62002CC0136_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Taust
1. Mag Instrument Inc (edaspidi „Mag Instrument”), asukoht Ontario (Ameerika Ühendriigid) esitas 29. märtsil 1996 vastavalt nõukogu määrusele (EÜ) nr 40/94(2) Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) viis ühenduse ruumilise kaubamärgi registreerimise taotlust.
2. Ruumilise kaubamärgi registreerimist taotleti selle ettevõtja müüdava viie taskulambi kujule.
3. Kaubad, mille registreerimist hageja oma 18. novembri 1997. aasta täienduse järgselt taotles, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 9 ja 11, ja vastavad järgmisele kirjeldusele:
–	„valgustusseadmete, eelkõige taskulampide, lisavarustus”,
ja
– „valgustusseadmed, eelkõige taskulambid, eespool mainitud seadmete osad ja lisavarustus”.
4. Ühtlustamisameti kontrollija lükkas 11. märtsil 1999 tehtud kolme otsusega ja 15. märtsil 1999 tehtud kahe otsusega taotlused määruse nr 40/94 artikli 38 alusel tagasi põhjendusega, et kaubamärkidel puudub eristusvõime.
5. Mag Instrument esitas 11. mail 1999 määruse nr 40/94 artikli 59 alusel kaebuse kõigi kontrollija otsuste peale, kuid apellatsioonikoja 14. veebruari 2000. aasta otsusega jäeti kõik viis kaebust rahuldamata põhjendusel, et pelgalt kuju võib anda kauba päritolule osutava eristusvõime vaid juhul, kui tema iseloomulikud jooned on piisavalt erinevad seda liiki kauba tavalisest kujust selleks, et võimalik ostja tajuks neid eeskätt päritolutähisena ja mitte kauba enda kujutisena. Kui see niiviisi eristatav ei ole, siis on tegemist kirjeldava kujuga, mis kuulub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c kohaldamisalasse.
6. Apellatsioonikoja arvates on keskseks küsimuseks see, kas keskmisele taskulampide ostjale mõjub otsekohe mõne kõnealuse kaubamärgi kuju taskulambi erilisele päritolule või lihtsalt kauba laadile viitavalt.
Lisaks märgib ta:
– esiteks, et kaupade silmatorkav kujundus ei tähenda, et see on iseenesest eristav;
– teiseks, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b alusel tähise registreerimisest keeldumine, põhjendusel, et kaubamärgil puudub eristusvõime, ei tähenda veel seda, et vähimalgi määral eristavat kaubamärki peaks registreerima, võttes arvesse, et määruse nr 40/94 olemusest endast tuleneb, et eristusvõime peab olema sellisel tasemel, mis võimaldaks kaubamärgil toimida päritolutähisena.
Apellatsioonikoda leiab, et hoolimata iga kuju arvukatest silmatorkavatest tunnustest, ei täida ükski neist keskmise taskulampide ostja puhul nõutavat eristusvõime tingimust (vaidlustatud otsuse punktid 11–18).
Vaidlustatud kohtuotsus
7. Mag Instrument esitas Esimese Astme Kohtus vaid ühe väite, mis tugines määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisele.
8. Selle väite raames väitis hageja, et taskulampidel ei ole „tavalist kuju” ning et taotletavad kaubamärgid ei kujuta endast nende kaupade „standardkuju”. Ta arvustas apellatsioonikoja otsust, kuna viimases ei olnud välja toodud kriteeriume, millele ruumiline kaubamärk peab vastama, et seda saaks eristusvõimeliseks pidada, rõhutades, et apellatsioonikoda ei põhjendanud oma väidet taskulambi kuju eristusvõime puudumise kohta ega täpsustanud juhtumeid, mil keskmine tarbija võib sellest kujust järeldada kauba päritolu.
9. Hageja sõnul eiras apellatsioonikoda mitut asjaolu, mis näitasid taotletavate kaubamärkide eristusvõimet: eksperdiarvamust asjaomaste taskulampide kuju omapära, loomingulisuse ja eristusvõime kohta ning ettepanekut kuulata arvamuse koostaja ära tunnistajana; teatavaid erialakirjanduses sisaldunud viiteid; taskulampide olemasolu mitme muuseumi kollektsioonis; rahvusvaheliste auhindade võitmist; mõne riigi mitme kohtu ja registreerimise küsimustes pädeva haldusorgani otsuseid.
