Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. DEAN SPIELMANN
présentées le 23 octobre 2025 (1)
Affaire C‑242/24 P
Commission européenne
contre
République fédérale d’Allemagne
« Pourvoi – Aides d’État – Aides accordées par certaines dispositions de la loi allemande relative à la cogénération de chaleur et d’électricité – Réglementation nationale prévoyant l’obligation pour les gestionnaires du réseau de distribution de s’approvisionner auprès des producteurs d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables à un prix majoré
d’une prime pouvant être accompagne d’un bonus – Notion d’“aide d’État” – Mesures accordées au moyen de ressources d’État »
Introduction
1.        Par son pourvoi, la Commission européenne demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 24 janvier 2024, Allemagne/Commission (T‑409/21, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2024:34)
par lequel le Tribunal a annulé la décision C(2021) 3918 final de la Commission, du 3 juin 2021, relative à l’aide d’État SA.56826 (2020/N) – Allemagne – Réforme 2020 du régime de soutien à la cogénération et à l’aide d’État SA.53308 (2019/N) – Allemagne – Modification du régime de soutien aux centrales de cogénération de chaleur et d’électricité existantes [article 13 du Gesetz zur Neuregelung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (loi portant nouvelle réglementation de la loi sur la cogénération de chaleur et d’électricité), du 21 décembre 2015 (BGBl. 2015 I, p. 2498, ci-après le « KWKG de 2016 »)] (ci-après la « décision litigieuse »), par laquelle celle-ci a constaté que diverses mesures (ci-après les « mesures litigieuses ») visant au soutien de la production d’électricité par les centrales de cogénération de chaleur et d’électricité (combined heat and power, ci-après la « CHP ») constituent des aides d’État.
2.        Dans la présente affaire, la Cour est appelée à apporter
des éclaircissements quant à l’interprétation de la condition des « ressources d’État », telle qu’inscrite à l’article 107, paragraphe 1, TFUE. En particulier, elle aura l’occasion de se prononcer sur la question de savoir si la portée de l’arrêt
du 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, ci-après l’« arrêt PreussenElektra », EU:C:2001:160), qui fournit le critère juridique pour exclure l’engagement des ressources étatiques, doit être comprise d’une manière plus stricte que
celle qui ressort de l’arrêt attaqué.
Les antécédents du litige, la décision litigieuse et l’arrêt attaqué
3.        Les antécédents du litige figurent aux points 2 à 26 de l’arrêt attaqué. Ils peuvent être résumés de la manière suivante.
Les mesures litigieuses et leur financement
4.        Les 28 janvier 2019 et 23 septembre 2020, les autorités allemandes ont notifié à la Commission une série de mesures amendant le KWKG de 2016, dont certaines furent encore modifiées
au cours du mois de décembre 2020. Toutes ces mesures correspondent à la législation relative au soutien à la CHP en vigueur depuis le 1er janvier 2021 (ci-après le « KWKG de 2020 »), auxquelles s’ajoute un dernier amendement relatif au plafonnement du prélèvement en faveur des producteurs d’hydrogène tel que prévu par l’article 27 du KWKG de 2020.
5.        Le KWKG de 2020 a notamment pour objectif d’améliorer l’efficacité énergétique et la protection du climat et de l’environnement en augmentant la production nette d’électricité CHP d’ici à 2025.
6.        À ces fins, il prévoit une série de mesures de soutien i) à la production d’électricité par des centrales CHP à haut rendement nouvellement construites, modernisées et remises à niveau, ii) aux réseaux de chauffage et de refroidissement urbains économes en énergie, iii) aux installations de stockage de chaleur et de froid, iv) à la production d’électricité par les centrales CHP existantes, à haut rendement et alimentées au gaz, dans le secteur du chauffage urbain (ci-après, prises ensemble, les « mesures de soutien à la CHP »), ainsi que v) une mesure de plafonnement du prélèvement en faveur des producteurs d’hydrogène.
7.        Ces mesures prennent la forme soit d’une prime, pouvant être accompagnée d’un bonus, qui s’ajoute aux recettes tirées de la vente au prix du marché de l’électricité produite, soit, pour le seul cas de la fabrication de gaz industriels, dans lequel la production d’hydrogène constitue la majorité de la valeur ajoutée totale, d’un plafonnement du montant du prélèvement qui peut être récupéré auprès des producteurs d’hydrogène par les gestionnaires de réseau.
8.        Le soutien est accordé soit par le biais d’appels d’offres organisés par le régulateur national, à savoir la Bundesnetzagentur (Agence fédérale des réseaux, Allemagne, ci-après la « BNetzA »), soit directement en vertu du KWKG de 2020. Dans ce dernier cas, les bénéficiaires sont automatiquement en droit de recevoir ce soutien lorsqu’ils remplissent les critères d’éligibilité, ce qui est vérifié par le Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (Office fédéral de l’économie et du contrôle des exportations, Allemagne, ci-après le « BAFA ») sur demande de ces bénéficiaires. Si ces derniers remplissent tous les critères, le BAFA délivre un agrément confirmant leur éligibilité.
9.        Dans la présente affaire, revêt une importance particulière le mécanisme de financement des mesures litigieuses que le Tribunal décrit comme comportant deux niveaux.
10.      Dans le premier niveau, le gestionnaire de réseau de distribution ou de transport concerné est légalement obligé de verser aux exploitants des centrales CHP, des installations de stockage et des réseaux de chauffage et de refroidissement urbains (ci-après les « exploitants des centrales CHP et des autres installations liées à la CHP » ou les « bénéficiaires CHP ») raccordés à son réseau les montants prévus par le KWKG de 2020 et ces bénéficiaires sont en droit de les recevoir (ci-après le « supplément de prix KWKG »).
11.      Pour que chaque gestionnaire de réseau voit compensée la charge financière supplémentaire résultant de ses obligations au titre du KWKG de 2020, cette loi a mis en place un mécanisme par lequel cette charge
est répartie de manière équitable entre les gestionnaires de réseau (distribution ou transport) en proportion de la consommation des clients connectés à leur réseau, puis compensée grâce au prélèvement KWKG de 2020.
12.      Ainsi, dans un premier temps, les gestionnaires de réseau de transport remboursent aux gestionnaires de réseau de distribution le montant total que ces derniers ont versé aux bénéficiaires CHP. Dans un second temps, les gestionnaires de réseau de transport calculent le montant total des paiements qu’ils ont effectués en tout aux gestionnaires de réseau de distribution et aux bénéficiaires CHP. Ce montant total est ensuite divisé par la consommation totale d’électricité. Le résultat représente la charge moyenne par kilowattheure (KWh) d’électricité pour les mesures litigieuses (ci-après le « prélèvement KWKG »). Les gestionnaires de réseau de distribution sont tenus de verser aux gestionnaires de réseau de transport le prélèvement KWKG pour chaque KWh d’électricité qu’ils ont distribué aux clients finals.
13.      Le montant du prélèvement KWKG est calculé chaque année par les gestionnaires de réseau de transport selon la méthodologie prévue par le KWKG de 2020 et sous le contrôle du BAFA et de la BNetzA. Il est exprimé en un prix uniforme par KWh d’électricité consommée, sous réserve du taux réduit dont bénéficient certaines catégories d’utilisateurs.
14.      Dans le second niveau, les gestionnaires de réseau ont le droit, sans y être obligés par la loi, de répercuter le prélèvement KWKG dans le calcul des redevances de réseau qu’ils réclament à leurs clients, utilisateurs finals d’électricité, pour chaque KWh d’électricité fournie en Allemagne par le réseau électrique. Par dérogation, les gestionnaires de réseau de transport ont le droit de réclamer un prélèvement KWKG réduit pour les gros consommateurs d’énergie tels que les producteurs d’hydrogène.
