62009CC0274_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο καλείται εκ νέου να αποφανθεί επί των κριτηρίων διακρίσεως μεταξύ συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών και δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών.
2. Τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Oberlandesgericht München (Γερμανία) είναι τα εξής:
«1) Αποτελεί η σύμβαση παροχής υπηρεσιών (εν προκειμένω: υπηρεσιών διασώσεως), κατά την οποία η αναθέτουσα δημόσια αρχή δεν καταβάλλει άμεσα την αμοιβή στον ανάδοχο, αλλά
α) το τέλος χρήσεως για τις υπηρεσίες που πρόκειται να παρασχεθούν καθορίζεται κατόπιν διαπραγματεύσεων μεταξύ του αναδόχου και τρίτων, οι οποίοι είναι και αυτοί αναθέτουσες αρχές (εν προκειμένω: φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως),
β) προβλέπεται, σε περίπτωση μη επιτεύξεως συμφωνίας, η έκδοση αποφάσεως από ειδικώς προβλεπόμενο διαιτητικό όργανο, η απόφαση του οποίου υποβάλλεται στον έλεγχο των κρατικών δικαστηρίων, και
γ) η αμοιβή καταβάλλεται στον ανάδοχο σε δόσεις κατά τακτά διαστήματα όχι απευθείας από τους χρήστες των υπηρεσιών, αλλά από μια κεντρική υπηρεσία Εκκαθαρίσεως, με την οποία οφείλει να συναλλάσσεται ο ανάδοχος δυνάμει του νόμου,
για τον λόγο αυτόν και μόνο σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (2), και όχι δημόσια σύμβαση υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχεία α΄ και δ΄, της οδηγίας;
2) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα: Υφίσταται σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, όταν ο επιχειρηματικός κίνδυνος που συνδέεται με τη δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών είναι περιορισμένος, επειδή
α) τα τέλη χρήσεως για την παροχή των υπηρεσιών αυτών υπολογίζονται, σύμφωνα με νομοθετική ρύθμιση, με βάση το κόστος το οποίο πρέπει να λαμβάνεται υπόψη σύμφωνα με τις οικονομικές αρχές που διέπουν τις επιχειρήσεις και το οποίο ανταποκρίνεται στα κριτήρια της νομότυπης παροχής των υπηρεσιών, της χρηστής οικονομικής διαχειρίσεως και της αποτελεσματικής οργανώσεως και
β) με την καταβολή των τελών χρήσεως βαρύνονται φερέγγυοι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως,
γ) διασφαλίζεται κάποια αποκλειστικότητα της χρήσεως στον τομέα που καθορίζεται με τη σύμβαση,
αλλά ο ανάδοχος αναλαμβάνει πλήρως τον περιορισμένο αυτόν κίνδυνο;»
3. Με την απάντησή του στα υποβληθέντα ερωτήματα, το Δικαστήριο καλείται να συνδράμει το αιτούν δικαστήριο στο να αποφανθεί επί της ένδικης προσφυγής που άσκησε η Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (στο εξής: επιχείρηση Stadler) κατά αποφάσεως του Vergabekammer Südbayern (αρμόδιας για τον εκ των υστέρων έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων διοικητικής αρχής) με την οποία το τελευταίο απέρριψε ως απαράδεκτη την αίτηση της επιχειρήσεως Stadler για τον εκ των υστέρων έλεγχο της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεων παροχής υπηρεσιών στον τομέα των υπηρεσιών διασώσεως που ακολούθησε η Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (ειδική σύμπραξη για τις υπηρεσίες διασώσεως και πυρασφάλειας του Passau, στο εξής: ειδική σύμπραξη του Passau) κατά την έννοια του βαυαρικού νόμου για τις υπηρεσίες διασώσεως (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, στο εξής: BayRDG), με την αιτιολογία ότι η ανάθεση της παροχής των υπηρεσιών διασώσεως αποτελεί σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, η οποία δεν διέπεται από το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.
4. Κατά την επιχείρηση Stadler, η οποία παρείχε υπηρεσίες διασώσεως για λογαριασμό της ειδικής συμπράξεως του Passau έως τις 31 Δεκεμβρίου 2008 (3), η επίδικη σύμβαση δεν αποτελεί σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών κατά το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18, αλλά δημόσια σύμβαση υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχεία α΄ και δ΄, της εν λόγω οδηγίας.
5. Αντιθέτως, η καθής της κύριας δίκης, η ειδική σύμπραξη που συνέστησε ο Δήμος του Passau, καθώς και οι δύο παρεμβαίνοντες στην κύρια δίκη, ήτοι ο Malteser Hilfsdienst eV και ο Bayerisches Rotes Kreuz (Ερυθρός Σταυρός της Βαυαρίας) (4), ισχυρίζονται ότι η επίδικη σύμβαση αποτελεί σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών.
6. Εκτός από τους διαδίκους της κύριας δίκης, γραπτές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου κατέθεσαν επίσης η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η Τσεχική Δημοκρατία και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Το Βασίλειο της Σουηδίας και οι ανωτέρω, με εξαίρεση την Τσεχική Δημοκρατία, ανέπτυξαν προφορικώς τους ισχυρισμούς τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 24ης Ιουνίου 2010.