Samal eesmärgil tõi hageja tõendiks selle, et tarbijad on saatnud hageja lampide ebakvaliteetseid koopiaid talle parandamiseks ning et nende kaupade koopiaid on turustatud tähisega, mille kohaselt on neil „Mag Lite kultuslampide kujundus”.
10. Esimese Astme Kohtu neljas koda jättis hagi rahuldamata 7. veebruari 2002. aasta otsusega kohtuasjas Mag Instrument v . Siseturu Ühtlustamise Amet taskulampide kuju)(3), milles meenutatakse esiteks, et kaubamärgi põhiülesanne on tagada tarbijale või lõppkasutajale tähistatud kauba või teenuse päritolu. Siinkohal ei kehtesta määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b erinevate kaubamärgikategooriate jaoks erinevat korda ning sellest tulenevalt ei saa ruumiliste kaubamärkide suhtes, mis koosnevad kauba enda kujust, kohaldada rangemaid kriteeriume kui need, mida kasutatakse teiste kaubamärgikategooriate puhul.(4) Pealegi tuleb eristusvõime hindamisel võtta arvesse piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija eeldatavat ootust.(5)
11. Asjaomaste kaubamärkide konkreetse analüüsi raames märkis Esimese Astme Kohus, et nendele kujudele on iseloomulik silindrilisus, mis on taskulampide puhul üks tavalisemaid kujusid, ja et nelja kaubamärgi puhul taskulambi silindriline osa lambipirni poolsest otsast laienes, viienda puhul aga oli täiesti silindriline. Kõiki kujusid kasutavad teised taskulambitootjad, nii et taotletavad kaubamärgid on tarbijale pigem kauba olemust tähistavad, võimaldamata seda individualiseerida ega kindla kaubandusliku päritoluga seostada.(6)
12. Nende esteetiliste omaduste ja erakordselt omapärase kuju tõttu näivad need pigem taskulampide tavalise väliskuju variatsioonidena kui kaupu eristavate kujudena ning teatavale kaubanduslikule päritolule viitavatena.(7)
13. Lõpuks tunnistati vaidlustatud kohtuotsuses võimalust, et keskmine tarbija võis harjuda hageja kaupu pelgalt nende kuju järgi ära tundma, kuid samas rõhutati, et seda võimalust saab arvesse võtta vaid kohaldades määruse nr 40/94 artikli 7 lõiget 3, millele üheski menetlusetapis viidatud ei ole. Kogu esitatud tõendusmaterjal, millega soovitakse näidata taotletavate kaubamärkide eristusvõimet, on siiski seotud taskulampide kasutamisega, mistõttu ei saa neid pidada asjakohasteks nende eriomase eristusvõime hindamisel.(8)
Menetlus Euroopa Kohtus
14. Apellatsioonkaebus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 11. aprillil 2002.
15. Mag Instrument ja ühtlustamisamet esitasid kirjalikke märkusi ja osalesid 5. veebruaril 2004 toimunud kohtuistungil.
Apellatsioonkaebuse väidete analüüs
16. Mag Instrument esitab oma apellatsioonkaebuse toetuseks seitse väidet, millest suurem osa põhineb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b väidetaval rikkumisel. Üldjoontes võib need jagada järgmiselt:
– esimene väide: tähise kui terviku eristusvõime ebaõige hindamine;
– teine väide: asjaomase tõendusmaterjali arvesse võtmata jätmine;
– kolmas väide: õiguse olla ära kuulatud rikkumine;
– neljas väide: eristusvõime ebaõige hindamine, mis põhineb meelevaldsetel oletustel;
– viies väide: eristusvõime ebaõige hindamine, mis põhineb üldistel tõendamata oletustel;
– kuues väide: eristusvõime ebaõige hindamine, mis tuleneb liiga rangete kriteeriumide kohaldamisest;
– seitsmes väide: eristusvõime ebaõige hindamine, mis tuleneb asjaomaste kujude tavaliseks pidamisest.
17. Analüüsimiseks tuleb väited nendes osutatud rikkumise iseloomu põhjal ümber rühmitada.
Esialgsed märkused
18. Nagu tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõikest 1 piisab ühenduse kaubamärgina registreerimisest keeldumiseks ühe loetletud absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamisest.(9)
19. Lisaks leidis apellatsioonikoda, et vaidlusaluseid tähiseid ei või registreerida, kuna neile kohaldatakse määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktide b ja c absoluutseid keeldumispõhjuseid.
