62009CC0089_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El presente procedimiento tiene por objeto un recurso interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, por la Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa.
2. La institución demandante solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa, al haber limitado por ley a una cuarta parte como máximo la participación en el capital y, por lo tanto, los derechos de voto que pueden ser ejercidos por personas que carecen de la condición de biólogos, en una sociedad de responsabilidad limitada que ejerce una profesión liberal (en lo sucesivo, «SELARL»), constituida para la explotación en común de uno o más laboratorios de análisis biomédicos, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE.
3. Del mismo modo, y al amparo de esa misma disposición del Tratado CE, la Comisión imputa a la República Francesa la ilegalidad de la prohibición impuesta por la ley nacional a las personas físicas o jurídicas, provistas de la cualificación profesional necesaria, de participar en el capital de más de dos sociedades del tipo antes mencionado.
II. Legislación nacional controvertida
4. La Ley nº 90-1258 de 31 de diciembre 1990, (2) que contiene la regulación nacional general relativa al ejercicio, en forma de sociedad, de las profesiones liberales sometidas a un estatuto legislativo o reglamentario, o cuyo título sea objeto en todo caso de protección, prevé en su artículo 5 que más de la mitad del capital social y de los derechos de voto han de ser titularidad de profesionales que ejerzan sus actividades en el seno de la sociedad.
5. La titularidad del resto del capital, a excepción de algunos supuestos específicos –previstos en el segundo párrafo de tal disposición y que no son pertinentes en el caso de autos– debe corresponder a personas físicas o jurídicas que ejerzan la profesión o las profesiones que constituyen el objeto de la sociedad.
6. Por último, según dicha disposición, el número de sociedades constituidas para el ejercicio de la misma profesión en las que una misma persona física o jurídica, entre aquellas mencionadas, esté autorizada a ser titular de participaciones sociales podrá limitarse mediante decreto adoptado previo dictamen del Conseil d’État.
7. En lo que respecta en particular a las sociedades constituidas con el fin de ejercer en común la profesión liberal de director y director adjunto de laboratorios de análisis biomédicos, el Decreto nº 92‑545 de 17 de junio de 1992, (3) en su artículo 11, primer párrafo, prevé que pueden ser titulares del capital de una sociedad de este tipo, hasta un máximo de una cuarta parte, una o varias personas que no cuenten con la cualificación profesional específica.
8. El segundo párrafo de esa disposición especifica a continuación que, en el caso de que la sociedad que ejerza una profesión liberal tenga la forma de sociedad comanditaria por acciones, la cuota de capital que puede ser propiedad de una o varias personas que carezcan de la cualificación profesional específica, si bien puede superar el nivel del 25 % antes mencionado, no puede llegar en ningún caso al 50 %.
9. Por último, según el artículo 10 de dicho Decreto, una misma persona física o jurídica, que esté comprendida entre las mencionadas en el artículo 5, segundo párrafo, apartados 1 y 5, de la Ley nº 90‑1258 de 31 de diciembre de 1990, no puede poseer participaciones en más de dos sociedades del tipo antes indicado.
10. Como se aclaró en la vista de 25 de marzo de 2010, esta prohibición afecta en sustancia a los biólogos y no a las personas que carecen de esta cualificación profesional las cuales, por el contrario, no se ven afectadas por tal disposición, salvo el límite general del 25 % del capital de cada sociedad.
11. En virtud de Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, adoptado por la República Francesa y notificado a la Comisión tal como se verá a continuación, la normativa nacional sufrió algunas modificaciones, en especial las disposiciones contenidas en el Código de salud pública, citadas en varias ocasiones por las partes durante la fase escrita del presente procedimiento.
12. Se trata, sin embargo, de modificaciones que no han de tomarse en consideración, en virtud del principio reiteradamente sostenido por el Tribunal de Justicia, y que las partes no han cuestionado, según el cual la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al expirar el plazo señalado en el dictamen motivado, y que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal de Justicia. (4)
III. Procedimiento administrativo previo
13. A raíz de una denuncia, la Comisión Europea remitió a la República Francesa, el 4 de abril de 2006, un primer escrito de requerimiento en el que señaló la existencia de un problema de compatibilidad entre la legislación antes citada, en materia de sociedades constituidas con el fin de ejercer en común la profesión liberal de director y director adjunto de laboratorios de análisis biomédico, y la libertad de establecimiento prevista en el artículo 43 del Tratado CE.
14. Pese a la invitación de la Comisión a presentar observaciones –en un plazo de dos meses desde la recepción–, la República Francesa no dio respuesta al escrito de requerimiento.
15. Posteriormente la Comisión, por considerar que existía el incumplimiento objeto de la denuncia recibida, remitió a la República Francesa el dictamen motivado de 15 de diciembre de 2006, instando a ésta a atenerse a dicho dictamen en el plazo de dos meses.
16. Mediante escrito de 14 de febrero de 2007, la República Francesa respondió al dictamen motivado, negando los mencionados incumplimientos en los dos aspectos alegados por la Comisión. En particular, señaló que las restricciones introducidas por la legislación francesa debían considerarse justificadas por los principios de adecuación y proporcionalidad respecto al objetivo perseguido por la administración del Estado, que consiste en la protección de la salud pública.
17. Sin embargo, mediante escrito posterior de 11 de abril de 2008, el Ministro de Sanidad manifestó que, a raíz de la intención de reformar por completo –a comienzos del año 2009– el sector de la biomedicina y del proyecto de ley pendiente de elaboración, la postura de la República Francesa había cambiado. La supresión prevista de todas las limitaciones a la titularidad del capital de las sociedades constituidas con el fin de ejercer en común la actividad de análisis biomédicos, a excepción de algunas incompatibilidades definidas de modo estricto, permitía responder de forma adecuada a las observaciones de la Comisión.
18. Dado que no recibió posteriormente ninguna información adicional, la Comisión, mediante escrito de 20 de noviembre de 2008, preguntó a la República Francesa acerca de la evolución de los trabajos. Las autoridades francesas precisaron, en un escrito de 27 de diciembre de 2008, que la adopción del correspondiente proyecto de ley no estaba prevista antes del mes de mayo de 2009.
19. En consecuencia, el 2 de marzo de 2009, la Comisión interpuso el presente recurso con arreglo al artículo 226 CE.
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes
20. El presente procedimiento se caracteriza por que, en la fase escrita, la postura de defensa de la República Francesa se modificó, fundamentalmente con respecto a la asumida en la fase administrativa previa. Ello se produjo principalmente después de la presentación de conclusiones y, posteriormente, de la publicación de algunas sentencias (que se citarán de forma detallada más adelante) relativas a asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia, en las que se respondió a cuestiones análogas.
21. En su escrito de contestación de 22 de mayo de 2009, en el que citó por vez primera las conclusiones presentadas por el Abogado General Bot en el asunto C‑531/06, resuelto mediante la sentencia de 19 de mayo de 2009, Comisión/Italia, (5) la demandada solicitó la desestimación del primer aspecto del recurso; no cuestionó, en cambio, la ilegalidad de la prohibición impuesta por la ley nacional a la participación, por una persona provista de la cualificación profesional requerida, en el capital de más de dos sociedades.
22. Mediante el escrito de réplica de 15 de julio de 2009, en el que citó las decisiones que el Tribunal de Justicia ha dictado en algunos asuntos relativos a las restricciones a la propiedad del capital de farmacias la Comisión destacó el cambio de postura de la República Francesa, con respecto a la fase administrativa previa, y mantuvo las pretensiones contenidas en el recurso.
23. En el escrito de dúplica de 5 de octubre de 2009, la demandada precisó (véase el apartado 70) que, aunque la expresión inicialmente utilizada pudiera dar a entender lo contrario, no había pretendido afirmar que una restricción como la controvertida no pudiera estar justificada en ningún caso.
24. En particular, teniendo en cuenta el margen de apreciación que ha de reconocerse a los Estados miembros, en cuanto al nivel de protección concedido a la salud pública y el modo de operar, debería reconocerse en principio la legalidad de la decisión nacional de garantizar la pluralidad de ofertas en materia de biomedicina, evitando la concentración económica del capital de los laboratorios, a favor de un solo biólogo o una sola sociedad, que explote varios laboratorios.
25. La medida restrictiva vigente en ese momento en Francia, al responder a tal finalidad legítima, sólo resulta discutible desde dos puntos de vista: a) por no prohibir la denominada participación «en cascada»; b) por no ser totalmente proporcionada respecto a su objetivo, aplicándose indiscriminadamente a las participaciones sociales de sociedades ubicadas en todo el territorio nacional, sin valorar si están ubicadas en zonas más o menos distantes entre sí.
26. Por tanto, una vez resueltos estos dos aspectos, en el marco del proyecto previsto de reforma del sector, esa norma ha de considerarse compatible con el artículo 43 del Tratado CE, por ser adecuada y proporcionada a la exigencia de protección de la salud pública, (6) que se consigue garantizando la pluralidad de ofertas en materia de biomedicina en todo el territorio nacional.
27. Esto último constituye, en efecto, una garantía frente al riesgo de concentración económica del capital de los laboratorios, con la consecuencia de que la eventual retirada de un biólogo –o de una sociedad equiparable a un biólogo– podría privar a los pacientes de la posibilidad de beneficiarse, en una parte del territorio, del servicio de análisis médicos.
28. En todo caso, la República Francesa ha mantenido inalteradas las pretensiones contenidas en su escrito de contestación, en el que ha solicitado la desestimación del recurso de la Comisión, únicamente en lo que se refiere a las restricciones subjetivas relativas a la propiedad de las participaciones del capital social de una sociedad de ese tipo.
29. Mediante escrito de 5 de febrero de 2010, se requirió a la República Francesa, de conformidad con el artículo 54 bis
del Reglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia, que se pronunciara sobre la afirmación formulada por vez primera por la Comisión en el escrito de réplica (véase el apartado 36), según la cual las autoridades francesas, mediante un mecanismo de disociación entre los derechos económicos y de voto sobre las decisiones relativas al funcionamiento y la organización de los laboratorios, permitieron a determinadas entidades acceder a capital «externo» –no poseído por biólogos– en una cuantía superior al 25 %.
30. Mediante escrito de 18 de marzo de 2010, la República Francesa remitió al Tribunal de Justicia la nota enviada a la Comisión, el 9 de marzo de 2010, con la que había notificado a ésta el Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, relativo a la biomedicina, cuyo proyecto había mencionado en la fase administrativa previa, tal como se ha indicado en el punto 17, así como en su escrito de dúplica (véase el punto 26 supra ).
31. En la vista de 25 de marzo de 2010, las partes, una vez concluidos los debates, también en lo que se refiere a las cuestiones previamente planteadas por escrito por el Tribunal de Justicia, reiteraron las pretensiones formuladas en sus respectivos escritos.
