62023TJ0126_RES
Zaak T‑126/23 R
VC
tegen
Europees Agentschap voor de veiligheid en de gezondheid op het werk
Arrest van het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van 2 oktober 2024
„Overheidsopdrachten – Financieel Reglement – Uitsluiting voor een periode van twee jaar van de procedures voor het plaatsen van opdrachten en het verlenen van subsidies die worden gefinancierd uit de algemene Uniebegroting en het EOF – Bekendmaking van de uitsluiting – Opneming in de databank van het systeem voor vroegtijdige waarschuwing en uitsluiting – Ernstige beroepsfout – Besluit van een nationale mededingingsautoriteit – Opschorting door de nationale rechter – Motiveringsplicht – Recht op effectieve rechterlijke bescherming – Corrigerende maatregelen – Volledige rechtsmacht – Kennelijk onjuiste beoordeling – Beoordelingsfout – Evenredigheid”
Overheidsopdrachten van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Besluit tot uitsluiting van een ondernemer van aanbestedings- en subsidieprocedures wegens een „ernstige beroepsfout” – Geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief administratief besluit – Uitsluiting op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van het gedrag van de inschrijver – Voorlopige kwalificatie op basis van een administratief besluit – Opschorting van dat besluit door de nationale rechter – Gevolgen van de beslissing tot opschorting voor de bevoegde instantie van de Unie – Geen – Eerbiediging van recht op effectieve rechterlijke bescherming
(Art. 4, lid 3, en 19, lid 1, tweede alinea, VEU; art. 325 VWEU; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 47; verordeningen van het Europees Parlement en de Raad nr. 966/2012, zoals gewijzigd bij verordening 2015/1929, art. 106, leden 1, 2 en 7, en 2018/1046, art. 136, leden 1, 2 en 6)
(zie punten 24‑28, 37, 38, 42‑44)
Overheidsopdrachten van de Europese Unie – Aanbestedingsprocedure – Besluit tot uitsluiting van een ondernemer van aanbestedings- en subsidieprocedures wegens een „ernstige beroepsfout” – Rechterlijke toetsing – Volledige rechtsmacht – Draagwijdte – Strikte beperking tot de vaststelling van de sanctie – Door de ondernemer getroffen corrigerende maatregelen – Uitgesloten
[Art. 261 en 263 VWEU; verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 966/2012, zoals gewijzigd bij verordening 2015/1929, art. 106, lid 7, onder c), en 2018/1046, art. 136, lid 6, onder a), en 143, lid 9]
(zie punten 54‑56)
Beroep tot nietigverklaring – Rechtmatigheidstoetsing – Criteria – Besluit tot uitsluiting van een ondernemer van aanbestedings- en subsidieprocedures wegens een „ernstige beroepsfout” – Factoren die in aanmerking moeten worden genomen – Factoren van vóór en na het bestreden besluit – Bewijs dat niet is voorgelegd gedurende de administratieve procedure voor de instanties van de Unie – Uitgesloten
[Art. 261 en 263 VWEU; verordeningen van het Europees Parlement en de Raad nr. 966/2012, zoals gewijzigd bij verordening 2015/1929, art. 106, lid 7, onder c), en 2018/1046, art. 136, lid 6, onder a), en 143, lid 9]
(zie punten 58‑60, 62, 64, 65)
Begroting van de Europese Unie – Financieel Reglement – Bestuurlijke sancties die door de Commissie kunnen worden opgelegd – Besluit tot uitsluiting van een ondernemer van aanbestedings- en subsidieprocedures wegens een „ernstige beroepsfout” – Rechterlijke toetsing – Volledige rechtsmacht – Eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de aan de ondernemer opgelegde sanctie
(Verordeningen van het Europees Parlement en de Raad nr. 966/2012, zoals gewijzigd bij verordening 2015/1929, art. 106, lid 3, en 108, lid 11, en 2018/1046, art. 143, lid 9]
(zie punten 122, 125‑128, 149, 150, 160)
Samenvatting
In uitgebreide samenstelling verwerpt het Gerecht het beroep tot nietigverklaring dat verzoekster, VC, heeft ingesteld tegen het besluit om haar wegens een ernstige beroepsfout voor een periode van twee jaar uit te sluiten van deelname aan aanbestedingsprocedures van de Europese Unie. (
1
) In zijn arrest spreekt het Gerecht zich voor het eerst uit over de gevolgen van een nationale rechterlijke beslissing waarbij het administratieve besluit dat als grondslag voor de uitsluiting heeft gediend, wordt opgeschort. Voorts geeft het een nog ongekende toelichting op de grenzen van zijn volledige rechtsmacht om te beoordelen of de door een inschrijver genomen corrigerende maatregelen toereikend zijn, alsmede of het noodzakelijk is om een uitsluitingssanctie te vervangen door een financiële sanctie.
