62012CC0224
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeni 19. decembra 2013 (
1
)
Zadeva C‑224/12 P
Evropska komisija
proti
Kraljevini Nizozemski in ING Groep NV
„Pritožba — Državna pomoč banki v obliki kapitalskega vložka v zameno za vrednostne papirje — Spremembe pogojev glede donosnosti in odkupa vrednostnih papirjev — Odločba, s katero je bila pomoč razglašena za združljivo s skupnim trgom ob upoštevanju zavez — Uporaba merila zasebnega vlagatelja“
1.
To je pritožba Komisije zoper sodbo Splošnega sodišča (
2
), ki razglaša za delno nično odločbo (
3
) o pomoči, ki jo je Nizozemska odobrila banki ING Groep NV (v nadaljevanju: ING). V tej odločbi je bila med drugim pomoč za prestrukturiranje v obliki kapitalskega vložka v zameno za vrednostne papirje ob navedenih pogojih poplačila razglašena za državno pomoč v smislu člena 87(1) ES (zdaj člen 107(1) PDEU), vendar je štela za združljivo s skupnim trgom „ob upoštevanju“ številnih zavez ING in države.
2.
Glavno vprašanje se nanaša na uporabo merila zasebnega vlagatelja (kar pomeni predvsem to, ali bi upravičeno podjetje lahko od zasebnega vlagatelja, ki posluje v normalnih tržnih razmerah, dobilo enake ugodnosti, kot so mu bile dane na voljo iz državnih virov) (
4
) za spremembo pogojev poplačila državne pomoči. Pomisleke vzbuja tudi ocena izgube prihodka države zaradi spremembe pogojev poplačila, ki jo je podalo Splošno sodišče. Nadaljnja vprašanja se nanašajo na posledice razglasitve ničnosti ugotovitve obstoja državne pomoči v smislu člena 107(1) PDEU. Kako ta razglasitev ničnosti vpliva na druge elemente izpodbijane odločbe, zlasti na zaveze ING in Nizozemske?
Pomoč in izpodbijana odločba
3.
Komisija je z odločbo z dne 12. novembra 2008 (v nadaljevanju: prvotna odločba) odobrila izredno dokapitalizacijo v korist ING, pri čemer je Nizozemska vpisala vrednostne papirje v vrednosti 10 milijard EUR, ki jih je izdala družba ING (v nadaljevanju: kapitalski vložek). Pod prvotnimi pogoji se je lahko ING v treh letih odločila, da odkupi vrednostne papirje po 15 EUR (50 % več od cene ob izdaji) ali pa jih po izteku tega roka pretvori v navadne delnice. V drugem primeru pa bi se lahko Nizozemska odločila, da mora ING vrednostne papirje odkupiti po ceni 10 EUR, ki se ji prištejejo obresti. Kupon (plačilo obresti) na vrednostne papirje bi bil državi plačan samo, če bi ING izplačala dividende na navadne delnice. Komisija je ugotovila, da je kapitalski vložek državna pomoč družbi ING, in jo je začasno odobrila. Če bi bil Komisiji v šestih mesecih predložen načrt prestrukturiranja, bi se odobritev samodejno podaljšala do odločitve Komisije o načrtu. V prvotni odločbi so bile upoštevane številne zaveze Nizozemske, med drugim to, da bo rast bilance družbe ING omejena.
4.
Komisija je 31. marca 2009 obvestila Nizozemsko o svoji odločitvi o začetku postopka iz člena 88(2) ES (v nadaljevanju: sklep o začetku postopka (
5
)) zaradi dvomov o skladnosti rezervne kreditne linije nelikvidnih sredstev, odobrene družbi ING (illiquid assets back-up facility, v nadaljevanju: IABF), s splošnimi načeli glede ukrepov finančne pomoči za oslabljena sredstva (
6
). Zadevni ukrep je bil odobren za šest mesecev. Navedeno je bilo še, da se je Nizozemska obvezala predložiti načrt prestrukturiranja, ki bo zajemal kapitalski vložek in IABF.
5.
Nizozemska je načrt predložila 12. maja 2009. Po sestankih s Komisijo je bil 22. oktobra 2009 predložen revidiran načrt. Ta je vključeval zaveze glede izvajanja načrta prestrukturiranja in tudi spremembo prvotnih pogojev za poplačilo kapitalskega vložka, ki je družbi ING omogočala, da odkupi do 50 % vrednostnih papirjev po ceni ob izdaji, ki se ji prištejejo 8,5‑odstotne obresti na letni kupon in premija, če cena delnice preseže 10 EUR. Glede na ceno delnic bi se ta premija lahko gibala med 340 milijoni EUR in 705 milijoni EUR, s čimer bi se zagotovila najmanj 15‑odstotna notranja stopnja donosa.
6.
Komisija je 18. novembra 2009 sprejela izpodbijano odločbo o kapitalskem vložku, spremembi pogojev poplačila, IABF in jamstvih, odobrenih v okviru nacionalne sheme kreditnih jamstev.
7.
Člen 2 izpodbijane odločbe določa:
„Pomoč za prestrukturiranje, ki jo je Nizozemska zagotovila družbi ING, pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe.
Pomoč je združljiva s skupnim trgom ob upoštevanju zavez iz Priloge II.
Začasna omejitev rasti bilance, določena v odločitvi Komisije z dne 12. decembra 2008 o ukrepu dokapitalizacije za družbo ING, se odpravi.“
8.
Priloga II vsebuje 11 sklopov zavez (v postopku imenovanih tudi „izravnalni ukrepi“) Nizozemske in/ali družbe ING za odpravo izkrivljanja konkurence zaradi pomoči za prestrukturiranje.
9.
Komisija v utemeljitvi ni uporabila merila zasebnega vlagatelja za kapitalski vložek, spremembo pogojev poplačila ali IABF, je pa merilo uporabila za kreditno jamstvo. V zvezi s spremembo pogojev poplačila je menila, da bi morala družba ING prej plačati premijo v višini 2,5 milijarde EUR, zdaj pa je, glede na to, da bo morala plačati samo med 340 milijoni EUR in 705 milijoni EUR, deležna dodatne ugodnosti v višini med 1,79 milijarde EUR in 2,2 milijarde EUR. (
7
)
Izpodbijana sodba
10.
Nizozemska in družba ING sta izpodbijano odločbo izpodbijali pred Splošnim sodiščem.
11.
Nizozemska je v zadevi T‑29/10 zahtevala razglasitev ničnosti „člen[a] 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe, ki je med drugim utemeljena na trditvi iz točke 98 obrazložitve te odločbe, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka, ki so ga zagotovili nizozemski organi, pomeni dodatno pomoč družbi ING v višini 2 milijard EUR“.
12.
Družba ING je ob podpori nizozemske centralne banke De Nederlandsche Bank NV (v nadaljevanju: DNB) v zadevi T‑33/10 zahtevala razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe zlasti „v delu, v katerem meni, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR“.
13.
Splošno sodišče je zadevi združilo in razglasilo za nične „[č]len 2, prvi odstavek, [izpodbijane odločbe], člen 2, drugi odstavek, navedene odločbe ter Prilog[o] II k tej odločbi“. Njegovo utemeljitev iz točk od 95 do 160 izpodbijane sodbe je mogoče zelo na kratko povzeti, kot sledi.
