62002CC0418_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Prekių ženklų teisė pastaraisiais metais buvo pastebimai išplėtota dėl ūkio subjektų įtakos, o tai aiškiai rodo jų svarbą dabartinėje vadinamojoje „vartotojų“ visuomenėje. Po to, kai prie žymenų, kurie gali sudaryti ženklą, buvo priskirti kvapas, garsas ir viena arba kelios spalvos be formos ir kontūro(2), Teisingumo Teismas šioje byloje susiduria su kitokiu prekių ženklų teisės vertinimu, kurio reikalauja prekių platinimo bendrovės.
2. Šiuo atveju reikia nustatyti, ar gali būti įregistruotas ženklas mažmeninės prekybos paslaugoms ir prireikus – kokiomis sąlygomis tai gali būti padaryta. Bundespatentgericht
(Vokietija) klausia, ar „mažmeninė prekyba“ gali būti paslauga Tarybos direktyvos 89/104/EEB(3) 2 straipsnio prasme ir, jei taip, kokiomis sąlygomis gali būti įregistruotas ženklas tokiai paslaugai.
I – Teisinis pagrindas
A – Su ženklų teise susijusios tarptautinės sutartys
1. Paryžiaus konvencija
3. 1883 m. kovo 20 d. Paryžiaus konvencija dėl pramoninės nuosavybės saugojimo, paskutinį kartą persvarstyta 1967 m. liepos 14 d. Stokholme(4), yra pagrindas, kurio šią konvenciją pasirašiusios valstybės įsipareigojo laikytis ženklų apsaugos srityje. Visos Europos bendrijos valstybės narės (toliau – valstybės narės) yra šios konvencijos šalys(5) .
4. Paryžiaus konvencijos 6e straipsnyje, kurio tekstas buvo priimtas 1958 m. Lisabonoje įvykusioje konferencijoje dėl šios konvencijos persvarstymo, nustatyta:
„Šalys (kurioms taikoma ši konvencija) įsipareigoja saugoti paslaugų ženklus. Jos neprivalo numatyti tų ženklų registravimo“(6) .
2. Nicos sutartis
5. 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutartis dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti, persvarstyta 1967 m. liepos 14 d. Stokholme, 1977 m. gegužės 13 d. – Ženevoje ir iš dalies pakeista 1979 m. rugsėjo 28 d.(7), yra viena iš sutarčių, kurias Paryžiaus konvencijos šalys šios konvencijos 19 straipsnyje(8) pasiliko teisę sudaryti tarpusavyje. Jos tikslas – palengvinti ženklų registravimą nustatant bendrąją prekių ir paslaugų, kurioms yra registruojamas ženklas, klasifikaciją(9) .
6. Nicos klasifikacijoje yra 34 prekių klasių ir 11 paslaugų klasių antraščių sąrašas. Prekės ir paslaugos, priskiriamos šioms skirtingoms klasėms, yra apibūdintos apibendrintai. Prie šių antraščių dažniausiai yra aiškinamosios pastabos. Nicos klasifikacijoje taip pat yra apie 10 000 prekių ir 1 000 paslaugų abėcėlinis sąrašas. Pagal Nicos sutartį sudaryta ekspertų komisija reguliariai persvarsto šią klasifikaciją. Kai įvyko faktinės aplinkybės pagrindinėje byloje, galiojo septintojo leidimo redakcija, paskelbta 1996 metais. Ją pakeitė aštuntasis leidimas, paskelbtas 2001 m. birželio mėn. ir įsigaliojęs 2002 m. sausio 1 dieną.
7. Nicos klasifikacijoje 35 klasės apibūdinimas, vienodas minėtose dviejose redakcijose, yra toks:
„Reklama;
verslo vadyba;
verslo tvarkyba;
įstaigų veikla.
Aiškinamoji pastaba
< … >
Šiai klasei, inter alia, priklauso:
< … >
– įvairių prekių surinkimas į vieną vietą (išskyrus vežimą) trečiųjų asmenų naudai, kad pirkėjai galėtų jas patogiai apžiūrėti ir įsigyti.
