62009CJ0314_CS
Účastníci řízení
Odůvodnění rozsudku
Výrok
Účastníci řízení
Ve věci C‑314/09,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Oberster Gerichtshof (Rakousko) ze dne 2. července 2009, došlým Soudnímu dvoru dne 7. srpna 2009, v řízení
Stadt Graz
proti
Strabag AG,
Teerag-Asdag AG,
Bauunternehmung Granit GesmbH,
za přítomnosti:
Land Steiermark,
SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
ve složení K. Lenaerts (zpravodaj), předseda senátu, E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz a D. Šváby, soudci,
generální advokátka: V. Trstenjak,
vedoucí soudní kanceláře: K. Malacek, rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 24. června 2010,
s ohledem na vyjádření předložená:
– za Stadt Graz K. Kocherem, Rechtsanwalt,
– za Strabag AG, Teerag-Asdag AG a Bauunternehmung Granit GesmbH, W. Mecenovicem, Rechtsanwalt,
– za Land Steiermark A. R. Lerchbaumerem, Rechtsanwalt,
– za rakouskou vládu M. Fruhmannem, jako zmocněncem,
– za Evropskou komisi B. Schimou a C. Zadrou, jako zmocněnci,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generální advokátky, rozhodnout věc bez stanoviska,
vydává tento
Rozsudek
Odůvodnění rozsudku
1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 1, čl. 2 odst. 1 písm. c) a článku 7 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322, dále jen „směrnice 89/665“).
2. Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Stadt Graz [město Graz (Rakousko)] na jedné straně a společnostmi Strabag AG, Teerag-Asdag AG a Bauunternehmung Granit GesmbH (dále společně jen „Strabag a další“) na straně druhé, v důsledku protiprávního zadání veřejné zakázky tímto městem.
Právní rámec
Právo Unie
3. Podle třetího a šestého bodu odůvodnění směrnice 89/665:
„[…] otevření veřejných zakázek soutěži na úrovni Společenství vyžaduje značné posílení záruk transparentnosti a nediskriminace; […] k dosažení hmatatelných výsledků je třeba mít k dispozici účinné a rychlé opravné prostředky pro případy porušení práva Společenství v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních předpisů je provádějících;
[…]
[…] je nezbytné zajistit, aby ve všech členských státech existovala vhodná řízení umožňující zrušení protiprávních rozhodnutí a odškodnění osob poškozených protiprávním jednáním.“
4. Tato směrnice ve svém čl. 1 odst. 1 stanoví:
„Členské státy přijmou nezbytná opatření, aby zajistily, že pokud jde o postupy při zadávání zakázek, na které se vztahují směrnice 71/305/EHS, 77/62/EHS a 92/50/EHS, rozhodnutí zadavatelů mohou být účinně přezkoumána, a to zejména co nejdříve v souladu s podmínkami stanovenými v dalších článcích, zejména v čl. 2 odst. 7, pokud taková rozhodnutí porušila právní předpisy Společenství upravující zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy, které je provádějí.“
5. Článek 2 odst. 1 a 5 až 7 směrnice 89/665 uvádí:
„1. Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala následující ustanovení týkající se pravomoci:
a) přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření s cílem napravit domnělé protiprávní jednání nebo zabránit dalšímu poškozování příslušných zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení postupů vedoucích k zadání dané veřejné zakázky nebo výkonu rozhodnutí učiněného zadavatelem;
b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve výzvě k účasti v soutěži, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících s postupem při zadávání veřejných zakázek;
c) přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
[…]
5. Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn.
6. Účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 na uzavření smlouvy po udělení zakázky se řídí vnitrostátními právními předpisy.
S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že poté, co byla uzavřena smlouva po udělení zakázky, je pravomoc orgánů příslušných k přezkumu omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
7. Členské státy zajistí, aby rozhodnutí učiněná orgány příslušnými k přezkumu byla účinně vynutitelná.“
Vnitrostátní právo
6. Právo Unie v oblasti veřejných zakázek bylo ve spolkové zemi Štýrsko provedeno zákonem z roku 1998 o veřejných zakázkách (Steiermärkisches Vergabegesetz 1998, dále jen „StVergG“).
