Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 19 juni 2025 (1)
Zaak C‑738/22 P
Google LLC,
Alphabet Inc.
tegen
Europese Commissie
„ Hogere voorziening – Mededinging – Misbruik van machtspositie – Slimme mobiele apparaten – Besluit houdende vaststelling van inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst – Besturingssysteem Google Android – Contractuele beperkingen – Koppelverkoop van de zoek‑ en browsertoepassingen Google Search en Chrome en de appstore Play Store – Antifragmentatieverplichtingen – Exclusiviteitsbetalingen – Uitsluitingseffecten – Hypothetisch even efficiënte concurrent – Objectieve rechtvaardiging – Eén enkele voortdurende inbreuk – Herberekening van de geldboete ”
Inhoud
I.
Inleiding
II.
Voorgeschiedenis van het geding
A.
Feiten
B.
Litigieus besluit
C.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
1.
Procedure bij het Gerecht
2.
Bestreden arrest
III.
Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
IV.
Beoordeling
A.
Vaststelling van de inbreuk (eerste tot en met vijfde middel in hogere voorziening)
1.
Beoordeling van de MADA’s (eerste en tweede middel in hogere voorziening)
a)
Oorzakelijk verband tussen de MADA’s en de uitsluitingseffecten ervan (eerste, derde en vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
1)
Inaanmerkingneming van de RSA’s bij de analyse van de MADA’s (eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
2)
Het onderscheid tussen standaardinstelling en preinstallatie (derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
i)
Geen nieuwe beoordeling van de feiten in hogere voorziening
ii)
Geen beoordeling van de gevolgen van een praktijk los van de context ervan
3)
Vermeende mededingingsbevorderende component van de MADA’s en het vereiste van een contrafeitelijke beoordeling (vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
b)
Mogelijkheid om met de MADA’s even efficiënte concurrenten uit te sluiten (tweede onderdeel van het eerste middel en tweede middel in hogere voorziening)
1)
Beoordeling van de uitsluitingseffecten van de MADA’s met betrekking tot „even efficiënte concurrenten” en de redenen voor het gedrag van gebruikers
i)
Uitgangspunt van de rechtspraak inzake koppelverkoop
ii)
Bevindingen van het Gerecht met betrekking tot de uitsluitingseffecten van de MADA’s
–
Creëren van een „status-quo-bias” door preinstallatie
–
Mogelijkheid voor OEM’s om concurrerende zoekdiensten vooraf te installeren en ze als standaard in te stellen
–
Andere manieren om gebruikers te bereiken dan preinstallatie
–
Verband tussen gebruiksaandelen en preinstallatie
–
Inaanmerkingneming van de context
iii)
Beoordeling
2)
Koppelverkoop van de Google Searchapp en de Play Store
3)
Koppelverkoop van Chrome met de Play Store en Google Search
c)
Conclusie betreffende de beoordeling van de MADA’s
2.
Beoordeling van de AFA’s (derde en vierde middel in hogere voorziening)
a)
Omvang van het misbruik met betrekking tot de AFA’s en de gevolgen ervan (derde middel in hogere voorziening)
1)
Vaststelling van de litigieuze gedraging met betrekking tot de AFA’s (eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening)
2)
Toerekening van de gestelde uitsluitingseffecten (tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening)
b)
Rechtvaardiging van de AFA’s (vierde middel in hogere voorziening)
c)
Conclusie betreffende de beoordeling van de AFA’s
3.
Enkele voortdurende inbreuk (vijfde middel in hogere voorziening)
4.
Conclusie betreffende de vaststelling van de inbreuk
B.
Geldboete (zesde middel in hogere voorziening)
C.
Conclusie betreffende de beoordeling van de hogere voorziening
V.
Kosten
VI.
Conclusie
I.      Inleiding
1.        Zoals het Gerecht in zijn arrest in de zaak Google en Alphabet/Commissie (Google Android)(2) heeft opgemerkt, verwijst het werkwoord „googelen” naar de handeling waarbij „via de zoekmachine van Google informatie over iets of iemand wordt opgezocht op het wereldwijde internet”. Zoals het Gerecht terecht aangeeft, zijn er maar weinig bedrijven die zo bekend zijn dat van hun naam een werkwoord is gemaakt. Dit alleen al getuigt van het belang dat Google in het dagelijkse leven heeft verworven.
2.        Is de alomtegenwoordigheid van de zoekmachine van Google in het dagelijkse leven van de meerderheid van de wereldbevolking, met name in de context van het gebruik van slimme mobiele apparaten waarop Android, het besturingssysteem (hierna ook: „OS”) van Google, draait, vanuit juridisch oogpunt (ook) toe te schrijven aan misbruik van een machtspositie?
3.        Dit is in wezen de vraag die aan de onderhavige hogere voorziening ten grondslag ligt.
4.        Deze vraag rijst tegen de feitelijke achtergrond van de voorwaarden waaraan onder meer de fabrikanten van slimme mobiele apparaten moesten voldoen om licenties te verkrijgen voor de belangrijkste Google-toepassingen (hierna: „apps”) Play Store, Google Search en Chrome.
5.        In besluit C(2018) 4761 final(3), dat grotendeels is bevestigd door het Gerecht, heeft de Europese Commissie geoordeeld dat deze voorwaarden verschillende inbreuken op het verbod krachtens artikel 102 VWEU op misbruik van een machtspositie op de markt omvatten.
6.        Gelet op de betwiste vaststellingen van het Gerecht zal het Hof zich onder meer moeten buigen over de vraag of het bewijs van een dergelijk misbruik een contrafeitelijke analyse vereist van de toestand van de mededinging zonder de bestreden gedraging, alsmede een analyse van de mogelijkheid dat deze gedraging een uitsluitingseffect heeft op ondernemingen die even efficiënt worden geacht als de onderneming met een machtspositie.
7.        De recente rechtspraak van het Hof biedt, met name met de arresten Servizio Elettrico Nazionale e.a.(4), Unilever Italia Mkt. Operations(5), European Superleague Company(6), Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping)(7), en Commissie/Intel Corporation(8), reeds een aanzienlijke leidraad voor het beantwoorden van deze vragen.
II.    Voorgeschiedenis van het geding
8.        De voorgeschiedenis van het geding, die door het Gerecht is uiteengezet in de punten 2 tot en met 72 van het bestreden arrest, kan ten behoeve van deze procedure in hogere voorziening als volgt worden samengevat.
A.      Feiten
9.        Google LLC is een in Mountain View, Californië (Verenigde Staten) gevestigde onderneming die is gespecialiseerd in internetgerelateerde producten en diensten en onder meer in de Europese Economische Ruimte (EER) actief is. Google is een dochteronderneming van Alphabet Inc. (hierna samen: „Google” of „rekwirantes”).
10.      Google haalt het grootste deel van haar inkomsten uit haar vlaggenschipproduct: de zoekmachine Google Search. Haar bedrijfsmodel berust op het samenspel tussen internetgerelateerde producten en diensten voor gebruikers, die meestal gratis worden aangeboden, en onlineadvertentiediensten, die haar grootste bron van inkomsten zijn. Deze inkomsten worden hoofdzakelijk door Google Search gegenereerd. Het bedrijfsmodel van Google is dus eerst en vooral gebaseerd op het verhogen van het aantal gebruikers van haar onlinezoekdiensten, zodat zij haar onlineadvertentiediensten kan verkopen. Bovendien verzamelt Google, wanneer gebruikers haar producten en diensten
gebruiken, gegevens die haar in staat stellen om relevantere antwoorden op zoekopdrachten te geven en relevantere advertenties te tonen.
11.      Het bedrijfsmodel van Google is oorspronkelijk ontwikkeld binnen de omgeving van personal computers (pc’s), waarbij de webbrowser het belangrijkste toegangspunt tot het internet was. Daarna heeft Google echter rekening willen houden met de ontwikkeling van mobiel internet en de als gevolg hiervan te verwachten verandering in het gebruikersgedrag bij algemene onlinezoekopdrachten, met name gelet op de mogelijkheden van geolokalisatie. Tegen deze achtergrond heeft Google een strategie ontwikkeld om ervoor te zorgen dat gebruikers hun zoekopdrachten op mobiele apparaten ook via Google Search zouden uitvoeren.
12.      In dit verband heeft Google in 2005 de onderneming overgenomen die oorspronkelijk het Android‑OS voor slimme mobiele apparaten had ontwikkeld. Volgens de Commissie werkte in juli 2018 ongeveer 80 % van alle slimme mobiele apparaten in Europa en in de rest van de wereld op Android.
13.      Wanneer Google een nieuwe versie van Android ontwikkelt, publiceert zij de broncode gratis online onder een opensourcelicentie (Android Open Source Project‑ of AOSP-licentie). Derden kunnen deze code dan downloaden en wijzigen om gewijzigde versies van Android, zogenoemde „forks”, te maken (een „fork” is nieuwe software die gebaseerd is op de broncode van bestaande software).
14.      Het Android‑OS is samen met andere onderdelen, waaronder alle Google Mobile-diensten (Google Mobile Services‑ of GMS-bundle; hierna: „GMS-pakket”), ondergebracht in een „ecosysteem”, dat onder meer de appstore Play Store, de Google Search‑app en de Chrome-browser omvat.
15.      De vrij beschikbare Android-broncode omvat de basisfuncties van een OS, maar niet de Android-apps en ‑diensten die eigendom zijn van Google. Fabrikanten van originele uitrusting (Original Equipment Manufacturers; hierna: „OEM’s”) die Google-apps en ‑diensten willen verkrijgen, dienen derhalve een overeenkomst met Google te sluiten. Google sluit dergelijke overeenkomsten ook met exploitanten van mobiele netwerken (mobile network operators; hierna: „MNO’s”) die apps en diensten waarvan Google eigenaar is, willen installeren op de apparaten die zij aan eindgebruikers verkopen.
16.      De onderhavige zaak heeft betrekking op een aantal van deze overeenkomsten.
B.      Litigieus besluit
17.      Op 18 juli 2018 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij zij Google LLC en, voor een deel, Alphabet Inc. een geldboete heeft opgelegd wegens een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst.
18.      Allereerst heeft de Commissie vier soorten relevante markten afgebakend, namelijk i) de wereldmarkt (met uitzondering van China) voor besturingssystemen die onder een licentie voor slimme mobiele apparaten vallen, ii) de wereldmarkt (met uitzondering van China) voor Android-appstores, iii) de verschillende nationale markten binnen de EER voor algemene zoekdiensten, en iv) de wereldmarkt voor niet-besturingssysteemspecifieke internetbrowsers voor mobiel gebruik.(9) Volgens de Commissie nam Google tijdens de relevante periode een machtspositie in op de eerste drie van deze markten.(10) Deze bevindingen worden in de onderhavige procedure in hogere voorziening niet langer betwist.
19.      In het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie op deze markten door mededingingsbeperkende contractuele beperkingen op te leggen aan OEM’s en MNO’s (hierna: „litigieuze beperkingen”). De Commissie heeft vier verschillende inbreuken vastgesteld die voortvloeiden uit drie reeksen contractuele beperkingen.
20.      De eerste reeks beperkingen was opgenomen in de overeenkomsten voor de distributie van mobiele apps (Mobile Application Distribution Agreements; hierna: „MADA”) en kwam volgens de Commissie neer op twee gevallen van koppelverkoop (eerste en tweede inbreuk)(11):
–        het vereiste dat OEM’s de Google Search‑app
vooraf moesten installeren om een licentie te kunnen verkrijgen voor het gebruik van de appstore Play Store (eerste bundel), waardoor Google misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de wereldmarkt (met uitzondering van China) voor Android-appstores van 1 januari 2011 tot de datum van het litigieuze besluit, en
–        het vereiste dat OEM’s de Chrome-browser vooraf moesten installeren om een licentie te kunnen verkrijgen voor het gebruik van de Play Store en Google Search (tweede bundel), waardoor Google misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de wereldmarkt (met uitzondering van China) voor Android-appstores van 1 augustus 2012 tot de datum van het litigieuze besluit.
21.      Zoals het Gerecht heeft uitgelegd, zijn deze twee productbundels complementair. De bundeling
van Chrome met Play Store en Google Search ging daardoor overlappen met de bundeling van Google Search met Play Store om recht te doen aan wijzigingen in de MADA, waarin de Chrome-browser aanvankelijk niet was opgenomen onder de apps die deel uitmaakten van
het GMS-pakket. Volgens de Commissie was het doel van de twee bundels dat Google gebruikers zou kunnen bereiken zodat zij hun algemene zoekopdrachten zouden uitvoeren via Google Search, hetzij als een algemene zoekapp, hetzij als de zoekmachine van de Chrome-browser.(12)
22.      Ten tweede moesten OEM’s, om een licentie voor de Play Store en Google Search te verkrijgen, een antifragmentatieovereenkomst (anti-fragmentation agreement; hierna: „AFA”) aangaan, op grond waarvan zij geen apparaten mochten verkopen met versies van Android die niet door Google waren goedgekeurd (derde inbreuk). Bijgevolg was het sluiten van een MADA slechts mogelijk na het sluiten van een AFA. Door dit vereiste had Google misbruik gemaakt van haar machtspositie op de markten voor Android-appstores en algemene zoekdiensten van 1 januari 2011 tot de datum van het litigieuze besluit.(13)
23.      Ten derde bevatten de overeenkomsten voor inkomstendeling (revenue share agreements; hierna: „RSA’s”) beperkingen op grond waarvan OEM’s en MNO’s een percentage van de advertentie-inkomsten van Google ontvingen indien zij ermee instemden om niet vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren op apparaten die deel uitmaakten van een overeengekomen portfolio (hierna: „portfoliogebaseerde RSA’s”) (vierde inbreuk). Door dit vereiste heeft Google misbruik gemaakt van haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2014.(14) Later sloot Google apparaatgebaseerde RSA’s, waarbij het delen van inkomsten door Google afhankelijk werd gesteld van de voorwaarde dat OEM’s en MNO’s niet vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten zouden installeren op een bepaald apparaat waarvoor inkomstendeling was toegekend. Deze apparaatgebaseerde RSA’s werden door de Commissie niet onrechtmatig geacht.
24.      Volgens de Commissie was het doel van de litigieuze beperkingen het beschermen en consolideren van de machtspositie van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten binnen de EER, en dus van de door Google uit zoekadvertenties verkregen inkomsten. Vanwege het gemeenschappelijke doel en de onderlinge afhankelijkheid van de litigieuze beperkingen heeft de Commissie deze beperkingen aangemerkt als één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst.
25.      Ter bestraffing van deze praktijken, die zij als misbruik heeft aangemerkt, heeft de Commissie Google LLC een geldboete van 4 342 865 000 EUR opgelegd, waarvan 1 921 666 000 EUR hoofdelijk en gezamenlijk met Alphabet Inc. Bovendien heeft de Commissie Google gelast om de bestreden gedraging binnen 90 dagen na kennisgeving van het litigieuze besluit te beëindigen.
C.      Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
1.      Procedure bij het Gerecht
26.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 oktober 2018, heeft Google beroep ingesteld tegen het litigieuze besluit. Voor het Gerecht werd de conclusie van Google gesteund door de Application Developers Alliance (hierna: „ADA”), de Computer & Communications Industry Association (hierna: „CCIA”), Gigaset Communications GmbH (hierna: „Gigaset”), HMD Global Oy (hierna: „HMD”) en Opera Norway AS, voorheen Opera Software AS (hierna: „Opera”).
27.      De conclusie van de Commissie werd gesteund door BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (hierna: „BDZV”), Bureau européen des unions de consommateurs BEUC (hierna: „BEUC”), FairSearch AISBL, Qwant, Seznam.cz, a.s. (hierna: „Seznam”) en Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e.V. (hierna: „VDZ”).
28.      Het Gerecht heeft de zaak onderzocht op basis van een geconsolideerde, niet-vertrouwelijke versie van het dossier. In het bestreden arrest is bepaalde vertrouwelijke informatie van de hoofdpartijen vervangen door fragmenten uit de openbare versie van het litigieuze besluit die beschikbaar is op de website van de Commissie.(15)
2.      Bestreden arrest
29.      In zijn arrest van 14 september 2022 heeft het Gerecht het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover het betrekking had op de portfoliogebaseerde RSA’s, dat wil zeggen op het vierde element van de enkele voortdurende inbreuk.
30.      Verder heeft het Gerecht het bedrag van de aan Google LLC opgelegde geldboete vastgesteld op 4 125 000 000 EUR, waarbij Alphabet Inc. hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor 1 520 605 895 EUR.
