62002CC0046_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledende bemærkninger
1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er én af fire parallelle sager (2) vedrørende fortolkningen af Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/9/EF af 11. marts 1996 om retlig beskyttelse af databaser (herefter »direktivet«) (3) . Denne sag har i lighed med de øvrige den såkaldte sui generis-ret og dens rækkevidde inden for sportsvæddemål som genstand.
II – Retsforskrifter
A – Fællesskabsretten
2. Direktivets artikel 1 indeholder bestemmelser om direktivets anvendelsesområde. Artiklen lyder i uddrag:
»1. Dette direktiv vedrører den retlige beskyttelse af databaser, uanset deres form.
2. I dette direktiv forstås ved »database« en samling af værker, data eller andet selvstændigt materiale, der er struktureret systematisk eller metodisk og kan konsulteres individuelt ved brug af elektronisk udstyr eller på anden måde.«
3. Kapitel III, der omfatter artikel 7-11, fastlægger sui generis-retten. Artikel 7, som fastsætter beskyttelsens genstand, lyder i uddrag:
»1. Når indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt er udtryk for en væsentlig investering, sikrer medlemsstaterne databasens fremstiller en ret til at forbyde udtræk og/eller genanvendelse af hele basens indhold eller en væsentlig del deraf, vurderet kvalitativt eller kvantitativt.
2. I dette kapitel forstås ved:
a) »udtræk«: permanent eller midlertidig overførsel af hele en databases indhold eller en væsentlig del deraf til et andet medium på en hvilken som helst måde eller i en hvilken som helst form
b) »genanvendelse«: enhver form for tilgængeliggørelse for almenheden af hele databasens indhold eller en væsentlig del deraf ved spredning af eksemplarer, udlejning, online-transmission eller på anden måde. Første gang et eksemplar af en database sælges i Fællesskabet af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse, er rettighedshaverens ret til at udøve kontrol med videresalg af dette eksemplar inden for Fællesskabet udtømt.
Offentligt udlån er ikke udtræk eller genanvendelse.
3. Den i stk. 1 omhandlede ret kan overdrages, overføres eller gives i kontraktlig licens.
[...]
5. Gentagne og systematiske udtræk og/eller genanvendelser af uvæsentlige dele af databasens indhold, der kan sidestilles med handlinger, som strider mod en normal udnyttelse af basen, eller som skader databasefremstillerens legitime interesser urimeligt, er ikke tilladt.«
4. Artikel 8, som regulerer de retmæssige brugeres rettigheder og forpligtelser, bestemmer i stk. 1 følgende:
»Fremstilleren af en database, der er gjort tilgængelig for almenheden, uanset på hvilken måde, kan ikke forhindre den, der har ret til at benytte denne base, i at udtrække og/eller genanvende uvæsentlige dele af dens indhold, vurderet kvalitativt eller kvantitativt, uanset formålet. Har brugeren kun tilladelse til at udtrække og/eller genanvende en del af databasen, gælder dette stykke kun for denne del.«
5. Artikel 9 bestemmer, at medlemsstaterne kan fastsætte undtagelser fra sui generis-retten.
B – National ret
6. Før den ændring, der fulgte af direktivet, bestemte § 49, stk. 1, i ophavsretsloven (1991/34), at kataloger, tabeller, programmer og andre tilsvarende arbejder, hvori et større antal oplysninger var sammenstillet, ikke uden fremstillerens samtykke måtte gengives i en periode på ti år regnet fra det år, hvori arbejdet blev offentliggjort.
7. Ved lov nr. 250 af 3. april 1998 til gennemførelse af direktivet blev ophavsretslovens § 49, stk. 1, ændret; bestemmelsen lyder nu således:
»Den, som fremstiller
1) et katalog, en tabel, et program eller et tilsvarende arbejde, hvori et større antal oplysninger er sammenstillet, eller
2) en database, hvis indsamling, kontrol eller præsentation har krævet en væsentlig investering,
har eneret til at råde over det pågældende arbejde som helhed eller over en væsentlig del deraf, vurderet kvalitativt eller kvantitativt, således at han kan fremstille eksemplarer af det og gøre det tilgængeligt for almenheden.«
III – De faktiske omstændigheder og retsforhandlinger i hovedsagen.
A – Almen del
8. I England organiseres de professionelle fodboldmesterskaber i de højeste ligaer af »The Football Association Premier League Limited« og »The Football League Limited«, og i Skotland af »The Scottish Football League«. Premier League og Football League (med Division One, Division Two og Division Three) omfatter i alt fire divisioner. Før hver spillesæson bliver der udarbejdet programmer for de kampe, der skal spilles i de respektive divisioner. Disse data lagres elektronisk og er tilgængelige for private. Programmerne bliver bl.a. præsenteret i trykte brochurer, både kronologisk og for hvert enkelt hold, som spiller i de respektive divisioner. Hvilke hold der mødes, angives i formen X mod Y (f.eks. Southampton mod Arsenal). I hver sæson afvikles der ca. 2 000 kampe, som fordeler sig over 41 uger.
9. Arrangørerne af de engelske og skotske fodboldkampe har overdraget det til det skotske selskab Fixtures Limited at styre udnyttelsen af spilleprogrammerne ved tildeling af licenser osv. Football Fixtures Limited har derpå afstået sine rettigheder til administration og udnyttelse uden for Storbritannien til Fixtures Marketing Limited (herefter »Fixtures«).
B – Særlig del
10. Denne anmodning om en præjudiciel afgørelse går tilbage til et søgsmål, som Fixtures havde anlagt mod Oy Veikkaus (herefter »Veikkaus«). Ifølge den forelæggende rets redegørelse gjorde Veikkaus hver uge i den omhandlede periode 1998/1999 i gennemsnit brug af en fjerdedel af dataene vedrørende kampene i Premier League og de øvrige divisioner med henblik på sine forskellige former for tipning (Vakioveikkaus, Tulosveto, Pitkäveto og Moniveto). Til Vakioveikkaus og Pitkäveto anvendtes hovedsageligt data vedrørende kampe i Premier League og 1. division, undertiden også data vedrørende kampe i de lavere divisioner. Mængden af de data, der anvendtes hver uge, lå på omkring to tredjedele fra Premier League og en tredjedel fra 1. division. For Tulosvetos og Monivetos vedkommende var det højst nogle få kampe, der indgik. I den omhandlede periode brugte Veikkaus hver uge ca. 80 kampe til sine tipningsaktiviteter; det drejede sig her om fodboldkampe fra England, men også om kampe fra andre europæiske lande, ishockeykampe osv.
11. Veikkaus gjorde brug af alle sæsonens fodboldkampe i Premier League og 1. division, samt undertiden også af andre kampe til sine tipningsaktiviteter. Hver uge bruges ca. 200 kampe til væddemålene. Med henblik på udvælgelsen af de pågældende kampe indsamles der ugentligt mere end ca. 400 kampe, som bl.a. fremskaffes fra internettet, fra tidsskrifter eller direkte fra klubberne. Veikkaus efterprøver rigtigheden af oplysningerne om de udvalgte kampe ved hjælp af forskellige kilder og ændrer om nødvendigt de udvalgte kampe. Der kan også ske ændringer i løbet af den uge, hvor kampene spilles. Veikkaus’ årsomsætning fra væddemål om fodboldkampe i England udgør et tocifret millionbeløb (i euro).
12. Vantaan käräjäoikeus fastslog i en dom (S 94/8994), at spilleprogrammerne i henhold til ophavsretslovens § 49 i den dagældende affattelse var et katalog, som indeholdt en sammenstilling af et større antal oplysninger. Käräjäoikeus udtalte endvidere, at katalogbeskyttelsen kun indebar en beskyttelse mod fremstilling af kopier. For at fastslå, om der var blevet anvendt en væsentlig del af spilleprogrammerne, måtte man foretage en samlet betragtning af tipskuponerne. Käräjäoikeus var af den opfattelse, at der forelå en tilsidesættelse af katalogbeskyttelsen og gav sagsøgeren medhold. Helsingin hovioikeus fastslog imidlertid i en dom (S 96/1304), at der ikke var sket nogen tilsidesættelse af katalogbeskyttelsen, fordi de data, der blev anvendt ved udfærdigelsen af tipskuponerne, hidrørte fra forskellige kilder, som blev kontrolleret direkte i England, således at der var forskelle mellem oplysningerne på tipskuponerne og spilleprogrammerne; desuden havde kuponerne ikke nogen yderligere anvendelse, efter at den pågældende kamp var blevet spillet. Af disse grunde ophævede hovioikeus følgelig käräjäoikeus’ dom og frifandt sagsøgte. Korkein oikeus (Højesteret) har ikke meddelt anketilladelse.
