente, el Sr. A. Arabadjiev (Ponente), la Sra. A. Prechal, los Sres. M. Safjan, P. G. Xuereb y D. Gratsias y la Sra. M. L. Arastey Sahún, Presidentes de Sala, y los Sres. J.‑C. Bonichot, S. Rodin, F. Biltgen, J. Passer y Z. Csehi, Jueces;
Abogada General: Sra. J. Kokott;
Secretario: Sr. M. Longar, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista de 14 de junio de 2022;
oídas las conclusiones de la Abogada General, presentadas en audiencia pública el 20 de octubre de 2022;
dicta la siguiente
Sentencia
1        Mediante su recurso de casación, la Comisión Europea solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de 28 de mayo de 2020, CK Telecoms UK Investments/Comisión (T‑399/16, en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2020:217), por la que el Tribunal General anuló la Decisión C(2016) 2796 final de la Comisión, de 11 de mayo de 2016, por la que una operación de concentración se declara incompatible con el mercado interior (asunto COMP/M.7612 — Hutchison 3G UK/Telefónica UK), publicada en forma de resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 29 de septiembre de 2016 (DO 2016, C 357, p. 15; en lo sucesivo, «Decisión controvertida»).
Marco jurídico
Reglamento (CE) n.o 139/2004
2        Los considerandos 5, 6, 24, 25, 28 y 29 del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004, L 24, p. 1), enuncian:
«(5)      […] Es necesario garantizar que el proceso de reestructuración no cause un perjuicio duradero a la competencia; el Derecho comunitario debe, por consiguiente, contener disposiciones que regulen las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
(6)      Por consiguiente, es preciso un instrumento jurídico específico que permita un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Comunidad y que sea el único instrumento aplicable a estas concentraciones. El Reglamento (CEE) n.o 4064/89 del Consejo, [de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO 1989, L 395, p. 1)], ha permitido desarrollar una política comunitaria en este ámbito. No obstante, a la luz de la experiencia adquirida, en estos momentos resulta oportuno refundir dicho Reglamento en un texto legislativo que responda a los retos de un mercado más integrado y de la futura ampliación de la Unión Europea. Con arreglo a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad establecidos en el artículo 5 [TUE], el presente Reglamento no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de garantizar que no se distorsione la competencia en el mercado común, conforme al principio de una economía de mercado abierta con libre competencia.
[…]
(24)      Para garantizar un régimen de competencia no distorsionada en el mercado común en desarrollo de una política guiada por el principio de una economía de mercado abierta con libre competencia, el presente Reglamento debe permitir un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la competencia en la Comunidad. En consonancia, el Reglamento [n.o 4064/89] estableció el principio de que una concentración de dimensión comunitaria que crease o reforzase una posición dominante a consecuencia de la cual se obstaculizase de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo debía declararse incompatible con el mercado común.
(25)      Habida cuenta de las consecuencias que las concentraciones pueden tener en estructuras de mercado oligopolísticas, resulta particularmente necesario preservar la competencia efectiva en estos mercados. Si bien muchos mercados oligopolísticos presentan un elevado grado de competencia, en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia. Sin embargo, los Tribunales comunitarios no han interpretado expresamente, hasta ahora, que el Reglamento [n.o 4064/89] requiera que las concentraciones que dan lugar a estos efectos no coordinados sean declaradas incompatibles con el mercado común. Así pues, y en aras de la seguridad jurídica, debería aclararse que este Reglamento permite un control efectivo de talas concentraciones al establecer que toda concentración que obstaculice de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo debería declararse incompatible con el mercado común. El concepto de obstaculización significativa de la competencia efectiva establecido en los apartados 2 y 3 del artículo 2 debe ser interpretado haciéndolo extensivo, más allá del concepto de posición de dominio, solo a los efectos anticompetitivos de una concentración que resulten de un comportamiento no coordinado entre empresas que no tengan una posición dominante en el mercado relevante.
[…]
(28)      Con objeto de clarificar y explicar la evaluación por parte de la Comisión de las concentraciones en virtud del presente Reglamento, resulta adecuado que la Comisión publique unas directrices que brinden un sólido marco económico para la evaluación de las concentraciones, con vistas a determinar si pueden declararse compatibles con el mercado común.
(29)      Para determinar la repercusión de una concentración sobre la competencia en el mercado común, conviene tener en cuenta las posibles eficiencias invocadas y motivadas por las empresas afectadas. Es posible que las eficiencias derivadas de la concentración contrarresten los efectos sobre la competencia y, en particular, el perjuicio potencial para los consumidores que en caso contrario podría resultar de la concentración, y que, como consecuencia de ello, esta no obstaculice de forma significativa la competencia efectiva, particularmente a consecuencia de la creación o el refuerzo de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. La Comisión debe publicar unas directrices relativas a las condiciones en las que podrá tomar en consideración las eficiencias en el análisis de una concentración.»
3        El artículo 2 de este Reglamento, titulado «Evaluación de las concentraciones», dispone:
«1.      Las concentraciones contempladas en el presente Reglamento se evaluarán con arreglo a los objetivos del presente Reglamento y a las disposiciones que figuran a continuación, a fin de determinar si son compatibles con el mercado común.
En esta evaluación, la Comisión tendrá en cuenta:
a)      la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el mercado común a la vista, entre otros factores, de la estructura de todos los mercados afectados y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad;
b)      la posición de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro tipo para el acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales, así como el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que este sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.
2.      Las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán compatibles con el mercado común.
3.      Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.
4.      En la medida en que la creación de una empresa en participación que constituya una concentración con arreglo al artículo 3 tenga por objeto o efecto coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes, dicha coordinación se valorará en función de los criterios establecidos en el artículo [101 TFUE], apartados 1 y 3, con objeto de determinar si la operación es compatible con el mercado común.
5.      En esta evaluación, la Comisión tendrá en cuenta, en particular:
–      si dos o más empresas matrices se mantienen significativamente activas en el mismo mercado que el de la empresa en participación o en un mercado relacionado en sentido ascendente o descendente con dicho mercado o en un mercado próximo estrechamente vinculado a este,
–      si la coordinación directamente derivada de la creación de la empresa en participación permite a las empresas afectadas eliminar la competencia en lo que respecta a una parte considerable de los productos y servicios de que se trate.»
4        El artículo 3 del citado Reglamento, titulado «Definición de concentración», enuncia, en su apartado 1, letra b):
«Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de:
[…]
b)      la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.»
5        El artículo 4 del mismo Reglamento, titulado «Notificación previa de las concentraciones y remisión previa a la notificación a instancias de las partes notificantes», establece, en su apartado 1, párrafo primero:
«Las concentraciones de dimensión comunitaria objeto del presente Reglamento deberán notificarse a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control.»
6        El artículo 6 del Reglamento n.o 139/2004, titulado «Examen de la notificación e incoación del procedimiento», dispone, en sus apartados 1 y 2:
«1.      La Comisión procederá al examen de la notificación tan pronto como la reciba.
a)      Si concluye que la concentración notificada no entra en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, lo declarará mediante decisión.
b)      Si comprueba que la concentración notificada, pese a entrar en el ámbito de aplicación del Reglamento, no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común, decidirá no oponerse a la misma y la declarará compatible con el mercado común.
Se entenderá que una decisión mediante la cual se declare la compatibilidad de una concentración con el mercado común cubre las restricciones directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin.
c)      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, si la Comisión comprueba que la concentración notificada entra en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común, decidirá incoar el procedimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, los procedimientos se concluirán mediante decisión, con arreglo a lo establecido en los apartados 1 a 4 del artículo 8, a no ser que las empresas afectadas hayan demostrado a satisfacción de la Comisión que han abandonado la concentración.
2.      Si la Comisión comprueba que, una vez modificada por las empresas afectadas, una concentración notificada ya no plantea serias dudas en el sentido de la letra c) del apartado 1, declarará que la concentración es compatible con el mercado común a tenor de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1.
La Comisión podrá acompañar la decisión adoptada con arreglo a la letra b) del apartado 1 de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas afectadas cumplan los compromisos contraídos con la Comisión para compatibilizar la concentración con el mercado común.»
7        El artículo 7 de este Reglamento, titulado «Suspensión de la concentración», establece, en su apartado 1:
«Una concentración de dimensión comunitaria […] no podrá ejecutarse antes de ser notificada ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común en virtud de una decisión con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 6 o a los apartados 1 o 2 del artículo 8 o sobre la base de una presunción conforme al apartado 6 del artículo 10.»
8        El artículo 8 del referido Reglamento, titulado «Poderes de decisión de la Comisión», establece, en sus apartados 1 a 3:
«1.      Cuando la Comisión compruebe que una concentración notificada cumple el criterio establecido en el apartado 2 del artículo 2 y, en los casos contemplados en el apartado 4 del artículo 2, los criterios establecidos en el artículo [101 TFUE], apartado 3, adoptará una decisión que declare la concentración compatible con el mercado común.
Se entenderá que una decisión mediante la cual se declare la compatibilidad de una concentración con el mercado común cubre las restricciones directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin.
2.      Cuando la Comisión compruebe que, tras las modificaciones introducidas por las empresas afectadas, una concentración notificada cumple el criterio establecido en el apartado 2 del artículo 2 y, en los casos contemplados en el apartado 4 del artículo 2, los criterios establecidos en el artículo [101 TFUE], apartado 3, adoptará una decisión que declare la concentración compatible con el mercado común.
La Comisión podrá acompañar sus decisiones de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas interesadas cumplan los compromisos que hayan contraído con la Comisión a fin de compatibilizar la concentración con el mercado común.
Se entenderá que una decisión mediante la cual se declare la compatibilidad de una concentración con el mercado común cubre las restricciones directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin.
3.      Cuando la Comisión compruebe que una concentración cumple el criterio establecido en el apartado 3 del artículo 2 o, en los casos contemplados en el apartado 4 del artículo 2, que no cumple los criterios establecidos en el artículo [101 TFUE], apartado 3, adoptará una decisión que declare la concentración incompatible con el mercado común.»
9        El artículo 10 del mismo Reglamento, titulado «Plazos para la incoación del procedimiento y para las decisiones», dispone, en su apartado 6:
«Si la Comisión no ha adoptado una decisión con arreglo a las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 6 o a los apartados 1, 2 o 3 del artículo 8 en los plazos fijados, respectivamente, en los apartados 1 y 3 del presente artículo, se considerará que la concentración ha sido declarada compatible con el mercado común […]».
10      El artículo 21 del Reglamento n.o 139/2004, titulado «Aplicación del presente Reglamento y competencias», establece, en su apartado 2:
«La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sujeta al control del Tribunal de Justicia.»
Reglamento (CE) n.o 802/2004
11      El artículo 3 del Reglamento (CE) n.o 802/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento n.o 139/2004 (DO 2004, L 133, p. 1; corrección de errores DO 2004, L 172, p. 9), en su versión modificada por el Reglamento de Ejecución (UE) n.o 1269/2013 de la Comisión, de 5 de diciembre de 2013 (DO 2013, L 336, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento n.o 802/2004»), establece que, para el control de las concentraciones de la Unión, las notificaciones se presentarán en la forma establecida en el Formulario CO, cuyo modelo se establece en el Anexo I del referido Reglamento.
12      La sección 9 del mencionado anexo, titulada «Eficiencias», está redactada en los siguientes términos:
«Si se desea que la Comisión examine desde un principio […] si las eficiencias generadas por la concentración pueden redundar en un aumento de la capacidad y los incentivos de la nueva entidad para observar una conducta procompetitiva en beneficio de los consumidores, deberá facilitar una descripción de cada una de las eficiencias (incluidas la reducción de costes, la introducción de nuevos productos y las mejoras de servicios o productos) que las partes esperan obtener de la concentración relacionadas con cualquier producto pertinente, acompañando la descripción de documentos acreditativos […].
Deberá facilitarse, con respecto a cada una de las eficiencias:
i)      una explicación detallada del modo en que la concentración permitirá a la nueva entidad obtener la eficiencia en cuestión. Explicar qué medidas tienen previsto tomar las partes para alcanzar la eficiencia, los riesgos que corren y el tiempo y gastos necesarios para lograrlo;
ii)      cuando sea razonablemente posible, una cuantificación de la eficiencia y una explicación detallada del método seguido para cuantificarla. Cuando resulte oportuno, deberá facilitarse asimismo una estimación de la importancia de las eficiencias relacionadas con la introducción de nuevos productos o mejoras de la calidad. Tratándose de eficiencias que permitan reducir costes, se cuantificará por separado las reducciones de costes fijos de carácter irrepetible, las reducciones de costes fijos de carácter recurrente y las reducciones de costes variables (en euros por unidad y en euros al año);
iii)      una descripción de los beneficios que pueden obtener los clientes de la eficiencia y una explicación detallada del razonamiento en que se funda tal conclusión, y
iv)      las razones por las que la parte o las partes no pueden alcanzar la eficiencia en la misma medida por otro medio que no sea la concentración propuesta y de una manera que probablemente no plantee problemas de competencia.»
Directrices sobre las concentraciones horizontales
13      La Comunicación de la Comisión, titulada «Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas» (DO 2004, C 31, p. 5; en lo sucesivo, «Directrices sobre las concentraciones horizontales»), en una sección dedicada a los efectos no coordinados, establece:
«Efectos no coordinados […]
24.      Una concentración puede obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en un mercado al liberar de importantes presiones competitivas a uno o varios vendedores, que de esta manera dispondrán de un poder de mercado incrementado. El efecto más directo de la concentración será la desaparición de la competencia entre las empresas que van a fusionarse. Por ejemplo, si una de las empresas hubiera subido sus precios antes de la concentración, habría perdido parte de sus ventas en beneficio de la otra empresa participante en la concentración. La concentración pone fin a esta presión competitiva. Las empresas del mismo mercado que no participan en la fusión también pueden beneficiarse de la reducción de la presión competitiva resultante de la concentración, ya que la subida de precios realizada por las empresas que van a fusionarse puede desviar parte de la demanda hacia sus competidores, para los que también puede resultar rentable subir los precios […]. La reducción de estas presiones competitivas puede conducir a un importante aumento de los precios en el mercado de referencia.
25.      En general, una concentración que produzca tales efectos no coordinados obstaculizará de forma significativa la competencia efectiva al crear o reforzar la posición dominante de una sola empresa, que habitualmente dispondrá, después de la concentración, de una cuota de mercado muy superior a la del siguiente competidor en importancia. Por otra parte, las concentraciones en mercados oligopolísticos […] que impliquen la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían previamente entre sí, así como la reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, también pueden dar lugar a una obstaculización significativa de la competencia, incluso cuando resulte poco probable la coordinación entre los miembros del oligopolio. El Reglamento de concentraciones establece que las concentraciones que den lugar a este tipo de efectos no coordinados también han de ser declaradas incompatibles con el mercado común […].
26.      Hay diversos factores que, aunque considerados por separado no son necesariamente determinantes, pueden incidir en la probabilidad de que una concentración dé lugar a importantes efectos no coordinados. No es necesario que se den todos estos factores para que tales efectos resulten probables. Además, esta lista no debería considerarse exhaustiva.
Las empresas que van a fusionarse tienen elevadas cuotas de mercado
27.      Cuanto mayor sea la cuota de mercado de una empresa, más probable es que esta tenga poder de mercado. Y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado, más probable es que una operación de concentración dé lugar a un aumento significativo del poder de mercado. Cuanto mayor sea el incremento de la base de ventas sobre la cual se puede obtener un mayor margen tras aplicar un aumento de precios, más probable será que a las empresas que se van a fusionar les resulte rentable tal aumento de precios, a pesar de la correspondiente reducción de la producción. Aunque las cuotas de mercado y la suma de cuotas de mercado solo constituyan un primer indicio del poder de mercado y de los incrementos de tal poder, suelen ser factores importantes a la hora de evaluar la operación […].
Las empresas que van a fusionarse son competidores inmediatos
28.      Los productos pueden diferenciarse […] dentro de un mercado de referencia en el que algunos productos sean sustitutos más perfectos que otros […]. Cuanto mayor sea el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más probable es que estas vayan a subir los precios de una manera significativa […]. Por ejemplo, una concentración entre dos fabricantes de productos que muchos clientes consideren como su primera y segunda opción, podría dar lugar a un aumento significativo de los precios. Por consiguiente, el hecho de que la rivalidad entre las partes haya sido una importante fuente de competencia en el mercado puede ser un factor esencial del análisis […]. La presencia de altos márgenes de beneficio […] con anterioridad a la concentración también puede incrementar la probabilidad de unos aumentos de precios significativos. Es más probable que el incentivo para subir los precios de las empresas que van a fusionarse se reduzca cuando sus competidores fabrican sustitutos casi perfectos de sus productos que cuando estos venden sustitutos menos perfectos […]. Por lo tanto, es menos probable que una concentración vaya a obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, en especial a través de la creación o el refuerzo de una posición dominante, cuando hay un alto grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar y los de sus competidores.
29.      Cuando se dispone de datos pertinentes, el grado de sustituibilidad puede medirse por medio de encuestas sobre las preferencias de los clientes, analizando los hábitos de compra, calculando la elasticidad cruzada de precios de los productos en cuestión […] o por medio de coeficientes de desvío […]. En los mercados de licitaciones cabe la posibilidad de que se pueda medir si, tradicionalmente, las ofertas presentadas por una de las partes de la concentración se han visto condicionadas por la presencia de la otra parte […].
30.      En algunos mercados, a las empresas les resulta relativamente fácil y no demasiado costoso reposicionar sus productos o ampliar su cartera de productos. La Comisión examina, en particular, si la posibilidad de que disponen las partes de la concentración o sus competidores de reposicionar sus productos o ampliar su línea de productos puede influir en el incentivo de la entidad fusionada para subir los precios. Ahora bien, el reposicionamiento de productos o la extensión de la línea de productos implica a menudo riesgos y elevados costes irrecuperables […] y puede ser menos rentable que la línea existente.
