62011CC0616_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I — Introdução
1. O presente pedido de decisão prejudicial diz respeito à faculdade conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 52.°, n.° 3, da Diretiva 2007/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 97/5/CE (2) (a seguir «diretiva»), de proibir ou limitar a cobrança de encargos adicionais, prática frequentemente conhecida sob a designação inglesa de «surcharging».
2. Com a faturação de encargos adicionais, as empresas beneficiárias de pagamentos cobram despesas de processamento aos seus clientes ordenantes dos pagamentos pela utilização de um determinado instrumento de pagamento. Esta prática visa transferir para o cliente ordenante o pagamento do custo da utilização, nomeadamente, dos cartões de crédito ou dos cartões de débito.
3. As questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio destinam‑se a determinar se o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva se aplica às empresas de telefonia móvel, se uma transferência de fundos constitui um instrumento de pagamento na aceção da diretiva e se a proibição geral de cobrança de encargos adicionais imposta na Áustria está em conformidade com esse artigo.
II — Quadro jurídico
A — Direito da União
4. O artigo 1.° da diretiva prevê:
«1. A presente diretiva estabelece as regras de acordo com as quais os Estados‑Membros devem distinguir as seguintes seis categorias de prestadores de serviços de pagamento:
a) As instituições de crédito na aceção da alínea a) do ponto 1 do artigo 4.° da Diretiva 2006/48/CE;
b) As instituições de moeda eletrónica na aceção da alínea a) do n.° 3 do artigo 1.° da Diretiva 2000/46/CE;
c) As instituições de cheques postais autorizadas pela legislação nacional a prestar serviços de pagamento;
d) Instituições de pagamento na aceção da presente diretiva;
e) O Banco Central Europeu [(BCE)] e os bancos centrais nacionais quando não ajam na qualidade de autoridades monetárias ou outras autoridades públicas;
f) Os Estados‑Membros ou as respetivas autoridades regionais e locais quando não ajam na qualidade de autoridades públicas.
2. A presente diretiva estabelece igualmente regras em matéria de transparência das condições e requisitos de informação aplicáveis aos serviços de pagamento e de direitos e obrigações dos utilizadores e dos prestadores de serviços de pagamento relativamente à prestação desses serviços a título de ocupação ou atividade profissional regular.»
5. Nos termos do artigo 4.° desta diretiva, o qual tem por epígrafe «Definições»:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
3) ‘Serviços de pagamento’, as atividades comerciais enumeradas no anexo;
[…]
5) ‘Operação de pagamento’, o ato, praticado pelo ordenante ou pelo beneficiário, de depositar, transferir ou levantar fundos, independentemente de quaisquer obrigações subjacentes entre o ordenante e o beneficiário;
[…]
7) ‘Ordenante’, uma pessoa singular ou coletiva que detém uma conta de pagamento e autoriza uma ordem de pagamento a partir dessa conta, ou, na ausência de conta de pagamento, a pessoa singular ou coletiva que emite uma ordem de pagamento;
8) ‘Beneficiário’, uma pessoa singular ou coletiva que seja o destinatário previsto dos fundos que foram objeto de uma operação de pagamento;
9) ‘Prestador de serviços de pagamento’, as empresas a que se refere o n.° 1 do artigo 1.° e as pessoas singulares e coletivas que beneficiam da derrogação a que se refere o artigo 26.°;
10) ‘Utilizador de serviços de pagamento’, uma pessoa singular ou coletiva que utiliza um serviço de pagamento a título de ordenante ou de beneficiário ou em ambas as qualidades;
[…]
16) ‘Ordem de pagamento’, qualquer instrução dada por um ordenante ou um beneficiário ao seu prestador de serviços de pagamento requerendo a execução de uma operação de pagamento;
[…]
19) ‘Autenticação’, um procedimento que permite ao prestador de serviços de pagamento verificar a utilização de um instrumento de pagamento específico, designadamente os dispositivos de segurança personalizados;
[…]
23) ‘Instrumento de pagamento’, qualquer dispositivo personalizado e/ou conjunto de procedimentos acordados entre o utilizador e o prestador do serviço de pagamento e utilizados pelo utilizador de serviços de pagamento para emitir uma ordem de pagamento;
[…]»
6. No título IV da diretiva, que regula os direitos e obrigações relativamente à prestação e utilização de serviços de pagamento, o artigo 52.°, sob a epígrafe «Encargos aplicáveis», dispõe, no seu n.° 3, que:
«O prestador do serviço de pagamento não deve impedir o beneficiário de exigir ao ordenante um encargo ou de oferecer a este uma redução pela utilização de um determinado instrumento de pagamento. No entanto, os Estados‑Membros podem proibir ou limitar o direito de cobrar encargos tendo em conta a necessidade de incentivar a concorrência e de promover a utilização de instrumentos de pagamento eficazes.»
7. O alcance do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva é comentado do seguinte modo no considerando 42 da mesma:
«A fim de promover a transparência e a concorrência, o prestador de serviços de pagamento não deverá impedir que o beneficiário exija ao ordenante o pagamento de um encargo pela utilização de um instrumento de pagamento específico. Enquanto o beneficiário deverá ter a faculdade de cobrar encargos pela utilização de um determinado instrumento de pagamento, os Estados‑Membros podem decidir proibir ou estabelecer restrições a essa prática sempre que, em seu entender, tal se justificar face à fixação de preços abusivos ou a uma fixação de preços suscetível de ter um impacto negativo na utilização de determinado instrumento de pagamento tendo em conta a necessidade de incentivar a concorrência e a utilização de instrumentos de pagamento eficazes.»
8. No título VI da diretiva, sob a epígrafe «Disposições finais», o artigo 86.° da mesma, sob a epígrafe «Harmonização plena», prevê:
«1. Sem prejuízo do n.° 2 do artigo 30.°, do artigo 33.°, do n.° 2 do artigo 34.°, do n.° 6 do artigo 45.°, do n.° 3 do artigo 47.°, do n.° 3 do artigo 48.°, do n.° 2 do artigo 51.°, do n.° 3 do artigo 52.°, do n.° 2 do artigo 53.°, do n.° 3 do artigo 61.° e dos artigos 72.° e 88.° e na medida em que a presente diretiva contenha disposições harmonizadas, os Estados‑Membros não podem manter em vigor ou introduzir outras disposições além das previstas na presente diretiva.
[…]»
B — Direito austríaco
9. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a diretiva foi transposta para o direito austríaco pela Lei relativa aos serviços de pagamento (Zahlungsdienstegesetz, BGBl. I, 66/2009, a seguir «ZaDiG»), que entrou em vigor em 1 de novembro de 2009.
