62012CC0388
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
YVESE BOTA
přednesené dne 5. září 2013 (
1
)
Věc C‑388/12
Comune di Ancona
proti
Regione Marche
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Itálie)]
„Strukturální fondy — Finanční pomoc z fondů — Kritéria způsobilosti výdajů — Zásada slučitelnosti operace s právem Unie ve smyslu článku 12 nařízení (ES) č. 1260/1999 — Zásada trvání operace ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení (ES) č. 1260/1999 — Pojem ‚podstatná změna‘ operace — Udělení koncese bez předchozího zveřejnění či nabídkového řízení — Finanční opravy ve smyslu článku 39 nařízení (ES) č. 1260/1999“
1.
Touto žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce se Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Itálie) táže na dosah pravidel, jimiž se řídí způsobilost projektu evropského financování a která byla vydána na základě nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech (
2
).
2.
Soudní dvůr je zejména žádán, aby upřesnil smysl a dosah zásady slučitelnosti s právem Unie a zásady trvání projektu, jež byly vyjádřeny v článcích 12 a 30 nařízení.
3.
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Comune di Ancona, která je konečným příjemcem dotace poskytnuté z Evropského fondu pro regionální rozvoj (EFRR), a Regione Marche, který na regionální úrovni řídí a kontroluje použití této dotace. Regione Marche se totiž rozhodl odejmout a zpětně vymáhat finanční příspěvky, které byly poskytnuty Comune di Ancona na vybudování lodního skluzu a koupi autojeřábu, a to z důvodu zjištěných nesrovnalostí při správě provozu této přístavní infrastruktury (
3
). Comune di Ancona je zejména vytýkáno, že udělila koncesi na správu provozu uvedené infrastruktury externímu poskytovateli, aniž by předtím provedla nabídkové řízení.
I – Unijní právo
4.
EFRR je jedním ze čtyř strukturálních fondů vytvořených Evropskou komisí za účelem posílení hospodářské, sociální a územní soudržnosti v Evropské unii, v souladu s cílem stanoveným v článku 174 SFEU. Tyto fondy zásadně přispívají ke snižování hospodářských, sociálních a územních nerovností, jež vznikly zejména v regionech, jejichž rozvoj zaostává, v nichž probíhá hospodářská přeměna a jež čelí strukturálním obtížím (
4
).
5.
EFRR byl vytvořen v rámci evropského rozpočtu, jehož správa spadá do odpovědnosti Komise. Vzhledem k tomu, že tento rozpočet je úzce vymezený a jeho výše omezená, přála si Rada Evropské unie, aby mohla kontrolovat, zda jsou tyto finanční prostředky používány řádným způsobem, a stanovila za tím účelem prováděcí pravidla. Komise proto v zájmu zajištění správného použití zmíněných finančních prostředků pouze platí výdaje, které již byly v rámci projektů vynaloženy a jsou odůvodněny předkladateli projektů a kontrolovány příslušnými vnitrostátními orgány, což pro příjemce znamená více povinností, pokud jde o sledování a odůvodňování prováděných kroků a vynakládaných prostředků.
6.
Každá operace musí respektovat obecné zásady způsobilosti (
5
).
7.
Mezi tyto zásady patří zásada slučitelnosti, která je v článku 12 nařízení vyjádřena takto:
„Operace, které financují fondy […] musí být v souladu s ustanoveními Smlouvy, s právními akty, které byly přijaty na jejím základě, a s politikami a akcemi Společenství, včetně pravidel hospodářské soutěže, zadávání veřejných zakázek […]“ (
6
).
8.
Kromě toho závisí způsobilost operace k evropskému financování na dodržení zásady trvání, která je stanovena v čl. 30 odst. 4 nařízení (
7
). Toto ustanovení zní následovně:
„Členské státy zajistí, že příspěvek z fondů na operaci bude zachován jen tehdy, jestliže do pěti let ode dne, kdy příslušné vnitrostátní orgány nebo řídící orgán rozhodly o příspěvku z fondu, nedošlo v uvedené operaci k žádné podstatné změně,
a)
která ovlivňuje její povahu nebo podmínky provádění nebo poskytuje nějakému podniku nebo veřejnoprávnímu subjektu neodůvodněnou výhodu a
b)
která vyplývá buď ze změny v povaze vlastnických poměrů v určité položce infrastruktury, nebo z ukončení či přemístění některé produktivní činnosti.
Členské státy o každé takové změně uvědomí Komisi a v případě, že k takové změně dojde, použije se článek 39.“
9.
Článek 39 odst. 1 nařízení stanoví:
„Členské státy jsou především příslušné k vyšetřování nesrovnalostí, za jednání při prokázaných značných změnách ovlivňujících povahu nebo podmínky pro provádění pomoci nebo její kontrolu a k provádění nezbytných finančních oprav.
Členský stát provede finanční opravy, jež jsou nezbytné u jednotlivé nebo systémové nesrovnalosti. Tyto opravy provedené členským státem spočívají ve zrušení celého příspěvku Společenství nebo jeho části.[…]“
II – Spor v původním řízení
10.
Regione Marche, který je orgánem správy jednotného programového dokumentu (document unique de programmation, dále jen „DOCUP“) pro strukturální pomoc Unie v tomto regionu, zveřejnil výzvu k předkládání různých projektů infrastruktury v místních přístavních oblastech pro programové období 2002–2006.
11.
Comune di Ancona v reakci na to předložila žádost o financování pro tři projekty, a sice na vybudování lodního skluzu, na koupi autojeřábu a na provedení různých úprav. Tyto tři projekty byly schváleny.
12.
Po provedení prací týkajících se vybudování lodního skluzu a po instalaci autojeřábu se Comune di Ancona jakožto orgán čerpající příslušnou finanční podporu dotázala Regione Marche na možnost udělení koncese na správu díla a jeho provoz externímu subjektu. Regione Marche neshledal v této souvislosti žádné překážky, upozornil nicméně na nezbytnost dodržování platných právních předpisů v oblasti udělování koncesí na veřejné služby (
8
).
13.
Comune di Ancona svěřila správu provozu lodního skluzu družstvu Cooperativa arl Pescatori e Motopescherecci di Ancona (dále jen „družstvo“). Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že koncesionářská smlouva byla koncipována tak, že ani Comune di Ancona, ani koncesionář nevytváří správou provozu lodního skluzu zisk. Kromě toho je koncesionář podle této smlouvy povinen řídit se platnými právními předpisy Unie a nesmí měnit podmínky provádění operace. Nakonec koncesionářská smlouva stanoví, že dílo zůstává ve vlastnictví Comune di Ancona.
14.
Regione Marche nicméně na základě kontroly, kterou v červnu 2010provedla Guardia di Finanza (finanční policie), zjistil určitý počet nesrovnalostí při správě provozu lodního skluzu a dospěl k těmto závěrům:
—
zaprvé a především Comune di Ancona rozhodla o správě provozu lodního skluzu bez veřejného nabídkového řízení, což je nerespektováním pravidel týkajících se postupů při zadávání veřejných zakázek a důvodem pro odejmutí veškerých finančních prostředků;
—
zadruhé část díla (odlučovač oleje a jedna ze dvou ramp) není užívána, což je důvodem pro odejmutí 325000 eur jakožto části finančních prostředků přidělených v rámci výzvy z roku 2002, a
—
zatřetí lodní skluz je užíván také výletními loděmi, a to odhadem přibližně z 18 %. Tato skutečnost odůvodňuje odejmutí 39000 eur jakožto části finančních prostředků přidělených v rámci výzvy z roku 2006.
15.
Na základě těchto tvrzení Regione Marche dekretem ze dne 1. července 2011 nařídil odejmutí a vrácení finančních prostředků přidělených Comune di Ancona. Ta proti tomuto rozhodnutí podala k předkládajícímu soudu žalobu na neplatnost.
16.
