62000CC0283_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Tämä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva menettely koskee julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (jäljempänä direktiivi 93/37/ETY) henkilöllisen soveltamisalan määrittämistä. Espanjan kuningaskunnan mukaan kaupalliset yritykset, joissa julkinen sektori on osakkaana mutta joilla on yksityisoikeudellinen asema, eivät ole direktiivissä tarkoitettuja julkisoikeudellisia laitoksia.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
2. Direktiivin 93/37/ETY 1 artiklan b alakohdan mukaan hankintaviranomaisilla tarkoitetaan valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia sekä yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä.
Julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan laitosta,
- joka on nimenomaisesti perustettu täyttämään yleisen edun mukaisia (muita kuin teollisia tai kaupallisia) tarpeita
ja
- joka on oikeushenkilö
ja
- jonka rahoituksesta suurin osa on peräisin valtiolta, alueellisilta tai paikallisilta viranomaisilta taikka muilta julkisoikeudellisilta laitoksilta tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää enemmän kuin puolet.
3. Tämä säännös on saatettu osaksi Espanjan kansallista lainsäädäntöä lailla Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (jäljempänä laki 13/1995). Lain 1 §:n 3 momentissa säädetään seuraavaa:
" - - urakoita koskevia sopimuksia tehtäessä riippumattomien laitosten on noudatettava tätä lakia kaikissa tapauksissa ja muiden julkiseen hallintoon liittyvien tai siitä riippuvaisten julkisoikeudellisten elinten, joilla on oma oikeushenkilöllisyys, seuraavin edellytyksin:
a) ne on nimenomaisesti perustettu täyttämään yleisen edun mukaisia (muita kuin teollisia tai kaupallisia) tarpeita ja
b) näiden elinten rahoituksesta suurin osa on peräisin julkishallinnolta tai muilta julkisoikeudellisilta laitoksilta tai niiden johto on näiden laitosten valvonnan alainen tai niiden hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä julkishallinto taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää enemmän kuin puolet."
4. Julkisoikeudellisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekoperiaatteista säädetyn lain 13/1995 kuudennessa lisäyksessä säädetään seuraavaa:
Kaupallisten yritysten, joissa julkishallinto, sen riippumattomat laitokset tai julkisoikeudelliset elimet ovat suoraan tai välillisesti enemmistöosakkaana, on noudatettava urakoita koskevia sopimuksia tehtäessä julkisuus- ja kilpailuperiaatteita, paitsi siinä tapauksessa, että toteutettavat toimet ovat ristiriidassa näiden periaatteiden kanssa.
III Tosiseikat ja oikeudenkäyntiä edeltävä menettely
5. Espanjan kuningaskunta perusti Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA:n (jäljempänä SIEPSA), ja se aloitti toimintansa 7.4.1992. Alun perin toiminta oli tarkoitus lopettaa viimeistään kahdeksan toimintavuoden jälkeen (SIEPSA:n yhtiöjärjestyksen 4 artikla). Yhtiöjärjestyksen 4 artiklaa muutettiin kuitenkin vuosina 1998 ja 1999 siten, että yhtiön toiminnalle asetettu määräaika poistettiin.
6. Yhtiöjärjestyksen 2 artiklan mukaan SIEPSA:n tehtävänä on hallinnoida hallituksen hyväksymän Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios -nimisen ohjelman (rangaistuslaitosten lakkauttamista ja perustamista koskeva ohjelma) ohjelmia ja toimintoja. Ohjelmien ja toimintojen tavoitteena on uusien rangaistushoitolaitosten perustamiseen soveltuvien tonttien valinta ja hankinta joko itse tai jonkun kolmannen välityksellä sekä rangaistuslaitosten käyttöönottoa edeltävien suunnittelua ja rakentamista koskevien tarjouskilpailujen järjestäminen ja töiden toteutus ja hankkeiden rahoittaminen sekä toisaalta käytöstä poistettavien rangaistuslaitosten myyminen. Espanjan valtio omistaa SIEPSA:n kaikki osakkeet. Yhtiötä johtaa hallintoneuvosto, jonka jäsenet valitsee Espanjan hallitus. Talousarviota, kirjanpitoa ja rahoitusvalvontaa koskevia julkisoikeudellisia sääntöjä lukuun ottamatta SIEPSA:ta koskevat ainoastaan Espanjan yksityisoikeuden säädökset.
7. SIEPSA järjesti Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia -keskuksen perustamiseksi tarjouskilpailun, joka tosin täytti Espanjassa voimassa olevan lain 13/1995 vaatimukset julkistamisen (11 artikla), tarjousten vastaanottamisen määräajan (12 artikla), laadullisten perusteiden (24, 27 ja 29 artiklan 3 kohta), sopimuksentekoperusteiden (18 ja 30 artikla) ja poikkeuksellisen alhaisten tarjousten käsittelyn (30 artiklan 4 kohta) osalta mutta ei selvästikään direktiivin 93/37/ETY vaatimuksia.
8. Koska oikeudenkäyntiä edeltävä menettely, jonka yhteydessä asianosaiselle toimitettiin virallinen huomautus 6.11.1998 ja perusteltu lausunto 25.8.1999, ei tuottanut tulosta, komissio nosti nyt käsiteltävänä olevan kanteen.
