62009CC0159_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. El Tribunal de Justicia ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre la publicidad comparativa, elaborando una jurisprudencia que a día de hoy es bastante abundante. No obstante, en el caso de autos la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de commerce de Bourges, se refiere a un aspecto inédito: la posibilidad de aplicar las normas sobre publicidad comparativa a una comparación de productos alimenticios.
2. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente solicita en sustancia al Tribunal de Justicia que confirme o rechace una jurisprudencia nacional francesa que excluye la licitud de la publicidad comparativa de productos alimenticios que, por su naturaleza, no se consideran susceptibles de comparación.
I. Marco normativo
3. Las disposiciones a las que procede remitirse para responder a la cuestión planteada son exclusivamente normas de Derecho de la Unión. En efecto, tal como señala el órgano jurisdiccional remitente en su resolución, las disposiciones nacionales aplicables, es decir los artículos 121-8 y 121-9 del code de la consommation (código de consumo) se limitan a reproducir el tenor de las normas de Derecho de la Unión a la sazón aplicables.
A. Directiva 84/450/CEE en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE
4. El texto normativo de referencia en el presente asunto es la Directiva 84/450/CEE  (2) (en lo sucesivo, asimismo, «Directiva»), en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE. (3)
5. El artículo 2, apartado 2, de la Directiva define como «publicidad engañosa» «toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor». El apartado 2 bis
siguiente define por su parte la publicidad comparativa como «toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor».
6. El artículo 3 de la Directiva dispone:
«Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:
a) las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado, sus utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios;
b) el precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios;
c) la naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones.»
7. El artículo 3 bis
establece:
«1. La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando cumpla las siguientes condiciones:
a) que no sea engañosa según la definición del apartado 2 del artículo 2 y lo dispuesto en el artículo 3 y el apartado 1 del artículo 7;
b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;
c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;
d) que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;
e) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;
f) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;
g) que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;
h) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.
[...].»
8. Por último, el artículo 7 de la Directiva tiene el siguiente tenor:
«1. La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general.
2. El apartado 1 no será aplicable a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación.
[...].»
B. Directiva 84/450 en su versión posteriormente modificada por la Directiva 2005/29/CE
9. La Directiva 2005/29/CE (4) modificó a su vez la Directiva 84/450. En particular, a los efectos pertinentes en el presente asunto, la modificación afectó a los artículos 3 bis
y 7.
10. El artículo 3 bis
de la Directiva 84/450 está actualmente formulado en los siguientes términos:
«La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando cumpla las siguientes condiciones:
a) que no sea engañosa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 2, el artículo 3 y el artículo 7, apartado 1, de la presente Directiva y en los artículos 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior;
b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;
c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;
d) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;
e) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;
f) que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;
g) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos;
h) que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.»
11. El artículo 7 dispone ahora lo siguiente:
«1. La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los comerciantes y los competidores.
2. El apartado 1 no será aplicable a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación.
[...].»
12. La Directiva 2005/29 ya había entrado en vigor en el momento en el que se produjeron los hechos del litigio principal. Sin embargo, aún no había expirado el plazo para adaptar el ordenamiento interno a dicha Directiva, fijado el 12 de junio de 2007. (5)
C. Directiva 2005/29
13. Los artículos 6 y 7 de la Directiva 2005/29, a los que actualmente se remite el artículo 3 bis
de la Directiva 84/450 para definir el concepto de publicidad engañosa, se refieren a las «acciones engañosas» y a las «omisiones engañosas» respectivamente.
14. El artículo 6 estipula:
«1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado:
a) la existencia o la naturaleza del producto;
b) las características principales del producto;
[...]
2. También se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, y que suponga:
a) cualquier operación de comercialización de un producto, incluida la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor;
[...].»
15. El artículo 7 está formulado en los siguientes términos:
«1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.
[...]