Na podporu své žaloby předložila Comune di Ancona následující žalobní důvody:
—
zaprvé má za to, že nezahájení nabídkového řízení neodůvodňuje ztrátu příspěvků. Comune di Ancona totiž tvrdí, že povinnost provést nabídkové řízení byla výslovně stanovena pouze pro fázi zadání prací, nikoli pro fázi správy provozu lodního skluzu. Dále uvádí, že nejsou dány jiné předpoklady stanovené v článku 30 nařízení a ve výše uvedených výzvách, protože dotčené dílo zůstalo vždy v jejím vlastnictví a nebyl změněn způsob jeho využití;
—
zadruhé tvrdí, že zadání správy provozu infrastruktury nevyžadovalo nabídkové řízení, protože v daném případě neexistovali jiní zájemci o zadání;
—
zatřetí se domnívá, že dekret ze dne 1. července 2011 narušuje její legitimní očekávání, protože Regione Marche jí nikdy nic nevytknul, ačkoli byl o jejím záměru zadat správu provozu lodního skluzu externímu subjektu informován;
—
začtvrté tvrdí, že odejmutí 39000 eur jakožto části finančních prostředků přidělených v rámci výzvy z roku 2006 je neoprávněné, protože výše 18 % byla stanovena svévolně a užívání lodního skluzu výletními loděmi není v rozporu s politikou EFRR, neboť odvětví rekreační plavby je hospodářským odvětvím příbuzným rybolovu, a
—
zapáté se domnívá, že Regione Marche neodůvodnil dekret ze dne 1. července 2011, a především neposoudil dopady odejmutí těchto finančních prostředků, čímž porušil ustanovení v oblasti autonomního výkonu svěřené pravomoci orgány veřejné správy.
III – Předběžné otázky
17.
Vzhledem k pochybnostem ohledně výkladu čl. 30 odst. 4 nařízení se Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, projednávající spor v původním řízení, rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Je třeba čl. 30 odst. 4 nařízení vykládat v tom smyslu, že posouzení toho, zda ze zadání nevyplývají významné příjmy pro zadavatele koncese a neodůvodněné výhody pro koncesionáře, je možné provést pouze poté, co se zjistí, zda byla na díle provedena podstatná změna?
2)
V případě kladné odpovědi na první otázku, co se považuje za ‚podstatné změny‘, konkrétně řečeno, odkazuje ustanovení pouze na fyzické změny – v tom smyslu, že provedené dílo neodpovídá dílu uvedenému v projektu, na který bylo poskytnuto financování –, anebo také na funkční změny, a v tomto případě, jedná se o podstatnou změnu v případě, že je dílo užíváno ‚rovněž‘ – ale nikoli převážně – pro činnosti odlišné od činností stanovených ve výzvě nebo v žádosti o účast na výzvě?
3)
V případě záporné odpovědi na první otázku, použije se čl. 30 odst. 4 nařízení v případech, kdy bylo veřejné financování použito na provedení děl, jejichž správa může představovat hospodářský zájem, pouze na fázi provedení díla, anebo přetrvává povinnost dodržovat pravidla při zadávání veřejných zakázek i s ohledem na zadání správy?
4)
Musí být čl. 30 odst. 4 nařízení vykládán v tom smyslu, že ověření skutečnosti, že ze zadání správy provozu třetím osobám nevyplývají značné čisté příjmy nebo neodůvodněné výhody pro podnik nebo veřejnoprávní subjekt, představuje krok logicky a právně následující po předběžné otázce (a tedy povinnosti dodržovat postupy při zadávání veřejných zakázek) nebo je třeba ověřit existenci povinnosti zahájit nabídkové řízení rovněž s ohledem na konkrétní úpravu vztahu koncese?“
18.
Písemná a ústní vyjádření předložily Comune di Ancona, portugalská vláda a Komise.
IV – Analýza
A – Předmět otázek
19.
Otázky položené předkládajícím soudem se týkají výkladu čl. 30 odst. 4 nařízení, které vyjadřuje základní zásadu využívání evropských strukturálních fondů, tedy zásadu trvání spolufinancované operace.
20.
Podle této zásady budou finanční prostředky přidělené na určitou operaci s konečnou platností zachovány pouze tehdy, jestliže do pěti let ode dne, kdy příslušné vnitrostátní orgány nebo řídící orgán rozhodly o příspěvku z fondu, nedošlo v uvedené operaci k žádné podstatné změně. Pokud členské státy takovou změnu zjistí, jsou povinny v souladu s čl. 39 odst. 1 nařízení přistoupit k nezbytným finančním opravám.
21.
Vzhledem k těmto ustanovením musí předkládající soud stanovit, zda je nutno operaci vybudování lodního skluzu, kterou provedla Comune di Ancona a na níž byla poskytnuta podpora z EFRR, nutno za okolností věci v původním řízení považovat za „podstatnou změnu“ ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení. Mezi účastníky řízení je totiž nesporné, že Comune di Ancona udělila koncesi na správu provozu lodního skluzu externímu poskytovateli, aniž předtím provedla nabídkové řízení. V důsledku toho vyvstávají dvě otázky. Zaprvé, způsobilo předmětné udělení koncese „podstatnou změnu“ operace ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení? Zadruhé, zakládá porušení pravidel týkajících se zadávání koncesionářských smluv důsledky stran evropského financování?
22.
Pro odpověď na tyto otázky považuji za nezbytné zohlednit i jiné právní normy, než které výslovně uvedl Tribunale amministrativo regionale per le Marche v předkládacím rozhodnutí. Ačkoli se v tomto rozhodnutí všechny uvedené otázky zaměřují na výklad čl. 30 odst. 4 nařízení, jsem toho názoru, že je zapotřebí zmínit také článek 12 nařízení, který se týká zásady slučitelnosti operace s unijním právem.
23.
Mám rovněž za to, že je nezbytné přeformulovat otázky položené předkládajícím soudem, neboť jsou podle mého názoru místy formulovány nejednoznačně (
9
).
24.
Vzhledem k těmto okolnostem tudíž navrhuji prozkoumat společně první a druhou otázku a první část třetí otázky (
10
). Všechny tyto otázky se totiž týkají výkladu pojmu „podstatná změna“ operace ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení a situace, kdy je správa spolufinancované operace delegována na externího poskytovatele.
25.
Potom se budu zabývat druhou částí třetí otázky. Ta se totiž týká spíše dopadu zásady slučitelnosti operace s právem Unie, která je vyjádřena v článku 12 nařízení. Předkládající soud si klade otázku, zda příjemce finančních prostředků musí respektovat tuto zásadu, a zejména povinnost provést nabídkové řízení, pokud jakožto zadavatel uzavře koncesionářskou smlouvu na poskytování služby spolufinancované ze strukturálních fondů.
26.
Nakonec posoudím čtvrtou otázku, jež se podle mého názoru týká určitých zmírnění povinnosti zachovávat transparentnost, jež můžeme připustit. Předkládající soud se totiž táže, zda je nutno tuto povinnost dodržet za situace, kdy předmětná koncese neumožňuje vytvářet žádný prospěch a kdy existuje pouze jeden zainteresovaný hospodářský subjekt, který je způsobilý k provozování služby.
27.
Vzhledem k těmto skutečnostem tudíž navrhuji Soudnímu dvoru, aby otázky položené Tribunale amministrativo regionale per le Marche přeformuloval takto:
„1)
Ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení
a)
týká se posouzení existence podstatné změny pouze fáze realizace díla, nebo se vztahuje také na fázi správy jeho provozu?
b)
vztahuje se pojem ‚podstatná změna operace‘ pouze na fyzické či materiální změny zhotoveného díla, nebo tento pojem zahrnuje také změny funkčního charakteru, jako je užívání díla pro jiné účely, než pro které bylo původně plánováno?
c)
musí příslušný vnitrostátní orgán předem ověřit existenci podstatné změny operace, než posoudí existenci neodůvodněné výhody pro zadavatele koncese nebo koncesionáře?
2)
Vyplývá ze zásady slučitelnosti s právem Unie, která je vyjádřena v článku 12 nařízení, a zejména z povinnosti respektovat pravidla v oblasti nabídkového řízení, která z této zásady plyne, povinnost, aby příjemce finančních prostředků přistoupil ke zveřejnění a k provedení nabídkového řízení, pokud jakožto zadavatel udělí koncesi na poskytování služby spolufinancované ze strukturálních fondů externímu poskytovateli?
