ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
12 décembre 2012 (*)
« Concurrence – Concentrations – Décision infligeant une amende pour la réalisation d’une opération de concentration – Obligation de suspension de l’opération de concentration – Obligation de motivation – Erreur d’appréciation – Prescription – Montant de l’amende »
Dans l’affaire T‑332/09,
Electrabel, établie à Bruxelles (Belgique), représentée par Mes M. Pittie et P. Honoré, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. A. Bouquet et V. Di Bucci, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet, à titre principal, une demande d’annulation de la décision C (2009) 4416 final de la Commission, du 10 juin 2009, infligeant une amende pour la réalisation d’une opération de concentration en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), et, à titre subsidiaire, une demande d’annulation ou de réduction du montant de l’amende infligée à la requérante par cette décision,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. O. Czúcz (rapporteur), président, Mme I. Labucka et M. D. Gratsias, juges,
greffier : Mme C. Kristensen, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 30 novembre 2011,
rend le présent
Arrêt
Faits à l’origine du litige
1        La requérante, Electrabel, est une société de droit belge exerçant, en substance, des activités de production, de vente, de négoce et de gestion opérationnelle de réseaux, dans le domaine de l’électricité et du gaz naturel. À l’époque des faits, elle faisait partie du groupe Suez, un groupe industriel actif dans la gestion de services d’utilité publique en tant que partenaire des collectivités, des entreprises et des particuliers dans les domaines de l’électricité, du gaz, des services à l’énergie, de l’eau et de la propreté. Depuis le 22 juillet 2008, elle fait partie du groupe GDF Suez, né de la fusion du groupe Gaz de France avec le groupe Suez. Elle exerce ses activités en France par le biais de sa filiale Electrabel France.
2        La Compagnie nationale du Rhône (CNR) est une entreprise publique française qui a pour mission d’aménager et d’exploiter le Rhône dans le cadre d’une concession accordée par l’État français et qui fait l’objet d’un encadrement législatif spécifique, ainsi qu’il ressort, notamment, de la loi française no 80‑3, du 4 janvier 1980, relative à la CNR (JORF du 5 janvier 1980, p. 41). La CNR produit et commercialise de l’électricité. Elle propose, par ailleurs, des prestations d’ingénierie fluviale en France et dans une vingtaine d’autres pays. Il est précisé dans ses statuts qu’elle est une société anonyme d’intérêt général soumise au contrôle de l’État dans les mêmes conditions que les entreprises publiques nationales. Elle est dotée d’un conseil de surveillance et d’un directoire.
3        La loi française no 2001‑1168, du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (JORF du 12 décembre 2001, p. 19703, ci-après la « loi Murcef »), précise en son article 21 que la CNR est une société anonyme dont la majorité du capital et des droits de vote est détenue par des collectivités territoriales ainsi que par d’autres personnes morales de droit public ou des entreprises appartenant au secteur public. Le capital de la CNR était, jusqu’au cours de l’année 2003, exclusivement détenu par des entités ou des entreprises publiques dont le capital était à l’époque intégralement détenu par l’État. Les deux plus importants actionnaires de la CNR étaient, jusqu’alors, la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) et Électricité de France (EDF).
4        Dans le cadre d’un projet d’acquisition de la société allemande Energie Baden-Württemberg AG (ci-après « EnBW »), EDF a été contrainte par la Commission des Communautés européennes de s’engager à céder sa participation dans le capital de la CNR en vertu de la décision de la Commission, du 7 février 2001, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (Affaire COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (JO 2002, L 59, p. 1, ci-après la « décision EDF/EnBW »).
5        Le 24 juin 2003, la requérante a acquis des titres de la CNR représentant 17,86 % de son capital et 16,88 % de ses droits de vote.
6        Le 27 juin 2003, EDF et la requérante ont signé une promesse de vente et d’achat d’actions selon laquelle EDF cédait à la requérante l’ensemble de sa participation au capital de la CNR.
7        Le 24 juillet 2003, la requérante a conclu avec la Caisse des dépôts et consignations (CDC) un pacte d’actionnaires (ci-après le « pacte ») dans le cadre de l’acquisition par cette dernière de la participation de la SNCF dans le capital de la CNR. En vertu dudit pacte, il était prévu, en particulier :
–        une option de vente et d’achat d’actions de la CNR pour le cas où la règle prévue à l’article 21 de la loi Murcef serait abrogée accordant à la requérante un droit de préférence pour acquérir tout ou partie d’actions d’un actionnaire public devenant disponible ainsi que la participation de la CDC ;
–        le vote de concert en assemblée générale et au conseil de surveillance pour désigner les représentants des actionnaires au conseil de surveillance et les membres du directoire de la CNR ;
–        un droit d’opposition mutuel si l’autre partie envisageait de conclure une convention de vote avec un ou plusieurs autres actionnaires.
8        Le 23 décembre 2003, la requérante est entrée en possession des titres détenus jusqu’alors par EDF et par la chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (France), portant ainsi sa participation à 49,95 % du capital et à 47,92 % des droits de vote de la CNR.
9        Le 9 août 2007, la requérante a saisi la Commission aux fins de solliciter son opinion quant à l’acquisition par elle d’un contrôle exclusif de fait sur la CNR. Un dialogue s’est engagé avec les services de la Commission afin de déterminer s’il y avait bien un tel contrôle et de préciser les éléments d’information nécessaires au dépôt d’un formulaire de notification au titre du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24, p. 1). Le 26 mars 2008, le formulaire de notification formel a été déposé, dans lequel la requérante a indiqué avoir pris le contrôle exclusif de fait de la CNR dans le courant de l’année 2007 (ci-après le « formulaire CO »). Par décision du 29 avril 2008 (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (ci-après la « décision d’autorisation »), la Commission ne s’est pas opposée et a déclaré compatible avec le marché commun ladite concentration sur la base de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement no 139/2004, tout en laissant ouverte la question de la date précise d’acquisition du contrôle exclusif de fait par la requérante sur la CNR.
10      Le 17 décembre 2008, la requérante a reçu une communication des griefs selon laquelle la Commission avait abouti provisoirement à la conclusion que la concentration entre elle et la CNR avait été mise en œuvre le 23 décembre 2003 avant de lui avoir été notifiée et avant d’avoir été déclarée compatible avec le marché commun, ce qui constituerait une infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (version rectifiée JO 1990, L 257, p. 13), tel que modifié par le règlement (CE) no 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1).
11      Le 13 février 2009, la requérante a répondu à la communication des griefs.
12      Le 11 mars 2009, une audition a eu lieu.
13      Le 10 juin 2009, la Commission a adopté la décision C (2009) 4416 infligeant une amende pour la réalisation d’une opération de concentration, en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (ci-après la « décision attaquée »).
14      Le dispositif de la décision attaquée est formulé comme suit :
« Article premier
[La requérante] a enfreint l’article 7, paragraphe 1, du [règlement no 4064/89], en réalisant une opération de concentration de dimension communautaire avant de la notifier et avant qu’elle ne soit déclarée compatible avec le marché commun, pour la période comprise entre le 23 décembre 2003 et le 9 août 2007.
Article 2
Une amende de 20 000 000 d’euros est infligée à [la requérante] pour l’infraction visée à l’article 1er.
Article 3
L’amende infligée à l’article 2 est à payer en euros dans un délai de trois mois […] »
Procédure et conclusions des parties
15      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 20 août 2009, la requérante a introduit le présent recours.
16      La requérante conclut, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        à titre principal, annuler la décision attaquée dans son intégralité ;
–        à titre subsidiaire, annuler les articles 2 et 3 de la décision attaquée ou, à tout le moins, réduire le montant de l’amende qui lui a été infligée au titre de l’article 2 ;
–        condamner la Commission aux dépens.
17      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
18      Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal, a posé par écrit des questions aux parties et a demandé à la requérante de produire certains documents. Il a été déféré à ces demandes dans le délai imparti.
19      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 30 novembre 2011.
En droit
20      À l’appui du recours, la requérante formule des conclusions à titre principal et des conclusions à titre subsidiaire. Au soutien des conclusions principales, elle invoque deux moyens tendant à l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité. Le premier moyen est tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 et d’une violation de l’article 253 CE en ce que la Commission n’aurait pas correctement qualifié l’infraction et en ce que la décision attaquée comporterait une contradiction de motifs. Le deuxième moyen est tiré d’une violation de l’article 3, paragraphe 3, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 ainsi que du principe selon lequel la Commission doit respecter les règles qu’elle s’est imposées. Au soutien des conclusions subsidiaires, elle invoque deux moyens tendant à l’annulation de l’amende ou à la réduction de son montant. Le troisième moyen est tiré d’une violation de l’article 1er du règlement (CEE) no 2988/74 du Conseil, du 26 novembre 1974, relatif à la prescription en matière de poursuites et d’exécution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence de la Communauté économique européenne (JO L 319, p. 1), en ce que le pouvoir de la Commission de prononcer une sanction à l’encontre de la requérante est prescrit. Le quatrième moyen est tiré d’une violation de l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 4064/89 et des principes de proportionnalité, de bonne administration et de confiance légitime.
1.     Sur les conclusions principales, tendant à l’annulation de la décision attaquée
21      Le Tribunal estime utile d’examiner le deuxième moyen avant de procéder à l’analyse du premier.
Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 3, paragraphe 3, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 ainsi que du principe selon lequel la Commission doit respecter les règles qu’elle s’est imposées
22      La requérante fait valoir, en substance, que la Commission a commis plusieurs erreurs en considérant qu’elle avait acquis un contrôle exclusif de fait de la CNR le 23 décembre 2003.
23      La Commission conteste que son analyse soit entachée d’erreurs.
24      Il doit être rappelé que l’article 3, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 définit la réalisation d’une concentration comme étant l’acte de fusion de deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes ou l’acquisition d’un contrôle directement ou indirectement, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises. Cette disposition est précisée dans le paragraphe 3 dudit article 3 dont il ressort qu’une situation de contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise.
25      Les griefs de la requérante concernent en particulier les considérants 40 à 173 de la décision attaquée dans lesquels la Commission explique les circonstances de fait et de droit qui l’ont amenée à considérer que la requérante avait acquis le contrôle exclusif de la CNR au sens de l’article 3, paragraphe 3, du règlement no 4064/89, à partir du 23 décembre 2003 et que, notamment, un changement durable de contrôle avait eu lieu à cette date. La Commission en conclut au considérant 174 de la décision attaquée que la requérante a mis en œuvre une opération de concentration de dimension communautaire à compter du 23 décembre 2003, en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, en vertu duquel une concentration qui relève du champ d’application dudit règlement ne peut être réalisée ni avant d’être notifiée ni avant d’avoir été déclarée compatible avec le marché commun.
26      Dans la décision attaquée, la Commission fait état de six indices pour asseoir sa conclusion :
–        le 23 décembre 2003, avec l’acquisition de la participation d’EDF, la requérante était devenue de loin le premier actionnaire de la CNR et était assurée de disposer de fait d’une majorité absolue à l’assemblée générale de celle-ci, compte tenu, notamment, de sa part de 49,95 % dans le capital de la CNR, représentant 47,92 % des droits de vote, du caractère très dispersé de l’actionnariat autre que la CDC (disposant de 22 % du capital et de 20 % des droits de vote), constitué de près de 200 collectivités territoriales et autres entités publiques locales détenant 16,82 % du capital, ainsi que des taux de présence des actionnaires aux assemblées générales de la CNR les trois années précédentes (considérants 41 à 77 de la décision attaquée) ;
–        depuis l’année 2003, la requérante possédait la majorité absolue au sein du directoire de la CNR ainsi que les moyens de la conserver (considérants 78 à 86 de la décision attaquée) ;
–        la loi Murcef n’empêchait pas la requérante d’acquérir le contrôle de la CNR (considérants 87 à 93 de la décision attaquée) ;
–        depuis l’année 2003, reprenant le rôle industriel joué par EDF au sein de la CNR, la requérante était le seul actionnaire industriel de la CNR et jouait un rôle central dans la gestion opérationnelle de celle-ci (considérants 94 à 126 de la décision attaquée) ;
–        dès l’année 2004, la CNR était de fait considérée comme faisant partie du groupe Suez, tant par les dirigeants de la CNR que par les dirigeants de Suez (considérants 127 à 158 de la décision attaquée), et
–        la requérante avait un droit de souscription préférentiel sur les autres actions de la CNR (point 159 à 164 de la décision attaquée).
27      Le deuxième moyen de la requérante est divisé en trois branches. Dans une première branche, elle fait valoir que la Commission n’a pas tenu compte d’une caractéristique fondamentale de la CNR. Dans le cadre d’une deuxième branche, elle soutient que la Commission a appliqué de manière incomplète et erronée le test énoncé dans ses « lignes directrices » et a commis des erreurs affectant l’appréciation de l’indice tiré de la majorité aux assemblées générales de la CNR. Enfin, dans une troisième branche, la requérante soulève trois erreurs affectant les autres indices retenus par la Commission dans la décision attaquée, notamment i) la détention depuis l’année 2003 d’une majorité au sein du directoire de la CNR, ii) des déclarations de dirigeants de la CNR et du groupe Suez et iii) l’existence d’un droit de souscription préférentiel sur certaines actions de la CNR.
28      La Commission fait observer, à titre liminaire, que le deuxième moyen de la requérante est inopérant en ce qu’il est dirigé contre l’existence même de l’infraction. La requérante ne contesterait pas l’existence d’une infraction, mais tout au plus sa durée, ce qui ne saurait justifier l’annulation de la décision attaquée dans son ensemble. La Commission invoque certaines affirmations de la requérante dans un projet de formulaire CO du 17 janvier 2008 ainsi que la circonstance que, en ayant notifié la concentration, la requérante admettrait en tout cas avoir pris le contrôle exclusif de fait sur la CNR sans y avoir été autorisée. Selon la Commission, la contestation de la durée de l’infraction peut éventuellement être pertinente pour la fixation du montant de l’amende, mais pas pour la qualification des faits infractionnels.
29      À cet égard, la requérante fait valoir que, en notifiant la concentration au cours de l’année 2007, elle a cherché à respecter l’obligation de notification découlant de l’article 4 du règlement no 4064/89.
30      Cet article concerne l’obligation de notification préalable des opérations de concentration de dimension communautaire. Il indique en son premier paragraphe que des opérations de concentration de dimension communautaire doivent être notifiées à la Commission dans un délai d’une semaine à compter de la conclusion de l’accord ou de la publication de l’offre d’achat ou d’échange ou de l’acquisition d’une participation de contrôle. Force est de relever que la requérante a raison d’affirmer que le fait d’avoir notifié la transaction conformément à cette disposition ne saurait être considéré dans le cadre d’une procédure infractionnelle telle que celle en cause en l’espèce comme une reconnaissance de sa part de l’existence d’une infraction à l’obligation de suspension prévue à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89.
31      En effet, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction (voir, par analogie, arrêts de la Cour du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417, point 58, et du 6 janvier 2004, BAI et Commission/Bayer, C‑2/01 P et C‑3/01 P, Rec. p. I‑23, point 62 ; arrêt du Tribunal du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, Rec. p. II‑3601, point 688). À cet effet, elle doit réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a eu lieu (voir, en ce sens et par analogie, arrêts de la Cour du 28 mars 1984, CRAM et Rheinzink/Commission, 29/83 et 30/83, Rec. p. 1679, point 20 ; du 31 mars 1993, Ahlström Osakeytiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, Rec. p. I‑1307, point 127, et du Tribunal du 21 janvier 1999, Riviera Auto Service e.a./Commission, T‑185/96, T‑189/96 et T‑190/96, Rec. p. II‑93, point 47).
32      Il appartenait donc à la Commission de réunir dans la décision attaquée des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour établir une infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89.
33      Certes, les éléments invoqués par la Commission au soutien de son argument liminaire, tels que le fait que la requérante ait notifié la concentration ou ait porté des affirmations dans un projet de formulaire CO ainsi que la question de la légitimité pour la Commission d’invoquer devant le Tribunal des affirmations dans un tel projet de formulaire, pourraient être examinés, le cas échéant, sous l’angle de la suffisance des preuves de l’existence d’une infraction. En effet, les procédures devant le Tribunal sont régies par le principe de la libre administration des preuves, le seul critère pertinent pour apprécier les preuves produites résidant dans leur crédibilité (arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, JFE Engineering e.a./Commission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 et T‑78/00, Rec. p. II‑2501, point 273).
34      Toutefois, de tels arguments ne sauraient être invoqués pour nier à la requérante la possibilité de contester les éléments constitutifs de l’infraction pour lesquels la Commission porte la charge de la preuve, tels que notamment sa durée.
35      S’agissant en particulier de la référence faite par la Commission à une affirmation de la requérante dans un projet de formulaire CO du 17 janvier 2008 selon laquelle le contrôle exclusif de fait semblait exister depuis l’année 2004, alors même que la requérante a défendu une prise de contrôle au cours de l’année 2007 dans le formulaire définitif, d’une part, il doit être relevé que, si la reconnaissance explicite ou implicite d’éléments de fait ou de droit par une entreprise durant la procédure administrative devant la Commission peut constituer un élément de preuve complémentaire lors de l’appréciation du bien-fondé d’un recours juridictionnel, elle ne saurait limiter l’exercice même du droit de recours devant le Tribunal dont dispose une personne physique ou morale en vertu de l’article 230, quatrième alinéa, CE (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C‑407/08 P, Rec. p. I‑6371, point 90). D’autre part, il s’agit d’un élément surabondant relevé par la Commission au considérant 166 de la décision attaquée après sa conclusion sur l’existence de l’infraction depuis le 23 décembre 2003 au considérant 165. Dans ces circonstances, l’argument de la Commission selon lequel le moyen de la requérante est inopérant, car elle aurait reconnu l’infraction dans le cadre d’un projet de formulaire CO, doit être écarté sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur l’argument de la requérante visant l’impossibilité pour la Commission d’invoquer une information d’un projet de formulaire CO devant le Tribunal dans la mesure où il s’agirait d’un document déposé à titre confidentiel.
36      Enfin, même si la requérante se limitait à contester la durée de l’infraction, l’accueil de ses arguments pourrait mener à une annulation partielle de l’article 1er de la décision attaquée (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du Tribunal du 25 octobre 2005, Groupe Danone/Commission, T‑38/02, Rec. p. II‑4407, points 211 à 213), comme la Commission le reconnaît par ailleurs.
37      Dans ces circonstances, le moyen ne saurait être rejeté, comme étant inopérant.
38      Le Tribunal estime opportun d’examiner d’abord les arguments soulevés dans le cadre de la deuxième branche du deuxième moyen avant d’analyser les première et troisième branches dudit moyen. Par ailleurs, la première branche et le premier grief avancé dans le cadre de la troisième branche, dont les arguments sont proches, seront examinés conjointement.
Sur la deuxième branche du deuxième moyen, tirée d’une application incomplète et erronée du test énoncé par la Commission dans ses « lignes directrices » et sur les erreurs affectant l’appréciation de l’indice tiré de la majorité aux assemblées générales de la CNR
39      En invoquant des erreurs d’appréciation dans l’application des « lignes directrices », la requérante se réfère à l’application de la communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement no 4064/89 (JO 1998, C 66, p. 5, ci-après la « communication sur la notion de concentration ») et à la communication consolidée sur la compétence de la Commission en vertu du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (version rectifiée JO 2009, C 43, p. 10, ci-après la « communication consolidée sur la compétence »). Elle soutient, en substance, que la Commission a appliqué de manière incomplète et erronée le test relatif à l’acquisition d’un contrôle exclusif de fait par un actionnaire minoritaire préconisé dans lesdites communications et qu’elle a commis des erreurs affectant l’appréciation de l’indice tiré de la majorité aux assemblées générales de la CNR en l’appliquant de manière essentiellement quantitative tandis que ces communications précisent également que, pour déterminer si une opération constitue une concentration, il y a lieu de faire une analyse prospective et globale et d’appliquer des critères qualitatifs plutôt que quantitatifs.
40      À cet égard, il y a lieu de relever que, ainsi qu’indiqué au considérant 53 de la décision attaquée, la requérante n’est pas fondée à invoquer la communication consolidée sur la compétence. Il est vrai que le point 2 de la communication consolidée sur la compétence précise que ladite communication remplace la communication sur la notion de concentration. Toutefois, alors que le point 1 de la communication consolidée sur la compétence indique que, « par la présente communication, la Commission entend fournir des indications sur les questions relatives à sa compétence qui peuvent se poser dans le cadre » du règlement no 139/2004, il ressort de l’article 26, paragraphe 2, dudit règlement, qui est d’ailleurs visé par la décision attaquée, que le règlement no 4064/89 reste applicable à toute concentration qui a fait l’objet d’un accord ou d’une annonce ou pour laquelle le contrôle a été acquis au sens de l’article 4, paragraphe 1, de ce règlement avant le 1er mai 2004. Or, en l’espèce, la Commission, qui a entendu sanctionner la réalisation d’une opération de concentration en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, a effectivement considéré que la requérante avait acquis le contrôle exclusif de fait de la CNR le 23 décembre 2003. Dans la mesure où la communication sur la notion de concentration a pour objet, aux termes de son point 1, de fournir des indications sur l’interprétation donnée par la Commission de la notion de concentration au sens de l’article 3 du règlement no 4064/89, il y a donc lieu de considérer que la requérante n’est fondée à se prévaloir, dans le cadre de la présente affaire, que de la communication sur la notion de concentration. Cette précision reste toutefois sans incidence sur l’analyse à effectuer dans le cadre de la présente branche. Ainsi que les parties le reconnaissent, le texte des deux communications n’est pas réellement différent sur le fond à l’égard du test proposé pour établir l’existence d’un contrôle exclusif de fait par un actionnaire minoritaire. Comme la communication consolidée sur la compétence, la communication sur la notion de concentration précise que, pour déterminer si une opération constitue une concentration, la Commission applique des critères qualitatifs, plus que quantitatifs, en mettant l’accent sur la notion de contrôle (point 4).
41      Par ailleurs et de toute évidence, ainsi que la requérante le rappelle et que la Commission ne le conteste aucunement, la Commission est tenue par les communications qu’elle adopte en matière de contrôle des concentrations, dans la mesure où elles ne s’écartent pas des normes du traité et du règlement no 4064/89 (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 9 juillet 2007, Sun Chemical Group e.a./Commission, T‑282/06, Rec. p. II‑2149, point 55).