Η εθνική νομοθεσία
7. Στη Γερμανία, όσον αφορά τον τομέα των δημοσίων υπηρεσιών διασώσεως, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως, με την ιδιότητά τους ως αρμόδιες για την οργάνωση των υπηρεσιών αυτών αρχές, συνάπτουν κατά κανόνα συμβάσεις με παρέχοντες τις επίμαχες υπηρεσίες για την παροχή υπηρεσιών διασώσεως στο σύνολο του πληθυσμού της περιοχής που υπάγεται στην αρμοδιότητά τους.
8. Όσον αφορά τον τρόπο αμοιβής των παρεχόντων τις επίμαχες υπηρεσίες, στα διάφορα ομόσπονδα κράτη υπάρχουν δύο διαφορετικά πρότυπα. Κατά το πρώτο, αποκαλούμενο «πρότυπο υποβολής προσφοράς», η αμοιβή καταβάλλεται άμεσα από τον οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως (5) . Κατά το δεύτερο, αποκαλούμενο «πρότυπο παραχωρήσεως», οι παρέχοντες υπηρεσίες διασώσεως αμείβονται με καταβολή του αντιτίμου από τους ασθενείς ή από τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως.
9. Στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας, όπου διεξάγεται η κύρια δίκη, έχει επιλεγεί το αποκαλούμενο «πρότυπο παραχωρήσεως». Οι υπηρεσίες διασώσεως, περιλαμβανομένης της παροχής υπηρεσιών διασώσεως σε καταστάσεις ανάγκης, της μεταφοράς ασθενών με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού, της διασώσεως αναρριχητών και εξερευνητών σπηλαίων και της διασώσεως από τα ύδατα, διέπονται στη Βαυαρία από τον BayRDG, ο οποίος άρχισε να ισχύει την 1η Ιανουαρίου 2009.
10. Όσον αφορά τις υπηρεσίες διασώσεως σε καταστάσεις ανάγκης και τη μεταφορά ασθενών με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού, το άρθρο 13, παράγραφοι 1 και 2, του BayRDG ορίζει ότι η ειδική σύμπραξη για τις υπηρεσίες διασώσεως και πυρασφάλειας τις αναθέτει σε οργανώσεις παροχής βοήθειας, όπως στον Bayerisches Rotes Kreuz, στον Arbeiter-Samariter-Bund (Σύνδεσμο Σαμαρειτών), στη Malteser-Hilfsdienst (Υπηρεσία Αρωγής του Τάγματος της Μάλτας) ή στην Johanniter-Unfall-Hilfe (Υπηρεσία Επεμβάσεως σε Ατυχήματα του Τάγματος των Ιωαννιτών). Μόνον εφόσον οι οργανώσεις παροχής βοήθειας δεν είναι έτοιμες ή σε θέση να αναλάβουν την παροχή υπηρεσιών διασώσεως, η σύμπραξη για τις υπηρεσίες διασώσεως και πυρασφάλειας αναθέτει σε τρίτους την παροχή των χερσαίων υπηρεσιών διασώσεως ή τις παρέχει η ίδια ή μέσω των μελών της.
11. Κατά το άρθρο 13, παράγραφος 4, του BayRDG, η έννομη σχέση μεταξύ της συμπράξεως για τις υπηρεσίες διασώσεως και πυρασφάλειας και των προσώπων στα οποία ανατίθεται η παροχή των υπηρεσιών διασώσεως ρυθμίζεται από σύμβαση δημοσίου δικαίου.
12. Το άρθρο 21 του BayRDG ορίζει ότι όποιος παρέχει υπηρεσίες διασώσεως σε καταστάσεις ανάγκης ή μεταφοράς ασθενών με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού χρειάζεται άδεια. Σύμφωνα με το άρθρο 24, παράγραφος 2, του BayRDG, η εν λόγω άδεια χορηγείται εφόσον υποβάλλεται σύμβαση δημόσιου δικαίου κατά το άρθρο 13, παράγραφος 4, του ιδίου νόμου.
13. Το άρθρο 32 του BayRDG ορίζει ότι για τις παροχές υπηρεσιών διασώσεως, περιλαμβανομένων και των περιπτώσεων συμπράξεως γιατρού, καταβάλλονται τέλη χρήσεως, τα οποία υπολογίζονται με βάση το κόστος, το οποίο πρέπει να λαμβάνεται υπόψη σύμφωνα με τις οικονομικές αρχές που διέπουν τις επιχειρήσεις και το οποίο ανταποκρίνεται στα κριτήρια της νομότυπης παροχής των υπηρεσιών, της χρηστής οικονομικής διαχειρίσεως και της αποτελεσματικής οργανώσεως.
14. Τα τέλη που καταβάλλονται στους παρέχοντες κατ’ ανάθεση και οι υπηρεσίες διασώσεως σε καταστάσεις ανάγκης ή μεταφοράς ασθενών με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού διέπονται από το άρθρο 34 του BayRDG, το οποίο ορίζει τα εξής:
«[…]
(2) Οι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως και οι παρέχοντες τις υπηρεσίες διασώσεως ή οι ενώσεις τους σε επίπεδο ομόσπονδου κράτους (Land) συνάπτουν συμφωνία για τον καθορισμό ενιαίων τελών για τις υπηρεσίες διασώσεως σε καταστάσεις ανάγκης ή μεταφοράς ασθενών με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού, τελών τα οποία πρόκειται να καταβάλλουν οι φορείς αυτοί. […]
(3) Η συμφωνία για τα τέλη χρήσεως συνάπτεται προκαταβολικά για κάθε έτος.
