62012CC0382_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Predmet te zadeve so pritožba, ki so jo vložile holdinška družba MasterCard Incorporated in njeni hčerinski družbi (v nadaljevanju: MasterCard Inc., MasterCard International Inc. in MasterCard Europe ter skupaj: vložnice glavne pritožbe), ter nasprotni pritožbi, pri čemer je prvo vložila banka Royal Bank of Scotland Plc (v nadaljevanju: RBS), drugo pa banki Lloyds TSB Bank Plc (v nadaljevanju: LTSB) in Bank of Scotland Plc (v nadaljevanju: BOS), zoper sodbo z dne 24. maja 2012 v zadevi MasterCard in drugi proti Komisiji, T‑111/08 (v nadaljevanju: izpodbijana sodba),(2) s katero je Splošno sodišče zavrnilo ničnostno tožbo tožečih strank zoper Odločbo Komisije C(2007) 6474 final z dne 19. decembra 2007 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP (zadeve COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards, v nadaljevanju: sporna odločba).
2. V središču zadeve je plačilna organizacija, ki jo zastopajo vložnice glavne pritožbe (v nadaljevanju: plačilna organizacija MasterCard ali družba MasterCard). Ta organizacija je bila v lasti in pod upravo povezanih bančnih institucij do 25. maja 2006. Tistega dne – medtem ko je tekel upravni postopek, ki je vodil do sprejetja sporne odločbe – so bile delnice družbe MasterCard Inc. na borzi v New Yorku (Združene države) predmet prve javne ponudbe (initial public offering) (v nadaljevanju: IPO), s katero sta bila spremenjena njena struktura in upravljanje.
3. Družba MasterCard upravlja tako imenovan odprti (ali štiristranski) sistem kartic. Odprti sistem, v katerega se lahko povežejo različne finančne institucije s skupno znamko kartice – drugače od zaprtega (ali tristranskega) sistema, kot ga ima družba American Express in v katerem imetnik sistema sam sklepa pogodbe z imetniki kartic in trgovci – zajema tri ravni medsebojnega vpliva: prvi je med imetnikom sistema in povezanimi bankami, drugi med bankami izdajateljicami (ali izdajatelji)(3) in bankami pridobiteljicami (ali pridobitelji)(4) ter tretji med bankami in njihovimi strankami, to so imetniki kartic in trgovci.(5) V takem sistemu njegov imetnik običajno – poleg tega, da ima v lasti oznako plačilnih kartic in jo promovira – usklajuje delovanje povezanih bank in lahko kot omrežni operater deluje tako, da zagotovi informacijsko infrastrukturo za prenos elektronskih sporočil, s katerimi se končujejo transakcije. Bankam zaračunava provizije in stroške za vključenost v sistem, če deluje kot omrežni operater, pa zaračunava stroške za obdelavo plačil s karticami.(6)
4. Natančneje, obravnavani primer se nanaša na sklepe družbe MasterCard o določitvi večstranskih medfranšiznih provizij, ki se nadomestno uporabljajo v EGP ali v euroobmočju, to je, kadar med banko izdajateljico in banko pridobiteljico ni bil sklenjen dvostranski sporazum ali kadar medfranšizne provizije niso kolektivno določene na nacionalni ravni (v nadaljevanju: VMP).(7) Te provizije banke pridobiteljice plačujejo bankam izdajateljicam za vsako transakcijo, opravljeno med državami članicami z območja EGP ali euroobmočja s plačilnimi karticami, na katerih sta oznaki MasterCard ali Maestro(8) (v nadaljevanju: skupaj: kartice MasterCard). VMP so načeloma v celoti vključene v stroške, ki jih banke pridobiteljice zaračunavajo trgovcem („merchant service charge“, stroški za storitve, opravljene za trgovca (v nadaljevanju: MSC)),(9) in tako se ti stroški prevalijo na navedene trgovce kot skupni proizvodni stroški.(10) V skladu s trditvijo, ki so jo zagovarjale vložnice glavne pritožbe med upravnim postopkom in ki jo je Komisija sprejela kot osnovo za svojo presojo, so VMP „mehanizem za vzpostavitev ravnovesja med zahtevami imetnikov kartice na eni in trgovcev na drugi strani“, da bi se porazdelili stroški za opravljanje storitev med izdajatelje in pridobitelje v navedenem sistemu.(11)
5. VMP je do 25. maja 2006 določal regionalni upravni odbor MasterCarda za Evropo (v nadaljevanju: evropski upravni odbor), ki je združeval predstavnike bank s sedeži v celotnem EGP. Po tem datumu je za sprejemanje sklepov v zvezi z VMP ostal pristojen le svetovni upravni odbor družbe MasterCard v novi sestavi.
6. Komisija je v sporni odločbi ugotovila, da sklepi, ki določajo VMP in ki jih je opredelila kot sklepe podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES, omejujejo konkurenco med bankami pridobiteljicami v nasprotju s tem členom in členom 53 Sporazuma EGP, ker naj bi dejansko določali najnižjo raven MSC.(12) Zato je plačilni organizaciji MasterCard in vložnicam glavne pritožbe odredila, v nasprotnem primeru pa zagrozila z dnevno denarno kaznijo,(13) naj v šestih mesecih, to je do 21. junija 2008, prenehajo s kršitvijo, tako da odpravijo VMP(14) in na podlagi tega spremenijo omrežna pravila, razveljavijo vse sklepe v zvezi z VMP(15) ter sprejete ukrepe sporočijo finančnim institucijam, ki so del omrežja MasterCard.(16)
7. Vložnice glavne pritožbe so Splošnemu sodišču primarno predlagale, naj sporno odločbo v celoti razglasi za nično, podredno pa naj za nične razglasi člene od 3 do 5 in 7 te odločbe, s katerimi je Komisija določila zgoraj navedene korektivne ukrepe ter dnevno denarno kazen. Šest finančnih institucij, med katerimi so tri vložnice nasprotnih pritožb, je interveniralo v podporo navedenim predlogom, Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska ter združenji British Retail Consortium (v nadaljevanju: BRC), ki zastopa trgovce na drobno v Združenem kraljestvu, in Eurocommerce, ki zastopa trgovino na drobno in debelo ter mednarodno trgovino v Evropski uniji, pa so intervenirali v podporo predlogom Komisije za zavrnitev tožbe. Splošno sodišče je po preučitvi vseh tožbenih razlogov v podporo glavnim in stranskim predlogom ter razglasitvi nedopustnosti nekaterih prilog k tožbi tožbo zavrnilo in vložnicam glavne pritožbe naložilo plačilo stroškov.
8. Družba MasterCard je 12. junija 2008 začasno odpravila čezmejne VMP, hkrati pa je nadaljevala razprave s Komisijo. Te so se nazadnje končale z zavezami družbe MasterCard, ki so se med drugim nanašale na sprejetje nove metode izračunavanja VMP, pri čemer jih je morala bistveno znižati glede na raven, za katero je bilo presojeno, da je v nasprotju s pravili o konkurenci iz Pogodbe.(17)
9. Družbi MasterCard International Inc. in MasterCard Europe sta 4. avgusta 2012 v sodnem tajništvu Sodišča vložili glavno pritožbo v tem postopku. V podporo nujnim predlogom sta poleg bank RBS, LTSB in BOS, ki so vložile tudi nasprotno pritožbo, intervenirali banki MBNA Europe Bank Ltd. (v nadaljevanju: MBNA) in HSBC Bank PLC (v nadaljevanju: HSBC). V podporo predlogom Komisije za zavrnitev glavne pritožbe pa so intervenirali združenji BRC in Eurocommerce ter Združeno kraljestvo.
II – Pritožbe
A – Dopustnost
10. Komisija dvomi o dopustnosti nasprotnih pritožb zaradi njihove neskladnosti s formalnimi zahtevami iz člena 176(2) Poslovnika Sodišča, ki je začel veljati 1. novembra 2012. V tej določbi, s katero se je spremenil stari poslovnik, je navedeno, da se nasprotna pritožba vloži z ločeno vlogo, ki ni odgovor na pritožbo.
11. Nasprotni pritožbi banke RBS ter bank LTSB in BOS sta bili v obravnavanem primeru poslani po elektronski pošti 31. oktobra 2012, pri čemer je sodno tajništvo Sodišča izvirnik prve vloge prejelo 2. novembra 2012, izvirnik druge pa 5. novembra 2012. V skladu s členom 57(7) Poslovnika pa „se z vidika procesnih rokov upoštevata dan in ura, ko sodno tajništvo po telefaksu ali s katerim drugim tehničnim sredstvom sporočanja, ki je na voljo Sodišču, prejme prepis podpisanega izvirnika procesnega akta […], če je podpisani izvirnik akta, ki so mu priloženi priloge in prepisi iz odstavka 2, v sodnem tajništvu vložen največ deset dni pozneje“. Ker sta bili nasprotni pritožbi v sodnem tajništvu Sodišča vloženi pred 1. novembrom 2012, ugovor nedopustnosti, ki ga je vložila Komisija, vsebinsko ni utemeljen in ga je zato treba zavrniti.
12. Komisija poleg tega navaja vrsto posameznih ugovorov nedopustnosti, ki večinoma zadevajo pritožbene razloge ter argumente, navedene v utemeljitev glavne pritožbe in nasprotnih pritožb. Navedeni očitki bodo preučeni ločeno v okviru analize, v kateri bodo obravnavani ti različni pritožbeni razlogi in argumenti.
B – Utemeljenost
13. Družbe MasterCard Inc., MasterCard International Inc. in MasterCard Europe v utemeljitev svoje pritožbe navajajo tri razloge. Prva dva se nanašata na napačno uporabo prava in/ali nezadostno obrazložitev v delih izpodbijane sodbe, v katerih je Splošno sodišče preučilo objektivno nujnost domnevne omejitve konkurence in naravo podjetniškega združenja MasterCard. S tretjim pritožbenim razlogom trdijo, da je Splošno sodišče kot nedopustne napačno izločilo več prilog k tožbi na prvi stopnji.
14. Banka RBS se v utemeljitev nasprotne pritožbe sklicuje na en sam razlog, in sicer da je Splošno sodišče pri presoji obstoja omejevalnega učinka na konkurenco napačno uporabilo pravo. Skupna nasprotna pritožba bank LTSB in BOS (v nadaljevanju: skupaj: banki LBG) pa temelji na dveh pritožbenih razlogih. Prvi se podobno kot prvi pritožbeni razlog, naveden v utemeljitev nasprotne pritožbe banke RBS, nanaša na napačno uporabo prava pri presoji Splošnega sodišča v zvezi z učinki VMP na konkurenco. Banki LBG z drugim pritožbenim razlogom trdita, da je Splošno sodišče v analizi, ki jo je opravilo na podlagi člena 81(3) ES, napačno uporabilo pravo. Banka RBS in banki LBG podpirajo in razvijajo prvi in drugi razlog iz glavne pritožbe.
15. Razen tretjega razloga iz glavne pritožbe je mogoče različne pritožbene razloge in argumente v utemeljitev glavne in nasprotnih pritožb zbrati okoli teh štirih vprašanj: opredelitev podjetniškega združenja MasterCard, obstoj omejevalnih učinkov na konkurenco, nujnost omejitve in uporaba člena 81(3) ES.
16. Preden se lotim posameznega vprašanja, je treba preučiti tretji razlog iz glavne pritožbe v delu, v katerem je navedeno, da je Splošno sodišče nezakonito izločilo nekatere dokumente, priložene tožbi, pri čemer se želi s tem očitkom v bistvu dokazati, da se je to sodišče pri presoji oprlo na nepopoln dokazni okvir.
1. Tretji razlog iz glavne pritožbe v zvezi z domnevo, da je Splošno sodišče napačno kot nedopustne izločilo več prilog k tožbi na prvi stopnji
17. Vložnice glavne pritožbe trdijo, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo s tem, da je nekatere priloge, ki so mu jih predložile, razglasilo za nedopustne. Prvič, izpodbijajo obstoj pravne podlage, ki bi utemeljevala pristop, uporabljen v izpodbijani sodbi. V skladu z določbami, na katere se sklicuje Splošno sodišče v navedeni sodbi, naj bi morala tožeča stranka v tožbi le navesti predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov. Sicer pa naj ne bi bilo pravne podlage, ki bi tožeči stranki preprečevala, da tožbene predloge podpre z argumenti v prilogah, če so ti jasno povzeti v tožbi. Preveč omejevalen pristop Splošnega sodišča naj bi tako kršil načelo učinkovitega sodnega varstva, ki naj bi ga hkrati zagotavljala člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) in člen 6(1) EKČP ter čigar vsaka omejitev bi morala biti določena z zakonom, in načelo sorazmernosti. Drugič, vložnice glavne pritožbe izpodbijajo obravnavo nekaterih prilog, ki jo je v konkretnem primeru opravilo Splošno sodišče.
18. Kar na prvem mestu zadeva očitek v zvezi s pravno podlago za obravnavo prilog, je treba poudariti, da se je Splošno sodišče v točkah 68 in 69 izpodbijane sodbe oprlo na člen 21 Statuta Sodišča in člen 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča. V skladu z navedenima določbama morata biti v vsaki tožbi navedena predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov.
19. Sodišče je imelo v zvezi z navedenima določbama že priložnost pojasniti, da ju je treba razlagati tako, da j e za dopustnost tožbe nujno, da iz besedila tožbe izhajajo oziroma so v njem vsaj povzeti, vendar koherentno in razumljivo, bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih tožba temelji, in da – čeprav je besedilo tožbe glede posebnih vprašanj lahko podprto in dopolnjeno s sklicevanjem na odlomke iz dokumentov, ki so ji priloženi – splošno sklicevanje na druga pisanja, čeprav so priložena tožbi, ne more nadomestiti pomanjkanja bistvenih elementov pravne argumentacije, ki morajo biti na podlagi zgoraj navedenih določb zajeti v tožbi. Sodišče je v istih okoliščinah pojasnilo, da podobne zahteve veljajo, če se argument navaja v utemeljitev tožbenega razloga.(18) Ta razlaga temelji na zgolj dokazni in pomožni funkciji prilog, ki pomeni, da morajo biti, kadar priloženi dokument vsebuje pravne elemente, na katerih temeljijo nekateri tožbeni razlogi, navedeni v tožbi, ti podani v samem besedilu tožbe, h kateri je ta priloga priložena, ali pa morajo biti v tej vlogi vsaj dovolj prepoznavni. Glede na to funkcijo prilog namreč Splošnemu sodišču v prilogah ni treba iskati in prepoznavati razlogov, ki bi jih lahko štelo za temelj tožbe.(19)
20. Taka razlaga člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča nikakor ne nasprotuje načelu učinkovitega sodnega varstva. Iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP), ki se nanaša na razlago člena 6(1) EKČP, ki jo je treba upoštevati v skladu s členom 52(3) Listine, namreč izhaja, da pravica dostopa do sodišča ni absolutna. Za uresničevanje te pravice veljajo določene omejitve, zlasti glede pogojev dopustnosti tožbe(20) in torej a fortiori
tožbenega razloga, argumenta ali priloge k pisanjem strank. Vendar so te omejitve po mnenju tega sodišča dopustne samo pod pogoji, da se z njimi poskuša doseči zakonit cilj, da so sorazmerne s tem ciljem ter da možnosti dostopa do sodišča, ki se zagotavlja posamezniku, ne omejijo do te mere, da bi bilo ogroženo bistvo zadevne pravice.(21) Čeprav morajo poleg tega zainteresirane osebe pričakovati, da se bodo ta pravila uporabljala, njihova uporaba kljub temu posameznikom ne sme preprečiti, da uporabijo razpoložljivo pravno sredstvo.(22)
21. Vložnice glavne pritožbe v zvezi s ciljem člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča, to je zagotoviti pravno varnost in učinkovito izvajanje sodne oblasti, priznavajo, da je zakonit. Poleg tega se pristop, po katerem morajo tožeče stranke v tožbi vsaj povzeti dejanske in pravne elemente, na katerih temeljijo navedeni tožbeni razlogi in argumenti, ne zdi niti nesorazmeren glede na te cilje niti ne more poseči v bistvo pravice dostopa do sodišča.
22. Iz navedenega izhaja, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava s tem, da je v izpodbijani sodbi, zlasti v točkah 68 in 69, svoj pristop glede obravnave prilog k pisanjem strank oprlo na določbi, navedeni v točki 20 zgoraj, kot ju je razlagalo Sodišče.
23. Na drugem mestu je treba analizirati, kako je Splošno sodišče v konkretnem primeru uporabilo navedene določbe pri prilogah, katerih obravnavo vložnice glavne pritožbe izpodbijajo. Njihovi argumenti se posebej nanašajo na analizo v točkah od 183 do 190 izpodbijane sodbe, zlasti obravnavo prilog A.13, A.14 in A.15, ter na analizo v točkah od 275 do 282 izpodbijane sodbe, zlasti obravnavo Priloge A.20. Vložnice glavne pritožbe trdijo, da so v tožbi povzele tožbene razloge ter da sta Splošno sodišče in Komisija razumela argumente, ki so jih navedle. Poleg tega naj bi bile navedbe v prilogah dejstva. Ker pa priloge vsebujejo le dejstva, naj teh ne bi bilo treba navesti v besedilu tožbe. Splošno sodišče naj bi torej moralo ugotoviti, da je bila tožba dovolj natančna, kar zadeva navedene tožbene razloge in argumente, in da so bile zato navedene priloge dopustne.
24. Kar najprej zadeva obravnavo prilog A.13, A.14 in A.15, je mogoče iz besedila tožbe, ki so jo na prvi stopnji vložile vložnice glavne pritožbe, ugotoviti, da je Splošno sodišče upravičeno menilo, da so te navedle očitek – v zvezi s preučitvijo gospodarskih dokazov, predloženih med upravnim postopkom – tako skopo, da v besedilu tožbe ni bilo mogoče razbrati argumentacije, ki bi ga lahko podpirala. Vsi argumenti v podporo očitku so namreč navedeni in jih je treba poiskati v navedenih prilogah. To poleg tega jasno izhaja iz točk 185 in 186 izpodbijane sodbe. Enaka analiza velja za obravnavo Priloge A.20, navedene v točki 280 izpodbijane sodbe. V zvezi s to prilogo je namreč treba ugotoviti, da so se vložnice glavne pritožbe v tožbi pred Splošnim sodiščem le splošno sklicevale na to prilogo v opombi brez kakršnega koli drugega pojasnila. V teh okoliščinah menim, da Splošno sodišče ni napačno obravnavalo navedenih prilog.
25. V zvezi z argumentom, da dejstva, kadar priloge vsebujejo le dejstva, ne bi smela biti navedena v besedilu tožbe, je treba spomniti, da morajo biti v skladu s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 18, bistveni dejanski
in pravni
elementi, na katerih temelji tožba, ali tožbeni razlog ali celo argument ne le biti povzeti v tožbi, temveč morajo koherentno in razumljivo izhajati iz njenega besedila, kar pa – kot izhaja iz točke 24 zgoraj – ne velja za obravnavani primer.
26. Z vidika vsega zgoraj navedenega menim, da je treba pritožbeni razlog v zvezi s pravnimi napakami glede dopustnosti nekaterih prilog zavrniti.
2. Narava podjetniškega združenja MasterCard (drugi pritožbeni razlog iz glavne pritožbe)
a) Izpodbijana sodba
27. Splošno sodišče je obravnavalo vprašanje opredelitve družbe MasterCard in sklepov o določitvi VMP glede na člen 81(1) ES v točkah od 241 do 260 izpodbijane sodbe. Najprej je obseg tega vprašanja omejilo na to, ali je „plačilna organizacija MasterCard kljub spremembam, ki jih je povzročila IPO, […] še naprej pomeni[la] institucionalno obliko usklajevanja [ravnanja] bank“ (točka 244) in ali so VMP izraz tega usklajevanja.(23) Nato je na eni strani v točkah od 245 do 247 ugotovilo, da so „bile banke po IPO še naprej skupaj pristojne za odločanje o bistvenih vidikih delovanja plačilne organizacije [MasterCard], tako na nacionalni kot na evropski ravni“ in da ohranitev take pristojnosti za odločanje „precej relativizira posledice, ki jih je treba pripisati IPO“. Na drugi strani je v točkah od 250 do 258 presodilo, da je lahko zaradi skupnih interesov družbe MasterCard in bank, da se določijo visoke VMP, Komisija lahko veljavno štela, da „so VMP odražale interese bank, čeprav te po IPO niso več nadzorovale družbe MasterCard“. Ugotovilo je torej, da je Komisija glede na same elemente kontinuitete, na katere se je oprla, upravičeno vztrajala pri opredelitvi družbe MasterCard za podjetniško združenje in opredelitvi sklepov, ki so jih sprejeli organi družbe MasterCard o določitvi VMP, za sklepe podjetniškega združenja.
b) Pritožba
28. Vložnice glavne pritožbe ob intervenciji bank RBS, LBG, HSBC in MBNA trdijo, da je Splošno sodišče z ugotovitvijo, da je družba MasterCard pri določanju VMP podjetniško združenje, napačno uporabilo pravo in/ali jo nezadostno obrazložilo. Trdijo, prvič, da prvi razlog, s katerim je v izpodbijani sodbi podprta ta ugotovitev, in sicer, da so banke po IPO v plačilni organizaciji MasterCard delno ohranile pristojnost za določanje, ni upošteven, ker naj bi se ta pristojnost uveljavljala pri drugih vprašanjih in ne pri določanju VMP in ker naj bi Splošno sodišče v točki 245 izpodbijane sodbe priznalo, da so sklepe v zvezi s temi provizijami „po IPO […] sprejema[li] organi plačilne organizacije MasterCard in da banke pri tem postopku odločanja [niso] sodel[ovale]“. Na drugi strani trdijo, da drugi razlog, na katerega se je oprlo Splošno sodišče, to so domnevni skupni interesi plačilne organizacije MasterCard in bank pri določanju VMP, glede na sodno prakso Sodišča ni niti upošteven niti zadosten za dokaz obstoja podjetniškega združenja, ker naj na ta obstoj zlasti ne bi bilo mogoče sklepati le iz tega, da lahko družba pri poslovnih odločitvah upošteva interese svojih strank. Poleg tega naj bi bilo iz razlogovanja Splošnega sodišča razvidno, da imajo tudi banke pridobiteljice interes, da se določijo visoke VMP, čeprav bi to zanje pomenilo višje stroške in s tem morebitno znižanje dobička.
c) Analiza
29. Vprašanje opredelitve družbe MasterCard in njenih sklepov glede na člen 81(1) ES, potem ko so bile delnice družbe MasterCard na borzi predmet prve javne ponudbe, se z upravnim postopkom vključuje v dialektičen odnos med prekinitvijo in kontinuiteto. Čeprav so vložnice glavne pritožbe – ki niso izpodbijale opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja za obdobje pred 25. majem 2006 – vztrajale pri pomenu sprememb strukture in upravljanja organizacije po tem datumu, sta Komisija in Splošno sodišče ugotovila vsebinsko enakost njenega načina delovanja pred IPO in po njem ter sklepala, da se s tem nista spremenila niti prejšnje ravnovesje med vzajemnimi interesi različnih akterjev v sistemu niti gospodarska stvarnost VMP.
