61983C0193
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
C. O. LENZ
van 4 juni 1985 (
*1
)
Inhoud
A — Feiten
B — Ten gronde
I — Inleidende opmerkingen
1. Het onderzoek door het Bundeskartellamt
2. Omvang van de bescherming voortvloeiende uit het Duitse octrooi
a) De procedures voor Duitse rechterlijke instanties
b) Appreciatie van de omvang van de bescherming
aa) Het besluit van het Bundespatentamt van 31 maart 1978
bb) De beschikking van het Bundespatentgericht van 28 november 1979
cc) Het arrest van het Oberlandesgericht München van 13 januari 1983
dd) Conclusie: het Duitse octrooi omvat niet de zeilplankromp
3. Bestonden er afzonderlijke markten voor complete zeilplanken en voor onderdelen ?
a) Bestaan
b) Omvang
c) Conclusie: er bestond een bepaalde markt voor delen
II — Toetsing van de licentieovereenkomsten aan artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag (met terzijdelating van het aspect „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten”)
1. Het goedkeuringsvoorbehoud voor zeilplankrompen (artikel 1, lid 1, sub 1)
a) De overeenkomsten
b) Conclusie: de handelingsvrijheid van de licentienemers was beperkt
c) Argumenten van verzoekster
d) Beoordeling
aa) Kwaliteitscontrole
bb) Handhaving van „voldoende afstand”
cc) Bevordering van de marktontwikkeling, bestrijding van octrooi-inbreuken
e) Conclusie: gelijk in de beschikking van de Commissie
2. Leveringsverbod voor delen (artikel 1, lid 1, sub 2)
a) De overeenkomsten
b) Aan de licentienemers opgelegde beperking
c) Beoordeling
aa) Was wijziging van de overeenkomsten onmogelijk ?
bb) Werden zij op soepele wijze toegepast ?
cc) Bestrijding van octrooi-inbreuke
d) Conclusie: gelijk in de beschikking van de Commissie
3. Berekening van de licentierechten op basis van de netto verkoopprijs van het complete produkt
a) Argumenten van de Commissie
b) Argumenten van verzoekster
aa) Bij verkoop van delen was de waarde daarvan bepalend
bb) Geen belemmering bij verkoop van complete produkten
cc) Bij verkoop van zeilplankrompen was de heffing van licentierechten onrechtmatig
c) Conclusie: slechts ten dele gelijk in de beschikking van de Commissie
4. Vermelding „onder licentie van Hoyle Schweitzer of van WSI” op de zeilplankromp (Artikel 1, lid 1, sub 4)
a) Betreft niet Shark en Ostermann
b) Handelsbeperking ?
c) Betoog van verzoekster
5. Het niet-betwistingsbeding inzake handelsmerken (artikel 1, lid 1, sub 5)
a) Betreft niet Shark en Ostermann
b) Argumenten van verzoekster
c) Ongunstige beïnvloeding van verkoop ?
d) De beschikking van de Commissie is betwistbaar
6. Produktieverbod (artikel 1, lid 2)
a) De oorspronkelijke overeenkomst
b) De latere wijzigingen
c) Beoordeling
d) Conclusie: gelijk in de beschikking van de Commissie
7. Het niet-betwistingsbeding inzake octrooien (artikel 1, lid 3)
8. Voorlopige conclusie
III — Konden de licentieovereenkomsten de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden ?
1. De handel in tuig
2. Overige punten van de beschikking van de Commissie
a) De regeling inzake licentierechten
b) Het produktieverbod
c) Het niet-betwistingsbeding betreffende de octrooien
3. Conclusie: slechts het goedkeuringsvoorbehoud en het verbod op afzonderlijke verkoop zijn mededingingsbelemmerend
IV — Artikel 85, lid 3
1. Het ontbreken van een aanmelding als bedoeld in artikel 4 van verordening nr. 17
2. Geen als rechtvaardigingsgrond te beschouwen voordelen in de zin van artikel 85, lid 3
V — De geldboete (artikel 3, lid 1)
1. Slechts één strafbare inbreuk in plaats van vijf
2. Mate van schuld
a) Onbekendheid met de omvang van de octrooibescherming - onachtzaamheid
b) Zwaarte van de inbreuk
aa) De deelmarkt was onbeduidend
bb) De gevolgen van de verbodsclausule waren gering
c) Verdere argumenten van verzoekster
3. Beoordeling van de boetebeschikking van de Commissie in geval van aanvaarding van haar standpunt
C — Voorstel
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
A —
In de zaak waarin ik thans concludeer, is een mededingingsrechtelijke beschikking van de Commissie in het geding, die betrekking heeft op overeenkomsten inzake de exploitatie van octrooien op zogenoemde zeilplanken of — dit is een van de geschilpunten — delen van dergelijke toestellen.
De feiten zijn de volgende.
Bij de ontwikkeling van de zeilplank werd baanbrekend werk verricht door de Amerikanen Hoyle Schweitzer en James Drake. De onderneming van verzoekster werd door eerstgenoemde opgericht als een familiebedrijf. Zij is (of was) eigenaar van octrooien in een aantal landen. Wat Europa betreft, bezat zij in het Verenigd Koninkrijk een octrooi voor een „wind-propelled vehicle”. Het werd echter in april 1982 door de ter zake bevoegde rechter nietigverklaard, en deze beslissing is definitief geworden na een arrest van de Court of Appeal van januari 1984. In de Bondsrepubliek Duitsland werd op 21 maart 1969 een octrooiaanvraag ingediend. Na een procedure op de bijzonderheden waarvan ik later zal terugkomen, werd op 31 maart 1978 een octrooi verleend. Het betreft een tuig (dit is de zeilinrichting) voor een zeilplank. Zoals gezegd is in casu omstreden, of het octrooi enkel betrekking heeft op het tuig (gelijk de Commissie meent), dan wel de volledige zeilplank als combinatie omvat (gelijk verzoekster stelt). Op deze vraag moeten wij later terugkomen.
Het door verzoekster ontwikkelde zeilplankmodel met de benaming „Windsurfer” werd in Europa aanvankelijk in de handel gebracht door de Nederlandse onderneming Ten Cate Sports BV. Op grond van een overeenkomst van 1973 en een aanvullende overeenkomst van 1976 met verzoekster verkreeg deze onderneming — in Europa — een exclusieve licentie op de voor de fabricage en verdeling van de zeilplank vereiste technische kennis en op alle bestaande en aangevraagde octrooien. Aan Ten Cate werden eveneens de eerst in de Verenigde Staten en later ook in Frankrijk en Duitsland gedeponeerde woordmerken „Windsurfer” en „Windsurfing” alsmede een beeldmerk overgedragen — met de verplichting ze te gebruiken.
Harerzijds sloot Ten Cate in 1976 en 1977 met twee Duitse ondernemingen (Ostermann en Shark) licentieovereenkomsten, waarvan de eerste — waarop ik later in detail zal terugkomen — betrekking had op de exploitatie van het toen in Duitsland aangevraagde octrooi en op verdere octrooiaanvragen in Europa, en de tweede enkel op de exploitatie van het in Duitsland aangevraagde octrooi (of Ten Cate daartoe bevoegd was of niet, kan thans in het midden worden gelaten). Verzoekster werd in 1978 partij bij deze overeenkomsten.
Later sloot verzoekster zelf licentieovereenkomsten met andere Duitse ondernemingen, namelijk op 1 juli 1978 met Akutec, op 1 januari 1979 met SAN Warenvertriebsgesellschaft mbH (hierna: SAN) en Klepper en op 21 augustus 1980 met Marker (ook op de inhoud van deze overeenkomsten zal ik later ingaan).
Omdat andere marktdeelnemers hierdoor in hun handelingsvrijheid werden beperkt, dienden een aantal ondernemingen een klacht in bij de Commissie, kennelijk hoofdzakelijk met het doel eveneens een licentie voor de fabricage en verdeling van zeilplanken te verkrijgen. Dientengevolge kwam het op 17 januari 1981 tot een uitvoerige gedachtenwisseling onder auspiciën van de Commissie, waaraan naast de klagende ondernemingen ook vertegenwoordigers van verzoekster en van Ten Cate en vertegenwoordigers van de reeds genoemde licentienemers deelnamen (behalve van de onderneming Marker, waartegen blijkbaar nog geen klachten zijn ingediend, omdat zij eerst in 1981 met haar produktie is begonnen).
Rekening houdende met de bezwaren van dé Commissie tegen de bestaande licentieovereenkomsten, ondernam verzoekster onverwijld stappen om daarin de nodige wijzigingen aan te brengen. Dit leidde tot de sluiting van nieuwe overeenkomsten (die niet het voorwerp van de onderhavige zaak vormen), en wel in september 1981 met Akutec, in november 1981 met Klepper, in januari 1982 met SAN, in februari 1982 met Marker, in september 1982 met Ostermann en in maart 1983 met Shark. Het feit dat verzoekster zich tot dit initiatief bereid had verklaard, weerhield de Commissie er evenwel niet van om (bij besluit van 7 juni 1982) een mededingingsprocedure tegen verzoekster in te leiden en haar in juli 1982 de punten van bezwaar mee te delen. Nadat verzoekster daarover in september 1982 schriftelijk haar opmerkingen had gemaakt, werd — eveneens in september 1982 — een hoorzitting gehouden en vond later nog briefwisseling plaats (met name omdat de Commissie in een schrijven van 20 oktober 1982 op andere documenten had gewezen, die in de procedure eveneens in aanmerking moesten worden genomen).
Op 11 juli 1983 gaf de Commissie dan haar eindbeschikking.
In artikel 1 van deze beschikking wordt vastgesteld, welke bepalingen van de door verzoekster met Ostermann, Shark, Akutec, SAN, Klepper en Marker gesloten overeenkomsten moeten worden geacht een inbreuk te vormen op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag. Voorts wordt in artikel 3, lid 1 (de overige bepalingen van de beschikking zijn thans niet van belang), ter zake van sommige van de in artikel 1 vermelde inbreuken op artikel 85, lid 1, aan verzoekster een geldboete opgelegd van 50000 Ecu (113793 DM).
Tegen deze beschikking heeft Windsurfing International Inc. (hierna: WSI) op 13 september 1983 beroep ingesteld, strekkende tot nietigverklaring van de beschikking, subsidiair tot opheffing of vermindering van de opgelegde geldboete.
B —
Ten aanzien van deze vorderingen, waarvan de Commissie de afwijzing vraagt, moet mijns inziens op grond van de zeer uitvoerige schriftelijke en mondelinge opmerkingen het volgende standpunt worden ingenomen.
I — Ik zou willen beginnen met enkele inleidende opmerkingen.
1.
De eerste betreft het feit, dat de licentieovereenkomsten die thans aan de orde zijn, ook het voorwerp zijn geweest van een onderzoek door het Duitse Bundeskartellamt.
Nadat verzoekster in de onderhavige zaak in de gelegenheid was gesteld om haar opmerkingen te maken, stelde het Bundeskartellamt in een uitvoerig gemotiveerd besluit van 30 september 1981 in beginsel vast, dat slechts kon worden aangenomen dat verzoeksters octrooi enkel betrekking had op het tuig en dus geen complete zeilplank omvatte. Daarvan uitgaande — en gelet op het feit dat de overeenkomsten met de Duitse licentienemers betrekking hadden op een volledige zeilplank — kwam het Bundeskartellamt tot de conclusie, dat aan de licentienemers op onrechtmatige wijze beperkingen waren opgelegd die buiten het voorwerp van verzoeksters octrooi vielen. Dit zou hebben gegolden voor het beslissingsrecht van de licentiegever ten aanzien van het type zeilplankromp (dat neerkwam op een beperking binnen een bepaalde gebruikswijze), voor het verbod om tuig in de handel te brengen zonder goedgekeurde zeilplankromp, en voor de verplichting van de licentienemers om op de zeilplankromp de vermelding „manufactured under licence by Hoyle Schweitzer” aan te brengen. Het zou eveneens het geval zijn geweest, in zoverre de licentierechten moesten worden betaald op basis van de waarde van het volledige toestel (omdat aldus de waarde van de niet onder octrooibescherming vallende zeilplankromp mede in aanmerking werd genomen). Dientengevolge werd aan WSI verbod opgelegd om de licentieovereenkomsten betreffende het Duitse octrooi voor een tuig voor een zeilplank toe te passen, in zoverre de licentienemers Ostermann, Shark, Akutec, SAN, Klepper en Marker verplicht waren:
a)
met het gelicentieerde tuig uitsluitend zeilplanken uit te rusten waarvan het prototype door WSI of door de president van WSI was goedgekeurd;
b)
tuig uitsluitend te zamen met een romp als complete zeilplank aan te bieden;
c)
op de zeilplankromp de vermelding „manufactured under licence by Hoyle Schweitzer” aan te brengen; en
d)
licentierechten te betalen waarvan het bedrag werd berekend als een percentage van de netto verkoop- of verhuurprijs van de complete zeilplank (tuig en romp).
Een daartegen bij het Kammergericht Berlijn ingeleide procedure in rechte is kennelijk afgesloten zonder beslissing.
2.
De tweede inleidende opmerking betreft de omvang van de bescherming voortvloeiende uit het Duitse octrooi, dat naast het (kennelijk het volledige toestel omvattende) Britse octrooi een rol speelt in alle licentieovereenkomsten (in de overeenkomst met Shark wordt zelfs alleen van de octrooiaanvraag in Duitsland gesproken).
