Gericht: OLG Frankfurt 4. Senat für Familiensachen
Entscheidungsdatum: 16.01.2023
Aktenzeichen: 4 UF 184/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0116.4UF184.19.00
Dokumenttyp: EuGH-Vorlage
Quelle:
Normen: Art 10 Buchst b UAbs 1 EGV 2201/2003, Art 11 Abs 6 EGV 2201/2003,
Art 11 Abs 8 EGV 2201/2003, Art 11 Abs 7 EGV 2201/2003, § 1671 BGB
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Zitiervorschlag: OLG Frankfurt, EuGH-Vorlage vom 16. Januar 2023 – 4 UF 184/19 –, juris
Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zur Auslegung
der Brüssel IIa-VO: Fortdauernde Zuständigkeit der Gerich-
te im bisherigen Aufenthaltsstaat des Kindes bei Durch-
führung eines Rückführungsverfahrens nach dem HKÜ
zwischen einem EU-Mitgliedstaat und einem Drittstaat
Orientierungssatz
1. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 10 und Art. 11
der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zustän-
digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in
Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG)
Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-VO) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Inwieweit ist der Regelungsmechanismus in Art. 10 und Art. 11 Brüssel IIa-VO beschränkt
auf Verfahren im Verhältnis von EU-Mitgliedstaaten zueinander?
Konkret:
1. Gelangt Art. 10 Brüssel IIa-VO zur Anwendung mit der Folge einer fortdauernden Zu-
ständigkeit der Gerichte im bisherigen Aufenthaltsstaat, wenn das Kind seinen gewöhnli-
chen Aufenthalt vor dem Verbringen in einem EU-Mitgliedstaat (Deutschland) hatte und
das Rückführungsverfahren nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen zwi-
schen einem EU-Mitgliedstaat (Polen) und einem Drittstaat (Schweiz) geführt und in die-
sem Verfahren die Rückführung des Kindes abgelehnt wurde?
Soweit Frage 1 bejaht wird:
2. Welche Anforderungen sind im Rahmen des Art. 10 Buchst. b UAbs. 1 Brüssel IIa-VO an
die Darlegung der fortdauernden Zuständigkeit zu stellen?
3. Gelangen Art. 11 Abs. 6 bis 8 Brüssel IIa-VO auch bei Durchführung eines Rückfüh-
rungsverfahrens nach dem HKÜ im Verhältnis zwischen einem Drittstaat und einem EU-
Mitgliedstaat als Zufluchtsstaat zur Anwendung, soweit das Kind seinen gewöhnlichen
Aufenthalt vor dem Verbringen in einem anderen EU-Mitgliedstaat hatte?(Rn.44)
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2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Vorlagebeschluss zur Vor-
abentscheidung vom 16. Januar 2023 ist durch Beschluss vom 3. Februar 2023 ergänzt wor-
den. Der Ergänzungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Fundstellen
ABl EU 2023, Nr C 112, 27 (Entscheidungsformel)
Verfahrensgang
vorgehend AG Frankfurt, 3. Juni 2019, 479 F 7167/18 SO
anhängig EuGH, kein Datum verfügbar, C-35/23
Tenor
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 10 und
Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen
und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verord-
nung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-VO) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorge-
legt:
Inwieweit ist der Regelungsmechanismus in Art. 10 und Art. 11 Brüssel IIb-VO be-
schränkt auf Verfahren im Verhältnis von EU-Mitgliedstaaten zueinander?
Konkret:
1. Gelangt Art. 10 Brüssel IIa-VO zur Anwendung mit der Folge einer fortdauernden
Zuständigkeit der Gerichte im bisherigen Aufenthaltsstaat, wenn das Kind seinen ge-
wöhnlichen Aufenthalt vor dem Verbringen in einem EU-Mitgliedstaat (Deutschland)
hatte und das Rückführungsverfahren nach dem Haager Kindesentführungsüberein-
kommen zwischen einem EU-Mitgliedstaat (Polen) und einem Drittstaat (Schweiz)
geführt und in diesem Verfahren die Rückführung des Kindes abgelehnt wurde?