14.
Spremembo pogojev poplačila, v skladu s katero je Nizozemska pridobila zajamčen donos, ki pod prvotnimi pogoji ni bil na voljo, bi morali oceniti glede na merilo zasebnega vlagatelja. Komisija v tem primeru ni uporabila tega merila ter je prezrla različna poročila, ki so na voljo o predvidljivih donosih in ravnanju zasebnega vlagatelja. Njene trditve glede tega, da bi morala družba ING odkupiti vrednostne papirje pod prvotnimi pogoji, niso bile prepričljive.
15.
Vsekakor Komisija ni upoštevala plačila kupona, ki je postalo obvezno kot del spremenjenih pogojev. Znesek kakršne koli pomoči bi torej moral biti sorazmerno zmanjšan za znesek kupona.
16.
Komisija se je torej zmotila pri izračunu zneska državne pomoči, upoštevnega pri spremembi pogojev poplačila. Če bi upoštevala spremenjeno donosnost, bi to lahko vplivalo na ugotovitev, ali gre za pomoč, in na presojo združljivosti s skupnim trgom, zlasti glede ocene prispevka družbe ING oziroma ukrepov, namenjenih odpravi izkrivljanja konkurence.
17.
Pomoč za prestrukturiranje, ki je v členu 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe razglašena za državno pomoč, vključuje pomoč, ki domnevno izvira iz spremembe pogojev poplačila, vendar ni ločena od preostale pomoči. Zato je bilo treba celoten prvi odstavek razglasiti za ničen.
18.
Komisija je obseg izravnalnih ukrepov analizirala, med drugim, glede na pomoč, ki izvira iz spremembe pogojev poplačila. Zaradi svojih napak ni mogla več trditi, da pomoč za prestrukturiranje pomeni precejšnji znesek, na podlagi katerega je treba presojati izravnalne ukrepe. Komisija se je torej motila pri ugotovitvi, da sprememba pogojev poplačila pomeni državno pomoč v višini približno 2 milijard EUR. Zaradi nezakonitosti te ugotovitve je nezakonit tudi drugi odstavek člena 2 izpodbijane odločbe in njene Priloge II, ker je združljivost pomoči za prestrukturiranje odvisna od analize pomoči za prestrukturiranje, ki je vključevala dodatno pomoč, in zavez, ki se presojajo glede na to pomoč za prestrukturiranje.
Pritožba in postopek pred Sodiščem
19.
Komisija Sodišču predlaga:
—
naj razveljavi izpodbijano sodbo, zavrne tožbi na prvi stopnji ter Kraljevini Nizozemski in družbi ING naloži plačilo stroškov;
—
naj, podredno, vrne zadevo Splošnemu sodišču v ponovno odločanje in pridrži odločitev o stroških;
—
naj, še podredneje, razglasi tretji odstavek člena 2 izpodbijane odločbe za ničen ter Kraljevini Nizozemski in družbi ING naloži plačilo stroškov pritožbe.
20.
Svojo pritožbo utemeljuje s šestimi razlogi:
—
prvič, za spremembo pogojev poplačila za ukrep, ki že sam pomeni državno pomoč, se ne zahteva uporaba merila zasebnega vlagatelja;
—
drugič, Splošno sodišče je napačno ocenilo izgubo prihodka države, ki izhaja iz spremembe pogojev poplačila;
—
tretjič, tudi če je Komisija napačno obravnavala spremembo pogojev kot državno pomoč, Splošno sodišče ni imelo pravice razglasiti celotnega prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe za ničnega;
—
četrtič, Splošno sodišče je napačno uporabilo pravo, ko je ugotovilo, da je drugi odstavek člena 2 izpodbijane odločbe nujno nezakonit, ker je Komisija napačno ugotovila, da je sprememba pogojev poplačila državna pomoč;
—
petič, Splošno sodišče je z razglasitvijo ničnosti drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe in Priloge II k njej odločilo ultra petita;
—
šestič, podredno, če je imelo Splošno sodišče prav, ko je prvi in drugi odstavek člena 2 izpodbijane odločbe ter Prilogo II k njej razglasilo za nične, bi moralo razglasiti tudi ničnost tretjega odstavka člena 2.
21.
Kraljevina Nizozemska meni, da je vseh šest pritožbenih razlogov neutemeljenih, in Sodišču predlaga:
—
naj zavrne pritožbo in Komisiji naloži plačilo stroškov;
—
naj, podredno, vrne zadevo Splošnemu sodišču v ponovno odločanje.
22.
Družba ING meni, da je več pritožbenih razlogov v celoti ali delno nedopustnih, brezpredmetnih ali pravno neupoštevnih ter da je pritožba kot celota neutemeljena. Sodišču predlaga:
—
naj razglasi pritožbo za nedopustno in/ali delno brezpredmetno, jo zavrne v celoti in Komisiji naloži plačilo stroškov;
—
naj, podredno, vrne zadevo Splošnemu sodišču v ponovno odločanje in pridrži odločitev o stroških.
23.
DNB, intervenient na prvi stopnji v podporo družbi ING, Sodišču predlaga, naj kot neutemeljena zavrne prvi in četrti pritožbeni razlog.
24.
Sodišče je dovolilo drugi niz vlog v zvezi s prvim pritožbenim razlogom. Obravnava 26 septembra 2013 se je osredotočila na prvi in četrti pritožbeni razlog.
Vzporedno dogajanje
25.
Komisija je 11. maja 2012, na dan, na katerega je vložila pritožbo v obravnavani zadevi, sprejela nov sklep o pomoči za prestrukturiranje, odobreni družbi ING. (
8
) V tem sklepu je preučila spremembo pogojev poplačila glede na merilo zasebnega vlagatelja in zavzela stališče, da vlagatelj pod tržnimi pogoji ne bi pristal na te pogoje. Ugotovila je, da sprememba pomeni državno pomoč, vendar je bila ta glede na nekatere zaveze, ki jih je ponudila Nizozemska, združljiva z notranjim trgom.
26.
Ta sklep sta pred Splošnim sodiščem izpodbijali tako Nizozemska kot družba ING, ker naj bi Komisija napačno uporabila merilo zasebnega vlagatelja. Toda tožbi sta bili pozneje umaknjeni in zadevi izbrisani iz registra. (
9
)
Prvi pritožbeni razlog (uporaba merila zasebnega vlagatelja)
27.
Splošno sodišče je pri utemeljevanju v točkah od 95 do 114 sodbe opozorilo, da mora ukrep, da bi pomenil državno pomoč, med drugim upravičenemu podjetju dati ekonomsko ugodnost, ki je podjetje v normalnih tržnih razmerah ne bi dobilo. V primeru kapitalskega vložka naj bi bilo treba ugotoviti, ali bi v podobnih okoliščinah zasebnega vlagatelja, čigar velikost je primerljiva velikosti javnega organa, lahko prepričali k prispevanju kapitalskih vložkov v enaki višini. Če država po tem, ko se je odločila vpisati kapital, ki ga izda podjetje, pod določenimi pogoji poplačila, pristane na spremembo teh pogojev, naj bi lahko kapitalski vložek in tudi sprememba pogojev poplačila pomenila državno pomoč, če država v vsakem posameznem primeru ne ravna tako, kot bi v podobnem položaju ravnal zasebni vlagatelj. Komisija naj ne bi smela opustiti analize spremembe pogojev poplačila glede na merilo zasebnega vlagatelja samo zato, ker kapitalski vložek že sam po sebi pomeni državno pomoč. Samo po taki analizi naj bi lahko namreč ugotovila, ali je bila odobrena dodatna ugodnost.
