62008TJ0461_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση T‑461/08,
Ευρωπαϊκή Δυναμική – Προηγμένα Συστήματα Τηλεπικοινωνιών Πληροφορικής και Τηλεματικής ΑΕ,
με έδρα την Αθήνα (Ελλάδα), εκπροσωπούμενη από τους Ν. Κορογιαννάκη και Π. Κατσιμάνη, δικηγόρους,
προσφεύγουσα,
κατά
Ευρωπαϊκής Τράπεζας Επενδύσεων (ΕΤΕπ),
εκπροσωπούμενης από τον C. Gómez de la Cruz και T. Pietilä, επικουρούμενους από τον J. Stuyck, δικηγόρο,
καθής,
που έχει ως αντικείμενο, αφενός, αίτημα για την ακύρωση της αποφάσεως της ΕΤΕπ της 31ης Ιανουαρίου 2008 να μην επιλέξει την προσφορά που υπέβαλε η προσφεύγουσα στο πλαίσιο διαγωνισμού με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών συνιστάμενων στην παροχή αρωγής για τη συντήρηση, υποστήριξη και ανάπτυξη συστήματος πληροφορικής και να αναθέσει την παροχή αυτών των υπηρεσιών σε άλλο διαγωνιζόμενο, κατατεθείσα βάσει των άρθρων 225 ΕΚ και 230 ΕΚ, και, αφετέρου, αίτημα αποζημιώσεως, βάσει των άρθρων 225 ΕΚ, 235 ΕΚ και 288 ΕΚ,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τέταρτο τμήμα),
συγκείμενο από τους I. Pelikánová (εισηγήτρια), πρόεδρο, K. Jürimäe και M. van der Woude, δικαστές,
γραμματέας: N. Rosner, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 17ης Νοεμβρίου 2010,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
Ιστορικό της διαφοράς
1. Η προσφεύγουσα-ενάγουσα (στο εξής: προσφεύγουσα), Ευρωπαϊκή Δυναμική – Προηγμένα Συστήματα Τηλεπικοινωνιών Πληροφορικής και Τηλεματικής ΑΕ, είναι εταιρία ελληνικού δικαίου, η οποία δραστηριοποιείται στον τομέα της τεχνολογίας της πληροφορίας και των επικοινωνιών.
2. Με την από 13 Σεπτεμβρίου 2007 προκήρυξη που δημοσιεύτηκε στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ S 176) με τα στοιχεία 2007/S 176‑215155, η Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων (στο εξής: ΕΤΕπ) ανακοίνωσε τη διενέργεια δημόσιου διαγωνισμού με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών συνιστάμενων στην «[π]αροχή βοήθειας για τη συντήρηση, υποστήριξη και ανάπτυξη του συστήματος του γραφείου διεκπεραίωσης δανείων (Serapis)». Σύμφωνα με την περιγραφή που περιλήφθηκε στην προκήρυξη και στη συγγραφή υποχρεώσεων του εν λόγω διαγωνισμού, το «αποτελεσματικό και ταχύ σύστημα πρόσβασης σε δάνεια και πληροφορίες υποστήριξης» (Serapis) αποτελεί το διαδικτυακό μέρος της εφαρμογής λογισμικού (Front Office) της ΕΤΕπ στον τομέα του δανεισμού. Έχει σχεδιασθεί ως μια ενοποιημένη πύλη διαχειρίσεως πληροφοριών στον τομέα του «δανεισμού» για τις αρμόδιες υπηρεσίες της ΕΤΕπ, μεταξύ των οποίων η διεύθυνση χρηματοδοτήσεων εντός ΕΕ, η διεύθυνση χρηματοδοτήσεων εκτός ΕΕ, η διεύθυνση διαχειρίσεως κινδύνων, η διεύθυνση σχεδίων καθώς και η νομική υπηρεσία. Λειτουργεί υποστηρικτικά κατά την εσωτερική διαδικασία δανεισμού, από τη δημιουργία μιας συναλλαγής και την αξιολόγησή της (επικύρωση) έως την υποβολή του «κοινού σημειώματος» (υπογραφή), κατόπιν της οποίας αρχίζει η διαδικασία στο πλαίσιο του τμήματος της εφαρμογής λογισμικού της ΕΤΕπ το οποίο καλείται «Force prêts» και παρέχει στους αρμόδιους για τον χειρισμό του εν λόγω συστήματος υπαλλήλους τη δυνατότητα να το διαχειρίζονται (Back Office).
3. Η προκήρυξη του διαγωνισμού προέβλεπε τη σύναψη συμφωνίας-πλαισίου τετραετούς διάρκειας με τον ανάδοχο και την προς αυτόν ανάθεση των επιμέρους συμβάσεων οι οποίες βασίζονται στη συμφωνία-πλαίσιο και αντιστοιχούν σε ειδικές παραγγελίες για συγκεκριμένα σχέδια. Στην προκήρυξη του διαγωνισμού και στη συγγραφή υποχρεώσεων προβλεπόταν ότι η παροχή των υπηρεσιών θα ανατεθεί στον υποβαλόντα την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά η οποία θα αξιολογηθεί βάσει των καθοριζόμενων στη συγγραφή υποχρεώσεων κριτηρίων αναθέσεως. Στο σχετικό τεύχος προσδιοριζόταν το ειδικό βάρος των κριτηρίων αναθέσεως: 75 % της βαθμολογίας όσον αφορά τα τεχνικά κριτήρια, εκ των οποίων 15 % της βαθμολογίας για το κριτήριο σχετικά με τη «Διαδικασία ποιοτικής διαχειρίσεως», 45 % της βαθμολογίας για το κριτήριο σχετικά με το «Επίπεδο των γνώσεων και των προσόντων του προτεινόμενου προσωπικού», και 15 % της βαθμολογίας για το κριτήριο σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» και 25 % της βαθμολογίας όσον αφορά το οικονομικό κριτήριο.
4. Με έγγραφο της 31ης Οκτωβρίου 2007, η ΕΤΕπ κοινοποίησε σε όλους όσοι ζήτησαν περαιτέρω διευκρινίσεις επί του διαγωνισμού κατάλογο με «Ερωτήσεις και απαντήσεις» σχετικά με τον επίδικο διαγωνισμό.
5. Στις 9 Νοεμβρίου 2007, καταληκτική ημερομηνία για την παραλαβή των προσφορών (σημείο IV.3.4 της προκηρύξεως του διαγωνισμού), η προσφεύγουσα υπέβαλε την προσφορά της.
6. Συνολικά, στην ΕΤΕπ υποβλήθηκαν επτά προσφορές τις οποίες εξέτασε η επιτροπή αξιολογήσεως. Κατά τα δύο πρώτα στάδια της διαδικασίας, δηλαδή το στάδιο του αποκλεισμού (άρθρο 6.1 της συγγραφής υποχρεώσεων) και το στάδιο της επιλογής (άρθρο 6.2 της συγγραφής υποχρεώσεων), έγιναν δεκτοί όλοι οι διαγωνιζόμενοι. Κατά το τελευταίο στάδιο, δηλαδή το στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών και της αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών (σημείο 7 της συγγραφής υποχρεώσεων), στο πλαίσιο του οποίου είχε προβλεφθεί, πρώτον, ότι οι προσφορές όσων διαγωνιζομένων έγιναν δεκτοί κατά το στάδιο της επιλογής θα εξεταστούν με γνώμονα αποκλειστικώς τα τεχνικά κριτήρια και θα απορριφθούν όσες δεν πληρούν τις ελάχιστες προϋποθέσεις που όριζε η συγγραφή υποχρεώσεων και, δεύτερον, ότι, όσες προσφορές δεν απορρίφθηκαν κατόπιν της τεχνικής αξιολογήσεώς τους θα εξεταστούν βάσει του οικονομικού κριτηρίου, μόνον πέντε προσφορές, μεταξύ των οποίων αυτή της προσφεύγουσας, εξετάστηκαν βάσει του εν λόγω κριτηρίου, ενώ οι υπόλοιπες δυο κρίθηκαν, κατόπιν τεχνικής αξιολογήσεώς τους, ως μη πληρούσες τις ελάχιστες προϋποθέσεις που όριζε η συγγραφή υποχρεώσεων. Κατόπιν συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, η προσφορά της Sybase BVBA (στο εξής: ανάδοχος) έλαβε την ανώτερη συνολική βαθμολογία από την επιτροπή αξιολογήσεως, ενώ η προσφορά της προσφεύγουσας κατετάγη δεύτερη. Έχοντας υπόψη την αξιολόγηση στην οποία προέβη η επιτροπή αξιολογήσεως, η ΕΤΕπ αποφάσισε στις 31 Ιανουαρίου 2008 να μην επιλέξει την προσφορά της προσφεύγουσας και να αναθέσει την παροχή υπηρεσιών στον ανάδοχο (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), αφού προηγουμένως συζήτησε μαζί του ορισμένες πτυχές της προσφοράς του σε σύσκεψη που πραγματοποιήθηκε στις 29 Ιανουαρίου 2008.
7. Στις 18 Φεβρουαρίου 2008, η ΕΤΕπ γνωστοποίησε στο σύνολο των διαγωνιζομένων, εξαιρουμένης της προσφεύγουσας, ότι η παροχή υπηρεσιών ανατέθηκε στον ανάδοχο.
8. Στις 12 και 17 Ιουνίου 2008, η ΕΤΕπ και ο ανάδοχος υπέγραψαν, αντιστοίχως, τη συμφωνία-πλαίσιο η οποία άρχισε να ισχύει στις 16 Ιουνίου 2008.
9. Με έγγραφο της 31ης Ιουλίου 2008, η προσφεύγουσα, έχοντας λάβει γνώση της ανακοινώσεως για το αποτέλεσμα του διαγωνισμού η οποία δημοσιεύτηκε στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας (ΕΕ S 144) με τον αριθμό 2008/S 144‑192307, απηύθυνε διαμαρτυρία στην ΕΤΕπ ότι δεν τήρησε τα οριζόμενα στη συγγραφή υποχρεώσεων και παρέβη τις διατάξεις που διέπουν τις διαδικασίες δημόσιων διαγωνισμών καθόσον δεν γνωστοποίησε εγκαίρως στην προσφεύγουσα την προσβαλλόμενη απόφαση. Κάλεσε δε την ΕΤΕπ να αναστείλει τη διαδικασία του διαγωνισμού και την υπογραφή της συμφωνίας-πλαισίου ή, εν ανάγκη, να ακυρώσει την εν λόγω συμφωνία. Επιπλέον, ζήτησε στοιχεία σχετικά με τη διαδικασία του διαγωνισμού και, συγκεκριμένα: την επωνυμία του αναδόχου, των μελών της κοινοπραξίας την οποία συνέστησε για να μετάσχει στον διαγωνισμό και των υπεργολάβων· τη βαθμολογία την οποία έλαβαν, με βάση καθένα από τα κριτήρια αναθέσεως, η δική της προσφορά και αυτή του αναδόχου· τα στοιχεία συγκριτικής αξιολογήσεως, από οικονομικής ιδίως απόψεως, της προσφοράς της και αυτής του αναδόχου· καθώς και λεπτομερές αντίγραφο της εισηγήσεως της επιτροπής αξιολογήσεως σχετικά με τη δική της προσφορά και αυτήν του αναδόχου.
10. Με το από 1 Αυγούστου 2008 έγγραφο, η ΕΤΕπ παρέσχε στην προσφεύγουσα στοιχεία σχετικά με το ειδικό βάρος των κριτηρίων αναθέσεως. Επίσης διευκρίνισε ότι η παροχή υπηρεσιών ανατέθηκε στον ανάδοχο ενώ παρέθεσε, για καθένα από τα κριτήρια αναθέσεως, την αναλυτική βαθμολογία που έλαβε η προσφορά της προσφεύγουσας και αυτή που έλαβε η προσφορά του αναδόχου. Εξήγησε ότι η προσφορά της προσφεύγουσας έλαβε 22,03 μόρια (επί συνόλου 35), ενώ η προσφορά του αναδόχου 29,36 (επί συνόλου 35).
11. Η προσφεύγουσα, φρονώντας ότι έλαβε μικρό μόνο μέρος των πληροφοριών που είχε ζητήσει, απέστειλε αυθημερόν στην ΕΤΕπ νέο έγγραφο με το οποίο της ζητούσε να απαντήσει στο σύνολο των ερωτημάτων που είχε διατυπώσει με το από 31 Ιουλίου έγγραφο, να της κοινοποιήσει την αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως και να διευκρινίσει εάν η συμφωνία-πλαίσιο υπογράφηκε ήδη με τον ανάδοχο, ειδάλλως η προσφεύγουσα ζητούσε από την ΕΤΕπ να αναστείλει την υπογραφή της συμφωνίας εν αναμονή της λεπτομερούς εξετάσεως της προσφυγής της.
12. Στις 6 Αυγούστου 2008, η ΕΤΕπ βεβαίωσε ότι παρέλαβε το έγγραφο της προσφεύγουσας. Με έγγραφο της 14ης Αυγούστου 2008, παραδέχθηκε ότι υπέπεσε σε «σφάλμα διοικητικής φύσεως» καθόσον παρέλειψε να ενημερώσει την προσφεύγουσα με επίσημο έγγραφο για το αποτέλεσμα της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, και εξέφρασε τη λύπη της για το γεγονός. Προσέθεσε ότι η διαδικασία του διαγωνισμού ήταν στο σύνολό της έγκυρη και ότι το διαπραχθέν σφάλμα διοικητικής φύσεως δεν συνιστούσε ιδιαιτέρως σοβαρή παράβαση δικαιολογούσα την αναστολή ή την κήρυξη ως άκυρης της συμφωνίας-πλαισίου που συνήφθη με τον ανάδοχο.
13. Την 1η Σεπτεμβρίου 2008, η προσφεύγουσα απηύθυνε νέο έγγραφο στην ΕΤΕπ στο οποίο απαριθμούσε ορισμένες παρατυπίες με τις οποίες βαρυνόταν, κατά τη γνώμη της, η διαδικασία του δημόσιου διαγωνισμού. Κατ’ αυτήν, η ΕΤΕπ δεν διαχώρισε τα κριτήρια επιλογής των διαγωνιζομένων από τα κριτήρια αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών. Επιπλέον, χρησιμοποίησε κριτήρια αναθέσεως που προκαλούσαν δυσμενείς διακρίσεις ή ήταν ασαφή, δεν τήρησε τις υποχρεώσεις της να ενημερώσει εγκαίρως τους διαγωνιζόμενους για την απόφαση περί αναθέσεως και να τους παράσχει χρονικό περιθώριο προκειμένου να διασφαλιστεί η δυνατότητα ασκήσεως του δικαιώματος έννομης προστασίας, δεν διασφάλισε επαρκή διαφάνεια κατά τη διαδικασία, παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, δεν αιτιολόγησε την προσβαλλόμενη απόφαση ενώ, κατά τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών, χρησιμοποίησε έναν τύπο που είχε ως συνέπεια να μείνει ανεφάρμοστη η αρχή της «πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς», επιφυλάσσοντας ευνοϊκότερη μεταχείριση στις προσφορές με υψηλότερη τιμή.
14. Στις 10 Σεπτεμβρίου 2008, η ΕΤΕπ βεβαίωσε ότι παρέλαβε το από 1 Σεπτεμβρίου 2008 έγγραφο της προσφεύγουσας, την ενημέρωσε δε ότι αυτό διαβιβάστηκε για εξέταση στο γραφείο καταγγελιών και ότι επρόκειτο να της αποσταλεί απάντηση το αργότερο στις 27 Οκτωβρίου 2008.
15. Στις 27 Οκτωβρίου 2008, η ΕΤΕπ απηύθυνε έγγραφο στην προσφεύγουσα με το οποίο της γνωστοποιούσε ότι αδυνατούσε πλέον να εξετάσει την καταγγελία της επειδή αυτή άσκησε προσφυγή στις 6 Οκτωβρίου 2008 ενώπιον του Πρωτοδικείου [νυν Γενικού Δικαστηρίου].
Η διαδικασία και τα αιτήματα των διαδίκων
16. Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου [νυν Γενικού Δικαστηρίου] στις 6 Οκτωβρίου 2008, η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
17. Στις 30 Ιανουαρίου 2009, η ΕΤΕπ κατέθεσε υπόμνημα αντικρούσεως.
18. Το υπόμνημα απαντήσεως και το υπόμνημα ανταπαντήσεως κατατέθηκαν αντιστοίχως στις 15 Απριλίου και στις 15 Ιουνίου 2009.
19. Κατόπιν προτάσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα), στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας κατά το άρθρο 64 του Κανονισμού Διαδικασίας, κάλεσε την ΕΤΕπ να απαντήσει στην ερώτηση ποια ήταν η αρμόδια υπηρεσία της η οποία εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση καθώς και να του χορηγήσει αντίγραφο της τελευταίας ή κάθε άλλο αντίστοιχο έγγραφο.
20. Η ΕΤΕπ ανταποκρίθηκε σε αυτό το αίτημα εντός της ταχθείσας προθεσμίας. Με έγγραφο που κατέθεσε στις 15 Δεκεμβρίου 2009, διευκρίνισε ότι, σύμφωνα με τους εσωτερικούς της κανόνες και την ακολουθούμενη κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών πρακτική, η προσβαλλόμενη απόφαση ελήφθη από τον διευθυντή του τμήματος τεχνολογίας της πληροφορίας, το οποίο ενσωματώθηκε έκτοτε στη γενική διεύθυνση στρατηγικού σχεδιασμού, και, στη συνέχεια, εγκρίθηκε από τον πρόεδρο της ΕΤΕπ προ της υπογραφής της συμφωνίας-πλαισίου με τον ανάδοχο. Επιπλέον, προσκόμισε το «υπηρεσιακό σημείωμα φακέλου» της 31ης Ιανουαρίου 2008, με την ένδειξη SCC/IT/FLA/2008-015/kr (στο εξής: υπηρεσιακό σημείωμα της 31ης Ιανουαρίου 2008), στο οποίο περιλαμβανόταν η απόφαση του εν λόγω διευθυντή να αναθέσει την παροχή υπηρεσιών στον ανάδοχο καθώς και το τελικό φύλλο αξιολογήσεως της επιτροπής αξιολογήσεως το οποίο προσαρτήθηκε στο ως άνω υπηρεσιακό σημείωμα.
21. Με έγγραφο που κατέθεσε στις 8 Ιανουαρίου 2010, η προσφεύγουσα διατύπωσε τις παρατηρήσεις της επί του υπηρεσιακού σημειώματος της 31ης Ιανουαρίου 2008. Δεδομένων των στοιχείων που περιέχονταν στο εν λόγω υπηρεσιακό σημείωμα, προέβαλε έναν νέο λόγο.
22. Με έγγραφο που κατέθεσε στις 26 Ιανουαρίου 2010, η ΕΤΕπ διατύπωσε τις παρατηρήσεις της επί του νέου λόγου τον οποίο προέβαλε η προσφεύγουσα με το από 8 Ιανουαρίου 2010 έγγραφό της.
23. Κατόπιν τροποποιήσεως της συνθέσεως των τμημάτων του Γενικού Δικαστηρίου, ο εισηγητής δικαστής τοποθετήθηκε στο τέταρτο τμήμα, στο οποίο κατά συνέπεια ανατέθηκε η εκδίκαση της υπό κρίση υποθέσεως.
24. Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (τέταρτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία.
25. Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 17ης Νοεμβρίου 2010.
26. Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
– να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση·
– να υποχρεώσει την ΕΤΕπ να της καταβάλει ποσό ύψους 1 940 000,00 ευρώ προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη στο πλαίσιο του δημόσιου διαγωνισμού λόγω του παράνομου χαρακτήρα της προσβαλλομένης αποφάσεως·
– να καταδικάσει την ΕΤΕπ στα δικαστικά έξοδα, ακόμη και εάν απορριφθεί η προσφυγή.
27. Η ΕΤΕπ ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
– να απορρίψει την προσφυγή ως αβάσιμη·
– να απορρίψει το αίτημα αποζημιώσεως ως απαράδεκτο ή, επικουρικά, ως αβάσιμο·
– να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
1. Επί του παραδεκτού της προσφυγής
28. Υπογραμμίζεται προκαταρκτικώς ότι, όσον αφορά ειδικώς τη διαχρονική εφαρμογή των κανόνων που ορίζουν τις προϋποθέσεις παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων, κατά πάγια νομολογία κρίνεται ότι, αφενός, σύμφωνα με την αρχή tempus regit actum, το ζήτημα του παραδεκτού ενός ενδίκου βοηθήματος πρέπει να κρίνεται βάσει των κανόνων που ισχύουν κατά τον χρόνο της ασκήσεώς του (απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Μαΐου 1973, 60/72, Campogrande κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 537, σκέψη 4· βλ. επίσης, υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 22ας Φεβρουαρίου 2008, C‑66/08, Kozlowski, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 7) και ότι, αφετέρου, οι προϋποθέσεις του παραδεκτού ενός ενδίκου βοηθήματος εκτιμώνται κατά τον χρόνο ασκήσεώς του, δηλαδή κατά τον χρόνο καταθέσεως του δικογράφου του ενδίκου βοηθήματος (απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Απριλίου 2002, C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 και C‑22/01, Ισπανία κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2002, σ. I‑3439, σκέψη 23· αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 21ης Μαρτίου 2002, T‑131/99, Shaw και Falla κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑2023, σκέψη 29, και της 9ης Ιουλίου 2008, T‑301/01, Alitalia κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. II‑1753, σκέψη 37).
29. Δεδομένου ότι η υπό κρίση προσφυγή ασκήθηκε στις 6 Οκτωβρίου 2008, τα σχετικά με το παραδεκτό αυτής ζητήματα πρέπει να εξεταστούν βάσει των διατάξεων που ίσχυαν κατά την ημερομηνία εκείνη, δηλαδή βάσει των διατάξεων της Συνθήκης ΕΚ, και όχι των αντίστοιχων νέων διατάξεων της Συνθήκης ΛΕΕ, οι οποίες άρχισαν να ισχύουν από της 1ης Δεκεμβρίου 2009.
Επί της αρμοδιότητας του Γενικού Δικαστηρίου
Επιχειρήματα των διαδίκων
30. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το αίτημα ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο υποβλήθηκε βάσει του άρθρου 230 ΕΚ, είναι παραδεκτό. Το πρωτόκολλο περί του καταστατικού της ΕΤΕπ το οποίο προσαρτήθηκε στη Συνθήκη ΕΚ (στο εξής: καταστατικό) δεν καθιερώνει πλήρες σύστημα ελέγχου της νομιμότητας των πράξεων της ΕΤΕπ. Εντούτοις, αυτό δεν σημαίνει ότι δεν νοείται τέτοιος έλεγχος. Στην απόφαση της 23ης Απριλίου 1986, 294/83, Les Verts κατά Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου (Συλλογή 1986, σ. 1339, σκέψεις 23 έως 25), το Δικαστήριο έκρινε ότι, επειδή η Ευρωπαϊκή Κοινότητα συνιστά κοινότητα δικαίου, οι πράξεις όλων των οργάνων της πρέπει να υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο εφόσον παράγουν έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων. Με βάση τη Συνθήκη ΕΚ και το καταστατικό της, η ΕΤΕπ είναι όργανο, και δη θεσμικό όργανο, της Κοινότητας, επομένως οι πράξεις της, εφόσον παράγουν έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, πρέπει να υπόκεινται σε έλεγχο νομιμότητας τον οποίο ασκεί το Δικαστήριο. Το γεγονός ότι στο άρθρο 230 ΕΚ δεν γίνεται ρητή μνεία των πράξεων της ΕΤΕπ δεν συνιστά εμπόδιο στον έλεγχο αυτό. Το Δικαστήριο έχει διαπλάσει ένα διπλό κριτήριο προκειμένου να κρίνει εάν το άρθρο 230 ΕΚ εφαρμόζεται και για τις πράξεις κοινοτικών αρχών και οργανισμών και βάσει του οποίου εξετάζει εάν η εμπλεκόμενη αρχή κατονομάζεται στο άρθρο 230 ΕΚ και εάν οι πράξεις της υπόκεινται ή όχι σε επαρκή δικαστικό έλεγχο.
31. Η ΕΤΕπ επίσης εκτιμά ότι το αίτημα ακυρώσεως της προσφεύγουσας είναι παραδεκτό. Καλεί το Γενικό Δικαστήριο να κρίνει άνευ επιφυλάξεως ότι είναι αρμόδιο να επιληφθεί αιτήματος για την ακύρωση αποφάσεως της ΕΤΕπ με την οποία απέρριψε την προσφορά ενός διαγωνιζομένου και ανέθεσε το αντικείμενο της δημόσιας συμβάσεως σε άλλον διαγωνιζόμενο, καθώς και να επιληφθεί του αιτήματος αποζημιώσεως για τη βλάβη την οποία φέρεται ότι υπέστη ο μη επιλεγείς διαγωνιζόμενος εξαιτίας της αποφάσεως αυτής, δεδομένου ότι το διοικητικό πρωτοδικείο Λουξεμβούργου, με την από 26 Σεπτεμβρίου 2007 απόφαση (υπ’ αριθ. 22447) εσφαλμένως έκρινε ότι η διαφορά υπάγεται στη δικαιοδοσία του, η δε απόφασή του επικυρώθηκε σε δεύτερο βαθμό με την από 21 Φεβρουαρίου 2008 απόφαση του διοικητικού εφετείου (υπ’ αριθ. 23620C). Ειδικότερα, στην απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 1992, C‑370/89, SGEEM και Etroy κατά ΕΤΕπ (Συλλογή 1992, σ. I‑6211), το Δικαστήριο έκρινε εαυτό αρμόδιο να επιληφθεί αγωγής αποζημιώσεως την οποία άσκησε εταιρία προβάλλοντας τον κατ’ αυτήν παράνομο χαρακτήρα της αποφάσεως της ΕΤΕπ να μην της αναθέσει την εκτέλεση ορισμένων εργασιών. Επιπλέον, στην απόφαση της 8ης Οκτωβρίου 2008, T‑411/06, Sogelma κατά ΕΥΑ (Συλλογή 2008, σ. II‑2771, σκέψεις 42 και 43), το Πρωτοδικείο έκρινε, κατ’ εφαρμογή της διαμορφωθείσας με την απόφαση Les Verts κατά Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου νομολογίας του (βλ. σκέψη 30 ανωτέρω), ότι οι αποφάσεις που εκδίδει κοινοτικό όργανο, εν προκειμένω η Ευρωπαϊκή Υπηρεσία για την Ανασυγκρότηση (ΕΥΑ), στο πλαίσιο διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού, όταν παράγουν έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, αποτελούν πράξεις που προσβάλλονται ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου. Επομένως, η ΕΤΕπ, σύμφωνα με όσα υποστηρίζει, πρέπει ως κοινοτικό διοικητικό όργανο, να τυγχάνει της ίδιας μεταχειρίσεως όταν εκδίδει αποφάσεις που παράγουν έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων στο πλαίσιο των διεξαγόμενων από αυτήν διαγωνιστικών διαδικασιών ή στο πλαίσιο της εξετάσεως αιτήσεων για πρόσβαση στα διοικητικά της έγγραφα. Αντιθέτως, η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι εκφεύγει της αρμοδιότητας του Γενικού Δικαστηρίου η δανειακή της δραστηριότητα, δηλαδή οι πράξεις τις οποίες διενεργεί, όπως και τα άλλα τραπεζικά ιδρύματα, στον χρηματοπιστωτικό τομέα (διάταξη του Πρωτοδικείου της 26ης Νοεμβρίου 1993, T‑460/93, Tête κ.λπ. κατά ΕΤΕπ, Συλλογή 1993, σ. II‑1257, σκέψη 20).
Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
32. Οι διάδικοι δέχονται αμφότεροι ότι το Γενικό Δικαστήριο έχει, εν προκειμένω, αρμοδιότητα να επιληφθεί του υποβληθέντος αιτήματος ακυρώσεως. Εντούτοις, δεδομένου ότι η αρμοδιότητα του Γενικού Δικαστηρίου αποτελεί ζήτημα δημοσίας τάξεως, μπορεί να εξεταστεί αυτεπαγγέλτως από το ίδιο (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Μαρτίου 2005, T‑29/02, GEF κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II‑835, σκέψεις 72 έως 74 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· βλ. επίσης, υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 6ης Μαρτίου 1979, 92/78, Simmenthal κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 407, σκέψεις 21 και 22). Το Γενικό Δικαστήριο δεν δεσμεύεται από τις απόψεις των διαδίκων όσον αφορά την αρμοδιότητά του να επιληφθεί της υπό κρίση προσφυγής αλλά οφείλει να ελέγξει, αφού ακούσει τους διαδίκους, εάν υποχρεούται να εξετάσει αυτεπαγγέλτως ενδεχόμενο λόγο απαραδέκτου στηριζόμενο στην αναρμοδιότητά του να επιληφθεί, εν όλω ή εν μέρει, της παρούσας προσφυγής. Αυτό ισχύει κατά μείζονα λόγο διότι, στην προκειμένη περίπτωση, ένα εθνικό δικαστήριο έχει κρίνει εαυτό αρμόδιο να ελέγξει τη νομιμότητα αποφάσεως της ΕΤΕπ με την οποία απέρριψε την υποβληθείσα από διαγωνιζόμενο προσφορά και ανέθεσε σε άλλο διαγωνιζόμενο το αντικείμενο συμβάσεως την οποία συνήψε για λογαριασμό της η ΕΤΕπ.
33. Κατά τα άρθρα 5 ΕΚ, 10 ΕΚ, 297 ΕΚ και το άρθρο 307, πρώτο εδάφιο, ΕΚ καθώς και της Συνθήκης ΕΕ και, ειδικότερα, το άρθρο 5 ΕΕ, το Δικαστήριο ασκεί την αρμοδιότητά του υπό τους όρους και για τους σκοπούς που προβλέπουν οι διατάξεις των Συνθηκών ΕΚ και ΕΕ. Οι αρμοδιότητες του νυν Γενικού Δικαστηρίου απαριθμούνται στα άρθρα 225 ΕΚ και 140 A EA, όπως αυτά έχουν εξειδικευτεί με το άρθρο 51 του Οργανισμού του Δικαστηρίου.
34. Το ζήτημα της αρμοδιότητας του Γενικού Δικαστηρίου να επιληφθεί ενδίκου βοηθήματος στο πλαίσιο του οποίου διατυπώνονται συγχρόνως αίτημα για την ακύρωση βλαπτικής για τρίτον πράξεως της ΕΤΕπ και αίτημα για την αποκατάσταση ζημίας προκληθείσας σε τρίτον από παράνομες ενέργειες της ΕΤΕπ πρέπει να επιλυθεί βάσει του καταστατικού, ως είχε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, ιδίως το άρθρο 29, πρώτο εδάφιο, αυτού, καθώς και βάσει του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ, του άρθρου 235 ΕΚ, του άρθρου 237 ΕΚ και του άρθρου 288, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ, όπως επίσης, εφόσον είναι αναγκαίο, βάσει του άρθρου 230 ΕΚ.
35. Το άρθρο 29, πρώτο εδάφιο, του καταστατικού ορίζει ότι « [ο]ι διαφορές μεταξύ της [ΕΤΕπ], αφενός, και των δανειστών της, οφειλετών της ή των τρίτων, αφετέρου, επιλύονται από τα αρμόδια εθνικά δικαστήρια, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Δικαστηρίου». Επιπλέον, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι ούτε η Συνθήκη ΕΚ ούτε το προπαρατεθέν άρθρο συνιστούν κώλυμα στην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου να επιληφθεί διαφορών στις οποίες εμπλέκεται η ΕΤΕπ, προσθέτοντας ότι η τελευταία αυτή διάταξη περιέχει ρητή επιφύλαξη υπέρ των αρμοδιοτήτων τις οποίες παρέχει στο Δικαστήριο η Συνθήκη ΕΚ (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση SGEEM και Etroy κατά ΕΤΕπ, σκέψη 31 ανωτέρω, σκέψεις 17 και 18).
36. Η υπό κρίση διαφορά έχει ανακύψει μεταξύ της ΕΤΕπ και εταιρίας ελληνικού δικαίου η οποία δεν υπόκειται στην εποπτεία της πρώτης, οπότε πρέπει να θεωρηθεί ως τρίτος υπό την έννοια του άρθρου 29, πρώτο εδάφιο, του καταστατικού. Κατά το γράμμα της διατάξεως αυτής, για την εξέταση του ζητήματος εάν διαφορά όπως η επίδικη υπάγεται στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου ή των εθνικών δικαστηρίων και, ενδεχομένως, εάν εμπίπτει στην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου ή του Γενικού Δικαστηρίου επιβάλλεται να ληφθούν υπόψη οι διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ.
