62005CC0048_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Landgericht Nürnberg-Fürth (Nemčija) (regionalno sodišče, pristojno za civilne in kazenske zadeve) želi izvedeti, ali miniaturni modeli, ki so reprodukcije avtomobilov znanega nemškega proizvajalca, kršijo pravico iz znamke, določeno v členu 5(1)(a) Direktive 89/104/EGS(2), če imajo na maski hladilnika zadevni logotip. Podredno sprašuje glede odstopanja iz člena 6(1)(b) navedenega predpisa Skupnosti.
2. Dvom je razumljiv, saj se je sporni znak, ki je bil najprej registriran za prava motorna vozila, nato uporabil tudi na igračah. Predložitveno sodišče se torej sprašuje o obsegu zaščite simbola družbe, proizvajalke avtomobilov, če ga tretja oseba uporabi na pomanjšanih modelih.
3. Generalni pravobranilec Jacobs je v sklepnih predlogih, predstavljenih v zadevi UUNT proti Zapf Creation,(3) pravilno ugotovil, da je „bistvena lastnost številnih igrač […], da nekaj predstavljajo“. Dodal bi še, da je bistvo igrače, da poustvarja predmete in dogodke iz svetovne zgodovine, da bi jih prilagodila otroškemu dojemanju ali dojemanju oseb, ki potrebujejo bolj domišljijski stik z okoljem, da bi presegli morebitno pomanjkanje in trpljenje, ki sta včasih značilna za človeški obstoj. Anglo-ameriška odprava je pred drugo svetovno vojno v kaldejskem mestu Ur odkrila grob otroka, umrlega 4000 let pr. n. št., v katerega je bila položena srebrna ladjica. Že pred 6000 leti so torej obstajali sledovi teh predmetov, ki so spremljali sanje tistih, ki so se podajali na dogodivščino, imenovano življenje. Pri tem vprašanju za predhodno odločanje je treba preučiti, ali kopija znamke, registrirane tudi za igrače, ki posnemajo resničnost, krši pravice imetnika znamke ali pa se lahko šteje za eno od omejitev teh pravic.
II – Normativni okvir
4. Da bi predložitveno sodišče lahko rešilo spor, prosi za razlago členov 5(1)(a) in 6(1)(b) Direktive 89/104, ki ustrezata členoma 14(2)(1) in 23(2) nemškega zakona o znamkah(4) (v nadaljevanju: zakon Markengesetz), ki ga na tem mestu torej ni treba povzemati.
5. Člen 5(1)(a) Direktive 89/104, naslovljen „Pravice iz znamke“, določa:
„1. Registrirana znamka podeljuje imetniku izključne pravice. Imetnik ima pravico, da tretjim osebam prepove, da brez njegovega dovoljenja v gospodarskem prometu uporabijo:
(a)	katerikoli znak, ki je enak znamki, za enako blago ali storitve, za katere je registrirana znamka;
[…]“
6. Člen 6(1)(b) navedene direktive, naslovljen „Omejitev učinkov znamke“, določa:
„1. Znamka ne daje imetniku pravice, da prepove tretji osebi uporabo v gospodarskem prometu
(a)	[….]
(b)	označb glede vrste, kakovosti, količine, namena, vrednosti, geografskega izvora, časa proizvodnje blaga ali opravljanja storitve ali drugih značilnosti blaga ali storitev;
[…]
ob pogoju, da jih uporablja v skladu z dobrimi poslovnimi običaji.
[…]“
III – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
7. Tožeča stranka v postopku v glavni stvari, družba Adam Opel AG (v nadaljevanju: družba Opel AG), je med največjimi družbami evropske avtomobilske industrije in ena od najbolj znanih(5) . Že mnogo let kot logotip uporablja „strelo Opel“ („Opel-Blitz“) in je lastnica figurativne znamke št. 1157264, ki je prikazana spodaj:
>image>3
8. Ta simbol je bil v Nemčiji 10. aprila 1990 registriran za različne proizvode in tudi za „igrače“. Tožeča stranka znak tako uporablja za makete avtomobilov, ki se – čeprav jih izdelujejo licenčni proizvajalci – prodajajo prek njene distribucijske mreže za prodajo avtomobilske opreme.
9. Družba Autec AG, tožena stranka pred Landgericht Nürnberg­Fürth, izdeluje pomanjšane modele avtomobilov na daljinsko upravljanje, ki jih prodaja pod znamko „Cartronic“.
