62008CJ0299
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τρίτο τμήμα)
της 10ης Δεκεμβρίου 2009 (
*1
)
«Παράβαση κράτους μέλους — Οδηγία 2004/18/ΕΚ — Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων — Εθνική ρύθμιση προβλέπουσα ενιαία διαδικασία για τη σύναψη της συμβάσεως εκπονήσεως σχεδίου όσον αφορά την κάλυψη των αναγκών της αναθέτουσας αρχής και για τη σύναψη της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως — Συμβατό με την εν λόγω οδηγία»
Στην υπόθεση C-299/08,
με αντικείμενο προσφυγή του άρθρου 226 ΕΚ λόγω παραβάσεως, η οποία ασκήθηκε στις 4 Ιουλίου 2008,
Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη αρχικώς από τους D. Kukovec και G. Rozet, στη συνέχεια από τους G. Rozet και Μ. Κωνσταντινίδη, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
προσφεύγουσα,
κατά
Γαλλικής Δημοκρατίας, εκπροσωπούμενης από τους G. de Bergues, J.-C. Gracia και J.-S. Pilczer,
καθής,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),
συγκείμενο από τους J. N. Cunha Rodrigues (εισηγητή), πρόεδρο του δευτέρου τμήματος, προεδρεύοντα του τρίτου τμήματος, P. Lindh, A. Rosas, U. Lõhmus και A. Arabadjiev, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: J. Mazák
γραμματέας: R. Şereş, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 10ης Ιουνίου 2009,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 22ας Σεπτεμβρίου 2009,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1
Με την προσφυγή της, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Γαλλική Δημοκρατία, θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος θεσπίσθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, της 1ης Αυγούστου 2006 (JORF της 4ης Αυγούστου 2006, σ. 11627), και καθόσον οι διατάξεις αυτές προβλέπουν διαδικασία συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, βάσει της οποίας καθίσταται δυνατό σε αναθέτουσα αρχή να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως (η οποία αφορά παροχή υπηρεσιών, προμήθεια ή δημόσια έργα) με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου χωρίς διαγωνισμό ή, κατά το μέγιστο, με κλειστό διαγωνισμό στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2, 28 και 31 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114).
Το νομικό πλαίσιο
Η κοινοτική νομοθεσία
2
Η τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18 έχει ως εξής:
«Οι εν λόγω [κοινοτικές] διατάξεις συντονισμού [των εθνικών διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων] θα πρέπει να τηρούν, στο μέτρο του δυνατού, τις διαδικασίες και τις πρακτικές που ισχύουν σε κάθε κράτος μέλος.»
3
Το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας ορίζει ότι:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
4
Κατά το άρθρο 28 της ιδίας οδηγίας:
«Για τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεών τους, οι αναθέτουσες αρχές εφαρμόζουν τις εθνικές διαδικασίες, αναπροσαρμοσμένες για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας.
Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στην ανοικτή διαδικασία ή στην κλειστή διαδικασία. Υπό τους ειδικούς όρους που προβλέπονται ρητά στο άρθρο 29, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους με τη χρήση ανταγωνιστικού διαλόγου. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται ρητά στα άρθρα 30 και 31, μπορούν να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού.»
5
Το άρθρο 29 της οδηγίας 2004/18, το οποίο φέρει τον τίτλο «Ανταγωνιστικός διάλογος», ορίζει τα εξής:
«1.   Σε περίπτωση ιδιαίτερα πολύπλοκων συμβάσεων, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι η αναθέτουσα αρχή, εφόσον κρίνει ότι η χρησιμοποίηση της ανοικτής ή της κλειστής διαδικασίας δεν επιτρέπει την ανάθεση της σύμβασης, μπορεί να προσφεύγει στον ανταγωνιστικό διάλογο σύμφωνα με το παρόν άρθρο.
Η ανάθεση της δημόσιας σύμβασης πραγματοποιείται αποκλειστικά βάσει του κριτηρίου της από οικονομική άποψη πλέον συμφέρουσας προσφοράς.
2.   Οι αναθέτουσες αρχές δημοσιεύουν προκήρυξη διαγωνισμού στην οποία γνωστοποιούν τις ανάγκες και τις απαιτήσεις τους, τις οποίες προσδιορίζουν σε αυτή την ίδια την προκήρυξη ή/ και σε περιγραφικό έγγραφο.
