62006CC0488
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 13 mars 2008 (
1
)
Mål C-488/06 P
L & D SA
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån)
”Överklagande — Gemenskapsvarumärke — Förordning (EG) nr 40/94 — Artiklarna 8.1 b och 73 — Figurmärket ’Aire Limpio’ — Gemenskapsfigurmärken, nationella och internationella figurmärken föreställande en gran med olika benämningar — Invändning från innehavaren — Delvist avslag på registreringsansökan — Fastställande av att det äldre varumärket har speciell särskiljningsförmåga på grundval av bevisning rörande ett annat varumärke”
1.
Innehavaren av ett äldre varumärke kan invända mot registreringen av ett gemenskapsvarumärke när dess likhet med dennes äldre varumärke och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket kan leda till en risk för förväxling hos allmänheten. Denna risk kan öka om det äldre varumärket har en speciell särskiljningsförmåga. Huvudfrågan i förevarande överklagande är huruvida, och i så fall på vilken grund, ett nyare varumärke kan anses ha förvärvat en sådan förmåga genom att det använts som en del av ett mer inarbetat varumärke.
Gemenskapsrätten
2.
I gemenskapens varumärkesförordning (
2
) anges en rad grunder för att avslå en ansökan om registrering av ett varumärke. ”Absoluta” registreringshinder anges i artikel 7, medan ”relativa” registreringshinder – det vill säga grunder på vilka tredje man kan invända mot registreringen – anges i artikel 8.
3.
Enligt artikel 7.1 e ii är det inte möjligt att registrera kännetecken som endast består av ”en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat”.
4.
I artikel 7.2 föreskrivs följande: ”Punkt 1 skall tillämpas även om registreringshindren endast finns i endast en del av gemenskapen.”
5.
I artikel 8 i förordningen föreskrivs i här relevanta delar följande:
”1.   Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder skall det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras
…
b)
om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
2.   Med äldre varumärken avses i punkt 1
a)
följande kategorier av varumärken för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket_…:
i)
Gemenskapsvarumärken.
ii)
Varumärken som har registrerats i en medlemsstat…
iii)
Varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i medlemsstaten i fråga.
…”
6.
Artikel 8 innehåller ingen uttrycklig bestämmelse motsvarande den i artikel 7.2 om att de relativa registreringshindren skall tillämpas även om de endast finns i en del av gemenskapen.
7.
Av fast rättspraxis följer att risken för förväxling hos allmänheten, i den mening som avses i artikel 8.1 b, skall prövas genom en helhetsbedömning med beaktande av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet. Denna helhetsbedömning skall, vad gäller de berörda varumärkenas visuella likhet, ljudlikhet och begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer. (
3
) Dessutom kan en risk för förväxling uppstå på grund av den begreppsmässiga likheten, och den kan öka om det äldre varumärket har en speciell särskiljningsförmåga, antingen i sig eller på grund av att varumärket är känt hos allmänheten. (
4
)
8.
I artikel 73 i förordningen föreskrivs följande: ”Byråns[ (
5
)] beslut skall innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.”
Förfarandet
9.
L & D SA (nedan kallat L & D) ingav den 30 april 1996 en ansökan om registrering av nedanstående figurkännetecken, som innehåller ordelementet ”Aire Limpio”. Jag kommer nedan att kalla det varumärket Aire Limpio.
10.
Ansökan avsåg särskilt klasserna 3 och 5 i Niceöverenskommelsen, (
6
) som omfattar parfymer respektive eteriska oljor och produkter för luftrening.
11.
Den 29 september 1998 framställde Julius Sämann Ltd (nedan kallad Sämann) en invändning mot registreringen av det sökta varumärket, vilken grundade sig på flera äldre varumärken.
12.
Till dessa äldre varumärken hörde det nedan återgivna gemenskapsfigurmärket nr 91 991, för vilket ansökan gjordes den 1 april 1996 och som registrerades den 1 december 1998 för de varor som omfattas av klass 5 i Niceöverenskommelsen. Jag kommer nedan att kalla det ”siluettvarumärket”.
13.
Dit hörde även 17 andra nationella och internationella figurmärken, samtliga med liknande form, men där alla utom ett (
7
) särskiljer sig genom att innehålla en vit sockel och/eller en text på själva trädet. Av särskild betydelse i förevarande mål är de två internationella varumärken (
8
) som återges nedan, som registrerats för varor i klasserna 3 och 5, som gäller i synnerhet i Italien. Det internationella varumärket nr 178 969 registrerades den 21 augusti 1954 och varumärket nr 328 915 registrerades den 30 november 1966. De är figurmärken som innehåller ordelement och jag kommer att hänvisa till dem som varumärket CAR-FRESHNER respektive varumärket ARBRE MAGIQUE.
14.
Harmoniseringsbyråns invändningsenhet godtog inte invändningen. Den jämförde varumärket Aire Limpio med siluettvarumärket. Den fann att de varor som omfattas av klasserna 3 och 5, som ansökningen avsåg, var identiska med eller i hög grad liknade de varor i klass 5 som omfattades av siluettvarumärket. Den tog därefter ställning till huruvida likheten mellan varumärkena var tillräckligt stor för att medföra en risk för förväxling. Den ansåg huvudsakligen att formen av en tall eller gran (eller ett annat träd, en frukt eller en blomma) inte hade en speciell särskiljningsförmåga i fråga om parfymer eller luftrenare, utan de till och med utgjorde en allmän beteckning eller beskrivning och kunde således inte monopoliseras av en enda näringsidkare. Den grafiska och fonetiska skillnaden mellan de två varumärkena var betydande och de starkt särskiljande olikheterna vägde tyngre än de svagt särskiljande likheterna, varför det samlade intrycket skilde sig i tillräckligt hög grad för att utesluta en risk för förväxling eller association. Sedan invändningsenheten kommit fram till den ståndpunkten ansåg den inte att det var nödvändigt att i detalj granska de övriga äldre varumärken som åberopats, som skilde sig i högre grad från varumärket Aire Limpio än siluettvarumärket. (
9
)
15.
Sämann överklagade detta beslut till harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd, vilken gjorde en annan bedömning av risken för förväxling. (
10
)
16.
Överklagandenämnden godtog den ej ifrågasatta likheten mellan de berörda varorna och koncentrerade sin bedömning av förväxlingsrisken på varumärket Aire Limpio och siluettvarumärkena, och inte ”på samtliga äldre varumärken som åberopats” av Sämann. Den gjorde detta av samma ”processekonomiska skäl” som angivits av invändningsenheten, därför att siluettvarumärket var ”representativt” för de övriga varumärkena och därför att det var detta varumärke som granskats av invändningsenheten. (
11
)
17.
Den konstaterade att båda varumärkena bestod av en gran med grenar i form av utväxter och indrag på sidorna och en mycket kort stam som placerats på en bredare del som sockel, men att siluettvarumärket var en genuin siluett, medan varumärket Aire Limpio utgjorde en ram som innehöll andra element. Frågan var därför om olikheterna var tillräckliga för att utesluta en risk för förväxling, och svaret var helt beroende av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga och renommé. (
12
)
18.
Överklagandenämnden erinrade om att begreppsmässig likhet kan medföra en risk för förväxling, i synnerhet när det äldre varumärket har en speciell särskiljningsförmåga, antingen i sig eller på grund av att det är välkänt hos allmänheten. För att avgöra om sistnämnda villkor är uppfyllt skall samtliga relevanta omständigheter beaktas, särskilt varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge varumärket har använts samt hur stora investeringar företaget har gjort för att marknadsföra varumärket. (
13
)
19.
Av bevisningen framgick att över 45 miljoner exemplar av Sämanns luftrenare för bilar såldes årligen och att den uppskattade marknadsandelen i Italien översteg 50 procent, där det äldre varumärket, som i allt väsentligt har samma utförande som varumärket CAR-FRESHNER, skyddats sedan år 1954 och där reklambudgeten under åren 1996 och 1997 översteg 7 miljarder italienska lire. Det faktum att det ”äldre varumärket” sedan länge använts och varit välkänt i Italien gav det varumärket en speciell särskiljningsförmåga, åtminstone i Italien, ”även om det inte i sig hade en sådan karaktär, vilket konstaterades i det angripna beslutet, ett konstaterande som även det är tvivelaktigt, eftersom formen av ett träd i allmänhet är en sak och formen av en gran är en annan sak”. (
14
)
20.
Överklagandenämnden slog fast att den begreppsmässiga likheten mellan varumärkena – den idé som representerades av den gemensamma formen av en gran – åtminstone i Italien kunde medföra en risk för förväxling hos omsättningskretsen. Skillnaden mellan dem, i huvudsak att granen i varumärket Aire Limpio innehöll en humoristisk figur och ett ordelement, uteslöt inte denna risk för förväxling, eftersom det av omsättningskretsen skulle uppfattas som en lustig, tecknad variant av det äldre varumärket, särskilt mot bakgrund av likheten mellan de varor som omfattas av varumärkena. (
15
)
21.
Överklagandenämnden upphävde därför delvis invändningsnämndens beslut och avslog ansökan om registrering av varumärket Aire Limpio för varor i klasserna 3 och 5. (
16
)
22.
L & D väckte talan om ogiltigförklaring av överklagandenämndens beslut vid förstainstansrätten. L & D påstod att artiklarna 8.1 b och 73 i varumärkesförordningen åsidosatts. Förstainstansrätten ogillade dock talan. (
17
)
Den överklagade domen
Det påstådda åsidosättandet av artikel 8.1 b
23.