31.      Het heeft het beroep voor het overige verworpen en elk van de partijen verwezen in haar eigen kosten.
III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
32.      Bij verzoekschrift van 30 november 2022 heeft Google hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest.
33.      Net als bij het Gerecht wordt Google in de hogere voorziening gesteund door ADA, CCIA, Gigaset, HMD en Opera.
34.      De Commissie wordt in de hogere voorziening, net als bij het Gerecht, gesteund door BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam en VDZ.
35.      Bij beschikkingen van 19 januari(16) en 18 april 2023(17) heeft de president van het Hof, op verzoek van rekwirantes, gelast dat het litigieuze besluit en bepaalde gegevens in voetnoot 98 van het antwoord van de Commissie als vertrouwelijk zouden worden behandeld ten aanzien van interveniënten. De betrokken elementen waren eerder als vertrouwelijk behandeld ten aanzien van diezelfde partijen in de procedure in eerste aanleg.
36.      Google verzoekt het Hof:
–        het bestreden arrest te vernietigen;
–        het litigieuze besluit nietig te verklaren;
–        subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;
–        meer subsidiair, punt 2 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en het bedrag van de in artikel 2 van het litigieuze besluit opgelegde geldboete aanzienlijk te verlagen, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten van Google in verband met de onderhavige procedure en de procedure bij het Gerecht.
37.      ADA, CCIA, Gigaset, HMD en Opera verzoeken het Hof de vorderingen van Google toe te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.
38.      De Commissie verzoekt het Hof:
–        de hogere voorziening af te wijzen, en
–        Google te verwijzen in de kosten.
39.      Ook BEUC, FairSearch en Seznam verzoeken het Hof de hogere voorziening af te wijzen en Google te verwijzen in de kosten.
40.      Partijen hebben ter terechtzitting van 28 januari 2025 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Hof.
IV.    Beoordeling
41.      Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Google zes middelen aan, waarvan de eerste vijf betrekking hebben op de vaststelling van de inbreuk (A), terwijl het zesde de manier bekritiseert waarop het Gerecht zijn onbeperkte rechtsmacht heeft uitgeoefend om het bedrag van de geldboete te wijzigen (B).
A.      Vaststelling van de inbreuk (eerste tot en met vijfde middel in hogere voorziening)
42.      Zoals uiteengezet in de punten 19 tot en met 23 van deze conclusie, omvatte de door de Commissie in het litigieuze besluit vastgestelde enkele voortdurende inbreuk vier verschillende inbreuken die voortvloeiden uit drie reeksen contractuele beperkingen:
–        de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s, volgens welke een licentie voor de Play Store alleen kon worden verkregen indien Google Search vooraf was geïnstalleerd (eerste bundel) en een licentie voor Play Store en Google Search alleen kon worden verkregen indien Chrome vooraf was geïnstalleerd (tweede bundel);
–        de AFA’s, volgens welke een licentie voor de Play Store en Google Search alleen kon worden verkregen indien de OEM’s geen apparaten verkochten met versies van Android die niet door Google waren goedgekeurd, en ten slotte
–        de portfoliogebaseerde RSA’s, volgens welke een percentage van de advertentie-inkomsten van Google kon worden verkregen indien er geen concurrerende zoekdiensten vooraf werden geïnstalleerd.
43.      De vaststelling dat de portfoliogebaseerde RSA’s de mededinging beperkten, werd door het Gerecht in het bestreden arrest nietig verklaard, en deze uitspraak wordt door de Commissie in de onderhavige hogere voorziening niet betwist. Het oordeel van het Gerecht op dit punt is dus definitief.
44.      Met haar eerste en tweede middel in hogere voorziening stelt Google dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de MADA’s (1). Haar derde en vierde middel betreffen de kwalificatie van de AFA’s (2). Met haar vijfde middel ten slotte bekritiseert Google de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk (3).
1.      Beoordeling van de MADA’s (eerste en tweede middel in hogere voorziening)
45.      Met haar eerste middel in hogere voorziening betwist Google de beoordeling van het oorzakelijk verband tussen de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s en de gestelde uitsluitingseffecten ervan (a). In haar tweede middel stelt zij dat het Gerecht ten onrechte het litigieuze besluit heeft bevestigd, hoewel de Commissie niet had aangetoond dat de MADA’s een uitsluitingseffect konden hebben op ondernemingen die even efficiënt werden geacht als Google zelf (b).
a)      Oorzakelijk verband tussen de MADA’s en de uitsluitingseffecten ervan (eerste, derde en vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
46.      Volgens het eerste middel van Google heeft het Gerecht het oorzakelijk verband tussen de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s en de mogelijkheid om met de MADA’s de mededinging te belemmeren, onjuist beoordeeld.
47.      In dit middel voert Google vier argumenten aan, waarvan het tweede grotendeels overlapt met de argumentatie van Google in haar tweede middel. Derhalve zal ik dit tweede argument in de punten 99 e.v. van deze conclusie behandelen in het kader van het tweede middel.
48.      In de overige drie argumenten die Google in haar eerste middel aanvoert, stelt zij, ten eerste, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de RSA’s in aanmerking te nemen als een contextueel element (1). Ten tweede heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te stellen dat het niet nodig was om de gevolgen van het als standaard
instellen van apps te onderscheiden van die van het vooraf installeren van apps (2). Ten slotte heeft het geen rekening gehouden met de mededinging (of het gebrek daaraan) waarvan sprake zou zijn geweest zonder de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s (3).
49.      Volgens de Commissie is het eerste middel ondoeltreffend omdat het is gebaseerd op de onjuiste premisse dat een contrafeitelijke analyse de enige manier is om vast te stellen of een gedraging de mededinging kan beperken. Een dergelijke stelling vindt echter geen steun in de rechtspraak van het Hof. Een contrafeitelijke analyse is slechts één manier, maar niet de enige, om vast te stellen of een gedraging de mededinging kan beperken.
50.      Het is juist dat volgens de rechtspraak de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van onderzochte praktijken kunnen worden vastgesteld aan de hand van diverse bewijzen, zonder dat de Commissie systematisch één enkel instrument moet gebruiken om het bestaan van een dergelijk oorzakelijk verband aan te tonen.(18)
51.      De argumenten die Google in haar eerste middel heeft aangevoerd, betreffen echter niet alleen de beoordeling van de noodzaak voor het Gerecht om een contrafeitelijke analyse uit te voeren, maar ook bepaalde aspecten waarmee laatstgenoemde rekening heeft gehouden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van de MADA’s. Hieruit volgt dat met deze argumenten de vaststellingen van het Gerecht die aan het dictum van het bestreden arrest ten grondslag liggen, in twijfel kunnen worden getrokken en, indien die argumenten gegrond zijn, dit arrest op grond daarvan vernietigd kan worden.(19)
52.      Derhalve moet de stelling van de Commissie inzake ondoeltreffendheid worden afgewezen.
1)      Inaanmerkingneming van de RSA’s bij de analyse van de MADA’s (eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
53.      Met het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt Google dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling van de gevolgen van de MADA’s rekening te houden met de gevolgen van de apparaatgebaseerde RSA’s, waartegen de Commissie geen bezwaren had, en met de gevolgen van de portfoliogebaseerde RSA’s, waarvan het oneerlijke karakter volgens het Gerecht niet was aangetoond. Op deze manier heeft het Gerecht niet bewezen dat de gestelde uitsluitingseffecten werden veroorzaakt door de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s.
54.      Deze argumentatie doet in wezen de vraag rijzen of een praktijk die door de Commissie, maar niet door het Gerecht, als misbruik is aangemerkt, niettemin als een contextueel element in aanmerking kan worden genomen bij de analyse van de gevolgen van de andere als misbruik aangemerkte bestanddelen van één enkele voortdurende inbreuk.
55.      Zoals uiteengezet in de punten 23 en 42 van deze conclusie omvatte de enkele voortdurende inbreuk van Google volgens de Commissie de portfoliogebaseerde RSA’s. Bij deze overeenkomsten werd OEM’s en MNO’s een percentage van de advertentie-inkomsten van Google toegekend indien zij ermee instemden om niet vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren op apparaten die deel uitmaakten van een overeengekomen portfolio. Indien de betrokken OEM of MNO vooraf een algemene zoekdienst van een concurrent installeerde op een apparaat dat deel uitmaakte van een vooraf vastgestelde en overeengekomen portfolio, diende hij dus voor die gehele portfolio afstand te doen van inkomstendeling.(20)
56.      Volgens het litigieuze besluit voorzagen deze portfoliogebaseerde RSA’s in exclusiviteitsbetalingen die Google exclusieve rechten bezorgden om vooraf apps voor algemene zoekdiensten op mobiele apparaten te installeren.(21) Om tot deze conclusie te komen, heeft de Commissie onder meer onderzocht in hoeverre door de litigieuze praktijk even efficiënte concurrenten konden
worden uitgesloten, een criterium dat bekendstaat als het „criterium van de even efficiënte concurrent” (as‑efficient competitor test; hierna: „AEC-test”).(22)
57.      Het Gerecht is echter tot de conclusie gekomen dat de vaststelling van het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s niet rechtens genoegzaam was aangetoond wegens fouten van de Commissie bij de beoordeling van de marktdekking van deze overeenkomsten en bij de toepassing van de AEC-test.(23) Zoals reeds uiteengezet in de punten 29 en 43 van deze conclusie heeft het Gerecht het litigieuze besluit dus nietig verklaard voor zover het betrekking had op het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s. De Commissie heeft dit oordeel in de onderhavige hogere voorziening niet betwist. De vaststelling dat het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s niet is aangetoond, is dus juridisch bindend.
58.      Vanaf 2013 verving Google geleidelijk de portfoliogebaseerde RSA’s door apparaatgebaseerde RSA’s. Bij apparaatgebaseerde RSA’s was het aandeel van een OEM of MNO in de inkomsten van Google afhankelijk van het aantal verkochte apparaten dat voldeed aan de verplichting om niet vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren. Apparaatgebaseerde RSA’s stonden dus toe dat een OEM of MNO voor eenzelfde type apparaat zowel apparaten aanbood die uitsluitend de algemene zoekdienst van Google promootten, als apparaten die ook concurrerende algemene zoekdiensten ter beschikking stelden. De Commissie heeft niet geoordeeld dat deze apparaatgebaseerde RSA’s misbruik opleverden.(24)
59.      Hoewel volgens de bevindingen van de Commissie en het Gerecht noch de apparaatgebaseerde RSA’s, noch de portfoliogebaseerde RSA’s op zichzelf beschouwd misbruik opleverden, heeft het Gerecht bij de beoordeling van de MADA’s beide soorten overeenkomsten toch in aanmerking genomen.(25) Volgens het Gerecht was dit gerechtvaardigd omdat in het litigieuze besluit terecht rekening werd gehouden met de apparaat‑ en portfoliogebaseerde RSA’s als aspecten van de feitelijke context voor de beoordeling van de uitsluitingseffecten die werden veroorzaakt door de andere aspecten van de enkele voortdurende inbreuk en dus ook de MADA’s. Het Gerecht heeft er met name op gewezen dat, ongeacht de kwalificatie van de RSA’s in het licht van het mededingingsrecht, Google dankzij de gecombineerde effecten van haar praktijken minstens tot in 2016 heeft kunnen profiteren van de exclusieve pre‑installatie van Google Search op meer dan de helft van de in de EER verkochte apparaten met een van Android afgeleid besturingssysteem.(26)
60.      Voordat ik onderzoek of deze benadering gegrond is, moet worden opgemerkt dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, bij de vaststelling of een praktijk misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormt, steeds alle relevante feiten van het specifieke geval in acht moeten worden genomen.(27) Daarentegen kan een mededingingsautoriteit zich niet baseren op de gevolgen die een praktijk had kunnen hebben indien bepaalde specifieke omstandigheden, die verschillen van die welke op de markt bestonden toen deze praktijk ten uitvoer werd gebracht, zich hadden voorgedaan.(28)
61.      In deze context is de inaanmerkingneming van een feitelijk element, zoals het Hof bijvoorbeeld in het arrest AstraZeneca/Commissie duidelijk heeft gemaakt, niet afhankelijk van de vraag of dit element neerkomt op een gedraging die op zichzelf als misbruik wordt gekwalificeerd.(29) Evenzo heeft het Hof in het arrest Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie uiteengezet dat wanneer een geheel van gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk wordt gekwalificeerd, daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zich en afzonderlijk beschouwd noodzakelijkerwijs als een afzonderlijke inbreuk moet worden gekwalificeerd.(30) In het arrest Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) heeft het Hof geoordeeld dat twee praktijken die op zichzelf en afzonderlijk beschouwd rechtmatig waren, als misbruik werden aangemerkt omdat zij in combinatie met elkaar afweken van op verdienste gebaseerde mededinging en (potentiële) mededingingsbeperkende gevolgen hadden.(31)
62.      In de onderhavige zaak is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat de gecombineerde effecten van de MADA’s en de RSA’s in aanmerking moesten worden genomen wegens de complementariteit van de verschillende praktijken van Google. De contractuele verplichting in de RSA’s die inhield dat geen andere oplossing dan Google Search voor het uitvoeren van algemene zoekopdrachten mocht worden geïnstalleerd, heeft immers tot gevolg gehad dat de theoretische mogelijkheid om vooraf een dienst te installeren die met de apps van Google concurreerde, welke pre‑installatie op grond van de MADA’s in beginsel was toegestaan, in werkelijkheid tussen 2011 en 2016 voor ten minste de helft van de in de EER verkochte Google Android-apparaten was uitgesloten. Met andere woorden, de RSA’s garandeerden Google dat alleen haar eigen zoekdienst op de betrokken apparaten werd geïnstalleerd, hetgeen in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de MADA’s (met name wat betreft de vraag of concurrerende zoekdiensten het voordeel van Google konden compenseren door middel van pre‑installatie naast de Google-dienst).(32)
63.      In dit kader waren de RSA’s slechts één van de elementen waarmee het Gerecht rekening heeft gehouden om te beoordelen of de concurrerende zoekdiensten het voordeel dat aan Google werd verleend door de MADA’s, konden compenseren.(33) Anders dan Google stelt, kan het Gerecht dus niet worden verweten dat het niet in overweging heeft genomen dat de RSA’s niet op alle apparaten die onder de MADA’s vielen, van toepassing waren, toen het de RSA’s voor de beoordeling van de MADA’s in aanmerking heeft genomen.
64.      Niettemin betogen Google en Gigaset dat de mededingingsbeperkende gevolgen van de MADA’s niet zijn vastgesteld aangezien, in een contrafeitelijk scenario zonder deze overeenkomsten, de RSA’s dezelfde uitsluitingseffecten ten nadele van concurrerende zoekdiensten hadden teweeggebracht.
65.      Het is echter eenvoudigweg niet mogelijk om de MADA’s terzijde te laten en de gevolgen van de RSA’s afzonderlijk te onderzoeken. De betrokken OEM’s hadden immers dankzij de MADA’s de zoekdienst Google Search, waarop de RSA’s betrekking hadden, op een groot aantal(34) apparaten vooraf geïnstalleerd teneinde toegang te krijgen tot de Play Store, die voor hen onmisbaar was en waarvoor Google een machtspositie innam.
66.      Vanwege deze wisselwerking tussen de MADA’s en de RSA’s startten de andere aanbieders van algemene zoekdiensten niet vanuit dezelfde positie als Google voor het sluiten van een RSA. De Google-zoekdienst Google Search was immers van meet af aan reeds op een groot aantal slimme mobiele apparaten vooraf geïnstalleerd, terwijl andere aanbieders eerst een inspanning moesten doen opdat hun dienst naast die van Google vooraf zou worden geïnstalleerd. Daarentegen was het, ten gevolge van de MADA’s, voor geen enkele andere aanbieder van zoekdiensten mogelijk om exclusiviteit op de betrokken apparaten te verkrijgen.
67.      Anders dan Google en Gigaset ter terechtzitting hebben aangevoerd, zijn de vaststellingen van het Hof in het arrest Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) betreffende de gecombineerde effecten van dergelijke onderling verweven praktijken ook hier relevant, ondanks de verschillen tussen beide zaken. Het is juist dat de Commissie in die zaak de twee betrokken praktijken niet afzonderlijk maar alleen in combinatie heeft betwist, terwijl zij in de onderhavige zaak heeft geoordeeld dat zowel de MADA’s als de portfoliogebaseerde RSA’s misbruik opleverden. Dit betekent echter niet dat de gevolgen van beide praktijken hier afzonderlijk moeten worden onderzocht, hoewel zij in werkelijkheid samen zijn ontstaan.