13. Efter at direktivet er trådt i kraft, har Fixtures anlagt sag både i Sverige og i Finland med påstand om, at det fastslås, at spilleprogrammerne er en beskyttet database i direktivets forstand, og at tipsselskaberne i begge lande tilsidesætter beskyttelsen af databaser ved uden tilladelse at anvende kampe fra spilleprogrammerne som genstand for tipning.
14. Tekijänoikeusneuvosto (Ophavsretsrådet), der blev anmodet om en udtalelse, er af den opfattelse, at det ikke i henhold til den gældende finske lovgivning om ophavsret er en betingelse for beskyttelsen af en database, at databasen svarer til definitionen i direktivets artikel 1, stk. 2. Databasebeskyttelse gives til databaser, når der til indsamling, kontrol eller præsentation af dem kræves en væsentlig investering. Ophavsretsrådet har på grundlag af Helsingin hoviokeus’ ovennævnte afgørelse fastslået, at de pågældende spilleprogrammer kunne anses for en database i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i ophavsretslovens § 49, stk. 1, nr. 2, idet indsamling, kontrol eller præsentation af dem havde krævet en væsentlig investering, men at Veikkaus’ adfærd ikke udgjorde nogen tilsidesættelse af den beskyttelse, som denne database nyder.
15. Efter den forelæggende rets opfattelse er retstilstanden uafklaret vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt de omhandlede spilleprogrammer udgør en beskyttet database, og hvilke handlinger der ifølge direktivet skal anses for en tilsidesættelse af beskyttelsen af databaser.
IV – De præjudicielle spørgsmål
16. Vantaan käräjäoikeus har anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål:
»1) Kan kravet i direktivets artikel 7, stk. 1, om, at der skal findes en forbindelse mellem investeringen og fremstillingen af databasen, fortolkes således, at den i stk. 1 nævnte indsamling og den med henblik herpå foretagne investering i denne sag skal vedrøre selve fastlæggelsen af datoerne for kampene og kombinationerne af de hold, der skal spille mod hinanden to og to, og at udfærdigelsen af spilleprogrammerne omfatter investeringer, som ikke er relevante ved bedømmelsen af, om kriterierne for at indrømme beskyttelse foreligger?
2) Tilsigter direktivet at forhindre, at andre personer end ophavsmændene til spilleprogrammet uden tilladelse gør brug af data, som er indeholdt heri, til foranstaltning af tipning eller andre kommercielle aktiviteter?
3) Skal Veikkaus’ brug af databasen i henhold til direktivet anses for at omfatte en væsentlig del af databasen, vurderet kvalitativt eller kvantitativt, når henses til, at der til de ugentlige tipskuponer blandt dataene i spilleprogrammerne kun anvendes data, der vedrører den enkelte uges tipskampe, og at data vedrørende kampene indsamles og kontrolleres hos andre kilder end fremstilleren af databasen, hvilket desuden sker i hele sportssæsonen?«
V – Formaliteten
17. Efter Kommissionens opfattelse har den forelæggende ret ikke i tilstrækkelig grad redegjort for de faktiske forhold. Det står således ikke klart, hvilken forbindelse der er mellem på den ene side Premier League og Football League og på den anden side Fixtures, navnlig er grundlaget for og omfanget af Fixtures’ adgangsret til databasen for begge ligaerne utilstrækkeligt beskrevet. Endvidere mangler der oplysninger fra den forelæggende ret vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Veikkaus har udtrukket og/eller genanvendt indholdet af databasen. Endelig vedrører de præjudicielle spørgsmål for en del anvendelsen af direktivets bestemmelser på et konkret tilfælde.
18. Til Kommissionens ovenstående indvendinger er at bemærke, at de i forelæggelsesbeslutningerne indeholdte oplysninger skal give medlemsstaternes regeringer og andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i Domstolens statut. Det påhviler Domstolen at overvåge, at denne mulighed bevares, når henses til, at det i henhold til ovennævnte bestemmelse kun er forelæggelsesbeslutningerne, der meddeles de pågældende parter (4) .
19. Det fremgår af de talrige indlæg, der er afgivet i henhold til artikel 23 i Domstolens statut, at oplysningerne i forelæggelseskendelsen har gjort det muligt for medlemsstaterne at tage stilling til de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, på relevant måde.
20. På en række punkter vedrører spørgsmålene imidlertid ikke fortolkningen af fællesskabsretten, dvs. af direktivet, men derimod anvendelsen af direktivet på et konkret tilfælde. Med hensyn til dette aspekt må man følge Kommissionen i, at dette i henhold til artikel 234 EF ikke er Domstolens opgave, men derimod den nationale rets, og at Domstolen i den foreliggende sag skal nøjes med at give en fortolkning af fællesskabsretten.
21. Det fremgår således af Domstolens faste praksis, at under en sag i henhold til artikel 234 EF, der hviler på en klar sondring mellem opgaverne for henholdsvis de nationale retter og Domstolen, henhører enhver vurdering af de faktiske omstændigheder under den nationale rets kompetence (5) .
22. Domstolen har derfor ikke kompetence til at træffe afgørelse om de faktiske omstændigheder i hovedsagen eller at anvende de fællesskabsbestemmelser, den fortolker, på nationale foranstaltninger eller forhold, eftersom dette udelukkende tilkommer den nationale ret. Bedømmelsen af de enkelte forhold i forbindelse med den omtvistede database kræver således en vurdering af de faktiske omstændigheder, som det påhviler den nationale ret at foretage (6) . Bortset herfra kan Domstolen besvare de forelagte spørgsmål.
VI – Realiteten: vurdering
23. De præjudicielle spørgsmål, som den nationale ret har forelagt, drejer sig om fortolkningen af en række bestemmelser i direktivet, først og fremmest om fortolkningen af bestemte begreber. De aspekter, der omfattes heraf, hører under forskellige områder og skal grupperes i overensstemmelse hermed. Mens nogle af retsspørgsmålene drejer sig om direktivets materielle anvendelsesområde, har andre af dem beskyttelsen af sui generis-retten og indholdet af denne som genstand.
A – Det materielle anvendelsesområde: begrebet »database«
24. Veikkaus og den belgiske regering har gjort gældende, at det i hovedsagen slet ikke drejer sig om en database i direktivets artikel 1’s forstand. Materialet i basen er således ikke tilstrækkeligt selvstændigt.
25. Fortolkningen af begrebet »database«, som defineret i direktivets artikel 1, stk. 2, vedrører en af de principielle betingelser for, at direktivet kan finde anvendelse, og således i det hele taget for dets materielle anvendelsesområde. Der må sondres mellem dette og det materielle anvendelsesområde for sui generis-retten, dvs. »beskyttelsens genstand«, som reguleres i direktivets artikel 7. Denne bestemmelse tager ganske vist udgangspunkt i den lovbestemte definition af »database«, men fastsætter en række yderligere betingelser vedrørende genstanden for sui generis-retten. Dette indebærer, at ikke alle databaser, som defineret i direktivets artikel 1, stk. 2, samtidig også er genstande, som nyder beskyttelse i henhold til direktivets artikel 7.
26. Den nævnte sondring findes også i betragtningerne til direktivet. Således handler betragtning 17 om begrebet database og betragtning 19 om genstanden for beskyttelse i medfør af sui generis-retten. De dér anførte eksempler er ganske vist ikke særlig heldigt valgt til illustration af betydningsforskellen: således regnes en optagelse af bestemte kunstneriske værker, som f.eks. musikalske værker, end ikke for en database, hvorimod en kompilation af musikoptagelser ikke hører med til de genstande, der er omfattet af beskyttelsen. Det sidstnævnte kan imidlertid sluttes allerede af den omstændighed, at der i et sådant tilfælde end ikke foreligger en database.
27. Opfyldelsen af kriterierne for »database« er altså en nødvendig, men ikke tilstrækkelig betingelse for beskyttelse af sui generis-retten i artikel 7.
28. Et første holdepunkt for fortolkning af begrebet »database« er de folkeretlige aftaler, som har en vejledende funktion. Dertil hører for det første artikel 10, stk. 2, i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (TRIPs-aftalen) (7), selv om denne bestemmelse ikke indeholder alle kriterierne i direktivets artikel 1, stk. 2. Dertil kommer endvidere artikel 2, stk. 5, i selve den reviderede Bernerkonvention. Derimod kan folkeretlige aftaler, som er nyere end det direktiv, der skal fortolkes, ikke udgøre noget brugbart kriterium. Dette gælder f.eks. artikel 5 i WCT WIPO Copyright Treaty, som først blev vedtaget i 1996. Som det fremgår af direktivets tilblivelseshistorie, især af Kommissionens dokumenter, skulle direktivet frem for alt følge den reviderede Bernerkonvention.
