62014CC0483
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
YVES BOT
prezentate la 12 noiembrie 2015 (
1
)
Cauza C‑483/14
KA Finanz AG
împotriva
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
[cerere de decizie preliminară formulată de
Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă, Austria)]
„Trimitere preliminară — Dreptul societăților comerciale — Noțiunea «dreptul societăților» — Fuziune transfrontalieră a societăților — Protecția creditorilor — Legea aplicabilă și normele de conflict în cazul unei fuziuni transfrontaliere a societăților — Drepturile deținătorilor de titluri, altele decât acțiuni, care conferă drepturi speciale”
1.
În prezenta cauză, Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă) urmărește să afle care este legea aplicabilă unui litigiu între societatea absorbantă și un creditor al societății absorbite și dacă, în cazul unei fuziuni transfrontaliere, societatea absorbantă are dreptul să pună capăt în mod unilateral raportului juridic care o leagă de subscriitorul obligațiilor subordonate și să satisfacă în totalitate creanța acestuia.
2.
În prezentele concluzii, vom explica motivele pentru care considerăm că, atunci când, în cursul unei fuziuni, societatea absorbită a recurs la emiterea unor obligațiuni subordonate, de natura celor examinate în cauza principală, acestea din urmă sunt transmise societății absorbante numai în măsura în care, la data fuziunii, fondurile proprii complementare astfel constituite erau încă prezente, fapt a cărui verificare revine în sarcina instanței naționale. Dacă această situație se regăsește în speță, vom explica motivele pentru care considerăm că articolul 14 alineatul (1) din Directiva 2005/56/CE (
2
) trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unei fuziuni transfrontaliere, contractele precum cele în discuție în litigiul principal, încheiate de societatea absorbită, sunt transferate societății absorbante, determinând astfel aplicarea legii alese de părți în momentul încheierii inițiale a acestor contracte. În continuare, vom arăta motivele pentru care considerăm că articolul 4 alineatele (1) și (2) din această directivă coroborat cu articolul 13 alineatul (1) din cea de A treia directivă 78/855/CEE (
3
) trebuie interpretat în sensul că creanțele provenite din instrumente financiare precum obligațiile subordonate în discuție în litigiul principal nu pot beneficia, în raport cu natura lor, decât de o protecție echivalentă cu cea de care beneficiau înaintea fuziunii transfrontaliere.
I – Cadrul juridic
A – Convenția de la Roma
3.
Articolul 1 din Convenția privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, deschisă spre semnare la Roma la 19 iunie 1980 (
4
), are următorul cuprins:
„(1)   Normele din prezenta convenție se aplică obligațiilor contractuale în toate situațiile în care există un conflict de legi.
(2)   Dispozițiile prezentei convenții nu se aplică:
[…]
(e)
chestiunilor reglementate de dreptul societăților și al altor persoane juridice, înregistrate sau nu, cum sunt constituirea, capacitatea juridică, funcționarea internă și dizolvarea societăților și altor persoane juridice, înregistrate sau nu, precum și răspunderea personală juridică a administratorilor sau a membrilor acestora pentru obligațiile societății sau ale persoanei juridice;
[…]”
4.
Convenția de la Roma a fost înlocuită prin Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I) (
5
).
B – Dreptul Uniunii
1. A treia directivă 78/855
5.
A treia directivă 78/855 urmărea să garanteze, în toate statele membre, o protecție minimă a intereselor asociaților și terților în cazul fuziunilor societăților pe acțiuni (
6
). În special, aceasta se asigura ca fuziunea să nu aducă atingere creditorilor, inclusiv deținătorilor de obligațiuni, precum și titularilor care invocă alte drepturi asupra societăților care fuzionează (
7
).
6.
Astfel, A treia directivă 78/855 avea următorul cuprins:
„[…]
Articolul 13
(1)   Legislațiile statelor membre trebuie să prevadă un sistem adecvat de protecție a intereselor creditorilor societăților care fuzionează, ale căror creanțe sunt anterioare datei publicării proiectului de fuziune și nu sunt scadente la data publicării.
(2)   În acest scop, legislațiile statelor membre prevăd cel puțin dreptul creditorilor în cauză de a obține garanții adecvate, dacă această protecție este impusă de situația financiară a societăților care fuzionează și dacă creditorii în cauză nu dispun deja de astfel de garanții.
(3)   Protecția în cauză poate fi diferită pentru creditorii societății absorbante și pentru cei ai societății absorbite.
