62020CC0165
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GERARD HOGAN
föredraget den 23 september 2021 (
1
)
Mål C‑165/20
ET, i egenskap av konkursförvaltare för Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG (AB KG)
mot
Förbundsrepubliken Tyskland
(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Miljö – Direktiv 2003/87/EG – System för handel med utsläppsrätter för växthusgaser – Direktiv 2008/101/EG – Införande av luftfartsverksamhet – Gratis tilldelning av utsläppsrätter för luftfart för perioden 2013–2020 till luftfartygsoperatören – Nedläggning av luftfartsverksamhet 2017 på grund av luftfartygsoperatörens konkurs – Återkallande av utsläppsrätter för åren 2018–2020 – Rättssäkerhetsprincipen – Förordning (EU) nr 389/2013 – Artikel 10.5, artikel 29, artikel 55.1 a och 55.3 och artikel 56 – Giltighet – Begäran om tilldelning har inte beviljats vid utgången av en handelsperiod – Övergång till nästa handelsperiod”
I. Inledning
1.
Förevarande begäran om förhandsavgörande framställd av Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland), av den 30 mars 2020, inkom till domstolens kansli den 16 april 2020 och gäller ett mål mellan ET (i egenskap av konkursförvaltare för Air Berlin plc & Luftverkehrs KG (AB KG) (nedan kallat Air Berlin) och Bundesrepublik Deutschland (Förbundsrepubliken Tyskland) (nedan kallad motparten) (företrädd av Deutsche Emissionshandelsstelle im Umweltsbundesamt (den tyska myndigheten för handel med utsläppsrätter, nedan kallad utsläppshandelsmyndigheten)). Tolkningsfrågorna avser i huvudsak hur de utsläppsrätter för växthusgaser som tidigare tilldelats en luftfartygsoperatör ska behandlas under ett konkursförfarande, när operatören har upphört med sin verksamhet.
2.
Målet rör bland annat utsläppshandelsmyndighetens beslut av den 28 februari 2018 att återkalla en del av den gratis tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser som tidigare hade beviljats Air Berlin, en kommersiell luftfartygsoperatör. Dessa utsläppsrätter avsåg perioden 2013–2020 för handel med utsläppsrätter. Återkallandet, som särskilt avsåg åren 2018–2020, baserades på att Air Berlin i oktober 2017 upphörde med sin luftfartsverksamhet på grund av konkurs.
3.
Domstolen ombeds således tolka vissa bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG, (
2
) i dess lydelse enligt bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/101/EG av den 19 november 2008 om ändring av direktiv 2003/87/EG så att luftfartsverksamhet omfattas av gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (
3
) och kommissionens förordning (EU) nr 389/2013 av den 2 maj 2013 om upprättande av ett unionsregister i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG och Europaparlamentets och rådets beslut nr 280/2004/EG och nr 406/2009/EG samt om upphävande av kommissionens förordningar (EU) nr 920/2010 och (EU) nr 1193/2011. (
4
)
4.
Förevarande begäran om förhandsavgörande ger således upphov till den vidare frågan i vilken omfattning sådana utsläppsrätter som tilldelats gratis kan betraktas som en form av immateriella tillgångar som kan det går att handla med oberoende av de aktuella omständigheterna för den luftfartygsoperatör till vilken de ursprungligen tilldelats.
II. Rättslig ram
A.
Unionsrätten
1. Direktiv 2003/87
5.
Skälen 5 och 7 i direktiv 2003/87 har följande lydelse:
”(5)
[Europeiska unionen] och dess medlemsstater har enats om att gemensamt fullgöra sina åtaganden att minska de antropogena utsläppen av växthusgaser enligt Kyotoprotokollet, i enlighet med beslut 2002/358/EG. Detta direktivs syfte är att bidra till ett effektivare fullgörande av Europeiska gemenskapens och dess medlemsstaters åtaganden, genom en effektiv europeisk marknad för utsläppsrätter för växthusgaser, med minsta möjliga försvagning av ekonomisk utveckling och sysselsättning.
…
(7)
Det krävs [unions]bestämmelser om medlemsstaternas fördelning av utsläppsrätter för att bevara den inre marknadens integritet och undvika snedvridning av konkurrensen.
…”
6.
I skäl 20 i direktiv 2008/101 om ändring av direktiv 2003/87 och som avser luftfartsverksamhet anges följande:
”För att undvika snedvridning av konkurrensen bör det tas fram en harmoniserad tilldelningsmetod för fastställande av den totala mängd utsläppsrätter som ska utfärdas och för tilldelning av utsläppsrätter till luftfartygsoperatörer. En del av utsläppsrätterna kommer att auktioneras ut enligt regler som ska utarbetas av kommissionen. En särskild reserv av utsläppsrätter bör skapas för att se till att nya luftfartygsoperatörer får marknadstillträde och för att hjälpa luftfartygsoperatörer som kraftigt ökar antalet tonkilometer i sin verksamhet. Utsläppsrätter bör fortsätta att utfärdas till luftfartygsoperatörer som upphör med sin verksamhet fram till utgången av den period för vilken kostnadsfria utsläppsrätter redan har tilldelats.”
7.
Jag stannar här upp för att framhålla att den sista meningen i skäl 20 – som jag har tagit mig friheten att kursivera – är föremål för viss oenighet i förevarande mål, eftersom kommissionen hävdar att den felaktigt inkluderats och upprätthållits i direktiv 2003/87. Jag kommer naturligtvis att återkomma till detta senare i förslaget till avgörande, men för ögonblicket kan det vara lämpligt att fortsätta redogöra för de relevanta bestämmelserna.
8.
I artikel 1, med rubriken ”Syfte”, i direktiv 2003/87 föreskrivs följande:
”Genom detta direktiv införs ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom [Europeiska unionen] … vilket syftar till att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser.”
9.
Enligt direktivets artikel 2, med rubriken ”Tillämpningsområde”, gäller följande:
”1.   Detta direktiv skall tillämpas på utsläpp från de verksamheter som anges i bilaga I och för de växthusgaser som anges i bilaga II.
…”
10.
Artikel 3 i direktivet, med rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:
”I detta direktiv avses med
…
utsläpp: utsläpp i atmosfären av växthusgaser från källor belägna inom en anläggning eller utsläpp från ett luftfartyg vid bedrivande av luftfartsverksamhet enligt bilaga I av sådana gaser som är närmare angivna med avseende på denna verksamhet,
…
luftfartygsoperatör: person som med ett luftfartyg bedriver luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I, eller, då denna person är okänd eller inte utpekas av ägaren till luftfartyget, luftfartygets ägare,
…”
11.
Artikel 3a infördes genom direktiv 2008/101 i ett kapitel med rubriken ”Luftfart”. Artikel 3a har rubriken ”Tillämpningsområde” och föreskriver följande:
”Bestämmelserna i detta kapitel ska tillämpas på fördelning och utfärdande av utsläppsrätter för luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I.”
12.
I artikel 3c, med rubriken ”Totalt antal utsläppsrätter för luftfart”, föreskrivs följande:
”1.   För perioden 1 januari 2012 till 31 december 2012 ska det totala antalet utsläppsrätter som ska tilldelas luftfartygsoperatörer motsvara 97 % av de historiska luftfartsutsläppen.
2.   För den period som avses i artikel 13 och som börjar den 1 januari 2013 och för varje period därefter, såvida inga ändringar görs till följd av den översyn som avses i artikel 30.4, ska det sammanlagda antalet utsläppsrätter som ska tilldelas luftfartygsoperatörer motsvara 95 % av de historiska luftfartsutsläppen multiplicerat med det antal år som perioden omfattar.
…
3a.   Varje tilldelning av utsläppsrätter för luftfartsverksamhet till och från flygplatser i länder utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) efter den 31 december 2023 ska bli föremål för den översyn som avses i artikel 28b.
…”
13.
I artikel 3d i direktiv 2003/87, med rubriken ”Metod för tilldelning av utsläppsrätter för luftfart genom auktion”, föreskrivs följande:
”1.   För perioden som avses i artikel 3c.1 ska 15 % av utsläppsrätterna fördelas genom auktion.
2.   Från och med den 1 januari 2013 ska 15 % av utsläppsrätterna fördelas genom auktion. Kommissionen ska genomföra en studie om luftfartssektorns förmåga att överföra koldioxidkostnaden till kunderna i fråga om EU:s utsläppshandelssystem och den globala marknadsbaserade åtgärd som utarbetats av Internationella civila luftfartsorganisationen (Icao). Denna studie ska bedöma luftfartssektorns förmåga att övervältra kostnaden för de utsläppsenheter som krävs och jämföra detta med industrier och med energisektorn, i avsikt att lägga fram ett förslag om att öka andelen auktionering i enlighet med den översyn som avses i artikel 28b.2, med beaktande av analysen av övervältrade kostnader samt anpassningen till andra sektorer och konkurrensen mellan olika transportsätt.
3.   Kommissionen ges befogenhet att anta delegerade akter i enlighet med artikel 23 för att komplettera detta direktiv med närmare bestämmelser om medlemsstaternas auktionering av utsläppsrätter för luftfart i enlighet med punkterna 1 och 2 i denna artikel eller artikel 3f.8. Det antal utsläppsrätter som varje medlemsstat ska auktionera ut under varje period ska vara proportionellt mot medlemsstatens andel av de totala tillskrivna luftfartsutsläppen för alla medlemsstater under det referensår avseende vilket uppgifter rapporterats enligt artikel 14.3 och kontrollerats enligt artikel 15. För den period som avses i artikel 3c.1 ska referensåret vara 2010 och för de efterföljande perioder som avses i artikel 3c ska referensåret vara det kalenderår som löper ut 24 månader före inledningen av den period som auktionen avser. De delegerade akterna ska säkerställa att principerna i artikel 10.4 första stycket följs.…”
14.
I artikel 3e i direktiv 2003/87, med rubriken ”Tilldelning och utfärdande av utsläppsrätter till luftfartygsoperatörer”, föreskrivs följande:
”1.   För varje period som avses i artikel 3c får en luftfartygsoperatör ansöka om sådana utsläppsrätter som ska tilldelas gratis. Ansökan får göras genom att till den behöriga myndigheten i den administrerande medlemsstaten lämna in verifierade uppgifter om tonkilometer för sådan luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I och som luftfartygsoperatören bedrivit under övervakningsåret. I denna artikel avses med övervakningsår det kalenderår som löper ut 24 månader innan den period börjar som ansökan avser i enlighet med bilagorna IV och V, eller 2010 avseende den period som avses i artikel 3c.1. Alla ansökningar ska göras minst 21 månader innan den period inleds som ansökningarna avser, eller senast den 31 mars 2011 när det gäller den period som avses i artikel 3c.1.
2.   Senast 18 månader före inledningen av den period som ansökan avser, eller senast den 30 juni 2011 när det gäller den period som avses i artikel 3c.1, ska medlemsstaterna till kommissionen lämna in de ansökningar som avses i punkt 1.
3.   Senast 15 månader före inledningen av respektive period som avses i artikel 3c.2, eller senast den 30 september 2011 när det gäller den period som avses i artikel 3c.1, ska kommissionen beräkna och anta ett beslut om följande:
(a)
Det totala antalet utsläppsrätter som ska tilldelas för den perioden i enlighet med artikel 3c.
(b)
Antalet utsläppsrätter som ska fördelas genom auktion under den perioden i enlighet med artikel 3d.
(c)
Antalet utsläppsrätter i den särskilda reserven för luftfartygsoperatörer under den perioden i enlighet med artikel 3f.1.
(d)
Antalet utsläppsrätter som ska tilldelas gratis under den perioden, genom att minska det beslutade totala antalet utsläppsrätter enligt led a med det antal utsläppsrätter som avses i leden b och c.
(e)
Det riktmärke som ska användas för att tilldela de kostnadsfria utsläppsrätterna till luftfartygsoperatörer vars ansökningar lämnats in till kommissionen i enlighet med punkt 2.
Det riktmärke som avses i led e, uttryckt i utsläppsrätter per tonkilometer, ska beräknas genom att dividera det antal utsläppsrätter som avses i led d med summan av antalet tonkilometer som angetts i de ansökningar som lämnats in till kommissionen i enlighet med punkt 2.
4.   Senast tre månader efter kommissionens beslut enligt punkt 3 ska varje administrerande medlemsstat beräkna och offentliggöra följande uppgifter:
(a)
den totala tilldelningen av utsläppsrätter för perioden till varje luftfartygsoperatör vars ansökan har lämnats in till kommissionen i enlighet med punkt 2, vilken beräknas genom att uppgiften om tonkilometer i ansökningen till kommissionen multipliceras med det riktmärke som avses i punkt 3 e, och
(b)
den tilldelning av utsläppsrätter till varje luftfartygsoperatör för varje år som ska fastställas genom att dennes sammanlagda antal utsläppsrätter, som beräknats enligt punkt a, divideras med det antal år i perioden under vilket luftfartygsoperatören bedriver luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I.
5.   Senast den 28 februari 2012 och därefter den 28 februari varje år, ska den behöriga myndigheten i den administrerande medlemsstaten till varje luftfartygsoperatör utfärda det antal utsläppsrätter som tilldelats luftfartygsoperatören för det året enligt denna artikel eller artikel 3f.”
15.
I artikel 3f i direktiv 2003/87, med rubriken ”Särskild reserv för vissa luftfartygsoperatörer”, föreskrivs följande:
”1.   Under varje period som avses i artikel 3c.2 ska 3 % av det sammanlagda antalet utsläppsrätter som ska tilldelas avsättas till en särskild reserv för luftfartygsoperatörer
(a)
som inleder luftfartsverksamhet enligt bilaga I efter det övervakningsår för vilket uppgifter om tonkilometer överlämnats enligt artikel 3e.1 för en period som avses i artikel 3c.2, eller
(b)
vars antal tonkilometer ökat med i genomsnitt mer än 18 % per år mellan det övervakningsår för vilket uppgifter om tonkilometer överlämnats enligt artikel 3e.1 för en period som avses i artikel 3c.2 och det andra kalenderåret under den perioden
och vars verksamhet enligt led a, eller ökning av verksamhet enligt led b, inte helt eller delvis utgör en fortsättning på en luftfartsverksamhet som tidigare bedrivits av en annan luftfartygsoperatör.
2.   En luftfartygsoperatör som är berättigad till tilldelning enligt punkt 1, kan ansöka om gratis tilldelning av utsläppsrätter ur den särskilda reserven genom en ansökan ställd till den behöriga myndigheten i sin administrerande medlemsstat. En ansökan ska göras senast den 30 juni under det tredje året av den period som avses i artikel 3c.2 som ansökan avser.
En luftfartygsoperatör som tilldelas utsläppsrätter enligt punkt 1 b får tilldelas högst 1000000 utsläppsrätter.
…
8.   Utsläppsrätter i den särskilda reserven som inte har tilldelats ska auktioneras ut av medlemsstaterna.
…”
16.
I artikel 10a.19 i direktiv 2003/87 föreskrivs följande:
”Gratis tilldelning av utsläppsrätter ska inte ske till anläggningar som har upphört med sin verksamhet, såvida inte verksamhetsutövaren för den behöriga myndigheten visar att denna anläggning kommer att återuppta produktionen inom en specificerad och rimlig tid. Anläggningar vars tillstånd för växthusgasutsläpp har löpt ut eller upphävts och anläggningar för vilka det är tekniskt omöjligt att bedriva eller återuppta verksamhet ska anses ha upphört med verksamheten.”
17.
Artikel 12 i direktiv 2003/87 med rubriken ”Överlåtelse, överlämnande och annullering av utsläppsrätter” föreskriver följande:
”1.   Medlemsstaterna skall se till att utsläppsrätter kan överlåtas mellan
(a)
personer inom unionen,
(b)
personer inom unionen och personer i tredje land, där sådana utsläppsrätter erkänts i enlighet med förfarandet i artikel 25, utan andra begränsningar än dem som anges i eller antas i enlighet med detta direktiv.
…
2a.   De administrerande medlemsstaterna ska se till att varje luftfartygsoperatör senast den 30 april varje år överlämnar det antal utsläppsrätter som motsvarar de sammanlagda utsläppen från luftfartygsoperatörens luftfartsverksamhet enligt bilaga I under det föregående kalenderåret, i överensstämmelse med den kontroll som utförts i enlighet med artikel 15. Medlemsstaterna ska se till att de utsläppsrätter som överlämnas i enlighet med denna punkt därefter annulleras.