Soweit Frage 1 bejaht wird:
2. Welche Anforderungen sind im Rahmen des Art. 10 lit. b) i) Brüssel IIa-VO an die
Darlegung der fortdauernden Zuständigkeit zu stellen?
3. Gelangen Art. 11 Abs. 6 bis 8 Brüssel IIa-VO auch bei Durchführung eines Rückfüh-
rungsverfahrens nach dem HKÜ im Verhältnis zwischen einem Drittstaat und einem
EU-Mitgliedstaat als Zufluchtsstaat zur Anwendung, soweit das Kind seinen gewöhnli-
chen Aufenthalt vor dem Verbringen in einem anderen EU-Mitgliedstaat hatte?
Gründe
I.
1 Das Verfahren betrifft Fragen des Anwendungsbereichs von Art. 10 und 11 Brüssel IIa-
VO.
2 Die Kindeseltern schlossen am XX.XX.2013 in Stadt1 die Ehe. Der Vater besitzt die deut-
sche, die Mutter die polnische Staatsangehörigkeit. Die Kindeseltern lebten zunächst
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zusammen in Stadt1 (Deutschland). Am 29.06.2013 zog der Vater berufsbedingt in die
Schweiz.
3 Das gemeinsame Kind A, das die deutsche und inzwischen auch die polnische Staatsan-
gehörigkeit besitzt, wurde am XX.XX.2014 in Stadt2 geboren und lebte von Januar 2015
bis Anfang April 2016 mit der Mutter in Stadt1.
4 Der Vater besuchte Mutter und Kind regelmäßig in Deutschland, auch wurden gemeinsa-
me Urlaube verbracht. Unter dem 11.5.2015 bewilligte das Amt für Migration das Gesuch
des Vaters um Familiennachzug. Die Mutter erhielt eine befristete Aufenthaltsgenehmi-
gung für die Schweiz, die bis zum 31.12.2019 gültig war.
5 Am 9.4.2016 verzog die Mutter mit A nach Polen. Dabei meldete die Mutter die gesam-
te Familie in Stadt1unter Angabe der Anschrift des Vaters in der Schweiz ab. Im Sommer
2016 bewarb sich die Mutter auf Arbeitsstellen in der Schweiz. Seit November 2016 ist
die Mutter in Polen bei der B tätig.
6 Zunächst fanden Besuche des Vaters in Polen statt. Ab dem 17.4.2017 verweigerte die
Mutter dem Vater den Umgang mit der gemeinsamen Tochter und meldete die Tochter
ohne Zustimmung des Vaters in einem Kindergarten in Polen an. Ende Mai 2017 teilte
die Mutter dem Vater mit, dass sie mit der Tochter in Polen bleibe.
7 Mit Antrag vom 7.7.2017 beantragte der Vater über die Schweizer Zentrale Behörde
(Bundesamt für Justiz in Bern) die Rückführung des Kindes in die Schweiz. Dieser Antrag
wurde mit Beschluss vom 8.12.2017 des Amtsgerichts Stadt3 Stadtteil1 zurückgewiesen
mit der Begründung, der Vater habe eine zeitlich unbestimmte Zustimmung zum Umzug
der Mutter mit A nach Polen erteilt. Zudem bejahte das Gericht eine schwerwiegende
Gefährdung des Kindeswohls im Falle einer Rückführung i.S.d. Art. 13 Abs. 1 b) HKÜ. Der
Vater habe die (einmalige) Anwendung von Gewalt gegenüber der Mutter eingeräumt.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung des Vaters wurde mit Beschluss des
Bezirksgerichts Stadt3 vom 17.4.2018 (XII Ca 168/18) zurückgewiesen.
8 Die Mutter leitete mit Antrag vom 27.9.2017 in Polen ein Scheidungsverfahren ein. Im
Oktober 2017 meldete die Mutter A bei der Stadtverwaltung Stadt2 in der Schweiz ab.
9 Mit Beschluss vom 5.6.2018 vertraute das Bezirksgericht Stadt3 der Mutter vorläufig die
elterliche Sorge für das gemeinsame Kind an und regelte die Unterhaltsverpflichtung des
Vaters.