Šiai klasei, inter alia, nepriklauso:
– įmonių, kurių pagrindinė veikla yra prekių pardavimas, t. y. prekybos įmonių, veikla,
< … > “
8. Nicos sutarties 2 straipsnyje yra apibrėžiama Nicos klasifikacijos teisinė galia ir taikymas. Jame yra parašyta:
„1. Atsižvelgiant į šios sutarties nustatytus reikalavimus, Klasifikacija turi tokią galią, kokią jai suteikia kiekviena Specialios Sąjungos šalis. Klasifikacija konkrečiai neįpareigoja Specialios Sąjungos šalių nei bet kuriam ženklui suteikiamos apsaugos apimties nustatymo, nei paslaugų ženklų pripažinimo klausimais.
2. Kiekviena Specialios Sąjungos šalis pasilieka teisę naudoti Klasifikaciją kaip pagrindinę arba kaip papildomą sistemą.
3. Specialios Sąjungos šalių kompetentingos tarnybos oficialiuose dokumentuose ir leidiniuose registravimo klausimais naudoja Klasifikacijos klasių, kurioms priskiriamos prekės arba paslaugos, kurioms ženklas yra įregistruotas, numerius.
4. Bet kurio pavadinimo įtraukimas į Abėcėlinį sąrašą neturi jokios reikšmės galimoms teisėms į tą pavadinimą.“
9. Šalys narės, išskyrus Kiprą ir Maltą, yra pasirašiusios Nicos sutartį(10) . Nicos klasifikacija taikoma paraiškoms įregistruoti Bendrijos prekių ženklus(11) . Ši klasifikacija taip pat taikoma tarptautinei ženklų registracijai, kurią tarptautinis PINO biuras atlieka pagal 1891 m. balandžio 14 d. Madrido sutartį dėl tarptautinės prekių ženklų registracijos, paskutinį kartą persvarstytą 1967 m. Stokholme ir iš dalies pakeistą 1979 m. rugsėjo 28 d.(12), ir pagal protokolą dėl Madrido sutarties(13) .
B – Bendrijos teisė
10. Direktyvos tikslas yra nustatyti vienodas registruoto prekių ženklo įgijimo ir jo išlaikymo sąlygas visose valstybėse narėse, siekiant panaikinti šių valstybių narių teisės aktų skirtumus, galinčius sudaryti kliūčių laisvam prekių judėjimui, laisvei teikti paslaugas ir iškraipyti konkurenciją bendrojoje rinkoje(14) . Pagal direktyvos dvyliktą konstatuojamąją dalį jos nuostatos turi visiškai atitikti Paryžiaus konvencijos nuostatas ir neturi turėti įtakos konvencijoje numatytiems valstybių įsipareigojimams.
11. Pagal direktyvos 1 straipsnį ji „taikoma kiekvienam prekių ar paslaugų ženklui, kuris gali būti registruojamas arba gali būti kreipiamasi dėl jo registracijos valstybėje narėje kaip individualaus prekių ženklo, kolektyvinio prekių ženklo ar garantinio arba sertifikacijos ženklo, arba kuris gali būti registruojamas arba kreipiamasi dėl jo registracijos Beniliukso prekių ženklų tarnyboje, arba turi valstybėje narėje galiojančią tarptautinę registraciją“.