10. Družba Opel AG je v začetku leta 2004 odkrila, da se na nemškem maloprodajnem trgu prodajajo prototipi daljinsko vodenih vozil v merilu 1 : 24, po ceni 9 EUR za kos, med katerimi je bila replika modela opel astra V8 coupé, na katerega maski hladilnika je bila po zgledu originalnega modela referenčnega vozila nalepljena zaščitena znamka.
11. Iz predložitvene odločbe izhaja, da je na naslovnici navodil, priloženih embalaži, razločno viden znak „Cartronic ®“, skupaj z navedbama „AUTEC ® AG“ in „Autec AG Daimler Straße 61 D-90441 Nürnberg“ na zadnji strani. Znamka „Cartronic ®“ je navedena še na prednji strani daljinskega upravljalnika in na nalepki z navedbo „AUTEC ® AG D 90441 Nürnberg“ na zadnji strani.
12. Družba Opel AG meni, da uporaba njenega logotipa na primerkih nasprotne stranke v postopku pomeni kršitev pravic, ki izhajajo iz njene industrijske lastnine. Kot navaja, se njena znamka enako uporablja za enake proizvode, in sicer avtomobilske igrače. Predlaga torej, naj se toženi stranki naloži denarna kazen v najvišjem znesku 250.000 EUR, ki se lahko nadomesti z zaporno kaznijo, in naj se sporni znak umakne iz prometa, zahteva pa tudi odškodnino za vso nastalo škodo ter prepoved prodaje pomanjšanih kopij vozil z navedenim znakom. Zahteva še, naj se uničijo vsi pomanjšani modeli avtomobilov, ki nosijo njen logotip.(6)
13. Tožena stranka v postopku v glavni stvari in intervenient v podporo njenim predlogom, nemško združenje proizvajalcev igrač (Deutscher Verband der Spielwaren-Industrie eV), predlagata, naj se predlogi družbe Opel AG zavrnejo.
14. Ker je predložitveno sodišče menilo, da je rešitev spora odvisna od razlage zgoraj navedenih določb, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. 	Ali pomeni uporaba znamke, ki je varovana tudi za ‚igrače‘, uporabo znamke kot znamke v smislu člena 5(1)(a) Direktive o znamkah, če proizvajalec igrače v obliki pomanjšanega modela avtomobila v pomanjšani izvedbi posnema dejansko obstoječi avtomobil, pri čemer posnema tudi znamko imetnika znamke, ki je nameščena na pravem avtomobilu, in prodaja ta pomanjšani model?
2.	Če je odgovor na vprašanje pod točko 1 pritrdilen:
Ali je način uporabe znamke, opisan v točki 1, označba glede vrste in kakovosti modela avtomobila v smislu člena 6(1)(a) Direktive o znamkah?
3.	Če je odgovor na vprašanje pod točko 2 pritrdilen:
Katera merila so v takih primerih odločilna za presojo, kdaj je uporaba znamke v skladu z dobrimi poslovnimi običaji?
Ali gre za tak primer predvsem takrat, ko proizvajalec pomanjšanega modela avtomobila embalažo in dodatek, ki je potreben za uporabo pomanjšanega modela, opremi z znakom, ki je v prometu razpoznaven kot njegova lastna znamka, kot tudi z označbo podjetja z navedbo njegovega sedeža?“
IV – Postopek pred Sodiščem
15. Predložitvena odločba je bila v sodnem tajništvu Sodišča evidentirana 8. februarja 2005.
16. Družbi Opel AG in Autec AG, združenje Deutscher Verband der Spielwaren‑Industrie eV, francoska vlada in vlada Združenega kraljestva ter Komisija Evropskih skupnosti so v roku, določenem v členu 20 Statuta Sodišča, predložili pisna stališča.
17. Stranki v postopku v glavni stvari, intervenient ter predstavnika vlade Združenega kraljestva in Komisije so na obravnavi 2. februarja 2006 ustno podali svoja stališča.
V – Preučitev vprašanj za predhodno odločanje
A – Prvo vprašanje
18. Landgericht Nürnberg-Fürth želi s prvim vprašanjem izvedeti, ali se je logotip Opel AG v okoliščinah spora o glavni stvari uporabljal „kot znamka“ v smislu sodne prakse Sodišča. Zato je treba podrobno preučiti nekatere ugotovitve in sodbe, z vidika katerih je treba presojati dejansko stanje.