[…]
La fusión elimina una fuerza competitiva importante
37.      Algunas empresas tienen una mayor influencia en el proceso competitivo de la que se desprende de sus cuotas de mercado o de otros indicadores similares. Una concentración en la que participe una empresa de este tipo puede cambiar la dinámica competitiva de una manera significativa y contraria a la competencia, en especial cuando el mercado ya está concentrado […]. Por ejemplo, una empresa puede ser un operador reciente del que se espere que ejerza en el futuro una presión competitiva significativa sobre las demás empresas del mercado.
38.      En mercados en los que la innovación es una fuerza competitiva importante, una concentración puede aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa para introducir innovaciones en el mercado y, de este modo, intensificar la presión competitiva sobre las empresas competidoras para innovar en ese mercado. Por el contrario, la competencia efectiva puede verse obstaculizada de forma significativa por la concentración de dos empresas innovadoras importantes, por ejemplo, dos fabricantes de productos nuevos destinados a un mercado de productos concreto. De modo similar, una empresa con una cuota de mercado relativamente reducida puede ser, no obstante, una fuerza competitiva importante si dispone de productos nuevos con buenas perspectivas de futuro […]».
Antecedentes del litigio y Decisión controvertida
14      Los antecedentes del litigio se exponen en los apartados 1 a 25 de la sentencia recurrida y pueden resumirse de la siguiente forma.
15      El 11 de septiembre de 2015, la Comisión recibió la notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento n.o 139/2004, de un proyecto de concentración (en lo sucesivo, «concentración proyectada») por el cual CK Hutchison Holdings Ltd, a través de su filial indirecta Hutchison 3G UK Investments Ltd, la cual pasó a convertirse en CK Telecoms UK Investments Ltd (en lo sucesivo, «CK Telecoms»), debía adquirir, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, el control exclusivo de Telefónica Europe plc (en lo sucesivo, «O2»).
16      En esa época, había cuatro operadores de redes móviles en el mercado minorista de los servicios de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido (en lo sucesivo, «mercado minorista»), a saber, EE Ltd, una filial de BT Group plc, adquirida por esta en 2016 (en lo sucesivo, «BT/EE»), O2, Vodafone y Hutchison 3G UK Ltd (en lo sucesivo, «Three»), filial indirecta de CK Hutchison Holdings, cuyas cuotas de mercado en términos de abonados oscilaban, respectivamente, entre el 30 % y el 40 %, entre el 20 % y el 30 %, entre el 10 % y el 20 %, y entre el 10 % y el 20 %, aproximadamente. Tras la concentración proyectada, Three y O2 habrían representado un porcentaje de entre el 30 % y el 40 % del mercado minorista, aproximadamente, y se habrían podido convertir, de este modo, en el principal actor de ese mercado, por delante del antiguo operador histórico BT/EE y de Vodafone.
17      El mercado minorista contaba igualmente con varios operadores de redes móviles virtuales que no eran propietarios de una red móvil, como Tesco Mobile, una sociedad participada a partes iguales por Tesco y O2, Virgin Mobile y TalkTalk. Estos operadores habían celebrado acuerdos con operadores de redes móviles para tener acceso a sus redes mediante el pago de precios de mayorista. En el mercado minorista también operaban revendedores y minoristas independientes, como Dixons.
18      El mercado minorista se caracterizaba por el hecho de que BT/EE y Three, por una parte, y Vodafone y O2, por otra parte, habían celebrado acuerdos de uso compartido de redes, denominados, respectivamente MBNL y Beacon, que les permitían compartir los costes del despliegue de sus redes, sin por ello dejar de competir en el nivel minorista.
19      El 2 de octubre de 2015, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte solicitó a la Comisión, por medio de la Competition and Markets Authority (Autoridad de Defensa de la Competencia y de los Mercados, Reino Unido), que le fuera remitida la concentración proyectada, de conformidad con artículo 9, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 139/2004. El Reino Unido señalaba el riesgo de que esa concentración obstaculizara de forma significativa la competencia en el mercado minorista y en el mercado mayorista de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil en el Reino Unido (en lo sucesivo, «mercado mayorista»). El Reino Unido sostenía, además, que era él quien se encontraba en mejor posición para tratar la concentración.
20      Mediante la Decisión C(2015) 8534 final de la Comisión, de 4 de diciembre de 2015, relativa al artículo 9 del Reglamento n.o 139/2004 en el asunto M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, se desestimó esta solicitud de remisión. En apoyo de dicha Decisión, la Comisión invocó, en particular la necesidad de dar muestra de coherencia y uniformidad en la evaluación de las concentraciones en el sector de las telecomunicaciones en diferentes Estados miembros, así como la considerable experiencia que había adquirido en la evaluación de las concentraciones en los mercados europeos de las telecomunicaciones móviles.
21      En razón de serias dudas en cuanto a la compatibilidad de la concentración proyectada con el mercado interior, el 30 de octubre de 2015, la Comisión resolvió iniciar el procedimiento previsto en el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004.
22      El 4 de febrero de 2016, la Comisión emitió un pliego de cargos. El 26 de febrero de 2016, CK Telecoms presentó sus observaciones escritas sobre dicho pliego de cargos.
23      El 2 de marzo de 2016, con vistas a resolver los problemas de competencia expuestos en el pliego de cargos, la demandante presentó una primera serie de compromisos.
24      A petición de CK Telecoms, tuvo lugar una audiencia el 7 de marzo de 2016.
25      El 15 de marzo de 2016, CK Telecoms presentó unos compromisos modificados (en lo sucesivo, «segunda serie de compromisos»).
26      Los días 17 y 23 de marzo de 2016, la Comisión remitió a CK Telecoms escritos en los que daba cuenta de nuevos elementos de prueba que figuraban en su expediente y que corroboraban las conclusiones preliminares del pliego de cargos. Los días 29 de marzo y 4 de abril de 2016, CK Telecoms presentó observaciones escritas en respuesta a dichos escritos.
27      El 6 de abril de 2016, CK Telecoms remitió una tercera serie de compromisos.
28      El 27 de abril de 2016, el Comité Consultivo en materia de concentraciones emitió un dictamen favorable respecto al proyecto de Decisión de la Comisión.
29      El 11 de mayo de 2016, la Comisión adoptó la Decisión controvertida, que se basa en la identificación de dos mercados pertinentes, a saber, el mercado minorista y el mercado mayorista.
30      La Comisión desarrolló tres teorías del perjuicio, todas ellas basadas en la existencia de efectos no coordinados en un mercado oligopolístico.
31      La primera teoría del perjuicio guarda relación con la existencia de efectos no coordinados en el mercado minorista como resultado de la desaparición de importantes presiones competitivas. Fundamentalmente, según la Comisión, la fuerte disminución de la competencia que habría resultado de la concentración proyectada conllevaría probablemente un incremento de los precios de los servicios de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido y una reducción de las posibilidades de elección de los consumidores.
32      La segunda teoría del perjuicio se refiere a la existencia de efectos no coordinados en el mercado minorista asociados al uso compartido de redes. Según la Comisión, la concentración proyectada habría podido influir negativamente en la calidad de los servicios utilizados por los consumidores al obstaculizar el desarrollo de la infraestructura de la red móvil en el Reino Unido.
33      La tercera teoría del perjuicio trata de la existencia de efectos no coordinados que resultan de la desaparición de importantes presiones competitivas en el mercado mayorista. En este mercado, los cuatro operadores de redes móviles prestan servicios de alojamiento a los operadores no propietarios de una red móvil, quienes, a su vez, ofrecen servicios minoristas a los abonados. En particular, según la Decisión controvertida, la concentración proyectada entrañaba el riesgo, de que se produjeran efectos no coordinados significativos en el mercado mayorista como consecuencia de una reducción del número de operadores de redes móviles, quienes pasarían de ser cuatro a ser tres, de la eliminación de Three en cuanto «fuerza competitiva importante», de la eliminación de la presión competitiva importante que las partes ejercían anteriormente entre sí y de una reducción de la presión de la competencia sobre los restantes actores.
34      Por lo que respecta al aumento de eficiencia alegado por CK Telecoms, la Comisión estimó que tal aumento no era verificable, no era específico de la concentración ni tenía la capacidad de representar un beneficio para los consumidores.
35      En la última sección de la Decisión controvertida, la Comisión examinó los compromisos propuestos por CK Telecoms. Consideró, en esencia, que la segunda y la tercera serie de compromisos no eliminarían todos los problemas de competencia detectados, o no lo harían del todo.
36      En consecuencia, la Comisión declaró la concentración proyectada incompatible con el mercado interior.
Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
37      Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 25 de julio de 2016, CK Telecoms interpuso un recurso por el que se solicitaba la anulación de la Decisión controvertida.
38      En apoyo de dicho recurso, CK Telecoms invocó cinco motivos.
39      Los motivos primero y cuarto se referían a la primera y a la tercera teoría del perjuicio, relativas a la eliminación de la competencia entre Three y O2 en el mercado minorista y en el mercado mayorista, respectivamente. El segundo motivo tenía por objeto la evaluación del escenario hipotético llevada a cabo por la Comisión, en la que se basaba la evaluación de los mercados minorista y mayorista. El tercer motivo se refería a la segunda teoría del perjuicio en relación con el mercado minorista, referida al uso compartido de redes, y a los compromisos en materia de uso compartido de redes. El quinto motivo trataba de los demás compromisos presentados por CK Telecoms.
40      En un primer momento, el Tribunal General examinó sucesivamente los motivos primero, tercero y cuarto y, en un segundo momento, los motivos segundo y quinto.
41      Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General empezó por acoger, en esencia, la primera parte del primer motivo, relativa a la intensidad del control jurisdiccional en materia de concentraciones, al marco jurídico aplicable a raíz de la aprobación del Reglamento n.o 139/2004, a la carga de la prueba y a las exigencias probatorias que recaen sobre la Comisión cuando debe demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, con arreglo al artículo 2, apartado 3, del Reglamento. Asimismo, acogió la segunda parte del primer motivo, relativa a la calificación de Three como «fuerza competitiva importante», así como la tercera y la quinta parte de dicho motivo, relativas, respectivamente a la apreciación de la proximidad de la competencia y a la evaluación de los efectos cuantitativos de la concentración proyectada sobre los precios. Además, el Tribunal General acogió la argumentación de CK Telecoms, incluida en la séptima parte del mencionado motivo, según la cual la Comisión no había precisado, en su Decisión, el fundamento que la llevó a concluir que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración serían significativos. Seguidamente, acogió la primera, la tercera, la cuarta, la quinta y la sexta parte del tercer motivo, basado en errores relativos a los efectos horizontales no coordinados producidos por el uso compartido de redes. Por último, el Tribunal General acogió las tres primeras partes del cuarto motivo, relativo a los efectos no coordinados en el mercado mayorista. En consecuencia, el Tribunal General anuló la Decisión controvertida.
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
42      Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 7 de agosto de 2020, la Comisión interpuso el presente recurso de casación.
43      Mediante escrito separado presentado en esa misma fecha, la Comisión solicitó al Tribunal de Justicia, únicamente respecto de EE, una de las dos partes intervinientes en primera instancia, que se diera tratamiento confidencial a determinados pasajes del recurso de casación que contenían información amparada por el secreto comercial y que correspondían a información respecto de la cual el Tribunal General había concedido el tratamiento confidencial. Mediante auto de 1 de octubre de 2020, Comisión/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2020:789), el Presidente del Tribunal de Justicia accedió a dicha solicitud. Por ello, solo se comunicó a EE una versión no confidencial del mencionado recurso de casación.
44      Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 20 de noviembre de 2020, CK Telecoms solicitó al Tribunal de Justicia, únicamente respecto de EE, que se diera tratamiento confidencial a determinada información contenida en su escrito de contestación, alegando que estaba amparada por el secreto comercial y que, como tal, no debía ser comunicada a su competidor EE, y que se trataba de información respecto de la cual el Tribunal General había concedido el tratamiento confidencia respecto de EE. Mediante auto de 26 de enero de 2021, Comisión/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2021:81), el Presidente del Tribunal de Justicia concedió, respecto de EE, tratamiento confidencial a dicho escrito, del que solo se comunicó a EE una versión no confidencial.
45      Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 24 de marzo de 2021, con arreglo al artículo 40, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al artículo 130 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, aplicable al procedimiento en casación en virtud del artículo 190, apartado 1, de dicho Reglamento, el Órgano de Vigilancia de la AELC solicitó autorización para intervenir en el presente asunto en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante auto de 4 de junio de 2021, Comisión/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2021:488), el Presidente del Tribunal de Justicia accedió a dicha solicitud, autorizándole a que presentara sus observaciones en la vista oral. Se dio traslado a la AELC de una copia de todos los escritos procesales.
46      En respuesta a una solicitud de la Comisión de 12 de febrero de 2021, el Presidente del Tribunal de Justicia autorizó a dicha institución a presentar una réplica.
47      El 19 de mayo de 2021, tras la presentación del escrito de dúplica de CK Telecoms, se dio por concluida la fase escrita del procedimiento en el presente asunto.
Pretensiones de las partes
48      La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
–        Anule la sentencia recurrida.
–        Devuelva el asunto al Tribunal General.
–        Condene a CK Telecoms a cargar con las costas correspondientes al recurso de casación.
–        Reserve la decisión sobre las costas del procedimiento en primera instancia.
49      CK Telecoms solicita al Tribunal de Justicia que:
–        Desestime el recurso de casación.
–        Condene a la Comisión y a las partes coadyuvantes a cargar con las costas causadas tanto ante el Tribunal General como ante el Tribunal de Justicia.
Sobre el recurso de casación
50      En apoyo de su recurso de casación, la Comisión formula seis motivos de casación. El primero se basa en un error de Derecho, en la medida en que el Tribunal General aplicó una exigencia de prueba más estricta que la que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de concentraciones. El segundo motivo de casación hace referencia a una interpretación errónea del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004. El tercer motivo de casación señala que el Tribunal General rebasó los límites del control jurisdiccional al interpretar los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos», realizó una interpretación errónea de estos conceptos y llevó a cabo una desnaturalización tanto de la Decisión controvertida como del escrito de contestación de la Comisión. El cuarto motivo de casación se basa en la desnaturalización de la argumentación desarrollada por la Comisión respecto al análisis cuantitativo de los efectos de la concentración proyectada sobre los precios y en errores de Derecho cometidos por el Tribunal General en su apreciación de dicho análisis, y el quinto motivo de casación, en que el Tribunal General no apreció el conjunto de factores pertinentes. El sexto motivo de casación se basa en errores relacionados con el uso compartido de redes.
Primer motivo de casación
Alegaciones de las partes
51      Mediante su primer motivo de casación, la Comisión alega que el Tribunal General, al considerar, en el apartado 118 de la sentencia recurrida, que la referida institución está obligada a aportar pruebas suficientes para demostrar con una probabilidad seria la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, aplicó una exigencia probatoria especialmente elevada, que sobrepasa la que dimana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de control de concentraciones, e incurrió, de esta forma, en un error de Derecho. La Comisión considera que dicho error llevó al Tribunal General a considerar, en los apartados 119, 172, 216, 268, 281 y 396 de la sentencia recurrida, que la Comisión no había demostrado de modo suficiente en Derecho que la concentración pudiera dar lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
52      A este respecto, indica la Comisión que, según el apartado 52 de la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), ante una operación de concentración, la Comisión debe, en principio, adoptar una decisión, ya sea en el sentido de autorizar dicha operación, ya sea en el sentido de prohibirla, en función de su apreciación de cuál sea la evolución económica atribuible a la concentración notificada que tiene mayores probabilidades de producirse.
53      Señala que, sin embargo, el grado de prueba exigido por el Tribunal General en el apartado 118 de la sentencia recurrida para acreditar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva confiere necesariamente un carácter asimétrico a la exigencia probatoria que puede deducirse del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004, pues esta disposición no establece ni una presunción general de compatibilidad ni una presunción general de incompatibilidad con el mercado interior de una concentración notificada.
54      CK Telecoms replica, en primer lugar, que el primer motivo de casación es inoperante.
55      En efecto, según CK Telecoms, de la sentencia recurrida se desprende en particular que la Comisión incurrió en errores de Derecho en relación con la interpretación de los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos» en un momento de su evaluación anterior al examen de los elementos de prueba que la llevaron a declarar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Considera, en consecuencia, que el supuestamente erróneo grado de prueba exigido por el Tribunal General no afecta a dichos errores.
56      Añade que la Comisión no ha demostrado que un grado de prueba menos elevado que el exigido por el Tribunal General hubiera conducido a un resultado diferente.
57      En segundo lugar, CK Telecoms sostiene que el grado de prueba exigido por el Tribunal General es conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
58      Alega que, en la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), el Tribunal de Justicia no siguió las conclusiones presentadas por la Abogada General Kokott y no se atuvo a la «ponderación de probabilidades» como nivel probatorio exigido para declarar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
59      La demandante en primera instancia entiende que ese nivel probatorio supone que bastaría con que la Comisión se basara en elementos probatorios sin especial coherencia o solidez para acreditar que la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva es más probable que improbable.
60      Asevera que, sin embargo, según los apartados 27, 39, 41 y 45 de la sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87), para declarar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, las pruebas han de ser sólidas para demostrar la fundamentación de la tesis sostenida en una decisión en materia de control de las concentraciones, lo cual implica verificar la exactitud material, la fiabilidad y la coherencia de dichas pruebas.
61      CK Telecoms alega que, si bien la Comisión debe aplicar el mismo grado de prueba, tanto para autorizar como para prohibir una concentración, no es menos cierto que el hecho de imponer a dicha institución un grado de prueba más elevado que la mera «ponderación de probabilidades» para demostrar la posible existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva no menoscaba la neutralidad establecida en el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004.