Förstainstansrätten slog fast att bestämmelsen i artikel 7.2 i förordningen skulle tillämpas analogt på de relativa registreringshindren i artikel 8. (
18
) Den noterade därefter att överklagandenämndens konstaterande att de motstående varumärkena var begreppsmässigt likartade och att det förelåg en risk för förväxling grundade sig på dess konstaterande att siluettvarumärket hade en speciell särskiljningsförmåga i Italien. Det konstaterandet grundade sig i sin tur på att det godtogs att varumärket ARBRE MAGIQUE, som även det var format som en gran och innehöll ett ordelement, använts under lång tid och var mycket välkänt i Italien. Det var därför nödvändigt att fastställa om det senare konstaterandet var korrekt, i synnerhet om det med rätta kunde konstateras att siluettvarumärket hade kunnat förvärva en speciell särskiljningsförmåga till följd av användningen av varumärket ARBRE MAGIQUE. (
19
)
24.
Domstolen fann att ett varumärke kan förvärva särskiljningsförmåga på grund av att det har använts som en del av ett annat registrerat varumärke, genom att omsättningskretsen, som en följd av detta bruk, faktiskt uppfattar den vara eller tjänst som de äldre varumärkena omfattar som härrörande från ett visst företag. (
20
) Överklagandenämnden ansåg med fog att bilden på granens silhuett, vilken fyllde en betydelsefull eller till och med dominerande funktion i varumärket ARBRE MAGIQUE, motsvarade siluettvarumärket. Det var således korrekt av överklagandenämnden att anse att siluettvarumärket utgjorde en del av varumärket ARBRE MAGIQUE. På grund av att det kunde ha förvärvat särskiljningsförmåga genom att användas som en del av varumärket ARBRE MAGIQUE var det korrekt av överklagandenämnden att granska bevisen för att det använts och var välkänt, för att fastställa om siluettvarumärket har använts under lång tid, är välkänt och har en speciell särskiljningsförmåga. (
21
)
25.
Det var också korrekt av överklagandenämnden att ange att det framgick av bevisningen att siluettvarumärket hade använts – som en del av det registrerade varumärket ARBRE MAGIQUE – under lång tid i Italien, att det var välkänt där och således hade en speciell särskiljningsförmåga. Detta grundade sig på ”att den årliga försäljningen av de varor som säljs under detta varumärke överstiger 45 miljoner enheter och att försäljningen i Italien under åren 1997 och 1998 motsvarade en marknadsandel på mer än 50 procent”, samt att utgifterna för reklam i Italien under åren 1996 och 1997 översteg 7 miljarder italienska lire. Det faktum att siffrorna hänförde sig till perioder efter det datum då sökanden ingav sin registreringsansökan för varumärket Aire Limpio fråntog dem inte deras giltighet. Uppgifter som tillkommit efter det datum då en ansökan om registrering getts in kan beaktas, om de gör det möjligt att dra slutsatser angående den situation som rådde vid nämnda datum. (
22
) En marknadsandel på 50 procent under åren 1997 och 1998 måste ha uppnåtts stegvis. Överklagandenämnden begick således inte något fel när den ansåg att situationen inte var märkbart annorlunda år 1996. (
23
)
26.
Domstolen har visserligen konstaterat att det inte kan fastställas att ett varumärke har särskiljningsförmåga enbart utifrån allmänna och abstrakta uppgifter, såsom bestämda procentsatser, (
24
) men denna rättspraxis rör frågan huruvida ett varumärke som är föremål för en registreringsansökan har förvärvat särskiljningsförmåga och inte bedömningen av huruvida ett registrerat varumärke som redan förvärvat särskiljningsförmåga är välkänt. Överklagandenämnden tog i alla händelser även hänsyn till det ostridiga faktum att varumärket ARBRE MAGIQUE använts under lång tid. (
25
)
27.
Det var inte heller felaktigt av överklagandenämnden att stödja sig på att det äldre varumärket, i en form som i huvudsak varit identisk sedan år 1954, åtnjöt skydd som varumärket CAR FRESHNER, utan att det hade lagts fram bevis för att det använts sedan registreringen. Den stödde sig på den fastställda användningen av varumärket ARBRE MAGIQUE i Italien, och inte på användningen av varumärket CAR FRESHNER. I beslutet konstaterades det att varumärket CAR FRESHNER varit registrerat sedan år 1954, men i fråga om att varumärket använts under lång tid hänvisades det till varumärket ARBRE MAGIQUE. Överklagandenämnden ansåg således med rätta att det hade styrkts att varumärket ARBRE MAGIQUE och, följaktligen, siluettvarumärket hade använts under lång tid och var välkända i Italien och att varumärkena uppfattades som att de angav att varorna härrör från ett visst företag och att varumärket hade en speciell särskiljningsförmåga i Italien. (
26
)
28.
Sedan det därefter konstaterats att det var ostridigt att de berörda varorna var av liknande slag, (
27
) granskade förstainstansrätten varumärkeslikheten. Den konstaterade att två varumärken är likartade om det ur omsättningskretsens synvinkel åtminstone föreligger en partiell identitet mellan dem i ett eller flera relevanta avseenden. (
28
)
29.
I visuellt hänseende dominerade den grafiska beståndsdelen i varumärket Aire Limpio helhetsintrycket, och den överskuggade ordelementet med dess små bokstäver och placeringen inuti granen. Helhetsintrycket var inte en humoristisk figur, utan en bild som liknar en gran. Figurens ansikte och armar utgjorde en del av granens centrala del, och de två skorna bildade en sockel. Den komiska och livfulla stilen i figurens drag gav bilden av granen ett fantasifullt intryck, och det sökta varumärket kunde av omsättningskretsen uppfattas som en lustig och livfull variant av det äldre varumärket. Det sökta varumärket består således av ett kännetecken vars dominerande beståndsdel är en silhuett som påminner om en gran, den väsentliga delen av siluettvarumärket. Den dominerande beståndsdelen kommer främst att uppfattas av konsumenten och kommer att vara avgörande för dennes val, särskilt i fråga om gängse konsumentvaror som säljs genom självbetjäning. (
29
)
30.
I begreppsmässigt hänseende var kännetecknen i fråga båda förknippade med silhuetten av en gran. Med hänsyn till det intryck som de ger och till att uttrycket aire limpio inte har någon särskild betydelse för omsättningskretsen i Italien, ansåg överklagandenämnden med rätta att de var lika i begreppsmässigt hänseende. I fonetiskt hänseende förelåg en skillnad genom att siluettvarumärket kunde återges muntligen genom en beskrivning av kännetecknet, medan varumärket Aire Limpio kunde uttryckas muntligen genom att dess ordelement uttalades. (
30
)
31.
Angående risken för förväxling erinrade förstainstansrätten först om att en sådan enligt fast rättspraxis föreligger om det finns risk för att omsättningskretsen kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Bedömningen skall vara en helhetsbedömning med ledning av hur omsättningskretsen uppfattar såväl kännetecken som varor, med beaktande av alla särskilda faktorer, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varuslagslikheten. Beträffande likheten mellan kännetecknen skall bedömningen grunda sig på det helhetsintryck som de ger, bland annat med hänsyn till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Ju högre särskiljningsförmåga det äldre varumärket har, desto större är risken för förväxling. Den begreppsmässiga likhet som följer av att de två varumärkena använder bilder som överensstämmer till sitt begreppsinnehåll skulle kunna skapa en risk för förväxling i det fall där det äldre varumärket har en speciell särskiljningsförmåga, antingen i sig eller på grund av att varumärket är välkänt hos omsättningskretsen. (
31
)
32.
Eftersom varorna är gängse konsumentvaror består omsättningskretsen av genomsnittskonsumenten, vilken även om denne är normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten, inte kommer att vara särskilt uppmärksam vid köpet av dessa varor. Han kommer vanligtvis att själv välja varorna och huvudsakligen förlita sig på bilden av varumärket som satts på varorna, det vill säga silhuetten av en gran. Med hänsyn till dels likheten mellan de aktuella varuslagen och den visuella och begreppsmässiga likheten mellan varumärkena, dels det förhållandet att det äldre varumärket har en speciell särskiljningsförmåga i Italien, var det korrekt av överklagandenämnden att slå fast att det förelåg en risk för förväxling. (
32
)
33.
Förstainstansrätten underkände därefter ett antal av L & D:s argument.
34.
Det saknades stöd för argumentet att det äldre varumärket har en låg särskiljningsförmåga på grund av att granens silhuett är beskrivande för de berörda varorna. Siluettvarumärket var inte bara en verklighetstrogen bild av en gran, utan stiliserad med en mycket kort stam placerad på en rektangulär bas, och det hade förvärvat en speciell särskiljningsförmåga. Hänvisningen till riktlinjerna från patentverket i Förenade kungariket var ovidkommande, eftersom gemenskapsordningen för varumärken är ett självständigt system som skall tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen. Vidare kunde inte argumentet att siluettvarumärket inte borde ha registrerats, eftersom det i huvudsak endast bestod av formen på varan och eftersom denna form var nödvändig för att uppnå det eftersträvade tekniska resultatet med varan åberopas i ett invändningsförfarande, eftersom detta är ett absolut registreringshinder som utesluter en giltig registrering av ett kännetecken. (
33
)
Det påstådda åsidosättandet av artikel 73
35.