Zoals gezegd, gaat de Commissie evenals het Bundeskartellamt ervan uit, dat het Duitse octrooi enkel het tuig en niet de romp van de zeilplank omvat. Dit vormt het wezenlijke uitgangspunt voor haar beoordeling van de licentieovereenkomsten uit het oogpunt van het mededingingsrecht, aangezien daarvoor van belang is, wat het eigenlijke voorwerp van het octrooi is en welke aan de licentienemers opgelegde beperkingen daarbuiten vallen. Verzoekster acht dit uitgangspunt onjuist. Volgens haar omvat ook het Duitse octrooi de volledige zeilplank. Mocht daaromtrent evenwel twijfel bestaan, dan mag — zo stelt verzoekster onder verwijzing naar de beginselen van artikel 36 EEG-Verdrag inzake industriële eigendomsrechten — de Commissie niet daarover beslissen, doch moet deze vraag aan de bevoegde nationale rechterlijke instanties worden overgelaten.
Willen wij eerst klaarheid scheppen op dit punt, dat in verscheidene opzichten van belang is voor de beoordeling in rechte van de beschikking van de Commissie, dan moeten wij mijns inziens uitgaan van het volgende:
a)
Wat in de eerste plaats verzoeksters verwijzing naar de in dit verband in Duitsland gevoerde processen betreft, is het wel duidelijk dat van die zijde geen oplossing van het geschil te verwachten valt, zodat het weinig zin lijkt te hebben van de Commissie te verlangen dat zij in ieder geval de uitkomst van die processen afwacht.
Zoals bekend heeft verzoekster, toen zij zich eind 1980 rekenschap begon te geven van het probleem dat thans aan de orde is, een proefproces — ter zake van inbreuk op haar Duits octrooi — aangespannen tegen een onderneming die in Duitsland zeilplankrompen aanbiedt. Na een vonnis van het bevoegde Landgericht kwam er op 13 januari 1983 in beroep een beslissing van het Oberlandesgericht München, waarbij verzoeksters standpunt werd verworpen (ik zal hierop nog terugkomen). Verzoekster liet het evenwel niet daarbij, doch bracht de zaak voor het Bundesgerichtshof. Op een uitspraak van deze hoogste instantie over het geschil behoeven wij echter niet meer te rekenen, aangezien — naar aan het Hof is meegedeeld — verzoekster er in oktober 1983 de voorkeur aan heeft gegeven haar beroep in te trekken, nadat met de verwerende partij een licentieovereenkomst was gesloten.
Daarnaast is het in dit verband op initiatief van niet-gelicentieerde ondernemingen tot twee andere processen gekomen. Het eerste betrof een vordering tot vaststelling, dat het te koop aanbieden van rompen en zeilen van zeilplanken geen octrooi-inbreuk vormde; het tweede had een gelijkaardige vaststelling tot voorwerp, doch ditmaal voor wat de verkoop van masten betrof. Naar aan het Hof is meegedeeld, werd in de eerste procedure de vordering door het Landgericht toegewezen; in de tweede procedure kwam het Landgericht kennelijk tot de conclusie, dat in een dergelijk geval stellig sprake was van een octrooi-inbreuk. Ook hier valt evenwel niet te verwachten dat de zaak binnen afzienbare tijd tot klaarheid zal worden gebracht, gelet op de verklaring van verzoekster in het onderhavige geding, dat beide procedures zijn geschorst, omdat onderhandelingen aan de gang zijn met het oog op een minnelijke schikking.
b)
Met betrekking tot het eigenlijke probleem van de vaststelling van de omvang van de uit het Duitse octrooi voortvloeiende bescherming en de vraag, of in dit verband aan de Commissie een beoordelingsfout kan worden verweten, behoeft mijns inziens thans niet op alle desbetreffende argumenten van partijen te worden ingegaan. Er zij slechts aan herinnerd, dat (afgezien van de kennelijk irrelevante verwijzing naar het feit dat de zeilplankromp in andere landen onder octrooibescherming valt) verzoekster zeer veel belang hecht aan een mededeling van het Duitse Patentamt van 21 augustus 1973 (volgens welke de combinatie zeilplankromp/tuig in aanmerking kon komenvoor octrooiering); de Commissie daarentegen insisteert — voor wat de octrooiverleningsprocedure betreft — vooral op de óp 24 januari 1974 door het Patentamt in de octrooiaanspraken en -beschrijvingen aangebrachte wijzigingen, waarmee verzoekster op 18 februari 1974 uitdrukkelijk heeft ingestemd en waardoor volgens de Commissie het octrooi tot het tuig werd beperkt. Anders dan verzoekster meent, zou het bij deze wijzigingen — ook al werden zij niet bijzonder gemotiveerd — stellig niet om redactionele correcties gaan.
Uit het geheel van de in dit verband beschikbare beslissingen kan mijns inziens met voldoende zekerheid worden afgeleid, dat de Commissie zich daadwerkelijk op het juiste standpunt heeft gesteld.
aa)
Zo is wat het besluit van het Duitse Patentamt van 31 maart 1978 betreft, nieţ slechts van belang dat daarbij een octrooi werd verleend onder de omschrijving „tuig voor een zeilplank”. Bijzonder belangrijk is met name ook hetgeen daarin werd verklaard omtrent het gebruiksdoel (in verband met de bijzondere bouw van het tuig), omtrent het nieuwe en vooruitstrevende karakter van de uitvinding (onder verwijzing naar, enerzijds, de gesplitste giek en de bevestiging van de mastvoet door middel van een gewricht, dus enkel naar delen van het tuig, en anderzijds naar dé hanteerbaarheid van het tuig), alsook omtrent de voordelen en de waarde van de uitvinding (andermaal uitsluitend onder verwijzing naar de manipulatie van het tuig en de onderdelen ervan).
bb)
Voorts is van belang hetgeen het Bundespatentgericht in een beschikking van 28 november 1979 verklaarde in verband met bezwaren die tegen voornoemd besluit van het Patentamt waren ingebracht. Met betrekking tot de vraag waarin de originaliteit van de uitvinding was gelegen, beperkten deze verklaringen zich tot uiteenzettingen over het zeil en de gesplitste giek van de zeilplank. Dat de uitvinding een technische vooruitgang betekende, werd bevestigd onder verwijzing naar het feit, dat het om een nieuwe variant van tuigbouw ging. Bovendien werden met betrekking tot de waarde van de uitvinding als essentieel kenmerk de twee naar buiten gekromde rondhouten (dus onderdelen van het tuig) genoemd.
Dienovereenkomstig gaf het Bundespatentgericht ook in een beschikking betreffende licentierechten van 11 juni 1980 (vermeld in een brief van het Bundeskartellamt van 5 maart 1981) als zijn mening te kennen, dat de zeilplankromp geen deel uitmaakte van de door bet octrooi beschermde combinatie.
cc)
Niet in het laatst wordt de door de Commissie verdedigde opvatting kracht bijgezet door de overwegingen van het Oberlandesgericht München in het reeds vermelde arrest van 13 januari 1983, waarin deze rechterlijke instantie zoals gezegd tot het besluit kwam, dat de zeilplankromp geen deel uitmaakte van de door het octrooi beschermde combinatie (hetgeen de conclusie toelaat, dat verzoekster in de procedure voor het Bundesgerichtshof waarschijnlijk geen kans van slagen zou hebben gehad).
Voor deze opvatting baseerde het Oberlandesgericht zich voornamelijk op de volledige inhoud van het octrooischrift en op de totale technische context (zonder zich te laten leiden door de formulering van de octrooiaanspraak). Daarvan uitgaande en met name gelet op de taakstelling, de beschrijving van de oplossingen en de voordelen daarvan, alsook op de stand van de techniek, zou enkel met betrekking tot de bijzondere bouw van het tuig van een nieuwe uitvinding kunnen worden gesproken. Met betrekking tot het argument dat het tuig voor gebruik te zamen met een zeilplank was ontworpen, werd voorts erop gewezen, dat volgens de rechtspraak van het Bundesgerichtshof het doel van een inrichting (gebruik voor een bepaald voorwerp) niet voldoende is om van dat voorwerp een deel van de beschermde combinatie te maken, wanneer de uitvindersidee niet ook vorm krijgt in het betrokken voorwerp (in casu de zeilplankromp), en dat het daartoe niet volstond dat de zeilplankromp aan het tuig werd aangepast. Ten slotte vond het Oberlandesgericht een bevestiging voor de juistheid van deze opvatting in verscheidene elementen van de octrooiverleningsprocedure, met name in de na onderzoek bij besluit van 24 januari 1974 aangebrachte wijzigingen (uitsluiting van het complete toestel uit de octrooibeschrijving, beperking tot een tuig voor een zeilplank van de oorspronkelijk op een complete zeilplank betrekking hebbende generieke aanduiding), alsook in de bij dit besluit gekozen octrooiklasse.
dd)
Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen, dat de Commissie — zonder zich schuldig te maken aan een ontoelaatbare, met artikel 36 EEG-Verdrag onverenigbare inmenging in het nationale octrooirecht — ervan kon uitgaan dat de uit het Duitse octrooi voortvloeiende bescherming de door haar beschreven omvang had (zich dus niet uitstrekte tot de zeilplankromp), en dat dat het uitgangspunt moet vormen voor de toetsing van de licentieovereenkomsten aan het mededingingsrecht, in zoverre het om de exploitatie van dit Duitse octrooi gaat.
3.
Een laatste vooropmerking betreft de marktsituatie zoals zij zich in de door de gewraakte licentieovereenkomsten bestreken periode voordeed. Zij is in verscheidene opzichten van belang voor de beoordeling in rechte, zodat het ons niet behoeft te verbazen dat daarover tijdens de procedure heel wat te doen is geweest.
Verzoekster — die in dit verband verklaringen heeft overgelegd van personen die goed thuis zijn in deze materie — stelt zich zoals bekend op het standpunt, dat er in bedoelde periode (afgezien van wegens slijtage van eerder gekochte toestellen noodzakelijke leveringen van vervangingsonderdelen) uitsluitend een markt voor complete zeilplanken bestond; van afzonderlijke markten voor zeilplankrompen respectievelijk tuig zou daarentegen geen sprake zijn geweest. Volgens de Commissie is dit niet juist. Zij geeft wel toe dat de markt voor zeilplanken in Europa eerst in de tweede helft van de jaren '70 werkelijk tot ontwikkeling is gekomen, doch stelt dat er desondanks reeds in de betrokken periode ook afzonderlijke markten voor onderdelen bestonden.
a)
Trachten wij ons een beeld van de situatie te vormen — jammer genoeg heeft de Commissie, naar zij zelf heeft verklaard, geen grondige marktstudie verricht —, dan blijkt bij onderzoek van de inhoud van de onderscheiden memories (en bijlagen) en van de overige op initiatief van het Hof verzamelde gegevens het volgende:
De door de Commissie te zamen met haar verweerschrift overgelegde catalogi en advertenties tonen aan, dat reeds in 1979 en 1980 onderdelen van zeilplanken (zeilplankrompen, tuig en delen daarvan) afzonderlijk werden aangeboden. Dit wordt bevestigd door inlichtingen die de Commissie na de schriftelijke procedure heeft ingewonnen in landen waar geen octrooibescherming voor zeilplanken geldt. Op grond daarvan staat vast, dat er in Frankrijk en België reeds in 1979 en 1980 markten voor delen van zeilplanken bestonden. Uit informatie verstrekt door individuele Franse ondernemingen blijkt bovendien, dat reeds vanaf 1978 losse zeilplankrompen en ten minste vanaf 1981 tuig en delen van tuig werden verkocht (de gegevens vermeld in de brief van 15 februari 1985 laat ik ter zijde, aangezien verzoekster deze ter terechtzitting met klem en op goede gronden heeft bestreden).
Belangrijk is voorts hetgeen in verband met dit vraagstuk valt af te leiden uit de aan het Hof overgelegde afrekeningen betreffende licentierechten van verzoeksters licentienemers in Europa. Zij tonen aan dat ook delen van zeilplanken werden verkocht (aanwijzingen daarvoor zijn bij Ostermann te vinden voor 1977, bij Ten Cate en Akutec vanaf 1979 en bij Marker vanaf 1981), en inzonderheid blijkt uit de afrekeningen van Shark dat reeds vanaf 1978 leveringen van tuig en delen van tuig plaatsvonden. Veelzeggend in dit verband is bovendien de door de Commissie vermelde omstandigheid, dat handelaren en andere fabrikanten eind 1980 en in de loop van 1981 pogingen ondernamen om van Duitse licentienemers tuig of delen van tuig te betrekken. Anders dan verzoekster meent, kan dit niet worden afgedaan met te stellen dat het om een kunstmatige, uit de octrooirechtelijke situatie in Duitsland voortvloeiende vraag ging; ook het bestaan van octrooien is immers een marktgegeven, en wanneer dit de ontwikkeling van de markt beïnvloedt, dan moet daarmee evengoed rekening worden gehouden als met andere marktgegevens.
