62016CC0112
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JULIANE KOKOTT
esitatud 30. märtsil 2017 (
1
)
Kohtuasi C‑112/16
Persidera SpA
versus
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ja
Ministero dello Sviluppo Economico delle Infrastrutture e dei Trasporti
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus))
Eelotsusetaotlus – Elektroonilised sidevõrgud ja ‑teenused – Direktiivid 2002/20/EÜ, 2002/21/EÜ ja 2002/77/EÜ – Üleminek analoogtelevisioonilt digitaaltelevisioonile – Igale analoogsageduste valdajale eraldatavate digitaalsageduste arvu kindlakstegemine – Siiani ebaseaduslikult kasutatud analoogsageduste arvestamine – Ümberkujundamise tulemusel tekkinud suhe – Ümberarvestuskoefitsient – Võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine ja proportsionaalsus
I. Sissejuhatus
1.
Seda, millise fundamentaalse tähtsusega on meediakanalite paljusus ja usaldusväärsus vabas demokraatlikus ühiskonnas, tuleb tänapäeval eriti rõhutada. Praegu kasutab eelkõige elektroonilisi sidevõrke ja -teenuseid iga päev peaaegu igaüks ning nüüdisaegse demokraatia, aga ka rahvahariduse ja Euroopa kultuurielu eeldusena ei ole nende puudumist võimalik ette kujutada. Samal ajal ilmneb ikka ja jälle, kui haprad ja probleemide suhtes tundlikud on need mehhanismid, millel sellised võrgud ja teenused põhinevad.
2.
Itaalias on viimastel aastakümnetel korduvalt toimunud ägedaid vaidlusi, mis puudutavad televisioonis esinevat paljusust. Seda arvestades ei ole põhjust imestada, et ka üleminek analoogtelevisioonilt digitaaltelevisioonile põhjustas seal vaidlusi uute digitaalsete televisioonisageduste õiglase jaotamise üle.
3.
Käesoleval juhul on tegemist just nimelt nende digitaalsete sageduste eraldamisega, mille riik oli selgelt reserveerinud olemasolevate analoogtelevisiooni programmide jätkamiseks. Persidera (varem Telecom Italia Media Broadcasting – TIMB), (
2
) üks Itaalia võrguoperaatoritest, leiab, et teda on analoogsagedustelt digitaalsagedustele üleminekul tema konkurentidega – nimelt turuliidritega RAI ja Mediaset – võrreldes halvemini koheldud.
4.
Euroopa Kohus peab käesoleval juhul välja selgitama, milliseid nõudeid esitab liidu õigus sageduste õiglasele eraldamisele. Seejuures tuleb silmas pidada, et Itaalia Vabariik pidi sageduste eraldamisel nüüdseks vaidlustatud meetodil eelkõige arvesse võtma Euroopa Komisjoni kahtlusi pooleliolevas rikkumismenetluses (
3
) ja Euroopa Kohtu eelotsust (
4
).
5.
Nende probleemide hindamisel on asjakohased alates 2002. aastast kehtiv „uus ühine õigusraamistik“, mis koosneb liidu seadusandja mitmest direktiivist, ja liidu õiguse üldpõhimõtted.
6.
Käesolev menetlus kohtuasjas C‑112/16 on tihedalt seotud eelotsusemenetlusega kohtuasjas C‑560/15, milles ma esitan täna samuti oma ettepaneku. Selles tõstatatud õigusküsimused puudutavad küll sisuliselt samu liidu õiguse sätteid ja põhimõtteid, kuid need ei puuduta käesoleval juhul vaidlusalust üleminekut vanadelt analoogsagedustelt uutele digitaalsagedustele ning tõstatavad ka muidu hoopis teistsuguseid juriidilisi probleeme.
II. Õiguslik raamistik
7.
Käesoleva kohtuasja õigusliku raamistiku määravad kindlaks 2002. aasta kolm direktiivi elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta, mis kõik kuuluvad elektrooniliste sideteenuste, elektrooniliste sidevõrkude ning nendega seotud vahendite ja teenuste uude ühisesse reguleerivasse raamistikku: raamdirektiiv (direktiiv 2002/21/EÜ) (
5
), loadirektiiv (direktiiv 2002/20/EÜ) (
6
) ja konkurentsidirektiiv (direktiiv 2002/77/EÜ) (
7
). Kaks esimesena nimetatud direktiivi kehtivad redaktsioonis, mis neile anti direktiiviga 2009/140/EÜ (
8
).
A. Raamdirektiiv (direktiiv 2002/21)
8.
Sissejuhatuseks tuleb viidata direktiivi 2002/21 põhjendustele 6 ja 19, mis on sõnastatud järgmiselt:
„(6)
Audiovisuaalpoliitika ja sisu reguleerimise eesmärk on järgida selliseid üldist huvi pakkuvaid eesmärke nagu sõnavabadus, meediakanalite paljusus, erapooletus, kultuuriline ja keeleline mitmekülgsus, sotsiaalne hõlvamine, tarbijakaitse ja alaealiste kaitse. […]
[…]
(19)
Raadiosagedused on raadiopõhiste elektrooniliste sideteenuste oluline osa ja kuivõrd sagedused on selliste teenustega seotud, peaksid riigi reguleerivad asutused neid eraldama ja määrama nende tegevust reguleerivate ühtsete eesmärkide ja põhimõtete ning objektiivsete, läbipaistvate ja mittediskrimineerivate kriteeriumide kohaselt, võttes arvesse sageduse kasutamisega seotud demokraatlikke, sotsiaalseid, keelelisi ja kultuurilisi huve. […]“.
9.
Direktiivi 2002/21 artikli 8 („Üldised eesmärgid ja reguleerimispõhimõtted“) lõigetes 1 ja 2 on muu hulgas sätestatud järgmist:
„1.   Liikmesriigid tagavad, et käesolevas direktiivis ja eridirektiivides sätestatud reguleerimisülesannete täitmisel võtavad riigi reguleerivad asutused kõik mõistlikud meetmed, mille eesmärk on saavutada lõigetes 2, 3 ja 4 sätestatud eesmärgid. Sellised meetmed on kõnealuste eesmärkide suhtes proportsionaalsed.
[…]
2.   Riigi reguleerivad asutused toetavad konkurentsi elektrooniliste sidevõrkude, elektrooniliste sideteenuste ning nendega seotud vahendite ja teenuste pakkumisel muu hulgas järgmiselt:
[…]
b)
tagades, et elektroonilise side sektoris ei moonutata ega piirata konkurentsi, sealhulgas sisu edastusel;
[…]
d)
soodustades raadiosageduste ja numeratsiooniressursside tulemuslikku kasutamist ja kindlustades nende tõhusa haldamise.“
10.
Lisaks sisaldab direktiivi 2002/21 artikkel 9 „Raadiosageduste haldamine elektrooniliste sideteenuste puhul“ järgmisi sätteid:
„1.   Võttes arvesse asjaolu, et raadiosagedused on ühiskondlik hüve, millel on oluline sotsiaalne, kultuuriline ja majanduslik väärtus, tagavad liikmesriigid oma territooriumil elektroonilisteks sideteenusteks kasutatavate raadiosageduste tulemusliku haldamise kooskõlas artiklitega 8 ja 8a. Nad tagavad, et pädevad riigiasutused jaotavad elektroonilisteks sideteenusteks kasutatavat spektrit ja annavad selliste raadiosageduste kasutamise üldlube või individuaalseid kasutusõigusi objektiivsete, läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja proportsionaalsete kriteeriumite põhjal.
Käesoleva artikli kohaldamisel järgivad liikmesriigid asjaomaseid rahvusvahelisi kokkuleppeid, sealhulgas ITU raadioeeskirju, ja võivad võtta arvesse avaliku korraga seotud kaalutlusi.
[…]
4.   […]
Meetmed, millega nõutakse elektroonilise sideteenuse osutamist konkreetses elektrooniliste sideteenuste jaoks kättesaadavaks tehtud sagedusalas, peavad olema vajalikud selleks, et täita liikmesriikide poolt ühenduse õiguse kohaselt määratletud üldistest huvidest lähtuvaid eesmärke, mille hulka kuuluvad muu hulgas, kuid mitte ainult:
a)
inimelu kaitse;
b)
sotsiaalse, piirkondliku või territoriaalse ühtekuuluvuse edendamine;
c)
ebatõhusa spektrikasutuse vältimine või
d)
kultuurilise ja keelelise mitmekülgsuse ning meediakanalite paljususe edendamine, näiteks raadio- ja teleringhäälinguteenuste osutamise kaudu.
[…]
7.   Ilma et see piiraks eridirektiivide sätete kohaldamist, võivad liikmesriigid asjakohaseid siseriiklikke asjaolusid arvesse võttes kehtestada eeskirjad liigse spektrivaru soetamise tõkestamiseks, eelkõige määrates selleks kasutusõiguste valdajatele ranged tähtajad kõnealuste õiguste tõhusaks kasutamiseks ning kohaldades tähtaegade eiramise korral karistusi, sealhulgas rahatrahve või kasutusõiguste tühistamist. Nimetatud eeskirju kehtestatakse ja kohaldatakse proportsionaalsel, mittediskrimineerival ja läbipaistval viisil.“
B. Loadirektiiv (direktiiv 2002/20)
11.
