62004CC0499_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einleitung
1. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat gemäß Artikel 234 EG zwei Fragen nach der Auslegung des Artikels 3 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen(2) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2. Zweifel sind ihm bei der Prüfung eines Arbeitsvertrags gekommen, der für Lohnerhöhungen auf den geltenden Sektortarifvertrag verweist, der von einem Arbeitgeberverband ausgehandelt und unterschrieben wurde, dem der Veräußerer, nicht jedoch der Erwerber des betreffenden Unternehmens angehört, wobei hinzukommt, dass nach dem Inhaberwechsel ein neuer Tarifvertrag geschlossen wurde.
3. Zwar hat sich der Gerichtshof schon bei zahlreichen Gelegenheiten zu der genannten Norm geäußert(3), doch hat er hier erstmals über diese Fallgestaltung zu entscheiden.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsrecht
4. Die Nachfolge im Geschäftsbetrieb stellt einen konfliktbeladenen Bereich dar, der von verschiedenen Faktoren und Interessen beeinflusst wird(4) . Zum einen bringen die Tendenzen des Produktionssystems organisatorische Änderungen für die Anpassung an eine globale Wirtschaft mit sich, die durch die Unsicherheit der Nachfrageentwicklung und die rasche Veraltung der angebotenen Waren gekennzeichnet ist. Zum anderen stehen den Sorgen der Inhaber die der Arbeitnehmer gegenüber, und beide sind schwer auszugleichen(5), was die Unterschiede erklärt, die die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich des Schutzes der verschiedenen einander gegenüberstehenden Sphären aufweisen.
5. Mit der Richtlinie 77/187(6) wurde eine Teilharmonisierung vorgenommen(7) ; sie gewährt den Arbeitnehmern kollektiven und individuellen Schutz(8), den ersten, um die Verhandlung und Beratung über die Folgen des Übergangs von Unternehmen zu fördern, um seine Auswirkungen auf die Arbeitsbeziehungen zu verringern, den zweiten mit dem Ziel, die eingegangenen Verpflichtungen zu bewahren und den Fortbestand der Verträge zu gewährleisten(9), die sich durch ihre extreme Dauer auszeichnen(10) .
6. Nach der Rechtsprechung sollen die Vorschriften „den Bestand der Arbeitsverhältnisse, die Teil der übertragenen wirtschaftlichen Einheit sind, im Interesse der Beschäftigten wahren“(11), indem sie die Fortsetzung der Beschäftigung der Arbeitnehmer bei dem neuen Arbeitgeber zu denselben Bedingungen wie unter seinem Vorgänger begünstigen(12) .
7. Diesem Ziel entsprechend sieht Artikel 3 vor:
„(1) Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen auf Grund des Übergangs auf den Erwerber über.
…
(2) Nach dem Übergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zu der Kündigung oder dem Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zu der Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.
Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, sofern dieser nicht weniger als ein Jahr beträgt.
…“
8. Die Entwicklung des Binnenmarktes, die Gesetzgebungstendenzen in den europäischen Ländern und die Arbeit des Gerichtshofes rechtfertigten die mit der Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998(13) vorgenommenen Änderungen, wobei allerdings die neue Fassung des Artikels 3 im Wesentlichen mit der ursprünglichen übereinstimmt(14) .
9. Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001(15) ist an die Stelle der Richtlinie 77/187 getreten, doch ist der Wortlaut des genannten Artikels 3 gegenüber der Fassung der Richtlinie 98/50 unverändert geblieben.
B – Deutsches Recht
10. Hervorzuheben sind das Tarifvertragsgesetz (TVG) und das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), mit dessen § 613a die deutsche Rechtsordnung an die gemeinschaftsrechtlichen Normen angepasst wird.
1. Das TVG
11. Nach § 1 Absatz 1 regeln Tarifverträge die Rechte und Pflichten der unterzeichnenden Parteien und enthalten Rechtsnormen, die den Inhalt(16), den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.
12. Nach § 4 Absatz 1 Satz 1 gelten diese Rechtsnormen unmittelbar zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, worunter nach § 2 Absatz 3 die Mitglieder der vertragschließenden Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände sowie die Arbeitgeber zu verstehen sind, die selbst den Tarifvertrag unterzeichnet haben.
13. § 5 sieht die Allgemeinverbindlicherklärung eines Vertrages vor.
2. Das BGB
14. § 613a Absatz 1 bestimmt in Satz 1: „Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.“(17)
15. In § 613a Absatz 1 Satz 2 wird ergänzt: „Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.“(18)
III – Sachverhalt, Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen
16. Herr Werhof wurde bei der DUEWAG AG ab 1. April 1985 zunächst befristet und ab 1. September 1985 unbefristet beschäftigt.