12. Direktyvos 2 straipsnyje yra apibrėžti žymenys, kurie gali sudaryti ženklą. Jame parašyta:
„Prekių ženklas gali būti sudarytas iš bet kokio žymens, kurį galima pavaizduoti grafiškai, būtent iš žodžių, įskaitant asmenvardžius, dizaino, raidžių, skaitmenų, išorinio prekių ar jų įpakavimo vaizdo su sąlyga, kad tokie žymenys leidžia atskirti vienai įmonei priklausančias prekes arba paslaugas nuo kitai įmonei priklausančių prekių arba paslaugų.“
13. Direktyvos 4 straipsnis yra skirtas atsisakymo įregistruoti ženklą pagrindams ir įregistruoto ženklo, kilus konfliktui su anksčiau įregistruotu ženklu, paskelbimo negaliojančiu pagrindams. Jame nustatyta:
„1. Prekių ženklas nebus registruojamas arba, jeigu įregistruotas, registracija bus paskelbiama negaliojančia:
a) jeigu jis yra tapatus ankstesniam prekių ženklui, o prekės ir paslaugos, kurioms jis yra taikomas arba registruojamas, yra tapačios prekėms arba paslaugoms, kurias apsaugo ankstesnis prekių ženklas;
b) jeigu dėl savo tapatumo ar panašumo į ankstesnį prekių ženklą arba dėl prekių ar paslaugų, kurioms prekių ženklai yra skirti, tapatumo ar panašumo yra galimybė suklaidinti dalį visuomenės arba gali būti klaidingai susiejamas su ankstesniu prekių ženklu.“
14. 5 straipsnis įtvirtina ženklo suteikiamas teises. Jame numatyta:
„1. Įregistruotas prekių ženklas suteikia savininkui išimtines teises į jį. Savininkas turi teisę uždrausti trečiosioms šalims be jo sutikimo vartoti prekybos veikloje:
a) bet kokį žymenį, tapatų prekių ženklui, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos yra tapačios toms prekėms arba paslaugoms, kurioms prekių ženklas yra įregistruotas;
b) bet kokį žymenį, kai dėl savo tapatumo ar panašumo į jo prekių ženklą ir dėl šiuo ženklu ir žymeniu žymimų prekių arba paslaugų tapatumo ar panašumo yra tikimybė, kad visuomenė gali juos supainioti dėl žymens asocijavimosi su prekių ženklu.“
15. Siekiant sukurti vidaus rinką, reglamentu nurodoma be nacionalinių prekių ženklų įdiegti Bendrijos prekių ženklą, kuris būtų įgyjamas taikant vienodą procedūrą, būtų vienodai saugomas ir galiotų visų valstybių narių teritorijoje(15) . Šį Bendrijos ženklą registruoja ir administruoja Vidaus rinkos derinimo tarnyba (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui)(16) .
16. Reglamento 4, 8 ir 9 straipsniuose yra tokios pat nuostatos kaip direktyvos 2, 4 ir 5 straipsniuose.
C – Nacionalinė teisė
17. 1994 m. spalio 25 d. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen
(Prekių ženklų ir kitų skiriamųjų žymenų apsaugos įstatymas)(17), esantis Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien
(Įstatymas dėl prekių ženklų teisės reformos ir Pirmosios direktyvos perkėlimo) 1 straipsnyje ir įsigaliojęs 1995 m. sausio 1 d., yra skirtas direktyvai perkelti į Vokietijos nacionalinę teisę.
18. Direktyvos 2 straipsnio, 4 straipsnio 1 dalies ir 5 straipsnio 1 dalies nuostatos yra perkeltos Markengesetz
3 straipsnio 1 dalimi, 9 straipsnio 1 dalimi ir 14 straipsnio 2 dalimi.
II – Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
19. Bendrovė Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG (18) 2001 m. kovo 19 d. kompetentingam Vokietijos patentų ir prekių ženklų biurui pateikė paraišką įregistruoti grafinį ir spalvinį ženklą „Praktiker“ taip apibūdintai paslaugai: „Mažmeninė prekyba statybinėmis medžiagomis, namų apyvokos ir sodo reikmenimis bei kitomis do-it-yourself
(„pasidaryk pats“) srities prekėmis.“
20. Vokietijos patentų ir prekių ženklų biuras atmetė šią paraišką. Jis nusprendė, kad sąvoka „mažmeninė prekyba“ neapibūdina nepriklausomų, savarankišką ekonominę vertę turinčių paslaugų, bet yra susijusi tik su prekių platinimu. Šio biuro teigimu, ženklo apsauga gali būti įgyta tik įregistravus įvairioms parduodamoms prekėms skirtą ženklą.