IV Asianosaisten vaatimukset
9. Komissio vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
1) toteaa, että Espanjan kuningaskunta ei ole noudattanut yhteisön oikeuden mukaisia velvoitteitaan, koska se ei ole noudattanut direktiivin 93/37/ETY säännöksiä eikä erityisesti julkistamista koskevia 11 artiklan 2, 6, 7 ja 11 kohdan säännöksiä eikä 12 artiklan 1 kohdan, 29 artiklan 3 kohdan, 18 ja 27 artiklan eikä 30 artiklan 4 kohdan säännöksiä direktiivin 93/37/ETY 1 artiklan b alakohdan mukaisen hankintaviranomaisen määritelmän täyttävän Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA:n aloittamassa sopimuksentekomenettelyssä, joka koski Centro educativo penitenciario experimental de Segovia -nimisen rangaistuslaitoksen rakennusurakkaa, jonka määrä ylittää merkittävästi mainitun direktiivin soveltamiseksi asetetun rajan
2) velvoittaa Espanjan kuningaskunnan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
10. Espanjan kuningaskunta vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
1) hylkää kanteen
2) velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
V Asianosaisten väitteet
11. Espanjan kuningaskunta ei käsitellyt väliintulohakemuksissaan yksityiskohtaisesti todettua direktiivin 93/37/ETY säännösten rikkomista mutta myönsi 16.7.2002 päivätyssä kirjeessä nimenomaisesti, että kyseinen tarjouskilpailu ei täytä komission mainitsemia direktiivin 93/37/ETY vaatimuksia. Asiassa on tämän vuoksi kyse ainoastaan siitä, onko SIEPSA:n katsottava olevan direktiivissä tarkoitettu hankintaviranomainen. Asianosaisten väitteitä tarkastellaan siten jäljempänä vain siltä osin kuin ne koskevat tätä kysymystä.
12. Asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että SIEPSA on oikeushenkilö ja julkisen sektorin valvonnan alainen. Kiistanalainen on siten vain kysymys, missä määrin SIEPSA täyttää muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita.
A Komissio
13. Komission mukaan SIEPSA täyttää yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Komissio kiinnittää tarkastelussaan huomiota ennen kaikkea siihen, minkä vuoksi SIEPSA perustettiin eikä niinkään sen tosiasiassa harjoittamiin toimintoihin.
14. Komissio perustelee näkemystään vedoten lähinnä SIEPSA:n yhtiöjärjestyksen 2 artiklaan. Sen mukaan SIEPSA on perustettu hallituksen hyväksymän Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios -ohjelman hankkeiden toteuttamiseksi. Ohjelma käsittää rangaistuslaitosten rakentamisen ja varustamisen sekä tarpeettomaksi käyneiden rangaistuslaitosten myynnin. Ohjelmalla osallistutaan näin valtion vankeinhoitopolitiikan toteuttamiseen. Komissio viittaa asiassa Mannesmann annettuun tuomioon ja korostaa, että yleisen edun mukaisten tarpeiden täyttäminen liittyy kiinteästi yleisen järjestyksen ylläpitoon ja antaa valtiolle yksinoikeuden vankeinhoidon ja vapaudenriiston täytäntöönpanossa.
15. Lisäksi SIEPSA toimii ministeriön hallinnon alaisuudessa. Sen on noudatettava toiminnassaan vankeinhoitolaitosten johtokunnan suosituksia. Myös tämä osoittaa SIEPSA:n olevan julkisen sektorin yritys.
16. Komission mukaan myöskään SIEPSA:n toimet eivät ole luonteeltaan teollisia tai kaupallisia. Rangaistuslaitosten rakentaminen ja tarpeettomaksi käyneiden laitosten myynti ei ole toimintaa, jolle olisi olemassa yleiset markkinat. Ainoa mahdollinen rangaistuslaitosten rakennusurakoita tilaava asiakas on valtio, joka toteuttaa vankeinhoitopolitiikkaansa.
17. Ja vaikka SIEPSA:n toiminnan katsottaisiin olevan luonteeltaan teollista tai kaupallista, se ei olisi esteenä direktiivin 93/37/ETY soveltamiselle, koska mahdollisella taloudellisella toiminnalla pyritään ainoastaan täyttämään yleisen edun mukainen muu kuin teollinen tai kaupallinen tarve toteuttamalla vankeinhoitopolitiikkaa.
18. Komissio viittaa lisäksi asiassa BFI Holding annettuun tuomioon. Tuomion mukaan tämän nyt luokiteltavana olevan yrityksen voidaan katsoa olevan hankintaviranomainen siitä huolimatta, että yksityiset yritykset harjoittavat mahdollisesti samaa toimintaa kuin tämä laitos. Tuomion mukaan laitoksen luokittelu julkisoikeudelliseksi laitokseksi ei myöskään välttämättä edellytä sitä, että alalla ei ole vastaavaa kilpailua.
19. SIEPSA:n luokittelua hankintaviranomaiseksi ei estä edes se, että se pyrkii mahdollisesti tuottamaan toiminnallaan voittoa. Direktiivin 93/37/ETY sanamuodon perusteella ei voida toisaalta olettaa, että voittoa tavoittelevat laitokset eivät enää täytä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Sen vuoksi voiton tavoittelua ei voida pitää teollisen tai kaupallisen laitoksen ratkaisevana ominaispiirteenä. Toisaalta on hyvinkin kyseenalaista, pyrkiikö SIEPSA:n kaltainen valtion yritys todella tuottamaan voittoa, koska SIEPSA:n rahoitus on peräisin yksinomaan valtion budjetista. SIEPSA on perustettu rangaistusten täytäntöönpanoon liittyvän ohjelman toteuttamiseksi eli kyse on toiminnasta, jonka ensisijaisena tavoitteena jäsenvaltiot eivät tavallisesti pidä voiton tuottamista. Komissio huomauttaa, että SIEPSA:n tulos oli vuosina 1997 ja 1998 huomattavan tappiollinen.
20. Komissio pitää Espanjan hallituksen perustelua, jolla se vetoaa SIEPSA:n luokitteluun Espanjan lainsäädännön mukaisesti, virheellisenä. Toisaalta julkisoikeudellisen laitoksen käsitettä on tulkittava yhteisön oikeuden mukaan, jolloin kansallisella lainsäädännöllä ei ole merkitystä. Jos SIEPSA ei lain 13/1995 nojalla kuulu julkisia hankintoja koskevien yhteisön oikeussääntöjen soveltamisalaan, on direktiivi 93/37/ETY pantu virheellisesti täytäntöön.