Esimese Astme Kohtule esitatud tühistamishagi põhines siiski vaid punktil b ja kohus pidi seega otsustama vaid registreerimata jätmise õiguspärasuse üle.
Kui teise astme kohus jõuab veendumusele, et vaidlustatud kohtuotsus tuleb tühistada, kuna tähistel on olemas nõutud konkreetne eristusvõime, ei ole sellega siiski kõrvaldatud kõik takistused nende registreerimiseks. Lisaks tuleb analüüsida, kas apellatsioonikoda kohaldas ebaõigesti artikli 7 lõike 1 punkti c.
20. Nagu ma 6. novembril 2003. aastal esitatud ettepanekus kohtuasjas Henkel v . Siseturu Ühtlustamise Amet(10) ütlesin, on soovitatav hinnata kauba kujust koosnevat kaubamärki esiteks määruse artikli 7 lõike 1 punkti c kohaselt, et kontrollija võiks kindlaks teha, et taotletav tähis ei vasta sisuliselt keskmise tarbija käsitlusele kaubast, vastupidisel juhul tuleb kaubamärgi registreerimisest punkti c kohaselt keelduda, kuna tegemist oleks vaid kauba uue graafilise kirjeldusega.
21. Nimetatud punkti c alusel antava hinnangu eeliseks on samuti, et see võimaldab kõhklusteta viidata vabaks kasutamiseks jätmise vajadusele, mis võimaldab kontrollijal tulevikku silmas pidades kaaluda otsuseid kuju kaubamärgina registreerimise sobilikkuse suhtes. Siiski tundub kaheldav, kas kõikidel juhtudel saab määruse artikli 7 lõike 1 punkti b raames kohaldada neid vabaks kasutamiseks jätmise nõudeid.
Apellatsioonkaebuse esimene, kuues ja seitsmes väide: konkreetse eristusvõime ebaõige hindamine
22. Nende väidetega vaidlustab hageja lähenemisviisi, millega Esimese Astme Kohus hindas kujude, mille registreerimist taotleti, suutlikkust eristada konkreetselt kaupu nende teatud kaubandusliku päritolu järgi.
23. Esiteks heidab ta ette, et kohtuotsuses ei võetud arvesse kõnealuste ruumiliste tähiste tekitatavat tervikmuljet. Esimese Astme Kohus oleks pidanud täpsustama igale tähisele kui tervikule iseloomulikke visuaalseid ja esteetilisi tunnuseid – iga taskulambi kirjeldusest ei piisanud. Mag Instrument käsitles seda põhjalikult pealkirjade „Kuju”, „Pindstruktuur”, „Pinna kvaliteet” ja „Tervikmulje” all.
24. See väide tuleb tagasi lükata. Esiteks ei uuritud vaidlustatud kohtuotsuse raames kõiki kõnealuste tähiste osi ilma, et sellest tekkivale tervikmuljele poleks tähelepanu pööratud. Kohtuotsuses leiti lihtsalt, et need kujud (täiesti silindrilised või otsast laienevad korpused) on taskulampide puhul tavalised ning järelikult ei võimalda need tarbijal kaupa identifitseerida või teatava kaubandusliku päritoluga seostada.
Teiseks ei ole selles öeldud, et hageja nõudis, et Esimese Astme Kohus teeks oma analüüsi erikriteeriumide alusel või viitaks kaubamärkide kindlatele külgedele ning seega on selles osas tegemist uue väitega, mis tuleb vastuvõetamatuks tunnistada, kuna seda ei esitatud õigel ajal Esimese Astme Kohtule.
25. Apellatsioonkaebuse kuues väide käsitleb etteheidet, et vaidlustatud kohtuotsuses kohaldati kauba kujust koosneva kaubamärgi eristusvõime hindamisele rangemaid kriteeriume, kui kasutati teiste kaubamärgikategooriate puhul.