3.   Οι αναθέτουσες αρχές προβαίνουν, με τους υποψήφιους που επελέγησαν σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 44 έως 52, σε διάλογο σκοπός του οποίου είναι η διερεύνηση και ο προσδιορισμός των μέσων που μπορούν να ικανοποιήσουν με τον καλύτερο τρόπο τις ανάγκες τους. Κατά τη διάρκεια αυτού του διαλόγου, μπορούν να συζητούν με τους επιλεγέντες υποψήφιους όλες τις πτυχές της σύμβασης.
Κατά τη διάρκεια του διαλόγου, οι αναθέτουσες αρχές εξασφαλίζουν την ίση μεταχείριση όλων των προσφερόντων. Ειδικότερα, δεν παρέχουν, κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις, πληροφορίες που ενδέχεται να ευνοούν ορισμένους προσφέροντες σε σχέση με άλλους.
Οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν να αποκαλύπτουν στους λοιπούς συμμετέχοντες τις προτεινόμενες λύσεις ή άλλες εμπιστευτικές πληροφορίες που έχουν διαβιβασθεί από υποψήφιο συμμετέχοντα στον διάλογο, χωρίς τη συγκατάθεσή του.
4.   Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προβλέπουν ότι η διαδικασία διεξάγεται σε διαδοχικές φάσεις ούτως ώστε να μειώνεται ο αριθμός των υπό εξέταση λύσεων κατά τη φάση του διαλόγου με την εφαρμογή των κριτηρίων ανάθεσης που αναφέρονται στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στο περιγραφικό έγγραφο. Η προσφυγή στη δυνατότητα αυτή [επισημαίνεται] στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στο περιγραφικό έγγραφο.
5.   Η αναθέτουσα αρχή συνεχίζει τον διάλογο έως ότου μπορέσει να προσδιορίσει την ή τις λύσεις, αφού θα τις έχει, εν ανάγκη, συγκρίνει, οι οποίες, ενδεχομένως, ανταποκρίνονται στις ανάγκες της.
6.   Αφού κηρύξουν τη λήξη του διαλόγου και ενημερώσουν σχετικά τους συμμετέχοντες, οι αναθέτουσες αρχές τους καλούν να υποβάλουν την τελική προσφορά τους, βάσει της ή των λύσεων που υποβλήθηκαν και προσδιορίσθηκαν κατά τη διάρκεια του διαλόγου. Οι προσφορές αυτές πρέπει να περιέχουν όλα τα απαιτούμενα και αναγκαία στοιχεία για την εκτέλεση του σχεδίου.
Κατόπιν αιτήσεως της αναθέτουσας αρχής, οι προσφορές αυτές μπορούν να διασαφηνίζονται, να διευκρινίζονται και να προσαρμόζονται. Ωστόσο, αυτές οι διασαφηνίσεις, διευκρινίσεις, προσαρμογές ή συμπληρώσεις δεν μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα την τροποποίηση των βασικών στοιχείων της προσφοράς ή της πρόσκλησης προς υποβολή προσφορών, η μεταβολή των οποίων θα μπορούσε να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού ή να επιφέρει διακρίσεις.
7.   Οι αναθέτουσες αρχές αξιολογούν τις προσφορές, όπως τις υπέβαλαν οι προσφέροντες, βάσει των κριτηρίων ανάθεσης που έχουν καθορισθεί στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στο περιγραφικό έγγραφο και επιλέγουν την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά σύμφωνα με το άρθρο 53.
Κατ’ αίτηση της αναθέτουσας αρχής, ο προσφέρων που έχει κριθεί ότι υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μπορεί να καλείται να διευκρινίσει πτυχές της προσφοράς του ή να επιβεβαιώσει τις δεσμεύσεις που αυτή περιέχει, υπό τον όρο ότι αυτό δεν έχει ως αποτέλεσμα να τροποποιούνται ουσιώδη στοιχεία της προσφοράς ή της πρόσκλησης προς υποβολή προσφορών, να στρεβλώνεται ο ανταγωνισμός ή να προκαλούνται διακρίσεις.
8.   Οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να προβλέπουν την απονομή βραβείων ή την καταβολή ποσών στους συμμετέχοντες στο διάλογο.»