42      Enfin, il doit être précisé, également à titre liminaire, que, même si la requérante fait référence à des erreurs manifestes d’appréciation de la part de la Commission, l’analyse de celle-ci quant aux circonstances de la réalisation d’une opération de concentration est soumise à un contrôle entier de la part du Tribunal. En effet, la notion de concentration fonde la compétence de la Commission au titre du règlement no 4064/89 (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 6 juillet 2010, Aer Lingus Group/Commission, T‑411/07, Rec. p. II‑3691, point 62). La Commission n’invoque d’ailleurs pas l’existence d’une marge d’appréciation de sa part en la matière.
43      C’est au regard de ces principes qu’il y a lieu d’examiner successivement les trois prétendues erreurs d’appréciation commises par la Commission pour considérer que, le 23 décembre 2003, avec l’acquisition de la participation d’EDF, la requérante est devenue de loin le premier actionnaire de la CNR et qu’elle est assurée de disposer de la majorité absolue à l’assemblée générale de la CNR.
44      En premier lieu, la requérante fait valoir que la structure des votes au cours des assemblées générales des années antérieures au mois de décembre 2003 n’est pas pertinente. Selon elle, la Commission n’a pas tenu compte du fait que l’actionnaire principal de l’époque était EDF, société contrôlée par l’État. Le faible taux de participation des actionnaires aux assemblées générales au cours des trois années précédant le rachat des titres d’EDF par la requérante s’expliquerait par la confiance placée dans EDF par les autres actionnaires publics quant à la défense de leurs intérêts. Elle ajoute que le fait que, depuis la décision EDF/EnBW, EDF n’était plus autorisée à prendre part aux votes lors des assemblées générales de la CNR et qu’elle avait désigné un mandataire à cet effet, est sans incidence sur la confiance des petits actionnaires.
45      Force est de relever que l’analyse effectuée par la Commission dans la décision attaquée (considérants 41 à 77) se base sur la présence et sur le comportement des actionnaires lors des assemblées générales des trois années précédant la date du 23 décembre 2003, qu’elle considère être celle de la prise de contrôle de fait par la requérante de la CNR, pour en déduire quelle serait la situation lors des assemblées générales futures de la CNR.
46      En principe, cette approche est conforme à la communication sur la notion de concentration et à l’article 3, paragraphe 3, du règlement no 4064/89. En effet, elle sert à déterminer si la requérante avait la capacité d’exercer une influence déterminante sur la CNR à partir de la fin du mois de décembre 2003 et, ainsi qu’il ressort de la communication sur la notion de concentration, la présence des actionnaires aux assemblées générales de la société cible est un indice majeur à cet égard.
47      En effet, le point 14 de la communication sur la notion de concentration précise qu’un contrôle exclusif peut être acquis avec une « minorité qualifiée », ce qui peut être établi par les circonstances de droit ou de fait. S’agissant du contrôle exclusif de fait exercé par un actionnaire minoritaire, ladite communication indique audit point 14 qu’un tel scénario se présente, par exemple, lorsque l’actionnaire a la quasi-certitude d’obtenir la majorité à l’assemblée générale parce que le reste des actionnaires est très dispersé. Il est alors peu probable que tous les petits porteurs puissent être présents ou représentés à cette occasion. C’est sur la présence des actionnaires au cours des années antérieures que l’on se fondera pour apprécier s’il y a exercice d’un contrôle exclusif ou non. Si, sur la base du nombre d’actionnaires participant à l’assemblée générale, un actionnaire minoritaire obtient une majorité stable dans cette assemblée, l’actionnaire minoritaire en question est considéré comme exerçant un contrôle exclusif sur l’entreprise.
48      La communication sur la concentration préconise donc clairement une analyse de la présence des actionnaires aux assemblées générales des années précédentes pour déterminer la situation pour le futur. Or, c’est bien ainsi qu’a procédé la Commission dans la décision attaquée. À cet égard, la Commission souligne à juste titre que l’argument selon lequel il faudrait observer pendant quelques années la situation lors des assemblées générales après une augmentation en capital conférant quasi certainement un contrôle exclusif de fait pour confirmer qu’il existe effectivement un tel contrôle ne relève pas d’une interprétation correcte de ladite communication et mènerait à un système de « contrôle de fait à l’essai », contraire au système de notification et d’autorisation préalable instauré par le règlement no 4064/89.
49      Il y a toutefois lieu de préciser que le grief de la requérante tiré de l’absence de pertinence de la structure des votes lors des assemblées générales avant le mois de décembre 2003 ne concerne pas réellement la prise en compte de la période de 2000-2003, mais le rôle exercé par EDF durant cette période. En effet, la requérante soutient, en substance, qu’elle a attendu plus de trois ans pour notifier l’opération, parce qu’elle ne pouvait avoir la quasi-certitude à la fin de l’année 2003 d’avoir pour le futur la majorité lors des assemblées générales de la CNR. Selon elle, il a fallu observer les faits pendant trois années avant d’acquérir cette quasi-certitude.
50      S’agissant de la détermination de la date du début de l’infraction à l’obligation de suspension en l’espèce, la requérante fait valoir, à juste titre, qu’il n’y avait pas de concentration et donc pas de violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 si elle n’avait pas de quasi-certitude au cours du mois de décembre 2003 d’obtenir le contrôle lors des assemblées générales dans le futur. Dans de telles circonstances, il n’y aurait d’ailleurs pas non plus d’obligation de notification.
51      S’agissant de cette quasi-certitude, la Commission a retenu dans la décision attaquée que l’assurance de la requérante de pouvoir obtenir une majorité absolue lors des assemblées générales s’était réalisée le 23 décembre 2003, date à laquelle elle a acquis la participation d’EDF (représentant 22,22 % du capital et 20 % des droits de vote), augmentant sa participation de 17,86 % du capital à 49,95 %, la requérante devenant ainsi le premier actionnaire de la CNR et représentant 47,92 % des droits de vote. Cette assurance découlait notamment du caractère très dispersé de l’actionnariat autre que la CDC (qui disposait de 22 % du capital et de 20 % des droits de vote), puisque près de 200 collectivités territoriales et autres entités publiques locales détenaient à ce moment 16,82 % du capital (considérant 41). Au considérant 45 de la décision attaquée, la Commission a fait une projection de la part des droits de vote lors des assemblées générales que détiendrait un actionnaire avec une participation correspondant à 47,92 % des droits de vote au 23 décembre 2003, compte tenu des taux de participation des actionnaires observés lors des assemblées générales des quatre années antérieures à l’acquisition de la participation d’EDF. Les droits de votes détenus par un tel actionnaire auraient toujours été supérieurs à 60 %.
52      En réponse aux arguments de la requérante avancés dans sa réponse à la communication des griefs contestant déjà l’analyse de la structure des votes lors des assemblées générales sur la période 2000-2003, la Commission a encore ajouté aux considérants 57 et 58 de la décision attaquée que la condition pour que la requérante puisse disposer de la majorité absolue lors des assemblées générales était que le taux de participation des actionnaires ne soit pas supérieur ou égal à 95,84 % et que, eu égard au taux de participation largement inférieur à ce seuil durant ces années (oscillant entre 43 et 76,6 %), il était très improbable que la requérante ne disposerait pas de la majorité absolue lors des assemblées générales de la CNR à compter du 23 décembre 2003.
53      La requérante oppose à cette analyse, d’une part, la confiance des petits actionnaires en EDF durant cette période qui aurait expliqué le faible taux de participation aux assemblées générales de sorte que la Commission ne pouvait pas en tirer des conséquences pour le futur et, d’autre part, l’erreur d’analyse de la part de la Commission quant au rôle du mandataire exerçant les droits de vote d’EDF en retenant dans la décision attaquée qu’EDF n’exerçait plus ses prérogatives d’actionnaire depuis le 1er avril 2001.
54      Quant au premier de ces deux éléments, la Commission soutient à juste titre au considérant 61 de la décision attaquée et devant le Tribunal qu’il n’existe aucune preuve d’une telle confiance de la part des petits actionnaires dans l’actionnaire principal de l’époque, EDF, société contrôlée par l’État français, pour expliquer les faibles taux de présence des actionnaires lors des assemblées générales pendant les trois années ayant précédé le transfert d’actions d’EDF à la requérante. Cet argument ne saurait donc remettre en question la pertinence des taux de présence de la période 2000-2003 pour l’analyse de la Commission.
55      Quant au second élément relatif à une prétendue erreur d’analyse de la part de la Commission quant au rôle du mandataire exerçant les droits de vote d’EDF à la suite de la décision EDF/EnBW, la Commission a retenu au considérant 61 de la décision attaquée qu’EDF n’exerçait plus ses prérogatives d’actionnaire lors des assemblées générales et lors des conseils d’administration depuis le 1er avril 2001. Contrairement à ce que fait valoir la requérante, cette analyse n’est pas erronée. Elle repose sur le fait que les engagements pris dans le cadre de la décision EDF/EnBW prévoyaient l’exercice des droits de vote d’EDF lors des assemblées générales et des conseils d’administration de la CNR par un mandataire agissant en toute indépendance par rapport aux parties à partir du 1er avril 2001.
56      En effet, lesdits engagements prévoient dans une partie A concernant les relations avec la CNR que, « vu le fait qu’EDF ne sera plus impliquée dans la politique commerciale et le comportement sur le marché de la CNR, elle s’engage à renoncer à exercer ses droits de vote dans la CNR et à retirer son représentant du conseil d’administration de la CNR pour le 31 mars 2001 ». Il y est également indiqué qu’« un mandataire agira comme gardien des actions d’EDF dans la CNR ». En outre, il est indiqué à la fin de la partie C desdits engagements que le mandataire exécute ses fonctions en tant que partie tierce non liée et indépendante. Dans ces circonstances, l’argument de la requérante selon lequel les petits actionnaires pouvaient continuer à considérer pendant cette période que les actions d’EDF restaient dans le secteur public n’est pas convaincant, l’indépendance du mandataire ne permettant pas de pouvoir supposer la continuité de la représentation des seuls intérêts du secteur public.
57      Le premier grief doit donc être rejeté.
58      En deuxième lieu, la requérante fait valoir que la Commission a commis une erreur en considérant qu’elle avait, le 23 décembre 2003, la certitude mathématique d’obtenir la majorité absolue lors des assemblées générales de la CNR au seul motif qu’il aurait fallu un taux de participation des actionnaires de 95,48 % pour mettre en échec ses propositions. Au soutien de cette affirmation, la requérante invoque notamment une augmentation constante du taux de participation des actionnaires lors des assemblées générales précédant l’opération de l’ordre de 10 % et la décision de la Commission, du 20 décembre 2006, ne s’opposant pas à une concentration notifiée (Affaire COMP/M.4336‑MAN/Scania) (ci-après la « décision MAN/Scania »). Elle soulève que, dans cette dernière affaire, la Commission a considéré, sur la question de savoir si la société Volkswagen contrôlait la société MAN, qu’une augmentation du taux de participation des actionnaires lors des assemblées générales de l’ordre de 20 % était possible du fait de la vigilance accrue des autres actionnaires minoritaires à l’égard de Volkswagen après une augmentation de sa participation au capital de MAN.
59      Quant à la fluctuation des taux de présence des actionnaires lors des assemblées générales de la CNR sur la période de 2000 à 2003, la requérante allègue que le taux de participation a connu une augmentation constante d’environ 10 % à chaque nouvelle assemblée générale et qu’une augmentation de 20 % (de 76,6 % au cours du mois de novembre 2002 à 95,84 % après le mois de décembre 2003) n’était, dès lors, pas improbable.
60      Force est de constater que cette analyse repose sur une présentation sélective des faits. Ainsi que le défend la Commission, la requérante omet de prendre en compte des assemblées générales pour lesquelles la présence des actionnaires était à la baisse. Il ressort du tableau 2 et de la note en bas de page no 31 de la décision attaquée que les taux de participation des actionnaires aux assemblées générales ordinaires, extraordinaires ou mixtes de la CNR sur la période 2000-2003 étaient de 72,2 % (27 juin 2000), de 43 % (21 décembre 2000), de 55,2 % (28 juin 2001), de 62,9 % (21 juin 2002), de 76,6 % (assemblée ordinaire du 28 novembre 2002), de 72,6 % (assemblée extraordinaire du 28 novembre 2002), de 67 % (assemblée ordinaire du 25 juin 2003) et de 68,5 % (assemblée extraordinaire du 25 juin 2003). L’affirmation de la Commission devant le Tribunal selon laquelle, nonobstant une forte baisse suivie d’une reprise partielle, le taux de participation des actionnaires est resté globalement stable avec une baisse de 3,7 % sur la période 2000-2003 n’est donc pas erronée.
61      Par ailleurs, il ressort également du tableau no 2 de la décision attaquée que, même quand la participation des actionnaires aux assemblées générales était la plus élevée (76,6 % à l’assemblée générale du 28 novembre 2002), un actionnaire, telle la requérante à partir de la fin du mois de décembre 2003, qui aurait détenu 47,92 % des droits de vote, était assuré d’avoir la majorité des droits de vote des actionnaires présents ou représentés.
62      De même, l’argument de la requérante tiré d’une possible augmentation du taux de participation des actionnaires de 20 % à partir de l’année 2004 ne convainc pas dès lors que l’augmentation constatée durant la période 2000-2003 n’a pas été constante, ce qu’atteste, par exemple, la baisse de participation des actionnaires lors de l’assemblée générale du mois de juin 2003, due à l’absence de la SNCF. À titre surabondant, il y a lieu de noter que, même si des données relatives aux participations aux assemblées générales ayant lieu après l’année 2003 ne sont pas pertinentes pour établir une quasi-certitude de la requérante de pouvoir imposer ses décisions dès le 23 décembre 2003, elles confirment une nette hausse de la participation après cette date. Néanmoins, comme l’explique la Commission, cette hausse peut s’expliquer par la présence de la CDC qui a acquis la participation de 20 % de la SNCF. En tout état de cause, ainsi qu’il ressort du tableau 3 de la décision attaquée, même avec le taux de participation le plus élevé lors de l’assemblée générale du mois de juin 2006, la requérante avait encore la majorité des voix à elle seule.
63      En outre, s’agissant de la décision MAN/Scania, citée au point 58 ci-dessus, il doit être rappelé que ni la Commission ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés, en l’espèce, par les constatations de fait et les appréciations contenues dans une décision antérieure de la Commission (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, Rec. p. II‑5575, points 118 à 120, et Sun Chemical Group e.a./Commission, point 41 supra, point 88, et la jurisprudence citée).
64      Par ailleurs, la Commission distingue à juste titre la situation de Volkswagen, en cause dans la décision MAN/Scania, de celle de la requérante dans le cas d’espèce. La requérante invoque la décision MAN/Scania en tant qu’exemple d’une affaire où la Commission aurait jugé probable une augmentation de la participation des actionnaires aux assemblées générales de 20 %. Dans cette affaire, Volkswagen détenait 21,6 % des droits de vote au sein de la société MAN et la Commission avait été amenée à examiner si cette participation donnait lieu à un contrôle de facto. Elle a accepté l’argumentation de MAN selon laquelle une augmentation du taux de participation à ses assemblées générales de 20 %, accroissant ledit taux de 40 à 60 %, était probable, excluant alors un contrôle de Volkswagen.
65      Or, en l’espèce, la requérante détenait à la fin de l’année 2003 47,92 % des droits de vote, soit plus du double de ceux de Volkswagen. Pour atteindre une participation à une assemblée générale de 95,48 % et ainsi mettre en échec ses propositions, il aurait fallu qu’il y ait une augmentation du taux de participation des actionnaires aux assemblées générales de la CNR supérieure à 20 %, même par rapport aux taux de participation les plus élevés enregistrés entre les années 2000 et 2003. D’ailleurs, comme le souligne la Commission, un taux de participation des actionnaires de 95,84 % est très élevé, alors que le taux de participation des actionnaires nécessaire pour potentiellement bloquer Volkswagen n’était même pas de 60 %.
66      Le deuxième grief doit donc également être rejeté dès lors que la Commission a pu considérer à bon droit, au considérant 58 de la décision attaquée, que la requérante pouvait anticiper obtenir la majorité absolue aux futures assemblées générales avec 47,92 % des droits de vote dès le 23 décembre 2003, un taux de participation des actionnaires égal ou supérieur à 95,84 % étant hautement improbable.
67      En troisième lieu, la requérante soutient que l’appréciation de la Commission niant l’existence de liens structurels et stratégiques entre les actionnaires publics de la CNR est erronée.
68      Cette critique concerne la prise en compte par la Commission du caractère très dispersé de l’actionnariat résiduel, ainsi qu’il ressort notamment des considérants 45 et 57 de la décision attaquée.
69      Selon la requérante, la Commission aurait dû adopter une approche moins catégorique et reconnaître que des situations de blocage pouvaient potentiellement apparaître au sein de la CNR. Ces blocages potentiels auraient pu résulter d’un conflit entre la mission d’intérêt général de la CNR et son objet commercial, d’un actionnariat public dispersé, mais veillant à l’adéquation entre les objectifs d’intérêt général et la stratégie de la CNR, et d’un risque d’absence de majorité lors des assemblées générales au regard de la structure des votes passés. La Commission aurait, en outre, apprécié l’existence d’un contrôle de manière rétrospective et sur la base d’événements survenus depuis l’année 2003.
70      S’agissant de la prétendue existence de liens structurels et stratégiques entre les actionnaires publics de la CNR, le tableau sur l’évolution de la participation des actionnaires détenant plus de 2 % du capital de la CNR, ainsi que de leur part dans les droits de vote lors des assemblées générales depuis l’année 2001, figurant au considérant 22 de la décision attaquée, montre que, dès la fin de l’année 2003, mise à part la CDC qui détenait 29,80 % des droits de vote à ce moment là, seulement trois actionnaires publics détenaient plus de 2 % de droits de vote, avec une participation cumulée de 15,98 % des droits de vote à eux trois. Au regard de ce faible taux et de la grande dispersion de la part restante des droits de vote au sein de la CNR (note en bas de page no 23 de la décision attaquée), il est peu crédible qu’une soudaine augmentation de la participation aux assemblées générales des actionnaires publics inquiets de la représentation de leurs intérêts aurait pu avoir un réel impact sur un vote à la majorité.
71      En effet, il semble plutôt que seule une « coalition » organisée par la CDC et regroupant par ailleurs 18,12 % des votes dispersés parmi les actionnaires publics minoritaires aurait pu mettre la requérante en échec lors des votes en assemblée générale après le 23 décembre 2003.
72      La Commission invoque à cet égard et à juste titre le rôle du pacte. Ainsi que cela a été mentionné au point 7 ci-dessus, la requérante avait conclu le pacte afin de s’assurer la majorité au sein du directoire de la CNR. Il doit être noté que, à partir du mois d’août 2003, la CDC détenait 29,80 % des droits de vote, de sorte qu’un total de 77,72 % des droits de vote lors des assemblées générales était aux mains de la requérante et de la CDC.
73      Le pacte stipule que, « si l’une des parties envisage de conclure une convention de vote avec un ou plusieurs autres actionnaires, elle devra obtenir l’accord préalable de l’autre partie sur la portée de cette convention et l’identité du ou des autre(s) actionnaire(s) avec le(s)quel(s) elle envisage de conclure une telle convention » (article 10 du pacte), et ce tant que la requérante ne détenait pas la majorité au directoire.
74      En réponse à une question écrite du Tribunal, la requérante a soumis une copie du pacte ainsi que des explications supplémentaires sur l’interprétation de son article 10. Il y a lieu d’en conclure que la portée de cette disposition n’est pas claire. Les parties s’accordent toutefois sur le fait qu’elle ne concerne qu’un arrangement de vote concernant des décisions spécifiques prises lors des assemblées générales, à savoir les décisions de nomination des membres du directoire et du conseil de surveillance. Toutefois, même si le pacte ne concernait qu’une convention de vote ainsi limitée, il semble peu vraisemblable que la CDC se serait opposée aux propositions de la requérante au cours des assemblées générales de la CNR suivant la conclusion du pacte le 24 juillet 2003.
75      Cette analyse confirme qu’il était peu probable que la requérante ait pu craindre de ne pas obtenir la majorité lors des assemblées générales de la CNR après le mois de décembre 2003. En effet, une telle situation n’aurait pu apparaître qu’en cas de participation des actionnaires égale ou supérieure à 95,84 % lors des assemblées générales et de prises de position communes des actionnaires publics, dont la CDC, contre la requérante.
76      C’est donc seulement dans l’hypothèse peu probable et écartée au considérant 72 de la décision attaquée où l’on considère qu’un tel comportement de la part de la CDC aurait pu être envisageable par la requérante le 23 décembre 2003 qu’il est pertinent d’apprécier les liens structurels et stratégiques entre les actionnaires publics de la CNR.
77      À cet égard, l’argument de la requérante fondé sur l’existence de facto d’une communauté d’intérêts entre lesdits actionnaires du fait de l’inscription d’une mission d’intérêt général dans les statuts de la CNR ne convainc pas. Il est nécessaire d’apprécier in concreto l’existence d’une telle communauté d’intérêts. La requérante n’apporte cependant pas d’éléments concrets permettant de fonder son argument.
78      Si l’on se réfère au contenu du procès-verbal de l’assemblée générale réunie extraordinairement en date du 25 juin 2003, invoqué par la requérante, il semblerait que, si les collectivités territoriales souhaitaient que la stratégie de la CNR prenne en compte l’intérêt général, cela ne préfigurait pas nécessairement une entente sur la définition des modalités concrètes de cette stratégie. Ainsi, s’agissant de l’élection des membres du conseil de surveillance, le représentant d’une collectivité affirme que, en vertu du « schéma de représentation des collectivités territoriales au conseil d’administration » proposé par le gouvernement français, « la CNR sera uniquement représentée par des collectivités situées au sud de Montélimar, représentation géographique qui ignore totalement les intérêts importants des collectivités du nord ». Le procès-verbal rapporte également l’existence d’un pacte d’actionnaires entre certaines collectivités et d’un comité de concertation réunissant d’autres collectivités. Le vice-président du conseil général de la Haute-Savoie (France) affirme par ailleurs que « la décision qui va être prise augure mal du fonctionnement du pacte d’actionnariat public ».
79      Sur la base des éléments du dossier, il est donc difficile d’attester de l’existence certaine au cours du mois de décembre 2003 de liens stratégiques forts et indéfectibles entre les actionnaires publics, comme de l’absence totale de tels liens, de sorte que ces arguments ne sont pas suffisamment étayés.
