62022CC0303
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 7 септември 2023 година (
1
)
Дело C‑303/22
CROSS Zlín a.s.
срещу
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
при участието на:
Statutární město Brno
Преюдициално запитване, отправено от Krajský soud v Brně (Окръжен съд Бърно, Чешка република)
„Преюдициално запитване — Обжалване във връзка с договори за обществени поръчки за доставки и за строителство — Директива 89/665/ЕИО — Задължение на държавите членки да предвидят механизми за обжалване — Достъп до обжалване — Сключване на договора преди подаването на жалба до съда — Действие на съдебното решение — Временна мярка за спиране на действието на договора“
1.
Юрисдикция на Чешката република отправя запитване до Съда относно съвместимостта на националния режим на обжалване във връзка с договори за обществени поръчки с Директива 89/665/ЕИО (
2
) и с член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
2.
По-конкретно, посоченият съд изпитва съмнения дали вътрешните правила, които позволяват сключването на договори за обществени поръчки, преди съдът да се произнесе по подадена жалба от оферент, с която последният оспорва изключването си от процедурата и възлагането на обществената поръчка на един от неговите конкуренти, са в съответствие с Директива 89/665 и член 47 от Хартата.
I. Правна уредба
А.
Правото на Съюза. Директива 89/665 (
3
)
3.
Член 1 („Приложно поле и наличие на процедури за преразглеждане“) предвижда:
„1.   Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета [от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65)], освен ако тези поръчки не са изключени от обхвата на директивата в съответствие с членове 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 и 37 от същата директива.
[…]
Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в обхвата на Директива [2014/24] […], решенията, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално колкото е възможно най-бързо[,] в съответствие с условията, посочени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са в нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или националните разпоредби, транспониращи това право.
[…]
3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“.
4.
Член 2 („Изисквания относно процедурите за преразглеждане“) предвижда:
„1.   Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:
а)
да се постановят временни мерки в най-кратки срокове и посредством междинни процедури с цел да се поправи твърдяно нарушение или да се предотврати нанасянето на допълнителни вреди на засегнатите интереси, включително мерки за спиране или за да се осигури спирането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, или за изпълнението на всяко решение, взето от възлагащия орган;
б)
да се отменят или да се осигури отмяната на решения, взети неправомерно, включително премахването на дискриминационните технически, икономически или финансови спецификации в поканата за представяне на оферти, в документите за възлагането на поръчката или във всеки друг документ, свързан с процедурата за възлагане на поръчката;
в)
да се обезщетят лицата, на които е нанесена вреда вследствие на нарушение.
2.   Правомощията, предвидени в параграф 1 и членове 2г и 2д, могат да бъдат предоставени на отделни органи, отговорни за различни аспекти на процедурата за преразглеждане.
3.   Когато първоинстанционен орган, независим от възлагащия орган, преразглежда решение за възлагане на обществена поръчка, държавите членки правят необходимото, за да не може възлагащият орган да сключи договора, преди преразглеждащият орган да е взел решение по молбата за временни мерки или за преразглеждане. Спирането се прекратява не по-рано от края на периода на изчакване, посочен в член 2а, параграф 2 и член 2г, параграфи 4 и 5.
4.   С изключение на случаите, предвидени в параграф 3 и в член 1, параграф 5, процедурите за преразглеждане не е необходимо да имат автоматично действие на спиране на процедурата за възлагане на поръчки, за която се отнасят.
5.   Държавите членки могат да предвидят, че отговорните органи да могат да вземат предвид възможните последици от временните мерки за всички интереси, които е възможно да бъдат увредени, както и обществения интерес, и могат да решават да не наложат такива мерки в случаите, когато техните отрицателни последици могат да превишат ползата от тях.
[…]
6.   Когато се търси обезщетение на основание, че дадено решение е взето неправомерно, държавите членки могат да предвидят оспорваното решение да трябва първо да бъде отменено от орган, притежаващ необходимите правомощия.
7.   С изключение на случаите, предвидени в членове 2г—2е, последиците от упражняването на посочените в параграф 1 от настоящия член правомощия относно договор, сключен вследствие възлагането на обществената поръчка, се уреждат от националното право.
Освен това, с изключение на случаите, когато трябва да се отмени решение преди постановяването на обезщетение за вреди, държавата членка може да предвиди, че след сключването на договор по реда на член 1, параграф 5, параграф 3 от настоящия член или членове 2а—2е, правомощията на органа, отговарящ за процедурите по преразглеждане, се ограничават до постановяване на обезщетения за всяко лице, увредено от нарушение.
[…]
9.   Когато органите, отговорни за процедурите за преразглеждане, не са съдебни, решенията следва винаги да включват писмени мотиви. Освен това в такъв случай трябва да бъдат приети разпоредби, които да гарантират процедурите, чрез които всяка предполагаема неправомерна мярка, взета от преразглеждащия орган, или всеки предполагаем пропуск при упражняването на предоставените му правомощия да могат да бъдат предмет на съдебно преразглеждане или на преразглеждане от друг орган, който да е съд или юрисдикция по смисъла на член 234 от Договора и да бъде независим както от възлагащия, така и от преразглеждащия орган.
[…]“.
5.
Член 2а („Период на изчакване“) гласи:
„1.   Държавите членки гарантират, че лицата по член 1, параграф 3 разполагат с достатъчно време за ефективно преразглеждане на решенията за възлагане на обществени поръчки, взети от възлагащи органи, чрез приемане на необходимите разпоредби по отношение на минималните условия, предвидени в параграф 2 от настоящия член, както и в член 2в.