Verzoeksters opvatting op dit punt, zoals hiervóór beschreven, is dus onaanvaardbaar, en dit geldt eveneens voor de iets genuanceerdere versie die zij (met een beroep op verklaringen van deskundigen) tegen het einde van de procedure verdedigde en volgens welke er hooguit vanaf 1981 een zeer beperkte markt voor speciale zeilplankrompen en bijzondere typen tuig (onder meer voor kinderen) of delen van tuig (zoals zeilen) zou hebben bestaan.
b)
Nu is het evenwel praktisch onmogelijk gebleken een betrouwbaar beeld te krijgen van omvang en belang van de markt voor delen van zeilplanken in de betrokken periode, en voor zover daaromtrent al enkele schaarse cijfers bekend zijn, wekken zij de indruk dat deze markt, gemeten aan de afzet van complete zeilplanken (door de Commissie voor 1980 en voor Duitsland op 80000 stuks geraamd), ook tegen het einde van bedoelde periode niet zeer belangrijk was. Zo heeft de Commissie onder verwijzing naar een vrij grote — zoals bekend niet nader genoemde — Belgische onderneming verklaard, dat het omzetcijfer voor delen van zeilplanken in 1979 8% en in 1980 17% van het omzetcijfer voor complete toestellen bedroeg. Met betrekking tot Franse ondernemingen (die prijs stellen op geheimhouding) beschikkken wij over in grote lijnen overeenkomstige gegevens betreffende de verkoop van zeilen in 1981, de verkoop van zeilplankrompen van 1978 tot 1981 en de verkoop van tuigdelen in 1981 (van de in de reeds genoemde brief van 15 februari 1985 vermelde gegevens inzake de verkoop door een Franse onderneming van volledige toestellen, losse zeilplankrompen en los tuig kunnen enkel die betreffende 1982 in aanmerking worden genomen, omdat — gelijk verzoekster ter terechtzitting onweersproken heeft gesteld — de cijfers betreffende de jaren daarvóór kennelijk eenvoudig op basis van de voor 1982 genoteerde percentages zijn berekend). Wat verzoeksters licentienemers in Europa betreft, blijkt uit de afrekeningen betreffende licentierechten (voor zover in detail bijgehouden), dat de leveringen van delen van zeilplanken minder dan 10% van de totale omzet vertegenwoordigden (onder meer bij Ostermann en bij Ten Cate, waar eerst in 1981 hogere waarden kunnen worden genoteerd). Deze indruk van relatieve onbelangrijkheid wordt bevestigd door de situatie bij Shark (waar zelfs in 1981 niet meer dan enkele honderden stuks tuig en delen van tuig werden geleverd), alsook door de door de Commissie vermelde — zonder gevolg gebleven — bestellingen van tuig, die in 1980 en 1981 slechts een paar honderd stuks betroffen (en in verband waarmee in een telex van Akutec van november 1981 slechts sprake was van bezorgdheid over de levering van 10000 stuks tuig aan andere fabrikanten).
Dit behoeft ons niet te verbazen; het is volkomen begrijpelijk, wanneer wij bedenken dat het plankzeilen in Europa eerst ingang heeft gevonden vanaf het midden van de jaren '70 en een verdere bloei heeft gekend tegen het einde van dat decennium, zodat eerst op dat moment een bepaald aantal amateurs van deze sport over voldoende ervaring beschikte om gericht aan te kopen en voor hun toestellen de voorkeur te geven aan speciale combinaties.
c)
Bijgevolg moet als uitgangspunt voor ons verdere onderzoek worden aangenomen, dat er in de betrokken periode daadwerkelijk niet slechts een markt voor complete zeilplanken bestond, doch in zekere mate ook reeds een markt voor onderdelen, die ongetwijfeld omvangrijker was dan een eenvoudige markt voor vervangingsonderdelen (door verzoekster geraamd op 1 tot 3% van de totale markt). Deze markt was echter ook in 1981 waarschijnlijk nog zeer beperkt (blijkens de meest recente Franse statistieken, die trouwens niet verder teruggaan dan tot 1981, vertegenwoordigt de afzonderlijke verkoop van tuig in de detailhandel thans ongeveer 20% van de omzet). Uit niets blijkt immers, dat sprake was van een „sterke vraag” naar delen van zeilplanken (aldus de Commissie op bladzijde 13 van haar beschikking in de bekendgemaakte versie); veeleer lijkt te moeten worden aangenomen, dat de vraag toentertijd voor meer dan 90% betrekking had op complete toestellen.
II — Toetsing van de licentieovereenkomsten aan artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag (met terzijdelating van het aspect „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten”).
Ik kom thans toe aan de hoofdmoot, te weten de vraag of de mededingingsrechtelijke beoordeling door de Commissie van verscheidene clausules van de licentieovereenkomsten (zie in dit verband deel A IV, 1, 2 en 3, en deel B I, 1, a) tot g), van de beschikking) houdbaar is, dan wel — gelijk verzoekster meent — vatbaar is voor kritiek.
1.
Artikel 1, lid 1, sub 1, van de beschikking („verplichting van de licentienemers om de octrooien onder licentie slechts te gebruiken voor de fabricage van zeilplanken waarvan de zeilplankromp vooraf door WSI was goedgekeurd”).
a)
In dit verband zij eraan herinnerd, dat Shark op grond van de overeenkomst met Ten Cate (die uitsluitend betrekking had op het in Duitsland aangevraagde octrooi) verplicht was om tuig uitsluitend voor en in combinatie met meerdelige zeilplankrompen te fabriceren en in de handel te brengen. Aan deze clausule werd bij de overneming van de overeenkomst door WSI in 1978 toegevoegd, dat een licentie voor niet-demonteerbare rompen niet zou worden geweigerd, wanneer zij aan de kwaliteitsnormen voldeden en zich duidelijk van bestaande produkten onder licentie onderscheidden. Dienovereenkomstig werd bij brief van WSI van 20 oktober 1980 goedkeuring verleend voor een eendelige zeilplankromp van gelijke uiterlijke vorm als die welke Shark tot dan toe in drie delen had gebouwd.
De overeenkomst met Ostermann (waarin werd verwezen naar in de meest verschei-, dene landen geldende respectievelijk aangevraagde octrooien) verleende deze het recht op fabricage en verdeling van haar „bestaande”, nauwkeurig gespecificeerde zeilplanktypen, en bepaalde dat voor latere wijzigingen de toestemming van de licentiegever (oorspronkelijk Ten Cate, later WSI) was vereist.
De overeenkomst met Akutec (die betrekking had op het Britse octrooi en op het in Duitsland aangevraagde octrooi) verleende deze onderneming het recht op fabricage en verdeling van een in bijlage nauwkeurig omschreven zeilplank en vereiste voor veranderingen de toestemming van de licentiegever (die volgens punt 13 van het contract niet „op onredelijke gronden zou worden geweigerd”, wanneer de veranderingen „geen afbreuk deden aan de kwaliteit van het produkt noch aan de rechten van Ten Cate”).
Van gelijke strekking waren de overeenkomsten met SAN en Klepper (waarin in verband met het goedkeuringsvoorbehoud naast kwaliteitsvereisten slechts in zeer algemene termen „de rechten van andere licentienemers” werden vermeld), alsook de overeenkomst met Marker (waarin reeds — behalve naar het Britse octrooi — naar het Duitse octrooi voor een „door windkracht voortgedreven toestel” werd verwezen).
b)
Het ligt dus voor de hand, dat de licentienemers in hun handelingsvrijheid beperkt waren: zij konden de uitvindersidee niet onbelemmerd verwerkelijken binnen haar technisch toepassingsbereik, dat slechts één markt, en geen verscheidene afzonderlijke markten betreft. Op grond van hetgeen omtrent de omvang van de uit het Duitse octrooi voortvloeiende bescherming is opgemerkt, is het ook duidelijk dat de beperking van de handelingsvrijheid met betrekking tot de zeilplankromp stellig niet onder het specifieke voorwerp van het octrooi viel en derhalve zeker aanleiding kon geven tot toepassing van artikel 85, lid 1.
c)
Wij moeten echter onderzoeken of de aldus voor de hand liggende conclusie, dat de licentieovereenkomsten niet in overeenstemming waren met artikel 85, lid 1, wel bestand is tegen de argumenten waarmee verzoekster tracht zich te rechtvaardigden.
Zoals bekend voert zij in de eerste plaats aan, dat de overeenkomsten gelijkerwijs betrekking hadden op het Duitse en op het Britse octrooi, waarvan het laatste ontegenzeglijk de volledige zeilplank omvatte. Waar zij bijgevolg op grond van het Britse octrooi de bouw van het volledige toestel kon controleren, zou zulks voor de licentieovereenkomsten als zodanig hebben gegolden, gezien de homogeniteit van fabricage en verdeling bij alle licentienemers en gelet op de omstandigheid, dat in de regel uitsluitend complete toestellen op de markt werden gebracht. Geheel afgezien van de omvang van het Britse octrooi, zou voorts van belang zijn, dat tuig enkel in combinatie met een zeilplankromp kan worden gebruikt. Is deze laatste van gebrekkige kwaliteit, dan zouden de veiligheid en de bruikbaarheid van het volledige toestel daaronder te lijden hebben. Zo gezien zou moeten worden erkend, dat de licentiegever er belang bij had op de degelijke kwaliteit van het gehele toestel toe te zien. Anders zou niet alleen de goede naam van de licentiegever worden geschaad, doch zouden ook de licentierechten teruglopen. Bovendien zou in aanmerking moeten worden genomen, dat naar Californisch recht op verzoekster een verregaande aansprakelijkheid rust in het geval dat de veiligheid van het volledige toestel te wensen overlaat. Zo voornoemd goedkeuringsvoorbehoud daarnaast dient om de eerlijke concurrentie tussen de licentienemers te verzekeren, kan zulks volgens verzoekster niet als mededingingsvervalsend in de zin van artikel 85 worden beschouwd, evenmin als de omstandigheid, dat er daarbij naar wordt gestreefd voor een uitgebreid assortiment te zorgen, hetgeen volgens haar noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de markt en voor de strijd tegen namakers (die volgens de door de Commissie zelf verstrekte gegevens in Duitsland nog steeds een marktaandeel van 30% zouden bezitten). Niet in het laatst zou er ook rekening mee moeten worden gehouden, dat in de praktijk vaak zonder voorafgaande toestemming nieuwe modellen zijn gefabriceerd, dat verzoekster nooit met een beroep op kwaliteitsvereisten haar toestemming voor een modelwijziging heeft geweigerd en dat alle licentienemers — in weerwil van de gewraakte clausule — een reeks verschillende toestellen op de markt hebben gebracht, die zich overigens niet sterker van elkaar onderscheiden dan bij modellen van niet-gelicentieerde ondernemingen het geval is.
d)
Evenals de Commissie heb ik evenwel de indruk, dat deze pogingen om de betrokken clausule buiten het bereik van artikel 85, lid 1, te brengen, bezwaarlijk kunnen slagen.
aa)
Zo is om te beginnen de opvatting verdedigbaar dat, in zoverre er octrooibescherming bestaat, overeenkomsten betreffende de exploitatie van een uitvinding slechts aan artikel 85, lid 1, ontsnappen, wanneer de verwerkelijking van een technisch concept volgens objectieve criteria wordt toegestaan (in de bekendmaking betreffende octrooilicentieovereenkomsten van 1962, PB 1962, blz. 2922, is in dit verband sprake van technisch onberispelijke toepassing van het octrooi), terwijl beperkingen in verband met kwaliteitseisen steeds aan artikel 85, lid 3, moeten worden getoetst. Doch eigenlijk behoeft thans geen definitief antwoord op deze vraag te worden gegeven. Want ook indien men aanneemt (de omvang van de octrooibescherming buiten beschouwing gelaten en afgezien van het feit, dat ook het Britse octrooi kennelijk geen bijzondere specificaties met betrekking tot de zeilplankromp bevatte), dat kwaliteitscontrole op het volledige toestel in beginsel gerechtvaardigd was (omdat het eventuele belang van de licentiegever bij een getrouwe transponering van de uitvindersidee en een optimale exploitatie van het octrooi — gezien de functionele eenheid van zeilplankromp en tuig en de toentertijd overheersende praktijk van gecombineerde verkoop — ook de controle impliceert, of de zeilplankromp geen gebreken vertoont die de bruikbaarheid van de uitvinding aantasten), dan blijft in casu op grond van de door de Commissie aangetoonde praktijk toch twijfel bestaan, of het bij de beperking van de handelingsvrijheid van de licentienemers daadwerkelijk om een dergelijke controle ging. Voorts is het onaanvaardbaar, dat ter bereiking van een dergelijk oogmerk gebruik wordt gemaakt van een vage goedkeuringsclausule, die het gevaar meebrengt dat bij toepassing ervan door de licentiegever (die toch ook een concurrent van de licentienemers is) ook naar een afgrenzing van concurrentiegebieden wordt gestreefd; mijns inziens kunnen daarvoor slechts vooraf vastgelegde, objectieve criteria in aanmerking komen. In zoverre verzoekster ter rechtvaardiging van de door haar voorziene kwaliteitscontrole voorts naar het Californische aansprakelijkheidsrecht verwijst, ontbreken niet slechts aanwijzingen dat dit recht voor octrooilicentiegevers daadwerkelijk zulke verregaande gevolgen heeft als verzoekster beweert, doch dient ook te worden opgemerkt, dat de omstandigheid dat het communautaire mededingingsrecht geen clausules van bedoeld type toelaat, stellig consequenties voor het Amerikaanse aansprakelijkheidsrecht zou hebben in het geval van vorderingen van kopers van het gelicentieerde artikel op de gemeenschappelijke markt.
bb)
In zoverre in de gewraakte goedkeuringsclausule ook naar de rechten van andere licentienemers wordt verwezen — volgens verzoekster gaat het hier zowel om de voorkoming van slaafse navolging in de zin van de wet ter bestrijding van oneerlijke mededinging, als om de eerbiediging van andere industriële eigendomsrechten (octrooien van licentienemers, gebruiks- en siermodellen) —, heeft de Commissie mijns inziens terecht aangevoerd, dat de inachtneming van derge-, lijke wettelijke restricties uitsluitend zaak van de licentienemers is, en dat het niet de taak van de licentiegever is om op grond van zijn octrooirecht zo een beschermende functie aan zich te trekken. Wordt toch daarin voorzien — het argument dat het daarbij om de voorkoming van schadevergoedingsvorderingen van andere licentienemers zou gaan, lijkt mij niet zeer overtuigend — en nog wel door middel van een clausule als de onderhavige, dan kan, gelet op de in dit verband bestaande beoordelingsruimte, niet het gevaar worden uitgesloten, dat die clausule ook wordt aangegrepen om te verzekeren dat tussen de produkten van de verschillende licentienemers voldoende afstand bestaat, met andere woorden om tot een uit mededingingsoogpunt ontoelaatbare marktregulering te komen.
