61990C0046
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
CARL OTTO LENZ
presentate I'11 luglio 1991 (
*1
)
Signor Presidente,
Signori Giudici,
A — Antefatti
1.
La causa in cui presento oggi le mie conclusioni è stata sottoposta alla Corte, nell'ambito di un procedimento penale, dal Tribunal de première instance di Bruxelles. Si tratta nella fattispecie di esaminare sul piano del diritto comunitario i monopoli nazionali di prestazioni di servizi nel campo delle telecomunicazioni che sono al tempo stesso competenti per l'omologazione degli apparecchi di telecomunicazione e per il controllo delle disposizioni di omologazione e che sono essi stessi concorrenti nel mercato degli apparecchi di telecomunicazione.
2.
Gli imputati nella causa principale costituiscono oggetto di procedimenti penali per aver messo in vendita o in locazione telefoni senza filo, senza aver ottenuto l'autorizzazione richiesta dalla «Régie des télégraphes et téléphones (monopolio dei telegrafi e dei telefoni)» (in prosieguo: la «RTT»). Ad essi viene addebitato inoltre di aver detenuto o fatto funzionare telefoni senza fili e una coppia di walkie-talkie senza aver ottenuto l'autorizzazione scritta, personale e revocabile del ministro competente.
3.
Il giudice nazionale ha dubbi sulla compatibilità con il diritto comunitario delle disposizioni che sono alla base dei procedimenti penali. Esso ha di conseguenza sottoposto alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:
«Se gli artt. 37 e 38 del Trattato che istituisce la Comunità economica europea debbano essere interpretati nel senso che vietano nel settore delle radiocomunicazioni disposizioni come quelle contenute nella legge 30 luglio 1979 e nel regio decreto 15 ottobre 1979, che comminano la pena detentiva e/o l'ammenda per coloro che:
1)
mettono in vendita o danno in locazione un apparecchio ricetrasmittente, nella fattispecie telefoni senza fili, senza che siano stati previamente omologati dalla RTT
o
2)
detengono, installano o fanno funzionare un apparecchio emittente, nella fattispecie telefoni senza fili e una coppia di walkie-talkie, senza aver ottenuto l'autorizzazione scritta personale e revocabile del ministro competente».
4.
Per quanto riguarda i dettagli relativi agli antefatti della causa principale, il suo ambito normativo nonché gli argomenti delle parti, rinvio alla relazione d'udienza. Riporterò il contenuto del fascicolo solo in quanto è indispensabile per motivare le presenti conclusioni.
B — Analisi
5.
La formulazione della questione pregiudiziale lascia supporre che il giudice nazionale ha dubbi sulla compatibilità con le disposizioni del diritto comunitario dell'obbligo di omologazione o di autorizzazione la cui mancanza è sanzionata con un'ammenda. Il contesto della domanda di pronuncia pregiudiziale fa tuttavia apparire tale questione in una luce diversa. In questo ambito, non è in realtà l'obbligo di autorizzazione o di omologazione e il fatto che il suo rispetto sia assicurato da disposizioni penali che sembra problematico al giudice nazionale, ma piuttosto la sua combinazione con il posto concesso alla RTT nel settore delle radiocomunicazioni e delle radiocomunicazioni private che copre lo sfruttamento della rete telefonica e la vendita di apparecchi destinati ad essere collegati alla rete. Nella sua ordinanza il giudice nazionale constata che la RTT rappresenta «una specie di monopolio». Il giudice nazionale solleva dubbi sulla compatibilità della posizione occupata dalla RTT con le norme sostanziali del Trattato in materia di libera circolazione delle merci nonché con le disposizioni vigenti in materia di concorrenza. Per poter risolvere la questione pregiudiziale posta occorre di conseguenza interpretare le disposizioni pertinenti del Trattato tenendo conto della posizione conferita alla RTT.
6.
Un procedimento pregiudiziale contenente un'analoga problematica è attualmente pendente dinanzi alla Corte di giustizia (
1
).
Nella causa soprammenzionata il giudice nazionale ha motivato i suoi dubbi sul piano del diritto comunitario basandosi in particolare sul fatto che la RTT poteva fissare le condizioni di omologazione per gli apparecchi destinati ad essere collegati alla rete di telecomunicazioni pubbliche. Oltre le questioni concernenti le vie di diritto e l'indennizzo delle spese causate per la dilazione delle disposizioni vigenti, il giudice nazionale, nella causa C-18/88, ritiene che il requisito di un'omologazione per gli apparecchi che possono essere collegati alla rete pubblica crea problemi. La sentenza non è stata ancora pronunciata nella causa soprammenzionata, benché l'avvocato generale Darmon abbia presentato le sue conclusioni in tale causa fin dal 15 marzo 1989 (Race. 1991, pag. I-5957).
1. Le disposizioni relative alla libera circola-zione delle mera
7.
Lo sfruttamento da parte della RTT, a titolo esclusivo, della rete pubblica di telecomunicazioni, cumulato con l'obbligo di omologazione per gli apparecchi destinati ad essere collegati alla rete, funzione che è anch'essa svolta dalla RTT e, infine, la competenza conferita a quest'ultima impresa al fine di far rispettare le disposizioni vigenti in materia di omologazione possono essere incompatibili con le norme della libera circolazione così come sono state definite dal Trattato CEE. Questi problemi sono aggravati inoltre dal fatto che la RTT è anche un concorrente sul mercato per la vendita di emittenti e riceventi.