4. En los casos en que haya una invitación a comprar se considerará sustancial la información que figura a continuación, si no se desprende ya claramente del contexto:
a) las características principales del producto, en la medida adecuada al medio utilizado y al producto;
[...]
c) el precio, incluidos los impuestos [...].»
16. Tras la promulgación de la Directiva 2005/29, la normativa en materia de publicidad engañosa y comparativa ha sido codificada, sin modificaciones sustanciales, por la Directiva 2006/114/CE. (6)
II. Hechos y cuestión prejudicial
17. El litigio del que conoce el juez nacional afecta a dos sociedades que gestionan supermercados. Se trata, respectivamente, de la sociedad Lidl y de la sociedad Vierzon. Esta última, que opera bajo el rótulo Leclerc, publicó el 23 de septiembre de 2006 en un diario local un anuncio que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos.
18. Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios inclu ían treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos. El precio total de cada «carro de la compra» configurado de ese modo mostraba que el supermercado Leclerc era el más barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban aún más caros. La presentación de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompañada de un eslogan que destacaba que los supermercados Leclerc son los más baratos.
19. Como consecuencia de la publicación del anuncio antes descrito, Lidl demandó a Vierzon ante el órgano jurisdiccional remitente, por considerar que se había vulnerado, en particular, la normativa en materia de publicidad comparativa.
20. El órgano jurisdiccional remitente, al considerar que para resolver el litigio era preciso solicitar una interpretación de la normativa de la Unión Europea en materia de publicidad comparativa, suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 3 bis
de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, en el sentido de que no es lícito realizar una publicidad comparativa mediante los precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que presenten un grado de sustituibilidad recíproca suficiente, por el único motivo de que, cuando se trata de productos alimenticios, el carácter comestible de cada uno de éstos y, en cualquier caso, el placer que se obtiene al consumirlos varía completamente según las condiciones y los lugares de su fabricación, los ingredientes utilizados y la experiencia del fabricante?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
21. La resolución de remisión llegó a la secretaría el 8 de mayo de 2009. Presentaron observaciones escritas las partes del litigio principal, los Gobiernos checo, austriaco y francés y la Comisión.
22. En la vista celebrada el 1 de julio de 2010 intervinieron las partes del litigio principal, el Gobierno francés y la Comisión.
IV. Sobre la cuestión prejudicial
A. Admisibilidad de la cuestión
23. En sus observaciones escritas el Gobierno francés sostiene, con carácter principal, que procede declarar la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial, ya que la resolución de remisión no contiene información suficiente para identificar de forma exacta los productos objeto de la publicidad comparativa y sus características específicas.
24. Procede no obstante señalar que la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, vinculada a una situación fáctica descrita de forma relativamente breve, constituye en realidad una cuestión estrictamente jurídica que, como tal, se ha expuesto con claridad. El conocimiento detallado de las circunstancias fácticas específicas que dieron lugar al litigio del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, si bien no es inútil, no resulta indispensable para facilitar una repuesta jurídica y abstracta a una cuestión igualmente abstracta.
25. Asimismo, recuérdese que una de las partes que intervino en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia adjuntó a sus observaciones una copia de la publicidad comparativa objeto de controversia ante el órgano jurisdiccional remitente y que, por lo tanto, ésta ahora forma parte de los autos. El propio Gobierno francés, en la vista, se expresó en unos términos que parecían considerar superada la cuestión de la admisibilidad.
26. Por consiguiente, procede desestimar la excepción de inadmisibilidad.
B. Función de la Directiva 2005/29
27. Un problema peculiar del presente asunto, que ha sido puesto de manifiesto en particular en las observaciones del Gobierno austriaco, versa sobre la eventual función que debe reconocerse a la Directiva 2005/29 a efectos de responder a la cuestión prejudicial. Como ya he indicado anteriormente al exponer el marco normativo, dicha Directiva ya estaba en vigor en el momento en que se produjeron los hechos, si bien aún no había transcurrido el plazo previsto para su ejecución.