2.   Договор не може да бъде сключен след решението за възлагане на обществена поръчка, попадаща в обхвата на Директива 2014/24/ЕС […], преди изтичането на срок от най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на съответните оференти и кандидати, когато се използват факс или електронни средства или — когато се използват други средства за комуникация — преди изтичането на срок от най-малко 15 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на заинтересованите участници и кандидати, или най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата на получаване на решението за възлагане на поръчката.
Оферентите се смятат за заинтересовани, ако все още не са изключени окончателно. Изключването е окончателно, ако заинтересованите оференти са били уведомени за него и ако изключването или е било прието за законосъобразно от независим преразглеждащ орган, или не може повече да бъде предмет на процедура на преразглеждане.
Кандидатите се смятат за заинтересовани, ако възлагащият орган не е предоставил информация за отхвърляне на заявлението им, преди заинтересованите оференти да са били уведомени за решението за възлагане на обществената поръчка.
[…]“.
Б.
Правото на Чешката република
1. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (Закон № 134/2016 за възлагане на обществени поръчки)
6.
Съгласно член 246, параграф 1:
„Възлагащият орган не може да сключи договор с изпълнител: […]
d)
в срок от 60 дни, считано от започването на производство по жалбата срещу акта на възлагащия орган при условие, че жалбата не е просрочена; възлагащият орган обаче може да сключи договор, преди този срок да изтече, ако [Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Служба за защита на конкуренцията, наричана по-нататък „ÚOHS“)] е отхвърлила жалбата или административното производство по жалбата е било прекратено, а решението по преписката е влязло в сила“.
7.
Съгласно член 257, буква j):
„ÚOHS прекратява започнатото производство с решение, ако
[…]
j) в хода на административното производство възлагащият орган е сключил договор за изпълнение на предмета на разглежданата обществена поръчка
[…]“.
2. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád (Закон № 500/2004 — Административнопроцесуален кодекс)
8.
Член 61 предвижда:
„1.   В хода на производството административният орган може служебно или по искане на участник преди приключването на производството с решение да разпореди временна мярка, ако това е необходимо за временното урегулиране на положението на участниците в производството. […] Временната мярка може да се изразява в задължаване на участник или друго лице да извърши нещо, да не извърши нещо или да търпи нещо, както и в изземване на вещ, която може да послужи като доказателство, или на вещ, която може да бъде обект на принудително изпълнение.
[…]
3.   Административният орган отменя временната мярка с решение незабавно след отпадане на причината, поради която е разпоредена. Ако не го направи, действието на временната мярка се прекратява от датата, на която решението по този въпрос е станало изпълнимо или е започнало да произвежда други правни последици.
[…]“.
3. Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (Закон № 150/2002, Административноправораздавателен кодекс)
9.
Член 38 предвижда:
„1.   Ако е подадена жалба и е необходимо временно урегулиране на положението на участниците поради наличие на заплаха от сериозно увреждане, съдът може въз основа на направено искане с определение да разпореди временна мярка, чрез която да задължи участниците да извършат нещо, да не извършат нещо или да търпят нещо. Поради същите причини съдът може да наложи задължение и на трето лице, ако може разумно от него да се изисква да го изпълни.
[…]“.
10.
Съгласно член 72, параграф 1:
„Жалба може да се подаде в двумесечен срок, считано от датата, на която жалбоподателят е бил уведомен за решението чрез връчването на препис или по друг предвиден в закона начин, освен ако в специален закон не е предвиден друг срок“.
11.
Съгласно член 78:
„1.   Ако жалбата е основателна, съдът отменя обжалваното решение поради неговата незаконосъобразност или поради допуснати процесуални нарушения. Съдът отменя обжалваното решение поради неговата незаконосъобразност и когато установи, че административният орган е надхвърлил предвидените в закона граници на свободата на административна преценка или е злоупотребил с нея.
[…]
4.   Едновременно с отмяната на решението съдът обявява, че преписката се изпраща на ответника за предприемане на по-нататъшни действия“.
II. Фактите, спорът и преюдициалният въпрос
12.
На 27 септември 2019 г. Statutární město Brno (Град със собствен статут Бърно, Чешка република) започва процедура за възлагане на обществена поръчка за разширяване на функциите на центъра за контрол на трафика чрез система за светлинна сигнализация (
4
).
13.
Дружествата CROSS Zlín, a.s. (наричано по-нататък „CROSS“) и Siemens Mobility, s.r.o. участват в процедурата, като всяко от тях подава своя собствена оферта.
14.
На 6 април 2020 г. възлагащият орган изключва CROSS от процедурата, тъй като не отговаряло на условията за възлагане на обществената поръчка.
15.
На 7 април 2020 г. възлагащият орган избира за изпълнител Siemens Mobility.
16.
CROSS обжалва решението от 6 април 2020 г. пред самия възлагащ орган, който отхвърля жалбата на 4 май 2020 г.
17.
CROSS подава жалба срещу решението от 4 май 2020 г. до ÚOHS, като иска да бъдат отменени уведомлението за изключването му и уведомлението за избирането като изпълнител на Siemens Mobility.
18.
На 3 юли 2020 г. ÚOHS разпорежда временна мярка, изразяваща се в налагане на забрана на възлагащия орган да сключва договор за обществена поръчка до окончателното приключване на процедурата за преразглеждане.
19.
На 5 август 2020 г. ÚOHS отхвърля подаденото от CROSS искане за преразглеждане.
20.
CROSS подава до председателя на ÚOHS жалба по административен ред срещу решението от 5 август 2020 г.
21.
На 9 ноември 2020 г. председателят на ÚOHS отхвърля жалбата. Неговото решение влиза в сила (по административен ред) (
5
) на 13 ноември 2020 г.
22.
На 18 ноември 2020 г. възлагащият орган сключва договор за възлагане на обществена поръчка със Siemens Mobility.
23.
