URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
17. Mai 2013(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung einer Gemeinschaftsbildmarke, die zwei ineinander geflochtene Sicheln darstellt – Ältere nationale Bildmarke und ältere internationale Bildmarken, die zwei ineinander verflochtene Bänder darstellen – Relatives Eintragungshindernis – Keine Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑502/11
Sanofi Pasteur MSD SNC mit Sitz in Lyon (Frankreich), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T. de Haan, P. Péters und V. Wellens,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Verfahrensbeteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:
Mundipharma AG mit Sitz in Basel (Schweiz), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt F. Nielsen,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 22. Juli 2011 (Sache R 1904/2010‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Sanofi Pasteur MSD SNC und der Mundipharma AG
erlässt
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich, der Richterin I. Wiszniewska-Białecka und des Richters M. Prek (Berichterstatter),
Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 26. September 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 7. Februar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 26. Januar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts,
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2013
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 13. Juni 2006 meldete die Streithelferin, die Mundipharma AG, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in ihrer geänderten Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) eine Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3        Die Marke wurde für die Waren „pharmazeutische Erzeugnisse für den humanmedizinischen Gebrauch, nämlich Analgetika“ der Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4        Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 05/2007 vom 5. Februar 2007 veröffentlicht.
5        Am 3. Mai 2007 erhob die Klägerin, die Sanofi Pasteur MSD SNC, gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die in Randnr. 3 des vorliegenden Urteils genannten Waren.
6        Der Widerspruch war auf die nachstehende ältere nationale Bildmarke und die nachstehenden älteren internationalen Bildmarken gestützt, mit denen die Waren „pharmazeutische Erzeugnisse“ der Klasse 5 gekennzeichnet werden:
–        in Frankreich eingetragene Marke Nr. 94500843 und international registrierte Marke Nr. 620636:
–        sowie international registrierte Marke Nr. 627401:
7        Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
8        Die Widerspruchsabteilung wies den Widerspruch am 30. Juli 2010 zurück.
9        Am 29. September 2010 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
10      Mit Entscheidung vom 22. Juli 2011 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie führte zunächst aus, der visuelle Eindruck, der durch die Zeichen hervorgerufen werde, sei recht unterschiedlich. Die angemeldete Marke stelle breite, kräftige, spitz zulaufende, hakenförmige Sicheln dar, die sich kreuzten, während sich die älteren Marken aus zwei schmalen, leicht fließenden Bändern zusammensetzten, die so geschnitten seien, dass sie sich in einen rechteckigen Rahmen einfügten. Weiter vertrat sie die Auffassung, dass die älteren Marken nur beschränkt geschützt seien, da sie zum einen aufgrund der Einfachheit der sich kreuzenden geometrischen Formen nur geringe Kennzeichnungskraft hätten und zum anderen die Klägerin nicht dargelegt habe, dass die geringe Kennzeichnungskraft der älteren Marken durch deren Benutzung oder Bekanntheit gesteigert worden sei. Schließlich gelangte die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass, obwohl die fraglichen Waren identisch seien, zwischen den einander gegenüberstehenden Marken keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
11      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
12      Das HABM und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
13      Die Klägerin macht zwei Klagegründe geltend, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 76 und Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009
14      Die Klägerin macht geltend, die in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung vertretene Ansicht, dass die Behauptung, die älteren Marken hätten aufgrund intensiver Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft, vor der Widerspruchsabteilung nicht nachgewiesen und im Verfahren vor der Beschwerdekammer nicht mehr aufgestellt worden sei, sei falsch und rechtswidrig. Auf die durch Benutzung der älteren Marken gesteigerte Kennzeichnungskraft habe sie sich nämlich in ihrem Schriftsatz vom 29. November 2010 berufen, in dem sie ihre Beschwerdegründe gegenüber der Beschwerdekammer dargelegt habe; nach dem Grundsatz der funktionalen Kontinuität zwischen der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer hätte Letztere die insoweit vorgelegten Beweismittel berücksichtigen und ihre Entscheidung hierüber begründen müssen.