V. Análisis
A. Restricciones subjetivas relativas a las participaciones en una misma sociedad
1. El incumplimiento imputado – Sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento
a) Alegaciones de las partes
32. Tomando como parámetro de referencia para la presunta infracción el artículo 43 del Tratado CE, actualmente artículo 49 TFUE a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Comisión sostiene que las citadas disposiciones legales adoptadas por la República Francesa producen el efecto de limitar, fundamentalmente para las personas jurídicas procedentes de otros Estados miembros, la posibilidad de participar en la explotación –a través de una sociedad– de uno o más laboratorios de análisis biomédicos.
33. Del mismo modo, se limita la posibilidad de que personas procedentes de otros Estados miembros, y que explotan en ellos uno o varios laboratorios de análisis biomédicos, establezcan un centro de actividad en territorio francés, cuando no reúnen los presupuestos subjetivos fijados por la normativa local, en particular los requisitos personales exigidos a quienes participan en el capital social.
34. En particular, la institución demandante invoca el principio –enunciado desde hace tiempo por el Tribunal de Justicia– según el cual el artículo 43 del Tratado se opone a todas las medidas nacionales que, aunque se apliquen sin discriminaciones por razón de la nacionalidad, puedan impedir o hacer menos atractivo para los ciudadanos comunitarios el ejercicio de la libertad de establecimiento prevista en el Tratado.
35. La República Francesa observa a este respecto que el artículo 152, apartado 5, del Tratado CE prevé que la acción comunitaria en el ámbito de la salud pública respetará plenamente las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica.
36. La demandada admite asimismo que, según reiterada jurisprudencia, al ejercitar esa competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario y, en particular, las disposiciones del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento. (7)
37. No obstante, estima que, aunque en el caso de autos la limitación de la titularidad del capital, para las sociedades del tipo indicado, puede constituir una restricción a la libertad de establecimiento, debe considerarse justificada por una razón imperativa de interés general, que consiste en el objetivo de protección de la salud pública (véase el apartado 34 del escrito de contestación).
b) Apreciación
38. Según un principio general reiteradamente enunciado por el Tribunal de Justicia, el artículo 43 CE se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. (8)
39. Por tanto, una limitación subjetiva, relativa a la titularidad de las participaciones sociales de una sociedad que explota uno o varios laboratorios de análisis biomédicos, obstaculiza o hace más difícil la participación en dicha sociedad de personas procedentes de otros Estados miembros. El mismo efecto negativo se produce con respecto al eventual establecimiento en territorio francés de sociedades que desarrollan esas mismas actividades en otro Estado miembro, que no cumplan los requisitos subjetivos específicos previstos en las disposiciones vigentes en Francia.
40. La circunstancia de que dicho efecto restrictivo se produzca con independencia de la nacionalidad de las personas interesadas no excluye que exista una vulneración de la libertad fundamental de establecimiento, prevista en el artículo 43 del Tratado CE.
41. Habida cuenta de estas consideraciones, es preciso, por tanto, examinar a continuación si existe o no una justificación a las restricciones que la Comisión considera ilegales.
2. Sobre las eventuales justificaciones de la restricción alegada – Valoración de la adecuación y proporcionalidad de las medidas restrictivas adoptadas
a) Alegaciones de las partes
42. Según el planteamiento adoptado por la República Francesa en apoyo de sus pretensiones, las limitaciones subjetivas relativas a la titularidad de las participaciones en el capital de una sociedad constituida para ejercer la actividad de análisis biomédicos, tal como están previstas en el mencionado régimen legal, persiguen la finalidad de garantizar la calidad de la asistencia dispensada a los pacientes y preservar la independencia decisoria de los directores de los laboratorios de análisis.
43. En efecto, al evitar que las decisiones de estos últimos estén orientadas por consideraciones de carácter económico, en lugar de sanitario, se protege el interés general imperativo de la salud pública.
44. La Comisión sostiene, por el contrario, que las medidas adoptadas por la República Francesa no son adecuadas ni proporcionadas con respecto al objetivo declarado.
45. Esa conclusión resulta confirmada, habida cuenta del incuestionable paralelismo de las situaciones, en una decisión anterior, relativa a restricciones análogas a la propiedad del capital, existentes en la legislación griega, para la explotación de una óptica a través de una sociedad (véanse los apartados 35 y 36 del recurso).
46. La demandante ha destacado, en efecto, que el Tribunal de Justicia (9) consideró, en ese asunto, que la República Helénica había incumplido las obligaciones que le incumbían, en virtud de los artículos 43 CE y 48 CE, al no permitir a un óptico explotar más de un establecimiento, y al limitar únicamente al 50 % del capital las participaciones sociales que podían adquirir personas físicas o jurídicas distintas de este último.
47. La Comisión invoca las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en dicho asunto el 7 de diciembre 2004, refiriéndose específicamente a la distinción efectuada –en cuanto a las actividades de carácter comercial– entre las relaciones pertenecientes a la esfera interna y las correspondientes, en cambio, a la esfera externa.
48. En particular, la primera esfera «[…] comprende la propiedad –que abarcaría, por ejemplo, el local o la dependencia donde se ubica, la cartera de clientes, las mercancías o el nombre comercial–, los lazos laborales con los empleados y […] la titularidad –que no coincide con la propiedad, con la que se conecta a través de una pluralidad de formas jurídicas–, así como la administración y la gestión. La segunda engloba las relaciones con los terceros, en particular, con los suministradores, y […] con los compradores, clientes o, si se prefiere, pacientes». (10)
49. En ese asunto, según el Abogado General, el Estado miembro interesado había introducido algunas restricciones en la esfera interna, que se referían a los requisitos subjetivos para la explotación de una óptica, justificándolas, sin embargo, con consideraciones relativas a la esfera externa de las relaciones entre el óptico que presta los servicios y su clientela, así como sobre la posible responsabilidad en caso de error.
50. Por último, la Comisión alega que el Tribunal de Justicia consideró, en ese asunto, que el objetivo de protección de la salud pública, invocado por la República Helénica, podría «alcanzarse con medidas menos restrictivas de la libertad de establecimiento tanto de las personas físicas como de las personas jurídicas, por ejemplo exigiendo la presencia de ópticos diplomados asalariados o socios en cada óptica, y por medio de normas en materia de responsabilidad civil por hechos ajenos, así como de normas que impongan un seguro de responsabilidad profesional». (11)
51. En esencia, la mera obligación de la presencia de un biólogo para la realización de las actividades denominadas «externas» del laboratorio, y en particular de los actos que supongan una relación con el paciente, es suficiente para conseguir el objetivo indicado; no está justificada, en cambio, dicha obligación en el marco de las actividades denominadas «internas», relativas a la propiedad del laboratorio.
52. La República Francesa, por su parte, ha sostenido, por el contrario, que en virtud de las características generales propias de la biomedicina y la absoluta peculiaridad –incluso en lo que respecta a la formación universitaria– de la organización de tal actividad en Francia, en comparación con gran parte de los demás Estados miembros, en el caso de autos son aplicables los principios enunciados por el Tribunal de Justicia acerca del sector farmacéutico.
53. A este respecto, en su escrito de contestación invoca las conclusiones presentadas el 16 de diciembre de 2008 en el asunto Comisión/Italia (C‑531/06), pendiente ante el Tribunal de Justicia, en las que el Abogado General Bot afirmó en primer lugar (punto 106), precisamente acerca del sector antes mencionado, que la distinción entre los aspectos internos y externos de esa actividad tiene un carácter artificial.
54. Resulta difícil garantizar que el gestor no farmacéutico no interfiera en el ámbito de las relaciones del farmacéutico con su clientela y esta situación es comparable con la de los laboratorios de análisis, que también tienen una función esencial en el sistema sanitario.
55. Para demostrar esta afirmación sobre la identidad de las situaciones, la demandada señala que la biomedicina es una disciplina que ocupa un puesto de primera fila en el sistema sanitario, que está además en constante evolución e incluye ámbitos de aplicación extremadamente amplios, como la microbiología, la hematología, la bioquímica y la inmunohematología. Dicha disciplina requiere asimismo técnicas extremadamente complejas, como la biología molecular.
56. La demandada añade asimismo que normalmente la actividad de un laboratorio de análisis comprende una fase denominada preanalítica
(en la que el personal encargado ve al paciente y efectúa las extracciones necesarias, que pueden tener incluso carácter «invasivo»), una fase analítica en sentido propio, de carácter auténticamente técnico, realizada manualmente o mediante la instrumentación apropiada, y una fase postanalítica
(validación de los resultados del análisis, incluso en función de las características personales del paciente). (12)
57. Pues bien, la particularidad francesa (frente a la organización de este sector en otros Estados de la Unión) consiste en que estas tres fases distintas se presentan sustancialmente unidas, en virtud de una decisión concreta destinada a atribuir una mayor función de carácter médico al biólogo.
58. Este último, en el sistema francés, no se dedica únicamente a la actividad analítica estrictamente técnica, sino que está presente también en la fase preanalítica, a través de un contacto directo con el paciente y, sobre todo, se ocupa posteriormente de validar los resultados del análisis, informando de éstos al paciente, pudiendo participar también, junto al médico que lo atiende, en la elección terapéutica.
59. Por tanto, parece totalmente coherente con este planteamiento la decisión adoptada por Francia acerca de la adquisición de competencias por el biólogo, el cual recibe una formación inicial de médico o farmacéutico, para especializarse a continuación en biomedicina, por lo que para completar su formación académica se le exige un período de unos diez años.
60. Sobre la base de estas consideraciones, según la demandada, la solución adoptada por el Tribunal de Justicia acerca de la actividad de óptico no se puede aplicar también a los laboratorios de análisis médico.
61. Por tanto, la medida restrictiva introducida respecto a la participación en el capital social se justifica –de forma análoga que en el caso de las farmacias– por la necesidad de garantizar la plena independencia de la actividad profesional del director del laboratorio, que ha de desarrollarse únicamente de conformidad con las normas deontológicas, y sin ninguna presión, especialmente de carácter económico; y ello, como ya se ha señalado, con objeto de asegurar la mejor protección posible de la salud pública.
62. La tesis expuesta en las conclusiones citadas (véase el punto 121) según la cual la actividad de dispensación de medicamentos se distingue –por la magnitud de sus efectos en la salud pública– de la venta de productos ópticos, es válida del mismo modo al comparar esta última con la actividad de análisis biomédicos.
63. Por último, la proporcionalidad de la medida adoptada se apoya también en que el capital de los laboratorios no se reserva totalmente a los biólogos, ya que los inversores que carezcan de esa condición pueden en todo caso adquirir una participación, si bien no superior al 25 %.
64.
Esta limitación obedece a la exigencia legítima de evitar que los socios no profesionales, meros inversores con fines lucrativos, asuman un peso determinante en la adopción de las decisiones sociales, con la consiguiente pérdida de independencia de los profesionales. (13)
65. En esencia, si por una parte la normativa francesa garantiza la posibilidad de acceso al capital incluso a las personas no biólogas, por otra parte, al limitar la posible participación de éstas, asegura que los socios profesionales del sector conserven el poder de decisión, permitiéndoles así mantener su independencia decisoria.
