62022CC0066
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 11. mája 2023 (
1
)
Vec C‑66/22
Infraestruturas de Portugal, S. A.,
Futrifer Indústrias Ferroviárias, S. A.
proti
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda
za účasti:
Mota‑Engil Railway Engineering, SA
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Supremo Tribunal Administrativo (Najvyšší správny súd, Portugalsko)]
„Prejudiciálne konanie – Smernica 2014/24/EÚ – Verejné obstarávanie – Dôvody na nepovinné vylúčenie – Článok 57 ods. 4 písm. d) – Vylúčenie hospodárskeho subjektu z účasti na postupe verejného obstarávania – Sankcia za praktiky obmedzujúce hospodársku súťaž – Automatické vylúčenie založené na skoršom rozhodnutí orgánu pre ochranu hospodárskej súťaže – Možnosti verejného obstarávateľa pri posudzovaní existencie dôvodu na vylúčenie – Článok 57 ods. 6 – Spôsobilosť a spoľahlivosť uchádzača – Odôvodnenie – Praktiky obmedzujúce hospodársku súťaž zistené v samotnom postupe verejného obstarávania“
1.
V tomto prejudiciálnom konaní musí Súdny dvor vyložiť článok 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24/EÚ (
2
), podľa ktorého verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť hospodársky subjekt, ak uzavrel dohody s inými hospodárskymi subjektmi s cieľom narušiť hospodársku súťaž.
2.
Prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania bol podaný v konaní týkajúcom sa zadania zákazky podniku, ktorý bol v minulosti sankcionovaný za to, že sa s inými podnikmi dohodol na uplatňovaní praktík obmedzujúcich hospodársku súťaž (dohôd o cenách a rozdelení trhu).
I. Právny rámec
A.
Právo Únie
1. Smernica 2014/24
3.
Článok 56, nazývaný „Všeobecné zásady“, stanovuje:
„1.   Zákazky sa zadávajú na základe kritérií stanovených v súlade s článkami 67 až 69, a to za predpokladu, že verejný obstarávateľ v súlade s článkami 59 až 61 overil, že sú splnené všetky tieto podmienky:
…
b)
ponuku predložil uchádzač, ktorý nie je vylúčený z postupu v súlade s článkom 57…“
4.
V článku 57 s názvom „Dôvody na vylúčenie“ sa uvádza:
„…
4.   Verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť každý hospodár[s]ky subjekt alebo od nich môžu členské štáty požadovať, aby z účasti na postupe obstarávania vylúčili ktorýkoľvek hospodár[s]ky subjekt, a to v ktorejkoľvek z týchto situácií:
…
c)
ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť;
d)
ak má verejný obstarávateľ dostatočne vierohodné indície na to, aby mohol dospieť k záveru, že hospodársky subjekt uzavrel dohody s inými hospodárskymi subjektmi s cieľom narušiť hospodársku súťaž;
…
5.   …
Verejní obstarávatelia môžu kedykoľvek počas postupu vylúčiť, alebo od nich členské štáty môžu požadovať, aby vylúčili hospodársky subjekt, ak sa ukáže, že hospodársky subjekt je vzhľadom na konanie alebo nekonanie pred alebo počas postupu v jednej zo situácií uvedených v odseku 4.
6.   Každý hospodársky subjekt, ktorý sa nachádza v jednej zo situácií uvedených v odsekoch 1 a 4, môže poskytnúť dôkazy v tom zmysle, že opatrenia, ktoré tento hospodársky subjekt prijal, sú dostatočné na to, aby sa preukázala jeho spoľahlivosť napriek existencii relevantného dôvodu na vylúčenie. Ak sa tieto dôkazy považujú za dostatočné, dotknutý hospodársky subjekt sa nevylúči z postupu obstarávania.
Hospodársky subjekt musí na tento účel preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody spôsobenej trestným činom alebo pochybením, komplexne objasnil skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s vyšetrovacími orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, ktoré sú vhodné na to, aby sa zabránilo budúcim trestným činom alebo pochybeniam.
Opatrenia prijaté hospodárskymi subjektmi sa posúdia, pričom sa zohľadní závažnosť trestného činu alebo pochybenia a ich konkrétne okolnosti. Ak sa dané opatrenia považujú za nedostatočné, hospodársky subjekt dostane zoznam dôvodov tohto rozhodnutia.
Hospodársky subjekt, ktorý bol konečným rozsudkom vylúčený z účasti na postupoch obstarávania alebo udeľovania koncesie, nie je oprávnený využiť počas obdobia vylúčenia vyplývajúceho z tohto rozsudku možnosť stanovenú v tomto odseku v členskom štáte, v ktorom je rozsudok účinný.
7.   Členské štáty prostredníctvom zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení a so zreteľom na právo Únie spresnia vykonávacie podmienky pre tento článok. Určia predovšetkým trvanie maximálneho obdobia vylúčenia, ak hospodársky subjekt neprijme žiadne opatrenia uvedené v odseku 6, aby preukázal svoju spoľahlivosť. Ak sa trvanie obdobia vylúčenia nestanovilo v konečnom rozsudku, toto obdobie nepresiahne päť rokov odo dňa odsúdenia na základe konečného rozsudku v prípadoch uvedených v odseku 1 a tri roky odo dňa príslušnej udalosti v prípadoch uvedených v odseku 4.“
2. Smernica 2014/25/EÚ (
3
)
5.
Podľa článku 80, nazývaného „Použitie dôvodov na vylúčenie a podmienok účasti stanovených v smernici 2014/24/EÚ“:
„1.   Objektívne pravidlá a kritériá vylúčenia a výberu hospodárskych subjektov žiadajúcich o kvalifikáciu v rámci kvalifikačného systému a objektívne pravidlá a kritériá vylúčenia a výberu uchádzačov a záujemcov v rámci verejných súťaží, užších súťaží alebo rokovacích konaní, v súťažných dialógoch alebo inovatívnych partnerstiev môžu zahŕňať dôvody na vylúčenie uvedené v článku 57 smernice 2014/24/EÚ za podmienok stanovených v uvedenej smernici [v uvedenom článku – neoficiálny preklad].
Ak je obstarávateľ verejným obstarávateľom, tieto kritériá a pravidlá zahŕňajú dôvody na vylúčenie uvedené v článku 57 ods. 1 a 2 smernice 2014/24/EÚ za podmienok stanovených v uvedenom článku.
Ak si to členské štáty vyžadujú, tieto kritériá a pravidlá zahŕňajú okrem toho aj dôvody na vylúčenie uvedené v článku 57 ods. 4 smernice 2014/24/EÚ za podmienok stanovených v uvedenom článku.
…“
B.
Portugalské právo
1. Decreto‑lei n.o 18/2008, Código dos Contratos Públicos (
4
)
6.
Článok 55, nazývaný „Prekážky“, znie:
„Záujemcami, uchádzačmi alebo členmi skupiny nemôžu byť subjekty:
…
c) ktorým bola uložená správna sankcia za závažné odborné pochybenie a ktoré medzitým neboli rehabilitované, ak ide o fyzické osoby, alebo ak ide o právnické osoby, ktorých správnym, riadiacim alebo kontrolným orgánom bola uložená taká správna sankcia a tieto orgány stále vykonávajú svoje funkcie,
…
f) ktorým bola uložená dodatočná sankcia spočívajúca v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania, ktorá je upravená v osobitných právnych predpisoch, najmä v režimoch sankcií v oblasti… hospodárskej súťaže…, počas obdobia stanoveného v rozhodnutí o uložení sankcie“.
7.
Článok 70, nazývaný „Analýza ponúk“, v odseku 2 stanovuje:
„2.   Ponuky budú vylúčené, ak z ich analýzy vyplynie:
…
g) existencia závažných indícií o úkonoch, dohodách, praktikách alebo informáciách, ktoré môžu narušiť pravidlá hospodárskej súťaže.“
2. Lei n.o 19/2012 da Concorrência (zákon o hospodárskej súťaži) (
5
)
8.