19. V pravni teoriji so pravice imetnika registriranega znaka soglasno opredeljene kot „izključne pravice“(7), na podlagi katerih lahko imetnik tretjim osebam prepove, da brez njegovega dovoljenja uporabljajo znamko.
20. Razlaga člena 5(1)(a) Direktive 89/104 izhaja iz sodbe BMW(8), v kateri je bilo v točki 38 področje uporabe opredeljeno glede na uporabo simbola bodisi za razločevanje zadevnih proizvodov in storitev, kot da izhajajo iz določenega podjetja, torej kot znamke, bodisi za druge namene.
21. Sodišče se mora pri preučitvi sodne prakse s tega področja zato osredotočiti na dva vidika: uporabo simbola kot znamke in njegovo uporabo za druge namene.
22. V pripombah, predloženih Sodišču, se dejansko stanje ne izpodbija, zato se za namene izvajanja ius prohibendi
imetnika pravice industrijske lastnine, na katero se sklicuje v členu 5(1) Direktive 89/104, dejansko stanje šteje za dokazano, sploh pa ga mora ugotoviti nacionalno sodišče. Podobno je s „proizvodi“ v smislu navedene določbe, saj je v postopku v glavni stvari jasno sklicevanje na izdelke.(9)
1. Uporaba znaka kot registrirane znamke
23. Po zgoraj navedeni sodbi BMW so bili obrisi izključne pravice, dodeljene s členom 5(1) Direktive 89/104, podrobno določeni z nekaterimi poznejšimi odločbami.
24. Zgoraj navedena zadeva Arsenal Football Club je v tej točki izredno pomembna; v sklepnih predlogih v tej zadevi sem poudaril, da je treba – kadar je z direktivo zagotovljeno absolutno varstvo v primerih enakosti – v smislu prava znamke izraz „absoluten“ razumeti, kot da je varstvo imetniku zagotovljeno ne glede na verjetnost zmede, ker se v takih okoliščinah domneva, da je taka verjetnost podana, in ne ker bi bilo imetniku zagotovljeno varstvo pred vsemi in v vseh okoliščinah. V členu 5(1)(a) je torej ustvarjena domneva iuris tantum, če so proizvodi enaki(10) .
25. Podobno so tudi sodbe Sodišča, v katerih je bil uporabljen teleološki pristop k spornim določbam, potrdile, da je namen izključne pravice iz člena 5(1)(a) Direktive 89/104 imetniku znamke omogoči varstvo njegovih posebnih interesov, ki jih ima kot imetnik znamke, tako da lahko znamka izpolni svoje funkcije, zlasti da potrošnikom zagotavlja izvor blaga (11) .
26. V skladu z ustaljeno sodno prakso je glavni cilj znakov, da kupca seznanijo s poreklom proizvoda ali storitve, da jih lahko brez možnosti zmede loči od tistih, ki imajo drug izvor, kar zagotavlja, da jih je izdelalo ali ponujalo samo podjetje, ki je odgovorno za njihovo kakovost.(12)
27. V postopku v glavni stvari ni sporno, da je na karoseriji igrač v pomanjšanem merilu simbol Opel, ne glede na to, ali jih je izdelal licenčni proizvajalec podjetja ali tretja oseba, pri čemer so si tako zelo podobne, da lahko govorimo o enakosti proizvodov, na katero se nanaša sporna določba. Vendar mora o tem presojati nacionalno sodišče, kot sem navedel v sklepnih predlogih v zadevi Arsenal Football Club.(13)
28. In nazadnje, v sodbi, izdani v navedeni zadevi, so bile določene omejitve pri izvajanju pravic, ki jih ima v skladu s členom 5(1) Direktive 89/104 lastnik znaka, pri čemer se mu je odrekla pravica do prepovedi uporabe drugega enakega znaka, če ta uporaba ne more posegati v njegove pravice kot imetnika, registriranega v skladu z opredeljenimi pogoji; nekatere vrste uporabe, ki imajo le opisni namen, so tako izključene s področja uporabe navedene določbe.(14)
29. V sodbi v zadevi Anheuser-Busch(15) je bila opisana metoda za ugotavljanje morebitne škode, pri čemer je bilo navedeno, da je ta povzročena, če uporaba znaka, očitana tretji osebi, daje vtis, da obstaja pomembna povezava v gospodarskem prometu med njenimi proizvodi in lastnikom znamke, ter da je treba preveriti, ali ciljni potrošniki simbol, kot ga uporablja tretja oseba, razumejo, kot da označuje podjetje, ki je imetnik registracije(16) . Nato je ponovljeno, da mora predložitveno sodišče to preveriti ob upoštevanju konkretnih okoliščin zadeve v glavni stvari.(17)
2. Primeri uporabe, ki niso povezani s funkcijo znamk
30. Uporaba znaka v skladu s pravili iz zgoraj navedene sodbe BMW je edina v zgradbi Direktive 89/104, za katero ne veljajo posebne pravice, ki jih lastnik znamke uživa na podlagi člena 5(1)(a) navedene direktive.