15.      Le KWKG de 2020 prévoit une limite annuelle budgétaire de 1,8 milliard d’euros pour les mesures litigieuses et donc pour le prélèvement KWKG total.
La décision litigieuse
16.      Le 3 juin 2021, la Commission a adopté la décision litigieuse.
17.      Par cette décision, la Commission a qualifié les mesures litigieuses d’aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, en constatant, notamment, qu’elles étaient financées au moyen de ressources d’État. En particulier, aux points 220 et 221 de la décision litigieuse, d’une part, la Commission a conclu que les mesures de soutien à la CHP étaient financées par les recettes d’une contribution obligatoire de jure imposée par l’État, gérées et affectées conformément aux dispositions de la législation. D’autre part, elle a considéré que la mesure relative au plafonnement du prélèvement KWKG en faveur des producteurs d’hydrogène constituait un renoncement à des ressources d’État.
18.      La Commission a néanmoins constaté que les mesures litigieuses étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, de sorte qu’elle a décidé de ne pas soulever d’objections.
L’arrêt attaqué
19.      La République fédérale d’Allemagne a introduit devant le Tribunal un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse, à l’appui duquel elle a soulevé un moyen unique, tiré de l’interprétation et de l’application erronées de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, en ce que la Commission avait constaté que les entreprises concernées par les mesures litigieuses bénéficiaient d’aides accordées au moyen de ressources d’État.
20.      Au point 36 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rappelé la jurisprudence, issue de l’arrêt du 12 janvier 2023, DOBELES HES (2), selon laquelle peuvent être qualifiés de ressources d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, d’une part, des fonds alimentés par une taxe ou d’autres prélèvements obligatoires en vertu de la législation nationale, gérés et répartis conformément à cette législation (premier critère) et, d’autre part, des sommes qui restent constamment sous contrôle public, et donc à la disposition des autorités nationales compétentes (second critère). Ces deux critères constituent des critères alternatifs de la notion de « ressources d’État » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (3).
21.      Le Tribunal a, dans un premier temps, analysé, aux points 41 à 118 de l’arrêt attaqué, si les mesures de soutien à la CHP étaient financées au moyen de ressources d’État et, dans un second temps, examiné, aux points 119 à 126 de cet arrêt, si tel était le cas pour la mesure relative au plafonnement du prélèvement KWKG en faveur des producteurs d’hydrogène.
22.      En ce qui concerne les mesures de soutien à la CHP, en premier lieu,
le Tribunal a, aux points 56 à 90 de l’arrêt attaqué, examiné si le prélèvement KWKG ou le supplément de prix KWKG constituaient une taxe ou un autre prélèvement obligatoire au sens du premier critère. En deuxième lieu, aux points 91 à 100 de cet arrêt, il a vérifié si les montants de ce prélèvement ou de ce supplément de prix demeuraient sous le contrôle public constant, au sens du second critère. En troisième lieu, il a, aux points 101 à 117 dudit arrêt, rejeté les arguments de la Commission relatifs à l’application en l’espèce de la jurisprudence issue de l’arrêt
PreussenElektra.
23.      S’agissant du premier critère, le Tribunal
a, tout d’abord, considéré, au point 67 de l’arrêt attaqué, notamment que les paiements obligatoires par les gestionnaires de réseau aux bénéficiaires CHP, ayant lieu au « premier niveau » de la chaîne d’approvisionnement, avaient uniquement trait à l’affectation des fonds conforme à la loi dans la mesure où ces gestionnaires étaient légalement obligés d’octroyer un soutien financier aux bénéficiaires CHP. En revanche, ils ne donnaient aucune indication quant à l’origine des fonds utilisés par les gestionnaires de réseau. Selon le Tribunal, constater que ces paiements constituent une taxe ou un autre prélèvement obligatoire au sens de la jurisprudence pertinente reviendrait à considérer que le financement des mesures de soutien à la CHP se confond avec l’octroi des fonds aux bénéficiaires.
24.      Ensuite, aux points 68 à 71 de cet arrêt, le Tribunal a distingué la situation de l’espèce, dans laquelle les gestionnaires de réseaux n’ont aucune obligation légale de répercuter le prélèvement KWKG sur leurs clients au second niveau de la chaine d’approvisionnement, de celles examinées dans la jurisprudence invoquée par la Commission au soutient de sa décision (4).
25.      En outre, aux points 71 et 72 dudit arrêt, le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas expliqué à quel moment et par qui la gestion des fonds était effectuée.
26.      Enfin, le Tribunal a, aux points 73 à 77 du même arrêt, précisé qu’on ne saurait soutenir que l’État se soit approprié les ressources des gestionnaires de réseau, puisque ces derniers n’étaient pas nécessairement les débiteurs ultimes de la charge financière induite par les mesures de soutien à la CHP. En effet, la possibilité, pour les gestionnaires de réseau, de faire supporter la charge de ces mesures à leurs clients, suffisait pour exclure que ces gestionnaires soient les débiteurs ultimes de cette charge.
27.      Au regard du second critère, à savoir le contrôle de l’État sur les ressources en question, le Tribunal a, au point 93 de l’arrêt attaqué, constaté que la Commission ne l’avait pas clairement et expressément examiné dans la décision litigieuse, les deux critères en cause étant alternatifs.
28.      En tout état de cause, le Tribunal a, aux points 98 à 100 de cet arrêt, jugé que ce second critère n’était pas rempli en l’espèce. En effet, la circonstance que les fonds utilisés étaient exclusivement affectés par la loi à l’exécution de certaines missions tendait plutôt à démontrer, en l’absence de tout autre élément en sens contraire, que l’État n’était précisément pas en mesure de disposer desdits fonds, c’est-à-dire que l’État n’aurait pas pu décider d’une affectation différente de celle prévue par la loi.
29.      Quant à la jurisprudence issue de l’arrêt
PreussenElektra, le Tribunal a, aux points 101 à 117 de l’arrêt attaqué, décidé que c’était à tort que la Commission avait considéré que celle-ci n’était pas applicable en l’occurrence
au motif que les mesures de soutien à la CHP ne constituaient pas une « simple réglementation des prix » au sens de cet arrêt. En effet, pour ce faire, la Commission aurait dû établir, indépendamment du fait de savoir si les mesures de soutien à la CHP constituaient ou non une mesure de « simple réglementation des prix », que l’avantage en faveur des bénéficiaires CHP n’était pas octroyé par les gestionnaires de réseau, qui sont des entités privées, au moyen de leurs ressources financières propres, mais que ceux-ci étaient mandatés par l’État pour gérer une ressource d’État.
30.      Ayant conclu que les mesures au soutien de la CHP n’étaient pas financées par des ressources d’État, le Tribunal en a, aux points 119 à 126 de l’arrêt attaqué, déduit que le plafonnement du prélèvement KWKG en faveur des producteurs d’hydrogène ne pouvait pas s’apparenter à un renoncement de ressources d’État.
31.      Sur la base de cette motivation, le Tribunal a accueilli le moyen unique de la République fédérale d’Allemagne et annulé la décision litigieuse.
La procédure et les conclusions des parties devant la Cour
32.      Le 3 avril 2024, la Commission a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué. La Commission demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué et de rejeter le recours en première instance comme non fondé.
33.      À titre subsidiaire, elle demande à la Cour, en ce qui concerne les mesures visées au considérant 198, points a) à d), de la décision litigieuse, à savoir les mesures de soutien à la CHP, d’annuler l’arrêt attaqué et de rejeter le recours en première instance comme non fondé.
34.      Dans tous les cas, la Commission demande de condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens de la première instance et du pourvoi.
35.      La République fédérale d’Allemagne demande à la Cour de rejeter le pourvoi, confirmer l’arrêt attaqué, ainsi que condamner la Commission aux dépens.
36.      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries lors de l’audience du 11 juin 2025.