(4) Τα έξοδα για τη διάσωση σε καταστάσεις ανάγκης ή τη μεταφορά ασθενών με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού κατανέμονται με βάση ενιαία κριτήρια μεταξύ των χρηστών. Οι παρέχοντες κατ’ ανάθεση τις εν λόγω υπηρεσίες χρεώνουν τα ίδια τέλη χρήσεως που έχουν συμφωνήσει με τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως σε όλα επίσης τα άλλα πρόσωπα ή τους άλλους φορείς που προσφεύγουν στις υπηρεσίες διασώσεως του δημόσιου τομέα.
(5) Τα τέλη χρήσεως υπολογίζονται με βάση το προβλεπόμενο κόστος της παροχής των υπηρεσιών διασώσεως σε καταστάσεις ανάγκης ή μεταφοράς ασθενών με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού, το οποίο πρέπει να λαμβάνεται υπόψη σύμφωνα με το άρθρο 32, δεύτερο εδάφιο, καθώς επίσης και με βάση τον προβλεπόμενο αριθμό επεμβάσεων κατά το οικείο χρονικό διάστημα. Στο κόστος της παροχής των υπηρεσιών αυτών περιλαμβάνονται ιδίως τα έξοδα για τη σύμπραξη γιατρού κατά την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών […] καθώς και το κόστος λειτουργίας της Κεντρικής Υπηρεσίας Εκκαθαρίσεως για την υπηρεσία διασώσεως στη Βαυαρία κατά την παράγραφο 8. Οι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως συνάπτουν χωριστές συμφωνίες με καθένα από τους παρέχοντες τις υπηρεσίες αυτές, τους διαχειριστές των κεντρικών φορέων υπηρεσιών διασώσεως και την Κεντρική Υπηρεσία Εκκαθαρίσεως για την υπηρεσία διασώσεως στη Βαυαρία για τα προβλεπόμενα έξοδά τους κατά το χρονικό διάστημα για το οποίο έχουν συμφωνηθεί τα τέλη χρήσεως. Για τα έξοδα μπορεί να συμφωνείται ένα ανώτατο ποσό.
(6) Εάν δεν έχει συναφθεί συμφωνία για τα τέλη χρήσεως κατά την παράγραφο 2 ή συμφωνία κατά την παράγραφο 5 μέχρι της 30ής Νοεμβρίου του οικονομικού έ τους πριν από την περίοδο την οποία αφορούν τα τέλη χρήσεως, διεξάγεται διαδικασία διαιτησίας ενώπιον του διαιτητικού οργάνου […] σχετικά με το ύψος του προβλεπόμενου κόστους και των τελών χρήσεως. Τα τέλη χρήσεως δεν αναπροσαρμόζονται αναδρομικά.
(7) Τα τέλη χρήσεως που εισπράττονται για τη διάσωση σε καταστάσεις ανάγκης ή μεταφοράς ασθενών, με ή χωρίς τη συνοδεία γιατρού, χρησιμοποιούνται για την κάλυψη του προβλεπόμενου κόστους που έχει συμφωνηθεί με τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως ή έχουν προσδιοριστεί οριστικά από αυτούς (συμψηφισμός εσόδων). Μετά την πάροδο της περιόδου για την οποία έχουν καθοριστεί τα τέλη χρήσεως καθένας από τους παρέχοντες τις υπηρεσίες διασώσεως και κάθε κεντρικός φορέας υπηρεσιών διασώσεως καθώς και η Κεντρική Υπηρεσία Εκκαθαρίσεως για την Υπηρεσία Διασώσεως στη Βαυαρία οφείλουν να καταρτίσουν οριστικό πίνακα πραγματοποιηθέντων εξόδων και να προβούν στην εκκαθάριση των εξόδων αυτών με βάση τη συμφωνία που έχει συναφθεί για το κόστος (απόδοση λογαριασμού). Σε περίπτωση διαφοράς μεταξύ των πραγματικών εξόδων και του προβλεπόμενου κόστους που έχει γίνει δεκτό από τον φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως με τη συμφωνία για τα έξοδα, το αποτέλεσμα της αποδόσεως λογαριασμού πρέπει να αποτελέσει αντικείμενο των αμέσως επόμενων διαπραγματεύσεων για τα τέλη χρήσεως. Η μεταφορά του υπολοίπου αυτού αποκλείεται, εάν έχει συμφωνηθεί η κεφαλαιοποίηση των εξόδων του παρέχοντος τις υπηρεσίες […] ή της Κεντρικής Υπηρεσίας Εκκαθαρίσεως.