7. Ustanovení § 115 odst. 1 StVergG stanoví:
„V případě zaviněného porušení tohoto zákona nebo jeho prováděcích nařízení orgány zadavatele, může kandidát nebo uchazeč, který nebyl úspěšný, vůči zadavateli, kterému je přičitatelné jednání orgánu zadavatele, uplatnit nárok na náhradu nákladů vynaložených na podání jeho nabídky a dalších nákladů vzniklých účastí v zadávacím řízení. Nároky na náhradu škody, včetně případné náhrady ušlého zisku, je třeba uplatnit žalobou podanou u obecných soudů.“
8. Ustanovení § 1298 rakouského občanského zákoníku (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, dále jen „ABGB“) uvádí:
„Ten, kdo, tvrdí, že mu bylo bez jeho zavinění zabráněno ve splnění jeho smluvních nebo zákonných povinností, nese důkazní břemeno. Pokud na základě smluvního ujednání odpovídá pouze za hrubou nedbalost, musí rovněž prokázat, že tato podmínka není splněna.“
9. Ustanovení § 1299 ABGB stanoví:
„Ten, kdo veřejně vykonává funkci, uměleckou činnost, živnost nebo zaměstnání, nebo ten, kdo se dobrovolně zaváže k plnění, jehož uskutečnění vyžaduje vlastní umělecké znalosti nebo nikoli obvyklé schopnosti, tímto dává najevo, že má nezbytné schopnosti a potřebné neobvyklé znalosti a zodpovídá za ně. Pokud však osoba, která mu uskutečnění plnění svěřila, věděla o jeho nezkušenosti nebo to při obvyklé péči vědět měla, zodpovídá za nedostatky tato osoba.“
Skutkový základ sporu v původním řízení a předběžné otázky
10. Stadt Graz vypsalo v roce 1998, v souladu s ustanoveními StVergG, v rámci otevřeného řízení veřejnou zakázku na úrovni Evropské unie týkající se výroby a dodání horké bitumenové směsi. Oznámení o nabídkovém řízení, zveřejněné v Úředním věstníku Evropských společenství
a v Grazer Zeitung, zmiňovalo jako místo provedení zakázky „Graz, Rakousko“ a uvádělo v části „Souhrnný popis (druh plnění, všeobecné znaky, účel stavby nebo stavebních prací)“ dodávání horké bitumenové směsi pro rok 1999. V části „Lhůty pro uskutečnění plnění“ bylo rovněž uvedeno „počátek: dne 1. března 1999, konec: dne 20. prosince 1999“.
11. Bylo podáno čtrnáct nabídek. Nejúspěšnějším uchazečem byl stavební podnik Held & Franck Bau GmbH (dále jen „HFB“). Podle údajů uvedených v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byla by v případě, že by byl tento podnik vyloučen, přijata společná nabídka Strabag a dalších.
12. HFB přiložila ke své nabídce průvodní dopis, ve kterém „pro doplnění“ uvedla, že její nové zařízení na míchání asfaltu, které má být v průběhu příštích týdnů postaveno na území obce Großwilfersdorf, bude provozuschopné od 17. května 1999. Společnosti Strabag a další o existenci dopisu nevěděly.
13. Dne 5. května 1999 podaly Strabag a další k Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (senát pro kontrolu zadávání veřejných zakázek spolkové země Štýrsko) opravný prostředek, ve kterém uvedl, že HFB nemá ve spolkové zemi Štýrsko žádná zařízení na horké míchání, což provedení dotčené zakázky činí technicky nemožným. Podle nich měla být tudíž nabídka tohoto podniku vyloučena.
14. Společnosti Strabag a další souběžně podaly žádost o vydání předběžného opatření, které Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark vyhověl usnesením ze dne 10. května 1999 zakazujícím Stadt Graz udělit veřejnou zakázku do vydání rozhodnutí ve věci samé.
15. Rozhodnutím ze dne 10. června 1999 Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark zamítl opravný prostředek společností Strabag a další v plném rozsahu, zejména návrh na zahájení přezkumného řízení a návrh na vyloučení HFB z nabídkového řízení. Měl za to, že tento podnik má živnostenské oprávnění k výrobě asfaltu a že požadavek, aby zařízení na horké míchání bylo k dispozici již v okamžiku otevření nabídky, by byl nepřiměřený s ohledem na předmět této zakázky a odporoval by zvyklostem v hospodářském styku.
