62010CC0242_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Tribunale Administrativo Regionale (okrožno upravno sodišče) per la Lombardia s tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe sprašuje Sodišče, ali so določene obveznosti, ki so bile naložene elektroenergetskim podjetjem, lastnikom obratov, ki so opredeljeni kot „bistveni obrati“ za delovanje italijanskega elektroenergetskega sistema v okviru tako imenovanih storitev „razporejanja proizvodnih zmogljivosti in izravnave“, združljive s pravom Unije.
2. Navedena ureditev „bistvenih obratov“ je predstavljena kot odgovor na potrebe storitev „razporejanja proizvodnih zmogljivosti in izravnave“, ki so – kot je znano – v tesni zvezi z varnostjo omrežja in rednostjo oskrbe. S tega vidika zato ta primer ustreza opredelitvi iz člena 11 Direktive 2003/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 96/92/ES.(2) Vendar, italijanski zakonodajalec in regulatorni organi poudarjajo, da se s spornim ukrepom uresničuje širši cilj nadzora nad cenami električne energije, ki jih plača končni odjemalec. Ta druga razsežnost in same značilnosti navedene italijanske ureditve zahtevajo, da se analiza dopolni z obravnavanjem člena 3(2) te direktive, na katerega se sklicujejo nekateri udeleženci, v tistem delu, v katerem se dopušča, da države članice, v določenih primerih in pod določenimi pogoji, naložijo elektroenergetskim podjetjem obveznosti javnih storitev. Sodba Federutility(3) z dne 20. aprila 2010 je prvi primer uporabe regulacije obveznosti javnih storitev v elektroenergetskem sektorju(4) v sodni praksi in je neposredni precedens za razlago tega člena. S tega vidika bo Sodišče lahko v tem primeru odločilo o uporabi tega koncepta v povsem drugačnem kontekstu, kakršen je bil analizirani v navedeni sodbi.
II – Pravni okvir
A – Pravo Unije
3. Člen 3 Direktive 2003/54 ureja obveznosti javnih storitev in varstvo potrošnikov. Odstavek 2 določa naslednje.
„Ob popolnem upoštevanju ustreznih določb Pogodbe, zlasti člena 86, lahko države članice v splošnem gospodarskem interesu naložijo podjetjem, ki delujejo v elektroenergetskem sektorju, obveznosti javnih storitev, ki se lahko nanašajo na varnost, skupaj z zanesljivostjo oskrbe, na rednost, kakovost in ceno oskrbe in na varovanje okolja, skupaj z učinkovito rabo energije in varstvom podnebja. Take obveznosti javnih storitev morajo biti jasno določene, pregledne, nediskriminatorne in preverljive in morajo elektroenergetskim podjetjem v EU zagotavljati enak dostop do nacionalnih odjemalcev. V zvezi z zanesljivostjo oskrbe, učinkovito rabo energije/uravnavanjem povpraševanja in za uresničitev okoljskih ciljev, navedenih v tem odstavku, lahko države članice uvedejo dolgoročno načrtovanje in pri tem upoštevajo možnost želje tretjih strani za dostop do omrežja.“
4. Odstavek 9 člena 3 določa, da morajo „[d]ržave članice […] pri izvajanju te direktive obveščati Komisijo o vseh ukrepih, ki jih sprejmejo za izpolnitev univerzalnih storitev in obveznosti javnih storitev“.
5. Odstavek 2 člena 11, ki se nanaša na „razporejanje proizvodnih zmogljivosti in izravnavo“(5), določa: „Razporejanje proizvodnih naprav in uporaba povezovalnih daljnovodov se določi na podlagi meril, ki jih lahko odobri država članica in ki morajo biti objektivna, objavljena in uporabljena nediskriminatorno, kar zagotavlja pravilno delovanje notranjega trga z električno energijo. Merila upoštevajo vrstni red gospodarnosti električne energije iz razpoložljivih proizvodnih naprav, prenosov preko povezovalnih daljnovodov in tehnične omejitve sistema.“ V odstavku 6 je prav tako določeno, da morajo „[u]pravljavci prenosnega omrežja […] nabaviti električno energijo, ki jo rabijo za [pokritje izgub energije, in rezervne zmogljivosti v svojem omrežju], po preglednih, nediskriminatornih in tržno zasnovanih postopkih, kadarkoli izvajajo to dejavnost“.
B – Nacionalna zakonodaja (6)
1. Odločbi AEEG št. 168/03 in št. 111/06
6. Organ Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas (v nadaljevanju: AEEG) je 30. decembra 2003 sprejel odločbo št. 168/03(7), s katero je določil pogoje za delovanje javnih storitev razporejanja proizvodnih zmogljivosti, da bi zadostil povpraševanju po električni energiji v razmerah zadostne varnosti.
7. Organ AEEG je 9. junija 2009 sprejel odločbo ARG/elt št. 111/06(8), s katero je spremenil odločbo št. 168/03, in pooblastil družbo Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, ki upravlja prenosno električno omrežje v Italiji in je odgovorna za razporejanja proizvodnih zmogljivosti na celotnem nacionalnem območju(9), da določi „bistvene enote“, ki zagotavljajo varnost delovanja elektroenergetskega sistema, kar je instrument, ki omogoča prepoznavanje virov, potrebnih za razvoj sistemskih storitev.
2. Zakon št. 2/09
8. Z zakonom št. 2/09 z dne 28. januarja 2009(10) so bile uvedene nekatere spremembe v ureditev bistvenih obratov, ki jo določa določba št. 111/06. Člen 3(10)(d) se nanaša na reformo trga sistemskih storitev, katerega upravljanje je zaupano „koncesionarju storitev distribucije in razporejanja, z namenom, da se tako določijo potrebe po virih, ki so potrebni za zagotavljanje varnega delovanja sistema, s pregledno in učinkovito gospodarsko presojo. Sistemske storitve zagotavljajo pooblaščeni operaterji z nabavo potrebnih virov. Na trgu sistemskih storitev se cena električne energije določa na podlagi različnih cen, ki jih obvezno ponudi vsak pooblaščeni porabnik, koncesionar sistemskih storitev pa jih sprejme in pri tem da prednost ponudbam z najnižjo ceno, dokler ne zadovolji vseh potreb [...]“.
9. Člen 3(11) zakona št. 2/09 določa, da mora AEEG ob upoštevanju izjemne gospodarske krize na mednarodni ravni in njenih posledic za cene surovin ter „da bi zagotovil manjše stroške za družine in podjetja ter znižal ceno električne energije“ uskladiti svoje odločbe, vključno s tistimi, ki se nanašajo na razporejanje električne energije, z naslednjimi načeli in vodilnimi merili:
„(a) gospodarski subjekti, ki imajo svoje obrate ali skupine obratov, bistvene za pokrivanje potreb sistemskih storitev, kot so opredeljeni na podlagi meril, ki jih v skladu z načeli iz tega odstavka določi [AEEG], morajo predložiti ponudbe na trgih pod pogoji, ki jih prav tako določi [AEEG], ki izvaja natančne postopke, s katerimi zagotovi zmanjšanje stroškov sistema in pravično plačilo proizvajalcem. Zlasti so za pokrivanje potreb sistemskih storitev – izključno v obdobjih, za katera so značilne spodaj opisane razmere – bistveni tisti obrati, ki so tehnično in strukturno nepogrešljivi za razbremenjevanje preobremenitev omrežja ali ohranitev ustreznih ravni varnosti državnega elektroenergetskega sistema v daljšem časovnem obdobju.
[…]“
3. Odločba AEEG št. 52/09
10. AEEG je 29. aprila 2009 na podlagi zakona št. 2/09 sprejel odločbo ARG/elt št. 52/09,(11) s katero je spremenil svojo predhodno odločbo št. 111/06 in uvedel novo ureditev za „obrate, ki so bistveni za delovanje elektroenergetskega sistema“.