(8) Για την εφαρμογή των παραγράφων 2 έως 7 και του άρθρου 35 συμπράττει η Κεντρική Υπηρεσία Εκκαθαρίσεως για την Υπηρεσία Διασώσεως στη Βαυαρία, η οποία
1. μετέχει συμβουλευτικά στη διαδικασία συνάψεως της συμφωνίας για τα τέλη χρήσεως κατά την παράγραφο 2 ή των συμφωνιών κατά την παράγραφο 5,
2. υπολογίζει, με βάση τα προβλεπόμενα έξοδα των ενδιαφερόμενων και τον αναμενόμενο αριθμό επεμβάσεων της δημόσιας υπηρεσίας διασώσεως, τα αναγκαία τέλη χρήσεως και υποβάλλει σχετική πρόταση στους ενδιαφερόμενους για να καταλήξουν σε συμφωνία, πράγμα που ισχύει και για την αναγκαία προσαρμογή των τελών χρήσεως κατά τη διάρκεια του τρέχοντος οικονομικού έτους,
3. εισπράττει τα τέλη χρήσεως για τις παροχές της δημόσιας υπηρεσίας διασώσεως από τους υπόχρεους σε καταβολή της […],
4. συμψηφίζει τα έσοδα […],
5. προβαίνει σε προκαταβολές έναντι των εξόδων παροχής των υπηρεσιών διασώσεως στα οποία υποβάλλονται οι παρέχοντες τις υπηρεσίες αυτές […],
6. ελέγχει κατά πόσον η απόδοση λογαριασμού από τους παρέχοντες τις υπηρεσίες είναι εύλογη και ακριβής,
7. καταρτίζει έναν ελεγμένο συνολικό εκκαθαριστικό πίνακα για τη δημόσια υπηρεσία διασώσεως.
Συναφώς, η Κεντρική Υπηρεσία Εκκαθαρίσεως για την Υπηρεσία Διασώσεως στη Βαυαρία παρέχει τις υπηρεσίες της στο πλαίσιο αυτό χωρίς να επιδιώκει κερδοσκοπικό σκοπό. Όλοι οι ενδιαφερόμενοι είναι υποχρεωμένοι να επικουρούν την Κεντρική Υπηρεσία Εκκαθαρίσεως για την Υπηρεσία Διασώσεως στη Βαυαρία κατά την εκτέλεση του έργου της και να της παρέχουν τις αναγκαίες προς τούτο πληροφορίες και τα αναγκαία έγγραφα.»
15. Η σύνθεση του οργάνου διαιτησίας για τα τέλη χρήσεως καθορίζεται στο άρθρο 48 του BayRDG. Σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο, όταν πρόκειται για διαφορά σχετική με τέλη χρήσεως για χερσαίες υπηρεσίες διασώσεως, το οικείο όργανο διαιτησίας απαρτίζεται από τρία μέλη διοριζόμενα από τους παρέχοντες τις υπηρεσίες χερσαίας διασώσεως και από τρία μέλη διοριζόμενα από τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως, καθώς και από τον πρόεδρό του, ο οποίος διορίζεται από κοινού από τους παρέχοντες τις υπηρεσίες χερσαίας διασώσεως, από την Ένωση Συμβεβλημένων Ιατρών Βαυαρίας, από το υπεύθυνο όργανο για τη διασφάλιση της παρουσίας γιατρού στα ασθενοφόρα οχήματα και από τους φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως.
16. Κατά το άρθρο 53 του BayRDG, η Κεντρική Υπηρεσία Εκκαθαρίσεως για την Υπηρεσία Διασώσεως στη Βαυαρία διορίζεται από την ανώτατη αρχή εποπτείας στον τομέα των υπηρεσιών διασώσεως, ήτοι από το Υπουργείο Εσωτερικών της Βαυαρίας, με την έκδοση κανονιστικής αποφάσεως.
Εκτίμηση
17. Το αιτούν δικαστήριο πρέπει να αποφανθεί εάν οι συναφθείσες κατά το πρότυπο παραχωρήσεως συμβάσεις θα πρέπει να χαρακτηριστούν ως συμβάσεις παραχωρήσεως υπηρεσιών ή, παρά την εφαρμογή του εν λόγω προτύπου, ως δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι το εν λόγω ζήτημα πρέπει να αξιολογηθεί με γνώμονα μόνον το δίκαιο της Ένωσης (6), εν προκειμένω δε σύμφωνα με τους ορισμούς των εννοιών «δημόσια σύμβαση», «δημόσια σύμβαση υπηρεσιών» και «σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών» που περιλαμβάνονται στο άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχεία α΄ και δ΄, και παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18, καθώς και υπό το πρίσμα της συναφούς νομολογίας του Δικαστηρίου.
18. Δεδομένου ότι το άρθρο 17 της οδηγίας 2004/18 αποκλείει την εφαρμογή της τελευταίας στις παραχωρήσεις υπηρεσιών, ο χαρακτηρισμός των επίμαχων συμβάσεων ασκεί επιρροή στη διαδικασία συνάψεώς τους. Πάντως, μολονότι, κατά το ισχύον δίκαιο της Ένωσης, οι συμβάσεις παραχωρήσεως υπηρεσιών ουδόλως διέπονται από κάποια από τις οδηγίες με τις οποίες ο νομοθέτης της Ένωσης ρύθμισε τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, εντούτοις, οι δημόσιες αρχές που συνάπτουν τέτοιες συμβάσεις υποχρεούνται να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΕΚ, ιδίως τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 EΚ, καθώς και την εξ αυτών απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας (7) .
