62006B0114
ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENDI MÄÄRUS
20. juuli 2006 (
*1
)
Kohtuasjas T-114/06 R,
Globe SA, asukoht Zandhoven (Belgia), esindaja: advokaat A. Abate,
hageja,
versus
Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: M. Wilderspin ja G. Boudot,
kostja,
mille ese on komisjoni otsuse täitmise peatamine, millega lükati tagasi hageja pakkumus teatud Kesk-Aasia riikidele suunatud vahendite hankemenetluses (EuropeAid/122078/C/S/Multi),
EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENT
on andnud järgmise
määruse
Vaidluse aluseks olevad asjaolud ja menetlus
1
Globe SA osutab eriteenuseid võrguettevõtjatele (gaas ja elekter) ja naftakeemiatööstusele. Tema põhitegevusala, topograafia, laienes kolmemõõtmelisele mõõtmistegevusele (laserskaneerimismenetluse abil), andmete muundamisele (Globe DD) ja raalprojekteerimisele (CAD).
2
Aastal 2004 töötas hageja gaasitorujuhtmete valdkonnas tarkvarast „GIS” (geograafilise informatsiooni süsteem) välja selle tarkvara uue versiooni „Pipe Guardian”, mis võimaldab abistada selliste seadmete haldajaid kõigis ülesannetes.
3
Komisjon avaldas 20. oktoobril 2005 hanketeate projektile EuropeAid/122078/C/S/Multi, mis puudutab gaasitorujuhtmete võrguga seotud infosüsteemi hanget Kesk-Aasia (Kasahstan, Kirgiisia, Turkmeenia, Usbekistan) gaasiettevõtjatele. See hankeleping kuulub TACIS 2002 programmi.
4
Lepingu eesmärk oli ühe osa raames tagada gaasitorujuhtmete võrguga seotud kolme infosüsteemi ning vastavate rakendusprogrammide integratsioon, konfiguratsioon, kohaletoimetamine, paigaldus, kasutuselevõtt ja müügijärgne teenindus ning nendega seotud kõrvalteenused, st selline väljaõpe ja müügijärgne teenindus, nagu on määratletud hanke tehnilises kirjelduses.
5
Vaid inglise keeles avaldatud pakkumisjuhendi punkti 1.1 kohaselt on gaasitorujuhtmega seotud infosüsteem andmebaas, mis on mõeldud mis tahes gaasitorujuhtmete võrgu ehitamise ja kontrollimise ning selle geograafilise keskkonnaga seotud andmete haldamiseks.
6
Komisjon märgib, et kuigi ta avaldas hanketeate ise, tegi ta hanke sisuliste küsimustega seonduvate üksikasjade korraldamise ülesandeks siiski väljastpoolt palgatud büroole, käesoleval juhul konsultandile.
7
Pakkumisjuhendi artikkel 2 nägi ette järgmised etapid:
—
ostjalt selgituste saamiseks taotluste esitamise viimane kuupäev: 18. november 2005;
—
ostja selgituste avaldamise viimane kuupäev: 29. november 2005;
—
pakkumuste esitamise viimane kuupäev: 5. detsember 2005;
—
pakkumuste avamise koosoleku kuupäev: 8. detsember 2005;
—
hankemenetluses edukaks tunnistatud pakkujale lepingu sõlmimisest teatamise kuupäev: 16. detsember 2005;
—
lepingu allakirjutamise kuupäev: 30. detsember 2005.
8
Hageja saatis komisjonile 10. novembri 2005. aasta kirjas mitmeid küsimusi hanketeadet puudutavatel mitmesugustel teemadel, millest üks puudutas hankedokumentides nimetatud tindikassette (75 musta tindiga kassetti ja 25 värvilise tindiga kassetti). Hageja soovis eelkõige teada, kas see arv nähti ette iga hanketeates nimetatud printeri kohta või kogu lepingu kohta.
9
Komisjon avaldas 14. novembril 2005 paranduse nr 1, milles märgiti, et viimane kuupäev, kui ostja selgitused avaldab, on 24. november 2005.
10
Komisjon avaldas 22. novembril 2005 kõik selgitused, millest üks — number 23 — puudutas hanketeates nimetatud tindikassettide arvu ja selgitustes märgiti, et tindikassettide arvud 75 ja 25 on tindikassettide arvud iga printeri kohta. Komisjon täpsustas sellega seoses veel, et pakutavate printerite arv on kuusteist.
11
Komisjon avaldas 24. novembril 2005 paranduse nr 2, milles ta märkis, et tindikassettide täpne arv on viis musta tindiga kassetti ja kaks värvilise tindiga kassetti printeri kohta.
12
IGN France international (edaspidi „IGN”) esitas oma pakkumuse 2. detsembril 2005 ehk kaheksa päeva pärast paranduse nr 2 avaldamist. Selles pakkumuses mainiti kokku 1600 tindikassetti ehk 1200 musta tindiga kassetti (mis on 75 tindikassetti iga printeri kohta kuueteistkümnest printerist) ja 400 värvilise tindiga kassetti (25 kassetti iga printeri kohta kuueteistkümnest printerist).
13
Hageja esitas pakkumuse 5. detsembril 2005, arvestades paranduse nr 2 märkusi.
14
Kaks muud pakkujat — Asia Soft ja Geomagic — esitasid pakkumused, lähtudes paranduses nr 2 märgitud komisjoni esitatud märkustest.
15
Vastavalt pakkumisjuhendi punktile 20.6 oli ainus hankelepingu sõlmimise kriteerium hind ja leping pidi sõlmitama soodsaima pakkumuse teinud pakkujaga.
16
Pakkumuste avamise korraldas hindamiskomisjon vastavalt plaanitule 8. detsembril 2005. Pakkumuste avamisel tuvastati, et nelja pakkuja pakkumused olid järgmised:
—
Globe: 545215 eurot;
—
IGN: 592400 eurot;
—
Asia Soft: 865143 eurot;
—
Geomagic: 934964 eurot.
17
Komisjon sõlmis hankelepingu IGN-iga. Komisjon allkirjastas lepingu 19. detsembril 2005 ja IGN 30. detsembril 2005, ilma et hagejat oleks sellest teavitatud.
18
Hageja ja tema õigusnõunik palusid teavet hankemenetluse edenemise kohta komisjonile adresseeritud 6. jaanuari, 1. veebruari ja 3. veebruari 2006. aasta kirjades.
19
Komisjon teatas hageja õigusnõunikule 1. märtsi 2006. aasta kirjas:
„[…] kuigi on tõsi, et pakkumuste avamisel tuvastati, et äriühingu Globe pakkumus oli soodsaim, ilmnes pärast seda, et teise pakkuja pakkumus põhines kogustel, mida mainiti Euroopa Liidu Teatajas avaldatud algses teates ja mitte EuropeAid'i veebilehel avaldatud parandustes. Kuna see parandus avaldati hilises staadiumis, mis jättis potentsiaalsetele pakkujatele sellega tutvumiseks vaid väga lühikese tähtaja, ja kuna seadmeid puudutavas hanketeates ei ole potentsiaalseid pakkujaid võimalik eelnevalt kindlaks teha, otsustas hindamiskomisjon seda pakkumust arvestada ja teha vajalikud kohandused, lähtudes veebilehel avaldatud paranduse kogustest. Nende kohanduste tulemusel (koguste vähendamine ja järelikult koguhinna vähendamine) selgus, et Globe'i pakkumus ei ole soodsaim. Seetõttu sõlmiti leping [IGN-iga].”
20
Komisjon märkis hagejale 2. märtsi 2006. aasta kirjas (edaspidi „vaidlusalune otsus”), et hageja pakkumus ei olnud nõuetele vastavatest pakkumustest odavaim ja et IGN-iga sõlmiti leping summas 531600 eurot.
21
Pärast hageja õigusnõuniku poolt komisjonile 6. märtsil 2006 saadetud kirja kättesaamist edastas komisjon 17. märtsil 2006 hindamiskomisjoni aruande koopia. Selles aruandes sisalduvas pakkumuse tehnilise vastavuse rubriigis mainib hindamiskomisjon IGN-i osas põhiliselt seda, et ostja taotlusel tuli pakkumus ümber arvutada, lähtudes sellisest tindikassettide arvust, mida muudeti paranduses nr 2, ja et pakkumust muudeti vastavalt sellele. Samas rubriigis kinnitab hindamiskomisjon veel seda, et parandatud pakkumus ja kinnitus saadi 24 tunni jooksul elektronposti ja faksi teel.
22
Hageja esitas Esimese Astme Kohtule 14. aprillil 2006 tühistamishagi, milles ta vaidlusaluse otsuse vaidlustas.
23
Samal päeval esitas hageja ajutiste meetmete kohaldamise taotluse, milles ta taotleb ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustavalt kohtunikult vaidlusaluse otsuse täitmise peatamist ja kohtukulude väljamõistmist komisjonilt.
24
Komisjon esitas oma märkused ajutiste meetmete kohaldamise taotluse kohta 27. aprillil 2006. Nimetatud märkustes taotles komisjon ajutiste meetmete kohaldamise taotluse rahuldamata jätmist ja kohtukulude väljamõistmist hagejalt.