8.
Per giustificare i suoi dubbi circa la compatibilità della situazione di monopolio della RTT con il principio della libera circolazione delle merci, il giudice nazionale ha richiamato esplicitamente l'attenzione sull'art. 37 del Trattato CEE. Quando la Corte esamina le questioni di diritto comunitario, non occorre tuttavia che essa si limiti ad interpretare gli articoli del Trattato menzionati dal giudice nazionale. L'interpretazione delle disposizioni che hanno un collegamento con la questione sottoposta alla Corte può di conseguenza anch'essa contribuire a fornire una soluzione delle questioni sottoposte.
9.
a)
Occorre di conseguenza partire innanzi tutto dall'art. 30 del Trattato CEE che vieta le restrizioni quantitative all'importazione nonché ogni misura di effetto equivalente. Se si applica l'art. 30 del Trattato CEE alla presente causa, la questione che sorge in primo luogo è quella relativa a se l'obbligo di omologazione ed il controllo di questa omologazione costituiscano in generale un ostacolo alla libera circolazione delle merci. Secondo l'interpretazione in senso ampio dell'art. 30 data dalla giurisprudenza della Corte, ci si trova in presenza di una misura di effetto equivalente quando una disciplina commerciale di uno Stato membro può ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza il commercio intracomunitário (
2
).
10.
Si può sostenere la tesi secondo cui gli apparecchi che non soddisfano le condizioni di omologazione potrebbero — se l'omologazione non fosse obbligatoria — essere importati in Belgio ed essere messi in commercio sul mercato belga e di conseguenza l'obbligo di omologazione risulta essere un ostacolo agli scambi.
11.
Per rientrare nel campo d'applicazione dell'art. 30 del Trattato CEE, un ostacolo potenziale deve essere la conseguenza di una disciplina commerciale statuale. Giustamente, quindi, il governo belga opera una differenza, nell'esposizione dei suoi argomenti tra lo Stato belga da un lato e la RTT, impresa pubblica, dall'altro. Il modo in cui i poteri di omologazione e di controllo sono esercitati dalla RTT non può di conseguenza essere imputato allo Stato belga e deve per contro essere considerato come un comportamento autonomo dell'impresa che è divenuta indipendente. Il solo comportamento che si può imputare allo Stato belga in tale contesto è il fatto di aver introdotto un obbligo di omologazione e di aver affidato l'attuazione della procedura di omologazione ad un'impresa pubblica.
12.
Per quanto riguarda l'obbligo di omologazione in quanto tale occorre rilevare che esso si applica sia ai prodotti nazionali sia ai prodotti importati e non riguarda specificamente i prodotti importati (
3
). Una disciplina in materia commerciale che si applichi sia ai prodotti nazionali sia ai prodotti importati può certo essere anche incompatibile con l'art. 30 del Trattato CEE, ma solo quando non è imposta da esigenze imperative.
13.
Nella fattispecie le esigenze della tutela degli utenti, della lealtà delle transazioni commerciali ed in particolare della tutela della rete di telecomunicazioni gestite nell'interesse generale devono essere considerate come tali. Sia lo sfruttamento della rete che l'amministrazione delle frequenze servono a mantenere un sistema di radiocomunicazione e di telecomunicazione efficiente. Il controllo di sicurezza degli apparecchi che devono essere collegati servono anche a garantire il buon funzionamento del sistema di radiocomunicazioni e di telecomunicazioni. Occorre al riguardo classificare i telefoni senza fili nella categoria degli apparecchi destinati ad essere collegati alla rete, poiché questi apparecchi sono in grado di funzionare solo per il tramite della rete di telecomunicazioni, benché non siano fisicamente collegati a tale rete. Lo stesso vale per i walkie-talkie. Una sana gestione delle frequenze è possibile solo se le perturbazioni dovute all'utilizzo di frequenze non autorizzate sono evitate.
14.
Per quanto riguarda l'obbligo di omologazione per gli apparecchi telefonici, l'avvocato generale Darmon, nelle sue conclusioni nella causa C-18/88, è partito dall'idea che vi sono da un lato le esigenze imperative della tutela degli utenti nell'interesse generale e dall'altro il mantenimento di una rete di telecomunicazioni in stato di buon funzionamento (
4
). Non vi possono essere altre considerazioni per quanto riguarda l'omologazione dei telefoni senza fili. Di conseguenza la procedura di omologazione non costituisce una violazione dell'art. 30.
15.
Non occorre pertanto procedere ai sensi dell'art. 36 del Trattato CEE ad un controllo delle circostanze che giustificano eventuali restrizioni all'importazione o all'esportazione ai sensi degli artt. 30 e 34 del Trattato CEE, anche se una giustificazione di tali restrizioni fosse concepibile dal punto di vista dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza.
16.
Se si potesse constatare che il modo in cui la procedura di omologazione è attuata costituisce un ostacolo, un tale ostacolo non rientrerebbe nell'art. 30 del Trattato CEE poiché questo comportamento è imputabile all'impresa pubblica e non direttamente allo Stato.
17.
