61989CC0106_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hoeje Domstol .
1 . Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr . 1, Oviedo, har forelagt Domstolen en anmodning om praejudiciel afgoerelse vedroerende fortolkningen af artikel 11 i Raadets foerste direktiv 68/151/EOEF af 9 . marts 1968 ( 1 ) ( herefter benaevnt "foerste selskabsdirektiv ").
Indkredsning af problemet
2 . Spoergsmaalet er rejst under en sag anlagt af selskabet Marleasing SA, sagsoegeren i hovedsagen, mod en raekke sagsoegte, herunder Comercial Internacional de Alimentación SA ( herefter benaevnt "Comercial "). Sidstnaevnte selskab blev stiftet som et aktieselskab af tre personer, herunder selskabet Barviesa, som indskoed alle sine aktiver . Marleasing, der er en af Barviesa' s store kreditorer, har anfoert, at Comercial i virkeligheden kun blev stiftet af Barviesa, idet de to andre stiftere var straamaend . Ifoelge Marleasing blev Comercial udelukkende stiftet med det formaal at bringe Barviesa' s aktiver i kreditorly . Under paaberaabelse af den spanske Código Civil' s bestemmelser vedroerende aftalers gyldighed, herunder navnlig artiklerne 1261 og 1275, hvorefter aftaler uden retsgrund eller med lovlig retsgrund er uden retsvirkning, anlagde Marleasing sag med paastand om, at stiftelsesoverenskomsten vedroerende Comercial erklaeredes ugyldig, da der er tale om en proforma-retshandel uden ( lovlig ) retsgrund til skade for kreditorerne . Subsidiaert har selskabet med samme begrundelse anlagt paastand om, at Barviesa' s indskud i det nystiftede selskab erklaeres ugyldig .
Comercial har i svarskriftet navnlig henvist til foerste selskabsdirektivs artikel 11, der indeholder en udtoemmende opregning af de tilfaelde, hvor et selskab kan erklaeres ugyldigt . Den af Marleasing principalt anfoerte manglende lovlige retsgrund indgaar ikke i denne opregning, hvorfor selskabet ikke kan erklaeres ugyldigt .
3 . Ifoelge den forelaeggende ret rejser sagen et spoergsmaal om den direkte virkning af faellesskabsdirektiver, som endnu ikke er gennemfoert af medlemsstaterne . Den forelaeggende har her henvist til, at Kongeriget Spanien var forpligtet til at gennemfoere foerste direktiv umiddelbart efter dets optagelse i Faellesskaberne, jf . tiltraedelsesaktens artikel 395 ( 2 ). Retten fastslog imidlertid, at direktivet endnu ikke var gennemfoert paa datoen for afsigelsen af forelaeggelseskendelsen ( 3 ). Herefter har den forelaeggende ret besluttet at forelaegge Domstolen foelgende fortolkningsspoergsmaal :
"Er artikel 11 i Raadets direktiv 68/151/EOEF af 9 . marts 1968, der ikke er gennemfoert i spansk ret, direkte anvendelig og dermed til hinder for, at et aktieselskab erklaeres ugyldigt stiftet paa grund af et andet forhold end de i artiklen naevnte?"
4 . Den forelaeggende ret har med foeje lagt til grund, at den retlige form, hvorunder Comercial blev stiftet, dvs . i form af et aktieselskab, henhoerer under foerste selskabsdirektivs anvendelsesomraade ( 4 ). Det er ligeledes med foeje, at retten antager, at et saadant selskab kun kan erklaeres ugyldigt i de tilfaelde, der er opregnet i artikel 11, nr . 2 . Det fremgaar helt klart af artikel 11, 2 . afsnit, at der er tale om en udtoemmende opregning af ugyldighedsgrunde . 2 . afsnit lyder saaledes :
"Bortset fra ovennaevnte ugyldighedstilfaelde kan et selskab ikke af nogen grund erklaeres for ikke-eksisterende, absolut eller relativt ugyldigt, anfaegteligt eller for en nullitet ."
Spoergsmaalet om foerste selskabsdirektivs direkte virkning er saaledes relevant for afgoerelsen af hovedsagen . I foerste omgang skal jeg - ganske kort - behandle dette spoergsmaal og besvare det benaegtende . Denne negative besvarelse er imidlertid ikke til hinder for, at direktivet boer laegges til grund ved fortolkningen af national ret ( jf . punkterne 7 ff .), men naturligvis udelukkende inden for direktivets anvendelsesomraade ( jf . punkt 12 nedenfor ).
En direktivbestemmelse kan ikke som saadan paaberaabes over for en privat
5 . I Ursula Becker-dommen ( 5 ) udtalte Domstolen, at private kan paaberaabe sig en ubetinget og tilstraekkelig praecis bestemmelse i et direktiv over for en medlemsstat, som ikke inden for den fastsatte frist har gennemfoert direktivet i national ret . I Marshall-dommen ( 6 ) har Domstolen yderligere udtalt, at der kun bestaar en saadan mulighed over for den beroerte medlemsstat og dennes institutioner . Herefter fastslog Domstolen :
"at et direktiv ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private, og at en direktivbestemmelse derfor ikke som saadan kan paaberaabes over for saadanne personer" ( Marshall, praemis 48, min fremhaevelse ).
Dette standpunkt er senere blevet bekraeftet flere gange, senest i Busseni-dommen ( 7 ).
6 . Comercial har paaberaabt sig en direktivbestemmelse, nemlig artikel 11 i foerste selskabsdirektiv, der ved afsigelsen af forelaeggelseskendelsen endnu ikke var gennemfoert i spansk ret . Det i denne bestemmelse indeholdte forbud mod at erklaere et selskab ugyldigt af andre grunde end de i bestemmelsen opregnede er helt klart ubetinget og tilstraekkelig praecist for principielt at kunne anvendes umiddelbart . Naar henses til Domstolens faste praksis, kan Comercial imidlertid ikke i hovedsagen paaberaabe sig denne direktivbestemmelse over for Marleasing . Der er nemlig intet grundlag for at antage, at Marleasing optraeder som statsorgan eller offentlig myndighed, heller ikke ifoelge den brede fortolkning, som Domstolen for ganske nylig har anlagt af disse to begreber ( 8 ).