17. Es wurde vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis dem Manteltarifvertrag und den jeweils gültigen Lohnabkommen für Arbeiter der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens unterliegen sollte, die zwischen der Industriegewerkschaft Metall, der der Betroffene seinerzeit nicht angehörte, und dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: AGV), bei dem das entsprechende Unternehmen Mitglied war, ausgehandelt werden.
18. Am 1. April 1999 wurde die Gesellschaft in die Siemens DUEWAG GmbH umgewandelt, und diese übertrug Monate später an die Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, die keinem Tarifverträge schließenden Arbeitgeberverband angehört, einen Teil ihres Betriebes in Düsseldorf (Königsberger Straße), in dem Herr Werhof, dessen individueller Arbeitsvertrag ebenfalls übertragen wurde, seine Arbeitsleistung erbrachte.
19. Die neue Eigentümerin erarbeitete mit dem Betriebsrat am 2. August 2001 ein Raster über die Eingruppierung der Arbeitnehmer in Anlehnung an die für die Metall- und Elektroindustrie des Landes geltenden tarifvertraglichen Abmachungen. Am 13. August 2001 vereinbarten die genannten Parteien eine Einmalzahlung für das Personal; im Gegenzug unterzeichnete der Betroffene eine Erklärung über den Verzicht auf alle individuellen Ansprüche, die ihm aus Tariferhöhungen in früheren Zeiträumen zustehen könnten.
20. Am 29. August 2001 schloss die Gesellschaft mit Herrn Werhof eine Zusatzvereinbarung zu dessen Arbeitsvertrag, die die Vergütung betraf.
21. Die Industriegewerkschaft Metall und der AGV schlossen am 23. Mai 2002 einen neuen Sektortarifvertrag, der eine Tariferhöhung von 2,6 % und eine weitere Zusatzzahlung ab 1. Juni 2003 vorsah.
22. Herr Werhof beanspruchte auf dem Rechtsweg ab diesem letztgenannten Datum die Zahlung der Differenz zwischen der erhaltenen Vergütung und derjenigen, die sich aus dem genannten Tarifvertrag ergäbe.
23. Das Arbeitsgericht Wuppertal wies die Klage mit Urteil vom 7. Januar 2004 ab.
24. Nachdem dagegen Berufung eingelegt worden war, hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf nach der Feststellung, dass dem Kläger die beanspruchte Vergütung nach deutschem Recht nicht zustehe(19), so dass sie nur auf der Grundlage der europäischen Vorschriften gewährt werden könnte, das Verfahren ausgesetzt, um dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist es mit Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 zur Änderung der Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. L 201, S. 88)(20) vereinbar, wenn der nic ht tarifgebundene Betriebserwerber an eine Vereinbarung zwischen dem tarifgebundenen Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer, nach der die jeweiligen Lohntarifverträge, an die der Betriebsveräußerer gebunden ist, Anwendung finden, in der Weise gebunden ist, dass der zur Zeit des Betriebsübergangs gültige Lohntarifvertrag Anwendung findet, nicht aber später in Kraft tretende Lohntarifverträge Anwendung finden?
2. Falls dies zu verneinen ist:
Ist es mit Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 98/50/EG vereinbar, wenn der nicht tarifgebundene Betriebserwerber nur so lange an nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Kraft getretene Lohntarifverträge gebunden ist, solange eine solche Bindung für den Betriebsveräußerer besteht?
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
25. Schriftliche Erklärungen sind innerhalb der in Artikel 20 der Satzung des Gerichtshofes festgelegten Frist von Herrn Werhof, der Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, der deutschen Regierung und der Kommission eingereicht worden.
26. In der mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2005 sind die Vertreter von Herrn Werhof und der Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG sowie der Bevollmächtigte der Kommission erschienen und haben mündlich Stellung genommen.
V – Analyse der Vorlagefragen
A – Vorfrage: die anwendbare Vorschrift des Gemeinschaftsrechts
27. Die Kommission führt vorab aus, dass die Änderungen der Richtlinie 77/187 durch die Richtlinie 98/50, obwohl die Frist dafür am 17. Juli 2001 und damit nach dem Übergang des Unternehmens – am 1. Oktober 1999 – abgelaufen sei, im Jahr 2002 in deutsches Recht umgesetzt worden seien, weshalb, wie sich aus dem Urteil Abler u. a. vom 20. November 2003(21) ergebe, ungeachtet der Erwägungen des vorlegenden Gerichts auf die ursprüngliche Fassung dieser Norm abgestellt werden müsse.
28. Der Tag, an dem der Inhaber wechselte und damit in die Rechte und Pflichten eintrat, entscheidet über die anwendbare Norm. Im vorliegenden Fall fand der Übergang nach dem Inkrafttreten der Richtlinie 98/50(22), aber noch vor Ablauf der Frist für ihre Umsetzung statt, so dass unabhängig vom Zeitpunkt der Anpassung der innerstaatlichen Rechtsordnung bei der Analyse auf die ursprüngliche Fassung der gemeinschaftsrechtlichen Regelung abzustellen ist.