Článok 71, nazývaný „Dodatočné sankcie“, v odseku 1 písm. b) stanovuje, že ak to odôvodňuje závažnosť porušenia a zavinenie porušovateľa, Autoridade da Concorrência (Úrad pre hospodársku súťaž, Portugalsko; ďalej len „AC“) môže spolu s pokutou uložiť dodatočnú sankciu spočívajúcu v odňatí práva zúčastniť sa na určitých postupoch verejného obstarávania, pokiaľ ku konaniu, ktoré predstavuje porušenie sankcionovateľné pokutou, došlo počas príslušného postupu alebo v dôsledku neho.
II. Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
9.
Dňa 18. januára 2019 Infraestruturas de Portugal, S. A. (ďalej len „Infraestruturas“), vyhlásila verejné obstarávanie na nákup kreozotovaných kolíkov a podvalov z borovice za základnú cenu 2979200 eur. (
6
)
10.
Do tohto verejného obstarávania sa prihlásili spoločnosti Toscca – Equipamentos em Madeira, Lda. (ďalej len „Toscca“), a Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S. A. (ďalej len „Futrifer“), pričom každá z nich predložila vlastnú ponuku.
11.
Dňa 12. júna 2019 AC uložil spoločnosti Futrifer povinnosť zaplatiť pokutu za porušenie pravidiel na ochranu hospodárskej súťaže vo viacerých postupoch obstarávania (
7
) v rokoch 2014 a 2015 (
8
).
12.
AC konkrétne konštatoval, že Futifrer a iné podniky pôsobiace v danom odvetví sa dohodli na určení cien a rozdelení trhu so službami údržby železničnej siete, čím porušili článok 9 ods. 1 zákona č. 19/2012 a článok 101 ods. 1 ZFEÚ.
13.
AC vo svojom rozhodnutí vzhľadom na okolnosti veci a návrh na uzavretie zmieru, ktorý predložila Futrifer, považoval za zbytočné uložiť jej dodatočnú sankciu spočívajúcu v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania, ktorá je stanovená v článku 71 ods. 1 písm. b) zákona č. 19/2012. (
9
)
14.
Dňa 27. júla 2019 Infraestruturas zadala spornú zákazku spoločnosti Futrifer.
15.
Toscca napadla uvedené rozhodnutie žalobou na Tribunal administrativo e fiscal de Viseu (Správny a daňový súd Viseu, Portugalsko; ďalej len „TAF Viseu“). Navrhla, aby tento súd zrušil rozhodnutie o zadaní zákazky, vylúčil ponuku predloženú spoločnosťou Futrifer a zadal zákazku spoločnosti Toscca. Svoju žalobu odôvodnila najmä rozhodnutím AC o uložení sankcie spoločnosti Futrifer.
16.
Prvostupňový súd zamietol žalobu spoločnosti Toscca, pričom článok 70 ods. 2 písm. g) CCP vyložil tak, že sa uplatní len v prípade, ak sa indície o narušení hospodárskej súťaže objavia v postupe, ktorý je predmetom sporu.
17.
Toscca napadla rozsudok TAF Viseu na Tribunal Central Administrativo Norte (Ústredný správny súd sever, Portugalsko). Tento súd rozsudkom z 29. mája 2020 zrušil napadnutý rozsudok a rozhodol, že Infraestruturas je povinná zadať zákazku spoločnosti Toscca, keďže sa domnieval, že výklad článku 70 ods. 2 písm. g) CCP podaný prvostupňovým súdom je nesprávny.
18.
Infraestruturas a Futrifer napadli rozsudok vydaný v odvolacom konaní na Supremo Tribunal Administrativo (Najvyšší správny súd, Portugalsko), ktorý ho zrušil z dôvodu, že nebol dostatočne odôvodnený, a vrátil vec na Tribunal Central de lo contencioso administrativo norte (Ústredný správny súd sever).
19.
Tribunal Central Administrativo Norte (Ústredný správny súd sever) 2. júna 2021 vydal rozsudok, ktorým opäť zrušil prvostupňový rozsudok a rozhodol, že Infraestruturas je povinná zadať zákazku spoločnosti Toscca.
20.
Infraestruturas a Futrifer napadli rozsudok z 2. júna 2021 kasačným opravným prostriedkom na Supremo Tribunal Administrativo (Najvyšší správny súd), ktorý kladie Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:
„1.
Predstavuje dôvod na vylúčenie stanovený v článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24/EÚ oblasť, ktorá je ponechaná na rozhodnutie [‚reserva de decisão‘] verejného obstarávateľa?
2.
Môže vnútroštátny zákonodarca nahradiť v celom rozsahu rozhodnutie, ktoré má prijať verejný obstarávateľ podľa článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24/EÚ, všeobecným rozhodnutím (na základe účinkov rozhodnutia) orgánu pre ochranu hospodárskej súťaže o uložení dodatočnej sankcie spočívajúcej v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania počas určitého obdobia, ktoré bolo prijaté v rámci uloženia pokuty za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže?
3.
Má sa rozhodnutie verejného obstarávateľa o ‚spoľahlivosti‘ hospodárskeho subjektu vzhľadom na dodržiavanie (alebo nedodržiavanie) pravidiel práva hospodárskej súťaže mimo konkrétneho postupu obstarávania chápať ako potreba vykonať odôvodnené posúdenie spôsobilosti tohto hospodárskeho subjektu, ktorá je konkrétnym vyjadrením práva na riadnu správu vecí verejných stanoveného v článku 41 ods. 2 písm. [c)] Charty základných práv Európskej únie?
4.
Možno riešenie prijaté v portugalskom práve prostredníctvom článku 55 ods. 1 písm. f) CCP, ktoré podmieňuje vylúčenie hospodárskeho subjektu z postupu obstarávania založené na porušení pravidiel hospodárskej súťaže, ku ktorému došlo mimo konkrétneho postupu obstarávania, rozhodnutím, ktoré prijme orgán pre ochranu hospodárskej súťaže v rámci uloženia dodatočnej sankcie spočívajúcej v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania, pričom ide o postup, v ktorom samotný orgán pre ochranu hospodárskej súťaže posúdi v tomto kontexte relevantnosť prijatých nápravných opatrení, považovať za zlučiteľné s právom Únie, a najmä s článkom 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24/EÚ?
5.
Je v súlade s právom Únie, a najmä s článkom 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24/EÚ aj riešenie prijaté v portugalskom práve prostredníctvom článku 70 ods. 2 písm. g) CCP, ktoré obmedzuje možnosť vylúčiť ponuku z dôvodu existencie vážnych indícií o úkonoch, dohodách, praktikách alebo informáciách, ktoré môžu narušiť pravidlá hospodárskej súťaže, na konkrétny postup obstarávania, v ktorom sa tieto praktiky zistia?“
III. Konanie na Súdnom dvore
21.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 2. februára 2022.
22.
Písomné pripomienky predložili Futrifer, Toscca, česká, maďarská a portugalská vláda, ako aj Európska komisia.
23.
Všetci títo účastníci konania okrem českej a maďarskej vlády sa zúčastnili na pojednávaní konanom 7. marca 2023.
IV. Posúdenie
A.
Úvodné poznámky
1. Uplatniteľná smernica
24.
Vnútroštátny súd žiada len o výklad smernice 2014/24, pričom nepoukazuje na smernicu 2014/25. Táto druhá smernica upravuje verejné zákazky, ktoré zadávajú verejní obstarávatelia pôsobiaci v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb.
25.
Predmetom zákazky, o zadanie ktorej ide v prejednávanej veci, je dodanie prvkov infraštruktúry železničného sektora, teda odvetvia dopravy. V nadväznosti na otázky Súdneho dvora účastníci prejudiciálneho konania, ktorí sa zúčastnili na pojednávaní, jednomyseľne konštatovali, že uvedená zákazka patrí do pôsobnosti smernice 2014/25, ktorá sa konkrétne vzťahuje na „činnosti spojené s poskytovaním prístupu do sietí poskytujúcich službu verejnosti v oblasti železničnej dopravy“ (článok 11).