Sur le pourvoi
37.      À l’appui de son pourvoi, qui porte uniquement sur les mesures de soutien à la CHP, la Commission invoque un moyen unique tiré d’une erreur de droit dans l’interprétation du critère des « ressources d’État » de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et dans la qualification juridique des faits. Ce moyen se compose de deux branches. Avant de les examiner, il me semble néanmoins nécessaire de formuler quelques observations liminaires au sujet du cadre juridique pertinent.
Observations liminaires
38.      Il convient de rappeler que la qualification d’aide d’État suppose la réunion de quatre conditions, dont l’existence d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État. Il est depuis longtemps bien établi qu’une telle condition est remplie si, d’une part, la mesure est accordée directement ou indirectement au moyen de ces ressources, et d’autre part, celle-ci est imputable à l’État membre concerné (5).
39.      S’agissant de la condition tenant à l’imputabilité, celle-ci exige d’examiner si les autorités publiques ont été impliquées dans l’adoption de la mesure en question. Il est constant que toute mesure établie par la voie législative est, par ce fait même, imputable à l’État membre concerné (6).
40.      Quant à la condition tenant à ce que l’avantage soit accordé au moyen de ressources d’État, qui fait l’objet du moyen unique avancé par la Commission dans la présente affaire, la Cour a itérativement jugé que la satisfaction de cette condition exige une charge financière spécifique grevant le budget étatique (7). Elle a ensuite précisé qu’une telle charge financière existe non seulement dans le cas d’un transfert positif de fonds publics, mais également d’une renonciation à des recettes qui auraient normalement été versées à l’État (8), et qu’il n’est pas nécessaire que cette charge soit avérée, la création d’un risque concret de sa réalisation à l’avenir étant suffisant (9).
41.      La Cour a enfin complété la « dématérialisation » du transfert des ressources étatiques résultant de cette jurisprudence en considérant que la notion de « ressources d’État » englobe tous les moyens pécuniaires que les autorités publiques peuvent effectivement utiliser pour soutenir des entreprises, sans qu’il soit pertinent que ces moyens appartiennent ou non de manière permanente au patrimoine de l’État. D’après la Cour, même si des sommes octroyées au moyen d’une mesure de soutien financier ne sont pas de manière permanente en possession du Trésor public, ces sommes peuvent également constituer des ressources d’État lorsqu’elles restent constamment sous contrôle public et donc à la disposition des autorités nationales compétentes (10).
42.      La limite du critère du contrôle public a ensuite été tracée dans l’arrêt PreussenElektra. Les questions déférées à la Cour dans le cadre de l’affaire à l’origine de cet arrêt avaient trait à l’article 4, paragraphes 2 et 3, de la loi allemande relative à l’arrivée de courant provenant d’énergies renouvelables dans le réseau de service public. En vertu de cette disposition, les entreprises d’approvisionnement en électricité étaient tenues d’acheter l’électricité produite dans leur zone d’approvisionnement à partir de sources d’énergie renouvelables à des prix minimaux fondés sur la recette moyenne par KWh provenant de la fourniture de courant à tous les consommateurs finals par les entreprises d’approvisionnement en électricité.
43.      Au regard de la question de savoir si des ressources d’État étaient ainsi mobilisées, la Cour a répondu par la négative. Tout d’abord, elle a clarifié que la distinction établie par l’article 107, paragraphe 1, TFUE entre les « aides accordées par les États » et les aides accordées « au moyen de ressources d’État » vise uniquement à inclure dans la notion d’« aide d’État » les avantages qui sont octroyés directement par l’État, ainsi que ceux qui le sont par l’intermédiaire d’un organisme public ou privé, désigné ou institué par cet État (11). Sur la base de ce constat, elle a conclu que l’obligation, faite à des entreprises privées d’approvisionnement en électricité, d’acheter à des prix minimaux fixés l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables
n’entraînait aucun transfert direct ou indirect de ressources d’État aux entreprises productrices de ce type d’électricité (12).
44.      Le critère juridique découlant de cet arrêt constitue la ligne de partage entre les mesures nationales ayant un caractère purement réglementaire et les mesures d’aide, seule ces dernières impliquant l’utilisation de ressources d’État.
45.      Plus récemment, la Cour a été appelée à examiner la condition des « ressources d’État » dans une série d’affaires relatives aux régimes nationaux visant à soutenir la production d’électricité, notamment celle issue de sources d’énergie renouvelables, financés au moyen de suppléments de prix
imposés par l’État aux acheteurs d’électricité. Quant à la condition tenant à ce que l’avantage soit accordé au moyen de ressources d’État, la Cour a fait application d’un critère selon lequel des fonds d’origine privée doivent être qualifiés de ressources d’État s’ils proviennent de contributions obligatoires imposés par la législation de l’État membre concerné et s’ils sont gérés et répartis conformément à cette législation (13).
46.      Dans l’arrêt DOBELES HES, la Cour a indiqué que ce dernier critère et celui du contrôle public sont les deux critères alternatifs de la notion de « ressources d’État »
(14).
Sur la première branche du moyen unique
Résumé des argumentations des parties
47.      Par la première branche, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que la charge financière des mesures de soutien à la CHP assumée par les gestionnaires de réseau de distribution ne constitue pas une taxe ou un autre prélèvement obligatoire au sens de la jurisprudence de la Cour, et que, partant, des ressources d’État n’ont pas été mobilisées en l’espèce.
48.      Elle estime que la conclusion du Tribunal se fonde sur trois constats, tous les trois entachés d’une erreur de droit.
49.      Tout d’abord, selon la Commission, le Tribunal a, aux points 65 à 70 et 89 de l’arrêt attaqué, considéré que, pour établir l’existence de ressources d’État, il est nécessaire d’éviter toute confusion entre l’utilisation et l’origine des fonds.
Ainsi, la personne
redevable du prélèvement devrait se distinguer de la personne qui a collecté ce prélèvement et l’a versé à titre d’aide à une tierce personne. Dès lors que, comme en l’espèce, ces deux personnes coïncident, chaque gestionnaire de réseau de distribution étant le redevable du prélèvement KWKG ainsi que le responsable du versement du supplément de prix KWKG aux bénéficiaires CHP, il n’existerait pas de ressources d’État.
En revanche, la Commission est d’avis que rien dans l’article 107, paragraphe 1, TFUE, ni dans la jurisprudence évoquée par le Tribunal, n’autorise à exiger qu’il existe une relation triangulaire entre le redevable du prélèvement, le responsable de l’octroi de l’aide et le bénéficiaire de celle-ci.
50.      Ensuite, d’après la Commission, le Tribunal a, aux points 71, 72 et 88 de l’arrêt attaqué, reproché à cette institution de ne pas avoir démontré que les fonds générés par le supplément de prix KWKG étaient collectés et gérés conformément à la législation nationale. Le Tribunal aurait considéré cette collection et gestion comme une condition qui s’ajoute à celle relative à l’existence d’un prélèvement obligatoire. En revanche, la Commission considère que, selon la jurisprudence, il n’est pas nécessaire que soient satisfaites d’autres conditions, telles que la gestion et la répartition des fonds conformément à la législation nationale, la simple qualité de taxe suffisant pour établir l’existence de ressources d’État.
51.      À titre subsidiaire, la Commission ajoute que, en tout état de cause, ces deux premiers constats du Tribunal reposent sur une autre erreur, en ce que le Tribunal a jugé à tort que le mécanisme de répartition de la charge financière entre les gestionnaires de réseau ne pouvait pas être considéré comme étant une « gestion des fonds » au motif que ce mécanisme mettait uniquement en place une compensation de la charge entre gestionnaires de réseau.