10 Einen am 29.6.2018 beim deutschen Bundesamt für Justiz in Bonn eingereichten Antrag
auf Rückführung des Kindes auf Grundlage des HKÜ verfolgte der Vater nicht weiter.
11 Im hier gegenständlichen Verfahren beantragte der Vater mit am 13.7.2018 beim Amts-
gericht Stadt2 eingegangenem Antrag vom 12.7.2018 unter Ziffer I. die Übertragung der
alleinigen elterlichen Sorge für das Kind, hilfsweise des Aufenthaltsbestimmungsrechts.
12 Weiter beantragte der Vater unter Ziffer II., die Mutter zu verpflichten, das Kind ab Wirk-
samkeit des Beschlusses zum Vater in die Schweiz zurückzuführen.
13 Der Vater trägt vor, die Kindeseltern hätten im Frühjahr 2015 vereinbart, mit A künftig
in der Schweiz zu leben. Im April 2016 habe die Mutter beschlossen, für eine vorüberge-
hende Zeit zu ihren Eltern nach Polen zu gehen, um diese bei einem Hausbau zu unter-
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stützen. Der Vater sei damit einverstanden gewesen, er habe den Zeitraum jedoch aus-
drücklich auf zwei Jahre, höchstens drei Jahre beschränkt. Das Kind sollte jedenfalls spä-
testens ab November 2017 in der Schweiz den Kindergarten besuchen.
14 Die Mutter trat dem Antrag entgegen.
15 Die Mutter trägt vor, der Vater habe die Zustimmung zum Umzug nach Polen erteilt und
dort an der Erstellung des polnischen Reisepasses mitgewirkt. Eine Vereinbarung über
einen zeitlich begrenzten Umzug nach Polen habe es ebenso wenig gegeben wie ein Ein-
vernehmen über einen Umzug in die Schweiz.
16 Erstinstanzlich wurde der Vater am 9.5.2019 angehört. Die ebenfalls geladene Mutter,
die vorab mit Schreiben vom 19.4.2019 die Anhörung im Wege der Rechtshilfe beantragt
hatte, erschien zu diesem Termin nicht.
17 Der Vater erklärte in diesem Termin, die Eltern hätten im Rahmen eines Telefonates am
29.1.2016 besprochen, dass A maximal für zwei bis drei Jahre in Polen bleiben und auf
jeden Fall in der Schweiz in den Kindergarten gehen sollte.
18 Mit Beschluss vom 3.6.2019, zugestellt am 7.6.2019, wies das Amtsgericht den Antrag
des Vaters auf Übertragung der elterlichen Sorge zurück.
19 Zur Begründung führt das Gericht an, es fehle an der internationalen Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts. Der Vater habe eine entsprechende konkrete Vereinbarung über
einen befristeten Aufenthalt von Mutter und Kind in Polen nicht nachgewiesen. Seine An-
gaben anlässlich der mündlichen Erörterung vom 9.5.2019 stünden im Widerspruch zu
seinem früheren Vortrag im Schriftsatz vom 3.8.2018, aus welchem sich ergebe, dass
die Eltern noch im Mai 2017 ergebnisoffen über die Dauer des Aufenthalts in Polen kom-
munizierten.
20 Der Vater vertritt die Auffassung, die Zuständigkeit des Amtsgerichts Frankfurt am Main
folge aus Art. 11 Abs. 6 i.V.m. Abs. 7 Brüssel IIa-VO sowie aus Art. 10 Brüssel IIa-VO. Das
Amtsgericht Stadt3 habe in seiner Entscheidung vom 8.12.2017 festgestellt, dass der
Wohnort des Kindes vor der Wohnsitznahme in Polen nicht in der Schweiz gelegen habe,
da das Kind mit der Mutter in Deutschland wohnte.
21 Der Vater vertritt die Auffassung, die im HKÜ-Verfahren geltenden Grundsätze, wonach
die Person, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweisen muss, dass die Per-
son, der die (Mit-)Sorge für die Person des Kindes zustand, dem Verbringen oder Zurück-
halten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, griffen auch im vorliegen-
den Verfahren. Diesen Nachweis der unbefristeten Zustimmung habe die Mutter nicht er-
bracht.