68.      Het kunstmatig opsplitsen van twee zo onlosmakelijk met elkaar verweven praktijken om de gevolgen ervan te onderzoeken, zou niet realistisch zijn en zou evenmin rekening houden met de gecombineerde effecten van beide onderdelen.(35) Zoals het Gerecht heeft opgemerkt, moet er dienaangaande een onderscheid worden gemaakt tussen de theoretische mededingingssituaties en de praktische werkelijkheid.(36) Dit geldt des te meer omdat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, het op markten als de onderhavige, die worden gekenmerkt door dynamische netwerkeffecten, praktisch onmogelijk kan zijn om te onderzoeken hoe elk contextueel element op zich en afzonderlijk beschouwd specifiek heeft bijgedragen tot de uitsluitingseffecten.
69.      Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de RSA’s, los van de eigen kwalificatie ervan als misbruik of niet, in aanmerking konden worden genomen bij de analyse van de gevolgen van de MADA’s. Derhalve moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
2)      Het onderscheid tussen standaardinstelling en pre‑installatie (derde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
70.      In het kader van het derde onderdeel van haar eerste middel betoogt Google dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijs betreffende standaardinstellingen relevant was voor het onderzoek van de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s. In het litigieuze besluit werden echter alleen deze laatste voorwaarden (en niet de MADA’s in hun geheel, met inbegrip van de regels inzake het als standaard
instellen van apps(37)) als misbruik aangemerkt. Op die wijze heeft het Gerecht de analyse van de MADA’s door de Commissie bekrachtigd zonder van haar te eisen dat zij het oorzakelijk verband bewees tussen de pre‑installatievoorwaarden en de gestelde uitsluitingseffecten ervan.
71.      Standaardinstelling verwijst naar het feit dat een dienst in een bepaalde app als standaard is ingesteld. Pre‑installatie betekent dat apps vooraf op apparaten worden geïnstalleerd tijdens de configuratiefase, voordat deze laatste te koop worden aangeboden.(38)
72.      Het Gerecht heeft de argumenten van Google met betrekking tot het onderscheid tussen pre‑installatie en standaardinstellingen behandeld in de punten 320 tot en met 418 van het bestreden arrest. In deze punten heeft het de kritiek van Google beoordeeld dat de Commissie in het litigieuze besluit niet had aangetoond dat de pre‑installatievoorwaarden aanleiding gaven tot een „status-quo-bias”. Zoals bijvoorbeeld in de punten 321 en 331 van het bestreden arrest is uiteengezet, betekent dit begrip dat gebruikers geneigd zijn om datgene te gebruiken wat reeds vooraf op hun apparaat is geïnstalleerd en wat hun wordt aangeboden.
73.      In dit kader heeft het Gerecht allereerst, in de punten 327 tot en met 335 van het bestreden arrest, geoordeeld dat het door Google aangegeven onderscheid tussen het als standaard
instellen
van apps en apps vooraf installeren geen praktische relevantie had. Het was niet eenvoudig om een dergelijk onderscheid te maken, omdat zowel Google als andere actoren de term „standaard” in brede zin gebruikten en de begrippen standaardinstelling en pre‑installatie door elkaar gebruikten. Verder staat vast dat het vooraf installeren van een app op zich volstaat om de betrokken app een voordeel op te leveren ten opzichte van apps van concurrenten. Ten slotte bevatten de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s ook bepalingen over premiumplaatsing of standaardinstelling.
74.      Tegen deze achtergrond heeft het Gerecht geoordeeld dat op basis van het door Google bekritiseerde bewijs kon worden vastgesteld dat er een algemene tendens bestond om de bestaande toestand te „bevriezen”, ongeacht of dit bewijs strikt genomen betrekking had op standaardinstelling, pre‑installatie of premiumplaatsing. Bijgevolg was het voor de vaststelling van een „status-quo-bias” niet nodig om, zoals Google wenste, vooraf nauwkeurig onderscheid te maken tussen de effecten van standaardinstelling en die van pre‑installatie.
75.      Op basis van deze premisse heeft het Gerecht zich, in de punten 340 tot en met 394 van het bestreden arrest, uitgesproken over het in het litigieuze besluit gebruikte bewijs dat afkomstig was van Google zelf, HP, Nokia, Amazon en Mozilla, alsmede over een analyse door Yandex en over de pre‑installatieovereenkomst tussen Microsoft en Verizon. Daarnaast heeft het Gerecht zich, in de punten 395 tot en met 408, uitgesproken over bepaalde vergelijkingen die in het litigieuze besluit zijn gemaakt aan de hand van een FairSearch-studie, over door Microsoft verstrekte gegevens en NetMarketShare-gegevens, en over de vergelijking van de inkomsten van Google uit respectievelijk Android‑ en iOS-apparaten, en in de punten 409 tot en met 418, over bepaalde kwesties met betrekking tot Chrome onder verwijzing naar de vergelijking van de inkomsten van Google via respectievelijk Safari en Chrome, en over een onderzoek naar Opera.
76.      In punt 418 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de verschillende argumenten die Google heeft aangevoerd om het voordeel van de pre‑installatie van de Google Search‑ en Chrome-apps op Google Android-apparaten te weerleggen, geen afbreuk konden doen aan de conclusies die de Commissie heeft getrokken op basis van de verschillende elementen die zij dienaangaande in het litigieuze besluit heeft uiteengezet.
77.      Met haar kritiek op deze vaststellingen stelt Google in haar hogere voorziening dat het Gerecht verder is gegaan dan de vaststellingen van het litigieuze besluit toen het in punt 349 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de daarin beoordeelde argumenten geldig waren in de context van beide betrokken termen. Volgens Google zijn de redenen die het Gerecht in de punten 329 tot en met 334 van het bestreden arrest heeft uiteengezet (zoals samengevat in de punten 73 en 74 van deze conclusie) voor het feit dat het niet nodig is om een precies onderscheid tussen de twee termen te maken, echter niet overtuigend. Tegen deze achtergrond is de in punt 75 van deze conclusie beschreven beoordeling door het Gerecht onjuist.
78.      Het argument van Google is ten dele niet ontvankelijk, omdat het een nieuwe beoordeling van de feiten door het Hof beoogt (i). Verder kan dit argument niet slagen omdat het in strijd is met de hierboven uiteengezette beginselen volgens welke de mededingingsbeperkende gevolgen van een praktijk in de context ervan moeten worden beoordeeld (ii).
i)      Geen nieuwe beoordeling van de feiten in hogere voorziening
79.      In de eerste plaats zijn de argumenten van Google niet ontvankelijk voor zover laatstgenoemde in werkelijkheid een nieuwe beoordeling van het aan het Gerecht overgelegde bewijsmateriaal tracht te verkrijgen. Deze rechter is echter bij uitsluiting bevoegd om het bewijsmateriaal te beoordelen(39), tenzij het voor hem aangevoerde bewijs onjuist is opgevat. Een dergelijke onjuiste opvatting moet door de rekwirant worden aangetoond en moet duidelijk blijken uit de stukken in het dossier, zonder dat de feiten en het bewijs opnieuw hoeven te worden beoordeeld.(40)
80.      In haar kritiek zoals samengevat in punt 77 van deze conclusie stelt Google echter niet dat het Gerecht het te beoordelen bewijs onjuist heeft opgevat, en een dergelijke onjuiste opvatting blijkt ook niet uit het dossier. De vraag of de feiten en het bewijsmateriaal met betrekking tot het standaard
instellen
van apps ook relevant zijn voor het vooraf installeren
ervan en hoe de verschillende actoren deze begrippen door elkaar hebben gebruikt, zijn zaken die eerder onder de beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal vallen. Een dergelijke beoordeling verschilt van de toetsing van een onjuiste opvatting, waarbij wordt onderzocht of het Gerecht het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat op een wijze die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan.(41) In dit verband heeft Google ook geen schending van de regels inzake de bewijslast en de verkrijging van bewijs aangevoerd die onder de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening zou vallen.
ii)    Geen beoordeling van de gevolgen van een praktijk los van de context ervan
81.      In de tweede plaats hebben de argumenten van Google betrekking op de vraag of de Commissie verplicht was om de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s los van de context ervan te beoordelen. Bij die context gaat het dan in het bijzonder om de verplichtingen die zich voordoen wanneer diensten als standaard worden
ingesteld en de verplichtingen bij premiumplaatsing. Deze vraag betreft de juridische kwalificatie van deze feiten door het Gerecht en de juridische gevolgtrekkingen die het daaruit heeft getrokken, ten aanzien waarvan het Hof bevoegd is in hogere voorziening.(42)
82.      Zoals reeds in de punten 60, 61, 67 en 68 van deze conclusie, in het kader van het eerste onderdeel van dit middel, is uiteengezet, is de premisse van Google dat, voor het vaststellen van de mededingingsbeperkende gevolgen van een praktijk, deze praktijk los van de context ervan moet worden onderzocht, echter onjuist. Zoals in deze punten is uiteengezet, moeten voor de kwalificatie van een praktijk als misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU steeds alle relevante feiten van het specifieke geval in acht worden genomen. Daarbij hangt de inaanmerkingneming van een feitelijk element niet af van de vraag of het voortvloeit uit een praktijk die op zich als misbruik wordt aangemerkt. Dit is met name het geval wanneer verschillende praktijken, zowel oneerlijke als rechtmatige, al naargelang het geval, zo nauw met elkaar verweven zijn dat hun gevolgen zich in combinatie met elkaar ontvouwen en niet los van elkaar kunnen worden onderzocht.
83.      Gelet hierop en op de autonome beoordeling van het bewijs door het Gerecht, die door Google niet op geldige wijze in twijfel is getrokken, heeft deze rechter terecht niet van de Commissie geëist dat zij bij de beoordeling van het bewijs een nauwkeurig onderscheid maakte tussen pre‑installatie en standaardinstelling teneinde te onderzoeken of de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s aanleiding gaven tot een „status-quo-bias”.
84.      Hieruit volgt dat het derde onderdeel van het eerste middel eveneens moet worden afgewezen.
3)      Vermeende mededingingsbevorderende component van de MADA’s en het vereiste van een contrafeitelijke beoordeling (vierde onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening)
85.      Met het vierde onderdeel van het eerste middel verwijt Google het Gerecht dat het de Commissie niet heeft verplicht een contrafeitelijke analyse uit te voeren om te beoordelen of een openlicentiemodel zoals dit van Android, waarvan zij de mededingingsbevorderende component had erkend, mogelijk zou zijn geweest zonder de bestreden regels van de MADA’s.
86.      Google stelt dat zij tijdens het administratieve onderzoek en voor het Gerecht heeft uitgelegd dat de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s bestonden in de niet-geldelijke tegenprestatie die zij van OEM’s ontving in ruil voor het gratis verstrekken van het Android-OS, de Play Store, het GMS-pakket en andere gerelateerde diensten. Deze niet-geldelijke ruil gaf concurrenten meer distributiemogelijkheden en maakte meer concurrentie mogelijk dan elke andere redelijkerwijs haalbare
licentieovereenkomst.
87.      Google bekritiseert het feit dat de Commissie deze niet-geldelijke ruil die mogelijk werd gemaakt door de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s, heeft verboden zonder ooit te hebben onderzocht of er realistische alternatieven bestonden die concurrenten gelijke of grotere distributiemogelijkheden zouden hebben verschaft.
88.      Volgens Google heeft het Gerecht, door deze aanpak te onderschrijven, de vraag of de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s mededingingsbeperkende gevolgen hadden, onjuist beoordeeld. Deze beoordeling vereiste immers een analyse van de manier waarop de mededinging zich zou hebben ontwikkeld zonder de bestreden gedraging. In het onderhavige geval zou dit hebben betekend dat moest worden onderzocht of een open en gratis licentiesysteem met al zijn voordelen haalbaar zou zijn geweest zonder de niet-geldelijke ruil waartoe de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s dwongen.
89.      In de punten 590 tot en met 594 van het bestreden arrest, waartegen Google in deze context opkomt, heeft het Gerecht de kritiek van Google onderzocht dat de Commissie niet alle relevante omstandigheden in aanmerking had genomen bij de beoordeling van de gestelde gevolgen van de betrokken gedraging.
90.      Google betwist daarentegen niet de punten 599 tot en met 619 van het bestreden arrest, waarin haar argumenten betreffende de objectieve rechtvaardiging van de MADA’s worden behandeld.
91.      In de punten 590 tot en met 594 van het bestreden arrest heeft het Gerecht uiteengezet dat de Commissie in het litigieuze besluit de argumenten van Google had behandeld, maar deze argumenten had verworpen omdat de als misbruik aangemerkte gedraging geen verband hield met de ontwikkeling en het onderhoud van het Android-platform, noch met het feit dat dit platform open en gratis is. Het ging evenwel slechts om één aspect van de MADA’s, waarvan de gevolgen de mededinging beperkten, namelijk de pre‑installatievoorwaarden. Deze voorwaarden verschaften Google een concurrentievoordeel vanwege de erdoor gecreëerde „status-quo-bias” die door concurrenten niet kon worden gecompenseerd, en zij beperkten de op verdienste gebaseerde mededinging ten nadele van de consumenten.
92.      Anders dan Google in hogere voorziening stelt, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de Commissie in het licht van deze vaststellingen niet te verplichten om in het kader van een contrafeitelijke analyse te onderzoeken hoe de mededinging zich op de relevante markten had kunnen ontwikkelen zonder de litigieuze voorwaarden.
93.      Het is juist dat de Commissie het oorzakelijk verband moet aantonen tussen het bestreden misbruik en de mededingingsbeperkende gevolgen ervan. In dit kader mag de Commissie zich echter op een reeks bewijzen baseren. Het is niet vereist dat systematisch één enkel instrument wordt gebruikt, met name een contrafeitelijke analyse, om het bestaan van een dergelijk oorzakelijk verband aan te tonen.(43) Dit geldt in het bijzonder wanneer een dergelijke analyse in de omstandigheden van het concrete geval niet vereist is om de (met name potentiële) gevolgen van de betrokken gedraging vast te stellen.
94.      Om misbruik van een machtspositie vast te stellen, volstaat het te bewijzen dat het betrokken gedrag uitsluitingseffecten teweeg kan brengen. Het is evenwel niet vereist dat de werkelijke gevolgen ervan worden aangetoond. Zo kan het feit dat alleen de onderneming met een machtspositie, anders dan haar concurrenten, het gedrag van afnemers of gebruikers op discriminerende wijze kon beïnvloeden ten nadele van deze concurrenten, volstaan om aan te tonen dat de betrokken gedraging daadwerkelijke, onvervalste mededinging kon belemmeren.(44)
95.      Zoals uiteengezet in punt 91 van deze conclusie heeft het Gerecht geoordeeld dat de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s Google een concurrentievoordeel opleverden dat voortvloeide uit de door deze voorwaarden gecreëerde „status-quo-bias” en dat door concurrenten niet kon worden gecompenseerd.
96.      Onder voorbehoud van het onderzoek van het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening en het tweede middel in hogere voorziening, in de punten 99 e.v. van deze conclusie, heeft het Gerecht dus vastgesteld dat de beslissing van gebruikers om Google Search en Chrome te gebruiken in plaats van concurrerende apps, op discriminerende wijze was beïnvloed door de „status-quo-bias”, die door concurrenten niet kon worden gecompenseerd. In deze omstandigheden is er terecht geen verdere contrafeitelijke analyse geëist.
97.      Bovendien kan, anders dan Google betoogt, van de Commissie niet worden geëist dat zij zich in het kader van een dergelijke analyse afvraagt hoe de onderneming met een machtspositie zich zou hebben gedragen indien zij zich niet schuldig had gemaakt aan het bestreden misbruik. Het contrafeitelijke scenario moet, hoewel het hypothetisch is, toch realistisch en geloofwaardig zijn.(45) In een zaak als de onderhavige wordt de werking van de relevante markten gekenmerkt door variabelen zoals innovatie, toegang tot gegevens, meerzijdigheid, gebruikersgedrag en netwerkeffecten.(46) Deze werking en met name het gedrag van de gebruikers zijn evenwel reeds in aanzienlijke mate beïnvloed door de strategieën van Google. Het blijkt dus niet mogelijk om realistische of plausibele prognoses vast te stellen van opties die Google had kunnen kiezen in plaats van de MADA’s, of van de manier waarop die opties de relevante markten zouden hebben beïnvloed.