Articolul 14
Fără a aduce atingere normelor privind exercitarea colectivă a drepturilor lor, articolul 13 se aplică deținătorilor de obligațiuni ale societăților care fuzionează, cu excepția cazului în care fuziunea a fost aprobată de o adunare a deținătorilor de obligațiuni, dacă legislația internă prevede o astfel de adunare, sau individual de către deținătorii de obligațiuni.
Articolul 15
Deținătorilor de titluri, altele decât acțiuni, care conferă drepturi speciale trebuie să li se acorde în cadrul societății absorbante drepturi cel puțin echivalente cu cele pe care le dețineau la societatea absorbită, cu excepția cazului în care modificarea drepturilor în cauză este aprobată de o adunare a deținătorilor de astfel de titluri, dacă legislația internă prevede o astfel de adunare, sau individual de către deținătorii de astfel de titluri sau a cazului în care deținătorii au dreptul de a obține răscumpărarea titlurilor lor de către societatea absorbantă.
[…]
Articolul 19
(1)   O fuziune are următoarele efecte ipso iure și simultan:
(a)
transferul, atât între societatea absorbită și societatea absorbantă, cât și în ceea ce privește terții, a tuturor activelor și pasivelor societății absorbite către societatea absorbantă;
(b)
acționarii societății absorbite devin acționari ai societății absorbante;
(c)
societatea absorbită încetează să mai existe.
(2)   Nicio acțiune la societatea absorbantă nu este schimbată pentru o acțiune la societatea absorbită deținută:
(a)
de către societatea absorbantă, direct sau prin intermediul unei persoane acționând în nume propriu, dar în contul societății;
(b)
de către societatea absorbită, direct sau prin intermediul unei persoane acționând în nume propriu, dar în contul societății.
(3)   Dispozițiile menționate anterior nu aduc atingere legislațiilor statelor membre care impun îndeplinirea de formalități speciale pentru ca transferul anumitor active, drepturi și obligații ale societății absorbite să fie opozabil terților. Societatea absorbantă poate îndeplini aceste formalități ea însăși; totuși, legislația statelor membre poate permite societății absorbite să continue îndeplinirea acestor formalități pentru o perioadă limitată care, cu excepția unor cazuri excepționale, nu poate fi stabilită la mai mult de șase luni de la data la care fuziunea produce efecte.
[…]”
7.
A treia directivă 78/855 a fost înlocuită prin Directiva 2011/35/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 aprilie 2011 privind fuziunile societăților comerciale pe acțiuni (
8
).
2. Directiva 2005/56
8.
Directiva 2005/56 are drept scop facilitarea de fuziuni transfrontaliere între diverse forme de societăți comerciale pe acțiuni reglementate în dreptul diferitor state membre (
9
).
9.
Considerentul (3) al directivei menționate prevede:
„În scopul facilitării operațiunilor de fuziune transfrontalieră, ar trebui să se prevadă că, cu excepția existenței unor dispoziții contrare ale prezentei directive, fiecare societate comercială participantă la o fuziune transfrontalieră, precum și fiecare țară terță interesată se supun dispozițiilor și formalităților dreptului intern care s‑ar aplica unei fuziuni de drept intern. Niciuna dintre dispozițiile și formalitățile dreptului intern la care face trimitere prezenta directivă nu ar trebui să introducă restricții privind libertatea de stabilire sau libera circulație a capitalurilor, cu excepția cazurilor în care acestea pot fi justificate în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție [a Uniunii Europene], în special de cerințele de interes general, și atunci când sunt atât necesare, cât și proporționale cu realizarea unor asemenea cerințe majore.”
10.
Articolul 4 din Directiva 2005/56 are următorul cuprins:
„(1)   Cu excepția unor dispoziții contrare ale prezentei directive,
(a)
fuziunile transfrontaliere sunt posibile numai între formele de societăți care pot fuziona în temeiul dreptului intern al statelor membre în cauză și
(b)
o societate care participă la o fuziune transfrontalieră trebuie să respecte dispozițiile și formalitățile dreptului intern căreia i se supune. […]
(2)   Dispozițiile și formalitățile menționate la alineatul (1) litera (b) se referă în special la procesul decizional referitor la fuziune și, luând în considerare natura transfrontalieră a fuziunii, la protecția creditorilor societăților care fuzionează, a titularilor de creanțe și a titularilor de titluri de valoare sau acțiuni, precum și a salariaților în ceea ce privește alte drepturi decât cele reglementate la articolul 16. Un stat membru poate adopta, în cazul societăților care participă la o fuziune transfrontalieră și se supun dreptului acestuia, dispoziții destinate asigurării unei protecții adecvate a membrilor minoritari care s‑au opus fuziunii transfrontaliere.”
11.