…”
18.
Artikel 13 i direktiv 2003/87, med rubriken ”Utsläppsrätternas giltighet”, har följande lydelse:
”Utsläppsrätter som utfärdas från och med den 1 januari 2013 ska vara giltiga för obestämd tid. Utsläppsrätter som utfärdas från och med den 1 januari 2021 ska innehålla uppgifter som visar under vilken tioårsperiod från och med den 1 januari 2021 de utfärdades och vara giltiga för utsläpp från och med den berörda periodens första år.”
19.
I artikel 19 i direktivet, med rubriken ”Register”, föreskrivs följande:
”1.   Utsläppsrätter som utfärdas från och med den 1 januari 2012 ska hållas i unionsregistret för att möjliggöra åtgärder för underhåll av de depåkonton som öppnats i medlemsstaterna och för tilldelning, överlämnande och annullering av utsläppsrätter i enlighet med de kommissionsakter som avses i punkt 3.
…
3.   Kommissionen ska ges befogenhet att anta delegerade akter i enlighet med artikel 23 för att komplettera detta direktiv genom att fastställa alla nödvändiga krav rörande unionsregistret för den handelsperiod som inleddes den 1 januari 2013 och därpå följande perioder i form av standardiserade elektroniska databaser med gemensamma uppgifter för att i tillämpliga fall spåra utfärdande, innehav, överlåtelse och annullering av utsläppsrätter samt efter behov sörja för tillgång för allmänheten och konfidentialitet. Dessa delegerade akter ska även innehålla bestämmelser om genomförande av regler om ömsesidigt erkännande av utsläppsrätter inom ramen för avtal om sammankoppling av system för handel med utsläppsrätter.
4.   De akter som avses i punkt 3 ska innehålla lämpliga bestämmelser för att transaktioner och andra åtgärder för att genomföra de arrangemang som avses i artikel 25.1 b ska kunna vidtas inom ramen för unionsregistret. I akterna ska även anges vilka förfaranden för ändrings- och tillbudshantering som ska gälla för unionsregistret i ärenden enligt punkt 1 i den här artikeln. Akterna ska innehålla lämpliga metoder för hur man i unionsregistret ska se till att medlemsstaternas initiativ rörande förbättrad effektivitet, hantering av administrativa kostnader och åtgärder för kvalitetskontroll blir möjliga.”
20.
Artikel 20 i direktiv 2003/87, med rubriken ”Central förvaltare”, har följande lydelse:
”1.   Kommissionen skall utse en central förvaltare, som skall föra en oberoende transaktionsförteckning, i vilken utfärdande, överlåtelse och annullering av utsläppsrätter redovisas.
2.   Den centrala förvaltaren skall genomföra automatiska kontroller av varje transaktion i registren med hjälp av den oberoende transaktionsförteckningen, för att se till att inga oegentligheter uppkommer vid utfärdandet, överlåtelsen eller annulleringen av utsläppsrätter.
…”
21.
Artikel 28a i direktivet, med rubriken ”Tillämpliga undantag före genomförandet av Icaos globala marknadsbaserade åtgärd”, har följande lydelse:
1.   Genom undantag från artiklarna 12.2a, 14.3 och 16 ska medlemsstaterna betrakta de krav som anges i de bestämmelserna som uppfyllda och ska inte vidta några åtgärder mot luftfartygsoperatörer när det gäller
(a)
alla utsläpp från flygningar till och från flygplatser belägna i länder utanför EES under varje kalenderår från och med den 1 januari 2013 till och med den 31 december 2023, om inte annat följer av den översyn som avses i artikel 28b,
(b)
alla utsläpp från flygningar mellan en flygplats i ett av de yttersta randområdena i den mening som avses i artikel 349 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och en flygplats i en annan region av EES under varje kalenderår från och med den 1 januari 2013 till och med den 31 december 2023, om inte annat följer av den översyn som avses i artikel 28b.
…
2.   Genom undantag från artiklarna 3e och 3f ska luftfartygsoperatörer som omfattas av undantagen enligt punkt 1 a och b i den här artikeln varje år utfärdas ett antal gratis utsläppsrätter som minskas i proportion till minskningen av skyldigheten att överlämna utsläppsrätter enligt de leden.
Genom undantag från artikel 3f.8 ska utsläppsrätter som inte tilldelats från den särskilda reserven annulleras.
Från och med den 1 januari 2021 ska det antal utsläppsrätter som tilldelas luftfartygsoperatörer omfattas av tillämpningen av den linjära faktorn som avses i artikel 9, om inte annat följer av den översyn som avses i artikel 28b.
Vad gäller verksamhet under perioden 1 januari 2017–31 december 2023 ska medlemsstaterna före den 1 september 2018 offentliggöra det antal utsläppsrätter för luftfart som tilldelas varje luftfartygsoperatör.
3.   Genom undantag från artikel 3d ska medlemsstaterna auktionera ut ett antal utsläppsrätter för luftfart som minskas i proportion till minskningen av det sammanlagda antalet utsläppsrätter som utfärdas.
4.   Genom undantag från artikel 3d.3 ska det antal utsläppsrätter som ska auktioneras ut av varje medlemsstat för perioden 1 januari 2013–31 december 2023 minskas för att överensstämma med medlemsstatens andel av tillskrivna luftfartsutsläpp som kan hänföras till flygningar som inte omfattas av undantagen i punkt 1 a och b i den här artikeln.
…”
22.
Artikel 28b, med rubriken ”Rapport från kommissionen om genomförandet av Icaos globala marknadsbaserade åtgärd”, har följande lydelse:
”…
2.   Inom 12 månader från Icaos antagande av de relevanta instrumenten, och innan den globala marknadsbaserade åtgärden börjar tillämpas, ska kommissionen lägga fram en rapport för Europaparlamentet och rådet med överväganden om hur dessa instrument kan genomföras i unionens lagstiftning genom en översyn av detta direktiv. …
…”
23.
I bilaga I till direktiv 2003/87, som har rubriken ”Verksamhetskategorier som omfattas av detta direktiv”, anges följande för kategorin ”Luftfart”:
”…
I denna verksamhet ska inte ingå:
…
(j)
Flygningar som om det inte vore för denna punkt skulle omfattas av denna verksamhet, som genomförs av en operatör av kommersiella lufttransporter, som genomför antingen
–
mindre än 243 flygningar per period under tre fyramånadersperioder i följd, eller
–
flygningar med en sammanlagd årlig utsläppsmängd som är mindre än 10000 ton per år.”
2. Förordning nr 389/2013
24.
I artikel 6 i förordning nr 389/2013, med rubriken ”Europeiska unionens transaktionsförteckning”, föreskrivs följande:
”1.   Europeiska unionens transaktionsförteckning i form av en standardiserad elektronisk databas ska upprättas för transaktioner inom ramen för denna förordning i enlighet med artikel 20 i direktiv 2003/87/EG. EU:s transaktionsförteckning ska också användas för att notera alla uppgifter som hör samman med innehav och överföringar av Kyotoenheter som gjorts tillgängliga i enlighet med artikel 6.2 i beslut nr 280/2004/EG.
2.   Den centrala förvaltaren ska driva och underhålla transaktionsförteckningen i enlighet med denna förordning.
…”
25.
I artikel 9 i förordningen, med rubriken ”Konton”, föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna och den centrala förvaltaren ska se till att alla KP-register och unionsregistret innehåller de konton som anges i bilaga I.
…”
26.
I artikel 10 i förordningen, med rubriken ”Kontostatus”, föreskrivs följande:
”1.   Kontostatusen ska vara en av följande: öppet, spärrat, undantaget eller avslutat.
…
3.   Inga processer får inledas från avslutade konton. Ett avslutat konto får inte öppnas på nytt och det får inte mottaga enheter.
5.   När en behörig myndighet anmäler att en luftfartygsoperatörs flygningar inte längre omfattas av unionens system enligt bilaga I till direktiv 2003/87/EG under ett visst år, ska den nationella administratören ställa statusen för det motsvarande luftfartygsoperatörskontot till undantaget efter att först ha informerat den berörda luftfartygsoperatören och fram till dess att den behöriga myndigheten anmäler att luftfartygsoperatörens flygningar åter omfattas av unionens system.
6.   Inga processer får inledas från undantagna konton, utom de processer som anges i artiklarna 25 och 68 och de processer som anges i artiklarna 35 och 67 och som gäller den period då kontostatusen inte var ställd till undantaget”.
27.
I artikel 29 i förordning nr 389/2013, med rubriken ”Avslutande av luftfartygsoperatörskonton”, föreskrivs följande:
”Den nationella administratören ska avsluta ett depåkonto för luftfartygsoperatörer endast om denne har ålagts detta av den behöriga myndigheten till följd av att den behöriga myndigheten har fått kännedom om att luftfartygsoperatören har gått samman med en annan luftfartygsoperatör eller om luftfartygsoperatören har upphört med all verksamhet som omfattas av bilaga I till direktiv 2003/87/EG, antingen genom underrättelse från kontoinnehavaren eller genom andra underlag.”
28.
I artikel 32 i förordningen, med rubriken ”Överskott på konton som ska avslutas”, föreskrivs följande:
”1.   Om ett konto som administratören ska avsluta i enlighet med artiklarna 27, 28 och 29 visar ett överskott i fråga om utsläppsrätter eller Kyotoenheter, ska administratören uppmana kontoinnehavaren att anvisa ett annat konto till vilket utsläppsrätterna eller Kyotoenheterna kan överföras. Om kontoinnehavaren inte har besvarat administratörens uppmaning inom 40 arbetsdagar ska administratören överföra utsläppsrätterna och Kyotoenheterna till sitt nationella depåkonto.
…”
29.
Artikel 40 i förordningen har rubriken ”Utsläppsrätters natur och transaktioners slutförande”, och föreskriver följande:
”1.   En utsläppsrätt eller Kyotoenhet ska vara ett fungibelt, dematerialiserat instrument som kan handlas på marknaden.
2.   Utsläppsrätters och Kyotoenheters dematerialiserade natur ska innebära att uppgifterna i unionsregistret ska utgöra tillräckligt prima facie-bevis för äganderätten till en utsläppsrätt eller Kyotoenhet och för varje annat objekt för vilket denna förordning föreskriver eller godkänner notering i unionsregistret.
…
4.   En köpare och innehavare av en utsläppsrätt eller Kyotoenhet som handlar i god tro ska erhålla äganderätt till en utsläppsrätt eller Kyotoenhet fri från varje brist i den överlåtande partens äganderätt.”
30.
I artikel 41 i förordningen, med rubriken ”Utfärdande av utsläppsrätter”, föreskrivs följande:
”1.   Den centrala förvaltaren kan, beroende på vad som är lämpligt, öppna ett konto för EU:s totala antal utsläppsrätter, ett konto för EU:s totala antal utsläppsrätter för luftfart, ett konto för EU:s auktionering av utsläppsrätter, ett konto för EU:s auktionering av utsläppsrätter för luftfart, ett EU-konto för inväxling av reduktionsenheter och ett EU-konto för internationella reduktionsenheter, och ska upprätta eller annullera konton och utsläppsrätter i enlighet med kraven i unionens lagstiftning, bland annat i enlighet med artiklarna 3e.3, 9, 9a, 10a.8 och 11a i direktiv 2003/87/EG, artikel 10.1 i förordning (EU) nr 1031/2010 [(EUT L 302, 2010, s. 1)] eller artikel 41.1 i förordning (EU) nr 920/2010 [(EUT L 270, 2010, s. 1)].
…”
31.
Artikel 46 i förordning nr 389/2013 har rubriken ”Överföring av utsläppsrätter för luftfart som ska tilldelas gratis”, och föreskriver följande:
”1.   Den centrala förvaltaren ska i god tid överföra utsläppsrätter för luftfart från kontot för EU:s totala antal utsläppsrätter för luftfart till kontot för EU:s tilldelning av utsläppsrätter för luftfart i en mängd som motsvarar antalet utsläppsrätter för luftfart för gratis tilldelning som fastställs i kommissionens beslut som antas på grundval av artikel 3e.3 i direktiv 2003/87/EG.
2.   Om antalet utsläppsrätter för luftfart som tilldelas gratis utökas genom ett beslut som antas i enlighet med artikel 3e.3 i direktiv 2003/87/EG ska den centrala förvaltaren överföra ytterligare utsläppsrätter för luftfart från kontot för EU:s totala antal utsläppsrätter för luftfart till kontot för EU:s tilldelning av utsläppsrätter för luftfart i en mängd som motsvarar ökningen av antalet utsläppsrätter för luftfart som ska tilldelas gratis.
3.   Om antalet utsläppsrätter för luftfart som tilldelas gratis minskas genom ett beslut som antas i enlighet med artikel 3e.3 i direktiv 2003/87/EG ska den centrala förvaltaren ta bort utsläppsrätter för luftfart från kontot för EU:s tilldelning av utsläppsrätter för luftfart i en mängd som motsvarar minskningen av antalet utsläppsrätter för luftfart som ska tilldelas gratis.”
32.
I artikel 50 i förordningen, med rubriken ”Borttagning av utsläppsrätter för luftfart”, föreskrivs följande:
”Den centrala förvaltaren ska se till att alla utsläppsrätter som återstår på kontot för EU:s tilldelning av utsläppsrätter för luftfart vid slutet av varje handelsperiod överförs till unionens konto för borttagning av utsläppsrätter.”
33.
Artikel 54 i förordningen har rubriken ”Införande av nationella fördelningstabeller för luftfart i EU:s transaktionsförteckning” och föreskriver följande:
”1.   Varje medlemsstat ska lämna sin nationella fördelningstabell för luftfart för perioden 2013–2020 till kommissionen senast den 30 september 2012. Medlemsstaterna ska se till att de nationella fördelningstabellerna för luftfart innehåller den information som anges i bilaga XI.
2.   Kommissionen ska ålägga den centrala förvaltaren att föra in den nationella fördelningstabellen för luftfart i EU:s transaktionsförteckning om den anser att den nationella fördelningstabellen för luftfart är förenlig med direktiv 2003/87/EG, särskilt med den tilldelning av utsläppsrätter som medlemsstaterna beräknar och offentliggör i enlighet med artikel 3e.4 i det direktivet. I annat fall ska den avslå den nationella fördelningstabellen för luftfart inom rimlig tid, och utan dröjsmål informera den berörda medlemsstaten om skälen för beslutet och ange kriterier som ska uppfyllas för att en kommande tabell ska kunna godkännas. Den medlemsstaten ska lämna en korrigerad nationell fördelningstabell för luftfart till kommissionen inom tre månader.”
34.
Artikel 55 i förordningen har rubriken ”Ändringar av nationella fördelningstabeller för luftfart” och föreskriver följande:
1.   Den nationella administratören ska ändra den nationella fördelningstabellen för luftfart i EU:s transaktionsförteckning om
(a) en luftfartygsoperatör upphört med alla sina flygningar som omfattas av bilaga I till direktiv 2003/87/EG
…
2.   En medlemsstat ska underrätta kommissionen om ändringar av sin nationella fördelningstabell för luftfart, i fråga om
(a) varje tilldelning av utsläppsrätter från den särskilda reserven i enlighet med artikel 3f i direktiv 2003/87/EG,
(b) varje justering som följer av att åtgärder har antagits i enlighet med artikel 25a i direktiv 2003/87/EG,
(c) andra ändringar som inte avses i punkt 1.
3.   Kommissionen ska ålägga den centrala förvaltaren att göra motsvarande ändringar av den nationella fördelningstabellen för luftfart i EU:s transaktionsförteckning om den anser att ändringen av den nationella fördelningstabellen för luftfart är förenlig med direktiv 2003/87/EG, särskilt med den tilldelning av utsläppsrätter som beräknas och offentliggörs i enlighet med artikel 3f.7 i det direktivet vid tilldelning av utsläppsrätter från den särskilda reserven. I annat fall ska den avslå ändringarna inom rimlig tid och utan dröjsmål informera medlemsstaten om skälen för beslutet och ange kriterier som ska uppfyllas för att en kommande tabell ska kunna godkännas.
…”
35.
I artikel 56 i förordning nr 389/2013, med rubriken ”Gratis tilldelning av utsläppsrätter för luftfart”, föreskrivs följande:
”1.   Den nationella administratören ska för varje luftfartygsoperatör och år ange i den nationella fördelningstabellen för luftfart om luftfartygsoperatören bör tilldelas några utsläppsrätter för året i fråga eller inte.