Dat het in casu zo is toegegaan, wordt ook bevestigd door een aantal documenten die een duidelijk licht werpen op verzoeksters praktijk. Ik herinner in dit verband aan verzoeksters brief aan Shark van 17 juli 1978, waarin werd verklaard dat nieuwe produkten (en daarbij werd vooral aan zeilplankrompen gedacht) zouden worden goedgekeurd, wanneer zij „wezenlijk verschilden van andere onder licentie vervaardigde produkten” (iets waarop verzoekster reeds bij de overneming van de overeenkomst met Shark de nadruk had gelegd). Ik verwijs naar een andere brief van verzoekster van 13 juli 1978, waarin werd vastgesteld dat het te beoordelen toestel teveel gelijkenis vertoonde met de„Windsurfer”, hetgeen niet strookte met verzoeksters licentiebeleid. Voorts herinner ik eraan, dat verzoekster — kennelijk naar aanleiding van een klacht van Klepper — Akutec er in november 1971 op attent maakte, dat haar model te veel geleek op een model van Klepper (met het verzoek contact met haar op te nemen, zodat Klepper verzoekster haar standpunt kon doen kennen). Ten slotte vestig ik de aandacht op een op 20 januari 1981 door een in een licentie geïnteresseerde onderneming bij de Commissie ingediende klacht, luidens welke de onderhandelingen waren afgesprongen omdat verzoekster als voorwaarde had gesteld, dat het toestel van die onderneming zich zon moeten onderscheiden van de „Windsurfer”.
cc)
Tegen verzoeksters laatste argument in dit verband, dat een dergelijke differentiatie was gerechtvaardigd op gronden verband houdende met de marktontwikkeling en met de bestrijding van octrooi-inbreuken, kan worden ingebracht, dat eerstgenoemde overweging — omdat zij een beperking van de handelingsvrijheid van de licentienemers impliceert — hooguit aan de orde zou kunnen komen in het kader van artikel 85, lid 3, terwijl ter bereiking van het tweede oogmerk in eerste instantie aan andere, met het mededingingsrecht verenigbare maatregelen moet worden gedacht.
e)
Mitsdien moet met betrekking tot de eerste in de beschikking van de Commissie gewraakte clausule worden vastgesteld, dat de verplichting van de licentienemers om zich tot een bepaald type toestel te beperken, alsook de verplichting om voor iedere wijziging eerst de goedkeuring van de licentiegever te verkrijgen, buiten het eigenlijke voorwerp vielen van het octrooirecht (het Britse octrooirecht daaronder begrepen), zodat zij als een ontoelaatbare beknotting van de handelingsvrijheid van de licentienemers en derhalve als een onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag vallende mededingingsbeperking moeten worden aangemerkt. Voorlopig kunnen wij ons tot deze vaststelling bepalen; hetgeen verzoekster in dit verband nog met betrekking tot de effectieve gevolgen heeft aangevoerd, kan hooguit later in een andere context van belang zijn, namelijk bij de beoordeling van de ernst van de haar verweten inbreuk.
2.
Artikel 1, lid 1, sub 2, van de beschikking (verplichting van de licentienemers om onder het Duitse octrooi vervaardigd tuig niet afzonderlijk aan te bieden).
a)
Een dergelijke verplichting volgt duidelijk uit de overeenkomst met Shark, aangezien daarin (onder punt 3) sprake is van fabricage en verdeling van tuig uitsluitend voor en in combinatie met meerdelige zeilplanken, alsook van vervangingsonderdelen. In deze zin moeten ook de overeenkomsten met Ostermann en Akutec worden verstaan, aangezien in de eerste daarvan (die met Ostermann) van fabricage en verkoop van haar bestaande typen zeilplanken wordt gesproken en in de tweede (die met Akutec) als produkt waarop de licentieovereenkomst betrekking heeft, een nauwkeurig getypeerd „sailboard” wordt beschreven.
De andere drie overeenkomsten daarentegen zijn op het eerste gezicht niet zo duidelijk, omdat daarin bij de omschrijving van het contractprodukt telkens niet slechts sprake is van een „specific free sail system, sailboat apparatus”, doch ook van „components thereof” (waarop verzoekster in het bijzonder insisteert ten betoge dat de licentienemers vrij waren ten aanzien van de verkoop van losse onderdelen). Gelet op het geheel van de bedingen (en op de aard van verzoeksters belangen), is het evenwel duidelijk dat met dit laatste slechts aan de gebruikelijke leveringen van vervangingsonderdelen was gedacht, en niet aan een geregelde afzonderlijke verkoop van tuig. Ook al is het bepaalde onder punt 11 (de licentienemer „will not manufacture or sell any item, or part thereof, within the scope of the licensed patents except for product as defined in paragraph 1 A hereof”) in dit opzicht wellicht niet geheel concludent, omdat dit — gelijk verzoekster stelt — ook zou kunnen betekenen dat de verkoop van strand- en ijzeilwagens was uitgesloten, mijns inziens vindt de door de Commissie voorgestane uitlegging in ieder geval steun in punt 2 van de overeenkomsten, dat luidde als volgt: „In the event one or more components of the product are manufactured by or for licensee outside the Federal Republic of Germany and are then brought into the Federal Republic of Germany and assembled with the remainder of the components to form a completed product and royalties are paid on the completed product, then such shall be deemed within the license grant.” In dit verband kan voorts worden gewezen op de verplichting vermeld in punt 8 („to place the legend ‚manufactured under license from Hoyle Schweitzer’ on the bull of each product”) — waarop wij later nog eens in een andere context zullen moeten terugkomen. Nu verzoekster daaraan zoveel belang hechtte, kan niet worden aangenomen dat zij deze verplichte vermelding bij de verkoop van tuig niet zou hebben geëist, doch moet dit veeleer aldus worden verstaan, dat werd uitgegaan van de verplichting om in de regel een compleet toestel te verkopen.
b)
Gelet op de omvang van de uit het Duitse octrooi voortvloeiende bescherming, kwam een clausule van dergelijke strekking onmiskenbaar neer op een beperking van de vrijheid van de licentienemers, die het specifieke voorwerp van het octrooi te buiten ging en derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, viel. Ook moet worden erkend, dat deze beperking de marktsituatie en de mededinging beïnvloedde, omdat zij de fabrikanten van zeilplankrompen belette, deze — met het oog op completering tot volledige zeilplanken — aan handelaren te leveren of ze te zamen met bijgekocht tuig zelf als complete toestellen aan te bieden.
c)
Bovendien lijkt hetgeen verzoekster in verband met deze principiële vaststelling van de Commissie ter verdediging heeft aangevoerd, mij andermaal niet zeer overtuigend.
aa)
Wat verzoeksters argument betreft, dat zij — tot 1983 — vergeefs heeft getracht de oorspronkelijk door Ten Cate gesloten overeenkomst met Shark te wijzigen (ten einde ze in overeenstemming te brengen met de door haar zelf gesloten overeenkomsten), en dat — gelijk uit de afrekeningen betreffende licentierechten zou blijken — Shark bovendien daadwerkelijk in aanzienlijke mate afzonderlijk tuig heeft verkocht, moet in de eerste plaats worden opgemerkt, dat een aanpassing van het contract met Shark naar het voorbeeld van de door verzoekster zelf gesloten overeenkomsten in onderhavig opzicht niets zou hebben veranderd. Wat voorts het feitelijke gedrag van Shark (en het uitblijven van een reactie van verzoekster daarop) betreft, dit kan hooguit in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk; het doet evenwel niet af aan het feit, dat de overeenkomst naar haar inhoud een mededingingsbeperking tot doel had (hetgeen in verband met artikel 85, lid 1, voldoende is).
bb)
Met betrekking tot verzoeksters verdere betoog, dat ook de andere licentienemers in werkelijkheid ten aanzien van de verkoop van onderdelen niet in hun vrijheid waren beperkt, en haar verwijzing in dit verband naar het daadwerkelijke bestaan van een dergelijke verkoop en naar de vorm van de voor de afrekening van licentierechten bestemde formulieren (waarop een aparte rubriek voor delen van zeilplanken voorkomt), moet worden opgemerkt dat uit de aan het Hof verstrekte gegevens blijkt, dat die verkoop slechts een beperkte omvang had (onder meer bij Ostermann, Akutec en Marker), zodat de conclusie voor de hand ligt, dat het slechts om de gebruikelijke levering van vervangingsonderdelen ging — hetgeen evengoed de vorm van de afrekeningsformulieren en het bestaan van bijzondere prijslijsten voor delen kan verklaren.
Bovendien kan in dit verband op enkele documenten worden gewezen die licht werpen op de toepassing van de overeenkomsten in de praktijk en die duidelijk de opvatting van de Commissie bevestigen. Zo is een brief van SAN van 7 februari 1980 van belang, waarin aan een klant werd meegedeeld, dat de levering van vervangingsonderdelen (met name gieken) tot 3% van de leveringen van complete toestellen zou worden beperkt. Vermeldenswaard is ook een circulaire van verzoekster aan haar Europese licentienemers van 1 maart 1980 met de aanbeveling, geen delen te leveren aan handelaren die daarmee andere zeilplankrompen zouden kunnen completeren (hetgeen stellig ernstig moest worden genomen, wanneer men bedenkt dat opzegging mogelijk was). Belangrijk is voorts een telex van verzoekster van 1 mei 1980, waarin Klepper met aandrang werd verzocht geen tuig te verkopen aan een concurrerende onderneming (waarop werd geantwoord, dat ook Klepper van oordeel was dat geen tuig mocht worden geleverd aan niet-gelicentieerde fabrikanten of handelaren, weshalve dan ook negatief werd gereageerd op een verzoek van een andere fabrikant). In dezelfde lijn ligt hetgeen werd besproken tijdens een ontmoeting van verzoekster met haar licentienemers op 9 oktober 1980 (namelijk dat licentienemers het complete produkt moesten aanbieden, dat de leveringen van vervangingsonderdelen slechts 10 tot 15% mochten bedragen en dat aan nieuwe klanten uitsluitend complete zeilplanken mochten worden verkocht). Bovendien moet nog de aan Akutec en Klepper gerichte telex van verzoekster van 29 oktober 1981 worden vermeld, waaruit blijkt, dat de verkoop van tuig of onderdelen van tuig aan ondernemingen die deze met zeilplankrompen of zeilen combineerden, onverenigbaar werd geacht met de licentieovereenkomst (en hieraan wordt niet afgedaan door de omstandigheid, dat in een telex aan de licentienemers van 13 april 1982 — dus daterende van na de in casu relevante periode — werd verklaard, dat de verkoop van tuig aan andere fabrikanten niet was verboden, zolang verzoeksters opvatting omtrent de omvang van de uit het Duitse octrooi voortvloeiende bescherming niet door een hogere rechterlijke instantie was bevestigd).
cc)
Ten slotte kunnen evenmin verzoeksters argumenten worden aanvaard, dat het slechts de bedoeling was medeplichtigheid aan octrooi-inbreuken te voorkomen (die zich blijkens een hele reeks rechterlijke beslissingen voortdurend zouden hebben voorgedaan, doordat delen van tuig van de licentienemers door andere ondernemingen werden gebruikt voor de vervaardiging van zogenoemd gemengd tuig), en dat niet uit het oog mag worden verloren, dat de licentienemers ook zelf niet in de levering van tuig waren geïnteresseerd, omdat zij zodoende de verkoop door concurrenten van zeilplankrompen (het duurste deel van een zeilplank) in de hand zouden hebben gewerkt, hetgeen onvermijdelijk tot een achteruitgang van hun eigen verkoop van volledige toestellen zou hebben geleid.
In dit verband heeft de Commissie om te beginnen terecht opgemerkt, dat de verkoop van tuig door licentienemers niet tot een indirecte octrooi-inbreuk kon leiden en dat het octrooirecht in dit opzicht derhalve geen grond kon zijn voor een beperking van de handelingsvrijheid van de licentienemers. Bovendien staat vast — en hier denk ik aan de opwerping dat de licentienemers, wanneer te verwachten viel dat hun afnemers tuig zouden misbruiken voor de vervaardiging van gemengd tuig, te goeder trouw verplicht waren zulks niet in de hand te werken —, dat vorenbeschreven beperking van de handelingsvrijheid van de licentienemers niet tot dergelijke gevallen was beperkt, doch in het algemeen gold.