22 Weiter trägt der Vater vor, in der Sache entspräche die Übertragung der elterlichen Sor-
ge auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten. Die Mutter habe durch eigenmächti-
ges Handeln die Befugnisse des sorgeberechtigten Vaters praktisch außer Kraft gesetzt
und damit nicht kindeswohlgemäß gehandelt. Auch hierzu verweist der Vater auf die für
HKÜ-Verfahren geltenden Grundsätze.
23 Mit seiner am 8.7.2019 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde verfolgt der Vater
seinen erstinstanzlichen Antrag weiter.
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24 Die Mutter beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
25 Der Vater ist durch den Senat mehrfach auf die fehlende Erfolgsaussicht seiner Be-
schwerde hingewiesen worden, da selbst bei Annahme der internationalen Zuständigkeit
nicht davon auszugehen wäre, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater
dem Wohl des Kindes am besten entspricht, § 1671 BGB.
26 Ebenso hat der Senat den Vater darauf hingewiesen, dass nach Auffassung des Senats
die Anwendung des Art. 10 Brüssel IIa-VO auf das Verhältnis der EU-
27 Mitgliedstaaten zueinander beschränkt ist und das im Verhältnis zwischen Polen und
der Schweiz geführte Verfahren nicht die Wirkungen des Art. 10 Brüssel IIa-VO auslösen
kann.
28 Der Vater regt an, im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens dem Europäischen
Gerichtshof in Luxemburg folgende Fragen zur Entscheidung vorzulegen:
29 - Welcher der beteiligten Elternteile trägt für die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 10
und 11 Brüssel IIa-VO die Feststellungslast?
30 - Ist eine internationale Zuständigkeit des Gerichts, in dem das zurückgehaltene Kind vor
der Verbringung in einen anderen Staat seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, für Ver-
fahren nach Art. 11 Abs. 6 und 8 Brüssel IIa-VO nicht gegeben, wenn der Antragsteller in
einem Nicht-EU-Mitgliedstaat seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat?
31 - Wann beginnt die Laufzeit der Jahresfrist des Art. 10 lit. b) i) Brüssel IIa-VO bei einem
widerrechtlichen Zurückhalten des Kindes?
32 - Ist der Wohnsitz des antragstellenden Elternteils in einem Nicht-Mitgliedstaat als Hin-
derungsgrund anzusehen, die Brüssel IIa-VO für ein Sorgerechtsverfahren nach Art. 11
Abs. 6 bis 8 Brüssel IIa-VO anzuwenden?
33 Der Vater nahm im Jahr 2022 in Polen Umgang mit dem Kind auf Grundlage einer dort
getroffenen gerichtlichen Regelung wahr.
II.
34 1. Internationale Zuständigkeit
35 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt für vor dem 1.8.2022 eingelei-
tete Verfahren zur elterlichen Sorge grundsätzlich aus Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG)
Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 (im Folgenden: Brüssel IIa-VO), soweit nicht
vorrangige Regelungen nach Art. 9, 10 und 12 greifen (Art. 8 Abs. 2 Brüssel IIa-VO). Die
Nachfolgeverordnung (EG) 2019/1111 vom 25. Juni 2019 (Brüssel IIb-VO) greift erst für
nach dem 1. August 2022 eingeleitete Verfahren, 100 Abs. 1 Brüssel IIb-VO. Auf das vor-
liegende Verfahren ist weiterhin die Brüssel IIa-VO in der Fassung der Verordnung (EG)
Nr. 2201/2003 anzuwenden, Art. 100 Abs. 2 Brüssel IIb-VO.
36 Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit ist nach Art. 8
Abs. 1 Brüssel IIa-VO der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes (a.), soweit keine vorrangi-
gen Regelungen, hier Art. 10 Brüssel IIa-VO, greifen (b.).