25
Poolte suulised selgitused kuulati ära 16. mail 2006 toimunud ärakuulamisel.
Õiguslik käsitlus
26
Kodukorra artikli 104 lõige 2 sätestab, et ajutiste meetmete kohaldamise taotluses tuleb nimetada hagi ese, kiireloomulisust põhjendavad asjaolud ning fakti- ja õigusväited, mis esmapilgul õigustavad (fumus boni iuris) taotletava ajutise meetme kohaldamist. Need tingimused on kumulatiivsed, mistõttu tuleb ajutiste meetmete kohaldamise taotlus jätta rahuldamata, kui mõni nendest ei ole täidetud (Euroopa Kohtu presidendi 14. oktoobri 1996. aasta määrus kohtuasjas C-268/96 P(R): SCK ja FNK vs. komisjon, EKL 1996, lk I-4971, punkt 30). Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik kaalub vajaduse korral ka asjaga seotud huve (vt Euroopa Kohtu presidendi 23. veebruari 2001. aasta määrus kohtuasjas C-445/00 R: Austria vs. nõukogu, EKL 2001, lk I-1461, punkt 73 ja seal viidatud kohtupraktika).
27
Lisaks on sellise koosmõjus hindamise puhul ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustaval kohtunikul ulatuslik kaalutlusõigus ja ta võib konkreetsete asjaolude alusel vabalt otsustada, kuidas ja mis järjekorras nende erinevate eelduste esinemist tuleb kontrollida, kuna mitte ükski ühenduse õigusnorm ei määra, millises korras peab kohtunik otsustama ajutiste meetmete võtmise vajalikkuse üle (Euroopa Kohtu presidendi 19. juuli 1995. aasta määrus kohtuasjas C-149/95 P(R): komisjon vs. Atlantic Container Line jt, EKL 1995, lk I-2165, punkt 23).
28
Käesolevat ajutiste meetmete kohaldamise taotlust tuleb hinnata ülaltoodud põhimõtetest lähtudes.
29
Enne käesoleva ajutiste meetmete taotluse lahendamist tuleb täpsustada selle ese. Hageja taotleb oma taotluses vaidlusaluse otsuse täitmise peatamist.
30
Selles osas tuleb sedastada, et otsus lepingu sõlmimise kohta ühe pakkujaga tähendab ilmtingimata ja lahutamatult samaaegset otsust lepingu sõlmimata jätmise kohta teiste pakkujatega. Seega tuleb asuda seisukohale, et nendele pakkujatele hankemenetluse tulemusest ametlik teatamine, kelle pakkumused on tagasi lükatud, ei tähenda seda, et tagasilükkamise sõnaselgelt väljendamiseks tehakse lepingu sõlmimist puudutavast otsusest eraldiseisev otsus (Esimese Astme Kohtu 25. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas T-183/00: Strabag Benelux vs. nõukogu, EKL 2003, lk II-135, punkt 28).
31
Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et hageja taotlus täitmise peatamise kohta on esitatud pigem otsuse peale hagejaga lepingut mitte sõlmida kui komisjoni otsuse peale sõlmida leping IGN-iga.
32
Peale selle kinnitas ärakuulamine, et komisjon allkirjastas lepingu 19. detsembril ja IGN 30. detsembril ning et lepingu täitmine on alanud ega ole tänaseni lõppenud. Leping kujutab endast seega vahetut jätku komisjoni otsusele sõlmida hankeleping IGN-iga.
33
Oma taotluses, ja nagu kinnitati ka ärakuulamisel, tugineb hageja lepingu täitmisest tulenevale kahjule ja palub seetõttu enda sõnul ära hoida sellest täitmisest tuleneva suure ja korvamatu kahju.
34
Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et taotluse eesmärk on ka kõnealuse lepingu täitmise peatamine.
1. Fumus boni iuris
Poolte argumendid
Hageja argumendid
35
Hageja esitab oma hagi toetuseks põhiliselt neli väidet, mis käsitlesid vastavalt pakkumuste vastavust, hageja kaitseõiguse rikkumist, komisjoni põhjendamiskohustuse rikkumist ja viimasena hea halduse põhimõtte rikkumist.
— Esimene väide
36
Hageja väidab oma esimeses väites, et menetluses, mille tulemusel sõlmiti hankeleping IGN-iga, tegi komisjon kolm kaalutlusviga.
37
Esiteks väidab hageja, et tema pakkumus oli soodsaim ja järelikult kooskõlas pakkumisjuhendi punktiga 20.6, mille kohaselt hankeleping sõlmitakse üksnes hinnakriteeriumi alusel sellise pakkujaga, kelle pakkumus on soodsaim, mistõttu oleks komisjon pidanud hankelepingu sõlmima hagejaga, sest komisjonil puudub selles osas igasugune kaalutlusruum. Hageja leiab, et kuna temaga hankelepingut ei sõlmitud, rikkus komisjon tema õiguspärast ootust.
38
Teiseks väidab hageja, et IGN-i pakkumus ei olnud kooskõlas hankedokumentides toodud tehnilise kirjeldusega.
39
Esiteks näevad hankedokumendid hageja sõnul ette, et printerid peavad vastama „formaadile A3 max”, et oleks võimalik printida paberile mõõtmetega 297 x 420 mm. Märge „A3 max” tähendab hageja sõnul seda, et printerid peavad võimaldama printimist sellises formaadis ja et suuremaid mõõtmeid (A2, A1, A0) ei nõuta. Lisaks märgib hageja, et kõnealuses tehnika valdkonnas kasutatakse mõnikord suuremaid mõõtmeid ja seetõttu väljendab märge „A3 max” nõuet, mille kohaselt peab olema võimalik printida A3 formaadis paberile. IGN-i pakutavad printerid on formaadile A4 (210 x 297 mm). Seetõttu ei vasta need printerid hageja sõnul hankedokumentides nõutavale formaadile.
40
Teiseks väidab hageja, et hankedokumendid näevad ette kirjelduse, mille kohaselt esimese värvilise lehekülje printimiskiirus peab olema 26 sekundit, samas kui IGN-i pakutavate printerite printimiskiirus on vaid 29 sekundit.
41
Hageja sõnul väljenduvad need tehnilised erinevused hageja pakutavate printerite ja IGN-i pakutavate printerite hindade märkimisväärsetes erinevustes nii, et IGN-i pakutavate printerite hind on 379 eurot ja hageja pakutavate printerite hind on 3719,10 eurot. Otsus kiita heaks IGN-i pakkumus rikub seega mittediskrimineerimise põhimõtet.
42
Kolmandaks väidab hageja põhiliselt seda, et komisjon oleks pidanud IGN-i pakkumuse tagasi lükkama, sest IGN-i pakkumus ei olnud kooskõlas hanketeates ettenähtud tingimustega, kuna pakkumus puudutas 1600 tindikassetti, mis oli hankedokumentides esialgu ettenähtud arv, ja mitte 112 tindikassetti, millise arvu kinnitas lõpuks parandus nr 2.
43
Teiseks väidab hageja põhiliselt seda, et IGN sai komisjonilt pakkumuste esitamistähtaja pikendust, sest komisjon lubas IGN-il muuta ja parandada oma pakkumust pärast hanketeates ettenähtud pakkumuste esitamise viimast tähtpäeva, kuigi viimatinimetatu oli tutvunud teiste pakkujate pakutud hindadega, sest ta osales koos teistega pakkujatega pakkumuste avamise koosolekul.
44
Kolmandaks kinnitab hageja põhiliselt seda, et komisjon lubas IGN-il oma pakkumust muuta, rikkudes pakkumiseeskirju ja eriti pakkumisjuhendi punkte 15, 19.5, 20.3 ja 20.4.
— Teine väide
45
Hageja väidab põhiliselt, et komisjon oleks pidanud teda teavitama põhjustest, mille tõttu tegi ta ettepaneku muuta pakkumuste paremusjärjestust, et hageja saaks esitada oma seisukoha vastavalt kaitseõigusele.
— Kolmas väide
46
Hageja rõhutab põhiliselt, et komisjoni vastuvõetud otsuse põhjendus oli ebapiisav ja vastuoluline seda enam, et pakkumisjuhendit järgides oleks tulnud hankeleping sõlmida hagejaga. Otsus ei hinda üldse faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, mis panid komisjoni muutma hindamiskomisjoni 8. detsembril 2005 koostatud paremusjärjestust.
— Neljas väide
47
Hageja väidab, et komisjon tegutses selle hankelepingu sõlmimise menetluses hooletult. Hageja leiab põhiliselt, et tähtaeg, mille jooksul komisjon talle vastas, rikub head haldustava, mis paneb komisjonile kohustuse vastata viieteistkümne päeva jooksul alates teabenõude kättesaamisest.
Komisjoni argumendid
— Esimene väide
48
Esiteks väidab komisjon, et IGN-i pakkumus oli soodsaim ja seda alates tema 2. detsembri 2005. aasta pakkumuse esitamisest. Komisjon märgib oma argumendi õigustamiseks, et kui hindamiskomisjon oleks ise teinud hanketeates nõutud tindikassettide arvu parandamise, nagu see nähti ette parandusega nr 2, oleks IGN-i pakkumissumma olnud madalam Globe'i pakkumissummast.