52.      Enfin, la Commission estime que, aux points 73 à 76 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas démontré que les gestionnaires du réseau de distribution étaient effectivement soumis à un prélèvement obligatoire, étant donné que ces derniers auraient eu la possibilité de répercuter le prélèvement sur leurs clients. À cet égard, la Commission fait valoir que, conformément à la jurisprudence, la seule possibilité de répercuter les surcoûts sur des tiers est inopérante aux fins de la constatation de l’existence de ressources d’État.
53.      La République fédérale d’Allemagne réfute l’ensemble de ces arguments.
Appréciation
54.      Dans un souci de clarté de mon exposé, mon appréciation s’articulera autour des critiques de la Commission aux différents constats opérés par le Tribunal pour conclure à l’annulation de la décision litigieuse dans l’arrêt attaqué.
–       Sur la critique du premier constat du Tribunal
55.      S’agissant du premier de ces
constats, il convient de rappeler une nouvelle fois la
prémisse du raisonnement
que le Tribunal a développé dans cette partie de l’arrêt attaqué.
56.      Après avoir observé que l’existence d’une taxe ou d’un autre prélèvement obligatoire en vertu de la loi permet de constater que des fonds étatiques ont été utilisés pour financer l’avantage ainsi accordé, le Tribunal a affirmé que les paiements obligatoires par les gestionnaires de réseau aux exploitants des centrales et des autres installations CHP,
ayant lieu au « premier niveau » de la chaîne d’approvisionnement,
ne donnent « aucune indication » au regard de l’origine des fonds utilisés par les gestionnaires de réseau aux fins de l’octroi du soutien financier aux bénéficiaires. Selon lui, conclure que les paiements en cause constituent une taxe ou un autre prélèvement obligatoire revient à considérer que le financement des mesures de soutien à la CHP se confond avec l’octroi des fonds aux bénéficiaires (15).
57.      De l’avis du Tribunal, la jurisprudence relative aux mesures d’aides d’État visant à soutenir la production d’électricité, notamment celle issue de sources d’énergie renouvelables, conforte ce constat. En effet, dans les arrêts pertinents, les fonds avaient pour origine des prélèvements obligatoires frappant l’électricité imposés aux consommateurs d’électricité, ce qui démontrait le financement étatique des mesures. En revanche, la circonstance selon laquelle l’obligation incombant aux gestionnaires de réseau de verser des sommes aux bénéficiaires permet uniquement de constater l’affectation des fonds conformément à la loi (16).
58.      Cette analyse du Tribunal ne se prête, selon moi, à aucune objection.
59.      Il importe de relever, en effet, que cette jurisprudence est fondée sur une lecture de l’arrêt PreussenElektra selon laquelle des ressources d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE ne sont pas engagées lorsqu’un soutien financier accordé par les pouvoirs publics à des entreprises déterminées est exclusivement financée par l’imposition de charges pesant sur des
opérateurs privés
et est versée aux bénéficiaires
directement
par ces opérateurs.
Il s’ensuit que le « premier niveau » de la chaîne d’approvisionnement, consistant en l’obligation légale pour les gestionnaires de réseau d’achat à un prix majoré d’une prime pouvant être accompagnée d’un bonus, ne peut pas, à lui seul, impliquer l’engagement de ressources d’État.
60.      La nécessité qu’il existe une relation triangulaire entre le redevable du prélèvement, l’entité en charge de l’octroi du soutien financier et le bénéficiaire de celui-ci
s’explique par le fait que la jurisprudence fait dépendre l’origine étatique des fonds employés de l’existence d’un prélèvement obligatoire au « second niveau » de la chaîne d’approvisionnement.
61.      Les arrêts Essent, FVE Holýšov et DOBELES HES, cités par la Commission à l’appui de sa thèse, permettent en réalité de
confirmer que les appréciations portées par le Tribunal sur ce point sont fondées.
62.      Dans l’affaire
ayant donné lieu à l’arrêt Essent, le supplément de prix en cause était payé par les consommateurs aux gestionnaires de réseau de transport, collecté par une société désignée à cette fin par la loi et transféré aux quatre entreprises nationales productrices d’électricité à titre de compensation pour les coûts supportés par ces mêmes entreprises avant la libéralisation du marché.
63.      Dans son arrêt, la Cour a constaté que le supplément en cause constituait une charge unilatéralement imposée par la loi aux consommateurs qui étaient tenus de la payer. Ainsi, ce supplément  était une taxe au sens des articles 30 et 110 TFUE et avait donc pour origine une ressource d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (17).
64.      Dans l’affaire
à l’origine de l’arrêt FVE Holýšov, il s’agissait de mesures au bénéfice des producteurs d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables prenant la forme d’un prix d’achat minimal ou d’une prime venant majorer le prix du marché payé par les opérateurs du réseau d’électricité. Ces mesures étaient financées par un prélèvement spécial, sous forme d’un supplément payé par les consommateurs finals à ces opérateurs.
65.      Dans son arrêt rendu en pourvoi, en réponse à un argument avancé par les requérantes, la Cour a dit pour droit que le fait que les fonds
proviennent d’un prélèvement obligatoire suffit à caractériser des ressources d’État (18). Or, il ressort d’une simple lecture des points
de l’arrêt
du Tribunal visés par l’argument de ces requérantes (19) que la Cour a ainsi
entendu réfuter leur critique à l’encontre de la qualification dudit
prélèvement spécial
de taxe parafiscale.
66.      Je déduis de ces arrêts que tout prélèvement obligatoire au « second niveau » de la chaîne d’approvisionnement, servant à compenser les surcoûts résultant de l’obligation légale incombant aux opérateurs des réseaux et de transport d’électricité d’acheter de l’électricité à un prix donné, au « premier niveau » de la chaîne d’approvisionnement,
est nécessaire pour établir l’existence d’une taxe ou d’une contribution obligatoire satisfaisant à la condition des « ressources d’État ». En revanche, une telle obligation légale n’implique l’engagement de ressources d’État que si elle est combinée
audit prélèvement obligatoire. L’arrêt récapitulatif rendu dans l’affaire DOBELES HES, qui concerne un régime de financement à deux niveaux analogues à celui en cause en l’espèce, confirme cette lecture (20).
67.      En d’autres termes, contrairement à ce que soutient la Commission dans son pourvoi, dans les affaires relevant de cette ligne de jurisprudence, le « second niveau » ne relève pas
simplement du cadre factuel, mais constitue un élément décisif dans l’appréciation juridique de la Cour.
68.      Au vu de ce qui précède, il ne saurait être soutenu, selon moi, que le premier constat résultant des points 65 à 70 de l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit.
–       Sur la critique du deuxième constat du Tribunal
69.      Au regard du deuxième constat du Tribunal, il convient de rappeler que la Commission lui reproche d’avoir présumé
que
le supplément de prix KWKG doit non seulement constituer un prélèvement obligatoire, mais également être géré conformément à la législation nationale (21).
70.      La Commission se dit en effet en désaccord avec l’interprétation du Tribunal du point 35 de l’arrêt DOBELES HES, selon lequel « [d]es fonds doivent ainsi être considérés comme des “ressources d’État” [...] s’ils proviennent de contributions obligatoires imposées par la législation de l’État membre concerné et s’ils sont gérés et répartis conformément à cette législation ». De l’avis de la Commission, ce point, et la jurisprudence à laquelle il se réfère, doivent être compris en ce sens que la simple qualité de taxe ou prélèvement obligatoire suffit pour établir l’existence de ressources d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Cet argument de la Commission est fondé sur deux raisons principales.
71.      En premier lieu,
l’interprétation qu’elle préconise serait conforme à la jurisprudence postérieure à l’arrêt Essent, notamment au point 46 de l’arrêt FVE Holýšov.
72.      Je ne
suis pas d’accord.