28. En este tipo de casos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia exige, en la medida de lo posible, interpretar el Derecho interno de un modo que no pueda comprometer gravemente la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva cuyo plazo de ejecución aún no haya transcurrido. (7)
29. Sin embargo, estimo que en el presente asunto la cuestión fundamental es determinar si el hecho de tomar eventualmente en consideración la Directiva 2005/29 podría modificar de forma concreta la solución que debe ofrecerse al juez nacional. En mi opinión, procede responder a dicha pregunta en sentido negativo.
30. En primer lugar, procede señalar que, por cuanto aquí interesa, la Directiva 2005/29 únicamente introdujo algunas precisiones en materia de publicidad engañosa; sin embargo, la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente no se refiere a los requisitos que permiten calificar de engañosa a una publicidad, sino sólo a la posibilidad de aplicar con carácter general a los productos alimenticios los requisitos relativos a la admisibilidad de la publicidad comparativa. El hecho de que uno de los requisitos para que se permita la publicidad comparativa exija que su naturaleza no sea engañosa no modifica la circunstancia de que la cuestión no se refiere a la definición de publicidad engañosa.
31. En cualquier caso, aun cuando se tomaran en consideración las modificaciones introducidas por la Directiva 2005/29, me parece evidente que no se plantean dificultades particulares. En concreto, dicha Directiva se limita a facilitar, fundamentalmente a través de sus artículos 6 y 7, citados en el artículo 3 bis
modificado de la Directiva 84/450, una serie de aclaraciones que acotan, pero que ni modifican ni desde luego alteran,
el concepto de publicidad engañosa previsto en la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55. Por lo tanto, no se aprecia de qué forma una interpretación del concepto de publicidad engañosa basada exclusivamente en el tenor de la Directiva 84/450 aplicable en el momento en que se produjeron los hechos, más vago y genérico, podría, en palabras del Tribunal de Justicia, «comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva, la realización del objetivo perseguido» (8) por la directiva más reciente.
32. En consecuencia, no estimo necesario que el Tribunal de Justicia tome en consideración el contenido de la Directiva 2005/29 para responder al órgano jurisdiccional remitente.
C. Naturaleza de los derechos invocados
33. El litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente afecta a dos particulares. En consecuencia, cabría preguntarse si la cuestión planteada no implica la aplicación «horizontal» de una directiva, contraria a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cual, en principio, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada directamente contra dicha persona. (9)
34. Nótese, no obstante, como acertadamente señaló el Gobierno francés en sus observaciones, que en el marco del presente litigio el órgano jurisdiccional nacional ha de interpretar una disposición de Derecho interno que reproduce de forma básicamente literal el tenor de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55.
35. En consecuencia, teniendo en cuenta en particular la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de interpretar las disposiciones nacionales que adaptan el Derecho interno a una directiva, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue, (10) el problema de la inadmisibilidad o pertinencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de commerce de Bourges no se suscita ni siquiera desde ese punto de vista.