98.      Hieruit volgt dat het vierde onderdeel van het eerste middel eveneens moet worden afgewezen.
b)      Mogelijkheid om met de MADA’s even efficiënte concurrenten uit te sluiten (tweede onderdeel van het eerste middel en tweede middel in hogere voorziening)
99.      In het kader van het tweede onderdeel van haar eerste middel stelt Google dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beoordeling van de Commissie te bevestigen dat de vaststelling dat gebruikers niet vaak concurrerende zoek‑ en browserapps downloadden, volstond om de mededingingsbeperkende gevolgen van de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s aan te tonen. Zowel de Commissie als het Gerecht hadden echter erkend dat er geen sprake was van technische of financiële beperkingen voor gebruikers die concurrerende diensten downloadden. Zij hadden dus moeten onderzoeken of de beslissing van gebruikers om niet vaker concurrerende apps te downloaden, veeleer toe te schrijven was aan voorkeur en de superieure kwaliteit van de apps van Google dan aan de „status-quo-bias” waartoe de pre‑installatie beweerdelijk aanleiding gaf.
100. Met haar tweede middel in hogere voorziening stelt Google dat het Gerecht het litigieuze besluit ten onrechte heeft bevestigd, hoewel het niet heeft aangetoond dat even efficiënte concurrenten met de MADA’s konden worden uitgesloten.
101. Aangezien de door Google in deze twee onderdelen van haar hogere voorziening aangevoerde argumenten elkaar gedeeltelijk overlappen, zal ik ze samen behandelen.
102. Ten eerste moet worden onderzocht of het Gerecht, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, van de Commissie had moeten eisen dat zij niet alleen aantoonde dat de MADA’s de mededinging konden beperken, maar ook dat deze overeenkomsten specifiek geschikt waren om concurrenten die even efficiënt waren als Google uit te sluiten. In dit kader zal ik eerst het argument van Google onderzoeken waarmee het Gerecht wordt verweten dat het niet heeft onderzocht of de beslissing van gebruikers om niet vaker concurrerende zoek‑ en browserapps te downloaden, veeleer te wijten was aan de voorkeur van deze gebruikers dan aan de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s (1). Vervolgens zal ik de specifieke argumenten onderzoeken die Google in het kader van haar tweede middel heeft aangevoerd met betrekking tot de koppelverkoop van de Google Search‑app en de Play Store (2) en de koppelverkoop van Chrome met de Play Store en Google Search (3).
1)      Beoordeling van de uitsluitingseffecten van de MADA’s met betrekking tot „even efficiënte concurrenten” en de redenen voor het gedrag van gebruikers
103. Volgens de Commissie kunnen de argumenten van Google niet slagen omdat zij gebaseerd zijn op de premisse dat voor de vaststelling van een beperking van de mededinging in alle gevallen een analyse van de efficiëntie van (hypothetische of daadwerkelijke) concurrenten vereist is. In gevallen van koppelverkoop zoals die welke hier aan de orde zijn, die buiten de werkingssfeer van op verdienste gebaseerde mededinging vallen, hoeft niet te worden beoordeeld of zij uitsluitingseffecten kunnen hebben voor even efficiënte concurrenten, maar alleen of zij de mededinging kunnen beperken.
104. Het is algemeen aanvaard dat artikel 102 VWEU niet tot doel heeft minder efficiënte concurrenten te beschermen.(47) Betekent dit a contrario dat in een zaak als de onderhavige voor de vaststelling van misbruik van een machtspositie altijd moet worden onderzocht of de betrokken praktijk uitsluitingseffecten kan hebben voor even efficiënte concurrenten? En zo ja, hoe moet een dergelijke beoordeling dan worden verricht?
105. Voor een antwoord op deze vragen is het nuttig om eerst het uitgangspunt van de rechtspraak inzake koppelverkoop in herinnering te brengen (i). Vervolgens moeten de antwoorden van het Gerecht op de kritiek van Google dat de Commissie niet had aangetoond dat de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s de mededinging hadden beperkt, kort worden herhaald (ii). Ten slotte moet, tegen deze achtergrond, de kritiek van Google met betrekking tot de procedure van het Gerecht worden beoordeeld (iii).
i)      Uitgangspunt van de rechtspraak inzake koppelverkoop
106. Het uitgangspunt van de rechtspraak inzake gevallen van koppelverkoop door een onderneming met een machtspositie is dat dergelijke gevallen in beginsel als misbruik worden aangemerkt.(48) Een praktijk die erin bestaat dat de verwerving van een bindend product uit een markt waarop een machtspositie van toepassing is, afhankelijk wordt gemaakt van de verwerving van een gekoppeld product uit een naburige of up‑ of downstreammarkt, valt inderdaad buiten de werkingssfeer van op verdienste gebaseerde mededinging. Klanten kopen het gekoppelde product immers over het algemeen niet vanwege zijn intrinsieke waarde of uit vrije keuze, maar alleen om het bindende product te verkrijgen dat voor hen belangrijk is. Vaak zijn er uit het oogpunt van deze klanten, in het licht van de machtspositie van de aanbieder en de reeds verzwakte mededinging op de relevante markt, namelijk geen aanvaardbare alternatieve producten. Dit wijst erop dat dergelijk gedrag van een onderneming met een machtspositie op de markt voor het bindende product de mededinging op de markt voor het gekoppelde product verstoort. Hoe efficiënt de (daadwerkelijke of potentiële) concurrenten van de onderneming met een machtspositie op de laatstgenoemde markt ook mogen zijn, het is bijna niet mogelijk voor hen om het hefboomeffect dat uitgaat van de koppelverkoop van het bindende product uit de andere markt te compenseren. Bijgevolg kunnen in een dergelijk geval althans potentieel mededingingsbeperkende gevolgen van de betrokken gedraging worden vermoed.(49)
107. In zijn (definitieve) arrest in de zaak Microsoft/Commissie heeft het Gerecht evenwel, in een soortgelijke zaak als de onderhavige, geoordeeld dat, gelet op de specifieke omstandigheden van die zaak, de Commissie zich terecht niet had beperkt tot de vaststelling dat de betrokken gedraging een geval van koppelverkoop was, maar verder had onderzocht of deze gedraging de mededinging had kunnen beperken. Hoewel Microsoft de aanschaf van haar Windows‑OS afhankelijk maakte van de gelijktijdige aanschaf van de geïntegreerde app Media Player, konden gebruikers in theorie mediaspelers van derden verkrijgen door ze achteraf te downloaden. Niettemin bevestigde het Gerecht de bevinding van de Commissie dat dit, voornamelijk door de inertie van gebruikers, een grotendeels theoretische mogelijkheid bleef en dat de concurrerende mediaspelers, ongeacht hun kwaliteit, het concurrentievoordeel dat Microsoft dankzij de pre‑installatie had verkregen, niet konden compenseren.(50)
108. Dit is de aanpak die de Commissie in de onderhavige zaak heeft gevolgd.
ii)    Bevindingen van het Gerecht met betrekking tot de uitsluitingseffecten van de MADA’s
109. Zoals het Gerecht in punt 292 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, hebben partijen in de onderhavige zaak niet betwist dat de MADA’s gebruikers toestonden om algemene zoek‑ en browserapps te verwerven die concurreerden met de apps waarvoor koppelverkoop gold. Zij erkenden allemaal het theoretische bestaan van deze mogelijkheid, die niet verboden was door de MADA-regels. Zij waren het er daarentegen over oneens welke prikkels gebruikers tot het verwerven daarvan konden aanzetten.
110. In deze omstandigheden heeft het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie terecht heeft gesteld dat eerst de gevolgen van de betrokken gevallen van koppelverkoop moeten worden onderzocht voordat kan worden vastgesteld dat deze koppelverkoop schadelijk was voor de mededinging.
111. Zoals het Gerecht in de punten 304 tot en met 312 van het bestreden arrest heeft samengevat, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de concurrerende zoek‑ en browserapps het voordeel dat Google genoot door de koppelverkoop van Google Search en de Play Store en die van Chrome, de Play Store en Google Search niet konden compenseren.
112. In de punten 317 tot en met 596 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, in het kader van de beoordeling van het tweede middel, het argument van Google afgewezen dat de Commissie niet had aangetoond dat de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s de mededinging beperkten. Daarbij heeft het Gerecht de kritiek van Google onderzocht met betrekking tot vijf punten, te weten het creëren van een „status-quo-bias” door de pre‑installatie (punten 320‑418), de mogelijkheid voor OEM’s om vooraf concurrerende algemene zoekdiensten te installeren en als standaard in te stellen (punten 419‑538), andere middelen van concurrenten om gebruikers te bereiken (punten 539‑567), het oorzakelijk verband tussen de gebruiksaandelen van Google en pre‑installatie (punten 568‑584) en ten slotte de inaanmerkingneming van de gehele context (punten 585‑596).
113. In dit kader heeft het Gerecht verschillende keren argumenten onderzocht die wezen op de beweerdelijk hogere kwaliteit van de diensten van Google als reden voor het gedrag van de gebruikers en de marktaandelen van Google. In het licht van deze overwegingen van het Gerecht is het duidelijk waarom volgens deze laatste geen verder onderzoek naar de gevolgen van de MADA’s nodig was, in het bijzonder wat betreft mogelijke uitsluitingseffecten voor even efficiënte concurrenten van Google. Voor het verdere onderzoek is het nuttig om de relevante bevindingen van het bestreden arrest kort samen te vatten.
–       Creëren van een „status-quo-bias” door pre‑installatie
114. In punt 331 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat Google heeft erkend dat de pre‑installatie van een app op zich een voordeel verschaft ten opzichte van concurrerende apps, omdat de app op het apparaat beschikbaar is bij het eerste gebruik ervan en niet vóór gebruik hoeft te worden geïnstalleerd. Dit vergroot de kans dat gebruikers vooraf geïnstalleerde apps uitproberen.
115. In punt 418 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de verschillende argumenten waarmee Google stelt dat de pre-installatie van de Google Search-app en de Chrome-app op Google Android-apparaten geen voordelen oplevert, geen afbreuk konden doen aan de conclusies die de Commissie met betrekking tot het ontstaan van een „status-quo-bias” heeft getrokken op basis van de verschillende elementen die zij dienaangaande in het litigieuze besluit heeft uiteengezet.
–       Mogelijkheid voor OEM’s om concurrerende zoekdiensten vooraf te installeren en ze als standaard in te stellen
116. In de punten 426 tot en met 428 van het bestreden arrest heeft het Gerecht met betrekking tot de mogelijkheid om andere zoekapps vooraf te installeren, opgemerkt dat, in het licht van de gecombineerde gevolgen van de MADA’s en de RSA’s en rekening houdend met het marktaandeel van Google Search en dit van Chrome (waarin Search als standaardzoekapp moest worden ingesteld(51)) en de groei hiervan, de discussie over de mogelijkheden voor concurrenten om het concurrentievoordeel dat voortvloeit uit de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s te compenseren, vooral een theoretische discussie was. In werkelijkheid waren leveranciers van concurrerende apps immers niet in staat om het concurrentievoordeel dat Google dankzij de pre‑installatie van Google Search en Chrome op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten genoot, via pre‑installatieovereenkomsten te compenseren.
117. Na de klachten van Google tegen deze achtergrond te hebben onderzocht, heeft het Gerecht in punt 537 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie op goede gronden had vastgesteld dat het aanbieders van concurrerende algemene zoekdiensten vrijstond om aan OEM’s en MNO’s op in de EER verkochte Google Android-apparaten dezelfde pre‑installatie aan te bieden als die welke voor de Google Search‑ en de Chrome-app werd aangeboden. Gedurende een groot deel van de inbreukperiode gebeurde dit echter niet en op zijn minst een deel van de verklaring voor het ontbreken van een dergelijke pre‑installatie ligt in de gecombineerde effecten van de MADA’s, de RSA’s en de AFA’s.
118. In dit kader heeft het Gerecht in punt 514 (onder verwijzing naar punt 294 en punt 483, vierde streepje) van het bestreden arrest de stelling van Google afgewezen dat uit de vaststelling van de Commissie dat OEM’s geen interesse zouden hebben in het vooraf installeren van apps van concurrenten omdat het meeste zoekgebruik naar Google gaat, volgt dat die apps minder aantrekkelijk zijn. Volgens het Gerecht is in het litigieuze besluit uiteengezet dat die veronderstelling in casu niet opgaat, gelet op het belang van de verschillende technische oplossingen van concurrenten van Google voor gebruikers of voor innovatie (met name gespecialiseerde zoekdiensten in een bepaalde taal of gericht op een specifieke groep gebruikers).
–       Andere manieren om gebruikers te bereiken dan pre‑installatie
119. De conclusie van het Gerecht met betrekking tot de mogelijkheid om gebruikers met name via het downloaden van concurrerende apps te bereiken en de toegang tot concurrerende zoekdiensten via de browser, en met betrekking tot de kritiek dat de Commissie de begrippen concurrentievoordeel en mededingingsverstorende uitsluiting door elkaar heeft gehaald, is te vinden in punt 567 van het bestreden arrest. Hierin oordeelt het Gerecht dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat gebruikers weliswaar vrij bleven om apps te downloaden die met de Google Search‑app en met Chrome concurreerden en om de standaardinstellingen te wijzigen, en dat ontwikkelaars van mobiele internetbrowsers hun apps konden aanbieden aan OEM’s, maar dat dit voor het overgrote deel van de inbreukperiode onvoldoende is gebeurd als gevolg van de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s.
–       Verband tussen gebruiksaandelen en pre‑installatie
120. Wat de vaststelling van het verband tussen gebruiksaandelen en pre‑installatie betreft, heeft het Gerecht in punt 575 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie in een situatie als de onderhavige niet exact hoefde na te gaan of de gebruiksaandelen van Google niet alleen door de pre‑installatie, zoals de Commissie meent, maar ook, of veeleer, door de door Google gestelde superieure kwaliteit konden worden verklaard. De pre‑installatie werd immers niet betwist, aangezien de Google Search‑app en Chrome op alle Google Android-apparaten waren geïnstalleerd, terwijl de bewijselementen die Google aanvoerde voor haar stelling dat de kwaliteit van invloed was op het feit dat concurrerende apps niet vooraf werden geïnstalleerd of gedownload, ontoereikend en niet bijzonder relevant waren.
121. Ook al zou de kwaliteit van Google Search en Chrome effectief beter zijn geweest dan die van de diensten van concurrenten, dan nog was, zoals het Gerecht duidelijk heeft gemaakt in de punten 577 en 578 van het bestreden arrest, die superieure kwaliteit niet doorslaggevend geweest, aangezien geenszins werd gesteld dat de verschillende door concurrenten aangeboden diensten technisch gezien niet aan de vraag van consumenten konden voldoen. Bovendien werd, zoals bleek uit het dossier, aan de behoeften van de consumenten niet noodzakelijkerwijs voldaan door de kwalitatief beste oplossing. Zelfs in de veronderstelling dat Google zou kunnen beweren dat haar diensten een dergelijke oplossing vormden, speelden ook andere variabelen dan de technische kwaliteit, zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer of de inachtneming van specifieke taalkundige kenmerken van zoekopdrachten, een rol.
122. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 582 van het bestreden arrest geoordeeld dat, gelet op de waarderingscijfers in de Play Store met betrekking tot de apps van Google en die van haar concurrenten, waarop de Commissie zich beroept, de kwaliteitsbeoordeling van de verschillende concurrerende diensten vergelijkbaar was. Volgens het Gerecht kon hiermee dus rekening worden gehouden voor de vaststelling dat de respectieve kwaliteit van de verschillende concurrerende zoek‑ en browserdiensten geen doorslaggevend criterium was voor het gebruik ervan, aangezien al deze diensten aan de vraag tegemoetkwamen.
123. De Commissie heeft dus, zoals het Gerecht in punt 583 van het bestreden arrest oordeelde, terecht vastgesteld dat het aandeel van Google in het gebruik van zoekdiensten bevestigde dat pre‑installatie tot een „status-quo-bias” leidde, aangezien de pre‑installatievoorwaarden in de MADA’s de status quo in stand hielden en Google niet heeft bewezen wat de precieze gevolgen waren van de superieure kwaliteit die haar zoekapps en browserapps volgens haar hadden.
–       Inaanmerkingneming van de context
124. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 596 van het bestreden arrest geoordeeld dat Google niet had aangetoond dat de Commissie bij de beoordeling van de bestreden gedraging geen rekening had gehouden met alle relevante omstandigheden.
iii) Beoordeling
125. Anders dan Google stelt, was de Commissie, gelet op deze vaststellingen, die door Google niet op geldige wijze worden betwist, niet verplicht om aanvullend te onderzoeken of de bestreden pre‑installatievoorwaarden de mededinging konden beperken en of zij uitsluitingseffecten konden hebben, met name voor concurrenten die even efficiënt waren als Google.