80      Enfin, la Commission consacre plusieurs considérants de la décision attaquée (considérants 65 et suivants) à la réfutation de l’argument de la requérante selon lequel l’anticipation d’une réaction significative des autres actionnaires publics à l’augmentation de sa part dans le capital de la CNR était d’autant plus plausible vu leurs liens et leurs intérêts stratégiques communs. Dans le cadre de cette discussion, les deux parties invoquent des circonstances postérieures à l’année 2003 pour soutenir leur point de vue. Or, le déclenchement de l’obligation de suspension dépendait de la réalité d’un changement de contrôle durable le 23 décembre 2003. L’existence d’une concentration soumise au règlement no 4064/89 doit être déterminée sur la base de données existant au cours du mois de décembre 2003. Même s’il ne saurait être exclu que des données postérieures au mois de décembre 2003 puissent être pertinentes pour confirmer la réalité de l’infraction dans la durée, elles doivent être écartées à ce stade de l’analyse où il s’agit de déterminer si la requérante avait la quasi-certitude à la fin de l’année 2003 de pouvoir imposer ses décisions à la CNR pour le futur.
81      En conclusion, tenant compte également des éléments exposés dans la décision attaquée concernant la structure de l’actionnariat de la CNR et concernant le pacte, il y a lieu de conclure que la requérante n’a apporté aucun élément remettant en cause le premier indice mentionné au point 26 ci-dessus selon lequel elle avait le 23 décembre 2003 la quasi-certitude d’obtenir la majorité lors des assemblées générales, même sans détenir la majorité des droits de vote. La deuxième branche du deuxième moyen doit donc être rejetée.
Sur la première branche du deuxième moyen, tirée de l’omission d’une caractéristique fondamentale de la CNR, et sur le premier grief de la troisième branche du deuxième moyen, tiré d’une erreur affectant l’indice tiré de la majorité détenue par la requérante au sein du directoire de la CNR
82      La requérante fait valoir que la Commission a commis une erreur d’appréciation en omettant de prendre en considération dans la décision attaquée l’ensemble des éléments de fait relatifs au cadre législatif particulier dérogatoire au régime des sociétés anonymes qui s’applique à la CNR. À cet égard, elle invoque, en substance, dans le cadre de la première branche du deuxième moyen, plusieurs circonstances relatives au fait que la CNR est, selon l’article 7 de la loi no 80‑3, soumise au contrôle de l’État français dans les mêmes conditions que les entreprises publiques nationales, éléments dont la Commission n’aurait pas suffisamment tenu compte. Dans le cadre de la troisième branche du deuxième moyen, elle soutient, d’une part, que son pouvoir quant à la définition de la composition du directoire de la CNR était plus limité que celui retenu dans la décision attaquée, la circonstance que, depuis le 8 juillet 2003, deux des trois membres du directoire ont été nommés par elle étant plutôt une conséquence de l’influence de l’État et, d’autre part, qu’elle ne disposait que de trois représentants sur treize au conseil de surveillance. Dans le cadre de la première branche du deuxième moyen, elle ajoute que la Commission n’a pas suffisamment tenu compte de l’importance de la loi Murcef.
83      La Commission conteste l’analyse de la requérante et s’interroge sur la recevabilité de certains arguments et éléments de fait présentés par la requérante pour la première fois devant le Tribunal même si elle en avait connaissance au stade de la procédure administrative.
84      Ces griefs ont trait aux deuxième et troisième indices retenus par la Commission (point 26 ci-dessus) concernant, respectivement, le fait que la requérante disposait dès l’année 2003 de la majorité absolue au sein du directoire ainsi que des moyens de la conserver et le fait que la loi Murcef ne l’empêchait pas d’acquérir le contrôle de la CNR. Ils relèvent plutôt d’aspects qualitatifs d’une prise de contrôle auxquels la communication sur la notion de concentration fait référence en son point 4 comme constituant des facteurs pertinents pour déterminer si une opération constitue une concentration, ainsi qu’il a été rappelé au point 40 ci-dessus.
85      Les arguments de la requérante ont trait, d’une part, à l’influence de l’État français sur la gouvernance de la CNR (composition et rôle du directoire et du conseil de surveillance, commissaires du gouvernement, contrôleur de l’État) et, d’autre part, à l’impact de la loi Murcef.
–       Sur l’influence de l’État français sur la gouvernance de la CNR (composition et rôle du directoire et du conseil de surveillance, commissaires du gouvernement, contrôleur de l’État)
86      Aux considérants 78 à 86 de la décision attaquée, la Commission a considéré qu’un des indices de l’acquisition d’un contrôle exclusif au cours du mois de décembre 2003 était que la requérante possédait la majorité absolue au sein du directoire de la CNR depuis l’année 2003 et les moyens de la conserver. Au soutien de cette thèse, d’une part, elle a relevé que les règles de nomination des membres du directoire garantissaient la présence de deux représentants de la requérante sur les trois qui composaient cet organe essentiel gérant les activités et déterminant la politique commerciale de la CNR, car la CDC et la requérante avaient une minorité de blocage au sein du conseil de surveillance, organe décidant de la nomination des membres du directoire (considérants 78 et 83). À cet égard, la Commission invoque également le fait que, dès le 8 juillet 2003, et sans interruption depuis lors, sur les trois membres que compte le directoire, deux représentaient effectivement la requérante, ce que cette dernière n’aurait contesté ni dans sa réponse à la communication des griefs ni à l’audition (considérant 83). D’autre part, la Commission a considéré que le fait que le conseil de surveillance devait donner son approbation à certaines décisions proposées par le directoire restait sans pertinence, car il ne s’agissait que de mesures qui n’étaient pas de nature à lui donner la possibilité d’exercer une influence déterminante sur la stratégie de la CNR (considérants 79 et 80). Par rapport à ce dernier élément, la Commission a ajouté au considérant 81 de manière surabondante que, en cas de conflit entre ces deux organes, le différend serait tranché par l’assemblée générale, organe dans lequel la requérante était en mesure de faire prévaloir son point de vue.
87      La requérante avance plusieurs arguments pour remettre en cause cette analyse.
88      En premier lieu, elle conteste l’analyse de la Commission s’agissant de la situation de contrôle au sein du directoire. Elle fait notamment valoir que la nomination de ses deux représentants en tant que membres du directoire dès le 8 juillet 2003 est intervenue sur la recommandation des commissaires du gouvernement et non du fait d’une mise en œuvre anticipée du pacte, postérieur à cette date. Selon la requérante, cet élément, loin de démontrer qu’elle contrôlait seule de fait la CNR depuis le 23 décembre 2003, est plutôt de nature à démontrer que, au cours de l’année 2003, la CNR était toujours contrôlée par les autorités publiques françaises en vertu de leur pouvoir de tutelle.
89      À cet égard, il y a d’abord lieu de rejeter l’argument de la Commission selon lequel il s’agit d’un élément de fait soulevé pour la première fois dans la requête. En effet, comme la requérante le fait valoir à juste titre, les informations concernant la nomination sur recommandation des commissaires du gouvernement des membres du directoire au cours du mois de juillet 2003 ont été portées à la connaissance de la Commission dans le cadre d’une réponse complémentaire de sa part en date du 30 juin 2008 à une demande de renseignements de la Commission du 17 juin 2008.
90      Il importe toutefois de relever que la requérante a, au moins partiellement, modifié son discours. En effet, dans le formulaire CO, elle a indiqué que, « en pratique, tout en restant volontairement minoritaires au sein du conseil de surveillance, [elle-même] et la CDC ont, en 2003, élu ou fait élire […] [deux de ses] représentants au directoire ».
91      Par ailleurs, comme la Commission ne manque pas de le faire remarquer, les commissaires du gouvernement assistent aux séances du conseil de surveillance avec une voix purement consultative. Une telle circonstance ne pourrait en aucun cas indiquer une situation de contrôle au sens du droit des concentrations de l’Union.
92      En outre, l’élément de fait invoqué par la requérante ne démontre pas qu’il aurait existé à l’époque une influence des commissaires du gouvernement qui n’aurait pu être surmontée par la requérante (et la CDC) en ce qui concerne l’élection des membres du directoire.
93      Enfin, l’argument de la requérante ne remet pas en cause l’élément factuel constaté par la Commission au considérant 83 de la décision attaquée selon lequel, déjà bien avant le 23 décembre 2003, deux des trois membres du directoire étaient des représentants de la requérante. Par ailleurs, reste également sans influence à cet égard l’argument selon lequel le président du directoire est nommé par le président de la République française.
94      De même, ces arguments ne contredisent pas le fait relevé au considérant 78 de la décision attaquée s’agissant de la possibilité pour la requérante de déterminer la composition du directoire pour le futur sur la base du pacte. En effet, comme il a déjà été rappelé ci-dessus, en vertu de l’article 10 de celui-ci, la requérante et la CDC « feront ce qui est dans leur pouvoir, notamment en exerçant leur droit de vote en assemblée générale et en demandant aux membres du conseil de surveillance qui ont été nommés sur leur proposition, d’exercer leur droit de vote dans le conseil de surveillance, afin que le directoire de la CNR soit composé de trois membres, dont un président et deux autres membres, nommés sur proposition [de la requérante] ». Tenant compte également du fait que, comme il est indiqué aux considérants 78 et suivants de la décision attaquée, la CDC et la requérante détenaient six des treize sièges au sein du conseil de surveillance, que la nomination des membres du directoire requérait une majorité des deux tiers et que la requérante détenait en vertu du pacte un droit d’opposition si la CDC envisageait de conclure une convention de vote avec un ou plusieurs autres actionnaires, il ne saurait être nié que la requérante était certaine de contrôler le directoire pour le futur.
95      En second lieu, la requérante remet en cause l’importance attachée dans la décision attaquée au rôle du directoire dans la gouvernance de la CNR.
96      À cet égard, il doit être noté que la requérante ne conteste pas les éléments factuels relevés aux considérants 38, 80 et 83 de la décision attaquée selon lesquels c’est le directoire qui détermine la politique commerciale de la CNR, notamment parce qu’il décide de son budget ainsi que de son plan d’entreprise et de l’encadrement supérieur sans que ces décisions soient soumises à l’approbation du conseil de surveillance. Elle ne conteste pas non plus que les décisions sur lesquelles le conseil de surveillance doit donner son approbation, énumérées notamment dans la note en bas de page no 19 de la décision attaquée, ne permettent pas à ce dernier d’exercer un contrôle sur la CNR.
97      Ainsi que la Commission l’indique dans la note en bas de page no 20 de la décision attaquée, la communication sur la notion de concentration retient en ses points 21 et suivants que les décisions relatives au budget, au plan d’entreprise et à la nomination de l’encadrement supérieur sont essentielles en ce qu’elles déterminent la stratégie commerciale d’une entreprise. Elles constituent, dès lors, des indicateurs typiques de l’exercice d’un contrôle. Par ailleurs, comme indiqué au point 14 de ladite communication, un contrôle exclusif peut aussi être exercé par un actionnaire minoritaire qui a le droit de gérer les activités d’une société et d’en déterminer la politique commerciale.
98      Ces éléments de preuve ne sont donc pas dénués de pertinence pour déterminer s’il existe une situation de contrôle.
99      En outre, n’est pas non plus remis en cause le constat effectué par la Commission au considérant 81 de la décision attaquée selon lequel, en cas de conflit entre le directoire et le conseil de surveillance, le différend est tranché par l’assemblée générale à la majorité des voix des actionnaires présents ou représentés et que, donc, in fine, le pouvoir de décision appartient à l’assemblée générale. En effet, l’article 18‑1, paragraphe 3, des statuts de la CNR indique que, « en cas de refus du conseil de surveillance d’autoriser une de ces opérations, [il s’agit d’actes et contrats de toute nature et de toute forme engageant la société qui, à cause de leur montant ou de leur durée, doivent être soumis à l’approbation du conseil de surveillance] le directoire peut convoquer extraordinairement une assemblée générale ordinaire qui peut accorder l’autorisation en cause et tirer toutes conséquences du différend surgi entre les organes sociaux ». Par conséquent, si, comme il a pu être constaté dans le cadre de la deuxième branche du deuxième moyen, la requérante était effectivement assurée à la fin du mois de décembre 2003 d’obtenir la majorité aux votes de l’assemblée générale, il doit être considéré qu’elle était également assurée d’obtenir gain de cause en cas de différend entre le directoire et le conseil de surveillance.
100    La requérante fait néanmoins valoir que l’on ne saurait imposer dans une entreprise publique la vue d’un opérateur privé sur la base d’une présence majoritaire au directoire. Ainsi qu’elle l’aurait avancé lors de l’audition, il faudrait au préalable que l’opérateur privé prenne la peine de discuter avec les autorités étatiques. Par ailleurs, selon elle, vu la structure de gouvernance de la CNR, à savoir une société anonyme à directoire et conseil de surveillance, le conseil de surveillance restait l’autorité de contrôle du directoire. Au soutien de son argumentation, elle invoque l’existence d’une tutelle administrative ainsi que d’une tutelle économique et financière sur la CNR en tant qu’entreprise nationale ainsi que des vérifications a posteriori exercées par la Cour des comptes française et les commissions parlementaires françaises. La tutelle administrative concernerait notamment le pouvoir des commissaires du gouvernement siégeant au conseil de surveillance de la CNR de solliciter le sursis à exécution de décisions prises au sein du conseil de surveillance, afin de saisir le ministre de tutelle pour qu’il confirme l’opposition du gouvernement français. S’agissant de la tutelle économique et financière, elle découlerait du rôle du contrôleur d’État qui assiste aux réunions du conseil de surveillance, qui donne son avis au ministre des Finances français sur les projets de la CNR et qui lui adresse un rapport annuel.
101    S’agissant tout d’abord des vérifications a posteriori exercées par la Cour des comptes et les commissions parlementaires, force est de constater que la requérante n’apporte aucun élément concret pour expliquer en quoi ce type d’interventions pourrait remettre en cause l’existence d’un contrôle de fait détenu par un actionnaire minoritaire.
102    S’agissant des rôles respectifs des commissaires du gouvernement et du contrôleur d’État, la Commission fait valoir qu’il s’agit d’éléments nouveaux dont la requérante avait connaissance et qu’elle aurait donc dû communiquer pendant la procédure administrative. La requérante soutient qu’il s’agit d’éléments que la Commission aurait dû prendre en compte dans son analyse.
103    Il y a d’abord lieu de constater que la requérante a fait mention de la présence des commissaires du gouvernement au conseil de surveillance dans le formulaire CO sous l’appellation « deux représentants de l’État désignés par décret », sans que soit cependant mentionné leur pouvoir de solliciter un sursis à l’exécution des décisions du directoire en cas d’opposition du gouvernement. Des informations complémentaires concernant les commissaires du gouvernement sont aussi incluses dans les annexes au formulaire CO soit dans les statuts de la société, soit dans la loi Murcef elle-même. Par ailleurs, la requérante insiste sur le fait qu’elle a rappelé le caractère public de la CNR au cours de l’audition en invitant la Commission à tenir compte de cet élément dans son analyse. À cet égard, il ressort du compte rendu de l’audition que la requérante y mentionne les commissaires du gouvernement sans toutefois fournir des détails sur leurs pouvoirs et qu’aucune mention n’est faite du rôle du contrôleur d’État.
104    La requérante fait toutefois valoir, en substance, qu’il ressort des allégations de la Commission relatives au caractère nouveau de ces éléments de fait que celle-ci a procédé à un examen incomplet de l’affaire. Selon elle, à supposer même qu’elle ne lui aurait pas suffisamment indiqué le caractère public de la CNR, la Commission avait néanmoins l’obligation de prendre en compte tous les éléments de fait pertinents dans l’analyse de l’affaire.
105    La requérante invoque à cet égard la jurisprudence relative à l’étendue du pouvoir de contrôle du juge de l’Union s’agissant de décisions pour lesquelles une institution dispose d’une marge d’appréciation. Dans ce contexte, la Cour a effectivement rappelé que le juge de l’Union doit contrôler si cette institution a examiné, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce, éléments qui appuient les conclusions qui en sont tirées (voir arrêt de la Cour du 22 novembre 2007, Espagne/Lenzing, C‑525/04 P, Rec. p. I‑9947, point 57, et la jurisprudence citée).
106    Toutefois, dans un cas comme en l’espèce qui concerne l’imposition par la Commission d’une amende pour une infraction au droit de la concurrence, l’obligation de la Commission, dont le respect est soumis au contrôle du Tribunal, est celle, rappelée au point 31 ci-dessus, de réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a eu lieu. En effet, l’existence d’une infraction doit être appréciée en fonction des seuls éléments de preuve réunis par la Commission dans la décision qui constate ladite infraction et la seule question pertinente est donc celle de savoir, au fond, si la preuve de l’infraction a été ou non rapportée au vu de ces éléments de preuve (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, Rec. p. II‑491, point 726). Si le Tribunal arrive à la conclusion que ce standard de la preuve est respecté, la question de savoir si des éléments supplémentaires ont été pris en compte est inopérante à moins qu’il s’agisse d’éléments de preuve remettant en cause la ferme conviction que l’infraction a eu lieu. En effet, la requérante rappelle à juste titre que l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter aux destinataires de la décision (arrêt Groupe Danone/Commission, point 36 supra, point 215).
107    S’agissant du caractère nouveau des éléments de fait relatifs aux pouvoirs des commissaires du gouvernement et au rôle du contrôleur d’État, la Commission a raison de relever que l’on ne saurait lui reprocher de développer avec plus ou moins de détails certains arguments dans la décision attaquée en fonction des arguments qu’une partie défenderesse a fait valoir de manière plus ou moins saillante dans la procédure administrative. Il n’en reste pas moins qu’un destinataire d’une communication des griefs n’est pas obligé de contester, au cours de la phase administrative, les différents éléments de fait ou de droit qui y figuraient sous peine de ne plus pouvoir le faire ultérieurement au stade de la procédure juridictionnelle (arrêt Knauf Gips/Commission, point 35 supra, point 89).
108    Il en résulte que les éléments de fait contestés concernant les pouvoirs des commissaires du gouvernement et le rôle du contrôleur d’État sont recevables. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le Tribunal a demandé à la requérante de fournir des explications supplémentaires concernant le rôle de ces personnes.
109    À cet égard, il convient de relever que la force probante de l’argumentation de la requérante est limitée par le fait que, les pouvoirs des commissaires du gouvernement et le rôle du contrôleur d’État n’ayant pas changé entre les années 2003 et 2007, les instances de tutelle existaient encore en 2007 quand la requérante a contacté la Commission pour lui notifier l’acquisition d’un contrôle de fait sur la CNR.
110    Par ailleurs, s’agissant du rôle concret des commissaires du gouvernement, force est de constater que leurs pouvoirs sont limités. Ainsi qu’il ressort notamment de l’article 14 des statuts de la CNR et de l’article 11 du décret français no 59‑771, du 26 juin 1959 (JORF du 28 juin 1959, p. 6460), tel que modifié par l’article 2 du décret français no 2003‑512, du 16 juin 2003 (JORF du 17 juin 2003, p. 10102), auquel ledit article 14 des statuts renvoie, deux commissaires du gouvernement sont nommés auprès de la CNR, l’un par arrêté du ministre de l’Énergie français, l’autre par arrêté du ministre des Transports français. Leur tâche consiste à veiller au respect par la CNR de la mission d’intérêt général dans le cadre de sa concession accordée par l’État français. Ainsi que la Commission le fait valoir à juste titre, la tâche des commissaires du gouvernement ne concerne donc que la mission d’intérêt général de la CNR et non son activité commerciale. Par ailleurs, s’agissant du rôle concret desdits commissaires du gouvernement au sein du conseil de surveillance et lors des assemblées générales de la CNR, ils n’y disposent que d’une voix consultative ainsi que d’un droit d’information égal à celui des autres membres du conseil de surveillance. Quant à leur pouvoir de demander, dans les huit jours suivant l’adoption d’une décision en conseil de surveillance qui porte sur la mise en œuvre de la concession, une nouvelle délibération ainsi que, dans les quinze jours qui suivent cette nouvelle délibération, qu’il soit sursis à son exécution en saisissant le ministre, qui dispose alors d’un délai de quinze jours pour faire connaître le cas échéant son opposition, la requérante a admis en réponse à une question écrite du Tribunal que, en pratique, les commissaires du gouvernement n’ont pas été conduits à faire usage de leurs pouvoirs de demander le sursis à exécution d’une décision ou à s’opposer à un projet présenté au cours des périodes 2000-2003 et 2004-2007 dans le cadre des réunions des organes de la CNR.
111    Force est donc de constater que, ni dans les textes ni dans la pratique, les commissaires du gouvernement n’empêchent ou ne sauraient empêcher l’exercice d’un contrôle de fait par un actionnaire minoritaire détenant une position de force au directoire et surtout à l’assemblée générale telle que celle détenue par la requérante à partir du 23 décembre 2003. Les extraits de délibérations des organes de la CNR invoqués par la requérante ne remettent pas en cause une telle conclusion. Tout au plus, il en ressort une considération de la part de l’actionnaire privé pour l’avis de l’État français s’agissant de projets stratégiques relevant de la mission d’intérêt général de la CNR. Ainsi, par exemple, les références à l’attente de l’obtention de l’accord des ministres de tutelle au sujet d’un plan pluriannuel à cinq ans pour la mise en œuvre des missions d’intérêt général de la CNR évoquée dans le procès-verbal du conseil de surveillance de la CNR du 31 mars 2004 ne donnent pas d’information sur la question de savoir si la requérante pourrait ou non faire mettre en œuvre un tel plan par la CNR sans cet accord et encore moins sur le fait qu’elle serait empêchée d’imposer son point de vue s’agissant de la stratégie commerciale de la CNR.
