62008CJ0280_FI
Asianosaiset
Tuomion perustelut
Päätöksen päätösosa
Asianosaiset
Muutoksenhaku
–
Kilpailu
–
EY 82 artikla
–
Telepalvelumarkkinat
–
Oikeus käyttää perinteisen toimijan kiinteää verkkoa
–
Kilpailijoille tarjotuista televerkkopalveluista perityt tukkuhinnat
–
Loppukäyttäjille tarjotuista käyttöoikeuspalveluista perityt vähittäishinnat
–
Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntö
–
Kilpailijoihin kohdistuva hintaruuvi
–
Kansallisen sääntelyviranomaisen hyväksymät hinnat
–
Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen liikkumavara
–
Kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutuminen
–
Väärinkäytön käsite
–
Yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeri
–
Hintaruuvin laskeminen
–
Väärinkäytön vaikutukset
–
Sakon määrä
Asiassa C‑280/08 P,
jossa on kyse Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 56 artiklaan perustuvasta valituksesta, joka on pantu vireille 23.6.2008,
Deutsche Telekom AG, kotipaikka Bonn (Saksa), edustajinaan Rechtsanwalt U. Quack, Rechtsanwalt S. Ohlhoff ja Rechtsanwalt M. Hutschneider,
valittajana,
ja jossa valittajan vastapuolina ja muina osapuolina ovat
Euroopan komissio, asiamiehinään K. Mojzesowicz, W. Mölls ja O. Weber, prosessiosoite Luxemburgissa,
vastaajana ensimmäisessä oikeusasteessa,
Vodafone D2 GmbH, aiemmin Vodafone AG & Co. KG, aiemmin Arcor AG & Co. KG, kotipaikka Eschborn (Saksa), edustajanaan Rechtsanwalt M. Klusmann,
Versatel NRW GmbH, aiemmin Tropolys NRW GmbH, aiemmin CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice ja TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, kotipaikka Essen (Saksa),
EWE TEL GmbH, kotipaikka Oldenburg (Saksa),
HanseNet Telekommunikation GmbH, kotipaikka Hampuri (Saksa),
Versatel Nord GmbH, aiemmin Versatel Nord-Deutschland GmbH, aiemmin KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, kotipaikka Flensburg (Saksa),
NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, kotipaikka Köln (Saksa),
Versatel Süd GmbH, aiemmin Versatel Süd-Deutschland GmbH, aiemmin tesion Telekommunikation GmbH, kotipaikka Stuttgart (Saksa), ja
Versatel West GmbH, aiemmin Versatel West-Deutschland GmbH, aiemmin Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, kotipaikka Dortmund (Saksa),
edustajinaan Rechtsanwalt N. Nolte,
väliintulijoina ensimmäisessä oikeusasteessa,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. N. Cunha Rodrigues sekä tuomarit A. Arabadjiev, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (esittelevä tuomari) ja P. Lindh,
julkisasiamies: J. Mazák,
kirjaaja: hallintovirkamies B. Fülöp,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 25.11.2009 pidetyssä istunnossa esitetyn,
kuultuaan julkisasiamiehen 22.4.2010 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
Tuomion perustelut
1. Deutsche Telekom AG vaatii valituksessaan unionin tuomioistuinta kumoamaan Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-271/03, Deutsche Telekom vastaan komissio, 10.4.2008 antaman tuomion (Kok., s. II-477; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi sen kanteen, jossa vaadittiin EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) 21.5.2003 tehdyn komission päätöksen 2003/707/EY (EUVL L 263, s. 9; jäljempänä riidanalainen päätös) kumoamista.
I Asian tausta
2. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin esitti valituksenalaisen tuomion 1–24 kohdassa asian taustalla olevat tosiseikat seuraavasti:
”1 Kantajana oleva Deutsche Telekom AG on Saksassa toimiva perinteinen teleyhtiö. – –
2 Kantaja pitää yllä Saksan puhelinverkkoa. Ennen telemarkkinoiden täydellistä vapauttamista sillä oli lakisääteinen yksinoikeus tarjota kiinteän verkon telepalveluita loppukäyttäjille. 25.7.1996 annetun Telekommunikationsgesetzin (Saksan televiestintälaki, jäljempänä TKG) (BGBl. 1996 I, s. 1120) tultua voimaan 1.8.1996 vapautuivat sekä infrastruktuurin että telepalvelujen tarjoamiseen liittyvät markkinat Saksassa. Siitä alkaen kantaja on kohdannut molemmilla markkinoilla muiden operaattoreiden vaihtelevaa kilpailua.
3 Kukin kantajan telealueverkko koostuu useista loppukäyttäjien tilaajayhteyksistä. Ilmaisu tilaajayhteys tarkoittaa fyysisiä johtoja, jotka yhdistävät tilaajan tiloissa olevan liityntäpisteen ristikytkentätelineeseen tai vastaavaan kiinteän yleisen puhelinverkon verkkoelementtiin.
4 Kantaja tarjoaa sekä muille teleoperaattoreille että loppukäyttäjille [käyttöoikeuksia] telealueverkkoonsa. Kantajan käyttöoikeuspalvelujen ja tariffien osalta on siis tehtävä ero kantajan kilpailijoilleen tarjoamien [alueverkkojen] käyttöoikeuspalvelujen (jäljempänä televerkkopalvelut) ja sen loppukäyttäjilleen tarjoamien alueverkkojen käyttöoikeuspalvelujen ([jäljempänä] käyttöoikeuspalvelut loppukäyttäjille [tai loppukäyttäjille tarkoitetut käyttöoikeuspalvelut]) välillä.
I – Televerkkopalvelut
5 Liittovaltion posti- ja televiestintäministeriön – – 28.5.1997 tekemällä päätöksellä nro 223 kantaja velvoitettiin kesäkuussa 1997 sallimaan kilpailijoilleen täysin eriytetty tilaajayhteyksien käyttöoikeus.
6 Kantajan televerkkopalvelumaksut muodostuvat kahdesta osasta eli yhtäältä kuukausittaisista käyttöoikeusmaksuista ja toisaalta kertaluonteisista maksuista. – –
7 TKG:n 25 §:n 1 momentin mukaan Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Postin (televiestinnän ja postin sääntelyviranomainen, jäljempänä RegTP) on ennalta hyväksyttävä kantajan televerkkopalvelumaksut.
8 Tässä yhteydessä RegTP tarkistaa, että kantajan [ehdottamat] televerkkopalvelumaksut täyttävät TKG:n 24 §:ssä vahvistetut edellytykset. Siten TKG:n 24 §:n 1 momentin mukaan ’maksujen on vastattava tehokkaasta palveluntarjoamisesta aiheutuvia kuluja’. – –
– –
II – Käyttöoikeuspalvelut loppukäyttäjille
10 Kantaja tarjoaa loppukäyttäjille kiinteän verkon [käyttöoikeuksia] kahden eri perusvaihtoehdon mukaisina, joita ovat perinteinen analoginen liittymä – – ja digitaalinen kapeakaistaliittymä – –. Nämä molemmat loppukäyttäjäyhteyksien perusvaihtoehdot voidaan tarjota käyttäen perinteistä kuparisista parijohdoista rakennettua kantajan verkkoa [(kapeakaistayhteydet)]. Lisäksi kantaja tarjoaa loppukäyttäjilleen myös laajakaistayhteyksiä (– – ADSL), jotka mahdollistavat olemassa oleviin [kapeakaista]yhteyksiin liitettyjen lisävarusteiden avulla laajakaistapalvelujen, kuten nopeutetun internetyhteyden, tarjoamisen.
– –
12 [Kantajan loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimät vähittäishinnat] koostuvat kahdesta osasta: kuukausittain perittävästä perusmaksusta, joka määräytyy tarjottavien liittymien ja palvelujen laadun mukaan, ja liittymän kytkennästä tai käyttöönotosta perittävästä kertaluonteisesta maksusta – –.
A – Analogisista – – ja digitaalisista kapeakaistayhteyksistä – – perittävät maksut
13 Analogisista ja [digitaalisista kapeakaistayhteyksistä] perittävät käyttöoikeusmaksut vahvistetaan enimmäishintajärjestelmässä. TKG:n 27 §:n 1 momentin toisen virkkeen [ja] 25 §:n 1 momentin – – mukaan yhteyksistä kantajan verkkoon ja puheluista loppukäyttäjiltä perittäviä hintoja ei vahvisteta erikseen kustakin yksittäisestä palvelusta aiheutuvien kustannusten mukaisesti vaan eri palvelujen yhteisvaikutuksen mukaisesti, jolloin yksittäiset palvelut kootaan palvelukoreihin.
14 – – RegTP otti kyseisen järjestelmän käyttöön 1.1.1998. Tässä yhteydessä RegTP muodosti kaksi koria, joista ensimmäinen käsittää yksityisasiakkaille ja toinen yritysasiakkaille tarkoitetut palvelut. Molemmissa koreissa on sekä käyttöoikeuspalveluja loppukäyttäjille – – että kantajan puhelintoimintaan liittyvä koko palveluvalikoima, kuten paikallispuhelut, alueelliset puhelut, kaukopuhelut ja ulkomaanpuhelut.
– –
17 17.12.1997 tehdyn [liittovaltion posti- ja televiestintäministeriön] päätöksen mukaisesti kantajan oli 1.1.1998–31.12.1999 (ensimmäinen enimmäishintakausi) alennettava kummankin korin kokonaishintaa 4,3 prosenttia. Tämän ensimmäisen kauden päätyttyä 31.12.1999 RegTP päätti 23.12.1999 tekemällään päätöksellä pääosin säilyttää korien kokoonpa non ja alentaa korien hintoja 1.1.2000–31.12.2001 (toinen enimmäishintakausi) vielä 5,6 prosenttia.
18 Tämän sitovista hinnanalennussäännöksistä muodostuvan kokonaisuuden puitteissa kantajalla oli mahdollisuus muuttaa kunkin korin yksittäisiä osia saatuaan siihen RegTP:ltä ennakolta luvan. – – Järjestelmä sallii siten koriin sisältyvän yhden tai useamman yksittäisen osan maksukorotukset, jos korin enimmäishintaa ei ylitetä. – –
19 Kantaja alensi kummankin ensimmäisen enimmäishintakauden aikana [1.1.1998–31.12.2001] – – kummankin korin osalta loppukäyttäjiltä perittäviä maksuja ja ylitti samalla selvästi säädetyt hinnanalennusvelvoitteensa. Nämä hinnanalennukset koskivat pääsääntöisesti puhelujen hintoja. Loppukäyttäjiltä perittävät analogisten yhteyksien hinnat – – pysyivät sitä vastoin kahtena enimmäishintakautena – – muuttumattomina. [Digitaalisten kapeakaistaliittymien] loppukäyttäjiltä perittävien maksujen osalta kantaja laski tältä samalta ajalta kuukausimaksuja – –.
20 1.1.2002 lähtien on ollut olemassa uusi enimmäishintajärjestelmä – –. Tässä uudessa järjestelmässä kaksi aikaisempaa koria, jotka sisälsivät yksityisasiakas- ja yritysasiakaspalvelut, on korvattu neljällä korilla, jotka sisältävät seuraavat palvelut: liittymäjohdot (kori A), paikallispuhelut (kori B), kotimaan kaukopuhelut (kori C) ja ulkomaanpuhelut (kori D).
21 Kantaja ilmoitti 15.1.2002 RegTP:lle aikomuksestaan korottaa sekä analogisten että digitaalisten [kapeakaistaliittymiensä] kuukausimaksuja – –. RegTP hyväksyi tämän korotuksen – –.
22 Kantaja teki 31.10.2002 uuden hakemuksen loppukäyttäjiltä perittävien maksujen korottamiseksi. RegTP hylkäsi osittain tämän hakemuksen – –.
B – ADSL-liittymistä – – perittävät maksut
23 ADSL – – -maksuja ei säännellä enimmäishintajärjestelmällä. TKG:n 30 §:n mukaan näitä maksuja voidaan säännellä jälkikäteen.
24 Saatuaan useita kanteluja kantajan kilpailijoilta RegTP aloitti 2.2.2001 jälkikäteistutkinnan mahdollisen saksalaisten kilpailusääntöjen vastaisen alihinnoittelun selvittämiseksi. RegTP päätti tutkinnan 25.1.2002 todettuaan, että kantajan 15.1.2002 ilmoittaman hinnankorotuksen jälkeen ei ole syytä epäillä alihinnoittelua.”
3. Valittajan kanssa kilpailevien yritysten vuoden 1999 aikana tekemien kantelujen johdosta Euroopan yhteisöjen komissio teki riidanalaisen päätöksen, jossa se moitti valittajaa erityisesti kyseisen päätöksen 57, 102, 103 ja 107 perustelukappaleessa siitä, että tämä on syyllistynyt väärinkäyttöön sellaisen kustannusten ja hintojen epäsuhdan (margin squeeze, jäljempänä hintaruuvi) muodossa, joka perustuu televerkkopalveluista perittävän tukkuhinnan ja loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittävän vähittäishinnan väliseen suhteettomaan eroon.
4. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin palautti valituksenalaisen tuomion 38 kohdassa hintaruuvin osalta mieliin riidanalaisen päätöksen 102–105 perustelukappaleen, joissa todetaan seuraavaa:
”102 [Hintaruuvi] on kyseessä silloin, kun [valittajalle] sen televerkkopalvelujen käyttöoikeuksista maksettavien kuukausittaisten ja kertaluontoisten maksujen kokonaismäärä pakottaa kilpailijan veloittamaan loppukäyttäjiltään suurempia maksuja kuin [valittaja] veloittaa vastaavista palveluista omilta asiakkailtaan. Jos televerkkopalvelu[jen tukkuhinnat] ovat korkeampia kuin [loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista] perittävät [vähittäishinnat], eivät [valittajan] kilpailijat voi missään tilanteessa toimia voitollisesti siinäkään tapauksessa, että niiden toiminta on vähintään yhtä tehokasta kuin [valittajan] toiminta, koska niille kertyy televerkkopalvelumaksujen lisäksi myös muita kuluja esimerkiksi markkinoinnista, laskutuksesta, perinnästä jne.
103 Periessään kilpailijoiltaan tilaajaliittymien käyttöoikeuksista televerkkopalvelu[jen tukkuhintoja], jotka ovat korkeampia kuin sen omilta asiakkailta telealueverkon käyttöoikeudesta suoraan perityt telepalvelumaksut, [valittaja] estää kilpailijoitaan tarjoamasta pelkkien puheluiden lisäksi myös tilaajaliittymän kautta toimivia käyttöoikeuspalveluja. – –
104 [Valittajan] käsityksen mukaan näyttöä [hintaruuviin] perustuvasta väärästä hinnoittelusta ei voi olla olemassa jo senkään vuoksi, että televerkkopalvelu[jen tukkuhinnat] ovat RegTP:n sitovasti vahvistamia. – –
105 [Valittajan] käsityksestä poiketen on [hintaruuviin] perustuva väärinkäytösmuoto kuitenkin sovellettavissa tähän asiaan. Yhdistetyillä markkinoilla, joilla kilpailijat ostavat perinteiseltä operaattorilta televerkkopalveluja eivätkä voi ilman niitä aloittaa kilpailua – – tuot[teiden] tai palvelu[lujen vähittäis]markkinoilla, voi hyvin esiintyä säänneltyjen [tele]verkkopalvelu[jen tukkuhintojen] ja [käyttöoikeuspalveluista] loppukäyttäjil[le] perittävien [vähittäishintojen] väli[nen hintaruuvi]. [Hintaruuvin] osoittamisessa on ennen kaikkea kysymys siitä, että näiden kahden maksutason välillä todetaan epäsuhta, joka rajoittaa kilpailua.”
5. Riidanalaisen päätöksen 1 artiklan mukaan komissio on siten päätellyt, että ”[valittaja] on vuodesta 1998 alkaen rikkonut EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan a alakohtaa perimällä telealueverkon käyttöoikeudesta kilpailijoiltaan ja loppukäyttäjiltään kohtuuttomia kuukausi- ja kertaluontoisia maksuja ja on näin merkittävästi estänyt kilpailua telealueverkon käyttöoikeuksien markkinoilla”.
6. Mainitun päätöksen 3 artiklan mukaan komissio määräsi valittajalle kyseisestä rikkomisesta 12,6 miljoonan euron suuruisen sakon.
II Asian käsittelyn vaiheet ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
7. Valittaja nosti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 30.7.2003 toimittamallaan kannekirjelmällä kanteen, jossa vaadittiin ensisijaisesti kumoamaan riidanalainen päätös ja toissijaisesti alentamaan kyseisessä päätöksessä määrätyn sakon määrää.
8. Valittaja esitti riidanalaisen päätöksen kumoamista koskevan vaatimuksensa tueksi muun muassa EY 82 artiklan virheellistä soveltamista koskevan kanneperusteen ja harkintavallan väärinkäyttöä sekä suhteellisuusperiaatteen, oikeusvarmuuden periaatteen ja luottamuksensuojan periaatteen loukkaamista koskevan kanneperusteen.
9. EY 82 artiklan virheellistä soveltamista koskeva kanneperuste sisälsi useita osia, joista nyt käsiteltävänä olevan valituksen yhteydessä merkityksellisiä ovat kolme eli ensimmäinen, joka koskee sitä, että kyseessä ei ollut väärinkäytöksi katsottava menettely, koska valittajalta puuttui riittävä liikkumavara, jotta se olisi voinut välttää hintaruuvin; toinen, joka koskee komission hintaruuvin toteamiseksi käyttämän menetelmän lainvastaisuutta ja neljäs, joka koskee sitä, että hintaruuvi ei vaikuttanut markkinoihin.
10. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi kaikki nämä osat huomauttamalla kyseisen tutkinnan yhteydessä etenkin valituksenalaisen tuomion 150 ja 242 kohdassa, että valittaja ei ollut kanteessaan riitauttanut riidanalaisessa päätöksessä vahvistettua relevanttien markkinoiden määritelmää, jonka mukaan on erotettava toisistaan yhtäältä televerkkopalvelujen tukkumarkkinat ja toisaalta tilaajayhteyksien käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinat, jotka kattavat kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien markkinat, jotka kummatkin ovat kansallisia.
11. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 140 ja 151 kohdassa kyseisen kanneperusteen ensimmäisestä osasta, että komissio oli voinut perustellusti todeta riidanalaisessa päätöksessä, että valittajalla oli kyseisenä ajanjaksona riittävä liikkumavara, jonka perusteella se saattoi lieventää mainitussa päätöksessä todettua hintaruuvia muuttamalla loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittäviä vähittäishintoja.
12. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi mainitun kanneperusteen toisen osan osalta valituksenalaisen tuomion 168 kohdassa sen valittajan väitteen, jonka mukaan hintaruuvin väärinkäyttöluonne saattoi johtua ainoastaan valittajan loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen kohtuuttomuudesta. Se katsoi tämän jälkeen valituksenalaisen tuomion 193, 203 ja 206 kohdassa, että komissio oli perustellusti perustanut väärinkäytöksi katsottavaa valittajan hinnoittelukäytäntöä koskevan tarkastelunsa yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin mukaisesti yksinomaan valittajan erityistilanteeseen eli valittajan tariffeihin ja kustannuksiin sekä ottanut huomioon yksinomaan käyttöoikeuspalveluista saadut tulot sulkemalla pois puhelupalveluiden kaltaisista muista palveluista saadut tulot ja vertaillut televerkkopalvelujen tukkuhintaa kaikista loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista eli kapeakaistan ja laajakaistan käyttöoikeuspalveluista perittävään vähittäishintaan.
13. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi tämän saman kanneperusteen neljännestä osasta etenkin valituksenalaisen tuomion 237 kohdassa, että kyseinen hintaruuvi estää lähtökohtaisesti kilpailun kehittymisen loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla.
14. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi kokonaisuudessaan myös harkintavallan väärinkäyttöä sekä suhteellisuusperiaatteen, oikeusvarmuuden periaatteen ja luottamuksensuojan periaatteen loukkaamista koskevan kanneperusteen. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi väitteestä, jonka mukaan komissio asettaa valittajan tariffit kaksinkertaisen sääntelyn alaisiksi ja loukkaa näin suhteellisuusperiaatetta ja oikeusvarmuuden periaatetta, etenkin valituksenalaisen tuomion 265 kohdassa seuraavaa:
”Vaikka ei voidakaan sulkea pois sitä, että myös Saksan viranomaiset ovat rikkoneet yhteisön oikeutta – erityisesti [kilpailusta telepalvelumarkkinoilla 28.6.1990 annetun komission] direktiivin [90/388/ETY (EYVL L 192, s. 10)] säännöksiä, sellaisina kuin ne ovat muutettuina [13.3.1996 annetulla komission] direktiivillä [96/19/EY (EYVL L 74, s. 13)] – valitessaan yhteystariffien ja puhelutariffien välisen asteittaisen tasapainottamisen, tällainen jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen, mikäli se todettaisiin, ei poista kantajalla hintaruuvin pienentämiseksi tosiasiallisesti ollutta liikkumavaraa.”
15. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lisäksi luottamuksensuojan periaatteen loukkaamista koskevasta väitteestä valituksenalaisen tuomion 269 kohdassa, että RegTP:n päätökset eivät ole voineet saada aikaan tällaista valittajan luottamusta.
16. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lopuksi harkintavallan väärinkäyttöä koskevasta väitteestä kyseisen tuomion 271 kohdassa seuraavaa:
”Komissio tarkoittaa riidanalaisessa päätöksessä ainoastaan kantajan hinnoittelukäytäntöä eikä Saksan viranomaisten päätöksiä. Vaikka RegTP olisikin rikkonut yhteisön oikeuden normia ja vaikka komissio olisikin voinut sen vuoksi aloittaa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan menettelyn Saksan liittotasavaltaa vastaan, tällaiset seikat eivät mitenkään voi vaikuttaa riidanalaisen päätöksen laillisuuteen. Komissio on tässä päätöksessä ainoastaan todennut, että kantaja on rikkonut EY 82 artiklaa, joka ei koske jäsenvaltioita vaan ainoastaan talouden toimijoita. Komissio ei siis ole käyttänyt harkintavaltaansa väärin tehdessään tämän EY 82 artiklaan perustuvan toteamuksen.”
17. Valittaja esitti sille määrätyn sakon määrän alentamista koskevan vaatimuksensa tueksi kuusi perustetta, joista muun muassa kolmas peruste koski tuottamuksellisuuden ja tahallisuuden puuttumista, neljäs peruste sitä, että tariffisääntely on otettu riittämättömästi huomioon sakon määrää laskettaessa, ja kuudes peruste lieventävien olosuhteiden huomioon ottamatta jättämistä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi nämä kolme perustetta valituksenalaisen tuomion 290–321 kohdassa.
18. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi tämän perusteella kanteen kokonaisuudessaan ja velvoitti valittajan vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan sekä korvaamaan komissiolle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
III Asianosaisten vaatimukset
19. Valittaja vaatii valituksessaan, että unionin tuomioistuin
– kumoaa valituksenalaisen tuomion
– kumoaa riidanalaisen päätöksen
– toissijaisesti alentaa täyden harkintavaltansa nojalla valittajalle riidanalaisen päätöksen 3 artiklassa määrätyn sakon määrää ja
– velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
20. Komissio vaatii unionin tuomioistuinta hylkäämään valituksen ja velvoittamaan valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
21. Vodafone D2 GmbH, aiemmin Vodafone AG & Co. KG, aiemmin Arcor AG & Co. KG (jäljempänä Vodafone), vaatii unionin tuomioistuinta jättämään valituksen tutkimatta tai ainakin hylkäämään sen perusteettomana sekä velvoittamaan valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
22. Myös Versatel NRW GmbH, aiemmin Tropolys NRW GmbH, aiemmin CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice ja TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, aiemmin Versatel Nord-Deutschland GmbH, aiemmin KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, aiemmin Versatel Süd-Deutschland GmbH, aiemmin tesion Telekommunikation GmbH, sekä Versatel West GmbH, aiemmin Versatel West-Deutschland GmbH, aiemmin Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (jäljempänä yhdessä Versatel), ovat suullisessa käsittelyssä vaatineet valituksen hylkäämistä yhtymällä komission ja Vodafonen vaatimuksiin.
IV Valituksen tarkastelu
A Tutkittavaksi ottaminen
23. Vodafone ja Versatel vetoavat aluksi valituksen tutkittavaksi ottamisen edellytysten puuttumiseen siltä osin kuin ensimmäisessä valitusperusteessa sekä toisen valitusperusteen ensimmäisessä ja toisessa osassa, joilla pyritään lähinnä riitauttamaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämät arvioinnit EY 82 artiklan soveltamisesta kyseisiin valittajan hinnoittelukäytäntöihin ja suhteellisuusperiaatteen, oikeusvarmuuden periaatteen ja luottamuksensuojan periaatteen noudattamisesta, vain toistetaan valittajan ensimmäisessä oikeusasteessa vireillä olleessa menettelyssä esittämät väitteet ainoastaan siinä tarkoituksessa, että unionin tuomioistuin tutkii kyseiset väitteet uudelleen.
24. Tältä osin on huomautettava, että EY 225 artiklan, Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisen kohdan ja unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 112 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan valituksessa on ilmoitettava täsmällisesti sekä se, miltä kaikilta osin tuomion kumoamista vaaditaan, että ne oikeudelliset perusteet ja perustelut, joihin erityisesti halutaan vedota tämän vaatimuksen tueksi. Tätä edellytystä ei täytä valitus, jossa vain toistetaan unionin yleisessä tuomioistuimessa jo esitetyt perusteet ja perustelut, ilman että valitukseen edes sisältyy perusteluja, joiden tarkoituksena olisi erityisesti osoittaa valituksenalaiseen tuomioon sisältyvä oikeudellinen virhe. Tällaisella valituksella tosiasiassa pyritään ainoastaan siihen, että unionin yleisessä tuomioistuimessa esitetty kanne tutkitaan uudelleen, mikä ei kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan (ks. mm. asia C-352/98 P, Bergaderm ja Goupil v. komissio, tuomio 4.7.2000, Kok., s. I-5291, 34 ja 35 kohta ja asia C-76/01 P, Eurocoton ym. v. neuvosto, tuomio 30.9.2003, Kok., s. I-10091, 46 ja 47 kohta).