3)
Je za okolností, jaké nastaly ve sporu v původním řízení, v rozporu se zásadou slučitelnosti s právem Unie, která je vyjádřena v článku 12 nařízení, a zejména s povinností respektovat pravidla v oblasti nabídkového řízení, která z této zásady plyne, pokud zadavatel udělí koncesi přímo v případě, že předmětná služba neumožňuje podle ustanovení koncesionářské smlouvy vytvářet žádný prospěch, a kdy v předmětném odvětví existuje pouze jeden zainteresovaný hospodářský subjekt, který je způsobilý k poskytování služby?“
B – K první otázce týkající se smyslu a dosahu pojmu „podstatná změna“ operace ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení
28.
První přeformulovaná otázka sestává z několika podotázek týkajících se dosahu čl. 30 odst. 4 nařízení a smyslu pojmu „podstatná změna operace“.
29.
Ačkoli odpověď na tyto podotázky vyplývá ze znění a z kontextu tohoto ustanovení, je důležitá především vzhledem k cílům, jež má unijní zákonodárce v úmyslu sledovat.
30.
Připomínám, že v čl. 30 odst. 4 se stanoví:
„[…] příspěvek z fondů na operaci bude zachován jen tehdy, jestliže do pěti let ode dne, kdy příslušné vnitrostátní orgány nebo řídící orgán rozhodly o příspěvku z fondu, nedošlo v uvedené operaci k žádné podstatné změně,
a)
která ovlivňuje její povahu nebo podmínky provádění nebo poskytuje nějakému podniku nebo veřejnoprávnímu subjektu neodůvodněnou výhodu a
a
b)
která vyplývá buď ze změny v povaze vlastnických poměrů v určité položce infrastruktury, nebo z ukončení či přemístění některé produktivní činnosti.
[…] (
11
).“
31.
Článek 30 odst. 4 nařízení vyjadřuje základní zásadu využívání strukturálních fondů, a to zásadu trvání projektů a opatření uskutečněných příjemci finančních prostředků.
32.
Podle této zásady musí členské státy dbát na to, aby investice uskutečňované Unii v podnicích a regionálních infrastrukturách byly účinné, vynakládané řádným způsobem a amortizované po dostatečně dlouhé období (
12
). V důsledku toho musí členské státy prostřednictvím kontroly, jež musí být dle mého názoru obzvláště přísná, zajistit, aby příjemce finančních prostředků neprováděl změny operace, jež by ji mohly znehodnotit či odchýlit od cílů, které byly původně stanoveny v operačním programu a v DOCUP, nebo jež by mohly představovat zneužití finančních prostředků (
13
).
33.
Unijní zákonodárce se tedy snaží zajistit, aby během pěti let od rozhodnutí o schválení financování každý projekt a každý výdaj, jež byly spolufinancovány ze strukturálních fondů, byly v souladu se zásadami materiální a zeměpisné způsobilosti, jež stanoví zejména čl. 30 odst. 1 nařízení (
14
), jakož i cíli hospodářské a sociální soudržnosti, které jsou sledovány evropským financováním.
34.
Unijní zákonodárce však nemá v úmyslu obsáhnout veškeré změny, jichž může operace v průběhu svého uskutečňování doznat. Během jejího provádění totiž mohou nastat nečekané okolnosti, související například se sociálně-ekonomickou situací, jakož i problémy při poskytování služby, jež jsou při dlouhodobém investování nevyhnutelné. Nejde tedy o to paralyzovat uskutečňování operace a opatření orgánů požadavkem kontroly veškerých změn, byť by byly sebemenší. Unijní zákonodárce se tak zaměřuje pouze na podstatné změny operace. Ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení se podstatnost těchto změn posuzuje vzhledem k dopadům, které má na způsobilost operace k financování.
35.
V článku 30 odst. 4 písm. a) nařízení se unijní zákonodárce zaměřuje na podstatné změny, jež ovlivňují povahu nebo podmínky provádění nebo poskytují nějakému podniku nebo veřejnoprávnímu subjektu neodůvodněnou výhodu. Je zjevné, že takové okolnosti podstatně mění uskutečňování projektu ve srovnání s původním plánem a mohou narušit samotnou způsobilost operace k evropskému financování.
36.
Dále unijní zákonodárce v čl. 30 odst. 4 písm. b) nařízení omezuje okruh změn na ty, jež vyplývají buď ze změny v povaze vlastnických poměrů v infrastruktuře, nebo z ukončení či přemístění některé produktivní činnosti.
37.
Tato ustanovení velmi jasně uvádějí konstitutivní znaky podstatné změny operace, a jak vyplývá z použití spojky „a“, jsou podmínky v nich uvedené kumulativní.
38.
Po uvedení těchto skutečností je zapotřebí odpovědět na každou z podotázek předkládajícího soudu.
39.
V první řadě se domnívám, že kontrola, k jejímuž provádění je členský stát povinen na základě čl. 30 odst. 4 nařízení, musí zahrnovat nejen fázi uskutečňování díla, ale také podmínky, za nichž je dílo spravováno a užíváno.
40.
Nesouhlasím tedy s postojem, který v tomto ohledu vyjádřila Komise na jednání.
41.
Evropské financování sice mělo pokrývat pouze provedení prací, avšak domnívám se, že zákaz vyjádřený v rámci čl. 30 odst. 4 nařízení má mnohem širší oblast působnosti, která zahrnuje podmínky správy a používání předmětné infrastruktury.
42.
Tento výklad vyplývá ze zásady trvání, která by byla zbavena užitečného účinku, pokud by její uplatnění bylo omezeno pouze na fázi provedení prací.
43.
Vyplývá také z cílů, jež má unijní zákonodárce v úmyslu sledovat.
44.
Unie totiž nefinancuje pouze stavbu díla, byť sebeambicióznějšího, nýbrž operaci dotuje na základě dlouhodobě definovaného cíle. Správa této operace musí umožnit řešení strukturálních sociálně-ekonomických problémů území například tím, že budou vytvářena pracovní místa, pokud je míra nezaměstnanosti vyšší, než kolik činí průměr Unie, že budou podporovány inovace v restrukturalizovaných odvětvích nebo že bude napomáháno ochraně životního prostředí ve zvláště poškozených oblastech. Těchto cílů však lze dosáhnout pouze tehdy, pokud se bude evropské financování a s ním související kontrola vztahovat na veškeré akty a výdaje spojené s realizací operace, mezi něž nutně patří též podmínky jejího provádění a správy. Jedná se také o jediný způsob, jak zajistit účinnost financování a zabránit zneužití finančních prostředků ve prospěch projektu, který již neplní cíle EFRR z důvodu změn, které mají dopad na jeho provádění či správu, jako je například prodej soukromému provozovateli.
45.
Tomuto výkladu ostatně nasvědčuje znění čl. 30 odst. 4 nařízení.
46.
Unijní zákonodárce se na jednu stranu zaměřuje na změny, jichž může operace doznat „do pěti let“ od přijetí rozhodnutí o přiznání financování. Z toho nutně plyne, že předmětné změny se netýkají pouze fáze uskutečnění díla, ale rovněž podmínek jeho užívání a správy. Na druhou stranu však unijní zákonodárce výslovně v čl. 30 odst. 4 písm. a) nařízení poukazuje na změny, jež mohou ovlivnit „povahu“ nebo „podmínky provádění“ operace, což předpokládá velmi širokou oblast věcné působnosti.
47.
Za těchto podmínek musí kontrola, kterou je příslušný vnitrostátní orgán povinen provádět na základě čl. 30 odst. 4 nařízení, zahrnovat nejen fyzický stav a fyzickou shodu operace s projektem, ale také dodržení podmínek provádění a správy, jak jsou popsány ve smlouvě o financování.
48.
Ve smyslu úvahy tímto směrem se domnívám, že unijní zákonodárce nemá v úmyslu obsáhnout pouze materiální či technické změny týkající se například stavby infrastruktury, ale že má na mysli také změny týkající se fungování této infrastruktury (
15
).