10. O § 1, n.° 1, da ZaDiG, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação», dispõe:
«A presente lei federal estabelece as condições mediante as quais as pessoas podem prestar profissionalmente serviços de pagamento na Áustria (prestadores de serviços de pagamento) e estipula os direitos e obrigações dos prestadores de serviços de pagamento e dos utilizadores dos serviços de pagamento em relação aos serviços de pagamento prestados a utilizadores residentes na Áustria ou prestados por prestadores de serviços de pagamento residentes na Áustria, bem como o acesso a sistemas de pagamento.»
11. O § 27, n.° 6, da ZaDiG, sob a epígrafe «Encargos aplicáveis», transpõe para a ordem jurídica austríaca o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, e prevê:
«O prestador do serviço de pagamento não deve impedir o beneficiário de propor ao ordenante um desconto pela utilização de um determinado instrumento de pagamento. O beneficiário não pode cobrar encargos no caso de utilização de um determinado instrumento de pagamento.»
III — O litígio no processo principal e as questões prejudiciais
12. A sociedade T‑Mobile Austria GmbH (a seguir «T‑Mobile Austria») é um dos fornecedores de serviços de telefonia móvel na Áustria. A este título, celebra contratos de telecomunicações com consumidores e aplica para esse efeito condições contratuais gerais (CCG) que são permanentemente atualizadas por si e das quais constava, na versão em vigor em novembro de 2009, a seguinte cláusula (a seguir «cláusula controvertida»):
«§ 23
[…]
1.2 Todas as formas de pagamento serão reconhecidas como liberatórias; porém, no caso de pagamentos por ordem de transferência ou por telebanking, será cobrada uma despesa de processamento, cujo montante se rege pelas disposições convencionais em vigor.»
13. Em aplicação desta cláusula, quando um cliente subscreve a tarifa «Call Europe» e a utiliza fica obrigado ao pagamento de uma despesa adicional de 3 euros se optar por um «pagamento sem autorização de débito direto ou por cartão de crédito». Este tipo de pagamento inclui, em particular, o pagamento por ordem de transferência ou por pagamento em linha (« telebanking »).
14. Com a sua ação no processo principal, a Verein für Konsumenteninformation, uma associação de consumidores, pediu que fosse proibido à T‑Mobile Austria, por um lado, inserir a cláusula controvertida nos contratos que celebra com os seus clientes e, por outro, invoca‑la nos contratos existentes. Em apoio da sua ação, a Verein für Konsumenteninformation alegou que a cláusula controvertida era contrária às disposições imperativas do § 27, n.° 6, segundo período, da ZaDiG.
15. A T‑Mobile Austria pediu que a ação fosse julgada improcedente, sustentando, em primeiro lugar, que não está abrangida pelo âmbito de aplicação da diretiva nem da ZaDiG, uma vez que não é uma «prestadora de serviços de pagamento», mas um operador de telefonia móvel. Seguidamente, sustentou que um formulário de pagamento, uma vez que não possui dispositivos de segurança personalizados, não se insere no conceito de «instrumento de pagamento» na aceção do artigo 4.°, ponto 23, da diretiva. Por último, a transposição do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva pelo § 27, n.° 6, segundo período, da ZaDiG não é conforme à diretiva, posto que o legislador austríaco não fundamentou, pelas razões mencionadas no referido artigo 52.°, n.° 3, a proibição da aplicação de encargos pela utilização de determinados instrumentos de pagamento.
16. O órgão jurisdicional de primeira instância julgou integralmente procedentes os pedidos da Verein für Konsumenteninformation e a sua decisão foi confirmada em sede de recurso. O órgão jurisdicional de recurso entendeu que o formulário de pagamento não constitui um instrumento de pagamento na aceção do artigo 4.°, ponto 23, da diretiva, mas concluiu que o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva escapava à harmonização plena, de modo que era sempre possível ao legislador nacional instituir uma proibição geral de cobrança de encargos adicionais, à semelhança da imposta no § 27, n.° 6, da ZaDiG, não apenas em relação aos instrumentos de pagamento na aceção da diretiva, mas também em relação a outros métodos de pagamento, tais como os formulários de pagamento. Por outro lado, o órgão jurisdicional de recurso entendeu que esta proibição se ajustava ao objetivo visado no artigo 52.°, n.° 3, último período, da diretiva, de incentivo à concorrência e da instituição de um sistema de preços eficiente.
17. A T‑Mobile Austria interpôs recurso de «Revision» desta decisão para o Oberster Gerichtshof (Áustria). Tendo concluído que as questões suscitadas pelo litígio no processo principal ainda não foram esclarecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio, cujas decisões não são suscetíveis de recurso jurisdicional de direito interno, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Deve o n.° 3 do artigo 52.° da Diretiva 2007/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, ser interpretado no sentido de ser também aplicável à relação contratual entre um operador de telefonia móvel na qualidade de beneficiário de um pagamento e o seu cliente privado (consumidor) na qualidade de ordenante?
2) Um formulário de pagamento assinado pelo próprio punho do ordenante ou o procedimento de autorização de transferências baseado num formulário de pagamento assinado, bem como o procedimento de autorização de [pagamento em linha] (‘ telebanking ’) devem ser considerados «instrumentos de pagamento» na aceção do ponto 23 do artigo 4.° e do n.° 3 do artigo 52.° da Diretiva 2007/64/CE?
3) O n.° 3 do artigo 52.° da Diretiva 2007/64/CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de disposições legais nacionais que prevejam uma proibição genérica da cobrança de encargos por parte do beneficiário do pagamento e que, em particular, não façam qualquer distinção entre os diferentes instrumentos de pagamento?»
IV — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
18. O pedido de decisão prejudicial foi apresentado no Tribunal de Justiça em 30 de novembro de 2011. A T‑Mobile Austria, a Verein für Konsumenteninformation, os Governos austríaco, alemão, francês, italiano e português, bem como a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas. Na audiência realizada em 11 de setembro de 2013, a Verein für Konsumenteninformation, os Governos austríaco e alemão, bem como a Comissão, apresentaram as suas alegações orais.
V — Análise
A — Quanto à primeira questão prejudicial
19. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio procura saber se a faculdade de proibir ou limitar a cobrança de encargos conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 52.°, n.° 3, segundo período, da diretiva se aplica à relação contratual entre um operador de telefonia móvel e o seu cliente.
1. Quanto à admissibilidade
20. A Verein für Konsumenteninformation entende que não há que responder a esta questão, na medida em que não é «necessária» uma resposta na aceção do artigo 267.° TFUE para que o órgão jurisdicional de reenvio possa decidir do litígio no processo principal. Considera que a sua legitimidade é independente da aplicabilidade do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva à relação contratual entre a T‑Mobile Austria e os seus clientes e que esta legitimidade lhe é conferida pelo direito público austríaco, o qual lhe permite intentar ações inibitórias para defesa do consumidor.
21. Este argumento não pode ser acolhido. Como resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça, «a apreciação da pertinência e da necessidade da questão prejudicial é, em princípio, da inteira responsabilidade do órgão jurisdicional que ordena o reenvio prejudicial» (3), salvo «quando for manifesto que a interpretação do direito [da União] solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não disponha dos elementos de facto e de direito para dar uma resposta útil às questões que lhe foram submetidas» (4) .
