62023CJ0549
DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling)
16. april 2026 (
*1
)
»Præjudiciel forelæggelse – betalingstjenester i det indre marked – forordning (EU) 2015/751 – artikel 2, nr. 10) – interbankgebyrer for kortbaserede betalingstransaktioner – artikel 2, nr. 11) – nettokompensation – artikel 4 – loft over disse gebyrers størrelse – artikel 5 – forbud mod omgåelse – betalinger modtaget af partner under samme varemærke fra betalingskortordning med tre parter – anvendelse af dette loft på disse betalinger – fratrækning af værdien af ydelser leveret af partneren under samme varemærke«
I sag C-549/23,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af College van Beroep voor het bedrijfsleven (appeldomstol i sager om handel og industri, Nederlandene) ved afgørelse af 29. august 2023, indgået til Domstolen samme dag, i sagen
American Express Europe SA,
American Express Carte France SA,
Visa Europe Ltd,
Mastercard Europe SA,
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV
mod
Autoriteit Consument en Markt,
procesdeltagere:
International Card Services BV,
og
Autoriteit Consument en Markt
mod
American Express Europe SA,
American Express Carte France SA,
Visa Europe Ltd,
Mastercard Europe SA,
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV,
procesdeltager:
International Card Services BV,
har
DOMSTOLEN (Anden Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, K. Jürimäe, Domstolens præsident, K. Lenaerts, som fungerende dommer i Anden Afdeling, og dommerne F. Schalin, M. Gavalec og Z. Csehi (refererende dommer),
generaladvokat: J. Richard de la Tour,
justitssekretær: fuldmægtig A. Lamote,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 12. december 2024,
efter at der er afgivet indlæg af:
–
American Express Europe SA og American Express Carte France SA ved advocaat J.K. de Pree og dikigoros A. Komninos,
–
Visa Europe Ltd ved advocaten H.J.M. Immerzeel, W. Knibbeler og E.S. Lambooij,
–
Mastercard Europe SA ved advocaten D.P. Kuipers, J. van Roosmalen og P.M. Waszink,
–
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV ved advocaten R.P. Raas, S. Ramsanjhal og J.R. van Angeren,
–
Autoriteit Consument en Markt ved advocaten J. Mulder og A.D. Röell,
–
International Card Services BV ved advocaten J.P. Postma, Q.J. Tjeenk Willink og J.C.M. van der Beek,
–
Europa-Kommissionen ved C. Auvret, N. Cambien, I.V. Rogalski og H. Tserepa-Lacombe, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 6. marts 2025,
afsagt følgende
Dom
1
Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2, nr. 10), andet punktum, og artikel 2, nr. 11), samt artikel 4 og 5 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/751 af 29. april 2015 om interbankgebyrer for kortbaserede betalingstransaktioner (EUT 2015, L 123, s. 1).
2
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med tvister mellem for det første på den ene side American Express Europe SA, American Express Carte France SA (herefter samlet »Amex«), Visa Europe Ltd, Mastercard Europe SA og Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (herefter »KLM«), et luftfartsselskab i dennes egenskab af partner under samme varemærke (co-brandingpartner) til Amex og på den anden side Autoriteit Consument en Markt (forbruger- og markedsmyndighed, Nederlandene) (herefter »ACM«) og for det andet mellem ACM på den ene side og disse forskellige selskaber på den anden side vedrørende dels et påbud med varsel om tvangsbøder udstedt af ACM til Amex for overtrædelse af bestemmelserne i artikel 4 og 5 i forordning 2015/751, dels en afgørelse om tilbagebetaling som følge af manglende opfyldelse af dette påbud.
Retsforskrifter
3
Følgende fremgår af 10., 28., 29., 31. og 32. betragtning til forordning 2015/751:
»(10)
Interbankgebyrer anvendes normalt mellem de kortindløsende betalingstjenesteudbydere og de kortudstedende betalingstjenesteudbydere, som hører til en bestemt betalingskortordning. Interbankgebyrerne udgør hovedparten af de gebyrer, som forretningsdrivende betaler til indløsende betalingstjenesteudbydere for hver enkelt kortbaseret betalingstransaktion. Forretningsdrivende indregner derefter disse omkostninger lige som alle deres øvrige omkostninger i de almindelige priser på varer og tjenesteydelser. Konkurrencen mellem betalingskortordninger om at overtale betalingstjenesteudbydere til at udstede deres kort fører til højere snarere end lavere interbankgebyrer på markedet, i modsætning til den disciplinerende virkning, som konkurrence normalt har på priserne i en markedsøkonomi. Ud over en konsekvent anvendelse af konkurrencereglerne på interbankgebyrerne vil en regulering af sådanne gebyrer forbedre det indre markeds funktion og bidrage til at reducere forbrugernes transaktionsomkostninger.
[...]
(28)
Kortbaserede betalingstransaktioner gennemføres normalt på grundlag af to hovedforretningsmodeller, nemlig såkaldte »betalingskortordninger med tre parter« (kortholder – indløsende og udstedende ordning – forretningsdrivende) og »betalingskortordninger med fire parter« (kortholder – udstedende bank – indløsende bank – forretningsdrivende). Mange betalingskortordninger med fire parter anvender et eksplicit interbankgebyr, som normalt er multilateralt. For at tage højde for implicitte interbankgebyrer og skabe lige vilkår bør betalingskortordninger med tre parter, som anvender betalingstjenesteudbydere som udstedere eller indløsere, betragtes som betalingskortordninger med fire parter og bør følge de samme regler, mens gennemsigtighedsrelaterede og andre foranstaltninger i tilknytning til forretningsbestemmelser bør finde anvendelse på alle udbydere. I betragtning af de særlige forhold, der gør sig gældende for sådanne ordninger med tre parter, er det imidlertid hensigtsmæssigt at fastsætte en overgangsperiode, i løbet af hvilken medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende bestemmelserne om loftet for interbankgebyrer, såfremt sådanne ordninger har en meget begrænset markedsandel i den pågældende medlemsstat.
(29)
Udstedelsestjenesten er baseret på et kontraktforhold mellem udstederen af betalingsinstrumentet og betaleren, uanset om udstederen råder over midlerne på vegne af betaleren. Udstederen stiller betalingskort til rådighed for betaleren, godkender transaktioner i terminaler eller lignende og kan garantere betaling til indløseren for transaktioner, der er i overensstemmelse med den relevante ordnings bestemmelser. Den blotte levering af betalingskort eller tekniske tjenesteydelser, såsom den blotte behandling og lagring af data, udgør derfor ikke i sig selv udstedelse.
[...]
(31)
Det er vigtigt at sikre, at bestemmelserne om de interbankgebyrer, som betalingstjenesteudbydere skal betale eller modtage, ikke omgås ved hjælp af alternative gebyrstrømme til udstedere. For at undgå dette bør »nettokompensationen« i form af gebyrer, herunder eventuelle godkendelsesgebyrer, som udstederen betaler til eller modtager fra en betalingskortordning, en indløser eller et andet mellemled, betragtes som et interbankgebyr. Ved beregning af interbankgebyret med henblik på at undersøge, om der er tale om omgåelse, bør der tages hensyn til summen af de betalinger og incitamenter, som en udsteder har modtaget fra en betalingskortordning i forbindelse med de regulerede transaktioner, fratrukket de gebyrer, som den udstedende betalingstjenesteudbyder har betalt til betalingskortordningen. De betalinger, incitamenter og gebyrer, der kommer i betragtning, kan være direkte (dvs. mængdebaserede eller transaktionsspecifikke) eller indirekte (herunder markedsføringsincitamenter, bonusser og rabatter for at nå op på bestemte transaktionsmængder). Når det kontrolleres, om der sker omgåelse af denne forordnings bestemmelser, bør der navnlig tages hensyn til den fortjeneste, som udstederne har som følge af særlige programmer, der gennemføres af udstedere og betalingskortordninger i fællesskab samt indtægter fra behandlingsgebyrer, licensgebyrer og andre gebyrer, der skaber indtægter for betalingskortordninger. [...]