26. Hageja sõnul oleks vaidlustatud kohtuotsuses pidanud piirduma pärast seda, kui punktides 32 ja 34 oli õigesti märgitud, et erinevatele kaubamärgikategooriatele kohaldatakse samu tingimusi ja nõudeid ning et vähimastki eristusvõime esinemisest piisab, et välistada määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b kohaldamine, tõdemusega, et kõnealused tähised näivad olevat pigem „taskulampide tavalise kuju variatsioonid”. Tema arvates oleks Esimese Astme Kohus pidanud 20. septembri 2001. aasta otsusest kohtuasjas Procter & Gamble v . Siseturu Ühtlustamise Amet ( Baby-dry)(11) tegema järelduse, et juhul kui tegemist on kauba kujust koosnevate kaubamärkidega, piisab tavaliste tarbeesemete puhul mis tahes tajutavast erinevusest, et need oleksid registreerimiseks vajaliku eristusvõimega.
Hageja lisab, et kui tegemist on kuju „variatsioonidega”, on kindlasti tegemist nendevaheliste erinevuste või muutustega ning seetõttu kasutas Esimese Astme Kohus rangemat kriteeriumi, kui sõnamärkide suhtes kohaldatakse, kuna ta väitis, et eristusvõime puudub.
27. See väide on tingitud vaidlustatud kohtuotsuse väärast mõistmisest ning viidatud kohtupraktika igal juhul ei toeta seda.
28. Kui Esimese Astme Kohus selgitab, et taotletavad ruumilised tähised on taskulampide tavaliste kujude „variatsioonid”, tahab ta tegelikult öelda seda, et sellised tähised on vaid selle tavalise kuju „avaldumisvormid”. Samal põhjusel lisab ta järgmisena, et need kujud ei suuda eristada kaupu.
Samasuguse järelduse võib teha vaidlustatud kohtuotsuse punktist 36, kuna selles öeldakse, et kõikides taotlustes „vastasid kaubamärgid kujudele, mida teised turul tegutsevad taskulambitootjad tavaliselt kasutavad”.
29. Pealegi, kuigi Esimese Astme Kohus tunnistas nende sõnadega, et esines mingisugune erinevus taotletavate kujude ja tavaliselt müüdavate kaupade vahel, ei tähenda see, et niisuguse erinevuse arvestamata jätmisel rikuti määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b.
30. On selge, et kriteerium, mille kohaselt võrreldavate kaupade vahel peab olema „mingisugune tajutav erinevus”, võib hõlmata „mis tahes erinevust, olgu see kui väike tahes”.
Selline minimaalne kriteerium ei näi siiski olevat piisav, et tagada, et kaubamärgid täidavad oma identifitseerimise ülesannet.
31. Seepärast soovitasin ma oma ettepanekus 31. jaanuari 2002. aasta kohtuasjale Koninklijke KPN Nederland (Postkantoor),(12) et erinevust tuleb pidada tajutavaks, kui see mõjutab kas tähise kuju või tähise tähenduse olulisi koostisosi. Vormi puhul tuleb tajutav erinevus esile, kui sõnakombinatsiooni ebatavalisuse või väljamõeldud olemuse tõttu on uudismoodustis enamat, kui seda moodustava sõnade summa. Tähenduse puhul on erinevus tajutav, kui liittähisega esile kutsutav ei lange täpselt kokku selle summaga, mida annavad edasi kirjeldavad koostisosad.(13)
32. Kohtujurist F. G. Jacobs soovitas ka oma 10. aprilli 2003. aasta ettepanekus kohtuasjas Siseturu Ühtlustamise Amet v . Wrigley,(14) et tuleb eeldada, et kaubamärgi registreerimiseks peavad asjaomased erinevused olema „rohkem kui minimaalsed”(15) .
33. Kaubamärgi direktiivi(16) artikli 5 lõike 1 punkti a kohta on Euroopa Kohus hiljuti otsustanud, et tähis on kaubamärgiga identne juhul, kui erinevused on tervikuna hinnates nii ebaolulised, et keskmine tarbija neid tähele ei pane.(17)
34. Otsuses eespool viidatud kohtuasjas Postkantoor leiti teisest küljest, et tajutav erinevus sõna ja lihtsalt seda sõna moodustava koostisosade summa vahel eeldab, et kuna kombinatsioon on kõnealuste kaupade ja teenuste puhul ebatavaline, jätab kõnealune sõna mulje, mis on piisavalt erinev sellest, mille jätab lihtsalt kõnealust sõna moodustavate koostisosade kombinatsioon, mil sõna on enamat kui kõnealuste osade summa või seda, et kõnealune sõna on võetud igapäevasesse keelekasutusse ja omandanud omaette tähenduse, mille tulemusel on see oma koostisosadest sõltumatu. Viimasel juhul tuleb kindlaks teha, kas sõna, mis on omandanud omaette tähenduse, ei ole iseenesest sama sätte tähenduses kirjeldav.(18)
35. Pealegi kinnitasid otsus kohtuasjas DKV v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Companyline)(19) ja 5. veebruari 2004. aasta määrused kohtuasjas Telefon & Buch v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis)(20) ja kohtuasjas Streamserve v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Streamserve)(21) Esimese Astme Kohtu seisukohta niisuguste sõnamärkide suhtes, mis sisaldavad minimaalset tajutavat erinevust asjaomaste kaupade kirjeldusviisis.