11. V skladu s členom 63.9 odločbe št. 111/06, ki je bil spremenjen s členom 1(c) odločbe št. 52/09, mora upravljavec prenosnega omrežja in sistemskih storitev za oskrbo z električno energijo (družba Terna SpA) vsako leto določiti in objaviti seznam obratov in skupin obratov, ki veljajo za bistvene za delovanje in varnost električnega sistema, ter za vsakega navesti med drugim podatke, razloge, ki upravičujejo njegovo vključitev na seznam, in obdobja, v katerih posamezni obrat velja za bistvenega.
12. V skladu s členom 63.2 odločbe št. 111/06 za družbo Terna SpA veljajo za bistvene:
„(a) vsi obrati, brez katerih v naslednjem koledarskem letu ne bi bilo mogoče zagotavljati ustreznih ravni varnosti elektroenergetskega sistema, predvsem zaradi nalog načrtovanega vzdrževanja drugih obratov za proizvodnjo in elementov omrežja;
(b) kateri koli drugi obrati, ki so sestavni del skupine bistvenih obratov, v skladu s členom 63.6 in ne glede na obrate, obravnavane pod točko (a).“
13. Ko je obrat opredeljen kot bistven ali kot del sistema bistvenih obratov, mora njegov lastnik predložiti ponudbo na italijanski borzi električne energije, na njenih različnih segmentih trga za dan vnaprej, izravnalnem trgu in trgu sistemskih storitev „ob upoštevanju omejitev in meril, ki jih je v zvezi z vsakim trgom določila družba Terna SpA“ (člen 64.2). Ponudbe, predložene na trgu za dan vnaprej in na izravnalnem trgu, morajo biti „enake nič“ (člen 64.5). Cena ponudb, predloženih na trgu sistemskih storitev, za količino energije, za katero je bil obrat opredeljen kot bistven za varnost omrežja, je enaka prodajni ceni električne energije na trgu za dan vnaprej na območju, kjer se nahaja proizvodni obrat (člen 64.7), in v vsakem zadevnem časovnem obdobju. Če plačilo za energijo v skladu z obvezujočo ureditvijo ne zadošča za kritje variabilnih stroškov, priznanih vsaki proizvodni enoti, mora družba Terna SpA operaterjem plačati razliko (člen 64.8).
14. V odločbi št. 52/09 sta kot alternativa „običajni“ ureditvi predvideni dve možnosti, ki se lahko uporabljata za bistvene obrate.
15. Lastniki bistvenih obratov lahko od organa AEEG v skladu s členom 63.11 odločbe št. 111/06 (kakor je bila spremenjena z odločbo št. 52/09) zahtevajo izvajanje tako imenovane „ureditve kritja stroškov“, ki jim omogoča, da prejmejo posebno plačilo, enako razliki med stroški proizvodnje, ki so priznani obratu, in prihodki tega obrata v obdobju, v katerem je bil vključen na seznam bistvenih obratov (člen 63.13). Operaterji lahko izberejo to ureditev, če spoštujejo obveznosti, ki jih določa člen 65.
16. V skladu s členom 65(a) (uvedenim z odločbo št. 52/09) pa je lahko lastnik obrata ali skupine obratov, uvrščenih med bistvene, izvzet iz „običajne“ ureditve, če z družbo Terna SpA sklene pogodbo, s katero se obveže, da bo tej družbi dal na voljo vnaprej določeno količino energije (proizvedeno z vsemi njegovimi obrati in ne samo z bistvenimi) po cenah, ki se še lahko prilagodijo (ponudbe za prodajo po ceni, ki je enaka nič, in ponudbe za nabavo po ceni, ki velja na zadevnem območju trga za dan vnaprej) ali se jim določi najvišja in najnižja meja.
III – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
17. Družba Enel Produzione SpA (v nadaljevanju: Enel) je kot podjetje, ki proizvaja električno energijo in lastnik obratov, ki so bili opredeljeni kot bistveni, pri Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia izpodbijala odločbo št. 52/09 AEEG, ker trdi, da je v nasprotju s členom 11(2) in (6) Direktive 2003/54.
18. Navedeno upravno sodišče meni, da bi lahko bila obravnavana nacionalna zakonodaja nezdružljiva s pravili Pogodbe, ki se nanašajo na svobodo ustanavljanja, svobodo opravljanja storitev in na prosti pretok blaga in kapitala, ter da je ni mogoče utemeljiti ne s členom 86(2) ES (zdaj člen 106(2) PDEU) ne s členom 3(2) Direktive 2003/54. Zato je Sodišču v predhodno odločanje predložilo naslednje vprašanje:
„Ali členi 23 ES, 43 ES, 49 ES in 56 ES Pogodbe ter člena 11(2) in (6) ter 24 Direktive 2003/54/ES nasprotujejo nacionalnemu predpisu, ki – ne da bi bila o njem obveščena Komisija EU – nekaterim proizvajalcem električne energije, ki so v nekaterih okoliščinah bistveni za zadovoljitev povpraševanja po energiji za sistemske storitve, trajno nalaga, da na borzi električne energije predložijo ponudbe v skladu z načrti, ki jih neodvisno od njihove volje določi upravljavec omrežja, in ki proizvajalcem onemogoča, da bi svobodno določili plačilo na podlagi teh ponudb, saj jih veže na druga merila, ki pa niso vnaprej opredeljena po preglednih, nediskriminatornih in tržno zasnovanih postopkih?“
IV – Postopek pred Sodiščem
19. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vložen v sodnem tajništvu Sodišča 17. maja 2010.
20. Pisna stališča so vložili: družbi Enel in Terna SpA, avstrijska in italijanska vlada ter Komisija.
21. Na obravnavi 11. maja 2011 so ustna stališča predstavile družbi Enel in Terna SpA, Republika Italija in Komisija.
V – Analiza vprašanja za predhodno odločanje
A – Naloge „razporejanja proizvodnih zmogljivosti in izravnave“ v elektroenergetskem sistemu, zajete v Direktivi 2003/54
22. Regulacija „razporejanja proizvodnih storitev in izravnave“, ki jo določa člen 11 Direktive 2003/54, odraža, skupaj s členom 3 (2) in s sedemnajsto in štiriindvajseto uvodno izjavo, jasen kompromis med liberalizacijo trga in javnimi storitvami, ki ga ta predpis določa. Namreč, sedemnajsta uvodna izjava in člen 11 Direktive 2003/54 (skoraj dobesedno povzeta v petintrideseti uvodni izjavi Direktive 2009/72/ES(12) ) omogočata javnim organom, da na tem področju izvajajo delni nadzor na točno določenem območju, ne da bi bila pri tem izključena možnost, da se storitve razporejanja in izravnave urejajo na prostem trgu.
23. Člen 11 Direktive 2003/54 zelo na splošno dopušča, da se, različne naloge, ki jih vključujejo storitve za „razporejanje proizvodnih storitev in izravnavo“, individualizirajo. Prva naloga je „razporejanje“ ali „smer kroženja“ električne energije v omrežju: upravitelj omrežja, ko sprejme to nalogo, glede na potrebe povpraševanja „poziva“ proizvodne obrate na svojem območju.(13) V skladu s členom 11(2) Direktive je treba „pozvati“ ali „razporediti“ ponudbe različnih obratov glede na „vrstni red gospodarnosti“, kar se načrtuje ob upoštevanju dogajanj na trgu za dan vnaprej in na enodnevnem trgu.(14) Sistem „vrstnega reda gospodarnosti“, ki se odraža v načrtovanju, je lahko moten zaradi dveh različnih okoliščin: prvič, če se je zadevna država članica odločila, da imajo prednost proizvodne naprave, ki uporabljajo „obnovljive vire energije ali odpadke ali ki sočasno proizvajajo toploto in električno energijo“ (možnost, ki je določena v členu 11(3) Direktive);(15) in, drugič, če „tehnične omejitve sistema“ ovirajo njegovo pravilno izvajanje (člen 11(2) Direktive).