30. Čeprav analizirani očitki v takih okoliščinah zajemajo več dejavnikov, očitanih presojam dejstev, ki jih je opravilo Splošno sodišče, se ob njih vseeno – v nasprotju s trditvami Komisije – postavlja pravno vprašanje v zvezi z razlago in uporabo pojma podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES v obravnavanem primeru.
i) Domnevna kršitev sodne prakse Sodišča v zvezi s pojmom podjetniškega združenja
31. Vložnice glavne pritožbe najprej Splošnemu sodišču očitajo, da se je oddaljilo od sodne prakse Sodišča v zvezi s tem pojmom. Menijo, da je mogoče v skladu s to sodno prakso nek subjekt opredeliti za podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES, le če ga sestavlja večina zastopnikov zadevnih podjetij in če sme glede na veljavno nacionalno zakonodajo sprejemati sklepe, ki so v izključnem interesu navedenih podjetij.
32. Naj že takoj navedem, da se mi zdi taka razlaga preozka. Čeprav dejansko temelji na dveh merilih, ki sta povezani s sestavo in pravnim okvirom dejavnosti zadevnega subjekta ter izhajata iz sodne prakse Sodišča, vseeno povzroča njuno ozko uporabo, ki ni združljiva z namenom člena 81 ES, da zajame vsako obliko sodelovanja med podjetji, ki nasprotuje njegovim ciljem, niti s širokim obsegom, ki je v sodni praksi priznan pojmu podjetniškega združenja.
33. Kot je upravičeno opozorilo Splošno sodišče v izpodbijani sodbi,(24) iz sodne prakse na splošno izhaja, da je namen pojmov „sporazum“, „usklajeno ravnanje“ in „sklep podjetniškega združenja“ iz člena 81(1) ES zajeti vse oblike tajnih dogovorov med podjetji, ki imajo lahko učinke, prepovedane s to določbo, ne glede na izrazno obliko.(25) Zato naj se podjetja ne bi mogla izogniti prepovedi iz navedene določbe le zato, ker usklajujejo ravnanje na trgu prek skupnega organa ali strukture ali za tako usklajevanje pooblastijo neodvisno organizacijo.(26) Kar natančneje zadeva pojem podjetniškega združenja, se je ta razlagal široko kot organizacija, tudi če ni pravna oseba ali ni pridobitna(27) ter ne glede na njeno pravno opredelitev glede na nacionalno pravo(28) in okoliščino, ali so njeni člani fizične ali pravne osebe ali tudi sama podjetniška združenja.(29) Široka razlaga je bila sprejeta tudi v zvezi s pojmom sklepa podjetniškega združenja. Iz sodne prakse namreč izhaja, da ta zajema vsak akt, tudi če ni zavezujoč,(30) ki izraža resnično voljo združenja usklajevati ravnanje svojih članov.(31)
34. V nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe iz predhodnih primerov v sodni praksi, ki jih navajajo, zlasti iz sodbe Wouters,(32) ni mogoče sklepati, da je namen zgoraj navedenih meril, da se uporabljata za katero koli organizacijo. Zadeva, v kateri je bila sprejeta ta sodba, se podobno kot druge zadeve, na katere se sklicujejo vložnice glavne pritožbe,(33) ni nanašala na zasebne organizacije zgolj pridobitnega značaja, kot je družba MasterCard, temveč na javne organizacije, zlasti poklicne, ki imajo pogosto zakonsko določene regulativne pristojnosti in poleg skupnih interesov svojih članov poskušajo doseči tudi cilje v splošnem interesu.(34) V vseh navedenih zadevah je šlo zlasti za presojo, ali so navedene organizacije glede na javnopravno ureditev, ki je veljala zanje, na trgu ravnale samostojno, tako da je bilo mogoče njihova ravnanja in akte, ki so jih sprejemale ali pri sprejemanju katerih so sodelovale, šteti za omejevalne sporazume v smislu člena 81(1) ES. Sodišče je v okviru te presoje včasih, kot je bilo to v zadevi Wouters in nedavno v zadevi Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas,(35) ločilo med dejavnostmi, pri katerih je zadevni subjekt deloval kot organizacija, ki ima javna pooblastila in/ali poskuša doseči cilje v javnem interesu, in dejavnostmi, pri katerih je ravnal kot združenje, ki deluje v izključnem interesu svojih članov.
35. Sodišče je prav v okviru te mešanice javnih in zasebnih pooblastil in interesov oblikovalo in uporabilo merili, na kateri so se opirale vložnice glavne pritožbe. Sodišče je v istih okoliščinah uporabilo funkcionalni pristop, na katerega so se navedene pritožnice prav tako sklicevale in v skladu s katerim je lahko subjekt podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES, kadar opravlja le nekatere naloge in ne drugih, tako da naj bi njegova pravilna opredelitev glede na pravila o konkurenci izhajala le iz narave funkcij, ki jih izvaja med sprejemanjem akta, pri katerem so kršena ta pravila.
36. Vendar ni sporno, da je družba MasterCard organizacija zasebnega prava, ki je pridobitna. Zanjo ne velja niti javnopravna ureditev niti ne opravlja javne službe, sklepi, ki jih sprejmejo njeni organi, pa so odvisni le od zasebnih interesov. V takih okoliščinah in glede na premisleke iz točk 34 in 35 zgoraj Splošnemu sodišču ni bilo treba uporabiti navedenih meril, oblikovanih za presojo vsebinsko drugačnih okoliščin od teh v obravnavanem primeru, in je lahko – ne da bi pojem podjetniškega združenja razlagalo drugače, kot se razlaga v sodni praksi Sodišča – upoštevalo druge dejavnike presoje.
ii) Domnevna neupoštevnost dejavnikov, na katere se je oprlo Splošno sodišče
37. Vložnice glavne pritožbe poleg tega navajajo, da dejavniki, na katere se je oprlo Splošno sodišče, to je po eni strani okoliščina, da so banke ohranile pristojnost za odločanje v plačilni organizaciji MasterCard, in po drugi okoliščina, da so imele ta organizacija in banke skupne interese pri določitvi VMP, niso upoštevni za presojo, ali gre za podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES, in vsekakor niso zadostni za opredelitev takega združenja.
38. V zvezi s prvim dejavnikom trdijo, da to, da so banke po IPO ohranile pristojnost za odločanje, ni upoštevno, ker naj se te pristojnosti ne bi nanašale na določanje VMP. Splošno sodišče naj z opiranjem na to okoliščino, pri čemer je ugotovilo, da je družba MasterCard delovala kot podjetniško združenje pri določanju VMP, ne bi upoštevalo funkcionalnega pristopa Sodišča v sodbi Wouters.
39. V zvezi s tem, ne da bi se spuščal v utemeljenost presoje Splošnega sodišča glede pomena, pripisanega navedenim pristojnostim za odločanje, najprej ugotavljam, da se ta presoja razlikuje od presoje vložnic glavne pritožbe, ki želijo prikazati te pristojnosti kot vsebinsko zanemarljive. Splošno sodišče je namreč v točki 247 izpodbijane sodbe dejansko poudarilo, da je evropski upravni odbor še vedno pristojen za odločanje o „bistvenih vprašanjih“, ki se nanašajo na različne vidike delovanja organizacije na regionalni ravni.
40. S tem pojasnilom se sklicujem na premisleke, navedene v točkah 34 in 35 zgoraj, ter na ugotovitve iz točke 36 zgoraj, iz katerih izhaja, da Splošnemu sodišču v okoliščinah obravnavanega primera ni bilo treba uporabiti navedenega funkcionalnega pristopa in je lahko torej kot dejavnik presoje upoštevalo pristojnosti za odločanje, ki so jih ohranile banke po IPO, ne da bi bilo treba preveriti, kot zatrjujejo vložnice glavne pritožbe, ali bi lahko take pristojnosti vplivale na določanje VMP.
41. Vložnice glavne pritožbe v zvezi z drugim zgoraj navedenim dejavnikom, to je obstoj skupnih interesov med družbo MasterCard in bankami pri določanju VMP, v bistvu trdijo, da bi bil člen 81 ES, če bi se iz golega sovpadanja interesov med gospodarskima subjektoma sklepalo na podjetniško združenje, uporabljen brez kakršnega koli dokaza za dogovor, ki naj bi pomenil obstoj soglasja.
42. To trditev je treba po mojem mnenju zavrniti. Splošno sodišče je namreč v obravnavanem primeru ugotovilo obstoj institucionaliziranega okvira, v katerega spadajo navedene banke in v katerem sodelujejo med seboj in z družbo MasterCard za uresničitev skupnega načrta, ki vključuje omejitve njihove poslovne samostojnosti in določa smer njihovega vzajemnega delovanja. Gre torej za zelo drugačen primer od gole podobnosti ravnanj, ki so jo navedle vložnice glavne pritožbe, v kateri interes zadevnih podjetij, da si ne konkurirajo, uresničuje vsako med njimi samostojno, tako da svoje ravnanje uskladi z ravnanjem konkurentov. Obravnavana zadeva se razlikuje tudi od zadeve Bayer,(36) na katero se sklicujeta banki LBG. Čeprav je Splošno sodišče v navedeni zadevi res ugotovilo, da je Komisija, ker ni dokazala obstoja soglasja med družbo Bayer in njenimi trgovci na debelo glede zmanjšanega obsega vzporedne trgovine, zmotno ugotovila obstoj sporazuma na podlagi člena 81 ES, je ta ugotovitev temeljila na trditvi, da se je posamezna volja strank razlagala napačno in da nista bili dokazani niti namera družbe Bayer, da naloži prepoved izvoza, niti privolitev trgovcev na debelo, tudi če je bila tiha, v to naložitev.(37)
43. Iz analize v točkah od 32 do 35 zgoraj izhaja, da organizacija spada pod pojem podjetniškega združenja v smislu te določbe, če pomeni okvir, v katerem podjetja usklajujejo svoje ravnanje na trgu, ali instrument, s katerim to počnejo, če tega usklajevanja ali rezultatov, do katerih pride, ne zahtevajo javni organi. Poleg tega iz te analize izhaja, da je treba glede na funkcijo pojmov „podjetniško združenje“ in „sklep podjetniškega združenja“ v sistematiki člena 81(1) ES vprašanje, ali se navedena pojma uporabljata v konkretnem primeru, presojati glede na vse upoštevne okoliščine obravnavanega primera, iz katerih mora izhajati volja zadevnih podjetij, da uskladijo svoje ravnanje na trgu prek kolektivne strukture ali skupnega organa.
44. Toda upoštevnosti obeh elementov, navedenih v točki 37 zgoraj, ni mogoče izpodbijati v okoliščinah obravnavanega primera, v katerih je vprašanje opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES vključevalo zlasti presojo vpliva IPO na njen način delovanja, na njena razmerja do povezanih bank ter, splošneje, na ravnovesja znotraj nje. V zvezi s tem naj opozorim, da so trditve, ki so jih na prvi stopnji navedle vložnice glavne pritožbe, da bi izpodbijale tako opredelitev, temeljile zlasti na trditvi, da po 25. maju 2006 bankam ni bilo mogoče pripisati usklajevanja v zvezi z VMP, ker naj bi te od tedaj določala družba MasterCard, povezane banke pa naj bi jih uporabljale v okviru razmerja med ponudnikom storitev in stranko.
45. V zvezi z vprašanjem, ali so bili navedeni dejavniki v obravnavanem primeru zadostni za potrditev opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja, ki jo je navedla Komisija, menim, da na podlagi vseh prejšnjih premislekov ni mogoče vnaprej izključiti, da je mogoče organizacijo opredeliti kot podjetniško združenje, tudi če – kot v primeru družbe MasterCard – sklepov, ki jih sprejema, niti ne sprejme večina zastopnikov zadevnih podjetij niti niso v izključnem interesu teh podjetij, ker iz presoje vseh okoliščin obravnavanega primera izhaja, da navedena podjetja nameravajo na podlagi navedenih sklepov usklajevati svoje ravnanje na trgu ali to vsaj sprejemajo in da njihovi skupni interesi sovpadajo z interesi, upoštevanimi ob sprejetju navedenih sklepov. Tako opredelitev je mogoče toliko manj vnaprej izključiti v okoliščinah, kakršne so v obravnavanem primeru, v katerih so imela zadevna podjetja več let isti cilj, to je skupno uravnavanje trga v okviru iste organizacije, čeprav v različnih oblikah.
46. Toda Splošno sodišče je na podlagi presoje dejstev in okoliščin obravnavanega primera ugotovilo, da so sklepi svetovnega upravnega odbora družbe MasterCard Inc. o določitvi VMP še naprej izražali skupne interese bank, povezanih v navedeni sistem, in da so te še naprej zavestno usklajevale svojo politiko na področju čezmejnih medfranšiznih provizij na podlagi navedenih sklepov, čeprav niso več sodelovale pri postopku odločanja, ki je vodil v njihovo sprejetje. Za nadzor nad to presojo s pridržkom izkrivljanja dejstev in/ali dokazov(38) ni pristojno Sodišče.
47. V zvezi s tem je treba zavrniti očitek vložnic glavne pritožbe, naveden ob intervenciji banke HSBC zoper Splošno sodišče, da je potrdilo trditev Komisije, da so imele tudi banke pridobiteljice interes za določitev visokih VMP. Prvič, namen tega očitka je izpodbijati presojo dejstev in dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče, brez sklicevanja na to, da bi se prvi ali drugi izkrivljali, in brez navedbe dokaza, ki bi presegal gole trditve.(39) Drugič, Splošno sodišče v nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe v zvezi s tem ni samo trdilo, da so imele banke pridobiteljice možnost, da VMP prevalijo na svoje stranke, temveč je pojasnilo, da sistem nadomestnega večstranskega določanja medfranšiznih provizij, kot je sistem VMP, pri katerem banke pridobiteljice dobijo zagotovilo, da se bodo navedene provizije povečevale, ne bi vplival na njihov konkurenčni položaj.(40) Vložnice glavne pritožbe nazadnje, kar zadeva sklicevanje Splošnega sodišča na sistem MasterCard, po katerem so morale banke, ki so želele pridobivati transakcije, opravljati tudi dejavnost izdajanja kartic, ne morejo podpreti njegove neupoštevnosti z golim opiranjem na okoliščino, da se je to pravilo uporabljalo do 31. decembra 2004 in na datum IPO ni bilo več veljavno. Iz točke 254 izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je Splošno sodišče sprejelo razlago Komisije, da so bile skoraj vse banke, ki so opravljale dejavnost pridobivanja, tudi izdajateljice kartic in so zato prejemale VMP, in tako je ostalo tudi po odpravi navedenega pravila. Poleg tega iz iste točke izpodbijane sodbe izhaja, da tožeče stranke Splošnemu sodišču niso predložile dejstev, s katerimi bi lahko izpodbijale utemeljenost takega pojasnila.
48. Skratka, s preučitvijo očitkov, navedenih pod zadevo, ni bilo mogoče ugotoviti, da bi Splošno sodišče s potrditvijo opredelitve družbe MasterCard kot podjetniškega združenja, ki jo je sprejela Komisija, napačno razlagalo pojem podjetniškega združenja v smislu člena 81(1) ES, kot ga razlaga sodišče Unije.
3. Obstoj omejevalnih učinkov na konkurenco (edini pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe banke RBS in prvi pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe bank LBG)
a) Sporna odločba in izpodbijana sodba
49. Zaradi jasnosti je treba na kratko povzeti različne dele analize iz sporne odločbe v zvezi z učinki VMP na konkurenco. Komisija je v navedeni odločbi ugotovila, da so VMP – zaradi vpliva na znesek medfranšiznih provizij, ki so jih banke izdajateljice zaračunavale bankam pridobiteljicam,(41) te pa so ta strošek prevalile na trgovce, ki so jim zaračunavale stroške – imele omejevalne učinke na cenovno konkurenco na trgu pridobivanja v škodo trgovcev in njihovih strank.(42) Do te ugotovitve je prišla tako, da je, prvič, z opiranjem na dve kvantitativni analizi ugotovila, da so VMP določale najnižjo raven stroškov, ki so jih banke pridobiteljice zaračunavale trgovcem ne glede na njihovo velikost.(43) Drugič, na podlagi raziskave, ki jo je pri trgovcih opravila leta 2004 (v nadaljevanju: tržna raziskava iz leta 2004), je sklepala, da so VMP preprečevale znižanje MSC pod določeno raven. Tretjič, Komisija je, potem ko je zavrnila trditve družbe MasterCard, da VMP niso imele omejevalnega učinka na konkurenco na trgu pridobivanja,(44) preučila učinke VMP na trg izdajanja, pri čemer je ugotovila, da so se banke, dejavne na tem trgu, nagibale k dajanju prednosti karticam, ki so prinašale najvišji dobiček od medfranšiznih provizij, in da je obstajala možnost, da bi taka strategija še dodatno zvišala strošek sprejemanja kartic na trgu pridobivanja.(45) Četrtič, pripomnila je, da medsistemska konkurenca (med različnimi omrežji plačevanja s karticami, zlasti med sistemoma Visa in MasterCard) družbi MasterCard ne le da ni preprečila ohranitve visokih medfranšiznih provizij, temveč je nanjo povzročila pritisk za zvišanje, s čimer se je povečalo izkrivljanje konkurence na trgu pridobivanja.(46) Petič, ugotovila je, da glede VMP niso izvajali pritiska niti trgovci niti banke pridobiteljice.(47) Glede zadnjenavedenega je Komisija med drugimi dejavniki upoštevala omrežno pravilo družbe MasterCard, po katerem morajo trgovci (in banke pridobiteljice) sprejeti vse kartice, to je vse proizvode, ki jih ponuja družba MasterCard na trgu izdajanja, ne glede na banko izdajanja (Honour‑All‑Cards Rule, v nadaljevanju: pravilo HACR). Komisija je nazadnje menila, da so člani družbe MasterCard skupaj uveljavljali tržno moč nad trgovci in njihovimi strankami ter da so jim VMP omogočile izkoriščanje te moči.
50. Splošno sodišče je preučilo vprašanje učinkov VMP na konkurenco v točkah od 123 do 193 izpodbijane sodbe. Na prvem mestu je obravnavalo in zavrnilo očitke v zvezi z nepreučitvijo konkurence, kakršna bi bila, če ne bi bilo VMP. V teh okoliščinah je zavrnilo po eni strani očitke v zvezi s tem, da je Komisija v analizi na podlagi nasprotnih dejstev upoštevala pravilo, ki prepoveduje naknadno določanje cen,(48) kot nadomestno pravilo za VMP (točka 132 izpodbijane sodbe), in po drugi očitke v zvezi s sklicevanjem Komisije v tej analizi na dejstvo, da so med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami potekala dvostranska pogajanja, po katerih naj bi bile nazadnje odpravljene medfranšizne provizije (točka 133). Poleg tega je zavrnilo trditve, v katerih se Komisiji očita, da ni dokazala, da bi odprava VMP povečala raven konkurence med pridobitelji (točke od 135 do 136), zlasti trditev o izenačitvi VMP s skupnim vstopnim stroškom, ki naj bi bil konkurenčno nevtralen (točka 143). Na drugem mestu, Splošno sodišče je v točkah od 168 do 182 izpodbijane sodbe obravnavalo in zavrnilo nekatere očitke, povezane s preučitvijo proizvodnega trga, pri čemer je potrdilo tržno analizo iz sporne odločbe. Zlasti v zvezi z obstojem samostojnega trga pridobivanja je poudarilo, prvič, da je bilo mogoče kljub določeni dopolnilnosti med postavkama „izdajanje“ in „pridobivanje“ razlikovati storitve, ki se zagotavljajo imetnikom kartic in trgovcem, in drugič, da so imetniki kartic in trgovci izvajali ločen konkurenčni pritisk na banke izdajateljice oziroma pridobiteljice (točki 176 in 177). V teh okoliščinah je menilo, da so bile glede očitkov v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga posebej omenjene gospodarske ugodnosti, ki naj bi izvirale iz VMP, in da torej ti očitki niso bili upoštevni v okviru tožbenega razloga v zvezi s kršitvijo člena 81(1) ES. Splošno sodišče je nazadnje zavrnilo očitek vložnic glavne pritožbe (glej točko 139 in naslednje spodaj) v zvezi s preučitvijo gospodarskih dokazov, predloženih med upravnim postopkom, in očitek v zvezi z nezadostno obrazložitvijo zaradi spremenjenega pristopa Komisije glede na Odločbo Visa z dne 24. julija 2002.(49)
b) Edini pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe banke RBS
i) Očitek v zvezi z napačno uporabljenim pravom pri analizi na podlagi nasprotnih dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče
51. Banka RBS je s prvim pritožbenim razlogom ob intervenciji vložnic glavne pritožbe najprej Splošnemu sodišču očitala, da ni preverilo, ali je verjetno, da bi predpostavka, ki jo je oblikovala Komisija v okviru analize na podlagi nasprotnih dejstev, temelječa na uporabi pravila, ki bankam izdajateljicam prepoveduje naknadno določanje cen, lahko nastala, če ne bi bilo VMP. S tem ko se je omejilo na potrditev gospodarske vzdržnosti takega pravila, naj bi analizo učinkov večstranskih medfranšiznih provizij na konkurenco pomešalo z analizo objektivne nujnosti omejitve, ki naj bi jo te povzročile.