37. Όσον αφορά, αφενός, το ζήτημα εάν το Γενικό Δικαστήριο είναι αρμόδιο να επιληφθεί του αιτήματος για την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, η απάντηση εξαρτάται κατ’ αρχάς, και στον βαθμό που πρόκειται περί ειδικής διατάξεως, από την ερμηνεία του άρθρου 237 ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 225, παράγραφος 1, ΕΚ.
38. Το άρθρο 237 ΕΚ ορίζει τα εξής:
«Υπό τους όρους των κατωτέρω διατάξεων, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο επί των διαφορών που αφορούν:
α) την εκπλήρωση των υποχρεώσεων των κρατών μελών που προκύπτουν από το [καταστατικό]· το διοικητικό συμβούλιο της [ΕΤΕπ] διαθέτει εν προκειμένω τις εξουσίες που ανατίθενται στην Επιτροπή από το άρθρο 226 [σχετικά με την παράλειψη κράτους μέλους να συμμορφωθεί προς υποχρέωση που υπέχει από τη Συνθήκη ΕΚ]·
β) τις πράξεις του συμβουλίου των διοικητών της [ΕΤΕπ]· κάθε κράτος μέλος, η Επιτροπή και το διοικητικό συμβούλιο της [ΕΤΕπ] δύνανται να ασκούν σχετικώς προσφυγή, σύμφωνα με το άρθρο 230 [ΕΚ]·
γ) τις πράξεις του διοικητικού συμβουλίου της [ΕΤΕπ]· κατά των πράξεων αυτών δύνανται να προσφεύγουν, σύμφωνα με το άρθρο 230 [ΕΚ], μόνον κράτη μέλη ή η Επιτροπή και μόνον λόγω παράβασης των τύπων που προβλέπει το άρθρο 21, παράγραφος 2, και παράγραφοι 5 έως και 7, του [καταστατικού] της Τράπεζας·
[…]»
39. Όπως εξάλλου προκύπτει από το άρθρο 225, παράγραφος 1, ΕΚ, το Δικαστήριο είναι αποκλειστικώς αρμόδιο να επιλαμβάνεται των διαλαμβανόμενων στο άρθρο 237 ΕΚ προσφυγών.
40. Προκειμένου να ελεγχθεί εάν η προσβαλλόμενη απόφαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 237 ΕΚ, επιβάλλεται να γίνει υπόμνηση των αρμοδιοτήτων των διαφόρων οργάνων της ΕΤΕπ.
41. Κατά το άρθρο 8 του καταστατικού, η ΕΤΕπ διοικείται και διευθύνεται από το Συμβούλιο των Διοικητών, το διοικητικό συμβούλιο και τη διευθύνουσα επιτροπή.
42. Κατά το άρθρο 9 του καταστατικού, το Συμβούλιο των Διοικητών ορίζει τις γενικές κατευθύνσεις σχετικά με την πιστωτική πολιτική της ΕΤΕπ και, ειδικότερα, αποφασίζει για την αύξηση του αναληφθέντος κεφαλαίου, εγκρίνει την ετήσια έκθεση που συντάσσει το διοικητικό συμβούλιο όπως επίσης τον ετήσιο ισολογισμό και τον λογαριασμό κερδών και ζημιών, καθώς και τον κανονισμό της ΕΤΕπ, επομένως είναι αποκλειστικώς αρμόδιο για την οργάνωση της εσωτερικής λειτουργίας των υπηρεσιών προς εξασφάλιση χρηστής διοικήσεως (απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Ιουλίου 2003, C‑15/00, Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, Συλλογή 2003, σ. I‑7281, σκέψεις 67 επ.). Δυνάμει του άρθρου 11 του καταστατικού, το διοικητικό συμβούλιο έχει αρμοδιότητα να αποφασίζει για την παροχή πιστώσεων και εγγυήσεων και τη σύναψη δανείων, να ορίζει τα επιτόκια των δανείων, καθώς και τις προμήθειες των εγγυήσεων, να ελέγχει την ορθή διαχείριση της ΕΤΕπ και να διασφαλίζει ότι η διαχείριση της Τράπεζας γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ και του καταστατικού και με τις γενικές οδηγίες του Συμβουλίου των Διοικητών. Κατά το άρθρο 11, παράγραφος 2, έβδομο εδάφιο, του καταστατικού, ο πρόεδρος της ΕΤΕπ ή, εν απουσία του, ένας από τους αντιπροέδρους της διευθύνουσας επιτροπής προεδρεύει των συνεδριάσεων του διοικητικού συμβουλίου χωρίς να λαμβάνει μέρος στην ψηφοφορία. Κατά το άρθρο 13 του καταστατικού, η διευθύνουσα επιτροπή είναι το συλλογικό και μόνιμο εκτελεστικό όργανο της ΕΤΕπ. Διασφαλίζει τη διαχείριση των τρεχουσών υποθέσεων της ΕΤΕπ, υπό την εποπτεία του προέδρου και υπό τον έλεγχο του διοικητικού συμβουλίου, και προετοιμάζει τις αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου διασφαλίζοντας συγχρόνως την εκτέλεσή τους. Ο πρόεδρος της ΕΤΕπ προεδρεύει των συνεδριάσεων της διευθύνουσας επιτροπής. Τα μέλη της διευθύνουσας επιτροπής είναι υπεύθυνα μόνον έναντι της ΕΤΕπ. Διορίζονται από το Συμβούλιο των Διοικητών προτάσει του διοικητικού συμβουλίου για εξαετή θητεία η οποία είναι ανανεώσιμη.
43. Όπως προκύπτει από την απάντηση της ΕΤΕπ στην ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου καθώς και από το υπηρεσιακό σημείωμα της 31ης Ιανουαρίου 2008, η προσβαλλόμενη απόφαση ελήφθη από τον διευθυντή του τμήματος τεχνολογίας της πληροφορίας το οποίο έκτοτε ενσωματώθηκε στη γενική διεύθυνση στρατηγικού σχεδιασμού της ΕΤΕπ. Κατά την ΕΤΕπ, η απόφαση αυτή εγκρίθηκε, στη συνέχεια, από τον πρόεδρο της ΕΤΕπ προ της υπογραφής της συμφωνίας-πλαισίου με τον ανάδοχο η οποία έλαβε χώρα στις 12 και 17 Ιουνίου 2008 (βλ. σκέψη 20 ανωτέρω). Μολονότι στη δικογραφία δεν περιλαμβάνεται κανένα αποδεικτικό στοιχείο όσον αφορά την έγκριση της προσβαλλομένης αποφάσεως από τον πρόεδρο της ΕΤΕπ, εντούτοις, για τους σκοπούς της παρούσας διαδικασίας, η έγκριση τεκμαίρεται δοθείσα εφόσον δεν αμφισβητείται από την προσφεύγουσα. Εφόσον λοιπόν η προσβαλλόμενη απόφαση ελήφθη «υπό την εποπτεία» του προέδρου της ΕΤΕπ, μπορεί βάσει αυτού να συναχθεί ότι ενέπιπτε στη «διαχείριση των τρεχουσών υποθέσεων» της ΕΤΕπ υπό την έννοια του άρθρου 13, παράγραφος 3, του καταστατικού και, επομένως, στον κύκλο των αρμοδιοτήτων της διευθύνουσας επιτροπής (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, σκέψη 42 ανωτέρω, σκέψη 66), αποστολή της οποίας είναι ακριβώς να διασφαλίζει τη διαχείριση των τρεχουσών υποθέσεων της ΕΤΕπ, υπό την εποπτεία του προέδρου της. Ειδικότερα, εν προκειμένω, από κανένα στοιχείο δεν προκύπτουν αμφιβολίες ως προς το ότι η σύναψη δημόσιας συμβάσεως για ίδιο λογαριασμό εμπίπτει στη «διαχείριση των τρεχουσών υποθέσεων» της ΕΤΕπ.
44. Ως εκ τούτου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ενέπιπτε ούτε στον κύκλο αρμοδιοτήτων του Συμβουλίου των Διοικητών ούτε σε αυτόν του διοικητικού συμβουλίου και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως πράξη ενός από τα ως άνω όργανα της ΕΤΕπ, με συνέπεια να μην εμπίπτει στις ειδικές διατάξεις του άρθρου 237 ΕΚ.
45. Πρέπει συνεπώς να εξεταστεί εάν το Γενικό Δικαστήριο μπορεί επί τη βάσει των άρθρων 225 ΕΚ και 230 ΕΚ να επιληφθεί προσφυγής ακυρώσεως κατά τελικής πράξεως της ΕΤΕπ παράγουσας έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων.
46. Κατά πρώτο λόγο, υπενθυμίζεται, αφενός, ότι η Ευρωπαϊκή Κοινότητα είναι κοινότητα δικαίου, υπό την έννοια ότι ούτε τα κράτη μέλη της ούτε τα θεσμικά της όργανα διαφεύγουν τον έλεγχο της συμφωνίας των πράξεών τους προς τον βασικό καταστατικό χάρτη που αποτελεί η Συνθήκη ΕΚ, και, αφετέρου, ότι η Συνθήκη αυτή καθιέρωσε πλήρες σύστημα ενδίκων βοηθημάτων και διαδικασιών στο πλαίσιο του οποίου ο έλεγχος της νομιμότητας των πράξεων των θεσμικών οργάνων ανατίθεται στο Δικαστήριο (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, σκέψη 42 ανωτέρω, σκέψη 75 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Τούτο συνάδει και προς τον σκοπό τον οποίο επιδιώκει το άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο οποίος διακηρύχθηκε στη Νίκαια στις 7 Δεκεμβρίου 2000 (ΕΕ 2000, C 364, σ. 1, στο εξής: Χάρτης) και, μολονότι στερούμενος δεσμευτικής νομικής ισχύος προ της ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, εντούτοις, είναι ενδεικτικός της σημασίας που έχουν τα δικαιώματα, τα οποία κατοχυρώνει, στην κοινοτική έννομη τάξη (απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Ιανουαρίου 2003, T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 και T‑272/01, Philip Morris International κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II‑1, σκέψη 122). Κατά το άρθρο αυτό, κάθε πρόσωπο το οποίο υπέστη βλάβη στα δικαιώματα και στις ελευθερίες που του αναγνωρίζει το δίκαιο της Ένωσης έχει δικαίωμα σε άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος ενώπιον αμερόληπτου δικαστηρίου. Καίτοι η ΕΤΕπ δεν αποτελεί θεσμικό όργανο της Κοινότητας, είναι πάντως κοινοτικός οργανισμός που ιδρύθηκε και απέκτησε νομική προσωπικότητα με τη Συνθήκη ΕΚ και γι’ αυτόν τον λόγο υπόκειται στον έλεγχο του Δικαστηρίου ιδίως κατά τα προβλεπόμενα από το άρθρο 237, στοιχείο β΄, ΕΚ (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, σκέψη 42 ανωτέρω, σκέψη 75 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
47. Κατά δεύτερο λόγο, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι το άρθρο 237 ΕΚ περιέχει ειδική διάταξη η οποία αφορά ορισμένες μόνο διαφορές της ΕΤΕπ, οπότε έχει περιορισμένη έκταση και είναι συμπληρωματική άλλων άρθρων της Συνθήκης ΕΚ, όπως το άρθρο 236 ΕΚ (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 15ης Ιουνίου 1976, 110/75, Mills κατά ΕΤΕπ, Συλλογή τόμος 1976, σ. 1613, σκέψεις 16 και 17, και SGEEM και Etroy κατά ΕΤΕπ, σκέψη 31 ανωτέρω, σκέψη 17). Επιπλέον, επισημαίνεται ότι το άρθρο 237 ΕΚ και το άρθρο 29, πρώτο εδάφιο, του καταστατικού πρέπει να ερμηνευθούν υπό το πρίσμα του άρθρου 267 ΕΚ, κατά το οποίο η ΕΤΕπ «έχει ως αποστολή να συμβάλλει στην ισόρροπη και απρόσκοπτη ανάπτυξη της κοινής αγοράς για το συμφέρον της Κοινότητας» και να «διευκολύνει με την παροχή δανείων και εγγυήσεων τη χρηματοδότηση […] σχεδίων, σε όλους τους τομείς της οικονομίας», καθώς και υπό το πρίσμα των παρατεθεισών στη σκέψη 37, ανωτέρω, διατάξεων του καταστατικού από τις οποίες προκύπτει ότι το κύριο καθήκον της διευθύνουσας επιτροπής είναι να καταρτίζει και να εφαρμόζει τις αποφάσεις περί δανεισμού και εγγυήσεων ή περί συνάψεως δανείων τις οποίες λαμβάνει το διοικητικό συμβούλιο σύμφωνα με τις γενικές οδηγίες του Συμβουλίου των Διοικητών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jacobs στην απόφαση Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, σκέψη 42 ανωτέρω, Συλλογή 2000, σ. I‑7290, σημεία 75 έως 78). Μολονότι οι διατάξεις του καταστατικού δεν αποκλείουν εντελώς τη δυνατότητα της διευθύνουσας επιτροπής να λαμβάνει, στο πλαίσιο της διαχειρίσεως των τρεχουσών υποθέσεων της ΕΤΕπ, αποφάσεις παράγουσες έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, εντούτοις, αφήνουν σαφώς να εννοηθεί ότι τέτοιες αποφάσεις λαμβάνονται είτε από το Συμβούλιο των Διοικητών είτε από το διοικητικό συμβούλιο.
48. Το γεγονός ότι το γράμμα του άρθρου 237 ΕΚ δεν περιλαμβάνει αναφορά στη διευθύνουσα επιτροπή αποτελεί συνέπεια της κατανομής των αρμοδιοτήτων εντός της ΕΤΕπ. Στον βαθμό που η διευθύνουσα επιτροπή οφείλει, κατά κανόνα, να προετοιμάζει και όχι να λαμβάνει αποφάσεις παράγουσες έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, υπό την έννοια του άρθρου 29, πρώτο εδάφιο, του καταστατικού, οι συντάκτες της Συνθήκης ΕΚ έκριναν ότι ο δικαστικός έλεγχος των πράξεών της δεν είναι αναγκαίος. Μπορεί σχετικώς να γίνει παραλληλισμός με το άρθρο 230 ΕΚ, κατά το οποίο είναι δυνατή η προσβολή των τελικών πράξεων των θεσμικών οργάνων και της ΕΚΤ, ενώ αποκλείεται η προσβολή των προπαρασκευαστικών σε σχέση με τις ως άνω πράξεις μέτρων. Υπ’ αυτή την έννοια, το νυν Γενικό Δικαστήριο έκρινε, στη σκέψη 18 της διατάξεως Tête κ.λπ. κατά ΕΤΕπ, σκέψη 31 ανωτέρω, ότι «η ΕΤΕπ διατηρεί την αρχική της αποστολή, η οποία είναι η χορήγηση δανείων και η παροχή εγγυήσεων [βλ. τα άρθρα 129 και 130 (ΕΟΚ), 198 Δ και 198 Ε (ΕΚ)]», και ότι «[ε]πομένως, η ΕΤΕπ δεν εκδίδει αποφάσεις έχουσες έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, στους οποίους ούτε χορηγεί δάνεια ούτε παρέχει εγγυήσεις». Η συλλογιστική αυτή όμως δεν μπορεί να εφαρμοστεί σε περίπτωση, όπως η υπό κρίση, στην οποία δεν αμφισβητείται ότι η διευθύνουσα επιτροπή έλαβε απόφαση παράγουσα έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτου. Σε μια κοινότητα δικαίου όπως η Ευρωπαϊκή Κοινότητα, ο ενδιαφερόμενος πρέπει να έχει τη δυνατότητα να προσβάλει μια τέτοια απόφαση.
49. Στο μέτρο αυτό, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η γενικού περιεχομένου διάταξη του άρθρου 230 ΕΚ συμπληρώνεται από την ειδική διάταξη του άρθρου 237 ΕΚ, η οποία έχει περιορισμένη έκταση και δεν αφορά πράξεις παράγουσες οριστικά έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων τις οποίες λαμβάνει η διευθύνουσα επιτροπή στο πλαίσιο της διαχειρίσεως των τρεχουσών υποθέσεων της ΕΤΕπ, σύμφωνα με όσα ορίζει το άρθρο 13, παράγραφος 3, του καταστατικού, όπως η προσβαλλόμενη απόφαση ή η απόφαση περί απορρίψεως του αιτήματος προσβάσεως στα διοικητικά έγγραφα της ΕΤΕπ.
50. Κατά τρίτο λόγο, θα ήταν ανεπίτρεπτο να μπορεί η ΕΤΕπ, μέσω της κατάλληλης διαμορφώσεως της διαδικασίας λήψεως αποφάσεων, να διαφύγει τον δικαστικό έλεγχο που καθιερώνει η Συνθήκη ΕΚ όσον αφορά τις πράξεις των θεσμικών οργάνων και όσων κοινοτικών οργανισμών έχουν ιδρυθεί και διαθέτουν νομική προσωπικότητα δυνάμει της Συνθήκης ΕΚ, όπως η ΕΤΕπ (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jacobs στην απόφαση Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, σκέψη 47 ανωτέρω, σημείο 71). Οι πράξεις που εκδίδονται τυπικώς από την ΕΤΕπ και, συγκεκριμένα, από όργανά της άλλα από αυτά τα οποία απαριθμεί το άρθρο 237, στοιχεία β΄ και γ΄, ΕΚ, δηλαδή όργανα διαφορετικά από το Συμβούλιο των Διοικητών ή το διοικητικό συμβούλιο, πρέπει να μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο δικαστικού ελέγχου εφόσον αποτελούν τελικές πράξεις και παράγουν έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων. Πάντως, δυνάμει των άρθρων 225 ΕΚ, 230 ΕΚ και 237 ΕΚ, το Δικαστήριο και, εν προκειμένω, το νυν Γενικό Δικαστήριο έχουν αρμοδιότητα, μεταξύ άλλων, να ελέγχουν τη νομιμότητα όλων των διοικητικών πράξεων της ΕΤΕπ, δηλαδή όλων των μονομερών πράξεων τις οποίες εκδίδει η ΕΤΕπ και οι οποίες παράγουν οριστικά έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων.
51. Κατά τέταρτο λόγο, πρέπει να λαμβάνεται μέριμνα προκειμένου να μη θίγονται, αφενός, η λειτουργική και θεσμική αυτοτέλεια της ΕΤΕπ καθώς και, αφετέρου, η φήμη της ως ανεξάρτητου οργανισμού δραστηριοποιούμενου στις χρηματοπιστωτικές αγορές, όπως τα χαρακτηριστικά αυτά προκύπτουν από τη Συνθήκη ΕΚ (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 3ης Μαρτίου 1988, 85/86, Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, Συλλογή 1988, σ. 1281, σκέψεις 27 έως 30, και της 10ης Ιουλίου 2003, Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, σκέψη 42 ανωτέρω, σκέψεις 101 επ.). Πάντως, η έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως συνδέεται με την άσκηση εκ μέρους της ΕΤΕπ αρμοδιοτήτων σύμφυτων με τη λειτουργία της κοινοτικής διοικήσεως και, πιο συγκεκριμένα, με την ιδιότητα της διοικήσεως ως αναθέτουσας αρχής και όχι με δραστηριότητες ή πράξεις της ΕΤΕπ στον χρηματοοικονομικό τομέα ή στις χρηματοπιστωτικές αγορές. Επομένως, ο έλεγχος νομιμότητας τον οποίο ενδέχεται να κληθεί να ασκήσει το Γενικό Δικαστήριο βάσει του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 230 ΕΚ, μολονότι είναι εξ ορισμού ευρύτερος από αυτόν τον οποίο ασκεί το Δικαστήριο επί των πράξεων του διοικητικού συμβουλίου της ΕΤΕπ βάσει του άρθρου 237, στοιχείο γ΄, ΕΚ, εντούτοις, δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι θίγει τη λειτουργική και θεσμική αυτοτέλεια της οποίας απολαύει η ΕΤΕπ προκειμένου να προβαίνει σε δανειοδοτήσεις ή παροχές εγγυήσεων και να τις χρηματοδοτεί μέσω, ιδίως, των κεφαλαιαγορών ή ότι θίγει τη φήμη της ΕΤΕπ ή την αξιοπιστία της ως ανεξάρτητου οργανισμού δραστηριοποιούμενου στις χρηματοπιστωτικές αγορές. Κατά τα λοιπά, επισημαίνεται ότι η ίδια η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο είναι αρμόδιο, βάσει του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ του άρθρου 230 ΕΚ, να επιληφθεί του διατυπωθέντος αιτήματος ακυρώσεως. Επομένως, ουδόλως εκτιμά ότι ο έλεγχος νομιμότητας τον οποίο ασκεί σε αυτήν την περίπτωση το Γενικό Δικαστήριο ενδέχεται να θίξει τη λειτουργική και θεσμική αυτοτέλεια της οποίας απολαύει δυνάμει της Συνθήκης ΕΚ και του καταστατικού της.
52. Επομένως, λαμβανομένης υπόψη της ανάγκης για πλήρη έλεγχο της νομιμότητας των κοινοτικών πράξεων, το άρθρο 225, παράγραφος 1, ΕΚ και το άρθρο 230 ΕΚ πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν αποκλείουν την αρμοδιότητα του Γενικού Δικαστηρίου να επιληφθεί προσφυγής ακυρώσεως κατά πράξεως εμπίπτουσας στην εκ μέρους της διευθύνουσας επιτροπής διαχείριση των τρεχουσών υποθέσεων της ΕΤΕπ και παράγουσας οριστικά έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτου.
53. Όσον αφορά, αφετέρου, το διατυπωθέν αίτημα αποζημιώσεως, σημειώνεται ότι το βασικό ζήτημα εάν τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης και, εν προκειμένω, το Γενικό Δικαστήριο έχει αρμοδιότητα να επιλαμβάνεται αγωγής αποζημιώσεως λόγω εξωσυμβατικής ευθύνης ασκούμενης κατά της ΕΤΕπ, δεν έχει αποτελέσει αντικείμενο ειδικής νομικής ρυθμίσεως. Ελλείψει ειδικώ ν διατάξεων, η επίλυση του ζητήματος σχετικά με την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου και, εν προκειμένω, του Γενικού Δικαστηρίου να επιληφθεί του αιτήματος αποζημιώσεως που έχει διατυπωθεί στο πλαίσιο της προσφυγής κατά της ΕΤΕπ εξαρτάται από την ερμηνεία του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ, του άρθρου 235 ΕΚ και του άρθρου 288, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ.
54. Κατά πρώτο λόγο, σημειώνεται ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει εαυτό αρμόδιο να επιληφθεί αγωγής αποζημιώσεως ασκηθείσας κατά της ΕΤΕπ επί τη βάσει του άρθρου 178 ΕΟΚ και του άρθρου 215, δεύτερο εδάφιο, ΕΟΚ (κατόπιν άρθρο 235 ΕΚ και άρθρο 288, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ). Προς θεμελίωση της αρμοδιότητάς του προέβαλε το γεγονός ότι η βαλλόμενη ως παράνομη πράξη εντασσόταν στο πλαίσιο της εκτελέσεως συμβάσεως χρηματοδοτήσεως συναφθείσας από την ΕΤΕπ επ’ ονόματι της Κοινότητας και για λογαριασμό της, κατ’ ενάσκηση αρμοδιοτήτων που της παρείχαν ορισμένες διατάξεις σε θέματα χορηγήσεως και χειρισμού επισφαλών κεφαλαίων χρηματοδοτούμενων από τον κοινοτικό προϋπολογισμό, ότι η ίδια η ΕΤΕπ αποτελεί οργανισμό εντασσόμενο, δυνάμει της Συνθήκης ΕΚ, στο πλαίσιο της κοινοτικής έννομης τάξεως και ότι οι πράξεις και παραλείψεις της ΕΤΕπ κατά την εκτέλεση μιας τέτοιας χρηματοδοτικής συμβάσεως πρέπει να καταλογίζονται στην Κοινότητα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 2ας Δεκεμβρίου 1992, SGEEM και Etroy κατά ΕΤΕπ, σκέψη 31 ανωτέρω, σκέψεις 4 και 12 έως 15, και της 25ης Μαΐου 1993, C‑370/89, SGEEM και Etroy κατά ΕΤΕπ, Συλλογή 1993, σ. I‑2583, σκέψη 24). Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο παρατήρησε ότι «ο όρος “όργανο” που χρησιμοποιείται στο άρθρο 215, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης [ΕΟΚ] δεν μπορεί να έχει την έννοια ότι αφορά μόνον τα όργανα της Κοινότητας που απαριθμούνται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της Συνθήκης [ΕΟΚ], αλλά ότι καλύπτει επίσης, ενόψει του συστήματος της εξωσυμβατικής ευθύνης που έχει θεσπιστεί με τη Συνθήκη [ΕΟΚ], τους κοινοτικούς οργανισμούς όπως η [ΕΤΕπ]» (απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 1992, SGEEM και Etroy κατά ΕΤΕπ, σκέψη 31 ανωτέρω, σκέψη 16).
55. Κατά δεύτερο λόγο, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, μολονότι στο σύστημα ενδίκων βοηθημάτων που καθιερώνει η Συνθήκη ΕΚ, η αγωγή αποζημιώσεως συνιστά αυτοτελές ένδικο βοήθημα σε σχέση με την προσφυγή ακυρώσεως, γεγονός πάντως είναι ότι, εν προκειμένω, υφίσταται άμεσος σύνδεσμος μεταξύ του αιτήματος αποζημιώσεως και του αιτήματος ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως στον βαθμό που, όπως διευκρινίζεται στο δικόγραφο, «το […] αίτημα για την καταβολή αποζημιώσεως, το οποίο έχει διατυπωθεί κατ’ εφαρμογή των άρθρων 235 και 288 ΕΚ, στηρίζεται στον παράνομο χαρακτήρα της προσβαλλομένης αποφάσεως», με συνέπεια το αίτημα αποζημιώσεως να παρουσιάζεται ως παρεπόμενο του ακυρωτικού αιτήματος. Επιπροσθέτως, όπως προκύπτει από το δικόγραφο, το αίτημα αποζημιώσεως αφορά την καταβολή ποσού το ύψος του οποίου αντιστοιχεί επακριβώς στο «εκτιμώμενο ποσό του ακαθάριστου κέρδους το οποίο θα αποκόμιζε η προσφεύγουσα […] εάν της είχε ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών», δηλαδή στα δικαιώματα τα οποία η προσφεύγουσα εκτιμά ότι δεν απέκτησε εξαιτίας της προσβαλλομένης αποφάσεως. Με το αίτημα αποζημιώσεως επιδιώκεται, στην πραγματικότητα, η ανατροπή των εννόμων αποτελεσμάτων της προσβαλλομένης αποφάσεως έναντι της προσφεύγουσας και, ως εκ τούτου, η εξαφάνιση των εν λόγω αποτελεσμάτων στην περίπτωση που το αίτημα αυτό γίνει δεκτό.
56. Κατά πάγια νομολογία (απόφαση του Δικαστηρίου της 26ης Φεβρουαρίου 1986, 175/84, Krohn Import-Export κατά Επιτροπής, Συλλογή 1986, σ. 753, σκέψεις 32 και 33· αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 15ης Μαρτίου 1995, T‑514/93, Cobrecaf κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. II‑621, σκέψη 59, και της 17ης Οκτωβρίου 2002, T‑180/00, Astipesca κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑3985, σκέψη 139), κατά το στάδιο της εξετάσεως του παραδεκτού αμφότερων των ενδίκων βοηθημάτων, πρέπει να ληφθεί υπόψη ο «άμεσος σύνδεσμος» ή ο «συμπληρωματικός χαρακτήρας» της προσφυγής ακυρώσεως σε σχέση με την αγωγή αποζημιώσεως καθώς και ο παρεπόμενος χαρακτήρας της δεύτερης σε σχέση με την πρώτη προκειμένου να αποτραπεί η τεχνητή αποσύνδεση της εκβάσεως της αγωγής αποζημιώσεως από την έκβαση της προσφυγής ακυρώσεως, μολονότι η πρώτη είναι παρακολούθημα ή συμπλήρωμα της δεύτερης.
57. Κατά τρίτο λόγο, υπογραμμίζεται ότι, κατά το μέτρο στο οποίο η ζημία που προκάλεσε στην προσφεύγουσα η ΕΤΕπ οφείλεται στην άσκηση εκ μέρους της ΕΤΕπ αρμοδιοτήτων σύμφυτων με την εκπλήρωση της αποστολής της κοινοτικής διοικήσεως και, πιο συγκεκριμένα, με την ιδιότητα της διοικήσεως αυτής ως αναθέτουσας αρχής, και καθόσον η εν λόγω ζημία δεν οφείλεται σε δραστηριότητες ή πράξεις της ΕΤΕπ στον χρηματοοικονομικό τομέα ή στις χρηματοπιστωτικές αγορές, ο έλεγχος νομιμότητας τον οποίο καλείται να ασκήσει το Γενικό Δικαστήριο βάσει του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ, του άρθρου 235 ΕΚ και του άρθρου 288, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι θίγει τη λειτουργική και θεσμική αυτοτέλεια της ΕΤΕπ ή ότι θίγει τη φήμη της ως ανεξάρτητου οργανισμού δραστηριοποιούμενου στις χρηματοπιστωτικές αγορές. Κατά τα λοιπά, η ίδια η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο είναι αρμόδιο, βάσει του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ, του άρθρου 235 ΕΚ και του άρθρου 288 ΕΚ, να επιληφθεί του διατυπωθέντος κατ’ αυτής αιτήματος αποζημιώσεως, ενώ ουδόλως υποστήριξε ότι αυτός ο έλεγχος μπορεί να έχει ως συνέπεια την προσβολή της λειτουργικής και θεσμικής της αυτοτέλειας.
58. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο είναι αρμόδιο, βάσει του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ, του άρθρου 235 ΕΚ και του άρθρου 288, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ, να αποφανθεί και επί του αιτήματος αποζημιώσεως το οποίο διατυπώθηκε στο πλαίσιο της προσφυγής κατά της ΕΤΕπ, εφόσον το αίτημα αυτό έχει παρεπόμενο χαρακτήρα σε σχέση με το αίτημα για την ακύρωση πράξεως της ΕΤΕπ παράγουσας οριστικά έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, το οποίο είναι, και αυτό, παραδεκτό.
59. Από τα ανωτέρω έπεται ότι το Γενικό Δικαστήριο είναι αρμόδιο να επιληφθεί της υπό κρίση προσφυγής στο σύνολό της.
Επί του εννόμου συμφέροντος της προσφεύγουσας για την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
60. Ερωτηθείσα σχετικώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η ΕΤΕπ επιβεβαίωσε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει εκτελεστεί, καθόσον η συμφωνία-πλαίσιο συνήφθη με τον ανάδοχο και έχει εν μέρει εκτελεστεί. Κατά συνέπεια, έκρινε ότι δεν ήταν πλέον σε θέση να συμμορφωθεί προς ενδεχόμενη ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, παραδείγματος χάριν επαναπροκηρύσσοντας τον διαγωνισμό. Εντούτοις, διευκρίνισε ότι δεν εννοεί να αμφισβητήσει το παραδεκτό της υπό κρίση προσφυγής προβάλλοντας έλλειψη εννόμου συμφέροντος της προσφεύγουσας για ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Επιπλέον, επισήμανε ότι, μολονότι θεωρητικώς θα μπορούσε να εξεταστεί το ενδεχόμενο της προσήκουσας αποκαταστάσεως των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, υπό μορφή καταβολής αποζημιώσεως στον διαγωνιζόμενο του οποίου η προσφορά δεν επελέγη και ο οποίος άσκησε την υπό κρίση προσφυγή, εντούτοις, οι προϋποθέσεις για την καταβολή τέτοιας αποζημιώσεως δεν πληρούνται εν προκειμένω, επειδή η προσφεύγουσα δεν υπέστη πραγματική ζημία εξαιτίας της προσβαλλομένης αποφάσεως.
61. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι μολονότι επέτυχε την ακύρωση, εν όλω ή εν μέρει, πολλών αποφάσεων περί αναθέσεως, εντούτοις, τα θεσμικά όργανα που εξέδωσαν τις αποφάσεις αυτές δεν συμμορφώθηκαν επαρκώς προς τις ακυρωτικές αποφάσεις. Επιπλέον, επισήμανε ότι το έννομο συμφέρον της για την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως έχει δυο όψεις. Αφενός, στον βαθμό που συμμετέχει σε διαγωνισμούς για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, διατείνεται ότι έχει έννομο συμφέρον στη διαπίστωση των παρατυπιών που βαρύνουν την προσβαλλόμενη απόφαση προκειμένου να αποτραπεί στο μέλλον η επανάληψή τους. Αφετέρου, δήλωσε ότι έχει έννομο συμφέρον στη διαπίστωση των παρατυπιών προκειμένου να της επιδικαστεί αποζημίωση.
Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
62. Κατά πάγια νομολογία, η ασκούμενη από φυσικό ή νομικό πρόσωπο προσφυγή ακυρώσεως είναι παραδεκτή μόνο στον βαθμό που ο προσφεύγων έχει συμφέρον για την ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως. Ένα τέτοιο συμφέρον προϋποθέτει ότι η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως μπορεί, αυτή καθαυτήν, να παραγάγει έννομες συνέπειες και ότι η προσφυγή μπορεί, ως εκ του αποτελέσματός της, να ωφελήσει τον διάδικο που την άσκησε (απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 10ης Δεκεμβρίου 2009, T‑195/08, Antwerpse Bouwwerken κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. II‑4439, σκέψη 33). Δεδομένου ότι οι προϋποθέσεις του παραδεκτού της προσφυγής, ιδίως δε το ζήτημα της ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, συνιστούν λόγους δημοσίας τάξεως, στο Γενικό Δικαστήριο εναπόκειται να εξετάσει αυτεπαγγέλτως κατά πόσον η προσφεύγουσα έχει έννομο συμφέρον στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. διάταξη του Πρωτοδικείου της 10ης Μαρτίου 2005, T‑228/00, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II‑787, σκέψη 22, και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η νομολογία αυτή εφαρμόζεται κατ’ αναλογία και επί ακυρωτικών αιτημάτων που έχουν διατυπωθεί στο πλαίσιο προσφυγής περιέχουσας, συμπληρωματικώς, αίτημα αποζημιώσεως.
63. Εν προκειμένω, πρέπει να ελεγχθεί αυτεπαγγέλτως εάν από την τυχόν ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως μπορεί η προσφεύγουσα να αντλήσει πλεονέκτημα όταν ο διαγωνισμός δεν μπορεί να επαναπροκηρυχθεί και όταν, υπό τις παρούσες συνθήκες, δεν αμφισβητείται ότι εξαιτίας της υπογραφής της συμβάσεως και της μερικής εκτελέσεώς της η προσφεύγουσα απώλεσε κάθε δυνατότητα να συνάψει την επίμαχη σύμβαση με την ΕΤΕπ.
64. Όπως προκύπτει από τη νομολογία, ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία η απόφαση περί αναθέσεως έχει εκτελεστεί πλήρως προς όφελος άλλων διαγωνιζομένων, ένας διαγωνιζόμενος διατηρεί το συμφέρον στην ακύρωση της αποφάσεως αυτής, είτε για να επιτύχει την εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής προσήκουσα επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση είτε για να υποχρεώσει την αναθέτουσα αρχή να επιφέρει, στο μέλλον, τις προσήκουσες τροποποιήσεις στο σύστημα των διαγωνισμών, σε περίπτωση που το σύστημα αυτό θα κρινόταν αντίθετο προς ορισμένες νομικές απαιτήσεις (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Simmenthal κατά Επιτροπής, σκέψη 32 ανωτέρω, σκέψη 32, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 14ης Οκτωβρίου 1999, T-191/96 και T-106/97, CAS Succhi di Frutta κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. II-3181, σκέψη 63).
65. Ειδικότερα, το γεγονός ότι ορισμένη δημόσια σύμβαση υπεγράφη και, στη συνέχεια, εκτελέστηκε πριν από την έκδοση αποφάσεως περατώνουσας την κύρια δίκη με αντικείμενο προσφυγή την οποία άσκησε διαγωνιζόμενος του οποίου η προσφορά δεν επελέγη κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως, καθώς και το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή συνδέεται πλέον με συμβατικό δεσμό με τον ανάδοχο δεν αναιρούν την υποχρέωση την οποία υπέχει δυνάμει του άρθρου 233 ΕΚ η αναθέτουσα αρχή, στην περίπτωση που η κύρια προσφυγή γίνει δεκτή, να λάβει τα αναγκαία μέτρα για την αρμόζουσα προστασία των συμφερόντων του διαγωνιζομένου που δεν ανεδείχθη ανάδοχος (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη του Προέδρου του Πρωτοδικείου της 10ης Νοεμβρίου 2004, T‑303/04 R, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II‑3889, σκέψη 83).
66. Στην περίπτωση στην οποία η απόφαση περί αναθέσεως ακυρωθεί κατόπιν προσφυγής που άσκησε διαγωνιζόμενος του οποίου η προσφορά δεν επελέγη αλλά η αναθέτουσα αρχή αδυνατεί να επαναπροκηρύξει τον διαγωνισμό, τα συμφέροντα του εν λόγω διαγωνιζομένου μπορούν να διαφυλαχθούν, παραδείγματος χάριν, μέσω χρηματικής αποζημιώσεως αντιστοιχούσας στην απώλεια της ευκαιρίας να του ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως ή, εφόσον αποδεικνύεται με βεβαιότητα ότι το αντικείμενο της συμβάσεως έπρεπε να ανατεθεί στον εν λόγω διαγωνιζόμενο, στο διαφυγόν κέρδος (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διατάξεις του Προέδρου του Πρωτοδικείου της 2ας Μαΐου 1994, T‑108/94 R, Candiotte κατά Συμβουλίου, Συλλογή 1994, σ. II‑249, σκέψη 27· της 20ής Ιουλίου 2000, T‑169/00 R, Esedra κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. II‑2951, σκέψη 51, και Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη 65 ανωτέρω, σκέψη 83). Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την πρόσφατη νομολογία, είναι δυνατή η αποτίμηση της απώλειας της ευκαιρίας διαγωνιζομένου να του ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως εξαιτίας παράνομης αποφάσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη του Προέδρου του Πρωτοδικείου της 25ης Απριλίου 2008, T‑41/08 R, Vakakis κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψεις 66 και 67 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και διάταξη του Προέδρου του νυν Γενικού Δικαστηρίου της 20ής Ιανουαρίου 2010, T‑443/09 R, Agriconsulting Europe κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψεις 32 έως 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
67. Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα έχει έννομο συμφέρον στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως ώστε να υποχρεωθεί η ΕΤΕπ, δυνάμει όσων ορίζονται στο άρθρο 233, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, να λάβει τα κατάλληλα μέτρα προς επανόρθωση της καταστάσεως στην οποία περιήλθε η προσφεύγουσα, ενδεχομένως υπό τη μορφή χρηματικής αποζημιώσεως αντιστοιχούσας στην απώλεια της ευκαιρίας να της ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών. Μολονότι η προσφεύγουσα διατύπωσε αίτημα αποζημιώσεως βάσει του οποίου ενδέχεται να της καταβληθεί ορισμένο ποσό υπό τη μορφή αποζημιώσεως, εντούτοις, επισημαίνεται ότι η αποζημίωση αυτή δεν αφορά την απώλεια της ευκαιρίας να της ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών, αλλά το διαφυγόν κέρδος το οποίο αντιστοιχεί στο περιουσιακό όφελος που θα αποκόμιζε εάν εκτελούσε τη σύμβαση (βλ. σκέψη 210 κατωτέρω). Εξ αυτού έπεται ότι το εν λόγω αίτημα αποζημιώσεως μπορεί να απορριφθεί χωρίς αυτό να επηρεάζει τη δυνατότητα της προσφεύγουσας να επιτύχει, ενδεχομένως, την επιδίκαση χρηματικής αποζημιώσεως αντιστοιχούσας στην απώλεια της ευκαιρίας να της ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών ως μέσο για την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, σύμφωνα με το άρθρο 266, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ.
68. Από τα ανωτέρω έπεται ότι το ακυρωτικό αίτημα, εφόσον γίνει δεκτό, μπορεί, ως εκ του αποτελέσματος, να προσπορίσει όφελος στην προσφεύγουσα, οπότε αυτή έχει έννομο συμφέρον στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Επί της μη αμφισβητήσεως του τύπου που χρησιμοποιήθηκε για τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού
Επιχειρήματα των διαδίκων
69. Η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι η προσφεύγουσα δεν μπορεί παραδεκτώς να αμφισβητήσει τον τύπο που χρησιμοποιήθηκε για τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών καθόσον δεν το έπραξε εγκαίρως, δηλαδή προ της εκπνοής της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών.
70. Η προσφεύγουσα ζητεί την απόρριψη της ενστάσεως απαραδέκτου που προτείνει συναφώς η ΕΤΕπ.
Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
71. Η προταθείσα ένσταση απαραδέκτου αφορά κατ’ ουσία τον τρίτο και τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως, με τους οποίους η προσφεύγουσα αμφισβητεί τη νομιμότητα του κριτηρίου αναθέσεως που επιγράφεται «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», καθώς και τον πέμπτο λόγο ακυρώσεως, με τον οποίο η προσφεύγουσα αμφισβητεί τη νομιμότητα του ειδικού βάρους που καθορίστηκε για καθένα από τα κριτήρια αναθέσεως, δηλαδή 75 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια και 25 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο.
72. Είναι ακριβές ότι η προσφεύγουσα, αμφισβητώντας τη νομιμότητα του τύπου που χρησιμοποιήθηκε για τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών, αμφισβητεί παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα της συγγραφής υποχρεώσεων. Επομένως, το ζήτημα που τίθεται, εν προκειμένω, είναι εάν τεύχος του διαγωνισμού, όπως η συγγραφή υποχρεώσεων, συνιστά πράξη δυνάμενη να προσβληθεί απευθείας με προσφυγή δυνάμει του άρθρου 230, τέταρτο εδάφιο, ΕΚ και, επομένως, εάν η προσφεύγουσα όφειλε να προσβάλει, βάσει της διατάξεως αυτής και εντός της τασσομένης με το πέμπτο εδάφιο δίμηνης προθεσμίας, τη συγγραφή υποχρεώσεων.
73. Η συγγραφή υποχρεώσεων δεν μπορεί να θεωρηθεί ως πράξη που αφορά ατομικά όλους τους μετέχοντες στον διαγωνισμό. Ειδικότερα, η συγγραφή υποχρεώσεων, όπως και το σύνολο των τευχών του διαγωνισμού που δημοσιεύονται από την αναθέτουσα αρχή, εφαρμόζεται σε αντικειμενικώς προσδιοριζόμενες καταστάσεις και παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι κατηγοριών προσώπων καθοριζόμενων κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο. Συνεπώς, η συγγραφή υποχρεώσεων έχει γενικό χαρακτήρα και η χωριστή κοινοποίησή της από την αναθέτουσα αρχή σε καθέναν από τους μετέχοντες στον διαγωνισμό δεν συνεπάγεται την εξατομίκευση καθενός από τους διαγωνιζόμενους σε σχέση με οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο υπό την έννοια του άρθρου 230, τέταρτο εδάφιο, ΕΚ (απόφαση του Πρωτοδικείου της 21ης Μαΐου 2008, T-495/04, Belfass κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2008, σ. II-781, σκέψεις 36 έως 42).
74. Εν προκειμένω, η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν η πρώτη πράξη την οποία προσέβαλε η προσφεύγουσα και, επομένως, η πρώτη πράξη βάσει της οποίας αυτή μπορούσε να αμφισβητήσει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα του τύπου ο οποίος χρησιμοποιήθηκε για τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών από την ΕΤΕπ σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων.
75. Κακώς λοιπόν η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι η προσφεύγουσα αμφισβήτησε εκπρόθεσμα, στο πλαίσιο της υπό κρίση προσφυγής και παρεμπιπτόντως, τη νομιμότητα του τύπου που χρησιμοποιήθηκε για τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών από την ΕΤΕπ σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων.
76. Κατά συνέπεια, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο τρίτος, τέταρτος και πέμπτος λόγος ακυρώσεως είναι παραδεκτοί και ότι η σχετική ένσταση απαραδέκτου της ΕΤΕπ πρέπει να απορριφθεί.
Επί της αοριστίας του αιτήματος αποζημιώσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
77. Η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι, λαμβανομένων υπόψη των απαιτήσεων του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του Κανονισμού Διαδικασίας, το αίτημα αποζημιώσεως είναι απαράδεκτο, καθόσον στο δικόγραφο δεν γίνεται, εν προκειμένω, αναφορά στις τρεις προϋποθέσεις τις οποίες τάσσει το άρθρο 288, παράγραφος 2, ΕΚ για τη στοιχειοθέτηση της εξωσυμβατικής ευθύνης της Κοινότητας και η προσφεύγουσα δεν διευκρινίζει εάν οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνται. Κατά την ΕΤΕπ, το δικόγραφο δεν προσδιορίζει με ακρίβεια τις παρατυπίες κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, δεν αποδεικνύει την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ των εν λόγω παρατυπιών και της προβαλλόμενης από την προσφεύγουσα ζημίας και δεν διευκρινίζει τη φύση και το ακριβές ποσό της ζητούμενης αποζημιώσεως. Επομένως, λαμβανομένης υπόψη της σχετικής νομολογίας (απόφαση του Δικαστηρίου της 2ας Δεκεμβρίου 1971, 5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt κατά Συμβουλίου, Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 1025,
σ. 975, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 23ης Σεπτεμβρίου 1994, T‑461/93, An Taisce και WWF UK κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. II‑733, σκέψεις 42 και 43), το αίτημα αυτό πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο.
78. Η προσφεύγουσα φρονεί κατ’ ουσίαν ότι τήρησε το άρθρο 44, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του Κανονισμού Διαδικασίας και παραθέτει στο δικόγραφό της τα στοιχεία από τα οποία προκύπτουν οι τρεις προϋποθέσεις για τη στοιχειοθέτηση της εξωσυμβατικής ευθύνης της Κοινότητας, όπως αυτές καθορίζονται στο άρθρο 288, παράγραφος 2, ΕΚ.
Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
79. Υπενθυμίζεται ότι, δυνάμει του άρθρου 21 του Οργανισμού του Δικαστηρίου και του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του Κανονισμού Διαδικασίας, κάθε δικόγραφο πρέπει να εκθέτει το αντικείμενο της διαφοράς και να περιέχει συνοπτική έκθεση των προβαλλομένων ισχυρισμών. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να εμφαίνονται κατά τρόπο αρκούντως σαφή και συγκεκριμένο, ώστε να μπορεί ο καθού να προετοιμάσει την άμυνά του και το Γενικό Δικαστήριο να αποφανθεί επί της προσφυγής ή της αγωγής, ενδεχομένως χωρίς να απαιτούνται προς τούτο άλλα στοιχεία. Προς κατοχύρωση της ασφάλειας δικαίου και της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, πρέπει, για να είναι η προσφυγή παραδεκτή, τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία επί των οποίων αυτή στηρίζεται να προκύπτουν, τουλάχιστον συνοπτικώς, πλην όμως κατά τρόπο συνεπή και κατανοητό, από το περιεχόμενο του σχετικού δικογράφου (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 3ης Φεβρουαρίου 2005, T‑19/01, Chiquita Brands κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II‑315, σκέψη 64, και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
80. Για να πληρούνται οι προϋποθέσεις αυτές, το δικόγραφο με το οποίο ζητείται η αποκατάσταση ζημιών που προκάλεσε θεσμικό όργανο ή άλλη κοινοτική αρχή ή οργανισμός πρέπει να περιλαμβάνει τα στοιχεία που καθιστούν δυνατή την εξατομίκευση της συμπεριφοράς που ο ενάγων προσάπτει στο θεσμικό όργανο ή άλλη αρχή ή οργανισμό, τους λόγους για τους οποίους εκτιμά ότι υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της συμπεριφοράς και της ζημίας που ισχυρίζεται ότι υπέστη καθώς και τον προσδιορισμό του χαρακτήρα και της εκτάσεως της ζημίας αυτής (βλ. αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 18ης Σεπτεμβρίου 1996, Τ-387/94, Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. ΙΙ-961, σκέψη 107· της 10ης Ιουλίου 1997, Τ-38/96, Guérin automobiles κατά Επιτροπής, Συλλογή 1997, σ. ΙΙ-1223, σκέψη 42, και Chiquita Brands κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 79 ανωτέρω, σκέψη 65 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
81. Από το δικόγραφο προκύπτει ότι «[το] […] αίτημα αποζημιώσεως, το οποίο υποβλήθηκε κατ’ εφαρμογή των άρθρων 235 και 288 ΕΚ, στηρίζεται στον παράνομο χαρακτήρα της προσβαλλομένης αποφάσεως, […] η οποία αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής». Εξ αυτού έπεται ότι το αίτημα αυτό στηρίζεται σαφώς στις παρατυπίες που έχουν επισημανθεί στο πλαίσιο του ακυρωτικού αιτήματος. Επιπλέον, όπως αναφέρεται στο δικόγραφο, «η προσφεύγουσα ζητεί την καταβολή αποζημιώσεως από την ΕΤΕπ αντιστοιχούσας σε ποσοστό 50 % επί του ποσού των 3,88 εκατομμυρίων ευρώ, ήτοι 1,94 εκατομμύρια ευρώ, δηλαδή το εκτιμώμενο ποσό του ακαθάριστου κέρδους το οποίο θα είχε αποκομίσει η προσφεύγουσα στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού εάν η παροχή υπηρεσιών της είχε ανατεθεί». Εξ αυτού έπεται ότι το δικόγραφο περιέχει τα στοιχεία με βάση τα οποία μπορεί να προσδιοριστεί ο χαρακτήρας και η έκταση της προβαλλόμενης ζημίας. Επιπλέον, η προσφεύγουσα παρέχει εξηγήσεις για τη μέθοδο υπολογισμού του ως άνω ποσού. Επομένως, μολονότι η προσφεύγουσα δεν αφιέρωσε ειδικό τμήμα του δικογράφου της προσφυγής της στο ζήτημα του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της προβαλλόμενης παρανομίας και της προβαλλόμενης ζημίας, εντούτοις, το δικόγραφο περιλαμβάνει στοιχεία από τα οποία προκύπτουν οι λόγοι για τους οποίους φρονεί ότι υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των επίμαχων ενεργειών και της ζημίας που φέρεται ότι υπέστη, και ειδικότερα ότι, εν προκειμένω, ο αιτιώδης σύνδεσμος εντοπίζεται, κατ’ αυτήν, στο γεγονός ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν κατέστησε δυνατή την ανάθεση της παροχής υπηρεσιών σε αυτήν και τη σύναψη με την ΕΤΕπ της συμφωνίας-πλαισίου που αφορά την εκτέλεση αυτής της συμβάσεως.
82. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, πρέπει να κριθεί ότι το αίτημα αποζημιώσεως είναι παραδεκτό και να απορριφθεί η ένσταση απαραδέκτου που πρότεινε συναφώς η ΕΤΕπ.
2. Επί της ουσίας
Επί του εφαρμοστέου δικαίου
Επιχειρήματα των διαδίκων
83. Η προσφεύγουσα φρονεί ότι η ΕΤΕπ, υπό την ιδιότητά της ως αναθέτουσα αρχή, υποχρεούται να ενεργεί σύμφωνα με τις διατάξεις που περιλαμβάνει ο «Οδηγός για τη σύναψη συμβάσεων – Οδηγός για τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, προμηθειών και έργων από την [ΕΤΕπ] για ίδιο λογαριασμό», ως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών (στο εξής: οδηγός), καθώς και να συμμορφώνεται προς τις γενικές αρχές και τις διατάξεις που εφαρμόζονται στους δημόσιους διαγωνισμούς. Επιπλέον, μολονότι η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114) δεν εφαρμόζεται, αυτή καθαυτή, στις συμβάσεις που συνάπτει η ΕΤΕπ, κατά τον ως άνω οδηγό, η οδηγία αυτή αποτελεί το ενδεδειγμένο σημείο αναφοράς για την κατανόηση των διατάξεων του οδηγού, καθόσον οι δεύτερες έχουν συνταχθεί με βάση την πρώτη. Επιπλέον, το Γενικό Δικαστήριο έχει κρίνει ότι μπορεί να αποφανθεί επί της νομιμότητας αποφάσεως της Επιτροπής περί αναθέσεως του αντικειμένου δημόσιας συμβάσεως υπό το πρίσμα των διατάξεων της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως (ΕΕ L 328, σ. 1) (απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Μαρτίου 2008, T‑345/03, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. II‑341, σκέψη 206).
84. Η ΕΤΕπ αντιτείνει ότι η οδηγία 2004/18 δεν έχει εφαρμογή στις συμβάσεις της και προσθέτει ότι η νομολογία σχετικά με τις διαδικασίες δημόσιων διαγωνισμών την αφορά μόνο κατά το μέρος που σχετίζεται με την ερμηνεία διατάξεων που έχουν εφαρμογή στην ίδια την ΕΤΕπ. Όπως προκύπτει από τη νομολογία (αποφάσεις του Πρωτοδικείου Sogelma κατά ΕΥΑ, σκέψη 31 ανωτέρω, σκέψη 115, και της 10ης Σεπτεμβρίου 2008, T‑59/05, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψεις 46 και 47), η οδηγία 2004/18, όπως και η οδηγία 92/50, την οποία κατήργησε και αντικατέστησε η πρώτη, δεν έχει εφαρμογή στις δημόσιες συμβάσεις που συνάπτουν, για ίδιο λογαριασμό, τα θεσμικά όργανα, τα λοιπά όργανα και οργανισμοί της Ένωσης, εκτός αν οι εφαρμοζόμενες επ’ αυτών διατάξεις παραπέμπουν ρητώς στην ως άνω οδηγία.
Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
85. Τα επιχειρήματα των διαδίκων θέτουν το ζήτημα του καθορισμού των κανόνων που διέπουν τις διαδικασίες διαγωνισμών για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών τις οποίες συνάπτει η ΕΤΕπ για δικό της λογαριασμό, εξ επαχθούς αιτίας και με ίδιους πόρους.
86. Η ΕΤΕπ διαθέτει δημοσιονομική αυτοτέλεια καθόσον, κατά το άρθρο 267 ΕΚ, λειτουργεί «προσφεύγοντας στην κεφαλαιαγορά και στους ίδιους της πόρους» (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 10ης Ιουλίου 2003, Επιτροπή κατά ΕΤΕπ, σκέψη 42 ανωτέρω, σκέψεις 101 και 128) και όχι στον κοινοτικό προϋπολογισμό, έστω και αν αναλαμβάνει τη διαχείριση πόρων που προέρχονται από τον προϋπολογισμό αυτόν, επ’ ονόματι της Κοινότητας και για λογαριασμό αυτής, οπότε ένα τμήμα των δραστηριοτήτων της χρηματοδοτείται από κοινοτικούς πόρους. Εν προκειμένω, όμως, η προσφυγή αφορά διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού χρηματοδοτούμενη από τους ίδιους πόρους της ΕΤΕπ.
87. Η διαδικασία αυτή δεν υπόκειται ούτε στις διατάξεις του τίτλου IV του δεύτερου μέρους του κανονισμού (EK, Ευρατόμ) 1605/2002 του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 2002, για τη θέσπιση του δημοσιονομικού κανονισμού που εφαρμόζεται στον γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ L 248, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε (στο εξής: δημοσιονομικός κανονισμός), ούτε, κατά μείζονα λόγο, στις διατάξεις του τίτλου III του δεύτερου μέρους του κανονισμού (ΕΚ, Ευρατόμ) 2342/2002 της Επιτροπής, της 23ης Δεκεμβρίου 2002, για τη θέσπιση των κανόνων εφαρμογής του κανονισμού 1605/2002 (ΕΕ L 357, σ. 1) όπως τροποποιήθηκε (στο εξής: κανόνες εφαρμογής). Ειδικότερα, οι ως άνω διατάξεις εφαρμόζονται μόνο στον «γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων» και, όπως προκύπτει από το άρθρο 88, παράγραφος 1, του δημοσιονομικού κανονισμού, οι δημόσιες συμβάσεις τις οποίες διέπει ο κανονισμός αυτός είναι όσες χρηματοδοτούνται, εξ ολοκλήρου ή εν μέρει, από τον γενικό προϋπολογισμό (απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Μαΐου 2007, T‑271/04, Citymo κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II‑1375, σκέψη 121).
88. Γεγονός πάντως είναι ότι οι διαγωνισμοί για τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων της ΕΤΕπ πρέπει να είναι σύμφωνοι με τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΕΚ και με τις γενικές αρχές του δικαίου, ιδίως την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (άρθρο 28 ΕΚ), το δικαίωμα εγκαταστάσεως (άρθρο 43 ΕΚ), την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 49 ΕΚ), την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της ίσης μεταχειρίσεως, την αρχή της διαφάνειας και την αρχή της αναλογικότητας. Πράγματι, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία σε θέματα διαγωνισμών για τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων της κοινοτικής διοικήσεως, η αναθέτουσα αρχή υπόκειται στους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΕΚ, στις γενικές αρχές του δικαίου καθώς και στους σκοπούς που επιδιώκει ο Χάρτης.
89. Επιπλέον, μολονότι οι οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπουν μόνον όσες συμβάσεις συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές και φορείς των κρατών μελών και δεν έχουν άμεση εφαρμογή στις δημόσιες συμβάσεις που συνάπτονται από την κοινοτική διοίκηση, εντούτοις, οι κανόνες ή οι αρχές που κατοχυρώνονται ή συνάγονται στο πλαίσιο των εν λόγω οδηγιών μπορούν να προβληθούν κατά της διοικήσεως αυτής στον βαθμό που συνιστούν έκφραση των θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης ΕΚ και των γενικών αρχών του δικαίου που ισχύουν άμεσα έναντι της κοινοτικής διοικήσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 9ης Σεπτεμβρίου 2003, C‑25/02, Rinke, Συλλογή 2003, σ. I‑8349, σκέψεις 25 έως 28). Ειδικότερα, σε μια κοινότητα δικαίου, η ομοιόμορφη εφαρμογή του δικαίου αποτελεί θεμελιώδη επιταγή (απόφαση του Δικαστηρίου της 6ης Δεκεμβρίου 2005, C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 και C‑194/04, ABNA κ.λπ., Συλλογή 2005, σ. I‑10423, σκέψη 104), ενώ κάθε υποκείμενο δικαίου έχει την υποχρέωση να τηρεί την αρχή της νομιμότητας. Επομένως, τα θεσμικά όργανα υποχρεούνται, όπως ακριβώς και τα λοιπά υποκείμενα δικαίου, να τηρούν τους κανόνες της Συνθήκης ΕΚ και τις γενικές αρχές του δικαίου που εφαρμόζονται επ’ αυτών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C‑185/95 P, Baustahlgewebe κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I‑8417, σκέψεις 18 έως 21, και απόφαση Antwerpse Bouwwerken κατά Επιτροπής, σκέψη 62 ανωτέρω, σκέψη 55). Επιπλέον, οι κανόνες ή οι αρχές που συνάγονται από τις οδηγίες μπορούν να προβληθούν κατά της κοινοτικής διοικήσεως όταν αυτή, οσάκις κάνει χρήση της λειτουργικής και θεσμικής της αυτοτέλειας και εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων που της απονέμει η Συνθήκη ΕΚ, εκδίδει πράξεις που περιέχουν ρητή παραπομπή, όσον αφορά το καθεστώς δημοσίων συμβάσεων τις οποίες συνάπτει για ίδιο λογαριασμό, σε ορισμένους κανόνες ή σε ορισμένες αρχές που εξαγγέλλονται στις οδηγίες με συνεπεία να καθίστανται εφαρμοστέοι οι εν λόγω κανόνες και οι εν λόγω αρχές κατ’ εφαρμογή της αρχής patere legem quam ipse fecisti (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 11ης Ιουλίου 1985, 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 και 10/84, Salerno κ.λπ. κατά Επιτροπής και Συμβουλίου, Συλλογή 1985, σ. 2523, σκέψεις 52, 56 και 57, και της 29ης Απριλίου 2004, C‑496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, Συλλογή 2004, σ. I‑3801, σκέψεις 113 έως 115). Όταν η επίμαχη πράξη χρήζει ερμηνείας, πρέπει να ερμηνεύεται, στο μέτρο του δυνατού, κατά τρόπο που να διασφαλίζει την ομοιόμορφη εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου και τη σύμφωνη εφαρμογή της ίδιας με τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ και τις γενικές αρχές του δικαίου (βλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου της 21ης Μαρτίου 1991, C‑314/89, Rauh, Συλλογή 1991, σ. I‑1647, σκέψη 17 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και της 29ης Ιουνίου 1995, C‑135/93, Ισπανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. I‑1651, σκέψη 37).
90. Όπως προκύπτει από τον οδηγό, η ΕΤΕπ, προκειμένου να διασφαλίσει την «τήρηση των θεμελιωδών αρχών της ΕΕ σχετικά με τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως δε τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διαφάνειας», αποφάσισε να καθιερώσει διαγωνιστικές διαδικασίες προκειμένου να καταστεί δυνατή «η συμμετοχή στους διαγωνισμούς επιχειρήσεων με τα απαραίτητα εχέγγυα και η πραγματοποίηση επιλογής με βάση εκτιμήσεις συνδεόμενες τόσο με το κόστος όσο και με την ποιότητα». Προς τον σκοπό αυτόν, η ΕΤΕπ έκρινε ότι, «[μ]ολονότι η [ο]δηγία [2004/18] δεν εφαρμόζεται αυτή καθαυτή στην ΕΤΕπ, εντούτοις συνιστά το ενδεδειγμένο σημείο αναφοράς για τις διαγωνιστικές διαδικασίες της [ΕΤΕπ]». Στο σημείο 2.1 του οδηγού αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι «[η] [ΕΤΕπ] εφαρμόζει τις διαδικασίες που καθιερώνει η [ο]δηγία [2004/18] κατά τη σύναψη συμβάσεων που δεν εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής της [ο]δηγίας [2004/18], σύμφωνα με τις διατάξεις αυτής, και των οποίων η εκτιμώμενη συνολική αξία χωρίς φόρο προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) είναι ίση ή ανώτερη των ακόλουθων κατώτατων ορίων: α) 206 000 ευρώ για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών […]». Επιπλέον, ο οδηγός περιλαμβάνει πλήθος παραπομπών στις διατάξεις της οδηγίας 2004/18.
91. Στα σημεία 2.4 και 2.5 του οδηγού γίνεται λεπτομερής περιγραφή των διαφόρων σταδίων της προβλεπόμενης στο σημείο 2.2.1 του εν λόγω οδηγού διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού.
92. Ο οδηγός καθιερώνει, συναφώς, κανόνες γενικής ισχύος που παράγουν έννομα αποτελέσματα έναντι τρίτων, ιδίως έναντι όσων αποφασίζουν να μετάσχουν στον διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεως χρηματοδοτούμενης, εν όλω ή εν μέρει, από ίδιους πόρους της ΕΤΕπ, και επιβάλλει στην ΕΤΕπ νομικές υποχρεώσεις οσάκις αυτή αποφασίζει να προβεί σε σύναψη δημόσιας συμβάσεως για ίδιο λογαριασμό (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση Citymo κατά Επιτροπής, σκέψη 87 ανωτέρω, σκέψη 122).
93. Από τις ανωτέρω εκτιμήσεις έπεται ότι, οσάκις η ΕΤΕπ εκπληρώνει την αποστολή της απευθυνόμενη στις κεφαλαιαγορές ή μέσω των ιδίων της πόρων, ιδίως όταν συνάπτει δημόσιες συμβάσεις για ίδιο λογαριασμό, υπόκειται τόσο στις αρχές που μνημονεύονται στη σκέψη 88 ανωτέρω όσο και στις διατάξεις του οδηγού, ιδίως όσες μνημονεύονται στη σκέψη 91 ανωτέρω, και όπως αυτές ερμηνεύονται υπό το πρίσμα των αρχών στη συγκεκριμενοποίηση των οποίων αποσκοπούν οι εν λόγω διατάξεις και, ενδεχομένως, υπό το πρίσμα των διατάξεων της οδηγίας 2004/18 στις οποίες παραπέμπουν οι διατάξεις του οδηγού.
Επί του αιτήματος ακυρώσεως
94. Προς στήριξη του ακυρωτικού της αιτήματος, η προσφεύγουσα προβάλλει πέντε λόγους ακυρώσεως στο δικόγραφο της προσφυγής της. Ο πρώτος λόγος αφορά, κατ’ ουσία, την παράβαση του σημείου 2.5.2 του οδηγού, των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως καθώς και του δικαιώματος στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος. Ο δεύτερος λόγος στηρίζεται, κατ’ ουσία, στην παραβίαση των αρχών της διαφάνειας και της χρηστής διοικήσεως, της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως των βλαπτικών αποφάσεων καθώς και του δικαιώματος στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος. Ο τρίτος λόγος στηρίζεται, κατ’ ουσία, στην παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας και της υποχρεώσεως προσδιορισμού κριτηρίων αναθέσεως που καθιστούν δυνατή την αντικειμενική συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών. Ο τέταρτος λόγος αφορά την παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και της υποχρεώσεως προσδιορισμού, προς τον σκοπό της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, κριτηρίων αναθέσεως τα οποία δεν συγχέονται με τα κριτήρια επιλογής των διαγωνιζομένων. Ο πέμπτος λόγος στηρίζεται στην παράβαση των διατάξεων περί διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών καθόσον το ειδικό βάρος που προβλέφθηκε για καθένα από τα κριτήρια αναθέσεως είχε ως συνέπεια την εξουδετέρωση ή την περιθωριοποίηση «των συνεπειών της τιμής» στην προσβαλλόμενη απόφαση.