Prescindendo dalla questione dell'imputabilità, una prassi amministrativa che ostacola le importazioni può costituire una misura vietata ai sensi dell'art. 30 del Trattato CEE solo quando è «in certa misura costante e generale (
5
)», in quanto il comportamento adottato nei confronti di una sola impresa può, a seconda dei casi, essere sufficiente a soddisfare tale condizione (
6
).
18.
Il vero problema nella fattispecie non è a mio parere l'obbligo di omologazione e la sua attuazione sanzionata penalmente, ma il conflitto di interessi che risiede nel fatto che sono state conferite da un lato alla RTT funzioni che costituiscono quasi prerogative di poteri pubblici, in quanto questa impresa è competente per l'omologazione degli apparecchi allo stesso modo che per perseguire eventuali violazioni delle disposizioni vigenti, ma in quanto essa è anche un concorrente sul mercato degli apparecchi di telecomunicazione. Il conflitto di interessi non costituisce tuttavia di per sé un caso che rientra nell'art. 30 del Trattato CEE.
19.
Se da questo conflitto di interessi dovesse risultare una prassi discriminatoria nell'attuazione delle procedure di omologazione e nel perseguimento delle violazioni delle condizioni di omologazione, essa rientrerebbe tuttalpiù nell'ambito dell'art. 37 in quanto prassi discriminatoria di un'impresa pubblica o nell'ambito delle norme comunitarie in materia di concorrenza.
20.
b)
Nell'ambito delle disposizioni che disciplinano la libera circolazione delle merci occorre accertare se l'art. 37 del Trattato CEE costituisca eventualmente una disposizione specifica applicabile. L'art. 37 del Trattato CEE impone agli Stati membri il riordinamento dei monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale «in modo che venga esclusa, alla fine del periodo transitorio, qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi».
21.
Nell'ambito della verifica soprammenzionata, occorre richiamare l'attenzione sul fatto che la RTT non dispone di un monopolio commerciale. Essa non ha alcun monopolio né per l'importazione né per la messa in commercio degli apparecchi di telecomunicazione. Per contro, in quanto essa è il solo gestore della rete di telecomunicazione, ha un monopolio di prestazione di servizi. Ci si può chiedere quale influenza abbia il trasferimento alla RTT dell'attività di sorveglianza e di controllo della procedura di omologazione su tale situazione di monopolio. Si tratta praticamente di attribuzioni di pubblici poteri a livello sia dell'omologazione degli apparecchi sia del controllo del rispetto delle disposizioni vigenti. Il loro esercizio non è sufficiente tuttavia per trasformare il monopolio di prestazioni di servizi in un monopolio commerciale.
22.
Indipendentemente dalle considerazioni che precedono, la semplice esistenza di un monopolio commerciale non è di per sé incompatibile con l'art. 37 che impone la trasformazione dei monopoli commerciali solo per eliminare discriminazioni in materia di Ubera circolazione delle merci. Il fatto che si tratti di un monopolio di prestazione di servizi non ha nemmeno obbligatoriamente come conseguenza che l'applicazione dell'art. 37 sia esclusa a priori. Infatti l'art. 37 si applica in base al suo secondo comma, «a qualsiasi organismo per mezzo del quale uno Stato membro, de jure o de facto, controlla, dirige o influenza sensibilmente, direttamente o indirettamente, le importazioni o esportazioni fra gli Stati membri».
23.
La Corte di giustizia nel frattempo ha dichiarato ripetutamente che l'art. 37 riguarda gli scambi di merci e non un monopolio di prestazione di servizi. Non si può tuttavia escludere l'eventualità che un monopolio di prestazione di servizi possa avere un'influenza indiretta sugli scambi di merci tra gli Stati membri (
7
). La questione se l'attività della RTT abbia effettivamente conseguenze negative sul commercio degli apparecchi di telecomunicazione tra gli Stati membri rimane in essere. La possibilità che questa attività costituisca un ostacolo è solo presunta negli argomenti esposti. Tali presunzioni non costituiscono tuttavia una base sufficiente affinché si possa constatare una contraddizione con le disposizioni contenute nell'art. 37 del Trattato CEE. Infatti se ci si basa sulla formulazione della disposizione di cui trattasi occorre verificare l'esistenza di una discriminazione, criterio che, secondo la giurisprudenza della Corte, è soddisfatto pertanto solo quando sono poste le stesse condizioni per i prodotti importati e per i prodotti nazionali assoggettati al monopolio (
8
).
24.
Un'altra considerazione che è anch'essa apparsa negli argomenti presentati dal governo belga si pone anch'essa contro il fatto di qualificare l'attività economica di cui trattasi come un comportamento monopolistico incompatibile con l'art. 37 del Trattato CEE. L'esercizio del monopolio di prestazioni di servizi quando riveste la forma della gestione della rete di telecomunicazioni e dell'amministrazione delle frequenze non ha come conseguenza di influenzare negativamente gli scambi commerciali tra gli Stati membri. Per il resto, l'omologazione degli apparecchi di telecomunicazione ed il suo controllo non costituisce un'attività economica ma comporta caratteristiche di pubblici poteri. Ora, l'ostacolo agli scambi fatto valere deve risultare «dall'attività intrinsecamente collegata all'esercizio della funzione specifica del monopolio di cui trattasi» (
9
).
25.