21. Toisaalta on merkityksetöntä, että SIEPSA on Espanjan lainsäädännön mukaan oikeudellisen muotonsa perusteella yksityisoikeudellinen laitos ja siihen sovelletaan siten yksityisoikeuden sääntöjä. Laitosta ei määritellä julkisoikeudelliseksi laitokseksi sen perusteella sovelletaanko sen perustamisvaiheessa tai sen toimintaan julkis- vai yksityisoikeudellisia säädöksiä, vaan sen perustamistarkoituksen perusteella.
22. Espanjan hallituksen perustelut ovat ristiriidassa myös direktiivin 93/37/ETY sanamuodon kanssa. Sanamuodon mukaan direktiivin 1 artikla koskee "kaikkia" laitoksia, jotka ovat asetettujen kriteereiden mukaiset. Näin ollen on yhdentekevää, vaikka tietyt laitokset eivät kuuluisikaan jonkin kansallisen säädöksen perusteella direktiivin henkilölliseen soveltamisalaan.
23. Näkemystä, jonka mukaan julkiset yritykset eivät kuulu direktiivin 93/37/ETY soveltamisalaan, ei voida perustella myöskään viittaamalla direktiivissä 93/38/ETY julkisoikeudellisten laitosten ja julkisten yritysten välillä tehtyyn eroon. Komissio katsoo direktiivin 93/38/ETY 2 artiklan perusteella, että mainitsemalla nimenomaisesti julkiset yritykset direktiivin 93/38/ETY soveltamisalaan pyritään sisällyttämään yksinoikeuksia saaneet yritykset, jotka harjoittavat merkittävää toimintaa direktiivissä mainituilla talouden aloilla. Tämä ei kuitenkaan muuta julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen merkitystä, koska se on kaikissa neljässä julkisia hankintoja koskevassa direktiivissä sama. Komission mukaan julkisten yritysten ja julkisoikeudellisten laitosten erona on se, että julkiset yritykset perustetaan palvelemaan teollisia tai kaupallisia tarkoituksia.
B Espanjan hallitus
24. Espanjan hallitus puolestaan katsoo, että direktiivi 93/37/ETY ei koske SIEPSA:ta. SIEPSA on sekä perustamistarkoituksensa että suorittamiensa tehtävien perusteella teollinen tai kaupallinen yritys. Se on perustettu vastaamaan kaikista toimista, jotka ovat tarpeen vankeinhoitolaitosten lakkauttamista ja rakentamista koskevan ohjelman ohjelmien ja toimintojen asianmukaisessa hallinnoinnissa. Sen toteuttamat toimet ovat myös yksinomaan teollisia tai kaupallisia. Kiinteistöjen ostaminen ja myyminen ja rakennustöiden suunnittelu ja niitä koskevien urakointisopimusten tekeminen on nimenomaan teollista tai kaupallista toimintaa. Toiminnalla hankitut varat käytetään yksinomaan ohjelman täytäntöönpanoon. Yrityksen toiminnan tavoitteena on siis voiton tuottaminen, mikä on ominaista teolliselle tai kaupalliselle toiminnalle.
25. Direktiivissä 93/37/ETY käytetyllä ilmauksella julkisoikeudellinen laitos halutaan viitata julkisoikeudelliseen yksikköön. Espanjassa julkisoikeudelliset laitokset turvautuvat toiminnassaan kuitenkin perinteisesti tiettyjen yksityisoikeudellisten laitosten eli niin sanottujen valtion yritysten (Sociedades Mercantiles Estatales) palveluihin. Näiden yritysten pääomasta vähintään puolet on valtion tai jonkin julkisoikeudellisen laitoksen omistuksessa. Niiden toimintaa kuitenkin koskevat niiden oikeudellisesta muodosta riippumatta yksinomaan yksityisoikeuden säännökset, jollei talousarviota koskevista määräyksistä tai kirjanpitoa, rahoitusvalvontaa ja julkisia hankintoja koskevista säännöistä muuta johdu. Ne eivät edusta millään tavalla julkista valtaa. Myös SIEPSA on tällainen yritys.
26. Lainsäädännön mukaan, jolla direktiivi 93/37/ETY on saatettu osaksi Espanjan oikeusjärjestystä, valtion yritykset eivät kuulu julkisia hankintoja koskevien sääntöjen henkilölliseen soveltamisalaan. Jos nämä yritykset tekevät sopimuksia, niiden on noudatettava ainoastaan tiettyjä tarjouskilpailun julkisuutta koskevia säännöksiä ja kilpailusääntöjä. Esillä olevassa SIEPSA:n tarjouskilpailussa on noudatettu molempia vaatimuksia.
27. Espanjan hallitus vetoaa lisäksi siihen, että julkisia hankintoja koskevista direktiiveistä ainoastaan hankintadirektiivissä 93/38/ETY tehdään ero julkisoikeudellisten laitosten ja julkisten yritysten välillä ja velvoitetaan soveltamaan julkisia hankintoja koskevia sääntöjä myös julkisiin yrityksiin. Tämän asian kannalta merkityksellisestä direktiivistä 93/37/ETY, joka on annettu samana päivänä, puuttuvat tällaiset säännökset, minkä vuoksi julkiset yritykset kuten SIEPSA eivät kuulu sen soveltamisalaan. Jos julkiset yritykset sisältyvät julkisoikeudellisen laitoksen käsitteeseen, miksi sitten direktiivissä 93/38/ETY molemmat mainitaan omana luokkanaan?
28. Lisäksi Espanjan hallitus katsoo, että komissio ei kiinnitä tulkinnassaan tarpeeksi huomiota muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan kriteerin itsenäiseen luonteeseen. Jos riittäväksi tulkitaan jo se, että laitos täyttää yleisen edun mukaisen tarpeen eli osallistuu esimerkiksi vankeinhoitoon, olisi direktiivissä asetettu kriteeri, jonka mukaan tarve ei saa olla teollinen tai kaupallinen, tarpeeton. Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin toteaa asiassa BFI Holding antamassaan tuomiossa, että kyseinen kriteeri on luonteeltaan itsenäinen.