49
Komisjon leiab, et hageja ei ole järelikult põhjendanud oma õiguspärase ootuse kaitse rikkumist käsitlevat argumenti, sest hindamiskomisjon oli just alustanud pakkumuste läbivaatamist ega olnud otsust veel vastu võtnud, kuigi hindamiskomisjon esialgu leidis, et Globe täitis hanketeates nõutavad tingimused.
50
Teisalt tugineb komisjon IGN-i pakkumuse vastavuse osas esiteks asjaolule, et hindamiskomisjon tõlgendas „A3 max” nõuet nii, et see hõlmas A4 formaadi printereid ja A3 formaat oli üksnes maksimaalne künnis, mida nõutavad printerid ei tohtinud ületada.
51
Teiseks rõhutab komisjon, et hindamiskomisjon leidis, et hankedokumentides ettenähtud esimese värvilise lehekülje 26-sekundiline printimisaeg on künnis ja et see 3-sekundiline kõrvalekalle ei kujuta endast märkimisväärset tehnilist puudust, mis õigustaks IGN-i pakkumuse tagasilükkamist de facto.
52
Kolmandaks märgib komisjon põhiliselt seda, et IGN-ile adresseeritud kutse, et ta saaks teha parandatud pakkumuse, oli põhjendatud paranduse nr 2 viivitusega. Komisjon lisab, et mitte üksnes õigluse põhimõte ei viinud hindamiskomisjoni sellele otsusele, vaid tema hirm, et kui ta jätab IGN-i kõrvale, esitab IGN tühistamise või kahju hüvitamise hagi.
— Teine väide
53
Esiteks leiab komisjon, et ta vastas sellele väitele oma argumentides, mis käsitlesid soodsaimat pakkumust ja viitab sellele, ning teiseks väidab ta, et kahekuuline tähtaeg oli vajalik selleks, et komisjoni talitused saaksid välja töötada põhjendatud otsuse asjas, mida ta peab keerukaks ja milles tema sõnul esines hankemenetluses tehnilisi raskusi.
— Kolmas väide
54
Komisjon väidab põhiliselt, et vaidlusalune otsus on täielikult selge ja vastab Euroopa Kohtu ja Esimese Astme Kohtu väljakujunenud praktikale, mille kohaselt EÜ artiklis 253 nõutud põhjendus sõltub kõnealuse akti laadist ja selle vastuvõtmise kontekstist. Seega peab põhjendustest selgelt ja üheselt mõistetavalt nähtuma asjaomase akti vastu võtnud institutsiooni kaalutlused nii, et isikud, keda akt puudutab, saaksid oma õiguste kaitsmiseks tutvuda akti põhjendustega ja ühenduse kohus saaks teostada kontrolli (Esimese Astme Kohtu 23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas T-282/02: Cementbouw Handel & Industrie vs. komisjon, EKL 2006, lk II-319, punkt 85). Siiski ei ole nõutud, et põhjenduses oleks välja toodud kõik asjassepuutuvad faktilised ja õiguslikud asjaolud, kuivõrd küsimust, kas õigusakti põhjendus vastab EÜ artikli 253 nõuetele, tuleb hinnata mitte üksnes lähtuvalt selle sõnastusest, vaid samuti selle akti vastuvõtmise kontekstist (Euroopa Kohtu 26. juuni 1986. aasta otsus kohtuasjas 203/85: Nicolet Instrument, EKL 1986, lk 2049, punkt 10; Euroopa Kohtu 7. mai 1987. aasta otsus kohtuasjas 240/84: NTN Toyo Bearing jt vs. nõukogu, EKL 1987, lk 1809, punkt 31; Euroopa Kohtu 7. mai 1987. aasta otsus kohtuasjas 255/84: Nachi Fujikoshi vs. nõukogu, EKL 1987, lk 1861, punkt 39, ja Euroopa Kohtu 9. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-76/00 P: Petrotub ja Republica vs. nõukogu, EKL 2003, lk I-79, punkt 81).
55
Komisjon märgib veel, et ta hoolitses oma 1. märtsi 2006. aasta kirja kahes esimeses lõigus selle eest, et selgitada põhjusi, mis viisid ettepaneku tegemiseni IGN-ile, et ta muudaks oma pakkumust vastavalt parandusele nr 2.
— Neljas väide
56
Komisjon teatab vaid, et see väide on põhjendamatu.
Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku hinnang
57
Kõigepealt tuleb märkida, et nõukogu 25. juuni 2002. aasta määruse (EÜ, Euratom) nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust (EÜT L 248, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 74; edaspidi „finantsmäärus”), artikli 89 lõige 1 näeb ette, et kõik riigihankelepingud, mida rahastatakse täielikult või osaliselt ühenduse eelarvest, oleksid kooskõlas läbipaistvuse, proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetega. Seejärel näeb finantsmääruse artikli 97 lõige 1 ette, et lepingute sõlmimise kriteeriumid pakkumuste sisu hindamiseks määratletakse eelnevalt ja esitatakse hanketeates. Viimaseks nähtub väljakujunenud kohtupraktikast, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtete alusel peavad lepingu sõlmimise kriteeriumid olema sõnastatud hankedokumentides või hanketeates viisil, mis võimaldavad kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel sellest ühtmoodi aru saada (Esimese Astme Kohtu presidendi 31. jaanuari 2005. aasta määrus kohtuasjas T-447/04 R: Capgemini Nederland vs. komisjon, EKL 2005, lk II-257, punkt 68).
58
Lisaks tuleb veel märkida, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on komisjonil hankemenetluses nende asjaolude osas ulatuslik hindamisruum, mida tuleb võtta arvesse hankelepingu sõlmimist puudutava otsuse tegemisel, ning et ühenduse kohtul tuleb piirduda tõsise ja ilmselge vea puudumise kontrollimisega (Euroopa Kohtu 23. novembri 1978. aasta otsus kohtuasjas 56/77: Agence européenne d'intérims vs. komisjon, EKL 1978, lk 2215, punkt 20, ja Esimese Astme Kohtu 8. mai 1996. aasta otsus kohtuasjas T-19/95: Adia interim vs. komisjon, EKL 1996, lk II-321, punkt 49).
59
Pärast esialgsete märkuste esitamist leiab ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik, et arvestades käesoleva ajutiste meetmete kohaldamise asja toimikus sisalduvaid dokumente, on hageja esitatud esimene väide väga tõsist laadi.
60
Selles osas on selge, et hindamiskomisjon tuvastas pakkumuste avamisel 8. detsembril 2005, et nelja pakkuja pakkumused on järgmised:
—
Globe: 545215 eurot;
—
IGN: 592400 eurot;
—
Asia Soft: 865143 eurot;
—
Geomagic: 934964 eurot.
Hageja pakkumus oli seega pakkumuste avamisel soodsaim.
61
Komisjon väidab siiski, et IGN-i oma oli juba alates pakkumuste avamisest soodsaim. Tema sõnul siis, kui hindamiskomisjon oleks ise teinud hanketeates nõutud tindikassettide arvu parandamise, nagu see nähti ette parandusega nr 2, oleks IGN-i pakkumus olnud madalam hageja pakkumusest.
62
Tuleb sedastada, et komisjon tunnistas, et kui tema pakkumust ei oleks parandatud, ei oleks IGN-i pakkumus olnud pakkumuste avamisel soodsaim.
63
Seetõttu tuleb kontrollida, kas komisjonil oli esmapilgul õigus anda IGN-ile võimalus oma pakkumust parandada.
64
Pakkumisjuhendi punkt 15 näeb ette, et pakkumust ei saa muuta pärast 5. detsembrit 2005.
65
Pakkumisjuhendi punkt 19.5 sätestab veel, et läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise huvides võib hindamiskomisjon kirjalikult paluda pakkujatel esitada 48 tunni jooksul selgitused, kuid neil pole õigust oma pakkumust muuta. Selline selgitamistaotlus ei tohi olla suunatud formaalsete vigade või oluliste „piirangute” parandamiseks, mis mõjutavad lepingu täitmist või kahjustavad konkurentsi.
66
Pakkumisjuhendi punkt 20.3 näeb ette, et pakkumuste läbivaatamiseks, hindamiseks ja võrdluseks võib hindamiskomisjon paluda igal pakkujal selgitada oma pakkumust, sealhulgas pakkumishinna üksikasju. Selgitamistaotlus ja vastus tohivad olla antud vaid kirjalikult, kuid ei tohi taotleda, välja pakkuda või lubada mingit hinna või pakkumuse sisu muudatust, välja arvatud siis, kui see on vajalik pakkumuste hindamisel avastatud aritmeetiliste vigade paranduse kinnitamiseks.
67
Pakkumisjuhendi punkt 20.4 näeb veel ette, et pakkumusi, mille tehniline vastavus on tuvastatud, kontrollitakse, et teha kindlaks, kas need ei sisalda aritmeetilisi arvutusvigu. Selle sätte kohaselt parandab hindamiskomisjon vead järgmiselt: esiteks arvudes ja sõnades väljendatud summade vastuolu korral võetakse arvesse sõnades väljendatud summad. Teiseks, välja arvatud kindlasummaliste lepingute korral, võetakse koguse alusel ühikuhinna korrutamisest tuleneva ühiku- ja kogusumma vahelise hinnaerinevuse korral arvesse ühikuhind.