2.   Från och med den 1 februari 2013 ska den centrala förvaltaren se till att unionsregistret överför allmänna utsläppsrätter automatiskt från kontot för EU:s tilldelning av utsläppsrätter för luftfart till relevant öppet eller spärrat luftfartygsoperatörskonto i enlighet med den relevanta fördelningstabellen, med beaktande av bestämmelserna om automatisk överföring, som anges i de specifikationer för datainväxling och teknik som föreskrivs i artikel 105.
3.   Om ett undantaget luftfartygsoperatörskonto inte tar emot utsläppsrätter enligt punkt 2, ska dessa utsläppsrätter inte tilldelas kontot även om kontots status senare ändras till öppet.”
B.
Tysk rätt
1. Lagen om handel med utsläppsrätter för växthusgaser (TEHG)
36.
2 § Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (lagen om handel med utsläppsrätter för växthusgaser) av den 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1475, nedan kallad TEHG) med titeln ”Tillämpningsområde” (
5
) har följande lydelse:
”…
6) När det gäller luftfartsverksamhet omfattar denna lag alla utsläpp från ett luftfartyg som härrör från bränsleförbrukning. Även hjälpmotorers bränsleförbrukning ingår i flygplanets bränsleförbrukning. Denna lag ska endast tillämpas på luftfartsverksamhet som bedrivs
1. av luftfartygsoperatörer med tyskt trafiktillstånd…, eller
2. av luftfartygsoperatörer som tilldelats Tyskland som administrerande medlemsstat… och som inte innehar ett giltigt trafiktillstånd utfärdat av en annan stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.
…”
37.
I 9 § TEHG, med rubriken ”Gratis tilldelning av utsläppsrätter till verksamhetsutövare vid en anläggning”, föreskrivs följande:
”…
6) Tilldelningsbeslutet ska återkallas om det till följd av en unionsrättsakt måste ändras med retroaktiv verkan. 48 och 49 §§ Verwaltungsverfahrensgesetz (förvaltningsprocesslagen, nedan kallad VwVfG) påverkas inte.”
38.
11 §, med rubriken ”Allmän tilldelning av gratis utsläppsrätter till luftfartygsoperatörer”, (
6
) föreskriver följande:
”1) luftfartygsoperatören tilldelas ett antal gratis utsläppsrätter för en handelsperiod som motsvarar inkomsterna från transporten under basåret, uttryckt i tonkilometer, och riktmärket som beräknas i enlighet med artikel 3e.3 första meningen, led e och artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2003/87.
2) Referensåret för transport är det kalenderår som löper ut 24 månader före början av den period som tilldelningen avser. För handelsperioden 2012 och handelsperioden 2013–2020 är basåret 2010.
3) För att få en tilldelning för en handelsperiod ska luftfartygsoperatören lämna in en ansökan till den behöriga myndigheten minst 21 månader innan den aktuella perioden börjar. När denna period har löpt ut förlorar luftfartygsoperatören sin rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter för luftfart. Den första och den andra meningen är inte tillämpliga på handelsperioden 2012 eller handelsperioden 2013–2020.
4) I sin ansökan ska luftfartygsoperatören specificera transportprestandan som uppnåtts under referensåret genom luftfartsverksamheten. Detta ska fastställas i enlighet med kraven i kommissionens förordning [(EU) nr 601/2012 av den 21 juni 2012] om övervakning [och rapportering av växthusgasutsläpp i enlighet med direktiv 2003/87 (EUT L 181, 2012, s. 30)]. Om luftfartygsoperatören har lämnat in en distans- och avgiftsrapport i enlighet med 5(1) § första meningen i Datenerhebungsverordnung 2020 (2020 års förordning om datainsamling), ska denna rapport betraktas som en ansökan om tilldelning för handelsperioden 2012 och 2013–2020, såvida inte luftfartygsoperatören motsätter sig detta inom en månad från och med ikraftträdandet av denna lag. Om luftfartygsoperatören motsätter sig detta ska denne inte ha rätt att begära en gratis tilldelning enligt 1 §. Informationen om transportprestanda måste ha verifierats av ett kontrollorgan i enlighet med artikel 21. Denna regel gäller inte när en distans- och avgiftsrapport redan har kontrollerats i enlighet med 11 § i 2020 års förordning om datainsamling.
5) Senast 18 månader innan handelsperioden inleds ska den behöriga myndigheten lämna in ansökan till Europeiska kommissionen. Den behöriga myndigheten ska kontrollera de uppgifter om transportprestanda som sökanden lämnat och endast lämna uppgifter till Europeiska kommissionen som är tillräckligt tillförlitliga vid utgången av den fastställda tidsfristen för översändande av ansökan. När den behöriga myndigheten begär ytterligare uppgifter eller bestyrkande underlag för att bedöma ansökan och de uppgifter som lämnats däri, ska luftfartygsoperatören på begäran från den behöriga myndigheten lämna dessa uppgifter inom den tidsfrist som myndigheten fastställer.
6) Den behöriga myndigheten ska tilldela gratis utsläppsrätter inom tre månader från datumet för kommissionens offentliggörande av riktmärket enligt artikel 3e.3 i direktiv 2003/87. Den behöriga myndigheten ska i Bundesanzeiger (tyska officiella tidningen) offentliggöra en förteckning med namnen på luftfartygsoperatörerna och de tilldelade utsläppsrätterna.”
39.
I 11 § TEHG, med titeln ”Tilldelning av gratis utsläppsrätter till luftfartygsoperatörer”, (
7
) föreskrivs följande:
”1)   För en luftfartygsoperatör som har tilldelats gratis utsläppsrätter för handelsperioden 2013–2020 enligt 11 eller 12 §§, i den lydelse som var tillämplig fram till och med den 24 januari 2019, ska tilldelningen fortsätta att gälla under åren 2021–2023 enligt artikel 28a.2 i direktiv 2003/87, inom ramen för det antal utsläppsrätter som tilldelats för år 2020. Den linjära minskningsfaktor som föreskrivs i artikel 9 i direktiv 2003/87 ska tillämpas på tilldelningen för åren från och med år 2021.
…
6)   Tilldelningsbeslutet ogiltigförklaras om det måste ändras i efterhand på grund av en unionsrättsakt och bland annat till följd av den översyn som föreskrivs i artikel 28b i direktiv 2003/87, eller om en luftfartygsoperatör upphör med sin luftfartsverksamhet. 48 och 49 §§ [VwVfG] påverkas inte.”
40.
I 30 § TEHG, med rubriken ”Genomförande av överlämnandeskyldigheten”, föreskrivs följande:
”…
3) Operatören är fortsatt skyldig att överlämna de utsläppsrätter som saknas senast den 31 januari följande år. Om utsläppen har uppskattats i enlighet med 2 § ska utsläppsrätterna överlämnas i enlighet med den uppskattning som gjorts. Om operatören inte överlämnar de utsläppsrätter som saknas senast den 31 januari följande år ska de utsläppsrätter som operatören har rätt att tilldelas eller få utfärdade tillämpas på den skyldighet som åligger operatören enligt första meningen.”
2. Förvaltningsprocesslagen (VwVfG)
41.
I 48 § VwVfG, med rubriken ”Återkallande av ett rättsstridigt förvaltningsbeslut”, föreskrivs följande:
”1)   En rättsstridig administrativ rättsakt kan, även efter det att den inte längre kan överklagas, helt eller delvis, antingen retroaktivt eller med verkan för framtiden, återkallas. Ett förvaltningsbeslut som skapar en relevant rättighet eller förmån i ett rättsligt förfarande eller som bekräftar en sådan rättighet eller förmån (ett effektivt förvaltningsbeslut) kan endast återkallas om inte annat följer av begränsningarna i punkterna 2–4.
2)   Ett rättsstridigt förvaltningsbeslut som föreskriver en enda eller fortlöpande betalning av pengar eller en delbar materiell förmån, eller som är en förutsättning för dessa, kan inte återkallas, i den mån som stödmottagaren har förlitat sig på att förvaltningsbeslutet föreligger och att denna förlitan är värd att skydda i förhållande till det allmänna intresset av ett återkallande. Förlitan är generellt värd att skydda när förmånstagaren har utnyttjat de inbetalningar som gjorts eller ingått finansiella arrangemang som vederbörande inte längre kan dra sig ur, eller endast kan dra sig ur genom att lida en skada som rimligen inte kan begäras av vederbörande. Förmånstagaren kan inte hävda förlitan när:
1. han [eller hon] utverkade det rättsstridiga förvaltningsbeslutet genom falska förespeglingar, hot eller mutor,
2. han har erhållit förvaltningsbeslutet genom att lämna materiellt oriktiga eller ofullständiga uppgifter,
3. han hade kännedom om att förvaltningsbeslutet var rättsstridigt eller hade inte fått kännedom om detta på grund av grov oaktsamhet.
I de fall som anges i punkt 3 ska förvaltningsbeslutet generellt återkallas med retroaktiv verkan.
3)   Om ett rättsstridigt förvaltningsbeslut som inte omfattas av punkt 2 återkallas, ska myndigheten på begäran gottgöra den skada som den berörda personen åsamkats genom sin förlitan på att beslutet föreligger, i den mån vederbörandes förlitan förtjänar att skyddas med hänsyn till allmänintresset. Punkt 2 tredje meningen ska tillämpas. Skadan i ekonomiskt hänseende gottgörs emellertid med ett belopp som inte överstiger de intressen som den berörda personen har av att förvaltningsbeslutet upprätthålls. Den ekonomiska skada som ska gottgöras fastställs av myndigheten. Anspråk kan endast göras inom ett år, och tidsfristen börjar löpa så snart myndigheten har informerat den berörda personen om detta.
4)   Om myndigheten får kännedom om omständigheter som motiverar ett återkallande av ett rättsstridigt förvaltningsbeslut, kan återkallande ske först inom ett år från den dag då detta inträffade. Detta gäller inte i händelse av 2 § tredje meningen nr 1.
5)   När förvaltningsbeslutet inte längre kan överklagas, fattas beslutet om återkallande av den myndighet som är behörig enligt 3 §. Detta ska gälla även när förvaltningsbeslutet som ska återkallas har utfärdats av en annan myndighet.”
42.
I 49 § VwVfG, med rubriken ”Återkallande av ett lagenligt förvaltningsbeslut”, föreskrivs följande:
1)   Ett lagenligt, ogynnsamt förvaltningsbeslut kan, även efter att det inte längre kan överklagas, helt eller delvis upphävas med framtida verkan, förutom när ett förvaltningsbeslut med liknande innehåll skulle behöva utfärdas eller när återkallande inte är tillåtet av andra skäl.
2)   Ett lagenligt, gynnsamt förvaltningsbeslut kan, även efter att det inte längre kan överklagas, helt eller delvis återkallas med framtida verkan endast när:
1. återkallande tillåts enligt lag eller rätten till återkallande förbehålls i själva förvaltningsbeslutet,
2. förvaltningsbeslutet är förenat med en skyldighet som förmånstagaren helt eller delvis inte har verkställt inom den föreskrivna fristen,
3. myndigheten skulle ha rätt att, till följd av en senare förändring av omständigheterna, avstå från att utfärda förvaltningsbeslutet och om ett återkallande skulle strida mot allmänintresset,
4. myndigheten, till följd av en ändring av en lagbestämmelse, skulle ha rätt att inte utfärda förvaltningsbeslutet när förmånstagaren inte har utnyttjat förmånen eller inte har åtnjutit några förmåner på grund av förvaltningsbeslutet och när underlåtenhet att återkalla beslutet skulle strida mot allmänintresset,
5. för att förebygga eller undvika allvarlig skada på det allmänna bästa. 48(4) § gäller i tillämpliga delar.
3)   Ett lagenligt förvaltningsbeslut som föreskriver en engångsbetalning eller fortlöpande betalning av pengar eller en delbar materiell förmån med ett visst ändamål, eller som är en förutsättning för detta, kan återkallas även efter det att det helt eller delvis, helt eller delvis och med retroaktiv verkan, inte längre kan överklagas,
1. om betalningen, när den väl har gjorts, inte används eller inte används utan onödigt dröjsmål eller inte används för ändamålet med förvaltningsbeslutet,
2. om förvaltningsbeslutet var förenat med en skyldighet vilken förmånstagaren antingen inte har fullgjort eller inte har fullgjort inom den föreskrivna fristen. 48 § punkt 4 gäller i tillämpliga delar.
4)   Det återkallade förvaltningsbeslutet blir ogiltigt när återkallandet träder i kraft, såvida inte myndigheten fastställer ett annat datum.
5)   När förvaltningsbeslutet inte längre kan överklagas, fattas beslutet om återkallande av den myndighet som är behörig enligt 3 §. Detta ska gälla även när förvaltningsbeslutet som ska återkallas har utfärdats av en annan myndighet.
6)   Om ett gynnsamt förvaltningsbeslut återkallas i de fall som anges i punkt 2 nr 3 till 5, ska myndigheten vid tillämpningen gottgöra skadan som åsamkats den berörda personen på grund av vederbörandes förlitan på att beslutet skulle fortsätta gälla, i den mån vederbörandes förlitan förtjänar skydd. 48 § 3 tredje till femte meningarna, ska tillämpas när så är lämpligt. Tvister om ersättning ska avgöras av allmänna domstolar.”
III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
43.
Air Berlin var en kommersiell luftfartygsoperatör fram till andra halvåret 2017 och omfattades under denna period av skyldigheterna enligt unionens system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (nedan kallade skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem). Genom beslut av den 12 december 2011 tilldelades Air Berlin av utsläppshandelsmyndigheten sammanlagt 28759739 utsläppsrätter för luftfart för tilldelningsperioderna 2012 och 2013–2020. För åren 2013–2020 tilldelades sammanlagt 3174922 utsläppsrätter för luftfart per år. Genom beslut av den 15 januari 2015 återkallade utsläppshandelsmyndigheten delvis beslutet om tilldelning av den 12 december 2011 och fastställde tilldelningen till 18779668 utsläppsrätter. Återkallandet föranleddes av det moratorium som hade införts genom förordning (EU) nr 421/2014 (
8
) om att de internationella flygningar som avses i den förordningen skulle omfattas av skyldigheten till handel med utsläppsrätter för åren 2013–2016. Detta beslut om återkallande kvalificerades som slutgiltigt.
44.
Den 15 augusti 2017 ansökte Air Berlin om konkurs. Den behöriga konkursdomstolen beslutade om egen förvaltning av tillgångarna i Air Berlin. Den 28 oktober 2017 upphörde Air Berlin officiellt med flygverksamheten. Genom beslut av konkursdomstolen av den 1 november 2017 inleddes huvudkonkursförfarandet. Den 16 januari 2018 förordnades ET (nedan kallad klaganden) som konkursförvaltare.
45.
Den 28 februari 2018 utfärdade utsläppshandelsmyndigheten ett beslut med totalt sex punkter till klaganden i hans egenskap av konkursförvaltare. I punkt 1 återkallade utsläppshandelsmyndigheten på grund av dess rättsstridighet delvis beslutet av den 12 december 2011, ändrat genom beslutet om delvis återkallade av den 15 januari 2015, och fastställde tilldelningen för åren 2013–2020 till 12159960 utsläppsrätter. I punkt 2 återkallade utsläppshandelsmyndigheten tilldelningen för tilldelningsperioden 2013–2020 till den del den översteg 7599975 utsläppsrätter för luftfart efter avdrag av de utsläppsrätter som tilldelats för tilldelningsperioden 2012. Utsläppshandelsmyndigheten uppgav att den justerade tilldelningen för åren 2013–2017 redan hade utfärdats i sin helhet och angav att inga nya utsläppsrätter skulle tilldelas för åren 2018–2020. Som en säkerhetsåtgärd förordnade utsläppshandelsmyndigheten om omedelbar verkställighet av det delvisa återkallande på grund av rättsstridighet som avses i punkterna 1 och 2 (punkt 3). Dessutom ändrades statusen för kontot i unionens register till ”undantaget” med omedelbar verkan (punkterna 4 och 5), och upphävandet av återkallandet och upphävandet av kontots status till ”undantaget konto” förbehölls (punkt 6).
46.
