62009CJ0074_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci C‑74/09,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Cour de cassation (Belgicko) z 22. januára 2009 a doručený Súdnemu dvoru 18. februára 2009, ktorý súvisí s konaním:
Bâtiments et Ponts Construction SA,
WISAG Produktionsservice GmbH, predtým ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,
proti
Berlaymont 2000 SA,
SÚDNY DVOR (tretia komora),
v zložení: predseda tretej komory K. Lenaerts, sudcovia R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (spravodajca), G. Arestis a J. Malenovský,
generálna advokátka: J. Kokott,
tajomník: N. Nančev, referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní zo 4. marca 2010,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
– Bâtiments et Ponts Construction SA a WISAG Produktionsservice GmbH, predtým ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, v zastúpení: D. Lagasse a E. van Nuffel, advokáti,
– Berlaymont 2000 SA, v zastúpení: X. Dieux, J.‑P. Gunther, J.‑Q. De Cuyper, C. Breuvart a S. Bartholomeeusen, advokáti,
– belgická vláda, v zastúpení: J.‑C. Halleux a C. Pochet, splnomocnení zástupcovia,
– česká vláda, v zastúpení: M. Smolek, splnomocnený zástupca,
– Európska komisia, v zastúpení: M. Konstantinidis a J.‑B. Laignelot, splnomocnení zástupcovia,
po vypočutí návrhov generálnej advokátky na pojednávaní 15. apríla 2010,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
1. Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článkov 49 ES a 50 ES, ako aj relevantných ustanovení, najmä článku 24 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163).
2. Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Bâtiments et Ponts Construction SA (ďalej len „BPC“), spoločnosťou založenou podľa belgického práva, ako aj WISAG Produktionsservice GmbH (ďalej len „WIG“), predtým ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, a predtým WIG Industrieinstandhaltung GmbH, spoločnosťou založenou podľa nemeckého práva, na jednej strane a Berlaymont 2000 SA (ďalej len „Berlaymont 2000“), spoločnosťou založenou podľa belgického práva, na strane druhej, ktorý sa týka toho, že spoločnosť Berlaymont 2000 vo svojom postavení obstarávateľa vylúčila z účasti na verejnom obstarávaní zhotovenia prác ad hoc združenie vytvorené na tento účel dvomi skôr vymenovanými spoločnosťami.
Právny rámec
Právna úprava Únie
3. Relevantnými ustanoveniami smernice 93/37, ktorá bola medzičasom nahradená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) pre konanie vo veci samej sú ustanovenia článku 6 tejto smernice, ako aj ustanovenia uvádzané v jej hlave IV, konkrétne kapitola 2 uvedenej hlavy IV nazvaná „Kritériá pre kvalitatívny výber“, ktorá zahŕňa články 24 až 29.
4. Podľa znenia článku 6 ods. 6 smernice 93/37:
„Obstarávatelia zabezpečia, aby nedochádzalo k diskriminácii medzi dodávateľmi [zhotoviteľmi – neoficiálny preklad ].“
5. Podľa znenia článku 24 smernice 93/37:
„Každý zhotoviteľ môže byť vylúčený z účasti na súťaži, ak:
a) je v konkurze, vyrovnaní alebo v likvidácii, bola jeho obchodná činnosť prerušená, alebo ktorý sa nachádza v akejkoľvek obdobnej situácii, vyplývajúcej z podobných konaní podľa vnútroštátnych právnych predpisov;
b) bol voči nemu vyhlásený konkurz, vyrovnanie alebo začatá likvidácia, alebo bolo voči nemu začaté iné podobné konanie podľa vnútroštátnych právnych predpisov;
c) bol právoplatne odsúdený za protiprávne konanie súvisiace s podnikaním;
d) dopustil sa závažného porušenia odborných povinností, ktoré vie obstarávateľ preukázať a ktoré obstarávateľa oprávňujú k takémuto opatreniu;
e) nesplnil záväzky týkajúce sa platby príspevkov na sociálne zabezpečenie v súlade s právnymi predpismi štátu, v ktorom je usadený, alebo právnymi predpismi štátu obstarávateľa;
f) nesplnil záväzky týkajúce sa platby daní v súlade s právnymi predpismi štátu, v ktorom je usadený, alebo právnymi predpismi štátu obstarávateľa;
g) je vinný zo závažného skreslenia poskytnutých informácií požadovaných podľa tejto kapitoly.
Keď obstarávateľ vyžaduje od zhotoviteľa dôkaz, že žiadny z prípadov uvedených v písm. a), b), c), e) alebo f) odseku 1 sa na neho nevzťahuje, prijme ako dostatočný dôkaz:
– pre písmená a), b) alebo c) poskytnutie výpisu z trestného registra, alebo ak chýba, rovnocenného dokumentu vydaného príslušným súdnym alebo správnym orgánom v štáte pôvodu alebo v štáte, odkiaľ prichádza táto osoba, ktorá [ktorý – neoficiálny preklad ] dokazuje, že tieto požiadavky boli splnené,
– pre písmená e) alebo f) osvedčenie vydané príslušným orgánom dotknutého členského štátu.
Ak príslušný štát nevydáva také dokumenty alebo osvedčenia, môžu byť nahradené prísažným vyhlásením, alebo v členskom štáte, kde neexistuje žiadny predpis, ktorý by upravoval prísažné vyhlásenie, môže byť nahradené čestným vyhlásením vykonaným príslušnou osobou pred súdnym alebo správnym orgánom, notárom alebo príslušnou profesijnou organizáciou v štáte pôvodu, odkiaľ osoba prichádza.