19. Συναφώς, θα επιθυμούσα ακόμη να τονίσω ότι εναπόκειται όχι στο Δικαστήριο, στο πλαίσιο προδικαστικής παραπομπής, αλλά στο εθνικό δικαστήριο να προβεί στον χαρακτηρισμό των συμβάσεων που έχουν συναφθεί κατά το πρότυπο παραχωρήσεως. Το έργο του Δικαστηρίου συνίσταται, στο πλαίσιο της απαντήσεως στα δύο προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία είναι στενά συνδεδεμένα και θα πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να εξεταστούν από κοινού, στο να αναλύσει και να καθορίσει χρήσιμα κριτήρια για τον εν λόγω χαρακτηρισμό (8) .
20. Πρέπει, κατ’ αρχάς, να επισημανθεί η ομοιότητα που υφίσταται μεταξύ των προδικαστικών ερωτημάτων στην παρούσα υπόθεση και εκείνων που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, C-206/08, Eurawasser (9) . Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, τα αιτούντα δικαστήρια ζητούν, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί, αφενός, εάν το γεγονός ότι δεν πραγματοποιείται άμεση καταβολή αμοιβής από τη δημόσια αρχή στον παρέχοντα υπηρεσίες με τον οποίο διατηρεί συμβατική σχέση συνεπάγεται, αυτό καθεαυτό, ότι η σύμβαση πρέπει να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, και, αφετέρου, εάν το γεγονός ότι ο επιχειρηματικός κίνδυνος που συνδέεται με την επίμαχη σύμβαση παροχής υπηρεσιών ο οποίος βαρύνει τον παρέχοντα τις υπηρεσίες, είναι περιορισμένος εκ των προτέρων, ήτοι ακόμη και εάν η οικεία δημόσια αρχή προέβαινε η ίδια στην παροχή της υπηρεσίας, έχει καθοριστική σημασία για τον εν λόγω χαρακτηρισμό.
21. Επομένως, τα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν τα δύο κριτήρια που χρησιμοποιεί το Δικαστήριο για τη διάκριση μεταξύ συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών και δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών. Πρόκειται, πρώτον, για την «έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής» στον παρέχοντα τις υπηρεσίες, πράγμα που σημαίνει ότι η καταβολή της αμοιβής δεν πραγματοποιείται από την αναθέτουσα τις επίμαχες υπηρεσίες δημόσια αρχή, αλλά από τρίτους, και, δεύτερον, για την «ανάληψη του επιχειρηματικού κινδύνου που συνδέεται με την επίμαχη σύμβαση παροχής υπηρεσιών».
22. Το Δικαστήριο διασαφήνισε την αλληλεπίδραση μεταξύ των δύο αυτών κριτηρίων με την απόφαση Parking Brixen (10), κρίνοντας ότι η έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα τις υπηρεσίες συνεπάγεται ότι ο παρέχων τις υπηρεσίες αναλαμβάνει τον σχετιζόμενο με την εκμετάλλευση των επίμαχων υπηρεσιών κίνδυνο, στοιχείο χαρακτηριστικό της παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών.
23. Με την απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (11), το Δικαστήριο, σύμφωνα με τον ορισμό της έννοιας «σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών» που περιλαμβάνεται στην οδηγία 2004/18, αντικατέστησε το κριτήριο της ελλείψεως άμεσης καταβολής αμοιβής με αυτό της «αμοιβής που συνίσταται στο δικαίωμα του παρέχοντος υπηρεσίες να εκμεταλλεύεται την παροχή του». Κατ’ εφαρμογήν του εν λόγω κριτηρίου, το Δικαστήριο έκρινε ότι πρόκειται για παραχώρηση υπηρεσιών, όταν ο συμπεφωνημένος τρόπος αμοιβής έγκειται στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας και ο παρέχων υπηρεσίες φέρει τον κίνδυνο που συνδέεται με την εκμετάλλευση των σχετικών υπηρεσιών. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε μεταγενεστέρως την εν λόγω νομολογία με την απόφαση Acoset (12) .
24. Με την απόφαση Eurawasser (13), το Δικαστήριο επανήλθε στο κριτήριο της ελλείψεως άμεσης καταβολής αμοιβής, διασαφηνίζοντας ότι το γεγονός ότι ο παρέχων υπηρεσίες εισπράττει αμοιβές που καταβάλλουν τρίτοι συνιστά μία από τις μορφές που μπορεί να πάρει η άσκηση του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας που αναγνωρίζεται στον παρέχοντα τις υπηρεσίες.
25. Κατά τη γνώμη μου, από τις προεκτεθείσες διαπιστώσεις του Δικαστηρίου συνάγεται ότι το κριτήριο της ελλείψεως άμεσης καταβολής αμοιβής έχει καθοριστική σημασία για τον χαρακτηρισμό συμβάσεως που αφορά υπηρεσίες ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, δεδομένου ότι, κατά το Δικαστήριο, η έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα τις υπηρεσίες συνιστά μία από τις μορφές που μπορεί να πάρει η άσκηση του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας που αναγνωρίζεται στον παρέχοντα τις υπηρεσίες, συνεπάγεται δε ταυτοχρόνως ότι ο παρέχων τις υπηρεσίες αναλαμβάνει τον επιχειρηματικό κίνδυνο που συνδέεται με τη σύμβαση παροχής των επίμαχων υπηρεσιών (14) .