15      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
16      Zunächst ist auf den Wortlaut von Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 hinzuweisen:
„(1) In dem Verfahren vor dem [HABM] ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.
(2) Das [HABM] braucht Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.“
17      Zur Prüfung des Klagegrundes eines Verstoßes gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 sind die Argumente bezüglich der durch Benutzung der älteren Marken gesteigerten Kennzeichnungskraft, wie sie in den verschiedenen Stadien des Verfahrens angeführt worden sind, sowie die zu ihrer Stützung vorgelegten Beweismittel in Erinnerung zu rufen.
18      Wie in Randnr. 5 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, erhob die Klägerin gegen die Eintragung der angemeldeten Marke am 3. Mai 2007 Widerspruch. Mit Schreiben vom 6. August 2007 forderte das HABM sie zur Darstellung des Sachverhalts, der Argumente und der Beweismittel zur Stützung ihres Widerspruchs auf. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2007 legte die Klägerin ihre Argumente zur Begründung ihres Widerspruchs dar und legte Beweismittel dafür vor, dass die älteren Marken eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft aufwiesen.
19      Mit Schreiben vom 14. Januar 2008 übersandte das HABM der Streithelferin die Stellungnahme der Klägerin sowie die von dieser vorgelegten Beweismittel und forderte sie zur Stellungnahme auf. Mit Schreiben vom 26. Februar 2008 beantragte die Streithelferin nach Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009), der Klägerin aufzugeben, den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marken zu erbringen. Am 16. Mai 2008 legte die Klägerin zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marken mehrere Schriftstücke vor. Nachdem das Verfahren vor dem HABM wegen zwischen den Beteiligten stattfindender Verhandlungen über eine gütliche Einigung ausgesetzt worden war, reichte die Streithelferin am 14. Dezember 2009 eine Stellungnahme ein, in der sie insbesondere geltend machte, dass die von der Klägerin mit dem Schreiben vom 16. Mai 2008 vorgelegten Beweismittel den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marken nicht ermöglichten. Am 18. Dezember 2009 forderte das HABM die Klägerin auf, ausschließlich zum Vorbringen der Streithelferin Stellung zu nehmen. Am 23. Februar 2010 legte die Klägerin mehrere Schriftstücke zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marken in verschiedenen Ländern der Europäischen Union vor.
20      In ihrer Entscheidung vom 30. Juli 2010 vertrat die Widerspruchsabteilung zum einen die Auffassung, dass die von der Klägerin am 18. Dezember 2007 vorgelegten Beweismittel nicht belegten, dass die älteren Marken eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft aufwiesen, und zum anderen, dass die am 16. Mai 2008 und am 23. Februar 2010 vorgelegten Beweismittel nicht zu berücksichtigen seien, da sie verspätet übermittelt worden seien.
21      Im Schriftsatz vom 29. November 2010, in dem sie die Beschwerdegründe dargelegt hat, hat sich die Klägerin auf folgende Ausführungen beschränkt:
„Hinsichtlich der erhöhten Kennzeichnungskraft ist darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um ein Element neben anderen handelt. Selbst wenn also das Amt diesem Argument nicht folgt, bleibt die Tatsache, dass wegen der Identität der Waren und der Ähnlichkeit der Bildzeichen die Gefahr einer Verwechslung zwischen den Marken besteht.
Selbst wenn also angenommen würde, dass die ältere Marke keinen hohen Grad an Kennzeichnungskraft aufweist, dürfte daher die Entscheidung der Widerspruchsabteilung wegen der Identität der fraglichen Waren und der Ähnlichkeit der Zeichen ungültig sein.“
22      In den Randnrn. 25 und 26 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer Folgendes ausgeführt:
„25.      Zwar hat [die Klägerin] im Widerspruchsverfahren behauptet, dass ihre Marken aufgrund intensiver Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft hätten, doch ist diese Behauptung vor der Widerspruchsabteilung nicht nachgewiesen und im Beschwerdeverfahren nicht mehr aufgestellt worden.