24. Na drugem mestu in v skladu s temi tehničnimi omejitvami sistema, „razporejanje“ vključuje tudi vrsto nalog, namenjenih reševanju teh tehničnih omejitev, ki so ugotovljene v načrtovanju ali pa se pojavijo v realnem času, kot so regulacija električnega toka, upravljanje odstopanj med proizvodnjo in porabo ter ustvarjanje in ohranjanje rezervne zmogljivosti. To bi bile tehnične storitve razporejanja v pravem pomenu besede.(16) Nanje se zlasti nanaša odstavek 6 člena 11 Direktive; na storitve, ki so namenjene zagotavljanju „izravnave“ sistema, se nanaša odstavek 7 tega člena, vendar ta ni predmet obravnave. V skladu s členom 11(6) mora upravljavec omrežja priskrbeti električno energijo, ki jo potrebuje za „pokritje izgub energije, in rezervne zmogljivosti […] po preglednih, nediskriminatornih in tržno zasnovanih postopkih“.(17)
B – Italijanski elektroenergetski sektor in njegova regulacija. Sporni ukrep
25. Prve ukrepe za odprtje italijanskega elektroenergetskega sektorja, ki jih je določila Direktiva 96/92, so v Italiji prevzeli s tako imenovano „uredbo Bersani“(18) . Pozneje je bila dopolnjena s številnimi zakonskimi predpisi, s katerimi je bil italijanski trg z električno energijo prilagojen zahtevam Direktive 2003/54.
26. V skladu s temi določbami se lahko v Italiji, na splošno, električna energija prodaja bodisi v okviru svobodnih dvostranskih poslov, ki potekajo pred dobavo, bodisi s sodelovanjem na trgu ali borzi električne energije, ki je časovno bližje sami dobavi. Trg električne energije obsega dve fazi ali dve zaporedni trgovanji; na tako imenovanem „trgu za dan vnaprej“ in „enodnevnem trgu“, na katerih lahko sodelujejo vsi proizvajalci električne energije. Ko se ta prva faza zaključi, se odpre tako imenovani „trg sistemskih storitev“.
1. Trg za dan vnaprej in enodnevni trg
27. „Trg za dan vnaprej“ je predvsem sedež trgovanja s ponudbami za prodajo in nakup električne energije za vsako uro oskrbe. Dejansko se odpre devet dni pred dobavo in zapre dan prej, ob 9. uri, ko se na osnovi navedenih trgovanj določijo predhodni načrti dovajanja in odjema električne energije (kdo jo bo proizvajal in kdo bo odjemalec) za vsako točko omrežja in za vsako uro naslednjega dne.
28. Potem se trguje na dnevnem trgu (prej izravnalni), še vedno dan pred dobavo, ki je sedež trgovanja, ki omogoča operaterjem, da prilagodijo ali spremenijo predhodno načrtovanje, ki se ravna po trgu za dan vnaprej.
2. Naloga razporejanja proizvodnih zmogljivosti in izravnave: trg sistemskih storitev
29. Vendar je nemogoče, da bi se načrtovanje na osnovi predhodnih dveh trgov povsem ujemalo z dejanskimi nihanji, ki se zgodijo na dan oskrbe in v realnem času med ponudbo, in dejanskimi zahtevami po oskrbi z električno energijo. Na dan oskrbe – ker je električna energija blago, ki ga ni mogoče skladiščiti – mora biti v vsakem časovnem obdobju povpraševanje natančno izravnano s proizvodnjo.
30. Družba Terna SpA kot upravljavec prenosnega omrežja prevzame nalogo „razporejanja proizvodnih zmogljivosti in izravnave“ proizvodnih naprav, to je storitev, ki je namenjena zagotavljanju neprekinjene izravnave med ponudbo in povpraševanjem po električni energiji v nacionalnem prenosnem omrežju, s tem pa tudi zagotavljanju varnosti in rednosti oskrbe z električno energijo.(19)
31. Italijanski upravljavec z elektroenergetskim omrežjem, Terna SpA, za opravljanje tehničnih storitev razporejanja proizvodnih zmogljivosti, kot sem jih poimenoval, nastopa na že omenjenem „trgu sistemskih storitev“. Na tem trgu družba Terna SpA odda povpraševanje, lastniki prej opredeljenih „bistvenih“ obratov pa oddajo ponudbe.
32. Na trgu sistemskih storitev gospodarski subjekti, ki imajo bistvene obrate, ponudijo svoje obrate za točno določeno časovno obdobje „na voljo“ družbi Terna SpA, ki jim da navodilo, ali morajo v tem določenem času poslati v omrežje več ali manj električne energije od načrtovane. Obstaja enotno mnenje, da je za proizvajalce električne energije taka storitev precej dražja zaradi nepredvidljivosti in malodane naključnosti povpraševanja in zaradi potrebe, da se povpraševanju zadosti takoj, z veliko odzivnostjo. Stroški, ki jih ima družba Terna SpA z nakupom električne energije za opravljanje tovrstnih storitev, se plačajo s tako imenovanim „ upliftom “, ki se zaračuna vsem odjemalcem.
33. Zato je vodilo trga sistemskih storitev individualizacija niza infrastruktur, ki so opredeljene kot „bistvene“ za delovanje in varnost elektroenergetskega sistema. Ta opredelitev pomeni, da se morajo podrediti posebni ureditvi sodelovanja na elektroenergetskih trgih, ki je leta 2009 doživela pomembne reforme.
3. Reforma iz leta 2009: nova ureditev bistvenih obratov
34. Družba Terna SpA vsako leto sestavi seznam bistvenih obratov in upošteva merila in postopke, ki jih je v ta namen predpisal AEEG v členu 63 odločbe št. 111/06, ki je bila spremenjena s členom 1(c) odločbe št. 52/09.
35. Sistem, ki je veljal pred reformo iz leta 2009, je bil, kot je navedeno v vprašanju za predhodno odločanje, „neučinkovit“, tako zaradi premajhnega števila central, opredeljenih za bistvene, kot zaradi tega, ker se je pojem „bistveni“ nanašal samo na posamezne obrate in ne na podjetja, ki so lastniki teh obratov, zato so „lahko nastale okoliščine, ko podrejenost določenega obrata obvezujoči ureditvi ni zadoščala za odpravo prevladujočega položaja, ki so ga imeli nekateri operaterji na trgu, saj so kot lastniki tudi drugih obratov, nepogrešljivih za kritje potreb razporejanja, lahko kadar koli enostransko določali prodajno ceno za mejno količino električne energije, potrebne v določenih okoliščinah delovanja sistema“.
36. Pomen reforme z vidika regulirane električne energije ni vprašljiv. V skladu s podatki, ki jih je posredovalo podjetje Enel (drugi udeleženci nanje niso odgovorili), je pred sprejetjem zakona št. 2/09 in odločbe št. 52/09 opredelitev za bistveni obrat veljala za skupno proizvodno zmogljivost približno 500 MW, po reformi pa je veljalo za bistvene 10.413 MW proizvodne zmogljivosti družbe Enel, čemur bi z vso gotovostjo morali prišteti preostale količine ostalih podjetij, ki proizvajajo električno energijo, ki niso znane.