52. Za presojo, ali je sporazum (ali sklep podjetniškega združenja) treba šteti za prepovedan zaradi njegovih učinkov na trg, je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso konkurenco preučiti v stvarnem okviru, v katerem bi do nje prišlo brez spornega sporazuma (ali sklepa).(50) Analizna metoda, ki jo je navedlo Sodišče, zato vključuje primerjavo med konkurenčno strukturo, ki jo je povzročila domnevna omejitev, in konkurenčno strukturo, ki bi prevladala brez nje.
53. Ker drugi hipotetični primerjalni položaj izhaja iz presoje, ki temelji na predpostavkah, ni mogoče zahtevati predložitve dokaza, da se bo nujno uresničil scenarij, sprejet v okviru te presoje, kakršna bi bila, če ne ni bilo domnevne omejitve.(51) Vendar se mora ta scenarij zdeti dovolj uresničljiv in verjeten, torej ne le teoretično mogoč, glede na analizo vseh upoštevnih dejavnikov, kot so zlasti značilnosti zadevnih proizvodov ali storitev, položaj udeležencev sporazuma na zadevnem trgu,(52) njegova struktura ter gospodarski, pravni in tehnični okvir njegovega delovanja,(53) dejanske in morebitne konkurenčne razmere,(54) obstoj vstopnih ovir,(55) stopnja nasičenosti trga in zvestoba potrošnikov obstoječim znamkam(56) ter obstoj ali izvajanje pravic intelektualne lastnine.
54. Komisija je v obravnavanem primeru v točkah od 458 do 460 sporne odločbe preučila konkurenco, ki bi nastala na trgu pridobivanja, če ne bi bilo VMP, pri čemer je ugotovila, da če ne bi bilo VMP in bi bilo naknadno določanje cen prepovedano, bi se cene, ki bi jih pridobitelji zaračunavali trgovcem, „določale le ob upoštevanju dodatnih stroškov pridobitelja in njegove trgovske marže“. Po navedbah Komisije bi „negotovost bank pridobiteljic glede ravni medfranšiznih provizij, za katere bi njihovi konkurenti dvostransko sprejeli, da se plačujejo izdajateljem, povzročila pritisk na pridobitelje“, tako da „bi bilo mogoče dolgoročno pričakovati, da bi pri tem procesu nazadnje nastali medbančne terjatve in dolgovi v nominalni vrednosti plačila, to pomeni brez kakršnega koli zmanjšanja za medfranšizno provizijo“. Splošno sodišče je v točki 133 izpodbijane sodbe potrdilo to analizo. V sporni odločbi v nasprotju s trditvami RBS in vložnic glavne pritožbe torej ni opuščena analiza na podlagi nasprotnih dejstev in Splošno sodišče v sodbi ni napačno uporabilo prava, s tem ko Komisiji ni naložilo sankcij zaradi take domnevne opustitve.
55. Banka RSB izpodbija trditev iz točke 132 iz podbijane sodbe, da „okoliščina, da se zdi predpostavka o sistemu MasterCard, ki zgolj na podlagi pravila o prepovedi naknadnega določanja cen deluje brez VMP, ekonomsko vzdržna, zadostuje za utemeljitev, da se upošteva pri analizi učinkov VMP na konkurenco“.
56. Za razumevanje pomena in obsega te točke je treba poudariti, da je Splošno sodišče po očitku v zvezi z napako pri preučitvi objektivne nujnosti VMP v izpodbijani sodbi obravnavalo očitke v zvezi z napakami pri presoji v analizi učinkov VMP na konkurenco. Menilo je namreč, da je bilo glede na očitke, navedene zoper presojo Komisije na podlagi člena 81(1) ES, bolje preveriti gospodarsko vzdržnost sistema MasterCard, ki bi deloval brez VMP, pred presojo, kot je zahtevano v sodni praksi, navedeni v točki 52 zgoraj, kako bi se na trgu pridobivanja izvajala konkurenca v takem sistemu.
57. Splošno sodišče je na podlagi takega postopka v okviru preučitve učinkov VMP na konkurenco prišlo do enakih ugotovitev kot na koncu preučitve v zvezi z njihovo objektivno nujnostjo. Tako je na koncu te preučitve ugotovilo, da je Komisija lahko upravičeno ugotovila, da nadomestni mehanizem za poravnavanje transakcij, ki je zajemal VMP s pozitivno ravnjo, ni bil objektivno potreben za vzdržnost sistema MasterCard in da bi ta lahko deloval na podlagi manj omejevalne alternative, to je pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, zato je v navedeni točki 132 menilo, da je ta institucija lahko kot izhodišče sprejela svojo analizo konkurence, kakršna bi bila, če ne bi bilo VMP, kar bi bil scenarij, po katerem bi veljalo tako pravilo. Splošno sodišče takega scenarija na podlagi nasprotnih dejstev v nasprotju s trditvami banke RBS na obravnavi ni izdelalo zato, da bi zapolnilo vrzel iz sporne odločbe, temveč je bil ta scenarij že zajet v njej.(57)
58. Splošno sodišče torej ni niti pomešalo meril iz analize učinkov omejitve na konkurenco in meril, ki se uporabljajo pri preučitvi objektivne nujnosti pomožne omejitve, niti ni kršilo načel iz sodne prakse, navedene v točki 52 zgoraj, s tem ko je „stvarni okvir“, v katerem je treba presojati konkurenco, kakršna bi bila, če ne bi bilo domnevne omejitve, nadomestilo z „ekonomsko vzdržnim“ okvirom. V zgoraj obravnavani točki 132 izpodbijane sodbe je na podlagi rezultatov presoje objektivne nujnosti VMP v bistvu samo opozorilo na pogoje, pod katerimi bi lahko sistem MasterCard še naprej deloval, če ne bi bilo domnevne omejitve .
59. V zvezi s trditvijo vložnic glavne pritožbe, ki jo te znova navajajo v odgovoru na nasprotno pritožbo banke RBS, da uvedba novega pravila, ki bi prepovedovalo nadomestno določanje cen, ne bi bila izvedljiva, da tako pravilo ne bi bilo rezultat tržnih sil in da ga družba MasterCard ne bi nikoli sprejela, razen če bi jo k temu zavezoval regulativni poseg, se sklicujem na premisleke iz točk od 101 do 106 spodaj v okviru preučitve objektivne nujnosti VMP. Na tej točki naj poudarim le, da so vložnice glavne pritožbe na prvi stopnji dolgo vztrajale po eni strani pri dejstvu, da je nadomestni mehanizem za poravnavanje transakcij temeljna zahteva vsakega štiristranskega sistema, za katerega je značilno pravilo HACR, in po drugi pri neobstoju tržnega procesa med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami. V teh okoliščinah se sprašujem, ali tak nadomestni mehanizem ni nujno
rezultat posega, ki ne bi izhajal iz tržnih sil, naj gre za odločitev, sprejeto znotraj plačilnega sistema, ali poseg organa za varstvo konkurence.(58)
60. Gre torej za zelo drugačen primer v primerjavi s tistim, v zvezi s katerim je bila sprejeta sodba O2,(59) na katero so se prav tako sklicevale vložnice glavne pritožbe v odgovoru na nasprotno pritožbo banke RBS. Splošno sodišče je v tej sodbi Komisiji očitalo, da ni pravilno rekonstruirala konkurenčne strukture, ki bi prevladala, če ne bi bilo spornega sporazuma, ker naj bi zlasti menila, da je bila navzočnost družbe O2 na trgu mobilne telefonije 3G samoumevna, čeprav naj tak podatek ne bi bil le nepodprt, temveč tudi v nasprotju z analizo, ki jo je opravila na podlagi člena 81(3) ES. V obravnavanem primeru pa se Komisiji v bistvu očita, da je preučila konkurenčni položaj na trgu pridobivanja, kakršen bi bil, če ne bi bilo VMP, ne da bi upoštevala nadomestni mehanizem, za katerega bi se MasterCard odločil, da bi z njim nadomestil VMP.
61. Iz zgoraj navedenih razlogov se zdi, da je treba zavrniti očitek banke RBS v zvezi z napačno uporabo prava v analizi na podlagi nasprotnih dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče.
ii) Očitek v zvezi z nezadostno analizo učinkov VMP na konkurenco
62. Banka RBS Komisiji in Splošnemu sodišču poleg tega očita, da analize učinkov VMP na konkurenco nista podprla s posebnimi in dejanskimi dokazi, temveč sta se omejila le na splošne premisleke in gole domneve, pri čemer naj bi uporabila pristop, ki naj bi bil ustrezen v primeru domneve, da gre za omejitev zaradi cilja, ne tako kot v obravnavanem primeru, v katerem gre za omejitev zaradi učinka.
63. Ta očitek je premalo podroben, saj je v njem v bistvu navedena le splošnost trditev Splošnega sodišča, branje izpodbijane sodbe pa je selektivno. V nasprotju s tem, kar je mogoče razbrati iz sklicevanja banke RBS na besedilo, navedeno v drugem stavku točke 143 izpodbijane sodbe,(60) Splošno sodišče ni samo sklepalo na omejevalne učinke VMP iz gole trditve, da je bila z njimi določena najnižja raven MSC. Nasprotno, prvič, v točki 140 izpodbijane sodbe je opozorilo na vsebino člena 81(1)(a) ES, pri čemer je poudarilo, da je njegov namen „podjetjem prepovedati izkrivljanje običajnega razvoja cen na trgu“. Drugič, ob zavrnitvi očitka, da naj bi VMP delovale kot skupni vstopni strošek, je pojasnilo, da „VMP [….] omejujejo pritisk, ki ga lahko trgovci izvajajo na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, ker zmanjšujejo možnost, da bi cene padle pod določen prag“ (točka 143, tretji stavek). Tretjič, obravnavalo in zavrnilo je različne očitke in trditve vložnic glavne pritožbe ter intervenientov zoper analizo omejevalnih učinkov VMP, zajeto v sporni odločbi. V teh okoliščinah je preučilo in potrdilo presojo Komisije zlasti v zvezi z vprašanji, ali je ta pravno zadostno dokazala, da je bila z VMP določena najnižja raven MSC (točke od 159 do 165) in da pritisk, ki so ga izvajali trgovci na VMP, ni bil zadosten (točki 157 in 158), ali je Komisija pravilno opredelila proizvodni trg (točke od 169 do 173) ter za samostojen in upošteven trg štela trg pridobivanja (točke od 175 do 178) ter ali je upravičeno iz analize izločila konkurenčni pritisk, ki bi se izvajal prek drugih načinov plačila na raven VMP (točka 180), ter dvojnost trga (točki 181 in 182). Splošno sodišče je nazadnje preučilo in potrdilo zanesljivost in dokazno vrednost dokumentov, na katere se je oprla Komisija, to so po eni strani izjave naftne družbe, verige supermarketov v Združenem kraljestvu, letalske družbe in trgovine s pohištvom (točki 146 in 147) in po drugi tržna raziskava iz leta 2004 (točke od 148 do 158).
64. Glede na navedeno po mojem mnenju Splošnemu sodišču ni mogoče očitati, da je – kot mu ugovarja banka RBS – opravilo nezadostno analizo v zvezi z omejitvijo zaradi učinka. Čeprav Komisija v Odločbi MasterCard res ni zavzela dokončnega stališča glede morebitnega protikonkurenčnega cilja VMP in je torej morala presojati njihove učinke na trg, vsekakor nič manj ne drži, kadar kot v obravnavanem primeru gre za omejevalni sporazum, ki zadeva neposredno mehanizem oblikovanja cen, da je mogoče njegovo zmožnost izkrivljanja običajnega razvoja cen na trgu dejansko sorazmerno lažje dokazati. V zvezi s tem poudarjam, da je Splošno sodišče v sodbi v zvezi z avstrijskimi bankami(61) potrdilo, pri čemer mu Sodišče, pri katerem je bila vložena pritožba, ni ugovarjalo,(62) da za ugotovitev, ali je imel omejevalni sporazum o cenah, ki ga izvajajo podjetja, sodelujoča pri njem, dejanski vpliv na trg, „zadostuje, da so se dogovorjene cene uporabljale kot podlaga za določanje posameznih transakcijskih cen in tako omejevale pogajalski prostor strank“.(63) Res je, da se je zadevni omejevalni sporazum v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba, štel za omejevalen zaradi cilja in da je Komisija upoštevala njegove učinke na trg le pri presoji teže kršitve, da bi določila globo. Vendar ni mogoče šteti, da se manjša stopnja strogosti pri dokazovanju učinkov omejevalnega sporazuma na trg za določitev ravni globe zahteva le za presojo, ali spada na področje uporabe člena 81(1) ES.(64)
iii) Očitek v zvezi s protislovjem v obrazložitvi izpodbijane sodbe
65. Banka RBS nazadnje poudarja protislovje v zvezi z zmožnostjo trgovcev, da vplivajo na politiko družbe MasterCard in njenih članov pri cenah, in sicer protislovje med trditvami iz točke 143 izpodbijane sodbe in ugotovitvami iz točk 150, 157 in 158 iste sodbe.
66. Menim, da je treba zavrniti tudi ta očitek. „Pritisk“, obravnavan v točkah 150, 157 in 158 izpodbijane sodbe, je namreč ta, ki so ga lahko trgovci izvajali na raven VMP, s tem ko so zavračali uporabo kartic MasterCard ali odvračali od njihove uporabe, pri čemer sta Komisija in Splošno sodišče ta pritisk na podlagi tržne raziskave iz leta 2004 štela za nezadosten zaradi negativnih učinkov, ki bi jih lahko tako ravnanje dela trgovcev imelo na njihove stranke.(65) Splošno sodišče pa se v točki 143 izpodbijane sodbe sklicuje na „pritisk“, ki ga lahko izvajajo trgovci na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, pri čemer naj bi ta pritisk omejevale VMP – ki pomenijo prag, pod katerega naj se MSC načeloma ne bi mogle znižati – vendar naj bi se ta pritisk povečal na trgu pridobivanja, ki bi deloval brez njih. Očitno torej ni protislovja med točkami izpodbijane sodbe, ki jih je navedla banka RBS, ker zadevajo različne primere.
iv) Sklepni predlog o edinem pritožbenem razlogu iz nasprotne pritožbe banke RBS
67. Na podlagi vseh prejšnjih premislekov menim, da je treba edini pritožbeni razlog banke RBS in s tem nasprotno pritožbo zavrniti kot neutemeljena.
c) Prvi pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe bank LBG
68. Banki LBG v okviru prvega pritožbenega razloga v bistvu navajata tri očitke zoper izpodbijano sodbo.
69. Splošnemu sodišču, prvič, očitata, da ni ustrezno obrazložilo, zakaj VMP izkrivljajo konkurenco na trgu pridobivanja, čeprav naj bi pomenile skupni vstopni strošek. V zvezi s tem je dovolj spomniti, da je Splošno sodišče zavrnilo očitek, da so VMP delovale kot vstopni strošek v točki 143 izpodbijane sodbe, v kateri je pojasnilo, da VMP v primerjavi s trgom pridobivanja, ki bi deloval brez njih, „omejujejo pritisk, ki ga lahko trgovci izvajajo na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, ker zmanjšujejo možnost, da bi cene padle pod določen prag“. To pojasnilo se pridružuje sklicevanju na ugotovitev Komisije, potrdilo pa ga je tudi Splošno sodišče v zvezi z vzdržnostjo sistema MasterCard, ki bi deloval brez VMP. Taka obrazložitev, vzeta kot celota in podprta z obstojem obratnega sorazmerja med pogajalskim prostorom trgovcev v zvezi z MSC in ravnjo VMP ter s trditvijo, da so VMP umetne in niso objektivno nujne, je po mojem mnenju zadostna za razumevanje razlogovanja Splošnega sodišča.
70. Drugič, banki LBG Splošnemu sodišču v bistvu očitata, da je ugotovilo obstoj omejevalnega sporazuma o cenah na trgu izdajanja, vendar naj bi preučilo njegove učinke na prodajni trg pridobivanja. V zvezi s tem se sklicujeta le na trditve iz točk od 48 do 52 intervencijske vloge, predložene Splošnemu sodišču, na katero naj to ne bi odgovorilo.
71. Ta očitek po navedbah Komisije ni dopusten, saj naj se banki LBG kot intervenientki ne bi smeli sklicevati na navedene trditve, s katerimi naj bi dejansko navedli nov pritožbeni razlog glede na tiste, na katere naj bi se sklicevali v utemeljitev tožbe, in sicer pritožbeni razlog v zvezi z napačno opredelitvijo upoštevnega trga. V zvezi s tem naj poudarim, da sta banki LBG v zgoraj navedenih točkah intervencijske vloge na prvi stopnji v bistvu želeli očitati Komisiji, da je, prvič, v analizi na podlagi nasprotnih dejstev izbrala predpostavko – to je sistem MasterCard, ki deluje brez VMP, vendar po pravilu, ki prepoveduje naknadno določanje cen – ki naj bi imela enak učinek na konkurenco med bankami pridobiteljicami kot VMP (točki 49 in 50), drugič, da se je oprla na tržno raziskavo iz leta 2004, katere dokazna vrednost naj bi bila vprašljiva (točka 51), in tretjič, da je sprejela „neobičajen“ pristop, s tem ko naj bi preučila omejevalne učinke VMP na trg pridobivanja in ne na trg izdajanja, na katerem naj bi bil sklenjen omejevalni sporazum (točke od 52 do 54). Splošno sodišče pa je odgovorilo na prva očitka ali očitka, precej podobna tistim, ki so jih navedle vložnice glavne pritožbe v točkah 143 in od 149 do 156 izpodbijane sodbe. Tretji očitek se delno ujema z očitkom v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga, ki sta ga prav tako navedli banki LBG na prvi stopnji in ki je obravnavan v tretjem očitku teh bank v okviru analiziranega pritožbenega razloga, pri čemer je ta očitek preučen v točkah od 73 do 75 spodaj, njegov namen pa je delno izpodbijati izbiro Komisije glede upoštevnega trga. Splošno sodišče je v zvezi z zadnjim vidikom navedlo odgovor v točkah od 168 do 178 izpodbijane sodbe. Banki LGB sta se torej načeloma lahko sklicevali na morebitno napačno uporabo prava pri presojah iz zgoraj navedenih točk izpodbijane sodbe.
72. Vendar je treba analizirani očitek vseeno vsebinsko zavrniti v delu, v katerem je navedena domnevna opustitev odločanja, ker je – kot sem pravkar navedel – Splošno sodišče dejansko odgovorilo na različne trditve, ki sta jih banki LBG navedli v zgoraj navedenih točkah intervencijske vloge. Ker v preostalem ni ugovorov, ki bi posebej merili na točke izpodbijane sodbe, v katerih je zajet tak odgovor, je mogoče golo trditev, da Splošno sodišče „ni ustrezno obravnavalo“ predloženih trditev in dokazov, razlagati le kot zahtevo, naj Sodišče ponovno preuči navedene trditve in dokaze, kot taka pa ni sprejemljiva na stopnji pritožbe.
73. Enako velja za tretji očitek, ki sta ga navedli banki LBG zoper izpodbijano sodbo, in sicer, da Splošno sodišče ni upoštevalo niti pomena pritiska, ki se je izvajal „z drugimi plačilnimi sistemi“ na trgu izdajanja, niti dvojnosti trga.
74. Banki LBG v bistvu trdita le, da je Splošno sodišče napačno izločilo ta vprašanja iz analize na podlagi člena 81(1) ES in priznalo njihovo upoštevnost le za uporabo odstavka 3 tega člena, ne da bi pojasnili, zakaj bi bil tak postopek napačen, temveč sta samo ponovili trditve, ki sta jih že navedli v okviru prvega in drugega očitka, in se sklicevali na vsebino svoje intervencijske vloge na prvi stopnji. V zvezi s tem naj poudarim, da je Splošno sodišče v točkah 180 in 181 izpodbijane sodbe menilo, da očitki v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga „v tožbenem razlogu, ki se nanaša na kršitev člena 81(1) ES, ni[so] upoštevn[i]“, saj „[so bile] pri tem [v njih] posebej omenj[ene] gospodarske ugodnosti, ki naj bi izvirale iz VMP“. Banki LBG pa v nasprotni pritožbi niti nista navedli nobene trditve, s katero bi izpodbijali tako razlago trditev, ki sta jih predstavili v zvezi s tem na prvi stopnji, niti nista pojasnili, katere ugodnosti bi moralo Splošno sodišče upoštevati na podlagi člena 81(1) ES in zakaj bi bilo tako upoštevanje v obravnavanem primeru nujno, zlasti glede na sodno prakso Sodišča in Splošnega sodišča v zvezi s tem. Poleg tega naj poudarim, da je Splošno sodišče v nasprotju s tem, kar dozdevno trdita banki LBG, v točkah 179 in 180 izpodbijane sodbe, obravnavalo in zavrnilo trditev v zvezi s tem, da Komisija ni upoštevala „drugih načinov plačila niti v okviru enotnega trga s sistemi bančnih kartic niti – v nobenem primeru – kot izvajanje konkurenčnega pritiska“. Banki LBG niti v tem primeru ne navajata ugovora zoper presojo Splošnega sodišča. Sodišče bi moralo zaradi premalo podrobne utemeljitve izvajati nadzor na podlagi golega zatrjevanja, da je bila analiza Splošnega sodišča domnevno pomanjkljiva.
75. Del predmeta spora, v katerem je navedena nezadostna obrazložitev zadevnih točk, je treba po mojem mnenju zavrniti kot neutemeljen, ker je mogoče na podlagi upoštevnih tožbenih razlogov iz izpodbijane sodbe razumeti razlogovanje Splošnega sodišča.
76. Na podlagi zgoraj navedenega je treba po mojem mnenju prvi pritožbeni razlog iz nasprotne pritožbe bank LBG v celoti zavrniti.
