62017CC0350
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANICA
HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØEJA,
predstavljeni 25. oktobra 2018 (
1
)
Združeni zadevi C‑350/17 in C‑351/17
Mobit Soc. cons. arl
proti
Regione Toscana (C‑350/17),
ob udeležbi
Autolinee Toscane SpA
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
in
Autolinee Toscane SpA
proti
Mobit Soc. cons. arl (C‑351/17)
ob udeležbi
Regione Toscana
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe_ki ga je vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija))
„Predhodno odločanje – Uredba (ES) št. 1370/2007 – Javne storitve železniškega in cestnega potniškega prevoza – Člen 5 – Sklepanje pogodb o javnih storitvah – Člen 8(2) – Prehodna ureditev – Nemožnost uporabe člena 5 za pogodbe, sklenjene med 3. decembrom 2009 in 2. decembrom 2019 – Člen 8(3) – Prehodna ureditev – Nemožnost uporabe člena 5 za pogodbe, sklenjene pred 3. decembrom 2009 – Člen 5(2) – Neposredna sklenitev – Zahteva po omejitvi dejavnosti notranjega izvajalca – Nespoštovanje – Nevpliv na postopek sklenitve pogodbe na podlagi izbirnega postopka – Pojma ‚pristojni organ in notranji izvajalec‘“
I. Uvod
1.
Consiglio di Stato (državni svet, Italija) je z odločbama z dne 6. aprila 2017 pri Sodišču vložil dva predloga za sprejetje predhodnih odločb glede razlage člena 5(2) in člena 8(3) Uredbe (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70 (
2
).
2.
Ta predloga sta bila vložena, po eni strani, v okviru spora med Mobit Soc. cons. arl, konzorcijem, ki združuje več italijanskih podjetij, delujočih v sektorju prevoza, in Regione Toscana (dežela Toskana) v zvezi s končno oddajo naročila družbi Autolinee Toscane SpA, ki jo nadzira družba Régie autonome des transports parisiens (RATP) na podlagi pogodbe o javnih storitvah lokalnega prevoza in, po drugi strani, v okviru spora, ki spada v isti dejanski okvir ter poteka med družbo Autolinee Toscane in konzorcijem Mobit.
3.
Predložitveno sodišče želi s temi vprašanji v bistvu izvedeti, ali je treba člena 5 in 8 Uredbe št. 1370/2007 razlagati tako, da je treba izvajalca, kot je družba Autolinee Toscane v sporu o glavni stvari, izključiti iz postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, ker je ta izvajalec pod nadzorom drugega izvajalca, to je v obravnavanem sporu družba RATP, s katerim je bila pred začetkom veljavnosti navedene uredbe neposredno sklenjena pogodba. (
3
)
4.
Iz razlogov, predstavljenih v nadaljevanju teh sklepnih predlogov, menim, da nobena določba Uredbe št. 1370/2007 v okoliščinah spora o glavni stvari ne nasprotuje temu, da se na podlagi postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, sklene pogodba o javnih storitvah prevoza z izvajalcem, kot je družba Autolinee Toscane.
II. Pravni okvir
A.
Pravo Unije
5.
Namen Uredbe št. 1370/2007 je v skladu z njenim členom 1(1), prvi pododstavek, opredeliti, kako lahko pristojni organi ob upoštevanju določb prava Unije ukrepajo na področju javnega potniškega prevoza, da bi zagotovili opravljanje storitev v splošnem interesu, ki so med drugim pogostejše, varnejše, kakovostnejše in cenejše od tistih, ki bi jih zagotovil sam trg.
6.
Člen 2 te uredbe med drugim vsebuje te opredelitve:
„[…]
(b)
‚pristojni organ‘ pomeni vsak javni organ ali skupino javnih organov države članice ali držav članic, ki ima pristojnost za poseganje v javni potniški prevoz na zadevnem geografskem območju, ali vsak organ, ki mu je podeljeno takšno pooblastilo;
[…]
(h)
‚neposredna sklenitev‘ pomeni sklenitev pogodbe o izvajanju javne službe z določenim izvajalcem javne službe brez predhodnega, za konkurenco odprtega razpisnega postopka;
[…]
(j)
‚notranji izvajalec‘ pomeni pravno ločen subjekt, nad katerim pristojni lokalni organ ali, v primeru skupine organov, vsaj en pristojni lokalni organ izvaja nadzor, ki je podoben nadzoru, ki ga izvaja nad svojimi službami;
[…]“.
7.
V členu 3(1) Uredbe št. 1370/2007 je določeno, da „[k]adar se pristojni organ odloči, da izvajalcu, ki ga izbere sam, dodeli izključno pravico in/ali nadomestilo, ne glede na vrsto nadomestila, v zameno za izvajanje obveznosti javne službe, to stori v okviru pogodbe o izvajanju javne službe“.
8.
Člen 5 Uredbe št. 1370/2007, naslovljen „Sklepanje pogodb o izvajanju javne službe“, določa:
„1.   Pogodbe o izvajanju javne službe se sklepajo v skladu s pravili, določenimi v tej uredbi. […]
2.   Pod pogojem, da nacionalno pravo tega ne prepoveduje, se lahko vsak pristojni lokalni organ – ne glede na to, ali gre za posamezen organ ali skupino organov, ki opravljajo integrirane storitve javnega potniškega prevoza – odloči, da bo sam opravljal storitve javnega potniškega prevoza ali da bo pogodbe o izvajanju javne službe sklenil neposredno s pravno ločenim subjektom, nad katerim pristojni lokalni organ – ali, v primeru skupine organov, vsaj en pristojni lokalni organ – izvaja nadzor, ki je primerljiv z nadzorom, ki ga izvaja nad svojimi službami. Kadar pristojni lokalni organ sprejme tako odločitev, se uporablja naslednje:
(a)
da bi ugotovili, ali pristojni lokalni organ izvaja nadzor, se upošteva elemente, kot so stopnja prisotnosti v upravnih in vodstvenih organih ali nadzornih organih, s tem povezane specifikacije v statutih, lastništvo, dejanski vpliv in nadzor nad strateškimi odločitvami in posameznimi upravljavskimi odločitvami. V skladu s pravom Skupnosti 100 % lastništvo s strani pristojnega javnega organa, zlasti v primeru javno-zasebnih partnerstev, ni nujni pogoj za vzpostavitev nadzora v smislu tega odstavka, če obstaja prevladujoč javni vpliv in če se ta nadzor lahko vzpostavi na podlagi drugih meril;
(b)
pogoj za uporabo tega odstavka je, da notranji izvajalec in vsak subjekt, nad katerim ima ta izvajalec še tako majhen vpliv, izvajata vse svoje dejavnosti javnega potniškega prevoza na ozemlju pristojnega lokalnega organa – ne glede na morebitne izhodne povezave ali druge pomožne elemente te dejavnosti, ki vstopajo na ozemlje sosednjih pristojnih lokalnih organov – in da ne sodelujeta v za konkurenco odprtih razpisih v zvezi z opravljanjem storitev javnega potniškega prevoza, organiziranih zunaj ozemlja pristojnega lokalnega organa;
(c)
ne glede na točko (b) lahko notranji izvajalec sodeluje v poštenih, za konkurenco odprtih razpisih, začenši dve leti pred iztekom svoje neposredno sklenjene pogodbe o izvajanju javne službe, pod pogojem, da je bila sprejeta dokončna odločitev za oddajo storitev javnega potniškega prevoza, ki so predmet pogodbe z notranjim izvajalcem, v poštenem, za konkurenco odprtem razpisu in da notranji izvajalec ni sklenil nobene druge neposredno sklenjene pogodbe o izvajanju javne službe;
(d)
če pristojni lokalni organ ne obstaja, se pododstavki (a), (b) in (c) uporabljajo za nacionalni organ v korist geografskega območja, ki ni državno, pod pogojem, da notranji izvajalec ne sodeluje v za konkurenco odprtih razpisih v zvezi z opravljanjem storitev javnega potniškega prevoza, organiziranimi zunaj območja, za katerega je bila sklenjena pogodba o izvajanju javne službe;
[…]
3.   Vsak pristojni organ, ki se odloči, da bo storitve zaupal tretji osebi, ki ni notranji izvajalec, pogodbe o izvajanju javne službe sklepa na podlagi za konkurenco odprtega razpisnega postopka, razen v primerih iz odstavkov 4, 5 in 6. Sprejeti postopek za konkurenčni razpis je odprt za vse izvajalce, je pravičen ter upošteva načela preglednosti in nediskriminacije. Postopek se lahko po oddaji ponudb in morebitnem predizboru nadaljuje s pogajanji, ki se odvijajo v skladu s temi načeli, da bi se doseglo dogovor, kako kar najbolje izpolniti specifične ali zapletene zahteve.