28.
Splošno sodišče je v točkah od 115 do 125 preučilo analizo spremembe pogojev poplačila, ki jo je izvedla Komisija, in ugotovilo, da je napačno razlagala pojem pomoči, ker ni presodila, ali je država s sprejetjem te spremembe ravnala, kot bi v podobnem položaju ravnal zasebni vlagatelj, zlasti glede na to, da je sprememba omogočala zgodnje poplačilo in večjo gotovost zadovoljivega donosa v tržnih razmerah.
29.
Splošno sodišče je v nadaljevanju v točkah od 126 do 134 preučilo verjetnost, da bi družba ING uveljavljala možnost v okviru prvotnih pogojev poplačila, da v prvih treh letih odkupi vrednostne papirje, in sicer glede na trditev Komisije, da bi bila družba ING dejansko zavezana k temu in bi državi plačala 2,5 milijarde EUR ter da se je država s sprejetjem spremenjenih pogojev odpovedala pravici do tega prihodka in tako družbi zagotovila dodatno pomoč. Splošno sodišče je ugotovilo, da bi družba ING dejansko uveljavljala to možnost samo v posebnih okoliščinah, ki pa se niso zgodile in za katere ni bilo verjetno, da bi se zgodile.
30.
Komisija trdi, da je Splošno sodišče napačno menilo, da bi bilo treba za spremembo pogojev poplačila uporabiti merilo zasebnega vlagatelja. Bistvo njene utemeljitve je trditev, da spremembe ni mogoče obravnavati kot ločen ukrep, ki ga je treba obravnavati ločeno od kapitalskega vložka. Sporno naj ne bi bilo, da je bil kapitalski vložek ukrep državne pomoči, katere sestavni del so bili prvotni pogoji poplačila. Ta ukrep je bil obveznost, ki naj bi jo je država kot javni organ morala prevzeti, da bi preprečila hude motnje v nizozemskem gospodarstvu zaradi propada sistemske nacionalne banke. Noben zasebni vlagatelj naj ne bi nikoli mogel biti v takem položaju, zato naj ne bi bilo primerno uporabiti merila zasebnega vlagatelja za kapitalski vložek, vključno s pogoji njegovega poplačila, ne glede na to, ali se upoštevajo prvotni ali spremenjeni pogoji. Presoditi naj bi bilo treba le, ali sprememba pomeni dodatno ugodnost za družbo ING.
31.
Druge stranke v bistvu menijo, da je bila sprememba pogojev poplačila ločen dejavnik glede na prvotni kapitalski vložek. Ko je bil ta vložek izveden, naj bi bila država v položaju, v katerem bi se lahko znašel zasebni vlagatelj – imetnik vrednostnih papirjev. Tak vlagatelj naj bi si lahko zaradi razumnih ekonomskih razlogov želel nov dogovor o pogojih, pod katerimi naj bi bili vrednostni papirji odkupljeni. Tako naj bi bilo v primeru Nizozemske, ki je manj zanesljiv, toda potencialno višji donos raje zamenjala za zajamčeno poplačilo, ki je, tudi če bi bilo nižje, še vedno pomenilo zadovoljiv donos na naložbo. Zaradi tega naj ne bi bilo samo mogoče, temveč v skladu s sodno prakso tudi nujno uporabiti merilo zasebnega vlagatelja za ugotovitev, ali sprememba pogojev poplačila pomeni državno pomoč.
32.
Družba ING še trdi, da Komisija navaja nedopusten pritožbeni razlog, ki se nanaša na dejansko stanje, ko trdi, da sta bila kapitalski vložek in sprememba pogojev poplačila del vrste povezanih ukrepov.
33.
Ta argument v zvezi z nedopustnostjo me ne prepriča. Dejanske povezave med ukrepi niso predmet obravnave. Predmet obravnave je pravno vprašanje, ali je imelo Splošno sodišče glede na te povezave prav, ko je odločilo, da bi morala Komisija pri analizi spremembe pogojev poplačila uporabiti merilo zasebnega vlagatelja.
34.
Poleg tega bi rada poudarila, da se ta pritožbeni razlog nanaša samo na to vprašanje. Ni pomembno, kakšen bi bil izid pri uporabi tega merila, če bi bilo uporabljeno. Ta argument je v neki meri zašel v zadnjenavedeno vprašanje, in – v tej meri – ga je treba prezreti. Poleg tega je Komisija merilo zdaj uporabila in izpodbijanje načina, na katerega je bilo to uporabljeno, je bilo umaknjeno. (
10
) Vendar te okoliščine ne zmanjšujejo potrebe po rešitvi spora o tem, ali je imelo Splošno sodišče prav, ko je odločilo, da bi merilo moralo biti uporabljeno v izpodbijani odločbi.
35.
Po mojem mnenju je treba pri obravnavi merila zasebnega vlagatelja odgovoriti na dve vprašanji: (i) ali je bilo ravnanje države táko, da ga je mogoče smiselno primerjati z ravnanjem zasebnega vlagatelja; (ii) če je tako, ali je to ravnanje temeljilo na ozirih, ki so pomembni samo ali vsaj predvsem za državo kot javni organ, ali pa bi „zasebni vlagatelj, ki je v položaju, ki je zelo podoben položaju države, v običajnih tržnih razmerah“ lahko ravnal enako? (
11
) Vprašanje (i) se nanaša na primernost uporabe merila, vprašanje (ii) pa na njegovo dejansko uporabo. Na tem mestu obravnavam samo primernost uporabe merila.
36.
Komisija želi omejiti uporabo merila zasebnega vlagatelja. Morda se boji, da bi lahko ob sistematični uporabi tega merila neki ukrep, ki ga glede na vse okoliščine razumen zasebni vlagatelj ne bi sprejel, obravnavali kot da izpolnjuje merilo. (
12
) Če je tako, je to splošno vprašanje. Toda zdaj ga lahko obravnavamo samo v zvezi z okoliščinami kapitalskega vložka v družbo ING in spremembe pogojev poplačila.
37.
Ni sporno, da v zvezi z zadevnim kapitalskim vložkom ni bilo smiselne primerjave med ravnanjem države in ravnanjem zasebnega vlagatelja. Pri „reševanju“ sistemske nacionalne banke v okviru hude finančne krize, ki je izbruhnila leta 2008, je Nizozemska ravnala kot vrhovni javni organ z vso skrbnostjo za stabilnost nacionalnega gospodarstva v celoti. To preprosto ni položaj, v katerem bi se lahko znašel kateri koli zasebni vlagatelj. Prav tako ni sporno, da je bilo kapitalski vložek, kot je bil prvotno predlagan, ustrezno obravnavati v celoti, vključno s prvotnimi pogoji poplačila, ki so bili sestavni del svežnja pomoči.
38.
Pojavi se torej vprašanje, ali je treba spremembo pogojev poplačila preučiti na enaki podlagi kot prvotne pogoje ali pa bi bilo treba spremembo obravnavati kot ločen ukrep.