68
Kuigi on ilmselge, et aritmeetiliste vigade parandus on nende sätete alusel võimalik, on parandus rangelt piiratud; esmapilgul ei võimalda need sätted, et selline parandus viiks pakkumuse muutmiseni.
69
Käesolevas asjas ei ole IGN teinud komisjoni palvel pakkumuse aritmeetilist vigade parandust, vaid parandas oma pakkumuses teatud ekslikke parameetreid, mida komisjon tunnistab, sest viimatinimetatu möönab, et IGN-i esialgses pakkumuses sisalduv tindikassettide arv ei olnud selline, mida nõutakse paranduses nr 2.
70
Muu hulgas tuleb rõhutada, et kolm ülejäänud pakkujat, nimelt hageja, Asia Soft ja Geomagic, esitasid pakkumuse kooskõlas paranduses nr 2 ette nähtud nõuetega.
71
Komisjon väidab, et tema poolt IGN-ile adresseeritud kutse, et paluda tal esitada parandatud pakkumus, on põhjendatud paranduse nr 2 hilise laadiga. Komisjon lisab, et mitte üksnes õigluse põhimõte ei viinud hindamiskomisjoni sellele otsusele, vaid tema hirm, et kui ta jätab IGN-i kõrvale, esitab IGN tühistamise või kahju hüvitamise hagi.
72
Siiski oli ostja selgituste avaldamiseks algselt ettenähtud viimane kuupäev 29. november 2005. Komisjon avaldas 14. novembril 2005 paranduse nr 1, milles märgiti, et ostja selgituste avaldamise viimane kuupäev on 24. november 2005. Tuleb rõhutada, et see komisjoni selgituste avaldamise tähtaja parandus tundus vajalik selleks, et järgida komisjoni selgituste avaldamise viimase kuupäeva ja pakkumuste esitamise vahele jäävat 11-päevast tähtaega, mis on ette nähtud pakkumisjuhendi punktis 2 ja punkti 13 kolmandas lõigus. Need punktid näevad ette, et viimane kuupäev võimalike selgituste avaldamiseks kujutab endast alguskuupäeva 11-päevasel tähtajal, mille jooksul ostjad võivad oma pakkumuse välja töötada ja edastada teadmisega, et hankedokumente enam ei muudeta.
73
Selgitused avaldati 22. novembril 2005 ja nende selgituste parandused avaldas komisjon 24. novembril 2005. Järelikult ei saa komisjon esmapilgul tuua argumendiks paranduse nr 2 hilist laadi, sest see avaldati tähtajal, mille ta ise oli kindlaks määranud.
74
Mis puutub IGN-i pakkumuse vastavusse, mis oli pakkumisjuhendi punkti 20.4 kohaselt eeltingimus selleks, et parandada aritmeetilisi vigu, siis väidab hageja, et hankedokumendid nägid ette täpsustuse, mille kohaselt esimese värvilise lehekülje printimiskiirus peab olema 26 sekundit, samas kui IGN-i pakutud printimiskiirus oli vaid 29 sekundit.
75
Komisjon väidab, et hindamiskomisjon leidis, et hankedokumentides ettenähtud esimese värvilise lehekülje 26-sekundiline printimisaeg oli künnis. Veel väidab ta, et hindamiskomisjon leidis, et 3-sekundiline kõrvalekalle ei kujuta endast märkimisväärset tehnilist puudust, mis õigustaks IGN-i pakkumuse tagasilükkamist de facto.
76
Lisaks sellele, et komisjoni argument printimiskiiruse kohta oli esmapilgul väheveenev, sest sellest järeldub, et tegemist oli künnisega — mida aeglasem printer oleks olnud, seda enam oleks see vastanud hankedokumentide tehnilisele kirjeldusele —, tuleb tõdeda, et hankedokumentide kohaselt pidi printimiskiirus olema 26 sekundit. Peale selle ei ole komisjoni tegutsemisvabadus hankedokumentides sõnaselgelt väljendatud ja hindamiskomisjonil ei näi esmapilgul olevat mingit õiguslikku alust, mis võimaldaks järeldada, et tal oli õiguslik alus hankedokumentides sisalduvast tehnilisest kirjeldusest kõrvale kalduda. Järelikult näib IGN-i pakkumuse vastavus selles punktis vähemalt küsitav, sest komisjoni laiaulatuslik hindamisruum nende asjaolude osas, mida võetakse hankemenetluses tehtava hankelepingu sõlmimise otsuse puhul arvesse, ei võimalda esmapilgul kõrvale kalduda kriteeriumidest, mille ta on ise rangelt määratlenud, vastasel juhul rikuks ta teiste pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet.
77
Lisaks ei saa ilma põhjalikuma analüüsita kalduda kõrvale hageja argumentidest, mis puudutavad eduka pakkuja tarnitavatelt printeritelt nõutavat printimisformaati.
78
Puudub vaidlus selle üle, et printereid tuleb eelkõige kasutada gaasitorujuhtmetrasside ja nende ümbruse kaartide printimiseks.
79
Hageja väidab põhiliselt seda, et märge „A3 max” formaadi kohta kujutab endast tehnilist kirjeldust, mille kohaselt sellesse formaati kuuluvad printerid peavad suutma printida A3 formaadis geograafilisi plaane ja kaarte, mille mõõtkava varieerub 2-st 40000 kilomeetrini vastavalt pakkumisjuhendi lisa TS4.2 nõuetele, kuid nõutav ei ole selliste suuremate formaatide kasutamine nagu A2, A1 või isegi A0, mida sageli kasutatakse kartograafia valdkonnas.
80
Komisjon väidab, et hindamiskomisjon otsustas üksmeelselt tõlgendada märget „A3 max”„maksimaalse künnisena” ja asuda seisukohale, et printerid, mis prindivad vaid A4 formaadis, vastavad hankedokumentide nõuetele.
81
Esiteks tekib küsimus, kas hindamiskomisjonil oli õigus märget „A3 max” tõlgendada, kui tegemist oli tehnilise kirjeldusega, nagu väidab hageja, ja teiseks, kas komisjonil oli pädevus seda märget tõlgendada, eriti kui pakkujaid sellest ei teavitatud.
82
Teiseks, kui oletada, et hindamiskomisjonil oli õigus märget „A3 max” tõlgendada ja et see märge ei ole seega tehniline kirjeldus, mida tõlgendada ei tohi, tuleb märkida, et komisjoni tõlgendus tundub esmapilgul väheveenev. Komisjoni argument, mille kohaselt A3 formaat kujutas endast maksimaalset formaati, tähendab, et A4 formaat või sellest isegi madalam formaat (nagu A5 formaat või isegi väiksemad formaadid) võisid vastata hankedokumentide nõuetele, samas ei näi sellised formaadid sobilikud 2- kuni 40000-kilomeetrise mõõtkavaga geograafiliste kaartide ja plaanide printimiseks. Seevastu kui hindamiskomisjoni tõlgendus piirdus A4 formaadiga printerite — välja arvatud väiksema formaadiga printerid — vastavuse tunnustamisega, tähendab see, et pakkumisjuhendiga nõutav formaat tunnustab nii „maksimaalset künnist” („A3 max”) kui ka väiksemat suurust (A4), mida seal siiski märgitud ei olnud ja millest pakkujaid ilmselt ei teavitatud.
83
Lisaks tuleb märkida, et hageja väidab oma menetlusdokumentides, ilma et see oleks selles osas vastuolus komisjoni seisukohaga, et asjaomane IT rakendus eeldab printimist A3 formaadis.
84
Puudub vaidlus selle üle, et printerite printimisformaatide erinevused tähendavad eriti märkimisväärseid hinnaerinevusi — IGN-i pakutav printer maksab 379 eurot ja hageja pakutav printer 3719,10 eurot —, mis oleks juhul, kui komisjoni tõlgendus oli õige, loogiliselt pidanud pakkujaid panema pakkuma mitte A3 formaadi printereid, vaid väiksemaid printimisformaate, et oma pakkumissummat vähendada.
85
Lisaks tuleb selle kohta märkida, et IGN-i pakutud 16 printeri koguhind ulatus 6064 euroni, samas kui hageja pakutud printerite koguhind ulatus 59504 euroni ehk hinnaerinevus oli 53440 eurot. On alust arvata, et kui IGN oleks lähtunud pakutavate printerite osas A3 formaadis printimise nõudest, oleks tema hinnapakkumus suurenenud peaaegu samasuguse summa võrra ja oleks seetõttu olnud hageja pakkumusest märkimisväärselt kõrgem ning seda isegi pärast nõutavate tindikassettide arvu parandamist, kui oletada, et see parandus oli võimalik.
86
Küsimus, kas IGN-i valitud printerid vastavad nõutavat printimisformaati käsitlevate hankedokumentide tehnilisele kirjeldusele või mitte, eeldab järelikult üksikasjalikku analüüsi, mis ei kuulu ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku pädevusse ja viimane saab vaid fumus boni iuris’e olemasolu puudutava tingimuse analüüsi raames sedastada, et hageja selle kohta esitatud argumendid ei ole esmapilgul täiesti põhjendamatud.