62      En estas circunstancias, CK Telecoms alega que el Tribunal General no incurrió en un error de Derecho al remitirse, en el apartado 118 de la sentencia recurrida, a una lectura a sensu contrario de los puntos 209 a 211 de las conclusiones presentadas por la Abogada General Kokott en el asunto Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2007:790), y al considerar que la exigencia probatoria aplicable a la Comisión era más estricta que la simple «ponderación de probabilidades»,
Apreciación del Tribunal de Justicia
63      Por lo que se refiere a la argumentación expuesta por CK Telecoms según la cual ese primer motivo de casación es inoperante, debe señalarse que se desprende, en particular de los apartados 119, 172, 216, 281, 282, 372 y 396 de la sentencia recurrida, que el Tribunal General se pronunció acerca de la eventual existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva recurriendo, en particular, a los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos», y lo hizo atendiendo al grado de prueba establecido en el apartado 118 de la referida sentencia. De esta forma, con independencia de la cuestión de si, como sostiene la Comisión en su tercer motivo de casación, la interpretación de esos conceptos adolece de errores de Derecho, la mencionada institución también puede reprochar útilmente al Tribunal General haber exigido un grado de prueba más elevado que el que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de concentraciones.
64      Por otra parte, procede rechazar el argumento de CK Telecoms de que la Comisión no ha probado que un grado de prueba diferente del aplicado por el Tribunal General hubiera conducido a un resultado distinto. En efecto, por un lado, corresponde, en principio, a CK Telecoms demostrar que el primer motivo de casación es inoperante. Sin embargo, por otro lado, dado que, como muestran los apartados 118 y 119 de la sentencia recurrida, el Tribunal General aplicó la exigencia de una probabilidad seria en cuanto a la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva al conjunto de pruebas que examinó, no cabe, a priori, excluir que la aplicación de un grado de prueba menos exigente hubiera podido conducir a la desestimación del recurso en primera instancia.
65      En consecuencia, procede desestimar la argumentación de CK Telecoms basada en el carácter inoperante del primer motivo de casación y examinar de dicho motivo está fundado.
66      A este respecto, procede recordar que se desprende, en particular del considerando 5 del Reglamento n.o 139/2004, que la finalidad de este es que las reestructuraciones de las empresas no causen un perjuicio duradero a la competencia.
67      Asimismo, proceder recordar que, por un lado, el artículo 2, apartado 2, de dicho Reglamento establece que una operación de concentración que no sea susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva se declarará compatible con el mercado interior. Por otro lado, resulta del artículo 2, apartado 3, del citado Reglamento que, en la hipótesis contraria, una operación de concentración que tenga ese efecto se declarará incompatible con el mercado interior.
68      En consecuencia, el legislador de la Unión ha previsto, en el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, que, cuando la Comisión compruebe que una concentración notificada cumple el criterio establecido en el apartado 2 del artículo 2, de dicho Reglamento, adoptará una decisión que declare la concentración compatible con el mercado interior. En cambio, como resulta del artículo 8, apartado 3, del citado Reglamento, cuando la Comisión compruebe que una concentración cumple el criterio establecido en el apartado 3 del artículo 2, del mismo Reglamento, adoptará una decisión que declare la concentración incompatible con el mercado interior.
69      En consecuencia, de la redacción tanto del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004 como de su artículo 8, apartados 1 y 3, se colige que las mencionadas disposiciones revisten un carácter simétrico en lo que se refiere a las exigencias probatorias impuestas a la Comisión a efectos de demostrar que una concentración notificada obstaculiza o no de manera significativa una competencia efectiva y debe por ello ser declarada incompatible o compatible con el mercado interior.
70      A este respecto, debe observarse, en primer lugar, que del tenor de las mencionadas disposiciones no se deduce que el Reglamento n.o 139/2004 imponga unas exigencias de prueba diferentes en materia de decisiones de autorización de operaciones de concentración, por una parte, y en materia de decisiones de prohibición de esas operaciones, por otra (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 46).
71      En este contexto, no es posible deducir del mencionado Reglamento ninguna presunción general de compatibilidad o de incompatibilidad con el mercado interior de una operación de concentración notificada (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 48).
72      Si bien el artículo 10, apartado 6, del citado Reglamento establece, ciertamente, que una operación de concentración notificada se considera compatible con el mercado interior si la Comisión no adopta en plazo una decisión sobre la compatibilidad de dicha operación, no es menos cierto que esta disposición, por un lado, es una manifestación concreta del imperativo de celeridad que caracteriza la sistemática general del Reglamento y, por otro lado, constituye una excepción a la sistemática general del Reglamento, según la cual la Comisión debe decidir expresamente sobre las operaciones de concentración que se le notifican (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 49).
73      En estas circunstancias, procede considerar que la Comisión no está obligada a sujetarse a exigencias de prueba más estrictas en materia de decisiones de prohibición de operaciones de concentración que en materia de decisiones de autorización de dichas operaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 51).
74      De ello se colige que los requisitos en materia de práctica de la prueba, incluido el grado de prueba exigido, no varían según el tipo de decisión adoptada por la Comisión en materia de control de las concentraciones.
75      En segundo lugar, de la jurisprudencia resulta que las decisiones de la Comisión sobre la compatibilidad con el mercado interior deben estar sostenidas por elementos suficientemente significativos y concordantes (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 50 y jurisprudencia citada).
76      Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha afirmado que, en el contexto del análisis de una operación de concentración de tipo «conglomerado», es sumamente importante la calidad de las pruebas que presenta la Comisión para acreditar la necesidad de una decisión que declare dicha operación incompatible con el mercado interior (sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 44).
77      Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha precisado que esa jurisprudencia refleja únicamente la función esencial de la prueba, que no es otra que la de convencer del fundamento de una tesis o, como en materia de control de las concentraciones, la de confirmar las apreciaciones que subyacen en las decisiones de la Comisión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 41, y de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 51 y jurisprudencia citada). En consecuencia, los requisitos particulares relativos a la calidad de los elementos probatorios no tienen, en principio, repercusiones en el grado de prueba exigido.
78      Por otra parte, el Tribunal de Justicia también ha aclarado que la complejidad intrínseca de una tesis de restricción de la competencia planteada respecto de una operación de concentración notificada constituye un elemento que procede tener en cuenta para apreciar la probabilidad de las distintas consecuencias de esa operación, al objeto de identificar la que tenga más posibilidades de producirse, pero que dicha complejidad no tiene, como tal, influencia sobre el nivel probatorio exigido (sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 51).
79      Como ha indicado, en esencia, la Abogada General en el punto 59 de sus conclusiones, procede, por tanto, señalar que el grado de prueba, a efectos de la aplicación del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004, no varía ni en función del tipo de operación de concentración examinada por la Comisión ni en función de la complejidad inherente a una tesis que sostenga, en relación con una concentración notificada, la existencia de un obstáculo para la competencia.
80      En tercer y último lugar, se desprende del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, que establece que las concentraciones deben notificarse antes de su ejecución, y del artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento, que impone la obligación de no ejecutar esta concentración antes de su notificación y autorización, que el referido Reglamento establece un sistema de control preventivo de las concentraciones.
81      Este control se distingue, en consecuencia, del control ex post de los acuerdos entre empresas, de las decisiones de asociaciones de empresas y de las prácticas concertadas contemplados en el artículo 101 TFUE, así como de los abusos de posición dominante contemplados en el artículo 102 TFUE.
82      Al ejercer este control ex ante de las concentraciones, la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica a efectos de la aplicación de las reglas básicas del Reglamento n.o 139/2004, en particular de su artículo 2 (sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 144), siempre que efectúe análisis económicos prospectivos dirigidos a determinar la probabilidad de ciertas evoluciones del mercado pertinente en un lapso de tiempo previsible.
83      Pues bien, tales análisis prospectivos, al presentar la mayor parte de las veces un carácter complejo, son necesariamente más inciertos que los análisis ex post.
84      En efecto, el análisis prospectivo necesario en materia de control de las operaciones de concentración, que consiste en examinar de qué modo una operación de esa naturaleza podría modificar los parámetros de la competencia en los mercados afectados para verificar si dicha operación supondría un obstáculo significativo para una competencia efectiva, requiere imaginar las diversas relaciones de causa a efecto posibles para dar prioridad a aquella cuya probabilidad sea mayor (sentencias de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 43; de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 47, y de 16 de enero de 2019, Comisión/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, apartado 32). Este análisis prospectivo se inscribe en el margen de apreciación en materia económica de que dispone la Comisión a efectos de la aplicación de las reglas básicas del Reglamento n.o 139/2004, en particular de su artículo 2, margen que justifica que el control por parte del juez de la Unión de una decisión de la Comisión en materia de operaciones de concentración se limite a la verificación de la exactitud material de los hechos y a la inexistencia de error manifiesto de apreciación (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 144 y jurisprudencia citada).
85      Ciertamente, tal análisis requiere ser efectuado con gran atención, puesto que se trata no de examinar hechos del pasado, en relación con los cuales se dispone con frecuencia de numerosos datos que permiten comprender sus causas, ni tan siquiera hechos presentes, sino precisamente de prever hechos que se producirán en el futuro, según una probabilidad mayor o menor, en el caso de que no se adopte ninguna decisión que prohíba la concentración proyectada o que precise las condiciones de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, apartado 42).
86      Sin embargo, el carácter prospectivo del análisis económico que debe llevar a cabo la Comisión es contrario a que esta institución esté obligada a atenerse a un nivel de prueba particularmente elevado para demostrar que una concentración obstaculizaría o, por el contrario, no obstaculizaría de forma significativa la competencia efectiva.
87      En estas circunstancias, habida cuenta, en particular, de la estructura simétrica del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004 y del carácter prospectivo de los análisis económicos de la Comisión en materia de control de las concentraciones, debe considerarse que, para declarar una operación de concentración incompatible o compatible con el mercado interior, basta con que la Comisión demuestre, por medio de elementos suficientemente significativos y concordantes, que es más probable que improbable que la concentración de que se trate pueda suponer o no un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado interior o en una parte substancial de este.
88      En consecuencia, al considerar, en el apartado 118 de la sentencia recurrida, que la Comisión está obligada a demostrar con una «probabilidad seria la existencia de obstáculos significativos» para la competencia efectiva derivados de la concentración y que «la exigencia probatoria aplicable en este caso es, por consiguiente, más estricta que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea “más probable que improbable”», el Tribunal General impuso una exigencia probatoria que no encuentra fundamento en el Reglamento n.o 139/2004, tal y como lo interpreta el Tribunal de Justicia, y, de este modo, incurrió en un error de Derecho.
89      En consecuencia, procede estimar el primer motivo de casación.
Segundo motivo de casación
90      El segundo motivo de casación se divide en dos partes, mediante las cuales la Comisión rebate la interpretación que el Tribunal General da, en la sentencia recurrida, al artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004.
Sobre la primera parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
91      Mediante la primera parte de su segundo motivo de casación, la Comisión sostiene que, en el apartado 90 de la sentencia recurrida, el Tribunal General equiparó los requisitos exigidos para considerar que una concentración podría producir efectos no coordinados a los exigidos para demostrar la existencia de una posición dominante.
92      La Comisión precisa que no niega que el grado de perjuicio exigido para probar un eventual obstáculo significativo para la competencia efectiva debido a efectos no coordinados es el mismo que se exige para probar un obstáculo de ese tipo originado por la creación o el refuerzo de una posición dominante. Dicho esto, considera que, con la expresión «por sí sola», que se utiliza en el apartado 90 de la sentencia recurrida, asociada a la expresión «entidad resultante de la concentración», el Tribunal General estimó que la Comisión solo puede prohibir una concentración si puede acreditar que esa entidad gozará de un poder de mercado equivalente al que procura una posición dominante.
93      CK Telecoms replica que la Comisión cuestiona una observación general del Tribunal General que, a juicio de CK Telecoms, no sirvió de fundamento para un análisis in concreto y que, por lo tanto, la primera parte del segundo motivo de casación de la Comisión es inoperante.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
94      En el apartado 90 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004 «permite a la Comisión prohibir, en determinadas circunstancias, en mercados oligopolísticos, concentraciones que, aunque no den lugar a la creación o al refuerzo de una posición dominante individual o colectiva, pueden afectar a las condiciones de competencia en el mercado en una medida comparable a la atribuible a tales posiciones al conferir a la entidad resultante de la concentración un poder que le permita determinar, por sí sola, los parámetros de la competencia y, en particular, fijar los precios en lugar de aceptarlos».
95      Pues bien, es preciso señalar que, como indica CK Telecoms, el citado apartado 90 recoge una consideración genérica del Tribunal General, sin establecer ningún vínculo con un error supuestamente cometido por la Comisión al aplicar el concepto de «obstáculo significativo para la competencia efectiva» en el sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004. Asimismo, como señala la Abogada General en el punto 70 de sus conclusiones, la Comisión no identifica ningún apartado de la sentencia recurrida que se sustente en esta consideración.
96      A este respecto, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las alegaciones dirigidas contra los fundamentos jurídicos reiterativos de una resolución del Tribunal General no pueden dar lugar a la anulación de dicha resolución y son, por tanto, inoperantes (sentencia de 23 de marzo de 2023, PV/Comisión, C‑640/20 P, EU:C:2023:232, apartado 191 y jurisprudencia citada). Pues bien, incluso suponiendo que la primera parte del segundo motivo de casación esté fundamentada, no permite invalidar la sentencia recurrida, pues esa parte refiere a un motivo de esa sentencia respecto del cual no ha podido acreditarse que contribuya a sustentar el fallo de la referida sentencia.
97      De ello se sigue que procede desestimar por inoperante la primera parte del segundo motivo de casación.
Sobre la segunda parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
98      Mediante la segunda parte del segundo motivo de casación, la Comisión alega que, en los apartados 95 y 96 de la sentencia recurrida, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al considerar que el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, en relación con el considerando 25 de este, debe interpretarse en el sentido de que, cuando no se cree o refuerce una posición dominante como consecuencia de una operación de concentración, solo cabe probar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva si concurren los dos requisitos acumulativos establecidos en ese considerando, esto es, por un lado, la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí y, por otro lado, la reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes.
99      Según la Comisión, esta interpretación compromete el objetivo de control efectivo de las concentraciones enunciado en el considerando 24 de dicho Reglamento y produce, en particular, el efecto de impedir que se desarrollen teorías del perjuicio que no cumplan los requisitos enunciados en el apartado 96 de la sentencia recurrida, como, por ejemplo, la segunda teoría del perjuicio invocada en este asunto, que se basa en una reducción de la presión competitiva ejercida por los competidores restantes sobre la entidad resultante de dicha operación, debido a la posición de dicha entidad en el mercado a raíz de la concentración.
100    CK Telecoms replica que, de la redacción del considerando 25 del Reglamento n.o 139/2004, en particular de la conjunción «así como», considerando que aparece recogido en las Directrices sobre las concentraciones horizontales, así como en la Decisión controvertida, se desprende que el citado considerando enuncia dos requisitos acumulativos. Considera que la interpretación contraria permitiría a la Comisión prohibir todas las concentraciones horizontales, puesto que estas suponen necesariamente una reducción de la competencia entre las partes implicadas.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
101    El Tribunal General consideró, en esencia, en el apartado 96 de la sentencia recurrida, que el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004 debe ser interpretado a la luz del considerando 25 de ese Reglamento. Para ello, partió de la premisa de que dicho considerando contempla dos requisitos acumulativos para que los efectos no coordinados derivados de una concentración puedan, en determinadas circunstancias producir un obstáculo significativo para la competencia efectiva, a saber, por una parte, la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí y, por otra parte, la reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes.
102    En el apartado 97 de dicha sentencia, el Tribunal General dedujo de ello que «el efecto de reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes no basta por sí solo para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados».
103    Esta interpretación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004 es la que guio al Tribunal General en su examen de los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de anulación, como se desprende del apartado 105 de la sentencia recurrida.
104    A este respecto, debe recordarse, de entrada, que el preámbulo de un acto de la Unión puede precisar el contenido de las disposiciones de ese acto y que los considerandos de tal acto constituyen, efectivamente, importantes elementos interpretativos que pueden arrojar luz sobre la voluntad del autor de ese acto. (sentencia de 19 de diciembre de 2019, Puppinck y otros/Comisión, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, apartado 75 y jurisprudencia citada).
105    Dicho esto, el preámbulo de un acto de la Unión no tiene un valor jurídico vinculante y no puede ser invocado ni para establecer excepciones a las propias disposiciones del acto de que se trate ni para interpretarlas en un sentido manifiestamente contrario a su tenor (sentencia de 19 de diciembre de 2019, Puppinck y otros/Comisión, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, apartado 76 y jurisprudencia citada).
106    Como resulta de los considerandos 6 y 24 del Reglamento n.o 139/2004, este pretende introducir un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Unión, especialmente parar garantizar una competencia efectiva y no distorsionada en el mercado interior y para garantizar una política guiada por el principio de una economía de mercado abierta con libre competencia.
107    A este respecto, se desprende, en esencia, del considerando 25 del citado Reglamento que este también se refiere a la incompatibilidad con el mercado interior de una concentración entre empresas que operen en un mercado oligopolístico cuando esta concentración constituya un obstáculo significativo para la competencia efectiva, sin necesidad de que la entidad resultante de tal concentración ostente una posición dominante.
108    En particular, del citado considerando 25 se desprende que, «si bien muchos mercados oligopolísticos presentan un elevado grado de competencia, [no es menos cierto que], en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia [efectiva]».
109    Pues bien, de la penúltima frase del mismo considerando 25 resulta, en esencia que, el control efectivo previsto por el Reglamento n.o 139/2004 se extiende a toda concentración que obstaculice de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, incluidas las concentraciones que dan lugar a efectos no coordinados. Dicho control efectivo se inscribe en el objetivo general del Reglamento n.o 139/2004, reflejado en su considerando 5, de evitar que un proceso de reestructuración cause un perjuicio duradero a la competencia en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.
110    Para garantizar una competencia efectiva y no distorsionada en el mercado interior y una política guiada por el principio de una economía de mercado abierta con libre competencia, el Reglamento n.o 139/2004 pretende establecer un control efectivo de todas las concentraciones que obstaculicen de forma significativa la competencia efectiva, incluso las que den lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos. De esta manera, además de que el hecho de que un considerando de ese Reglamento no puede, en ningún caso, limitar el alcance de las disposiciones de este, no cabe considerar que el control efectivo de las concentraciones efectuadas en tales mercados que puedan dar lugar a efectos no coordinados deba limitarse a las situaciones que encajen simultáneamente en los dos supuestos enunciados en el considerando 25 del mismo Reglamento.