39.
Zdi se mi, da sta mogoča dva pristopa: vnovična analiza kapitalskega vložka v celoti, pri čemer bi, da bi ponovno določili znesek pomoči, prvotne pogoje poplačila nadomestili s spremenjenimi, ali analiza spremembe pogojev kot ločen ukrep, da bi ugotovili, ali so bili državni viri uporabljeni v korist družbe ING, in če so bili, v kolikšnem obsegu. Pri prvem pristopu bi bila analiza pogojev poplačila sestavni del analize kapitalskega vložka države kot javnega organa in ne bi bilo smiselne primerjave z ravnanjem zasebnega vlagatelja. Toda Komisija je dejansko uporabila drugi pristop. Vprašanje, ali je bil ta pristop pravilen, za ta namen ni pomembno. Dejstvo je, da je Komisija uporabila ta pristop.
40.
Glede na to se mi zdi nenavadna trditev Komisije, da je bila sprememba pogojev poplačila neločljiva od kapitalskega vložka in da bi jo lahko analizirali samo v skladu z istimi merili. Menim tudi, da če se ta sprememba obravnava kot ločen ukrep, je popolnoma mogoče primerjati ravnanje države z ravnanjem zasebnega vlagatelja.
41.
Res je, da je bil prvotni kapitalski vložek državna pomoč in da zasebni vlagatelj že po definiciji nikakor ne bi mogel biti v takem položaju, da bi dal državno pomoč. Toda država je s svojo prvotno odobritvijo sredstev postala lastnica vrednostnih papirjev, ki naj bi bili odkupljeni pod navedenimi pogoji. Tudi zasebni vlagatelj bi lahko bil v takem položaju. Čeprav je bila vrednost vrednostnih papirjev v lasti države višja, kot bi bilo to običajno za katerega koli zasebnega vlagatelja, se mi to ne zdi odločilen vidik. Enako velja za vprašanje, ali so bili vrednostni papirji neobičajni, kot trdi Komisija – kar pa je vprašanje dejanskega stanja, ki ni v pristojnosti tega sodišča v primeru pritožbe. Kateri koli imetnik vrednostnih papirjev v kakršni koli vrednosti in kakršne koli vrste si lahko želi nov dogovor o pogojih odkupa ali pristane na nov dogovor. Zato je smiselno primerjati to ravnanje države z ravnanjem morebitnega zasebnega vlagatelja v primerljivem položaju. Zdi se mi, da je vprašanje zelo preprosto: „Ali bi bilo razumno, da bi zasebni vlagatelj, ki bi zaradi kakršnega koli razloga imel vrednostne papirje pod enakimi pogoji in ki bi bil pozoren na tržne razmere, pristal na enako spremembo teh pogojev?“
42.
Poudarjam, da to ugotavljam na podlagi dejstva, da je Komisija obravnavala spremembo pogojev poplačila kot ločen ukrep, ki ga je mogoče obravnavati kot odobritev ugotovljive koristi za družbo ING iz državnih virov. Čeprav ne presojam, ali je bil ta pristop pravilen oziroma ustrezen, se mi zdi, da bi lahko, če bi Komisija namesto tega znova ocenila kapitalski vložek v celoti, vključno s spremenjenimi pogoji poplačila, preprečili kakršno koli tako tveganje, kot sem ga omenila zgoraj v točki 36, tudi če bi uporabili merilo zasebnega vlagatelja. Če bi pri kapitalskem vložku v celoti uporabili državne vire, da bi nekomu odobrili ugodnost brez ustreznega ekonomskega nadomestila ali donosa na transakcijo (na podlagi splošne koristi za nacionalno gospodarstvo), s tem verjetno ne bi izpolnili merila zasebnega vlagatelja. Toda ta presoja ni bila opravljena in vprašanje uporabe merila se v teh okoliščinah ni pojavilo. V resnici je bila sprememba pogojev poplačila ocenjena kot ločen ukrep, zaradi česar ni bilo razloga za uporabo merila zasebnega vlagatelja.
43.
Zato bi prvi pritožbeni razlog zavrnila.
Drugi pritožbeni razlog (analiza izgube prihodka)
44.
Splošno sodišče je v točkah od 135 do 142 sodbe menilo, da čeprav je Komisija lahko ugotovila, da je država utrpela izgubo prihodka, zneska te izgube ni pravilno določila. Komisija naj ne bi upoštevala dejstva, da pod spremenjenimi pogoji poplačila plačilo kupona, to je obresti, natečenih do zgodnjega poplačila, ne bi bilo več pogojeno s plačilom dividend imetnikom navadnih delnic. Komisija naj bi to vedela in naj ne bi imela pravice, da tega ni upoštevala. Dejansko je Nizozemska ob zgodnjem poplačilu 21. decembra 2009 prejela 258,5 milijona EUR – česar naj pod prvotnimi pogoji poplačila ne bi prejela, ker za leto 2009 dividenda ni bila izplačana. Čeprav Komisija tega zneska ni mogla poznati vnaprej, naj bi morala preučiti učinek, ki bi ga morebitno plačilo lahko imelo na znesek dodatne pomoči iz izpodbijane odločbe. V izpodbijani odločbi naj bi bil torej znesek morebitne izgube države precenjen za več sto milijonov evrov, kar je napaka, ki je Komisiji onemogočila analizo pojma pomoči.
45.
Komisija navaja, prvič, da je bila v skladu s prvotnimi pogoji poplačila, kot jih je predstavila Nizozemska, družba ING obvezana plačati natečene obresti ob poplačilu kapitalskega vložka in da je Nizozemska navedla, da so bili v revidiranem načrtu prestrukturiranja pogoji poplačila nespremenjeni; Komisija naj bi imela torej prav, ko ni odštela obresti, ki so bile dejansko plačane leta 2009. Nizozemska vlada in družba ING izpodbijata to trditev, vendar menita, da gre za pritožbeni razlog, ki se nanaša na dejansko stanje, za obravnavo katerega Sodišče v pritožbi ni pristojno.
46.
Drugič, Komisija trdi, da obresti, ki jih ni odštela (največ 303 milijone EUR), ne bi mogle vplivati na razglasitev spremembe pogojev poplačila za pomoč, na presojo njene združljivosti z notranjim trgom ali na presojo obsega zavez, sprejetih kot izravnalni ukrepi. Nizozemska vlada in družba ING odgovarjata, da zadevne zaveze (iz Priloge II k izpodbijani odločbi) niso bile sprejete prostovoljno, temveč jih je določila Komisija glede na znesek ugotovljene pomoči. Če bi bil ta znesek ustrezno ugotovljen, bi se obseg potrebnih zavez spremenil.
47.
Strinjam se, da presoja argumenta, ki se nanaša na to, ali so bili spremenjeni pogoji poplačila v revidiranem načrtu prestrukturiranja pravilno opisani, in na to, koliko so se razlikovali od prvotnih pogojev, ni v pristojnosti tega sodišča v okviru pritožbe. Splošno sodišče je ugotovilo, da se dva sklopa od pogojev razlikujeta in da je Komisija za to vedela. Čeprav je Komisija predstavila drugačno različico dejstev, ne trdi, da je Splošno sodišče izkrivilo jasen pomen dokazov.
48.