26.
V každom prípade prináleží vnútroštátnemu súdu určiť, či sa sporná zákazka – v závislosti od jej podmienok – spravuje smernicou 2014/24, alebo skôr smernicou 2014/25, čomu všetko nasvedčuje.
27.
Je pravda, že uplatnenie jednej alebo druhej smernice z praktického hľadiska nemá podstatný vplyv na spornú otázku: aj keby sa uplatnila smernica 2014/25, jej článok 80 odkazuje na „dôvody na vylúčenie uvedené v článku 57 smernice 2014/24/EÚ za podmienok stanovených v [uvedenom článku]“ (
10
).
28.
Uplatnenie smernice 2014/25 by však mohlo mať určité dôsledky pre (sporné) „oprávnenie“ členských štátov začleniť do svojho vnútroštátneho práva nepovinné dôvody na vylúčenie, ako to vysvetlím nižšie. (
11
)
29.
Vzhľadom na tieto spresnenia budem ďalej odkazovať na článok 57 smernice 2014/24.
2. Prebratie článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24 do portugalského právneho poriadku
30.
Komisia vo svojich písomných pripomienkach otvorila diskusiu, ktorá pokračovala na pojednávaní, o miere voľnej úvahy, ktorú majú členské štáty pri neprebratí dôvodov na nepovinné vylúčenie stanovených v článku 57 ods. 4 smernice 2014/24.
31.
Komisia argumentovala takto:
–
článok 57 ods. 4, ako aj odôvodnenie 101 smernice 2014/24 podľa jej názoru svedčia o tom, že normotvorca nemal v úmysle ponechať členským štátom možnosť rozhodnúť sa, či preberú alebo nepreberú deväť dôvodov na vylúčenie, ktoré sú uvedené v tejto smernici. Túto možnosť majú podľa Komisie verejní obstarávatelia, pokiaľ im členské štáty neuložia povinnosť uplatniť uvedené dôvody. Komisia tvrdí, že členské štáty naopak nemajú možnosť vyhnúť sa prebratiu niektorého alebo niektorých z týchto dôvodov,
–
do portugalského právneho poriadku nebol prebratý dôvod na nepovinné vylúčenie týkajúci sa existencie dohôd s inými hospodárskymi subjektmi, ktorých cieľom je narušiť hospodársku súťaž.
32.
Problém, na ktorý poukazuje Komisia, by sa mohol posudzovať v tomto prejudiciálnom konaní, ak by druhé z uvedených tvrdení bolo správne: v prípade, ak dôvod na nepovinné vylúčenie nebol prebratý do vnútroštátneho právneho poriadku, bolo by potrebné opätovne posúdiť, či si doterajšia judikatúra Súdneho dvora (
12
) týkajúca sa oprávnenia členských štátov prebrať alebo neprebrať túto kategóriu dôvodov na vylúčenie vyžaduje upresnenia alebo ju dokonca treba opraviť.
33.
Z dôvodov, ktoré uvediem nižšie, sa domnievam, že uvedené druhé tvrdenie Komisie (ktoré bolo podporené v niektorých z písomných pripomienok predložených v prejudiciálnom konaní) nezodpovedá skutočnosti.
34.
Zákonným dekrétom č. 111‑B/2017 bol CCP zmenený s cieľom prebrať smernice 2014/24 a 2014/25. V článku 1 tohto zákonného dekrétu portugalský zákonodarca výslovne uviedol, že sa ním „preberajú“ okrem iného smernice 2014/24 a 2014/25. (
13
)
35.
Dôvody na vylúčenie („prekážky“), ktoré stanovuje CCP v novelizovanom znení, sú vymenované v písmenách a) až l) jeho článku 55 ods. 1, ktoré s určitými odchýlkami odzrkadľujú zodpovedajúce dôvody uvedené v článku 57 ods. 1 a 4 smernice 2014/24.
36.
Pokiaľ ide o sporný dôvod na vylúčenie, v článku 55 ods. 1 písm. f) CCP je vymedzený takto: „záujemcami… nemôžu byť subjekty…[,] ktorým bola uložená dodatočná sankcia spočívajúca v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania, ktorá je upravená v osobitných právnych predpisoch, najmä v režimoch sankcií v oblasti… hospodárskej súťaže…, počas obdobia stanoveného v rozhodnutí o uložení sankcie“.
37.
Okrem toho CCP obsahuje ďalšie ustanovenie [článok 70 ods. 2 písm. g)], podľa ktorého sa musia vylúčiť ponuky, z analýzy ktorých vyplynie „existencia závažných indícií o úkonoch, dohodách, praktikách alebo informáciách, ktoré môžu narušiť pravidlá hospodárskej súťaže“ (
14
).
38.
Vzhľadom na tieto dve ustanovenia je podľa môjho názoru ťažké pochopiť niektoré tvrdenia uvedené v písomných pripomienkach spoločnosti Futrifer a samotnej portugalskej vlády (pričom táto vláda používa nejasné formulácie, ktoré na pojednávaní neobjasnila) (
15
) týkajúcich sa neprebratia článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24 do CCP.
39.
Znenie týchto dvoch ustanovení CCP totiž podľa môjho názoru svedčí o tom, že portugalský zákonodarca jednoznačne chcel zaviesť do svojho právneho poriadku (alebo v ňom ponechať) (
16
) ustanovenie, ktoré sa nachádza v článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24. Tak posledné uvedené ustanovenie, ako aj obe spomenuté vnútroštátne ustanovenia, slúžia na boj proti dohodám hospodárskych subjektov, ktorých cieľom je narušiť hospodársku súťaž, v oblasti verejného obstarávania.
40.
Inou otázkou je, či sa portugalský zákonodarca pri úprave tohto dôvodu na vylúčenie tak, ako ho upravil, striktne riadil článkom 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24, alebo naopak prijal riešenia, ktoré ho skresľujú, odkláňajú sa od jeho základných zásad alebo nenáležite obmedzujú jeho pôsobnosť.
41.
Súdny dvor opakovane konštatoval, že „… ak sa niektorý z členských štátov rozhodne vymedziť niektorý z nepovinných dôvodov vylúčenia podľa smernice 2014/24, musí rešpektovať základné črty stanovené v tejto smernici. Článok 57 ods. 7 smernice 2014/24 totiž vzhľadom na to, že stanovil, že členské štáty majú spresniť ‚vykonávacie podmienky pre tento článok‘, a to ‚so zreteľom na právo Únie‘, bráni tomu, aby členské štáty skreslili nepovinné dôvody vylúčenia stanovené v tomto ustanovení, alebo aby ignorovali ciele alebo základné zásady, z ktorých vychádza každý z týchto dôvodov“ (
17
).
42.
Z dôvodov, ktoré uvediem nižšie, sa domnievam, že portugalské predpisy, ktorými bol do portugalského právneho poriadku prebratý obsah článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24, úplne nezodpovedajú tejto smernici: článok 55 ods. 1 písm. f) CCP konkrétne nenáležite obmedzuje možnosti verejného obstarávateľa vylúčiť uchádzačov, ktorí sa dopustili kolúznych praktík, keďže vyžaduje, aby za ich správanie bola predtým uložená dodatočná sankcia spočívajúca v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania, o ktorej rozhodol AC.
43.
Skutočnosť, že to je tak, ako sa domnievam, však neznamená, že nedošlo k prebratiu smernice, ale že bola prebratá nedostatočne. Taký nedostatok by sa navyše prípadne mohol odstrániť veľkorysejším výkladom článku 70 ods. 2 písm. g) CCP, teda výkladom prispôsobeným článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24 (konformný výklad). (
18
)
44.