29. En fortolkning i lyset af de nævnte folkeretlige aftaler bringer os imidlertid ikke videre mod målet med hensyn til fortolkning af begrebet »database«, fordi direktivets artikel 1, stk. 2, indeholder en – ganske vist ikke særlig præcis – lovbestemt definition, som opstiller flere betingelser. Betydningen af disse vil blive gennemgået nærmere i det følgende. I denne sammenhæng skal det dog bemærkes, at ganske vist skal Domstolen give den nationale ret nyttige anvisninger til løsning af tvisten i hovedsagen, men det tilkommer fortsat den nationale ret at anvende de af Domstolen fortolkede fællesskabsbestemmelser eller de relevante nationale gennemførelsesbestemmelser på den konkrete sag.
30. Allerede opbygningen af direktivets artikel 1, der indeholder forskellige bestemmelser om databaser, peger i retning af en vid fortolkning. Således gælder direktivet ifølge artikel 1, stk. 1, for »databaser, uanset deres form«. Derudover taler også den omstændighed, at artikel 1, stk. 3, fastsætter en undtagelse, nemlig for edb-programmer, for en vid fortolkning af begrebet »database«.
31. Til fordel for en vid fortolkning kan man også anføre fællesskabslovgivers hensigt, således som denne kommer til udtryk i tilblivelseshistorien (8) .
32. Det er dog afgørende for en bestemmelse af begrebet »database«, at de tre betingelser i artikel 1, stk. 2, er opfyldt.
33. For det første skal der foreligge en »samling af værker, data eller andet selvstændigt
materiale« (min fremhævelse). Spørgsmålet om, hvorvidt det i hovedsagen drejer sig om data eller om materiale, skal ikke uddybes nærmere her. Den konkrete sag vedrører nemlig enten data, forstået som rækker af tegn til fremstilling af faktiske forhold, dvs. elementære meddelelser med potentielt informationsindhold (9), eller materiale, der kan erkendes som enheder.
34. Da direktivet ikke indeholder nogen nærmere bestemmelse herom, er det ganske vist ikke nødvendigt, at der er tale om et større antal data eller elementer. Et krav herom fra Parlamentets side blev hverken imødekommet af Rådet eller af Kommissionen. Det er først bestemmelsen vedrørende sui generis-retten i direktivets artikel 7, stk. 1, der stiller krav af kvantitativ art, nemlig om en »væsentlig investering«.
35. Derimod skal det i den foreliggende sag undersøges, om selvstændighedsbetingelsen om dataene eller materialet er opfyldt.
36. Dette kriterium forstås således, at dataene eller materialet ikke må hænge sammen eller i det mindste kan adskilles, uden at deres informationsindhold går tabt (10), hvilket er grunden til, at f.eks. toner eller billeder i en film ikke er omfattet. En mulig fortolkning kan være, at man ikke udelukkende skal se på den gensidige afhængighed mellem de enkelte dele af materialet, men på afhængigheden inden for en samling (11) .
37. For det andet omfatter direktivet kun sådanne samlinger, som er struktureret systematisk eller metodisk. I betragtning 21 gøres det klart, at der ikke er noget krav om, at der er foretaget en organiseret lagring i fysisk forstand. Denne betingelse tjener til at udelukke usorterede datamængder, således at kun systematiske samlinger er omfattet (12), dvs. data, som er ordnet efter bestemte kriterier (13) . Det er her tilstrækkeligt, hvis der fastlægges en datastruktur, og systematiseringen først sker ved anvendelse af et dertil svarende søgeprogram (14), i det væsentlige altså ved sortering, eventuelt gennem indeksering. Både statiske og dynamiske databaser er omfattet (15) .
38. For det tredje kræver direktivets artikel 1, stk. 2, at de pågældende data »kan konsulteres individuelt ved brug af elektronisk udstyr eller på anden måde«. Dermed omfatter begrebet »database«, som defineret i direktivets artikel 1, stk. 2, ikke en ren lagring af data.
39. Som konklusion skal begrebet »database« i artikel 1, stk. 2, derfor fortolkes vidt. Der gælder dog herved visse begrænsninger som følge af de betingelser for beskyttelsens genstand, der er fastsat i direktivets artikel 7, stk. 1.
B – Beskyttelsens genstand: betingelser (det første præjudicielle spørgsmål)
40. Forudsætningen for, at en database henhører under sui generis-retten i henhold til direktivets artikel 7, er, at de i denne bestemmelse fastlagte betingelser er opfyldt. Den foreliggende sag drejer sig om fortolkningen af nogle af disse kriterier.
41. I denne sammenhæng skal der henvises til den juridiske diskussion om, hvorvidt denne sui generis-ret skal tjene beskyttelsen af ydelsen, altså i det væsentlige aktiviteten med at fremstille en database, eller det herved frembragte resultat. Man skal i den forbindelse huske på, at direktivet beskytter databaser eller deres indhold, men ikke den deri indeholdte information som sådan. I sidste ende drejer det sig om beskyttelse af det fremstillede, således at også den herved foretagne indsats, dvs. investeringen, samtidig indirekte bliver beskyttet (16) .
42. Betingelserne i direktivets artikel 7 supplerer betingelserne i artikel 1, stk. 2. Herved bliver definitionen på beskyttelsens genstand snævrere end definitionen på en »database« ifølge artikel 1.
43. Den nye sui generis-ret, som blev indført ved direktivet, stammer fra de nordiske katalogrettigheder og den nederlandske »geschriftenbescherming«. Denne baggrund skal dog ikke forlede nogen til at overføre de begreber, der har udviklet sig inden for teori og retspraksis vedrørende disse forløberordninger, til direktivet. Tværtimod skal direktivet være en målestok for fortolkningen af national ret, således at det også gælder for de medlemsstater, hvor der allerede før direktivet gjaldt lignende bestemmelser. Også disse medlemsstater var forpligtet til at tilpasse den nationale lovgivning til direktivets bestemmelser.
1. »Væsentlig investering«
44. Et nøglebegreb ved bestemmelsen af genstanden for beskyttelse efter sui generis-retten er udtrykket »væsentlig investering« i direktivets artikel 7, stk. 1. Denne betingelse vedrørende noget faktisk præciseres nærmere med, at denne væsentlige karakter skal være til stede »ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt«. Men direktivet giver ingen lovbestemte definitioner på disse to alternativer. I litteraturen stilles der krav om, at Domstolen afklarer spørgsmålet. Dette krav er kun alt for berettiget, for kun på den måde kan der sikres en selvstændig og ensartet fortolkning på fællesskabsplan. Ganske vist må det ikke overses, at anvendelsen af fortolkningskriterierne i den sidste ende ligger hos de nationale retter, hvilket indebærer en risiko for en forskelligartet anvendelse.
45. Som det allerede fremgår af strukturen i direktivets artikel 7, stk. 1, skal begrebet »væsentlig investering« forstås relativt. Ifølge præamblen til den fælles holdning, hvori denne bestemmelse fik sin endelige formulering, skal de investeringer nyde beskyttelse, som er foretaget med henblik på fremskaffelse og indsamling af indholdet i en database (17) .
46. Investeringerne skal altså vedrøre bestemte aktiviteter i forbindelse med fremstillingen af en database. Artikel 7 opregner i den forbindelse følgende tre aktiviteter: indsamling, kontrol og præsentation af databasens indhold. Da disse bestanddele af bestemmelsen er emnet for et af de andre præjudicielle spørgsmål, skal der her ikke gås nærmere ind på deres betydning.
47. Hvilke slags investeringer der kan være omfattet, fremgår af betragtning 40 til direktivet, hvor den sidste sætning lyder: »investeringen kan bestå i anvendelse af økonomiske ressourcer og/eller brug af tid, indsats og energi«. Ifølge betragtning 7 drejer det sig om investeringer af betydelige ressourcer af menneskelig, teknisk og økonomisk art.
48. Endvidere skal begrebet »væsentlig« – også – forstås relativt, nemlig dels i forhold til omkostninger og afskrivning (18), dels i relation til omfanget, arten og indholdet af databasen, samt det område, den tilhører (19) .
49. Det er altså ikke kun investeringer med en høj værdi i absolut forstand, der bliver beskyttet (20) . Alligevel må »væsentligheds«-kriteriet ikke kun opfattes relativt. Som en slags de minimis-regel kræver direktivet nemlig også en absolut mindstegrænse for beskyttelsesværdige investeringer (21) . Dette kan udledes af betragtning 19, ifølge hvilken en investering skal være »tilstrækkelig væsentlig« (22) . Denne tærskel bør dog formentlig sættes lavt. For det første giver betragtning 55 støtte herfor (23), idet der dér ikke findes en nærmere præcisering af niveauet. For det andet taler også den omstændighed for en lav tærskel, at direktivet skal føre til en harmonisering af forskellige systemer. For det tredje ville en for høj mindstegrænse svække den virkning, der er formålet med direktivet, nemlig at anspore til investeringer.