Bistveno pravno vprašanje je, ali je Splošno sodišče iz dejstev, kot so mu bila predstavljena, upravičeno ugotovilo, da „ni mogoče izključiti“, da bi, če bi Komisija upoštevala dodatne obresti, ki jih je prejela država, to „lahko vplivalo“ na ugotovitev, ali se sprememba pogojev poplačila šteje kot pomoč, oziroma na presojo njene združljivosti z notranjim trgom ali obsega izravnalnih ukrepov, ter menilo, da je „presoja pojma pomoči“ zato neveljavna zaradi napačno ugotovljenega dejanskega stanja. (
13
)
49.
Iz dejstev, navedenih v točki 14 in naslednjih izpodbijane sodbe, je jasno, da je na splošno zaveze Nizozemske in družbe ING za odpravo izkrivljanja konkurence v izhodišču zahtevala Komisija kot pogoj za ugotovitev, da je pomoč združljiva z notranjim trgom. Toda Komisija je bila o spremembi pogojev poplačila – ki so predmet tega postopka – obveščena šele 22. oktobra 2009, v izpodbijani sodbi pa ni navedeno, da bi bile zaveze potem kakor koli spremenjene glede na to spremembo. Zdi se mi tudi negotovo, da bi razlika 303 milijone EUR od skupaj 1,79 milijarde EUR do 2,2 milijarde EUR (razlika med približno 14 % in 17 %) vplivala na odločitev, ali je bila to državna pomoč, in če je bila, ali je bila združljiva z notranjim trgom. Menim pa, da je vsaj verjetno, da bi bilo treba zaveze revidirati.
50.
Ubeseditev, ki jo je uporabilo Splošno sodišče („ni mogoče izključiti“, da bi na presojo „lahko vplivalo“ napačno ugotovljeno dejansko stanje), se v teh okoliščinah ne zdi neupravičena. Toda ali je bila „presoja pojma pomoči“ zato neveljavna? Glede na to, da Splošno sodišče ni bilo pristojno, da opravi presojo namesto Komisije, se mi zdi, da bi lahko odločilo le, da mora Komisija opraviti novo presojo na podlagi pravilnega dejanskega stanja.
51.
Zato bi drugi pritožbeni razlog zavrnila.
Tretji pritožbeni razlog (razglasitev celotnega prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe za ničnega)
52.
Splošno sodišče je v točkah od 151 do 153 sodbe menilo, da v prvem odstavku člena 2 izpodbijane odločbe ni razlikovanja med različnimi elementi „pomoči za prestrukturiranje“, za katero se ugotavlja, da je državna pomoč, da pa vključuje dodatno pomoč v višini približno 2 milijard EUR, ki izhaja iz spremembe pogojev poplačila. Splošno sodišče je sklenilo, da je treba zaradi napak, ki se nanašajo na opredelitev spremembe kot dodatne pomoči, odstavek v celoti razglasiti za ničen.
53.
Komisija trdi, da Splošno sodišče ni imelo pravice, da bi prvi odstavek člena 2 v celoti razglasilo za ničen. Ker naj bi bilo mogoče ukrepe, za katere je bilo ugotovljeno, da pomenijo državno pomoč (še posebno kapitalski vložek in IABF), obravnavati ločeno od sporne spremembe pogojev poplačila, naj bi razglasitev ničnosti kršila načelo sorazmernosti. Poleg tega naj bi prvi odstavek le potrdil tisto, kar je bilo odločeno v zvezi s prvonavedenimi ukrepi (ki so bili že analizirani v prvotni odločbi), zaradi česar naj takega akta ne bi bilo mogoče izpodbijati v postopku za razglasitev ničnosti. Razglasitev ničnosti prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe naj bi bilo torej treba razveljaviti v delu, ki se nanaša na ukrepe, ki niso sprememba pogojev poplačila.
54.
Nizozemska vlada in družba ING opozarjata, da je zadevni odstavek samo ena poved in da ni mogoče nobenega njenega dela razglasiti za ničnega tako, da bi se ohranila ugotovitev glede državne pomoči v zvezi z ukrepi, ki niso sprememba pogojev poplačila. Razglasitev ničnosti naj bi bilo treba razumeti v okviru utemeljitve Splošnega sodišča, iz katere je jasno, da je sporna samo opredelitev pomoči, ki izhaja iz spremembe pogojev poplačila. Poleg tega naj bi ta razglasitev ničnosti v resnici znova uveljavila prvotno odločitev, v kateri je bilo ugotovljeno, da je kapitalski vložek državna pomoč, zadevni odstavek pa naj ne bi bil le potrditven, saj naj bi temeljil na vnovični preučitvi dejstev, vključno z novimi dejstvi glede spremenjenih pogojev.
55.
To vprašanje je predvsem formalno. Ni sporno, da Splošno sodišče ni nameravalo razglasiti za nično opredelitve ukrepov iz izpodbijane odločbe, razen spremembe pogojev poplačila, kot državne pomoči, niti nihče ne trdi, da bi to moralo storiti. Vprašanji, ki se pojavita, sta: kakšna je bila posledica razglasitve ničnosti celotnega prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe in ali bi lahko Splošno sodišče, ko je ugotovilo, da pri opredelitvi spremembe pogojev poplačila kot državni pomoči obstaja napaka, ravnalo drugače?
56.
Kar zadeva posledico razglasitve ničnosti, ima Komisija prav, ko opozarja, da je tožba za razglasitev ničnosti proti odločbi, ki samo potrjuje prejšnjo odločbo, ki ni bila izpodbijana v postopkovnem roku, nedopustna. (
14
) Toda to pravilo, ki se nanaša na dopustnost tožbe za razglasitev ničnosti, samo izraža dejstvo, da prejšnje odločbe ni več mogoče razglasiti za nično, zato razglasitev ničnosti potrditvene odločbe ne bi vplivala na pravni položaj. Zato v delu, v katerem prvi odstavek člena 2 izpodbijane odločbe potrjuje prejšnje odločbe, ki ukrepe opredeljujejo kot državno pomoč, razglasitev tega odstavka za ničnega ne bi mogla vplivati na te prejšnje ugotovitve. Ta ugotovitev se vsekakor nanaša na ugotovitve, da sta kapitalski vložek in IABF državna pomoč. (
15
) Kar zadeva jamstva, je položaj v izpodbijani odločbi manj jasno naveden, vendar ne najdem omembe, da bi obstajala prejšnja odločba, ki bi ugotavljala, da so že plačana jamstva državna pomoč. (
16
)
57.
Zdi se torej, da razglasitev ničnosti celotnega prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe (a) ni vplivala na prejšnjo opredelitev kapitalskega vložka in IABF kot državne pomoči, vendar (b) je bila s tem razglašena za nično ne samo ugotovitev v izpodbijani odločbi, da je sprememba pogojev poplačila državna pomoč, temveč tudi ugotovitev, da je pomoč v okviru sheme kreditnih jamstev državna pomoč. Opredelitev te zadnjenavedene pomoči pa ni bila izpodbijana v postopku na prvi stopnji.
58.