66. La demandante, en su escrito de réplica, al responder a las alegaciones de la demandada recogidas en el escrito de contestación, indicó que la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en el asunto de las farmacias, distinta de la decisión invocada inicialmente por la demandada, encuentra su explicación en el carácter absolutamente peculiar de los medicamentos, que los distingue de cualquier otra mercancía. La diversidad del sector no permite trasladar la solución al caso de autos.
67. En particular, las actividades de biomedicina sólo se efectúan sobre la base de una prescripción médica, con las consiguientes mayores garantías en términos de protección de la salud pública y de control de los costes del sistema sanitario.
68. Además, la Comisión sostuvo en esa ocasión por vez primera que el sector de biomedicina se caracteriza asimismo por requerir una financiación considerable, por lo que es inadecuada a este respecto la medida restrictiva relativa al acceso de capital «externo».
69. La República Francesa, en su escrito de dúplica, al contestar a las alegaciones contenidas en el escrito de réplica de la demandante, recordó que el precedente invocado por la Comisión no es totalmente pertinente, puesto que, habida cuenta de la gran semejanza de las situaciones y de la identidad de los riesgos para la salud pública, deberían aplicarse más bien los principios formulados en materia farmacéutica en las conclusiones presentadas y en las sentencias dictadas durante la fase escrita e invocadas en el curso de ésta.
70. La demandada ha cuestionado asimismo la afirmación de que la apertura total del acceso de capitales a las sociedades que explotan laboratorios de análisis tendría el efecto de mejorar la calidad de los exámenes y constituiría una fuente de ahorro para el sistema de seguridad social.
b) Apreciación
71. Según un principio jurisprudencial consolidado, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: 1) que se apliquen de manera no discriminatoria, 2) que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, 3) que sean adecuadas para garantizar la realización de ese objetivo, y 4) que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (14)
72. Así pues, las partes no discuten que la protección de la salud pública figura entre las razones imperiosas de interés general que, en virtud del artículo 46 CE, apartado 1, pueden justificar eventuales restricciones a la libertad de establecimiento. (15)
73. Por otra parte, precisamente acerca del examen de los motivos que pueden justificar una restricción a la libre prestación de servicios (que es obviamente un principio aplicable de forma análoga a la libert ad de establecimiento) en el sector de análisis biomédicos, el Tribunal de Justicia ha declarado que el objetivo de mantener un servicio médico y hospitalario de calidad puede estar comprendido en una de las excepciones previstas en el artículo 46 CE, en la medida en que contribuye a la consecución de un elevado grado de protección de la salud. (16)
74. No se discute el carácter no discriminatorio de la medida restrictiva objeto de examen. Es más compleja, en cambio, la cuestión de la comprobación de la adecuación y proporcionalidad de dicha medida con respecto al objetivo perseguido.
– Sector afectado por la medida restrictiva y determinación de la jurisprudencia de referencia pertinente
75. El primer punto que hay que dilucidar es si la cuestión, en los términos en los que está formulada, puede encontrar una solución precisa en virtud de los principios enunciados por el Tribunal de Justicia en la citada sentencia referente a la República Helénica, que había adoptado restricciones análogas en la ley sobre el ejercicio de la profesión de óptico y sobre los establecimientos de artículos ópticos, o si dicha decisión constituye, por el contrario, un precedente no plenamente pertinente.
76. Pues bien, es cierto que la situación examinada por el Tribunal de Justicia en el asunto relativo a la profesión de óptico presenta una notable semejanza con el caso de autos –como sostiene la Comisión– y que ello debe llevar a examinar con especial atención los argumentos utilizados y las soluciones adoptadas en ese asunto. No obstante, a mi juicio, existen algunas diferencias fundamentales.
77. El supuesto de hecho objeto de examen en este asunto se caracteriza en primer lugar por la particularidad del sector afectado –el de los análisis biomédicos de laboratorio– y por su régimen normativo adoptado por el Estado miembro interesado, que presenta rasgos peculiares, desde el punto de vista de la organización global del trabajo y de la formación de los profesionales de que se trata, que persiguen el objetivo de conseguir un nivel de calidad de la prestación especialmente elevado.
78. Ciertamente, si se consideran los presupuestos en los que se basa la defensa de la República Francesa y, por tanto, se tiene en cuenta el objeto real del litigio, surgen algunas diferencias sustanciales frente al precedente jurisprudencial citado por la Comisión, tanto con respecto al sector de que se trata como a los motivos que justifican la restricción adoptada.
79. Considero en esencia que, como sostuvo el Estado miembro demandado por vez primera en su escrito de contestación de 22 de mayo de 2009, en el caso de autos son efectivamente más pertinentes las citas de los asuntos en los que el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el derecho, únicamente de las personas que cuentan con la correspondiente cualificación profesional, de poseer y explotar una farmacia. (17)
80. La mayor vinculación del precedente jurisprudencial se encuentra principalmente en la mayor semejanza existente entre el sector farmacéutico y el de los análisis biomédicos –regulado, por otra parte, de forma totalmente peculiar en Francia– respecto a la existente entre este último sector y el de óptica.
81. Desde otro punto de vista, quizás más importante, la cuestión de la independencia decisoria, como presupuesto específico de una mejor calidad del servicio prestado con el fin de conseguir una mayor protección de la salud pública, no fue objeto de examen por el Tribunal de Justicia en el asunto que dio lugar al precedente invocado por la Comisión.
82. Las características de la profesión de biólogo en Francia, tal como han sido antes descritas, junto con el modo en que se gestiona en concreto un laboratorio de análisis biomédicos, hacen que este sector sea asimilable al farmacéutico.
83. Ambas actividades suponen, cuando no se desarrollan correctamente, un riesgo bastante elevado para el bien primario de la salud. Así como la dispensación a un cliente, por un farmacéutico, de un medicamento equivocado puede ocasionar a aquél graves consecuencias físicas, del mismo modo un análisis biomédico realizado de forma inadecuada, con retraso o de forma errónea puede ocasionar daños del mismo tipo (piénsese en los posibles errores de diagnosis y terapéuticos, por parte del médico, causados por el resultado erróneo de un análisis).
84. Además, las modalidades de ejercicio de dichas actividades presentan muchas similitudes puntuales, principalmente en lo que se refiere al sistema de abono de los gastos por parte del sistema de seguridad social. La ejecución de los análisis biomédicos de forma no adecuada, en el ámbito cuantitativo o cualitativo, puede generar costes inútiles para el sistema de seguridad social y, por tanto, para el Estado, al igual que sucede en el caso de la dispensación de medicamentos.
85. Según la Comisión, por el contrario, entre ambos sectores existen diferencias que llevan a excluir la aplicación de los mismos principios jurisprudenciales. La Comisión recuerda en primer lugar que los análisis sólo pueden ser realizados con prescripción médica previa. Así pues, el paciente no puede dirigirse directamente al laboratorio con el fin de efectuar un análisis, ni el biólogo puede decidir de modo autónomo sobre este extremo, sin dicha prescripción.
86. La demandante añade que, aunque los resultados de los análisis se entregan tanto al médico que los ha prescrito como al paciente, éste no tiene en ningún caso capacidad técnica para extraer conclusiones sobre el tratamiento que ha de seguirse, cuya ejecución requiere siempre la intervención del médico.
87. En realidad, la propia demandante reconoce que, normalmente, también los fármacos sólo pueden dispensarse y venderse en virtud de una receta médica, de modo que sean sufragados por el sistema de la seguridad social.
88. En la vista se planteó, en efecto, que aproximadamente un 85 % de los medicamentos son vendidos en farmacia con receta médica, al igual que gran parte de los análisis son realizados efectivamente con prescripción médica.
89. Así pues, según la Comisión, en el caso de la actividad farmacéutica, el Tribunal de Justicia, en sus sentencias, tuvo en cuenta de forma implícita, para considerar justificada la restricción contenida en la ley, precisamente que es posible que algunos fármacos sean vendidos sin receta médica, lo cual hace necesaria, con el fin de evitar el mencionado riesgo para la salud, la presencia constante de un farmacéutico, que puede advertir al usuario sobre las eventuales interacciones nocivas. (18)
90. Sin embargo, estas consideraciones no son determinantes. Por una parte, en efecto, de las sentencias citadas no se desprende expresamente que el Tribunal de Justicia haya tomado en consideración, como elemento de hecho determinante para justificar la solución positiva adoptada, la circunstancia de que, en algunos casos, los medicamentos son dispensados sin receta médica previa.
91. Es cierto que este elemento se menciona efectivamente en las conclusiones del Abogado General Bot antes citadas, en las que afirma que el deber de asesoramiento del farmacéutico tiene gran importancia en el caso de los medicamentos que no requieren una receta médica, cuyo número aumenta constantemente, a fin de preservar el equilibrio de las cuentas públicas. (19)
92. Sin embargo, es un elemento de carácter adicional respecto a la circunstancia de que, en el mismo punto de las conclusiones, se especifica de forma expresa que la actividad del farmacéutico no se limita a la venta de medicamentos.
93. El acto de dispensación de medicamentos, según el Abogado General, necesita también de otras prestaciones por parte del farmacéutico, entre las que está comprendida –además de la elaboración de preparados farmacéuticos o la comunicación de información y el asesoramiento que garanticen el buen uso de los medicamentos– la comprobación de las prescripciones médicas.
94. Por otra parte, el Tribunal de Justicia, en las dos decisiones relativas al sector farmacéutico, ha precisado que «los medicamentos prescritos o utilizados por motivos terapéuticos» pueden, no obstante, resultar gravemente perjudiciales para la salud si se consumen innecesaria o incorrectamente. (20)
95. En sustancia, el elemento que consiste en la posible presencia de una prescripción médica, que menciona de modo expreso el Tribunal de Justicia, no se ha considerado, de hecho, que pueda excluir la peculiaridad de los medicamentos, desde el punto de vista de los riesgos para la salud derivados de un consumo innecesario o incorrecto.
96. Ciertamente, también en el caso de los análisis médicos objeto de prescripción el biólogo desempeña una función de extrema importancia, y no porque se pretenda minusvalorar la función y la profesionalidad del médico que efectúa la prescripción, como sostuvo la Comisión en la vista, casi sometiéndolo a una especie de control posterior, sino simplemente para garantizar la correcta interpretación, en términos de análisis biomédico, y ejecución de las actuaciones solicitadas (principalmente en caso de análisis especialmente complejos).
97. Es cierto que, como admitió expresamente en la vista la República Francesa, antes de las innovaciones introducidas de forma expresa a este respecto mediante el Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, (21) el analista sólo podía realizar los exámenes según las indicaciones consignadas en la prescripción, sin que fuera posible apartarse de las indicaciones del médico.
98. No obstante, tal como alegó expresamente la demandada en la vista, por una parte no se excluye que un paciente pueda dirigirse a un laboratorio sin contar con una prescripción médica, con el fin de que se le realicen –a su costa, en su caso– ciertos análisis biomédicos. (22)
99. Además, por otra parte, no parece que se excluya la posibilidad, en el marco de un diálogo muy frecuente en la práctica entre el médico que efectúa la prescripción y el biólogo (que la Comisión no cuestionó sustancialmente en su réplica en la vista), que éste realice algunos exámenes, no sustitutivos, sino simplemente complementarios a los inicialmente previstos.