29. Ein Vergleich zwischen den beiden Fassungen des Artikels 3 zeigt, dass Absatz 1 Unterabsatz 1 in beiden im Wesentlichen übereinstimmt(23) und dass der ursprüngliche Absatz 2 nach der Änderung zu Absatz 3 geworden ist, ohne dass sich sein Inhalt wesentlich verändert hätte(24) .
B – Zur ersten Vorlagefrage
1. Verweisungsklauseln
30. Der Arbeitsvertrag kann mit Flexibilisierungsklauseln auf andere Rechtsinstrumente wie Kollektivverträge verweisen, die nicht unbedingt von den Vertragsparteien unterzeichnet sein müssen(25) .
31. Solche Bezugnahmen stellen gemeinsame Regeln für das gesamte Personal oder einen Teil davon auf und bewirken eine Gleichbehandlung unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit(26) .
32. Die Klauseln wirken statisch oder dynamisch, je nachdem, ob sie auf einen bestimmten geltenden Vertrag verweisen oder auf den, der jeweils auf das Unternehmen oder den Wirtschaftszweig, in dem sich die entsprechende Tätigkeit entfaltet, anwendbar ist(27) .
33. Die Probleme in diesem Verfahren betreffen die Rechtsfolgen, die einer Vertragsbestimmung, wonach die Verpflichtungen gelten, die hinsichtlich der Vergütung zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband vereinbart wurden, dem zwar der erste Arbeitgeber angehörte, nicht aber die Gesellschaft, die die Arbeitsstätte erworben hat, nach einem Unternehmensübergang beizumessen sind, wenn die Kollektivvereinbarung nach dem Wechsel durch eine andere ersetzt wurde.
34. In diesem Zusammenhang fragt sich das vorlegende Gericht hauptsächlich, ob zu den Rechten, die nach Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 77/187 gegenüber dem neuen Inhaber des Unternehmens geltend gemacht werden können, auch das gehört, an Tarifvertragsänderungen nach dem Übergang der Rechtsstellung teilzuhaben.
35. Das Problem geht darauf zurück, dass auf nationaler Ebene das Bundesarbeitsgericht § 613a BGB dahin ausgelegt hat, dass nach dessen Absatz 1 Satz 2 tarifvertragliche Regelungen mit dem Inhalt Bestandteil des Arbeitsvertrags würden, den sie zur Zeit des Inhaberwechsels hätten, ohne dass spätere Änderungen mit erfasst würden, da der Schutz der Rechte der Arbeitnehmer statisch sei und daher nicht von den Vorteilen einer dynamischen Entwicklung im Verhandlungsprozess profitiert werden solle; das Bundesarbeitsgericht vertritt in einer Gesamtschau von § 613a Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit den §§ 3 und 4 TVG ferner den Standpunkt, dass die Bindung der Arbeitnehmer an künftige Tarifverträge nicht losgelöst von derjenigen des Arbeitgebers betrachtet werden dürfe, da die Stellung der Arbeitnehmer in Fällen eines Unternehmensübergangs vom Abschluss einer Gleichstellungsabrede abhängig sei(28) .
2. Der Übergang von Unternehmen
36. Da eine Unternehmensnachfolge komplexe Auswirkungen hat, schützt die Richtlinie 77/187 die Arbeitnehmer in zeitlicher Hinsicht doppelt, indem sie hinsichtlich der Vergangenheit in außergewöhnlicher Weise die Erfüllung älterer Verpflichtungen gewährleistet und für die Zukunft die Arbeitsverträge zu unveränderten Bedingungen aufrechterhält(29), abgesehen von der durch den Wechsel des Arbeitgebers bedingten Änderung des Vertragspartners.
37. Insoweit erfolgt der Übergang der Rechtsstellung aufgrund der bloßen Tatsache des Unternehmensübergangs kraft Gesetzes(30) und schützt so das Hauptinteresse am umfassenden Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, das weder enden noch beeinträchtigt werden soll, unter Berücksichtigung dessen, dass die Hauptleistung des Arbeitgebers – die Vergütung – keinen strikt persönlichen Charakter hat(31) .
38. Abgesehen davon, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, was in der vorliegenden Rechtssache nicht bestritten wird, gehen die Rechte und Pflichten, die es ausmachen, aus individuellen oder kollektiven Abreden hervor. Zwischen den beiden bestehen erhebliche Unterschiede, da, wenn man ihre Entstehung betrachtet, die erstgenannten auf dem Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber beruhen, während die zweitgenannten auf Verhandlungen zwischen ihren jeweiligen Vertretern zurückzuführen sind und, wenn man auf ihre Wirkungen abstellt, die individuellen Abreden ausschließlich die unterzeichnenden Parteien betreffen, während die kollektiven Abreden für die Personen gelten, die von den vertragschließenden Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden vertreten werden.