V konečnom dôsledku nepovažujem za vhodné opätovne otvoriť v tomto prejudiciálnom konaní diskusiu o oprávneniach členských štátov nestanoviť dôvody na nepovinné vylúčenie vo vnútroštátnom práve, ak si portugalský zákonodarca zvolil práve opačné riešenie (aj keby toto riešenie z hľadiska práva Únie nebolo také uspokojivé, aké by malo byť).
45.
Je logické, že doterajšia judikatúra Súdneho dvora týkajúca sa oprávnení členských štátov v tejto oblasti zohľadňuje povinnosť členského štátu sledovať cieľ, ktorý sa má dosiahnuť na základe smernice (článok 288 ZFEÚ). Vychádzajúc z tohto predpokladu, Súdny dvor v jednotlivých rozhodovacích zloženiach konštatoval, že vykonávanie smernice 2014/24, pokiaľ ide o dôvody na nepovinné vylúčenie, je za vyššie uvedených podmienok dodržané. (
19
)
46.
Opätovné otvorenie diskusie, ktorú som spomenul vyššie, by bolo navyše obzvlášť chúlostivé, keďže jej výsledok:
–
by mohol viesť k tomu, že dôvody na nepovinné vylúčenie by sa zmenili na povinné bez toho, aby došlo k zásahu členských štátov, ktorý je spomenutý v článku 57 ods. 7 smernice 2014/24,
–
by mohol viesť k rozdrobeniu jednotných pravidiel, na ktorých je založený odkaz na smernicu 2014/24, ktorý sa nachádza v ustanoveniach smernice 2014/25 týkajúcich sa dôvodov na vylúčenie. Podľa článku 80 ods. 1 tretieho pododseku tejto druhej smernice kritériá a pravidlá vzťahujúce sa na vylúčenie záujemcov zahŕňajú dôvody na nepovinné vylúčenie uvedené v článku 57 ods. 4 smernice 2014/24, ak si to členské štáty vyžadujú.
B.
Prvá prejudiciálna otázka
47.
Vnútroštátny súd sa pýta, či dôvod na vylúčenie stanovený v článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24 predstavuje „oblasť, ktorá je ponechaná na rozhodnutie“ verejného obstarávateľa.
48.
Súdny dvor na túto otázku už odpovedal: „zo znenia článku 57 ods. 4 smernice 2014/24 vyplýva, že úmyslom normotvorcu Únie bolo zveriť výlučne verejnému obstarávateľovi vo fáze výberu uchádzačov stanovenie, či má byť záujemca alebo uchádzač vylúčený z postupu verejného obstarávania“ (
20
).
49.
Uvedené konštatovanie Súdneho dvora je v súlade s článkom 56 ods. 1 písm. b) smernice 2014/24: verejný obstarávateľ musí overiť, či „ponuku predložil uchádzač, ktorý nie je vylúčený z postupu v súlade s článkom 57“. Musí teda v každom prípade rozhodnúť, či uchádzač má byť vylúčený z postupu obstarávania.
50.
Vyššie citované kategorické konštatovanie však treba špecifikovať, ak sa v predchádzajúcom rozhodnutí príslušného orgánu, ktoré je konečné, konštatovalo správanie nezlučiteľné s prístupom k postupom verejného obstarávania alebo sa uchádzačovi zakázala účasť na takých postupoch.
51.
V kontexte, v ktorom sa kladie táto otázka (teda ak sa uchádzačovi pripisujú určité konania obmedzujúce hospodársku súťaž), prichádzajú do úvahy tri scenáre:
–
ak uvedený hospodársky subjekt bol predtým konečným rozsudkom vylúčený z účasti na postupoch verejného obstarávania (článok 57 ods. 6 posledný pododsek smernice 2014/24) z dôvodu konaní obmedzujúcich hospodársku súťaž, (
21
) verejný obstarávateľ musí rešpektovať taký zákaz. Sankcionovaný hospodársky subjekt nemá právo využiť možnosť preukázať svoju spoľahlivosť (nápravné alebo samoočisťovacie opatrenia) počas obdobia vylúčenia vyplývajúceho z tohto rozsudku v členskom štáte, v ktorom je tento rozsudok vykonateľný, (
22
)
–
ak zákaz účasti nebol uložený na základe konečného rozsudku, ale rozhodnutím AC, verejný obstarávateľ nie je nevyhnutne viazaný týmto zákazom: môže overiť, či uvedený subjekt prijal nápravné opatrenia, ktoré som spomenul vyššie, a napriek všetkému mu povoliť účasť na postupe zadávania zákazky,
–
o taký istý prípad a fortiori pôjde, ak by AC neuložil žiadny zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania, ale sankcionoval hospodársky subjekt za kolúzne konania.
52.
Pri rozbore ďalších prejudiciálnych otázok sa budem zaoberať druhou a treťou z hypotéz, ktoré som uviedol vyššie. Domnievam sa, že na zodpovedanie prvej prejudiciálnej otázky v jej široko sformulovanom znení postačuje odpoveď, v ktorej bude uvedené všeobecné pravidlo, bez toho, aby boli dotknuté výnimky odvodené zo samotnej smernice 2014/24.
C.
Druhá prejudiciálna otázka
53.
Vnútroštátny súd sa v podstate pýta, či vnútroštátny zákonodarca v kontexte článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24 môže „nahradiť v celom rozsahu rozhodnutie, ktoré má prijať verejný obstarávateľ“ iným rozhodnutím AC o uložení dodatočnej sankcie spočívajúcej v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania hospodárskemu subjektu.
54.
Zákon č. 19/2012 dovoľuje, aby AC uložil hospodárskym subjektom, ktoré sa dopustili praktík obmedzujúcich hospodársku súťaž, popri pokute dodatočnú sankciu (
23
) spočívajúcu v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania počas určitého obdobia [článok 71 ods. 1 písm. b)].
55.
Ako som už vysvetlil, AC však výslovne rozhodol, že nie je opodstatnené uložiť spoločnosti Futrifer dodatočnú sankciu.
1. Neprípustnosť
56.
Vychádzajúc z tohto predpokladu, hoci problém, na ktorý poukazuje vnútroštátny súd, môže mať z iných hľadísk a vo všeobecnosti veľký význam, uvedená otázka má vo vzťahu k spornej veci hypotetický charakter.
57.
Táto otázka by mala zmysel, ak by v prípade, že by existovalo rozhodnutie AC, ktorým sa ukladá zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania, bolo potrebné preskúmať – ako to žiada vnútroštátny súd –, do akej miery toto rozhodnutie postačuje na „nahradenie“ (neskoršieho) rozhodnutia verejného obstarávateľa.
58.
Ak je naopak preukázané, že AC v konaní vedenom proti spoločnosti Futrifer zámerne neuložil tejto spoločnosti dodatočnú sankciu spočívajúcu v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania, nie je mi jasné, aký význam pre tento spor by malo rozhodnutie o následkoch tohto (neexistujúceho) zákazu.
59.
Druhá prejudiciálna otázka je teda neprípustná. (
24
)
2. Subsidiárne o veci samej
60.
Pre prípad, že Súdny dvor by nesúhlasil s mojím názorom a rozhodol by sa preskúmať túto prejudiciálnu otázku z vecnej stránky, uvediem svoje stanovisko týkajúce sa tejto otázky.
61.
Podľa môjho názoru (odhliadnuc od prípadov, v ktorých bol zákaz účasti uložený na základe konečného rozsudku) (
25
) verejný obstarávateľ nie je viazaný rozhodnutím AC, ktorým sa hospodárskemu subjektu zakáže účasť na postupoch verejného obstarávania, do takej miery, že „nahradí v celom rozsahu jeho rozhodnutie“.
62.
Verejný obstarávateľ totiž môže – aj v tomto prípade – overiť, či sankcionovaný hospodársky subjekt prijal nápravné opatrenia, ktoré sú spomenuté v článku 57 ods. 6 smernice 2014/24, a napriek všetkému mu povoliť účasť na postupe zadávania zákazky.
63.