100. Por último, y sin pretender en modo alguno disminuir la función del médico, el riesgo para la salud pública, como señala acertadamente la demandada, no estriba tanto en las conclusiones que el paciente pueda extraer de los resultados erróneos de un análisis biomédico, sino más bien en las consecuencias que dichos resultados erróneos, precisamente por no haber sido validados de forma correcta, podrían ocasionar en las decisiones terapéuticas que el médico podría tomar basándose en ellos.
101. Así pues, es innegable que el biólogo desempeña una función independiente de la del médico, indudablemente de primera fila, por el nivel de profesionalidad requerido, en todas las fases que precedente, acompañan y siguen a la actividad de análisis biomédico.
102. En conclusión, desde este punto de vista, vinculado específicamente a los riesgos para la salud derivados del ejercicio de una determinada actividad profesional por personas carentes de una cualificación específica, hay que hacer constar la absoluta semejanza entre la actividad del farmacéutico y la del analista biólogo, mientras que, en cambio, es absolutamente distinta la del óptico.
103. En este último caso, en efecto, si bien cabe imaginar posibles consecuencias negativas de una prestación errónea, incluso de carácter físico para el usuario, es evidente que se trata de un grado de gravedad completamente distinto, que hace que las situaciones sean difícilmente comparables, como sostiene por el contrario la Comisión.
104. La Comisión señaló, por vez primera en su escrito de réplica, que el sector de los laboratorios de análisis se caracteriza, frente a las farmacias, por requerir notables inversiones financieras. La rápida evolución de las tecnologías y la necesidad de aplicarlas a un número creciente de enfermedades exigen aportaciones de capital especialmente elevadas.
105. No sucede lo mismo, en cambio, en el caso de las farmacias, que no requieren ninguna instalación técnica, puesto que los medicamentos, casi en su totalidad, se elaboran en otros lugares.
106. La demandante (23) señala por tanto que la no apertura o en todo caso la limitación del acceso para los capitales de inversores que carecen de la condición de biólogo constituye un freno a la creación de laboratorios de biomedicina por biólogos que no cuenten con los recursos económicos suficientes.
107. No se ha demostrado, además, que dicha limitación sea un factor que contribuya a la calidad, sino que, más bien, los resultados de las inspecciones ponen de manifiesto que los errores más graves se detectaron en los laboratorios unipersonales, en los que el 100 % del capital es propiedad del biólogo que ejerce la actividad.
108. En definitiva, las restricciones relativas al capital social, concebidas como una forma de protección, han determinado, por el contrario, una reducción de la calidad de los servicios.
109. Entre otras cosas, no ha sido posible realizar las fusiones necesarias para alcanzar una dimensión que garantice dicha calidad o, en todo caso, para obtener economías de escala, con la consiguiente disminución del coste de los análisis y, por tanto, del gasto para el sistema de seguridad social.
110. En realidad, como acertadamente ha indicado la República Francesa en su escrito de dúplica, estas afirmaciones no se ven confirmadas realmente por la documentación señalada por la Comisión. Por el contrario, el Informe sobre el proyecto de reforma del sector de septiembre de 2008 (tal como ha sido citado por la Comisión en su escrito de réplica) afirma que la calidad media de los laboratorios biomédicos de Francia es satisfactoria, es decir, «de buena a excelente» . (24)
111. Las afirmaciones sobre los efectos positivos derivados de una apertura total al capital externo o sobre las posibles fusiones y las eventuales economías de escala están fundadas también en meras suposiciones, no basadas en ningún elemento realmente concreto, sobre el que la demandante no ha aportado ninguna prueba. (25)
112. En cuanto a la carga para el sistema de seguridad social, es evidente que depende de la medida en que, al margen del coste de cada examen para el laboratorio, el Estado pretenda remunerar cada prestación de análisis médico. No se ha demostrado ninguna relación entre la cuantía de dicha remuneración y la estructura de la propiedad de los laboratorios, de modo que, una vez más, las afirmaciones de la demandante no han sido acreditadas.
113. Es más, la búsqueda de una rentabilidad cada vez más elevada del capital invertido podría inducir probablemente a las personas que participan en la sociedad de análisis por simples motivos de inversión a intentar incrementar el número de exámenes efectuados o al menos de los que puedan garantizar una mejor remuneración, (26) ocasionando así un aumento de los costes para el Estado, en contra de lo que sostiene la Comisión.
114. En conclusión, una vez admitida la semejanza, en lo que respecta a los riesgos para la salud pública, entre el sector farmacéutico y el de análisis biomédicos, y una vez que se ha excluido que la presunta necesidad de mayores inversiones por los laboratorios cree una diferenciación real de los mismos, sólo queda examinar la justificación de la mencionada restricción de la libertad de establecimiento, a la luz de los principios pertinentes formulados por el Tribunal de Justicia en los asuntos de los que ha conocido previamente.
– La aplicación coherente de los principios pertinentes
115. En el primero de los dos asuntos paralelos resueltos mediante sentencia de 19 de mayo de 2009, relativo al ejercicio de la actividad farmacéutica, el Tribunal de Justicia, al responder a la cuestión planteada mediante una petición de decisión prejudicial, declaró que los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que impide a quienes no tengan la condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas. (27)
116. En el segundo asunto, sobre la base de las mismas argumentaciones, el Tribunal de Justicia desestimó el recurso interpuesto con arreglo al artículo 226 CE por la Comisión contra la República Italiana, por una presunta vulneración de dichos artículos del Tratado, derivada de haber mantenido en vigor una legislación que reserva el derecho a explotar una farmacia privada minorista exclusivamente a las personas físicas que dispongan de un título de farmacéutico y a las sociedades de explotación compuestas únicamente por socios farmacéuticos. (28)
117. La interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia en esa ocasión parte precisamente de la premisa de la peculiaridad absoluta de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías. (29) Por tanto si se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración. (30)
118. Además, el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación. (31)
119. Pues bien, habida cuenta de la facultad reconocida a los Estados miembros de decidir el nivel de protección de la salud pública, hay que admitir que éstos pueden exigir que los medicamentos sean dispensados por farmacéuticos que disfruten de una independencia profesional efectiva. Asimismo, pueden adoptar medidas adecuadas para suprimir o reducir el riesgo de que dicha independencia resulte menoscabada.
120. En particular, aunque no cabe negar que el farmacéutico profesional actúa, como otras personas, con ánimo de lucro, el Tribunal de Justicia ha considerado que explota la farmacia sobre la base de un objetivo no meramente económico, sino también desde un punto de vista profesional. Su interés privado, ligado al ánimo de lucro, se ve por tanto mitigado por su formación, su experiencia profesional y por la responsabilidad que le corresponde, puesto que la eventual infracción de las disposiciones normativas o deontológicas pondría en riesgo no sólo el valor de su inversión, sino también su propia carrera profesional.
121. A diferencia de los farmacéuticos, los no farmacéuticos no tienen, por definición, una formación específica, una experiencia y una responsabilidad equivalentes a las de aquéllos. Así pues, no ofrecen las mismas garantías que los farmacéuticos.
122. Por consiguiente, un Estado miembro puede considerar, en el marco del mencionado margen de apreciación, que, a diferencia de las farmacias explotadas por farmacéuticos, la explotación de una farmacia por una persona que carezca de dicha condición puede suponer un riesgo para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos al por menor, dado que el ánimo de lucro en este tipo de explotaciones no dispone de elementos mitigadores. (32)
123. Todas estas consideraciones, como se ha señalado anteriormente, son también aplicables, con las oportunas adaptaciones, al sector de análisis biomédicos y, por tanto, ello justifica una solución jurídica idéntica.
124. En efecto, por la identidad de los riesgos para la salud pública y, por tanto, del interés protegido, puede admitirse en principio que un Estado miembro introduzca también, para la explotación de los laboratorios de análisis biomédicos, restricciones análogas relativas a la cualificación subjetiva de la persona que ejerce esa actividad, como ha hecho Francia.
125. Obviamente, es preciso valorar si la modalidad específica de restricción adoptada, en materia de titularidad de las participaciones sociales, que se limita en función de la cualificación subjetiva de la persona interesada, puede considerarse adecuada y proporcionada frente al objetivo de protección de la salud pública.
126. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática. (33)
– Las razones de una solución positiva. En particular, la independencia decisoria del biólogo
127. La Comisión, como ya se ha indicado, considera que la modalidad de restricción introducida por la República Francesa no es adecuada. En particular, la demandante retoma las alegaciones formuladas en las conclusiones relativas al citado asunto, antes planteadas ante el Tribunal de Justicia, acerca de la legislación griega sobre el ejercicio de la actividad de óptico. (34)
128. En este asunto basta la simple imposición, en el ámbito de las relaciones entre el laboratorio y los usuarios externos, de la presencia de una persona dotada de la competencia técnica necesaria, gracias a una formación profesional adecuada, mientras que ese aspecto es irrelevante, en cambio, en lo que respecta a la estructura de la propiedad de la sociedad que explota el laboratorio de análisis biomédicos.
129. En realidad, como señala acertadamente la demandada, ya en las conclusiones presentadas el 16 de diciembre de 2008, el Abogado General Bot, ante esa misma argumentación de la Comisión, afirmó que el argumento según el cual es necesario distinguir los aspectos internos de los externos no parece totalmente convincente.
130. En efecto, según dichas conclusiones «una persona, a la vez propietario y empleador, que posea una farmacia influye inevitablemente [...] en la política seguida por ésta en materia de dispensación de medicamentos. Por tanto, la elección efectuada por el legislador italiano de vincular la competencia profesional y la propiedad económica de la farmacia resulta justificada en relación con el objetivo de protección de la salud pública». (35)
131. En realidad, en la medida en que un biólogo, que trabaje en un laboratorio de análisis, esté obligado a aplicar las instrucciones de un empleador que carece de esa cualificación profesional, existe indudablemente el riesgo de que éste conceda prioridad al interés económico societario frente a las exigencias reales del paciente y, por tanto, de la salud pública.
132. Así pues, no cabe excluir que el propietario no biólogo se viera tentado a renunciar a los exámenes menos rentables económicamente o más complicados de realizar, o que, por motivos meramente económicos, no prestara la atención debida al instrumental necesario.
133. No hay duda de que, como sostiene la Comisión en su escrito de réplica (apartado 48), también el biólogo que trabaja en un laboratorio de análisis gestionado, en el ámbito de las decisiones, por propietarios no biólogos, está obligado en todo caso a observar las normas deontológicas profesionales.
134. No obstante, se trata de una observación meramente formal, puesto que ciertamente, en el ámbito sustancial, la interrelación entre la existencia de una relación de trabajo por cuenta ajena, que supone en todo caso obligaciones frente al empleador, y los deberes deontológicos determina, de hecho, una atenuación de la garantía del respeto, en el desarrollo de la actividad ante el usuario, del objetivo principal perseguido: la salud de éste.