Glede možnosti, da bi Splošno sodišče ravnalo drugače, Komisija navaja primer, v katerem je Splošno sodišče dejansko razglasilo ničnost primerljivega odstavka iz odločbe o državni pomoči v delu, ki se je nanašal na določene zneske iz skupnega zneska, ki je bil naveden v tem odstavku. (
17
) To sodišče je ravnalo zelo podobno v primerljivih okoliščinah, ko je na primer razglasilo ničnost odločbe, ki je odrejala vračilo pomoči, odobrene štirim družbam, v delu, v katerem je znesek vključeval obresti, ki so zapadle v plačilo po tem, ko sta bili dve od teh družb, ki nista bili posebej navedeni v zadevnem odstavku izreka odločbe, razglašeni za insolventni. (
18
) Ne vidim razloga, zaradi katerega Splošno sodišče v izpodbijani sodbi ne bi moglo uporabiti podobnega pristopa.
59.
Zato menim, da bi morali tretjemu pritožbenemu razlogu pritrditi, ker je Splošno sodišče z razglasitvijo ničnosti celotnega prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe razglasilo za nično ugotovitev iz te odločbe, da so jamstva, ki jih je prejela družba ING iz nacionalne sheme kreditnih jamstev, državna pomoč.
Četrti pritožbeni razlog (posledična razglasitev ničnosti drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe)
60.
Splošno sodišče je v točkah od 154 do 160 sodbe menilo, da je dodatna pomoč v obliki spremembe pogojev poplačila sestavni del pomoči za prestrukturiranje, ki jo je obravnavala Komisija. Taka dodatna pomoč ni mogla biti ločena od izreka izpodbijane odločbe in preučitve „določitve zavez, potrebnih za to, da bi se pomoč lahko razglasila za združljivo s skupnim trgom“, na kateri temelji ta odločba. Nezakonitost ugotovitve dodatne pomoči v višini približno 2 milijard EUR je tako nujno pomenila nezakonitost drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe, ki določa, da je pomoč združljiva s skupnim trgom „ob upoštevanju zavez iz Priloge II“, ter Priloge II, ker je bila združljivost pomoči za prestrukturiranje odvisna od analize in zavez, katerih vsebino je bilo treba preučiti glede na znesek pomoči, ki je vključeval dodatno pomoč.
61.
Komisija trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo ta pristop, ker sta zaveze ponudili družba ING in Nizozemska, Komisija pa ni imela pooblastil, da bi jih zavrnila, tudi če so presegle obseg, potreben za odpravo izkrivljanja konkurence. Tudi če bi Komisija torej precenila skupni znesek pomoči, naj to ne bi imelo posledic za ponujene in sprejete izravnalne ukrepe, zato naj razglasitev ničnosti tistih delov izpodbijane odločbe, ki določajo zaveze, glede na katere je bila pomoč lahko razglašena za združljivo, ne bi bila upravičena. Komisija še trdi, da zato, ker izpodbijana odločba ni bila odločba o zaključku formalnega postopka preiskave iz člena 7 Uredbe št. 659/1999 (
19
), ni imela pooblastil, da bi svoji odločbi priložila pogoje v skladu s četrtim odstavkom navedenega člena.
62.
Drugi stranki se sklicujeta na točke od 14 do 36 izpodbijane sodbe, v katerih je navedeno, da je Komisija dejansko vztrajala pri zavezah, potrebnih za to, da bi se pomoč štela za združljivo. Splošno sodišče je ugotovilo, da je bil znesek pomoči precenjen; če ta ocena ne bi bila napačna, Komisiji ne bi bilo treba vztrajati pri tako obsežnih zavezah, kot je.
63.
Menim, da je treba najprej preučiti dejstva, kot jih je ugotovilo Splošno sodišče v zvezi z nastankom zavez iz Priloge II k izpodbijani odločbi. V zvezi s tem menim, da utemeljitev Komisije, da izpodbijana odločba ni bila odločba o zaključku formalnega postopka preiskave, ni upoštevna. Pomembno je to, ali je – po ugotovitvah Splošnega sodišča – Komisija dejansko določala pogoje v zvezi z zavezami, naštetimi v Prilogi II k izpodbijani odločbi; če je tako, se ne more preprosto sklicevati na to, da ni imela pooblastil, da bi sprejela manj obsežne zaveze.
64.
Opis upravnega postopka iz točk od 9 do 37 izpodbijane sodbe vsebuje jasne ugotovitve, da je Komisija večkrat navedla ukrepe, ki jih je štela za potrebne, in opozorila, da načrt prestrukturiranja ne bo odobren brez teh ukrepov. Splošno sodišče navaja izraze, kot so „zahteve Komisije“ (točka 20), „kot jih je zahtevala Komisija“ (točka 29) in „da bi izpolnila zahtevo Komisije“ (točka 31). Nasprotno pa ni nobene navedbe o podobnem ravnanju Komisije po tem, ko je bila obveščena o spremembi pogojev poplačila dne 22. oktobra 2009, to sodišče pa ni pristojno, da bi ugotavljalo, ali so bile med tem datumom in 6. novembrom 2009, ko je bilo konec izmenjav glede osnutka odločbe, zaveze iz Priloge II spremenjene, bodisi na pobudo Komisije bodisi na pobudo katere koli druge strani.
65.
Vendar Splošno sodišče ugotovitve, ki jo Komisija izpodbija v tem pritožbenem razlogu, ni utemeljilo na predpostavki, da so bile določene zaveze potrebne zaradi spremembe pogojev poplačila. Menilo je, da je celotni obseg zavez, ki jih je bila Komisija pripravljena sprejeti, neposredno in sorazmerno odvisen od celotnega zneska pomoči, vključno s pomočjo, ki je izhajala iz spremembe pogojev poplačila, za presojo katere je Splošno sodišče že ugotovilo, da vsebuje napake. V tem okviru Komisija ugovarja, da ni imela pooblastil za določanje obsega zavez, in meni, da je utemeljitev Splošnega sodišča napačna.
66.
Zdi se mi, da zadevno utemeljevanje dejansko ni ustrezno, vendar ne zaradi razlogov, ki jih navaja Komisija. Edini sklep, ki je mogoč na podlagi ugotovitev iz točke 9 in naslednjih izpodbijane sodbe, je, da je bil obseg zavez, ki jih je bila Komisija voljna sprejeti, določen pred 20. oktobrom 2009. Zato obvestilo o spremembi pogojev poplačila po tem datumu ni vplivalo na te zaveze. Tako ni bilo razloga, zaradi katerega bi Splošno sodišče razglasilo ničnost delov izpodbijane odločbe, ki so ugotovitev združljivosti pogojevali s temi zavezami. Če bi Komisija izpodbijala ta del izpodbijane sodbe zaradi teh razlogov, bi bila pripravljena to izpodbijanje potrditi.
67.
Toda pritožbeni razlog Komisije mora biti potrjen ali zavrnjen glede na trditev Komisije, da ni imela pooblastil, da bi vplivala na zaveze, ki sta jih prostovoljno sprejeli država članica in banka, čemur oporekajo ugotovitve Splošnega sodišča o dejanskem stanju. Ker Komisija ne trdi, da so dejstva izkrivljena, menim, da je treba ta pritožbeni razlog zavrniti.
Peti pritožbeni razlog (
ultra petita
razglasitev ničnosti drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe)
68.
