62004CC0308_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Deze zaak betreft een hogere voorziening die is ingesteld door SGL Carbon AG (hierna: „SGL”) tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 29 april 2004 in de gevoegde zaken T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Tokai Carbon Co. Ltd en anderen/Commissie (hierna: „bestreden arrest”).
I – Relevante bepalingen
A – Artikel 81 EG en verordening nr. 17/62
2. Artikel 81 EG verbiedt „alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.
3. De Commissie kan dergelijke gedragingen bestraffen door ondernemingen die zich daaraan schuldig hebben gemaakt een boete op te leggen.
4. Artikel 15 van verordening nr. 17 van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(2) (hierna: „verordening nr. 17”), bepaalt:
„1. De Commissie kan bij beschikking aan ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste honderd en ten hoogste vijfduizend rekeneenheden, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
[...]
b) in antwoord op een verzoek als bedoeld in artikel 11, leden 3 en 5, [...] een onjuiste inlichting verstrekken [...]
2. Wanneer ondernemingen of ondernemersverenigingen opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a) inbreuk maken op artikel 85, lid 1, of artikel 86 van het Verdrag, [...]
kan de Commissie bij beschikking aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste duizend en ten hoogste één miljoen rekeneenheden, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen rekeneenheden.
Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk.”
B – De richtsnoeren
5. De mededeling van de Commissie getiteld „Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd” (hierna: „richtsnoeren”)(3) verklaart in de considerans:
„De beginselen die deze richtsnoeren behelzen, zouden zowel ten aanzien van het bedrijfsleven als van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de doorzichtigheid en de objectiviteit van de beslissingen van de Commissie moeten kunnen waarborgen, zonder afbreuk te doen aan de door de wetgever aan de Commissie bij de vaststelling van geldboeten beneden het maximum van 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen verleende discretionaire bevoegdheid. Deze beoordelingsvrijheid moet echter worden uitgeoefend in het raam van een samenhangend, niet-discriminerend beleid, dat op de bij de bestrijding van inbreuken op de mededingingsregels nagestreefde doelstellingen is afgestemd.
Het bedrag van de geldboete zal voortaan volgens de volgende, nieuwe methode worden berekend, die op de vaststelling van een basisbedrag berust, waarop bij verzwarende omstandigheden verhogingen, en bij verzachtende omstandigheden verminderingen worden toegepast.”
C – De mededeling inzake medewerking
6. In haar Mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen(4) (hierna: „mededeling inzake medewerking”) heeft de Commissie de voorwaarden gedefinieerd waaronder ondernemingen die met de Commissie samenwerken wanneer deze een onderzoek naar een mededingingsregeling instelt, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld of aanspraak kunnen maken op een vermindering van de boete die hun anders zou worden opgelegd, zoals neergelegd in hoofdstuk A, punt 3, van die mededeling.
7. Hoofdstuk A, punt 5, van de mededeling inzake medewerking luidt:
„Het feit dat een onderneming de Commissie haar medewerking verleent, is slechts een van de factoren waarmee de Commissie bij de vaststelling van de geldboete rekening houdt [...]”
D – Het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
8. Artikel 4 van protocol nr. 7 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden bepaalt:
„1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.
2. De bepalingen van het voorgaande lid beletten niet de heropening van de zaak overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken Staat, indien er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of zou kunnen beïnvloeden.”
II – Feiten en achtergrond van de vaststelling van de bestreden beschikking
9. In het bestreden arrest heeft het Gerecht van eerste aanleg de feiten van de zaak weergegeven als volgt:
„1. Bij beschikking 2002/271/EG [...] heeft de Commissie vastgesteld dat verschillende ondernemingen hebben deelgenomen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: ‚EER-Overeenkomst’), in de grafietelektrodensector.
2. Grafietelektroden worden vooral gebruikt bij de productie van staal in elektro-ovens. Staalproductie met elektro-ovens is in wezen een recyclageproces waarbij staalschroot wordt verwerkt tot nieuw staal, in tegenstelling tot het klassieke hoogoven/zuurstofconvertorprocédé voor ijzererts. Negen elektroden, gebundeld in kolommen van drie, worden gebruikt in de doorsnee elektro-oven om schrootstaal te smelten. Door de intensiteit van het smeltproces wordt gemiddeld om de acht uur één elektrode verbruikt. De productieduur van een elektrode bedraagt gemiddeld twee maanden. Er zijn geen producten die in het kader van dit productieproces in de plaats van grafietelektroden kunnen worden gebruikt.
3. De vraag naar grafietelektroden houdt rechtstreeks verband met de staalproductie in elektro-ovens; de afnemers zijn voornamelijk staalproducenten, die ongeveer 85 % van de vraag vertegenwoordigen. In 1998 bedroeg de wereldproductie van ruw staal 800 miljoen ton, waarvan er 280 miljoen ton werd geproduceerd in elektro-ovens [...]
[...]
5. In de jaren tachtig resulteerden technologische verbeteringen in een aanzienlijke daling van het specifieke verbruik van elektroden per ton geproduceerd staal. Bovendien onderging de staalindustrie in die periode een ingrijpende herstructurering. Ingevolge de dalende vraag naar elektroden zette in de sector van de elektroden wereldwijd een herstructureringsproces in. Diverse installaties werden gesloten.
6. In 2001 leverden negen westerse producenten grafietelektroden op de Europese markt: [...]
7. Op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 [...] voerden ambtenaren van de Commissie gelijktijdig en onaangekondigd verificaties uit [...]
8. Agenten van het Federal Bureau of Investigation (FBI) voerden op dezelfde dag in de Verenigde Staten een huiszoeking uit bij een aantal producenten. Naar aanleiding van die onderzoeken is strafrechtelijke vervolging ingesteld tegen SGL [...] wegens onrechtmatige kartelvorming. Alle beklaagden gaven de ten laste gelegde feiten toe en stemden ermee in geldboeten te betalen, die voor SGL werden vastgesteld op 135 miljoen USD [...]
[...]
10. Namens een groep afnemers zijn in de Verenigde Staten civiele vorderingen tot drievoudige schadevergoeding (triple damages) tegen SGL [...] ingesteld.
11. In Canada [...] bekende SGL [in juli 2000] schuld en stemde [zij] ermee in een boete van 12,5 miljoen CAD wegens dezelfde overtreding te betalen. In juni 1998 zijn door staalproducenten in Canada tegen SGL [...] civiele vorderingen wegens onrechtmatige kartelvorming ingesteld.
12. Op 24 januari 2000 deed de Commissie aan de betrokken ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar toekomen. De administratieve procedure leidde op 18 juli 2001 tot de vaststelling van de beschikking waarbij verzoeksters [...] werd verweten dat zij wereldwijd prijzen hadden vastgesteld en de nationale en regionale markten van het betrokken product volgens het beginsel van de thuismarktproducent hadden verdeeld: UCAR was de leider voor de Verenigde Staten en voor delen van Europa en SGL voor de rest van Europa [...]
13. Volgens de gegevens in de beschikking golden voor het kartel de volgende basisbeginselen:
– de prijzen van grafietelektroden moesten wereldwijd worden vastgesteld;
– beslissingen over de prijsstelling van elke onderneming mochten alleen door de chairman of de general managers worden genomen;
– de thuismarktproducent (home producer) (de marktleider) zou de marktprijs in zijn thuisgebied vaststellen en de andere producenten zouden hem volgen;
– voor niet-thuismarkten, dat wil zeggen de markten waar geen thuismarktproducent was, zouden de prijzen bij consensus worden vastgesteld;
– de niet-thuismarkt-producenten mochten niet agressief met elkaar concurreren en zouden zich terugtrekken uit de thuismarkten van de andere producenten;
– er mocht geen capaciteitsuitbreiding zijn (de Japanse producenten werden verondersteld hun capaciteit in te krimpen);
– er mocht geen technologieoverdracht plaatsvinden buiten de kring van producenten die aan het kartel deelnemen.
14. De beschikking zet vervolgens uiteen dat die basisbeginselen ten uitvoer zijn gelegd bij kartelbijeenkomsten, die op verschillende niveaus werden gehouden: bijeenkomsten van topmannen, werkvergaderingen, groepsvergaderingen van de Europese producenten (zonder de Japanse ondernemingen), aan bepaalde markten gewijde nationale of regionale vergaderingen en bilaterale contacten tussen de ondernemingen.
[...]
16. Op basis van de feitelijke vaststellingen en juridische beoordelingen in de beschikking heeft de Commissie de betrokken ondernemingen geldboeten opgelegd waarvan het bedrag is berekend volgens de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren [...]
17. Artikel 3 van het dispositief van de beschikking legt de volgende geldboeten op:
– SGL: 80,2 miljoen euro;
[...]
18. Ingevolge artikel 4 van het dispositief moeten de betrokken ondernemingen de geldboeten binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van de beschikking betalen, anders is 8,04 % rente verschuldigd.”
III – Het procesverloop voor het Gerecht en het bestreden arrest
10. Door SGL, bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 oktober 2001, en door andere ondernemingen tot welke de bestreden beschikking was gericht, is tegen deze beschikking beroep ingesteld.
11. In het bestreden arrest heeft het Gerecht van eerste aanleg onder meer geoordeeld als volgt:
„[...]
2) In zaak T‑239/01, SGL Carbon/Commissie:
– bepaalt het bedrag van de bij artikel 3 van beschikking 2002/271 aan verzoekster opgelegde geldboete op 69 114 000 euro;
– verwerpt het beroep voor het overige.
[...]”
IV – De hogere voorziening
12. SGL vordert:
– onverminderd het in eerste aanleg gevorderde, het arrest in zaak T‑239/01 gedeeltelijk te vernietigen, voorzover daarin het beroep tegen de artikelen 3 en 4 van de beschikking van de Commissie van 18 juli 2001 is verworpen;
– subsidiair de bij artikel 3 van de beschikking van de Commissie aan rekwirante opgelegde geldboete en de bij artikel 4 van de beschikking in samenhang met de brief van de Commissie van 23 juli 2001 vastgestelde wettelijke rente en vertragingsrente op gepaste wijze te verminderen;
– meer subsidiair de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht van eerste aanleg voor afdoening in overeenstemming met de rechtsopvatting van het Hof;
– de Commissie te verwijzen in alle kosten van het geding.
13. De Commissie vordert:
– afwijzing van de hogere voorziening;
– verwijzing van rekwirante in de kosten.
V – Middelen en voornaamste argumenten
14. SGL draagt zeven middelen voor:
– Het eerste middel betreft schending van het beginsel ne bis in idem.