Wat anderzijds de belangen van de licentienemers betreft, is het niet uitgesloten dat de situatie daadwerkelijk van dien aard was als door verzoekster beschreven. Daarvoor pleit onder meer een door verzoekster overgelegde verklaring, volgens welke SAN in haar eigen belang geen tuig wenste te verkopen; daarvoor pleit eveneens de in deze verklaring vermelde omstandigheid, dat de licentienemers tijdens een bijeenkomst in 1979 — waaraan verzoekster niet deelnam — waren overeengekomen geen los tuig te verkopen en de leveringen van vervangingsonderdelen tot een bepaald percentage te beperken; voorts kan in dit verband worden gewezen op een brief van SAN van 8 februari 1980 (volgens welke de licentienemers hadden afgesproken, geen extra gieken te leveren), op de in de bestreden beschikking zelf vermelde omstandigheid dat de weigering om tuig te leveren onder meer werd gemotiveerd met het argument dat het assortiment geen los tuig omvatte of dat de capaciteit maar nauwelijks voldoende was om in de eigen behoeften te voorzien, en tenslotte ook op de omstandigheid dat sommige licentienemers kennelijk zelf zeilplankrompen vervaardigden. Anderzijds moet er evenwel aan worden herinnerd, dat Shark sinds 1978 tuig leverde aan handelaren en andere fabrikanten; voorts is het niet uitgesloten, dat het ook met de belangen van sommige andere licentienemers niet was gelegen zoals verzoekster beweert (omdat zij er geen eigen produktie op na hielden, zoals bij voorbeeld Akutec en Marker), en blijft het met name een feit, dat de belangen die in het spel waren, zich naar gelang van de marktsituatie konden wijzigen, terwijl de licentieovereenkomsten iedere aanpassing aan die situatie onmogelijk maakten.
d)
Mitsdien kan slechts worden geconcludeerd, dat de mededingingsrechtelijke vaststelling in artikel 1, lid 1, sub 2, van de beschikking in beginsel evenmin is ontkracht.
3.
Artikel 1, lid 1, sub 3, van de beschikking (verplichting van de licentienemers om voor onder het Duitse octrooi vervaardigd tuig de licentierechten slechts op basis van de netto verkoopprijs van een complete zeilplank te betalen).
a)
Dienaangaande wordt in de beschikking gesteld dat, aangezien het Duitse octrooi uitsluitend betrekking had op het tuig, bij verkoop in Duitsland geen betaling van licentierechten mocht worden geëist over niet onder het octrooi vallende delen, omdat aldus — zonder enige compensatie in de vorm van aan het octrooi verbonden voordelen — daarop lasten werden gelegd die de verkoop ervan bemoeilijkten. Bovendien meent de Commissie dat, doordat de licentierechten op basis van de totale waarde van de zeilplank werden vastgesteld, een te zware last kwam te liggen op het enkele tuig, hetgeen afzonderlijke verkoop bemoeilijkte. Een en ander zou tot doel hebben gehad, de hand te houden aan de verplichting om uitsluitend complete toestellen te leveren, en andere fabrikanten van zeilplankrompen zouden daardoor in hun afzetmogelijkheden zijn beperkt.
b)
Ik moet toegeven, dat dit op het eerste gezicht zeer overtuigend lijkt en dat dus ook de wijze van berekening van de licentierechten als een inbreuk op artikel 85, lid 1, zou kunnen worden beschouwd. Zetten wij alle in dit verband aangevoerde argumenten op een rij, dan blijkt verzoeksters kritiek op de beoordeling van de Commissie evenwel ten minste ten dele gegrond te zijn.
aa)
Zo blijkt bij onderzoek van de overeenkomsten, dat daarin niet steeds was bepaald dat de licentierechten uitsluitend op basis van de totale verkoopprijs van een zeilplank zouden worden berekend. Dit geldt in ieder geval voor de oorspronkelijke overeenkomst met Ostermann, waarin uitdrukkelijk was gestipuleerd dat de licentierechten voor vervangingsonderdelen 8% van de nettoprijs af fabriek bedroegen (kennelijk werd dit bij de overneming van de overeenkomst door verzoekster in dier voege gewijzigd, dat steeds 5% van de waarde van het volledige toestel moest worden betaald). Hetzelfde geldt voor de overeenkomsten met SAN, Klepper en Marker, aangezien daarin bij de definitie van het contractprodukt ook onderdelen van zeilplanken waren vermeld, zodat — aangezien de licentierechten op basis van de factuurprijs van het „produkt” werden berekend — mag worden aangenomen dat bij verkoop van onderdelen de waarde van die onderdelen bepalend was. Dit schijnt althans blijkens de afrekeningen van Ostermann en Marker ook in de praktijk het geval te zijn geweest (indien het bij Klepper en SAN anders was, wordt dit wellicht verklaard door het feit dat daadwerkelijk uitsluitend complete toestellen werden verkocht; wat SAN betreft — waar slechts een totaal bedrag voor zeilplanken én delen is vermeld -, is het ook mogelijk dat deze laatste daarin zijn begrepen).
Houdt men zich uitsluitend aan de letter van de overeenkomsten, dan was de situatie kennelijk anders bij Shark en Akutec. In de overeenkomst met eerstgenoemde onderneming was immers sprake van licentierechten ten belope van 10% van het netto omzetcijfer voor met tuig uitgeruste zeilplanken, terwijl luidens de overeenkomst met Akutec de licentierechten werden bepaald op basis van de factuurprijs van het „produkt” (dat echter was omschreven als „specific free sail system sailboat apparatus”). Ook hier blijkt echter in de praktijk — getuige reeds de indeling van de afrekeningsformulieren in aparte rubrieken voor toestellen en delen — bij de verkoop van onderdelen enkel de waarde van die onderdelen voor de berekening van de licentierechten in aanmerking te zijn genomen. Zulks wordt bevestigd door de uitvoerige documentatie betreffende Shark (blijkens welke de rechten in voorkomend geval op basis van de prijs van tuig of onderdelen van tuig — gieken, zeilen — werden berekend). Hetzelfde geldt kennelijk voor Akutec, aangezien deze onderneming in een telex van september 1979 uitdrukkelijk werd verzocht voor delen van zeilplanken aparte bedragen op te geven, en de afrekeningen over het jaar 1981 aantonen dat onder meer zeilen afzonderlijk werden opgevoerd.
Anders dan in de beschikking gesteld, kan bijgevolg bezwaarlijk worden aangenomen, dat de wijze van berekening van de licentierechten een hinderpaal vormde voor de afzonderlijke verkoop van tuig en dat de handelingsvrijheid van de licentienemers daardoor werd beknot.
bb)
Voorts kan mijns inziens moeilijk het standpunt worden verdedigd dat — in zoverre volledige toestellen werden verkocht en de licentierechten op basis daarvan werden berekend — de mededinging werd belemmerd, omdat ook lasten werden gelegd op de zeilplankrompen.
In dit verband zij eraan herinnerd, dat de toenmalige marktsituatie werd gekenmerkt door de veruit overwegende verkoop van volledige zeilplanken. Het was dus logisch, dat dít het uitgangspunt vormde voor de afrekening van de licentierechten, niet in het laatst om boekhoudkundige redenen (die voor SAN kennelijk aanleiding waren om ook na de latere wijziging van de overeenkomst bij die methode te blijven). Voorts is van belang, dat in de gewijzigde licentieovereenkomsten op de waarde van het enkele tuig evenrediglijk hogere licentierechten worden geheven (namelijk 12,5% bij Ostermann en Shark, en later 14% bij deze laatste en 15% in alle andere overeenkomsten). Aangezien dit zonder meer werd geaccepteerd en evenmin door Duitse autoriteiten en rechterlijke instanties overdreven werd geacht (gelijk onder meer kan worden afgeleid uit een bij het Kammergericht ingediende memorie van het Bundeskartellamt van 18 maart 1982 of uit een arrest van het Oberlandesgericht München van 4 november 1982 ter zake van een vordering tot schadevergoeding), valt moelijk in te zien hoe de methode van heffing van licentierechten, gelijk zij op grond van de gewraakte overeenkomsten in de praktijk werd toegepast, als een met de mededingingsregels strijdige bemoeilijking van de verkoop van tuig zou kunnen worden beschouwd.
cc)
Met betrekking tot de wijze van heffing van licentierechten kan er bijgevolg eigenlijk enkel bezwaar tegen worden gemaakt, dat kennelijk ook bij de verkoop van zeilplankrompen licentierechten verschuldigd waren, hetgeen op grond van de octrooirechtelijke situatie in Duitsland ongerechtvaardigd was en de afzonderlijke verkoop van zeilplankrompen kon bemoeilijken.
In zoverre kan ook niet verzoeksters argument worden aanvaard, dat de waarde van de uitvinding is gelegen in de mogelijkheid om complete zeilplanken aan te bieden, en dat indien überhaupt zeilplankrompen kunnen worden verkocht, dit juist een gevolg is van het feit dat een licentie voor tuig is verleend en dat reeds tuig van de licentienemers op de markt was. Ter weerlegging van dit argument volstaat het op de voor het Duitse octrooi relevante rechtssituatie te wijzen. Deze situatie is bepalend voor de vraag welke beperkingen van de handelingsvrijheid van de licentienemers geoorloofd zijn, en het lijkt op grond daarvan uitgesloten dat een soort compensatie wordt toegepast onder verwijzing naar het voordeel gelegen in de rechtens beschermde mogelijkheid om tuig aan te bieden,
c)
Mitsdien kan met betrekking tot artikel 1, lid 1, sub 3, van de beschikking worden vastgesteld, dat de — kennelijk op een onjuiste interpretatie van de overeenkomsten berustende — zienswijze van de Commissie op dit punt onhoudbaar is en dat het bezwaar dat de wijze van berekening van de licentierechten in strijd was met de mededingingsregels, slechts voor een klein deel gegrond is.
4.
Artikel 1, lid 1, sub 4, van de beschikking (verplichting van de licentienemers om op de zeilplankromp van de door hen aangeboden zeilplanken de vermelding „onder licentie van Hoyle Schweitzer” of „onder licentie van WSI” aan te brengen).
In dit verband wordt in de motivering van de beschikking gesteld dat, wat de fabricage en verdeling van toestellen in Duitsland betreft, op deze wijze de valse indruk werd gewekt, dat de zeilplankromp op grond van industriële eigendomsrechten of van de technische kennis van de licentiegever was gebouwd. Bovendien zouden de licentienemers zich daardoor met betrekking tot de zeilplankromp niet als technisch onafhankelijk hebben kunnen profileren en op die basis een reputatie hebben kunnen opbouwen, hetgeen hun marktpositie zou hebben beïnvloed.
a)
Een eerste kritische opmerking in dit verband betreft de omstandigheid, dat deze verplichting (namelijk om bedoelde vermelding op de zeilplankromp aan te brengen) enkel voorkwam in de overeenkomsten met SAN, Klepper, Akutec en Marker. In de licentieovereenkomst met Shark was daarentegen — zonder nadere specificatie — slechts sprake van de „vermelding: onder licentie van Ten Cate”, en zulks geldt eveneens voor de overeenkomst met Ostermann (waarin slechts gewag werd gemaakt van de verplichting van Ostermann om op haar produkten en in haar reclame telkens de licentiegever te vermelden). Aangezien echter tegen het vermelden van de licentiegever op zich geen bezwaar bestaat — zolang daardoor maar geen valse indruk ontstaat —, moeten de twee laatstgenoemde overeenkomsten in de huidige context buiten beschouwing worden gelaten, omdat uit niets daarin blijkt van een verplichting om de vermelding op een niet onder het octrooi vallend onderdeel van het toestel aan te brengen.
b)
Daarnaast is het echter ook de vraag, of de in de andere overeenkomsten vervatte vermeldingsplicht daadwerkelijk de mededinging beïnvloedde (nochtans het enige wat in verband met artikel 85 van belang is). Mijns inziens staat dit niet zonder meer vast. Het is immers nauwelijks voorstelbaar dat bedoelde vermelding, die toch op alle in Duitsland onder licentie vervaardigde en verkochte toestellen voorkwam, een beslissende factor vormde bij de aankoop. Daarbij zullen wel veeleer andere elementen de doorslag hebben gegeven (zoals de technische kenmerken en de prijs van de toestellen, allerlei vormen van reclame), waarin iedere licentienemer de vrije hand had, aangezien hij — gelijk in de overeenkomsten zelf was bepaald — met eigen merken werkte. Met name kon hij in zijn reclame en in gesprekken met kopers duidelijk maken dat in een van de onderdelen, namelijk de zeilplankromp, eigen technische kennis was verwerkt. Omgekeerd is het niet uitgesloten, dat de vermelding van de Amerikaanse licentiegever de verkoop van de toestellen bevorderde. Het lijkt dus niet zeer waarschijnlijk, dat de gewraakte vermeldingsplicht de marktsituatie op enigerlei wijze noemenswaardig beïnvloedde, hetgeen met name wordt bevestigd door de aan het Hof meegedeelde cijfers betreffende de ontwikkeling van de omzet van de licentienemers in de jaren 1978-1980, die ten minste bij vier hunner een sterke, soms zelfs zeer sterke groei te zien geven (wegens de geheimhoudingsplicht kunnen op dit punt hier geen bijzonderheden worden vermeld).
c)
Ik meen dan ook, dat het in de bestreden beschikking met betrekking tot de vermelding van de licentiegever gestelde terecht wordt betwist. Bijgevolg behoeft niet meer te worden ingegaan op de (alles bij elkaar weinig overtuigende) argumenten die verzoekster in dit verband ter rechtvaardiging aanvoert (namelijk onder meer dat de zeilplankromp de meest geschikte plaats voor een dergelijke vermelding is omdat op het zeil reeds een ander teken voorkomt, dat die vermelding in ieder geval bij verkoop in Groot-Brittannië geoorloofd was, zodat een afwijking van die praktijk op de Duitse markt de produktie voor de fabrikanten zou hebben bemoeilijkt, en dat de handel in volledige toestellen slechts dankzij de verleende licentie mogelijk ís).
5.
Artikel 1, lid 1, sub 5, van de beschikking (verplichting van de licentienemers om de woordmerken „Windsurfer” en „Windsurfing” alsmede een beeldmerk, een zogeheten „logo”, als geldige handelsmerken te erkennen).