Pripomínam, že hospodársky subjekt má jednoznačné právo preukázať svoju spoľahlivosť prostredníctvom spomenutých samoočisťovacích opatrení, pričom toto právo vyplýva priamo z uvedeného článku 57 ods. 6 smernice 2014/24. (
26
)
64.
Riešenie, ktoré navrhujem (vyhradenie možnosti overiť nápravné opatrenia verejnému obstarávateľovi napriek zákazu účasti na postupoch verejného obstarávania, ktorý uložil orgán pre hospodársku súťaž), umožňuje nastoliť rovnováhu medzi dvoma prístupmi:
–
na jednej strane prístupom, ktorého cieľom je zachovať vlastné právomoci verejného obstarávateľa, ktorý musí byť oprávnený posúdiť spoľahlivosť záujemcu bez toho, aby bol nevyhnutne viazaný posúdeniami iných orgánov verejnej moci, (
27
)
–
na druhej strane prístupom, ktorý rešpektuje funkcie orgánov verejnej moci, ktoré sú konkrétne poverené stíhaním správania obmedzujúceho hospodársku súťaž. (
28
) Verejný obstarávateľ musí vziať do úvahy rozhodnutia týchto orgánov, lebo v konečnom dôsledku „existenciu správania obmedzujúceho hospodársku súťaž možno považovať za preukázanú až po prijatí takéhoto rozhodnutia, ktoré právne kvalifikuje skutkové okolnosti v tomto zmysle“ (
29
).
65.
Je však pravda, že – ako Súdny dvor konštatoval vzhľadom na odôvodnenie 102 smernice 2014/24 (
30
) – členské štáty majú „širokú mieru voľnej úvahy, pokiaľ ide o vymedzenie orgánov poverených posúdením primeranosti nápravných opatrení. V tejto súvislosti… môžu zveriť túto hodnotiacu úlohu akémukoľvek orgánu odlišnému od verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa“ (
31
).
66.
Aby som to zhrnul, verejný obstarávateľ pri rozhodovaní, či uplatní článok 57 ods. 4 písm. d), môže alternatívne:
–
buď sám vylúčiť – pokiaľ neexistujú skoršie rozhodnutia iných orgánov – hospodársky subjekt, v prípade ktorého existujú dostatočne vierohodné indície na to, aby verejný obstarávateľ mohol dospieť k záveru, že hospodársky subjekt uzavrel dohody s inými hospodárskymi subjektmi s cieľom narušiť hospodársku súťaž,
–
alebo po tom, čo príslušný orgán konštatoval existenciu uvedených dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž (
32
), a bez ohľadu na to, či tento orgán uložil zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania, posúdiť, či nápravné opatrenia uchádzača alebo záujemcu preukazujú jeho spoľahlivosť, a preto nemá byť podľa článku 57 ods. 6 smernice 2014/24 vylúčený z postupu obstarávania. Členský štát však môže poveriť posúdením nápravných opatrení iný orgán, než je verejný obstarávateľ, a v takom prípade sa verejný obstarávateľ musí riadiť týmto posúdením.
D.
Tretia prejudiciálna otázka
67.
Zdá sa, že v znení tretej prejudiciálnej otázky sú v skutočnosti vyjadrené dve otázky:
–
na jednej strane otázka, či „rozhodnutie verejného obstarávateľa o ‚spoľahlivosti‘ hospodárskeho subjektu vzhľadom na dodržiavanie (alebo nedodržiavanie) pravidiel práva hospodárskej súťaže“ možno prijať „mimo konkrétneho postupu obstarávania“,
–
na druhej strane otázka, či uvedené posúdenie týkajúce sa spôsobilosti hospodárskeho subjektu musí byť „dostatočne odôvodnené“ prostredníctvom „samostatného posúdenia“ verejného obstarávateľa, ktoré môžu iní konkurenti napadnúť. (
33
)
68.
Predpokladom, z ktorého zrejme vychádza táto otázka, je opäť to, že rozhodnutiu verejného obstarávateľa predchádzalo dodatočné opatrenie (zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania), o ktorom rozhodol AC. Na základe toho sa vnútroštátny súd pýta, či dôvody, na ktorých spočíva toto dodatočné opatrenie, majú „rovnaký typ a povahu“ ako „posúdenie spoľahlivosti“, ktoré musí vykonať verejný obstarávateľ. (
34
)
69.
Takto chápaná otázka by narážala na rovnaké problémy neprípustnosti (vzhľadom na svoj hypotetický charakter), aké som už spomenul v súvislosti s druhou otázkou. V jej odôvodnení však vnútroštátny súd poukazuje na možnosť, že verejný obstarávateľ sa rozhodne uznať spôsobilosť hospodárskeho subjektu napriek tomu, že tento subjekt bol sankcionovaný za kolúzne konania, pričom medzi tieto sankcie nebol zaradený zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania. (
35
)
70.
Na obe otázky preto odpoviem na základe prístupu vnútroštátneho súdu, ktorý som spomenul vyššie.
1. Posúdenie spoľahlivosti alebo spôsobilosti, ktoré má vykonať verejný obstarávateľ
71.
Odpoveď na túto časť prejudiciálnej otázky v skutočnosti vyplýva z odpovede na dve predchádzajúce otázky, ktorú som už navrhol. Verejný obstarávateľ má naďalej v plnom rozsahu možnosť za vyššie uvedených podmienok posúdiť spoľahlivosť uchádzača alebo záujemcu po rozhodnutí orgánu pre hospodársku súťaž.
72.
Podľa odôvodnenia 101 smernice 2014/24 „verejní obstarávatelia by… mali mať možnosť vylúčiť hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako
nespoľahlivé, napríklad v dôsledku… iných foriem závažného odborného pochybenia, ako je porušovanie pravidiel hospodárskej súťaže“ (
36
). V druhom odseku toho istého odôvodnenia je spomenuté konanie v súvislosti s predchádzajúcimi zákazkami, „ktoré vyvoláva vážne pochybnosti, pokiaľ ide o spoľahlivosť tohto hospodárskeho subjektu“ (
37
).
73.
Nie je prekvapujúce, že Súdny dvor vzhľadom na uvedené odôvodnenie konštatoval, že „možnosť každého verejného obstarávateľa vylúčiť uchádzača z postupu verejného obstarávania je osobitne určená na to, aby mu umožnila posúdiť bezúhonnosť a spoľahlivosť každého z uchádzačov“ (
38
).
74.
Dôvody na nepovinné vylúčenie totiž umožňujú členským štátom splniť ciele všeobecného záujmu a ich cieľom je v každom prípade zabezpečiť záruky spoľahlivosti (
39
), obozretnosti, profesionálnej cti a serióznosti uchádzača. (
40
)
75.
Súdny dvor konkrétne v súvislosti s „cieľom, z ktorého vychádza článok 57 ods. 4 smernice 2014/24“, konštatoval, že „možnosť či dokonca povinnosť verejného obstarávateľa vylúčiť hospodársky subjekt z účasti na postupe verejného obstarávania je osobitne určená na to, aby mu umožňovala posúdiť integritu a spoľahlivosť každého hospodárskeho subjektu“ (
41
).
76.
Okrem toho správny výklad článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24 vyžaduje, aby sa overenie bezúhonnosti a spoľahlivosti uchádzača vzťahovalo aj na jeho konania obmedzujúce hospodársku súťaž v minulosti, a nie len na kolúzne dohody uzavreté v rámci „konkrétneho“ postupu obstarávania, o ktorom musí verejný obstarávateľ rozhodnúť.
77.
To vyplýva najmä z článku 57 ods. 5 druhého pododseku smernice 2014/24, podľa ktorého verejní obstarávatelia môžu vylúčiť hospodársky subjekt, ak sa ukáže, „že hospodársky subjekt je vzhľadom na konanie alebo nekonanie pred alebo počas postupu v jednej zo situácií uvedených v odseku 4“ (
42
).
78.