Direktiivi 2002/20 artikli 3 lõige 1 sisaldab järgmisi sätteid elektrooniliste sidevõrkude ja -teenustega seotud üldloa kohta:„Liikmesriigid tagavad elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste pakkumise vabaduse käesolevas direktiivis sätestatud tingimustel. Selle saavutamiseks ei tee liikmesriigid ettevõtjatele takistusi elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste pakkumisel, kui see ei ole vajalik asutamislepingu artikli 46 lõikes 1 sätestatud põhjustel.“
12.
Direktiivi 2002/20 artikkel 5 sisaldab muu hulgas järgmisi sätteid raadiosageduste ja numbrite kasutamise õiguste kohta:
„1.   Liikmesriigid hõlbustavad raadiosageduste kasutamist üldloa alusel. Liikmesriigid võivad vajaduse korral anda individuaalseid kasutusõigusi:
[…]
—
liikmesriikide poolt määratletud muude üldist huvi pakkuvate eesmärkide saavutamiseks kooskõlas ühenduse õigusega.
2.   Kui tuleb anda raadiosageduste ja numbrite kasutamiseks individuaalseid õigusi, annavad liikmesriigid sellised õigused taotluse korral igale ettevõtjale võrkude või teenuste pakkumiseks artiklis 3 nimetatud üldloa alusel, võttes arvesse käesoleva direktiivi artiklite 6 ja 7 ning artikli 11 lõike 1 punkti c sätteid ning muid eeskirju, millega tagatakse kõnealuste vahendite tulemuslik kasutamine kooskõlas direktiiviga 2002/21/EÜ (raamdirektiiv).
Piiramata liikmesriigi eelnevalt määratletud konkreetseid kriteeriume, mille alusel antakse õigusi raadiosageduste kasutamiseks raadio või televisiooni sisuteenuste pakkujatele üldist huvi pakkuvate eesmärkide saavutamiseks kooskõlas ühenduse õigusega, antakse raadiosageduste ja numbrite kasutamiseks õigusi avatud, objektiivse, läbipaistva, mittediskrimineeriva ja proportsionaalse menetlusega ning raadiosageduste puhul vastavalt direktiivi 2002/21/EÜ (raamdirektiiv) artikli 9 sätetele. Avatud menetluse nõudest võib teha erandi juhul, kui raadiosageduste kasutamise individuaalsete õiguste andmine raadio või televisiooni sisuteenuste pakkujatele on vajalik, et saavutada liikmesriigi poolt määratletud üldist huvi pakkuv eesmärk kooskõlas ühenduse õigusega.
[…]
5.   Liikmesriigid ei piira antavate kasutusõiguste hulka, kui see ei ole vajalik raadiosageduste tõhusa kasutamise tagamiseks artikli 7 kohaselt.
6.   Pädevad riigi asutused tagavad raadiosageduste tõhusa ja tulemusliku kasutamise direktiivi 2002/21/EÜ (raamdirektiiv) artikli 8 lõike 2 ja artikli 9 lõike 2 kohaselt. Nad tagavad samuti, et raadiosageduste kasutamise õiguste üleandmine või kogumine ei moonuta konkurentsi. […].“
13.
Lisaks on raadiosageduste kasutamiseks antavate õiguste hulga piiramise korra kohta sätestatud direktiivi 2002/20 artiklis 7 järgmist:
„1.   Kui liikmesriik kaalub, kas piirata raadiosageduste kasutamiseks antavate kasutusõiguste hulka või kas olemasolevaid õigusi pikendada, juhul kui õiguste tingimustes ei ole seda sätestatud, siis ta muu hulgas:
a)
võtab piisavalt arvesse vajadust võimalikult suurendada kasutajate heaolu ja soodustada konkurentsi arengut;
[…]
3.   Kui raadiosageduste kasutamise õiguste andmist tuleb piirata, annavad liikmesriigid selliseid õigusi objektiivsete, läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja proportsionaalsete valikukriteeriumide põhjal. Kõigi selliste valikukriteeriumide puhul tuleb asjakohaselt arvesse võtta direktiivi 2002/21/EÜ (raamdirektiiv) artiklis 8 sätestatud eesmärkide ja kõnealuse direktiivi artiklis 9 sätestatud nõuete täitmise saavutamist.
[…]“.
C. Konkurentsidirektiiv (direktiiv 2002/77)
14.
Direktiivi 2002/77 artikkel 2 „Elektrooniliste sidevõrkude ja elektrooniliste sideteenustega seotud ainu- ja eriõigused“ sätestab muu hulgas järgmist:
„[…]
2.   Liikmesriigid võtavad kõik vajalikud meetmed tagamaks, et kõigil ettevõtjatel on õigus osutada elektroonilisi sideteenuseid või luua, laiendada ja pakkuda elektroonilisi sidevõrke.
[…]
4.   Liikmesriigid tagavad, et ettevõtjale elektrooniliste sideteenuste osutamiseks või elektrooniliste sidevõrkude rajamiseks ja/või pakkumiseks antud üldluba ja sellega kaasnevad tingimused põhinevad objektiivsetel, mittediskrimineerivatel, proportsionaalsetel ja läbipaistvatel kriteeriumidel.
[…]“.
15.
Lõpuks sätestab direktiivi 2002/77 artikkel 4 „Sageduste kasutamise õigus“ järgmist:
„Ilma et see piiraks konkreetseid kriteeriume ja korda, mille liikmesriigid on kehtestanud raadiosageduste kasutamise õiguste andmiseks raadio- või televisiooniringhäälingu sisuteenuse pakkujatele, et saavutada üldist huvi pakkuvad eesmärgid kooskõlas ühenduse õigusega:
[…]
2.
peab raadiosageduste eraldamine elektroonilisteks sideteenusteks põhinema objektiivsetel, läbipaistvatel, mittediskrimineerivatel ja proportsionaalsetel kriteeriumidel.“
III. Asjaolud ja põhikohtuasi
16.
Analoogtelevisioonilt digitaaltelevisioonile ülemineku tõttu Itaalias muutus vajalikuks menetlus, mille käigus eraldatakse uusi digitaalsagedusi, mis on võimsamad kui analoogsagedused. (
9
) Sel eesmärgil tegi Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (
10
) (AGCOM) 7. aprillil 2009 otsuse nr 181/09/CONS (
11
), milles ta määras kindlaks maapealsete võrkude täieliku digitaliseerimise kriteeriumid ning kehtestas ühtlasi selleks jaotatavate sageduste eraldamise mehhanismi. See otsus tehti poolelioleva rikkumismenetluse (
12
) tõttu, kus Euroopa Komisjon hoiatas, et Itaalia ei või oma digitaalsageduste eraldamisel eelistada turul juba tegutsevaid analoogtelevisiooniteenuse pakkujaid.
17.
Nüüd oli ette nähtud digitaalsageduste jaotamine kogu maad hõlmavate maapealsete ülekannete tegemiseks 21 niinimetatud multipleksi kujul. (
13
) Seejuures võimaldab multipleks siduda erinevaid audio-, video- ja andmesignaale ühiseks andmevooks, mistõttu optimeeritakse olemasolevate sageduste ja liinide kasutamist.
18.
Nende digitaalsete multiplekside õiglase jaotamise tagamiseks, mille puhul ei võeta arvesse ainult seniseid analoogtelevisiooniteenuse osutajaid, vaid ka neid, kes olid juba varem investeerinud digitaalvõrkude loomisse, ja lisaks ka neid, kes tahavad sellele turule siseneda, jaotati 21 üksust kolme gruppi, mis tuli jaotada erinevate kriteeriumide alusel. Peale selle kehtestati ülempiir, mille kohaselt ei võinud ühelegi võrguoperaatorile üksinda kuuluda kokku rohkem kui viis multipleksi; viit multipleksi hõlmava maksimaalse arvu eest oli rikkumismenetluses hoiatanud ka komisjon.
19.
Konkreetselt tuli nimetatud 21 multipleksi jaotada järgmiselt:
—
Esimeses grupis oli olemasoleva analoogtelevisioonivõrgu digitaaltelevisioonivõrguks ümberkujundamise jaoks reserveeritud kaheksa multipleksi. Ümberkujundamine pidi toimuma õiglase jaotamise alusel, mille puhul tuli arvesse võtta televisiooniteenuse pakkumise järjepidevust. Iga senine analoogtelevisiooni teenuse osutaja pidi sellele vastavalt saama vähemalt ühe multipleksi, teenuseosutajad, kellele kuulub mitu telekanalit, pidid saama siiski ühe multipleksi vähem kui oli nende analoogtelevisiooni kanalite arv. Selle tulemusel said muu hulgas RAI ja Mediaset, kellest kummalgi oli seni olnud kolm analoogtelevisiooni kanalit, igaüks kaks multipleksi, samal ajal kui TIMB, kellel oli seni olnud kaks analoogtelevisiooni kanalit, sai ühe multipleksi; Rete A ja kaks teist võrguoperaatorit said igaüks samuti ühe multipleksi.