VI Arviointi
29. Espanjan hallitus myöntää, että SIEPSA:n järjestämä tarjouskilpailu ei täytä direktiivin 93/37/ETY vaatimuksia, mutta katsoo samalla, että SIEPSA ei kuulu direktiivin soveltamisalaan. Jäljempänä siis tarkastellaan vain kysymystä, onko direktiiviä 93/37/ETY sovellettava SIEPSA:han.
30. Kysymykseen annettava vastaus riippuu siitä, onko yhtiön katsottava olevan direktiivissä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos. Asianosaiset katsovat yksimielisesti, että SIEPSA on oikeushenkilö ja julkisen vallan valvonnan alainen ja että se on nimenomaisesti perustettu täyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita. Erimielisiä he ovat sen sijaan siitä, ovatko nämä tarpeet teollisia tai kaupallisia vai eivät.
31. Espanjan hallitus korostaa tosiasiassa toteutettujen toimien eli kiinteistöjen hankinnan ja myynnin merkitystä. Tästä syystä se katsoo, että SIEPSA täyttää teollisia tai kaupallisia tarpeita. Komissio puolestaan korostaa SIEPSA:n toiminnan tarkoitusta eli vankeinhoitolaitosten perustamista. Tarkoituksen perusteella se päättelee, että täytetty tarve ei ole luonteeltaan teollinen tai kaupallinen.
32. Yhdessäkään hankintadirektiivissä ei määritellä yleisen edun mukaisen muun kuin teollisen tai kaupallisen tarpeen käsitettä. Yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut tätä kriteeriä tähän mennessä ilmeisesti ainoastaan asioiden BFI Holding ja Agora käsittelyn yhteydessä.
33. Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa BFI Holding antamassaan tuomiossa, että muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan harjoittaminen on kriteeri, jolla pyritään täsmentämään direktiivin 92/50/ETY 1 artiklan b alakohdan toisessa alakohdassa tarkoitettua yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitettä. Yhteisöjen tuomioistuin perusteli näkemystä säännöksen tehokkaalla oikeusvaikutuksella.
34. Asiassa Agora antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin viittaa julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26 päivänä heinäkuuta 1971 annetun neuvoston direktiivin 71/305/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 93/37/ETY, liitteessä I lueteltuihin laitoksiin ja toteaa, että " - - kyseessä ovat yleensä tarpeet, jotka tavalla tai toisella täytetään tarjoamalla tavaroita tai palveluja markkinoilla, ja että kyse on tarpeista, jotka valtio haluaa tyydyttää itse säilyttääkseen määräävän vaikutusvaltansa".
35. Yhteisöjen tuomioistuin toteaa lisäksi molemmissa tuomioissa, että yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät jää tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää, mutta kehittyneen kilpailun olemassaolo ja erityisesti se seikka, että kyseessä oleva laitos toimii markkinoilla kilpailutilanteessa, voi olla merkkinä siitä, että kyseessä ei ole luonteeltaan muu kuin teollinen tai kaupallinen yleisen edun mukainen tarve.
36. Asioissa Agora, Universale Bau, Truley ja Korhonen esittämissäni ratkaisuehdotuksissa ehdotin lisäksi, että laitoksen tehtävien luonteen selvittämiseksi on selvitettävä, onko kyseessä olevan laitoksen korvattava itse mahdollisesti syntyvät taloudelliset tappiot eli vastaako se taloudellisesti sopimuksiin liittyvistä päätöksistä. Asian näin ollessa on katsottava, että laitos tekee päätöksensä taloudellisin perustein. Tällöin on kyse teollisesta tai kaupallisesta toiminnasta. Mikäli jokin laitoksen taustalla vaikuttava julkisen sektorin toimielin korvaa tappiot, on riskinä, että laitos soveltaa sopimuksenteossa myös muita kuin taloudellisia perusteita. Tämä taas saattaa rajoittaa tavaroiden ja palveluiden vapaata liikkuvuutta, minkä vuoksi julkisia hankintoja koskevien direktiivien tarkoituksen mukaan niitä on sovellettava kyseiseen laitokseen. Yhteisöjen tuomioistuin vahvistaa tämän näkemyksen asiassa Agora antamassaan tuomiossa.
37. Tämän oikeuskäytännön perusteella SIEPSA:sta voidaan todeta seuraavaa: Espanjan hallitus on oikeassa siinä, että muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan kriteeri on luonteeltaan itsenäinen. Jotta direktiiviä voidaan soveltaa SIEPSA:han, ei riitä, että se täyttää yleisen edun mukaisen tarpeen perustamalla rangaistuslaitoksia.
38. Päätettäessä siitä, täyttääkö SIEPSA muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita, on ehdottomasti otettava huomioon SIEPSA:n perustamistarkoitus. Direktiivin 93/37/ETY sanamuodon mukaan edellytyksenä on, että laitos on perustettu täyttämään muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Tästä seuraa, että laitos ei kuulu direktiivin soveltamisalaan, jos se on perustettu täyttämään teollisia tai kaupallisia tarpeita. Perusteeksi ei riitä, että se täyttää myös teollisia tai kaupallisia tarpeita. Olennaisempaa on se, että laitos myy tavaroita ja palveluja vapailla markkinoilla ja kilpailee siten muiden yksityisten ja julkisten taloudellisten toimijoiden kanssa. Direktiiviä sovelletaan sen sijaan laitoksiin, jotka kylläkin harjoittavat teollista tai kaupallista toimintaa mutta jotka on oikeastaan perustettu täyttämään muita yleisen edun mukaisia tarpeita.