6
Το άρθρο 31 της εν λόγω οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις:
[…]
3)
για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, όταν η σχετική σύμβαση έπεται διαγωνισμού μελετών και πρέπει, σύμφωνα με τους εφαρμοστέους κανόνες, να ανατεθεί στον νικητή ή σε έναν από τους νικητές του διαγωνισμού αυτού. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, όλοι οι νικητές του διαγωνισμού πρέπει να καλούνται να συμμετάσχουν στις διαπραγματεύσεις.
[…]»
7
Το άρθρο 80, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της ιδίας οδηγίας προβλέπει ότι:
«Τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που είναι αναγκαίες για να συμμορφωθούν προς την παρούσα οδηγία το αργότερο έως την 31η Ιανουαρίου 2006. Πληροφορούν αμέσως την Επιτροπή σχετικά.»
Η εθνική νομοθεσία
8
Ο κώδικας δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2004-15, της 7ης Ιανουαρίου 2004 (JORF της 8ης Ιανουαρίου 2004, σ. 703), και ο οποίος τέθηκε σε ισχύ στις 10 Ιανουαρίου 2004, προέβλεπε στο άρθρο του 73, τρίτο εδάφιο, τα εξής:
«Οι παροχές που έπονται πλειόνων συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου οι οποίες έχουν το ίδιο αντικείμενο, συνάφθηκαν στο πλαίσιο ενιαίας διαδικασίας και εκτελέσθηκαν ταυτοχρόνως, μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο συμβάσεως της οποίας η εκτέλεση ανατίθεται, χωρίς νέο διαγωνισμό, στον ανάδοχο που εκπόνησε το επιλεγέν σχέδιο. Στην περίπτωση αυτή, το κόστος των παροχών που πρέπει να παραβληθεί με τα κατώτατα όρια υπολογίζεται λαμβανομένου υπόψη του κόστους των μελετών για την εκπόνηση σχεδίου και του προϋπολογιζόμενου κόστους της συμβάσεως υλοποιήσεως.»
9
Ο κώδικας δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, τέθηκε σε ισχύ την 1η Σεπτεμβρίου 2006 και περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τις ακόλουθες διατάξεις:
«Άρθρο 73
Σε περίπτωση κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να καθορίσει επακριβώς τους σκοπούς και τα αποτελέσματα των οποίων επιδιώκεται η επίτευξη, τις τεχνικές που πρέπει να χρησιμοποιηθούν, καθώς και το απαιτούμενο προσωπικό και τα αναγκαία υλικά μέσα, μπορεί να προσφύγει στις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου.
Οι συμβάσεις αυτές σκοπούν στη διερεύνηση των δυνατοτήτων και προϋποθέσεων για τη σύναψη μεταγενέστερης συμβάσεως, ενδεχομένως με την κατασκευή μακέτας ή έργου επιδείξεως. Καθιστούν επίσης δυνατό τον υπολογισμό του κόστους των παροχών, τον τρόπο προσδιορισμού του και τον καθορισμό των διαφόρων σταδίων εκπληρώσεως των συμβατικών παροχών.
Στο πλαίσιο ενιαίας διαδικασίας, οι παροχές που πρέπει να εκπληρωθούν κατόπιν πλειόνων συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου οι οποίες έχουν το ίδιο αντικείμενο και εκτελέσθηκαν ταυτοχρόνως, αποτελούν το αντικείμενο συμβάσεως της οποίας η εκτέλεση ανατίθεται βάσει διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, σύμφωνα με τις ακόλουθες διατάξεις:
1°
Με την προκήρυξη διαγωνισμού καθορίζεται το αντικείμενο των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου που συνάπτονται ταυτοχρόνως και το αντικείμενο της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως·
2°
Με την προκήρυξη διαγωνισμού καθορίζονται τα κριτήρια επιλογής των υποψηφίων. Τα κριτήρια αυτά λαμβάνουν υπόψη τις ικανότητες και τα προσόντα που απαιτείται να έχουν οι υποψήφιοι τόσο για τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου όσο και για την επακόλουθη σύμβαση υλοποιήσεως·
3°
Με την προκήρυξη διαγωνισμού καθορίζονται τα κριτήρια επιλογής μεταξύ των προσφορών για τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου, οι οποίες συνάπτονται ταυτοχρόνως, και τα κριτήρια επιλογής μεταξύ των προσφορών για την επακόλουθη σύμβαση υλοποιήσεως·
4°
Το κόστος των παροχών που πρέπει να παραβληθεί με τα κατώτατα όρια υπολογίζεται λαμβανομένου υπόψη του κόστους των μελετών για την εκπόνηση σχεδίου και του προϋπολογιζόμενου κόστους της συμβάσεως υλοποιήσεως·
5°
Οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου που συνάπτονται ταυτοχρόνως στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής δεν μπορούν να είναι λιγότερες από τρεις, εφόσον υπάρχει επαρκής αριθμός υποψηφίων.