[…]“.
9.
Člen 8 Uredbe št. 1370/2007, naslovljen „Prehod“, določa:
„1.   Pogodbe o izvajanju javne službe se sklepajo v skladu s pravili, določenimi v tej uredbi. […]
2.   Brez poseganja v odstavek 3 je sklepanje pogodb o javnih storitvah železniškega in cestnega prevoza v skladu s členom 5 od 3. decembra 2019. Države članice v tem prehodnem obdobju sprejmejo ukrepe za postopno uskladitev s členom 5, da bi preprečile resne strukturne težave, zlasti v zvezi s prevoznimi zmogljivostmi.
Države članice v roku šestih mesecev po izteku prve polovice prehodnega obdobja Komisiji predložijo poročilo o napredku, ki izpostavi izvajanje postopnega sklepanja pogodb o izvajanju javne službe v skladu s členom 5. Na podlagi poročil o napredku držav članic Komisija državam članicam lahko predlaga ustrezne ukrepe.
3.   Pri uporabi odstavka 2 se ne upoštevajo pogodbe o izvajanju javnih služb, sklenjene v skladu s pravom Skupnosti in nacionalnim pravom:
(a)
pred 26. julijem 2000 na podlagi pravičnega in za javnost odprtega razpisa;
(b)
pred 26. julijem 2000 na podlagi postopka, ki ni bil pravičen in za javnost odprt razpis;
(c)
od 26. julija 2000 in pred 3. decembrom 2009 na podlagi pravičnega in za javnost odprtega razpisa;
(d)
od 26. julija 2000 in pred 3. decembrom 2009 na podlagi postopka, ki ni bil pravičen in za javnost odprt razpis.
Pogodbe iz točke (a) se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti. Pogodbe iz točk (b) in (c) se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti, vendar največ 30 let. Pogodbe iz točke (d) se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti, če imajo omejeno veljavnost, primerljivo z veljavnostmi, določenimi v členu 4.
Pogodbe o izvajanju javne službe se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti, če bi prekinitev pogodb povzročila nepotrebne pravne ali ekonomske posledice in če je Komisija to odobrila.
[…]“
B.
Italijansko pravo
10.
Predložitveno sodišče je pojasnilo, da so za rešitev sporov o glavni stvari poleg določb Uredbe št. 1370/2007 upoštevna pravila, ki izhajajo iz decreto legislativo n. 422, del 19 novembre 1997, conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge n. 59, del 15 marzo 1997 (zakonska uredba št. 422 z dne 19. novembra 1997, ki se nanaša na dodelitev nalog in dolžnosti deželam in lokalnim organom na področju lokalnega javnega prevoza na podlagi člena 4(4) zakona št. 59 z dne 15. marca 1997, v nadaljevanju: zakonska uredba z dne 19. novembra 1997).
11.
Člen 18 zakonske uredbe z dne 19. novembra 1997, naslovljen „Organizacija storitev deželnega in lokalnega javnega prevoza“, določa:
„[…]
(2)   Da bi dežele in lokalne skupnosti spodbudile odpravo monopolističnih struktur in uvedle pravila konkurenčnega delovanja na področju upravljanja storitev regionalnega in lokalnega prevoza za sklepanje pogodb o storitvah, spoštujejo načela, navedena v členu 2 zakona št. 481 z dne 14. novembra 1995 in zagotavljajo zlasti:
(a)
izvajanje postopkov oddaje naročila, odprtih za konkurenco, za izbiro upravljavca službe, in sicer na podlagi sestavnih delov pogodbe iz člena 19 in v skladu s skupnostno in nacionalno ureditvijo na področju javnih naročil storitev […]. Družbe, pa tudi njihove matične družbe, družbe, ki so članice iste skupine, in hčerinske družbe, ki se jim v Italiji ali v tujini oddajo naročila, ki niso v skladu z določbami člena 5 v povezavi s členom 8(3) [Uredbe št. 1370/2007] in ki naj bi trajala tudi po 3. decembru 2019, ne morejo sodelovati pri nobenem postopku oddaje javnega naročila storitev, tudi če je bil že razpisan. Izključitev ne velja za podjetja, ki jim je bilo oddano naročilo storitve in so predmet razpisnega postopka. […]“
III. Spora o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
12.
Mobit je italijanska skupina družb („società consortile“), ki združuje več podjetij iz sektorja prevoza.
13.
Autolinee Toscane je italijanska družba, ki jo nadzira družba RATP prek družb RATP DEV SA in RATP DEV Italia Srl. Po navedbah predložitvenega sodišča je RATP javna ustanova, ki jo je ustanovila in ki jo nadzoruje francoska država, ki ima od leta 1948 s to družbo sklenjene pogodbe o javnih storitvah prevoza. Pogodba, sklenjena z družbo RATP v Franciji, veljavna v času upoštevnih dejstev, se izteče 31. decembra 2039.
14.
Regione Toscana je z obvestilom, objavljenim 5. oktobra 2013 v Uradnem listu Evropske unije, uvedla postopek za oddajo naročil javnih storitev lokalnega prevoza na podlagi koncesije na svojem ozemlju.
15.
Regione Toscana je poslala povabila k oddaji ponudbe le dvema subjektoma, ki sta pokazala interes za sodelovanje v postopku, in sicer konzorciju Mobit in družbi Autolinee Toscane.
16.
Pogodba z družbo Autolinee Toscane je bila začasno sklenjena 24. novembra 2015. O končni oddaji naročila družbi Autolinee Toscane je bilo odločeno 2. marca 2016.
17.
Konzorcij Mobit je 15. aprila 2016 to odločitev o končni oddaji naročila izpodbijal pred Tribunale amministrativo della Toscana (upravno sodišče v Toskani, Italija). Konzorcij Mobit je s tožbo izpodbijal zakonitost postopka, pri čemer se je opiral na razloge nezakonitosti sodelovanja družbe Autolinee Toscane pri razpisu in napake, ki naj bi jih vsebovala sprejeta ponudba, ter, podredno, nezakonitosti vsakega postopka.
18.
Družba Autolinee Toscane je vložila nasprotno tožbo za izključitev ponudbe, ki jo je predložil konzorcij Mobit. Družba RATP je intervenirala v sporu v podporo družbe Autolinee Toscane.
19.
Tribunale amministrativo della Toscana (upravno sodišče v Toskani) je s sodbo z dne 28. oktobra 2016 ugodilo glavni tožbi konzorcija Mobit in hkrati nasprotni tožbi družbe Autolinee Toscane. To sodišče je razveljavilo akte in ukrepe, ki so bili izpodbijani na podlagi oddaje naročila družbi Autolinee Toscane, katere ponudba naj ne bi izpolnjevala pogojev, določenih v ureditvi razpisov. Poleg tega je izključilo ponudbo konzorcija Mobit, zato ta ni mogel s svojo ponudbo nadomestiti ponudbe družbe Autolinee Toscane v postopku oddaje naročila.
20.
Konzorcij Mobit se je zoper to sodbo pritožil pri predložitvenem sodišču, pri čemer je zlasti trdil, da so bili kršeni člen 2(b) in (j), člen 5(2) in člen 8(3) Uredbe št. 1370/2007.
21.
Konzorcij Mobit je, natančneje, zatrjeval, da bi bilo treba družbo Autolinee Toscane izključiti iz postopka oddaje naročila v skladu s členom 5(2)(b) in (d) Uredbe št. 1370/2007, ker je pod nadzorom podjetja, tj. družbe RATP, s katerim je bila neposredno sklenjena pogodba v Franciji in ki ga je treba v smislu zgoraj navedenih določb opredeliti kot notranjega izvajalca.
22.
Predložitveno sodišče navaja, da če bi bilo treba to uredbo razlagati tako, da je treba v okviru postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, izključiti podjetja, s katerimi je bila poleg tega neposredno sklenjena pogodba, bi moralo preoblikovati sodbo, izdano na prvi stopnji, in ugotoviti, da družba Autolinee Toscane ni mogla imeti statusa izbranega ponudnika.