L & D förklarade att motiveringen i överklagandenämndens beslut avser äldre varumärken som nämnden själv hade undantagit från jämförelsen vid fastställandet av huruvida det förelåg en risk för förväxling.
36.
Förstainstansrätten konstaterade att det av den motivering som krävs enligt artikel 73 EG klart och tydligt skall framgå hur den som har antagit rättsakten har resonerat, både för att göra det möjligt för dem som berörs att få kännedom om skälen för beslutet, så att de kan göra gällande sina rättigheter, dels att göra det möjligt för gemenskapsdomstolarna att pröva dess lagenlighet. (
34
) Dessutom får harmoniseringsbyråns beslut endast grunda sig på skäl eller bevis som parterna har haft tillfälle att yttra sig över. Det gäller såväl de faktiska och de rättsliga grunderna som bevisningen. Emellertid omfattar rätten att yttra sig de faktiska och de rättsliga omständigheter som ligger till grund för ett beslut, men inte den beslutande myndighetens slutliga ställningstagande. I förevarande fall framgår överklagandenämndens resonemang klart och tydligt av det ifrågasatta beslutet. L & D hade tillfälle att yttra sig över samtliga omständigheter som ligger till grund för beslutet och över överklagandenämndens bedömning av bevisningen rörande användningen av de äldre varumärkena. (
35
)
37.
Förstainstansrätten ogillade därför talan och förpliktade L & D att ersätta rättegångskostnaderna. L & D har överklagat den domen.
Bedömning av överklagandet
Inledning
38.
L & D har yrkat att domstolen skall undanröja förstainstansrättens dom i dess helhet, ogiltigförklara överklagandenämndens beslut till den del invändningsenhetens beslut däri delvis ogiltigförklaras, ansökan om registrering av varumärket Aire Limpio för varor i klasserna 3 och 5 avslås och parterna förpliktigas att ersätta sina egna rättegångskostnader, samt förpliktiga harmoniseringsbyrån att ersätta samtliga rättegångskostnader. Harmoniseringsbyrån och Sämann har yrkat att domstolen skall ogilla överklagandet och förpliktiga L & D att ersätta rättegångskostnaderna.
39.
Till stöd för sitt överklagande har L & D anfört att förstainstansrätten, för det första, åsidosatte artikel 8.1 b i förordningen genom att konstatera att a) siluettvarumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga, att b) varumärkena i fråga var likartade och att c) det förelåg en risk för förväxling samt, för det andra, åsidosatte artikel 73 genom att grunda sin bedömning på bevis angående andra varumärken än siluettvarumärket.
40.
Såväl harmoniseringsbyrån som Sämann anser att överklagandet inte kan tas upp till prövning i sak i sin helhet, eftersom det syftar till att åstadkomma en omprövning från domstolens sida av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna, i synnerhet risken för förväxling, och eftersom det till samtliga delar är ogrundat.
41.
Det är naturligtvis riktigt att bedömningen av risken för förväxling eller association mellan två varumärken är en fråga om faktiska omständigheter, som skall grundar sig på det sannolika helhetsintrycket hos genomsnittskonsumenten. Den inbegriper oundvikligen subjektiva komponenter och det finns därför alltid ett visst utrymme för delade meningar.
42.
Inom ramen för överklagandet skall domstolen bortse från eventuella synpunkter på att risken för förväxling kunde ha bedömts mer korrekt med utgångspunkt från de faktiska omständigheterna av invändningsenheten, överklagandenämnden eller i förekommande fall förstainstansrätten. Den skall begränsa sin bedömning till rättsfrågor, nämligen på bristande behörighet hos förstainstansrätten, på rättegångsfel eller, vilket är viktigast, på att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsrätten. (
36
)
43.
Domstolens granskning är även i princip begränsad till de överklagandegrunder som åberopats vid densamma – på samma sätt som förstainstansrättens roll i princip är begränsad till att pröva parternas yrkanden – om det inte gäller en fråga som berör allmän ordning, som domstolen skall ta upp ex officio.
44.
Jag kommer nedan att granska L & D:s argument i tur och ordning i enlighet med dessa principer. Det kan dock vara av värde att först belysa en oklarhet (som jag återkommer till närmare i samband med granskningen av den överklagandegrund som gäller åsidosättande av motiveringsskyldigheten), nämligen exakt vilka varumärken som ansågs ligga till grund för den jämförelse som gjordes av överklagandenämnden respektive förstainstansrätten.
45.
Överklagandenämnden förklarade att den skulle jämföra varumärket Aire Limpio med siluettvarumärket, eftersom det var representativt för de övriga, och den godtog därefter bevisning angående marknadsföring och försäljning av Sämanns luftfräschare för bilar, utan att hänvisa till det varumärke under vilket de marknadsfördes eller såldes, samt nämnde att varumärket CAR-FRESHNER var skyddat sedan år 1954. Förstainstansrätten konstaterade dock att överklagandenämnden grundade sina konstateranden på varumärket ARBRE MAGIQUE:s användning och renommé och fann att siluettvarumärket utgjorde en del av det varumärket. Det kan vara lättare att förstå vissa av påståendena inom ramen för överklagandet om dessa eventuella avvikelser hålls i åtanke.
Den första grunden för överklagandet – åsidosättande av artikel 8.1 b
Felaktigt konstaterande att siluettvarumärket förvärvat speciell särskiljningsförmåga
— Helhetsintryck
46.
L & D har anfört att förstainstansrätten inte tog tillräcklig hänsyn till de påtagliga visuella skillnaderna (den exakta konturen, ytan med ordelementet och basens färg) mellan siluettvarumärket och varumärket ARBE MAGIQUE. Den följde således inte den rättspraxis enligt vilken helhetsbedömningen skall grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer. (
37
)
47.
Jag delar harmoniseringsbyråns och Sämanns uppfattning att detta utgör ett ifrågasättande av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna, som inte kan omprövas inom ramen för överklagandet. Förstainstansrätten jämförde siluettvarumärket med en del av varumärket ARBRE MAGIQUE, och L & D:s argument innehåller inget som tyder på att dessa två delar inte jämfördes på grundval av de helhetsintryck de åstadkom.
— Figurmärkets roll i varumärket ARBRE MAGIQUE
48.
L & D har gjort gällande att förstainstansrätten inte fastställde exakt vilken roll figurelementet (siluetten av en gran) spelade i varumärket ARBRE MAGIQUE. Om dess roll endast var betydelsefull, men inte dominerande, kunde inte bevis för varumärkets användning och renommé leda till konstaterandet att siluettvarumärket hade särskiljningsförmåga.
49.
Jag delar harmoniseringsbyråns uppfattning att förstainstansrätten konstaterade att figurelementet spelade en inte bara betydelsefull, utan till och med dominerande roll i varumärket ARBRE MAGIQUE. (
38
)
— Domen i målet Nestlé
50.
L & D har vidare anfört att domen i målet Nestlé, (
39
) som förstainstansrätten hänvisade till som grund för konstaterandet att siluettvarumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga som en del av varumärket ARBRE MAGIQUE, inte visade att användning som en del av ett registrerat varumärke nödvändigtvis leder till att särskiljningsförmåga förvärvas, bara att det kan göra det. Omständigheterna i det målet var inte heller sådana att slutsatser kan dras i förevarande mål. För det första gällde domen i målet Nestlé frågan huruvida ett varumärke som omfattades av en ansökan om registrering, inte ett varumärke som åberopats av en opponent, förvärvat särskiljningsförmåga, för det andra gällde den två rena ordmärken, inte ett figurmärke och ett blandat figur- och ordmärke, för det tredje utgjorde det varumärke som avsågs i ansökan i domen i målet Nestlé den dominerande delen av en reklamfras, medan det inte fastställts vilken som är den dominerande delen av figurelementet i varumärket ARBRE MAGIQUE och, för det fjärde, var det sökta varumärket och delen av det äldre varumärket identiska i domen i målet Nestlé, medan de två siluetterna i förevarande mål bara liknar varandra.
51.
Enligt min uppfattning är det uppenbart att förstainstansrätten med rätta kunde hänvisa till domen i målet Nestlé till stöd för konstaterandet, vilket inte kan ifrågasättas inom ramen för överklagandet, att siluettvarumärket faktiskt hade förvärvat särskiljningsförmåga som en del av varumärket ARBRE MAGIQUE. Beträffande de påstådda skillnaderna mellan domen i målet Nestlé och förevarande mål tycks det första och det andra argumentet inte kräva något annat synsätt. Det tredje argumentet har jag behandlat i samband med föregående argument och det fjärde gäller bedömningen av de faktiska omständigheterna.
— Ordelementens dominerande roll
52.
Därefter har L & D hävdat att konstaterandet att konturen av en gran spelade en betydelsefull roll i varumärket ARBRE MAGIQUE och således utgjorde en betydelsefull del av siluettvarumärket stred mot rättspraxis, (
40
) som säger att när varumärken innehåller både grafiska element och ordelement spelar de senare en dominerande roll när de förstnämnda är föga fantasirika, vilket är fallet i fråga om konturen av en gran.
53.
Faktum är att ingenting i den rättspraxis som har åberopats av L & D påvisar en sådan fast regel. De tre domarna visar fall där ordelementet konstaterats vara dominerande, men motiverar inte slutsatsen att så alltid måste vara fallet. I förevarande mål gjorde förstainstansrätten en annan bedömning av de faktiska omständigheterna, och det konstaterandet kan inte ifrågasättas inom ramen för överklagandet.