26.      Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der älteren Marken vertritt die Beschwerdekammer die Auffassung, dass in der Regel ein einfaches abstraktes Bildzeichen, das nur aus einer oder zwei grundlegenden geometrischen Formen besteht, ein Zeichenelement mit originär schwacher Kennzeichnungskraft ist, da es weder die Aufmerksamkeit der Verbraucher auf sich zieht noch von einem einzigen Anmelder monopolisiert werden kann. Ein solcher minimaler Grad an Unterscheidungskraft lässt zwar die Eintragung des Zeichens zu, kann jedoch nur zu einem entsprechend schwachen Schutzumfang führen. Die Kammer gelangt daher zu dem Schluss, dass die älteren Zeichen schwache Kennzeichnungskraft haben und dass, wie die Widerspruchsabteilung zu Recht festgestellt hat, nicht nachgewiesen worden ist, dass diese Kennzeichnungskraft in irgendeiner Weise durch Benutzung oder Bekanntheit gesteigert worden wäre.“
23      Angesichts der in Randnr. 21 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen knappen Sätze ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Argument, die älteren Marken hätten eine „durch Benutzung gesteigerte“ Kennzeichnungskraft aufgewiesen, nicht ausdrücklich geltend gemacht und nicht ausdrücklich seine Berücksichtigung von der Beschwerdekammer verlangt hat.
24      Die Klägerin hat nämlich nur abstrakt behauptet, dass eine „erhöhte Kennzeichnungskraft“ zu berücksichtigen sei. Sie hat nirgendwo vorgetragen, ob mit dieser „erhöhten Kennzeichnungskraft“, auf die sie im Schriftsatz vom 29. November 2010, in dem die Beschwerdegründe dargelegt worden sind, abgestellt hat, eine „durch Benutzung gesteigerte“, eine „durch Bekanntheit gesteigerte“ oder eine im Verhältnis zu den betroffenen Waren hohe originäre Kennzeichnungskraft gemeint gewesen ist.
25      Da die Klägerin zu diesem Punkt – auch in gedrängter Form – nichts vorgetragen hatte, war es der Beschwerdekammer nicht möglich, zu erkennen, dass die Klägerin die Beurteilung der „durch Benutzung gesteigerten“ Kennzeichnungskraft der älteren Marken durch die Widerspruchsabteilung in Frage stellen wollte. Auch war es nicht Sache der Beschwerdekammer, Vermutungen anzustellen, wonach es sich bei der „erhöhten Kennzeichnungskraft“, auf die die Klägerin im Schriftsatz vom 29. November 2010 mit der Darlegung der Beschwerdegründe abgestellt hatte, um eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft handele.
26      Die knappen Ausführungen zur „erhöhten Kennzeichnungskraft“ enthielten nämlich keinen Hinweis darauf, ob und gegebenenfalls inwieweit die Widerspruchsabteilung die Kennzeichnungskraft, die durch Benutzung der älteren Marken gesteigert worden sein soll, falsch beurteilt habe. Zu keinem Zeitpunkt hat sich die Klägerin auf von ihr übermittelte Beweismittel bezogen, und erst recht hat sie nicht angegeben, inwieweit Letztere den Schluss auf das Vorliegen einer durch Benutzung der älteren Marken gesteigerten Kennzeichnungskraft zulassen sollten. Sie hat auch nicht dargelegt, ob die Beweismittel, die sie am 16. Mai 2008 und am 23. Februar 2010 in einem anderen Zusammenhang, nämlich dem des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marken, vorgelegt hatte, auch als Beweismittel für eine durch Benutzung der älteren Marken gesteigerte Kennzeichnungskraft hätten berücksichtigt werden müssen. Ebenso wenig hat sie vorgetragen, ob sie sich gegen die Schlussfolgerung der Widerspruchsabteilung wende, dass Beweismittel verspätet vorgelegt worden seien, oder geltend gemacht, dass die Widerspruchsabteilung diese Beweismittel, ihre verspätete Vorlage unterstellt, hätte berücksichtigen müssen. Auch hat die Klägerin nichts angeführt, um darzutun, dass die Widerspruchskammer es bei ihrer Weigerung, die verspätet vorgelegten Beweismittel zu berücksichtigen, unterlassen habe, von ihrem Ermessen Gebrauch zu machen, oder dass sie diese Weigerung jedenfalls nicht begründet habe.