135. Por otra parte, el valor adicional, de gran importancia, que consiste en que el poder decisorio se otorgue a una o varias personas que, por la formación específica recibida y por estar sujetas a normas deontológicas profesionales muy precisas, ofrecen una mayor garantía respecto al bien principal protegido, no fue tomado en consideración por el Tribunal de Justicia en el asunto, invocado repetidamente por la demandante, relativo a la actividad de óptico.
136. Esa circunstancia, como ya se ha subrayado, constituye un elemento extremadamente importante para excluir el valor de esa decisión como precedente determinante para resolver la cuestión de la que conoce ahora el Tribunal de Justicia.
3. La incoherencia de la legislación existente y la protección del mismo interés general a través de medidas menos restrictivas.
a) Alegaciones de las partes
137. Queda ahora por verificar si, teniendo en cuenta la estructura general del sistema, en relación con la normativa vigente y con su aplicación práctica, la solución elegida por la República Francesa presenta elementos sustanciales de incoherencia.
138. Del mismo modo, ha de apreciarse la eventual posibilidad de proteger el mismo interés con una o varias medidas menos restrictivas de las libertades fundamentales previstas en el Tratado UE, en particular la libertad de establecimiento.
139. Sobre este punto, la Comisión sostiene en primer lugar que la falta de exigencia, por el legislador francés, de la presencia constante de un biólogo en el establecimiento durante las horas de apertura del establecimiento, a diferencia de lo previsto en el régimen de las farmacias, constituye un elemento claro de incoherencia en la normativa vigente sobre el sector.
140. La demandada se opone a esta afirmación, alegando, por el contrario, que esa presencia está prevista –si no formalmente, al menos de hecho– por algunas disposiciones expresas del Código de la salud pública. (36) Por otra parte, la obligación de presencia efectiva tampoco existe para los farmacéuticos, como ha aclarado el Tribunal de Justicia en una de las decisiones antes citadas relativas a ese sector.
141. Desde otro punto de vista, la demandante considera que el mismo objetivo de preservar la independencia de las decisiones del director de un laboratorio de análisis médicos ya se persigue mediante otras disposiciones de la legislación francesa, incluso más adecuadas para ello.
142. La demandante se refiere a los mecanismos de incompatibilidad subjetiva, a la clasificación técnica y cualitativa y a los mecanismos de inspección por parte de médicos y farmacéuticos.
143. Además, la Comisión sostuvo, por primera vez en su escrito de réplica (apartado 36), que en Francia un número significativo de grandes laboratorios o de redes de laboratorios se han estructurado de modo que tienen acceso a capital «externo» –de personas no biólogas– en una cuantía superior al 25 %.
144. Ello se ha conseguido gracias a la aplicación de un mecanismo de disociación de los derechos de voto y los derechos económicos, idóneo para garantizar que el voto de los biólogos sea en todo caso mayoritario en el seno del consejo de administración y en las demás situaciones en que se adopten acuerdos sobre el funcionamiento y la organización de los laboratorios.
145. Según la demandante, una vez que se comunican al colegio de farmacéuticos y a las autoridades francesas, estas estructuras son aprobadas y autorizadas para ejercer la actividad de análisis médicos, por considerarse compatibles con la legislación francesa.
146. Así pues, la Comisión subraya que, en este aspecto existe en primer lugar, de nuevo, una incoherencia evidente entre los principios enunciados y la aplicación práctica realizada. Como se señaló en la vista, la República Francesa no ha garantizado el cumplimiento de un principio que, según ella misma afirma, es fundamental para asegurar la independencia de los biólogos.
147. Desde un punto de vista distinto, un mecanismo de disociación de este tipo es idóneo para responder, según el criterio de proporcionalidad, a las exigencias derivadas del Derecho de la Unión y, en particular, a las impuestas por la necesidad de garantizar el derecho de establecimiento.
148. La Comisión destaca a este respecto que este elemento de reflexión figura en el citado proyecto de reforma de la biomedicina, que propone un mecanismo de deliberación del tipo antes indicado.
149. En esencia, un sistema de ese tipo constituye –cuando existe– un elemento que manifiestamente desmiente y hace incoherentes las afirmaciones del Estado miembro demandado. Si aún no se ha implantado, constituye en todo caso una medida posible y deseable –ciertamente menos restrictiva– que hace no idóneas las medidas relativas al acceso al capital.
150. Este aspecto particular no ha sido discutido en el posterior escrito de dúplica de la República Francesa, que guarda silencio total sobre este punto. Sólo ofreció algunas aclaraciones al respecto en la vista de 25 de marzo de 2010, al responder a la pregunta planteada específicamente, conforme al artículo 54 bis del R eglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia, según el escrito de 10 de febrero de 2010.
151. Según la demandada, dado que la titularidad de al menos el 75 % del capital de una sociedad constituida para el ejercicio en común de la actividad de explotación de laboratorios de análisis biomédicos debe estar en manos de biólogos, éstos pueden ser tanto personas físicas como jurídicas.
152. En cuanto al capital de estas últimas, constituidas en su mayor parte en forma de sociedades que ejercen profesiones liberales, opera el mismo límite del 75 %, igualmente aplicable a los biólogos personas físicas y, lo que es aquí de mayor interés, a las personas jurídicas equiparadas a tales profesionales.
153. En el caso de que esas personas jurídicas procedan de otros Estados miembros de la Unión –en los que no existan limitaciones a la participación en las sociedades constituidas para el ejercicio en común de la actividad de explotación de laboratorios de análisis biomédicos– puede también suceder que sean titulares del capital correspondiente en una cuantía muy superior al 25 % –o incluso en su totalidad– personas que no son biólogos.
154. La República Francesa ha citado en particular a Irlanda o España, en donde, según afirma, el capital de una persona jurídica que tiene la condición de biólogo, constituida para la finalidad antes indicada, al no existir limitaciones legales, puede ser propiedad, en una proporción superior al 25 %, por personas que no son biólogos, y por ejemplo por fondos de inversión.
155. Esta situación se ha producido al menos en dos de los casos citados por la Comisión en su escrito de réplica, en particular en los laboratorios explotados por la sociedad Biomnis (cuyo capital social es propiedad, en un nivel superior al 50 %, de un biólogo, persona jurídica irlandesa, participada en su totalidad, o al menos en un 80 %, por un fondo de inversión) y Unilabs (sociedad suiza participada por personas que no son biólogos, que explota ciertas sociedades titulares de laboratorios en España que, a su vez, explotan laboratorios en Francia).
156. Según la República Francesa, es cierto que de este modo podría existir un riesgo de eludir la ley, pero es una consecuencia inevitable derivada de la obligación de respetar las obligaciones asumidas frente a la Unión, al tratarse de sociedades procedentes de otros Estados miembros.
157. Existiría en este caso una forma de discriminación «a contrario», fenómeno surgido en una época más bien reciente, que la Comisión no puede ciertamente imputar a la demandada, puesto que ésta se ha limitado a reconocer a una sociedad que explota un laboratorio en Irlanda o España el derecho a desarrollar esa misma actividad en Francia.
158. En cambio, en los otros dos casos citados por la Comisión en su escrito de réplica, a saber, los de los laboratorios Cerba y Labco, se ha respetado plenamente, a juicio de la República Francesa, el límite de participación del 25 % para las personas no biólogas, tal como queda documentado por otra parte, en cuanto al último de los casos mencionados, en el artículo de prensa aportado por la Comisión.
159. En cuanto a la medida propuesta alternativa relativa a la disociación entre la participación económica y los derechos de voto, la demandada sostuvo en la vista en primer lugar que la Comisión formuló de forma totalmente extemporánea esa alegación en su escrito de réplica, dejando al Tribunal de Justicia la tarea de comprobar si se trata de una nueva pretensión o de un nuevo motivo, que debe considerarse extemporáneo.
160. En cuanto al fondo, la República Francesa, en respuesta a la pregunta previamente formulada por escrito, sostuvo que dicha medida –teniendo en cuenta el margen de maniobra que se le debe reconocer en todo caso en materia de salud pública– no es en ningún caso suficiente para el objetivo fijado.
161. En efecto, a su juicio, no debe subestimarse la presión que podrían ejercer terceras personas titulares de la mayoría del capital sobre los biólogos que ejercen su actividad en los laboratorios, cuya independencia se vería comprometida, aun reconociéndoseles la mayoría de los derechos de voto.
162. Por último, según la República Francesa, este mecanismo de disociación existe efectivamente en Francia sólo y exclusivamente para ciertos tipos de sociedades –no para las sociedades de responsabilidad limitada– y se refiere únicamente a las relaciones entre los biólogos que ejercen su actividad en los laboratorios y los biólogos «externos» a los mismos; situación, por tanto, completamente distinta y sin pertinencia alguna para la norma del límite del 25 %, que se refiere en cambio a las personas que no son biólogos.
163. En la vista, la Comisión negó que las afirmaciones contenidas en su escrito de réplica, acerca de los mecanismos de disociación entre los derechos económicos y de voto, constituyan una nueva imputación o un nuevo motivo, ya que son, por el contrario, una constatación de la existencia de una realidad sobre la que la demandada guardó completo silencio durante todo el procedimiento administrativo previo y también durante la fase escrita ante el Tribunal de Justicia.
164. En cuanto al fondo, la Comisión subrayó que el principio del respeto del límite del 25 % del capital, alegado por la demandada como elemento fundamental para garantizar la libertad de decisión de los biólogos y, por tanto, la salud pública, no se respetó en efecto en las situaciones que había mencionado.
165. En lo que respecta a las otras medidas menos restrictivas indicadas por la Comisión (es decir, las incompatibilidades subjetivas y la clasificación técnica y cualitativa, así como los mecanismos de inspección por parte de médicos y farmacéuticos), la demandada alegó, por último, que dichas medidas, habida cuenta el nivel de protección de la salud pública que se persigue, no son suficientes en ningún caso para asegurar la independencia de decisión del biólogo.
b) Apreciación
166. La Comisión, en apoyo de sus afirmaciones sobre la incoherencia de la estructura general del sistema francés, subraya que la regulación vigente en Francia no prevé formalmente –ni siquiera en los artículos L 6211-1 y L 6221-9 citados por la demandada– la obligación de la presencia constante del biólogo en el laboratorio durante las horas de apertura del mismo, permitiendo que la actividad sea desarrollada por el personal técnico únicamente.
167. Dado que el tenor actual de esas disposiciones es distinto del texto sobre el que se articularon las alegaciones de las partes, procede precisar que, según la formulación vigente en ese momento, tales normas preveían algunos principios ciertamente coherentes con el objetivo perseguido de protección de la salud pública.
168. En particular, el artículo L 6211-1 establece (o mejor dicho, establecía) el principio según el cual los análisis sólo pueden ser realizados en laboratorios de análisis biomédicos, bajo la responsabilidad de sus directores y directores adjuntos. El artículo L 6221-9 prevé (o mejor dicho, preveía) que dichos directores han de ejercer sus funciones de forma personal y efectiva.
169. Pues bien, si bien es cierto que la ley no prevé una obligación de presencia constante del director–biólogo en el laboratorio, está muy claro que la legislación nacional impone que éste debe garantizar –en efecto– un control efectivo de toda la actividad del laboratorio, de la que asume la responsabilidad directa, sin que pueda eximirse de ningún modo de esos deberes profesionales mediante eventuales mecanismos de delegación.