49.
Pojem „změna“ je nutno chápat v širokém smyslu, a pokrýt tak veškeré druhy změn, jichž může operace v průběhu svého uskutečňování doznat.
50.
Tyto změny tedy mohou být povahy materiální či technické, pokud příjemce například provede operaci podle jiného termínového kalendáře, než bylo původně plánováno, nebo pokud zvolí jiné materiály či výkony, než které byly stanoveny ve smlouvě o financování. Změny mohou být také povahy finanční, pokud příjemce nerealizuje plánované výdaje nebo pokud sníží počet vytvořených pracovních míst a související náklady na personál. Tyto změny mohou být také funkční povahy, pokud příjemce užívá dílo k jiným účelům, než bylo původně stanoveno, tak jak je tomu ve věci projednávané v původním řízení.
51.
Znění čl. 30 odst. 4 nařízení tedy umožňuje odpovědět na poslední podotázku předkládajícího soudu.
52.
Jejím účelem je zjistit, zda musí příslušný vnitrostátní orgán předem ověřit existenci podstatné změny operace, než posoudí, zda existuje neodůvodněná výhoda pro zadavatele koncese nebo koncesionáře.
53.
Existence neodůvodněné výhody skutečně může z podstatné změny operace vzejít například tím, že bude rozšířen okruh činností, jež příjemce nabízí. Avšak ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení proto ještě kontrola týkající se existence neodůvodněné výhody nezávisí na předchozím zjištění podstatné změny operace. Existence takové výhody je naopak konstitutivním prvkem podstatné změny operace.
54.
Vnitrostátní kontrolní orgán tak nemusí předem ověřovat existenci podstatné změny operace, než posoudí existenci neodůvodněné výhody pro zadavatele koncese nebo koncesionáře. K závěru o existenci podstatné změny operace tomuto orgánu postačuje zjištění existence takové výhody a ověření, že tato výhoda má příčinu v některém z bodů uvedených v čl. 30 odst. 4 písm. b) nařízení.
55.
Uplatnění vyvozených zásad na věc v původním řízení působí určité obtíže, neboť máme k dispozici malé množství informací. Mimoto na jednání vyvstalo několik pochybností, jež nejsem s to odstranit. Bude tudíž věcí příslušného vnitrostátního soudu, aby v souladu s vyvozenými zásadami a vzhledem ke všem skutečnostem uvedeným ve spisu ověřil, zda příjemce finančních prostředků, Comune di Ancona, nezměnil povahu podmínek provádění operace spolufinancované EFRR způsobem, který je v rozporu s čl. 30 odst. 4 nařízení.
56.
Ve věci v původním řízení je nesporné, že Comune di Ancona udělila koncesi na správu provozu lodního skluzu externímu poskytovateli, a to za podmínek, které jsou nejen nadále nejasné, ale zdají se být také protiprávní. Víme, že tento způsob správy nebyl ve smlouvě o financování výslovně uveden, avšak Regione Marche jakožto orgán správy DOCUP udělil svůj souhlas. Víme také, že tato správa byla prozatímně (na dvanáct měsíců) na základě koncese svěřena družstvu, a to bez nabídkového řízení. Comune di Ancona tehdy toto rozhodnutí odůvodnila zvláštní naléhavostí situace s ohledem na nebezpečí poškození infrastruktur. Konstatuji nicméně, že z prozatímní správy se stala správa definitivní, neboť po osmi letech provozu je správa lodního skluzu stále v odpovědnosti družstva.
57.
Připouští se rovněž, že lodní skluz vybudovaný Comune di Ancona je používán výletními loděmi, a to v odhadované míře 18 %, ačkoli takový způsob užívání nebyl ve smlouvě o financování z roku 2006 stanoven.
58.
Je věcí příslušného vnitrostátního soudu, aby odpověděl na otázku, zda tyto změny jsou natolik významné, aby narušily způsobilost operace k evropskému financování ve smyslu čl. 30 odst. 4 nařízení.
59.
Je však namístě uvést následující poznámky.
60.
Pokud jde o podmínky stanovené v čl. 30 odst. 4 písm. a) nařízení, zdá se mi, že smlouva uzavřená mezi Comune di Ancona a družstvem omezuje dopady koncese na podmínky provádění a užívání lodního skluzu i na zisk z této koncese plynoucí.
61.
Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že koncesionářská smlouva byla koncipována tak, že ani Comune di Ancona, ani koncesionář nevytváří správou provozu lodního skluzu zisk. Sazby za provozování zřejmě odpovídají nejnižším sazbám uplatňovaným v přístavech Regione Marche a pokrývají pouze náklady na užívání lodního skluzu. Roční poplatek hrazený koncesionářem se zdá odpovídat nákladům, které vznikly Comune di Ancona při provádění díla a je vyčíslen tak, aby zadavatel koncese ani koncesionář neměli značné čisté příjmy (
16
). Mimoto je podle koncesionářské smlouvy koncesionář povinen řídit se platnými právními předpisy Unie, zachovat veřejnou funkci a způsob využití díla a umožnit jeho užívání všemi rybářskými plavidly, která o to požádají, a předložit každé pololetí podrobný přehled o správě provozu, a to k prokázání dodržování ustanovení článků 29 a 30 nařízení. Koncesionář dále nesmí měnit podmínky provádění operace a vykonávat výdělečnou činnost.
62.
I přes výše uvedené skutečnosti se však domnívám, že vnitrostátní soud bude muset věnovat pozornost výhodám, jež družstvo mohlo nepřímo čerpat v důsledku neprovedení nabídkového řízení a tichého obnovování koncese po dobu více než osmi let.
63.
Pokud jde otevření lodního skluzu pro výletní lodě, je možné, že taková iniciativa je v souladu se snahou o řádné finanční řízení. Vnitrostátní soud však bude muset zjistit, zda je tato činnost účetně oddělena a zda je provozována v rozumné míře. Není totiž vyloučeno, že rozšíření rozsahu činnosti může ovlivnit povahu i podmínky provádění operace. Může také vytvářet příjmy, s nimiž nebylo původně ve smlouvě o financování počítáno. V tomto ohledu je zajímavé poukázat na to, že v rámci výzvy k předkládání projektů z roku 2006 (
17
) jsou úkony a výdaje spojené s užíváním lodního skluzu pro výletní lodě vyjmuty z evropského financování. Ve výzvě z roku 2006 je výslovně uvedeno, že pokud financovaná infrastruktura slouží jiným odvětvím, je příjemce finančních prostředků povinen oddělovat náklady související s odvětvím rybolovu a náklady vznikající v jiných odvětvích činnosti, přičemž financovány jsou pouze výdaje vzniklé v rámci odvětví rybolovu, a ty musí činit alespoň 50 % celkové činnosti.
64.
Pokud jde o podmínky uvedené v čl. 30 odst. 4 písm. b) nařízení, může být problematický pouze důvod související se změnou povahy vlastnických poměrů, neboť důvody spojené s ukončením či přemístěním produktivní činnosti lze již od počátku vyloučit. Předmětná koncesionářská smlouva na jednu stranu zdá se stanovit, že dílo zůstává ve vlastnictví Comune di Ancona. Na druhou stranu však existují různé způsoby, jak využít výsad spojených s vlastnickým právem. Pokud však Comune di Ancona nabyla do svého vlastnictví předmětné infrastruktury zčásti díky evropskému financování, musí být podle mého názoru právo s tímto majetkem spojené vykonáváno v souladu s veřejnou prospěšností, která je cílem EFRR. Proto se mi zdá, že vnitrostátní soud bude muset posoudit způsob, jakým Comune di Ancona vykonává svá výsadní práva spojená s vlastnictvím, a bude muset zjistit, zda jsou sledované cíle totožné s cíli stanovenými ve smlouvě o financování.
65.
Vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem se domnívám, že čl. 30 odst. 4 nařízení je nutno vykládat v tom smyslu, že:
—
kontrola týkající se existence podstatné změny operace se vztahuje na všechny úkony související s uskutečněním operace a nutně zahrnuje provedení prací i podmínky provádění a správy této operace;
—
pojem „změna operace“ zahrnuje veškeré změny, které může operace doznat během svého provádění, bez ohledu na to, zda jsou materiální, technické, finanční či funkční povahy a
—
vnitrostátní kontrolní orgán nemusí předem ověřit, zda operace doznala podstatnou změnu, aby mohl posoudit existenci neodůvodněné výhody pro veřejnoprávní subjekt či podnik, přičemž existence takové výhody je konstitutivním prvkem podstatné změny.
C – Ke druhé a třetí otázce týkající se dosahu zásady slučitelnosti operace s právem Unie
66.
Druhou a třetí otázkou se předkládající soud v podstatě Soudního dvora táže, zda ze zásady slučitelnosti s právem Unie, která je vyjádřena v článku 12 nařízení, a zejména z povinnosti respektovat pravidla v oblasti nabídkového řízení, vyplývá, že příjemce finančních prostředků jakožto zadavatel musí respektovat povinnost transparentnosti, která z této zásady plyne, pokud udělí koncesi na poskytování služby spolufinancované ze strukturálních fondů.
67.
Pro odpověď na tyto otázky je zapotřebí nejprve v rámci nařízení určit dosah zásady slučitelnosti operace s právem Unie, a zejména povinnosti transparentnosti, která z této zásady vyplývá.
68.
Nejprve je namístě připomenout, že zásada slučitelnosti operace s právem Unie je základní zásadou, kterou se řídí způsobilost operace k evropskému financování.
69.
Tato zásada je vyjádřena v článku 12 nařízení, který je součástí hlavy I tohoto nařízení, jež nese název „obecné zásady“.
70.
Rovněž je převzata do článku 11 typové úmluvy pro přidělování finančních prostředků z EFRR (
18
), a jelikož představuje klíčový prvek žádosti o dotaci, také do všech pokynů určených pro předkladatele projektů (
19
), jakož i do všech úmluv o financování uzavřených s konečným příjemcem finančních prostředků. Zmíněná zásada je rovněž uvedena ve vnitrostátních, a případně regionálních předpisech, jako je tomu například u článku 5 regionálního zákona č. 14 (legge regionale n. 14) ze dne 2. října 2006 (
20
).
71.
Podle článku 12 nařízení (
21
) musí být každý projekt, který je financován strukturálními fondy, a tedy každý výdaj, který s ním souvisí, v souladu s právními předpisy Unie a s politikami a akcemi unijní zákonodárce. Tato zásada slučitelnosti má zabránit tomu, aby Unie financovala projekty, jež odporují ustanovením Smluv a politikám zastávaným zákonodárcem Unie.
72.
Unijní zákonodárce zdůrazňuje zejména dodržování pravidel hospodářské soutěže, pravidel týkajících se zadávání veřejných zakázek a pravidel pro zajištění podpory rovnosti mezi muži a ženami, jakož i ochrany životního prostředí.
73.
Domnívám se, že unijní zákonodárce vyžaduje, aby příjemce finančních prostředků respektoval tyto povinnosti po celou dobu trvání operace. Vyplývá to z velmi širokého vyjádření požadavku, aby „operace, které financují fondy“, byly v souladu s právem Unie. Patří sem tedy příprava díla, provedení stavebních či renovačních prací, nákup materiálu či zařízení, organizace a správa příslušné služby nebo nábor či kvalifikace pracovníků, kteří se podílejí na operaci, na niž bylo poskytnuto spolufinancování.
74.
Tento výklad je nutný pro zajištění užitečného účinku článku 12 nařízení.
75.
Jak by totiž bylo možné zajistit podporu rovnosti žen a mužů, kterou stanoví článek 23 Listiny základních práv a svobod Evropské unie, pokud by se zásada slučitelnosti nevztahovala na podmínky zaměstnávání, pracovní podmínky a odměňování, které se uplatní v rámci operace? Jak by bylo dále možné zaručit ochranu životního prostředí ve smyslu článku 191 SFEU, pokud bychom z oblasti působnosti článku 12 nařízení vyloučili ustanovení týkající se nakládání s odpady či výrobních postupů podniku?
76.
Domnívám se tedy, že konečný příjemce finančních prostředků je jakožto zadavatel povinen respektovat pravidla hospodářské soutěže a pravidla týkající se postupů při zadávání veřejných zakázek, pokud se rozhodne využít externího poskytovatele, ať už pro provedení prací, pro nákup zařízení nebo pro poskytování služby (
22
).
77.
Jak tomu bude, pokud se konečný příjemce finančních prostředků rozhodne udělit koncesi na správu spolufinancované služby?
78.
I když článek 12 nařízení výslovně stanoví respektování pravidel týkajících se zadávání veřejných zakázek, neznamená to, že respektování pravidel týkajících se zadávání koncesionářských smluv je z tohoto rámce vyloučeno.
79.
Toto ustanovení na jednu stranu výslovně ukládá respektování pravidel hospodářské soutěže, což pro zadavatele znamená provedení nabídkového řízení, ať už se jedná o oblast veřejných zakázek nebo o udělení koncese na služby.
80.
Na druhou stranu však platí, že i když je pravda, že za stávající situace práva Unie nejsou koncesionářské smlouvy na služby upraveny žádným předpisem sekundárního práva (
23
), musí koncese stejně jako jakýkoli státní akt, který stanoví podmínky, jimž podléhá provádění hospodářských činností, respektovat zásady stanovené Smlouvou a podrobit se požadavkům z toho plynoucím, tak jak byly stanoveny judikaturou Soudního dvora.
81.
Z ustálené judikatury tak vyplývá, že orgány veřejné moci, které uzavírají takovéto smlouvy, jsou povinny dodržovat zásady svobody usazování a volného pohybu služeb, jež jsou vyjádřeny v článcích 49 SFEU a 56 SFEU, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich plyne (
24
).
82.
Povinnost transparentnosti představuje konkrétní a specifické vyjádření zásady rovného zacházení. Tato zásada je základní zásadou práva Unie (
25
), k jejímuž dodržování jsou členské státy povinny, jakmile se pohybují v oblasti působnosti práva Unie (
26
).
83.
Povinnost transparentnosti, kterou mají orgány veřejné moci při uzavírání koncesionářských smluv, vyžaduje, aby byl pro všechny potenciální uchazeče zaručen stupeň zveřejnění, který je přiměřený zadávacímu řízení (
27
). To musí umožnit otevření koncese na služby hospodářské soutěži, ať už na místní, vnitrostátní či evropské úrovni, přičemž podniky, jež se nacházejí v jiných členských státech, musí mít možnost rovněž projevit svůj zájem. Tato povinnost musí rovněž umožnit zajištění rovného zacházení mezi všemi uchazeči, a zejména transparentní výběr kandidátů, s cílem zabránit nejen zvýhodňování některých subjektů, ale také korupci a svévoli při udělování koncese.
84.
Vzhledem k těmto skutečnostem se tedy domnívám, že ze zásady slučitelnosti operace s právem Unie, která je vyjádřena v článku 12 nařízení, vyplývá, že příjemce finančních prostředků jakožto zadavatel musí respektovat povinnost transparentnosti, jakož i povinnosti zveřejnění a nabídkového řízení, jež z této zásady plynou, a to předtím než zadá koncesionářskou smlouvu na poskytování služby spolufinancované ze strukturálních fondů.
85.
Ve věci v původním řízení se tedy přikláním k názoru, že přímé udělení koncese, které učinila Comune di Ancona vůči družstvu, aniž předtím provedla nabídkové řízení, představuje porušení výše uvedených pravidel a zásad.
86.
Předkládající soud se nicméně ve svém rozhodnutí táže Soudního dvora, zda Comune di Ancona může upustit od provedení nabídkového řízení, pokud koncese na správu provozu lodního skluzu neumožňuje vytvářet žádný prospěch a v příslušném odvětví existuje pouze jeden zainteresovaný hospodářský subjekt, který je způsobilý k provozování služby.
87.