—
Teises grupis tuli eraldada kaheksa multipleksi neile võrguoperaatoritele, kes olid investeerinud digitaalvõrgu loomisse. Selle tulemusel said RAI, Mediaset ja TIMB igaüks veel kaks multipleksi, samal ajal kui Rete A ja veel üks võrguoperaator said kumbki ühe multipleksi.
—
Kolmandas grupis tuli lõpuks eraldada ülejäänud viis multipleksi, mida nimetatakse ka „digitaalseks dividendiks“, (
14
)uute lisasagedustena objektiivsete, läbipaistvate, proportsionaalsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel.
20.
Selle alusel korraldas Itaalia majandusarengu ministeerium (
15
) digitaalsete multiplekside eraldamise.
21.
Käesoleval juhul puudutab põhikohtuasjas toimuv vaidlus ainult ühte osa neist multipleksidest, nimelt esimesse gruppi kuuluvaid multiplekse. Kuna TIMB leidis, et analoogsagedustelt digitaalsagedustele ülemineku meetodi tõttu (
16
) on teda võrreldes tema suuremate konkurentidega halvemini koheldud, esitas ta kaebuse Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio’le (
17
) (Lazio maakonna halduskohus) eesmärgiga saada veel üks multipleks nimetatud esimesest grupist ja kahjuhüvitis.
22.
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazios (Lazio maakonna halduskohus) väitis TIMB muu hulgas, et tema puhul tekkis senistelt analoogsagedustelt digitaalsagedustele ülemineku tulemusel vähem soodne suhe kui RAI ja Mediaseti puhul. Samal ajal kui TIMB sai kahe analoogsageduse eest ühe multipleksi, mis kujutab endast ümberkujundamise tulemusel tekkinud 50% suhet, eraldati RAI‑le ja Mediasetile kummalegi kolme analoogvõrgu eest kaks multipleksi, mis vastab ümberkujundamise tulemusel tekkinud 66,67% suhtele, mis on soodsam. Lisaks heitis TIMB ette, et digitaalsagedustele üleminekul võeti RAI ja Mediaseti puhul arvesse analoogtelevisiooni kanaleid, mida mõlemad viimati nimetatud võrguoperaatorid olid seni käitanud seadusest tulenevaid koondumispiiranguid eirates ning seega ebaseaduslikult.
23.
Pärast seda, kui TIMB kaebus jäeti esimeses kohtuastmes rahuldamata, (
18
) esitas ta apellatsioonkaebuse eelotsusetaotluse esitanud Consiglio di Statole (
19
). Consiglio di Statos (Itaalia kõrgeim halduskohus) toimunud apellatsioonimenetluse ajal ühines TIMB Rete A‑ga, kes juba oli kahe multipleksi omanik. Ühinemisel tekkinud uuel ettevõtjal nimega Persidera on sellest ajast alates kokku viis multipleksi, mis vastab – nagu juba mainitud – iga võrguoperaatori jaoks ette nähtud maksimaalsele arvule, mis tuleneb seadusest.
IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
24.
Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) peatas menetluse 2. juuli 2015. aasta kohtumäärusega, mis saabus Euroopa Kohtusse 24. veebruaril 2016, ja esitas Euroopa Kohtule ELTL artikli 267 alusel järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas Euroopa Liidu õigusega, eelkõige ELTL artiklitega 56, 101, 102 ja 106, direktiivi 2002/21/EÜ artikliga 9, direktiivi 2002/20/EÜ artiklitega 3, 5 ja 7 ning direktiivi 2002/77/EÜ artiklitega 2 ja 4, ning diskrimineerimiskeelu, läbipaistvuse, konkurentsivabaduse, proportsionaalsuse, tõhususe ja teabe mitmekesisuse põhimõttega on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mis võtab selleks, et määrata analoogvõrkude üleminekul digitaaltehnoloogiale kindlaks operaatoritele eraldatavate digitaalvõrkude arvu, õiguspäraselt kasutatavate analoogvõrkudega samavõrd arvesse ka selliseid varasemaid analoogvõrke, mida kasutati selle liikmesriigi õigusnormides sätestatud koondumispiirangute vastaselt ja mida Euroopa Kohus või Euroopa Komisjon on juba kritiseerinud või mille jaoks igatahes ei ole antud kontsessiooni?
2.
Kas Euroopa Liidu õigusega, eelkõige ELTL artiklitega 56, 101, 102 ja 106, direktiivi 2002/21 artikliga 9, direktiivi 2002/20 artiklitega 3, 5 ja 7 ning direktiivi 2002/77 artiklitega 2 ja 4, ning diskrimineerimiskeelu, läbipaistvuse, konkurentsivabaduse, proportsionaalsuse, tõhususe ja teabe mitmekesisuse põhimõttega on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mis võttes selleks, et määrata analoogvõrkude üleminekul digitaaltehnoloogiale kindlaks operaatoritele eraldatavate digitaalvõrkude arvu, arvesse kõiki analoogvõrke, mida on selle ajani mis tahes alusel, sealhulgas selle liikmesriigi õigusnormides ette nähtud koondumispiirangute vastaselt kasutatud ja mida Euroopa Kohus või Euroopa Komisjon on juba kritiseerinud või mille jaoks igatahes ei ole antud kontsessiooni, näeb in concreto ette, et kui operaatoritele eraldatavate digitaalvõrkude arvu vähendatakse, võrreldes nende analoogsüsteemis kasutatud võrkude arvuga, siis ühel mitme võrguga operaatoril vähendatakse seda suhteliselt rohkem kui tema konkurentidel?“
25.
Euroopa Kohtu menetluses esitasid kirjalikud seisukohad Persidera, RAI ja Reti televisive italiane (RTI) (
20
), Itaalia ja Sloveenia valitsus ning Euroopa Komisjon. Samad menetlusosalised, välja arvatud Sloveenia, osalesid ka 2. veebruaril 2017 toimunud kohtuistungil, mis vahetult järgnes kohtuasjas C‑560/15 toimunud kohtuistungile.
V. Hinnang
A. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus
26.
Euroopa Kohtu kodukorra artikli 94 (
21
) kohaselt peab eelotsusetaotlus lisaks eelotsuse küsimusele sisaldama ka vajalikke andmeid põhikohtuasja faktilise ja õigusliku raamistiku kohta. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab lisaks kirjeldama, milline seos on tõlgendamist vajavate liidu õigusnormide ja põhikohtuasja vahel, samuti märkima põhjused, miks tal on kahtlus nende õigusnormide tõlgendamise või kehtivuse suhtes. Kohtupraktika kohaselt on andmetel faktilise ja õigusliku raamistiku kohta konkurentsiõigust puudutavates menetlustes eriline tähtsus. (
22
)
1.
Esmase õiguse sätted ei ole asjakohased
27.
Nagu RTI ja Itaalia valitsus õigesti rõhutavad, ei sisalda eelotsusetaotlus käesoleval juhul ühtegi selgitust selle kohta, mil määral on ELTL artiklites 56, 101, 102 ja 106 esitatud esmase õiguse sätted põhikohtuasja lahendamiseks asjakohased.
28.
Konkreetselt ELTL artikli 56 kohta tuleb märkida, et kõik põhikohtuasja asjaolud on seotud ainult olukorraga ühe liikmesriigi sees ja eelotsusetaotluse esitanud kohus ei soovi käesoleval juhul – teisiti kui omal ajal kohtuasjas Centro Europa 7 – viidata Itaalia konstitutsioonis sisalduvale keelule, mille kohaselt ei või oma kodanikke diskrimineerida. (
23
) Seega ei ole ilmne, mil määral saab Euroopa Kohus ELTL artikli 56 tõlgendamisega, mida temalt on palutud, kaasa aidata põhikohtuasja lahendamisele.
29.
Konkurentsiõigusnormide puhul, mis on esitatud ELTL artiklites 101, 102 ja 106, on piisav, kui märkida, et need puudutavad ettevõtjate tegevust, seevastu on käesoleval juhul kõne all riigiasutuste tegevus televisioonisageduste eraldamisel. Nimelt keelab ELTL artikli 102 esimene lõik koosmõjus ELTL artikli 106 lõikega 1 liikmesriikidel luua olukorda, kus teatud ettevõtjatel – käesoleval juhul RAI‑l ja Mediasetil – lihtsustatakse nende oletatavasti kollektiivse turgu valitseva seisundi kuritarvitamist. (
24
) See läheks aga liiga kaugele, kui pidada üksnes Itaalia siseriiklike asutuste võimaliku eksliku tegutsemisviisi tõttu digitaalsete televisioonisageduste eraldamisel tõenäoliseks või isegi vältimatuks, et RAI ja Mediaset tegutsesid konkurentsivastaselt.
30.