Η σύμβαση ή η συμφωνία πλαίσιο συνάπτεται από την επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού, όσον αφορά τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, ή κατόπιν γνωμοδοτήσεως της επιτροπής διενέργειας διαγωνισμού, όσον αφορά το Δημόσιο, τα δημόσια νοσοκομεία και τα δημόσια ιδρύματα κοινωνικής πρόνοιας ή τα δημόσια ιδρύματα υγείας και κοινωνικής πρόνοιας.
Άρθρο 74
[…]
IV.   Στο πλαίσιο ενιαίας διαδικασίας, η σύμβαση ή συμφωνία πλαίσιο διαχειρίσεως του έργου που έπεται πλειόνων συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, οι οποίες έχουν το ίδιο αντικείμενο και συνάφθηκαν ταυτοχρόνως, μπορεί να συναφθεί κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπει το άρθρο 73, τρίτο εδάφιο.
[…]»
Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας
10
Στις 18 Οκτωβρίου 2004, η Επιτροπή απηύθυνε στη Γαλλική Δημοκρατία αρχικό έγγραφο οχλήσεως, το οποίο αφορούσε τα άρθρα 73 και 74-III του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2004-15. Δεδομένου ότι οι διατάξεις αυτές τροποποιήθηκαν με το διάταγμα αριθ. 2006-975, η Επιτροπή απηύθυνε σε αυτό το κράτος μέλος το από 15 Δεκεμβρίου 2006 συμπληρωματικό έγγραφο οχλήσεως.
11
Κρίνοντας ως μη ικανοποιητικές τις απαντήσεις της Γαλλικής Δημοκρατίας, η Επιτροπή απηύθυνε στο εν λόγω κράτος μέλος την από 29 Ιουνίου 2007 αιτιολογημένη γνώμη, καλώντας το να λάβει τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να συμμορφωθεί προς τη γνώμη αυτή εντός προθεσμίας δύο μηνών από τη λήψη της.
12
Κρίνοντας ως μη ικανοποιητικές τις απαντήσεις του εν λόγω κράτους μέλους στις αιτιάσεις της αιτιολογημένης γνώμης, η Επιτροπή αποφάσισε να ασκήσει την υπό κρίση προσφυγή.
Επί της προσφυγής
Επιχειρήματα των διαδίκων
13
Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, επιτρέπουν σε αναθέτουσα αρχή να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως (η οποία αφορά παροχή υπηρεσιών, προμήθεια ή δημόσια έργα) με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, χωρίς να προκηρύσσει νέο διαγωνισμό ή, έστω, με κλειστό διαγωνισμό στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του προπαρατεθέντος άρθρου 73, τρίτο εδάφιο. Τα άρθρα αυτά του κώδικα δημοσίων συμβάσεων αντιβαίνουν στις διατάξεις της οδηγίας 2004/18 καθόσον καθιστούν δυνατή την απευθείας ανάθεση της εκτελέσεως συμβάσεως ή την ανάθεση κατόπιν κλειστού διαγωνισμού σε περιπτώσεις τις οποίες δεν προβλέπει η οδηγία αυτή.
14
Η Επιτροπή διατείνεται ότι οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου, όπως προβλέπονται από τις εν λόγω εθνικές διατάξεις, δεν καθιστούν δυνατό, κατά κανόνα, τον εξαρχής καθορισμό με επαρκή ακρίβεια του αντικειμένου της συμβάσεως υλοποιήσεως ή των κριτηρίων επιλογής μεταξύ των υποψηφίων και των κριτηρίων αναθέσεως της εκτελέσεως της επίμαχης συμβάσεως. Ως εκ τούτου, η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, όπως συνάγεται από τις διατάξεις αυτές, αντιβαίνει στην κατά το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας αρχή της διαφάνειας. Η διαδικασία αυτή προκαλεί νομική αβεβαιότητα τόσο στις αναθέτουσες αρχές όσο και στους επιχειρηματίες.