31. Odstopanja iz člena 6, zlasti tista iz člena 6(1)(b), se uporabljajo, če registrirani znak opravlja tipično funkcijo znamke, vendar je iz razlogov javnega interesa tretjim osebam v določenih okoliščinah dovoljeno, da ga uporabijo v svojo korist.
32. Sklicevanje na registrirane znamke za izključno opisne namene v skladu s sodno prakso ne pomeni uporabe kot znamke, saj se v tem primeru ne posega v nobenega od vidikov, ki naj bi bili zaščiteni z navedenim členom 5(1).(18)
33. V sklepnih predlogih v zadevi Arsenal Football Club sem zagovarjal stališče, ki je vključevalo nekomercialne primere uporabe, med katerimi sem navedel zasebne primere uporabe, pri katerih simboli ne izpolnjujejo pogojev za registracijo, in primere uporabe v izobraževalne namene(19) . Vendar sem poudaril, da je treba pred določitvijo, kdaj se znamka uporablja kot taka, kar je naloga nacionalnega sodišča, nujno upoštevati druge elemente, zlasti naravo spornega blaga, strukturo trga ali uveljavljenost znamke.(20)
34. Skratka, primeri uporabe, ki niso povezani s funkcijo znamke, sestavljajo odprto kategorijo, ki jo je treba dopolnjevati od primera do primera in postopoma. V nasprotju s primeri iz člena 6(1) Direktive 89/104 torej ne zahtevajo ozke razlage, saj ne pomenijo odstopanj, temveč omejitve uporabe ius prohibendi .
3. Povezava z dejanskim stanjem v postopku v glavni stvari
35. Po orisu upoštevne sodne prakse je treba – da bi lahko koristno odgovorili predložitvenemu sodišču – poiskati hermenevtična pravila, prilagojena posebnostim dejanskega stanja, na katera se nanašajo vprašanja za predhodno odločanje.
36. V obravnavanem primeru namestitev logotipa „strela Opel“ na igrače pomeni uporabo, ki s funkcijo znamke ni povezana iz dveh razlogov.
a) Narava spornega proizvoda
37. V industriji igrač sta izdelava in prodaja avtomobilov v pomanjšanem merilu nekaj običajnega že od leta 1898, kar velja tudi za druga prevozna sredstva (vlaki, letala, ladje). Avtomobilčki so postali „Proustove magdalenice“ za odrasle, ki podoživljajo svoja otroška doživetja v kratkih hlačah in se prepuščajo sanjarjenju.(21)
38. Če je bil na začetku cilj posnemati resničnost v pomanjšani obliki za zelo konkretno ciljno javnost, otroke, da bi jim približali svet odraslih,(22) prilagojen njihovi velikosti, se je krog tistih, ki so jim bile igrače namenjene, sčasoma vedno bolj širil in vključil tudi odrasle zbiratelje. Prav ta ciljna skupina je verjetno povečala zahteve glede kakovosti kopije, saj se je zahtevalo, da je maketa kar najbolj podobna originalu. Izdelki te vrste so torej dandanes zasnovani tako, da ne posnemajo le najbolj ključnih značilnosti, ampak tudi tiste najbolj nepomembne.
39. Komisija upravičeno navaja, da lahko proizvajalec teh replik izpolni želje kupcev po natančni imitaciji originala samo, če se mu dovoli, da kar najbolj upošteva vse podrobnosti, vključno z navedbami na pravem modelu, na primer v njegovih katalogih.