25. Jos valittaja kuitenkin riitauttaa sen, miten unionin yleinen tuomioistuin on tulkinnut tai soveltanut unionin oikeutta, ensimmäisessä oikeusasteessa tutkittuja oikeuskysymyksiä voidaan käsitellä uudelleen valituksen yhteydessä. Muutoksenhakumenettelyn tarkoitus nimittäin jäisi osaksi toteutumatta, jollei valittaja voisi tällä tavoin perustaa valitustaan perusteisiin ja perusteluihin, joita on käytetty jo unionin yleisessä tuomioistuimessa (ks. mm. asia C-321/99 P, ARAP ym. v. komissio, tuomio 16.5.2002, Kok., s. I-4287, 49 kohta).
26. Tässä tapauksessa ensimmäisellä ja toisella valitusperusteella, kun niitä tarkastellaan kokonaisuutena, pyritään kuitenkin nimenomaan kyseenalaistamaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksuma kanta useisiin ensimmäisessä oikeusasteessa sen käsiteltäväksi saatettuihin oikeudellisiin kysymyksiin, jotka koskevat EY 82 artiklan soveltamista kyseisiin valittajan hinnoittelukäytäntöihin ja tiettyjen unionin oikeuden yleisten periaatteiden noudattamista. Siinä on tältä osin ilmoitettu täsmällisesti se, miltä kaikilta osin valituksenalaista tuomiota arvostellaan, ja ne oikeudelliset perusteet ja perustelut, joihin siinä tukeudutaan.
27. Tästä seuraa, että ensimmäistä ja toista valitusperustetta, kun niitä tarkastellaan kokonaisuutena, ei voida jättää tutkimatta. Kumpaakin valitusperustetta arvioitaessa on kuitenkin tutkittava se, voidaanko niiden tueksi esitetyt nimenomaiset väitteet ottaa tutkittavaksi.
B Pääasia
28. Valittaja esittää valituksensa tueksi kolme valitusperustetta, jotka perustuvat oikeudellisiin virheisiin, jotka liittyvät sen käsittelyyn, miten RegTP on toimivaltaisena kansallisena sääntelyviranomaisena säännellyt sen toimintoja, EY 82 artiklaa sovellettaessa tapahtuneisiin oikeudellisiin virheisiin ja sakkojen määrää laskettaessa sen vuoksi tapahtuneisiin oikeudellisiin virheisiin, ettei mainittua sääntelyä ole otettu huomioon.
29. Tältä osin on huomautettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisella tuomiolla hylännyt valittajan riidanalaisesta päätöksestä nostaman kanteen kokonaisuudessaan katsomalla lähinnä, että komissio, kuten edellä 3–6 kohdasta ilmenee, oli perustellusti määrännyt valittajalle sakon EY 82 artiklan rikkomisesta sen vuoksi, että valittaja oli ottanut käyttöön kohtuuttoman hinnoittelukäytännön, joka johti sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuneeseen hintaruuviin, joka oli seurausta televerkkopalveluista perittävän tukkuhinnan ja loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittävän vähittäishinnan välisestä kohtuuttomasta erosta ja jonka johdosta kyseiset kilpailijat eivät voineet kilpailla valittajan kanssa tehokkaasti näiden viimeksi mainittujen palvelujen markkinoilla.
30. Kolmella valitusperusteellaan valittaja pyrkii riitauttamaan lähinnä ne ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa tekemät arvioinnit, jotka koskevat
– kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista sen liikkumavaran vuoksi, jonka perusteella valittaja saattoi muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittäviä vähittäishintoja, ja kansallisten sääntelyviranomaisten telepalvelujen hintojen osalta antaman sääntelyn merkityksellisyyttä EY 82 artiklan soveltamisen kannalta
– hintaruuvikriteerin asianmukaisuutta käsiteltävän asian olosuhteissa EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön toteamiseksi, kun otetaan huomioon se, että kansalliset sääntelyviranomaiset sääntelevät televerkkopalveluista perittäviä tukkuhintoja, sekä hintaruuvin laskentamenetelmän laillisuutta ja hintaruuvin vaikutusten arviointia saman artiklan kannalta
– sakon määrän oikeellisuutta, kun otetaan huomioon kansallisten sääntelyviranomaisten toteuttama sääntely televiestintäalalla.
31. Valittaja ei sitä vastoin lähtökohtaisesti riitauta sitä, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen toteuttamaa hinnoittelukäytäntöä, joka johtaa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, pidetään EY 82 artiklan kannalta kohtuuttomana.
32. Valittaja ei näet moiti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on katsonut, että yritys käyttää väärin määräävää markkina-asemaansa kyseisessä määräyksessä tarkoitetulla tavalla silloin, kun sen hinnoittelukäytännöt johtavat tällaiseen hintaruuviin sen vuoksi, että sen televerkkopalveluista perimien tukkuhintojen ja sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen välinen ero on suhteeton niillä markkinoilla, joilla se on määräävässä asemassa. Se väittää tältä osin toisen valitusperusteen yhteydessä ainoastaan, että hintaruuvi ei käsiteltävässä asiassa ole merkityksellinen kriteeri sen toteamiseksi, että se on rikkonut EY 82 artiklaa, koska kansalliset sääntelyviranomaiset sääntelevät sen televerkkopalveluista perimiä tukkuhintoja.
33. Tämän perusteella valitusperusteet on tutkittava valittajan esittämässä järjestyksessä, joka vastaa sitä järjestystä, jossa kanneperusteet on esitetty ensimmäisessä oikeusasteessa ja jossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tarkastellut niitä valituksenalaisessa tuomiossa.
1. Alustavat huomautukset
34. Valitusperusteiden tarkastelemiseksi on aluksi huomautettava, että unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 113 artiklan 2 kohdan mukaan valituksessa ei voida muuttaa oikeudenkäynnin kohdetta siitä, mikä se oli unionin yleisessä tuomioistuimessa. Unionin tuomioistuin on siten valitusasioissa toimivaltainen arvioimaan ainoastaan sitä oikeudellista ratkaisua, jonka unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt sille esitetyistä perusteista. Asianosainen ei voi siis esittää ensimmäistä kertaa vasta unionin tuomioistuimessa perustetta, johon hän ei ole unionin yleisessä tuomioistuimessa vedonnut, koska asianosaisella olisi muutoin oikeus laajentaa unionin tuomioistuimessa, jonka toimivalta muutoksenhakuasioissa on rajoitettu, kannettaan unionin yleisessä tuomioistuimessa käsiteltyyn asiaan nähden (ks. vastaavasti mm. asia C-136/92 P, komissio v. Brazzelli Lualdi ym., tuomio 1.6.1994, Kok., s. I-1981, 59 kohta; asia C-68/05 P, Koninklijke Coöperatie Cosun v. komissio, tuomio 26.10.2006, Kok., s. I-10367, 96 kohta ja asia C-564/08 P, SGL Carbon v. komissio, tuomio 12.11.2009, 22 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
35. Valittaja on sekä valituskirjelmässään että suullisessa käsittelyssä väittänyt, ettei sillä ole mitään liikkumavaraa, jonka perusteella se voisi määrittää televerkkopalvelujen tukkuhintoja, koska kansallinen sääntelyviranomainen eli RegTP vahvistaa ne. Kyseinen hintaruuvi perustuu kuitenkin todellisuudessa näiden tukkuhintojen, sellaisena kuin RegTP on ne vahvistanut, liiallisuuteen. Komission olisi siis valittajan mukaan pitänyt tämän hintaruuvin poistamiseksi nostaa Saksan liittotasavaltaa vastaan unionin oikeuden loukkaamiseen perustuva jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne EY 226 artiklan nojalla sen sijaan, että se teki valittajaa vastaan päätöksen EY 82 artiklan nojalla. Valittajan mukaan on lisäksi virheellistä katsoa, että televerkkopalvelujen tukkuhinnat vahvistetaan valittajan kustannusten perusteella. RegTP määrittää kyseiset tariffit tehokkaasta palveluntarjoamisesta aiheutuvien kulujen perusteella kansallisen sääntelyviranomaisen laatiman mallin mukaisesti.
36. Komissio ja Versatel väittävät sitä vastoin, että valittajan voidaan katsoa olevan vastuussa televerkkopalvelujen tukkuhinnoista, koska TKG:n säännösten mukaan RegTP vahvistaa kyseiset hinnat valittajan sen omien kustannusten pohjalta tekemän hakemuksen perusteella. Valittaja ei siis voi valittaa mainittujen hintojen olevan liiallisia. Kuten riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, valittajan on lisäksi lain mukaan tehtävä uusi hakemus RegTP:lle televerkkopalvelujen tukkuhintojen alentamiseksi silloin, kun sen kustannukset alenevat.
37. Versatel on tältä osin väittänyt lisäksi suullisessa käsittelyssä, että valittaja oli vuodesta 1997 lukien pyrkinyt järjestelmällisesti häiritsemään televerkkopalvelujen tukkuhintojen vahvistamista koskevan kansallisen menettelyn moitteetonta kulkua peruuttamalla lupahakemuksiaan ja jättämällä esittämättä näyttöä tai selvitystä niistä kustannuksista, jotka saattoivat perustella kyseiset tukkuhinnat, vaikka sillä oli tähän kansalliseen lainsäädäntöön perustuva velvollisuus.
38. Näiden osapuolten välillä kiistanalaisina olevista seikoista on kuitenkin huomautettava ensimmäiseksi, ettei kysymystä valittajalla olevasta liikkumavarasta, jonka perusteella se voisi muuttaa televerkkopalvelujen tukkuhintoja, ole esitetty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, koska tämä on antanut valituksenalaisen tuomion nojautumalla lähtökohtaan – jota ei ole riitautettu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa –, jonka mukaan valittajalla ei ollut tällaista liikkumavaraa.
39. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti näet valituksenalaisen tuomion 93 kohdassa, että vaikka komissio ei riidanalaisessa päätöksessä suljekaan pois valittajan mahdollisuutta alentaa televerkkopalveluista perimiään tukkuhintoja, se on tutkinut yksinomaan sitä, oliko valittajalla todellista liikkumavaraa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiensä vähittäishintojen muuttamiseksi.
40. Koska tätä lähestymistapaa ei ollut riitautettu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, määrittääkseen, voitiinko valittajan katsoa olevan vastuussa riidanalaisessa päätöksessä todetusta hintaruuvista, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki siis valituksenalaisen tuomion 85–152 kohdassa vain sen, oliko komissio voinut mainitussa päätöksessä todeta, että valittaja saattoi todellakin muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittäviä vähittäishintoja hintaruuvin poistamiseksi tai pienentämiseksi. Se päätteli tältä osin valituksenalaisen tuomion 140 ja 151 kohdassa komission katsoneen perustellusti, että tällaista liikkumavaraa oli siitä huolimatta, että RegTP säänteli loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittäviä vähittäishintoja.
41. Samoin ennen kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisen tuomion 183–213 kohdassa valittajan esittämät väitteet väärinkäytön ja riidanalaisessa päätöksessä todetun hintaruuvin laskentamenetelmän riitauttamiseksi, se huomautti kyseisen tuomion 167 kohdassa, että komissio oli todennut yksinomaan, että valittajalla oli liikkumavaraa, jonka perusteella se saattoi muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja.
42. Tässä tilanteessa unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole tämän muutoksenhaun yhteydessä tutkia sitä, missä määrin valittaja olisi voinut, kuten komissio ja Versatel väittävät, tarvittaessa muuttaa televerkkopalveluiden tukkuhintoja, koska tällainen tutkinta menee pidemmälle kuin ne oikeudelliset perusteet, jotka on esitetty ensimmäisessä oikeusasteessa. Kaikki tästä seikasta esitetyt väitteet ylittävät edellä 34 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti käsiteltävänä olevan valituksen rajat ja ne on näin ollen jätettävä tutkimatta.
43. Jotta voidaan arvioida ne valittajan esittämät väitteet, joilla pyritään kyseenalaistamaan valituksenalaisen tuomion laillisuus, ja etenkin ne sen väitteet, joilla pyritään kiistämään se, että valittaja voi olla vastuussa kilpailusääntöjen rikkomisesta, ja se, että riidanalaisessa päätöksessä todettu hintaruuvi merkitsee väärinkäyttöä, ja jotka ovat ensimmäisen ja toisen valitusperusteen kohteena, on siis nojauduttava yksinomaan siihen valituksenalaisessa tuomiossa vahvistettuun lähtökohtaan, jonka mukaan valittajalla oli mahdollisuus muuttaa pelkästään loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja, eikä tätä liikkumavaraa ole kiistetty tämän muutoksenhaun yhteydessä.
44. Toiseksi on huomautettava, että käsiteltävänä olevalla valituksella ei voida ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa vireillä olleen oikeusriidan kohdetta muuttamatta moittia ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei se ole arvostellut komissiota siitä, ettei tämä ole kyseenalaistanut kansallisten sääntelyviranomaisten menettelyä, jossa nämä ovat vahvistaneet televerkkopalveluista perittävän tukkuhinnan liialliseksi, minkä vuoksi mainitut viranomaiset ovat yksin vastuussa riidanalaisessa päätöksessä todetusta hintaruuvista.
45. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tosin kunkin jäsenvaltion tehtävänä on toteuttaa kaikki yleis- tai erityistoimenpiteet, jotka ovat aiheellisia sen varmistamiseksi, että kansalliset sääntelyviranomaiset panevat täytäntöön unionin oikeuteen perustuvat velvoitteet (ks. vastaavasti asia C-268/06, Impact, tuomio 15.4.2008, Kok., s. I-2483, 85 kohta). EY 81 ja EY 82 artiklan mukaan, luettuna yhdessä EY 10 artiklan kanssa, jäsenvaltiot eivät myöskään saa toteuttaa tai pitää voimassa toimenpiteitä, edes lakeja tai asetuksia, joilla voidaan poistaa yrityksiin sovellettavien kilpailusääntöjen tehokas vaikutus (ks. mm. asia 13/77, GB-Inno-BM, tuomio 16.11.1977, Kok., s. 2115, Kok. Ep. III, s. 497, 31 kohta ja asia C-96/94, Centro Servizi Spediporto, tuomio 5.10.1995, Kok., s. I-2883, 20 kohta).
46. Komissiolla olevasta mahdollisuudesta nostaa asianomaista jäsenvaltiota vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne on kuitenkin todettava, että koska käsiteltävänä olevan valituksen kohteena oleva valituksenalainen tuomio koskee yksinomaan komission valittajan osalta EY 82 artiklan perusteella tekemän päätöksen laillisuutta, unionin tuomioistuimen on mainitun valituksen yhteydessä vain tarkastettava, ovatko kyseisen valituksen tueksi esitetyt väitteet omiaan osoittamaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt tämän päätöksen laillisuuden tutkinnassa oikeudellisia virheitä, ja sen on tehtävä näin riippumatta siitä, olisiko komissio voinut samanaikaisesti tai vaihtoehtoisesti tehdä kyseistä jäsenvaltiota vastaan unionin oikeuden rikkomista koskevan päätöksen.
47. Vaikka näin ollen ei voidakaan sulkea pois sitä, että kansalliset sääntelyviranomaiset ovat tässä tapauksessa rikkoneet unionin oikeutta, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on itsekin todennut muun muassa valituksenalaisen tuomion 265 ja 271 kohdassa, ja vaikka komissio olisi näin ollen todellakin voinut päättää nostaa tämän pohjalta Saksan liittotasavaltaa vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen EY 226 artiklan perusteella, tällaisilla mahdollisuuksilla ei kuitenkaan ole merkitystä tässä muutoksenhaussa. Näin on varsinkin siitä syystä, että oikeuskäytännön mukaan EY 226 artiklan mukaisessa järjestelmässä komissiolla on harkintavaltaa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen nostamisessa, eikä unionin tuomioistuimien asiana ole arvioida tämän harkintavallan käytön tarkoituksenmukaisuutta (ks. mm. asia C-233/00, komissio v. Ranska, tuomio 26.6.2003, Kok., s. I-6625, 31 kohta).
48. Televerkkopalveluista perittävän tukkuhinnan väitetystä liiallisuudesta, johon valittaja on vedonnut, on lisäksi huomautettava, ettei valittaja ole ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa pyrkinyt mitenkään kyseenalaistamaan näiden hintojen laillisuutta unionin oikeuden kannalta. Valittaja on näet vain väittänyt yhtäältä, että koska kansalliset sääntelyviranomaiset vahvistavat televerkkopalveluista perittävät tukkuhinnat eikä sillä ole mahdollisuutta muuttaa niitä, pelkästään loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittävät vähittäishinnat voivat merkitä EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, ja toisaalta, että jos näiden viranomaisten kyseisiä palveluja koskeva hinnoittelupolitiikka on ristiriidassa unionin oikeuden kanssa, komission tehtävänä on nostaa kyseisiä viranomaisia vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne.
49. Näin ollen unionin tuomioistuin ei voi tämän muutoksenhaun yhteydessä tutkia väitteitä, joilla pyritään riitauttamaan televerkkopalveluiden tukkuhintojen laillisuus etenkin siitä syystä, että ne ovat väitetysti liialliset valittajalle niiden tarjoamisesta aiheutuneisiin kustannuksiin nähden (ks. tästä aiheesta asia C-55/06, Arcor, tuomio 24.4.2008, Kok., s. I-2931, 69 kohta). Tällaisilla väitteillä ylitetään ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyt kanneperusteet, joten niitä ei tämän tuomion 34 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti voida ottaa tutkittavaksi tämän muutoksenhaun aikana.
50. Kolmanneksi on todettava, että valittaja ei ole ensimmäisessä oikeusasteessa nostamansa kanteen yhteydessä riitauttanut, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 150 ja 242 kohdassa huomauttanut, komission riidanalaisessa päätöksessä vahvistamaa relevanttien markkinoiden määritelmää, jonka mukaan yhtäältä relevantit maantieteelliset markkinat ovat Saksan markkinat ja toisaalta relevanttien palvelumarkkinoiden osalta televerkkopalveluiden tukkumarkkinat muodostavat yhdet ainoat markkinat, jotka on erotettava loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoista, jotka sisältävät kaksi erillistä osa-aluetta eli yhtäältä kapeakaistaliittymien ja toisaalta laajakaistaliittymien käyttöoikeudet.
51. Samoin on huomautettava, että valittaja ei ole missään vaiheessa kyseenalaistanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa sitä komission riidanalaisessa päätöksessä tekemää toteamusta, jonka mukaan valittaja oli EY 82 artiklassa tarkoitetussa määräävässä markkina-asemassa kaikilla näillä palvelumarkkinoilla.
52. Näin ollen tämän tuomion 34 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti käsiteltävänä olevaa valitusta tutkittaessa ei voida kyseenalaistaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa vahvistamaa relevanttien markkinoiden määritelmää eikä toteamusta, jonka mukaan valittaja oli määräävässä markkina-asemassa kaikilla näillä markkinoilla.
53. Toiseksi on huomautettava erityisesti markkinatietojen ja kilpailutilanteen arvioimisesta, että unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole muutoksenhaun yhteydessä korvata omalla arvioinnillaan unionin yleisen tuomioistuimen arviointia. EY 225 artiklan ja Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan muutosta voidaan näet hakea vain oikeuskysymysten osalta. Lukuun ottamatta tilannetta, jossa tosiseikasto tai selvitysaineisto on mahdollisesti otettu vääristyneellä tavalla huomioon – mihin käsiteltävässä asiassa ei ole vedottu –, tosiseikaston arviointi ei ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin (ks. asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007, Kok., s. I-2331, 78 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
54. Valittajan nyt käsiteltävänä olevan valituksen tueksi esittämiä valitusperusteita on tutkittava juuri näiden seikkojen valossa.
2. Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee oikeudellisia virheitä, jotka liittyvät sen käsittelyyn, miten RegTP on toimivaltaisena kansallisena sääntelyviranomaisena säännellyt valittajan toimintoja
55. Valittajan ensimmäinen valitusperuste jakautuu kolmeen osaan, jotka koskevat kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista, luottamuksensuojan periaatetta ja EY 82 artiklan rikkomisen tahallisuutta tai tuottamuksellisuutta.
a) Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa, joka koskee kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista
i) Valituksenalainen tuomio
56. Valittajalla hintaruuvin välttämiseksi olevasta liikkumavarasta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin palautti ensin valituksenalaisen tuomion 85–89 kohdassa mieliin yhteisöjen tuomioistuimen merkityksellisessä oikeuskäytännössä vahvistetut periaatteet ja tutki tämän jälkeen kyseisen tuomion 97–152 kohdassa, poistettiinko Saksan lainsäädännössä eli erityisesti TKG:ssä ja RegTP:n riidanalaisessa päätöksessä tarkoitettuna aikana tekemissä päätöksissä kaikki valittajan mahdollisuudet kilpailuun vai jätettiinkö siinä sille riittävä liikkumavara, jotta se voi vahvistaa hintansa sellaiselle tasolle, että se voi poistaa riidanalaisessa päätöksessä todetun hintaruuvin tai lieventää sitä.
57. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti ensimmäiseksi 1.1.1998 ja 31.12.2001 välisestä ajanjaksosta valituksenalaisen tuomion 100 kohdassa, että valittaja saattoi sovellettavan lainsäädännön puitteissa muuttaa hintojaan saatuaan RegTP:n ennakkoluvan, ja päätteli tämän jälkeen saman tuomion 105 kohdassa, että komissio oli perustellusti todennut, että kun otetaan huomioon kyseisen ajanjakson kuluessa esitetyt kuusi puhelumaksujen hinnanalennushakemusta, valittajalla oli kyseisenä aikana liikkumavaraa, jonka perusteella se saattoi tehdä loppukäyttäjille tarkoitetusta kapeakaistan käyttöoikeuspalveluista perittävien vähittäishintojen korotushakemuksia yksityis- ja yritysasiakaspalvelujen korien kokonaismäärän rajoissa.
58. Tämän jälkeen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki valituksenalaisen tuomion 106–124 kohdassa, seuraako RegTP:n osallistumisesta valittajan loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista veloittamien vähittäishintojen vahvistamiseen – kyseisestä liikkumavarasta huolimatta – se, ettei valittajaan enää sovelleta EY 82 artiklaa. Se totesi tältä osin mainitun tuomion 107 kohdassa, ettei se, että RegTP:n on hyväksyttävä kyseiset vähittäishinnat, poista valittajan EY 82 artiklan mukaista vastuuta, koska valittaja vaikuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiensä vähittäishintojen määrään RegTP:lle esittämiensä lupahakemusten kautta.
59. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi tässä yhteydessä valituksenalaisen tuomion 108–124 kohdassa valittajan väitteen, jonka mukaan sillä ei ole EY 82 artiklan mukaista vastuuta, koska RegTP tarkastaa etukäteen sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen yhteensoveltuvuuden EY 82 artiklan kanssa.
60. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti valituksenalaisen tuomion 109–114 kohdassa, että analogisista liittymistä perittävät vähittäishinnat perustuivat ennen TKG:n käyttöönottoa voimassa olleen lainsäädännön nojalla tehtyihin liittovaltion posti- ja televiestintäministeriön päätöksiin, että TKG:n säännöksistä ei ilmene, että RegTP tutkii kapeakaistan käyttöoikeuspalveluista perittäviä vähittäishintoja koskevien muutoshakemusten yhteensoveltuvuuden EY 82 artiklan kanssa, että kansalliset sääntelyviranomaiset toimivat kansallisen lainsäädännön alaisina, että kansallisella lainsäädännöllä voi olla tavoitteita, jotka televiestintäpolitiikkaan kuuluvina eroavat unionin kilpailupolitiikan tavoitteista, ja että RegTP:n eri päätökset, joihin valittaja viittaa, eivät sisällä mitään viittausta EY 82 artiklaan.
61. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 116–119 kohdassa siitä, että RegTP on useissa päätöksissä tutkinut hintaruuvin olemassaoloa koskevaa kysymystä, että se, että RegTP on valittajan televerkkopalvelujen tukkuhintojen ja loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittävien vähittäishintojen välisen negatiivisen poikkeaman todettuaan katsonut kulloinkin, että käyttöoikeuspalveluhintojen ja puhelupalveluhintojen välisen ristisubvention avulla muiden operaattoreiden pitäisi pystyä tarjoamaan tilaajilleen kilpailukykyiset hinnat, osoittaa, että RegTP ei ole tarkast ellut kyseessä olevien hintojen yhteensoveltuvuutta EY 82 artiklan kanssa tai että se on ainakin soveltanut tätä artiklaa virheellisesti.
62. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 120 kohdassa, että vaikka joka tapauksessa oletettaisiinkin, että RegTP on velvollinen tutkimaan valittajan ehdottamien loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittävien vähittäishintojen yhteensoveltuvuuden EY 82 artiklan kanssa, kansallisen viranomaisen kyseisen artiklan soveltamisesta tekemä päätös ei missään tapauksessa voi sitoa komissiota.
63. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti lisäksi valituksenalaisen tuomion 121–123 kohdassa, että jotta mahdollinen rikkominen voidaan lukea valittajan syyksi, merkityksellinen on kysymys siitä, oliko valittajalla oikeusriidan tosiseikkojen tapahtuma-aikaan riittävä liikkumavara, jotta se saattoi vahvistaa loppukäyttäjille tarkoitetuista kapeakaistan käyttöoikeuspalveluista perittävät vähittäishinnat tasolle, jolla se olisi voinut poistaa kantelun kohteena olleen hintaruuvin tai lieventää sitä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi tältä osin uudelleen, että valittaja pystyi vaikuttamaan näiden vähittäishintojen määrään RegTP:lle esittämiensä lupahakemusten avulla. Se huomautti lisäksi, että Bundesgerichtshof on 10.2.2004 antamallaan tuomiolla nimenomaisesti vahvistanut valittajalle kuuluvan vastuun esittää tällaisia hakemuksia ja että Saksan lainsäädännössä ei suljeta pois sitä, että RegTP hyväksyy hinnat, jotka ovat EY 82 artiklan vastaisia.
64. Tämän johdosta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätteli valituksenalaisen tuomion 124 kohdassa, että huolimatta RegTP:n osallistumisesta valittajan loppukäyttäjille tarkoitetuista kapeakaistan käyttöoikeuspalveluista veloittamien vähittäishintojen vahvistamiseen valittajalla oli 1.1.1998–31.12.2001 riittävä liikkumavara, jotta sen hinnoittelupolitiikka voi kuulua EY 82 artiklan soveltamisalaan.
65. Todettuaan toiseksi 1.1.2002 alkaneesta ajanjaksosta valituksenalaisen tuomion 144 ja 145 kohdassa, että valittaja ei kiistä, että se olisi voinut korottaa laajakaistan (ADSL) käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja kyseisestä päivämäärästä lähtien, ja että koska valittaja vahvistaa vapaasti kyseiset hinnat Saksan lainsäädännössä asetetuissa rajoissa, sen hinnoittelumenettely tällä alalla kuuluu EY 82 artiklan soveltamisalaan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki tämän jälkeen kyseisen tuomion 147–151 kohdassa, olisiko valittaja voinut lieventää hintaruuvia korottamalla laajakaistan käyttöoikeuspalveluista veloittamiaan vähittäishintoja. Mainitun tuomion 148 ja 149 kohdassa todetaan seuraavaa:
”148 Tältä osin on todettava, että koska käyttöoikeuspalvelut mahdollistavat televerkkopalvelujen tasolla kaikkien – –käyttöoikeuspalvelujen tarjoamisen tilaajille, kantajan liikkumavara [laajakaistan käyttöoikeuspalvelujen vähittäishintojen] korottamiseen on omiaan pienentämään hintaruuvia yhtäältä televerkkopalvelujen [tukku]hintojen ja toisaalta kaikkien [loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäis]hintojen välillä. – –käyttöoikeuspalvelujen yhteinen tarkastelu tilaajatasolla on välttämätöntä paitsi sen vuoksi, että ne vastaavat yhtä ainoaa palvelua televerkkotasolla, myös sen vuoksi, että kuten komissio on selittänyt riidanalaisessa päätöksessä – –, ilman että kantaja olisi tätä kiistänyt, ADSL:ää ei voida tarjota tilaajille erikseen, koska se vaatii aina teknisistä syistä – – kapeakaistaliittymien uudelleenjärjestelyn.
149 Kantajan huomautukset ADSL- ja kapeakaistaliittymien sekä eri ADSL-versioiden välisestä väitetystä hintojen ristijoustosta on hylättävä. Näissä huomautuksissa ei yhtäältä kiistetä kantajan liikkumavaraa ADSL-maksujen korottamiseen. Toisaalta ADSL-maksujen rajoitettu korottaminen olisi johtanut keskimääräistä korkeampaan loppukäyttäjätariffiin yhdistettyjen kapeakaista- ja laajakaistakäyttöoikeuspalvelujen osalta, ja se olisi siten pienentänyt todettua hintaruuvia. On katsottava, että kun otetaan huomioon muun muassa laajakaistan edut tiedonsiirrossa, laajakaistapalvelujen tilaajat eivät automaattisesti valitse paluuta kapeakaistayhteyteen, jos loppukäyttäjiltä ADSL-käyttöoikeuksista perittäviä hintoja korotetaan.”
ii) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
66. Valittaja toteaa ensimmäiseksi 1.1.1998 ja 31.12.2001 välisestä ajanjaksosta ensimmäisessä väitteessään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nojautunut virheellisesti lähtökohtaan, jonka mukaan liikkumavara sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen vahvistamisessa on välttämätön ja riittävä edellytys kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumiselle. Tällaisen liikkumavaran olemassaolon perusteella ei näet voida vastata kysymykseen siitä, oliko valittaja jättänyt noudattamatta velvoitteitaan, kun se ei ollut pyytänyt RegTP:ltä lupaa korottaa näitä vähittäishintoja.
67. Valittajan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole kuitenkaan ottanut tältä osin huomioon sitä, että RegTP oli tutkinut väitettyä hintaruuvia ja katsonut, ettei sillä rajoitettu kilpailua. Kun määräävässä markkina-asemassa olevaan yritykseen sovelletaan sellaisen kansallisen sääntelyviranomaisen sääntelyä, joka on perustettu tätä tarkoitusta varten kilpailupainotteisessa lainsäädännössä, ja kun toimivaltainen kansallinen sääntelyviranomainen on tämän lainsäädännön puitteissa tutkinut määrättyä toimintaa ja hyväksynyt sen, mainitun viranomaisen vastuu syrjäyttää määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle kuuluvan vastuun markkinarakenteen säilymisestä. Tällaisessa tilanteessa määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen vastuu rajoittuu vain velvollisuuteen toimittaa kansalliselle sääntelyviranomaiselle kaikki sen menettelyn valvonnan kannalta tarvittavat tiedot.
68. Tämän perusteella valittaja väittää, että valituksenalaisen tuomion 113 kohta on virheellinen, sillä RegTP:n oli noudatettava unionin kilpailuoikeutta. Myös kyseisen tuomion 123 kohdassa on virhe. Bundesgerichtshof ei näet ole katsonut, että valittajalle kuuluva vastuu esittää sen tariffien muuttamista koskevia hakemuksia merkitsee sitä, että sen on korvattava omalla EY 82 artiklan soveltamista koskevalla arvioinnillaan kansallisen sääntelyviranomaisen arviointi. Myöskään valituksenalaisen tuomion 120 kohta, jonka mukaan sen on katsottava olevan vastuussa hintaruuvista sen vuoksi, että kansallisen viranomaisen EY 82 artiklan perusteella tekemä päätös ei voi sitoa komissiota, ei valittajan mukaan ole vakuuttava. Yhtäältä näet käsiteltävässä asiassa kysymys koskee yksinomaan vastuuseen joutumista eikä sitä, sitooko RegTP:n arviointi komissiota asiakysymyksen osalta. Toisaalta kansallisilla sääntelyviranomaisilla on itsenäinen tehtävä kilpailusääntelyä televiestintäalalla käyttöön otettaessa. Valittaja huomauttaa lopuksi, että oikeusvarmuuden periaate edellyttää, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, johon sovelletaan kansallista sääntelyä, voi luottaa kyseisen sääntelyn oikeellisuuteen.
69. Valittaja väittää toisessa väitteessään, että valituksenalaisen tuomion 111–119 kohdassa olevat seikat eivät ole merkityksellisiä tai niihin sisältyy oikeudellisia virheitä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättely johtaa näet lainvastaiseen kehäpäätelmään, kun RegTP:n näkemyksestä poikkeavasta tuloksesta, johon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätyi, pääteltiin, ettei valittajalla ollut oikeutta luottaa RegTP:n tekemän tutkinnan tulokseen. Myöskään RegTP:n käyttämä ”ristisubvention” käsite ei herättänyt mitään epäilyksiä sen toteamusten oikeellisuudesta. Lisäksi kyseisen tuomion 111–114 kohdassa on tehty oikeudellisia virheitä syistä, jotka on jo esitetty edellä tämän tuomion 66 kohdassa.
70. Valittaja väittää kolmannessa väitteessään, että toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 109 ja 110 kohdassa katsonut, sillä, että sen analogisten yhteyksien käyttöoikeuksista perimät vähittäishinnat perustuivat liittovaltion posti- ja televiestintäministeriön myöntämään lupaan, ei ole merkitystä vastuuseen joutumista koskevan tutkinnan kannalta. Merkitystä on sitä vastoin sillä, että RegTP on hylännyt moitteen, joka koskee kilpailua rajoittavaa hintaruuvia.
71. Toiseksi 1.1.2002 ja 21.5.2003 välisen ajanjakson osalta valittaja väittää ensinnäkin, että valituksenalainen tuomio on virheellinen, koska, kuten aikaisemman ajanjakson osalta, valittajan ei voida katsoa olevan vastuussa hintaruuvista.
72. Valittaja väittää toiseksi, että valituksenalaisessa tuomiossa on ristiriita kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista koskevan tutkinnan ja hintaruuvin laskennan välillä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin näet edellyttää ristisubventiota kaksien markkinoiden eli yhtäältä kapeakaistan käyttöoikeusmarkkinoiden ja toisaalta laajakaistan käyttöoikeusmarkkinoiden välillä, kun taas hintaruuvia laskettaessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ota huomioon tuloja, jotka kilpailijat saavat puhelupalveluista, muun muassa sillä perusteella, että niillä on mahdollisuus ristisubventioon kaksien markkinoiden eli yhtäältä loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen markkinoiden ja toisaalta puhelupalvelumarkkinoiden välillä.
73. Valittaja väittää kolmanneksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen syyllistyneen oikeudelliseen virheeseen, kun se on tehnyt perusteettomia oletuksia mahdollisuudesta lieventää hintaruuvia. Valituksenalaisen tuomion 149 kohdassa oleva toteamus, jonka mukaan hintojen ristijousto ei johda siihen, ettei valittajalla ole enää liikkumavaraa ADSL-hintojen korottamiseksi, on, vaikka se pitääkin paikkansa, asian kannalta merkityksetön. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei kuitenkaan ole tutkinut kysymystä siitä, jättääkö – ja missä määrin – kapeakaistaliittymän tilaaja siirtymättä laajakaistaliittymään sen vuoksi, että laajakaistaliittymän hinta nousee.
74. Komissio pitää virheellisenä sitä valittajan keskeisintä näkemystä, jonka mukaan yhtäältä valittaja ei ole vastuussa kilpailusääntöjen rikkomisesta, koska tosiseikat kuuluvat kansallisen sääntelyviranomaisen vastuulle, ja toisaalta komissio ei voi toimia suoraan sääntelyn kohteena olevaa yritystä vastaan tapauksessa, jossa RegTP on jo tehnyt päätöksen. Valittajan väitteet on siis komission mukaan hylättävä kokonaisuudessaan.
75. Vodafone puolestaan väittää, ettei ensimmäisen valitusperusteen ensimmäistä osaa voida ottaa tutkittavaksi, koska valittaja vain toistaa väitteet, joihin se on jo vedonnut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käydyssä oikeudenkäyntimenettelyssä, yksinomaan siinä tarkoituksessa, että unionin tuomioistuin tutkii kyseiset väitteet uudelleen. Se väittää toissijaisesti, että valittajan väitteet on hylättävä perusteettomina.
76. Versatel on suullisessa käsittelyssä väittänyt myös, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti katsonut valittajalla olleen riittävästi liikkumavaraa, jonka perusteella se saattoi nostaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja.
iii) Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
77. Heti aluksi on todettava, että valittaja arvostelee ensimmäisen valitusperusteen nyt käsiteltävänä olevassa osassa siitä huolimatta, että se tosin toistaa olennaisilta osin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämänsä perustelut, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on tehnyt oikeudellisen virheen vahvistaessaan virheellisen oikeudellisen kriteerin EY 82 artiklan rikkomisesta vastuuseen joutumisen osalta. Toisin kuin Vodafone väittää, tämä ensimmäisen valitusperusteen osa voidaan siis ottaa tutkittavaksi tämän tuomion 25 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti.
78. Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisen osan asiakysymyksestä on huomautettava, että valittaja moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta lähinnä siitä, että tämä on katsonut, että valittaja oli vastuussa riidanalaisessa päätöksessä todetusta hintaruuvista EY 82 artiklan perusteella pelkästään sillä perusteella, että sillä oli liikkumavaraa, jonka perusteella se saattoi muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja. Tämä ensimmäisen valitusperusteen osa perustuu tältä osin kokonaisuudessaan lähtökohtaan, jonka mukaan tällainen liikkumavara ei ole riittävä edellytys EY 82 artiklan soveltamiselle silloin, kun – kuten tässä tapauksessa – televiestintäalan sääntelemiseen toimivaltainen kansallinen viranomainen eli RegTP on hyväksynyt kyseisen hinnoittelukäytännön.
79. Tällainen lähtökohta on kuitenkin virheellinen.
80. Oikeuskäytännön mukaan ainoastaan silloin, kun yritysten on kansallisen lainsäädännön mukaan meneteltävä kilpailua rajoittavalla tavalla tai jos siinä luodaan sellaiset oikeudelliset puitteet, jotka itsessään poistavat mahdollisuuden yritysten väliseen kilpailuun, EY 81 ja EY 82 artiklaa ei sovelleta. Tällaisessa tilanteessa kilpailunrajoitus ei johdu yritysten itsenäisestä menettelystä, jota näissä määräyksissä edellytetään. EY 81 ja EY 82 artiklaa voidaan sitä vastoin soveltaa, jos osoittautuu, että kansallisessa lainsäädännössä jätetään mahdollisuus siihen, että yritykset estävät kilpailun tai rajoittavat tai vääristävät sitä itsenäisellä menettelyllään (ks. yhdistetyt asiat C-359/95 P ja C-379/95 P, komissio ja Ranska v. Ladbroke Racing, tuomio 11.11.1997, Kok., s. I-6265, 33 ja 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
81. Unionin tuomioistuin on siis hyväksynyt vain rajoitetusti sen, että EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle on mahdollista sulkea tietynlainen kilpailunvastainen menettely sen vuoksi, että voimassa oleva kansallinen lainsäädäntö edellyttää yritysten menettelevän näin tai että kansallisella lainsäädännöllä on poistettu yritysten mahdollisuus kilpailla keskenään (ks. asia 41/83, Italia v. komissio, tuomio 20.3.1985, Kok., s. 873, Kok. Ep. VIII, s. 135, 19 kohta; yhdistetyt asiat 240/82–242/82, 261/82, 262/82, 268/82 ja 269/82, Stichting Sigarettenindustrie ym. v. komissio, tuomio 10.12.1985, Kok., s. 3831, 27–29 kohta ja asia C-198/01, CIF, tuomio 9.9.2003, Kok., s. I-8055, 67 kohta).
82. Jos siis kansallisella lailla ainoastaan kannustetaan yrityksiä siihen, että ne toimivat itsenäisesti kilpailunvastaisella tavalla, tai helpotetaan tällaista toimintaa, yrityksiin voidaan oikeuskäytännön mukaan soveltaa EY 81 ja EY 82 artiklaa (yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok., s. 1663, 36–73 kohta ja em. asia CIF, tuomion 56 kohta).
83. Oikeuskäytännön mukaan määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on näet erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla (asia 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983, Kok., s. 3461, Kok. Ep. VIII, s. 339, 57 kohta).
84. Näin ollen pelkästään se, että valittajaa on RegTP:n kaltaisen kansallisen sääntelyviranomaisen toimilla kannustettu soveltamaan edelleen hinnoittelukäytäntöjään, jotka johtavat sen vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, ei sellaisenaan voi poistaa millään tavalla sen EY 82 artiklaan perustuvaa vastuuta (ks. vastaavasti asia 123/83, Clair, tuomio 30.1.1985, Kok., s. 391, 21–23 kohta).
85. Koska valittajalla oli tällaisista toimista huolimatta liikkumavaraa, jonka perusteella se saattoi muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin saattoi perustellusti pelkästään tämän perusteella katsoa, että valittaja oli vastuussa kyseisestä hintaruuvista.
86. Käsiteltävässä tapauksessa on kuitenkin todettava, että valittaja ei ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa yksityiskohtaisesti esittämillään perusteluilla kiistä sitä, etteikö tällaista liikkumavaraa olisi ollut. Valittaja ei riitauta etenkään niitä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 97–105 kohdassa ja 121–151 kohdassa esittämiä toteamuksia, joiden mukaan se olisi voinut tehdä lupahakemuksia RegTP:lle muuttaakseen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja ja erityisesti kapeakaistan käyttöoikeuspalveluista perittäviä vähittäishintoja 1.1.1998 ja 31.12.2001 välisenä ajanjaksona ja laajakaistan käyttöoikeuspalveluista perittäviä vähittäishintoja 1.1.2002 alkaneena ajanjaksona.
87. Valittaja tyytyy sitä vastoin eri väitteillään ja perusteluillaan tuomaan esiin RegTP:n toimien kannustavan luonteen korostamalla muun muassa yhtäältä, että kyseinen kansallinen sääntelyviranomainen on tutkinut ja hyväksynyt kyseisen hintaruuvin televiestintää koskevan kansallisen oikeuden ja unionin oikeuden sekä EY 82 artiklan kannalta, ja toisaalta, että Bundesgerichtshof on 10.2.2004 antamassaan tuomiossa katsonut, että valittaja ei voi ottaa RegTP:n paikkaa, kun arvioidaan sitä, onko hinnoittelukäytäntö ristiriidassa EY 82 artiklan kanssa.
88. Tämän tuomion 80–85 kohdassa esitetyistä syistä tällaisilla seikoilla ei voida kuitenkaan millään tavalla kyseenalaistaa sitä, että valittaja on vastuussa kyseisestä hinnoittelukäytännöstä, koska on selvää, että valittajalla oli liikkumavaraa, jonka perusteella se saattoi muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja, ja tällaiset seikat ovat näin ollen tehottomia ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tältä osin tekemien arviointien riitauttamiseksi.
89. Valittaja ei erityisestikään voi tältä osin moittia ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei tämä ole tutkinut sitä, onko valittaja jättänyt noudattamatta velvoitteitaan, kun se ei ole käyttänyt sillä olevaa liikkumavaraa pyytääkseen RegTP:ltä lupaa muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään hintoja. Se, onko tällainen menettely velvoitteiden noudattamatta jättämistä vai ei, ei kyseenalaista toteamusta, jonka mukaan valittajalla oli liikkumavaraa, jonka perusteella se saattoi menetellä näin, vaan se voidaan yksinomaan ottaa huomioon määritettäessä kyseisen menettelyn rangaistavuutta sekä vahvistettaessa sakkojen määrää.
90. Tältä osin on lisäksi korostettava, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 120 kohdassa todennut, että kansallisen viranomaisen EY 82 artiklan soveltamisesta tekemä päätös ei voi missään tapauksessa sitoa komissiota (ks. vastaavasti asia C-344/98, Masterfoods ja HB, tuomio 14.12.2000, Kok., s. I-11369, 48 kohta). Tässä tapauksessa valittaja ei myöskään kiistä sitä, että RegTP:n päätökset eivät sido komissiota.
91. Ei tosin voida pitää mahdottomana, kuten valittaja huomauttaa, että kansalliset sääntelyviranomaiset ovat itse rikkoneet EY 82 artiklaa, kun sitä luetaan yhdessä EY 10 artiklan kanssa, siten, että komissio olisi voinut nostaa tämän pohjalta asianomaista jäsenvaltiota vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen. Myös tämä on kuitenkin merkityksetöntä sen liikkumavaran kannalta, jonka perusteella valittaja saattoi muuttaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja, ja se on näin ollen, kuten tämän tuomion 44–49 kohdasta jo ilmenee, tehoton tämän valituksen yhteydessä niiden ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin esittämien arviointien riitauttamiseksi, jotka koskevat valittajan joutumista vastuuseen kilpailusääntöjen rikkomisesta.
92. Sama koskee sitä valittajan mainitsemaa seikkaa, jonka mukaan RegTP:n sääntelyn tavoitteena on avata kyseiset markkinat kilpailulle. On näet selvää, että kyseisellä sääntelyllä ei ole millään tavalla otettu valittajalta pois mahdollisuutta muuttaa sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiä vähittäishintoja eikä näin ollen mahdollisuutta omaksua itsenäinen menettely, johon voidaan soveltaa EY 82 artiklaa, koska EY:n perustamissopimuksessa määrätyillä kilpailusäännöillä täydennetään tältä osin jälkikäteisvalvonnan muodossa unionin lainsäätäjän toteuttamaa sääntelyä telemarkkinoiden sääntelemiseksi ennakolta.
93. Samoin on hylättävä väite, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on laajakaistan käyttöoikeuspalveluista ja kapeakaistan käyttöoikeuspalveluista veloitettavien vähittäishintojen välisen ristijouston vuoksi tehnyt valituksenalaisen tuomion 149 kohdassa oikeudellisen virheen, joka koskee valittajan mahdollisuutta lieventää hintaruuvia 1.1.2002 lukien nostamalla laajakaistan käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näet tässä samassa kohdassa todennut, kyseisellä väitteellä ei millään tavalla kiistetä valittajan mahdollisuutta muuttaa sen laajakaistan käyttöoikeuspalveluista perimiä vähittäishintoja. Siltä osin kuin valittaja pyrkii lisäksi kiistämään sen, että kyseinen korotus on johtanut korkeampaan keskimääräiseen vähittäishintaan yhdistettyjen kapeakaistan ja laajakaistan käyttöoikeuspalvelujen osalta, käsiteltävänä oleva väite on tämän tuomion 53 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti jätettävä tutkimatta, koska sillä pyritään kyseenalaistamaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa tekemä tosiseikkojen arviointi, joka kuuluu sen yksinomaiseen toimivaltaan, väittämättä, että tosiseikat olisi otettu vääristyneellä tavalla huomioon.
94. Lopuksi ei myöskään voida hyväksyä perustelujen ristiriitaisuutta koskevaa väitettä, joka on mainittu tämän tuomion 72 kohdassa, koska se perustuu virheelliseen lähtökohtaan. Vaikka näet on totta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on etenkin valituksenalaisen tuomion 119 ja 199–201 kohdassa hylännyt hintaruuvin laskentavaiheessa mahdollisuuden kaksien erillisten markkinoiden eli loppukäyttäjille tarjottavien käyttöoikeuspalvelujen ja puhelinpalvelujen markkinoiden välisestä ristisubventiosta, on virheellistä katsoa, että se olisi edellyttänyt tällaista ristisubventiota kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista tutkittaessa.
95. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näet valituksenalaisen tuomion 148–150 kohdassa todennut tästä ainoastaan, että valittajalla olevalla mahdollisuudella korottaa laajakaistan käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja voitiin lieventää televerkkopalvelujen tukkuhinnan ja kaikista loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittävien vähittäishintojen välisestä erosta johtuvaa hintaruuvia. Näin tehdessään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole mitenkään edellyttänyt ristisubventiokäytäntöä kapeakaistan käyttöoikeuspalvelujen ja laajakaistan käyttöoikeuspalvelujen välillä, ja näin on varsinkin, kun – kuten valituksenalaisen tuomion 148 kohdassa todetaan, eikä valittaja ole sitä käsiteltävänä olevan valituksen yhteydessä kiistänyt – televerkkopalvelujen tasolla on olemassa yhdet ainoat erilliset markkinat, koska tällä tasolla tarjotut käyttöoikeuspalvelut mahdollistavat valittajan kilpailijoille sen, että ne voivat tarjota tilaajilleen sekä kapeakaistan käyttöoikeuspalveluja että laajakaistan käyttöoikeuspalveluja, joista viimeksi mainittuja palveluja ei lisäksi voida teknisistä syistä tarjota tilaajille erikseen.
96. Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osa on siis kokonaisuudessaan osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä tehottomana tai perusteettomana.
b) Ensimmäisen valitusperusteen toinen osa, joka koskee luottamuksensuojan periaatetta
i) Valituksenalainen tuomio
97. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen totesi ensin valituksenalaisen tuomion 267 kohdassa, että RegTP oli kyseessä olevana ajanjaksona tehdyissä useissa päätöksissä katsonut, että vaikka valittajan televerkkopalvelujen tukkuhintojen ja sen käyttöoikeuspalveluista loppukäyttäjille perimien vähittäishintojen välinen ero on negatiivinen, muut operaattorit voivat käyttöoikeuspalvelujen ja puhelupalvelujen välisen ristisubvention avulla tarjota tilaajilleen kilpailukykyisiä hintoja, ja se huomautti tämän jälkeen mainitun tuomion 268 kohdassa, että RegTP:n päätöksissä ei ole yhtään viittausta EY 82 artiklaan ja niistä ilmenee implisiittisesti mutta välttämättömästi, että valittajan hinnoittelukäytännöllä on kilpailua rajoittava vaikutus, koska valittajan kilpailijoiden täytyy turvautua ristisubventioon pysyäkseen kilpailukykyisinä käyttöoikeuspalvelujen markkinoilla.
98. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätteli valituksenalaisen tuomion 269 kohdassa seuraavaa:
”Näin ollen RegTP:n päätökset eivät ole voineet saada aikaan kantajan perusteltua luottamusta siihen, että sen hinnoittelukäytäntö oli EY 82 artiklan mukainen. On [lisäksi] korostettava, että Bundesgerichtshof on 10.2.2004 antamassaan tuomiossa, jolla se kumoaa Oberlandesgericht Düsseldorfin 16.1.2002 antaman tuomion, vahvistanut, että ’[RegTP:n] hallinnollinen tarkastusmenettely ei sulje pois sitä käytännön mahdollisuutta, että yritys soveltaa tariffia, jolla se käyttää väärin määräävää asemaansa, ja tällainen tariffi hyväksytään, koska väärinkäyttöä ei ole havaittu tarkastusmenettelyssä’.”
ii) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
99. Valittaja katsoo ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen soveltaneen virheellisesti luottamuksensuojan periaatetta. Sille on näet niiden RegTP:n päätösten perusteella, joissa katsottiin toistuvasti, ettei kilpailua rajoittavaa hintaruuvia ollut olemassa, syntynyt suojeltavan arvoinen luottamus hintojensa lainmukaisuuteen.