In de motivering van de beschikking wordt in dit verband betwijfeld, of deze — door Ten Cate gebruikte — tekens voldoende specifiek zijn en of althans de woordtekens geen in het algemene spraakgebruik gangbare benamingen zijn geworden (hetgeen op grond van het recht van de Lid-Staten aan depot of handhaving van het depot als handelsmerk in de weg zou staan). Voorts wordt aangevoerd dat de licentienemers, door af te zien van het recht om zich op die omstandigheid te beroepen, de mogelijkheid hadden prijsgegeven om voornoemde begrippen en symbolen, die weerklank vinden bij het publiek, in hun reclame te gebruiken, hetgeen de licentiegever en Ten Cate een concurrentievoorsprong zou hebben verschaft.
a)
Met betrekking tot dit punt is om te beginnen van belang dat, gelijk de Commissie in dupliek heeft beklemtoond, het in de beschikking niet om een gebruiksverbod gaat, doch slechts om de uitsluiting van de mogelijkheid om de geldigheid van de tekens te betwisten. Indien dit juist is, worden de overeenkomsten met Shark en Ostermann echter ten onrechte in dit verband aangevoerd, aangezien zij, als ik het goed zie, geen verplichting tot erkenning van de tekens (in de zin van een niet-betwistingsbeding) bevatten, doch slechts een gebruiksverbod. Het stond deze licentienemers dus vrij de geldigheid van die tekens te betwisten, en hadden zij zulks met goed gevolg gedaan, dan zou er vanzelfsprekend geen ruimte meer zijn geweest voor bedoeld gebruiksverbod.
b)
Anderzijds is het onmiddellijk duidelijk, dat twee van verzoeksters argumenten in dit verband onhoudbaar zijn.
Het eerste van deze argumenten houdt in, dat in de bijlage bij de licentieovereenkomsten uitsluitend Amerikaanse tekens waren vermeld en dat de omstreden clausule derhalve enkel daarop betrekking had. Dit lijkt niet zeer overtuigend, wanneer men bedenkt dat die tekens in de meeste Lid-Staten zijn gedeponeerd (zie verzoeksters verklaringen in haar verweerschrift) en dat de licentienemers in het geheel niet op de Amerikaanse markt bedrijvig waren, aangezien de overeenkomsten daarop geen betrekking hadden. Bovendien heeft de Commissie — ten bewijze dat het onmiskenbaar om in Europa gebruikte tekens ging — terecht op een andere clausule van de licentieovereenkomsten gewezen, volgens welke drukwerk waarop voornoemde tekens voorkwamen, nog slechts gedurende korte tijd mocht worden gebruikt en daarna diende te worden vernietigd (punt 12 van de overeenkomst).
Hetzelfde geldt voor de opwerping, dat de gewraakte clausule slechts diende om te verzekeren dat de handelsmerken als geldig zouden worden erkend, zolang zij niet ongeldig zouden zijn verklaard, zulks met het doel te voorkomen dat zij het karakter van generieke aanduidingen zouden krijgen — iets waarop de licentienemers het zouden hebben aangestuurd. In de eerste plaats heeft de Commissie hiertegen terecht ingebracht, dat om het ontstaan van generieke aanduidingen te voorkomen, een totaal andere clausule nodig ware geweest. In de tweede plaats wordt de bewering dat de licentienemers het volste recht hadden om voornoemde tekens in Europa ongeldig te doen verklaren, weerlegd door de verklaring van verzoeksters vertegenwoordiger tijdens een gedachtenwisseling met vertegenwoordigers van de Commissie in januari 1981, dat punt 12 van de overeenkomst met SAN (dat van gelijkaardige strekking was als clausules in de overeenkomsten met Akutec, Klepper en Marker) als een merkenrechtelijk niet-betwistingsbeding moest worden aangezien.
c)
Doch andermaal is het de vraag, of bedoeld niet-betwistingsbeding daadwerkelijk een noemenswaardig ongunstige invloed had op de concurrentiepositie van de licentienemers. Mogelijk zijn er, gelijk verzoekster meent, in de verschillende talen reeds generieke aanduidingen ontstaan en bestaan er derhalve geen ernstige aanwijzingen dat de Engelse benaming voor de betrokken sport van enig belang is (iets wat wel had moeten worden onderzocht). Bovendien mag worden aangenomen dat de licentienemers, die eigen merken bezitten, op het stuk van de reclame over voldoende andere mogelijkheden beschikten om de afzet van hun produkten te verzekeren, en kan in dit verband nogmaals op de reeds vermelde ontwikkeling van hun omzet in de jaren 1978-1980 worden gewezen. De Commissie heeft niets aangevoerd wat op een ongunstige beïnvloeding van de concurrentiepositie van de licentienemers wijst.
d)
Mitsdien ben ik van oordeel, dat de vaststelling in artikel 1, lid 1, sub 5, van de beschikking eveneens in haar geheel (dus niet enkel met betrekking tot de overeenkomsten met Shark en Ostermann) betwistbaar is en dat het in zoverre — anders dan de Commissie meende — niet voldoende is dat van oplegging van een geldboete wordt afgezien.
6.
Artikel 1, lid 2, van de beschikking (mogelijkheid van opzegging van de licentieovereenkomst ingeval de licentienemer in octrooivrij gebied gaat produceren; enkel voorzien in de overeenkomsten met Akutec, SAN, Klepper en Marker).
a)
Houden wij ons aan de aan het Hof overgelegde versies van de licentieovereenkomsten, dan moeten wij vaststellen dat de overeenkomst met Akutec inderdaad bepaalde (punt 2 A), dat de licentienemer het recht had „to manufacture only at the site where the product is being manufactured on the date of execution of this agreement”, en dat (punt 20 A 4) de overeenkomst zou worden opgezegd in geval van een „change by licensee of manufacturing site”. In onderlinge samenhang gelezen kan dit slechts aldus worden verstaan, dat iedere (ook louter accessoire) produktie op een andere plaats, met name in het buitenland, verboden was, zodat de opzeggingsmogelijkheid niet was beperkt tot het geval dat de licentienemer zijn volledige produktie naar een andere plaats zou overbrengen.
Evenzo voorzagen de overeenkomsten met SAN, Klepper en Marker — in de aan het Hof overgelegde versies — in een recht op fabricage van het produkt in de Bondsrepubliek Duitsland en bepaalden zij voorts: „In the event one or more components of the product are manufactured by or for licensee outside the Federal Republic of Germany and are then brought into the Federal Republic of Germany and assembled with the remainder of the components to form a completed product and royalties are paid on the completed product then such shall be deemed within this license grant”. Bovendien bepaalden zij (onder punt 18 A 5), dat de overeenkomst zou worden beëindigd in geval van een „change by licensee of manufacturing site to a country outside the Federal Republic of Germany”, alsook bij „manufacture by licensee of all or any components of product in a country outside the Federal Republic of Germany and sale thereof directly to a country outside the territory”. Ook hieruit volgt zonder twijfel, dat de licentienemers niet buiten de Bondsrepubliek Duitsland mochten produceren, indien ook de afzet buiten dat gebied zou plaatsvinden.
b)
Tijdens de procedure was er evenwel ook sprake van, dat de overeenkomsten eind 1980 op dit punt zouden zijn gewijzigd (bewijsstukken hiervoor ontbreken echter). Naar de Commissie (in de tot verzoekster gerichte mededeling van de punten van bezwaar) heeft verklaard, werden de overeenkomsten met SAN en Klepper in december 1980 in dier voege gewijzigd, dat produktie slechts was geoorloofd op de plaats waar zij reeds bij de sluiting van de overeenkomst plaatsvond. Dit zou echter — gelijk volgens het in de bestreden beschikking gestelde ook bij Marker het geval was — slechts hebben betekend, dat de clausule in dezelfde vorm werd gegoten als waarin zij reeds in de overeenkomst met Akutec voorkwam, zodat dit voor de Commissie geen reden was om haar beoordeling rechtens te wijzigen.
Volgens verzoekster daarentegen (zie de notities betreffende de besprekingen in januari 1981) bestonden de wijzigingen hierin, dat het produktie- en verkoopverbod (punt 18 A 5) uit de overeenkomsten met SAN, Klepper en Marker werd geschrapt en dat in verband met punt 18 A 4 van de overeenkomsten (overbrenging van de produktie naar een plaats buiten de Bondsrepubliek) duidelijk werd gesteld, dat op grond daarvan ook produktie buiten de Bondsrepubliek Duitsland geoorloofd was. Wij moeten dus vaststellen, dat op dit punt geen volledige duidelijkheid bestaat. Zouden verzoeksters verklaringen met de werkelijkheid stroken (hetgeen, zoals gezegd, niet is bewezen), dan zou dit echter hooguit betekenen, dat gedurende de resterende looptijd van drie overeenkomsten geen verbod van produktie in het buitenland gold, zoals door de Commissie gesteld.
c)
Wat de beoordeling rechtens van de betrokken contractsclausule betreft, lijdt het mijns inziens geen twijfel, dat de oplegging van een produktie- en afzetverbod voor octrooivrije gebieden — waarom het de Commissie uitsluitend te doen is —, met het gevolg dat verkoop zonder betaling van licentierechten onmogelijk was, een beperking van de mededingingsvrijheid vormde, die buiten het voorwerp van de slechts in twee landen geldige octrooien viel. Ook lijken verzoeksters rechtvaardigingspogingen in dit verband mij niet zeer doeltreffend.
Dit geldt in de eerste plaats voor haar argument, dat deze beperking in samenhang moet worden gezien met de controle op de voor de Duitse markt bestemde produktie (in de zin van kwaliteitscontrole). In zoverre is niet slechts van belang, dat kan worden betwijfeld of het verzoekster werkelijk om kwaliteitscontrole te doen was, doch moet met name ook worden herinnerd aan hetgeen eerder in een andere context is opgemerkt over de toelaatbaarheid van directe kwaliteitscontrole en over de mogelijkheid om door vaststelling van objectieve criteria voldoende adequate resultaten te bereiken. Voorts heeft de Commissie gelijk waar zij stelt, dat niet zonder meer duidelijk is waarom bij wijziging van de produktieplaats gevaar voor de kwaliteit te duchten zou zijn geweest, nu de licentienemers toch al vaak — conform de overeenkomsten — delen van toestellen door andere ondernemingen lieten vervaardigen.
Hetzelfde geldt voor verzoeksters betoog, dat het opzetten van een produktiebedrijf een aanzienlijke investering vergt en dat dit de reden was waarom de fabrikanten genoegen namen met hun lokale hoofdmarkt en zich niet waagden aan — onrendabele — produkties in het buitenland. In dit verband heeft de Commissie niet slechts terecht aangevoerd dat met produktie in onderaanneming (gelijk door tal van licentienemers toegepast) geen overdreven investeringskosten zijn gemoeid, doch is inzonderheid ook van belang dat een onderneming in ieder geval vrij moet zijn om daarover te beslissen. Wordt die vrijheid haar contractueel ontnomen, dan komt zulks neer op een in beginsel terecht gekritiseerde mededingingsbeperking.
d)
Mitsdien kan met betrekking tot de vaststelling in artikel 1, lid 2, van de beschikking slechts worden geconcludeerd, dat de juistheid daarvan in beginsel niet in twijfel kan worden getrokken en dat tijdens de procedure evenmin is gebleken, dat zij voor een deel van de overeenkomsten althans vanaf eind 1980 niet langer juist zou zijn geweest.
7.
Artikel 1, lid 3, van de beschikking (verplichting van Shark en Ostermann om de octrooien onder licentie niet te betwisten).
Wat dit laatste punt betreft, kan ik kort zijn.
Het is duidelijk, dat het vorenbeschrevene tot een beperking van de handelingsvrijheid leidde, die als strijdig met de mededingingsregels moet worden beschouwd omdat daardoor de mogelijkheid werd uitgesloten een aan de economische bedrijvigheid in de weg staande hinderpaal (geen produktie of verkoop van zeilplanken of delen van zeilplanken zonder betaling van licentierechten) te verwijderen. Ik ben het ook eens met de Commissie waar zij stelt, dat bij de toetsing van dergelijke clausules aan het mededingingsrecht de privaatrechtelijke betrekkingen tussen licentiegever en licentienemer (die vaak de enige grondslag vormen voor een mogelijke betwisting van het octrooirecht) niet kunnen prevaleren boven het algemene belang bij een zo ruim mogelijke handelingsvrijheid. Voorts kan bezwaarlijk verzoeksters argument worden aanvaard, dat dergelijke clausules de mededinging bevorderden, omdat zij de kans op verlening van een licentie vergrootten. Dit wordt immers weerlegd door haar eigen latere praktijk, aangezien zij — anders dan Ten Cate — een reeks licentieovereenkomsten heeft gesloten waarin geen niet-betwistingsbeding voorkwam.
Evenwel moet worden erkend — zonder dat zulks aan de principiële juistheid van de vaststelling van de Commissie afdoet —, dat dergelijke clausules a priori slechts van gering belang zijn, wanneer een octrooi — gelijk in casu op grond van het Duitse recht — na grondig onderzoek is verleend en een latere bezwaarprocedure daarenboven zonder gevolg is gebleven. Voorts is het mijns inziens twijfelachtig, of de licentienemers daadwerkelijk belang hadden bij betwisting van het octrooi (en of derhalve van een echte beknotting van hun handelingsvrijheid kan worden gesproken), aangezien zo een stap mogelijkerwijs tot gevolg kon hebben, dat de betrokken economische sector voor alle interessenten toegankelijk zou worden en het aantal concurrenten aanzienlijk zou toenemen.