39. SIEPSA:n myymille tavaroille ja palveluille eli rangaistuslaitosten suunnittelulle ja rakentamiselle ei ole olemassa vapaita markkinoita. Valtion vankeinhoitomonopolin vuoksi näille palveluille on vain yksi mahdollinen ostaja eli Espanjan valtio, koska vain se tarvitsee rangaistuslaitoksia. Tämä ei tue tulkintaa, jonka mukaan SIEPSA täyttää teollisia tai kaupallisia tarpeita.
40. SIEPSA vastaa myös tehtävästä, jonka täyttämisen osalta Espanjan valtiolla on huomattava vaikutusvalta SIEPSA:han nähden. SIEPSA toimii hallituksen hyväksymän Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios -ohjelman täytäntöön panemiseksi ja noudattaa siihen liittyvissä toimissa valtion hallinnon määräyksiä. Oikeuskäytännön perusteella, johon viitataan edellä, myös tämä seikka tukee tulkintaa, jonka mukaan SIEPSA täyttää muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita.
41. Päätelmään ei vaikuta se, että SIEPSA:n on hankittava toimintansa yhteydessä kiinteistöjä. Hankkimalla uusia kiinteistöjä ja myymällä tarpeettomaksi käyneitä kiinteistöjä SIEPSA ainoastaan pyrkii täyttämään liiketoimintansa tavoitteen eli perustamaan rangaistuslaitoksia Espanjan valtion puolesta. SIEPSA:n liiketoiminnan tarkoituksena ei ole kaupankäynti kiinteistöillä.
42. Asianosaisten kannanotoista ei käy selvästi ilmi, onko SIEPSA:n vastattava itse mahdollisesti syntyneistä tappioista vai korvataanko ne valtion budjetista. Espanjan hallitus väittää, että SIEPSA pyrkii toiminnassaan voiton tuottamiseen. Komissio kiistää tämän ja osoittaa, että SIEPSA teki vuosina 1997 ja 1998 huomattavat tappiot. Komission väitteistä ei käy kuitenkaan ilmi, kenen on korvattava syntyneet tappiot.
43. SIEPSA:n luokittelun kannalta ei lopulta näytä olevan tämänhetkisen oikeuskäytännön perusteella merkitystä sillä, toimiiko se voiton tuottamiseksi. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan pyrkiminen voiton tuottamiseen saattaa olla merkkinä taloudellisesta tai kaupallisesta toiminnasta. Asiassa Agora antamassaan tuomiossa se katsoo, että Ente Fiera on teollisia tai kaupallisia tarpeita täyttävä laitos, vaikka se ei tavoittelekaan toiminnallaan voittoa.
44. Tarkasteltaessa SIEPSA:n taloudellista vastuuta päätöksenteossa on myös aiheellista ottaa huomioon se, että SIEPSA perustettiin panemaan täytäntöön Espanjan hallituksen päätökset, jotka koskevat vankeinhoidon järjestämisessä tarvittavia laitoksia. Kyse on tosiasiallisista edellytyksistä valtion vankeinhoitotarpeen täyttämiseksi. Valtion on täytettävä tämä tarve tavalla tai toisella. Espanjan valtio on perustanut tähän tarkoitukseen SIEPSA:n ja antanut sille tehtäväksi tarpeeseen liittyvien toimien toteutuksen. Näin ollen voidaan olettaa, että SIEPSA:n toiminnan jatkuminen on myös Espanjan valtion edun mukaista. Jos SIEPSA tekee konkurssin, valtion on vastattava SIEPSA:n tehtävien toteutuksesta jälleen itse. SIEPSA:n alkuperäisten suunnitelmien mukaisen toiminta-ajan jatkaminen osoittaa, että valtio haluaa yrityksen jatkavan toimintaansa. Kun yritys perustettiin, toiminta oli tarkoitus lopettaa kahdeksan vuoden jälkeen, mutta sitä onkin päätetty jatkaa toistaiseksi (ks. edellä 5 kohta). Koska Espanjan valtio haluaa SIEPSA:n toiminnan jatkuvan, voidaan olettaa, että se ryhtyy ainoana osakkeenomistajana kaikkiin tarvittaviin toimiin SIEPSA:n konkurssin estämiseksi. Vaikka mahdollisten tappioiden korvaamiseksi ei olekaan virallista korvausjärjestelmää, ei SIEPSA ilmeisesti joudu lopulta vastaamaan yksin toimintansa taloudellisista seurauksista. Sen vuoksi on olemassa riski, että se tekee sopimuksia muilla kuin yksinomaan taloudellisilla perusteilla, minkä vuoksi tavaroiden ja palveluiden vapaa liikkuvuus on taattava direktiiviä 93/37/ETY soveltamalla.
45. Välipäätelmänä on näin ollen todettava, että tämänhetkisen oikeuskäytännön kriteerien perusteella SIEPSA:n täyttämät tarpeet eivät sellaisenaan ole teollisia tai kaupallisia.
46. Espanjan hallitus perustelee näkemystään vielä sillä, että SIEPSA kuuluu Espanjan lainsäädännön mukaan yksinomaan yksityisoikeuden piiriin. Lainsäädännön mukaan, jolla julkisia hankintoja koskevat direktiivit on saatettu osaksi kansallista oikeusjärjestystä, mitkään valtion yritykset eivät kuulu kyseisten säännösten soveltamisalaan.
47. Tässä yhteydessä on huomautettava, että tulkinta, jonka mukaan laitokset on luokiteltava sen perusteella, mitä oikeutta niihin sovelletaan, on direktiivin 93/37/ETY 1 artiklan b alakohdan sanamuodon mukainen. Säännöksessä käytetään ilmausta "julkisoikeudelliset laitokset". Tämän perusteella voidaan olettaa, että laitokset, jotka kuuluvat yksityisoikeuden piiriin, eivät periaatteessa kuulu direktiivin soveltamisalaan.