112    Une analyse similaire s’impose quant au rôle du contrôleur d’État. En effet, il ressort d’une lecture combinée de l’article 5 du décret no 59‑771 et des dispositions pertinentes du décret français no 55‑733, du 26 mai 1955 (JORF du 1er juin 1955, p. 5547), dans sa version en vigueur le 23 décembre 2003, que le contrôleur d’État assiste aux séances du conseil de surveillance, avec une voix consultative, et exerce un contrôle portant sur l’activité économique et la gestion financière des personnes contrôlées en veillant à préserver les intérêts patrimoniaux de l’État français. Il dispose à cet effet de tous les pouvoirs d’investigation et d’un droit à l’information et peut assister également aux assemblées générales. Sa mission est de faire connaître son avis aux ministres chargés de l’économie et du budget français sur les projets de décision soumis à leur approbation et d’établir un rapport annuel sur la situation économique et financière des entreprises contrôlées. Par ailleurs, le décret français no 53‑707, du 9 août 1953, relatif au contrôle de l’État sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d’ordre économique ou social (JORF du 10 août 1953, p. 705), également invoqué par la requérante en réponse aux questions écrites du Tribunal, fait état d’un contrôle préalable portant notamment sur le budget, les cessions, prises ou extension de participations financières.
113    À cet égard, force est de constater que la requérante n’évoque aucune décision concrète de la CNR qui serait soumise à l’approbation préalable conjointe du ministre des Finances français et du ministre de l’Énergie français et sur laquelle, dès lors, le contrôleur d’État devrait rendre un avis préalable. Par ailleurs, en réponse à la question du Tribunal demandant de préciser quel serait, le cas échéant, le suivi à donner à d’éventuelles appréciations négatives de la part du contrôleur d’État dans ses avis et rapports, la requérante s’est limitée à faire valoir qu’il s’agissait de documents internes à l’administration qui n’étaient pas accessibles aux entreprises concernées, ni a fortiori à leurs actionnaires privés. Dans ces circonstances, compte tenu du rôle consultatif du contrôleur d’État au sein des organes de la CNR et en l’absence d’éléments concrets permettant de lier ses démarches auprès des ministères de tutelle aux décisions réelles de la CNR, il n’est pas établi que le contrôleur d’État joue un rôle qui remette en cause l’analyse de la Commission.
114    Il en résulte plutôt que, comme pour les commissaires du gouvernement et tel que la Commission le fait valoir à juste titre, le « contrôle » exercé par l’État français par le biais du contrôleur d’État ne correspond pas à la notion de contrôle au sens du règlement no 4064/89.
115    S’agissant, enfin, de l’argument de la requérante selon lequel elle n’a pas voulu établir que l’État exerçait un tel contrôle, mais seulement qu’il existait un faisceau d’indices l’empêchant d’avoir la quasi-certitude de disposer d’un contrôle exclusif de fait, en tout état de cause, les éléments qu’elle mentionne n’empêchent pas qu’un contrôle sur la gestion opérationnelle et commerciale stratégique de la CNR soit exercé par elle. Comme déjà mentionné au point 109 ci-dessus, la force de conviction de son argumentation est compromise par le fait que ces instances de tutelle existaient encore au cours de l’année 2007 quand elle avait contacté la Commission pour lui notifier l’acquisition d’un contrôle exclusif de fait sur la CNR.
116    À titre surabondant, il doit être précisé que l’argumentation de la requérante revient à exiger que la Commission établisse l’absence de tout doute de sa part quant à la possibilité de gérer les activités de la CNR à partir du 23 décembre 2003. Toutefois, en mettant à tel point l’accent sur la notion de « quasi-certitude » évoquée au point 14 de la communication sur la notion de concentration, la requérante dénature la notion de contrôle exclusif de fait.
117    Dans ces circonstances, les griefs tirés de ce que la Commission aurait commis des erreurs d’appréciation en méconnaissant l’influence de l’État sur la gouvernance de la CNR, notamment à travers le rôle du conseil de surveillance, les commissaires du gouvernement et le contrôleur de l’État, doivent être rejetés.
–       Sur l’impact de la loi Murcef
118    Aux considérants 87 à 93 de la décision attaquée, la Commission considère, en substance, que l’existence de la loi Murcef ne modifie pas son analyse menée en amont sur la détention prévisible de la majorité absolue de la requérante lors des futures assemblées générales de la CNR. Comme rappelé au considérant 87, ladite loi a pour objet d’interdire à un opérateur privé de détenir plus de 50 % du capital ou des droits de vote de la CNR. La Commission relève au considérant 89 que la volonté du législateur français de conserver à la CNR une structure majoritairement publique est une question distincte de celle qui concerne l’acquisition du contrôle au sens du droit de l’Union.
119    La requérante fait valoir qu’elle n’a jamais soutenu que la loi Murcef constituait un obstacle juridique à l’acquisition par elle d’un contrôle exclusif de la CNR au sens du droit de l’Union. Toutefois, la Commission aurait omis de prendre en compte l’existence de cette loi en tant qu’élément de fait dans le faisceau d’indices affectant la quasi-certitude qu’elle aurait pu avoir au cours du mois de décembre 2003.
120    Force est de constater que, lorsque la Commission affirme au considérant 89 de la décision attaquée que « la volonté du législateur français de conserver à la CNR une structure majoritairement publique est une question distincte de celle qui concerne l’acquisition du contrôle au sens du droit communautaire des concentrations », elle a distingué à juste titre une situation de contrôle de droit sur la CNR, qui n’est effectivement pas possible au vu de la loi Murcef, et le fait que cet obstacle juridique n’empêche pas qu’un actionnaire privé soit l’actionnaire le plus important de la CNR et, bien que minoritaire, qu’il puisse exercer un contrôle de fait sur celle-ci. Par ailleurs, dans la mesure où la requérante vise à établir que l’existence de la loi Murcef affectait la quasi-certitude qu’elle aurait pu avoir d’exercer un contrôle de fait sur la CNR à partir du mois de décembre 2003, il y a lieu de relever qu’une telle argumentation nie l’existence de facteurs objectifs caractérisant sa situation le 23 décembre 2003, ce qui ne saurait être le sens de l’article 3 du règlement no 4064/89 ou du point 14 de la communication sur la notion de concentration.
121    L’argument tiré de ce que la Commission n’aurait pas suffisamment tenu compte de l’existence de la loi Murcef en tant qu’élément de fait affectant l’appréciation du critère lié à la quasi-certitude de la requérante d’exercer un contrôle de fait sur la CNR doit donc être rejeté.
122    À cet égard, la requérante se prévaut également de la décision 1999/594/CE de la Commission, du 18 février 1998, infligeant une amende pour défaut de notification et réalisation d’une opération de concentration en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 (Affaire IV/M.920 – Samsung/AST) (JO 1999, L 225, p. 12). Selon la requérante, en l’espèce, les faits sont comparables à ceux ayant donné lieu à la décision 1999/594, dans la mesure où, dans cette affaire, une grande importance aurait été accordée à une disposition contractuelle et temporaire empêchant l’acquisition d’une majorité du capital de la société AST.
123    Il y a toutefois lieu de rappeler la jurisprudence évoquée au point 63 ci-dessus dont il ressort que ni la Commission ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés, en l’espèce, par les constatations de fait et les appréciations contenues dans une décision antérieure de la Commission. Par ailleurs, la Commission a rejeté cet argument de la requérante aux considérants 90 et 91 de la décision attaquée. Son analyse doit être confirmée. En effet, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la Commission a considéré dans la décision 1999/594 qu’il y avait prise de contrôle exclusif de fait de la société AST par Samsung au cours du mois de janvier 1996, alors même qu’une clause de l’avenant à l’accord entre actionnaires, selon laquelle Samsung ne pouvait acquérir plus de 49,9 % du capital d’AST, était encore applicable jusqu’au mois de décembre 1998. La Commission a notamment considéré que le contrôle de fait était acquis dès lors que Samsung avait désigné la majorité des membres du conseil d’administration (considérant 7 de la décision 1999/594). Par conséquent, la limite contractuelle, fixée à 49,9 %, de prise de participation dans le capital n’a pas été l’élément déterminant dans l’appréciation de la capacité de Samsung à acquérir le contrôle exclusif de fait d’AST. Dès lors, en appliquant à l’espèce un raisonnement similaire, un contrôle exclusif de fait sur la CNR par la requérante a très bien pu survenir alors que la loi Murcef était encore en vigueur. C’est d’ailleurs, ainsi que la Commission le rappelle à juste titre, ce qu’a considéré la requérante au cours de l’été 2007, en contactant la Commission au sujet de l’opération en cause en l’espèce.
124    Enfin, la jurisprudence rappelée au point 63 ci-dessus s’applique également quant à l’argument relatif à la décision de la Commission, du 12 mars 2004, déclarant la compatibilité avec le marché commun d’une concentration (Affaire COMP/M.3330 ‑ RTL/M6) (ci-après la « décision RTL/M6 »), invoquée par la Commission au considérant 92 de la décision attaquée et dont la requérante conteste la pertinence dans la mesure où elle n’aurait jamais remis en cause le fait que la seule existence de la loi Murcef n’était pas un obstacle à l’acquisition d’un contrôle exclusif de fait de la CNR.
125    Par ailleurs, comme l’explique la Commission au considérant 92 de la décision attaquée, dans la décision RTL/M6, était en cause une loi française interdisant à une personne physique ou morale de détenir plus de 49 % du capital ou des droits de vote d’une chaîne nationale de télévision. Même si RTL ne détenait que 48,8 % du capital et 34 % des droits de vote de la société M6, la Commission a conclu qu’elle exerçait un contrôle exclusif de fait eu égard notamment à la dispersion du reste de l’actionnariat et à l’analyse prospective effectuée. Contrairement à ce que fait valoir la requérante, la référence à cette affaire dans la décision attaquée en guise d’exemple d’un précédent montrant qu’une loi interdisant à un opérateur de détenir la majorité absolue des droits de vote n’est pas incompatible avec l’acquisition d’un contrôle de fait sur cette société, est pertinente. En tout état de cause, l’argument de la requérante, tiré, en substance, de ce que cette référence était « superflue », n’est pas de nature à remettre en cause l’analyse de la Commission s’agissant des conséquences à tirer de la loi Murcef.
126    Le grief relatif à l’impact de la loi Murcef doit donc également être rejeté.
Sur les autres griefs de la troisième branche du deuxième moyen, relatifs à des erreurs affectant les autres indices retenus dans la décision attaquée
127    La requérante invoque des erreurs concernant, premièrement, les rôles industriels et commerciaux respectifs d’elle-même et d’EDF auprès de la CNR au cours de la période 2004-2006, deuxièmement, les déclarations des dirigeants de la CNR, d’elle-même et de Suez et, troisièmement, l’existence d’un droit préférentiel en sa faveur.
–       Sur le grief tiré d’une erreur d’appréciation quant à l’indice relatif aux rôles commerciaux et industriels respectifs d’EDF et de la requérante auprès de la CNR au cours de la période 2004-2006
128    Ce grief concerne le quatrième indice retenu par la Commission pour établir qu’il existait un changement durable de contrôle sur la CNR en faveur de la requérante le 23 décembre 2003 (point 26 ci-dessus).
129    Aux considérants 94 à 126 de la décision attaquée, la Commission a considéré que, en reprenant le rôle industriel joué par EDF au sein de la CNR, la requérante était devenue le seul actionnaire industriel de la CNR depuis l’année 2003 et avait un rôle central dans la gestion opérationnelle de celle-ci. Cette analyse comporte deux volets qui sont relatifs, d’une part, au retrait d’EDF de la gestion opérationnelle de la CNR et, d’autre part, à la reprise de son rôle industriel et de la gestion opérationnelle par la requérante.
130    S’agissant du premier volet relatif au retrait d’EDF (considérants 95 à 102 de la décision attaquée), la Commission invoque notamment le retrait d’EDF de la gestion opérationnelle de la CNR à la suite des engagements pris au cours de l’année 2001 dans le cadre de la décision EDF/EnBW, citée au point 4 ci-dessus. Il s’agissait notamment d’engagements, d’une part, de ne plus exercer ses droits de vote en assemblée générale de la CNR et de ne plus avoir de représentant au sein de son conseil d’administration et, d’autre part, d’acheter entre le mois d’avril 2001 et le mois d’avril 2006 une partie de la production d’électricité de la CNR à la demande de cette dernière afin de lui permettre d’entrer progressivement sur le marché de l’électricité.
131    À l’encontre de cette analyse, la requérante soutient qu’EDF aurait conservé après l’année 2003 et jusqu’au cours de l’année 2006 un rôle opérationnel et commercial significatif auprès de la CNR. Selon elle, sa montée en puissance s’est produite sur la période 2004-2006.
132    La Commission conteste les arguments de la requérante et fait valoir que le fait que celle-ci était devenue le seul actionnaire industriel de la CNR au cours de l’année 2003 est un indice pertinent.
133    En premier lieu, s’agissant du contrat global d’exploitation et du contrat garantissant à la CNR le rachat de son électricité par EDF, conclus au cours de l’année 2001 pour une durée de cinq ans, la requérante fait notamment valoir qu’EDF jouait un rôle suffisamment significatif dans les faits pour que la Commission ne puisse conclure qu’elle avait, dès le 23 décembre 2003, entièrement repris le rôle opérationnel et commercial historiquement dévolu à EDF. Le fait que la Commission ait pu considérer dans la décision EDF/EnBW que ces contrats garantissant l’achat d’électricité constituaient un engagement nécessaire afin de « permettre à la CNR d’entrer sur les marchés de l’électricité » démontrerait qu’EDF jouait un rôle de partenaire commercial essentiel pour permettre cette entrée sur le marché.
134    Cet argument ne saurait prospérer. Comme la Commission l’indique au considérant 100 de la décision attaquée, l’existence d’accords entre EDF et la CNR n’est pas contradictoire au fait que la CNR puisse définir ses politiques industrielle et commerciale de manière indépendante d’EDF. À cet égard, la Commission pouvait à bon droit invoquer des prises de position de la requérante au cours de la procédure de notification de la concentration en cause en l’espèce. Le point 100 de la décision attaquée renvoie à ce sujet à la réponse de la requérante du 7 avril 2008 à la demande d’information du 26 mars 2008 dans le cadre de laquelle elle a notamment affirmé qu’« EDF [avait] en effet perdu le contrôle de la CNR en 2001, lorsque le comité Gentot […] [avait] arrêté les conditions de révision des protocoles régissant les relations industrielles et commerciales des deux entreprises afin que la CNR devienne progressivement un producteur d’électricité indépendant et de plein exercice ». Il ressort de cette réponse que la requérante elle-même a considéré que la CNR avait été dégagée de l’influence déterminante d’EDF dès l’année 2001.
135    Contrairement à ce que la requérante allègue, cette analyse au point 100 de la décision attaquée n’implique pas que la Commission s’est interrogée erronément sur la question de savoir si EDF avait le contrôle de la CNR entre les années 2001 et 2006 au lieu de vérifier si la requérante pouvait être considérée comme ayant repris le rôle opérationnel et historiquement dévolu à EDF. Cet argument relève d’une mauvaise lecture de la décision attaquée dans laquelle la Commission a seulement retenu comme un des indices pertinents pour établir une prise de contrôle de la CNR par la requérante à la fin de l’année 2003 le fait qu’elle était à cette époque le seul actionnaire industriel de la CNR.
136    Par ailleurs, au soutien de sa thèse, la Commission invoque également à juste titre le paragraphe 90 du formulaire CO cité dans la note en bas de page no 51 de la décision attaquée. Il y est fait référence à une déclaration commune d’EDF et de la CNR de l’année 2001 évoquant le fait que la CNR avait la responsabilité des options principales de sa gestion industrielle.
137    En deuxième lieu, s’agissant des achats d’électricité de la CNR par EDF, la Commission rappelle à juste titre les engagements pris dans le cadre de la décision EDF/EnBW. En effet, comme indiqué au considérant 102 de la décision attaquée, il s’agissait d’une garantie d’achat par EDF d’une certaine quantité de l’électricité produite par la CNR afin de lui permettre d’entrer sur le marché de l’électricité comme fournisseur indépendant. Par ailleurs, la requérante n’apporte aucune donnée chiffrée à l’appui de son argument tenant à l’importance de ce partenariat commercial continu avec EDF, voire d’un certain degré de dépendance qui en résulterait. Enfin, si la requérante soutient que la Commission n’a pas traité de la même façon le contrat commercial conclu entre elle-même et la CNR, qui aurait également concerné des ventes volontaires, mais qui aurait néanmoins été pris en compte comme un indice de son rôle prépondérant, cet argument ne saurait prospérer, car il ne remet pas en cause l’analyse de la Commission selon laquelle l’existence d’une possibilité et non d’une obligation pour la CNR de faire acheter une partie de son électricité par EDF n’était pas en contradiction avec le constat que la CNR déterminait déjà au cours de l’année 2003 sa politique industrielle et commerciale indépendamment d’EDF.
138    En troisième lieu, comme la Commission ne manque pas de le faire remarquer, la requérante ne remet pas en cause le fait que le rapport annuel pour l’année 2003 du groupe Suez, dont elle ne conteste pas la pertinence, mentionnait qu’elle avait pris le contrôle opérationnel de la CNR et incluait les centrales de la CNR dans les capacités électriques de la requérante, ainsi que rappelé au considérant 101 de la décision attaquée.
139    Il découle des points 134 à 138 ci-dessus qu’il n’est pas établi que la Commission a commis une erreur en retenant le retrait d’EDF de la gestion opérationnelle de la CNR comme un élément factuel au soutien du quatrième indice mentionné dans la décision attaquée pour établir l’acquisition du contrôle de la CNR par la requérante le 23 décembre 2003.
140    S’agissant du second volet relatif à la reprise par la requérante du rôle industriel d’EDF et au rôle central de la requérante dans la gestion opérationnelle de la CNR, la Commission mentionne aux considérants 103 à 126 de la décision attaquée que l’acquisition de la participation d’EDF par la requérante le 23 décembre 2003 et les facteurs relatifs au retrait d’EDF examinés dans le cadre du premier volet s’inscrivaient dans une coopération initiée dès l’année 2000 entre la requérante et la CNR.
141    À cet égard, la Commission fait référence à un accord-cadre conclu entre la CNR et la requérante à cette époque qui avait notamment pour objet la création d’une filiale commune, Énergie du Rhône (EDR). Aux considérants 106 à 110 de la décision attaquée, la Commission développe le rôle essentiel d’EDR dans l’activité de la CNR sur le plan commercial ainsi que les modalités de gestion de cette filiale commune. En dépit du fait que la CNR détenait 51 % du capital et la majorité absolue lors des conseils d’administration d’EDR, une influence déterminante est attribuée à la requérante compte tenu du vote à l’unanimité de certains types de décisions. Au considérant 111 de la décision attaquée, la Commission mentionne que, outre l’accord relatif à la création d’EDR, la requérante et la CNR ont signé entre l’année 2001 et l’année 2004 un certain nombre de partenariats techniques et commerciaux. Au considérant 112, la Commission fait référence à une déclaration du président de la CNR lors d’une assemblée générale ordinaire du 25 juin 2003 selon laquelle la « CNR a commencé sa réflexion sur la convergence d’un partenariat commercial et d’un partenariat industriel dès le moment où elle a su [que la requérante] entrerait au capital. [La requérante] est ainsi devenu le premier partenaire commercial avec 35 % des ventes et une montée en puissance d’[EDR] ».
142    La requérante oppose à cette analyse le fait que la Commission s’est fondée sur des accords entre la CNR et elle-même dont la moitié aurait été conclue postérieurement à l’année 2003. En outre, la Commission n’expliquerait pas en quoi la création d’EDR aurait pu lui conférer une plus grande influence sur la CNR. La création d’EDR aurait été notifiée à la Commission et approuvée par celle-ci en tant que création d’une entreprise commune « coopérative », et non « concentrative » au cours de l’année 2002. La Commission aurait notamment accordé une exemption individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE « pour une durée égale à la période de désengagement progressif d’EDF de la CNR, c’est-à-dire jusqu’en 2006 ». Selon la requérante, la Commission aurait donc dû conclure que son rôle d’actionnaire industriel de référence n’avait commencé qu’au cours de l’année 2006.
143    La Commission conteste les arguments de la requérante et soutient que les indices dans la décision attaquée, selon lesquels elle avait repris avant le 23 décembre 2003 un rôle industriel et opérationnel de première place, ne sont pas remis en cause.
144    En premier lieu, s’agissant de l’argument de la requérante tiré du fait que les contrats entre la CNR et elle-même évoqués notamment au considérant 111 et dans la note en bas de page no 55 de la décision attaquée concernent pour partie des accords conclus après l’année 2003, même si cela est effectivement le cas de trois des six accords mentionnés, il n’en reste pas moins que trois accords datent de l’année 2001, à savoir un contrat-cadre d’achat d’options sur contrats à terme d’achat d’électricité, un contrat de fourniture et de garantie et un contrat d’enlèvement, et qu’ils peuvent servir à démontrer un renforcement du partenariat entre la CNR et la requérante sur les plans technique et commercial bien avant le mois de décembre 2003.
145    En deuxième lieu, concernant la portée de l’exemption accordée par la Commission dans une lettre administrative du 29 novembre 2002 clôturant la procédure de notification s’agissant d’EDR, la Commission fait valoir à juste titre que ce n’est pas parce qu’elle avait considéré l’entreprise commune EDR comme pouvant être exemptée jusqu’au cours de l’année 2006 que la requérante n’a pas pu exercer un contrôle de fait sur la CNR dès le mois de décembre 2003. En effet, quand bien même elle aurait pu affirmer dans ladite lettre qu’elle accordait une exemption individuelle à EDR, au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE « pour une durée égale à la période de désengagement progressif d’EDF de la CNR, c’est-à-dire jusqu’en 2006 », la cession des titres d’EDF à la requérante n’était pas encore intervenue. Or c’est bien la lecture conjointe de ces éléments qui permet de déterminer l’existence d’un contrôle exclusif de fait à la fin de l’année 2003.
146    En troisième lieu, il y a lieu de relever que la requérante ne remet pas en cause la référence faite par la Commission, au considérant 112 de la décision attaquée, à une déclaration du président de la CNR du 25 juin 2003, donc bien avant le mois de décembre 2003, évoquant son rôle de « premier partenaire commercial avec près de 35 % des ventes ». Par ailleurs, cette même déclaration fait référence à une montée en puissance d’EDR liée au rôle renforcé de la requérante au sein de la CNR. Même si une partie des chiffres évoqués à cet égard au considérant 112 concernent des données postérieures à l’année 2003 et ne peuvent donc servir à établir la vision que devait avoir la requérante le 23 décembre 2003 de sa position auprès de la CNR, la déclaration en cause a été faite avant cette date.