22. O argumento aduzido pela Verein für Konsumenteninformation não cai na alçada desta exceção. Além disso, as suas considerações sobre a sua legitimidade não são pertinentes para apreciar a necessidade da questão prejudicial. Embora essa legitimidade lhe seja conferida pelo direito público austríaco, pode ser útil ao órgão jurisdicional nacional saber se o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva se aplica quando o beneficiário do pagamento, no caso em apreço a T‑Mobile Austria, é um operador de telefonia móvel, podendo, como tal, não estar abrangido pelo âmbito de aplicação da diretiva.
23. Por conseguinte, há que julgar admissível a primeira questão.
2. Quanto ao mérito
24. Segundo a T‑Mobile Austria, uma relação contratual só pode cair na alçada da diretiva se estiver abrangida pelo seu âmbito de aplicação material. Com base nesta conclusão, a T‑Mobile Austria entende que as relações contratuais estabelecidas pelos operadores de telefonia móvel devem ser excluídas do referido âmbito de aplicação, incluindo do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, uma vez que estes operadores não são prestadores de serviços de pagamento na aceção do artigo 1.°, n.° 1, dessa diretiva e não fornecem serviços de pagamento na aceção do artigo 4.°, ponto 3, da referida diretiva.
25. Conclui que, como as suas relações contratuais com os seus clientes não têm a natureza de um serviço de pagamento, a diretiva não lhe é aplicável visto o seu artigo 2.°, n.° 1, o qual estabelece que a diretiva «é aplicável aos serviços de pagamento prestados na [União Europeia]».
26. Em contrapartida, a Verein für Konsumenteninformation, os Governos austríaco, alemão, francês, italiano e português, bem como a Comissão, entendem unanimemente que o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva é aplicável às relações contratuais existentes entre a T‑Mobile Austria e os seus clientes.
27. Em sua opinião, tal resulta claramente da redação deste artigo, o qual, por um lado, proíbe ao prestador de serviços de pagamento impedir que o beneficiário exija do ordenante um encargo ou lhe ofereça uma redução pela utilização de um determinado instrumento de pagamento e, por outro, permite que os Estados‑Membros proíbam ou limitem o direito de o beneficiário cobrar encargos ao ordenante pela utilização de um instrumento de pagamento com vista a incentivar a concorrência e a favorecer a utilização de instrumentos de pagamento eficazes.
28. Creio que não há dúvida de que a T‑Mobile Austria constitui um beneficiário na aceção deste artigo, o que ela não contesta. Segundo o artigo 4.°, ponto 8, da diretiva, o termo «beneficiário» significa «uma pessoa […] coletiva que seja o destinatário previsto dos fundos que foram objeto de uma operação de pagamento». Na qualidade de credor dos pagamentos efetuados pelos seus clientes, a T‑Mobile Austria é, pois, o beneficiário desses pagamentos na aceção desse artigo e do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva.
29. Também não há dúvida de que os clientes da T‑Mobile Austria são ordenantes na aceção da diretiva, estando definidos no seu artigo 4.°, ponto 7, como sendo «pessoa[s] singular[es] ou coletiva[s] que det[êm] uma conta de pagamento e que autoriza[m] uma ordem de pagamento a partir dessa conta, ou, na ausência de conta de pagamento, [as] pessoa[s] singular[es] ou coletiva[s] que emite[m] uma ordem de pagamento». Consequentemente, ao entregar fundos à T‑Mobile Austria para pagamento das suas faturas de telefonia móvel, os seus clientes são «ordenantes» na aceção dessa diretiva.
30. Como salienta a Comissão, embora seja verdade que o primeiro período do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva apenas visa diretamente a relação entre o prestador dos serviços de pagamento e o beneficiário, não podendo o primeiro impedir que o segundo exija ao ordenante um encargo ou lhe ofereça uma redução «pela utilização de um determinado instrumento de pagamento», regula também por esse mesmo facto, ainda que indiretamente, a relação entre o beneficiário e o ordenante.
31. Quanto ao segundo período dessa disposição, confere aos Estados‑Membros a possibilidade de proibir ou limitar o direito de cobrar encargos e, por conseguinte, permite‑lhes regular diretamente a relação entre o beneficiário, no caso em apreço a T‑Mobile Austria, e o ordenante, no caso em apreço o seu cliente, sempre que, como indicado no considerando 42 da diretiva, «no seu entender, tal se justificar face à fixação de preços abusivos ou a uma fixação de preços suscetível de ter um impacto na utilização de determinado instrumento de pagamento».
32. Resulta do que precede que, no contexto do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, a prática de cobrar encargos pela utilização de determinado instrumento de pagamento diz respeito, principalmente, à relação existente entre o beneficiário e o ordenante. Além disso, como observa a Comissão, não se vê de que forma poderiam os Estados‑Membros exercer efetivamente a faculdade que lhes é conferida pelo artigo 52.°, n.° 3, dessa diretiva se estivesse apenas em causa a relação entre o beneficiário e o seu prestador de serviços de pagamento.
33. Subscrevo, por conseguinte, a posição defendida pela Verein für Konsumenteninformation, pelos Governos austríaco, alemão, francês, italiano e português, bem como pela Comissão.
34. Consequentemente, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial no sentido de que o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva se aplica à relação contratual entre um operador de telefonia móvel na qualidade de beneficiário de um pagamento e o seu cliente privado (consumidor) na qualidade de ordenante.
B — Quanto à segunda questão prejudicial
35. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se, por um lado, «um formulário de pagamento assinado pelo próprio punho do ordenante ou o procedimento de autorização de transferências baseado num formulário de pagamento assinado» e, por outro, o procedimento de autorização de pagamento em linha (« telebanking ») constituem «instrumentos de pagamento» na aceção do artigo 4.°, ponto 23, e do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva.
36. Importa desde já salientar uma divergência linguística existente entre a versão alemã e a versão francesa da diretiva. Enquanto a versão francesa define o «instrument de paiement» como «tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures», a versão alemã utiliza o adjetivo «personalizado» para descrever simultaneamente o dispositivo e o conjunto de procedimentos («jedes personalisierte
Instrument und/oder jeden personalisierten
Verfahrensablauf») (5) . Outras versões, como a versão inglesa e a versão grega, permitem ambas as leituras (6) .
37. Dito isto, esta diferença linguística não tem qualquer incidência na minha análise. Quer sejam «um dispositivo» ou «um conjunto de procedimentos», a ordem de transferência em impresso e o pagamento em linha podem ser personalizadas: no primeiro caso, pela aposição da assinatura e, no segundo caso, pela utilização de dispositivos de segurança personalizados [por exemplo, um código PIN (número de identificação pessoal)]. Assim, ambas podem satisfazer os requisitos tanto da versão alemã como da versão francesa da diretiva.