50. Flere procesdeltagere har i deres skriftlige indlæg taget udgangspunkt i den såkaldte »spin-off-teori«, ifølge hvilken biprodukter ikke er omfattet af beskyttelsesretten. Der må kun tages højde for sådanne indtægter, som tjener til afskrivning af investeringerne. Disse parter har henvist til, at den omtvistede database er nødvendig for afviklingen af sportskampe, dvs. at den er blevet fremstillet til dette formål. Investeringen tjener til afviklingen af sportskampe, men ikke eller ikke udelukkende til fremstilling af databasen. Investeringen ville under alle omstændigheder være blevet foretaget, allerede fordi der består en forpligtelse til at afvikle kampene. Databasen er altså kun et biprodukt på et andet marked.
51. I den foreliggende sag skal det derfor afklares, hvorvidt og på hvilken måde den såkaldte »spin-off-teori« kan spille en rolle ved fortolkning af direktivet, og især af sui generis-retten. Med hensyn til de betænkeligheder, der er fremsat i denne sag angående beskyttelse af databaser, som er rene biprodukter, synes det nødvendigt at afmytologisere »spin-off-teorien«. Denne teori kan, bortset fra dens oprindelse på nationalt plan, føres tilbage til det formål med direktivet, der kan udledes af betragtning 10-12, nemlig at anspore til investeringer ved at forbedre beskyttelsen af investeringer. Men teorien bygger også på den tanke, at investeringer skal afskrives gennem indtægter fra hovedaktiviteten. »Spin-off-teorien« hænger endvidere sammen med, at direktivet kun beskytter de investeringer, der bl.a. er nødvendige til indsamling af indholdet af en database (24) . Alle disse argumenter har værdi og skal tages i betragtning ved fortolkningen af direktivet. Men dette må ikke føre til at udelukke enhver spin-off-virkning ene og alene ved at påberåbe sig en teori. Det er og bliver direktivets bestemmelser, der er afgørende for fortolkningen af direktivet.
52. For at løse det omtvistede juridiske problem skal der derfor tages udgangspunkt i spørgsmålet om, hvorvidt beskyttelsen af en database afhænger af fremstillerens hensigt eller af formålet med databasen, hvis disse er forskellige fra hinanden. Man ville i den forbindelse kunne nøjes med at henvise til, at direktivet hverken i artikel 1 eller i artikel 7 refererer til formålet med en database. Hvis fællesskabslovgiver havde villet fastsætte en sådan betingelse, havde lovgiver sikkert gjort det. For både artikel 1 og artikel 7 giver belæg for, at fællesskabslovgiver så absolut ønskede at fastlægge en række betingelser. Formålet med databasen udgør derfor ikke noget kriterium ved bedømmelsen af, om en database skal beskyttes. Derimod er betingelserne i artikel 7 afgørende. Dette kan heller ikke betragtning 42, som anføres af adskillige procesdeltagere, ændre noget ved. For det første vedrører denne betragtning rækkevidden af sui generis-retten, og for det andet nævner den også det formål at sikre, at investeringen ikke skades.
53. Men heller ikke i de øvrige betragtninger til direktivet, hvor der refereres til investeringer, og hvor disses betydning understreges, såsom i betragtning 19 og 40, findes der nogen henvisning til, at beskyttelsen af en database er afhængig af formålet med denne.
54. I praksis kan der også findes fremstillere, som forfølger flere formål med den samme database. Det kan her forekomme, at de investeringer, der er foretaget i den forbindelse, ikke kan henføres til et bestemt formål eller ikke kan adskilles fra hinanden. I en sådan situation ville kriteriet om databasens formål ikke give nogen entydig løsning. Enten ville investeringen være beskyttet uafhængigt af et andet formål eller ville være helt ubeskyttet på grund af et andet formål. Formålskriteriet fremstår derfor enten som ubrugeligt i praksis eller som uforeneligt med direktivets formål. Udelukkelsen af beskyttelsen af databaser, der tjener flere formål, ville nemlig være i strid med direktivets formål om at anspore til investeringer. Det ville lægge store hindringer i vejen for investeringer i multifunktionelle databaser.
55. Databasen i hovedsagen er et eksempel på, at fremstillingen af en database også sker med henblik på at organisere mesterskaber. At man til hvert formål skulle fremstille en egen – eventuelt næsten identisk – database, ville stride mod principielle økonomiske overvejelser og kan ikke hævdes at følge af direktivet.
56. Vurderingen af, om der i hovedsagen foreligger en væsentlig investering, indebærer en anvendelse af de ovennævnte kriterier på et konkret sagsforhold. Ifølge opgavefordelingen i præjudicielle sager i henhold til artikel 234 EF hører dette under den nationale rets kompetence. I en vurdering af investeringerne i en database bør i hvert fald de omstændigheder, der skal tages hensyn til ved fastlæggelsen af spilleprogrammet, indgå, såsom hvor attraktiv kampen er for tilskuerne, bookmakernes interesser, markedsføring gennem foreninger, andre begivenheder på samme sted på det planlagte tidspunkt, en passende geografisk fordeling af kampene, samt bestræbelserne på at undgå problemer med hensyn til den offentlige orden. Endelig skal også antallet af kampe indgå i bedømmelsen. Bevisbyrden for, hvilke investeringer der er foretaget, påhviler den, der påberåber sig sui generis-retten.
2. Begrebet »indsamling« i direktivets artikel 7, stk. 1’s forstand
57. I den foreliggende sag er det omtvistet, om der foreligger en indsamling, som defineret i direktivets artikel 7, stk. 1. Denne bestemmelse beskytter nemlig kun investeringer i »indsamling«, »kontrol« eller »præsentation« af indholdet af en database.
58. Der skal tages udgangspunkt i, hvad sigtet med beskyttelsen i henhold til sui generis-retten er, nemlig beskyttelsen af fremstillingen af en database. Man kan således anse fremstillingen for et overbegreb (25) for indsamling, kontrol og præsentation.
59. Hovedsagen drejer sig om et meget omdiskuteret juridisk problem, nemlig, om og – eventuelt under hvilke betingelser – i hvilket omfang direktivet beskytter ikke blot bestående data, men også de af fremstilleren nyskabte data. Hvis indsamling kun skal referere til bestående data, ville også beskyttelsen af investeringer kun omfatte indsamling af sådanne data. Lægger man denne opfattelse af indsamling til grund, afhænger beskyttelsen af databasen i hovedsagen af, om det er bestående data, der er blevet indsamlet.
60. Tager man derimod udgangspunkt i overbegrebet fremstilling, dvs. det at lægge indhold ind i databasen (26), så kan både bestående og nyskabte data være omfattede (27) .
61. For at kaste lys over problemet kan man sammenligne det i artikel 7, stk. 1, anvendte begreb »indsamling« med de aktiviteter, der står anført i betragtning 39 til direktivet. Det skal dog straks fra begyndelsen påpeges, at de forskellige sprogversioner adskiller sig fra hinanden.
62. Går man ud fra den i den tyske version af artikel 7, stk. 1, anvendte betegnelse »Beschaffung« (»fremskaffelse, tilvejebringelse«), kan det kun referere til bestående data, da det kun er noget allerede eksisterende, man kan fremskaffe. Ud fra dette synspunkt er Beschaffung det diametralt modsatte af Erschaffung (»frembringelse, skabelse«). Til samme resultat når man ved fortolkningen af den portugisiske, franske, spanske og engelske version, som alle går tilbage til det latinske »obtenere«, dvs. komme i besiddelse af. Også den finske og danske version gør en streng fortolkning nærliggende. Den vide fortolkning af den tyske og engelske version, som mange deltagere i sagen har valgt, hviler derfor på en fejltagelse.
63. Yderligere vejledning med henblik på en korrekt fortolkning af »Beschaffung« som anvendt i direktivets artikel 7, stk. 1, kan hentes i betragtning 39 til direktivet, som indleder de betragtninger, der omhandler genstanden for beskyttelse efter sui generis-retten. Denne betragtning nævner med hensyn til de beskyttede investeringer kun to slags aktiviteter, nemlig »fremskaffelse« og »indsamling« af indholdet. Også her er der imidlertid problemer på grund af forskelle mellem de forskellige sprogversioner. I de fleste versioner anvendes der for den førstnævnte aktivitet den samme betegnelse som i artikel 7, stk. 1. Desuden beskriver de anvendte betegnelser ganske vist ikke altid den samme aktivitet, men deres betydningskerne er fremskaffelse og indsamling af en databases indhold.