Splošno sodišče je v točkah od 64 do 66 svoje sodbe navedlo predloge tožečih strank. Kraljevina Nizozemska je zahtevala razglasitev ničnosti „člen[a] 2, prv[ega] odstav[ka], izpodbijane odločbe, ki je med drugim utemeljena na trditvi iz točke 98 obrazložitve te odločbe, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka, ki so ga zagotovili nizozemski organi, pomeni dodatno pomoč družbi ING v višini 2 milijard EUR“, družba ING je podala tri predloge, od katerih je Splošno sodišče preučilo samo prvega: razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe „v delu, v katerem meni, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR“.
69.
Splošno sodišče je v izreku sodbe razglasilo ničnost prvega in drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe ter Priloge II k njej.
70.
Komisija trdi, da je Splošno sodišče z razglasitvijo ničnosti drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe in Priloge II k njej preseglo svojo pristojnost, prekršilo načelo, da predmet postopka razmejijo stranke, odločilo ultra petita in zagrešilo kršitev postopka, ki je škodovala interesom Komisije. Razglasitev ničnosti, zahtevana v predlogih, ki jih je preučevalo Splošno sodišče, je bila omejena na prvi odstavek člena 2 in nič v ubeseditvi predlogov (kot bi bila na primer uporaba besed „med drugim“) ali v odgovorih strank na pisna vprašanja Splošnega sodišča pred obravnavo naj je ne bi moglo razširiti na druge dele izpodbijane odločbe.
71.
Nizozemska vlada trdi, da je z razglasitvijo ničnosti prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe (ugotovitve, da je pomoč za prestrukturiranje državna pomoč) ugotovitev iz drugega odstavka (da je pomoč združljiva „ob upoštevanju zavez iz Priloge II“) postala nepomembna, prav tako zaveze; Splošno sodišče torej ni odločilo ultra petita s tem, ko je razglasilo ničnost teh delov izpodbijane odločbe v odziv na zahtevo po razglasitvi ničnosti prvega odstavka člena 2. Družba ING trdi, da je pritožbeni razlog nedopusten, ker Komisija na prvi stopnji ni načela vprašanja jasnosti in natančnosti predlogov. Obe stranki trdita, da je družba ING v drugem predlogu (za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe „v delu, v katerem je Komisija odobritev pomoči pogojevala s sprejetjem prepovedi določanja cen, kot je to navedeno v odločbi in njeni Prilogi II“) zahtevala razglasitev ničnosti drugega odstavka člena 2.
72.
Ne morem se strinjati z ugovorom družbe ING glede dopustnosti tega pritožbenega razloga. Jasno je, da lahko šele po odločitvi Splošnega sodišča nastane vprašanje, ali je odločilo ultra petita.
73.
V bistvu se strinjam s trditvijo nizozemske vlade. Razglasitev ničnosti ugotovitve, da je pomoč za prestrukturiranje državna pomoč v smislu člena 87(1) ES – in je tako načeloma po definiciji nezdružljiva s skupnim trgom – je pomenila, da to ni več državna pomoč, in tako ni več nezdružljiva. Zaradi tega ugotovitev, da je pomoč združljiva s skupnim trgom ob upoštevanju določenih zavez, ne bi mogla zdržati, saj bi bilo to enako, kot če bi zahtevali zaveze za pomoč, ki je združljiva že brez teh zavez. Zato je bila razglasitev ničnosti drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe in Priloge II k njej neizogibna posledica razglasitve ničnosti prvega odstavka člena 2, ki sta jo zahtevali stranki v predlogih, ki jih je preučilo Splošno sodišče.
74.
Zato bi peti pritožbeni razlog zavrnila.
Šesti pritožbeni razlog (podredno: nerazglasitev ničnosti tretjega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe)
75.
Splošno sodišče je v izreku sodbe razglasilo ničnost prvega in drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe (ugotovitev, da pomoč za prestrukturiranje pomeni državno pomoč in da je pomoč združljiva s skupnim trgom ob upoštevanju zavez iz Priloge II), pri čemer je pustilo nedotaknjen tretji odstavek, ki odpravlja začasno omejitev rasti bilance družbe ING.
76.
Če predhodni pritožbeni razlogi morda ne bi bili uspešni, Komisija trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko po razglasitvi ničnosti prvega in drugega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe ni razglasilo ničnosti tudi tretjega odstavka.
77.
V prvotni odločbi je bila navedena zaveza družbe ING, da bo omejila rast bilance za omejitev izkrivljanja konkurence zaradi kapitalskega vložka. Komisija je odločila, da lahko glede na to zavezo začasno odobri kapitalski vložek. Tretji odstavek člena 2 izpodbijane odločbe odpravlja začasno omejitev rasti bilance, ki izhaja iz prvotne odločbe. Odločitev o odpravi teh omejitev in ugotovitev združljivosti sta temeljili na isti analizi in zavezah ter sta tvorili nedeljivo celoto, zato utemeljitve glede njiju ni mogoče ločiti. Če je imelo Splošno sodišče prav, ko je razglasilo ničnost te analize in zavez, družbi ING ne bi smele biti odpravljene omejitve bilance, ki so ji bile naložene pred sprejetjem izpodbijane odločbe. Če ostane tretji odstavek nedotaknjen, to spremeni vsebino odločbe. Splošno sodišče z razglasitvijo njegove ničnosti ne bi smelo postaviti družbe ING v boljši položaj, kot ga je ta imela pred izpodbijano odločbo, niti presoje Komisije iz prvotne odločbe, ko je začasno odobrila kapitalski vložek, nadomestiti s svojo presojo.
78.
Nizozemska vlada sprašuje, kako naj bi Splošno sodišče razglasilo ničnost tretjega odstavka člena 2, ko pa taka razglasitev ničnosti ni bila zahtevana. Tretji odstavek naj ne bi izgubil svojega namena po razglasitvi ničnosti prvega in drugega odstavka. Za odločitev o tem, ali bi morala biti posledica te razglasitve ničnosti razglasitev ničnosti tretjega odstavka, naj bi bila potrebna vsebinska presoja, ki pa naj je Splošno sodišče ne bi smelo opraviti, razen če se to od njega zahteva, niti naj je Sodišče ne bi smelo opraviti v primeru pritožbe. Poleg tega naj bi pritožbeni razlog izgubil svoj namen. Komisija je 11. maja 2012 sprejela novo odločbo, v kateri je znova ugotovila, da sprememba pogojev poplačila pomeni državno pomoč (vendar je ni količinsko opredelila), in odobrila pomoč pod enakimi pogoji. Argumenti družbe ING so podobni: pritožbeni razlog naj bi bil očitno nedopusten, saj naj Komisija ne bi zahtevala takega ukrepa na prvi stopnji, po odločbi z dne 11. maja 2012 pa naj bi izgubil svoj namen.
79.
Zdi se mi, da je bil učinek razglasitve ničnosti prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe (in s tem, kot neizogibne posledice, drugega odstavka tega člena) ta, da se je (kot trdi nizozemska vlada v okviru tretjega pritožbenega razloga) znova uveljavila prvotna odločba, v kateri je bilo ugotovljeno, da je kapitalski vložek državna pomoč. V izpodbijani sodbi je navedeno, da je v Komisija tej odločbi navedla, da bo v primeru predložitve načrta prestrukturiranja v šestih mesecih veljavnost prvotne odločbe samodejno podaljšana do sprejetja odločbe o načrtu. (
20
) Ta veljavnost je bila torej podaljšana do sprejetja izpodbijane odločbe. Razglasitev ničnosti prvih dveh odstavkov člena 2 izpodbijane odločbe je pomenila, da ni bilo več odločbe o načrtu prestrukturiranja. Kot logična posledica tega bi morala biti veljavnost prvotne odločbe, ki je vključevala omejitev rasti bilance družbe ING, znova podaljšana do nove pravnomočne odločbe.