38. Quanto à questão de saber se o formulário de pagamento assinado e a autorização de pagamento em linha constituem «instrumentos de pagamento» na aceção da diretiva, existe uma divergência de opiniões entre as partes.
39. Quanto ao formulário de pagamento assinado, a Verein für Konsumenteninformation, os Governos austríaco, francês, italiano e português, bem como a Comissão, afirmam que este constitui um «instrumento de pagamento» na aceção do artigo 4.°, ponto 23, da diretiva, utilizado, com base num acordo entre o prestador e o utilizador de serviços de pagamento, para realizar uma operação de pagamento na aceção do artigo 4.°, ponto 16, desta diretiva, isto é, para realizar uma transferência de fundos. O requisito da personalização é satisfeito mediante a assinatura do formulário de pagamento pelo próprio punho do ordenante, o que permite imputar a autenticidade da origem da ordem de pagamento ao utilizador do serviço de pagamento.
40. Quanto à questão da personalização, a Comissão observa que a redação do artigo 4.°, ponto 23, da diretiva não permite concluir pelo caráter imperativo de um dispositivo de segurança personalizado complementar à assinatura manuscrita para que o formulário de pagamento assinado possa constituir um instrumento de pagamento na aceção dessa diretiva.
41. O Governo francês acrescenta que, dado o objetivo da diretiva, consistente na criação de um mercado único dos serviços de pagamento na União, não se pode validamente sustentar que o legislador da União pretendeu excluir do conceito de «instrumento de pagamento» meios de pagamento tão comuns quanto a ordem de transferência.
42. Pelo contrário, a T‑Mobile Austria e o Governo alemão opõem‑se a esta interpretação do artigo 4.°, ponto 23, da diretiva. A T‑Mobile Austria entende que a existência de um «instrumento de pagamento» pressupõe um dispositivo de segurança e que este critério não pode ser preenchido apenas através de uma assinatura manuscrita feita no formulário de pagamento. Segundo a T‑Mobile Austria, a personalização do instrumento de pagamento deve ocorrer antes da aposição da assinatura, o que implica que o instrumento de pagamento deve estar personalizado mesmo na falta de assinatura.
43. Quanto ao Governo alemão, considera que o formulário de pagamento não é um dispositivo nem um conjunto de procedimentos na aceção do artigo 4.°, ponto 23, da diretiva. Refere várias disposições da diretiva nas quais o termo «instrumento de pagamento» é utilizado de uma forma que demonstra que não inclui os formulários de pagamento.
44. Assim, este Governo faz referência, entre outras disposições, ao artigo 57.° da diretiva, segundo o qual o prestador de serviços de pagamento «emite» um instrumento de pagamento ao utilizador de serviços de pagamento e assegura que «os dispositivos de segurança
personalizados do instrumento de pagamento só sejam acessíveis ao utilizador de serviços de pagamento» (7), e ao artigo 55.°, n.° 2, da mesma diretiva, relativo ao bloqueio de um instrumento de pagamento por motivos objetivamente fundamentados, relacionados com a segurança do instrumento de pagamento (por exemplo, em caso de utilização não autorizada ou fraudulenta).
45. O Governo alemão considera, pois, que a utilização dos termos «instrumento de pagamento» exclui a sua aplicação aos formulários de pagamento. Com efeito, em seu entender, uma ordem de transferência não dá automaticamente lugar à emissão de um instrumento de pagamento ao utilizador de serviços de pagamento e não requer a utilização de dispositivos de segurança personalizados, como é o caso para um cartão de crédito. Além disso, também não é concebível o bloqueio da ordem de transferência.
46. Na audiência, o Governo alemão ‑ não tendo a T‑Mobile Austria participado na mesma ‑ manteve a sua posição e explicou que, em seu entender, um formulário de pagamento constitui uma ordem de pagamento na aceção do artigo 4.°, ponto 16, da diretiva, e não um instrumento de pagamento na aceção do seu artigo 4.°, ponto 23.
47. Quanto à autorização de pagamento em linha (« telebanking »), a Verein für Konsumenteninformation, os Governos austríaco, alemão, francês, italiano e português, bem como a Comissão, alegam que esta apresenta as características constitutivas de um instrumento de pagamento enunciadas no artigo 4.°, ponto 23, da diretiva. Em particular, segue um procedimento específico no âmbito do qual o utilizador de serviços de pagamento tem acesso a uma plataforma eletrónica. A personalização deste tipo de procedimento é, regra geral, garantida por dispositivos de segurança e de autenticação. É o que acontece no caso em apreço, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio confirma que o ordenante é obrigado a introduzir um código PIN para aceder à plataforma eletrónica e um código TAN (número de transação), necessário para autenticar a ordem de pagamento.
48. Pelo contrário, a T‑Mobile Austria entende que a emissão de ordens de pagamento em linha também não constitui um instrumento de pagamento.
49. Em minha opinião, a resposta à segunda questão prejudicial deve ser afirmativa. Com efeito, a transferência, quer seja iniciada por formulário de pagamento assinado quer o seja por meios eletrónicos (o que o órgão jurisdicional de reenvio designa por « telebanking »), é, na verdade, visada tanto pelo ponto 3 como pelo ponto 23 do artigo 4.° da diretiva.
50. É um facto que o órgão jurisdicional de reenvio interroga formalmente o Tribunal de Justiça, não sobre a técnica da transferência na sua globalidade, mas sobre o formulário de pagamento assinado e a emissão de ordens de pagamento em linha. Contudo, um formulário de pagamento assinado e entregue ao prestador de serviços de pagamento ou uma ordem de pagamento em linha não constituem tanto «[um] dispositivo personalizado e/ou [um] conjunto de procedimentos acordados entre o utilizador e o prestador do serviço de pagamento e utilizados pelo utilizador de serviços de pagamento para emitir uma ordem de pagamento», (8) mas antes a própria ordem de pagamento, isto é, «[uma] instrução dada por um ordenante […] ao seu prestador de serviços de pagamento requerendo a execução de uma operação de pagamento» (9) .
51. Porém, creio que, abstração feita da formulação utilizada pelo órgão jurisdicional de reenvio, a questão que este coloca é a de saber se o conjunto das diligências que permitem realizar uma transferência de fundos, isto é, o facto de se preencher e assinar uma ordem de transferência e de a entregar ao prestador de serviços de pagamento ou o facto de se autorizar uma transferência por via eletrónica constitui um «instrumento de pagamento» na aceção da diretiva.
52. Feita esta precisão, entendo que a diretiva é realmente aplicável às transferências, quer sejam realizadas através de um formulário de pagamento assinado pelo próprio punho do ordenante quer o sejam por via eletrónica. Com efeito, no seu artigo 4.°, ponto 3, a diretiva define o termo «serviços de pagamento» como «as atividades comerciais enumeradas no anexo», o qual cita no seu ponto 3 «[a] execução de operações de pagamento, incluindo a transferência de fundos depositados numa conta de pagamento aberta junto do prestador de serviços de pagamento do utilizador ou de outro prestador de serviços de pagamento: […] execução de transferências bancárias, incluindo ordens de domiciliação».