(32)
Forbrugere er sjældent bevidste om de gebyrer, som forretningsdrivende betaler for det betalingsinstrument, de bruger. Samtidig kan en række tilskyndende foranstaltninger, som udstedere anvender (f.eks. rejsekuponer, bonusser, rabatter, tilbageføring, gratis forsikringer osv.), styre forbrugerne i retning af at anvende betalingsinstrumenter og dermed føre til høje gebyrer for udstedere. For at modvirke dette bør de foranstaltninger, som begrænser interbankgebyrer, kun finde anvendelse på betalingskort, der er blevet til masseprodukter, og som forretningsdrivende normalt har vanskeligt ved at afvise, fordi de udstedes og bruges i vidt omfang (f.eks. forbrugeres debet- og kreditkort). For at sikre, at markedet i de ikkeregulerede dele af sektoren kommer til at fungere mere effektivt, og for at begrænse overførsel af forretningsaktiviteter fra de regulerede til de ikkeregulerede dele af sektoren er det nødvendigt at træffe en række foranstaltninger, herunder adskillelse af ordning og infrastruktur, betalingsmodtagerens styring af betaleren og betalingsmodtagerens mulighed for kun at acceptere udvalgte betalingsinstrumenter.«
4
Forordningens kapitel I, som har overskriften »Generelle bestemmelser«, indeholder artikel 1 med overskriften »Anvendelsesområde«, der i stk. 3 og 5 fastsætter:
»3.   Kapitel II finder ikke anvendelse på følgende:
[...]
c)
transaktioner med betalingskort udstedt af betalingskortordninger med tre parter.
[...]
5.   Når en betalingskortordning med tre parter giver andre betalingstjenesteudbydere licens til at udstede kortbaserede betalingsinstrumenter eller indløse kortbaserede transaktioner, eller såvel udstede som indløse, eller udsteder kortbaserede betalingsinstrumenter sammen med en partner under samme varemærke eller gennem en agent, anses den for at være en betalingskortordning med fire parter. For så vidt angår indenlandske betalingstransaktioner kan denne type betalingskortordning med tre parter dog fritages fra forpligtelserne i kapitel II indtil den 9. december 2018, forudsat at de kortbaserede betalingstransaktioner i en medlemsstat under en sådan betalingskortordning med tre parter ikke på årsbasis overstiger 3% af værdien af alle kortbaserede betalingstransaktioner foretaget i den pågældende medlemsstat.«
5
Forordningens artikel 2, der har overskriften »Definitioner«, er sålydende:
»I denne forordning forstås ved:
[...]
2)
»udsteder«: en betalingstjenesteudbyder, der indgår en aftale om at stille et betalingsinstrument til rådighed for betaleren med henblik på at initiere og behandle betalerens kortbaserede betalingstransaktioner
[...]
10)
»interbankgebyr«: et gebyr, der betales for hver enkelt transaktion direkte eller indirekte (dvs. gennem tredjemand) mellem udbyderen og indløseren, som deltager i en kortbaseret betalingstransaktion. Nettokompensationen eller anden aftalt betaling anses for en del af interbankgebyret
11)
»nettokompensation«: det samlede nettobeløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som en udsteder har modtaget fra en betalingskortordning, indløseren eller ethvert andet mellemled i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter
12)
»detailhandelsgebyr«: et gebyr, som betalingsmodtageren betaler til indløseren i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner
13)
»betalingsmodtager«: en fysisk eller juridisk person, som er den tiltænkte modtager af de midler, der indgår i en betalingstransaktion
[...]
17)
»betalingskortordning med fire parter«: en betalingskortordning, hvor kortbaserede betalingstransaktioner fra en betalers betalingskonto til en betalingsmodtagers betalingskonto foretages via ordningen, en udsteder (på betalerens side) og en indløser (på betalingsmodtagerens side)
18)
»betalingskortordning med tre parter«: en betalingskortordning, hvor selve ordningen stiller indløsende og udstedende tjenesteydelser til rådighed, og hvor der foretages kortbaserede betalingstransaktioner fra en betalers betalingskonto til en betalingsmodtagers betalingskonto inden for ordningen. Når en betalingskortordning med tre parter giver andre betalingstjenesteudbydere licens til at udstede kortbaserede betalingsinstrumenter eller indløse kortbaserede betalingstransaktioner, eller såvel udstede som indløse, eller udsteder kortbaserede betalingsinstrumenter sammen med en partner under samme varemærke eller gennem en agent, anses den for at være en betalingskortordning med fire parter
[...]
24)
»betalingstjenesteudbyder«: alle fysiske eller juridiske personer, som er meddelt tilladelse til at yde de betalingstjenester, der er opført i bilaget til [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2007/64/EF [af 13. november 2007 om betalingstjenester i det indre marked og om ændring af direktiv 97/7/EF, 2002/65/EF, 2005/60/EF og 2006/48/EF og om ophævelse af direktiv 97/5/EF (EUT 2007, L 319, s. 1)], eller anerkendt som en udsteder af elektroniske penge i overensstemmelse med artikel 1, stk. 1, i [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2009/110/EF [af 16. september 2009 om adgang til at optage og udøve virksomhed som udsteder af elektroniske penge og tilsyn med en sådan virksomhed, ændring af direktiv 2005/60/EF og 2006/48/EF og ophævelse af direktiv 2000/46/EF (EUT 2009, L 267, s. 7)]. En betalingstjenesteudbyder kan være en udsteder eller en indløser eller såvel en udsteder som en indløser
[...]
30)
»betalingsvaremærke«: alle fysiske eller digitale navne, ord, tegn, symboler eller en kombination heraf, som kan angive den betalingskortordning, der anvendes til at gennemføre kortbaserede betalingstransaktioner
[...]
32)
»co-branding«: indbefatning af mindst ét betalingsvaremærke og mindst ét varemærke, der anvendes til andre formål end betaling, på det samme kortbaserede betalingsinstrument
[...]«
6
Samme forordnings kapitel II, der har overskriften »Interbankgebyrer«, indeholder forordningens artikel 3-5. Artikel 4 i forordning 2015/751 med overskriften »Interbankgebyrer for forbrugerrelaterede kreditkorttransaktioner« bestemmer:
»Betalingstjenesteudbydere må ikke tilbyde eller kræve et interbankgebyr pr. transaktion, som udgør mere end 0,3% af transaktionens værdi for kreditkorttransaktioner. Medlemsstaterne kan for indenlandske kreditkorttransaktioner fastsætte et lavere loft for interbankgebyrer pr. transaktion.«
7
Samme forordnings artikel 5, som har overskriften »Forbud mod omgåelse«, fastsætter:
»For så vidt angår anvendelsen af lofterne i artikel 3 og 4 betragtes enhver aftalt betaling, herunder nettokompensation, med tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret, som en udsteder modtager fra en betalingskortordning, indløser eller ethvert andet mellemled i forbindelse med betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, som en del af interbankgebyret.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
8
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Amex driver en betalingskortordning med tre parter som omhandlet i artikel 2, nr. 18), i forordning 2015/751.