Kuivõrd eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib konkurentsi põhimõtet puudutada ainult üldiselt, saab Euroopa Kohus seda piisavalt käsitleda oma märkuste raames direktiivide 2002/20, 2002/21 ja 2002/77 kohta; ELTL artiklite 101, 102 ja 106 eraldi tõlgendamine ei ole vajalik.
31.
Järelikult tuleb eelotsuse küsimused tunnistada vastuvõetamatuks osas, milles nende eesmärk on tõlgendada ELTL artikleid 56, 101, 102 ja 106.
2.
Eelotsuse küsimuste asjakohasus seoses Persideraga
32.
Peale selle on Itaalia valitsus arvamusel, et eelotsusetaotlus ei ole kohtuasja lahendamisel asjakohane, sest Persidera sai vahepealsel ajal selletagi viis multipleksi, mis on digitaaltelevisiooni sageduste eraldamisel maksimaalne arv.
33.
On õige, et eelotsusetaotlust tuleb pidada vastuvõetamatuks juhul, kui on kindel, et põhikohtuasjas on otsuse tegemise vajadus ära langenud. (
25
) Käesoleval juhul ei esine aga piisavalt pidepunkte otsuse tegemise vajaduse äralangemise kohta, mingil juhul ei ole see ilmselge. Vastupidi sellele tuleneb kohtutoimikutest, et Persidera ei taotle siseriiklikes halduskohtutes mitte ainult veel ühe digitaalse multipleksi eraldamist, vaid ka kahjuhüvitist. Kuna ei ole välistatud, et ettevõtja kasuks võidakse Itaalia asutuste varasema õigusvastase tegevuse tõttu välja mõista kahjuhüvitist, tuleb selles mõttes eeldada, et eelotsuse küsimused on kohtuasja lahendamisel asjakohased. (
26
)
34.
Seda arvestades tuleb tagasi lükata Itaalia valitsuse vastuväide, et otsuse tegemise vajadus on ära langenud.
3.
Piisavad andmed kahe teleringhäälinguorganisatsiooni väidetava ebaseadusliku tegevuse kohta
35.
Lõpuks tuleb veel arutada, kas eelotsusetaotlus tuleks võib-olla tunnistada vastuvõetamatuks seetõttu, et see sisaldab liiga vähe selgitusi Persidera väite kohta, et tema konkurendid käitavad ebaseaduslikult kahte telekanalit. See ebaseaduslik tegevus on eeldus, millel põhineb kogu eelotsusetaotlus. Nii esimene kui ka teine küsimus on sellega selgelt seotud.
36.
Tuleb möönda, et Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) eelotsusetaotlus ei ole selles osas selguse ja täpsuse musternäide. Soovida jäi see, et eelotsusetaotluses märgitakse konkreetsemalt ja paremini struktureeritult, milles täpselt väidetav ebaseaduslikkus seisneb ja milline mõju sellel on. Selle kohta sisaldab eelotsusetaotlus aga üksnes väga nappe faktilisi ja õiguslikke andmeid.
37.
Siiski olen ma arvamusel, et eelotsusetaotlus väljendab – hoolimata selle vaieldamatutest puudustest – piisavalt selgelt, millist laadi ebaseaduslikkust on mõeldud. Käesoleval juhul on tegemist – nagu nähtub juba mõlema eelotsuse küsimuse sõnastusest – „liikmesriigi õigusnormides sätestatud koondumispiirangute“ väidetava rikkumisega ning sellega, et nimetatud võrke kasutati nii, et nende jaoks „ei ole antud kontsessiooni“.
38.
Nagu tuleneb muu hulgas kohtutoimikutest, on kahe oletatavasti õigusvastaselt käitatava telekanali puhul esiteks tegemist riigile kuuluva televisiooniäriühingu RAI telekanaliga RAI 3 ja teiseks eraõigusliku kontserni Mediaset telekanaliga Rete 4. Persidera väidab sisuliselt, et analoogtelevisioonilt digitaaltelevisioonile üleminekul viis nende mõlema kanali arvessevõtmine selleni, et RAI‑le ja Mediasetile anti võrreldes nende väiksemate konkurentidega põhjendamatuid eeliseid. Sel viisil said RAI ja Mediaset multiplekside kujul rohkem digitaalseid sagedusi, kui neil oleks tegelikult olnud õigus saada.
39.
Seega on Euroopa Kohtul selle kohta piisavad andmed, et anda eelotsuse küsimustele tarvilik vastus. Seda näitavad eelkõige ka seisukohad, mida paljud menetlusosalised käesolevas asjas Euroopa Kohtus esitasid. (
27
)
40.
Järelikult tuleb pidada eelotsusetaotlust osas, milles see puudutab kahe teleringhäälinguorganisatsiooni väidetavat ebaseaduslikku tegevust, vastuvõetavaks.
41.
Selles suhtes ei muuda midagi ka asjaolu, et mitu menetlusosalist – nimelt RAI, RTI ja Itaalia valitsus – väidavad rõhutatult, et RAI 3 ja Rete 4 puhul ei ole tegelikult tegemist ebaseadusliku tegevusega. Seda seetõttu, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt (
28
) peab Euroopa Kohus põhikohtuasjas asjakohase faktilise ja õigusliku olukorra osas järgima üksnes eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldust, mille õigsust ta ei kontrolli, (
29
) olgugi et teatud menetlusosalised – käesolevas asjas RAI, RTI ja Itaalia – seavad selle kahtluse alla.
4.
Vahekokkuvõte
42.
Kokkuvõttes on eelotsusetaotlus seega vastuvõetamatu ainult osas, milles see puudutab ELTL artikleid 56, 101, 102 ja 106. Ülejäänud osas tuleb eelotsusetaotlust pidada seevastu vastuvõetavaks.
B. Sisuline hinnang eelotsuse küsimustele
43.
Nii põhikohtuasja faktilisi asjaolusid kui ka kohaldatavat õigust iseloomustab märkimisväärne keerukus. Kahjuks ei suutnud eelotsusetaotluse esitanud kohtu ega menetlusosaliste kirjeldused asjasse selgust tuua. Pigem muutsid need juhtumi asjatult keerulisemaks ja juhtisid pilgu olulistelt asjaoludelt kõrvale.
44.
Nagu juba mainitud, on käesoleva menetluse taustaks analoogtelevisioonilt digitaaltelevisioonile üleminek Itaalias ning see menetlus käsitleb õiguslikus mõttes ühte osa sellest üleminekust. See puudutab ainult digitaalsete sageduste arvu arvutamist, mis tuli eraldada analoogtelevisiooni turul juba tegutsevatele võrguoperaatoritele. Millises ulatuses võis nende eraldatavate digitaalsageduste arvutamisel arvesse võtta analoogtehnika abil edastatavaid televisiooniprogramme, mida asjaomased ettevõtjad seni edastasid? Kas oletatavasti ebaseaduslikult kasutatavaid analoogtelevisiooni kanaleid võis arvutamisel arvesse võtta (esimene eelotsuse küsimus) ja kas see arvutus võis aritmeetilises mõttes viia iga võrguoperaatori puhul ümberkujundamise tulemusel tekkinud erineva suhteni (teine eelotsuse küsimus)?
45.
Minu arvates on mõlemad Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) esitatud küsimused nii tihedalt teineteisega seotud, et on mõistlik käsitleda neid üheskoos.
1.
Liidu õiguse olulised sätted ja põhimõtted
46.
Mõlemale küsimusele vastamisel on eelkõige olulise tähtsusega erinevad teisese õiguse sätted, nimelt direktiivi 2002/21 artiklid 8 ja 9, direktiivi 2002/20 artiklid 3, 5 ja 7 ning direktiivi 2002/77 artiklid 2 ja 4. Kõik need õigusnormid väljendavad ühiselt mõtet, et liikmesriikidel on sageduste jaotamisel teatud kaalutlusõigus, mille kasutamisel nad peavad siiski järgima liidu õiguses sätestatud mittediskrimineerimise, läbipaistvuse ja proportsionaalsuse üldpõhimõtet, kusjuures nad peavad silmas pidama ka sageduste tõhusat haldamist ja kasutamist ning piisavalt arvesse võtma konkurentsi põhimõtet ja meediakanalite paljusust.
47.
Nimetatud sätteid ja õiguspõhimõtteid ei tule järgida mitte ainult sageduste esmakordsel eraldamisel, vaid ka iga järgmise sageduste eraldamise korral – seega näiteks käesoleval juhul kõnealusel analoogsagedustelt digitaalsagedustele üleminekul. (
30
) Seda seetõttu, et esiteks kohaldatakse uut ühist õigusraamistikku kõikide toimingute suhtes, mis viivad raadiosageduste andmisele; (
31
) muidu ei oleks võimalik saavutada liidu õigusega püstitatud eesmärki luua kestvalt olukord, mis vastab uue ühise õigusraamistiku nõuetele. Teiseks viis just digitaaltelevisiooni uuele tehnoloogiale üleminek tegelikult uut laadi sageduste esmakordsele eraldamisele.