На 13 януари 2021 г. CROSS подава жалба срещу решението на председателя на ÚOHS от 9 ноември 2020 г. до Krajský soud v Brně (Окръжен съд Бърно, Чешка република).
24.
CROSS иска съдът да признае суспензивно действие на жалбата и като временна мярка да забрани на възлагащия орган да сключи договора за обществена поръчка.
25.
На 11 февруари 2021 г. Krajský soud v Brně (Окръжен съд Бърно) отхвърля исканията на CROSS, като приема, че:
–
тъй като договорът вече е сключен, е безпредметно на възлагащия орган да се забранява сключването му,
–
дори да се отмени обжалваното решение, последицата би била връщане на преписката на ÚOHS, която би прекратила производството,
–
не може също така да се забрани на възлагащия орган да изпълнява този договор, тъй като няма правна пречка, която да прави невъзможно сключването му към момента на подписването му, след като решението на председателя на ÚOHS е влязло в сила.
26.
На 28 март 2022 г. Krajský soud v Brně (Окръжен съд Бърно) изслушва страните по делото по въпроса относно релевантността на отправянето на преюдициално запитване с оглед на съмненията относно съвместимостта на националните норми с Директива 89/665 и с член 47 от Хартата.
27.
Според него тези национални норми, които позволяват сключването на договор за обществена поръчка веднага след влизането в сила (по административен ред) на решението на председателя на ÚOHS, биха могли да противоречат на член 2, параграф 3 и член 2а, параграф 2 от Директива 89/665, тай като не гарантират ефективен съдебен контрол на оферентите, които са били изключени от процедурата за подбор.
28.
След изслушването на страните Krajský soud v Brně (Окръжен съд Бърно) решава да отправи до Съда следния преюдициален въпрос:
„Съответства ли на член 2, параграф 3 и член 2а, параграф 2 от Директива 89/665/ЕИО, тълкувани предвид член 47 от Хартата […], чешката правна уредба, която позволява на възлагащия орган да сключи договор за обществена поръчка преди подаването на жалба до съда, компетентен да провери законосъобразността на второинстанционното решение на [ÚOHS] за изключване на оферент?“.
III. Производството пред Съда
29.
Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 9 май 2022 г.
30.
Писмени становища представят ÚOHS, чешкото и кипърското правителство и Европейската комисия. Всички те, както и CROSS, участват в съдебното заседание, проведено на 25 май 2023 г.
IV. Анализ
А.
Предварителни бележки
1. Относно качеството на несъдебен орган на ÚOHS
31.
Според акта за преюдициално запитване, въпреки че по чешкото право ÚOHS се счита за „преразглеждащ орган“ по смисъла на Директива 89/665, тя не може да се счита за независим и безпристрастен съд по смисъла на член 47 от Хартата и точка 73 от решение от 21 декември 2021 г. Randstad Italia (
6
).
32.
Съдът трябва да се придържа към националната правна уредба, както е описана от запитващата юрисдикция, която е оправомощеният тълкувател на вътрешното си право (
7
). Следователно трябва да се приеме посоченото от запитващата юрисдикция относно правното естество на ÚOHS.
33.
Всъщност в писменото си становище до Съда ÚOHS не претендира, че е съдебен орган (
8
), а просто, че е „орган, отговарящ за процедурите за преразглеждане“ по смисъла на член 2 от Директива 89/665.
2. Предмет на обжалването на CROSS
34.
Независимо от изразените от Комисията съмнения (
9
), обжалването на CROSS е насочено и срещу възлагането на обществената поръчка на Siemens Mobility. Това следва от акта за преюдициално запитване (
10
).
35.
Това обстоятелство съответства на съдържанието на преюдициалния въпрос, в който се иска Съдът да тълкува член 2, параграф 3 от Директива 89/665, тоест норма, която урежда суспензивното действие на „преразглеждането на решение за възлагане на обществена поръчка“.
Б.
Тълкуване на член 2, параграф 3 от Директива 89/665
36.
По отношение на решенията на възлагащите органи (когато очевидно става дума за поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2014/24) държавите членки следва да гарантират, че заинтересованите лица разполагат с механизми за обжалване, осигуряващи бързо и ефективно разглеждане, в случай че посочените решения нарушават правото на Съюза в областта на обществените поръчки или национални норми, които го транспонират в съответния правен ред. В крайна сметка това е целта на Директива 89/665.
37.
Член 1, параграф 5 от тази директива позволява на държавите членки да изискват лицето, което иска преразглеждане на решение на възлагащия орган, да направи това първо пред същия възлагащ орган.
38.
Следователно процесуалната автономия на държавите членки се отнася и до предвиждането (незадължително) на процедура за подаване на молба (искане) за преразглеждане (
11
) първо до възлагащия орган. Подаването ѝ води до спиране на възможността за сключване на договора, както в настоящия случай.
39.
Отделно от това искане за преразглеждане от възлагащия орган, Директива 89/665 предвижда същинско преразглеждане от „органите, отговарящи за процедурите за преразглеждане“. За тези органи се отнася член 2 от нея, като допуска, че те могат да са „съдебни“ или несъдебни, както се посочва в параграф 9 от него (който предвижда приложимия режим, когато не са съдебни) (
12
).
40.
По-конкретно, член 2, параграф 3 от Директива 89/665 предвижда, че „първоинстанционен орган, независим от възлагащия орган“, преразглежда решение за възлагане на обществена поръчка. Както ще разясня по-нататък, тази уредба нито изисква, нито забранява първоинстанционният орган да е съдебен.
1. Относно понятието „първоинстанционен орган, независим от възлагащия орган“
41.