126. Onverminderd de vraag of gevallen van koppelverkoop van het type dat hierboven in punt 106 van deze conclusie is beschreven, in het algemeen het bewijs van het bestaan van (mogelijke) mededingingsbeperkende gevolgen vereisen, is het, om aan te tonen dat een uitsluitingspraktijk misbruik oplevert, in beginsel noodzakelijk dat deze praktijk berust op het gebruik van middelen die buiten het bereik van op verdienste gebaseerde mededinging vallen, en dat zich daarbij uitsluitingseffecten kunnen voordoen.(52)
127. Hoewel deze beide aspecten voorwaarden zijn die deel uitmaken van de beoordeling van de vraag of een praktijk misbruik oplevert(53), kan in bepaalde omstandigheden het gebruik door een onderneming met een machtspositie van andere middelen dan die welke de op verdienste gebaseerde mededinging regelen, voldoende zijn om het bestaan van misbruik aan te tonen.(54)
128. De analyse van het vermogen van een hypothetische(55) concurrent die even efficiënt is, maar niet over een machtspositie beschikt, om de betrokken gedraging te reproduceren, werd ontwikkeld voor gevallen waarin een dergelijke analyse zinvol is om te onderzoeken of deze gedraging moet worden geacht te berusten op het gebruik van middelen die onder normale mededinging gebruikelijk zijn en/of om te onderzoeken of die gedraging mededingingsbeperkende gevolgen teweeg kan brengen.(56) Deze analyse, die aanvankelijk is ontwikkeld in de vorm van de AEC-test voor prijsgerelateerde praktijken(57), kan volgens het Hof relevant zijn voor zowel prijsgerelateerde als niet-prijsgerelateerde praktijken, afhankelijk van de specifieke omstandigheden.(58)
129. Volgens de rechtspraak moet een mededingingsautoriteit, wanneer haar door een onderneming tijdens de administratieve procedure bewijzen in die zin worden verstrekt, dit bewijs beoordelen en in voorkomend geval motiveren waarom zij het niet relevant acht.(59) In dezelfde geest dient, wanneer de Commissie zich op een AEC-test heeft gebaseerd, het Gerecht de argumenten te beoordelen die de onderneming in dit verband naar voren heeft gebracht.(60) In de onderhavige zaak blijkt echter niet dat Google tijdens de administratieve procedure dergelijk bewijs met betrekking tot de MADA’s heeft aangevoerd en dat de Commissie dit bewijs niet naar behoren heeft beoordeeld, noch dat de Commissie zelf zich heeft gebaseerd op een AEC-test waarmee het Gerecht niet naar behoren rekening heeft gehouden.
130. Bovendien is in de rechtspraak reeds erkend dat de analyse van een praktijk met het oog op de vaststelling van de gevolgen ervan voor even efficiënte concurrenten, slechts één van meerdere methoden is om te beoordelen of een praktijk uitsluitingseffecten teweeg kan brengen. Derhalve kunnen de mededingingsautoriteiten niet wettelijk verplicht zijn om deze methode in elke zaak te gebruiken.(61)
131. Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat er gevallen zijn waarin het gewoonweg geen zin heeft om de analyse of een praktijk mededingingsbeperkend is, te baseren op de vraag of een hypothetische concurrent deze gedraging zou kunnen reproduceren. Dit is met name het geval wanneer een dergelijke analyse niet passend is omdat de marktstructuur de toetreding of de verdere aanwezigheid van een even efficiënte concurrent of de reproductie van de betrokken gedraging door deze concurrent praktisch onmogelijk maakt.
132. Met andere woorden, indien er geen hypothetische concurrent kan zijn die even efficiënt zou zijn als de onderneming met een machtspositie, of indien een concurrent van meet af aan niet zou kunnen concurreren, hoe efficiënt hij ook mag zijn, dan heeft het inderdaad geen zin om de schadelijkheid van het gedrag van de onderneming met een machtspositie te analyseren aan de hand van de efficiëntie van haar (hypothetische) concurrenten. Een dergelijke situatie kan zich onder meer voordoen in het geval van een markt waar de onderneming met een machtspositie een zeer groot marktaandeel heeft of aanzienlijke structurele voordelen geniet, of waar er hoge toetredingsdrempels zijn.(62)
133. Zoals het Gerecht heeft opgemerkt, behoren de relevante markten in de onderhavige zaak tot de digitale economie, waar variabelen zoals innovatie, toegang tot gegevens, meerzijdigheid, gebruikersgedrag en netwerkeffecten een belangrijke rol spelen. In een dergelijk digitaal ecosysteem, dat verschillende categorieën leveranciers, afnemers en consumenten samenbrengt om met elkaar te interageren op een platform, kunnen de producten en diensten die deel uitmaken van de relevante markten van dit ecosysteem, met elkaar vervlochten of verbonden zijn omdat zij horizontaal of verticaal complementair zijn.(63) Deze markten worden gekenmerkt door hoge toegangsdrempels en complexe interacties die deze markten wederzijds beïnvloeden en voor elk daarvan bepalend zijn.(64)
134. Hieruit volgt dat het in casu niet realistisch is om de situatie van Google te vergelijken met die van een hypothetisch even efficiënte concurrent. Google had immers een machtspositie op verschillende markten van het Android-ecosysteem(65), waardoor zij kon profiteren van netwerkeffecten die haar in staat stelden ervoor te zorgen dat gebruikers Google Search gebruikten. Hierdoor kreeg zij toegang tot gegevens die haar dan weer in staat stelden om haar dienst te verbeteren. Geen enkele hypothetisch even efficiënte concurrent had zich in een dergelijke situatie kunnen bevinden.
135. In deze omstandigheden eisen dat Google wordt vergeleken met een hypothetisch even efficiënte concurrent, zou het verbod op misbruik van een machtspositie krachtens artikel 102 VWEU ondermijnen. Zoals het Hof heeft geoordeeld, verbiedt deze bepaling immers ook praktijken die daadwerkelijk of potentieel tot gevolg of tot doel hebben dat potentieel concurrerende ondernemingen in een eerder stadium worden belet om die markt zelfs maar te betreden, waardoor de ontwikkeling van de mededinging op die markt wordt verhinderd. Een dergelijke praktijk kan met name bestaan in het opwerpen van toetredingsdrempels of het gebruik van andere afschermingsmaatregelen of andere middelen dan die welke de op verdienste gebaseerde mededinging beheersen.(66)
136. Dit geldt ook voor concurrenten die reeds op de markt actief zijn, maar (nog) niet even efficiënt zijn. Met name op markten met hoge toetredingsdrempels, waar de mededinging reeds is verzwakt door de aanwezigheid van de onderneming met een machtspositie, kan deze laatste immers een belangrijke rol spelen bij het nastreven van het doel de mededinging in stand te houden.(67)
137. Ten slotte heeft het Hof reeds duidelijk gemaakt dat er gevallen kunnen zijn waarin niet kan worden onderzocht of het gedrag van afnemers of gebruikers is toe te schrijven aan de kwalitatieve kenmerken van de diensten of producten van de onderneming met een machtspositie. Dit geldt wanneer de beslissing van de gebruikers ten gunste van de onderneming met een machtspositie reeds is beïnvloed door het gedrag van deze laatste dat niet onder de op verdienste gebaseerde mededinging valt, en er dus sprake is van distorsie.
138. Zo heeft het Hof in het arrest Servizio Elettrico Nazionale e.a. uiteengezet dat het in een zaak waarin rechtens genoegzaam is aangetoond dat de manier waarop de klanten of gebruikers hun keuze maakten, was beïnvloed met de bedoeling een onderneming met een machtspositie te bevoordelen ten nadele van haar concurrenten, door het bestaan van een dergelijke beïnvloeding was uitgesloten dat deze keuze kon worden toegeschreven aan de betere prestaties van de onderneming met een machtspositie. Het enkele bestaan van deze beïnvloeding zou het immers per definitie onmogelijk maken om vast te stellen dat er objectieve redenen waren voor de verschillen. In een geval waarin de distorsie het gevolg is van het gedrag van de onderneming met een machtspositie, moet het verschil met betrekking tot het aantal klanten of gebruikers dus aan deze onderneming worden toegeschreven.(68)
139. Hieruit volgt dat in een zaak waarin is vastgesteld dat het gedrag van de klanten op discriminerende wijze is beïnvloed, deze vaststelling volstaat om aan te tonen dat het betrokken gedrag uitsluitingseffecten teweeg kan brengen.(69) Dat moet a fortiori gelden in het geval van een koppelverkoopstrategie als de onderhavige.
140. Om het mededingingsbeperkende karakter van de betrokken gedraging vast te stellen, is het in een dergelijk geval dus niet nodig, mogelijk of nuttig om te onderzoeken of die gedraging ook door een hypothetisch even efficiënte concurrent had kunnen worden vertoond.
141. Derhalve had in de onderhavige zaak, zoals met name BEUC ter terechtzitting overtuigend heeft opgemerkt, geen enkele hypothetische concurrent even „efficiënt” kunnen zijn als Google op het gebied van algemene zoekdiensten, omdat niemand het voordeel van pre‑installatie kon compenseren. Ook kon bijna geen enkele concurrent pre‑installatie verkrijgen, aangezien niemand een met Google vergelijkbare marktpositie had op de markt voor appstores zoals de Play Store.
142. Dienovereenkomstig heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een praktijk moet worden geacht buiten de werkingssfeer van op verdienste gebaseerde mededinging te vallen indien hij berust op het gebruik van middelen die inherent zijn aan het innemen van een machtspositie. Geen enkele hypothetische concurrent zou een dergelijke praktijk kunnen toepassen, zelfs als hij even efficiënt was, omdat hij geen machtspositie inneemt op de relevante markt.(70)
143. Uit de vaststellingen die in de punten 109 tot en met 124 van deze conclusie zijn samengevat, volgt dat Google niet op gemotiveerde wijze in twijfel trekt dat de wijze waarop gebruikers beslisten om de diensten van Google te gebruiken in plaats van concurrerende diensten, was verstoord wegens het voordeel dat Google door de pre‑installatie verkreeg en dat door haar concurrenten niet kon worden gecompenseerd. De pre‑installatie van de apps van Google op haar beurt werd door de OEM’s uitgevoerd omdat dit noodzakelijk was om een licentie te kunnen verkrijgen voor de onmisbare Play Store, ten aanzien waarvan Google een machtspositie innam.
144. Derhalve is rechtens genoegzaam aangetoond dat de keuze van de gebruikers werd verstoord door de pre‑installatievoorwaarden, die Google verkreeg door middel van een methode die niet onder de op verdienste gebaseerde mededinging viel. Dit volstaat ten eerste om vast te stellen dat de litigieuze voorwaarden oneerlijke uitsluitingseffecten konden teweegbrengen en ten tweede wordt het alleen al hierdoor onmogelijk om na te gaan of de keuze van de gebruikers (ook) te wijten was aan de gestelde hogere kwaliteit van de apps van Google.
145. De stelling van Google dat het Gerecht ten onrechte niet heeft verzocht om te bewijzen dat de uitsluitingseffecten van de MADA’s niet te wijten waren aan de hogere kwaliteit van Google en dat zij even efficiënte concurrenten konden uitsluiten (tweede onderdeel van het eerste middel en tweede middel), moet dus worden afgewezen.
2)      Koppelverkoop van de Google Search‑app en de Play Store
146. In het licht van de zojuist ontwikkelde overwegingen hebben de specifieke vorderingen van Google met betrekking tot de vermeende fout die het Gerecht zou hebben begaan door niet te onderzoeken of de bundeling van Google Search met Play Store even efficiënte concurrerende algemene zoekdiensten kon uitsluiten, geen kans van slagen. Derhalve zal ik slechts kort en subsidiair op deze argumenten ingaan.
147. Ten eerste stelt Google dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met de marktdekking van de betrokken praktijk. Bij elk geval van uitsluitingsmisbruik is een marktdekkingsanalyse vereist. Het Gerecht heeft dit met betrekking tot de RSA’s erkend. Daarbij heeft het op onlogische wijze vastgesteld dat de marktdekking van de MADA’s aanzienlijk was, terwijl het een soortgelijke marktdekking in het geval van de RSA’s onvoldoende achtte.
148. Met deze argumentatie kan
de geldigheid van de benadering van het Gerecht echter niet in twijfel worden getrokken. Aangezien de betrokken gevallen van koppelverkoop wegens hun kenmerken zoals die door het Gerecht zijn uiteengezet, ongetwijfeld buiten de werkingssfeer van op verdienste gebaseerde mededinging vielen, was de analyse van de marktdekking ervan, die toch al voor prijsgerelateerde praktijken is ontwikkeld, in de onderhavige zaak niet vereist om vast te stellen dat deze praktijken het karakter van misbruik hadden.(71)
149. Ten tweede voert Google opnieuw aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in het bijzonder met betrekking tot Google Search, de benadering van de Commissie te bevestigen volgens welke het niet nodig was om het uitsluitingseffect van de pre‑installatievoorwaarden ten aanzien van even efficiënte concurrenten vast te stellen.
150. Dit argument moet worden afgewezen om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 125 tot en met 145 van deze conclusie. Verder komt Google in haar hogere voorziening hoe dan ook niet op tegen de feitelijke vaststellingen van het Gerecht, die in de punten 118, 121 en 122 van deze conclusie zijn samengevat, dat voor gebruikers niet alleen de kwaliteit een rol speelde en dat bovendien de kwaliteitsbeoordeling van de verschillende concurrerende diensten vergelijkbaar was. Hetzelfde geldt voor de feitelijke bevindingen in de punten 115 tot en met 117 van deze conclusie, volgens welke concurrerende zoekdiensten de „status-quo-bias” niet konden compenseren.
151. Ten slotte heeft het Gerecht volgens Google ten onrechte niet onderzocht of de verschillende mogelijkheden om gebruikers te bereiken (pre‑installatie naast de app van Google, downloads en toegang via de browser), niet alleen afzonderlijk genomen, maar ook in combinatie met elkaar, even efficiënte concurrenten in staat hadden kunnen stellen om concurrerend te blijven.
152. Dit argument komt echter ook neer op een poging om een nieuwe beoordeling te verkrijgen van de feitelijke bevindingen van het Gerecht, die als zodanig niet door Google in twijfel worden getrokken. Bovendien legt Google niet uit wat specifiek de toegevoegde waarde zou zijn geweest van een analyse van de overige mogelijkheden „in combinatie met elkaar”, in vergelijking met de door het Gerecht verrichte analyse van deze mogelijkheden.
3)      Koppelverkoop van Chrome met de Play Store en Google Search
153. Ook de specifieke argumenten die Google heeft aangevoerd met betrekking tot de mogelijkheden voor even efficiënte concurrenten om het voordeel te compenseren dat ontstond door de koppelverkoop van de Chrome-browser met de Play Store en Google Search, kunnen geen afbreuk doen aan de hierboven uiteengezette bevindingen.
154. Ten eerste heeft het Gerecht volgens Google de rechtmatigheid van de koppelverkoop van Chrome onderzocht aan de hand van een andere geografische markt dan die welke in het litigieuze besluit is bepaald. Op die manier heeft het noch de marktdekking van de betrokken praktijk onderzocht, noch het voordeel dat Google door de pre‑installatie genoot, noch de vraag of de overige mogelijkheden voor concurrenten in de weg stonden aan de vaststelling van een uitsluiting.
155. Dit argument heeft geen kans van slagen omdat het uitgaat van de premisse dat had moeten zijn bepaald wat de marktdekking was van de bundeling van Chrome met Play Store en Google Search om het oneerlijke karakter van deze praktijk te kunnen vaststellen. Zoals uiteengezet in punt 148 van deze conclusie, was dat in deze zaak echter niet nodig.
156. Ten tweede stelt Google dat het Gerecht de vaststellingen met betrekking tot de Google Search-koppeling ten onrechte naar analogie heeft omgezet naar de Chrome-koppeling.
157. De argumenten die Google ter ondersteuning van deze kritiek aanvoert, zijn echter niet-ontvankelijk omdat zij beogen een nieuwe beoordeling door het Hof te verkrijgen van de feitelijke verschillen tussen de betekenis en gevolgen van de pre‑installatie van respectievelijk Google Search en Chrome. Bovendien toont Google niet aan dat er sprake is van een distorsie of een onjuiste rechtsopvatting in de beoordelingen van het Gerecht in de punten 439 tot en met 465 van het bestreden arrest, volgens welke concurrerende browserdiensten het door de pre‑installatie van Chrome ontstane voordeel niet konden compenseren hoewel er meer concurrentie was op het gebied van browsers dan op het gebied van algemene zoekdiensten.
c)      Conclusie betreffende de beoordeling van de MADA’s
158. Uit het voorgaande volgt dat Google er niet in is geslaagd aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de argumenten die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd met betrekking tot de pre‑installatievoorwaarden van de MADA’s. Derhalve moeten de eerste twee middelen worden afgewezen.