40. Vendar se je avtomobilska industrija šele pred kratkim začela zavedati gospodarskega potenciala teh proizvodov prek tako imenovanega „merchandisinga“, saj jih uporablja kot sredstvo oglaševanja za pridobivanje zvestobe kupcev, kot je navedla družba Opel AG in kot je v primeru tega podjetja mogoče razbrati iz dejstva, da se je začel njegov logotip na igračah uporabljati šele leta 1990, kar je razvidno iz njegovih pripomb. Zato si je težko predstavljati, da bi javnost avtomobilski simbol samodejno povezovala s proizvajalcem.
41. Kot navaja Komisija, na trgu miniatur obstaja tudi nevarnost monopola kot posledica prestroge razlage obsega ius prohibendi, ker bi bilo samo licenčnim proizvajalcem dovoljeno, da natančno posnemajo avtentična vozila, s čimer bi neupravičeno omejevali svobodo gospodarske pobude konkurentov.
b) Potrošnikovo dojemanje
42. Kot smo videli, je v skladu s sodbo Anheuser-Busch ugotavljanje morebitne škode zaradi uporabe, očitane tretji osebi, odvisno od tega, ali se zaradi take uporabe ustvari vtis, da v gospodarskem prometu obstaja dejanska povezava med proizvodom tretje osebe in podjetjem, ki je imetnik registracije, zato je treba preveriti, ali zadevni kupci simbol dojemajo, kot da označuje podjetje, ki ga je registriralo.
43. Predložitveno sodišče je preučilo povezavo med simbolom Opel, nalepljenim na makete, in originalno znamko, pri čemer je bilo prepričano, da javnost prepoznava igračo kot model resničnega avtomobila znamke Opel. Pomanjšani prototip torej povezuje z resničnim vozilom, in ne z maketami, ki jih za družbo Opel AG proizvajajo njeni licenčni proizvajalci.
44. Strinjam se s Komisijo, da iz navedenega ne izhaja, da gre v sporu o glavni stvari za kršitev znamke. To bi se zgodilo samo, če bi potrošnik logotip Opel na miniaturah, ki jih proizvajajo tretje osebe, povezoval z logotipom na modelih, ki jih prodaja družba Opel AG. V vsakem primeru je dejstvo, da uporabnik znamko igrače povezuje z znamko originala, neizogibna posledica natančne reprodukcije, ki jo skušamo doseči, da bi pritegnili javnost, tako da upoštevamo njene želje.(23)
45. Sicer pa menim, da maketa in njen original ne spadata v isto kategorijo izdelkov. Nista torej enaka proizvoda v smislu člena 5(1)(a) Direktive 89/104.
46. Na podlagi navedenih pojasnil Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori:
Uporaba registriranega znaka na igračah ne pomeni, da se uporablja kot znamka v smislu člena 5(1)(a) Direktive 89/104, če proizvajalec makete avtomobila v pomanjšanem merilu posnema in prodaja repliko dejansko obstoječega modela, na katerem je znamka imetnika.
B – Drugo in tretje vprašanje
47. Drugo in tretje vprašanje sta bili postavljeni samo v primeru pritrdilnega odgovora na prvo vprašanje. Glede na odgovor, ki ga predlagam na prvo vprašanje, ju torej ne bi bilo treba preučiti. Kljub temu bom podredno in popolnoma hipotetično navedel nekaj ugotovitev v zvezi s tem.
48. Izhajamo torej iz domneve, da je bila v sporu o glavni stvari kršena pravica iz znamke družbe Opel AG, in vprašanja, ali ta kršitev morebiti spada na področje uporabe člena 6(1)(b) Direktive 89/104, in sicer kot odstopanje od poseganja v pravice.
49. Landgericht Nürnberg-Fürth se očitno strinja samo, da je treba uporabo sporne znamke šteti za označbo vrste ali kakovosti, ne pa tudi „drugih značilnosti“ v skladu z navedenim členom.
50. S to določbo se skuša doseči ravnotežje med monopolnimi interesi lastnika pravice industrijske lastnine in interesi gospodarskega prometa, da bi zagotovili svobodno uporabo pojmov pri opisovanju proizvodov in storitev(24) . Ker pa pomeni določba, kot upravičeno poudarja Komisija, izjemo glede na člen 5, jo je treba razlagati ozko; težko bi se torej strinjali, da se reprodukcija znaka Opel na karoseriji miniaturnih vozil šteje za označbo vrste ali kakovosti.