53. Além disso, a transferência preenche os critérios enunciados no artigo 4.°, ponto 23, da diretiva, uma vez que constitui um conjunto de procedimentos, com recurso a meios eletrónicos ou a um suporte de papel, que permitem ao utilizador de serviços de pagamento (o ordenante) ordenar ao seu prestador de serviços de pagamento, frequentemente um banco, a transferência de fundos da sua conta para a conta aberta pelo beneficiário do pagamento junto do seu próprio prestador de serviços de pagamento.
54. O facto de que a transferência é reconhecida como um instrumento de pagamento é confirmado pela prática do BCE, o qual inclui as transferências («credit transfers») na lista dos instrumentos de pagamento do Espaço Único de Pagamentos em euros, [«Single European Payments Area» (SEPA)] (10) .
55. Esta conclusão também é apoiada pelo recente estudo dito «de impacto» de 24 de julho de 2013 (a seguir «estudo de impacto»), que acompanha a proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 2002/65/CE, 2013/36/UE e 2009/110/CE e revoga a Diretiva 2007/64/CE [COM(2013) 547 final (a seguir «proposta de diretiva»)] (11) .
56. O estudo de impacto, que apenas está disponível em língua inglesa, caracteriza repetidamente as transferências («credit transfers») como instrumentos de pagamento, constatando, por exemplo, que «[o]s cartões de pagamento, seguidos das transferências a crédito e dos débitos diretos, são, na União, os instrumentos privilegiados dos pagamentos não efetuados em dinheiro» (12) .
57. Há que ter presente, nesta fase, que o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva diz respeito ao direito de o beneficiário faturar encargos adicionais («surcharging»), isto é, ao direito de o beneficiário fazer incidir no cliente ordenante os custos decorrentes da opção, por este último, de um determinado instrumento de pagamento.
58. Como refere o estudo de impacto, a faturação de despesas adicionais é muito comum na utilização de cartões de pagamento (13) . Esta afirmação consta igualmente do considerando 63 da proposta da diretiva (14), mas o facto de o fenómeno da faturação de despesas adicionais se aplicar sobretudo à utilização dos cartões de pagamento, e até mesmo a possibilidade de o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva ter sido redigido com base nessa constatação, não basta para os outros instrumentos de pagamento, como as transferências, ficarem excluídos do seu âmbito de aplicação.
59. Em todo o caso, a tese do Governo alemão de que a ordem de transferência assinada não constitui um instrumento de pagamento, contrariamente ao pagamento iniciado em linha, não é convincente. Com efeito, como a Comissão afirmou na audiência, não tem lógica tratar de forma diferente estes dois métodos de utilização do mesmo instrumento de pagamento, isto é, a transferência.
60. Assim, deve‑se responder à segunda questão que uma transferência de fundos («credit transfer»), realizada tanto através de formulário assinado pelo próprio punho do ordenante como por via eletrónica (« telebanking »), deve ser considerada um «instrumento de pagamento» na aceção do artigo 4.°, ponto 23, e do artigo 52.°, n.° 3, da Diretiva 2007/64.
C — Quanto à terceira questão prejudicial
61. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 52.°, n.° 3, segundo período, da diretiva autoriza a que a República da Áustria institua, através do § 27, n.° 6 da ZaDiG, uma proibição da cobrança de encargos adicionais que seja aplicável em termos gerais e que, em particular, não faça distinção entre os diferentes instrumentos de pagamento.
62. Sobre esta questão, a Verein für Konsumenteninformation, com o apoio dos Governos austríaco, alemão, francês, italiano e português, bem como da Comissão, considera que a proibição geral de aplicação de encargos adicionais imposta pelo § 27, n.° 6, da ZaDiG transpõe corretamente o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva em causa.
63. Com efeito, por um lado, esta disposição promove a utilização de instrumentos de pagamento eficazes do ponto de vista do ordenante, proibindo ao beneficiário a cobrança de encargos adicionais e simultaneamente autorizando‑o a oferecer reduções, de modo a promover a utilização dos instrumentos que considere mais eficazes.
64. Por outro lado, esta disposição incentiva a concorrência, aumentando a transparência dos preços, uma vez que a cobrança de encargos adicionais pela utilização de um instrumento de pagamento torna mais difícil a comparação, pelos consumidores, das ofertas de preço existentes no mercado.
65. Além disso, o Governo alemão e a Comissão entendem que o artigo 52.°, n.° 3, segundo período, da diretiva oferece uma ampla margem de apreciação no tocante à opção pela proibição ou limitação, em termos gerais, da faturação de encargos adicionais, com vista ao incentivo da concorrência, à promoção da utilização de instrumentos de pagamento eficazes ou à prevenção da fixação de preços abusivos por parte do beneficiário do pagamento.
66. A T‑Mobile Austria alega em primeiro lugar que o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva não permite aos Estados‑Membros a imposição de uma proibição geral, permitindo apenas a proibição da cobrança de encargos pela utilização de um determinado instrumento de pagamento.
67. Em segundo lugar, salienta que, segundo o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, tal proibição deve ter em conta a necessidade de se incentivar a concorrência e de se promover a utilização de instrumentos de pagamento eficazes. Ora, uma proibição geral afeta indistintamente os instrumentos de pagamento eficazes e ineficazes. Além disso, salienta a este respeito que o considerando 42 da diretiva esclarece que os Estados‑Membros podem decidir proibir a aplicação de encargos adicionais sempre que, em seu entender, tal se justificar face à fixação de preços abusivos ou a uma fixação de preços suscetível de ter um impacto negativo na utilização de determinado instrumento de pagamento, o que não é o caso da cláusula controvertida.
68. Em terceiro lugar, alega que uma interpretação da diretiva à luz da liberdade profissional e do direito de propriedade (artigos 15.° e 17.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) deve conduzir a se permitir a faturação de encargos adicionais no respeitante às formas de pagamento ineficazes, como as ordens de transferência.
69. Por meu turno, partilho da posição defendida pela Verein für Konsumenteninformation, pelos Governos austríaco, alemão, francês, italiano e português, bem como pela Comissão.
70. Como o Governo alemão e a Comissão, entendo que a redação do artigo 52, n.° 3, da diretiva oferece aos Estados‑Membros uma ampla margem de apreciação para decidirem se e como tencionam fazer uso da faculdade de proibição ou de limitação da faturação de encargos adicionais. Com efeito, o segundo período do referido n.° 3 estabelece claramente que «os Estados‑Membros podem proibir ou limitar o direito de cobrar encargos», sendo que a única limitação que foi prevista é que a medida tenha em conta «a necessidade de incentivar a concorrência e de promover a utilização de instrumentos de pagamento eficazes».