Pligten til at fortolke national ret i overensstemmelse med direktivet
7 . Kan en direktivbestemmelse ikke paaberaabes over for en privat, har Domstolen dog ikke desto mindre i Von Colson og Kamann-dommen ( 9 ) udtalt, at :
"Ved anvendelsen af national ret, isaer af bestemmelserne i en national lov, der saerligt er vedtaget for at gennemfoere direktiv ..., er den nationale domstol forpligtet til at fortolke intern ret i lyset af direktivets ordlyd og formaal og at fremkalde det resultat, der tilstraebes ved Traktatens artikel 189, stk . 3 ."
Denne ofte stadfaestede pligt ( 10 ) for de nationale retsinstanser til at fortolke den nationale lovgivning i overensstemmelse med direktivet indebaerer paa ingen maade, at en direktivbestemmelse kan tillaegges nogen form for direkte virkning i et retsforhold mellem private ( 11 ). Det er derimod de nationale bestemmelser selv - fortolket i overensstemmelse med direktivet - der har direkte virkning .
8 . Pligten til at anlaegge en fortolkning, der er i overensstemmelse med direktivet, opstaar hver gang, den nationale lovbestemmelse paa en eller anden maade kan fortolkes ( 12 ). Den nationale ret skal saa, under hensyntagen til de i det paagaeldende retssystem gaeldende fortolkningsmetoder, anvende netop den metode, som giver retten mulighed for at udlaegge den nationale lovbestemmelse paa en saadan maade, at den er forenelig med direktivet ( 13 ).
Pligten til at anlaegge en fortolkning i overensstemmelse med direktivet begraenses imidlertid af selve faellesskabsretten, og navnlig af de retsgrundsaetninger, som udgoer en del af faellesskabsretten, herunder bl.a . retssikkerhedsprincippet og forbuddet mod loves tilbagevirkende gyldighed . I straffesager kan et direktiv ikke i sig selv og uafhaengigt af en medlemsstats vedtagelse af en lov til gennemfoerelse af direktivet danne grundlag for et strafansvar ( 14 ). Med de af forholdet flydende aendringer kan et direktiv efter min mening heller ikke i sig selv - dvs . uden vedtagelse af en national lov til gennemfoerelse heraf - i national ret indfoere en civilretlig sanktion som ugyldighed . Det er imidlertid ikke det, det her drejer sig om, men derimod om en direktivbestemmelse, som udelukker visse ugyldighedsgrunde .
9 . Det er som regel i forbindelse med nationale lovbestemmelser, der er vedtaget specielt med henblik paa gennemfoerelsen af det paagaeldende direktiv, at spoergsmaalet om fortolkning i overensstemmelse med direktivet opstaar . Det var tilfaeldet i Von Colson og Kamann-sagen samt i de i note 10 naevnte sager .
Der er imidlertid ingen grund til at begraense kravet om fortolkning i overensstemmelse med direktivet til dette tilfaelde ( 15 ). Efter min opfattelse fremgaar det af den argumentation, Domstolen lagde til grund for dette krav . Argumentet stoettes paa den opfattelse, at retsinstanserne i lighed med medlemsstaternes oevrige offentlige myndigheder i henhold til EOEF-Traktatens artikel 5 er forpligtet til med alle til raadighed staaende egnede midler at sikre, at det med direktivet tilsigtede maal opfyldes . Herudover har direktivet som led i faellesskabsretten forrang for alle nationale lovbestemmelser . Det gaelder navnlig, naar der er tale om nationale bestemmelser, der, som i det foreliggende tilfaelde, vedroerer et retsomraade, der er omfattet af direktivet, selv om bestemmelserne er blevet vedtaget tidligere og altsaa ikke med henblik paa gennemfoerelse af direktivet ( 16 ). Blev dette spoergsmaal i oevrigt ikke afgjort i Grimaldi-sagen ( 17 ), hvori Domstolen fastslog, at den nationale ret skal tage de ikke-bindende henstillinger i betragtning, naar den fortolker nationale bestemmelser, ogsaa naar disse ikke har til formaal at gennemfoere henstillingen?
10 . Jeg skal herefter anvende disse betragtninger paa det her rejste spoergsmaal . Da foerste selskabsdirektiv ikke paa det for sagen relevante tidspunkt var gennemfoert i spansk ret, og da den spanske lov af 17 . juli 1951 om aktieselskaber ikke indeholdt bestemmelser om selskabers ugyldighed, skal bestemmelserne om aftalers ugyldighed anvendes analogt i henhold til den fremherskende juridiske teori ( 18 ). Det er ud fra dette synspunkt, at Marleasing stoetter sin principale paastand om, at stiftelsen af selskabet Comercial erklaeres ugyldig, paa de artikler i den spanske Código Civil, som bestemmer, at aftaler uden retsgrund eller med ulovlig retsgrund er uden retsvirkning .
Saa vidt jeg har forstaaet det, staar den nationale ret saaledes over for et spoergsmaal vedroerende fortolkningen af selskabsret . Det spoergsmaal, der rejser sig her, er spoergsmaalet om, i hvilket omfang de almindelige aftaleretlige ugyldighedsbestemmelser ved analogi kan anvendes paa aktieselskaber . Det fremgaar imidlertid af mine betragtninger under de foregaaende punkter, at kravet om en fortolkning i overensstemmelse med direktivet er til hinder for, at de almindelige ugyldighedsbestemmelser anvendes paa aktieselskaber, saaledes at et aktieselskab kan erklaeres ugyldigt af andre grunde end de i foerste selskabsdirektivs artikel 11 udtoemmende opregnede .