87
Eespool esitatut arvestades on hageja poolt esimese väitega seoses esitatud faktilised ja õiguslikud argumendid tekitanud ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustaval kohtunikul oleva teabe põhjal väga tõsiseid kahtlusi IGN-iga sõlmitud hankelepingu seaduslikkuses. Neis tingimustes ei saa käesolevat taotlust jätta fumus boni iuris’e puudumise tõttu rahuldamata, mistõttu tuleb kindlaks teha, kas taotlus vastab kiireloomulisuse tingimusele (vt selle kohta eespool punktis 26 viidatud määrus Austria vs. nõukogu, punktid 100 ja 101).
2. Kiireloomulisus
Poolte argumendid
Hageja argumendid
88
Hageja nõustub, et lepingu sõlmimata jätmine ei sea ohtu tema olemasolu, kuid väidab põhiliselt, et hankelepingust ilmajäämisest tekkinud kahju ei ole võimalik rahas täielikult hüvitada ja et ta taotleb mitterahalist hüvitist.
89
Hageja väidab, et tema põhitegevus, topograafia, laieneb järk-järgult kolmemõõtmelisele mõõtmistegevusele (laserskaneerimismenetluse abil), andmete muundamisele (Globe DD) ja raalprojekteerimisele (CAD), ning et selliste oskuste tõttu on ta suutnud gaasitorujuhtmete valdkonnas edasi arendada tarkvara „GIS” (geograafilise informatsiooni süsteem), mis võimaldab selliste gaasitorujuhtmete haldajaid abistada kõigi nende ülesannete täitmisel. Globe töötas 2004. aastal välja selle tarkvara uue versiooni nimega „Pipe Guardian”.
90
Hageja märgib, et see tarkvara kujutab endast olulist investeeringut ja kuulub praegu põhiliselt Belgias ja Madalmaades tegutseva äriühingu rahvusvaheliseks muutmise strateegiasse. Ta rõhutab, et see rahvusvaheliseks muutmine on vajalik suure spetsialiseerumisega tehnoloogia turul, kus ettevõtjate arv on piiratud. Hageja märgib selle kohta, et selles valdkonnas tegutseb maailmaturul käesoleval ajal viis ettevõtjat, kellest neli on pakkujad.
91
Hageja väidab, et tema tarkvara Pipe Guardian'i kaubanduslik edu on tugevalt seotud osalemisega rahvusvahelistes hankemenetlustes ja et enamik tema potentsiaalseid kliente valivad oma uue tarkvaraplatvormi eelvalikute ja hankemenetluste põhjal. Üks olulistest asjaoludest selles protsessis on loetelu esitamine representatiivsete soovituste kohta. Hageja rõhutab selles osas, et komisjon ise nõudis selliseid soovitusi pakkumuse arvestamiseks oma hankemenetlustes, eelkõige vaidlusaluse otsuse esemeks oleva hankelepingu sõlmimise raames, kus hageja sai esitada soovitused Shell'ilt ja Põhja-Atlandi Lepingu Organisatsioonilt (NATO).
92
Lisaks märgib hageja põhiliselt seda, et kuusteist aastat tagasi asutatuna tegutseb ta turul, kus selline leping, mida pakub komisjon oma hanketeates, võimaldab suurendada enda mainet, konkureerida teiste ettevõtjatega ja pääseda rahvusvahelisele turule.
93
Hageja täpsustas ärakuulamisel veel põhiliselt seda, et ta leidis, et käesolevas asjas ei kaotanud ta võimalust lepingut sõlmida, vaid ta kaotas lepingu, mis temaga oleks tulnud sõlmida, kui komisjon oleks pakkumiseeskirju täitnud, ja järelikult kaotas ta ka võimaluse saada soovitusi, mida oleks võinud selle lepingu sõlmimisest komisjoniga saada, mis kujutab endast hageja sõnul korvamatut kahju.
94
Kiireloomulisus tuleneb hageja sõnul ka sellest, et enne põhikohtuasjas kohtuotsuse tegemist täidetakse vastav leping suures ulatuses, kui mitte täielikult. Põhikohtuasjas tehtaval kohtuotsusel puuduks seega kasulik mõju. Hageja viitab selles osas Euroopa Kohtu presidendi 22. aprilli 1994. aasta määrusele kohtuasjas C-87/94 R: komisjon vs. Belgia (EKL 1994, lk I-1395, punkt 31), mis tehti liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi raames.
Komisjoni argumendid
95
Komisjon väidab, et Globe ei esitanud ühtegi tõendit, mis tõendaks, et IGN-i poolne lepingu täitmine tekitaks talle kahju. Komisjon väidab veel, et kahju on korvatav, sest hageja on põhikohtuasjas esitatud avalduses ise arvutanud oma kahju suuruseks 492000 eurot, kuigi ta tunnistab, et see hüvitamine on vaid mittetäielik vahend.
96
Komisjon lisab veel, et see kehtib veelgi enam siis, kui hageja ei väida võimaluse kaotust, vaid taolise lepingu kaotust.
97
Lisaks kinnitas komisjon ärakuulamisel põhiliselt seda, et isegi kui on tõsi, et hageja jäi ilma võimalusest saada soovitusi, nõustutakse siiski, et hankemenetlustes on tugev konkurents ja et ühest lepingust ilmajäämine ei mõju kaotanud pakkuja pädevusele negatiivselt.
98
Viimaseks väidab komisjon, et hageja argumendid, mille kohaselt kiireloomulisus tuleneb asjaolust, et komisjoni ja IGN-i vaheline leping täidetakse suures ulatuses enne põhikohtuasjas kohtuotsuse tegemist, on käesolevas asjas täiesti asjakohatud. Hageja tugineb kohtupraktikale, mida kohaldatakse liikmesriigi kohustuste rikkumise hagide raames. Viimatinimetatud hagid kujutavad endast väga erilisi hagisid, milles ei saa nõuda kahju hüvitamist ühenduse kohtus. Lisaks ei ole kõnealused faktilised asjaolud kohtuasjas, milles tehti eespool punktis 93 viidatud määrus komisjon vs. Belgia, võrreldavad käesoleva kohtuasja faktiliste asjaoludega.
Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku hinnang
99
Kiireloomulisuse tingimuse osas tuleb märkida, et ajutiste meetmete kohaldamise menetluse eesmärk on tagada tulevikus tehtava lõpliku otsuse täieulatuslik toime, vältimaks lünka ühenduse kohtu poolt tagatud õiguskaitses. (Euroopa Kohtu esimese koja esimehe 12. detsembri 1968. aasta määrus kohtuasjas 27/68 R: Renckens vs. komisjon, EKL 1968, lk 274; Euroopa Kohtu presidendi 3. mai 1996. aasta määrus kohtuasjas C-399/95 R: Saksamaa vs. komisjon, EKL 1996, lk I-2441, punkt 46; Euroopa Kohtu presidendi 29. jaanuari 1997. aasta määrus kohtuasjas C-393/96 P(R): Antonissen vs. nõukogu ja komisjon, EKL 1997, lk I-441, punkt 36, ja Euroopa Kohtu presidendi 17. juuli 2001. aasta määrus kohtuasjas C-180/01 P(R): komisjon vs. NALOO, EKL 2001, lk I-5737, punkt 52). Selle eesmärgi saavutamiseks tuleb kiireloomulisust hinnata selle järgi, kas ajutine meede on vajalik selleks, et hoida ära esialgset õiguskaitset taotleval poolel suure ja korvamatu kahju tekkimine (Euroopa Kohtu presidendi 25. märtsi 1999. aasta määrus kohtuasjas C-65/99 P(R): Willeme vs. komisjon, EKL 1999, lk I-1857, punkt 62; eespool viidatud määrus komisjon vs. NALOO, punkt 52, ja Euroopa Kohtu presidendi 20. juuni 2003. aasta määrus kohtuasjas C-156/03 P-R: komisjon vs. Laboratoires Servier, EKL 2003, lk I-6575, punkt 35).
100
Hageja väidab, et kui vaidlustatud otsused tühistatakse, aga ajutisi meetmeid ei ole kohaldatud, on võimatu temaga kõnealuses hankemenetluses hankelepingu sõlmimine ja selle tema poolt täitmine ja seetõttu jääks ta ilma eelistest, mis väljenduvad soovitustes ja pääsemises asjaomaste teenuste rahvusvahelisele turule.
101
Selles osas tuleb märkida, et juhul, kui Esimese Astme Kohus tühistab vaidlustatud otsused, peab komisjon EÜ artikli 233 esimese lõigu alusel võtma kohtuotsuse täitmiseks vajalikud meetmed, ilma et see kuidagi piiraks EÜ artikli 288 teise lõigu kohaldamisest tulla võivaidkohustusi(Esimese Astme kohtupresidendi 20. septembri 2005. aasta määrus kohtuasjas T-195/05 R: Deloitte Business Advisory vs. komisjon, EKL 2005, lk II-3485, punkt 128).
