62009CJ0274_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci C‑274/09,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podaný rozhodnutím Oberlandesgericht München (Nemecko) z 2. júla 2009 a doručený Súdnemu dvoru 20. júla 2009, ktorý súvisí s konaním:
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler
proti
Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau,
za účasti
Malteser Hilfsdienst eV,
Bayerisches Rotes Kreuz,
SÚDNY DVOR (tretia komora),
v zložení: predseda tretej komory K. Lenaerts, sudcovia D. Šváby, E. Juhász (spravodajca), G. Arestis a T. von Danwitz,
generálny advokát: J. Mazák,
tajomník: B. Fülöp, referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 24. júna 2010,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
– Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, v zastúpení: B. Stolz a P. Kraus, Rechtsanwälte,
– Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, v zastúpení: M. Kuffer a D. Bens, Rechtsanwälte,
– Malteser Hilfsdienst eV, v zastúpení: W. Schmitz‑Rode, Rechtsanwalt,
– Bayerisches Rotes Kreuz, v zastúpení: E. Rindtorff, Rechtsanwalt,
– nemecká vláda, v zastúpení: M. Lumma a J. Möller, splnomocnení zástupcovia,
– česká vláda, v zastúpení: M. Smolek, splnomocnený zástupca,
– švédska vláda, v zastúpení: S. Johannesson, splnomocnená zástupkyňa,
– Európska komisia, v zastúpení: C. Zadra a G. Wilms, splnomocnení zástupcovia,
po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 9. septembra 2010,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
1. Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 2 písm. a) a d) a článku 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. ES L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
2. Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (ďalej len „podnik Stadler“) a Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (miestny zväz poverený poskytovaním záchranných služieb a hlásením požiarov v Passau, ďalej len „miestny zväz v Passau“) týkajúceho sa zadávania zmlúv na poskytovanie služieb v oblasti záchranných služieb. Medzi účastníkmi je sporné najmä to, či sa majú tieto zmluvy kvalifikovať ako „verejné zákazky na služby“, alebo „koncesie na služby“.
Právny rámec
Právna úprava Únie
3. Článok 1 smernice 2004/18 stanovuje:
„…
2 a)	‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.
…
d) ‚Verejné zákazky na služby‘ sú iné verejné zákazky ako verejné zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe II.
…
4. ‚Verejná koncesia na služby‘ je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.
…“
Vnútroštátna právna úprava
4. Bavorský zákon o záchranných službách (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, ďalej len „bavorský zákon“) nadobudol účinnosť 1. januára 2009. Jeho ustanovenia relevantné pre túto vec sú nasledujúce.
„Článok 1 Predmet a účel
Tento zákon upravuje záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci prevoz pacientov v sprievode lekára, prevoz chorých, horskú záchrannú službu, záchrannú službu v jaskyniach a vodnú záchranu (záchranná služba). Plošné zabezpečenie služieb záchrannej služby je verejnou úlohou a zaistí sa prostredníctvom verejnej záchrannej služby…
…
Článok 4	Subjekt poverený záchrannou službou
1. Okresy a samostatné obce majú za úlohu zaistiť verejnú záchrannú službu podľa tohto zákona v obvodoch záchrannej služby…
2. Najvyšší orgán záchrannej služby stanoví po konzultácii so zúčastnenými vrcholovými zväzmi obcí právnym nariadením obvody záchrannej služby tak, aby záchranná služba mohla byť vykonávaná účinne a hospodárne.
3. Okresy a samostatné obce ležiace v rovnakom obvode záchrannej služby plnia úlohy, ktoré im ukladá tento zákon, v spojení s účelovým zväzom pre záchrannú službu a požiarny poplach.
…
Článok 13	Subjekty poverené záchrannou službou rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozom pacientov v sprievode lekára a prevozom chorých
1. Účelový zväz pre záchrannú službu a požiarny poplach poverí pozemným vykonávaním záchrannej služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozom pacientov v sprievode lekára a prevozom chorých
(1) Bayerisches Rotes Kreuz [bavorský červený kríž]
(2) Arbeiter-Samariter-Bund [samaritánsky zväz pracujúcich]
(3) Malteser-Hilfsdienst [pomocná služba maltézskych rytierov]
(4) Johanniter-Unfall-Hilfe [johanitská pomoc pri nehodách] alebo
(5) obdobné humanitárne organizácie.
…
2. Pokiaľ nie sú humanitárne organizácie ochotné alebo schopné prevziať zákazku, poverí účelový zväz pre záchrannú službu a požiarny poplach tretie osoby pozemným vykonávaním plnenia záchranných služieb alebo ich vykoná sám, alebo prostredníctvom členov svojho zväzu.