48.
Käesoleval juhul oli selge ja arusaadav, millise meetodi alusel korraldati Itaalias üleminek analoogtelevisiooni sagedustelt, mida oli seni kasutatud, digitaaltelevisiooni sagedustele. Sellele vastavalt ei seisne peamine probleem selles, et üleminekuprotsess oli läbipaistmatu. Pigem leiab Persidera, et teda on ümberkujundamise meetodi tõttu, mida Itaalia siseriiklikud asutused kasutasid, võrreldes tema suuremate konkurentidega – nimelt RAIga ja Mediasetiga – ebasoodsamalt koheldud. Vaidlus keerleb seega lõppkokkuvõttes võrdse kohtlemise või mittediskrimineerimise põhimõtte ümber, (
32
) mille kohaldamisel etendavad loomulikult tähtsat osa ka muud põhimõtted, millel põhineb uus ühine õigusraamistik, ning proportsionaalsuse kaalutlused.
49.
Nagu kõiki liidu õiguse üldpõhimõtteid, tuleb liikmesriikidel liidu õiguse rakendamisel järgida nii võrdse kohtlemise põhimõtet kui ka proportsionaalsuse põhimõtet. (
33
) Liikmesriigid ei või tugineda kohaldatavate direktiivide tõlgendusele, mis oleks vastuolus liidu õiguse üldpõhimõtetega. (
34
) Uus ühine õigusraamistik tuletab seda esmases õiguses sätestatud kohustust omakorda meelde teisese õiguse tasandil ning täpsustab seda nimelt direktiivi 2002/21 artikli 8 lõikes 1, artikli 9 lõike 1 teises lauses ja põhjenduses 19, lisaks direktiivi 2002/20 artikli 5 lõike 2 teises lõigus ja artikli 7 lõikes 3 ning lõpuks direktiivi 2002/77 artikli 2 lõikes 4 ja artikli 4 punktis 2. (
35
)
2.
Võrdse kohtlemise põhimõte
50.
Liidu õiguses kehtestatud võrdse kohtlemise põhimõte, mis on praeguseks esitatud ka põhiõiguste harta artiklites 20 ja 21, nõuab väljakujunenud kohtupraktika kohaselt, et sarnaseid olukordi ei käsitletaks erinevalt ja erinevaid olukordi ei käsitletaks ühtemoodi, välja arvatud juhul, kui see on objektiivselt põhjendatud. (
36
)
a)
Erinev kohtlemine
51.
Olukordade sarnasusele tuleb anda hinnang, arvestades asjaomase õigusakti eset ja eesmärki. Seejuures tuleb arvestada selle valdkonna põhimõtteid ja eesmärke, kuhu vastav akt kuulub. (
37
)
52.
Käesoleval juhul tuleb seega RAI, Mediaseti ja Persidera olukorda analüüsida seoses nende kaheksa multipleksi eraldamisega, mis tuli anda digitaaltelevisiooni sageduste esimeses grupis. (
38
) Nende sageduste eesmärk oli, nagu juba mainitud, tagada televisiooniteenuse pakkumise järjepidevus ja need tuli eraldada üksnes võrguoperaatoritele, kellel oli juba enne seda analoogtelevisiooni kanaleid.
53.
Eelkõige seoses nende kaheksa multipleksi eraldamisega ja sellega järgitavate eesmärkidega olid RAI, Mediaset ja Persidera, nagu näha, täiesti sarnases olukorras: kõik kolm ettevõtjat olid Itaalias analoogtelevisiooni kanaleid juba käitanud. Seega sai iga nimetatud ettevõtja taotleda vastavalt sageduste eraldamise kavale, mis oli Itaalias välja töötatud, kaheksat multipleksi digitaalsageduste esimesest grupist, mis pidi tal võimaldama jätkata oma seniseid televisiooniprogramme.
54.
Formaalsest vaatepunktist ei toimunud selles kontekstis mingil juhul RAI, Mediaseti ja Persidera erinevat kohtlemist. Pigem kohaldati Itaalias kõikide seniste analoogtelevisiooni kanalite käitajate suhtes samasugust ümberkujundamise meetodit. Sellele vastavalt said kõik võrguoperaatorid, kes olid analoogtelevisiooni teenuseid varem juba pakkunud, vähemalt ühe multipleksi, ning need nende hulgast, kellele oli seni kuulunud mitu analoogtelevisiooni kanalit, said ühe digitaalmultipleksi vähem, kui see oleks tegelikult vastanud nende analoogtelevisiooni kanalite arvule.
55.
Võrdse kohtlemise põhimõte ei hõlma siiski mitte ainult formaalset (otsest) erinevat kohtlemist, vaid ka sisulist (kaudset) diskrimineerimist, mille puhul avaldab näiliselt neutraalse kriteeriumi kohaldamine tegelikult teatud asjaomasele isikule või asjaomaste isikute teatud grupile negatiivset mõju. (
39
)
56.
Käesoleval juhul asetas nimetatud ümberkujundamismeetod ebasoodsamasse olukorda eelkõige Persidera (varem TIMB), kellel ei olnud vastupidi kahele suurele võrguoperaatorile RAI‑le ja Mediasetile seni mitte kolm, vaid ainult kaks analoogtelevisiooni kanalit. Samal ajal kui nii RAI kui ka Mediaseti puhul tekkis ümberkujundamise tulemusel 66,67% suhe (kolme analoogtelevisiooni kanali eest eraldati kummalegi kaks digitaalmultipleksi), siis Persidera – varem TIMB – puhul tekkis ümberkujundamise tulemusel ainult 50% suhe (tema kahe analoogtelevisiooni kanali eest anti TIMB‑le ainult üksainus digitaalmultipleks).
57.
Seega ei põhjustanud meetod, mida Itaalia kasutas selleks, et kujundada olemasolevad analoogtelevisiooni sagedused ümber digitaaltelevisiooni sagedusteks, mitte küll ümberkujundamise meetodi osas, aga siiski ümberkujundamise tulemuse osas Persidera erinevat kohtlemist võrreldes tema kahe suurema konkurendi RAI ja Mediasetiga.
b)
Põhjendatus
58.
Uus ühine õigusraamistik lubab sõnaselgelt, et siseriiklikud asutused võtavad sageduste eraldamise ja kasutamise raames meetmeid, millega järgitakse üldistest huvidest lähtuvaid eesmärke (vt eelkõige direktiivi 2002/21 artikli 9 lõike 1 teine lõik ja lõike 4 teine lõik ning direktiivi 2002/20 artikli 5 lõike 1 teise lause viimane taane ja lõike 2 teine lõik). (
40
)
59.
Euroopa Kohtus toimunud menetluses esitati sisuliselt kaks põhjendust kirjeldatud erineva kohtlemise õigustamiseks. Esiteks tahtis Itaalia riik tagada televisiooniteenuse pakkumise järjepidevust. (
41
) Teiseks oli võimatu saavutada iga võrguoperaatori jaoks ümberkujundamise tulemusel täpselt identset suhet, kuna arvestades sageduste jagamatust, ei oleks ühelegi ettevõtjale saanud anda murdosi multipleksidest. Järgnevalt käsitlen ma kumbagi probleemi eraldi ja kontrollin nende eesmärkide saavutamiseks võetud meetmete proportsionaalsust.
60.
Liidu õiguse üldpõhimõtete hulka kuuluv proportsionaalsuse põhimõte nõuab, et võetud meetmed ei läheks kaugemale sellest, mis on asjaomaste õigusnormidega seatud legitiimsete eesmärkide saavutamiseks sobiv ja vajalik, ning juhul, kui on võimalik valida mitme sobiva meetme vahel, tuleb rakendada kõige vähem piiravat meedet, ning tekitatud piirangud peavad olema vastavuses seatud eesmärkidega. (
42
)
61.
Tunduvalt elegantsemalt, aga sisuliselt täielikult samamoodi formuleerivad näiteks Prantsuse kohtud väljakujunenud praktikas, et meede peab olema „sellega järgitava eesmärgi suhtes sobiv, vajalik ja proportsionaalne.“ (
43
) Sama täpne on Saksa kohtupraktikas välja töötatud põhimõte, mis nõuab, et põhiõiguse riive „eesmärk on õigustatud ja riive on selle eesmärgi saavutamise vahendina sobiv, vajalik ja proportsionaalne.“ (
44
)
62.
Arvestades seda, et käesoleval juhul puudutab meediakanalite vabadus ja mitmekesisus üht demokraatlikus ühiskonnas üheskoos elamise põhiväärtust (vt ka põhiõiguste harta artikli 11 lõige 2), siis tuleb proportsionaalsuse kontrollimiseks kehtestada ranged kriteeriumid. (
45
) Erinevat kohtlemist saab seetõttu aktsepteerida ainult juhul, kui see on vältimatult vajalik selleks, et saavutada üldistest huvidest lähtuv eesmärk ühtselt ja süstemaatiliselt.
i) Televisiooniteenuse pakkumise järjepidevuse tagamine
63.