102
Lisaks tuleb meenutada, et EÜ artikli 233 kohaselt nõutakse institutsioonilt, kelle õigusakt on tunnistatud tühiseks, Esimese Astme Kohtu otsuse täitmiseks vajalike meetmete võtmist. Sellest tuleneb ühelt poolt, et tühistamise kohta otsust tegev kohus ei ole pädev määrama, mil viisil institutsioon, kelle õigusakt on tühistatud, kohtuotsuse täidab (Euroopa Kohtu 26. oktoobri 1995. aasta määrus liidetud kohtuasjades C-199/94 P ja C-200/94 P: Pevasa ja Inpesca vs. komisjon, EKL 1995, lk I-3709, punkt 24), ja teiselt poolt, et ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik ei saa eelnevalt otsustada nende meetmete üle, mida võidakse otsuse võimaliku tühistamise korral kohaldada. Tühistamisotsuse täitmise viisid ei sõltu mitte ainult tühistatud meetmest ja kõnealuse kohtuotsuse ulatusest, mida hinnatakse selle põhjenduste osas (Euroopa Kohtu 26. aprilli 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 97/86, 99/86, 193/86, ja 215/86: Asteris jt vs. komisjon, EKL 1988, lk 2181, punkt 27, ja Euroopa Kohtu 1. juuni 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-442/03 P ja C-471/03 P: P&O European Ferries (Vizcaya) vs. komisjon, EKL 2006, lk I-4845, punkt 44), vaid ka käsitletava asja sellistest asjaoludest nagu tähtaeg, mille jooksul vaidlustatud õigusakt tühistatakse, või asjaomaste kolmandate isikute huvidest.
103
Seega kui vaidlustatud otsused tühistatakse, peab komisjon võtma käesolevas kohtuasjas selle asja tegelikke asjaolusid arvestades vajalikud meetmed selleks, et kaitsta piisavalt hageja huve (vt selle kohta eespool punktis 57 viidatud määrus Capgemini Nederland vs. komisjon, punkt 96, ja eespool punktis 101 viidatud määrus Deloitte Business Advisory vs. komisjon, punkt 130).
104
Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik ei saa seega eelnevalt nende meetmete üle otsustada, mida komisjon võib kohaldada otsuse võimaliku tühistamise korral.
105
Üldine põhimõte õigusest tegelikule ja tõhusale kohtulikule kaitsele tähendab siiski, et õigussubjektide esialgne õiguskaitse võidakse kindlustada, kui see on vajalik tulevikus tehtava otsuse täieliku toime tagamiseks, et vältida lünka ühenduse kohtute poolt tagatavas kohtulikus kaitses (vt selle kohta eespool punktis 99 viidatud määrus Renckens vs. komisjon; Euroopa Kohtu 19. juuni 1990. aasta otsus kohtuasjas C-213/89: Factortame jt, EKL 1990, lk I-2433, punkt 21; Euroopa Kohtu21. veebruari 1991. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-143/88 ja C-92/89: Zuckerfabrik Süderdithmarschen ja Zuckerfabrik Soest, EKL 1991, lk I-415, punktid 16–18; eespool punktis 99 viidatud määrus Saksamaa vs. komisjon, punkt 46, ja eespool punktis 26 viidatud määrus Austria vs. nõukogu, punkt 111).
106
Niisiis tuleb kontrollida, kas on piisava tõenäosusega tõendatud, et hagejale võib tekkida suur ja korvamatu kahju, kui ajutisi meetmeid ei kohaldata (vt selle kohta eespool punktis 99 viidatud määrus komisjon vs. NALOO, punkt 53).
107
Selleks tuleb kõigepealt uurida, kas pärast võimalikku tühistavat kohtuotsust saab komisjon uue hankemenetluse korraldamisega hageja väidetava kahju heastada, ja eitava vastuse korral tuleb hinnata, kas kahju on võimalik hüvitada.
108
Komisjoni võimaluse osas korraldada uus hankemenetlus tuleb märkida, et komisjon sõlmis hankelepingu äriühinguga IGN ja et pooled allkirjastasid lepingu 2005. aasta detsembris, ilma et hagejat oleks eelnevalt teavitatud, et temaga hankelepingut ei sõlmita, millest komisjon lõpuks talle teatas 1. märtsil 2006 kirja teel alles pärast korduvaid palveid.
109
Lisaks märkis komisjon ärakuulamisel toimunud küsitlemisel kõigepealt seda, et kuigi ta saab kinnitada, et lepingu täitmine oli tõesti alanud pärast seda, kui pooled olid lepingu allkirjastanud ja et teatud lepingu materiaalsete osade, nagu printerid ja tindikassetid, tarne oli määratud 2006. aasta aprilli lõpuks, ei teadnud ta siiski, millises staadiumis nimetatud lepingu täitmine on, ja seejärel märkis ta ilma muude selgitusteta, et lepingu materiaalsed osad on juba tarnitud.
110
Hageja märkis omalt poolt, et komisjoni ettenähtud lõplik tähtaeg teiste lepinguga nõutavate teenuste täitmiseks, eelkõige tarkvara kasutuselevõtmine, on 15. märtsil 2007, ja et seda ei ole komisjon vaidlustanud.
111
Seetõttu tuleb sedastada, et kohtuotsus põhikohtuasjas tehakse tõenäoliselt alles pärast lepingu või vähemalt selle olulise osa täitmist.
112
Seetõttu on ebatõenäoline, et pärast võimalikku tühistavat kohtuotsust, mis toimub pärast lepingu täitmise lõppu, korraldab komisjon uue hankemenetluse. Seetõttu ei saa hagejal tekkivat kahju hüvitata sel viisil.
113
Seega tuleb kindlaks teha, kas ja kuidas võib hagejal tekkivat kahju hüvitada EÜ artikli 235 põhineva hagi raames.
114
Selles osas tuleb rõhutada, et hageja väitel ei kompenseeri kahju hüvitamine tal tekkinud kahju täielikult, samas kui lepingu täitmise peatamisel kohtuotsuse tegemiseni põhikohtuasjas säilib tal võimalus saada mitterahalist hüvitist, st käesoleval juhul lepingu täitmist ja järelikult konkurentsieelist, mida ta peab sellise hankelepingu saamisest tulenevaks.
115
Kuna tekkinud kahju täielik hüvitamine kujutab endast põhimõtet, mille järgimist ühenduse kohtud tagavad (Euroopa Kohtu 27. jaanuari 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-104/89 ja C-37/90: Mulder jt vs. nõukogu ja komisjon, EKL 2000, lk I-203, punkt 227), tuleb analüüsida, kas täielik hüvitamine, millele hageja tugineb, on samaväärselt võimalik.
116
Määruse nr 1605/2002 artikli 101 esimene lõik sätestab, et „[t]ellija võib enne lepingu allkirjastamist kas hankest loobuda või tühistada hankemenetluse, kusjuures taotlejatel või pakkujatel ei ole õigust nõuda mingisugust hüvitist”. Seega vastupidi hageja kinnitusele ei ole hageja ilma jäänud lepingust, vaid –käesolevas asjas eriti tõsisest — võimalusest sõlmida ühenduse hankemenetluse esemeks olev leping.
117
Kuigi käesolevas asjas oli lepingu saamiseks väga tõsine võimalus, on siiski väga raske, kui mitte võimatu, seda võimalust määratleda ja seetõttu sellest kaotusest tuleneva kahju suurust nõutava täpsusega hinnata. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võidakse kahju, mida ei saa piisavalt täpselt välja arvutada, lugeda väga raskelt korvatavaks (vt selle kohta Euroopa Kohtu presidendi 23. mai 1990. aasta määrus liidetud kohtuasjades C-51/90 R ja C-59/90 R: Comos-Tank jt vs. komisjon, EKL 1990, lk I-2167, punkt 31; Esimese Astme Kohtu presidendi 21. märtsi 1997. aasta määrus kohtuasjas T-41/97 R: Antillean Rice Mills vs. nõukogu, EKL 1997, lk II-447, punkt 47; Esimese Astme Kohtu presidendi 7. juuli 1998. aasta määrus kohtuasjas T-65/98 R: Van den Bergh Foods vs. komisjon, EKL 1998, lk II-2641, punkt 65, ja vt eespool punktis 101 viidatud määrus Deloitte Business Advisory vs. komisjon, punkt 147 ja seal viidatud kohtupraktika).
118
Sellise võimaluse kaotust võib seega pidada kahjuks, mida on samaväärsega korvata väga raske (vt selle kohta eespool punktis 101 viidatud määrus Deloitte Business Advisory vs. komisjon, punkt 148).
119
Peale selle kinnitab hageja põhiliselt seda, et lepingu sõlmimisest ilmajäämisele lisandub ilmajäämine lepingu saamisega seotud konkurentsieelisest, mis oleks võimaldanud tal pääseda rahvusvahelisele turule, sest see oleks andnud talle võimaluse viidata komisjoniga sõlmitud lepingule teistes hankemenetlustes.
120
Selle kohta tuleb märkida, et hageja sõnul tegutseb sellel ülemaailmsel turul ainult viis ettevõtjat, millele komisjon ei ole vastu vaielnud ega ole vaidlustanud ka hageja argumenti, mille kohaselt soovitused, mida pakkujad kõnealusel turul võivad esitada, on oluline valikukriteerium pakkujate võimalikele klientidele.