27      Da die Klägerin im Rahmen ihrer Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung nichts zu einer durch Benutzung der älteren Marken gesteigerten Kennzeichnungskraft vorgetragen hat, kann sie nicht mit Erfolg rügen, dass die Beschwerdekammer auf solche Argumente in der angefochtenen Entscheidung nicht ausdrücklich eingegangen sei.
28      Zwar hat die Beschwerdekammer nämlich die Begründetheit des Widerspruchs vollständig neu zu prüfen, jedoch ist sie nach Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009, dessen Inhalt in Randnr. 16 des vorliegenden Urteils wiedergegeben worden ist, nur zur Prüfung der vor ihr geltend gemachten Gründe und Argumente verpflichtet. Andernfalls könnte sich die Beschwerdekammer dazu veranlasst sehen, sich zu Gründen und Argumenten zu äußern, auf die sich die Klägerin in diesem Stadium des Verfahrens nicht berufen will. Außerdem würde hierdurch Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 seine Wirkung genommen.
29      In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Frage, ob die Kennzeichnungskraft durch Benutzung gesteigert worden ist, keine Rechtsfrage ist, die die Beschwerdekammer notwendig prüfen müsste, um den Rechtsstreit, mit dem sie befasst ist, entscheiden zu können. Die Partei, die eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft geltend macht, ist allein Herrin über die Beweismittel und Argumente, die sie zu diesem Punkt vorlegt bzw. vorträgt.
30      Angesichts der zumindest knappen Sätze in dem die Beschwerdegründe darlegenden Schriftsatz vom 29. November 2010 hat die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, als sie in den Randnrn. 25 und 26 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass die Behauptung, die älteren Marken hätten aufgrund intensiver Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft, vor der Widerspruchsabteilung nicht nachgewiesen und im Verfahren vor der Beschwerdekammer nicht mehr aufgestellt worden sei.
31      Daher ist die Auffassung der Klägerin, das Argument einer durch die Benutzung der älteren Marken gesteigerten Kennzeichnungskraft sei in dem die Beschwerdegründe darlegenden Schriftsatz vom 29. November 2010 geltend gemacht worden, angesichts der Umstände des vorliegenden Falls zurückzuweisen.
32      Außerdem ist zu beachten, dass es in Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung heißt: „Die Kammer gelangt daher zu dem Schluss, dass die älteren Zeichen schwache Kennzeichnungskraft haben und dass, wie die Widerspruchsabteilung zu Recht festgestellt hat, nicht nachgewiesen worden ist, dass diese Kennzeichnungskraft in irgendeiner Weise durch Benutzung oder Bekanntheit gesteigert worden wäre.“ Festzustellen ist, dass die Beschwerdekammer, auch wenn, wie sie zu Recht ausgeführt hat, im Verfahren vor ihr die vor der Widerspruchsabteilung aufgestellte Behauptung einer durch Benutzung der älteren Marken gesteigerten Kennzeichnungskraft nicht mehr geltend gemacht wurde, diese Frage trotzdem konkret geprüft und sich die Schlussfolgerungen der Widerspruchsabteilung zu eigen gemacht hat, wonach die mit dem Schreiben vom 18. Dezember 2007 vorgelegten Beweismittel in Verpackungs- und Faltblattproben bestanden hätten und zum Nachweis, dass die älteren Marken eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt hätten, nicht ausreichten, da diese Unterlagen nur dem Nachweis der Benutzung der älteren Marken dienen könnten, nicht aber zum Nachweis ihrer hochgradigen Kennzeichnungskraft geeignet seien.