64. De sprogversioner, der i betragtning 39 anvender to betegnelser, der er forskellige fra direktivets artikel 7, stk. 1, skal fortolkes således, at de to anførte aktiviteter skal opfattes som underformer af indsamling som anvendt i direktivets artikel 7, stk. 1. Ganske vist rejser det så spørgsmålet om, hvorfor betragtning 39 kun beskriver indsamling nærmere, men ikke kontrol eller præsentation. De to sidstnævnte begreber optræder først i betragtning 40.
65. De sprogversioner, der i betragtning 39 anvender samme betegnelse som i direktivets artikel 7, stk. 1, må derimod fortolkes således, at begrebet »indsamling« i betragtning 39 skal forstås i en mere restriktiv betydning, hvorimod det begreb, der anvendes i artikel 7, stk. 1, skal forstås i vid betydning, dvs. at det også omfatter den anden aktivitet, der er nævnt i betragtning 39.
66. Alle sprogversioner tillader således en fortolkning, ifølge hvilken »indsamling« som anvendt i direktivets artikel 7, stk. 1, ganske vist ikke omfatter den rene indvinding af data, dvs. datagenerering (28), altså ikke forberedelsesfasen (29) . Men når etableringen af data er identisk med indsamling og sortering af disse, gælder direktivets beskyttelse.
67. I denne sammenhæng skal der mindes om, at den såkaldte »spin-off-teori« ikke kan anvendes. Dermed kan heller ikke formålet i forbindelse med indsamling af indholdet af en database spille nogen rolle (30) . Men det betyder så, at beskyttelsen også er mulig, når indsamlingen i første omgang blev foretaget med henblik på en anden aktivitet end fremstilling af en database. For direktivet beskytter også indsamling af data, når denne ikke er sket med henblik på en database (31) . Dette taler også for at lade en ekstern database, der går tilbage til en intern database, høre med til beskyttelsesområdet.
68. På grundlag af den ovenfor givne fortolkning af begrebet »indsamling« påhviler det den nationale ret at bedømme Fixtures’ aktiviteter. Det drejer sig her i første række om at give en kvalifikation af de pågældende data, og hvad der er foretaget med dem, fra Fixtures er kommet i besiddelse af dem, til de er indført i den omhandlede database. Der skal tages stilling til, hvorledes fastsættelsen af spilleprogrammerne skal bedømmes, det vil hovedsageligt sige indsamlingen af navnene på holdene og kombinationen af dem to og to med tid og sted for de enkelte kampe. Det forhold, at spilleprogrammet er resultatet af en aftale mellem flere parter, især politi, foreninger og fanklubber, taler for, at det i den foreliggende sag drejer sig om bestående data. Også af den omstændighed, at de pågældende data, således som det er gjort gældende af flere procesdeltagere, blev skabt til et andet formål end det at fremstille en database, kan man udlede, at det drejer sig om bestående data.
69. Men selv om man kvalificerer de omhandlede aktiviteter som frembringelse af nye data, kunne der alligevel foreligge en »indsamling«, i den i direktivets artikel 7, stk. 1, anvendte forstand. Dette ville være tilfældet, hvis frembringelsen af disse data sker samtidig med bearbejdelsen af dem og ikke kan adskilles derfra.
3. Begrebet »kontrol« i direktivets artikel 7, stk. 1’s forstand
70. For at kunne have nytte af databasen til gennemførelse af fodboldkampene og for at kunne udnytte disse økonomisk kræves der en løbende kontrol af indholdet af den omhandlede database. Det fremgår af sagens akter, at det løbende kontrolleres, at databasen er rigtig. Når en sådan kontrol viser, at der må foretages ændringer, foretages de nødvendige tilpasninger.
71. At visse af disse tilpasninger ikke udgør en kontrol af databasens indhold, er uden betydning. For at der kan foreligge en genstand, der falder under sui generis-retten, kræves det blot, at mange af de foretagne aktiviteter kan kvalificeres som kontrol i henhold til direktivets artikel 7, stk. 1, og at de væsentlige investeringer i det mindste også vedrører den del af aktiviteterne, der er omfattet af artikel 7.
4. Begrebet »præsentation« i direktivets artikel 7, stk. 1’s forstand
72. Ud over »indsamling« og »kontrol« af indholdet af en database er også »præsentation« heraf genstand for sui generis-retten. Herunder hører ikke kun præsentationen for brugerne af en database, dvs. det ydre format, men også det begrebsmæssige format, såsom struktureringen af indholdet. Som regel findes der et indekssystem og en thesaurus, der benyttes som redskab ved behandlingen af de pågældende data. Som det fremgår af betragtning 20, kan beskyttelsen efter direktivet også omfatte det materiale, der er nødvendigt for søgning i databasen (32) .
C – Beskyttelsens indhold
73. Der skal først mindes om, at indførelsen af sui generis-retten strengt taget ikke tog sigte på en harmonisering af rettigheder, men bevidst søgte at skabe en ny rettighed (33) . Denne rettighed går videre end de eksisterende distributions- og kopieringsrettigheder. Dette skal der også tages hensyn til ved fortolkningen af ulovlige handlinger. Som følge heraf tilkommer der de lovbestemte definitioner i direktivets artikel 7, stk. 2, en særlig betydning.
74. Direktivets artikel 7 indeholder for en umiddelbar betragtning to grupper af forbudsbestemmelser, eller set ud fra rettighedshaverens, dvs. databasefremstillerens, synsvinkel, to forskellige kategorier af rettigheder. Mens stk. 1 fastsætter en ret til at forbyde brugen af den væsentlige del af en database, forbyder stk. 5 bestemte handlinger, der vedrører uvæsentlige dele af en database. Med udgangspunkt i det forhold, der består mellem væsentlig og uvæsentlig, kan man imidlertid også opfatte stk. 5 som en undtagelse til den undtagelse, der kan udledes af stk. 1 (34) . Stk. 5 skal udelukke, at forbuddet i stk. 1 bliver omgået (35), og kan derfor også betegnes som en sikkerhedsklausul (36) .
75. Direktivets artikel 7, stk. 1, fastlægger databasefremstillerens ret til at forhindre bestemte handlinger. Disse handlinger, som fremstilleren har ret til at forhindre, bliver følgelig samtidig også retligt forbudt. De handlinger, der kan forhindres og dermed kan forbydes, er for det første »udtræk« og for det andet »genanvendelse«. Lovbestemte definitioner af begreberne »udtræk« og »genanvendelse« findes i direktivets artikel 7, stk. 2.
76. Forbuddet i artikel 7, stk. 1, gælder imidlertid ikke ubegrænset, men forudsætter, at det er hele basens indhold eller en væsentlig del deraf, der er berørt af den ulovlige handling.
77. Med udgangspunkt i sondringen mellem en »væsentlig« og en »uvæsentlig« del, der er afgørende for anvendelsen af artikel 7, stk. 1 og 5, skal disse to handlingstyper behandles nærmere i det følgende. Derefter skal de handlinger, der er forbudt ifølge stk. 1 og 5, undersøges.
1. Væsentlige eller uvæsentlige dele af en database (det tredje præjudicielle spørgsmål)
a) Generelle bemærkninger
78. Det er blevet gjort gældende i sagen, at direktivets artikel 7, stk. 1, kun forbyder sådanne handlinger, som fører til, at de pågældende data er lige så systematisk eller metodisk strukturerede og tilgængelige for individuel konsultation som i den oprindelige database.
79. Dette argument skal forstås således, at det opstiller en betingelse for anvendelsen af sui generis-retten. Om en sådan betingelse faktisk foreligger, skal konstateres ved hjælp af bestemmelserne om beskyttelsesrettens genstand, især ved hjælp af de lovbestemte definitioner i artikel 7, stk. 2, af de handlinger, der er forbudt i henhold til artikel 7, stk. 1.
80. Hverken direktivets artikel 7, stk. 1, eller artikel 7, stk. 5, foreskriver udtrykkeligt den ovennævnte betingelse eller indeholder så meget som en henvisning til den. Den omstændighed, at der i artikel 1, stk. 2, udtrykkeligt er tale om, at materialet skal være »struktureret systematisk eller metodisk«, mens dette helt mangler i artikel 7, fører snarere frem til den modsatte konklusion, at fællesskabslovgiver netop ikke ville gøre dette kriterium til en betingelse for anvendelsen af artikel 7.
81. Men også formålet med direktivet taler imod dette yderligere kriterium.
82. Beskyttelsen i henhold til artikel 7 ville nemlig blive stærkt svækket af et sådant kriterium, da det forbud, der er fastsat i denne bestemmelse, kunne blive omgået ved en simpel ændring af dele af databasen.