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37 a. Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO
38 Nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwor-
tung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeit-
punkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
39 Der gewöhnliche Aufenthalt ist anhand aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls nach
der familiären und sozialen Integration als Lebens- und Daseinsmittelpunkt des Kindes
zu bestimmen, maßgeblich sind insoweit die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Um-
stände des Aufenthalts in einem Staat (EuGH, Urteil vom 2.4.2009, C-523/07, Rz. 42 und
44; EuGH, Urteil vom 22.12.2010, C-497/10 PPU, Rz. 47; EuGH, Urteil vom 8.6.2017, C-
111/17 PPU, Rz. 42).
40 A lebt seit April 2015 mit ihrer Mutter in Polen und besuchte dort seit April/Mai 2017 die
Kindertagesstätte.
41 Zum Zeitpunkt der Antragstellung im Juli 2018 hatte A ihren gewöhnlichen Aufenthalt
in Polen begründet, womit die Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht auf Art. 8 Abs. 1
Brüssel IIa-VO gestützt werden kann.
42 b. Zuständigkeit in Fällen von Kindesentführung
43 Art. 10 Brüssel IIa-VO enthält eine weitergehende Zuständigkeitsbestimmung für Fäl-
le des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens eines Kindes. In diesen Fällen
bleibt es bei der internationalen Zuständigkeit des Staates des bisherigen gewöhnlichen
Aufenthaltes, selbst wenn das Kind in einem anderen Staat einen neuen gewöhnlichen
Aufenthalt begründet, soweit nicht besondere Voraussetzungen vorliegen.
44 Hierzu müsste zunächst der Anwendungsbereich von Art. 10 Brüssel IIa-VO im vorliegen-
den Verfahren eröffnet sein.
45 Nach dem Wortlaut von Art. 10 Brüssel IIa-VO („Mitgliedstaat“) ist die Anwendung der
Norm auf das Verhältnis der an die Brüssel IIa-VO gebundenen Mitgliedstaaten zueinan-
der beschränkt. Der EuGH hat hierzu klargestellt, der Umstand, dass Art. 10 Brüssel IIa-
VO den Ausdruck „Mitgliedstaat“ und nicht die Begriffe „Staat“ oder „Drittstaat“ verwen-
det und die Zuweisung der Zuständigkeit von einem gegenwärtigen oder früheren ge-
wöhnlichen Aufenthalt „in einem Mitgliedstaat“ abhängig macht, ohne sich auf den Fall
eines im Hoheitsgebiet eines Drittstaats erlangten Aufenthalts zu beziehen, lasse darauf
schließen, dass dieser Artikel nur die Zuständigkeit bei Kindesentführungen innerhalb
der Mitgliedstaaten regelt (EuGH Urt. v. 24.3.2021, C-603/20 PPU, Rn. 38-40).
46 Nach der Auffassung des Vaters ist diese Voraussetzung erfüllt, da das vorliegende Ver-
fahren im Verhältnis zwischen Deutschland und Polen und damit zwei an die Brüssel IIa-
VO gebundenen Mitgliedstaaten der EU geführt wird. A lebte mit der Mutter in Stadt1
und hatte damit ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.
47 Der Senat folgt dieser Auffassung nicht, sondern sieht die Anwendung von Art. 10 und
Art. 11 Brüssel IIa-VO im Kontext mit der Durchführung eines Rückführungsverfahrens
nach dem HKÜ. Art. 11 Brüssel IIa-VO enthält zusätzliche Verfahrensregelungen, die in
Rückführungsverfahren nach dem HKÜ zur Anwendung gelangen, in denen sowohl der
Herkunftsstaat als auch der Zufluchtsstaat Mitgliedstaaten der EU bzw. an die Brüssel
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IIa-VO gebunden sind (vgl. Althammer/Schäuble, Brüssel IIa - Rom III, 2014, Art. 11 Brüs-
sel IIa-VO Rn. 3). Die in Art. 10 und Art. 11 Brüssel IIa-VO enthaltenen Regelungen stär-
ken einerseits den Rückführungsmechanismus des HKÜ, indem die Anwendung der Aus-
nahmetatbestände eingeschränkt und die Vollstreckung der Rückführungsanordnung pri-
vilegiert werden, im Gegenzug bestehen jedoch besondere Beschleunigungs- und Anhö-
rungsvorschriften sowie Schutz- und Informationspflichten gegenüber den Beteiligten.