Понятието, използвано в член 2, параграф 3 от Директива 89/665, е широко (
13
). В него може да попадат:
–
несъдебни органи, на които е възложен контролът (преразглеждането) по административен ред на решенията на възлагащия орган (
14
),
–
съдебни органи, на които процесуалните норми на държавата членка предоставят компетентността пряко да разглеждат на първа инстанция молбите за преразглеждане на решенията на възлагащия орган, по отношение на които не е предвидено оспорването им пред административни органи. По дефиниция тези съдебни органи са независими от възлагащия орган.
42.
Акцентът в израза, съдържащ се в член 2, параграф 3, пада върху израза „първоинстанционен орган“ (и евентуално върху неговата независимост от възлагащия орган), но повтарям, не и върху качеството му на съдебен или несъдебен орган.
43.
Следователно съдебен орган може, ако това е предвидено в националната правна уредба (което, изглежда, не е така в Чешката република), да действа като първоинстанционен орган по смисъла на член 2, параграф 3 от Директива 89/665.
2. Суспензивно действие на преразглеждането от първоинстанционните органи
44.
Съгласно член 2, параграф 3 от Директива 89/665 правото на държавата членка следва да гарантира, че възлагащият орган не може да сключи договора, преди първоинстанционният преразглеждащ орган да е взел решение по молбата за временни мерки или за преразглеждане. Спирането се прекратява не по-рано от края на периода, посочен в други разпоредби на Директива 89/665 (
15
).
45.
Съгласно член 2, параграф 3 от Директива 89/665 автоматичният период на изчакване се прилага само докато първоинстанционният орган (в случая ÚOHS) не вземе решение по молбата за временни мерки или за преразглеждане.
46.
Като се остави настрана хипотезата по член 2, параграф 3 (и по член 1, параграф 5), Директива 89/665 не изисква останалите процедури за преразглеждане да имат непременно автоматично суспензивно действие. Това е предвидено в член 2, параграф 4 от нея.
47.
Следователно автоматичното суспензивно действие се прилага по отношение на преразглеждането, което член 2, параграф 3 определя като преразглеждане от първоинстанционен орган. Именно тази характеристика (и независимостта от възлагащия орган) е определяща за прилагането на забраната за сключване на договора като временна мярка.
48.
Директива 89/665, повтарям, не разширява автоматичното суспензивно действие така, че да обхваща непременно и последващото съдебно преразглеждане на решението на първоинстанционния орган, ако той е административен. По отношение на това съдебно преразглеждане се прилага общото правило на член 2, параграф 4 от Директива 89/665.
49.
Ще разгледам по-нататък дали член 47 от Хартата изисква това съдебно преразглеждане (след решението на „първоинстанционния орган“) да има същото суспензивно действие като предвиденото в член 2, параграф 3 от Директива 89/665.
3. Различни преразглеждащи органи съгласно чешкото право и суспензивно действие на преразглеждането от тези органи
50.
От предоставените на Съда данни следва, че в Чешката република заинтересованите лица разполагат със следните способи за обжалване („обжалване“ в широкия смисъл на думата) на решенията за възлагане на обществена поръчка:
–
първо искане за преразглеждане от самия възлагащ орган. В случая CROSS го подава до Statutární město Brno (Град със собствен статут Бърно), действащ като възлагащ орган. Следователно към неговото искане се прилага член 1, параграф 5 от Директива 89/665 и в съответствие с него възлагащият орган не е сключил договора, докато тече процедурата по разглеждането му,
–
последваща молба за преразглеждане на решението за възлагане на обществената поръчка от ÚOHS, действаща като „първоинстанционен орган, независим от възлагащия орган“. Към това преразглеждане, което не е съдебно, се прилага член 2, параграф 3 от Директива 89/665. Поради това ÚOHS е наложила като временна мярка забрана на възлагащия орган да сключи договора,
–
последно обжалване, което вече е съдебно, пред административните съдилища, като подадената в случая жалба. Към него не се прилага непременно и автоматично предвиденото в член 2, параграф 3 от Директива 89/665 суспензивно действие, ако преди това е използвана „административната“ процедура за преразглеждане от ÚOHS.
51.
Важно е да се отбележи, че по принцип няма никаква пречка, произтичаща от Директива 89/665, договорът да се сключи преди или по време на съдебното преразглеждане, когато преди това последно обжалване ÚOHS е разгледала и е взела решение по молбата за преразглеждане.
В.
Ефективно съдебно преразглеждане. Член 2, параграф 9 от Директива 89/665 и член 47 от Хартата
52.
Що се отнася до Директива 89/665, Съдът е приел, че „[…] правото на ефективни правни средства за защита и на справедлив съдебен процес, закрепено в член 47, първа и втора алинея от Хартата, е релевантно по-конкретно когато в съответствие с това задължение държавите членки определят процесуалните правила за съдебните производства, гарантиращи защитата на правата, които правото на Съюза предоставя на кандидатите и оферентите, претърпели вреди от решения на възлагащите органи“ (
16
).
53.
Член 1 от Директива 89/665 задължава държавите членки да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че решенията на възлагащите органи могат да бъдат ефективно преразглеждани в съответствие с условията, посочени в членове 2—2е от тази директива.
54.
Изискването за ефективност логично обхваща и обжалването по съдебен ред, за което се прилага член 47 от Хартата. От това изискване произтичат последиците, отнасящи се до обезпечителната фаза на тези производства по обжалване.
55.
Член 2, параграф 3 от Директива 89/665 придава, както вече подчертах, суспензивно действие на обжалването пред първоинстанционните органи. Спирането обаче не обхваща автоматично и последващото съдебно преразглеждане на решението на първоинстанционния (административния) орган. За него се прилага член 2, параграф 4 от Директива 89/665.
56.