73.      En effet, le
point 46 de l’arrêt FVE Holýšov, déjà considéré antérieurement au point 65 des présentes conclusions, vise clairement à préciser le sens des points 65 à 72 de l’arrêt EEG 2012, dans lesquels la Cour avait examiné la question de savoir si les montants générés par le paiement que les gestionnaires du réseau de transport d’électricité
étaient en droit d’exiger auprès des fournisseurs d’électricité impliquaient une ressource d’État assimilable à une taxe. La réponse de la Cour avait été négative au motif que la législation en cause n’obligeait pas les fournisseurs à répercuter sur les clients finals les montants ainsi versés (22).
74.      Au
point 46 de l’arrêt FVE Holýšovla Cour a indiqué que le fait de provenir d’un prélèvement intégrant la répercussion obligatoire suffit à caractériser des ressources d’État. Cela a déjà été mentionné ci-dessus. Il importe d’ajouter qu’elle a ainsi rejeté l’interprétation, avancée par les requérantes au pourvoi dans cette affaire, selon laquelle une obligation de paiement unilatéralement imposée par l’État, combinée à une diminution corrélative du budget étatique, implique l’engagement des ressources d’État (23), en l’absence d’une répercussion obligatoire en aval de la chaîne d’approvisionnement.
75.      Le rejet de cette interprétation
a été confirmée dans l’arrêt
WEPA Hygieneprodukte e.a./Commission (24). Dans
l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, les requérantes alléguaient que le Tribunal aurait dû appliquer une notion de « taxe » entendue comme l’imposition unilatérale et par un acte de puissance publique de l’obligation de paiement d’une surtaxe ainsi qu’un critère tenant à l’existence d’un lien suffisamment direct entre le budget de l’État et la surtaxe concernée.
À cet égard, la Cour a considéré que, notamment, la jurisprudence relative aux taxes ou contributions obligatoires pesant sur les consommateurs ou clients finals
« ne fait état [ni] d’une telle notion ni d’un tel critère » (25).
76.      En résumé, il ne saurait être soutenu que les paiements obligatoires par les gestionnaires de réseau aux entreprises productrices d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables, ayant lieu au « premier niveau », sont de nature à mobiliser des ressources d’État du seul fait qu’ils
ont été unilatéralement imposés par la loi. Bien au contraire, le caractère étatique des ressources peut uniquement être établi en raison de l’existence d’une répercussion obligatoire
sur les clients finals, au « second niveau »,
du montant correspondant à ces paiements.
77.      Une fois que ce prélèvement obligatoire est identifié, la logique du contrôle public sous-jacente à cette jurisprudence implique qu’il soit nécessaire
de vérifier que
les sommes ainsi collectées sont utilisées aux fins de l’octroi d’un avantage aux bénéficiaires conformément à la législation.
78.      Il s’ensuit que, lorsque la réglementation nationale concernée inclut un « premier niveau » comme en l’espèce, la condition tenant à la gestion et la répartition des fonds alimentés par une contribution obligatoire conformément à la législation nationale est indispensable
pour
que ces fonds puissent être qualifiés de « ressources d’État » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
79.      En second lieu, la Commission estime que, dans l’arrêt Essent,
auquel se réfère le point 34 de l’arrêt DOBELES HES, la Cour a repris intégralement et sans autres qualifications la notion de « taxe » ou « imposition » au sens des actuels articles 30 (taxes d’effet équivalent à un droit de douane) et 110 (impositions intérieures discriminatoires)
TFUE pour en conclure que le supplément de prix en cause s’apparentait à une taxe et avait donc pour origine des ressources d’État.
La Commission observe que cette notion exige uniquement que « la charge pécuniaire frappe l’opérateur en vertu d’un acte unilatéral de l’autorité » (26).
80.      Cet argument n’est pas de nature à infirmer la conclusion à laquelle je suis parvenu au point 78 des présentes conclusions.
81.      En effet, il y a lieu de relever que, dans l’arrêt Essent, qui est antérieur à l’évocation du critère tenant à l’existence d’une taxe ou d’une contribution obligatoire dans ce domaine (27), les points qui suivent le raisonnement rappelé par la Commission révèlent la nécessité d’une gestion et d’une répartition des fonds conforme à la législation étatique. En effet, il ressort de ces points que, conformément à la législation nationale, la taxe en cause était payée au gestionnaire de réseau, puis cédée à la société désignée par la loi, laquelle ne disposait d’aucune possibilité d’utiliser lesdits fonds pour des affectations autres que celles prévues par cette législation (28).
82.      Dès lors, il ne saurait être déduit de l’arrêt Essent que le caractère étatique des ressources dépend exclusivement de l’exercice de la puissance publique inhérent à l’imposition d’une obligation de paiement, indépendamment d’une gestion et d’une répartition des fonds résultant d’une telle obligation de manière conforme à la législation de l’État membre concerné.
83.      En tout état de cause, je ne pense pas que
le fait que les articles 30 et 110 TFUE, d’une part, et l’article 107 TFUE, d’autre part, portent en l’espèce
sur une action fiscale de l’État entravant le marché intérieur,
puisse justifier une interprétation convergente de la notion de « taxe ». Il importe de rappeler, à cet égard, que les deux premières dispositions ont un objectif différent par rapport à cette dernière. En effet, tandis que les articles 30 et 110 TFUE visent à préserver la libre circulation des marchandises et la concurrence entre produits nationaux et produits importés,
l’article 107 TFUE a pour but, de manière plus générale, de préserver la concurrence entre entreprises par l’interdiction de toute aide accordée par un État membre et répondant aux conditions y énoncées.
84.      Par ailleurs, la Commission fait valoir que la condition relative à la gestion et à la répartition des fonds concernés conformément à la législation étatique ne peut pas s’analyser en une condition autonome
dans la mesure où elle signifie que l’initiative d’instaurer un prélèvement obligatoire doit appartenir à l’État et non à deux associations de droit privé. Elle cite, à cet égard, les arrêts Pearle e.a. et Doux Élevage et Coopérative agricole UKL-ARREE (29).
85.      Il est vrai que, dans les
arrêts rendus dans ces deux affaires, la Cour a considéré qu’une obligation de paiement rendue contraignante pour le redevable par le biais d’une intervention étatique
n’impliquait pas l’emploi de ressources d’État
au motif que cette obligation n’avait pas été instituée par l’État.
86.      L’interprétation préconisée par la Commission revient néanmoins à confondre la condition selon laquelle un avantage doit être octroyé « au moyen de ressources d’État » et celle de l’imputabilité à l’État. Il me semble, en effet, que la condition tenant à la gestion et la répartition des fonds conformément à la législation étatique exige de vérifier
non seulement si les modalités d’affectation du soutien financier sont prévues, en amont, par cette législation, mais également si ces mêmes modalités
sont de nature à
exclure toute possibilité que les fonds
concernés soient utilisés pour des affectations autres que celle prévue par ladite législation.
87.      Il s’ensuit
que c’est à tort que la Commission a soutenu que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, premièrement, que la condition tenant à la gestion et la répartition des fonds conformément à la législation nationale constitue
une condition nécessaire à l’engagement de ressources d’État, et, deuxièmement, que l’initiative de l’institution du
supplément de prix KWKG émanant de l’État allemand ne suffisait pas à prouver l’engagement de ses ressources.
88.      Au vu de ce qui précède, je ne partage pas la position de la Commission, selon laquelle les points 71, 72, 80 à 85, 88  et 97 à 99 de l’arrêt attaqué
seraient entachés de ces deux erreurs de droit.
–       Sur la critique, à titre subsidiaire, des premier et deuxième constats du Tribunal
89.      Il convient de rappeler que la Commission fait valoir, à titre subsidiaire, que les deux premiers constats du Tribunal reposent sur une qualification juridique erronée des faits, en ce que le Tribunal aurait considéré à tort que le mécanisme de répartition de la charge financière entre les gestionnaires de réseau prévue par le KWKG ne pouvait pas être considéré comme une « gestion des fonds » au motif que ce mécanisme mettait uniquement en place une compensation de la charge entre gestionnaires de réseau (30).