9
I 2010 indgik Amex et partnerskab under samme varemærke (co-brandingpartnerskab) med KLM for perioden fra den 1. juni 2011 til den 1. juni 2019, i henhold til hvilket Amex udstedte kreditkort under samme varemærke.
10
En del af partnerskabet vedrører adgang til KLM’s loyalitetsprogram (herefter »Flying Blue programmet«), som gør det muligt for selskabets kunder at optjene loyalitetspoint (herefter »miles«), når de rejser på KLM’s flyvninger eller foretager køb hos KLM’s partnere. Kunderne kan indløse deres miles til flyrejser eller andre tjenester hos KLM. KLM og Amex blev enige om et »pointprogram«, hvorigennem Amex-kortindehavere direkte optjener miles i Flying Blue-programmet. Med henblik herpå køber Amex miles af KLM og tildeler dem til sine kreditkortindehavere på baggrund af deres kortbrug. Amex og KLM samarbejder desuden om udstedelse af »virksomhedskort« under samme varemærke.
11
For hele dette samarbejde betalte Amex ud over en »signing bonus« fire andre former for betaling til KLM, nemlig for det første et årligt gebyr for brugen af KLM’s varemærker og for adgangen til Flying Blue-programmet, for det andet en procentdel af de betalinger, som Amex modtager fra kreditkortindehaverne for brugen af disse, for det tredje en procentdel af beløbet for transaktioner foretaget med disse kort og for det fjerde betalinger for køb af miles.
12
Det fremgår desuden af forelæggelsesafgørelsen, at KLM som modtager af betalinger i forbindelse med betalingskort under samme varemærke betalte detailhandelsgebyrer til Amex.
13
I 2018 indgik Amex og KLM nye partnerskabsaftaler. I henhold til disse aftaler betalte Amex en »signing bonus« til KLM i 2018 og skulle betale KLM de beløb, der svarer til den årlige afgift for brugen af KLM’s varemærker og for adgang til Flying Blue-programmet samt betalinger for køb af miles.
14
Forud for disse nye aftaler indledte ACM i maj 2017 en undersøgelse af partnerskabet mellem Amex og KLM. På grundlag af denne undersøgelse pålagde ACM ved afgørelse af 6. marts 2019 Amex et påbud med varsel om tvangsbøder for overtrædelse af artikel 4 og 5 i forordning 2015/751 for at have betalt KLM interbankgebyrer på over 0,3% af transaktionsværdien (herefter »afgørelse af 6. marts 2019«). ACM fastsatte dette beløb ved at lægge alle betalinger, som Amex havde betalt til KLM i løbet af fire års partnerskab, sammen for hvert år og derefter dividere det således opnåede beløb med størrelsen af de betalinger, der var foretaget med kreditkort under samme varemærke. Ifølge ACM oversteg den således beregnede procentsats langt den maksimalt tilladte procentsats på 0,3%. Påbuddet med varsel om tvangsbøder havde til formål at sikre, at Amex betalte KLM et gebyr på højst 0,3% af transaktionens værdi på årsbasis og pr. transaktion.
15
Amex og KLM påklagede denne afgørelse og indgav samtidig hermed til rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam, Nederlandene) en begæring om foreløbige forholdsregler.
16
Ved kendelse af 24. juli 2019 ophævede dommeren i sagen om foreløbige forholdsregler ved rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam) det omhandlede påbud med den begrundelse, at der ved beregningen af interbankgebyrernes størrelse ikke var taget hensyn til værdien af de miles, som Amex havde købt af KLM, og som skulle have været fratrukket de betalinger, som sidstnævnte havde betalt.
17
Ved afgørelse af 22. januar 2020 (herefter »den omtvistede afgørelse«) gav ACM afslag på klagen fra Amex og KLM over det påbud med varsel om tvangsbøder, der blev pålagt ved afgørelse af 6. marts 2019. ACM fandt, at enhver betaling, der foretages af en betalingskortordning med tre parter til en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), er omfattet af begrebet »nettokompensation« i artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751, for så vidt som denne betaling er i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter. Hvis en betalt betaling skulle kvalificeres som nettokompensation, ville det være en del af interbankgebyret. I denne henseende fandt ACM, at Amex ikke kunne trække modværdien af de miles, som dette selskab havde købt af KLM, fra de betalinger, der var foretaget til KLM. For fuldstændighedens skyld anførte ACM, at de pågældende betalinger ligeledes var omfattet af denne forordnings artikel 5, for så vidt som de har tilsvarende formål eller virkning som et eksplicit interbankgebyr,
18
Ved afgørelse af 21. december 2020 pålagde ACM endvidere Amex en tvangsbøde på 10 mio. EUR med den begrundelse, at Amex ikke havde efterkommet det påbud, der var pålagt ved afgørelse af 6. marts 2019. ACM accepterede den metode, som Amex havde anvendt som svar på dette påbud, men fandt, at Amex havde beregnet værdien af miles forkert (for højt). Amex havde således ikke i sin beregning taget hensyn til det forhold, at ikke alle kortindehaverne bruger deres miles. Desuden er ikke alle de af Amex udstedte virksomhedskort firmakort som omhandlet i artikel 2, nr. 6), i forordning 2015/751, således at de ligeledes er omfattet af anvendelsesområdet for denne forordnings artikel 4 og 5. ACM konkluderede derfor, at Amex havde betalt KLM et højere beløb i betalinger end det, der var tilladt i henhold til påbuddet med varsel om tvangsbøder.
19
Amex og KLM anlagde sag til prøvelse af den omtvistede afgørelse og afgørelsen om tilbagebetaling af 21. december 2020 ved rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam).
20
Rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam) udledte af dom af 7. februar 2018, American Express (C-304/16, EU:C:2018:66), at en betalingskortordning med tre parter, der indgår en aftale om co-branding, skal kvalificeres som en betalingskortordning med fire parter, selv om partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) ikke handler som udsteder. Den betalingskortordning med tre parter, som Amex driver, og inden for rammerne af hvilken aftalen om co-branding med KLM blev indgået, svarer derfor til en betalingskortordning med fire parter som omhandlet i artikel 1, stk. 5, i forordning 2015/751. Forordningens artikel 4 og 5, hvis anvendelighed principielt er udelukket for betalingskortordninger med tre parter i overensstemmelse med denne forordnings artikel 1, stk. 3, måtte således finde anvendelse i den foreliggende sag.
21
Artikel 4 i forordning 2015/751 kan imidlertid ikke selvstændigt finde anvendelse på partnerskabet indgået mellem en betalingskortordning med tre parter og en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), der ikke handler som udsteder, men kun sammen med forordningens artikel 5. Desuden udgør et gebyr, der betales til en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), i modsætning til et gebyr, der betales til en udsteder, ikke automatisk et interbankgebyr. Ifølge rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam) var det kriterium, som ACM havde anvendt til at afgøre, om en betaling har et tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret, hvorefter denne betaling skal betales i forbindelse med et partnerskab under samme varemærke (co-brandingpartnerskab) og tager sigte på at overbevise partnere under samme varemærke (co-brandingpartnere) om at samarbejde med en betalingskortordning med tre parter med henblik på at tilskynde til udstedelse og anvendelse af betalingskort, ikke tilstrækkeligt til at vurdere, om betalingen svarer til et interbankgebyr. Denne retsinstans fandt således, at den omstændighed, at en sådan betaling kan tilskynde til udstedelse og brug af betalingskort, ikke gør det muligt at fastsætte et loft over interbankgebyret, idet denne betalings tilsvarende formål eller virkning skal vurderes i lyset af formålene med forordning 2015/751. Den fandt derfor, at ACM burde have undersøgt virkningen af betalinger foretaget til partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) på det indre marked og transaktionsomkostningerne for forbrugerne.