Členské štáty určia úrady a orgány príslušné vydávať tieto dokumenty, osvedčenia alebo vyhlásenia a bezodkladne o tom upovedomia ostatné členské štáty a Komisiu.“
6. Článok 25 prvá a tretia zarážka uvedenej smernice uvádzali:
„Každý uchádzač, ktorý sa chce zúčastniť na verejnom obstarávaní prác, môže byť požiadaný, aby preukázal svoj zápis v profesijnom alebo obchodnom registri za podmienok stanovených právnymi predpismi členského štátu, v ktorom je usadený:
– v Belgicku ‚Registre du Commerce‘ – ‚Handelsregister‘,
…
– v Nemecku ‚Handelsregister‘ a ‚Handwerksrolle‘.“
7. Článok 26 tej istej smernice stanovoval:
„1. Dôkaz o finančnom a ekonomickom postavení uchádzača môže byť spravidla poskytnutý jedným alebo viacerými nasledovnými dokladmi:
a) príslušným vyjadrením banky;
b) predložením súvah alebo výpisov z nich, kde je uverejnenie súvah vyžadované podľa právnych predpisov štátu, v ktorom je zhotoviteľ usadený;
c) výkazom celkového obratu firmy a obratu, ktorý sa týka stavebných prác za obdobie troch predchádzajúcich finančných rokov.
2. Obstarávatelia v oznámení alebo vo výzve na predloženie ponuky uvedú, ktoré z dokladov si vybrali a ktoré doklady okrem tých, ktoré sú uvedené v odseku 1 písm. a), b) alebo c) majú byť predložené.
3. Ak z akékoľvek iného opodstatneného dôvodu nie je zhotoviteľ schopný poskytnúť obstarávateľovi požadované doklady, môže dokázať svoje ekonomické a finančné postavenie akýmkoľvek iným dokumentom, ktorý obstarávateľ považuje za vhodný.“
8. Článok 27 smernice 93/37 bol formulovaný takto:
„1. Dôkaz technickej spôsobilosti uchádzača môže byť poskytnutý:
a) dokladmi o vzdelaní a odbornej spôsobilosti zhotoviteľa a/alebo osôb z riadiaceho personálu firmy a najmä tých osôb, ktoré sú zodpovedné za vykonanie prác;
b) zoznamom hlavných prác vykonaných v uplynulých piatich rokoch, s priloženými osvedčeniami o uspokojivom vykonaní najvýznamnejších prác. V týchto osvedčeniach sa uvedú sumy, dátumy a miesto prác a špecifikuje, či boli vykonané podľa pravidiel profesie a či boli riadne dokončené. Ak je to potrebné, príslušný orgán predloží tieto osvedčenia priamo obstarávateľovi;
c) popisom prostriedkov, zariadení a technického vybavenia dostupného zhotoviteľovi na účely realizácie prác;
d) uvedením priemerného ročného stavu pracovníkov a počtu riadiaceho personálu za posledné tri roky;
e) údajmi o technikoch alebo technických zariadeniach bez ohľadu na to, či patria alebo nepatria priamo k zhotoviteľovi, ktoré zhotoviteľ môže použiť pre realizáciu prác.
2. Obstarávateľ v oznámení alebo vo výzve na predloženie ponuky uvedie, aké doklady požaduje.“
9. Podľa znenia článku 28 uvedenej smernice:
„V rámci článkov 24 až 27 môže obstarávateľ vyzvať uchádzača, aby doplnil predložené osvedčenia a dokumenty alebo aby ich objasnil.“
10. Článok 29 tej istej smernice uvádzal:
„1. Členské štáty, ktoré majú úradné zoznamy uznaných uchádzačov ich musia upraviť podľa ustanovení článku 24 písm. a) až d) a g) a článkov 25, 26 a 27.
2. Uchádzači zapísaní v úradných zoznamoch môžu pri každej zmluve predložiť obstarávateľovi osvedčenie o zápise, vydané príslušným orgánom. V tomto osvedčení sa uvedú doklady, na základe ktorých bol zapísaný a zatriedený v tomto zozname.
3. Zápis uchádzačov v úradných zoznamoch, overený príslušným orgánom, predstavuje pre obstarávateľov iných členských štátov predpoklad spôsobilosti pre práce zodpovedajúci klasifikácii zhotoviteľov len v zmysle článkov 24 písm. a) až d) a g), 25, 26 b) a c) a 27 b) a d) [v zmysle článku 24 písm. a) až d) a g), článku 25, článku 26 písm. b) a c) a článku 27 písm. b) a d) – neoficiálny preklad ].
Informácie, ktoré môžu byť odvodené zo zápisov v úradných zoznamoch, nesmú byť spochybnené. Avšak čo sa týka platenia príspevkov sociálneho zabezpečenia, od každého zapísaného zhotoviteľa sa môže vyžadovať ďalšie osvedčenie pri každej zmluve.
Obstarávatelia ostatných členských štátov použijú uvedené ustanovenia len v prospech zhotoviteľov usadených v členských štátoch, ktoré vedú úradný zoznam.
4. Na zápis dodávateľov [zhotoviteľov – neoficiálny preklad ] z ostatných členských štátov do úradného zoznamu sa nemôžu vyžadovať dôkazy alebo prehlásenia [vyhlásenia – neoficiálny preklad ] iné ako tie, ktoré sa vyžadujú od domácich zhotoviteľov, a v žiadnom prípade iné ako tie, ktoré sú uvedené v článkoch 24 až 27.