90.      Selon la Commission, d’une part, la charge financière pesant sur les gestionnaires de réseau de distribution ne résulterait pas du paiement du supplément de prix KWKG, pour lequel ces gestionnaires auraient été remboursés par les gestionnaires de réseau de transport, mais du paiement du prélèvement KWKG que les gestionnaires de réseau de distribution verseraient aux gestionnaires de réseau de transport. Ces derniers utiliseraient les recettes de ce prélèvement pour compenser les
surcoûts supportés pour le paiement dudit supplément de prix aux bénéficiaires CHP.
D’autre part, le Tribunal aurait méconnu le rôle du BAFA et de la BNetzA dans le choix des bénéficiaires et la fixation du montant du supplément de prix KWKG en application de la loi.
Ainsi, un tel mécanisme permettrait aux gestionnaires de réseau de « gérer et répartir » la charge financière des
mesures de soutien à la CHP.
91.      Cette erreur du Tribunal serait de nature à entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué dans la mesure où si, comme l’a affirmé le Tribunal dans son premier constat, une relation triangulaire entre
le redevable de la taxe ou de la contribution obligatoire, l’entité chargée de l’octroi du soutien financier et le bénéficiaire de celui-ci était requise, cette exigence serait satisfaite en l’espèce. En effet, le rôle des gestionnaires de réseau de transport dans le mécanisme de compensation établirait cette relation triangulaire.
92.      Au regard de l’exception d’irrecevabilité soulevée par la République fédérale d’Allemagne à l’encontre de cette critique, je me borne à relever que, contrairement ce que soutient cet État membre, celle-ci vise
le constat du Tribunal selon lequel le flux de paiement entre les gestionnaires de réseaux de transport et les gestionnaires de réseau de distribution ne constitue pas une gestion de fonds au sens de la jurisprudence relative à la notion de taxe ou contribution obligatoire.
Or, il est de jurisprudence constante que l’examen de la qualification juridique au regard d’une disposition du droit de l’Union qui a été donnée au droit national par le Tribunal constitue une question de droit relevant de la compétence de la Cour au stade du pourvoi (31).
93.      Quant au bien-fondé de la présente critique, je suis d’avis que
la référence à la « gestion des fonds » postule que l’entité qui collecte la taxe ou la contribution obligatoire
soit tenue, conformément à la loi, de mettre en œuvre une quelconque activité de gestion des fonds alimentés par cette taxe. C’est précisément cet élément qui fait défaut ici.
94.      Une telle activité de gestion n’est pas mise en œuvre par les gestionnaires de réseau dans le cadre du mécanisme de répartition de la charge financière, dès lors que les fonds en cause ne peuvent pas être considérés comme provenant d’une taxe ou d’une contribution obligatoire. Ladite activité ne peut pas davantage être mise en œuvre par les entités destinataires du paiement du
supplément de prix KWKG, à savoir les exploitants des centrales et des autres installations CHP, ces entités étant les bénéficiaires du soutien financier en cause.
95.      Il s’ensuit que, aux points 71 et 72 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit dans la qualification juridique des faits.
–       Sur la critique du troisième constat du Tribunal
96.      La critique de la Commission à l’encontre du troisième constat du Tribunal
ne saurait non plus prospérer.
97.      En effet, c’est à bon droit que le Tribunal
a considéré que, afin de prouver l’existence d’une contribution obligatoire, il n’était pas suffisant
que la Commission démontre que les redevables disposaient de la possibilité de répercuter la charge économique découlant de cette contribution sur des tiers. À cet égard, je me borne à renvoyer à l’analyse
que j’ai développée au regard des deux premiers
constats du Tribunal.
98.      Aucune erreur de droit ne ressort donc, selon moi, des constats opérés par le Tribunal aux points 73 à 76 de l’arrêt attaqué.
Sur la seconde branche du moyen unique
Résumé des argumentations des parties
99.      Dans son pourvoi, la Commission soutient, en substance, que le Tribunal a commis une erreur de droit dans son interprétation de l’arrêt PreussenElektra.
100. Plus précisément, la Commission lui reproche d’avoir considéré que la portée de cet arrêt n’est pas limitée aux cas dans lesquels l’État intervient par la réglementation du prix du marché d’une transaction, mais qu’elle couvre également des situations dans lesquelles l’État impose une obligation de paiement direct entre des parties privées, sans que ces obligations soient fondées sur une quelconque relation transactionnelle.
101. La Commission est d’avis que la jurisprudence issue de l’arrêt PreussenElektra se limite à exclure que la réglementation de prix par un État membre puisse être considérée comme engageant des ressources étatiques. Ainsi, elle ne s’appliquerait qu’à la fixation de prix minimaux pour l’acheteur, ou maximaux pour le vendeur, et donc à la relation de contrepartie entre particuliers. Or, en l’occurrence, la législation allemande ne se limiterait pas à prévoir une telle réglementation des prix. En effet, les gestionnaires de réseau seraient tenus de verser le supplément de prix KWKG aux bénéficiaires CHP, indépendamment de tout achat d’électricité.
102. Enfin, la Commission rappelle la jurisprudence sur la notion de « taxe » au sens des articles 30 et 110 TFUE, dont il peut être déduit que l’élément déterminant est celui de savoir si le paiement constitue la contrepartie d’un service déterminé, effectivement et individuellement rendu à l’opérateur économique, auquel cas ce paiement ne relève pas de la notion de « taxe », ou s’il sert à financer l’accomplissement d’une mission de service public, auquel cas il en relève.
103. La République fédérale d’Allemagne s’oppose à l’ensemble des arguments de la Commission.
Appréciation
104. Il convient d’observer d’emblée que cette branche du moyen unique avancé par la Commission constitue une critique de l’ensemble du raisonnement suivi par le Tribunal aux points 101 à 118 de l’arrêt attaqué.
105. Plus particulièrement, elle reproche au Tribunal d’avoir considéré que la portée de l’arrêt PreussenElektra inclut exclusivement les mesures de soutien financier financées par l’imposition des charges pesant sur des entreprises privées et versées aux bénéficiaires directement par celles-ci. Ainsi, il aurait négligé qu’une telle mesure doit consister en une réglementation des prix du marché. Cette dernière
est donc conçue par la Commission comme étant un élément ultérieur
appartenant au critère juridique dégagé dans l’arrêt PreussenElektra.
106. À l’appui de cette interprétation, la Commission cite les arrêts
EEG 2012 et ENEA (32). Elle estime que, dans ces arrêts, les mesures nationales en cause, qui comportaient respectivement l’obligation d’acheter des produits à un certain prix ou en certaines quantités, constituaient une réglementation des prix du marché. Cet élément aurait justifié une constatation d’absence d’engagement des ressources d’État.
107. Or, il me semble que ces arrêts
ne sont pas de nature à étayer l’interprétation
de la Commission, et ce pour les raisons exposées aux points suivants.
108. Dans l’affaire
ayant donné lieu à l’arrêt EEG 2012, la réglementation en cause imposait aux gestionnaires de réseau de distribution l’obligation de verser aux producteurs d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables une rémunération prévue par la loi ou une prime de marché, et de transmettre cette électricité aux gestionnaires du réseau de transport. En contrepartie, les gestionnaires de réseaux de transport interrégional à haute et à très haute tension situés en amont étaient tenus de verser aux gestionnaires de réseau de distribution locale à basse ou à moyenne tension l’équivalent des rémunérations et des primes de marché payées par ces derniers auxdits producteurs et de commercialiser l’électricité injectée dans leur réseau sur le marché. Si le prix ainsi obtenu ne leur permettait pas de couvrir la charge financière résultant de l’obligation légale de rémunérer cette électricité aux tarifs fixées par la loi, les GRT avaient le droit d’exiger que les fournisseurs approvisionnant les clients finals leur versent la différence (le « prélèvement EEG »). Ces fournisseurs avaient le droit de répercuter sur les clients finals les montants versés au titre de ce prélèvement (33).