2.      Beoordeling van de AFA’s (derde en vierde middel in hogere voorziening)
159. In haar derde middel stelt Google dat het Gerecht de motivering van het litigieuze besluit met betrekking tot de AFA’s heeft herschreven en het verband tussen deze overeenkomsten en de gestelde gevolgen ervan onjuist heeft beoordeeld (a). Volgens het vierde middel heeft het Gerecht ten onrechte de beslissing van de Commissie bevestigd om de door Google aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor de verplichtingen in de als misbruik aangemerkte AFA’s niet te aanvaarden (b).
a)      Omvang van het misbruik met betrekking tot de AFA’s en de gevolgen ervan (derde middel in hogere voorziening)
160. Met haar derde middel verwijt Google het Gerecht dat het een nieuwe uitlegging heeft gegeven aan het door de Commissie met betrekking tot de AFA’s vastgestelde misbruik (zie punt 22 van deze conclusie) (1) en dat het de gestelde uitsluitingseffecten heeft toegeschreven aan een gedraging die door de Commissie niet als misbruik was aangemerkt (2).
1)      Vaststelling van de litigieuze gedraging met betrekking tot de AFA’s (eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening)
161. In het eerste onderdeel van haar derde middel stelt Google dat het Gerecht de vaststelling van misbruik door de AFA’s heeft uitgebreid en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een rechtmatige praktijk op te nemen in de als misbruik aangemerkte gedraging.
162. Zoals uiteengezet in punt 22 van deze conclusie, dienden OEM’s die een licentie voor de Play Store en Google Search wensten te verkrijgen, een AFA aan te gaan. Daarbij verbonden zij zich ertoe geen apparaten te verkopen met versies van Android die niet door Google waren goedgekeurd. Dienovereenkomstig was het sluiten van een MADA alleen mogelijk na het sluiten van een AFA.
163. Het Gerecht heeft in de punten 806 tot en met 808 van het bestreden arrest uiteengezet dat de AFA de verplichting inhield om een minimale compatibiliteitsnorm in acht te nemen voor de uitvoering van de Android-broncode.
164. Deze verplichting gold voor alle apparaten die werden verkocht door OEM’s die een AFA hadden gesloten, en waarop Android of een Android-fork draaide.(72) Om hun compatibiliteit met de voorgeschreven normen te bewijzen, moesten de apparaten testen doorstaan. Android-forks die deze testen hadden doorstaan, duidde het Gerecht aan als „compatibele Android-forks” en Android-forks die niet waren getest of genoemde testen niet hadden doorstaan, als „niet-compatibele Android-forks”.(73)
165. Zoals het Gerecht in de punten 810, 811 en 828 van het bestreden arrest heeft verduidelijkt, werden de AFA’s in het litigieuze besluit alleen als misbruik aangemerkt voor zover zij OEM’s verplichtten om de compatibiliteit met de voorgeschreven normen te garanderen van alle door hen verkochte apparaten die Android of een Android-fork als OS hadden, met inbegrip van apparaten waarop de apps van Google niet vooraf waren geïnstalleerd. Anders gezegd werden de AFA’s enkel als misbruik aangemerkt voor zover zij de verkoop van slimme mobiele apparaten met een niet-compatibele Android-fork als OS zelfs verboden indien er geen apps van Google vooraf op deze apparaten waren geïnstalleerd.
166. Volgens het Gerecht volgde dit uit het feit dat de Commissie compatibiliteitsverplichtingen gerechtvaardigd had geacht in het geval van slimme mobiele apparaten waarop de apps van Google vooraf waren geïnstalleerd.
167. Google verwijt het Gerecht nu dat het deze bevindingen van de Commissie heeft herschreven en ze heeft uitgebreid tot een praktijk die door de Commissie helemaal niet als misbruik was aangemerkt.
168. Google stelt inderdaad dat de Commissie in het litigieuze besluit alleen de verplichting voor OEM’s om de compatibiliteitsverplichtingen van de AFA’s na te leven om een licentie voor de Play Store en Google Search te kunnen verkrijgen, als misbruik had aangemerkt. Daarentegen had het Gerecht, bijvoorbeeld in de punten 828 en 864 van het bestreden arrest, het misbruik omschreven als de praktijk „die beoogt te verhinderen dat apparaten met niet-compatibele Android-forks worden ontwikkeld en verkocht”.
169. Door deze uitbreiding van het litigieuze misbruik had het Gerecht op ontoelaatbare wijze ook de rechtmatige praktijk van Google in aanmerking genomen waarbij zij licenties voor application programming interfaces (hierna: „API’s”)(74) die zij in eigendom had, alleen verleende wanneer ze werden gebruikt op compatibele Android-apparaten. Daarmee heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van het oorzakelijk verband tussen het gestelde misbruik en de gestelde gevolgen ervan.
170. Zoals de Commissie opwerpt, is deze kritiek echter gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
171. In de punten 812, 815 en 816 van het bestreden arrest heeft het Gerecht er immers, met name onder verwijzing naar overweging 1036 van het litigieuze besluit, aan herinnerd dat de Commissie Google, tegen de achtergrond van het arrest Microsoft/Commissie(75) en de voorwaarden waaronder kan worden vastgesteld dat een bundel producten of verplichtingen misbruik oplevert(76), in wezen heeft verweten een mededingingsbeperkende praktijk te hebben toegepast die erop gericht was niet-compatibele Android-forks commerciële markten te ontzeggen. Dit was met name hieraan te wijten dat, volgens het litigieuze besluit, niet-compatibele Android-forks een geloofwaardige concurrentiedreiging voor Google vormden, de antifragmentatieverplichtingen de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks verhinderden en compatibele Android-forks geen geloofwaardige concurrentiedreiging voor Google vormden. Bovendien namen met de in het geding zijnde verplichtingen de mogelijkheden om de mededinging te beperken toe, doordat de API’s die Google in eigendom had, niet beschikbaar waren voor ontwikkelaars van niet-compatibele Android-systemen, waardoor ontwikkelaars minder werden gestimuleerd om apps voor dergelijke OS te ontwerpen.
172. Het Gerecht heeft in punt 828 van het bestreden arrest verder opgemerkt dat de Commissie Google verweet dat zij de verlening van licenties voor de Play Store en Google Search afhankelijk stelde van een reeks verplichtingen die de vrijheid van OEM’s om deze licenties te verkrijgen, beperkten, met name door hen te verbieden om andere apparaten met een niet-compatibele Android-fork te verkopen. De Commissie heeft namelijk niet betwist dat Google het recht had om compatibiliteitseisen te stellen aan apparaten waarop haar apps werden geïnstalleerd. Daarentegen was zij van mening dat de praktijk van Google waarbij de ontwikkeling, en de aanwezigheid op de markt, van apparaten met een niet-compatibele Android-fork werden verhinderd, misbruik uitmaakte. Derhalve moest worden nagegaan of de Commissie erin was geslaagd om aan te tonen dat, zoals zij in het litigieuze besluit had uiteengezet, Google een praktijk had toegepast die erop was gericht om niet-compatibele Android-forks uit te sluiten, en of die praktijk kon worden aangemerkt als een mededingingsverstorende praktijk in de zin van artikel 102 VWEU.
173. Anders dan Google stelt, blijkt uit deze overwegingen geen wijziging van de vaststellingen van het litigieuze besluit.
174. Met haar kritiek op deze onderdelen van het bestreden arrest verwijt Google het Gerecht in wezen dat het de uitsluiting van niet-compatibele Android-forks heeft aangemerkt als het doel van de compatibiliteitsverplichtingen in de AFA’s die de Commissie als misbruik had aangemerkt. Daarmee heeft het Gerecht echter niet op ongeoorloofde wijze de motivering van het litigieuze besluit vervangen, maar heeft het enkel de essentiële kritiek van dit besluit met betrekking tot het oneerlijke karakter van de AFA’s samengevat.(77)
175. Uit de samenvatting van overweging 1036 van het litigieuze besluit door het Gerecht, die in punt 171 van deze conclusie is opgenomen en waarvan Google de juistheid niet betwist, volgt dat de Commissie daarin (en in de volgende delen van het litigieuze besluit waarnaar in overweging 1036 wordt verwezen) inderdaad heeft uiteengezet dat de verplichtingen van de betrokken AFA’s effectief de mededinging konden beperken omdat zij de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks verhinderden. De Commissie heeft in die overweging uiteengezet dat alleen deze laatste forks een bedreiging voor Google vormden en dat de ontwikkeling ervan werd beperkt doordat de OEM’s ze niet meer op de markt brachten, aangezien ze anders geen licentie voor de apps van Google meer zouden krijgen.
176. Dit impliceert, puur logisch gezien, dat de Commissie Google ervan beschuldigde een praktijk te hebben toegepast die erop gericht was niet-compatibele Android-forks uit te sluiten omdat zij een bedreiging voor Google vormden. Door te analyseren of de Commissie dit feit rechtens genoegzaam had vastgesteld, heeft het Gerecht het litigieuze besluit dus niet herschreven.
177. Bovendien blijkt bij nader onderzoek dat de kern van de kritiek van Google in feite is gericht tegen de beoordeling door het Gerecht in de punten 853 tot en met 856 en punt 863 van het bestreden arrest. Daar heeft het Gerecht de praktijk van Google om haar eigen API’s voor te behouden aan compatibele Android-forks, als een contextueel element in haar beoordeling van de AFA’s opgenomen.
178. Volgens Google is het feit dat OEM’s alleen compatibele Android-toestellen in de handel hebben gebracht, niet te wijten aan de litigieuze verplichtingen van de AFA’s om een licentie voor de Play Store en Google Search te verkrijgen, maar aan de wens van deze OEM’s om toegang te hebben tot de API’s van Google. De praktijk van Google om deze API’s te reserveren voor compatibele apparaten was echter niet door de Commissie of het Gerecht bekritiseerd.
179. Zoals ik in de punten 60, 61, 67 en 68 van deze conclusie heb uiteengezet, is het echter juist om een als misbruik bekritiseerde praktijk te beoordelen in het licht van de volledige context ervan. Het zou inderdaad kunstmatig en onrealistisch zijn om een praktijk los van zijn concrete juridische en feitelijke context te analyseren. Daarbij is de opname van een contextueel element in deze beoordeling niet afhankelijk van de vraag of het element zelf als misbruik is aangemerkt. Zoals FairSearch ter terechtzitting overtuigend heeft uiteengezet, zou het, met name in de context van de aanwezigheid van een onderneming met een machtspositie zoals Google, niet passend zijn om de marktvoorwaarden te negeren die door die onderneming zelf zijn gecreëerd.
180. Bijgevolg is het eerste onderdeel van het derde middel ongegrond.
2)      Toerekening van de gestelde uitsluitingseffecten (tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening)
181. In het kader van het tweede onderdeel van haar derde middel, dat volgt op de zojuist beoordeelde argumenten, betoogt Google dat het Gerecht de gestelde uitsluitingseffecten ten onrechte heeft toegerekend aan de litigieuze compatibiliteitsverplichtingen van de AFA’s. Het feit dat bij OEM’s de stimulans ontbrak om niet-compatibele Android-forks op de markt te brengen, was veeleer eraan toe te schrijven dat zij geen toegang hadden tot de strategisch belangrijke API’s waarvan Google de eigenaar is.
182. Indien het Gerecht een contrafeitelijke analyse had verricht, zou het hebben vastgesteld dat, zonder de AFA-verplichtingen, niet-compatibele Android-forks zich in precies dezelfde situatie zouden hebben bevonden. Vanwege de (rechtmatige) praktijk van Google met betrekking tot haar API’s zouden deze forks immers eveneens te maken hebben gehad met het probleem dat OEM’s ze niet op de markt wilden brengen.
183. Bovendien had het Gerecht dit feit erkend in zijn uiteenzettingen over de machtspositie van Google in de punten 226 tot en met 233 van het bestreden arrest. Zo heeft het in punt 229 van dit arrest vastgesteld dat een alternatieve versie van Android aanvankelijk wellicht geen ernstige concurrent zou zijn geweest, met name omdat het namaken van de apps waarvan Google eigenaar is (die voor een dergelijke versie niet beschikbaar waren) tijd en aanzienlijke investeringen zou hebben gevergd.
184. Derhalve heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 893 van het bestreden arrest te oordelen dat een contrafeitelijke analyse niet nodig was omdat de Commissie de mededingingsbeperkende gevolgen van de AFA’s rechtens genoegzaam had aangetoond.
185. Dit argument kan niet slagen.
186. Zoals uiteengezet in de punten 93, 94 en 97 van deze conclusie, is de Commissie hoe dan ook niet verplicht een contrafeitelijke analyse uit te voeren wanneer zij de potentiële of daadwerkelijke mededingingsbeperkende gevolgen van een praktijk beoordeelt. Dit is met name niet vereist wanneer deze gevolgen anderszins rechtens genoegzaam zijn vastgesteld. Bovendien kan het, met name in de huidige context van zeer complexe digitale markten, ongepast blijken om te speculeren over hypothetische actiemogelijkheden waarvoor de marktdeelnemers hadden kunnen kiezen bij afwezigheid van de litigieuze gedraging van de onderneming met een machtspositie. Ten slotte is het niet onbelangrijk erop te wijzen dat, zoals de Commissie zelf stelt en zoals het Gerecht bijvoorbeeld in punt 850 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, de Commissie niet hoeft te bewijzen dat deze gedraging de enige oorzaak van een uitsluitingseffect was. Het volstaat wanneer rechtens genoegzaam wordt aangetoond dat zij tot dit effect heeft bijgedragen.
187. Bovendien betekent de vaststelling van het Gerecht over de machtspositie van Google waarbij het uiteenzette dat alternatieve Android-versies aanvankelijk mogelijkerwijs geen ernstige concurrenten vormden en door het eventuele bestaan van dergelijke versies de bevindingen met betrekking tot de machtspositie op de markt dus niet ter discussie kwamen te staan, niet dat deze versies geen concurrentiedruk op Google uitoefenden. Het Gerecht stelde in de punten 844 tot en met 847 integendeel vast dat niet-compatibele Android-forks een concurrentiedreiging voor Google vormden, zonder dat Google het daarin uiteengezette bewijs in twijfel trok.
188. Hieruit volgt dat ook het tweede onderdeel van het derde middel, en dus het derde middel in zijn geheel, moet worden afgewezen.
b)      Rechtvaardiging van de AFA’s (vierde middel in hogere voorziening)
189. Met haar vierde middel stelt Google dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de objectieve rechtvaardigingsgronden voor de AFA’s niet te erkennen.
190. Zoals het Gerecht in punt 876 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, kan een gedraging niet als misbruik worden aangemerkt indien zij wordt gerechtvaardigd door voordelen die de mededinging bevorderen of indien zij rechtmatige belangen dient, waarbij het aan de dominante onderneming is om te bewijzen dat dit daadwerkelijk het geval is.(78)
191. De argumenten die Google aanvoert om aan te tonen dat het Gerecht bij de beoordeling hiervan fouten heeft gemaakt, zijn echter grotendeels niet-ontvankelijk, omdat zij ertoe strekken een nieuwe beoordeling van de feiten door het Hof te verkrijgen zonder dat wordt gesteld dat deze feiten onjuist zijn opgevat.(79) Uit een beoordeling van deze argumenten en van de hierin bestreden vaststellingen van het Gerecht blijkt eerder dat Google eenvoudigweg niet in staat was om aan te tonen dat de bestreden mededingingsbeperkende onderdelen van de AFA’s objectief noodzakelijk en gerechtvaardigd waren.
192. Ten eerste heeft het Gerecht zich, volgens Google, in punt 880 van het bestreden arrest ten onrechte gebaseerd op de feitelijke groei van Android tijdens de geldigheidsperiode van de AFA’s om het argument te weerleggen dat de door de AFA’s opgelegde verplichtingen noodzakelijk waren voor het voortbestaan van dit OS op de markt. In plaats daarvan had het Gerecht moeten onderzoeken hoe Android zich zonder de litigieuze verplichtingen had kunnen ontwikkelen.
193. Zoals reeds herhaaldelijk is opgemerkt, staat het echter niet aan de Commissie en het Gerecht om na te gaan hoe de markt zich zonder de bestreden gedraging had kunnen ontwikkelen.(80) Bij gebreke van verdedigbare argumenten van Google betreffende de concrete noodzaak van de litigieuze verplichtingen, heeft het Gerecht zich terecht gebaseerd op de machtspositie van Google en de groei van Android om te oordelen dat de door Google aangehaalde voorbeelden van andere OS die als „open source” werden uitgevoerd, de gestelde bedreiging van het voortbestaan van Android niet geloofwaardig maakten.