22
Under disse omstændigheder fastslog rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam), at ACM ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at de betalinger, som Amex havde foretaget til KLM, havde tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret, og at det derfor ikke var godtgjort, at Amex havde tilsidesat artikel 4 og 5 i forordning 2015/751. Af denne grund annullerede denne retsinstans den omtvistede afgørelse.
23
Amex, ACM og KLM har iværksat appel til prøvelse af dommen afsagt af rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam) ved College van Beroep voor het Bedrijfsleven (appeldomstol i sager om handel og industri, Nederlandene), som er den forelæggende ret.
24
Den forelæggende ret har rejst tvivl om, hvorvidt og på hvilken måde artikel 4 og 5 i forordning 2015/751 finder anvendelse på betalinger, der foretages af en betalingskortordning med tre parter til dennes partner under samme varemærke (co-brandingpartner), såsom de betalinger, der er genstand i den for denne retsinstans verserende sag. For det tilfælde, at denne artikel 4 og denne artikel 5 finder anvendelse, ønsker den forelæggende ret i øvrigt oplyst, om der for at afgøre, om de foretagne betalinger i det foreliggende tilfælde overstiger det loft, der er anført i forordningens artikel 4, i deres beløb skal fratrækkes de detailhandelsgebyrer, som KLM har betalt, eller værdien af de af Amex købte miles.
25
På denne baggrund har College van Beroep voor het bedrijfsleven (appeldomstol i sager om handel og industri) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 2, nr. 11), i forordning [2015/751] med henblik på anvendelsen af denne forordnings materielle bestemmelser fortolkes således, at det samlede nettobeløb af betalinger, rabatter og incitamenter, som en co-brandingpartner modtager fra en betalingskortordning med tre parter i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, skal klassificeres som nettokompensation, selv om denne co-brandingpartner ikke selv er en udsteder?
2)
Skal artikel 4 [i forordning 2015/751], sammenholdt med artikel 2, nr. 10), [andet punktum,] [heri], fortolkes således, at nettokompensationen er direkte omfattet af anvendelsesområdet for [denne] artikel 4?
3)
Skal artikel 5 i forordning 2015/751 fortolkes således, at den også refererer til betalinger, herunder nettokompensationer, som en co-brandingpartner modtager fra betalingskortordningen, hvis denne co-brandingpartner ikke er en udsteder?
4)
a)
Skal artikel 5 i forordning 2015/751 fortolkes således, at en betaling, herunder nettokompensationer, som en co-brandingpartner modtager i forbindelse med betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, har tilsvarende formål som et interbankgebyr, hvis denne betaling har til formål at udvide betalingskortordningens aktiviteter?
b)
Skal [denne forordnings] artikel 5 [...] fortolkes således, at en betaling, herunder nettokompensationer, som en co-brandingpartner modtager i forbindelse med betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, har tilsvarende virkning som et interbankgebyr, hvis denne betaling fører til en udvidelse af betalingskortordningens aktiviteter?
c)
Såfremt [det fjerde spørgsmål, litra a), og det fjerde spørgsmål, litra b)] besvares benægtende: Ud fra hvilke kriterier og/eller faktorer skal det bedømmes, om en betaling, herunder nettokompensationer, som en co-brandingpartner modtager i forbindelse med betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, har tilsvarende formål eller virkning som et interbankgebyr?
5)
Skal artikel 5 i forordning 2015/751 fortolkes således, at en betaling med henblik på anvendelsen af denne forordnings artikel 4 allerede skal anses for et element i interbankgebyret, hvis den har samme formål som et interbankgebyr?
6)
Skal artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 fortolkes således, at et detailhandelsgebyr, som betales af en co-brandingpartner til en betalingskortordning med tre parter, kan fratrækkes fra betalinger, rabatter og incitamenter, som co-brandingpartneren modtager fra betalingskortordningen i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter?
7)
a)
Skal artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 fortolkes således, at ikke kun co-brandingpartnerens finansielle betaling, men også omkostningerne til eller den økonomiske modværdi af en co-brandingpartners ydelse kan fratrækkes fra det samlede beløb, som co-brandingpartneren modtager fra betalingskortordningen?
b)
Såfremt [det syvende spørgsmål, litra a)] besvares bekræftende: På hvilket grundlag skal denne værdi beregnes?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
26
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at det samlede nettobeløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) har modtaget fra en betalingskortordning med tre parter, kan anses for en »nettokompensation« i denne bestemmelses forstand, selv om denne partner under samme varemærke (co-brandingpartner) ikke selv er »udsteder« som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 2).
27
»[N]ettokompensation« defineres i forordningens artikel 2, nr. 11), som »det samlede nettobeløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som en udsteder har modtaget fra en betalingskortordning, indløseren eller ethvert andet mellemled i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter«.
28
Samme forordnings artikel 2 definerer begrebet »udsteder« som »en betalingstjenesteudbyder, der indgår en aftale om at stille et betalingsinstrument til rådighed for betaleren med henblik på at initiere og behandle betalerens kortbaserede betalingstransaktioner«.
29
Artikel 2, nr. 10), i forordning 2015/751 fastsætter, at nettokompensationen anses for en del af interbankgebyret. Dette interbankgebyr er underlagt det loft, der er fastsat i artikel 4 i forordning 2015/751.
30
I denne henseende skal det for det første bemærkes, at det følger af artikel 1, stk. 3, litra c), i forordning 2015/751, at forordningens kapitel II, som omfatter artikel 4 og 5, der fastsætter regler om loftet for interbankgebyrer for korttransaktioner foretaget af forbrugere, ikke finder anvendelse på »transaktioner med betalingskort udstedt af betalingskortordninger med tre parter«. Denne forordnings artikel 1, stk. 5, fastsætter imidlertid, ligesom forordningens artikel 2, nr. 18), som definerer, hvad der skal forstås ved »betalingskortordning med tre parter«, at når en sådan ordning bl.a. udsteder kortbaserede betalingsinstrumenter med en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), skal den anses for at være en betalingskortordning med fire parter. Selv om en betalingskortordning med tre parter principielt ikke er underlagt de forpligtelser, der følger af artikel 4 og 5 i forordning 2015/751, forholder det sig således anderledes, hvis den har udstedt kortbaserede betalingsinstrumenter med en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), hvilket i dette tilfælde fører til, at den kvalificeres som en betalingskortordning med fire parter (jf. i denne retning dom af 7.2.2018, American Express, C-304/16, EU:C:2018:66, præmis 50-52).
31
Når en betalingskortordning med tre parter indgår en aftale om co-branding som omhandlet i artikel 2, nr. 32), i forordning 2015/751, skal denne ordning derfor i henhold til forordningens artikel 1, stk. 5, anses for at være en betalingskortordning med fire parter, således at de forpligtelser, som følger af forordningens artikel 3-5 og artikel 7, finder anvendelse på ordningen (dom af 7.2.2018, American Express, C-304/16, EU:C:2018:66, præmis 7).