– Het tweede middel betreft de vaststelling van het basisbedrag, meer in het bijzonder het feit dat dit niet naar beneden is bijgesteld.
– Het derde middel heeft betrekking op de verhoging van het basisbedrag met 25 % (wegens een verzwarende omstandigheid) in verband met de aan andere kartelleden gegeven waarschuwingen vóór het onderzoek in 1997.
– Het vierde middel is gericht tegen het feit dat niet de bovengrens voor boetes van 10 % van de totale omzet is toegepast, zoals artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 voorschrijft.
– Het vijfde middel betreft schending van de rechten van de verdediging wegens onvoldoende toegang tot documenten.
– Het zesde middel betreft rekwirantes draagkracht voor het betalen van de boete (niet-inaanmerkingneming van haar verminderde draagkracht).
– Het zevende middel heeft betrekking op de bepaling van vertragingsrente.
VI – Analyse
Opmerkingen vooraf
15. Rekwirante in deze zaak heeft evenals de rekwirante in zaak C‑289/04 P, waarin ik vandaag eveneens conclusie neem, middelen ingediend met betrekking tot bepaalde onderdelen van de boete. In zaak C‑289/04 P zijn deze middelen in het bijzonder gericht tegen de vermenigvuldigingsfactor wegens afschrikking. In de onderhavige zaak hebben de argumenten voornamelijk betrekking op bepaalde aspecten van de procedure waarbij de boete is bepaald.
16. Ik zal daarom beginnen met enkele algemene opmerkingen over de rechtspraak inzake het beleid van de Commissie ten aanzien van de vaststelling van boetes.
17. Allereerst heeft het Hof in het veelgeciteerde arrest Musique Diffusion française(5) verklaard dat tot de taak van de Commissie stellig de verplichting behoort om individuele inbreuken op te sporen en te bestraffen, maar ook de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen.(6)
18. Voorts moet de Commissie bij haar beoordeling van de zwaarte van een inbreuk met het oog op de vaststelling van de hoogte van de geldboete niet enkel de bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, maar ook de context waarbinnen de inbreuk is gepleegd, en moet zij ervoor zorgen dat haar optreden een preventieve werking heeft, inzonderheid met betrekking tot die inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap.(7)
19. Het Hof heeft in dat arrest dus aangegeven dat de ratio van de oplegging van boetes is, de uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid te verzekeren.
20.
Uit dat arrest en latere arresten is duidelijk geworden dat rekening moet worden gehouden met een groot aantal factoren; dat de Commissie geen precieze mathematische formule hoeft toe te passen; dat de Commissie zowel rekening mag houden met de totale omzet van de onderneming als met de omzet wat het geografische gebied en de producten betreft, zolang één factor niet onevenredig is in verhouding tot andere factoren; en daarmee, dat de vaststelling van de passende boete niet de uitkomst kan zijn van een simpele berekening van de totale omzet.
21. Bovendien heeft de Commissie in haar geldboetebeleid een ruime discretionaire bevoegdheid, al moet zij de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht in acht nemen en mag zij niet hoger gaan dan de in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vastgelegde maximumomzet. Daarnaast mag de Commissie, wanneer zij richtsnoeren vaststelt die gedragsregels voor de te volgen praktijk vormen, in een concreet geval niet daarvan afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling. De Commissie mag haar richtsnoeren uiteraard aanpassen, waarna deze eerst met ingang van de datum van vaststelling mogen worden toegepast.
22. Inmiddels heeft de Commissie de richtsnoeren gepubliceerd. Zij reflecteren min of meer de rechtspraak van de gemeenschapsrechter. De in de richtsnoeren gevolgde berekeningsmethode is onderwerp van geschil geweest in een recent arrest, het arrest „voorgeïsoleerde buizen”.(8) Dienaangaande merkte het Hof op: „Aangezien de in de richtsnoeren voorgestane berekeningsmethode voorziet in de inaanmerkingneming van een groot aantal factoren bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk voor de vaststelling van de geldboete, waaronder met name de winst die uit de inbreuk is behaald of de noodzaak de afschrikkende werking van de geldboeten te waarborgen, lijkt deze methode daarentegen beter te beantwoorden aan de beginselen van verordening nr. 17 zoals die door het Hof zijn uitgelegd, met name in het arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, dan de door rekwiranten gestelde vroegere praktijk van de Commissie, waarbij de relevante omzet een overwegende en vrij mechanische rol zou hebben gespeeld.”(9) Het verklaarde ook dat „de richtsnoeren de Commissie enige speelruimte laten om haar discretionaire bevoegdheid uit te oefenen overeenkomstig de bepalingen van artikel 15 van verordening nr. 17, zoals die zijn uitgelegd door het Hof”.(10)
23. Volgens de richtsnoeren bepaalt de Commissie de boete in verschillende stappen. De eerste stap is de vaststelling van het basisbedrag, dat gebaseerd is op de ernst van de inbreuk (niet te ernstig, zwaar of zeer zwaar) en de duur (kort, middellang, lang). De Commissie stelt eerst het basisbedrag vast aan de hand van de ernst van de inbreuk. Wanneer er een aanzienlijk verschil in grootte bestaat tussen de betrokken ondernemingen kan zij deze groeperen naar grootte en per groep een verschillend basisbedrag vaststellen, om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag, van elke onderneming afzonderlijk. Nadat zij de ernst van een bepaalde inbreuk heeft vastgesteld, en alvorens de duur vast te stellen, kan de Commissie de boete zodanig naar boven bijstellen dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (toepassing van de „vermenigvuldigingsfactor wegens afschrikking”). Na verhoging van de boete wegens duur, gaat zij over tot de volgende stap, de verzwarende of verzachtende omstandigheden.
24. Daarna, wanneer medewerking door een onderneming met de Commissie kan worden aangemerkt als medewerking in de zin van de mededeling inzake medewerking, zal de volgende stap de toepassing van die mededeling zijn.
25. Wanneer het maximum van 10 % als bedoeld in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 wordt overschreden, kan de Commissie allereerst overgaan tot verlaging van het bedrag van de boete (resulterend uit de berekening op basis van de richtsnoeren) tot dat maximum, alvorens zij de mededeling inzake medewerking toepast, teneinde die mededeling haar volledig effect te geven.
26. In casu heeft de Commissie de betrokken ondernemingen in drie categorieën verdeeld naar gelang van hun relatieve belang op de betrokken markt, op basis van de mondiale omzet van het product en hun marktaandeel. Het vertrekpunt voor de boeten werd vastgesteld op 40, respectievelijk 16 en 8 miljoen EUR. SGL werd in de hoogste categorie geplaatst. Het uitgangsbedrag werd verhoogd met 55 % wegens de duur van de door SGL gemaakte inbreuk. Bij de volgende stap verhoogde de Commissie het basisbedrag met 85 % wegens verzwarende omstandigheden; hiervan werd 25 % op het conto geschreven van het feit dat SGL andere leden van het kartel voor het ophanden zijnde onderzoek had gewaarschuwd. Verzachtende omstandigheden waren er niet. Vervolgens verlaagde de Commissie de boete met 30 % op grond van de mededeling inzake medewerking. Het Gerecht van eerste aanleg heeft het boetebedrag verlaagd, omdat de Commissie niet naar behoren rekening had gehouden met de medewerking door SGL. Dit aspect komt aan de orde in zaak C‑301/04 P, waarin ik vandaag eveneens conclusie neem. Het onderhavige beroep heeft, zoals gezegd, grotendeels betrekking op de verschillende stappen in de methode van vaststelling van de boete.
27. Alvorens in te gaan op de verschillende middelen merk ik op dat het Hof in hogere voorziening dient na te gaan of het Gerecht op juridisch correcte wijze alle wezenlijke factoren in aanmerking heeft genomen om de ernst van een bepaalde gedraging aan artikel 81 EG en artikel 15 van verordening nr. 17 te toetsen, en of het rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op het geheel van de door de rekwirant aangevoerde argumenten die strekken tot intrekking of verlaging van de geldboete.
28. Voorts is het niet aan het Hof om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het gemeenschapsrecht opgelegd hebben gekregen.
29. Bijgevolg moeten middelen die een algeheel heronderzoek van de geldboeten vergen, niet-ontvankelijk worden verklaard.
A – Het eerste middel: schending van het beginsel ne bis in idem
30. In eerste aanleg heeft SGL gesteld dat de Commissie met haar weigering om de reeds in de Verenigde Staten en Canada opgelegde geldboeten in mindering te brengen op de bij de bestreden beschikking opgelegde geldboete, het verbod van cumulatie van sancties voor eenzelfde inbreuk had geschonden.
31. In antwoord op deze stelling verwees het Gerecht allereerst naar eerdere rechtspraak volgens welke het beginsel ne bis in idem een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is en dit op het gebied van het mededingingsrecht verbiedt dat een onderneming door de Commissie opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd wegens een mededingingsverstorende gedraging waarvoor zij reeds is bestraft.