147    En quatrième lieu, il convient d’examiner l’argument de la requérante selon lequel la Commission a inversé illégalement la charge de la preuve en retenant dans la décision attaquée, sans l’avoir démontré dans la décision d’autorisation, que la concentration a eu lieu au cours du mois de décembre 2003. La requérante soutient qu’elle serait ainsi obligée de devoir prouver que celle-ci n’a eu lieu qu’au cours de l’année 2007. La requérante invoque notamment le fait que la Commission a écarté son argument relatif à la circonstance qu’elle avait créée avec la CNR une marque commune au cours de l’année 2007, en considérant que cet élément ne suffisait pas à démontrer que la prise de contrôle exclusif de fait s’était opérée au cours de l’année 2007 et non au cours de l’année 2003 et sans justifier cette prise de position.
148    Cette argumentation ne saurait prospérer. En effet, si la Commission fait mention aux points 121 et suivants de la décision attaquée des arguments de la requérante évoqués lors de l’audition tendant à démontrer qu’elle n’aurait acquis le contrôle de la CNR qu’au cours de l’année 2007 pour ensuite les écarter en considérant que la requérante n’avait pas prouvé que la prise de contrôle avait eu lieu au cours de l’année 2007, cette circonstance ne constitue pas un renversement illégal de la charge de la preuve. Au contraire, la Commission, consciente de la charge de la preuve pesant sur elle, a apporté un nombre d’indices substantiels et circonstanciés dans la décision attaquée pour établir la réalité et la date du début de l’infraction.
149    Enfin, pour écarter l’argument avancé par la requérante pendant la phase administrative s’agissant de la création d’une marque commune au cours de l’année 2007, la Commission, au considérant 126 de la décision attaquée, a fait valoir que la requérante n’avait pas expliqué en quoi le lancement de ladite marque constituerait un élément déclenchant la prise de contrôle au cours de l’année 2007 et a ajouté qu’il pourrait même être objecté que ce lancement pouvait avoir été rendu possible par le contrôle préalable de la CNR. Les éléments ainsi avancés par la Commission, de manière relativement sommaire, mais suffisante au regard des autres indices pris en compte, ne sauraient à eux seuls être regardés comme constitutifs d’un renversement de la charge de la preuve.
150    Il résulte de ce qui précède que la requérante n’a pas non plus établi que la Commission avait commis une erreur en prenant en compte la reprise par la requérante du rôle industriel d’EDF et le rôle central de la requérante dans la gestion opérationnelle de la CNR.
151    Le grief tiré d’une erreur d’appréciation quant à l’indice relatif aux rôles commerciaux et industriels respectifs d’EDF et de la requérante auprès de la CNR au cours de la période 2004-2006 doit donc être rejeté dans son ensemble.
–        Sur le grief tiré d’une erreur d’appréciation quant à l’indice relatif aux déclarations des dirigeants de la CNR, de la requérante et de Suez
152    Ce grief concerne le cinquième indice retenu par la Commission pour établir qu’il existait un changement durable de contrôle sur la CNR en faveur de la requérante au cours du mois de décembre 2003 (point 26 ci-dessus).
153    Aux considérants 127 à 158 de la décision attaquée, la Commission fait état, sous l’intitulé « [d]ès 2004, la CNR est de fait considérée comme faisant partie du groupe Suez, tant par les dirigeants de la CNR que par les dirigeants de Suez », de plusieurs documents internes de la CNR et du groupe Suez, dont des procès-verbaux du directoire et du conseil de surveillance, faisant apparaître que, dès l’année 2004, la CNR s’inscrivait dans une logique de groupe à l’égard de Suez. Il est également fait mention de certaines références à la CNR dans les rapports annuels du groupe Suez à partir de l’année 2003.
154    La requérante conteste la valeur d’indice de ces déclarations pour établir une prise de contrôle de fait de sa part le 23 décembre 2003 en invoquant notamment que la majorité de celles-ci sont postérieures à l’année 2003.
155    La Commission soutient, d’une part, que, si la majorité des déclarations citées datent des années 2006 et 2007, la première de ces déclarations date du début de l’année 2004 et, d’autre part, que ces déclarations reflètent la circonstance que la requérante détenait le contrôle de fait sur la CNR déjà depuis la fin de l’année 2003.
156    Il y a d’abord lieu de préciser que, dans la mesure où l’examen des autres griefs soulevés dans le cadre du deuxième moyen confirme à suffisance de droit l’appréciation de la Commission tenant à l’existence d’une prise de contrôle exclusif de fait de la part de la requérante sur la CNR le 23 décembre 2003 (points 22 à 151 ci-dessus), ce grief est inopérant.
157    Ensuite, le fait que la Commission invoque dans la décision attaquée des déclarations postérieures au 23 décembre 2003 n’est pas problématique en soi. La Commission fait d’ailleurs remarquer, à juste titre, que la requérante ne remet pas en cause les déclarations invoquées dans la décision attaquée en tant que telles. Si de telles déclarations ne suffisent pas à établir que la requérante avait la quasi-certitude, à la fin de l’année 2003, d’être en situation de contrôle de fait, elles sont toutefois susceptibles de confirmer la date du début de l’infraction telle qu’elle ressort d’éléments antérieurs ou contemporains à celle-ci. Par ailleurs, des événements postérieurs peuvent être des indices du caractère continu de l’infraction. À cet égard, c’est en raison du fait que la requérante lui a notifié la concentration seulement dans le courant de l’année 2007 que la Commission a été en mesure de faire état d’événements postérieurs à la fin de l’année 2003.
158    Il est vrai que la requérante souligne, à bon droit, qu’aucune des déclarations invoquées dans la décision attaquée ne fait mention, même implicitement, d’une prise de contrôle de fait entre les années 2003 et 2007.
159    Toutefois, la Commission fait remarquer, à juste titre, que le fait de faire état dès l’année 2004, dans le cadre d’une réunion du directoire de la CNR du 19 mars 2004, du « point de vue du groupe » ou « d’une filiale d’un grand groupe industriel » ne correspond pas à la situation de sociétés ayant simplement un « partenariat commercial suivi ».
160    Il n’en reste pas moins que, mise à part cette citation, la plupart des citations retenues par la Commission datent de l’année 2006 et de l’année 2007 et que la déclaration du commissaire du gouvernement lors d’un conseil de surveillance du 13 décembre 2007, faisant état de « la clarification des responsabilités au sein de l’ensemble constitué par Suez/Electrabel, d’une part, et la CNR, d’autre part, de façon à définir précisément le rôle de celle-ci dans l’avenir », mentionnée au considérant 152 de la décision attaquée, pourrait soutenir la thèse de la requérante d’une prise de contrôle survenue seulement à partir de l’année 2007.
161    Dès lors, au regard d’une certaine ambiguïté des termes employés, lesdites déclarations ne peuvent servir que d’indice secondaire pour démontrer que la prise de contrôle exclusif de fait a eu lieu au cours du mois de décembre 2003 plutôt qu’au cours de l’année 2007.
162    Il doit toutefois être relevé que les éléments de preuve que la requérante invoque ne contredisent pas non plus la thèse de la Commission. Ainsi, comme la Commission le fait valoir à juste titre, la phrase évoquant le fait que la CNR « occupe désormais une place exemplaire au sein de Suez », prononcée par la présidente du conseil de surveillance de la CNR lors de l’assemblée générale du 28 juin 2007, peut signifier que l’appartenance de la CNR au groupe Suez est récente, ou, au contraire, qu’elle est plus ancienne.
163    S’agissant de la déclaration faite par le commissaire du gouvernement lors du conseil de surveillance du 13 décembre 2007, que la requérante avait par erreur daté du 5 juillet 2007 dans le cadre de la procédure administrative et qui est mentionnée au point 160 ci-dessus, la Commission relève, à juste titre, au considérant 154 de la décision attaquée, qu’elle peut être lue comme se référant à une clarification de responsabilités qui ne permet pas de tirer une conclusion quant à la date de la prise de contrôle de fait de la CNR par la requérante.
164    Enfin, il doit être précisé que la requérante ne remet plus en cause certaines références à la CNR relevées par la Commission dans les rapports annuels du groupe Suez et mentionnées aux considérants 155 à 158 de la décision attaquée, dont elle avait pourtant contesté la pertinence pendant la procédure administrative.
165    Dans ces circonstances, le grief tiré d’erreurs affectant l’indice tiré de déclarations des dirigeants de la CNR, de la requérante et de Suez doit être rejeté.
–       Sur le grief tiré d’une erreur d’appréciation quant à l’indice tiré de l’existence d’un droit préférentiel en faveur de la requérante
166    Ce grief concerne le sixième indice retenu par la Commission pour établir qu’il existait un changement durable de contrôle sur la CNR en faveur de la requérante le 23 décembre 2003 (point 26 ci-dessus).
167    Aux considérants 159 à 164 de la décision attaquée, la Commission mentionne la circonstance que la requérante avait déjà acquis au cours de l’année 2003, en vertu du pacte (point 7 ci-dessus), un droit de souscription préférentiel sur les autres actions de la CNR dans l’hypothèse où la disposition de la loi Murcef imposant que des entités publiques détiennent plus de 50 % du capital de la CNR serait abrogée. Il est précisé au considérant 163 que, dans un tel cas, le pacte permet à la requérante d’empêcher qu’un autre actionnaire privé puisse acquérir un contrôle exclusif durable sur la CNR. La requérante serait ainsi assurée de disposer d’un tel contrôle soit, de fait, dans le cadre de la loi Murcef, soit, de droit, si celle-ci est abrogée. La Commission soutient au considérant 164 qu’il s’agit d’un élément d’appréciation qui s’ajoute à d’autres considérations pour conclure à l’existence d’un contrôle exclusif, conformément à la communication sur la notion de concentration.
168    La requérante soutient que, en vertu de la communication consolidée sur la compétence, une option d’achat ne peut en soi conférer un contrôle exclusif, mais peut seulement dans des circonstances exceptionnelles constituer un indice s’ajoutant à d’autres indices pour établir l’existence d’un contrôle et souligne qu’en l’espèce l’existence d’un droit préférentiel de souscription ne saurait être prise en considération au regard de la définition des circonstances exceptionnelles dans la décision de la Commission, du 7 mars 1994, déclarant la compatibilité avec le marché commun d’une concentration (Affaire IV/M .397 – Ford/Hertz) (ci-après la « décision Ford/Hertz »).
169    La Commission soutient qu’elle n’a jamais prétendu que, en l’espèce, le droit préférentiel conférait à lui seul le contrôle. Cet indice s’ajoutant à d’autres indices, il n’y aurait pas lieu de contester le fait qu’il ait été pris en considération.
170    Comme déjà relevé au point 40 ci-dessus, si l’on retient que la prise de contrôle exclusif de fait est intervenue le 23 décembre 2003, le règlement applicable en l’espèce est le règlement no 4064/89, dont l’application fait l’objet de la communication sur la notion de concentration et non le règlement no 139/2004 précisé par la communication consolidée sur la compétence. Or, le point 15 de la communication sur la notion de concentration indique ce qui suit :
« Une option pour acheter ou convertir des actions ne peut pas en soi conférer un contrôle exclusif à moins que cette option ne s’exerce dans un proche avenir, conformément à des accords juridiquement contraignants. L’exercice vraisemblable de l’option peut néanmoins être pris en considération comme un élément d’appréciation qui s’ajoutera à d’autres considérations pour conclure, le cas échéant, à l’existence d’un contrôle exclusif. »
171    Même si, contrairement au point 60 de la communication consolidée sur la compétence, ces dispositions n’utilisent pas explicitement les termes « dans des circonstances exceptionnelles », la Commission concède au considérant 162 de la décision attaquée que la règle est en substance la même dans les deux communications.
172    Il y a d’abord lieu de noter que la requérante ne conteste pas les modalités du droit de souscription qui lui est accordé en vertu du pacte telles que décrites dans la décision attaquée.
173    Par ailleurs, comme la Commission le soutient à juste titre, l’argument de la requérante tiré de la décision Ford/Hertz ne saurait prospérer. En effet, outre le fait que, conformément à la jurisprudence rappelée au point 63 ci-dessus, ni la Commission ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés en l’espèce par les constatations de fait et les appréciations contenues dans une décision antérieure de la Commission, cette affaire se distingue des circonstances de l’espèce. Dans l’affaire donnant lieu à la décision Ford/Hertz, la Commission a retenu que le fait que Ford détenait 49 % des droits de vote et une représentation minoritaire au conseil d’administration de Hertz ne lui accordait pas une situation de contrôle, aucun droit de véto ne lui étant accordé concernant des décisions essentielles. Elle a toutefois considéré que le fait que Ford disposait d’un droit préférentiel de souscription qui pouvait être exercé à sa seule discrétion sans aucune condition préalable et à tout moment, lui accordant alors à très courte échéance la possibilité de prendre le contrôle du conseil d’administration de Hertz, était une circonstance lui conférant un contrôle de fait. Le droit préférentiel de souscription était donc un facteur majeur dans cette affaire pour conclure à l’existence d’un contrôle exclusif de fait.
174    En l’espèce, la requérante a raison de souligner que son droit préférentiel est soumis notamment à la modification de la loi Murcef. Toutefois, la Commission n’a pas déduit le contrôle exclusif de fait du droit préférentiel, mais a uniquement pris en compte ce dernier comme un indice supplémentaire. Cela découle clairement du considérant 163 de la décision attaquée où la Commission indique que la requérante était assurée d’avoir un contrôle exclusif durable sur la CNR « soit de fait dans le cadre de la loi Murcef, soit de droit si cette loi [était] abrogée ». L’existence du droit préférentiel, dont l’exercice dépend de l’abrogation de la loi Murcef, constitue donc dans le raisonnement de la Commission un indice secondaire, l’existence d’un contrôle exclusif de fait ayant été déduite d’autres circonstances.
175    Cette approche de la Commission est, par ailleurs, conforme à la communication sur la notion de concentration dont il ressort qu’un contrôle exclusif de fait par un actionnaire minoritaire peut être déduit de la structure des droits de vote ou du droit de gérer les activités de la société en cause et d’en déterminer la politique commerciale (point 14 de la communication sur la notion de concentration), l’existence d’un droit préférentiel de souscription n’étant pas une condition supplémentaire requise, mais pouvant constituer un indice supplémentaire, comme tout autre élément de fait (point 15 de la communication sur la notion de concentration). En outre, il peut être précisé, à titre surabondant, que le fait que la requérante détienne 47,92 % des droits de vote, la composition de l’actionnariat résiduel ainsi que sa position de force au directoire peuvent être considérés comme étant des circonstances exceptionnelles justifiant la prise en considération de l’existence d’un droit préférentiel de souscription. En tout état de cause, l’absence de l’indice tiré de l’existence d’un droit préférentiel de souscription en faveur de la requérante ne serait pas de nature à modifier la conclusion de l’existence d’un contrôle de fait basé notamment sur la structure des droits de vote à l’assemblée générale et sa position de force au sein de cet organe ainsi qu’au directoire.
176    Le grief doit donc être rejeté ainsi que le deuxième moyen dans son entièreté.
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 et d’une violation de l’article 253 CE en ce que la Commission n’a pas correctement qualifié l’infraction et en ce que la décision attaquée comporte une contradiction de motifs
177    La requérante soutient que la décision attaquée est entachée d’une contradiction entre les motifs et le dispositif dont découlerait un défaut de motivation au regard de l’article 253 CE. Elle fait valoir, en substance, que les motifs de la décision attaquée ne fondent pas le dispositif d’une infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, mais permettent d’établir une infraction à l’article 4, paragraphe 1, dudit règlement.
178    La Commission conteste les arguments de la requérante. Elle soutient, en substance, que la décision attaquée ne comporte aucune contradiction.
179    Il convient de rappeler que l’obligation de motivation prévue à l’article 253 CE constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux (arrêts de la Cour du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, point 67 ; du 22 mars 2001, France/Commission, C‑17/99, Rec. p. I‑2481, point 35, et du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, Rec. p. I‑8947, point 146).
180    Il ressort également de la jurisprudence que la motivation exigée par l’article 253 CE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 253 CE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt Commission/Sytraval et Brink’s France, point 179 supra, point 63, et la jurisprudence citée, et arrêt du Tribunal du 4 juillet 2006, Hoek Loos/Commission, T‑304/02, Rec. p. II‑1887, point 58).
181    En outre, l’obligation de motivation au titre de l’article 253 CE exige que le raisonnement sur lequel est fondée une décision doit être clair et non équivoque. Ainsi, la motivation d’un acte doit être logique, ne présentant notamment pas de contradiction interne entravant la bonne compréhension des raisons sous-tendant cet acte (arrêt Elf Aquitaine/Commission, point 179 supra, point 151).
182    En l’espèce, comme la Commission le fait valoir à juste titre, l’infraction reprochée à la requérante est qualifiée sans ambiguïté, dans différentes parties de la décision attaquée, notamment, outre dans l’article 1er du dispositif, dans ses considérants 40 à 173, 174 à 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 et 223, comme consistant en une mise en œuvre prématurée d’une concentration en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89.
183    Il ressort de l’examen du deuxième moyen ci-dessus que la Commission a exposé, en particulier aux considérants 40 à 173 de la décision attaquée, tant les principes juridiques que les considérations factuelles sur lesquelles elle a fondé la constatation que la requérante avait réalisé le 23 décembre 2003 une concentration sans l’avoir notifiée et sans en avoir obtenu l’autorisation et que, quant au fond, il y a lieu de valider son analyse à cet égard.
184    En premier lieu, afin d’établir de prétendues contradictions dans la décision attaquée, la requérante invoque son considérant 59 aux termes duquel :
« […] c’est bien dès le mois de décembre 2003 au plus tard, c’est-à-dire le mois de l’acquisition d’une part complémentaire portant sa part totale à 49,95 % du capital et à 47,92 % des droits de vote de la CNR, [que la requérante] aurait dû saisir la Commission, le cas échéant dans le cadre d’une consultation comme elle a procédé en 2007. La Commission aurait alors, comme elle l’a fait en 2007, faisant application d’une pratique décisionnelle établie, confirmé l’acquisition d’un contrôle exclusif [de la requérante] sur la CNR, et, partant, l’obligation de notification de l’opération. »
185    Selon la requérante, ce considérant fait clairement transparaître que la Commission lui reproche un défaut de notification ou, à tout le moins, une notification tardive, en contradiction avec le premier article de son dispositif qui fait référence à l’infraction de mise en œuvre anticipée d’une concentration. Or, comme la Commission le fait valoir à juste titre, le fait qu’elle a invoqué dans ledit point de la décision attaquée que la requérante aurait dû la contacter plus tôt ne veut pas dire que la violation de l’obligation de notification soit à la base de l’infraction constatée pour laquelle une amende a été imposée, une violation de l’obligation de suspension pouvant exister, ainsi qu’il ressort de la formulation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, qu’il y ait notification ou pas.
186    En deuxième lieu, la requérante fait valoir que certains éléments d’appréciation dans la décision attaquée relatifs à la durée de l’infraction confirment son caractère contradictoire. Ainsi, en qualifiant l’infraction comme ayant débuté à la date d’acquisition par elle des titres détenus par EDF, le 23 décembre 2003, et comme ayant continué jusqu’à la date de prénotification, le 9 août 2007, la Commission aurait défini une infraction à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 qui concerne le défaut de notification. Selon elle, si la Commission avait voulu qualifier une infraction à l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement relatif à la mise en œuvre anticipée d’une opération de concentration, elle aurait dû prendre en compte l’existence d’une infraction à partir de l’exercice effectif des droits de vote, soit lors de l’assemblée générale du 29 juin 2004, jusqu’à la date de l’autorisation de l’opération par la Commission, soit le 29 avril 2008. Les dates du 23 décembre 2003 et du 9 août 2007 seraient sans pertinence pour qualifier une mise en œuvre anticipée d’une opération de concentration. La Commission aurait implicitement reconnu ce fait en affirmant que la date de prescription ne courrait qu’à compter du jour où l’infraction a pris fin, à savoir le 29 avril 2008.
187    À cet égard, comme le soulève la Commission, l’obligation de notification prévue à l’article 4 du règlement no 4064/89 se concrétisant à un moment particulier, le fait qu’elle a cherché à établir dans la décision attaquée la durée de l’infraction implique qu’elle n’essayait pas d’établir, ou en tout cas pas uniquement, un défaut de notification.
188    Quant à l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’aurait pas pu situer le début de l’infraction à la fin du mois de décembre 2003 dès lors que la mise en œuvre anticipée d’une opération de concentration ne peut se produire qu’à l’exercice effectif des droits de vote, qui n’aurait eu lieu que lors de l’assemblée générale du 29 juin 2004, l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 fait référence à l’interdiction de la réalisation d’une concentration avant sa notification ou son approbation.
189    L’article 3, paragraphes 1 et 3, du règlement no 4064/89 (point 24 ci-dessus) définit la réalisation d’une concentration comme un changement de contrôle conférant la capacité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise visée et, dès lors, l’acquisition de ce contrôle au sens formel et non l’exercice effectif d’un tel contrôle. Cela est confirmé, par ailleurs, au point 9, deuxième alinéa, de la communication sur la notion de concentration. En effet, selon la deuxième phrase de cette disposition, le règlement no 4064/89 « définit sans ambiguïté le contrôle comme ‘la possibilité d’exercer une influence déterminante’, plus que comme l’exercice effectif de cette influence ». L’argument de la requérante ne saurait donc prospérer. Quant à la question de savoir si, comme le fait valoir la Commission, le défaut de notification aurait été constitué à une date antérieure au 23 décembre 2003, elle reste sans pertinence pour l’examen de ce moyen.
190    Quant à la fin de la période d’infraction, dont la requérante allègue que le fait de la fixer à la date de la prénotification, soit le 9 août 2007, implique que l’infraction visée était bien le défaut de notification, il y a lieu de relever que la Commission motive sa démarche aux considérants 211 et suivants de la décision attaquée. Elle y explique qu’une fois qu’une opération de concentration a été mise en œuvre et aussi longtemps qu’elle est en place, une infraction à l’article 7 du règlement no 4064/89 ne peut prendre fin que lorsqu’elle autorise l’opération ou, le cas échéant, lorsqu’elle accorde une dérogation à l’obligation de suspension. Après avoir constaté aux considérants 212 à 214 qu’une période substantielle s’était écoulée entre la date retenue pour l’acquisition du contrôle exclusif, le 23 décembre 2003, et la décision d’autorisation, elle indique, au considérant 215, que, dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire et sans préjudice de sa position de principe, elle ne prendra pas en considération la période couvrant les discussions et l’examen de la concentration consécutifs à la prénotification effectuée le 9 août 2007, date qui a donc été retenue comme fin de l’infraction.