194. Ten tweede heeft het Gerecht volgens Google ten onrechte geen rekening gehouden met het rechtmatige belang van Google om niet alleen de Android-versies die compatibel waren met Google-apps tegen incompatibiliteit en fragmentatie te beschermen, maar het gehele Android-ecosysteem, dat wil zeggen ook de versies zonder Google-apps. Daarbij is het Gerecht voorbijgegaan aan de verwante argumenten van Google.
195. Deze kritiek is ongegrond, aangezien het Gerecht de argumenten van Google in dit verband met name in de punten 882 tot en met 884, punt 886 en de punten 889 tot en met 891 van het bestreden arrest heeft beoordeeld. Daarbij heeft het Gerecht, met name in punt 891 van dit arrest, geoordeeld dat Google niet had bewezen dat niet-compatibele Android-forks dienden te worden uitgesloten teneinde het voortbestaan van het Android-ecosysteem te waarborgen.
196. Ten derde stelt Google dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de verplichtingen van de AFA’s een conditio sine qua non waren om een opensource‑OS onder een gratis licentie aan te bieden. Op die manier heeft het ondernemingen met een machtspositie voor de toekomst de mogelijkheid ontnomen om een dergelijk „gemanaged opensourcemodel” te lanceren, zodat zij voortaan enkel nog kunnen kiezen tussen een gesloten model en een zuiver opensourcemodel.
197. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is ook deze kritiek echter ongegrond. Uit de vaststellingen van het Gerecht, met name in de punten 878, 882 en 890 van het bestreden arrest, volgt immers dat een onderneming met een machtspositie volkomen gerechtigd blijft om een „gemanaged opensourcemodel” met evenredige en gerechtvaardigde beperkingen toe te passen. Een voorbeeld in dat verband zijn de compatibiliteitsverplichtingen in de AFA’s voor apparaten met Google-apps, waartegen de Commissie niet is opgekomen. Zoals het Gerecht in punt 886 van dit arrest heeft opgemerkt, kan het recht van een onderneming om de economische vruchten te plukken van de diensten die zij ontwikkelt, echter niet zover reiken dat dit haar het recht verleent om eventuele concurrenten van de markt uit te sluiten.
198. Ten vierde en ten laatste betoogt Google dat het Gerecht haar argumenten onjuist heeft opgevat waarmee zij had gesteld dat een merkenstrategie waarbij de merken „Google” en „Android” worden voorbehouden aan compatibele apparaten, die door de Commissie als een minder beperkende optie was voorgesteld, geen uitvoerbaar alternatief zou zijn geweest.
199. Dit argument is niet-ontvankelijk omdat Google de feitelijke vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot een merkenstrategie bekritiseert en de in eerste aanleg in dit verband aangevoerde argumenten herhaalt, zonder aan te tonen dat het Gerecht in punt 883 van het bestreden arrest het bewijs onjuist heeft opgevat of een onjuiste juridische kwalificatie van dit bewijs heeft gegeven.
200. Uit een en ander volgt dat ook het vierde middel moet worden afgewezen.
c)      Conclusie betreffende de beoordeling van de AFA’s
201. Vastgesteld moet worden dat Google er niet in is geslaagd om aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij haar beoordeling van de argumenten van Google in eerste aanleg met betrekking tot het oneerlijke karakter van de compatibiliteitsverplichtingen van de AFA’s. Het derde en het vierde middel moeten derhalve worden afgewezen.
3.      Enkele voortdurende inbreuk (vijfde middel in hogere voorziening)
202. Met haar vijfde middel stelt Google dat het Gerecht het litigieuze besluit in zijn geheel nietig had moeten verklaren op grond van zijn vaststelling dat de Commissie het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s niet had bewezen. Dit besluit was gebaseerd op de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk, bestaande uit vier afzonderlijke inbreuken (de koppeling tussen de MADA en Google Search, de koppeling tussen de MADA en Chrome, de AFA’s en de portfoliogebaseerde RSA’s). Na de verdwijning van de portfoliogebaseerde RSA’s, een essentieel en ondeelbaar element van deze enkele voortdurende inbreuk, kon de rest van het litigieuze besluit ook niet langer worden gehandhaafd.
203. Volgens de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk omdat Google in eerste aanleg het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk niet in twijfel heeft getrokken en evenmin heeft aangevoerd dat het litigieuze besluit in zijn geheel nietig moest worden verklaard indien een van de onderdelen ervan nietig werd verklaard.
204. Dit bezwaar moet worden afgewezen. Het is juist dat een rekwirant in hogere voorziening geen nieuwe redenen en argumenten kan aanvoeren die niet in eerste aanleg zijn besproken. Het is evenwel toegestaan een hogere voorziening in te stellen waarbij voor het Hof middelen worden aangevoerd die uit het bestreden arrest zelf voortvloeien en die ertoe strekken de gegrondheid van dit arrest in rechte te betwisten.(81)
205. Het vijfde middel van Google faalt echter ten gronde.
206. Indien een reeks handelingen of voortgezette gedragingen deel uitmaken van een „totaalplan” wegens het identieke doel ervan om de mededinging te verstoren, kunnen zij samen één enkele voortdurende inbreuk vormen.(82) Hoewel dit begrip tot dusver vooral is gebruikt om de eenheid en de continuïteit aan te tonen van inbreuken op artikel 101 VWEU die door verschillende ondernemingen zijn gepleegd, kan het ook relevant zijn in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU.(83)
207. In de onderhavige zaak heeft de Commissie, zoals het Gerecht in de punten 18, 64 tot en met 72 en 1018 tot en met 1029 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, de litigieuze beperkingen wegens de gemeenschappelijke doelstelling en de gecombineerde gevolgen ervan niet alleen als vier afzonderlijke inbreuken, maar ook als één enkele voortdurende inbreuk gekwalificeerd. Dit deed zij met name omdat deze beperkingen deel uitmaakten van een algemene strategie van Google om haar machtspositie op de markt voor algemene onlinezoekopdrachten te verstevigen in een tijd waarin het belang van het mobiele internet aanzienlijk toenam. Het gemeenschappelijke doel van deze strategie was ervoor te zorgen dat Google de best mogelijke toegang had tot algemene zoekopdrachten die consumenten op slimme mobiele apparaten uitvoerden.
208. Zoals Google terecht opmerkt, is de gedeeltelijke nietigverklaring van een Unierechtelijke handeling echter alleen dan mogelijk wanneer de elementen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling. Aan dit vereiste is niet voldaan wanneer de gedeeltelijke nietigverklaring van een maatregel ertoe zou leiden dat de kern ervan wordt gewijzigd.(84)
209. In de onderhavige zaak leidt de gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit met betrekking tot de vierde inbreuk in de vorm van de portfoliogebaseerde RSA’s echter niet, zoals Google stelt, tot een wijziging van de kern van deze maatregel met betrekking tot de drie andere inbreuken en de erdoor gevormde enkele voortdurende inbreuk.
210. Zoals met name in de punten 60 tot en met 69 en punt 179 van deze conclusie is uiteengezet, heeft de nietigverklaring van de vaststellingen met betrekking tot de portfoliogebaseerde RSA’s geen invloed op de vaststellingen van het litigieuze besluit met betrekking tot de andere drie inbreuken. Door het enkele feit dat deze andere onderdelen blijven bestaan, is het niet mogelijk om dit besluit in zijn geheel nietig te verklaren.(85)
211. Verder blijven de door het Gerecht bevestigde vaststellingen van de Commissie met betrekking tot het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk ook geldig ondanks de schrapping van de portfoliogebaseerde RSA’s als een onafhankelijke inbreuk.
212. Zoals het Gerecht met name in de punten 1021 tot en met 1023 en punt 1025 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, blijkt uit de feitelijke omstandigheden van de vastgestelde inbreuken dat de eerste en de tweede litigieuze beperkingen, te weten de koppeling tussen de MADA en Google Search, de koppeling tussen de MADA en Chrome en de AFA’s, die als drie afzonderlijke inbreuken zijn gekwalificeerd, deel uitmaakten van een algemene strategie. Deze strategie bestond in het verbinden van speciale voorwaarden aan het gebruik van respectievelijk het Android‑OS en bepaalde apps en diensten. Zij strekte ertoe om vooruit te lopen op de ontwikkeling van het mobiele internet, terwijl zij tegelijkertijd het eigen bedrijfsmodel van Google in stand moest houden, dat hoofdzakelijk berust op de inkomsten uit het gebruik van haar algemene zoekdienst. In het kader van deze algemene strategie van Google was het voor haar van doorslaggevend belang dat zij gedurende de hele inbreukperiode een machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten kon behouden, waarin zij mede dankzij de eerste en de tweede litigieuze beperking is geslaagd.
213. Deze vaststellingen, waarvan Google de feitelijke grondslagen niet betwist, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vaststelling dat, zelfs na de schrapping van de portfoliogebaseerde RSA’s als een onafhankelijke inbreuk, de MADA’s en de AFA’s een met elkaar verweven systeem bleven vormen dat diende voor de uitvoering van een oneerlijke algemene strategie om een identiek doel te bereiken.
214. Bovendien volgt uit de uiteenzettingen in de punten 60 tot en met 69 en punt 179 van deze conclusie dat de relevante omstandigheden van de portfoliogebaseerde RSA’s, ook al worden zij niet als een onafhankelijke inbreuk aangemerkt, een ondeelbaar onderdeel vormden van de algemene strategie van Google. Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze elementen in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de inbreuk. Anders dan Google stelt, geldt dit zowel voor de vaststelling van afzonderlijke inbreuken als voor de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk.(86)
215. Uit het voorgaande volgt dat ook het vijfde middel moet worden afgewezen.
4.      Conclusie betreffende de vaststelling van de inbreuk
216. Aangezien geen van de eerste vijf middelen gegrond is, moeten de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot het bestaan en de kenmerken van de inbreuk worden bevestigd.
B.      Geldboete (zesde middel in hogere voorziening)
217. Met haar zesde en laatste middel stelt Google dat het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht met betrekking tot de geldboete blijk heeft gegeven van vier onjuiste rechtsopvattingen. Aangezien het Gerecht bij de herberekening van de geldboete niet correct rekening heeft gehouden met de schrapping van de portfoliogebaseerde RSA’s als een onafhankelijke inbreuk, heeft het de geldboete voor de andere onderdelen van de inbreuk de facto verhoogd.
218. Zoals het Gerecht in punt 19 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, heeft de Commissie in het litigieuze besluit aan Google LLC een geldboete van 4 342 865 000 EUR opgelegd, waarvan 1 921 666 000 EUR hoofdelijk met Alphabet Inc. Om de hoogte van dit bedrag vast te stellen, heeft de Commissie zich gebaseerd op de waarde van de relevante verkopen die verband hielden met de enkele voortdurende inbreuk en die Google tijdens het laatste jaar van de inbreuk (2017) binnen de EER had gerealiseerd, en heeft zij een coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk van 11 % op deze waarde toegepast. Vervolgens heeft de Commissie het verkregen bedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk heeft voortgeduurd (circa 7,52 jaar), en een extra bedrag van 11 % van de waarde van de verkopen in 2017 bij dat bedrag opgeteld, teneinde vergelijkbare ondernemingen te ontmoedigen om zich met dit soort praktijken in te laten. De Commissie heeft tevens vastgesteld dat er geen verzachtende of verzwarende omstandigheden waren, en dat het niet nodig was om specifiek rekening te houden met de grote financiële draagkracht van Google teneinde het bedrag van de geldboete te verlagen of te verhogen.
219. In de punten 1016 en 1029 van het bestreden arrest heeft het Gerecht uiteengezet dat de nietigverklaring van het litigieuze besluit met betrekking tot het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s tot gevolg had dat dit besluit ook moest worden herzien voor zover daarbij de deelname van Google aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU, die de vierde inbreuk vormde, werd vastgesteld. Rekening moest echter ook worden gehouden met het feit dat de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk als onderdeel van een algemene strategie, ondersteund door het eerste en tweede aspect van deze inbreuk, namelijk de MADA’s en de AFA’s, niet onrechtmatig was.
220. In de punten 1036 tot en met 1112 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vervolgens uiteengezet welke aspecten het in aanmerking heeft genomen voor het herberekenen van de geldboete. Daarbij heeft het uitgelegd dat het dezelfde waarde van de verkopen als de Commissie in aanmerking heeft genomen (punt 1072), maar dat de toepassing van de door de Commissie vastgestelde vaste coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk van 11 % van deze waarde onvoldoende recht deed aan de uitvoering en de intensiteit van de inbreuk in de relevante periode (punt 1081). Met betrekking tot de intensiteit van de inbreuk heeft het Gerecht drie perioden onderscheiden, namelijk van 1 januari 2011 tot 1 augustus 2012, van 1 augustus 2012 tot 31 maart 2014, en van 31 maart 2014 tot de vaststelling van het litigieuze besluit op 18 juli 2018. Volgens het Gerecht was de intensiteit van de inbreuk in het bijzonder hoog tijdens de tweede periode (punten 1082‑1094).
221. Op basis van deze overwegingen heeft het Gerecht de geldboete vastgesteld op 4 125 000 000 EUR in plaats van 4 342 865 000 EUR, waarvan 1 520 605 895 EUR hoofdelijk met Alphabet Inc. (punten 1099 en 1100).
222. Alvorens in te gaan op de kritiek van Google in dit verband, moet eraan worden herinnerd dat de volledige rechtsmacht die aan de Unierechter wordt verleend bij artikel 31 van verordening (EG) nr. 1/2003(87), overeenkomstig artikel 261 VWEU, de bevoegde rechter machtigt om, naast het eenvoudige rechtmatigheidstoezicht op de sanctie, zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen.(88)
223. De uitoefening van deze rechtsbevoegdheid betekent niet dat deze rechter ambtshalve toezicht uitoefent.(89) Om te voldoen aan de vereisten van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bij het uitvoeren van een toetsing met betrekking tot de geldboete in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, is de Unierechter bij de uitoefening van de hem bij de artikelen 261 en 263 VWEU verleende bevoegdheden echter wel verplicht elke grief, rechtens of feitelijk, te onderzoeken waarmee wordt aangevoerd dat het bedrag van de boete niet in verhouding staat tot de ernst of de duur van de inbreuk.(90)
224. Ten slotte is enkel het Gerecht bevoegd om na te gaan hoe de Commissie in elk afzonderlijk geval de ernst van onrechtmatige gedragingen heeft beoordeeld. In hogere voorziening dient het Hof na te gaan of het Gerecht op een juridisch correcte wijze alle wezenlijke factoren in aanmerking heeft genomen om de ernst van een bepaalde gedraging aan artikel 102 VWEU en artikel 23 van verordening nr. 1/2003 te toetsen, en of het rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle tot staving van het verzoek om opheffing of verlaging van de geldboete aangevoerde argumenten.(91)
225. Met haar eerste grief dienaangaande stelt Google dat het Gerecht haar rechten van verdediging heeft geschonden doordat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om opmerkingen te maken over de elementen die in aanmerking zijn genomen voor de herberekening, in het bijzonder de beweerdelijk hogere intensiteit van de inbreuk tijdens de tweede periode. Bovendien had het Gerecht het bewijs onjuist opgevat toen het oordeelde dat de periode tussen 2012 en 2014 beslissend was geweest voor de ontwikkeling van de concurrenten van Google.
226. De bewering dat het bewijs onjuist is opgevat, is onvoldoende onderbouwd. Google vermeldt immers geen beweerdelijk onjuist opgevatte elementen, maar voert enkel aan dat de Commissie in het litigieuze besluit heeft vastgesteld dat de overgang naar het mobiele internet vanaf 2007 had plaatsgevonden en dat er derhalve geen aanwijzing was dat de periode tussen 2012 en 2014 in het bijzonder belangrijk was voor de concurrenten van Google, zoals het Gerecht heeft geoordeeld. Op basis van deze algemene verklaring kan echter geen onjuiste opvatting van bewijs worden vastgesteld.
227. De bewering dat het Gerecht de rechten van verdediging van Google heeft geschonden, is eveneens ongegrond.
228. Vanaf het ogenblik dat een eiser het Gerecht verzoekt zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen met betrekking tot een sanctie, moet hij zich ervan bewust zijn dat het Gerecht deze sanctie kan beoordelen in het licht van alle omstandigheden van de zaak en deze omstandigheden in aanmerking kan nemen bij de herberekening van genoemde sanctie. Respect voor de rechten van de verdediging vereist in dit verband dat de partijen hun standpunt met betrekking tot alle relevante omstandigheden kunnen uiteenzetten, maar niet dat het Gerecht hen vraagt om opmerkingen te maken over de daadwerkelijk voorgenomen herberekening.(92) In de onderhavige zaak heeft Google het Gerecht in de procedure in eerste aanleg uitdrukkelijk verzocht om rekening te houden met de intensiteit van de inbreuk, en zij stelt niet dat zij niet in staat is geweest om opmerkingen te maken over de feitelijke elementen die het Gerecht voor deze beoordeling in aanmerking heeft genomen.