51. Ker je bistvo dejavnosti oblikovanja maket pravzaprav verodostojno in natančno posnemati stvarnost, je treba ugotoviti, da je simbol znamke element, ki je neločljivo povezan z originalom in ki zaradi boljše obveščenosti potrošnika in zagotovitve, da vsi izvajalci v tem sektorju konkurirajo pod enakimi pogoji,(25) spada med navedene druge značilnosti iz člena 6(1)(b) Direktive 89/104.
52. Taka rešitev pomeni, da se vsaka replika vozil v pomanjšanem merilu šteje za vrsto proizvoda, v okviru katere obstaja več ponudb.
53. Če se strinjamo, da dejansko stanje v postopku v glavni stvari spada na področje uporabe člena 6(1)(b) Direktive 89/104, nam ostane še tretje vprašanje, in sicer ali se je znamka Opel uporabljala v skladu z dobrimi poslovnimi običaji, ki je drugi pogoj za sklicevanje na to določbo.
54. V zvezi s tem nedavna sodna praksa Sodišča daje jasne smernice, zato zadostuje, če jih na kratko povzamem.
55. Sodišče je ponovilo, prvič, da je pogoj, da se mora znamka uporabljati v skladu s prevladujočo prakso na trgu, izraz obveznosti poštenega ravnanja v razmerju do legitimnih interesov imetnika znamke.(26)
56.
Drugič, v sodbi v zadevi Gillette Company in Gillette Group Finland(27) so bili ti izrazi razloženi, pri čemer je bilo navedeno, da uporaba znamke ni v skladu z dobrimi poslovnimi običaji, zlasti ko je izvedena na način, ki lahko privede do stališča, da obstaja tržna zveza med tretjo osebo in imetnikom znamke; ko vpliva na vrednost znamke tako, da se nepošteno okorišča z njenim razlikovalnim učinkom ali njenim ugledom; ko diskreditira ali očrni navedeno znamko ali ko tretja oseba predstavlja svoj proizvod kot imitacijo ali kopijo proizvoda, zajetega z znamko, ki ni njegova.
57. Zadnji primer ne vključuje miniaturnih igrač, saj ne posnemajo maket licenčnih proizvajalcev družbe Opel, temveč resnično vozilo, ki ga proizvaja to avtomobilsko podjetje – opel astra V8 coupé.
58. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Anheuser-Busch poudarilo, da je treba spoštovanje pogoja dobrih poslovnih običajev presojati ob upoštevanju tega, koliko ciljna javnost ali vsaj pomemben del te javnosti lahko razume uporabo firme tretje osebe, kot da označuje povezavo med proizvodi tretje osebe in imetnikom znamke ali osebo, pooblaščeno za uporabo znamke, in koliko bi se morala tretja oseba tega zavedati. Kot navaja, je treba tudi ugotoviti, ali gre za znamko, ki ima določen ugled v državi članici, v kateri je znamka registrirana in v kateri je zahtevano njeno varstvo ter bi jo tretja oseba lahko izkoristila za trženje svojih proizvodov.(28)
59. Ta merila lahko nacionalno sodišče uporabi v sporu, o katerem odloča. Dejansko je bilo v zadnjenavedeni sodbi dodano, da mora nacionalno sodišče celovito presoditi vse upoštevne okoliščine, da bi lahko presodilo, ali je bila uporaba skladna z navedenimi dobrimi poslovnimi običaji.(29)
60. Drznem si torej trditi, da je način, kako družba Autec AG predstavlja svoje proizvode, s tem ko vidno navaja svoj znak „Cartronic ®“ ter navedbi „AUTEC ® AG“ in „Autec AG Daimler Straße 61 D-90441 Nürnberg“, vključno na daljinskem upravljalniku, dokaz poštenega ravnanja, ki je popolnoma skladno s poslovnimi običaji. Tako ravnanje torej ne daje slutiti na nikakršno zlorabo znamke Opel, ki je nalepljena tam, kjer vsak potrošnik pričakuje, da jo bo našel, in sicer na maski hladilnika.
61. Ob upoštevanju navedenih pojasnil Sodišču predlagam, naj na drugo in tretje vprašanje po potrebi odgovori v skladu z zgornjimi ugotovitvami.
