62001CC0256_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I – Introduzione
1. Un istituto di istruzione superiore (in prosieguo: l'«istituto») licenzia i propri docenti che lavorano a tempo parziale, per la maggior parte di sesso femminile. Quindi si assicura nuovamente le loro prestazioni grazie all'intervento di un'agenzia presso la quale essi sono registrati come lavoratori autonomi. Per questa via l'istituto intende realizzare risparmi sul costo del lavoro. Per i docenti in questione, tale procedura comporta una riduzione della retribuzione rispetto a quella che percepivano nell'originario rapporto di lavoro con l'istituto. Nel suddetto contesto sono state sollevate le seguenti questioni:
– - se le docenti di sesso femminile di cui sopra si possano paragonare, relativamente alla loro retribuzione, comprese le condizioni di iscrizione a un regime di pensione, a un docente di sesso maschile rimasto dipendente dell'istituto;
– - se le docenti di cui sopra possano pretendere di essere iscritte al regime pensionistico, qualora risulti che la condizione di accesso che limita l'iscrizione al regime a docenti assunti in base ad un rapporto di lavoro subordinato dia adito ad una disparità di trattamento non oggettivamente giustificata.
II – Contesto normativo
A – Diritto comunitario
2. Ai sensi dell'art. 2 CE la Comunità ha, tra gli altri, il compito di promuovere la parità tra uomini e donne.
3. Il principio della parità della retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile per lo stesso lavoro o per un lavoro di pari valore è sancito dall'art. 141 CE, il cui n. 2, primo comma, così recita:
«Per retribuzione si intende, a norma del presente articolo, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo».
4. Il primo comma dell'art. 1 della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, che concerne il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (2), stabilisce:
«Il principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, previsto dall'art. 119 del Trattato (3), denominato in appresso principio della parità delle retribuzioni, implica, per uno stesso lavoro o per un lavoro al quale è attribuito un valore uguale, l'eliminazione di qualsiasi discriminazione basata sul sesso in tutti gli elementi e le condizioni delle retribuzioni».
B – B - Il diritto nazionale
5. Nel Regno Unito il principio della parità delle retribuzioni è sancito dall'Equal Pay Act (legge sulla parità delle retribuzioni) 1970. Il capitolo 1 di tale legge dispone:
1) Se le condizioni di un contratto in virtù del quale una donna è alle dipendenze di un'impresa in Gran Bretagna non includono (direttamente o con riferimento ad un contratto collettivo o altrimenti) una clausola di parità, esse saranno reputate includerla.
2) Una clausola di parità è una disposizione che concerne le condizioni (siano relative alla retribuzione o meno) di un contratto in virtù del quale una donna è impiegata (il contratto di assunzione di una donna) ed ha per effetto che,
(...)
c) qualora una donna sia impiegata in un lavoro che non sia un lavoro a cui si applicano i paragrafi a) o b) di cui sopra, ma che risulti per le esigenze che vi sono ricollegate (sotto diversi aspetti quali, ad esempio, l'impegno, l'esperienza e la capacità decisionale) di valore uguale a quello di un uomo nello stesso lavoro:
i) qualunque clausola del contratto di assunzione di una donna che (a prescindere dalla clausola di parità) sia o divenga meno favorevole alla donna rispetto ad una analoga clausola del contratto in forza del quale è assunto un uomo, si intende modificata in modo tale da non risultare meno favorevole;
e
ii) il contratto di assunzione di una donna che in qualsiasi momento (a prescindere dalla clausola di parità) non risulti includere una clausola corrispondente ad una clausola che figuri nel contratto di assunzione di un uomo va inteso come se contenesse tale clausola.
(...)
6) Per l'applicazione della norma di cui sopra ed in base alle disposizioni che seguono:
a) si considera alle dipendenze chi presta servizio in forza di un contratto di lavoro subordinato di apprendistato o di un contratto con cui s'è impegnato a svolgere personalmente un lavoro o un'attività. Nello stesso senso vanno intese le espressioni a questa collegate;
b) (...)
c) due datori di lavoro vanno considerati come associati se uno è una società di cui l'altro (direttamente o indirettamente) abbia il controllo o se entrambi siano società di cui un terzo (direttamente o indirettamente) abbia il controllo, e si deve considerare che un uomo e una donna svolgono lo stesso lavoro se l'uomo cui si fa riferimento è impiegato dal datore di lavoro della donna o da un datore di lavoro associato nella stessa impresa o gruppo di imprese in Gran Bretagna e presso cui termini e condizioni comuni di lavoro vengono osservati sia generalmente, sia per i lavoratori subordinati delle categorie interessate».
6. Il Pensions Act (legge sulle pensioni) del 1995 contiene nuove disposizioni che il Regno Unito è stato sollecitato a porre in essere per effetto della sentenza Barber (4) e di una serie di sentenze che vi hanno fatto seguito. Il capitolo 62, che, secondo il capitolo 63, paragrafo 4, va interpretato in collegamento con il capitolo 1 dell'Equal Pay Act del 1970 (avendo la Corte di giustizia dichiarato che le pensioni professionali sono retribuzioni), dispone nelle prime quattro sezioni:
«62. La clausola relativa alla parità di trattamento
1) Un regime di pensione professionale che non contenga una clausola sulla parità di trattamento sarà considerato includerla.
2) La clausola sulla parità di trattamento riguarda:
a) Le condizioni di iscrizione al regime pensionistico
e
b)
le condizioni di trattamento degli iscritti.
3) Secondo la sezione 6), una clausola sulla parità di trattamento ha per effetto che laddove:
a) una donna sia impiegata per svolgere prestazioni lavorative analoghe a quelle di un uomo nello stesso lavoro,
b) una donna sia assunta per svolgere prestazioni lavorative considerate equivalenti a quelle di un uomo nello stesso lavoro, o
c) qualora una donna sia impiegata in un lavoro che non sia un lavoro a cui si applicano i paragrafi a) o b), ma che risulti per le esigenze che vi sono ricollegate (sotto certi aspetti, quali ad esempio l'impegno, l'esperienza e la capacità decisionale), di valore uguale a quello di un uomo nello stesso lavoro, qualsiasi clausola di cui alla sezione 2) che (facendo astrazione della clausola di parità) sia o divenga meno favorevole per una donna che per un uomo si intende modificata in modo tale da non risultare meno favorevole.
4) La clausola sulla parità di trattamento non si applica a differenze di trattamento fra un uomo ed una donna in attuazione di una delle condizioni di cui alla sezione 2) se i trustees (fondi pensione) o gli amministratori del regime provano che la differenza è realmente dovuta ad un fattore materiale che:
a)
non è la differenza di sesso, ma
b) è una differenza sostanziale tra il caso della donna ed il caso dell'uomo».
7. Il regime di pensione professionale per insegnanti è previsto dal «Teachers' Superannuation Scheme 1988» (regime di pensione per i docenti) (in prosieguo: il «TSS») ed è stato posto in essere dal «Teachers' Superannuation Scheme [Consolidation] 1988» (Regolamento [consolidato] 1988 sul regime di pensione per i docenti) e dai «Teachers' Superannuation [Amendment] Regulations 1993» (Regolamento [modificato] 1993 sul regime di pensione per i docenti) (in prosieguo: il «Regolamento TSS»). Il TSS è amministrato dal Segretario di Stato. Secondo le norme che regolano il TSS, possono iscriversi a questo regime pensionistico docenti con un contratto di lavoro a tempo pieno o a tempo parziale.
III – Descrizione dei fatti della causa principale e svolgimento del procedimento
8. Le questioni pregiudiziali sono state sollevate nell'ambito del procedimento promosso dalla sig.ra Allonby avverso l'Accrington and Rossendale College (in prosieguo: il «College»), l'Education Lecturing Services Ltd (in prosieguo: l'«ELS») e il Secretary of State for Education and Employment (Segretario di Stato alla Pubblica Istruzione e al Lavoro) (in prosieguo: il «Secretary of State»). Il procedimento è stato originato dal licenziamento, via il mancato rinnovo dei rispettivi contratti di lavoro, di un certo numero di docenti retribuiti a tariffa oraria alle dipendenze del College, inclusa la sig.ra Allonby, e dalla decisione del medesimo College di assumere in futuro docenti retribuiti a tariffa oraria solo attraverso l'ELS, che offriva ai medesimi la possibilità di essere registrati in qualità di lavoratori autonomi per incarichi di insegnamento presso istituti di istruzione superiore.
9. La sig.ra Allonby era in origine alle dipendenze del College come docente a tempo parziale nel settore della tecnologia per ufficio. Ella veniva assunta dal 1990 al 1996 in forza di contratti successivi della durata di un anno, che prevedevano una tariffa oraria variabile in funzione del livello dei corsi. Non è controverso che tali contratti costituivano contratti continuativi di lavoro subordinato, che implicavano per il datore di lavoro il rispetto di obblighi legali.