— Riktlinjerna från patentverket i Förenade kungariket
54.
L & D har gjort gällande att det var fel av förstainstansrätten att underkänna argumenten angående riktlinjerna från Förenade kungarikets patentverk om bedömningen av särskiljningsförmågan med hänvisning till att de var ovidkommande. I dessa riktlinjer bekräftades bara att formen av en gran var beskrivande i förhållande till den berörda produkten och att de kunde ha beaktats i samband med helhetsbedömningen.
55.
Jag anser inte att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att konstatera att överklagandenämndens beslut endast kunde bedömas mot bakgrund av förordningen såsom den tolkats av gemenskapens domstolar. Den gjorde ett faktiskt konstaterande angående särskiljningsförmågan hos de berörda varornas form, och inte ens harmoniseringsbyråns egna riktlinjer kunde vederlägga detta konstaterande om det inte stred mot förordningen eller rättspraxis. Detta gäller i ännu högre grad i fråga om nationella riktlinjer och L & D har inte pekat på något som strider mot lagstiftning eller rättspraxis. Det är inte heller (vilket L & D har gjort gällande) motsägelsefullt att beskriva siluettvarumärket så, att det har formen av en gran samtidigt som det inte utgör en trogen avbildning av en gran.
— Form på vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat
56.
L & D anser att förstainstansrätten, som en rättsfråga, skulle ha tagit hänsyn till att siluettvarumärket inte hade tillräcklig särskiljningsförmåga, därför att det endast återgav en del av utseendet hos den vara som såldes under detsamma, (
41
) nämligen formen. Formen var dessutom nödvändig för att erhålla det tekniska resultat som krävs av en luftfräschare och kunde inte registreras enligt artikel 7.1 e i förordningen. Förstainstansrätten borde inte ha underkänt det senare argumentet med hänvisning till att det gällde ett absolut registreringshinder, medan talan gällde ett invändningsförfarande. Det kunde ha beaktats inom ramen för helhetsbedömningen av särskiljningsförmågan.
57.
I fråga om den första delen av detta påstående anser jag inte att L & D kan hitta något stöd i den rättspraxis som åberopats, vilken helt enkelt säger att en färg som används på telekommunikationsvaror eller ett motiv som anbringats på en varas yta inte nödvändigtvis uppfattas som utmärkande kännetecken för varans ursprung. Denna rättspraxis förutsätter fortfarande en faktisk bedömning för att fastställa om det är troligt att en färg, ett mönster, en form eller en annan aspekt faktiskt uppfattas på så sätt i det enskilda fallet. Det kan i alla händelser inte på ett övertygande sätt hävdas att det är troligt att ett varumärke vars form har särskiljningsförmåga automatiskt förlorar denna om varorna tillverkas med den formen.
58.
Beträffande den andra aspekten ankommer det inte på domstolen att bedöma om granformen faktiskt är nödvändig för att uppnå det eftersträvade tekniska resultatet att successivt avge doft från en luftfräschare, utan om förstainstansrätten gjorde rätt när den avstod från att pröva det argumentet, därför att det gällde ett absolut registreringshinder och därför inte hörde hemma i ett invändningsförfarande.
59.
Förstainstansrätten hade redan prövat den frågan vid två tidigare tillfällen. Den första gången detta skedde var i domen i målet Durferrit. (
42
) En part som invände mot registreringen av ett varumärke hade bland grunderna för att ifrågasätta överklagandenämndens beslut att avslå invändningen gjort gällande att varumärket stred mot allmän ordning och mot allmän moral, i den mening som avses i artikel 7.1 f i förordningen. Förstainstansrätten biföll inte talan på den grunden med hänvisning till att artikel 7.1 f ”inte ingår bland de bestämmelser mot bakgrund av vilka det överklagade beslutet skall prövas”. Den resonerade på följande sätt.
60.
Det sätt på vilket prövningen av ansökningar är organiserad enligt artiklarna 36–43 i förordningen, och i synnerhet lydelsen av artiklarna 42 och 43 om invändningsförfarandet, visar tydligt att de absoluta registreringshinder som avses i artikel 7 inte skall prövas inom ramen för ett invändningsförfarande, som endast kan grunda sig på de relativa registreringshinder som avses i artikel 8. Även om det är så att tredje man enligt artikel 41.1 kan ge in anmärkningar till harmoniseringsbyrån avseende absoluta registreringshinder, är effekten endast att harmoniseringsbyrån skall pröva om det finns anledning att återuppta granskningsförfarandet, för att kontrollera huruvida ansökan om varumärke skall avslås. Det är alltså inte inom ramen för invändningsförfaranden som harmoniseringsbyrån skall beakta sådana anmärkningar, även om de faktiskt inges under ett sådant. Harmoniseringsbyrån kan i tillämpliga fall vilandeförklara invändningsförfarandet. (
43
)
61.
Enligt artikel 58 i förordningen får dessutom endast en part i förfarandet vid harmoniseringsbyrån överklaga till överklagandenämnden och enligt artikel 63.4 har endast parter i förfarandet vid överklagandenämnden rätt att väcka talan vid gemenskapsdomstolen. Personer som ingett anmärkningar med stöd av artikel 41.1 är, oberoende av om de framställt en invändning eller inte, inte parter i förfarandet. De kan inte överklaga beslut fattade av harmoniseringsbyrån angående det absoluta registreringshinder till vilket hänvisats till överklagandenämnden eller, a fortiori, till gemenskapsdomstolen.
62.
Förstainstansrätten hänvisade senare till domen i målet Durferrit i domen i målet BMI Bertollo, (
44
) där en person som ansökte om registrering av ett gemenskapsvarumärke invände mot att den part som framställde en invändning åberopat ett äldre varumärke, med hänvisning till att det äldre varumärket inte borde ha registrerats. Den gav inte en ingående motivering för att överföra synsättet i domen i målet Durferrit till den tämligen annorlunda situationen, utan konstaterade helt enkelt att om sökanden ansåg att det äldre varumärket hade registrerats i strid med artikel 7 så borde denne ha begärt att det skulle ogiltigförklaras enligt artikel 51. Angående en något annorlunda fråga tillade den att giltigheten av ett nationellt varumärke inte kan bestridas inom ramen för ett registreringsförfarande för ett gemenskapsvarumärke, utan endast inom ramen för ett ogiltighetsförfarande som inletts i den berörda medlemsstaten. (
45
)
63.
I förevarande mål förklarade förstainstansrätten i punkt 105 i sin dom, med hänvisning till domen i målet BMI Bertollo följande: ”Sökanden i ett invändningsförfarande kan nämligen inte under några omständigheter åberopa ett absolut registreringshinder för att bestrida giltigheten av ett kännetecken som en nationell myndighet eller harmoniseringsbyrån har registrerat. De absoluta registreringshindren i artikel 7 i förordning nr 40/94 skall inte prövas i ett invändningsförfarande, och denna artikel ingår inte bland de bestämmelser mot bakgrund av vilka det ifrågasatta beslutets lagenlighet skall prövas.”
64.
Det kan i detta skede vara värdefullt att rekapitulera de relevanta bestämmelserna i förordningen.
65.
Artikel 7 innehåller en förteckning över absoluta registreringshinder utan hänvisning till tredje man, medan invändningar från innehavare av äldre varumärken på grunder som gäller en konflikt med de rättigheter som tillkommer innehavarna av dessa behandlas i artikel 8. Registreringsförfarandet regleras i avdelning IV (artiklarna 36–45) och är organiserat på följande sätt: i) prövning av de formella kraven för ansökan, ii) prövning av absoluta registreringshinder, iii) efterforskning av eventuella konkurrerande äldre varumärken, iv) offentliggörande av ansökan, v) anmärkningar från tredje man angående de absoluta registreringshindren i artikel 7, vi) invändning från innehavare av äldre varumärken grundade på de relativa registreringshindren i artikel 8, vii) eventuell återkallelse, begränsning och ändring eller delning av ansökan, viii) registrering. Sedan ett varumärke registrerats föreskrivs i artikel 51 respektive 52 att de absoluta och relativa registreringshindren skall tas upp genom en ansökan till harmoniseringsbyrån eller på grundval av ett genkäromål.
66.
Mot bakgrund av dessa bestämmelser finner jag resonemanget i domen i målet Durferrit helt övertygande i en situation där en part invänder mot registreringen av ett varumärke på en grund som avser den grundläggande möjligheten att registrera varumärket. Däremot hör sådana grunder inte till de som uttömmande anges i bestämmelserna om invändningsförfarandet och dessutom står andra lämpligare förfaranden till buds enligt andra bestämmelser, antingen parallellt med möjligheten att inleda ett invändningsförfarande eller efter registreringen.
67.
Jag är dock inte säker på att den typen av resonemang på samma sätt kan tillämpas när en part som ansöker om registrering av ett gemenskapsvarumärke till sitt försvar gör gällande att det varumärke som invändningen grundar sig på inte borde ha registrerats.
68.
För det första anges grunderna för att invända mot en registrering uttömmande i förordningen, men uttryckliga villkor angående de motargument som kan användas vid försvaret mot invändningen saknas. Eftersom likheten och risken för förväxling endast kan bedömas på grundval av en jämförelse mellan de varumärken som påstås konkurrera, kan dessa argument naturligtvis gälla äldre varumärken såväl som det varumärke som avses i ansökan om registrering.
69.