3. Účelový zväz pre záchrannú službu a požiarny poplach rozhodne o výbere vykonávajúcich osôb a o rozsahu poverenia podľa zákonnej úvahy. Rozhodnutie o výbere sa prijme transparentne a podľa objektívnych kritérií. Účelový zväz pre záchrannú službu a požiarny poplach oznámi príslušné rozhodnutie o výbere vhodným spôsobom tak, aby sa mohli prihlásiť poskytovatelia služieb, ktorí majú záujem.
4. Právny vzťah medzi účelovým zväzom pre záchrannú službu a požiarny poplach a osobou poverenou vykonávaním záchranných služieb sa riadi verejnoprávnou zmluvou.
…
Článok 21	Povinnosť mať povolenie
1. Ten, kto prevádzkuje záchranné služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára alebo prevoz chorých, potrebuje povolenie.
…
Článok 24	Predpoklady na udelenie povolenia
…
2. Povolenie na záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára alebo prevoz chorých vo verejnej záchrannej službe sa udelí, pokiaľ… je predložená verejnoprávna zmluva podľa článku 13 ods. 4…
…
4. Povolenie na prevoz chorých mimo verejnej záchrannej služby sa zamietne, pokiaľ možno očakávať, že jeho využitím dôjde k ohrozeniu verejného záujmu mať prevádzkyschopnú záchrannú službu…
…
Článok 32	Výber a základ odmeny za využívanie služieb
Za poskytovanie záchranných služieb vrátane súčinnosti lekárov sa vyberajú odmeny za využívanie služieb. Základom pre výpočet odmeny za využívanie služieb sú náklady, ktoré sú podľa prevádzkovo hospodárskych zásad uplatniteľné, zodpovedajú riadnemu poskytnutiu služby, hospodárnemu a úspornému vedeniu podniku a výkonnej organizácii…
…
Článok 34	Odmeny za využívanie služieb pre osoby vykonávajúce záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára a prevoz chorých
…
2. Inštitúcie sociálneho zabezpečenia dohodnú s prevádzkovateľmi záchrannej služby alebo s ich krajinskými zväzmi jednotné poplatky za využívanie služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých…
3. Dohoda o poplatkoch za využívanie služby sa uzatvára každoročne vopred.
4. Náklady na záchrannú službu rýchlej zdravotníckej pomoci, prevoz pacientov v sprievode lekára a prevoz chorých sa rozdelia medzi používateľov podľa jednotných kritérií. Poplatky za využívanie služby dohodnuté s inštitúciami sociálneho zabezpečenia vyúčtujú prevádzkovatelia aj všetkým ostatným osobám a inštitúciám, ktoré verejné záchranné služby využívajú.
5. Poplatky za využívanie služby sa stanovia v každom prípade na základe predpokladaných nákladov služby, ktoré možno zohľadniť podľa článku 32 druhej vety, v oblastiach záchrannej služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých a na základe predpokladaného počtu zásahov v čase využívania služby. K nákladom na poskytovanie služby patria podľa odseku 8 najmä náklady lekárskej súčinnosti v záchrannej službe… a náklady spojené s činnosťou centrálneho zúčtovacieho strediska záchrannej služby v Bavorsku. Inštitúcie sociálneho zabezpečenia dohodnú vždy zvlášť s jednotlivými prevádzkovateľmi, s vedúcimi integrovaných operačných stredísk a s centrálnym zúčtovacím strediskom záchrannej služby v Bavorsku svoje predpokladané náklady na účely poskytovania poplatkov za príslušné obdobie. Náklady možno dohodnúť formou rozpočtu.
6. Pokiaľ k dohode o poplatkoch za využívanie služby podľa odseku 2 alebo k dohode podľa odseku 5 nedôjde do 30. novembra účtovného roku, ktorý predchádza obdobiu, za ktoré sa majú poskytnúť poplatky za využívanie služby, o výške predpokladaných nákladov a poplatkov za využívanie služby sa rozhodne v rozhodcovskom konaní pred rozhodcovským orgánom… Poplatky za využívanie služby nemožno spätne upraviť.