Verzoekster had een offerte ingediend voor een perceel van de door het Europees Agentschap voor de veiligheid en de gezondheid op het werk (EU-OSHA) gepubliceerde aanbesteding voor de levering van informatie- en communicatietechnologiediensten. Het EU-OSHA had na kennis te hebben genomen van het bestaan van een besluit van de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (nationale commissie voor markten en mededinging, Spanje) (hierna: „CNMC”) waarbij werd vastgesteld dat verzoekster aan een inbreuk op het mededingingsrecht had deelgenomen (hierna: „besluit van de CNMC”), een overeenkomstig het Financieel Reglement (
2
) bijeengeroepen instantie verzocht om een aanbeveling te doen over de uitsluiting van verzoekster of de oplegging van een financiële sanctie aan verzoekster.
Vervolgens heeft de Audiencia Nacional (nationaal hof, Spanje) de opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van de CNMC gelast (hierna: „nationale opschortingsbeslissing”). Na de voorlopige juridische kwalificatie van het gedrag van verzoekster (
3
) te hebben gegeven, heeft de voornoemde instantie het EU-OSHA echter aanbevolen om haar uit te sluiten, omdat zij van mening was dat haar gedrag als een „ernstige beroepsfout” moest worden aangemerkt. Het EU-OSHA heeft deze aanbeveling opgevolgd en het bestreden besluit vastgesteld.
Beoordeling door het Gerecht
In de eerste plaats verduidelijkt het Gerecht de draagwijdte van de gevolgen van de nationale opschortingsbeslissing.
Ten eerste herinnert het Gerecht eraan dat uit het Financieel Reglement (
4
) blijkt dat een entiteit bij gebreke van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit kan worden uitgesloten van deelname aan procedures voor de gunning van overheidsopdrachten op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van haar gedrag die de bevoegde autoriteit van de Unie heeft gegeven in het licht van de vastgestelde feiten en bevindingen, met name bij besluiten van een nationale mededingingsautoriteit. Hieruit volgt dat de bevoegde autoriteit van de Unie een uitsluitingsmaatregel kan vaststellen, ook al bestaat er geen onherroepelijke rechterlijke beslissing of definitief besluit waarbij het betrokken onrechtmatige gedrag wordt vastgesteld.
Hieruit leidt het Gerecht af dat de Uniewetgever de wil had om de bevoegde autoriteit van de Unie in staat te stellen de handelingen van de betrokken ondernemer zelf te beoordelen, zonder te moeten wachten tot een rechterlijke instantie uitspraak heeft gedaan.
Zo stond het in casu aan het EU-OSHA om – bij gebreke van een definitief besluit – een eigen beoordeling te geven van het gedrag van verzoekster op basis van het besluit van de CNMC, maar ook op basis van andere relevante contextuele elementen, waaronder in het bijzonder de opschorting van dat besluit.