Non è possibile riscontrare una disparità di trattamento a causa della struttura delle disposizioni giuridiche vigenti poiché le disposizioni di omologazione si applicano indifferentemente ai prodotti nazionali e ai prodotti esteri. Se il modo in cui queste disposizioni sono applicate da parte dell'impresa monopolistica dovesse portare a queste discriminazioni, al massimo si può prendere in considerazione una violazione delle norme di diritto comunitario in materia di concorrenza.
2. Le disposizioni previste dal Trattato in materia di concorrenza
26.
Gli artt. 85 e 86 del Trattato CEE si rivolgono a imprese, di modo che è escluso che essi siano direttamente applicabili ad una situazione in cui si tratta di valutare la collocazione ed il comportamento di un'impresa pubblica. L'art. 90, n. 1, vieta tuttavia agli Stati membri, trattandosi delle imprese pubbliche e delle imprese alle quali essi concedono diritti speciali o diritti esclusivi, di adottare o mantenere misure incompatibili col Trattato CEE, ed in particolare con gli artt. 7 nonché 85-94. Basandosi su questa disposizione e sugli obblighi imposti agli Stati membri dall'art. 5 del Trattato CEE, la Corte ha ripetutamente dichiarato che è vietato agli Stati membri adottare misure che possano eliminare l'effetto utile degli artt. 85 e 86 del Trattato CEE (
10
).
27.
Si tratta quindi di esaminare se la posizione concessa alla RTT, che è caratterizzata dal fatto che questa impresa dispone di un monopolio di prestazione di servizi, ma che essa è anche competente in materia di omologazione e a far rispettare le disposizioni di omologazione, costituisca una violazione dei divieti di cui all'art. 86 del Trattato CEE, tenendo conto anche della circostanza che la RTT è una concorrente sul mercato degli apparecchi di telecomunicazione. Non si tratta quindi, per sottolinearlo ancora una volta, di un comportamento di mercato della RIT, ma di un cumulo, voluto dallo Stato, di compiti diversi che hanno il carattere di diritti esclusivi.
28.
Questo caso di specie che riguarda di per sé un conflitto di interessi, ha già costituito oggetto di una sentenza della Corte di giustizia in un altro contesto. Infatti la Commissione, basandosi sull'art. 90, n. 3, del Trattato CEE aveva adottato una direttiva relativa alla concorrenza nel mercato dei terminali di telecomunicazione con la quale intendeva escludere per il futuro un cumulo di compiti del tipo di cui trattasi nella presente causa (
11
). L'art. 6 della direttiva prescrive che «la formulazione delle specifiche di cui all'art. 5 e il controllo della loro applicazione, nonché l'omologazione siano svolti da un ente indipendente dalle imprese pubbliche e private che offrono beni o servizi nel settore delle telecomunicazioni».
29.
Diversi Stati membri hanno presentato ricorso dinanzi alla Corte di giustizia contro la menzionata direttiva (
12
). In tale caso gli Stati membri interessati sostenevano tra l'altro che la Commissione non aveva competenza per adottare la disposizione menzionata sulla base dell'art. 90, n. 3, del Trattato CEE. La Corte di giustizia ha di conseguenza preso posizione nella sentenza menzionata sul problema che ci interessa nella fattispecie cioè il cumulo dei compiti da parte di un'impresa pubblica (
13
).
30.
Nella sentenza soprammenzionata la Corte di giustizia dichiara che un sistema di concorrenza non alterata può essere garantito solo se venga assicurata l'uguaglianza delle opportunità tra i vari operatori economici. Secondo la Corte, affidare il compito di formulare le specifiche cui dovranno conformarsi gli apparecchi terminali, controllarne l'applicazione ed omologare tali apparecchi ad un'impresa che mette in commercio apparecchi terminali equivale a conferire alla medesima il potere di determinare a suo piacimento quali apparecchi terminali possano essere allacciati alla rete pubblica, concedendole in tal modo un evidente vantaggio sui suoi concorrenti. Per tal motivo la Corte di giustizia ha autorizzato la separazione prescritta dalla Commissione tra le imprese che offrono beni o servizi da un lato e gli organismi che rilasciano l'omologazione dall'altro.
31.
Poiché la Corte di giustizia non ha annullato l'art. 6 della direttiva della Commissione 88/301/CEE, bisogna considerare acquisito che tale articolo presenta conseguenze giuridiche a decorrere dal 1° luglio 1989 (
14
). A decorrere da tale data è incompatibile col diritto comunitario il fatto che un'impresa che offre beni e/o prestazioni nel settore delle telecomunicazioni abbia il compito al tempo stesso della finalizzazione delle specifiche, del controllo della loro applicazione nonché dell'omologazione dei terminali di telecomunicazione. Spetta eventualmente ai giudici degli Stati membri trarre le relative conseguenze.
32.
I poteri conferiti alla Commissione nell'ambito dell'art. 90, n. 3, del Trattato CEE sono diversi da quelli che sono ad essa attribuiti dall'art. 169 del Trattato CEE per constatare una violazione del Trattato. Una situazione incompatibile col Trattato (
15
) non è di conseguenza assolutamente necessaria per consentire alla Commissione di adottare direttive o decisioni basandosi su tale fondamento giuridico. Per il resto la Commissione dispone di un certo potere discrezionale per l'attuazione degli obblighi che incombono agli Stati membri in conformità all'art. 90, n. 3, del Trattato CEE. Il fatto per la Commissione di adottare misure in applicazione dell'art. 90, n. 3, del Trattato CEE, non comporta di conseguenza necessariamente che vi sia una violazione del Trattato CEE.