37. Družba Terna SpA je zato pristojna, da za vsakega posameznega lastnika bistvenega obrata določi število ur in zmogljivost, ki so opredeljene kot bistvene. Preostale ure in zmogljivost so „proste“ in proizvajalec lahko na trgu ponudi količino, ki jo želi, za ceno, ki jo sam postavi. Nasprotno morajo biti ure in zmogljivost, opredeljene kot bistvene, del ponudbe na trgu za dan vnaprej, na dnevnem trgu in na trgu sistemskih storitev „in izpolnjevati obveznosti in merila, ki jih je Terna SpA določila za vsak posamezni trg“ (člen 64(2) odločbe št.111/06)).
38. Prvič, to pomeni, da Terna SpA določi lastniku bistvenega obrata količino (ura/zmogljivost) električne energije, ki jo mora ponuditi na trgu za dan vnaprej in na dnevnem trgu. Ta ponudba se predloži „po ceni nič“, s posledicami, ki jih bom navedel. Sočasno se oblikujejo ponudbe za nakup po ceni, ki ni določena (člen 64(5) in (6) odločbe št. 111/06). Kot je pojasnila italijanska vlada, je tako zagotovljeno, da družba Terna SpA na omenjenih trgih izbere ponudbo bistvenega obrata (v skladu z merilom „vrstnega reda gospodarnosti“). Mehanizem tako imenovanih „ponudb za ceno nič“ ustreza dejstvu, da je cena za bistveno proizvodno zmogljivost drugačna od cene, ki bi se lahko dosegla na prostem trgu.
39. Drugič, lastniki bistvenih obratov morajo na trgu sistemskih storitev ponuditi tudi količino električne energije, ki jo vnaprej določi Terna SpA in jo plača po prodajni ceni električne energije, ki velja na trgu energije za dan vnaprej za zadevno območje. Če je ta povprečna cena nižja od variabilnih stroškov, se proizvajalcu plača razlika (člen 64(7) in (8) odločbe št. 111/06).
40. Lastniki bistvenih enot imajo možnost, da od AEEG zahtevajo uporabo tako imenovane „ureditve kritja stroškov“, ki omogoča, da prejmejo posebno plačilo, ki ustreza razliki med stroški proizvodnje, priznanimi bistvenemu obratu (fiksni in variabilni), in prihodki tega obrata v obdobju, v katerem je bil vključen na seznam bistvenih obratov (člen 63.13 sklepa št. 111/06). S to ureditvijo je torej za obrate, ki so opredeljeni za bistvene, zagotovljeno kritje stroškov, tako fiksnih kot variabilnih. V zameno obrat ni podrejen samo običajni ureditvi bistvenih obratov za časovna obdobja in proizvodno zmogljivost, opredeljeni kot taki, ampak tudi dodatnim omejitvam v zvezi z nebistvenimi oziroma „prostimi“ količinami in časovnimi obdobji: konkretneje, omenjene količine se morajo ponuditi na vseh trgih po ceni, ki ni višja od variabilnih stroškov, ali ceni, ki je enaka nič (člen 65.3 sklepa št. 111/06).
41. Nazadnje, lastniki bistvenih obratov se lahko izognejo uvrstitvi svojih obratov na seznam, če z družbo Terna SpA sklenejo eno od dveh vrst pogodb, ki jih predvideva člen 65(a) odločbe št. 111/06. V obeh primerih operater da na voljo družbi Terna SpA vnaprej določeno količino energije (proizvedene v vseh njegovih obratih in ne samo v tistih, ki bi lahko bili opredeljeni kot bistveni) po fiksnih cenah, ki so lahko enake „ upliftu “ (člen 65(a). 1)) ali enake letnim fiksnim stroškom za MW, ki jih ima obrat z vrhunsko tehnologijo. Družba Enel (enako kot druge tožeče družbe v drugih, vzporednih postopkih) je izbrala možnost, ki jo določa člen 65(a).
4. Povzetek
42. Če povzamem, nova italijanska ureditev pomeni dvojno vladno intervencijo v zvezi s celotno proizvodno zmogljivostjo električne energije, ki je opredeljena kot „bistvena“.
43. Prvič, proizvajalec ne more prosto dostopati do trga za dan vnaprej in dnevnega trga, kar pomeni, da za to energijo ne prejme plačila po ceni, ki bi jo lahko ponudil in dobil na omenjenih trgih,(20) ampak po povprečni ceni, ugotovljeni na njegovem območju (povprečje različnih cen električne energije v celem dnevu).
44. Drugič, lastniki omenjenih bistvenih obratov morajo sodelovati na trgu sistemskih storitev, ki je nekoliko tudi nadzorovan: prosto delovanje tega trga bi peljalo – kot se je to zgodilo v drugih državah – k oblikovanju proste cene električne energije, potrebne za opravljanje tehničnih sistemskih storitev. Običajno bi bila ta cena višja od povprečne cene, ki jo zdaj plačuje družba Terna SpA, zaradi značilnosti teh storitev in časovnega obdobja, ko so običajno potrebne (v izračun povprečne cene so vključene, kar je razumljivo, najvišje in najnižje cene).
45. Nazadnje, v celotni reformi je treba izpostaviti bistveno vlogo, ki je dodeljena družbi Terna SpA v delovanju sistema bistvenih obratov, saj ima izrazito vodilni položaj tako pri sestavljanju seznama bistvenih obratov kot pri določanju cene, po kateri se električna energija plačuje.
C – Uvodne pripombe na vprašanje za predhodno odločanje
46. Predložitveno sodišče sprašuje Sodišče, ali je ta ureditev bistvenih obratov, ki velja v Italiji, vključno z značilnostmi, ki se ji pripisujejo, v skladu s členi 23 ES, 43 ES, 49 ES in 56 ES in z dvema konkretnima določbama Direktive 2003/54, namreč členoma 11(2) in (6) ter 24. V zvezi s tem moram navesti nekaj uvodnih razmišljanj.
47. Prvič, sklicevanje na Pogodbo zahteva pojasnilo. Menim, da člen 56 ES (člen 63 PDEU) o omejitvah prostega pretoka kapitala v tem primeru ni upošteven. V vprašanju za predhodno odločanje ni pojasnjeno, kako je ta člen Pogodbe pomemben za presojo spornega ukrepa.
48. Nasprotno pa načeloma ni vprašljivo, da se italijanska zakonodaja preuči glede na člene 23 ES (člen 28 PDEU), 43 ES (člen 49 PDEU) in 49 ES (člen 56 PDEU), ki prepovedujejo vse omejitve prostega pretoka blaga, svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev.
49. V skladu s četrto uvodno izjavo Direktive 2003/54 so „[s]voboščine, ki jih Pogodba zagotavlja evropskim državljanom – prosti pretok blaga, prosti pretok storitev in svoboda ustanavljanja – […] možne le na popolnoma odprtem trgu, ki vsem odjemalcem omogoča svobodno izbiro dobaviteljev in vsem dobaviteljem, da svoje proizvode svobodno dobavijo svojim odjemalcem“. Vendar svoboščine, ki jih zagotavlja Pogodba, niso absolutne; če je potrebno, jih je mogoče v nekaterih primerih in ko so izpolnjene določene zahteve omejiti zaradi javnega interesa. Člena 3(2) in 11(6) Direktive 2003/54 deloma določata izjeme v ureditvi svoboščin ter uzakonjata in usklajujeta zahteve, ki se uporabljajo prav za to, da se tem izjemam zagotovi zakonitost na ravni Skupnosti glede na določbe Pogodbe, na katero se člena posebej sklicujeta.
50. Glede na navedeno in v skladu z ustaljeno sodno prakso(21) menim, da je treba sporni ukrep preučiti predvsem glede na določbe Direktive in jih razlagati, če je treba, ob upoštevanju svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev iz Pogodbe. Vprašanje za predhodno odločanje se sklicuje, kot sem že navedel, samo na dva člena Direktive 2003/54: na člena 11(2) in (6) ter 24.