D. Directiva 84/450 y publicidad comparativa: consideraciones generales
36. El artículo 3 bis
de la Directiva, que enumera las condiciones de licitud de la publicidad comparativa con carácter general, tiene el objetivo de «estimular la competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio del consumidor, permitiendo a los competidores exponer de manera objetiva las ventajas de los diferentes productos comparables y prohibiendo, al mismo tiempo, prácticas que puedan distorsionar la competencia, perjudicar a los competidores y ejercer un efecto negativo sobre la elección de los consumidores». (11)
37. Basándose en las consideraciones anteriores, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha afirmado en reiteradas ocasiones la obligación de interpretar las disposiciones de la directiva a favor de la publicidad comparativa, si bien protegiendo a los consumidores frente a una eventual publicidad engañosa. (12)
38. Recuérdese que el concepto de publicidad comparativa establecido por la Directiva es muy amplio. En efecto, el único requisito para que haya publicidad comparativa es que exista cualquier forma de comunicación que haga referencia, aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Ni siquiera es necesario que se efectúe una comparación propiamente dicha entre los bienes y servicios del anunciante por un lado y los de su competidor, por otro. (13)
39. Además, la regulación de la publicidad comparativa contenida en la Directiva es exhaustiva. En consecuencia, no pueden aplicarse eventuales disposiciones nacionales más rigurosas en esta materia. (14)
E. Condiciones de licitud de la publicidad comparativa en general
40. Las condiciones de licitud de la publicidad comparativa en general se enumeran en el artículo 3 bis,
apartado 1 de la Directiva. Estas condiciones, ocho en total, son acumulativas: basta con que una sola de ellas no se cumpla para que la publicidad comparativa no esté permitida. (15) Sin embargo, para dar respuesta a la presente cuestión prejudicial únicamente resultan pertinentes las tres primeras. Las demás condiciones se refieren, en efecto, a la utilización o la referencia a marcas, signos distintivos y nombres comerciales y no son aplicables al presente asunto.
41. La primera condición para que la publicidad comparativa esté permitida es que no sea engañosa. Ya me he referido a este requisito con anterioridad y volveré sobre él más adelante. (16) No obstante, en su cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente no pregunta al Tribunal de Justicia sobre el concepto de publicidad engañosa. En efecto, la pregunta versa exclusivamente sobre la posibilidad de aplicar con carácter general y abstracto las normas sobre publicidad comparativa a los productos alimenticios.
42. En cambio, las condiciones de licitud segunda y tercera tienen una pertinencia más directa a efectos del presente asunto. La segunda condición exige, como ya se ha indicado, que la publicidad comparativa «compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad». A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta la postura favorable a la publicidad comparativa manifestada por el legislador en la Directiva, ha tenido ocasión de precisar que dicha condición de licitud no debe interpretarse de forma excesivamente rigurosa. En particular, esta condición se ha interpretado en el sentido de que los bienes objeto de comparación deben simplemente ser «suficientemente intercambiables para el consumidor». (17)
43. Por último, la tercera condición de licitud exige que la publicidad comparativa «compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio». A este respecto, hay que señalar que estará permitida la publicidad comparativa en la que, como en el caso de autos, el precio sea el único elemento de comparación de los productos. (18)
44. A continuación, tras haber aclarado cuáles son con carácter general las condiciones de licitud de la publicidad comparativa pertinentes en el caso de autos, examinaré el núcleo del problema planteado por el órgano jurisdiccional remitente, es decir, la aplicabilidad de las citadas condiciones a la comparación de productos alimenticios.
F. Aplicación de la Directiva a la publicidad comparativa de productos alimenticios
45. Como ya se ha señalado, el núcleo principal de la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa sobre la posibilidad de aplicar con carácter general las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de publicidad comparativa a una comparación de productos alimenticios. A este respecto, nótese que la publicidad controvertida en el litigio principal no se refiere en realidad únicamente a productos alimenticios. Por ejemplo, entre los últimos elementos de las listas de productos comparados figuran algunos detergentes. En cualquier caso, la gran mayoría de los productos comparados son alimentos, lo que explica y justifica el tenor de la cuestión prejudicial.
46. El hecho de que en el presente asunto la comparación no se refiera a productos concretos sino a listas de productos no plantea ningún problema sobre la licitud de la publicidad comparativa. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha considerado lícito este tipo específico de publicidad siempre y cuando los productos incluidos en las listas comparadas sean, a su vez, comparables por pares. (19) Naturalmente, incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar que concurren las condiciones de licitud, pero conforme a los elementos que obran en autos cabe afirmar que en el presente asunto se cumple esta condición, dado que los productos incluidos en cada «carro de la compra» se enumeran en un orden específico y parecen ser sustitutivos de aquellos que ocupan la misma posición en el resto de «carros de la compra».