33.
Benché la sentenza soprammenzionata nella causa C-202/88 si riferisse ad un conflitto di interessi analogo a quello che è alla base della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, essa non ha tuttavia ancora risposto direttamente alle questioni sottoposte alla Corte di giustizia. Infatti, nella presente causa, si tratta di accertare se una situazione dovuta a provvedimenti adottati da uno Stato, i quali favoriscono i conflitti di interesse — senza tuttavia che tali conflitti si siano già prodotti concretamente — costituisca di per sé sola una violazione del combinato disposto dagli artt. 86 e 90, n. 1, del Trattato CEE. La sentenza soprammenzionata ha tuttavia senza alcun dubbio valore di indizio per risolvere le questioni poste dal giudice nazionale, tanto più poiché la competenza della Commissione ad adottare direttive e decisioni in applicazione dell'art. 90, n. 3, del Trattato CEE si estende all'esercizio dei suoi poteri di controllo sull'applicazione dell'art. 90 del Trattato CEE. Ciò significa che, affinché tale competenza sia esercitata in maniera lecita, deve esservi un pericolo o una presunzione di violazione del Trattato.
34.
Affinché si possa constatare che si è in presenza di una violazione del combinato disposto dagli artt. 86 e 90, n. 1, del Trattato CEE, l'impresa pubblica deve avere al tempo stesso una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato e deve abusare di tale posizione. La valutazione dei fatti di causa è in definitiva di competenza del giudice nazionale. Tuttavia spetta alla Corte di giustizia indicare a tale giudice criteri per una valutazione nel merito.
35.
a)
Ci si deve innanzi tutto trovare in presenza di una posizione dominante di un'impresa, ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE. Quando è stato concesso un monopolio legale ad un'impresa, una soluzione positiva della questione se l'impresa occupi una posizione dominante, non pone di per sé problemi (
16
). Ma se un'impresa cumula diverse funzioni, ciò può dipendere dalle funzioni di cui trattasi. Nella presente causa occorre procedere a tale distinzione, in quanto si tratta almeno di un doppio monopolio.
36.
Occorre anzitutto prendere in considerazione il monopolio di prestazione di servizi che ha per oggetto la gestione di una rete di telecomunicazione e l'amministrazione delle frequenze. La commercializzazione di apparecchi di telecomunicazione sotto forma di vendita e di locazione, al fine di utilizzare le prestazioni di servizi offerte, è collegata molto strettamente a questo monopolio.
37.
Se si prende in considerazione il settore delle prestazioni di servizi per determinare il mercato rilevante, la posizione dominante dell'impresa di cui trattasi non è dubbia a causa della posizione di monopolio che essa occupa. Diversamente è quando si prende in considerazione il settore della commercializzazione degli apparecchi. In questo settore la concorrenza è, in via di principio, possibile ed esiste. Si tratta in definitiva, nell'ambito della valutazione globale, di esaminare gli eventuali ostacoli alla concorrenza a tal livello.
38.
Se si definisce il mercato rilevante come il mercato degli apparecchi di telecomunicazione in maniera generale e quello dei telefoni senza fili e dei walkie-talkie in particolare, nulla si oppone a che un'impresa pubblica come la RTT occupi una posizione dominante sul mercato di cui trattasi. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE è la posizione di potenza economica detenuta da un'impresa che dà ad essa il potere di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi, dandole la possibilità di comportamenti indipendenti in una misura valutabile nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e alla fine dei suoi consumatori (
17
). La posizione dominante potrebbe consistere nel fatto che l'impresa, visti gli stessi rapporti che essa intrattiene con i suoi clienti e che risultano dalla circostanza che essa detiene sia un monopolio di prestazioni di servizi sia la qualità di impresa che offre apparecchi, occupa rispetto ad altre imprese che offrono anch'esse apparecchi una situazione privilegiata che le consente il comportamento indipendente soprammenzionato.
39.
Una posizione dominante caratterizzata in questo modo o in maniera analoga è considerevolmente rafforzata dal fatto che provvedimenti legislativi hanno conferito alla stessa impresa sia poteri in materia di omologazione degli apparecchi di telecomunicazione o di autorizzazione al loro esercizio, sia il controllo del rispetto delle disposizioni di omologazione.
40.
L'omologazione degli apparecchi di per sé rappresenta del resto anche un mercato ben delimitato nel quale l'impresa, alla quale sono stati conferiti poteri che sono praticamente poteri di pubblica potestà in materia di omologazione e di controllo, gode anche di una situazione di monopolio e già per tale fatto occupa una posizione dominante (
18
). Queste considerazioni sottolineano l'estensione del rafforzamento della posizione dell'impresa di cui trattasi sul mercato degli apparecchi di telecomunicazione. In conformità all'art. 86 del Trattato CEE, l'impresa deve occupare una posizione dominante su un segmento ben delimitato del mercato all'interno del mercato comune o in una parte sostanziale di quest'ultimo. Il territorio dello Stato membro al quale questo monopolio si estende costituisce, secondo la giurisprudenza della Corte, una parte sostanziale del mercato comune (
19
).