32. Vervolgens oordeelde het Gerecht in punt 134 van het bestreden arrest dat het beginsel ne bis in idem in casu geen toepassing kan vinden, omdat de door de Commissie en door de Amerikaanse en de Canadese autoriteiten gevoerde procedures en opgelegde sancties vanzelfsprekend niet dezelfde doeleinden nastreefden. In het eerste geval ging het erom te voorkomen dat de mededinging op het grondgebied van de Europese Unie of in de EER werd vervalst, terwijl in het tweede geval de bescherming van de Amerikaanse of de Canadese markt werd nagestreefd. Immers, de toepassing van het beginsel ne bis in idem is niet alleen afhankelijk van de voorwaarde dat in de verschillende zaken de onrechtmatige feiten en de bestrafte personen dezelfde zijn, maar ook dat het gaat om één beschermd rechtsgoed. Deze conclusie vindt steun in de strekking van het verbod van cumulatie van sancties, zoals neergelegd in artikel 4 van protocol nr. 7 bij het EVRM. Uit de tekst van deze bepaling volgt dat dit beginsel enkel tot gevolg heeft dat rechterlijke instanties van een lidstaat geen strafrechtelijke vervolging mogen instellen of een straf mogen opleggen wegens een inbreuk waarvoor de beschuldigde in dezelfde staat reeds is vrijgesproken of veroordeeld. Het beginsel ne bis in idem verzet zich er echter niet tegen dat een persoon voor hetzelfde gedrag meer dan eenmaal wordt vervolgd of bestraft in twee of meer verschillende staten.(11)
33. Het Gerecht beklemtoonde tevens dat verzoeksters geen overeenkomst of regel van internationaal publiekrecht hadden aangevoerd die de autoriteiten of de rechterlijke instanties van verschillende staten verbiedt een persoon voor dezelfde feiten te vervolgen en te veroordelen, en verklaarde: „Een dergelijk verbod kan thans [...] enkel voortvloeien uit een zeer nauwe internationale samenwerking die uitmondt in de vaststelling van gemeenschappelijke regels zoals die welke zijn opgenomen in de overeenkomst ter uitvoering van voormeld Schengen-akkoord. Dienaangaande zij opgemerkt dat verzoeksters niet hebben aangevoerd dat er tussen de Gemeenschap en derde landen zoals de Verenigde Staten of Canada, een overeenkomst bestaat waarin een dergelijk verbod is neergelegd.”(12)
34. Het Gerecht verklaarde: „Artikel 50 van voormeld Handvest van de grondrechten bepaalt weliswaar dat niemand opnieuw in een strafrechtelijke procedure kan worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet, doch de toepassing van die tekst dient beperkt te blijven tot het grondgebied van de Unie, en het in artikel 50 ervan omschreven recht is uitdrukkelijk beperkt tot gevallen waarin de beslissing tot vrijspraak of veroordeling binnen dit grondgebied is genomen.”(13)
35. SGL stelde tevens dat de Commissie was voorbijgegaan aan het arrest Boehringer/Commissie(14), volgens hetwelk de Commissie verplicht is een door de autoriteiten van een derde land opgelegde sanctie in mindering te brengen indien de door de Commissie en door deze autoriteiten aan de verzoekende onderneming ten laste gelegde feiten dezelfde zijn.
36. In dat verband herinnerde het Gerecht eraan dat het Hof in dat arrest had vastgesteld (punt 3) dat „de vraag of de Commissie ook kan zijn gehouden een door de gezagsorganen van een derde staat opgelegde straf in mindering te brengen, slechts behoeft te worden beantwoord wanneer de feiten welke aan verzoekster enerzijds door de Commissie en anderzijds door de Amerikaanse autoriteiten zijn ten laste gelegd, dezelfde zijn”, en merkte het op: „Uit die passage blijkt duidelijk, dat het Hof zich helemaal niet heeft uitgesproken over de vraag of de Commissie een door de autoriteiten van een derde land opgelegde sanctie in mindering moet brengen indien deze instelling en deze autoriteiten tegen een onderneming dezelfde feiten in aanmerking hebben genomen, maar van oordeel was dat deze vraag pas aan de orde kan zijn wanneer is gebleken dat door de Commissie en door de autoriteiten van een derde land inderdaad dezelfde feiten ten laste zijn gelegd.”(15)
37. Het Gerecht wees er vervolgens op dat „het Hof, wegens de bijzondere situatie die voortvloeit uit de nauwe onderlinge vervlechting tussen de nationale markten van de lidstaten en de gemeenschappelijke markt en uit de bijzondere wijze waarop de bevoegdheden inzake mededingingsregelingen tussen de Gemeenschap en de lidstaten op eenzelfde grondgebied – dat van de gemeenschappelijke markt – zijn verdeeld, na te hebben erkend dat een onderneming tweemaal kan worden vervolgd, [heeft] geoordeeld dat gelet op de dubbele sanctie die hieruit kan voortvloeien, op billijkheidsgronden de eerste beslissing van repressieve aard in aanmerking dient te worden genomen”, maar, zo stelde het vast „[e]en dergelijke situatie doet zich in casu [...] niet voor. Aangezien verzoeksters niet een uitdrukkelijke bepaling van een overeenkomst hebben aangevoerd volgens welke de Commissie bij de bepaling van de geldboete rekening moet houden met sancties die reeds door de autoriteiten of rechterlijke instanties van een derde land, zoals de Verenigde Staten of Canada, aan dezelfde onderneming voor hetzelfde feit zijn opgelegd, kunnen zij derhalve de Commissie niet verwijten dat zij in casu deze vermeende verplichting niet is nagekomen.”(16)
38. Hoe het oo k zij, zo vervolgde het Gerecht, „zelfs indien a contrario uit het [...] arrest Boehringer/Commissie kon worden afgeleid dat de Commissie een door de autoriteiten van een derde land opgelegde sanctie in mindering moet brengen, indien de door deze instelling en door deze autoriteiten tegen de betrokken onderneming in aanmerking genomen feiten dezelfde zijn, dient te worden beklemtoond dat, hoewel in het tegen SGL gewezen Amerikaanse vonnis is vastgesteld dat het grafietelektrodenkartel tot doel had om in de Verenigde Staten en daarbuiten de productie van het betrokken product te beperken en de prijs ervan te verhogen, geenszins is aangetoond dat de veroordeling in de Verenigde Staten ook betrekking had op de toepassing of de gevolgen van het kartel buiten dit land (zie in die zin arrest Boehringer/Commissie [...] punt 6), en in het bijzonder in de EER, hetgeen overigens een kennelijke inbreuk zou hebben gevormd op de territoriale bevoegdheid van de Commissie. Dit laatste geldt ook voor de veroordeling in Canada.”(17)
39. In de onderhavige hogere voorziening beklaagt SGL zich erover dat het Gerecht in zijn arrest niet heeft geoordeeld dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op het beginsel ne bis in idem (of subsidiair het beginsel van „natural justice”) doordat geen rekening is gehouden met de sanctie die reeds vóór de bestreden beschikking van de Commissie aan SGL was opgelegd in de Verenigde Staten.
40. SGL stelt dat de Commissie verplicht was, de reeds voor dezelfde inbreuk door de autoriteiten van derde landen opgelegde boetes in mindering te brengen. Dit volgt uit het beginsel ne bis in idem en in elk geval uit het evenredigheidsbeginsel. Dienaangaande klaagt SGL dat het Gerecht het arrest Boehringer/Commissie verkeerd heeft uitgelegd. Er zijn volgens SGL twee manieren om uitdrukking te geven aan het beginsel ne bis in idem te, de ene strikt en de andere ruimer. De strikte interpretatie – althans zoals toepasselijk binnen de Gemeenschap – houdt een echt verbod in, in die zin dat een tweede vervolging en sanctieoplegging uitgesloten zijn wanneer voor dezelfde inbreuk reeds eerder een sanctie is opgelegd. In de ruimere interpretatie, die met name relevant is in gevallen die door de autoriteiten van niet-lidstaten worden afgehandeld, komt het beginsel ne bis in idem neer op de verplichting om de in derde landen opgelegde straffen in mindering te brengen of daarmee rekening te houden.
41. Voorts stelt SGL dat is voldaan aan de drie voorwaarden voor toepasselijkheid van het beginsel ne bis in idem (dezelfde overtreder, dezelfde feiten en hetzelfde beschermde rechtsgoed). De boetes zijn gericht tot SGL, die één enkele, autonome rechtspersoon is; de feiten zijn dezelfde (een wereldwijd kartel) en de rechtens beschermde belangen zijn in Europa en de Verenigde Staten dezelfde.
42. SGL betwist de vaststelling van het Gerecht dat de door de Commissie en door de Amerikaanse autoriteiten gevoerde procedures en opgelegde sancties vanzelfsprekend niet dezelfde doeleinden nastreefden. In dat verband verwijst SGL naar de conclusie van advocaat-generaal Ruíz‑Jarabo Colomer in de zaak Italcementi.(18) SGL betoogt dat deze redenering ook kan worden toegepast op derde landen. Beide rechtsorden streven naar de verzekering van vrije mededinging. Het territorialiteitsbeginsel is niet relevant voor de vraag of zich een geval van „idem” voordoet, maar alleen voor de omvang van de bevoegdheid van de Commissie tot vervolging van inbreuken. Ongetwijfeld kunnen procedures tot naleving van de mededingingsregels naast elkaar bestaan, maar boetes die reeds door de autoriteiten van derde landen zijn opgelegd, moeten in aanmerking worden genomen.
43. Zelfs al zou het beginsel ne bis in idem niet gelden voor derde landen, dan nog hadden de Commissie en het Gerecht de reeds opgelegde boetes in aanmerking moeten nemen. Dit volgt uit het evenredigheidsbeginsel of het op het beginsel van „natural jusitice”gebaseerde vereiste dat is geformuleerd in het arrest Wilhelm e.a.(19)
44.
SGL stelt tevens dat voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem geen internationaal verdrag vereist is. Zij verwijst daarbij naar verschillende nationale rechtsorden waar dit beginsel is erkend, waarbij derhalve geen sprake is van een wederzijdse internationale overeenkomst.
45. De Commissie schaart zich achter het oordeel van het Gerecht.
Beoordeling
46. De waarschijnlijkheid van een inbreuk op het beginsel ne bis in idem is onlangs besproken door advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie in de zaak Archer Daniels Midland.(20) Ook die zaak betrof een situatie waarin zowel door de Commissie als door de Amerikaanse en Canadese autoriteiten boetes waren opgelegd. In het arrest in die zaak(21) kwam het Gerecht tot dezelfde conclusie als in het onderhavige geval, namelijk dat het beginsel ne bis in idem niet van toepassing was en dat er geen gronden waren waarop de Commissie de reeds door die autoriteiten opgelegde boetes in mindering zou moeten brengen.
47. In zijn conclusie betoogde advocaat-generaal Tizzano dat er geen internationaal publiekrechtelijk beginsel bestaat dat de autoriteiten of de rechterlijke instanties van verschillende staten verbiedt een persoon voor dezelfde feiten te vervolgen en te veroordelen en dat de multilaterale instrumenten die het beginsel ne bis in idem bevestigen over het algemeen de toepasselijkheid van dat beginsel beperken tot rechterlijke uitspraken binnen een en dezelfde staat. Hij verwees daarbij naar artikel 14, lid 7, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 1966, artikel 4 van protocol nr. 7 van het EVRM en naar de rechtspraak van het International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia en van een aantal nationale constitutionele rechters. Hij wees er tevens op dat zelfs binnen een geïntegreerd kader als dat van de Gemeenschap het beginsel ne bis in idem alleen wordt nageleefd omdat dat verplicht is gesteld door voorschriften dienaangaande in overeenkomsten als de overeenkomst ter uitvoering van het akkoord van Schengen.