100. Valittaja väittää tältä osin ensimmäisessä väitteessään, että kysymys siitä, viitataanko RegTP:n päätöksissä nimenomaisesti EY 82 artiklaan, ei ole merkityksellinen, koska RegTP on joka tapauksessa ollut sitä mieltä, ettei kyse ollut kilpailua rajoittavasta hintaruuvista.
101. Valittaja väittää toisessa väitteessään, että toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 267 ja 268 kohdassa katsonut, RegTP:n esityksestä, joka koskee ”ristisubvention” mahdollisuutta puhelupalvelujen hintojen kanssa, ja ilmaisun ”ristisubventio” käyttämisestä ei ilmene, että valittajan hinnoittelukäytännöillä rajoitettiin kilpailua.
102. Kolmannessa väitteessään valittaja väittää, että valituksenalaisen tuomion 269 kohdassa tehty viittaus Bundesgerichtshofin 10.2.2004 antamaan tuomioon on asian kannalta merkityksetön. Koska kyseinen tuomio on annettu viiteajanjakson jälkeen, se ei voi olla merkityksellinen sen kannalta, oliko valittajalla oikeus luottaa RegTP:n päätösten oikeellisuuteen mainitun ajanjakson aikana. Valittaja on sitä vastoin voinut päätellä Oberlandesgericht Düsseldorfin 16.1.2002 antamasta tuomiosta muita seikkoja, jotka osoittavat, että sillä oli oikeus luottaa RegTP:n päätöksiin, koska kyseinen tuomioistuin on todennut, että RegTP:n päätösten mukaan EY 82 artiklaa ei ollut rikottu.
103. Komissio väittää, että vaikka RegTP:n lausumissa ei ennakoida sitä, miten se arvioi EY 82 artiklan soveltamista, ne eivät voi myöskään synnyttää perusteltua luottamusta siihen, että komissio noudattaa RegTP:n omaksumaa kantaa. Valittajan väitteet on siis komission mukaan hylättävä tehottomina tai perusteettomina.
104. Vodafonen mielestä ensimmäisen valitusperusteen toinen osa on jätettävä tutkimatta, koska valittaja olennaisilta osin vain toistaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa jo esitetyt väitteet, jotka koskevat RegTP:n aikaisempien päätösten merkitystä, RegTP:n toteamuksia ristisubvention mahdollisuudesta ja Oberlandesgericht Düsseldorfin tuomion merkitystä. Kyseinen valitusperusteen osa on joka tapauksessa perusteeton, sillä vain toimivaltainen viranomainen voi saada aikaan perustellun luottamuksen kyseiseen oikeudelliseen tilanteeseen.
iii) Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
105. On huomautettava, että valittaja tyytyy nyt käsiteltävänä olevilla väitteillään vain väittämään – esittämättä tarkemmin mitään oikeudellisia perusteluja, joilla voidaan osoittaa syy siihen, minkä vuoksi valituksenalaisen tuomion 267–269 kohdassa on oikeudellinen virhe –, että sille on voinut RegTP:n tekemien päätösten tai eräiden kansallisten tuomioistuinten ratkaisujen perusteella syntyä perusteltu luottamus siihen, että sen hinnoittelukäytännöt olivat EY 82 artiklan mukaisia, toistaen tai esittäen tältä osin yksityiskohtaisemmin ensimmäisessä oikeusasteessa jo esitetyt väitteet osoittaakseen, että komissio on loukannut luottamuksensuojan periaatetta.
106. On todettava, että näin tehdessään valittaja pyrkii riidanalaisen päätöksen kyseenalaistamisella siihen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostettu kanne tutkitaan uudelleen, ja että sen väitteet on tämän tuomion 24 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti jätettävä tältä osin tutkimatta.
107. Lisäksi on todettava siltä osin kuin valittaja kiistää toisen väitteensä yhteydessä sen, että se olisi voinut RegTP:n päätöksien perusteella päätellä hinnoittelukäytäntöjensä rajoittavan kilpailua, että valittaja pyrkii kyseenalaistamaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikoista tekemän arvioinnin viittaamatta millään tavalla siihen, että tosiseikat on otettu vääristyneellä tavalla huomioon, ja että myös tällainen väite on siis tämän tuomion 53 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti jätettävä tutkimatta.
108. Lopuksi on hylättävä tehottomana kolmas väite, jolla pyritään kyseenalaistamaan Bundesgerichtshofin 10.2.2004 antaman tuomion merkitys, koska se koskee ylimääräistä perustelua, jolla tuetaan muita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiä toteamuksia (ks. vastaavasti asia C-431/07 P, Bouygues ja Bouygues Télécom v. komissio, tuomio 2.4.2009, Kok., s. I-2665, 148 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
109. Kuten ilmenee siitä, että valituksenalaisen tuomion 269 kohdan toisen virkkeen alussa on käytetty ilmaisua ”[lisäksi]”, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on viitannut kyseisessä Bundesgerichtshofin tuomiossa esitettyihin toteamuksiin ainoastaan vahvistaakseen valituksenalaisen tuomion 267 ja 268 esitetyistä perusteluista seuraavan päätelmän, joka on jo esitetty mainitun 269 kohdan ensimmäisessä virkkeessä ja jonka mukaan RegTP:n päätökset eivät olleet voineet saada aikaan valittajan perusteltua luottamusta siihen, että sen hinnoittelukäytäntö oli EY 82 artiklan mukainen.
110. Tämän perusteella ensimmäisen valitusperusteen toinen osa on osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä tehottomana.
c) Ensimmäisen valitusperusteen kolmas osa, joka koskee EY 82 artiklan rikkomisen tahallisuutta tai tuottamuksellisuutta
i) Valituksenalainen tuomio
111. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi valittajan kanneperusteen, joka koski perustelujen puutteellisuutta rikkomisen tahallisuuden tai tuottamuksellisuuden osalta, huomauttamalla valituksenalaisen tuomion 286 kohdassa, että riidanalaisessa päätöksessä viitataan 6.2.1962 annetun asetuksen N:o 17 (perustamissopimuksen [81] ja [82] artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus) (EYVL 1962, 13, s. 204) 15 artiklan 2 kohtaan, jonka ensimmäisessä alakohdassa määritellään edellytykset, joiden on täytyttävä, jotta komissio voi määrätä sakkoja, ja joiden joukossa on kilpailusääntöjen rikkomisen tahallisuutta tai tuottamuksellisuutta koskeva edellytys.
112. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lisäksi kyseisen tuomion 287 kohdassa komission selittäneen riidanalaisen päätöksen perustelukappaleissa yksityiskohtaisesti ne syyt, joiden vuoksi se katsoo, että valittajan hinnoittelukäytäntö on EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla väärinkäyttöä, ja ne syyt, joiden vuoksi valittajan on katsottava olevan vastuussa todetusta kilpailusääntöjen rikkomisesta siitä huolimatta, että Saksan viranomaisten on hyväksyttävä sen tariffit.
113. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi myös valittajan kanneperusteen, joka koski tuottamuksellisuuden ja tahallisuuden puuttumista. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi tästä valituksenalaisen tuomion 296 kohdassa, että valittaja ei voinut olla tiedostamatta, että RegTP:n lupapäätöksistä huolimatta sillä oli todellinen liikkumavara, jonka perusteella se saattoi pienentää hintaruuvin vaikutuksia, ja että tämä hintaruuvi aiheutti vakavia rajoituksia kilpailulle, kun otetaan erityisesti huomioon valittajan monopoliasema televerkkopalvelumarkkinoilla ja sen lähes monopoliasema loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen markkinoilla.
114. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lisäksi valituksenalaisen tuomion 298 kohdassa, että oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn aloittaminen Saksan liittotasavaltaa vastaan ei vaikuta asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaisiin sakon määräämisen edellytyksiin, koska valittaja ei voinut olla tiedostamatta yhtäältä, että sillä oli todellinen liikkumavara, jonka perusteella se saattoi korottaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja, ja toisaalta, että sen hinnoittelukäytäntö rajoitti kilpailun kehittymistä tilaajayhteyksien käyttöoikeusmarkkinoilla, joilla kilpailuaste oli jo heikentynyt erityisesti valittajan kilpailuaseman vuoksi.
115. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi lopuksi valituksenalaisen tuomion 299 kohdassa väitteen, joka koski RegTP:n hintaruuvista tekemää tutkintaa, syistä, jotka on esitetty kyseisen tuomion 267–269 kohdassa, jotka ovat tämän tuomion 97 ja 98 kohdan kohteena.
ii) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
116. Valittaja väittää ensimmäisessä väitteessään, että valituksenalaisen tuomion 284–289 kohdassa sovelletaan virheellisesti EY 253 artiklan vaatimuksia, koska siinä lähdetään virheellisesti siitä, että tuottamuksellisuutta tai tahallisuutta koskevaa moitetta oli perusteltu riittävästi riidanalaisessa päätöksessä. Kyseisessä päätöksessä ei näet ole valittajan mukaan mitään oikeudellista tai tosiseikkoja koskevaa toteamusta tuottamuksellisuutta tai tahallisuutta koskevasta kysymyksestä.
117. Ensimmäiseksi valittaja väittää, ettei oikeudelliselta kannalta katsoen ole riittävää, että komissio viittaa riidanalaisen päätöksen toisessa viittauskappaleessa asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaan. Viittauskappale ei näet kuulu päätöksen perusteluihin vaan siinä ainoastaan todetaan oikeudellinen perusta. Tällaisesta viittauskappaleesta ei missään tapauksessa ilmene niitä syitä, joiden vuoksi komissio katsoi, että kilpailusääntöjen rikkominen oli tahallista tai tuottamuksellista.
118. Valittaja katsoo toiseksi, että komission asiakysymystä koskevilla toteamuksilla, joihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin viittaa valituksenalaisen tuomion 287 kohdassa, ei voida perustella tahallista tai tuottamuksellista EY 82 artiklan rikkomista koskevaa moitetta, koska nämä seikat eivät liity mitenkään kysymykseen subjektiivisesta syyksiluettavuudesta eli kysymykseen siitä, saattoiko valittaja olla tiedostamatta sitä, että sen menettely oli kilpailua rajoittavaa.
119. Valittaja väittää toisessa väitteessään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemää arviointia tuottamuksesta on perusteltu puutteellisesti ja valituksenalaisen tuomion perustelut perustuvat lisäksi asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan virheelliseen soveltamiseen. EY 82 artiklan mahdollista rikkomista ei näet voida lukea subjektiivisesti valittajan syyksi. Kun otetaan huomioon RegTP:n päätökset ja ennakkotapauksen puuttuminen Euroopan unionissa, valittaja ei ollut tietoinen menettelynsä väitetystä kilpailua rajoittavasta luonteesta.
120. Valittajan mukaan niiden RegTP:n päätöksiä koskevien perustelukappaleiden perusteella, jotka ovat valituksenalaisen tuomion 267–269 kohdassa ja joihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin viittaa mainitun tuomion 299 kohdassa, ei voida päätellä, että valittaja olisi syyllistynyt tuottamukselliseen menettelyyn. Se, ettei RegTP ole nimenomaisesti viitannut EY 82 artiklaan, ei ole merkityksellistä, koska tuottamuksellisuuden arviointi ei riipu siitä, onko asianomainen yritys tietoinen siitä, että sen menettely on ristiriidassa EY 82 artiklan kanssa. Myöskään RegTP:n käyttämän ristisubvention käsitteen ja Bundesgerichtshofin 10.2.2004 antaman tuomion perusteella ei voida päätellä, että valittaja olisi syyllistynyt tuottamukselliseen menettelyyn. Lopuksi valittaja toteaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jättänyt tutkimatta johtopäätökset, jotka valittajalla oli oikeus tehdä komission yleisestä käyttäytymisestä eli siitä, että se aloitti Saksan liittotasavaltaa vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan menettelyn, ja tämän lisäksi myös siitä, että komissio oli ilmoittanut valittajalle aikomuksestaan olla jatkamatta sitä vastaan aloitettua menettelyä.
121. Komissio väittää, että alan sääntely on merkityksellistä ainoastaan sen kysymyksen ratkaisemisessa, oliko valittaja tietoinen toimiensa lainvastaisuudesta, muttei määritettäessä kilpailusääntöjen rikkomisen tahallisuutta. Ensimmäisen valitusperusteen kolmas osa on siis tehoton tai joka tapauksessa perusteeton.
122. Vodafone katsoo, että valittaja esittää uudelleen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämänsä perustelut selittääkseen, ettei tuottamukselliseen menettelyyn ole syyllistytty. Valittajan perustelut on joka tapauksessa jätettävä tutkimatta siltä osin kuin se vaatii, että kyseisen tuomion perusteluja tutkittaessa unionin tuomioistuin korvaa kohtuullisuussyistä omalla arvioinnillaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemän arvioinnin. Kyseinen valitusperusteen osa on muilta osin perusteeton.
iii) Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
123. Alustavasti on huomautettava, että käsiteltävänä olevat väitteet voidaan tämän tuomion 25 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti ottaa tutkittavaksi, vaikka niissä toistetaan osittain ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitetyt perustelut, koska niillä pyritään moittimaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on vahvistanut virheellisen oikeudellisen kriteerin kilpailusääntöjen rikkomisen tuottamuksellisuutta tai tahallisuutta koskevan edellytyksen soveltamiselle ja sen tutkimiselle, onko komissio noudattanut kyseistä edellytystä sille kuuluvan perusteluvelvollisuuden kannalta. Lisäksi on todettava, että kysymys unionin yleisen tuomioistuimen tuomion perustelujen riittävyydestä on oikeuskysymys, minkä vuoksi se voi sellaisenaan olla muutoksenhaun kohteena (ks. mm. yhdistetyt asiat C-120/06 P ja C-121/06 P, FIAMM ja FIAMM Technologies v. neuvosto ja komissio, tuomio 9.9.2008, Kok., s. I-6513, 90 kohta).
124. Ensinnäkin on huomautettava ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemien arviointien paikkansapitävyyttä koskevista väitteistä, että sen osalta, oliko todettu rikkominen tahallista vai tuottamuksellista ja onko sen seurauksena näin ollen asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan nojalla määrättävä sakko, oikeuskäytännöstä seuraa, että kyseinen edellytys täyttyy, kun kyseisen yrityksen olisi pitänyt tietää menettelynsä rajoittavan kilpailua, riippumatta siitä, tiesikö se rikkovansa perustamissopimuksen kilpailusääntöjä (ks. yhdistetyt asiat 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82, IAZ International Belgium ym. v. komissio, tuomio 8.11.1983, Kok., s. 3369, 45 kohta ja em. asia Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio, tuomion 107 kohta).
125. Tässä tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 296 ja 297 kohdassa katsonut, että mainittu edellytys oli täyttynyt, koska yhtäältä valittaja ei voinut olla tiedostamatta, että sillä oli RegTP:n lupapäätöksistä huolimatta todellinen liikkumavara, jonka perusteella se saattoi vahvistaa loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimänsä vähittäishinnat, ja koska toisaalta hintaruuvi johti vakaviin kilpailun rajoituksiin, kun otetaan huomioon valittajan monopoliasema televerkkopalvelujen tukkumarkkinoilla ja sen lähes monopoliasema tilaajien käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla.
126. On todettava, että tällainen päättely, joka perustuu tosiseikkoja koskeviin toteamuksiin, jotka kuuluvat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikoista yksin tekemän arvioinnin piiriin, jollei tosiseikkoja väitetä otetun vääristyneellä tavalla huomioon, ei sisällä mitään oikeudellista virhettä.
127. Siltä osin kuin valittaja moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei tämä ole ottanut huomioon RegTP:n päätöksiä eikä sitä, ettei unionissa ole ennakkotapausta, riittää, kun todetaan, että tällaisilla perusteluilla pyritään yksinomaan osoittamaan se, ettei valittaja ollut tiedostanut sitä, että riidanalaisessa päätöksessä moitittu menettely oli lainvastaista EY 82 artiklan kannalta. Tällainen väite on siis tämän tuomion 124 kohdassa mainitun oikeuskäytännön nojalla hylättävä perusteettomana.
128. Sama koskee väitettä, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon Saksan liittotasavaltaa vastaan EY 226 artiklan nojalla aloitettua oikeudenkäyntiä edeltävää menettelyä. Vaikka näet myönnetään, että komissio on ilmoittanut valittajalle aikomuksestaan olla jatkamatta sitä vastaan EY 82 artiklan nojalla vireille pantua kilpailusääntöjen rikkomista koskevaa menettelyä, ensin mainitun menettelyn aloittamisella ei ole mitään vaikutusta siihen toteamukseen, jonka mukaan valittaja ei voinut olla tiedostamatta hinnoittelunsa olevan kilpailua rajoittavaa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on siis oikeudellista virhettä tekemättä todennut valituksenalaisen tuomion 298 kohdassa, että menettelyn aloittaminen ei vaikuttanut asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuun kilpailusääntöjen rikkomisen tahallisuuteen tai tuottamuksellisuuteen.
129. Valittajan valituksenalaisen tuomion 299 kohtaa vastaan esittämä väite on tämän tuomion 108 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti hylättävä tehottomana, koska se koskee ylimääräistä perustelua, jolla tuetaan valituksenalaisen tuomion 296 ja 297 kohdassa esitettyjä toteamuksia, jotka riittävät osoittamaan, että kilpailusääntöjen rikkominen oli tahallista tai tuottamuksellista.
130. Toiseksi on huomautettava niistä väitteistä, jotka koskevat sitä, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valvonut riidanalaisen päätöksen perusteluja kilpailusääntöjen rikkomisen tahallisuuden tai tuottamuksellisuuden osalta, että EY 253 artiklassa määrätty perusteluvelvollisuus on olennainen muotomääräys, joka on erotettava perustelujen aineellisesta paikkansapitävyydestä, koska viimeksi mainittu koskee riidanalaisen päätöksen aineellista lainmukaisuutta. Tältä kannalta katsoen EY 253 artiklan mukainen perusteluvelvollisuus määräytyy kyseisen säädöksen, päätöksen tai muun toimenpiteen luonteen mukaan, ja perusteluista pitää selkeästi ja yksiselitteisesti ilmetä toimenpiteen tehneen toimielimen päättely siten, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt ja että toimivaltainen tuomioistuin voi tutkia toimenpiteen laillisuuden (asia C-17/99, Ranska v. komissio, tuomio 22.3.2001, Kok., s. I-2481, 35 kohta).
131. Perusteluvelvollisuuden täyttymistä on arvioitava asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella, joita ovat muun muassa toimenpiteen sisältö, esitettyjen perustelujen luonne ja se tarve, joka niillä, joille toimenpide on osoitettu tai joita se koskee suoraan ja erikseen, voi olla saada selvennystä tilanteeseen. Perusteluissa ei tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevia yksityiskohtia, koska tutkittaessa sitä, täyttävätkö toimenpiteen perustelut EY 253 artiklan vaatimukset, on otettava huomioon sen sanamuodon lisäksi myös asiayhteys ja kaikki asiaa koskevat oikeussäännöt (ks. mm. asia C-367/95 P, komissio v. Sytraval ja Brink’s France, tuomio 2.4.1998, Kok., I-1719, 63 kohta ja asia C-413/06 P, Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala, tuomio 10.7.2008, Kok., s. I-4951, 166 kohta).
132. Tässä tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut riidanalaisen päätöksen perusteluista yhtäältä valituksenalaisen tuomion 286 kohdassa, että päätöksessä viitataan asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaan, joka koskee niitä edellytyksiä, joiden on täytyttävä, jotta komissio voi määrätä sakkoja, ja joiden joukossa on kilpailusääntöjen rikkomisen tahallisuutta tai tuottamuksellisuutta koskeva edellytys, ja toisaalta mainitun tuomion 287 kohdassa, että tässä samassa päätöksessä komissio selittää yksityiskohtaisesti ne syyt, joiden vuoksi se katsoo, että valittajan hinnoittelukäytäntö on väärinkäyttöä, ja ne syyt, joiden vuoksi valittajan on katsottava olevan vastuussa todetusta kilpailusääntöjen rikkomisesta siitä huolimatta, että kansallisten sääntelyviranomaisten on hyväksyttävä sen hinnat.
133. Valittaja pystyi näiden toteamusten perusteella, joista ilmenevät syyt, joiden vuoksi riidanalainen päätös tehtiin, selvittämään komission päättelyn, jonka pohjalta valittajaan sovellettiin asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa säädettyjä edellytyksiä sakon määräämiselle. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin saattoi myös kyseisten toteamusten perusteella EY 253 artiklaa rikkomatta päätellä, että riidanalaista päätöstä oli perusteltu tältä osin riittävästi kyseisestä määräyksestä ilmenevien vaatimusten kannalta. Valittajan väite on siis tältä osin perusteeton.
134. Siltä osin kuin valittaja toteaa vielä tältä osin, että valituksenalaisen tuomion 287 kohdassa esitetyt komission toteamukset ovat merkityksettömiä kilpailusääntöjen rikkomisen tahallisuutta tai tuottamuksellisuutta määritettäessä, riittää, kun todetaan, että tällainen väite, jolla pyritään kyseenalaistamaan riidanalaisessa päätöksessä vahvistetun perustelun paikkansapitävyys, on jätettävä tämän tuomion 24 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti muutoksenhakuvaiheessa tutkimatta.
135. Kolmanneksi valituksenalaisen tuomion perusteluista on huomautettava, että velvollisuus perustella tuomiot perustuu Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 36 artiklaan, jota sovelletaan perussäännön 53 artiklan ensimmäisen kohdan ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 81 artiklan nojalla unionin yleiseen tuomioistuimeen (ks. asia C-311/05 P, Naipes Heraclio Fournier v. SMHV, tuomio 4.10.2007, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
136. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tuomion perusteluista pitää selkeästi ja yksiselitteisesti ilmetä unionin yleisen tuomioistuimen päättely siten, että niille, joita päätös koskee, selviävät sen syyt ja että unionin tuomioistuin voi tutkia päätöksen laillisuuden (ks. mm. asia C-259/96 P, neuvosto v. de Nil ja Impens, tuomio 14.5.1998, Kok., s. I-2915, 32 ja 33 kohta ja asia C-449/98 P, IECC v. komissio, tuomio 17.5.2001, Kok., s. I-3875, 70 kohta).
137. Tästä on riittävää todeta, kuten tämän tuomion 125 kohdasta jo seuraa, että valituksenalaisen tuomion 296 ja 297 kohdasta ilmenee selkeästi ja yksiselitteisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättely väitetyn kilpailusääntöjen rikkomisen tuottamuksellisuudesta tai tahallisuudesta. Valituksenalaisen tuomion perustelujen puutteellisuutta koskeva väite on siis tältä osin perusteeton.
138. Tämän perusteella ensimmäisen valitusperusteen kolmas osa on osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä tehottomana tai perusteettomana.
d) Ensimmäistä valitusperustetta koskeva päätelmä
139. Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että ensimmäinen valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
3. Toinen valitusperuste, joka koskee EY 82 artiklan soveltamisessa tehtyjä oikeudellisia virheitä
140. Valittajan esittämä toinen valitusperuste jakautuu kolmeen osaan, jotka koskevat hintaruuvikriteerin merkityksellisyyttä todettaessa EY 82 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö, hintaruuvia laskettaessa käytetyn menetelmän asianmukaisuutta ja hintaruuvin vaikutuksia.
a) Valituksenalainen tuomio
141. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisen tuomion 153–207 kohdassa valittajan väitteet, joissa vedottiin komission hintaruuvin olemassaolon toteamiseksi käyttämän menetelmän lainvastaisuuteen.
142. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi ensimmäiseksi valituksenalaisen tuomion 166–168 kohdassa valittajan väitteen, jonka mukaan hintaruuvin väärinkäyttöluonne voi johtua ainoastaan sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen kohtuuttomuudesta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti ensin kyseisen tuomion 166 kohdassa, että riidanalaisen päätöksen mukaan valittajan harjoittama väärinkäyttö koskee kohtuuttomien hintojen määräämistä hintaruuvin muodossa sen kilpailijoiden vahingoksi, koska komission mukaan tällainen väärinkäyttöä merkitsevä hintaruuvi on oletettavissa, jos määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen vähittäishintojen ja vastaavista palveluista kilpailijoilta perimien televerkon käyttöoikeusmaksujen erotus on joko negatiivinen tai riittämätön kattamaan määräävässä markkina-asemassa olevalle operaattorille sen omien loppukäyttäjäpalvelujen tuottamisesta aiheutuvat tuotekohtaiset kustannukset, minkä jälkeen se totesi mainitun tuomion 167 kohdassa seuraavaa:
”Komissio tosin toteaa riidanalaisessa päätöksessä yksinomaan liikkumavaran, joka kantajalla oli loppukäyttäji[lle tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista] perimiensä [vähittäis]hintojen muuttamiseen. Kantajan harjoittama väärinkäytöksi katsottava menettely on kuitenkin sidoksissa sen televerkkopalvelu[jen tukku]hintojen ja sen loppukäyttäjil[le tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista] perimien [tukkuhintojen] väliseen kohtuuttomaan eroon, joka esiintyy hintaruuvin muodossa. Kun otetaan huomioon riidanalaisessa päätöksessä todettu väärinkäyttö, komissiolla ei näin ollen ollut velvollisuutta osoittaa riidanalaisessa päätöksessä, että kantajan loppukäyttäjiltä perimät hinnat olisivat olleet sellaisinaan kohtuuttomia.”
143. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi toiseksi valituksenalaisen tuomion 183–194 kohdassa väitteen, jolla valittaja moitti komissiota siitä, että tämä on laskenut hintaruuvin määräävässä asemassa olevan vertikaalisesti integroituneen yrityksen hintojen ja kustannusten perusteella ottamatta huomioon kilpailijoiden erityisasemaa markkinoilla. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti tässä yhteydessä ensin kyseisen tuomion 185 kohdassa, että sen valvoessa komission harkintavallan käyttöä monitahoisissa taloudellisissa arvioinneissa tämä valvonta kohdistuu välttämättä ainoastaan siihen, että menettelyä ja perusteluvelvollisuutta koskevia sääntöjä on noudatettu, että tosiseikat pitävät asiallisesti paikkansa, että näitä tosiseikkoja ei ole arvioitu ilmeisen virheellisesti ja ettei harkintavaltaa ole käytetty väärin, ja totesi tämän jälkeen seuraavaa:
”186 Aluksi on palautettava mieliin, että komissio on riidanalaisessa päätöksessä tutkinut, voiko määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntö syrjäyttää markkinoilta taloudellisen toimijan, joka on yhtä kilpailukykyinen kuin määräävässä asemassa oleva yritys. Komissio on tukeutunut siten yksinomaan kantajan tariffeihin ja kustannuksiin eikä kantajan todellisten tai mahdollisten kilpailijoiden erityistilanteeseen arvioidakseen, oliko kantajan hinnoittelukäytäntö katsottava väärinkäytöksi.
187 Komission mukaan ’[hintaruuvi] on oletettavissa, jos määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen loppukäyttäjiltä perimien maksujen ja vastaavista palveluista kilpailijoilta perimien televerkon käyttöoikeusmaksujen erotus on joko negatiivinen tai riittämätön kattamaan määräävässä markkina-asemassa olevalle operaattorille sen omien loppukäyttäjäpalvelujen tuottamisesta [vähittäismarkkinoilla] aiheutuvat tuotekohtaiset kustannukset’ – –. Nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä on [väärinkäyttöä merkitsevä] hintaruuvi, koska kantaja itse ’ei – – olisi kyennyt – – tarjoamaan tappioitta omia palvelujaan loppukäyttäjille, jos se joutuisi omien loppukäyttäjiensä palvelujen tuottamiseksi sisäisenä siirtohintana itse maksamaan televerkkopalvelujen käyttöoikeusmaksun’ – –. Tällöin kilpailijat, ’jotka toimivat yhtä tehokkaasti’ kuin kantaja, voivat ’tarjota loppukäyttäjille käyttöoikeuspalveluja kilpailukykyiseen hintaan vain, jos ne voivat saada aikaan vielä ylimääräistä tehokkuusetua’ – –.
188 Tämän jälkeen on todettava, että vaikka yhteisöjen tuomioistuin ei vielä tähän mennessä olekaan lausunut nimenomaisesti hintaruuvin määrittämiseksi sovellettavasta menetelmästä, oikeuskäytännöstä ilmenee kuitenkin selvästi, että määräävässä asemassa olevan yrityksen väärinkäytöksi katsottava hinnoittelukäytäntö määritetään ottamalla huomioon sen oma tilanne ja näin ollen sen omat tariffit ja kustannukset eikä sen todellisten tai mahdollisten kilpailijoiden tilanne.
– –
192 On lisättävä, että kaikenlainen muu lähestymistapa voisi johtaa oikeusvarmuuden periaatteen loukkaamiseen. Jos määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytännön lainmukaisuus riippuisi kilpailevien yritysten erityistilanteesta, erityisesti niiden kustannusrakenteesta, joka muodostuu tiedoista, jotka eivät yleensä ole määräävässä asemassa olevan yrityksen tiedossa, viimeksi mainittu ei voisi arvioida edes sen oman menettelyn lainmukaisuutta.
193 Komissio on siis perustellusti perustanut kantajan väärinkäytöksi katsottavaa hinnoittelukäytäntöä koskevan tarkastelunsa yksinomaan kantajan erityistilanteeseen ja näin ollen ottanut huomioon sen tariffit ja kustannukset.
194 Koska on tutkittava, olisiko kantaja itse taikka jokin toinen yhtä tehokas yritys voinut tarjota palvelujaan asiakkaille muutoin kuin tappiollisesti, jos se olisi ollut ennalta velvoitettu maksamaan televerkkopalvelumaksuja sisäisinä siirtomaksuina, kantajan väite siitä, että sen kilpailijat eivät yritä jäljitellä sen asiakaskunnan rakennetta ja että ne voivat saada lisätuloja vain markkinoilla itse tarjoamistaan uusista tuotteista, joita kantaja ei kuitenkaan yksilöi, on tehoton. Samoista syistä väite siitä, että kilpailijat voivat sulkea pois (esi)valintamahdollisuuden, ei voi menestyä.”
144. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi kolmanneksi valituksenalaisen tuomion 195–206 kohdassa väitteen, jonka mukaan komissio oli ottanut huomioon ainoastaan kaikista käyttöoikeuspalveluista saadut tulot ja sulkenut pois muista palveluista, etenkin puheluista, saadut tulot.
145. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti tältä osin aluksi valituksenalaisen tuomion 196 kohdassa, että direktiivin 96/19, jossa erotetaan perinteisten toimijoiden tariffirakenteen osalta liitäntäkulut, kuukausivuokra, paikallispuhelut, alueelliset puhelut ja kaukopuhelut, tarkoituksena on tasapainottaa uudelleen tariffit näiden eri osatekijöiden välillä todellisten kustannusten mukaisiksi täyden kilpailun mahdollistamiseksi televiestintämarkkinoilla ja että käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että alueellisten ja kaukopuhelujen hintoja laskettaisiin ja liitäntämaksuja, kuukausivuokraa ja paikallispuhelujen hintoja korotettaisiin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi tämän perusteella kyseisen tuomion 197 kohdassa, että komissio oli siten perustellusti todennut, että käyttöoikeus- ja puhelumaksujen erillisestä tarkastelusta on määrätty jo unionin oikeuden tariffirakenteen uudistamisperiaatteessa.
146. Tämän jälkeen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti valituksenalaisen tuomion 198 kohdassa, että vääristymätön kilpailu valittajan ja sen kilpailijoiden välillä voidaan taata ainoastaan varmistamalla yhtäläiset mahdollisuudet eri taloudellisten toimijoiden välillä. Se huomautti tältä osin seuraavaa:
”199 Vaikka myönnettäisiinkin, että tilaajan näkökannalta käyttöoikeuspalvelut ja puhelupalvelut muodostavat kokonaisuuden, kantajan kilpailijoiden kannalta puhelupalveluiden tarjoaminen tilaajille kantajan kiinteän verkon kautta edellyttää joka tapauksessa tilaajayhteyden käyttöoikeutta. Yhtäältä kantajan kaltaisen kiinteän verkon omistavan perinteisen toimijan ja toisaalta sen kilpailijoiden yhdenvertaiset mahdollisuudet merkitsevät siis sitä, että käyttöoikeuspalvelujen hinnat vahvistetaan sellaiselle tasolle, että kilpailijat ovat yhdenvertaisessa asemassa perinteisen toimijan kanssa puhelupalvelujen tarjoamisessa. Nämä yhdenvertaiset mahdollisuudet voidaan varmistaa vain, jos perinteinen toimija vahvistaa [loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimänsä vähittäishinnat] tasolle, jolla kilpailijat – edellyttäen, että ne ovat yhtä [tehokkaita] kuin perinteinen toimija – voivat vyöryttää kaikki televerkkopalveluihin liittyvät kustannuksensa loppukäyttäjiltä perimiinsä maksuihin. Jos perinteinen toimija ei noudata tätä periaatetta, uudet markkinoille tulijat voivat tarjota käyttöoikeuspalveluja tilaajilleen vain tappiollisesti. Niiden olisi siis pakko kompensoida tilaajayhteyksien käyttöoikeuksien tasolla kärsimänsä tappiot korotetuilla puhelutariffeilla, mikä myös vääristäisi kilpailunedellytyksiä puhelumarkkinoilla.
200 Tästä seuraa siis, että vaikka kantajan väittämällä tavalla pitäisikin paikkansa, että tilaajan näkökannalta käyttöoikeuspalvelut ja puhelut muodostavat palveluryppään, komissio on voinut perustellusti katsoa riidanalaisen päätöksen 119 perustelukappaleessa, että sen arvioimiseksi, vääristääkö kantajan hinnoittelukäytäntö kilpailua, hintaruuvin olemassaoloa on tutkittava ainoastaan käyttöoikeuspalvelujen tasolla ja siten sisällyttämättä tähän puhelutariffeja.
201 Käyttöoikeustariffien ja puhelutariffien välinen kompensoiva laskelma, johon kantaja viittaa, vahvistaa jo, että kantaja ja sen kilpailijat eivät ole yhdenvertaisessa asemassa tilaajayhteyksien käyttöoikeuksien osalta, mikä kuitenkin on välttämätön edellytys sille, ettei kilpailu viestintämarkkinoilla vääristy.
202 Koska kantaja on joka tapauksessa laskenut puheluhintojaan merkittävästi riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetun ajanjakson aikana – –, on katsottava, ettei kilpailijoilla olisi edes ollut taloudellista mahdollisuutta suorittaa kantajan esittämää kompensointia. Kilpailijoiden, jotka ovat huonommassa kilpailuasemassa kantajaan nähden jo tilaajayhteyksien käyttöoikeuksien osalta, olisi sovellettava vielä alhaisempia puhelutariffeja kuin kantajan houkutellakseen mahdollisia asiakkaita irtisanomaan tilauksensa kantajalta ja siirtämään tilauksensa niille.”
147. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätteli tämän perusteella valituksenalaisen tuomion 203 kohdassa, että komissio on hintaruuvin laskemiseksi ottanut perustellusti huomioon yksinomaan käyttöoikeuspalveluista saadut tulot ja sulkenut pois muista palveluista, kuten puhelupalveluista, saadut tulot.
148. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi ensin valituksenalaisen tuomion 223 kohdassa, että koska EY 82 artiklassa tarkoitettu valittajan hinnoittelukäytännön kohtuuttomuus liittyy itse hintaruuvin olemassaoloon eikä sen täsmälliseen suuruuteen, komission tekemä virhe valittajan tuotekohtaisia kustannuksia laskettaessa ei voi vaikuttaa riidanalaisen päätöksen laillisuuteen, minkä jälkeen se hylkäsi kyseisen tuomion 234–244 kohdassa valittajan väitteet, joiden mukaan hintaruuvi ei vaikuttanut markkinoihin, seuraavasti:
”234 Komission mukaan kantajan hinnoittelukäytäntö on rajoittanut kilpailua tilaajien käyttöoikeusmarkkinoilla. Se päättelee tämän riidanalaisessa päätöksessä – – juuri hintaruuvin olemassaolosta. Kilpailua rajoittavan vaikutuksen osoittaminen ei ole välttämätöntä, vaikka komissio toissijaisesti tutkiikin tätä riidanalaisen päätöksen 181–183 pe rustelukappaleessa.
235 Koska kantajalla oli siihen asti, kunnes ensimmäinen kilpailija tuli tilaajien käyttöoikeusmarkkinoille vuonna 1998, tosiasiallinen monopoli loppukäyttäjämarkkinoilla, kilpailua rajoittava vaikutus, joka komission on osoitettava, liittyy niihin mahdollisiin rajoituksiin, joita kantajan hinnoittelukäytäntö on voinut aiheuttaa kilpailun kehittymiselle näillä markkinoilla.
236 Tältä osin on palautettava mieliin yhtäältä, että kantaja omistaa kiinteän puhelinverkon Saksassa, ja toisaalta, että ei ole kiistetty sitä, että kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 83–91 perustelukappaleessa, Saksassa ei ollut riidanalaisen päätöksen tekohetkellä mitään muuta infrastruktuuria, joka olisi mahdollistanut kantajan kilpailijoille luotettavan pääsyn tilaajien käyttöoikeusmarkkinoille.
237 Kun otetaan huomioon, että kantajan televerkkopalvelut ovat siten välttämättömiä, jotta sen kilpailija voi kilpailla sen kanssa tilaajien käyttöoikeuspalvelujen [vähittäis]markkinoilla, kantajan televerkkopalvelu[jen tukku]tariffien ja [tilaajien käyttöoikeuspalvelujen vähittäis]maksujen välinen hintaruuvi estää lähtökohtaisesti kilpailun kehittymisen [vähittäis]markkinoilla. Jos kantajan loppukäyttäjiltä perimät hinnat ovat pienemmät kuin sen televerkkopalvelujen [tukku]hinnat tai jos kantajan televerkkopalvelu[jen tukku]tariffien ja loppukäyttäjiltä perittyjen maksujen välinen ero on riittämätön, jotta yhtä tehokas toimija kuin se voisi kattaa käyttöoikeuspalvelujen toimittamisesta tilaajille aiheutuvat tuotekohtaiset kustannuksensa, yhtä tehokas potentiaalinen kilpailija kuin kantaja voisi päästä tilaajien käyttöoikeuspalvelumarkkinoille vain kärsimällä tappioita.
238 Kuten kantaja korostaa, sen kilpailijat tosin turvautuvat yleensä ristisubventioon siten, että ne kompensoivat tilaajien käyttöoikeuspalvelumarkkinoilla kärsimänsä tappiot muilla markkinoilla, kuten puhelumarkkinoilla, saamillaan voitoilla. Kun kuitenkin otetaan huomioon se, että kantajalla kiinteän verkon omistajana ei ole tarvetta turvautua televerkkopalveluihin voidakseen tarjota tilaajille käyttöoikeuspalveluja ja että toisin kuin sen kilpailijoiden sen ei siis tarvitse määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytännön vuoksi yrittää kompensoida niitä tappioita, joita se on kärsinyt tilaajien käyttöoikeuspalvelujen markkinoilla, riidanalaisessa päätöksessä todettu hintaruuvi vääristää kilpailua paitsi tilaajien käyttöoikeusmarkkinoilla myös puhelumarkkinoilla. – –
239 Kantajan kilpailijoiden markkinoiden liberalisoinnista eli TKG:n voimaantulosta 1.8.1996 lähtien saamat heikot markkinaosuudet tilaajien käyttöoikeuspalvelumarkkinoilla ovat merkkinä esteistä, joita kantajan hinnoittelukäytäntö on aiheuttanut kilpailun kehittymiselle näillä markkinoilla. – –
240 Ei myöskään ole kiistetty sitä, että jos otetaan huomioon vain analogiset liittymät, jotka päätöksen tekohetkellä edustivat Saksassa 75:tä prosenttia kaikista liittymistä, kantajan kilpailijoiden osuus väheni vuoden 1999 21 prosentista 10 prosenttiin vuonna 2002 – –.
– –
244 – – Kantaja, joka ei yksilöi määrällisesti kilpailijoiden läsnäoloa kansallisella tasolla, ei missään tapauksessa tuo esiin mitään seikkaa, joka voisi tehdä pätemättömiksi riidanalaisen päätöksen 180–183 perustelukappaleessa esitetyt toteamukset, joiden mukaan sen hinnoittelukäytäntö rajoittaa tosiasiallisesti kilpailua Saksan tilaajakäyttöoikeuspalveluiden markkinoilla.”
b) Toisen valitusperusteen ensimmäinen osa, joka koskee EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön osoittamiseksi käytetyn hintaruuvikriteerin merkityksellisyyttä
i) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
149. Valittaja väittää ensimmäisessä väitteessään, että valituksenalaisen tuomion perustelut ovat puutteelliset, koska kyseisessä tuomiossa ei ole tutkittu sitä valittajan ensimmäisessä oikeusasteessa esittämää väitettä, jonka mukaan komission olisi pitänyt olla soveltamatta hintaruuvikriteeriä, koska RegTP vahvistaa televerkkopalvelujen hinnat. Valituksenalainen tuomio perustuu tältä osin kehäpäätelmään. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin soveltaa näet komission valitsemaa kriteeriä määrittääkseen seikat, joita valittajan hintojen tutkinnan pitää koskea. Valittajan väite koski kuitenkin päättelyn aiempaa vaihetta eli kysymystä siitä, oliko komission valitsema hintaruuvikriteeri ylipäänsä asianmukainen.
150. Valittaja väittää toisessa väitteessään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 166–168 kohdassa soveltanut virheellisesti EY 82 artiklaa, koska hintaruuvia koskevalla arvioinnilla ei voida osoittaa sen hintojen merkitsevän väärinkäyttöä, koska toimivaltainen kansallinen sääntelyviranomainen vahvistaa televerkkopalvelujen tukkuhinnat sitovasti.
151. Valittajan mukaan tällaisessa tilanteessa hintaruuvin vaikutuksia koskevan kriteerin asianmukaisuus riippuu viranomaisen vahvistamasta televerkkopalvelujen tukkutariffin tasosta, jonka sellaisenaan ei voida moittia olevan väärinkäyttöä, jos säännellyllä yrityksellä ei ole liikkumavaraa. Jos näet kansallinen sääntelyviranomainen vahvistaa liian korkean tukkutariffin televerkkopalveluille, sääntelyn kohteena oleva määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on puolestaan velvollinen perimään käyttöoikeuspalveluista loppukäyttäjille liian korkean vähittäishinnan varmistaakseen asianmukaisen marginaalin. Tässä tapauksessa yrityksen on tehtävä valinta kahden erilaisen väärinkäytön muodon eli hintaruuvin tai kohtuuttoman hinnankorotuksen välillä. Määräävässä markkina-asemassa oleva yritys ei siis valittajan mukaan voi välttää väärinkäyttöön syyllistymistä.
152. Valittajan mukaan käsiteltävän asian kaltaisessa tilanteessa määräävässä markkina-asemassa oleva yritys syyllistyy väärinkäyttöön ainoastaan, jos loppukäyttäjille tarkoitettuihin käyttöoikeuspalveluihin sovellettu vähittäishinta on sellaisenaan kohtuuttoman alhainen.
153. Komissio katsoo, että valituksenalaista tuomiota on perusteltu riittävästi ja että muilta osin valittajan väitteet eivät ole perusteltuja.
154. Vodafonen mukaan toisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa esitetyt väitteet ovat siitä huolimatta, että ne on jätettävä tutkimatta sen vuoksi, että niissä vain toistetaan ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyt väitteet ja ne koskevat virheellistä aineellista arviointia, myös aineelliselta ja oikeudelliselta kannalta katsoen merkityksettömiä.
ii) Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
155. Alustavasti on huomautettava, että toisin kuin Vodafone väittää, toisen valitusperusteen ensimmäinen osa on samoista syistä, jotka on jo esitetty tämän tuomion 123 kohdassa, otettava tutkittavaksi, koska valittaja moittii – vaikka se toistaa pääosin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämänsä väitteet – ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on tehnyt oikeudellisen virheen, kun se on ottanut huomioon virheellisen oikeudellisen kriteerin EY 82 artiklaa sovellettaessa ja perustellut valituksenalaista tuomiota tältä kohdin riittämättömästi.
156. Toisen valitusperusteen ensimmäisen osan asiakysymyksestä on todettava ensinnäkin siltä osin kuin on kyse valituksenalaisen tuomion perustelujen puutteellisuutta koskevasta väitteestä, että valittaja moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta virheellisesti siitä, ettei tämä ole valituksenalaisessa tuomiossa vastannut perustellulla tavalla sen väitteeseen, jonka mukaan hintaruuvikriteerillä ei ole merkitystä silloin, kun – kuten käsiteltävässä asiassa – kansallinen sääntelyviranomainen vahvistaa televerkkopalvelujen tukkuhinnat, eikä perustellut näin ollen oikeudellisesti riittävällä tavalla sitä, valitsiko komissio asianmukaisesti hintaruuvikriteerin EY 82 artiklaan perustuvan väärinkäytön toteamiseksi.
157. Tältä osin on huomautettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 166–168 kohdassa, että komissio oli riidanalaisessa päätöksessä yhtäältä vahvistanut yksinomaan liikkumavaran, joka valittajalla oli loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiensä vähittäishintojen muuttamiseen, ja toisaalta todennut, että valittajan harjoittama väärinkäytöksi katsottava menettely, joka perustuu sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, on sidoksissa sen televerkkopalvelujen tukkuhintojen ja mainittujen vähittäishintojen väliseen kohtuuttomaan eroon, joten komissiolla ei ollut velvollisuutta osoittaa, että kyseiset vähittäishinnat merkitsivät väärinkäyttöä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lisäksi kyseisen tuomion 183–213 kohdassa nimenomaisesti ne syyt, joiden vuoksi valittajan esittämät väitteet komission kyseisen hintaruuvin laskemiseksi käyttämän menetelmän osalta oli hylättävä.
158. On todettava, että näin tehdessään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on implisiittisesti mutta väistämättä todennut ne syyt, joiden vuoksi kansallisten sääntelyviranomaisten televerkkopalvelujen tukkuhintoihin kohdistama väitetty sääntely ei käsiteltävässä asiassa voinut estää sitä, että valittajan hinnoittelukäytäntöä voitiin pitää EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä.
159. Näistä valituksenalaisen tuomion 166–168 ja 183–213 kohdassa esitetyistä eri toteamuksista ilmenee näet selvästi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan EY 82 artiklan vastaista ei ole televerkkopalvelujen tukkuhintojen, joita ei, kuten edellä 48 ja 49 kohdassa on jo todettu, voida kyseenalaistaa tämän muutoksenhaun yhteydessä, taso eikä loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittyjen vähittäishintojen taso vaan näiden tasojen välinen ero.
160. Edellä 135 ja 136 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti valittajan oli siis valituksenalaisen tuomion nämä kohdat lukemalla mahdollista saada selville ne syyt, joiden vuoksi sillä, että kansalliset sääntelyviranomaiset väitetysti sääntelivät televerkkopalvelujen tukkuhintoja, ei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan ollut vaikutusta siihen, että EY 82 artiklaa sovellettiin käsiteltävässä asiassa valittajan hinnoittelukäytäntöihin.
161. Tästä seuraa, että valituksenalaisen tuomion 166–168 kohdassa, kun niitä luetaan yhdessä mainitun tuomion 183–213 kohdan kanssa, on riittävät perustelut niistä syistä, joiden vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että siitä huolimatta, että kansalliset sääntelyviranomaiset vahvistavat televerkkopalvelujen tukkuhinnat, komission valitsema hintaruuvikriteeri oli asianmukainen sen toteamiseksi, että valittajan hinnoittelukäytännöt merkitsivät EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä.
162. Valituksenalaisen tuomion puutteellisia perusteluja koskeva väite on siis hylättävä perusteettomana.
163. Toiseksi on huomautettava väitteestä, joka koskee hintaruuvikriteerin virheellisyyttä EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön toteamiseksi, että kuten tämän tuomion 31 ja 32 kohdassa on jo heti alkuun todettu, valittaja ei kiistä tällä väitteellään sitä, etteikö määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntö, joka johtaa sen vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, voisi lähtökohtaisesti merkitä EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä. Se väittää kyseisellä väitteellään sitä vastoin, että käsiteltävän asian olosuhteissa valituksenalaisessa tuomiossa käytetty hintaruuvikriteeri ei ollut sen vuoksi, että kansalliset sääntelyviranomaiset vahvistavat sen televerkkopalveluista perimät tukkuhinnat, asianmukainen sen toteamiseksi, että sen hinnoittelukäytännöt merkitsivät EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä.
164. Kuten tämän tuomion 38–43 kohdasta ilmenee, tämän muutoksenhaun yhteydessä on tosin nojauduttava siihen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa ja komission riidanalaisessa päätöksessä vahvistamaan lähtökohtaan, jonka mukaan valittajalla ei ole liikkumavaraa, jonka perusteella se voisi muuttaa mainittuja tukkuhintojaan.
165. Koska näin on, valittaja ei voi hintaruuvikriteerin epäasianmukaisuuden osoittamiseksi nojautua tämän väitteen yhteydessä lähtökohtaan, jonka mukaan kansalliset sääntelyviranomaiset ovat vahvistaneet televerkkopalvelujen tukkuhinnat liian korkeiksi. Vaikka näet myönnetään, kuten valittaja on suullisessa käsittelyssä väittänyt, että riidanalaisen päätöksen tekemisen taustalla olevissa kilpailijoiden kanteluissa lähdettiin juuri tästä, tällaisen lähtökohdan on kuitenkin katsottava, kuten edellä 48 ja 49 kohdassa on jo todettu, ylittävän tämän muutoksenhaun rajat.
166. Valittajan väitettä, jonka mukaan hintaruuvikriteerin virheellisyys ilmenee siitä, että kun otetaan huomioon sen televerkkopalveluista perimien hintojen, sellaisena kuin kansalliset sääntelyviranomaiset ne vahvistavat, liiallisuus, sillä ei ollut moititun väärinkäytön välttämiseksi käsiteltävässä asiassa muuta mahdollisuutta kuin korottaa kohtuuttomasti loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja, ei siis ole tarpeen tutkia, koska tällainen väite perustuu hypoteettiseen lähtökohtaan, joka ei kuulu unionin tuomioistuimen tämän muutoksenhaun yhteydessä harjoittaman valvonnan piiriin.
167. Lisäksi on huomautettava siltä osin kuin valittaja väittää, että hintaruuvikriteerin asianmukaisuus riippuu kansallisen sääntelyviranomaisen vahvistamasta televerkkopalvelujen tukkuhintojen tasosta, että kuten valituksenalaisen tuomion 166–168 kohdasta ilmenee, kyseisen tuomion kohteena oleva valittajan hinnoittelukäytäntöjen EY 82 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttöluonne seuraa kysymyksessä olevien tukkuhintojen ja valittajan loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen välisen eron kohtuuttomuudesta, joka johtaa sen vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on täsmentänyt mainitun tuomion 223 kohdassa, jota ei ole riitautettu tämän muutoksenhaun yhteydessä, valittajan hinnoittelukäytäntöjen EY 82 artiklassa tarkoitettu kohtuuttomuus on siis sidoksissa hintaruuvin olemassaoloon eikä kyseisen hinnaneron täsmälliseen suuruuteen.