In casu stelt het Gerecht vast dat het EU-OSHA daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de opschorting van het besluit van de CNMC en het terecht heeft geoordeeld dat de opschorting van het besluit van de CNMC er niet aan in de weg stond dat hetgeen in dat besluit was vastgesteld in aanmerking werd genomen om een ernstige beroepsfout van verzoekster aan te tonen en een uitsluitingsmaatregel vast te stellen.
Om te beginnen berusten de aan verzoekster verweten feiten namelijk niet op loutere veronderstellingen of vermoedens, maar zijn zij vastgesteld op basis van gegevens die blijken uit een door de CNMC uitgevoerd onderzoek.
Vervolgens kan uit de nationale opschortingsbeslissing geen standpunt over de gegrondheid van het besluit van de CNMC worden afgeleid. Het Gerecht preciseert dat de vaststellingen en overwegingen van het besluit van de CNMC met betrekking tot de schending van het mededingingsrecht door verzoekster dus geenszins ter discussie worden gesteld of zelfs maar in twijfel worden getrokken door de nationale rechter, die zijn beslissing tot opschorting baseert op overwegingen die uitsluitend zijn ontleend aan de gevolgen die de opgelegde geldboete en het contractverbod hebben voor de voortzetting van verzoeksters activiteiten. Hoe dan ook kan het feit dat de nationale rechter, zoals verzoekster stelt, door een voorlopige maatregel te treffen impliciet maar noodzakelijkerwijs de geloofwaardigheid van haar stellingen heeft erkend, niet volstaan om de uitdrukkelijke vaststellingen en overwegingen van het besluit van de CNMC ter discussie te stellen.
Ten slotte doet het niet ter zake dat de nationale opschortingsbeslissing niet alleen de opschorting beveelt van de betaling van de bij het besluit van de CNMC opgelegde geldboete, maar ook van het verbod voor verzoekster om in Spanje aanbestedingscontracten aan te gaan, dat in dit besluit werd bevolen. De redenen voor de opschorting van het besluit van de CNMC doen immers niet af aan de juistheid van de feiten die ten grondslag lagen aan het bestreden besluit om verzoekster uit te sluiten. Bovendien blijkt uit de nationale opschortingsbeslissing geenszins dat verzoekster corrigerende maatregelen heeft getroffen en dat de opschorting gerechtvaardigd is omdat dergelijke maatregelen zijn vastgesteld.
Wat betreft ten tweede de gestelde schending van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming door de vaststelling van het uitsluitingsbesluit, herinnert het Gerecht aan zijn rechtspraak volgens welke een regeling die volledig voorbijgaat aan de gevolgen van de instelling van een administratief beroep of een beroep in rechte voor de mogelijkheid om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, de grondrechten van de betrokkenen dreigt te schenden. Zoals hierboven is uiteengezet kan in casu niet worden geoordeeld dat de nationale opschortingsbeslissing buiten beschouwing is gelaten en dat de rechterlijke bescherming van verzoekster is aangetast.
Bovendien is het niet in strijd met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie om gebruik te maken van de mogelijkheid om een persoon of entiteit, in casu verzoekster, op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van haar gedrag uit te sluiten van procedures voor de gunning van overheidsopdrachten van de Unie. De omstandigheid dat er een rechtsmiddel bestaat om het bestreden besluit bij de Unierechter aan te vechten maakt het immers juist mogelijk om de rechterlijke bescherming van verzoekster te verzekeren.
Het Gerecht is derhalve van oordeel dat aan de nationale opschortingsbeslissing niet dezelfde werking moet worden toegekend als aan definitieve besluiten of rechterlijke beslissingen. Indien de uitsluitingsbevoegdheid van de autoriteiten van de Unie zou kunnen worden lamgelegd enkel en alleen omdat een hoger beroep met opschortende werking wordt ingesteld tegen het nationale besluit dat als grondslag kan dienen voor de uitsluiting of omdat dat besluit wordt opgeschort, zou die bevoegdheid daardoor haar nuttig effect verliezen.