10. Siffatti obblighi divenivano, a partire dal 1996, finanziariamente più onerosi, per effetto di modifiche legislative che imponevano di accordare ai docenti a tempo parziale benefici uguali o equivalenti a quelli dei docenti a tempo pieno. Il College, che impiegava 341 docenti a tempo parziale, decideva di non rinnovare i loro contratti di lavoro subordinato e di mantenere le loro prestazioni lavorative soltanto come lavoro in subappalto per ridurre le spese generali. Il contratto di lavoro della sig.ra Allonby veniva risolto a decorrere dal 29 agosto 1996. Le veniva comunicato che avrebbe potuto continuare a svolgere l'attività di insegnamento presso il College con contratto di lavoro autonomo. A tal fine avrebbe dovuto farsi registrare presso l'ELS, società a responsabilità limitata fino a concorrenza della garanzia fornita dai soci («company limited by guarantee») che opera come un'agenzia e che gestisce una banca dati di docenti disponibili, cui i college possono attingere, se lo desiderano per via nominativa, per incarichi di insegnamento. La sig.ra Allonby ed altri nella sua situazione, che avevano dovuto farsi registrare presso l'ELS per continuare a lavorare come docenti a tempo parziale, divenivano così lavoratori autonomi, retribuiti con una parte del compenso concordato tra l'ELS ed il College. Il loro reddito diminuiva ed essi perdevano una serie di benefici connessi al loro precedente rapporto di lavoro. Il College, che come la maggior parte degli istituti di istruzione superiore versava in ristrettezze finanziarie, ha stimato che per tale via avrebbe economizzato 13 000 sterline inglesi (GBP) all'anno.
11. Su 341 docenti a tempo parziale, retribuiti ad ore, che erano stati licenziati dal College ed a cui venne nuovamente offerto lavoro nel 1996 tramite l'EFS, 110 erano uomini e 231 erano donne. Inoltre il College aveva alle proprie dipendenze, nel 1996, 105 docenti stipendiati a tempo pieno, di cui 55 uomini e 50 donne, e 23 docenti a tempo parziale, di cui 12 uomini e 11 donne.
12. Lo squilibrio tra uomini e donne quanto ai contratti a tempo parziale retribuiti con tariffa oraria, conclusi dal College nel 1996, rifletteva il quadro nazionale nel Regno Unito, dove il lavoro a tempo parziale era svolto in modo di gran lunga predominante da donne. D'altro canto, la banca dati dell'ELS conteneva quasi altrettanti uomini che donne: 18 050 contro 19 909 nell'elenco più recente a disposizione del Tribunal (il giudice di prima istanza), con una differenza inferiore al 5%.
13. A fine agosto 1996 la sig.ra Allonby, sostenuta dal suo sindacato, ha avviato un procedimento avverso il College. Ella affermava di avere diritto ad un'indennità di licenziamento, e che il suo licenziamento era illegale per illegittima discriminazione fondata sul sesso. Nel dicembre 1996 ha avviato un'ulteriore serie di procedimenti:
– - avverso il College, perché, in contrasto con il Sex Discrimination Act (legge contro le discriminazioni fondate sul sesso), poneva in essere una discriminazione nei suoi confronti, quale lavoratrice con contratto di lavoro autonomo, nel conferimento di incarichi di insegnamento;
– - avverso l'ELS, perché questa agenzia aveva per legge l'obbligo di retribuirla allo stesso livello - pro rata - di un docente del College a tempo pieno e di sesso maschile;
– - avverso lo Stato, rappresentato dal «Department for Education and Employment» (Ministero della Pubblica Istruzione e del Lavoro), perché agiva in maniera illegittima negandole l'accesso, in qualità di lavoratrice autonoma, al TSS.
Dagli atti della causa principale risulta che entrambe le serie di procedimenti sono state promosse come casi pilota anche per gli altri docenti che hanno ricevuto un analogo trattamento.
14. Sulla richiesta di pagamento di un'indennità di licenziamento le parti sono addivenute ad un reciproco accordo. In una decisione preliminare del 20 agosto 1997, l'Employment Tribunal (giudice del lavoro) ha sentenziato che la sig.ra Allonby non poteva correttamente scegliere, come persona di riferimento per il raffronto ai fini di un'uguale retribuzione, un docente di sesso maschile occupato a tempo pieno presso il College. In una serie di pronunce dell'8 luglio 1998 il Tribunal ha deciso che il licenziamento della sig.ra Allonby era privo di giustificato motivo, ma non dava luogo ad alcun risarcimento, e che, pur costituendo una discriminazione indiretta fondata sul sesso, era giustificabile per cause oggettive. Esso ha altresì respinto l'azione promossa contro il Department for Education and Employment (Ministero della Pubblica Istruzione e del Lavoro) per l'ammissione al TSS, come pure la domanda fondata sul capitolo 9 del Sex Discrimination Act, dal momento che tutti i prestatori di servizi messi dall'ELS a disposizione del College erano trattati allo stesso modo indipendentemente dal loro sesso. Tutte queste decisioni sono state confermate il 29 marzo 2000 in una serie di sentenze dell'Employment Appeal Tribunal (giudice di secondo grado in materia di lavoro), il quale, tuttavia, autorizzava la sig.ra Allonby a ricorrere in appello su tutte le questioni litigiose.
15. Dinanzi alla Court of Appeal (Corte d'appello) la sig.ra Allonby ha affermato quanto segue:
a) che il suo licenziamento da parte del College costituisce un'illegittima discriminazione indiretta fondata sul sesso; tale questione è stata rinviata all'Employment Tribunal per un riesame;
b) che il College, rifiutandole i benefici di cui possono fruire i docenti regolarmente stipendiati, la discrimina in base al sesso, in quanto impiegata sula base di un contratto d'opera («contract worker»); anche tale punto è stato rinviato per riesame all'Employment Tribunal;
c) che l'ELS deve retribuirla esattamente come un docente di sesso maschile alle dipendenze del College; questo aspetto è oggetto del presente rinvio pregiudiziale;
d) che la sua esclusione dal regime TSS costituisce una discriminazione illegittima fondata sul sesso; anche su questo aspetto è stata posta una questione pregiudiziale.
16. Per ciò che concerne le lett. c) e d), il giudice del rinvio ha rilevato quanto segue (paragrafi dal 17 al 20 compreso).
17. Nei confronti dell'ELS la sig.ra Allonby fa valere che l'art. 141 CE le conferisce il diritto alla medesima retribuzione di un docente di sesso maschile, assunto dal College, per il proprio lavoro presso il College, che deve essere considerato di uguale valore. Ella esige dall'ELS una retribuzione pari a quella dei docenti assunti dal College, operando a tal fine un confronto con la retribuzione di un docente stipendiato nominativamente indicato, il sig. Ross Johnson.
18. Le circostanze di fatto relative alla domanda di uguale retribuzione sono le seguenti:
a) La sig.ra Allonby ed il sig. Johnson svolgono un lavoro di insegnamento - che si asserisce dello stesso valore - presso il College, benché non sempre nel medesimo luogo.
b) Il sig. Johnson è impiegato dal College in qualità di docente e riceve una retribuzione stabilita dal College stesso.
c) La sig.ra Allonby è a disposizione dell'ELS in quanto lavoratrice autonoma e svolge specifici incarichi, da lei concordati con l'ELS, presso il College o altrove.
d) Il College decide insieme con l'ELS il compenso che pagherà per ciascun docente. L'ELS concorda con la sig.ra Allonby il compenso che questa riceverà per ogni incarico e fissa le condizioni a cui i docenti devono prestare la loro attività. Non vi è a questo riguardo, né sotto altri aspetti, alcun controllo diretto del College sull'ELS.
e)
Il College e l'ELS occupano sia personale maschile sia personale femminile.
19. Nei confronti dell'ELS, del College e del Secretary of State la sig.ra Allonby rivendica l'accesso al regime di pensione, sia i) mediante raffronto con un docente di sesso maschile assunto dal College, sia ii) senza un raffronto siffatto, in base alla dimostrazione statistica che, rispetto ai docenti di sesso maschile, una percentuale considerevolmente più ridotta di docenti di sesso femminile, altrimenti in possesso dei requisiti per essere iscritti al TSS, è in grado di soddisfare il requisito dell'assunzione in base ad un contratto di lavoro subordinato. Nel caso in esame non vi è però stata finora alcuna pronuncia né in merito a tale dimostrazione né sull'esistenza di una giustificazione obiettiva. Ciononostante, la Court of Appeal ritiene che, per motivi di economia processuale, risulti più funzionale porre prima le questioni e successivamente, ove la soluzione delle questioni lo rendesse necessario, accertare i fatti concreti.
20. Le circostanze di fatto su cui si fondano le pretese della sig.ra Allonby in merito al trattamento pensionistico sono le seguenti:
a) Il regime è stato istituito dal Secretary of State grazie a poteri conferiti dalla legislazione.
b) Presupposto per l'iscrizione al regime è che l'iscritto sia un lavoratore subordinato e sia assunto in qualità di docente in una categoria specifica di istituti di istruzione. Il College rientra in una di tali categorie.
c) Nessun lavoratore autonomo può essere ammesso al regime.
d) Il regime prevede pensioni di vecchiaia ed altri benefici calcolati principalmente con riferimento alla durata dell'impiego dell'iscritto e ad un «salario di riferimento» guadagnato nel corso del rapporto di lavoro assoggettato al regime; non deve trattarsi necessariamente dello stesso rapporto di lavoro per tutto il periodo, ma l'attività deve essersi svolta presso gli istituti a cui si applica il suddetto regime.
e) Le retribuzioni che determinano il livello dei benefici a norma del regime possono differire da un datore di lavoro all'altro.
f) I benefici pagabili ai sensi del regime sono finanziati da contributi a carico degli iscritti e dei loro datori di lavoro.
g) Nessun dei docenti che prestano la loro opera attraverso l'ELS è lavoratore subordinato. Di conseguenza, nessuno di essi possiede i requisiti per essere iscritto al regime.