4. Objektivna nujnost VMP (prvi pritožbeni razlog iz glavne pritožbe)
a) Izpodbijana sodba
77. Splošno sodišče je obravnavalo objektivno nujnost VMP v točkah od 77 do 121 izpodbijane sodbe. Pred tako preučitvijo je v točki 75 pojasnilo, da je treba sklicevanje vložnic glavne pritožbe na domnevno objektivno nujnost VMP „razlagati tako, da naj bi Komisija morala ugotoviti, da so te provizije pomožna omejitev, povezana s sistemom MasterCard, in da naj zato ne bi smela samostojno presojati njihovih učinkov na konkurenco, temveč naj bi jih morala presojati v povezavi z učinki sistema MasterCard na konkurenco, s katerim so povezane“.
78. Potem ko je Splošno sodišče na kratko spomnilo na načela, določena s sodbo M6 in drugi proti Komisiji(66) v zvezi s pomožnimi omejitvami, je preučilo in zavrnilo očitek vložnic glavne pritožbe v zvezi z uporabo napačnih pravnih meril (točke od 84 do 92 izpodbijane sodbe). Nato je ločeno analiziralo domnevno objektivno nujnost VMP kot nadomestni način poravnave transakcij (točke od 94 do 99) in kot mehanizem za prenos sredstev na banke izdajateljice (točke od 100 do 121). V okviru prve preučitve je potrdilo presojo Komisije, da bi bila uvedba pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, v sistem MasterCard manj omejevalna alternativa od VMP s pozitivno vrednostjo. Splošno sodišče je na koncu analize ugotovilo, da je lahko Komisija veljavno dokazala, da VMP niso bile objektivno nujne za delovanje sistema MasterCard.
b) Prvi pritožbeni razlog iz glavne pritožbe
79. Vložnice glavne pritožbe s prvim pritožbenim razlogom ob intervenciji bank RBS, MBNA, HSBC in LBG Splošnemu sodišču očitajo, da je večkrat napačno uporabilo pravo in nezadostno obrazložilo presojo objektivne nujnosti VMP. Ta pritožbeni razlog je razdeljen na štiri dele, pri čemer se prvi navezuje na uporabo napačnega pravnega merila, drugi na nepreučitev omejitve konkurence v njegovem okviru, tretji na nadomestitev presoje Komisije s presojo Splošnega sodišča in četrti na izvajanje nezadostne ravni nadzora.
i) Prvi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z uporabo napačnega pravnega merila
80. Vložnice glavne pritožbe s prvim delom prvega pritožbenega razloga Splošnemu sodišču očitajo, da ni upoštevalo pravnega merila, ki se uporablja za preučitev objektivne nujnosti pomožne omejitve, kot je med drugim opredeljeno v sodbi Sodišča DLG(67) in sodbi Splošnega sodišča M6 in drugi proti Komisiji(68) . Čeprav naj bi sodišče Unije v svojih predhodnih primerih pojasnilo, da je omejitev objektivno nujna, če brez nje ni mogoče uresničiti cilja glavne transakcije ali če bi bila zmožnost strank za njeno izvršitev prizadeta, to je, če bi se ta transakcija „izka[zala] za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo“,(69) v točki 89 izpodbijane sodbe pa naj bi Splošno sodišče poostrilo navedeno merilo s trditvijo: „Samo za omejitve, ki so vsekakor nujne za delovanje glavnega ukrepa, je […] mogoče šteti, da spadajo na področje uporabe teorije o pomožnih omejitvah“. Po navedbah vložnic glavne pritožbe in intervenientov bi moralo biti ustrezno merilo, ki bi ga bilo treba uporabiti, „s tržnega vidika uresničljivo“, ne bi pa se smelo zahtevati stroge nujnosti na sistematični ravni. Na podlagi tega merila naj bi bilo mogoče šteti, da je objektivno nujna omejitev, ki bi „dejansko preprečevala učinkovito izvršitev“ glavne transakcije ali njeno zmožnost „učinkovitega“ delovanja.
81. Spomniti je treba, da v skladu z zgoraj navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, ki se obsežno navaja v točkah od 77 do 82 izpodbijane sodbe, „pojem pomožne omejitve obsega vsako omejitev, ki je neposredno povezana in potrebna za izvršitev glavnega ukrepa“.(70) V skladu s to sodbo je treba za presojo nujnosti take omejitve „po eni strani preučiti, ali je [ta] objektivno potrebna za izvedbo glavne transakcije, in na drugi, ali je sorazmerna glede na njo“.(71) V zvezi s preučitvijo objektivne nujnosti omejitve navedena sodba določa, da „[n]e gre za to, da bi preučevali, ali je omejitev glede na konkurenčni položaj na zadevnem trgu nujno potrebna za poslovni uspeh glavne transakcije, temveč za to, da se določi, ali je v posebnem okviru glavne transakcije ta omejitev potrebna za izvršitev te transakcije“ in da „[č]e se v odsotnosti take omejitve glavna transakcija izkaže za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo, potem se ta omejitev lahko upošteva kot objektivno potrebna za njeno izvršitev“.(72)
82. Poudariti je treba tudi, da niti vložnice glavne pritožbe niti intervenienti ne izpodbijajo samega pravnega merila, ki se uporablja za preučitev objektivne nujnosti pomožne omejitve, kot je opredeljena v zgoraj navedeni sodbi M6 in drugi proti Komisiji, temveč le navajajo, da je Splošno sodišče to merilo uporabilo le delno, zlasti pa naj pri tem ne bi presodilo, ali bi sistem MasterCard z odpravo VMP postal „težko izvedljiv“. Zato je treba po eni strani opredeliti natančen obseg tega merila in po drugi preveriti, ali je Splošno sodišče storilo očitano napako.
83. V zvezi s prvim vidikom poudarjam, da teorija o pomožnih omejitvah v pravu Unije izvira iz vrste predhodnih primerov Sodišča, ki so se začeli s sodbo Metro(73), v katerih je to sodišče menilo, da omejitve samostojnosti podpisnic sporazuma, ki so „nujne“ za dosego legitimnega tržnega namena, ne pomenijo omejitve konkurence v smislu člena 81(1) ES. Sodišče je pogoj nujnosti omejitve v teh predhodnih primerih razlagalo in uporabljalo razmeroma ozko, ker je običajno zahtevalo, da je zadevna omejitev nujna za izvršitev poslovne transakcije z vidika „možnosti“, „učinkovitosti“ in „vzdržnosti“.(74)
84. Vzrok za to strogost izvira predvsem iz dejstva, da se take omejitve načeloma samodejno presojajo v korist skladnosti sporazuma s členom 81(1) ES. Taka obravnava je posledica pozitivne presoje, ki je v pravnem redu Unije omejena na pravno‑gospodarsko funkcijo sporazuma, in prednosti, ki je v tem pravnem redu priznana zakonitemu cilju sporazuma, pri čemer so dopuščene morebitne (zmerne) omejitve konkurence, ki se izkažejo kot nujne za dosego tega cilja. V skladu s tem razlogom je mogoče kot objektivno nujne pomožne omejitve opredeliti le omejitve, brez katerih sporazum ne bi mogel v celoti izpolnjevati zanj značilne pravno‑gospodarske funkcije in/ali ne bi bil izvedljiv ali bi bilo njegovo izvajanje močno ogroženo. Tako je treba po mojem mnenju razlagati sklicevanje v zgoraj navedeni sodbi DLG na „dobro delovanje“ glavne transakcije in sklicevanje v zgoraj navedeni sodbi M6 in drugi proti Komisiji na njeno „težko izvedljivost“.(75)
85. Zahteva po izognitvi temu, da bi se preučitev objektivne nujnosti pomožne omejitve podvajala s preučitvijo na podlagi člena 81(3) ES, je bila navedena tudi v okviru presoje objektivne nujnosti pomožne omejitve.(76) Tako je bilo pojasnjeno, da je treba v okviru te določbe in ne določbe iz odstavka 1 istega člena upoštevati omejitve, ki lahko olajšajo izvršitev glavne transakcije, izboljšajo njeno učinkovitost ali zagotovijo njen poslovni uspeh, in na splošno tiste, ki se izkažejo kot „nujne“ glede na konkurenčni položaj na trgu.(77)
86. V nadaljevanju bom torej preučil, ali se je Splošno sodišče s presojo objektivne nujnosti VMP glede na sistem MasterCard oddaljilo od pravnega merila, opredeljenega zgoraj.
87. V zvezi s tem naj najprej poudarim, da je Splošno sodišče v točkah od 77 do 82 izpodbijane sodbe opozorilo na načela, določena z zgoraj navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, vključno s pojasnilom v točki 109 te sodbe v zvezi s tem, da je glavna transakcija „težko izvedljiva“. Nato je v točkah 88 in 89 navedlo, da ugodnosti, ki jih VMP pomenijo za sistem MasterCard, in premisleki v zvezi z njihovo nujnostjo glede na konkurenčni položaj na zadevnem trgu niso pomembni za dokaz njihove objektivne nujnosti na podlagi teorije o pomožnih omejitvah.(78) V istih okoliščinah je v točki 89 izpodbijane sodbe pojasnilo, da je „samo za omejitve, ki so vsekakor nujne za delovanje glavnega ukrepa, […] mogoče šteti, da spadajo na področje uporabe [te] teorije“, in v točki 90 ugotovilo, da „samo zaradi okoliščine, da lahko neobstoj VMP neugodno vpliva na delovanje sistema MasterCard, še ni treba šteti, da so VMP objektivno nujne, saj je iz proučitve sistema MasterCard v njegovem ekonomskem in pravnem kontekstu razvidno, da lahko deluje tudi brez njih“. V nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe ne menim, da je mogoče te odlomke z ločitvijo od njihovega konteksta razlagati kot poskus Splošnega sodišča, da bi še poostrilo že ozka merila presoje, sprejeta v sodni praksi, navedeni v točki 83 zgoraj.
88. Zdi se, da take razlage ni mogoče potrditi niti z branjem vseh tožbenih razlogov iz izpodbijane sodbe v zvezi s predstavitvijo teh meril niti s presojo Splošnega sodišča v obravnavanem primeru. To je namreč na koncu analize ugotovilo, da težave, ki bi jih povzročila odprava VMP za delovanje sistema MasterCard ter so jih posebej omenjale vložnice glavne pritožbe in intervenienti, niso bile takšne, da bi dejansko preprečevale delovanje tega sistema, obravnavanega v njegovem pravnem in gospodarskem kontekstu. V zvezi s tem še poudarjam, da so vložnice glavne pritožbe v tožbi na prvi stopnji vztrajale pri tem, da bi odprava VMP ogrozila sam obstoj sistema MasterCard – ker naj ta ne bi mogel delovati le na podlagi dvostranskih sporazumov med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami v zvezi z medfranšiznimi provizijami in brez nadomestnega pravila – in ne le otežila njegovo izvajanje.
89. Glede na navedeno menim, da je treba prvi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe zavrniti kot neutemeljen.
ii) Drugi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z nepreučitvijo omejitve konkurence v njegovem okviru
90. Vložnice glavne pritožbe v okviru drugega dela prvega pritožbenega razloga v bistvu navajajo pet očitkov.
– Očitek v zvezi s sprejetjem manj omejevalne alternative, ki ni rezultat tržnih sil
91. Navedene pritožnice na prvem mestu izpodbijajo trditev iz točke 99 izpodbijane sodbe, da Komisiji „[n]i […] bilo treba dokazati, da bi se morale banke izdajateljice in pridobiteljice zaradi tržnih pritiskov same odločiti za sprejetje manj omejevalnega pravila za konkurenco kot VMP“. Menijo, da mora biti ustrezna predpostavka na podlagi nasprotnih dejstev za presojo objektivne nujnosti omejitve
nujno rezultat tržnih sil in ne posega zakonodajnega organa – sicer naj bi bila kršena sodna praksa, navedena v točki 53 zgoraj, ki določa upoštevanje stvarnega okvira, do katerega bi prišlo brez spornega sporazuma, sklepa podjetniškega združenja ali usklajenega ravnanja.
92. Komisija izpodbija dopustnost tega očitka. V svoji utemeljitvi trdi, da se vložnice glavne pritožbe v utemeljitev pritožbenega razloga v zvezi z objektivno nujnostjo VMP ne morejo sklicevati na trditev o neustreznosti predpostavke na podlagi nasprotnih dejstev, ki temelji na prepovedi naknadnega določanja cen, to je trditev, ki so jo navedle na prvi stopnji, da bi z njo podprle drugačen tožbeni razlog, to je razlog v zvezi z neobstojem omejitve konkurence. Ta ugovor je treba po mojem mnenju zavrniti. Splošno sodišče je namreč odgovorilo na to trditev v delu obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se navezuje na presojo objektivne nujnosti VMP, vložnice glavne pritožbe pa izpodbijajo pravno utemeljenost tega odgovora v istem kontekstu, zato je analizirani očitek po mojem mnenju dopusten.
93. V zvezi z vsebino poudarjam, da iz sodne prakse Sodišča in Splošnega sodišča izhaja, da pogoj v zvezi z objektivno nujnostjo omejitve pomeni, da je treba po eni strani preučiti, ali je navedena „omejitev objektivno potrebna za izvedbo glavne transakcije, in na drugi, ali je sorazmerna glede na njo“, torej če njeno materialno ter geografsko področje uporabe ne presegata tega (ali nista strogo omejeni na to), kar je potrebno za izvršitev te transakcije.(79)
94. Taka preučitev sorazmernosti pomeni, da te ni mogoče šteti za nujno za izvršitev glavne transakcije, če obstaja manj omejevalna alternativa, ki omogoča dosego zakonitih ciljev zadevne omejitve, in zato spada na področje uporabe člena 81(1) ES. Možnost take alternative je treba presojati z vidika vseh upoštevnih okoliščin in – kot trdi Splošno sodišče v točki 99 izpodbijane sodbe – taka alternativa mora biti izvedljiva, zlasti z gospodarskega vidika.
95.
Da bi se lahko v okviru preučitve sorazmernosti pomožne omejitve sprejel alternativni manj omejevalen scenarij, pa po mojem mnenju od Komisije ni mogoče zahtevati, naj v primeru neobstoja take omejitve dokaže, da bi tržne sile povzročile tak scenarij.
96. V zvezi s tem se vložnice glavne pritožbe ne morejo opreti na sodno prakso, navedeno v točki 53 zgoraj, ki ne zadeva preučitve objektivne nujnosti pomožne omejitve posebej. Sodišče je res v skladu s to sodno prakso priznalo, da je za presojo, ali je omejitev objektivno nujna za izvršitev glavne transakcije, s katero je povezana, treba preučiti, kakšna bi bila konkurenca brez te omejitve,(80) da bi se ugotovilo, ali bi se taka transakcija izkazala za težko izvedljivo ali celo neizvedljivo.(81) Vendar te zahteve ni mogoče razlagati tako, da mora Komisija – če meni, da obstaja manj omejevalna alternativa – dokazati, da bi bila ta posledica konkurence, če ne bi bilo omejitve, ki so jo določile strani v glavni transakciji, in še manj, da bi se te verjetno odločile, da jo sprejmejo.(82)
97. Iz sodne prakse nasprotno izhaja, da je v takih okoliščinah po eni strani pomembno, da je taka alternativa vzdržna, zlasti gospodarsko,(83) in da lahko po drugi izpolni zakonite cilje, za katere je bila zadevna omejitev določena, ne da bi presegala to, kar je potrebno za ta namen, hkrati pa omogoča izvršitev glavne transakcije.(84)
98. Nazadnje v zvezi s tem ugotavljam, da je iz presoje sorazmernosti pomožne omejitve – ker je njen namen preveriti obstoj manj omejevalnih alternativ, ki bi lahko nadomestile določbe, o katerih so se dogovorile strani v glavni transakciji, ter ravnovesje med vzajemnimi obveznostmi, ki ga te zahtevajo – nujno razviden „zakonodajni“ vidik, če uporabimo izraz, ki so ga navedle vložnice glavne pritožbe.
– Očitek v zvezi z neverodostojnostjo uvedbe pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, v sistem MasterCard
99. Na drugem mestu vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo, da je Komisiji „dopustilo“, da se opre na „neverodostojna“ dejstva in scenarij.
100. Tak očitek je treba po mojem mnenju zavreči kot nedopusten, ker je njegov namen dejansko doseči, da bi Sodišče znova opravilo presojo dejstev. Poleg tega je treba kot brezpredmetno zavreči tudi utemeljitev, na katero se opira. Vložnice glavne pritožbe so namreč s trditvijo, da je „teoretično nepojmljivo“, da bi morala družba MasterCard z odpravo VMP in prepovedjo naknadnega določanja cen zaradi tržnih sil izključiti druga sredstva, s katerimi bi lahko plačevala nadomestilo bankam izdajateljicam za ugodnosti, ki jih te zagotavljajo bankam pridobiteljicam in trgovcem, ter da bi bilo bolj logično obratno, spregledale dejstvo, da je Splošno sodišče po preučitvi v točkah od 100 do 119 izpodbijane sodbe ugotovilo, da ni bil potreben noben mehanizem za prenos sredstev z bank pridobiteljic na banke izdajateljice. Splošno sodišče torej v nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe ni molče sprejelo, da so bile VMP s pozitivno vrednostjo nujne za delovanje družbe MasterCard, temveč je izrecno trdilo nasprotno. V zvezi z uvedbo pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, v sistem MasterCard vložnice glavne pritožbe v utemeljitvi niso upoštevale, da je bila taka možnost v točkah 95 in 96 izpodbijane sodbe navedena kot manj omejevalna alternativa za VMP, da banke izdajateljice ne bi mogle z enostranskim določanjem zneska medfranšizne provizije izkoriščati bank pridobiteljic, zavezanih s pravilom HACR.
101. Nazadnje naj mimogrede poudarim, da se zdi, da se vložnice glavne pritožbe, s tem ko VMP obravnavajo kot sistem za plačilo storitev, ki jih banke izdajateljice ponujajo bankam pridobiteljicam in trgovcem, znova vračajo k stališču, ki so ga zagovarjale med upravnim postopkom in pred Splošnim sodiščem, in sicer, da so VMP mehanizem za vzpostavitev ravnovesja med zahtevami imetnikov kartic in trgovcev ter porazdelitev stroškov za storitve med izdajatelje in pridobitelje v navedenem sistemu.(85)
– Očitek, da Splošno sodišče ni upoštevalo trditve, da bi imela prepoved naknadnega določanja cen enake učinke na konkurenco kot VMP, in pomanjkanje ustrezne obrazložitve
102. Na tretjem mestu vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo, da ni upoštevalo trditev, ki so jih navedle na prvi stopnji v zvezi z vsebinsko enakostjo VMP po eni in prepovedjo naknadnega določanja cen po drugi strani glede na učinke na konkurenco. V obeh primerih naj bi šlo namreč za nadomestno pravilo, ki naj bi ga družba MasterCard centralno sprejela in „določa ceno, ki jo med seboj uporabljajo izdajatelji in pridobitelji“.
103. V zvezi s tem zadostuje poudariti, podobno kot že v točki 69 zgoraj pri preučitvi podobnega očitka, ki sta ga navedli banki LBG v nasprotni pritožbi, da je Splošno sodišče na navedene trditve odgovorilo v točki 143 izpodbijane sodbe, v kateri je pojasnilo, da je razlika med navedenima primeroma, da „VMP […] v primerjavi s trgom pridobivanja, ki deluje brez njih, omejujejo pritisk, ki ga lahko trgovci izvajajo na banke pridobiteljice pri pogajanju o MSC, ker zmanjšujejo možnost, da bi cene padle pod določen prag“. Iz tega pojasnila res izhaja, da se je Splošno sodišče osredotočilo na vidike, povezane z ravnjo cen, trditve vložnic glavne pritožbe pa so merile bolj na vidike, povezane z njihovo strukturo. Vendar na podlagi te razlike v pristopu ni mogoče sprejeti analiziranega očitka, o katerem ni odločalo.(86) Za nadzor nad presojo, navedeno v tej točki, poleg tega ni pristojno Sodišče, razen če gre za izkrivljanje dejstev ali dokazov, kar v obravnavanem primeru ni bilo zatrjevano.
104. Zavrniti je treba tudi očitek zoper pomanjkljivo obrazložitev v zvezi z istim vprašanjem, ker se zdi iz točke 143 izpodbijane odločbe jasno in nedvoumno razvidno razlogovanje Splošnega sodišča.
– Očitek v zvezi z neupoštevanjem omejevalnih učinkov pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen pri „postavki izdajanje“ v sistemu MasterCard
105. Na četrtem mestu vložnice glavne pritožbe trdijo, da „VMP z vrednostmi, določenimi na nič, ki jih je predlagala Komisija, ustvarjajo tudi omejitev na drugi strani dvojnega trga, saj izdajateljem onemogočajo, da bi jim pridobitelji plačevali za opravljene storitve“. V zvezi s tem poudarjajo, da „Komisija ni obravnavala tega neizogibnega učinka, temveč se je ukvarjala le z enim vidikom dvojnega trga, to je z učinkom na trgovce“.
106. Ugotoviti je treba, da je ta očitek naveden le zoper presojo Komisije in iz njega ni mogoče razbrati niti točk obrazložitve izpodbijane sodbe, na katere bi meril, niti napak, ki naj bi jih te vsebovale. Ker bi bilo treba ta očitek razumeti tako, da je njegov namen posredno očitati Splošnemu sodišču, da ni ustrezno presodilo učinkov na konkurenco, ki bi jih imelo znižanje VMP na vrednost nič v primerjavi z obstoječimi VMP, ker naj ne bi upoštevalo omejitev, ki bi jih tako znižanje povzročilo na drugem delu dvojnega trga, vsekakor po eni strani poudarjam, da je Splošno sodišče odgovorilo na trditve, v katerih je bila izpodbijana presoja Komisije, ker naj bi gospodarsko analizo omejila na trg pridobivanja v točkah od 172 do 182 izpodbijane sodbe, v katerih v bistvu potrjuje opredelitev trgov izdajanja in pridobivanja kot samostojnih trgov. Po drugi strani ugotavljam, da vložnice glavne pritožbe niso pojasnile, zakaj bi imela omejitev pri razmerjih med bankami izdajateljicami in bankami pridobiteljicami omejevalne učinke na konkurenco na trgu izdajanja.(87) V zvezi s tem naj nazadnje spomnim, da so vložnice glavne pritožbe razlago, da so VMP mehanizem za plačilo storitev, ki naj bi jih banke izdajateljice opravljale za banke pridobiteljice in trgovce, opustile med upravnim postopkom.