39. Diese Unterschiede zeigen sich in Artikel 3 der Richtlinie 77/187, der in Absatz 1 Individualabreden und in Absatz 2 kollektive Abreden regelt.
40. Die Unterscheidung ist von großer Bedeutung, da kollektive Abreden zeitlich beschränkt gelten, nämlich bis zu ihrer Kündigung oder zum Inkrafttreten einer neuen Abrede, sofern nicht die Staaten insoweit eine Frist festlegen, die ein Jahr nicht unterschreiten darf.
41. Neben diesen beiden Arten von Klauseln gibt es eine dritte, bereits erwähnte, die die Eigenschaften der beiden anderen teilt. Sie liegt dann vor, wenn das vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber unterzeichnete Dokument hinsichtlich der Regelung eines bestimmten Bereiches wie der Vergütung auf einen Kollektivvertrag verweist.
42. Da die Verweisung in einem individuellen Arbeitsvertrag steht, unterliegt sie Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187, was dazu führt, dass die vereinbarte rechtliche Regelung weiterhin gilt, vorbehaltlich einer eventuellen Änderung, die unabhängig von dem Übergang in allgemeiner Weise im Arbeitsrecht geregelt ist und für die Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 einen Vorbehalt enthält(32) .
43. Dagegen unterliegt die Kollektivvereinbarung, auf die die Parteien verweisen, Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 77/187.
3. Prüfung der Frage
44. Entsprechend den vorstehenden Erwägungen bringen mich verschiedene Gründe dazu, die gestellte Frage zu bejahen, da in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der jetzige Arbeitgeber keinem Arbeitgeberverband angehört, der mit den Gewerkschaften verhandelt, der Schutz durch die Verweisung, auch wenn der individuelle Vertrag eine Regelung der Vergütung durch die für den Vorgänger geltenden Kollektivverträge vorsieht, keinen dynamischen, sondern vielmehr statischen Charakter hat und denselben zeitlichen Grenzen unterliegt wie „die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“(33) .
45. Grundsätzlich bleibt der gesamte synallagmatische Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestehen, da der Erwerber des Unternehmens in die Position des Veräußerers eintritt; das setzt auf einzelvertraglicher Ebene die Fortgeltung des maßgebenden Kollektivvertrags voraus(34), und zwar auch dann, wenn der neue Inhaber der entsprechenden Struktur nicht angehört.
46. Aus rein dialektischem Eifer ließe sich argumentieren, dass der letzte Eigentümer des Unternehmens einer kollektiven Vereinbarung, an der er nicht teilgenommen hat, nicht unterworfen werden darf, doch lässt sich mit diesem Vorbringen die Geltung dieser Vereinbarung nicht angreifen, da sie, wenn sie einmal getroffen worden ist, beachtet werden muss. Der Wechsel des Inhabers ist ebenso wenig relevant wie der eines beliebigen Arbeitnehmers oder der des Betriebsrats.
47. Allerdings kann die Verweisung nicht ewig fortbestehen und sich über den zur Zeit des Übergangs geltenden Kollektivvertrag hinaus auf alle folgenden erstrecken.
48. Die Einfrierung der Arbeitsbedingungen beschränkt das Direktionsrecht des Arbeitgebers(35) und verurteilt jedes Vereinheitlichungsvorhaben zum Scheitern(36) .
49. Wenn die einzelvertraglich festgelegte Verbindlichkeit ohne jede zeitliche Begrenzung auf die Regelung der Vergütung in den aufeinander folgenden Kollektivverträgen verweist, stellt sich ein erhebliches Problem, da der neue Eigentümer, wenn er auf die Verträge mit den Gewerkschaften Einfluss nehmen will, dem verhandlungsführenden Arbeitgeberverband beitreten müsste, was zweifellos seine Vereinigungsfreiheit beschränken würde.
50. Die Vereinigungsfreiheit umfasst verschiedene, sich gegenseitig ergänzende Facetten einschließlich derjenigen, Vereinigungen fernzubleiben(37) . Sie ist unter den Grundrechten der Europäischen Union aufgeführt(38) . Zuvor wurde ihre Geltung für Gewerkschaften in der Gemeinschaft in zwei Urteilen vom 8. Oktober 1974 in den Rechtssachen Gewerkschaftsbund, Massa und Kortner/Rat(39) und Allgemeine Gewerkschaft der Europäischen Beamten/Kommission(40) anerkannt. Im Urteil Bosman vom 15. Dezember 1995(41) wurde ausgeführt, „dass dieser in Artikel 11 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankerte Grundsatz, der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt, zu den Grundrechten gehört, die nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes … in der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützt werden“(42) .