48. Tulkinta ei kuitenkaan ota riittävästi huomioon ilmauksen jälkeen olevaa luetteloa kriteereistä, joiden perusteella on pääteltävä, onko laitos julkisoikeudellinen laitos. Näiden kumulatiivisten kriteereiden mukaan edellytyksenä on, että laitoksen "rahoituksesta suurin osa on peräisin valtiolta, alueellisilta tai paikallisilta viranomaisilta taikka muilta julkisoikeudellisilta laitoksilta tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää enemmän kuin puolet". Tästä seuraa, että kyse on laitoksesta, jota julkinen sektori valvoo ja johtaa. Huolimatta direktiivissä käytetystä ilmauksesta julkisoikeudellinen laitos, asian kannalta ei ole olennaista, katsotaanko yksikön kuuluvan yksityis- vai julkisoikeuden piiriin.
49. Olen esittänyt asiassa Truley ja asiassa Korhonen antamissani ratkaisuehdotuksissa perustelut sille, miksi en pidä hankintadirektiivien tarkoituksen mukaisena sitä, että yleisen edun mukaisten tarpeiden tulkinta määräytyy sen mukaan, miten kysymyksessä oleva jäsenvaltio määrittelee itse toiminta-alansa. Yhteisön oikeuden autonomia sekä sen yhtenäistä soveltamista koskeva tavoite puhuvat sen puolesta, että yleisen edun mukaisten tarpeiden käsite on katsottava yhteisön oikeuden itsenäiseksi oikeudelliseksi käsitteeksi ja sitä on tulkittava sellaisena käsitteenä. Hankintadirektiivien tarkoitus, jonka mukaan direktiiveillä vaikutetaan osaltaan sisämarkkinoiden toteuttamiseen ja toimintaan, tukee tätä näkemystä.
50. Tätä päättelyä voidaan havainnollistaa seuraavalla esimerkillä. Jos sillä olisi merkitystä, minkä oikeuden piiriin laitos jäsenvaltion lainsäädännön mukaan kuuluu, jäsenvaltioiden viranomaiset voisivat helposti jättää soveltamatta hankintadirektiivien säännöksiä. Riittäisi, että perustettaisiin yhtiö, esimerkiksi "Hankinta Oy", johon sovellettaisiin yksinomaan yksityisoikeuden sääntöjä ja jonka liiketoiminnan tavoitteeksi asetettaisiin toimistokalusteiden, paperin jne. hankkiminen valtion viranomaisille. Vaikka valtio olisi ainoa osakkeenomistaja ja voisi vaikuttaa kaikkiin "Hankinta Oy:n" päätöksiin, sen ei olisi pakko järjestää tarjouskilpailuja, koska "Hankinta Oy" ei kuuluisi julkisoikeuden vaan yksityisoikeuden piiriin. On selvää, että tämä ei vastaa hankintadirektiivien tarkoitusta.
51. Tämän vuoksi direktiivin 93/37/ETY henkilöllisen soveltamisalan määrityksen kannalta ei voi olla ratkaisevaa, sovelletaanko laitokseen kansallisen lainsäädännön mukaan julkis- vai yksityisoikeuden säädöksiä. Esillä olevan asian kannalta ei siten ole merkitystä sillä, että SIEPSA kuuluu yksinomaan Espanjan yksityisoikeuden piiriin.
52. Espanjan hallitus vertaa vielä lopuksi erityisaloja koskevan direktiivin 93/38/ETY sanamuotoa muiden hankintadirektiivien sanamuotoon. Se kiinnittää huomiota siihen, että erityisaloja koskevassa direktiivissä mainitaan "viranomaisten" lisäksi myös "julkiset yritykset". Viranomaisten määritelmä on yhtäläinen muissa hankintadirektiiveissä käytetyn hankintaviranomaisten määritelmän kanssa. Koska direktiivit 93/36/ETY, 93/37/ETY ja 93/38/ETY on annettu samana päivänä, viranomaisten ja hankintaviranomaisten käsitettä on tulkittava samalla tavalla. Espanjan hallitus päättelee tämän perusteella, että julkiset yritykset eivät voi olla direktiivissä 93/37/ETY tarkoitettuja hankintaviranomaisia. Koska julkisten yritysten käsitettä ei mainita direktiivissä 93/37/ETY, sitä ei myöskään voida soveltaa niihin.
53. On totta, että direktiivin 93/37/ETY sanamuodosta ei käy nimenomaisesti ilmi, onko sitä sovellettava julkisiin yrityksiin. Kyseisten yritysten voidaan kylläkin katsoa sisältyvän hankintaviranomaisen oikeudelliseen määritelmään. Sillä kuten SIEPSA, myös ne voidaan nimenomaisesti perustaa täyttämään yleisen edun mukaisia (muita kuin teollisia tai kaupallisia) tarpeita, ne voivat olla oikeushenkilöitä ja - kuten direktiivin 93/38/ETY 1 artiklan 2 kohdan oikeudellisesta määritelmästä ilmenee - myös niille on tunnusomaista se, että viranomaiset voivat suoraan tai välillisesti käyttää niihin määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella. On siis arvioitava, voidaanko sen perusteella, että direktiivissä 93/37/ETY ei nimenomaisesti säädetä julkisista yrityksistä, päätellä, että sitä ei sovelleta julkisiin yrityksiin.
54. Direktiivin 93/38/ETY 1 artiklan julkisia yrityksiä koskeva säännös on mielekäs ainoastaan siinä tapauksessa, että niiden ei katsota olevan kyseisessä säädöksessä tarkoitettuja viranomaisia. Koska viranomaisten määritelmä vastaa sanatarkasti muiden hankintadirektiivien hankintaviranomaisten määritelmää, voidaan myös olettaa, että kyseisiä säännöksiä on tulkittava samalla tavalla. Siinä tapauksessa laitokset, jotka kuuluvat julkisen yrityksen käsitteen piiriin, eivät voi olla direktiivissä 93/37/ETY tarkoitettuja hankintaviranomaisia. Säännösten sanamuoto tukee siten ensi sijassa Espanjan hallituksen näkemystä.