191    Il ressort clairement des considérants mentionnés au point précédent que l’on ne saurait déduire de la fixation de la fin de l’infraction à la date de prénotification que la Commission qualifiait ainsi une infraction à l’obligation de notification. L’argument ne saurait donc prospérer.
192    En troisième lieu, si la requérante fait valoir que la Commission, une fois saisie du dossier au cours de l’été 2007, ne lui a pas demandé de suspendre les effets de la mise en œuvre anticipée de l’opération, ce qui confirme qu’elle n’a pas retenu une violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, il y a lieu d’approuver l’analyse de la Commission selon laquelle cette circonstance est dépourvue d’incidence sur la qualification juridique de l’infraction.
193    En effet, si la requérante allègue que la Commission commet une erreur de droit en affirmant qu’une telle démarche n’est pas prévue dans le cadre du règlement no 4064/89, dès lors que, au cours de l’été 2007, le règlement no 139/2004 était déjà applicable, ce qui ressort d’ailleurs de la décision d’autorisation qui indique qu’elle est « prise sur la base de l’article 6, paragraphe 1, [sous b)], du règlement no 139/2004 », comme le souligne la Commission, le règlement applicable en l’espèce n’était pas encore déterminé lorsqu’elle avait autorisé l’opération de concentration, puisque la date de l’acquisition du contrôle exclusif de fait restait ouverte. Il est vrai que la décision d’autorisation a déclaré la concentration compatible avec le marché commun sur la base du règlement no 139/2004, mais la Commission a précisé explicitement en son considérant 18 que, pour les besoins de ladite décision d’autorisation, la question de la date exacte de l’acquisition du contrôle exclusif pouvait rester ouverte dans la mesure où cela n’avait pas d’implication sur l’analyse concurrentielle de l’opération. Une telle approche doit être validée, car, comme rappelé au point 40 ci-dessus, il ressort de l’article 26, paragraphe 2, du règlement no 139/2004 que le règlement no 4064/89 restait applicable à toute concentration qui avait fait l’objet d’un accord ou d’une annonce ou pour laquelle le contrôle avait été acquis au sens de l’article 4, paragraphe 1, dudit règlement avant le 1er mai 2004.
194    Par ailleurs, comme le relève la Commission, ce n’est que le règlement no 139/2004 qui prévoit explicitement en son article 8, paragraphe 5, la possibilité pour elle de prendre des mesures provisoires appropriées. Le règlement no 4064/89 ne prévoyait pas une telle possibilité. En tout état de cause, même dans le cadre du règlement no 139/2004, il ne s’agit que d’une faculté offerte à la Commission de prononcer une telle mesure. Dans ces conditions, aucune conclusion ne peut être tirée en l’espèce quant à la question de la qualification de l’infraction du fait que la Commission n’a pas demandé la suspension de l’opération en cause.
195    En quatrième lieu, la requérante soutient que l’incohérence dans le raisonnement de la Commission était déjà perceptible dans la communication des griefs, qu’elle a fait état d’un problème de qualification de l’infraction dans sa réponse à celle-ci et que la Commission n’avait pas expliqué dans la décision attaquée pourquoi elle avait écarté ses arguments. Toutefois, il ne ressort pas de la réponse à la communication des griefs que la requérante aurait soulevé de tels arguments.
196    Il est vrai que ladite réponse comprend une section concernant le « défaut de qualification légale de l’infraction et [l’]absence de démonstration d’une infraction en l’espèce » dans laquelle la requérante souligne le fait que la communication des griefs ne démontre pas l’élément principal de l’infraction que la Commission prétend retenir contre elle, à savoir l’existence d’une opération de concentration au sens du règlement no 4064/89 à la date du 23 décembre 2003. Toutefois, si la requérante conteste ainsi l’absence de qualification légale des faits au regard de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, elle n’affirme pas que les faits retenus par la Commission étaient constitutifs d’une infraction à l’article 4, paragraphe 1, du même règlement. Dès lors, dans ce document, contrairement à ce que la requérante allègue, elle ne souligne pas le fait que la Commission aurait qualifié une infraction différente de celle qu’elle prétendait retenir. En tout état de cause, la requérante nuance son argument dans la réplique en précisant qu’elle a réfuté avoir commis une infraction quelconque. Ainsi, elle soutient qu’elle n’aurait pu affirmer dans sa réponse à la communication des griefs qu’elle considérait qu’une infraction était constituée au titre de l’article 4 du règlement no 4064/89 sans se contredire, car elle a toujours soutenu qu’elle n’était coupable d’aucune infraction. Le grief selon lequel la requérante aurait invoqué dans la réponse à la communication des griefs un problème de qualification de l’infraction que la Commission aurait omis d’examiner dans la décision attaquée est donc non fondé.
197    Il en résulte que la décision attaquée motive à suffisance de droit le fait que la requérante a commis une infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 et qu’elle n’est entachée sur ce point d’aucune contradiction de motifs.
198    Le premier moyen doit donc être rejeté, ainsi que les conclusions principales, tendant à l’annulation de la décision attaquée.
2.     Sur les conclusions subsidiaires, tendant à l’annulation de l’amende ou à la réduction de son montant
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 1er du règlement no 2988/74, en ce que le pouvoir de la Commission de prononcer une sanction à l’encontre de la requérante pour l’infraction alléguée était prescrit
199    Dans le cadre de ce moyen, la requérante fait valoir que le pouvoir de la Commission de lui imposer une sanction était prescrit dès lors qu’il s’agissait, d’une part, d’une infraction procédurale et, d’autre part, d’une infraction instantanée. Selon elle, le délai de prescription de trois ans applicable en l’espèce conformément à l’article 1er, paragraphe 1, sous a), du règlement no 2988/74 était écoulé, dès lors que le début de l’infraction avait été établi au 23 décembre 2003 et que le premier acte susceptible d’interrompre utilement l’écoulement du délai serait intervenu le 17 juin 2008, soit cinq ans après le début de l’infraction.
200    La Commission conteste que son pouvoir d’imposer une sanction fût prescrit.
201    Il ressort des considérants 179 à 183 de la décision attaquée que la Commission a considéré que, en vertu de l’article 1er, paragraphe 1, du règlement no 2988/74, la prescription était de cinq ans pour une infraction telle que celle en cause en l’espèce, relative à la mise en œuvre d’une concentration en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, qui ne concernait pas un simple défaut de notification, mais un comportement qui produisait une modification structurelle des conditions de concurrence. La Commission relève également que la première demande de renseignements envoyée à la requérante le 17 juin 2008, qui visait à l’instruction de l’infraction, puis la communication des griefs du 17 décembre 2008 ont interrompu la prescription conformément à l’article 2 du règlement no 2988/74.
202    Le moyen concerne, en substance, l’application faite par la Commission de l’article 1er du règlement no 2988/74. Cette disposition prévoit ce qui suit :
« 1. Le pouvoir de la Commission de prononcer des amendes ou sanctions pour infractions aux dispositions du droit des transports ou de la concurrence européen est soumis à un délai de prescription :
a)      de trois ans en ce qui concerne les infractions aux dispositions relatives aux demandes ou notifications des entreprises ou associations d’entreprises, à la recherche de renseignements ou à l’exécution de vérifications ;
b)      de cinq ans en ce qui concerne les autres infractions.
2. La prescription court à compter du jour où l’infraction a été commise. Toutefois, pour les infractions continues ou continuées, la prescription ne court qu’à compter du jour où l’infraction a pris fin. »
203    Force est de constater que les arguments de la requérante rejoignent en partie ceux avancés dans le cadre du premier moyen en tant que celui-ci était tiré de ce que l’infraction aurait dû être qualifiée comme un défaut de notification contraire à l’article 4 du règlement no 4064/89 plutôt que comme une infraction à l’obligation de suspension prévue à l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement. Il ressort toutefois de l’examen des premier et deuxième moyens que la Commission a, sans se contredire, correctement qualifié l’infraction comme étant une infraction à l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement, qui a débuté le 23 décembre 2003.
204    En premier lieu, la requérante fait toutefois valoir que, quand bien même il s’agirait d’une infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, il faudrait néanmoins appliquer un délai de prescription de trois ans, conformément à l’article 1er, paragraphe 1, sous a), du règlement no 2988/74, car le critère essentiel déterminant le caractère illégal de la mise en œuvre d’une opération de concentration dépendrait au premier chef de la question de savoir si l’opération a été notifiée au préalable. La décision attaquée comporterait plusieurs références à l’absence de notification démontrant que la Commission reproche à la requérante une mise en œuvre d’une concentration non seulement avant son autorisation, mais également avant sa notification.
205    Cette analyse doit être rejetée. Tel que l’allègue la Commission à juste titre et comme il a été rappelé dans le cadre de l’examen du premier moyen, il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 qu’il y a infraction à cette disposition si une concentration de dimension communautaire est réalisée avant d’être notifiée ou avant d’avoir été déclarée compatible avec le marché commun, la notification en tant que telle n’étant pas décisive pour établir la réalité de la concentration, ni suffisante pour y mettre fin.
206    À cet égard, la Commission a raison de rappeler que la distinction qui donne lieu à deux délais de prescription différents dans le règlement no 2988/74 tient également à la nature de l’infraction, un délai court de trois ans étant prévu à l’article 1er, paragraphe 1, sous a), dudit règlement pour les infractions relatives aux demandes ou aux notifications des entreprises ou associations d’entreprises, à la recherche de renseignements ou à l’exécution de vérifications, et un délai plus long de cinq ans étant prévu au paragraphe 1, sous b), dudit article pour les autres infractions. Il est clair que la première catégorie d’infractions, visée sous a), concerne des infractions ayant un caractère formel ou procédural. Or, la mise en œuvre anticipée d’une concentration en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 constitue une infraction qui ne saurait être qualifiée de purement formelle ou procédurale, car elle est susceptible de produire des modifications substantielles des conditions de concurrence, ainsi que rappelé au considérant 182 de la décision attaquée.
207    S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel l’infraction relève du non-respect de la compétence exclusive de la Commission pour mener un contrôle ex ante des concentrations et constitue donc une violation d’une règle de compétence, il doit être relevé que, quand bien même il s’agirait d’une question relative à la compétence, elle concerne néanmoins une infraction autre que celles visées à l’article 1er, paragraphe 1, sous a), du règlement no 2988/74.
208    S’agissant des arguments de la requérante relatifs à la durée de l’infraction et notamment à la date retenue pour la fin de l’infraction, ainsi qu’il a été relevé au point 191 ci-dessus dans le cadre de l’examen du premier moyen, ils ne constituent pas en soi un indice.
209    Il s’ensuit que c’est à juste titre que la Commission a fait application en l’espèce de l’article 1er, paragraphe 1, sous b), du règlement no 2988/74 pour retenir un délai de prescription de cinq ans.
210    En second lieu, la requérante soutient que l’infraction retenue est une infraction instantanée, dès lors qu’elle a été commise en un seul acte, la réalisation de la concentration, et que seul son résultat durerait dans le temps. Une telle analyse devrait mener à calculer le délai de prescription à partir de la date du 23 décembre 2003. À l’appui de sa thèse, la requérante invoque, en particulier, une distinction établie, notamment en droit français de la concurrence, entre infractions continues permanentes et infractions continues successives. Selon elle, les infractions de la première catégorie sont commises en un seul acte, même si leurs effets et leur résultat se prolongent dans le temps, de sorte que le régime de l’infraction instantanée s’appliquerait. L’infraction en cause en l’espèce relèverait de cette première catégorie, étant donné qu’il a été retenu qu’elle a été commise par négligence et qu’une telle caractéristique ne peut s’appliquer à la deuxième catégorie, qui suppose une réitération de la volonté infractionnelle dans le temps. Par ailleurs, la requérante estime qu’une conclusion différente aurait pour conséquence de rendre quasi éternelles les infractions à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, le délai de prescription ne pouvant jamais s’écouler.
211    Cette argumentation, qui concerne l’application de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 2988/74, selon lequel la prescription court à compter du jour où l’infraction a été commise, sauf pour les infractions continues ou continuées pour lesquelles la prescription ne court qu’à compter du jour où l’infraction a pris fin, ne saurait prospérer.
212    En effet, la capacité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise contrôlée s’inscrit nécessairement dans la durée à compter de la date d’acquisition du contrôle et jusqu’à la fin de celui-ci. Comme la Commission l’a fait valoir à juste titre en réponse à une question écrite du Tribunal lui demandant de préciser son argumentation relative au caractère continu de l’infraction, l’entité ayant acquis le contrôle de l’entreprise continue de l’exercer en violation de l’obligation de suspension découlant de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 jusqu’au moment où elle y met fin, en obtenant l’autorisation de la Commission ou en abandonnant le contrôle. Dès lors, l’infraction persiste aussi longtemps que demeure le contrôle acquis en violation dudit article 7, paragraphe 1, et que la concentration n’a pas été autorisée par la Commission. C’est donc à bon droit que la Commission a qualifié l’infraction comme ayant un caractère continu jusqu’à la date de l’autorisation de la concentration ou, le cas échéant, jusqu’à une date antérieure prise en compte au vu des circonstances de l’espèce. Pour le surplus, la Commission fait valoir à juste titre que la distinction entre infractions continues et infractions continues successives, invoquée par la requérante, n’a pas lieu de s’appliquer en droit de la concurrence de l’Union, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de l’examiner davantage.
213    Quant à l’argument de la requérante selon lequel, dans ces conditions, la prescription pourrait courir « éternellement », il y a lieu de relever que le fait de qualifier une infraction telle que celle en cause en l’espèce d’instantanée n’est pas défendable du point de vue de la politique répressive, car en l’absence d’effets perceptibles sur le marché, la prescription du pouvoir de sanctionner une telle infraction serait assez aisément acquise.
214    Enfin, en tout état de cause, quand bien même il s’agirait d’une infraction instantanée impliquant que le point de départ de la prescription aurait été le 23 décembre 2003, le délai de prescription, fixé à cinq ans ainsi qu’il ressort du point 209 ci-dessus, aurait été interrompu par la demande de renseignements du 17 juin 2008 et par la communication des griefs du 17 décembre 2008, conformément à l’article 2 du règlement no 2988/74, dont il ressort que la prescription en matière de poursuites est interrompue par tout acte de la Commission visant à l’instruction ou à la poursuite de l’action, comme précisé, par ailleurs, au considérant 180 de la décision attaquée.
215    Il résulte de ce qui précède que le pouvoir de la Commission de sanctionner l’infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 n’était pas prescrit à la date de la décision attaquée.
216    Le troisième moyen doit donc être rejeté.
Sur le quatrième moyen, tiré d’une violation de l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 4064/89 et des principes de proportionnalité, de bonne administration et de confiance légitime
217    Dans le cadre du présent moyen, la requérante développe deux branches au soutien de sa demande subsidiaire en annulation ou en réduction de l’amende. Dans le cadre d’une première branche, elle fait valoir des erreurs manifestes d’appréciation et le caractère disproportionné du montant de l’amende par rapport à l’objectif de répression de l’infraction individuelle. Dans une seconde branche, elle avance la disproportion de l’amende par rapport à l’objectif de dissuasion et le manque de cohérence de la politique de concurrence de la Commission.
Sur la première branche du quatrième moyen, tirée d’erreurs manifestes d’appréciation et du caractère disproportionné du montant de l’amende par rapport à l’objectif de répression de l’infraction individuelle
218    La requérante soutient que l’imposition d’une amende d’un montant de 20 millions d’euros est totalement disproportionnée et inéquitable. En outre, en premier lieu, elle fait valoir que l’infraction alléguée ne saurait constituer une infraction grave pouvant entraîner une amende aussi sévère. En deuxième lieu, l’appréciation de la Commission quant à la durée de l’infraction serait affectée d’erreurs manifestes. En troisième lieu, elle remet en cause l’appréciation des circonstances atténuantes par la Commission.
219    La Commission conclut au rejet des arguments de la requérante. Elle fait remarquer que celle-ci ne conteste pas certains aspects importants de son appréciation, qu’elle confond la nature et la gravité de l’infraction et que les motifs de la décision attaquée s’agissant de la durée de l’infraction et de la prise en compte de circonstances atténuantes ne sont pas entachés d’erreurs et encore moins d’erreurs manifestes.
220    L’analyse en cause de la Commission se trouve aux considérants 184 à 227 de la décision attaquée. La Commission indique au considérant 184 de la décision attaquée avoir tenu compte de la nature et de la gravité de l’infraction, conformément à l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 4064/89, ainsi que de la durée de l’infraction et d’éventuelles circonstances aggravantes et atténuantes.
221    À titre liminaire, il y a lieu de relever que, selon l’article 16 du règlement no 4064/89, la Cour statue avec compétence de pleine juridiction sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte ; elle peut supprimer, réduire ou majorer l’amende ou l’astreinte infligée. Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (voir, en ce sens et par analogie, arrêt de la Cour du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, point 692).
222    Il importe cependant de souligner que l’exercice de la compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et de rappeler que la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. À l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, telle l’absence de motivation de la décision attaquée, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens.
223    Avant d’examiner les arguments de la requérante sur les facteurs pris en compte par la Commission pour fixer le montant de l’amende, il y a lieu d’analyser, d’une part, les arguments liminaires de cette dernière tirés du fait que son analyse des ressources globales de la requérante dans la décision attaquée n’est pas remise en cause devant le Tribunal et, d’autre part, l’invocation par la requérante de certaines méthodes ou principes appliqués pour la fixation d’amendes en matière de cartels.
224    Quant aux ressources globales de la requérante, il y est fait référence aux considérants 196, 197 et 225 de la décision attaquée. Aux considérants 196 et 197, il est fait mention à la fois de sa taille et des « moyens d’analyse juridique substantiels » dont elle dispose. Le considérant 197 de la décision attaquée contient notamment une énumération des opérations de concentration communautaires dans lesquelles ont été impliqués la requérante ou le groupe Suez. Par ailleurs, au considérant 225 de la décision attaquée, la Commission indique qu’elle prend en compte la nécessité pour les amendes de revêtir un caractère dissuasif et que, dans le cas d’une entreprise de la taille de la requérante, il est nécessaire que l’amende soit suffisante pour qu’elle puisse avoir un effet dissuasif.
225    Les appréciations relevées au point précédent ne sont effectivement pas contestées par la requérante dans le cadre de son recours ou en tout cas pas directement. La Commission indique que ces considérations ont joué un rôle important dans la fixation du montant de l’amende, notamment pour assurer son caractère dissuasif. Elle fait valoir, sans être contestée par la requérante sur ce point, que le montant de 20 millions d’euros infligé ne représente que 0,42 % du maximum légal et 0,04 % du chiffre d’affaires réalisé par Suez au cours de l’année 2007 (à savoir 47,5 milliards d’euros).
226    Il doit être noté que le montant de l’amende reste très largement en dessous du seuil légal de 10 % prévu à l’article 14, paragraphe 2, sous b), du règlement no 4064/89, selon lequel la Commission peut infliger aux entreprises des amendes jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles réalisent une opération de concentration en ne respectant pas son article 7, paragraphe 1. Cela est également vrai en tenant compte uniquement du chiffre d’affaires de la requérante seule qui était de 15,2 milliards d’euros au cours de l’année 2007 et de 14,6 milliards d’euros au cours de l’année 2008, y inclus la CNR.
227    Quant à l’invocation par la requérante de certains principes ou de certaines méthodes pour le calcul des amendes précisés dans les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « nouvelles lignes directrices ») ainsi que dans les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 et de l’article 65, paragraphe 5, CA (JO 1998, C 9, p. 3, ci-après les « anciennes lignes directrices »), notamment en ce qui concerne le traitement de la durée de l’infraction et des circonstances atténuantes, la Commission affirme à juste titre que ces textes s’appliquent uniquement dans le cadre du règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204), et du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), et, donc, qu’ils ne s’appliquent pas aux amendes imposées en vertu du règlement no 4064/89. L’argument de la requérante selon lequel lesdits textes s’appliquent parce qu’ils définissent la « méthode générale de détermination des amendes par la Commission en matière de concurrence » ne saurait donc prospérer.
228    Même si, certes, des parallèles peuvent être établis s’agissant notamment de l’application de la jurisprudence relative à certains principes généraux dans le domaine du droit de la concurrence, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir suivi, pour fixer le montant de l’amende en l’espèce, telle ou telle méthode précisée dans les anciennes lignes directrices ou dans les nouvelles lignes directrices. Le cadre de son analyse devait être celui de l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 4064/89 selon lequel, pour déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération la nature et la gravité de l’infraction. En effet, s’agissant de cette disposition, la Commission n’a pas adopté de lignes directrices énonçant la méthode de calcul qui s’imposerait à elle dans le cadre de la fixation des amendes en vertu de cette disposition. Elle est toutefois tenue de faire apparaître d’une façon claire et non équivoque dans la décision attaquée les éléments pris en compte dans la détermination du montant de l’amende.
–       Sur la gravité de l’infraction
229    La requérante avance, en substance, trois arguments concernant la gravité de l’infraction.
230    À cet égard, il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, que, selon une jurisprudence constante, la gravité de l’infraction est déterminée en tenant compte de nombreux éléments, au regard desquels la Commission dispose d’une marge d’appréciation (voir, par analogie, arrêts de la Cour du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, points 240 à 242, et du 10 mai 2007, SGL Carbon/Commission, C‑328/05 P, Rec. p. I‑3921, point 43).
231    Le premier argument de la requérante est tiré du fait que l’infraction a été commise par négligence et que celle-ci ne saurait en aucun cas être retenue comme un facteur accentuant la gravité de l’infraction. La Commission se contredirait dans la décision attaquée sur ce point, de sorte que l’ensemble de l’appréciation de la gravité serait vicié. Selon elle, en considérant que toute infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 constitue par nature une infraction grave, la Commission n’aurait pas respecté notamment l’article 14, paragraphe 2, dudit règlement qui distinguerait les infractions commises « de propos délibéré » de celles commises « par négligence ».
232    Il ressort des considérants 186 à 191 de la décision attaquée que la Commission considère que l’infraction est grave en ce qu’elle compromet l’effectivité des dispositions en matière de contrôle communautaire des concentrations. Elle précise qu’une entreprise mettant en œuvre une concentration de dimension communautaire sans en avoir obtenu l’autorisation se soustrait unilatéralement à un contrôle obligatoire que le législateur a confié à sa compétence exclusive et fragilise ainsi l’ordre juridique de l’Union. Toute infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 est donc, selon la Commission, par nature une infraction grave.