Articolul 14 din această directivă prevede:
„(1)   Fuziunea transfrontalieră realizată în conformitate cu articolul 2 alineatul (2) literele (a) și (c) produce următoarele efecte începând cu data menționată la articolul 12:
(a)
toate activele și pasivele societății absorbite se transferă societății absorbante;
(b)
asociații societății absorbite devin asociații societății absorbante;
(c)
societatea absorbită își încetează existența.
[…]”
C – Dreptul austriac
12.
Articolul 226 alineatul 1 din Legea privind societățile comerciale pe acțiuni (Aktiengesetz) din 31 martie 1965 (
10
), în versiunea aplicabilă faptelor din litigiul principal (denumită în continuare „AktG”), prevede că, în măsura în care aceștia se manifestă în termen de șase luni de la publicarea înregistrării fuziunii, creditorii societăților comerciale în cauză trebuie să obțină garanții în cazul în care nu pot solicita satisfacerea creanței lor. Acest drept se acordă însă creditorilor numai dacă demonstrează în mod credibil că fuziunea constituie un risc pentru plata creanței lor. Creditorii trebuie informați cu privire la acest drept în cadrul publicării înregistrării.
13.
Articolul 226 alineatul 2 din AktG prevede că de dreptul de a impune garanții nu beneficiază creditorii care, în procedura de insolvență, dispun de un drept la satisfacerea preferențială a creanțelor dintr‑o masă constituită conform dispozițiilor legale în vederea protejării lor și plasată sub supravegherea autorității competente.
14.
Potrivit articolului 226 alineatul 3 din AktG, trebuie să se acorde drepturi echivalente deținătorilor de obligațiuni și de drepturi de participare la profit sau să li se plătească o compensație adecvată pentru modificarea drepturilor sau a dreptului însuși.
15.
Instanța de trimitere precizează că această dispoziție urmărește transpunerea articolului 15 din cea de A treia directivă 78/855.
II – Litigiul principal
16.
În cursul anului 2005, Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (denumită în continuare „Sparkassen Versicherung”), cu sediul în Austria, a subscris obligațiuni în cadrul a două titluri de creanță subordonate emise de Kommunalkredit International Bank Ltd (denumită în continuare „societatea emitentă”), cu sediul în Cipru.
17.
Conform articolului 3 alineatul 1 din Condițiile de emitere a acestor titluri de creanță, titlurile poartă o dobândă de 4,01 % și, respectiv, de 3,84 %. Pe de altă parte, conform articolului 2 din aceste condiții, obligațiile aferente titlurilor de creanță respective reprezintă obligații negarantate și subordonate ale societății emitente, care au rang identic atât unele față de altele, cât și în raport cu restul obligațiilor subordonate ale acestei societăți. În situația dizolvării, a lichidării sau a insolvenței societății respective, obligațiile aferente titlurilor de creanță pot fi rambursate abia după satisfacerea creanțelor nesubordonate ale creditorilor. Nu se va putea plăti, așadar, nicio sumă în temeiul titlurilor de creanță înainte de a onora integral creanțele tuturor creditorilor nesubordonați ai societății emitente sau înainte de a constitui rezerve suficiente pentru aceste sume. În plus, niciun titular de creanță nu are dreptul să compenseze creanțele sale aferente titlurilor cu creanțele societății emitente. Articolul 2 menționat prevede de asemenea că nici această societate, nici un terț nu poate garanta și nu va furniza o garanție contractuală pentru a garanta drepturile titularilor de creanță în temeiul titlurilor. Nicio convenție ulterioară nu poate să limiteze caracterul subordonat prevăzut la respectivul articol 2, să devanseze data scadenței aferente titlurilor de creanță sau să reducă termenul de preaviz aplicabil.
18.
Articolul 4 alineatul 1 litera b) din condițiile de emitere a celor două titluri de creanță, referitoare la plata dobânzilor, prevede că plata valorii nominale sau a dobânzilor este permisă numai dacă această plată nu are ca rezultat o scădere a fondurilor proprii relevante ale societății emitente, sub cerințele minime stabilite în orientările emise de Banca Națională a Ciprului cu privire la calculul fondurilor proprii ale băncilor.
19.
Articolul 9 alineatul 1 din aceste condiții arată că, în situația lichidării sau a dizolvării societății emitente (o excepție fiind în scopul sau potrivit unei fuziuni, unei reorganizări sau unei restructurări, atât timp cât este solvabilă, și în cadrul cărora societatea care subzistă preia, în esență, toate activele și pasivele societății emitente), fiecare deținător de titlu de valoare are dreptul să declare scadent titlul său și să solicite rambursarea imediată a cuantumului rambursării anticipate, inclusiv a dobânzilor eventual cumulate până la data rambursării.