51. Dieses Recht desjenigen, der ein Unternehmen erwirbt, muss jedem anderen von geringerem Rang vorgehen, wie etwa dem des Arbeitnehmers auf die wirtschaftlichen Vorteile aus der Fortentwicklung der vom Veräußerer des Unternehmens unterzeichneten Kollektivverträge.
52. Wenn sich nun die späteren Kollektivverträge ständig auf einen Arbeitgeber auswirkten, der an ihrer Aushandlung nicht beteiligt ist, so hätten sie Folgen, die denen von Verträgen zu Lasten Dritter gleichkämen, und verstießen gegen den allgemeinen Grundsatz pacta tertiis nec nocent. Es könnte sogar vorkommen, dass einem Arbeitgeber, der nicht Vertragspartei ist, mehr Verpflichtungen auferlegt werden als einem anderen, der den Vertrag unterzeichnet, und er so im Ungewissen gelassen und möglichen hinter seinem Rücken ausgearbeiteten Vereinbarungen ausgesetzt wird.
53. Aus diesen Gründen ist eine „dynamische“ Auslegung einer Verweisungsklausel wie der in dieser Rechtssache streitigen nicht angebracht. In der vom Landesarbeitsgericht vorgelegten Frage geht es um eine Übergangssituation, in der die genannte Klausel alle ihre Wirkungen in Bezug auf den vom ursprünglichen Inhaber unterschriebenen Kollektivvertrag entfaltet, doch enden diese Wirkungen in den in Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 77/187 genannten Fällen – Kündigung, Vertragsablauf oder Ersetzung durch einen neuen Vertrag – sowie dann, wenn der Mitgliedstaat dies für einen Zeitpunkt, der mindestens ein Jahr nach dem Unternehmensübergang liegt, vorgesehen hat, ohne dass spätere gewerkschaftliche Vereinbarungen gelten würden, abgesehen natürlich von dem Fall, dass der neue Arbeitgeber gerade einen entsprechenden Willen äußert.
54. Es ist darauf hinzuweisen, dass im Urteil Martin u. a. vom 6. November 2003(43) ausgeführt wurde, dass es das Gemeinschaftsrecht verwehre, dass der Erwerber eines Unternehmens weniger günstige Vorruhestandsbedingungen als der Veräußerer anbiete, es sei denn, die günstigere Behandlung beruhe auf einem Kollektivvertrag, der von Rechts wegen nicht anwendbar sei (Randnr. 48), wobei im dargelegten Fall dieser letztgenannte Umstand vorliegt.
55. Da es sich um eine Übergangsregelung handelt, ist auch eine vorübergehende Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer des Erwerbers und der von dem Veräußerer übernommenen gerechtfertigt(44) . Durch die Festlegung einer Mindestfrist, während der der Vertrag zu beachten ist, wird den Arbeitnehmern unabhängig von später abgeschlossenen Verträgen Zeit gelassen, sich auf den neuen Arbeitgeber einzustellen(45) .
56. Anders ausgedrückt umfasst der von der Richtlinie 77/187 gewährte Schutz im Einklang mit deren Ziel die zum Zeitpunkt des Übergangs der Rechtsstellung bestehenden Rechte, d. h. die, die sich der Betreffende gesichert hat, indem er sie in seinen Vermögensbestand eingegliedert hat(46) ; ausgeschlossen sind dabei bloße Erwartungen, weshalb hypothetische Vorteile durch zukünftige Kollektivverträge nicht erfasst werden(47) .
57. Schließlich wird es dem Arbeitgeber zwar durch nichts verwehrt, die Initiative zu ergreifen, um auf den gesetzlich allgemein vorgesehenen Wegen angebrachte Änderungen in den Vertrag aufzunehmen(48), doch lässt diese Befugnis die speziellen Bestimmungen über den Übergang von Betrieben unberührt.
C – Zur zweiten Vorlagefrage
58. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf möchte weiter wissen, ob die Verpflichtung, der der Veräußerer des Unternehmens unterlag, fortbesteht, auch wenn Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie dem Unternehmenserwerber verbietet, sich von den nach dem Übergang geschlossenen Sektorverträgen zu lösen.
59. Nach dem Ergebnis, das ich für die erste Vorlagefrage vorschlage, ist jede Überlegung über die zweite Frage überflüssig.
60. Sollte der Gerichtshof jedoch entscheiden, das in diesem Verfahren hilfsweise aufgeworfene Problem zu behandeln, so meine ich, dass die Bindung an den Kollektivvertrag angesichts des nicht strikt persönlichen Charakters der Leistung des Arbeitgebers nicht von beim Veräußerer vorliegenden Umständen abhängen darf, da der Vertragsinhalt abgesehen von der durch den Wechsel des Vertragspartners eintretenden Änderung zu beachten ist.