41.
Il fatto di concedere una posizione dominante ad un'impresa in quanto tale in un senso o nell'altro (gestione della rete e amministrazione delle frequenze da un lato, omologazione e potere di controllo dall'altro) non può, secondo la giurisprudenza della Corte, costituire di per sé una violazione degli artt. 90 e 86 del Trattato CEE (
20
).
42.
b)
Alla situazione di posizione dominante deve aggiungersi, affinché vi sia infrazione, la censura relativa all'abuso di questa posizione dominante. Occorre a tal riguardo tener conto del fatto che il trasferimento di competenze esclusive ad un'impresa non può di per sé costituire l'abuso di cui trattasi (
21
). Occorre inoltre considerare che il fatto di conferire ad un'impresa poteri esclusivi non può essere considerato nel senso che costituisce una posizione dominante e come un abuso di detta posizione (
22
).
43.
Secondo le definizioni date dalla giurisprudenza della Corte, la nozione di sfruttamento abusivo è una nozione obiettiva che riguarda i comportamenti di un'impresa in posizione dominante tali da influenzare la struttura di un mercato in cui, a seguito in particolare della presenza dell'impresa di cui trattasi, il grado di concorrenza è già indebolito e che hanno per effetto di ostacolare, mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che governano una competizione normale dei prodotti o servizi sulla base delle prestazioni di operatori economici, il mantenimento del livello di concorrenza esistente ancora sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza (
23
).
44.
Una delle particolarità della presente causa consiste nel fatto che bisogna esaminare la struttura instaurata da atti legislativi relativamente alla sua compatibilità con le disposizioni comunitarie in materia di concorrenza e non ad esempio un certo comportamento di un'impresa pubblica.
45.
Nella giurisprudenza precedente il comportamento dell'impresa in posizione dominante doveva soddisfare il criterio dello sfruttamento abusivo ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE. Occorre tuttavia a tal riguardo tener conto del fatto che la Corte di giustizia aveva già dichiarato nella sentenza Continental Can (
24
) che il criterio dello sfruttamento abusivo di una posizione dominante era soddisfatto «quando un'impresa in posizione dominante rafforzi tale posizione al punto che il grado di dominio così raggiunto rappresenti un sostanziale ostacolo per la concorrenza, nel senso di lasciar sussistere solo imprese dipendenti, per il loro comportamento, dall'impresa dominante (
25
)». Il pregiudizio arrecato ad una struttura di concorrenza effettiva (
26
) era sufficiente nella causa menzionata per rientrare nel divieto di cui all'art. 86 del Trattato CEE «indipendentemente dai mezzi o procedimenti usati a tal fine (
27
)».
46.
In sentenze precedenti (
28
), nelle quali bisognava esaminare situazioni in cui la concorrenza era minacciata da provvedimenti adottati dagli Stati, era sempre il comportamento di un'impresa sul mercato rilevante che costituiva un elemento della posizione dominante o che era considerato necessario per qualificare il comportamento di cui trattasi come violazione del diritto comunitario ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE.
47.
Sentenze più recenti nelle cause C-41/90 (
29
), concernente il diritto esclusivo di collocamento, e C-260/89 (
30
), relativa al doppio monopolio dell'emissione e della gestione di trasmissioni televisive, sono quantomeno ambigue nella loro motivazione su tale punto. Nella causa C-41/90, la Corte ha dichiarato che uno Stato membro viola i divieti contenuti nell'art. 90, n. 1, e nell'art. 86 del Trattato CEE solo se l'impresa di cui trattasi con il semplice eserazio del diritto esclusivo che è stato ad essa conferito sfrutti in maniera abusiva la sua posizione dominante (
31
).
48.
Ai sensi dell'art. 86, seconda frase, lett. b), del Trattato una tale prassi abusiva sotto forma di limitazione della prestazione a danno del consumatore può consistere nel fatto che uno Stato membro crea una situazione in cui un'impresa non è manifestamente in grado di soddisfare la domanda che presenta il mercato per tale genere di attività e quando l'esercizio effettivo di questa attività da parte delle società private è reso impossibile dal mantenimento in vigore delle disposizioni legislative (
32
).
49.
La Corte di giustizia ha pronunciato la sua sentenza nella causa C-260/89 il 18 giugno 1991. Nella versione tedesca, il punto 4 del dispositivo della sentenza è così formulato:
«Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag steht der Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Ausstrahlung von Sendungen und eines ausschließlichen Rechts zur Übertragung von Fernsehsendungen an ein einziges Unternehmen entgegen, wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen durch eine seine eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstößt; (...)» (
33
).
[L'art. 90, n. 1, del Trattato osta alla concessione di un diritto esclusivo di diffusione e di un diritto esclusivo di ritrasmissione di emissioni televisive a una sola impresa, qualora questi diritti siano idonei a creare una situazione nella quale detta impresa è indotta a violare l'art. 86 con una politica di emissioni discriminatorie in favore dei propri programmi (...)].
50.
Benché tale formulazione ponga l'accento sulla situazione instaurata dalle disposizioni legislative, essa può tuttavia essere intesa nel senso che, affinché la politica di trasmissione di un'impresa possa rientrare nel diritto comunitario occorre che una discriminazione effettiva sia constatata. Nella versione francese della sentenza l'accento è leggermente differente. Vi è detto:
«L'article 90 paragraphe 1 du traité s'oppose à l'octroi d'un droit exclusif de diffusion et d'un droit exclusif de retransmission d'émissions de télévision à une seule entreprise, lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans hquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l'article 86 par une politique d'émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes, (...)» (
34
).