36. Isegi kui oletada, et Esimese Astme Kohus oleks tunnistanud teatavaid erinevusi taotletavate kaubamärkide ja asjaomaste kaupade tavalise esitusviisi vahel, ei kohaldata kauba kujust koosnevatele tähistele rangemaid kriteeriume, kui kasutatakse teiste kaubamärgikategooriate puhul.
37. Apellatsioonkaebuse seitsmenda väitega püütakse kritiseerida vaidlustatud kohtuotsuse punktis 37 toodud järeldust, mille kohaselt „keskmine tarbija on harjunud nägema suures valikus kõnealuste mudelite sarnaseid erineva kujundusega kujusid”.
Hageja sõnul näitab see asjaolu, et keskmine tarbija pöörab tähelepanu kaupade kujule ja seega ka variatsioonidele kui päritolutähisele.
38. See väide on kasutu. Esimese Astme Kohus ei andud sellele seisukohale üldist kohaldamisulatust, nagu hageja seda teha püüab, vaid kohus lihtsalt nentis, et vaidlusalused taskulambid ei eristu piisavalt teistest taskulampidest.
39. Eespool toodud põhjustel tuleb nii esimene, kuues kui ka seitsmes väide tagasi lükata.
Apellatsioonkaebuse teine, neljas ja viies väide: eristusvõime kohta esitatud asjaolude ebaõige hindamine
40. Apellatsioonkaebuse teises väites märgib Mag Instrument, et seoses Esimese Astme Kohtu analüüsiga on tehtud õiguslik viga, kuna esitatud asjaomaseid faktilisi- ja tõendusmaterjale ei võetud arvesse.
Hageja viitab eelkõige eksperdiarvamusele, teatavates raamatutes sisalduvatele viidetele; olemasolule mitme muuseumi kollektsioonis; rahvusvaheliste auhindade võitmisele ja asjaolule, et ta on saanud oma kaupade piraatkoopiaid, mis pole tema kaubamärki kandnud.(22)
41. Hageja leiab, et Esimese Astme Kohus eksis, jättes need asjaolud tähelepanuta, leides, et need olid asjakohased vaid määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 kohaselt kasutamise käigus eristusvõime omandamise raames, samas kui tegelikkuses käsitlesid need niisuguseid taskulampidele omaseid iseloomulikke tunnuseid nagu omapära, loomingulisus ja eristusvõime ning seetõttu ei või neid siduda seda liiki intellektuaalomandiõiguse saamisega artikli 7 lõikes 3 ettenähtud kasutamise läbi, mille eesmärk on kaitsta kaubamärke nende kaupade võltsimiste eest vaid juhul, kui avalikkus seostab imitatsiooni kuju hagejaga selle tõttu, et seda kasutatakse kaubanduslikult.
42. Neljandas väites heidab Mag Instrument Esimese Astme Kohtule ette seda, et oma hinnangus eristusvõimele määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses tugines ta meelevaldsetele oletustele ja ei lähtunud sellest, kuidas tarbijad kaubamärke tegelikult tajuvad.
Siinkohal viitab ta määruse nr 40/94 seitsmendale põhjendusele, mis sätestab, et ühenduse kaubamärgi eesmärk on eelkõige tagada kaubamärk kui päritolutähis, ning artikli 7 lõikele 1, milles viidatakse kaubamärkide eesmärgile „kaubanduses” (punkt c) või ohule, et need võivad eksitada „avalikkust” (punkt g). Hageja sõnul eeldavad need laused, et tähise eristusvõime määratakse asjaomase avalikkuse tegeliku taju põhjal.