15
Κατά την Επιτροπή, η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου δεν συνιστά ούτε ανταγωνιστικό διάλογο ούτε συμφωνία-πλαίσιο, κατά την έννοια των άρθρων 29 και 32 της οδηγίας 2004/18. Η διαδικασία αυτή δεν αποτελεί ούτε διαγωνισμό, βάσει του οποίου είναι δυνατή η απευθείας ανάθεση της εκτελέσεως της επακόλουθης συμβάσεως παροχής υπηρεσιών, σύμφωνα με το άρθρο 31, παράγραφος 3, της ιδίας οδηγίας.
16
Η Γαλλική Δημοκρατία ισχυρίζεται ότι οι επίμαχες εθνικές διατάξεις δεν αντιβαίνουν στα άρθρα 2, 28 και 31 της οδηγίας 2004/18. Πρόκειται για οδηγία συντονισμού με την οποία δεν θεσπίζεται ομοιόμορφη και πλήρης κοινοτική νομοθεσία. Κατά συνέπεια, το γεγονός ότι, κατά τη σύναψη των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, ο ανταγωνισμός μπορεί να είναι περιορισμένος δεν αντιβαίνει στην οδηγία αυτή. Η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου τηρεί τις αρχές περί δικαιώματος εγκαταστάσεως και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών που θέτει η Συνθήκη ΕΚ και επαναλαμβάνει το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας, δεδομένου ότι τα κράτη μέλη εξακολουθούν να έχουν τη δυνατότητα να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν ουσιαστικούς και δικονομικούς κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
17
Η Γαλλική Δημοκρατία ισχυρίζεται ότι ο καθορισμός του αντικειμένου και των κριτηρίων της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως είναι δυνατός ήδη κατά το στάδιο της κινήσεως της διαδικασίας συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου. Συγκεκριμένα, υφίστανται πολλές περιπτώσεις, όπως αυτές ορισμένων συμβάσεων με αντικείμενο τον πολεοδομικό σχεδιασμό, στις οποίες το αντικείμενο και τα κριτήρια αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως υλοποιήσεως είναι αρκούντως ανεξάρτητα των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, ώστε να μπορούν να καθορισθούν από το αρχικό στάδιο των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου.
18
Η Γαλλική Δημοκρατία προσθέτει ότι η οδηγία 2004/18 προβλέπει δύο διαδικασίες με χαρακτηριστικά παρεμφερή αυτών της διαδικασίας των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, την οποία προβλέπει ο κώδικας δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, και συγκεκριμένα τη συμφωνία-πλαίσιο και τον ανταγωνιστικό διάλογο. Με τις δύο αυτές διαδικασίες, ο κοινοτικός νομοθέτης θέσπισε σύνθετες διαδικασίες διαγωνισμού σε δύο στάδια. Καθόσον με την οδηγία αυτή δεν θεσπίζεται ομοιόμορφη και πλήρης κοινοτική νομοθεσία, ο εθνικός νομοθέτης έχει τη δυνατότητα να θεσπίζει και αυτός ειδικές διατάξεις, βάσει των οποίων προβλέπεται η διενέργεια διαγωνισμού σε δύο στάδια, υπό την προϋπόθεση ότι οι διατάξεις αυτές δεν αντιβαίνουν στην κατά το άρθρο 2 της ιδίας οδηγίας αρχή της διαφάνειας.
19
Σε περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο κρίνει ότι η εν λόγω οδηγία ρυθμίζει το ζήτημα εξαντλητικώς, η Γαλλική Δημοκρατία υποστηρίζει επικουρικώς ότι η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου την οποία προβλέπει ο κώδικας δημοσίων συμβάσεων μπορεί να θεωρηθεί παραπλήσια της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
20
Με τα αιτήματά της, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Γαλλική Δημοκρατία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2, 28 και 31 της οδηγίας 2004/18, για τον λόγο ότι θέσπισε και διατηρεί σε ισχύ τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, που θεσπίσθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, καθόσον οι διατάξεις αυτές προβλέπουν διαδικασία συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου η οποία καθιστά δυνατό στην αναθέτουσα αρχή να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου «χωρίς διαγωνισμό» ή, κατά το μέγιστο, με κλειστό διαγωνισμό στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί.