48 Der EuGH hat mit Urteil vom 24.3.2021, C-603/20 PPU, zur Auslegung des Art. 10 der
Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 (hier: Aufenthaltsbestimmung bei Kindesentführung)
ausgeführt, dass bei Auslegung einer Unionsvorschrift nicht nur ihr Wortlaut, sondern
auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen sind, die mit der Regelung
verfolgt werden (EuGH, Urteil vom 24.3.2021, C-603/20 PPU, Rn. 37). Danach ergibt sich
zur Auslegung von Art. 10 Brüssel IIa-VO aus dem Wortlaut der Vorschrift sowie aus der
Auslegung des von der Europäischen Kommission veröffentlichten Praxisleitfadens für
die Anwendung der Verordnung Nr. 2201/2003 eindeutig, dass die Norm nur Zuständig-
keitskonflikte zwischen Mitgliedstaaten und nicht zwischen einem Mitgliedstaat und ei-
nem Drittstaat umfasst (EuGH Urteil vom 24.3.2021, C-603/20 PPU, Rn. 29). Der EuGH
hob zugleich hervor, dass besondere Zuständigkeitsregeln eng auszulegen sind und da-
her keine Auslegung erlauben, die über die ausdrücklich in der betreffenden Verordnung
vorgesehenen Fälle hinausgeht, bzw. dazu führt, dass nur ein Teil ihres Wortlauts für ei-
ne autonome Anwendung herangezogen wird (EuGH, Urteil vom 24.3.2021 - C-603/20
PPU, Rn. 47, 48).
49 Entsprechend sind nach dem Verständnis des Senats die Regelungen in Art. 10 und
Art. 11 Brüssel IIa-VO nicht isoliert voneinander zu betrachten.
50 In dem auf Antrag des Vaters vom 7.7.2017 über das Bundesamt für Justiz in Bern einge-
leiteten Rückführungsverfahren, das auf die Rückführung des Kindes in die Schweiz ge-
richtet war, gelangten die sich aus Art. 11 Brüssel IIa-VO ergebenden Anforderungen für
die Durchführung von HKÜ-Verfahren nicht zur Anwendung, da die Schweiz nicht an die
Brüssel IIa-VO gebunden ist. Entsprechend hatte das Gericht in Polen nach Ablehnung
des Rückführungsantrags auch keine Veranlassung, nach Art. 11 Abs. 6 und 7 Brüssel
IIa-VO vorzugehen und Gerichte bzw. die Zentrale Behörde in Deutschland über die ab-
lehnende Entscheidung zu informieren.
51 Der zweite Rückführungsantrag, den der Vater kurz vor Einleitung des vorliegenden Ver-
fahrens beim deutschen Bundesamt für Justiz in Bonn einreichte, kann die fortdauernde
Zuständigkeit nach Art. 10 Brüssel IIa-VO nicht begründen, da dieses Verfahren nicht be-
trieben wird. Maßgeblich ist insoweit der Eingang eines Antrags bei Gericht. Ein weiteres
Rückführungsverfahren in Polen wurde nach Angaben des Vaters nicht eingeleitet.
52 Im Übrigen erscheint die Statthaftigkeit eines zweiten HKÜ-Antrags grundsätzlich zwei-
felhaft, da die bestandskräftige Entscheidung des Berufungsgerichts in Polen der Einlei-
tung eines weiteren HKÜ-Verfahrens zum selben Gegenstand entgegenstehen dürfte. Die
Entscheidungen der polnischen Gerichte enthalten auch Ausführungen zur Frage des wi-
derrechtlichen Zurückhaltens des Kindes.