Raekkevidden af ugyldighedsgrundene efter foerste selskabsdirektiv
11 . Den forelaeggende rets praejudicielle spoergsmaal vedroerer de i foerste selskabsdirektivs artikel 11 opregnede ugyldighedsgrunde . Denne bestemmelse er saaledes ogsaa central ved fortolkningen af national ret i overensstemmelse med direktivet . Da den fulde ordlyd af denne bestemmelse er gengivet i retsmoederapporten ( under punkt 2 ), skal jeg her kun gengive to ugyldighedsgrunde, som jeg herefter skal tage stilling til . Det kan ikke i medlemsstaternes lovgivning bestemmes, at selskaber kan erklaeres ugyldige ved dom i andre tilfaelde end de i artikel 11 opregnede . Det drejer sig bl.a . om foelgende :
"a ) ...
b ) dersom selskabets formaal er ulovligt eller strider mod den offentlige orden (" ordre public ")
c ) ...
d ) ...
e ) ...
f ) dersom antallet af stiftere, i strid med den for selskabet gaeldende nationale lovgivning, var under to ".
Ud over foerste selskabsdirektivs artikel 11 skal ogsaa artikel 12 tages i betragtning . Artiklen vedroerer retsvirkningerne af en eventuel ugyldighed . Jeg skal her kun naevne de bestemmelser, der er relevante i den foreliggende sag :
"1 . ...
2 . Ugyldighed bevirker, at selskabet traeder i likvidation paa samme maade som ved oploesning af selskaber .
3 . Med forbehold af virkningerne af, at selskabet er under likvidation, paavirker dets ugyldighed som saadan ikke gyldigheden af forpligtelser, som selskabet har paataget sig, eller som er paataget over for selskabet .
4 . Medlemsstaternes lovgivning kan fastsaette retsvirkningerne af ugyldigheden i forholdet mellem selskabsdeltagerne .
5 . ..."
12 . Foerste selskabsdirektivs artikel 11 kan naturligvis kun anvendes af den nationale retsinstans i forbindelse med fortolkningen af den for denne gaeldende nationale ret i det omfang, hovedsagen vedroerer ugyldigheden af et ( aktie ) selskab . Alle de andre punkter, Marleasing over for den nationale retsinstans har fremfoert vedroerende den principale eller den subsidiaere paastand, er ikke omfattet af direktivet .
Det gaelder navnlig Marleasing' s "actio pauliana" med paastand om tilbagefoersel af Barviesa' s apportindskud i Comercial under anbringende af, at indskuddet blev foretaget til skade for Barviesa' s kreditorer . Et saadant krav henhoerer ikke under foerste selskabsdirektivs ugyldighedsbestemmelser .
Jeg mener heller ikke, at en ( forudgaaende ) aftale mellem aktionaererne - for saa vidt som den er uafhaengig af selve stiftelsesoverenskomsten som saadan - er omfattet af direktivets ugyldighedsbestemmelser, i det mindste for saa vidt som det forhold, at aftalen erklaeres ugyldig, ikke i sig selv medfoerer, at selskabet er ugyldigt .
Endelig indeholder foerste selskabsdirektiv heller ikke bestemmelser om oploesning af selskaber, hvilket efter min opfattelse skyldes, at et selskabs oploesning normalt ikke har tilbagevirkende gyldighed, og at de af selskabet forud for oploesningen indgaaede forpligtelser derfor fortsat er gyldige .
13 . I det omfang Marleasing' s paastand vedroerer spoergsmaalet om, hvorvidt aktieselskabet Comercial som saadant er gyldigt, henhoerer paastanden naturligvis under anvendelsesomraadet for foerste selskabsdirektivs artikler 11 og 12 . For saa vidt som den nationale retsinstans er forpligtet til at tage disse bestemmelser i betragtning ved fortolkningen af national ret ( jf . punkterne 7 ff . ovenfor ), skal retten tage stilling til spoergsmaalet, om den i direktivets artikel 11, nr . 2, litra b ), naevnte ugyldighedsgrund omfatter det tilfaelde, hvor et selskab angiveligt er stiftet i det oejemed at bringe stifternes aktiver i kreditorly . I saa fald er der tale om at fortolke selve direktivet ( denne fortolkning boer herefter tages i betragtning ved fortolkningen af national ret ).
Inden jeg tager stilling til dette i visse medlemsstater omstridte fortolkningsspoergsmaal, skal jeg bemaerke, at den forelaeggende ret ved fortolkningen af national selskabsret kunne have stoettet sig paa andre af de i artikel 11 opregnede ugyldighedsgrunde . Den mest oplagte ugyldighedsgrund er den i litra f ) anfoerte, hvorefter en medlemsstat kan bestemme, at et selskab er ugyldigt, naar antallet af stiftere, i strid med den for selskabet gaeldende nationale lovgivning er under to ( hvilket indebaerer, at lovgiver helt eller kun for visse selskabsformer udelukker muligheden for stiftelse af enkeltmandsselskaber ) ( 19 ). Marleasing har nemlig for den nationale ret gjort gaeldende, at Comercial udelukkende var blevet stiftet af Barviesa, og at de andre underskrivere af stiftelsesoverenskomsten kun var straamaend .
Til trods herfor er ugyldighedsgrunden i litra f ) ikke blevet paaberaabt for Domstolen, hverken i de skriftlige indlaeg eller under retsforhandlingerne . Det fremgaar heller ikke af forelaeggelseskendelsen, om de spanske ( civil - eller handelsretlige ) lovbestemmelser paa det for sagen relevante tidspunkt indeholdt regler paa dette omraade, og, i bekraeftende fald, fremgaar det heller ikke, hvilke regler der er tale om, eller om disse regler indebaerer ugyldighed . Jeg skal derfor ikke laengere opholde mig ved denne ugyldighedsgrund, men skal blot bemaerke, at - naar national lov foreskriver, at der kraeves ( mindst ) to personer for at stifte et selskab - afhaenger det af national ret, om og i hvilket omfang deltagelsen af stiftere, der ikke handler for egen regning, kan foere til selskabets ugyldighed (( der henvises udtrykkeligt til national ret i artikel 11, nr . 2, litra f ) )) ( 20 ). Det staar nemlig national lovgiver frit for ikke, eller kun delvis, at optage de i artikel 11 opregnede ugyldighedsgrunde og saaledes begraense bestemmelsens anvendelsesomraade . Derimod kan lovgiver hverken forhoeje antallet af ugyldighedsgrunde eller udvide indholdet heraf .