VI – Ergebnis
61. Entsprechend den dargelegten Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste der beiden vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
Verweist der Arbeitsvertrag eines Arbeitnehmers auf einen für den Veräußerer eines Unternehmens verbindlichen Kollektivvertrag, so wird der Erwerber, der keinem Arbeitgeberverband angehört, der derartige Verträge aushandelt, durch Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen nicht daran gehindert, die Verträge, die an die Stelle des zum Zeitpunkt des Inhaberwechsels geltenden Vertrages treten, nicht anzuwenden.
(1) .
(2)  –	ABl. L 61, S. 26.
(3)  –	M. C. Rodríguez-Piñero Royo, „Transmisión de empresas y derecho europeo“, im Sammelband La transmisión de empresas en Europa,
Cacucci Editore, Bari 1999, S. 5, schreibt, dass diese Richtlinie zu einer umfangreichen Rechtsprechung geführt habe, was zurückzuführen sei auf „die großen Auswirkungen der von ihrem Anwendungsbereich erfassten Sachverhalte, die Vielfalt und die Weite dieses Anwendungsbereichs sowie die Unterschiede der nationalen Systeme hinsichtlich der rechtlichen Behandlung dieser Situationen. Auch wenn zuweilen der Eindruck entsteht, dass der wahre Grund … gerade in Mängeln der Richtlinie liegt“.
(4)  –	L. Conforti und R. Zucchetti, Diritto comunitario del lavoro – Tutela delle condizioni economiche e giuridiche dei lavoratori, sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, Bufetti, Rom 1994, S. 224, sprechen von einer traumatischen Ausnahmesituation („una situazione eccezionale e traumatica“).
(5)  –	A. Desdentado Bonete, „La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia“, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Nr. 38, Madrid 2002, S. 241 ff.
(6)  –	Zum Verfahren ihres Erlasses vgl. J.-P. Puissochet, „La directive concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises et la jurisprudence de la Cour“, Journal des tribunaux du travail,
Nr. 725, 1999, S. 1.
(7)  –	Urteil vom 11. November 2004 in der Rechtssache C‑425/02 (Delahaye, Slg. 2004, I‑10823), Randnr. 32.
(8)  –	L. Conforti und R. Zucchetti unterscheiden zwischen einem materiellen Schutz, unter den sie den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse und ihrer Bedingungen fassen, und einem formalen Schutz.
(9)  –	E. González Biedma, „El régimen jurídico de la transmisión de empresas en el derecho español“, La transmisión …,
S. 173.
(10)  –	M. Alonso Olea und M. E. Casas Bahamonde, Derecho del trabajo,
19. Auflage, Civitas, Madrid 2001, S. 393.
(11)  –	Urteil vom 5. Mai 1988 in den Rechtssachen 144/87 und 145/87 (Berg und Busschers, Slg. 1988, 2559), Randnr. 13, in ähnlichem Sinne Urteil vom 10. Februar 1988 in der Rechtssache 324/86 (Daddy’s Dance Hall, Slg. 1988, 739).
(12)  –	U. a. Urteile vom 17. Dezember 1987 in der Rechtssache 287/86 (Ny Mølle Kro, Slg. 1987, 5465), Randnr. 12, Daddy’s Dance Hall, Randnr. 9, Berg und Busschers, Randnr. 12, vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C‑362/89 (D’Urso u. a., Slg. 1991, I‑4105), Randnr. 9, vom 16. Dezember 1992 in den Rechtssachen C‑132/91, C‑138/91 und C‑139/91 (Katsikas u. a., Slg. 1992, I‑6577), Randnr. 21, vom 12. November 1998 in der Rechtssache C‑399/96 (Europièces, Slg. 1998, I‑6965), Randnr. 37, vom 14. September 2000 in der Rechtssache C‑343/98 (Collino und Chiappero, Slg. 2000, I‑6659), Randnr. 49, und zuletzt vom 26. Mai 2005 in der Rechtssache C‑478/03 (Celtec, Slg. 2005, I‑0000), Randnr. 26.
(13)  –	Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 77/187/EWG (ABl. L 201, S. 88).
(14)  –	Vgl. Nr. 29 und die Fußnoten 23 und 24 dieser Schlussanträge.
(15)  –	ABl. L 82, S. 16.
(16)  –	Im Sinne dieser Vorschrift gehört dazu auch die über die Höhe der Vergütung.
(17)  –	Auch die Mehrzahl der Rechtsordnungen der übrigen Mitgliedstaaten sieht diesen Eintritt vor, so etwa die italienische (Artikel 2112 Absatz 1 des Codice Civile), die belgische (Artikel 7 des Kollektivvertrags 32a) oder die spanische (Artikel 44 des Estatuto de los Trabajadores); vgl. A. Ojeda Avilés, M. J. Rodríguez Ramos und J. Gorelli Hernández, „La transferencia de empresas: un análisis comparado de la trasposición al derecho italiano, francés, belga, alemán, inglés y español, de la Directiva 77/187“, La transmisión …, S. 279.