Utsläppshandelsmyndigheten angav att återkallandet i punkt 1 i beslutet av den 28 februari 2018 grundade sig på Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2392 av den 13 december 2017 om ändring av direktiv 2003/87 för att förlänga nuvarande begränsningar i tillämpningsområdet för luftfartsverksamhet och förbereda för genomförande av en global marknadsbaserad åtgärd från och med 2021 (
9
) och således upprätthöll undantaget från skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem för åren 2017–2020 för vissa internationella flygningar. (
10
) Återkallandet som avses i punkt 2 hade sin grund i att Air Berlin enligt egen utsago upphörde med sin luftfartsverksamhet den 28 oktober 2017 efter att konkursförfarandet hade inletts. (
11
)
47.
Klagandens begäran om omprövning av beslutet av den 28 februari 2018 avslogs av utsläppshandelsmyndigheten genom beslut av den 19 juni 2018. Utsläppshandelsmyndigheten ansåg att klaganden inte kunde åberopa principen om berättigade förväntningar, eftersom utsläppsrätter för luftfart enligt artikel 10.5 i förordning nr 389/2013 inte längre kan utfärdas när luftfartygsoperatören i fråga inte längre genomför flygningar som omfattas av skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem. Myndigheten ansåg vidare att den fjärde meningen i skäl 20 i direktiv 2008/101 inte skulle beaktas, eftersom dess innehåll inte återspeglas i de materiella bestämmelserna i unionsrätten och inte har genomförts av unionslagstiftarna.
48.
Den 23 juli 2018 lämnade klaganden in en ansökan om rättshjälp för att överklaga delar av utsläppshandelsmyndighetens beslut. Genom beslut av den 16 december 2019 beviljade Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (högre förvaltningsdomstol i Berlin-Brandenburg, Tyskland) klaganden rättshjälp för förfarandet i första instans. I detta beslut fann den nationella domstolen i huvudsak att vare sig syftet med eller systematiken i direktiv 2008/101 tyder på att upphörandet av luftfartsverksamhet inte motiverade återkallande av beslutet om tilldelning. Ett sådant resultat, som även framstår som föga övertygande för den domstolen, stöds huvudsakligen av den omständigheten att det enligt artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 inte är möjligt att tilldela utsläppsrätter till nya aktörer på marknaden om den nya eller ökade flygverksamheten delvis eller helt fortsätter verksamhet som tidigare bedrevs av en annan luftfartygsoperatör. Den mycket begränsade möjligheten att tilldela utsläppsrätter från reserven till nya luftfartygsoperatörer skulle medföra en betydande minskning av det totala antalet tillgängliga utsläppsrätter för luftfart om tilldelningen samtidigt skulle återkallas när luftfartsverksamheter upphör.
49.
Den hänskjutande domstolen vill således få klarhet i huruvida denna omständighet är förenlig med unionslagstiftarnas avsikt, som ursprungligen var att tilldela 100 % av luftfartssektorns historiska utsläpp och denna andel slutligen minskades till 97 % respektive 95 % (artikel 3c.1 och 3c.2) i direktiv 2003/87). Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (högre förvaltningsdomstol i Berlin-Brandenburg, Tyskland) tillägger att unionslagstiftarna, vilka i artikel 10a.19 och 10a.20 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 om ändring av direktiv 2003/87 för att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (
12
) redan hade infört särskilda regler för tilldelning av utsläppsrätter till fasta anläggningar vid upphörande eller betydande minskning av verksamhet och ändrat regeln i artikel 10a.20 när direktiv 2003/87 ändrades genom direktiv 2018/410, utan att ta tillfället i akt att reglera förfarandet i händelse av ett delvis eller fullständigt upphörande av en luftfartygsoperatörs verksamhet.
50.
Genom beslut av den 26 april 2019, riktat till klaganden, konstaterade utsläppshandelsmyndigheten att klaganden från och med den 30 april 2018 hade återlämnat sammanlagt 795754 färre utsläppsrätter än vad som krävdes och att summan 82806161 euro och 24 cent skulle betalas. Utsläppshandelsmyndigheten har ännu inte prövat begäran om omprövning av detta beslut.
51.
Klaganden har i sitt överklagande av den 2 januari 2020 till den hänskjutande domstolen anfört att det delvisa återkallandet av utsläppsrätter i punkt 2 i beslutet från utsläppshandelsmyndigheten av den 28 februari 2018 saknar rättslig grund. Beslutet kunde inte vara grundat på 48 och 49 §§ VwVfG (återkallande av ett rättsstridigt förvaltningsbeslut eller återkallande av ett lagenligt förvaltningsbeslut), eftersom varken 11 § TEHG eller de övriga bestämmelserna i TEHG innehöll någon bestämmelse om återkallande av ett beslut om tilldelning av utsläppsrätter till en luftfartygsoperatör efter att beslutet hade antagits. Även unionslagstiftarnas avsikt utgjorde hinder för återkallande av tilldelningen eftersom skäl 20 i direktiv 2008/101 tveklöst anger att rätten till tilldelning ska fortsätta gälla. Detta är också korrekt, eftersom det sammanlagda antalet tilldelade utsläppsrätter förblir oförändrat.
52.
Air Berlin hade i vilket fall berättigade förväntningar på att tilldelningsbeslutet skulle fortsätta gälla och hade redan våren/sommaren 2017 sålt större delen av de utsläppsrätter som hade utfärdats för bolaget 2017. Detta skedde med förväntan och i förvissning om att de utsläppsrätter som skulle utfärdas under de följande åren av perioden för handel med utsläppsrätter faktiskt skulle utfärdas. När de utfärdade utsläppsrätterna för luftfart överläts år 2017 kunde konkursen ännu inte ha förutsetts.
53.
Enligt de uppgifter som i dagsläget är tillgängliga för klaganden förvägrades Air Berlin följaktligen finansiering den 11 augusti 2017. Denna vägran att bevilja nya kreditfaciliteter var oväntad och medförde således att Air Berlin blev insolvent. Även om en konkurs redan kunde förutses vid tidpunkten för försäljningen borde Air Berlins berättigade förväntningar ha varit värda att skydda.
54.
Alla luftfartyg i Air Berlins flotta var inhyrda från olika uthyrare. Inom ramen för det preliminära konkursförfarandet och även efter att konkursförfarandet inletts såldes de slottider som tilldelats Air Berlin till andra flygbolag i samband med försäljningen av tillgångar. Huruvida dessa bolag faktiskt utnyttjade dessa slottider på samma sätt som Air Berlin tidigare hade utnyttjat dem, eller om de trafikerade andra flyglinjer, känner klaganden inte till. De sålda slottiderna var avsedda för korta och medellånga sträckor.
55.
Klaganden anser att fortsättning av luftfartsverksamhet i den mening som avses i artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 saknar relevans för den fortsatta tilldelningen till luftfartygsoperatörer. Vidare har frågan om ”när” luftfartsverksamhet fortsätter i den mening som avses i ovannämnda bestämmelse ännu inte klargjorts i rättspraxis.
56.
Klaganden anser dessutom att villkoren för att tillämpa 49 § 2 och 3 VwVfG inte är uppfyllda. Klaganden förstår inte heller varför det allmänna intresset för funktionen av EU:s utsläppshandelssystem skulle äventyras om inte tilldelningsbeslutet upphävdes och inte heller varför Air Berlin skulle få en omotiverad fördel i förhållande till andra aktörer på marknaden. Det förelåg ingen risk för snedvridning av konkurrensen, eftersom Air Berlin över huvud taget inte längre deltog i konkurrensen.
57.
Förbundsrepubliken Tyskland har förklarat att 48 och 49 §§ VwVfG utgör tillräcklig grund för att återkalla tilldelningen för åren 2018–2020. Tilldelningen gjordes ursprungligen för åren 2013–2020 med utgångspunkten att Air Berlin skulle utöva sin luftfartsverksamhet, som omfattades av systemet för skyldigheter inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem, fram till år 2020. Från den tidpunkt då Air Berlin slutgiltigt upphörde med luftfartsverksamhet omfattades bolaget inte längre av EU:s utsläppshandelssystem och därmed inte heller av tillämpningsområdet för TEHG. I och med att trafiktillståndet löpt ut ska Air Berlin inte längre anses som luftfartygsoperatör. Enligt TEHG var rätten till tilldelning kopplad till att det förelåg skyldigheter inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem. Unionsrätten utgör inte hinder för detta. I sin dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127), slog domstolen uttryckligen fast att en anläggning bara omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser när den ger upphov till direkta utsläpp av koldioxid. Enligt denna dom kan endast anläggningar vars verksamhet enligt artikel 2.1 i direktiv 2003/87 omfattas av EU:s utsläppshandelssystem tilldelas gratis utsläppsrätter. Dessa överväganden gäller i tillämpliga delar för luftfartsverksamhet.
58.
Enligt artikel 10.5 i förordning nr 389/2013 gäller följaktligen att statusen för kontot för en luftfartygsoperatör som inte längre bedriver flygningar som omfattas av EU:s utsläppshandelssystem ska ställas till ”undantaget”. Enligt artikel 10.6 i förordning nr 389/2013 får inga processer inledas från ett sådant konto, utom de processer som gäller den period då kontostatusen ännu inte var ställd till ”undantaget”. I artikel 56.1 i förordning nr 389/2013 föreskrivs att den nationella administratören för varje luftfartygsoperatör och för varje år ska ange i den nationella fördelningstabellen om luftfartygsoperatören bör tilldelas några utsläppsrätter för året i fråga eller inte. Den omständigheten att dessa bestämmelser förts in i förordning nr 389/2013 visar att det utan tvekan är lagenligt att återkalla tilldelningsbeslut.
59.
Skäl 20 i direktiv 2008/101 strider mot EU:s utsläppshandelssystem. Det skälet formulerades före antagandet av förordning nr 389/2013 – vilken uppenbart står i strid med det – och skälet upprepades inte i förordning nr 421/2014 och förordning nr 2017/2392, genom vilka direktiv 2003/87 ändrades med avseende på luftfart.
60.
Klaganden kan inte heller åberopa berättigade förväntningar som är skyddsvärda. Varken tilldelningsreglerna eller Förbundsrepubliken Tysklands agerande motiverar ett sådant antagande. Ett återkallande är också av allmänintresse. Principen för systemet för handel med utsläppsrätter skulle äventyras om utsläppsrätterna kom ut på marknaden. Då skulle marknadspriset snedvridas.
61.
Att hålla fast vid tilldelningen när luftfartsverksamheten upphör vore enligt Förbundsrepubliken Tyskland inte förenligt med förbudet mot statligt stöd i artikel 107 FEUF, med principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens enligt artikel 119.1 FEUF, med rätten till egendom enligt artikel 17 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) eller med likhetsprincipen enligt artikel 20 i stadgan.
62.
Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgericht Berlin (förvaltningsdomstolen i Berlin) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1.
Ska direktiven 2003/87 och 2008/101, med hänsyn till skäl 20 i direktiv 2008/101, tolkas på så sätt att de utgör hinder för att återkalla gratis tilldelning av utsläppsrätter för luftfart till en luftfartygsoperatör för åren 2018–2020, när tilldelningen gjorts för åren 2013–2020 och luftfartygsoperatören upphörde med sin verksamhet år 2017 på grund av konkurs?
Ska artikel 3f.1 i direktiv 2003/87/EG tolkas på så sätt att återkallandet av beslutet om tilldelning efter det att luftfartsverksamheten upphört på grund av konkurs är beroende av huruvida verksamheten drivs vidare av andra luftfartygsoperatörer? Ska artikel 3f.1 i direktiv [2003/87] tolkas på så sätt att luftfartsverksamheten ska anses fortsätta när landningsrättigheter på så kallade samordnade flygplatser (slottider) till viss del (för det konkursdrabbade flygbolagets flygningar på korta och medellånga sträckor) har sålts till tre andra luftfartygsoperatörer?
2.
Om fråga 1 besvaras jakande:
Är bestämmelserna i artiklarna 10.5, 29, 55.1 a, 55.3 och 56 i förordning [nr 389/2013] förenliga med direktiven [2003/87] och [2008/101]och giltiga i den mån de utgör hinder för att utfärda gratis utsläppsrätter för luftfart som har tilldelats men ännu inte har utfärdats, om luftfartygsoperatören upphör med flygverksamheten på grund av konkurs?
3.
Om fråga 1 besvaras nekande:
Ska direktiven 2003/87/EG och 2008/101/EG tolkas på så sätt att det enligt unionsrätten är absolut nödvändigt att upphäva beslutet om gratis tilldelning av utsläppsrätter för luftfart?
4.
Om fråga 1 besvaras jakande och om fråga 3 besvaras nekande:
Ska artiklarna 3c.3a, 28a.1, 28a.2 och 28b.2 i direktiv [2003/87], i deras lydelse enligt direktiv [2018/410], tolkas på så sätt att den tredje handelsperioden för luftfartygsoperatörer inte upphör vid utgången av år 2020, utan först år 2023?
5.
Om fråga 4 besvaras nekande:
Kan rätt till ytterligare gratis utsläppsrätter för luftfartygsoperatörer för den tredje handelsperioden tilldelas efter utgången av den tredje handelsperioden genom rätt till tilldelning för den fjärde handelsperioden, om en sådan rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter fastställs av domstol först efter utgången av den tredje handelsperioden, eller bortfaller rätten till ännu inte tilldelade utsläppsrätter vid utgången av den tredje handelsperioden?”
IV. Förfarandet vid EU-domstolen
63.
Skriftliga inlagor har ingetts av klaganden, motparten, den tyska regeringen och Europeiska kommissionen.
64.
Flera frågor som skulle besvaras skriftligen och en rad frågor som skulle besvaras muntligen vid förhandlingen ställdes till parterna och de berörda som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol. Svar på de skriftliga frågorna har ingetts av klaganden, motparten, den tyska regeringen och kommissionen. De yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 10 juni 2021.
V. Bedömning
A.
Första frågan
1. Den första delen
65.
Den första delen av den första frågan från den hänskjutande domstolen är i princip huruvida direktiv 2003/87, i dess ändrade lydelse, utesluter återkallande (
13
) av tilldelningen av gratis utsläppsrätter för luftfart till en luftfartygsoperatör för åren 2018 till 2020 om tilldelningen för åren 2013 till 2020 har gjorts och luftfartygsoperatören upphörde med sin luftfartsverksamhet 2017 på grund av konkurs. Den hänskjutande domstolen vill särskilt få klarhet i vilken betydelse som ska tillmätas fjärde meningen i skäl 20 i direktiv 2008/101, där det bland annat föreskrivs att ”[u]tsläppsrätter bör fortsätta att utfärdas till luftfartygsoperatörer som upphör med sin verksamhet fram till utgången av den period för vilken kostnadsfria utsläppsrätter redan har tilldelats”.
a) Inledande anmärkningar
66.
De tilldelningar som avses i den första frågan rör handelsperioden från den 1 januari 2013 till den 31 december 2020. På grund av att luftfartsverksamhet införlivas i direktiv 2003/87 genom direktiv 2008/101, omfattas luftfartygsoperatörer i princip av EU:s utsläppshandelssystem, och enligt artikel 12.2a i direktiv 2003/87 ska de årligen överlämna det antal utsläppsrätter som motsvarar deras sammanlagda utsläpp under det föregående kalenderåret för de luftfartsverksamheter som förtecknas i bilaga I till det direktivet. (
14
)
67.
I enlighet med det förfarande som föreskrivs i artikel 3e i direktiv 2003/87, som avser såväl tilldelning som utfärdande av utsläppsrätter till luftfartygsoperatörer, kunde luftfartygsoperatörerna ansöka (
15
) om tilldelning av gratis utsläppsrätter för bland annat den handelsperiod som började den 1 januari 2013. (
16
) Enligt artikel 3e.4 a i direktiv 2003/87 ska det sammanlagda antalet utsläppsrätter som tilldelas gratis för bland annat perioden 2013–2020 beräknas av den medlemsstat som är ansvarig för varje luftfartygsoperatör enligt den metod som anges däri. (
17
)
68.
Enligt artikel 3e.4 b i det direktivet ska den administrerande medlemsstaten dessutom fastställa den årliga tilldelningen av utsläppsrätter till en luftfartygsoperatör genom att dividera den totala tilldelningen för bland annat 2013–2020 med ”det antal år i perioden under vilket luftfartygsoperatören bedriver luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I.” (
18
)
69.
Det framgår av artikel 3e.4 i direktiv 2003/87 att den sammanlagda tilldelningen och den årliga tilldelningen av utsläppsrätter till varje luftfartygsoperatör ska fastställas i början av varje handelsperiod, det vill säga inom tre månader från den dag då kommissionen antar ett beslut enligt artikel 3e.3 i direktivet om bland annat det sammanlagda antalet utsläppsrätter som ska tilldelas under handelsperioden.