Mis puudutab kõigepealt televisiooniteenuse pakkumise järjepidevuse tagamist, siis on tegemist õiguspärase huviga, millele võisid siseriiklikud asutused sageduste eraldamise kava koostamisel tugineda.
64.
Nimetatud järjepidevus järgib eelkõige tarbija kaitse eesmärki, mida on muu hulgas mainitud tähtsal kohal direktiivi 2002/21 põhjenduses 6, ja mida pealegi väljendab eesmärk „võimalikult suurendada kasutajate heaolu“ (direktiivi 2002/20 artikli 7 lõike 1 punkt a). Tarbijatel on seeläbi lihtsam kasutada nende põhiõigust teabevabadusele (põhiõiguste harta artikli 11 lõike 1 teine lause), aga ka rahuldada oma kultuurilisi vajadusi, kui hoolimata analoogtelevisioonilt digitaaltelevisioonile üleminekust on nende käsutuses endiselt telekanalid, millega nad on harjunud.
65.
Televisiooniteenuse pakkumise järjepidevust võib soodustada see, kui pädevad siseriiklikud asutused reserveerivad digitaalsete multiplekside ühe grupi nendele võrguoperaatoritele, kellele seni juba kuulus analoogtelevisiooni kanaleid, ja kui igaühele neist antakse lootust, et ta saab piisavalt digitaalseid sagedusi selleks, et jätkata senist analoogtelevisiooni pakkumist digitaalsel kujul.
66.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on meede konkreetse eesmärgi saavutamiseks sobiv üksnes juhul, kui see tõepoolest vastab huvile saavutada see eesmärk ühtselt ja süstemaatiliselt. (
46
)
67.
Kui põhikohtuasjas peaks eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastuste alusel – mida vajaduse korral tuleb veel teha – ilmnema, et RAId ja Mediaseti, kellest kummalegi eraldati kolm multipleksi, varustati liiga suurel määral, kuna nad said rohkem digitaalseid sagedusi, kui nende seniste analoogtelevisiooni kanalite jätkamiseks oleks tingimata vajalik olnud, (
47
) samal ajal kui Persidera sai vähem digitaalseid sagedusi kui vajalik või igal juhul ei varustatud teda sama suuremeelselt, siis ei ole ümberkujundamise meetod, mida Itaalia asutused kohaldasid, ühtne ega läbi edukalt proportsionaalsuse kontrolli.
68.
Pealegi oleks mõlema turuliidri RAI ja Mediaseti liiga suurel määral varustamine vastuolus konkurentsi põhimõttega. Uue ühise õigusraamistiku põhieesmärkide hulka kuulub nimelt konkurentsi toetamine (vt eelkõige direktiivi 2002/20 artikli 7 lõike 1 punkt a ja direktiivi 2002/21 artikli 8 lõige 2) (
48
) ning konkurentsi moonutamise vältimine elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste valdkonnas (vt eelkõige direktiivi 2002/20 artikli 5 lõige 6 ja direktiivi 2002/21 artikli 8 lõike 2 punkt b) koos püüetega soodustada meediakanalite paljusust (vt selle kohta direktiivi 2002/21 artikli 8 lõike 1 kolmas lõik ja artikli 9 lõike 4 teise lõigu punkt d ning põhjendus 6, lisaks põhiõiguste harta artikli 11 lõige 2). Konkurentsi põhimõtet ja meediakanalite paljusust on täiesti konkreetselt väljendatud vabaduses pakkuda elektroonilisi sidevõrke ja -teenuseid, mis on tagatud liidu õigusega (direktiivi 2002/20 artikli 3 lõige 1 ja direktiivi 2002/77 artikli 2 lõige 2). Sellega seoses on siseriiklikud asutused sõnaselgelt kohustatud hoolitsema selle eest, et raadiosageduste kasutamise õiguste kogumine ei moonuta konkurentsi (direktiivi 2002/20 artikli 5 lõike 6 teine lause), ja nad võivad võtta meetmeid liigse spektrivaru soetamise tõkestamiseks (direktiivi 2002/21 artikli 9 lõige 7).
69.
Kui aga mõlemale Itaalia turul tegutsevale ülekaalukalt suurimale ettevõtjale – RAI‑le ja Mediasetile – eraldatakse rohkem multiplekse, kui oleks nende seniste analoogtelevisiooni programmide jätkamiseks tingimata vajalik, siis võib selline liiga suurel määral varustamine viia mõlema turuliidri spektrivaruni ning tugevdada veelgi nende selletagi juba märkimisväärset konkurentsipositsiooni võrreldes nende väiksemate konkurentidega, (
49
) mis võib piirata tarbijate valikuvõimalusi ja vähendada lõppkokkuvõttes ka meediakanalite paljusust.
70.
Eriti tõsiselt oleks konkurentsi põhimõtet rikutud juhul, kui peaks õigeks osutuma Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) eeldus, mida on eelotsusetaotluses sõnaselgelt märgitud ja mille kohaselt võeti analoogtelevisiooni sagedustelt digitaalsagedustele üleminekul RAI ja Mediaseti kasuks arvesse ka kahte ebaseaduslikult käitatud telekanalit RAI 3 ja Rete 4. (
50
) Seda seetõttu, et sel juhul oleksid Itaalia kaks turuliidrit RAI ja Mediaset saavutanud ümberkujundamisel eriti soodsa 66,67% suhte (kummalgi kaks digitaalset multipleksi kolme analoogtelevisiooni kanali eest) lõppkokkuvõttes selle tõttu, et nad tegutsesid õigusvastaselt. Sellist edumaad, mis lõppkokkuvõttes põhineks üksnes sellel, et õigusvastane olukord jätkub, tuleks siiski pidada konkurentsiga vastuolus olevaks.
71.
Seadusandja ette nähtud eesmärgiga toetada konkurentsi elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste valdkonnas ning meediakanalite paljususe edendamisega oleks diametraalselt vastuolus nii RAI ja Mediaseti võimalik liiga suurel määral varustamine digitaalsete sagedustega kui ka ebaseaduslikult käitatud telekanalite võimalik arvessevõtmine analoogsagedustelt digitaalsagedustele üleminekul.
72.
Sellistel asjaoludel ei saa ühelt poolt RAI ja Mediaseti ning teiselt poolt Persidera erinevat kohtlemist põhjendada televisiooniprogrammide järjepidevuse tagamisega.
ii) Sageduste jagamatuse säilitamine
73.
Mis puudutab seejärel sageduste jagamatust, siis on tegemist sisulise sunniga, mida võis ja tuli asja loomuse tõttu samuti arvesse võtta, kui toimus üleminek vanalt analoogsageduste süsteemilt uuele digitaalsageduste süsteemile. Lõppkokkuvõttes on murdosade vältimine sageduste eraldamisel osa televisioonisageduste tõhusast haldamisest ja kasutamisest, mille poole peavad liikmesriigid vastavalt direktiivi 2002/21 artikli 8 lõike 2 punktile d ja artikli 9 lõikele 1 ja lõike 4 teise lõigu punktile c ning vastavalt direktiivi 2002/20 artikli 5 lõike 2 esimesele ja viiendale lõigule ja kuuenda lõigu esimesele lausele püüdlema ning seda tagama.
74.
Kahtlemata võimaldas kolmanda digitaalse multipleksi eraldamine RAI‑le ja Mediasetile eraldada kaheksa olemasolevat esimese grupi multipleksi nii, et need jääksid jagamatuks ega tekiks murdosi, kõigi õigustatud võrguoperaatorite vahel.
75.
Kolmanda digitaalse multipleksi eraldamine RAI‑le ja Mediasetile ei olnud siiski ainus võimalus säilitada olukord, kus sagedusi ei saa jagada. Pigem oleks saanud seda arvestada ka teistsuguseid tegutsemisviise valides, mis oleksid avaldanud konkurentsile vähem ebasoodsat mõju.
76.
Eelkõige oleksid Itaalia asutused võinud eraldada võimalikud liigsed esimesse gruppi kuuluvad multipleksid (
51
) objektiivsete kriteeriumide alusel sellele võrguoperaatorile või nendele võrguoperaatoritele, kes oleksid suutnud neid sagedusi konkurentsi tugevdamise mõttes ja oma seniste analoogtelevisiooni programmide jätkamiseks kõige paremini kasutada. Ei ole mingil juhul kindel, et need oleksid olnud kaks turuliidrit RAI ja Mediaset.
77.
Teise võimalusena oleksid Itaalia asutused võinud vajaduse korral – ja arvestades eelotsusetaotluse esitanud kohtu muid tähelepanekuid – eraldada esimese grupi liigsed multipleksid mitmele võrguoperaatorile ühiseks kasutamiseks, tingimusel et iga võrguoperaator nende hulgast võib tugineda neis sisalduvatele digitaalsetele sagedustele oma televisiooniprogrammide edastamisel teatud eelnevalt kindlaks määratud nädalapäevadel või teatud eelnevalt kindlaks määratud kellaaegadel.
78.