23.
Zato je Consiglio di Stato (državni svet) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ta vprašanja:
„1.
Ali je treba člen 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 (zlasti glede prepovedi sodelovanja notranjega izvajalca v razpisnih postopkih extra moenia iz točk (b) in (d)) uporabljati tudi za oddaje naročil v obdobju pred začetkom veljavnosti te uredbe?
2.
Ali se v skladu s to uredbo in po morebitni razumni analogiji s sodno prakso, ki se je izoblikovala na področju instituta ‚in house providing‘ (interne transakcije), oseba javnega prava, ki ji je državni organ dodelil pravico do opravljanja storitve lokalnega prevoza, v abstraktnem smislu lahko šteje za notranjega izvajalca, če je neposredno povezana z organom z organizacijskega in nadzornega vidika ter če je država lastnica njenega kapitala (v celoti ali delno, v tem primeru skupaj z drugimi javnimi organi)?
3.
Ali lahko dejstvo, da navedeni državni organ po dodelitvi ustanovi javni upravni organ z organizacijskimi pristojnostmi v zvezi z zadevnimi storitvami (pri čemer izključna pristojnost za podelitev koncesije ostaja v rokah države), in sicer organ, ki ne izvaja podobnega nadzora nad neposrednim izvajalcem storitev, pri neposredni dodelitvi storitev s področja uporabe Uredbe (ES) št. 1370/2007 pomeni okoliščino, na podlagi katere je v skladu s členom 5(2) uredbe zadevno dodelitev mogoče odvzeti?
4.
Ali prvotna zapadlost neposredne dodelitve, ki presega tridesetletno obdobje do dne 3. decembra 2039 (obdobje, ki teče od začetka veljavnosti Uredbe (ES) št. 1370/2007), pomeni, da dodelitev ni skladna z načeli iz člena 5 v povezavi s členom 8(3) te uredbe, ali pa bi bilo treba navedeno nepravilnost šteti za samodejno odpravljeno za vsakršen pravni namen z implicitnim ex lege (člen 8(3), drugi pododstavek) skrajšanjem tega tridesetletnega obdobja?“
IV. Postopek pred Sodiščem
24.
Predloga za sprejetje predhodne odločbe sta bila v register sodnega tajništva Sodišča vpisana 12. junija 2017.
25.
Pisna stališča so predložili konzorcij Mobit, družba Autolinee Toscane, Regione Toscana, družba RATP, francoska in portugalska vlada ter Evropska komisija.
26.
Konzorcij Mobit, družba Autolinee Toscane, Regione Toscana, družba RATP, italijanska in francoska vlada ter Komisija so na obravnavi 21. junija 2018 ustno podali navedbe.
V. Analiza
27.
Predložitveno sodišče je postavilo štiri vprašanja, ki se nanašajo na razlago člena 5(2) in člena 8(3) Uredbe št. 1370/2007, da bi se ugotovilo, ali je treba izvajalca, kot je družba Autolinee Toscane v sporu o glavni stvari, izključiti iz postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, ker je ta izvajalec pod nadzorom drugega izvajalca, to je v obravnavanem sporu družba RATP, s katerim je bila pred začetkom veljavnosti navedene uredbe neposredno sklenjena pogodba.
28.
Po mojem mnenju nobena določba Uredbe št. 1370/2007 v okoliščinah spora o glavni stvari ne nasprotuje temu, da se na podlagi postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, sklene pogodba o javnih storitvah prevoza z izvajalcem, kot je družba Autolinee Toscane.
29.
Ta pristop izhaja iz treh različnih in samostojnih razlogov, in sicer prehodnih pravil, določenih s členom 8(2) Uredbe št. 1370/2007 (del A), prehodnih pravil, določenih s členom 8(3) navedene uredbe (del B), ter razmerja med členom 5(2) in členom 5(3) navedene uredbe (del C).
30.
Zaradi izčrpnosti bom v delu D preučil pojma „notranji izvajalec“ in „pristojni organ“, ki sta predmet drugega in tretjega vprašanja.
A.
Možnost uporabe prehodnih pravil, določenih v členu 8(2) Uredbe št. 1370/2007, za postopek oddaje javnega naročila, kakršen je ta v sporu o glavni stvari
31.
Prvo vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, se nanaša na možnost uporabe člena 5(2) Uredbe št. 1370/2007 za neposredne sklenitve, izvedene pred začetkom veljavnosti te uredbe. V okoliščinah spora o glavni stvari se to vprašanje nanaša na neposredno sklenitev pogodbe v Franciji z družbo RATP, ki ni predmet obravnavanega spora, vendar bi lahko v skladu z utemeljitvijo konzorcija Mobit povzročila izključitev družbe Autolinee Toscane iz zadevnega postopka oddaje naročila v navedenem sporu v skladu s členom 5(2)(b) navedene uredbe. (
4
)
32.
Toda še preden preučimo to vprašanje, se je treba vprašati, ali je pristojni organ, kot je Regione Toscana, moral upoštevati člen 5 Uredbe št. 1370/2007 v okviru postopka oddaje naročila, ki se je zaključil 2. marca 2016, kakršen je ta v sporu o glavni stvari. (
5
)
33.
Najprej, po mojem mnenju iz prehodnih pravil, določenih v členu 8(2) Uredbe št. 1370/2007, izhaja, da se člen 5 navedene uredbe ne uporablja v okviru postopka oddaje javnega naročila, kakršen je ta v postopku v glavni stvari (poddel 1).
34.
Dalje, zaradi izčrpnosti bom preučil argument, ki ga je navedel konzorcij Mobit, in sicer da se ta prehodna pravila nanašajo le na člen 5(3) navedene uredbe, in to kljub jasnemu besedilu člena 8(2) navedene uredbe (poddel 2).
35.
Nazadnje bom izpostavil razloge, zaradi katerih je treba razločevati med prehodnimi pravili, določenimi v členu 8(2) Uredbe št. 1370/2007, in pravili, določenimi v členu 8(3) navedene uredbe (poddel 3), pri čemer so zadnja pravila obravnavana v delu B teh sklepnih predlogov.
1. Nemožnost uporabe člena 5 Uredbe št. 1370/2007 v okviru postopka oddaje naročila, kakršen je ta v postopku v glavni stvari
36.
Člen 12 Uredbe št. 1370/2007 določa, da ta uredba začne veljati 3. decembra 2009. Vendar člen 8(2), prvi pododstavek, prvi stavek, navedene uredbe določa, da mora biti sklepanje pogodb o javnih storitvah železniškega in cestnega prevoza v skladu s členom 5 navedene uredbe od 3. decembra 2019.
37.
Drugače povedano, člen 8(2), prvi pododstavek, prvi stavek, Uredbe št. 1370/2007 določa desetletno prehodno obdobje, ki traja od začetka veljavnosti te uredbe do 2. decembra 2019, v katerem se državam članicam pri sklepanju pogodb o javnih storitvah cestnega prevoza, kakršna je zadevna pogodba v sporu o glavni stvari, ni treba uskladiti s členom 5 te uredbe.
38.
Spor o glavni stvari pa se nanaša na sklenitev pogodbe 2. marca 2016, to je pred iztekom tega prehodnega obdobja. (
6
) Iz tega sklepam, da se Regione Toscana v okoliščinah obravnavanega spora ni bilo treba uskladiti s členom 5 Uredbe št. 1370/2007.
39.
Drugače bi bilo le, če bi se za zadevno sklenitev pogodbe v navedenem sporu uporabljala nacionalna pravila, na podlagi katerih bi se vnaprej izvajal člen 5 Uredbe št. 1370/2007, kar člen 8(2), prvi pododstavek, drugi stavek, navedene uredbe izrecno dovoljuje in celo spodbuja. V tem primeru bi bilo treba šteti, da bi se Regione Toscana v okviru navedenega spora morala dejansko uskladiti s členom 5, in sicer v obsegu, določenem z nacionalnimi pravili.
40.
Vendar iz nobenega elementa iz spisa, ki je bil predložen Sodišču, ne izhaja, da bi se Italijanska republika ali Regione Toscana odločili za vnaprejšnje izvajanje člena 5 Uredbe št. 1370/2007, torej pred iztekom prehodnega obdobja. Italijanska vlada in Regione Toscana sta v odgovoru na vprašanje v zvezi s tem na obravnavi ta neobstoj vnaprejšnjega izvajanja potrdili. Vendar mora predložitveno sodišče preveriti, ali je res tako.