48. Echter, zo vervolgde advocaat-generaal Tizzano, zelfs al zou een dergelijk algemeen rechtsbeginsel bestaan (namelijk dat iemand niet meerdere malen in verschillende staten mag worden bestraft voor dezelfde overtreding), dan moeten de drie in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden zijn vervuld. Hij was met het Gerecht van mening dat aan een van die voorwaarden, namelijk dat het beschermde rechtsbelang hetzelfde is, niet was voldaan, omdat niet kan worden gezegd dat het kartelrecht van de Verenigde Staten en het mededingingsrecht van de Gemeenschap hetzelfde rechtsgoed beschermen. Hij betoogde, en ik ben het daarmee eens, dat het doel van het boetebeleid van de Commissie is, de vrije mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beschermen, een doel dat per definitie verschilt van hetgeen door de autoriteiten van derde landen wordt beschermd.
49. Ik ben het met deze opvatting eens. Er is geen enkel internationaal voorschrift dat de Gemeenschap verbiedt om boetes op te leggen, wanneer reeds door een andere instantie boetes zijn opgelegd wegens een inbreuk op de mededingingsbepalingen, of dat haar verplicht tot het opleggen van een lagere boete. In de tweede plaats geldt het beginsel ne bis in idem normaal gesproken alleen binnen één lidstaat. In de derde plaats kan niet worden gezegd dat er een bilaterale overeenkomst is tussen de Gemeenschap en de Verenigde Staten of Canada. In de bestaande samenwerkingsovereenkomsten betreffende de mededinging(22) is dit aspect niet geregeld. Zelfs indien het beginsel ne bis in idem van toepassing zou zijn, moet toch aan de eerdergenoemde drie voorwaarden cumulatief zijn voldaan. Ik ben met de Commissie en het Gerecht van mening dat aan de derde voorwaarde, hetzelfde beschermde rechtsbelang, niet is voldaan. Een kartel begaat inbreuken in elk van de jurisdicties waar het actief is. Het feit dat een kartel over de gehele wereld opereert, doet er niet aan af dat het het kartelrecht van de Verenigde Staten en het mededingingsrecht van de Gemeenschap in de eerste plaats te doen is om de effecten van het kartel op hun eigen grondgebied. Aangezien dus niet is voldaan aan de drie voorwaarden, is de verwijzing van SGL naar een aantal nationale rechtsorden waarin een buitenlandse uitspraak wordt beschouwd als vergelijkbaar met een nationale uitspraak, irrelevant.
50. Wat het algemene vereiste van „natural justice” betreft, wijs ik erop dat de arresten Wilhelm of Boehringer volgens mij niet zonder meer kunnen worden toegepast op situaties in derde landen. Afgezien van het feit dat het arrest Wilhelm strikt genomen niet het beginsel ne bis in idem betreft – evenmin als trouwens het arrest Boehringer –, was de bijzonderheid in dat geval, ook al zagen de autoriteiten dit anders, dat de inbreuk plaatsvond op het grondgebied van de Gemeenschap. Er was dus een goede reden om rekening te houden met de territoriale overlapping en dus van de tweede mededingingsautoriteit te eisen dat deze rekening zou houden met de eerste boete bij de latere oplegging van verdere geldelijke sancties.(23) Een dergelijke reden is er niet met betrekking tot derde landen, aangezien zij territoriaal gezien verschillen. Het feit dat de Commissie niet verplicht is rekening te houden met in een derde land opgelegde eerdere boetes, wil niet zeggen dat zij daartoe niet bevoegd is; tenzij er wederkerigheid is, kan evenwel niet worden gesteld dat de Commissie verplicht is, een dergelijke boete te verlagen.
51. Als laatste opmerking wil ik benadrukken dat rechtsorden van elkaar verschillen en dat die verschillende rechtsorden resulteren in juridische parameters voor marktgedrag die een uiteenlopende inhoud en omvang hebben; een inbreuk heeft dan ook niet alleen verschillende of uiteenlopende consequenties in de verschillende rechtsorden, maar zelfs binnen een en dezelfde rechtsorde moeten de consequenties worden beoordeeld naar hun effect op die rechtsorde.
52. In de door SGL verdedigde opvatting zou het begrip territorialiteit in het economisch publiekrecht zijn betekenis verliezen. In deze visie zouden de voorschriften inzake de voorwaarden voor het marktgedrag van ondernemingen over de gehele wereld identiek zijn, hetgeen om voor de hand liggende redenen niet het geval is.
B – Het tweede middel
53. Met haar tweede middel, dat betrekking heeft op het oordeel van het Gerecht ten aanzien van de vaststelling van de basisbedragen van de boete, stelt SGL dat het Gerecht het basisbedrag voor SGL ten onrechte niet naar beneden heeft afgerond, terwijl dit bij een niet-discriminerende toepassing van de door het Gerecht vastgestelde definitieve criteria wel had moeten gebeuren.
54. Dienaangaande wijst SGL op de herindeling van andere leden van het kartel, die een lager uitgangsbedrag van de boete heeft opgeleverd. Allereerst vraagt SGL zich af of de berekening van de gemiddelde omzet en marktaandelen binnen dezelfde categorie toelaatbaar is, daar volgens haar een beoordeling van de invloed van elke onderneming op de markt op individuele en niet op geconsolideerde basis moet geschieden. In de tweede plaats betoogt SGL dat het verschil tussen haar marktaandeel en dat van UCAR te groot is om haar en UCAR in dezelfde categorie onder te brengen. Het maximaal te constateren verschil in marktaandeel is groter dan de percentuele stappen die de Commissie in de beschikking heeft gehanteerd. Het uitgangsbedrag moet dan ook worden aangepast. In de derde plaats heeft de herindeling van enkele andere leden volgens SGL plaatsgevonden in omstandigheden waar het verschil in marktaandeel kleiner was.
Beoordeling
55. Om te beginnen moet worden bedacht dat de Commissie beschikt over een ruime beoordelingsmarge bij het vaststellen van de boetebedragen en dat zij niet verplicht is om daarbij een precieze mathematische formule toe te passen. Niettemin dient de gemeenschapsrechter na te gaan of de Commissie haar discretionaire bevoegdheid niet heeft overschreden. Ten slotte is eveneens vaste rechtspraak dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het in het kader van een hogere voorziening beslist over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van een boete die een onderneming wegens schending van het gemeenschapsrecht opgelegd heeft gekregen.(24)
56. In het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de indeling in categorieën op zich toegestaan is. Tevens oordeelde het dat, wanneer ondernemingen in categorieën worden ingedeeld voor de bepaling van de bedragen, de drempels voor elk van de aldus vastgestelde categorieën samenhangend en objectief gerechtvaardigd moeten zijn. Het Gerecht ging vervolgens na of de drempels tussen de drie categorieën op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze waren afgebakend.
57. Zoals door het Gerecht is uiteengezet, en zoals duidelijk blijkt uit de beschikking van de Commissie, had de Commissie zich voor de vorming van de drie categorieën en voor de vaststelling van de verschillende uitgangsbedragen op één enkel criterium gebaseerd, namelijk de concrete omzetcijfers en marktaandelen die de kartelleden uit de verkoop van het betrokken product op de wereldmarkt hadden behaald. Zij maakte gebruik van de omzetcijfers voor 1998 en de ontwikkeling van de marktaandelen tussen 1992 en 1998. Zij maakte gebruik van een berekeningsmethode op basis van veelvouden van een bepaald percentage marktaandeel, welk percentage aldus overeenkwam met een vast bedrag in euro. Het uitgangsbedrag steeg aldus in „schijven”. Het resultaat was dat voor SGL, gelet op haar marktaandeel, evenals voor UCAR een uitgangsbedrag van 40 miljoen EUR werd vastgesteld. Het Gerecht concludeerde dat de keuze van de bedragen die de schijven vormden welke resulteerden in een uitgangsbedrag van 40 miljoen EUR voor ondernemingen in de eerste categorie, niet willekeurig was en niet buiten de grenzen trad van de beoordelingsmarge waarover de Commissie ter zake beschikt. Het Gerecht keurde voorts goed dat de Commissie SGL en UCAR in dezelfde categorie had geplaatst, gelet op hun relevante omzet en hun respectieve marktaandeel.
58. SGL betwist niet het uitgangsbedrag van de eerste categorie, maar de facto wel het feit dat zij in de eerste categorie is geplaatst. Zij stelt dat het Gerecht is afgeweken van zijn eigen vaste methode, hetgeen hetzij een schending van het non-discriminatievoorschrift, hetzij een beoordelingsfout is.
59. Ik kan met deze opvatting niet meegaan. Allereerst heeft het Gerecht de methode van de Commissie niet door zijn eigen methode vervangen. Het Gerecht heeft alleen nagegaan of de Commissie haar methode consequent en samenhangend had toegepast. Zoals gezegd, stemde het in met een methode waarbij de leden van een kartel in een aantal categorieën worden geplaatst, hetgeen resulteert in een forfaitair bedrag als uitgangsbedrag voor alle ondernemingen in elke categorie. Het heeft de drempels tussen de categorieën geverifieerd en goedgekeurd. Het heeft ook onderzocht of de samenstelling binnen een categorie voldoende samenhangend leek te zijn, gelet op de verschillen in grootte en in vergelijking met de daaropvolgende categorie. Het is daarmee binnen de algemene logica van het door de Commissie voor leden van het kartel gehanteerde systeem gebleven.
60. Voorzover het de eerste categorie betreft, heeft het Gerecht de indeling door de Commissie van SGL en UCAR in een en dezelfde categorie, gezien de verhouding tussen hun respectieve grootte, goedgekeurd. Het heeft alleen enkele leden die in de tweede categorie waren geplaatst opnieuw ingedeeld, omdat hun grootte te zeer verschilde in verhouding tot andere leden in die categorie. Die leden werden bijgevolg in de derde categorie geplaatst. Zodoende moest de voormalige derde categorie verder worden opgesplitst om een vierde categorie te vormen, teneinde het evenwicht in de door de Commissie gehanteerde methode te bewaren. Dit heeft echter geen gevolgen voor SGL.
61. In feite keert SGL zich echter tegen een systeem voor de indeling in categorieën, omdat volgens haar elk verschil in marktaandeel of omzet moet worden vertaald in een afzonderlijke „categorie” voor elke aan het kartel deelnemende onderneming, en dus ook in een individueel uitgangsbedrag. Dit zou echter een ondermijning zijn van de hantering van een systeem van categorieën, die de hantering van bepaalde bandbreedtes impliceert. Zoals het Gerecht terecht heeft verklaard, is er niets mis met de verdeling van de leden van een kartel in categorieën bij de bepaling van de ernst van de inbreuken, ook al wordt bij die benadering voorbijgezien aan de verschillen in grootte tussen ondernemingen in dezelfde categorie, zolang de methode voor het vaststellen van de categorieën in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling en dus het vereiste dat de per categorie vastgestelde drempels samenhangend en objectief gerechtvaardigd zijn.