20.
Conform articolului 12 alineatul 1 din respectivele condiții, forma și conținutul titlurilor, precum și toate drepturile și obligațiile deținătorilor de titluri de valoare și ale societății emitente se supun dreptului german.
21.
La sfârșitul anului 2008, societatea emitentă nu a mai îndeplinit cerințele minime stabilite în orientările emise de Banca Națională a Ciprului cu privire la calculul fondurilor proprii. Pentru acest motiv, ea nu a mai plătit dobânzile convenite în Condițiile de emitere.
22.
La 18 septembrie 2010, fuziunea societății emitente (societatea absorbită) cu KA Finanz AG (denumită în continuare „KA Finanz”) (societatea absorbantă), cu sediul în Austria, a fost înregistrată la Registrul Comerțului. Instanța de trimitere și Sparkassen Versicherung au precizat de asemenea că KA Finanz a pus capăt în mod unilateral celor două titluri de creanță subordonate subscrise de Sparkassen Versicherung. Aceasta din urmă precizează în special că, în proiectul comun de fuziune din 27 aprilie 2010, se arată că aceste titluri de creanță sunt considerate drepturi speciale, că nu sunt deținute de KA Finanz, că au făcut obiectul unei evaluări și că, în urma evaluării respective, valoarea acestor drepturi a fost stabilită la zero. Astfel, se prevede în acest proiect că drepturile respective încetează la data intrării în vigoare a fuziunii transfrontaliere și că nu se acordă nicio indemnizație în schimb.
23.
Întrucât societatea emitentă nu a mai plătit dobânzile, Sparkassen Versicherung a introdus o acțiune la instanțele austriece pentru a obliga KA Finanz la plata sumei de 1,57 milioane de euro pentru dobânzile scadente în cursul anilor 2009 și 2010 cu privire la cele două titluri de creanță subordonate. Sparkassen Versicherung consideră astfel că KA Finanz, în calitate de societate absorbantă a societății emitente, este având‑cauză cu titlu universal al acesteia din urmă. În subsidiar, aceasta solicită să se constate obligația KA Finanz de a‑i acorda drepturi echivalente în sensul articolului 226 alineatul 3 din AktG și obligația de a răspunde pentru integralitatea prejudiciului produs ca urmare a neacordării drepturilor menționate. KA Finanz consideră, în ceea ce o privește, că nu a preluat angajamentele societății emitente și că, dimpotrivă, fuziunea ar fi avut ca efect încetarea acestora. În opinia KA Finanz, dat fiind că plata dobânzilor și rambursarea capitalului depindeau de dotarea cu fonduri proprii a societății emitente, obligațiunile în discuție aveau caracterul de fonduri proprii, ceea ce implica riscul unei pierderi totale. În consecință, era vorba despre titluri de participare la profit în sensul acestei dispoziții. Prin urmare, KA Finanz a solicitat să se constate, în cadrul absorbției societății emitente, că s‑a pus capăt celor două titluri de creanță subordonate și, în subsidiar, că obligațiile care revin acestei societăți nu i‑au fost transmise.
24.
În primă instanță, Handelsgericht Wien (Tribunalul Comercial din Viena) a respins, prin hotărârea interlocutorie din 26 iunie 2012, cererea de constatare prealabilă formulată de KA Finanz, precum și cererea sa subsidiară. Acesta a considerat că obligațiile în cauză nu erau nici titluri de participare la profit, nici alte titluri asimilabile unor acțiuni, dat fiind că acestea nu aveau nici caracterul unor capitaluri proprii și nici nu depindeau de profitul societății. În consecință, potrivit Handelsgericht Wien (Tribunalul Comercial din Viena), KA Finanz nu avea dreptul să pună capăt obligațiilor în cauză în cadrul fuziunii. Dimpotrivă, acesta a considerat că titlurile de creanță au fost transferate KA Finanz în cadrul transmisiunii universale a patrimoniului. Instanța de trimitere precizează că Handelsgericht Wien (Tribunalul Comercial din Viena) nu s‑a pronunțat cu privire la problema legii aplicabile în litigiul cu care era sesizat.
25.
Prin hotărârea din 26 aprilie 2013, Oberlandesgericht Wien (Tribunalul Regional Superior din Viena) a confirmat în apel decizia Handelsgericht Wien (Tribunalul Comercial din Viena). Acesta a considerat în special că efectele juridice ale unei fuziuni făceau parte din statutul personal și că transmiterea patrimoniului în cadrul fuziunii trebuia apreciată, în consecință, în raport cu legea care reglementează statutul KA Finanz, societatea absorbantă, și anume legea austriacă.