83. Den omstændighed, at direktivet også tager sigte på at forbyde en omordning af databasens indhold som en mulig krænkelse, fremgår af betragtning 38, hvor der henvises til denne fare og til, at ophavsretten ikke slår til.
84. Direktivets formål er netop at skabe en ny eneret, hvilket heller ikke modsiges af betragtning 46, som vedrører et andet aspekt.
85. Betragtning 45, ifølge hvilken den ophavsretlige beskyttelse ikke skal udvides til også at omfatte rene fakta eller data, taler heller ikke for et yderligere kriterium. Dette betyder imidlertid ikke, at beskyttelsen også omfatter selve dataene eller ligefrem de enkelte data. Det er og bliver databasen, som er genstand for beskyttelse.
86. Som konklusion skal det altså fastslås, at det ikke udgør noget kriterium, at der er tale om den samme systematiske eller metodiske fremstilling som i den oprindelige database, for at bedømme retmæssigheden af de handlinger, der er foretaget med databasen. Det er derfor principielt ikke rigtigt, at direktivet ikke beskytter data, som er omordnet eller er kompileret med en anden opbygning.
b) Begrebet »væsentlig del af indholdet af en database« i direktivets artikel 7, stk. 1’s forstand
87. Med dette spørgsmål ønskes der en fortolkning af begrebet »væsentlig del af indholdet af en database« i direktivets artikel 7, stk. 1’s forstand. Til forskel fra andre nøglebegreber i direktivet findes der ikke nogen lovbestemt definition heraf. Definitionen blev taget ud under lovgivningsproceduren, nærmere betegnet i Rådets fælles holdning.
88. Direktivets artikel 7, stk. 1, opererer med to alternativer. Som det allerede fremgår af ordlyden, kan der være to årsager til væsentligheden, en kvantitativ og en kvalitativ. Denne af fællesskabslovgiver valgte konstruktion skal fortolkes således, at en del også kan være væsentlig, hvis den i kvalitativ henseende er væsentlig uden at være det i kvantitativ. Dermed må det standpunkt afvises, ifølge hvilket der altid også skal foreligge et kvantitativt minimum.
89. Det kvantitative alternativ skal forstås således, at mængden af den del af databasen, der er berørt af forbuddet, skal fastslås. Her rejser der sig så det spørgsmål, om der skal anlægges en relativ eller en absolut betragtningsmåde. Det vil sige, om der til det formål skal anstilles en sammenligning mellem den berørte mængde og det samlede indhold af databasen (37), eller om den berørte del skal vurderes for sig.
90. Dertil er at bemærke, at en relativ betragtningsmåde har tendens til at være til ugunst for fremstillere af store databaser (38), fordi den berørte del bliver mindre og mindre væsentlig, jo større den samlede mængde bliver. I et sådant tilfælde ville en supplerende kvalitativ bedømmelse kunne kompensere for dette, for så vidt man kunne anse en berørt del, der var relativt set lille, for alligevel at være kvalitativt væsentlig. Lige så god mulighed ville der være for at kombinere begge de kvantitative betragtningsmåder. Dette ville betyde, at selv en relativt set lille del ville kunne kvalificeres som væsentlig på grund af sin absolutte størrelse.
91. Endvidere rejser der sig det spørgsmål, om den kvantitative bedømmelse kan forbindes med den kvalitative. Dette kommer ganske vist kun i betragtning i de tilfælde, hvor det overhovedet er muligt at foretage en kvalitativ bedømmelse. Hvis det er tilfældet, er der intet, der taler imod at bedømme de berørte dele efter begge metoder.
92. Inden for rammerne af den kvalitative bedømmelse spiller den tekniske eller økonomiske værdi i hvert fald en rolle (39) . På den måde kan også en del, der, selv om den ikke har noget stort omfang, er væsentlig ud fra et værdimæssigt synspunkt, blive omfattet. Som eksempel på værdien af kataloger på sportsområdet kan man nævne disses fuldstændighed og nøjagtighed.
93. Den økonomiske værdi af en berørt del lader sig som regel måle ved, at efterspørgslen udebliver (40), hvilket skyldes, at den berørte del netop ikke er blevet trukket ud eller genanvendt på markedsvilkår, men på anden vis. Bedømmelsen af den berørte del, nærmere bestemt af den økonomiske værdi, kan imidlertid også foretages set ud fra den, der foretager handlingen, dvs. målt på, hvad den, der har trukket materialet ud eller genanvendt det, har sparet.
94. Med udgangspunkt i det formål, der forfølges i direktivets artikel 7, nemlig at beskytte investeringer, skal også de af databasefremstilleren foretagne investeringer inddrages i væsentlighedsbedømmelsen (41) . Som det fremgår af betragtning 42, tjener forbuddet mod udtræk og genanvendelse til at forhindre, at investeringen skades (42) .
95. Følgelig kan også investeringer, især omkostninger til indsamling af data, være holdepunkter for at fastslå værdien af den berørte del af en database (43) .
96. Hvad angår tærsklen for væsentlighed findes der heller ikke på dette punkt nogen lovbestemt definition i direktivet. Fællesskabslovgiver har, som det antages i en enstemmig opfattelse i litteraturen, bevidst overladt dette til retspraksis (44) .
97. Imidlertid må væsentligheden ikke gøres afhængig af, om der er sket en betydelig skade (45) . Den hertil svarende henvisning i en betragtning til direktivet, i slutningen af betragtning 42, er nemlig næppe tilstrækkelig til at sætte beskyttelsestærsklen tilsvarende højt. Der kan i øvrigt sættes spørgsmålstegn ved, om en »betydelig skade« overhovedet kan inddrages som væsentlighedskriterium, da betragtning 42 også kan forstås således, at en »betydelig skade« skal opfattes som en yderligere betingelse i det tilfælde, hvor det drejer sig om en væsentlig del, dvs. hvor væsentligheden allerede er fastslået. Selv den virkning af ulovlige handlinger, som er anført i betragtning 8, nemlig »alvorlige økonomiske og tekniske følger«, kan ikke retfærdiggøre en alt for streng bedømmelse med hensyn til skadevoldelsen. Begge betragtninger tjener snarere til at understrege den økonomiske nødvendighed af at beskytte databaser.
98. Hvad angår værdiansættelsen af de berørte dele af databasen er det ubestridt, at handlingerne finder sted hver uge. Dermed rejser der sig det spørgsmål, om de berørte dele, såfremt man anlægger en relativ betragtningsmåde, skal sammenlignes med den samlede database eller med den pågældende uges samlede data. Endelig kunne det tænkes, at man opsummerede alle de ugentlige berørte dele over hele spillesæsonen og så først sammenlignede den hermed opnåede sum med den samlede database.
99. Hvis sammenligningen skal svare til en fortolkning, der tager højde for formålet med sui generis-retten, skal det tidsmæssige grundlag for den berørte del være det samme som for databasen i sin helhed. En sådan sammenligning kan enten finde sted på ugentlig basis eller på grundlag af spillesæsonen. Den berørte del kan i hvert fald betegnes som væsentlig, hvis over halvdelen af kampene er berørt. Dog kan også en lavere andel end halvdelen, målt i forhold til alle kampene tilsammen, være tilstrækkelig, hvis andelen i visse spillekategorier, som f.eks. Premier League, er højere.
100. Hvis man anlægger en absolut betragtningsmåde, skal de enkelte berørte dele opsummeres, indtil væsentlighedstærsklen for de berørte dele er overskredet. På den måde kan det fastslås, fra hvilken periode man kan tale om, at væsentlige dele er berørt.
2. Forbud vedrørende den væsentlige del af indholdet af en database (det andet præjudicielle spørgsmål)
101. Ud fra den ret, som fremstilleren i henhold til direktivets artikel 7, stk. 1, har til at forhindre bestemte handlinger, kan der udledes et retligt forbud mod disse handlinger, nemlig mod udtræk og genanvendelse. I en række betragtninger til direktivet (46) bliver disse handlinger derfor betegnet som »uautoriserede«.
102. I det følgende skal jeg fortolke begreberne »udtræk« og »genanvendelse«. Dette kræver en fortolkning af de tilsvarende lovbestemte definitioner i direktivets artikel 7, stk. 2. I den forbindelse skal der også her mindes om formålet med direktivet, nemlig at indføre en ny form for eneret. Dette skal man holde sig for øje som et pejlemærke ved fortolkningen af de to begreber.
103. Det gælder for begge de to ulovlige handlinger, at det ikke kommer an på, hvad brugeren af databasens indhold har til formål eller tilstræber. Dermed er det heller ikke afgørende, om der er tale om en ren kommerciel udnyttelse eller ej. Det eneste afgørende er de kriterier, der står anført i de to lovbestemte definitioner.