– Očitek v zvezi z izkrivljanjem sporne odločbe, kot jo je razlagala Komisija na prvi stopnji
107. Na petem mestu in zadnjič vložnice glavne pritožbe trdijo, da je Splošno sodišče napačno opredelilo predpostavko na podlagi nasprotnih dejstev, kot si jo je zamislila Komisija, pri čemer naj bi ta v dupliki navedla, da se v skladu s to predpostavko popolnoma odpravijo VMP in nadomestijo z dvostranskimi pogajanji med bankami, prepoved naknadnega določanja cen pa je bila dodana le podredno.
108. V zvezi s tem je treba poudariti, da je Splošno sodišče v točki 95 v celoti povzelo vsebino točke 554 obrazložitve Odločbe MasterCard, v kateri je Komisija kot mogočo in manj omejevalno alternativo za VMP določila pravilo, ki prepoveduje naknadno določanje cen. Potem ko je Splošno sodišče v točki 96 izpodbijane sodbe menilo, da razlogovanje v navedeni točki obrazložitve ni vsebovalo očitnih napak pri presoji, je analizo v nadaljevanju oprlo na predpostavko, navedeno v njej. Vendar tudi če bi Komisija, kot trdijo vložnice glavne pritožbe, med postopkom dejansko bistveno spremenila stališče, pristopu Splošnega sodišča, pri katerem se je držalo vsebine izpodbijanega akta, ki je bila poleg tega v zvezi z zadevno točko obrazložitve jasna, ni mogoče ničesar očitati.
– Sklepni predlog o drugem delu prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe
109. Glede na vse zgornje premisleke menim, da je treba drugi del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe zavrniti.
iii) Tretji del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z nadomestitvijo presoje Komisije s presojo Splošnega sodišča
110. Vložnice glavne pritožbe v okviru tretjega dela prvega pritožbenega razloga trdijo, da je Splošno sodišče v analizi objektivne nujnosti VMP presojo Komisije nadomestilo s svojo presojo, ker naj bi upoštevalo le omejeno število razlogov, na katere se je ta oprla v Odločbi MasterCard.
111. V zvezi s tem naj spomnim, da v skladu z ustaljeno sodno prakso, na katero so se sklicevale vložnice glavne pritožbe v okviru ničnostne tožbe, sodišče Unije obrazložitve avtorja izpodbijanega akta niti ne more nadomestiti s svojo obrazložitvijo(88) niti ne more med nadzorom nad zapletenimi gospodarskimi presojami Komisije s svojo gospodarsko presojo nadomestiti presoje te institucije.(89)
112. Prvič, vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo „v zvezi z možnostjo uporabe pravila, ki prepoveduje naknadno določanje cen, [da je] sprejelo to ugotovitev, ne da bi analiziralo, zakaj bi bilo tako“. Ta očitek meri bolj na to, da je Splošno sodišče opravilo pomanjkljivo analizo, kot pa na to, da je s svojo presojo nadomestilo presojo Komisije, in se ujema s trditvami, navedenimi v podporo četrtemu očitku analiziranega pritožbenega razloga v zvezi z nezadostnim sodnim nadzorom. Vsekakor ugotavljam, da je razlogovanje Splošnega sodišča v točkah od 95 do 99 izpodbijane sodbe strogo povzeto po razlogovanju Komisije. Zato v zvezi s tem ni mogoče, da bi bili presoja in/ali razlogi iz sporne odločbe nadomeščeni.
113. Drugič, vložnice glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitajo, da je v primerjavi s Komisijo „pripisalo veliko večjo težo splošnejšemu kontekstu virov in gospodarskih ugodnosti, ki jih imajo banke od dejavnosti izdajanja kartic“, ter temu, da znižanje medfranšiznih provizij, ki ga je uvedla avstralska centralna banka, ni vplivalo na sistem MasterCard v Avstraliji (v nadaljevanju: avstralski primer).(90)
114. V zvezi s tem menim, da sodišču Unije, ki odloča o ničnostni tožbi, ni mogoče prepovedati, da v okviru svojega nadzora nad zakonitostjo izpodbijanega akta priznava večji pomen nekaterim okoliščinam, navedenim v obrazložitvi tega akta, glede na druge, če s takim pristopom ne spremeni notranje logike zadevnega akta tako, da se razlogi ali presoja, navedeni v njem, dejansko nadomestijo. Menim, da v obravnavanem primeru ni tako. Čeprav se je Splošno sodišče res osredotočilo na prihodke bank od dejavnosti izdajanja in pripisuje poseben pomen avstralskemu primeru, se zdi, da niso bili prezrti ali nadomeščeni niti presoja Komisije niti razlogi iz sporne odločbe, ki prav tako temeljijo na takih okoliščinah.(91)
iv) Četrti del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe v zvezi z izvajanjem nezadostnega nadzora
115. Vložnice glavne pritožbe v okviru četrtega dela prvega pritožbenega razloga ob intervenciji bank MBNA, HSBC, RBS in LBG Splošnemu sodišču očitajo, da je izvajalo zelo omejen sodni nadzor v zvezi z objektivno nujnostjo VMP. Po eni strani naj bi moralo Splošno sodišče glede na začetek veljavnosti Listine in sodno prakso ESČP izvajati celovit nadzor nad temi presojami in ga ne omejiti na očitno napako. Po drugi strani pa naj ne bi bila spoštovana raven sodnega nadzora, ki ga zahteva Sodišče, ker naj bi, prvič, za ugotovitve Komisije uporabilo merilo očitne napake in izključilo res „zapletene“ gospodarske presoje, in drugič, to merilo nadomestilo z manj strogim merilom, omejenim na preverjanje njihove „razumnosti“.
116. Preden preidem na preučitev teh očitkov, ugotavljam, da vložnice glavne pritožbe v okviru analiziranega dela znova navajajo tudi nekatere trditve, ki se ujemajo s trditvami iz tretjega dela, preučenega zgoraj. Gre zlasti za trditev, da se je Splošno sodišče oprlo le na del razlogov iz sporne odločbe, nekaterim med njimi pripisalo večji pomen v primerjavi s Komisijo in s svojo presojo nadomestilo presojo Komisije. Ker so bile te trditve že obravnavane med preučitvijo navedenega dela, se v zvezi s tem samo sklicujem na premisleke, navedene v točkah od 113 do 117 zgoraj, in pri tem še poudarjam določeno vsebinsko protislovje med navedenimi trditvami in trditvijo, da je Splošno sodišče „prekomerno upoštevalo“ diskrecijsko pravico Komisije glede gospodarskih zadev.
117. Glede na navedeno poudarjam, da se s preučevanimi očitki Sodišču znova postavlja občutljivo vprašanje obsega sodnega nadzora, ki ga je treba izvajati nad odločbami Komisije o naložitvi sankcij podjetjem zaradi kršitve pravil o konkurenci.(92)
118. Pri tem nadzoru najprej velja vrsta pristojnosti, ki jo mora sodišče Unije izvajati v okviru svoje sodne funkcije, dodeljene na podlagi Pogodbe. To sodišče razen pri globah, pri katerih ima na podlagi člena 261 PDEU in člena 31 Uredbe št. 1/2003(93) neomejeno sodno pristojnost, v skladu s členom 263, prvi odstavek, PDEU nadzira zakonitost, pri čemer lahko samo zavrne ničnostno tožbo ali razglasi ničnost izpodbijane odločbe, ne more pa je spremeniti ali preveriti njene ustreznosti. Druga omejitev, poudarjena v sodni praksi, je institucionalna in izhaja iz delitve pristojnosti med Komisijo in sodišči Unije, pri čemer je Pogodba za prvo določila vlogo nadzora na področju konkurenčnega prava, ki poleg naloge preiskovanja in kaznovanja kršitev pravil o konkurenci vključuje razvoj in vodenje splošne politike, „v skladu s katero se […] upošteva[jo] načela, določena s Pogodbo, in v tem smislu usmerja ravnanje podjetij.(94) V teh okoliščinah je s sodno prakso priznano, da sodišče Skupnosti v okviru nadzora nad zakonitostjo odločb Komisije na področju konkurence niti ne sme s svojim stališčem nadomestiti stališča te institucije niti ne sme spremeniti sporne odločbe, sicer bi to škodovalo ravnovesju moči med institucijami, določenemu s Pogodbo.(95) Tretja omejitev nazadnje zadeva vrsto presoj, ki jih Komisija opravlja v odločbah na podlagi člena 81 ES. Določeno polje proste presoje ji je bilo priznano, kadar opravlja zapletene gospodarske ali tehnične presoje na podlagi premisleka, da sta za take presoje lahko potrebna visoka tehnična usposobljenost in obsežno strokovno znanje o gospodarstvu, lahko pa vključujejo tudi odločitve gospodarske politike, za katero je pristojna Komisija. Nadzor sodišča Unije nad temi presojami naj bi bil zato omejen. Tako je ta nadzor v skladu z ustaljeno sodno prakso omejen „na preverjanje, ali so bila spoštovana ustrezna pravila postopka in izpolnjena obveznost obrazložitve, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno in ali so nastale očitne napake pri presoji ter zloraba pooblastil“.(96)
119. V zadnjih nekaj letih se je obseg sodne prakse v zvezi z obrobnim nadzorom precej zmanjšal(97) tudi zaradi postopne kriminalizacije konkurenčnega prava Unije. Sodišče je tako v sodbah KME in Chalkor proti Komisiji pojasnilo, da „čeprav ima Komisija na področjih, na katerih se opravljajo zapletene gospodarske presoje, polje proste presoje glede gospodarskih zadev, to ne pomeni, da se mora sodišče Unije vzdržati nadzora nad razlago podatkov ekonomske narave, ki jo poda Komisija. Dejansko mora sodišče Unije preveriti tako vsebinsko pravilnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost kot tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke za presojo zapletenega položaja in ali lahko utemeljijo iz njih izpeljane sklepe“.(98) Sodišče je poleg tega dodalo, da „mora sodišče Unije na podlagi dokazov, ki jih stranka predloži v podporo razlogom, opraviti nadzor zakonitosti“ in da se pri tem nadzoru ne sme opirati na polje proste presoje Komisije, „da bi opustilo izvedbo temeljitega nadzora tako nad uporabo prava kot nad dejstvi“.(99) Natančen obseg tega pojasnila, na podl agi katerega je mogoče dejansko izničiti samo načelo priznavanja polja proste presoje Komisiji, še ni jasen.(100) Vendar povsem očitno dokazuje, da je bil namen Sodišča čim bolj omejiti vpliv takega polja proste presoje na obseg sodnega nadzora nad odločbami Komisije o naložitvi sankcije zaradi kršitve člena 81 ES.(101)
120. V zvezi z vprašanjem, ali je obseg sodnega nadzora, ki ga opravljajo sodišča Unije in kot je opisan zgoraj, združljiv s spoštovanjem pravice do učinkovitega pravnega sredstva in do poštenega sojenja, je treba poudariti, da je Sodišče v zgoraj navedenih sodbah KME in Chalkor proti Komisiji trdilo, da „[…] ni mogoče sklepati, da bi bil nadzor zakonitosti, določen v členu 263 PDEU in dopolnjen z neomejeno sodno pristojnostjo glede zneska globe, določeno v členu 31 Uredbe št. 1/2003, v nasprotju z zahtevami načela učinkovitega sodnega varstva, določenega v členu 47 Listine“.(102) Sodišče je poleg tega v nedavni sodbi Schindler Holding in drugi proti Komisiji to sodbo potrdilo tudi z vidika člena 6 EKČP, na podlagi katerega je treba v skladu s členom 52(3) Listine opredeliti pomen in obseg njenega člena 47.(103)
121. Člen 6(1) EKČP, ki ga je tu treba uporabiti v njegovem kazenskem delu,(104) ne izključuje, da bi kazensko sankcijo naložil upravni organ, vendar če lahko odločbo tega organa pozneje preveri sodni organ, ki ima „neomejeno sodno pristojnost“. Med značilnostmi takega organa sta po navedbah ESČP „pooblastilo, da glede katerega koli vprašanja tako dejansko kot pravno spremeni sprejeto odločbo,“ in „pristojnost, da odloči o vseh dejanskih in pravnih vprašanjih, upoštevnih za spor, o katerem Splošno sodišče odloča“.(105) Čeprav se iz navedenega(106) zdi, da mora imeti organ, ki je pooblaščen za odložen sodni nadzor, zahtevan s členom 6(1) EKČP, pristojnosti, ki presegajo izvajanje nadzora nad zakonitostjo,(107) in pristojnost, da resnično preuči zadevo,(108) jih je ESČP v konkretnih primerih izvajalo zelo prožno.(109)
122. Po navedbah ESČP za uporabo člena 6 EKČP, pri čemer gre za posebno pomemben dejavnik zbliževanja metodologij sodne prakse ESČP in Unije,(110) ni toliko pomembno, da sodišče abstraktno navede vrsto nadzora („šibak“ ali „močan“), ki ga lahko zakonito izvaja ali ga namerava izvajati v obravnavanem primeru, temveč bolj to, da so bile pravice, določene z navedeno konvencijo, z izvajanjem tega nadzora dejansko zaščitene.(111) Ta kazuistični pristop je molče, vendar očitno(112) potrdilo ESČP v nedavni sodbi Menarini Diagnostics Srl proti Italiji.(113) Čeprav se v takih okoliščinah, kot je molče potrdilo Sodišče v sodbi Schindler Holding in drugi proti Komisiji, nadzor sodišč Unije nad odločbami Komisije o naložitvi sankcije zaradi kršitve pravil o konkurenci zdi v skladu z zahtevami člena 6(1) EKČP,(114) je to odvisno od tega, kako se je ta nadzor dejansko izvajal.
123. To, ali je Splošno sodišče v obravnavanem primeru izvajalo zadosten sodni nadzor nad ugotovitvami Komisije v zvezi z objektivno nujnostjo VMP, je treba preučiti na podlagi načel, predstavljenih zgoraj.
124. V zvezi s tem je treba najprej zavrniti ugovor Komisije, da so morale to, da so bile VMP objektivno nujne za delovanje družbe MasterCard, za izognitev prepovedi iz člena 81(1) ES dokazati vložnice glavne pritožbe. Tudi če bi bila taka trditev pravilna, ni nič manj res, da mora Splošno sodišče izvajati praviloma celovit nadzor nad vsemi presojami Komisije, tudi kadar ta želi z njimi zavrniti obrambne trditve zadevnih podjetij.
125. Nato je treba poudariti, da je Splošno sodišče v točki 82 izpodbijane sodbe s sklicevanjem na zgoraj navedeni sodbi M6 in drugi proti Komisiji ter Remia spomnilo, da sodišče Unije izvaja omejen nadzor nad zapletenimi gospodarskimi presojami, ki so bile opravljene za ocenitev objektivne nujnosti pomožne omejitve. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, taki abstraktni navedbi meril za opredelitev obsega nadzora, ki ga namerava opravljati Splošno sodišče, ni mogoče ničesar očitati, če se izkaže, da je v konkretnem primeru opravilo temeljit nadzor tako z vidika prava kot z vidika dejstev, in sicer glede na dejstva, navedena v utemeljitev tožbenih razlogov, podanih pred njim.(115)
126. Vložnice glavne pritožbe najprej trdijo, da Splošno sodišče ni izvajalo zadostnega nadzora nad trditvijo Komisije, da bi bilo mogoče VMP kot nadomestno pravilo nadomestiti s prepovedjo naknadnega določanja cen.
127. Splošno sodišče je v točkah 95 in 96 izpodbijane sodbe res samo v celoti ponovilo točko 554 obrazložitve izpodbijane odločbe in trdilo, da v razlogovanju, navedenem v njej, ni bilo očitnih napak pri presoji.(116) Toda iz branja tožbe na prvi stopnji izhaja, da so se očitki, ki so jih navedle vložnice glavne pritožbe, nanašali zlasti na zakonodajni vidik predpostavke o sistemu MasterCard, ki bi deloval s prepovedjo naknadnega določanja cen, na neobstoj analize konkurenčnega okolja ter na to, da naj Komisija ne bi dokazala, da bi taka prepoved manj omejevala obseg konkurence kot VMP. Splošno sodišče je te različne trditve obravnavalo v točkah od 97 do 99 in 143 izpodbijane sodbe. Nasprotno pa med temi očitki ni bilo tistega, na katerega se sklicujejo zdaj in ki se navezuje na domnevno neuresničljivost nadomestnega pravila, ki bi bankam izdajateljicam preprečevalo prejemanje nadomestila za storitve, ki jih opravljajo za banke pridobiteljice. Kot je bilo ugotovljeno v točki 105 zgoraj in kot izhaja zlasti iz točke 19 izpodbijane sodbe ter točk od 146 do 155 sporne odločbe, je bila trditev, ki so jo prvotno navedle vložnice glavne pritožbe med upravnim postopkom, in sicer, da VMP sestavljajo ceno, ki jo banke pridobiteljice plačujejo bankam izdajateljicam za storitve, ki jih te opravljajo zanje, pozneje opuščena, VMP pa so bile namesto tega opredeljene kot mehanizem za vzpostavitev ravnovesja med zahtevami imetnikov kartic in trgovcev. Banka HSBC se samo sklicuje na izjavo enega od svojih zaposlenih, priloženo njeni intervencijski vlogi na prvi stopnji, v kateri je navedla, da bi uvedba pravila v zvezi z naknadnim določanjem cen verjetno vodila v opustitev mehanizma za dvostransko določanje medfranšiznih provizij. Vendar niti ne pojasni, zakaj bi tak rezultat, če bi se dokazal, na sistem MasterCard vplival tako, da bi nadomestni mehanizem, ki bi temeljil na prepovedi naknadnega določanja cen, postal neizvedljiv, niti zakaj bi to, da Splošno sodišče ne bi upoštevalo tega rezultata, tudi če bi bilo tako, vplivalo na učinkovitost njegovega sodnega nadzora.
128. Vložnice glavne pritožbe se dalje sklicujejo na to, da Splošno sodišče ni izvedlo zadostnega nadzora nad ugotovitvami Komisije v zvezi z objektivno nujnostjo VMP kot mehanizma za prenos sredstev na banke izdajateljice.
129. Glede tega poudarjam, da iz analize Splošnega sodišča v zvezi s tem v točkah od 100 do 119 izpodbijane sodbe ni razvidna „zadržanost“ v zvezi z domnevnim poljem proste presoje Komisije, analiza pa je nasprotno tako samostojna, da je v glavni pritožbi vzporedno predmet očitka v zvezi z domnevno nadomestitvijo presoje Komisije s presojo Splošnega sodišča. Splošno sodišče je namreč na podlagi svoje analize podatkov iz sporne odločbe v zvezi z gospodarskimi ugodnostmi, ki jih imajo banke iz sistema MasterCard od dejavnosti izdajanja kartic – nad katero Sodišče ne more izvajati nadzora, razen v primeru izkrivljanja, ki pa ni bilo zatrjevano – v točki 110 izpodbijane sodbe menilo, da je mogoče razumno ugotoviti, da zmanjšanje takih ugodnosti v primeru odprave VMP ne bi zadostovalo za ogrozitev vzdržnosti sistema MasterCard, prav tako na podlagi samostojne presoje rezultatov analize učinkov tega, da je avstralska banka znižala medfranšizne provizije družbe MasterCard, je v točki 111 izpodbijane sodbe menilo, da je ta analiza potrdila ugotovitev, da odprava VMP ne bi povzročila zloma sistema MasterCard.(117)
130. Vendar se vložnice glavne pritožbe in banki LBG ne sklicujejo le na „sodniško zadržanost“ v zvezi s presojami Komisije, temveč tudi na „špekulativnost in površnost“ analize Splošnega sodišča, neupoštevanje dokazov, ki so mu bili predloženi, ter na neugotavljanje pomanjkljivosti analize iz sporne odločbe. Trdijo zlasti, da Splošno sodišče ni obravnavalo vprašanja, ali nadomestno določanje medfranšiznih provizij s pozitivno vrednostjo ni bilo nujno glede na dvojnost trga. Upoštevalo naj ne bi niti omejevalnih učinkov, ki naj bi jih VMP z vrednostjo nič povzročile na drugem delu dvojnega trga, to je na trgu izdajanja.
131. V zvezi s tem naj spomnim, da je Splošno sodišče, kot izhaja iz točk 101, 181 in 182 izpodbijane sodbe, menilo, da trditve v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga ter učinkov odprave VMP na „postavko izdajanje“ na tem trgu niso bile upoštevne v okviru analize na podlagi odstavka 3 člena 81 ES tako z vidika objektivne nujnosti VMP kot analize njihovih učinkov na konkurenco. Splošno sodišče je poleg tega v točkah od 176 do 178 izpodbijane sodbe potrdilo opredelitev trga izdajanja kot upoštevnega trga in njegovo samostojnost, kar je v sistematiki njegovega razlogovanja utemeljevalo dejstvo, da je Komisija analizo učinkov VMP na konkurenco omejila na ta trg. Vložnice glavne pritožbe pa ne navajajo trditev za dokaz, da je bilo pri zgoraj navedenih razlogih iz izpodbijane sodbe pravo napačno uporabljeno, banki LBG pa v zvezi s tem navajata le zelo splošne trditve.
132. Vložnice glavne pritožbe nazadnje trdijo, da to, da se je Splošno sodišče v potrditev svojega razlogovanja sklicevalo na avstralski primer, ki zadeva predpostavljeno znižanje VMP in ne njihove odprave, „poudarja vrzeli“ v njegovi analizi.
133. V zvezi s tem naj samo poudarim, da je Splošno sodišče obravnavalo in zavrnilo trditve o domnevni neupoštevnosti avstralskega primera v točkah od 112 do 114 izpodbijane sodbe. Analizirani očitek je treba v delu, v katerem se izpodbija presoja iz teh točk, ne da bi bila zoper njo navedena kakršna koli trditev in še manj izkrivljanje, po mojem mnenju zavrniti.