233    La Commission fait valoir devant le Tribunal que cette approche est conforme aux enseignements jurisprudentiels concernant d’autres interdictions de mise en œuvre liées à des mécanismes de notification et d’autorisation préalables. Elle mentionne, notamment, le régime des aides d’État et le régime de notification des normes techniques instauré par la directive 83/189/CEE du Conseil, du 28 mars 1983, prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques (JO L 109, p. 8). La Commission ajoute que, au vu de la logique même d’un système de notification préalable, une infraction à cette obligation est grave, indépendamment du fait qu’elle a été commise intentionnellement ou par négligence et indépendamment des conséquences pour la concurrence en cause.
234    À cet égard, même si le régime de notification des aides d’État ou en matière de normes techniques ne peut justifier en soi le raisonnement tenu dans la décision attaquée, dans la mesure où, comme la requérante ne manque pas de le faire remarquer, lesdits régimes ne prévoient pas l’imposition d’amendes, la Commission indique, à juste titre, au considérant 193 de la décision attaquée que le fait que le règlement no 4064/89 prévoit des amendes aussi lourdes – allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires des entreprises concernées – démontre la volonté du législateur de protéger le système de notification et d’approbation préalable à la mise en œuvre d’une concentration de dimension communautaire. Au demeurant, il doit être noté que le règlement no 139/2004 dans son article 14, paragraphe 2, a maintenu ce niveau d’amende pour des infractions relatives à la réalisation d’une concentration en violation de l’obligation de suspension et a, par ailleurs, étendu ce régime lourd de sanctions aux défauts de notification, pourtant seulement sanctionnées dans le cadre du règlement no 4064/89 par des amendes de 1 000 à 50 000 euros.
235    C’est, dès lors, à juste titre que la Commission précise au considérant 187 de la décision attaquée que, « [e]n subordonnant à une notification et une autorisation préalables les concentrations de dimension communautaire, le législateur communautaire a entendu assurer l’effectivité du contrôle des concentrations de dimension communautaire par la Commission, en permettant à cette dernière, le cas échéant, d’empêcher la réalisation de ces concentrations avant qu’une décision finale n’ait été adoptée et, partant, de prévenir des atteintes irréparables et permanentes à la concurrence ». La Commission a donc pu, sans commettre d’erreur, qualifier l’infraction de grave, compte tenu de sa nature.
236    S’agissant du rôle joué par la négligence, il ressort des considérants 195 à 206 de la décision attaquée que la Commission a qualifié l’infraction comme étant grave en se référant, par ailleurs, au fait que la requérante avait fait preuve de négligence. Or, selon cette dernière, une infraction commise par négligence ne saurait être qualifiée de grave.
237    À cet égard, il y a lieu de constater que l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 4064/89 ne fait pas de distinction selon que l’infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence, mais mentionne ces deux conditions d’imposition d’une amende à titre alternatif (voir, par analogie, s’agissant de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17, ordonnance de la Cour du 25 mars 1996, SPO e.a./Commission, C‑137/95 P, Rec. p. I‑1611, point 56). De surcroît, les infractions commises par négligence ne sont pas, du point de vue de leurs effets sur la concurrence, moins graves que les infractions commises de manière délibérée (voir, par analogie, ordonnance SPO e.a./Commission, précitée, point 55).
238    Par conséquent, la Commission était en droit de considérer que l’infraction était grave par nature sans que cela implique qu’il devrait alors s’agir d’une infraction intentionnelle.
239    Par ailleurs, le fait selon lequel aussi bien les anciennes que les nouvelles lignes directrices mentionnent la négligence comme une circonstance atténuante en matière d’amendes pour des infractions à l’article 81 CE ou 82 CE est inopérant, d’une part, au vu des considérations exposées au point 227 ci-dessus et, d’autre part, parce que la question de savoir si la Commission aurait dû tenir compte de la négligence en tant que circonstance atténuante est distincte de celle de savoir si elle a correctement qualifié l’infraction au vu de sa nature et de sa gravité.
240    Enfin, il doit être relevé qu’il ressort du contexte de la décision attaquée et des motifs aux considérants 196 à 206 de la décision attaquée, avancés au soutien de la qualification du comportement de la requérante comme étant négligent, que la Commission considère qu’il s’agit d’un comportement très éloigné de l’erreur excusable et inadéquat compte tenu des circonstances, ainsi qu’elle l’a d’ailleurs rappelé devant le Tribunal.
241    L’argument de la requérante selon lequel la Commission viole l’article 14 du règlement no 4064/89 et se contredit dans la décision attaquée en qualifiant l’infraction de grave tout en considérant qu’elle a été commise par négligence doit donc être rejeté.
242    Le deuxième argument de la requérante pour remettre en cause le caractère grave de l’infraction concerne le fait, reconnu par la Commission, qu’elle n’a causé aucune atteinte à la concurrence. La requérante rappelle que même les infractions aux articles 81 CE et 82 CE, qui sont par définition celles pouvant entraîner les atteintes les plus graves à la concurrence, ne sont pas automatiquement considérées comme graves. Le but ultime du contrôle préalable des concentrations étant de prévenir des atteintes irréparables et permanentes à la concurrence et la Commission reconnaissant elle-même au considérant 194 de la décision attaquée que l’effet concret sur la concurrence est un critère pertinent, son raisonnement serait entaché d’incohérence en qualifiant l’infraction en cause comme étant grave là où elle n’aurait eu ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la concurrence.
243    Cet argument concerne les considérants 192 à 194 de la décision attaquée relatifs à la gravité de l’infraction où la Commission a retenu que le fait que l’infraction n’ait pas posé de problèmes de concurrence n’était pas de nature à affecter son caractère grave.
244    À cet égard, la comparaison de l’infraction en cause avec les infractions aux articles 81 CE ou 82 CE doit être nuancée, tout comme l’argument tiré du rôle qu’aurait dû jouer, selon la requérante, l’absence d’effets sur la concurrence de l’infraction qui lui est reprochée.
245    Certes, l’objectif de la réglementation de l’Union en matière de contrôle des concentrations est la prévention d’atteintes irréparables et permanentes à la concurrence, ainsi que la Commission le reconnaît elle-même au considérant 187 de la décision attaquée. En effet, le premier considérant du règlement no 4064/89 se réfère à l’objectif d’une concurrence non faussée dans le marché commun. In fine, le bien juridique ainsi protégé est la sauvegarde de la libre concurrence à l’intérieur du marché commun, qui constitue, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous g), CE, un objectif fondamental de l’Union, comme cela est le cas, par ailleurs, pour les pouvoirs d’investigation et de sanction de la Commission relatifs aux infractions aux articles 81 CE et 82 CE (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 29 juin 2006, SGL Carbon/Commission, C‑308/04 P, Rec. p. I‑5977, point 31).
246    Il ressort toutefois également du règlement no 4064/89 que le système de contrôle des concentrations qu’il met en place vise à permettre à la Commission d’exercer un contrôle effectif de toutes les opérations de concentration en fonction de leur effet sur la structure de la concurrence (septième considérant) et que l’effectivité de ce système est assurée par la mise en place d’un contrôle ex ante des effets d’opérations de concentrations de dimension communautaire. Il découle du considérant 17 ainsi que de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 que l’efficacité de cette surveillance repose sur un devoir pour les entreprises de notifier préalablement de telles opérations de concentration et de suspendre leur réalisation jusqu’à la décision de la Commission les déclarant compatibles avec le marché commun. De plus, les limitations entourant la possibilité de dérogation à l’obligation de suspension à l’article 7 et la sévérité des sanctions attachées à sa violation dans le cadre de l’article 14, paragraphe 2, sous b), du règlement no 4064/89 confirment l’importance primordiale accordée par le législateur à l’obligation de suspension dans le cadre du contrôle des concentrations, approche qui se justifie dans la mesure où l’implémentation d’une concentration affecte la structure du marché et peut rendre plus difficiles les décisions de la Commission visant, le cas échéant, à rétablir une concurrence effective. Au vu de ce contexte, la Commission soutient à juste titre que l’analyse ex post de l’absence d’effet d’une opération de concentration sur le marché ne saurait raisonnablement être un facteur déterminant pour qualifier la gravité de l’atteinte au système de contrôle ex ante.
247    Cela n’empêche toutefois pas que l’absence d’effets sur le marché soit un élément pertinent à prendre en compte pour fixer le montant de l’amende, ainsi que la Commission le reconnaît au considérant 194 de la décision attaquée. Elle fait d’ailleurs également valoir à juste titre dans ce même considérant que la présence d’un dommage concurrentiel rendrait l’infraction encore plus grave. Enfin, il y a lieu de faire remarquer que, même si la Commission ne l’analyse pas davantage, elle indique dans la conclusion au considérant 225 de la décision attaquée avoir tenu compte de l’absence de dommages concurrentiels causés par l’opération de concentration.
248    Le troisième argument de la requérante pour contester le caractère grave de l’infraction est tiré de la circonstance que la question du contrôle exclusif de fait aurait exigé au cours de l’année 2003 une analyse factuelle et juridique complexe. Selon elle, la Commission n’aurait donc pas pu invoquer son caractère prétendument prévisible, d’autant plus que les précédents cités dans la décision attaquée, notamment la décision 1999/594 (point 122 ci-dessus), et la décision 1999/459/CE de la Commission, du 10 février 1999, infligeant des amendes pour défaut de notification et réalisation de trois opérations de concentration, en violation de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 (Affaire IV/M.969 – A.P. Møller) (JO L 183, p. 29), n’auraient pas pu être retenues à son égard.
249    L’argument concerne les considérants 195 à 206 de la décision attaquée dans lesquels la Commission a retenu, dans le cadre de son appréciation de la gravité de l’infraction, que la requérante avait fait preuve de négligence sur la base de trois facteurs, à savoir, premièrement, le fait qu’elle était une entreprise importante disposant de moyens d’analyse juridique substantiels et ayant été confrontée à plusieurs reprises au droit des concentrations de l’Union, deuxièmement, le fait que l’acquisition de contrôle était prévisible et, troisièmement, l’existence de précédents.
250    Il importe toutefois de souligner d’emblée que, comme mentionné aux points 224 et 225 ci-dessus, la requérante ne conteste pas le premier des trois facteurs mentionnés par la Commission pour retenir à son égard qu’elle a fait preuve de négligence, à savoir le fait qu’elle est une entreprise importante disposant de moyens d’analyse juridique substantiels et ayant été confrontée à maintes reprises au droit des concentrations de l’Union.
251    S’agissant du deuxième facteur retenu par la Commission, à savoir la prévisibilité de l’acquisition de contrôle, la requérante soutient, en substance, que la question de l’existence d’un contrôle exclusif de fait en sa faveur au cours de l’année 2003 exigeait une analyse factuelle et juridique complexe. Elle invoque également le caractère particulier de la CNR en tant que société anonyme d’intérêt général.
252    La Commission énumère aux considérants 198 et suivants de la décision attaquée un nombre d’éléments pour fonder son argument selon lequel, l’acquisition de contrôle ayant été prévisible, la requérante a commis une infraction par négligence. Force est de constater qu’il s’agit d’éléments pertinents qui, en tout cas en combinaison avec l’expérience de la requérante dans le domaine des concentrations et en matière de procédures de notification, rendent peu convaincante son argumentation selon laquelle on ne saurait lui reprocher une négligence.
253    En particulier, en effet, c’est à la suite des engagements pris par EDF dans le cadre de l’autorisation d’une autre concentration par la Commission que la requérante a conclu un accord avec EDF au cours du mois de juin 2003 pour acquérir sa part dans la CNR. Elle obtenait ainsi une part du capital et des droits de vote au sein de cette dernière proche des 50 %, dans le contexte d’un actionnariat dispersé et de la conclusion d’un pacte avec la CDC. Par ailleurs, la requérante disposait déjà de deux représentants sur trois au sein du directoire. Au vu de sa propre taille en termes de chiffres d’affaires, de celle de la CNR et des facteurs relatifs à la structure de la gouvernance, il est tout à fait pertinent pour la Commission d’avoir considéré que la requérante a été négligente en ne l’approchant pas au plus tard au cours du mois de décembre 2003 afin de déterminer si effectivement une concentration au sens du droit de la concurrence était en cause. Le fait que la requérante a retenu une autre interprétation du cadre législatif applicable ne veut pas dire que celui-ci n’était pas clair ou qu’elle ne pouvait pas prévoir qu’elle prenait un risque en ne discutant pas de son interprétation avec la Commission en temps utile.
254    Certes, il ne suffit pas d’avoir été négligent pour commettre l’infraction reprochée à la requérante et être sanctionné à ce titre. En effet, il faut que la Commission prouve qu’une concentration a effectivement eu lieu, ce qui détermine sa compétence et, le cas échéant, le début d’une éventuelle infraction à l’obligation de suspension. Or, il ressort de l’examen du deuxième moyen ci-dessus que la Commission a établi ces circonstances à suffisance de droit.
255    De plus, la Commission fait également valoir, à juste titre, que, quand bien même l’établissement du contrôle aurait été particulièrement complexe, le comportement approprié de la requérante, qu’elle était raisonnablement en droit d’attendre, était de l’approcher.
256    Enfin, le fait que la Commission elle-même aurait pris beaucoup de temps pour déterminer la date de début de l’infraction n’est pas pertinent, la durée de la procédure ayant été au moins en partie déterminée par la lenteur d’action de la requérante.
257    Il en résulte que l’argumentation de la requérante tirée du caractère imprévisible de la concentration doit être rejetée.
258    S’agissant du troisième facteur retenu pour établir la négligence de la requérante, à savoir les précédents invoqués au considérant 205 de la décision attaquée, notamment la décision 1999/594 (point 122 ci-dessus) et la décision 1999/459 (point 248 ci-dessus), à savoir les premières décisions de la Commission imposant des amendes pour le non-respect de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, contrairement à ce que fait valoir la requérante, leur ancienneté au moment du début de l’infraction renforce la conclusion de la Commission quant à l’existence d’une négligence de sa part. En effet, au vu de ces décisions, la requérante ne pouvait se prévaloir d’une absence de pratique décisionnelle dans ce domaine.
259    Enfin, s’agissant de la décision 2003/625/CE de la Commission, du 3 juillet 2001, relative à une opération de concentration compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord EEE (Affaire COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (JO 2003, L 223, p. 1), invoquée par la requérante, dans le cadre de laquelle la Commission a décidé de ne pas imposer d’amende pour un défaut de notification relative à une entreprise commune concentrative, notamment en raison de l’analyse particulièrement complexe des éléments de fait et de droit inhérente à ce type de concentration, il suffit de relever que les circonstances de cette affaire étaient différentes de celles de l’espèce. En effet, cette décision concernait la problématique d’un accord de coopération initialement notifié à la Commission en tant qu’entreprise commune coopérative sous le régime du règlement no 17 que la Commission a toutefois par la suite qualifiée de concentrative. La décision de ne pas imposer d’amende dans cette affaire est donc intervenue dans un contexte tout à fait particulier. Par ailleurs, la Commission rappelle à juste titre que, en tout état de cause, sa pratique décisionnelle antérieure ne sert pas de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 30 septembre 2003, Michelin/Commission, T‑203/01, Rec. p. II‑4071, point 292).
260    Il en résulte que les trois arguments avancés par la requérante pour contester la gravité de l’infraction doivent être écartés.
–       Sur la durée de l’infraction
261    Aux considérants 207 à 217 de la décision attaquée, la Commission a retenu que la période à prendre en compte pour la fixation du montant de l’amende allait du 23 décembre 2003 au 9 août 2007, soit trois années, sept mois et dix-sept jours, une durée qualifiée de « très importante ».
262    Selon la requérante, en considérant qu’une durée de trois années, sept mois et dix-sept jours est considérable compte tenu de la durée plus courte retenue dans la décision 1999/459 (point 248 ci-dessus), la Commission ne respecte pas sa propre pratique selon laquelle elle considère des infractions bien plus graves et d’une durée supérieure comme étant de durée moyenne. Elle ne respecterait pas non plus les anciennes lignes directrices selon lesquelles les infractions d’une durée d’un à cinq ans sont de durée moyenne. Par ailleurs, en rappelant, au considérant 217 de la décision attaquée, que le risque d’un effet préjudiciable sur les consommateurs augmente avec la durée de l’infraction, la Commission aurait également commis une erreur, car elle aurait expressément reconnu que l’infraction retenue n’avait eu aucun effet préjudiciable sur la concurrence ou sur les consommateurs.
263    La Commission conteste les arguments de la requérante.
264    Premièrement, il y a lieu de constater que l’argumentation de la requérante avancée dans le cadre de cette branche ne vise pas le calcul de la durée de l’infraction en tant que tel, mais se limite, d’une part, à mettre en cause la qualification de la durée retenue par la Commission comme étant très importante et, d’autre part, à contester la pertinence de la prise en compte de la durée de l’infraction en l’espèce.
265    Deuxièmement, comme déjà indiqué au point 227 ci-dessus, la Commission conteste à raison la pertinence des anciennes lignes directrices en l’espèce. Elle relève d’ailleurs, à juste titre, qu’il est probable qu’une violation concernant la réalisation anticipée d’une concentration dure moins longtemps qu’un cartel de nature secrète, de sorte que des parallèles entre l’appréciation de la durée des infractions par rapport à ces différents types d’infractions semblent de toute façon peu pertinentes.
266    Troisièmement, la requérante ne conteste pas que la durée de l’infraction en l’espèce a été bien plus longue que celle retenue dans la décision 1999/459 (point 248 ci-dessus). La Commission pouvait donc valablement invoquer cette référence au considérant 217 de la décision attaquée au soutien de la qualification de la durée dans le cas d’espèce.
267    Quatrièmement, l’affirmation d’ordre général figurant au considérant 217 de la décision attaquée, selon laquelle le risque d’un effet préjudiciable sur les consommateurs augmente avec la durée, n’est entachée d’aucune contradiction. En effet, comme la Commission le fait valoir à juste titre, elle a ainsi simplement rappelé que le risque d’atteinte à la concurrence augmentait quand une situation irrégulière se prolongeait et que, s’agissant d’une violation à l’obligation de suspendre une concentration, au vu de ce qui était exposé au point 246 ci-dessus, ce risque devait être apprécié a priori en faisant abstraction de l’analyse des effets de l’opération dans le futur. Contrairement à ce que fait valoir la requérante, la durée de l’infraction est pertinente en l’espèce. Ainsi que la Commission l’a correctement fait valoir en réponse à une question écrite du Tribunal, lorsqu’une infraction était définie comme la réalisation d’un fait ou d’une activité illicite, il était légitime de tenir compte de la portée du fait ou de l’activité en cause, ainsi que de la durée pendant laquelle l’activité était exercée même s’il s’agissait de circonstances postérieures au moment de la commission de l’infraction.
268    Dans ces circonstances, la requérante n’a pas établi que l’appréciation de la Commission quant à la durée de l’infraction était erronée.
–       Sur les circonstances atténuantes
269    Ainsi qu’il ressort des considérants 218 à 224 de la décision attaquée, la Commission a pris en compte comme circonstances atténuantes le fait que la requérante l’a saisie de sa propre initiative, en notant aussi qu’elle l’avait fait seulement trois ans et demi après l’acquisition de la participation d’EDF, ainsi que sa coopération pendant la procédure de notification et au-delà, tout en indiquant néanmoins que la période de prénotification avait été longue. S’agissant de la non-occultation de la participation dans la CNR au cours de la période couvrant les années 2004 à 2007, la Commission considère que cela ne saurait constituer une circonstance atténuante et que le fait qu’elle n’a pas examiné cet aspect ne saurait faire bénéficier la requérante d’une présomption de légalité à cet égard. Tout au plus, la non-occultation pourrait impliquer que la requérante a considéré de bonne foi qu’elle ne devait pas notifier l’opération. La Commission n’a pas retenu de circonstances aggravantes.
270    La requérante rappelle que les anciennes et les nouvelles lignes directrices précisent que la Commission doit tenir compte de circonstances atténuantes dans la détermination du montant de l’amende. Elle remet en cause, outre la non-prise en compte de la négligence comme une circonstance atténuante, le fait que la Commission a refusé de retenir l’absence de dissimulation comme une telle circonstance au motif qu’elle n’avait pas effectué d’investigation sur cet aspect. Ce faisant, la Commission aurait commis une erreur de droit en confondant les notions de circonstance atténuante et de présomption de légalité.
271    La Commission conteste les arguments de la requérante.
272    Force est de constater que la Commission rappelle, à nouveau à juste titre, que l’approche retenue dans les anciennes et dans les nouvelles lignes directrices n’est pas déterminante pour les raisons indiquées au point 227 ci-dessus. Par ailleurs, la Commission a une certaine marge d’appréciation pour prendre en compte ou non certains éléments, tels que la non-dissimulation de l’acquisition ou la négligence, comme circonstances atténuantes.
273    S’agissant, en particulier, de la non-prise en compte de la négligence comme circonstance atténuante, il a déjà été considéré ci-dessus que la Commission n’avait pas commis d’erreur en prenant en compte la négligence dans la caractérisation de l’infraction comme grave. Par ailleurs, comme la Commission a encore pu le souligner à l’audience, l’infraction de mise en œuvre anticipée d’une concentration est un exemple d’une infraction dont il est difficile d’établir le caractère intentionnel.
274    S’agissant du fait que la négligence a été retenue comme une circonstance atténuante dans la décision 1999/594 (point 122 ci-dessus), mais non dans le cas d’espèce, il doit être rappelé que la circonstance que, dans certains cas, la Commission ait pris en considération, dans sa pratique décisionnelle antérieure, certaines mesures en tant que circonstances atténuantes n’implique pas pour elle une obligation de procéder de la même façon en l’espèce, même si la Commission est tenue de respecter le principe d’égalité de traitement, qui constitue un principe général du droit selon lequel elle ne peut traiter des situations comparables de manière différente ou des situations différentes de manière identique, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, Prym et Prym Consumer/Commission, T‑30/05, non publié au Recueil, point 205, et la jurisprudence citée). Or, un élément qui différencie clairement la décision 1999/594 du présent cas est la circonstance que ladite décision était la première adoptée par la Commission en application de l’article 14 du règlement no 4064/89. En tout état de cause, la Commission ne saurait donc être tenue d’appliquer une même solution en l’espèce.