32
For det andet skal det bemærkes, at »co-branding« er defineret i artikel 2, nr. 32), i forordning 2015/751 som »indbefatning af mindst ét betalingsvaremærke og mindst ét varemærke, der anvendes til andre formål end betaling, på det samme kortbaserede betalingsinstrument«.
33
Det kan ikke udledes af denne definition, hverken på grundlag af ordlyden af artikel 1, stk. 5, eller af ordlyden af artikel 2, nr. 18), i forordning 2015/751, at en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), der har indgået en aftale med en betalingskortordning med tre parter, nødvendigvis deltager i denne ordning som udsteder som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 2). Såfremt EU-lovgiver havde ønsket at indskrænke anvendelsesområdet for denne artikel 1, stk. 5, kunne den, for at dette kunne være tilfældet, udtrykkeligt have fastsat dette (jf. i denne retning dom af 7.2.2018, American Express, C-304/16, EU:C:2018:66, præmis 59 og 60).
34
Artikel 1, stk. 5, i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at det inden for rammerne af en aftale mellem en betalingskortordning med tre parter på den ene side og en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) på den anden side ikke er nødvendigt, at denne partner under samme varemærke (co-brandingpartner) handler som »udsteder« som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 2), for at det kan lægges til grund, at der inden for ordningen udstedes kortbaserede betalingsinstrumenter sammen med en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), og ordningen således skal anses for at være en betalingskortordning med fire parter som omhandlet i den førstnævnte bestemmelse.
35
I det foreliggende tilfælde ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om de betalinger, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) modtager fra en betalingskortordning med tre parter i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, skal anses for at være nettokompensation som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751, selv om det er ubestridt, at denne partner under samme varemærke (co-brandingpartner) ikke selv er udsteder som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 2).
36
Den definition af begrebet »nettokompensation«, der er nævnt i nærværende doms præmis 27, vedrører efter sin ordlyd ganske vist de betalinger, som en udsteder modtager fra en betalingskortordning.
37
Det skal ikke desto mindre fastslås, at den nævnte definition, fortolket i sammenhæng med samme forordning og i lyset af de formål, som den forfølger, skal forstås således, at den omfatter nettobeløbet af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), der ikke selv er udsteder, har modtaget fra betalingskortordningen.
38
Denne fortolkning ændres ikke af den omstændighed, som den forelæggende ret har fremhævet, hvorefter Amex’ betalinger til KLM ikke er direkte forbundet med en betalingstransaktion, men udgør betaling for samarbejdet med KLM.
39
Domstolen har således allerede præciseret, at det ikke kan udelukkes, at en bestemt type modydelse eller fordel kan anses for at udgøre et implicit interbankgebyr som omhandlet i 28. betragtning til forordning 2015/751, uden at den partner under samme varemærke (co-brandingpartneren), hvormed betalingskortordningen med tre parter har indgået aftale, nødvendigvis deltager i ordningens udstedelsesvirksomhed. Det kan således blive vanskeligt at nå målene for forordning 2015/751 – navnlig målet i dens artikel 1, stk. 5, om at sikre lige vilkår på markedet – såfremt de situationer, hvor partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) ikke handler som udsteder som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 2), på denne baggrund ikke skal omfattes af reglerne i denne forordnings artikel 3-5 og artikel 7 (dom af 7.2.2018, American Express, C-304/16, EU:C:2018:66, præmis71).
40
Som generaladvokaten har anført i punkt 29 i forslaget til afgørelse, skal begrebet »nettokompensation« som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 derfor fortolkes henset til den delvise ligestilling af betalingskortordninger med tre parter med betalingskortordninger med fire parter, som foretages i denne forordnings artikel 1, stk. 5.
41
Som det fremgår af betragtningerne i nærværende doms præmis 31, har EU-lovgiver nemlig foretaget et valg med hensyn til graden af denne ligestilling, som skal foretages mellem betalingskortordninger med tre parter og betalingskortordninger med fire parter, netop med henblik på anvendelsen af de regler om interbankgebyrer, der er fastsat i artikel 3-5 i forordning 2015/751 og indeholdt i denne forordnings kapitel II, således at formålene med denne forordning kan opnås. Disse har i overensstemmelse med tiende betragtning til samme forordning bl.a. til formål at forbedre det indre markeds funktion og mindske forbrugernes transaktionsomkostninger (jf. i denne retning dom af 7.2.2018, American Express, C-304/16, EU:C:2018:66, præmis 67 og 84).
42
Det fremgår nærmere bestemt af 28. betragtning til forordning 2015/751, at denne ligestilling, som indebærer, at betalingskortordninger med tre parter og betalingskortordninger med fire parter er underlagt de samme regler, har til formål at tage hensyn til den omstændighed, at mange betalingskortordninger, herunder betalingskortordninger med tre parter, der omfatter partnere under samme varemærke (co-brandingpartnere), der ligestilles med betalingskortordninger med fire parter, anvender implicitte interbankgebyrer og således bidrager til at skabe lige vilkår mellem disse betalingskortordninger (jf. i denne retning dom af 7.2.2018, American Express, C-304/16, EU:C:2018:66, præmis 68).
43
Denne ligestilling og virkeliggørelsen af disse formål indebærer, at begrebet »nettokompensation«, der er defineret i forordningens artikel 2, nr. 11), skal fortolkes i den brede betydning, der er omhandlet i nærværende doms præmis 37.
44
En sådan fortolkning understøttes ligeledes af artikel 5 i forordning 2015/751, som fastsætter en regel, der har til formål at forbyde omgåelse af de lofter, der er fastsat i denne forordnings artikel 3 og 4. I henhold til denne artikel 5 betragtes enhver aftalt betaling, herunder nettokompensation, med tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret, som en udsteder modtager fra en betalingskortordning, indløser eller ethvert andet mellemled i forbindelse med betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, således som en del af interbankgebyret.
45
I denne henseende præciseres det i 31. betragtning til forordningen, at denne regel i bred forstand tager sigte på gebyrstrømme til udstedere. Dette indebærer, at »nettokompensation« i form af gebyrer, som disse udstedere betaler til eller modtager fra en betalingskortordning, indløser eller ethvert andet mellemled, skal anses for at være omfattet af interbankgebyret. Det anføres i denne 31. betragtning, at ved beregningen af interbankgebyret og for at sikre, at der ikke sker omgåelse af reglerne, bør der tages hensyn til summen af de betalinger og incitamenter, som en udsteder har modtaget fra en betalingskortordning i forbindelse med de regulerede transaktioner, fratrukket de gebyrer, som den udstedende betalingstjenesteudbyder har betalt til betalingskortordningen. En sådan regel har således til formål at tage hensyn til den omstændighed, at betalinger, incitamenter og gebyrer kan være direkte, dvs. mængdebaserede eller transaktionsspecifikke, eller indirekte, når de udgør markedsføringsincitamenter, bonusser og rabatter for at nå op på bestemte transaktionsmængder.