70.
I artikel 3e.5 i direktiv 2003/87 föreskrivs däremot att utsläppsrätter som tilldelas i enlighet med artikel 3e i direktivet och artikel 3f däri, genom vilka det införs en särskild reserv för vissa luftfartygsoperatörer, ska utfärdas årligen den 28 februari.
71.
Direktiv 2003/87 reglerar inte specifikt hur gratis tilldelning av utsläppsrätter ska behandlas när den luftfartygsoperatör som tilldelats dem upphör med sin verksamhet. Detta skiljer sig avsevärt från artikel 10 a.19 i direktiv 2003/87, som införts genom direktiv 2009/29. (
19
) I den föreskrivs nämligen för fasta anläggningar att ”[g]ratis tilldelning av utsläppsrätter [inte ska] ske till anläggningar som har upphört med sin verksamhet”. (
20
)
b) Argument
72.
Klagande anser att denna skillnad i synsätt beror på ett medvetet val från unionslagstiftarnas sida, såsom framgår av fjärde meningen i skäl 20 i direktiv 2008/101. Enligt klaganden framgår det tydligt av det lagstiftningsförfarande som ledde fram till att luftfartssektorn upptogs i direktiv 2003/87 att ett ”val av utformning” gjordes, enligt vilket nya aktörer på marknaden i princip måste förvärva nödvändiga utsläppsrätter mot ersättning, antingen på auktion eller på marknaden, och för det fall verksamheten upphör, fortsätter de utsläppsrätter som redan tilldelats att utfärdas fram till utgången av handelsperioden. Ett återkallande av sådana utsläppsrätter skulle annars leda till en konstlad minskning av det totala antalet utsläppsrätter och rubba den jämvikt som lagstiftarna eftersträvat, såsom anges i skäl 5 i direktiv 2003/87, mellan klimatskyddet och ekonomiska hänsyn. Följaktligen föreskriver artikel 3c.2 i direktiv 2003/87 i princip att för den handelsperiod som börjar den 1 januari 2013 ska det totala antalet utsläppsrätter som tilldelas vara 95 % av de historiska luftfartsutsläppen. (
21
) Enligt klaganden innebär upphörande av luftfartsverksamheten inte nödvändigtvis att motsvarande trafikvolymer försvinner från marknaden. Andra operatörer kan fortfarande öka sin marknadsandel ytterligare och många av de flyglinjer som trafikerades av den operatör som lade ned verksamheten kommer att drivas av andra operatörer i framtiden.
73.
Klaganden anser att eftersom det efter utgången av den period som avses i artikel 3f.2 i direktiv 2003/87 – den 30 juni 2015 – inte är möjligt att ansöka om gratis tilldelning av utsläppsrätter från den särskilda reserven måste operatörerna erhålla utsläppsrätter på marknaden. Det är således konsekvent att tilldelningen till en operatör som upphört med sin luftfartsverksamhet bibehålls. Klaganden anser även att fortsatt tilldelning inte ska vara beroende av huruvida en annan operatör fortsätter luftfartsverksamheten i den mening som avses i artikel 3f.1 b i direktiv 2003/87, eftersom frågan om ”fortsatt” luftfartsverksamhet endast är relevant för uteslutandet från den särskilda reserven, vilket inte är aktuellt i förevarande mål. Enligt klaganden reglerar artikel 3f.1 b i direktiv 2003/87 inte vad som händer med tilldelningen när verksamheten upphör, utan förutsätter att utsläppsrätterna för luftfartygsoperatörer som upphör med sin verksamhet i allmänhet bibehålls. Vidare görs det i skäl 20 ingen skillnad på om verksamheten drivs vidare av ett annat företag eller inte.
74.
Den tyska regeringen anser däremot att varken direktiv 2003/87 eller direktiv 2008/101 utgör hinder för att återkalla utsläppsrätter för luftfartsverksamhet om luftfartygsoperatören blir insolvent. Kommissionen har i detta avseende bland annat åberopat artikel 2.1 i direktiv 2003/87, jämförd med bilaga I till detta direktiv och artiklarna 3 o och 3 f i samma direktiv. Den tyska regeringen anser att klagandens försäljning av de omtvistade utsläppsrätterna skulle gynna Air Berlins fordringsägare snarare än främja syftet med direktiv 2003/87, att skydda miljön. Den tyska regeringen har bland annat påpekat att det antal utsläppsrätter som tilldelades Air Berlin motsvarade cirka 30 % procent av det totala antalet utsläppsrätter som utfärdades av utsläppshandelsmyndigheten 2017. Om sådana utsläppsrätter utfärdas för perioden 2018–2020, skulle detta dubbla antalet utsläppsrätter som auktioneras ut, vilka enligt artikel 3d.2 i direktiv 2003/87 utgör 15 % av antalet utsläppsrätter för luftfart.
75.
Den tyska regeringen anser att eftersom det inte finns någon bestämmelse som motsvarar artikel 10a.19 i 2003/87 om fasta anläggningar för luftfart, får medlemsstaterna i enlighet med principen om processuell autonomi föreskriva bestämmelser om återkallande av utsläppsrätter i händelse av att en luftfartygsoperatör upphör med sin verksamhet. Denna regering har gjort gällande att bestämmelserna i förordning nr 389/2013, särskilt artikel 10.3, 10.5 och 10.6, artikel 29, artikel 55.1 a, och artikel 56.2 och 56.3, bekräftar att upphörande av luftfartsverksamhet leder till förlust av rätten till tilldelning och av rätten till åtkomst till utsläppsrätter på ett konto.
76.
Kommissionen anser att det i frånvaro av unionsrättsliga bestämmelser enligt fast rättspraxis är den inhemska rättsordningen i varje medlemsstat som avgör villkoren, enligt principen om processuell autonomi. Dessa villkor får emellertid inte vara mindre förmånliga än de som reglerar liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen) och de får inte heller innebära att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). (
22
) Kommissionen har påpekat att om den gratis tilldelningen av utsläppsrätter inte återkallas, skulle systemet för handel snedvridas i hög grad. Situationen för Air Berlin är identisk med situationen för över 40 andra luftfartygsoperatörer som har upphört med sin verksamhet sedan 2013. I avsaknad av möjlighet att återkalla tilldelningen skulle bolag ha tilldelats cirka 28 miljoner gratis utsläppsrätter fram till slutet av 2023, trots att deras flygningar har upphört. Vidare skulle kombinationen av gratis tilldelning och auktionering leda till en total ökning med cirka 33 miljoner utsläppsrätter, det vill säga en kvantitet som motsvarar de årliga utsläppen från Bulgarien eller Norge som omfattas av EU:s utsläppshandelssystem (inklusive alla sektorer), eller 40 procent av samtliga luftfartsutsläpp 2019. Det totala värdet av dessa utsläppsrätter överstiger 700000000 euro. Gratis tilldelning av ett så stort antal utsläppsrätter utan någon motsvarande skyldighet för mottagarna att överlämna utsläppsrätterna skulle inverka negativt på marknaden för handel med utsläppsrätter och kraftigt äventyra utsläppshandelssystemets integritet.
c) Analys
77.
Enligt min mening, och i motsats till vad kommissionen och i mindre utsträckning den tyska regeringen har hävdat i sina yttranden, är återkallandet av gratis tilldelning av utsläppsrätter till en luftfartygsoperatör i händelse av konkurs inte enbart en fråga om nationell processuell autonomi som omfattas av medlemsstaternas behörighet när frågan inte uttryckligen regleras i unionsrätten på ett sätt som motsvarar artikel 10a.19 i direktiv 2003/87. Som jag avser att visa utesluter många bestämmelser i direktiv 2003/87 frågan om utfärdande av gratis utsläppsrätter för luftfart till en luftfartygsoperatör när denne upphör med luftfartsverksamhet.
78.
Eftersom de aktuella utsläppsrätterna tilldelades gratis enligt unionsrättens systematik och inte härrör från en luftfartygsoperatörs, i detta fall Air Berlin, tillgångar eller yrkesverksamhet, utgör de inte förmögenhetsrättigheter som ska garanteras i unionens rättsordning enligt bland annat artikel 17 i stadgan. (
23
) Systemet för handel med utsläppsrätter är endast en mekanism som är utformad för att uppmuntra vissa ekonomiska beteenden (nämligen minskning av växthusgaser). Det gick att handla med utsläppsrätter och sådan handel genomfördes, (
24
) men detta var tillåtet inom ramen för företag som dessutom bedrev ekonomisk verksamhet (såsom luftfart) som i sig nödvändigtvis bidrog till miljöförorening. Det förutsattes aldrig att dessa utsläppsrätter i sig kunde monetariseras oberoende av denna ekonomiska verksamhet eller att de skulle betraktas som en form av kvasivaluta som därefter kunde behandlas som en likvid tillgång vid en konkurs.
79.
Likväl gäller att förutsatt att en luftfartygsoperatör fortsätter följa villkoren för tilldelning och utfärdande av sådana gratis utsläppsrätter, skulle det strida mot rättssäkerhetsprincipen, enligt vilken det bland annat särskilt krävs att en reglering som innebär negativa konsekvenser i förhållande till enskilda ska vara klar och exakt, så att den enskilde kan förutse hur den kommer att tillämpas (
25
), och även mot icke-diskrimineringsprincipen i artikel 20 i stadgan (
26
), om dessa utsläppsrätter inte utfärdades i enlighet med artikel 3e.5 i direktiv 2003/87.
80.
Allt detta innebär att handelssystem av denna typ – oavsett om det rör sig om mjölkkvoter för en tidigare generation eller nuvarande system för handel med utsläppsrätter – tenderar att ge upphov till en särskild sorts tillgångar. Dessa tillgångar har ett visst penningvärde – de kan trots allt bli föremål för handel – men de skiljer sig från vanliga monetariserade tillgångar som utgör basen för den traditionella förståelse av äganderätt som erkänns i stadgan, Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och medlemsstaternas konstitutioner, eftersom de är nära kopplade till själva den ekonomiska verksamheten och de lagbestämmelser som reglerar deras tilldelning, utfärdande och varaktighet. De som gör gällande ett deras lagstadgade rättigheter med avseende på handelssystemet har åsidosatts måste således i allmänhet stödja sig på principen om berättigade förväntningar och inte på förmögenhetsrättigheter som sådana.
81.
Så är fallet i förevarande mål, eftersom klaganden även har åberopat principen om skydd för berättigade förväntningar. Jag anser att även om rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar i viss mån är knutna till varandra, bygger den sistnämnda principen bland annat på att det finns vissa försäkringar. Domstolen har exempelvis i sin dom av den 5 mars 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172, punkt 97), angett att rätten att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar förutsätter att tydliga försäkringar som är ovillkorliga och samstämmiga samt härrör från behöriga och tillförlitliga källor har meddelats den berörde av de behöriga unionsinstitutionerna. Denna rätt tillkommer nämligen varje enskild person som befinner sig i en situation där en institution, ett organ eller en byrå inom unionen, genom att ge tydliga försäkringar, har väckt grundade förhoppningar. Tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter utgör, oavsett i vilken form de har lämnats, sådana försäkringar. (
27
) Eftersom det inte framgår av handlingarna i målet att Air Berlin har erhållit sådana försäkringar, varken av någon unionsinstitution eller av utsläppshandelsmyndigheten, är denna princip inte relevant i förevarande fall.
82.
Det är nu nödvändigt att undersöka de relevanta bestämmelserna i lagstiftningen för att bedöma huruvida en sådan förenlighet föreligger. (
28
) Som jag redan har påpekat har klaganden i sina yttranden i hög grad förlitat sig på fjärde meningen i skäl 20 i direktiv 2008/101. Den meningen anger uttryckligen att utsläppsrätter bör fortsätta att ”utfärdas till luftfartygsoperatörer som upphör med sin verksamhet fram till utgången av den period för vilken kostnadsfria utsläppsrätter redan har tilldelats.”
83.
Trots att ordalydelsen i denna mening i skäl 20 är klar och otvetydig, finns det emellertid inte någon materiell bestämmelse i direktiv 2003/87 eller, för övrigt, i direktiv 2008/101, som motsvarar meningen eller på något sätt är likvärdig med den. Hur har det kommit att förhålla sig så?
84.
Som svar på en skriftlig fråga från domstolen bekräftade kommissionen att lydelsen av fjärde meningen i skäl 20 i direktiv 2008/101 av misstag bibehölls i den slutliga lagtexten. Vid den muntliga förhandlingen den 10 juni 2021 hävdade kommissionens företrädare till och med att kommissionen fann det genant att ett sådant fel hade smugit sig in i lagförslaget och att rättsakten hade antagits utan att detta hade uppmärksammats.
85.
Kommissionen framhöll att detta fel var resultatet av flera möjligheter som hade lagts fram under det lagstiftningsförfarande som föregick antagandet av direktiv 2008/101. I kommissionens förslag föreskrevs att inköp av utsläppsrätter som gjordes av nya aktörer på marknaden skulle gå hand i hand med möjligheten för luftfartygsoperatörer som lämnade marknaden att bibehålla sina utsläppsrätter under handelsperioden för att säkerställa att det fanns tillräckligt många utsläppsrätter att tillgå. Eftersom det slutligen beslutades att det skulle skapas en särskild reserv enligt artikel 3f i direktiv 2003/87 för nya aktörer på marknaden fanns det, enligt kommissionen, inte längre någon anledning att bibehålla utsläppsrätter som tilldelats gratis när verksamheten upphör.
86.
Även om ordalydelsen i ett skäl i ett direktiv kan användas för att klargöra en bestämmelse i direktivet och utgör ett viktigt tolkningsverktyg, (
29
) är det fast rättspraxis att skälen i en unionsrättsakt, såsom ett direktiv, inte är rättsligt bindande som sådana. Det går inte att åberopa sådana skäl vare sig som grund för att avvika från faktiska bestämmelser i direktivet i fråga eller för att tolka dessa bestämmelser på ett sätt som tydligt strider mot deras lydelse (contra legem). (
30
) Eftersom ett skäl inte i sig har något rättsligt värde går det inte att åberopa enbart skälet i sig för att hitta rättsliga rättigheter eller skyldigheter i frånvaro av likvärdiga eller stödjande bestämmelser i själva direktivet. (
31
)
87.
Att dra någon annan slutsats skulle nämligen i sig utgöra ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen, som utgör en väsentlig del av rättsstaten. Unionslagstiftarna ska anses tala genom de materiella bestämmelserna i en lagstiftningsakt som ett direktiv, med skälen däri som subsidiär vägledning som stöd för tolkningen av dessa bestämmelser. Men även om det i dessa materiella bestämmelser inte sägs något om en särskild fråga, kan förekomsten av ett skäl (oberoende av om det har införts av misstag eller ej) som antyder något annat inte med framgång åberopas för att motsäga eller komplettera nämnda bestämmelser.
88.
Under alla omständigheter är det uppenbart att flera bestämmelser i direktiv 2003/87 utgör hinder för utfärdande av utsläppsrätter för luftfart, i enlighet med artikel 3e.5 i direktiv 2003/87, till en tidigare luftfartygsoperatör såsom Air Berlin, som inte längre bedriver luftfartsverksamhet enligt artikel 3e.4 b i det direktivet.
89.
För det första är artikel 2.1 i direktiv 2003/87 tillämplig på utsläpp från de verksamheter som listas i bilaga I till det direktivet. Luftfart är en av de verksamheter som listas i bilaga I. Den hänskjutande domstolen har uppgett att Air Berlin formellt upphörde med sin verksamhet den 28 oktober 2017. (
32
) Det framgår därmed klart att Air Berlin inte längre bedrev någon luftfartsverksamhet under den relevanta perioden 2018–2020. Härav följer att bolaget, i enlighet med artikel 3a i direktiv 2003/87, inte omfattades av kapitel II (Luftfart) i det direktivet och av de bestämmelser i direktivet som är tillämpliga på tilldelning, och i synnerhet utfärdande, av utsläppsrätter för luftfartsverksamhet under denna period. Detta bekräftas av undantagen för luftfartsverksamhet i bilaga I, Luftfart, punkt (i), till direktiv 2003/87, där det föreskrivs att om en luftfartygsoperatör genomför mindre än 243 flygningar per period under tre på varandra följande perioder om fyra månader eller flygningar vars sammanlagda årliga utsläpp understiger 10000 ton per år, är bestämmelserna i kapitel II i direktivet inte tillämpliga på den operatören.