168. Tästä seuraa, että televerkkopalveluista perittävien tukkuhintojen tasolla ei sinänsä ole merkitystä niiden ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämien toteamusten kyseenalaistamiseksi, jotka koskevat EY 82 artiklan soveltamista näihin hinnoittelukäytäntöihin.
169. Käsiteltävänä olevan väitteen tutkimiseksi on sitä vastoin ratkaistava, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsonut etenkin valituksenalaisen tuomion 166 ja 168 kohdassa perustellusti, että vaikka oletetaan, että valittajalla ei ole mahdollisuutta muuttaa televerkkopalveluista veloittamiaan tukkuhintoja, sen hinnoittelukäytäntöjä on kuitenkin mahdollista pitää EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä, kun riippumatta siitä, merkitsevätkö nämä tukkuhinnat ja loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista veloitetut vähittäishinnat sinällään väärinkäyttöä, näiden hintojen välinen ero on kohtuuton eli kyseisen tuomion mukaan silloin, kun kyseinen ero on joko negatiivinen tai riittämätön kattamaan valittajalle sen omien palvelujen tuottamisesta aiheutuvat tuotekohtaiset kustannukset siten, että yhtä tehokkaalla kilpailijalla kuin valittaja ei ole mahdollisuuksia kilpailla valittajan kanssa loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen tarjoamisessa.
170. Tältä osin on huomautettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 82 artiklassa ilmaistaan yksi Euroopan yhteisön toiminnalle asetettu yleinen tavoite eli sellaisen järjestelmän luominen, jolla taataan, ettei kilpailu yhteismarkkinoilla vääristy. Määräävällä markkina-asemalla tarkoitetaan EY 82 artiklan mukaan tällaisessa asemassa olevan yrityksen taloudellista valta-asemaa, jonka perusteella se voi estää toimivan kilpailun merkityksellisillä markkinoilla, koska se voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaihinsa ja lopulta kuluttajiin (asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979, Kok., s. 461, Kok. Ep. IV, s. 341, 38 kohta ja asia C-202/07 P, France Télécom v. komissio, tuomio 2.4.2009, Kok., s. I-2369, 103 kohta).
171. Tässä tapauksessa on todettava, kuten tämän tuomion 50–52 kohdasta ilmenee, että valittaja ei kiistä olevansa määräävässä asemassa molemmilla kyseessä olevilla palvelumarkkinoilla eli televerkkopalveluiden tukkumarkkinoilla ja loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäismarkkinoilla.
172. Siitä, onko valittajan hinnoittelukäytäntöjä pidettävä väärinkäyttönä, on todettava, että EY 82 artiklan toisen kohdan a alakohdassa kielletään nimenomaisesti se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys määrää suoraan tai välillisesti kohtuuttomia hintoja.
173. EY 82 artiklassa oleva määräävän aseman väärinkäyttöä koskeva luettelo ei myöskään ole tyhjentävä, joten siinä mainitut menettelytavat ovat ainoastaan esimerkkejä määräävän aseman väärinkäytöstä. Kyseisessä määräyksessä olevassa määräävän aseman väärinkäyttöä koskevassa luettelossa ei näet luetella tyhjentävästi perustamissopimuksella kiellettyjä määräävän aseman väärinkäyttömuotoja (ks. em. asia British Airways v. komissio, tuomion 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
174. Tältä osin on huomautettava, että kun EY 82 artiklassa kielletään määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, kyseisessä artiklassa tarkoitetaan käyttäytymistä, joka estää markkinoilla, joilla juuri tällaisessa asemassa olevan yrityksen olemassaolon vuoksi kilpailuaste on jo heikentynyt, vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilymisen tai tämän kilpailun kehittymisen sen vuoksi, että tämä yritys käyttää muita keinoja kuin niitä, joita taloudellisten toimijoiden suoritteisiin perustuvassa tavaroiden tai palvelujen tavallisessa kilpailussa käytetään (ks. vastaavasti em. asia Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomion 91 kohta; em. asia Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio, tuomion 70 kohta; asia C-62/86, AKZO v. komissio, tuomio 3.7.1991, Kok., s. I-3359, Kok. Ep. XI, s. I‑261, 69 kohta; em. asia British Airways v. komissio, tuomion 66 kohta ja em. asia France Télécom v. komissio, tuomion 104 kohta).
175. Oikeuskäytännöstä ilmenee, että kun määritetään sitä, onko määräävässä markkina-asemassa oleva yritys käyttänyt väärin tätä asemaansa soveltaessaan hinnoittelukäytäntöjään, on arvioitava olosuhteita kokonaisuudessaan ja tutkittava, pyritäänkö tällä hinnoittelukäytännöllä poistamaan ostajalta mahdollisuus valita hankintalähteensä tai rajoittamaan tätä mahdollisuutta, estämään kilpailijoilta markkinoille pääsy, soveltamaan erilaisia ehtoja eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla taikka vahvistamaan määräävää markkina-asemaa vääristyneellä kilpailulla (ks. vastaavasti em. asia Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio, tuomion 73 kohta ja em. asia British Airways v. komissio, tuomion 67 kohta).
176. Koska EY 82 artiklassa ei tarkoiteta vain sellaisia käytäntöjä, jotka ovat omiaan aiheuttamaan välitöntä vahinkoa kuluttajille, vaan myös käytäntöjä, jotka aiheuttavat vahinkoa kuluttajille vahingoittamalla toimivia kilpailurakenteita, määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on, kuten tämän tuomion 83 kohdassa on jo todettu, erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla (ks. vastaavasti em. asia France Télécom v. komissio, tuomion 105 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
177. Näin ollen EY 82 artiklassa kielletään määräävässä markkina-asemassa olevaa yritystä muun muassa toteuttamasta sellaisia hinnoittelukäytäntöjä, joilla on markkinoilta syrjäyttävä vaikutus sen vähintäänkin yhtä tehokkaisiin, olemassa oleviin tai mahdollisiin kilpailijoihin, eli käytäntöjä, joilla voidaan vaikeuttaa sen kilpailijoiden pääsyä markkinoille tai tehdä se jopa mahdottomaksi ja vaikeuttaa sen sopimuskumppaneiden vapautta valita useista hankintalähteistä tai kauppakumppaneista tai tehdä se jopa mahdottomaksi vahvistamalla sen määräävää markkina-asemaa muihin menetelmiin kuin laatukilpailuun turvautumalla. Tältä kannalta katsoen kaikkea hintakilpailua ei siis voida pitää oikeutettuna (ks. vastaavasti em. asia Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio, tuomion 73 kohta; em. asia AKZO v. komissio, tuomion 70 kohta ja em. asia British Airways v. komissio, tuomion 68 kohta).
178. Tässä tapauksessa on todettava, ettei valittaja kiistä sitä, että vaikka oletetaan, ettei sillä ole mahdollisuutta muuttaa televerkkopalveluista perimiään tukkuhintoja, näiden hintojen ja sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen välisellä erolla voi olla markkinoilta syrjäyttävä vaikutus sen yhtä tehokkaisiin, olemassa oleviin tai mahdollisiin kilpailijoihin, koska näiden pääsyä kyseessä oleville palvelumarkkinoille on vähintäänkin vaikeutettu sen hintaruuvin vuoksi, jonka tällainen ero voi aiheuttaa niiden osalta.
179. Suullisessa käsittelyssä valittaja on kuitenkin väittänyt, että valituksenalaisessa tuomiossa EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön toteamiseksi vahvistettu kriteeri velvoitti sen käsiteltävänä olevan asian olosuhteissa korottamaan sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista veloittamia vähittäishintoja sen omien tilaajien vahingoksi, kun otetaan huomioon se, että kansalliset sääntelyviranomaiset sääntelevät sen televerkkopalveluista perimiä tukkuhintoja.
180. Kuten edellä tämän tuomion 175–177 kohdasta jo ilmenee, EY 82 artiklalla pyritään erityisesti suojelemaan kuluttajaa vääristymättömällä kilpailulla (yhdistetyt asiat C-468/06–C-478/06, Sot. Lélos kai Sia ym., tuomio 16.9.2008, Kok., s. I-7139, 68 kohta).
181. Pelkästään sen perusteella, että valittajan oli korotettava loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään hintoja, jottei sen kanssa yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin olisi kohdistunut hintaruuvia, ei kuitenkaan voida sinänsä katsoa, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsiteltävässä asiassa EY 82 artiklan mukaisen väärinkäytön toteamiseksi vahvistamalla kriteerillä ole merkitystä.
182. Mainittu hintaruuvi, jolla entisestään vähennetään olemassa olevaa kilpailua markkinoilla – eli loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen markkinoilla –, joiden kilpailuaste on jo heikentynyt juuri valittajan olemassaolon vuoksi, ja vahvistetaan näin ollen valittajalla näillä markkinoilla olevaa määräävää markkina-asemaa, johtaa näet myös siihen, että kuluttajat kärsivät vahinkoa siitä, että niiden valinnanmahdollisuudet ja näin ollen mahdollisuudet alentaa pitkällä aikavälillä vähittäishintoja vähintäänkin yhtä tehokkaiden kilpailijoiden mainituilla markkinoilla harjoittaman kilpailun vuoksi vähenevät (ks. vastaavasti em. asia France Télécom v. komissio, tuomion 112 kohta).
183. Koska siis – kuten tämän tuomion 77–86 kohdassa on huomautettu – valittajalla on liikkumavaraa, jonka perusteella se voi supistaa tällaista hintaruuvia tai poistaa sen nostamalla loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimiään vähittäishintoja, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti todennut valituksenalaisen tuomion 166–168 kohdassa, että kyseinen hintaruuvi on, kun otetaan huomioon se markkinoilta syrjäyttävä vaikutus, joka sillä saattoi olla valittajan kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin, sinällään omiaan merkitsemään EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ei siis tarvinnut tämän lisäksi osoittaa, että televerkkopalvelujen tukkuhinnat tai loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perityt vähittäishinnat merkitsivät sinällään väärinkäyttöä tapauksen mukaan sen vuoksi, että ne olivat liian korkeita tai ne merkitsivät saalistushinnoittelua.
184. Tästä seuraa, että valittajan väite, joka koskee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön toteamiseksi vahvistaman kriteerin virheellisyyttä, on osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä perusteettomana.
185. Tämän perusteella toisen valitusperusteen ensimmäinen osa on hylättävä.
c) Toisen valitusperusteen toinen osa, joka koskee hintaruuvin laskentamenetelmän asianmukaisuutta
186. Valittaja väittää, että kun valituksenalaisessa tuomiossa on arvioitu komission käyttämää menetelmää laskea hintaruuvi, siinä on tehty useita oikeudellisia virheitä, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin nojautuu kysymyksen useilta keskeisiltä osin kriteereihin, jotka eivät ole EY 82 artiklan mukaisia. Valittaja esittää tältä osin kaksi väitettä, jotka koskevat yhtäältä yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin virheellistä soveltamista ja toisaalta oikeudellista virhettä, joka johtuu siitä, että hintaruuvia laskettaessa ei ole otettu huomioon puhelupalveluja ja muita televiestintäpalveluja.
i) Väite, joka koskee yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin virheellistä soveltamista
– Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
187. Valittaja väittää, että koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon sitä, että valittaja ei määräävässä markkina-asemassa olevana yrityksenä kuulu samojen sääntelyteitse asetettujen edellytysten piiriin kuin sen kilpailijat ja että aineellisista syistä sen kilpailutilanne eroaa sen kilpailijoiden kilpailutilanteesta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut virheellisesti yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä, joka liittyy määräävässä asemassa olevan yrityksen omiin hintoihin ja kustannuksiin ja käsiteltävänä olevan asian tosiseikkoihin.
188. Toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 188 kohdassa todennut, valittaja on sitä mieltä, että tiettyä menettelytapaa EY 82 artiklan kannalta arvioitaessa ratkaisevana ei voida pitää määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tilannetta vaan kilpailijoiden tilannetta ja niiden mahdollisuuksia kilpailla mainitun yrityksen kanssa palvelujen laatukilpailussa kyseisillä markkinoilla vallitsevat erityiset kilpailuolosuhteet huomioon ottaen.
189. Valittaja toteaa tältä osin, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tilanne voi tosin olla luotettava mittari silloin, kun perinteiset tosiasialliset ja oikeudelliset kilpailuedellytykset markkinoilla ovat samanlaiset määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle ja tämän kilpailijoille, joten yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeri voi tässä tapauksessa olla hyödyllinen väline, koska se vähentää tehottomien kilpailijoiden painoarvoa ja lisää määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen oikeusvarmuutta. Näin ei ole kuitenkaan silloin, kun kilpailijoihin sovelletaan erilaisia oikeudellisia tai tosiasiallisia edellytyksiä. Jos tällainen tilanne tulee esiin, yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä on mukautettava.
190. Käsiteltävässä asiassa valittaja väittää kuitenkin, että sen on pitänyt hyväksyä kaikki tilaajat heidän taloudellisesta houkuttelevuudestaan riippumatta. Sen on lisäksi oikeudelliselta kannalta katsoen pitänyt tarjota asiakkailleen operaattorin (esi)valintapalvelu siten, että operaattori valitaan ennalta pysyvästi, tai ”call-by-call” -palvelu eli operaattorin valinta puhelukohtaisesti. Sen kilpailijoihin ei sovelleta näitä velvoitteita eivätkä ne yleensä tarjoa operaattorin (esi)valintaa vaan markkinoivat tästä syystä liittymiä ja puheluita yhtenä tuotteena.
191. Valittajan mielestä näiden asiaan liittyvien erityispiirteiden johdosta yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä olisi pitänyt muuttaa. Vaikka sen kilpailijoiden keskimääräisten kustannusten ja tulojen määrittämiseksi oli mahdollista nojautua televerkkopalvelujen tukkuhintoihin ja loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perittyihin todellisiin vähittäishintoihin sekä valittajan tuotekohtaisiin kustannuksiin, ei sitä vastoin ole perusteltua nojautua valittajan asiakasrakenteeseen. Lisäksi hintaruuvia koskevaan arviointiin olisi ollut tarpeen sisällyttää puhelut ja muut televiestintäpalvelut.
192. Valittajan mukaan oikeusvarmuuden periaate ei edellytä jättämään huomiotta ilmeisiä poikkeavuuksia valittajan asiakasrakenteessa tai eroja niissä sääntelyteitse asetetuissa edellytyksissä, joiden mukaisesti määräävässä markkina-asemassa oleva yritys ja sen kilpailijat harjoittavat toimintaansa.
193. Komissio huomauttaa, ettei valittaja voi puolustautua väittämällä, ettei se ollut yhtä tehokas kuin sen kilpailijat, koska kilpailuoikeudessa ei suojata tehottomia yrityksiä. Valittajan väitteet ovat näin ollen perusteettomia.
194. Vodafone väittää, että nyt käsiteltävänä oleva väite on jätettävä tutkimatta. Valittaja näet toistaa väitteensä, joihin se on vedonnut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja komissiossa vireillä olleen menettelyn aikana. Se esittää lisäksi olennaisilta osin väitteitä, jotka eivät kuulu unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin. Yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeri on Vodafonen mukaan joka tapauksessa asianmukainen peruste tarkastettaessa sitä, voiko menettely johtaa markkinoilta syrjäyttämiseen. Valittajan väitteet ovat siis perusteettomia.
– Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
195. Alustavasti on huomautettava, että toisin kuin Vodafone väittää, nyt käsiteltävänä oleva väite voidaan ottaa tutkittavaksi siitä huolimatta, että siinä toistetaan osittain ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyt väitteet, koska tämän tuomion 25 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti siinä moititaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä käyttäessään ja jättäessään huomiotta sen, että valittajaan ei sovelleta samoja oikeudellisia ja tosiasiallisia edellytyksiä kuin sen kilpailijoihin, vahvistanut oikeudellisesti virheellisen kriteerin EY 82 artiklan soveltamiseksi kyseisiin hinnoittelukäytäntöihin ja tehnyt siis tältä osin oikeudellisen virheen.
196. Kyseisen väitteen paikkansapitävyydestä on huomautettava, että kuten valituksenalaisen tuomion 186 kohdasta ilmenee ja kuten myös edellä tämän tuomion 4 ja 12 kohdassa lausutusta seuraa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa käyttämän yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin mukaan sitä, saattavatko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytännöt syrjäyttää markkinoilta taloudellisen toimijan, joka on yhtä kilpailukykyinen kuin määräävässä asemassa oleva yritys, on tutkittava tukeutumalla yksinomaan kyseisen yrityksen hintoihin ja kustannuksiin eikä sen olemassa olevien tai potentiaalisten kilpailijoiden erityistilanteeseen.
197. Kuten edellä 169 kohdasta seuraa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tässä tapauksessa ottanut huomioon valittajan kustannukset määrittääkseen sen, voidaanko sen hinnoittelukäytäntöjen katsoa merkitsevän väärinkäyttöä silloin, kun sen televerkkopalvelujen tukkuhintojen ja sen loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimien vähittäishintojen välinen ero on positiivinen. Tällaisessa tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näet katsonut, että komissio saattoi perustellusti pitää mainittuja hinnoittelukäytäntöjä EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla kohtuuttomina, koska mainittu ero oli riittämätön kattamaan valittajalle omien palvelujen tuottamisesta aiheutuvat tuotekohtaiset kustannukset.
198. Arvioitaessa sitä, ovatko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytännöt omiaan syrjäyttämään kilpailijan EY 82 artiklan vastaisesti, on oikeuskäytännön mukaan käytettävä arviointiperustetta, joka perustuu määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen omiin kustannuksiin ja strategiaan (ks. em. asia AKZO v. komissio, tuomion 74 kohta ja em. asia France Télécom v. komissio, tuomion 108 kohta).
199. Oikeuskäytännön mukaan määräävässä asemassa oleva yritys ei näet muun muassa voi syrjäyttää markkinoilta yrityksiä, jotka ovat ehkä yhtä tehokkaita kuin määräävässä asemassa oleva yritys mutta jotka taloudellisilta voimavaroiltaan heikompina eivät selviydy siitä kilpailutilanteesta, johon ne joutuvat (ks. em. asia AKZO v. komissio, tuomion 72 kohta).
200. Käsiteltävässä asiassa se, että valituksenalaisessa tuomiossa kyseessä olevat hinnoittelukäytännöt merkitsevät väärinkäyttöä, perustuu samalla tavalla, kuten tämän tuomion 178 ja 183 kohdasta ilmenee, käytäntöjen valittajan kilpailijat markkinoilta syrjäyttävään vaikutukseen, joten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 193 kohdassa katsonut oikeudellista virhettä tekemättä, että komissio oli perustellusti voinut perustaa valittajan väärinkäytöksi katsottavaa hinnoittelukäytäntöä koskevan tarkastelunsa yksinomaan valittajan hintoihin ja kustannuksiin.
201. Kuten näet ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 187 ja 194 kohdassa todennut, tällaisella kriteerillä voidaan tarkastaa, olisiko valittaja voinut tarjota vähittäispalvelujaan asiakkaille muutoin kuin tappiollisesti, jos se olisi ollut ennalta velvoitettu maksamaan omat tukkuhintansa televerkkopalveluista, joten sillä voitiin määrittää, johtivatko valittajan hinnoittelukäytännöt siihen, että kilpailijat syrjäytettiin markkinoilta niihin kohdistuvan hintaruuvin avulla.
202. Tällainen lähestymistapa oli erityisen perusteltu, koska se on, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 192 kohdassa huomauttanut, myös oikeusvarmuuden yleisen periaatteen mukainen, sillä määräävässä markkina-asemassa oleva yritys voi kustannuksensa huomioon ottamalla arvioida omien menettelytapojensa laillisuutta, kun otetaan huomioon sille EY 82 artiklan perusteella kuuluva erityinen vastuu. Vaikka määräävässä markkina-asemassa oleva yritys tuntee omat kustannuksensa ja hintansa, se ei ole lähtökohtaisesti tietoinen kilpailijoidensa kustannuksista ja hinnoista.
203. Näitä toteamuksia ei voida kyseenalaistaa sillä valittajan esittämällä seikalla, jonka mukaan sen kilpailijoihin sovelletaan vähemmän pakottavia laillisia ja tosiasiallisia edellytyksiä, kun ne tarjoavat loppukäyttäjille televiestintäpalvelujaan. Tällaisella seikalla, vaikka se näytettäisiin toteen, ei näet voi olla vaikutusta siihen, että valittajan kaltainen määräävässä markkina-asemassa oleva yritys ei voi toteuttaa hinnoittelukäytäntöjä, joilla kyseisiltä markkinoilta voidaan syrjäyttää vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat, eikä siihen, että tällaisen yrityksen on – kun otetaan huomioon sillä EY 82 artiklan perusteella oleva erityinen vastuu – voitava itse määrittää, ovatko sen hinnoittelukäytännöt kyseisen määräyksen mukaisia.
204. Valittajan väite, joka perustuu yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin virheelliseen soveltamiseen, on siis hylättävä.
ii) Väite, joka koskee oikeudellista virhettä, joka johtuu siitä, että hintaruuvia laskettaessa ei ole otettu huomioon puhelupalveluita eikä muita televiestintäpalveluita
– Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
205. Valittaja väittää tässä väitteessään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen, kun se ei ole kyseistä hinnoittelukäytäntöä arvioitaessa ottanut huomioon loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen lisäksi loppukäyttäjille tarjottuja puhelupalveluja ja muita televiestintäpalveja. Tämä menetelmä ei ole yhteensoveltuva taloustieteen oppien eikä muiden Euroopan ja Yhdysvaltojen toimivaltaisten viranomaisten päätöskäytännön kanssa. Se on myös ristiriidassa markkinoiden todellisuuden kanssa, koska eivät tilaajat operaattoriaan valitessaan eivätkä operaattorit tarjontansa rakenteen yhteydessä tarkastele liittymiä erillään.
206. Valittaja väittää tältä osin ensimmäiseksi, että taloudelliselta kannalta katsoen hintaruuvia koskevassa arvioinnissa saadaan viitteitä kilpailun rajoittamisesta ainoastaan silloin, kun siinä otetaan huomioon kaikki väliportaan palvelujen tarjoamiseen liittyvät tulot ja kustannukset. Silloin kun on kyse monia tuotteita tarjoavista yrityksistä, jotka tarjoavat väliportaan palveluja, joita voidaan käyttää erilaisiin loppukäyttäjille tarkoitettuihin palveluihin, hintaruuvia on arvioitava eri yhdistelmätasoilta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsiteltävässä asiassa tekemä arviointi hintaruuvista on siis puutteellinen. Lisäksi valittajan kilpailijoilla on oikeus sulkea pois operaattorien (esi)valinta ja tarjota keskitetysti liittymiä, puheluita ja muita tilaajayhteyden kautta toimitettavia palveluja.
207. Valittaja väittää toiseksi, että valituksenalaisen tuomion 196–202 kohta perustuu useisiin oikeudellisiin virheisiin. Kysymys siitä, oliko komissiolla hintaruuvin toteamisen yhteydessä oikeus jättää ottamatta huomioon puhelumaksut, riippuu siitä oikeudellisesta periaatekysymyksestä, joka koskee hintaruuvin olemassaolon määrittämisessä käytettävää menetelmää silloin, kun on kyse monia tuotteita tarjoavasta yrityksestä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei voi välttää tämän arvioinnin tekemistä korostamalla valvontansa rajallisuutta.
208. Valittaja väittää ensinnäkin, että valituksenalaisen tuomion 196 ja 197 kohta, jotka koskevat unionin oikeuden tariffirakenteen uudistamisperiaatetta, ovat oikeudellisesti virheellisiä.
209. Valittaja toteaa aluksi, että valituksenalainen tuomio on tältä osin ristiriidassa kyseisen tuomion 113 kohdan kanssa, jossa valittajan kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista perustellakseen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa, että televiestintäalaa koskevan sääntelyn tavoitteet voivat erota unionin kilpailupolitiikan tavoitteista. Saman tuomion 196 ja 197 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päättelee kuitenkin sääntelyperiaatteesta seuraavan, että käyttöoikeus- ja puhelupalveluja on arvioitava erillään, kun lasketaan hintaruuvia EY 82 artiklan kannalta.
210. Tämän jälkeen valittaja huomauttaa, että valituksenalaisen tuomion 196 ja 197 kohtaa on perusteltu puutteellisesti, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei e sitä niitä syitä, joiden vuoksi sen omaksuma näkemys on oikea, eikä tutki valittajan esittämiä vastaväitteitä eikä erityisesti sitä, että tariffirakenteen uudistamisperiaatetta sovelletaan yksinomaan valittajaan ja että valittajan kilpailijat tarjoavat käyttöoikeus- ja puhelupalveluja yhdistettynä tarjouksena.
211. Valittaja toteaa lopuksi, että valituksenalaisen tuomion 196 ja 197 kohta ovat aineellisesti virheellisiä ja niillä rikotaan EY 82 artiklaa. Yhtäältä näet tariffirakenteen uudistamisperiaatetta ei voida pitää kriteerinä sovellettaessa EY 82 artiklaa, vaan sillä pyritään yksinomaan siihen, että jäsenvaltiot helpottavat yleispalvelun tarjoamisesta vastuussa olevien yritysten taloudellista rasitetta. Koska valittajaan ei toisaalta sovelleta samoja sääntelyteitse asetettuja edellytyksiä kuin sen kilpailijoihin, tariffirakenteen uudistamisperiaatetta sovelletaan ainoastaan siihen. Kyseisen periaatteen avulla ei sitä vastoin saada selville sitä, mitkä ovat sen kilpailijoiden mahdollisuudet kilpailla. Tariffirakenteen uudistamisperiaatteesta ei siis voida hintaruuvia koskevan arvioinnin kannalta päätellä, että tilaajayhteyteen liittyvien käyttöoikeus- ja televiestintäpalvelujen yhteen kokoaminen ei normatiivisista syistä ole mahdollista.