46
Med henblik på at sikre, at de forskellige typer betalingskortordninger, herunder betalingskortordninger med tre parter, der ligestilles med betalingskortordninger med fire parter, når de førstnævnte omfatter partnere under samme varemærke (co-brandingpartnere), er underlagt de samme regler, skal det, henset til det ovenstående, fastslås, at de gebyrstrømme, som disse partnere under samme varemærke (co-brandingpartnere) modtager inden for rammerne af en sådan betalingskortordning med tre parter, skal tages i betragtning ved fastlæggelsen af »nettokompensationen«, selv i den situation, hvor de nævnte partnere ikke handler som udsteder som omhandlet i artikel 2, nr. 2), i forordning 2015/751.
47
Det følger heraf, at en betaling, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) modtager fra en betalingskortordning med tre parter i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, skal anses for at være omfattet af begrebet »nettokompensation« som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 11), når denne betaling har et tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret.
48
Henset til det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at det samlede nettobeløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) har modtaget fra en betalingskortordning med tre parter, kan anses for en »nettokompensation« i denne bestemmelses forstand, selv om denne partner under samme varemærke (co-brandingpartner) ikke selv er »udsteder« som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 2), for så vidt som de betalinger, der indgår i dette beløb, har et tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret.
Det andet spørgsmål
49
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 4 og 5 i forordning 2015/751, sammenholdt med artikel 2, nr. 10) og 11), i denne forordning, skal fortolkes således, at »nettokompensationen« som omhandlet i denne sidstnævnte bestemmelse er direkte omfattet af anvendelsesområdet for denne artikel 4 eller alternativt af anvendelsesområdet for det forbud mod omgåelse, der er fastsat i forordningens artikel 5.
50
Det bemærkes, at i henhold til artikel 4 i forordning 2015/751 må det interbankgebyr, som betalingstjenesteudbydere tilbyder eller kræver for kreditkorttransaktioner, ikke overstige 0,3% af transaktionens værdi. Forordningens artikel 5, som har overskriften »Forbud mod omgåelse« fastsætter for sit vedkommende, at for så vidt angår anvendelsen af dette loft betragtes enhver aftalt betaling, herunder nettokompensation, med tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret, som en udsteder modtager fra en betalingskortordning, indløser eller ethvert andet mellemled i forbindelse med betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, som en del af interbankgebyret.
51
Det følger heraf, at disse to bestemmelser har klart forskellige anvendelsesområder. For det første tager artikel 4 i forordning 2015/751 nemlig specifikt sige på »interbankgebyret« som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 10). Der er tale om et gebyr, der betales for hver enkelt transaktion direkte eller indirekte (dvs. gennem tredjemand) mellem udbyderen og indløseren, som deltager i en kortbaseret betalingstransaktion, og denne artikel 4 fastsætter, at dette gebyr ikke må overstige et loft, der er fastsat til 0,3% af transaktionens værdi.
52
For det andet fastsætter forordningens artikel 5 en regel, der har til formål at forbyde omgåelse af dette loft ved i interbankgebyret at medtage enhver anden aftalt betaling, herunder nettokompensation, med tilsvarende formål eller virkning som en sådant interbankgebyr.
53
Som det er fastslået i nærværende doms præmis 44-47, tager denne regel således sigte på at sikre, at de forskellige typer betalingskortordninger, herunder betalingskortordninger med tre parter ligestillet med betalingskortordninger med fire parter, når de førstnævnte inkluderer partnere under samme varemærke (co-brandingpartnere), er underlagt de samme regler. Dette formål indebærer en bred hensyntagen til direkte betalinger, incitamenter og gebyrer, dvs. mængdebaserede eller transaktionsspecifikke, eller indirekte betalinger, incitamenter og gebyrer, der indgår i disse ordninger, og som kan påvirke interbankgebyrets størrelse. For at tage hensyn til de særlige forhold, der gør sig gældende for de forskellige typer betalingskortordninger, skal de betalinger, der er aftalt inden for rammerne af disse ordninger, herunder nettokompensationen, derfor tages i betragtning ved anvendelsen af det loft, der er fastsat i artikel 4 i forordning 2015/751, når de har et tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret.
54
Selv om det i denne forordnings artikel 2, nr. 10), ganske vist anføres, at nettokompensationen eller anden aftalt betaling anses for en del af interbankgebyret, fremgår det af den klare ordlyd af forordningens artikel 5 og af formålet med den antiomgåelsesregel, som den fastsætter, at denne hensyntagen er berettiget med henblik på anvendelsen af denne regel. Det følger således heraf, at denne kompensation eller disse andre betalinger er omfattet af anvendelsesområdet for denne artikel 5, når de har et tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret.
55
Denne fortolkning understøttes endvidere af tilblivelsen af forordning 2015/751. Henvisningen til »aftalt betaling, herunder nettokompensation, med tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret«, som oprindeligt fremgik af artikel 4 i forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om interbankgebyrer for kortbaserede betalingstransaktioner (COM/2013/0550 final), blev således flyttet til artikel 5 i forordning 2015/751. Denne flytning er den direkte konsekvens, som ACM har medgivet i sit skriftlige indlæg, af tilføjelsen i denne forordning af klausulen om ligestilling af visse betalingskortordninger med tre parter med betalingskortordninger med fire parter, der er indeholdt i den endelige udgave af forordningens artikel 1, stk. 5.
56
Det følger af det ovenstående, at det andet spørgsmål skal besvares med, at artikel 4 og 5 i forordning 2015/751, sammenholdt med forordningens artikel 2, nr. 10) og 11), skal fortolkes således, at nettokompensationen er omfattet af anvendelsesområdet for det forbud mod omgåelse, der er fastsat i denne forordnings artikel 5.
Det tredje til det femte spørgsmål
57
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5 i forordning 2015/751 finder anvendelse på betalinger, herunder nettokompensation, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) modtager fra en betalingskortordning, når denne partner ikke er kortudsteder. I bekræftende fald ønsker den forelæggende ret i forbindelse med det fjerde spørgsmål nærmere bestemt oplyst, på hvilke betingelser disse betalinger har et »tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret« i denne bestemmelses forstand. I denne sammenhæng ønsker den forelæggende ret navnlig oplyst, om formålet med de nævnte betalinger skal være at tilskynde kortindehaverne til at anvende denne ordning. Endelig ønsker den forelæggende ret med det femte spørgsmål oplyst, om virkningen af disse betalinger skal undersøges, når det er fastslået, at de havde et tilsvarende formål som interbankgebyret.
58
Den forelæggende ret ønsker således oplyst, hvordan betingelsen i artikel 5 i forordning 2015/751, hvorefter de aftalte betalinger, herunder nettokompensation, skal have et »tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret«, for at kunne være omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde, skal fortolkes, navnlig når der er tale om betalinger modtaget af en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), som ikke er en udsteder inden for rammerne af en betalingskortordning med tre parter, der ligestilles med en betalingskortordning med fire parter.
59
Under disse omstændigheder må det lægges til grund, at den forelæggende ret med sine spørgsmål, som skal behandles samlet, nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 5 i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at betingelsen om, at den aftalte betaling, herunder nettokompensationen, har et »tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret«, kræver, at det afgøres, om en betaling, der er aftalt mellem en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), som ikke er udsteder, og en betalingskortordning med tre parter i forbindelse med betalingstransaktioner eller med disse kort tilknyttede aktiviteter, har et formål eller alternativt en tilskyndelsesvirkning, der svarer til et sådant interbankgebyr.