K prechádzajúcim úvahám treba dodať, že verejný obstarávateľ môže alternatívne využiť článok 57 ods. 4 písm. c) smernice 2014/24 a založiť svoje rozhodnutie o vylúčení uchádzača na okolnosti, že uchádzač sa dopustil závažného odborného pochybenia.
79.
Pod pojem závažné odborné pochybenie, ktoré sa podľa portugalského právneho poriadku považuje za dôvod na vylúčenie, (
43
) možno zaradiť aj konania obmedzujúce hospodársku súťaž, aj keď pre také konania existuje osobitný typ vylúčenia: potvrdzuje to vyššie uvedené odôvodnenie 101 smernice 2014/24, podľa ktorého sa (v zmysle určenom Súdnym dvorom v súvislosti s predchádzajúcou smernicou) (
44
) porušovanie pravidiel hospodárskej súťaže považuje za jednu z foriem závažného odborného pochybenia. (
45
)
80.
Ako bolo zdôraznené na pojednávaní, je pravda, že táto možnosť spôsobuje určité prekrývanie oboch dôvodov na nepovinné vylúčenie. Domnievam sa však, že ak sa vzťah medzi nimi považuje za vzťah komplementárnosti, uvedená možnosť účinne prispieva, k plneniu cieľov smernice 2014/24.
81.
Ak nastane prípad uvedený v článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24, je logické, že verejný obstarávateľ použije tento dôvod na vylúčenie. V prípade iných konaní, ktoré sú síce v rozpore s pravidlami na ochranu hospodárskej súťaže, no nemajú povahu „dohôd s inými hospodárskymi subjektmi“, môže využiť všeobecnejšie znenie písmena c).
82.
Ak je cieľom priznať verejnému obstarávateľovi najširšiu právomoc pri posudzovaní spoľahlivosti uchádzačov a záujemcov, podľa môjho názoru neexistujú dôvody na obmedzenie jeho možností pri určovaní, ktoré „porušenia pravidiel hospodárskej súťaže“ boli spáchané. Odôvodnenie 101 smernice 2014/24 opäť dovoľuje použiť písmená c) a d) odseku 4 jej článku 57 za vyššie uvedených podmienok. Vedie teda k súbežnému uplatneniu ustanovení, ktoré musí orgán, ktorý podáva výklad, vyriešiť tak, že uplatní ustanovenie, ktoré viac zodpovedá okolnostiam každého prípadu.
2. Povinnosť odôvodnenia
83.
Verejný obstarávateľ má povinnosť „vykonať konkrétne a individualizované posúdenie správania dotknutého subjektu“ (
46
). Toto posúdenie sa musí vyjadriť v odôvodnení prijatého aktu, ktoré umožní jeho adresátom a prípadným konkurentom napadnúť ho na súde. (
47
)
84.
Ak (ako to je v tomto prípade) jeden z konkurentov tvrdil, že v prípade iného konkurenta vznikol dôvod na vylúčenie podľa článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24, verejný obstarávateľ bude musieť konkrétne vysvetliť, prečo uzná spoľahlivosť uvedeného záujemcu. Odôvodnenie sa prípadne musí vzťahovať aj na posúdenie nápravných opatrení, ktoré uviedol sankcionovaný uchádzač. (
48
)
85.
Požiadavku odôvodnenia možno splniť, ak sa verejný obstarávateľ priamo alebo prostredníctvom odkazu stotožní s argumentmi, ktoré vzal do úvahy odvetvový orgán (v tomto prípade AC) pri konštatovaní, že hospodársky subjekt uzavrel dohody s inými hospodárskymi subjektmi s cieľom narušiť hospodársku súťaž.
E.
Štvrtá prejudiciálna otázka
86.
Vnútroštátny súd pochybuje o tom, či je „riešenie prijaté v portugalskom práve prostredníctvom článku 55 ods. 1 písm. f) CCP“ v súlade s článkom 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24.
87.
Výklad uvedeného ustanovenia CCP, ktorý uvádza vnútroštátny súd (ktorým sa musí Súdny dvor riadiť, keďže ho podáva najvyšší portugalský súd v sústave správneho súdnictva), je takýto: ak je vylúčenie hospodárskeho subjektu založené na „porušení pravidiel hospodárskej súťaže, ku ktorému došlo mimo konkrétneho postupu obstarávania“, podľa článku 55 ods. 1 písm. f) CCP toto vylúčenie závisí od rozhodnutia AC „v rámci uloženia dodatočnej sankcie spočívajúcej v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania“. Vnútroštátny súd ďalej uvádza, že AC v uvedenom postupe posudzuje relevantnosť prijatých nápravných opatrení.
88.
Tie isté dôvody, na ktoré som poukázal pri rozbore druhej prejudiciálnej otázky (
49
), spôsobujú, že táto prejudiciálna otázka je hypotetická, keďže:
–
na jednej strane AC výslovne odmietol uložiť za správanie spoločnosti Futrifer dodatočnú sankciu,
–
na druhej strane v spise sa neuvádza, že žiadny z dotknutých hospodárskych subjektov sa na obranu proti (neexistujúcemu) predchádzajúcemu zákazu účasti na postupoch verejného obstarávania neodvolal na prijatie nápravných opatrení, ktoré sú spomenuté v článku 57 ods. 6 smernice 2014/24.
89.
Otázky vnútroštátneho súdu preto vzhľadom na posudzovaný skutkový stav prekračujú rámec sporu a de facto si vyžadujú poradné stanovisko Súdneho dvora týkajúce sa otázok, ktoré nesúvisia s týmto skutkovým stavom.
90.
V záujme vylúčenia námietky neprípustnosti by bolo možné otázku preformulovať v tom zmysle, že sa kladie pre prípad, že AC bude považovať kolúznu dohodu za preukázanú a uloží za ňu pokutu, avšak neuloží aj zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania.
91.
V každom prípade – či už na základe uvedeného preformulovania, alebo subsidiárne – odpoveď, ktorú navrhujem, vychádza z mojich predchádzajúcich úvah. Preto:
–
vnútroštátny predpis (alebo jeho výklad), podľa ktorého je nevyhnutnou podmienkou jeho uplatnenia rozhodnutie orgánu pre ochranu hospodárskej súťaže, by nebol v súlade s článkom 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24,
–
členské štáty môžu zveriť posúdenie nápravných opatrení iným orgánom, než sú verejní obstarávatelia, napríklad AC. Prináleží vnútroštátnemu súdu overiť, či je to tak v portugalskom právnom poriadku, a ak áno, overiť, „že vnútroštátny režim zavedený na tento účel spĺňa všetky požiadavky stanovené v článku [57 ods. 6 smernice 2014/24]“ (
50
).
F.
Piata prejudiciálna otázka
92.
Vnútroštátny súd sa zameriava na článok 70 ods. 2 písm. g) CCP, aby preskúmal, či je jeho obsah v súlade s článkom 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24.
93.
Vnútroštátny súd na základe výkladu uvedeného článku CCP konštatuje, že tento článok „obmedzuje možnosť vylúčiť ponuku z dôvodu existencie vážnych indícií o úkonoch, dohodách, praktikách alebo informáciách, ktoré môžu narušiť pravidlá hospodárskej súťaže, na konkrétny postup obstarávania, v ktorom sa tieto praktiky zistia“.
94.
Článok 70 CCP sa – aspoň z doslovného hľadiska – nachádza v neskoršom štádiu postupu obstarávania: zatiaľ čo článok 55 sa uplatní v počiatočnej fáze (výber hospodárskeho subjektu podľa kvalitatívnych kritérií), článok 70 sa vzťahuje na nasledujúcu fázu (analýza predložených ponúk). Je logické, že na to, aby sa uchádzač alebo záujemca dostal do tejto druhej fázy, je potrebné, aby absolvoval prvú fázu, teda nebol predtým vylúčený z postupu.
95.