5. Členské štáty, ktoré vedú úradný zoznam, oznámia ostatným členským štátom a Komisii adresu orgánu, na ktorú sa môžu zasielať žiadosti o zápis.“
Vnútroštátna právna úprava
11. Verejné obstarávanie, ktorého sa týka konanie vo veci samej, upravuje najmä kráľovské nariadenie z 22. apríla 1977 o verejnom obstarávaní prác, tovarov a služieb ( Moniteur belge
z 26. júla 1977, s. 9539). Článok 15 tohto kráľovského nariadenia, ktorý je súčasťou jeho časti 2 nazvanej „Predkladanie ponúk“ stanovoval:
„…
3. Belgický uchádzač, ktorý zamestnáva zamestnancov, na ktorých sa vzťahuje zákon z 27. júna 1969, ktorým sa mení a dopĺňa zákonné nariadenie z 28. decembra 1944 o sociálnom zabezpečení zamestnancov, aby jeho ponuka mohla byť považovaná za platnú, k nej musí pripojiť alebo predložiť orgánom pred otvorením ponúk osvedčenie Národného úradu sociálneho zabezpečenia, z ktorého vyplýva, že uchádzač riadne odvádza príspevky na sociálne zabezpečenie a existenčné zabezpečenie…
4. Zahraničný uchádzač, aby jeho ponuka mohla byť považovaná za platnú, k nej musí pripojiť alebo predložiť orgánom pred otvorením ponúk:
a) osvedčenie vydané príslušným orgánom, ktoré osvedčuje, že uchádzač riadne platí príspevky na sociálne zabezpečenie podľa právnych predpisov krajiny, kde má svoje sídlo…
…
7. Aby jeho ponuka mohla byť považovaná za platnú, uchádzač musí byť zaregistrovaný ako podnikateľ v súlade s článkom 299a zákona o dani z príjmov a článkom 30a zákona z 27. júna 1969, ktorým sa mení a dopĺňa zákonné nariadenie z 28. decembra 1944 o sociálnom zabezpečení zamestnancov.“
12. Podmienky tejto registračnej povinnosti upravuje kráľovské nariadenie z 5. októbra 1978 ( Moniteur belge zo 7. okt óbra 1978, s. 11707, ďalej len „kráľovské nariadenie z roku 1978“).
13. Článok 2 tohto kráľovského nariadenia, ktorý je súčasťou časti 1 nazvanej „Podmienky registrácie podnikateľov“, vo svojom odseku 1 stanovuje:
„Ako podnikatelia… sa registrujú iba podnikatelia, ktorí spĺňajú tieto podmienky:
…
(2) ak ide o činnosť uvedenú v článku 1, musia byť zapísaní v obchodnom registri alebo v živnostenskom registri v súlade s požiadavkami právnych predpisov členského štátu, kde majú svoje sídlo;
…
(7) ak ide o spoločnosť, jej správcovia, konatelia alebo osoby oprávnené konať v mene spoločnosti nesmú byť osobami, ktorým je výkon týchto funkcií zakázaný na základe kráľovského nariadenia č. 22 z 24. októbra 1934 citovaného v bode 6;
…
(10) počas obdobia piatich rokov pred podaním žiadosti o registráciu sa nesmeli dopustiť opakovaných alebo závažných daňových deliktov…
(11) v čase podania žiadosti o registráciu nesmú mať nedoplatky na daniach, na príspevkoch, ktoré vyberá Národný úrad sociálneho zabezpečenia, alebo na príspevkoch, ktoré vyberá Fond existenčného zabezpečenia alebo ktoré sa vyberajú na jeho účet;…
(12) musia mať dostatočné finančné, administratívne a technické prostriedky na zaručenie dodržiavania daňových povinností a povinností týkajúcich sa sociálneho zabezpečenia.“
14. Podľa článku 8 kráľovského nariadenia z roku 1978 sa žiadosť o zaregistrovanie ako podnikateľ musí podať u predsedu subjektu označeného ako „registračná komisia“ provincie, v ktorej má žiadateľ svoje hlavné prevádzkové sídlo. Pre žiadateľov, ktorí nemajú sídlo v Belgicku, je príslušnou komisia provincie, v ktorej sa nachádza predmetná stavba.
15. Podľa znenia článku 10 toho istého kráľovského nariadenia:
„1. Pod hrozbou neprípustnosti musia byť k žiadosti pripojené tieto doklady:
…
(3) v prípade každého žiadateľa: kópia zápisu do živnostenského registra za podmienok ustanovených právnymi predpismi štátu, v ktorom má sídlo…;
…
(5) v prípade [zahraničného] žiadateľa: osvedčenia vydané príslušným orgánom členského štátu, v ktorom má sídlo, ktoré potvrdzujú, že nemá nedoplatky na daniach alebo príspevkoch na sociálne zabezpečenie v tomto členskom štáte.
…
2. Registračná komisia uvedená ďalej v časti 4 môže požadovať od žiadateľa, aby predložil iné doklady alebo aby poskytol údaje, ktoré môžu podľa jej názoru slúžiť na posúdenie splnenia podmienok stanovených v článku 2 ods. 1.
…“
16. Článok 16 kráľovského nariadenia z roku 1978, ktorý je súčasťou časti 4 nazvanej „Registračná komisia“, stanovuje:
„1. Každá registračná komisia sa skladá z deviatich členov vymenovaných Nami podľa týchto podmienok:
(1) traja členovia sa vymenúvajú na návrh:
a) ministra sociálneho zabezpečenia;
b) ministra financií;
c) ministra zamestnanosti a práce;
(2) traja členovia sa vymenúvajú na návrh organizácií zamestnávateľov v oblasti stavebníctva;
(3) traja členovia sa vymenúvajú na návrh organizácií zamestnancov v oblasti stavebníctva;…
2. Každej komisii predsedá jeden z členov uvedených v odseku 1 bode 1 písm. a) a b) vymenovaný Nami na tento účel na návrh dvoch tam uvedených ministrov…“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
17. Dňa 18. septembra 1990 bola právnickou osobou Régie des Bâtiments založenou podľa belgického verejného práva a tromi bankovými inštitúciami založená spoločnosť Berlaymont 2000, ktorej predmetom činnosti bola najmä renovácia budovy Berlaymont, ako aj vypracovanie súťažných podkladov, programu a rozpočtu týkajúcich sa tejto renovácie. Uvedená budova bola postavená na pozemku, ktorý nadobudlo Belgicko v priebehu roku 1960 a užívali ju útvary Komisie až do roku 1991. Od ukončenia týchto renovačných prác v roku 2004 je opätovne užívaná útvarmi Komisie.