16. Dne 14 června udělilo Stadt Graz zakázku společnosti HFB.
17. Rozhodnutím ze dne 9. října 2002 zrušil Verwaltungsgerichtshof na základě opravného prostředku Strabag a dalších rozhodnutí Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark z důvodu, že nabídka společnosti HFB nebyla v souladu se zadáním veřejné zakázky, neboť, zatímco lhůta k uskutečnění plnění by běžela od 1. března do 20. prosince 1999, disponoval by tento podnik svým novým zařízením na míchání asfaltu až od 17. května 1999.
18. Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark (nezávislý správní senát pro spolkovou zemi Štýrsko), který v roce 2002 převzal pravomoci Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, rozhodnutím ze dne 23. dubna 2003 rozhodl, že z důvodu porušení StVergG nebyla zakázka ze strany Stadt Graz zadána v souladu se zákonem.
19. Společnosti Strabag a další podaly k obecným soudům žalobu požadující, aby Stadt Graz bylo uloženo zaplatit jim částku 300 000 eur jako náhradu škody. Na podporu své žaloby uvádějí, že nabídka HFB měla být vyloučena z důvodu nezhojitelné vady, a že v důsledku toho měla být vybrána jejich nabídka. Stadt Graz se údajně dopustilo zaviněného pochybení tím, že nekonstatovalo neslučitelnost nabídky HFB se zněním vyhlášení veřejné zakázky. Rozhodnutí Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark údajně nezbavuje zavinění Stadt Graz, které údajně jednalo na vlastní nebezpečí.
20. Stadt Graz tvrdí, že bylo vázáno rozhodnutím Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark a že případnou protiprávnost tohoto rozhodnutí je třeba přičítat Land Steiermark, pod kterou spadá Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Vlastní orgány Stadt Graz se naproti tomu údajně žádného zaviněného pochybení nedopustily.
21. Prvoinstanční soud v mezitímním rozhodnutí stanovil, že návrh Strabag a dalších na náhradu škody je oprávněný, přičemž měl za to, že se Stadt Graz dopustilo zaviněného pochybení, neboť neprověřilo nabídky, a navzdory zjevné vadě nabídky společnosti HFG udělilo zakázku této společnosti v průběhu lhůty pro podání opravného prostředku proti rozhodnutí Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.
22. Toto rozhodnutí bylo potvrzeno odvolacím soudem. Tento soud však prohlásil, že proti jeho rozsudku je možno podat řádný opravný prostředek „Revision“; vzhledem k neexistenci judikatury Oberster Gerichtshof k otázce odpovědnosti zadavatele za zaviněné pochybení v situaci, která se vyznačuje, jak je tomu v projednávané věci, existencí, k okamžiku udělení zakázky uchazeči s nejlepší nabídkou, rozhodnutí Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark potvrzujícího názor uvedeného zadavatele.
23. Odvolací soud měl za to, že ačkoli obecné soudy jsou vázány rozhodnutím Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark ze dne 23. dubna 2003, kterým byla konstatována protiprávnost a ačkoli byla prokázána příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním Stadt Graz a škodou Strabag a dalších, je přesto třeba prověřit existenci zavinění Stadt Graz souvisejícího s rozhodnutím udělit zakázku dne 14. června 1999 společnosti HFB, ve kterém nezohlednilo okolnost, neuvedenou v  rozhodnutí Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark ze dne 10. června 1999, že v průvodním dopise k nabídce tohoto podniku bylo uvedeno, že HFB nemůže dodržet lhůty pro provedení dotčené zakázky.
24. Stadt Graz podalo proti rozhodnutí vydanému v odvolacím řízení opravný prostředek „Revision“ k Oberster Gerichtshof.
25. Zaprvé má předkládající soud pochybnosti, pokud jde o slučitelnost § 115 odst. 1 StVerG se směrnicí 89/665. S odkazem na rozsudky ze dne 14. října 2004, Komise v. Portugalsko (C‑275/03) a ze dne 10. ledna 2008, Komise v. Portugalsko (C‑70/06, Sb. rozh. s. I‑1) se táže, zda je třeba za právní úpravu, která je v rozporu s touto právní úpravou, považovat jakoukoli vnitrostátní právní úpravu, která jakýmkoli způsobem uvádí jako podmínku pro nárok uchazeče na náhradu škody existenci zavinění ze strany zadavatele, nebo pouze takovou vnitrostátní právní úpravu, která klade důkazní břemeno tohoto zavinění na uvedeného uchazeče.