41.
Zato Sodišču primarno predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje odgovori, kot je navedeno v nadaljevanju. Člen 8(2) Uredbe št. 1370/2007 je treba razlagati tako, da se člen 5 te uredbe ne uporablja v okviru postopka oddaje naročila pred iztekom prehodnega obdobja, določenega v členu 8(2) navedene uredbe, kakršen je ta v sporu o glavni stvari, razen če bi se za to oddajo naročila uporabljala nacionalna pravila o vnaprejšnjem izvajanju navedenega člena 5, v obsegu, določenim s temi pravili.
2. Razmerje med členom 8(2) in členom 5 Uredbe št. 1370/2007
42.
Iz samega besedila člena 8(2) Uredbe št. 1370/2007 izhaja, da ta določba vključuje začasno izjemo v zvezi s členom 5 navedene uredbe v celoti, kot so navedle družba Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP in francoska vlada.
43.
Vendar je Komisija v svojih razlagalnih smernicah v zvezi z Uredbo št. 1370/2007 potrdila, da „se zdi v tem okviru ustrezen le člen 5(3)“ (
7
). Konzorcij Mobit je v svojih pisnih stališčih podprl to razlago.
44.
Komisija je za utemeljitev te razlage v svojih smernicah navedla sistemski argument. V skladu s tem argumentom so določbe člena 5 Uredbe št. 1370/2007, ki niso vključene v njegov odstavek 3, „blažje od splošnih načel Pogodbe in ustrezne sodne prakse“. Drugače povedano, če bi se uporaba teh določb v prehodnem obdobju „zamrznila“, bi to pristojne organe primoralo k izpolnjevanju strožjih obveznosti, to so tiste, ki izhajajo iz splošnih načel Pogodbe in ustrezne sodne prakse.
45.
Menim, da je treba to razlago zavrniti, in sicer iz naslednjih treh razlogov.
46.
Najprej je v nasprotju z nedvoumnim besedilom člena 8(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 1370/2007, ki se brez dodatnega pojasnila nanaša na člen 5 te uredbe.
47.
Dalje, Sodišče ni pristojno, da bi „ugibalo“ o obsegu prehodnega sistema, kakor je določen v členu 8(2) Uredbe št. 1370/2007, tako da bi sistematično primerjalo obveznosti, ki izhajajo bodisi iz enega bodisi iz drugega instrumenta, v obravnavanem primeru iz te uredbe in Pogodbe DEU. Tak pristop bi kot precedens po mojem mnenju ogrozil načeli delitve oblasti in pravne varnosti.
48.
Nazadnje se mi zdi, da želi Komisija prek razlage znova uvesti omejitev, ki jo je zakonodajalec Unije zavrnil. Čeprav ta omejitev obsega člena 8(2) Uredbe št. 1370/2007 ni bila zajeta pri prvem pregledu te uredbe, kot je bila sprejeta 23. oktobra 2007, jo je zakonodajalec Unije ob sprejetju Uredbe (EU) 2016/2338 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. decembra 2016 o spremembi Uredbe (ES) št. 1370/2007 v zvezi z odprtjem trga za notranje storitve železniškega potniškega prevoza (
8
) namreč prav tako zavrnil.
49.
Komisija je namreč v svojem predlogu te uredbe o spremembi (
9
) izrecno predlagala, naj se obseg člena 8(2) Uredbe št. 1370/2007 omeji le na člen 5(3) te uredbe. Toda končno besedilo, kot sta ga sprejela Svet in Evropski parlament, ne vsebuje take omejitve. (
10
)
50.
Menim, da iz navedenega izhaja, da člen 8(2) Uredbe št. 1370/2007 določa prehodno obdobje, v katerem nobena določba člena 5 te uredbe nima zavezujočega učinka.
3. Razmerje med členom 8(2) in členom 8(3) Uredbe št. 1370/2007
51.
Iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, menim, da člen 8(2) in člen 8(3) Uredbe št. 1370/2007 določata dva različna prehodna sistema, kot so v bistvu navedle družba RATP, francoska vlada in Komisija.
52.
Najprej naj poudarim, da je bil zakonodajni postopek, ki je privedel do sprejetja Uredbe št. 1370/2007 in ki se je začel na podlagi predloga Komisije z dne 26. julija 2000, posebno dolg in težaven. Po dolgotrajnem preprečevanju sprejetja odločitve v Svetu (
11
) so bile sprejete bistvene spremembe besedila, ki ga je prvotno predlagala Komisija. Natančneje, prehodni mehanizmi, določeni v členu 8(2) in (3) navedene uredbe, so v veliki meri izšli iz splošnega stališča, ki ga je sprejel Svet 11. decembra 2006 (
12
).
53.
Na prvem mestu, ti določbi se nanašata na oddaje naročil, izvedene v različnih obdobjih. Namen člena 8(2) Uredbe št. 1370/2007 je zagotoviti prehod za nove sklenitve pogodb, to je za tiste, ki so bile izvedene po 3. decembru 2009, ko je ta uredba začela veljati. (
13
) Nasprotno pa člen 8(3) navedene uredbe določa prehoden mehanizem za obstoječe sklenitve pogodb, to je za tiste, ki so bile izvedene pred 3. decembrom 2009.
54.
Na drugem mestu, datuma izteka teh dveh prehodnih mehanizmov sta različna. Po eni strani se mehanizem, določen v členu 8(2) Uredbe št. 1370/2007, izteče 2. decembra 2019. Iz besedila te določbe namreč izhaja, da ta zahteva spoštovanje člena 5 te uredbe od 3. decembra 2019.
55.
Po drugi strani člen 8(3) navedene uredbe določa, da se veljavnost pogodb, sklenjenih v preteklosti, nadaljuje do njihovega izteka, hkrati pa določa rok za večino teh pogodb. Če vzamemo konkreten primer – pogodba, ki jo je francoska država neposredno sklenila z družbo RATP in ki jo je navedel konzorcij Mobit v sporu o glavni stvari, se izteče 31. decembra 2039, vendar se bo lahko zanjo sistem, določen v prej navedeni določbi, uporabljal le do roka 3. decembra 2039. (
14
) Zato je očitno, da trajanje drugega prehodnega mehanizma ne sovpada s trajanjem prvega prehodnega mehanizma, ki se izteče 2. decembra 2019.
56.
Tako se s prvim prehodnim mehanizmom uporaba člena 5 Uredbe št. 1370/2007 za nove sklenitve pogodb odloži do 3. decembra 2019, medtem ko drugi prehodni mehanizem izključuje uporabo te uredbe za obstoječe sklenitve pogodb do njihovega izteka ali določenega roka.
57.
Na tretjem mestu, obseg prehodnega mehanizma, določen v členu 8(2) Uredbe št. 1370/2007, je omejen na člen 5 te uredbe, uporaba katerega je odložena za nove sklenitve pogodb, izvedene med 3. decembrom 2009 in 2. decembrom 2019. Nasprotno pa se mi prehodni sistem, določen v členu 8(3) navedene uredbe, ne zdi omejen na posebno določbo, zato se nanaša na vse določbe uredbe, ki jih ni mogoče uporabiti za obstoječe sklenitve pogodb. (
15
)
58.
Na četrtem mestu, začetek člena 8(2) Uredbe št. 1370/2007, in sicer navedba „Brez poseganja v odstavek 3“, kaže na obstoj dodatnega prehodnega mehanizma, določenega v odstavku 3. Podobno navedba „Pri uporabi odstavka 2“, uporabljena v členu 8(3) navedene uredbe, kaže na dopolnilnost mehanizma iz zadnjenavedene določbe.
59.
Na petem mestu, namera, da se uvedeta dva različna prehodna mehanizma, izhaja tudi iz skupnega stališča Sveta (
16
), iz katerega izvira besedilo člena 8 Uredbe št. 1370/2007.
60.
Če povzamemo, kot je jasno razložila francoska vlada na obravnavi, so v Uredbi št. 1370/2007 glede na datum sklenitve predvideni trije različni sistemi, da bi se uskladile zahteve po odprtosti za konkurenco, pravni varnosti in varstvu legitimnih pričakovanj.
61.