I förevarande mål har resonemanget således huvudsakligen inriktats på graden av särskiljningsförmåga hos det äldre varumärket. Det argumentet beaktades helt korrekt av invändningsenheten, överklagandenämnden och förstainstansrätten, eftersom graden av särskiljningsförmåga utgör en del av bedömningen av risken för förväxling. Frånvaron av särskiljningsförmåga är dock också ett absolut registreringshinder enligt artikel 7.1 a och 7.1 b, och ändå underkände inte förstainstansrätten – enligt min uppfattning helt korrekt – det argumentet med hänvisning till att det inte kunde tas upp till sakprövning av det skälet.
70.
Jag anser att enligt det synsättet saknas anledning att vägra att pröva ett argument angående det äldre varumärkets särskiljningsförmåga – vilket är grunden för L & D:s argument angående den form som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat – enbart därför att det även berör ett absolut registreringshinder enligt artikel 7. Om det är tillåtet att hävda att det äldre varumärket endast har en begränsad särskiljningsförmåga, bör ett argument om att det saknar tillräcklig särskiljningsförmåga för att kunna registreras inte uteslutas från prövningen. Om det påstås att det äldre varumärket endast består av den form som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, kan prövningen av det argumentet leda till slutsatsen att det varumärket inte består uteslutande av en sådan form, men att det trots detta, på grund av sin likhet med en sådan form, saknar tillräcklig särskiljningsförmåga för att en risk för förväxling skall fastställas under omständigheterna i det enskilda fallet.
71.
För det andra delar jag uppfattningen att det inte är möjligt att ogiltigförklara ett äldre varumärke inom ramen för ett invändningsförfarande – vilket var grunden för beslutet i målet Durferrit – och att om en part i ett sådant förfarande önskar att så skall ske skall parten i vederbörlig ordning begära en ogiltighetsförklaring, och invändningsenheten (eller, beroende på omständigheterna, överklagandenämnden) skall överväga om det är lämpligt att vilandeförklara invändningsförfarandet. Det tillvägagångssättet framstår dock som betungande och förfarandemässigt ineffektivt om en sådan förklaring inte eftersträvas och om granskningen av påståendet kan leda till ett sådant konstaterande som jag beskrev i föregående punkt. Det är särskilt betungande när äldre nationella varumärken åberopas och ännu mer problematiskt när det, som i förevarande mål, råder viss osäkerhet om vilket som är det äldre varumärke vars särskiljningsförmåga ligger till grund för konstaterandet att en risk för förväxling föreligger.
72.
För det tredje gäller frågan vilka argument som kan framföras för att bestrida en invändning mot en registrering rätten till försvar. Även om det kan vara okontroversiellt att ålägga en part som inleder ett invändningsförfarande att använda andra lämpligare förfaranden för att åberopa ett absolut registreringshinder, framstår det som mindre skäligt att kräva att den part mot vilken ett sådant förfarande redan har inletts skall avstå från att använda ett argument till sitt försvar och inleda ett annat förfarande för att göra det argumentet gällande.
73.
Jag anser därför att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i punkt 105 i sin dom genom att underkänna L & D:s påstående utan att pröva det i sak, med hänvisning till att det inte kunde tas upp till sakprövning.
— Bevis angående användningen av det äldre varumärket
74.
L & D har avslutningsvis, med avseende på konstaterandet av förvärvad särskiljningsförmåga, gjort gällande att förstainstansrätten tillämpade den rättspraxis som den hänvisade till (
46
) felaktigt genom att slå fast att material som var av senare datum än ansökan om registrering kunde godtas som bevis för en tidigare rådande situation och att förvärvet av särskiljningsförmåga kunde konstateras på grund av allmänna uppgifter om reklamvolym eller försäljningssiffror. L & D anser vidare att bevis angående försäljningssiffror har mindre betydelse i fråga om dagligvaror av ringa värde, som de ifrågavarande. Det var fel av förstainstansrätten att fastställa registreringsdagen för varumärket ARBRE MAGIQUE som startpunkt för dess användning, utan bevis för att det faktiskt använts från den dagen. Dessutom gällde alla uppgifter om reklam och försäljning användningen av beteckningen Arbre Magique, inte varumärket ARBRE MAGIQUE.
75.
Av dessa argument är frågan vilken betydelse försäljningssiffror och den berörda varutypen skall tillmätas en fråga som rör den faktiska bedömningen, och som sådan faller den utanför räckvidden för överklagandet. Argumenten angående hur länge och i vilken omfattning just varumärket ARBRE MAGIQUE använts aktualiserar frågor som jag väljer att behandla nedan i samband med frågan om motiveringen. Här nöjer jag mig med att granska argumenten angående dateringen och den godtagna bevisningens art.
76.
Angående frågan huruvida det var möjligt att godta bevis för användningen av det äldre varumärket efter det datum då sökanden ingav registreringsansökan för varumärket Aire Limpio, anser jag inte att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. Domstolen konstaterade i beslutet i målet Alcon (
47
) att ”förstainstansrätten hade… rätt att beakta handlingar som upprättats efter det att ansökan ingivits, vilka gjorde det möjligt att dra slutsatser angående den situation som rådde vid nämnda datum, utan att det därvid var fråga om en motsägelsefull motivering eller en felaktig rättstillämpning”. Oberoende av om detta utgör en allmän regel (vilket L & D anser) eller inte, hindrar det inte överklagandenämnden och domstolen från att dra de slutsatser de gjorde med hänvisning till att en stor marknadsandel inte uppnås över en natt.
77.
Angående frågan huruvida det är möjligt att hänvisa till allmänna uppgifter angående reklamvolym eller försäljningssiffror förklarade förstainstansrätten i punkt 85 i sin dom att den
”… inte heller [kan] godta sökandens argument att överklagandenämnden felaktigt slog fast att det äldre varumärket har en speciell särskiljningsförmåga i Italien enbart på grundval av allmänna uppgifter om reklamvolym och försäljningssiffror. Enligt den rättspraxis som sökanden har åberopat kan det visserligen inte fastställas att ett varumärke har särskiljningsförmåga enbart utifrån allmänna och abstrakta uppgifter, såsom bestämda procentsatser (domstolens dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips, REG 2002, s. I-5475, punkt 62)…. dock, för det första_… denna rättspraxis rör huruvida ett varumärke som är föremål för en registreringsansökan har förvärvat särskiljningsförmåga och inte, som i detta fall, bedömningen av huruvida ett registrerat varumärke som redan förvärvat särskiljningsförmåga är välkänt. För det andra beaktade överklagandenämnden, för att i detta fall fastställa att varumärket är välkänt, inte bara allmänna uppgifter, såsom bestämda procentsatser, utan även att varumärket ARBRE MAGIQUE har använts under lång tid, vilket sökanden inte heller har bestritt.”
78.
L & D har, för det första, förklarat att det inte går att göra någon väsentlig skillnad i fråga om den förvärvade särskiljningsförmågan mellan situationen i målet Philips och den i förevarande mål och, för det andra, att påståendet om långvarig användning i sig är allmänt och obestämt till sin natur.
79.
Målet Philips gällde en ansökan om registrering av ett varumärke som påstods ha förvärvat särskiljningsförmåga och således inte skulle uteslutas från registrering därför att det saknade sådan. (
48
) Det avsnitt som förstainstansrätten hänvisade till i den överklagade domen grundar sig i sin tur på domen i målet Windsurfing Chiemsee. (
49
)
80.
I båda domarna förklarade domstolen att hänsyn vid bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga under sådana omständigheter kan tas till dess marknadsandel, hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område det har brukats, hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det, den andel av omsättningskretsen som tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag samt yttranden från handelskammare och andra yrkessammanslutningar. Om det på grundval av dessa uppgifter anses att åtminstone en betydande andel av den berörda omsättningskretsen tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag så är kravet på förvärvad särskiljningsförmåga uppfyllt. Detta kan dock inte anses vara fastställt enbart på grundval av allmänna och abstrakta uppgifter, såsom bestämda procentsatser. (
50
)
81.
Jag förstår inte varför det skulle vara godtagbart att i ett mål som det förevarande enbart hänvisa till allmänna, abstrakta uppgifter för att visa att ett varumärke har förvärvat en speciell särskiljningsförmåga på grund av det renommé det åtnjuter hos allmänheten, men inte att det har förvärvat särskiljningsförmåga på grund av bruk i samband med ansökan om registrering som varumärke. Kriteriet är detsamma i båda fallen. Ett varumärke förvärvar särskiljningsförmåga om det, trots att det inte är sannolikt att det i sig uppfattas som utmärkande för varor från ett visst företag, ändå kommer att uppfattas så. Metoden för att fastställa huruvida varumärket uppfattas så kan inte variera beroende på om den skall användas för att visa att ett varumärke kan registreras eller för att bedöma risken för förväxling med ett annat varumärke som omfattas av en ansökan om registrering. (
51
)
82.
Dessutom tyder förstainstansrättens ståndpunkt på att domen i målet Philips inte kan överföras till bedömningen av ”huruvida ett registrerat varumärke som redan förvärvat särskiljningsförmåga är välkänt”. Om det inte är ett rent cirkelresonemang förutsätter det att en högre grad av särskiljningsförmåga måste visas för att fastslå förekomsten av en risk för förväxling än vad som krävs för att ett varumärke skall registreras. Om allmänna uppgifter inte är tillräckliga i det senare fallet anser jag att de a fortiori inte kan vara det i det förra.
83.