7. Predpokladané náklady, ktoré boli dohodnuté s inštitúciami sociálneho zabezpečenia alebo o ktorých sa právoplatne rozhodlo, sa uhradia z poplatkov vyberaných za záchranné služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých (započítanie príjmov). Po uplynutí obdobia, za ktoré sa poskytujú poplatky za využívanie služby, každý poskytovateľ, každý vedúci integrovaného operačného strediska a centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku v záverečnom vyúčtovaní preukáže skutočné náklady a porovná ich s nákladmi dohodnutými v dohode o nákladoch (zúčtovanie). Pokiaľ vznikne rozdiel medzi skutočnými nákladmi a predpokladanými nákladmi, ktoré na účely dohody o nákladoch uznali inštitúcie sociálneho zabezpečenia, výsledok zúčtovania bude predmetom najbližšieho rokovania o poplatkoch za využívanie služby; prevod tohto výsledku je vylúčený, pokiaľ boli náklady prevádzkovateľa… alebo centrálneho zúčtovacieho strediska dohodnuté formou rozpočtu.
8. Na vykonanie odsekov 2 až 7 a článku 35 sa zriadi centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku, ktoré predovšetkým
(1) poskytuje súčinnosť pri uzatváraní dohody o poplatkoch za využívanie služby podľa odseku 2 a pri dohodách podľa odseku 5;
(2) vypočíta na základe predpokladaných nákladov dotknutých subjektov a počtu predpokladaných zásahov verejnej záchrannej služby potrebné poplatky za využívanie služby a tieto poplatky navrhne dotknutým subjektom na účely uzavretia dohody, to platí aj pre potrebnú úpravu poplatkov za využívanie služby v priebehu účtovného obdobia;
(3) prijíma poplatky za využívanie verejnej záchrannej služby od osôb povinných uhrádzať tieto poplatky…;
(4) vykonáva započítanie príjmov;
(5) vracia sumy zodpovedajúce nákladom na službu prevádzkovateľom záchrannej služby…;
(6) kontroluje vyúčtovanie prevádzkovateľov… a overuje jeho hodnovernosť a presnosť;
(7) zostavuje overenú súhrnnú účtovnú závierku verejnej záchrannej služby.
V tomto rozsahu poskytuje centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku svoje služby bez cieľa dosiahnuť zisk. Všetky dotknuté osoby sú povinné podporovať centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej služby v Bavorsku pri vykonávaní jeho úloh a poskytovať mu informácie a písomnosti potrebné na tento účel.
…
Článok 48	Rozhodcovské súdy
…
3. Rozhodcovský súd pre odmeny pozostáva okrem predsedu:
(1) v sporoch o odmeny za využívanie krajinských záchranných služieb z troch členov osôb vykonávajúcich krajinské záchranné služby a z troch členov inštitúcií sociálneho zabezpečenia…
…
5. Predseda rozhodcovského súdu a jeho zástupca sú menovaní spoločne osobami vykonávajúcimi verejnú záchrannú službu, bavorským združením zmluvných lekárov, osobami poverenými zaisťovaním súčinnosti s odbornými lekármi a inštitúciami sociálneho zabezpečenia.
Článok 49	Orgány záchrannej služby
1. Orgánmi na vykonávanie tohto zákona… sú:
(1) Bavorské ministerstvo vnútra ako najvyšší orgán záchrannej služby…
…
Článok 53	Právne nariadenia a správne predpisy
1. Najvyšší orgán záchrannej služby môže právnym nariadením:
…
(11) určiť centrálne zúčtovacie stredisko záchrannej sl užby v Bavorsku,
…“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
5. Podnik Stadler vykonával záchranné služby pre miestny zväz v Passau v Bavorsku až do 31. decembra 2008, pričom k tomuto dátumu došlo k vypovedaniu zmlúv, ktorými boli viazaní. Namietal platnosť tohto vypovedania na Verwaltungsgericht a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania navrhol, aby sa v plnení zo zmluvy pokračovalo až do rozhodnutia vo veci samej. Všetky jeho návrhy však boli zamietnuté.
6. V priebehu konania miestny zväz v Passau vyhlásil, že chce poveriť bez predchádzajúceho verejného obstarávania iné podniky výkonom záchranných služieb, a to najprv vo forme dočasných zmlúv a následne prideliť zákazku s konečnou platnosťou na základe výberového konania stanoveného v článku 13 ods. 3 bavorského zákona.
7. Miestny zväz v Passau uzatvoril dočasné zmluvy so spoločnosťami Malteser Hilfsdienst eV a Bayerisches Rotes Kreuz.
8. Podnik Stadler listom zo 17. decembra 2008 oznámil svoj nesúhlas s postupom, ktorý si zvolil miestny zväz v Passau, a podal námietku na Vergabekammer (komora pre verejné obstarávanie), ktorá ju zamietla ako neprípustnú.