Končni sistem se nanaša na nove sklenitve pogodb, ki so bile izvedene od 3. decembra 2019 in ki morajo biti v celoti v skladu z Uredbo št. 1370/2007.
62.
Prvi prehodni sistem se nanaša na nove sklenitve pogodb, ki so bile izvedene med 3. decembrom 2009 in 2. decembrom 2019 in za katere se uporaba člena 5 navedene uredbe odloži v skladu s členom 8(2) navedene uredbe.
63.
Drugi prehodni sistem izključuje uporabo navedene uredbe za sklenitve pogodb, izvedene pred 3. decembrom 2009, v skladu s podrobnimi pravili iz člena 8(3) navedene uredbe.
64.
V naslednjem delu bom preučil možnost uporabe zadnjenavedenega sistema v okoliščinah spora o glavni stvari.
B.
Možnost uporabe prehodnega sistema, določenega v členu 8(3) Uredbe št. 1370/2007, za pogodbo, na katero se nanaša člen 8(3), prvi pododstavek, točka (b), te uredbe in ki se izteče po tridesetletnem roku, opredeljenem v tej določbi (prvo in četrto vprašanje)
65.
Predložitveno sodišče s prvim in četrtim vprašanjem, ki ju je treba obravnavati skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba člen 8(3) Uredbe št. 1370/2007 razlagati tako, da se člen 5(2) te uredbe uporablja za neposredno sklenitev pogodbe, izvedeno pred začetkom veljavnosti navedene uredbe, pri čemer se ta pogodba izteče po tridesetletnem roku, določenem za pogodbe, zajete v členu 8(3), prvi pododstavek, točka (b), navedene uredbe.
66.
Naj znova poudarim, da „neposredne sklenitve“, na katero se nanaša to vprašanje, ni izvedla Regione Toscana v postopku, v katerem je potekal spor o glavni stvari, saj je bil ta postopek odprt za konkurenco po začetku veljavnosti Uredbe št. 1370/2007.
67.
V resnici se to vprašanje nanaša na neposredno sklenitev pogodbe z družbo RATP v Francij pred začetkom veljavnosti te uredbe. Naj v zvezi s tem spomnim, da želi predložitveno sodišče izvedeti, ali je treba družbo Autolinee Toscane izključiti iz zadevnega postopka oddaje javnega naročila v sporu o glavni stvari, ker jo nadzira družba RATP. (
17
)
68.
Podobno kot je navedeno v stališčih, ki jih zagovarjata francoska republika in Komisija, menim, da se člen 5(2) Uredbe št. 1370/2007, zlasti njegova točka (b), ne uporablja za neposredno sklenitev, izvedeno pred začetkom veljavnosti te uredbe, v skladu s podrobnimi pravili iz člena 8(3) navedene uredbe, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
69.
Na prvem mestu, iz člena 8(3), prvi pododstavek, točke od (a) do (d), Uredbe št. 1370/2007 izhaja, da se ta prehodni sistem nanaša na vse pogodbe, ki so bile sklenjene pred začetkom veljavnosti te uredbe, to je 3. decembra 2009. (
18
)
70.
Na drugem mestu, namen člena 8(3) Uredbe št. 1370/2007 je izključiti uporabo te uredbe v skladu s podrobnimi pravili iz te določbe za pogodbe, sklenjene pred 3. decembrom 2009. Ta izključitev ima lahko po mojem mnenju dve različni obliki.
71.
Po eni strani se veljavnost teh pogodb ne more izpodbijati zaradi kršitve Uredbe št. 1370/2007, med drugim njenega člena 5. To izhaja iz člena 8(3), drugi pododstavek, navedene uredbe, v skladu s katerim se zadevne pogodbe „lahko izvajajo“.
72.
Po drugi strani, v skladu s členom 8(3), prvi pododstavek, navedene uredbe „se“ take pogodbe „ne upoštevajo“. Iz te določbe sklepam, da organom pristojnih držav članic ni treba upoštevati pogodb, sklenjenih pred začetkom veljavnosti te uredbe, kadar pogodbo sklenejo na podlagi člena 5 te uredbe.
73.
V okviru spora o glavni stvari je upošteven le ta drugi učinek, saj se predložitveno sodišče sprašuje o možnosti, da se družba Autolinee Toscane izključi iz zadevnega postopka oddaje naročila zaradi neposredne sklenitve pogodbe z družbo RATP pred 3. decembrom 2009.
74.
Na tretjem mestu, v členu 8(3), drugi pododstavek, Uredbe št. 1370/2007 je opredeljeno trajanje tega prehodnega sistema, ki se spreminja glede na datum in vrsto sklenitve pogodbe.
75.
V zvezi s tem iz ugotovitev dejanskega stanja, do katerih je prišlo Tribunale amministrativo della Toscana (upravno sodišče v Toskani) in ki jih je povzelo predložitveno sodišče, (
19
) pri čemer jih stranke, ki so predložile stališča Sodišču, niso izpodbijale, izhaja:
–
da je bila neposredna sklenitev pogodbe z družbo RATP v Franciji izvedena leta 1948 in
–
da se pogodba, sklenjena z družbo RATP v Franciji, ki je bila veljavna v času upoštevnih dejstev, izteče 31. decembra 2039.
76.
Zato je pogodba, sklenjena z družbo RATP v Franciji, kot poudarja predložitveno sodišče, zajeta s členom 8(3), prvi pododstavek, točka (b), Uredbe št. 1370/2007.
77.
V skladu s členom 8(3), drugi pododstavek, navedene uredbe se taka pogodba lahko „izvaja do izteka [svoje] veljavnosti, vendar največ 30 let“.
78.
Na žalost v zadnjenavedeni določbi ni opredeljen začetek tridesetletnega roka, kot sta poudarila konzorcij Mobit in Komisija. Teoretično je možnih več začetkov, kot so datum prvotnega predloga uredbe, ki ga je predstavila Komisija (26. julija 2000), kot je predlagal konzorcij Mobit, datum začetka veljavnosti Uredbe št. 1370/2007 (3. december 2009), dan po izteku prehodnega obdobja, določenega v členu 8(2) navedene uredbe (3. december 2019), datum sklenitve zadevne pogodbe ali pa datum začetka veljavnosti te pogodbe.
79.
Kljub temu menim, da je treba kot začetek tega tridesetletnega roka upoštevati datum začetka veljavnosti Uredbe št. 1370/2007, in sicer iz naslednjih dveh razlogov. Po eni strani, uporaba datuma v zvezi z zadevno pogodbo ne bi dovoljevala uporabe enotne rešitve za vse pogodbe, na katere se nanaša člen 8(3) te uredbe. Tak položaj bi pristojnim organom povzročil težave pri uporabi, za izvajalce, dejavne v sektorju prevoza, pa bi pomenil pravno negotovost.
80.
Po drugi strani naj poudarim, da se ta določba nanaša na vse pogodbe, sklenjene pred 3. decembrom 2009, ko je začela veljati ta uredba. Zato se mi zdi razumno šteti, da je ta datum tudi začetek tridesetletnega roka, določenega v členu 8(3), drugi pododstavek, te uredbe za pogodbe, na katere se nanaša člen 8(3), prvi pododstavek, točki (b) in (c), navedene uredbe, kot sta domnevala predložitveno sodišče in francoska vlada.
81.
V skladu s to razlago upoštevnih določb je torej treba upoštevati tridesetletni rok, ki se izteče 3. decembra 2039. (
20
)
82.
Predložitveno sodišče želi s četrtim vprašanjem izvedeti, ali se za pogodbo, ki jo je francoska država sklenila z družbo RATP, lahko uporablja prehodni sistem, določen v členu 8(3) Uredbe št. 1370/2007, čeprav se ta pogodba izteče 31. decembra 2039, to je po 3. decembru 2039, ki je datum izteka tridesetletnega roka.
83.
Konzorcij Mobit v zvezi s tem navaja, da pogodba, sklenjena z družbo RATP, zaradi svojega trajanja ni v skladu z zgoraj navedeno določbo. Vendar menim, da to stališče izvira iz zamenjevanja pogojev za uporabo z učinki tega prehodnega sistema.
84.
Po eni strani namreč iz besedila člena 8(3), prvi pododstavek, Uredbe št. 1370/2007 izhaja, da se navedeni prehodni sistem uporablja za vse pogodbe, sklenjene pred 3. decembrom 2009, in to neodvisno od njihovega trajanja. Po drugi strani v drugem pododstavku člena 8(3) navedene uredbe ni pojasnjena vrsta pogodbe, za katero se uporablja ta sistem, temveč so opredeljeni učinki in trajanje tega sistema.