134. Glede na navedeno menim, da je treba četrti del prvega pritožbenega razloga iz glavne pritožbe in s tem pritožbeni razlog v celoti zavrniti.
5. Uporaba člena 81(3) ES (tretji pritožbeni razlog iz glavne pritožbe)
135. Banki LBG v nasprotni pritožbi ob intervenciji vložnic glavne pritožbe Splošnemu sodišču očitata, da je pri uporabi člena 81(3) ES večkrat napačno uporabilo pravo. Očitke bank LBG in vložnic glavne pritožbe je mogoče razdeliti na tri dele.
a) Dokazni standard in načelo in dubio pro reo
136. Na prvem mestu bi moralo Splošno sodišče po navedbah bank LBG ugotoviti, da je Komisija napačno uporabila pravo, ker naj bi zahtevala previsok dokazni standard. Dokazni standard za presojo pogojev, določenih v členu 81(3) ES, naj bi moral biti tisti, ki temelji na tehtanju verjetnosti. To presojo naj bi bilo treba v obravnavanem primeru opraviti glede na celoten sistem MasterCard, ki naj bi prinašal velike ugodnosti za potrošnike in trgovce. Pravno naj ne bi bilo pravilno od družbe MasterCard zahtevati, naj utemelji natančno raven VMP, namesto da bi na podlagi trdnih dokazov samo pokazala, da je mogoče njeno metodologijo za določanje VMP upravičiti. Vložnice glavne pritožbe glede tega trdijo, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, s tem ko naj bi brez zadostnega pojasnila ugotovilo, da se načelo in dubio pro reo
ne bi smelo uporabljati, če je – tako kot v obravnavanem primeru – podjetje, ki se sklicuje na uporabo člena 81(3) ES, predložilo dokaze, ki zbujajo vsaj dvome o uporabi te določbe, in če Komisija ni v celoti odpravila teh dvomov.
137. Prvič, kar zadeva očitek v zvezi s previsokim dokaznim standardom, je treba ugotoviti, da očitek, ki sta ga navedli banki LGB v nasprotni pritožbi, temelji na precej skopi in nejasni utemeljitvi. Banki LGB nista opredelili, v katerih točkah izpodbijane sodbe naj bi bilo napačno uporabljeno pravo, in trdita le, da je bil dokazni standard previsok, ne da bi pojasnili, zoper katere navedbe iz izpodbijane sodbe navajata očitke. Banki LBG se v podporo svoji utemeljitvi samo splošno sklicujeta na trditve, ki sta jih navedli v intervencijski vlogi, predloženi Splošnemu sodišču. V teh okoliščinah glede na člen 168(1)(d) Poslovnika Sodišča resno dvomim o dopustnosti tega očitka.
138. Vsekakor menim, da tudi ta očitek ni utemeljen.
139. Najprej naj v zvezi s trditvijo o domnevni objektivni nujnosti, da se VMP presojajo v okviru celotnega sistema MasterCard, spomnim, da je Splošno sodišče v točki 297 izpodbijane sodbe menilo, da je Komisija, ker VMP niso pomožne omejitve glede na sistem MasterCard, pravilno preučila, ali obstajajo znatne objektivne ugodnosti, ki izhajajo prav iz VMP, ne da bi upoštevalo celoten sistem MasterCard. Toda po eni strani je treba ugotoviti, da banki LBG v nasprotni pritožbi nista navedli niti dokaza niti trditve, s katerima bi izpodbijali to ugotovitev Splošnega sodišča. Po drugi strani glede na analizo iz točk od 79 do 134 zgoraj predlagam, naj se očitki vložnic glavne pritožbe zoper razloge, navedene v izpodbijani sodbi v zvezi z objektivno nujnostjo VMP, zavrnejo.
140. Kar dalje zadeva trditev, da bi moral biti dokazni standard za presojo pogojev iz člena 81(3) ES tisti, ki temelji na tehtanju verjetnosti, je treba najprej spomniti, da člen 2 Uredbe št. 1/2003 določa, da podjetje, ki uveljavlja ugodnost iz člena 81(3) Pogodbe, nosi dokazno breme, da so pogoji iz navedenega odstavka izpolnjeni, ne da bi za to moralo določiti dokazni standard .
141. V skladu z ustaljeno sodno prakso, kot je upravičeno opozorilo Splošno sodišče v točki 196 izpodbijane sodbe, mora oseba, ki se sklicuje na to določbo, s prepričljivimi
trditvami in dokazi dokazati, da izpolnjuje pogoje za upravičenost do izvzetja, in zlasti v zvezi s prvim pogojem iz člena 81(3) ES, da izboljšanje, ki izhaja iz zadevnega sporazuma, pomeni precejšnje objektivne ugodnosti, s katerimi je mogoče odtehtati nevšečnosti, ki jih povzroča sporazum za konkurenco.(118) Poudariti je treba tudi, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi GlaxoSmithKline Services trdilo, da v okviru analize v smislu člena 81(3) ES zadošča, da je Komisija na podlagi predloženih podatkov prepričana, da je verjetnost
nastanka precejšnje objektivne ugodnosti dovolj velika za domnevo, da sporazum prinaša tako ugodnost.(119) Vendar je treba ugotoviti, kot izrecno izhaja iz točke 93 navedene sodbe, da ta trditev spada v okvir uporabe izvzetja iz člena 81(3) ES, ki je veljalo pred sprejetjem Uredbe št. 1/2003, s katero je bil določen sistem predhodnih odobritev Komisije.(120) V teh okoliščinah je bila analiza, ki jo je morala opraviti Komisija, analiza, ki temelji na predvidevanjih
in domnevah v zvezi z verjetnimi ugodnostmi, ki bi jih prinesel navedeni priglašeni sporazum.
142. Vendar je treba ugotoviti, da banki LBG in vložnice glavne pritožbe v pisanjih ne le da niso pojasnile, v katerih točkah izpodbijane sodbe naj bi bila napaka, saj so samo na splošno trdile, da bi moral biti dokazni standard tisti, ki temelji na tehtanju verjetnosti, ampak tudi nikjer niso pojasnile, zakaj bi bilo treba tak dokazni standard uporabiti v obravnavanem primeru, v katerem po eni strani Komisiji ni bilo treba opraviti analize, ki temelji na predvidevanjih, po drugi pa so morale prepričljive dokaze za precejšnje objektivne ugodnosti od VMP, s katerimi naj bi bilo mogoče odtehtati nevšečnosti sporazuma za konkurenco, ki jih je ugotovila Komisija, predložiti vložnice glavne pritožbe.
143. V teh okoliščinah menim, da je treba trditev o previsokem dokaznem standardu – če bi jo Sodišče štelo za dopustno – zavrniti.
144. Drugič, kar zadeva očitek v zvezi s kršitvijo načela in dubio pro reo, na katero se sklicujejo vložnice glavne pritožbe, je treba spomniti, da je to načelo korelat domneve nedolžnosti,(121) ki ga je treba uporabiti pri presoji dokaza kršitve.(122) V skladu z navedenim načelom je treba kršitev dokazati v celoti, če pa v zvezi s tem dokazom obstajajo dvomi in negotovosti, morajo biti v korist tistega, ki se mu očita ravnanje, in morajo torej preprečiti, da bi mu bile naložene sankcije.
145. Trditev vložnic glavne pritožbe se nanaša na točko 237 izpodbijane sodbe, v kateri je Splošno sodišče na koncu analize v zvezi z uporabo člena 81(3) ES menilo, da je bilo treba, ker stranke niso predložile dokaza za izjemo, na katero so se sklicevale, zavrniti tudi trditev v zvezi s kršitvijo načela in dubio pro reo .
146. Menim, da ta presoja ne vsebuje napake. Po mojem mnenju je namreč mogoče načelo in dubio pro reo
uporabiti v analizi, ki jo Komisija opravi na podlagi člena 81(1) ES, v okviru katere mora dokazati, da je zadevno podjetje kršilo navedeno določbo. V tem okviru mora Komisija z dokazi, ki jih je navedla, v celoti dokazati kršitev, tako da ni več dvomov o tem, da je bila storjena.
147. Nasprotno ne menim, da bi se bilo mogoče na načelo in dubio pro reo
sklicevati, kot to počnejo vložnice glavne pritožbe, da bi se poskušalo znižati zahtevani dokazni standard za uporabo izvzetja iz člena 81(3) ES. Kot sem poudaril v točki 141 zgoraj, mora podjetje, ki se sklicuje na člen 81(3) ES, v skladu z ustaljeno sodno prakso s prepričljivimi trditvami in dokazi dokazati, da izpolnjuje pogoje za upravičenost do izvzetja. Ne zadostuje torej, kot dozdevno menijo vložnice glavne pritožbe, da se predložijo dokazi, v katerih so samo navedeni dvomi v zvezi z uporabo člena 81(3) ES.
148. Kot je opozorilo Splošno sodišče v točki 197 izpodbijane sodbe, so seveda v nekaterih primerih lahko te trditve in dejstva, na katere se sklicuje podjetje, ki želi uveljavljati navedeno izvzetje, takšni, da drugo stran, to je Komisijo, zavezujejo k obrazložitvi oziroma utemeljitvi, sicer je mogoče ugotoviti, da je bilo zahtevam v zvezi z dokaznim bremenom zadoščeno.(123) Vendar je treba ugotoviti, da vložnice glavne pritožbe ne izpodbijajo ugotovitve Splošnega sodišča iz točke 231 izpodbijane sodbe, da je Komisija preučila in veljavno izpodbijala utemeljenost trditev, ki so jih tožeče stranke navedle med upravnim postopkom, temveč samo trdijo, da je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi priznalo, da še naprej obstajajo dvomi o uporabljivosti člena 81(3) ES za VMP. Vendar takih dvomov v izpodbijani sodbi ni mogoče zaslediti, zlasti ne v stavku na začetku točke 233 izpodbijane sodbe, na katero se sklicujejo vložnice glavne pritožbe. Nasprotno, Splošno sodišče je v točki 237 izpodbijane sodbe jasno in brez navedbe kakršnega koli dvoma ugotovilo, da je Komisija lahko veljavno sklepala, da tožeče stranke niso predložile dokaza, da so bili pogoji za uporabljivost člena 81(3) ES izpolnjeni.
149. Nazadnje, ker je mogoče zadevni očitek razlagati kot trditev, da izpodbijana odločba ni bila zadostno obrazložena v zvezi z uporabljivostjo načela in dubio pro reo, glede na premisleke, ki sem jih navedel v točkah 30 in 31 zgoraj, menim, da Splošnemu sodišču glede na ugotovitev, da ni bil predložen dokaz za obstoj pogojev za izvzetje iz člena 81(3) ES, ni bilo treba dodatno razložiti, zakaj v obravnavanem primeru ni bilo mogoče uporabiti načela in dubio pro reo .
b) Domnevno napačen pristop v zvezi s trgom, ki prinaša ugodnosti iz člena 81(3) ES, in v zvezi s kategorijami zadevnih uporabnikov
150. Na drugem mestu, banki LBG ob intervenciji vložnic glavne pritožbe trdita, da je Splošno sodišče uporabilo napačen pristop v zvezi s trgom, ki naj bi prinašal ugodnosti iz člena 81(3) ES. Banki LBG trdita, da se je Splošno sodišče, čeprav naj bi priznavalo, da je mogoče v skladu s sodno prakso navedene ugodnosti upoštevati za vsak trg, ki prinaša ugodnost na podlagi obstoja sporazuma, in čeprav naj bi sprejemalo povezavo med obema deloma zadevnega trga (to so imetniki kartic in trgovci), osredotočilo izključno na ugodnosti za trgovce. Splošno sodišče naj bi s tem prezrlo velike ugodnosti, ki naj bi izhajale iz sistema MasterCard in samih VMP za imetnike kartic, ter dvojnost trga in optimizacijo sistema, h kateri naj bi prispevale VMP. Vložnice glavne pritožbe trdijo, da Splošno sodišče ni pojasnilo, zakaj naj prva pogoja iz člena 81(3) ES ne bi bila izpolnjena, saj naj bi se oprlo le na ugodnosti, ki naj bi izhajale iz VMP za imetnike kartic, če te ugodnosti lahko odtehtajo vse domnevne pomanjkljivosti, ki naj bi izhajale iz omejevalnih učinkov VMP za trgovce. V besedilu člena 81(3) ES naj nič ne bi podpiralo trditve Splošnega sodišča, da bi morale biti vse kategorije, če obstajata dve ali več kategorij zadevnih potrošnikov, upravičene do enakega deleža dobička, ki naj bi izhajal iz omejitve konkurence, da bi se omejitev štela za združljivo s členom 81 ES.
151. Očitki bank LBG in vložnic glavne pritožbe merijo na analizo v točkah 228 in 229 izpodbijane sodbe, v katerih je Splošno sodišče, potem ko je opozorilo na svojo sodno prakso, v skladu s katero ugodnosti, ki izhajajo iz prvega pogoja člena 81(3) ES, lahko nastanejo ne le na zadevnem trgu, temveč tudi na katerem koli drugem trgu, na katerem bi lahko na podlagi sporazuma nastali ugodni učinki, vseeno menilo, da je bilo treba, ker naj bi bili trgovci ena od dveh skupin uporabnikov, na katere vplivajo plačilne kartice, za uporabo člena 81(3) ES nujno dokazati tudi obstoj precejšnjih objektivnih ugodnosti, ki jih je bilo mogoče pripisati VMP in so bile povezane z njimi.
Splošno sodišče je na tej podlagi ugotovilo, da je bil očitek, da se niso dovolj upoštevale ugodnosti VMP za imetnike kartic zaradi nepredložitve takega dokaza vsekakor brezpredmeten.
152. Navedeni očitki zadevajo uporabo izvzetja iz člena 81(3) ES v okoliščinah, za katere je značilen obstoj dveh različnih trgov, na katera lahko učinkuje omejevalni sporazum. V obravnavanem primeru gre za trg pridobivanja in trg izdajanja, ki sta sicer različna, vendar med njima obstajajo pomembni medsebojni vplivi in dopolnilnost.(124) V zvezi s tem je treba poudariti, da ta vidik izpodbijane sodbe, čeprav je Splošno sodišče potrdilo opredelitev Komisije glede upoštevnega trga, nikakor ni predmet pritožbe, vložene pri Sodišču.
153. Banki LBG in vložnice glavne pritožbe v bistvu trdijo, da je Splošno sodišče storilo napako, s tem ko naj bi prezrlo ugodnosti, ki naj bi izhajale iz VMP za imetnike kartic, to je neposrednih uporabnikov storitev na trgu izdajanja, čeprav naj bi lahko te ugodnosti potencialno odtehtale omejevalne učinke VMP na trgovce, to je neposredne uporabnike storitev na trgu pridobivanja.
154. Pravno vprašanje, na katerem temelji ta očitek, je torej, ali – da bi se lahko izvzetje iz člena 81(3) ES uporabilo v takih okoliščinah – mora biti neposrednim uporabnikom storitev na trgu, na katerem nastanejo omejevalni učinki za konkurenco – v obravnavanem primeru med drugim trgovce – zagotovljen pravičen delež ugodnosti, ki nastanejo na podlagi sporazuma, kot ga določa člen 81(3) ES, ali pa je mogoče šteti, da omejevalne učinke za uporabnike lahko odtehtajo ugodnosti, ki nastanejo za uporabnike storitev na povezanem trgu, to so v obravnavanem primeru imetniki kartic.
155. Najprej je treba spomniti, da mora biti v skladu z drugim pogojem iz člena 81(3) ES – da bi lahko za omejevalni sporazum veljalo izvzetje iz te določbe – uporabnikom zagotovljen pravičen delež, ki izhaja iz navedenega sporazuma.
156. V zvezi s tem je treba, prvič, poudariti, da je treba uporabnike, na katere se nanaša navedena določba, šteti za neposredne ali posredne uporabnike proizvodov ali storitev, zajetih z navedenim sporazumom. Drugič, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je za izvzetje omejevalnega sporazuma iz člena 81(3) ES potrebno, da je mogoče s precejšnjimi objektivnimi ugodnostmi, ki so nastale na podlagi navedenega sporazuma, odtehtati iz njega izhajajoče nevšečnosti za konkurenco.(125) Iz te sodne prakse je mogoče sklepati, da je za izvzetje omejevalnega sporazuma potrebno, da iz njega izhajajoče ugodnosti uporabnikom popolnoma odtehtajo dejanske ali verjetne škodljive učinke, ki jih ima zanje omejitev konkurence, ki je posledica navedenega sporazuma. Z drugimi besedami, ugodnosti, ki izhajajo iz omejevalnega sporazuma, morajo odtehtati njegove negativne učinke.
157. Vendar je treba te učinke po mojem mnenju odtehtati uporabnikom, na katere sporazum neposredno ali posredno vpliva.(126) Pravičen delež od dobička, ki izhaja iz navedenega sporazuma in na katerega se nanaša člen 81(3) ES, je namreč treba zagotoviti uporabnikom, ki jim omejevalni učinki zadevnega sporazuma škodujejo, kot nadomestilo za to škodo.
158. Če bi bilo namreč mogoče upoštevati ugodnosti, izhajajoče iz sporazuma za eno
kategorijo uporabnikov nekaterih storitev, da bi se odtehtali negativni učinki na drugo
kategorijo uporabnikov drugih storitev na drugem trgu, bi to pomenilo, da se daje prednost prvi kategoriji na račun druge. Vendar se zdi, da tovrstna razdeljevalna logika načeloma ne spada na področje delovanja konkurenčnega prava.(127) Namen tega prava je namreč ščititi strukturo trga in s tem konkurenco v interesu konkurentov in ne nazadnje potrošnikov na splošno.(128) Ni pa njegov namen dajanje prednosti eni kategoriji potrošnikov na škodo druge.(129)
159. V zvezi s tem moram še poudariti, da ti premisleki ne nasprotujejo nujno sodni praksi Splošnega sodišča, navedeni v točki 228 izpodbijane sodbe, v skladu s katero ni izključeno, da se lahko upoštevajo ugodnosti, ki jih prinaša sporazum in do katerih prihaja na drugem trgu od tistega, na katerem ima sporazum omejevalne učinke. Take ugodnosti je namreč mogoče upoštevati, če je na primer kategorija potrošnikov, na katere vpliva sporazum na dveh različnih trgih, ista.(130)
160. Splošno sodišče je v obravnavanem primeru menilo, da je za izvzetje iz člena 81(3) ES potrebno, da se obstoj precejšnjih objektivnih ugodnosti, ki izhajajo iz VMP, vsekakor dokaže za trgovce. Ker pa so trgovci kategorija potrošnikov, na katere imajo VMP neposredne učinke na trgu, na katerem ti učinki nastanejo, menim, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava.
161. Iz navedenega izhaja, da ni mogoče sprejeti niti trditev vložnic glavne pritožbe niti trditve bank LBG, da je Splošno sodišče prezrlo velike ugodnosti za imetnike kartic, izhajajoče iz VMP.(131) Ker opredelitev upoštevnega trga ni bila izpodbijana, velja enaka ugotovitev za trditev v zvezi z neupoštevanjem dvojnosti trga. Nazadnje, v nasprotju s trditvami vložnic glavne pritožbe, iz navedenega izhaja tudi, da Splošno sodišče v točkah 228 in 229 izpodbijane sodbe ni menilo, da morajo biti v primeru dveh ali več kategorij zadevnih potrošnikov vse
kategorije upravičene do enakega delež a dobička, ki izhaja iz omejitve konkurence, da bi se navedena omejitev štela za združljivo s členom 81(ES). Menilo je le, da je bilo treba objektivne ugodnosti, izhajajoče iz VMP, dokazati za trgovce.
162. Glede na vse navedene premisleke torej menim, da je treba očitke bank LBG in vložnic glavne pritožbe v zvezi z domnevno napačnim pristopom glede trga, ki naj bi prinašal ugodnosti iz člena 81(3) ES, in glede upoštevnih kategorij potrošnikov v celoti zavrniti.
c) Sprejetje prestrogega merila za uporabo člena 81(3) ES
163. Na tretjem mestu banki LBG trdita, da je Splošno sodišče storilo napako, s tem ko je sprejelo prestrogo merilo za uporabo člena 81(3) ES. Banki LBG se sklicujeta zlasti na točko 233 izpodbijane sodbe, v kateri naj bi bilo mogoče iz navedb Splošnega sodišča razbrati, da naj bi bila edina upoštevna okoliščina za ugotovitev, ali je raven VMP ustrezna, nadomestilo, ki ga trgovci plačajo za stroške bank izdajateljic za storitve, ki so jih te opravile zanje ali od katerih imajo ti očitne ugodnosti, ter da bi bilo treba pri izračunu nadomestila upoštevati druge prihodke bank izdajateljic. Banki LBG trdita, da se je tudi za Komisijo v nedavnih primerih zdelo, da je sprejela pristop, osredotočen samo na ugodnosti za trgovce, pri čemer naj bi uporabila omejevalno metodologijo, označeno kot „merilo turista“.(132) Uporaba takega pristopa je po navedbah bank LBG neizvedljiva in neustrezna, poleg tega pa naj niti Komisija ne bi mogla uporabiti tega merila zaradi nezadostnih podatkov. Banki LBG se v teh okoliščinah sprašujeta, kako naj bi ga ustrezno uporabljali družba MasterCard ali a fortiori
banke imetnice dovoljenja, ki nimajo vseh podatkov o trgu. Izbrane metodologije naj ne bi bilo mogoče uporabiti v praksi, ker naj bi bilo treba v skladu z njo za utemeljitev ravni posameznih VMP predložiti natančne dokaze. Vendar naj teh dokazov ne bi bilo mogoče predložiti. Niti Komisija niti Splošno sodišče naj ne bi dala niti najmanjše usmeritve v zvezi z natančno metodologijo, ki naj bi jo uporabljala družba MasterCard za določanje ravni VMP, ki bi bila utemeljena. Dvoumnost takega pristopa naj bi povzročala veliko negotovost za subjekte na trgu in lahko bi škodovala potrošnikom, s tem ko naj bi na trgu preprečevala inovacijo.