Le questioni pregiudiziali
21. Con decisione 23 marzo 2001, pervenuta alla Cancelleria della Corte di giustizia il 3 luglio 2001, la Court of Appeal ha chiesto una pronuncia pregiudiziale sulle seguenti questioni:
«1) Se l'art. 141 abbia effetto diretto, così da consentire ad una donna di esigere una retribuzione eguale a quella di un uomo nelle circostanze del presente caso.
2) Se l'art. 141 abbia effetto diretto, così da conferire alla sig.ra Allonby il diritto di rivendicare l'accesso al regime di pensione, sia i) ponendosi a raffronto con il sig. Johnson, sia ii) dimostrando statisticamente che, rispetto ai docenti di sesso maschile, una percentuale considerevolmente più ridotta di docenti di sesso femminile, altrimenti in possesso dei requisiti per essere iscritti al regime, è in grado di soddisfare il requisito dell'assunzione in base ad un contratto di lavoro subordinato e provando che tale requisito non è obiettivamente giustificato».
Procedimento dinanzi alla Corte
22. Nel procedimento dinanzi alla Corte hanno presentato osservazioni scritte la sig.ra Allonby, l'ELS, il governo del Regno Unito, il governo tedesco e la Commissione. La sig.ra Allonby, l'ELS, il governo del Regno Unito e la Commissione hanno illustrato più dettagliatamente le proprie tesi in occasione della discussione orale del 28 gennaio 2003.
IV – Valutazione
La prima questione pregiudiziale
23. La sig.ra Allonby rileva come i fatti che stanno alla base della presente controversia siano indicativi di una tendenza che si sta sviluppando nei rapporti di lavoro, e che può avere conseguenze considerevoli per l'applicazione del principio della parità di trattamento di uomini e donne sul mercato del lavoro, stabilito dall'art. 141 CE. Sempre più frequentemente i datori di lavoro danno in appalto una parte delle loro attività ad appaltatori ed agenzie, quali le agenzie di lavoro interinale. I lavoratori assunti per le attività date in appalto si trovano quindi a lavorare nella medesima impresa, istituzione o servizio, e frequentemente a svolgere mansioni simili a quelle di lavoratori rimasti dipendenti dell'impresa in questione. La retribuzione che percepiscono per tale attività può tuttavia essere notevolmente più ridotta, e anche il loro status può essere diverso, nel senso che essi svolgono le proprie attività come lavoratori autonomi incaricati della prestazione di alcuni servizi, anziché come lavoratori assunti con un contratto di lavoro dipendente. Questa diversità di status può comportare, per coloro che svolgono in qualità di lavoratori autonomi le attività date in appalto, conseguenze sfavorevoli.
24. Quando i datori di lavoro danno in appalto, con le connesse conseguenze sfavorevoli per i rapporti retributivi, attività svolte prevalentemente da donne, ne risulta il venir meno della tutela offerta dall'art. 141 CE, in quanto in una tale situazione non sembra - più - potersi invocare tale disposizione. Ciò è ancora più significativo per il fatto che i datori di lavoro ricorrono a tali sistemi proprio per eludere le conseguenze del principio di parità delle retribuzioni di cui all'art. 141 CE. E' quindi di importanza fondamentale per la sig.ra Allonby che l'art. 141 venga interpretato in modo tale da rimanere efficace anche quando istituzioni, servizi o imprese diano interamente o parzialmente in appalto le proprie attività.
25. La sig.ra Allonby sottolinea che nel caso in esame il College ha licenziato il personale con contratto di lavoro a tempo parziale per poi assicurarsene nuovamente le prestazioni, in via indiretta, tramite l'ELS. In questo modo esso risparmia le spese che deriverebbero dal dover applicare ai lavoratori a tempo parziale la legislazione in materia di parità di trattamento. La sig.ra Allonby segnala di continuare a svolgere le medesime mansioni presso il College, tuttavia a condizioni notevolmente meno favorevoli di quelle di cui gode la persona da lei scelta per il raffronto. Ella aggiunge che, in queste circostanze, dovrebbe poter confrontare il proprio lavoro e la propria retribuzione con quelli di tale persona.
26. Il fatto che il suo datore di lavoro diretto (l'ELS) ed il suo datore di lavoro indiretto (il College) siano, ai sensi del diritto nazionale, due soggetti giuridici distinti non impedisce, secondo la sig.ra Allonby, l'applicare l'art. 141 CE. A differenza di quanto disposto dal capitolo 1 (6) (c) dell'Equal Pay Act, dove è previsto che la persona scelta per il raffronto deve lavorare per il medesimo datore di lavoro o un datore di lavoro collegato con quest'ultimo, nella medesima impresa o nel medesimo gruppo di imprese, tale requisito non si ritrova nella giurisprudenza della Corte. La sig.ra Allonby sostiene che, per dare piena efficacia al principio della parità delle retribuzioni tra uomini e donne per lavori uguali, si deve potersi basare sul lavoro svolto, e sulla retribuzione percepita da uomini e donne presso la medesima impresa o servizio, indipendentemente dall'identità del datore di lavoro e senza che debba trattarsi del medesimo datore di lavoro. Dalla sentenza Defrenne II(5)
si può infatti dedurre che è sufficiente che una donna ed una persona di sesso maschile scelta per il raffronto si trovino «nella medesima impresa o servizio». Nel caso in esame, tanto il sig. Johnson quanto la sig.ra Allonby lavorano nel medesimo istituto.
27. In udienza, la sig.ra Allonby ha rilevato come la recente sentenza Lawrence e a. (6) non indichi che, per richiamarsi all'art. 141 CE, è necessario che la disparità di trattamento sia riconducibile ad una sola fonte. La Corte non ha disposto che l'art. 141 CE si applichi soltanto a uomini e donne che lavorano per il medesimo datore di lavoro. Nella causa Lawrence la disparità non era riconducibile ad una sola fonte. La sig.ra Allonby sostiene che nel caso in esame è invece così. La discriminazione trae infatti origine dalla decisione del College di utilizzare come tramite l'ELS. Questa decisione ha obbligato la sig.ra Allonby ad iscriversi quale lavoratrice autonoma presso l'ELS, per poter continuare ad insegnare al College. A seguito di ciò il College ha potuto utilizzare le sue prestazioni in maniera più economica tramite l'ELS. La sig.ra Allonby, tuttavia, di fatto lavora ancora per il College, e sotto la direzione e secondo le istruzioni di tale istituzione. Il fatto che l'ELS in sé non sia la fonte della discriminazione non impedisce, secondo la sig.ra Allonby, di applicare l'art. 141 CE, che è, infatti, applicabile anche quando la fonte della discriminazione può farsi risalite alla direzione di un gruppo di imprese, ad un contratto collettivo di lavoro o ad una misura legislativa. In tutti questi casi, la discriminazione non è opera del singolo datore di lavoro, ma questi dovrà alla fine sicuramente pagare di più le proprie lavoratrici se si tratta di discriminazione.
28. Un'altra differenza rispetto al caso Lawrence sta, secondo la sig.ra Allonby, nel fatto che in quel caso si trattava della cessione di un'impresa. Nel caso suddetto non è neanche stato affermato che la cessione di lavoratori fosse di tipo tale che il North Yorkshire County Council potesse impedire la disparità di trattamento, visto che, dopo la cessione, non era neppure più in grado di accertare il salario individuale dei lavoratori ceduti. Nel presente caso, invece, non si tratta della cessione di un'impresa. Inoltre il College, grazie all'accordo con l'ELS, può di certo influire concretamente sul livello del compenso che l'ELS corrisponde alla sig.ra Allonby. Infatti il College e l'ELS concordano, entro la fascia che l'ELS prevede per varie categorie, una tariffa oraria per i docenti che prestano i propri servizi presso il College. Il College ha dunque, grazie all'accordo con l'ELS, una forte influenza sulla retribuzione dei docenti. Nel rapporto contrattuale che intrattiene con l'ELS, il College dovrebbe essere tenuto ad applicare il principio della parità di retribuzione per lavori uguali tra uomini e donne che lavorano per il medesimo e presso le sue scuole, a prescindere dal fatto che siano assunti con contratto di lavoro subordinato o che lavorino indirettamente per il College, a seguito dell'accordo con l'ELS.
29. Secondo l'ELS, il governo del Regno Unito, il governo tedesco e la Commissione l'art. 141 CE non ha effetto diretto nel caso in esame.
30. L'ELS rileva che si può parlare di discriminazione salariale solo se si può individuare un unico soggetto che pone in essere la discriminazione, cioè un'unica fonte che si può chiamare a rispondere della disparità retributiva tra uomini e donne. Tale fonte può essere una persona giuridica o anche un certo numero di persone giuridiche, purché vi sia un potere decisionale comune. Se quest'ultima condizione non è soddisfatta, e se i singoli soggetti corrispondono retribuzioni differenti ai loro rispettivi lavoratori, allora manca il fondamento per pretendere una pari remunerazione in base all'art. 141 CE. Solo quando la differenza tra le retribuzioni è riconducibile ad una singola fonte il giudice è in grado di stabilire se questa differenza sia collegata al sesso del ricorrente, e solo quando c'è un datore di lavoro comune questi può dare una spiegazione della disparità retributiva.