85.
V skladu s to razlago upoštevnih določb ni dvoma, da se za pogodbo, ki jo je francoska država sklenila z družbo RATP, vsekakor lahko uporablja prehodni sistem, določen v členu 8(3) Uredbe št. 1370/2007, in to čeprav se ta pogodba izteče 31. decembra 2039, kot so navedle družba Autolinee Toscane, družba RATP, Regione Toscana, francoska in portugalska vlada ter Komisija. Vendar se bo lahko ta sistem za navedeno pogodbo uporabljal le trideset let, kar je rok, določen za pogodbe iz člena 8(3), prvi pododstavek, točka (b), te uredbe, ki se izteče 3. decembra 2039.
86.
Zato se bo lahko člen 5(2)(b) Uredbe št. 1370/2007 za pogodbo, kakršna je bila sklenjena z družbo RATP, uporabljal šele od 4. decembra 2039. Razmeroma dolgo trajanje tega prehodnega sistema je mogoče pojasniti med drugim s težavnostjo dosege soglasja v Svetu glede sprejetja te uredbe. (
21
)
87.
Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, naj na prvo in četrto vprašanje odgovori: Člen 8(3) Uredbe št. 1370/2007 je treba razlagati tako, da se za pogodbo iz člena 8(3), prvi pododstavek, točka (b), te uredbe njen člen 5(2) in (3) ne uporablja 30 let, to je za obdobje, ki se izteče 3. decembra 2039, čeprav se ta pogodba izteče po 3. decembru 2039.
88.
Tako kot z odgovorom, predlaganim v delu A teh sklepnih predlogov, se lahko s tem odgovorom odgovori na vsa vprašanja predložitvenega sodišča. Še bolj podredno bom v naslednjem delu preučil, ali je mogoče člen 5 Uredbe št. 1370/2007 razlagati tako, da je treba podjetje izključiti iz postopka, odprtega za konkurenco, ker je to podjetje pod nadzorom podjetja, s katerim je bila pred tem neposredno sklenjena pogodba.
C.
Narava sankcije, povezana z zahtevo po omejitvi dejavnosti notranjih izvajalcev, določeno v členu 5(2) Uredbe št. 1370/2007
89.
Drugo in tretje vprašanje predložitvenega sodišča temeljita na predpostavki, ki jo je treba posebej preučiti, in sicer možnosti ali celo obveznosti, da se podjetje, kakršno je v sporu o glavni stvari Autolinee Toscane, izključi iz postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, v smislu člena 5(3) Uredbe št. 1370/2007, ker je to podjetje ali podjetje, pod nadzorom katerega je, kot je v obravnavanem sporu družba RATP, neposredno sklenilo pogodbo v smislu člena 5(2) navedene uredbe.
90.
Iz razlogov, predstavljenih v nadaljevanju, menim, da je ta predpostavka napačna. Strinjam se namreč s stališčem Komisije, da podjetja ni mogoče izključiti iz postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, iz razloga, da je poleg tega neposredno sklenilo pogodbo.
91.
Naj spomnim, da člen 5 Uredbe št. 1370/2007 pristojnemu organu daje svobodo izbire med neposredno sklenitvijo pogodbe, ki jo ureja člen 5(2) te uredbe, in sklenitvijo pogodbe na podlagi postopka, odprtega za konkurenco, ki je zajet v členu 5(3) navedene uredbe.
92.
Vendar je za to svobodo izbire veljala zahteva po geografski omejitvi dejavnosti notranjega izvajalca, če se pristojni organ odloči za neposredno sklenitev pogodbe. Namen tega načela omejitve, katerega vsebina je bila pojasnjena v členu 5(2) Uredbe št. 1370/2007, je preprečiti morebitna izkrivljanja konkurence, ki bi izhajala iz tega, da bi notranji izvajalec, za katerega veljajo ugodni gospodarski pogoji v okviru druge pogodbe, sklenjene brez odprtja za konkurenco, sodeloval pri postopku, odprtem za konkurenco.
93.
Nobena od strank, ki so Sodišču predložile stališča, ni izpodbijala načela, na katerem temelji zahteva po omejitvi dejavnosti notranjega izvajalca. Nasprotno pa so se predstavljena stališča strank razhajala v zvezi s sankcijo, predvideno v primeru kršitve te zahteve.
94.
Predložitveno sodišče je izhajalo iz predpostavke, v skladu s katero ta sankcija pomeni izključitev notranjih izvajalcev iz vseh postopkov oddaje naročil, odprtih za konkurenco. To stališče sta zagovarjala konzorcij Mobit in italijanska vlada.
95.
Nasprotno pa so družba Autolinee Toscane, Regione Toscana, družba RATP, francoska vlada in Komisija trdile, da sodelovanje notranjega izvajalca pri postopku, odprtem za konkurenco, ne povzroči njegove izključitve iz tega postopka, temveč neveljavnost neposredne sklenitve pogodbe s tem izvajalcem.
96.
Menim, da neizpolnjevanje zahteve po omejitvi iz člena 5(2)(b) Uredbe št. 1370/2007 nikakor ne more vplivati na postopek oddaje naročila, odprt za konkurenco, v smislu člena 5(3) te uredbe.
97.
Prvič, naj poudarim, da je zahteva po omejitvi določena v členu 5(2) Uredbe št. 1370/2007, ki ureja neposredne sklenitve pogodb, in ne v členu 5(3) te uredbe, ki se nanaša na sklenitve pogodb na podlagi postopkov, odprtih za konkurenco.
98.
Drugič, ta razlaga izhaja iz besedila člena 5(2) Uredbe št. 1370/2007. Iz člena 5(2)(b) navedene uredbe in zlasti iz navedbe „pogoj za uporabo tega odstavka je“ izrecno izhaja, da je zahteva po omejitvi dejavnosti notranjega izvajalca pogoj za veljavnost postopkov oddaje naročil „in-house“.
99.
Tretjič, tudi besedilo člena 5(3), drugi stavek, Uredbe št. 1370/2007 nasprotuje izključitvi izvajalcev, ki so neposredno sklenili pogodbo, ker se v njem izrecno zahteva, da mora biti ta postopek „odprt za vse izvajalce“. Naj v zvezi s tem poudarim, da člen 5(3) navedene uredbe, ki se nanaša na postopke oddaje naročil, odprtih za konkurenco, niti ne napotuje na zahtevo po omejitvi, opredeljeno v členu 5(2)(b) navedene uredbe, niti ne določa podobne zahteve.
100.
Seveda bi lahko na podlagi formalistične razlage navedbe „[v]sak pristojni organ, ki se odloči, da bo storitve zaupal tretji osebi, ki ni notranji izvajalec“ na začetku člena 5(3), prvi stavek, Uredbe št. 1370/2007, domnevali, da so vsi notranji izvajalci samodejno izključeni iz postopkov oddaje naročil, odprtih za konkurenco. V resnici pa se to besedilo nanaša samo na notranje izvajalce zadevnega pristojnega organa, to je organa, ki odda naročilo na podlagi postopka, odprtega za konkurenco.
101.
Pomen tega besedila namreč ni ta, da se iz postopkov, odprtih za konkurenco, izključijo vsi postopki, temveč ta, da nalaga izvedbo postopka, odprtega za konkurenco, vsakokrat, kadar pristojni organ ne sklene pogodbe neposredno v skladu s členom 5(2) Uredbe št. 1370/2007. Drugače povedano, pristojni organi morajo bodisi pogodbo skleniti neposredno bodisi jo morajo skleniti na podlagi postopka, odprtega za konkurenco, (
22
) pri čemer morajo v drugem primeru sodelovanje pri postopku omogočiti vsakemu izvajalcu.
102.
Četrtič, razlaga, ki jo je predlagala Komisija, je v skladu z enim od ciljev Uredbe št. 1370/2007, in sicer pogostejšo uporabo postopkov, odprtih za konkurenco, za sklenitev pogodb o javnih storitvah prevoza. (
23
) V skladu s to razlago se lahko namreč sodelovanje notranjega izvajalca pri postopku, odprtem za konkurenco, sankcionira z neveljavnostjo neposrednih sklenitev pogodb s tem izvajalcem. (
24
) Po mojem mnenju ni dvoma, da lahko ta sankcija notranjega izvajalca odvrne od sodelovanja pri postopku, odprtem za konkurenco. Vendar vsak notranji izvajalec v celoti ohrani pravico do sodelovanja pri postopkih, odprtih za konkurenco, katerih učinkovitost se tako ohrani.