Pro odpověď na tuto poslední otázku je zapotřebí prozkoumat situace, v nichž Soudní dvůr a unijní zákonodárce zavedly určitá zmírnění povinnosti zachovávat transparentnost.
88.
Zaprvé z ustálené judikatury vyplývá, že povinnost transparentnosti se uplatní, jestliže koncese na služby může vzbudit zájem podniku, který se nachází v jiném členském státě, než je členský stát, v němž je tato koncese udělována (
28
). Povinnost transparentnosti tudíž nezahrnuje nezbytně povinnost provést nabídkové řízení, pokud bude na základě objektivních okolností prokázáno, že koncese nemůže vzbudit zájem podniků, jež se nacházejí v jiném členském státě, avšak tyto podniky byly náležitě informovány a bylo jim umožněno zájem projevit. Za takového předpokladu se Soudní dvůr domnívá, že důsledky pro dotyčné základní svobody by byly příliš nahodilé a nepřímé, než aby bylo možné dospět k závěru, že případně došlo k porušení Smlouvy (
29
).
89.
Podle této judikatury je věcí příslušných vnitrostátních orgánů, aby zajistily, že předmětný zadávací postup umožní podnikům v daném odvětví přístup k přiměřeným informacím o koncesi a poskytne jim možnost projevit zájem, pokud si to přejí. V souladu s uvedenou judikaturou jim přísluší také přezkoumat, zda existují objektivní okolnosti, jako je například malý hospodářský význam, které umožní obhájit tvrzení, že podniky, jež se nacházejí v jiných členských státech, by o koncesi zájem neměly.
90.
Zadruhé je potřeba připomenout texty, jež přijal unijní zákonodárce v oblasti veřejných zakázek a koncesí na služby.
91.
Pokud jde o veřejné zakázky na služby, vyplývá z čl. 31 bodu 1 směrnice 2004/18, že zadavatel může přidělit zakázku bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce a bez předchozího nabídkového řízení, jestliže v otevřeném nebo omezeném řízení nebyly podány žádné nabídky nebo žádné vhodné nabídky nebo jestliže zakázka může být z technických důvodů zadána pouze určitému hospodářskému subjektu (
30
).
92.
Pokud jde o koncese na služby, zavádí Komise ve svém výše uvedeném návrhu směrnice odchylku z povinnosti předchozího zveřejnění nabídkového řízení. Podle čl. 26 odst. 5 písm. b) tohoto návrhu tak zadavatel nemusí zveřejnit oznámení o koncesi, pokud služby může poskytnout pouze konkrétní hospodářský subjekt kvůli neexistenci konkurenčních subjektů z technických důvodů a pokud neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada a neexistence konkurenčních subjektů není výsledkem umělého zúžení parametrů koncesního řízení.
93.
Jak vyplývá z devatenáctého bodu odůvodnění tohoto návrhu, zaměřuje se zde Komise na případy, kdy je od počátku zřejmé, že by zveřejnění nevedlo k účasti více konkurenčních subjektů, a to zejména vzhledem ke skutečnosti, že objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může koncesi splnit. Komise kromě toho upřesňuje, že udělení koncese určitému hospodářskému subjektu bez zveřejnění mohou odůvodnit pouze případy objektivní exkluzivity, tedy pokud exkluzivitu nevytvořil samotný veřejný zadavatel nebo zadavatel se zřetelem k budoucímu zadávacímu řízení a pokud nejsou k dispozici přiměřené náhrady, jejichž dostupnost je třeba důkladně posoudit.
94.
V rámci věci v původním řízení se domnívám, že tyto texty musí být chápány ve světle omezení vyplývajících z pomoci poskytované ze strukturálních fondů. Pokud se totiž dotčená koncese týká služby spolufinancované z EFRR, je zapotřebí zohlednit povinnosti, které je zadavatel povinen splnit při výběru koncesionáře.
95.
Ze soudního spisu (
31
) vyplývá, že předmětné financování musí přispívat k realizaci cíle 2, který spočívá v podpoře hospodářské a sociální přeměny oblastí, jež čelí strukturálním obtížím, a zejména krizí postižených oblastí závislých na rybolovu, jako je přístavní oblast Comune di Ancona (
32
). Tyto oblasti jsou definovány jako pobřežní oblasti, které vykazují významný procentní podíl pracovních míst v rybolovném průmyslu a které čelí strukturálním socioekonomickým obtížím spojeným s restrukturalizací rybářského průmyslu, jejímž důsledkem je významné snížení počtu pracovních míst v tomto odvětví (
33
).
96.
Ve věci v původním řízení tedy dotčené financování nejen že musí umožnit modernizaci přístavní infrastruktury a rozvoj činností týkajících se výroby a prodeje mořských produktů, ale také stimulovat místní hospodářství a regionální konkurenceschopnost prostřednictvím důrazu na zaměstnanost v regionu. Ze znění výzvy k předkládání projektů z roku 2006 ostatně jasně vyplývá, že přednost byla dána projektům, u nichž je nejlepší poměr mezi uskutečněnými investicemi a vytvořenými pracovními místy v regionu (
34
). Okruh operací spolufinancovaných z EFRR tedy zahrnuje úroveň obecní a regionální. Za těchto podmínek se domnívám, že okruh podniků způsobilých ke správě provozu lodního skluzu se tím zužuje a musí být omezen na regionální úroveň, pokud mají být dodrženy priority a kritéria způsobilosti, jež byly vymezeny v rámci operačního programu a DOCUP. Oznámení o koncesi tedy musí zohlednit tuto specifickou situaci a výběr koncesionáře musí záviset na místních zvláštnostech dotčeného trhu tak, aby byly zachovány cíle sledované EFRR.
97.
Vyzývám příslušný vnitrostátní soud, aby s ohledem na tyto skutečnosti posoudil, zda Comune di Ancona může na základě okolností věci v původním řízení upustit od provedení nabídkového řízení před udělením předmětné koncese. Pokud toto upuštění představuje odchylku od povinnosti transparentnosti, které unijní zákonodárce dosud nedal přesný rámec, musí její uplatňování podléhat zvlášť přísné kontrole ze strany vnitrostátního soudu.
98.
Zaprvé vnitrostátní soud musí ověřit, zda při takovém postupu byla dodržena alespoň minimální míra transparentnosti, jež umožnila podnikům v daném odvětví dozvědět se o nabídce koncese a projevit případně svůj zájem, aniž by to však nezbytně znamenalo povinnost provést nabídkové řízení.
99.
Zadruhé musí vnitrostátní soud posoudit, zda neexistenci nabídkového řízení lze odůvodnit objektivními okolnostmi spojenými s povahou koncese a požadovanou technickou způsobilostí, počtem a umístěním poskytovatelů způsobilých podmínkám koncese vyhovět, a podmínkami souvisejícími s provozováním služby, zejména omezeními plynoucími z pomoci EFRR.
100.
Pokud jde o transparentnost postupu, domnívám se, že nebylo splněno požadované minimum. Skutkové okolnosti uvedené ve spise nasvědčují tomu, že okolnosti, za kterých byla koncese udělena, byly relativně nejasné. Vyžadují zvlášť přísnou kontrolu ze strany vnitrostátního soudu, má-li se zabránit tomu, aby místní postupy, jako jsou ty, jež jsou relevantní v původním řízení, ohrožovaly evropské financování.
101.
Žádná skutečnost uvedená ve spise v projednávané věci nenasvědčuje tomu, že by dojednané udělení bylo výsledkem předchozí konzultace různých hospodářských subjektů daného odvětví. Ve skutečnosti se zdá, že nebyly podniknuty žádné kroky s cílem identifikovat a informovat podniky, jež by mohly mít zájem na správě dotčené infrastruktury, ať už na úrovni místní, regionální či vnitrostátní. Důvody, které uvedla Comune di Ancona pro odůvodnění neexistence nabídkového řízení a pro prozatímní povahu koncese, se kromě toho různí. V rozhodnutí č. 192 ze dne 19. dubna 2005 Comune di Ancona zmiňuje naléhavost s ohledem na nebezpečí poškození infrastruktur (
35
). Na jednání Comune di Ancona argumentovala chybějícím výběrem podniků v daném odvětví. Za těchto podmínek považuji za obtížné ztotožnit se s tvrzením, podle něhož neexistoval žádný další zainteresovaný hospodářský subjekt, který by byl způsobilý ke správě provozu lodního skluzu, a uznat toto tvrzení jako objektivní podmínku, která může zprostit Comune di Ancona povinnosti provést nabídkové řízení.