Voči tomuto vnútroštátnemu ustanoveniu však nemožno nič namietať, ak jeho výkladom v každom prípade nebude dotknutá možnosť verejného obstarávateľa konštatovať, že pred konkrétnym postupom obstarávania, v ktorom má verejný obstarávateľ zadať zákazku, sa uchádzač dopustil konaní obmedzujúcich hospodársku súťaž, ktoré majú za následok jeho vylúčenie.
96.
Inak povedané, žiadne ustanovenie smernice 2014/24 nie je porušené, ak článok 70 ods. 2 písm. g) CCP povoľuje len to, aby verejný obstarávateľ sám vylúčil ponuku uchádzača, ak zistí, že táto ponuka bola výsledkom kolúznych konaní v rámci samotného postupu obstarávania. (
51
)
97.
Znenie článku 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24 je dostatočne široké na to, aby zahŕňalo všetky možnosti, ako sa verejný obstarávateľ môže dozvedieť o konaniach uchádzača, ktorých cieľom je narušiť hospodársku súťaž.
98.
V návrhoch vo veci Vossloh Laeis som uviedol, že článok 57 smernice 2014/24 priznáva verejným obstarávateľom niektoré úlohy s vyšetrovacím charakterom, (
52
) pričom Súdny dvor sa v rozsudku vydanom v uvedenej veci s týmto stanoviskom stotožnil. (
53
)
99.
Na základe uvedených úloh sú verejní obstarávatelia oprávnení zisťovať existenciu dohôd uchádzačov uzavretých v súvislosti s prebiehajúcim postupom obstarávania, ktoré narúšajú hospodársku súťaž. Ako uvádza Komisia, preukázanie správania obmedzujúceho hospodársku súťaž samotným verejným obstarávateľom môže spôsobovať ťažkosti. Tieto ťažkosti – odhliadnuc od toho, že v praxi nie sú neprekonateľné – neodôvodňujú obmedzenie možnosti verejného obstarávateľa posúdiť kolúzne konanie, ktorého existenciu sám konštatuje.
V. Návrh
100.
Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor rozhodol, že druhá prejudiciálna otázka a štvrtá prejudiciálna otázka sú neprípustné, a odpovedal Supremo Tribunal Administrativo (Najvyšší správny súd, Portugalsko), takto:
Článok 57 ods. 4 písm. d) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES
sa má vykladať v tom zmysle, že:
–
dôvod na nepovinné vylúčenie stanovený v uvedenom ustanovení musí posúdiť verejný obstarávateľ bez toho, aby bol viazaný rozhodnutiami iných orgánov, okrem prípadu, že hospodársky subjekt bol konečným rozsudkom vylúčený z účasti na postupoch verejného obstarávania, počas obdobia vylúčenia vyplývajúceho z tohto rozsudku v členskom štáte, v ktorom je tento rozsudok vykonateľný,
–
verejný obstarávateľ musí priamo alebo prostredníctvom odkazu uviesť dôvody, na základe ktorých povolí účasť na postupe obstarávania uchádzačovi, ktorého predtým sankcionoval za to, že sa dopustil konaní obmedzujúcich hospodársku súťaž,
–
nebráni vnútroštátnemu predpisu, podľa ktorého je verejný obstarávateľ oprávnený vylúčiť ponuku z dôvodu, že existujú závažné indície o úkonoch, dohodách, praktikách alebo informáciách, ktoré v konkrétnom postupe obstarávania, v ktorom sa zistia tieto konania, môžu narušiť pravidlá hospodárskej súťaže.
Subsidiárne navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na druhú a štvrtú prejudiciálnu otázku takto:
–
ak orgán pre ochranu hospodárskej súťaže uložil dodatočnú sankciu spočívajúcu v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania počas určitého obdobia hospodárskemu subjektu, verejný obstarávateľ má stále možnosť nevylúčiť ho z postupu obstarávania, ak nastanú okolnosti uvedené v článku 57 ods. 6 smernice 2014/24,
–
hospodársky subjekt má právo predložiť dôkazy o tom, že prijal dostatočné opatrenia na preukázanie svojej spoľahlivosti na základe článku 57 ods. 6 smernice 2014/24, ktoré verejný obstarávateľ (alebo orgán, ktorý má podľa vnútroštátneho práva takú právomoc) musí posúdiť, a to aj v prípade, ak mu niektorý z orgánov pre hospodársku súťaž uložil dodatočnú sankciu spočívajúcu v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65).
(
3
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 243).
(
4
)	Zákonný dekrét č. 18/2008, Zákonník verejného obstarávania (ďalej len „CCP“) (Diário da República č. 20/2008, séria I, z 29. januára 2008), v znení účinnom po jeho novelizácii zákonným dekrétom č. 111‑B/2017 z 31. augusta 2017 (ďalej len „zákonný dekrét č. 111‑B/2017“) (Diário da República č. 168/2017, dodatok 2, séria I, z 31. augusta 2017).
(
5
)	Lei n.o 19/2012, de 8 de maio, aprova o novo regime jurídico da concorrência (zákon č. 19/2012 z 8. mája 2012, ktorým sa schvaľuje nová právna úprava hospodárskej súťaže; Diário da República, séria 1, č. 89, z 8. mája 2012).
(
6
)	Verejné obstarávanie 2019/S 015‑030671, uverejnené v dodatku k Úradnému vestníku Európskej únie z 22. januára 2019 (Ú. v. EÚ S 15, 2019, s. 1).
(
7
)	Išlo o postupy vedené verejnoprávnym podnikom na zadanie služieb týkajúcich sa údržby zariadení a tratí portugalskej železničnej siete.
(
8
)	Vec PRC/2016/6. Pokiaľ ide o spoločnosť Futrifer, zodpovedá „konečnému rozhodnutiu v zmierovacom konaní (nedôverná verzia)“.
(
9
)	Bod 231 a nasl. rozhodnutia z 12. júna 2019.
(
10
)	Pozri analogicky rozsudok z 10. novembra 2022, Taxi Horn Tours (C‑631/21, EU:C:2022:869, body 39 a 40).
(
11
)	Bod 46 nižšie.
(
12
)	Názor, ktorý prevládal v rozsudkoch z 19. júna 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507; ďalej len „rozsudok Meca“, bod 33), a z 30. januára 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, bod 34), bol potvrdený v rozsudku z 3. júna 2021, Rad Service a i. (C‑210/20, EU:C:2021:445, bod 28), takto: „Podľa článku 57 ods. 4 a 7 smernice 2014/24 majú… členské štáty možnosť neuplatniť dôvody fakultatívneho vylúčenia, ktoré sú v ňom uvedené, alebo ich začleniť do vnútroštátnej právnej úpravy s dôslednosťou, ktorej stupeň sa môže meniť v každom jednotlivom prípade v závislosti od právnych, ekonomických alebo sociálnych zreteľov, ktoré prevážia na vnútroštátnej úrovni.“
(
13
)	Na účely prejednávanej veci je nepodstatné, že zákonným dekrétom č. 111‑B/2017 neboli zmenené niektoré ustanovenia predtým platného CCP.
(
14
)	Toscca vo svojich písomných pripomienkach na základe tohto ustanovenia tvrdí, že „portugalský zákonodarca prebral článok 57 ods. 4 písm. d) smernice 2014/24, pričom zachoval znenie článku 70 ods. 2 písm. g) CCP (v súčasnosti v znení novely z roku 2017)“. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
15
)	Body 80 až 84 jej písomných pripomienok. V spojení s predchádzajúcimi bodmi v konečnom dôsledku poukazujú na to, že prostredníctvom článku 70 CCP v spojení s článkom 55 ods. 1 písm. f) portugalský zákonodarca prebral sporný dôvod na vylúčenie. Portugalská vláda to jednoznačne vyjadrila v bode 71 svojich pripomienok: „ustanovenia článku 55 ods. 1 písm. f) a článku 70 ods. 2 písm. g) CCP sú v úplnom súlade s ustanoveniami smernice 2014/24, najmä s článkom 57 ods. 4 písm. d) tejto smernice“.