51. Najprej je treba ugotoviti, da se zadnjenavedeni člen nanaša na „zaščitne ukrepe“, ki jih lahko države članice začasno sprejmejo „ob nenadni krizi na energetskem trgu in če je ogrožena fizična zaščita ali varnost oseb, opreme ali naprav, ali je ogrožena celovitost sistema“. Predložitveno sodišče izrecno zanika možnost, da bi se ureditev bistvenih obratov vključila v kategorijo „zaščitnih ukrepov“, ker meni, da ima ta ureditev „trajni značaj“. Ne glede na trajnost ali začasnost spornega ukrepa menim, da nikakor ni bil sprejet zaradi tako izjemnih okoliščin, ki jih predvideva člen 24. Zato menim, da ga ni mogoče uporabiti za ta primer. Ugotavljam, ne glede na to, kar bo povedano v nadaljevanju, da se je preučitev ureditve bistvenih obratov omejila na vprašanje, ali je skladna s členom 11 Direktive 2004/54.
52. Poleg tega je treba nazadnje opozoriti na to, kako predložitveni sodni organ zmotno opiše sporni ukrep. Zlasti tako, da z gotovostjo trdi, da je ureditev bistvenih obratov trajna in da se plačilo za njihove ponudbe veže „na druga merila, ki pa niso vnaprej opredeljena po preglednih, nediskriminatornih in tržno zasnovanih postopkih“ in tako neposredno preprečuje uporabo člena 11, ki določa prav te zahteve za izvajanje ukrepa, celo člena 3(2), ki prav tako zahteva preglednost in nediskriminatornost postopkov pri naložitvi obveznosti javnih storitev, poleg tega pa še določa (implicitno), da je ta ukrep časovno omejen.(22)
53. Zato bi bilo treba, če bi izhajali iz vsega navedenega v vprašanju za predhodno odločanje, ugotoviti, da je ukrep, kot je opisan v vprašanju za predhodno odločanje, dobesedno v nasprotju s členom 11(2) in (6) Direktive. Vendar je jasno, da tak način predstavitve primera pomeni načelno izjavo. Gre za to, da se pojasni, ali ima italijanska ureditev res vse te lastnosti, ki ji jih pripisuje predložitveni organ, ne da bi to vplivalo na pristojnost predložitvenega sodišča, da razlaga obseg in pomen nacionalne zakonodaje. V nadaljevanju bom te lastnosti analiziral ob upoštevanju Direkti ve 2003/54.
D – Ureditev bistvenih obratov ob upoštevanju Direktive 2003/54
1. Možnost intervencije nad cenami na trgu sistemskih storitev
54. Družba Enel in Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia trdita, da člen 11 Direktive 2003/54 širi liberalizacijo trga električne energije na celotno proizvodno dejavnost, vključno s prodajo in nabavo električne energije v okviru sistemskih storitev, ko na tem področju uveljavlja merilo „vrstni red gospodarnosti“ za električno energijo (točka 2) in uporabo „tržno zasnovanih postopkov“ (točka 6). Po njunem mnenju je torej ta določba v nasprotju s kakršnim koli ukrepom, ki odnose med proizvajalci električne energije in upravljavci prenosnega omrežja podvrže merilom, drugačnim od prostega trgovanja na trgu.
55. Menim, da ta razlaga Direktive 2003/54 ni povsem pravilna.
56. Dejavnost razporejanja proizvodnih naprav ustreza jasnemu javnemu interesu (zagotoviti varnost omrežja in, na splošno, oskrbe z električno energijo) in združuje nekatere značilnosti, zaradi katerih jo lahko označimo kot regulirano dejavnost: v skladu s členom 11 Direktive 2003/54 se lahko ta dejavnost dodeli izključno upravljavcu omrežja (kar je običajno glede na edinstveni značaj tega omrežja), ki se ravna po predpisih delovanja, ki jih sprejmejo javni organi (v italijanskem primeru vsebuje „postopke dejavnosti“ razporejanja Kodeks omrežja(23), ki ga je sestavila družba Terna SpA, preverila pa AEEG in italijansko ministrstvo za proizvodne dejavnosti). (24)
57. Gotovo je, da se člen 11 Direktive začne tako, da je dejavnost „razporejanja proizvodnih naprav“, ki jo izvaja upravljavec omrežja, podrejena pravilom trga. Pri razporejanju je treba upoštevati „vrstni red gospodarnosti električne energije“ (točka 2), kar, kot sem že navedel, pomeni isto, kot če bi rekli, da je treba upoštevati vrstni red načrtovanja, ki ga narekuje trg, tako da se najprej sprejme gospodarsko najugodnejša ponudba.
58. Izvajanje tržnih pravil ima v tem primeru določene omejitve, med njimi to, da je treba upoštevati, poleg povsem gospodarskih meril, tudi „tehnične omejitve sistema“ (člen 11(2)). Morebitne tehnične omejitve in tehnična varnost omrežja so razlog za to, da liberalizacije ni mogoče razširiti niti na nabavo električne energije, ki je namenjena za „pokritje izgub energije, in rezervne zmogljivosti“ (člen 11(6)), niti na izravnavo v elektroenergetskem sistemu (člen 11(7)).
59. V sedemnajsti uvodni izjavi Direktive 2003/54 se odraža ideja, da so lahko sistemske storitve in storitve izravnave izvzete iz svobodnega razvoja trga, vendar ob nekaterih previdnostnih ukrepih. V skladu s to izjavo, „da bi vsem akterjem na trgu, vključno z novimi udeleženci, omogočili učinkovit dostop do trga, so potrebni nediskriminatorni izravnalni mehanizmi, ki odražajo stroške. Takoj ko bo trg s električno energijo dovolj likviden, bi bilo to treba doseči z vzpostavitvijo preglednih, tržno zasnovanih mehanizmov za oskrbo in nabavo električne energije, ki jih narekujejo zahteve po izravnavi. Če takšnega likvidnega trga ni, bi morali nacionalni regulatorni organi odigrati aktivno vlogo pri zagotavljanju, da bodo izravnalne tarife nediskriminatorne in da bodo odražale stroške. Hkrati bi bilo treba predvideti ustrezne spodbude, s katerimi bi uravnotežili napajanje in odjem električne energije ter preprečili ogrožanje sistema“. Menim, da se obravnavana uvodna izjava navezuje na člen 11 Direktive, zato je treba razumeti, da se izraz „izravnalne tarife“ nanaša na vsoto, ki se plača proizvajalcem za „izravnavo“ ali za „kritje“ ali plačilo stroškov za storitve, s katerimi zagotavljajo razporejanje in izravnavo sistema, in ne, kot to navaja družba Enel, na „ uplift “, ki ga plačajo končni odjemalci.
60. Iz besedila uvodne izjave bi bilo mogoče sklepati, da je odstopanje od liberalizacije začasno in nastane zato, ker trg ni dovolj likviden, vendar mora biti dejavnost razporejanja povsem podrejena tržnim pravilom takrat, kot se ta položaj uredi. Tudi če bi to bilo res, je treba upoštevati, da kljub visoki stopnji likvidnosti, ki jo ima na videz italijanski trg električne energije v celoti, je za poseben trg sistemskih storitev značilna nizka stopnja likvidnosti.(25) Po drugi strani dejstvo, da se seznam bistvenih obratov vsako leto preveri in sestavi na novo, skupaj s podatkom, da je bil ukrep predstavljen kot instrument boja proti krizni situaciji in izredni koncentraciji na trgu, dopušča trditev, da je ukrep samo začasen.