18. V roku 1994 spoločnosť Berlaymont 2000 vyhlásila verejné obstarávanie na vykonanie týchto renovačných prác, ktorých odhadovaná hodnota dosiahla 1 400 000 000 BEF. Na tento účel vypracovala osobitné súťažné podklady a 23. decembra 1994 uverejnila oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, najmä v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev . V článku 1.G osobitných súťažných podkladov bolo uvedené, že „na práce, ktoré sú predmetom tejto zákazky, musí byť podnikateľ zaregistrovaný v Belgicku“ [ neoficiálny preklad ].
19. Dňa 16. februára 1995 spoločnosť Berlaymont 2000 uverejnila v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev korigendum oznámenia, ktoré prinieslo niektoré doplňujúce informácie v súvislosti s podmienkami registrácie uchádzačov.
20. Toto oznámenie uvádzalo, že:
„Na práce, ktoré sú predmetom tejto zákazky, musí zhotoviteľ preukázať, že dodržiava povinnosti týkajúce sa sociálneho zabezpečenia, daní a DPH, pričom túto skutočnosť musí preukázať registráciou.
Žiadosť o registráciu sa podáva podľa kráľovského nariadenia z 3. októbra 1978.
Aby bola ponuka (v čase jej predloženia) platná, postačuje, aby k nej bola pripojená kópia žiadosti o registráciu. Rozhodnutie o uzatvorení zmluvy sa neprijme skôr, ako sa príslušný orgán vyjadrí k žiadosti.“ [ neoficiálny preklad ]
21. Osobitné súťažné podklady boli v dôsledku toho tiež zmenené a uvádzali, že „uchádzač vo svojej ponuke potvrdí, že vzal na vedomie toto korigendum oznámenia č. 1, inak hrozí neplatnosť jeho ponuky“ [ neoficiálny preklad ].
22. S cieľom zúčastniť sa na verejnom obstarávaní BPC a WIG vytvorili ad hoc združenie nazvané BPC‑WIG (ďalej len „BPC‑WIG“). Dňa 16. marca 1995 predložilo toto združenie ponuku na predmetnú zákazku. Spoločnosť WIG k tejto ponuke pripojila dve osvedčenia nemeckých daňových orgánov a nemeckých orgánov sociálneho zabezpečenia zo 4. augusta 1994 a 3. februára 1995, podľa ktorých „daňové orgány nemajú námietky proti účasti spoločnosti WIG na verejnom obstarávaní“ a „všetky príspevky na sociálne zabezpečenie boli spoločnosťou WIG odvádzané vždy včas“. Ani WIG, ani BPC‑WIG však nepripojili k svojej ponuke dôkaz o svojej registrácii alebo o žiadosti o registráciu v súlade s tým, čo vyžaduje belgická právna úprava. Žiadosť o registráciu tieto dva subjekty podali až po uplynutí lehoty na predloženie ponúk, a to 28. apríla 1995 zo strany združenia BPC‑WIG a 3. mája 1995 zo strany WIG a registrácia bola získaná v priebehu júla 1995, teda po udelení zákazky. BPC, ako spoločnosť založená podľa belgického práva, už bola v Belgicku zaregistrovaná.
23. Rozhodnutím z 20. júna 1995 správna rada spoločnosti Berlaymont 2000 udelila zákazku inému ad hoc združeniu.
24. Proti tomuto rozhodnutiu o udelení zákazky podali spoločnosti BPC a WIG žalobu o neplatnosť na Conseil d’État. Rozsudkom z 10. marca 1999 senát Conseil d’État, ktorému bola vec pridelená, najprv poznamenal, že WIG nebola v dobe predloženia svojej ponuky zaregistrovaná ako podnikateľ podľa článku 15 ods. 7 kráľovského nariadenia z 22. apríla roku 1977 o verejnom obstarávaní prác, tovarov a služieb, a následne rozhodol, že ku dňu rozhodnutia o udelení zákazky nemohla byť navrhovateľkám táto zákazka udelená, a ich návrh zamietol.
25. Medzi tým spoločnosti BPC a WIG 18. júna 1996 podali na Tribunal de première instance de Bruxelles žalobu o náhradu škody vzniknutej v dôsledku ich vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní. Rozsudkom z 5. novembra 2002 súd, ktorému bola vec predložená, odmietol žalobu ako neprípustnú. Proti tomuto rozhodnutiu podali navrhovateľky odvolanie podaním z 15. apríla 2003. Rozsudkom zo 14. marca 2007 Cour d’appel de Bruxelles potvrdil rozsudok prvostupňového súdu.
26. Vnútroštátny súd vo svojom rozhodnutí vysvetlil úvahy, podľa ktorých postupoval Cour d’appel de Bruxelles. Poukazuje na to, že uvedený súd konštatoval, že navrhovateľky k svojej ponuke nepripojili žiadosti o registráciu, ktoré však boli, pokiaľ ide o WIG a BPC‑WIG, potrebné. Potvrdenia príslušných nemeckých orgánov v oblasti sociálneho zabezpečenia a daňových orgánov nemali hodnotu registrácie a zodpovedali odlišnej predkladacej povinnosti, hoci boli potrebné pre získanie registrácie. Navrhovateľky teda nedodržali podstatnú formálnu náležitosť požadovanú belgickou právnou úpravou a z toho dôvodu je ich ponuka absolútne neplatná, čo ich bez ďalšieho vylučuje z celého výberového konania.
27. Pokiaľ ide o dodatočnú povinnosť registrácie, Cour d’appel de Bruxelles uznáva, že článok 24 prvý odsek smernice 93/37 nezaraďuje nesplnenie registračnej povinnosti medzi dôvody vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní, ktoré sú tam uvedené. Rovnako uznáva, že podľa článku 24 druhého odseku tej istej smernice platí, že pokiaľ obstarávateľ vyžaduje od zhotoviteľa dôkaz, že sa na neho nevzťahuje žiadny z prípadov uvedených v písmenách e) a f) prvého odseku, prijme ako dostatočný dôkaz osvedčenie vydané príslušným orgánom v danom členskom štáte. Uvedený súd však zastáva názor, že z ostatných ustanovení smernice 93/37 možno vyvodiť záver, že povinnosť registrácie pod sankciou vylúčenia z verejného obstarávania nie je zakázaná.