21
Επιβάλλεται να εξετασθεί η προβαλλόμενη παράβαση του άρθρου 31 της εν λόγω οδηγίας. Κατά την Επιτροπή, η παράβαση αυτή οφείλεται στο γεγονός ότι η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου καθιστά δυνατή την απευθείας ανάθεση της εκτελέσεως συμβάσεως σε περιπτώσεις τις οποίες δεν προβλέπει το εν λόγω άρθρο 31, περίπτωση 3.
22
Συναφώς, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται με γνώμονα την κατάσταση του κράτους μέλους κατά τη λήξη της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 7ης Μαρτίου 2002, C-64/01, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2002, σ. I-2523, σκέψη 7, και της 6ης Δεκεμβρίου 2007, C-456/05, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2007, σ. I-10517, σκέψη 15).
23
Δεν αμφισβητείται, όμως, ότι το άρθρο 73 του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2004-15 το οποίο επέτρεπε τη σύναψη συμβάσεων υλοποιήσεως «χωρίς τη διενέργεια νέου διαγωνισμού», δεν ήταν πλέον σε ισχύ κατά τη λήξη της δίμηνης προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη. Κατά τον χρόνο εκείνο, το εν λόγω άρθρο 73 είχε τροποποιηθεί με το διάταγμα αριθ. 2006-975.
24
Από το γράμμα του άρθρου 73, τρίτο εδάφιο, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, προκύπτει ότι οι συμβάσεις υλοποιήσεως συνάπτονται αποκλειστικά «κατόπιν διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου». Συνεπώς, κατά τη λήξη της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη, οι συμβάσεις υλοποιήσεως δεν συνάπτονταν βάσει διαδικασίας με διαπραγμάτευση, κατά την έννοια του άρθρου 31, περίπτωση 3, της οδηγίας 2004/18
25
Ως εκ τούτου, η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί στο μέτρο που σκοπεί στην εκ μέρους του Δικαστηρίου διαπίστωση ότι η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου επιτρέπει σε αναθέτουσα αρχή να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως με έναν από τους αναδόχους των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου «χωρίς τη διενέργεια νέου διαγωνισμού», καθώς και στο μέτρο που με αυτή ζητείται η διαπίστωση παραβάσεως του άρθρου 31 της εν λόγω οδηγίας.
26
Πάντως, η προσφυγή δεν καθίσταται άνευ αντικειμένου, καθόσον η Επιτροπή προσάπτει στη Γαλλική Δημοκρατία ότι παρέβη τα άρθρα 2 και 28 της οδηγίας 2004/18, θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα 2006-975, καθόσον οι διατάξεις αυτές προβλέπουν διαδικασία συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, η οποία καθιστά δυνατό σε αναθέτουσα αρχή να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου κατόπιν κλειστού διαγωνισμού, στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί.
27
Με το υπόμνημά της αντικρούσεως, η Γαλλική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι η οδηγία 2004/18 είναι απλώς οδηγία συντονισμού, η οποία παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων οι οποίοι διαφέρουν από αυτούς της εν λόγω οδηγίας.
28
Η επιχειρηματολογία αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Μολονότι η οδηγία 2004/18 δεν σκοπεί στην πλήρη εναρμόνιση του νομικού καθεστώτος των δημοσίων συμβάσεων εντός των κρατών μελών, εντούτοις οι διαδικασίες των οποίων επιτρέπεται να κάνουν χρήση τα κράτη μέλη απαριθμούνται περιοριστικώς στο άρθρο 28 της οδηγίας αυτής.
29
Συγκεκριμένα, κατά το προπαρατεθέν άρθρο 28, οι αναθέτουσες αρχές είναι υποχρεωμένες να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους κάνοντας χρήση είτε της ανοικτής ή της κλειστής διαδικασίας είτε, σε ιδιαίτερες περιπτώσεις τις οποίες προβλέπει ρητώς το άρθρο 29 της οδηγίας 2004/18, του ανταγωνιστικού διαλόγου είτε ακόμη, σε ειδικές περιπτώσεις οι οποίες ορίζονται ρητώς στα άρθρα 30 και 31 της οδηγίας αυτής, της διαδικασίας με διαπραγμάτευση. Η οδηγία αυτή δεν επιτρέπει τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με άλλες διαδικασίες.