102.
Je pravda, že správa provozu lodního skluzu vyžaduje zvláštní technickou způsobilost a Comune di Ancona ostatně trvala na odbornosti požadované pro efektivní a bezpečnou správu této infrastruktury (
36
). Je také pravda, že pro předmětné odvětví je typická slabá úroveň hospodářské soutěže, neboť družstvo sdružuje téměř všechny podniky vykonávající rybolov v oblasti Ancony. To však neznamená, že Comune di Ancona může upustit od oslovení několika podniků, jež nejsou členy družstva, s cílem sdělit jim svůj záměr udělit koncesi, aby případně mohly předložit své nabídky.
103.
Pokud jde o existenci objektivních okolností, nedomnívám se, že skutečnost, že z koncese neplynou zisky, může odůvodnit upuštění zadavatele od provedení nabídkového řízení před udělením koncese.
104.
Koncese na služby totiž sama o sobě omezené příjmy vytváří. Tato smlouva je způsobem delegované správy veřejné služby, jejímž prostřednictvím osoba veřejného práva svěřuje vnějšímu poskytovateli správu činností ve veřejném zájmu. Služba, jíž se koncese týká, musí být organizována tak, aby umožnila pokrytí reálných nákladů, přičemž koncesionář obdrží poplatky od uživatelů služby. Koncesionář však provozuje službu na vlastní náklady a přebírá rizika, která z tohoto provozu vyplývají. Jelikož činnosti ve veřejném zájmu mohou vyvolávat obtíže, pokud jde o jejich správu a rentabilitu, nese s sebou koncese vždy přesun hospodářského rizika na koncesionáře, a to s možností, že nepokryje vynaložené investice a náklady na provedení prací či poskytnutí služeb (
37
).
105.
Mimoto se domnívám, že hospodářský význam koncesionářské smlouvy se neomezuje na zisky dosažené v rámci služby, jíž se koncese týká. I když jsou příjmy omezené, koncesionářská smlouva přesto může mít důležitý hospodářský význam vzhledem k povaze a samotnému předmětu koncese. Předmětná koncese se například týká správy infrastruktury nezbytné pro přístavní činnosti, jež se nachází v relativně významném přístavu Jaderského moře. Udělení takové koncese může proto podle mého názoru mít značný hospodářský význam, který může vzbudit zájem podniků usazených v jiných členských státech.
106.
Za těchto podmínek se domnívám, že skutečnost, že z koncese neplynou zisky, nemůže sama o sobě odůvodnit neprovedení nabídkového řízení.
107.
Vzhledem ke všem těmto skutečnostem a vzhledem k zvlášť nejasným okolnostem, za nichž byla koncese na lodní skluz udělena, mám za to, že přímé udělení koncese, které učinila Comune di Ancona vůči družstvu, není v souladu s požadavky na transparentnost.
108.
Pokud by příslušný vnitrostátní soud sdílel tento pohled, bylo by nutno konstatovat, že Comune di Ancona nesplnila povinnosti, které jí ukládá článek 12 nařízení, a nerespektovala platné právní předpisy Unie.
109.
Vnitrostátnímu kontrolnímu orgánu tedy přísluší, aby provedl finanční opravy požadované na základě čl. 39 odst. 1 nařízení (
38
).
110.
Připomínám, že podle tohoto ustanovení jsou členské státy povinny vyšetřovat nesrovnalosti zjištěné při své kontrole, pokud zjistí značné změny ovlivňující povahu evropského financování nebo podmínky jeho provádění nebo jeho kontrolu. Cílem finančních oprav je zamezení „honbě za dotacemi“ tím, že se „obnoví situace, kdy 100 % výdajů, které jsou předmětem žádosti o spolufinancování ze strukturálních fondů, je v souladu s vnitrostátními a unijními právními předpisy relevantními pro tuto oblast“ (
39
). Členské státy jsou tedy povinny odejmout zcela nebo zčásti evropské finanční prostředky, pokud zjistí nesrovnalosti při uplatňování právních předpisů Unie (
40
), neboť slučitelnost operace s právem Unie je, jak jsme viděli, podmínkou způsobilosti operace k financování. I když za stávající situace práva Unie nejsou koncesionářské smlouvy na služby upraveny žádným předpisem sekundárního práva, jsou – jak jsme viděli – orgány veřejné moci, které uzavírají takovéto smlouvy, povinny dodržovat základní zásady SFEU, zejména články 49 SFEU a 56 SFEU, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich plyne (
41
).
V – Závěry
111.
Vzhledem k výše uvedeným úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche takto:
„1)
Článek 30 odst. 4 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech je nutno vykládat v tom smyslu, že:
a)
kontrola týkající se existence podstatné změny operace se vztahuje na všechny úkony související s uskutečněním operace a nutně zahrnuje provedení prací i podmínky provádění a správy této operace;
b)
pojem ‚změna operace‘ zahrnuje veškeré změny, které může operace doznat během svého provádění, bez ohledu na to, zda jsou materiální, technické, finanční či funkční a
c)
vnitrostátní kontrolní orgán nemusí předem ověřit existenci podstatné změny operace, než posoudí existenci neodůvodněné výhody pro veřejnoprávní subjekt či podnik, přičemž existence takové výhody je konstitutivním prvkem podstatné změny.
2)
Ze zásady slučitelnosti operace s právem Unie, která je vyjádřena v článku 12 nařízení č. 1260/1999, vyplývá, že konečný příjemce finančních prostředků, který jedná jako zadavatel, musí respektovat povinnost transparentnosti, jakož i povinnost veřejnosti a povinnost nabídkového řízení, jež z této zásady plynou, pokud uděluje koncesi na poskytování služby spolufinancované ze strukturálních fondů.
3)
Za okolností, jaké nastaly ve sporu v původním řízení, kdy příjemce finančních prostředků jednající jako zadavatel udělil koncesi na poskytování služby spolufinancované ze strukturálních fondů, aniž předtím provedl nabídkové řízení, je věcí příslušného vnitrostátního soudu, aby posoudil, zda tento postup mohl umožnit podnikům z dotčeného odvětví, aby byly informovány o nabídce koncese a aby mohly projevit svůj zájem, a zda je neprovedení nabídkového řízení odůvodněno objektivními okolnostmi spojenými s povahou koncese a požadovanou technickou způsobilostí, počtem a umístěním poskytovatelů způsobilých podmínkám koncese vyhovět a omezeními plynoucími z pomoci Evropského fondu pro regionální rozvoj.“
(
1
) – Původní jazyk: francouzština.
(
2
) – Úř. věst. L 161, s. 1; Zvl. vyd. 14/01, s. 31, dále jen „nařízení“.
(
3
) – Lodní skluz je nakloněná rovina, po které se vláčí loď z vody za účelem údržby či opravy.
(
4
) – První bod odůvodnění nařízení.
(
5
) – Ve smyslu čl. 9 písm. k) nařízení se pod pojmem „operace“ rozumí „každý projekt nebo akce prováděné konečnými příjemci pomoci“.
(
6
) – Viz také bod odůvodnění 30 nařízení.
(
7
) – Viz rovněž bod odůvodnění 41 nařízení, v němž zákonodárce Unie uvádí, že „za účelem zajištění účinnosti a trvalého účinku pomoci fondů by celá pomoc fondu nebo její část měla podporovat určitou operaci, jen pokud povaha operace nebo podmínky jejího provádění neprojdou podstatnou změnou, jež by vedla k tomu, že se operace, jíž se pomoci dostává, odchýlí od svých původních cílů“.