28. Cour d’appel de Bruxelles v tejto súvislosti uvádza, že účelom konania o registrácii je umožniť belgickým orgánom ubezpečiť sa, že zhotoviteľ disponuje dostatočnými finančnými, administratívnymi a technickými prostriedkami na to, aby zaistil dodržanie svojich povinností v oblasti daní a poplatkov, ako aj sociálneho zabezpečenia. Potvrdenia nemeckých orgánov preto na poskytnutie takejto záruky nepostačujú. Cour d’appel de Bruxelles v tejto súvislosti odkazuje na články 26 a 27 a článok 29 ods. 4 smernice 93/37, ktoré podľa jeho názoru priznávajú obstarávateľovi možnosť vyžadovať od uchádzačov dôkazy a dodatočné vyhlásenia. V dôsledku toho uvedený súd zastával názor, že návrh na začatie prejudiciálneho konania Súdnemu dvoru je irelevantný.
29. Dňa 28. septembra 2007, po tom, čo bolo ich odvolanie zamietnuté, podali spoločnosti BPC a WIG na Cour de cassation kasačný opravný prostriedok.
30. Keďže Cour de cassation má pochybnosti o súlade právnej úpravy dotknutej v konaní vo veci samej s ustanoveniami Zmluvy ES v oblasti voľného pohybu služieb a článkom 24 smernice 93/37, rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. Nie je v rozpore so zásadou voľného pohybu v rámci Európskej únie a s článkom 24 druhým odsekom smernice 93/37…, ak je na získanie verejnej zákazky v Belgicku stanovená taká povinnosť byť zaregistrovaný, ako je povinnosť uložená článkom 1. G osobitných súťažných podkladov uplatniteľných v tejto veci, pokiaľ by výklad tejto povinnosti povoľoval obstarávateľovi vylúčiť z verejného obstarávania uchádzača, ktorý je zahraničným zhotoviteľom a nie je zaregistrovaný, ale predložil rovnocenné osvedčenia vnútroštátnych orgánov svojho štátu?
2. Nie je v rozpore so zásadou voľného pohybu v rámci Európskej únie a s článkom 24 druhým odsekom smernice 93/37…, ak je belgickému obstarávateľovi priznaná právomoc vyžadovať od zahraničných uchádzačov, aby belgickému orgánu – komisii pre registráciu podnikateľov – predložili na preskúmanie platnosti osvedčenia, ktoré im vydali daňové orgány a orgány sociálneho zabezpečenia ich štátu a ktoré osvedčujú, že si riadne plnia svoje daňové povinnosti a povinnosti v oblasti sociálneho zabezpečenia?“
O prejudiciálnych otázkach
O prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania
31. Komisia vyjadruje výhrady, pokiaľ ide o prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania, z dôvodu, že vnútroštátny súd vo svojom rozhodnutí iba opakoval úvahy uvedené v rozsudku Cour d’appel de Bruxelles, nevymedzil dostatočne právny a skutkový rámec konania vo veci samej a neposkytol dostatočné vysvetlenia o dôvodoch výberu ustanovení práva Únie, ktorých výklad žiada.
32. Tieto výhrady nie sú dôvodné.
33. Predovšetkým nemožno vnútroštátnemu súdu vytýkať, že vo svojom rozhodnutí reprodukoval rozsudok Cour d’appel de Bruxelles, ktorý je predmetom kasačného opravného prostriedku, ktorý mu bol predložený. Vnútroštátny súd takýmto reprodukovaním vyjadruje svoje pochybnosti týkajúce sa súladu záverov vyplývajúcich z uvedeného rozsudku s relevantnými ustanoveniami práva Únie, a to ustanoveniami Zmluvy v oblasti voľného pohybu služieb a ustanoveniami článku 24 smernice 93/37.
34. V nadväznosti na to treba konštatovať, ako uvádza generálna advokátka v bode 33 svojich návrhov, že uvedený rozsudok umožňuje dostatočne pochopiť predmet konania vo veci samej, ako aj právny a skutkový kontext, do ktorého patria položené otázky, teda informácie, ktoré v zmysle článku 23 druhého odseku Štatútu Súdneho dvora Európskej únie umožnili oprávneným subjektom účinne predložiť ich pripomienky.
35. Nakoniec súvislosť medzi takto opísaným kontextom konania vo veci samej a ustanoveniami práva Únie, ktorých výklad sa žiada, vyplýva jasne zo spisu a nevyžaduje osobitné vysvetlenie.
36. Poskytnuté údaje teda postačujú na to, aby spĺňali požiadavky stanovené ustálenou judikatúrou Súdneho dvora (pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. septembra 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International, C‑42/07, Zb. s. I‑7633, bod 40 a citovaná judikatúra) a aby Súdnemu dvoru umožnili podať vnútroštátnemu súdu užitočné odpovede. V dôsledku toho je návrh na začatie prejudiciálneho konania prípustný.
O prvej otázke
37. Touto otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa všeobecné zásady práva Únie v oblasti verejného obstarávania a článok 24 druhý odsek smernice 93/37 majú vykladať tak, že bránia takej vnútroštátnej právnej úprave, ako je právna úprava v konaní vo veci samej, ktorá ukladá zhotoviteľovi so sídlom v inom členskom štáte povinnosť byť v členskom štáte obstarávateľa držiteľom registrácie na účely udelenia zákazky v tomto členskom štáte, napriek skutočnosti, že tento zhotoviteľ predložil osvedčenia vydané orgánmi členského štátu svojho sídla, ktoré najmä potvrdzujú, že v tomto členskom štáte si plní svoje povinnosti týkajúce sa platenia príspevkov na sociálne zabezpečenie, ako aj daní a poplatkov.