14 . Det i det praejudicielle spoergsmaal rejste problem drejer sig saaledes i virkeligheden om, hvorledes artikel 11, nr . 2, litra b ), skal fortolkes . Naar henses til de faktiske omstaendigheder i hovedsagen, er der her tale om begrebet "selskabets formaal ". Derimod falder udtrykket "ulovligt eller strider mod den offentlige orden (' ordre public' )" i artikel 11, nr . 2, litra b ), uden for sagen . Jeg skal ikke desto mindre erindre om, at begrebet "ordre public" flere gange er blevet behandlet i Domstolens praksis, men i en anden sammenhaeng, nemlig i relation til EOEF-Traktatens artikel 48, stk . 3 . Domstolen har i denne forbindelse fastslaaet, at selv om raekkevidden af udtrykket "offentlig orden" ikke ensidigt kan afgoeres af den enkelte medlemsstat uden faellesskabsinstitutionernes kontrol, kan anvendelsen af begrebet imidlertid vaere forskellig fra land til land og fra periode til periode, og at der derfor i saa henseende maa indroemmes de nationale kompetente myndigheder et skoen "inden for de rammer, som er afstukket af Traktaten og gennemfoerelsesbestemmelserne hertil ". Under alle omstaendigheder - fastslog Domstolen videre - forudsaetter dette begreb, at "der, ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertraedelse indebaerer, foreligger en virkelig og tilstraekkelig alvorlig trussel mod et grundlaeggende samfundshensyn" ( 21 ). Med hensyn til udtrykket "ulovligt" henviser det efter min opfattelse til det forhold, at en bestemmelse er uforenelig med et lovbestemt ufravigeligt og ubetinget forbud eller med "den offentlige saedelighed" ( for saa vidt som dette begreb ikke allerede er omfattet af begrebet "ordre public "). Domstolen har i sin praksis ogsaa behandlet begrebet "den offentlige saedelighed", nemlig i forbindelse med EOEF-Traktatens artikel 36 . Ogsaa her fastslog Domstolen, at de nationale myndigheder raader over et vist skoen inden for rammerne af faellesskabsretten ( 22 ). De af faellesskabsretten fastsatte rammer, for saa vidt angaar alle disse begreber, er i denne forbindelse foerst og fremmest de i foerste direktiv fastsatte .
15 . Den foreliggende sag vedroerer saaledes fortolkningen af udtrykket "selskabets formaal ". Denne fortolkning vanskeliggoeres af, at de forskellige sproglige versioner ikke er helt identiske ( 23 ). Ifoelge den nederlandske version af bestemmelsen kan et selskab erklaeres ugyldigt, dersom dets "werkelijke doel" ( faktiske formaal ) er ulovligt eller strider mod den offentlige orden . Skal "doel van de vennootschap" ( i den franske version : "objet de la société ") udelukkende opfattes som selskabsformaalet, saaledes som dette er beskrevet i stiftelsesoverenskomsten eller i vedtaegterne, eller omfatter udtrykket ogsaa den virksomhed, som selskabet rent faktisk udoever, eller endog de maal, der i virkeligheden forfoelges gennem selskabet ( i betydningen : "le but de la société ") ( 24 )? Kun i sidstnaevnte tilfaelde kan den forelaeggende ret - uden at anlaegge en direktivstridig fortolkning af den nationale ret - antage, at et selskab kan erklaeres ugyldigt i overensstemmelse med direktivet, dersom det er stiftet ( alene ) med det formaal at bringe stifternes aktiver i kreditorly, saaledes som det haevdes af Marleasing for den nationale ret .
Det er netop paa dette punkt, at ugyldighedsgrunden i artikel 11, nr . 2, litra b ), i visse medlemsstater har givet anledning til afvigende fortolkninger ( 25 ). Det kan ikke overraske, naar man ved, hvilke diskussioner, der har fundet sted, og hvilke kompromiser, der er indgaaet mellem Kommissionen og medlemsstaternes sagkyndige inden vedtagelsen af artikel 11 ( 26 ). I andre medlemsstater har denne ugyldighedsgrund imidlertid ikke tiltrukket sig saerlig opmaerksomhed, hvilket i oevrigt gaelder hele den ved direktivet indfoerte ugyldighedsordning .
Det er ikke nemt at forklare, hvorfor medlemsstaternes retsinstanser har viet denne ordning helt forskellig opmaerksomhed . Det forhold, at der i visse medlemsstater findes en ( judiciel eller administrativ ) forebyggende kontrol i forbindelse med stiftelsen af kapitalselskaber ( jf . direktivets artikel 10 ) medvirker utvivlsomt til at undgaa anvendelsen af ugyldighedsreglerne . Den dermed forbundne mere formelle karakter af stiftelsesoverenskomsten, hvorved denne i visse medlemsstater mere end i andre "loesrives" fra de underliggende aftalemaessige forhold, spiller en saerdeles vaesentlig rolle i den foreliggende sag . Denne mere formelle karakter kan maaske opfattes som en anden begrundelse for den manglende interesse for ugyldighedsreglerne i de samme medlemsstater .
16 . Hvorom alting er, fremgaar det af foerste selskabsdirektivs ugyldighedsbestemmelser samt af de oevrige bestemmelser vedroerende offentlighed og gyldigheden af selskabernes forpligtelser, at de navnlig har til formaal at "beskytte tredjemand" ( anden betragtning til direktivet ) i et udvidet marked, for saa vidt angaar selskaber, der kun giver tredjemand selskabsformuen at holde sig til som sikkerhed for fyldestgoerelse ( foerste og tredje betragtning ). Selve ugyldighedsordningen med dens begraensning af "ugyldighedsgrundene samt ugyldighedsafgoerelsens tilbagevirkende kraft" skal "skabe retssikkerhed i forholdet mellem selskabet og tredjemand saavel som i forholdet mellem selskabsdeltagerne" ( sjette betragtning ) ( 27 ).