31. L'ELS espone che esso offre le proprie prestazioni ad istituti di istruzione (in prosieguo: gli «istituti») nell'intero Regno Unito. I docenti iscritti nei suoi elenchi possono dichiarare quale scuola preferiscono ed in quali orari sono disponibili. Una delle condizioni poste dall'ELS è che i docenti iscritti prestino la loro attività come lavoratori autonomi. Se il docente accetta un determinato incarico - ma non è tenuto a farlo - il relativo compenso è pattuito tra lui e l'ELS. Il docente può accettare incarichi presso più istituti. In tal caso, l'ELS concorda con ciascun istituto, su base annuale, un compenso per le prestazioni da effettuare. Il livello di tale compenso viene determinato su base commerciale. Secondo l'ELS, infine, il College non ha alcuna influenza sul compenso che l'ELS corrisponde alla sig.ra Allonby, così come l'ELS non ha alcuna influenza sulla remunerazione che il College corrisponde al sig. Johnson.
32. L'ELS spiega che, benché tutti i docenti iscritti nella sua banca dati svolgano i propri incarichi in qualità di lavoratori autonomi, esso stesso risulta essere datore di lavoro per quanto riguarda gli obblighi posti dall'Equal Pay Act. Ciò dipende dalla definizione, contenuta nel capitolo 1 (6) (a) della legge, del concetto «alle dipendenze». Tale definizione ricomprende anche gli accordi volti allo svolgimento di prestazioni o lavoro personali. Per questo motivo la sig.ra Allonby ha agito anche nei confronti dell'ELS, benché a quest'ultimo non possa rimproverarsi alcuna discriminazione.
33. L'ELS sostiene anche che lo scopo dell'art. 141 CE, la parità di retribuzione, richiede un'analisi della remunerazione che un determinato datore di lavoro corrisponde alla sua forza lavoro di sesso maschile e di sesso femminile (7) . Inoltre, il concetto di «retribuzione» non si può interpretare nel senso che si riferisca anche a retribuzioni corrisposte da diversi datori di lavoro. In tale contesto l'ELS ricorda che un elemento centrale del concetto di remunerazione, nella giurisprudenza della Corte, è che si tratti di benefici che discendono da un rapporto di impiego (8) .
34. L'ELS rileva che la sig.ra Allonby si rivolge all'ELS stesso, e non al proprio ex datore di lavoro, per ciò che concerne la differenza tra il proprio stipendio e quello della persona di sesso maschile, dipendente del College, presa a paragone. Se la sig.ra Allonby ottenesse l'equiparazione richiesta, le conseguenze pratiche trascenderebbero i confini del caso in esame. Ciò significherebbe, tra l'altro, che ella dovrebbe altresì poter fare un paragone con una persona di sesso maschile assunta da un altro istituto di insegnamento. Anche per gli uffici di consulenza al management e per altri intermediari di servizi le conseguenze non sarebbero trascurabili.
35. Anche il governo del Regno Unito segnala conseguenze simili, che l'art. 141 CE non intenderebbe generare. Un aumento di stipendio, concordato da un datore di lavoro con il proprio personale, darebbe automaticamente luogo ad un'azione fondata sulla discriminazione retributiva, nei confronti di altri datori di lavoro che non aumentassero anch'essi le retribuzioni del proprio personale. Per giunta non è detto che un datore di lavoro sarebbe al corrente di tali incrementi retributivi, a prescindere dal fatto che ciò sia desiderabile, particolarmente nel settore privato. Per le agenzie di lavoro interinale questo significherebbe che esse sarebbero tenute a corrispondere al loro personale con contratto di lavoro temporaneo una retribuzione pari a quella che percepisce il personale del committente. Un'agenzia di lavoro interinale non potrebbe quindi fornire personale prima di conoscere il livello retributivo e le altre condizioni del contratto di lavoro - tra cui assicurazione malattia o benefici pensionistici, che di solito vengono pagati tramite terzi - vigenti presso il committente. L'agenzia di lavoro interinale dovrebbe di conseguenza garantire il medesimo livello retributivo a tutto il proprio personale, indipendentemente, quindi, dal cliente. E viceversa i dipendenti di un cliente dovrebbero poter pretendere la medesima retribuzione che viene corrisposta al personale con contratto di lavoro interinale.
36. Il governo tedesco rileva inoltre che, se l'art. 141 CE avesse effetto diretto anche nei casi di differenze retributive tra diversi datori di lavoro, ciò comporterebbe un serio pregiudizio al margine di contrattazione per i negoziati collettivi sulle retribuzioni tra le organizzazioni dei lavoratori e quelle dei datori di lavoro.
37. La Commissione ha elaborato, nelle proprie osservazioni scritte, due ipotesi alternative. Secondo la prima, l'ELS non è il datore di lavoro, mentre continua ad esserlo, di fatto, il College. Occorrerebbe leggere tra le righe del meccanismo architettato da quest'ultimo, meccanismo volto unicamente ad evitare un rapporto contrattuale diretto con la sig.ra Allonby, al fine di eludere così la legislazione giuslavoristica applicabile. Nel corso dell'udienza la Commissione ha tuttavia mostrato di prendere le distanze da questa linea interpretativa. Pur disapprovando che un datore di lavoro possa, attraverso vie alternative, recare pregiudizio a diritti spettanti ai lavoratori ai sensi dell'art. 141 CE (o di altre disposizioni giuslavoristiche), la Commissione ritiene tuttavia che la soluzione a questo problema non sia da ricercarsi in un'artificiosa estensione dell'art. 141 CE, tramite la teoria di una costruzione fittizia del datore di lavoro, con tutte le problematiche connesse.
38. La seconda teoria, quella alla fine scelta dalla Commissione, implica che, indipendentemente dal fatto che l'ELS sia, o meno, il datore di lavoro ai sensi dell'art. 141 CE, un raffronto tra «lavoratori dipendenti» e «lavoratori autonomi» non sia possibile con riferimento a tale articolo. La seconda categoria, infatti, non rientra nel campo di applicazione dell'articolo in questione. Il diritto ad una pari retribuzione può essere esteso solamente a lavoratori subordinati la cui situazione sia gestita dal medesimo soggetto che gestisce quella della persona scelta per il raffronto, perché solo in tal caso esiste una fonte comune del differente trattamento retributivo. E' inerente al concetto di discriminazione che ci sia, alla fine dei conti, un'unica fonte che causa la disparità di trattamento o ne è responsabile.
Valutazione
39. Nella mia valutazione prendo le mosse dal fatto che la sig.ra Allonby continua a lavorare presso la medesima scuola, anche se in qualità di lavoratrice autonoma attraverso l'ELS, e che vi svolge le medesime mansioni che già svolgeva in precedenza. La questione è se, quale lavoratrice autonoma (self employed), possa raffrontarsi ad un lavoratore dipendente del College, presumendo anche che la docente abbia un impegno didattico di pari valore. La sig.ra Allonby sostiene che la risposta debba essere affermativa. Il fatto che formalmente non vi sia un unico datore di lavoro è, a suo parere, irrilevante. Peraltro ella pretende tale pari remunerazione dall'ELS. Su questo aspetto mi soffermerò separatamente.
40. Nella recente sentenza Lawrence(9)
la Corte ha rilevato che non vi è nulla, nel tenore letterale dell'art. 141, n. 1, CE, che faccia ritenere che tale disposizione sia applicabile unicamente in situazioni in cui uomini e donne lavorino per il medesimo datore di lavoro. A tal punto dovrebbe quindi essere possibile un raffronto tra la sig.ra Allonby ed un membro del personale del College scelto per il paragone.
41. La Corte ha tuttavia altresì deciso in tale sentenza, ed anch'io ho concluso in tal senso in quell'occasione, che, quando le disparità di retribuzione constatate tra lavoratori che svolgono lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore non sono riconducibili ad un'unica fonte, viene a mancare un soggetto « che (10) sia responsabile della diseguaglianza e che
possa ristabilire la parità di trattamento». Una situazione siffatta non ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 141, n. 1, CE.
42. Applicando tale sentenza al caso in esame, si ottiene il quadro che segue. Dall'ordinanza di rinvio e dalla documentazione contenuta nel fascicolo processuale si evince che la sig.ra Allonby svolge incarichi nell'ambito dell'accordo per la prestazione di servizi che ha concluso con l'ELS. E' ben vero che ella svolge tali incarichi presso il College, alle cui dipendenze lavora la persona che ha scelto per il raffronto, ma tra lei ed il College non sussiste più un rapporto di lavoro. Quest'ultimo è stato sciolto, come ha accertato il giudice nazionale, dal licenziamento. Inoltre, il College e l'ELS prevedono condizioni di lavoro diverse, che fissano anche in modo indipendente l'uno dall'altro. In questo contesto, l'ELS stabilisce la controprestazione finanziaria per la sig.ra Allonby, ed il College quella per il sig. Johnson. Benché la sig.ra Allonby ed il sig. Johnson insegnino presso la medesima scuola, la differenza di retribuzione tra loro non è riconducibile ad un'unica fonte. La giurisprudenza in precedenza citata conferma che l'art. 141, n. 1, CE non si applica a questa situazione, cosicché la sig.ra Allonby non può avanzare alcuna pretesa di raffronto con il sig. Johnson nei confronti dell'ELS o, eventualmente, del College.