111    Como ha observado la Abogada General, en esencia, en los puntos 74 a 76 de sus conclusiones, la locución conjuntiva «así como» no basta para invalidar esta interpretación. En efecto, interpretar el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, en relación con el considerando 25 de dicho Reglamento, en el sentido de que ambos supuestos son requisitos acumulativos exigidos para apreciar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, como resultado de una concentración con efectos no coordinados en un mercado oligopolístico, llevaría a que la efectividad del control de este tipo de concentraciones quedara reducida únicamente a aquellos casos en los que la Comisión puede acreditar que la concentración de que se trate puede, a la vez, eliminar importantes presiones competitivas entre las partes de dicha operación y reducir la presión competitiva sobre los demás competidores que operan en el mercado de que se trate.
112    De esta forma, esta interpretación implicaría que la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí y el incremento unilateral de los precios que podría resultar de aquella nunca serían suficientes, por sí mismos, a efectos de demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
113    Pues bien, tal interpretación restrictiva del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004 resultaría incompatible con el objetivo del citado Reglamento, recordado en el apartado 109 de la presente sentencia, consistente en establecer un control efectivo de todas las concentraciones que obstaculicen de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, incluidas las que dan lugar a efectos no coordinados.
114    En estas circunstancias, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al declarar, en el apartado 96 de la sentencia recurrida, que el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, en relación con el considerando 25 de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que, cuando no se cree o refuerce una posición dominante como consecuencia de una operación de concentración en un mercado oligopolístico, solo cabe probar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva si la Comisión demuestra que concurren dos requisitos acumulativos, esto es, por un lado, la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí y, por otro lado, una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes.
115    En atención a las consideraciones que preceden, procede estimar la segunda parte del segundo motivo de casación.
116    De ello se infiere que el segundo motivo de casación, que hace referencia a una interpretación errónea del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, está fundado.
Tercer motivo de casación
117    El tercer motivo de casación se divide en cuatro partes, basadas, la primera, en que el Tribunal General rebasó los límites del control jurisdiccional que le corresponde al interpretar los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos»; la segunda, en una desnaturalización tanto de la Decisión controvertida como del escrito de contestación de la Comisión, así como en una interpretación errónea del concepto de «fuerza competitiva importante»; la tercera, en una interpretación errónea del concepto de «competidores inmediatos» y en una desnaturalización de la Decisión controvertida y, la cuarta, alegada con carácter subsidiario, en el incumplimiento de la obligación de motivación relativa a la posible incompatibilidad de las Directrices sobre las concentraciones horizontales con el Reglamento n.o 139/2004.
Sobre la primera parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
118    Mediante la primera parte del tercer motivo de casación, la Comisión alega, en esencia, que, cuando realizó, en los apartados 174 y 242 de la sentencia recurrida, una interpretación de los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos», el Tribunal General se apartó de las definiciones de esos conceptos económicos incluidas en las Directrices sobre las concentraciones horizontales, así como del marco económico que en estas se establece. Añade que, en consecuencia, el Tribunal General no tuvo en cuenta el marco de apreciación de la Comisión en materia económica y substituyó la apreciación económica de la Comisión por la suya propia. Al actuar de ese modo, dicho órgano jurisdiccional rebasó los límites del control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión por las que se declara una concentración compatible o incompatible con el mercado interior.
119    Concretamente, la Comisión alega que el Tribunal General carece tanto de la competencia como de los conocimientos técnicos necesarios para apartarse de los conceptos económicos que figuran en las Directrices sobre las concentraciones horizontales y para seguir un enfoque económico diferente del que se enuncia en dichas Directrices. Según esta institución, la competencia del Tribunal General se limita al control de legalidad de las referidas Directrices.
120    CK Telecoms replica que el Tribunal General no rebasó los límites del control jurisdiccional cuando interpretó y aplicó los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos». Argumenta que, al contrario, en la sentencia recurrida, el Tribunal General apreció los elementos probatorios aplicando el criterio sentado en una reiterada jurisprudencia, según el cual el marco de apreciación de la Comisión en materia económica se entiende sin perjuicio de la competencia del juez de la Unión para controlar la interpretación por parte de aquella de los datos de carácter económico.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
121    A tenor del considerando 28 del Reglamento n.o 139/2004, con objeto de clarificar y explicar la evaluación por parte de la Comisión de las concentraciones en virtud de dicho Reglamento, resulta adecuado que la Comisión publique unas directrices que brinden un sólido marco económico para la evaluación de las concentraciones, con vistas a determinar si pueden declararse compatibles con el mercado interior.
122    Por ello, la Comisión adoptó las Directrices sobre las concentraciones horizontales, que establecen la metodología que la Comisión se ha impuesto a efectos de apreciar la eventual existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, en el sentido del Reglamento n.o 139/2004.
123    Ahora bien, aunque la Comisión no pueda apartarse de tales Directrices sin justificación, ya que, en caso contrario, vulneraría los principios generales del Derecho, tales Directrices no pueden calificarse de norma jurídica a cuya observancia está obligada en cualquier caso la administración y no constituyen la base jurídica de las decisiones adoptadas por la Comisión en la materia de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, EU:C:2005:408, apartados 209, 211 y 213). No obstante, el juez de la Unión sigue siendo competente para interpretarlas, especialmente cuando, en las decisiones en las que autoriza o prohíbe una operación de concentración, la Comisión se ha basado en las citadas Directrices para determinar si la operación de concentración de que se trata suponía o no un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
124    Ciertamente, como se ha recordado en el apartado 84 de la presente sentencia, la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica a efectos de la aplicación de las reglas básicas del Reglamento n.o 139/2004, en particular de su artículo 2, que justifica que el control por parte del juez de la Unión de una decisión de la Comisión en materia de operaciones de concentración se limite a la verificación de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia de error manifiesto de apreciación.
125    Sin embargo, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación de datos de carácter económico realizada por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión, que, como ha recordado la Abogada General en los puntos 73 y 85 de sus conclusiones, no puede estar vinculado por las Directrices sobre las concentraciones horizontales en cuanto tales, debe verificar, en particular, no solo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, apartado 145 y jurisprudencia citada).
126    El referido margen de aplicación de la Comisión tampoco implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación, por parte de la Comisión, de conceptos del Derecho de la Unión que requieran un análisis económico en el momento de su aplicación.
127    A este respecto, debe recordarse que, en el ámbito del Derecho de la competencia, el juez de la Unión ya ha interpretado en varias ocasiones conceptos que requerían de un análisis económico a la hora de su aplicación, como el concepto de «posición dominante» (sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, 27/76, EU:C:1978:22, apartados 65 y 66), el concepto de «mercado pertinente» (sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión, 322/81, EU:C:1983:313, apartado 37, y de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, T‑83/91, EU:T:1994:246, apartado 63) y el concepto de «estrechamiento de los márgenes de los competidores» (sentencia de 25 de marzo de 2021, Slovak Telekom/Comisión, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, apartado 73 y jurisprudencia citada).
128    Pues bien, los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos», a los que se hace referencia en las Directrices sobre las concentraciones horizontales, se cuentan entre los factores que pueden incidir en la probabilidad de que una concentración dé lugar a importantes efectos no coordinados y, en consecuencia, en la constatación de que pueda existir un «obstáculo significativo para la competencia efectiva», en el sentido del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004.
129    De ello se colige que, si bien los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos» requieren un análisis económico en su aplicación, el juez de la Unión es competente para interpretarlos al ejercer su control sobre las decisiones adoptadas por la Comisión en materia de control de concentraciones.
130    En estas circunstancias, procede señalar que, en este asunto, el Tribunal General no rebasó los límites del control jurisdiccional al efectuar una interpretación de los conceptos de «fuerza competitiva importante» y de «competidores inmediatos».
131    De ello se infiere que procede desestimar por infundada la primera parte del tercer motivo de casación de la Comisión.
Sobre la segunda parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
132    Mediante la segunda parte del tercer motivo de casación, la Comisión formula tres imputaciones basadas, la primera, en una desnaturalización de la Decisión controvertida; la segunda, en una desnaturalización de su escrito de defensa, y la tercera, en una interpretación errónea del concepto de «fuerza competitiva importante».
133    Mediante la primera imputación, la Comisión reprocha al Tribunal General haber declarado erróneamente, en el apartado 171 de la sentencia recurrida, que se deducía de la Decisión controvertida que el hecho de que una parte de la concentración sea calificada de «fuerza competitiva importante» en un mercado oligopolístico basta para considerar que la concentración en cuestión dará lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Precisa que esta declaración del Tribunal General se ve contradicha por el apartado 155 de esa sentencia, según el cual, a tenor de la Decisión controvertida, en particular, de su considerando 777, el hecho de que «Three constituy[a] una fuerza competitiva importante en el mercado minorista […], en el sentido del punto 37 de las Directrices, o ejer[za] cuando menos una importante presión competitiva en ese mercado» constituye únicamente uno de los factores utilizados por la Comisión para llegar a la conclusión de que la concentración daría lugar a importantes efectos no coordinados.
134    Mediante la segunda imputación, la Comisión alega que, en el apartado 170 de dicha sentencia, el Tribunal General desnaturalizó el punto 39 de su escrito de contestación, lo que condujo a que ese Tribunal estableciera su propia definición del concepto de «fuerza competitiva importante», que difiere del establecido en el punto 37 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales. Sin embargo, según la Comisión, resulta, en particular, del mencionado punto 39 del escrito de contestación, así como del punto 13 del escrito de dúplica de la Comisión que, en los puntos mencionados, esta última se limitó a poner un ejemplo, sin afirmar que una «fuerza competitiva importante» deba necesariamente ejercer una competencia particularmente agresiva y forzar a sus competidores a seguir ese comportamiento.
135    Así pues, afirma la Comisión que de los apartados 170 y 216 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General volvió a acudir a este ejemplo y lo convirtió en una definición del concepto de «fuerza competitiva importante».
136    Mediante la tercera y última imputación, la Comisión reprocha al Tribunal General haberle impuesto indebidamente, en los apartados 170 y 216 de la sentencia recurrida, unas exigencias excesivas a efectos de calificar una empresa de «fuerza competitiva importante», con arreglo a las cuales la empresa en cuestión debe distinguirse de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia y, en particular, ejercer una competencia particularmente agresiva en términos de precios y obligar a los demás actores del mercado a adaptar sus precios a los que ella aplica.
137    Por lo que se refiere a la primera imputación de la Comisión, CK Telecoms replica que, en su práctica anterior y, en particular en los asuntos mencionados en el apartado 164 de la sentencia recurrida, la Comisión calificó a una o dos de las partes de las concentraciones examinadas de «fuerza/s competitiva/s importante/s», apreciación que bastó para considerar que la concentración en cuestión podría suponer un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
138    Por lo que concierne a la segunda imputación de la Comisión, CK Telecoms alega que el punto 39 del escrito de contestación de la Comisión no se limitaba a proponer un ejemplo de «fuerza competitiva importante».
139    En cuanto a la tercera y última imputación de la Comisión, CK Telecoms alega que el Tribunal General no se apartó de las Directrices sobre las concentraciones horizontales y declaró, con arreglo a Derecho, que una «fuerza competitiva importante» tenía que desmarcarse de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia.
140    Aclara la referida sociedad que, en efecto, exigir que una «fuerza competitiva importante» se distinga de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia es lo mínimo que se requiere para considerar que, en un mercado oligopolístico, una empresa pueda encajar en ese concepto. Añade que, de no ser así, cualquier competidor que actúe en un mercado oligopolístico podría calificarse de «fuerza competitiva importante» y la Comisión estaría en condiciones de oponerse a casi todas las concentraciones horizontales.
141    Concluye que, de esta forma, para calificar a una empresa de «fuerza competitiva importante» en un mercado oligopolístico, sería necesario demostrar que dicha empresa ejerce presiones competitivas especialmente importantes sobre los demás competidores.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
142    Por lo que se refiere a la primera imputación, basada en una desnaturalización de la Decisión controvertida, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una desnaturalización debe deducirse manifiestamente de los documentos obrantes en autos, sin que sea necesario efectuar una nueva apreciación de los hechos y de las pruebas (sentencia de 25 de julio de 2018, Orange Polska/Comisión, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, apartado 75).
143    En el caso de autos, el Tribunal General señaló, en el apartado 171 de la sentencia recurrida, que «resulta de la Decisión [controvertida] que, por lo que se refiere a la eliminación de una “fuerza competitiva importante”, la Comisión es de la opinión que la mera reducción de la presión competitiva que resultaría, en particular, de la desaparición de una empresa que tiene un papel más importante que el que cabría esperar de sus cuotas de mercado bastaría por sí sola para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva».
144    El Tribunal General basó esta consideración en una lectura de conjunto de los considerandos de la Decisión controvertida dedicados, en particular, a la naturaleza del concepto de «fuerza competitiva importante».
145    Pues bien, contrariamente a lo declarado por el Tribunal General en el referido punto 171, no resulta de la Decisión controvertida que la Comisión estimara que, en este caso, la eliminación de una «fuerza competitiva importante» bastaría por sí misma para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
146    Al contrario, de los principales elementos que figuran en las secciones tituladas «Evaluación desde el punto de vista de la competencia» y «Criterio de fondo», y, más especialmente de los considerandos 313 y 321 de la Decisión controvertida, se desprende que las Directrices sobre las concentraciones horizontales enuncian varios factores pertinentes a efectos de determinar si una concentración puede tener efectos no coordinados.
147    Bien es cierto que, en esos dos considerandos, la Comisión precisó, en particular, que no es necesario que concurran todos estos factores para que tales efectos resulten probables. Ahora bien, como ha señalado la Abogada General en el punto 97 de sus conclusiones, la Comisión no dedujo de este extremo que la presencia de uno solo de esos mismos criterios bastara para considerar que la concentración examinada pudiera dar lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
148    En efecto, en la nota a pie de página n.o 263, correspondiente al considerando 313 de la Decisión controvertida, la Comisión hace expresa referencia al punto 26 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, según el cual la circunstancia de que una de las partes de la concentración pueda calificarse de «fuerza competitiva importante» es uno de los factores que, según esas Directrices, pueden tenerse en cuenta a efectos de determinar si esa concentración puede suponer un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
149    Por otra parte, como señala la Comisión, el propio Tribunal General llama la atención, en el apartado 155 de la sentencia recurrida, sobre el hecho de que, a tenor de la Decisión, controvertida la calificación de Three como «fuerza competitiva importante» es uno de los factores utilizados por la Comisión para llegar a la conclusión de que la concentración daría lugar a efectos no coordinados.
150    De ello se infiere que en el apartado 171 de la sentencia recurrida el Tribunal General desnaturalizó la referida Decisión.
151    Procede, en consecuencia, estimar la primera imputación de la segunda parte del tercer motivo de casación.
152    Por lo que se refiere a la segunda imputación, basada en que el Tribunal General desnaturalizó, en el apartado 170 de la sentencia recurrida, el punto 39 del escrito de contestación de la Comisión, lo que condujo a dicho órgano jurisdiccional a erigir un ejemplo de «fuerza competitiva importante» en una definición de ese concepto, basta constatar que, incluso suponiendo que, en el mencionado apartado 170, el Tribunal General haya desvirtuado el escrito de contestación de la Comisión, dicha desnaturalización no puede llevar a la anulación de la sentencia recurrida, en particular, porque las observaciones escritas presentadas por la Comisión en el procedimiento ante el Tribunal General relativas al concepto de «fuerza competitiva importante» no pueden considerarse decisivas a los efectos de determinar el contenido de dicho concepto.
153    De ello se sigue que procede desestimar por inoperante la segunda imputación de la segunda parte del tercer motivo de casación.
154    En cuanto a la tercera y última imputación, basada en un error de Derecho por parte del Tribunal General, por haber impuesto unas exigencias excesivas para calificar a una empresa de «fuerza competitiva importante», procede recordar que, en los apartados 170 y 216 de la sentencia recurrida, dicho órgano jurisdiccional se atuvo a una definición del concepto de «fuerza competitiva importante» según la cual la empresa en cuestión debe distinguirse de sus competidores en términos de impacto de su política de precios sobre las dinámicas de la competencia en el mercado de que se trate y, en particular, debe ejercer una competencia particularmente agresiva en términos de precios y obligar a los demás actores del mercado a adaptar sus precios a los que ella aplica.
155    El Tribunal General precisó en los apartados 173 y 175 de dicha sentencia que el enfoque seguido por la Comisión en la Decisión controvertida supondría en la práctica confundir el concepto de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», contemplado en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, el concepto de «desaparición de importantes presiones competitivas», que figura en el considerando 25 de ese Reglamento, y el concepto de eliminación de una «fuerza competitiva importante». Según el Tribunal General, esta confusión conduce a una interpretación extensiva del referido artículo 2, apartado 3, según la cual cualquier eliminación de una «fuerza competitiva importante» equivaldría a la desaparición de importantes presiones competitivas, lo cual, a su vez, justificaría la conclusión de que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
156    El Tribunal General consideró, asimismo, en el apartado 174 de la sentencia recurrida, que, si no se exigiera que una empresa se distinga de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia para poder calificarla de «fuerza competitiva importante», cualquier empresa en un mercado oligopolístico que ejerciera una presión competitiva podría encajar en ese concepto.
157    En este contexto, el Tribunal General consideró, en el apartado 216 de la referida sentencia, que la Comisión no había demostrado de manera suficiente en Derecho que Three encajara en dicho concepto.
158    A este respecto, procede, en primer término, recordar que, como resulta de los considerandos 6, 24 y 25 del Reglamento n.o 139/2004, este pretende establecer un control efectivo de todas las concentraciones que obstaculicen de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte substancial del mismo, incluso de las concentraciones que den lugar a efectos no coordinados.
159    En segundo término, como confirma el punto 24 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, el efecto más directo de una operación de concentración será la desaparición de la competencia entre las empresas que van a fusionarse.
160    En tercer término, como se desprende del punto 26, en relación con el punto 37 y el punto 38 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, la eliminación de una «fuerza competitiva importante» es, en principio, uno de los factores que pueden incidir en la probabilidad de que una concentración dé lugar a importantes efectos no coordinados y que permiten, de ese modo, evaluar, en particular, si esa concentración implicaría la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí.