275    En outre, comme discuté aux points 240 et 248 à 259 ci-dessus, la Commission avance plusieurs arguments dans la décision attaquée dont il ressort que la négligence reprochée à la requérante correspondait à un comportement très éloigné de l’erreur excusable et inadéquat compte tenu des circonstances.
276    La Commission a donc légitimement et légalement pu considérer que le fait que l’infraction avait été commise par négligence ne devait pas se traduire par une réduction du montant de l’amende.
277    En outre, si la Commission a refusé de prendre en compte, comme circonstance atténuante, la non-occultation, par la requérante, de sa participation dans la CNR, au motif, en substance, que, n’ayant pas effectué d’investigation sur cet aspect, elle ne saurait « faire bénéficier une telle situation d’une présomption de légalité », une telle analyse doit être confirmée. En effet, la Commission a ainsi fait valoir, à juste titre, que la dissimulation constituerait un élément d’intentionnalité qui aurait pu justifier une majoration du montant de l’amende. Le fait que la Commission ait pu considérer dans la décision 2003/625 que l’absence de dissimulation de l’infraction pouvait mener à la non-imposition d’une amende n’est pas pertinent, car, ainsi qu’il a déjà été rappelé au point 259 ci-dessus, les circonstances factuelles de l’affaire ayant donné lieu à cette décision étaient différentes. La Commission rappelle, à juste titre, qu’il s’agissait d’une opération qui lui avait été initialement notifiée aux fins d’une exemption, en tant qu’accord de coopération, mais qu’elle avait, par la suite, qualifiée d’entreprise commune concentrative.
278    Il en résulte que la requérante n’a pas établi que la Commission a dépassé les limites de son pouvoir d’appréciation dans le traitement des circonstances atténuantes.
–       Sur le caractère proportionné de l’amende
279    S’agissant du principe de proportionnalité, il exige que les actes des institutions de l’Union ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause, étant entendu que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et que les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés (arrêt de la Cour du 5 mai 1998, Royaume-Uni/Commission, C‑180/96, Rec. p. I‑2265, point 96, et arrêt Prym et Prym Consumer/Commission, point 274 supra, point 223). Il s’ensuit que les montants des amendes ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés, c’est-à-dire par rapport au respect des règles de concurrence, et que le montant de l’amende infligée à une entreprise au titre d’une infraction en matière de concurrence doit être proportionné à l’infraction, appréciée dans son ensemble, en tenant compte, notamment, de la gravité de celle-ci (voir arrêt Prym et Prym Consumer/Commission, point 274 supra, point 224, et la jurisprudence citée).
280    À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en l’espèce, indépendamment de la question de savoir si l’infraction sanctionnée a été commise par négligence et n’a pas eu d’effet sur la concurrence, il s’agit d’une infraction grave, portant atteinte à l’effectivité du contrôle des concentrations de dimension communautaire par la Commission, et d’une durée très importante.
281    En outre, s’agissant de la négligence reprochée à la requérante, il s’agit d’un comportement éloigné de l’erreur excusable et inadéquat compte tenu des circonstances.
282    Par ailleurs, dans la détermination du montant des amendes, la Commission est fondée à prendre en considération la nécessité de garantir à celles-ci un effet suffisamment dissuasif (voir, en ce sens et par analogie, arrêt de la Cour du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 108, et arrêt du Tribunal du 14 mai 1998, Europa Carton/Commission, T‑304/94, Rec. p. II‑869, point 89). De surcroît, le lien entre, d’une part, la taille et les ressources globales des entreprises, et, d’autre part, la nécessité d’assurer un effet dissuasif à l’amende ne saurait être contesté. Ainsi, la Commission, lorsqu’elle calcule le montant de l’amende, peut prendre en considération, notamment, la taille et la puissance économique de l’entreprise concernée (voir, en ce sens et par analogie, arrêt de la Cour du 17 juin 2010, Lafarge/Commission, C‑413/08 P, Rec. p. I‑5361, point 112, et la jurisprudence citée). Or, comme rappelé aux points 225 et 226 ci-dessus, le montant de 20 millions d’euros correspond à seulement environ 0,04 % du chiffre d’affaires du groupe Suez au cours de l’année 2007 (47,5 milliards d’euros), celle-ci étant l’entreprise concernée par la concentration au sens de l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 4064/89, parce qu’elle a acquis, à travers la requérante, un contrôle exclusif de fait sur la CNR, et à environ 0,13 % du chiffre d’affaires consolidé de la requérante au cours de l’année 2007 (15,2 milliards d’euros au cours de l’année 2007 et 14,6 milliards d’euros au cours de l’année 2008, y inclus celui de la CNR).
283    Eu égard à toutes ces circonstances et, notamment, au fait que le montant d’amende de 20 millions d’euros, quoique élevé, se situe très clairement en bas de l’échelle des montants qui auraient pu être imposés au vu de la limite supérieure de 10 % du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée prévue à l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 4064/89, ce montant n’apparaît pas démesuré par rapport au but visé de protection du système de notification et d’approbation préalable à la mise en œuvre d’une concentration de dimension communautaire et est proportionné à l’infraction appréciée dans son ensemble.
284    La requérante fait toutefois valoir que le caractère disproportionné de l’amende est établi notamment au vu des amendes substantiellement plus basses imposées dans les décisions 1999/594 (point 122 ci-dessus) et 1999/459 (point 248 ci-dessus), voire de l’absence d’amende dans la décision 2003/625 ou dans la décision 2003/754/CE de la Commission, du 26 juin 2002, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (Affaire COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (JO 2003, L 282, p. 1). S’agissant de la décision dans cette dernière affaire, comme pour celle prise dans l’affaire ayant donné lieu à la décision 2003/625, déjà évoquée au point 259 ci-dessus, les circonstances factuelles en cause différaient substantiellement du cas d’espèce. En effet, alors que les parties concernées s’étaient initialement fiées à l’appréciation de l’autorité de concurrence néerlandaise selon laquelle l’opération en cause n’était pas une concentration, la Commission a considéré par la suite qu’il s’agissait d’une concentration ayant une dimension communautaire qui aurait dû lui être notifiée.
285    Quant aux amendes imposées dans les affaires ayant donné lieu aux décisions 1999/594 (point 122 ci-dessus) et 1999/459 (point 248 ci-dessus), respectivement de 33 000 euros et de 219 000 euros, il existe effectivement un écart très important entre ces montants et celui de 20 millions d’euros imposé en l’espèce. Toutefois, la Commission fait valoir, à juste titre, que ces précédents datent d’un stade beaucoup plus précoce d’application de l’article 14 du règlement no 4064/89, circonstance d’ailleurs mentionnée dans lesdites décisions. Par ailleurs, les deux décisions ont imposé une partie d’amende pour le défaut de notification et une partie, plus importante, pour la violation de l’obligation de suspension en précisant que lesdits montants tenaient compte des circonstances propres de ces affaires et ne préjugeaient pas de cas ultérieurs d’application dudit article 14.
286    En tout état de cause, comme déjà rappelé ci-dessus, la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence (voir, par analogie, arrêt Michelin/Commission, point 259 supra, point 292). Par ailleurs, le fait que la Commission a appliqué, dans le passé, des amendes d’un certain niveau à certains types d’infractions ne saurait la priver de la possibilité d’élever ce niveau dans les limites indiquées dans le règlement no 4064/89, si cela est nécessaire pour assurer la mise en œuvre de la politique de la concurrence de l’Union. En effet, l’application efficace des règles de la concurrence de l’Union exige que la Commission puisse à tout moment adapter le niveau des amendes aux besoins de cette politique (voir, par analogie, arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 230 supra, point 169, et la jurisprudence citée).
287    La première branche du quatrième moyen doit donc être rejetée.
Sur la seconde branche du quatrième moyen, tirée de la disproportion de l’amende par rapport à l’objectif de dissuasion et du manque de cohérence de la politique de concurrence de la Commission
288    La requérante, invoque, d’une part, la disproportion et l’incohérence de l’amende infligée par rapport aux règles applicables en matière de cartels et, d’autre part, l’incohérence du montant infligé par rapport à la pratique décisionnelle de la Commission et aux objectifs du contrôle des concentrations.
289    La Commission conteste les arguments de la requérante.
290    En premier lieu, s’agissant de la disproportion et de l’incohérence de l’amende infligée par rapport aux règles applicables en matière de cartels, la requérante fait valoir, en substance, que, au vu de la politique de clémence applicable en matière de cartels, selon laquelle une entreprise ayant participé à un cartel qui en dénonce l’existence à la Commission peut obtenir une immunité totale d’amende, elle aurait dû bénéficier d’une telle immunité. Elle fait aussi observer que la Commission s’est dotée d’autres outils juridiques lui permettant de mettre fin aux infractions par des moyens alternatifs, à savoir des décisions rendant obligatoires des engagements dans le cadre du règlement no 1/2003 et des transactions, qui reposent sur le principe de l’allégement ou d’une suppression de la sanction pécuniaire pour une entreprise qui coopère. Elle relève également l’existence d’une amende d’un montant comparable dans une décision de la Commission, contemporaine à la décision attaquée, imposée à une entreprise ayant participé pendant environ treize ans à un cartel secret de fixation des prix et de répartition de marchés géographiques et elle soumet un tableau récapitulatif de montants d’amendes prononcées dans certaines autres affaires de cartel.
291    Force est de relever que, s’agissant de la comparaison avec la politique de clémence menée en matière de cartels, la Commission soutient, à juste titre, qu’elle est inopérante. En effet, cette politique répond à des difficultés spécifiques de détection des cartels, qui sont par nature des infractions secrètes. Le programme de clémence et les transactions sont des instruments spécifiques liés à ce contexte et toute application par analogie dans le cadre du régime des concentrations de dimension communautaire, qui repose sur un devoir de notification et de respect du pouvoir exclusif d’autorisation préalable de la Commission, doit être écartée. De même, s’agissant du pouvoir de la Commission, au titre du règlement no 1/2003, de rendre obligatoires des engagements offerts par des entreprises et de constater qu’il n’y a pas lieu de poursuivre une infraction, de telles décisions visent l’élimination des effets négatifs sur le marché des accords ou pratiques visées. La concentration en cause en l’espèce ayant été approuvée, toute analogie avec ce mécanisme est dénuée de pertinence.
292    Il y a encore lieu d’examiner l’argument de la requérante tiré du fait qu’une amende d’un montant comparable à celui qui lui a été imposé, à savoir 19,8 millions d’euros, a été infligée à la société espagnole Repsol dans la décision C (2008) 5476 final de la Commission, du 1er octobre 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C.39181 – Cires pour bougies), dont un résumé est publié au Journal officiel de l’Union européenne du 4 décembre 2009 (JO C 295, p. 17). La requérante fait remarquer que Repsol était sanctionnée pour sa participation de longue durée à une entente secrète tandis que la Commission lui reproche uniquement une infraction commise par négligence sans effets sur le marché. Elle invoque aussi l’existence d’autres exemples de montants d’amende comparables imposés dans d’autres décisions de cartels. Cette comparaison ne saurait toutefois prospérer pour la même raison que celle évoquée au point précédent. En effet, ces décisions prises dans le domaine particulier des cartels, répondant à ses propres objectifs et à sa propre méthodologie liés au caractère secret des ententes, ne sauraient utilement être invoquées pour juger du caractère proportionné de l’amende imposée en l’espèce. Par ailleurs, la Commission pouvant faire évoluer sa politique d’amendes pour un certain type d’infraction dans le temps, ainsi qu’il a été rappelé au point 286 ci-dessus, rien ne semble l’empêcher de développer une politique d’amendes répondant à une logique propre dans le domaine des concentrations.
293    En deuxième lieu, s’agissant de l’incohérence du montant infligé par rapport à la pratique décisionnelle de la Commission et aux objectifs de contrôle des concentrations, la requérante soutient que, en sanctionnant aussi sévèrement une entreprise venue l’interroger de sa propre initiative et en affirmant que son propre pouvoir de sanction était prescrit après cinq ans, la Commission adresse un message contraire à la bonne administration de sa politique de concurrence en matière de contrôle des concentrations. Selon elle, une approche plus respectueuse des principes de proportionnalité et de bonne administration aurait pu consister en la constatation de l’infraction à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 sans que cela mène à l’imposition d’une amende. La requérante rappelle, par ailleurs, que la Commission avait clairement affirmé dans la décision 1999/594 (point 122 ci-dessus) qu’elle n’infligerait que des amendes modestes aux entreprises qui auraient omis, par simple négligence, de notifier une concentration et qui la saisiraient de leur propre initiative. Elle soutient, dès lors, que la Commission n’a pas respecté le principe de la confiance légitime.
294    La Commission conteste les arguments de la requérante.
295    À cet égard, concernant l’argument selon lequel l’amende imposée en l’espèce serait contraire à une bonne administration de la politique de concurrence en matière de contrôle des concentrations, le scénario prédit par la requérante, selon lequel les éventuels auteurs d’une infraction à l’obligation de notifier une opération auraient avantage à ne pas saisir la Commission avant l’échéance du délai de prescription de cinq ans, a fortiori si l’opération en question porte atteinte à la concurrence, n’est en aucun cas plus crédible que celui défendu par la Commission. Celle-ci indique avoir tout lieu de croire que l’imposition d’amendes importantes pour des violations de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 aura d’abord pour effet de dissuader les entreprises de commettre de telles infractions. Il semble effectivement crédible que la simple annonce de la possible imposition d’une amende de 20 millions d’euros, sans application effective de celle-ci, n’aurait manifestement pas le même effet dissuasif.
296    S’agissant de la violation de la confiance légitime, le Tribunal a interrogé la Commission par voie écrite sur la portée du considérant 18 de la décision 1999/594, point 122 ci-dessus, spécifiquement invoqué par la requérante à cet égard, qui indique ce qui suit :
« […] La Commission considère que, dans les circonstances décrites par Samsung, à savoir l’omission par négligence de notifier une opération, sans qu’il y ait de conséquences défavorables pour la concurrence et sans que la question du contrôle pose de problèmes particuliers, une entreprise a tout intérêt à informer la Commission et notifier l’opération en question, comme l’a effectivement fait Samsung. L’entreprise court ainsi le risque de se voir infliger une amende relativement modeste par la Commission (en fonction des circonstances propres à l’affaire) mais, en même temps, elle évite les conséquences plus graves d’une décision que la Commission peut prendre en application de l’article 14 du règlement sur les concentrations à partir du moment où il est établi que l’entreprise agit de mauvaise foi […] »
297    Interrogée notamment sur la question de savoir si, compte tenu du caractère général de ces affirmations ainsi que de l’absence de lignes directrices en matière d’amendes dans ce domaine, lesdites affirmations pouvaient être comprises comme une indication de la méthode qu’elle entendait suivre pour l’application de l’article 14 du règlement no 4064/89, la Commission a indiqué que ledit passage visait à rejeter la suggestion émise par Samsung, selon laquelle elle devrait adopter une politique d’amnistie dans les cas de non-notification involontaire qui n’ont pas eu de conséquences défavorables pour la concurrence et lorsque les parties ont spontanément attiré l’attention de la Commission sur leur erreur et ont cherché à y remédier. La Commission a ainsi voulu indiquer qu’une politique d’amnistie n’était pas nécessaire, ni opportune, parce que les entreprises peuvent en tout cas avoir intérêt à informer la Commission. Selon elle, c’est dans ce contexte qu’elle a évoqué le risque, pour l’entreprise, de se voir infliger une amende relativement modeste, tout en précisant que cela ne vaudrait qu’en fonction des circonstances propres à l’affaire.
298    Force est de constater que cette explication de la Commission est plausible, même si la référence, à la fin dudit passage, au fait qu’une sanction au titre de l’article 14 du règlement no 4064/89 ne s’imposerait qu’en cas de mauvaise foi relève d’une interprétation erronée de cette disposition qui permet d’imposer des amendes même en l’absence de mauvaise foi, à savoir dans le cas d’une négligence, ainsi qu’il ressort de l’analyse de cette disposition ci-dessus.
299    Par ailleurs, la Commission rappelle, à juste titre, que la requérante ne saurait invoquer une confiance légitime dans le maintien du niveau des amendes infligées dix ans auparavant, dans une phase précoce de l’application du règlement no 4064/89. En effet, il a déjà été rappelé ci-dessus que la jurisprudence reconnaît la nécessité de permettre à la Commission d’adapter le niveau des amendes aux besoins de la politique de concurrence, ce qui exclut que les opérateurs puissent placer une confiance légitime dans le maintien d’une situation existante, d’autant plus que la politique de la concurrence est caractérisée par un large pouvoir d’appréciation de la Commission, notamment pour ce qui concerne la détermination du montant des amendes (arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 230 supra, points 169 à 173). De toute évidence, une telle analyse s’applique a fortiori, en l’absence de lignes directrices, pour les infractions sanctionnées en vertu du règlement no 4064/89. Dès lors, le passage en question ne pouvait être compris comme une indication de la méthode que la Commission entendait suivre pour l’application de l’article 14 du règlement no 4064/89 dans le futur.
300    En outre, la référence invoquée devant le Tribunal par la Commission à l’arrêt du Tribunal du 8 juillet 2008, AC‑Treuhand/Commission (T‑99/04, Rec. p. II‑1501), n’est pas dénuée de pertinence. Dans cette affaire, le Tribunal a considéré, au point 164 dudit arrêt, qu’une pratique décisionnelle de la Commission suivie pendant plus de vingt ans, qui se limitait à ne pas condamner et à ne pas sanctionner les entreprises de conseil impliquées dans des ententes sans pour autant écarter l’idée qu’elles pouvaient être tenues pour responsables de l’infraction, ne pouvait pas créer une espérance fondée que la Commission s’abstienne à l’avenir de poursuivre et de sanctionner les entreprises de conseil lorsque celles-ci participent à une entente. Le fait que le montant de l’amende imposée dans ce cas était très limité n’est pas déterminant pour le cas d’espèce, car, comme la Commission le fait valoir à juste titre, il s’agissait de sanctionner des entités, notamment des sociétés de conseil, pour lesquelles il avait été décidé par le passé de ne pas sanctionner leur éventuelle implication dans des activités de cartel.
301    Enfin, les décisions d’autorités nationales mentionnées par la Commission parce qu’elles concernent également l’imposition d’amendes non négligeables pour des violations de l’interdiction de mise en œuvre de concentrations ne sont, en tout état de cause, pas pertinentes pour juger du caractère proportionné de l’amende en l’espèce, des différences factuelles entre les affaires citées par la Commission et le cas d’espèce pouvant d’ailleurs aisément être constatées.
302    Par conséquent, la seconde branche du quatrième moyen doit être rejetée ainsi que, dès lors, le quatrième moyen dans son ensemble.
303    S’agissant des conclusions subsidiaires pour autant qu’elles concernent une demande en réduction du montant de l’amende, le Tribunal, dans l’exercice de ses pouvoirs de pleine juridiction, considère, en tout état de cause, qu’il n’existe pas de raison pour diminuer le montant de l’amende en application de ces pouvoirs, car il considère que ce montant, qui se situe très clairement en bas de l’échelle des montants qui auraient théoriquement pu être imposés, est approprié aux circonstances de l’espèce tenant à la gravité et à la durée de l’infraction constatée par la Commission de même qu’aux ressources globales de la requérante.
304    Au vu de tout ce qui précède, le recours doit être rejeté dans son ensemble.
Sur les dépens
305    Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commission, conformément aux conclusions de celle-ci.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Electrabel est condamnée aux dépens.
Czúcz
Labucka
Gratsias
Signatures
Table des matières
Faits à l’origine du litige
Procédure et conclusions des parties
En droit
1.  Sur les conclusions principales, tendant à l’annulation de la décision attaquée
Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 3, paragraphe 3, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 4064/89 ainsi que du principe selon lequel la Commission doit respecter les règles qu’elle s’est imposées
Sur la deuxième branche du deuxième moyen, tirée d’une application incomplète et erronée du test énoncé par la Commission dans ses « lignes directrices » et sur les erreurs affectant l’appréciation de l’indice tiré de la majorité aux assemblées générales de la CNR
Sur la première branche du deuxième moyen, tirée de l’omission d’une caractéristique fondamentale de la CNR, et sur le premier grief de la troisième branche du deuxième moyen, tiré d’une erreur affectant l’indice tiré de la majorité détenue par la requérante au sein du directoire de la CNR
–  Sur l’influence de l’État français sur la gouvernance de la CNR (composition et rôle du directoire et du conseil de surveillance, commissaires du gouvernement, contrôleur de l’État)
–  Sur l’impact de la loi Murcef
Sur les autres griefs de la troisième branche du deuxième moyen, relatifs à des erreurs affectant les autres indices retenus dans la décision attaquée
–  Sur le grief tiré d’une erreur d’appréciation quant à l’indice relatif aux rôles commerciaux et industriels respectifs d’EDF et de la requérante auprès de la CNR au cours de la période 2004-2006
–  Sur le grief tiré d’une erreur d’appréciation quant à l’indice relatif aux déclarations des dirigeants de la CNR, de la requérante et de Suez
–  Sur le grief tiré d’une erreur d’appréciation quant à l’indice tiré de l’existence d’un droit préférentiel en faveur de la requérante
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 4064/89 et d’une violation de l’article 253 CE en ce que la Commission n’a pas correctement qualifié l’infraction et en ce que la décision attaquée comporte une contradiction de motifs
2.  Sur les conclusions subsidiaires, tendant à l’annulation de l’amende ou à la réduction de son montant
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 1er du règlement n° 2988/74, en ce que le pouvoir de la Commission de prononcer une sanction à l’encontre de la requérante pour l’infraction alléguée était prescrit
Sur le quatrième moyen, tiré d’une violation de l’article 14, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89 et des principes de proportionnalité, de bonne administration et de confiance légitime
Sur la première branche du quatrième moyen, tirée d’erreurs manifestes d’appréciation et du caractère disproportionné du montant de l’amende par rapport à l’objectif de répression de l’infraction individuelle
–  Sur la gravité de l’infraction
–  Sur la durée de l’infraction
–  Sur les circonstances atténuantes
–  Sur le caractère proportionné de l’amende
Sur la seconde branche du quatrième moyen, tirée de la disproportion de l’amende par rapport à l’objectif de dissuasion et du manque de cohérence de la politique de concurrence de la Commission
Sur les dépens
* Langue de procédure : le français.