61. Kakor koli že, dvomim, da je bil namen zakonodajalca Unije prepovedati kakršen koli javni poseg v zvezi s tehničnimi sistemskimi storitvami, tudi ob predpostavki, da je trg dovolj likviden. Člen 11(6) Direktive 2003/54 določa, da mora upravljavec prenosnega omrežja nabaviti električno energijo za pokritje izgub energije in rezervne zmogljivosti „po preglednih, nediskriminatornih in tržno zasnovanih postopkih“. Drugače kot pri nalogi „pozivanja“ proizvajalcev, „kasacije“ ponudb in povpraševanja po električni energiji, ki se mora v skladu s členom 11(2) Direktive izvajati po merilu „vrstnega reda gospodarnosti“, ki ga določa trg, odstavek 6 istega člena, ki se nanaša na nabavo električne energije za opravljanje tehničnih sistemskih storitev, ne predpisuje merila „vrstnega reda gospodarnosti“(26), in se omeji na zahtevo, poleg preglednosti in nediskriminatornosti, da se v postopku nabave električne energije nekako upoštevajo gospodarska merila, ki vladajo trgu. Menim, da izraz „tržno zasnovanih“ dopušča večji poseg.
62. Na podlagi relativnega odstopanja od svobodnega delovanja trga sedemnajsta uvodna izjava omogoča državam članicam širši okvir ukrepanja, ko gre za dejavnost razporejanja proizvodnih zmogljivosti v elektroenergetskem sektorju, katerega trg ni likviden: v tem primeru je dovolj, da se zagotovi, da je cena električne energije določena „z upoštevanjem stroškov“.
63. Obstaja verjetnost, da je za proizvajalce, kot trdi družba Enel, opravljanje sistemskih storitev veliko dražje kot proizvajanje električne energije, ki se prodaja na trgu za dan vnaprej po povprečni ceni, ki je referenčna; celo blago na trgu sistemskih storitev je drugačno od blaga, ki je predmet nabave in prodaje na trgu za dan vnaprej in na dnevnem trgu (na tistem se prodaja „razpoložljivost“ ali proizvodna zmogljivost). Kljub temu menim, da zakonska ureditev, kakršna je italijanska, ki določa ceno električne energije, ki jo nabavi družba Terna SpA na trgu sistemskih storitev in se ravna po ceni električne energije na trgu za dan vnaprej ter v vsakem primeru zagotavlja kritje variabilnih stroškov, izpolnjuje zahtevo, da to plačilo temelji na tržnih merilih. Mehanizem „kritja stroškov“ in možnost sklenitve pogodbe iz člena 65(a) določbe št. 111/06 pripomoreta k večji sorazmernosti ukrepa, ker povečujeta upravičenost plačila vseh stroškov električne energije.
64. Na drugem mestu in ne glede na to, kar bo povedano v nadaljevanju, lahko ureditev tako imenovanih bistvenih obratov izpolnjuje zahteve po preglednosti in nediskriminatornosti, kot jih določa člen 11(6). Prvič, sporni ukrep ni diskriminatoren, kot mu to očita družba Enel: če se želi ohraniti varnost omrežja, je logično, da se ukrep uporabi samo za podjetja, ki bi jo lahko s svojim delovanjem na trgu ogrozila. Drugič, sistem, ki so ga uvedli italijanski organi, načeloma izpolnjuje tudi zahteve po preglednosti, saj se seznam bistvenih obratov vsako leto preveri in znova sestavi, pri tem pa imajo proizvajalci, ki so oškodovani, možnost, da do določene mere sodelujejo (člen 63.4 in 63.5 odločbe št. 111/06), saj je javno objavljen in se nanj lahko pritožijo pri sodišču.
65. Nazadnje, če povzamem prej navedeno, menim, da člen 11(6) Direktive 2003/54 upravičuje intervencijo nad cenami na trgu sistemskih storitev.
66. Vendar bi bilo lahko pravilno razumevanje tega predpisa omajano, če se ugotovi, da predmet in namen ureditve bistvenih obratov, ki jo analiziram, presega področje sistemskih storitev, da bi se zadostili cilji različnih razsežnosti. Torej je skladnost preučevane ureditve bistvenih obratov s členom 11(6) podvržena tej kavteli pod pogoji, ki jih preučujem v naslednji točki.
2. Nova ureditev bistvenih obratov lahko v tehničnem smislu preseže meje sistemskih storitev
67. Najprej naj spomnim, da je italijanska vlada odločno predstavila ureditev bistvenih obratov kot ukrep, nujno potreben za delovanje tehničnih sistemskih storitev elektroenergetskega sistema, ki je bil zato sprejet v skladu s členom 11 Direktive.
68. Kljub temu je dejstvo, kot je že bilo povedano, da količine električne energije, ki jih družba Terna SpA nabavlja – načeloma za namene razporejanja – od leta 2009 beležijo nenadno in pozornost vzbujajočo rast, ki ni bila zadovoljivo pojasnjena. Torej, pred obravnavano reformo, kot sem že navedel, je bilo za sistemske storitve dovolj 500 MW iz vseh podjetij, ki proizvajajo električno energijo, po reformi pa je bilo – že samo v zvezi z družbo Enel – opredeljeno kot „bistvenih“ 10.000 MW. Čeprav so se v preteklosti pojavile določene in krajevno natančno določljive težave v zvezi z varnostjo in uravnoteženjem sistema(27), je težko razumeti, kakšne tehnične težave v zvezi s sistemskimi storitvami bi lahko narekovale tak porast količine električne energije, opredeljene kot bistvene. Družba Terna SpA in italijanska vlada nista ponudili skladne razlage, ki bi pojasnila to spremembo.
69. Drugič, to dejstvo je treba povezati z zakonom št. 2/09, ki kot vodilno merilo nove ureditve izrecno navaja, da je njen cilj na splošno nadzor nad končnimi cenami električne energije.
70. Na podlagi obeh podatkov menim, da si je upravičeno postaviti vprašanje, ali se ne skuša z italijansko reformo posredno s tem mehanizmom doseči splošni nadzor nad cenami električne energije, ki jih plačujejo končni uporabniki. S takim namenom pa bi reforma omogočila, da se med „bistvene obrate“ vključi tudi take, ki očitno presegajo potrebe sistemskih storitev. Čeprav bi to lahko bili z gospodarskega vidika, če postavljajo svoje lastnike v prevladujoči položaj na trgu, kar jim omogoča nadzor nad cenami električne energije, vključno s tistimi, ki se plačajo za sistemske storitve.(28) Neizbežna posledica vsega tega je, da se lahko upravljavcu omrežja, pod res širokimi pogoji, prepusti določitev količine električne energije, ki je predmet intervencije.
71. Na tem mestu je treba upoštevati, da so Komisija, družba Terna SpA in italijanska vlada, verjetno ob upoštevanju zgoraj povzetih okoliščin, razširile razpravo na člen 3(2) Direktive 2003/54 in navedle, da bi lahko bil sporni ukrep zajet v določbah tega člena.
72. Člen 3(2) Direktive namreč dopušča, da [države članice], ko predhodno obvestijo Komisijo, podjetjem, ki delujejo v elektroenergetskem sektorju, „v splošnem gospodarskem interesu“ naložijo obveznosti javnih storitev, če so te obveznosti jasno določene, pregledne, nediskriminatorne, preverljive in elektroenergetskim podjetjem v EU zagotavljajo enakopraven dostop do nacionalnih odjemalcev, te obveznosti pa se naložijo ob popolnem spoštovanju ustreznih določb Pogodbe, zlasti člena 106 PDEU.