51.
Intendo tale formulazione nel senso che una disposizione adottata da uno Stato è vietata in quanto essa può creare una situazione o indurre un'impresa a violare l'art. 86 del Trattato con una politica discriminatoria di trasmissioni che non necessitano tuttavia che una violazione sia effettivamente commessa dall'impresa di cui trattasi per rendere illegittimo il provvedimento adottato dallo Stato.
52.
Nelle mie conclusioni nella causa C-260/89, ho anche fatto presente ai paragrafi 40 e 41 che il doppio monopolio detenuto dalla RTT era di per sé incompatibile col diritto comunitario. A mio parere la tendenza all'utilizzo abusivo di una struttura è già criticabile in quanto tale e merita di essere esaminata in conformità al combinato disposto dell'art. 90, n. 1, e dell'art. 86 del Trattato CEE.
53.
Proseguendo tale ragionamento ritengo inoltre che, per quanto riguarda la situazione che deve essere esaminata nella fattispecie, il cumulo di diversi diritti e compiti esclusivi da parte di un'impresa pubblica che è anche un concorrente sul mercato degli apparecchi di telecomunicazione costituisce di per sé un abuso ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE.
54.
La concorrenza che è già indebolita dall'esistenza di un'impresa pubblica, che dispone di un monopolio di prestazioni di servizi per quanto riguarda la gestione di una rete di telecomunicazioni e commercializza contemporaneamente gli apparecchi destinati ad essere collegati, può esserlo ancora di più per il fatto che la stessa impresa statuisca sull'omologazione di apparecchi concorrenti e controlli, facendo uso di prerogative dei poteri pubblici, il rispetto delle disposizioni di cui trattasi. Quest'ultima competenza è molto diversa da un mezzo che consente di assicurare una «concorrenza normale dei prodotti e delle prestazioni di servizi» (
35
).
55.
e)
Oltre alla posizione dominante e all'abuso di tale posizione, la struttura di cui è causa dovrebbe — per costituire il terzo elemento della violazione — poter ostacolare il commercio tra Stati membri. È sufficiente accertare che detto comportamento sia tale da avere un simile effetto (
36
).
Poiché secondo il fascicolo della causa il Belgio (
37
) importa i telefoni senza fili ed i walkie-talkie dalla Danimarca e dalla Germania, tale obbligo di omologazione è imposto alle merci provenienti da altri Stati membri.
56.
d)
Alla fine delle considerazioni che precedono relative all'interpretazione degli artt. 90 e 86 del Trattato CEE devo ancora richiamare l'attenzione sul fatto che ai sensi dell'art. 90, n. 2, del Trattato CEE, per le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale, le norme di concorrenza del Trattato si applicano solo «nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata».
57.
Penso di poter essere breve su tale punto. Il problema della fattispecie non è l'attribuzione di funzioni considerate ciascuna in sé e per sé ad un'impresa pubblica, ma il cumulo di tali funzioni da parte di questa impresa che per di più è un concorrente sul mercato. Questi compiti potrebbero essere esercitati almeno altrettanto bene se fossero delegati a più enti diversi.
Sulle spese
58.
Il procedimento pregiudiziale riveste nei confronti delle parti nella causa principale il carattere di un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese esposte dal governo belga e dalla Commissione delle Comunità europee non possono costituire oggetto di un rimborso.
C — Conclusione
59.
Tenuto conto degli argomenti che sono stati esposti, propongo la seguente soluzione della questione pregiudiziale:
«Sussiste una misura adottata ai sensi dell'art. 90, n. 1, del Trattato CEE, la quale è incompatibile con l'art. 86 del Trattato CEE, qualora disposizioni legislative autorizzino un'impresa pubblica che gestisce la rete telefonica ad offrire apparecchi di telecomunicazione sul mercato e qualora la procedura di omologazione degli apparecchi destinati ad essere collegati alla rete nonché la competenza in materia di repressione delle infrazioni a tale procedura siano state anch'esse affidate a tale impresa».
(
*1
)	Lingua originale: il tedesco.
(
1
)	Sentenza 13 dicembre 1991, causa C-18/88, RTT/SA GB Inno (Race. pag. I-5941).
(
2
)	Sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville (Race. 1974, pag. 837).
(
3
)	V. sentenza 20 febbraio 1979, causa 120/78, REWE-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Race. 1979, pag. 649).
(
4
)	Conclusioni nella causa C-18/88, paragrafo 13.
(
5
)	Sentenza 9 maggio 1985, causa 21/84, Commissione/Repubblica francese (Race. pag. 1355, punto 13 della motivazione).
(
6
)	V. conclusioni nella causa 21/84, loc. cit. e sentenza nella stessa causa, punto 13 della motivazione.