Jag delar därför L & D:s uppfattning att den åtskillnad som gjordes av förstainstansrätten var rättsligt felaktig.
84.
Det återstår att pröva huruvida den tid under vilken det äldre varumärket använts, dess marknadsandel och de belopp som investerats i reklam utgör ”allmänna, abstrakta uppgifter”. Förstainstansrätten tycks godta att de två senare kriterierna utgör ”allmänna uppgifter, såsom bestämda procentsatser”, som omfattas av det begreppet (och detta har inte ifrågasatts), men att det faktum att det äldre varumärket använts under lång tid inte gör det.
85.
Jag ser inte heller den distinktionen som godtagbar. I punkt 30 i sitt beslut hänvisade överklagandenämnden till en försäljning på 45 miljoner enheter per år, en marknadsandel på över 50 procent och reklamkostnader på mer än 7 miljarder italienska lire. I punkt 31 hänvisade den till att det äldre varumärket hade varit registrerat i Italien sedan år 1954. Om de förstnämnda uppgifterna är allmänna och abstrakta, anser jag att även den senare uppgiften måste vara det.
86.
Om man betraktar förbudet mot att enbart åberopa allmänna, abstrakta uppgifter, såsom bestämda procentsatser, mot bakgrund av den förteckning av faktorer som kan beaktas, som anges i domarna i målen Philips och Windsurfing Chiemsee, anser jag att domstolens avsikt är att konstatera att förutom siffror som kan tolkas olika beroende på faktorer som graden av konkurrens, (
52
) så måste viss bevisning läggas fram för att det berörda varumärket faktiskt uppfattas så, att det knyter de varor för vilka det används till ett visst företag. Om sådan bevisning inte kan bestå enbart av uppgifter angående exempelvis marknadsandel och reklambudget – och jag delar uppfattningen att det inte är acceptabelt – kan den inte heller bestå enbart av uppgifter om hur lång tid varumärket använts eller varit registrerat.
87.
Angående detta argument finner jag därför att förstainstansrätten i punkt 85 i sin dom felaktigt godtog att överklagandenämnden hade rätt att slå fast att det äldre varumärket hade förvärvat speciell särskiljningsförmåga enbart på grund av reklamvolym och försäljningssiffror och tidpunkten för den första registreringen i Italien.
Felaktigt konstaterande att varumärkena var likartade
— Ordelementet i varumärket Aire Limpio
88.
L & D har gjort gällande att det var fel av förstainstansrätten att bortse från ordelementet i varumärket Aire Limpio såsom betydelselöst därför att det inte hade någon särskild innebörd för den italienska omsättningskretsen. Avsaknaden av innebörd medförde tvärtom att varumärket framstod som påhittat och därmed hade särskiljningsförmåga, i linje med förstainstansrättens tidigare dom i målet Oriental Kitchen. (
53
)
89.
Avsikten med det argumentet är att visa att det faktum att orden Aire Limpio saknar betydelse för den italienska omsättningskretsen medför att varumärket Aire Limpio framstår som påhittat och särskiljande i Italien. Det gäller således en bedömning av faktiska omständigheter som faller utanför ramen för ett överklagande. Det faktum att förstainstansrätten har gjort en liknande bedömning mot bakgrund av omständigheterna i ett fall kan inte medföra att den är skyldig att göra samma bedömning i samtliga fall. Tvärtemot vad L & D har förklarat saknas en allmän rättsregel som innebär att ett ord som saknar betydelse ofrånkomligen är påhittat och särskiljande.
— Den grafiska beståndsdelen i varumärket Aire Limpio
90.
L & D har anfört att det var fel av förstainstansrätten att konstatera att den grafiska beståndsdelen i varumärket Aire Limpio utgjorde en klart dominerande del av helhetsintrycket och påtagligt dominerade i förhållande till ordelementet.
91.
Detta argument är helt enkelt en upprepning av de påståenden som jag har behandlat i punkterna 52 och 53 ovan, och måste underkännas av samma skäl.
— Begreppsmässig likhet
92.
Enligt L & D:s uppfattning skall varumärkena inte anses vara begreppsmässigt likartade, eftersom konturen av granen inte var en relevant aspekt att beakta vid bedömningen av likheten.
93.
Det argumentet kan inte godtas eftersom det grundar sig på det föregående påståendet.
— Skillnad mellan konturerna
94.
Beträffande likheten har L & D avslutningsvis, i andra hand, gjort gällande att konturerna av varumärkena Aire Limpio och ARBRE MAGIQUE i alla händelser är olika.
95.
Det är givetvis ett argument angående de faktiska omständigheterna som inte kan tas upp till sakprövning inom ramen för överklagandet.
Felaktigt konstaterande av risk för förväxling
96.
Mot bakgrund av sina påståenden om särskiljningsförmåga och likhet anser L & D att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att slå fast att en sådan risk förelåg.
97.
Eftersom jag inte anser att L & D:s argument angående särskiljningsförmåga och likhet kan tas upp till sakprövning och/eller är ogrundade finner jag det inte nödvändigt att pröva detta argument.
Den andra överklagandegrunden – åsidosättande av artikel 73 och motiveringsskyldigheten
98.
Inom ramen för sin andra överklagandegrund har L & D gjort gällande att eftersom invändningsenheten och överklagandenämnden begränsade sin bedömning till att jämföra varumärket Aire Limpio och siluettvarumärkena, åsidosatte förstainstansrätten artikel 73 i förordningen genom att beakta bevis angående andra varumärken, i synnerhet varumärket ARBRE MAGIQUE. L & D hade därför inte möjlighet att föra sin talan på ett tillfredsställande sätt i fråga om påståendena och bevisningen rörande dessa andra varumärken.
99.
Harmoniseringsbyrån anser inte att den överklagandegrunden kan tas upp till sakprövning, eftersom den syftar till att åstadkomma en omprövning av fastställelsen av de faktiska omständigheterna och att L & D i alla händelser inte bara hade möjlighet att framföra sin ståndpunkt på ett tillfredsställande sätt i fråga om de övriga varumärkenas användning och renommé, utan även gjorde detta. Det faktum att varumärket ARBRE MAGIQUE undantagits från jämförelsen av processekonomiska skäl innebär vidare inte heller att bevis angående användning av detta och dess renommé saknade betydelse för det intryck som siluettvarumärket gjorde på den italienska omsättningskretsen. Sämann har tillagt att den överklagade domen innehåller ett klart och entydigt resonemang.
100.
Resonemanget inom ramen för denna överklagandegrund är kortfattat (även om L & D har framfört andra argument angående godtagandet av bevis rörande varumärket ARBRE MAGIQUE (
54
)) och tycks inte i sig visa på något uppenbart åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Det är uppenbart att överklagandenämnden inte inskränkte sin bedömning till siluettvarumärket, utan även granskade den bevisning som lades fram angående användningen av Sämanns övriga varumärken i Italien. Det var vidare lika uppenbart att denna bevisning och resonemanget angående densamma var tillgängliga för L & D under förfarandena såväl vid överklagandenämnden som vid förstainstansrätten.
101.
Frågan huruvida ett beslut är otillräckligt motiverat gäller dock åsidosättandet av väsentliga formföreskrifter och skall, eftersom den inbegriper en fråga om allmän ordning, tas upp ex offico av gemenskapsdomstolen. (
55
) Eftersom jag har mer generella invändningar mot överklagandenämndens och förstainstansrättens resonemang, kommer jag därför att pröva frågan ur ett något vidare perspektiv. (
56
)
102.
I punkterna 113 och 114 i sin dom konstaterade förstainstansrätten helt korrekt att omfattningen av motiveringsskyldigheten enligt artikel 73 i förordningen är lika omfattande som den som följer av artikel 253 EG, det vill säga den skall klart och tydligt visa hur den som har antagit rättsakten har resonerat, å ena sidan, för att göra det möjligt för dem som berörs därav att få kännedom om åtgärdens skäl, så att de kan göra gällande sina rättigheter, och, å andra sidan, för att göra det möjligt för gemenskapsdomstolen att pröva beslutets lagenlighet. (
57
)
103.
Överklagandenämnden grundade i huvudsak sin fastställelse av risken för förväxling på den speciella särskiljningsförmåga som ”det äldre varumärket” hade förvärvat i Italien, genom långvarigt bruk och på grund av att det var allmänt känt. Den slutsatsen förutsatte således ett klart och entydigt resonemang genom vilket det äldre varumärket knyts till bevisningen för användning och renommé. I beslutet definierades dock inte entydigt vad som avsågs med ”det äldre varumärket”.
104.
För det första förklarade överklagandenämnden att den endast hade för avsikt att jämföra varumärket Aire Limpio med siluettvarumärket, eftersom det var ”representativt för de övriga”. (
58
) Det uttalandet undergrävs dock i viss mån av tillägget, i samma mening, att detta val grundade sig på ”samma processekonomiska skäl som de som angavs i det ifrågasatta beslutet” – eftersom invändningsenheten som skäl angav att de övriga varumärkena uppvisade större olikheter jämfört med varumärket Aire Limpio än siluettvarumärket gjorde. (
59
)
105.
Därefter godtog överklagandenämnden uppgifter angående Sämanns reklam och försäljning av luftfräschare för bilar som bevis för det äldre varumärkets användning och renommé, utan hänvisning till något bestämt varumärke under vilket de marknadsfördes eller såldes. (
60
)
106.