38. Na úvod treba upresniť, že registrácia, o ktorú ide v konaní vo veci samej, nepatrí ani pod ustanovenia článku 25, ani pod ustanovenia článku 29 smernice 93/37.
39. Zo spisu predloženého Súdnemu dvoru totiž vyplýva, že cieľom tejto povinnosti registrácie je overiť odborné vlastnosti zhotoviteľov v zmysle článku 24 prvého odseku smernice 93/37, konkrétnejšie ich situáciu v oblasti platenia príspevkov na sociálne zabezpečenie, daní a poplatkov.
40. Po prvé treba uviesť, že skutočnosť, že zhotoviteľ usadený v inom členskom štáte predložil osvedčenia vydané príslušnými orgánmi tohto štátu, nepostačuje na presvedčivé preukázanie splnenia jeho povinností v tejto oblasti. Článok 24 prvý odsek písm. e) a f) smernice 93/37 totiž na jednej strane stanovuje, že zhotoviteľ si musí plniť povinnosti v oblasti sociálneho zabezpečenia a v daňovej oblasti aj v členskom štáte obstarávateľa. Na druhej strane článok 24 druhý odsek druhá zarážka odkazom na osvedčenia vydané príslušným orgánom dotknutého členského štátu umožňuje samostatnú kontrolu takého zhotoviteľa v členskom štáte, v ktorom sa predmetné verejné obstarávanie vykonáva.
41. Je totiž možné si predstaviť, že dotyčný zhotoviteľ mohol vykonávať hospodársku činnosť v členskom štáte obstarávateľa, v dôsledku ktorej mohli vzniknúť dlhy v daňovej oblasti a v oblasti sociálneho zabezpečenia tohto členského štátu. Takéto dlhy by mohli vyplývať nielen z hospodárskych činností vykonávaných pri plnení verejných zákaziek, ale tiež z činností vykonávaných mimo tento rámec. Navyše aj keby tento zhotoviteľ nevykonával v členskom štáte obstarávateľa žiadnu činnosť, je legitímne, že si orgány tohto štátu chcú túto skutočnosť overiť.
42. V dôsledku toho nemožno vnútroštátnu právnu úpravu považovať za odporujúcu pravidlám Únie iba na základe skutočnosti, že stanovuje povinnosť registrácie na účely takej kontroly tiež pre zhotoviteľov so sídlom v inom členskom štáte, než je členský štát, v ktorom sa vykonáva verejné obstarávanie.
43. Po druhé treba poznamenať, že podľa judikatúry Súdneho dvora článok 24 prvý odsek smernice 93/37 taxatívne uvádza dôvody, ktoré môžu odôvodňovať vylúčenie zhotoviteľa z účasti na verejnom obstarávaní, ktoré spo čívajú výlučne v jeho odborných vlastnostiach. Okrem toho Súdny dvor tiež dodal, že členské štáty majú právo stanoviť, okrem dôvodov vylúčenia výslovne uvedených vo vyššie uvedenom ustanovení, dôvody vylúčenia na účely zabezpečenia dodržiavania zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 16. decembra 2008, Michaniki, C‑213/07, Zb. s. I‑9999, body 43, 44 a 47, ako aj z 19. mája 2009, Assitur, C‑538/07, Zb. s. I‑4219, body 20 a 21).
44. Povinnosť registrácie, o akú ide v konaní vo veci samej, nemožno považovať za ďalší dôvod vylúčenia popri dôvodoch taxatívne vymenovaných v článku 24 prvom odseku smernice 93/37, pokiaľ je koncipovaná ako spôsob vykonania tohto ustanovenia smerujúci výhradne k overeniu dôkazu o tom, že na zhotoviteľa, ktorý sa chce zúčastniť na verejnom obstarávaní, sa nevzťahuje jeden z uvedených dôvodov vylúčenia, a to najmä dôvody týkajúce sa platenia príspevkov na sociálne zabezpečenie, daní a poplatkov.
45. V prejednávanej veci musí zainteresovaný zhotoviteľ na účely predmetnej registrácie, všeobecne v spisových dokumentoch nazývanej „daňová registrácia“, podať na príslušnom orgáne na tento účel žiadosť spolu s osvedčeniami uvádzanými v článku 24 druhom odseku smernice 93/37 a vyžadovanými uplatniteľnou vnútroštátnou právnou úpravou, ktorá stanovuje príslušné dôvody vylúčenia.
46. Zhotoviteľ so sídlom v inom členskom štáte tak musí uvedenému orgánu predložiť osvedčenia vydané orgánmi jeho členského štátu sídla, ktoré by mal dotyčnému obstarávateľovi za normálnych okolností predložiť podľa vyššie uvedeného ustanovenia smernice 93/37. Okrem toho, pokiaľ takýto zhotoviteľ už vykonával hospodársku činnosť v členskom štáte obstarávateľa, mal by byť schopný predložiť osvedčenia vydané príslušnými orgánmi tohto štátu alebo v prípade, že takúto činnosť nevykonával, mal by byť schopný túto skutočnosť potvrdiť. Príslušný orgán musí osvedčiť, že nie sú dané dôvody pre vylúčenie, čo vykoná tak, že vydá potvrdenie o registrácii, ktoré musí byť následne predložené obstarávateľovi na účely účasti na predmetnom verejnom obstarávaní.
47. Podľa článku 24 druhého odseku smernice 93/37 platí, že pokiaľ obstarávateľ vyžaduje od zhotoviteľa dôkaz, že sa na neho nevzťahuje žiadny z prípadov uvedených v písmenách e) a f) tohto ustanovenia, prijme ako dostatočný dôkaz osvedčenie vydané príslušným orgánom v danom členskom štáte.
48. Toto ustanovenie nevylučuje, aby sa pred otvorením ponúk pristúpilo ku kontrole osvedčení predložených zhotoviteľom a k overeniu skutočnosti, že na strane zhotoviteľa vo všeobecnosti neexistujú dôvody pre vylúčenie.