VI – Predlog
62. Na podlagi zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj Landgericht Nürnberg-Fürth odgovori:
1. Uporaba registriranega znaka na igračah ne pomeni, da se uporablja kot znamka v smislu člena 5(1)(a) Prve direktive Sveta 89/104/EGS z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami, če proizvajalec makete avtomobila v pomanjšanem merilu posnema in prodaja repliko dejansko obstoječega modela, na katerem je znamka imetnika.
63. Če se Sodišče ne bi strinjalo s takim stališčem glede prvega vprašanja, mu predlagam, naj na drugo in tretje vprašanje odgovori:
2.	Način uporabe znamke, opisane v prvem vprašanju, pomeni označbo drugih značilnosti avtomobilske makete v smislu člena 6(1)(b) Direktive 89/104.
3.	V primerih, kot je ta, so upoštevna merila za ugotovitev, ali se znamka uporablja v skladu z dobrimi poslovnimi običaji, tista iz sodne prakse Sodišča v sodbah z dne 16. novembra 2004 v zadevi Anheuser‑Busch (C‑245/02) in z dne 17. marca 2005 v zadevi Gillette Company in Gillette Group Finland (C‑228/03).
Če proizvajalec avtomobilske makete embalažo in dodatek, ki je potreben za uporabo igrače, opremi z znakom, ki je v prometu razpoznaven kot njegova lastna znamka, kot tudi z označbo podjetja z navedbo njegovega sedeža, ravna v skladu z dobrimi poslovnimi običaji, pri čemer pa je treba upoštevati celovito presojo vseh upoštevnih okoliščin, za katero je pristojno nacionalno sodišče.
(1) .
(2)  –	Prva direktiva Sveta z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (UL 1989, L 40, str. 1).
(3)  –	Predstavljeni 19. februarja 2004 (sklep z dne 1. decembra 2004, C-498/01 P, ZOdl., str. I-11347, točka 28).
(4)
–	Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen z dne 25. oktobra 1994 (BGBl. I, str. 3082).
(5)  –	Iz nekaterih podatkov o obsegu prodaje iz pripomb družbe Opel je razviden gospodarski pomen tega podjetja: leta 2004 je prodalo 351.955 vozil na nemškem trgu in več kot milijon na evropskem trgu; njegov tržni delež v navedeni državi je istega leta dosegel 10,24 %, delež prepoznavnosti znamke pa je bil približno 96-odstoten.
(6)  –	Obseg teh predlogov lažje izmerimo ob upoštevanju številk, ki jih je družba Opel AG predložila na obravnavi; navedla je, da sodeluje s 23 licenčnimi proizvajalci, ki pokrivajo 85 % proizvodnje, s 600.000 prodanimi izdelki v letu 2004 in 760.000 v letu 2005.
(7)  –	V nemškem pravu v zvezi s členom 14(1) zakona Markengesetz glej Ekey, F. L., Markenrecht, založba C. F. Müller, Heidelberg, 2003, str. 170, točka 2; v španskem pravu in pravu Skupnosti glej Fernández Nóvoa, C., Tratado sobre derecho de marcas, založba Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, str. 433; v zvezi s členom 9 Uredbe (ES) št. 40/94 o znamki Skupnosti (Uredba Sveta z dne 20. decembra 1993 (UL 1994, L 11, str. 1), spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 3288/94 z dne 22. decembra 1994, zaradi izvajanja sporazumov, sklenjenih v okviru Urugvajskega kroga (UL L 349, str. 83), in z Uredbo Sveta (ES) št. 422/2004 z dne 19. februarja 2004 (UL L 70, str. 1)), ki ustreza členu 5 Direktive 89/104, glej Von Mühlendahl, A., in Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, založba C. H. Beck/založba Stämpli + Cie AG, Bern/München, 1998, str. 45 in naslednje.
(8)  –	Sodba z dne 23. februarja 1999 v zadevi Bayerische Motorenwerke AG (C-63/97, Recueil, str. I-905).
(9)  –	V skladu z metodologijo iz sodbe z dne 12. novembra 2002 v zadevi Arsenal Football Club (C‑206/01, Recueil, str. I-10273, točki 40 in 41).
(10)  –	Točki 51 in 52 sklepnih predlogov.
(11)  –	Točka 51 sodbe v zadevi Arsenal Football Club.