Under disse omstaendigheder er det efter min opfattelse indlysende, at hver enkelt ugyldighedsgrund, ogsaa isoleret set, med henblik paa beskyttelsen af tredjemands interesser - dvs . selskabskreditorernes - skal fortolkes snaevert, og at det saa vidt muligt maa undgaas at lade ugyldighed sanktionere de mangler, det aftaleretlige forhold mellem deltagerne eller mellem deltagerne og selskabet er behaeftet med . Det udelukker ikke, at det er muligt og oenskeligt at sanktionere saadanne mangler paa anden maade, som ikke kan vaere til fare for selskabets eksistens, og som ikke i samme omfang tilsidesaetter kreditorernes interesser .
I overensstemmelse hermed mener jeg, at begrebet "selskabets formaal" i direktivets artikel 11, nr . 2, litra b ), skal forstaas som selskabsformaalet, som det er beskrevet i stiftelsesoverenskomsten eller i vedtaegterne, og saaledes som det er blevet offentliggjort (( jf . direktivets artikel 2, stk . 1, litra a ), samt artikel 3 )) ( 28 ). Det er kun, naar selskabsformaalet, forstaaet paa denne maade, er "ulovligt eller strider mod den offentlige orden", at en saadan mangel kan foere til selskabets ugyldighed . Det med selskabets stiftelse forfulgte maal, som imidlertid ikke er angivet i stiftelsesoverenskomsten eller i vedtaegterne, f.eks . tilsidesaettelsen af selskabsdeltagernes kreditorers interesser ( 29 ), kan ikke medfoere selskabets ugyldighed; en saadan ulovlighed eller uforenelighed med den offentlige orden ( f.eks . princippet om, at selskabsformuen ikke kan opdeles ) maa sanktioneres paa anden maade end ved selskabets ugyldighed ( jf . punkt 19 ).
17 . Ovennaevnte synspunkt skal dog nuanceres vaesentligt . Saavel den tyske som den nederlandske version af artikel 11, nr . 2, litra b ), praeciserer, at der ved selskabsformaalet skal forstaas selskabets faktiske formaal (" werkelijk" paa nederlandsk; "tatsaechlich" paa tysk ). Efter min opfattelse er det en nyttig uddybning, som ikke modsiges af de andre versioner . Den viser, at naar selskabets faktiske virksomhed, som den har vaeret udoevet siden selskabets stiftelse, er ulovlig eller strider mod den offentlige orden, kan ugyldighedsgrunden i artikel 11, nr . 2, litra b ), paaberaabes, selv om denne virksomhed ikke er i overensstemmelse med det i stiftelsesoverenskomsten eller i vedtaegterne angivne formaal, der maa forudsaettes lovligt ( 30 ). Som eksempel skal jeg naevne et selskab, hvis formaal ifoelge stiftelsesoverenskomsten og vedtaegterne er driften af et hotel, mens det i praksis viser sig, at der er tale om driften af en spillehal ( der er forbudt ifoelge loven ) eller ( strafbar ) virksomhed i forbindelse med prostitution . Man kan ogsaa forestille sig, at selskabsformaalet i stiftelsesoverenskomsten angives som produktion og eksport af staalroer, mens selskabet i virkeligheden under daekke heraf beskaeftiger sig med ( ulovlig ) vaabenproduktion og -levering .
Der maa imidlertid vaere tale om en saaledes siden stiftelsen faktisk udoevet virksomhed ( 31 ). Saafremt et selskab, hvis formaal er lovligt, efterfoelgende og i strid med selskabsformaalet beskaeftiger sig med ulovlig virksomhed, kan det ikke foere til, at selskabet erklaeres ugyldigt, men i paakommende tilfaelde til selskabets oploesning, saafremt det foreskrives i national ret .
18 . Den under det foregaaende punkt naevnte og efter min opfattelse nyttige nuancering, der som naevnt stoettes paa den tyske og den nederlandske version af artikel 11, nr . 2, litra b ), er efter min mening ikke uforenelig med beskyttelsen af tredjemands interesser, idet den forhindrer, at de vildledes af en i stiftelsesoverenskomsten eller vedtaegterne anfoert skinvirksomhed, som i virkeligheden lige fra starten var i strid med de faktiske forhold . Yderligere kan den faktisk udfoerte virksomhed, i modsaetning til selskabsdeltagernes hensigt med stiftelsen, normalt konstateres af tredjemand, som indgaar retshandler med selskabet . Uden den nuancering mister ugyldighedsgrunden i artikel 11, nr . 2, litra b ), da ogsaa en hel del af sit reelle indhold, idet det saaledes begraensede forbud mod et selskabsformaal, der er ulovligt, eller som strider mod den offentlige orden, i saa fald let kan omgaas ved i stiftelsesoverenskomsten eller i vedtaegterne at angive et lovligt, men fiktivt formaal ( 32 ).
19 . Den praktiske betydning af den ovenfor fremfoerte restriktive - dog ikke alt for restriktive - definition af den i artikel 11, nr . 2, litra b ), indeholdte ugyldighed maa ikke overvurderes . Den kreditor, hvis skyldner indskyder sine aktiver i et selskab med det formaal at bringe dem i kreditorly - et tilfaelde der ikke er omfattet af den foreslaaede definition - nyder kun en begraenset beskyttelse ved, at det paagaeldende selskab erklaeres ugyldigt . Retsvirkningerne af ugyldighedsafgoerelsen maa nemlig vaere i overensstemmelse med den ovenfor under punkt 11 naevnte artikel 12 i det foerste selskabsdirektiv . Det betyder, at ugyldigheden bevirker, at selskabet traeder i likvidation paa samme maade som ved oploesning af selskabet . Det betyder yderligere, at ugyldigheden ikke som saadan paavirker den retlige gyldighed af selskabets forpligtelser . Den ved direktivet indfoerte ordning lader saaledes det ugyldigt erklaerede selskabs egne aktiver bestaa, saaledes at selskabsdeltagernes kreditorer i princippet ikke kan soege sig fyldestgjort i de goder, selskabsdeltagerne har indskudt i det ugyldige selskab .