104. Ligeledes gælder det for begge de to ulovlige handlinger, at det til forskel fra artikel 7, stk. 5, ikke kun er gentagne og systematiske handlinger, der er omfattet. Da de handlinger, som er forbudt i henhold til stk. 1, skal vedrøre væsentlige dele af indholdet af en database, stiller fællesskabslovgiver lavere krav til disse handlinger end inden for rammerne af stk. 5, der gælder for uvæsentlige dele.
105. I den forbindelse skal der her gøres opmærksom på en fejl i direktivets opbygning (47) . Eftersom den lovbestemte definition i artikel 7, stk. 2, også tager sigte på helheden eller en væsentlig del, medfører den en unødvendig fordobling af denne betingelse, som allerede er nedfældet i stk. 1. Den lovbestemte definition i artikel 7, stk. 2, fører, når den sammenholdes med artikel 7, stk. 5, endda til en modsigelse. Stk. 5 forbyder nemlig udtræk og genanvendelse af uvæsentlige dele. Hvis man nu fortolkede udtræk og genanvendelse i henhold til den lovbestemte definition i artikel 7, stk. 2, ville man nå til det – ejendommelige – resultat, at artikel 7, stk. 5, forbyder bestemte handlinger vedrørende uvæsentlige dele, men kun hvis disse handlinger angår helheden eller væsentlige dele.
106. Flere procesdeltagere har også henvist til konkurrenceaspektet. Dette skal ses på baggrund af, at den endelige version af direktivet ikke indeholder de af Kommissionen oprindeligt planlagte bestemmelser om tildeling af tvangslicenser.
107. Modstanderne af en vidtrækkende beskyttelse af den, der fremstiller en database, frygter, at en vidtrækkende beskyttelse vil medføre risiko for monopoldannelse, især i forbindelse med data, der indtil nu har været frit tilgængelige. Således ville en fremstiller, der indtager en dominerende stilling på markedet, kunne misbruge denne. I den forbindelse må man huske på, at direktivet ikke udelukker anvendelsen af konkurrencebestemmelserne i den primære og den afledte ret. Konkurrencebegrænsende adfærd hos fremstillere af databaser vedbliver med at være underlagt disse regler. Dette fremgår både af betragtning 47 og af direktivets artikel 16, stk. 3, hvorefter Kommissionen undersøger, om anvendelsen af sui generis-retten har ført til misbrug af en dominerende stilling eller andre begrænsninger.
108. I den foreliggende sag er der også rejst spørgsmål om den retlige behandling af frit tilgængelige data. På dette punkt er det netop opfattelsen hos de regeringer, der har afgivet indlæg i sagen, at offentlige data ikke er beskyttet ved direktivet.
109. I den sammenhæng skal det for det første betones, at beskyttelsen kun omfatter indholdet af databaser, men ikke indholdet af data. Risikoen for, at beskyttelsen også udvides til den information, der er indeholdt i en database, kan for det første modvirkes ved, at direktivet, som her foreslået, bliver fortolket restriktivt i den henseende. For det andet består der en forpligtelse til, hvis der opstår en sag, at anvende de midler, der findes i de nationale og de fællesskabsretlige konkurrenceregler.
110. Hvad angår beskyttelsen af data, der udgør indholdet af en for brugeren af de pågældende data ukendt database, skal der henvises til, at direktivet kun forbyder bestemte handlinger, nemlig udtræk og genanvendelse.
111. Mens direktivets forbud mod udtræk forudsætter kendskab til databasen, behøver dette ikke at være tilfældet, når det gælder genanvendelse. Denne problematik skal jeg derfor komme tilbage til i forbindelse med genanvendelsen.
a) Begrebet »udtræk« i direktivets artikel 7’s forstand
112. Begrebet »udtræk« i direktivets artikel 7, stk. 1, skal fortolkes ved hjælp af den lovbestemte definition i artikel 7, stk. 2, litra a).
113. Det første element er overførsel – som kan være permanent eller midlertidig – af en databases indhold til et andet medium. Af formuleringen »på en hvilken som helst måde eller i en hvilken som helst form« kan det udledes, at fællesskabslovgiver har tillagt begrebet »udtræk« en vid betydning.
114. Det er derfor ikke kun overførslen til et andet medium af samme type (48), der er omfattet, men også overførslen til en anden type af medium (49) . Dermed falder også ren udskrivning under begrebet »udtræk«.
115. Endvidere skal begrebet »udtræk« naturligvis ikke forstås således, at de udtrukne dele, for at forbuddet skal gælde, ikke længere må befinde sig i databasen. På den anden side må »udtræk« heller ikke fortolkes så vidt, at også indirekte overførsel er omfattet heraf. Betingelsen er derimod, at der sker en direkte overførsel til et andet medium. Til forskel fra »genanvendelse« er det her uden betydning, om der er et element af offentlighed. Det er tilstrækkeligt med en privat overførsel.
116. Hvad angår det andet element, nemlig den berørte genstand i databasen (»hele en databases indhold eller en væsentlig del deraf«), kan der henvises til bemærkningerne vedrørende væsentlighed.
117. Det tilkommer den nationale ret at anvende de ovennævnte kriterier på de konkrete omstændigheder i hovedsagen.
b) Begrebet »genanvendelse« i direktivets artikel 7’s forstand
118. Det fremgår af den lovbestemte definition i direktivets artikel 7, stk. 2, litra b), at genanvendelse indebærer en tilgængeliggørelse for almenheden.
119. Gennem den bevidste brug af begrebet »genanvendelse« (Weiterverwendung) og ikke »genudnyttelse« (Weiterverwertung) har fællesskabslovgiver imidlertid villet gøre det tydeligt, at der også skal sikres beskyttelse mod ikke-kommercielle brugeres handlinger.
120. De i den lovbestemte definition anførte midler til »genanvendelse«, såsom »spredning af eksemplarer«, »udlejning«, »online-transmission«, skal kun forstås som en opregning af eksempler, hvilket også fremgår af tilføjelsen »eller på anden måde«.
121. Begrebet »tilgængeliggørelse« skal i tvivlstilfælde fortolkes vidt (50), hvilket tilføjelsen »enhver form« i artikel 7, stk. 2, litra b), giver støtte for. Derimod er blotte ideer (51) eller informationssøgning i sig selv ved hjælp af en database (52) ikke omfattet.
122. Flere procesdeltagere har gjort gældende, at dataene er alment kendt. Om dette er tilfældet, har at gøre med bedømmelsen af et konkret sagsforhold, som det tilkommer den nationale ret at foretage.
123. Men selv om den nationale ret skulle komme til det resultat, at det drejer sig om alment kendte data, udelukker dette stadig ikke, at de dele af databasen, som indeholder alment kendte data, alligevel nyder beskyttelse.
124. I direktivets artikel 7, stk. 2, litra b), findes der således også en bestemmelse om, hvornår beskyttelsesretten er udtømt. Dette sker kun under bestemte forudsætninger. En af disse forudsætninger lyder »førstegangssalg af et eksemplar«. Deraf kan det udledes, at det kun er ved sådanne fysiske genstande, at der kan ske en udtømmelse. Hvis genanvendelsen foregår på anden vis end ved et eksemplar, sker der ingen udtømmelse. Med hensyn til online-transmission fastholdes dette desuden udtrykkeligt i betragtning 43. Sui generis-retten gælder altså ikke kun ved den første »tilgængeliggørelse for almenheden«.
125. Eftersom direktivet ikke lægger vægt på antallet af de transaktioner, der finder sted efter den første »tilgængeliggørelse for almenheden«, kan dette antal ikke spille nogen rolle. Såfremt en væsentlig del af en databases indhold er berørt, er denne del derfor også beskyttet, når den stammer fra en uafhængig kilde, som for eksempel et trykt medium eller internettet, og ikke fra databasen selv. Til forskel fra udtræk omfatter »genanvendelse« nemlig også indirekte veje til fremskaffelse af indholdet af en database. Derfor skal begrebet »transmission« fortolkes vidt (53) .
126. Det bliver den nationale rets opgave at anvende de ovennævnte kriterier på de konkrete omstændigheder i hovedsagen.
127. Som en supplerende bemærkning til de præjudicielle spørgsmål skal det påpeges, at såfremt det ikke er væsentlige dele, der er berørt, skal det undersøges, om der foreligger gentaget og systematisk udtræk og/eller genanvendelse af uvæsentlige dele (se bemærkningerne vedrørende dette punkt i mine forslag til afgørelse i sagerne C-203/02, C-338/02 og C-444/02).