60
Det skal i første række bemærkes, således som det fremgår af besvarelsen af det første og det andet præjudicielle spørgsmål, at artikel 5 i forordning 2015/751 finder anvendelse på betalinger, herunder nettokompensation, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) modtager fra betalingskortordningen, når denne partner ikke er kortudsteder. En sådan anvendelse bidrager til den ligestilling, der skal foretages mellem betalingskortordninger med tre parter, når disse omfatter en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) og betalingskortordninger med fire parter. Denne ligestilling bidrager til forordningens formål om at skabe lige vilkår mellem disse ordninger ved at anvende de samme regler på dem. Som det fremgår af nærværende doms præmis 42, har denne bestemmelse således til formål at tage hensyn til eksistensen af implicitte interbankgebyrer i forbindelse med betalingskortordninger med tre parter, der ligestilles med betalingskortordninger med fire parter, når de førstnævnte omfatter partnere under samme varemærke (co-brandingpartnere).
61
Med henblik herpå finder artikel 5 i forordning 2015/751 anvendelse på betalinger, der er aftalt inden for rammerne af betalingskortordninger med tre parter, som ikke udtrykkeligt er interbankgebyrer, men som har et tilsvarende formål eller virkning som et sådant interbankgebyr.
62
Det fremgår endvidere af 31. betragtning til denne forordning, som er nævnt i nærværende doms præmis 45, at den regel, der er fastsat i denne artikel 5, har til formål at tage hensyn til den omstændighed, at betalinger, incitamenter og gebyrer i betalingskortordninger kan være direkte, dvs. mængdebaserede eller transaktionsspecifikke, eller indirekte, når de udgør markedsføringsincitamenter, bonusser og rabatter for at nå op på bestemte transaktionsmængder.
63
Det er således i lyset af definitionen af begrebet »interbankgebyr« som defineret i artikel 2, nr. 10), i forordning 2015/751 og denne 31. betragtning, at betingelsen om, at en betaling skal have et »tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret« for at være omfattet af denne forordnings artikel 5, skal fortolkes.
64
I denne henseende skal det for det første bemærkes, at »interbankgebyr« som omhandlet i artikel 2, nr. 10), i forordning 2015/751 betegner et gebyr, der betales for hver enkelt transaktion mellem udstederen og indløseren, som deltager i en kortbaseret betalingstransaktion. Som det fremgår af tiende betragtning til denne forordning, betales interbankgebyrer normalt af indløsende betalingstjenesteudbydere til forretningsdrivende for hver enkelt kortbaseret betalingstransaktion og påvirker forbrugernes transaktionsomkostninger og indregnes i forbrugernes transaktionsomkostninger.
65
Det følger heraf ved analogi, at en betaling, som dels betales af betalingskortordningen med tre parter til partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) for den mængde eller de transaktioner, der er knyttet til brugen af dette kort, og som dels overvæltes på forbrugerens omkostninger til brug af det nævnte kort, kan udgøre en betaling, der har et »tilsvarende formål [...] som interbankgebyret« som omhandlet i artikel 5 i forordning 2015/751.
66
Hvad for det andet angår betingelsen om, at en aftalt betaling har »tilsvarende [...] virkning som interbankgebyret« som omhandlet i denne bestemmelse, fremgår det af dens ordlyd og af det formål, der forfølges med bestemmelsen, at denne betingelse har til formål at dække enhver anden betaling, der er aftalt inden for rammerne af betalingskortordningen, herunder en betaling mellem betalingskortordningen med tre parter og partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren), som ikke er direkte mængdebaseret eller transaktionsspecifik ved brug af kortet, men som har en indvirkning på denne brug.
67
Det følger af de præciseringer, der er anført i 31. og 32. betragtning til forordning 2015/751, og af definitionen af »nettokompensation« som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 11), at den nævnte betingelse vedrører betalinger i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter, der har til formål at finansiere tilskyndende foranstaltninger for brug af dette kort, såsom markedsføringsincitamenter, bonusser og rabatter, og som har en indvirkning på forbrugerens omkostninger ved brug af kortet.
68
I anden række skal det præciseres, at det følger af anvendelsen af ordet »eller« i den klare og utvetydige ordlyd af denne artikel 5, at det deri indeholdte kriterium har karakter af alternativer. Som generaladvokaten har anført i punkt 55 i forslaget til afgørelse, er det således tilstrækkeligt, at de modtagne betalinger har et formål eller en virkning svarende til interbankgebyret, for at kunne anses for at være omfattet af denne bestemmelse med henblik på anvendelsen af de lofter, der er anført i forordningens artikel 3 og 4.
69
Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret under hensyntagen til det ovenstående og henset til kendetegnene ved den betaling, der er aftalt mellem betalingskortordningen med tre parter og den partner under samme varemærke (co-brandingpartneren), der er omhandlet i hovedsagen, at afgøre, om betaling har et tilsvarende formål eller alternativt en tilsvarende virkning som et interbankgebyr, således at denne betaling er omfattet af artikel 5 i forordning 2015/751.
70
Det følger heraf, at det tredje til det femte spørgsmål skal besvares med, at artikel 5 i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at betingelsen om, at den aftalte betaling, herunder nettokompensationen, har et »tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret«, kræver, at det afgøres, om en betaling, der er aftalt mellem en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), som ikke er udsteder, og en betalingskortordning med tre parter i forbindelse med betalingstransaktioner eller med disse kort tilknyttede aktiviteter, har et formål eller alternativt en tilskyndelsesvirkning, der svarer til et sådant interbankgebyr, hvilket indebærer, at der skal tages hensyn til denne betalings formål eller virkning på forbrugerens incitament til at anvende de nævnte kort.
Det sjette spørgsmål
71
Med det sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at et »detailhandelsgebyr«, som betales af en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) til en betalingskortordning med tre parter, kan fratrækkes de betalinger, rabatter eller incitamenter, som denne partner modtager fra denne betalingskortordning i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter.
72
Det bemærkes i denne henseende, at artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 definerer begrebet »nettokompensation« som »det samlede nettobeløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som en udsteder har modtaget fra en betalingskortordning, indløseren eller ethvert andet mellemled i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter«.
73
Det skal endvidere bemærkes, at forordningens artikel 2, nr. 12), definerer »detailhandelsgebyr« som »et gebyr, som betalingsmodtageren betaler til indløseren i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner«. I denne henseende fremgår det af forordningens artikel 2, nr. 13), at der ved »betalingsmodtager« forstås »en fysisk eller juridisk person, som er den tiltænkte modtager af de midler, der indgår i en betalingstransaktion«.
74
Det følger således af den klare ordlyd af artikel 2, nr. 12), i forordning 2015/751, at det detailhandelsgebyr, som den forretningsdrivende betaler, indgår i forholdet mellem en forretningsdrivende, dvs. betalingsmodtageren som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 13), og indløseren. Eftersom dette gebyr derimod ikke indgår i retsforholdet mellem partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) og indløseren, dvs. betalingskortordningen med tre parter, er det ikke omfattet af begrebet »nettokompensation« som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 11).
75
I en betalingskortordning med tre parter udøver den samme enhed, dvs. betalingskortordningen, rollen som indløser og udsteder, og en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) kan også være en forretningsdrivende, der anvender denne ordnings tjenester, dvs. en betalingsmodtager som omhandlet i denne forordning. I en sådan konfiguration kan en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) anvende ordningens tjenester og acceptere betalingstransaktioner med betalingsinstrumenter udstedt af samme ordning og betale et detailhandelsgebyr herfor. Et sådant detailhandelsgebyr, der betales af partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren), betales imidlertid ikke af denne partner under samme varemærke (co-brandingpartner) i denne egenskab, men som betalingsmodtager. Dette detailhandelsgebyr har nemlig ingen forbindelse med det partnerskab, der er indgået med betalingskortordningen, og skal under alle omstændigheder også betales til en anden betalingskortordning. Dette gebyr indgår således ikke i retsforholdet mellem partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) og indløseren.