8.
Aan het einde van dit belangrijke gedeelte van ons onderzoek kan bijgevolg als voorlopige conclusie worden gesteld:
Onbetwistbaar zijn mijns inziens de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot het mededingingsbeperkende karakter van het goedkeuringsvoorbehoud (artikel 1, lid 1, sub 1), alsook van het verbod tot wijziging van de produktieplaats (artikel 1, lid 2) en van het niet-betwistingsbeding betreffende de gelicentieerde octrooien. Wat daarentegen de wijze van berekening van de licentierechten betreft (artikel 1, lid 1, sub 3), lijkt de beoordeling van de Commissie mij wel iets te ver te gaan. Vatbaar voor kritiek is slechts, dat ook bij de verkoop van (niet onder het Duitse octrooi vallende) losse zeilplankrompen licentierechten moesten worden betaald. Voorts kan, meen ik, niet van met de verdragsregels strijdige clausules worden gesproken met betrekking tot de verplichte aanbrenging van de vermelding „onder licentie van Hoyle Schweitzer” of „onder licentie van WSI”, noch met betrekking tot het niet-betwistingsbeding betreffende de gebruikte handelsmerken (artikel 1, lid 1, sub 4 en 5).
III — Konden de licentieovereenkomsten de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden}
De vaststellingen in artikel 1 van de beschikking kunnen in ieder geval slechts juist worden geacht, wanneer ook vaststaat dat de gewraakte clausules de handel tussen Lid-Staten ongunstig konden beïnvloeden, en zulks — volgens vaste rechtspraak — op merkbare wijze (hetgeen onderstelt, dat zij een zeker belang hadden).
De Commissie heeft in haar beschikking onder punt B I 1 h getracht aan te tonen, dat dit het geval was bij de gewraakte clausules van de licentieovereenkomsten. Daarbij heeft zij met name gewezen op de prominente positie van de licentienemers en van Ten Cate op de Duitse markt, en aangevoerd dat bedoelde clausules de handel in tuig en zeilplankrompen tussen de Bondsrepubliek Duitsland en andere Lid-Staten bemoeilijkten. Verzoekster acht deze opvatting onjuist. Daarbij insisteert zij vooral op het feit, dat in de betrokken periode een markt voor delen van zeilplanken zo goed als onbestaande was, en betoogt zij dat de afzonderlijke vraag naar tuig in Duitsland niet als normaal kon worden beschouwd, doch een kunstmatig karakter had. Voorts wijst zij erop, dat op de hoofdmarkten (Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en Nederland) het marktaandeel van binnenslands geproduceerde toestellen 70 tot 80% bedroeg, hetgeen zou aantonen dat de handel tussen Lid-Staten in deze branche slechts van marginaal belang was.
1.
Wat dit geschilpunt betreft, verwijs ik met betrekking tot de beoordeling van de enkele vraag naar tuig (in de Bondsrepubliek Duitsland) naar hetgeen ik hiervóór reeds heb opgemerkt, namelijk dat, ook wanneer deze vraag haar oorsprong zou hebben gevonden in de octrooirechtelijke situatie in de Bondsrepubliek, zij daarom nog niet als „kunstmatig” terzijde kan worden geschoven. Voorts moet ook worden erkend dat — ook al lijkt alles erop te wijzen dat de markt voor onderdelen van zeilplanken toentertijd een eerder bescheiden omvang had — niet vaststaat dat die markt dermate onbeduidend was, dat zij geheel buiten beschouwing zou kunnen worden gelaten bij de toetsing aan het criterium „merkbare ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten”, waaraan door de rechtspraak geen bijzonder strenge eisen zijn gesteld. Overigens, indien de door verzoekster genoemde cijfers betreffende de marktaandelen van binnenslands geproduceerde toestellen correct zijn, wijst zulks mijns inziens in ieder geval op het bestaan van een grensoverschrijdende handel die voldoende omvangrijk was om in geval van ongunstige beïnvloeding aanleiding te kunnen geven tot toepassing van artikel 85, lid 1.
Dit vooropgesteld, kan de beoordeling door de Commissie van de in artikel 1, lid 1, sub 1 en 2, van de beschikking bedoelde clausules bezwaarlijk als onjuist worden aangemerkt. Een beperking van de vrijheid van de licentienemers ten aanzien van het gebruik van zeilplankrompen kon de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden, omdat de aankoop van zeilplankrompen van fabrikanten in andere Lid-Staten daardoor voor de licentienemers werd bemoeilijkt. Op grond van de aan het Hof meegedeelde gegevens betreffende de produktiestructuur van de licentienemers kan ook worden aangenomen, dat bij de meesten hunner (bij gebreke van een eigen produktie) dergelijke aankopen niet tegen hun belangen ingingen. Bovendien was er stellig ruimte voor afzet en bestond daarvoor ook belangstelling (bij voorbeeld van de zijde van een belangrijke Franse producent), en mag er op grond van de marktaandelen van de licentienemers in Duitsland ongetwijfeld van worden uitgegaan, dat de betrokken beperking de handel ongunstig beïnvloedde in een mate die zeer duidelijk merkbaar was. Hetzelfde geldt voor het verbod op de afzonderlijke verkoop van tuig. Weliswaar is in dit verband niet gebleken dat er in het betrokken tijdvak een noemenswaardige vraag vanuit het buitenland bestond (in de door de Commissie in bijlage bij haar verweerschrift overgelegde stukken is, zoals bekend, slechts sprake van delen van tuig), doch het valt niet te ontkennen dat bedoeld verbod een ongunstige invloed kon hebben op de afzetmogelijkheden van buitenlandse fabrikanten van zeilplankrompen in Duitsland (waar die zeilplankrompen met bijgekocht tuig tot volledige toestellen konden worden gecompleteerd), en het kan evenmin worden uitgesloten dat zulks in merkbare mate het geval was.
2.
Daarentegen lijkt het mij uiterst twijfelachtig of met betrekking tot de overige in artikel 1 van de bestreden beschikking bedoelde clausules eveneens kan worden gesteld, dat aan dit criterium is voldaan (de in lid 1, sub 4 en 5, genoemde clausules laat ik in dit verband bij voorbaat buiten beschouwing, met name omdat de aan het Hof bekende cijfers betreffende de ontwikkeling van de omzet niet op enige aantasting van de vrijheid van de licentienemers wijzen).
a)
Zoals wij hebben gezien, kan tegen de regeling inzake licentierechten slechts bezwaar worden gemaakt in zoverre ook licentierechten moesten worden betaald voor niet onder het Duitse octrooi vallende zeilplankrompen (namelijk omdat daardoor de verkoop van zeilplankrompen op ontoelaatbare wijze werd bemoeilijkt). In dit verband moet echter in aanmerking worden genomen (afgezien van de omstandigheid dat de markt voor zeilplankrompen op zich reeds niet zeer belangrijk was), dat niet bekend is in hoeverre voor dit soort verkoop interesse bestond bij de licentienemers (wie het stellig in de eerste plaats om de exploitatie van de uitvinding — fabricage van tuig — en om de verkoop van complete toestellen te doen was), en dat wij evenmin weten hoe belangrijk de internationale handel in dit verband was.
b)
Wat de beperking van de mogelijkheid tot het opzetten van een proditktie in octrooivrije landen betreft, neemt de Commissie blijkbaar zelf aan, dat het daarbij steeds in eerste instantie om bevoorrading van lokale markten gaat, zodat de internationale handel daardoor nauwelijks wordt geraakt. Bovendien lijkt het uiterst twijfelachtig of in dit opzicht werkelijk sprake was van een belemmering, aangezien het verre van zeker is dat de licentienemers reeds kort na de aanvang van hun bedrijf belangstelling hadden voor uitbreiding met produktie-eenheden in het buitenland (or. 67) (hetgeen kennelijk tot op heden niet is geschied, ook al lieten de nieuwe overeenkomsten daartoe alle ruimte).
c)
Met betrekking tot het in artikel 1, lid 3, van de beschikking bedoelde niet-betwistingsbeding ten slotte wordt in de motivering van de beschikking slechts gesteld, dat dit het octrooirecht ten opzichte van alle concurrenten versterkte. In zoverre is evenwel niet slechts betwistbaar of daadwerkelijk van een effectieve versterking kan worden gesproken, aangezien het alle andere licentienemers — evenals derden — volkomen vrijstond het octrooi te betwisten, doch moet eveneens worden vastgesteld dat de gewraakte clausule kennelijk niet het geringste belang had, gelijk met name blijkt uit het feit dat Ostermann, ofschoon de nieuwe overeenkomst haar in dit opzicht geen enkele beperking oplegde, ook later het octrooi niet heeft aangevochten (zelfs niet nadat de onderneming door verzoeksters grootste concurrent was overgenomen).
3.
Mitsdien meen ik dat — alle volgens artikel 85, lid 1, relevante criteria in aanmerking genomen — na kritische beoordeling van de door de Commissie in artikel 1 van haar beschikking gedane vaststellingen enkel die overeind blijven welke zijn vermeld in lid 1, sub 1 en 2 (goedkeuring van de zeilplankrompen door verzoekster en verbod van afzonderlijke verkoop). Voor het overige dienen de in artikel 1 van de bestreden beschikking gedane vaststellingen overeenkomstig verzoeksters conclusies nietig te worden verklaard.
IV — Artikel 85, lid 3
In de beschikking is — gelijk voor een volledige toetsing aan artikel 85 is vereist — ook een standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of de overeenkomsten, in zoverre zij niet in overeenstemming waren met artikel 85, lid 1, in aanmerking konden komen voor buitentoepassingverklaring van deze verbodsbepaling op grond van artikel 85, lid 3. Volgens de Commissie was zulks uitgesloten, omdat noch aan de formele voorwaarden (aanmelding bij de Commissie) noch aan de materiële vereisten van laatstgenoemde bepaling was voldaan. Aangezien verzoekster dit eveneens betwist, dienen ook in dit verband nog enkele opmerkingen te worden gemaakt.
1.
Volgens artikel 4 van verordening nr. 17 komen overeenkomsten die (gelijk de onderhavige) na de inwerkingtreding van de verordening zijn gesloten, slechts voor toepassing van artikel 85, lid 3, in aanmerking, wanneer zij bij de Commissie zijn aangemeld. Aangezien dit bij de betrokken licentieovereenkomsten niet het geval is, is belangrijk of de uitzonderingsbepaling van artikel 4, lid 2, toepassing vindt, die zoals bekend geldt voor overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn, wanneer daarbij — onder meer — aan de verkrijger of de gebruiker van industriële eigendomsrechten beperkingen worden opgelegd in de uitoefening van deze rechten.
Volgens de Commissie is dit niet het geval, en ik zou onmiddellijk willen opmerken dat tijdens de procedure inderdaad niets is aangevoerd waardoor de juistheid van haar opvatting in twijfel zou kunnen worden getrokken.
In dit verband volstaat het erop te wijzen dat, nu vaststaat dat het Duitse octrooi de zeilplankromp niet omvat, de in artikel 1, lid 1, sub 1 en 2, van de beschikking bedoelde beperkingen (goedkeuring van de zeilplankrompen en verbod van afzonderlijke verkoop, waarom het thans nog uitsluitend gaat), buiten het kader van het octrooirecht vallen en derhalve niet eenvoudig de uitoefening van dit recht betreffen. Dit is duidelijk voor wat de goedkeuring van de zeilplankrompen betreft (omdat dit voorbehoud betrekking heeft op de markt voor zeilplankrompen); het geldt echter ook voor het verbod op de afzonderlijke verkoop van tuig, omdat deze clausule een directe invloed heeft op de markt voor zeilplankrompen.
Hieraan wordt kennelijk niet afgedaan door verzoeksters argument dat een zeilplankromp zonder tuig onbruikbaar is, dat voor de exploitatie van de uitvinding dus een complete combinatie is vereist en dat daarvoor ook de zeilplankromp belangrijk is. Om te beginnen mag immers niet uit het oog worden verloren, dat er ook toen de omstreden overeenkomsten van kracht waren, reeds tot op zekere hoogte afzonderlijke markten voor onderdelen van zeilplanken bestonden. Voorts heeft de Commissie het bij het rechte eind waar zij stelt, dat de ter zake van de aanmeldingsplicht geldende uitzonderingsbepalingen restrictief moeten worden uitgelegd (omdat zij zijn bedoeld voor mededingingsbeperkingen die over het algemeen als onschadelijk kunnen worden beschouwd). Indien dit juist is, dan is het evenwel onaanvaardbaar dat de zinsnede „uitoefening van deze rechten” in artikel 4 van verordening nr. 17 op extensieve wijze en zonder inachtneming van de duidelijke omvang van de uit een octrooi voortvloeiende bescherming zou worden toegepast.
2.
Voorts is het ook twijfelachtig of in casu was voldaan aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, volgens hetwelk onder meer een verbetering van produktie of verdeling dan wel van de technische of economische vooruitgang is vereist en geen beperkingen mogen worden opgelegd die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn.