229. Vervolgens stelt Google met haar tweede grief dat het Gerecht het vermoeden van onschuld heeft geschonden omdat het zich bij de beoordeling van de intensiteit en de duur van de inbreuk heeft gebaseerd op contextuele elementen zoals de RSA’s, het beleid van Google met betrekking tot haar API’s of de overeenkomst van Google met Apple, die op zich niet als misbruik waren gekwalificeerd.
230. Zoals ik in de punten 60 tot en met 69 en punt 179 van deze conclusie reeds heb uiteengezet, kan bij de beoordeling van de gevolgen van een inbreuk echter rekening worden gehouden met de contextuele elementen van het misbruik, met name wanneer deze voortvloeien uit andere gedragingen van de onderneming met een machtspositie zelf.
231. In haar derde grief stelt Google dat het Gerecht het ne-ultra-petitabeginsel heeft geschonden doordat het de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk heeft toegepast op een wijze die geen van de partijen had gevraagd.
232. Dit punt van bezwaar moet eveneens worden verworpen.
233. Zoals ik elders reeds heb uiteengezet, biedt de volledige rechtsmacht van de rechter hem in beginsel ook de mogelijkheid om de geldboete te verhogen.(93) Er is geen verbod op reformatio in peius, noch in de procedure in eerste aanleg, noch in hogere voorziening. Wat het bedrag van de geldboete betreft, zijn de rechterlijke instanties van de Europese Unie bovendien niet gebonden aan de vorderingen van de partijen, mits zij zich houden aan het voorwerp van de procedure zoals dat in het beroep tot nietigverklaring en in hogere voorziening is bepaald.(94) Het wordt niet betwist dat dit in casu het geval is.
234. Ten slotte betoogt Google met haar vierde grief dat de door het Gerecht vastgestelde geldboete onevenredig is en niet naar behoren is gemotiveerd.
235. Ook dit argument moet worden afgewezen.
236. Volgens de rechtspraak van het Hof komt de Commissie haar motiveringsplicht na wanneer zij de beoordelingselementen vermeldt op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen vaststellen. Ofschoon zij niet alle cijfermatige gegevens van de verschillende stappen in de berekeningsmethode van de boete hoeft te vermelden, dient zij wel uiteen te zetten hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld. De verplichting voor de Commissie om de relevantie en de weging van de factoren die zij bij de bepaling van de door haar verkozen methode in aanmerking heeft genomen, genoegzaam te motiveren, brengt niet met zich mee dat zij de cijfermatige gegevens met betrekking tot de berekeningswijze van de geldboete dient te verstrekken, of dat zij verplicht is om de door haar intern uitgevoerde berekeningen gedetailleerd uiteen te zetten.(95)
237. Hetzelfde moet gelden voor het Gerecht.
238. Bijgevolg mag men zich zeker afvragen waarom, in de onderhavige zaak, het Gerecht in zijn motivering niet gewoon de berekening heeft opgenomen die het heeft gemaakt om het bedrag van de geldboete te bepalen in het licht van de uitvoerige uiteenzetting van de in aanmerking genomen factoren. Men mag deze benadering ook betreuren en van mening zijn dat de uiteenzetting van deze berekeningen de motivering van het Gerecht zou hebben verduidelijkt en het werk van het Hof zou hebben vergemakkelijkt. Dit betekent echter niet dat de benadering van het Gerecht moet leiden tot de vernietiging van het bestreden arrest.
239. Volgens vaste rechtspraak staat het niet aan het Hof om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dit van het Gerecht dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die aan ondernemingen wegens schending van het Unierecht zijn opgelegd. Het Hof kan pas vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een ongepast hoge geldboete op te leggen, wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is.(96)
240. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht in ongeveer 80 punten uitvoerig uiteengezet welke aspecten het in aanmerking heeft genomen bij de herberekening van de geldboete, met name wat de ernst en de duur van de litigieuze inbreuk betreft. Verder blijkt de nieuwe geldboete, die ten opzichte van de oorspronkelijke geldboete met iets meer dan 200 000 000 EUR is verlaagd (van aanvankelijk 4 342 865 000 EUR tot thans 4 125 000 000 EUR), zelfs in het licht van de schrapping van de portfoliogebaseerde RSA’s als op zichzelf staand misbruik, niet zodanig overdreven dat zij onevenredig is. Zoals het Gerecht met name in de punten 1015 tot en met 1029 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, blijven de andere aspecten van de inbreuk alsmede haar enkele voortdurende algemene strategie, die de impact ervan heeft versterkt, ondanks deze schrapping bestaan.
241. Hieruit volgt dat ook het zesde middel van Google niet kan slagen.
C.      Conclusie betreffende de beoordeling van de hogere voorziening
242. Uit het voorgaande volgt dat alle zes middelen in hogere voorziening, en dus de hogere voorziening in haar geheel, moet worden afgewezen.
V.      Kosten
243. Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.
244. Volgens artikel 138, leden 1 en 2, van dat Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd, en bepaalt het Hof, indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Commissie. Rekwirantes hebben de hogere voorziening gezamenlijk ingesteld en zullen deze kosten dan ook hoofdelijk dragen.
245. Verder kan het Hof, volgens artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, beslissen dat een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd en aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen, haar eigen kosten zal dragen. Aangezien ADA, CCIA, Gigaset, HMD en Opera enerzijds en BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam en VDZ anderzijds aan het schriftelijke en/of mondelinge gedeelte van de onderhavige procedure in hogere voorziening hebben deelgenomen, dienen zij te worden verwezen in hun eigen kosten.
VI.    Conclusie
246. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
–        De hogere voorziening wordt afgewezen.
–        Google LLC en Alphabet Inc. worden verwezen in hun eigen kosten alsmede in de kosten van de Europese Commissie.
–        Application Developers Alliance, BDZV –
Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s., en Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV dragen elk hun eigen kosten.
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Arrest van 14 september 2022 (T‑604/18 P, EU:T:2022:541, punt 54; hierna: „bestreden arrest”).
3      Samenvatting van het besluit van de Commissie van 18 juli 2018 inzake een procedure op grond van artikel 102 [VWEU] en artikel 54 van de EER-overeenkomst (Zaak AT.40099 – Google Android) (Samenvatting gepubliceerd in PB 2019, C 402, blz. 19; hierna: „litigieus besluit”).
4      Arrest van 12 mei 2022 (C‑377/20, EU:C:2022:379).
5      Arrest van 19 januari 2023 (C‑680/20, EU:C:2023:33).
6      Arrest van 21 december 2023 (C‑333/21, EU:C:2023:1011).
7      Arrest van 10 september 2024 (C‑48/22 P, EU:C:2024:726).
8      Arrest van 24 oktober 2024 (C‑240/22 P, EU:C:2024:915).
9      Punt 120 van het bestreden arrest en overwegingen 217 en 402 van het litigieuze besluit.
10      Punt 121 van het bestreden arrest en overweging 439 van het litigieuze besluit.
11      Punten 274 en 300 van het bestreden arrest en overwegingen 752, 753, 1009 en 1010 van het litigieuze besluit.
12      Punten 274, 300 en 314‑316 van het bestreden arrest.
13      Punten 803 en 805 van het bestreden arrest en overwegingen 1015 en 1016 van het litigieuze besluit.
14      Punten 621 en 622 van het bestreden arrest en overweging 1192 van het litigieuze besluit.
15      Punt 38 van het bestreden arrest.
16      Beschikking van de president van het Hof van 19 januari 2023, Google en Alphabet/Commissie (C‑738/22 P, EU:C:2023:44).
17      Beschikking van de president van het Hof van 18 april 2023, Google en Alphabet/Commissie (C‑738/22 P, EU:C:2023:326).
18      Zie arrest van 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punten 223‑230).
19      Zie, met betrekking tot dit criterium, arrest van 24 oktober 2024, Commissie/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punt 90).
20      Zie punten 623 en 631 van het bestreden arrest.
21      Overweging 1195 e.v. van het litigieuze besluit en punt 637 van het bestreden arrest.
22      Zie de overwegingen 1225‑1271 van het litigieuze besluit en de punten 700‑711, 733 en 734 van het bestreden arrest.
23      Zie de punten 679‑698 en 733‑802 van het bestreden arrest.
24      Zie met name de overwegingen 197 en 1292 van het litigieuze besluit en de punten 452, 632, 633 en 1090 van het bestreden arrest.
25      Zie de punten 419‑538 van het bestreden arrest, met name punten 426, 428, 434, 443, 446‑452, 457, 480, 481, 494, 495 en 537.
26      Punten 451, 452, 1018 en 1019 van het bestreden arrest, met verwijzing naar overweging 822 en voetnoot 908 van het litigieuze besluit.
27      Arresten van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 72); 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 40, 44, 52 en 62); 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 130); 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punten 166 en 168), en 24 oktober 2024, Commissie/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punten 179 en 331).
28      Arresten van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 70), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punt 43).
29      Arrest van 6 december 2012 (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 140).
30      Arrest van 16 juni 2022 (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, punten 64 en 80).
31      Arrest van 10 september 2024 (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punten 170‑172 en 240‑247).
32      Punten 451 en 452 van het bestreden arrest. Zie ook punten 495 en 537 van dit arrest.
33      Zie de punten 112‑124 van deze conclusie.
34      Zie de punten 336‑338 en 565 van het bestreden arrest.
35      Zie arrest van 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punten 240‑247), en mijn conclusie in de zaak Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punten 177‑182).
36      Punt 428 van het bestreden arrest.
37      Zie in dit verband de punten 332 en 333 van het bestreden arrest.
38      Zie punt 330 van het bestreden arrest.
39      Arrest van 9 november 2023, Global Silicones Council e.a./ECHA (C‑559/21 P, EU:C:2023:842, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
40      Arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie (C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punten 38‑46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41      Zie in die zin ibidem.
42      Zie beschikking van 29 september 2010, EREF/Commissie (C‑74/10 P en C‑75/10 P, EU:C:2010:557, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43      Zie in die zin arrest van 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punten 223‑229).
44      Zie in die zin arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punten 98‑102).
45      Zie in die zin arrest van 27 juni 2024, Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549, punt 353).
46      Zie in dit verband de punten 115 en 116 van het bestreden arrest.
47      Zie bijvoorbeeld arrest van 24 oktober 2024, Commissie/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punt 26).
48      Zie arresten van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 37); 12 december 1991, Hilti/Commissie (T‑30/89, EU:T:1991:70, punten 100 en 101), en 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T‑83/91, EU:T:1994:246, punten 136 en 137).
49      Zie in die zin arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punten 78 en 91 e.v.).
50      Arrest van 17 september 2007 (T‑201/04, EU:T:2007:289, punten 857, 867‑869, 977 en 1034‑1058).
51      Punten 336 en 493 van het bestreden arrest.
52      Arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 61), en conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punten 42‑46).
53      Conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punten 47‑50).
54      Arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 78), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 39 en 57). Zie ook arresten van 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punt 91), en 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 134‑138, 147, 148 en 152). Zie verder het (later door het Hof vernietigde) arrest van 12 juni 2014, Intel/Commissie (T‑286/09, EU:T:2014:547, punten 198‑210). De vraag rijst nu opnieuw in de hangende zaak T‑1129/23.
55      De analyse heeft betrekking op hypothetisch even efficiënte concurrenten en niet op de daadwerkelijke concurrenten van de onderneming met een machtspositie. Zie arresten van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punten 78, 79, 82, 91 en 101); 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 56 en 59), en 24 oktober 2024, Commissie/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punten 311 en 343).
56      Zie in die zin arresten van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 82), en 24 oktober 2024, Commissie/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punt 181).
57      Zie arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 40‑43); 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 38); 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punten 57 e.v.); 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 56 en 57), en 24 oktober 2024, Commissie/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punt 181). Zie ook conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punt 70).
58      Zie arresten van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punten 79‑83), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punt 59). Zie ook conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punten 68‑71). Zie echter mijn conclusie in de zaak Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punten 192 e.v.).
59      Arresten van 6 September 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 138 en 139), en 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 52‑62).
60      Zie in die zin arresten van 6 September 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 141‑144), en 10 September 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punt 265).
61      Zie arresten van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punten 57 en 58); 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 81); 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punten 57 en 58), en 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punt 264).
62      Zie arresten van 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punten 57‑61); 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 82) („wanneer deze [test] kan worden toegepast”); 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punt 57), en 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punten 266‑269). Zie ook mijn conclusie in de zaak Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punten 71‑74), en in Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punten 192 e.v.).
63      Zie de punten 115 en 116 van het bestreden arrest.
64      Zie bijvoorbeeld punt 294 van het bestreden arrest.
65      Zie punt 18 van deze conclusie.
66      Arresten van 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 129 en 131), en 10 September 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punt 167).
67      Zie in dit verband mijn conclusie in de zaak Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punten 191‑198). Zie ook punt 73 van de ontwerprichtsnoeren 2024 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 102 [VWEU] op misbruik door uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, evenals de begeleidende beleidsnota van de diensten van de Commissie (Staff Policy Brief) van maart 2023 met als opschrift „A dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance”, blz. 5 e.v., beide beschikbaar onder Application of Article 102 TFEU – European Commission.
68      Zie in die zin arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 99). Zie ook arrest van 17 September 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 1069).
69      Arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 102).
70      Ibidem, punten 78, 91 en 101.
71      Zie in die zin de in punt 106 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak. Zie in die zin ook, met name wat de digitale markten betreft, arrest van 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punt 265), waarin het Hof slechts gedeeltelijk verwijst naar het arrest van 6 September 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 138 en 139), zonder specifiek te verwijzen naar het criterium van de marktdekking dat in die zaak overbodig was vanwege de machtspositie van Google op de markt.
72      Zoals uiteengezet in punt 13 van deze conclusie, is een fork nieuwe software die op de broncode van bestaande software is gebaseerd.
73      Punt 808 van het bestreden arrest.
74      Een API is een bepaalde reeks regels en specificaties die een softwareprogramma volgt om toegang te krijgen tot en gebruik te maken van de diensten en middelen die ter beschikking worden gesteld door andere software of hardware die deze API ook implementeert. In wezen stellen API’s softwareprogramma’s en hardware, of verschillende softwareprogramma’s, in staat om met elkaar te communiceren (overwegingen 89 en 90 van het litigieuze besluit). Volgens Google stellen API’s Android-appontwikkelaars met name in staat om te profiteren van de eigen diensten van Google, zoals Google Maps.
75      Arrest van 17 september 2007 (T‑201/04, EU:T:2007:289).
76      Zie in dit verband punt 107 van deze conclusie.
77      Zie in dit verband arrest van 6 oktober 2021, World Duty Free Group en Spanje/Commissie (C‑51/19 P en C‑64/19 P, EU:C:2021:793, punten 70‑73).
78      Arresten van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22, punt 184); 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punten 40‑42), en 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 165‑167).
79      Zie in die zin de punten 79 en 80 van deze conclusie en de aldaar aangehaalde rechtspraak.
80      Zie de punten 97 en 186 van deze conclusie.
81      Arrest van 10 april 2014, Commissie/Siemens Österreich e.a. en Siemens Transmission & Distribution e.a./Commissie (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punt 102).
82      Arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 81); 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 258), en 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41).
83      Zie arresten van 18 april 2024, Heureka Group (Onlineprijsvergelijkingsdiensten) (C‑605/21, EU:C:2024:324, punten 62 en 79), en 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punten 891‑895). Zie ook mijn conclusie in de zaak Heureka Group (Onlineprijsvergelijkingsdiensten) (C‑605/21, EU:C:2023:695, punten 90 en 91).
84      Arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punten 35‑39).
85      Zie in die zin ibidem, punten 51 en 52.
86      Zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, punten 64 en 80).
87      Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1).
88      Arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 692); 8 december 2011, Chalkor/Commissie (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 63), en 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 193).
89      Arresten van 8 december 2011, Chalkor/Commissie (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 64); 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 213), en 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 194).
90      Arresten van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 200); 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria/Commissie (C‑626/13 P, EU:C:2017:54, punt 82), en 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 195).
91      Arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punt 128); 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punt 244), en 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 192).
92      Zie in die zin arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punten 158, 159 en 180‑183).
93      Arrest van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie (C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punt 61).
94      Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P en C‑294/13 P, EU:C:2014:2439, punt 273).
95      Arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punten 31 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
96      Zie arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punten 197 en 198 en aldaar aangehaalde rechtspraak).