53 2. Anwendung von Art. 10 Brüssel IIa-VO
54 Sofern Art. 10 Brüssel IIa-VO auch in der hier vorliegenden Konstellation grundsätzlich
zur Anwendung gelangt, tritt ein Zuständigkeitswechsel (mangels Zustimmung beider
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Sorgeberechtigten, lit. a)) erst ein, wenn das Kind einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt
erlangt hat, sich seit mindestens einem Jahr im neuen Aufenthaltsstaat aufhält, sich in
die neue Umgebung eingelebt hat und eine der unter lit. b) i)- iv) genannten Fallgruppen
erfüllt ist. Vorliegend steht lit. i) in Frage, wonach die fortdauernde Zuständigkeit ent-
fällt, wenn innerhalb eines Jahres, nachdem der Sorgeberechtigte den Aufenthaltsort des
Kindes kannte oder hätte kennen müssen, kein Antrag auf Rückgabe des Kindes bei den
zuständigen Behörden des Mitgliedstaats gestellt wurde, in den das Kind verbracht wur-
de oder in dem es widerrechtlich zurückgehalten wird (Art. 10 b) i) Brüssel IIa-VO).
55 Der Vater musste demnach den Rückführungsantrag innerhalb eines Jahres nach Kennt-
nis bzw. Eintritt der Widerrechtlichkeit stellen, um die internationale Zuständigkeit der
hiesigen Gerichte zu wahren.
56 Der Vater macht geltend, er habe die Zustimmung zu einem befristeten Aufenthalt der
Mutter mit A in Polen erteilt. Nach Ablauf dieser Frist sei die Mutter entgegen der vom
Vater vorgetragenen Vereinbarung nicht mit A in die Schweiz gezogen.
57 Der Vater trägt hierzu vor, das Kind werde spätestens seit dem 24.5.2017 (Besuch der
Kita) widerrechtlich in Polen zurückgehalten. Weiter trägt der Vater vor, die Eltern hätten
vereinbart, dass der Besuch einer Kindertagesstätte ab November 2017 in der Schweiz
erfolgen sollte.
58 Der Sorgerechtsantrag des Vaters ging am 13.7.2018 beim Amtsgericht ein. Die Jahres-
frist des Art. 10 b) i) Brüssel IIa-VO wäre nur gewahrt, wenn auf den späteren Zeitpunkt,
d.h. den Eintritt in die Kita abzustellen wäre. Mit dem Vortrag im Rückführungsverfahren
(Widerrechtlichkeit mit Anmeldung Kita ab Mai 2017) wäre der Antrag nicht innerhalb
der Jahresfrist des Art. 10 b) i) Brüssel IIa-VO eingegangen.
59 Hier stellt sich die Frage, ob der Vater durch das in Polen geführte HKÜ-Verfahren mit
weiterem Vortrag präkludiert ist oder ob im Rahmen von Art. 10 Brüssel IIa-VO auch auf
spätere Einsatzzeitpunkte abgestellt werden kann. Damit bestünde die Möglichkeit, nach
Abschluss des Rückführungsverfahrens den Einsatzzeitpunkt für den Beginn der Jahres-
frist hinauszuzögern, was letztlich nicht der Intention entspricht, im Interesse des Kin-
deswohls eine zeitnahe Klärung des Sorgerechts herbeizuführen.
60 Weiterhin ist zwischen den Eltern die Frage einer Befristung des Aufenthaltes von Mutter
und Kind in Polen streitig. Die Mutter bestreitet, dass eine solche Befristung vereinbart
wurde.
61 Zur Frage der Darlegungs- und Beweislast verweist der Vater auf die für den Nachweis
der Zustimmung bzw. einer Vereinbarung in HKÜ-Verfahren geltenden Grundsätze, wo-
nach der Elternteil, der sich der Rückführung widersetzt, nachweisen muss, dass der An-
tragsteller dem Verbringen zugestimmt bzw. dieses (nachträglich) genehmigt hat (vgl.
Art. 13 Abs. 1 lit a HKÜ).
62 Nach der Auffassung des Senats sind die in HKÜ-Verfahren geltenden besonderen Be-
weislastregeln auf das vorliegende Verfahren nicht übertragbar. Gegenstand des vor-
liegenden Verfahrens ist nicht die Rückführung des Kindes im Rahmen des HKÜ-Ver-
fahrens, sondern ein Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge, in dem die für Sor-
gerechtsverfahren allgemein geltenden verfahrensrechtlichen Grundsätze greifen. Die
Voraussetzungen des Art. 10 Brüssel IIa-VO sind von den Gerichten im vormaligen Auf-
enthaltsstaat eigenständig zu prüfen (EuGH, Urteil vom 22.12.2010, C-497/10 PPU, Rn.