26.
KA Finanz a formulat recurs la instanța de trimitere. Aceasta din urmă precizează că recursul formulat privește problema dacă articolul 226 alineatul 3 din AktG se aplică obligațiilor subordonate subscrise de Sparkassen Versicherung.
III – Întrebările preliminare
27.
Având îndoieli în privința interpretării care trebuie dată dreptului Uniunii, Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Articolul 1 alineatul (2) litera (e) din Convenția de la Roma trebuie interpretat în sensul că domeniul exceptat al «dreptului societăților comerciale» include:
a)
procese de reorganizare precum fuziuni și divizări și
b)
în cadrul proceselor de reorganizare, dispoziția privind protecția creditorilor prevăzută la articolul 15 din A treia directivă 78/855[…]?
2)
Aplicarea articolului 15 din Directiva 2011/35 ar conduce la aceeași concluzie?
3)
În cazul unui răspuns afirmativ la întrebările 1) și 2): domeniul exceptat prevăzut la articolul 1 alineatul (2) litera (d) din Regulamentul Roma I – în calitate de dispoziție care succede articolului 1 alineatul (2) litera (e) din Convenția de la Roma – conduce la aceeași concluzie sau acesta trebuie interpretat în mod diferit? În caz afirmativ, în ce mod?
4)
Din dreptul primar european precum libertatea de stabilire în temeiul articolului 49 TFUE, libera prestare a serviciilor în temeiul articolului 56 TFUE sau libera circulație a capitalurilor și a plăților în temeiul articolului 63 TFUE se pot deduce condițiile privind tratamentul fuziunilor sub aspectul conflictului de legi, în special dacă trebuie aplicat dreptul național al statului societății absorbite în afara acestui stat sau dreptul național al societății absorbante?
5)
În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 4: din dreptul derivat european, de exemplu, Directiva 2005/56 sau Directiva 2011/35 sau A șasea directivă 82/891/CEE, în temeiul articolului 54 alineatul (3) litera (g) din tratat, privind divizarea societăților comerciale pe acțiuni[ (
11
)], se pot deduce principiile privind tratamentul sub aspectul conflictului de legi, în special dacă trebuie aplicat dreptul național al statului societății absorbite în afara acestui stat sau dreptul național al societății absorbante sau dacă normele care reglementează conflictul de legi prevăd libertatea de a alege dreptul național material aplicabil?
6)
Articolul 15 din A treia directivă 78/855 trebuie interpretat în sensul că, în situația unei fuziuni transfrontaliere, în raport cu deținătorul altor titluri de valoare decât acțiuni, care conferă drepturi speciale, mai ales în cazul titlurilor de creanță subordonate, emitentul are dreptul să înceteze raportul juridic și să protejeze beneficiarii?
7)
Aplicarea articolului 15 din Directiva 2011/35 ar conduce la aceeași concluzie?”
IV – Analiza noastră
28.
În temeiul articolului 28 și al articolului 29 al doilea paragraf din Regulamentul Roma‑I, acesta se aplică contractelor încheiate începând cu 17 decembrie 2009 și începând cu această dată.
29.
În conformitate cu textul articolului 33, Directiva 2011/35 a intrat în vigoare la 1 iulie 2011.
30.
În consecință, aceste două texte nu se aplică situației în discuție în litigiul principal.
31.
A șasea directivă 82/891 reglementează problema divizării societăților pe acțiuni. Dat fiind că litigiul principal privește fuziunea unor asemenea societăți, această directivă nu este relevantă pentru soluționarea litigiului în cauză.
32.
În consecință, considerăm că nu este necesar să se răspundă la a doua, la a treia și la a șaptea întrebare, precum și la a cincea întrebare, în măsura în care aceasta privește A șasea Directivă 82/891 și Directiva 2011/35.
33.
În ceea ce privește fondul dreptului a cărui interpretare se solicită Curții, considerăm că soluția depinde de natura reală pe care o prezintă această formă specială de finanțare a întreprinderilor reprezentată de obligațiile subordonate.
34.
Principiul titlului subordonat în discuție implică, pentru persoana care investește, punerea la dispoziția emitentului a unor fonduri pentru o perioadă deosebit de lungă, în cauza de față 25 de ani (
12
). O remunerație într‑un cuantum superior celui al unui titlu de creanță obișnuit compensează atât amploarea imobilizării capitalului investit, cât și riscul care rezultă de aici pentru rambursarea acestuia. Astfel, plata capitalului se poate efectua numai după ce creanțele tuturor celorlalți creditori, inclusiv cei chirografari, au fost satisfăcute în prealabil.