43. Potrei limitarmi a questa constatazione, che discende incontestabilmente dalla giurisprudenza della Corte nel caso Lawrence. Mi domando però se il giudice debba qui chiudere gli occhi dinanzi al fatto che i dati della causa principale mostrano l'esistenza di una costruzione giuridica realizzata, si noti bene, proprio al fine di sottrarsi alle conseguenze del principio di parità di trattamento sancito dall'art. 141 CE. La modifica della forma giuridica del rapporto intercorrente tra la sig.ra Allonby ed il suo originario datore di lavoro, il College, comporta così il venir meno della tutela prevista per la medesima, in quanto lavoratrice di sesso femminile, dall'art. 141 CE.
44. Il caso in questione rientra in una più ampia tendenza che va affermandosi nei rapporti di lavoro all'interno della Comunità europea, pur se in maniera più evidente in alcuni Stati membri che in altri. Essa implica da un lato che i datori di lavoro danno in appalto sempre più attività, che non considerano centrali per la propria impresa, ad appaltatori o subappaltatori specializzati. In quanto espressione di una sempre maggiore specializzazione nei rapporti economici, tale sviluppo non è da considerarsi di per sé indesiderabile dal punto di vista sociale o aziendale. D'altro canto, si verifica il fenomeno che in determinate professioni la classica relazione contrattuale tra datore di lavoro e lavoratore, cioè il rapporto di lavoro subordinato, viene sostituita da contratti di prestazione di servizi, in cui i prestatori dei servizi si presentano come lavoratori autonomi. Anche qui va osservato che i vantaggi offerti dalla specializzazione e diversificazione tecnica e funzionale non rendono a priori indesiderabile, da un punto di vista sociale o aziendale, tale evoluzione.
45. Cionondimeno, le costruzioni giuridiche che risultano da tale evoluzione possono anche essere utilizzate per sottrarsi alle conseguenze della normativa giuspubblicistica volta alla tutela del fattore lavoro o, come nel caso dell'art. 141 CE, all'applicazione di principi giuridici fondamentali sul mercato del lavoro. I fatti che sono alla base del caso in esame, quali risultano pacificamente dal fascicolo della causa principale, puntano fortemente in quella direzione. Nelle funzioni di docenza della sig.ra Allonby e nel contesto in cui, dopo l'agosto 1996, quest'ultima continua ad esercitare la propria attività professionale è cambiato, dal punto di vista sostanziale, ben poco: ella opera sotto la direzione e la responsabilità del College, che per di più ha conservato l'onere dell'organizzazione della sua attività lavorativa. Il College rimane responsabile, nei confronti dei propri studenti, della qualità dell'insegnamento impartito dalla sig.ra Allonby. In breve, la medesima è di fatto tenuta ad attenersi, nel complesso della propria attività lavorativa, alle istruzioni della direzione del College, che agisce come suo principale. C'è solo un'unica, rilevante differenza. La sig.ra Allonby riceve il compenso relativo alla propria attività lavorativa, in qualità di subappaltatrice, dall'ELS, che si è impegnato come appaltatore nei confronti del College e fornisce i servizi di insegnamento necessari a tale istituzione.
46. A margine segnalo che tanto l'ELS quanto il governo del Regno Unito ammettono implicitamente che le modifiche verificatesi dopo l'agosto 1996 nello status giuridico della sig.ra Allonby hanno mutato ben poco nelle sue funzioni di docente presso il College.
47. La Commissione ha riconosciuto il dilemma che si presenta in questo caso, cioè se il cambiamento verificatosi nello status giuridico della sig.ra Allonby dia adito ad un'estensione della giurisprudenza della Corte in merito alla riconducibilità di discriminazioni - indirette - a una sola fonte, oppure se il legislatore debba intervenire contro costruzioni giuridiche che mirano ad eludere o finiscono per eludere la tutela offerta dall'art. 141 CE.
48. Inizialmente, nelle sue osservazioni scritte, la Commissione ha espresso la sua preferenza per una soluzione giudiziale, sostenendo che il College, pur non essendo formalmente il datore di lavoro, dovrebbe ancora considerarsi tale per ciò che concerne l'applicazione dell'art. 141 CE. Essa intendeva così contrastare, considerandolo abuso di diritto, l'atteggiamento dei datori di lavoro che licenziano il proprio personale con contratto di lavoro a tempo parziale, per assicurarsi poi nuovamente i suoi servizi a mezzo di un'agenzia, e cercano in tal modo di sottrarsi alle disposizioni applicabili in materia di tutela dei lavoratori, quali quelle che prevedono pari retribuzione per lo stesso lavoro o lavoro di pari valore, nonché altri diritti sociali riconosciuti ai lavoratori a tempo parziale con contratto di lavoro dipendente. Un «abuso» siffatto recherebbe pregiudizio al principio di uguaglianza sancito dall'art. 141 CE. Pertanto, in casi come quello in esame, sarebbero determinanti non già i rapporti giuridici tra il datore di lavoro originario ed i suoi dipendenti con contratto di lavoro a tempo parziale, bensì le relazioni di fatto - rimaste pressoché immutate.
49. In udienza, la Commissione ha preso espressamente le distanze da questa posizione, poggiante su di una finzione giuridica. In primo luogo non esisterebbe una fonte comune - nel senso della sentenza Lawrence - che possa considerarsi l'unica responsabile della disparità di trattamento, e che sia in grado di ristabilire la parità. Il licenziamento sarebbe comunque un dato di fatto; perciò non sussisterebbe più, tra il College e la sig.ra Allonby, alcun collegamento giuslavoristico che possa servire da appiglio per ricostituire un pari rapporto retributivo. Di conseguenza, ci si domanderebbe per quanto tempo la finzione giuridica possa ancora servire per tenere il datore di lavoro originario responsabile di disparità retributive. Il semplice decorso del tempo potrebbe ampliare sempre di più questa differenza di retribuzione. Inizialmente, la Commissione avrebbe cercato un collegamento con il soggetto che a suo parere era il responsabile per eccellenza del sorgere della disparità, vale a dire il College, in quanto questo aveva deciso di ristrutturare il proprio sistema organizzativo. Tuttavia - e questo è il problema - il College non potrebbe essere considerato pienamente responsabile della disparità sorta tra la sig.ra Allonby e la persona da lei scelta per il raffronto. Il compenso che la sig.ra Allonby percepisce per i servizi resi verrebbe, infatti, concordato tra lei e l'ELS. Il College non potrebbe esserne considerato responsabile, nemmeno se cercasse, nell'ambito dei propri rapporti con l'ELS, di mantenere a pari livello i compensi dei propri dipendenti e quelli dei subcontraenti dell'ELS. Sarebbe d'altronde ovvio che con il mero trascorrere del tempo diventa sempre più difficile mantenere un siffatto parallelismo nei rapporti retributivi. Anche qui si evidenzia il problema della mancanza di un'unica fonte che possa considerarsi responsabile del mantenimento e del ristabilimento della parità.
50. Per di più, sottolineo ancora che nel giudizio a quo la sig.ra Allonby ha agito nei confronti dell'ELS. Non sono d'accordo con quanto la sig.ra Allonby ha sostenuto in udienza, che cioè esista un'unica fonte cui è riconducibile la disparità retributiva (il College) e che quindi ella dovrebbe essere autorizzata ad operare un raffronto con il sig. Johnson per dimostrare la fondatezza della pretesa di pari retribuzione avanzata nei confronti dell'ELS. La causa della disparità tra il compenso che la sig.ra Allonby percepiva quando era ancora dipendente del College e quello che percepisce ora dall'ELS per gli incarichi affidatile può forse rimproverarsi al College, ma certamente non all'ELS. L'ELS non è quindi, nelle parole della Corte, «il soggetto che sia responsabile della diseguaglianza e che (11) possa ristabilire la parità di trattamento». Avere opinione diversa significherebbe affermare che un datore di lavoro (l'ELS) deve sopportare le conseguenze causate da un altro datore di lavoro (il College), senza che sussista alcun collegamento tra il soggetto che ha causato la discriminazione e quello che è tenuto a ristabilire la parità di trattamento.
51. La Commissione ha ancora rilevato, a mio avviso giustamente, che nel caso in esame era impugnabile il licenziamento stesso, poiché la riorganizzazione dei rapporti giuridici con il personale a tempo parziale, cui era mirato, aveva per effetto conseguenze discriminatorie per le donne. Così in effetti è stato, e la sig.ra Allonby ha ottenuto un risarcimento.
52. Infine, la Commissione ha rilevato che il nocciolo del problema sta nella flessibilità dei rapporti di lavoro. Contro le conseguenze, indesiderabili dal punto di vista della tutela sociale, della medesima è opportuno l'intervento del legislatore. A questo proposito la Commissione ha preannunciato una direttiva volta ad offrire maggiore protezione ai lavoratori collocati tramite le agenzie di lavoro interinale, in analogia con la tutela di cui gode il personale stabilmente assunto.