Arvestades menetlusosaliste ühtelangevaid väiteid, mille kohaselt võimaldab iga digitaalmultipleks mitme televisiooniprogrammi edastamist, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus lisaks kontrollima, kas võiks olemas olla võimalus, et erinevate teenusepakkujate mitme televisiooniprogrammi jaoks kasutatakse ühte ja sedasama multipleksi.
79.
Igal juhul jääb üle tõdeda, et vajadus säilitada olukord, kus sagedusi ei saa jagada, ei õigusta ühest küljest RAI ja Mediaseti ning teisest küljest Persidera erinevat kohtlemist, millega on käesoleval juhul tegemist.
VI. Ettepanek
80.
Eespool esitatud kaalutlusi arvestades teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) eelotsusetaotlusele järgmiselt:
Direktiivi 2002/21/EÜ artiklitega 8 ja 9, direktiivi 2002/20/EÜ artiklitega 3, 5 ja 7 ning direktiivi 2002/77/EÜ artiklitega 2 ja 4 on vastuolus digitaalsete televisioonisageduste eraldamise siseriiklik meetod, mille tulemusel saavad mõlemad turuliidrid võrreldes nende seniste analoogtelevisooni kanalite arvuga rohkem digitaalseid sagedusi kui nende väiksemad konkurendid, välja arvatud juhul, kui selline toimimisviis oleks õigustatud, et saavutada üldist huvi pakkuvaid õiguspäraseid eesmärke.
Nende õiguspäraste eesmärkide hulka kuuluvad televisiooniprogrammi järjepidevuse tagamine ja televisioonisageduste jagamatuse säilitamine. Neile eesmärkidele tuginev võrguoperaatorite erinev kohtlemine peab siiski jääma rangelt selle raamidesse, mis on kolme direktiivi aluseks olevat konkurentsi põhimõtet ja meediakanalite paljusust arvestades vältimatult vajalik, et saavutada nimetatud eesmärgid ühtselt ja süstemaatiliselt.
Eriti tõsiselt oleks konkurentsi põhimõtet rikutud juhul, kui liikmesriigi digitaalsete televisioonisageduste eraldamise siseriikliku meetodi alusel antaks mõlema turuliidri käsutusse seetõttu, et võetakse arvesse seni ebaseaduslikult käitatud analoogtelevisiooni kanaleid, rohkem digitaalseid sagedusi kui nende väiksematele konkurentidele.
(
1
)	Algkeel: saksa.
(
2
)	Enne lõplikku digitaaltelevisioonile üleminekut käitas Persidera – või selle õiguseellane TIMB – Itaalias kahte analoogtelevisiooni kanalit (La 7 ja MTV) ning kahte digitaaltelevisiooni kanalit (TIMB1 ja MBONE).
(
3
)	Liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlus nr 2005/5086 (vt selle kohta komisjoni 19. juuli 2006. aasta pressiteade IP/06/1019 ja 18. juuli 2007. aasta pressiteade IP/07/1114); see menetlus, milles komisjon esitas 2007. aasta juulis põhjendatud arvamuse ELTL artikli 258 esimese lõigu (endine EÜ artikli 226 esimene lõik) tähenduses, ei ole praeguseks veel lõppenud.
(
4
)	Kohtuotsus, 31.1.2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59).
(
5
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiiv 2002/21/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta (raamdirektiiv) (EÜT 2002, L 108, lk 33; ELT eriväljaanne 13/29, lk 349).
(
6
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiiv 2002/20/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja -teenustega seotud lubade andmise kohta (loadirektiiv) (EÜT 2002, L 108, lk 21; ELT eriväljaanne 13/29, lk 337).
(
7
)	Komisjoni 16. septembri 2002. aasta direktiiv 2002/77/EÜ konkurentsi kohta elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste turgudel (konkurentsidirektiiv) (EÜT 2002, L 249, lk 21; ELT eriväljaanne 08/02, lk 178).
(
8
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. novembri 2009. aasta direktiiv 2009/140/EÜ, millega muudetakse direktiive 2002/21/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta, 2002/19/EÜ elektroonilistele sidevõrkudele ja nendega seotud vahenditele juurdepääsu ja vastastikuse sidumise kohta ning 2002/20/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja ‑teenustega seotud lubade andmise kohta (ELT 2009, L 337, lk 37).
(
9
)	Digitaaltelevisiooni üks suuremaid eeliseid seisneb selles, et erinevalt analoogtelevisioonist saab samas sagedusalas edastada mitut programmi.
(
10
)	Itaalia sideteenuste tagamise amet.
(
11
)	See otsus omandas dekreetseadusega (decreto-legge) nr 59/2008 koostoimes seadusega nr 101/2008 seadusjõu.
(
12
)	Vt eespool 3. joonealune märkus.
(
13
)	Mõni menetlusosaline nimetab kokku 22 multipleksi. Selle erinevuse võib käesolevas eelotsusemenetluses siiski tähelepanuta jätta.
(
14
)	Digitaalse dividendi mõiste kohta vt direktiivi 2009/140 põhjendus 26; vt lisaks Euroopa Komisjoni 13. novembri 2007. aasta teatise „Kuidas digitaalset dividendi Euroopas täielikult ära kasutada: ühine lähenemisviis digitaalringhäälingule üleminekuga vabaneva spektriosa kasutamisel“ (KOM(2007) 700 (lõplik)) punkt 1.
(
15
)	Ministero dello sviluppo economico (MiSE).
(
16
)	Vt käesolev ettepanek, punkti 19 esimene taane.
(
17
)	Lazio maakonna halduskohus.
(
18
)	Vt selle kohta Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio kohtuotsus nr 1398/2014.
(
19
)	Itaalia kõrgeim halduskohus.
(
20
)	RTI kuulub Mediaseti kontserni.
(
21
)	Vajadust järgida kodukorra artiklit 94 rõhutab Euroopa Kohus nt 12. mai 2016. aasta määruses kohtuasjas Security Service jt (C‑692/15–C‑694/15, EU:C:2016:344, punkt 18). Juba enne seda sõnastati väljakujunenud kohtupraktikas sisult identsed nõuded, mis esitatakse eelotsusetaotluste vastuvõetavusele; vt nt kohtuotsused, 24.4.2012, Kamberaj (C‑571/10, EU:C:2012:233, punkt 42), ja 21.12.2016, Vervloet jt (C‑76/15, EU:C:2016:975, punktid 56 ja 57).
(
22
)	Selle kohta kohtumäärus, 8.10.2002, Viacom (C‑190/02, EU:C:2002:569, punktid 21 ja 22), ning kohtuotsused, 26.1.1993, Telemarsicabruzzo jt (C‑320/90–C‑322/90, EU:C:1993:26, punkt 7); 31.1.2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punkt 58); 21.11.2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755, punkt 20), ja 13.2.2014, Airport Shuttle Express jt (C‑162/12 ja C‑163/12, EU:C:2014:74, punkt 38).
(
23
)	Kohtuotsus, 31.1.2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punktid 64–71, eelkõige punkt 69).
(
24
)	Selle kohta kohtuotsused, 18.6.1991, ERT (C‑260/89, EU:C:1991:254, punkt 37); 31.1.2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punkt 60), ja 1.7.2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 50); vt ka minu ettepanek, kohtuasi Taricco jt (C‑105/14, EU:C:2015:293, punkt 60).
(
25
)	Kohtuotsused, 20.1.2005, García Blanco (C‑225/02, EU:C:2005:34), ja 24.10.2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693), ning kohtumäärus, 14.10.2010, Reinke (C‑336/08, EU:C:2010:604).
(
26
)	Kohtuotsused, 7.9.1999, Beck ja Bergdorf (C‑355/97, EU:C:1999:391, punkt 22); 16.6.2015, Gauweiler jt (C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 25); 6.9.2016, Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630, punkt 20), ja 21.12.2016, Vervloet jt (C‑76/15, EU:C:2016:975, punkt 57).
(
27
)	Vt selle kohta kohtuotsus, 18.10.2011, Boxus jt (C‑128/09–C‑131/09, C‑134/09 ja C‑135/09, EU:C:2011:667, punkt 27).
(
28
)	Vt nt kohtuotsused, 25.1.2011, Neukirchinger (C‑382/08, EU:C:2011:27, punkt 41), ja 6.10.2015, Târșia (C‑69/14, EU:C:2015:662, punkt 13).
(
29
)	Väljakujunenud kohtupraktika, vt nt kohtuotsused, 13.10.2016, Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:769, punkt 16), ja 31.1.2017, Lounani (C‑573/14, EU:C:2017:71, punkt 56).
(
30
)	Analoogiline kohtuotsus, 21.3.2013, Belgacom jt (C‑375/11, EU:C:2013:185, punktid 37–39), mis käsitleb direktiivi 2002/20 kohaldamist juba antud raadiosageduste kasutamise õiguste uuendamisele.
(
31
)	Sellele viidatakse nt direktiivi 2002/20 artikli 7 lõikes 2, kus on juttu raadiosageduste kasutamise õiguste „lisamisest“.