Трябва обаче да се припомни практиката на Съда относно временната защита, изисквана в производствата, в които се разглеждат права, произтичащи от норми на Съюза:
–
по правило, „когато е сезиран със спор, който се урежда от правото на Съюза, националният съд трябва да бъде в състояние да наложи обезпечителни мерки, за да гарантира пълното действие на последващото съдебно решение относно съществуването на правата, предявени на основание на правото на Съюза“ (
17
),
–
„принципът на ефективна съдебна защита на правата, които са предоставени на правните субекти от общностното право, трябва да се тълкува в смисъл, че изисква в правовия ред на държава членка да бъде предвидена възможността за налагане на обезпечителни мерки с оглед спиране на прилагането на националните разпоредби до произнасяне на компетентния съд по тяхното съответствие с общностното право, когато налагането на такива мерки е необходимо, за да се гарантира пълна ефикасност на последващото съдебно решение относно съществуването на тези права“ (
18
).
57.
В съответствие с целта „да [се] осигури пълно зачитане на правото на ефективни средства за правна защита […] в съответствие с член 47, първа и втора алинея от Хартата“ (
19
), Съдът свързва тези гаранции със защитата на правата, които правото на Съюза предоставя на кандидатите и оферентите, претърпели вреди от решения на възлагащите органи (
20
). Поради това е приел, че заинтересованите лица следва да „разполагат с реална възможност да предявят правата си по съдебен ред, и по-специално да поискат да бъдат постановени временни мерки“ преди сключването на договора (
21
).
58.
Ако, както в случая, органите, отговарящи за процедурите за разглеждане, не са съдебни (тоест не са част от системата за съдебна защита stricto sensu), практиката, която посочих по-горе, изисква да е възможно техните решения да бъдат обжалвани пред съд.
59.
Това се потвърждава от член 2, параграф 9 от Директива 89/665 в областта на обществените поръчки: когато държавите членки изберат преразглеждащите органи да са административни, решенията на тези органи трябва „да могат да бъдат предмет на съдебно преразглеждане […]“.
60.
В такива случаи член 2, параграф 9 от Директива 89/665 изисква да се осигури възможност за съдебно преразглеждане като средство за оспорване на „всяка предполагаема неправомерна мярка, взета от преразглеждащия орган, или всеки предполагаем пропуск при упражняването на предоставените му правомощия“.
61.
Следователно този съдебен контрол трябва да включва възможността съдът да разпорежда временни мерки (или да преразглежда вече разпоредените на предходните инстанции), за да се предотврати необратимостта на извършеното от преразглеждащия орган нарушение, като не е поправил неправомерното поведение на възлагащия орган (
22
). Само по този начин гарантираната от член 47 от Хартата съдебна защита ще бъде ефективна.
62.
В този контекст следва да се разбира възможността (член 2, параграф 7, алинея втора от Директива 89/665) отговорът на съдилищата да се ограничава до постановяването на обезщетение за вреди, на което ще се спра по-нататък.
63.
Въз основа на изолирания прочит на член 2, параграф 7, алинея втора от Директива 89/665 би могло да се защитава виждането (това твърди един от участниците в съдебното заседание), че държавите членки могат безусловно да предвидят, че единственият отговор на незаконосъобразността се свежда до постановяване на обезщетения.
64.
Считам обаче, че тази теза не е правилна и само при общ анализ на член 2, параграфи 7 и 9 от Директива 89/665 се зачита правото на ефективни правни средства за защита. Всяко нарушение или предполагаема неправомерна мярка, взета от несъдебен първоинстанционен преразглеждащ орган, следва да подлежат на контрол от съд stricto sensu, който е имал възможността да разпореди временна мярка, преди да реши дали отмяната на договора следва да води само до обезщетение.
65.
Логично е, че съществуването на тази възможност не означава, че при всички случаи следва да се разпорежда временна мярка: след преценка на противоположните интереси съдът следва да прецени наличието на periculum in mora и дали правното положение на страната, поискала мярката, отговаря най-малкото на условието за вероятна основателност. Става въпрос, повтарям, за това съдът да разполага с компетентност да се произнесе по временната мярка.
66.
Според мен няма причини от тази временна защита да се изключат случаите, при които договорът е сключен преди подаването на жалба до съда. Действително в такъв случай съдът не може да спре сключването на нещо, което вече е извършено, но си запазва друг вид мерки, които да използва, например временното спиране на действието на вече подписания договор.
67.
В съдебното заседание чешкото правителство и ÚOHS изтъкват, че допускането на тази възможност може да означава да се наруши общественият интерес, присъщ на бързото и ефективно възлагане на обществени поръчки, тъй като съдебните производства обикновено са бавни, а забавянето е неприемливо.
68.
Не считам, че това възражение е непреодолимо:
–
от една страна, забавянето поради съдебната намеса не оказва въздействие върху цялото съдебно производство, а само за кратък период, в който съдът следва да уважи или отхвърли искането за разпореждане на временна мярка (
23
). Поради обичайната изпълняемост на обжалваните решения удължаването се свежда до времето, необходимо на съда да се произнесе по искането за разпореждане на временна мярка (
24
),
–
от друга страна, посочените практически затруднения се основават на сравнението между персонала на ÚOHS и на чешките административни съдилища. Ако това е така, държавата, която има интерес възлагането на обществените поръчки да е бързо, следва да предприеме подходящи процесуални мерки за избягване на забавянето. Не може да се изтъква такова обстоятелство в подкрепа на тълкуване на Директивата, с което се намалява съдебната защита, гарантирана от член 47 от Хартата.
69.
Решението, което предлагам, е постижимо в чешката правна система, тъй като, както бе признато в съдебното заседание, член 38 от Закон № 150/2002 позволява разпореждането на „временна мярка, чрез която да се задължат участниците да извършат нещо, да не извършат нещо или да търпят нещо“. Разпоредбата не забранява като такава спирането на действието на вече сключен договор.