26. Uvedený soud v tomto ohledu zdůrazňuje, že § 1298 ABGB upravuje obrácení důkazního břemene, na jehož základě se zavinění zadavatele jakožto orgánu předpokládá. Mimoto zadavatel není oprávněn odvolat se na nedostatek individuálních schopností, jelikož jeho odpovědnost odpovídá odpovědnosti odborníka ve smyslu § 1299 ABGB. Stadt Graz by však právně dostačujícím způsobem mohlo důkazní břemeno unést, pokud by bylo skutečně a v plném rozsahu vázáno formálně pravomocným rozhodnutím Vergabekontrollsenat des Landes Ste iermark.
27. Zadruhé v případě, že směrnice 89/665 nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, jakou je úprava dotčená v původním řízení, se předkládající soud, který podobně jako Verwaltungsgerichtshof a odvolací soud v této věci popírá, že zadavatel je vázán takovým rozhodnutím, jakým je rozhodnutí vydané Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark dne 10. června 1999, táže, zda předpoklad, podle kterého uvedený zadavatel není takovým rozhodnutím vázán a mohl, ba dokonce měl, zakázku udělit jiném uchazeči, nemůže být v rozporu s cílem uvedeným v čl. 2 odst. 7 uvedené směrnice a směřujícím k účinné vymahatelnosti rozhodnutí vydaných orgány příslušnými k přezkumu.
28. Zatřetí, za předpokladu kladné odpovědi na tuto druhou otázku, předkládající soud uvádí, že Strabag a další, jakož i odvolací soud vytýkají Stadt Graz, že udělilo zakázku společnosti HFB, aniž zohlednilo okolnost neuvedenou Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark v jeho rozhodnutí ze dne 10. června 1999, že tento podnik
nebyl podle jím poskytnutých informací schopen tuto zakázku provést ve lhůtě stanovené v oznámení o nabídkovém řízení. Za těchto podmínek se předkládající soud s ohledem na čl. 2 odst. 7 směrnice 89/665 táže, zda by zadavatel, ačkoli byl vázán rozhodnutím učiněným takovým orgánem, jakým je Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, mohl, či dokonce měl povinnost přezkoumat správnost takového rozhodnutí nebo úplnost posouzení, na němž bylo rozhodnutí založeno.
29. Za těchto podmínek se Oberster Gerichtshof rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Brání čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice […] 89/665 […] nebo jiná ustanovení této směrnice vnitrostátní právní úpravě, podle níž jsou nároky na náhradu škody, která vznikla na základě porušení práva Společenství upravujícího zadávání veřejných zakázek zadavatelem, podmíněny zaviněním také tehdy, pokud je tato úprava používána v tom smyslu, že je v zásadě nutno předpokládat zavinění zadavatele jakožto orgánu a jeho odvolávání se na nedostatek individuálních schopností, a tím na nedostatek subjektivní odpovědnosti je v této souvislosti vyloučeno?
2) V případě záporné odpovědi na první otázku:
Je třeba čl. 2 odst. 7 směrnice […] 89/665 […] vykládat tak, že ve smyslu zde stanovené zásady zajištění účinné vymahatelnosti rozhodnutí učiněných v přezkumném řízení má rozhodnutí orgánu pro kontrolu zadávání veřejných zakázek závazné účinky pro všechny účastníky řízení, a tedy i pro zadavatele veřejné zakázky?
3) V případě kladné odpovědi na druhou otázku:
Je podle čl. 2 odst. 7 směrnice […] 89/665 […] přípustné, aby zadavatel veřejné zakázky nedbal pravomocného rozhodnutí orgánu pro kontrolu zadávání veřejných zakázek, resp. je k tomu dokonce povinen, [a] pokud ano, za jakých podmínek?“
K předběžným otázkám
K první otázce
30. Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda musí být směrnice 89/665 vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě podmiňující právo obdržet náhradu škody z důvodu porušení práva veřejných zakázek zadavatelem zaviněním tohoto porušení, pokud uplatnění této právní úpravy spočívá na presumpci zavinění zadavatele, jakož i nemožnosti toho, aby se zadavatel odvolal na nedostatek individuálních schopností, a tudíž subjektivní nepřičitatelnost tvrzeného porušení.