53. Condivido la valutazione - non facile - qui espressa dalla Commissione. Partendo dal presupposto che in ambito comunitario si stanno innegabilmente verificando spostamenti dai rapporti di lavoro più tradizionali a relazioni più flessibili, quali talune forme di «lavoro autonomo», emerge in via più generale la questione delle conseguenze che il legislatore comunitario dovrebbe trarne per la specifica tutela che il diritto comunitario accorda ai lavoratori - siano essi subordinati o autonomi. Il principio della parità di trattamento, quale principio fondamentale del diritto sancito dagli artt. 13 e 141 CE e confermato dagli artt. 21, n. 1, e 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, è un elemento essenziale della suddetta tutela. Ciò giustifica un intervento apposito del legislatore comunitario ai sensi dell'art. 141, n. 3, CE. Un intervento siffatto può, a mio parere, precedere ulteriori disposizioni volte a garantire la tutela dei lavoratori, per le quali, ai sensi dell'art. 137, n. 2, lett. b), è richiesto il consenso unanime del Consiglio.
54. Concludo pertanto che, allo stato attuale del diritto comunitario, nelle circostanze che stanno alla base della causa principale non è possibile appellarsi all'art. 141 CE per pretendere per le donne una retribuzione pari a quella corrisposta agli uomini.
La seconda questione pregiudiziale
55. Con la seconda questione il giudice del rinvio vuole sapere se l'art. 141 CE abbia effetto diretto, così che la sig.ra Allonby possa rivendicare l'accesso al TSS, sia ponendo se stessa a raffronto con il sig. Johnson, sia in base ad una dimostrazione statistica.
56. Come già emerge da quanto detto, lo status dei docenti a tempo parziale che inizialmente erano dipendenti del College e che ora vengono collocati tramite l'ELS è mutato. Presso il College lavoravano in base ad un contratto di impiego («contract of service»), presso l'ELS operano come lavoratori autonomi in base ad un contratto per la prestazione di alcuni servizi («contract for services»).
57. L'iscrizione al TSS è ammessa solo se l'impiego dell'interessato è un impiego che dà diritto ad accedere a tale regime di pensione («pensionable employment»). Nel concetto di «pensionable employment», ai sensi dei TSS-Regulations (Regolamento sul regime di pensione per i docenti), rientra sì un rapporto di lavoro basato su un contratto di impiego o di lavoro, ma non un rapporto basato su un contratto per la prestazione di alcuni servizi.
58. Anche la seconda questione è collegata al fatto che la sig.ra Allonby non può indicare una persona scelta per il raffronto, mentre ciò costituisce un requisito della legislazione nazionale in materia pensionistica. L'interessata afferma che tale requisito ostacola l'accesso al regime di pensione. Ella sostiene che deve poter raffrontare, a sostegno della propria richiesta di ammissione al regime pensionistico, la propria posizione con quella del sig. Johnson, e che, in caso di soluzione negativa della prima questione pregiudiziale, e quindi anche della prima parte della seconda questione, deve poter provare in base a dimostrazioni statistiche che l'esclusione dei lavoratori autonomi («self-employed workers») dalla partecipazione al regime pensionistico colpisce le donne in misura considerevolmente maggiore rispetto agli uomini. Questo svantaggio è dovuto al fatto che i lavoratori assunti in base ad un contratto di prestazione di servizi non rientrano nella definizione dei lavoratori ammessi al regime di pensione. Qualora la sig.ra Allonby riuscisse a portare questa prova, e non sussistesse alcuna giustificazione obiettiva, il Secretary of State, nella sua veste di legislatore e gestore del regime di pensione, dovrebbe modificare le condizioni di ammissione al regime, con il risultato finale che i docenti operanti in qualità di lavoratori autonomi in base ad un accordo per la prestazione di servizi potrebbero iscriversi al medesimo, ed il loro datore di lavoro, l'ELS, sarebbe tenuto a contribuirvi.
59. La sig.ra Allonby sostiene (1) che la discriminazione consegue alla definizione delle persone da prendersi in considerazione per l'iscrizione al TSS, (2) che, ammettendo che tale definizione costituisce una discriminazione indiretta a svantaggio delle donne, essa può essere individuata attraverso un'analisi puramente giuridica, e (3) che la possibilità o meno per l'interessata di indicare presso il suo attuale datore di lavoro, l'ELS, una persona alla quale paragonarsi per individuare l'asserita discriminazione è irrilevante, poiché la discriminazione consegue alle condizioni di accesso, sulle quali l'ELS non ha alcuna influenza.
60. La sig.ra Allonby rileva che in casi concernenti disparità di trattamento la Corte si accontenta delle statistiche quando in base ad esse si può dimostrare che una prassi o l'applicazione di una determinata condizione è sproporzionatamente svantaggiosa per le donne. In situazioni siffatte non è necessario individuare come termine di paragone una persona che svolga lo stesso lavoro per la medesima impresa o istituzione.
61. La sig.ra Allonby richiama, in proposito la giurisprudenza Rinner-Kühn (12) e Seymour-Smith e Perez (13), relativa a casi di discriminazione derivanti dalla legge. Ella segnala che anche per regimi pensionistici aziendali settoriali è stato seguito un simile approccio, come nella sentenza Fisscher (14), in cui la Corte ha deciso che il diritto all'iscrizione ricade anch'esso nella sfera di applicazione dell'art. 141 CE, che i gestori di un regime pensionistico sono tenuti alla stregua dei datori di lavoro al rispetto di quanto disposto da tale articolo, e che il lavoratore oggetto della discriminazione può far valere i propri diritti direttamente nei confronti dei gestori.
62. La sig.ra Allonby nota che la sentenza Fisscher (15), ed anche la sentenza Bilka (16), riguardavano l'accesso a un regime pensionistico. Perciò le attività svolte dalle donne interessate non erano direttamente rilevanti. La questione è diversa in casi riguardanti uguali prestazioni pensionistiche. In tali casi può sembrare necessario stabilire se la donna riceve una pensione inferiore per lo stesso lavoro, o un lavoro di pari valore, da lei svolto. Tuttavia, anche in casi siffatti la Corte non ha ritenuto necessario limitare la propria valutazione alle ipotesi in cui si può indicare concretamente una persona per il raffronto, quando dalle condizioni del regime stesso discende già che uomini o donne ricevano prestazioni pensionistiche diverse per lavoro uguale che abbiano svolto in passato.
63. La sig.ra Allonby dichiara che ai sensi del TSS un docente che svolge lo stesso lavoro in base a un contratto di lavoro subordinato percepisce dal proprio datore di lavoro, attraverso la propria pensione, una retribuzione più elevata di quella che lei percepisce dal suo datore di lavoro. Ella rimanda alla sentenza Liefting (17) ed asserisce risultare da quel caso che, proprio come nel caso in esame, il datore di lavoro di un uomo e di una donna può essere diverso. In entrambi i casi il soggetto che pone in essere la discriminazione è il legislatore e gestore del regime pensionistico. La sig.ra Allonby ritiene comunque che la pensione, in entrambi i casi, sia retribuzione, in quanto deriva dal lavoro ed è pagata dal datore di lavoro. Ella sostiene che il medesimo principio si può ricavare dalla sentenza Beune (18) .
64. La sig.ra Allonby ritiene che non abbia senso un rimando alla sentenza Coloroll(19), alla quale il governo del Regno Unito si richiama per dichiarare che l'art. 141 CE è limitato a situazioni in cui nel personale sono rappresentati entrambi i sessi. A suo parere in quel caso si trattava di un particolare regime pensionistico aziendale, collegato ad una specifica azienda, in cui lavoravano esclusivamente uomini. Proprio per questo motivo, quindi, non poteva esservi discriminazione. Il TSS è invece un regime nazionale, applicabile a docenti di entrambi i sessi.
65. Il governo del Regno Unito ritiene che si debba risolvere negativamente la prima parte della seconda questione pregiudiziale, per le medesime ragioni addotte in merito alla prima questione. Il sig. Johnson ed i suoi colleghi possono accedere al regime perché il College ha deciso di assumerli in base ad un contratto di lavoro subordinato. La sig.ra Allonby ed i suoi colleghi, invece, non possono accedervi perché l'ELS preferisce stipulare con loro un contratto di prestazione di servizi. Il giudice ha già appurato che il College non esercita alcuna influenza sul livello del compenso che esso corrisponde; quindi non si può certo supporre che il College stabilisca quali persone, tra quelle che lavorano per l'ELS, possano essere prese in considerazione per l'iscrizione al TSS. Secondo il governo del Regno Unito, l'intera forza lavoro dell'ELS opera in base a un contratto di prestazione di servizi, ed è perciò esclusa dal TSS. La sig.ra Allonby non può pertanto richiamarsi all'art. 141, perché non è possibile indicare una persona con cui operare il raffronto.