Avslutningsvis åberopades det faktum att varumärket CAR-FRESHNER var skyddat i Italien sedan år 1954 som bevis för långvarig användning av varumärket i en i huvudsak identisk utformning, vilket förklarade dess marknadsandel och renommé hos omsättningskretsen. (
61
)
107.
Det tycks ligga underförstått i det resonemanget att siluettvarumärket och samtliga Sämanns äldre varumärken, som var skyddade i Italien, var tillräckligt likartade för att vart och ett av dem skulle anses åtnjuta den särskiljningsförmåga som de övriga hade förvärvat. Bortsett från omnämnandet av dagen för registrering av varumärket CAR-FRESHNER lämnade överklagandenämnden dock inga uppgifter som innebar att viss bevisning kunde knytas till ett bestämt varumärke eller bestämda varumärken. Dess presumtion för en sådan nära överensstämmelse mellan Sämanns olika varumärken stöddes inte heller av något bestämt argument av det slag som framstår som påkallat mot bakgrund av invändningsenhetens konstaterande att likheten mellan varumärket Aire Limpio och siluettvarumärket var (väsentligt) större än mellan varumärket Aire Limpio och Sämanns övriga varumärken.
108.
Förstainstansrätten konstaterade dock, i motsats till hur jag uppfattar överklagandenämndens beslut, att överklagandenämnden grundade sina slutsatser på användningen av varumärket ARBRE MAGIQUE och dess renommé och att den funnit att siluettvarumärket utgjorde en del av det varumärket.
109.
Jag anser inte att något av dessa påståenden bekräftas vid en genomläsning av överklagandenämndens beslut. Det stämmer att det noterats att harmoniseringsbyrån vid förhandlingen förklarade att bevisen för att fastställa användningen i Italien gällde varumärket ARBRE MAGIQUE och inte varumärket CAR-FRESHNER. (
62
) Jag anser dock inte att det påpekandet på ett rättligt hållbart sätt kan komplettera, och ännu mindre korrigera, motiveringen såsom den framstår vid en ren läsning av överklagandenämndens beslut.
110.
Jag anser därför att överklagandenämnden underlät att utförligt och precist redogöra för det resonemang som ledde fram till slutsatsen att siluettvarumärket hade en speciell särskiljningsförmåga till följd av försäljningssiffror, reklamvolym och den tid ett eller flera andra varumärken varit registrerade och att förstainstansrätten kompenserade för den bristen genom att på oklara grunder göra vissa antaganden om detta resonemang.
111.
Det är särskilt beklagligt eftersom det tillämpade synsättet – som i huvudsak innebär att ett varumärkes särskiljningsförmåga även tillskrivs ett annat varumärke – är ovanligt och inte omedelbart framstår som nödvändigt. Med utgångspunkt från antagandet att siluettvarumärket var tillräckligt likt det varumärke eller de varumärken vars särskiljningsförmåga fastställdes för att den egenskapen skulle tillskrivas siluettvarumärket, kunde detta ha jämförts direkt med varumärket Aire Limpio för att fastställa om det förelåg en risk för förväxling.
112.
Mot den bakgrunden kunde överklagandenämndens motivering anses oförenlig med domstolens rättspraxis, där det konstateras att ”även om ett beslut som är i linje med en fast beslutspraxis kan motiveras kortfattat, särskilt genom hänvisning till denna praxis, åligger det kommissionen att utförligt redogöra för sin argumentering när det sträcker sig märkbart längre än tidigare beslut”. (
63
)
113.
Om jag försöker rekonstruera ett adekvat resonemang som speglar det som tycks ha beslutats i sak, kommer jag till följande slutsats.
114.
Överklagandenämnden konstaterade, för det första, att Sämanns varumärken som var skyddade i Italien, tillsammans med siluettvarumärket, samtliga liknade varumärket Aire Limpio på samma sätt och i samma utsträckning, vilket innebar att den förvärvade (
64
) särskiljningsförmågan hos ett (eller flera av dem) var densamma för samtliga.
115.
För det andra var bevisen angående försäljningssiffror och reklambudget i Italien i fråga om ett eller flera av Sämanns varumärken, tillsammans med den tidsperiod under vilken varumärket CAR-FRESHNER varit registrerat, tillräckligt för att visa att varumärkena gemensamt, och därmed siluettvarumärket individuellt, hade förvärvat en speciell särskiljningsförmåga på grund av det renommé de åtnjöt hos omsättningskretsen, och därmed att det, mot bakgrund av likheten mellan varumärket Aire Limpio och siluettvarumärket, förelåg en risk för förväxling.
116.
Utan att ta ställning till den faktiska bedömningen anser jag att ett sådant resonemang vore försvarbart. Överklagandenämndens beslut är dock inte till fullo uttryckligt. Jag har lagt samman det från olika delar av beslutet, vissa uttryckliga, vissa underförstådda. Dessutom finns det luckor som inte kan fyllas ut ur beslutet i sig, nämligen, för det första, på vilka grunder konstaterades det att samtliga Sämanns varumärken kunde anses likna varandra i så hög grad att den särskiljningsförmåga som förvärvats av ett av dem delades av samtliga, för det andra, vilket varumärke eller vilka varumärken avsåg uppgifterna om försäljning och reklam och, för det tredje, på vilka grunder var det motiverat att överklagandenämnden ansåg att det var möjligt att ”överföra” den förvärvade särskiljningsförmågan från de varumärken som hade åtnjutit skydd under lång tid i Italien till siluettvarumärket som vid den berörda tiden fortfarande inte hade registrerats, i stället för att jämföra varumärket Aire Limpio direkt med de äldre varumärkena?
117.
Dessa aspekter utgör enligt min uppfattning allvarliga brister i överklagandenämndens beslut. Beträffande den första och den andra frågan är det inte möjligt för gemenskapsdomstolen att granska beslutets lagenlighet utan att kunna kontrollera att överklagandenämnden identifierade det varumärke eller de varumärken som uppgifterna avsåg och bedömde dess eller deras likhet med siluettvarumärket korrekt med avseende på ”överföringen” av förvärvad särskiljningsförmåga. Beträffande den tredje frågan är det inte möjligt för gemenskapsdomstolen att kontrollera att överklagandenämnden inte intog den ståndpunkten därför att den ansåg att likheten mellan varumärket Aire Limpio och de varumärken som varit skyddade under lång tid i Italien var otillräcklig för att komma till samma slutsats vid en direkt jämförelse.
118.
Jag anser därför att överklagandenämndens beslut inte innehåller en tillräcklig motivering för att uppfylla kraven enligt artikel 73 i förordningen, nämligen att ge gemenskapsdomstolen möjlighet att utöva sin prövningsrätt.
119.
Mot den bakgrunden anser jag att förstainstansrättens slutsats i punkt 117 i dess dom att det ”framgår… klart och tydligt av det ifrågasatta beslutet hur överklagandenämnden har resonerat” inte med fog kan dras av det beslutet. Vidare anser jag inte att förstainstansrätten på ett tillfredsställande sätt motiverade konstaterandet att den bevisning som överklagandenämnden stödde sig på enbart gällde varumärket ARBRE MAGIQUE, eller att nämnden hade ansett att siluettvarumärket utgjorde en del av varumärket ARBRE MAGIQUE – det senare påståendet framstår som en tänkbar efterhandskonstruktion i ljuset av domen i målet Nestlé, som meddelades efter överklagandenämndens beslut.
120.
Jag anser därför att vare sig överklagandenämnden eller förstainstansrätten lämnade en tillfredsställande motivering till sina avgöranden.
Slutsatser
121.
Jag har kommit till slutsatsen att den överklagade domen är behäftad med rättsliga fel i fyra avseenden. För det första godtog förstainstansrätten felaktigt i punkt 85 att överklagandenämnden hade rätt att slå fast att det äldre varumärket hade förvärvat en speciell särskiljningsförmåga enbart på grundval av uppgifter om reklamvolym och försäljningssiffror samt om tidpunkten för den första registreringen i Italien. För det andra underkände den, även detta felaktigt, i punkt 105 argumentet att det äldre varumärkets form var nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat, utan att granska det argumentet i sak. För det tredje gjorde den i punkt 117 en felaktig bedömning av överklagandenämndens resonemang. För det fjärde var det fel av den att genomgående anta att överklagandenämnden hade grundat sin bedömning på bevis angående varumärket ARBRE MAGIQUE när det inte angavs i det beslutet.
122.
Mot den bakgrunden, och med tanke på att inga övriga rättsfrågor som behandlades vid förstainstansrätten återstår att pröva, anser jag att både den överklagade domen och överklagandenämndens beslut skall ogiltigförklaras och målet återförvisas till harmoniseringsbyrån.
Rättegångskostnader
123.
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. L & D har yrkat ersättning för rättegångskostnaderna. Dess överklagande skall enligt min uppfattning bifallas. Harmoniseringsbyrån skall därför förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Förslag till avgörande
124.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag att domstolen skall
—
upphäva domen i mål T-168/04,
—
ogiltigförklara överklagandenämndens beslut i ärende R 326/2003-2,
—
återförvisa målet till harmoniseringsbyrån för avgörande i sak,
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna både i första instans och i samband med överklagandet.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) (nedan kallad förordningen).
(
3
)	Se, exempelvis, dom av den 12 juni 2007 i mål C-334/05 P, harmoniseringsbyrån mot Shaker (REG 2007, s. I-4529), punkterna 34 och 35 och där angiven rättspraxis.