55. Systemaattiselta kannalta tarkasteltuna direktiivi 93/38/ETY on vain tiettyjä talouden aloja koskeva erityissäädös. Se koskee vain vesi- ja energiahuoltoa, liikennettä ja teletoimintaa. Direktiivejä 92/50/ETY, 93/36/ETY ja 93/37/ETY voidaan sen sijaan soveltaa julkisen sektorin kaikkiin toimiin. Direktiivi 93/38/ETY muodostaa siten poikkeuksen. Yleisiä säädöksiä ei kuitenkaan ole periaatteessa tarkoituksenmukaista tulkita poikkeussäädösten perusteella. Tämä ei tue Espanjan hallituksen esittämää direktiivissä 93/37/ETY tarkoitetun hankintaviranomaisen käsitteen suppeaa tulkintaa vaan tulkintaa, jonka mukaan myös julkiset yritykset kuuluvat kyseisten säännösten soveltamisalaan.
56. Espanjan hallituksen esittämää tulkintaa vastaan viittaa myös julkisia hankintoja koskevien säännösten tähänastinen kehitys.
57. Direktiivit 93/36/ETY, 93/37/ETY ja 93/38/ETY on kaikki annettu 14.6.1993. Sen perusteella voidaan olettaa, että lainsäätäjä on halunnut käyttää käsitteitä samassa merkityksessä. Espanjan hallituksen tulkintaa noudatettaessa vaikuttaa kuitenkin oudolta, ettei lainsäätäjä ole käyttänyt viranomaisten käsitettä myös direktiiveissä 93/36/ETY ja 93/37/ETY, jos käsitteen määritelmä vastaa molemmissa muissa direktiiveissä käytetyn hankintaviranomaisten käsitteen määritelmää.
58. Toisaalta on todettava, että direktiivien 93/36/ETY ja 93/37/ETY terminologia on yhdenmukainen palveluhankintoja koskevista sopimuksista annetun direktiivin 92/50/ETY terminologian kanssa. Tämän vuoksi direktiiviä 93/38/ETY on pidettävä terminologian osalta muihin julkisia hankintoja koskeviin säädöksiin verrattuna erityissäädöksenä eikä sen perusteella voida tehdä päätelmiä muita direktiivejä tulkittaessa.
59. Myös julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön kehitys kokonaisuudessaan tukee tätä näkemystä. Julkisista rakennusurakoista, joista säädetään direktiivissä 93/37/ETY, säädettiin jo direktiivissä 71/304/ETY ja 71/305/ETY, jota muutettiin direktiivillä 89/440/ETY. Julkisia tavarahankintoja koskevista sopimuksista, joista säädetään direktiivissä 93/36/ETY, säädettiin jo direktiivissä 77/62/ETY, jota on muutettu direktiiveillä 80/767/ETY ja 88/295/ETY. Direktiivin 93/38/ETY soveltamisalasta on sen sijaan säädetty ensimmäistä kertaa huomattavasti myöhemmin direktiivissä 90/531/ETY. Myöskään ajallisen järjestyksen perusteella direktiivin 93/38/ETY säännöksiä ei siis pitäisi käyttää vertailukohtana tulkittaessa direktiiviä 93/37/ETY.
60. Direktiivin 93/37/ETY 1 artiklan b alakohdan oikeudellinen määritelmä ja siinä mainittu hankintaviranomaisen käsite ovat peräisin Euroopan parlamentin tarkistuksesta, jota se esitti komission ehdottamaa direktiivin 71/305/ETY muutosta koskevan neuvonannon yhteydessä. Komissio oli käyttänyt ehdotuksessaan ainoastaan ilmausta oikeushenkilöt. Varmistaakseen, että rakennusurakoita koskevaa direktiiviä sovelletaan mahdollisimman laajasti, parlamentti lisäsi ehdotukseen julkisoikeudellisen elimen käsitteen, joka muutettiin myöhemmin laitokseksi. Oikeudellisella määritelmällä oli tarkoitus korvata luettelot, jotka piti laatia direktiivin 71/305/ETY 1 artiklan b alakohdan mukaisesti ja joissa määritettiin hankintaviranomaiset. Sillä oli tarkoitus varmistaa direktiivin täydellinen täytäntöönpano. Direktiivin soveltamisalaa oli tarkoitus laajentaa koskemaan myös kolmansien osapuolten suorittamia rakennustöitä, jotka rahoitetaan kokonaan tai osittain ja suoraan tai välillisesti julkisista varoista.
61. Hankintaviranomaisen käsitettä oli siis käytetty jo kauan ennen kuin direktiivi 93/38/ETY annettiin. Jos lainsäätäjä ei ole noudattanut erityisaloja koskevassa direktiivissä yleisesti käytössä olevaa julkisia hankintoja koskevaa terminologiaa, ei kyseisen erityissäädöksen perusteella voida tehdä päätelmiä tulkittaessa muissa direktiiveissä vastaavasti käytettyjä käsitteitä. Tästä syystä se, että kyseiset kolme direktiiviä on annettu yhtä aikaa vuonna 1993, ei osoita, että lainsäätäjä olisi käyttänyt myös direktiiveissä 93/36/ETY ja 93/37/ETY nimenomaisesti ilmausta julkiset yritykset halutessaan sisällyttää ne henkilölliseen soveltamisalaan.
62. Espanjan hallituksen tulkinta, johon se on päätynyt vertaamalla direktiiviä 93/37/ETY direktiiviin 93/38/ETY, vaikuttaa epätodennäköiseltä myös direktiivin tarkoituksen perusteella. Kuten edellä on jo todettu, lainsäätäjä halusi korvata hankintaviranomaisten luettelot yleisellä määritelmällä selventääkseen, että kyseisiä säännöksiä on sovellettava kaikkiin laitoksiin, jotka täyttävät tietyt kriteerit, vaikka niitä ei olisikaan mainittu hankintaviranomaisten luettelossa. Tarkoituksena ei ole sulkea pois kokonaista valtion toimintasektoria kuten esimerkiksi julkiset yritykset vain sen vuoksi, että sitä ei ole nimenomaisesti mainittu.