21. Dėl šio sprendimo Praktiker
pateikė Bundespatentgericht ieškinį. Ji pažymi, kad ūkio raida, įtvirtinanti paslaugų bendrovę, reikalauja kitaip vertinti mažmeninę prekybą. Ieškovės teigimu, vartotojo apsisprendimą pirkti vis labiau lemia tokie veiksniai kaip prekių surinkimas į vieną vietą, jų pateikimas, personalo teikiamos paslaugos, reklama ir kt. Tokios paslaugos yra daugiau nei paprastas pardavimas ir leidžia atskirti įmonę nuo konkurentų. Kaip pripažįsta VRDT ir daugelis valstybių narių prekių ženklų biurų, šias paslaugas turi būti įmanoma apsaugoti paslaugų ženklu.
22. Bundespatentgericht
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1. Ar mažmeninė prekyba yra paslauga direktyvos 2 straipsnio prasme?
Teigiamai atsakius į šį klausimą:
2. Kiek turi būti paaiškintas tokių mažmenininko teikiamų paslaugų turinys, siekiant užtikrinti, kad ženklo apsaugos objektas būtų nustatytas, kaip reikalauja:
a) direktyvos 2 straipsnyje apibrėžta ženklo funkcija atskirti vienos įmonės pagamintas prekes arba suteiktas paslaugas nuo kitos įmonės pagamintų prekių arba suteiktų paslaugų;
b) būtinybė atriboti tokio ženklo apsaugos sritį ginčo atveju?
3. Kiek reikia atriboti panašumo sritį (4 straipsnio 1 dalies b punktas ir 5 straipsnio 1 dalies b punktas) tarp tokių mažmenininko teikiamų paslaugų ir:
a) kitų platinant prekes teikiamų paslaugų
arba
b) mažmenininko, dėl kurio kilo ginčas, platinamų prekių?“
23. Savo sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismui pateikęs šiuos klausimus Bundespatentgericht
nurodo tokius motyvus.
24. Savo veikloje mažmenininkas nesiskiria nuo gamintojo, kuris pats užtikrina savo gaminių pardavimą. Nuo tokio konkurento mažmenininkas galėtų skirtis tam tikru prekių ženklu. Paslaugos, susijusios su prekių platinimu, pavyzdžiui, patarimai pirkėjams, informavimo ir reklamos veikla ir kt., pirkėjo akimis žiūrint, nėra atskiros paslaugos ir jų apsaugą apima prekių ženklas. Galiausiai papildomai prekybos centruose teikiamos paslaugos, pavyzdžiui, finansinės, draudimo, kelionių agentūrų arba restoranų paslaugos, kurios yra nepriklausomos nuo produktų platinimo, priklauso atskiroms Nicos klasifikacijos klasėms ir todėl galėtų būti atskirų paslaugų ženklų objektas.
25. Taigi mažmenininko veikla, kuriai gali būti būtina paslaugų ženklo apsauga, sumažėja iki specifinės prekybos veiklos, kurią vykdant nesitenkinama vien pačiu prekių platinimu, t. y. yra surenkamos įvairių įmonių prekės, kad būtų gautas tam tikras asortimentas, kuris pasiūlomas pirkėjui tam tikrose prekybos vietose. Šios paslaugos, už kurias apmokėjimas yra įtraukiamas į prekių antkainį, gali būti laikomos teikiamomis už užmokestį pagal EB 50 straipsnyje nustatytą paslaugų teikimo apibrėžimą.
26. Taip pat būtina atsižvelgti į Nicos klasifikaciją, kuri taikoma tiek valstybėms narėms, tiek VRDT. Remdamasis 35 klasės aiškinamosiomis pastabomis, Vokietijos patentų ir prekių ženklų biuras atsisakė įregistruoti ženklus, susijusius su mažmeninės prekybos paslaugomis, nes tai yra tik prekių platinimas. Paslaugų ženklo apsauga galėtų būti suteikta tik tuo atveju, jei prekybos įmonė teikia paslaugas, kurios yra daugiau nei produktų platinimas ir kurios gali būti suteiktos tretiesiems asmenims kaip atskiros paslaugos.