90.
För det andra gäller enligt artikel 3 o i direktiv 2003/87 att Air Berlin, som upphörde med sin verksamhet den 28 oktober 2017, vid den tidpunkten upphörde att vara en ”luftfartygsoperatör” som ”med ett luftfartyg bedriver luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I” till det direktivet.
91.
För det tredje anser jag att artikel 3e.4 och 3e.5 i direktiv 2003/87 är av särskild betydelse i detta sammanhang. Såsom anges ovan anges det i artikel 3e.4 a i direktiv 2003/87 hur den totala tilldelningen av utsläppsrätter till en luftfartygsoperatör beräknas för bland annat perioden 2013–2020, och i artikel 3e.4 b anges det hur den årliga tilldelningen av gratis utsläppsrätter till en luftfartygsoperatör beräknas. Sistnämnda bestämmelse förutsätter att en luftfartygsoperatör bedriver luftfartsverksamhet under ett visst år. Dessutom föreskrivs det i artikel 3e.5 i direktiv 2003/87 att ”senast den 28 februari ska den behöriga myndigheten i den administrerande medlemsstaten till varje luftfartygsoperatör utfärda det antal utsläppsrätter som tilldelats luftfartygsoperatören för det året” (
33
) i enlighet med artikel 3e och artikel 3f i det direktivet.
92.
Enligt min mening framgår det klart av ordalydelsen i artikel 3e.5 i direktiv 2003/87, jämförd med bland annat artikel 3e.4 b i samma direktiv, att om utsläppshandelsmyndigheten skulle vara skyldig att till en luftfartygsoperatör den 28 februari utfärda de utsläppsrätter som denne tilldelats för detta år i enlighet med artikel 3e och 3f i direktiv 2003/87, kan myndigheten inte göra detta till en tidigare luftfartygsoperatör, såsom Air Berlin, som hade upphört med sin verksamhet och således i förevarande fall inte längre bedrev luftfartsverksamhet åren 2018–2020.
93.
För det fjärde, eftersom Air Berlin inte var en luftfartygsoperatör och inte bedrev luftfartsverksamhet under perioden 2018–2020, omfattades bolaget inte av skyldigheten inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem i enlighet med artikel 12.2a i direktiv 2003/87 under denna period och borde således inte ha rätt att få gratis utsläppsrätter utfärdade för den perioden. I det avseendet ska det analogt noteras att i enlighet med artikel 28a.1 a i direktiv 2003/87 (
34
) omfattas inte luftfartygsoperatörer av skyldigheter enligt EU:s utsläppshandelssystem när det gäller utsläpp från flygningar till och från flygplatser belägna i länder utanför EES. I artikel 28a.2 i direktiv 2003/87, som utgör ett undantag från artikel 3e och artikel 3f i direktivet, föreskrivs bland annat att det till luftfartygsoperatörer som omfattas av undantaget i artikel 28a.1 a i detta direktiv varje år ska utfärdas ett antal gratis utsläppsrätter som minskas i proportion till minskningen av skyldigheten att överlämna utsläppsrätter enligt artiklarna 3e och 3f i direktivet. (
35
)
94.
Jag anser således att det årliga utfärdandet den 28 februari av en gratis tilldelning av utsläppsrätter för luftfartyg enligt artikel 3e.5 i direktiv 2003/87 är nära kopplad till bibehållandet av luftfartygsoperatörens fortsatta status, bedrivandet av luftfartsverksamhet och pågående och aktuell förekomst av skyldigheter enligt EU:s utsläppshandelssystem. Det är beklagligt att unionslagstiftarna inte har infört någon specifik bestämmelse för luftfart som motsvarar den i artikel 10 a.19 i direktiv 2003/87 för fasta anläggningar, men utsläppshandelsmyndigheten har ändå inte rätt att utfärda sådana utsläppsrätter till Air Berlin för perioden 2018–2020, eftersom bolaget inte längre är en luftfartygsoperatör, inte bedriver luftfartsverksamhet och inte omfattas av skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem för den aktuella perioden. Med hänsyn till den klara och precisa lydelsen av bland annat artikel 2.1, artikel 3a, artikel 3 o, artikel 3e.1, artikel 3e.5, artikel 12.2a och artikel 28a.1 och 28a.2 i direktiv 2003/87 samt bilaga I till nämnda direktiv, som säkerställer att de tillämpas på ett förutsebart sätt, kan klaganden inte åberopa rättssäkerhetsprincipen för att kräva att utsläppsrätterna i fråga ska utfärdas.
95.
Denna tolkning stöds även av de mål som eftersträvas genom direktiv 2003/87 och direktivets allmänna systematik. Jag anser att det skulle strida mot den ändamålsenliga verkan av direktiv 2003/87, som är att förena miljöskydd med ekonomisk utveckling, om utsläppsrätter tilldelade för luftfart utfärdades gratis av utsläppshandelsmyndigheten till klaganden, konkursförvaltaren för Air Berlin, för perioden 2018–2020 när denna tidigare luftfartygsoperatör har upphört med sin verksamhet och inte längre omfattas av skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem. (
36
) I en sådan situation skulle den logik som ligger bakom tilldelning och utfärdande av gratis utsläppsrätter till Air Berlin inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem (
37
) inte längre föreligga och det enda resultatet skulle vara en oväntad vinst till den klagande på bekostnad av EU:s utsläppshandelssystem. (
38
)
96.
Följaktligen, och som svar på den hänskjutande domstolens tredje fråga, kan ingen gratis tilldelning av utsläppsrätter ske med tillämpning av artikel 3e.5 i direktiv 2003/87 när en luftfartygsoperatör har upphört med sin verksamhet. (
39
) Att dra någon annan slutsats skulle undergräva de harmoniserade regler på unionsnivå om gratis tilldelning och utfärdande av utsläppsrätter som utgör en väsentlig del av direktiv 2003/87. (
40
)
97.
Klaganden har lagt betydande vikt på omständigheten att återkallande av utsläppsrätterna skulle undergräva målen för direktiv 2003/87 genom att rubba den balans mellan å ena sidan minskning av utsläppen och å andra sidan ekonomisk utveckling som eftersträvas med direktivet. (
41
) Klaganden noterade i det sammanhanget att begränsningen eller taket på 95 % av de historiska utsläppen som fastställs i artikel 3c.2 i direktiv 2003/87 för handelsperioden 2013–2020 är följden av en politisk kompromiss och representerar en komplex balansakt som även påverkades av de ekonomiska konsekvenser som en minskning av utsläppsrätterna skulle kunna medföra. Kommissionen angav däremot att om tilldelningen av gratis utsläppsrätter inte återkallades skulle utsläppshandelssystemet förvanskas.
98.
Jag anser att även om ett tak eller en begränsning på 95 % av de historiska utsläppen när det gäller utsläppsrätter som ska tilldelas luftfartygsoperatörer fastställs i artikel 3c.2 första meningen i direktiv 2003/87, är den procentandelen inte ristad i sten eftersom den enligt artikel 3c.2 andra meningen i direktiv 2003/87 kan ändras som ett led i den allmänna översynen av direktiv 2003/87. (
42
) Vidare minskades antalet gratis utsläppsrätter som får utfärdas enligt artiklarna 3e och 3f i direktiv 2003/87 – och slutligen underförstått taket på 95 % enligt artikel 3c.2 i det direktivet – genom förordning nr 421/2014 och förordning nr 2017/2392 för att anpassa EU:s utsläppshandelssystem med avseende på luftfart genom att begränsa omfattningen för att säkerställa en framtida internationell överenskommelse om att reglera utsläppen av växthusgaser från luftfarten. (
43
) Därför anser jag att det påstådda hotet mot den balans som eftersträvas genom direktiv 2003/87 som en följd av för många eller för få gratis utsläppsrätter (
44
) kan och faktiskt måste bedömas och i slutänden lösas endast av unionslagstiftarna.
99.
Jag föreslår därför att svaret på den första tolkningsfrågan blir att artikel 2.1, artikel 3a, artikel 3 o, artikel 3e.1, artikel 3e.5, artikel 12.2 a och artikel 28a.1 och 28a.2 i direktiv 2003/87 samt bilaga I till nämnda direktiv utgör hinder för årligt utfärdande av utsläppsrätter för luftfart som tilldelas gratis till en luftfartygsoperatör när luftfartygsoperatören har upphört med sin luftfartsverksamhet.
2. Andra delen
100.
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågans andra del för att få klarhet i huruvida återkallandet av ett tilldelningsbeslut efter att en luftfartygsoperatör har upphört med sin luftfartsverksamhet på grund av konkurs beror på huruvida andra luftfartygsoperatörer fortsätter bedriva luftfartsverksamheten. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida det föreligger fortsatt luftfartsverksamhet enligt artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 för det fall Air Berlin delvis sålt sina slottider till andra luftfartygsoperatörer, närmare bestämt till Deutsche Lufthansa, Easyjet och Thomas Cook.
101.
I artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 föreskrivs att det ska upprättas en särskild reserv för tilldelning av gratis utsläppsrätter för ny eller kompletterande luftfartsverksamhet, under förutsättning att denna verksamhet inte helt eller delvis utgör en fortsättning på en luftfartsverksamhet som tidigare bedrivits av en annan luftfartygsoperatör. Trots att begreppet fortsättning inte definieras i direktiv 2003/87, anser jag att syftet med denna bestämmelse är att undvika fortsatt eller ytterligare gratis tilldelning av utsläppsrätter för i princip samma luftfartsverksamhet. (
45
)
102.
Den särskilda reserv som skapats enligt artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 innehåller en fast procentsats, nämligen 3 %, av det sammanlagda antalet utsläppsrätter som ska tilldelas. (
46
) Enligt artikel 3f.8 i direktiv 2003/87 ska utsläppsrätter i den särskilda reserven som inte har tilldelats auktioneras ut av medlemsstaterna. Enligt artikel 3d.2 i direktiv 2003/87 ska 15 % av utsläppsrätterna auktioneras ut. (
47
) Därav följer att 82 % av utsläppsrätterna för luftfart är föremål för fri tilldelning och utfärdas enligt artikel 3e i direktiv 2003/87. (
48
)
103.
Enligt min mening finns det inte något direkt samband mellan gratis utsläppsrätter som tilldelas inom ramen för den särskilda reserv som inrättats med stöd av artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 och de utsläppsrätter för luftfart som tilldelas och utfärdas i enlighet med artikel 3e i det direktivet. Jag anser således att återkallandet av ett beslut om tilldelning efter att en luftfartygsoperatör har upphört med sin luftfartsverksamhet på grund av konkurs inte är beroende av huruvida andra luftfartygsoperatörer har fortsätt luftfartsverksamheten enligt artikel 3f.1 i direktiv 2003/87.
104.
Under alla omständigheter förelåg det inte någon ”fortsättning” av luftfartsverksamheten enligt artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 när Air Berlin (delvis) sålde sina slottider till andra luftfartygsoperatörer, närmare bestämt till Deutsche Lufthansa, Easyjet och Thomas Cook, efter att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet i oktober 2017. Artikel 3f.1 i direktiv 2003/87 är av tidsmässiga skäl inte relevant i förevarande mål, som särskilt avser perioden 2018–2020. En ansökan om gratis tilldelning från den särskilda reserven för perioden 2013–2020 enligt artikel 3f i direktiv 2003/87 skulle ha ingivits senast den 30 juni 2015, (
49
) det vill säga långt innan Air Berlin gick i konkurs och upphörde med sin verksamhet.
105.
Även om det förefaller som att klaganden har sålt slottider (
50
) som tidigare innehades av Air Berlin (
51
) till Deutsche Lufthansa, Easyjet och Thomas Cook i samband med en försäljning av tillgångar, framgår det inte alls av handlingarna i målet att utsläppshandelsmyndigheten faktiskt har för avsikt att tilldela eller utfärda gratis utsläppsrätter som tidigare tilldelats Air Berlin för perioden 2018–2020 till dessa andra luftfartygsoperatörer, även om myndigheten anser att en sådan överföring kan äga rum under vissa omständigheter i enlighet med nationell rätt. (
52
) Det förefaller faktiskt som klaganden starkt motsätter sig en sådan möjlig överföring till Deutsche Lufthansa, Easyjet och Thomas Cook. (
53
)
106.
Med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande mål är frågan huruvida Deutsche Lufthansa, Easyjet och Thomas Cook har rätt till utsläppsrätter för åren 2018–2020 till följd av förvärvet av Air Berlins slottider enligt min mening en fråga som går utanför ramen för förevarande begäran om förhandsavgörande.
B.
Andra frågan
107.
Om den första frågan besvaras jakande vill den hänskjutande domstolen med sin andra fråga få klarhet i giltigheten av bestämmelserna i artiklarna 10.5, 29, 55.1 a till 55.3 och 56 i förordning nr 389/2013.
108.
Med hänsyn till det svar som jag föreslår på den första frågan, anser jag att den andra frågan inte behöver besvaras. Under alla omständigheter anser jag att de aktuella bestämmelserna i förordning nr 389/2013 inte motsäger den ståndpunkt som jag har intagit när det gäller den första frågan.
109.
Enligt artikel 19.1 i direktiv 2003/87 ska alla utsläppsrätter som utfärdas från och med den 1 januari 2012 hållas i ett unionsregister. Såsom framgår av artikel 1 i förordning nr 389/2013 antogs förordningen av kommissionen för att fastställa allmänna krav samt krav i fråga om drift och underhåll av bland annat unionsregistret för utsläppsrätter för den handelsperiod som började den 1 januari 2013 och efterföljande perioder. Kommissionen var i detta avseende skyldig att iaktta den rättsliga ram som fastställts genom direktiv 2003/87, bland annat tillämpningsområdet och gränserna för de befogenheter som delegerats till den. (
54
) Härav följer vidare att bestämmelserna i förordning nr 389/2013 ska tolkas mot bakgrund av de krav som uppställs i direktiv 2003/87. (
55
)
110.
I artikel 10.5 i förordning nr 389/2013 föreskrivs att när en behörig myndighet anmäler att en luftfartygsoperatörs flygningar inte längre omfattas av EU:s utsläppshandelssystem enligt bilaga I till direktiv 2003/87/EG under ett visst år, ska den nationella administratören ställa statusen för det motsvarande luftfartygsoperatörskontot till undantaget efter att först ha informerat den berörda luftfartygsoperatören och fram till dess att luftfartygsoperatörens flygningar åter omfattas av unionens system. (
56
) Det förefaller som om en sådan åtgärd i princip är av tillfällig karaktär.
111.
Enligt artikel 29 i förordning nr 389/2013 avslutas däremot en luftfartygsoperatörs depåkonto av den nationella administratören endast efter att denne har ålagts detta av den behöriga myndigheten till följd av att den behöriga myndigheten har fått kännedom om att luftfartygsoperatören har upphört med all verksamhet som omfattas av bilaga I till direktiv 2003/87. (
57
) Inga processer får inledas från avslutade konton och ett avslutat konto får inte öppnas på nytt och det får inte motta enheter. (
58
)
112.
Eftersom Air Berlin slutgiltigt har upphört med sin verksamhet på grund av konkurs och inte längre omfattas av skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem, kan deras depåkonton i princip avslutas. (
59
) Vidare får enligt artikel 56.2 i förordning nr 389/2013 inga utsläppsrätter överföras till ett avslutat konto.
113.
Den omständigheten att Air Berlins konto hade ställts till ”undantaget” (
60
) i stället för ”avslutat” är enligt min mening inte relevant inom ramen för förevarande mål, eftersom det förefaller framgå av punkt 6 i utsläppshandelsmyndighetens beslut av den 28 februari 2018 att ärendet är föremål för omprövning och att detta beslut under alla omständigheter har överklagats till de nationella domstolarna. Det viktiga är att ingen tilldelning av utsläppsrätter för luftfart kan överföras till ett undantaget konto eller till ett avslutat konto. (
61
)
114.
Vidare gäller att även om statusen för en luftfartygsoperatörs konto enligt förordning nr 389/2013 är av stor betydelse, liksom kontots innehåll, för en korrekt redovisning av transaktioner inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem, är det i slutänden inte enbart kontots status som avgör om en sådan operatör har rätt att få gratis utsläppsrätter tilldelade eller utfärdade, enligt bland annat artikel 3e.4 och 3e.5 i direktiv 2003/87.