164. Ta očitek po mojem mnenju temelji na napačnem branju izpodbijane sodbe. Splošno sodišče namreč v točki 233, ki je edina, na katero posebej meri ta očitek, ni trdilo, da bi bilo nadomestilo za stroške bank za opravljene storitve edina
upoštevna okoliščina za določitev, da je raven VMP ustrezno določena. Splošno sodišče je v navedeni točki izpodbijane sodbe odgovorilo na trditev, ki mu je bila predložena, in sicer, da niso bili na voljo podatki, s katerimi bi bilo mogoče izpolniti dokazni standard za gospodarski dokaz, ki ga zahteva Komisija. Premisleke iz točke 233 izpodbijane sodbe je tako treba brati glede na prejšnjo točko, v kateri je Splošno sodišče pojasnilo, da je težava pri izpolnitvi dokaznega standarda za gospodarski dokaz, ki ga zahteva Komisija, izvirala iz trditev, ki so jih vložnice glavne pritožbe navedle med upravnim postopkom.
165. Kar zadeva posebej sklicevanje na metodologijo, označeno kot „merilo turista“, je treba ugotoviti, da se niti izpodbijana sodba niti sporna odločba nikjer ne sklicujeta na to metodologijo, tako da trditev, ki temelji na tej metodologiji, ni upoštevna. Banki LBG poleg tega nista navedli okoliščine, s katero bi pojasnili, kako bi bilo mogoče z njunim sklicevanjem na navedeno metodologijo ugotoviti napako v izpodbijani sodbi.
166. S trditvijo, da Komisija in Splošno sodišče nista dala niti najmanjše smernice v zvezi z natančno metodologijo, ki naj bi jo uporabila družba MasterCard za določanje VMP, pa ni mogoče ugotoviti, da bi Splošno sodišče v izpodbijani sodbi napačno uporabilo pravo, zato je brezpredmetna.
167. Iz navedenega sledi, da ni mogoče sprejeti niti tretjega dela pritožbenega razloga v zvezi s kršitvijo člena 81(3) ES in ga je zato treba v celoti zavrniti.
III – Predlog
168. Glede na zgornje premisleke Sodišču predlagam, naj odloči:
1. Glavna pritožba in nasprotni pritožbi se zavrnejo.
2. Družbam MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated in MasterCard Europe SPRL se naloži plačilo stroškov v zvezi z nasprotno pritožbo.
3. Banki Royal Bank of Scotland Plc se naloži plačilo stroškov v zvezi z njeno nasprotno pritožbo.
4. Bankama Lloyds TSB Bank Plc in Bank of Scotland Plc se naloži plačilo stroškov v zvezi z njuno nasprotno pritožbo.
5. Banki MBNA Europe Bank Ltd. in HSBC Bank PLC ter Združeno kraljestvo nosijo svoje stroške.
(1) .
(2)
–	Še neobjavljena v ZOdl.
(3)  –	Kreditne institucije, ki dajo imetniku na voljo kartico in mu omogočijo njeno uporabo.
(4)  –	Kreditne institucije, ki imajo za sprejemanje kartice na prodajnem mestu s trgovcem sklenjeno pogodbeno razmerje. Banke izdajateljice bankam pridobiteljicam posredujejo podatke o imetniku kartice in kartici (preverjanje pristnosti, odobritev itd.) in prenašajo sredstva prek omrežne informacijske infrastrukture, banke pridobiteljice pa transakcije nakažejo s terminalov na prodajnih mestih trgovcev na centre izdajateljev za obdelavo, posredujejo podatke za odobritev ter sodelujejo pri plačilu nadomestil in obdelavi transakcije.
(5)  –	Glej točke obrazložitve od 234 do 238 in 242.
(6)  –	Glej točke od 239 do 241 obrazložitve sporne odločbe.
(7)  –	Glej točko 118 in naslednje obrazložitve sporne odločbe.
(8)  –	Natančneje gre za „potrošniške“ kreditne kartice in kartice z odloženim plačilom z oznako MasterCard ter za debetne kartice z oznako MasterCard ali Maestro (glej člen 1 sporne odločbe).
(9)  –	Ti stroški vključujejo zagotovitev plačilnih terminalov ter druge tehnične in finančne storitve, sestavljeni pa so iz deleža vrednosti transakcije ali pavšalne provizije (glej točki 246 in 247 obrazložitve Odločbe MasterCard).
(10)  –	Glej točko 248 obrazložitve sporne odločbe.
(11)  –	Glej točke od 146 do 155 obrazložitve izpodbijane odločbe, zlasti točko 153 obrazložitve.
(12)  – Glej člen 1 Odločbe MasterCard. Poudariti je treba, da je Komisija že obravnavala medfranšizne bančne provizije v okviru plačilnih sistemov s karticami, zlasti v Odločbi z dne 24. julija 2002 (COMP/D1/29.373 – Visa, UL L 318, str. 17), v kateri so bile regijske VMP družbe Visa v Evropski uniji izvzete za pet let, če so bili izpolnjeni nekateri pogoji, pri čemer je bil glavni ta, da so bile te provizije povezane z ravnjo nekaterih stroškov in niso presegale njihove najvišje ravni. Komisija je 8. januarja 2010 (COMP/D-1/39.398, Visa MIF) drugo Odločbo Visa, s katero so postale zaveze, ki jih je predlagala družba Visa, zavezujoče in so med drugim zajemale določitev najvišje ravni njenih VMP. Komisija je januarja leta 2012 objavila zeleno knjigo z naslovom „Na poti k integriranemu evropskemu trgu za kartična, spletna in mobilna plačila“, COM(2011) 941, in izvedla javno posvetovanje, ki se je navezovalo tudi na nekatere vidike v zvezi z medfranšiznimi bančnimi provizijami v okviru plačilnih sistemov s karticami.
(13)  –	Glej člen 7 sporne odločbe.
(14)  –	In nadomestne medfranšizne provizije na območju SEPA/znotraj euroobmočja.
(15)  –	In nadomestnimi medfranšiznimi provizijami na območju SEPA/znotraj euroobmočja. Glej člena 2 in 3 sporne odločbe.
(16)  –	Glej člen 5 sporne odločbe. Ta člen določa tudi, da mora družba MasterCard na svoji spletni strani za določeno obdobje dati na voljo informacije iz Priloge 5 k navedeni odločbi.
(17)  –	Glej sporočilo Komisije za javnost z dne 1. aprila 2009 (IP/09/515). Zaveze, ki so jih sprejele pritožnice iz glavne pritožbe, so navedene v točki 66 izpodbijane sodbe.
(18)  –	Sodba z dne 13. junija 2013 v zadevi Versalis proti Komisiji (C‑511/11 P, točka 115).
(19)
–	Sodba z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji (C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P in C‑213/02 P, ZOdl., str. I‑5425, točki 97 in 99).
(20)  –	Glej sodbo z dne 28. februarja 2013 v zadevi preveritve Arango Jaramillo in drugi proti EIB (C‑334/12 RX‑II, točka 43) in sklep z dne 16. oktobra 2010 v zadevi Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert proti Komisiji (C‑73/10 P, ZOdl., str. I‑11535, točka 53), v kateri so napotitve na sodno prakso ESČP.
(21)  –	Glej v tem smislu zlasti točko 83 mojih sklepnih predlogov v zadevi Gestoras Pro Amnistía in drugi proti Svetu (sodba z dne 27. februarja 2007, C‑354/04 P, ZOdl., str. I‑1579), v kateri so druge napotitve na sodno prakso ESČP. Glej tudi zgoraj navedeni sklep Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert proti Komisiji (točka 53) in točko 73 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Cruza Villalona v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 26. septembra 2013 v zadevi PPG in SNF proti ECHA (C‑625/11 P).
(22)  –	Glej zgoraj navedeno sodbo Arango Jaramillo in drugi proti EIB (točka 43) in točko 73 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca P. Cruza Villalona v zgoraj navedeni zadevi PPG in SNF proti ECHA.
(23)  –	Komisija je na podlagi vrste dejavnikov, povezanih s pravili o delovanju organizacije, z odnosi med njenimi upravnimi organi in bankami članicami, s sistemom povezave v omrežje ter naravo sklepov v zvezi z VMP in njihovo zavezujočnostjo za banke članice v sporni odločbi ugotovila, da je bila družba MasterCard podjetniško združenje v smislu člena 81(1) ES (točke od 344 do 349 obrazložitve) do 25. maja 2006, to je datum IPO, in da so bili sklepi, ki jih je sprejela v zvezi z VMP, do tega datuma „sklepi podjetniškega združenja“ v smislu te iste določbe (točka 371 obrazložitve).
(24)  –	Glej točki 241 in 242.
(25)  –	Glej sodbe Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Recueil, str. I‑4125, točka 131), z dne 23. novembra 2006 v zadevi Asnef‑Equifax in Administración del Estado (C‑238/05, ZOdl., str. I‑11125, točki 31 in 32) in z dne 4. junija 2009 v zadevi T‑Mobile Netherlands in drugi (C‑8/08, ZOdl., str. I‑4529, točka 23); glej tudi sodbo Splošnega sodišča z dne 16. junija 2011 v zadevi FMC Foret proti Komisiji (T‑191/06, ZOdl., str. II‑2959, točka 102).
(26)  –	Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Légerja v zgoraj navedeni sodbi Wouters (točka 62). Iz sodne prakse izhaja tudi, da v takem zaprtem sistemu Komisiji ni mogoče prepovedati, da bi omejevalni sporazum alternativno opredelila kot sporazum, usklajeno ravnanje ali sklep podjetniškega združenja (glej na primer sodbo Splošnega sodišča z dne 20. aprila 1999 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji (od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 in T‑335/94, Recueil, str. II‑931, točka 697)).
(27)  –	Glej sodbo Sodišča z dne 29. oktobra 1980 v združenih zadevah van Landewyck in drugi proti Komisiji (od 209/78 do 215/78 in 218/78, Recueil, str. 3125, točka 88).
(28)  –	Glej sodbe Sodišča z dne 30. januarja 1985 v zadevi Clair (123/83, Recueil, str. 391, točka 17), z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑35/96, Recueil, str. I‑3851, točka 40) in z dne 12. septembra 2000 v združenih zadevah Pavlov in drugi (od C‑180/98 do C‑184/98, Recueil, str. I‑6451, točka 85).
(29)  –	Glej sodbi Splošnega sodišča z dne 26. januarja 2005 v zadevi Piau proti Komisiji (T‑193/02, ZOdl., str. II‑209, točka 69) in z dne 13. decembra 2006 v združenih zadevah FNCBV proti Komisiji (T‑217/03 in T‑245/03, ZOdl., str. II‑4987, točka 49), potrjena s sodbo Sodišča z dne 18. decembra 2008 v združenih zadevah Coop de France bétail et viande in drugi proti Komisiji (C‑101/07 P in C‑110/07 P, ZOdl., str. I‑10193).
(30)  –	Glej sodbo Splošnega sodišča z dne 15. septembra 2005 v zadevi DaimlerChrysler proti Komisiji (T‑325/01, ZOdl., str. II‑3319, točka 210).
(31)  –	Glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 27. januarja 1987 v zadevi Verband der Sachversicherer proti Komisiji (45/85, Recueil, str. 405, točka 32).
(32)
–	Sodba Sodišča z dne 19. februarja 2002 v zadevi Wouters in drugi (C‑309/99, Recueil, str. I‑1577).
(33)  –	Zlasti sodbe Sodišča z dne 17. novembra 1993 v zadevi Reiff (C‑185/91, Recueil, str. I‑5801), z dne 9. junija 1994 v zadevi Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (C‑153/93, Recueil, str. I‑2517), z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑35/96, Recueil, str. I‑3851, točke od 36 do 38), z dne 5. oktobra 1995 v zadevi Centro Servizi Spediporto (C‑96/94, Recueil, str. I‑2883) in z dne 17. oktobra 1995 v združenih zadevah DIP in drugi (od C‑140/94 do C‑142/94, Recueil, str. I‑3257).
(34)  –	V zgoraj navedeni zadevi Wouters je šlo za nizozemsko odvetniško zbornico, v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Italiji za nacionalno zbornico carinskih špediterjev, v zgoraj navedeni zadevi Reiff in Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft za komisije, ki določajo tarife cestnih prevozov blaga na velike razdalje in tarife za komercialni rečni prevoz v Nemčiji, v zgoraj navedeni zadevi Centro Servizi Spediporto za komite, ki na podlagi italijanskega zakona vodi nacionalni register cestnih prevoznikov blaga in sodeluje pri določanju prevoznih tarif, ter nazadnje v zgoraj navedeni zadevi DIP za občinske komisije, ki so sodelovale v postopku za izdajanje dovoljenj za odprtje trgovin na drobno v Italiji.
(35)  –	Sodba Sodišča z dne 28. februarja 2013 (C‑1/12).
(36)  –	Sodba z dne 6. januarja 2004 v združenih zadevah BAI in Komisija proti Bayer (C‑2/01 P in C‑3/01 P, Recueil, str. I‑23).
(37)  –	Sodišče je s potrditvijo prvostopenjske sodbe med drugim pojasnilo: „Da bi se štelo, da je bil sporazum […] sklenjen na podlagi molčeče privolitve, mora iti pri izjavi volje ene izmed pogodbenih strank, podani s protikonkurenčnim ciljem, za izrecno ali molčeče povabilo drugi stranki k skupni uresničitvi tega cilja, toliko bolj, če tak sporazum ni, kot v obravnavanem primeru, v interesu druge stranke, to je trgovcev na debelo.“ Glej točko 102.
(38)  –	Banki LBG in banka HSBC se v odgovorih na tožbo sklicujejo na izkrivljanje dejstev, pri čemer Splošnemu sodišču očitajo, da ni upoštevalo dokazov s pričevanjem, ki naj bi mu jih predložile in iz katerih naj bi izhajalo, da po IPO banke niso imele več nadzora nad določanjem VMP in vpliva na VMP, v zvezi s katerimi se pred njihovim sprejetjem z njimi niti ni nihče predhodno posvetoval niti jih ni o tem obvestil. V zvezi s tem je treba poudariti, da se Splošno sodišče pri presoji dejstev ni oprlo na kakršno koli sodelovanje bank pri postopku sprejetja VMP. Nasprotno, v točki 245 izpodbijane sodbe je navedlo, da „ni sporno“ dejstvo, da „po IPO sklepe o VMP sprejemajo organi plačilne organizacije MasterCard in da banke pri tem postopku odločanja ne sodelujejo“. Zato so ti očitki brezpredmetni, čeprav jih ni mogoče razglasiti za nedopustne, ker so novi glede na glavno pritožbo in niso navedeni v nasprotni pritožbi.
(39)  –	Pritožnice iz glavne pritožbe navajajo le „očitno nepravilnost“ razlogovanja Splošnega sodišča in to, da imajo banke izdajateljice interes, da znižajo raven VMP, da bi znižale svoje stroške in povečale dobičke od MSC.
(40)  –	Glej točki 253 in 134 izpodbijane sodbe.
(41)  –	Ta vpliv se je izvajal pri čezmejnih transakcijah, za katere so se uporabljale VMP, če niso bile določene bolj specifične medfranšizne provizije, pa tudi za nacionalne transakcije, če niso bile določene meddržavne medfranšizne provizije, bodisi kot izhodišče za sprejetje teh provizij (točke od 412 do 424 obrazložitve Odločbe MasterCard).
(42)  –	Komisija ni izključila možnosti, da bi lahko imele VMP zaradi omejevanja določanja cen s konkurenco protikonkurenčni cilj, vendar se je odločila, da glede tega ne bo zavzela stališča, saj je menila, da so njihovi omejevalni učinki jasno dokazani (točke od 401 do 407).
(43)  –	Komisija je z opiranjem na podatke o letu 2002 ocenila, da bi lahko VMP v povprečju zajemale do 73 % teh stroškov.
(44)
–	Točke od 439 do 460 obrazložitve.
(45)
–	Točke od 461 do 466 obrazložitve.
(46)
–	Točke od 467 do 496 obrazložitve.
(47)
–	Točke od 497 do 521 obrazložitve.
(48)  –	To je pravilo, ki izdajateljem in pridobiteljem prepoveduje, da določijo znesek VMP, potem ko je kateri od imetnikov kartice izdajatelja opravil nakup pri katerem od trgovcev pridobitelja in potem ko je bila transakcija poravnana.
(49)  –	Navedeno zgoraj v opombi 12.
(50)  –	Sodbe Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi LTM (56/65, Recueil, str. 337, 359 in 360); z dne 11. decembra 1980 v zadevi L’Oréal (31/80, Recueil, str. 3775, točka 19); z dne 12. decembra 1995 v zadevi Oude Luttikhuis in drugi (C‑399/93, Recueil, str. I‑4515, točka 10); z dne 28. maja 1998 v zadevi Deere proti Komisiji (C‑7/95 P, Recueil, str. I‑3111, točka 76); z dne 28. maja 1998 v zadevi New Holland Ford proti Komisiji (C‑8/95 P, Recueil, str. I‑3175, točka 90); z dne 21. januarja 1999 v združenih zadevah Bagnasco in drugi (C‑215/96 in C‑216/96, Recueil, str. I‑135, točka 33) in sodba Splošnega sodišča z dne 2. maja 2006 v zadevi O2 (Nemčija) proti Komisiji (T‑328/03, ZOdl., str. II‑1231, točka 68).
(51)  –	Glej sodbo Sodišča z dne 8. decembra 2011 v zadevi KME Germany in drugi proti Komisiji (C‑389/10 P, točka 39).
(52)  –	Glej zlasti navedeno sodbo LTM (str. 250).
(53)  –	Glej tudi navedeno sodbo O2 (Nemčija) proti Komisiji (točka 72), v kateri je Splošno sodišče poudarilo pomen preučitve konkurence, kakršna bi bila, če ne bi bilo sporazuma, ko gre za trge, na katerih prihaja do liberalizacije, ali nastajajoče trge.
(54)  –	Sodba Splošnega sodišča z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah European Night Services in drugi proti Komisiji (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 in T‑388/94, Recueil, str. II‑3141, točka 137).
(55)  –	Glej navedeno sodbo O2 (Nemčija) proti Komisiji (točka 72).
(56)  –	Sodba Sodišča z dne 28. februarja 1991 v zadevi Delimitis (C‑234/89, Recueil, str. I‑935).
(57)  –	Glej zlasti točki 408 in 410 obrazložitve sporne odločbe, v katerih Komisija trdi, da „bi bile cene, ki so jih določile banke pridobiteljice, nižje, če ne bi bilo [‚nadomestnegaʻ večstranskega pravila] in če bi sistem določal pravilo, ki prepoveduje naknadno določanje cen“, in predhodno navedeno točko 460.
(58)  –	To očitno v ničemer ne posega v analizo Komisije, da bi konkurenca med bankami pridobiteljicami, če ne bi bilo VMP, nazadnje privedla do odprave vsakršne medfranšizne provizije.
(59)  –	Sodba Splošnega sodišča z dne 2. maja 2006 v zadevi O2 (Nemčija) proti Komisiji (T‑328/03, ZOdl., str. II‑1231).
(60)  –	Ta stavek se glasi: „Ob ugotovitvi, da je z VMP določena najnižja raven MSC, in ker je Komisija lahko veljavno ugotovila, da bi sistem MasterCard, ki bi deloval brez VMP, ostal ekonomsko vzdržen, je iz tega nujno razvidno, da te omejevalno vplivajo na konkurenco.“
(61)  –	Sodba Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2006 v združenih zadevah Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji (od T‑259/02 do T‑264/02 in T‑271/02, ZOdl., str. II‑5169).
(62)  –	Sodba Sodišča z dne 24. septembra 2009 v združenih zadevah Erste Group Bank in drugi proti Komisiji (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P in C‑137/07 P, ZOdl., str. I‑8681, točke od 116 do 119).
(63)
–	Točka 285 in navedena sodna praksa.
(64)  –	Glej v tem smislu sklepne predloge generalnega pravobranilca Y. Bota v zgoraj navedeni zadevi Erste Group Bank in drugi proti Komisiji.
(65)  –	Splošno sodišče je najprej v točki 150 izpodbijane sodbe spomnilo na ugotovitve, do katerih je prišla Komisija na podlagi tržne raziskave iz leta 2004 glede nezmožnosti trgovcev, da izvajajo zadosten pritisk na znesek VMP, „saj je bila bistven dejavnik pri njihovem sprejemanju plačil s karticami priljubljenost takega plačevanja pri potrošnikih, in da bi zato zavračanje tega načina plačevanja ali njegova diskriminacija utegnila negativno vplivati na njihove stranke“, nato v točki 157 ugotovilo utemeljenost teh ugotovitev in nazadnje v točki 158 razpravljalo o nekaterih njihovih posledicah.
(66)  –	Sodba Splošnega sodišča z dne 18. septembra 2001 v zadevi M6 in drugi proti Komisiji (T‑112/99, Recueil, str. II‑2459).
(67)  –	Sodba Sodišča z dne 15. decembra 1994 v zadevi DLG (C‑250/92, Recueil, str. I‑5641).
(68)  –	Navedena zgoraj v opombi 66.
(69)  –	Navedena sodba M6 in drugi proti Komisiji (točka 109).
(70)  –	Navedena sodba M6 in drugi proti Komisiji (točka 104).
(71)  –	Navedena sodba M6 in drugi proti Komisiji (točka 106).
(72)  –	Glej v istem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 29. junija 2012 v zadevi E.ON Ruhrgas in E.ON proti Komisiji (T‑360/09). Načela, določena z zgoraj navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji, so bila po analogiji uporabljena tudi v sodbi Splošnega sodišča z dne 12. aprila 2013 v zadevi Stim proti Komisiji (T‑451/08).
(73)  –	Sodba Sodišča z dne 25. oktobra 1977 v zadevi Metro SB‑Großmärkte proti Komisiji (26/76, Recueil, str. 1875, točki 20 in 27). Potem ko je Sodišče v tej sodbi potrdilo, da so pod nekaterimi pogoji „sistem[i] selektivne distribucije dejavnik konkurence, ki je v skladu s členom 8[1] [ES]“, je menilo, da „vsak sistem, ki temelji na izbiri distribucijskih točk, za trgovce na debelo, ki so del omrežja, nujno vključuje obveznost, da preskrbujejo le pooblaščene distributerje – sicer ne bi bil smiseln“, in da torej omejitve, ki naj bi omogočale nadzor nad izpolnjevanjem te obveznosti, „če ne presegajo zahtevanega cilja, same po sebi ne morejo omejevati konkurence, temveč dopolnjujejo glavno obveznost, pri čemer prispevajo k zagotovitvi njenega izvajanja“.