Ten slotte voegt het Gerecht daaraan toe dat ingeval de nationale opschortingsbeslissing wordt gevolgd door een onherroepelijk vonnis waarbij het besluit van de CNMC nietig wordt verklaard, het Financieel Reglement bepaalt (
5
) dat de ordonnateur de uitsluiting onverwijld beëindigt, waardoor de nationale rechterlijke beslissing volle werking krijgt en tegelijkertijd gewaarborgd is dat de verzoeker de rechterlijke bescherming krijgt die in casu verbonden is aan de nationale rechterlijke beslissing die de instantie van de Unie in dat geval bindt.
In de tweede plaats preciseert het Gerecht de aard van zijn bevoegdheid en de intensiteit van zijn toetsing van de door verzoekster genomen corrigerende maatregelen.
In eerste instantie is het Gerecht, na eraan te hebben herinnerd dat het over volledige rechtsmacht beschikt om een besluit tot uitsluiting opnieuw te onderzoeken (
6
), van oordeel dat de omvang van deze bevoegdheid strikt moet worden beperkt tot de vaststelling van de sanctie, met uitsluiting van elke wijziging van de bestanddelen van de gedraging die deze sanctie rechtvaardigt.
In casu is het Gerecht van oordeel dat het onderzoek van de corrigerende maatregelen deel uitmaakt van de beoordeling van de gedraging die een sanctie rechtvaardigt. De te verrichten beoordeling van de corrigerende maatregelen komt er immers op neer dat wordt nagegaan of er nog steeds sprake is van een ernstige beroepsfout, die in casu wordt afgeleid uit de door een nationale autoriteit vastgestelde inbreuk, en of die fout zich kan herhalen. Het doet in dit verband niet ter zake dat de corrigerende maatregelen doorgaans worden genomen nadat de door de nationale autoriteit vastgestelde inbreuk zich heeft voorgedaan. Het Gerecht leidt hieruit af dat het zijn volledige rechtsmacht niet kan uitoefenen bij het onderzoek van het middel betreffende de door verzoekster genomen corrigerende maatregelen. Het kan zijn eigen beoordeling van de betrokken corrigerende maatregelen dus niet in de plaats stellen van die van het EU-OSHA en moet zich beperken tot een toetsing van de wettigheid van die beoordeling.
In tweede instantie verduidelijkt het Gerecht met betrekking tot het onderzoek door de Unierechter of er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout om te beginnen dat teneinde te kunnen vaststellen dat een instelling bij de beoordeling van ingewikkelde feiten een kennelijke fout heeft gemaakt, de door de verzoeker aangevoerde bewijzen afdoende moeten zijn om de plausibiliteit van de in die handeling weergegeven beoordeling van de feiten te weerleggen. Behoudens dit aannemelijkheidsonderzoek kan het Gerecht zijn beoordeling van ingewikkelde feiten niet in de plaats te stellen van die van degene die deze handeling heeft vastgesteld. Aangezien de instellingen namelijk over een beoordelingsmarge beschikken om uit te maken of een gedraging kan worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout en de beoordeling van de corrigerende maatregelen integrerend deel uitmaakt van de beoordeling van een dergelijke gedraging, moet hun ook een beoordelingsmarge worden toegekend om de corrigerende maatregelen te beoordelen.
Voorts preciseert het Gerecht de elementen die in aanmerking kunnen worden genomen wanneer het de wettigheid toetst van de door het EU-OSHA gegeven beoordeling van verzoeksters corrigerende maatregelen. Door te bepalen dat een persoon of entiteit die voldoende corrigerende maatregelen heeft genomen om zijn of haar betrouwbaarheid aan te tonen, niet wordt uitgesloten (
7
), legt het Financieel Reglement de betrokken persoon of entiteit de verplichting op om aan te tonen dat de genomen corrigerende maatregelen van dien aard zijn dat er geen uitsluiting mag plaatsvinden. Hieruit leidt het Gerecht af dat wegens de uitholling van de door deze bepalingen opgelegde bewijslast die zich dan zou voordoen, niet kan worden aanvaard dat de betrokken ondernemer het Gerecht bewijzen overlegt die in de loop van de uitsluitingsprocedure niet zijn meegedeeld. A fortiori kan het Gerecht zich in het kader van de onderhavige procedure niet uitspreken over corrigerende maatregelen die niet aan het EU-OSHA zijn voorgelegd.