(
16
)	Na účely splnenia povinnosti prebrať ustanovenia smernice do vnútroštátneho právneho poriadku postačuje, aby vnútroštátna právna úprava predtým zahŕňala predpisy, ktoré z vecného hľadiska preberajú uvedené ustanovenia. Prispôsobenie vnútroštátneho právneho poriadku smernici si nevyhnutne nevyžaduje formálne a doslovné prijatie jej záväzného obsahu v predpise prijatom po tejto smernici. Pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. júna 2021, Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) (C‑303/20, EU:C:2021:479, body 33 až 36). V bode 35 sa konkrétne konštatuje, že na objasnenie, či „vnútroštátna právna úprava dostatočne preberá povinnosti vyplývajúce z danej smernice, treba zohľadniť nielen právnu úpravu, ktorá bola osobitne prijatá na účely prebratia tejto smernice, ale aj všetky existujúce a uplatniteľné právne normy“.
(
17
)	Rozsudok Meca (bod 33).
(
18
)	K tomuto záveru podľa všetkého dospel Tribunal Central Administrativo Norte (Ústredný správny súd sever) vo svojom rozsudku z 29. mája 2020, v ktorom vyhovel návrhu spoločnosti Toscca. Vyplýva to z argumentácie spoločnosti Infraestruturas, ktorá je uvedená v bode 7 rozhodnutia vnútroštátneho súdu: podľa tohto súdu článok 70 ods. 2 písm. g) CCP „tiež nevyhnutne zahŕňa minulé prípady indícií o protisúťažných konaniach konkurentov, ktoré nie sú prítomné alebo naznačené v ponuke konkurenta“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
(
19
)	Poznámka pod čiarou 12 vyššie.
(
20
)	Rozsudok Meca (bod 34).
(
21
)	Zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania mohol byť uložený konečným rozsudkom z dôvodu porušení spáchaných v iných odvetviach právneho poriadku. V týchto návrhoch sa zaoberám len zákazmi uloženými orgánom pre hospodársku súťaž, keďže taký zákaz bol uložený v prejednávanej veci.
(
22
)	Pokiaľ ide o výklad obdobného ustanovenia smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1), pozri rozsudok z 11. júna 2020, Vert Marine (C‑472/19, EU:C:2020:468, bod 20).
(
23
)	V zákone č. 19/2012 je tento zákaz označený ako „sankcia“. Tento zákon teda nenecháva priestor na diskusiu o právnej povahe tohto zákazu, o ktorej sa diskutuje v iných právnych poriadkoch.
(
24
)	Futrifer tvrdí, že celý návrh na začatie prejudiciálneho konania je neprípustný, lebo žiadna z otázok, ktoré považuje za všeobecné a hypotetické, nie je relevantná pre rozhodnutie sporu. Komisia stručnejšie kritizuje vnútroštátny súd za to, že „podľa všetkého vyzýva Súdny dvor, aby v širokom a takmer abstraktnom zmysle rozhodol o prebratí smernice 2014/24“, ale nespochybňuje prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania. Domnievam sa, že kritika spoločnosti Futrifer je správna, pokiaľ ide o druhú a štvrtú prejudiciálnu otázku.
(
25
)	Pozri body 50 a 51 vyššie.
(
26
)	Rozsudok zo 14. januára 2021, RTS infra a Aannemingsbedrijf Norré‑Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, bod 48).
(
27
)	Odkazujem na návrhy, ktoré som predniesol vo veci Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:393, bod 30).
(
28
)	Rozsudok z 24. októbra 2018, Vossloh Laeis (C‑124/17, EU:C:2018:855; ďalej len „rozsudok Vossloh Laeis“, body 25 a 26).
(
29
)	Rozsudok Vossloh Laeis (bod 39).
(
30
)
(
31
)	Rozsudok z 11. júna 2020, Vert Marine (C‑472/19, EU:C:2020:468, bod 29).
(
32
)	Pokiaľ ide o vzťah medzi rozhodnutiami orgánu pre hospodársku súťaž a rozhodnutiami verejných obstarávateľov, pozri body 25 až 33 rozsudku Vossloh Laeis.
(
33
)	Bod 2.2.6 tretí odsek návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
(
34
)	Podľa vnútroštátneho súdu v tejto veci „obstarávateľ vôbec neprejavil záujem vykonať vlastné posúdenie týkajúce sa ‚spoľahlivosti‘ uchádzača… Naopak zastáva názor, že nemusí vykonať také posúdenie, keďže toto posúdenie je už obsiahnuté v rozhodnutí, ktoré prijal AC“ (bod 2.2.6 piaty odsek rozhodnutia vnútroštátneho súdu).
(
35
)	Podľa všetkého to, aj keď nie veľmi presne, vyplýva z bodu 2.2.6 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
(
36
)	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
37
)	Pozri rozsudok Meca (bod 30).
(
38
)	Tamže (bod 29).
(
39
)	V návrhoch vo veci Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:393, bod 28), som už poukázal na to, že „smernica 2014/24 upravuje spoľahlivosť ako kľúčovú zložku… vzťahu“ medzi verejným obstarávateľom a uchádzačmi.
(
40
)	Rozsudok z 10. júla 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, body 29, 31 a 32).
(
41
)	Rozsudok z 30. januára 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, bod 41).
(
42
)	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
43
)	V článku 55 ods. 1 písm. c) CCP sa fyzickej alebo právnickej osobe, ktorej bola uložená správna sankcia za závažné odborné pochybenie, ukladá zákaz účasti na postupoch verejného obstarávania.
(
44
)	Uznesenie zo 4. júna 2019, Consorzio Nazionale Servizi (C‑425/18, EU:C:2019:476), ktoré sa týka článku 45 ods. 2 prvého pododseku písm. d) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
(
45
)	„Rozsah dôvodov na vylúčenie v súvislosti s kolúziou: dosah na zosúladené postupy a súhra s dôvodmi na vylúčenie v dôsledku závažného odborného pochybenia“ je podrobnejšie opísaný v bode 5.2 oznámenia Európskej komisie o nástrojoch na boj proti kolúzii vo verejnom obstarávaní a o usmernení o spôsobe uplatňovania súvisiaceho dôvodu na vylúčenie (2021/C 91/01).
(
46
)	Rozsudok zo 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, bod 157), v ktorom je citovaný rozsudok z 9. novembra 2017, LS Customs Services (C‑46/16, EU:C:2017:839, bod 39 a tam citovaná judikatúra).
(
47
)	Tamže (bod 120).
(
48
)	Podľa článku 57 ods. 6 tretieho pododseku smernice 2014/24, „ak sa… opatrenia [prijaté hospodárskymi subjektmi] považujú za nedostatočné, hospodársky subjekt dostane zoznam dôvodov tohto rozhodnutia“. Toto ustanovenie však nebráni tomu, aby sa odôvodnenie uplatnilo v opačnom prípade, ak o to iný konkurujúci hospodársky subjekt požiada s cieľom podporiť vylúčenie svojho konkurenta.
(
49
)	Rozdiel oproti druhej prejudiciálnej otázke spočíva v tom, že tento raz vnútroštátny súd upriamuje pozornosť na skutočnosť, že podľa portugalského právneho poriadku po uložení dodatočnej sankcie spočívajúcej v zákaze účasti na postupoch verejného obstarávania AC má tiež právomoc rozhodnúť o rehabilitácii sankcionovaného hospodárskeho subjektu.
(
50
)	Rozsudok z 11. júna 2020, Vert Marine (C‑472/19, EU:C:2020:468, body 31, 38 a bod 2 výroku).
(
51
)	Prináleží vnútroštátnemu súdu rozhodnúť, či by sa navyše článok 70 ods. 2 písm. g) CCP mohol vykladať v tom zmysle, ktorý som spomenul v poznámke pod čiarou 18 vyššie.
(
52
)	C‑124/17, EU:C:2018:316, body 46 až 49.
(
53
)	Rozsudok Vossloh Laeis (bod 24 a nasl.).