(18)  –	Dieser Satz 2 wurde eingefügt durch Artikel 1 Absatz 5 des Gesetzes vom 13. August 1980 über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang (BGBl. I 1980, S. 1308), das zur Umsetzung von Gemeinschaftsnormen wie der Richtlinie 77/187 erlassen wurde. Die Richtlinie 98/50 wurde durch Gesetz vom 28. März 2002 zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze (BGBl. I 2002, S. 1163) in deutsches Recht umgesetzt.
(19)  –	Das vorlegende Gericht führt aus, dass die Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG nicht durch den Tarifvertrag vom 23. Mai 2002 gebunden werde, da sie dem AGV nicht angehöre und der Tarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sei (§§ 1 bis 4 TVG); der Anspruch des Arbeitnehmers lasse sich auch nicht auf § 613a Absatz 1 BGB stützen, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum einen Änderungen eines Tarifvertrags nach dem Übergang des Unternehmens keinen Einfluss mehr auf den Arbeitsvertrag hätten und zum anderen bei einer Nachfolge die Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Tarifbindung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen gleichgestellt würden.
(20)  – Das ist so zu verstehen, dass das vorlegende Gericht auf Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 in der Fassung der Richtlinie 98/50 Bezug nimmt, da diese letztgenannte Richtlinie vier Artikel enthält: mit dem ersten werden der Titel und der Inhalt der Artikel 1 bis 7 der Richtlinie 77/187 geändert, der zweite enthält Regeln über die Umsetzung, der dritte legt den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens fest, und der vierte bezeichnet die Adressaten.
(21)  –	Rechtssache C‑340/01 (Slg. 2003, I‑14023). Darin wurde eine Vorlagefrage nach der Auslegung von Artikel 1 der Richtlinie 77/187 entschieden und ausgeführt, dass das österreichische Recht die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 zur Änderung der Richtlinie 77/187 (ABl. L 201, S. 88), für deren Umsetzung die Frist am 17. Juli 2001 abgelaufen sei, nach Einleitung des Ausgangsrechtsstreits umgesetzt habe, weshalb sie für diesen ohne Bedeutung sei (Randnr. 5).
(22)  –	Nach ihrem Artikel 3 trat die Richtlinie mit ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
am 17. Juli 1998 in Kraft.
(23)  –	Der einzige Unterschied liegt darin, dass der zuvor darin enthaltene, auf den Übergang bezogene Ausdruck „im Sinne des Artikels 1 Absatz 1“ gestrichen wurde.
(24)  –	Die Unterschiede betreffen entsprechend der eben erwähnten Änderung die Streichung des Ausdrucks „im Sinne des Artikels 1 Absatz 1“ [und im Übrigen rein sprachliche Überarbeitungen].
(25)  –	In Deutschland enthalten rund 90 % der Arbeitsverträge derartige Bestimmungen; vgl.
G. Annuß, „Die einzelvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge“, Betriebs-Berater,
Nr. 49, 1999, S. 2558, und Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsvertrag,
S. 51 ff., zitiert von P. Hanau und T. Kania, „Die Bezugnahme auf Tarifverträge durch Arbeitsvertrag und betriebliche Übung“, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günter Schaub,
München 1998, S. 239.
(26)  –	G. Annuß, S. 2558.
(27)  –	L. Beseler, in: L. Beseler, F. J. Düwell und W. Göttling, Arbeitsrechtliche Probleme bei Betriebsübergang, Betriebsänderung und Unternehmensumwandlung,
2. Auflage, Dülmen 2005, S. 105; und P. Hanau und T. Kania, S. 239.
(28)  –	Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2001 – 4 AZR 295/00, vom 29. August 2001 – 4 AZR 332/00 und vom 16. Dezember 2002 – 4 AZR 467/01.
(29)  –	E. González Biedma, S. 174.
(30)  –	Urteile D’Urso u. a., Randnr. 20, Celtec, Randnr. 38, und vom 14. November 1996 in der Rechtssache C‑305/94 (Rotsart de Hertaing, Slg. 1996, I‑5927), Randnr. 18.