161    En este contexto, es preciso considerar que los requisitos exigidos para calificar a una empresa de «fuerza competitiva importante», que inciden directamente en la utilización de esa calificación, como factor pertinente que permite concluir que puede existir un obstáculo significativo para la competencia efectiva, no debieran ser tales que excluyeran la posibilidad de que la Comisión declarara incompatibles con el mercado interior concentraciones que pudieran dar lugar a importantes efectos no coordinados y, en consecuencia, perjudicar significativamente la competencia efectiva. En efecto, de no ser así, la plena eficacia del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004 y, en particular, el efecto útil de las citadas disposiciones podrían verse comprometidos.
162    A este respecto, el hecho de que una parte de una concentración en un mercado oligopolístico no se desmarque de sus competidores mostrándose «particularmente agresiva» en términos de precios no supone que la concentración en la que sea parte esa empresa no pueda cambiar la dinámica de la competencia de una manera significativa y perjudicial. En efecto, resulta pacifico que el control de las concentraciones va precisamente dirigido a examinar en qué podría una concentración modificar los factores que configuran el estado de la competencia en un determinado mercado, con objeto de comprobar si resultaría de ella un obstáculo significativo para la competencia efectiva, sin que sea determinante, a este respecto, que una empresa que forme parte en tal concentración sea una empresa «particularmente agresiva» en ese mercado.
163    Además, como confirma, en esencia, el punto 38 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, no cabe excluir que, en un determinado mercado oligopolístico, varias empresas puedan calificarse de «fuerza competitiva importante».
164    Por otra parte, debe recordarse que la práctica seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve de marco jurídico aplicable en materia de control de las concentraciones y tiene un carácter meramente indicativo (véase, por analogía, la sentencia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P y C‑137/07 P, EU:C:2009:576, apartado 233 y jurisprudencia citada). Así, el hecho de que, en decisiones anteriores, la Comisión haya calificado de «fuerza competitiva importante» a ciertas empresas, que se distinguían por su «agresividad» en el mercado de que se trataba y habían incrementado su presencia en ese mercado con mayor rapidez que cualquier otro competidor no supone que únicamente esos casos puedan dar lugar a tal calificación.
165    Por último, con frecuencia, el precio no es el único parámetro importante a la hora de evaluar las dinámicas competitivas, especialmente, en los mercados de productos diferenciados, en los que la calidad y la innovación pueden tener una función importante para el posicionamiento de los productos de que se trata. En consecuencia, un enfoque que, a efectos de la calificación de una empresa de «fuerza competitiva importante», se centrara exclusivamente en los precios resultaría necesariamente incompleto.
166    En consecuencia, el concepto de «fuerza competitiva importante» no puede aplicarse exclusivamente a empresas que ejerzan una competencia particularmente agresiva en materia de precios y que obliguen a sus competidores en el mercado a adaptar sus precios a los que ellas apliquen o a empresas cuya política de precios podría modificar de forma significativa las dinámicas competitivas en el mercado de que se trate.
167    En estas circunstancias, debe considerarse que, para calificar a una empresa de «fuerza competitiva importante», es suficiente, como se expone en el punto 37 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, que tenga una mayor influencia en el proceso competitivo de la que se desprende de sus cuotas de mercado o de otros indicadores similares.
168    De esta forma, en el presente asunto, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al considerar en los apartados 170 y 216 de la sentencia recurrida, que, para calificar a Three como «fuerza competitiva importante», la Comisión debe demostrar que esta empresa ejercía una competencia particularmente agresiva en términos de precios y que forzaba a los demás actores del mercado a adaptar sus precios a los que ella aplicaba o que su política de precios podía cambiar las dinámicas de la competencia en el mercado de una manera significativa.
169    A la vista de las apreciaciones efectuadas en los apartados 151 y 168 de la presente sentencia, procede estimar la segunda parte del tercer motivo de casación.
Sobre la tercera parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
170    Mediante la tercera parte del tercer motivo de casación, la Comisión formula dos imputaciones.
171    Mediante la primera imputación, la Comisión alega que, al imponerle, en el apartado 242 de la sentencia recurrida, el deber de probar que las partes de la concentración no son «competidores inmediatos», sino «competidores particularmente inmediatos», el Tribunal General plantea una exigencia excesiva en relación con la apreciación de la proximidad de la relación de competencia entre las referidas partes.
172    Según la Comisión, el Tribunal General presumió erróneamente, en el apartado 247 de la sentencia recurrida, que, en un mercado oligopolístico como el de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, que cuenta con cuatro operadores de redes móviles, todos esos operadores están, por definición, más o menos próximos.
173    Pues bien, la Comisión subraya, a este respecto, que cada mercado tiene una dinámica propia. Así, afirma que, en un mercado oligopolístico caracterizado por una oferta de productos diferenciados, es posible que los productos ofrecidos por dos empresas de dicho mercado presenten un grado de sustituibilidad relativamente escaso o se dirijan casi exclusivamente a segmentos de mercados diferentes. Argumenta que, en consecuencia, esas dos empresas no pueden considerarse competidores inmediatos. En consecuencia, en caso de concentración entre ellas, la Comisión no podría basarse en la proximidad de la competencia como factor pertinente para llegar a la conclusión de que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En cambio, según la Comisión, si esas dos empresas compiten estrechamente en los mismos segmentos de ese mercado oligopolístico, mostrando así que «la rivalidad entre [ellas] ha sido una importante fuente de competencia en el mercado», en el sentido del punto 28 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, no puede obligarse a la Comisión a demostrar que las partes en la concentración son los «competidores más inmediatos» o «competidores particularmente inmediatos».
174    Mediante la segunda imputación, la Comisión reprocha al Tribunal General haber desnaturalizado la Decisión controvertida al considerar, en particular en el apartado 249 de la sentencia recurrida, que la referida institución se había basado en la premisa de que la proximidad de la competencia entre Three y O2 bastaba para considerar que la concentración proyectada daría lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En efecto, como señaló el Tribunal General en el apartado 227 de la sentencia recurrida, la proximidad de la competencia entre Three y O2 no es sino uno de los factores a los que se recurre en la Decisión controvertida para concluir que la concentración proyectada daría lugar a efectos no coordinados.
175    CK Telecoms replica que la primera imputación de la Comisión obedece a una lectura aislada y errónea de la sentencia recurrida. Argumenta que, en efecto, el Tribunal General tuvo debidamente en cuenta las Directrices sobre las concentraciones horizontales, así como el hecho de que la proximidad de la competencia entre Three y O2 es un factor relevante en este asunto.
176    Dicho esto, señala que dichas Directrices no determinan con precisión el grado de proximidad necesario para calificar a las empresas afectadas de «competidores inmediatos».
177    Añade que la Comisión no aplicó, en la Decisión controvertida, los criterios establecidos en las mencionadas Directrices a efectos de examinar la proximidad de la competencia entre Three y O2.
178    Según CK Telecoms, el requisito de una proximidad «particular» es conforme al criterio general de prohibición de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Solo un grado particular de proximidad de la competencia puede constituir la prueba de tal obstáculo.
179    En cuanto a la segunda imputación, CK Telecoms estima que el Tribunal General no desnaturalizó la Decisión controvertida en el apartado 249 de la sentencia recurrida.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
180    Por lo que se refiere a la primera imputación, basada en que el Tribunal General exigió erróneamente a la Comisión, en particular, en el apartado 242 de la sentencia recurrida, que demostrara que, en este asunto, las partes en la concentración son «competidores particularmente inmediatos», debe señalarse que la apreciación del Tribunal General sobre el grado de proximidad de la competencia entre las partes en la concentración forma parte del examen de la primera teoría del perjuicio formulada por la Comisión en la Decisión controvertida, relativa a los efectos no coordinados en el mercado minorista.
181    En el apartado 128 de la sentencia recurrida, el Tribunal General señala que, en el marco de esta teoría, la Comisión se basó en la importante presión competitiva ejercida por Three y O2, en la proximidad competitiva entre ambas empresas, en sus cuotas de mercado y en los incentivos para que la entidad resultante de la concentración proyectada aumente los precios, y en la capacidad competitiva de sus competidores, para concluir, en el considerando 1226 de la Decisión controvertida, que la concentración proyectada «podía producir efectos contrarios a la competencia no coordinados en el mercado minorista».
182    En este contexto, el Tribunal General constató, en primer término, en el apartado 234 de la sentencia recurrida, que el concepto de «competidor inmediato» no figura en el Reglamento n.o 139/2004, sino únicamente en las Directrices sobre las concentraciones horizontales.
183    En segundo término, en los apartados 235 y 241 de dicha sentencia, el Tribunal General consideró, en esencia, que para que sea aplicable el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.o 139/2004, interpretado a la luz del considerando 25 de dicho Reglamento, es necesario que desaparezcan las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí, lo cual constituye el efecto unilateral más directo de una concentración en un mercado oligopolístico.
184    En tercer término, en los apartados 242, 247 y 249 de dicha sentencia, el Tribunal General consideró, en esencia, que la Comisión debía demostrar, en un mercado oligopolístico en el que todos los operadores están, por definición, más o menos próximos, no ya que estas partes son competidores inmediatos, sino que son competidores «particularmente inmediatos».
185    Por último, en los apartados 249 y 250 de la sentencia recurrida, el Tribunal General acogió la alegación de CK Telecoms relativa a la escasa fuerza probatoria del análisis de la proximidad de la competencia entre Three y O2. El Tribunal General justificó esta postura aduciendo que Three y O2 solo eran competidores relativamente próximos en una parte de los segmentos de un mercado concentrado que cuenta con cuatro operadores de redes móviles. Pues bien, según el Tribunal General, no basta con este único elemento para demostrar, en este caso, la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes en la concentración proyectada ejercían entre sí y para apreciar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, ya que, de otro modo, quedaría prohibida por principio toda concentración por efecto de la cual el número de operadores pase de cuatro a tres.
186    A este respecto, como se ha recordado en el apartado 159 de la presente sentencia, el efecto más directo de una operación de concentración en un mercado oligopolístico será la desaparición de la competencia entre las empresas que van a fusionarse.
187    Pues bien, como confirman los puntos 26 y 28 a 30 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, si bien la proximidad de la competencia entre las partes de una concentración es un importante indicio para para considerar la posible desaparición de importantes presiones competitivas ejercidas por las partes entre sí, dicha proximidad es tan solo uno de los factores que permiten evaluar la probabilidad de que una operación de concentración dé lugar a importantes efectos no coordinados.
188    A este respecto, la Comisión ha señalado acertadamente, en el punto 28 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, que los productos pueden diferenciarse dentro de un mercado de referencia en el que algunos productos sean sustitutos más perfectos que otros y que cuanto mayor sea el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más probable es que estas vayan a subir los precios de una manera significativa tras la concentración. En consecuencia, como ha señalado la Abogada General, en esencia, en el punto 121 de sus conclusiones, un grado de proximidad de la competencia mayor entre las partes de una operación de concentración puede constituir un indicio de que es más probable que improbable que la concentración obstaculice de forma significativa una competencia efectiva en el mercado interior o en una parte significativa de este, mientras que un grado menor de proximidad de la competencia entre esas partes puede constituir un indicio en el sentido contrario.
189    En este contexto, exigir que, con el fin de evaluar la proximidad de la competencia entre las partes de una concentración, estas sean competidores «particularmente inmediatos» implica que exista un nivel de sustituibilidad muy elevado entre los productos de esas partes en un mercado de productos diferenciados. Pues bien, no se exige necesariamente ese nivel de sustituibilidad. En efecto, incluso cuando la sustituibilidad entre los productos de las partes en la concentración no es especialmente elevada, también puede existir un nivel menor de sustituibilidad entre los productos de esas partes y los de las empresas que no participan en la operación de concentración, lo cual puede inducir a las partes en dicha operación a incrementar los precios de sus productos.
190    Además, como se enuncia, en esencia, en el punto 28 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, la presencia de altos márgenes de beneficio, con anterioridad a la concentración también puede incrementar la probabilidad de unos aumentos de precios significativos después de la concentración. Pues bien, esos márgenes también pueden indicar que las partes en la concentración de que se trata no son los competidores más inmediatos ni competidores particularmente inmediatos.
191    En consecuencia, no puede concluirse que solo una concentración entre competidores que sean particularmente inmediatos podría obstaculizar de forma significativa una competencia efectiva en el mercado de que se trate.
192    Por lo tanto, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al obligar a la Comisión, en particular, en los apartados 242 y 247 de la sentencia recurrida, a que demuestre que las partes en la concentración son no ya competidores inmediatos, sino «particularmente inmediatos».
193    De ello se infiere que procede estimar la primera imputación de la tercera parte del tercer motivo de casación.
194    Mediante la segunda imputación, la Comisión reprocha al Tribunal General haber desnaturalizado la Decisión controvertida al considerar, en particular en el apartado 249 de la sentencia recurrida, que, en la referida Decisión, dicha institución se había basado en la premisa de que la proximidad de la competencia entre Three y O2 en el mercado oligopolístico de referencia bastaba, por sí sola, para considerar que la concentración daría lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
195    A este respecto, es preciso destacar que, en el citado apartado 249, el Tribunal General consideró que «si bien es cierto que es posible demostrar que Three y O2 son competidores relativamente próximos en una parte de los segmentos de un mercado concentrado que cuenta con cuatro operadores de redes móviles, esa única circunstancia no basta para demostrar, en el presente asunto, la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercen entre sí, y tampoco es suficiente para apreciar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, ya que, de otro modo, quedaría prohibida por principio toda concentración tras la cual el número de operadores pasara de cuatro a tres».
196    Como sostiene la Comisión, no hay nada en la Decisión controvertida que afirme que la proximidad de la competencia entre Three y O2 bastaba por si sola para considerar que la concentración proyectada podía dar lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Más bien, como se ha recordado en el apartado 146 de la presente sentencia, la Comisión resaltó, en los considerandos 313 y 321 de la Decisión controvertida, que las Directrices sobre las concentraciones horizontales contemplan diversos factores, entre los que figura el de la proximidad de la competencia, que son pertinentes a efectos de determinar si una concentración puede tener efectos no coordinados.
197    Por lo tanto, procede estimar la segunda imputación y, en consecuencia, la tercera parte del tercer motivo de casación en su conjunto.
198    Procede, en consecuencia, estimar el tercer motivo de casación, en su segunda y tercera partes, sin que sea preciso examinar la cuarta parte de este, formulada a título subsidiario.
Cuarto motivo de casación
199    El cuarto motivo de casación se divide en dos partes. La primera parte del motivo se basa, por un lado, en una desnaturalización de la argumentación desarrollada por la Comisión respecto a su análisis cuantitativo de los efectos de la concentración proyectada sobre los precios y, por otro lado, en que el Tribunal General consideró erróneamente que, en este asunto, el alza de los precios no hubiera sido significativa. La segunda parte del motivo se basa en que el Tribunal General obligó indebidamente a la Comisión a incluir en su análisis, un aumento de eficiencia denominado «estándar».
Sobre la primera parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
200    Mediante la primera parte del cuarto motivo de casación, la Comisión formula dos imputaciones.
201    Mediante la primera imputación, la Comisión reprocha al Tribunal General haber desnaturalizado sus escritos procesales, al considerar, en el apartado 273 de la sentencia recurrida, que era pacífico entre las partes que el incremento de los precios que podía resultar de la concentración en cuestión era del [confidencial] (1) %, cuando se desprende, tanto del punto 157 del escrito de contestación como del punto 61 del escrito de dúplica, que esta institución había cuestionado esa cifra ante el Tribunal General. Afirma la Comisión que de los puntos mencionados se desprende con claridad que la Comisión cuestionó las cifras aportadas por CK Telecoms y sostuvo, ante el Tribunal General, que ese incremento de los precios era del [confidencial] %.
202    Mediante la segunda imputación, la Comisión reprocha al Tribunal General haber incurrido en un error de Derecho en el apartado 273 de la sentencia recurrida, al dar a entender que el alza de los precios que podía resultar de la concentración proyectada no era significativa al ser inferior a las alzas esperadas en ciertas decisiones anteriores por las que se autorizaron concentraciones bajo condiciones.
203    A este respecto, la Comisión alega que el Tribunal General no debía haber comparado la concentración proyectada con las que dieron lugar, por un lado, a la Decisión C(2014) 3561 final de la Comisión, de 28 de mayo de 2014, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (Asunto M.6992 — Hutchison 3G UK/Telefónica Ireland), publicada en forma de resumen en el Diario Oficial de 13 de agosto de 2014 (DO 2014, C 264, p. 6; en lo sucesivo, «asunto irlandés») y, por otro lado, a la Decisión C(2014) 4443 de la Comisión, de 2 de julio de 2014, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE (Asunto M.7018 — Telefónica Deutschland/E-Plus), publicada en forma de resumen en el Diario Oficial de 13 de marzo de 2015 (DO 2015, C 86, p. 10; en lo sucesivo, «asunto alemán»). Considera la Comisión que la comparación efectuada por Tribunal General se basa en una interpretación manifiestamente errónea de las decisiones de la Comisión en esos dos asuntos. Entiende, en efecto que, a diferencia de lo que ocurre en el presente asunto, en el asunto irlandés y en el asunto alemán, la Comisión autorizó las concentraciones de que se trataba porque las partes en las concentraciones habían propuesto medidas correctivas que se consideraron suficientes para suprimir un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
204    CK Telecoms replica, en primer lugar, que, mediante la primera parte de su cuarto motivo de casación, la Comisión critica elementos fácticos de la sentencia y que, por lo tanto, dicha parte del motivo es inadmisible.
205    En segundo lugar, CK Telecoms sostiene que la primera parte del cuarto motivo de casación es inoperante. En su opinión, en los apartados 264 a 281 de la sentencia recurrida, el Tribunal General efectuó una apreciación que le llevó a considerar, en el apartado 282 de la misma, que el análisis cuantitativo efectuado en este asunto carecía de fuerza probatoria, puesto que la Comisión no probó que los precios fueran a experimentar un incremento significativo a raíz de la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí. CK Telecoms precisa que, en el apartado 268 de la sentencia recurrida, el Tribunal General negó la fuerza probatoria del análisis cuantitativo de la Comisión, extremo que, según CK Telecoms, la Comisión no pone en duda.