(
32
)	Nende mõistete kohta vt nt kohtuotsus, 12.9.2006, Eman ja Sevinger (C‑300/04, EU:C:2006:545, punkt 57); järgnevalt räägin ma lihtsustamise mõttes läbivalt üksnes võrdse kohtlemise põhimõttest.
(
33
)	Vt liidu õiguse üldpõhimõtete tähtsuse kohta põhjapaneva tähtsusega kohtuotsused, 10.3.2009, Heinrich (C‑345/06, EU:C:2009:140, punkti 45 teine lause), ja 26.4.2005, Goed Wonen (C‑376/02, EU:C:2005:251, punkt 32); eelkõige võrdse kohtlemise põhimõtte kohta kohtuotsus, 11.7.2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, punkti 56 esimene ja teine lause), ning proportsionaalsuse põhimõtte kohta kohtuotsused, 10.3.2005, Tempelman ja van Schaijk (C‑96/03 ja C‑97/03, EU:C:2005:145, punkt 46), ja 9.3.2010, ERG jt (C‑379/08 ja C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 86).
(
34
)	Kohtuotsused, 6.11.2003, Lindqvist (C‑101/01, EU:C:2003:596, punkt 87); 26.6.2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone jt (C‑305/05, EU:C:2007:383, punkti 28 teine lause); 21.12.2011, NS (C‑411/10 ja C‑493/10, EU:C:2011:865, punkt 77), ja 19.9.2013, kohtuasja uuesti läbivaatamine, komisjon vs. Strack (C‑579/12 RX‑II, EU:C:2013:570, punkt 40).
(
35
)	Direktiivi 2002/77 artikli 2 lõige 4 ja artikli 4 punkt 2 räägivad „proportsionaalsetest kriteeriumidest“, mis kujutab endast aga viidet proportsionaalsuse põhimõttele.
(
36
)	Kohtuotsused, 16.12.2008, Arcelor Atlantique et Lorraine jt (C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 23); 14.9.2010, Akzo Nobel Chemicals ja Akcros Chemicals vs. komisjon (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punktid 54 ja 55), ning 21.12.2016, Vervloet jt (C‑76/15, EU:C:2016:975, punkt 74).
(
37
)	Kohtuotsused, 16.12.2008, Arcelor Atlantique et Lorraine jt (C‑127/07, EU:C:2008:728, punktid 25 ja 26); 1.3.2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats jt (C‑236/09, EU:C:2011:100, punkt 29); 11.7.2013, Ziegler vs. komisjon (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 167), ja 6.11.2014, Feakins (C‑335/13, EU:C:2014:2343, punkt 51).
(
38
)	Vt eespool käesolev ettepanek, punkt 19.
(
39
)	Nii näiteks diskrimineerimiskeelu perspektiivist töötajate vaba liikumise raames, kohtuotsus, 14.2.1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 49). Formaalse (vormilise) ja sisulise diskrimineerimise mõistepaari kohta vt lisaks ka kohtujuristi ettepanek, Lagrange, kohtuasi Itaalia vs. komisjon (13/63, EU:C:1963:9), ja kohtujuristi ettepanek, VerLoren van Themaat, liidetud kohtuasjad Seco ja Desquenne & Giral (62/81 ja 63/81, EU:C:1981:305).
(
40
)	Vt lisaks direktiivi 2009/140 põhjendus 36.
(
41
)	RAI viitab lisaks oma erilisele kohustusele osutada üldhuviteenuseid. Seda aspekti eelotsusetaotluse esitanud kohus siiski eraldi ei puuduta, mistõttu ma seda järgnevalt põhjalikult ka ei käsitle. Ma piirdun siinkohal märkusega, et minu märkused televisiooniteenuse pakkumise tagamise järjepidevuse kohta, eelkõige need, mis puudutavad proportsionaalsust, saab üle kanda ka sageduste eraldamisele, mille eesmärk on üldhuviteenuste tagamine.
(
42
)	Kohtuotsus, 11.7.1989, Schräder HS Kraftfutter (265/87, EU:C:1989:303, punkt 21); 3.7.2003, Lennox (C‑220/01, EU:C:2003:390, punkt 76), ja 10.3.2005, Tempelman ja van Schaijk (C‑96/03 ja C‑97/03, EU:C:2005:145, punkt 47); samas tähenduses kohtuotsused, 9.3.2010, ERG jt (C‑379/08 ja C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 86), ja 16.6.2015, Gauweiler jt (C‑62/14, EU:C:2015:400, punktid 67 ja 91).
(
43
)	Prantsuskeelses originaalis: „adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu’elle poursuit“; vt nt Conseil constitutionnel’i (Prantsusmaa konstitutsiooninõukogu) 22. detsembri 2015. aasta otsus nr 2015‑527 QPC (FR:CC:2015:2015.527.QPC, punktid 4 ja 12) ning 19. veebruari 2016. aasta otsus nr 2016‑536 QPC (FR:CC:2016:2016.536.QPC, punktid 3 ja 10); analoogiline Conseil d’État’ (Prantsusmaa kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) 26. oktoobri 2011. aasta otsus nr 317827 (FR:CEASS:2011:317827.20111026).
(
44
)	Vt selle kohta nt Bundesverfassungsgericht’i (Saksamaa konstitutsioonikohus) uuem kohtupraktika, nt BVerfGE 120, 274, 318 jj (DE:BVerfG:2008:rs20080227.1bvr037007, punkt 218). „Mõistlik“ on selles kontekstis sünonüüm väljendile „proportsionaalne kitsamas mõttes“.
(
45
)	Selle kohta on kohtuotsus, 8.4.2014, Digital Rights Ireland jt (C‑293/12 ja C‑594/12, EU:C:2014:238, punkt 47), milles Euroopa Kohus rõhutab, et kui tegemist on põhiõiguse riivega, siis võib liidu seadusandja kaalutlusõigus olla piiratud sõltuvalt reast teguritest, mille hulka kuuluvad asjasse puutuv valdkond, hartaga tagatud õiguse olemus, riive laad ja raskus ning riive eesmärk.
(
46
)	Kohtuotsused, 10.3.2009, Hartlauer (C‑169/07, EU:C:2009:141, punkt 55); 17.11.2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, EU:C:2009:709, punkt 42), ja 13.7.2016, Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, punkt 34). See põhivabadusi käsitlev kohtupraktika peab kehtima ka uue ühise õigusraamistiku kohta, mis on sätestatud teisese õigusena, liiatigi juhul, kui selle eesmärk on muu hulgas põhivabaduste teostamine.
(
47
)	Nii Euroopa Kohtus toimunud kirjalikus menetluses kui ka kohtuistungil märkis mitu menetlusosalist, et digitaalsete sagedustega saab üheaegselt edastada mitut televisiooniprogrammi. Juttu oli ühe digitaalse multipleksi kasutamisest kuni nelja, koguni kuue sellise programmi jaoks vastavalt ülekande kvaliteedile. Seega kerkib küsimus, kas ei oleks piisanud nii RAI‑le kui ka Mediasetile üheainsa multipleksi eraldamisest, selleks et võimaldada neil jätkata nende senise televisiooniteenuse pakkumist, mis hõlmas menetlusosaliste esitatud andmetel mõlema puhul kolme analoogtelevisiooni kanalit. RAI ja Mediaset kaitsesid end kohtuistungil sellise käsitlusviisi vastu. Lõppkokkuvõttes on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne teha nende probleemide kohta kõik asjakohased tegelikud tuvastused ning neist tulenevad vajalikud järeldused. Seejuures peab eelotsusetaotluse esitanud kohus arvesse võtma, et käesoleval juhul vaidlusalused digitaalsed sagedused, mis kuuluvad esimesse gruppi, peaksid järgima üksnes eesmärki jätkata senist televisiooniteenuse pakkumist ja mitte näiteks seda välja ehitada või põhjalikult paremaks muuta (välja arvatud parendamine, mis võib tuleneda juba üleminekust saadete digitaalsele ülekandmisele).
(
48
)	Vt ka kohtuotsus, 23.4.2015, komisjon vs. Bulgaaria (C‑376/13, EU:C:2015:266, punkt 69).
(
49
)	Vt selle kohta ka kohtuotsus, 31.1.2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punktid 98 ja 99), milles Euroopa Kohus rõhutab, et meetmed, mille tõttu jäävad siseriikliku turu struktuurid paigale ja seal juba tegutsevate siseriiklike operaatorite positsioon kaitstuks, ei ole kooskõlas uude ühisesse õigusraamistikku kuuluvate direktiividega.
(
50
)	Euroopa Kohtu ülesanne ei ole eelotsusemenetluses hinnata, kas telekanaleid RAI 3 ja Rete 4 käitati või käitatakse tõepoolest ebaseaduslikult. Käesolevas eelotsusemenetluses peab Euroopa Kohus aga lähtuma Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeim halduskohus) eeldusest ja võtma selle oma hinnangu aluseks.
(
51
)	Vt selle kohta veel kord eespool käesolev ettepanek, punkt 19.