Som allerede naevnt ovenfor under punkt 12 finder foerste selskabsdirektiv anvendelse, uden at andre i national ret fastsatte sanktioner beroeres heraf; saaledes bevarer kreditorerne f.eks . muligheden for - hvis de ser en fordel deri - at kraeve, at det til skade for deres rettigheder foretagne indskud annulleres ( 33 ). Et saadant soegsmaal vil generelt vise sig mere egnet til at beskytte deres interesser end en erklaering om, at selve selskabet er ugyldigt .
Sammenfatning
20 . Ved at sammenfatte de fremfoerte betragtninger kommer jeg til foelgende konklusion . Foerste selskabsdirektivs artikel 11 har ikke direkte virkning i forholdet mellem private, saaledes at Comercial ikke under henvisning til direktivet umiddelbart over for Marleasing kan paaberaabe sig den udtoemmende opregning af ugyldighedsgrundene . Derimod er den nationale retsinstans forpligtet til at fortolke den for denne gaeldende nationale selskabsret i overensstemmelse med direktivet, saafremt de nationale lovbestemmelser kan fortolkes forskelligt . Det maa efter min mening vaere tilfaeldet, naar almindelige aftaleretlige begreber ved analogi finder anvendelse i forbindelse med ( aktie ) selskabers ugyldighed, dels fordi saadanne generelle begreber kan goeres til genstand for fortolkning, dels fordi fortolkning ved analogi kun er én af flere mulige fortolkningsmetoder . Efter min opfattelse kan den nationale retsinstans i et saadant tilfaelde ved fortolkning af national ret med rimelighed tage udgangspunkt i den udtoemmende opregning i artikel 11 og eventuelt - saafremt selskabet erklaeres ugyldigt - i artikel 12, for saa vidt angaar begraensningen af ugyldighedens tilbagevirkende kraft .
Ugyldighedsgrunden i artikel 11, nr . 2, litra b ), skal forstaas saaledes, at den alene vedroerer et ulovligt formaal eller et formaal, der strider mod den offentlige orden, saaledes som det fremgaar af stiftelsesoverenskomsten eller af vedtaegterne eller af den af selskabet siden stiftelsen faktisk udoevede virksomhed . Det formaal, som danner grundlag for de stiftende selskabsdeltageres stiftelse af selskabet, men som ikke udtrykkes paa en af de netop anfoerte maader, kan ikke henfoeres under det saaledes opfattede formaalsbegreb . Det udelukker imidlertid ikke, at det i national ret kan bestemmes, at de stiftende selskabsdeltageres kreditorer, hvis rettigheder tilsidesaettes, kan anvende andre muligheder ( saasom "actio pauliana "), som - naar henses til den begraensede virkning af den eventuelle ugyldighed - kan vise sig at vaere lige saa effektive, og som ikke er omfattet af direktivet .
Konklusion
21 . Jeg skal herefter sammenfattende foreslaa Domstolen at besvare det praejudicielle spoergsmaal saaledes :
"1 ) Artikel 11 i Raadets direktiv 68/151/EOEF af 9 . marts 1968 kan ikke som saadan paaberaabes over for private . Det paahviler imidlertid den nationale retsinstans at fortolke national lovgivning paa grundlag af denne direktivbestemmelses ordlyd og formaal samt, saafremt selskabet erklaeres ugyldigt, paa grundlag af direktivets artikel 12 .
2 ) Artikel 11, nr . 2, litra b ), i direktiv 68/151/EOEF skal fortolkes saaledes, at der ved 'selskabets formaal' skal forstaas selskabsformaalet, saaledes som det er beskrevet i den offentliggjorte stiftelsesoverenskomst eller i de offentligjorte vedtaegter, eller saaledes som det fremgaar af den af selskabet siden stiftelsen faktisk udoevede virksomhed ."
(*) Originalsprog : nederlandsk .
( 1 ) Raadets direktiv om samordning af de garantier, som kraeves i medlemsstaterne af de i Traktatens artikel 58, stk . 2, naevnte selskaber til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, med det formaal at goere disse garantier lige byrdefulde ( EFT 1968 I, s . 41 ).
( 2 ) Dokumenter vedroerende Kongeriget Spaniens og Republikken Portugals tiltraedelse af De Europaeiske Faellesskaber ( EFT 1985, L 302, s . 23 ).
( 3 ) Den spanske lovgiver har i mellemtiden vedtaget lov nr . 19/1989 af 25.7.1989 om tilpasning af handelslovgivningen til EOEF-direktiverne ( BOE nr . 178 af 27.7.1989 ). Bestemmelserne vedroerende aktieselskaber blev herefter samordnet ved kongelig anordning nr . 1564/1989 af 22.12.1989 ( BOE nr . 310 af 27.12.1989 ). Anordningens artikler 34 og 35 indeholder bestemmelser vedroerende aktieselskabers ugyldighed, som er i overensstemmelse med de i foerste selskabsdirektiv indeholdte . Det tilkommer den nationale retsinstans at afgoere, om disse bestemmelser er relevante for hovedsagen, og jeg skal derfor ikke her gaa ind paa dette spoergsmaal .
( 4 ) Jf . foerste selskabsdirektivs artikel 1, saaledes som den er tilpasset ved tiltraedelsesakten . I henhold til denne bestemmelse er foelgende selskabsformer, for saa vidt angaar Spanien, omfattet af direktivet : la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada .
( 5 ) Dom af 19.1.1982, Ursula Becker ( sag 8/81, Sml . s . 53, praemis 23-25 ).
( 6 ) Dom af 26.2.1986, Marshall ( sag 152/84, Sml . s . 723 ).
( 7 ) Dom af 22.2.1990, EKSF mod Busseni ( sag C-221/88, Sml . s . I-495 ).
( 8 ) Se i denne forbindelse mit forslag til afgoerelse fremsat den 8.5.1990 i Foster-sagen, sag C-188/89 ( dom afsagt den 12.7.1990, Sml . s . I-3313, I-3326 ), samt, mere generelt, mit forslag til afgoerelse fremsat den 30.1.1990 i Barber-sagen, sag C-262/88 ( dom afsagt den 17.5.1990, Sml .. s . I-1889, I-1912 ).