62. Het tweede middel moet worden afgewezen.
C – Het derde middel
63. SGL stelt dat de specifieke verhoging van het basisbedrag van de boete met 25 %, ten bedrage van 15,5 miljoen EUR, wegens haar waarschuwing van andere kartelleden vóór de aanvang van de inspectie door de Commissie, onwettig was. Door de bevindingen van de Commissie te aanvaarden heeft het Gerecht in strijd gehandeld met het beginsel nulla poena sine lege, het beginsel in dubio pro reo en het beginsel van gelijke behandeling.
64. Deze middelen betreffen de punten 312 tot en met 317, en 436 tot en met 438 van het bestreden arrest. In haar beschikking heeft de Commissie het basisbedrag verhoogd met 25 %, omdat zij van mening was dat de pogingen van SGL om het optreden van de Commissie te hinderen door andere ondernemingen te waarschuwen voor het ophanden zijnde onderzoek, een belangrijke verzwarende omstandigheid vormden.
65. Voor het Gerecht heeft SGL betoogd dat de waarschuwingen niet konden worden gestraft met een verhoging van de boete, daar zij geen wetsovertredingen waren. Voorts heeft zij benadrukt dat de waarschuwingen gebaseerd waren op informatie die was gelekt door een ambtenaar van de Commissie. Daarnaast was UCAR, dat na de waarschuwing zijn dossiers had doorgenomen en de belastende documenten vernietigd of verwijderd, voor dat gedrag niet door de Commissie gestraft.
66. Het Gerecht verklaarde: „Het feit dat SGL andere ondernemingen voor de ophanden zijnde verificaties heeft gewaarschuwd, kon ook terecht als verzwarende omstandigheid worden aangemerkt (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Sarrió/Commissie, T‑334/94, Jurispr. blz. II‑1439, punt 320). Anders dan SGL beweert, gaat het niet om een specifieke en autonome inbreuk, die in het Verdrag en verordening nr. 17 niet is voorzien, maar om een gedraging die de ernst van de aanvankelijke inbreuk versterkte. Met die waarschuwingen aan andere leden van het kartel beoogde SGL namelijk het bestaan van het kartel verborgen te houden en het voortbestaan ervan te verzekeren, waarin zij overigens tot in maart 1998 is geslaagd.”(25)
67. In die context achtte het tevens het beroep van SGL op artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17 niet ter zake dienend, daar in die bepaling die belemmeringen als autonome en van het eventuele bestaan van het kartel onafhankelijke inbreuken worden gezien, terwijl de waarschuwingen van SGL de voortzetting beoogden te verzekeren van een kartel waarvan vaststaat dat het een flagrante en onbetwistbare schending van het communautaire mededingingsrecht vormde.(26)
68. Ten aanzien van het beroep van SGL op het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van UCAR, die de vernietiging van documenten niet als verzwarende omstandigheid is aangerekend, verklaarde het Gerecht dat dit de kwalificatie van waarschuwingen als verzwarende omstandigheid niet kon wijzigen. Het Gerecht oordeelde: „Die waarschuwingen waren tot andere ondernemingen gericht, en vielen buiten de zuiver interne sfeer van SGL; zij waren bedoeld om het gehele onderzoek van de Commissie te doen mislukken teneinde de voortzetting van het kartel te waarborgen, terwijl UCAR haar documenten had vernietigd om te voorkomen dat haar eigen betrokkenheid bij het kartel aan het licht kwam. Het gaat daarbij om twee verschillende gedragingen, zodat de Commissie niet kan worden verweten dat zij vergelijkbare situaties verschillend heeft behandeld.”
69. Zoals gezegd, beroept SGL zich voor haar stelling dat dit deel van het bestreden arrest moet worden vernietigd, op drie middelen.
70. Wat de schending van het beginsel nulla poena sine lege betreft, verwijst SGL naar artikel 7 EVRM en artikel 49 van het Handvest van de grondrechten. Zij beroept zich tevens op de rechtspraak van het Hof volgens welke een boete, zelfs van niet-strafrechtelijke aard, niet kan worden opgelegd tenzij deze berust op een duidelijke, niet voor meer dan één uitleg vatbare juridische basis. SGL betoogt dat de verhoging van het basisbedrag wegens het waarschuwen van andere kartelleden in strijd is met dit beginsel, daar die waarschuwingen geen enkel verbod overtreden. De verhoging vormt geen onderdeel van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17, noch is zij te beschouwen als een bestanddeel van het verbod neergelegd in de artikelen 81 EG en 82 EG, of van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. Volgens rekwirante kennen verordening nr. 17 en de nieuwe verordening nr. 1/2003 alleen sancties in geval van belemmeringen tijdens een verificatie ter plaatse. Zolang er geen verificatieopdracht is, is er geen voorschrift dat de vernietiging van documenten verbiedt. Er is in het geheel geen regel die het waarschuwen van andere kartelleden verbiedt. De Commissie en het Gerecht mogen deze rechtssituatie niet omzeilen door verhoging van de boete, door dit gedrag ten onrechte aan te merken als verzwarende omstandigheid.
71. Volgens SGL is het oordeel van het Gerecht tevens in strijd met het beginsel in dubio pro reo, doordat het zijn beoordeling heeft gebaseerd op aannames. Zij wijst er in dit verband op dat het arrest Sarrió niet op het onderhavige geval kan worden toegepast, daar het verhullen geen onderdeel is van de kartelafspraken tussen de leden van het kartel. Ten tweede zijn de aannames van het Gerecht, namelijk dat SGL andere leden van het kartel had gewaarschuwd in een poging het bestaan van het kartel verborgen te houden en het voortbestaan ervan te verzekeren, waarin zij tot in maart 1998 zou zijn geslaagd, niet bewezen en ook niet geloofwaardig.
72. Ten slotte stelt SGL dat de verhoging van de boete wegens waarschuwing van andere kartelleden, in vergelijking met het feit dat UCAR niet is beboet wegens het vernietigen van documenten, discriminatie is.
73. De Commissie betoogt dat het eerste en het derde middel niet-ontvankelijk zijn. In elk geval dienen alle drie de middelen te worden afgewezen. Wat het ontbreken van een rechtsgrondslag betreft, stelt de Commissie dat SGL vergeet dat de Commissie niet specifiek een boete heeft opgelegd wegens waarschuwing van de andere kartelleden, maar dat zij dit gedrag bij de berekening van de boete als een verzwarende omstandigheid heeft beschouwd. Wat de discriminerende behandeling betreft, wijst de Commissie erop dat het waarschuwen van andere kartelleden niet vergelijkbaar is met de vernietiging van documenten. Dienaangaande stelt de Commissie dat SGL zich er niet toe heeft beperkt, haar eigen documenten te verbergen of te vernietigen, dan wel te voorkomen dat belastende documenten werden opgesteld, maar ook heeft bijgedragen aan de belemmering van het onderzoek bij andere ondernemingen. Ten slotte betoogt de Commissie dat het middel betreffende de aannames waarvan het Gerecht zou zijn uitgegaan, niet overtuigend is.
Beoordeling
74. In hogere voorziening dient het Hof na te gaan of het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, geen foutieve motivering heeft gegeven en het bewijsmateriaal niet onjuist heeft voorgesteld.
75. In het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de verhoging van de boete wegens waarschuwing van andere ondernemingen niet onevenredig of discriminerend voorkwam en heeft het de kwalificatie die de Commissie aan het belemmerende gedrag van SGL had gegeven, aanvaard.
76. De vraag die moet worden gesteld is of SGL’s stelling juist is dat er geen rechtsgrondslag is voor de bestraffing van obstructies, behalve in geval van een verificatie door de Commissie waartoe opdracht is gegeven bij een beschikking op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17.
77. Mijns inziens heeft het Gerecht terecht aangenomen dat het betrokken gedrag geen specifieke en autonome inbreuk was, maar een gedraging die de ernst van de aanvankelijke inbreuk versterkte. Dat artikel 15, lid 1, enkele vormen van obstructie in een specifieke context noemt die autonome inbreuken vormen, wil niet zeggen dat gedragingen buiten die context niet kunnen bijdragen tot de ernst van een inbreuk op artikel 81 EG of 82 EG.
78. Wat laatstgenoemde gedragingen betreft, is de rechtsgrondslag voor een verhoging van de boete zelfs te vinden in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17.(27) Wat het ontbreken van een rechtsgrondslag betreft, heeft SGL dus ongelijk. Het beginsel nulla poena sine lege is niet geschonden.
79. Ik herinner er in dit verband aan dat volgens vaste rechtspraak het bedrag van de geldboete wordt bepaald aan de hand van de zwaarte van de (oorspronkelijke) inbreuk, de ernst van de inbreuk moet worden vastgesteld aan de hand van een groot aantal factoren, de Commissie een beoordelingsmarge heeft bij het bepalen van (onderdelen van de) boetes en zij tevens het niveau van de geldboeten op elk moment aan de eisen van het mededingingsbeleid moet kunnen aanpassen. Rekening houden met verzwarende omstandigheden strookt met de taak van de Commissie, te zorgen dat de mededingingsregels worden nageleefd. In deze context verwijs ik tevens naar de lijst van verzwarende omstandigheden in punt 2 van de richtsnoeren.
80. De lijst van verzwarende omstandigheden die een verhoging van de boete rechtvaardigen, is niet uitputtend, zoals blijkt uit het laatste gedachtestreepje, maar dat hoeft ook niet. Het antwoord op de vraag of er sprake is van een verzwarende omstandigheid die een verhoging van de boete rechtvaardigt, zal afhangen van het individuele geval. Uiteraard moet de verzwarende omstandigheid die een verhoging van de boete rechtvaardigt [onderdeel van of] voldoende verbonden met de inbreuk zijn. Zo zal bijvoorbeeld in een geval van recidive duidelijk moeten zijn dat de betrokken onderneming al eerder een inbreuk van hetzelfde type heeft begaan. Wanneer dat het geval is, draagt het feit dat die onderneming voor de tweede maal betrokken is bij een soortgelijke inbreuk, bij tot de ernst van die inbreuk. Hetzelfde geldt voor winst die als gevolg van de inbreuk is gemaakt. Die winst is een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk. Wanneer het objectief mogelijk is de omvang van de onrechtmatig behaalde winst te schatten, zal deze worden vertaald in een verhoging van de boete. Hetzelfde kan worden gezegd met betrekking tot belemmerende reacties of waarschuwingen aan andere kartelleden met het effect van een belemmering.