71. O considerando 42 da diretiva confirma que a intenção do legislador da União era conferir aos Estados‑Membros esta ampla margem de apreciação. Segundo este considerando, «os Estados‑Membros podem decidir proibir ou estabelecer restrições [à faturação de encargos adicionais] sempre que, em seu entender, tal se justificar
face à fixação de preços abusivos ou a uma fixação de preços suscetível de ter um impacto negativo na utilização de determinado instrumento de pagamento» (15) .
72. Os Estados‑Membros podem, pois, proibir ou estabelecer restrições à prática da faturação de encargos adicionais, mesmo em termos gerais, no sentido do incentivo da concorrência, da promoção da utilização de instrumentos de pagamento eficazes ou da prevenção da fixação de preços abusivos.
73. A T‑Mobile Austria insiste na utilização da expressão « determinado
instrumento de pagamento» (16) que consta do artigo 52.°, n.° 3, primeiro período, da diretiva para argumentar que não é possível a proibição da faturação de encargos adicionais em termos gerais. Com base nessa conclusão, alega que a diretiva confere aos Estados‑Membros a possibilidade de proibirem ou limitarem a faturação de encargos adicionais, mas unicamente no que se refere a instrumentos de pagamento específicos e desde que cada proibição ou limitação seja decidida «tendo em conta a necessidade de incentivar a concorrência e de promover a utilização de instrumentos de pagamento eficazes».
74. Em meu entender, é lógico o facto de o primeiro período do artigo 52.°, n.° 3, da diretiva fazer referência a «determinado instrumento de pagamento», uma vez que não se podia tratar de se proibir que o prestador de serviços de pagamento impedisse que um beneficiário aplicasse encargos adicionais unicamente no caso de este último pretender aplicá‑los a todos os instrumentos de pagamento. Porém, é óbvio que o corolário de tal é que esta expressão não é utilizada no segundo período do referido número, podendo os Estados‑Membros determinar livremente o alcance da proibição ou da restrição (por exemplo, apenas para certos instrumentos de pagamento) da cobrança de encargos adicionais.
75. Na audiência, o governo austríaco aludiu às razões que levaram o legislador austríaco a proibir em termos gerais a aplicação de encargos adicionais. A exposição de motivos do § 27, n.° 6, da ZaDiG refere a promoção da transparência e o incentivo da concorrência (17) . Embora incumba ao órgão jurisdicional de reenvio confirmar o que o órgão jurisdicional de recurso considerou, a saber, que a proibição geral da cobrança de encargos adicionais teve suficientemente «em conta» as considerações de interesse geral referidas no artigo 52.°, n.° 3, da diretiva (18), penso que o legislador austríaco respeitou os limites da margem de apreciação que lhe é concedida por este artigo e pelo considerando 42 da diretiva. A respeito dos objetivos de interesse geral enunciados no artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, entendo que é útil acrescentar mais algumas reflexões.
76. O estudo de impacto mostrou que a cobrança de encargos adicionais conduzia frequentemente à fixação de preços abusivos por parte de determinados comerciantes, a saber, encargos desproporcionalmente elevados em relação ao custo suportado pelo comerciante para realizar a transação, nomeadamente no caso em que os consumidores não podem evitar estes encargos adicionais recorrendo a outro instrumento de pagamento (19) .
77. Segundo o mesmo estudo, verifica‑se que a cobrança de encargos adicionais também era utilizada com vista a obter receitas adicionais, e não propriamente para repercutir no ordenante os custos efetivos que o prestador de serviços de pagamento do beneficiário lhe aplicava pela utilização de um instrumento de pagamento (20) .
78. É para evitar este tipo de abusos e a enorme dificuldade em estabelecer com precisão a correspondência entre os custos efetivos e os encargos reclamados, que os Estados‑Membros encontram no artigo 52.°, n.° 3, da diretiva a faculdade de proibir pura e simplesmente a cobrança de encargos adicionais (21) .
79. No caso em apreço, coloca‑se a questão de saber se a despesa de 3 euros cobrada ao ordenante pela T‑Mobile Austria corresponde ao custo efetivamente suportado por esta última, tendo em conta a opção do ordenante de pagar a sua fatura por ordem de transferência. Como salienta o Governo francês, os encargos suportados por um beneficiário que recebe fundos na sequência de uma ordem de transferência doméstica ou europeia são geralmente muito reduzidos ou mesmo nulos. Com efeito, salvo se a ordem de transferência estiver incompleta, a conta do beneficiário é creditada de forma automatizada, sem intervenção ativa por parte do prestador de serviços de pagamento.
80. Nas suas observações escritas, a T‑Mobile Austria afirmou, pelo contrário, que o processamento dos pagamentos efetuados por ordem de transferência gera custos consideráveis, sem mais explicações — explicações que também não prestou em resposta aos argumentos do Governo francês, uma vez que não participou na audiência.
81. Portanto, é bem possível que os 3 euros faturados pela T‑Mobile Austria sobre cada ordem de transferência não tenham por objeto repercutir nos clientes os custos que esta suporta, mas sim dissuadi‑los de pagar as suas faturas por ordem de transferência, porque, contrariamente ao débito direto, nomeadamente por domiciliação bancária, o procedimento de transferência não permite ao beneficiário iniciar a operação de pagamento. Tal prática violaria o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, o qual autoriza os beneficiários, ou a exigirem o pagamento dos custos efetivamente suportados, ou a oferecerem reduções para incentivar os ordenantes a utilizarem instrumentos de pagamento mais eficazes do ponto de vista do beneficiário. Por conseguinte, a decisão do legislador austríaco de proibir a faturação de encargos adicionais está em plena consonância com o objetivo inserido pelo legislador da União no considerando 42 da diretiva, a saber, o de prevenir qualquer fixação de preços abusivos.
82. Relativamente ao incentivo da concorrência mencionado no artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, deve‑se ter em conta o interesse público na promoção da transparência dos preços que defende uma disposição como o § 27, n.° 6, da ZaDiG (22) . Com efeito, como referiu o Governo austríaco, a proibição geral de cobrança de encargos adicionais opõe‑se a que uma empresa exija ao cliente, no caso de ser utilizado um determinado instrumento de pagamento, um preço final mais elevado do que o que indicado na sua comunicação e que o cliente compara com outras ofertas de preços.
83. Há também que ter em consideração as características do setor em causa no processo principal. Uma forte concorrência opõe precisamente os operadores de telefonia móvel, em função dos preços de assinatura, dos preços ao minuto ou dos pacotes tarifários. Ora, como o Governo austríaco salienta, são as tarifas que os consumidores comparam antes de optar por uma determinada assinatura, e não os encargos aplicáveis à utilização de instrumentos de pagamento.
84. Relativamente à promoção da utilização de instrumentos de pagamento eficazes, também mencionada no artigo 52.°, n.° 3, da diretiva, a T‑Mobile Austria salienta, com razão, a necessidade de se terem em conta os interesses tanto dos beneficiários como dos ordenantes. Com efeito, embora estes dois grupos tenham frequentemente interesses divergentes, nada há na diretiva que obrigue a se favorecerem os interesses de um em detrimento dos interesses do outro.