95. Με έγγραφο που κατατέθηκε στις 8 Ιανουαρίου 2010 (βλ. σκέψη 21 ανωτέρω), η προσφεύγουσα προέβαλε έκτο λόγο ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως σχετικό με την παράβαση του άρθρου 99 του δημοσιονομικού κανονισμού και του άρθρου 148, παράγραφοι 1 και 2, των κανόνων εφαρμογής, δυνάμει των οποίων απαγορεύεται οιαδήποτε συζήτηση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των υποψηφίων ή υποβαλόντων προσφορά που έχει ως συνέπεια την τροποποίηση των όρων της συμβάσεως ή του περιεχομένου της προσφοράς, καθώς και σχετικό με την παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της διαφάνειας και της απαγορεύσεως διακρίσεων, όπως αυτές έχουν κατοχυρωθεί με το άρθρο 89 του δημοσιονομικού κανονισμού, σε συνδυασμό με τη δέκατη όγδοη αιτιολογική σκέψη του.
96. Κατ’ αρχάς, πρέπει να εξεταστούν από κοινού ο πρώτος και ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως στο μέτρο που αυτοί αλληλοεπικαλύπτονται εν μέρει. Στη συνέχεια, πρέπει να δοθεί κοινή απάντηση στον τρίτο και στον τέταρτο λόγο ακυρώσεως οι οποίοι αλληλοσυμπληρώνονται. Τέλος, για λόγους σκοπιμότητας, πρέπει να εξεταστεί πρώτα ο έκτος λόγος και, στη συνέχεια, ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως.
Επί του πρώτου και του δεύτερου λόγου
– Επιχειρήματα των διαδίκων
97. Με τον πρώτο και τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ΕΤΕπ παρέβη το σημείο 2.5.2 του οδηγού, παραβίασε τις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχειρίσεως και της χρηστής διοικήσεως, προσέβαλε το δικαίωμά της στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος και δεν τήρησε την υποχρέωση αιτιολογήσεως των σχετικών βλαπτικών αποφάσεων. Κατ’ αρχάς, η ΕΤΕπ όφειλε να της κοινοποιήσει, όσο το δυνατό γρηγορότερα και εγγράφως, την προσβαλλόμενη απόφαση και να γνωστοποιήσει, με δική της πρωτοβουλία, τα ίδια στοιχεία σε όλους ανεξαιρέτως τους διαγωνιζόμενους παρέχοντάς τους τον αναγκαίο χρόνο για να ασκήσουν τα νόμιμα δικαιώματά τους. Στη συνέχεια, η ΕΤΕπ όφειλε να της κοινοποιήσει, εντός δεκαπενθημέρου από της σχετικής αιτήσεώς της, το όνομα του αναδόχου καθώς και τους λόγους απορρίψεως της δικής της προσφοράς και να περιλάβει στην προσβαλλόμενη απόφαση τη σχετική αιτιολογία, παρέχοντάς της στοιχεία από την έκθεση αξιολογήσεως όσον αφορά τη συγκριτική αξιολόγηση της δικής της προσφοράς και της προσφοράς του αναδόχου. Τέλος, η ΕΤΕπ όφειλε να της κοινοποιήσει τουλάχιστον την αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως προ της ασκήσεως της υπό κρίση προσφυγής προκειμένου να διασφαλιστεί το δικαίωμά της σε άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος.
98. Η ΕΤΕπ ζητεί την απόρριψη του πρώτου λόγου ακυρώσεως. Κατ’ αυτήν, η δημοσίευση της ανακοινώσεως για το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην Επίσημη Εφημερίδα συνιστά μέσο επισήμως αναγνωρισμένο στην κοινοτική έννομη τάξη για τη γνωστοποίηση της προσβαλλομένης αποφάσεως στην προσφεύγουσα. Το γεγονός ότι δεν κοινοποίησε ατομικώς στην προσφεύγουσα την προσβαλλόμενη απόφαση συνιστά σφάλμα διοικητικής φύσεως για το οποίο ευθύνονται οι υπηρεσίες της. Εντούτοις, οι ίδιες υπηρεσίες απάντησαν αμελλητί, την 1η Αυγούστου 2008, στο αίτημα παροχής διευκρινίσεων το οποίο υπέβαλε η προσφεύγουσα στις 31 Ιουλίου 2008. Σε κάθε περίπτωση, και σύμφωνα με τη νομολογία, η σχετική με την παράλειψη κοινοποιήσεως αιτίαση δεν μπορεί να ευδοκιμήσει δεδομένου ότι η προσφεύγουσα είχε γνώση της αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά την ημερομηνία ασκήσεως της προσφυγής της, δηλαδή στις 6 Οκτωβρίου 2008. Ομοίως, δεν είναι δυνατό να διαπιστωθεί παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, καθόσον η προβαλλόμενη παρανομία δεν άσκησε επιρροή στην προσβαλλόμενη απόφαση λαμβανομένου υπόψη ότι η επιτροπή αξιολογήσεως, στηριζόμενη στα κριτήρια αναθέσεως, έκρινε ότι η προσφορά του αναδόχου ήταν σαφώς καλύτερη από αυτήν της προσφεύγουσας.
99. Επιπλέον, η ΕΤΕπ ζητεί την απόρριψη του δεύτερου λόγου ακυρώσεως. Υποστηρίζει ότι αιτιολόγησε επαρκώς κατά νόμο την προσβαλλόμενη απόφαση και ότι διεξήγαγε τη διαδικασία σύμφωνα με τις διατάξεις του οδηγού και τη νομολογία τη σχετική με τις διαδικασίες δημόσιων διαγωνισμών. Κατ’ εφαρμογή της νομολογίας και του σημείου 2.5.2 του οδηγού, η προσφεύγουσα έλαβε, με το από 1 Αυγούστου 2008 έγγραφο, λεπτομερείς εξηγήσεις όσον αφορά τα χαρακτηριστικά και τα συγκριτικά πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς καθώς και το όνομα του αναδόχου. Επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει επαρκή αιτιολογία παρέχουσα στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να ασκήσει τα δικαιώματά της και στο Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει τον έλεγχό του, λαμβανομένων υπόψη των ειδικών περιστάσεων της υπό κρίση περιπτώσεως. Όπως σαφώς προκύπτει από το ως άνω έγγραφο, για καθένα από τα κριτήρια αναθέσεως, εξαιρουμένου του οικονομικού κριτηρίου, η προσφορά του αναδόχου έλαβε δυο φορές μεγαλύτερη βαθμολογία σε σχέση με αυτή που έλαβε η προσφορά της προσφεύγουσας. Ακόμη και εάν η προσφεύγουσα ελάμβανε καλύτερη βαθμολογία για το οικονομικό κριτήριο από αυτή του αναδόχου, το γεγονός αυτό δεν θα είχε καθοριστική σημασία δεδομένου ότι το ειδικό βάρος του κριτηρίου αυτού αντιστοιχούσε στο 25 % της συνολικής βαθμολογίας.
– Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
100. Οσάκις η κοινοτική διοίκηση διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια, η τήρηση των εγγυήσεων που παρέχει η κοινοτική έννομη τάξη στο πλαίσιο διοικητικών διαδικασιών έχει θεμελιώδη σημασία. Στις εγγυήσεις αυτές καταλέγεται η υποχρέωση της διοικήσεως να αιτιολογεί επαρκώς τις αποφάσεις της. Μόνον έτσι μπορεί ο κοινοτικός δικαστής να εξακριβώσει εάν συντρέχουν τα πραγματικά και νομικά στοιχεία από τα οποία εξαρτάται η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας (απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Νοεμβρίου 1991, C-269/90, Technische Universität Μünchen, Συλλογή 1991, σ. Ι-5469, σκέψη 14, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 5ης Μαρτίου 2002, T‑241/00, Le Canne κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑1251, σκέψη 53). Κατά πάγια νομολογία κρίνεται ότι η κοινοτική διοίκηση διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια όσον αφορά τα στοιχεία που λαμβάνει υπόψη για την έκδοση αποφάσεως περί αναθέσεως στο πλαίσιο δημόσιου διαγωνισμού (αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 27ης Σεπτεμβρίου 2002, T‑211/02, Tideland Signal κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑3781, σκέψη 33, και της 6ης Ιουλίου 2005, T‑148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II‑2627, σκέψη 47· βλ. επίσης, υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 23ης Νοεμβρίου 1978, 56/77, Agence européenne d’intérims κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1978, σ. 679, σκέψη 20).
101. Πρέπει, κατά πρώτο λόγο, να εξεταστούν οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας όσον αφορά την παράβαση των διατάξεων του σημείου 2.5.2 του οδηγού η οποία συνίσταται στην παράλειψη της ΕΤΕπ να την ενημερώσει το ταχύτερο δυνατό για την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
102. Όπως προκύπτει από το σημείο 2.5.2 του οδηγού, σχετικά με τις «[σ]υζητήσεις μεταξύ της [ΕΤΕπ] και των υποψηφίων ή υποβαλόντων προσφορά», «[η] [ΕΤΕπ] ενημερώνει το σύνολο των ενδιαφερομένων, το συντομότερο δυνατό, για την απόφαση που ελήφθη στο πλαίσιο της διαδικασίας του δημόσιου διαγωνισμού».
103. Ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου καθώς και στο από 14 Αυγούστου 2008 έγγραφό της προς την προσφεύγουσα, η ΕΤΕπ δέχθηκε ότι «η προσφεύγουσα δεν παρέλαβε εγκαίρως επίσημο έγγραφο που να της γνωστοποιεί το αποτέλεσμα του διαγωνισμού», και εξήγησε ότι «κατόπιν ενδελεχούς έρευνας που διενεργήθηκε [κατόπιν της] καταγγελίας της προσφεύγουσας, διαπίστωσε ότι η παράλειψη αυτή οφειλόταν σε σφάλμα διοικητικής φύσεως». Επιπλέον, η ΕΤΕπ δέχθηκε ότι το σύνολο των διαγωνιζομένων, «με την ατυχή εξαίρεση της προσφεύγουσας», έλαβε γνώση της εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως με το από 18 Φεβρουαρίου 2008 έγγραφο. Δεν αμφισβητείται ότι η προσφεύγουσα έλαβε γνώση της υπάρξεως της προσβαλλομένης αποφάσεως μέσω της δημοσιεύσεως, στις 26 Ιουλίου 2008, της ανακοινώσεως για το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στο συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας, δηλαδή ένα μήνα μετά την υπογραφή της συμφωνίας-πλαισίου, η οποία έλαβε χώρα στις 12 και 17 Ιουνίου 2008, και την έναρξη της ισχύος της στις 16 Ιουνίου 2008.
104. Εν προκειμένω, η ΕΤΕπ παρέβη τις διατάξεις του σημείου 2.5.2 του οδηγού, καθόσον παρέλειψε να ενημερώσει, το συντομότερο δυνατό, την προσφεύγουσα για την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
105. Κατά δεύτερο λόγο, πρέπει να εξεταστούν οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας όσον αφορά την παράβαση των διατάξεων του σημείου 2.5.2 του οδηγού και τη μη τήρηση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως της σχετικής βλαπτικής αποφάσεως, η οποία συνίσταται στην παράλειψη της ΕΤΕπ να της γνωστοποιήσει τα χαρακτηριστικά και τα συγκριτικά πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς καθώς και το όνομα του αναδόχου, εντός δεκαπενθημέρου από του σχετικού γραπτού αιτήματός της ή, το αργότερο, προ της ασκήσεως της υπό κρίση της προσφυγής.
106. Στο σημείο 2.5.2 του οδηγού ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι «[κ]ατόπιν αιτήματος του ενδιαφερομένου, η [ΕΤΕπ] γνωστοποιεί, εντός δεκαπενθημέρου από του σχετικού γραπτού αιτήματος: [...] σε όλους τους υποβαλόντες νομότυπη προσφορά, τα χαρακτηριστικά και τα συγκριτικά πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς καθώς και το όνομα του αναδόχου ή των συμβαλλόμενων μερών στη συμφωνία-πλαίσιο […]».
107. Οι ως άνω προβλεπόμενες ενέργειες συνάδουν προς τον σκοπό της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως κατά το άρθρο 253 ΕΚ, δυνάμει της οποίας η αιτιολογία των βλαπτικών πράξεων πρέπει, ως εκ της φύσεώς της, να παρέχει στο δικαστήριο τη δυνατότητα να ασκήσει τον έλεγχο νομιμότητας και στον ενδιαφερόμενο να λάβει γνώση της δικαιολογητικής βάσεως του ληφθέντος μέτρου προκειμένου να μπορέσει να οργανώσει την προάσπιση των δικαιωμάτων του και να εξακριβώσει εάν η απόφαση είναι η όχι βάσιμη (βλ., κατ’ αναλογία, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 24ης Ιανουαρίου 1992, T-44/90, La Cinq κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. II 1, σκέψη 42 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· της 8ης Μαΐου 1996, T-19/95, Adia Interim κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. II-321, σκέψη 32, και της 12ης Ιουλίου 2007, T-250/05, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψεις 68 και 69). Στο πλαίσιο των διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών, το γεγονός ότι οι ενδιαφερόμενοι διαγωνισθέντες λαμβάνουν αιτιολογημένη απόφαση μόνον κατόπιν ρητού αιτήματός τους ουδόλως περιορίζει τη δυνατότητά τους να ασκήσουν τα δικαιώματά τους ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου. Πράγματι, η προθεσμία ασκήσεως της προσφυγής του άρθρου 230, πέμπτο εδάφιο, ΕΚ άρχεται μόνον από την ημερομηνία κοινοποιήσεως της αιτιολογημένης αποφάσεως, υπό την προϋπόθεση ότι ο διαγωνιζόμενος υπέβαλε αίτηση για τη χορήγηση αιτιολογημένης αποφάσεως εντός εύλογης προθεσμίας από την ημερομηνία κατά την οποία έλαβε γνώση της απορρίψεως της προσφοράς του (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Adia Interim κατά Επιτροπής, σκέψη 33 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
108. Λαμβανομένης υπόψη της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει στο πλαίσιο των διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να παρέχει επαρκή αιτιολογία στους διαγωνιζόμενους των οποίων η προσφορά δεν επελέγη και οι οποίοι έχουν υποβάλει σχετικό αίτημα, προς αυτό δε τον σκοπό οφείλει να επιδεικνύει ιδιαίτερη προσοχή ώστε οι γνωστοποιούμενοι από αυτήν λόγοι να αντιστοιχούν προς τα στοιχεία στα οποία βασίστηκε η απόφασή της (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2008, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη 84 ανωτέρω, σκέψη 134).
109. Η τήρηση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως πρέπει να εκτιμάται σε συνάρτηση με τα πληροφοριακά στοιχεία που διέθετε η προσφεύγουσα κατά τον χρόνο ασκήσεως της προσφυγής (αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 25ης Φεβρουαρίου 2003, T-183/00, Strabag Benelux κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2003, σ. II-135, σκέψη 58, και T-4/01, Renco κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2003, σ. II-171, σκέψη 96). Αντιθέτως, κατά πάγια νομολογία, η αιτιολογία δεν μπορεί να διασαφηνίζεται a posteriori και για πρώτη φορά ενώπιον του δικαστηρίου, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 20ής Μαΐου 2009, T‑89/07, VIP Car Solutions κατά Κοινοβουλίου, Συλλογή 2009, σ. II‑1403, σκέψη 76 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
110. Δεν αμφισβητείται ότι, με το από 31 Ιουλίου 2008 έγγραφο, η προσφεύγουσα ζήτησε να λάβει γνώση των χαρακτηριστικών και των συγκριτικών πλεονεκτημάτων της επιλεγείσας προσφοράς καθώς και το όνομα του αναδόχου. Η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι απάντησε στο ως άνω αίτημα με το από 1 Αυγούστου 2008 έγγραφό της. Μετά την παραλαβή του εγγράφου αυτού, η προσφεύγουσα ζήτησε εκ νέου, με το από 1 Αυγούστου 2008 έγγραφό της, διευκρινίσεις, η δε ΕΤΕπ, με το από 14 Αυγούστου 2008 έγγραφο, της απάντησε ότι της είχε ήδη παράσχει την πληρέστερη δυνατή απάντηση και την παρέπεμψε στην ανακοίνωση για το αποτέλεσμα του διαγωνισμού που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα. Ούτε από τη δικογραφία ούτε από τα επιχειρήματα των διαδίκων προκύπτει ότι η ΕΤΕπ μπορούσε να κοινοποιήσει με άλλα μέσα από αυτά που αναφέρθηκαν ανωτέρω την αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως στην προσφεύγουσα προ της ασκήσεως της υπό κρίση προσφυγής.
111. Κατά συνέπεια, η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως την οποία κοινοποίησε στην προσφεύγουσα η ΕΤΕπ προ της ασκήσεως της υπό κρίση προσφυγής και κατόπιν αιτήματος της πρώτης υποβληθέντος στις 31 Ιουλίου 2008, μπορεί να ανευρεθεί στο περιεχόμενο του από 1 Αυγούστου 2008 εγγράφου της ΕΤΕπ, στην αλληλουχία εντός της οποίας το έγγραφο αυτό εντάσσεται καθώς και στο σύνολο των νομικών διατάξεων που διέπουν τον οικείο τομέα, η απόφαση δε αυτή κοινοποιήθηκε εντός δεκαπενθημέρου από της παραλαβής του αιτήματος της προσφεύγουσας.
112. Όπως προκύπτει από το έγγραφο της 1ης Αυγούστου 2008, η ΕΤΕπ γνωστοποίησε στην προσφεύγουσα το όνομα του αναδόχου, τη σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως και την αναλυτική κατάσταση της βαθμολογίας που έλαβε η προσφορά της προσφεύγουσας και αυτή του αναδόχου κατόπιν της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών. Στο εν λόγω έγγραφο, επισημαινόταν ότι η προσφορά της προσφεύγουσας έλαβε 22,03 μόρια (επί συνόλου 35), τα οποία, αναλυτικά, έχουν ως εξής: 8,75 μόρια (επί συνόλου 8,75) για το οικονομικό κριτήριο, 2,85 μόρια (επί συνόλου 5,25) για το τεχνικό κριτήριο σχετικά με τη «Διαδικασία ποιοτικής διαχειρίσεως», 7,43 μόρια (επί συνόλου 15,75) για το τεχνικό κριτήριο σχετικά με το «Επίπεδο των γνώσεων και των προσόντων του προτεινόμενου προσωπικού» και 3 μόρια (επί συνόλου 5,25) για το τεχνικό κριτήριο σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», ενώ η προσφορά του αναδόχου έλαβε 29,36 μόρια (επί συνόλου 35), τα οποία, αναλυτικά, έχουν ως εξής: 5,29 μόρια (επί συνόλου 8,75) για το οικονομικό κριτήριο, 4,12 μόρια (επί συνόλου 5,25) για το τεχνικό κριτήριο σχετικά με τη «Διαδικασία ποιοτικής διαχειρίσεως», 15,3 μόρια (επί συνόλου 15,75) για το τεχνικό κριτήριο σχετικά με το «Επίπεδο των γνώσεων και των προσόντων του προτεινόμενου προσωπικού» και 4,12 μόρια (επί συνόλου 5,25) για το τεχνικό κριτήριο σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως».
113. Τα στοιχεία που χορήγησε η ΕΤΕπ υπό μορφή αναλυτικής βαθμολογίας παρέσχαν στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να συγκρίνει απευθείας, για καθένα από τα κριτήρια αναθέσεως, τα μόρια που συγκέντρωσε η δική της προσφορά με τα μόρια που συγκέντρωσε η προσφορά του αναδόχου, δεδομένου ότι η ΕΤΕπ δεν περιορίστηκε να γνωστοποιήσει στην προσφεύγουσα απλώς τη συγκεντρωτική βαθμολογία που έλαβε καθεμία από τις προσφορές. Συγκεκριμένα, τα στοιχεία αυτά παρέσχαν στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να κατανοήσει αμέσως τους λόγους για τους οποίους η προσφορά της δεν επελέγη και, ειδικότερα, ότι, κατόπιν της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, η συνολική βαθμολογία την οποία συγκέντρωσε η προσφορά της υπολειπόταν αυτής την οποία συγκέντρωσε η προσφορά του αναδόχου και ότι, ακόμη και εάν η προσφορά της είχε συγκεντρώσει τη μεγαλύτερη βαθμολογία σε σχέση με το οικονομικό κριτήριο, το γεγονός αυτό, λαμβανομένης υπόψη της σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως που καθόρισε η ΕΤΕπ, δεν ήταν αρκετό για να αντισταθμίσει τη βαθμολογία την οποία συγκέντρωσε η προσφορά της σε σχέση με καθένα από τα τρία τεχνικά κριτήρια αναθέσεως και η οποία υπολειπόταν της βαθμολογίας που έλαβε η προσφορά του αναδόχου.
114. Πάντως, όσον αφορά διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού στο πλαίσιο της οποίας η προσφεύγουσα υπήρξε μειοδότρια, υπό την έννοια ότι υπέβαλε τη χαμηλότερη προσφορά σε σχέση με τις λοιπές κατατεθείσες προσφορές, αλλά δεν ανεδείχθη ανάδοχος επειδή η τεχνική αξία της προσφοράς της κρίθηκε σχετικώς υποδεέστερη της προσφοράς του αναδόχου, διαπιστώνεται ότι η αιτιολογία αυτή παρέχει μεν μιαν αρχική εξήγηση χωρίς όμως να μπορεί να θεωρηθεί ως επαρκής, χωρίς δηλαδή να μπορεί να θεωρηθεί ότι η αιτιολογία αυτή ικανοποιεί την απαίτηση περί σαφούς και μη επιδεχόμενης παρερμηνεία εκθέσεως της συλλογιστικής του οργάνου που εξέδωσε την πράξη (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση VIP Car Solutions κατά Κοινοβουλίου, σκέψη 109 ανωτέρω, σκέψεις 75 και 76). Ειδικότερα, το από 1 Αυγούστου 2008 έγγραφο δεν περιλαμβάνει στοιχεία σχετικά με τους λόγους για τους οποίους δικαιολογείται, κατά την ΕΤΕπ, η βαθμολογία που έλαβαν για τα τεχνικά κριτήρια, αντιστοίχως, η προσφορά της προσφεύγουσας και αυτή του αναδόχου. Επιπλέον, η περιλαμβανόμενη στο εν λόγω έγγραφο βαθμολογία δεν συνοδεύεται από γενικά επεξηγηματικά σχόλια που να προσδιορίζουν τους λόγους για τους οποίους η ΕΤΕπ βαθμολόγησε με περισσότερα μόρια την προσφορά του αναδόχου σε σύγκριση με αυτή της προσφεύγουσας, όσον αφορά καθένα από τα τεχνικά κριτήρια, ώστε να μπορεί να κριθεί ότι η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως είναι επαρκής (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 10ης Σεπτεμβρίου 2008, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη 84 ανωτέρω, σκέψη 129, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, T‑437/05, Brink’s Security Luxembourg κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. II‑3233, σκέψη 169).
115. Ασφαλώς και η ΕΤΕπ προσδιόρισε, κατά τη διάρκεια της δίκης, τους λόγους για τους οποίους εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και, ιδίως, το γεγονός ότι, όσον αφορά το τεχνικό κριτήριο σχετικά με το «Επίπεδο των γνώσεων και των προσόντων του προτεινόμενου προσωπικού» και το τεχνικό κριτήριο σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», «το βασικό πρόβλημα [συνίστατο] στην πείρα (ή μάλλον στην έλλειψη πείρας) των συμβούλων της προσφεύγουσας σε χρηματοπιστωτικά ζητήματα» και ότι, όσον αφορά το τεχνικό κριτήριο σχετικά με τη «Διαδικασία ποιοτικής διαχειρίσεως», η προσφορά του αναδόχου «ήταν πιο ακριβής» από αυτή της προσφεύγουσας, η οποία «φαινομενικά κάλυπτε όλα τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά, αλλά […] είχε διατυπωθεί με αρκετά γενικούς και περίπλοκους όρους». Εντούτοις, οι αναφορές αυτές δεν αρκούν για να αντισταθμίσουν την ανεπάρκεια της αρχικής αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως. Ειδικότερα, η ΕΤΕπ δεν επικαλέστηκε καμία εξαιρετική περίσταση που να δικαιολογεί την παράλειψή της να παράσχει επαρκή αιτιολογία στην προσφεύγουσα εντός δεκαπενθημέρου από της παραλαβής του σχετικού αιτήματος και, εν πάση περιπτώσει, προ της ασκήσεως της προσφυγής.
116. Από τα ανωτέρω έπεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ανεπαρκή αιτιολογία με συνέπεια τη μη τήρηση των διατάξεων του σημείου 2.5.2 του οδηγού και, γενικότερα, της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως κατά το άρθρο 253 ΕΚ.
117. Κατά τρίτο λόγο, πρέπει να εξεταστούν οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας όσον αφορά την προσβολή του δικαιώματός της στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος καθώς και την παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της διαφάνειας και της χρηστής διοικήσεως.
118. Κατ’ αρχάς, όσον αφορά την προβαλλόμενη προσβολή του δικαιώματος στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος, υπενθυμίζεται ότι η παροχή ένδικης προστασίας αποτελεί ένα από τα συστατικά στοιχεία μιας κοινότητας δικαίου και κατοχυρώνεται στην εγκαθιδρυθείσα με τη Συνθήκη ΕΚ έννομη τάξη εκ του γεγονότος ότι η Συνθήκη αυτή καθιερώνει ένα πλήρες σύστημα ενδίκων βοηθημάτων και διαδικασιών στο πλαίσιο του οποίου το Δικαστήριο είναι επιφορτισμένο με τον έλεγχο της νομιμότητας των πράξεων της κοινοτικής διοικήσεως (απόφαση Les Verts κατά Κοινοβουλίου, σκέψη 30 ανωτέρω, σκέψη 23). Επιπλέον, το Δικαστήριο στηρίζει το δικαίωμα στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος ενώπιον αρμόδιου δικαστηρίου στις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών και στα άρθρα 6 και 13 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών που υπεγράφη στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 (βλ. την απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Μαΐου 1986, 222/84, Johnston, Συλλογή 1986, σ. 1651, σκέψη 18, και της 9ης Φεβρουαρίου 2006, C-23/04 έως C-25/04, Σφακιανάκης, Συλλογή 2006, σ. I-1265, σκέψη 28· απόφαση Philip Morris International κατά Επιτροπής, σκέψη 46 ανωτέρω, σκέψη 121). Τέλος, το δικαίωμα στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος για κάθε πρόσωπο του οποίου θίγονται τα δικαιώματα και οι ελευθερίες που κατοχυρώνει το δίκαιο της Ένωσης επιβεβαιώθηκε με το άρθρο 47 του Χάρτη.
119. Εξάλλου, στο πλαίσιο των διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών, πρέπει να παρέχεται προστασία στους διαγωνιζόμενους από αυθαίρετες ενέργειες της αναθέτουσας αρχής και να διασφαλίζεται ότι οι παράνομες πράξεις της δεύτερης θα μπορούν να προσβληθούν με αποτελεσματικά και όσο το δυνατό ταχύτερα ένδικα βοηθήματα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση του Δικαστηρίου της 23ης Δεκεμβρίου 2009, C‑455/08, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 26).
120. Η πλήρης έννομη προστασία των διαγωνιζομένων έναντι αυθαίρετων ενεργειών της αναθέτουσας αρχής προϋποθέτει, κατ’ αρχάς, την τήρηση της υποχρεώσεως να γνωστοποιείται στο σύνολο των διαγωνιζομένων η απόφαση περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως πριν από τη σύναψη της τελευταίας, προκειμένου αυτοί να μπορέσουν πράγματι να ασκήσουν ένδικο βοήθημα για την ακύρωση της ως άνω αποφάσεως, εφόσον πληρούνται προς αυτό οι σχετικές προϋποθέσεις.
121. Περαιτέρω προϋπόθεση για την παροχή πλήρους έννομης προστασίας είναι να προβλεφθεί υπέρ των διαγωνιζομένων των οποίων η προσφορά δεν επελέγη η δυνατότητα να αμφισβητήσουν εγκαίρως το κύρος της αποφάσεως περί αναθέσεως, προς τον σκοπό δε αυτό επιβάλλεται να μεσολαβεί εύλογος χρόνος μεταξύ, αφενός, του χρονικού σημείου κατά το οποίο η απόφαση περί αναθέσεως ανακοινώνεται στους διαγωνισθέντες των οποίων η προσφορά δεν επελέγη και, αφετέρου, της υπογραφής της συμβάσεως, ούτως ώστε να τους παρέχεται η δυνατότητα, μεταξύ άλλων, να υποβάλουν αίτηση για τη λήψη προσωρινών μέτρων, κατ’ εφαρμογή των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 242 ΕΚ και 243 ΕΚ καθώς και του άρθρου 225, παράγραφος 1, ΕΚ, με την οποία να ζητούν από τον δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων να διατάξει την αναστολή εκτελέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως μέχρις ότου το δικαστήριο της ουσίας αποφανθεί επί της κύριας προσφυγής με αντικείμενο την ακύρωση της εν λόγω αποφάσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 24ης Ιουνίου 2004, C‑212/02, Επιτροπή κατά Αυστρίας, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψεις 21 και 23 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, σκέψη 119 ανωτέρω, σκέψεις 27 και 28 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Ειδικότερα, το δικαίωμα σε πλήρη και αποτελεσματική δικαστική προστασία συνεπάγεται τη διασφάλιση της προσωρινής προστασίας των πολιτών, εφόσον αυτή είναι απαραίτητη για την πλήρη αποτελεσματικότητα της μελλοντικής αποφάσεως στην κύρια δίκη, προκειμένου να αποφεύγονται τα κενά στη δικαστική προστασία που διασφαλίζουν τα αρμόδια δικαιοδοτικά όργανα (βλ. διατάξεις του Προέδρου του Δικαστηρίου της 3ης Μαΐου 1996, C‑399/9 5 R, Γερμανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. I‑2441, σκέψη 46 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και της 23ης Φεβρουαρίου 2001, C‑445/00 R, Αυστρία κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2001, σ. I‑1461, σκέψη 111 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
122. Τέλος, προκειμένου να ικανοποιηθεί η απαίτηση περί αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να τηρεί την υποχρέωση αιτιολογήσεως την οποία υπέχει (βλ. σκέψη 108 ανωτέρω), παρέχοντας επαρκή αιτιολογία σε όποιον μη επιλεγέντα διαγωνιζόμενο το ζητήσει, προκειμένου να παρασχεθεί σε αυτόν η δυνατότητα, αφενός, να ασκήσει το ως άνω δικαίωμα υπό τις καλύτερες δυνατές συνθήκες και, αφετέρου, να αποφασίσει, έχοντας πλήρη γνώση όλων των σχετικών στοιχείων, εάν τον συμφέρει η άσκηση ενδίκου βοηθήματος ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου. Πράγματι, η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως συνιστά ουσιώδη τύπο που αποσκοπεί, μεταξύ άλλων, στη διασφάλιση του δικαιώματος του προσώπου στο οποίο η οικεία πράξη προκαλεί βλάβη να ασκήσει αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 28ης Οκτωβρίου 1975, 36/75, Rutili, Συλλογή τόμος 1975, σ. 367, σκέψη 37 έως 39, και της 15ης Οκτωβρίου 1987, 222/86, Heylens κ.λπ., Συλλογή 1987, σ. 4097, σκέψεις 15 και 16).