33      Folglich ist der erste Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht wird, zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
34      Die Klägerin führt einen zweiten Klagegrund an, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 rügt. Zunächst macht sie geltend, die älteren Marken hätten eine hohe originäre und eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft. Sodann weist sie darauf hin, dass der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise bei Bildmarken gering sei. Überdies sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren identisch seien. Zudem bestehe zwischen den Marken zumindest ein mittlerer oder hoher Grad an visueller Ähnlichkeit und kein klanglicher und begrifflicher Unterschied. Schließlich habe die Beschwerdekammer Fehler bei ihrer Beurteilung der Verwechslungsgefahr begangen, da sie die Ähnlichkeit der Marken falsch beurteilt habe, der originär hohen Kennzeichnungskraft der älteren Marken und dem (relativ) geringen Aufmerksamkeitsgrad des Publikums nicht Rechnung getragen habe und nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass die Waren und die angesprochenen Verkehrskreise identisch seien.
35      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
36      Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
37      Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist die Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38      Im Rahmen der Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und zugleich Identität oder Ähnlichkeit zwischen den mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Hierbei handelt es sich um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg. 2009, II‑43, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39      Im Licht dieser Ausführungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht die Auffassung vertreten hat, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen
40      Die Klägerin behauptet zu Unrecht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den Bildmarken einen geringen Grad an Aufmerksamkeit entgegenbrächten.
41      Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus Fachleuten der Gesundheitsberufe und aus Durchschnittsverbrauchern, und zwar Patienten, bestehen.
42      Nach ständiger Rechtsprechung legen aber Fachleute der Gesundheitsberufe bei der Verschreibung von pharmazeutischen Erzeugnissen einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit an den Tag. Ebenso ist hinsichtlich der Endverbraucher davon auszugehen, dass im Fall des rezeptfreien Verkaufs pharmazeutischer Erzeugnisse die Verbraucher, die als angemessen unterrichtet, aufmerksam und verständig anzusehen sind, an diesen Produkten, da sie ihren gesundheitlichen Zustand beeinflussen, interessiert sind und verschiedene Produktvarianten weniger leicht verwechseln werden. Auch im Fall rezeptpflichtiger Produkte werden die Verbraucher, da es sich um pharmazeutische Erzeugnisse handelt, bei deren Verschreibung einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit aufbringen. Damit kann bei pharmazeutischen Präparaten, ob sie auf ein Rezept hin abgegeben werden oder nicht, angenommen werden, dass ihnen die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit widmen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 15. Dezember 2010, Novartis/HABM – Sanochemia Pharmazeutika [TOLPOSAN], T‑331/09, Slg. 2010, II‑5967, Randnr. 26, vom 14. Juli 2011, ratiopharm/HABM – Nycomed [ZUFAL], T‑222/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 20, und vom 14. Juli 2011, Winzer Pharma/HABM – Alcon [OFTAL CUSI], T‑160/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 72).
43      Somit ist festzustellen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, hinsichtlich deren die Verwechslungsgefahr zu prüfen ist, aus Fachleuten der Gesundheitsberufe und Patienten bestehen, die entgegen dem Vorbringen der Klägerin einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit aufbringen.
Zum Vergleich der Waren
44      Wie die Parteien einräumen, betreffen die fraglichen Marken identische Waren der Klasse 5, und zwar „pharmazeutische Erzeugnisse“. Die von der angemeldeten Marke erfassten „Analgetika“ fallen nämlich unter die zur Klasse 5 gehörenden „pharmazeutischen Erzeugnisse“.
Zum Vergleich der Zeichen
45      Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die Beurteilung dieser Ähnlichkeit kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen wirken. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil des Gerichts vom 13. September 2010, Enercon/HABM – BP [ENERCON], T‑400/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 24).