De opvatting van de Commissie in deze lijkt mij alleszins juist wat het verbod op de afzonderlijke verkoop van tuig betreft, aangezien deze clausule uitsluitend restrictieve gevolgen had, terwijl van enig gunstig effect in de zin van artikel 85, lid 3, geen spoor te bekennen was. Hetzelfde geldt mijns inziens evenwel ook voor het in artikel 1, lid 1, sub 1, van de beschikking bedoelde goedkeuringsvoorbehoud. Aangenomen zelfs dat de handhaving van een bepaald kwaliteitsniveau (op grond van de zinsnede „verbetering van de produktie”) als een rechtmatig belang van de licentiegever kan worden beschouwd, hadden te dien einde immers op voorhand nauwkeurige, objectieve criteria behoren te worden vastgesteld. Een algemeen en vaag geformuleerd goedkeuringsvoorbehoud zoals in de omstreden overeenkomsten voorkwam, is daarentegen niet in overeenstemming met artikel 85, lid 3, te minder nu bij de toepassing daarvan in de praktijk de indruk ontstond dat het meer om een verdeling van de markt dan om kwaliteit ging.
Verzoeksters argumenten in dit verband, namelijk dat het beleid inzake verlening van licenties wezenlijk tot een snelle ontwikkeling van de Duitse markt heeft bijgedragen en dat het streven naar een verscheidenheid van modellen tot een uitbreiding van de produktie heeft geleid, lijken mij andermaal irrelevant. Het ligt immers niet voor de hand, dat het hier aspecten betreft die vanuit het oogpunt van artikel 85, lid 3, van enig belang zijn. Voorts moet worden aangenomen, dat dezelfde economische resultaten ook zouden zijn bereikt met licentieovereenkomsten zonder ontoelaatbare beperkingen, aangezien ervan mag worden uitgegaan, dat licentienemers in een concurrentiesituatie uit eigen beweging naar een snellere ontsluiting van de markt door middel van diversifiëring van de produktie streven.
V — Artikel 3, lid 1, van de beschikking (oplegging van een geldboete aan verzoekster ter zake van de in lid 1, sub 2, 3 en 4, en in de leden 2 en 3 van artikel 1 vastgestelde inbreuken op artikel 85, lid 1).
Zoals aan het begin reeds gezegd, vordert verzoekster in ieder geval nietigverklaring van dit gedeelte van de beschikking of althans vermindering van het bedrag van de boete (hetgeen in voorkomend geval mogelijk is op grond van artikel 172 EEG-Verdrag). Met betrekking tot hetgeen in dit verband is aangevoerd, dient nog het volgende te worden opgemerkt:
1.
Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat dergelijke boeten op grond van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 — binnen de aldaar aangegeven grenzen — kunnen worden opgelegd in geval van schending van artikel 85, lid 1, voor zover daarbij sprake is van opzet of onachtzaamheid. Voorts is uitdrukkelijk bepaald, dat rekening dient te worden gehouden met zwaarte en duur van de inbreuk.
Aanvaardt men de conclusies waartoe ik bij de beoordeling van de beschikking ben gekomen, dan is het duidelijk dat van de door de Commissie strafwaardig geachte inbreuken op artikel 85, lid 1, slechts die overblijft welke voortvloeit uit het verbod op de afzonderlijke verkoop van tuig. Mijns inziens vormt dit op zich reeds voldoende grond voor een aanzienlijke vermindering van de boete, aangezien vaststaat dat de Commissie zich bij de bepaling van de strafmaat in belangrijke mate heeft laten leiden door haar overtuiging, dat vier andere inbreuken aanleiding moesten geven tot oplegging van een sanctie.
2.
Stelt men zich voorts de vraag — op grond van verzoeksters betoog betreffende het subjectieve element in de zin van artikel 15 en het aspect „zwaarte van de inbreuk” — of er termen aanwezig zijn voor volledige opheffing van de boete, dan wel of althans van andere gronden voor vermindering van de boete is gebleken, dient mijns inziens te worden uitgegaan van het volgende:
a)
Zoals bekend meent verzoekster dat haar geen schuld kan worden verweten, omdat zij op goede gronden kon aannemen dat het Duitse octrooi — evenals octrooien in andere landen — de volledige zeilplank omvatte, zodat zij het recht had om in de licentieovereenkomsten bepalingen betreffende produktie en afzet van het volledige toestel op te nemen.
Dit kan evenwel bezwaarlijk worden aanvaard. In het algemeen kan in dit verband worden opgemerkt, dat verschillen in de octrooirechtelijke situatie niet ongewoon zijn, aangezien (gelijk verzoekster zeer goed wist) in sommige landen voor het door haar ontwikkelde toestel in het geheel geen octrooibescherming geldt. Wat meer bepaald de rechtssituatie in Duitsland betreft, heeft de Commissie terecht geïnsisteerd op de in januari 1974 in de octrooiaanspraak en in de octrooibeschrijving aangebrachte correcties, waarop ook de uitlegging van het octrooischrift in juni 1974 berustte. Bijgevolg getuigde het op zijn minst van onachtzaamheid, aan te nemen dat het Duitse octrooi mede de zeilplankromp omvatte. Voorts kan ter verontschuldiging evenmin op taalproblemen worden gewezen, noch op de omstandigheid dat verzoekster bij de verlening van de licenties, die door Amerikaanse advocaten was voorbereid en die zowel betrekking had op het Duitse als op het Britse octrooi, zich voornamelijk op het Britse octrooi heeft gebaseerd. In zoverre volstaat het op te merken, dat verzoekster in verband met de octrooiverleningsprocedure in Duitsland een beroep heeft gedaan op de diensten van een Duitse advocaat. Deze kon haar omtrent de draagwijdte van het Duitse octrooi adviseren en heeft overigens — naar aan het Hof is meegedeeld — verzoeksters uitdrukkelijke instemming met de in januari 1974 in de octrooiaanspraken aangebrachte wijzigingen verkregen.
b)
Evenwel moet worden aangenomen, dat bij de straftoemeting — vanuit het gezichtspunt „zwaarte van de inbreuk” — in ieder geval twee aspecten in aanmerking hadden moeten worden genomen waarvan in de beschikking niet wordt gerept.
aa)
Gelet op de marktsituatie zoals ik ze in de inleiding heb getracht te beschrijven, moet ervan worden uitgegaan dat er eerst vanaf 1979/1980 afzonderlijke markten voor delen van zeilplanken bestonden en dat die markten een zeer bescheiden omvang hadden. Zo gezien was het volstrekt normaal, dat bij de sluiting van de meeste licentieovereenkomsten werd aangenomen dat in de regel complete toestellen zouden worden verkocht, en konden bepalingen in die zin niet als onrechtmatige beperkingen worden beschouwd. Aangezien het bestaan van een vraag naar tuig bij de licentienemers slechts voor de periode vanaf eind 1980 — begin 1981 is bewezen, moet althans de vaststelling in de beschikking, dat het verbod op de afzonderlijke verkoop van tuig (waardoor aanbieders van zeilplankrompen van de markt werden uitgesloten) de markt in 1978-1979 reeds merkbaar en in 1980-1981 beslissend beïnvloedde, als overdreven en in die vorm onhoudbaar worden beschouwd.
bb)
Wat de effectieve gevolgen van de betrokken clausule betreft, is in de eerste plaats ook van belang dat — waar er een reële vraag naar tuig bestond — kennelijk niet strikt daaraan de hand is gehouden (gelijk uit het geval Shark blijkt). Voorts moet worden vastgesteld dat — nu de Commissie de licentienemers daaromtrent niet heeft ondervraagd — niet met zekerheid bekend is of zij wel enige belangstelling hadden voor de verkoop van los tuig. In zoverre is evenwel veelbetekenend, dat er in een door verzoekster overgelegde verklaring (van de heer Spanjer) sprake van is dat SAN uit eigen beweging geen tuig wenste te verkopen, en dat er daarin ook gewag van wordt gemaakt dat de licentienemers in 1979 op eigen initiatief (buiten verzoekster om) waren overeengekomen geen afzonderlijk tuig te leveren.
c)
In bepaalde andere door verzoekster aangevoerde elementen zie ik daarentegen geen aanleiding voor kritiek op de boetebeschikking, noch voor verdere vermindering van de geldboete.
Dit geldt voor het argument, dat de Commissie nog nooit een beschikking van het onderhavige type heeft gegeven. Zulks vormt op zich stellig geen afdoend verweer tegen het verwijt van onachtzaamheid.
Dit geldt eveneens voor de omstandigheid, dat verzoekster onmiddellijk na het gesprek in 1981 bereid was om de gewraakte overeenkomsten te wijzigen. In dit verband heeft de Commissie terecht opgemerkt, dat zulks uitsluitend van belang is in verband met de duur van de inbreuk. In dit opzicht zou deze omstandigheid evenwel in aanmerking zijn genomen, aangezien de Commissie slechts in verband met de periode tot 1981 inbreuken op artikel 85, lid 1, heeft vastgesteld.
Voorts geldt dit voor de omstandigheid, dat verzoeksters onderneming betrekkelijk klein is en dat in Duitsland ca. 30% van de markt in handen is van ondernemingen die octrooi-inbreuken plegen (hetgeen een overeenkomstige vermindering van de door verzoekster ontvangen licentierechten tot gevolg heeft). In zoverre volstaat het erop te wijzen, dat de Commissie bij de vaststelling van de boete zeer ver onder de in artikel 15 van verordening nr. 17 vastgelegde maximumgrens (1 miljoen rekeneenheden of 10% van de omzet in het voorafgaande boekjaar) is gebleven.
Ten slotte geldt dit voor verzoeksters bewering, dat het initiatief tot de gewraakte restrictieve praktijk is uitgegaan van de licentienemers, die druk op de licentiegever zouden hebben uitgeoefend. Daarvoor zijn geen duidelijke bewijzen aangebracht; met name kan uit de op verzoek van het Hof overgelegde briefwisseling niets dergelijks worden afgeleid, en zeker niet dat juist de licentienemers bij de opstelling van de overeenkomsten op de gewraakte clausule zouden hebben aangedrongen. In zoverre verzoekster in dit verband voorts suggereert dat het discriminerend is om enkel haar een boete op te leggen, is het niet slechts twijfelachtig of deze voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling gemaakte bedenking nog wel in aanmerking kan worden genomen, doch kan ook het standpunt worden verdedigd dat de Commissie — onder verwijzing naar de rechtssituatie en de belangenverhoudingen — deugdelijke redenen heeft aangevoerd voor een verschillende behandeling van verzoekster enerzijds en de licentienemers anderzijds.
3.
Ofschoon op grond van het voorgaande kan worden gesteld, dat weliswaar geen aanleiding bestaat voor volledige nietigverklaring van artikel 3, lid 1, van de beschikking, doch dat wegens het bestaan van slechts één strafbaar feit (het verbod op de afzonderlijke verkoop van tuig) de boete in zeer aanzienlijke mate behoort te worden verminderd, dient volledigheidshalve nog in het kort te worden onderzocht of ook termen voor vermindering van de boete aanwezig zouden zijn, indien bij de beoordeling van de overige door de Commissie als strafwaardig beschouwde clausules de conclusies van haar onderzoek op grond van artikel 85, lid 1, zouden worden aanvaard.
Zo moet met betrekking tot de clausule volgens welke ook bij verkoop van zeilplankrompen licentierechten moesten worden betaald, mijns inziens in aanmerking worden genomen — hetgeen de Commissie kennelijk heeft verzuimd —, dat de desbetreffende markt toentertijd slechts een zeer geringe betekenis had en dat niets erop wijst, dat de licentienemers belangstelling hadden voor dergelijke verkoop, die door de regeling inzake licentierechten kon worden bemoeilijkt.
Wat de verplichting tot vermelding van de naam van de licentiegever op de zeilplankromp betreft, is ook van belang dat de ontplooiingsmogelijkheden van de licentienemers — getuige de ontwikkeling van hun omzetcijfers — daardoor kennelijk niet ongunstig zijn beïnvloed.
Met betrekking tot het verbod van produktie in octrooivrij gebied moet de omstandigheid worden gelaakt, dat niet is onderzocht of dit verbod ooit praktisch belang heeft gehad dan wel of het — hetgeen aannemelijk is — bij gebrek aan belangstelling van de zijde van de licentienemers dode letter is gebleven.
Wat ten slotte het octrooirechtelijke niet-betwistingsbeding betreft, is belangrijk dat dit door Ten Cate in de licentieovereenkomsten was opgenomen en dat het voor verzoekster bij de overneming van die overeenkomsten blijkbaar moeilijk was om daarin verandering te brengen (iets wat Ostermann en Shark zelf niet wensten). Voorts is duidelijk, dat verzoekster zelf blijkbaar geen belang had bij dergelijke clausules (die in de door haar zelf gesloten licentieovereenkomsten geheel ontbreken), en moet worden aangenomen, dat zij voor Shark en Ostermann evenmin van belang waren, aangezien deze ondernemingen ook later, toen zulks mogelijk was, nooit erover hebben gedacht het octrooi te betwisten.
Mijn conclusie luidt bijgevolg, dat de boete ook dan behoort te worden verminderd, wanneer de door mij verdedigde opvatting niet zou worden gevolgd en het standpunt van de Commissie ten aanzien van de beoordeling rechtens van de feiten zou worden aanvaard.
C — Samenvattend
Mijns inziens is het beroep van WSI ten dele gegrond. Bijgevolg moeten van de bepalingen van artikel 1 van de beschikking van de Commissie nietig worden verklaard lid 1, sub 3 (in zoverre het daarin bepaalde niet tot de heffing van licentierechten op zeilplankrompen is beperkt), lid 1, sub 4 en 5, alsook de leden 2 en 3. Voorts dient de in artikel 3 aan verzoekster opgelegde geldboete in zeer aanzienlijke mate te worden verminderd, waarbij mij een orde van grootte van 10000 Ecu voor ogen staat. Ten slotte komt het mij bij een uitspraak in deze zin billijk voor, dat elk der partijen de eigen kosten krijgt te dragen.
(
*1
)	Vertaald uit het Duits.