123. Εν προκειμένω, η διαδικασία του δημόσιου διαγωνισμού δεν πληρούσε τις ως άνω απαιτήσεις. Ειδικότερα, αφενός, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα αλλά περιήλθε σε γνώση της αφού εξάντλησε, καταρχήν, τα αποτελέσματά της συνεπεία της υπογραφής και της ενάρξεως της ισχύος της συμφωνίας-πλαισίου. Μολονότι η ΕΤΕπ υποστήριξε, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να καταθέσει αίτηση αναστολής εκτελέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως μετά την υπογραφή της συμφωνίας-πλαισίου, εντούτοις, δεν μπόρεσε να απαντήσει στα επιχειρήματα της προσφεύγουσας, τα οποία επίσης προβλήθηκαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η αίτηση αυτή θα ήταν στην πράξη άνευ εννόμων συνεπειών δεδομένου ότι η συμφωνία-πλαίσιο υπεγράφη και άρχισε να εκτελείται. Επιπλέον, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η ίδια η ΕΤΕπ παραδέχθηκε ότι η εκτέλεση της προσβαλλομένης αποφάσεως μέσω της υπογραφής και, στη συνέχεια, της ενάρξεως εκτελέσεως της συμφωνίας-πλαισίου, απέκλειε την από μέρους της συμμόρφωση προς ενδεχόμενη ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, ιδίως μέσω επαναπροκηρύξεως του διαγωνισμού (βλ. σκέψη 60 ανωτέρω). Επομένως, εν προκειμένω, η δυνατότητα της προσφεύγουσας να καταθέσει αίτηση αναστολής εκτελέσεως, προ της υπογραφής και της ενάρξεως της ισχύος της συμφωνίας-πλαισίου, αποτελούσε αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να είναι όντως αποτελεσματική η κύρια προσφυγή την οποία αυτή άσκησε με αίτημα, αφενός, να ελεγχθεί εάν η διαδικασία διαγωνισμού διεξήχθη με αμεροληψία και, αφετέρου, να διαφυλαχθούν οι ευκαιρίες της να της ανατεθεί η προκηρυχθείσα από την ΕΤΕπ παροχή υπηρεσιών μετά το πέρας της εν λόγω διαδικασίας. Αφετέρου, όπως ήδη διαπιστώθηκε (βλ. σκέψη 116 ανωτέρω), η ΕΤΕπ δεν παρέσχε στην προσφεύγουσα επαρκή αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως προ της εκ μέρους της ασκήσεως της κύριας προσφυγής με την οποία ζητείται, μεταξύ άλλων, η ακύρωση της αποφάσεως αυτής.
124. Επομένως, η ΕΤΕπ προσέβαλε, εν προκειμένω, το δικαίωμα της προσφεύγουσας στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος.
125. Όσον αφορά, στη συνέχεια, την προβαλλόμενη παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας, κατά πάγια νομολογία σχετικά με τις διαδικασίες δημόσιων διαγωνισμών γίνεται δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να τηρεί την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων, η οποία αποτελεί απλώς έκφανση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 13ης Οκτωβρίου 2005, C‑458/03, Parking Brixen, Συλλογή 2005, σ. I‑8585, σκέψεις 46 και 48 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Κατά πάγια νομολογία, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, να τηρεί την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων (απόφαση Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκέψη 89 ανωτέρω, σκέψη 108, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Δεκεμβρίου 1998, T‑203/96, Embassy Limousines & Services κατά Κοινοβουλίου, Συλλογή 1998, σ. II‑4239, σκέψη 85) και, ως εκ τούτου, να τηρεί την αρχή της ισότητας των ευκαιριών όλων των διαγωνιζομένων (απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Ιουλίου 2007, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη 107 ανωτέρω, σκέψη 45). Κατά τη νομολογία, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων συνεπάγονται, μεταξύ άλλων, υποχρέωση διαφάνειας η οποία συνίσταται στη διασφάλιση, υπέρ όλων όσοι ενδέχεται να μετάσχουν στον διαγωνισμό, προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαγωνιστικών διαδικασιών (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C‑324/98, Telaustria και Telefonadress, Συλλογή 2000, σ. I‑10745, σκέψη 62, και Parking Brixen, προπαρατεθείσα, σκέψη 49).
126. Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι η ΕΤΕπ γνωστοποίησε αμέσως την προσβαλλόμενη απόφαση στους λοιπούς διαγωνιζόμενους των οποίων η προσφορά δεν επελέγη, τούτο δε πολύ πριν από την υπογραφή της συμφωνίας-πλαισίου, παρέχοντάς τους κατ’ αυτόν τον τρόπο τη δυνατότητα να καταθέσουν ενώπιον του δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων αίτηση αναστολής εκτελέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως έως την υπογραφή της συμφωνίας-πλαισίου προκειμένου να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα του κύριου ενδίκου βοηθήματος στο πλαίσιο του οποίου μπορεί να ζητηθεί ο έλεγχος του αμερόληπτου της διαγωνιστικής διαδικασίας, δυνατότητα την οποία αφαίρεσε παρανόμως από την προσφεύγουσα (βλ. σκέψη 123 ανωτέρω).
127. Εξ αυτού έπεται ότι η ΕΤΕπ παραβίασε, εν προκειμένω, τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας, προσβάλλοντας το δικαίωμα της προσφεύγουσας στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως, ενώ οι λοιποί διαγωνιζόμενοι των οποίων η προσφορά δεν επελέγη είχαν τη δυνατότητα να ασκήσουν το εν λόγω δικαίωμα.
128. Τέλος, όσον αφορά την προβαλλόμενη παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως, κατά τη νομολογία, η αρχή αυτή, όταν αποτελεί την έκφραση συγκεκριμένων δικαιωμάτων, μπορεί να συνιστά κανόνα δικαίου που αποσκοπεί στην παροχή δικαιωμάτων στους ιδιώτες (απόφαση του Πρωτοδικείου της 13ης Νοεμβρίου 2008, T‑128/05, SPM κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 127).
129. Δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από τα ανωτέρω, η ΕΤΕπ προσέβαλε τα δικαιώματα της προσφεύγουσας καθόσον δεν της κοινοποίησε, το συντομότερο δυνατό, την προσβαλλόμενη απόφαση και καθόσον δεν της χορήγησε, εντός δεκαπενθημέρου από της παραλαβής του σχετικού αιτήματος και προ της ασκήσεως της προσφυγής της, επαρκή αιτιολογία της ως άνω αποφάσεως, παραβίασε επίσης την αρχή της χρηστής διοικήσεως καθόσον προσέβαλε το δικαίωμα της προσφεύγουσας στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως.
130. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ως ουσιώδης τύπος κρίνεται ο τύπος που έχει προβλεφθεί για να περιβάλει τα οικεία μέτρα με τις εγγυήσεις της περίσκεψης και της σύνεσης (απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Μαρτίου 1955, 6/54, Κάτω Χώρες κατά Ανώτατης Αρχής, Συλλογή τόμος 1954-1964, σ. 13) . Στο πλαίσιο της διαδικασίας διαγωνισμού, το δικαίωμα των διαγωνιζομένων των οποίων η προσφορά δεν επελέγη στην άσκηση αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως σε άλλο διαγωνιζόμενο, καθώς και η απορρέουσα υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να τους κοινοποιήσει, κατόπιν σχετικού αιτήματος, την αιτιολογία της αποφάσεως αυτής πρέπει να χαρακτηριστεί ως ουσιώδης τύπος υπό την έννοια της προπαρατεθείσας νομολογίας, στον βαθμό που ο τύπος αυτός περιβάλλει τη διαδικασία εκδόσεως της εν λόγω αποφάσεως με εγγυήσεις οι οποίες καθιστούν δυνατή την άσκηση αποτελεσματικού ελέγχου όσον αφορά το αμερόληπτο της διαδικασίας του διαγωνισμού η οποία κατέληξε στην έκδοση της ως άνω αποφάσεως.
131. Σύμφωνα με τη νομολογία τη σχετική με την παράβαση ουσιώδους τύπου, η μη τήρηση από την ΕΤΕπ των προβλεπομένων για την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως ουσιωδών τύπων έχει ως συνέπεια την ακύρωσή της (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 30ής Μαρτίου 1995, C‑65/93, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου, Συλλογή 1995, σ. I‑643, σκέψη 21).
132. Κατόπιν των προεκτεθέντων, ο πρώτος και ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως πρέπει να γίνουν δεκτοί.
Επί του τρίτου και του τέταρτου λόγου ακυρώσεως
– Επιχειρήματα των διαδίκων
133. Με τον τρίτο λόγο ακυρώσεως, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ΕΤΕπ, χρησιμοποιώντας ως κριτήριο αναθέσεως την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας και παρέβη την υποχρέωση να καθορίσει κριτήρια αναθέσεως που να καθιστούν δυνατή την αντικειμενική συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών. Το εν λόγω κριτήριο αναθέσεως εμπόδισε τους διαγωνιζόμενους να ασκήσουν το εκ του νόμου δικαίωμά τους να αναθέσουν τμήμα της εκτελέσεως σε υπεργολάβους. Επιπλέον, το κριτήριο αυτό διατυπώθηκε κατά τρόπο τόσο ασαφή ώστε οι διαγωνιζόμενοι να μην έχουν τη δυνατότητα να προσδιορίσουν τη βέλτιστη ικανότητα την οποία έπρεπε να διαθέτουν για να λάβουν τη μέγιστη δυνατή βαθμολογία. Στον κατάλογο σχετικά με «Ερωτήσεις και απαντήσεις», η ερώτηση σχετικά με το ανώτατο επίπεδο της «ικανότητας στελεχώσεως» και η απάντηση της ΕΤΕπ κατά την οποία αυτή «δεν [καθόριζε] τον βέλτιστο αριθμό ατόμων», καταδεικνύουν ότι οι διαγωνιζόμενοι δεν μπορούσαν να γνωρίζουν και δεν γνώριζαν τι έπρεπε ή τι μπορούσαν να πράξουν για να υποβάλουν την καλύτερη δυνατή προσφορά με βάση αυτό το κριτήριο και ότι ο εν λόγω «βέλτιστος αριθμός» καθορίστηκε από την επιτροπή αξιολογήσεως κατά το στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών. Το γεγονός αυτό είχε ως συνέπεια τη νόθευση του ανταγωνισμού μεταξύ των διαγωνιζομένων προς όφελος του αναδόχου, ο οποίος ήταν ο μέχρι τούδε αντισυμβαλλόμενος της ΕΤΕπ και είχε στην κατοχή του τα ειδικά μέσα πληροφορικής που χρησιμοποιούσε η ΕΤΕπ, ή προς όφελος όσων διαγωνιζομένων διέθεταν επαρκή ικανότητα και δεν ήταν αναγκασμένοι να συνεργαστούν με εξωτερική ομάδα συμβούλων την οποία θα μπορούσαν να καλέσουν σε περίπτωση αναθέσεως της επίμαχης παροχής υπηρεσιών. Σε αντίθεση με όσα υποστηρίζει η ΕΤΕπ, τα ειδικά μέσα πληροφορικής τα οποία είχε στην κατοχή του ο ανάδοχος δεν ήταν ευρέως διαδεδομένα, καθόσον το αντιστοιχούν στα μέσα αυτά τμήμα της αγοράς περιοριζόταν σε ποσοστό 3 %, επομένως η χρήση τους ακολουθούσε φθίνουσα πορεία. Επιπλέον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι διέθετε πολλούς εμπειρογνώμονες οι οποίοι πληρούσαν τις ανάγκες της ΕΤΕπ, όπως εξάλλου παραδέχτηκε και η τελευταία και όπως προκύπτει από τον πίνακα που προσαρτήθηκε στο υπόμνημα απαντήσεώς της. Καλεί επίσης την ΕΤΕπ να δημοσιοποιήσει τα βιογραφικά σημειώματα των στελεχών του προσωπικού τα οποία υπέβαλε ο ανάδοχος προκειμένου να γίνει σύγκριση των προσόντων με αυτά τα οποία διέθεταν οι δικοί της ειδικοί.
134. Η ΕΤΕπ ζητεί την απόρριψη του τρίτου λόγου ακυρώσεως. Στα άρθρα 6.4 και 6.5 της συγγραφής υποχρεώσεων προβλεπόταν σαφώς ότι επιτρέπεται η υπεργολαβία και η σύσταση κοινοπραξίας επιχειρήσεων, οπότε επιτρεπόταν συνεργασία με ανεξάρτητους πραγματογνώμονες. Τούτο επιβεβαιώνεται και από τον κατάλογο με τις «Ερωτήσεις και απαντήσεις», στον οποίο διευκρινιζόταν ότι, για τις ανάγκες της διαδικασίας του διαγωνισμού, το προσφερόμενο από τους υπεργολάβους δυναμικό εξομοιωνόταν προς το δυναμικό του ίδιου του διαγωνιζόμενου. Η μόνη προϋπόθεση που έθετε το άρθρο 1.3 της συγγραφής υποχρεώσεων ήταν ότι οι διαγωνιζόμενοι έπρεπε να καταδείξουν τεκμηριωμένα ότι είχαν όντως την πρόθεση να συγκροτήσουν ομάδα με τα κατάλληλα προσόντα. Επιπλέον, ο ανάδοχος δεν ήταν η μόνη επιχείρηση που μπορούσε να ανταποκριθεί στο τεχνικό κριτήριο που αφορούσε την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» χρησιμοποιώντας «το δικό του προσωπικό», δεδομένου ότι δεν είχε στην κατοχή του το σύνολο των μέσων πληροφορικής που απαιτούνταν στο πλαίσιο της επίμαχης εφαρμογής πληροφορικής. Η γλώσσα προγραμματισμού αυτής της εφαρμογής, η οποία καλείται γλώσσα «Java», καθώς και τα εργαλεία πληροφορικής που επινόησε ο ανάδοχος, μεταξύ των οποίων το λογισμικό «Sybase server suite» και το σύστημα διαχειρίσεως για βάσεις δεδομένων, είναι γνωστά στην αγορά και μπορούν να χρησιμοποιηθούν από πολλούς ασχολούμενους με τον τομέα αυτό. Αυτό καταδεικνύεται και από τα βιογραφικά σημειώματα που προσκόμισε η προσφεύγουσα, ιδίως δε από ένα βιογραφικό σημείωμα από το οποίο προκύπτει πείρα στη χρήση του συνόλου του λογισμικού «Sybase server suite» καθώς και εκτεταμένες γνώσεις της γλώσσας «Java». Επιπλέον, η προσφεύγουσα υποπίπτει σε αντιφάσεις εξαιτίας των ίδιων της των επιχειρημάτων ή των προσκομισθέντων από αυτή εγγράφων.
135. Με τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η ΕΤΕπ, καθόσον επέλεξε ως κριτήριο αναθέσεως την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και παρέβη την υποχρέωση να χρησιμοποιήσει, στο πλαίσιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών που προηγείται του σταδίου της εκδόσεως αποφάσεως περί αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών, αποκλειστικώς και μόνο κριτήρια που δεν έχουν σχέση με το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων. Όπως δέχθηκε και η ίδια η ΕΤΕπ στο σημείο 89 του υπομνήματος αντικρούσεως που κατέθεσε, το εν λόγω κριτήριο αποσκοπούσε αποκλειστικώς στον έλεγχο της «σχετικής με το στελεχιακό δυναμικό ικανότητας των διαγωνιζομένων» μέσω της εξετάσεως των σχετικών βιογραφικών σημειωμάτων, είχε δε χρησιμοποιηθεί, ορθώς, κατά το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων. Ως εκ τούτου, δεν μπορούσε να χρησιμοποιηθεί κατά το στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών και της αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών, δυνάμει του κανόνα κατά τον οποίο το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων και αυτό της αναθέσεως της συμβάσεως πρέπει να διαχωρίζονται σαφώς. Επιπλέον, η ΕΤΕπ παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως καθόσον, εφαρμόζοντας δυο φορές το ως άνω κριτήριο, ευνόησε τον ανάδοχο, ο οποίος χαρακτηρίστηκε ως ο πλέον ικανός να «διασφαλίσει τη συγκρότηση ομάδας», δεδομένου ότι ήταν επίσης ο μέχρι τούδε αντισυμβαλλόμενός της και είχε στην κατοχή του τα ειδικά μέσα πληροφορικής που χρησιμοποιούσε η ΕΤΕπ, είχε δε περισσότερους πραγματογνώμονες στη διάθεσή του.
136. Η ΕΤΕπ ζητεί την απόρριψη του τέταρτου λόγου ακυρώσεως. Υπενθυμίζει ότι διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια όσον αφορά τον καθορισμό των κριτηρίων αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών. Τα κριτήρια επιλογής των διαγωνιζομένων, στο πλαίσιο των οποίων κάθε διαγωνιζόμενος έπρεπε να διαθέτει τουλάχιστον δεκαπέντε μισθωτούς υπαλλήλους που να εργάζονται στο τμήμα πληροφορικής της επιχειρήσεώς του τουλάχιστον για δυο έτη καθώς και τρεις επαληθεύσιμες συστάσεις, δεν ήταν δυνατό να συγχέονται με το κριτήριο αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», καθόσον για τα κριτήρια αυτά είχε προβλεφθεί χωριστή μοριοδότηση στη συγγραφή υποχρεώσεων. Με το κριτήριο του άρθρου 6.2.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, το όποιο χαρακτηριζόταν ως κριτήριο επιλογής των διαγωνιζομένων σύμφωνα με το σημείο 2.5.1.1 του οδηγού, επιδιωκόταν να ελεγχθεί εάν αυτοί πληρούσαν τις κατ’ ελάχιστο όριο απαιτούμενες προϋποθέσεις σε θέματα προσωπικού και των ικανοτήτων που διέθετε το τμήμα πληροφορικής της επιχειρήσεώς τους, ενώ με το κριτήριο του άρθρου 7.1.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, το οποίο χαρακτηριζόταν ως κριτήριο αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών σύμφωνα με το σημείο 2.5.1.2 του οδηγού, επιδιωκόταν η αξιολόγηση των προσόντων και της πείρας των υπαλλήλων τους οποίους πρότειναν οι διαγωνιζόμενοι, λαμβανομένων υπόψη των συνυποβληθέντων βιογραφικών τους σημειωμάτων και των συνυποβληθέντων πινάκων προσόντων καθώς και της ικανότητας των διαγωνιζομένων να ικανοποιήσουν τις συγκεκριμένες ανάγκες στο πλαίσιο της δημόσιας συμβάσεως. Η ΕΤΕπ υποστηρίζει επίσης ότι η προσφεύγουσα δεν ενεργεί καλόπιστα όταν της προσάπτει ότι παραδέχθηκε πως οι πράξεις της δεν ήταν σύμφωνες με το εφαρμοστέο επί των δημόσιων διαγωνισμών δίκαιο.
– Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
137. Η ΕΤΕπ διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια τόσο όσον αφορά τα στοιχεία που μπορεί να λάβει υπόψη προκειμένου να εκδώσει απόφαση περί αναθέσεως δημόσιας συμβάσεως κατόπιν δημόσιου διαγωνισμού, όσο και ως προς τον καθορισμό, αφενός, του περιεχομένου και, αφετέρου, της εφαρμογής των κανόνων που διέπουν τη σύναψη, για ίδιο λογαριασμό, δημόσιας συμβάσεως κατόπιν διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 14ης Φεβρουαρίου 2006, T‑376/05 και T‑383/05, TEA-CEGOS κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II‑205, σκέψεις 50 και 51). Η ευχέρεια της ΕΤΕπ να επιλέξει ελεύθερα τα κριτήρια αναθέσεως με βάση τα οποία θα συνάψει δημόσιες συμβάσεις για ίδιο λογαριασμό της παρέχει τη δυνατότητα να λάβει υπόψη τη φύση, το αντικείμενο και τις ιδιαιτερότητες κάθε συμβάσεως.
138. Εντούτοις, πρέπει να ληφθούν υπόψη οι διατάξεις του οδηγού. Στο σημείο 2.5 αυτού, ορίζονται οι εφαρμοστέοι κανόνες για τη «[δ]ιεξαγωγή της διαδικασίας». Ειδικότερα, το σημείο 2.5.1 αφορά τον «[έ]λεγχο της ικανότητας και [την] επιλογή των συμμετεχόντων» καθώς και την «ανάθεση των συμβάσεων». Όπως ιδίως προκύπτει από το σημείο αυτό, «[η] ανάθεση των συμβάσεων της [ΕΤΕπ] γίνεται με βάση τα κριτήρια επιλογής και αναθέσεως που προβλέπει η προκήρυξη του διαγωνισμού ή η συγγραφή υποχρεώσεων, κατόπιν ελέγχου της καταλληλόλητας των επιχειρήσεων να μετάσχουν στη διαδικασία».
139. Κατά το σημείο 2.5.1.1, σχετικά με τα «[κ]ριτήρια επιλογής», «[μ]ε τα κριτήρια αυτά επιδιώκεται να ελεγχθεί η οικονομική και χρηματοπιστωτική κατάσταση των επιχειρήσεων καθώς και τα τεχνικά και επαγγελματικά τους προσόντα για την εκτέλεση της συμβάσεως». Επιπλέον, ορίζεται ότι «[η] [ΕΤΕπ] καθορίζει τα κριτήρια αυτά σύμφωνα με τα άρθρα 47 και 48 της [ο]δηγίας [2004/18], λαμβάνοντας εν ανάγκη υπόψη τις διατάξεις των άρθρων 49 και 50». Περαιτέρω ορίζεται ότι «η [ΕΤΕπ] μπορεί να ορίζει ελάχιστα επίπεδα ικανοτήτων κάτω από τα οποία οι προσφέροντες ή οι υποψήφιοι αποκλείονται από τη διαδικασία» και ότι «[τ]α κατώτατα αυτά επίπεδα καθορίζονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού».
140. Το σημείο 2.5.1.2 του οδηγού, σχετικά με τα «[κ]ριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως», ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«Με τα κριτήρια [αναθέσεως] επιδιώκεται να καταστεί δυνατή η επιλογή μεταξύ όσων διαγωνιζομένων δεν αποκλείστηκαν [κατά το στάδιο του ελέγχου καταλληλότητας] και, επιπλέον, πληρούν τα κριτήρια επιλογής που καθορίζονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων.
Τα κριτήρια βάσει των οποίων η [ΕΤΕπ] αναθέτει τις συμβάσεις είναι τα ακόλουθα:
α) […] όταν η ανάθεση πραγματοποιείται με βάση την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά (καλύτερη δυνατή σχέση ποιότητας προς τιμή) κατά την κρίση της [ΕΤΕπ], διάφορα κριτήρια συνδεόμενα με το αντικείμενο της συγκεκριμένης σύμβασης – για παράδειγμα, η ποιότητα, η τιμή, η τεχνική αξία, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική συνδρομή, η ημερομηνία παράδοσης και η προθεσμία παράδοσης ή εκτέλεσης·
[…]
Στην προβλεπόμενη στην παράγραφο α΄, ανωτέρω, η [ΕΤΕπ] υποδεικνύει στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, ή στο περιγραφικό έγγραφο στην περίπτωση του ανταγωνιστικού διαλόγου, τη σχετική στάθμιση που προσδίδει σε καθένα από τα επιλεγέντα κριτήρια για τον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς […]»
141. Σκοπός των προπαρατεθεισών στη σκέψη 140 διατάξεων του οδηγού είναι να διασφαλιστεί ότι η ευχέρεια της ΕΤΕπ να καθορίζει τα κριτήρια αναθέσεως των συμβάσεων θα ασκείται τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας κατά το στάδιο της αξιολογήσεως των προσφορών πριν από την έκδοση της αποφάσεως περί αναθέσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes, Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψεις 21 και 22, και της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C‑470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. I‑11617, σκέψεις 90 έως 92). Πράγματι, σκοπός των διατάξεων αυτών είναι να διασφαλιστεί ότι όλοι οι καλώς πληροφορημένοι και επιμελείς διαγωνιζόμενοι θα ερμηνεύσουν κατά τον ίδιο τρόπο τα κριτήρια αναθέσεως και, ως εκ τούτου, θα έχουν τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διαμόρφωση του περιεχομένου της προσφοράς τους (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Οκτωβρίου 2001, C‑19/00, SIAC Construction, Συλλογή 2001, σ. I‑7725, σκέψη 42).
142. Επιπλέον, οι διατάξεις αυτές αποσκοπούν στη διασφάλιση της τηρήσεως της αρχής της αναλογικότητας κατ’ επιταγή της οποίας οι πράξεις των θεσμικών οργάνων δεν πρέπει να βαίνουν πέραν των ορίων του πρόσφορου και αναγκαίου για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών μέτρου, εξυπακουομένου ότι, οσάκις υφίσταται δυνατότητα επιλογής μεταξύ περισσοτέρων πρόσφορων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο επαχθές, ενώ τα προκαλούμενα μειονεκτήματα δεν πρέπει να είναι δυσανάλογα προς τους επιδιωκομένους σκοπούς (απόφαση Antwerpse Bouwwerken κατά Επιτροπής, σκέψη 62 ανωτέρω, σκέψη 57). Μολονότι αληθεύει ότι τα κριτήρια τα οποία δύναται να καθορίσει η αναθέτουσα αρχή, στις περιπτώσεις στις οποίες η ανάθεση γίνεται με βάση την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά, δεν απαριθμούνται περιοριστικώς στο σημείο 2.5.1.2 του οδηγού και ότι το σημείο αυτό παρέχει στην αναθέτουσα αρχή την ευχέρεια να επιλέξει τα κριτήρια αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως που κατά την άποψή της είναι τα καταλληλότερα, η επιλογή αυτή πρέπει να αφορά αποκλειστικώς κριτήρια με βάση τα οποία θα προσδιοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση του Δικαστηρίου της 24ης Ιανουαρίου 2008, C‑532/06, Λιανάκης κ.λπ., Συλλογή 2008, σ. I‑251, σκέψη 29 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· αποφάσεις Renco κατά Συμβουλίου, σκέψη 109 ανωτέρω, σκέψη 66, και Strabag Benelux κατά Συμβουλίου, σκέψη 109 ανωτέρω, σκέψεις 73 και 74). Επομένως, κριτήρια αναθέσεως απαγορεύεται να είναι όσα δεν αποσκοπούν στον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς, αλλά συνδέονται ουσιαστικώς με την αξιολόγηση της ικανότητας των διαγωνιζομένων να εκτελέσουν τη σχετική σύμβαση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, αποφάσεις του Δικαστηρίου Beentjes, σκέψη 141 ανωτέρω, σκέψεις 15 έως 19· της 19ης Ιουνίου 2003, C‑315/01, GAT, Συλλογή 2003, σ. I‑6379, σκέψεις 59 έως 67, και Λιανάκης κ.λπ., προπαρατεθείσα, σκέψεις 30 έως 32). Η ποιότητα των προσφορών πρέπει να αξιολογείται με βάση τις ίδιες τις προσφορές και όχι με βάση την πείρα που απέκτησαν οι διαγωνιζόμενοι από τη συνεργασία τους με την αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο προγενέστερων συμβάσεων ούτε με βάση κριτήρια, όπως η τεχνική ικανότητα των υποψηφίων, τα οποία αφορούν το στάδιο της επιλογής των υποψηφίων και τα οποία δεν μπορούν εκ νέου να ληφθούν υπόψη για τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών (απόφαση Beentjes, σκέψη 141 ανωτέρω, σκέψη 15, και απόφαση TQ3 Travel Solutions Belgium κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, σκέψη 86).
143. Με τον τρίτο και τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως, η προσφεύγουσα προβάλλει, κατ’ ουσία, ότι το κριτήριο αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» ήταν ασαφές, εισήγε δυσμενή διάκριση και δεν τελούσε σε αναλογία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, δηλαδή τον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς, με συνέπεια η επιλογή αυτού του κριτηρίου αναθέσεως να μη συνάδει προς τις υποχρεώσεις τις οποίες επάγεται για την ΕΤΕπ η εφαρμογή των γενικών αρχών του δικαίου που ισχύουν επί διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών, όπως οι αρχές αυτές έχουν αποκρυσταλλωθεί στο σημείο 2.5.1.2 του οδηγού.
144. Πρέπει, στο σημείο αυτό, να σημειωθεί ότι το κριτήριο αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» περιλαμβανόταν στο άρθρο 7.1.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, το οποίο αφορούσε τα «[τ]εχνικά κριτήρια» και όριζε, μεταξύ άλλων, ότι «[η] ικανότητα των διαγωνιζομένων να συγκροτήσουν ομάδα εργασίας με τα απαιτούμενα προσόντα θα αξιολογηθεί με βάση τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στον πίνακα του επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού και στα [βιογραφικά σημειώματα]». Όπως προκύπτει από τον κατάλογο με τις «Ερωτήσεις και απαντήσεις », η ΕΤΕπ, μέσω του εν λόγω τεχνικού κριτηρίου «επιθυμ[ούσε] να διασφαλίσει ότι ο [ανάδοχος] δεν διαθέτει απλώς πολυμελές προσωπικό με προσόντα και πείρα το οποίο θα στελεχώσει τη βασική ομάδα εργασίας, αλλά διαθέτει επίσης επαρκές αποθεματικό στελεχιακού δυναμικού που, από άποψη προσόντων και πείρας, μπορεί να χρησιμοποιηθεί προς αντιμετώπιση πρόσθετων αναγκών». Συναφώς, η ΕΤΕπ διευκρίνισε ότι «ο πίνακας επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού [παρείχε] στοιχεία για την εκτίμηση του εύρους των δεξιοτήτων και της πείρας που [διέθετε] ο διαγωνιζόμενος και [μπορούσε] να χρησιμοποιήσει η [ΕΤΕπ]». Τούτο συνάδει προς το περιεχόμενο του άρθρου 4.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, κατά το οποίο οι διαγωνιζόμενοι οφείλουν να προβούν σε περιγραφή του προτεινόμενου προσωπικού στον πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών προσωπικού που προσαρτάται στη συγγραφή υποχρεώσεων και κατά το οποίο η σχετική πρότασή τους αξιολογείται βάσει της πείρας και του αριθμού των προσώπων που διαθέτουν επαρκή προσόντα. Επιπλέον, η ΕΤΕπ διευκρίνιζε ότι «θα εξετάσει τον πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού […] προκειμένου να εκτιμήσει εάν οι διαγωνιζόμενοι διαθέτουν προφανώς προσωπικό σε ικανό αριθμό, με επαρκή προσόντα και με επαρκή πείρα προκειμένου να ικανοποιήσει τις ανάγκες [της]» και ότι «[η] εν λόγω εκτίμηση θα πραγματοποιηθεί σε σχέση με δυο από τα τεχνικά κριτήρια […]: το επίπεδο των γνώσεων και των προσόντων του προτεινόμενου προσωπικού και την ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως». Εξάλλου, η ΕΤΕπ διευκρίνισε επίσης ότι δεν είχε καθορίσει τον «βέλτιστο αριθμό» όσον αφορά τις προτεινόμενες ομάδες εργασίας, ιδίως δε την προερχόμενη εκ των μονίμων συνεργατών της ομάδα η οποία θα καλείτο ενδεχομένως να καλύψει πρόσθετες ανάγκες της αναθέτουσας αρχής. Τέλος, η ΕΤΕπ διευκρίνισε ότι «ο όρος “αυτοδύναμη στελέχωση” σημαίνει προσωπικό απασχολούμενο από τον ίδιο τον διαγωνιζόμενο ή […] τους υπεργολάβους που έχει δηλώσει ότι θα χρησιμοποιήσει».
145. Κατ’ αρχάς διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να υποστηρίξει ότι το κριτήριο αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» συνιστά δυσμενή διάκριση καθόσον την εμπόδισε να συνεργαστεί με υπεργολάβους προκειμένου να μπορέσει να ανταποκριθεί στο σύνολο των αναγκών που είχε καθορίσει η ΕΤΕπ. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τη συγγραφή υποχρεώσεων καθώς και τον κατάλογο με τις «Ερωτήσεις και απαντήσεις», επιτρεπόταν υπεργολαβία, οι υπεργολάβοι έπρεπε όμως να κατονομάζονται ρητώς με αυτήν τους την ιδιότητα στις προσφορές, οι δε διαγωνιζόμενοι να έχουν ειδοποιηθεί ότι μόνον οι ρητώς κατονομασμένοι υπεργολάβοι επρόκειτο να ληφθούν υπόψη για την εφαρμογή αυτού του κριτηρίου αναθέσεως.
146. Στη συνέχεια, η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να υποστηρίξει ότι το κριτήριο αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» χρησιμοποιήθηκε κατά το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τη συγγραφή υποχρεώσεων, στο πλαίσιο των καθοριζόμενων στο άρθρο 6.2.2 της συγγραφής υποχρεώσεων κριτηρίων επιλογής, οι διαγωνιζόμενοι όφειλαν απλώς να προσκομίσουν «τρεις σχετικές και επαληθεύσιμες συστάσεις για εργασίες που υλοποιήθηκαν κατά την τελευταία διετία στον τομέα τον οποίο αφορά ο παρών δημόσιος διαγωνισμός» καθώς και «[υ]πεύθυνη δήλωση ότι [οι διαγωνιζόμενοι] διαθέτουν τουλάχιστον 15 υπαλλήλους [στον τομέα της πληροφορικής] (όχι διοικητικό προσωπικό υποστήριξης) που να εργάζονται για αυτούς για τουλάχιστον δυο έτη». Το τελευταίο αυτό κριτήριο επιλογής, το οποίο αφορούσε τον ελάχιστο αριθμό προσώπων που έχουν ήδη αποκτήσει πείρα και προσόντα στον τομέα τον οποίο αφορούσε η σύμβαση, διέφερε από το επίμαχο κριτήριο αναθέσεως το οποίο αφορούσε την ικανότητα των διαγωνιζομένων να θέσουν στη διάθεση της αναθέτουσας αρχής προσωπικό με πείρα και προσόντα, σε ικανό αριθμό, για την κάλυψη τυχόν πρόσθετων αναγκών της.
