62002CC0289_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─
Inleiding
1.
In de onderhavige prejudiciële zaak vraagt het Oberlandesgericht München (Duitsland) het Hof bij een zeer bondige verwijzingsbeschikking of de artikelen 12 EG en 49 EG zich ertegen verzetten dat in een geding voor een Duitse rechter, waarin de in het ongelijk gestelde partij aan de in het gelijk gestelde partij haar advocatenkosten moet vergoeden en waarin de in het gelijk gestelde partij werd vertegenwoordigd door een buitenlandse advocaat die heeft samengewerkt met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent, de kosten van de buitenlandse advocaat die kunnen worden vergoed, volgens de Duitse jurisprudentiële praktijk gelimiteerd zijn tot de Duitse tarieven en de terugvordering van de extra kosten van de samenwerkende advocaat volgens dezelfde praktijk is uitgesloten.
II ─
Het rechtskader
A ─
Het gemeenschapsrecht
2.
Artikel 4, lid 1, van richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten (PB L 78, blz. 17; hierna:
"richtlijn"
), bepaalt:
"De werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie worden in elke lidstaat van ontvangst uitgeoefend onder de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden met uitsluiting van enig vereiste inzake woonplaats of lidmaatschap van een beroepsorganisatie in die staat."
3.
Artikel 5 van de richtlijn bepaalt:
"Voor het uitoefenen van de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte kan een lidstaat een advocaat, als bedoeld in artikel 1, de verplichting opleggen:
[...]
─
samen te werken met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent en die in voorkomend geval verantwoordelijk is tegenover dat gerecht of met een
"avoué"
of
"procuratore"
die bij dat gerecht praktijk uitoefent.
"
B ─
Nationaal recht
4.
Blijkens § 91, lid 1, van de Zivilprozessordnung (Duits wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna:
"ZPO"
) heeft in Duitsland de in een geding in het gelijk gestelde partij er recht op dat de in het ongelijk gestelde partij haar de kosten van haar advocaat vergoedt, voorzover die kosten noodzakelijk waren voor een passende verdediging in rechte of vervolging.
5.
Het bedrag van de advocatenkosten wordt aan de hand van de tarieven van de Bundesrechtsanwaltgebührenordnung (Bondstariefregeling voor advocaten; hierna:
"BRAGO"
) berekend. § 24a, lid 1, ervan luidt als volgt:
"(1)
Indien de advocaat optreedt als samenwerkende advocaat in de zin van § 28 van het Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland ontvangt hij een vergoeding ten belope van de verschotten (Prozessgebühr) of van het honorarium (Geschäftsgebühr), waarop hij recht zou hebben indien hij zelf procesgemachtigde was. Die vergoeding moet op een overeenkomstige vergoeding voor de werkzaamheid van gemachtigde in mindering worden gebracht.
[...]
"
6.
De BRAGO zegt niets over de vergoeding van buitenlandse advocaten.
7.
Het Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (wet inzake de werkzaamheden van Europese advocaten in Duitsland; hierna:
"EuRAG"
), waarnaar voormelde bepaling verwijst, is vastgesteld om verschillende richtlijnen inzake de beroepsuitoefening van advocaten om te zetten. § 28 bepaalt:
"(1)
De dienstverlenende Europese advocaat mag in gerechtelijke en in administratieve procedures ter zake van strafbare feiten, overtredingen, dienstfouten of schending van de beroepsplicht, waarin de cliënt zich niet zelf in rechte kan vertegenwoordigen of verdedigen, alleen in samenwerking met een advocaat (samenwerkende advocaat) als vertegenwoordiger of verdediger van een cliënt optreden.
(2)
De samenwerkende advocaat dient bevoegd te zijn tot de vertegenwoordiging of de verdediging in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie. Hij ziet erop toe dat de dienstverlenende Europese advocaat bij de vertegenwoordiging of de verdediging de eisen van een goede procesorde in acht neemt
(3)
Tussen de samenwerkende advocaat en de cliënt komt geen contractuele verhouding tot stand, indien de betrokkenen niets anders hebben bepaald.
[...]
"
8.
§ 28, lid 4, EuRAG verwijst naar § 52 BRAGO, waarvan lid 1 bepaalt dat de advocaat die alleen de correspondentie tussen de cliënt en de procesgemachtigde voert of de dossiers voor de advocaat in hoger beroep van deskundigenverklaringen voorziet, een vergoeding ontvangt ten belope van de verschotten (Prozessgebühr) waarop hij recht zou hebben indien hij zelf procesgemachtigde was.