81. Een lid van een kartel dat op enigerlei wijze op de hoogte wordt gesteld van een mogelijk ophanden zijnd onderzoek, kan op verschillende manieren reageren: 1) het kan de andere leden waarschuwen en voorstellen het kartel te beëindigen, 2) het kan de andere leden waarschuwen en voorstellen het kartel voort te zetten, hetgeen vervolgens maatregelen impliceert die het kartel tevens moeten verhullen, zoals de vernietiging van belastende documenten; en 3) het kan in plaats van de andere leden te waarschuwen, gebruik maken van het clementiebeleid van de Commissie door zijn medewerking aan de Commissie te verlenen.
82. Men kan dus niet stellen dat het waarschuwen van de andere kartelleden voor het ophanden zijnde onderzoek onvermijdelijk bijdraagt aan de ernst van een inbreuk; in het onderhavige geval mochten de Commissie en het Gerecht echter mijns inziens aannemen dat dit wel het geval was. In zijn eerdere rechtspraak heeft het Gerecht de opvatting van de Commissie aanvaard dat het feit dat ondernemingen zich niet alleen bewust waren van de onrechtmatigheid van hun gedrag maar ook maatregelen hebben genomen om het te verhullen, bijdroeg aan de ernst van de inbreuk. De waarschuwingen in het onderhavige geval liggen in dezelfde lijn. In het onderhavige geval gingen de waarschuwingen voor een ophanden zijnd onderzoek uit van SGL, een belangrijk Europees lid van het kartel, aan andere (Europese) kartelleden. Ook staat vast dat die waarschuwingen gevolgen hadden op het onderzoek van de Commissie naar dat kartel, aangezien er tegen de tijd dat de Commissie een dawn raid verrichtte ten kantore van de bij het kartel betrokken ondernemingen, er veel materiaal verloren was gegaan. Voor de Commissie vormden die feiten objectieve redenen om de waarschuwingen aan te merken als verzwarende omstandigheid die een verhoging van de boete rechtvaardigde. Mijns inziens is de poging van SGL om te doen geloven dat haar enige doel met het waarschuwen van de andere leden was, indruk te maken op de andere kartelleden, niet overtuigend. Het effect van de waarschuwingen wijst duidelijk in een andere richting. Het Gerecht kon dan ook concluderen dat de waarschuwingen bedoeld waren om het kartel te verhullen en ervoor te zorgen dat het kon worden voortgezet, en dat het daarin tot een bepaald tijdstip was geslaagd, zonder dat het het beginsel in dubio pro reo heeft geschonden. Overigens had SGL ook, zoals ik in het vorige punt heb opgemerkt, toen haar de mogelijkheid dat een onderzoek ophanden was ter ore kwam, kunnen besluiten haar medewerking aan de Commissie te verlenen in de context van de mededeling inzake medewerking, in welk geval zij een veel grotere vermindering had kunnen krijgen. Haar beslissing om medewerking te verlenen werd echter in een veel later stadium genomen. Ook heeft zij pas in een later stadium besloten een einde aan het kartel te maken.
83. Het middel van discriminatie moet eveneens worden afgewezen. Het is van belang om, net als het Gerecht, onderscheid te maken tussen externe en interne gevolgen van gedrag. Er bestaat zeker geen algemene verplichting als zodanig om belastende documenten te bewaren. Zo kan de betrokken onderneming om ontdekking van haar betrokkenheid bij het kartel te voorkomen, het interne besluit nemen om dergelijke documenten te vernietigen (tenzij de stelselmatige verhulling zoals in de zaak Sarrió onderdeel is van een plan). Dat gedrag kan op zichzelf niet worden beschouwd als een verzwarende omstandigheid. Waarschuwingen aan andere kartelleden hebben echter gevolgen die verder strekken dan de zuiver interne sfeer. Zij zijn bedoeld om het gehele onderzoek van de Commissie te dwarsbomen. Het Gerecht heeft dan ook terecht geoordeeld dat dit volstrekt verschillende typen gedrag zijn en dat de Commissie dus niet kan worden beticht van het verschillend behandelen van vergelijkbare situaties.
D – Het vierde middel
84. Met dit middel betoogt SGL 1) dat het Gerecht in de punten 366 tot en met 368 van het bestreden arrest er geen rekening mee heeft gehouden dat (het tussenbedrag van) de door de Commissie vastgestelde boete hoger is dan het maximumboetebedrag zoals neergelegd in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17; 2) dat dit een schending betekent van het beginsel nulla poena sine lege en 3) van het beginsel van gelijke behandeling; en dat dienaangaande bovendien 4) de motivering ontoereikend is.
85.
SGL stelt dat het Gerecht er geen rekening mee heeft gehouden dat een deel van de omzet in 2000 viel toe te schrijven aan een andere onderneming, die begin 2000 door SGL was overgenomen, dus nadat aan de inbreuk een einde was gekomen (in maart 1998). In dat verband verwijst SGL naar het cementarrest.(28) Zij verwijst tevens naar haar klacht over de lange duur van de administratieve procedure, waardoor haar financiële belangen nadelig is beïnvloed. De Commissie had derhalve moeten afgaan op de omzetcijfers over 1999.
86. Voorts heeft het Gerecht, ondanks de uitvoerige uiteenzettingen dienaangaande, de vraag onbeantwoord gelaten of de Commissie had moeten uitgaan van de omzetcijfers over 1999 (980 miljoen EUR) dan wel van die over 2000 (1,08 of 1,26 miljard EUR). Door te antwoorden dat het enige wat telt, is dat de uiteindelijk opgelegde geldboete de grens van 10 % van de wereldomzet niet overschrijdt, dat wil zeggen na inaanmerkingneming van verzwarende of verzachtende omstandigheden en na eventuele vermindering wegens verleende medewerking, en dat de aan de buitensporig lange duur van de administratieve procedure en aan het Cementarrest ontleende argumenten irrelevant waren(29), heeft het voorbijgezien aan het feit dat de Commissie het maximum van 10 % van de omzet in het voorafgaande boekjaar op UCAR heeft toegepast vóór toepassing van de mededeling inzake medewerking. Aldus heeft het Gerecht in punt 353 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat SGL niet in dezelfde positie verkeerde als UCAR. SGL stelt dat dit uitgangspunt van het Gerecht onjuist is. Zowel de totale omzet van SGL over 1999 als die over 2000, verminderd met de aan Keramchemie toegeschreven omzet, was dusdanig dat het maximum van 10 % werd overschreden vóór de toepassing van de mededeling inzake medewerking. Het Gerecht mocht de vraag welke omzet relevant was, dan ook niet onbeantwoord laten.
87. In de tweede plaats betwist SGL het oordeel van het Gerecht in punt 368 van het bestreden arrest, waar het verklaart dat geen bepaling van het gemeenschapsrecht voor de verschillende categorieën van inbreuken op het mededingingsrecht minimale of maximale administratieve sancties vaststelt en dat de Commissie dus in beginsel vrij is het bedrag van de geldboeten te bepalen op grond van de zwaarte en de duur daarvan, mits het uiteindelijk bedrag van de boete niet hoger is dan het in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vastgestelde maximum van 10 %. In dit verband stelt SGL, onder verwijzing naar artikel 7 EVRM en artikel 49 van het Handvest van de grondrechten, dat het maximum van 10 %, wat een strikte maximumsanctie is, in geen geval mag worden overschreden en dat dit ook van toepassing is op de tussenfasen van de berekening van de boete.
88. In de derde plaats stelt SGL dat ook het beginsel van gelijke behandeling geschonden is, daar de Commissie in het geval van UCAR het boven het maximum van 10 % van de omzet gelegen bedrag heeft verminderd vóór zij de mededeling inzake medewerking toepaste. Dienaangaande wijst SGL erop dat, zoals ook door het Gerecht in punt 232 van het bestreden arrest is vastgesteld, de Commissie haar eigen methode correct, samenhangend en, in het bijzonder, niet-discriminerend moet toepassen. De Commissie heeft dus ten onrechte gesteld dat alleen in het geval van UCAR het vóór toepassing van de mededeling inzake medewerking vastgestelde basisbedrag hoger was dan het toegestane maximum.
89. Ten slotte stelt SGL dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuist rechtsoordeel door te verklaren dat de motiveringsplicht niet was geschonden. In tegenstelling tot de door het Gerecht verwoorde opvatting, betoogt SGL dat de Commissie in de beschikking had moeten uiteenzetten waarom zij aan UCAR vermindering had verleend alvorens vermindering wegens medewerking toe te passen, en aan SGL niet. Zij stelt dat de benadering van de Commissie SGL in het nadeel heeft gebracht, omdat haar situatie vergelijkbaar was. De Commissie heeft dus in strijd gehandeld met artikel 253 EG.
90. De Commissie merkt op dat het Gerecht deze argumenten reeds op goede gronden heeft verworpen in de punten 366 tot en met 368 van het bestreden arrest. Noch de door de Commissie opgelegde boete, noch de door het Gerecht verminderde boete overschrijdt de drempel van 10 % van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17.
Beoordeling
91. Wat betreft de stelling dat de uitlegging van het Gerecht onjuist is, wil ik de volgende opmerkingen maken. De benadering van de Commissie bij het vaststellen van de boetes is reeds uiteengezet. Zoals het Gerecht correct heeft opgemerkt, was de indeling in drie groepen gebaseerd op omzetcijfers over 1998, het jaar waarin de inbreuk tot een einde kwam, en de marktaandelen in de jaren daarvoor. Er kan dus niet worden gezegd dat het Gerecht dit punt onbesproken heeft gelaten. Voorts is er verschil, zoals ook de Commissie heeft opgemerkt, tussen berekening van de boete aan de ene kant, en bij de eindberekening ervoor zorgen dat de boete niet hoger is dan het in verordening nr. 17 gestelde maximum van 10 % aan de andere kant. Het referentiejaar voor die berekening behoeft niet hetzelfde te zijn. Zoals reeds uiteengezet, is de berekening van de boete gebaseerd op cijfers over 1998. Om na te gaan of het plafond was bereikt, heeft de Commissie de omzetcijfers over 2000 genomen, wat op grond van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 het juiste referentiepunt was. Er is dus ook geen sprake van inconsequentie ten opzichte van het cementarrest.