121
Vastavalt pakkumisjuhendi punktile 11.8 on soovitused üks komisjoni kehtestatud hankemenetluses pakkumuste vastavuse hindamise kriteeriumidest.
122
Tuleb märkida, et hageja soovitused on siiski ainult üks tegur paljude hulgas, mida komisjon arvestab pakkujate kvalitatiivsel valimisel (komisjoni 23. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ, Euratom) nr 2342/2002, millega kehtestatakse Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust käsitleva nõukogu määruse (EÜ, Euratom) nr 1605/2002 üksikasjalikud rakenduseeskirjad (EÜT L 357, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 145) artikkel 137; vt selle kohta ka Esimese Astme Kohtu presidendi 20. juuli 2000. aasta määrus kohtuasjas T-169/00 R: Esedra vs. komisjon, EKL 2000, lk II-2951, punkt 49, ja Esimese Astme kohtu presidendi 27. juuli 2004. aasta määrus kohtuasjas T-148/04 R: TQ3 Travel Solutions Belgium vs. komisjon, EKL 2004, lk II-3027, punkt 51).
123
Arvestades väga piiratud ettevõtjate arvu ülemaailmsel tasemel, ei saa käesolevas asjas esiteks siiski algusest peale ilma põhjaliku analüüsita eitada seda, et tegemist võib olla tõelise konkurentsieelisega, millele komisjon ei ole vastu vaielnud. Teiseks ei ole taotletud soovituste eesmärk hankelepingu sõlmimine komisjoniga — mille puhul on tegemist vaid ühe asjaoluga paljude arvesse võetavate asjaolude seas —, vaid lepinguid teiste klientidega, kelle jaoks võivad sellised soovitused olla lepingu sõlmimiseks otsustav asjaolu, millele komisjon ei ole samuti vastu vaielnud.
124
Arvestades kõnealuse turu iseärasusi käesolevas asjas, mis puudutavad väga spetsiifilist tarkvara, mille potentsiaalsete klientide arv on esmapilgul suhteliselt piiratud, ja arvestades väga vähest pakkujate arvu, tundub väidetav kahju kindel või vähemalt tõendatud piisava tõenäosusega (Esimese Astme kohtu presidendi 15. jaanuari 2001. aasta määrus kohtuasjas T-241/00 R: Le Canne vs. komisjon, EKL 2001, lk II-37, punkt 34) ega jää täiesti hüpoteetiliseks ning sõltuvaks üksnes juhusliku tõenäosusega ebakindlate tulevikusündmuste asetleidmisest (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu presidendi 19. detsembri 2001. aasta määrus liidetud kohtuasjades T-195/01 R ja T-207/01 R: Government of Gibraltar vs. komisjon, EKL 2001, lk II-3915, punkt 101 ja seal viidatud kohtupraktika).
125
Hageja võimalust viidata sellele, et pärast seda, kui äriühing Shell ja NATO on valinud tema, on ta sõlminud lepingu Euroopa Ühenduste Komisjoniga nii spetsialiseerunud ja erilisel turul, kus tegutseb vähe pakkujaid, võib pidada konkurentsieeliseks, millest hageja oleks võinud kasu saada, kui leping oleks sõlmitud temaga.
126
Lisaks tuleb märkida, et kuna hagejat ei valitud, on hageja konkurentsi seisukohast ebasoodsamas olukorras kui IGN, kes on selle lepingu sõlminud ja võib seda argumenti kasutada konkurentsi eesmärgil, samas kui on tõsiseid põhjusi arvata, et seda lepingut ei oleks temaga pidanud sõlmitama.
127
Siiski oleks väga raske selle konkurentsieelise väärtust määrata ja järelikult hinnata selle lepingu sõlmimise võimaluse kaotusest tulenevat kahju piisavalt täpselt, ja seetõttu tagada, et hüvitise maksmisega saaks kahju täielikult hüvitada (vt selle kohta eespool punktis 101 viidatud määrus Deloitte Business Advisory vs. komisjon, punktid 147 ja 148).
128
Seetõttu tuleb sedastada, et hageja väidab põhjendatult, et hüvitise maksmine oleks vaid tema kahju puudulik hüvitamine.
129
Hageja viidatud kahju saab seega pidada vaidlusaluse otsuse täitmise peatamise puudumisel väga raskelt korvatavaks.
130
Ajutiste meetmete kohaldamise õigustamiseks peab taotleja viidatud kahju olema suur (eespool punktis 101 viidatud määrus Deloitte Business Advisory vs. komisjon, punkt 149).
131
Riigihankelepingu sõlmimise ja selle täitmise võimaluse kaotus on kõnealuses hankemenetluses väljajäämise lahutamatu osa ja seda ei saa iseenesest — sõltumata sellest, kuidas väidetava kahju suurust igal konkreetselt juhul hinnatakse — lugeda suureks kahjuks (eespool punktis 101 viidatud määrus Deloitte Business Advisory vs. komisjon, punkt 150).
132
Sellest tulenevalt on käesoleval juhul see, et hageja on kaotanud võimaluse hankelepingu sõlmimiseks ja selle täitmiseks, suur kahju tingimusel, et hageja on õiguslikult piisavalt tõendanud, et ta oleks võinud selles hankemenetluses hankelepingu sõlmimise ja täitmisega seoses saada piisavalt märkimisväärseid eeliseid (eespool punktis 101 viidatud määrus Deloitte Business Advisory vs. komisjon, punkt 151).
133
Seega tuleb konkreetselt hinnata erinevaid eeliseid, mis hageja oleks selles hankemenetluses hankelepingu sõlmimisest ja täitmisest saanud.
134
Kui taotleja on ettevõtja, tuleb materiaalse kahju suurust hinnata eelkõige ettevõtja suurusest lähtudes (vt selle kohta eespool punktis 117 viidatud määrus Comos-Tank jt vs. komisjon, punktid 26 ja 31, ning Esimese Astme Kohtu presidendi 22. detsembri 2004. aasta määrus kohtuasjas T-201/04 R: Microsoft vs. komisjon, EKL 2004, lk II-4463, punkt 257). Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik leiab käesolevas asjas, et kohtutoimiku materjalid ei võimalda tal hinnata kahju suurust ettevõtja suuruse alusel.
135
Siiski ei saa välistada, et kahju suurust tuleb hinnata ka teiste kriteeriumide alusel, nagu turuosadele avalduva mõju suurus või ettevõtja konkurentsiseisundi muutuse ulatus (vt analoogia alusel Esimese Astme Kohtu presidendi 30. juuni 1999. aasta määrus kohtuasjas T-13/99 R: Pfizer Animal Health vs. nõukogu, EKL 1999, lk II-1961, punkt 138; Esimese Astme Kohtu presidendi 11. aprilli 2003. aasta määrus kohtuasjas T-392/02 R: Solvay Pharmaceuticals vs. nõukogu, EKL 2003, lk II-1825, punkt 107, ja Esimese Astme Kohtu presidendi 16. jaanuari 2004. aasta määrus kohtuasjas T-369/03 R: Arizona Chemical jt vs. komisjon, EKL 2004, lk II-205, punkt 76).
136
Esiteks, mis puudutab lepingu täitmisega seonduvaid varalisi eeliseid, siis on selge, et kui hageja ei saa kõnealust lepingu täita, jääb ta ilma tulust, mida ta oleks saanud, kui hankeleping oleks sõlmitud temaga, ja lepingust tuleneva tulu saamise võimaluse kaotus näib kaalul olevatest summadest lähtudes tekitavat hagejale teatud suurusega kahju.
137
Teiseks, hageja võimalust viidata sellele, et ta on sõlminud lepingu Euroopa Ühenduste Komisjoniga nii spetsialiseerunud ja erilisel turul, kus tegutseb vähe ettevõtjaid, võib pidada konkurentsieeliseks, millest hageja oleks võinud kasu saada, kui leping oleks sõlmitud temaga.
138
Kuigi sellise konkurentsieelise täpne väärtus on raskelt hinnatav, on selle kaotus käesoleva asja asjaoludest lähtudes suur kahju taolise äriühingu jaoks nagu hageja, kes töötab välja väga spetsiifilisi tarkvaraprogramme esmapilgul väga piiratud arvuga potentsiaalsetele klientidele ja tugeva konkurentsiga turul, mida iseloomustab väike arv pakkujaid, ning seda enam, et IGN, üks tema otsestest konkurentidest, võib kasutada selle lepingu saamise eelist konkurentsieesmärkidel, samas kui esineb tõsiseid põhjusi arvata, et seda lepingut ei oleks pidanud temaga sõlmitama.
139
Seega tuleb järeldada käesoleva asja eriliste asjaolude ja selle turu omaduste põhjal, kus tegutsevad hageja ja IGN, et hagejal tekkinud kahju võib kvalifitseerida suureks.
140
Viimaseks, kiireloomulisust, millele hageja võib samuti tugineda, peab ajutiste meetmete üle otsustav kohtunik seda enam arvestama, et nähtuvalt käesoleva määruse punktidest 54–84 tunduvad hageja poolt esimese väite raames esitatud faktilised ja õiguslikud argumendid eriti tõsised (vt selle kohta eespool punktis 26 viidatud määrus Austria vs. nõukogu, punkt 110).