C.
Tredje frågan
115.
Mot bakgrund av mitt svar på den första frågan anser jag att direktiven 2003/87 och 2008/101 ska tolkas så, att det inte får ske någon årlig tilldelning av utsläppsrätter för luftfart som tilldelas gratis enligt artikel 3e.5 i direktiv 2003/87 till Air Berlin när dess luftfartsverksamhet upphör. Med hänsyn till att Air Berlin definitivt hade upphört med sin luftfartsverksamhet under perioden 2018–2020, räcker det för detta syfte att konstatera att utsläppshandelsmyndigheten, för att ge full verkan åt bestämmelserna i direktiv 2003/87, i synnerhet artikel 3e.5 däri, med stöd av nationell rätt kan återkalla eller ändra det ursprungliga beslutet om tilldelning för denna period.
D.
Fjärde frågan
116.
Den hänskjutande domstolen har angett att den fjärde frågan syftar till att klargöra när den tredje handelsperioden upphör för luftfartygsoperatörerna. Det handlar med andra ord om huruvida denna period ska löpa ut den 31 december 2020 eller i stället den 31 december 2023. Frågan hänför sig härvidlag specifikt till artikel 3c.3 a, artikel 28a.1 och artikel 28a.2 i direktiv 2004/87.
117.
Det framgår av själva frågan att den hänskjutande domstolen endast vill få ett svar på den om svaret den första tolkningsfrågan besvaras jakande och om den tredje tolkningsfrågan besvaras nekande. Med hänsyn till mina svar på den första och den tredje tolkningsfrågan anser jag att det inte finns någon anledning att besvara den fjärde frågan. Med hänsyn till att Air Berlin upphörde med sin verksamhet 2017 är det irrelevant inom ramen för förevarande förfarande huruvida den tredje handelsperioden löper ut den 31 december 2020 eller om den sträcker sig till den 31 december 2023. Enligt min mening kan Air Berlin inte tilldelas några gratis utsläppsrätter med tillämpning av artikel 3e.5 i direktiv 2003/87 från och med 2018. (
62
)
118.
Även om det i vilket fall inte finns någon bestämmelse i direktiv 2003/87 som uttryckligen anger att den handelsperiod som börjar den 1 januari 2013 löper ut den 31 december 2020, (
63
) anser jag att det likväl följer av artikel 13 i direktiv 2003/87, som återfinns i kapitel IV i direktivet och som således även är tillämplig på luftfart och fasta anläggningar, att en ny handelsperiod börjar från och med den 1 januari 2021 för en period på tio år med separata regler om den tidsmässiga giltigheten av utsläppsrätter som utfärdats under perioderna den 1 januari 2013–31 december 2020 och den 1 januari 2021–31 december 2030. (
64
)
119.
Flera bestämmelser i direktiv 2003/87 hänvisar emellertid till den 1 januari 2023 vad gäller utsläppsrätter för luftfartsverksamhet. Enligt min mening medför dessa bestämmelser varken en förlängning av handelsperioden från den 1 januari 2013 till den 31 december 2020 eller därefter. De ändrar inte villkoren enligt artikel 13 i direktiv 2003/87.
120.
I det avseendet föreskriver artikel 3c.3 a i direktiv 2003/87 endast att vissa tilldelningar efter den 31 december 2023 ska bli föremål för en sådan omprövning som avses i artikel 28b i det direktivet. Dessutom återspeglar artikel 28a.1, 28a.2 och 28a.4 i direktiv 2003/87 en minskning av tillämpningsområdet för direktiv 2003/87 och skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem för flygfart fram till 2023 – tillsammans med motsvarande minskning av antalet gratis utsläppsrätter och utsläppsrätter att auktionera ut – för att ta hänsyn till internationell utveckling inom området. (
65
) Dessa bestämmelser medför en viss överlappning inom en tilldelningsperiod för luftfart som löper från den 1 januari 2013 till den 31 december 2023, men de förändrar emellertid inte villkoren i artikel 13 i det direktivet och omständigheten att en ny handelsperiod börjar den 1 januari 2021 för en tioårsperiod.
E.
Femte frågan
121.
Genom den femte tolkningsfrågan, som endast är relevant bland annat om den första tolkningsfrågan besvaras jakande och den tredje tolkningsfrågan nekande, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i om rätt till ytterligare gratis utsläppsrätter för luftfartygsoperatörer för den tredje handelsperioden (1 januari 2013–31 december 2020) kan tillgodoses efter utgången av den tredje handelsperioden genom rätt till tilldelning för den fjärde handelsperioden, om en sådan rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter fastställs av domstol först efter utgången av den tredje handelsperioden, eller om rätten till ännu inte tilldelade utsläppsrätter bortfaller vid utgången av den tredje handelsperioden.
122.
Med hänsyn till mina svar på den första och den tredje tolkningsfrågan anser jag att det strängt taget inte finns någon anledning att besvara den femte frågan. För fullständighetens skull föreslår jag emellertid ett kort svar på den femte tolkningsfrågan.
123.
Den hänskjutande domstolen uppgav att enligt de tyska domstolarnas rättspraxis innebar slutet på den första och andra handelsperioden att utsläppsrätter som inte hade tilldelats den 30 april det år som följde på året som handelsperioden upphörde inte längre kunde tilldelas. Dessa gick i stället förlorade på grund av att det saknades en uttrycklig övergångsbestämmelse i nationell rätt. Nationell rätt fastställer inte heller någon övergångsbestämmelse under den tredje handelsperioden för mål om utestående tilldelningsanspråk som har anhängiggjorts vid domstol. Skälet till denna avsaknad av en nationell övergångsbestämmelse uppgavs vara att reglerna för gratis tilldelning av utsläppsrätter under handelsperioden 1 januari 2021–31 december 2030 fastställs uttömmande i kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 (
66
) och att en överföring av utsläppsrätter mellan perioder endast är tillåten när en sådan möjlighet föreskrivs i delegerad förordning 2019/331 för den fjärde handelsperioden. (
67
)
124.
I artikel 13 första meningen i direktiv 2003/87, i dess lydelse enligt direktiv 2018/410, föreskrivs det att ”[u]tsläppsrätter som utfärdas från och med den 1 januari 2013 ska vara giltiga för obestämd tid…” Den hänskjutande domstolen frågar specifikt huruvida rätten till en ytterligare gratis tilldelning av utsläppsrätter för den tredje handelsperioden kan tillgodoses med utsläppsrätter för den fjärde handelsperioden i ett sådant fall. Enligt artikel 13 andra meningen i direktiv 2003/87 (i dess lydelse enligt direktiv 2018/410) ska utsläppsrätter som utfärdas från och med den 1 januari 2021 innehålla uppgifter som visar under vilken tioårsperiod från och med den 1 januari 2021 de utfärdades (det vill säga från 1 januari 2021). En kärande som har tillerkänts rätt till tilldelning av gratis utsläppsrätter skulle därför inte kunna fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 12.2a i direktiv 2003/87 med utsläppsrätter för den fjärde handelsperioden.
125.
För att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar kan denna fråga med fördel omformuleras. Den fråga som ska besvaras ska således inte begränsas till huruvida en sådan rätt kan tillgodoses med utsläppsrätter för den fjärde handelsperioden. Den hänskjutande domstolen frågar i huvudsak huruvida, och om så är fallet, på vilket sätt en möjlig rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter kan tillgodoses efter det att den tredje handelsperioden har löpt ut i avsaknad av en specifik bestämmelse som behandlar denna fråga.
126.
Som framgår av mitt svar på den fjärde tolkningsfrågan löpte den tredje handelsperioden ut den 31 december 2020. Perioden för gratis tilldelning av utsläppsrätter för handelsperioden 1 januari 2013–31 december 2020 sträcker sig emellertid till och med den 31 december 2023. De två perioderna sammanfaller således inte helt och hållet. I det avseendet anser jag att frågan endast är relevant för perioden efter den 31 december 2023.
127.
Eftersom det i artikel 13 i direktiv 2003/87 föreskrivs att utsläppsrätter som utfärdas för handelsperioden ska vara giltiga under obegränsad tid, anser jag att när en luftfartygsoperatör har rätt till ett sådant utfärdande, kvarstår denna rätt och kan inte upphöra, trots att en ny handelsperiod har börjat, och rättigheterna kan inte tillgodoses på grundval av de utsläppsrätter som utfärdas för denna period. Det finns emellertid konkreta praktiska frågor om på vilket sätt rättigheter som gäller under den tredje handelsperioden faktiskt kan tillgodoses.
128.
Det finns två aspekter på frågan hur en eventuell rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter för den tredje handelsperioden kan tillgodoses. Det gäller för det första frågan om den processuella grunden för en sådan ändring i tilldelningen och för det andra frågan om ”ursprunget” till dessa utsläppsrätter.
129.
När det gäller den första av dessa frågor utgör varje justering en ändring av den nationella fördelningsplan som föreskrivs i artikel 54 i förordning nr 389/2013, (
68
)vilken enligt artikel 88 i delegerad förordning 2019/1122 ska fortsätta att tillämpas till och med den 1 januari 2026 på alla verksamheter som krävs för handelsperioden 2013–2020. Om en domare bedömer att en operatör är berättigad till en ytterligare gratis tilldelning av utsläppsrätter ska den berörda medlemsstaten underrätta kommissionen därom (artikel 55.2 c i förordning nr 389/2013) och kommissionen ska ålägga den centrala förvaltaren att göra motsvarande ändringar av den nationella fördelningstabellen i EU:s transaktionsförteckning. Den centrala förvaltaren ska då se till att unionsregistret överför respektive utsläppsrätter från EU:s konto för tilldelning av utsläppsrätter för luftfart i enlighet med den justerade nationella fördelningstabellen till luftfartygsoperatörskontot enligt artikel 56.2 i förordning nr 389/2013.
130.
När det gäller den andra aspekten, det vill säga ursprunget till dessa utsläppsrätter, angav den tyska regeringen vid förhandlingen den 10 juni 2021 att återkallandet av beslutet om tilldelning av utsläppsrätter för luftfart i händelse av luftfartygsoperatörers konkurs inte skulle inverka negativt på EU:s utsläppshandelssystem vad gäller luftfart, eftersom det inte på något relevant sätt påverkar vare sig antalet tillgängliga utsläppsrätter eller ens deras priser. ”Allmänna utsläppsrätter” (
69
) kan nämligen överlämnas av luftfartygsoperatörerna. Den tyska regeringen har i detta avseende angett att 30 % av de utsläppsrätter som överlämnats av luftfartygsoperatörer för perioden 2013–2019 var ”allmänna utsläppsrätter”. Dessutom motsvarar antalet utsläppsrätter för luftfart endast 2 % av de allmänna utsläppsrätterna, och överskott av utsläppsrätter ska fortlöpande avvecklas inom ramen för den reserv för marknadsstabilitet som avses i beslut 2015/1814.
131.
Med hänsyn till den skenbara utbytbarheten mellan utsläppsrätter som tilldelas luftfartygsoperatörer och verksamhetsutövare vid fasta anläggningar, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, anser jag att rätten till gratis tilldelning av utsläppsrätter för den tredje handelsperioden kan säkerställas från reserven för marknadsstabilitet. I det avseendet anser jag att punkterna 94–97 i mitt förslag till avgörande i målet ExxonMobil Production Deutschland (C‑126/20, EU:C:2021:457) ska tillämpas analogt på luftfartssektorn.
132.
Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att den femte tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen besvaras med att rätt till en ytterligare gratis tilldelning av utsläppsrätter för den tredje handelsperioden kan tillgodoses efter utgången av den tredje handelsperioden med utsläppsrätter från den tredje handelsperioden när rätten till utsläppsrätter fastställs av en domstol först efter utgången av den tredje handelsperioden. Utsläppsrätter för den tredje handelsperioden förfaller inte vid utgången av den tredje handelsperioden.
VI. Slutsats
133.
Mot bakgrund av föregående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som hänskjutits av Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland) för ett förhandsavgörande på följande sätt:
Artikel 2.1, artikel 3a, artikel 3 o, artikel 3e.1, artikel 3e.5, artikel 12.2 a, artikel 28a.1 och 28a2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG samt bilaga I till förstnämnda direktiv utgör hinder för ett årligt utfärdande till en luftfartygsoperatör av utsläppsrätter för luftfart som tilldelas gratis när luftfartygsoperatörens luftfartsverksamhet upphört.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	EUT L 275, 2003, s. 32. Direktiv 2003/87 ändrades senast genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/410 av den 14 mars 2018 om ändring av direktiv 2003/87 för att främja kostnadseffektiva utsläppsminskningar och koldioxidsnåla investeringar, och beslut (EU) 2015/1814 (EUT L 76, 2018, s. 3). Angående giltigheten av direktiv 2008/101, se dom av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864).
(
3
)	EUT L 8, 2009, s. 3.
(
4
)	EUT L 122, 2013, s. 1.
(
5
)	Version av den 13 juli 2017.
(
6
)	Version av den 15 juli 2013.
(
7
)	I dess lydelse från artikel 1.11 i rättsakten av den 18 januari 2019, med verkan från och med den 25 januari 2019.
(
8
)	Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 421/2014 av den 16 april 2014 om ändring av direktiv 2003/87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen, med hänsyn till genomförandet senast 2020 av en internationell överenskommelse om tillämpning av en global marknadsbaserad åtgärd för utsläpp från internationell luftfart (EUT L 129, 2014, s. 1).
(
9
)	EUT L 350, 2017, s. 7.
(
10
)	Den rättsliga grunden för återkallandet var 48 § första meningen VwVfG, förordning nr 2017/2392 och artikel 28a.2 i direktiv 2003/87.
(
11
)	Enligt begäran om förhandsavgörande ägde endast 23 flygningar rum i november 2017, och Air Berlins trafiktillstånd i unionen löpte ut den 1 februari 2018. Den rättsliga grunden för återkallande var 48(2) § första meningen i VwVfG, jämförd med vissa bestämmelser i TEHG.
(
12
)	EUT L 140, 2009, s. 63.
(
13
)	Begreppet ”återkallande” tycks härröra från tysk rätt (se 9 § 6 TEHG). Se även 48 och 49 §§ VwVfG. Detta begrepp förekommer inte i direktiv 2003/87 när det gäller luftfart.
(
14
)	Underlåtenhet att göra detta kan medföra påföljder enligt artikel 16 i direktiv 2003/87.
(
15
)	Till behörig myndighet i den administrerande medlemsstaten, det vill säga den medlemsstat som i enlighet med artikel 18a i direktiv 2003/87 ansvarar för administrationen av EU:s utsläppshandelssystem beträffande en luftfartygsoperatör.
(
16
)	Enligt artikel 3c.2 i direktiv 2003/87 skulle ett tak eller en begränsning av utsläppsrätter per år för perioden från den 1 januari 2013 vara 95 % av de historiska luftfartsutsläppen. Enligt artikel 3 s i direktiv 2003/87 är ”historiska luftfartsutsläpp””genomsnittliga årliga utsläpp under kalenderåren 2004, 2005 och 2006 från luftfartyg vid bedrivande av luftfartsverksamhet som omfattas av bilaga I.” Enligt artikel 3e.1 i direktiv 2003/87 fick luftfartygsoperatörer ansöka om sådana utsläppsrätter som skulle tilldelas gratis hos den behöriga myndigheten i den administrerande medlemsstaten, som sedan lämnade ansökningarna vidare till kommissionen enligt artikel 3e.2 i det direktivet. Kommissionen beräknade ett riktmärke enligt artikel 3e.3 e för att fastställa antalet gratis utsläppsrätter som skulle tilldelas dem som hade ansökt om dem. Enligt artikel 3e.3 a i direktiv 2003/87 var kommissionen skyldig att beräkna och anta ett beslut om det totala antalet utsläppsrätter som skulle tilldelas för perioden 2013–2020, 15 månader i förväg.
(
17
)	Genom användning av bland annat det riktmärke som kommissionen fastställt.
(
18
)	Min kursivering.
(
19
)	Det ska noteras att direktivet antogs efter att luftfarten hade integrerats i direktiv 2003/87.
(
20
)	Se även artikel 26 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 59, 2019, s. 8).
(
21
)	Denna procentandel får ses över som ett led i den allmänna översynen av direktiv 2003/87. Se artiklarna 3c.3 och 30.4 i direktiv 2003/87.