47. La Directiva 84/450 no establece ninguna excepción expresa ni contiene ninguna disposición particular para los productos alimenticios. No se aprecia por tanto la razón por la que podría considerarse ilícita con carácter general una publicidad comparativa de productos alimenticios, en particular, a la luz del principio interpretativo que, en caso de duda, obliga a interpretar la Directiva en sentido favorable a la publicidad comparativa. (20) Además, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la publicidad comparativa de productos alimenticios y en ninguna de tales ocasiones se ha suscitado el problema de la presunta inaplicabilidad de la Directiva a estos productos. (21) Por último, no debe olvidarse que, entre las condiciones de licitud de la publicidad comparativa enumeradas en el artículo 3 bis,
apartado 1, de la Directiva, en la letra f) figura una disposición referida a los productos con denominación de origen, que carecería de sentido si los productos alimenticios no pudieran ser objeto de comparación.
48. Ya he recordado anteriormente que, según la interpretación del Tribunal de Justicia, el hecho de que los bienes comparados satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad conforme a lo dispuesto en el artículo 3 bis,
apartado 1, letra b), de la Directiva significa que dichos bienes deben ser suficientemente intercambiables. (22) En mi opinión, está claro que tal expresión no exige que los productos alimenticios comparados tengan las mismas características de sabor, siempre que, no obstante, no concurran los elementos característicos de la publicidad engañosa, como se expondrá a continuación. El Tribunal de Justicia mantiene la misma postura al afirmar que está permitida la publicidad comparativa que compara un producto que carece de denominación de origen y otro producto que cuenta con ella. (23)
49. Por otra parte, como señaló correctamente la Comisión en sus observaciones escritas, si la publicidad comparativa únicamente pudiese realizarse entre productos iguales o cuyas características coincidiesen íntegramente, perdería gran parte de su sentido, que es precisamente comparar productos distintos poniendo de manifiesto sus cualidades (y defectos).
50. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya ha sentado algunas bases sólidas sobre la forma concreta de comprobar el cumplimiento del requisito de que los productos comparados sean suficientemente intercambiables. Se trata de una valoración que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional nacional, que debe llevarla a cabo partiendo de los objetivos de la Directiva y de los principios establecidos por la jurisprudencia. Dicho órgano jurisdiccional debe realizar su examen teniendo en cuenta tanto la situación actual del mercado como su posible evolución, sin circunscribirse necesariamente a los hábitos de consumo existentes en un único Estado miembro o en una región específica. Además, en dicha valoración puede resultar pertinente la imagen que el anunciante pretende atribuir al producto. (24)
51. No se pueden indicar a priori
los factores a los que el órgano jurisdiccional nacional puede atribuir un peso decisivo a efectos de valorar el grado de sustitución para los consumidores de los productos comparados; en efecto, se trata de una valoración que debe realizarse caso por caso, teniendo en cuenta las características concretas de la situación. (25) Elementos tales como la calidad de los productos comparados o su pertenencia a una determinada categoría pueden constituir factores importantes a estos efectos, cuando puedan tener influencia en el grado de sustitución de los productos comparados para los consumidores.
52. Por tanto, partiendo de que las diferencias de sabor existentes entre los productos alimenticios comparados no implican que la publicidad comparativa sea ilícita, dicha publicidad únicamente estará permitida a condición de que: a) se efectúe entre productos suficientemente intercambiables, extremo que corresponderá verificar al órgano jurisdiccional nacional; b) la publicidad no sea engañosa (volveré sobre esta cuestión en los puntos siguientes); y c) se cumplan las demás condiciones de licitud previstas en el artículo 3 bis,
apartado 1, de la Directiva.