92. Het Gerecht heeft het middel dat de procedure buitensporig lang was, afgewezen. SGL voert geen overtuigend nieuw argument aan in welk opzicht het Gerecht daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
93. Voor de middelen betreffende de schending van het beginsel nulla poena sine lege verwijs ik naar het recente arrest in hogere voorziening in de zaak „voorgeïsoleerde buizen”.(30) Uit dat arrest blijkt duidelijk dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 er niet aan in de weg staat dat de Commissie bij haar berekening uitgaat van een tussenbedrag dat deze grens overschrijdt, en evenmin belet dat bij tussenstappen in de berekening waarbij de zwaarte en de duur van de inbreuk in aanmerking worden genomen, wordt uitgegaan van een bedrag dat die grens overschrijdt.(31) Alleen het uiteindelijk aan een onderneming opgelegde bedrag mag dus de 10 %-grens niet overschrijden.
94. Ook is er geen sprake van schending van het voorschrift van non-discriminatie. Het Gerecht heeft slechts vastgesteld dat op grond van de omzetcijfers van SGL en die van UCAR de positie van SGL niet vergelijkbaar was.
95. Het feit dat de Commissie in de beschikking zelf niet heeft uitgelegd dat zij het bedrag van de boete van UCAR heeft verlaagd alvorens de mededeling inzake medewerking toe te passen, regardeert SGL niet.
E – Het vijfde middel
96. Met dit middel keert SGL zich tegen het feit dat onvoldoende aandacht is besteed aan het belang van bepaalde documenten waartoe zij geen toegang had gekregen. Naast hetgeen zij reeds in eerste aanleg had gesteld, betoogt SGL dat nieuwe belastende documenten, die haar niet bekend waren en waarop zij niet eerder commentaar had kunnen leveren, zelfs voor het eerst waren gebruikt in de beslissing door het Gerecht.
97. Volgens SGL zijn de bevindingen van het Gerecht tegenstrijdig. In de eerste plaats heeft het vastgesteld dat de documenten inzake de medewerking van de ondernemingen geen deel uitmaakten van het interne dossier, maar zich bevonden in het onderzoeksdossier waartoe de ondernemingen toegang hadden.(32) Vervolgens bleek echter dat het interne dossier door UCAR overgelegde informatie bevatte, die verband hield met de medewerking door ondernemingen, en die bewijswaarde had of in elk geval door het Gerecht als bewijs is gebruikt, en die voor haar verdediging van nut had kunnen zijn.(33)
98. Eerst tijdens de behandeling voor het Gerecht heeft SGL vernomen dat UCAR de Commissie had meegedeeld dat het Europees Bureau voor fraudebestrijding was opgetreden tegen de ambtenaar die verantwoordelijk zou zijn geweest voor het lekken van informatie en dat in Italië een strafrechtelijk onderzoek tegen deze ambtenaar was ingeleid.(34) SGL neemt aan dat ook die informatie deel uitmaakte van het interne dossier van de Commissie en materiaal vormt dat voor haar verdediging van nut had kunnen zijn.
99. Ook die documenten kunnen volgens SGL niet worden aangemerkt als interne en dus niet-toegankelijke documenten. Dat volgt uit de mededeling van de Commissie inzake de interne procedureregels voor de behandeling van verzoeken om toegang tot een dossier.(35) SGL leidt uit die mededeling en uit de rechtspraak(36) tevens af dat tot documenten die bewijsmateriaal vormen, tijdig toegang moet worden verleend. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld(37), was het derhalve niet noodzakelijk, te verzoeken om een lijst of een niet-vertrouwelijke samenvatting van documenten met geheime of vertrouwelijke gegevens. De Commissie had de niet-toegankelijke documenten dus moeten aangeven.
100. Om dezelfde reden, aldus SGL, staan er fouten in het verslag van de raadadviseur-auditeur. Volgens eerdergenoemde mededeling, wat de toegang tot het dossier betreft, geschiedt de classificatie onder toezicht van de raadadviseur-auditeur die, indien nodig, kan garanderen dat de daarin opgenomen stukken „interne documenten” zijn.(38) In het verslag wordt geen melding gemaakt van de door SGL ingediende grieven. Het Gerecht heeft dus ten onrechte verklaard dat de raadadviseur-auditeur het college van Commissieleden enkel de grieven moet meedelen die relevant zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het verloop van de administratieve procedure. Volgens SGL zou het eindverslag overbodig zijn, indien het alleen gegronde grieven diende te bevatten.
Beoordeling
101. Voorzover SGL stelt dat haar brief aan de Commissie naast het verzoek om toegang tot de interne documenten van de Commissie, een verzoek bevat om een lijst of een niet-vertrouwelijke samenvatting van documenten met geheime of vertrouwelijke gegevens, moet haar stelling worden verworpen. Rekwirantes bezwaar betreft niet het recht maar de vaststelling van de feiten. Dienaangaande heeft het Gerecht vastgesteld dat het verzoek van SGL geen betrekking had op een lijst of niet-vertrouwelijke samenvatting.
102. Voorzover SGL betoogt dat het eindverslag van de raadadviseur-auditeur fouten bevat, moet ook dit worden verworpen. Wat in de eerste plaats de volgens haar onjuiste classificatie van bepaalde documenten als interne documenten betreft, bestond er op het relevante tijdstip voor de raadadviseur-auditeur geen noodzaak om na te gaan of de classificatie als intern document al dan niet juist was. Dat toezicht wordt alleen uitgeoefend „indien nodig”, zoals uit de bewoordingen van punt II.A.2 van de mededeling volgt. SGL heeft dit punt niet voor de raadadviseur-auditeur naar voren gebracht, maar slechts de Commissie gekritiseerd omdat zij geen toegang had verleend tot haar interne dossier dan wel geen lijst of niet-vertrouwelijke samenvatting van vertrouwelijke documenten had verstrekt. In de tweede plaats heeft het Gerecht deze grieven reeds op correcte wijze afgehandeld in de punten 50 tot en met 54 van het bestreden arrest. SGL heeft geen enkel nieuw relevant argument naar voren gebracht.
103. Voorzover het de documenten rond de medewerking door ondernemingen betreft, moet worden bedacht dat het Gerecht die documenten heeft gebruikt voor de onderbouwing van het verzoek van UCAR om de boete verder te verlagen in verband met de informatie die zij, zij het mondeling, aan de Commissie had verstrekt (en die in een interne nota van ambtenaren van de Commissie gerapporteerd en buiten het onderzoeksdossier van de Commissie was gehouden). Het Gerecht, dat besliste dat niet in een document neergelegde informatie ook relevant is in de context van het clementiebeleid van de Commissie, heeft die belastende documenten niet tegen SGL gebruikt. SGL heeft niet uitgelegd hoe haar recht van verdediging in dit opzicht kan zijn aangetast. Hetzelfde geldt voor het interne document betreffende het onderzoek van het OLAF. Bovendien moet erop worden gewezen dat SGL haar deelneming in het kartel aan de Commissie heeft toegegeven en zelf haar medewerking aan de Commissie heeft verleend in het kader van de clementieregeling.
104.
Los daarvan, zelfs indien de Commissie die documenten had moeten overleggen, althans het bestaan daarvan had moeten meedelen, levert volgens vaste rechtspraak het feit dat een document niet is meegedeeld, slechts een schending van de rechten van de verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar punt van bezwaar betreffende het bestaan van een inbreuk te staven en dit punt van bezwaar alleen met dat document kan worden bewezen. Zo er andere schriftelijke bewijzen zijn waarvan partijen tijdens de administratieve procedure kennis hadden en die specifiek de conclusies van de Commissie staven, kan voorts de omstandigheid dat een niet-meegedeeld belastend stuk als bewijsmiddel wordt uitgesloten, niet afdoen aan de juistheid van de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen punten van bezwaar. Het Hof heeft tevens verklaard dat de betrokken onderneming dient aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten.(39)
105. Zoals gezegd beklaagt SGL zich erover dat zij onvoldoende toegang tot het dossier heeft gekregen op het punt van de medewerking door andere ondernemingen, maar legt zij niet uit, hoe dit haar positie heeft geschaad.
F – Het zesde middel (draagkracht)
106. Met dit middel verwijt rekwirante het Gerecht, bij de vaststelling van de geldboete in het geheel geen rekening te hebben gehouden met de verslechtering van haar financiële draagkracht, en zo het evenredigheidsbeginsel en het eigendomsrecht te hebben geschonden. De sancties van het mededingingsrecht mogen degenen aan wie die sancties worden opgelegd, niet in hun bestaan bedreigen; de maatstaf bij het onderzoek of sancties correct toegemeten en in het concrete geval gerechtvaardigd zijn, is de onderneming als marktdeelnemer. Het is in het algemeen ontoelaatbaar om alleen rekening te houden met de delen van de onderneming die nog te redden zijn als zij niet langer solvabel is na de oplegging van een geldboete. De sancties moeten volgens SGL zo worden vastgesteld dat daarmee geen economisch „doodvonnis” wordt geveld.
107. In de bestreden beschikking heeft de Commissie na onderzoek van de financiële positie van SGL geconcludeerd dat de hoogte van de boete niet behoefde te worden aangepast. Deze constatering is door het Gerecht overgenomen. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak verklaarde het dat de Commissie niet verplicht is om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire financiële situatie van de betrokken onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting erop zou neerkomen dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt verschaft aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt. Het Gerecht wees erop dat de verplichting om het vermogen van een onderneming om daadwerkelijk te kunnen betalen, in aanmerking te nemen in de zin van punt 5, sub b, van de richtsnoeren, alleen geldt in een „bepaalde sociale context”, meer bepaald in het licht van de gevolgen die de betaling van de geldboete heeft met name op het niveau van een stijging van de werkloosheid of van een verslechtering van de economische situatie van de sectoren die aan de betrokken onderneming leveren of haar productie afnemen. Het merkte tevens op dat het feit dat een maatregel van een gemeenschapsinstantie het faillissement of de vereffening van een bepaalde onderneming teweegbrengt, als zodanig niet door het gemeenschapsrecht verboden is. (40)
Beoordeling
108. De kritiek van SGL op de afwijzing door het Gerecht van haar argument dat de Commissie rekening had moeten houden met haar draagkracht, en de vaststelling van de boete op een bedrag dat haar voortbestaan in gevaar bracht, kan niet worden aanvaard. Zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, is de Commissie niet verplicht om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire situatie van een onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt.(41)
109.