9. Podnik Stadler podal teda proti tomuto rozhodnutiu odvolanie na Oberlandesgericht München.
10. Podľa vnútroštátneho súdu je predmetom konania určiť, či sa má predmetné poskytovanie služieb v Bavorsku považovať za „koncesiu na služby“, alebo „verejnú zákazku na služby“ a aké sú z toho vyplývajúce právne dôsledky. To závisí od výkladu článku 1 ods. 4 smernice 2004/18, ktorý definuje pojem „koncesia na služby“.
11. Na území Passau sa zmluvy týkajúce sa poskytovania záchranných služieb obyvateľstvu uzatvárajú vo forme nazvanej „koncesný model“ medzi obstarávateľom, ktorým je miestny zväz v Passau, a poskytovateľom služieb.
12. Sumy poplatkov za využívanie služieb v rámci týchto záchranných služieb sa dohodnú medzi orgánom sociálneho zabezpečenia a vybratým poskytovateľom služieb. Podľa článku 32 druhej vety bavorského zákona poplatky za využívanie služieb sa musia vypočítať na základe nákladov, ktoré sú podľa prevádzkovo hospodárskych zásad uplatniteľné, zodpovedajú riadnemu poskytnutiu služby, hospodárnemu a úspornému vedeniu podniku a výkonnej organizácii. Predpokladané náklady sa uhradia z poplatkov vyberaných za záchranné služby rýchlej zdravotníckej pomoci, prevozu pacientov v sprievode lekára a prevozu chorých. V prípade nezhody medzi orgánom sociálneho zabezpečenia a poskytovateľom, pokiaľ ide o sumy poplatkov, sa možno obrátiť na rozhodcovský orgán, pričom jeho rozhodnutia je možné napadnúť na správnych súdoch.
13. Vybratému poskytovateľovi služieb vypláca poplatky centrálne zúčtovacie stredisko, ktoré určilo bavorské ministerstvo vnútra, ktorého služby je zo zákona povinný využiť. Toto stredisko prevedie poskytovateľovi služieb odmenu vo forme preddavkov, a to týždenných alebo mesačných, na základe celkovej ročnej odmeny vypočítanej vopred nezávisle od počtu naozaj vykonaných zásahov. Ak sa zistí na konci roka, že existujú nepokryté sumy, prebehne následne rokovanie.
14. Osoby poistené v súkromnej spoločnosti a nepoistené osoby, ktoré podľa vnútroštátneho súdu predstavujú 10 % dlžníkov, musia platiť ten istý poplatok za využitie služby ako povinne poistené osoby.
15. Vnútroštátny súd zdôrazňuje, že v Nemecku existuje alternatívny model poskytovania záchranných služieb, ktorý sa nazýva model „podriadenosti“. V niektorých spolkových krajinách, ako je Sasko, verejný obstarávateľ poverený záchrannými službami odmeňuje priamo poskytovateľov služieb. Verejné orgány poverené záchrannými službami dohodnú poplatky v rámci rokovaní s orgánmi sociálneho zabezpečenia a následne ich vyplácajú poskytovateľom záchranných služieb. Tento model už Bundesgerichtshof kvalifikoval ako verejnú zákazku na služby.
16. Rozdiely medzi modelom podriadenosti spolkových krajín ako Sasko a koncesným modelom spolkových krajín ako Bavorsko spočíva v tom, že v prvom prípade o poplatkoch za využívanie služieb stanovených zákonom rokujú verejný obstarávateľ poverený záchrannými službami a iný obstarávateľ (orgán sociálneho zabezpečenia) a poskytovateľ služieb je viazaný touto dohodou, kým v druhom prípade sa dohodne poskytovateľ služieb na sumách poplatkov za využívanie služieb s iným obstarávateľom (orgánom sociálneho zabezpečenia).
17. Vnútroštátny súd si preto kladie otázku, či samotná skutočnosť, že dôjde k rozhodnutiu zvoliť si iný spôsob rokovaní, môže viesť k tomu, že sa na obstaranie záchranných služieb musí použiť verejné obstarávanie, keďže ide o verejnú zákazku na služby v zmysle smernice 2004/18, kým v inom prípade uplatnenie pravidiel upravujúcich verejné obstarávanie služieb možno odmietnuť z dôvodu, že zmluva predstavuje koncesiu na služby.
18. Navyše podľa vnútroštátneho súdu judikatúra Súdneho dvora stanovuje, že na to, aby išlo o koncesiu na verejné služby, keď odmenu zabezpečuje tretia osoba, je potrebné, aby ich poskytovateľ znášal riziko poskytovania predmetných služieb. Ak teda platí, že skutočne rozhodujúce kritérium vymedzenia medzi koncesiou na služby a verejnou zákazkou na služby spočíva v skutočnosti, že poskytovateľ znáša hospodárske riziko, vzniká otázka, či znášanie rizika, bez ohľadu nato, akej je povahy, postačuje v prípade, že riziko, ktoré by inak znášal obstarávateľ, v plnom rozsahu prevezme poskytovateľ.