53. Si se introdujera como criterio de la licitud de la publicidad comparativa entre productos alimenticios una equivalencia total de sabor, se obtendría el mismo resultado que si se declarara que la Directiva es totalmente inaplicable a este tipo de productos. En efecto, como señaló el Gobierno de la República Checa en sus observaciones escritas, ese requisito, no previsto por el legislador, introduciría en el control de la licitud de la publicidad comparativa un elemento subjetivo que permitiría siempre a cualquier competidor impedir la publicidad comparativa de sus rivales alegando que entre los distintos productos existen diferencias de calidad o de sabor.
G. Comprobación del carácter no engañoso de la publicidad
54. Como ya he indicado anteriormente, el órgano jurisdiccional remitente no solicita al Tribunal de Justicia que le facilite indicaciones en materia de publicidad engañosa. Sin embargo, dado que el carácter no engañoso de la publicidad es una de las condiciones fundamentales de licitud de la publicidad comparativa, y puesto que cabe preguntarse si el concepto de publicidad engañosa aplicable a los productos alimenticios difiere del concepto «ordinario», considero oportuno exponer algunas breves consideraciones al respecto.
55. Como ya se ha indicado, la definición general de publicidad engañosa se encuentra en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 84/450. (26) Dos son los elementos esenciales de dicha definición. En primer lugar, la publicidad engañosa induce a error a las personas a las que se dirige (o, por lo menos, puede inducirlas potencialmente a error). En segundo lugar, a consecuencia de su primera característica, la publicidad engañosa puede afectar al comportamiento económico del público al que está dirigida o perjudicar a un competidor del anunciante.
56. Corresponde siempre al órgano jurisdiccional nacional comprobar el carácter engañoso de una publicidad. Se trata, en efecto, de una comprobación que ha de realizarse partiendo de las características específicas del caso concreto, teniendo en consideración en particular a los consumidores a los que se dirige la publicidad y utilizando como referencia el perfil de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. (27)
57. En el caso de autos, sin pretender privar al órgano jurisdiccional nacional de su competencia exclusiva en la materia, considero posible identificar algunos puntos firmes que deberán ser tenidos en cuenta para determinar si los consumidores destinatarios de la publicidad comparativa controvertida han sido engañados o han corrido el riesgo de serlo.
58. En primer lugar, no puede considerarse en general que la circunstancia de que la publicidad comparativa controvertida no refleje las marcas de los productos comparados constituya publicidad engañosa. En efecto, es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en determinados casos, la falta de indicación de las marcas de los productos comparados puede constituir publicidad engañosa. Sin embargo, únicamente será así cuando, tal y como se indica en la sentencia Pippig Augenoptik, la marca del producto pueda condicionar de manera sensible la decisión del comprador y la comparación se refiera a productos que compiten entre sí, cuyas marcas respectivas son considerablemente distintas en cuanto a su reputación. (28)
59. En otras palabras, la falta de indicación de las marcas sólo puede constituir publicidad engañosa en casos muy limitados. El umbral de referencia fijado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Pippig Augenoptik, antes citada, es muy elevado. En ese asunto se trataba, en efecto, de la falta de indicación de las marcas de lentes para gafas, un producto que, por tanto, pertenece a una categoría bien distinta, en términos de precio y de sustitución, que una serie de productos alimenticios de primera necesidad. No hay que olvidar tampoco que, incluso en ese asunto, el Tribunal de Justicia encomendó al órgano jurisdiccional nacional la decisión sobre si la publicidad era o no de naturaleza engañosa.
60. En consecuencia, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente es el único que puede pronunciarse sobre esta cuestión, me parece difícil que, en el presente asunto, el hecho de que no se indiquen marcas de los productos comparados constituya un comportamiento que reúna los elementos de la publicidad engañosa. Distinto sería el caso de que, por ejemplo, el anunciante utilizara la falta de indicación de la marca de los productos comparados para generar en los consumidores una idea errónea sobre los propios productos. Cabría pensar en el supuesto de una comparación concebida de modo que insinúe, de forma engañosa, que el producto ofrecido a un precio considerablemente más bajo es de la misma marca que el producto más caro.