(74)  –	Tako je na primer Sodišče v sodbi z dne 11. julija 1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji (42/84, Recueil, str. 2545, točki 19 in 20) presodilo, da klavzule o prepovedi konkurence, vstavljene v pogodbe o prodaji podjetja, ker načeloma zagotavljajo „možnost in učinkovitost take prodaje“, prispevajo h „krepitvi konkurence s povečanjem števila podjetij na zadevnem trgu“, vendar le če „so potrebne za prenos prodanega podjetja ter da sta njihovo trajanje in področje uporabe strogo omejena na ta cilj.“ Sodišče je v obravnavanem primeru ugotovilo, da pogodbe o prodaji podjetja brez sporne klavzule „[ne bi bilo mogoče] izvesti“, saj „[bi] prodajalec, ki [je] zelo dobro pozna[l] posebnosti prodanih podjetij, ohrani[l] možnost, da k sebi znova pritegne stare stranke takoj po prodaji in tako temu podjetju onemogoči obstanek.“ Sodišče je poleg tega v sodbi z dne 28. januarja 1986 v zadevi Pronuptia de Paris (161/84, Recueil, str. 353, točka 15 in naslednje ter točka 1.B izreka) presodilo, da za nekatere dodatne klavzule k franšiznim sporazumom ni veljala prepoved iz člena 81(1) ES, ker so bile „nujne za delovanje franšiznega sistema“. Sodišče je nazadnje v zgoraj navedeni sodbi DLG, na katero se opirajo pritožnice iz glavne pritožbe, presodilo, da „za statutarno določbo nabavne zadruge, ki svojim članom prepoveduje vključevanje v druge oblike organiziranega sodelovanja v neposredni konkurenci z njo, ne velja prepoved iz člena 8[1](1) [ES], če je navedena statutarna določba omejena na to, kar je potrebno za dobro delovanje zadruge, in podpira njeno pogodbeno moč v razmerju do proizvajalcev“.
(75)  –	Tako bo klavzula, ki samo olajša izvajanje sporazuma in ni nujna v opisanem smislu, izvzeta iz prepovedi na podlagi člena 81(1) ES, le če ne omejuje konkurence ali jo je mogoče izvzeti na podlagi člena 81(3) ES.
(76)  –	Glej navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji (točki 109 in 121).
(77)  –	Glej navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji (točki 109 in 121), ki v zvezi s tem med drugim napotuje na točko 24 v sodbi Pronuptia de Paris, v kateri je Sodišče izjavilo, da je zadevna klavzula o ozemeljski izključnosti pomenila omejitev konkurence v smislu člena 81(1) ES, hkrati pa je priznalo, da bi lahko neobstoj takega ozemeljskega varstva kandidata za nakup franšize odvrnilo od tveganja pri vključitvi v verigo.
(78)  –	Splošno sodišče je v istem smislu v točki 101 izpodbijane sodbe pred preučitvijo objektivne potrebnosti VMP kot mehanizma za prenos sredstev na banke izdajateljice pojasnilo: „Ne gre za primerjavo, namenjeno ugotavljanju, ali sistem MasterCard deluje učinkoviteje z VMP kot pa zgolj na podlagi prepovedi naknadnega določanja cen.“
(79)  –	Glej navedeni sodbi Remia (točka 20) ter M6 in drugi proti Komisiji (točka 113).
(80)  –	Glej navedeno sodbo Remia (točki 18 in 19).
(81)  –	Navedena sodba M6 (točka 109).
(82)  –	Pri tem se v zvezi z obravnavanim primerom sklicujem na točke obrazložitve, predstavljene v točki 66 zgoraj.
(83)  –	Čeprav je mogoče upoštevati tudi druge okoliščine, na primer premisleke v zvezi s političnim okvirom glavne transakcije, glej v tem smislu navedeno sodbo E.ON Ruhrgas in E.ON proti Komisiji (točka 75).
(84)
–	Tako je na primer Sodišče v sodbi Remia potrdilo pristop Komisije, pri katerem je ohranila štiriletno trajanje klavzule o nekonkuriranju, zajete v zadevni pogodbi o prodaji podjetja, namesto desetletnega trajanja, ki so ga določile stranke, pri čemer je navedeni pristop temeljil na „prepričanju“, pridobljenem po preučitvi vseh okoliščin obravnavanega primera, „da je bilo objektivno upravičeno le štiriletno trajanje“, da bi lahko prevzemnik uvedel novo znamko in k sebi pritegnil stranke, s čimer bi preprečil, da bi odsvojitelj znova prodrl na trg (točka 30). Poleg tega se je analiza Sodišča, ko je to v zgoraj navedeni sodbi Metro preučilo sorazmernost klavzul, ki so omejevale svobodo delovanja strank in bile vstavljene v pogodbo o selektivni distribuciji, nanašala le na vprašanje, ali so take klavzule presegale to, kar je bilo potrebno za dosego njihovega cilja, s tem ko so določale večje obveznosti za stranke (zlasti točke 27, 37 in 39). Splošno sodišče je v zgoraj navedeni sodbi M6 in drugi proti Komisiji pri preučitvi desetletne klavzule o izključnosti, zajete v sporazumu o ustanovitvi družbe Télévision par satellite, ugotovilo, da se tako trajanje „zdi predolgo“, ker je bilo treba umestitev te družbe na trgu izpeljati pred iztekom tega obdobja, da je bilo „zelo verjetno“, da se bo konkurenčna neugodnost zanjo sčasoma zmanjševala in da „torej ni [bilo] mogoče izključiti“, da bi ji ekskluzivno predvajanje programov, čeprav prvotno namenjeno krepitvi konkurenčnega položaja navedene družbe na trgu plačljive televizije, „glede na okoliščine, čez nekaj let [morebiti] omogočilo izriniti konkurenco na tem trgu“. Glej tudi navedeni sodbi DLG (točki 35 in 40) in Wouters (točka 109), čeprav v drugem kontekstu; sodbi z dne 18. julija 2006 v zadevi Meca‑Medina in Majcen proti Komisiji (C‑519/04 P, ZOdl., str. I‑6991, točka 47) in z dne 18. julija 2013 v zadevi Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, točka 54) ter navedeno sodbo Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (točka 100).
(85)  –	Glej točko 19 izpodbijane sodbe ter uvodne izjave od 146 do 155 obrazložitve sporne odločbe.
(86)  –	Tudi če bi imela prepoved naknadnega določanja cen na trgu pridobivanja „kvalitativno“ podobne učinke kot VMP, ker tako kot te izključuje preglednost stroškov, povezanih z medfranšiznimi provizijami, če ni dvostranskih sporazumov, nič manj ne bi držalo, da ti učinki „kvantitativno“ ne morejo biti enakovredni. V zvezi s tem naj spomnim, da je Komisija v sporni odločbi z opiranjem na podatke o letu 2002 ocenila, da bi lahko VMP zajemale povprečno največ 73 % stroškov, ki so jih banke pridobiteljice zaračunale trgovcem (glej točki 425 in 426 obrazložitve). Poleg tega, tudi če bi to, na kar se opirajo pritožnice iz glavne pritožbe v utemeljitvi, držalo, in sicer, da Komisija izpodbija le raven VMP, naj spomnim, prvič, da je bila presoja Komisije opravljena na podlagi VMP, ki so bile v uporabi med upravnim postopkom, drugič, da na prvi stopnji ni bil naveden očitek v zvezi z morebitnim pragom obsega omejitve, povezanega z ravnjo VMP – in da v obravnavanem postopku nanj nikakor ni bilo sklicevanja – in tretjič, da del izpodbijane sodbe, v katerem Splošno sodišče zavrača očitke v zvezi z nesorazmernostjo naloženega ukrepa, to je popolna odprava VMP, saj naj bi Komisija obravnavala le njihovo raven, v okviru tega postopka ni izpodbijan.
(87)  –	Med bankami izdajateljicami za storitve, ki jih opravljajo za banke pridobiteljice (za vsako transakcijo je banka izdajateljica tista, ki je izdala kartico), ni konkurence, zato ni mogoče opredeliti trga za te storitve.
(88)  –	Sodba z dne 27. januarja 2000 v zadevi DIR International (C‑164/98 P, Recueil, str. I‑447, točki 38 in 42). Vendar Sodišče navaja, da lahko Splošno sodišče razlaga obrazložitev izpodbijanega akta drugače kot njen avtor ali v nekaterih primerih celo zavrne formalno obrazložitev, ki jo je ta sprejel, vendar to ni mogoče, kadar tega ne upravičuje noben materialni dokaz (točka 42).
(89)  –	Sodbi z dne 22. novembra 2007 v zadevi Španija proti Lenzing (C‑525/04 P, ZOdl., str. I‑9947, točka 57) in z dne 2. septembra 2010 v zadevi Komisija proti Scott (C‑290/07 P, ZOdl., str. I‑7763, točka 66).
(90)  – Glej točko 106 in naslednje izpodbijane sodbe.
(91)  –	Glej točke od 609 do 614 obrazložitve sporne odločbe.
(92)  –	V obravnavanem primeru sporna odločba ne nalaga globe, temveč določa naložitev dnevnih denarnih kazni v primeru nespoštovanja naloženih korektivnih ukrepov.
(93)
–	Uredba Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe (posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205).
(94)  –	Glej na primer sodbo Sodišča z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji (100/80, 101/80, 102/80 in 103/80, Recueil, str. 1825, točka 105) in sodbo Splošnega sodišča z dne 20. aprila 1999 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji (od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 in T‑335/94, Recueil, str. II‑931, točka 104).
(95)  –	Glej na primer sodbo Splošnega sodišča z dne 10. marca 1992 v združenih zadevah SIV in drugi proti Komisiji (T‑68/89, T‑77/89 in T‑78/89, Recueil, str. II‑1403, točke 160, 319 in 320).
(96)  –	Ta sodna praksa je bila najprej omejena le na področje uporabe člena 81(3) ES, pozneje pa je bila od navedene sodbe Remia in drugi proti Komisiji (točka 34) razširjena na okvir uporabe odstavka 1 te določbe; glej med drugim sodbo z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P, C‑219/00 P, Recueil, str. I‑123, točka 279). Dopustno se je vprašati o današnji ohranitvi razlogov za tako sodniško zadržanost, zlasti glede na proces decentralizacije izvajanja protimonopolnega prava Unije in glede na izkušnje, ki so jih na tem področju skozi leta pridobila sodišča Unije.
(97)  –	Ta proces je najprej zajemal različne sektorje, kot so nadzor združitev in državne pomoči; za prvi primer glej sodbi z dne 15. februarja 2005 v zadevi Komisija proti Tetra Laval (C‑12/03 P, ZOdl., str. I‑987, točka 39) in z dne 22. novembra 2007 v zadevi Španija proti Lenzing (C‑525/04 P, ZOdl., str. I‑9947, točki 56 in 57).
(98)  –	Glej sodbo z dne 8. decembra 2011 v zadevi KME in drugi proti Komisiji (C‑272/09 P, točka 94), navedeno sodbo KME Germany in drugi proti Komisiji (točka 121) in sodbo z dne 8. decembra 2011 v zadevi Chalkor proti Komisiji (C‑386/10 P, točka 54).
(99)  –	Navedena sodba KME Germany in drugi proti Komisiji (točka 129) in navedena sodba Chalkor proti Komisiji (točka 62). Glej tudi sodbo Sodišča z dne 6. novembra 2012 v zadevi Otis in drugi (C‑199/11, točki 59 in 61).
(100)  –	Glede na njegovo vsebino in kontekst bi se zdelo, da mora ostati omejeno na izbiro in presojo dejavnikov, pomembnih za določitev zneska globe, in se ne razširiti na nadzor nad presojami, opravljenimi med ugotavljanjem kršitve. Vendar se je mogoče vprašati, ali ne bi bila taka razširitev toliko bolj upravičena, saj sodišče Unije v teh okoliščinah – drugače kot pri določitvi globe – nima neomejene sodne pristojnosti.
(101)  –	Sodišče EFTA je šlo korak dlje v tej smeri in v sodbi z dne 18. aprila 2012 v zadevi Posten Norge AS proti Nadzornemu organu EFTA (E-15/10, še neobjavljena) izrecno obravnavalo odpravo nadzora, omejenega na očitno napako pri zapletenih gospodarskih presojah, ki jih je opravil Nadzorni organ EFTA (točka 102). V obrazložitvi sodbe je po razlagi sodne prakse sodišč Unije v zvezi s tem kot sklicevanja na meje nadzora nad zakonitostjo (točka 96) ugotovilo, da glede na omejitve, ki izhajajo iz kazenskega dela člena 6(1) EKČP, Nadzorni organ EFTA pri naložitvi glob za kršitev pravil o konkurenci nima polja proste presoje pri presoji zapletenih gospodarskih razmer, ki bi presegla te meje (točka 100). Tako sodišče v okviru takega nadzora po navedbah Sodišča EFTA ne more s svojo (drugačno) presojo zapletenih gospodarskih razmer nadomestiti presoje avtorja akta, če ni mogoče navesti pravnega očitka zoper njegove ugotovitve, vendar mora biti vseeno „prepričano, da so te ugotovitve podprte z dejstvi“ (točki 98 in 99).
(102)  –	Navedene sodbe Chalkor proti Komisiji (točka 67), KME Germany in drugi proti Komisiji (točka 133) ter Otis in drugi proti Komisiji (točke od 59 do 63).
(103)  –	Sodba Sodišča z dne 18. julija 2013 (C‑501/11 P, točke od 30 do 39). S formalnega vidika je preučitev temeljila na členu 47 Listine in ne na členu 6 EKČP; glej zlasti točko 32 sodbe in navedeno sodno prakso.
(104)  –	Kazenska narava sankcij za kršitev konkurenčnega prava Unije za uporabo kazenskega dela člena 6(1) EKČP izhaja iz uporabe meril, ki jih je določilo ESČP v sodbi Engel. Tako je odločilo Sodišče EFTA v navedeni sodbi Posten Norge AS proti Nadzornemu organu EFTA (točka 88). Zdi se, da jo je priznalo tudi Sodišče v navedeni sodbi Schindler Holding in drugi proti Komisiji (zlasti točka 33).
(105)  –	Sodba ESČP z dne 27. septembra 2011 v zadevi Menarini Diagnostics Srl proti Italiji (tožba št. 43509/08, točka 59 in navedena sodna praksa).
(106)  –	Vsaj v francoski različici sodb ESČP, ki se nanašajo na reformatorično pooblastilo in ne le na pooblastilo za razglasitev ničnosti, kot je to, nasprotno, navedeno v angleški različici.
(107)  –	In to glede na določitev sankcije pa tudi ugotovitev kršitve.
(108)  –	Obseg tega nadzora in vrsta teh pristojnosti so zelo podrobno opisani v ločenem mnenju sodnika P. de Albuquerqueja v zgoraj navedeni sodbi Menarini Diagnostics Srl proti Italiji. Če bi bilo treba sprejeti pristop, priporočen v tem mnenju, bi bilo dopustno dvomiti o skladnosti s členom 6 EKČP pristojnosti sodišča Unije za nadzor nad odločbami o sankcijah zaradi kršitve konkurenčnega prava, ki je v zvezi z ugotovitvijo kršitve omejena na nadzor nad zakonitostjo.
(109)  –	Glej v tem smislu moje sklepne predloge v zadevi Elf Aquitaine (točke od 32 do 36).
(110)  –	Glej zgoraj navedeni sodbi KME Germany in drugi proti Komisiji (točka 136) in Chalkor proti Komisiji (točka 82).
(111)  –	Prav tam, točka. Vendar tak pristop ni ubežal očitkom z vidika pravne varnosti.
(112)  –	Za izrecnejšo potrditev navedenega pristopa glej soglasno mnenje sodnika A. Sajója v navedeni zadevi Menarini Diagnostics Srl proti Italiji.
(113)
–	Navedena v opombi 105.
(114)  –	Podobno kot pri nadzoru, ki sta ga izvajala TAR del Lazio in italijansko vrhovno upravno sodišče v zvezi z odločbami AGCM, katerih skladnost s to določbo je potrdilo ESČP v zgoraj navedeni sodbi Menarini.
(115)  –	Glej navedene sodbe KME in drugi proti Komisiji (točka 63), KME Germany in drugi proti Komisiji (točka 136) in Chalkor proti Komisiji (točka 82).
(116)  –	V pojasnilu, ki sledi tej trditvi v točki 96, je navedeno le načelo, po katerem pomožne omejitve pri glavni transakciji ni mogoče šteti za objektivno nujno, kadar obstaja manj omejevalna alternativa.
(117)  –	Splošno sodišče je v točkah od 113 do 119 izpodbijane sodbe med drugim preučilo in zavrnilo trditve pritožnic iz glavne pritožbe in intervenientov, s katerimi so želeli zbuditi dvom o upoštevnosti avstralskega primera in ki izhajajo, prvič, iz zatrjevanega dejstva, da je ukrepanje avstralskega zakonodajnega organa vodilo v znižanje in ne odpravo VMP, drugič, iz tega, da naj ne bi bilo mogoče primerjati avstralskih razmer na trgu z razmerami v EGP, in tretjič, iz negativnih posledic, ki naj bi jih tako znižanje povzročilo za imetnike kartic.
(118)  –	Sodba z dne 6. oktobra 2009 v združenih zadevah GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugim (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P in C‑519/06 P, ZOdl., str. I‑9291, točka 92 (moj poudarek)).
(119)  –	Zgoraj navedena sodba GlaxoSmithKline Services (točka 93 (moj poudarek)).
(120)  –	Glej zlasti člene 4, 6 in 9 Uredbe Sveta št. 17 [z dne 6. februarja 1962], Prvo uredbo o izvajanju členov [81] in [82] Pogodbe (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 3).
(121)  –	Glej točko 66 sklepnih predlogov generalne pravobranilke V. Trstenjak z dne 3. maja 2007 v zadevi ZF Zefeser (sodba z dne 18. decembra 2007, C‑62/06, ZOdl., I‑11995).
(122)  –	Glej točko 70 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca D. Ruiz‑Jaraboja, predstavljenih 8. junija 2006 v zadevi van Straaten (sodba z dne 28. septembra 2006, C‑150/05, ZOdl., I‑9327).
(123)  –	Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo GlaxoSmithKline Services (točka 83 in navedena sodna praksa).
(124)
–	Glej točko 176 izpodbijane sodbe.
(125)  –	Glej sodbo z dne 13. julija 1966 v združenih zadevah Consten in Grundig proti Komisiji (56/64 in 58/64, Recueil, str. 429 in 502) in zgoraj navedeno sodbo GlaxoSmithKline Services (točka 92). Glej tudi zgoraj navedeno točko 141.
(126)  –	Ni treba, da bi bil del objektivnih ugodnosti omejen na vsakega uporabnika posamezno, ker je treba upoštevati posledice za vse uporabnike na upoštevnem trgu. Glej v tem smislu sodbo z dne 23. novembra 2006 v zadevi Asnef‑Equifax in Administración del Estado (C‑238/05, ZOdl., str. I‑11125, točki 70 in 72).
(127)  –	Ti premisleki niso v nasprotju s trditvijo Sodišča v zgoraj navedeni sodbi Asnef‑Equifax, v skladu s katero je za izpolnitev pogoja, da mora biti potrošnikom zagotovljen pravičen del doseženih ugodnosti, „potrebno […], da je splošni učinek na potrošnike na zadevnih trgih ugoden“ (glej točki 70 in 72). Kot izhaja iz prejšnje opombe, je šlo v zadevi Asnef‑Equifax za vprašanje, ali mora vsak zadevni član iz kategorije potrošnikov posamezno imeti objektivne ugodnosti, ki izhajajo iz omejevalnega sporazuma, in ne za vprašanje morebitnega dajanja prednosti eni kategoriji potrošnikov na škodo druge.
(128)  –	Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo GlaxoSmithKline Services (točka 63).
(129)  –	Ti premisleki po mojem mnenju ne izključujejo povsem, da Komisija v posebnih primerih pri odločanju o konkurenčni politiki, za katero je pristojna, lahko za sporazum prizna izvzetje, ker sporazum prinaša velike objektivne in jasno dokazane ugodnosti za določeno kategorijo uporabnikov, medtem ko ima negativne omejene učinke za drugo kategorijo potrošnikov, s tem ko ugotavlja precejšnje povečanje skupne koristi. Vendar bi bila lahko za tako odločitev o konkurenčni politiki, ki se mi zdi vsekakor povsem izjemnega značaja, morda pristojna Komisija, nikakor pa ne podpisnice sporazuma v okviru njihovega samoocenjevanja popolne skladnosti sporazuma s členom 81 ES (zdaj člen 101 PDEU).
(130)  –	Tako je bilo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Splošnega sodišča z dne 28. februarja 2002 v zadevi Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji (T‑86/95, Recueil, str. II‑1011, točka ), navedena v točki 228 izpodbijane sodbe. V navedeni zadevi sta se namreč na dveh različnih trgih ponujali storitvi, za kateri so veljale omejitve konkurence, vendar je po njiju povpraševala ista kategorija uporabnikov, in sicer prevozniki, ki so potrebovali storitve intermodalnega prevoza med severno Evropo ter jugovzhodno in vzhodno Azijo.
(131)  –	Kar zadeva ugodnosti, ki neposredno izhajajo iz sistema MasterCard ali njegove optimizacije, jih nikakor ne bi bilo mogoče upoštevati, ker je Splošno sodišče menilo, da VMP niso pomenile pomožne omejitve glede na navedeni sistem.
(132)  –	LBG navaja, da je cilj tega merila presoditi, ali sta ravni VMP in MSC določeni tako, da bi trgovec želel plačati, če bi moral primerjati strošek potrošnikove uporabe plačilne kartice s plačili, opravljenimi brez kartice (v obravnavanih primerih).