212. Valittaja väittää toiseksi, että valituksenalaisen tuomion yhtäläisiä mahdollisuuksia koskevat 199–202 kohta ovat oikeudellisesti virheellisiä.
213. Valittaja katsoo aluksi, ettei valituksenalaisen tuomion 199 kohtaa ole perusteltu oikeudellisesti riittävällä tavalla, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt tutkia kysymystä siitä, mitkä palvelut perustuvat tilaajayhteyteen televerkkopalveluina, sillä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi vain tämän tutkinnan tuloksen perusteella voinut tehdä johtopäätöksiä valittajan ja jonkin sen kilpailijan yhtäläisistä mahdollisuuksista. Yhtäläiset mahdollisuudet turvataan näet silloin, kun kaikkien tilaajayhteyteen perustuvien televiestintäpalvelujen kaikista maksuista ja kustannuksista tehdään kokonaisvaltainen arviointi, josta ilmenee, että televerkkopalvelujen tukkuhinnat lisättyinä tuotekohtaisilla hinnoilla eivät ylitä loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäishintoja.
214. Tämän jälkeen valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin rikkoo loogisen ajattelun sääntöjä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin lähti näet valituksenalaisen tuomion 238 kohdassa siitä, että valittajalle ei aiheudu mitään tappioita puhelinliittymien käyttöön antamisesta tilaajille ja että sen ei näin ollen tarvitse suorittaa kompensaatiota puheluista saamillaan tuloilla. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi kuitenkin, että valittajan loppukäyttäjille tarjoamien käyttöoikeuspalvelujen hinnat ovat televerkkopalvelujen tukkuhintoja alemmat, ja myönsi, että kyseiset hinnat vahvistetaan valittajan kustannusten perusteella. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oletus, jonka mukaan valittajalle ei aiheudu mitään kustannuksia käyttöoikeuspalveluista, on siis ilmeisen virheellinen ja ristiriidassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen vahvistamien lähtökohtien kanssa.
215. Valittaja väittää lisäksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 202 kohdassa tekemä toteamus on ristiriitainen. Näkemys, jonka mukaan sen kilpailijoiden oli sovellettava vielä alhaisempia puhelutariffeja kuin valittajan houkutellakseen mahdollisia asiakkaita irtisanomaan liittymänsä valittajalta, on näet suoraan ristiriidassa yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin kanssa, jonka mukaan pelkästään valittajan kustannus- ja hintarakenteella on merkitystä.
216. Valittaja väittää lopuksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin sovelsi virheellistä oikeudellista kriteeriä todistustaakan jakoon, koska se viittasi valituksenalaisen tuomion 201 ja 202 kohdassa vain siihen, ettei ainakaan voitu sulkea pois sitä, ettei kilpailijoilla ollut mahdollisuutta kompensoida puhelinliittymistä aiheutuvia mahdollisia tappioita puheluista saatavilla tuloilla, vaikka valittaja pyrki osoittamaan kanteessaan, että ristisubventio oli mahdollista toteuttaa.
217. Komission mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on oikeudellista virhettä tekemättä vahvistanut valituksenalaisen tuomion 195–207 kohdassa komission lähestymistavan. Se vaatii näin ollen valittajan väitteiden hylkäämistä.
218. Vodafone väittää, ettei nyt käsiteltävänä olevaa väitettä voida ottaa tutkittavaksi. Valittaja esittää näet uudelleen väitteensä, jotka se on esittänyt ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja komissiossa vireillä olleen menettelyn aikana. Valittaja esittää lisäksi olennaisilta osin väitteitä, jotka eivät kuulu unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on Vodafonen mukaan joka tapauksessa tutkinut riittävästi valittajan väitteitä.
– Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
219. Aivan aluksi on huomautettava, että toisin kuin Vodafone väittää ja samoista syistä, jotka on esitetty tämän tuomion 155 kohdassa, käsiteltävänä oleva väite voidaan siitä huolimatta, että siinä toistetaan osittain ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyt väitteet, ottaa tutkittavaksi, koska siinä moititaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on tariffirakenteen uudistamista ja yhtäläisiä mahdollisuuksia koskevia kriteereitä käyttämällä vahvistanut virheellisen oikeudellisen kriteerin EY 82 artiklan soveltamiseksi kyseisiin hinnoittelukäytäntöihin.
220. Kyseisen väitteen paikkansapitävyydestä on todettava, että siltä osin kuin mainittu väite koskee ensinnäkin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen hintaruuvista tekemän arvioinnin väitettyä puutteellisuutta siitä syystä, että kyseisessä arvioinnissa ei oteta huomioon sitä, että televerkkopalvelujen saanti antaa kilpailijoille mahdollisuuden ehdottaa tilaajilleen palvelujen tarjoamista yhtenä kokonaisuutena, joka sisältää muun muassa puhelut, se perustuu valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan.
221. Kuten tämän tuomion 199 ja 200 kohdasta selkeästi ilmenee, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole missään vaiheessa, toisin kuin valittaja väittää, sulkenut pois sitä, että tilaajan kannalta katsoen käyttöoikeus- ja puhelupalvelut voivat todellakin muodostaa kokonaisuuden, vaan se on katsonut, että vaikka näin on, komissiolla oli oikeus tutkia hintaruuvin olemassaoloa pelkästään käyttöoikeuspalvelujen tasolla ottamatta mukaan puhelupalveluja. Kuten valituksenalaisen tuomion 196–201 kohdasta ilmenee, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustanut tämän päätelmän muun muassa tutkimukseen, jonka komissio on laatinut tariffirakenteen uudistamista ja yhtäläisiä mahdollisuuksia koskevista periaatteista.
222. Tästä seuraa, että käsiteltävänä oleva väite on tässä määrin hylättävä perusteettomana.
223. Toiseksi on todettava aluksi käsiteltävänä olevan väitteen siitä osasta, joka koskee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tariffirakenteen uudistamisperiaatteesta tekemiä toteamuksia, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole tehnyt mitään oikeudellista virhettä, kun se on valituksenalaisen tuomion 196 ja 197 kohdassa ottanut huomioon kyseisen periaatteen, joka perustuu televiestintäalaa koskevaan lainsäädäntöön, tutkiakseen, oliko komissio soveltanut perustellusti EY 82 artiklaa valittajan hinnoittelukäytäntöihin.
224. Koska televiestintäalan sääntelyssä määritellään kyseiseen alaan sovellettavat oikeussäännöt ja koska siinä tällä tavalla omalta osaltaan määritetään ne kilpailuolosuhteet, joissa valittajan kaltainen yritys harjoittaa toimintaansa relevanteilla markkinoilla, se muodostaa, kuten tämän tuomion 80–82 kohdasta jo ilmenee, merkityksellisen tekijän sovellettaessa EY 82 artiklaa kyseisen yrityksen omaksumiin menettelytapoihin, riippumatta siitä, onko kyse relevanttien markkinoiden määrittelystä, sen arvioimisesta, voidaanko tällaisia menettelytapoja pitää väärinkäyttönä, tai sakkojen määrän vahvistamisesta.
225. Tätä toteamusta ei kyseenalaisteta sillä valittajan väitteellä, että tariffirakenteen uudistamisperiaatetta sovelletaan yksinomaan valittajaan, ei sen kilpailijoihin. Tämän tuomion 196–203 kohdassa esitetyistä syistä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kyseisten hinnoittelukäytäntöjen väärinkäyttöluonnetta EY 82 artiklan kannalta määrittäessään nojautunut perustellusti yhtä tehokasta kilpailijaa koskevan kriteerin mukaisesti määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tilanteeseen ja kustannuksiin.
226. Koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 196 kohdassa todennut valittajan sitä tämän muutoksenhaun yhteydessä kiistämättä, että tariffien tasapainottaminen, johon televiestintäalaa koskevalla unionin lainsäädännöllä pyritään, tarkoittaa muun muassa sitä, että alueellisten ja kaukopuhelujen hintoja lasketaan ja kuukausivuokraa ja paikallispuhelujen hintoja korotetaan, se saattoi tämän perusteella päätellä laillisesti kyseisen tuomion 197 kohdassa, että käyttöoikeuspalvelujen vähittäishintojen ja puhelupalvelujen vähittäishintojen erillisestä tarkastelusta sen määrittelemiseksi, merkitsivätkö kyseiset valittajan hinnoittelukäytännöt väärinkäyttöä, on määrätty jo tariffirakenteen uudistamisperiaatteissa.
227. Toisin kuin valittaja väittää, näiden toteamusten ja niiden valituksenalaisen tuomion 113 kohdassa esitettyjen toteamusten välillä, joiden mukaan televiestintäalaa koskevalla kansallisella lainsäädännöllä voi olla eri tavoitteita kuin unionin kilpailupolitiikalla, ei ole mitään perusteluihin liittyvää ristiriitaa. Tällä ei näet ole mitään tekemistä sen kanssa, voidaanko televiestintäalan säännöstö ottaa huomioon, kun EY 82 artiklaa sovelletaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytapoihin. Toisin kuin valittaja olettaa, se ei etenkään merkitse millään tavalla sitä, että mainittu säännöstö voitaisiin jättää kokonaan huomiotta EY 82 artiklaa sovellettaessa.
228. Valittaja väittää myös virheellisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellut valituksenalaista tuomiota puutteellisesti tässä yhteydessä. Kuten edellä esitetystä tutkinnasta seuraa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on selkeästi todennut kyseisen tuomion 196 ja 197 kohdassa, miltä osin tariffirakenteen uudistamisperiaate on tekijä, jonka nojalla komissio voi jättää ottamatta huomioon puhelupalvelut hintaruuvin laskemiseksi. Kuten tämän tuomion 221 kohdasta lisäksi ilmenee, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 199 ja 200 kohdassa tarkastellut valittajan väitettä, jonka mukaan sen kilpailijat tarjoavat käyttöoikeus- ja puhelupalvelujaan yhdistettynä tarjouksena. Se on samalla tavalla esittänyt kyseisen tuomion 186–194 kohdassa ne perustelut, joiden vuoksi komissio saattoi perustaa kyseisten hinnoittelukäytäntöjen väärinkäytöksi määrittelemistä koskevan arviointinsa yksinomaan valittajan erityistilanteeseen. Näin tehdessään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on noudattanut niitä Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 36 kohdasta ilmeneviä vaatimuksia, joita sovelletaan siihen perussäännön 53 artiklan ensimmäisen kohdan ja unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 81 artiklan nojalla ja jotka on palautettu mieliin tämän tuomion 135 ja 136 kohdassa.
229. Näin ollen käsiteltävänä oleva väite on näiltä eri osiltaan hylättävä perusteettomana.
230. Kolmanneksi on huomautettava käsiteltävänä olevan väitteen siitä osasta, joka koskee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiä toteamuksia yhtäläisistä mahdollisuuksista, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vääristymätön kilpailu voidaan taata ainoastaan varmistamalla yhtäläiset mahdollisuudet eri taloudellisten toimijoiden välillä (ks. mm. asia C-18/88, GB-Inno-BM, tuomio 13.12.1991, Kok., s. I-5941, Kok. Ep. XI, s. I-551, 25 kohta; asia C-462/99, Connect Austria, tuomio 22.5.2003, Kok., s. I-5197, 83 kohta; yhdistetyt asiat C-327/03 ja C-328/03, ISIS Multimedia Net ja Firma O2, tuomio 20.10.2005, Kok., s. I-8877, 39 kohta ja asia C-49/07, MOTOE, tuomio 1.7.2008, Kok., s. I-4863, 51 kohta).
231. Tässä tapauksessa valittaja ei kiistä sitä, että kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on pääosin todennut etenkin valituksenalaisen tuomion 199 sekä 236 ja 237 kohdassa, vaihtoehtoisen infrastruktuurin puuttuessa valittajan kilpailijoiden mahdollisuus käyttää televerkkopalveluita valittajan kiinteässä verkossa on välttämätöntä, jotta kyseiset kilpailijat voivat saada luotettavan pääsyn loppukäyttäjille tarkoitettujen palvelujen vähittäismarkkinoille ja kilpailla niillä tehokkaasti valittajan kanssa (ks. vastaavasti em. asia Arcor, tuomion 103 kohta).
232. Kuten tämän tuomion 50 kohdassa on huomautettu, valittaja ei kiistä myöskään sitä, että sekä televerkkopalvelujen tukkumarkkinat että loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinat muodostavat kumpikin omat markkinansa etenkin suhteessa niihin vähittäismarkkinoihin, jotka koskevat muiden televiestintäpalvelujen tarjoamista. Kuten tämän tuomion 51 kohdassa on lisäksi huomautettu, valittaja ei kiistä myöskään sitä, että se on määräävässä asemassa televerkkopalvelujen tukkumarkkinoilla ja loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäismarkkinoilla.
233. Tämän perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 199 ja 237 kohdassa todennut oikeudellista virhettä tekemättä, että yhtäläiset mahdollisuudet edellyttävät sitä, että valittaja ja sen vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat ovat yhdenvertaisessa asemassa loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäismarkkinoilla, ja että näin ei ole, jos valittajalle maksetut tukkuhinnat televerkkopalveluista voidaan vyöryttää niiden loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista veloittamiin vähittäishintoihin ainoastaan tarjoamalla viimeksi mainittuja palveluja tappiolla.
234. Koska loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäismarkkinat muodostavat erilliset markkinat ja koska televerkkopalvelut ovat välttämättömiä vähintäänkin yhtä tehokkaille kilpailijoille kuin valittaja, jotta ne voisivat kilpailla tehokkaasti kyseisillä markkinoilla valittajan kaltaisen yrityksen kanssa, joka on niillä määräävässä asemassa, joka perustuu laajalti sellaiseen lakiin perustuvaan monopoliin, joka yrityksellä oli ennen televiestintäalan vapauttamista, vääristymättömän kilpailun käyttöön ottaminen edellyttää sitä, että määräävässä asemassa oleva yritys ei voi kyseisillä vähittäismarkkinoilla omaksumillaan hinnoittelukäytännöillä aiheuttaa heti alkuun vähintäänkin yhtä tehokkaille kilpailijoilleen kyseisillä markkinoilla kilpailuhaittaa, joka voi estää niiden pääsyn näille markkinoille tai rajoittaa sitä taikka estää niitä kehittämästä toimintaansa näillä markkinoilla tai rajoittaa sitä.
235. Näin on varsinkin sen vuoksi, että se, että kyseiset kilpailijat tarjoavat tilaajille mahdollisesti muita televiestintäpalveluja valittajan kiinteän verkon kautta, edellyttää myös televerkkopalvelujen hankkimista valittajalta, joten kyseinen kilpailuhaitta loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla heijastuu välttämättä, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 199 kohdassa todennut, näiden muiden televiestintäpalveluiden markkinoihin.
236. Toisin kuin valittaja väittää, tämä viimeksi mainittu seikka ei merkitse kuitenkaan sitä, että kyseisistä muista televiestintäpalveluista saadut tulot on otettava huomioon tutkittaessa sitä, ovatko vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat kuin valittaja epäyhdenvertaisessa tilanteessa loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäismarkkinoilla vallitsevissa kilpailuolosuhteissa. Nämä muut televiestintäpalvelut kuuluvat näet viimeksi mainituista markkinoista erillisiin markkinoihin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella oli siis valituksenalaisen tuomion 199 kohdassa oikeus olla sisällyttämättä niitä arviointiinsa, kun se tutki sitä, oliko yhtäläisiä mahdollisuuksia kunnioitettu asianomaisilla markkinoilla.
237. Valittaja vetoaa myös virheellisesti perustelujen puutteellisuuteen tältä osin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 199 ja 237 kohdassa esittämät perustelut eivät näet ole puutteelliset, koska valittaja voi niiden perusteella saada edellä tämän tuomion 135 ja 136 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti selville ne syyt, joiden vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla oli varmistettava yhtäläiset mahdollisuudet.
238. Samoin on hylättävä valittajan väite loogisen ajattelun sääntöjen rikkomisesta; valituksenalaisen tuomion 238 kohdasta ilmenee nimittäin valittajan väitteen mukaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nojautunut virheelliseen ja ristiriitaiseen lähtökohtaan, jonka mukaan valittajalle ei aiheudu loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen markkinoilla tappioita, jotka sen olisi kompensoitava muilla markkinoilla, vaikka mainittu tuomioistuin on todennut lisäksi, että valittajan näistä palveluista perimät vähittäishinnat ovat alemmat kuin sen kustannusten perusteella vahvistetut tukkuhinnat televerkkopalveluista.
239. On näet yhtäältä huomautettava, kuten tämän tuomion 48 ja 49 kohdassa on todettu, että näiden perustelujen tosiasiallista lähtökohtaa ei voida pitää toteen näytettynä tämän muutoksenhaun yhteydessä, koska kysymys siitä, vastaavatko televerkkopalvelujen tukkuhinnat valittajan kustannuksia, ei kuulu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitettyihin kanneperusteisiin.
240. Toisaalta on todettava, että kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 199 ja 237 kohdassa osoittanut, että valittajan hinnoittelukäytännöt loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla asettavat sen vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat heti alkuun epäyhdenvertaiseen asemaan valittajaan nähden näillä samoilla markkinoilla, mikä johtaa, kuten etenkin valituksenalaisen tuomion 166–168 ja 194 kohdasta ilmenee, mainittuihin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin käyttöoikeuspalvelujen osalta, se on riittävällä tavalla osoittanut, ettei yhtäläisiä mahdollisuuksia asianomaisilla markkinoilla ollut kunnioitettu ja että näin ollen kyseisillä markkinoilla ei ollut varmistettu vääristymätöntä kilpailua. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siis ollut velvollinen lisäksi tutkimaan, oliko tällaisia yhtäläisiä mahdollisuuksia kunnioitettu puhelupalvelujen kaltaisilla muilla erillisillä markkinoilla ja voitiinko näin ollen EY 82 artiklan rikkominen todeta lisäksi näillä markkinoilla. Tästä ilmenee, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mainitun tuomion 238 kohdassa esittämät toteamukset ovat ylimääräisiä perusteluja.
241. Näin ollen tämän tuomion 108 kohdassa esitetyn oikeuskäytännön mukaisesti valittajan käsiteltävänä olevat väitteet on hylättävä tehottomina.
242. Samalla tavalla on hylättävä myös ne valittajan esittämät moitteet, jotka liittyvät valituksenalaisen tuomion 201 ja 202 kohtaan, koska ne koskevat ylimääräisiä perusteluja. Kyseisen tuomion 238 kohdan tavoin myös nämä perustelut, jotka on esitetty käyttämällä ilmaisuja ”lisäksi” ja ”joka tapauksessa”, koskevat ylimääräistä kysymystä siitä, missä määrin kyseisillä hinnoittelukäytännöillä on voinut olla vaikutusta kilpailuolosuhteisiin muilla vähittäismarkkinoilla kuin loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla.
243. Näin ollen käsiteltävänä oleva väite on siis näiltä eri osin hylättävä tapauksen mukaan joko tehottomana tai perusteettomana.
244. Muilta osin on lopuksi todettava, että kun valittaja moittii toisen valitusperusteen toisessa osassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on valvonut riidanalaisen päätöksen laillisuutta kohtuuttoman rajoitetusti ja käyttänyt menetelmää, joka ei ole yhteensoveltuva taloustieteen oppien, muiden toimivaltaisten viranomaisten päätöskäytännön ja markkinoiden todellisuuden kanssa, kyseinen väite on tämän tuomion 24 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti jätettävä tutkimatta, koska siinä ei yksilöidä sitä oikeudellista virhettä, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi tehnyt.
245. Toisen valitusperusteen toinen osa on siis osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä tehottomana tai perusteettomana.
d) Toisen valitusperusteen kolmas osa, joka koskee hintaruuvin vaikutuksia
i) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
246. Valittaja toteaa ensimmäisessä väitteessään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti hylännyt komission käsityksen siitä, ettei kilpailua rajoittavan vaikutuksen osoittaminen ollut tarpeen. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin nojautuu kuitenkin vaikutuksia koskevassa arvioinnissaan valituksenalaisen tuomion 237 kohdassa hintaruuviin ottamalla huomioon yksinomaan käyttöoikeuspalveluja koskevat hinnat. Se nojautuu lisäksi kyseisen tuomion 238 kohdassa virheelliseen lähtökohtaan, jonka mukaan valittajan kilpailijat ovat huonommassa asemassa valittajaan nähden loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen ja puhelupalvelujen välisten ristisubventiokäytäntöjen osalta.
247. Valittaja väittää toisessa väitteessään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin toteamuksiin kyseisen käytännön kilpailua rajoittavista vaikutuksista sisältyy oikeudellisia virheitä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa näet valituksenalaisen tuomion 239 kohdassa ainoastaan, että valittajan kilpailijoiden markkinaosuus laajakaistan käyttöoikeuspalvelujen ja kapeakaistan käyttöoikeuspalvelujen markkinoilla on ollut pieni, toteamatta mitään näiden markkinaosuuksien ja väitetyn hintaruuvin välisestä syy-yhteydestä. Televiestintäalalla verkko-operaattorien hidas pääsy markkinoille ei ole kuitenkaan yllättävää, kun otetaan huomioon tilaajayhteysverkon infrastruktuurin edellyttämät investoinnit.
248. Valittaja katsoo lisäksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 240 kohdassa tulkinnut virheellisesti riidanalaisen päätöksen 182 perustelukappaletta, koska kyseisessä perustelukappaleessa ei viitata kilpailijoiden markkinaosuuden pienenemiseen analogisten liittymien alalla vaan analogisten liittymien osuuden pienenemiseen kaikista kilpailijoiden loppukäyttäjille tarjoamista käyttöoikeuspalveluista.
249. Komissio kiistää valittajan väitteen, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hylännyt komission lähestymistavan, jonka mukaan kilpailua rajoittavaa vaikutusta ei ole tarpeen näyttää toteen hintaruuvin osalta. Valittajan väitteet ovat joka tapauksessa perusteettomia.
ii) Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
250. Toisen valitusperusteen kolmannen osan tutkimiseksi on heti alkuun todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 234–244 kohdassa hylännyt perustellusti komission väitteet, joiden mukaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytännön, joka johtaa sen vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, pelkkä olemassaolo merkitsee EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä eikä kilpailua rajoittavan vaikutuksen osoittaminen ole välttämätöntä.
251. On näet huomautettava, että tämän tuomion 174 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan on niin, että kun EY 82 artiklassa kielletään määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, kyseisessä artiklassa tarkoitetaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä, joka estää markkinoilla vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilymisen tai tämän kilpailun kehittymisen sen vuoksi, että tämä yritys käyttää muita keinoja kuin niitä, joita taloudellisten toimijoiden suoritteisiin perustuvassa tavaroiden tai palvelujen tavallisessa kilpailussa käytetään.
252. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on siis katsonut valituksenalaisen tuomion 235 kohdassa oikeudellista virhettä tekemättä, että kilpailua rajoittava vaikutus, joka komission on osoitettava sellaisten määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntöjen osalta, jotka johtavat sen vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, liittyy niihin mahdollisiin rajoituksiin, joita valittajan hinnoittelukäytännöt ovat voineet aiheuttaa tarjonnan kehittymiselle loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla ja näin ollen kilpailuasteelle kyseisillä markkinoilla.
253. Kuten tämän tuomion 177 ja 178 kohdasta jo ilmenee, määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen, kuten valittajan, omaksuma valituksenalaisessa tuomiossa kyseessä olevan kaltainen hinnoittelukäytäntö merkitsee EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, kun se valittajan kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaiden kilpailijoiden syrjäyttämiseen markkinoilta niihin kohdistuvan hintaruuvin kautta johtaessaan voi vaikeuttaa kyseisten kilpailijoiden pääsyä asianomaisille markkinoille tai tehdä sen jopa mahdottomaksi ja vahvistaa kyseisen yrityksen määräävää asemaa näillä markkinoilla kuluttajien etujen vahingoksi.
254. Kun määräävässä markkina-asemassa oleva yritys todellakin toteuttaa hinnoittelukäytännön, joka johtaa sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, jonka tavoitteena on syrjäyttää nämä asianomaisilta markkinoilta, ei hinnoittelukäytäntöä voida sen perusteella, ettei toivottua tulosta loppujen lopuksi saavuteta, jättää katsomatta EY 82 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi. Jos kilpailijoiden kilpailutilanteeseen ei ole kohdistunut mitään vaikutusta, kyseessä olevan kaltaista hinnoittelukäytäntöä ei kuitenkaan voida luonnehtia markkinoilta syrjäyttäväksi käytännöksi, kun kyseinen käytäntö ei ole vaikeuttanut mitenkään kilpailijoiden pääsyä asianomaisille markkinoille.
255. Kuten tämän tuomion 231 kohdassa on jo todettu, tässä tapauksessa valittajan tarjoamat televerkkopalvelut ovat välttämättömiä, jotta sen kilpailijat voivat päästä tehokkaasti loppukäyttäjille tarkoitettujen palvelujen vähittäismarkkinoille, joten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 237 kohdassa perustellusti katsonut, kuten edellä tämän tuomion 233–236 kohdassa lausutusta jo ilmenee, että televerkkopalvelujen tukkuhintojen ja loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäishintojen välisestä erosta johtuva hintaruuvi rajoittaa lähtökohtaisesti kilpailun kehittymistä loppukäyttäjille tarkoitettujen palvelujen vähittäismarkkinoilla, koska yhtä tehokas kilpailija kuin valittaja ei voi harjoittaa toimintaansa loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalvelujen vähittäismarkkinoilla muutoin kuin tappiollisesti.