63. Kuten edellä on jo todettu, pätee direktiivin 93/37/ETY soveltamisperuste myös direktiivissä 93/37/ETY tarkoitettuihin julkisiin yrityksiin. Myös ne ovat yrityksiä, joita julkinen sektori valvoo ja johtaa, vaikka niillä on yksityisoikeudellinen asema. Julkisen sektorin vaikutusvallan vuoksi niiden voidaan katsoa kuuluvan direktiivin soveltamisalaan.
64. Direktiivi 93/38/ETY koskee muista hankintadirektiiveistä poiketen ainoastaan tiettyjä aloja. Näiden alojen markkinoille oli vuonna 1990 - eli kun ensimmäinen aloja koskeva säädös annettiin - tunnusomaista toiminnan aloittavien laitosten organisaatiomuotojen paljous. Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan palveluja tarjosivat sekä valtion laitokset että yksityiset yritykset, joille jäsenvaltiot olivat myöntäneet yksinoikeuksia. Julkisen sektorin muiden alojen yksityistäminen oli vasta alkamassa. Kattaakseen tuolloin olemassa olleet lukuisat toiminta- ja organisaatiomuodot lainsäätäjä päätti olla käyttämättä perinteistä ilmausta hankintaviranomainen ja käytti sen sijaan käsitteitä viranomaiset ja julkiset yritykset. Näin saatiin ilmaistua, että organisaatiomuodolla ei ole merkitystä, ja varmistettua, että erityisaloja koskevaa direktiiviä voitaisiin soveltaa kaikkiin alalla toimiviin laitoksiin, mikäli ne täyttävät kriteerit. Direktiivin tavoite oli siis täsmälleen sama kuin muissa hankintadirektiiveissä käytettyjen hankintaviranomaisen ja julkisoikeudellisten laitosten käsitteiden määritelmän tavoite.
65. Komission kahdesta tiedonannosta ilmenee, että juuri ne alat, joita direktiivin 93/38/ETY säännökset koskevat, ovat voimakkaassa muutosvaiheessa. Komissio totesi vuonna 1998 tiedonannossaan "Julkiset hankinnat Euroopan unionissa" seuraavaa:
"Eräillä direktiivin 93/38/ETY kattamilla aloilla tapahtuneen kilpailun vapautumisen johdosta on tarpeen tarkistaa, ovatko direktiivin soveltamisesta hankintayksiköille aiheutuvat rajoitukset vielä perusteltuja. Rajoitukset ovat perustuneet kilpailutilanteen puuttumiseen, joka on ollut seurausta valtion myöntämistä monopoli- tai etuoikeuksista. Valtion takaamien etuoikeuksien vastapainona on velvollisuus noudattaa tiettyjä menettelytapoja hankintojen tekemisessä. Todettaessa, että kilpailu on vapautunut jollakin alalla, on direktiivissä säädetyt rajoitukset poistettava.
Direktiivin 93/38/ETY kattamien alojen liberalisoinnin alkuunpanijana - - komission on otettava huomioon tapahtunut kehitys ja markkinoiden uudet suuntaukset siten, että todellisissa kilpailuolosuhteissa toimivat yksiköt voidaan poistaa direktiivin soveltamisalasta. Tällaisia ovat yksiköt, jotka yksityisten yritysten tapaan noudattavat toiminnassaan yksinomaan taloudellisia periaatteita."
66. Komissio julisti vuonna 1999, että useita direktiivin 93/38/ETY säännöksiä ei enää sovelleta teletoiminnan alaan. Myös nämä päätelmät osoittavat, että direktiivi 93/38/ETY on erityissäädös, jossa otetaan huomioon markkinoiden erityispiirteet kyseisillä sektoreilla kyseisenä ajankohtana. Sillä ei siis esitetä yleispätevää mallia talouden toimijoiden luokittelemiseksi vaan annetaan säännöksiä erityisolosuhteita varten.
67. Tästä syystä julkisia yrityksiä ei voida sulkea hankintaviranomaisen käsitteen ulkopuolelle vain sen vuoksi, että julkisten yritysten ei nimenomaisesti säädetä kuuluvan direktiivin 93/37/ETY soveltamisalaan. Myös tämä Espanjan hallituksen väite on näin ollen hylättävä.
68. Näin ollen on todettava, että SIEPSA on direktiivin 93/37/ETY 1 artiklan b alakohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos. Koska Espanjan hallitus on myöntänyt, että se on rikkonut tarjouskilpailua koskevia sääntöjä komission toteamalla tavalla, komission kanne on hyväksyttävä.
VII Oikeudenkäyntikulut
69. Edellä esitetyn perusteella kanne on hyväksyttävä. Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska Espanjan hallitus on hävinnyt asian ja komissio on vaatinut sen velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut, Espanjan hallitus on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
VIII Ratkaisuehdotus
70. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin päättää seuraavasti:
1) Espanjan kuningaskunta ei ole noudattanut yhteisön oikeuden mukaisia velvoitteitaan, koska se ei ole noudattanut direktiivin 93/37/ETY säännöksiä eikä erityisesti julkistamista koskevia 11 artiklan 2, 6, 7 ja 11 kohdan säännöksiä eikä 12 artiklan 1 kohdan, 29 artiklan 3 kohdan, 18 ja 27 artiklan eikä 30 artiklan 4 kohdan säännöksiä Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA:n aloittamassa sopimuksentekomenettelyssä, joka koski Centro educativo penitenciario experimental de Segovia -nimisen rangaistuslaitoksen rakennusurakkaa.
2) Espanjan kuningaskunta velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.