73. Poleg tega in ne glede na te stroge pogoje je v predpisu dokaj široko določen predmet obveznosti javnih storitev, ki se lahko nanašajo „na varnost, skupaj z zanesljivostjo oskrbe, na rednost, kakovost in ceno oskrbe in na varovanje okolja, skupaj z učinkovito rabo energije in varstvom podnebja“. Neposredni poseg v cene proizvodnje električne energije, kot se zdi, da se je zgodilo v tem primeru, je lahko usmerjen k nadzoru nad ceno električne energije, ki jo plača končni uporabnik in, neposredno ali posredno, k zagotavljanju varnosti omrežja, ta cilja pa sta vsebovana v navedenem členu 3(2) Direktive 2003/54.(29)
74. Nazadnje, nič ne onemogoča, da bi se štelo, da se z ukrepom italijanske vlade uresničuje cilj „splošnega gospodarskega interesa“, kot določa člen 3(2). Dejansko ne smemo spregledati, da na trgu, ki ima tako skrajno neelastično povpraševanje kot trg električne energije in na katerem se zadevno blago ne more skladiščiti, določeni operaterji zlorabljajo položaj. Zato je lahko poseg v prodajo električne energije proizvajalcev, ki imajo prevladujoči položaj na trgu, kar je predmet presoje, nepogrešljivo sredstvo za zagotavljanje varnosti omrežja in se lahko označi kot ukrep „splošnega gospodarskega interesa“.
75. Zgoraj navedeno lahko pojasni, zakaj je italijanska vlada zagovarjala uporabo člena 3(2) v tem primeru na podlagi pomembne sodne prakse: z že navedeno sodbo Federutility, v kateri se je Sodišče strinjalo, da je pod določenimi pogoji določitev „referenčnih cen“ za dobavo zemeljskega plina lahko obveznost javnih storitev, ki je zajeta v členu 3(2) Direktive 2003/55 (predpis na področju plina, ki je vzporeden z drugo direktivo o električni energiji, ki je predmet te obravnave). Tako italijanska vlada trdi, da če je tak poseg veljaven na trgu, ki je povsem odprt za konkurenco, kot je to trg dobave električne energije (plina v primeru Federutility, električne energije v tem primeru), bi moral biti toliko bolj veljaven v zvezi s sistemskimi storitvami, ki so dejavnost v javnem interesu.
76. Kljub navedenemu in zaradi razlogov, ki jih bom pojasnil, menim, da ureditev, ki jo sestavljajo sporne nacionalne določbe, ne sme postati mehanizem splošne regulacije cen električne energije.
77. Najprej je treba poudariti, da odločitve v sodbi Federutility ni mogoče kar tako uporabiti v tem primeru. V navedeni sodbi je nacionalni regulatorni organ(30) AEEG neposredno določal „referenčne cene“ za dobavo plina in ves čas trdil, da želi s sprejetim ukrepom doseči znižanje cen dobave plina. V tem primeru pa, nasprotno, družba Terna SpA, ki opravlja naloge upravljavca omrežja, neposredno sprejme intervencijske ukrepe nad cenami električne energije ob izvajanju nacionalnega zakonskega predpisa, ki ji omogoča delovanje v okviru tako imenovanih sistemskih storitev.
78. Menim, da prav ta morebitna „dodatna namembnost“ spornega ukrepa nima podlage v členu 3(2) Direktive 2003/54.
79. Kakor je bilo navedeno, Direktiva predvideva le neposredni poseg upravljavca omrežja (v smislu posega, ki omeji tržnost) prav na področju sistemskih storitev (člen 11). Zato, če bi se omenjenemu upravljavcu dodelile drugačne regulatorne ali intervencijske pristojnosti na trgih z električno energijo, ki presegajo navedeno področje, bi to prima facie
pomenilo „denaturacijo“ nalog razporejanja in izravnave in bi tako v tem delu omajalo notranji red Direktive. Jasno je, da upravljavec sistemskih storitev zaradi svoje vloge običajno ne more neodvisno in nepristransko, kot se zahteva, določati stopnje splošne intervencije nad cenami dobave, ne glede na to, da se lahko njegove odločitve sodno izpodbijajo.
80. Menim, da zlasti tako ravnanje povzroča veliko zmedo, kar je neskladno z zahtevo po preglednosti, ki jo nalaga člen 3(2) Direktive, in, nazadnje, neskladno s pravno varnostjo.
81. Zato menim, da besedilo člena 3(2) določa dvojno zahtevo po preglednosti glede obveznosti javnih storitev. Prvič, ko je zapisano, da „morajo biti jasno določene“, se to nanaša na klasičen, procesnopravni pomen: s tega vidika, kot sem že navedel, italijanskemu sistemu ni moč očitati ničesar. Vendar je v nadaljevanju člena dodano, da morajo biti obveznosti javnih storitev „pregledne“, izraz, ki bi se lahko nanašal na zahtevo po pravni varnosti. Obveznosti javnih storitev morajo biti ne samo jasne in dostopne, ampak pa jih je treba tudi določiti in naložiti tako, da ne vodijo v zmedo ali zmoto. S tega stališča bi lahko bil sporni ukrep problematičen glede preglednosti, če bi se dejansko dokazalo, da čeprav je bil predstavljen kot skladen s členom 11 Direktive 2003/54 (in predvsem, kar je „bistveno“ za opravljanje sistemskih storitev), bi se v praksi uporabljal, kot da bi se nacionalni zakonodajalec postavil na področje posameznih možnosti, ki jih nudi člen 3(2) Direktive 2003/54.
82. Nedvomno je nacionalni sodnik pristojen, da v vsakem posameznem primeru presodi, kakšen delež od celotne produktivne zmogljivosti, opredeljene kot „bistvene“, lahko zadosti tehničnim razlogom za varnost omrežja. On je tisti, ki lahko, ko je to potrebno, presodi, ali se ureditev bistvenih obratov uporablja neskladno z njenim namenom, na primer na podlagi podatkov o dejansko porabljenih količinah za opravljanje navedenih storitev v preteklosti.
83. Glede na zgoraj navedeno menim, da člen 11(6) Direktive 2003/54 ni v nasprotju s takšno ureditvijo „bistvenih obratov“, kot je predmet vprašanja za predhodno odločanje, ko pa je to potrebno, je nacionalno sodišče pristojno, da presodi, ali je njeno izvajanje neskladno z njenim namenom, zlasti če se sledi cilju, ki jasno presega potrebo po ustreznem upravljanju s storitvami „razporejanja proizvodnih zmogljivosti in izravnave“.
VI – Predlog
84. Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italija), odgovori:
Člena 49 PDEU in 56 PDEU ter člen 11(2) in 6 Direktive 2003/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 96/92/ES ne nasprotujejo nacionalnemu predpisu, ki nekaterim proizvajalcem ele ktrične energije, ki so v nekaterih okoliščinah bistveni za zadovoljitev povpraševanja po energiji za sistemske storitve, nalaga, da na trgih borze električne energije predložijo ponudbe v skladu z načrti, ki jih neodvisno določi upravljavec omrežja, in ki proizvajalcem onemogoča, da bi svobodno določili plačilo na podlagi teh ponudb, vedno ko so izpolnjeni naslednji pogoji:
1. Plačilo za električno energijo, ki je opredeljena kot bistvena, se veže na vnaprej določena merila v skladu s preglednimi, nediskriminatornimi in tržno zasnovanimi postopki. Nacionalna zakonodaja, s katero se določi cena električne energije, ki jo kupi upravljavec omrežja za opravljanje sistemskih storitev glede na povprečno ceno električne energije na trgu za dan vnaprej in ki v vsakem primeru zagotavlja kritje variabilnih stroškov, izpolnjuje zahtevo, da je to plačilo v skladu z načeli trga.
2. Ta obvezujoča ureditev se v vsakem primeru nanaša na električno energijo, ki je nepogrešljiva za nudenje tehničnih sistemskih storitev (pokritje izgub energije in rezervne zmogljivosti v svojem omrežju). Nacionalno sodišče pa je pristojno, da, ko je to potrebno, določi, ali proizvodna zmogljivost električne energije, ki je opredeljena kot bistvena, lahko dejansko zadosti tem potrebam ter koliko.