35.
Durata imobilizării convenite generează, în mod evident, un risc în ceea ce privește situația viitoare a societății la capătul unor perioade atât de lungi, uneori chiar nedefinite.
36.
În opinia noastră, rezultă de aici două consecințe diferite, însă complementare, una în privința investitorului, alta în privința emitentului. În ceea ce privește investitorul, contractul este în mod incontestabil aleatoriu. Cine poate ști dacă, în 25 de ani, societatea va mai exista și dacă va mai fi in bonis? În ceea ce privește emitentul, fondurile astfel obținute vor fi imobilizate în mod durabil și vor fi considerate ca atare. Departe de a fi datorii pe termen scurt, acestea vor permite emitentului să își îmbunătățească structura bilanțului, ca fonduri proprii, chiar dacă ele nu corespund definiției juridice a acestora din urmă.
37.
Pentru a prelua o opinie generală, putem considera că observațiile diverse din doctrină conduc la constatarea lipsei de unitate conceptuală într‑un domeniu care este departe de a fi armonizat.
38.
Pentru acest motiv, considerăm că trebuie să ne întemeiem pe natura în fapt sui generis a acestui contract special și să se observe că durata, pe de o parte, și caracterul aleatoriu al plasamentului, pe de altă parte, oferă fondurilor avute în vedere caracterul de fonduri proprii, chiar dacă, din motive de exactitate, este preferabilă calificarea acestora drept „fonduri proprii complementare” pentru a prelua calificarea reținută de Comitetul de la Basel (
13
).
39.
Astfel, în observațiile sale scrise, necontestate cu privire la acest aspect la ședință, Sparkassen Versicherung arată că, „din [clauza referitoare la plată], precum și din alte dispoziții ale Condițiilor de emitere decurge faptul că titlurile în discuție sunt fonduri proprii Lower Tier 2 în sensul practicii de supraveghere bancară și ale emisiunilor în temeiul Acordurilor de la Basel I și II” (
14
). Titlurile Lower Tier 2 sunt considerate fonduri proprii complementare de către Comitetul de Supraveghere Bancară de la Basel (
15
).
40.
Caracterul de fonduri proprii este întărit de natura aleatorie a contractului de subscriere în măsura în care, în situația încetării plăților și a lichidării, aceste fonduri proprii nu vor trebui rambursate atât timp cât nu vor fi rambursate anterior creanțele tuturor celorlalți creditori, reducând astfel în aceeași măsură masa datoriilor.
41.
În cazul în care societatea se află într‑o situație care nu permite să se aibă în vedere rambursarea fondurilor proprii respective, pierderea lor va constitui pentru investitor realizarea evenimentului imprevizibil pe care îl implică însăși natura contractului și, prin definiție, nu se poate pretinde nimic. Dispariția fondurilor, consecință eventuală a contractului aleatoriu încheiat, ar conduce astfel la dispariția creanței și, în acest fel, nu ar mai fi necesar să se ridice problema legii aplicabile.
42.
Prin urmare, problema care se ridică este dacă, la data fuziunii, mai exista o creanță în favoarea Sparkassen Versicherung care rezulta din subscrierea obligațiilor subordonate și, în acest scop, să se stabilească dacă, la data acestei fuziuni, situația societății emitente evidenția existența fondurilor în discuție. Astfel, chiar dacă, în mod evident, fuziunea nu determină lichidarea societății absorbite care este totuși dizolvată, pare necesar ca, în momentul fuziunii‑absorbție, cuantumul activului și al pasivului adus astfel societății absorbante să fie stabilit, ceea ce trebuie să facă în mod normal obiectul unui studiu atent al cenzorilor. Faptul că situația contabilă se analizează cu această ocazie ne pare a fi prudent, fie numai pentru a evita luarea în considerare a unor elemente fără valoare care ar constitui, în realitate, active fictive.
43.
Dispariția creanței, nicidecum imprevizibilă în existența unui societăți și a cărei survenire ar conduce astfel la un rezultat nefavorabil, chiar la o dată anticipată în raport cu termenul convenit inițial, ne pare că face parte din riscul inerent acestui tip de contract.
44.
Astfel cum s‑a arătat la punctul 22 din prezentele concluzii, această evaluare pare să fi avut loc pentru a ajunge la concluzia că valoarea titlurilor prin care se constată investiția în cauză era echivalentă cu zero.
45.
Cu toate acestea, fiind vorba despre o chestiune de fapt, va reveni instanței naționale sarcina de a stabili dacă fondurile proprii complementare astfel constituite erau prezente în societatea absorbită la data fuziunii.
46.