30
Η κρίση αυτή δεν τίθεται εν αμφιβόλω από την απόφαση του Δικαστηρίου της 9ης Ιουλίου 1987, 27/86 έως 29/86, CEI και Bellini (Συλλογή 1987, σ. 3347).
31
Βεβαίως, στην πρώτη περίοδο της σκέψεως 15 της εν λόγω αποφάσεως, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι με την οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 01/017, σ. 7), δεν θεσπίσθηκε ομοιόμορφη και πλήρης κοινοτική ρύθμιση. Εντούτοις, με την επόμενη περίοδο της ιδίας σκέψεως 15, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι τα κράτη μέλη έχουν μεν τη δυνατότητα να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν ουσιαστικούς και δικονομικούς κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, πλην όμως εντός του πλαισίου των κοινών κανόνων της εν λόγω οδηγίας.
32
Εξάλλου, με τη σκέψη 17 της ιδίας προπαρατεθείσας αποφάσεως CEI και Bellini, το Δικαστήριο επισήμανε ότι αποφαίνεται λαμβάνοντας υπόψη το στάδιο εναρμονίσεως του κοινοτικού δικαίου κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεώς του. Το άρθρο 28, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18, του οποίου αντίστοιχο δεν υφίσταται στην οδηγία 71/305, απαριθμεί, όμως, επακριβώς τις διαδικασίες των οποίων πρέπει να κάνουν χρήση οι αναθέτουσες αρχές για να συνάπτουν τις συμβάσεις τους.
33
Συνεπώς, βάσει των κοινών κανόνων που ισχύουν επί του παρόντος, τα κράτη μέλη δεν έχουν πλέον τη δυνατότητα να θεσπίζουν διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διαφορετικές από τις απαριθμούμενες στην οδηγία 2004/18.
34
Ως εκ τούτου, τα επιχειρήματα της Γαλλικής Δημοκρατίας που αντλούνται από την προβαλλόμενη δυνατότητα κράτους μέλους να θεσπίζει διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων που δεν προβλέπει η εν λόγω οδηγία, αλλά έχουν χαρακτηριστικά παρεμφερή αυτών που εμφανίζουν ορισμένες από τις διαλαμβανόμενες στην οδηγία αυτή διαδικασίες, πρέπει να απορριφθούν.
35
Αντιθέτως, πρέπει να εξετασθεί το επιχείρημα που προβάλλει επικουρικώς η Γαλλική Δημοκρατία περί του ότι η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου την οποία προβλέπει ο κώδικας δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, αποτελεί μορφή εφαρμογής της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου την οποία προβλέπει το άρθρο 29 της οδηγίας 2004/18.
36
Πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι σκοποί της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου είναι σε ορισμένο βαθμό παραπλήσιοι των σκοπών της διαδικασίας των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου. Αμφότερες οι διαδικασίες σκοπούν να καταστήσουν δυνατό στην αναθέτουσα αρχή να καθορίσει, καταρχάς, το ειδικό αντικείμενο της συμβάσεως και τα τεχνικά μέσα για την υλοποίησή του.
37
Υφίσταται, εντούτοις, μια θεμελιώδης διαφορά μεταξύ των δύο αυτών διαδικασιών. Η διαφορά έγκειται στο γεγονός ότι ο ανταγωνιστικός διάλογος αποτελεί διαδικασία αναθέσεως της εκτελέσεως μίας μόνο συμβάσεως, ενώ η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου σκοπεί στην ανάθεση της εκτελέσεως πλειόνων συμβάσεων διαφορετικής φύσεως, δηλαδή των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, αφενός, και της ή των συμβάσεων υλοποιήσεως, αφετέρου.
38
Η διαφορά αυτή αποκλείει αφεαυτής τη δυνατότητα να γίνει δεκτό ότι η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου αποτελεί μορφή εφαρμογής της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου.