26. Το ίδιο συμπέρασμα συνάγεται λαμβανομένης υπόψη της αλληλεπιδράσεως μεταξύ του ορισμού της έννοιας της δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών και εκείνου της συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών οι οποίοι περιλαμβάνονται στην οδηγία 2004/18. Οι εν λόγω ορισμοί περιλαμβάνουν όλες τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών που αφορούν υπηρεσίες οι οποίες έχουν συναφθεί από δημόσιες αρχές. Εξ αυτού συνάγεται ότι, εάν η επίμαχη σύμβαση δεν αποτελεί δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, αποτελεί κατ’ ανάγκη σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, και αντιστρόφως. Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως αποφανθεί ότι το κριτήριο που καθορίζει δημόσια σύμβαση υπηρεσιών έγκειται στο εάν η αντιπαροχή καταβάλλεται απευθείας από την αναθέτουσα δημόσια αρχή στον παρέχοντα τις υπηρεσίες (15), η έλλειψη τέτοιου τρόπου αμοιβής συνεπάγεται κατ’ ανάγκην ότι πρόκειται για σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών.
27. Συνοπτικώς, όπως προκύπτει από τις προπαρατεθείσες αποφάσεις, η έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα υπηρεσίες συνεπάγεται τον χαρακτηρισμό της επίμαχης συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών.
28. Πάντως, το γεγονός ότι πραγματοποιείται άμεση καταβολή αμοιβής στον παρέχοντα υπηρεσίες από την οικεία δημόσια αρχή δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκην την ύπαρξη δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, από τη διαπίστωση του Δικαστηρίου ότι η έμμεση αμοιβή είναι «μία από τις μορφές» που μπορεί να πάρει η άσκηση του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας που αναγνωρίζεται στον παρέχοντα τις υπηρεσίες (16), προκύπτει ότι υπάρχουν και άλλες μορφές τις οποίες μπορεί να λάβει η άσκηση του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας. Τούτο εξηγεί για ποιο λόγο, με την απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2005, C-234/03, Contse κ.λπ. (17), με την απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (18), καθώς και με την απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2009, C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns (19), το Δικαστήριο ερεύνησε εάν οι επίμαχες συμβάσεις συνιστούσαν ενδεχομένως συμβάσεις παραχωρήσεως υπηρεσιών, μολονότι στις οικείες υποθέσεις πραγματοποιείτο άμεση καταβολή αμοιβής στους παρέχοντες υπηρεσίες από τις δημόσιες αρχές.
29. Με τις εν λόγω αποφάσεις, το Δικαστήριο διατύπωσε «επικουρικά κριτήρια» τα οποία, οσάκις πραγματοποιείται άμεση καταβολή αμοιβής, επιτρέπουν να συναχθεί ότι ο παρέχων τις υπηρεσίες αναλαμβάνει τον επιχειρηματικό κίνδυνο που συνδέεται με τις επίμαχες υπηρεσίες, όπως το κριτήριο της μεταθέσεως σε αυτόν της ευ θύνης για κάθε ζημία που προκλήθηκε λόγω παραβάσεως κατά την υπηρεσία (20) ή εκείνο της υπάρξεως ορισμένης οικονομικής ελευθερίας ως προς τον προσδιορισμό των όρων εκμεταλλεύσεως της καθορισμένης υπηρεσίας (21) . Εξάλλου, το Δικαστήριο καθόρισε επίσης, προφανώς χωρίς να προβεί σε περιοριστική απαρίθμηση, τα χαρακτηριστικά που στερούνται καθοριστικής σημασίας για τον χαρακτηρισμό των επίμαχων συμβάσεων, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται η διάρκεια των επίμαχων συμβάσεων, οι σημαντικές αρχικές επενδύσεις στις οποίες ενδεχομένως προέβη ο παρέχων τις υπηρεσίες ή η σημαντική αυτονομία την οποία ενδεχομένως διαθέτει ο παρέχων τις υπηρεσίες κατά την εκτέλεση των υποχρεώσεών του (22) .
30. Εντούτοις, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι τα «επικουρικά κριτήρια» έχουν εφαρμοσθεί μόνον ενώπιον άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα τις υπηρεσίες. Εξ αυτού συνάγεται ενδεχομένως ότι η έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα τις υπηρεσίες αποτελεί επαρκές κριτήριο για τον χαρακτηρισμό συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών.
31. Εν προκειμένω, είναι εμφανές ότι ο παρέχων τις επίμαχες υπηρεσίες διασώσεως αμείβεται όχι από τη δημόσια αρχή που του ανέθεσε τις οικείες υπηρεσίες, αλλά από τρίτους, ήτοι από φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως, από ιδιωτικά ασφαλισμένους και από μη ασφαλισμένους (23) .
32. Υπό την επιφύλαξη της εξετάσεως του ζητήματος αυτού από το αιτούν δικαστήριο, φρονώ ότι οι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως, μολονότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελούν, αυτοί καθεαυτοί, αναθέτουσα αρχή, κατά την έννοια του ορισμού που περιλαμβάνεται στο άρθρο 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18, εντούτοις συνιστούν φορείς οι οποίοι διαφοροποιούνται από τη δημόσια αρχή που ανέθεσε τις επίμαχες υπηρεσίες και είναι ανεξάρτητοι από την τελευταία σε επαρκή βαθμό, ώστε να μπορεί δικαιολογημένως να θεωρηθεί ότι εν προκειμένω η αμοιβή του παρέχοντος την υπηρεσία καταβάλλεται «από τρίτους» (24) .