80.
Toda Splošno sodišče je tretji odstavek člena 2 izpodbijane odločbe pustilo nedotaknjen in tako – sklepam lahko, da nenamerno, saj izpodbijana sodba ne vsebuje nobenega utemeljevanja v zvezi s tem – spremenilo vsebino prvotne odločbe.
81.
Trditve strank v zvezi s tem nasprotujejo njihovimi trditvami v okviru petega pritožbenega razloga, kar ni presenetljivo. Komisija je tako trdila, da Splošno sodišče ni imelo pravice razglasiti ničnosti dela odločbe, katerega razglasitev ničnosti tožeče stranke niso posebej zahtevale, drugi stranki pa sta trdili, da je taka razglasitev ničnosti logična posledica razglasitve ničnosti prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe. Ker Komisija podaja ta pritožbeni razlog samo kot drugo možnost, pri tem pristopu ni nedoslednosti, pri pristopu drugih strank pa se zdi, da taka nedoslednost obstaja.
82.
Menim, da bi bila ugotovitev, da Splošno sodišče po razglasitvi ničnosti prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe ni imelo samo pravice, ampak bi tudi moralo razglasiti ničnost ne le drugega, temveč tudi tretjega odstavka tega člena, da bi preprečilo spremembo vsebine prvotne odločbe, katere veljavnost je bila znova uveljavljena in podaljšana z razglasitvijo ničnosti prvega odstavka, skladna z mojo analizo petega pritožbenega razloga.
83.
Menim še, da ugovor družbe ING glede dopustnosti tega pritožbenega razloga ni utemeljen. Od Komisije ni bilo mogoče pričakovati, da bi pritožbeni razlog, ki ga zdaj navaja, navajala na prvi stopnji, saj je bil njen cilj, da se izpodbijana odločba ohrani.
84.
Zato bi šesti pritožbeni razlog potrdila.
Sklepni povzetki presoje
85.
Ugotovila sem, da bi bilo treba tretjemu pritožbenemu razlogu ugoditi delno, šestemu pa v celoti. Zaradi tega bi bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti v delu, v katerem iz razglasitve ničnosti prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe ni bila izvzeta ugotovitev, da jamstva, ki jih prejme družba ING iz nacionalne sheme kreditnih jamstev, pomenijo državno pomoč, in v delu, v katerem tretji odstavek istega člena ni bil razglašen za ničen.
86.
Zdi se mi, da je tako odločitev mogoče sprejeti v pritožbenem postopku, ne da bi bilo treba zadevo vrniti Splošnemu sodišču v ponovno odločanje. Poleg tega obstoj poznejše odločbe Komisije z dne 11. maja 2012 pomeni, da bodo praktične posledice odločitve omejene.
87.
V skladu s členi 138, 140 in 184 Poslovnika Sodišča menim, da bi morala vsaka stranka nositi svoje stroške.
Predlog
88.
Na podlagi vseh zgoraj navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj:
—
izpodbijano sodbo razveljavi v delu, v katerem iz razglasitve ničnosti prvega odstavka člena 2 izpodbijane odločbe ni bila izvzeta ugotovitev, da jamstva, ki jih prejme družba ING iz nacionalne sheme kreditnih jamstev, pomenijo državno pomoč, in v delu, v katerem tretji odstavek istega člena ni bil razglašen za ničen;
—
odredi, da stranke v pritožbenem postopku nosijo vsaka svoje stroške.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Sodba z dne 2. marca 2012 v združenih zadevah Nizozemska in ING Groep proti Komisiji (T‑29/10 in T‑33/10, v nadaljevanju: izpodbijana sodba).
(
3
)	Odločba Komisije 2010/608/ES z dne 18. novembra 2009 o državni pomoči C 10/09 (ex N 138/09) Nizozemske za rezervno kreditno linijo za nelikvidna sredstva in načrt prestrukturiranja družbe ING (UL 2010, L 274, str. 139; v nadaljevanju: izpodbijana odločba).
(
4
)	Glej na primer sodbi z dne 2. septembra 2010 v zadevi Komisija proti Scott (C-290/07 P, ZOdl., str. I-7763, točka 68 in navedena sodna praksa) in z dne 5. junija 2012 v zadevi EDF (C‑124/10 P, točka 78 in navedena sodna praksa). Merilo zasebnega vlagatelja se imenuje tudi načelo zasebnega vlagatelja ali merilo vlagatelja pod tržnimi pogoji (ali načelo vlagatelja pod tržnimi pogoji, včasih s kratico MEIP (market economy investor principle)).
(
5
)	Glej UL 2009, C 158, str. 13.
(
6
)	Sporočilo Komisije o obravnavanju oslabljenih sredstev v bančnem sektorju Skupnosti (UL 2009, C 72, str. 1).
(
7
)	Glej še točke od 1 do 49 izpodbijane sodbe.
(
8
)	C(2012) 3150 final – državna pomoč SA.28855 (N 373/2009) (ex C 10/2009 in ex N 528/2009) – Nizozemska – ING – pomoč za prestrukturiranje. Glej zlasti točke od 114 do 156.
(
9
)	Sklep predsednika prvega senata Splošnega sodišča z dne 6. decembra 2012 v združenih zadevah Nizozemska in ING proti Komisiji (T‑325/12 in T‑332/12).
(
10
)	Glej točki 25 in 26 zgoraj.
(
11
)	V opombi 4 navedena sodba EDF, točka 79.
(
12
)	Morda obstaja tudi zaskrbljenost iz praktičnih razlogov, da bi sistematična uporaba merila zasebnega vlagatelja, ki zahteva zapleteno ekonomsko presojo, preveč obremenila vire Komisije. Vendar menim, da taka zaskrbljenost ne more biti pravno relevantna.
(
13
)	Točki 141 in 142 izpodbijane sodbe.
(
14
)	Glej na primer sodbo z dne 29. novembra 2012 v zadevi Združeno kraljestvo proti Komisiji (C‑416/11 P, točka 32).
(
15
)	Glej točki 97 in 99 obrazložitve izpodbijane odločbe.
(
16
)	Izpodbijana odločba obravnava tudi prihodnja jamstva, vendar je navedeno, da bodo obravnavana v ločeni odločbi (glej uvodno izjavo 47 v preambuli).
(
17
)	Sodbi z dne 13. septembra 2010 v združenih zadevah Grčija in drugi proti Komisiji (T-415/05, T-416/05 in T-423/05, ZOdl., str. II-4749).
(
18
)	Sodba z dne 12. oktobra 2000 v zadevi Španija proti Komisiji (C-480/98, Recueil, str. I-8717).
(
19
)	Uredba Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o podrobnih pravilih za uporabo člena 93 Pogodbe ES (posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 339).
(
20
)	Točka 10 izpodbijane sodbe; točke od 71 do 74 obrazložitve prvotne odločbe.