31. V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665 členským státům ukládá přijmout opatření nezbytná k zajištění existence účinných přezkumných řízení, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli, která „porušila“ právo Unie v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící. Třetí bod odůvodnění této směrnice pak zdůrazňuje nezbytnost mít k dispozici účinné a rychlé opravné prostředky pro případy „porušení“ tohoto práva nebo těchto pravidel.
32. Pokud se konkrétně jedná o opravné prostředky směřující k náhradě škody, uvádí čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665, že členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala ustanovení týkající se pravomoci přiznat takovou náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
33. Směrnice 89/665 však stanoví pouze minimální požadavky, kterým musí odpovídat přezkumná řízení zavedená do vnitrostátních právních řádů k zajištění dodržování předpisů práva Unie v oblasti veřejných zakázek (viz zejména rozsudky ze dne 27. února 2003, Santex, C‑327/00, Recueil, s. I‑1877, bod 47, a ze dne 19. června 2003, GAT, C‑315/01, Recueil, s. I‑6351, bod 45). Při neexistenci zvláštního ustanovení v této oblasti tudíž přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu určit opatření nezbytná k zajištění toho, aby přezkumná řízení účinně umožňovala přiznat náhradu škody osobám poškozeným porušením práva veřejných zakázek (viz obdobně výše uvedený rozsudek GAT, bod 46).
34. I když tedy provedení čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 v zásadě náleží do procesní autonomie členských států, vymezené zásadami rovnocennosti a efektivity, je přesto třeba zkoumat, zda toto ustanovení, vykládané vzhledem k obecnému kontextu a obecnému cíli, do kterých spadají opravné prostředky směřující k náhradě škody, brání tomu, aby takové vnitrostátní právní ustanovení, jakým je ustanovení dotčené v původním řízení, podmiňovalo za podmínek uvedených v bodě 30 tohoto rozsudku takové přiznání zaviněním ze strany zadavatele porušení práva veřejných zakázek.
35. V tomto ohledu je nejprve třeba uvést, že znění čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1, 5 a 6, jakož i šestého bodu odůvodnění směrnice 89/665 nijak neuvádí, že by porušení právní úpravy týkající se veřejných zakázek, které může založit nárok na náhradu škody ve prospěch poškozené osoby, mělo vykazovat zvláštní charakteristiky, jako je prokázané nebo předpokládané zavinění tohoto porušení ze strany zadavatele nebo neexistence jakékoli možnosti vyloučení odpovědnosti.
36. Tato analýza je posílena obecným kontextem a obecným cílem opravných prostředků směřujících k náhradě škody, stanovených směrnicí 89/665.
37. Podle ustálené judikatury totiž členské státy mají v rámci dodržení povinnosti stanovit opravné prostředky umožňující dosáhnout zrušení rozhodnutí zadavatele, které je v rozporu s právní úpravou týkající se veřejných zakázek, právo s ohledem na cíl rychlosti sledovaný směrnicí 89/665 stanovit pro tento druh opravných prostředků přiměřené prekluzivní lhůty, a to za účelem zabránění tomu, aby kandidáti a uchazeči kdykoli mohli uplatňovat porušení uvedené právní úpravy, v důsledku čehož by byl zadavatel nucen za účelem nápravy těchto porušení provést celý postup od počátku [viz v tomto smyslu zejména rozsudek ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další, C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, body 74 až 78, výše uvedený rozsudek Santex, body 51 a 52, rozsudek ze dne 11. října 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, Sb. rozh. s. I‑8415, body 50 a 51, jakož i rozsudek ze dne 28. ledna 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 38].
38. Krom toho čl. 2 odst. 6 druhý pododstavec směrnice 89/665 členským státům vyhrazuje možnost omezit poté, co byla uzavřena smlouva po udělení zakázky, pravomoc orgánů příslušných k přezkumu na přiznání náhrady škody.