Trebuie totuși să se aibă în vedere ipoteza potrivit căreia societatea absorbită ar fi fost in bonis.
47.
Dacă această situație s‑ar regăsi în speță, s‑ar ridica într‑adevăr problema legii aplicabile litigiului principal. În măsura în care, în temeiul articolului 14 alineatul (1) din Directiva 2005/56, fuziunea transfrontalieră determină, începând cu data la care această fuziune produce efecte, transferul tuturor activelor și pasivelor societății absorbite către societatea absorbantă (
16
), această din urmă societate devine avândul‑cauză universal al primei societăți, preluând astfel toate contractele sale încheiate înainte de fuziune, fără a determina o novație. În consecință, legea aleasă de părți în momentul încheierii acestor contracte rămâne legea aplicabilă litigiului, în speță legea germană.
48.
În consecință, această dispoziție trebuie interpretată în sensul că, în cadrul unei fuziuni transfrontaliere, contractele precum cele în discuție în litigiul principal, încheiate de societatea absorbită, sunt transferate societății absorbante, determinând astfel aplicarea legii alese de către părți în momentul încheierii inițiale a acestor contracte.
49.
Pe de altă parte, în cazul în care există sume datorate cu titlu de dobânzi scadente și neplătite înainte de dispariția fondurilor proprii și a fondurilor proprii complementare ale societății emitente, creanța care rezultă de aici trebuie să beneficieze de o protecție echivalentă celei rezultate din contractul inițial și supusă acelorași riscuri. În temeiul articolului 4 alineatele (1) și (2) din Directiva 2005/56, o societate care participă la o fuziune transfrontalieră trebuie să respecte dispozițiile și formalitățile dreptului intern căreia i se supune, aceste dispoziții și aceste formalități privind în special protecția creditorilor societăților care fuzionează (
17
). În măsura în care statele membre trebuie să respecte articolele 13-15 din A treia directivă 78/855 privind protecția creditorilor în cadrul unei fuziuni naționale, deducem de aici că Directiva 2005/56 face trimitere la aceste dispoziții și că creditorii, în cadrul unei fuziuni transfrontaliere, trebuie să beneficieze de aceeași protecție ca și creditorii vizați de o fuziune națională. Mai precis, printre dispozițiile respective, doar articolul 13 din A treia directivă 78/855 pare aplicabil, în opinia noastră, tipului de obligație în cauză ca urmare a naturii originale a acesteia. Astfel, articolul 14 din această directivă extinde acest articol 13 la situația deținătorilor de obligațiuni simple, care nu pot fi asimilați deținătorilor de obligațiuni subordonate.
50.
În ceea ce privește articolul 15 din directiva menționată, acesta are în vedere titlurile, altele decât acțiuni, care conferă drepturi speciale. Deținătorilor acestor titluri li se recunoaște dreptul la o protecție cel puțin echivalentă cu cea de care beneficiau înainte de fuziune și, așadar, în mod potențial mai extinsă. Ca urmare a naturii proprii a titlurilor în discuție, această dispoziție nu li se poate aplica. Astfel, tipul de obligație în cauză nu poate fi calificat, în opinia noastră, drept „titluri care conferă drepturi speciale”, specificitatea lor conferind drepturi favorabile în special emitentului, iar nu subscriitorului. Răsturnarea acestui dezechilibru, chiar și numai în ceea ce privește plata dobânzilor, ale căror modalități de percepere depind de însăși structura contractului, ar implica aici chiar transformarea acestuia din urmă.
51.
Or, este necesar ca natura contractului inițial de tipul celor examinate în prezent să fie păstrată în mod exact, întrucât, în caz contrar, ar rezulta de aici o novație, prin definiție fără legătură cu fuziunea, dat fiind că este incompatibilă cu calitatea de având‑cauză cu titlu universal a societății absorbante.
52.
Astfel, dat fiind că acest contract este de natură aleatorie, iar riscul revine investitorului, orice garanție care ar consolida creanța ar diminua, chiar ar elimina riscul și, în consecință, ar modifica natura contractului inițial și, în mod potențial, natura fondurilor astfel constituite și a drepturilor aferente acestora.
53.
Astfel, cu titlu de exemplu, indiferent de norma privind conflictul de legi aplicată, aceasta nu poate conduce la un rezultat precum cel pe care l‑ar determina articolul 226 alineatul 1 din AktG, care prevede, în anumite situații, că creditorul, căruia nu i s‑a putut restitui datoria, poate solicita garanții în cazul în care demonstrează că fuziunea constituie un risc pentru rambursare.
54.