206    En tercer y último lugar, CK Telecoms afirma que el Tribunal General no incurrió en error de Derecho alguno en su apreciación del análisis cuantitativo de la Comisión. Señala, a este respecto, que el Tribunal General justificó la necesidad de definir un umbral por encima del cual el resultado de dicho análisis podría indicar que una operación de concentración puede conllevar incrementos de precios significativos.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
207    Mediante la primera imputación, la Comisión no solo critica elementos de orden fáctico, sino que aduce la desnaturalización del contenido de sus escritos procesales en primera instancia. En consecuencia, no cabe desestimar esta imputación por inadmisible [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2018, Alcohol Countermeasure Systems (International)/EUIPO, C‑340/17 P, EU:C:2018:965, apartado 39].
208    En cuanto a la admisibilidad de la segunda imputación, basta constatar que, mediante esta, la Comisión plantea una cuestión jurídica al reprochar al Tribunal General haber comparado erróneamente el incremento de los precios que podía resultar de la operación de concentración proyectada con los que se identificaron en los asuntos irlandés y alemán, en los que la Comisión autorizó las operaciones de concentración de que se trataba siempre que se respetaran ciertas condiciones. En consecuencia, esta imputación es admisible.
209    En cuanto a la operatividad de la primera parte del cuarto motivo de casación, el Tribunal General consideró, ciertamente, en el apartado 268 de la sentencia recurrida, que el análisis cuantitativo no era un elemento de prueba determinante para demostrar la posibilidad de que hubiera un obstáculo significativo para la competencia efectiva. No obstante, no consideró que dicho análisis careciera, en principio, de fuerza probatoria. En efecto, el Tribunal General indicó que el referido análisis no era suficiente para demostrar un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
210    Ahora bien, para llegar a la afirmación que figura en el apartado 282 de la sentencia recurrida, según la cual la Comisión no demostró que los precios experimentarían un incremento significativo como consecuencia de la concentración proyectada, el Tribunal General señaló, en primer lugar, en el apartado 273 de dicha sentencia, que, en el presente asunto, el incremento de precios que podía resultar de esta concentración sería del [confidencial] % y que esta cifra no había sido rebatida por la Comisión. En segundo lugar, para comprobar si ese incremento puede calificarse de significativo, el Tribunal General lo comparó con los incrementos de precios estimados en los asuntos irlandés y alemán, que eran del 6,6 % y del 9,5 %, respectivamente. Pues bien, en aquellos asuntos, el Tribunal General constató que la Comisión había autorizado las concentraciones de que se trataba siempre que se respetaran ciertas condiciones.
211    En consecuencia, debe considerarse que la Comisión puede reprochar eficazmente al Tribunal General, por un lado, haber desnaturalizado su argumentación sobre el valor exacto del incremento de los precios que podía resultar de la concentración proyectada y, por otro lado, haber errado al comparar el caso de autos con decisiones anteriores de la Comisión en otros asuntos de concentración. En efecto, no cabe rechazar estos reproches por inoperantes, puesto que, como ha señalado la Abogada General en el punto 141 de sus conclusiones, cada uno de estos argumentos podría incidir en la apreciación del Tribunal General que figura en el apartado 282 de la sentencia recurrida. En consecuencia, procede descartar los argumentos de CK Telecoms según los cuales la primera parte del cuarto motivo de casación es inoperante y examinar si dicha parte del motivo está fundamentada.
212    A este respecto, en lo tocante a la primera imputación de esta parte del motivo, basada en que, supuestamente, en el apartado 273 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desnaturalizó las alegaciones de la Comisión que figuran en el punto 157 de su escrito de contestación y en el punto 61 de su escrito de dúplica, procede recordar que, cuando alega una desnaturalización de sus propias alegaciones, un recurrente en casación debe, con arreglo al artículo 256 TFUE, al artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al artículo 168, apartado 1, letra d), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, indicar de manera precisa los elementos que han sido desnaturalizados por el Tribunal General y demostrar los errores de análisis que, según su apreciación, han conducidos supuestamente al Tribunal General a tal desnaturalización (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, apartado 31 y jurisprudencia citada).
213    En el caso de autos, del apartado 273 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General declaró que, «en el presente asunto, el incremento de precios previsto sería, según [CK Telecoms] y sin ser rebatida a este respecto por la Comisión, del [confidencial] %, siendo así que un incremento de los precios previsto de un 6,6 % en el asunto irlandés y de un 9,5 % en el asunto alemán no impidió a la Comisión autorizar esas operaciones, siempre que se respetaran ciertas condiciones».
214    Pues bien, resulta claramente del punto 157 del escrito de contestación de la Comisión que esta había cuestionado efectivamente, en primera instancia, la cifra dada por CK Telecoms y había alegado que, en este asunto, el aumento de precios que podía resultar de la concentración proyectada era del [confidencial] %. Esta constatación aparece también corroborada por los puntos 159 y 160 de dicho escrito y por el punto 61 del escrito de dúplica de la Comisión.
215    Por lo tanto, de los documentos que obran en autos se desprende que el Tribunal General desnaturalizó, en el apartado 273 de la sentencia recurrida, los escritos procesales de la Comisión en primera instancia.
216    En consecuencia, procede estimar la primera imputación de la primera parte del cuarto motivo del recurso de casación.
217    Por lo que se refiere a la segunda imputación de la primera parte del cuarto motivo del recurso de casación, basada en que el Tribunal General comparó erróneamente el presente asunto con los asuntos irlandés y alemán y, en consecuencia, consideró equivocadamente en el apartado 273 de la sentencia recurrida, que el incremento de los precios que podía resultar de la concentración proyectada, del [confidencial] %, no era significativo, al ser inferior a los incrementos esperados en los asuntos irlandés y alemán, debe, por un lado, señalarse que esta apreciación del Tribunal General se basa, como se deduce del apartado 215 de la presente sentencia, en la desnaturalización, por parte del Tribunal General, del escrito de contestación de la Comisión en lo relativo al valor exacto de esa alza de los precios.
218    Por otra parte, como indicó, en esencia, la Abogada General en el punto 147 de sus conclusiones, los asuntos irlandés y alemán no eran comparables al presente asunto en un aspecto fundamental por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en este asunto, las partes en las concentraciones de que trataba en aquellos asuntos habían propuesto compromisos que se consideraron suficientes para disipar las dudas de la Comisión en materia de competencia.
219    En cualquier caso, como se ha indicado en el apartado 164 de la presente sentencia, la práctica seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve de marco jurídico en materia de control de las concentraciones y tiene un carácter meramente indicativo.
220    En consecuencia, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho cuando, en el apartado 273 de la sentencia recurrida, consideró que el incremento de los precios del [confidencial] % que podía resultar de la concentración no era significativo porque era inferior a los previstos en los asuntos irlandés y alemán.
221    De ello se infiere que procede estimar la segunda imputación de la primera parte del cuarto motivo del recurso de casación.
222    Habida cuenta del conjunto de consideraciones que preceden, procede estimar la primera parte del cuarto motivo de casación en su conjunto.
Sobre la segunda parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
223    Mediante la segunda parte del cuarto motivo de casación, la Comisión alega que el Tribunal General consideró equivocadamente en los apartados 277 a 279 de la sentencia recurrida, que la Comisión debería haber incluido, en su análisis cuantitativo, el aumento de eficiencia «estándar» «propi[o] de cada concentración».
224    La Comisión observa que, según el considerando 29 del Reglamento n.o 139/2004, incumbe a las empresas afectadas facilitar una descripción de cada una de las eficiencias que se alegan, así como los correspondientes documentos justificativos.
225    Argumenta que, contrariamente a lo que el Tribunal General declaró en el apartado 277 de la sentencia recurrida, el legislador de la Unión no ha establecido la presunción de que toda concentración origine necesariamente un aumento de eficiencia que deba tomarse en consideración de manera sistemática al efectuar la Comisión su análisis cuantitativo. En efecto, señala que se desprende, en esencia, de los puntos 77 a 87 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales que los aumentos de eficiencia deben beneficiar a los consumidores, tener un carácter inherente a la concentración y ser verificables.
226    Además, la Comisión estima que el Reglamento n.o 139/2004 no establece ninguna distinción entre los diferentes tipos de aumentos de eficiencia.
227    En cualquier caso, la Comisión alega que tuvo en cuenta, en su análisis cuantitativo, el aumento de eficiencia que podía corresponder al concepto de «aumento de eficiencia estándar», seguido por el Tribunal General en el apartado 277 de la sentencia recurrida, y lo excluyó debido a que no podía tener incidencia sobre los incentivos para la entidad resultante de la concentración proyectada a aumentar los precios.
228    CK Telecoms replica, en primer lugar, que la argumentación de la Comisión es inoperante, en la medida en que la conclusión del Tribunal General en el sentido de que el análisis cuantitativo de la Decisión controvertida era erróneo no se fundamentaba exclusivamente en el hecho de que la Comisión no hubiera tenido en cuenta debidamente el aumento de eficiencia generado por la concentración proyectada.
229    En segundo lugar, CK Telecoms comienza alegando que la argumentación de la Comisión obedece a una interpretación errónea de la sentencia recurrida. En efecto, según CK Telecoms, el Tribunal General consideró, en esencia, que el valor probatorio de un análisis cuantitativo es escaso si este último no tiene también en cuenta factores compensatorios, incluido el aumento de eficiencia. Considera que el Tribunal General concluyó que el valor probatorio del análisis cuantitativo sería mayor si la Comisión supusiera un determinado nivel de aumento de eficiencia como resultado de la concentración proyectada.
230    Además, según CK Telecoms, la apreciación del Tribunal General se ajusta a la naturaleza del análisis cuantitativo, concebido para medir tanto los efectos restrictivos de las concentraciones como sus efectos favorables a la competencia. Por este motivo, debería tenerse en cuenta el aumento de eficiencia probado o esperado.
231    La citada empresa añade que el Reglamento n.o 139/2004 tiene en cuenta el hecho de que las concentraciones suelen generar efectos favorables para la competencia y efectos contrarios a la competencia. De ello deduce que la apreciación del Tribunal General de que las conclusiones del análisis cuantitativo de la Comisión tienen un valor probatorio limitado por no tener en cuenta dicho análisis el aumento de eficiencia «estándar» es conforme a los principios que informan dicho Reglamento.
232    Por último, CK Telecoms sostiene que, dado que las Directrices sobre las concentraciones horizontales no prescriben la manera en que debe realizarse el análisis cuantitativo de la Comisión, no puede considerarse que las apreciaciones del Tribunal General acerca del valor probatorio de dicho análisis contradigan esas Directrices.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
233    Por lo que atañe a la operatividad de la segunda parte del cuarto motivo de casación, resulta, en esencia, del apartado 279 de la sentencia recurrida que, según el Tribunal General, el aumento de eficiencia «estándar» es «propi[o]s de cada concentración» y constituye «un componente de un modelo cuantitativo que pretende apreciar si una concentración puede producir […] efectos restrictivos».
234    Así pues, habida cuenta de la importancia que el Tribunal General atribuyó a esta categoría de aumento de eficiencia a efectos del análisis cuantitativo, debe considerarse útil que la Comisión reproche al Tribunal General haberla obligado, en los apartados 277 a 279 de la sentencia recurrida, a incluir en dicho análisis el aumento de eficiencia «estándar», que, según el Tribunal General, es propio de cada concentración.
235    En consecuencia, procede rechazar la argumentación de CK Telecoms según la cual la segunda parte del cuarto motivo de casación es inoperante.
236    En cuanto a la correcta fundamentación de esta parte del motivo, procede recordar que, en el apartado 277 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que cualquier concentración lleva aparejado un aumento de eficiencia cuya magnitud también depende de la presión competitiva externa. Según el Tribunal General, este incremento obedece en particular a la racionalización y la integración de los procesos de producción y de distribución de la entidad resultante de la concentración, lo que pueda llevar a que dicha entidad reduzca sus precios.
237    En los apartados 278 y 279 de la referida sentencia, el Tribunal General diferenció dos tipos de aumento de eficiencia: por un lado, el mencionado en las Directrices sobre las concentraciones horizontales, cuya existencia debe demostrar la parte notificante y que debe tomarse en consideración en la apreciación global de la concentración desde el punto de vista de la competencia, para comprobar si puede contrarrestar los efectos restrictivos de la concentración y, por otro lado, el mencionado en el apartado 277 de la referida sentencia, que es propios de cada concentración y que constituye «un componente de un modelo cuantitativo que pretende apreciar si una concentración puede producir tales efectos restrictivos». Como resulta del apartado 278 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró, en esencia, que la Comisión está obligada, en el marco de su análisis cuantitativo, a tener en cuenta, de oficio, esta última categoría de aumento de eficiencia «estándar».
238    A tenor del considerando 29 del Reglamento n.o 139/2004, para determinar la repercusión de una concentración sobre la competencia en el mercado interior, conviene tener en cuenta las posibles eficiencias invocadas y motivadas por las empresas afectadas.
239    También de la sección 9 del anexo I del Reglamento n.o 802/2004 resulta que incumbe a la empresa afectada facilitar una descripción de cada una de las eficiencias que se alegan, además de los documentos justificativos.
240    Los criterios relativos a la ponderación del aumento de eficiencia se establecen en los puntos 76 a 88 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales.
241    Así pues, debe constatarse que, como ha mencionado la Abogada General en el punto 153 de sus conclusiones, que ni el Reglamento n.o 139/2004 ni el Reglamento n.o 802/2004 ni las Directrices sobre las concentraciones horizontales contemplan una categoría de aumento de eficiencia «estándar» como la que se menciona en los apartados 277 a 279 de la sentencia recurrida, ni tampoco establecen la presunción de que cualquier concentración lleva aparejado un aumento de eficiencia.
242    Ciertamente, algunas operaciones de concentración pueden generar aumentos de eficiencia inherentes. No obstante, esta posibilidad no significa en absoluto que todas las concentraciones generen dichos aumentos de eficiencia. En cualquier caso, incumbe a las partes notificantes demostrarlos con objeto de que la Comisión pueda tomarlos en consideración en su control.
243    Por otra parte, reconocer que cualquier concentración supone aumentos de eficiencia «estándar» equivaldría a establecer una presunción y, por consiguiente, a invertir la carga de la prueba en relación con esta categoría específica de aumento de eficiencia, siendo así que, conforme a los apartados 238 y 239 de la presente sentencia, la carga de la prueba recae en las empresas.
244    Esta inversión de la carga de la prueba podría reducir la efectividad del control de las concentraciones y, en consecuencia, menoscabar el efecto útil del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004. En efecto, el objetivo del control efectivo de las concentraciones perseguido por dicho Reglamento, tal y como se ha recordado en el apartado 106 de la presente sentencia, en particular, el de evitar, por un lado, que se prohíban concentraciones que no presenten riesgos de efectos contrarios a la competencia y, por otro lado, que se autoricen concentraciones que perjudiquen la competencia efectiva, queda garantizado, en concreto, por el reparto de la carga de la prueba en materia de control de concentraciones establecido por el legislador de la Unión.
245    La inversión de la carga de la prueba que supondría reconocer la presunción de que toda concentración implica tal aumento de eficiencia menoscabaría este equilibrio.
246    En estas circunstancias, procede declarar que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al considerar, en los apartados 277 a 279 de la sentencia recurrida, que la Comisión hubiera debido incluir en su análisis cuantitativo el aumento de eficiencia «estándar» propio de toda concentración.
247    A la vista de todas las consideraciones que anteceden, procede asimismo estimar la segunda parte del cuarto motivo de casación y, en consecuencia, el cuarto motivo de casación en su conjunto.
Quinto motivo de casación
Alegaciones de las partes
248    Mediante el quinto motivo de casación, la Comisión reprocha al Tribunal General no haber analizado si los factores pertinentes permitían considerar que dicha institución había conseguido demostrar, en el presente asunto, que la concentración proyectada supondría finalmente un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Entiende que el Tribunal General circunscribió erróneamente su examen a algunos factores que avalaban la primera teoría del perjuicio y a la cuestión de si, considerados aisladamente, esos factores eran suficientes para acreditar la existencia de tal obstáculo. Al actuar de ese modo, el Tribunal General desnaturalizó la Decisión controvertida, sustituyó la apreciación económica de la Comisión por la suya propia, aplicó erróneamente los criterios jurídicos pertinentes e incumplió su obligación de motivación.
249    La Comisión alega, más precisamente, que el Tribunal General solo examinó cuatro de los factores que sostienen la primera teoría del perjuicio expuesta en la Decisión controvertida. Señala, más concretamente, que el Tribunal General examinó el tamaño y la evolución de las cuotas de mercado, la calificación de Three como «fuerza competitiva importante», la proximidad de la competencia entre Three y O2 y el análisis cuantitativo de los efectos de la concentración.
250    La Comisión considera que, al limitar su examen de esta forma y al anular, por esta única razón, la Decisión controvertida, el Tribunal General no valoró si esos cuatros factores, combinados con otros factores y apreciaciones que figuran en la Decisión controvertida, permitían llegar a la conclusión de que la concentración proyectada significaría un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
251    Entiende que, en los apartados 149, 171 a 173, 249 y 268 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó esos cuatro factores por separado a efectos de probar si cada uno de ellos bastaría por si solo para probar la existencia de tal obstáculo. Ahora bien, según la Comisión, dicha institución no consideró en absoluto, en la Decisión controvertida, que cada uno de esos factores, considerado aisladamente, bastara para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
252    Precisa que, según el punto 26 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, los factores a que se refieren los puntos 27 a 38 de esas Directrices, considerados por separado, no son necesariamente determinantes.
253    CK Telecoms alega, antes que nada, que no incumbe al Tribunal General, sino a la Comisión llevar a cabo una evaluación global de todos los factores pertinentes que pueden influir en la probabilidad de que la operación de concentración dé lugar a importantes efectos no coordinados. Por ello, considera inadmisible e inoperante el quinto motivo de casación, especialmente porque, mediante ese motivo, la Comisión solicita, en esencia, que se considere que el Tribunal General debe colmar las lagunas de la Decisión controvertida y volver a examinar la concentración proyectada, lo cual no es compatible con el alcance de su control jurisdiccional.