147. Τέλος, όσον αφορά τον ίδιο τον καθορισμό του κριτηρίου αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», επισημαίνεται ότι ούτε το σημείο 2.5.1.2 του οδηγού ούτε οι γενικές αρχές του δικαίου μπορούν να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι καθένα από τα κριτήρια αναθέσεως που όρισε η ΕΤΕπ για να επιλέξει την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά έπρεπε να έχουν αναγκαστικώς ποσοτική διάσταση ή να είναι προσανατολισμένα αποκλειστικώς στην τιμή (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση Renco κατά Συμβουλίου, σκέψη 109 ανωτέρω, σκέψεις 67 και 68). Ειδικότερα, διάφοροι συντελεστές, οι οποίοι δεν είναι αμιγώς ποσοτικής φύσεως, όπως η ποιότητα του απασχολούμενου προσωπικού ή, γενικότερα, η τεχνική αξία της προσφοράς, δύνανται να επηρεάσουν την ποιότητα εκτελέσεως συμβάσεως παροχής υπηρεσιών και, επομένως, την οικονομική αξία της προσφοράς ενός διαγωνιζόμενου (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις του Δικαστηρίου Beentjes, σκέψη 141 ανωτέρω, σκέψη 18, και της 16ης Σεπτεμβρίου 1999, C‑27/98, Fracasso και Leitschutz, Συλλογή 1999, σ. I‑5697, σκέψη 30).
148. Εντούτοις, όπως προκύπτει από τα μνημονευθέντα στη σκέψη 144 ανωτέρω τεύχη του διαγωνισμού, το κριτήριο αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» αφορά, μεταξύ άλλων, τα προσόντα του προσωπικού που απασχολούν οι διαγωνιζόμενοι ή οι δηλωμένοι υπεργολάβοι τους, όπως το προσωπικό αυτό εμφαίνεται στον πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού, να καλύψει, από άποψη πείρας, ικανοτήτων και αριθμού, τυχόν πρόσθετες ανάγκες της αναθέτουσας αρχής. Πρόκειται λοιπόν για κριτήριο το οποίο αφορά, τουλάχιστον εν μέρει, την ικανότητα των διαγωνιζομένων να εκτελέσουν πλήρως τη σύμβαση, συμπεριλαμβανομένης τυχόν συμπληρωματικής παροχής υπηρεσιών. Από αυτήν την άποψη, το ως άνω κριτήριο δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «κριτήριο αναθέσεως» υπό την έννοια του σημείου 2.5.1.2 του οδηγού, σχετιζόμενο αποκλειστικώς με την ποιότητα των συμπληρωματικών υπηρεσιών τις οποίες είναι σε θέση να παράσχει κάθε διαγωνιζόμενος αναλόγως των πόρων που διαθέτει και, επομένως, με το συγκριτικό οικονομικό πλεονέκτημα καθεμιάς από τις προσφορές που έχουν κατατεθεί για την παροχή αυτών των υπηρεσιών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση Λιανάκης κ.λπ., σκέψη 142 ανωτέρω, σκέψη 31· αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 1ης Ιουλίου 2008, T‑211/07, AWWW κατά EUROFOUND, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 60, και της 10ης Σεπτεμβρίου 2008, T‑465/04, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 65).
149. Επιπλέον, μολονότι σκοπός του κριτηρίου αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» ήταν, μεταξύ άλλων, να εκτιμηθεί εάν οι διαγωνιζόμενοι διαθέτουν προσωπικό με τα απαιτούμενα προσόντα και την απαιτούμενη πείρα «σε ικανό αριθμό» για να ικανοποιήσουν τυχόν αίτημα της ΕΤΕπ για παροχή προς αυτήν συμπληρωματικών υπηρεσιών, εντούτοις, το κριτήριο αυτό διατυπώθηκε με τρόπο γενικό και ασαφή, καθόσον, όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 4.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, δεν είχε προκαθοριστεί ο «βέλτιστος αριθμός» του εν λόγω προσωπικού, ενώ η ΕΤΕπ δεν παρέσχε σχετικώς ακριβείς διευκρινίσεις στους διαγωνιζόμενους ως προς το ποσοτικό μέγεθος. Ασφαλώς, στο άρθρο 1.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, σχετικά με την «[π]εριγραφή του τομέα» τον οποίο αφορούσε η σύμβαση, επισημαινόταν ότι η ΕΤΕπ συνεργαζόταν με δέκα εξωτερικούς συνεργάτες αποκλειστικό αντικείμενο των οποίων ήταν ο σχετικός με τη συγκεκριμένη εφαρμογή σχεδιασμός και ότι είχαν ήδη δρομολογηθεί δέκα σχέδια. Επιπλέον, επισημαινόταν ότι, στα επόμενα έτη, ο όγκος της σχετικής με τον σχεδιασμό δραστηριότητας επρόκειτο να συρρικνωθεί, οπότε οι εν δυνάμει διαγωνιζόμενοι όφειλαν να θεωρήσουν τα περιλαμβανόμενα στη συγγραφή υποχρεώσεων αριθμητικά στοιχεία ως ανώτατα όρια. Εντούτοις, διευκρινιζόταν ευθύς αμέσως ότι δεν αποκλείονταν νέες εντολές συνάψεως δανείων ή νέες ειδικές δραστηριότητες εγκεκριμένες από την ΕΤΕπ που να έχουν ως συνέπεια την πρόκληση έκτακτου φόρου εργασίας στον τομέα του προγραμματισμού.
150. Πάντως, στον βαθμό που ο ανάδοχος ήταν ο μέχρι τούδε πάροχος υπηρεσιών, υπεύθυνος για την ανάπτυξη, τη συντήρηση, την υποστήριξη και τη διεκπεραίωση σχεδίων με αντικείμενο την επίμαχη εφαρμογή λογισμικού, μπορούσε περισσότερο από οποιονδήποτε άλλο να εκτιμήσει βάσει της πείρας του ποιες μπορούσαν να είναι οι πραγματικές ανάγκες της ΕΤΕπ, όσον αφορά την ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως ομάδας η οποία θα ικανοποιούσε τυχόν αιτήματα της ΕΤΕπ για παροχή συμπληρωματικών υπηρεσιών στο πλαίσιο της εκτελέσεως της συμβάσεως. Επομένως, η ασάφεια του κριτηρίου αναθέσεως σχετικά με την «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως» είχε, στην πράξη, ως συνέπεια να ευνοηθεί ο μέχρι τούδε αντισυμβαλλόμενος εις βάρος των λοιπών διαγωνιζομένων και ιδίως της προσφεύγουσας, κατά παράβαση όσων επιτάσσει η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, δυνάμει της οποίας στους διαγωνιζόμενους πρέπει να παρέχονται οι ίδιες ευκαιρίες όσον αφορά τη διαμόρφωση του περιεχομένου της προσφοράς τους.
151. Επιβάλλεται, συνεπώς, η διαπίστωση ότι, κατ’ εφαρμογή των αρχών της αναλογικότητας και της ίσης μεταχειρίσεως καθώς και του σημείου 2.5.1.2 του οδηγού, το οποίο συνιστά εφαρμογή των αρχών αυτών, η ΕΤΕπ έπρεπε να λάβει υπόψη, κατά τη διαδικασία του συγκεκριμένου δημόσιου διαγωνισμού, την ικανότητα των διαγωνιζομένων να παράσχουν το σύνολο των προβλεπόμενων από τη σύμβαση υπηρεσιών όχι στο πλαίσιο των «κριτηρίων επιλογής» των διαγωνιζομένων, αλλά στο πλαίσιο των «κριτηρίων αναθέσεως» της παροχής υπηρεσιών, επομένως, δεν έπρεπε να βασιστεί, ως προς τούτο, σε ένα ασαφές κριτήριο το οποίο μπορούσε να ευνοήσει, στην πράξη, τον ανάδοχο, ο οποίος ετύγχανε να είναι ο μέχρι τούδε αντισυμβαλλόμενος ο οποίος παρείχε προγενεστέρως τις ίδιες υπηρεσίες.
152. Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, ο τρίτος και ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να γίνουν δεκτοί.
Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως
– Επιχειρήματα των διαδίκων
153. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ΕΤΕπ παρέβη το άρθρο 99 του δημοσιονομικού κανονισμού, το άρθρο 148, παράγραφοι 1 και 2, των κανόνων εφαρμογής και παραβίασε τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της διαφάνειας και της απαγορεύσεως των διακρίσεων, όπως αυτές κατοχυρώνονται στο άρθρο 89 του δημοσιονομικού κανονισμού, σε συνδυασμό με τη δέκατη όγδοη αιτιολογική του σκέψη, και όπως ερμηνεύονται στη νομολογία, τη διοικητική πρακτική της Επιτροπής και τη θεωρία, καθόσον ανέθεσε την παροχή υπηρεσιών στον ανάδοχο αφού αυτός, κατόπιν αδιαφανών συζητήσεων με την ΕΤΕπ, τροποποίησε ουσιωδώς το περιεχόμενο της προσφοράς του, τόσο από απόψεως τιμής όσο και από απόψεως ποιότητας. Όπως προκύπτει από το υπηρεσιακό σημείωμα της 31ης Ιανουαρίου 2008, μετά το άνοιγμα των προσφορών και την αξιολόγησή τους, η επιτροπή αξιολογήσεως πρότεινε να επιλεγεί η προσφορά του αναδόχου. Εντούτοις, διαπιστώνοντας ότι η εν λόγω προσφορά ήταν υψηλότερη όλων των υπολοίπων, η επιτροπή αξιολογήσεως, πριν συνεχίσει τη διαδικασία του διαγωνισμού, αποφάσισε να καλέσει σε σύσκεψη τον ανάδοχο προκειμένου να λάβει διευκρινίσεις για ορισμένα σημεία που παρέμεναν σε εκκρεμότητα, ιδίως, την οικονομική πτυχή της προσφοράς. Στη σύσκεψη αυτή, ο ανάδοχος φέρεται να τροποποίησε ουσιωδώς το περιεχόμενο της προσφοράς του προσφέροντας χαμηλότερη τιμή για την προβλεπόμενη παροχή υπηρεσιών και μειώνοντας αντιστοίχως την ποιότητά τους. Ειδικότερα, ο ανάδοχος υποσχέθηκε να μειώσει την προβλεπόμενη στην προσφορά του τιμή επιφέροντας, μεταξύ άλλων, μεταβολές στο προσωπικό που επρόκειτο να εκτελέσει τη σύμβαση με σκοπό την ορθολογικότερη συγκρότησή του και, επομένως, παρέχοντας μικρότερο αριθμό έμπειρων συμβούλων. Κατόπιν της παράνομης αυτής διαπραγματεύσεως, η ΕΤΕπ αποφάσισε να αναθέσει την παροχή υπηρεσιών στον ανάδοχο. Επομένως, η προσφορά την οποία επέλεξε τελικώς η ΕΤΕπ διέφερε ουσιωδώς και –το σημαντικότερο, εάν ληφθεί υπόψη το ειδικό βάρος καθενός από τα καθοριζόμενα στη συγγραφή υποχρεώσεων κριτήρια αναθέσεως– ήταν υποδεέστερης ποιότητας από αυτή την οποία αξιολόγησε η επιτροπή αξιολογήσεως. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, κατά το στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, η επιτροπή αξιολογήσεως δεν έλαβε υπόψη την υποδεέστερη ποιότητα της «τελικής προσφοράς» του αναδόχου σε σχέση με την «αρχική προσφορά» του.
154. Η προσφεύγουσα καλεί, συναφώς, το Γενικό Δικαστήριο να συγκρίνει την πείρα του προσωπικού που αναφερόταν στην προσφορά του αναδόχου με την πείρα του προσωπικού το οποίο τελικώς πρότεινε και να διαπιστώσει ότι, εάν δεν είχαν διεξαχθεί παράνομες διαπραγματεύσεις με την ΕΤΕπ και εάν δεν είχαν διαπραχθεί τα πρόδηλα σφάλματα εκτιμήσεως με τα οποία βαρύνεται η προσβαλλόμενη απόφαση, η παροχή υπηρεσιών θα της είχε ανατεθεί. Σε κάθε περίπτωση, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, εάν κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, είχε τηρηθεί η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και διασφαλιζόταν η διαφάνεια, θα ήταν και αυτή σε θέση να βελτιώσει σε μεγάλη έκταση την «αρχική προσφορά» της σε σχέση με τα καθορισθέντα κριτήρια αναθέσεως, πράγμα το οποίο επίσης θα της παρείχε τη δυνατότητα να αναδειχθεί ανάδοχος.
155. Η ΕΤΕπ αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας και ζητεί την απόρριψη του έκτου λόγου ακυρώσεως. Παρατηρεί ότι η διαδικασία του διαγωνισμού δεν διέπεται ούτε από τον δημοσιονομικό κανονισμό ούτε από τους κανόνες εφαρμογής. Επιπλέον, η προσφεύγουσα στερείται εννόμου συμφέροντος για την προβολή του παρόντος λόγου ακυρώσεως. Κατά την ΕΤΕπ, οι συζητήσεις με τον ανάδοχο έλαβαν χώρα μετά το πέρας της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, κατόπιν της οποίας η προσφορά του αναδόχου κατετάγη στην πρώτη θέση ενώ αυτή της προσφεύγουσας στη δεύτερη, δηλαδή σε χρονικό σημείο κατά το οποίο ο ανάδοχος είχε ήδη επιλεγεί. Επομένως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι οι εν λόγω συζητήσεις έλαβαν χώρα κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού, υπό την έννοια του σημείου 2.5.2 του οδηγού ή του μνημονευθέντος από την προσφεύγουσα άρθρου 99 του δημοσιονομικού κανονισμού. Σε κάθε περίπτωση, οι συζητήσεις αυτές δεν είχαν ως αντικείμενο την τροποποίηση της προσφοράς του αναδόχου, ο οποίος κατετάγη στην πρώτη θέση μετά τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών, ούτε και κατέληξαν σε τέτοιο αποτέλεσμα. Αφορούσαν απλώς τους όρους εκτελέσεως της συμβάσεως από τον ανάδοχο σύμφωνα πάντα με το περιεχόμενο της προσφοράς του, σε κάθε πάντως περίπτωση δεν είχαν ως συνέπεια να μεταβληθεί η κατάταξη των προσφορών κατόπιν της συγκριτικής αξιολογήσεώς τους. Από οικονομικής απόψεως, η μείωση των «κύριων δημιουργών λογισμικού» και των «επικουρικών δημιουργών λογισμικού» καθώς και η αντικατάσταση ορισμένων από τους «κύριους δημιουργούς λογισμικού» της προτεινόμενης βασικής ομάδας από νεότερα μέλη του προσωπικού δεν είχαν ως συνέπεια να μεταβληθεί η κατάταξη της προσφοράς του αναδόχου σε σχέση με τις προσφορές των λοιπών διαγωνιζομένων, μεταξύ των οποίων και η προσφεύγουσα, οπότε δεν έθιξαν τα έννομα συμφέροντά τους. Από τεχνικής απόψεως, το γεγονός ότι ο ανάδοχος αντικατέστησε ορισμένους εκ των «κύριων δημιουργών λογισμικού» της προτεινόμενης βασικής ομάδας με νεότερα μέλη του προσωπικού δεν είχε ως συνέπεια την υποβάθμιση της τεχνικής αξίας της προσφοράς του, δεδομένου ότι οι αντικαταστάτες περιλαμβάνονταν στον προσαρτημένο στην προσφορά πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού, και η τεχνική αξία της προσφοράς αυτής αξιολογήθηκε λαμβανομένων υπόψη όχι μόνο των προσόντων που προέκυπταν από τα βιογραφικά σημειώματα των μελών της προτεινόμενης βασικής ομάδας, αλλά και των προσόντων προσώπων που περιλαμβάνονταν στον εν λόγω πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών προσωπικού. Η αναφορά στην «ορθολογικότερη συγκρότηση της ομάδας» δεν είχε την έννοια της μελλοντικής μεταβολής του προτεινόμενου με την προσφορά του αναδόχου κύριου προσωπικού το οποίο επρόκειτο να στελεχώσει την υπεύθυνη για την εκτέλεση της συμβάσεως ομάδα, αλλ’ απλώς ότι το εν λόγω προσωπικό θα καθιστούσε δυνατή τη συγκρότηση μιας «ορθολογικότερης» ομάδας σε σύγκριση με εκείνη την οποία είχε συστήσει ο συγκεκριμένος διαγωνιζόμενος για την εκτέλεση της προηγούμενης συμβάσεως αντικείμενο της οποίας ήταν η επίμαχη εφαρμογή λογισμικού. Συνεπώς, από τη σχετική νομολογία δεν προκύπτει ότι οι συζητήσεις μεταξύ της ΕΤΕπ και του διαγωνιζομένου σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών έθιξαν το κύρος της προσβαλλομένης αποφάσεως, οπότε η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να προβάλει, εν προκειμένω, την παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ή της διαφάνειας.
– Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
156. Η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να προβάλει την παράβαση των άρθρων 89 και 99 του δημοσιονομικού κανονισμού και του άρθρου 148, παράγραφοι 1 και 2, των κανόνων εφαρμογής, καθόσον η επίμαχη διαδικασία διαγωνισμού και η προσβαλλόμενη απόφαση δεν διέπονται ούτε από τον δημοσιονομικό κανονισμό ούτε, κατά μείζονα λόγο, από τους κανόνες εφαρμογής του (βλ. σκέψη 87 ανωτέρω). Ο έκτος λόγος ακυρώσεως πρέπει συνεπώς να απορριφθεί κατά το μέρος που στηρίζεται σε αυτή την παράβαση.
157. Εντούτοις, επιβάλλεται η εξέταση του έκτου λόγου ακυρώσεως καθόσον, με αυτόν, διατυπώνονται αιτιάσεις περί παραβιάσεως των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διαφάνειας, οι οποίες ισχύουν επί της οικείας διαδικασίας διαγωνισμού και της προσβαλλομένης αποφάσεως για τους λόγους που εκτέθηκαν στη σκέψη 88 ανωτέρω. Δεδομένης τόσο της σημασίας όσο και του σκοπού και της πρακτικής αποτελεσματικότητας των εν λόγω αρχών, η τήρησή τους πρέπει να διασφαλίζεται και στην περίπτωση ειδικής διαδικασίας διαγωνισμού, όπως η επίδικη, λαμβανομένων ενδεχομένως υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της τελευταίας αυτής διαδικασίας.
158. Υπογραμμίζεται συναφώς ότι η ΕΤΕπ, δεδομένου ότι επρόκειτο, εν προκειμένω, για σύμβαση υπηρεσιών συναφθείσα για δικό της λογαριασμό, συνολικής προϋπολογιζόμενης αξίας εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), μεταξύ 3 500 000 ευρώ και 7 000 000 ευρώ, αποφάσισε, σύμφωνα με τις διατάξεις του οδηγού, να προκηρύξει διαγωνισμό με ανοικτή διαδικασία, να δημοσιεύσει σχετική προκήρυξη στην Επίσημη Εφημερίδα, να συντάξει συγγραφή υποχρεώσεων ορίζουσα τις λεπτομέρειες εκτελέσεως και τους όρους της συμβάσεως, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων αναθέσεως, και να καλέσει το σύνολο των επιχειρήσεων που είχαν υποβάλει σχετική αίτηση να καταθέσουν προσφορά σε αυτή τη βάση.
159. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι διατάξεις του οδηγού και, ενδεχομένως, οι διατάξεις της οδηγίας 2004/18 στις οποίες παραπέμπουν οι πρώτες συνθέτουν το νομικό πλαίσιο σύμφωνα με το οποίο έπρεπε να διεξαχθεί η διαδικασία του διαγωνισμού, η δε ΕΤΕπ, υπό την ιδιότητά της ως αναθέτουσα αρχή, είχε την υποχρέωση να εφαρμόσει τα καθορισμένα από την ίδια κριτήρια όχι μόνο κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, αυτή καθαυτήν, η οποία είχε ως αντικείμενο τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών και την ανάδειξη του αναδόχου, αλλά, γενικότερα, έως το πέρας του σταδίου εκτελέσεως της οικείας συμβάσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση αποφάσεως Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκέψη 89 ανωτέρω, σκέψη 115).
160. Εάν η προσφορά διαγωνιζομένου ο οποίος δεν αποκλείστηκε από τη διαδικασία του διαγωνισμού και πληροί τα καθοριζόμενα στην προκήρυξη ή στη συγγραφή υποχρεώσεων κριτήρια επιλογής δεν είναι, κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής, η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά, βάσει των κριτηρίων αναθέσεως που η ίδια καθόρισε στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, τότε η προσφορά αυτή πρέπει να απορριφθεί από την αναθέτουσα αρχή, η οποία δεν επιτρέπεται να μεταβάλει την όλη οικονομία της συμβάσεως τροποποιώντας μία από τις ουσιώδεις προϋποθέσεις της αναθέσεώς της. Ειδικότερα, εάν επιτρεπόταν στην αναθέτουσα αρχή να τροποποιεί κατά βούληση, κατά το στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, τις ίδιες τις προϋποθέσεις της αναθέσεως, χωρίς να της παρέχεται προς τούτο εξουσία από τις ισχύουσες σχετικές διατάξεις, θα αλλοιώνονταν οι αρχικά προβλεπόμενοι όροι που διέπουν την ανάθεση της συμβάσεως (απόφαση Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκέψη 89 ανωτέρω, σκέψη 120). Επιπλέον, μια τέτοια πρακτική θα συνεπαγόταν αναπόφευκτα την παραβίαση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων, εφόσον δεν θα διασφαλιζόταν η ενιαία εφαρμογή των όρων για την ανάθεση της συμβάσεως και η αντικειμενικότητα της διαδικασίας (απόφαση Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκέψη 89 ανωτέρω, σκέψη 121).
161. Κατά τα λοιπά, οι αρχές αυτές έχουν αποτυπωθεί στο σημείο 2.5.2 του οδηγού, το οποίο ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι «[κ]ατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού, η [ΕΤΕπ] αρνείται κάθε συζήτηση με τους υποψηφίους ή τους προσφέροντες η οποία ενδέχεται να διακυβεύσει την αντικειμενικότητα της διαδικασίας ή την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των επιχειρήσεων» και ότι, μολονότι «[η] [ΕΤΕπ] μπορεί, αντιθέτως, να επικοινωνήσει εγγράφως με τους υποψηφίους ή τους προσφέροντες για να λάβει διευκρινίσεις ως προς συγκεκριμένα σημεία της υποψηφιότητας ή της προσφοράς τους», εντούτοις, «[η] επικοινωνία αυτή δεν επιτρέπεται να έχει ως αποτέλεσμα τροποποιήσεις των όρων υπό τους οποίους υποβλήθηκαν οι αιτήσεις συμμετοχής ή υπό τους οποίους κατατέθηκαν οι προσφορές».
162. Εν προκειμένω, στο άρθρο 1.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, σχετικά με την «[π]εριγραφή του τομέα» τον οποίο αφορά η σύμβαση, επισημαινόταν ότι 600 περίπου άτομα χρησιμοποιούσαν την επίμαχη εφαρμογή λογισμικού, ότι η ΕΤΕπ είχε αναθέσει σε δεκαμελή ομάδα εξωτερικών συνεργατών τη συντήρηση ή την υποστήριξη καθώς και καθήκοντα σχεδιασμού (τέσσερα άτομα για τη συντήρηση και έξι άτομα για τον σχεδιασμό) και ότι είχαν ήδη δρομολογηθεί δέκα σχέδια. Επιπλέον, διευκρινιζόταν ότι τέσσερα εκ των μελών του προσωπικού της ΕΤΕπ είχαν τον ρόλο της επιβλέψεως και της διαχειρίσεως σχεδίων, αλλά βαθμιαία είχαν ενεργότερο συμμετοχή στις δραστηριότητες τεχνικής φύσεως, και, ειδικότερα, στις συσκέψεις με αντικείμενο τη διάρθρωση των σχεδίων. Προβλεπόταν η εισαγωγή διαδικασιών ελέγχου κωδικών στο εγγύς μέλλον. Τέλος, κατά τα επόμενα έτη, αναμενόταν η συρρίκνωση των καθηκόντων σχεδιασμού, οπότε οι εν δυνάμει διαγωνιζόμενοι όφειλαν να θεωρήσουν τα περιλαμβανόμενα στη συγγραφή υποχρεώσεων αριθμητικά στοιχεία ως ανώτατα όρια, μολονότι δεν αποκλειόταν νέες εντολές συνάψεως δανείων ή νέες ειδικές δραστηριότητες εγκεκριμένες από την ΕΤΕπ που να έχουν ως συνέπεια την πρόκληση έκτακτου φόρου εργασίας στον τομέα του προγραμματισμού.
163. Κατά το άρθρο 6.5 της συγγραφής υποχρεώσεων, επιγραφόμενο «[ε]παγγελματικό προφίλ του προσωπικού», οι διαγωνιζόμενοι όφειλαν να εκθέσουν με σαφή τρόπο τα προσόντα του συνόλου του διαθέσιμου προσωπικού, συμπληρώνοντας τον πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού. Στον πίνακα αυτό, κάθε μέλος του προσωπικού έπρεπε οπωσδήποτε να αντιστοιχεί σε ένα μόνο επαγγελματικό προφίλ. Επιπλέον, οι διαγωνιζόμενοι όφειλαν να προσκομίσουν ανώνυμα βιογραφικά σημειώματα περιλαμβανόμενα σε ένα «κοινό ταμείο διαθέσιμων πόρων» που να αντιστοιχεί στα διάφορα προφίλ που απαριθμούνταν στον σχετικό πίνακα (στο εξής: βασική ομάδα). Σε κάθε βιογραφικό σημείωμα έπρεπε να γίνεται αναφορά του συγκεκριμένου εργοδότη (δηλαδή της εμπλεκόμενης επιχειρήσεως στην περίπτωση των κοινοπραξιών ή στην περίπτωση υπεργολαβίας) καθενός από τα μέλη της βασικής ομάδας. Σε αντιστοιχία με τα στοιχεία που περιλαμβάνονταν στο άρθρο 1.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, ο κατ’ ελάχιστο όριο απαιτούμενος αριθμός βιογραφικών σημειωμάτων για καθένα από τα πέντε τυποποιημένα προφίλ του πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού καθοριζόταν ως εξής: δύο βιογραφικά σημειώματα για το επαγγελματικό προφίλ «αναλυτής συστημάτων διαχείρισης», δύο βιογραφικά σημειώματα για το επαγγελματικό προφίλ «ειδικός για την τεχνική διάταξη», δύο βιογραφικά σημειώματα για το επαγγελματικό προφίλ «αρχάριος δημιουργός λογισμικού», έξι βιογραφικά σημειώματα για το επαγγελματικό προφίλ «επικουρικός δημιουργός λογισμικού» και δύο βιογραφικά σημειώματα για το επαγγελματικό προφίλ «κύριος δημιουργός λογισμικού». Επιπλέον, κάθε βιογραφικό σημείωμα έπρεπε να αντιστοιχεί σε ένα μόνο επαγγελματικό προφίλ.
164. Στο άρθρο 6.8 της συγγραφής υποχρεώσεων, επιγραφόμενο «[σ]τοιχεία σχετικά με το κόστος», οριζόταν, μεταξύ άλλων, ότι οι τιμές έπρεπε να εκφράζονται σε ευρώ και χωρίς ΦΠΑ. Στις τιμές έπρεπε να περιλαμβάνεται κάθε τύπος δαπάνης μη καλυπτόμενης χωριστά από την ΕΤΕπ. Οι διαγωνιζόμενοι όφειλαν να συμπληρώσουν τον πίνακα κοστολογήσεως που είχε προσαρτηθεί στη συγγραφή υποχρεώσεων. Οι δαπάνες έπρεπε να καταχωριστούν υπό τη μορφή ημερομισθίων για «διαρκείς υπηρεσίες» και για «μεμονωμένες υπηρεσίες». Εάν ο διαγωνιζόμενος ή ο πάροχος των υπηρεσιών σκόπευε να εφαρμόσει διαφορετικούς συντελεστές για τις υπηρεσίες που παρέχονται «εκτός ωραρίου παροχής υπηρεσιών», δηλαδή μετά τις 7 μ.μ. και πριν από τις 8 π.μ., και για τις υπηρεσίες που παρέχονται κατά τη διάρκεια του σαββατοκύριακου ή των διακοπών, τότε όφειλε να προσδιορίσει με σαφήνεια τους συντελεστές αυτούς στον πίνακα. Οι συντελεστές αυτοί θα ίσχυαν και για υπηρεσίες που παρέχονται για την κάλυψη αναγκών που ενδέχεται να προκύψουν από μια νέα και απότομη αύξηση των αναγκών στον τομέα του προγραμματισμού (βλ. σκέψη 162 ανωτέρω).
165. Στο άρθρο 7.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, επιγραφόμενο «[κ]ριτήρια αναθέσεως», οριζόταν ότι η παροχή υπηρεσιών θα ανατεθεί στον υποβαλόντα την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά βάσει των κριτηρίων αναθέσεως καθώς και του ειδικού βάρους καθενός από αυτά (βλ. σκέψη 3 ανωτέρω). Όσον αφορά τα τεχνικά κριτήρια, το άρθρο 7.1.1 της συγγραφής υποχρεώσεων προέβλεπε ότι το «Επίπεδο των γνώσεων και των προσόντων του προτεινόμενου προσωπικού» και η «Ικανότητα αυτοδύναμης στελεχώσεως», δηλαδή τα δυο κριτήρια που αντιστοιχούσαν αμφότερα στο 60 % των μορίων της συνολικής βαθμολογίας, επρόκειτο να αξιολογηθούν και να καταταγούν βάσει του συμπληρωθέντος πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού και της βασικής ομάδας την οποία θα πρότειναν υπό μορφή βιογραφικών σημειωμάτων οι διαγωνιζόμενοι, σύμφωνα με το άρθρο 6.5 της συγγραφής υποχρεώσεων. Στον κατάλογο με τις «Ερωτήσεις και απαντήσεις» παρεχόταν στους διαγωνιζόμενους η ίδια διαβεβαίωση. Όσον αφορά το οικονομικό κριτήριο, το άρθρο 7.1.2 της συγγραφής υποχρεώσεων διευκρίνιζε ότι η κοστολόγηση στην οποία θα προέβαινε κάθε διαγωνιζόμενος επρόκειτο να αξιολογηθεί βάσει ενός μέσου ημερησίου συντελεστή υπολογιζόμενου χωριστά ανά διαγωνιζόμενο. Η μέθοδος σταθμίσεως, στο πλαίσιο της οποίας λαμβανόταν υπόψη το επαγγελματικό προφίλ όσων προσώπων συγκέντρωναν τις περισσότερες πιθανότητες να κληθούν για την εκτέλεση της συμβάσεως, προσδιοριζόταν στον πίνακα κοστολογήσεως. Τέλος, στα άρθρα 7.1.1 και 7.1.2 της συγγραφής υποχρεώσεων οριζόταν ότι η ΕΤΕπ μπορούσε να καλέσει τους διαγωνιζόμενους σε συνέντευξη, χωρίς όμως να επιτρέπεται σε αυτούς να τροποποιήσουν το περιεχόμενο της γραπτής προσφοράς τους μετά την υποβολή της.
166. Σε τεχνικό επίπεδο, για τη συμπλήρωση του πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού απαιτούνταν να προσδιοριστεί, για καθένα από τα πέντε τυποποιημένα προφίλ, τόσο συνολικώς όσο και χωριστά για τα προσόντα που αντιστοιχούσαν σε κάθε τυποποιημένο προφίλ, ο αριθμός των μελών του διαθέσιμου προσωπικού και, στο πλαίσιο αυτό, να γίνει διάκριση μεταξύ των «μελών του προσωπικού με συνολική εργασιακή πείρα έως τρία έτη», των «μελών του προσωπικού με συνολική εργασιακή πείρα άνω των τριών ετών» και των «μελών του προσωπικού με εργασιακή πείρα άνω των δυο ετών για λογαριασμό του παρόχου των υπηρεσιών».