III ─
Feiten en hoofdgeding
9.
Het hoofdgeding voor het Oberlandesgericht München, dat in hoger beroep van de zaak kennis neemt, betreft de kostentaxatie na een bij het Landgericht Traunstein ingesteld geding inzake contractuele rechten tussen een Oostenrijkse onderneming, A  & R Gastronomie GmbH (hierna:
"A  & R"
), gevestigd te Salzburg, dus nabij de Duitse grens, en een Duitse onderneming, AMOK Verlags GmbH (hierna:
"AMOK"
), die in het ongelijk is gesteld. A  & R werd vertegenwoordigd door een Oostenrijks advocaat die samenwerkte met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent en door de verwijzende rechter als
"samenwerkende advocaat"
is gekwalificeerd.
10.
A  & R vordert van AMOK, de in het ongelijk gestelde partij, vergoeding van haar advocatenkosten. In casu vordert zij enerzijds vergoeding van de kosten van de Oostenrijkse advocaat op basis van het Oostenrijkse Rechtsanwaltstarifgesetz (wet inzake de tariefregeling voor advocaten; hierna:
"RATG"
) en anderzijds de vergoeding van de honoraria van de samenwerkende Duitse advocaat met wie de Oostenrijkse advocaat heeft samengewerkt.
11.
Daartegen brengt de wederpartij in dat de kosten van een buitenlandse advocaat moeten worden gelimiteerd tot de kosten overeenkomstig de tarieven van de Duitse BRAGO, die in casu veel lager zijn. Voorts ziet AMOK niet in waarom zij de kosten van twee advocaten zou moeten vergoeden.
12.
Het Oberlandesgericht München, dat in tweede aanleg kennis neemt van de vordering tot kostentaxatie, verklaart dat het in zijn vaste rechtspraak het beginsel huldigt dat een in een andere lidstaat gevestigde partij die zich door een aldaar gevestigde advocaat laat vertegenwoordigen, van de wederpartij enkel de advocatenkosten kan vorderen ten belope van de kosten van een in Duitsland gevestigde advocaat, maar in geen geval de kosten van de samenwerkende advocaat.
13.
Daar het Oberlandesgericht München echter betwijfelt of die jurisprudentiële praktijk strookt met het gemeenschapsrecht, heeft het besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:
"Moeten de artikelen 49 EG en 12 EG aldus worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan een beslissing van een nationale rechterlijke instantie volgens welke in een lidstaat voor de werkzaamheden van een advocaat uit een andere lidstaat in een proces in eerstgenoemde lidstaat en voor de werkzaamheden van een samenwerkende advocaat hoogstens een recht op vergoeding bestaat ten belope van de kosten, belasting over de toegevoegde waarde inbegrepen, die bij vertegenwoordiging door een advocaat uit eerstgenoemde lidstaat zouden zijn ontstaan?"
IV ─
In rechte
14.
Ter terechtzitting heeft de Commissie het Hof meegedeeld dat zij het in haar schriftelijke opmerkingen gemaakte voorbehoud over de ontvankelijkheid van de verwijzingsbeschikking niet handhaaft.
15.
Ook mijns inziens bevat de verwijzingsbeschikking, ook al is zij zeer bondig, toch de noodzakelijke gegevens op grond waarvan het Hof tot een voor de verwijzende rechter bruikbare uitlegging van het gemeenschapsrecht kan komen.(2) Evenmin is er mijns inziens reden om te twijfelen dat het Oberlandesgericht München in het kader van het hoofdgeding optreedt als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG.
A ─
Het eerste onderdeel van de vraag (toepasselijkheid van de Oostenrijkse tariefregeling)
1.
Voor het Hof aangevoerde argumenten
16.
A  & R, verweerster in het hoofdgeding, acht het in strijd met artikel 49 EG om de vergoedbare kosten voor een buitenlandse advocaat te beperken tot de tarieven van de BRAGO.
17.