76
Følgelig kan det detailhandelsgebyr, som den forretningsdrivende betaler, ikke fratrækkes det samlede beløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) har modtaget fra betalingskortordningen med tre parter med henblik på beregningen af denne nettokompensation, selv om det er denne partner, der optræder som forretningsdrivende.
77
Det følger af det ovenstående, at artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at et »detailhandelsgebyr«, som betales af en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) til en betalingskortordning med tre parter, ikke kan fratrækkes de betalinger, rabatter eller incitamenter, som denne partner modtager fra denne betalingskortordning i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter.
Det syvende spørgsmål
78
Med det syvende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at denne bestemmelse med henblik på beregningen af nettokompensationen gør det muligt i det samlede beløb, som partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) modtager fra betalingskortordningen med tre parter, ikke blot at fratrække de monetære betalinger, som denne partner betaler til denne betalingskortordning, men ligeledes de ikke-monetære ydelser, som denne partner yder til denne betalingskortordning, og i givet fald på grundlag af hvilke kriterier denne værdi skal fastsættes.
79
Som det fremgår af besvarelsen af det første spørgsmål, svarer nettokompensationen i tilfælde af en betalingskortordning med tre parter, der udsteder kortbaserede betalingsinstrumenter med en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), til det samlede nettobeløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) har modtaget fra betalingskortordningen.
80
Med henblik på at afgøre, om og i givet fald i hvilket omfang en ikke-monetær kompensation kan fradrages i de betalinger, der betales til partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) af betalingskortordningen med tre parter, skal det for det første bemærkes, at artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 henviser til »betalinger, rabatter eller incitamenter«. Begrebet »incitamenter« har imidlertid en bred rækkevidde, der går videre end blot monetære incitamenter. Anvendelsen af dette udtryk i flertal efter angivelsen af betalingerne og rabatterne synes desuden at bekræfte, at den således omhandlede kompensation ikke er begrænset til den monetære kompensation alene.
81
Denne brede fortolkning af artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 understøttes af 31. betragtning til denne forordning. Som det er fastslået i nærværende doms præmis 45, kan betalinger, incitamenter og gebyrer være såvel direkte (mængdebaserede eller transaktionsspecifikke) som indirekte (markedsføringsincitamenter, bonusser og rabatter for at nå op på bestemte transaktionsmængder), således at begrebet »incitamenter« ikke kan forstås således, at det udelukkende omfatter monetære betalinger.
82
Det præciseres endvidere i denne 31. betragtning, at når det kontrolleres, om der sker omgåelse af denne forordnings bestemmelser, skal der tages hensyn til den fortjeneste, som udstederne har som følge af særlige programmer, der gennemføres af udstedere og betalingskortordninger i fællesskab samt indtægter fra behandlingsgebyrer, licensgebyrer og andre gebyrer, der skaber indtægter for betalingskortordninger.
83
For det andet ville en fortolkning af artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751, hvorefter kun de monetære bidrag kan fratrækkes i de betalinger, der betales til partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren), være i strid med de formål, der forfølges med forordning 2015/751, og med reglen i denne forordnings artikel 5, hvis formål er at forbyde omgåelse af de lofter, der er fastsat i forordningens artikel 3 og 4.
84
Hvad angår værdien af de ikke-monetære betalinger skal denne fastsættes på grundlag af deres økonomiske værdi. Hvis værdien af de ikke-monetære betalinger blev fastsat kontraktligt af betalingskortordningen med tre parter og partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren), kunne denne værdi således blive overvurderet for at kompensere for de betalinger, som denne ordning betaler til partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren). Dette ville imidlertid være i strid med formålet med forordning 2015/751 om at sikre lige vilkår på markedet og reducere forbrugernes kortbetalingstransaktionsomkostninger. Det tilkommer således den forelæggende ret at tage hensyn til den økonomiske værdi af de ikke-monetære incitamenter ved at fastsætte denne værdi på grundlag af samtlige elementer i den sag, der er indbragt for den, og navnlig deres reelle økonomiske værdi i tilfælde, hvor tjenesteydelsen kan købes af andre personer, og hvor prisen er blevet offentliggjort.
85
Henset til det ovenstående skal det syvende spørgsmål besvares med, at artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at denne bestemmelse med henblik på beregningen af nettokompensationen gør det muligt i det samlede beløb, som partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) modtager fra betalingskortordningen med tre parter, ikke blot at fratrække de monetære betalinger, som denne partner betaler til denne betalingskortordning, men ligeledes de ikke-monetære ydelser, som denne partner yder til denne betalingskortordning, og som skal vurderes under hensyntagen til deres reelle økonomiske værdi.
Sagsomkostninger
86
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:
1)
Artikel 2, nr. 11), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/751 af 29. april 2015 om interbankgebyrer for kortbaserede betalingstransaktioner skal fortolkes således, at det samlede nettobeløb af de betalinger, rabatter eller incitamenter, som en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) har modtaget fra en betalingskortordning med tre parter, kan anses for en »nettokompensation« i denne bestemmelses forstand, selv om denne partner under samme varemærke (co-brandingpartner) ikke selv er »udsteder« som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 2), for så vidt som de betalinger, der indgår i dette beløb, har et tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret.
2)
Artikel 4 og 5 i forordning 2015/751, sammenholdt med forordningens artikel 2, nr. 10) og 11), skal fortolkes således, at nettokompensationen er omfattet af anvendelsesområdet for det forbud mod omgåelse, der er fastsat i denne forordnings artikel 5.
3)
Artikel 5 i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at betingelsen om, at den aftalte betaling, herunder nettokompensationen, har et »tilsvarende formål eller virkning som interbankgebyret«, kræver, at det afgøres, om en betaling, der er aftalt mellem en partner under samme varemærke (co-brandingpartner), som ikke er udsteder, og en betalingskortordning med tre parter i forbindelse med betalingstransaktioner eller med disse kort tilknyttede aktiviteter, har et formål eller alternativt en tilskyndelsesvirkning, der svarer til et sådant interbankgebyr, hvilket indebærer, at der skal tages hensyn til denne betalings formål eller virkning på forbrugerens incitament til at anvende de nævnte kort.
4)
Artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at et »detailhandelsgebyr«, som betales af en partner under samme varemærke (co-brandingpartner) til en betalingskortordning med tre parter, ikke kan fratrækkes de betalinger, rabatter eller incitamenter, som denne partner modtager fra denne betalingskortordning i forbindelse med kortbaserede betalingstransaktioner eller tilknyttede aktiviteter.
5)
Artikel 2, nr. 11), i forordning 2015/751 skal fortolkes således, at denne bestemmelse med henblik på beregningen af nettokompensationen gør det muligt i det samlede beløb, som partneren under samme varemærke (co-brandingpartneren) modtager fra betalingskortordningen med tre parter, ikke blot at fratrække de monetære betalinger, som denne partner betaler til denne betalingskortordning, men ligeledes de ikke-monetære ydelser, som denne partner yder til denne betalingskortordning, og som skal vurderes under hensyntagen til deres reelle økonomiske værdi.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: nederlandsk.