46      Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass die älteren Marken aus einem einzigen Bildelement bestehen, und zwar aus zwei ineinander verflochtenen Bändern, die im Fall der französischen Marke Nr. 94500843 und der internationalen Marke Nr. 620636 blau und grün und im Fall der internationalen Marke Nr. 627401 schwarz sind. Die Breite der Bänder variiert von einem Ende zum anderen. Auch die angemeldete Marke besteht aus einem einzigen Bildelement, das schwarz-weiß dargestellt wird. Dieses Element besteht aus zwei breiten, hakenförmigen, spitz zulaufenden, sich kreuzenden Sicheln.
47      Im Rahmen der Prüfung der bildlichen Ähnlichkeit hat die Beschwerdekammer in den Randnrn. 18 bis 20 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass zwar die einander gegenüberstehenden Zeichen jeweils sich überkreuzende Elemente enthielten, dass sie sich jedoch in dem von ihnen hervorgerufenen visuellen Eindruck erheblich unterschieden.
48      Dieser Beurteilung ist zu folgen. Zunächst ist nämlich festzustellen, dass die Bänder der älteren Marken im Gegensatz zu den breiten, spitz zulaufenden Sicheln so geschnitten sind, dass sie sich in einen rechteckigen Rahmen einfügen. Sodann ist der Zwischenraum zwischen den Bändern breiter als der zwischen den Sicheln. Weiter rufen die beiden Elemente der älteren Marken den Eindruck einer fließenden harmonischen Form hervor, während diejenigen der angemeldeten Marke gedrungener und schwerer wirken. Schließlich verlaufen die Bänder der älteren Marken länglich, während die Form der angemeldeten Marke nahezu genauso hoch wie lang ist.
49      Was den klanglichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken angeht, hat die Beschwerdekammer zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Vergleich nicht möglich ist, da die Zeichen rein bildlich und abstrakt sind.
50      In begrifflicher Hinsicht ist festzustellen, dass keine der grafischen Formen einen begrifflichen Inhalt aufweist. Daher wird in Randnr. 22 der angefochtenen Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass die Zeichen in begrifflicher Hinsicht nicht vergleichbar sind. Nimmt man wie die Beschwerdekammer in der genannten Randnummer an, dass Fachleute auf medizinischem Gebiet die älteren Marken gedanklich mit der Darstellung von DNS in Verbindung bringen, so lässt sich eine solche gedankliche Verbindung bei der angemeldeten Marke nicht herstellen.
51      Mithin ist der Schlussfolgerung in Randnr. 23 der angefochtenen Entscheidung zuzustimmen, dass die Zeichen in bildlicher Hinsicht nur einen ganz geringen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.
52      Die von der Klägerin zur Stützung ihres Vorbringens angeführten Urteile sind nicht dazu angetan, die Erwägungen der Beschwerdekammer in Frage zu stellen, da sie andere Fallgestaltungen betreffen. In den Urteilen des Gerichts vom 13. September 2011, Ruiz de la Prada de Sentmenat/HABM – Quant [AGATHA RUIZ DE LA PRADA] (T‑522/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), vom 10. Mai 2011, Emram/HABM – Guccio Gucci [G] (T‑187/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), vom 5. November 2008, Calzaturificio Frau/HABM – Camper [Darstellung eines stilisierten Bogens mit gefüllter Fläche] (T‑304/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), vom 12. September 2007, Koipe/HABM – Aceites del Sur [La Española] (T‑363/04, Slg. 2007, II‑3355), und vom 7. September 2006, L & D/HABM – Sämann [Aire Limpio] (T‑168/04, Slg. 2006, II‑2699), ist nämlich festgestellt worden, dass neben der bildlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken eine begriffliche Ähnlichkeit oder Identität dieser Marken bestand. Hinzuzufügen ist, dass in diesen Rechtssachen eine geringe originäre Kennzeichnungskraft der von diesen Marken betroffenen Zeichen nicht gegeben oder aber nicht nachgewiesen worden war.