Immers,
"terwijl een (Duitse) nationale partij, wanneer zij in het gelijk wordt gesteld, in beginsel vergoeding van al haar advocatenkosten kan vorderen, draagt de buitenlandse justitiabele en procespartij die op basis van de buitenlandse tariefregeling aan de aldaar gevestigde advocaten een hoger honorarium verschuldigd is, in voorkomend geval een niet onaanzienlijk deel van de door hem verschuldigde advocatenkosten. Dit beperkt het recht van de justitiabele op vrije keuze van een advocaat; hij wordt indirect gedwongen een ter plaatse in het gerecht gevestigde advocaat te nemen. Tegelijk beperkt het de actieve vrijheid van dienstverrichting van de buitenlandse advocaat."
18.
Bovendien, aldus A  & R, moet de Oostenrijkse tariefregeling krachtens het internationaal privaatrecht worden toegepast, waarbij de plaats van vestiging van de advocaat het aanknopingspunt is voor zijn vordering tot vergoeding.
19.
Ook de omstandigheden van de zaak hadden de toepassing van de Oostenrijkse tariefregeling gerechtvaardigd. Als in het buitenland gevestigde partij was zij gerechtigd een nabij de grens van haar vestigingsplaats gevestigde vertrouwensadvocaat te machtigen.
20.
De Oostenrijkse regering onderscheidt de verhouding tussen de advocaat en zijn cliënten, die onder het contractenrecht valt, van het vraagstuk van de terugvordering van de advocatenkosten, die aanleiding kan geven tot een publiekrechtelijke actie die onder het procesrecht valt en onderworpen is aan de lex fori. De toepassing van de lex fori vloeit bovendien voort uit het beginsel van de equality of arms, krachtens hetwelk elke partij hetzelfde risico draagt inzake vergoeding van de kosten.
21.
De Oostenrijkse regering komt tot de conclusie dat er geen sprake is van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 49 EG of van discriminatie in de zin van artikel 12 EG, aangezien een Oostenrijks advocaat, wat de vergoeding van de kosten betreft, zijn activiteit in Duitsland onder dezelfde voorwaarden kan uitoefenen als Duitsland voor zijn eigen onderdanen toepast.
22.
De Duitse regering merkt op dat volgens het in Duitsland toepasselijke recht de vordering van de honoraria van de advocaat afhangt van het recht van zijn plaats van vestiging, terwijl de vordering tot vergoeding van de kosten van de in het gelijk gestelde partij tegen de in het ongelijk gestelde partij onder het Duitse procesrecht valt.
23.
Bovendien, aldus de Duitse regering, volgt de begrenzing van de vergoeding van de advocatenkosten uit het begrip noodzaak in § 91, lid 1, ZPO en zijn er gevallen mogelijk waarin het beroep op een buitenlandse advocaat noodzakelijk is wegens de bijzonderheid van de zaak, bijvoorbeeld omdat buitenlands recht van toepassing is. Het bedrag van de te vergoeden kosten kan dan bij wijze van uitzondering rekening houden met een buitenlandse tariefregeling. De door de verwijzende rechter bedoelde begrenzing betreft evenwel kennelijk een geval waarin de inschakeling van een buitenlandse advocaat noodzakelijk was wegens de bijzonderheid van de zaak.
24.
Verder is volgens de Duitse regering de nationaliteit van de partijen alsook de nationaliteit of de plaats van vestiging van de advocaat irrelevant. Ook al vraagt een in Duitsland ingeschreven advocaat op basis van een honoraria-overeenkomst een honorarium dat hoger ligt dan de tarieven van de BRAGO, zij zijn niet vergoedbaar tot het bedrag van deze overeenkomst.
25.
Volgens de Duitse regering kan de BRAGO-regeling, die niet-discriminerende modaliteiten betreffende de uitoefening van het beroep vaststelt die gelden voor de kosten van iedere advocaat die praktijk uitoefent in Duitsland, worden vergeleken met verkoopmodaliteiten waarop het algemene verbod van beperkingen niet van toepassing is. Dienaangaande wijst zij op de arresten Alpine Investments(3) en Gourmet International(4), die de rechtspraak betreffende de verkoopmodaliteiten van het arrest Keck en Mithouard(5) uitbreiden tot de beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting. Daaruit leidt de Duitse regering af dat de begrenzing van de vergoeding van de advocatenkosten geen verboden beperking is.
26.
Voorts, aldus de Duitse regering, is de door de BRAGO gestelde begrenzing van de vergoeding van advocatenkosten, ook al beperkt zij de vrijheid van dienstverrichting, gerechtvaardigd in overeenstemming met de door het Hof in het arrest Gebhard(6) geformuleerde voorwaarden. Zij beantwoordt aan de noodzaak van een goede rechtsbedeling die het Hof als dwingende reden van algemeen belang heeft erkend in het arrest Broede(7).