49. Táto kontrola sa však musí obmedziť iba na odborné vlastnosti zhotoviteľov v zmysle článku 24 prvého odseku smernice 93/37, najmä pokiaľ ide o plnenie ich povinností v oblasti sociálneho zabezpečenia, daní a poplatkov. Okrem toho, ako uvádza generálna advokátka v bode 52 svojich návrhov, tato kontrola nesmie sťažovať ani odďaľovať účasť predmetného zhotoviteľa na verejnom obstarávaní, ani nesmie byť spojená s nadmernými administratívnymi nákladmi.
50. Vnútroštátnemu súdu prislúcha posúdiť, či povinnosť registrácie v konaní vo veci samej spĺňa tieto kritériá.
51. Vnútroštátny súd musí najmä preskúmať, či požiadavky stanovené v článku 2 ods. 1 bode 7 kráľovského nariadenia z roku 1978, podľa ktorého je z účasti na verejnom obstarávaní vylúčená spoločnosť ktorá má medzi správcami, konateľmi alebo osobami oprávnenými konať v mene spoločnosti osoby, ktorým je výkon týchto funkcií zakázaný podľa vnútroštátnej právnej úpravy a článku 2 ods. 1 bodu 12 kráľovského nariadenia z roku 1978, podľa ktorého je účasť zhotoviteľa na verejnom obstarávaní vylúčená, pokiaľ tento zhotoviteľ nedisponuje „dostatočnými finančnými, administratívnymi a technickými prostriedkami na zaručenie dodržiavania daňových povinností a povinností týkajúcich sa sociálneho zabezpečenia“, o ktorých spis neposkytuje dostatočné informácie na účely ich posúdenia, môžu byť povolené článkom 24 prvým odsekom smernice 93/37.
52. Zo spisu však vyplýva, že samotné predloženie žiadosti o registráciu obstarávateľovi spolu s predložením ponuky predstavovalo v konaní vo veci samej formalitu postačujúcu na pripustenie dotyčných zhotoviteľov k účasti na spornej zákazke, keďže o udelení zákazky nemôže byť rozhodnuté pred ukončením konania o registrácii.
53. Vzhľadom na vyššie uvedené treba na prvú otázku odpovedať tak, že právo Únie sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá zhotoviteľovi so sídlom v inom členskom štáte ukladá na účely udelenia verejnej zákazky v členskom štáte obstarávateľa povinnosť byť v tomto členskom štáte držiteľom registrácie týkajúcej sa neexistencie dôvodov vylúčenia vymenovaných v článku 24 prvom odseku smernice 93/37, pod podmienkou, že takáto povinnosť nebráni účasti zhotoviteľa na predmetnom verejnom obstarávaní ani ju neodďaľuje, ani nie je spojená s nadmernými administratívnymi nákladmi a že má za cieľ iba overenie odborných vlastností uchádzača v zmysle tohto ustanovenia.
O druhej otázke
54. Touto otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či všeobecné zásady práva Únie v oblasti verejného obstarávania a článok 24 druhý odsek smernice 93/37 treba vykladať tak, že bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá stanovuje, že orgán, ako je orgán v konaní vo veci samej, overí osvedčenia vydané daňovými orgánmi a orgánmi sociálneho zabezpečenia ostatných členských štátov, ktoré potvrdzujú, že zhotovitelia so sídlom v týchto členských štátoch si plnia v predmetných oblastiach svoje povinnosti.
55. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že ustanovenia smernice 93/37 v zásade nebránia tomu, aby vnútroštátne právo poverovalo overením neexistencie dôvodov vylúčenia v zmysle článku 24 prvého odseku uvedenej smernice iný orgán než obstarávateľa.
56. Ako uvádza generálna advokátka v bode 69 svojich návrhov, takéto overovanie predchádzajúce otvoreniu ponúk sa môže ukázať ako vhodné na účel riadneho vedenia verejného obstarávania. Vzhľadom na možný nedostatok technických znalostí a obmedzené organizačné schopnosti niektorých obstarávateľov, najmä menších obcí alebo orgánov s nízkym počtom zamestnancov, by totiž mohlo byť vhodné zveriť centralizované administratívne spracovanie a overovanie dokladov týkajúcich sa odborných vlastností uchádzačov o rozličné verejné obstarávania jednému špecializovanému orgánu príslušnému na celoštátnej alebo miestnej úrovni.
57. Treba dodať, že Súdny dvor vo svojom už citovanom rozsudku Michaniki už za určitých podmienok uznal možnosť, aby iný orgán než obstarávateľ prijal rozhodnutie, ktoré vedie k vylúčeniu zhotoviteľa z konania o udelení zákazky na vykonanie prác. V tejto súvislosti je irelevantnou skutočnosť, že predmetom veci, v ktorej bol vyhlásený uvedený rozsudok, nebol dôvod vylúčenia stanovený v smernici 93/37, ale dôvod vylúčenia stanovený popri dôvodoch uvedených v tejto smernici, ktorého cieľom je zabezpečiť dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti.
58. Treba tiež preskúmať, či zloženie a právomoci orgánu, ktorému je podľa vnútroštátnej právnej úpravy dotknutej v konaní vo veci samej zverené toto overovanie, sú zlučiteľné s cieľom spočívajúcim v zabezpečení dodržiavania práva Únie v oblasti verejného obstarávania.
59. V tejto súvislosti zo spisu jednak vyplýva, že podľa tejto právnej úpravy sú orgány príslušné pre registráciu, označované ako „registračné komisie“, zriaďované na úrovni provincií a majú tripartitnú štruktúru. Podľa článku 16 kráľovského nariadenia z roku 1978 sú zložené z troch úradníkov vymenúvaných verejnými orgánmi, z ktorých jeden preberá predsedníctvo, ako aj zo šiestich osôb vymenúvaných paritne na návrh organizácií zastupujúcich zamestnávateľov a zamestnancov v odvetví stavebníctva v predmetnej provincii.