167. Σε χρηματοοικονομικό επίπεδο, για τη συμπλήρωση του πίνακα κοστολογήσεως απαιτούνταν να προσδιοριστεί ένας μέσος ημερήσιος συντελεστής για καθεμία από τις προκαθορισμένες κατηγορίες δαπανών και για κάθε τύπο υπηρεσιών. Το ειδικό βάρος των μέσων ημερησίων συντελεστών για κάθε τύπο υπηρεσιών καθοριζόταν ως εξής: 45 % της βαθμολογίας για το κόστος των «διαρκώς παρεχόμενων υπηρεσιών», 45 % της βαθμολογίας για το κόστος των «μεμονωμένων υπηρεσιών», 5 % της βαθμολογίας για το κόστος των υπηρεσιών που παρέχονται «εκτός ωραρίου παροχής υπηρεσιών» και 5 % της βαθμολογίας για το κόστος των υπηρεσιών που παρέχονται «κατά τη διάρκεια του σαββατοκύριακου ή των διακοπών». Το ειδικό βάρος των μέσων ημερησίων συντελεστών για καθένα από τα τυποποιημένα επαγγελματικά προφίλ καθοριζόταν, σύμφωνα με το άρθρο 7.1.2 της συγγραφής υποχρεώσεων και λαμβανομένων υπόψη όσων «επαγγελματικών προφίλ συγκέντρωναν τις περισσότερες πιθανότητες να επιλεγούν» κατά το άρθρο 6.5 της συγγραφής υποχρεώσεων, ως εξής: 15 % της βαθμολογίας για το προφίλ του «αναλυτής συστημάτων διαχείρισης», 15 % της βαθμολογίας για το προφίλ του «ειδικός για την τεχνική διάταξη», 15 % της βαθμολογίας για το προφίλ του «αρχάριος δημιουργός λογισμικού», 40 % της βαθμολογίας για το προφίλ του «επικουρικός δημιουργός λογισμικού» και 15 % της βαθμολογίας για το προφίλ του «κύριος δημιουργός λογισμικού».
168. Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από το υπηρεσιακό σημείωμα της 31ης Ιανουαρίου 2008 και τις εξηγήσεις που παρέσχε η ΕΤΕπ στο από 15 Δεκεμβρίου 2009 έγγραφό της, μετά το στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, το ζήτημα που απασχολούσε την ΕΤΕπ ήταν ότι η προσφορά του αναδόχου, η οποία έλαβε την πρώτη θέση στην κατάταξη, ήταν η υψηλότερη. Ως εκ τούτου, πριν συνεχίσει τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού, αποφάσισε να καλέσει τον ανάδοχο σε σύσκεψη προκειμένου να της διευκρινίσει ορισμένα σημεία ως προς τα οποία υπήρχε εκκρεμότητα, ιδίως την οικονομική πτυχή της προσφοράς του. Επιπλέον, όπως προκύπτει από το υπηρεσιακό σημείωμα της 31ης Ιανουαρίου 2008, η σύσκεψη αυτή έλαβε χώρα στις 29 Ιανουαρίου 2008 και, κατά τη διάρκειά της, ο ανάδοχος διευκρίνισε στην αναθέτουσα αρχή ότι μπορούσε να προβεί σε «ορθολογικότερη συγκρότηση της ομάδας (η οποία συγκροτούνταν σχεδόν αποκλειστικά από κύριους συμβούλους)» και να μειώσει το ημερομίσθιο του προσωπικού για μεν το προφίλ του «κύριος δημιουργός λογισμικού» από 750 ευρώ σε 720 ευρώ, για δε το προφίλ του «επικουρικός δημιουργός λογισμικού» από 665 ευρώ σε 650 ευρώ. Κατόπιν της συσκέψεως αυτής και λαμβάνοντας υπόψη τις προτάσεις του αναδόχου, ο διευθυντής του τμήματος της τεχνολογίας της πληροφορίας της ΕΤΕπ αποφάσισε, στις 31 Ιανουαρίου 2008, με τη σύμφωνη γνώμη της επιτροπής αξιολογήσεως, να αναθέσει την παροχή υπηρεσιών στον ανάδοχο, η απόφαση δε αυτή εγκρίθηκε στη συνέχεια από τον πρόεδρο της ΕΤΕπ (βλ. σκέψεις 20 και 43 ανωτέρω). Στις 12 και 17 Ιουνίου 2008, η ΕΤΕπ και ο ανάδοχος υπέγραψαν, αντιστοίχως, τη σύμβαση (βλ. σκέψη 8 ανωτέρω). Κατά τις διατάξεις του σημείου 2.4.1 του οδηγού σχετικά με τη «[δ]ημοσίευση προκηρύξεων», κατά τις οποίες ως ημερομηνία περατώσεως της διαδικασίας ισχύει η ημερομηνία υπογραφής της συμβάσεως, η διαδικασία του διαγωνισμού περατώθηκε στις 17 Ιουνίου 2008, δηλαδή κατά την ημερομηνία υπογραφής της συμφωνίας-πλαισίου από τον ανάδοχο. Επομένως, η ΕΤΕπ δεν μπορεί βασίμως να υποστηρίξει ότι, στις 29 Ιανουαρίου 2008, η παροχή υπηρεσιών είχε ήδη ανατεθεί στον ανάδοχο και ότι, όταν έλαβε χώρα η επίμαχη σύσκεψη, η διαδικασία του διαγωνισμού είχε ήδη περατωθεί.
169. Επιπλέον, όπως προκύπτει από τα έγγραφα που προσκόμισε, η ΕΤΕπ, κατόπιν της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, δεν έμεινε πλήρως ικανοποιημένη από το αποτέλεσμα που προέκυψε από την εφαρμογή του ειδικού βάρους καθενός από τα κριτήρια αναθέσεως –και, συγκεκριμένα, 75 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια και 25 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο– τα οποία κατέστησαν μεν δυνατή την επιλογή της προσφοράς με τη μεγαλύτερη τεχνική αξία, πλην όμως έναντι συνολικής τιμής ανώτερης από αυτήν των λοιπών προσφορών, γεγονός που την ώθησε, ιδίως, στη σύγκληση της συσκέψεως της 29ης Ιανουαρίου 2008. Όπως επίσης προκύπτει από τα ως άνω έγγραφα, η σύσκεψη αυτή παρέσχε στον ανάδοχο τη δυνατότητα να απαντήσει στις ανησυχίες που είχε εκφράσει η αναθέτουσα αρχή όσον αφορά τη συνολική τιμή της προσφοράς του, οπότε υπήρξε καθοριστική για την ανάθεση της παροχής υπηρεσιών σε αυτόν. Ειδικότερα, κατά τη σύσκεψη αυτή, ο ανάδοχος δέχθηκε να μειώσει τη συνολική τιμή της προσφοράς του προβαίνοντας σε μείωση του ημερομισθίου του προσωπικού που αντιστοιχούσε στα επαγγελματικά προφίλ «κύριος δημιουργός λογισμικού» και «επικουρικός δημιουργός λογισμικού», όπως αυτά περιλαμβάνονταν στον πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού, καθώς και προβαίνοντας σε «ορθολογικότερη συγκρότηση της ομάδας (η οποία συγκροτούνταν σχεδόν αποκλειστικά από κύριους συμβούλους)». Από αυτή την άποψη, η περιλαμβανόμενη στο υπηρεσιακό σημείωμα της 31ης Ιανουαρίου 2008 διαπίστωση ότι, μετά τη σύσκεψη της 29ης Ιανουαρίου 2008, τα μέλη της επιτροπής αξιολογήσεως ενέμειναν στην πρότασή τους περί αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών στον ανάδοχο, δεν μπορεί να εκληφθεί ως νέα συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών, αλλ’ απλώς ως επανάληψη της ήδη υποβληθείσας προτάσεως από την επιτροπή αξιολογήσεως και αφού ελήφθησαν υπόψη οι διαβεβαιώσεις του αναδόχου ως προς τα ζητήματα οικονομικής φύσεως που είχε εγείρει η αναθέτουσα αρχή.
170. Όσον αφορά τη μείωση των ημερομισθίων που αναγράφονταν στον πίνακα κοστολογήσεως τον οποίο συμπλήρωσε ο ανάδοχος και προσάρτησε στην προσφορά του, η μείωση αυτή είχε ως συνέπεια την εκ των υστέρων τροποποίηση των όρων βάσει των οποίων η επιτροπή αξιολογήσεως αξιολόγησε την προσφορά του αναδόχου από οικονομικής απόψεως.
171. Όσον αφορά τη διαπίστωση ότι ο ανάδοχος θα μεριμνούσε για την «ορθολογικότερη συγκρότηση της ομάδας (η οποία συγκροτούνταν σχεδόν αποκλειστικά από κύριους συμβούλους)», η ίδια η ΕΤΕπ, με τις από 26 Φεβρουαρίου 2010 παρατηρήσεις της, εξήγησε ότι η διαπίστωση αυτή αφορούσε το γεγονός ότι, «κατά τη διάρκεια της συσκέψεως [της 29ης Ιανουαρίου 2008], [ο ανάδοχος] πρότεινε την αντικατάσταση ορισμένων […] εκ των συμβούλων [οι οποίοι αντιστοιχούσαν στους προτεινόμενους “κύριους δημιουργούς λογισμικού”] με νεότερο στην ηλικία προσωπικό». Στη συγκεκριμένη περίπτωση, δεδομένου ότι η ΕΤΕπ επιδίωκε κατ’ ουσία την εκ μέρους του αναδόχου μείωση της συνολικής τιμής της προσφοράς του ώστε αυτή να προσεγγίσει τις τιμές που πρότειναν οι λοιποί διαγωνιζόμενοι με τις προσφορές τους, η μόνη πειστική εξήγηση αυτής της διαπιστώσεως είναι ότι ο ανάδοχος επρόκειτο, στην πράξη, να αντικαταστήσει ορισμένους εκ των «κύριων δημιουργών λογισμικού» της προτεινόμενης βασικής ομάδας από «νεότερα στην ηλικία» μέλη του προσωπικού. Ειδικότερα, κατά το μέτρο που η προβλεφθείσα για την παροχή της υπηρεσίας συνολική τιμή συναρτάτο ευθέως προς το μέσο ημερομίσθιο της βασικής ομάδας –η οποία οριζόταν ως η ομάδα που συγκέντρωνε τις περισσότερες πιθανότητες να συγκροτηθεί στην περίπτωση στην οποία η εκτέλεση της συμβάσεως ανετίθετο στον εν λόγω διαγωνιζόμενο–, η τιμή αυτή μπορούσε πράγματι να μειωθεί με την τροποποίηση της συνθέσεως της προτεινόμενης στην προσφορά βασικής ομάδας και, ειδικότερα, μέσω αντικαταστάσεως του ακριβότερα αμειβόμενου, καθότι διαθέτοντος περισσότερα προσόντα, προσωπικού, δηλαδή των «κύριων συμβούλων» οι οποίοι αντιστοιχούσαν στο επαγγελματικό προφίλ «κύριος δημιουργός λογισμικού», με προσωπικό χαμηλότερα αμειβόμενο λόγω πιο περιορισμένων προσόντων, δηλαδή με «νεότερους συμβούλους» οι οποίοι να μπορούν να ανταποκρίνονται στα επαγγελματικά προφίλ «επικουρικός δημιουργός λογισμικού» και «αρχάριος δημιουργός λογισμικού», όπως προκύπτει από τις παρατηρήσεις της ΕΤΕπ της 26ης Φεβρουαρίου 2010.
172. Η ΕΤΕπ δεν προσκόμισε κανένα αποδεικτικό στοιχείο από το οποίο να προκύπτει ότι, παρά τα όσα αποφασίστηκαν κατά τη σύσκεψη της 29ης Ιανουαρίου 2008, τα πρόσωπα τα οποία χρησιμοποίησε πράγματι ο ανάδοχος για την εκτέλεση της συμβάσεως αντιστοιχούσαν σε όσα συναπάρτιζαν, υπό μορφή βιογραφικών σημειωμάτων, την προτεινόμενη στην προσφορά του βασική ομάδα με γνώμονα την οποία η επιτροπή αξιολογήσεως αξιολόγησε την εν λόγω προσφορά από τεχνικής και οικονομικής απόψεως. Κατά τα λοιπά, στις από 26 Φεβρουαρίου 2010 παρατηρήσεις της, η ΕΤΕπ δεν υποστηρίζει ότι η σύνθεση της προτεινόμενης στην προσφορά του διαγωνιζομένου βασικής ομάδας, υπό μορφή βιογραφικών σημειωμάτων, δεν τροποποιήθηκε κατόπιν της συσκέψεως της 29ης Ιανουαρίου 2008, αλλ’ απλώς ότι η τροποποίηση αυτή δεν μπορεί να εξομοιωθεί προς μια αληθινή τροποποίηση της εν λόγω προσφοράς, στον βαθμό που το «νεότερο σε ηλικία προσωπικό», το οποίο επρόκειτο να αντικαταστήσει ορισμένους εκ των «κύριων συμβούλων» της βασικής ομάδας, συμπεριλαμβανόταν ήδη στον συμπληρωμένο από τον ανάδοχο και προσαρτημένο στην προσφορά του πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού. Εντούτοις, στον βαθμό που η από τεχνικής απόψεως συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών ήταν ιδίως συνάρτηση των προσόντων που διέθεταν τα συναπαρτίζοντα την προτεινόμενη από τον διαγωνιζόμενο βασική ομάδα, όπως αυτή προέκυπτε από τα συνημμένα στις προσφορές βιογραφικά σημειώματα των προσώπων αυτών, η ορθολογικότερη συγκρότηση της ομάδας, η οποία θα επιτυγχανόταν μέσω της αντικαταστάσεως ορισμένων εκ των «κύριων δημιουργών λογισμικού» από «νεότερα στην ηλικία» μέλη του προσωπικού και μέσω τοποθετήσεως προσώπων τα οποία περιλαμβάνονταν ήδη στον πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού τον οποίο προσάρτησε ο ανάδοχος στην προσφορά του, δεν μπορούσε να έχει ως συνέπεια την εκ των υστέρων τροποποίηση των όρων βάσει των οποίων η επιτροπή αξιολογήσεως αξιολόγησε την εν λόγω προσφορά τόσο από τεχνικής όσο και από οικονομικής απόψεως.
173. Επιπλέον, η ΕΤΕπ επιχειρεί να δικαιολογήσει την πρόταση που έγινε από τον ανάδοχο κατά τη σύσκεψη της 29ης Ιανουαρίου 2008, στηριζόμενη στο γεγονός ότι, όπως οριζόταν στη συγγραφή υποχρεώσεων, ενδεχομένως να μην ήταν αναγκαίο η ομάδα που θα χρησιμοποιούνταν στην πράξη για την εκτέλεση της συμβάσεως να έχει τα ίδια προσόντα με αυτά που διέθετε η ομάδα η οποία ήταν μέχρι τότε επιφορτισμένη με τη συντήρηση, την υποστήριξη και την ανάπτυξη της επίμαχης εφαρμογής λογισμικού (βλ. σκέψη 162 ανωτέρω) και τα προσόντα της οποίας αποτέλεσαν τη βάση για τον καθορισμό, στη συγγραφή υποχρεώσεων, των κριτηρίων συγκροτήσεως της βασικής ομάδας σύμφωνα με τα οποία επρόκειτο ιδίως να αξιολογηθούν οι προσφορές των διαγωνιζομένων τόσο από τεχνικής όσο και από οικονομικής απόψεως (βλ. σκέψη 163 ανωτέρω). Ακόμη και εάν υποτεθεί ότι ο ανάδοχος μπορούσε πράγματι να διασφαλίσει την εκτέλεση της συμβάσεως και με προσωπικό με λιγότερα προσόντα από αυτά που διέθετε το μέχρι τότε επιφορτισμένο με τη διαχείριση της εν λόγω εφαρμογής προσωπικό, εντούτοις, το ενδεχόμενο αυτό δεν αρκεί προκειμένου να δικαιολογηθεί το γεγονός ότι ο ανάδοχος τροποποίησε την προταθείσα στην προσφορά του βασική ομάδα, την οποία θα συγκροτούσε στην περίπτωση που του ανετίθετο η παροχή υπηρεσιών, με σκοπό να μειώσει τη συνολική τιμή της εν λόγω προσφοράς και να ικανοποιήσει τη νέα αυτή προϋπόθεση που του επέβαλε η αναθέτουσα αρχή προκειμένου να του αναθέσει την παροχή υπηρεσιών. Ειδικότερα, πρόκειται για εκ των υστέρων τροποποίηση των όρων βάσει των οποίων η επιτροπή αξιολογήσεως αξιολόγησε την προσφορά του αναδόχου τόσο από τεχνικής όσο και από οικονομικής απόψεως, χωρίς να παρασχεθεί στους λοιπούς διαγωνιζόμενους η προσφορά των οποίων δεν επελέγη, μεταξύ των οποίων η προσφεύγουσα, η δυνατότητα να τροποποιήσουν την προσφορά τους.
174. Από τις ανωτέρω εκτιμήσεις έπεται ότι, στην προκειμένη περίπτωση, η ΕΤΕπ δεν μπορεί βασίμως να υποστηρίξει ότι αντικείμενο της συσκέψεως της 29ης Ιανουαρίου 2008 ήταν αποκλειστικώς να συζητηθούν με τον ανάδοχο ορισμένες λεπτομέρειες της συμβάσεως και όχι η τροποποίηση της προσφοράς του προκειμένου να του ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών.
175. Επιπλέον, όπως προκύπτει από τις εν λόγω εκτιμήσεις, οι ως άνω τροποποιήσεις νόθευσαν όχι μόνο την οικονομική αξιολόγηση της προσφοράς του αναδόχου, αλλά και την αξιολόγησή της από τεχνικής απόψεως. Επιπροσθέτως, η επικοινωνία μεταξύ της ΕΤΕπ και του αναδόχου είχε στην πράξη ως συνέπεια την τροποποίηση της σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως. Ειδικότερα, οι διαπραγματεύσεις αυτές όπως επίσης και το αποτέλεσμά τους, δηλαδή η τροποποίηση της προσφοράς του αναδόχου, οφείλονταν στην πραγματικότητα στο γεγονός ότι η ΕΤΕπ είχε προσδώσει στο οικονομικό κριτήριο μεγαλύτερη σχετικώς σημασία απ’ ό,τι στα τεχνικά κριτήρια, όπως αυτά ορίζονταν στα τεύχη του διαγωνισμού και με βάση τα οποία οι μεν διαγωνιζόμενοι προετοίμασαν τις προσφορές, η δε επιτροπή αξιολογήσεως τις αξιολόγησε. Πάντως, δεν χωρεί αμφιβολία ότι η σχετικώς μεγάλη σημασία που προσέδωσε τελικώς στο οικονομικό κριτήριο η ΕΤΕπ για την ανάθεση της παροχής υπηρεσιών στον ανάδοχο θα απέβαινε προφανώς προς όφελος της προσφεύγουσας εάν είχε ισχύσει και για την προσφορά της, κατά το στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, στον βαθμό που η προσφορά αυτή πρότεινε την χαμηλότερη τιμή και έλαβε τη μεγαλύτερη βαθμολογία από απόψεως οικονομικού κριτηρίου.
176. Εντούτοις, η ΕΤΕπ φρονεί ότι οι ως άνω τροποποιήσεις δεν νόθευσαν τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών κατά τρόπο που να θίγει τα δικαιώματα των διαγωνιζομένων η προσφορά των οποίων δεν επελέγη μετά το πέρας της αξιολογήσεως αυτής.
177. Ακόμη και εάν γίνει δεκτό, όπως εμμέσως υποστηρίζει η ΕΤΕπ αναφερόμενη, μεταξύ άλλων, στην απόφαση του Δικαστηρίου της 25ης Απριλίου 1996, Επιτροπή κατά Βελγίου (C‑87/94, Συλλογή 1996, σ. I‑2043, σκέψη 59), ότι το δικαστήριο, για να ακυρώσει απόφαση περί αναθέσεως δημόσιας συμβάσεως η οποία εκδόθηκε κατόπιν διαδικασίας το αποτέλεσμα της οποίας νοθεύτηκε λόγω του γεγονότος ότι επετράπη στον ανάδοχο να τροποποιήσει το περιεχόμενο της προσφοράς του, οφείλει να διαπιστώσει ότι η συνεκτίμηση της τροποποιήσεως αυτής μετέβαλε, σε βάρος των άλλων διαγωνιζομένων, τους όρους της αξιολογήσεως των προσφορών, με συνέπεια να επηρεαστεί η κατάταξη των διαγωνιζομένων, επισημαίνεται ότι, υπό τις συνθήκες της υπό κρίση υποθέσεως, μια τέτοια διαπίστωση είναι κάλλιστα δυνατή.
178. Ασφαλώς, δεν αμφισβητείται ότι, από οικονομικής απόψεως, οι επίμαχες τροποποιήσεις είχαν ως συνέπεια την περαιτέρω βελτίωση της θέσεως της προσφοράς του αναδόχου σε σχέση με τις προσφορές των λοιπών διαγωνιζομένων, ιδίως δε της προσφεύγουσας. Εντούτοις, είναι εσφαλμένο να υποστηριχθεί ότι, από τεχνικής απόψεως, η αντικατάσταση ορισμένων εκ των «κύριων δημιουργών λογισμικού» της προτεινόμενης από τον ανάδοχο βασικής ομάδας με «νεότερα στην ηλικία» μέλη του προσωπικού δεν είχε ως συνέπεια τη μεταβολή της αξιολογήσεως της προσφοράς του αναδόχου. Όπως συναφώς προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και, ιδίως, από τον κατάλογο με τις «Ερωτήσεις και απαντήσεις», «η [ΕΤΕπ] επιθυμ[ούσε] να έχει τη διασφάλιση ότι [ο ανάδοχος] όχι μόνο διαθέτει έμπειρο προσωπικό με προσόντα και σε ικανό αριθμό ώστε να συγκροτήσει τη βασική ομάδα αλλά και ότι έχει στη διάθεσή του και επαρκή αποθέματα σε δυναμικό, από απόψεως προσόντων και πείρας, για να καλύψει συμπληρωματικές ανάγκες». Στο πλαίσιο αυτό, «τα [βιογραφικά σημειώματα] [έπρεπε] να αντιστοιχούν στην προτεινόμενη από τον διαγωνιζόμενο βασική ομάδα, ενώ ο πίνακας επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού [έπρεπε να παρέχει] στοιχεία για το εύρος και την έκταση των προσόντων και της πείρας που διαθέτει ο διαγωνιζόμενος και μπορεί να χρησιμοποιήσει η [ΕΤΕπ]». Επομένως, ενώ σκοπός των βιογραφικών σημειωμάτων ήταν να παράσχουν στην ΕΤΕπ τη δυνατότητα να εκτιμήσει τα προσόντα της προτεινόμενης από τον διαγωνιζόμενο βασικής ομάδας, δηλαδή των προσώπων τα οποία αντιστοιχούσαν στα επαγγελματικά προφίλ που, κατά το άρθρο 7.1.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, συγκέντρωναν τις περισσότερες πιθανότητες να χρησιμοποιηθούν στο πλαίσιο της εκτελέσεως της συμβάσεως (βλ. σκέψη 165 ανωτέρω), σκοπός του πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού ήταν να παράσχει στην ΕΤΕπ τη δυνατότητα να εκτιμήσει τα γενικά προσόντα του προσωπικού το οποίο διέθετε ο διαγωνιζόμενος και στο οποίο μπορούσε αυτή να βασιστεί για την κάλυψη συμπληρωματικών αναγκών. Υπ’ αυτές τις περιστάσεις, το γεγονός ότι ο ανάδοχος αντικατέστησε ορισμένους εκ των «κυρίων δημιουργών λογισμικού» της προτεινόμενης στην προσφορά του βασικής ομάδας, τα βιογραφικά σημειώματα των οποίων είχαν ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο του ελέγχου της τεχνικής καταρτίσεως της εν λόγω ομάδας, με «νεότερα σε ηλικία» μέλη του προσωπικού, των οποίων τα προσόντα ήταν αναγκαστικώς λιγότερα, είχε ως αποτέλεσμα την υποβάθμιση της συνολικής τεχνικής αξίας της εν λόγω προσφοράς σε σχέση με τις προσφορές των λοιπών διαγωνιζομένων, ιδίως της προσφεύγουσας.
179. Λαμβανομένων υπόψη του ειδικού βάρους καθενός από τα κριτήρια αναθέσεως –ήτοι 25 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο και 75 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια–, και του γεγονότος ότι η συγκριτική αξιολόγηση βασιζόταν κατά 60 % στην αξιολόγηση των βιογραφικών σημειωμάτων και του πίνακα επαγγελματικού προφίλ των μελών του προσωπικού που υπέβαλαν οι διαγωνιζόμενοι (βλ. σκέψη 165 ανωτέρω), μπορεί να συναχθεί ότι η βελτιωμένη αξιολόγηση της οικονομικής προσφοράς του αναδόχου, η οποία οφειλόταν ενδεχομένως στη μείωση της τιμής της προσφοράς του αυτής, δεν μπορούσε να αντισταθμίσει τη χειροτέρευση της αξιολογήσεως της τεχνικής προσφοράς του, η οποία οφειλόταν ενδεχομένως στην αντικατάσταση ορισμένων εκ των «κύριων δημιουργών λογισμικού» της προτεινόμενης στην προσφορά βασικής ομάδας από «νεότερα σε ηλικία» μέλη του προσωπικού. Εξ αυτού έπεται ότι, σε περίπτωση νέας συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, οι εκ των υστέρων τροποποιήσεις της προσφοράς του αναδόχου θα είχαν κατ’ ανάγκη αρνητικές επιπτώσεις στη συνολική αξιολόγησή της.
180. Σε κάθε περίπτωση, η ΕΤΕπ, κατά το στάδιο της αναθέσεως της συμβάσεως στον ανάδοχο, μετέβαλε στην πράξη το ειδικό βάρος καθενός από τα τεχνικά κριτήρια καθώς και του οικονομικού κριτηρίου, όπως αυτό είχε καθοριστεί στα επίσημα τεύχη του διαγωνισμού, προκειμένου να προσδώσει μεγαλύτερη βαρύτητα στο οικονομικό κριτήριο (βλ. σκέψη 175 ανωτέρω).
181. Εν προκειμένω, το Γενικό Δικαστήριο δεν διαθέτει κανένα στοιχείο που να του παρέχει τη δυνατότητα να συναγάγει ή να αποκλείσει με βεβαιότητα ότι η τροποποίηση της προσφοράς του αναδόχου και η τροποποίηση του ειδικού βάρους, αντιστοίχως, των τεχνικών κριτηρίων και του οικονομικού κριτηρίου, μετά το πέρας της συσκέψεως της 29ης Ιανουαρίου 2008 και προ της εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, είχαν ως συνέπεια τη νόθευση της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών εις βάρος των λοιπών διαγωνιζομένων των οποίων η προσφορά δεν επελέγη, μεταξύ των οποίων η προσφεύγουσα, κατά τρόπο που να επηρεάζει το αποτέλεσμα της διαδικασίας του δημόσιου διαγωνισμού. Δεδομένου ότι η ΕΤΕπ βρισκόταν κατεξοχήν σε θέση να προσκομίσει σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, η αμφιβολία αυτή αποβαίνει εις βάρος της (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Οκτωβρίου 1986, 169/83 και 136/84, Leussink κατά Επιτροπής, Συλλογή 1986, σ. 2801, σκέψη 17). Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτή η άποψη της προσφεύγουσας, κατά την οποία οι προμνησθείσες τροποποιήσεις ήσαν ικανές να οδηγήσουν σε νόθευση του αποτελέσματος του διαγωνισμού, με συνέπεια να της αφαιρέσουν παρανόμως την πραγματική ευκαιρία να της ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών.
182. Από τα ανωτέρω έπεται ότι, η ΕΤΕπ, επιβάλλοντας, κατά τη σύσκεψη της 29ης Ιανουαρίου 2008, στον ανάδοχο την τροποποίηση της προσφοράς του, παραβίασε, κατά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως στις 31 Ιανουαρίου 2008 με βάση την τροποποίηση αυτή, τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διαφάνειας, η δε παραβίαση αυτή ήταν ικανή να οδηγήσει σε νόθευση του αποτελέσματος της διαδικασίας του διαγωνισμού αφαιρώντας παρανόμως από την προσφεύγουσα την πραγματική ευκαιρία να της ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών.
183. Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, ο έκτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να γίνει δεκτός.
Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως
– Επιχειρήματα των διαδίκων
184. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ΕΤΕπ δεν τήρησε το εφαρμοστέο επί διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών δίκαιο και παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως καθόσον εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση βάσει της επίμαχης σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως –ήτοι 75 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια και 25 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο. Σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής δημοσιονομικής διαχειρίσεως, όπως αυτές αποτυπώνονται στο άρθρο 36 της οδηγίας 92/50, στο άρθρο 34 της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84), στο άρθρο 138, παράγραφος 3, των κανόνων εφαρμογής και στη νομολογία, εφόσον η ανάθεση της συμβάσεως γίνεται με βάση την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να προσδιορίσει το ειδικό βάρος καθενός από τα κριτήρια αναθέσεως, μεριμνώντας ώστε να μην εξαλειφθεί ή περιθωριοποιηθεί η επίδραση του παράγοντα «τιμή» και η διαδικασία του διαγωνισμού να μην καταλήξει στη σύναψη δημόσιας συμβάσεως με κόστος δυσανάλογο προς τις πραγματικές ανάγκες της διοικήσεως.
185. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, σε όλους σχεδόν τους δημόσιους διαγωνισμούς που προκηρύχτηκαν για λογαριασμό της κοινοτικής διοικήσεως κατά την τελευταία δεκαπενταετία, στις περιπτώσεις στις οποίες δεν επρόκειτο για μειοδοτικό διαγωνισμό, η συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών πραγματοποιήθηκε βάσει της σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως, στο πλαίσιο της οποίας ποσοστό 50 % της βαθμολογίας ή περίπου 50 % της βαθμολογίας αφορούσε το οικονομικό κριτήριο. Η πρακτική αυτή αντιστοιχεί στις αρχές της χρηστής δημοσιονομικής διαχειρίσεως, στο πλαίσιο της οποίας η επιτροπή αξιολογήσεως βαθμολογεί, κατ’ αρχάς, με ορισμένο αριθμό μορίων κάθε προσφορά με γνώμονα την τεχνική της αξία και, στη συνέχεια, διαιρεί το σύνολο των μορίων με την τιμή της προσφοράς, με συνέπεια ανάδοχος να αναδεικνύεται ο διαγωνιζόμενος που συγκέντρωσε τη μεγαλύτερη βαθμολογία. Στο πλαίσιο αυτό, η ποιότητα της παροχής διασφαλίζεται με την εφαρμογή των κριτηρίων επιλογής των διαγωνιζομένων και την επιβολή κατώτατων ορίων σε σχέση με τα τεχνικά κριτήρια κατά το στάδιο της αναθέσεως. Αντιθέτως, η καθορισθείσα στην υπό κρίση υπόθεση σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως –ήτοι 75 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια και μόνον 25 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο– είναι ενδεικτική μη χρηστής δημοσιονομικής διαχειρίσεως με συνέπεια την εξουδετέρωση ή την περιθωριοποίηση, κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, της επιδράσεως του παράγοντα «τιμή» –η συνεκτίμηση του οποίου καθιστά πάντως δυνατό τον προσδιορισμό της «πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως» προσφοράς– και, ως εκ τούτου, την απόκτηση υπηρεσιών με δυσανάλογο ενδεχομένως κόστος για τη διοίκηση, εφόσον οι διαγωνιζόμενοι ωθούνται σε εκτενή και περάν του αναγκαίου μέτρου περιγραφή της τεχνικής προσφοράς τους με αποκλειστικό σκοπό να λάβουν τη μεγαλύτερη δυνατή βαθμολογία και, τελικώς, να τους ανατεθεί η σύμβαση. Επιπλέον, η επίμαχη σχετική στάθμιση, η οποία δεν ήταν συνηθισμένη στη διοικητική πρακτική της κοινοτικής διοικήσεως, εισάγει έμμεση δυσμενή διάκριση καθόσον αποβαίνει σαφώς εις βάρος των μικρομεσαίων επιχειρήσεων σε σχέση με τους διαγωνιζόμενους που διαθέτουν τα μέσα να υποβάλουν τεχνικές προσφορές των οποίων το περιεχόμενο υπερκαλύπτει κατά πολύ τις πραγματικές ανάγκες που επιδιώκεται να ικανοποιηθούν με τη συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση. Επομένως, είναι αντίθετη στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των διαγωνιζομένων.