(
22
)	Dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
(
23
)	Se, analogt, dom av den 24 mars 1994, Bostock (C‑2/92, EU:C:1994:116, punkt 19).
(
24
)	Se, exempelvis, artikel 40 i förordning nr 389/2013.
(
25
)	Dom av den 7 juni 2005, VEMW m.fl. (C‑17/03, EU:C:2005:362, punkt 80 där angiven rättspraxis). Se även dom av den 3 december 2019, Republiken Tjeckien/Europaparlamentet och rådet (C‑482/17, EU:C:2019:1035, punkt 148).
(
26
)	Icke-diskrimineringsprincipen är en allmän unionsrättslig princip enligt vilken lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Se dom av den 17 oktober 2013, Schaible (C‑101/12, EU:C:2013:661, punkt 76).
(
27
)	Se även dom av den 3 december 2019, Republiken Tjeckien/Europaparlamentet och rådet (C‑482/17, EU:C:2019:1035, punkt 153).
(
28
)	Se punkt 79 i detta yttrande. Enligt fast rättspraxis kräver en riktig tolkning av en unionsbestämmelse att hänsyn tas inte bara till dess lydelse, utan även till sammanhanget och till de mål och det syfte som eftersträvas med den rättsakt där bestämmelsen ingår. Bakgrunden till en unionsrättslig bestämmelse kan ibland dessutom innehålla element av relevans för tolkningen av bestämmelsen. Dom av den 25 juni 2020, A m.fl. (vindkraftverk i Aalter och Nevele) (C‑24/19, EU:C:2020:503, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
(
29
)	Dom av den 19 december 2019, Puppinck m.fl./kommissionen (C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, punkt 75 och där angiven rättspraxis).
(
30
)	Dom av den 19 juni 2014, Karen Millen Fashions (C‑345/13, EU:C:2014:2013, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
(
31
)	I detta avseende anser jag även att en part inte kan åberopa tillkomsten av en unionsrättsakt, såsom ett direktiv, för att tolka denna rättsakt på ett sätt som strider mot dess ordalydelse (contra legem), eller ens i avsaknad av klara formuleringar i detta direktiv göra en tolkning som strider mot de uttryckliga syftena med det aktuella direktivet.
(
32
)	Det ska noteras att trots att Air Berlin upphörde med sin verksamhet den 28 oktober 2017, förefaller tvisten i det nationella målet endast avse perioden 2018–2020, vilket dock måste prövas av den hänskjutande domstolen..
(
33
)	Min kursivering.
(
34
)	I dess lydelse enligt förordning 2017/2392.
(
35
)	Ett liknande undantag infördes först i direktiv 2003/87 genom förordning nr 421/2014. Det framgår av handlingarna i målet att utsläppsrätter som tilldelats Air Berlin gratis genom beslut av den 15 januari 2015 därefter återkallades av utsläppshandelsmyndighet till följd av antagandet av förordning nr 421/2014. Detta beslut om återkallande har blivit slutgiltigt. Se sidan 4 i begäran om förhandsavgörande. Det delvisa återkallandet i fråga och utsläppshandelsmyndighetens beslut av den 15 januari 2015 nämndes även i punkt 1 i utsläppshandelsmyndighetens beslut av den 28 februari 2018.
(
36
)	Syftet med direktiv 2003/87 är att införa ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser för att minska utsläppen av växthusgaser till atmosfären till en nivå som förhindrar farliga antropogena inverkningar på klimatsystemet och det slutliga målet med direktivet är att skydda miljön. Detta system bygger på en ekonomisk logik, nämligen att vara ett incitament för alla deltagare i detta system att släppa ut en mindre mängd växthusgaser än vad de ursprungligen givits rätt till, så att de kan sälja överskottet till någon annan deltagare vars utsläpp överskrider de utsläppsrätter som denne tilldelats. Dom av den 3 december 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, punkterna 38 och 39 och där angiven rättspraxis). I sin dom av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864, punkt 138), preciserade domstolen att bestämmelserna i direktiv 2008/101 syftar till att utvidga det system för handel med utsläppsrätter som inrättats genom direktiv 2003/87 till att även omfatta luftfartygsoperatörer. Det syfte som eftersträvas med dessa regler är således bland annat ett starkare miljöskydd.
(
37
)	I skäl 14 i direktiv 2008/101 anges att ”[s]yftet med de ändringar av direktiv 2003/87/EG som görs genom detta direktiv är att minska luftfartens påverkan på klimatet genom att utsläpp från luftfartsverksamhet integreras i gemenskapssystemet”.
(
38
)	Domstolen angav i sin dom av den 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation (C‑457/15, EU:C:2016:613, punkt 27), att systematiken i direktiv 2003/87 bygger på en rigorös redovisning av utfärdande, innehav, överlåtelse och annullering av utsläppsrätter. När en luftfartygsoperatör upphör med sin verksamhet och inte längre omfattas av skyldigheterna inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem, upphör all anledning att utfärda gratis utsläppsrätter till operatören. Utfärdandet av gratis utsläppsrätter i sådana fall skulle enligt min mening inte bara undergräva specifika bestämmelser i direktiv 2003/87 utan även direktivets allmänna systematik.
(
39
)	Eftersom Air Berlin slutgiltigt upphörde med sin luftfartsverksamhet på grund av sin konkurs och således inte återupptog den under perioden 2018–2020, kan utsläppshandelsmyndigheten, i syfte att säkerställa rättssäkerheten och ett effektivt genomförande av direktiv 2003/87 i sin nationella rättsordning, återkalla eller ändra det ursprungliga beslutet om tilldelning för den perioden. Enligt unionsrätten är det således tillåtet med ett sådant återkallande eller en sådan ändring men inte obligatoriskt, såvida det inte är nödvändigt för att säkerställa rättssäkerheten och ett effektivt genomförande av direktiv 2003/87 i nationell rätt. Det som är obligatoriskt är att ingen tilldelning av utsläppsrätter som tilldelas gratis får utfärdas till Air Berlin för perioden 2018–2020.
(
40
)	Se, analogt, dom av den 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/kommissionen (C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punkterna 51–54).
(
41
)	Se skäl 5 i direktiv 2003/87.
(
42
)	Det ska inledningsvis påpekas att klagandens påstående om en rubbning av balansen mellan minskning av utsläppen och ekonomisk utveckling och sysselsättning som skulle följa bara är ett antagande. Det finns inga belägg i handlingarna i målet, inte ens anekdotiska, för en sådan rubbning.
(
43
)	Se även artikel 3c.3 i direktiv 2003/87, enligt vilken kommissionen ska se över det totala antalet utsläppsrätter som ska tilldelas luftfartygsoperatörer i enlighet med artikel 30.4.
(
44
)	Mot bakgrund av mitt svar på den femte frågan förefaller det dessutom, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, som om det i själva verket inte föreligger någon brist på utsläppsrätter.
(
45
)	Kommissionen preciserade att ”verksamhet eller ökad verksamhet ska betraktas som en fortsättning av en luftfartsverksamhet som tidigare bedrivits av en annan luftfartygsoperatör, om den andra operatören behåller rätten till gratis tilldelning för samma luftfartsverksamhet (flygningar på samma sträckor för vilka en inledande gratis tilldelning har skett enligt artikel 3e). I dessa fall skulle villkoren för att vara berättigad till tilldelning [enligt artikel 3f.1 i direktiv 2003/87] inte vara uppfyllda.” Vanliga frågor om gratis tilldelning från den särskilda reserven (artikel 3f i direktivet om handel med utsläppsrätter) daterade den 19 mars 2015. Finns på: https://ec.europa.eu/clima/sites/default/files/transport/aviation/docs/faq_special_reserve_en.pdf.
(
46
)	Minskat i enlighet med artikel 28a.2 i direktiv 2003/87.
(
47
)	Minskat i enlighet med artikel 28a.3 i direktiv 2003/87. Minskningen står i proportion till minskningen av det totala antalet utfärdade utsläppsrätter.
(
48
)	Minskat i enlighet med artikel 28a.2 i det direktivet.
(
49
)	Se artikel 3f.2 i direktiv 2003/87.
(
50
)	Se definitionen i artikel 2.a i rådets förordning (EEG) nr 95/93 av den 18 januari 1993 om gemensamma regler för fördelning av ankomst- och avgångstider vid gemenskapens flygplatser (EGT L 14, 1993, s. 1) (i dess ändrade form).
(
51
)	Air Berlin tycks således, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, inte ha sålts för fortsatt drift utan det pågår en process med likvidation och vidareförsäljning av bolagets tillgångar.
(
52
)	Eftersom denna fråga inte regleras av direktiv 2003/87 kan den enligt den tyska regeringen avgöras enligt nationell rätt. Enligt sitt svar på en skriftlig fråga från domstolen anser den tyska regeringen att en överföring av rätten till tilldelning för perioden 2018–2020 skulle kunna ske med tillämpning av den nationella bolagsrätten och avtalsrätten om en annan aktör eller andra aktörer fortsätter den verksamhet som bedrevs av Air Berlin och som omfattades av EU:s utsläppshandelssystem. Det ska påpekas att det inte alls framgår av handlingarna i målet i vilken omfattning de tre luftfartygsoperatörerna fortsätter Air Berlins tidigare verksamhet. Alla försök att ta upp denna fråga skulle således vara högst spekulativa.
(
53
)	Jag är också osäker på huruvida ett mål avseende en sådan övergång ens pågår vid den hänskjutande domstolen.
(
54
)	Se artikel 19.3 i direktiv 2003/87, som ger kommissionen befogenhet att anta delegerade akter för att komplettera detta direktiv när det gäller unionsregistret för handelsperioden som börjar den 1 januari 2013 och för påföljande perioder. Se även artikel 23 i direktiv 2003/87, i vilken det fastställs hur kommissionen får utöva sina delegerade befogenheter. I punkt 47 i sin dom av den 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/kommissionen (C‑540/14 P, EU:C:2016:469), preciserade domstolen att genomförandeåtgärder som antagits av kommissionen varken kan ändra väsentliga delar av grundbestämmelserna eller komplettera dessa genom nya väsentliga delar.
(
55
)	Se, analogt, dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 29 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 26 september 2014, Romonta/kommissionen (T‑614/13, EU:T:2014:835, punkterna 97 och 98).
(
56
)	Med förbehåll för vissa undantag får inga processer tas upp i undantagna konton. Se artikel 10.6 i förordning nr 389/2013. Det framgår dessutom av artikel 56.2 och 56.3 i förordning nr 389/2013 att unionens register inte får överföra utsläppsrätter för luftfart till en utländsk luftfartygsoperatörs konto.
(
57
)	Alternativt har gått samman med en annan luftfartygsoperatör. Enligt artikel 55.1 a i förordning nr 389/2013 ska den nationella administratören ändra den nationella fördelningstabellen för luftfart i EU:s transaktionsförteckning, upprättad enligt artikel 20 i direktiv 2003/87, för att notera utfärdande, överlåtelse och annullering av utsläppsrätter när en luftfartygsoperatör har upphört med de verksamheter som avses i bilaga I till direktiv 2003/87.
(
58
)	Se artikel 10.3 i förordning nr 389/2013. Enligt artikel 32.1 i förordning nr 389/2013 får kontoinnehavaren om ett konto under avslutande visar ett överskott i fråga om utsläppsrätter anvisa ett annat konto till vilket utsläppsrätterna kan överföras. Enligt kommissionen skulle det, eftersom det är omöjligt att öppna ett avslutat konto på nytt, vara fråga om expropriation att avsluta ett konto med överskott. Innehavaren av ett luftfartygsoperatörskonto som är på väg att avslutas på grund av att operatören inte bedriver någon luftfartsverksamhet som omfattas av EU:s utsläppshandelssystem kan överföra balansen till ett annat konto och förfoga över utsläppsrätterna som vederbörande önskar, till exempel sälja dem på marknaden. Förordning nr 389/2013 innehåller ingen begränsning vad gäller antalet konton eller kontoinnehavare till vilka utsläppsrätter kan överlåtas så länge kontona är registrerade i unionsregistret. När en luftfartygsoperatör som har upphört med sin verksamhet har utsläppsrätter på sitt konto, är enligt kommissionen kontot inte stängt utan ”undantaget” enligt artikel 10.5 i förordning nr 389/2013.
(
59
)	Förutsatt att operatören inte har ett konto med överskott.
(
60
)	Se artikel 10.1 i förordning nr 389/2013.
(
61
)	Se, för ett liknande resonemang, artikel 56 i förordning nr 389/2013. Se även artikel 10.3 i den förordningen.
(
62
)	Den tyska regeringen uppgav som svar på en skriftlig fråga från domstolen att Air Berlin inte nämndes i det offentliggörande som avses i artikel 28a.2 i direktiv 2003/87. Klaganden har gett motsvarande svar men har endast kännedom om detta för 2018 när det gäller Air Berlin. Under alla omständigheter anser klaganden, den tyska regeringen och kommissionen att ett sådant offentliggörande inte i sig kan avgöra huruvida en luftfartygsoperatör har rätt till tilldelning. Jag kan bara ansluta mig till denna uppfattning.
(
63
)	Se, emellertid, artikel 33.2 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1122 av den 12 mars 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG vad gäller unionsregistrets funktion, EUT L 177, 2019, s. 3, som särskilt hänvisar till att handelsperioden börjar den 1 januari 2021.
(
64
)	Enligt artikel 9 i direktiv 2003/87 och artikel 28a.2 tredje stycket i det direktivet gäller vidare att från och med den 1 januari 2021 ska det antal utsläppsrätter som tilldelas luftfartygsoperatörer omfattas av den linjära faktorn på 2,2 %, dock med förbehåll för en översyn i enlighet med artikel 28b i direktivet.
(
65
)	Artikel 3c.3 a, artikel 28a.1 och 28a.4 och artikel 28b i direktiv 2003/87 infördes i direktiv 2003/87 genom förordning nr 2017/2392. Såsom framgår av skäl 8 i den förordningen, infördes dessa bestämmelser ”[i] syfte att främja arbetet inom Icao och underlätta verkställandet av Icaos system [genom att] det nuvarande undantaget från skyldigheterna i EU:s utsläppshandelssystem för flygningar till och från tredjeländer [förlängs] till den 31 december 2023, om inte annat följer av översynen, för att göra det möjligt att inhämta erfarenhet som är nödvändig för genomförandet av Icaos system. Som ett resultat av förlängningen av undantaget bör antalet utsläppsrätter som auktioneras ut och tilldelas gratis, inklusive från den särskilda reserven, även fortsatt stå i proportion till den minskade skyldigheten att lämna in utsläppsrätter. Från och med den 1 januari 2021 bör det antal utsläppsrätter som tilldelas luftfartygsoperatörer minskas årligen i enlighet med den linjära reduktionsfaktor som gäller för alla övriga sektorer i EU:s utsläppshandelssystem, om inte annat följer av översynen av genomförandet av Icaos system.”
(
66
)	Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87 (EUT L 59, 2019, s. 8).
(
67
)	Den hänskjutande domstolen uppgav att enligt skäl 7 i Europaparlamentets och rådets beslut (EU) 2015/1814 av den 6 oktober 2015 om upprättande och användning av en reserv för marknadsstabilitet för unionens utsläppshandelssystem och om ändring av direktiv 2003/87 (EUT L 264, 2015, s. 1) bör utsläppsrätter som inte tilldelats anläggningar enligt artikel 10a.7 i direktiv 2003/87/EG och utsläppsrätter som inte tilldelats anläggningar på grund av tillämpningen av artikel 10a.19 och 10a.20 i det direktivet (nedan kallade icke tilldelade utsläppsrätter) placeras i reserven 2020. Den hänskjutande domstolen anser att skäl 7 ger stöd för uppfattningen att övergången från den tredje till den fjärde handelsperioden inte medför att anspråk på ytterligare tilldelning som dittills inte har fullgjorts upphör. Det finns emellertid ingen uttrycklig bestämmelse för hur anspråk på ytterligare tilldelning som inte har tillgodosetts vid utgången av den tredje handelsperioden ska behandlas.
(
68
)	Se även artikel 55 i förordning nr 389/2013.
(
69
)	Detta tycks avse alla utsläppsrätter som tilldelas och utfärdas på annat sätt än med stöd av artikel 3c.2 i direktiv 2003/87, såsom utsläppsrätter som tilldelas och utfärdas till fasta anläggningar med tillämpning av kapitel III i direktiv 2003/87. Se artikel 3.7 och 3.8 i förordning nr 389/2013.