(
7
)	V. sentenze 30 aprile 1974, causa 155/73, Sacchi (Race. 1974, pag. 409, punto 6 e seguenti della motivazione); sentenza 28 giungo 1983, causa 271/81, Amélioration de Pélevage/Mialocq (Race. 1983, pag. 2057, punto 8 e seguenti della motivazione) nonché sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson/Pompes funèbres des régions libérées (Race. 1988, pag. 2479, punto 10 della motivazione); v. da ultimo sentenza 18 giugno 1991, causa 260/89, ERT, punto 15 e seguenti della motivazione nonché conclusioni in quella stessa causa, paragrafo 24 e seguenti (Race. 1991, pag. 2925, in particolare pag. I-2939).
(
8
)	Sentenza 16 dicembre 1970, causa 13/70, Cinzano/Hauptzollamt Saarbrücken (Race. 1970, pag. 1089, punto 9 della motivazione).
(
9
)	V. sentenza 13 marzo 1979, causa 86/78, Peureux/Services fiscaux de la Haute-Saône et du Territoire de Belfort (Race. 1979, pag. 897, punto 35 della motivazione).
(
10
)	V. sentenza 16 novembre 1977, causa 13/77, Inno/ATAB (Race. 1977, pag. 2115, punto 28 e seguenti della motivazione) nonché sentenza 30 aprile 1986, cause riunite 209-213/84, Ministère public/Asjes, «Nouvelles Frontières» (Race. 1986, pag. 1425, punto 71 e seguenti della motivazione); sentenza 11 aprile 1989, causa 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Race. 1989, pag. 803, punto 47 e seguenti della motivazione); sentenza 29 gennaio 1985, causa 281/83, Cullet/Leclerc (Race. 1985, pag. 305).
(
11
)	Direttiva della Commissione 16 maggio 1988, 88/301/CEE (GU L 131 del 27.5.1988, pag. 73 e seguenti).
(
12
)	V. sentenza 19 marzo 1991, causa C-202/88, Francia/Commissione (Race. pag. I-1223).
(
13
)	Sentenza C-202/88, loc. cit., punti 51 e 52 della motiva-zione.
(
14
)	Art. 6 della direttiva della Commissione 88/301/CEE che è così formulato:
«Gli Stati membri provvedono affinché a decorrere dal 1° luglio 1989 la formulazione delle specifiche di cui all'art 5 e il controllo della loro applicazione, nonché l'omologazione siano svolti da un ente indipendente dalle imprese pubbliche e private che offrono beni e/o servizi nel settore delle telecomunicazioni».
(
15
)	V. causa C-202/88, loc. cit., punto 18 della motivazione.
(
16
)	V. sentenze 13 novembre 1975, causa 26/75, General Motors/Commissione (Race. 1975, pag. 1367); sentenza 11 novembre 1986, causa 226/84, British Leyland/Commissione (Race. 1986, pag. 3263); sentenza 3 ottobre 1985, causa 311/84, CBEM/CLT e IPB (Race. 1985, pag. 3261); sentenza 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser/Macrotron (Race. pag. I-1979, punto 28 della motivazione), sentenza 18 giugno 1991, causa C-260/89, ERT, citata, punto 31 della motivazione.
(
17
)	V. ad esempio sentenza 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione (Race. 1978, pag. 207, punto 65 della motivazione).
(
18
)	V. sentenza 13 novembre 1975, causa 26/75, General Motors/Commissione (Race. 1975, pag. 1367, punti 7-9 della motivazione) e causa 226/84, loc. cit., punto 3 e seguenti della motivazione.
(
19
)	V. sentenza 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin/Commissione (Race. 1983, pag. 3461, punto 28 della motivazione) nonché causa C-41/90, loc. cit. punto 28 della motivazione.
(
20
)	V. causa 155/73, loc. cit., punto 14 della motivazione.
(
21
)	V. cause 26/75, loc. cit., nonché 226/84, loc. cit., e C-202/88, punto 55 della motivazione.
(
22
)	V. conclusioni nella causa C-18/88, punto 34 e seguenti della motivazione.
(
23
)	V. sentenza 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione (Race. 1979, pag. 461, punto 91 della motivazione).
(
24
)	Sentenza 21 febbraio 1973, causa 6/72, Euroemballage e Continental Can/Commissione (Race. 1973, pag. 215).
(
25
)	V. causa 6/72, loc. cit., punto 26 della motivazione.
(
26
)	Causa 6/72, loc. cit.
(
27
)	Causa 6/72, loc. cit., punto 27 della motivazione.
(
28
)	Causa 26/75, loc. cit.; causa 226/84, loc. cit. e sentenza 9 maggio 1985, causa 21/84, Commissione/Francia (Race. 1985, pag. 1355).
(
29
)	Causa C-41/90, loc. cit. (nota 16).
(
30
)	Causa C-260/89, loc. cit. (nota 16).
(
31
)	V. causa C-41/90, loc. cit., punto 29 della motivazione, il corsivo è mio.
(
32
)	Causa C-41/90, loc. cit., punti 30 e 31 della motivazione.
(
33
)	Causa C-260/89, loc. cit., il corsivo è mio.
(
34
)	Causa C-264/89, loc. cit., il corsivo è mio.
(
35
)	V. causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, loc. cit. punto 91 della motivazione.
(
36
)	V. causa 322/81, Michelin/Commissione, loc. cit. punto 104 della motivazione e causa C-41/90, loc. cit., punto 32 della motivazione.
(
37
)	V. le soluzioni date dal governo belga ai quesiti posti dalla Corte di giustizia.