(
4
)	Se, särskilt, dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, SABEL (REG1997, s. I-6191), punkt 24, och av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Marca Mode (REG 2000, s. I-4861), punkt 38. De målen gällde nationella varumärken och omfattades således inte av förordningen utan av rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178). Bestämmelserna i de två rättsakterna om registreringshinder är dock i stort sett identiska och har tolkats på så sätt av domstolen.
(
5
)	Det vill säga Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån).
(
6
)	Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om internationell klassificering av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg.
(
7
)	Internationellt varumärke nr 612525, registrerat den 9 december 1993, giltigt i bland annat Italien för varor i klass 5. Det är utseendemässigt identiskt med siluettvarumärket, men nämns inte specifikt i de i förevarande mål ifrågasatta besluten.
(
8
)	Det vill säga varumärken som är skyddade i flera länder enligt Madridöverenskommelsen om den internationella registreringen av varumärken, som förvaltas av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO).
(
9
)	Denna sammanfattning av invändningsenhetens bedömning grundar sig på den version som återges i punkt 6 i överklagandenämndens beslut.
(
10
)	Beslut av den 15 mars 2004 i ärende R 326/2003-2, Julius Sämann mot L & D.
(
11
)	Punkterna 22 och 23 i överklagandenämndens beslut.
(
12
)	Punkterna 24–26.
(
13
)	Punkterna 27 och 29, med hänvisning till dom av den 14 september 1999 i mål C-375/97, General Motors (REG 1999, s. I-5421), punkt 27.
(
14
)	Punkterna 30–32.
(
15
)	Punkt 33.
(
16
)	Övriga delar av invändningsenhetens respektive överklagandenämndens beslut behandlas inte i förevarande överklagande.
(
17
)	Dom av den 7 september 2006 i mål T-168/04, L & D mot harmoniseringsbyrån – Sämann (Aire Limpio) (REG 2006, s. II-2699).
(
18
)	 Se punkterna 4 och 6 ovan.
(
19
)	Punkterna 67–71 i den överklagade domen.
(
20
)	Dom av den 7 juli 2005 i mål C-353/03, Nestlé (REG 2005, s. I-6135), punkterna 30 och 32.
(
21
)	Punkterna 72–77.
(
22
)	Beslut av den 5 oktober 2004 i mål C-192/03 P, Alcon mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I-8993), punkt 41 och där angiven rättspraxis, och av den 27 januari 2004 i mål C-259/02, La Mer Technology (REG 2004, s. I-1159), punkt 31.
(
23
)	Punkterna 78–84 i den överklagade domen.
(
24
)	Dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), punkt 62.
(
25
)	Punkt 85 i den överklagade domen.
(
26
)	Punkterna 86–88.
(
27
)	Punkterna 89 och 90.
(
28
)	Punkt 91.
(
29
)	Punkterna 92–94.
(
30
)	Punkterna 95 och 96.
(
31
)	Punkterna 97–99 i den överklagade domen, där det hänvisas till dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) (REG 2003, s. II-2821), punkterna 30–32, och av den 14 oktober 2003 i mål T-292/01, Phillips-Van Heusen mot harmoniseringsbyrån – Pash Testilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (REG 2003, s. II-4335), punkt 47, samt domen i målet SABEL (ovan fotnot 4), punkt 24.
(
32
)	Punkterna 100–102 i den överklagade domen.
(
33
)	Punkterna 103–105.
(
34
)	Dom av den 21 oktober 2004 i mål C-447/02 P, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I-10107), punkterna 64 och 65.
(
35
)	Punkterna 113–117 i den överklagade domen.
(
36
)	Artikel 58 i domstolens stadga.
(
37
)	Se punkt 7 ovan.
(
38
)	I punkt 76 i domen används formuleringen ”betydelsefull eller till och med dominerande” (”significatif voire prédominant” på franska, ”significativo e incluso predominante” på spanska).
(
39
)	Se fotnot 20 ovan.
(
40
)	Domen i målet SABEL (ovan fotnot 4), punkt 25, samt dom av den 29 april 2004 i mål T-117/02, Grupo El Prado Cervera mot harmoniseringsbyrån – Debuschewitz heirs (CHUFAFIT) (REG 2004, s. II-2073), punkt 51, och av den 13 juli 2005 i mål T-40/03, Murúa Entrena mot harmoniseringsbyrån – Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena) (REG 2005, s. II-2831), punkterna 55 och 56.
(
41
)	Dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel (REG 2003, s. I-3793), punkt 65, och av den 9 oktober 2002 i mål T-36/01, Glaverbel mot harmoniseringsbyrån (REG 2002, s. II-3887), punkt 23.
(
42
)	Dom av den 9 april 2003 i mål T-224/01, Durferrit mot harmoniseringsbyrån – Kolene (NU-TRIDE) (REG 2003, s. II-1589), punkterna 72–75.
(
43
)	Enligt nuvarande regel 20.7 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, s. 1), i ändrad lydelse.
(
44
)	Dom av den 30 juni 2004 i mål T-186/02, BMI Bertollo mot harmoniseringsbyrån – Diesel (DIESELIT) (REG 2004, s. II-1887), punkt 71.
(
45
)	Dom av den 23 oktober 2002 i mål T-6/01, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån – Hukla Germany (MATRATZEN) (REG 2002, s. II-4335), punkt 55. Samma fråga diskuterades inom ramen för överklagandet till domstolen, men behandlades inte av domstolen i dess resonemang i beslut av den 28 april 2004 i mål C-3/03 P, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I-3657), punkterna 38–42). Målet gällde en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett kännetecken bestående av en del som var beskrivande på tyska och en särskiljande del. Det äldre nationella varumärket, som endast bestod av den tyska beskrivande delen, var registrerat i Spanien, där det inte var beskrivande.
(
46
)	Domarna i målen Alcon, La Mer Technology och Philips (ovan fotnot 22 och 24).
(
47
)	Ovan fotnot 22, punkt 41.
(
48
)	Ansökan avsåg registrering som ett nationellt varumärke och omfattades således av de i huvudsak identiska bestämmelserna i direktiv 89/104/EEG (se fotnot 4 ovan). Enligt artiklarna 3.1 i direktivet och 7.1 i förordningen är det inte möjligt att registrera varumärken som, bland annat b) saknar särskiljningsförmåga, c) endast består av tecken eller upplysningar, vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung eller d) endast består av tecken eller upplysningar som blivit vedertagna i handeln. I artikel 3.3 i direktivet föreskrivs följande: ”Ett varumärke skall inte vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöd av punkt 1 b, c eller d, om det före tidpunkten för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga” och artikel 7.3 i förordningen har följande lydelse: Punkterna 1 b, c och d skall inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.
(
49
)	Dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779). Det målet gällde möjligheten att registrera ett varumärke bestående av en geografisk ursprungsbeteckning som nationellt varumärke, när det påstods ha förvärvat särskiljningsförmåga.
(
50
)	Domarna i målen Windsurfing Chiemsee, punkterna 51 och 52 och Philips, punkterna 60–62.
(
51
)	Se även, analogt, generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 13 november 2003 i mål C-371/02, Björnekulla Fruktindustrier, där domstolen meddelade dom den 29 april 2004 (REG 2004, s. I-5791), punkt 71 och följande punkter (särskilt punkterna 73 och 75), där generaladvokaten Léger anser att de kriterier som gäller för att bedöma ett varumärkes särskiljningsförmåga när det registreras även gäller för att bedöma huruvida särskiljningsförmågan i ett senare skede finns kvar.
(
52
)	Exempelvis kan en mycket hög marknadsandel bero på att konkurrensen är mycket begränsad, vilket skulle innebära att varumärket uppfattas som en allmän benämning snarare än som en beteckning som anger varornas ursprung.
(
53
)	Dom av den 25 november 2003 i mål T-286/02, Oriental Kitchen mot harmoniseringsbyrån – Mou Dybfrost (KIAP MOU) (REG 2003, s. II-4953). Se särskilt punkt 41 och följande punkter.
(
54
)	Se punkterna 74 och 75 ovan.
(
55
)	Dom av den 20 februari 1997 i mål C-166/95 P, kommissionen mot Daffix (REG 1997, s. I-983), punkt 24, av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval (REG 1998, s. I-1719), punkt 67, och av den 30 mars 2000 i mål C-265/97 P, VBA mot VGB (REG 2000, s. I-2061), punkt 114.
(
56
)	Det bör noteras att förstainstansrättens egen skyldighet att motivera sin dom inte följer av artikel 73 i förordningen, utan av artikel 36 i domstolens stadga.
(
57
)	Se, exempelvis, domen i målet KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (ovan fotnot 34), punkterna 64 och 65.
(
58
)	Punkt 23 i överklagandenämndens beslut.
(
59
)	Punkt 6 i överklagandenämndens beslut.
(
60
)	Punkt 30.
(
61
)	Punkt 31. Tilläggas kan att till skillnad från uppgifterna om marknadsandel och reklamvolym i Italien så framgick det inte av den ursprungliga hänvisningen till en årlig försäljning på 45 miljoner enheter vilken geografisk marknad som avsågs.
(
62
)	Se punkt 86 i den överklagade domen.
(
63
)	Se, exempelvis, dom av den 14 februari 1990 i mål C-350/88, Delacre mot kommissionen (REG 1990, s. I-395), punkt 15.
(
64
)	Jag noterar att överklagandenämnden, även om den uttryckte viss tvekan, inte avvisade eller vederlade invändningsenhetens konstaterande att siluettvarumärket inte i sig hade särskiljningsförmåga.