66. Il governo del Regno Unito segnala anche le conseguenze dell'opinione espressa dalla sig.ra Allonby. Un'agenzia di lavoro interinale, come l'ELS, dovrebbe allora, ai sensi dell'art. 141 CE, essere tenuta a garantire che le medesime condizioni di pensione che valgono per i dipendenti di suoi clienti vengano applicate anche al pr oprio personale. Ciò diverrebbe ingestibile. Tale obbligo dovrebbe valere non solo nel caso di regimi pensionistici settoriali, ma anche nel caso che i clienti avessero un proprio regime pensionistico professionale, cosa che è comune, nel settore privato, nel Regno Unito. Le agenzie di lavoro interinale non sarebbero quindi in grado di garantire che il personale da esse gestito abbia accesso al regime pensionistico di un cliente. Sarebbe altresì impossibile istituire un proprio regime pensionistico in cui i vantaggi connessi a diversi periodi di prestazione di servizi fossero calcolati in modi diversi, a seconda delle condizioni dei regimi pensionistici di ogni cliente dell'ELS
67. Per ciò che concerne la seconda parte della questione pregiudiziale, il governo del Regno Unito rileva che nel procedimento nazionale non sono ancora state presentate statistiche in base alle quali il giudice nazionale possa valutare se si tratti di discriminazione. Il Regno Unito dubita che la sig.ra Allonby possa dimostrarlo, dal momento che già l'ELS tratta in modo uguale gli uomini e le donne, cosicché non si può affermare che l'appalto dei servizi interessi un numero sostanzialmente maggiore di donne che di uomini. Inoltre il governo del Regno Unito non è sicuro che la giurisprudenza della Corte nelle sentenze Rinner-Kühn, Liefting e Beune riconosca alla sig.ra Allonby il diritto di iscriversi al TSS - e che ciò obblighi l'ELS a pagare i relativi contributi - anche se l'ELS non applica alcuna disparità di trattamento in base al sesso ai docenti di sesso maschile e di sesso femminile iscritti nella sua banca dati. Secondo il governo del Regno Unito la soluzione della questione è negativa.
68. Il governo del Regno Unito rimanda alla giurisprudenza della Corte(20)
in cui è chiarito che i benefici pensionistici possono essere retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE se provengono (indirettamente) dal datore di lavoro. Ne discende che vi è discriminazione se un datore di lavoro attua una differenziazione tra i sessi nel pagare le pensioni. Il gestore di un regime pensionistico condivide, in quest'ottica, gli obblighi del datore di lavoro per prevenire tale risultato (21) . Egli è comunque espressamente incaricato di adempiere gli obblighi del datore di lavoro. Un gestore deve quindi pagare in maniera corrispondente all'obbligo del datore di lavoro, ma non più di questo.
69. Il governo del Regno Unito segnala che l'affermazione della sig.ra Allonby implica che le norme di un regime pensionistico possono risultare in contrasto con l'art. 141 CE anche ove non sussista disparità di retribuzione basata sul sesso ad opera di un datore di lavoro che vi prende parte. Questo modo di vedere non corrisponde, secondo il governo del Regno Unito, ai motivi per i quali le pensioni aziendali ricadono nel campo di applicazione dell'art. 141 CE. A detta di tale governo, un regime pensionistico ed il suo gestore non possono violare l'art. 141, se tale articolo non è violato dal datore di lavoro in questione, che partecipa al regime.
70. Il governo del Regno Unito segnala ancora un'altra, illogica conseguenza della tesi della sig.ra Allonby. Un datore di lavoro, nel caso in esame l'ELS, che riserva il medesimo trattamento a tutti i suoi docenti, uomini e donne, in base a condizioni che non danno loro il diritto di iscriversi al TSS, sarebbe quindi tenuto, certamente nell'ottica del principio della parità di trattamento, a versare contributi pensionistici per tutti gli insegnanti, di entrambi i sessi, facenti parte del suo corpo docente. Secondo il governo del Regno Unito, con ciò si invertirebbe il rapporto intercorrente tra un datore di lavoro ed un gestore, come la Corte ha specificato nella sentenza Coloroll. Ciò che in realtà la sig.ra Allonby tenta di ottenere è di obbligare in base all'art. 141 CE il datore di lavoro, per il tramite di un gestore, a partecipare ad un regime pensionistico, benché il datore di lavoro non attui alcuna discriminazione salariale e non desideri neppure partecipare ad un regime pensionistico.
71. Il suddetto governo rimarca che il TSS è organizzato come regime pensionistico per lavoratori subordinati di istituti pubblici di insegnamento, che tuttavia offre la possibilità di partecipare anche a lavoratori di istituti privati, purché il datore di lavoro interessato abbia presentato domanda in tal senso tramite una particolare procedura da seguirsi. Istituti come l'ELS, che impiegano docenti in base ad un contratto per la prestazione di alcuni servizi, non hanno però ancora reso noto di volervi partecipare. Oltre a ciò, il governo suddetto rileva che il Regno Unito conosce una forma di pensione statale, e che i datori di lavoro sono liberi di istituire un regime pensionistico sostitutivo, ma che non è assolutamente auspicabile che vengano obbligati a farlo.
72. Per quel che concerne la citata definizione «in servizio», il governo del Regno Unito ha ricordato che ai sensi del diritto nazionale c'è differenza tra un contratto di lavoro subordinato e un contratto per la prestazione di servizi. Il fatto che l'Equal Pay Act abbia inteso creare una possibilità di ricorso sia per le persone che lavorano in base ad un contratto di lavoro subordinato, sia per quelle che lavorano in base ad un contratto di prestazione di servizi, non implica affatto, secondo tale governo, una politica per la quale chi lavora in base ad un contratto per la prestazione di servizi debba sempre essere trattato allo stesso modo dei lavoratori subordinati.
73. Anche la Commissione sostiene che, se la sig.ra Allonby non può invocare l'art. 141 CE nell'ambito della sua pretesa a pari retribuzione, non può farlo neppure con riferimento alla pensione. Le pensioni professionali ricadono comunque nel campo di applicazione dell'art. 141 CE, poiché si tratta di un pagamento da parte del datore di lavoro. I due elementi non possono essere esaminati separatamente. Essa rileva che la scelta dell'ELS di assumere tutti i docenti in base ad un contratto di prestazione di servizi, con la conseguenza che essi non sono ammessi al TSS, non ha nulla a che fare con una discriminazione in base al sesso. Anche la Commissione segnala che la pretesa della sig.ra Allonby è volta ad ottenere non soltanto una modificazione nei suoi riguardi, bensì una modificazione per l'intero personale. La Commissione ritiene che l'art. 141 CE non abbia tale scopo.
Valutazione
74. In merito alla questione se la sig.ra Allonby possa, a supporto della propria richiesta di iscrizione al TSS, confrontarsi con il sig. Johnson, o se abbia comunque bisogno di individuare una persona con cui attuare il raffronto, osservo quanto segue.
75. Per ciò che concerne la prima parte della seconda questione, concordo con l'opinione della sig.ra Allonby, della Commissione e del governo del Regno Unito, cioè che la risposta debba coincidere con la soluzione della prima questione. Nel concetto di retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE rientrano tutti i benefici, attuali o futuri, in denaro o in natura, purché corrisposti, anche indirettamente, dal datore di lavoro al lavoratore in applicazione di un contratto di lavoro. La Corte ha chiarito nella propria giurisprudenza che rientrano in questo concetto anche i benefici pensionistici. Ne consegue che se la sig.ra Allonby non può raffrontarsi ad una determinata persona per una componente della sua retribuzione, non può farlo neppure per un'altra componente della medesima.
76. Dal momento che i pagamenti a titolo di pensione ricadono nel concetto di retribuzione, ne discende (1) che su questo punto non può essere attuata, con riferimento al diritto di iscrizione, alcuna discriminazione basata sul sesso e (2) che ciò non può essere fatto neppure con riferimento al riconoscimento della pensione. Un datore di lavoro che si comportasse così opererebbe in contrasto con l'art. 141 CE.
77. Nell'affrontare la prima questione si è già constatato che, a causa del licenziamento, la sig.ra Allonby attualmente non insegna più presso il College in base ad un contratto di lavoro subordinato stipulato con il medesimo, bensì insegna in qualità di lavoratrice autonoma, tramite l'ELS, in base ad un contratto di prestazione di servizi. Se fosse ancora stata al servizio del College in qualità di lavoratrice a tempo parziale, avrebbe avuto il diritto di iscriversi al TSS. A causa della modificazione dello status in base al quale svolge la propria attività, tuttavia, la situazione è mutata.
78. Indipendentemente dallo status di lavoratore subordinato o di lavoratore autonomo, per stabilire se si è al cospetto di una discriminazione basata sul sesso è necessario individuare una persona, o una cornice, di raffronto. Ciò vale anche per il diritto all'iscrizione. Nell'affrontare la prima questione ho già rilevato che, pur potendo la situazione essere insoddisfacente, in base allo stato attuale del diritto la sig.ra Allonby non può, richiamandosi all'effetto diretto dell'art. 141 CE, raffrontarsi ad un lavoratore subordinato del College.
79. Anche se la sig.ra Allonby non può richiamarsi direttamente all'art. 141 CE per raffrontare la propria situazione a quella del sig. Johnson, ciò non toglie che si possa essere al cospetto di una discriminazione indiretta, derivante da una regolamentazione settoriale o legislativa. Nel caso in questione i TSS-Regulations escludono i docenti che insegnano in base ad un contratto di prestazione di servizi. Può trattarsi di discriminazione (indiretta) se risulta che tale condizione di accesso colpisca le donne in misura significativamente superiore rispetto agli uomini. Se sia così, e se sussista per questo una giustificazione obiettiva, è tuttavia lasciato alla valutazione del giudice nazionale.