254    A continuación, CK Telecoms alega que el Tribunal General examinó todos los factores pertinentes en relación con la primera teoría del perjuicio enunciada en la Decisión controvertida. A este respecto, observa que, en el apartado 139 de la sentencia recurrida, el Tribunal General afirmó con razón que, durante la vista oral, la Comisión había precisado que esa primera teoría se basaba fundamentalmente en tres factores: el hecho de que Three constituía una «fuerza competitiva importante», la proximidad de la competencia entre Three y O2 y el análisis cuantitativo de los efectos de la concentración proyectada sobre los precios. Según CK Telecoms, resultaba, por ello, legítimo y lógico que el Tribunal General centrara su examen en esos elementos.
255    Finalmente, señala que el Tribunal General no consideró que cada uno de los factores relativos a la primera teoría del perjuicio de la Comisión, considerados por separado, debía ser suficiente a efectos de probar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En efecto, a juicio de CK Telecoms, el Tribunal General consideró que la Comisión no había probado que esos factores fueran suficientes para considerar que la concentración proyectada supondría tal obstáculo.
Apreciación del Tribunal de Justicia
256    Por lo que respecta a la argumentación de CK Telecoms en cuanto a que el quinto motivo de casación es inadmisible e inoperante, procede constatar que, mediante ese motivo de casación, la Comisión suscita una cuestión de Derecho cuya respuesta podría incidir en la fundamentación de la afirmación del Tribunal General en el sentido de que la referida institución no había conseguido demostrar de modo suficiente en Derecho la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En efecto, por medio de este motivo de casación, la Comisión reprocha, en esencia, al Tribunal General haber anulado la Decisión controvertida sin haber efectuado un análisis global o a una ponderación conjunta de los factores pertinentes tenidos en cuenta en la Decisión controvertida, sino haberse limitado a examinar determinados factores que sostienen, en particular, la primera teoría del perjuicio y su carácter suficiente a efectos de este análisis.
257    En consecuencia, es preciso examinar la fundamentación del quinto motivo de casación.
258    A este respecto, debe recordarse que, como se desprende del artículo 2, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, al controlar una concentración, la Comisión debe tener en cuenta la posición de mercado de las partes en esa concentración, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro tipo para el acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales, así como el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que este sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.
259    También es preciso recordar que los puntos 26 a 38 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales enuncian factores que pueden incidir efectivamente en la probabilidad de que una operación de concentración dé lugar a importantes efectos no coordinados.
260    El punto 26 de las mencionadas Directrices señala acertadamente a este respecto que estos factores, considerados por separado, no son necesariamente determinantes. Además, no es necesario que se den todos esos factores para que resulten probables unos importantes efectos no coordinados.
261    En este contexto, es preciso considerar que esos factores pueden, en principio, constituir indicios de que una operación de concentración supondría importantes efectos no coordinados, que deben ser objeto de una apreciación global.
262    Así, para poder efectuar un control jurisdiccional efectivo de las decisiones de la Comisión por las que se declara una concentración incompatible con el mercado interior, incumbe al juez de la Unión, después de examinar la correcta fundamentación de las imputaciones dirigidas respecto a la evaluación por parte de la Comisión de los factores pertinentes y a la vista de su resultado, evaluar si todos los factores y elementos pertinentes en que se ha basado la Comisión y que pueden darse por probados, incluidos aquellos que no han sido impugnados, bastan para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Esta apreciación global no implica que el juez de la Unión deba efectuar un examen de oficio de la correcta fundamentación de la apreciación de factores u otros elementos no cuestionados por las partes en el procedimiento.
263    En este caso, en lo tocante a la primera teoría del perjuicio, expuesta por la Comisión, los apartados 128 a 136 de la sentencia recurrida incluyen un resumen de la Decisión controvertida.
264    En los apartados 141 a 283 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó los argumentos de CK Telecoms incluidos en el primer motivo del recurso en primera instancia y referidos, en esencia, a los factores que podían influir en la probabilidad de que la concentración proyectada diera lugar a importantes efectos no coordinados, a saber, el análisis de las cuotas de mercado, la calificación de Three como «fuerza competitiva importante», la apreciación de la proximidad de la relación de competencia entre las partes en la concentración proyectada, y el análisis cuantitativo de los efectos de esa concentración sobre los precios.
265    En el apartado 154 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó la cuarta parte del primer motivo en primera instancia. Como resulta, en esencia, del apartado 152 de la sentencia recurrida, el Tribunal General constató que, en contra de lo que sostenía la demandante en primera instancia, la Comisión estimó en la Decisión controvertida que el tamaño y la evolución de las cuotas de mercado de Three y O2 representaban una primera indicación de la importante presión competitiva ejercida por estas que quedaría eliminada por la concentración proyectada.
266    En cambio, en los apartados 176, 190, 198, 216, 226, 250 y 283 de la sentencia recurrida, el Tribunal General acogió algunas imputaciones y partes del primer motivo, relativas a la calificación de Three como «fuerza competitiva importante», a la apreciación de la proximidad de la relación de competencia entre Three y O2 y al análisis cuantitativo de los efectos de la concentración proyectada sobre los precios.
267    Por último, en los apartados 284 a 291 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó y acogió la séptima parte del primer motivo del recurso en primera instancia, según la cual la Comisión, por un lado, no había llevado a cabo una evaluación global de la existencia de efectos no coordinados y, por otro lado, no había precisado en qué se basó para concluir que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración proyectada eran significativos.
268    Pues bien, por lo que atañe a la cuestión de si la Comisión llevó a cabo, en este asunto, una evaluación global de la existencia de efectos no coordinados, el Tribunal General consideró, en el apartado 287 de la sentencia recurrida, que, en la Decisión controvertida, la Comisión efectuó tal apreciación. El Tribunal General precisó que, para demostrar la existencia de efectos no coordinados en el mercado minorista, dicha institución analizó sucesivamente diversos factores pertinentes.
269    Dicho esto, el propio Tribunal General no analizó si, a la vista, por un lado, del resultado de su análisis de la argumentación de CK Telecoms en primera instancia acerca de algunos de los factores pertinentes y, por otro lado, de los demás factores y constataciones pertinentes que formaban parte del análisis global de la Comisión, los cuales, al no haber sido cuestionados podían, lógicamente, considerarse probados, como, por ejemplo, la apreciación específica de la importante presión competitiva ejercida por O2, el comportamiento probable de la entidad resultante de la concentración proyectada y la valoración de la posición competitiva tanto de los operadores de redes móviles como de los operadores de redes móviles virtuales que figura en los considerandos 778 a 1174 de la Decisión controvertida, podía considerarse que la Comisión había probado de modo suficiente en Derecho la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
270    En estas circunstancias, procede considerar que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al no haber llevado a cabo, una vez realizado su examen sobre la fundamentación de los factores y constataciones cuestionados por CK Telecoms en primera instancia, y a la vista del resultado de ese examen, una apreciación global de los factores y las constataciones pertinentes para comprobar si la Comisión había demostrado la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
271    Procede, por lo tanto, estimar el quinto motivo de casación.
Sexto motivo de casación
272    El sexto motivo de casación se divide en dos partes. Mediante la primera parte del motivo de casación, la Comisión reprocha al Tribunal General haber desnaturalizado la Decisión controvertida al concluir, en los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida, que dicha institución no había examinado una posible degradación de la calidad de la red de la entidad resultante de la concentración proyectada. Mediante la segunda parte de este motivo, la Comisión alega que el Tribunal General suscitó, de oficio, una cuestión que no figuraba en la sexta parte del tercer motivo del recurso en primera instancia.
Sobre la operatividad del sexto motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
273    CK Telecoms alega que el sexto motivo de casación es inoperante porque la Comisión no cuestiona las principales consideraciones que llevaron al Tribunal General a rechazar la segunda teoría del perjuicio de la Comisión, relativa a los acuerdos de uso compartido de redes.
274    Por una parte, según CK Telecoms, la Comisión no cuestiona, en el presente recurso de casación, las consideraciones expuestas en los apartados 325, 330, 340, 344 y 346 a 348 de la sentencia recurrida, en los cuales el Tribunal General consideró, en esencia, que la Comisión había errado al concluir que una posible divergencia de los intereses de los socios de un acuerdo de uso compartido de redes y el trastrueque duradero de los acuerdos de uso compartido de redes podían constituir, por sí mismos, un obstáculo significativo para la competencia efectiva, según una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.
275    Por otra parte, continúa CK Telecoms, en su recurso de casación, la Comisión no ha cuestionado el análisis del Tribunal General que figura en los apartados 362 a 397 de la sentencia recurrida, relativo a los efectos de la concentración en cuestión sobre BT/EE y Vodafone.
276    Pues bien, a juicio de CK Telecoms, todas estas consideraciones no impugnadas llevaron a al Tribunal General a desestimar la segunda teoría del perjuicio.
277    La Comisión alega que el sexto motivo de casación es operativo.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
278    En primer lugar, debe recordarse que, en los apartados 325, 330, 340, 344 y 346 a 348 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó la cuestión de si el trastrueque duradero del buen funcionamiento de los acuerdos de uso compartido de redes, en razón, en particular, de una posible divergencia de los intereses de los socios de esos acuerdos, podría constituir, en sí mismo, un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
279    Pues bien, la Comisión no llegó a la conclusión de la existencia de tal obstáculo únicamente sobre la base de esa divergencia de intereses, pues tal divergencia es tan solo uno de los factores ponderados en la Decisión controvertida.
280    Así pues, el hecho de que la Comisión no cuestione la afirmación del Tribunal General de que la divergencia de los intereses de los socios en los acuerdos de uso compartido de redes era, en cuanto tal, insuficiente para probar un obstáculo significativo para la competencia efectiva no convierte en inoperante el sexto motivo de casación del recurso de casación de la Comisión.
281    En segundo lugar, por lo que se refiere a la argumentación de CK Telecoms según la cual el sexto motivo de casación es inoperante porque la Comisión no ha rebatido el análisis del Tribunal General expuesto en los apartados 362 a 397 de la sentencia recurrida, relativo a los efectos de la concentración proyectada sobre BT/EE y Vodafone, es preciso señalar que, como resulta, en particular, del apartado 361 de la referida sentencia, el Tribunal General examinó si el análisis de la Comisión relativo a los efectos de la concentración sobre BT/EE y Vodafone era particularmente sólido y convincente. Pues bien, el Tribunal General consideró necesario efectuar ese examen partiendo de la premisa, expuesta en los apartados 358 a 361 de la citada sentencia e impugnada dentro de la primera parte del presente motivo de casación, de que la Decisión controvertida no incluía un análisis de «una degradación de los servicios ofrecidos o de la calidad de su propia red por parte de la entidad fusionada».
282    En estas circunstancias, como ha señalado, en esencia, la Abogada General en el punto 181 de sus conclusiones, dado que las consideraciones del Tribunal General que figuran en los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida constituyen el fundamento de la apreciación de los efectos de la concentración proyectada sobre BT/EE y Vodafone, realizada en los apartados 362 a 397 de la referida sentencia, el hecho de que la Comisión no cuestione directamente esta apreciación del Tribunal General no puede convertir en inoperante el sexto motivo de casación.
283    En consecuencia, procede desestimar la argumentación de CK Telecoms basada en la falta de operatividad del sexto motivo de casación y, por lo tanto, examinar la correcta fundamentación de dicho motivo.
Sobre la primera parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
284    Mediante la primera parte del sexto motivo de casación, la Comisión alega que, al considerar, en los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida, que la Comisión no había llevado a cabo la apreciación de una posible degradación de la calidad de la red de la entidad resultante de la concentración proyectada, el Tribunal General desnaturalizó la Decisión controvertida y concluyó, erróneamente, que debía desestimarse la segunda teoría del perjuicio.
285    A este respecto, la Comisión observa que la probable reducción de los incentivos para los operadores de redes móviles, incluida la entidad resultante de la concentración proyectada, a invertir en la mejora de la calidad de las redes debido a esta concentración constituye un elemento fundamental del análisis que se hace en la Decisión controvertida.
286    En primer lugar, considera que, a tenor de los considerandos 1293 a 1297 de la Decisión controvertida, la Comisión examinó la hipótesis principal de una probable disminución, para la entidad resultante de la concentración proyectada, de los incentivos a invertir en la mejora de la calidad de la red, en relación con la situación anterior a dicha concentración
287    En segundo lugar, la Comisión aclara que examinó varias hipótesis posibles, basadas principalmente en los planes de consolidación de la red postulados por Three. Considera, por un lado, que según los considerandos 1558 a 1562 de la Decisión controvertida, la Comisión examinó la reducción de los incentivos de la entidad resultante de la concentración proyectada a invertir en el marco del plan [A]. Por otro lado, señala que, según los considerandos 1732 a 1742 de la referida Decisión, la Comisión examinó, en el marco del plan [B], una reducción de la inversión global en la red debida a la transparencia reforzada de las inversiones realizada por cada operador de redes móviles, incluidas las inversiones de la entidad resultante de la concentración proyectada.
288    En este contexto, la Comisión alega que evaluó el riesgo de reducción de la calidad de la red de la entidad resultante de la concentración proyectada, así como la reducción de la presión competitiva sobre los demás operadores de redes móviles que resultaría de ella.
289    CK Telecoms replica que el Tribunal General no desnaturalizó el contenido de la Decisión controvertida ni ignoró los considerandos de esta a los que se refiere la Comisión.
290    Dicha sociedad subraya que, con objeto de comprender los argumentos de la Comisión, es preciso tener en cuenta la estructura de la segunda teoría del perjuicio.
291    A este respecto, la citada sociedad recuerda que tal teoría del perjuicio comprende dos subteorías relativas a los acuerdos de uso compartido de redes. Explica que la primera se refiere a la eventual reducción de la presión competitiva ejercida por los demás competidores (BT/EE y/o Vodafone) sobre la entidad resultante de la concentración proyectada (Three), mientras que la segunda subteoría trata de la situación de uso compartido de redes como resultado de dicha concentración, que supuestamente aumenta la transparencia global y reduce las inversiones en el sector de la infraestructura de redes.
292    Añade la sociedad mencionada que Comisión examinó ambas teorías del perjuicio en relación con unos planes de consolidación de las redes presentados por CK Telecoms.
293    En este contexto, según la referida sociedad, los considerandos de la Decisión controvertida a los que remite la Comisión, que, según dicha institución, incluyen un análisis de la degradación de la red de la entidad resultante de la concentración proyectada no se refieren a la primera subteoría del perjuicio, sino a la segunda.
294    Señala que, sin embargo, los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida forman parte del análisis por parte del Tribunal General de la primera subteoría del perjuicio, relativa a una reducción de la presión competitiva ejercida por los demás competidores, a saber, BT/EE y/o Vodafone, sobre la entidad resultante de la concentración proyectada.
295    Estima, por ello, que no cabe reprochar al Tribunal General no haber tenido en cuenta, en los apartados mencionados, los considerandos de la Decisión controvertida a los que remite la Comisión y haber desnaturalizado de ese modo esa Decisión.
296    En estas circunstancias, CK Telecoms precisa que el Tribunal General no examinó y rechazó la segunda subteoría del perjuicio en los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida, sino en los apartados 398 a 418 de la referida sentencia, y que tuvo en cuenta, precisamente, considerandos de la Decisión controvertida a los que remite la Comisión, en particular, en los apartados 400 a 403 de dicha sentencia.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
297    Mediante la primera parte del sexto motivo de casación, la Comisión alega, en esencia, que, al considerar, en los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida, que la Comisión no había efectuado la apreciación de una posible degradación de la calidad de la red de la entidad resultante de la concentración proyectada, el Tribunal General desnaturalizó la Decisión controvertida y concluyó erróneamente que debía desestimarse la segunda teoría del perjuicio.
298    Con carácter preliminar, procede recordar que, como se desprende del apartado 292 de la sentencia recurrida, durante el procedimiento administrativo, Three presentó dos planes de consolidación de la red, a saber, el «plan [A]» y el «plan [B]». Estos dos planes se basaban en los dos acuerdos de uso compartido de redes mencionados en el apartado 18 de la presente sentencia, a saber, por un lado, el acuerdo MBNL, celebrado entre BT/EE y Three y, por otro lado, el acuerdo Beacon, celebrado entre Vodafone y O2. Mediante dichos acuerdos, los operadores mencionados habían consolidado sus respectivas redes con el fin de poder compartir los costes de despliegue y sin dejar de competir en el mercado minorista. En los planes mencionados no se contemplaba que la entidad resultante de la concentración proyectada tuviera que mantener dos redes separadas a largo plazo, sino que se preveía la creación de una sola red consolidada.
299    En el apartado 295 de la sentencia recurrida, el Tribunal General precisó que, dentro de la segunda teoría del perjuicio, relativa a los acuerdos de uso compartido de redes, la Comisión desarrolló dos subteorías.
300    Según el apartado 298 de la referida sentencia, la primera subteoría consiste, en esencia, en considerar que, a raíz de la concentración proyectada, se produciría una reducción de la presión competitiva ejercida por los otros competidores (BT/EE y/o Vodafone) sobre la entidad resultante de dicha concentración (Three).
301    Por lo que se refiere a la segunda subteoría, se desprende del apartado 299 de dicha sentencia que esta consiste, en esencia, en considerar que la situación de uso compartido de redes que resultaría de la concentración proyectada llevaría a una reducción de las inversiones en el sector de la infraestructura de redes. En efecto, en el considerando 1233 de la Decisión controvertida, la Comisión argumento que tal concentración podría traducirse en una reducción de las sinergias que afectaría a los socios de los acuerdos de uso compartido de redes y permitiría un comportamiento de inversión oportunista por parte de la entidad resultante de aquella, lo cual reduciría las inversiones en el sector y, por ende, el grado de competencia efectiva que existiría de no haberse llevado a cabo la referida operación.