103.
Iz navedenega sklepam, da je treba člen 5 Uredbe št. 1370/2007 razlagati tako, da ne nasprotuje sklenitvi pogodbe na podlagi postopka, odprtega za konkurenco, kakršen je obravnavan v sporu o glavni stari, z izvajalcem, ki je pod nadzorom drugega izvajalca, s katerim je bila pred začetkom veljavnosti te uredbe neposredno sklenjena pogodba.
104.
Nasprotno pa bi lahko sodelovanje notranjega izvajalca pri postopku oddaje naročila, odprtega za konkurenco, odvisno od primera, omajalo veljavnost neposredne sklenitve pogodbe s tem podjetjem ali s podjetjem, pod nadzorom katerega je, če se uporablja člen 5. (
25
) Poudarjam, da to vprašanje po mojem mnenju izhaja iz predmeta spora o glavni stvari.
D.
Pojma „notranji izvajalec“ in „pristojni organ“, navedena v členu 2(b) in (j) ter členu 5(2) Uredbe št. 1370/2007 (drugo in tretje vprašanje)
105.
Podobno kot je navedeno v stališčih, ki so jih podprle družba RATP, družba Autolinee Toscane, francoska vlada in Komisija, menim, da na drugo in tretje vprašanje ni treba odgovoriti.
106.
Iz odgovorov, ki sem jih predlagal v prejšnjih delih teh sklepnih predlogov, namreč izhaja, da Uredba št. 1370/2007 v okoliščinah spora o glavni stvari ne nasprotuje temu, da se na podlagi postopka oddaje naročila, odprtega za konkurenco, sklene pogodba o javnih storitvah prevoza z izvajalcem, kot je družba Autolinee Toscane.
107.
Vendar bom zaradi izčrpnosti v tem delu na kratko odgovoril na drugo in tretje vprašanje.
108.
Predložitveno sodišče želi z drugim vprašanjem v bistvu izvedeti, ali je treba člen 2(j) in člen 5(2) Uredbe št. 1370/2007 razlagati tako, da se lahko kot „notranji izvajalec“ opredeli pravna oseba javnega prava, ki je imetnik pogodbe o javni storitvi lokalnega prevoza, sklenjene neposredno z državnim organom, ki je z vidika svoje organizacije in nadzora nad seboj neposredno povezana s tem organom in katere premoženje je v lasti države.
109.
V skladu s pojasnili tega sodišča je namen tega vprašanja pojasniti status družbe RATP z vidika te uredbe.
110.
Po mojem mnenju je odgovor na to vprašanje odvisen pretežno od ugotovitev dejanskega stanja, za katere je pristojno nacionalno sodišče.
111.
Natančneje, nacionalno sodišče mora preveriti, ali ima pristojni organ nad zadevnim izvajalcem „nadzor, ki je podoben nadzoru, ki ga izvaja nad svojimi službami“ z vidika meril, opredeljenih v členu 5(2)(a) Uredbe št. 1370/2007.
112.
Kot je upravičeno poudaril konzorcij Mobit, je okoliščina, da ima izvajalec, kot je družba RATP, pravno obliko pravne osebe javnega prava, brezpredmetna. V Uredbi št. 1370/2007 namreč v skladu z njeno uvodno izjavo 12 ni razlikovanja med javnimi in zasebnimi podjetji.
113.
Predložitveno sodišče želi s tretjim vprašanjem v bistvu izvedeti, ali je treba člen 5(2) Uredbe št. 1370/2007 v povezavi s členom 2(b) te uredbe razlagati tako, da je lahko pogodba, ki je bila neposredno sklenjena v skladu s to določbo, pozneje izključena z njegovega področja uporabe zaradi prenosa pooblastila za organizacijo zadevnih storitev prevoza na ustanovo, ki ne izvaja „nadzora, ki je podoben nadzoru“ nad neposrednim izbranim ponudnikom teh storitev.
114.
V skladu s pojasnili predložitvenega sodišča to vprašanje izhaja iz potrebe, da se določi pristojni organ glede storitev prevoza, ki jih zagotavlja družba RATP. Po navedbah predložitvenega sodišča bi lahko bil ta pristojni organ bodisi francoska država, ki je ohranila pravico do dejanskega razpolaganja s koncesijo, podeljeno družbi RATP, bodisi Syndicat des transports d’Île-de-France (v nadaljevanju: STIF), javna ustanova, ki od leta 2004 ni več pod nadzorom francoske države in na katero so bile prenesene naloge organizacije prevoza v pariški regiji. Vendar navedeno sodišče poudarja, da STIF nima pooblastila za nadzor nad koncesijo, podeljeno „ex lege“ družbi RATP, podrobnimi pravili v zvezi z njo, njenim predmetom in njenimi podelitvami.
115.
Ponovno se mi zdi, da je odgovor na to vprašanje odvisen pretežno od ugotovitev dejanskega stanja, za katere je pristojno nacionalno sodišče.
116.
Glede na opredelitev pojma „pristojni organ“, navedeno v členu 2(b) Uredbe št. 1370/2007, so po prenosu pooblastila za organizacijo zadevnih storitev prevoza na STIF možni trije položaji:
–
francoska država je edina ohranila pooblastilo za izvajanje nalog na področju javnega potniškega prevoza na zadevnem geografskem območju;
–
to pooblastilo si odtlej delita francoska država in STIF ali
–
to pooblastilo ima izključno STIF.
117.
Tako mora nacionalno sodišče za odločitev, ali se za pogodbo, neposredno sklenjeno z družbo RATP, še naprej uporablja člen 5(2) Uredbe št. 1370/2007, najprej ugotoviti, ali je treba francosko državo in/ali STIF opredeliti kot pristojni organ. Nato bo moralo presoditi, ali so izpolnjeni pogoji za „nadzor, ki je podoben“ in za omejitev dejavnosti notranjega izvajalca.
118.
Predložitveno sodišče glede na besedilo postavljenega vprašanja meni, da STIF ne izvaja „nadzora, ki je podoben nadzoru“ nad družbo RATP v smislu člena 5(2) Uredbe št. 1370/2007. Zato se za pogodbo, ki jo je sklenila družba RATP, še naprej uporablja ta določba, čeprav je bilo pooblastilo za organizacijo zadevnih storitev prevoza preneseno na STIF, če, po eni strani, državni organ edini ali skupaj s STIF ohrani pooblastilo za izvajanje nalog na področju javnega potniškega prevoza (in ga je zato mogoče opredeliti kot „pristojni organ“) in, po drugi strani, če ta organ še naprej izvaja „nadzor, ki je podoben nadzoru“ nad izbranim ponudnikom.
119.
Zato Sodišču predlagam, naj na drugo in tretje predloženo vprašanje odgovori, kot je navedeno v nadaljevanju.
120.
Člen 5(2) Uredbe št. 1370/2007 v povezavi s členom 2(j) te uredbe je treba razlagati tako, da je mogoče kot „notranjega izvajalca“ opredeliti pravno osebo javnega prava, ki je imetnik pogodbe o javni storitvi lokalnega prevoza, neposredno sklenjene z državnim organom, če ta organ nad to osebo izvaja „nadzor, ki je podoben nadzoru“, ki ga izvaja nad svojimi službami.
121.
Poleg tega je treba člen 5(2) Uredbe št. 1370/2007 v povezavi s členom 2(b) te uredbe razlagati tako, da prenos pooblastila za organizacijo storitev prevoza z državnega organa na ustanovo, ki ne izvaja „nadzora, ki je podoben nadzoru“, ki ga izvaja nad izbranim ponudnikom, ne povzroči izključitve sklenjene pogodbe s področja uporabe te določbe, če, po eni strani, državni organ edini ali skupaj s to ustanovo ohrani pooblastilo za izvajanje nalog na področju javnega potniškega prevoza na zadevnem geografskem območju (in ga je torej mogoče opredeliti kot „pristojni organ“) in, po drugi strani, če ta organ še naprej izvaja „nadzor, ki je podoben nadzoru“, ki ga izvaja nad izbranim ponudnikom.
VI. Predlog
122.
Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija), odgovori:
1.
Člen 8(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70 je treba razlagati tako, da se člen 5 te uredbe ne uporablja v okviru postopka oddaje naročila, izvedenega pred iztekom prehodnega obdobja, določenega v členu 8(2) navedene uredbe, kot je obravnavano v sporu o glavni stvari, razen če bi ta oddaja naročila spadala na področje uporabe nacionalnih pravil o vnaprejšnjem izvajanju navedenega člena 5, in sicer v obsegu, določenem s temi pravili.
2.
Podredno je treba člen 8(3) Uredbe št. 1370/2007 razlagati tako, da se za pogodbo iz člena 8(3), prvi pododstavek, točka (b), te uredbe njen člen 5 ne uporablja 30 let, to je za obdobje, ki se izteče 3. decembra 2039, čeprav se ta pogodba izteče po 3. decembru 2039.
3.
Še bolj podredno, člen 5 Uredbe št. 1370/2007 je treba razlagati tako, da ne nasprotuje sklenitvi pogodbe na podlagi postopka, odprtega za konkurenco, kakršen je obravnavani v sporu o glavni stari, z izvajalcem, ki je pod nadzorom drugega izvajalca, s katerim je bila pred začetkom veljavnosti te uredbe neposredno sklenjena pogodba.
4.
Skrajno podredno, člen 5(2) Uredbe št. 1370/2007 v povezavi s členom 2(j) te uredbe je treba razlagati tako, da je mogoče kot „notranjega izvajalca“ opredeliti pravno osebo javnega prava, ki je imetnik pogodbe o javni storitvi lokalnega prevoza, neposredno sklenjene z državnim organom, če ta organ nad to osebo izvaja „nadzor, ki je podoben nadzoru“, ki ga izvaja nad svojimi službami.
Poleg tega je treba člen 5(2) navedene uredbe v povezavi s členom 2(b) te uredbe razlagati tako, da prenos pooblastila za organizacijo storitev prevoza z državnega organa na ustanovo, ki ne izvaja „nadzora, ki je podoben nadzoru“, ki ga izvaja nad izbranim ponudnikom, ne povzroči izključitve s področja uporabe te določbe, če, po eni strani, državni organ edini ali skupaj s to ustanovo ohrani pooblastilo za izvajanje nalog na področju javnega potniškega prevoza na zadevnem geografskem območju (in ga je torej mogoče opredeliti kot „pristojni organ“) in, po drugi strani, če ta organ še naprej izvaja „nadzor, ki je podoben nadzoru“, ki ga izvaja nad izbranim ponudnikom.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	UL 2007, L 315, str. 1.
(
3
)	Glej točki 21 in 22 teh sklepnih predlogov.
(
4
)	Glej točki 21 in 22 teh sklepnih predlogov.
(
5
)	Glej točko16 teh sklepnih predlogov.
(
6
)	Glej točko16 teh sklepnih predlogov.
(
7
)	Sporočilo Komisije o smernicah za razlago Uredbe (ES) št. 1370/2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza (UL 2014, C 92, str. 1), točka 2.6.1.
(
8
)	UL 2016, L 354, str. 22. Ta uredba o spremembi je začela v skladu z njenim členom 2 veljati 24. decembra 2017.
(
9
)	Predlog Uredba Evropskega parlamenta o spremembi Uredbe (ES) št. 1370/2007 v zvezi z odprtjem trga za domače storitve železniškega potniškega prevoza, 30. januar 2013, COM(2013) 28 final, str. 7 in 16.
(
10
)	Glej člen 1(9) Uredbe 2016/2338.
(
11
)	Glej zlasti Spremenjeni predlog uredbe Sveta in Evropskega Parlamenta o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza, 20. julij 2005, COM(2005) 319 final, str. 4: „Ta predlog je že pet let blokiran v Svetu. Kompromisa za oblikovanje skupnega stališča ni bilo mogoče doseči, ker se države članice zelo razhajajo glede samega obsega odprtja kopenskega prometa za konkurenco, ob upoštevanju zlasti različnih izkušenj v poskusih odprtja, ki so jih izvedle.“
(
12
)	Skupno stališče (ES) št. 2/2007, ki ga je sprejel Svet 11. decembra 2006 (UL 2007, C 70E, str. 1, glej zlasti str. 9 in 17).
(
13
)	Glej člen 12 Uredbe št. 1370/2007.
(
14
)	Glej točke od 75 do 85 teh sklepnih predlogov.
(
15
)	Prehodni mehanizem, določen v členu 8(3) navedene uredbe, bi lahko poleg člena 5 Uredbe št. 1370/2007 med drugim zadeval obveznost sklenitve pogodbe o izvajanju javne službe (člen 3), pravila o nadomestilu (člen 4(1) in (2) ter člen 6) ali tudi pravila, ki urejajo trajanje pogodbe (člen 4(3) in (4)).
(
16
)	Skupno stališče (ES) št. 2/2007, ki ga je sprejel Svet dne 11. decembra 2006 (UL 2007, C 70E, str. 1), str. 17: „Da bi se organom in izvajalcem zagotovilo dovolj časa, da se prilagodijo novemu zakonodajnemu okviru, je Svet za prehodne sisteme, ki jih je predlagala Komisija, predvidel več sprememb. Prvič bo Uredba začela veljati tri leta po objavi. Dvanajst let po tem se bodo morale pogodbe o izvajanju javne službe za železniški in cestni prevoz dodeljevati v skladu z Uredbo. […]
Skupno stališče za pogodbe, ki so bile sklenjene pred začetkom veljavnosti Uredbe, predvideva prehodni sistem, ki je zelo skladen s predlogi, ki jih je Parlament predložil v prvi obravnavi. Svet skuša najti ravnotežje, tako da bi na eni strani upošteval načelo ‚pacta sunt servanda‘, na drugi pa preprečil, da bi bili trgi predolgo zaprti. […]“ (moj poudarek).
(
17
)	Glej točki 21 in 22 teh sklepnih predlogov.
(
18
)	Naj poudarim, da datuma, na katerih temelji člen 8(3) Uredbe št. 1370/2007, ustrezata, po eni strani, datumu, na katerega je Komisija predstavila svoj prvotni predlog uredbe (26. julija 2000), in, po drugi strani, začetku veljavnosti te uredbe (3. december 2009). Glej Skupno stališče (ES) št. 2/2007, ki ga je sprejel Svet dne 11. decembra 2006 (UL 2007, C 70E, str. 1), zlasti str. 17).
(
19
)	Glej točko 13 teh sklepnih predlogov.
(
20
)	Naj spomnim, da je v skladu s klasičnimi pravili za izračun rokov v primeru navedbe roka v letih dies ad quem dan zadnjega leta, katerega datum ustreza dies a quo. Glej člen 4(2) Evropske konvencije o računanju rokov, sprejete v Baslu 16. maja 1972. Sodišče se je sklicevalo na to konvencijo v sodbi z dne 11. novembra 2004, Toeters in Verberk (C‑171/03, EU:C:2004:714, točka 34).
(
21
)	Glej točko 51 teh sklepnih predlogov.
(
22
)	Vzajemno izključevanje teh dveh postopkov sklenitve pogodbe, določenih s členom 5 Uredbe št. 1370/2007, je potrjeno z opredelitvijo pojma neposredne sklenitve, opredeljene v členu 2(h) te uredbe: „sklenitev pogodbe o izvajanju javne službe z določenim izvajalcem javne službe brez predhodnega, za konkurenco odprtega razpisnega postopka“.
(
23
)	Glej med drugim uvodni izjavi 6 in 7 Uredbe št. 1370/2007.
(
24
)	Naj spomnim, da so uredbe zavezujoče v vseh svojih delih in se neposredno uporabljajo v notranjem pravnem redu v skladu s členom 288, drugi odstavek, PDEU. V skladu z ustaljeno sodno prakso uredba zaradi svoje narave in vloge v sistemu virov prava Unije posameznikom lahko daje pravice, ki so jih nacionalna sodišča dolžna varovati (glej zlasti sodbi z dne 14. decembra 1971, Politi, 43/71, EU:C:1971:122, točka 9, in z dne 17. septembra 2002, Muñoz in Superior Fruiticola, C‑253/00, EU:C:2002:497, točka 27).
(
25
)	Glej v zvezi s tem del B, točke od 65 do 88, teh sklepnih predlogov.