85. Contudo, não se pode deixar de ter presente que o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva e o § 27, n.° 6, da ZaDiG permitem à T‑Mobile Austria oferecer reduções aos seus clientes, a fim de os incitar a utilizarem os instrumentos de pagamento que, do seu ponto de vista, são os mais eficazes.
86. Dito isto, mesmo que a T‑Mobile Austria considere que o débito direto é o instrumento de pagamento mais eficaz, alguns ordenantes podem ainda preferir a transferência por motivos relacionados com o tipo da sua conta bancária ou com o seu intuito de controlarem a fatura antes do pagamento.
87. Como a Verein für Konsumenteninformation salienta, alguns consumidores têm contas bancárias que não permitem os débitos diretos ou então somente para montantes muito reduzidos (é o caso dos estudantes ou das pessoas beneficiárias da prestação mínima de velhice, etc.). Nestes casos, se o saldo da conta for insuficiente para cobrir o débito, o banco cobrará ao ordenante, e não ao beneficiário, os encargos da recusa de débito, o que não implica qualquer custo adicional para o beneficiário. Do ponto de vista destes consumidores, a transferência é, consequentemente, o instrumento de pagamento mais eficaz, uma vez que lhes permite escolher uma data de execução para que a sua conta apresente um saldo suficiente para efetuar o pagamento dentro do prazo fixado pelo beneficiário. Além disso, a transferência, contrariamente ao débito direto, permite ao consumidor controlar a fatura antes do pagamento. Por outras palavras, a eficácia do instrumento de pagamento não deve ser apreciada apenas do ponto de vista do beneficiário.
88. Por outro lado, uma disposição como o § 27, n.° 6, da ZaDiG, que define as regras e as práticas necessárias a um exercício da liberdade profissional que respeite a concorrência, a eficácia dos pagamentos e o consumidor, não pode de modo algum prejudicar, como sustenta a T‑Mobile Austria, os seus direitos fundamentais, nomeadamente, o seu direito de propriedade e a sua liberdade profissional, consagrados nos artigos 15.° e 17.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
89. O argumento da T‑Mobile Austria com base no artigo 19.° da Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (23), deve igualmente ser julgado improcedente. Segundo esse artigo, os Estados‑Membros são obrigados a proibir «os profissionais de cobrar aos consumidores, em relação à utilização de certos meios de pagamento, taxas que ultrapassem o custo por si suportado para a utilização de tais meios de pagamento». Nada existe nesta obrigação imposta aos Estados‑Membros que afete a sua faculdade de proibirem em termos gerais a faturação de encargos adicionais.
90. À luz do que precede, entendo há que responder à terceira questão que o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de disposições legais nacionais, como o § 27, n.° 6, da ZaDiG, que proíbem o beneficiário de cobrar encargos adicionais, de um modo geral e sem distinção entre os diferentes instrumentos de pagamento.
91. Esta conclusão não seria diferente caso o Tribunal de Justiça concluísse, para a resposta à segunda questão, que as transferências efetuadas por meios eletrónicos ou através de impresso, bem como o formulário de pagamento assinado, não constituem instrumentos de pagamento.
92. Com efeito, neste caso, como salientam a Verein für Konsumenteninformation e o Governo alemão, os Estados‑Membros poderiam sempre proibir a faturação de encargos adicionais pela utilização da transferência como meio de pagamento, posto que, de acordo com o artigo 86.° da diretiva, o seu artigo 52.°, n.° 3, não constitui uma disposição harmonizada. Tal decisão seria, assim, da competência dos Estados‑Membros, uma vez que a diretiva não seria aplicável.
D — Quanto à limitação dos efeitos do acórdão no tempo
93. Para o caso de o Tribunal chegar à conclusão de que a transferência deve ser considerada um instrumento de pagamento na aceção da diretiva e de que artigo 52.°, n.° 3, da diretiva não se opõe a uma proibição geral de faturação de encargos adicionais conforme previsto pelo § 27, n.° 6, da ZaDiG, a T‑Mobile Austria solicita a limitação no tempo dos efeitos do acórdão.
94. Segundo a T‑Mobile Austria, tal eventualidade teria graves consequências financeiras para as empresas do setor das telecomunicações, não só na Áustria, mas ainda em todos os Estados‑Membros que autorizam a faturação de encargos adicionais, e também para as empresas de outros setores da economia que recorrem, nesses Estados‑Membros, à faturação de encargos adicionais.
95. A este respeito, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, a interpretação que o Tribunal de Justiça faz de uma norma de direito da União, no exercício da competência que lhe confere o artigo 267.° TFUE, esclarece e precisa o significado e o alcance dessa norma, tal como deve ou deveria ter sido cumprida e aplicada desde a sua entrada em vigor. Donde se conclui que a norma assim interpretada pode e deve ser aplicada pelo juiz às relações jurídicas surgidas e constituídas antes de ser proferido o acórdão que decida o pedido de interpretação, se também se encontrarem reunidas as condições que permitam submeter aos órgãos jurisdicionais competentes um litígio relativo à aplicação da referida norma (24) .
96. Assim, só a título excecional é que o Tribunal de Justiça pode, por força do princípio geral da segurança jurídica inerente à ordem jurídica da União, ser levado a limitar a possibilidade de qualquer interessado invocar uma disposição por si interpretada para pôr em causa relações jurídicas estabelecidas de boa‑fé. Para que se possa decidir por esta limitação, é necessário que estejam preenchidos dois critérios essenciais, ou seja, a boa‑fé dos meios interessados e o risco de perturbações graves (25) .
97. Como foi salientado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, «o Tribunal de Justiça só recorreu a esta solução em circunstâncias bem precisas, nomeadamente quando existia um risco de repercussões económicas graves devidas em especial ao grande número de relações jurídicas constituídas de boa‑fé com base na regulamentação que se considerou estar validamente em vigor e quando se verificava que os particulares e as autoridades nacionais tinham sido levados a um comportamento não conforme com o direito da União em virtude de uma incerteza objetiva e importante quanto ao alcance das disposições do direito da União, incerteza para a qual tinham eventualmente contribuído os próprios comportamentos adotados por outros Estados‑Membros ou pela Comissão» (26) .
98. No caso em apreço, tal como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Santander Asset Management SGIIC e o., já referido, a T‑Mobile Austria «não apresentou […] dados que permitissem ao Tribunal de Justiça apreciar se [ela] corre efetivamente o risco de sofrer repercussões económicas graves» (27) . E muito mais, ao passo que nas suas alegações escritas apenas evocou, sem mais explicações, a existência de «graves consequências financeiras», a empresa não participou na audiência, onde poderia ter esclarecido essa questão, e não quantificou os encargos que teria ilegalmente faturado aos seus clientes.