109. Comme il a déjà été indiqué ci-dessus, la Cour a considéré qu’un simple droit de répercuter les montants versés au titre du prélèvement EEG n’était pas suffisant aux fins de la qualification de « taxe » de ce prélèvement. Ainsi, elle s’est prononcée uniquement sur le « second niveau » de la chaîne d’approvisionnement de l’électricité, sans constater que le « premier niveau » de celle-ci était caractérisé par une réglementation des prix du marché (34).
110. Dans l’affaire
ayant donné lieu à l’arrêt ENEA, la législation en cause au principal établissait un régime de soutien à la production d’électricité issue de la cogénération au moyen d’une obligation d’achat. Cette obligation consistait à imposer aux entreprises vendant de l’électricité aux utilisateurs finaux qu’une part, en l’occurrence 15 %, de l’ensemble de leurs ventes annuelles d’électricité soit issue de la production de ladite catégorie d’électricité. Le président de l’autorité nationale de réglementation de l’énergie approuvait les tarifs maximaux de vente d’électricité de sorte que, dans certaines circonstances, les fournisseurs d’électricité acquéraient l’électricité issue de la cogénération à un prix supérieur à celui pratiqué dans le cadre de la vente aux utilisateurs finaux, ce qui induisait un surcoût à leur endroit (35).
111. Dans son arrêt,
la Cour n’a pas considéré que la mesure en cause constituait une réglementation des prix. En outre, même à supposer que cette mesure relevât d’une telle catégorie, la réponse négative quant à l’engagement de ressources d’État était exclusivement motivée par « l’absence
d’une répercussion intégrale d’un tel surcoût sur l’utilisateur final, de son financement par une contribution obligatoire imposée par l’État membre ou encore d’un mécanisme de compensation intégrale » (36). En d’autres termes, à défaut d’un mécanisme de répercussion obligatoire dudit surcoût, le critère juridique de l’arrêt PreussenElektra, qui exclut l’utilisation de ressources d’État, trouvait à s’appliquer.
112. La Commission fait également valoir que le Tribunal a, notamment aux points 108, 109 et 114 de l’arrêt attaqué,
adopté une interprétation excessivement large de la jurisprudence portant sur des régimes de soutien à la production d’électricité. Plus précisément, cette critique vise le constat selon lequel l’élément décisif pour conclure à l’engagement de ressources d’État est le fait que les entreprises privées concernées « sont mandatées par l’État pour gérer une ressource d’État, et non pas simplement tenues à une obligation d’achat au moyen de ressources propres » (37). Selon la Commission, la notion d’« obligation d’achat » décrirait, en réalité, une réglementation des prix du marché. En revanche, cette notion n’engloberait pas une obligation de paiement incombant à une entité privée à l’égard d’une autre, indépendamment de toute
relation contractuelle entre ces deux entités. Si la Cour avait souhaité couvrir de telles obligations de paiement, on aurait pu légitimement s’attendre à ce qu’elle indique que ces entités privées ne sont « pas simplement tenues à une obligation de paiement au moyen de leurs ressources propres » (38).
113. Or, la distinction sémantique entre « obligation d’achat » et « obligation de paiement » n’emporte pas ma conviction. Il me semble clair, en effet, que l’emploi de la première expression par la Cour est purement circonstanciel, dès lors que les régimes nationaux visant à soutenir la production d’électricité, examinés dans cette jurisprudence, comportent typiquement des obligations d’achat à la charge des opérateurs de la chaîne
d’approvisionnement de l’électricité.
114. Il y a lieu d’ajouter que, contrairement à ce que soutient la Commission, cette distinction n’apparaît pas étayée par l’arrêt Fallimento Esperia et GSE (39).
115. Dans cet arrêt, la Cour a examiné un régime national de soutien à la production d’énergie verte visant à garantir l’injection d’un quota d’électricité verte dans le réseau électrique national sur une base annuelle.
116. Selon la Cour, la mise à disposition gratuite de certificats verts aux producteurs nationaux d’électricité verte
n’était
pas susceptible de mobiliser des ressources d’État, dès lors que la valeur économique de ces certificats paraissait résulter uniquement de l’obligation légale pesant sur certains producteurs et importateurs de les acheter. Ainsi, l’avantage représenté par cette mise à disposition
gratuite de certificats verts paraissait financé par des ressources provenant de ces producteurs ou importateurs (40).
Toutefois, la Cour a également relevé que
ce même régime imposait à
une entité contrôlée par le ministère de l’Économie et des Finances l’achat des certificats verts excédentaires par rapport à ceux que certains opérateurs étaient obligés d’acheter. Cet achat
semblait ainsi, de l’avis de la Cour,
être effectué par une entité assimilable à l’État, sur la base du mandat qui lui était conféré par la législation nationale, au moyen de la recette provenant d’une composante tarifaire versée à cet effet par les consommateurs (41).
Partant, le régime national en cause impliquait un transfert des ressources d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (42).
117. La Commission est d’avis que le premier mécanisme mis en place par ce régime décrivait une obligation d’achat d’un quota annuel d’électricité verte et, partant,
une réglementation des prix du marché. Néanmoins, le second mécanisme allait au-delà d’une simple réglementation des prix du marché
dès lors qu’il imposait à un organisme public contrôlé par le ministère de l’Économie et des Finances l’achat des certificats verts excédentaires possédés par les producteurs nationaux au moyen des fonds financés par une taxe à la charge des consommateurs.
118. Dans le même ordre d’idée, le supplément de prix KWKG en l’espèce ne saurait être considéré, d’après la Commission, comme une réglementation des prix du marché au motif que l’État allemand obligerait les gestionnaires de réseau à payer aux exploitants des centrales CHP une somme indépendante de toute transaction commerciale entre ces deux entités.
119. Or, il me semble difficile d’accepter la thèse selon laquelle, dans l’arrêt Fallimento Esperia,
la constatation de l’existence d’un transfert de ressources d’État dépendait du fait que le régime en cause prévoyait une obligation de paiement direct telle que celle décrite aux deux points
précédents.
120. En effet, il ressort clairement de cet arrêt que le critère juridique appliqué, en ligne avec la jurisprudence pertinente, est celui du contrôle public. Selon la Cour, les montants perçus par les producteurs nationaux en raison de la vente des certificats verts n’était pas simplement le résultat d’une redistribution financière s’opérant « d’une entité privée à une autre » (43). En effet,
l’avantage consistant en la mise à disposition des certificats verts aux producteurs nationaux d’électricité verte
était financé, à tout le moins partiellement, par une diminution des ressources sous le contrôle étatique en raison de l’obligation d’achat des certificats verts excédentaires par une entité contrôlée par l’État.
121. La Commission ne saurait non plus utilement invoquer la jurisprudence relative aux notions de « taxe » ou « imposition intérieure » au sens des actuels articles 30 et 110 TFUE, notamment l’arrêt Dubois et Général cargo services (44), au soutien de la distinction entre obligations d’achat et obligations de paiement directes. À ce sujet, je renvoie aux considérations formulées antérieurement dans les présentes conclusions.
122. En conclusion, j’estime que le raisonnement suivi par le Tribunal aux points 101 à 118 de l’arrêt attaqué est exempt de toute erreur de droit. C’est à bon droit, en effet, que le Tribunal a jugé que la portée de l’arrêt PreussenElektra n’est pas limitée aux cas dans lesquels l’État intervient par la réglementation du prix du marché d’une transaction, mais qu’elle couvre également les situations dans lesquelles l’État impose une obligation de paiement direct, indépendante de toute relation contractuelle, entre des parties privées.