Nii Euroopa Kohus, leides Baby-dry kohtuotsuse (23) punktis 42, et „eristusvõimet tuleb hinnata inglise keelt kõneleva tarbija seisukohast”, kui mitmel juhul (24) ka Esimese Astme Kohus on hageja arvates selle tõlgenduse paikapidavust kinnitanud.
43. Apellatsioonkaebuse viies väide on selle etteheite edasiarendus. Hageja sõnul lükati vaidlustatud kohtuotsuses väide kõnealuste tähiste eristusvõime kohta tagasi üldiste oletuste põhjal ega tugine mingisugusele asjaolude tuvastamisele.
Mag Instrument püüab määruse nr 40/94 artiklist 45 („kui taotlus vastab käesolevas määruses sätestatud nõuetele” registreeritakse kaubamärk ühenduse kaubamärgina) ja Esimese Astme Kohtu 11. detsembri 2001. aasta otsusest kohtuasjas Erpo Möbelwerk v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (Das Prinzip der Bequemlichkeit)(25) järeldada, et registreerimisega tegelev organ või vajadusel Esimese Astme Kohus peab tõendama, et kaubamärgil puudub eristusvõime, mis tähendab asjaolude tuvastamist. Käesoleval juhul ei tuginenud Esimese Astme Kohus oma otsuses taotletavate kujude tavalisuse kohta ühelegi faktile. Pealegi jättis ta analüüsimata menetluse käigus esitatud argumendid, mis näitavad taotletavate kaubamärkide omapära, loovust ja eristusvõimet.
44. Need kolm väidet tuginevad ebaõigele tõlgendusele viisist, kuidas ühenduse kohus tähise eristusvõime analüüsil toimib.
45. Alates 16. juuli 1998. aasta otsusest kohtuasjas Gut Springenheide ja Tusky(26) võttis Euroopa Kohus omaks üldkohaldatava ühetaolise kriteeriumi, mille alusel otsustatakse, kas nimetus, kaubamärk või reklaamides kasutatav nimetus võib eksitada ostjat, kuna see tugineb piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija eeldatavatele ootustele, ilma et oleks tarvis tellida eksperdiarvamust või korraldada arvamusküsitlust.(27)
46. Seda kriteeriumi on samas sõnastuses kinnitatud mitmes eri valdkondi käsitlevas kohtuotsuses.(28) Need valdkonnad hõlmavad ka kaubamärgi valdkonda.(29)
47. Euroopa Kohus on hiljuti muu hulgas sedastanud, et kauba kujust koosneva tähise konkreetset eristusvõimet tuleb hinnata sellest samast kriteeriumist lähtudes.(30)
48. Kui tähise eristusvõimet võib hinnata lähtudes eeldusest, mida piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas keskmine tarbija võib tajuda, tundub tarbetu võtta ette täiendav uurimine, analüütiline või võrdlev uuring, tellida eksperdiarvamus või statistilisi küsitlusi. Siiski ei vabasta kõigi tõendusmaterjalide olemasolu kontrollijat ega kohut vajadusest kasutada kaalutlusõigust, mis põhineb ühenduse õiguses määratletud keskmise tarbija mudelil.(31)
49. Sellist liiki kriteerium on kohane eelkõige juhul, kui tegemist on üldisele avalikkusele suunatud tähisega. See ei too kaasa taotletavate tähiste tegelikku võrdlemist turul olemasolevate tähistega, vaid võrdlust ideaalmudeliga, mis koosneb koostisosadest, mis tulevad iseenesest meelde, kui mõelda kauba kujule.
50. Keskmisele tarbijale suunatud kaupu või teenuseid tähistava tähise eristusvõimet tuleb hinnata tuginedes selle mudelile, mis põhineb siiski objektiivsel eeldusel. Vaid kahtluse korral või kui tegemist on spetsiifiliste valdkondadega peab registreerimisega tegelev asutus või vastaval juhul kohus uurima väljastpoolt pärinevaid tõendusmaterjale nagu uurimused või eksperdiarvamused.(32)
51. Toodud põhjustel võis Esimese Astme Kohus ühtegi õigusnormi rikkumata asuda seisukohale, et arvesse ei tule võtta erinevaid menetluse raames esitatud tõendeid. Apellatsioonkaebuse neljas ja viies väide tuleb seega tagasi lükata.