170. Así pues, no parece que estas disposiciones se opongan al objetivo de protección máxima de la salud pública que el Estado miembro demandado se propone, ni sean incoherentes con dicho objetivo.
171. Por otra parte, es erróneo, como sostiene acertadamente la demandada, el presupuesto del razonamiento comparativo del que parte la Comisión con el fin de negar la coherencia del régimen del sector: la existencia de una obligación absoluta de presencia efectiva del farmacéutico en el establecimiento en el que se desarrolla la actividad correspondiente.
172. En efecto, el artículo L 5125-21 del Código de la salud pública se limita a prever que una farmacia no puede permanecer abierta sin que su titular haya dispuesto su sustitución, mientras que, según el artículo R 4235-13, el ejercicio personal al que está obligado el farmacéutico consiste en realizar por sí mismo todos los actos de la profesión o, en todo caso, supervisar atentamente su ejecución. (37)
173. Se trata de obligaciones totalmente similares a las previstas para el director de un laboratorio de análisis biomédicos, por lo que no existe el elemento de incoherencia al que se refiere la Comisión, cuyas observaciones al respecto carecen de fundamento.
174. En cuanto a la posibilidad de aplicar medidas menos restrictivas, procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde a los Estados miembros decidir, dentro de los límites del Tratado, en qué nivel pretenden asegurar la protección de la salud pública y de qué manera debe alcanzarse este nivel. (38)
175. Así pues, dado que ese nivel puede variar de un Estado miembro a otro, al valorar el respeto del principio de proporcionalidad se debe reconocer a los Estados miembros un margen de discrecionalidad (39) y, en consecuencia, el hecho de que un Estado miembro imponga disposiciones menos rigurosas que las impuestas por otro Estado miembro no significa que estas últimas sean desproporcionadas. (40)
176. Pues bien, la demandante, en apoyo de sus afirmaciones acerca de la presunta existencia de medidas sectoriales adecuadas al objetivo perseguido según las declaraciones del Estado miembro demandado, invoca en primer lugar el artículo 12 del Decreto nº 92-545 de 17 de junio de 1992, que prevé la prohibición, para algunas categorías específicas de personas físicas o jurídicas, de participar en el capital de las sociedades de que se trata.
177. Se trata de una prohibición vinculada al hecho de que dichas personas, por motivos distintos en cada caso, tengan un interés que, de algún modo, pueda influir negativamente en el libre ejercicio de la actividad del laboratorio. (41)
178. Pues bien, estas prohibiciones pueden considerarse idóneas en las situaciones en las que se trata de evitar simplemente que un interés distinto –que no se exige demostrar, puesto que está vinculado objetivamente a las propias características personales del participante potencial en el capital social– pueda orientar de manera anómala la actividad social.
179. En cambio, no son suficientes para garantizar una explotación de la sociedad realmente independiente por las personas que participan en el capital social que tengan la condición de biólogos, y ello siempre y en todo caso, incluso prescindiendo de la existencia de un conflicto de intereses ya previsto formalmente por la legislación existente.
180. Por tanto, habida cuenta del nivel de protección especialmente elevado que, en el ámbito de sus competencias específicas, la República Francesa pretende conferir a la salud pública, procede considerar que el sistema de incompatibilidades formales previsto en el artículo 12 del Decreto nº 92-545 de 17 de junio de 1992 no es suficiente a este respecto.
181. En lo que se refiere a la clasificación técnica y cualitativa y los consiguientes mecanismos de inspección por parte de médicos y farmacéuticos inspectores sanitarios, la demandante pretende invocar los artículos L 6213-1 a L 6213-5 del Código francés de salud pública (en su versión vigente en la época de la presentación de los escritos, posteriormente modificado por el Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010, relativo a la biomedicina). (42)
182. Tampoco en este caso hay duda de que se trata de mecanismos destinados a garantizar que la actividad de análisis biomédicos sea desarrollada por personas con una formación y capacidad técnica suficientes, así como un ejercicio de un nivel cualitativamente adecuado.
183. Por otra parte, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la exigencia de protección de la salud pública prevista en el artículo 46 CE permite mantener la calidad de los servicios médicos, no sólo garantizando la cualificación de los directivos y del personal de los laboratorios de análisis clínicos, sino también comprobando, mediante inspecciones periódicas, que los análisis se efectúan permanentemente conforme a las reglas establecidas por el legislador francés y por las autoridades francesas y, en particular, conforme a la autorización requerida. (43)
184. Sin embargo, se trata de nuevo de sistemas que, por sí solos, no pueden garantizar que se alcance el resultado considerado prioritario: la protección de la salud pública mediante la garantía de la independencia de decisión del profesional que ejercer la actividad de laboratorio.
185. En conclusión, las medidas menos restrictivas a las que se ha referido desde un principio la Comisión no hacen superflua la intervención de Francia descrita, en términos de limitación de la participación social, habida cuenta del objetivo específico perseguido.
186. En este punto, sólo queda por examinar otro aspecto planteado por la demandante por vez primera en su escrito de réplica, relativo a la existencia de situaciones en las que dicho límite del 25 % para los no biólogos se elude en efecto en Francia, al menos en determinados casos, mediante mecanismos de disociación entre la medida de la participación económica y los derechos de voto.
187. La República Francesa no ha alegado formalmente, ni en su escrito de dúplica ni en la vista, la eventual inadmisibilidad de la cuestión. Se ha limitado a dejar al Tribunal de Justicia la tarea de calificarla jurídicamente y valorar a continuación la posibilidad de examinarla.
188. Procede observar que es evidente que en este caso no se trata de una modificación de las pretensiones formuladas inicialmente, cuyos términos no son modificados en modo alguno con respecto a las peticiones iniciales de la demandante.
189. En mi opinión, tampoco cabe hablar de un nuevo motivo, puesto que la cuestión de la proporcionalidad de la medida adoptada por la República Francesa fue planteada desde un principio por la Comisión, si bien sin referirse específicamente al aspecto antes mencionado.
190. Se trata más bien de un nuevo argumento basado, como ha sostenido la Comisión, en una mera constatación, que se sitúa en el mismo ámbito del debate desarrollado durante la fase escrita en torno a la cuestión general de la proporcionalidad y coherencia de la normativa francesa, sin modificar el objeto del litigio.
191. Además, considero extremadamente importante subrayar que esa conclusión se ve reforzada también por la circunstancia de que no cabe apreciar en este caso ninguna vulneración del principio de contradicción, puesto que la demandada habría podido, en su escrito de dúplica, ejercer plenamente su derecho de defensa sobre este punto.
192. Por el contrario, guardó completo silencio, hasta el punto que fue necesario plantear a este respecto una pregunta específica por escrito, antes de la vista, y únicamente en la vista tuvo lugar un debate efectivo sobre la citada argumentación planteada por la Comisión en su escrito de réplica.
193. En lo que respecta al fondo de las afirmaciones de la Comisión, considero que, a la luz de las aclaraciones facilitadas en la vista por la República Francesa, la legislación vigente en ese país, tal como se aplica a los supuestos a los que se refiere la demandante –que no ha cuestionado las alegaciones contrarias sobre este extremo– no presente aspectos de incoherencia.
194. No hay duda de que, una vez que se admite que la actividad de biólogo puede ejercerse también en forma de sociedad, sin limitaciones en cuanto a la forma correspondiente (sociedad personalista, de capital, etc.), resulta ciertamente posible que el capital de tales sociedades, en el caso de que estén constituidas en Estados miembros en los que no existan límites del tipo de los establecidos en Francia, pertenezca, incluso eventualmente en su totalidad, a personas no biólogas, meros inversores financieros.
195. Así sucede, en efecto, al menos en dos de los casos citados por la Comisión como ejemplo de incoherencia (en los demás, por el contrario, la situación de hecho es distinta y no resulta problemática para el objeto del presente litigio), a saber, Biomnis y Unilabs.
196. No obstante, se trata, en realidad, de situaciones en las que un comportamiento distinto del Estado miembro demandado habría podido constituir una discriminación y, en todo caso, una vulneración de las libertades fundamentales previstas en el Tratado, en particular la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.
197. En tales situaciones, no cabe considerar incoherente el comportamiento de la República Francesa que, por considerar que las sociedades interesadas tienen la condición de biólogos, les ha permitido explotar laboratorios de análisis biomédicos en su territorio nacional, con independencia de a quién pertenece el capital correspondiente.
198. La demandada aclaró entre otras cosas en la vista que es cuestión distinta la relativa a la mencionada disociación entre participación y derechos de voto, que entra en juego en algunos casos limitados y no para las sociedades de responsabilidad limitada, en relación con el aspecto distinto de las relaciones entre los biólogos que trabajan en los laboratorios de análisis y los llamados biólogos «externos».
199. En este caso, por tanto, la regla del límite del 25 %, que se refiere a los no biólogos, no se ha cuestionado en absoluto. Por otra parte, la Comisión no planteó posteriormente ninguna objeción, a raíz de las aclaraciones facilitadas por la demandada.
200. En este momento, sólo queda por examinar el problema relativo a la posibilidad, propuesta por la Comisión, si bien con carácter hipotético, de aplicar a las sociedades de explotación de laboratorios de análisis un mecanismo disociativo del tipo indicado. (44) De este modo, según la demandante, se protegería en todo caso la libertad de decisión de los biólogos, con un efecto ciertamente menor sobre la libertad de establecimiento.
201. La República Francesa respondió a esa argumentación en la vista, indicando que una solución de ese tipo no podría sin embargo considerarse adecuada, ya que no debe subestimarse la presión financiera ejercida por los que poseen el capital social, pese a que la mayoría de los votos correspondan en su caso a los biólogos.
202. La demanda, al responder a la pregunta formulada al respecto, precisó también que esta afirmación no se opone al supuesto distinto –previsto sólo y exclusivamente para las sociedades comanditarias por acciones– en el que los no biólogos pueden ser titulares de hasta el 49 % del capital social (véase el artículo 11, apartado II, del Decreto nº 92­545 de 17 de junio de 1992).
203. En ese caso, la diferencia se explica, en efecto, por la distinta modalidad de funcionamiento de este tipo de sociedad y, sobre todo, por la existencia de dos clases diferentes de socios (comanditarios y colectivos; estos últimos han de poseer necesariamente la condición de biólogos y desarrollar su actividad en los laboratorios) y de normas de funcionamiento muy rigurosas, que han determinado además la adopción limitada de esta forma de organización social. (45)
204. Los socios colectivos, necesariamente dotados de la cualificación profesional requerida, son los titulares de la facultad general de decisión, que ha de ejercerse a menudo por unanimidad.
205. Pues bien, dado que este último supuesto considerado no constituye un elemento de incoherencia en la estructura general del sector, y se explica satisfactoriamente a la luz de la particularidad de esa forma social, es preciso verificar si, y en qué medida, es cierta la afirmación de la demandada sobre la insuficiencia de un mecanismo de disociación del tipo examinado para el objetivo general de protección de la independencia de los biólogos que explotan los laboratorios de análisis.