(1) .
(2)
–	UL L 176, str. 37.
(3)
–	Zadeva C-265/08, še neobjavljena v ZOdl.
(4)
–	Predmet sodbe je člen 3(2) Direktive 2003/55/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES (UL L 176, str. 57), ki ima zelo podobno besedilo kot člen 3(2) Direktive 2003/54.
(5)
–	V francoščini „Appel et équilibrage“; v italijanščini „dispacciamento e bilanciamento“; v nemščini „Inanspruchnahme und Ausgleich von Kapazitäten“; v angleščini „dispatching and balancing“.
(6)
–	Zakonodaja, ki ureja italijanski elektroenergetski sektor, je zajeta v številnih ukrepih za prenos Direktive 2003/54. V tem primeru se neposredno nanašam na odločbe organa Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas (organ za električno energijo in plin), ki so pomembne za rešitev tega primera, in na zakon št. 2/2009, ki je splošni okvir za reformo, ki se obravnava v tem primeru.
(7)
–	V nadaljevanju: odločba št. 168/03 (redni dodatek k Ufficiale della Repubblica Italiana št. 16 z dne 30. januarja 2004, (v nadaljevanju : GURI)).
(8)
–	V nadaljevanju: odločba št. 111/06 (redni dodatek h GURI št. 153 z dne 4. julija 2006).
(9)
–	V skladu z uredbo-zakonom št. 79 z dne 6. marca 1999. V nadaljevanju: Terna SpA.
(10)
–	V nadaljevanju: zakon št. 2/09 (GURI št. 22 z dne 28. januarja 2009). Gre za zakon o preoblikovanju uredbe-zakona št. 185 z dne 29. novembra 2008 o nujnih ukrepih pomoči družinam, podjetjem in zaposlovanju, usmerjen k spremembi nacionalnega strateškega okvirja s pomočjo protikriznih ukrepov.
(11)
–		Redni dodatek h GURI št. 133 z dne 11. junija 2009. V nadaljevanju: odločba št. 52/09.
(12)
–	Direktiva 2009/72/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 2003/54/ES (UL L 211, str. 55/93).
(13)
–	Glede tega glej Isidoro, C., L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, str. 224, in Cameron, P., Competition in the energy markets,
Oxford University Press, 2 nd
edition, 2007, str. 23.
(14)
–	V skladu s členom 2(16) Direktive 2003/54/ES „vrstni red gospodarnosti“ pomeni „razvrstitev virov dobave električne energije skladno z gospodarskimi merili“.
(15)
–	V členu 11, odstavku 4, je določen drugi, podoben primer.
(16)
–	Glej Carbajo, A., „Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema“, Economía Industrial, št. 364, 2007, in la Cruz Ferrer, La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico,
Marcial Pons Ed., 1999, str. 450.
(17)
–	Glej tudi člen 14, odstavka 5 in 6, Direktive 2003/54/ES, ki določata enake zahteve, če te naloge prevzame upravljavec distribucijskega omrežja.
(18)
–	Zakonska uredba št. 79 z dne 16. marca 1999.
(19)
–	Podatki, zbrani na spletni strani podjetja Terna SpA: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx
(20)
–	Cene ureja sistem tako imenovane „cene, ki ustreza mejnim stroškom“, ki je v vsakem delu dneva drugačna, in na tako neprožnem trgu, kot je trg z električno energijo, narašča sorazmerno z rastjo povpraševanja, kar pomeni, da je takrat, ko je povpraševanje največje, tudi cena, ki ustreza mejnim stroškom, najvišja.
(21)
–	Glede tega glej sodbo z dne 12. oktobra 1993 v zadevi Vanacker in Lesage (C-37/92, Recueil, str. I-4947, točka 9): „ker je vprašanje odstranjevanja odpadnih olj usklajeno z Direktivo na ravni Skupnosti, je treba nacionalne ukrepe, ki se nanašajo na to področje, presojati glede na določbe navedene Direktive, ne glede na člene od 30 ES do 36 ES Pogodbe“. V tem smislu glej sodbe z dne 23. novembra 1989 v zadevi Parfümerie fabril (C-150/88, Recueil. str. 3891, točka 28); z dne 24. januarja 2008 v zadevi Roby Profumi (C-257/06, ZOdl., str. I-189, točka 14); z dne 13. decembra 2001 v zadevi Daimler Chrysler (C-324/99, Recueil, str. I-9897, točka 32) in z dne 30. aprila 2009 v zadevi Lidl Magyarország (C-132/08, ZOdl., str. I-3841, točka 42).
(22)
–	Glede tega glej zgoraj navedeno sodbo Federutility, točka 35.
(23)
–	Kodeks o prenosu, razporejanju, razvoju in varnosti omrežja: http://www.tera.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete_aspx
(24)
–	Glej Pajuelo Iglesias, B., „La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación“, v: Derecho de la regulación económica. III. Sector energético, Muñoz Machado, S., Dir., Iustel, 2009, str. 447 in 463.
(25)
–	Družba Enel je pojasnila, da se stopnja likvidnost trga meri glede na „možnost hitre uresničitve naročil za nakup in prodajo brez visokih cen ter glede na možnost pošiljanja pravilnih signalov operaterjem s preglednimi cenami, ki so malo občutljive za nepredvidljiva nihanja, povezana s posameznimi operacijami ali manipulacijami“. Družba Enel in Komisija sta potrdili, da ima italijanski trg te značilnosti, vendar italijanska vlada in Terna SpA dodajata, da jih nima trg sistemskih storitev. Družba Enel, ko je bila na obravnavi vprašana o tej zadnji, dejanski trditvi (ki je razlog, ki upravičuje ureditev bistvenih obratov), je neposredno ni zanikala.
(26)
–	Tudi odstavek 7 istega člena, ki se nanaša na storitev izravnave omrežja, je ne vsebuje.
(27)
–	Kot je bilo ugotovljeno na obravnavi.
(28)
–	Tako to razume predložitveno sodišče, ki v vprašanju za predhodno odločanje trdi, da „so med bistvene obrate vključeni ne samo tisti, ki so ‚tehnično in strukturno nepogrešljivi, če postane omrežje prezasedeno ali pri ohranjanju ravni varnosti omrežja‘, ampak tudi obrati, ki so del bistvenega sistema obratov, sistemov, ki so opredeljeni kot skupine obratov, ki nekaterim proizvajalcem omogočajo, da imajo prevladujoči položaj pri zadovoljevanju povpraševanja po električni energiji, ki jo ima upravljavec omrežja, pri tem pa določijo ceno brez prave konkurence“.
(29)
–	V tem smislu ni težko priznati, da je dejstvo, da se zgodi intervencija v fazi proizvodnje električne energije, nepomembno. Menim, da družba Enel in predložitveno sodišče pri ugovorih izhajata iz zmede med pojmoma „obveznosti javnih storitev“ in „univerzalnimi storitvami“, ki pa sta v členu 3 Direktive 2003/54 jasno razmejena. Prav tako ni vprašljiva veljavnost spornega ukrepa, glede na to, da o njegovem sprejetju Komisija ni bila obveščena, kajti čeprav člen 3(9) Direktive obvezuje države članice, da morajo obveščati Komisijo o vseh ukrepih, ki jih sprejmejo v zvezi s tem členom, gre za formalnost, katere neizpolnitev lahko pelje le v tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti, ne more pa vplivati na veljavnost nacionalnega ukrepa (drugače kot pri, denimo, ukrepih, ki jih določa člen 24 Direktive, kajti v tem primeru ima Komisija, ob predhodnem obvestilu, določen nadzor nad vsebino nacionalne odločbe).
(30)
–	V smislu člena 23, točke 1, Direktive 2003/54.