27.
De Duitse wetgever heeft de BRAGO tot leidraad genomen om een passend evenwicht tussen de betrokken belangen tot stand te brengen. Door de kostenvergoeding tot bepaalde tarieven te beperken, beschermt zij de in het ongelijk gestelde partij tegen overdreven vorderingen tot vergoeding. Wanneer een partij in het geval zij in het ongelijk wordt gesteld, de kosten moet vergoeden, moet de desbetreffende last om redenen van rechtszekerheid voorzienbaar zijn en mag zij niet afhangen van een willekeurige beslissing van de wederpartij. De in het ongelijk gestelde partij heeft namelijk geen enkele invloed op de keuze van de advocaat of op de vaststelling van het niveau van de honoraria tussen de wederpartij en haar procesgemachtigde.
28.
Bovendien is artikel 12 EG volgens de Duitse regering subsidiair ten opzichte van artikel 49 EG, dat een bijzondere bepaling op het gebied van de dienstverrichting is.
29.
De Commissie wijst erop dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat de (grensoverschrijdende) werkzaamheden van de advocaat betreffende de vertegenwoordiging van een cliënt in elke lidstaat van ontvangst worden uitgeoefend onder de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden. De in een andere lidstaat gevestigde advocaten die grensoverschrijdende diensten in Duitsland verrichten, zijn in dat land dus aan dezelfde voorschriften inzake kosten onderworpen als van toepassing zijn op Duitse advocaten.
30.
Deze voorschriften zijn van toepassing onafhankelijk van hetgeen tussen de advocaat en zijn cliënt is overeengekomen: indien de overeengekomen honoraria hoger zijn dan de kosten die eventueel krachtens het recht van de lidstaat van ontvangst door de wederpartij moeten worden vergoed, blijft de cliënt dit bedrag aan zijn advocaat verschuldigd.
2. Beoordeling
31.
Het Oberlandesgericht München vraagt het Hof, of de artikelen 12 EG of 49 EG zich verzetten tegen de kostenregeling die hij gewoonlijk toepast.
32.
Artikel 12, lid 1, EG bepaalt:
"Binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en
onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld (8), is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.
"
33.
Alvorens kan worden geconcludeerd of deze bepaling in een bepaalde situatie van toepassing is, moet dus worden nagegaan of er een bijzondere bepaling is die de draagwijdte van dit beginsel op het betrokken gebied preciseert.
34.
Dit is bevestigd in vaste rechtspraak waaruit volgt dat artikel 6 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 12 EG)
"waarin het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd, [...] slechts autonoom [kan] worden toegepast in onder het gemeenschapsrecht vallende situaties waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet"
.(9)
35.
Hier gaat het evenwel om een probleem op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting waarop het non-discriminatiebeginsel door artikel 49 EG ten uitvoer is gelegd en geconcretiseerd. Het zijn dus deze bepaling en de in hoofdstuk 3 daaropvolgende bepalingen betreffende de diensten die moeten worden uitgelegd.
36.
Artikel 49, eerste alinea, EG luidt:
"In het kader van de volgende bepalingen (10) zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
"
37.
Artikel 50, laatste alinea, EG preciseert:
"Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt."
38.
Artikel 52, lid 1, EG luidt:
"Teneinde de vrijheid tot het verrichten van een bepaalde dienst te verwezenlijken, stelt de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité alsook van het Europees Parlement, met gekwalificeerde meerderheid van stemmen richtlijnen vast."
39.
Een dergelijke richtlijn is vastgesteld voor het vrij verrichten van diensten door advocaten. Het gaat om richtlijn 77/249
"tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten"
en dus tot opheffing van alle met het Verdrag onverenigbare beperkingen.
40.
Uit artikel 4, lid 1, ervan volgt dat
"de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie [...] in elke lidstaat van ontvangst [worden] uitgeoefend
onder de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden (11) met uitsluiting van enig vereiste inzake woonplaats of lidmaatschap van een beroepsorganisatie in die staat
"
.
41.
Lid 2 van dit artikel voegt hieraan toe:
"Bij het uitoefenen van deze werkzaamheden neemt de advocaat de beroepsregels van de lidstaat van ontvangst in acht [...]"
.
42.