70.
Споделям становището на Комисията (
25
), че тази възможност трябва да се използва предпазливо, като се отхвърлят неправомерни или необмислени искания за разпореждане на временна мярка. Считам, че съдът трябва стриктно да изисква в допълнение към констатацията за periculum in mora правно основание, което само по себе си разкрива известна вероятност за успех на искането по същество (fumus boni iuris).
71.
Освен това сезираният с искане за разпореждане на временна мярка съд следва внимателно да прецени дали съображения от по-висш обществен интерес (които не могат да се идентифицират автоматично с пряко свързаните с договора икономически интереси) (
26
) изискват временно запазване на последиците от сключения договор.
72.
Гореизложените съображения не предполагат прилагането на условията за автоматично спиране, предвидени в член 2, параграф 3 от Директива 89/665, и по отношение на съдебното обжалване. Не считам, че е необходимо да се изопачава текстът на тази разпоредба, като се разшири действието на автоматичното спиране отвъд предвидения от законодателя обхват. Просто в случай че независимият преразглеждащ орган не е съдебен, член 47 от Хартата предвижда, че съдът следва да си запази пълните правомощия да се произнесе по временната мярка в съответствие с правилата на националното си право.
73.
В този случай са възможни две положения:
–
договорът между възлагащия орган и спечелилия оферент да не е подписан. Решението относно временната мярка се насочва към временното спиране на възможността за сключване на договора,
–
ако договорът е подписан, решението относно временната мярка може да засегне ефективността на действието на договора, което съдът е компетентен да спре.
Г.
Действие на съдебните решения за отмяна на договора
74.
Гореизложеното отговаря на въпроса на запитващата юрисдикция относно тълкуването на член 2, параграф 3 от Директива 89/665.
75.
Запитващата юрисдикция обаче включва в преюдициалното си запитване известни съмнения, които, макар да са свързани с временните мерки, не попадат в техния обхват, а по-скоро се отнасят до действието на съдебното решение, с което се слага край на спора. В този смисъл тя твърди, че:
–
ако решението на ÚOHS бъде отменено от съд, преписката ѝ се връща за предприемане на по-нататъшни действия. Ако обаче по-рано вече е бил сключен договор за обществена поръчка, ÚOHS не разглежда отново искането за преразглеждане на акта на възлагащия орган, а прекратява производството,
–
ето защо може да възникне положение, при което, въпреки че съдът е уважил исканията на изключения оферент, той няма възможност да получи обществената поръчка, тъй като, докато подадената по административен ред жалба се разглежда и се постановява решение по нея, се стига до сключване на договора,
–
в този случай жалбоподателят, в чиято полза съдът е обявил договора за възлагане на обществена поръчка за недействителен, има право единствено в производство пред граждански съд да иска поправяне на вредата, причинена от незаконосъобразен акт на възлагащия орган (
27
).
76.
Ще разгледам тези съмнения от съображения за изчерпателност, въпреки че не съм убеден, че е абсолютно необходимо да го правя, за да се даде полезен отговор на въпроса, който самата запитваща юрисдикция обобщава в края на преюдициалното си запитване.
77.
По друг повод (
28
) показах, че логиката на системата от способи за обжалване на решенията на орган (като ÚOHS), подлежащи на съдебно преразглеждане, предполага с унищожаването на акта от компетентния съд по принцип да се унищожават и породените от него последици, тъй като последните се оказват лишени от правното основание за възникването си.
78.
С други думи, съдебното решение, с което се отменя решението за възлагане на обществена поръчка, би следвало да води по принцип до забрана договорът да породи действието си. Решението за възлагане на обществена поръчка би следвало да се отменя с обратна сила (ex tunc), считано от момента на вземане на това решение. Впрочем това е общият критерий, който се съдържа в Директива 89/665 след изменението ѝ от 2007 г., за договорите, при които са налице най-сериозните нарушения на тази директива (
29
).
79.
Този общ критерий обаче допуска изключения и това е предвидено в Директива 89/665 (по-конкретно за вече сключените договори за обществени поръчки) поради неудобствата, свързани с обявяването на недействителност (
30
). Държавите членки могат например в случай на нарушения на формалните изисквания „да приемат принципа за недействителност за неуместен. В такива случаи държавите членки следва да разполагат с възможност за налагане на алтернативни санкции“ (
31
).
80.
След изменението си с Директива 2007/66 Директива 89/665 позволява (съображения 21 (
32
) и 22 (
33
) от Директива 2007/66 и членове 2г и 2д от изменената Директива 89/665), когато договорът за съответната обществена поръчка по принцип би следвало да бъде обявен за недействителен поради незаконосъобразността на възлагането си, „да [се] признаят някои [или всички] от временните му правни ефекти“, тоест да се запазят последиците на договора за обществената поръчка, без това да съставлява пречка за налагане на съответните санкции и за претендиране на обезщетение за вреди.
81.
Следователно Директива 89/665 предвижда възможността съдебното решение за отмяна да се отнася до вече сключен договор, без да се стига до присъщите за неговата недействителност крайни последици.
82.