61. Por el contrario, el hecho de que no se indiquen las marcas podría resultar significativo si imposibilitase la identificación de los productos comparados. En efecto, como ha declarado la jurisprudencia, los productos objeto de comparación debe ser identificables «individual y concretamente». (29) Si, como ocurre en el caso de autos, la publicidad identifica los productos de forma genérica («margarina», «crema para untar», «tomate triturado», etc.) y sin precisar la marca, podría existir el riesgo de que los productos comparados no pudieran identificarse con suficiente precisión. En todo caso, se trata también de una apreciación que corresponde realizar al órgano jurisdiccional nacional. En efecto, cuando, por ejemplo, los productos comparados sean los únicos de esa categoría que se venden en los supermercados de que se trate (es decir, retomando los ejemplos anteriores, la única margarina, el único tomate triturado, etc.) o sean por su naturaleza perfectamente sustituibles por los productos competidores, no surgirá el problema de la falta de identificación de tales productos o de la imposibilidad de identificarlos.
62. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que incluso las modalidades utilizadas para escoger los productos específicos que integran el «carro de la compra» objeto de publicidad comparativa podrían constituir, en abstracto, publicidad engañosa. En particular, esto podría suceder cuando la elección de los productos pudiera producir en los consumidores el convencimiento erróneo de que todos los productos
del anunciante son menos caros que todos los productos
de sus competidores. (30) Procede señalar no obstante que tales declaraciones jurisprudenciales no son pertinentes en el caso de autos. En efecto, tales declaraciones fueron realizadas por el Tribunal de Justicia en relación con una situación en la que a través de la publicidad comparativa no se comparaban productos específicos, sino el nivel general de precios aplicado por supermercados competidores. Por el contrario, en el presente asunto no se trata de manifestaciones generales de que los precios sean siempre más bajos en un supermercado que en otro. La publicidad comparativa sobre la que debe pronunciarse el órgano jurisdiccional remitente compara, como se ha indicado, un número preciso y determinado de productos en venta en supermercados competidores. En mi opinión, el hecho de que esta comparación vaya acompañada de un eslogan genérico que señala que el supermercado del anunciante es más barato, sin incluir indicaciones cuantitativas o numéricas, carece totalmente de relevancia.
V. Conclusión
63. A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de commerce de Bourges del siguiente modo:
«Con arreglo a la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, en materia de publicidad engañosa y comparativa, es lícita una publicidad comparativa que, basándose exclusivamente en el precio, compara productos alimenticios que, aunque difieren en su sabor, son suficientemente intercambiables. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que se cumple esta condición, así como las demás previstas en el artículo 3 bis
de la Directiva 84/450 y, en particular, la relativa a la prohibición de la publicidad engañosa.»
(1) .
(2)  –	Directiva del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, en materia de publicidad engañosa y comparativa (DO L 250, p. 17). Ésta es la primera de las modificaciones realizadas por la Directiva 97/55/CE: el título de la Directiva 84/450 era diferente y reflejaba el contenido más reducido del texto normativo [«Directiva [...] relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa»].
(3)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450 sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (DO L 290, p. 18).
(4)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (en lo sucesivo, «Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») (DO L 149, p. 22).
(5)  –	Véase el artículo 19 de la Directiva 2005/29.
(6)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (versión codificada) (DO L 376, p. 21).
(7)  –	Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (C‑212/04, Rec. p. I‑6057), apartado 123, y de 23 de abril de 2009, VTB-VAB (C‑261/07 y C‑299/07, Rec. p. I‑2949), apartado 39.
(8)  –	Sentencia VTB-VAB, citada en la nota 7 supra,
apartado 39.
(9)  –	Véase, por ejemplo, la reciente sentencia de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, Rec. p. I‑0000), apartado 46 y jurisprudencia citada.
(10)  –	Véase, por ejemplo, la reciente sentencia de 28 de enero de 2010, Uniplex (UK) (C‑406/08, Rec. p. I‑0000), apartado 45 y jurisprudencia citada.