19. Toto vymedzenie je o to komplikovanejšie, že ako zdôrazňuje vnútroštátny súd, v prípade „koncesného modelu“ znáša poskytovateľ služieb iba obmedzené hospodárske riziko.
20. Za týchto podmienok Oberlandesgericht München rozhodol prerušiť konanie a predložiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. Má sa zmluva týkajúca sa služieb (v prejednávanej veci záchranných služieb), podľa ktorej nie je dodávateľ priamo odmeňovaný verejným obstarávateľom, ale:
a) poplatok za využívanie plnení, ktoré majú byť poskytnuté, sa stanoví na základe rokovania medzi dodávateľom a tretími osobami, ktoré sú samy verejnými obstarávateľmi (v prejednávanej veci inštitúciami sociálneho zabezpečenia);
b) pokiaľ nedôjde k dohode, je rozhodnutie vyhradené rozhodcovskému orgánu zriadenému na tento účel a podlieha preskúmaniu štátnymi súdmi;
c) poplatok neplatia dodávateľovi priamo používatelia, ale vypláca mu ho formou pravidelných záloh centrálne zúčtovacie stredisko, ktorého služby musí dodávateľ podľa zákona využívať,
len z tohto dôvodu považovať za koncesiu na služby v zmysle článku 1 ods. 4 smernice 2004/18, a nie za zákazku na služby v zmysle článku 1 ods. 2 písm. a) a d) smernice 2004/18?
2. Ak je odpoveď na prvú prejudiciálnu otázku záporná, ide o koncesiu na služby vtedy, pokiaľ je prevádzkové riziko spojené so službou vo verejnom záujme obmedzené, pretože:
a) podľa zákonnej úpravy sa poplatky za využívanie služby majú vypočítať podľa nákladov, ktoré možno stanoviť na základe zásad riadenia podnikov a ktoré zodpovedajú riadnemu poskytnutiu služby, hospodárnemu a úspornému vedeniu podniku a výkonnej organizácii;
b) poplatky za využívanie služby sú povinné platiť solventné inštitúcie sociálneho zabezpečenia;
c) je zaručená určitá výlučnosť prevádzkovania služby v zmluvne stanovenej oblasti,
avšak dodávateľ toto obmedzené riziko úplne preberá?“
O prejudiciálnych otázkach
21. Vzhľadom na to, že prvá a druhá otázka vnútroštátneho súdu spolu súvisia, je potrebné ich skúmať spoločne.
22. Najprv je potrebné uviesť, že zmluvy týkajúce sa poskytovania záchranných služieb obyvateľstvu, ktoré uzatvoril miestny zväz v Passau, sú vo forme nazývanej „koncesný model“. Tento model obstarávania sa odlišuje od tzv. modelu „podriadenosti“, v prípade ktorého dochádza k verejnému obstarávaniu služieb (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. apríla 2010, Komisia/Nemecko, C‑160/08, Zb. s. I‑3713, bod 131), keďže odmenu v koncesnom modeli nezabezpečuje obstarávateľ, ale ide o sumy vybraté od užívateľov služby prostredníctvom centrálneho zúčtovacieho strediska. Poplatky za využívanie služieb sa dohodnú medzi orgánom sociálneho zabezpečenia a poskytovateľom vybratým miestnym zväzom v Passau.
23. V tejto súvislosti je potrebné hneď na úvod pripomenúť, že otázku, či sa činnosť má, alebo nemá považovať za koncesiu na služby alebo verejnú zákazku na služby, je potrebné skúmať výlučne na základe práva Únie (pozri najmä rozsudky z 18. júla 2007, Komisia/Taliansko, C‑382/05, Zb. s. I‑6657, bod 31, a z 15. októbra 2009, Acoset, C‑196/08, Zb. s. I‑9913, bod 38).
24. Z porovnania definícií verejnej zákazky na služby a koncesie na služby, ktoré sú stanovené v odseku 2 písm. a) a d) a v odseku 4 článku 1 smernice 2004/18, vyplýva, že rozdiel medzi verejnou zákazkou na služby a koncesiou na služby spočíva v protiplnení za poskytnutie služieb. Verejná zákazka na služby zahŕňa odmenu, ktorá, hoci nie je jediná, je poskytovateľovi služieb vyplatená priamo verejným obstarávateľom (pozri v tomto zmysle rozsudky z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Zb. s. I‑8585, bod 39, ako aj Komisia/Taliansko, už citovaný, body 33 a 40), zatiaľ čo v prípade koncesie na služby odmena za poskytnutie služieb spočíva buď v samotnom práve využívať služby, alebo je toto právo spojené s peňažným plnením (pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. septembra 2009, Eurawasser, C‑206/08, Zb. s. I‑8377, bod 51).