206. Sobre este punto, cabe considerar que es jurisprudencia establecida que la carga de la prueba sobre la proporcionalidad y la coherencia de las eventuales restricciones a las libertades fundamentales incumbe al Estado miembro.
207. La República Francesa ha considerado satisfecha dicha carga justificando las mencionadas limitaciones del acceso de terceros no biólogos a las mencionadas sociedades que ejercen profesiones liberales, con el objetivo de proteger la independencia de decisión de los biólogos, que participan en el capital de forma necesariamente mayoritaria.
208. Una vez considerada legítima esa finalidad, en los términos antes indicados, incumbe de nuevo a la demandada la carga de demostrar que la medida menos restrictiva propuesta por la Comisión –idónea según ésta para garantizar del mismo modo la independencia de decisión– no habría respondido en realidad al objetivo perseguido de forma adecuada.
209. Dicho esto, la República Francesa no precisó de modo detallado en la vista los motivos por los que el mecanismo de disociación resultaría ineficaz, limitándose a afirmar que la titularidad de una participación económica más elevada por parte de los biólogos les otorgaría la posibilidad de ejercer una presión sobre los biólogos, pese a que son titulares formales del poder de decisión.
210. Por otra parte, sobre esta última afirmación, tampoco se ha pronunciado de forma precisa la Comisión, que no formuló ninguna observación detallada al respecto en la vista, con ocasión de la réplica.
211. Pues bien, procede señalar al respecto en primer lugar que haber admitido la posibilidad de que una sociedad de explotación de un laboratorio de análisis biomédico esté constituida en forma de sociedad de capital, (46) y que puedan participar también en la misma personas que carecen de esa cualificación profesional específica, implica que la existencia de una participación económica por parte de personas «externas» a la categoría profesional de que se trata no es considerada por la República Francesa una circunstancia susceptible de impedir, por sí sola, una protección adecuada de la independencia del biólogo que gestiona la actividad y, por tanto, de la salud pública.
212. Esa presencia «externa», según la tesis de la demandada, sólo constituye un factor impeditivo para alcanzar el objetivo propuesto de interés general, cuando dicha participación, al superar el nivel del 25 %, permite influir en las decisiones más importantes sobre la gestión de los laboratorios de análisis.
213. En esencia, siguiendo la línea argumental que la República Francesa defendió hasta la vista, el capital «externo» no constituye, por sí mismo, un factor absoluto de riesgo, sino que sólo llega a serlo cuando permite influir significativamente en las decisiones de gestión de la sociedad.
214. Por otra parte, que esta es la intención del legislador del Estado miembro interesado lo demuestra el hecho de que, cuando la independencia de decisión del participante biólogo está garantizada de otra manera, como en el caso de las sociedades de análisis biomédicos constituidas en forma de sociedades comanditarias por acciones, se considera admisible un nivel mayor de participación «externa» en el capital, que puede llegar hasta el 49 %.
215. Esto se justifica precisamente porque, como ya se ha indicado, la facultad de gestión, en virtud de las normas especiales que regulan esa forma societaria, se confiere en todo caso a los socios colectivos, que deben tener necesariamente ser biólogos.
216. Pues bien, la decisión adoptada por la República Francesa con el fin de compatibilizar la entrada en el capital de socios que son meros inversores con la protección de la independencia de los socios biólogos constituye sin duda, por sí misma, un importante factor que ha de valorarse positivamente para una apreciación general de la proporcionalidad de la medida adoptada.
217. Se trata de un sistema que, sin poner en peligro el valor de la independencia de decisión de los socios profesionales, permite sin embargo la aportación de recursos económicos externos, y la participación de personas que persiguen aprovechar los rendimientos derivados de los beneficios de explotación, según las reglas comunes del mercado y sin ninguna discriminación.
218. Queda por examinar si, como propone la Comisión, la existencia de una cuota de capital «externo» superior al 25 %, pero insuficiente para privar a los socios biólogos del poder real de decisión en la sociedad –como sucede de hecho en las sociedades comanditarias por acciones– es igualmente adecuada, frente a la limitación introducida, para el objetivo declarado de proteger la independencia de los socios profesionales.
219. Pues bien, desde ese punto de vista, hay que reconocer que, aunque los derechos de voto se mantengan dentro del citado límite del 25 %, permitir una participación económica externa superior supone, como sostiene la República Francesa, un mayor riesgo para la independencia de los socios biólogos.
220. En efecto, no debe infravalorarse la cuestión de que las decisiones relativas a la inversión o desinversión económica por parte de los socios minoritarios podrían influir, aunque sea de manera indirecta, en las decisiones de los órganos sociales, aun cuando sean expresión de la mayoría, salvo que dichas decisiones económicas se refieran a una participación insignificante o, en todo caso, de una cuantía no elevada.
221. En sustancia, parece convincente la afirmación de la demandada según la cual el mero hecho de que el capital poseído supere el 25 % podría determinar, por sí mismo, una presión financiera, al margen de los derechos de voto conexos.
222. La propia demandante, como ya se ha indicado, no contestó sustancialmente en la vista esta afirmación concreta y no aportó ningún elemento para rebatirla.
223. Por lo tanto, en mi opinión, habida cuenta del margen de discrecionalidad que, como se ha señalado, hay que reconocer en todo caso a un Estado miembro en materia de protección de la salud pública, cabe afirmar que el mencionado mecanismo de disociación entre participación económica y derechos sociales podría resultar en efecto no tan eficaz para el objetivo perseguido.
224. La decisión adoptada por la República Francesa, que ha supuesto la apertura –aunque limitada– al capital externo, puede considerarse pues, en sí misma, proporcionada para dicho objetivo, con respecto al cual, dentro del respeto a la discrecionalidad del Estado miembro acerca de los instrumentos seleccionados y a igualdad de eficacia, resulta ser, sin que la Comisión lo haya rebatido de forma sustancial, la medida menos restrictiva que se puede adoptar.
225. Esta conclusión puede, por otra parte, ser sostenida al valorar la proporcionalidad, teniendo en cuenta todas las medidas establecidas en el sector de los análisis biomédicos, con respecto en particular a las distintas modalidades de entrada del capital externo en las diversas formas societarias.
226. La medida más limitativa relativa a los laboratorios de análisis constituidos en forma de sociedad que ejerce una profesión liberal de responsabilidad limitada, que es objeto específico del recurso de la Comisión, está acompañada, en efecto, en el propio texto normativo que la establece, de la previsión de una amplia posibilidad de inversión de capital «externo» (hasta el 49 %) en los laboratorios explotados por sociedades comanditarias por acciones, que admiten esa posibilidad más amplia de inversión externa por estar caracterizadas por normas de funcionamiento mucho más rigurosas.
227. Las anteriores consideraciones permiten, en definitiva, emitir un juicio positivo sobre la coherencia y proporcionalidad de la medida adoptada por la República Francesa e impugnada por la Comisión mediante la primera de sus críticas contenidas en el escrito de recurso que, por tanto, considero infundado en este punto.
228. Así pues, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recurso en la medida en que la Comisión solicita que se declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE, al haber limitado por ley a una cuarta parte como máximo la participación en el capital y, por lo tanto, los derechos de voto atribuibles a personas que carecen de la condición de biólogos, en una sociedad de responsabilidad limitada que ejerce una profesión liberal («SELARL»), constituida para la explotación en común de uno o más laboratorios de análisis biomédicos.
B. Restricciones relativas a la adquisición de participaciones sociales en sociedades distintas
a) Alegaciones de las partes
229. La Comisión también considera ilegal, por vulnerar la libertad de establecimiento, la prohibición –para una persona física o jurídica– de poseer una participación en más de dos sociedades constituidas para la explotación en común de uno o varios laboratorios de análisis biomédicos.
230. Como se desprende del apartado 64 de su escrito de contestación, el Gobierno francés, a diferencia de lo que sucedió en el procedimiento administrativo previo, no cuestionó esta observación –desde el principio de la fase escrita del procedimiento– admitiendo que tal restricción no parece justificada por la exigencia de protección de la salud pública.
231. Pese a la posterior modificación de esta postura en el escrito de dúplica, que ya se ha mencionado anteriormente, la demandada no solicitó, sin embargo, la desestimación del recurso de la Comisión en este punto. En la vista de 25 de marzo de 2010, la República Francesa declaró también que no se oponía a este aspecto del recurso.
232. En la vista, al responder a una pregunta planteada al respecto específicamente por el Tribunal de Justicia, la Comisión afirmó en términos generales que la prohibición de que se trata se refiere en primer lugar a los biólogos, pero también a los no biólogos, remitiéndose acto seguido básicamente a la interpretación que realizó sobre la cuestión la República Francesa, que precisó que la limitación controvertida sólo se refiere a los biólogos.
b) Apreciación
233. Procede aclarar, con carácter preliminar, que mientras la imputación inicial de la demandante parece referirse a una prohibición de carácter general, teniendo en cuenta el tenor literal del artículo 10 del Decreto nº 92-545 de 17 de junio de 1992 y las aclaraciones facilitadas por la República Francesa en la vista de 25 de marzo de 2010, parece evidente que la prohibición objeto de recurso se refiere únicamente a las personas que poseen la condición de biólogos.
234. En esencia, según la República Francesa, para quienes carecen de la condición de biólogos –no comprendidos por tanto entre los mencionados en el artículo 5, segundo párrafo, apartados 1 y 5, de la Ley de 31 de diciembre de 1990 nº 90-1258, a la que se remite el artículo 11 del Decreto nº 92-545 de 17 de junio de 1992– no existe ningún límite al número de sociedades en las que pueden participar, salvo, obviamente, el límite máximo de participaciones sociales que pueden ser adquiridas por cada uno de ellos, que es del 25 % como ya se ha indicado.
235. Así pues, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, tal como se han desarrollado en el curso del procedimiento, hay que concluir que procede estimar el recurso de la Comisión, si bien en los términos antes expuestos, respecto al que la demandada sólo solicitó, en efecto, la desestimación de la primera imputación formulada.
236. Por lo tanto, propongo al Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa ha in cumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE, al prohibir a una persona física o jurídica, comprendida entre las mencionadas en el artículo 5, segundo párrafo, apartados 1 y 5, de la Ley nº 90-1258 de 31 de diciembre de 1990, poseer una participación en más de dos sociedades constituidas para la explotación en común de uno o varios laboratorios de análisis biomédicos.
VI. Sobre las costas
237. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Sin embargo, conforme al artículo 69, apartado 3, párrafo primero, del mismo Reglamento, en circunstancias excepcionales o cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal de Justicia podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas.
238. En el presente asunto, la Comisión ha solicitado la condena en costas de la República Francesa, mientras que ésta ha solicitado que cada parte abone sus propias costas.
239. Por tanto, dado que se han estimado parcialmente las pretensiones de ambas partes, propongo al Tribunal de Justicia que condene a las partes a abonar sus propias costas.