27. Tačiau VRDT ir daugelio valstybių narių prekių ženklų biurai pripažįsta ženklo įregistravimą mažmenininko teikiamoms paslaugoms, nors jų požiūris į tai, ar tokios paslaugos turi būti tiksliau apibrėžtos, yra nevienodas. Kadangi nacionaliniai ženklai ir Bendrijos ženklai nacionalinėse valdžios institucijose bei teismuose, taip pat ir VRDT, gali prieštarauti vieni kitiems, reikia, kad Teisingumo Teismas priimtų įpareigojantį sprendimą. Antraip ūkio subjektų atžvilgiu bus pažeistas vienodo požiūrio principas ir gali būti iš esmės iškraipyta konkurencija Europos Sąjungoje.
28. Tačiau Bundespatentgericht
tvirtina, kad tokių paslaugų ženklų įregistravimo principas gali būti pripažintas, tik jei šios apsaugos objektas gali būti konkrečiai apibrėžtas. Dėl ženklo įgijimo „mažmeninės prekybos paslaugoms“ jokiu būdu neturėtų nekontroliuojamai išsiplėsti ženklo apsauga, kuri apimtų visas paslaugas, teikiamas vykdant prekybos veiklą didelėje parduotuvėje, ir visas joje platinamas prekes. Šis reikalavimas kyla iš pačios ženklo funkcijos nurodyti vartotojui ženklu žymimų prekių ar paslaugų kilmę. Jis taip pat kyla ir dėl laisvo prekių ir paslaugų judėjimo, kai yra reikalaujama, kad ženklo įregistravimu suteiktos išimtinės teisės būtų aiškiai apibrėžtos.
29. Bendrosios sąvokos, kaip antai „mažmeninės prekybos paslaugos“, „mažmeninė prekyba“ arba „prekyba didelėse parduotuvėse“, nėra pakankamai tikslios. Viena vertus, jos neleidžia atskirti mažmenininko teikiamų paslaugų nuo kitų paslaugų, kurias gali teikti kitos, teisiniu ir ekonominiu požiūriu nepriklausomos, įmonės, pavyzdžiui, bankai, kelionių agentūros, transporto įmonės, restoranai, ir kurios priklauso kitoms paslaugų klasėms. Kita vertus, jos neleidžia aiškiai nustatyti platinamų prekių. Tuos pačius prieštaravimus galima pateikti ir tada, kai registravimo paraiškoje yra patikslinama tik pardavimo punkto rūšis, pavyzdžiui, „didelė parduotuvė“ arba „prekybos centras“. Atsižvelgiant į Nicos klasifikacijos 35 klasės aiškinamąsias pastabas, mažmenininko teikiamų paslaugų apibūdinimas, kuris leistų jas atskirti nuo paslaugų, priklausančių kitai šios klasifikacijos klasei, turėtų būti formuluojamas darant nuorodą į įvairių prekių surinkimą vienoje vietoje (išskyrus vežimą) trečiųjų asmenų naudai, kuris leidžia įsigyti šias prekes arba šį įsigijimą padaro patogesnį.
30. Tačiau net mažmenininko teikiamų paslaugų apibūdinimo registruojant ženklą gali neužtekti, kad būtų išvengta nekontroliuojamo monopolio rizikos. Taip pat reikėtų apibrėžti, viena vertus, šių paslaugų ir, kita vertus, kitų paslaugų, kurios gali būti teikiamos prekybos centre, bei parduodamų prekių panašumo sąvoką.
III – Vertinimas
A – Dėl pirmojo prejudicinio klausimo
31. Savo pirmuoju prejudiciniu klausimu Bundespatentgericht
klausia, ar mažmeninė prekyba yra paslauga direktyvos 2 straipsnio prasme.
32. Kad būtų atsakyta į šį klausimą, mano nuomone, visų pirma reikia patikslinti šiuos dalykus: pirma, direktyvos 2 straipsnio turinį bei dalyką ir, antra, kaip šios bylos kontekste turi būti suprantama sąvoka „mažmeninė prekyba“.