De asemenea, în ceea ce privește absorbția unei societăți in bonis, posibilitatea pentru una sau pentru cealaltă parte la contractul de emitere de a solicita încetarea acestuia în cazul unei fuziuni ulterioare poate rezulta doar dintr‑o stipulație expresă a contractului respectiv în momentul încheierii sale inițiale, stipulație care, în orice caz, nu se poate aplica atunci când situația pierderii fondurilor proprii era certă înaintea fuziunii în discuție.
55.
În consecință, având în vedere cele de mai sus, considerăm că articolul 4 alineatele (1) și (2) din Directiva 2005/56 coroborat cu articolul 13 alineatul (1) din A treia directivă 78/855 trebuie interpretat în sensul că creanțele rezultate din instrumente financiare precum obligațiunile subordonate în discuție în litigiul principal nu pot beneficia, având în vedere natura lor, decât de o protecție echivalentă celei de care beneficiau înaintea fuziunii transfrontaliere.
V – Concluzie
56.
Având în vedere toate considerațiile precedente, propunem Curții să răspundă Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă) după cum urmează:
„Atunci când, în cursul unei fuziuni, societatea absorbită a recurs la emiterea unor obligațiuni subordonate, de natura celor examinate în cauza principală, acestea din urmă se transmit societății absorbante numai în măsura în care, la data fuziunii, fondurile proprii complementare astfel constituite erau încă prezente, fapt a cărui verificare revine în sarcina instanței naționale.
În caz afirmativ, articolul 14 alineatul (1) din Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unei fuziuni transfrontaliere, contractele precum cele în discuție în litigiul principal, încheiate de societatea absorbită, se transferă societății absorbante, determinând astfel aplicarea legii alese de părți în momentul încheierii inițiale a acestor contracte.
Articolul 4 alineatele (1) și (2) din Directiva 2005/56 coroborat cu articolul 13 alineatul (1) din A treia directivă 78/855/CEE a Consiliului din 9 octombrie 1978 în temeiul articolului 54 alineatul (3) litera (g) din tratat, privind fuziunile societăților comerciale pe acțiuni, trebuie interpretat în sensul că creanțele rezultate din instrumente financiare precum obligațiunile subordonate în discuție în litigiul principal nu pot beneficia, având în vedere natura lor, decât de o protecție echivalentă cu cea de care beneficiau înaintea fuziunii transfrontaliere.”
(
1
)	Limba originală: franceza.
(
2
)	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni (JO L 310, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 2, p. 107).
(
3
)	Directiva Consiliului din 9 octombrie 1978 în temeiul articolului 54 alineatul (3) litera (g) din tratat, privind fuziunile societăților comerciale pe acțiuni (JO L 295, p. 36, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 42).
(
4
)	JO 1980, L 266, p. 1, Ediție specială, JO 2007, L 347, p. 3, denumită în continuare „Convenția de la Roma”.
(
5
)	JO L 177, p. 6, rectificare în JO 2009, L 309, p. 87, denumit în continuare „Regulamentul Roma I”.
(
6
)	A se vedea al treilea și al patrulea considerent ale acestei directive.
(
7
)	A se vedea al șaselea considerent al directivei menționate.
(
8
)	JO L 110, p. 1.
(
9
)	A se vedea considerentul (1) al acestei directive.
(
10
)	BGBl. I, 98/1965, p. 1089.
(
11
)	JO L 378, p. 47, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 50.
(
12
)	A se vedea anexele la observațiile scrise ale Sparkassen Versicherung.
(
13
)	Comitetul de la Basel a fost creat în 1974. Acesta are sarcina să consolideze soliditatea sistemului financiar mondial, precum și eficacitatea supravegherii prudențiale și cooperarea între autoritățile de reglementare bancare (https://acpr.banque‑france.fr/international/la‑cooperation‑au‑niveau‑international/les‑instances‑internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
(
14
)	A se vedea punctul 5 din aceste observații.
(
15
)	A se vedea p. 15 din documentul Comitetului de Supraveghere Bancară de la Basel, intitulat „Convergența internațională a măsurii și a normelor privind fondurile proprii”, disponibil la adresa de internet http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf
(
16
)	A se vedea de asemenea articolul 2 alineatul (2) litera (a) din această directivă, care arată în special că „fuziune” înseamnă o operațiune prin care una sau mai multe societăți comerciale, ca urmare a dizolvării fără lichidare, își transferă toate activele și pasivele unei alte societăți existente.
(
17
)	Considerentul (3) al acestei directive prevede că „fiecare societate comercială participantă la o fuziune transfrontalieră, precum și fiecare țară terță interesată se supun dispozițiilor și formalităților dreptului intern care s‑ar aplica unei fuziuni de drept intern”.