60. Treba konštatovať, že tento orgán sa z väčšej časti skladá z osôb zastupujúcich súkromné záujmy a že zo spisu nijako nevyplýva, že by tieto osoby mali v rámci uvedeného orgánu čisto poradnú úlohu.
61. Takýto orgán, vzhľadom na jeho zloženie, nemožno považovať za nestranný a neutrálny. Táto väčšinová účasť zástupcov súkromných záujmov by totiž mohla viesť k tomu, že uvedení zástupcovia by bránili ostatným subjektom v prístupe k predmetnému verejnému obstarávaniu a v každom prípade, keďže títo uchádzači sa musia podrobiť posúdeniu svojimi potenciálnymi konkurentmi z hľadiska svojich osobných a odborných vlastností, tento orgán vytvára situáciu nerovných súťažných podmienok, ako aj nedostatku objektivity a nestrannosti, ktorá je v rozpore so systémom neskreslenej hospodárskej súťaže, ako ho stanovuje právo Únie (pozri analogicky rozsudky z 1. júla 2008, MOTOE, C‑49/07, Zb. s. I‑4863, body 51 a 52, ako aj citovanú judikatúru, a z 10. marca 2009, Hartlauer, C‑169/07, Zb. s. I‑1721, bod 51 a citovanú judikatúru).
62. Na druhej strane treba uviesť, že ako vyplýva z otázky vnútroštátneho súdu, právna úprava, ktorej sa týka konanie vo veci samej, priznáva registračnej komisii právomoc skúmať platnosť osvedčení vydaných príslušným orgánom dotknutého členského štátu z hľadiska splnenia povinností zhotoviteľov v oblasti sociálneho zabezpečení a v daňovej oblasti.
63. Treba uviesť, že kráľovské nariadenie z roku 1978 neobsahuje ustanovenie, ktoré by výslovne priznávalo registračnej komisii takúto právomoc, a že rozsah takej právomoci nie je uvedený ani v návrhu na začatie prejudiciálneho konania. Pokiaľ by táto právomoc mala zahŕňať výkon vecného preskúmania podmienok, ktoré sú predpokladom vydania osvedčení príslušnými orgánmi dotknutých členských štátov, bolo by to zjavne nezlučiteľné s článkom 24 prvým odsekom smernice 93/37, ktorý neuvádza takýto dôvod vylúčenia, ako aj s druhým odsekom druhou zarážkou tohto článku, ktorý jednoznačne ukladá povinnosť prijať tieto osvedčenia ako dostatočný dôkaz o plnení povinností zhotoviteľov v oblasti sociálneho zabezpečenia a oblasti daní. Okrem toho dôvod vylúčenia založený na vecnom overení uvedených osvedčení nie je možné odôvodniť na základe riešenia, ku ktorému dospel Súdny dvor vo vyššie uvedenom rozsudku Michaniki.
64. Preto, ako zdôrazňuje generálna advokátka v bodoch 82 až 84 svojich návrhov, orgán poverený preskúmaním týchto osvedčení nemá žiadny priestor pre vlastné vecné posúdenie a musí sa obmedziť na stručné overenie formálnych náležitostí. Môže tak overiť iba pravosť osvedčení, skutočnosť, či neuplynula príliš dlhá doba od ich vystavenia a či orgán, ktorý ich vystavil, nebol zjavne nepríslušný.
65. Vnútroštátnemu súdu prislúcha, aby posúdil situáciu navrhovateliek v konaní vo veci samej vzhľadom na vyššie uvedené výkladové hľadiská. Nezdá sa však, že zloženie registračnej komisie a rozsah kontroly, ktorú táto komisia vykonáva, by mohli túto situáciu ovplyvniť, keďže, ako vyplýva zo spisu, navrhovateľky získali svoju registráciu bez ťažkostí. Dôvod, prečo neboli pripustené k účasti na predmetnom obstarávaní spornom v konaní vo veci samej, spočíva v tom, že žiadosti o registráciu boli podané oneskorene, a to po uplynutí lehoty na predloženie ponúk, za okolností, v ktorých požiadavka byť držiteľom registrácie nie je sama osebe považovaná za odporujúcu právu Únie.
66. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy treba na druhú otázku odpovedať tak, že právo Únie sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, podľa ktorej je overovaním osvedčení vydaných zhotoviteľovi z iného členského štátu daňovými orgánmi a orgánmi sociálneho zabezpečenia tohto štátu poverený iný orgán než obstarávateľ, ak:
– sa tento orgán skladá z väčšej časti z osôb vymenúvaných organizáciami zamestnávateľov a zamestnancov z odvetvia stavebníctva provincie, v ktorej sa vykonáva predmetné verejné obstarávanie, a ak
– táto právomoc zahŕňa vecné preskúmanie platnosti uvedených osvedčení.
O trovách
67. Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Výrok
Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:
1. Právo Únie sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá zhotoviteľovi so sídlom v inom členskom štáte ukladá na účely udelenia verejnej zákazky v členskom štáte obstarávateľa povinnosť byť v tomto členskom štáte držiteľom registrácie týkajúcej sa neexistencie dôvodov vylúčenia vymenovaných v článku 24 prvom odseku smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác, pod podmienkou, že takáto povinnosť nebráni účasti zhotoviteľa na predmetnom verejnom obstarávaní ani ju neodďaľuje, ani nie je spojená s nadmernými administratívnymi nákladmi a že má za cieľ iba overenie odborných vlastností uchádzača v zmysle tohto ustanovenia.
2. Právo Únie sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, podľa ktorej je overovaním osvedčení vydaných zhotoviteľovi z iného členského štátu daňovými orgánmi a orgánmi sociálneho zabezpečenia tohto štátu poverený iný orgán než obstarávateľ, ak:
– sa tento orgán skladá z väčšej časti z osôb vymenúvaných organizáciami zamestnávateľov a zamestnancov z odvetvia stavebníctva provincie, v ktorej sa vykonáva predmetné verejné obstarávanie, a ak
– táto právomoc zahŕňa vecné preskúmanie platnosti uvedených osvedčení.