Bovendien zou het de goede rechtsbedeling en het institutionele evenwicht aantasten wanneer het Gerecht zich uitspreekt over nieuwe corrigerende maatregelen of nieuwe bewijzen die in voorkomend geval gelijktijdig aan de ordonnateur zijn voorgelegd en die deze laatste ertoe zouden kunnen brengen het bestreden besluit in de loop van het geding te herzien. Bijgevolg is het Gerecht van oordeel dat enkel rekening kan worden gehouden met de bewijzen die vóór de vaststelling van het bestreden besluit aan het EU-OSHA zijn meegedeeld.
In de derde plaats merkt het Gerecht in het kader van het onderzoek van de evenredigheid van de uitsluitingssanctie op dat de door verzoekster vastgestelde corrigerende maatregelen door het EU-OSHA in aanmerking zijn genomen als verzachtende omstandigheden om de duur van de uitsluiting te beperken. In casu gaat het er dus om de door verzoekster genomen corrigerende maatregelen te analyseren voor zover die niet aan de vaststelling van het onrechtmatige gedrag, maar aan de vaststelling van de sanctie voor dat gedrag bijdroegen, hetgeen derhalve de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht rechtvaardigt.
Om deze volledige rechtsmacht te kunnen uitoefenen, is het Gerecht dus bevoegd om rekening te houden met bewijsmateriaal dat voor het eerst in het kader van de onderhavige procedure is overgelegd zonder vooraf aan het EU-OSHA te zijn meegedeeld, op voorwaarde evenwel dat de ontvankelijkheidsregels van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht in acht worden genomen.
In de laatste plaats spreekt het Gerecht zich uit over de omstandigheid dat het EU-OSHA niet heeft overwogen om als alternatief voor de uitsluiting een financiële sanctie op te leggen.
Om te beginnen leidt het Gerecht uit de bepalingen van het Financieel Reglement (
8
) af dat het EU-OSHA in casu niet verplicht was om te onderzoeken of het mogelijk was de sanctie van uitsluiting te vervangen door een financiële sanctie.
Voorts verklaart het Gerecht het verzoek aan het Gerecht om in het kader van zijn volledige rechtsmacht zelf tot deze vervanging over te gaan, ongegrond. Verzoekster voert namelijk niet aan waarom de uitsluitingssanctie in casu zou moeten worden vervangen door een financiële sanctie. Bovendien oordeelt het Gerecht hoe dan ook dat uit het onderzoek van de argumenten van verzoekster volgt dat deze uitsluitingssanctie passend is en dus niet door een financiële sanctie hoeft te worden vervangen.
(
1
)	Besluit van het Europees Agentschap voor de veiligheid en de gezondheid op het werk van 13 januari 2023 (hierna: „bestreden besluit”)
(
2
)	Artikel 143 van verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2018, L 193, blz. 1, hierna: „Financieel Reglement”).
(
3
)	Zie artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement
(
4
)	Artikel 106, van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad (PB 2012, L 298, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU, Euratom) 2015/1929 van het Europees Parlement en de Raad van 28 oktober 2015 (PB 2015, L 286, blz. 1) (hierna: „oud Financieel Reglement), en artikel 136 van het Financieel Reglement.
(
5
)	Artikel 136, lid 2, derde alinea, van het Financieel Reglement.
(
6
)	Artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement
(
7
)	Artikel 106, lid 7, onder c), van het oud Financieel Reglement en artikel 136, lid 6, onder a), van het Financieel Reglement.
(
8
)	Artikel 106, lid 13, onder a), van het oud Financieel Reglement.