VII – Forslag til afgørelse
128. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:
»1) Den i artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/9/EF af 11. marts 1996 om retlig beskyttelse af databaser fastsatte betingelse, at der skal findes en forbindelse mellem investeringen og fremstillingen af databasen, skal fortolkes således, at indsamlingen og de hermed forbundne investeringer i en sag som hovedsagen omfatter investeringer, der vedrører selve fastlæggelsen af datoerne for kampene og kombinationerne af de hold, der skal spille mod hinanden to og to, og at udfærdigelsen af spilleprogrammerne også omfatter investeringer, som ikke er relevante ved bedømmelsen af, om kriterierne for at indrømme beskyttelse foreligger.
2) Den beskyttelse, der er fastlagt i direktivet, mod udtræk eller genanvendelse skal forstås således, at andre personer end ophavsmændene til spilleprogrammerne ikke uden tilladelse må gøre brug af data, som er indeholdt i disse programmer, til foranstaltning af tipning eller andre kommercielle aktiviteter.
3) En i direktivets forstand væsentlig del af databasens indhold, vurderet kvalitativt eller kvantitativt, kan også være berørt, selv om der i de ugentlige tipskuponer kun gøres brug af de data i spilleprogrammerne, som er nødvendige for den pågældende uges kampe, og selv om data vedrørende kampene i hele sæsonen indsamles fra og kontrolleres ved hjælp af andre kilder end fremstilleren af databasen.«
(1) .
(2)
–	De øvrige verserende sager er C-203/02, C-338/02 og C-444/02, i hvilke jeg ligeledes fremsætter mine forslag til afgørelse i dag.
(3)
–	EFT L 77, s. 20.
(4)
–	Dom af 11.9.2003, sag C-207/01, Altair Chimica, Sml. I, s. 8875, præmis 25, kendelse af 30.4.1998, forenede sager C-128/97 og C-137/97, Testa og Modesti, Sml. I, s. 2181, præmis 6, og af 11.5.1999, sag C-325/98, Anssens, Sml. I, s. 2969, præmis 8.
(5)
–	Dom af 15.11.1979, sag 36/79, Denkavit Futtermittel, Sml. s. 3439, præmis 12, af 5.10.1999, forenede sager C-175/98 og C-177/98, Lirussi og Bizzaro, Sml. I, s. 6881, præmis 37, af 22.6.2000, sag, C-318/98, Fornasar m.fl., Sml. I, s. 4785, præmis 31, og af 16.10.2003, sag C-421/01, Traunfellner, Sml. I, s. 11941, præmis 21 ff.
(6)
–	Jf. dom af 4.12.2003, sag C-448/01, EVN og Wienstrom, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 59.
(7)
–	EFT 1994 L 336, s. 214.
(8)
–	J.-L. Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, 1999, punkt 58 ff.
(9)
–	J. Krähn, Der Rechtsschutz von elektronischen Datenbanken, unter besonderer Berücksichtigung des sui-generis-Rechts, 2001, s. 7.
(10)
–	M. Leistner, »The Legal Protection of Telephone Directories Relating to the New Database Maker’s Right«, International Review of Industrial Property and Copyright Law 2000, s. 950 (s. 956).
(11)
–	S. Chalton, »The Copyright and Rights in Databases Regulations 1997: Some Outstanding Issues on Implementation of the Database Directive«, EIPR 1998, s. 178 (s. 179).
(12)
–	M. Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken im deutschen und europäischen Recht, 2000, s. 53 ff.
(13)
–	S. Von Lewinski, M.M. Walter (udg.), Europäisches Urheberrecht, 2001, punkt 20, vedrørende direktivets artikel 1.
(14)
–	H.M.H. Speyart, »De databank-richtlijn en haar gevolgen voor Nederland«, Informatierecht – AMI 1996, s. 151 (s. 155).
(15)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 6 vedrørende artikel 1.
(16)
–	M. Grützmacher, Urheber-, Leistungs- und Sui-generis-Schutz von Datenbanken, 1999, s. 329; G. Koumantos, »Les bases de données dans la directive communautaire«, Revue internationale du droit d’auteur 1997, s. 79 (s. 117). I modsætning hertil er der mange forfattere, der betragter investeringerne som genstand for beskyttelsen (således Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 3 vedrørende artikel 7, og den litteratur, der er nævnt hos Grützmacher på s. 329, fodnote 14).
(17)
–	Fælles holdning (EF) nr. 20/95, fastlagt af Rådet den 10.7.1995, EFT C 288, s. 14.
(18)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 9 vedrørende artikel 7.
(19)
–	Koumantos, nævnt i fodnote 16, s. 119.
(20)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 11 vedrørende artikel 7.
(21)
–	Krähn, nævnt i fodnote 9, s. 138 ff.; Leistner, nævnt i fodnote 10, s. 958.
(22)
–	G.W.G. Karnell, »The European Sui Generis Protection of Data Bases«, Journal of the Copyright Society of the USA, 2002, s. 994.
(23)
–	J. van Manen, »Substantial investments«, i: Allied and in friendship: for Teartse Schaper, 2002, s. 123 (s. 125).
(24)
–	Se nærmere herom P.B. Hugenholtz, »De spin-off theorie uitgesponnen«, Tidschrift voor auteurs-, media- & informatierecht 2002, s. 161 ff.
(25)
–	G. Guglielmetti, »La tutela delle banche dati con diritto sui generis nella direttiva 96/9/CE«, Contratto e impresa. Europa, 1997, s. 177 (s. 184).
(26)
–	A.E. Calame, Der rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Europäischen Gemeinschaften, 2002, s. 115, fodnote 554.
(27)
–	Grützmacher, nævnt i fodnote 16, s. 330 ff.; Leistner, nævnt i fodnote 12, s. 152.
(28)
–	Leistner, nævnt i fodnote 12, s. 152.
(29)
–	Guglielmetti, nævnt i fodnote 25, s. 184, og Karnell, nævnt i fodnote 22, s. 993.
(30)
–	Se vedrørende de repræsenterede opfattelser Hugenholtz, nævnt i fodnote 24, s. 161 (s. 164, fodnote 19).
(31)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 5 vedrørende artikel 7.
(32)
–	Calame, nævnt i fodnote 26, s. 116.
(33)
–	Betragtning 14 til fælles holdning nr. 20/95, nævnt i fodnote 17.
(34)
–	Gaster, nævnt i fodnote 8, punkt 492.
(35)
–	O. Hornung, Die EU-Datenbank-Richtlinie und ihre Umsetzung in das deutsche Recht, 1998, s. 116 ff.; Leistner, nævnt i fodnote 12, s. 180; Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 16 vedrørende artikel 7.
(36)
–	Betragtning 14 til fælles holdning nr. 20/95, nævnt i fodnote 17.
(37)
–	Se som et af mange eksempler Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 15 vedrørende artikel 7.
(38)
–	Grützmacher, nævnt i fodnote 16, s. 340.
(39)
–	Gaster, nævnt i fo dnote 8, punkt 495; Grützmacher, nævnt i fodnote 16, s. 340; Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 15 vedrørende artikel 7.
(40)
–	Krähn, nævnt i fodnote 9, s. 162.
(41)
–	Jf. Guglielmetti, nævnt i fodnote 25, s. 186; Krähn, nævnt i fodnote 9, s. 161; Leistner, nævnt i fodnote 12, s. 172.
(42)
–	Efter nogles opfattelse er den abstrakte egnethed til at kunne volde skade allerede tilstrækkelig, se Leistner, nævnt i fodnote 12, s. 173; jf. Speyart, nævnt i fodnote 19, s. 171 (s. 174).
(43)
–	C. Doutrelepont, »Le nouveau droit exclusif du producteur de bases de données consacré par la directive européenne 96/6/CE du 11 Mars 1996: un droit sur l’information?«, i: Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, 1999, s. 903 (s. 913).
(44)
–	Doutrelepont, nævnt i fodnote 43, s. 913; Gaster, nævnt i fodnote 8, punkt 496; Leistner, nævnt i fodnote 12, s. 171; Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 15 vedrørende artikel 7.
(45)
–	Dette antages derimod af Karnell, nævnt i fodnote 22, s. 1000; Krähn, nævnt i fodnote 9, s. 163.
(46)
–	Se f.eks. betragtning 8, 41, 42, 45 og 46.
(47)
–	Se Koumantos, nævnt i fodnote 16, s. 121.
(48)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 19 vedrørende artikel 7.
(49)
–	Gaster, nævnt i fodnote 8, punkt 512.
(50)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 27 vedrørende artikel 7.
(51)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 31 vedrørende artikel 7.
(52)
–	Grützmacher, nævnt i fodnote 16, s. 336.
(53)
–	Von Lewinski, nævnt i fodnote 13, punkt 38 vedrørende artikel 7.