256. Valittaja ei ole kuitenkaan kiistänyt tätä viimeksi mainittua toteamusta. Tämän tuomion 233–236 kohdassa jo todetuista syistä tässä yhteydessä esitetty väite, joka koskee loppukäyttäjille tarkoitettujen muiden televiestintäpalvelujen mahdollisesta tarjoamisesta saatujen tulojen huomioon ottamatta jättämistä, on hylättävä perusteettomana. Valituksenalaisen tuomion 238 kohtaa koskeva väite, joka koskee ristisubvention mahdollisuutta, on puolestaan hylättävä tehottomana tämän tuomion 238–241 kohdassa esitetyistä syistä.
257. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut lisäksi valituksenalaisen tuomion 239 kohdassa – mikä kuuluu sen tosiseikoista yksin tekemän arvioinnin piiriin, jollei tosiseikkoja väitetä otetun vääristyneellä tavalla huomioon –, että ”kilpailijoiden markkinoiden liberalisoinnista eli TKG:n voimaantulosta 1.8.1996 lähtien saamat heikot markkinaosuudet tilaajien käyttöoikeuspalvelu[jen vähittäis]markkinoilla ovat merkkinä esteistä, joita kantajan hinnoittelukäytäntö on aiheuttanut kilpailun kehittymiselle näillä markkinoilla”. Toisin kuin valittaja väittää, ilmaisusta ”on aiheuttanut” ilmenee tältä osin selkeästi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut syy-yhteyden valittajan hinnoittelukäytäntöjen ja kilpailijoiden saamien heikkojen markkinaosuuksien välillä. Valittajan tältä osin esittämä väite on siis perusteeton.
258. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lisäksi kyseisen tuomion 244 kohdassa päätellyt, eikä tätä ole riitautettu tämän muutoksenhaun yhteydessä, että valittaja ei ole tuonut esiin mitään seikkaa, joka voisi kyseenalaistaa riidanalaisessa päätöksessä esitetyt toteamukset, joiden mukaan sen hinnoittelukäytännöt rajoittavat tosiasiallisesti kilpailua loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäismarkkinoilla.
259. Tämän perusteella on katsottava ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen todenneen perustellusti, että komissio oli osoittanut, että kyseiset valittajan hinnoittelukäytännöt olivat aiheuttaneet todellisia sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia.
260. Tätä päätelmää ei kyseenalaista valittajan valituksenalaisen tuomion 240 kohtaa koskeva arvostelu. Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi näet tässä yhteydessä tulkinnut virheellisesti riidanalaista päätöstä, tämä virhe on tehoton tämän muutoksenhaun yhteydessä, koska se koskee ylimääräistä perustelua, jolla tuetaan etenkin kyseisen tuomion 237 ja 239 kohtaa, joiden edellä esitetystä tutkinnasta seuraa, että jo niillä voidaan osoittaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen todenneen perustellusti, että kyseisellä hinnoittelukäytännöllä oli syrjäyttävä vaikutus loppukäyttäjille tarkoitettujen käyttöoikeuspalveluiden vähittäismarkkinoilla.
261. Tämän perusteella toisen valitusperusteen kolmas osa on hylättävä osittain tehottomana ja osittain perusteettomana.
e) Toista valitusperustetta koskeva päätelmä
262. Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että toinen valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
4. Kolmas valitusperuste, joka koskee sakkojen laskennassa siitä syystä tehtyjä oikeudellisia virheitä, ettei hintasääntelyä ole otettu huomioon
a) Valituksenalainen tuomio
263. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 306–321 kohdassa hylännyt valittajan kanneperusteet, jotka koskivat hintasääntelyn riittämätöntä huomioon ottamista sakon määrää laskettaessa ja lieventävien olosuhteiden riittämätöntä huomioon ottamista.
264. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuudesta valituksenalaisen tuomion 310–313 kohdassa seuraavaa:
”310 On todettava, että toisin kuin kantaja väittää, komissio on voinut luokitella rikkomisen 1.1.1998–31.12.2001 vakavaksi – –. Arvostelun kohteena oleva hinnoittelukäytäntö vahvistaa äskettäin liberalisoiduille markkinoille pääsyn esteitä ja vaarantaa siten yhteismarkkinoiden moitteettoman toiminnan. On muistettava, että [asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennassa annetuissa] suuntaviivoissa [(EYVL 1998, C 9, s. 3; jäljempänä suuntaviivat)] (1 kohdan A alakohdan toinen alakohta) luokitellaan määräävässä asemassa olevan yrityksen poissulkeva menettely vakavaksi rikkomukseksi tai, jos siihen syyllistyy yritys, joka toimii monopolia vastaavassa asemassa, erittäin vakavaksi rikkomukseksi.
311 RegTP:n osallistumisesta kantajan tariffien vahvistamiseen on palautettava mieliin, että harkittaessa seuraamuksen suuruutta kansallinen lainsäädäntö on lieventävä asianhaara, jonka valossa asianomaisen yrityksen menettelyä voidaan arvioida – –.
312 Komissio on istunnossa selittänyt, että se 10 prosentin alennus sakosta, joka on myönnetty sen huomioon ottamiseksi, että ’[kantajan loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista perimät vähittäishinnat] ja televerkkopalveluista perimät [tukkuhinnat] ovat [hintoja], joihin – – sovelletaan kansallista alakohtaista sääntelyä’ (riidanalaisen päätöksen 212 perustelukappale), liittyy RegTP:n osallistumiseen kantajan maksujen vahvistamiseen ja siihen seikkaan, että tämä kansallinen viranomainen on useaan otteeseen riidanalaisessa päätöksessä tarkoitettuna ajanjaksona tutkinut kantajan hinnoittelukäytännöstä johtuvaan hintaruuviin liittyvää kysymystä.
313 Kun otetaan huomioon se harkintavalta, joka komissiolla on sakkojen määrän määräämisessä – –, on katsottava, että komissio on asianmukaisesti ottanut huomioon edellisessä kohdassa mainitut tekijät alentaessaan sakon perusmäärää 10 prosentilla.”
265. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tämän jälkeen hylännyt valituksenalaisen tuomion 315–320 kohdassa valittajan väitteet, joiden mukaan komission olisi pitänyt samalla tavalla kuin EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan mukaisesta menettelystä (COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Ulkomaanpostin pysäyttäminen) 25.7.2001 tehdyssä komission päätöksessä 2001/892/EY (EYVL L 331, s. 40; jäljempänä Deutsche Post -päätös) kyseessä olleelle määräävässä markkina-asemassa olleelle yritykselle määrätä sille symbolinen sakko.
266. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi tältä osin valituksenalaisen tuomion 317–319 kohdassa erityisesti seuraavaa:
”317 – – on todettava, että kantajan tilanne eroaa perustavanlaatuisesti Deutsche Post -päätöksessä tarkoitetun yrityksen asemasta.
318 Deutsche Post -päätö[ksestä] – – ilmenee, että komissio on katsonut asianmukaiseksi määrätä vain symbolisen sakon tässä päätöksessä tarkoitetulle yritykselle kolmesta syystä: ensinnäkin kyseessä oleva yritys on käyttäytynyt tavalla, joka noudattaa Saksan tuomioistuinten oikeuskäytäntöä, toiseksi erityisesti ulkomaanpostipalveluja koskevaa yhteisön oikeuskäytäntöä ei ollut olemassa ja kolmanneksi kyseessä oleva yritys oli sitoutunut ottamaan saapuvan ulkomaan kirjepostin käsittelyä varten käyttöön yksityiskohtaisen menettelyn, jonka avulla voidaan välttää käytännön vaikeuksia ja helpottaa kilpailusääntöjen rikkomisen havaitsemista tulevaisuudessa, jos rikkomista esiintyy.
319 Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, että ainoa Saksan tuomioistuinten antama tuomio, johon kantaja viittaa, on Oberlandesgericht Düsseldorfin tuomio, joka on annettu 16.1.2002, eli aikana, jona rikkominen luokiteltiin riidanalaisessa päätöksessä vakavaa vähäisemmäksi – –. Tämä tuomio on joka tapauksessa kumottu Bundesgerichtshofin 10.2.2004 antamalla tuomiolla. Toiseksi riidanalaisesta päätöksestä ilmenee – –, että komissio on soveltanut samoja periaatteita kuin [ETY:n perustamissopimuksen [82] artiklan mukaisesta menettelystä (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) 18.7.1988 tehdyssä komission] päätöksessä [88/518/ETY (EYVL L 283, s. 41)]. Kilpailusääntöjen soveltamisesta telealan liittymäsopimuksiin – Puitteet, asian kannalta merkitykselliset markkinat ja periaatteet – 22.8.1998 antamassaan tiedonannossa [(EYVL C 265, s. 2)] (117–119 kohta) komissio on jo ilmoittanut aikovansa soveltaa – – päätöksen [88/518] periaatteita televiestintäalalla. – – Kolmanneksi kantaja ei nyt käsiteltävässä asiassa ole antanut minkäänlaista sitoumusta välttää rikkomisia tulevaisuudessa.”
b) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
267. Valittajan kolmas valitusperuste jakautuu kolmeen osaan, jotka koskevat kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta, sitä, ettei hintasääntelyä ole otettu asianmukaisesti huomioon lieventävänä olosuhteena, ja symbolisen sakon määräämistä.
i) Kolmannen valitusperusteen ensimmäinen osa, joka koskee kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta
– Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
268. Valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut virheellisesti asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa, koska komission perustelut ja valituksenalaisen tuomion 306–310 kohdassa olevat perustelut eivät tue väitettä, jonka mukaan valittaja on syyllistynyt 1.1.1998–31.12.2001 suuntaviivoissa tarkoitettuun vakavaan rikkomiseen.
269. Valittaja väittää lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen jättäneen huomiotta sen, että suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan mukaan pois sulkeminen ”voi” tosin olla vakava rikkominen mutta että tilanne ei välttämättä ole näin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siis ole tutkinut perusteita, jotka puoltavat sitä, ettei rikkominen ole vakava, ja joita ovat muun muassa valittajan vähäinen osuus rikkomiseen eli seikka, jonka vuoksi valituksenalaisen tuomion 312 kohdassa sakon perusmäärää alennettiin 10 prosentilla.
270. Komissio vaatii näiden väitteiden hylkäämistä tehottomina tai perusteettomina.
– Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
271. On huomautettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komissiolla on laaja harkintavalta sakkojen laskentamenetelmän osalta. Tähän menetelmään, jota rajaavat suuntaviivat, sisältyy joustavia osatekijöitä, joiden perusteella komissiolla on mahdollisuus käyttää harkintavaltaansa asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan mukaisesti (ks. yhdistetyt asiat C‑322/07 P, C‑327/07 P ja C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler ym. v. komissio, tuomio 3.9.2009, Kok., s. I-7191, 112 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
272. Unionin tuomioistuimen tehtävänä on tässä yhteydessä tarkistaa, onko unionin yleinen tuomioistuin arvioinut asianmukaisesti tämän komissiolla olevan harkintavallan käyttöä (asia C-308/04 P, SGL Carbon v. komissio, tuomio 29.6.2006, Kok., s. I-5977, 48 kohta ja asia C-407/04 P, Dalmine v. komissio, tuomio 25.1.2007, Kok., s. I-829, 134 kohta).
273. Unionin kilpailusääntöjen rikkomisten vakavuuden osalta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että vakavuus on määritettävä erittäin monien seikkojen, kuten asian ominaispiirteiden, asiayhteyden ja sakkojen ehkäisevän vaikutuksen perusteella, eikä huomioon otettavista arviointiperusteista ole vahvistettu sitovaa tai tyhjentävää luetteloa (ks. mm. yhdistetyt asiat C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P ja C-213/02 P, Dansk Rørindustri ym. v. komissio, tuomio 28.6.2005, Kok., s. I-5425, 241 kohta; em. asia Dalmine v. komissio, tuomion 129 kohta ja asia C-534/07 P, Prym ja Prym Consumer v. komissio, tuomio 3.9.2009, Kok., s. I-7415, 54 kohta).
274. Tekijöitä, jotka voivat vaikuttaa kilpailusääntöjen rikkomisten vakavuuden arviointiin, ovat kunkin yrityksen käyttäytyminen, yrityksen osuus kyseisen menettelytavan luomisessa, hyöty, jonka se on saanut tästä menettelytavasta, yrityksen koko, kyseisten tavaroiden arvo sekä se vaara, joka tällaisista kilpailusääntöjen rikkomisista aiheutuu unionin tavoitteiden toteuttamiselle (ks. analogisesti yhdistetyt asiat 100/80–103/80, Musique Diffusion française ym. v. komissio, tuomio 7.6.1983, Kok., s. 1825, Kok. Ep. VII, s. 133, 129 kohta ja em. yhdistetyt asiat Dansk Rørindustri ym. v. komissio, tuomion 242 kohta).
275. Tässä tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on siis katsonut valituksenalaisen tuomion 310 kohdassa oikeudellista virhettä tekemättä, että komissio saattoi luokitella rikkomisen, johon valittaja oli syyllistynyt 1.1.1998–31.12.2001, vakavaksi, koska kyseinen hinnoittelukäytäntö vahvisti äskettäin liberalisoiduille markkinoille pääsyn esteitä ja vaaransi siten sisämarkkinoiden moitteettoman toiminnan. Kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, kyseessä olevan kaltaiset kilpailijoita markkinoilta syrjäyttävät menettelytavat, joihin määräävässä markkina-asemassa olevat yritykset ovat syyllistyneet, merkitsevät EY 82 artiklan erityisen vakavia rikkomisia (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 6/73 ja 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano ja Commercial Solvents v. komissio, tuomio 6.3.1974, Kok., s. 223, Kok. Ep. II, s. 229, 51 kohta ja em. asia AKZO v. komissio, tuomion 162 kohta).
276. Suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan toisen alakohdan mukaan tällaiset kilpailijat pois markkinoilta sulkevat menettelyt voidaan perustellusti luokitella vakavaksi rikkomiseksi tai jopa erittäin vakavaksi rikkomiseksi, jos niihin syyllistyy yritys, joka toimii monopolia vastaavassa asemassa.
277. Sillä, että valittaja väittää osuutensa kilpailusääntöjen rikkomiseen olleen vähäinen sen vuoksi, että RegTP sääntelee sen hintoja, ei voida kyseenalaistaa näitä toteamuksia, koska asianomaisen yrityksen osuus rikkomisessa ei lähtökohtaisesti ole sitova tekijä vaan vain yksi merkityksellisistä tekijöistä rikkomisen vakavuutta arvioitaessa (ks. vastaavasti em. asia Dalmine v. komissio, tuomion 132 kohta).
278.
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 311 kohdassa korostanut, seuraamuksen suuruutta harkittaessa kansallinen lainsäädäntö on lieventävä olosuhde, jonka valossa asianomaisen yrityksen menettelyä voidaan arvioida (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok., s. I-1663, 620 kohta ja em. asia CIF, tuomion 57 kohta).
279. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on siis perustellusti todennut valituksenalaisen tuomion 311–313 kohdassa, että kun otetaan huomioon harkintavalta, joka komissiolla on sakkojen määrän määräämisessä, komissio on siihen nähden, että RegTP osallistui valittajan hintojen vahvistamiseen, ottanut asianmukaisesti huomioon valittajan vähäisen roolin alentaessaan sakon perusmäärää 10 prosentilla.
280. Kuten edellä esitetystä lisäksi ilmenee, esittäessään nämä toteamukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellut oikeudellisesti riittävällä tavalla kyseistä tuomiota, koska se on edellä tämän tuomion 135 ja 136 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti tuonut selkeästi esiin ne syyt, joiden vuoksi rikkominen oli vakava eikä sitä voitu luokitella eri tavalla valittajalla olleen vähäisen roolin vuoksi.
281. Tämän perusteella kolmannen valitusperusteen ensimmäinen osa on hylättävä perusteettomana.
ii) Kolmannen valitusperusteen toinen osa, joka koskee sitä, ettei hintasääntelyä ole otettu asianmukaisesti huomioon lieventävänä olosuhteena
– Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
282. Valittaja huomauttaa, että komissio on riidanalaisen päätöksen 212 perustelukappaleessa ottanut huomioon yksinomaan kansallisen tason alakohtaisen sääntelyn olemassaolon muttei sääntelyn sisältöä eli muun muassa sitä, että RegTP on tutkinut kilpailua rajoittavan hintaruuvin olemassaoloa ja katsonut, ettei sitä ollut.
283. Valittajan mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen, kun se ei ole moittinut komissiota siitä, ettei tämä ole ottanut huomioon kahta muuta suuntaviivojen 3 kohdassa tarkoitettua lieventävää olosuhdetta. Koska useissa päätöksissä on tutkittu kilpailua rajoittavan hintaruuvin olemassaoloa ja katsottu, ettei sitä ollut, valittaja on tullut vakuuttuneeksi siitä, että sen menettely oli lainmukaista. Rikkomiseen on lisäksi syyllistytty enintään tuottamuksellisesti.
284. Komission mukaan nämä valittajan väitteet on hylättävä perusteettomina.
– Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
285. Ensimmäiseksi on todettava väitteestä, jonka mukaan sitä, että RegTP:n mielestä kyse ei ollut hintaruuvista, ei ole otettu huomioon, että kyseinen väite perustuu valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan.
286. Valituksenalaisen tuomion 312 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näet nimenomaisesti todennut – mikä kuuluu sen tosiseikoista yksin tekemän arvioinnin piiriin, jollei tosiseikkoja väitetä otetun vääristyneellä tavalla huomioon –, että komission riidanalaisessa päätöksessä myöntämä 10 prosentin alennus sakosta sen huomioon ottamiseksi, että valittajan loppukäyttäjille tarkoitetuista käyttöoikeuspalveluista veloittamiin vähittäishintoihin ja sen televerkkopalveluista perimiin tukkuhintoihin sovelletaan kansallista alakohtaista sääntelyä, on yhteydessä sekä RegTP:n osallistumiseen valittajan hintojen vahvistamiseen että siihen, että tämä kansallinen viranomainen on useaan otteeseen kyseessä olevana ajanjaksona tutkinut valittajan hinnoittelukäytännöstä johtuvaan hintaruuviin liittyvää kysymystä.
287. Tämän perusteella käsiteltävänä oleva valittajan väite on hylättävä perusteettomana.
288. Toiseksi on huomautettava väitteestä, joka koskee kilpailusääntöjen rikkomisen tuottamuksellista luonnetta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 295–298 kohdassa esittänyt ne syyt, joiden vuoksi valittajan tuottamuksellisuuden ja tahallisuuden puuttumista koskeva väite oli hylättävä. Kuten tämän tuomion 124–137 kohdasta ilmenee, valittajan nyt käsiteltävänä olevan valituksen ensimmäisen valitusperusteen kolmannessa osassa esittämien väitteiden tutkinnassa ei ole ilmennyt mitään näihin perusteluihin liittyvää oikeudellista virhettä tai puutteellisuutta.
289. Käsiteltävänä olevalla väitteellään valittaja kuitenkin vain väittää, että rikkominen on ollut enintään tuottamuksellista. Näin tehdessään se pyytää unionin tuomioistuinta itse arvioimaan tosiseikat väittämättä, että tosiseikat olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla. Tämän tuomion 53 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti tämä väite on siis jätettävä tutkimatta muutoksenhaussa.
290. Tämän perusteella kolmannen valitusperusteen toinen osa on osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä perusteettomana.
iii) Kolmannen valitusperusteen kolmas osa, joka koskee symbolisen sakon määräämistä
– Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
291. Valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 319 kohdassa jättänyt ottamatta huomioon oikeuden yhdenvertaiseen kohteluun, koska se ei ole määrännyt sille symbolista sakkoa, kuten Deutsche Post ‑päätöksessä, vaikka komission kyseisessä päätöksessä tätä varten asettamat kolme edellytystä täyttyvät myös käsiteltävässä asiassa.
292. Valittaja huomauttaa ensimmäiseksi, että se on toiminut Saksan tuomioistuinten oikeuskäytännön mukaisesti, koska RegTP on todennut kyseessä olevan ajanjakson kuluessa useaan otteeseen, että väitetty hintaruuvi ei ollut kilpailua rajoittava. Valittajan mukaan sillä ei ole merkitystä, että Bundesgerichtshof on vuonna 2004 kumonnut Oberlandesgericht Düsseldorfin 16.1.2002 antaman tuomion, koska kumoaminen johtui sellaisesta poikkeusmahdollisuudesta, jota ei voida soveltaa käsiteltävässä asiassa, ja valittaja saattoi vasta Bundesgerichtshofin antaman tuomion jälkeen lähteä siitä, että mahdollinen EY 82 artiklaan perustuva vastuu oli lähtökohtaisesti olemassa. Valittaja toteaa toiseksi, ettei kyseessä olevana ajanjaksona ollut olemassa mitään unionin tuomioistuinten sovellettavaa oikeuskäytäntöä. Valituksenalaisen tuomion 319 kohdassa mainittua 22.8.1998 annettua tiedonantoa ei valittajan mukaan voida luonnehtia ”oikeuskäytännöksi”, eikä siinä todeta mitään siitä käsiteltävässä asiassa merkityksellisestä kysymyksestä, voidaanko hintaruuvi todeta silloin, kun on kyse säännellyistä hinnoista. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toimi lisäksi ristiriitaisesti, koska se toteaa valituksenalaisen tuomion 188 kohdassa, että unionin tuomioistuimet eivät vielä ole lausuneet nimenomaisesti hintaruuvin määrittämiseksi sovellettavasta menetelmästä. Kolmanneksi valittaja huomauttaa, että sitoumus lopettaa kilpailusääntöjen rikkominen ei voi olla sitova edellytys symbolisen sakon määräämiselle silloin, kun, kuten käsiteltävässä asiassa, väitetyn rikkomisen paljastaminen ei aiheuta mitään vaikeuksia ja vain menettelytavan arviointi on riitautettu.
293. Komissio katsoo, että valittajan väite ei ole merkityksellinen ja toissijaisesti, että se on perusteeton.
– Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
294. On huomautettava, että oikeuskäytännön mukaan se, että komissio on aikaisemmin määrännyt tietyntasoisia sakkoja tietyntyyppisistä rikkomisista, ei voi estää sitä korottamasta tätä tasoa asetuksessa N:o 17 säädetyissä rajoissa, jos tämä on välttämätöntä unionin kilpailupolitiikan toteuttamiseksi. Unionin kilpailusääntöjen tehokas soveltaminen edellyttää nimittäin sitä, että komissio voi milloin tahansa mukauttaa sakkojen tasoa tämän politiikan tarpeita vastaavaksi (ks. em. yhdistetyt asiat Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 109 kohta).
295. Tässä tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on joka tapauksessa esittänyt valituksenalaisen tuomion 317–320 kohdassa yksityiskohtaisesti ne syyt, joiden vuoksi valittajan tilannetta oli pidettävä perustavanlaatuisesti erilaisena kuin Deutsche Post ‑päätöksessä tarkoitetun yrityksen tilannetta.
296. On kuitenkin todettava, että tällä väitteellään valittaja pääasiassa vain riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvioinnin toteamalla, että se on samassa tilanteessa kuin Deutsche Post -päätöksessä tarkoitettu yritys, koska ne kolme perustetta, joiden nojalla komissio määräsi kyseisessä päätöksessä symbolisen sakon, ovat olemassa myös käsiteltävässä asiassa, väittämättä kuitenkaan, että tosiseikat on otettu vääristyneellä tavalla huomioon, ja ilmoittamatta niitä syitä, joiden vuoksi kyseisessä arvioinnissa on tehty yksi tai useampi oikeudellinen virhe.
297. Näin ollen valittaja pyrkii todellisuudessa tällä väitteellään, jossa toistetaan pääosin jo ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitetty väite, ainoastaan siihen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostettu kanne tutkitaan uudelleen, mikä ei tämän tuomion 24 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti kuulu unionin tuomioistuimen toimivallan piiriin muutoksenhaun yhteydessä.
298. Lisäksi siltä osin kuin valittaja vetoaa perustelujen ristiriitaisuuteen valituksenalaisen tuomion 188 kohdan kanssa, on todettava, että sen väite on hylättävä perusteettomana. Se ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kyseisessä kohdassa esiin tuoma seikka, jonka mukaan unionin tuomioistuin ei tähän mennessä ole lausunut nimenomaisesti hintaruuvin määrittämiseksi sovellettavasta menetelmästä, ei näet ole millään tavalla ristiriidassa valituksenalaisen tuomion 319 kohdassa esitetyn toteamuksen kanssa, jonka mukaan komissio on puolestaan jo soveltanut riidanalaiseen päätökseen sisältyviä periaatteita ja ilmoittanut niitä voitavan soveltaa televiestintäalalla.
299. Tämän perusteella kolmannen valitusperusteen kolmas osa on osittain jätettävä tutkimatta ja osittain hylättävä perusteettomana.
c) Kolmatta valitusperustetta koskeva päätelmä
300. Kaikesta edellä esitetystä johtuu, että kolmas valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
301. Tästä seuraa, että käsiteltävä valitus on hylättävä.
Oikeudenkäyntikulut
302. Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 122 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan on niin, että jos valitus on perusteeton, unionin tuomioistuin päättää oikeudenkäyntikuluista. Mainitun työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan, jota saman työjärjestyksen 118 artiklan nojalla sovelletaan muutoksenhakumenettelyyn, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska komissio, Vodafone ja Versatel ovat vaatineet, että valittaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, ja koska tämä on hävinnyt asian, valittaja on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut tässä oikeusasteessa.
Päätöksen päätösosa
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (toinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Valitus hylätään.
2) Deutsche Telekom AG velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.