33. Η ιδιαιτερότητα της παρούσας υποθέσεως έγκειται στο γεγονός ότι τα πρόσωπα που καταβάλλουν το τέλος χρήσεως, ήτοι οι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως, οι ιδιωτικά ασφαλισμένοι και οι μη ασφαλισμένοι, δεν καταβάλλουν την αμοιβή απευθείας στον παρέχοντα τις υπηρεσίες διασώσεως, αλλά στην κεντρική υπηρεσία εκκαθαρίσεως για τις υπηρεσίες διασώσεως στη Βαυαρία. Απομένει επομένως να εξετασθεί εάν ο παράγοντας αυτός μπορεί να αναιρέσει τη διαπίστωση ότι η έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα τις υπηρεσίες είναι επαρκές κριτήριο για τον χαρακτηρισμό της επίμαχης συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών.
34. Φρονώ ότι στο ερώτημα αυτό πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση. Το γεγονός ότι μεταξύ του παρέχοντος τις υπηρεσίες και του προσώπου που καταβάλλει την αμοιβή μεσολαβεί «ενδιάμεσος» ουδόλως θέτει υπό αμφισβήτηση τη διαπίστωση ότι δεν πραγματοποιείται άμεση καταβολή της αμοιβής από την αναθέτουσα τις επίμαχες υπηρεσίες δημόσια αρχή, ιδίως εφόσον η οικεία δημόσια αρχή ουδόλως ασκεί επιρροή ως προς την πραγματοποίηση των πληρωμών.
35. Εξ αυτού συνάγεται ότι η έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα τις υπηρεσίες από τη δημόσια αρχή που του ανέθεσε τις εν λόγω υπηρεσίες αποτελεί επαρκές κριτήριο για τον χαρακτηρισμό της επίμαχης συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών. Συναφώς, ελάχιστη σημασία έχει, πρώτον, ποιο πρόσωπο καταβάλλει την αμοιβή που οφείλεται για τις παρεχόμενες υπηρεσίες, εφόσον πρόκειται για φορείς οι οποίοι διαφοροποιούνται από τη δημόσια αρχή που ανέθεσε τις επίμαχες υπηρεσίες και είναι ανεξάρτητοι από την τελευταία σε επαρκή βαθμό, και, δεύτερον, ποιος ο τρόπος εισπράξεως της αμοιβής.
36. Όσον αφορά το ερώτημα εάν το γεγονός ότι ο επιχειρηματικός κίνδυνος που συνδέεται με την επίμαχη σύμβαση παροχής υπηρεσιών, ο οποίος βαρύνει τον παρέχοντα τις υπηρεσίες, είναι περιορισμένος εκ των προτέρων, ήτοι ακόμη και εάν η οικεία δημόσια αρχή προέβαινε η ίδια στην παροχή της υπηρεσίας, έχει καθοριστική σημασία για τον χαρακτηρισμό της εν λόγω συμβάσεως ως συβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, θεωρώ ότι η απάντηση σε αυτό θα πρέπει να στηριχθεί στην απόφαση Eurawasser (25) .
37. Ασφαλώς, εν προκειμένω, είναι ενδεχομένως δυσχερές να προσδιοριστεί ο βαθμός του επιχειρηματικού κινδύνου που συνδέεται με τη σύμβαση παροχής υπηρεσιών διασώσεως. Ωστόσο, το εν λόγω ζήτημα βασίζεται σε διαπιστώσεις πραγματικών περιστατικών στις οποίες είναι αρμόδιο να προβεί, εφόσον κρίνεται αναγκαίο, το αιτούν δικαστήριο.
38. Συγκεκριμένα, καθοριστική σημασία δεν έχει ο βαθμός του επιχειρηματικού κινδύνου που συνδέεται με τη σύμβαση παροχής υπηρεσιών διασώσεως, αλλά εάν μετατίθεται στον παρέχοντα τις υπηρεσίες ο κίνδυνος στον οποίο θα εκτίθετο η αναθέτουσα τις επίμαχες υπηρεσίες δημόσια αρχή, εάν προέβαινε η ίδια στην εκτέλεση των εν λόγω υπηρεσιών (26) .
Πρόταση
39. Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την εξής απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Oberlandesgericht München:
«Η έλλειψη άμεσης καταβολής αμοιβής στον παρέχοντα τις υπηρεσίες από τη δημόσια αρχή που του ανέθεσε τις εν λόγω υπηρεσίες αποτελεί επαρκές κριτήριο για τον χαρακτηρισμό της επίμαχης συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών. Συναφώς, ελάχιστη σημασία έχει, πρώτον, ποιο πρόσωπο καταβάλλει την αμοιβή που οφείλεται για τις παρεχόμενες υπηρεσίες, εάν υποτεθεί ότι πρόκειται για φορείς οι οποίοι διαφοροποιούνται από τη δημόσια αρχή που ανέθεσε τις επίμαχες υπηρεσίες και είναι ανεξάρτητοι από την τελευταία σε επαρκή βαθμό, δεύτερον, ποιος ο τρόπος εισπράξεως της αμοιβής και, τρίτον, εάν ο επιχειρηματικός κίνδυνος που συνδέεται με την επίμαχη σύμβαση παροχής υπηρεσιών είναι περιορισμένος εκ των προτέρων.»