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62 ff.). Es besteht keine Bindung an die Entscheidung über den Rückgabeantrag nach
HKÜ im neuen Aufenthaltsstaat. Insoweit greift der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26
FamFG, der auch umfasst, dass die internationale Zuständigkeit von Amts wegen zu prü-
fen ist (BGH FamRZ 2010, 720). Dabei gilt in Antragsverfahren wie dem vorliegenden An-
trag auf Übertragung der elterlichen Sorge nach § 1671 BGB, dass die Beteiligten für die
für sie günstigen Tatsachen eine gewisse Darlegungslast tragen. Widersprüche im Vor-
trag des Vaters sind daher durch das Gericht auch entsprechend zu würdigen.
63 3. Anwendung von Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO
64 Die in Art. 11 Abs. 6 bis 8 Brüssel IIa-VO enthaltenen Regelungen forcieren im Fall der
Ablehnung der Rückführung des Kindes im HKÜ-Verfahren auf Grundlage von Art. 13
HKÜ die Einleitung eines Sorgerechtsverfahrens im früheren Aufenthaltsstaat. Insbe-
sondere unterliegen Entscheidungen über die elterliche Sorge, die im Anschluss an die
Ablehnung der Rückführung des Kindes im HKÜ-Verfahren im Anwendungsbereich von
Art. 11 Brüssel IIa-VO ergehen und die Herausgabe (Rückgabe) des Kindes umfassen,
nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO, Art. 40 Abs. 1 b) i.V.m. Art. 42 Brüssel IIa-VO einer pri-
vilegierten Vollstreckung.
65 Der Vater vertritt die Auffassung, eine mit der Anordnung der Rückgabe des Kindes ver-
bundene Entscheidung des Senats über die elterliche Sorge unterfalle Art. 11 Abs. 8
Brüssel IIa-VO und damit den Regelungen über die privilegierte Vollstreckung.
66 Nach Auffassung des Senats setzt die Anwendung von Art. 10 Abs. 6 bis 8 Brüssel IIa-
VO hingegen zwingend die Durchführung eines HKÜ-Verfahrens im Verhältnis zweier
an die Brüssel IIa-VO gebundener Mitgliedstaaten voraus, womit Art. 11 Abs. 8 Brüssel
IIa-VO vorliegend nicht zur Anwendung gelangt. Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO dient da-
zu, Sorgerechtsentscheidungen, die im Anschluss an den besonderen Anforderungen in
Art. 11 Abs. 2 bis 5 Brüssel IIa-VO unterliegenden HKÜ-Verfahren ergehen, vereinfacht
zur Durchsetzung zu verhelfen. Wie bereits ausgeführt, unterlag das Rückführungsver-
fahren im Verhältnis zwischen der Schweiz und Polen nicht dem Anwendungsbereich der
Brüssel IIa-VO. Maßgeblich hierfür ist nicht der Wohnsitz des Vaters, sondern die Frage
der wechselseitigen Bindung und Verpflichtung der Staaten durch die Brüssel IIa-VO.
Ergänzungsbeschluss vom 3. Februar 2023
In der Familiensache ... wird in Ergänzung des Vorlagebeschlusses vom 16.12.2023 (rich-
tigerweise: 16.01.2023) klargestellt, dass L seit April 2016 (nicht 2015) mit ihrer Mutter
in Polen lebt, wie sich aus der Darstellung des Sachverhalts ergibt.
Soweit die Verfahrensbevollmächtigte des Vaters mit Schriftsatz vom 23.01.2023 eine
Ergänzung des Beschlusses hinsichtlich der Staatsangehörigkeiten der Kindeseltern (por-
tugiesische und deutsche Staatsangehörigkeit des Vaters sowie polnische und deutsche
Staatsangehörigkeit der Mutter) und eine Berichtigung bezüglich des Zeitpunkts des Be-
ginns des Besuchs der Kindertagesstätte auf September 2017 beantragt, kann der Senat
diesem Antrag nach Übersendung der Akten an den EuGH mangels Überprüfungsmög-
lichkeit nicht entsprechen.
 
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