VII. Conclusión
240. En virtud de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que:
– Declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 del Tratado CE, al prohibir a una persona física o jurídica, comprendida entre las mencionadas en el artículo 5, segundo párrafo, apartados 1 y 5, de la Ley nº 90-1258 de 31 de diciembre de 1990, poseer una participación en más de dos sociedades constituidas para la explotación en común de uno o varios laboratorios de análisis biomédicos.
– Desestime el recurso en todo lo demás.
– Condene a la Comisión Europea y a la República Francesa a cargar sus propias costas.
(1) .
(2)  –	Journal officiel de la République française nº 4, de 5 de enero de 2001, p. 216.
(3)  –	En la versión modificada por el artículo 60 de la Ley nº 2008-776 de modernización de la economía ( Journal officiel de la République française
nº 181 de 5 de agosto de 2008, p. 12471).
(4)  –	Véase, recientemente, la sentencia de 25 de marzo de 2010, Comisión/España (C‑392/08, Rec. p. I‑0000), apartado 26; de 19 de mayo de 2009, Comisión/Italia (C‑531/06, Rec. p. I‑4103), apartado 98; de 17 de enero de 2008, Comisión/Alemania (C‑152/05, Rec. p. I‑39), apartado 15; de 6 de diciembre de 2007, Comisión/Alemania (C‑456/05, Rec. p. I‑10517), apartado 15, y de 30 de enero de 2002, Comisión/Grecia (C‑103/00, Rec. p. I‑1147), apartado 23.
(5)  –	Rec. p. I‑4103; véase asimismo la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros (C‑171/07 y C‑172/07, Rec. p. I‑4171).
(6)  –	Mientras que la Comisión partió en su recurso de la premisa de que esta prohibición perseguía el objetivo de mantener la independencia profesional de los biólogos; véase el apartado 29 del recurso por el que se inició el procedimiento.
(7)  –	Véase a este respecto la sentencia de 10 de marzo de 2009, Hartlauer (C‑169/07, Rec. p. I‑1721), apartado 29. Véanse también, en este sentido, las sentencias de 7 de febrero de 1984, Duphar (238/82, Rec. p. 523), apartado 16; de 16 de mayo de 2006, Watts (C‑372/04, Rec. p. I‑4325), apartados 92 y 146, y de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania (C–141/07, Rec. p. I‑6935), apartados 22 y 23.
(8)  –	Sentencias de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos (C‑299/02, Rec. p. I‑9761), apartado 15; de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia (C‑140/03, Rec. p. I‑3177), apartado 27, y Hartlauer, citada en la nota 7, apartado 33.
(9)  –	Sentencia de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia, citada en la nota 8.
(10)  –	Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer, antes citadas, puntos 42 y 43.
(11)  –	Sentencia de 21 de abril de 2005, C‑140/03, antes citada, apartado 35; el subrayado es mío.
(12)  –	Esta distinción se recoge actualmente de forma expresa en el artículo L 6211-2 del Código de la salud pública, en su versión modificada por el citado Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010.
(13)  –	La República Francesa señala en particular que la limitación de la participación al 25 % se basa en una norma legal de Derecho de sociedades –el artículo L 223-30 del Código de comercio– según la cual se requiere el voto de la mayoría de los socios, que representen al menos tres cuartas partes de las participaciones sociales, para los acuerdos adoptados por la junta general extraordinaria, en particular para el aumento de capital o las fusiones.
(14)  –	Véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus (C‑19/92, Rec. p. I‑1663), apartado 32, y de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I‑4165), apartado 37.
(15)  –	Véase la sentencia Hartlauer, citada en la nota 7, apartado 46.
(16)  –	Véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y Van Riet (C‑385/99, Rec. p. I‑4509), apartado 67; y de 11 de marzo de 2004, Comisión/Francia (C‑496/01, Rec. p. I‑2351), apartado 66.
(17)  –	Véanse las sentencias de 19 de mayo de 2009, Comisión/Italia y Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citadas.
(18)  –	El Tribunal de Justicia excluyó, en cambio, ese riesgo en el caso de la explotación de una farmacia hospitalaria por parte de una persona no farmacéutica, precisamente porque no cabe concebir una utilización incorrecta o abusiva de los medicamentos por parte de los hospitales, por ser los que prestan la asistencia sanitaria; véase la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros, citada en la nota 5, apartado 48.
(19)  –	Véase la sentencia Comisión/Italia, citada en la nota 5 (punto 88).
(20)  –	Véanse las sentencias Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citada, apartado 60, y Comisión/Italia, citada en la nota 5, apartado 90.
(21)  –	Véase en efecto, sobre este punto, el nuevo texto del artículo L 6211-8 del Código de la salud pública, que menciona de modo expreso la posibilidad de que el biólogo realice exámenes distintos de los prescritos o de que no realice la totalidad de los exámenes indicados por el médico, siempre sin embargo después de la aprobación vinculante de la modificación por el médico, salvo únicamente en casos de urgencia.
(22)  –	Véase la referencia específica contenida en el escrito de dúplica de la demandada, en el apartado 28, a las campañas para la detección de la hepatitis C. Este principio está previsto además expresamente en el artículo L 6211-10 del Código de la salud pública, en su versión modificada por el Decreto Legislativo nº 2010-49 de 13 de enero de 2010.
(23)  –	Remitiéndose al contenido del informe sobre el proyecto de reforma de la biomedicina, presentado por el Sr. M. Ballereau y remitido a la Sra. R. Bachelot Narquin, Ministra de Sanidad, el 23 de septiembre de 2008, así como al informe nº 2006 045 sobre la «Profesión liberal biomédica en Francia: balance y perspectivas», presentado por las Dras. Françoise Lalande, Isabelle Yeni y Christine Lacombe, que pertenecen a la inspección general de Asuntos Sociales (IGAS), de abril de 2006 (véase el escrito de réplica, notas 3 y 5).
(24)
El subrayado es mío.
(25)  –	Por el contrario, como alega la demandada, el aumento progresivo general de los gastos de análisis biomédicos podría explicarse, en el marco del incremento global del gasto sanitario, por el envejecimiento de la población y el aumento de la prevención, lo que supone un mayor número de exámenes.
(26)  –	Véase sobre este punto el documento de la demandada adjunto al escrito de dúplica, del que se desprende que uno de los objetivos que han de perseguir los visitadores médicos contratados por los grandes grupos que gestionan laboratorios de análisis es precisamente aumentar el número de prestaciones prescritas en comparación con el momento anterior a su contratación.
(27)  –	Véase la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros, citada en la nota 5, apartado 61.
(28)  –	Véase la sentencia Comisión/Italia, C‑531/06, citada en la nota 5, apartado 109.
(29)  –	Véase, en tal sentido, la sentencia de 21 de marzo de 1991, Delattre (C‑369/88, Rec. p. I‑1487), apartado 54.
(30)  –	Véase la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartados 55 y 56, así como la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citada, apartados 31 y 32.
(31)  –	Véase la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 57, así como la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citada, apartado 33. Véanse también, por analogía, respecto a la asistencia hospitalaria, las sentencias Müller-Fauré y van Riet, citada en la nota 16, apartado 80, y Watts, citada en la nota 7, apartado 109.
(32)  –	Véase la sentencia Comisión/Italia, citada en la nota 5, apartado 63.
(33)  –	Véanse las sentencias de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04, Rec. p. I‑1891), apartados 53 y 58; de 17 de julio de 2008, Corporación Dermoestética (C‑500/06, Rec. p. I‑5785), apartados 39 y 40, y Hartlauer, citada en la nota 7, apartado 55.
(34)  –	Véanse los puntos 45 a 50 de las presentes conclusiones.
(35)  –	Véanse las conclusiones de 16 de diciembre de 2008, en el asunto Comisión/Italia, C‑531/06, citadas en la nota 5, punto 87, y también, en los mismos términos, las presentadas en igual fecha en el asunto Apothekerkammer des Saarlandes y otros, citado en la nota 5, punto 49.
(36)  –	Se trata de los artículos L 6211-1 y L 6221-9 (apartado 41 del escrito de contestación de la República Francesa).
(37)  –	Véase la sentencia Apothekerkammer des Saarlandes y otros, antes citada, apartado 60, invocada por la República Francesa, que consideró coherente la normativa alemana que preveía la posibilidad de que un farmacéutico explotara hasta tres sucursales de una misma farmacia, siempre bajo su responsabilidad y determinando de este modo su política comercial.
(38)  –	Véanse las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rec. p. I‑14887), apartado 103; de 13 de julio de 2004, Comisión/Francia (C‑262/02, Rec. p. I‑6569), apartado 24; de 5 de junio de 2007, Rosengren y otros (C‑170/04, Rec. p. I‑4071), apartado 39; de 8 de noviembre de 2007, Ludwigs-Apotheke (C‑143/06, Rec. p. I‑9623), apartado 27, y de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania (C‑141/07, Rec. p. I‑6935), apartado 46.
(39)  –	Véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de diciembre de 2004, Comisión/Países Bajos (C‑41/02, Rec. p. I‑11375), apartados 46 y 51.
(40)  –	Véanse las sentencias de 13 de julio de 2004, Comisión/Francia, C‑262/02, citada en la nota 38, apartado 37; de 15 de julio de 2004, Schreiber (C‑443/02, Rec. p. I‑7275), apartado 48, y Comisión/Alemania, C‑141/07, citada en la nota 38, apartado 51.
(41)  –	A título de ejemplo, procede indicar que se prohíbe la participación en el capital social: a) a las personas que ejerzan una profesión sanitaria distinta; b) a los proveedores, distribuidores o fabricantes de materiales o reactivos necesarios para los análisis médicos.
(42)  –	Comunicado a la Comisión mediante nota de 9 de marzo de 2010, como se ha indicado anteriormente.
(43)  –	Véase la sentencia de 11 de marzo de 2004, Comisión/Francia, C‑496/01, citada en la nota 11, apartado 67. En ese asunto, el Tribunal de Justicia consideró, no obstante, que el otro requisito impuesto a los laboratorios de análisis clínicos, para obtener la necesaria autorización para ejercer actividades en territorio francés, de tener allí un centro de actividad, supera lo necesario para alcanzar el objetivo de protección de la salud pública.
(44)  –	Por otra parte, la República Francesa confirmó en la vista que el mecanismo de disociación entre participación financiera y derechos sociales no se ajeno a la legislación nacional, que ya lo ha aplicado, si bien con respecto a las relaciones entre biólogos que ejercen su actividad en la sociedad y biólogos que son meros inversores.
(45)  –	Los supuestos en que los laboratorios de análisis son explotados de esta forma no superan, según las afirmaciones no cuestionadas de la demandada, el 4 % del total, porcentaje que, por otra parte, se está reduciendo.
(46)  –	A diferencia de lo que sucede, en cambio, en Italia y Alemania, en donde el ejercicio mediante una sociedad de la profesión farmacéutica estaba autorizado –según la normativa sometida al examen del Tribunal de Justicia en los asuntos que dieron lugar a las decisiones citadas relativas al sector– sólo en forma de sociedades personalistas (y, en Italia, también en forma de sociedades cooperativas con responsabilidad limitada) entre personas provistas en todo caso del título necesario.