(1) .
(2)
– ΕΕ L 134, σ. 114.
(3) –	Οι συμβάσεις μεταξύ, αφενός, της επιχειρήσεως Stadler και, αφετέρου, της ειδικής συμπράξεως του Δήμου του Passau, καταγγέλθηκαν με την πρωτοβουλία της τελευταίας. Η καταγγελία των συμβάσεων βασίστηκε στον BayRDG, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιανουαρίου 2009 και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο 13, παράγραφος 1, που περιέχει τον κατάλογο των οργανώσεων στις οποίες πρέπει να ανατίθενται κατά προτεραιότητα οι υπηρεσίες διασώσεως.
(4)
–	Πρόκειται για οργανώσεις με τις οποίες η ειδική σύμπραξη του Δήμου του Passau συνήψε συμβάσεις παροχής υπηρεσιών στον τομέα των υπηρεσιών διασώσεως, κατόπιν της καταγγελίας των συμβάσεων με την επιχείρηση Stadler.
(5)
–	Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι το Bundesgerichtshof (γερμανικό ομοσπονδιακό δικαστήριο) έχει ήδη κρίνει ότι το πρότυπο παραχωρήσεως προσιδιάζει σε δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών. Βάσει της αποφάσεως της 29ης Απριλίου 2010, C-160/08, Επιτροπή κατά Γερμανίας (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή), είναι δυνατό να διαπιστωθεί ότι το Δικαστήριο συμμερίζεται την άποψη αυτή.
(6)
–	Βλ. αποφάσεις της 18ης Ιουλίου 2007, C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2007, σ. I‑6657, σκέψη 31), και της 15ης Οκτωβρίου 2009, C-196/08, Acoset (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 38).
(7)
–	Βλ. απόφαση της 13ης Απριλίου 2010, C-91/08, Wall (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 33 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(8)
–	Βλ., συναφώς, απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2005, C-458/03, Parking Brixen (Συλλογή 2005, σ. I-8585, σκέψη 32).
(9)
–	Συλλογή 2009, σ. I 8377.
(10)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8 (σκέψη 40).
(11)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6 (σκέψη 34).
(12)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6 (σκέψη 39).
(13)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9 (σκέψη 53).
(14)
–	Η νομολογία του Δικαστηρίου περιλαμβάνει επίσης αποφάσεις κατά τις οποίες θεωρήθηκε από το Δικαστήριο ότι απλώς και μόνον η έμμεση καταβολή αμοιβής αρκεί για τον χαρακτηρισμό της επίμαχης συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών. Βλ., επί παραδείγματι, αποφάσεις της 6ης Απριλίου 2006, C-410/04, ANAV (Συλλογή 2006, σ. I-3303 σκέψη 16), και της 13ης Νοεμβρίου 2008, C-324/07, Coditel Brabant (Συλλογή 2008, σ. I-8457, σκέψη 24).
(15)
–	Βλ., συναφώς, αποφάσεις Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 39), Eurawasser (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψη 51) και Acoset (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψη 39).
(16)
–	Απόφαση Eurawasser (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψη 53).
(17)
–	Συλλογή 2005, σ. I-9315.
(18)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6.
(19)
–	Συλλογή 2009, σ. Ι-4779.
(20)
–	Απόφαση Contse κ.λπ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 22).
(21)
–	Απόφαση Hans & Christophorus Oymanns (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19, σκέψη 71).
(22)
–	Απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψεις 42 και 44).
(23)
–	Οι διάδικοι της κύριας δίκης συμφωνούν ότι οι ιδιωτικά ασφαλισμένοι και οι μη ασφαλισμένοι βαρύνονται με ποσοστό περίπου 10 % των τελών χρήσεως.
(24)
–	Οι φορείς κοινωνικής ασφαλίσεως αποτελούσαν επίσης το επίκεντρο της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Oymanns (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19). Ενώ στην εν λόγω υπόθεση, οι φορείς αυτοί όχι μόνον κατέβαλλαν την οφειλόμενη αμοιβή για την παροχή της επίμαχης υπηρεσίας, αλλά είχαν ταυτοχρόνως την ιδιότητα της αναθέτουσας την επίμαχη υπηρεσία δημόσιας αρχής, εν προκειμένω περιορίζονται μόνο στην καταβολή της αμοιβής που οφείλεται για τις παρασχεθείσες υπηρεσίες.
(25)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9.
(26)  –	Στο πλαίσιο των προτάσεών της της 29ης Οκτωβρίου 2009, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 6ης Μαΐου 2010, C-145/08 και C-149/08, Club Hotel Loutraki κ.λπ. (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή), η γενική εισαγγελέας E. Sharpston κατέληξε σε παρόμοιο συμπέρασμα, συνάγοντας ότι εκείνο που έχει σημασία είναι όχι εάν ο επιχειρηματικός κίνδυνος είναι, αυτός καθαυτόν, σημαντικός, αλλά αντιθέτως, το ότι ο οποιοσδήποτε κίνδυνος, τον οποίο έφερε προηγουμένως η αναθέτουσα αρχή, μετατίθεται, πλήρως ή ως επί το πλείστον, στον ανάδοχο.