39
Η Επιτροπή επικαλείται, εξάλλου, την ύπαρξη παραβάσεως του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/18, το οποίο προβλέπει ότι οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τις επιχειρήσεις επί ίσοις όροις και κατά τρόπο που δεν ενέχει διακρίσεις, ενεργούν δε με διαφάνεια.
40
Συναφώς, πρέπει να επισημανθεί ότι η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, την οποία προβλέπει ο κώδικας δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, έχει ως αντικείμενο την ανάθεση της εκτελέσεως δύο ειδών συμβάσεων, δηλαδή των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου και των συμβάσεων υλοποιήσεως, εκ των οποίων οι δεύτερες συνάπτονται κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι των συμβάσεων της πρώτης κατηγορίας. Ως εκ τούτου, οι επιχειρήσεις που ενδεχομένως θα ενδιαφέρονταν να συνάψουν συμβάσεις υλοποιήσεως, αλλά δεν είναι ανάδοχοι κάποιας από τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου, υφίστανται δυσμενή διάκριση σε σχέση με τους αναδόχους αυτούς, η οποία αντιβαίνει στην αρχή της ισότητας, την οποία θέτει ως αρχή διέπουσα τη σύναψη των συμβάσεων το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας.
41
Εξάλλου, τόσο η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως όσο και η υποχρέωση διαφάνειας που απορρέει από αυτήν επιβάλλουν τον σαφή καθορισμό του αντικειμένου κάθε συμβάσεως και των κριτηρίων αναθέσεως της εκτελέσεώς της (βλ., σχετικώς, απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2004, C-340/02, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2004, σ. I-9845, σκέψη 34).
42
Η Γαλλική Δημοκρατία επικαλέσθηκε ορισμένα παραδείγματα διαδικασιών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, στην περίπτωση των οποίων, κατά την καθής, κατέστη δυνατός ο καθορισμός με ορισμένη ακρίβεια του αντικειμένου της συμβάσεως υλοποιήσεως ήδη κατά το στάδιο της κινήσεως της διαδικασίας συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου.
43
Εντούτοις, οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου και οι συμβάσεις υλοποιήσεως έχουν, ως εκ της φύσεώς τους, διαφορετικό αντικείμενο, δηλαδή, αφενός μεν έργο μελέτης, σχεδιασμού και επακριβούς προσδιορισμού των αναγκών της αναθέτουσας αρχής, αφετέρου δε την ουσιαστική προμήθεια, παροχή υπηρεσιών ή υλοποίηση έργων που καθορίσθηκαν προηγουμένως. Οι βαλλόμενες εθνικές διατάξεις, όμως, δεν δύνανται να διασφαλίσουν ότι, σε όλες τις περιπτώσεις, το αντικείμενο και τα κριτήρια αναθέσεως τόσο των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου όσο και της συμβάσεως υλοποιήσεως είναι δυνατό να καθορισθούν από της ενάρξεως της διαδικασίας.
44
Ως εκ τούτου, η διαδικασία των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου την οποία προβλέπουν τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, όπως τροποποιήθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, δεν είναι σύμφωνη προς το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18.
45
Κατά συνέπεια, πρέπει να διαπιστωθεί ότι η Γαλλική Δημοκρατία, θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος θεσπίσθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, της 1ης Αυγούστου 2006, και καθόσον οι διατάξεις αυτές προβλέπουν διαδικασία συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, βάσει της οποίας καθίσταται δυνατό σε αναθέτουσα αρχή να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως (η οποία αφορά παροχή υπηρεσιών, προμήθεια ή δημόσια έργα) με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2 και 28 της οδηγίας 2004/18.
Επί των δικαστικών εξόδων
46
Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Γαλλική Δημοκρατία ηττήθηκε ως προς την πλειονότητα των αιτημάτων της, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της Επιτροπής.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφασίζει:
1)
Η Γαλλική Δημοκρατία, θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος θεσπίσθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, της 1ης Αυγούστου 2006, και καθόσον οι διατάξεις αυτές προβλέπουν διαδικασία συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, βάσει της οποίας καθίσταται δυνατό σε αναθέτουσα αρχή να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως (η οποία αφορά παροχή υπηρεσιών, προμήθεια ή δημόσια έργα) με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2 και 28 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών.
2)
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.
3)
Καταδικάζει τη Γαλλική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η γαλλική.