(
8
) – Článek 1 odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132) definuje pojem „koncese na služby“. Podle tohoto ustanovení se jedná o „smlouvu stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou“.
(
9
) – Připomínám, že z ustálené judikatury vyplývá, že v rámci spolupráce s vnitrostátními soudy zavedené článkem 267 SFEU přísluší Soudnímu dvoru, aby poskytl předkládajícímu soudu užitečnou odpověď, která mu umožní rozhodnout spor, jenž mu byl předložen. Z tohoto hlediska Soudní dvůr může přeformulovat otázku, která je mu položena. Může rovněž přihlédnout k unijním právním normám, na které vnitrostátní soud ve svých předběžných otázkách neodkázal, pokud jsou nezbytné pro účely posouzení sporu v původním řízení (viz zejména rozsudek ze dne 8. prosince 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-157/10, Sb. rozh. s. I-13023, body 18 až 20 a citovaná judikatura).
(
10
) – Třetí otázka je formulována nejednoznačně. Rozumím jí tak, že zahrnuje dvě otázky, přičemž druhá z nich podle mého názoru více souvisí se čtvrtou otázkou položenou předkládajícím soudem.
(
11
) – Je zajímavé poznamenat, že pravidla stanovená v čl. 30 odst. 4 nařízení uvádí také čl. 57 odst. 1 nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 ze dne 11. července 2006 o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu a Fondu soudržnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1260/1999 (Úř. věst. L 210, s. 25), ve znění nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) ze dne 16. června 2010 (Úř. věst. L 158, s. 1), nesoucí název „Stálost operací“. Toto ustanovení zní následovně:
„Členský stát nebo řídící orgán zajistí, že příspěvek z fondů na operaci zahrnující investici do infrastruktury nebo produktivní investici bude zachován, pouze pokud do pěti let od ukončení neprojde tato operace podstatnou změnou způsobenou buď změnou formy vlastnictví položky infrastruktury, nebo zastavením výrobní činnosti, ovlivňující její povahu nebo prováděcí podmínky nebo poskytující podniku či veřejnému subjektu nepatřičnou výhodu.“
[…]“ (kurziva provedena autorem stanoviska)
(
12
) – Viz bod odůvodnění 41 nařízení.
(
13
) – Podpisem smlouvy o financování se totiž konečný příjemce zavazuje k uskutečnění svého projektu, tak jak je popsán v technických a finančních přílohách této smlouvy. Právě na tomto základě vnitrostátní orgány a orgány Unie posuzovaly způsobilost projektu a přijaly rozhodnutí o financování. Žádný výdaj, který předkladatel projektu vykázal ve svých žádostech o proplacení a jenž nerespektuje podmínky zmíněné smlouvy, nemůže být proplacen.
(
14
) – Materiální a zeměpisná způsobilost projektu znamená, že operace musí být spojena s operačním programem, který se týká zvláštních zeměpisných zón, že byla vybrána validovaným postupem a že přispívá k plnění cílů hospodářské a sociální soudržnosti.
(
15
) – V tomto ohledu poznamenejme, že za určitých podmínek budou některé funkční změny možné až po provedení materiálních změn.
(
16
) – Z předkládacího rozhodnutí kromě toho vyplývá, že Comune di Ancona získává od družstva poplatek, který odpovídá poplatku, který má sama povinnost platit přístavnímu úřadu jako poplatek státu.
(
17
) – Bod 3 rozhodnutí Giunta Regionale č. 44 (deliberazione n. 44 della Giunta Regionale) ze dne 13. února 2006.
(
18
) – Článek 11 uvedené úmluvy zmiňuje nesrovnalosti, které mohou vést k částečnému či celkovému odejmutí dotace v důsledku provedené kontroly, a mezi nimi je uvedeno i porušení evropských závazků.
(
19
) – Viz například pokyny k žádosti o dotaci ERFF, které jsou k dispozici na internetových stránkách regionu Centre (Francie) na adrese: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html.
(
20
) – Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale della Regione Marche č. 99 ze dne 12. října 2006).
(
21
) – Viz také bod odůvodnění 30 nařízení.
(
22
) – Pokud jde o nezbytné respektování postupů nabídkového řízení, je mimoto uvedeno v kapitole 8.5 DOCUP pod názvem „Respektování politik Společenství“, pokud jde o strukturální pomoc Společenství v regionu Marche v rámci cíle č. 2 v Itálii pro roky 2000–2006.
(
23
) – Dne 20. prosince 2011 Komise vypracovala návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o udělování koncesí [COM(2011) 897 final]. Viz rovněž interpretační sdělení Komise o koncesích podle právních předpisů Společenství (Úř. věst. 2000, C 121, s. 2).
(
24
) – Rozsudek ze dne 13. dubna 2010, Wall (C-91/08, Sb. rozh. s. I-2815, bod 33 a citovaná judikatura).
(
25
) – Rozsudek ze dne 19. října 1977, Ruckdeschel a další (117/76 a 16/77, Recueil, s. 1753, bod 7).
(
26
) – Tato zásada vyžaduje, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně, není-li taková odlišnost objektivně odůvodněna [viz zejména rozsudky ze dne 25. listopadu 1986, Klensch a další (201/85 a 202/85, Recueil, s. 3477, bod 9, a ze dne 12. prosince 2002, Rodríguez Caballero (C-442/00, Recueil, s. I-11915, bod 32 a citovaná judikatura)]. Soudní dvůr měl příležitost upřesnit dosah zásady rovného zacházení v rámci veřejných zakázek v rozsudcích ze dne 22. června 1993, Komise v. Dánsko (C-243/89, Recueil, s. I-3353, body 37 až 39), a ze dne 25. dubna 1996, Komise v. Belgie (C-87/94, Recueil, s. I-2043, body 51 až 56), jakož i dosah povinnosti transparentnosti v rozsudku ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress (C-324/98, Recueil, s. I-10745). Tato judikatura byla následně přenesena do oblasti koncesí na veřejné služby v rozsudku ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (C-458/03, Sb. rozh. s. I-8585, bod 48).
(
27
) – Výše uvedený rozsudek Wall (bod 36 a citovaná judikatura).
(
28
) – Tamtéž (bod 34 a citovaná judikatura).
(
29
) – Rozsudek ze dne 21. července 2005, Coname (C-231/03, Sb. rozh. s. I-7287, body 19 až 21 a citovaná judikatura).
(
30
) – Jeví se mi jako vhodné inspirovat se pravidly, která vydal zákonodárce Unie v oblasti veřejných zakázek, neboť tato pravidla byla vypracována na základě samotných zásad Smlouvy.
(
31
) – Dopis ministero dello Sviluppo Economico (ministerstva pro hospodářský rozvoj), ze dne 21. února 2011.
(
32
) – Článek 1 bod 2 a čl. 4 odst. 1 nařízení.
(
33
) – Článek 4 bod 8 nařízení.
(
34
) – Bod 8 výše uvedeného rozhodnutí Giunta Regionale č. 44 ze dne 13. února 2006.
(
35
) – Strany 2 a 3.
(
36
) – Výše uvedené rozhodnutí č. 192 Comune di Ancona ze dne 19. dubna 2005.
(
37
) – Rozsudek ze dne 26. dubna 1994, Komise v. Itálie (C-272/91, Recueil, s. I-1409).
(
38
) – Předkládající soud se v bodě 3.2 svého rozhodnutí táže po povaze sankce, které se vystavila Comune di Ancona z důvodu zjištění nesrovnalostí.
(
39
) – Viz pokyny, kterými se vymezují zásady, kritéria a indikativní tabulky, které mají být používány útvary Komise pro stanovení finančních oprav uvedených v čl. 39 odst. 3 nařízení (ES) č. 1260/99 [C(2001) 476].
(
40
) – Viz rovněž čl. 38 odst. 1 písm. c) a e) nařízení.
(
41
) – Komise na pomoc těmto orgánům vypracovala pokyny pro stanovení finančních oprav u výdajů spolufinancovaných ze strukturálních fondů nebo Fondu soudržnosti z důvodu porušení pravidel o veřejných zakázkách (COCOF 07/0037/03).