25. V prípade zmluvy o poskytnutí služieb skutočnosť, že zmluvný partner nie je odmeňovaný priamo verejným obstarávateľom, ale má právo vyberať poplatky od tretích osôb, zodpovedá požiadavke protiplnenia stanovenej v článku 1 ods. 4 smernice 2004/18 (pozri rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 57).
26. Ak je teda odmena jedným z rozhodujúcich faktorov na kvalifikáciu koncesie na služby, okrem iného z judikatúry vyplýva, že koncesia na služby implikuje, že koncesionár nesie riziko spojené s prevádzkovaním predmetných služieb a že neexistencia prevodu rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa znamená, že predmetná transakcia predstavuje verejnú zákazku na služby a nie koncesiu na služby (rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 59 a 68, ako aj citovaná judikatúra).
27. Vo veci samej vyplýva z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, že odmena poskytovateľa záchranných služieb nie je zabezpečovaná obstarávateľom, ktorý zadal predmetnú zákazku, ale hradená z poplatkov za využívanie služieb, ktoré si potom obstarávateľ nárokuje podľa bavorského zákona od orgánu sociálneho zabezpečenia, ktorého záchranné služby poistenci využili, alebo ešte od súkromne poistených a nepoistených osôb, ktoré využili takéto služby.
28. Skutočnosť, že úroveň poplatkov za využívanie služieb nie je určená jednostranne poskytovateľom záchranných služieb, ale dohodou s orgánmi sociálneho zabezpečenia, ktoré sú tiež obstarávateľmi (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. júna 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C‑300/07, Zb. s. I‑4779, body 40 až 59), a že tieto poplatky neplatia priamo používatelia týchto služieb vybratému poskytovateľovi, ale centrálnemu zúčtovaciemu stredisku, ktoré je poverené výberom a úhradou týchto poplatkov vo forme pravidelných preddavkov, nemá dosah na toto konštatovanie. Pravdou však zostáva, že všetky poplatky platené poskytovateľovi služieb pochádzajú od osôb, ktoré sa odlišujú od obstarávateľa, ktorý mu zadal zákazku.
29. Na to, aby bolo možné dospieť k záveru, že v tejto veci ide o koncesiu na služby v zmysle článku 1 ods. 4 smernice 2004/18, je potrebné ešte preveriť, či dohodnutý spôsob odmeňovania je spätý s právom poskytovateľa poskytovať službu a implikuje, že poskytovateľ prevzal riziko spojené s prevádzkou tejto predmetnej služby. Hoci toto riziko nepochybne môže byť od začiatku veľmi obmedzené, definícia koncesie na služby vyžaduje, aby obstarávateľ preniesol na koncesionára hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša, v plnom alebo prevažnom rozsahu (pozri v tomto zmysle rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 77 a 80).
30. V predmetnom prípade miestny zväz v Passau previedol na vybratých poskytovateľov na niekoľko rokov celú technickú, administratívnu a finančnú realizáciu poskytovania záchranných služieb, ktoré mal na starosti podľa článku 4 ods. 1 bavorského zákona.
31. Vybratí poskytovatelia sú teda povinní zabezpečiť podľa podmienok stanovených v zmluve a v bavorskom zákone záchrannú službu v správnom obvode miestneho zväzu v Passau.
32. Podnik Stadler namieta proti tvrdeniu, podľa ktorého v tejto transakcii miestny zväz v Passau takisto previedol riziko poskytovania predmetných služieb na vybratých poskytovateľov.
33. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že keďže odmena pre poskytovateľa pochádza výlučne od tretích osôb, prevod „veľmi obmedzeného“ rizika poskytovania obstarávateľom postačuje na to, aby bolo možné dospieť k záveru, že ide o koncesiu na služby (pozri rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 77).
34. Je totiž bežné, že niektoré odvetvia činností, predovšetkým odvetvia týkajúce sa činností vo verejnom záujme, o aké ide aj vo veci samej, sú predmetom právnej úpravy, ktorá má za účinok obmedziť hospodárske riziká, ktorým sú vystavené. Musí byť najmä možné, aby obstarávatelia, ktorí konajú v dobrej viere, zabezpečili poskytnutie služieb na základe koncesie, pokiaľ sa domnievajú, že ide o najlepší spôsob zabezpečenia predmetných služieb vo verejnom záujme, a to aj vtedy, ak s tým spojené hospodárske riziko je veľmi obmedzené (rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 72 a 74).