302    En este contexto, es preciso señalar que, tras haber señalado, en los considerandos 1235 a 1243 de la Decisión controvertida, la importancia de una coincidencia de los intereses entre las partes de un acuerdo de uso compartido de redes, la Comisión examinó los planes de consolidación de la red, en los considerandos 1244 a 1784 de esta Decisión, a la luz de las dos subteorías del perjuicio mencionadas.
303    A continuación, en los considerandos 1293 a 1297 dicha Decisión, la Comisión examinó la hipótesis principal de una probable disminución, para la entidad resultante de la concentración proyectada, de los incentivos a invertir en la mejora de la calidad de la red, en relación con la situación anterior a dicha concentración.
304    Las evoluciones potenciales del mercado a raíz de la concentración proyectada se exponen en los considerandos 1368 a 1784 de la Decisión controvertida, cuyos considerandos 1391 a 1567 se refieren a los efectos del plan [A], y considerandos 1598 a 1749, a los del plan [B]. De este modo, la Comisión examinó los efectos de estos planes, en primer término, sobre BT/EE y, en particular, sobre la red MBNL, en segundo término, sobre Vodafone, y, en concreto, sobre la red Beacon, y, por último, sobre la inversión global en las redes de que se trata.
305    En su análisis de la incidencia de los planes mencionados sobre la inversión global en las redes móviles, la Comisión subrayó, en particular en los considerandos 1556 a 1562 y 1732 a 1742 de la Decisión controvertida, que la transparencia reforzada de las inversiones entre los operadores de redes móviles podría reducir sus incentivos para invertir en las redes y, por consiguiente, influir significativamente de modo negativo en las mencionadas redes en el sector.
306    En particular, por un lado, en los considerandos 1559 a 1561 y 1734 de la Decisión controvertida, la Comisión consideró, en esencia, que, debido a esa transparencia reforzada, la entidad resultante de la concentración proyectada podría conocer las inversiones en tecnología de BT/EE en favor de la red MBNL y, de este modo, decidir aplicar ella misma esa tecnología en beneficio de la red Beacon [confidencial]. Según la Decisión controvertida, Vodafone podría adquirir conocimiento de que la entidad resultante de la concentración proyectada tenía la intención de implantar dicha tecnología y, por ende, verse incentivada a no realizar tales inversiones en tecnología hasta que lo hiciera dicha entidad.
307    Por otra parte, en los considerandos 1735 y 1736 de dicha Decisión, la Comisión estimó que, en virtud del plan [B], la entidad resultante de la concentración proyectada podría conocer las inversiones previstas por BT/EE o por Vodafone y tener un aliciente para llevar a cabo inversiones análogas, tanto en el este como en el oeste del Reino Unido [confidencial]. En el considerando 1737 de la citada Decisión, concluyó que la transparencia reforzada implicaría el riesgo de que BT/EE y Vodafone esperaran a que la entidad resultante de la concentración proyectada llevara a cabo tales inversiones en el desarrollo de nuevas tecnologías importantes, antes de realizar sus propias inversiones
308    Como ha observado la Abogada General, en esencia, en el punto 189 de sus conclusiones, es preciso considerar que la Comisión efectuó un análisis de la posible degradación de la calidad tanto de la red MBNL como de la red Beacon. Al realizar dicho análisis, la Comisión partió de la premisa, enunciada en el considerando 1275 de la Decisión controvertida, de que otra forma de reducir la presión competitiva ejercida por un socio de un acuerdo de uso compartido de redes consiste en degradar la calidad de la red bloqueando o retrasando las inversiones en la red por otro socio de eses acuerdo. De ello se sigue que la Comisión consideró, desde el principio, que la reducción de la presión competitiva podría consistir, en particular, en tal degradación de la calidad de su propia red por parte de la entidad resultante de la concentración proyectada.
309    En estas circunstancias, es preciso constatar que de la Decisión controvertida resulta que la Comisión llevó a cabo la apreciación de una posible degradación de la calidad de la red de la entidad resultante de la concentración proyectada.
310    De esta forma el Tribunal General desnaturalizó dicha Decisión al declarar, en los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida, que la Comisión no había realizado tal apreciación.
311    Como ha afirmado la Abogada General en el punto 191 de sus conclusiones, esta constatación no queda desvirtuada por la imputación de CK Telecoms según la cual, en consideración a la estructura de la Decisión controvertida, la Comisión apreció los efectos de los planes [A] y [B] sobre la inversión global en las redes respectivas bajo dos epígrafes distintos.
312    Ciertamente, dado que las apreciaciones de la Comisión relativas a los efectos del plan [A] y del plan [B] en la inversión global en las redes respectivas se formulan en dos secciones de la citada Decisión tituladas, respectivamente, «Los efectos del plan [A] en la inversión global en las redes» y «Los efectos del plan [B] en la inversión global en las redes», puede parecer que estén relacionadas de forma más estrecha con la segunda subteoría del perjuicio. Además, los apartados 358 a 361 de la sentencia recurrida, rebatidos por la Comisión, exponen consideraciones generales del Tribunal General relativas a la primera subteoría del perjuicio según la cual podría producirse una reducción de la presión competitiva ejercida sobre los competidores de la entidad resultante de la concentración proyectada. Sin embargo, en su análisis de los efectos de ambos planes de consolidación de la red sobre BT/EE y Vodafone y sobre la inversión global en las redes, la Comisión no estableció una distinción en función de la subteoría propuesta, sino que, por el contrario, realizó referencias cruzadas a las diferentes partes pertinentes de la Decisión controvertida.
313    Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede estimar la primera parte del sexto motivo de casación.
Sobre la segunda parte del motivo de casación
–       Alegaciones de las partes
314    Mediante la segunda parte del sexto motivo de casación, la Comisión, al tiempo que invoca un defecto de motivación, alega, en esencia, que, para acoger, en el apartado 417 de la sentencia recurrida, la sexta parte del tercer motivo del recurso en primera instancia de CK Telecoms, el Tribunal General analizó de oficio una cuestión que no le había sido planteada por dicha sociedad, y que, en consecuencia, el razonamiento expuesto en los apartados 408 a 416 de la sentencia recurrida no se corresponde con la imputaciones formuladas por CK Telecoms en esa parte del motivo del recurso en primera instancia.
315    A este respecto, la Comisión recuerda que, mediante la sexta parte del tercer motivo de su recurso en primera instancia, CK Telecoms había alegado, por un lado, que la Comisión había incurrido en un error de Derecho al calificar de efecto no coordinado la posible reducción de las inversiones globales como consecuencia de una transparencia reforzada de las inversiones entre los operadores de redes móviles y, por otro lado, que la Comisión no tuvo plenamente en cuenta los compromisos propuestos por CK Telecoms.
316    Según la Comisión, los motivos expuestos en los apartados 398 a 416 de la sentencia recurrida no permiten comprender las razones por las cuales el Tribunal General consideró, en el apartado 417 de la referida sentencia, que la Comisión había incurrido en un error de Derecho al calificar de efecto no coordinado la posible reducción de las inversiones globales como consecuencia de una transparencia reforzada en las inversiones entre los operadores de redes móviles.
317    La Comisión precisa que, en los apartados 408 a 416 de dicha sentencia, el Tribunal General trató, de oficio, otra cuestión no planteada por CK Telecoms en primera instancia, referida a si la Comisión no había definido, en la Decisión controvertida, el marco temporal adecuado dentro del cual pretendía demostrar un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
318    En estas circunstancias, la Comisión alega que el razonamiento expuesto por el Tribunal General en los apartados 404 a 416 de la sentencia recurrida no se corresponde con la conclusión a la que este llegó en el apartado 417 de la misma sentencia. Dicha sentencia carece, según la Comisión, de razonamiento alguno sobre la cuestión de si la Comisión calificó erróneamente de efecto no coordinado la posible reducción de las inversiones globales como consecuencia de una transparencia reforzada en las inversiones entre los operadores de redes móviles y de si incurrió en errores manifiestos de apreciación en su análisis de la incidencia de la concentración sobre las inversiones en el sector.
319    CK Telecoms replica que el Tribunal General expuso de modo claro y exhaustivo el razonamiento que le llevó a rechazar la segunda subteoría del perjuicio, razonamiento que permite a los interesados conocer los motivos de la decisión del Tribunal General, y al Tribunal de Justicia ejercer su control.
320    A este respecto, CK Telecoms alega, en primer lugar, que, en el apartado 408 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que la Comisión no había precisado el período en el que consideraba que iba generarse un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Señala que, para llegar esta conclusión el Tribunal General estimó, en el apartado 415 de la referida sentencia, que el análisis de los efectos de una concentración en un mercado oligopolístico en el sector de las telecomunicaciones, sector que requiere inversiones a largo plazo y en el que los consumidores quedan vinculados con frecuencia por contratos de varios años de duración, es un análisis prospectivo dinámico que exige que se tomen en cuenta eventuales efectos coordinados o unilaterales que puedan producirse en un lapso de tiempo relativamente amplio en el futuro.
321    En segundo lugar, indica que el Tribunal General consideró que la Comisión tampoco precisó cuál de los múltiples modelos de consolidación de las redes contemplados en la Decisión controvertida sería el más probable.
322    CK Telecoms alega a este respecto que, en los apartados 410 a 413 de la sentencia recurrida, el Tribunal General afirmó que, con independencia de cuál fuera el plan de consolidación de las redes por el que optaran finalmente las partes en la concentración proyectada, la entidad resultante de esta concentración no mantendría a largo plazo dos redes separadas. Por lo tanto, dicha entidad se centraría, a largo plazo, en uno de los dos acuerdos de uso compartido de redes.
323    Concluye la referida sociedad que, en estas circunstancias, el Tribunal General estimó, a justo título, que debía rechazare la segunda subteoría del perjuicio al basarse en la hipótesis —contraria a los hechos considerados probados por el Tribunal General— de la existencia a largo plazo de dos redes separadas.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
324    De las normas que regulan el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión, y en particular del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los artículos 76 y 84, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, se desprende que el litigio es determinado y circunscrito por las partes y que el juez de la Unión no puede resolver ultra petita (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de diciembre de 2013, Comisión/Irlanda y otros, C‑272/12 P, EU:C:2013:812, apartado 27).
325    Si bien determinados motivos pueden —o incluso deben— ser planteados de oficio, como la falta o insuficiencia de motivación de la decisión de que se trate, que se refiere a requisitos sustanciales de forma, en cambio, un motivo relativo a la legalidad de la decisión en cuanto al fondo, que tiene que ver con la infracción de los Tratados o de una norma jurídica relativa a su aplicación, a efectos del artículo 263 TFUE, solo puede ser examinado por el juez de la Unión si es invocado por el demandante (sentencia de 10 de diciembre de 2013, Comisión/Irlanda y otros, C‑272/12 P, EU:C:2013:812, apartado 28).
326    En el caso de autos, debe señalarse que, mediante la sexta parte del tercer motivo de su recurso en primera instancia, CK Telecoms había alegado, por un lado, que la Comisión incurrió en un error de Derecho al calificar de efecto no coordinado la posible reducción de las inversiones globales como consecuencia de una transparencia reforzada de las inversiones globales entre los operadores de redes móviles y, por otro lado, que la Comisión no tuvo del todo en cuenta los compromisos propuestos por CK Telecoms.
327    En los apartados 398 a 401 de la sentencia recurrida, el Tribunal General recordó, en esencia, esta sexta parte del tercer motivo, así como la argumentación de la Comisión. En los apartados 402 a 407 de la referida sentencia, el Tribunal General examinó los considerandos de la Decisión controvertida relativos a la posible reducción de las inversiones globales en las redes como consecuencia de la transparencia reforzada de las inversiones entre los operadores de redes móviles que iba resultar de la concentración proyectada.
328    Pues bien, en este contexto, en lugar de analizar si la Comisión se equivocó al calificar de efecto no coordinado esta posible reducción de las inversiones y si no tuvo en cuenta la totalidad de los compromisos propuestos por CK Telecoms, el Tribunal General consideró, en el apartado 408 de la sentencia recurrida, que, en este asunto, se encontraba frente a «una dificultad particular» relativa al control judicial que el Tribunal General debía ejercer sobre la Decisión controvertida, motivada por el hecho de que la Comisión no había definido el marco temporal adecuado dentro del cual pretendía demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
329    En el apartado 410 de la sentencia recurrida, dicho órgano jurisdiccional constató, en esencia, que, en la Decisión controvertida, la Comisión no consideró que el largo plazo fuera el marco temporal adecuado para evaluar los efectos de la concentración proyectada.
330    A este respecto, el Tribunal General precisó, en el apartado 415 de la referida sentencia, que el análisis de los efectos de una operación de concentración en un mercado oligopolístico en el sector de las telecomunicaciones, que necesita inversiones a largo plazo, y en el que los consumidores quedan vinculados con frecuencia por contratos de varios años de duración, es un análisis prospectivo dinámico que exige que se tomen en cuenta eventuales efectos coordinados o unilaterales que puedan producirse en un lapso de tiempo relativamente amplio en el futuro.
331    El Tribunal General concluyó, en esencia, en los apartados 416 y 417 de la sentencia recurrida, que, habida cuenta de que las partes de la concentración no mantendrían a largo plazo dos redes separadas, la Comisión había incurrido en error de Derecho al calificar de efecto no coordinado la incidencia de una transparencia reforzada en la inversión global en las redes, «en la medida en que [la segunda subteoría] se basa en la hipótesis [errónea] de la existencia de dos redes separadas».
332    Pues bien, como ha señalado la Abogada General en el punto 200 de sus conclusiones, hay que señalar que, en sus escritos procesales de primera instancia, CK Telecoms no reprochó a la Comisión que la mencionada institución no hubiera precisado o analizado el marco temporal adecuado dentro del cual pretendía demostrar la existencia de efectos no coordinados y de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
333    Así pues, se impone constatar que el Tribunal General planteó de oficio la cuestión de la falta de precisión del marco temporal y de la falta de análisis de los efectos no coordinados a largo plazo, sin examinar las imputaciones presentadas por CK Telecoms en el motivo de que se trataba.
334    Pues bien, es manifiesto que dicha cuestión no puede calificarse como motivo de orden público en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se ha recordado en el apartado 325 de la presente sentencia.
335    De esta forma, procede considerar que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho, ya que, para estimar, en el apartado 417 de la sentencia recurrida, la sexta parte del tercer motivo del recurso en primera instancia de CK Telecoms, el Tribunal General planteó de oficio, en los apartados 408 a 416 de la sentencia recurrida, una cuestión que no cabe calificar de motivo de orden público, y que, por ello, el razonamiento que figura en los mencionados apartados no se corresponde con las imputaciones formuladas por CK Telecoms en esa parte de dicho motivo.
336    Por consiguiente, la segunda parte del sexto motivo de casación está fundada y procede estimar en su conjunto el sexto motivo de casación.
337    Habida cuenta del conjunto de consideraciones que anteceden y a la vista de la magnitud, naturaleza y alcance de los errores en que incurrió el Tribunal General identificados en la presente sentencia y que afectan al conjunto de su razonamiento, procede anular la sentencia recurrida.
Sobre la devolución del asunto al Tribunal General
338    Conforme al artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando se estime el recurso de casación, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General. En tal caso, el Tribunal de Justicia podrá o bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este último resuelva.
339    En este asunto, resulta de los apartados 291, 397, 417, 418, 454 y 455 de la sentencia recurrida que, al estimar los motivos del recurso en primera instancia enumerados en el apartado 41 de la presente sentencia, el Tribunal General anuló la Decisión controvertida y consideró que no procedía examinar la sexta parte del primer motivo, basada en que la Comisión había considerado erróneamente que los incentivos de la entidad resultante de la concentración proyectada para competir serían menores que los que tenían Three y de O2 antes de la concentración. Tampoco examinó el segundo motivo, relativo a la evaluación del escenario hipotético llevada a cabo por la Comisión, en la que se basa la evaluación de los mercados minorista y mayorista, ni las partes segunda y séptima del tercer motivo, relativas, por un lado, a la evolución de los dos acuerdos existentes de uso compartido de redes en el escenario hipotético y, por otro lado, a la evolución de los compromisos en materia de uso compartido de redes. El Tribunal General tampoco se pronunció sobre las partes cuarta, quinta y sexta del cuarto motivo, que se refieren, respectivamente, a la apreciación de la Comisión de que la entidad resultante de la concentración proyectada tendría menos incentivos para afrontar la competencia, a la apreciación de esta institución de que los competidores de esa entidad no tendrían ni la capacidad ni los incentivos necesarios para entrar a competir con ella, así como a la toma en consideración, por parte de la Comisión. de algunas afirmaciones de terceros. Por último, el Tribunal General no se pronunció acerca del quinto motivo del recurso en primera instancia, mediante el cual CK Telecoms rebatió la apreciación de la Comisión sobre algunos de sus compromisos.
340    Los motivos que no fueron examinados por el Tribunal General exigen el examen de varias cuestiones fácticas y jurídicas sobre la base de elementos que, por un lado, no han sido apreciados por el Tribunal General en la sentencia recurrida y, por otro lado, no han sido objeto de debate ante el Tribunal de Justicia. Asimismo, la naturaleza y el alcance de los errores en que incurrió el Tribunal General, identificados en la presente sentencia, son tales que el examen de los motivos invocados en primera instancia, viciado por esos mencionados errores, requiere que el Tribunal General proceda, en lo esencial, a un nuevo análisis de dichos motivos que difiera sustancialmente del de la sentencia recurrida.
341    En este contexto, procede señalar que, en el caso de autos, el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para pronunciarse definitivamente sobre todos los motivos invocados en primera instancia.
342    En estas circunstancias, procede devolver el asunto al Tribunal General y reservar la decisión sobre las costas.
Costas
343    Al devolverse el asunto ante el Tribunal General, procede reservar la decisión sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:
1)      Anular la sentencia de 28 de mayo de 2020, CK Telecoms UK Investments/Comisión (T‑399/16, EU:T:2020:217).
2)      Devolver el asunto al Tribunal General.
3)      Reservar la decisión sobre las costas.
Firmas
*      Lengua de procedimiento: inglés.
1      Datos confidenciales ocultos.