141
Arvestades kõiki neid asjaolusid ning tagamaks tulevikus tehtava lõpliku otsuse täieulatuslikku toimet ja eelkõige säilitamaks mitterahalise hüvitise saamise võimalust nii, nagu taotleb seda hageja, ja mille osas ei saa arvestamata jätta seda, et vaid see suudab — vähemalt osaliselt — tekkiva kahju ära hoida, tuleb asuda seisukohale, et vaidlusaluse otsuse ja lepingu täitmise peatamist taotlevaid meetmeid tuleb hagejale võimaldada niivõrd, kuivõrd huvide kaalumine kaldub tema kasuks, mida käesoleval juhul tuleb analüüsida.
3. Huvide kaalumine
Poolte argumendid
Hageja argumendid
142
Hageja väidab põhiliselt seda, et huvide kaalumine kaldub tema kasuks, sest esiteks jääb ta ilma sellise hankelepingu tuludest, mille tema oleks pidanud sõlmima, ja teiseks ei saa IGN viidata oma selliste huvide kaitsele, mis tulenevad aktist, mida tuleb pidada ebaseaduslikuks. Hageja leiab veel, et IGN-ile ei saa anda suuremat kaitset kui talle, kuna komisjon oleks lepingu sõlmimise korda järgides pidanud lükkama IGN-i pakkumuse tagasi, sest see ei vastanud pakkumisjuhendis ettenähtud tingimustele.
143
Hageja väidab, et see meede on üldistes huvides, mis eeldavad, et ühenduse institutsioonide läbiviidavad hankemenetlused toimuksid vastavalt seaduslikkuse, läbipaistvuse, võrdse kohtlemise, õiguspärase ootuse ja hea halduse põhimõtetele.
Komisjoni argumendid
144
Komisjon vaidleb sellele argumendile vastu ja väidab põhiliselt, et kuigi ta tegi vea, mille eest ta on hageja ees vastutav, on ka IGN-iga sõlmitud leping kehtiv, sest selle äriühingu ootused ja õiguspärane ootus peavad olema järgitud, sest ta võis usaldada selle otsuse tõenäolist seaduslikkust, millega otsustati hankeleping sõlmida temaga.
145
Komisjon väidab veel, et lepingul on eriline tähtsus gaasitorujuhtmete võrgustiku arengule Kesk-Aasias ja et lepingu täitmise pikaaegne peatamine mõjuks selles piirkonnas saatuslikult, eelkõige komisjoni suhetele Kasahhi ametiasutustega. Ta leiab selles osas, et avalik huvi lepingu õigeaegseks täitmiseks peab üles kaaluma hageja täielikud erahuvid, mida võib kaitsta kohtuotsus põhikohtuasjas. Ärakuulamisel täpsustas komisjon, et see asjaolu omas tähtsust ka komisjoni otsuses hankemenetlust mitte lõpetada, et see hiljem uuesti algatada, et vältida esiteks lepingu täitmise hilinemist ja teiseks, et vältida kavandatavas eelarves sellele lepingule määratud rahast ilmajäämist. See asjaolu pidi seetõttu olema tema sõnul tähtis veel siis, kui hinnatakse hageja huvi lepingu täitmise peatamiseks.
146
Komisjon rõhutas ärakuulamisel veel, et talle on oluline ära hoida IGN-i hagi, milline oht esineb juhul, kui peatatakse selle äriühinguga sõlmitud leping.
Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku hinnang
147
Kui ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik, kellele väidetakse ajutiste meetmete kohaldamise taotluse raames, et taotleja jaoks esineb suure ja korvamatu kahju tekkimise oht, kaalub erinevaid huve, tuleb tal eelkõige analüüsida, kas vaidlusaluse otsuse tühistamine põhikohtuasja kohtuniku poolt võimaldab olukorra ümberpööramist, kui otsus täidetakse viivitamatult, ja vastupidi — kas selle otsuse täitmise peatamine oleks selline, mis takistaks kohtuotsuse täielikku toimet siis, kui hagi põhikohtuasjas jäetakse rahuldamata (vt selle kohta Euroopa Kohtu presidendi 26. juuni 2003. aasta määrus liidetud kohtuasjades C-182/03 R ja C-217/03 R: Belgia ja Forum 187 vs. komisjon, EKL 2003, lk I-6887, punkt 142, ja eespool punktis 135 viidatud määrus Pfizer Animal Health vs. nõukogu, punkt 167 ja seal viidatud kohtupraktika).
148
Käesolevas asjas tuleb esiteks arvestada hageja huvi, et peatataks IGN-iga hankelepingu sõlmimist käsitleva otsuse täitmine, seejärel IGN-i huvi, et lepingut saaks täita, ning kolmandaks üldist huvi ja komisjoni huvi hankelepingut täita.
149
Esiteks leiab ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik, et IGN-iga sõlmitava lepingu täitmine võib põhjustada hagejale suure ja korvamatu kahju (vt eespool punktid 104–140).
150
Teiseks on tõsiseid kahtlusi arvata, et IGN-i pakkumus ei vastanud pakkumisju-hendis ettenähtud tehnilisele kirjeldusele ja et komisjon oleks pidanud selle pakkumuse tagasi lükkama. Vastupidi sellele, mida komisjon väitis ärakuulamisel, ei ole vaidlusaluse otsuse seaduslikkus ja otsusest tuleneva lepingu kehtivus üksteisest lahutatud; esiteks, kui Esimese Astme Kohus vaidlusaluse otsuse põhikohtuasjas tühistab ja teiseks, kui lepingu täitmine peatatakse, võib tühistami-sotsusel olla mõju, mis paneb komisjoni IGN-iga sõlmitud lepingut lõpetama.
151
Järelikult oleks IGN-il väga tõenäoliselt — samuti nagu märgib komisjon — õigus nõuda komisjonilt tehtud vea eest kahju hüvitamist Belgia kohtutes, mis komisjoni sõnul on pädevad lepingus ettenähtud vaidluse lahendamise koha valimise kokkuleppe alusel. Seetõttu tuleb sedastada, et IGN-i huve saab kaitsta kohtumenetluses.
152
Huvide kaalumine ei saa järelikult kalduda IGN-i kasuks ja hageja kahjuks. Tegelikult on tõsiseid põhjusi arvata, et IGN-i pakkumus ei olnud kooskõlas hanke tehnilise kirjeldusega, samas kui komisjon ei ole vastu vaielnud sellele, et hageja pakkumus oli nende selle kirjeldusega kooskõlas. Sellistel tingimustel ei saa IGN-i huvid lepingu jätkumiseks kaaluda rohkem kui hageja huvid kõnealuse lepingu sõlmimiseks, mis on võimalik, vähemalt osaliselt, kui selle lepingu täitmine peatatakse kuni kohtuotsuse tegemiseni põhikohtuasjas.
153
Kolmandaks ei ole komisjon tõendanud oma argumenti, mille kohaselt lepingu täitmise jätkumisega ei saa viivitada heade suhete säilitamiseks Kasahhi ametiasutustega, sest komisjon ei ole esitanud ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustavale kohtunikule ühtegi tõendit.
154
Komisjoni poolt ärakuulamisel esitatud argumentidest näib veel nähtuvat, et ta oli ise arvanud, et hankelepingu sõlmimine IGN-iga võib tekitada või hakkab tekitama probleeme, kuid eelarvega seotud põhjustel eelistas ta edasi tegutseda ja võtta riski, et mittenõuetekohaselt kõrvalejäetud pakkujad esitavad seejärel hagi.
155
Isegi kui oletada, et eelarvega seotud põhjused võisid sellist suhtumist õigustada, ei ole komisjon tõendanud, et kaalutlused, mille tõttu tal oma argumentide kohaselt tuli sõlmida leping IGN-iga enne 31. detsembrit 2005, et ta ei jääks ilma selleks antud rahast, takistavad nüüd lepingu täitmise peatamist.
156
Komisjon ei saa ka ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustavalt kohtunikult taotleda hageja kaebeõiguse tagamisest keeldumist, argumenteerides oma huvi lepingu täitmise jätkumiseks IGN-i hagi ärahoidmisega.
157
Eespool esitatust nähtub, et esiteks on äriühinguga IGN hankelepingu sõlmimist puudutava otsuse ja teiseks nimetatud lepingu täitmise peatamine käesolevas asjas eriliste asjaolude tõttu õigustatud ja vastab kohaselt vajadusele tagada hagejale tõhus ajutine õiguskaitse.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENT
määrab:
1.
Peatada komisjoni otsuse täitmine, mille kohaselt sõlmitakse hankeme-netluse (EuropeAid/122078/C/S/Multi) raames teatud Kesk-Aasia riikidele suunatud vahendite hankeleping IGN France international'iga, samuti peatada komisjoni ja IGN France international'i vahel sõlmitud lepingu täitmine, kuni Esimese Astme Kohus teeb põhikohtuasjas otsuse.
2.
Kohtukulude kandmine otsustatakse edaspidi.
20. juulil 2006 Luxembourgis.
Kohtusekretär
E. Coulon
President
B. Vesterdorf
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: prantsuse.