В този смисъл Директива 89/665 предвижда различни решения в зависимост от разглеждания случай:
–
общото правило (член 2, параграф 7) е, че „[с] изключение на случаите, предвидени в членове 2г—2е, последиците от упражняването на посочените в параграф 1 от настоящия член правомощия относно договор, сключен вследствие възлагането на обществената поръчка, се уреждат от националното право“,
–
член 2г, параграф 2 потвърждава, че „[п]оследиците от договор, който се смята за недействителен, се предвиждат в националното право“. То от своя страна „може да предвижда отменяне на всички договорни задължения с обратна сила или да ограничава обхвата на отменяне до онези задължения, които остава да бъдат изпълнени“ (
34
),
–
член 2г, параграф 3 позволява и държавите членки да предвидят, че „преразглеждащият орган, който е независим от възлагащия орган, може да не сметне даден договор за недействителен, дори ако обществената поръчка е възложена неправомерно въз основа на посочените в параграф 1 основания, ако след проучване на всички важни аспекти […] установи, че съображения от по-висш обществен интерес изискват запазването на последиците от договора […]“,
–
член 2д, параграф 1 гласи, че при определени обстоятелства (
35
)„държавите членки предвиждат недействителност съобразно член 2г, параграфи 1—3 или алтернативни санкции“,
–
в същата тази разпоредба се посочва, че „[д]ържавите членки могат да предвидят, че преразглеждащият орган, независим от възлагащия орган, след оценка на всички важни аспекти решава дали даден договор следва да се смята за недействителен или дали следва да бъдат наложени алтернативни санкции“.
83.
От всички тези разпоредби следва, че съгласно Директива 89/665 при определени обстоятелства националните норми могат да предвиждат, че съдебното решение, с което се отменя договорът за възлагане на обществена поръчка: а) или има обратна сила, засягайки ex tunc всички договорни задължения; б) или не води неизбежно до лишаването на посочения договор от неговите последици.
84.
Тези разпоредби на Директива 89/665 имат за цел да се постигне баланс между нормалните последици на отменително съдебно решение и защитата на други обществени интереси, присъщи на предоставянето на услугите, предмет на договора. В тази област, както в други, националното право може да позволява отменителното решение да бъде лишено от „естествените“ си последици, а те да бъдат заместени от задължение за обезщетяване или други алтернативни мерки.
85.
Посочените разпоредби на Директива 89/665 (и националните норми за транспонирането им) не са в противоречие с член 47 от Хартата (
36
), при условие че правната защита, на която има право всеки оферент, му позволява, в случай че неблагоприятното за него решение за възлагане на обществена поръчка бъде отменено впоследствие, да получи обезщетение за причинените му вреди.
86.
Правото, защитено от член 47 от Хартата, не налага еднозначно решение на проблемите във връзка с действието на съдебните решения, с които се отменят административни актове (или договори). От този член 47 несъмнено може да се изведе споменатото от мен общо правило, но то пък не е пречка да съществуват изтъкнатите по-горе изключения (
37
).
87.
Недействителността на договорите обаче се запазва, когато национален съд на държава членка (която е установила това в законодателството си) постанови решение, с което обяви решението за възлагане на обществена поръчка за недействително, като изведе последици ex tunc от решението си.
88.
В настоящия случай гореизложените съображения могат да имат особено значение, когато след сключването на договора съдът, компетентен да се произнася по решенията на ÚOHS, не разпореди никаква временна мярка. В този контекст, ако със съдебното решение, с което приключва производството по обжалване, се отмени решението на ÚOHS (както и допуснатия от нея договор за обществена поръчка) и националните норми изискват преписката да бъде изпратена на този орган за предприемане на по-нататъшни действия, ÚOHS следва да прецени при условията на член 2г от Директива 89/665 какви са последиците от обявяването на договора за недействителен.
V. Заключение
89.
С оглед на гореизложеното предлагам на Krajský soud v Brně (Окръжен съд Бърно, Чешка република) да се отговори по следния начин:
„Член 2, параграфи 3 и 9 и член 2а, параграф 2 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, тълкувани предвид член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз,
следва да се тълкуват в смисъл, че
допускат национална правна уредба, съгласно която след изчерпване на производството пред независим преразглеждащ (несъдебен) орган възлагащият орган може да сключи договор за обществена поръчка преди подаването на жалба до съда, компетентен да провери законосъобразността на решението за изключване на оферент или за възлагане на съответната обществена поръчка, при условие че в рамките на тази жалба сезираният с нея съд има правомощие да разпореди временна мярка, състояща се евентуално в спиране на действието на подписания договор“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: испански.
(
2
)	Директива на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237).
(
3
)	Цитиран е текстът след измененията, въведени с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31), както и Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1).
(
4
)	Съобщението е публикувано във Věstník veřejných zakázek (Вестник за обществени поръчки) под № Z2019 034002 и в Официален вестник на Европейския съюз под № 2019/S 190 461538. Прогнозната стойност на обществената поръчка възлиза на 13805000 чешки крони (CZK) (около 566000 евро) без данък върху добавената стойност.
(
5
)	Под „влиза в сила по административен ред“ разбирам изчерпването на този ред, тоест вече няма възможност за последващо обжалване пред администрацията.
(
6
)	Дело C‑497/20, ЕU:C:2021:1037. Наричано по-нататък „решение Randstad Italia“.
(
7
)	В рамките на производство по член 267 ДФЕС, основано на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда, само националният съд е компетентен да установява и преценява фактите по спора в главното производство, както и да тълкува и прилага националното право (решение от 26 април 2017 г., Farkas (C‑564/15, EU:C:2017:302), т. 37).
(
8
)	В точка 22 от писменото си становище тя приема за безспорно „обстоятелството, че [ÚOHS], която е част от изпълнителната власт, не е съдебен орган“. В точка 35 тя повтаря, че „[…] не е съдебен, а централен орган, което Директива 89/665 позволява“.
(
9
)	Точка 12 от писменото ѝ становище.
(
10
)	Акт за преюдициално запитване, точка 2: „CROSS подава до [ÚOHS] жалба […] срещу актовете на възлагащия орган, като иска да бъдат отменени уведомлението за изключването му и уведомлението за избирането като изпълнител на дружеството Siemens Mobility“. Курсивът е мой.