Zur Kennzeichnungskraft der älteren Marken
53      Zunächst ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung eine Marke von Haus aus oder kraft Verkehrsgeltung besondere Unterscheidungskraft besitzen kann (Urteil des Gerichtshofs vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, Slg. 1997, I‑6191, Randnr. 24; Urteil Aire Limpio, oben in Randnr. 52 angeführt, Randnr. 72).
54      Im vorliegenden Fall trägt die Klägerin zum einen vor, dass die älteren Marken eine hohe originäre Kennzeichnungskraft hätten. Zum anderen beruft sie sich auf eine durch Benutzung der älteren Marken gesteigerte Kennzeichnungskraft.
55      Erstens ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer entgegen dem Vortrag der Klägerin zutreffend die Auffassung vertreten hat, dass die älteren Marken eine geringe originäre Kennzeichnungskraft hätten.
56      In Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, in der Regel sei ein einfaches abstraktes Bildzeichen, das nur aus einer oder zwei grundlegenden geometrischen Formen bestehe, ein Zeichenelement mit originär schwacher Kennzeichnungskraft, da es nicht die Aufmerksamkeit der Verbraucher auf sich ziehe. Sie hat hinzugefügt, dass ein solches Zeichen wegen seiner geringen Kennzeichnungskraft nicht von einem einzigen Anmelder monopolisiert werden könne und dass für dieses Zeichen nur ein beschränkter Schutz erteilt werden könne.
57      Es ist festzustellen, dass die älteren Marken geringe Kennzeichnungskraft haben. Sie bestehen aus zwei einfachen geometrischen Formen und ziehen nicht die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich.
58      In diesem Zusammenhang ist das Argument der Klägerin unbegründet, die Beschwerdekammer habe den Sachverhalt verfälscht, indem sie die Bildelemente als grundlegende geometrische Figuren eingestuft habe. Grundlegende geometrische Figuren umfassen nämlich außer den Grundformen wie Dreiecke oder Kreise auch Gebilde wie Ellipsen oder Sicheln. Die Beschwerdekammer hat somit nicht den Sachverhalt verfälscht, indem sie die Auffassung vertrat, dass die älteren Marken ein aus grundlegenden geometrischen Formen bestehendes einfaches abstraktes Bildzeichen darstellten.
59      Zweitens ist das Argument zurückzuweisen, dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marken durch deren Benutzung gesteigert worden sei.
60      Aus der Prüfung des ersten Klagegrundes geht nämlich hervor, dass die Beschwerdekammer zu Recht der Ansicht war, dass die Behauptung, die älteren Marken hätten aufgrund intensiver Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft, vor der Widerspruchsabteilung nicht nachgewiesen und im Verfahren vor der Beschwerdekammer nicht mehr aufgestellt worden sei.
Zur umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr
61      Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung der in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit diesen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 17, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg. 2006, II‑5409, Randnr. 74).
62      Wie bereits festgestellt worden ist, sind im vorliegenden Fall die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren identisch. Die Zeichen ihrerseits weisen in visueller Hinsicht einen geringen Grad der Ähnlichkeit auf, sind in klanglicher Hinsicht nicht vergleichbar und auch in begrifflicher Hinsicht nicht vergleichbar, zumindest aber nicht ähnlich (siehe Randnrn. 45 bis 51 des vorliegenden Urteils). Unter Berücksichtigung der Schlussfolgerungen zur Ähnlichkeit der Waren und der Zeichen, der geringen Kennzeichnungskraft der älteren Marken und des hohen Aufmerksamkeitsgrads der maßgeblichen Verkehrskreise ist die Beschwerdekammer in den Randnrn. 27 bis 29 der angefochtenen Entscheidung zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Verwechslungsgefahr besteht.
63      Nach alledem ist der zweite Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht wird, zurückzuweisen.
Kosten
64      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr, wie von diesen beantragt, die Kosten des HABM und der Streithelferin aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Sanofi Pasteur MSD SNC trägt die Kosten.
Dittrich
Wiszniewska-Białecka
Prek
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. Mai 2013.
Unterschriften
* Verfahrenssprache: Deutsch.