( 9 ) Dom af 10.4.1984, Von Colson og Kamann ( sag 14/83, Sml . s . 1891, praemis 26 ). Se ogsaa dommen af samme dato, Harz ( sag 79/83, Sml . s . 1921, praemis 26 ).
( 10 ) Jf . dom af 15.5.1986, Johnston ( sag 222/84, Sml . s . 1651, praemis 53 ), dom af 8.10.1987, Kolpinghuis Nijmegen ( sag 80/86, Sml . s . 3969, praemis 12 ), dom af 20.9.1988, Gebroeders Beentjes ( sag 31/87, Sml . s . 4635, praemis 39 ) og dom af 7.11.1989, Nijman ( sag 125/88, Sml . s . 3533, praemis 6 ).
( 11 ) Af denne grund boer den paagaeldende direktivbestemmelse i oevrigt ikke noedvendigvis vaere "ubetinget og tilstraekkelig praecis" for at tjene som fortolkningskriterium . Se ogsaa generaladvokat Darmon' s forslag til afgoerelse fremsat den 14.11.1989 i sagerne 177/88, Dekker, og 179/88, Hertz ( punkt 15 i forslaget, dom af 8.11.1990, Sml . s . I-3941, I-3956 og I-3979 ).
( 12 ) For saa vidt angaar denne pligt, henvises bl.a . til Y . Galmot og J . C . Bonichot : "La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national", Revue française de droit administratif, 1988, s . 1 ff ., navnlig s . 20 ff .
( 13 ) Som et aktuelt eksempel herpaa kan henvises til Litster-dommen afsagt den 16.3.1989 af House of Lords, (( 1989 )) 1 All ER 1134 .
( 14 ) Ovennaevnte dom af 8.10.1987, Kolpinghuis Nijmegen ( sag 80/86, praemis 13 ).
( 15 ) Se ogsaa mit forslag til afgoerelse fremsat den 30.1.1990 i Barber-sagen, punkt 50, sag C-262/88 .
( 16 ) Naar det drejer sig om nationale bestemmelser, der er vedtaget tidligere, skal der normalt foerst anlaegges en fortolkning i overensstemmelse med direktivet efter udloebet af den i direktivet fastsatte frist til gennemfoerelse heraf ( eller endog fra direktivets ikrafttraedelsesdato, jf . ovennaevnte Kolpinghuis Nijmegen-dom, praemis 15 og 16 ). Omstaendigheder, der er indtruffet inden denne dato, reguleres naturligvis fortsat af de nationale bestemmelser paa grundlag af den fortolkning, der ( endnu ) ikke er i overensstemmelse med direktivet . I den foreliggende sag blev det omtvistede selskab, Comercial, imidlertid stiftet den 7.4.1987, dvs . paa et tidspunkt, da den frist, der var paalagt Spanien til gennemfoerelse af foerste selskabsdirektiv ( nemlig den 1.1.1986 ), allerede var udloebet .
( 17 ) Dom af 13.12.1989, Grimaldi ( sag C-322/88, Sml . s . 4407 ).
( 18 ) Kommissionen har her henvist til J . Garrigues' vaerk : Curso de Derecho Mercantil, I, Madrid, 1982, s . 435 ff . Se yderligere artikel 50 i den spanske Código de Comercio, hvorefter handelsretlige aftaler, medmindre andet udtrykkeligt bestemmes - ifoelge denne lovbogs artikel 116 er en aftale om stiftelse af et ( handels ) selskab en handelsretlig aftale - er omfattet af almindeligretlige regler .
( 19 ) Siden da har Raadet vedtaget det tolvte direktiv 89/667/EOEF af 21.12.1989 paa selskabsrettens omraade om enkeltmandsselskaber med begraenset ansvar ( EFT L 395, s . 40 ).
( 20 ) Det er ikke usaedvanligt i denne forbindelse at sondre mellem personer, som gyldigt handler i eget navn, men for tredjemands regning i egenskab af Treuhaender, nominee eller prête-nom uden hensigt til at omgaa en praeceptiv regel, og de personer, der optraeder som straamaend i det oejemed at omgaa en praeceptiv regel, saasom princippet om selskabsformuens udelelighed .
( 21 ) Jf . dommen af 27 . oktober 1977, Boucherau ( sag 30/77, Sml . s . 1999, praemis 33-35 ).
( 22 ) Jf . dommen af 11.3.1986, Conegate ( sag 121/85, Sml . s . 1007, praemis 14-16 ).
( 23 ) I den nederlandske version tales om "werkelijk(e ) doel van de vennootschap", hvorimod der i den tyske version staar "tatsaechlich(er ) Gegenstand des Undernehmens ". Hverken i den franske version (" l' objet de la société ") eller i den italienske version ("( il ) oggetto della società ") er selskabsformaalet naermere betegnet . Det er heller ikke tilfaeldet i den af Raadet affattede ordlyd i de andre faellesskabssprog efter direktivets vedtagelse, herunder den spanske tekst (("( el ) objeto de la sociedad ")), som skal laegges til grund i den foreliggende sag .
( 24 ) Disse tre begreber anvendes parallelt i aftalen om gensidig anerkendelse af 1968, jf . fodnote 32 .
( 25 ) Det er saaledes tilfaeldet i Belgien og Frankrig ( saavel som i Tyskland og Italien, jf . fodnote 30 ): se bl.a . L . Simont' s artikel : "Les règles relatives à la publicité, aux nullités et aux actes accomplis au nom d' une société en formation", Les sociétés commerciales, Jeune barreau, Bruxelles, 1985, s . 102 ff ., samt R . Houin' s artikel : "Chroniques de législation et de jurisprudence françaises - Sociétés commerciales", Revue trimestrielle de droit commercial, 1970, s . 736 ff ., som begge indeholder en raekke henvisninger . I Frankrig gaar den fremherskende opfattelse tilsyneladende ud paa, at fransk selskabslov, som blev tilpasset direktivet ved anordning nr . 1176 af 20.12.1969, har opretholdt de almindelige aftaleretlige ugyldighedsgrunde ( navnlig ulovlig retsgrund ), som ikke udtrykkeligt er udelukket ifoelge artikel 360 . Visse forfattere ( bl.a . Y . Serra : Chronique, Dalloz, 1973, s . 17 ff .) har rejst spoergsmaalet, om ikke disse franske regler er i strid med foerste selskabsdirektiv . I Belgien foretraekkes - hovedsagelig i den nederlandsksprogede teori og praksis - den vide fortolkning under hensyntagen til den nederlandske ordlyd af direktivets artikel 11, nr . 2, litra b ) ( jf . foregaaende fodnote ): Se navnlig J . Ronse m.fl .: Overzicht van rechtspraak ( 1978-1985 ) Vennootschappen, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1986, s . 885 ff . og, endnu senere, den af Rechtbank van Koophandel de Hasselt den 28.5.1990 afsagte dom, der endnu ikke er trykt .