35. V takýchto odvetviach obstarávatelia nemajú nijaký vplyv na podmienky vyplývajúce z verejného práva, ktoré sa uplatňujú na fungovanie služieb, a teda ani na úroveň prenášaného rizika, a okrem toho nie je namieste žiadať od príslušného orgánu verejnej moci, ktorý je zadávateľom koncesie, aby vytváral náročnejšie podmienky hospodárskej súťaže a hospodárskeho rizika, ako sú tie, ktoré už v ňom existujú v dôsledku existencie právnej úpravy uplatňovanej na dotknuté odvetvie (pozri rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 75 a 76).
36. Takisto je potrebné upresniť, že Súdnemu dvoru neprináleží kvalifikovať konkrétny úkon vo veci samej. Úlohou Súdneho dvora je iba poskytnúť vnútroštátnemu súdu výklad práva Únie potrebný na rozhodnutie, ktoré má vnútroštátny súd prijať v jemu predloženom spore (pozri rozsudok Parking Brixen, už citovaný, bod 32). Konkrétna kvalifikácia zmluvy patrí do právomoci vnútroštátneho súdu, ktorý musí preveriť, či konštatované okolnosti zodpovedajú všeobecným kritériám stanoveným Súdnym dvorom.
37. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že riziko hospodárskeho prevádzkovania služby je potrebné vnímať ako riziko vystavenia sa nebezpečenstvu trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 66 a 67), ktoré sa môže prejaviť ako riziko hospodárskej súťaže zo strany iných prevádzkovateľov, riziko nerovnováhy medzi ponukou služieb a dopytom po nich, riziko nesolventnosti dlžníkov poplatku za poskytnuté služby, riziko, že nebudú v plnom rozsahu pokryté príjmami prevádzkové náklady, alebo riziko zodpovednosti za škodu spojenú s nesplnením si povinosti v rámci služby (pozri v tomto zmysle rozsudky z 27. októbra 2005, Contse a i., C‑234/03, Zb. s. I‑9315, bod 22, ako aj Hans & Christophorus Oymanns, už citovaný, bod 74).
38. Na druhej strane také riziká ako riziká spojené so zlým riadením alebo nesprávnym posúdením prevádzkovateľa nie sú rozhodujúce na účely kvalifikovania zmluvy ako verejnej zákazky na služby alebo koncesie na služby, keďže takéto riziká sú inherentné akejkoľvek zmluve, či už zodpovedá verejnej zákazke na služby, alebo koncesii na služby.
39. Vo veci samej je potrebné v prvom rade poznamenať, že poplatky za využívanie služieb neurčuje jednostranne poskytovateľ záchranných služieb, ale sú predmetom dohody s orgánmi sociálneho zabezpečenia na základe rokovaní, ktoré sa musia konať každý rok. Tieto rokovania, ktorých výsledky sú len čiastočne predvídateľné, obsahujú riziko, že poskytovateľ služieb bude musieť čeliť obmedzeniam uloženým počas doby trvania zmluvy. Tieto obmedzenia môžu vyplývať najmä z potreby dosiahnutia kompromisu pri rokovaniach alebo z arbitrážneho konania, pokiaľ ide o výšku poplatkov za využívanie služieb.
40. Vzhľadom na to, že, ako zdôraznil samotný vnútroštátny súd, orgány sociálneho zabezpečenia, s ktorými je vybratý poskytovateľ povinný viesť tieto rokovania, kladú vzhľadom na svoje zákonné povinnosti dôraz na stanovenie poplatkov za využívanie služieb na čo najnižšej úrovni, uvedený poskytovateľ znáša teda riziko, že uvedené poplatky nebudú dostatočné na pokrytie všetkých jeho prevádzkových výdavkov.
41. Poskytovateľ služieb sa nemôže brániť proti takýmto situáciám tak, že by ukončil svoju činnosť, pretože na jednej strane investície, ktoré vykonal, nie sú ešte amortizované a na druhej strane môže byť konfrontovaný s právnymi dôsledkami svojho rozhodnutia vypovedať predčasne zmluvu. V každom prípade podnik, ktorý sa špecializuje na záchranné služby, má len obmedzenú flexibilitu na trhu dopravy.