33. Visų pirma dėl direktyvos 2 straipsnio, kaip teisingai pažymi Europos Bendrijų Komisija, – jo tikslas nėra apibrėžti paslaugas, kurioms nacionalinis biuras gali įregistruoti ženklą. Šis straipsnis, kaip patvirtina jo pavadinimas, yra skirtas „žymenims, kurie gali sudaryti ženklą“. Jame iš esmės numatyta, kad ženklą gali sudaryti žymenys, kuriuos galima pavaizduoti grafiškai ir kurie „leidžia atskirti vienai įmonei priklausančias prekes arba paslaugas nuo kitai įmonei priklausančių prekių arba paslaugų“. Taigi jo tikslas yra apibrėžti žymenų, galinčių sudaryti ženklą, rūšis neatsižvelgiant į tai, kokioms prekėms arba paslaugoms yra prašoma apsaugos(19) .
34. Kitose direktyvos nuostatose taip pat nėra apibrėžtos paslaugos, kurioms gali būti įregistruotas ženklas. Tačiau, kaip nurodyta jos septintoje konstatuojamojoje dalyje, jos tikslas yra visose valstybėse narėse nustatyti vienodas teisių į įregistruotą ženklą įgijimo sąlygas. Be to, kaip nurodyta jos 1 straipsnyje ir matyti iš jos turinio, ji taikoma ne tik prekių, bet ir paslaugų ženklams.
35. Atsižvelgdamas į šiuos dalykus manau, kad direktyva, turint omenyje jos dvyliktą konstatuojamąją dalį ir Paryžiaus konvencijos 6e straipsnį, turi būti suprantama taip, kad ji neįpareigoja valstybių narių savo vidaus teisėje pripažinti paslaugų ženklų, tačiau jos privalo, vieną kartą pripažinusios galimybę ūkio subjektui įregistruoti tokius ženklus(20), laikytis šios direktyvos nurodymų dėl jų įregistravimo materialių sąlygų. Todėl pritariu visų į bylą įstojusių šalių požiūriui, kad klausimas, ar tokia paslauga kaip „mažmeninė prekyba“ gali būti paslauga, kuriai gali būti įregistruotas ženklas, patenka į direktyvos taikymo sritį ir atsakymas į jį turi kilti iš šios direktyvos bendro konteksto bei ja siekiamų tikslų.
36. Antrasis patikslinimas yra dėl sąvokos „mažmeninė prekyba“. Bundespatentgericht
nepatikslino, ką būtent ši sąvoka apima. Kaip savo pastabose pažymi Komisija, ši sąvoka, kaip ji apibrėžiama tam tikromis skirtingomis valstybių narių oficialiosiomis kalbomis, yra vartojama pavadinti veiklai, kurią sudaro prekių pardavimas mažais kiekiais privatiems asmenims, ir tuo ji skiriasi nuo „didmeninės prekybos“. Taigi sąvoka „mažmeninė prekyba“ žymi veiklą, kurią sudaro prekių pardavimas mažais kiekiais.
37. Atrodo, kad visos į bylą įstojusios šalys, tarp jų ir ieškovė, pripažįsta, jog prekių pardavimas, t. y. apsiribojantis tik veiksmu, kurį sudaro prekių pasiūlymas ir jų pardavimas, pagal direktyvą negali būti laikomas paslauga, kuriai gali būti įregistruotas ženklas. Kaip pažymi Komisija, į šią veiklą yra atsižvelgta direktyvos nuostatose dėl teisių, kurias suteikia prekių ženklo įregistravimas. Pavyzdžiui, iš direktyvos 5 straipsnio 3 dalies matyti, kad prekėms įregistruotas ženklas suteikia teisę siūlyti prekes, išleisti jas į rinką arba tuo tikslu sandėliuoti paženklintas prekes. Pagal ženklų teisės sistemos logiką, kalbant apie prekių pardavimą, yra atsižvelgiama ne į pardavimo veiklą kaip abstraktų ir nematerialų dalyką, o į prekes, kurios yra jos objektas. Kitaip tariant, pagal šios sistemos logiką pardavimo akto „pagrindinį branduolį“, kaip yra apibrėžta Austrijos vyriausybės rašytinėse pastabose pavartota sąvoka, sudaro prekė, kuri yra pardavimo objektas, o ne pardavimo aktas kaip paslaugų teikimas.