( 26 ) Se E . Stein : Harmonization of European Company Laws, 1971, s . 299 ff .
( 27 ) Direktivet indeholder ufravigelige bestemmelser om ugyldighedens virkninger over for tredjemand ( jf . navnlig artikel 12, stk . 2 og 3; se fodnote 11 ); ugyldighedens retsvirkninger i forholdet mellem selskabsdeltagerne kan fastsaettes i den enkelte medlemsstats lovgivning ( jf . den allerede naevnte artikel 12, stk . 4 ).
( 28 ) Begrebet "selskabets formaal" optraeder ogsaa i foerste selskabsdirektivs artikel 9, stk . 1; i denne forbindelse henvises til ovennaevnte vaerk af E . Stein, s . 282 ff . Ogsaa i denne bestemmelse skal selskabsformaalet opfattes saaledes, som det - under hensyntagen til de saerlige lovbestemmelser om juridiske personer - er beskrevet i stiftelsesoverenskomsten eller i vedtaegterne .
( 29 ) Den beskyttelse, der sikres tredjemand i henhold til foerste selskabsdirektiv, vedroerer kun bestemte personer, nemlig selskabets kreditorer, og ikke selskabsdeltagernes kreditorer . Den saerlige beskyttelse af selskabets kreditorer skyldes, at kapitalselskabers kreditorer kun har selskabsformuen at holde sig til som sikkerhed for fyldestgoerelse, jf . tredje betragtning til direktivet .
( 30 ) I samme retning henvises bl.a . til J . Van Ryn og P . Van Ommeslaghe : "Examen de jurisprudence ( 1972-1978 ), les sociétés commerciales", Revue critique de jurisprudence belge, 1981, som paa s . 241 foreslaar at loese et i denne forbindelse omtvistet problem - som ogsaa fransk lovgivning har givet anledning til ( jf . ovennaevnte artikel af R . Houin, s . 736 ff .) - paa foelgende maade : "Il faudrait avoir égard non seulement à l' objet social statutaire, mais aussi aux acitivités effectivement exercées sous ce couvert ." Se ogsaa ovennaevnte artikel af L . Simont, nr . 28; Simont tilfoejer, at muligheden for at erklaere et selskab ugyldigt paa grund af ulovlig faktisk virksomhed er saa meget mere noedvendig, som selskabet i henhold til foerste selskabsdirektivs artikel 9, stk . 1, ogsaa er forpligtet af handlinger, som ikke omfattes af selskabets formaal . Den tyske teori gaar tilsyneladende i samme retning, jf . Gessler, Hefermehl, Eckardt og Kropff : Aktiengesetz, 1986, s . 275-276 . Til gengaeld er den italienske teori tilsyneladende delt, jf . A . Borgioli : La nullità della società per azioni, 1977, s . 414 ff . samt betragtningerne for og imod i fodnote 126 paa s . 414 .
( 31 ) Se i denne retning bl.a . ogsaa : F . Galgano : "La società per azioni", Trattato di diritto commerciale e di diritto publico dell' economia, VII, 1984, s . 101 og J . Ronse : De vennootschapswetgeving, 1973, s . 76 og ovennaevnte artikel af L . Simont, nr . 28 .
( 32 ) Det er bemaerkelsesvaerdigt, at der i konventionen om gensidig anerkendelse af selskaber og juridiske personer af 29 . februar 1968, der blev undertegnet kort tid inden vedtagelsen af foerste selskabsdirektiv ( orig . ref .: Supplément - Bull . CE nr . 2/1969 ) i artikel 9 findes et videre begreb af ( selskabs ) formaalet . Bestemmelsen indeholder ikke blot udtrykkene "maatschappelijke doel" og "daadwerkelijke uitgeoefende activiteit", men ogsaa "het werkelijk nagestreefde doel" ( hvilket i den franske version svarer til : "objet", "activité effectivement exercée" og "but "). Saafremt et af disse tre begreber er uforeneligt med principper eller bestemmelser, som den beroerte stat betragter som henhoerende under "ordre public" i den internationale privatrets forstand, kan staten naegte at anerkende et udenlandsk selskab . Forskellen mellem artikel 9 i konventionen om gensidig anerkendelse og artikel 11, nr . 2, litra b ), i foerste selskabsdirektiv skyldes utvivlsomt direktivets specifikke maalsaetning, nemlig begraensningen af muligheden for at erklaere selskaber ugyldige for saaledes at beskytte tredjemands interesser . Af de i teksten naevnte grunde kan disse tilfaelde af ugyldighed imidlertid ikke begraenses i den grad, at "l' activité effectivement exercée ( depuis le début ") (" van bij het begin daadwerkelijke uitgeoefende activiteit ") ( den siden stiftelsen faktisk udoevede virksomhed ) ogsaa kan udelukkes fra selskabsformaalet . En saadan begraensning kan imidlertid udelukke det af selskabsdeltagerne gennem selskabet "naagestreefde doel" ( forfulgte maal ), idet dette maal ikke er kendt af tredjemand .
( 33 ) Jeg mener, at denne loesning er almindeligt anerkendt . Bl.a . kan jeg henvise til P . Van Ommeslaghe : "La première directive du Conseil du 9 mars 1968 en matière de sociétés", Cahiers de droit européen, 1969, s . 657 .