Voorzover wordt gesteld dat de Commissie rekening had moeten houden met de reeds door de autoriteiten van derde landen opgelegde boetes, die de reden waren voor de teruggelopen draagkracht, kan ook dit argument niet worden aanvaard. Ofschoon het begrip draagkracht verschilt van het beginsel ne bis in idem, is de Commissie in geen van beide gevallen verplicht om rekening te houden met boetes die door de autoriteiten van derde landen zijn opgelegd.
110. De draagkracht is dus geen relevant criterium voor de vaststelling van boetes. Dit betekent niet dat de Commissie geen rekening kan houden met een verminderde draagkracht. In de arresten van het Hof over draagkracht heeft het Hof alleen verklaard dat de Commissie niet verplicht is om rekening te houden met de financiële situatie van de betrokken onderneming. Het heeft de Commissie niet verboden om daarmee rekening te houden.
111. Het vermogen om daadwerkelijk te kunnen betalen wordt thans uitdrukkelijk genoemd in de richtsnoeren van de Commissie, in punt 5, sub b, onder het kopje „Algemene opmerkingen”. Zoals het Gerecht in punt 371 van het bestreden arrest terecht opmerkt, doet dit punt niet aan die rechtspraak af. In de tweede plaats wordt in de richtsnoeren weliswaar gezegd dat het vermogen van de overtreder om daadwerkelijk te kunnen betalen in een bepaalde context in aanmerking moet worden genomen, maar daarbij geldt het voorbehoud „naar gelang van de omstandigheden” en, zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt, het voorbehoud „in een bepaalde sociale context”. Dit betreft dus geen automatisme.
112. SGL heeft ook kritiek op de opvatting dat sancties kunnen leiden tot haar verdwijning van de markt. Dit komt volgens haar neer op schending van haar eigendomsrecht en zij verwijst daarvoor naar de artikelen 16 en 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. In de tweede plaats betwist zij de parallel die is getrokken met de rechtspraak inzake steunmaatregelen van de staten.
113. Wat de ondernemersvrijheid en het eigendomsrecht betreft, moet worden opgemerkt dat aan deze vrijheid en dit recht beperkingen zijn gesteld. Zo geven zij zeker geen „carte blanche” aan kartels en bieden zij geen verweer wanneer een kartel aan het licht wordt gebracht.
114. Wat de parallel met steunmaatregelen van de staten betreft, heeft het Gerecht enkel de algemene opmerking gemaakt dat het feit dat een maatregel van een gemeenschapsinstantie het faillissement of de vereffening van een bepaalde onderneming teweegbrengt, als zodanig niet door het gemeenschapsrecht verboden is. Dit is op zich juist en SGL kan het niet bestrijden. Ik voeg eraan toe dat het begrip daadwerkelijk vrije mededinging onder meer impliceert dat minder succesvolle marktdeelnemers normaal gesproken van de markt zullen verdwijnen. Ook is bekend dat dergelijke minder succesvolle marktdeelnemers dankzij kartels langer kunnen overleven. De bepalingen inzake steunmaatregelen van de staten en de mededingingsbepalingen hebben dan ook gemeen dat zij beide beoogden de concurrentie op de markt te garanderen en dat op beide beleidsterreinen wordt getracht om de schade te voorkomen of te beperken, zij het op verschillende manieren. De Commissie mag in haar beleid voor het opleggen van boetes zeker rekening houden met de effecten van haar boetes, en in voorkomend geval met de verminderde draagkracht. Een boete die de draagkracht van een onderneming te boven gaat, zodat betalingsmoeilijkheden en ten slotte faillissement het gevolg zijn, schiet immers het doel voorbij. In het onderhavige geval heeft de Commissie echter rekwirantes financiële positie onderzocht maar geen reden gezien om van haar voorgestelde boete af te wijken. Daarnaast is het feit dat een boete tot moeilijkheden leidt doordat er interne maatregelen moeten worden genomen om middelen vrij te maken, niet het probleem van de Commissie.
115. Het Gerecht heeft tevens terecht geoordeeld dat SGL geen argumenten kan ontlenen aan de zogeheten beschikking Speciaal grafiet.(42) In die beschikking heeft de Commissie rekening gehouden met de verminderde draagkracht. SGL’s bewering dat de Commissie dit daarom ook in het onderhavige geval moet doen, slaat de plank mis. In deze latere beschikking heeft de Commissie nu juist met de verminderde draagkracht van SGL rekening gehouden vanwege de hoge boete die reeds was opgelegd en omdat het niet noodzakelijk leek, de volledige boete op te leggen om afdoende afschrikkende werking te verzekeren. Het Gerecht heeft dus terecht geoordeeld dat de Commissie niet rechtens onjuist had gehandeld of blijk had gegeven van een kennelijk onjuiste beoordeling.
116. Dit middel moet worden afgewezen.
G – Het zevende middel (middel betreffende de vertragingsrente)
117. In de procedure voor het Gerecht heeft SGL de wettigheid van het rentepercentage betwist, alsook de wettigheid van het rentepercentage dat wordt toegepast wanneer een onderneming een bankgarantie heeft gesteld. SGL erkende dat de Commissie rentepercentages mag hanteren om misbruik te voorkomen en ervoor te zorgen dat de ondernemingen die met vertraging betalen, niet worden bevoordeeld, maar alleen voorzover dit de in de praktijk daadwerkelijk gehanteerde tarieven zijn. Volgens SGL zijn er geen redenen om dat markttarief nog eens met 3,5 % te verhogen.
118. Met haar zevende middel stelt SGL dat het Gerecht niet alle door haar ingediende grieven heeft beoordeeld maar recht heeft gedaan op basis van een middel dat SGL niet had opgeworpen.
119. Dit middel is ongegrond.
120. Het Gerecht heeft in zijn arrest gerefereerd aan vaste rechtspraak, volgens welke de bevoegdheid die de Commissie ingevolge artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 toekomt, de mogelijkheid omvat om de datum van opeisbaarheid van de geldboeten en de begindatum van de vertragingsrente te bepalen, de rentevoet vast te stellen en de wijze van tenuitvoerlegging van haar beschikking te bepalen door in voorkomend geval een bankgarantie te eisen ten belope van het hoofdbedrag van de opgelegde geldboeten en de daarover verschuldigde rente. Zonder een dergelijke bevoegdheid zouden ondernemingen voordeel kunnen halen uit het met vertraging betalen van geldboeten, waardoor het effect daarvan vermindert. Vertragingsrente over geldboeten is derhalve gerechtvaardigd.
121.
Vervolgens heeft het Gerecht verwezen naar uitspraken waarin het vertragingsrente heeft aanvaard tegen de geldende rentevoet vermeerderd met 3,5 % en, ingeval een bankgarantie wordt gesteld, de geldende rentevoet vermeerderd met 1,5 %, en waarin het vertragingsrente heeft aanvaard tot 13,75 %. Het verklaarde dat de Commissie een referentiepunt mag hanteren dat hoger ligt dan het gemiddeld op de markt geldende rentepercentage voor leningen, voorzover dit noodzakelijk is om vertragingsmanoeuvres tegen te gaan (zie punten 475 en 476). Ten slotte concludeerde het Gerecht dat de Commissie bij de vaststelling van de vertragingsrente haar beoordelingsmarge niet had overschreden.
122. Mijns inziens heeft het Gerecht geen rechtens onjuist oordeel gegeven.
VII – Conclusie
123. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
– de hogere voorziening af te wijzen;
– SGL te verwijzen in de kosten.
(1) .
(2)
–	PB 1962, blz. 204.
(3)
–	PB 1998, C 9, blz. 3.
(4)
–	PB 1996, C 207, blz. 4.
(5)
–	Arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française (100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825).
(6)
–	Arrest Musique Diffusion française, punt 105.
(7)
–	Arrest Musique Diffusion française, punt 106.
(8)
–	Arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a. (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. I-0000).
(9)
–	Punt 260.
(10)
–	Punt 267.
(11)
–	Zie punten 134 en 135.
(12)
–	Punt 136.
(13)
–	Punt 137.
(14)
–	Arrest van 14 december 1972 (7/72, Jurispr. blz. 1281).
(15)
–	Punten 139 en 140.
(16)
–	Punten 141 en 142.
(17)
–	Punt 143.
(18)
–	Zie punten 91-94 van de conclusie van 11 februari 2003 (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. 2004, blz. I-123).
(19)
–	Arrest van 13 februari 1969 (14/68, Jurispr. blz. 1).
(20)
–	Conclusie van 7 juni 2005 (C‑397/03 P, Jurispr. blz. I-0000).
(21)
–	Arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland Company en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie (T-224/00, Jurispr. blz. II‑2597).
(22)
–	Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschappen en de regering van de Verenigde Staten van Amerika betreffende de toepassing van de beginselen van positieve internationale courtoisie bij de handhaving van hun mededingingsrecht van 4 juni 1998, PB L 173, blz. 28, en de overeenkomst van 1991, PB 1995, L 95, blz. 47.
(23)
–	Sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 is deze rechtspraak grotendeels achterhaald. Zie ook Wouter P.L. Wils, „The principles of Ne Bis in Idem
in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis”, in World Competition 2003.
(24)
–	Zie arrest Dansk Rørindustri e.a., aangehaald in voetnoot 8, punten 244 en 245, en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(25)
–	Zie punt 312.
(26)
–	Zie punt 313.
(27)
–	Zie punt 293 van het arrest „voorgeïsoleerde buizen”.
(28)
–	Arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie (T-25/95, T-26/95, T-30/95−T-32/95, T-34/95−T-39/95, T-42/95−T-46/95, T-48/95, T-50/95−T-65/95, T-68/95−T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punt 5045).
(29)
–	Punt 367 van het bestreden arrest.
(30)
–	Zie arrest Dansk Rørindustri e.a., aangehaald in voetnoot 8.
(31)
–	Zie punt 278 van dat arrest.
(32)
–	Punt 41 van het bestreden arrest.
(33)
–	Punten 430-433 van het bestreden arrest.
(34)
–	Zie punt 437 van het bestreden arrest.
(35)
–	PB 1997, C 23, blz. 3.
(36)
–	Arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91, Jurispr. blz. II-1775).
(37)
–	Zie punt 39 van het bestreden arrest.
(38)
–	Zie hoofdstuk II.A.2 van de mededeling.
(39)
–	Arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123 („cementarrest”), punten 71-73 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(40)
–	Zie punten 370-372 van het bestreden arrest.
(41)
–	Zie arrest „voorgeïsoleerde buizen”, punt 327, en de verwijzing aldaar naar het arrest van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie (96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369).
(42)
–	Beschikking C(2002) 5083 def. van 17 december 2002.