(31)  –	Für M. Alonso Olea und M. E. Casas Bahamonde, S. 394, sind die wesentlichen Gründe organisatorischer und metarechtlicher Art: „… der Wechsel eines Arbeitnehmers lässt seinen Vertrag untergehen; nähme man das Gleiche beim Wechsel des Arbeitgebers an, so endeten alle Verträge gleichzeitig, daher ist in diesem Fall die Option für den Fortbestand der Verträge verständlich. Abgesehen davon würde man bei einer anderen Lösung dem Arbeitgeber bei einem gewillkürten Übergang unter Lebenden ein einseitiges Auflösungsrecht zugestehen …“
(32)  –	Nach Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 1 stellt der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar, doch steht dies etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen. Nach Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Unterabsatz 1 auf einige abgegrenzte Gruppen von Arbeitnehmern, auf die sich die Rechtsvorschriften oder die Praxis der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Kündigungsschutzes nicht erstrecken, keine Anwendung findet. Absatz 2 bestimmt, dass dann, wenn es zu einer Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses kommt, weil der Übergang eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hat, davon auszugehen ist, dass die Beendigung durch den Arbeitgeber erfolgt ist. Vgl. dazu die Urteile Daddy’s Dance Hall, Randnrn. 16 und 17, Collino und Chiappero, Randnr. 52, und vom 12. November 1992 in der Rechtssache C‑209/91 (Watson Rask und Christensen, Slg. 1992, I‑5755), Randnr. 28.
(33)  –	Auch L. Beseler, S. 106, vertritt den Standpunkt, dass eine dynamische Verweisungsklausel mit dem Übergang des Unternehmens zu einer statischen werde; ebenso M. Heinze, „Ausgewählte Rechtsfragen zu § 613a BGB“, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günter Schaub,
München 1998, S. 281, M. Henssler, „Unternehmensumstrukturierung und Tarifrecht“, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günter Schaub,
München 1998, S. 322, und B. Gaul, „Einzelvertragliche Bezugnahmeklausel beim Übergang des Arbeitsverhältnisses auf nicht tarifgebundenen Arbeitgeber“, Betriebs-Berater,
Nr. 21, 2000, S. 1086 ff. Anderer Ansicht sind u. a. G. Thüsing und T. Lambrich, „Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifnormen“, Recht der Arbeit,
Nr. 4, 2002, S. 211 f., und G. Annuß, S. 2560. P. Hanau und T. Kania, S. 256, unterscheiden nach den gegebenen Umständen und der Art der Vereinbarung und neigen unter Umständen wie den vorliegenden zu einer statischen Einstellung.
(34)  –	J. M. Martín Correa, „La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE 2001/23“, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Nr. 48, Madrid 2004, S. 92.
(35)  –	J. L. Monereo Pérez, Las relaciones de trabajo en la transmisión de la empresa,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid 1987, S. 334.
(36)  –	A. Desdentado Bonete, S. 256.
(37)  –	Artikel 20 Absatz 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte bestimmt, dass „[n]iemand … gezwungen werden [darf], einer Vereinigung anzugehören“. Überdies hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diese negative Dimension des Vereinigungsrechts bekräftigt, und zwar in den Urteilen vom 13. August 1981, Young, James und Webster gegen Vereinigtes Königreich, Serie A, Nr. 44, Nr. 52, vom 30. Juni 1993, Sigurdur A. Sigurjónsson gegen Island, Serie A, Nr. 264, Nr. 35, und Gustafsson gegen Schweden, 25. April 1996, Recueil des arrêts et décisions,
1996‑II, Nr. 45.
(38)  –	Artikel 12 Absatz 1 der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364, S. 1), der auch in Artikel II‑72 Absatz 1 des Vertrages über eine Verfassung für Europa (ABl. 2004, C 310, S. 1) aufgenommen wurde.
(39)  –	Rechtssache 175/73 (Slg. 1974, 917).
(40)  –	Rechtssache 18/74 (Slg. 1974, 933).
(41)  –	Rechtssache C‑415/93 (Slg. 1995, I‑4921).
(42)  –	Randnr. 79.
(43)  –	Rechtssache C‑4/01 (Slg. 2003, I‑12859).
(44)  –	A. Ojeda Avilés, M. J. M. Rodríguez Ramos und J. Gorelli Hernández, S. 309.
(45)  –	U. Carabelli, „Alcune riflessioni sulla tutela dei lavoratori nei trasferimenti d’azienda: la dimensione individuale“, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro,
Nr. 1, 1995, S. 62.
(46)  –	Nach dem Urteil Martin u. a. unabhängig davon, ob sie sich erst mit dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses materialisieren, das vom Willen des Arbeitgebers abhängt (Randnr. 29).
(47)  –	Im Urteil Collino und Chiappero heißt es, dass das Dienstalter kein Recht sei, das gegenüber dem neuen Arbeitgeber geltend gemacht werden könne, auch wenn es zur Bestimmung anderer Rechte finanzieller Natur diene, die gegenüber dem früheren Arbeitgeber geltend gemacht werden könnten (Randnr. 50).
(48)  –	Urteile Daddy’s Dance Hall, Randnrn. 16 und 17, und Watson Rask und Christensen, Randnrn. 27 bis 29.