De gemeenschapswetgever heeft dus weliswaar twee voorwaarden uitgesloten waardoor de vrijheid van dienstverrichting zou worden gelijkgesteld met een vestiging, maar was kennelijk van mening dat alle andere in de lidstaat van ontvangst geldende voorwaarden en regels van toepassing kunnen zijn.
43.
Dat veel van deze voorwaarden en regels kunnen verschillen van die in het land van vestiging van de dienstverrichter en dus als hinderlijk kunnen worden ervaren of de verrichting van grensoverschrijdende diensten voor de buitenlandse advocaat minder aantrekkelijk kunnen maken, kan buiten beschouwing blijven, aangezien een harmonisatierichtlijn de rechtmatigheid ervan heeft vastgesteld.
44.
Een van deze voorwaarden of regels die het verrichten van een grensoverschrijdende dienst minder aantrekkelijk maken, maar toch moet worden aanvaard, is die van de begrenzing van de honoraria door de BRAGO.
45.
In de loop van de procedure voor het Hof is namelijk niet betwist dat het begrip
"de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden"
de voorwaarden voor de vergoeding van de advocaten dekt.
46.
Wel betreft het hoofdgeding niet rechtstreeks de Oostenrijkse advocaat zelf. Zijn recht om in Duitsland te pleiten en zijn cliënt hogere honoraria dan die van de BRAGO te vragen, is niet betwist.
47.
Toch valt het punt dat het Oberlandesgericht München aan de orde stelt, binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, van de richtlijn, omdat de voorwaarden waarin een cliënt van de wederpartij de honoraria van zijn advocaat kan terugvorderen, nauw verband houden met de voorwaarden waarin deze laatste zijn activiteit kan uitoefenen.
48.
Bovendien vloeit het feit zelf dat in Duitsland de partij die in het gelijk is gesteld, vergoeding van de betrokken honoraria kan vorderen, voort uit
"de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden"
. In een aantal andere lidstaten bestaat deze mogelijkheid namelijk niet.
49.
Om al deze redenen volgt uit artikel 4, lid 1, van de richtlijn mijns inziens, dat de Duitse rechters het bedrag van de honoraria van een in een andere lidstaat gevestigde advocaat volgens de relevante nationale regeling mogen vaststellen.
50.
Het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag behoeft dus niet te worden onderzocht met inachtneming van artikel 49 EG.
51.
Aangezien A  & R, de Duitse regering en de Commissie dit onderzoek wel hebben verricht, maak ik ─ subsidiair ─ de volgende opmerkingen.
52.
Dat aan een partij in een proces in Duitsland, die met bijstand van een in een andere lidstaat gevestigde advocaat in het gelijk is gesteld, niet alle door deze advocaat gevraagde [veel hogere] honoraria kunnen worden vergoed, vormt een beperking in de zin van artikel 49 EG. Dit weerhoudt deze partij er namelijk van een dergelijke advocaat in te schakelen. De grensoverschrijdende dienstverrichting door in andere lidstaten gevestigde advocaten wordt dus indirect belemmerd.
53.
De betrokken jurisprudentiële praktijk blijkt evenwel te voldoen aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde vier voorwaarden.(12)
54.
Zij is zonder onderscheid van toepassing op alle gedingen voor een Duitse rechter.
55.
Zij is ook gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang, namelijk de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling.(13)
56.
Indien de in een geding in het ongelijk gestelde partij naar nationaal recht de kosten van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij moet vergoeden, moet de desbetreffende last zoveel mogelijk voorzienbaar en niet buitensporig zijn.
57.
Een procespartij heeft namelijk geen enkele invloed op de keuze van de advocaat van de wederpartij, noch op de vaststelling van het niveau van de honoraria tussen deze partij en haar procesgemachtigde, ongeacht of deze in het land of in een andere lidstaat is gevestigd.
58.
Het risico dat van de in het ongelijk gestelde partij niet voorzienbare kosten worden gevorderd, zou een economisch zwakkere partij er dus van kunnen laten afzien haar rechten in rechte uit te oefenen, ook al staat haar zaak er op het eerste gezicht sterk voor.
59.
Ten slotte is een regel als die welke hier aan de orde is, ook geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en gaat hij niet verder dan daartoe nodig is.
60.