52. Pealegi on teine väide kasutu selles osas, milles vaidlustatakse igal juhul ebavajalike tõendite arvesse võtmata jätmise põhjendus.
Apellatsioonkaebuse kolmas väide: õiguse olla ära kuulatud rikkumine
53. Apellatsioonkaebuse kolmanda väitega heidab hageja Esimese Astme Kohtule ette, et see ei analüüsinud asjaolusid ja tõendusmaterjali, mis esitati selleks, et tõendada vaidlusaluste kaubamärkide eristusvõimet, millega rikuti tema õigust olla ära kuulatud, mis on vastuolus EÜ artikliga 6 lõikega 2, inimõiguste ja põhivabaduste kaitse Euroopa konventsiooni artikliga 6 ja Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 41 lõike 2 esimese taandega.
54. Vastavalt eelmise pealkirja all toodud argumentatsioonile oli Esimese Astme Kohtul õigus asuda seisukohale, et need asjaolud on ebaolulised. Seega ei rikutud hageja õigust olla ära kuulatud.
Kohtukulud
55. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõike 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud. Järelikult, kui kõik hageja esitatud väited lükatakse minu ettepaneku kohaselt tagasi, tuleb kohtukulud mõista välja hagejalt.
Ettepanek
56. Arvestades, et ükski esitatud väide ei ole põhjustel, mis ma eespool olen välja toonud, asjassepuutuv, teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta käesolev Esimese Astme Kohtu otsuse peale esitatud apellatsioonkaebus rahuldamata ning mõista kohtukulud välja hagejalt.
(1) .
(2) –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1).
(3) –	T-88/00 (EKL 2002, lk II-467), edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”.
(4) –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 31 ja 32.
(5) –	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 35.
(6) –	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 36.
(7) –	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 37.
(8) –	Punkt 39.
(9) –	19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P: DKV v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Companyline) (EKL 2002, lk I-7561, punkt 29).
(10) –	Euroopa Kohtus pooleliolevad liidetud kohtuasjad C-456/01 P ja C-457/01 P.
(11) –	C-383/99 P (EKL 2001, lk I-6251; edaspidi „Baby-dry kohtuotsus”).
(12) –	12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas C-363/99 (EKL 2004, lk I‑1619; edaspidi „Postkantoor’i kohtuotsus”).
(13) –	Ettepaneku punkt 70.
(14) –	23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-191/01 P (EKL 2003, lk I-12447).
(15) –	Ettepaneku punkt 76.
(16) –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1).
(17) –	20. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C-291/00: LTJ Diffusion (EKL 2003, lk I-2799, punkt 53).
(18) –	Eespool 12. joonealuses märkuses viidatud Postkantoor’i kohtuotsus, punkt 100.
(19) –	Eespool 9. joonealuses märkuses viidatud.
(20) –	C-326/01 P (EKL 2004, lk I‑1371).
(21) –	C-150/02 P (EKL 2004, lk I‑1461).
(22) – Vt eespool punkt 9.
(23) – Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud.
(24) – Esimese Astme Kohtu 31. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas T-135/99: Taurus-Film v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Cine Action) (EKL 2001, lk II-379, punkt 27) ja 31. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas T-331/99: Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Giroform) (EKL 2001, lk II-433, punkt 24).
(25) – T-138/00 (EKL 2001, lk II-3739, punkt 46).
(26) –	C-210/96 (EKL 1998, lk I-4657).
(27) –	Ibidem, punkt 31.
(28) –	Vt 28. jaanuari 1999. aasta otsus kohtuasjas C-303/97: Sektkellerei Kessler (EKL 1999, lk I‑513, punkt 36); 13. jaanuari 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑220/98: Estée Lauder (EKL 2000, lk I-117, punkt 27) ja 21. juuni 2001. aasta otsus kohtuasjas C-30/99: komisjon v . Iirimaa (EKL 2001, lk I-4619, punkt 32).
(29) –	Vt 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punkt 26).
(30) –	18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑299/99: Philips (EKL 2002, lk I-5475, punkt 63).
(31) –	Vt kohtujurist Fennelly 16. septembri 1999. aasta ettepanek eespool 28. joonealuses märkuses viidatud Estée Lauder’i kohtuasjas, punkt 29.
(32) –	Nagu Esimese Astme Kohus tegi eespool 24. joonealuses märkuses nimetatud kohtuotsuses Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld v . Siseturu Ühtlustamise Amet.