(11)  –	Sentencia de 18 de junio de 2009, L’Oréal y otros (C‑487/07, Rec. p. I‑5185), apartado 68.
(12)  –	Ibidem,
apartado 69 y jurisprudencia citada.
(13)  –	Sentencia de 25 de octubre de 2001, Toshiba Europe (C‑112/99, Rec. p. I‑7945), apartado 31.
(14)  –	Sentencia de 8 de abril de 2003, Pippig Augenoptik (C‑44/01, Rec. p. I‑3095), apartado 44. En cambio, en relación con la publicidad engañosa, la Directiva, en su versión aplicable a los hechos del litigio principal, sólo efectuó una armonización mínima que permitía al legislador nacional aplicar normas más rigurosas, en particular, en materia de protección de los consumidores (ibidem,
apartado 40) siempre y cuando ello no afecte a las normas en materia de publicidad por lo que respecta a la forma y al contenido de la comparación (ibidem,
apartado 44). Procede asimismo señalar que, tras la Directiva 2005/29, la normativa de la Unión debe considerarse hoy en día exhaustiva incluso en algunos ámbitos de la publicidad engañosa, puesto que ahora los Estados miembros sólo están plenamente facultados para establecer normas más rigurosas en la materia para proteger a los comerciantes y a los competidores (véase el sexto considerando de la Directiva 2005/29, así como el nuevo tenor del artículo 7 de la Directiva 84/450).
(15)  –	Véase el decimoprimer considerando de la Directiva 97/55 en virtud del cual «[…] las condiciones aplicables a la publicidad comparativa deben ser acumulativas y cumplidas en su totalidad […]». Véase también la sentencia Pippig Augenoptik, citada en la nota 14 supra,
apartado 54.
(16)  –	Véanse los puntos 54 y ss. infra .
(17)  –	Sentencias de 19 de septiembre de 2006, Lidl Belgium (C‑356/04, Rec. p. I‑8501), apartado 26, y de 19 de abril de 2007, De Landtsheer Emmanuel (C‑381/05, Rec. p. I‑3115), apartado 44.
(18)  –	Véase el octavo considerando de la Directiva 97/55 que dispone que «[…] la comparación únicamente del precio de bienes y servicios debería ser posible si esa comparación respeta determinadas condiciones, en particular el que no sea engañosa». Véase asimismo la sentencia Lidl Belgium, citada en la nota 17 supra,
apartado 56.
(19)  –	Sentencia Lidl Belgium, citada en la nota 17 supra,
apartados 34 a 36.
(20)  –	Véase el punto 37 supra .
(21)  –	Véanse, por ejemplo, las sentencias Lidl Belgium y De Landtsheer Emmanuel, ambas citadas en la nota 17 supra .
(22)  –	Véase el punto 42 supra .
(23)  –	Sentencia De Landtsheer Emmanuel, citada en la nota 17 supra,
apartado 66.
(24)  –	Ibidem,
apartados 33 a 37 y 43.
(25)  –	A estos efectos, remito a mis conclusiones presentadas el 30 de noviembre de 2006 en el asunto De Landtsheer Emmanuel, citado en la nota 17 supra,
puntos 98 a 105.
(26)  –	Sentencia Lidl Belgium citada en la nota 17 supra,
apartado 76.
(27)  –	Sentencias de 16 de enero de 1992, X (C‑373/90, Rec. p. I‑131), apartado 15; Pippig Augenoptik, citada en la nota 14 supra,
apartado 55, y Lidl Belgium, citada en la nota 17 supra,
apartados 77 y 78 y jurisprudencia citada.
(28)  –	Sentencia citada en la nota 14 supra,
apartado 53.
(29)  –	Sentencia Lidl Belgium, citada en la nota 17 supra,
apartado 61.
(30)  –	Ibidem,
apartado 83.