99. Acresce que não havia qualquer «incerteza objetiva e importante quanto ao alcance das disposições do direito da União, […] para a qual tinham eventualmente contribuído os próprios comportamentos adotados por outros Estados‑Membros ou pela Comissão», a se ter em conta que, como ficou demonstrado no estudo de impacto, catorze Estados‑Membros proibiram totalmente a faturação de encargos adicionais (28), que a Comissão nunca reagiu contra essas legislações e que até um dos Governos dos Estados‑Membros que autorizam a faturação de encargos adicionais, a saber, o Governo alemão, interveio para sustentar que uma proibição geral de faturação de encargos adicionais como a prevista no § 27, n.° 6, da ZaDiG era compatível com o artigo 52.°, n.° 3, da diretiva.
100. Resulta destas considerações que não há que limitar no tempo os efeitos do acórdão.
VI — Conclusão
101. Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Oberster Gerichtshof do seguinte modo:
1) O artigo 52.°, n.° 3, da Diretiva 2007/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 97/5/CE, é aplicável à relação contratual entre um operador de telefonia móvel, na qualidade de beneficiário de um pagamento, e o seu cliente privado (consumidor), na qualidade de ordenante.
2) Uma transferência de fundos («credit transfer»), realizada tanto através de formulário assinado pelo próprio punho do ordenante como por via eletrónica (« telebanking »), deve ser considerada um «instrumento de pagamento» na aceção do artigo 4.°, ponto 23, e do artigo 52.°, n.° 3, da Diretiva 2007/64.
3) O artigo 52.°, n.° 3, da Diretiva 2007/64/CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de disposições legais nacionais, como o § 27, n.° 6, da Lei relativa aos serviços de pagamento (Zahlungsdienstegesetz), que proíbem o beneficiário de cobrar encargos adicionais, de um modo geral e sem distinção entre os diferentes instrumentos de pagamento.
(1) .
(2)  — JO L 319, p. 1.
(3)  — Acórdão de 16 de dezembro de 2008, Cartesio (C‑210/06, Colet., p. I‑9641, n.° 96).
(4)  — Ibidem
(n.° 67). V. também acórdão de 7 de junho de 2007, van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, Colet., p. I‑4233, n.° 22).
(5)  — O sublinhado é meu.
(6)  — Segundo a versão inglesa, «‘payment instrument’ means any personalised device(s) and/or set of procedures» e, segundo a versão grega, «‘μέσο πληρωμών’: κάθε εξατομικευμένος μηχανισμός ή/και σειρά διαδικασιών».
(7)  — O sublinhado é meu.
(8)  — Artigo 4.°, ponto 23, da diretiva.
(9)  — Artigo 4.°, ponto 16, da diretiva.
(10)  — V. sítios Internet http://www.ecb.europa.eu/paym/pol/activ/instr/html/index.en.html; http://www.ecb.europa.eu/paym/sepa/about/instruments/html/index.en.html.
(11)  — Segundo as declarações da Comissão na audiência, esta proposta é motivada sobretudo pela necessidade de harmonizar as práticas dos Estados‑Membros a respeito da proibição da faturação de despesas adicionais. O estudo de impacto revela, com efeito, que catorze Estados‑Membros proíbem totalmente a faturação de despesas adicionais, ao passo que doze Estados‑Membros a permitem e que apenas um, isto é, o Reino da Dinamarca, só a proíbe a respeito da utilização de cartões de débito.
(12)  — V. versão em língua inglesa do estudo de impacto: «[p]ayment cards, followed by credit transfers ans direct debits, are the most popular non‑cash payment instruments in the EU» [SWD (2013) 288 final, p. 7].
(13)  — V. estudo de impacto, p. 131.
(14)  — «surcharging is in practice limited to card‑based payments» (a faturação de despesas adicionais limita‑se, na prática, aos pagamentos por cartão).
(15)  — O sublinhado é meu.
(16)  — O sublinhado é meu.
(17)  — Disponível no sítio Internet do Parlamento austríaco: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/I/I_00207/fname_159443.pdf. V. p. 34 da referida exposição de motivos.
(18)  — V. n.° 16 in fine
das presentes conclusões.
(19)  — V. estudo de impacto, p. 158.
(20)  — Ibidem
(p. 135).
(21)  — Na sua fase atual, a proposta de diretiva, por um lado, suprime a faculdade concedida aos Estados‑Membros de proibirem ou limitarem a faturação de encargos adicionais, mas, por outro, prevê que os encargos aplicados não poderão exceder os custos suportados pelo beneficiário pela utilização de um instrumento de pagamento (v. artigo 55.°, n.° 3, da proposta de diretiva). Além disso, proíbe a faturação de encargos adicionais pela utilização de instrumentos de pagamento a respeito dos quais as comissões de intercâmbio serão regidas por um novo regulamento (v. artigo 55.°, n.° 4, da proposta de diretiva), relativo às comissões de intercâmbio aplicáveis às operações de pagamento por cartão (v. proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às comissões de intercâmbio aplicáveis às operações de pagamento por cartão [COM(2013)550 final]). Na audiência, a Comissão explicou que, embora a proposta de diretiva proíba a aplicação de encargos que excedam os custos efetivos, nada prevê que permita ao ordenante verificar se os encargos que lhe foram cobrados excedem os suportados pelo beneficiário, o que, em meu entender, conduzirá a numerosos litígios. Sirva de ilustração a questão suscitada no presente processo a respeito do encargo adicional de 3 euros imposto no pagamento por ordem de transferência.
(22)  — V. p. 34 da exposição de motivos já referido no n.° 75 das presentes conclusões.
(23)  — JO L 304, p. 64.
(24)  — V. acórdãos de 3 de outubro de 2002, Barreira Pérez (C‑347/00, Colet., p. I‑8191, n.° 44); de 17 de fevereiro de 2005, Linneweber e Akritidis (C‑453/02 e C‑462/02, Colet., p. I‑1131, n.° 41); e de 6 de março de 2007, Meilicke e o. (C‑292/04, Colet., p. I‑1835, n.° 34).
(25)  — V. acórdãos de 10 de janeiro de 2006, Skov e Bilka (C‑402/03, Colet., p. I‑199, n.° 51); de 3 de junho de 2010, Kalinchev (C‑2/09, Colet., p. I‑4939, n.° 50); e de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o. (C‑338/11 a C‑347/11, n.° 59).
(26)  — N.° 60. V. também acórdãos de 27 de abril de 2006, Richards (C‑423/04, Colet., p. I‑3585, n.° 42); e Kalinchev, já referido (n.° 51).
(27)  — N.° 62. V., neste sentido, acórdãos de 21 de outubro de 2010, Albron Catering (C‑242/09. Colet., p. I‑10309, n.° 38); e de 18 de outubro de 2012, Mednis (C‑525/11, n.° 45).
(28)  — V. nota 11 das presentes conclusões.