38. Mano nuomone, tokia situacija logiškai išplaukia iš to, kad paslaugų teikimas neturi materialaus turinio, todėl ženklu gali būti pažymėti tik joms teikti naudojami elementai, o prekės dėl jų materialaus pobūdžio gali būti pažymėtos ženklu, kurį vartotojai gali atpažinti kaip tiesiogiai susijusį su juo pažymėta preke. Kadangi pardavimo paslaugos konkretus objektas yra prekių perleidimas vartotojams ir prekės savybės bei kaina, kurios paprastai yra pirkimą nulemiantys veiksniai, mažmenininkas gali skirtis nuo konkurentų būtent savo parduodamų prekių ženklu. Toks nagrinėjimas tinka, net jei pardavėjas nėra atitinkamų prekių gamintojas. Taigi platintojas iš savo konkurentų gali išsiskirti parduodamas prekes su jų gamintojų ženklu arba su savo prekybos ženklu, kurį jis įregistravo atitinkamoms prekėms.
39. Tačiau šioje byloje nagrinėjama „mažmeninės prekybos“ sąvoka neapsiriboja vien pačiu prekių pardavimu – jos turinys yra platesnis. Ieškovės teigimu, ji apima ir tokią veiklą kaip prekių parinkimas, jų surinkimas vienoje vietoje ir pateikimas, aptarnavimo kokybė ir personalo patarimai, parduotuvės vieta ir prieinamumas. Taigi tai yra paslaugos, turinčios paskatinti prekių pardavimą ir teikiamos platinant šias prekes. Atitinkamai šiuo atveju kyla klausimas, ar tokios paslaugos, teikiamos mažmeninėje prekyboje, pagal direktyvą gali būti paslauga, kuriai gali būti įregistruotas paslaugos ženklas.
40. Bundespatentgericht
mano, kad vienas iš atsakymo elementų gali būti randamas Nicos klasifikacijos 35 klasės aiškinamosiose pastabose. Matėme, kad 35 klasė apima paslaugų teikimą, susijusį su reklama, verslo vadyba, verslo tvarkyba ir įstaigų veikla. Pagal šios klasės aiškinamąsias pastabas jai, be kita ko, priklauso „įvairių prekių surinkimas į vieną vietą (išskyrus vežimą) trečiųjų asmenų naudai, kad pirkėjai galėtų jas patogiai apžiūrėti ir įsigyti“. Tačiau šiai klasei, be kita ko, nepriklauso „įmonių, kurių pagrindinė veikla yra prekių pardavimas, t. y. prekybos įmonių, veikla“.
41. Aš nesu įsitikinęs, kad šios aiškinamosios pastabos yra elementas, galintis palengvinti direktyvos aiškinimą. Iš tikrųjų, kaip pažymi Bundespatentgericht, Vokietijos Federacinė Respublika yra Nicos sutarties šalis(21) . Tačiau derėtų priminti teisinę Nicos klasifikacijos taikymo sritį – ji yra tokia, kokia aiškiai nustatyta šios sutarties 2 straipsnyje. Taikant kartu šios sutarties 2 straipsnio 2 ir 3 dalių nuostatas matyti, jog ją pasirašiusios valstybės įsipareigojo savo kompetentingas tarnybas oficialiuose dokumentuose ir leidiniuose registravimo klausimais kaip pagrindinę arba kaip papildomą sistemą naudoti klasifikacijos klasių, kurioms priskiriamos prekės arba paslaugos, kurioms ženklas yra įregistruotas, numerius.