186. Τέλος, κατά την προσφεύγουσα, η ΕΤΕπ δεν μπορεί βασίμως να υποστηρίξει ότι η προσφορά της προσφεύγουσας ήταν η «χειρότερη», καθόσον στηρίζεται, προς τούτο, στα αποτελέσματα αξιολογήσεως η οποία είναι παράνομη και μη αντικειμενική. Υποστηρίζει συναφώς ότι η συγκεκριμένη αιτίαση πρέπει να εξεταστεί σε συνδυασμό με αυτήν που αφορά τη σύγχυση των κριτηρίων επιλογής και αναθέσεως.
187. Στο υπόμνημα απαντήσεως, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η εξουδετέρωση της επιδράσεως της τιμής των προσφορών λόγω της συγκεκριμένης σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως αντίκειται στο άρθρο 138, παράγραφος 3, των κανόνων εφαρμογής, κατά το κείμενο του οποίου «[η] σχετική στάθμιση του κριτηρίου της τιμής σε σύγκριση με τα λοιπά κριτήρια δεν πρέπει να οδηγεί σε εξουδετέρωση του κριτηρίου της τιμής κατά την επιλογή του αναδόχου της σύμβασης […]».
188. Η ΕΤΕπ ζητεί την απόρριψη του πέμπτου λόγου ακυρώσεως. Υποστηρίζει ότι, κατά τη νομολογία, οι αναθέτουσες αρχές είναι ελεύθερες όχι μόνο να επιλέγουν τα κριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως, αλλά κ αι να καθορίζουν το ειδικό βάρος καθενός από αυτά. Επιπλέον, το σημείο 2.5.1.2 του οδηγού ορίζει σαφώς ότι στην περίπτωση δημόσιου διαγωνισμού στο πλαίσιο του οποίου χρησιμοποιείται το κριτήριο της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς, το οποίο στηρίζεται στη σχέση ποιότητας και τιμής, το ειδικό βάρος των τεχνικών κριτηρίων μπορεί να είναι μεγαλύτερο από αυτό του οικονομικού κριτηρίου. Συγκρίνοντας το σημείο αυτό με άλλες διατάξεις, παρατηρείται ότι το άρθρο 97 του δημοσιονομικού κανονισμού καθώς και το άρθρο 138 των κανόνων εφαρμογής παρέχουν επίσης στις αναθέτουσες αρχές την απαραίτητη ευελιξία ώστε η σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως να είναι προσαρμοσμένη στο αντικείμενο της συμβάσεως, ενώ το άρθρο 241 των κανόνων εφαρμογής ορίζει ότι, όσον αφορά τις συμβάσεις υπηρεσιών που συνάπτονται στο πλαίσιο των εξωτερικών δράσεων, η κοινοτική διοίκηση μπορεί να καθορίσει τη σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως ως εξής: 80 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια και 20 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο. Εν προκειμένω, η τεχνική αξία των προσφορών και τα προσόντα των διαγωνιζομένων αποτέλεσαν καθοριστικούς παράγοντες για την ΕΤΕπ, δεδομένου ότι η επίμαχη εφαρμογή λογισμικού επρόκειτο να χρησιμοποιηθεί στο πλαίσιο των δανειοδοτικών δραστηριοτήτων της οι οποίες συνιστούν τη βασική αποστολή της.
189. Η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι η επίμαχη σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως δεν ήταν ασυνήθιστη σε σχέση με συμβάσεις της ίδιας φύσεως τις οποίες είχε συνάψει η ίδια ή άλλα θεσμικά όργανα ούτε σε σχέση με τα πρότυπα ποιότητας τα οποία εφάρμοζε η υπηρεσία πληροφορικής της ΕΤΕπ για τις συμβάσεις «άυλων υπηρεσιών για την υποστήριξη της λειτουργίας πληροφορικών συστημάτων».
190. Όσον αφορά την αιτίαση της προσφεύγουσας ότι η καθορισθείσα στην υπό κρίση υπόθεση σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως απέβη εις βάρος της καθόσον είχε ως συνέπεια την εξουδετέρωση του παράγοντα «τιμή» κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, η ΕΤΕπ υποστηρίζει ότι η προσφεύγουσα δεν μπορούσε ευλόγως να προσδοκά ότι θα της ανετίθετο η επίμαχη παροχή υπηρεσιών απλώς και μόνον επειδή πρότεινε τη χαμηλότερη τιμή. Ακόμη και εάν η σχετική στάθμιση ήταν αυτή στην οποία αναφέρθηκε η προσφεύγουσα, δηλαδή 50 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια και 50 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο, η προσφορά της προσφεύγουσας δεν επρόκειτο να επιλεγεί δεδομένου ότι η βαθμολογία που έλαβε η προσφορά της από απόψεως τεχνικών κριτηρίων υπολειπόταν σαφώς αυτής που έλαβε η προσφορά του αναδόχου όσον αφορά τα ως άνω κριτήρια. Όσον αφορά την πείρα στον χρηματοπιστωτικό τομέα, η προσφορά του αναδόχου υπήρξε πληρέστατη, όπως επιβεβαιώνεται και από τα βιογραφικά σημειώματα της πλειονότητας των προτεινόμενων από αυτήν προσώπων, ενώ μόνον ένας από τους αναλυτές που πρότεινε η προσφεύγουσα διέθετε τα απαραίτητα προσόντα σε ζητήματα του χρηματοπιστωτικού τομέα. Η προσφεύγουσα δεν μπορεί επίσης βασίμως να υποστηρίξει ότι η ως άνω σχετική στάθμιση είχε ως συνέπεια την εξουδετέρωση του παράγοντα «τιμή» κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, στον βαθμό που, μολονότι η τεχνική της προσφορά κρίθηκε από την επιτροπή αξιολογήσεως ως η χειρότερη από τις πέντε τεχνικές προσφορές που δεν απορρίφθηκαν και κατ’ ελάχιστο καλύτερη από τις δυο προσφορές που απορρίφθηκαν κατά το στάδιο της τεχνικής αξιολογήσεως, η προσφορά της προσφεύγουσας θα ελάμβανε τη δεύτερη μεγαλύτερη συνολική βαθμολογία, με βάση τη βαθμολογία που έλαβε για το οικονομικό κριτήριο δεδομένου ότι πρότεινε τη χαμηλότερη τιμή.
– Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
191. Επισημαίνεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν στηρίζεται στην αρχικώς καθορισθείσα σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως (βλ. σκέψη 3 ανωτέρω), δεδομένου ότι η ΕΤΕπ παρεξέκλινε από τη στάθμιση αυτή επιβάλλοντας στον διαγωνιζόμενο να μειώσει τη συνολική τιμή της προσφοράς του πριν του αναθέσει την παροχή των υπηρεσιών (βλ. σκέψη 175 ανωτέρω). Εντούτοις, στον βαθμό που η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία έχει ως αντικείμενο την απόρριψη των προσφορών των λοιπών διαγωνιζομένων που έγιναν δεκτοί στο στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, μεταξύ των οποίων η προσφεύγουσα, στηρίζεται στην εφαρμογή της εν λόγω σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως, η προσφεύγουσα εξακολουθεί να έχει έννομο συμφέρον για να ζητήσει τον παρεμπίπτοντα έλεγχο της νομιμότητας της σταθμίσεως αυτής, τούτο δε ανεξαρτήτως της παραβιάσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και της αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων η οποία διαπιστώθηκε στο πλαίσιο της εξετάσεως του έκτου λόγου ακυρώσεως, λόγω της τροποποιήσεως της σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως που ίσχυσαν κατά τη διαδικασία του δημόσιου διαγωνισμού (βλ. σκέψη 182 ανωτέρω).
192. Κατά πάγια νομολογία, οι αναθέτουσες αρχές είναι ελεύθερες όχι μόνο να επιλέγουν τα κριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως αλλά και να καθορίζουν το ειδικό τους βάρος υπό τον όρο ότι ο καθορισμός αυτός καθιστά δυνατή τη συνθετική αξιολόγηση των καθορισθέντων κριτηρίων, προκειμένου να προσδιοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 27ης Οκτωβρίου 2005, C‑234/03, Contse κ.λπ., Συλλογή 2005, σ. I‑9315, σκέψη 68 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και απόφαση Strabag Benelux κατά Συμβουλίου, σκέψη 109 ανωτέρω, σκέψη 77). Επιπλέον, κατ’ εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων, η σχετική στάθμιση των διαφόρων κριτηρίων ή επιμέρους κριτηρίων δεν πρέπει να καθορίζεται λαμβανομένων υπόψη στοιχείων δυνάμενων να επιφέρουν αποτέλεσμα συνιστάμενο σε δυσμενή διάκριση εις βάρος ενός εκ των διαγωνιζομένων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 24ης Νοεμβρίου 2005, C‑331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio κ.λπ., Συλλογή 2005, σ. I‑10109, σκέψη 32, και Λιανάκης κ.λπ., σκέψη 142 ανωτέρω, σκέψεις 42 και 43).
193. Όπως προκύπτει από το εισαγωγικό κεφαλαίο του οδηγού, «η [ΕΤΕπ] εκτιμά ότι, κατά γενικό κανόνα, ο καλύτερος τρόπος για να διασφαλιστεί η τήρηση των [θεμελιωδών αρχών της ΕΕ σχετικά με τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων] είναι να καταστεί δυνατή η συμμετοχή στους διαγωνισμούς επιχειρήσεων με τα απαραίτητα εχέγγυα και η πραγματοποίηση επιλογής με βάση εκτιμήσεις συνδεόμενες τόσο με το κόστος όσο και με την ποιότητα». Επιπλέον, στο σημείο 2.1 του οδηγού γίνεται αναφορά στην «πρωταρχική μέριμνα [της ΕΤΕπ] να διασφαλίσει την καλύτερη δυνατή σχέση μεταξύ κόστους και αποτελέσματος» κατά την ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτει για δικό της λογαριασμό. Στο σημείο 2.5.1.2 του οδηγού, σχετικά με τα «[κ]ριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως», ορίζεται συναφώς ότι η «πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά […] κατά την κρίση της [ΕΤΕπ]» είναι αυτή που παρουσιάζει την «καλύτερη δυνατή σχέση ποιότητας προς τιμή» υπό το πρίσμα «[διαφόρων κριτηρίων συνδεόμενων] με το αντικείμενο της συγκεκριμένης σύμβασης […]».
194. Εκτός εξαιρετικών περιστάσεων, τις οποίες η ΕΤΕπ υποχρεούται να αιτιολογεί, η απαίτηση να διασφαλιστεί η καλύτερη δυνατή σχέση μεταξύ κόστους και αποτελέσματος ή ποιότητας και τιμής μετά το πέρας της συνθετικής αξιολογήσεως των επιλεγέντων κριτηρίων, προκειμένου να προσδιοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά, συνεπάγεται ότι το ειδικό βάρος του οικονομικού κριτηρίου δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την αχρήστευση του εν λόγω κριτηρίου κατά την επιλογή του αναδόχου.
195. Μπορεί βεβαίως να γίνει a priori δεκτό ότι, εν προκειμένω, η ΕΤΕπ καθόρισε νομίμως τη σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως, ήτοι 75 % της βαθμολογίας για τα τεχνικά κριτήρια και 25 % της βαθμολογίας για το οικονομικό κριτήριο, στον βαθμό που η στάθμιση αυτή, αφενός, εξέφραζε την εκτίμηση της ΕΤΕπ ότι, λαμβανομένης υπόψη της φύσεως και του αντικειμένου της συμβάσεως, η οποία αφορούσε μια εφαρμογή λογισμικού για την υποστήριξη των δραστηριοτήτων της στον τομέα του δανεισμού, δηλαδή μιας εκ των βασικών αποστολών της, η τιμή, χωρίς να έχει αμελητέο χαρακτήρα, είχε πάντως δευτερεύουσα σημασία σε σχέση με την τεχνική προσφορά και, αφετέρου, η στάθμιση αυτή εφαρμόστηκε κατά τον ίδιο τρόπο για το σύνολο των διαγωνιζομένων.
196. Εντούτοις, όπως προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά, η ΕΤΕπ, λαμβάνοντας υπόψη το αποτέλεσμα της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, διαπίστωσε τελικώς ότι το αρχικώς καθορισθέν ειδικό βάρος του οικονομικού κριτηρίου είχε ως συνέπεια να παραμείνει σε μεγάλο βαθμό ανενεργό το εν λόγω κριτήριο κατά την επιλογή του αναδόχου και ότι, επομένως, επιβαλλόταν ο εκ νέου καθορισμός του ειδικού βάρους του κριτηρίου της τιμής προκειμένου η παροχή υπηρεσιών να ανατεθεί στον ανάδοχο, πράγμα το οποίο έγινε στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων που διεξήχθησαν με αυτόν κατά τη σύσκεψη της 29ης Ιανουαρίου 2008 (βλ. σκέψη 175 ανωτέρω).
197. Εξ αυτού έπεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία έχει ως αντικείμενο την απόρριψη των προσφορών των λοιπών διαγωνιζομένων που έγιναν δεκτοί στο στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, μεταξύ των οποίων η προσφεύγουσα, στηρίζεται στην εφαρμογή σχετικής σταθμίσεως των κριτηρίων αναθέσεως η οποία, σύμφωνα με την εκτίμηση της ΕΤΕπ κατά τον χρόνο της εκδόσεως της αποφάσεως αυτής, είχε ως συνέπεια να μείνει σε μεγάλο βαθμό ανεφάρμοστο το οικονομικό κριτήριο και, επομένως, δεν καθιστούσε δυνατή τη διασφάλιση της καλύτερης δυνατής σχέσεως μεταξύ κόστους και αποτελέσματος ή ποιότητας και τιμής μετά το πέρας της συνθετικής αξιολογήσεως των κριτηρίων που επελέγησαν προκειμένου να προσδιοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά.
198. Επιπλέον, από τα ανωτέρω καθώς και από την εξέταση του έκτου λόγου ακυρώσεως προκύπτει ότι η ΕΤΕπ, τροποποιώντας τη σχετική στάθμιση των κριτηρίων αναθέσεως κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού, παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων.
199. Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να γίνει δεκτός.
200. Από το σύνολο των ανωτέρω σκέψεων έπεται ότι οι έξι λόγοι οι οποίοι προβλήθηκαν προς στήριξη του ακυρωτικού αιτήματος είναι στο σύνολό τους βάσιμοι και ότι, ως εκ τούτου, πρέπει να γίνουν δεκτοί και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
Επί του αιτήματος αποζημιώσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
201. Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο, στην περίπτωση στην οποία κρίνει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ελήφθη κατά παράβαση του εφαρμοστέου επί διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών δικαίου και των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως, και λαμβανομένου υπόψη ότι η απόφασή του πρόκειται πιθανώς να εκδοθεί μετά την πλήρη εκτέλεση της συμβάσεως από τον ανάδοχο όπως προβλέπει η προσβαλλόμενη απόφαση, να υποχρεώσει την ΕΤΕπ, επί τη βάσει των άρθρων 235 ΕΚ και 288 ΕΚ, να της καταβάλει αποζημίωση ύψους 1 940 000 ευρώ.
202. Η προσφεύγουσα φρονεί ότι το αίτημα αποζημιώσεώς της πρέπει να γίνει δεκτό για τους ακόλουθους λόγους.
203. Κατ’ αρχάς, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι απέδειξε, σύμφωνα με όσα επιτάσσει πάγια νομολογία, την κατάφωρη παράβαση υπέρτερου κανόνα δικαίου που προστατεύει τους ιδιώτες ή κανόνα δικαίου που παρέχει δικαιώματα στους ιδιώτες με συνέπεια να στοιχειοθετείται ευθύνη της Κοινότητας ή, εν προκειμένω, της ΕΤΕπ. Η παράβαση αυτή διαπράχθηκε από την ΕΤΕπ, υπό την ιδιότητά της ως αναθέτουσα αρχή, και είναι απόρροια της «παρανομίας» της προσβαλλομένης αποφάσεως και της αξιολογήσεως επί της οποίας η απόφαση αυτή στηρίχθηκε, όπως προβλήθηκε στο δικόγραφο της προσφυγής, και ειδικότερα της παραβάσεως του εφαρμοστέου επί διαδικασιών δημόσιων διαγωνισμών δικαίου, της παραβιάσεως των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως, της μη τηρήσεως των διατάξεων του οδηγού, της παραλείψεως γνωστοποιήσεως ορισμένων στοιχείων, της ανεπαρκούς αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως, της χρησιμοποιήσεως κριτηρίων που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, της συγχύσεως των κριτηρίων αναθέσεως της συμβάσεως με τα κριτήρια επιλογής των διαγωνιζομένων και, τέλος, του παράνομου καθορισμού, αντιστοίχως, του ειδικού βάρους των τεχνικών κριτηρίων και του οικονομικού κριτηρίου κατά το στάδιο της αναθέσεως της συμβάσεως.
204. Επιπλέον, η προσφεύγουσα διατείνεται ότι υπέστη ζημία συνεπεία της προσβαλλομένης αποφάσεως αντιστοιχούσα στο ακαθάριστο κέρδος το οποίο αδικαιολόγητα δεν αποκόμισε λόγω της παράνομης αναθέσεως της συμβάσεως στον ανάδοχο και όχι στην ίδια. Εάν το Γενικό Δικαστήριο διαπιστώσει ότι η προσφορά της έπρεπε να καταταγεί στην πρώτη θέση μετά το στάδιο της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών, η ζημία αυτή είναι καταλογιστέα στην ΕΤΕπ η οποία και πρέπει να υποστεί τις συνέπειες των παρατυπιών που διέπραξε κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού ή, όπως διευκρίνισε η προσφεύγουσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση απαντώντας σε ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, να υποχρεωθεί να συμμετάσχει στις ανελαστικές δαπάνες και στους οικονομικούς κινδύνους που βαρύνουν την προσφεύγουσα στο πλαίσιο της δραστηριότητάς της στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Αντιθέτως, η προσφεύγουσα διευκρινίζει σαφώς ότι δεν ζητεί αποζημίωση για τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε για τη συμμετοχή της στη διαδικασία του διαγωνισμού.
205. Τέλος, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι υπολόγισε τη ζημία την οποία υπέστη σε ποσό 1 940 000 ευρώ. Όσον αφορά το ποσό αυτό, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι το ποσοστό του ακαθάριστου κέρδους της για το συγκεκριμένο είδος υπηρεσιών θα ανερχόταν σε περίπου 50 % της καταβληθείσας αμοιβής, όπως προκύπτει και από τις οικονομικές καταστάσεις που ενέκρινε η Επιτροπή στο πλαίσιο χρηματοδοτούμενων από αυτήν προγραμμάτων έρευνας και ανάπτυξης. Στον βαθμό που, με τη συγγραφή υποχρεώσεων, η ΕΤΕπ ζητούσε την παροχή υπηρεσιών από δέκα συνολικά πραγματογνώμονες (τέσσερις για τη συντήρηση και έξι για τις υπό εκπόνηση υπηρεσίες) και το «μέσο ημερήσιο κόστος» της προσφοράς της προσφεύγουσας ανερχόταν σε 441 ευρώ, η τιμή της προσφοράς μπορεί να υπολογιστεί ως εξής: 441 ευρώ επί 220 ανθρωποημέρες κατ’ έτος επί 10 πρόσωπα κατ’ έτος επί 4 έτη, δηλαδή περίπου 3,88 εκατομμύρια ευρώ. Η τιμή αυτή ήταν σύμφωνη με τον δημοσιευθέντα προϋπολογισμό της συμβάσεως ο οποίος κυμαινόταν μεταξύ 3,5 και 7 εκατομμυρίων ευρώ. Επομένως, το ακαθάριστο κέρδος που δεν πραγματοποιήθηκε αντιστοιχούσε στο 50 % των 3,88 εκατομμυρίων ευρώ, δηλαδή σε ποσό 1,94 εκατομμύρια ευρώ.
206. Η ΕΤΕπ προβάλλει, επικουρικώς, ότι το αίτημα αποζημιώσεως είναι αβάσιμο. Κατά τη νομολογία, εφόσον δεν πληρούται μια από τις προϋποθέσεις για τη στοιχειοθέτηση της εξωσυμβατικής ευθύνης της Κοινότητας, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της χωρίς να παρίσταται ανάγκη εξετάσεως των λοιπών προϋποθέσεων για τη στοιχειοθέτηση της εν λόγω ευθύνης. Εν προκειμένω, αρκεί λοιπόν να διαπιστωθεί ότι η ΕΤΕπ δεν διέπραξε καμία παρατυπία ή παρανομία ικανή να στοιχειοθετήσει την εξωσυμβατική ευθύνη της Κοινότητας στο πλαίσιο της διαδικασίας του δημόσιου διαγωνισμού. Επιπλέον, η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να ζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας που αντιστοιχεί στο ακαθάριστο κέρδος που θα αντλούσε εάν της είχε ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών. Το υποτιθέμενο διαφυγόν κέρδος είναι μελλοντικό και υποθετικό καθόσον, ακόμα και εάν η παροχή υπηρεσιών δεν ανετίθετο στον ανάδοχο επί τη βάσει της προσβαλλομένης αποφάσεως και της επίδικης αξιολογήσεως, η προσφεύγουσα δεν θα μπορούσε να έχει καμία βεβαιότητα ως προς την ανάθεση της παροχής υπηρεσιών στην ίδια. Μολονότι το Γενικό Δικαστήριο έχει την εξουσία να ακυρώσει την απόφαση περί αναθέσεως, ουδέποτε δύναται να υποχρεώσει τη διοίκηση να αναθέσει τη σύμβαση σε ορισμένο διαγωνιζόμενο. Επομένως, κατά τη νομολογία, η ζημία αυτή δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη.
Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου
207. Κατά πάγια νομολογία, η στοιχειοθέτηση της εξωσυμβατικής ευθύνης της Κοινότητας βάσει του άρθρου 288, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης προϋποθέτει τη συνδρομή ενός συνόλου προϋποθέσεων όσον αφορά τον παράνομο χαρακτήρα της προσαπτόμενης στο κοινοτικό όργανο ενέργειας, το υποστατό της ζημίας και την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της ενέργειας και της προβαλλόμενης ζημίας. Ως εκ τούτου, ευθύνη της Κοινότητας στοιχειοθετείται μόνον εφόσον πληρούνται όλες οι ως άνω προϋποθέσεις (απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Σεπτεμβρίου 1982, 26/81, Oleifici Mediterranei κατά ΕΟΚ, Συλλογή 1982, σ. 3057, σκέψη 16, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 16ης Οκτωβρίου 1996, T‑336/94, Efisol κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. II‑1343, σκέψη 30).
208. Εν προκειμένω, πρέπει να εξεταστεί κατ’ αρχάς εάν πληρούται η προϋπόθεση σχετικά με την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς της ΕΤΕπ και της προβαλλόμενης από την προσφεύγουσα ζημίας.
209. Όσον αφορά την προϋπόθεση η οποία αφορά την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της προσαπτόμενης ενέργειας και της προβαλλόμενης ζημίας, κατά πάγια νομολογία κρίνεται ότι η προβαλλόμενη ζημία πρέπει να προκύπτει, με επαρκή βαθμό αμεσότητας, από την προσαπτόμενη ενέργεια, δηλαδή η ενέργεια αυτή πρέπει να είναι η γενεσιουργός αιτία της ζημίας (βλ., συναφώς, απόφαση του Δικαστηρίου της 4ης Οκτωβρίου 1979, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 και 45/79, Dumortier κ.λπ. κατά Συμβουλίου, Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 515, σκέψη 21, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 11ης Ιουλίου 1996, T‑175/94, International Procurement Services κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. II‑729, σκέψη 55). Εναπόκειται στον ασκήσαντα το ένδικο βοήθημα να αποδείξει την ύπαρξη της αιτιώδους αυτής συνάφειας (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 30ής Ιανουαρίου 1992, C‑363/88 και C‑364/88, Finsider κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. I‑359, σκέψη 25, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 24ης Απριλίου 2002, T‑220/96, EVO κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑2265, σκέψη 41 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
210. Όπως προκύπτει από το δικόγραφο της προσφυγής (βλ. σκέψη 81 ανωτέρω), η προσφεύγουσα προβάλλει την ύπαρξη ζημίας αντιστοιχούσας στο «εκτιμώμενο ποσό του ακαθάριστου κέρδους το οποίο θα είχε αποκομίσει στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού εάν η παροχή υπηρεσιών της είχε ανατεθεί». Στο δικόγραφο και τα λοιπά έγγραφα που κατέθεσε, η προσφεύγουσα δέχεται ότι η ΕΤΕπ μπορεί να υποχρεωθεί στην καταβολή αποζημιώσεως αντιστοιχούσας στο μη αποκομισθέν ακαθάριστο κέρδος, όπως αυτό υπολογίστηκε στο δικόγραφο της προσφυγής, μόνον εάν το Γενικό Δικαστήριο βρεθεί σε θέση να διαπιστώσει ότι η προσφορά της έπρεπε να καταταγεί στην πρώτη θέση μετά το πέρας της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών (βλ. σκέψη 204 ανωτέρω). Επομένως, το αίτημα αποζημιώσεως της προσφεύγουσας στηρίζεται στην προκείμενη ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν κατέστησε δυνατή, αφενός, την ανάδειξή της ως αναδόχου και, αφετέρου, τη σύναψη της συμφωνίας-πλαισίου με την ΕΤΕπ για την εκτέλεση της παροχής υπηρεσιών. Το αίτημα αυτό πρέπει να ερμηνευτεί ως αποσκοπούν στην καταβολή αποζημιώσεως όχι για την απώλεια ευκαιρίας προς σύναψη της συμβάσεως αλλά για τη μη ανάθεση της ίδιας της συμβάσεως. Η διαπίστωση αυτή δεν ανατρέπεται από το γεγονός ότι η προσφεύγουσα, απαντώντας σε ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, διευκρίνισε ότι το αίτημα αποζημιώσεως στηριζόταν ως ένα βαθμό και στην απώλεια ευκαιρίας, εφόσον η μη υπογραφή της συμβάσεως υποθήκευσε τις πιθανότητές της να της ανατεθούν στο μέλλον άλλες δημόσιες συμβάσεις και, γενικά, τις προοπτικές της να αποσβέσει τις ανελαστικές δαπάνες στις οποίες υποβάλλεται κατά τη συμμετοχή της σε δημόσιους διαγωνισμούς. Ειδικότερα, εκτός του ότι οι νέες αυτές γενεσιουργές αιτίες της ζημίας προβλήθηκαν εκπροθέσμως και, επομένως, μη παραδεκτώς, σε κάθε περίπτωση, δεν στηρίζονται στην απώλεια ευκαιρίας της προσφεύγουσας να συνάψει τη σύμβαση, αλλά στις συνέπειες οι οποίες, κατ’ αυτήν, απορρέουν από τη μη ανάθεση της ίδιας της συμβάσεως.
211. Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν κατέδειξε και δεν προσκόμισε στοιχεία που να παρέχουν στο Γενικό Δικαστήριο τη δυνατότητα να συναγάγει με βεβαιότητα ότι η προσφορά της έπρεπε να καταταγεί στην πρώτη θέση κατόπιν της συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και εάν γινόταν δεκτό ότι η προσφορά της προσφεύγουσας έπρεπε να καταταγεί στην πρώτη θέση και ότι η προσφεύγουσα έπρεπε να αναδειχθεί ανάδοχος, η ΕΤΕπ δεν θα ήταν υποχρεωμένη να υπογράψει τη συμφωνία-πλαίσιο με την προσφεύγουσα. Ειδικότερα, καμία αρχή και κανένας κανόνας που εφαρμόζεται στις διαδικασίες δημόσιων διαγωνισμών της ΕΤΕπ δεν της επιβάλλει να υπογράψει τη σύμβαση που αφορά ορισμένη παροχή με τον διαγωνιζόμενο που ανεδείχθη ανάδοχος μετά το πέρας της διαδικασίας του δημόσιου διαγωνισμού (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση Fracasso και Leitschutz, σκέψη 147 ανωτέρω, σκέψεις 24 και 25, και απόφαση Embassy Limousines & Services κατά Κοινοβουλίου, σκέψη 125 ανωτέρω, σκέψη 54).
212. Επομένως, δεν είναι δυνατή η διαπίστωση της υπάρξεως αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της εκδόσεως από την ΕΤΕπ της προσβαλλομένης αποφάσεως, η οποία, όπως προκύπτει από την εξέταση του ακυρωτικού αιτήματος, είναι παράνομη, και της προβαλλόμενης από την προσφεύγουσα ζημίας η οποία απορρέει από τη μη ανάθεση της ίδιας της συμβάσεως. Εξ αυτού έπεται ότι η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να ζητήσει αποζημίωση για την αποκατάσταση της ζημίας η οποία οφείλεται στο γεγονός ότι δεν συνήψε τη συμφωνία-πλαίσιο με την ΕΤΕπ και, κατά μείζονα λόγο, δεν εκτέλεσε τη σύμβαση.
213. Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι το αίτημα αποζημιώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
214. Η καταβολή αποζημιώσεως η οποία ενδεχομένως οφείλεται στην προσφεύγουσα, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 266 ΣΛΕΕ, με σκοπό την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση κατόπιν της ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν θίγεται (βλ. σκέψη 67 ανωτέρω).
Επί των δικαστικών εξόδων
215. Η προσφεύγουσα εξηγεί ότι υποχρεώθηκε να κινήσει την ένδικη διαδικασία και να ζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας την οποία υπέστη εξαιτίας της παράνομης αξιολογήσεως της προσφοράς της από την ΕΤΕπ και της παραλείψεως της δεύτερης να την ενημερώσει για τα χαρακτηριστικά και τα πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς, σε σύγκριση με αυτά της δικής της προσφοράς. Η έλλειψη αιτιολογίας και η παράλειψη αποστολής της εκθέσεως αξιολογήσεως παρά τις σχετικές αιτήσεις της προσφεύγουσας συνιστούν ικανούς λόγους για να καταδικαστεί η ΕΤΕπ στα δικαστικά έξοδα ακόμη και σε περίπτωση απορρίψεως της προσφυγής.
216. Η ΕΤΕπ εκτιμά ότι δεν πληρούνται εν προκειμένω οι προϋποθέσεις του άρθρου 87, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας και, επομένως, ότι επιβάλλεται να εφαρμοστεί το άρθρο 87, παράγραφος 2, του ιδίου κανονισμού. Η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι υποβλήθηκε σε έξοδα που προκλήθηκαν χωρίς εύλογη αιτία ή κακοβούλως, επομένως δεν συντρέχει τέτοια περίπτωση. Εξάλλου, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η ΕΤΕπ, ιδίως με το από 1 Αυγούστου 2008 έγγραφό της, ανταποκρίθηκε στις αιτήσεις παροχής συμπληρωματικών πληροφοριών τις οποίες υπέβαλε η προσφεύγουσα (απόφαση του Πρωτοδικείου της 26ης Φεβρουαρίου 2002, T‑169/00, Esedra κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑609, σκέψη 192). Επομένως, κατά τον χρόνο ασκήσεως της προσφυγής της, η προσφεύγουσα διέθετε όλα τα απαραίτητα στοιχεία για την προάσπιση των δικαιωμάτων της.
217. Κατ’ εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας, το Γενικό Δικαστήριο μπορεί να καταδικάσει έναν διάδικο στην καταβολή των εξόδων στα οποία αναγκάστηκε να υποβληθεί ο αντίδικός του, εάν κρίνει ότι τα έξοδα αυτά προκλήθηκαν χωρίς εύλογη αιτία ή κακοβούλως. Εν προκειμένω, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ήταν επαρκώς αιτιολογημένη και προκειμένου να ληφθούν υπόψη οι πολυάριθμες παρατυπίες τις οποίες διέπραξε η ΕΤΕπ στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού η οποία κατέληξε στην έκδοση της εν λόγω αποφάσεως, με συνέπεια να υποχρεωθεί η προσφεύγουσα να ασκήσει την υπό κρίση προσφυγή, η ΕΤΕπ επιβάλλεται να καταδικαστεί στο σύνολο των δικαστικών εξόδων.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τέταρτο τμήμα)
αποφασίζει:
1) Ακυρώνει την απόφαση της Ευρωπαϊκής Τράπεζας Επενδύσεων (ΕΤΕπ) περί απορρίψεως της προσφοράς την οποία υπέβαλε η Ευρωπαϊκή Δυναμική – Προηγμένα Συστήματα Τηλεπικοινωνιών Πληροφορικής και Τηλεματικής ΑΕ στο πλαίσιο του διαγωνισμού 2007/S 176‑215155 με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών συνιστάμενων στην «[π]αροχή βοήθειας για τη συντήρηση, υποστήριξη και ανάπτυξη του συστήματος του γραφείου διεκπεραίωσης δανείων (Serapis)» και περί αναθέσεως της παροχής υπηρεσιών στη Sybase BVBA.
2) Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.
3) Καταδικάζει την ΕΤΕπ στα δικαστικά έξοδα.