39. V tomto kontextu opravné prostředky na náhradu škody stanovené v čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 mohou případně představovat procesní alternativu slučitelnou se zásadou efektivity, na níž spočívá cíl účinnosti opravných prostředků sledovaný uvedenou směrnicí [viz v tomto smyslu zejména rozsudek výše uvedený Uniplex (UK), bod 40], pouze za podmínky, že možnost přiznání náhrady škody v případě porušení pravidel o veřejných zakázkách není závislá, o nic více než jiné opravné prostředky stanovené v čl. 2 odst. 1, na konstatování zavinění zadavatele.
40. Jak uvedla Evropská komise není v tomto ohledu důležité, že na rozdíl od vnitrostátní právní úpravy, které se týkal výše uvedený rozsudek ze dne 14. října 2004, Komise v Portugalsko, neklade právní úprava dotčená v původním řízení na poškozenou osobu důkazní břemeno zavinění zadavatele, nýbrž nechává na zadavateli, aby vyvrátil presumpci jeho zavinění tím, že omezuje důvody uplatnitelné za tímto účelem.
41. Tato posledně uvedená právní úprava totiž rovněž vytváří riziko, že uchazeč, který byl poškozen protiprávním rozhodnutím zadavatele, bude přesto zbaven práva obdržet náhradu škody z důvodu újmy způsobené tímto rozhodnutím, pokud zadavatel dokáže vyvrátit presumpci svého zavinění. Podle znění projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a jak potvrdily diskuse na jednání, taková eventualita není v projednávané věci vyloučena vzhledem k možnosti, že by se Stadt Graz dovolalo omluvitelnosti nesprávného právního posouzení, kterého se údajně dopustilo, z důvodu přijetí rozhodnutí Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark ze dne 10. června 1999, které zamítlo opravný prostředek Strabag a dalších.
42. Přinejmenším uvedený uchazeč čelí podle téže právní úpravy riziku, že náhradu škody obdrží až se zpožděním vzhledem k možné délce občanskoprávního řízení směřujícího k určení zavinění tvrzeného porušení.
43. Tak či onak by situace byla v rozporu s cílem směrnice 89/665, vyjádřeným v čl. 1 odst. 1 a v jejím třetím bodě odůvodnění, spočívajícím v zajištění existence účinných a rovněž co nejrychlejších opravných prostředků proti rozhodnutím přijatým zadavateli v rozporu s právem veřejných zakázek.
44. Rovněž je třeba zdůraznit, že i za předpokladu, že by se v projednávané věci Stadt Graz mohlo v červnu 1999 domnívat, že z důvodu cíle účinnosti inherentního průběhu řízení o zadávání veřejných zakázek, mělo povinnost okamžitě jednat v souladu s rozhodnutím Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark ze dne 10. června 1999, aniž vyčkalo uplynutí lhůty k odvolání vůči tomuto rozhodnutí, nic to nemění na tom – jak Komise zdůraznila na jednání – že konstatování opodstatněnosti návrhu na přiznání náhrady škody podaného neúspěšným uchazečem po zrušení tohoto rozhodnutí správním soudem, nemůže samo o sobě záviset, navzdory znění, kontextu a cíle ustanovení směrnice 89/665, které stanoví právo na takovou náhradu škody, na posouzení zavinění dotčeného zadavatele.
45. S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na první otázku odpovědět tak, že směrnice 89/665 musí být vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě podmiňující právo obdržet náhradu škody z důvodu porušení práva veřejných zakázek zadavatelem zaviněním tohoto porušení, a to i pokud uplatnění této právní úpravy spočívá na presumpci zavinění zadavatele a zadavatel se nemůže odvolávat na nedostatek individuálních schopností, a tudíž subjektivní nepřičitatelnost tvrzeného porušení.
K druhé a třetí předběžné otázce
46. Vzhledem k odpovědi, která byla dána na první otázku, není třeba odpovídat na další dvě položené předběžné otázky.
K nákladům řízení
47. Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Výrok
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992, musí být vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě podmiňující právo obdržet náhradu škody z důvodu porušení práva veřejných zakázek zadavatelem zaviněním tohoto porušení, a to i pokud uplatnění této právní úpravy spočívá na presumpci zavinění zadavatele a zadavatel se nemůže odvolávat   na nedostatek individuálních schopností, a tudíž subjektivní nepřičitatelnost tvrzeného porušení.