Mitsdien geef ik het Hof in overweging, op het eerste onderdeel van de vraag te antwoorden dat artikel 49 EG en richtlijn 77/249 zich niet verzetten tegen een in de rechtspraak van een lidstaat ontwikkelde regel waarbij de vergoeding aan de in het gelijk gestelde partij van de diensten van een in een andere lidstaat gevestigde advocaat worden beperkt tot de gerechtskosten, inclusief BTW, die zouden zijn gemaakt bij de vertegenwoordiging door een advocaat van de lidstaat waar het proces plaatsheeft.
B ─
Tweede onderdeel van de vraag (vergoeding van de honoraria van de samenwerkende advocaat)
1. Voor het Hof aangevoerde argumenten
61.
A  & R stelt in wezen, dat de onmogelijkheid voor een in het gelijk gestelde buitenlandse partij die een in haar woonplaats gevestigde advocaat heeft ingeschakeld, om vergoeding van de honoraria van de samenwerkende advocaat te verkrijgen, de schending van artikel 49 EG nog verergert.
62.
Om financiële redenen is een buitenlandse partij namelijk nog meer geneigd alleen een in het ressort van de rechter gevestigde advocaat in te schakelen. Haar vrije keuze van advocaat wordt aldus beperkt.
63.
De Duitse regering acht het inherent aan artikel 5 van richtlijn 77/249, dat de inschakeling van een plaatselijke advocaat extra kosten meebrengt.
64.
Deze regeling verlangt niet dat de ontvanger van de dienst zich
"kosteloos"
zowel door een samenwerkende als door een buitenlandse advocaat kan laten bijstaan, temeer daar er ook procedures zijn waarin niet in een vergoeding door de in het ongelijk gestelde partij is voorzien.
65.
Aangezien de cliënt steeds eerst zelf zijn advocaten moet betalen, kan de buitenlandse advocaat niet worden gediscrimineerd doordat de wederpartij van de cliënt in bepaalde gevallen de kosten van de samenwerkende advocaat niet behoeft te vergoeden.
66.
Volgens de Commissie zullen bij samenwerking van een buitenlandse advocaat met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent, in de zin van richtlijn 77/249 EEG, de twee advocaten de kosten overeenkomstig het nationale recht innen. Dit volgt indirect uit de richtlijn, zodat geen beroep op de verdragsbepalingen noodzakelijk is. Alleen voor de volledigheid moet daaraan worden toegevoegd dat de vrijheid van dienstverrichting kennelijk wordt belemmerd in de zin van artikel 49 wanneer de buitenlandse advocaat verplicht zou zijn een nationale (samenwerkende) advocaat in te schakelen zonder de desbetreffende kosten vergoed te kunnen krijgen. Een dergelijke ─ financiële ─ belemmering kan niet worden gerechtvaardigd en zou een kennelijke schending van artikel 49 EG opleveren.
2.
Beoordeling
67.
Vaststaat dat geen enkele bepaling van gemeenschapsrecht de lidstaten verplicht om te bepalen dat de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de in het gelijk gestelde partij moet vergoeden.
68.
Evenmin legt het gemeenschapsrecht de lidstaten de verplichting op om te bepalen dat wanneer een procespartij een in een andere lidstaat gevestigde advocaat inschakelt, deze moet samenwerken met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent. Wat dit betreft, voert artikel 5 van de richtlijn alleen een mogelijkheid in.
69.
Kan niettemin uit het gemeenschapsrecht worden afgeleid dat ingeval een lidstaat gebruik heeft gemaakt van deze twee mogelijkheden, de in het ongelijk gestelde partij de in het gelijk gestelde partij de honoraria van haar samenwerkende advocaat moet vergoeden?
70.
Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, zullen in een dergelijke lidstaat de procespartijen zeker ervan worden weerhouden om in andere lidstaten gevestigde advocaten in te schakelen en wordt de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting door deze advocaten dus belemmerd.
71.
Dienaangaande kan om te beginnen worden opgemerkt dat, wanneer volgens de nationale wetgeving de voor vervolging en passende verdediging in rechte
"noodzakelijke"
kosten worden vergoed en wanneer deze wetgeving de inschakeling van een samenwerkende advocaat voorschrijft, wiens inschakeling dan
"noodzakelijk"
wordt geacht, de honoraria van deze advocaat moeten worden vergoed omdat deze vergoeding een van
"de voorwaarden [is] die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden"
in de zin van artikel 4 van de richtlijn.
72.
Zelfs indien het probleem met inachtneming van artikel 49 EG en niet van de richtlijn moet worden onderzocht, blijft het resultaat hetzelfde.
73.
Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat een lidstaat, wanneer hij tot inschakeling van een samenwerkende advocaat verplicht, dit noodzakelijk acht voor een goede rechtsbedeling.
74.
Ik zie niet hoe ditzelfde beginsel van goede rechtsbedeling zich zou kunnen verzetten tegen vergoeding van de kosten daarvan aan de in het gelijk gestelde partij.
75.
Het enige eventuele tegenargument is de bescherming van de in het ongelijk gestelde partij tegen overdreven vorderingen tot vergoeding.(14)
76.
Bij de bespreking van het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag heb ik weliswaar, zij het slechts subsidiair, aanvaard dat dit argument de begrenzing van de vergoeding van de honoraria van de buitenlandse advocaat tot het niveau van de BRAGO kon rechtvaardigen.
77.
De situatie verschilt evenwel voor de kosten van de samenwerkende advocaat. § 28 van de
"EuRAG"
verlangt namelijk zijn inschakeling en § 24a, lid 2, van de BRAGO bepaalt zijn vergoeding.
78.
Dienaangaande bestaat dus geen rechtsonzekerheid.
79.
Iedere procespartij kent het risico dat de wederpartij een buitenlandse advocaat inschakelt, die moet samenwerken met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent, en dat zij gehouden kan zijn de honoraria van deze twee advocaten te betalen. Zij moet dus rekening houden met dit risico wanneer zij een proces aanspant of afziet van een minnelijke schikking terwijl de andere partij haar in rechte kan dagvaarden.
80.
Wat dit tweede onderdeel van de prejudiciële vraag betreft, geef ik het Hof dan ook in overweging voor recht te verklaren dat artikel 49 EG en richtlijn 77/249 zich ertegen verzetten dat bij de vergoeding van de kosten van de in een geding in het gelijk gestelde partij die een in een andere lidstaat gevestigde advocaat heeft ingeschakeld, geen rekening wordt gehouden met de uit de inschakeling van de samenwerkende advocaat voortvloeiende kosten.
V ─
Conclusie
81.
Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de vraag van het Oberlandesgericht München te beantwoorden als volgt:
"1)
Artikel 49 EG en richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten, verzetten zich niet tegen een in de rechtspraak van een lidstaat ontwikkelde regel waarbij de vergoeding aan de in het gelijk gestelde partij van de diensten van een in een andere lidstaat gevestigde advocaat wordt beperkt tot de gerechtskosten, inclusief BTW, die zouden zijn gemaakt bij de vertegenwoordiging door een advocaat van de lidstaat waar het proces plaatsheeft.
2)
Daarentegen verzetten artikel 49 EG en richtlijn 77/249/EEG zich ertegen dat in dat geval de kosten van een plaatselijke advocaat niet kunnen worden vergoed aan de in het gelijk gestelde partij, wanneer krachtens de wetgeving van deze lidstaat de in een andere lidstaat gevestigde advocaat met een dergelijke advocaat heeft moeten samenwerken.
"
(1) .
(2)
Zie met name beschikking van 2 oktober 2002, Viacom (C-190/02, Jurispr. blz. I-8289, punten 13-16).
(3)
Arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments (C-384/93, Jurispr. blz. I-1141, punten 33-35).
(4)
Arrest van 8 maart 2001, Gourmet International (C-405/98, Jurispr. blz. I-1795, punten 18-21 en 39).
(5)
Arrest van 24 november 1993, Keck en Mithouard (C-267/91 en C-268/91, Jurispr. blz. I-6097, punten 13-17).
(6)
Arrest van 30 november 1995, Gebhard (C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37).
(7)
Arrest van 12 december 1996, Reiseburö Broede (C-3/95, Jurispr. blz. I-6511, punten 38 e.v.).
(8)
Cursivering van mij.
(9)
Arrest van 26 november 2002, Oteiza Olazabal (C-100/01, Jurispr. blz. I-10981, punt 25), en, wat in het bijzonder artikel 49 EG betreft, arrest van 17 mei 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Jurispr. blz. I-1783, punten 19 en 20).
(10)
Cursivering van mij.
(11)
Cursivering van mij.
(12)
Arrest van 17 oktober 2002, Payroll e.a. (C-79/01, Jurispr. blz. I-8923, punt 28, en de aldaar aangehaalde arresten).
(13)
Zie arrest Broede, reeds aangehaald.
(14)
Zie de argumenten van de Duitse regering in punt 27 supra.