42. V druhom rade z bavorského zákona vyplýva, že nezaručuje úplné pokrytie nákladov prevádzkovateľa.
43. Ak skutočné náklady prevádzkovateľa prekročia v priebehu daného obdobia predpokladné náklady, ktoré slúžili ako základ na výpočet poplatkov za využívanie služieb, uvedený prevádzkovateľ sa môže ocitnúť v deficite a bude musieť zabezpečiť jeho prefinancovanie z vlastných prostriedkov. Je skutočnosťou, že dopyt po záchranných služieb je predmetom fluktuácie.
44. Navyše v prípade rozdielu medzi skutočnými nákladmi a predpokladanými nákladmi uznanými orgánmi sociálneho zabezpečenia sa informácia o výsledku zúčtovania len zaradí do programu nasledujúcich rokovaní, čo neznamená, že by orgány sociálneho zabezpečenia mali povinnosť kompenzovať prípadný deficit v priebehu nasledujúceho roka, a neexistuje tak záruka úplnej kompenzácie.
45. Je potrebné dodať, že hoci náklady sú stanovené formou rozpočtu, podnik nemôže vykonať prenos hospodárskeho výsledku, či už kladného, alebo záporného, do nasledujúceho účtovného roka.
46. V treťom rade je vybratý poskytovateľ vystavený v určitej miere riziku platobnej neschopnosti dlžníkov poplatkov za využívanie služieb. Je pravda, že veľká väčšina používateľov služieb je poistená orgánmi sociálneho zabezpečenia, ale určitá nie zanedbateľná časť užívateľov sú nepoistené osoby alebo súkromne poistené osoby. Hoci centrálne zúčtovacie stredisko je technicky poverené vymáhaním pohľadávok od takýchto osôb, nepreberá ani dlhy nepoistených osôb alebo súkromne poistených osôb, ani nezaručuje skutočné zaplatenie poplatkov za využívanie služieb týmito osobami. Z informácií predložených Súdnemu dvoru vyplýva, že toto stredisko nemá výsady verejného orgánu.
47. V poslednom rade je potrebné uviesť, že podľa informácií vnútroštátneho súdu bavorský zákon nevylučuje, aby bolo umožnené viacerým prevádzkovateľom poskytovať služby v tej istej oblasti. Takto vo veci samej miestny zväz v Passau uzatvoril zmluvy s dvoma poskytovateľmi služieb.
48. Na položené otázky je v dôsledku toho potrebné odpovedať tak, že keď odmenu vybratého hospodárskeho subjektu zabezpečujú v plnom rozsahu iné osoby ako obstarávateľ, ktorý zadal zákazku na záchranné služby, a tento hospodársky subjekt znáša riziko prevádzky, hoci veľmi obmedzené, najmä z dôvodu, že suma poplatkov za využívanie predmetných služieb závisí od výsledku každoročných rokovaní s tretími osobami a nie je zabezpečené v plnej miere pokrytie nákladov vynaložených hospodárskym subjektom v rámci výkonu jeho činností v súlade so zásadami uvedenými vo vnútroštátnom práve, uvedenú zmluvu je potrebné považovať za „koncesiu na služby“ v zmysle článku 1 ods. 4 smernice 2004/18.
49. Je potrebné dodať, že hoci za súčasného stavu práva Únie nie sú koncesné zmluvy na služby upravené nijakou zo smerníc, ktorými normotvorca Únie upravil oblasť verejného obstarávania, orgány verejnej moci, ktoré uzatvárajú takéto zmluvy, sú povinné dodržiavať základné pravidlá ZFEÚ, najmä články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nich vyplýva, v prípade, keď – čo prináleží posúdiť vnútroštátnemu súdu – predmetná zmluva obsahuje určitý cezhraničný záujem (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. apríla 2010, Wall, C‑91/08, Zb. s. I‑2815, body 33 a 34, ako aj citovanú judikatúru).
O trovách
50. Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Výrok
Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:
Článok 1 ods. 2 písm. d) a článok 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa má vykladať v tom zmysle, že keď odmenu vybratého hospodárskeho subjektu zabezpečujú v plnom rozsahu iné osoby ako obstarávateľ, ktorý zadal zákazku na záchranné služby, a tento hospodársky subjekt znáša riziko prevádzky, hoci veľmi obmedzené, najmä z dôvodu, že suma poplatkov za využívanie predmetných služieb závisí od výsledku každoročných rokovaní s tretími osobami a nie je zabezpečené v plnej miere pokrytie nákladov vynaložených hospodárskym subjektom v rámci výkonu jeho činností v súlade so zásadami uvedenými vo vnútroštátnom práve, uvedenú zmluvu je potrebné považovať za „koncesiu na služby“ v zmysle článku 1 ods. 4 tejto smernice.