(
11
)	Считам, че в този контекст е за предпочитане да се използва терминът „искане“. Всъщност става въпрос за молба до органа, издал решението, да го преразгледа.
(
12
)	Решенията на преразглеждащите органи, които не са съдебни, следва винаги да включват писмени мотиви и могат да бъдат предмет на „съдебно преразглеждане или на преразглеждане от друг орган, който да е съд или юрисдикция по смисъла на член [267 ДФЕС]“.
(
13
)	Текстовете на различните езици съвпадат по отношение на този широк характер: „Stelle in erster Instanz“ на немски език; „body of first instance“ на английски език; „instances de premier ressort“ на френски език; „organo di prima istanza“ на италиански език.
(
14
)	Очевидно следва да са органи, различни от възлагащия орган. Може да става въпрос за независими органи като органа за защита на конкуренцията.
(
15
)	Режимът на периода на изчакване е подробно уреден в член 2а.
(
16
)	Решение Randstad Italia, точка 49, с цитиране на решение от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), точка 128. Курсивът е мой.
(
17
)	Решение от 14 май 2020 г., Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU и C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367), точка 297, с цитиране на решения от 19 юни 1990 г., Factortame и др. (C‑213/89, EU:C:1990:257), точка 21, и от 15 януари 2013 г., Križan и др. (C‑416/10, EU:C:2013:8), точка 107.
(
18
)	Решение от 13 март 2007 г., Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163), точка 77 и диспозитива, точка 2.
(
19
)	Съображение 36 от Директива 2007/66.
(
20
)	Решение Randstad Italia, точка 49, с цитиране на решение от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), точка 128.
(
21
)	Определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), точка 29, с цитиране на решение от 11 септември 2014 г., Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), точка 60, курсивът е мой.
(
22
)	Една от целите на Директива 2007/66 е именно предотвратяването на това „някои възлагащи органи и възложители, в желанието си да направят необратими последиците от дадено оспорвано решение, [да] пристъп[я]т твърде бързо към подписване на договора“ (съображение 4).
(
23
)	В Чешката република жалбата до административния съд може да се подаде в двумесечен срок от връчването на жалбоподателя на постановеното второинстанционно административно решение (член 72, параграф 1 от Закон № 150/2002). Тя може да бъде придружена с искане за разпореждане на временна мярка, изразяваща се в налагане на забрана на възлагащия орган да сключи договор за обществена поръчка, докато тече съдебното производство. Не може да се направи искане за разпореждане на временна мярка преди подаването на жалбата до съда (член 38 от Закон № 150/2002).
(
24
)	Според акта за преюдициално запитване (т. 18) съдът следва да се произнесе по искането за разпореждане на временна мярка в срок от 30 дни, считано от подаването на искането.
(
25
)	Точки 17 и 18 от писменото ѝ становище.
(
26
)	Не считам, че има пречка член 2г от Директива 89/665 относно наличието на съображения от по-висш обществен интерес и засегнати икономически интереси да се прилага mutatis mutandis и по отношение на съдебната обезпечителна фаза като критерий за модулиране на обявяването на договорите за недействителни.
(
27
)	Съгласно zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (Закон № 99/1963 — Граждански процесуален кодекс). Запитващата юрисдикция посочва, че този вид искания рядко се уважават.
(
28
)	Заключение по дело Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:440), точка 64.
(
29
)	Това е така при договорите, произтичащи от „незаконосъобразното пряко възлагане на поръчки“ (съображение 13 от Директива 2007/66), или „договори[те], които се сключват в нарушение на периода на изчакване или автоматично спиране“ (съображение 18 от Директива 2007/66). В тези случаи „[ц]елта, която трябва да бъде постигната, когато държавите членки установяват правилата, които гарантират, че даден договор се смята за недействителен, е, че прилагането и изпълнението на правата и задълженията на страните по договора следва да спрат“ (съображение 21 от Директива 2007/66).
(
30
)	Решение от 26 ноември 2015 г., MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779), точка 40: „обявяването за недействителен на договор, сключен в резултат от процедура за възлагане на обществена поръчка, […] е съществена намеса на административния или съдебния орган в договорните отношения между частноправните субекти и държавната администрация. Затова подобно решение може да причини значителни проблеми и икономически загуби не само на лицето, спечелило съответната обществена поръчка, но и на възлагащия орган, а съответно и на обществото, за което в крайна сметка са предназначени строителството или услугите, предмет на съответната обществена поръчка. Както следва от съображения 25 и 27 от Директива 2007/66, законодателят на Съюза придава по-голямо значение на изискванията на правната сигурност, когато става дума за искания за обявяване на договор за недействителен, отколкото когато става дума за искове за обезщетение за вреди“.
(
31
)	Съображение 19 от Директива 2007/66.
(
32
)
(
33
)	„[…] [Д]ържавите членки могат да предоставят на отговорния за преразглеждането орган възможността да не поставя под въпрос даден договор или да признае някои от временните му правни ефекти, когато изключителните обстоятелства на случая налагат зачитането на съображения от по-висш обществен интерес“. Курсивът е мой.
(
34
)	В последния случай държавите членки предвиждат прилагането на други санкции по смисъла на член 2д, параграф 2.
(
35
)	В случай на нарушение на член 1, параграф 5, член 2, параграф 3 или член 2а, параграф 2, което не е обхванато от член 2г, параграф 1, буква б).
(
36
)	В решение от 11 септември 2014 г., Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), точка 64, Съдът приема, че „член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, доколкото предвижда запазване на последиците на договор за поръчка, не е в противоречие с произтичащите от член 47 от Хартата изисквания“.
(
37
)	Препращам към точки 61—70 от заключението ми по дело Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:440).