123. Je tiens néanmoins à préciser que je suis pleinement conscient du débat doctrinal autour de la portée de l’arrêt PreussenElektra (45). Il ne m’échappe pas qu’une appréhension large de cette portée conduit parfois
à un écart entre la réalité juridique et la réalité économique pouvant apparaître insatisfaisant. À cet égard, il est légitime
de s’interroger sur la question de savoir si, lorsque la satisfaction de la condition de « ressources d’État » est subordonnée à une double exigence d’imputabilité et d’engagement des ressources étatiques, un
nombre excessif de mesures nationales finit par tomber en dehors de l’interdiction d’octroyer des aides d’État (46).
124. Par son pourvoi, la Commission soutient, en substance, que
la Cour
devrait prendre en compte le degré d’influence de l’État dans la liberté commerciale des entreprises. Même si l’on peut partager cette approche, elle ne semble pas pouvoir être suivie en l’espèce. Cela reviendrait en effet à invoquer un changement de paradigme dans l’appréciation du caractère étatique ou non des transferts de ressources imposés par la législation nationale. Comme je me suis efforcé de le démontrer dans les présentes conclusions, le critère juridique appliqué par la jurisprudence de la Cour concerne l’influence de l’État sur la gestion des fonds privés,
ainsi que sur la destination de ceux-ci, et non pas, plus génériquement, sur la liberté commerciale de ces entreprises.
Je suis dès lors d’avis qu’aucune erreur de droit ne saurait ainsi être relevée dans le raisonnement du Tribunal aux points 101 à 118 de l’arrêt attaqué.
125. Au vu de ce qui précède, la seconde branche du moyen unique doit, à mon sens, également être rejetée.
126. Je propose donc de rejeter le pourvoi dans son intégralité.
Sur les dépens
127. Selon l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.
128. Conformément à l’article 138, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure, qui s’applique à la procédure de pourvoi en vertu de son article 184, paragraphe 1, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Puisque la République fédérale d’Allemagne a conclu en ce sens et que la Commission a succombé en ses conclusions, elle doit être condamnée à supporter ses propres dépens ainsi que ceux de la République fédérale d’Allemagne.
Conclusion
129. Sur la base des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit :
1)      Le pourvoi est rejeté.
2)      La Commission européenne supporte ses propres dépens ainsi que ceux de la République fédérale d’Allemagne.
1      Langue originale : le français.
2      C‑702/20 et C‑17/21, ci-après l’« arrêt DOBELES HES », EU:C:2023:1.
3      Arrêt DOBELES HES(points 38, 39 et 42).
4      Voir arrêts du 17 juillet 2008, Essent Netwerk Noord e.a. (C‑206/06, ci-après l’« arrêt Essent », EU:C:2008:413) ; du 15 mai 2019, Achema e.a. (C‑706/17, EU:C:2019:407), et du 16 septembre 2021, FVE Holýšov I e.a./Commission (C‑850/19 P, ci-après l’« arrêt FVE Holýšov », EU:C:2021:740).
5      Voir arrêt du 26 septembre 2024, Covestro Deutschland et Allemagne/Commission (C‑790/21 P et C‑791/21 P, EU:C:2024:792, point 147 et jurisprudence citée).
6      Voir, par exemple, arrêt du 28 mars 2019, Allemagne/Commission (C‑405/16 P, ci-après l’« arrêt EEG 2012 » EU:C:2019:268, point 50).
7      Voir arrêts du 24 janvier 1978, van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10) ; du 30 novembre 1993, Kirsammer-Hack (C‑189/91, EU:C:1993:907), et du 7 mai 1998, Viscido e.a. (C‑52/97 à C‑54/97, EU:C:1998:209).
8      Voir arrêt du 15 mars 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, EU:C:1994:100, point 14).
9      Voir arrêt du 1er décembre 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, point 41).
10      Voir arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (C‑482/99, EU:C:2002:294, point 37).
11      Arrêt PreussenElektra (point 58).
12      Arrêt PreussenElektra (point 59).
13      Formulé pour la première fois dans l’arrêt du 2 juillet 1974, Italie/Commission (173/73, EU:C:1974:71), ce critère a été employé de manière constante à partir de l’arrêt du 19 décembre 2013, Association Vent De Colère! e.a. (C‑262/12, EU:C:2013:851).
14      Point 42 de cet arrêt.
15      Points 65 à 67 de l’arrêt attaqué.
16      Points 68 à 70 de l’arrêt attaqué.
17      Arrêt Essent (point 66).
18      Arrêt FVE Holýšov(point 46).
19      Arrêt du 20 septembre 2019, FVE Holýšov I e.a./Commission (T‑217/17, EU:T:2019:633). Voir, notamment, dernière phrase du point 119 de cet arrêt, selon laquelle, « [d]ans la présente affaire, le prélèvement [spécial] est obligatoirement imposé aux consommateurs finals et constitue ainsi, en substance, une taxe parafiscale ».
20      Arrêt DOBELES HESS (notamment points 36 et 37).
21      Point 64 de l’arrêt attaqué.
22      Arrêt EEG 2012 (points 70 et 71).
23      Arrêt FVE Holýšov (point 43).
24      Arrêt du 26 septembre 2024 (C‑795/21 P et C‑796/21 P, EU:C:2024:807).
25      Arrêt WEPA Hygieneprodukte e.a./Commission(C‑795/21 P et C‑796/21 P, EU:C:2024:807, point 129).
26      Voir arrêt du 11 août 1995, Dubois et Général cargo services (C‑16/94, EU:C:1995:268, point 20).
27      Comme expliqué dans la note en bas de page 13 des présentes conclusions. Voir arrêt du 19 décembre 2013, Association Vent De Colère! e.a. (C‑262/12, EU:C:2013:851, point 25).
28      Arrêt Essent (points 67 à 70).
29      Arrêts du 15 juillet 2004, Pearle e.a. (C‑345/02, EU:C:2004:448), et du 30 mai 2013, Doux Élevage et Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348).
30      Point 72 de l’arrêt attaqué.
31      Arrêt du 6 octobre 2021, Prosegur Compañía de Seguridad/Commission (C‑55/19 P, EU:C:2021:797, points 94 et 95 ainsi que jurisprudence citée).
32      Arrêt du 13 septembre 2017 (C‑329/15, ci-après l’« arrêt ENEA », EU:C:2017:671).
33      Arrêt EEG 2012 (point 3).
34      Comme relevé par le Tribunal au point 110 de l’arrêt attaqué.
35      Arrêt ENEA (points 8, 28 et 29).
36      Arrêt ENEA (point 30).
37      Voir point 107 de l’arrêt attaqué et jurisprudence citée.
38      Mise en italique par mes soins.
39      Arrêt du 7 mars 2024 (C‑558/22, ci-après l’« arrêt Fallimento Esperia », EU:C:2024:209).
40      Arrêt Fallimento Esperia (points 37 et 74).
41      Arrêt Fallimento Esperia (points 75 et 77).
42      Arrêt Fallimento Esperia (point 78).
43      Arrêt Fallimento Esperia (point 74).
44      Arrêt du 11 août 1995 (C‑16/94, EU:C:1995:268).
45      Voir, notamment, Rubini, L., The Definition of Subsidy and State Aid : WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford University Press, New York, 2009, p. 165 ; de Cecco, F., State Aid and the European Economic Constitution, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2013, en particulier p. 114 et 115, ainsi que Werner., P. et Caramazza, M., « “State” Aid or Not – This Is The Question », European State Aid Law Quarterly, vol. 18, no 4, 2019, p. 525.
46      Toutefois, je ne crois pas qu’une interprétation de l’arrêt PreussenElektratelle que celle ressortant de l’arrêt attaqué pourrait porter atteinte à l’effet utile de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, comme l’avance la Commission dans son pourvoi.