(12)  –	Med drugim sodbe z dne 23. maja 1978 v zadevi Hoffman‑La Roche (102/77, Recueil, str. 1139, točka 7); z dne 18. junija 2002 v zadevi Philips (C‑299/99, Recueil, str. I-5475, točka 30) in z dne 11. marca 2003 v zadevi Ansul (C‑40/01, Recueil, str. I-2439, točka 43).
(13)  –	Točki 53 in 54.
(14)  –	Točka 54 sodbe v zadevi Arsenal Football Club.
(15)  –	Sodba z dne 16. novembra 2004 (C‑245/02, ZOdl., str. I-10989).
(16)  –	Točka 60 sodbe iz prejšnje opombe, v kateri so ugotovitve Sodišča iz točk 56 in 57 sodbe v zadevi Arsenal Football Club povzdignjene na raven splošnih izjav.
(17)  –	Točka 61.
(18)  –	Sodba z dne 14. maja 2002 v zadevi Hölterhoff (C‑2/00, Recueil, str. I-4187, točka 16). Šlo je za poslovno dogovarjanje, pri katerem je M. Hölterhoff kupcu ponudil prodajo poldragih in okrasnih kamnov, katerih obrušenost je poimenoval obliki „Spirit Sun“ in „Context Cut“, ki sta bili znamki, registrirani na ime U. Freieslebena. Stranka je pri M. Hölterhoffu naročila dva granatna kamna, obrušena v obliki Spirit Sun, in čeprav ti znamki nista bili navedeni niti na dobavnici niti na računu, je njun imetnik vložil tožbo zoper M. Hölterhoffa.
(19)  –	Točke od 55 do 64 sklepnih predlogov v zadevi Arsenal Football Club.
(20)  –	Ibidem, točka 53.
(21)  –	Defraudat, S., Majorette, ma voiture miniature préférée, založba Du May, Boulogne-Billancourt, str. 8.
(22)  –	Otroška psihologija ni enoznačna; obstajajo številni primeri otrok, ki se raje zatekajo k domišljiji kot k posnemanju odraslih; Ana María Matute v pripovedki „La rama seca“ (Suha veja), Historias de la Artámila, založba Destino, Barcelona, 1993, str. 123 in naslednje, ganljivo pripoveduje, kako se je majhna deklica igrala s svojo „punčko“, ki jo je imenovala „Pipa“ in ki ni bila nič drugega kot „suha veja, zavita v kos blaga, prevezanega z vrvico“ (str. 125). Bolezen je malo deklico prikovala na posteljo brez njene igrače, ki je bila dokončno izgubljena. Ko ji soseda, gospa Clementina, podari „punčko kodrastih las in okroglih oči“ (str. 128), dekletce razočarano vzklikne: „Ampak to ni Pipa! Ni Pipa!“ (str. 129).
(23)  –	Hans-Christian Andersen v pripovedki „Stanovitni kositrni vojak“ iz Andersenovih pravljic (Cuentos de Andersen, Todolibro Ediciones, Madrid, 2000, str. 64 in naslednje) opisuje pričakovanje potrošnika v zvezi z replikami in njegovo razočaranje, če te niso popolne, ko zapiše: „Ko je […] imel škatlo končno v svojih rokah, je naglo stekel navzgor v svojo sobo, zaprl vrata za seboj in škatlo odprl, kot bi bila sveta. Srce mu je radostno poskakovalo. V zelenem svilenem papirju so bili vojaki v kričečih svetlečih uniformah in z bleščečimi puškami na ramenih. Vendar, kakšno razočaranje, med temi čednimi in smejočimi se vojaki je bil eden, ki mu je manjkala noga.“ [prosti prevod]
(24)  –	V zvezi s členom 12(1)(a) Uredbe št. 40/94 glej Von Mühlendahl, A., in Ohlgart, D. C., op. cit., str. 54.
(25)  –	Fernández-Nóvoa, C., op. cit., str. 459, opozori na cilj varovanja teh interesov, ki je cilj navedene določbe.
(26)  –	Zgoraj navedena sodba BMW, točka 61, in sodba z dne 7. januarja 2004 v zadevi Gerolsteiner Brunnen (C-100/02, Recueil, str. I‑691, točka 24).
(27)  –	Sodba z dne 17. marca 2005 (C-228/03, ZOdl., str. I-2337).
(28)  –	Točka 83 sodbe v zadevi Anheuser-Busch.
(29)  –	Točka 84 sodbe iz prejšnje opombe.