80. A questo proposito desidero ancora segnalare quanto segue. Il primo punto è che con l'Equal Pay Act il Regno Unito ha adempiuto le obbligazioni che gli derivano dalla direttiva 75/117. In secondo luogo, a seguito della sentenza Barber e delle sentenze successive il Regno Unito ha modificato il Pensions Act per radicarvi anche il principio della parità di trattamento. Il regime di pensione professionale per docenti, un regime nazionale, è istituito dallo Stato, e il suo funzionamento è disciplinato dal Pensions Act e dai TSS-Regulations. Quest'ultima normativa, ora, esclude i rapporti di lavoro basati su un contratto di prestazione di servizi, riferendosi unicamente a rapporti di lavoro fondati su un contratto di lavoro subordinato. Tale esclusione solleva una serie di problemi, che vengono presi in considerazione qui di seguito.
81. Il Regno Unito non mi convince quando argomenta che non sussiste alcuna discriminazione. Concordo naturalmente con l'opinione che non la si possa rimproverare all'ELS o al College, ma questo non è il problema. Il problema sta, infatti, nella legislazione stessa. E' anche per questo motivo che la sig.ra Allonby agisce in primo luogo nei confronti del Secretary of State, non tanto nella sua veste di gestore, quanto nella sua veste di legislatore. Le osservazioni del governo del Regno Unito, sul fatto che la posizione del gestore di un fondo pensione riflette gli obblighi gravanti sul datore di lavoro ai sensi dell'art. CE, sono senz'altro in sé corrette, ma trascurano il fatto che la discriminazione può anche derivare dal disposto legislativo stesso.
82. A sostegno di ciò, aggiungo quanto segue. Nell'ipotesi che il College avesse cercato di risolvere i propri problemi finanziari stipulando d'ora in poi, con il proprio personale assunto a tempo parziale, soltanto contratti per la prestazione di alcuni servizi, il College avrebbe dovuto continuare a corrispondere a tale personale - pro rata parte - la medesima remunerazione spettante al suo personale assunto a tempo pieno. Ciò è infatti previsto dall'Equal Pay Act. Tuttavia il personale a tempo parziale non in servizio presso il College non avrebbe potuto iscriversi al TSS, non soddisfacendo le condizioni di accesso. Ne sarebbe dunque nata una situazione in cui i lavoratori con contratto di lavoro subordinato ed i lavoratori «autonomi» non avrebbero potuto essere trattati allo stesso modo, poiché i secondi non possono essere presi in considerazione per la remunerazione futura consistente nel pagamento della pensione. Qualora dunque si possa provare con dati statistici che da questa disparità di trattamento le donne sono colpite più severamente degli uomini, è possibile appellarsi direttamente, contro tale discriminazione, all'art. 141 CE.
83. In quest'ottica considero intrinsecamente contraddittoria la motivazione addotta dal governo del Regno Unito, resa qui sopra al paragrafo 72. Se si afferma da un lato che l'Equal Pay Act persegue il medesimo scopo dell'art. 141 CE, cioè il divieto di discriminazioni retributive basate sul sesso, e che a garanzia dell'efficacia di tale divieto pone sullo stesso piano lavoratori subordinati e lavoratori «autonomi», è difficile sostenere che con riferimento alla pensione quale remunerazione posticipata tale equiparazione non debba valere.
84. Dall'ordinanza di rinvio, punti 50 e 109, risulta poi che l'Employment Appeal Tribunal (giudice d'appello in materia di lavoro) ha stabilito che in un caso siffatto il contratto di prestazione di alcuni servizi deve essere considerato, ai sensi dell'Equal Pay Act, come contratto di lavoro per ciò che attiene al riconoscimento della pensione aziendale. In tale ipotesi la sig.ra Allonby avrebbe comunque dovuto avervi accesso in base al Pensions Act. Ciò non toglie tuttavia che il TSS, in quanto regime sovrasettoriale, tratti in maniera disuguale i docenti titolari di un rapporto di lavoro subordinato e quelli che prestano i propri servizi in qualità di lavoratori autonomi. Con ciò, tale regime contribuisce proprio a far sì che gli istituti di insegnamento siano indotti a ricorrere a meccanismi quale quello che sta alla base della causa principale. Il fatto che l'Equal Pay Act equipari espressamente le due categorie di lavoratori per ciò che attiene alla retribuzione, e che il TSS attui una differenziazione, dà quindi adito ad una situazione in cui, presupponendo che ne vengano colpite relativamente più donne che uomini, si viene a ledere l'effetto sostanziale dell'art. 141 CE. In un caso siffatto grava sul legislatore nazionale l'obbligo giuridico di far sì che entrambe le categorie di lavoratori possano accedere al regime pensionistico alle medesime condizioni.
85. L'argomentazione, addotta dal governo del Regno Unito, che i datori di lavoro non sono tenuti ad istituire un proprio regime pensionistico aziendale, o ad aderire a quello in esame, in questo momento non rileva. Per di più, la sig.ra Allonby sostiene che anche gli istituti di insegnamento privati sono tenuti a contribuire ai fondi pensione professionali in questione, ma che tali istituti, come l'ELS, a causa della definizione attualmente adottata non hanno possibilità di scelta. La questione che qui emerge è se la sig.ra Allonby possa dimostrare in base a dati statistici che la definizione adottata dai TSS-Regulations è indirettamente discriminatoria. Se ella riesce a dimostrarlo, e non sussiste un'obiettiva giustificazione, il legislatore dovrà modificare il sistema. Altra questione è se di conseguenza la sig.ra Allonby vedrà accogliere la pretesa, avanzata nei confronti dell'ELS che questo versi per lei contributi al TSS. Come già risulta evidente da quanto detto, ritengo che si debba rispondere in senso affermativo.
V – Conclusione
86. In base alle considerazioni di cui sopra suggerisco alla Corte di risolvere come segue le questioni poste dalla Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division):
«1. In una situazione come quella su cui verte la causa principale, in cui si riscontrano disparità tra la retribuzione corrisposta a docenti alle dipendenze del College e quella corrisposta a docenti che prestano servizi al College nell'ambito di un contratto di prestazione di servizi da loro stipulato con un terzo, non si può invocare l'art. 141, n. 1, CE nei confronti del College o del terzo, poiché le disparità di retribuzione, compreso il diritto di iscriversi a un regime pensionistico, non sono riconducibili ad un'unica fonte, e pertanto viene a mancare un soggetto che si possa considerare responsabile di tali disparità e della loro eliminazione.
2. E' possibile invocare l'art. 141, n. 1, CE contro un regime pensionistico professionale disciplinato dalla legge, che sia accessibile unicamente ai soggetti che prestano servizi di docenza nell'ambito di un rapporto di lavoro subordinato, e non sia accessibile a docenti che prestano alcuni servizi, se le donne risultano colpite da tale limitazione in misura considerevolmente maggiore rispetto agli uomini, e se non sussiste per questo alcuna obiettiva giustificazione».
(1) .
(2)  –	GU L 45, pag. 19.
(3)  – Ora, modificato, art. 141 CE.
(4)  –	Sentenza 17 maggio 1990, causa C-262/88, Barber (Racc. pag. I-1889).
(5)  –	Sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75, Defrenne II (Racc. pag. 455).
(6)  –	Sentenza 17 settembre 2002, causa C-320/00, Lawrence e a. (Racc. pag. I-7325).
(7)  –	A tale proposito, l'ELS rimanda alla seguente giurisprudenza: sentenze 8 aprile 1976, Defrenne II (citata in nota 5); 27 marzo 1980, causa C-129/79, Macarthys (Racc. pag. 1275); 9 novembre 1993, causa C-132/92, Roberts (Racc. pag. I-5579), e 28 settembre 1994, causa C-200/91, Coloroll Pension Trustees (Racc. pag. I-4389).
(8)  –	Sentenza 17 maggio 1990, Barber (citata in nota 4).
(9)  –	Citata in nota 6.
(10)  –	Il corsivo è mio.
(11)  –	Il corsivo è mio.
(12)  –	Sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kühn (Racc. pag. 2743).
(13)  –	Sentenza 9 febbraio 1999, causa C-167/97, Seymour-Smith e Perez (Racc. pag. I-623).
(14)  –	Sentenza 28 settembre 1994, causa C-128/93, Fisscher (Racc. pag. I-4583).
(15)  –	Citata in nota 13.
(16)  –	Sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka (Racc. pag. 1607).
(17)  –	Sentenza 18 settembre 1984, causa C-23/83, Liefting (Racc. pag. 3225).
(18)  –	Sentenza 28 settembre 1994, causa C-7/93, Beune (Racc. pag. I-4471)
(19)  –	Citata in nota 7.
(20)  –	Sentenza 13 maggio 1986, Bilka (citata in nota 15), sentenza 28 settembre 1994, Beune (citata in nota 17).
(21)  –	Sentenza 28 settembre 1994, Coloroll (citata in nota 7, punti 17-24), sentenza 17 maggio 1990, Barber (citata in nota 4, punti 28-29).