42. Taigi, kaip jau yra pažymėjęs Teisingumo Teismas, šios sutarties tikslas – palengvinti ženklų įregistravimą(22) . Ji leidžia asmenims, teikiantiems paraiškas įregistruoti ženklus, remtis viena bendra klasifikavimo sistema. Taip ji padeda pareiškėjams rengti savo įregistravimo paraiškas, nes visos prekės ir paslaugos, kurioms yra taikomas tam tikras ženklas, visose šalyse, pripažinusiose šią klasifikavimo sistemą, yra vienodai klasifikuojamos. Dėl tos pačios priežasties ši sistema ūkio subjektams ir nacionaliniams prekių ženklų biurams palengvina ankstesnių prekių ženklų, kurie galėtų prieštarauti paraiškai įregistruoti, paieškas. Galiausiai ji naudojama kaip pagrindas apskaičiuoti mokesčiui, renkamam registruojant ženklą(23) .
43. Taigi ši klasifikacija, kurios pagrindiniai tikslai yra palengvinti registravimo ir paieškos veiksmus, iš esmės turi praktinę reikšmę. Manau, kad ji neturi realios teisinės reikšmės siekiant sužinoti, kokioms paslaugų rūšims gali būti įregistruotas ženklas, – tai patvirtina Nicos klasifikacijos 2 straipsnio 1 dalis, pagal kurią, jeigu laikomasi šios sutarties reikalavimų, klasifikacija turi tokią galią, kokią jai suteikia kiekviena specialiosios sąjungos šalis ir, be kita ko, ji neįpareigoja šios sutarties šalių nei bet kuriam ženklui suteikiamos apsaugos masto vertinimo, nei paslaugų ženklų pripažinimo klausimais.
44. Taigi, mano nuomone, būtų ginčytina laikyti, kad jei Nicos klasifikacijos klasių antraščių sąraše ir prekių bei paslaugų abėcėliniame sąraše nėra skilties arba paslaugos, visiškai atitinkančios veiklą, dėl kurios yra teikiama paraiška įregistruoti ženklą, tai gali pateisinti tokios paraiškos atmetimą. Praktiniai sunkumai, kuriuos sukeltų tokio ženklo įregistravimas, neturėtų būti tapatinami su teisinės galimybės nebuvimu. Dėl tų pačių priežasčių manau, kad šios klasifikacijos skirtingų klasių aiškinamosios pastabos negali tinkamai padėti aiškinti direktyvos.
45. Kituose valstybių narių arba Europos bendrijos įsipareigojimuose taip pat nerandu kriterijų, kurie leistų iš karto atsakyti į klausimą, ar mažmeninėje prekyboje teikiamos paslaugos pagal direktyvą gali būti paslauga, kuriai gali būti įregistruotas prekių ženklas. Matėme, kad Paryžiaus konvencijoje valstybėms narėms yra numatyta tik pareiga užtikrinti paslaugų ženklų apsaugą, neįpareigojant jų numatyti šių paslaugų ženklų įregistravimo. Tikslių nuostatų šiuo atžvilgiu nėra ir Sutartyje dėl intelektinės nuosavybės teisių aspektų, susijusių su prekyba, kuri yra 1994 m. balandžio 15 d. Pasaulio prekybos organizacijos steigimo sutarties, Bendrijos vardu jos kompetencijai priklausančiais klausimais patvirtintos 1994 m. gruodžio 22 d. Tarybos sprendimu 94/800/EB(24), priede ir dėl kurios Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad Bendrijos teisės aktai, susiję su prekių ženklais, turi būti aiškinami kuo labiau atsižvelgiant į šios sutarties turinį ir tikslus(25) .
46. Kad būtų atsakyta į ginčijamą klausimą, kaip ir Jungtinės Karalystės vyriausybė, manau, jog samprotavimas turi būti grindžiamas pagrindine ženklo funkcija. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką pagrindinė ženklo funkcija yra užtikrinti vartotojui arba galutiniam naudotojui šiuo ženklu pažymėtos prekės arba paslaugos kilmę ir leisti neklystant atskirti šią prekę arba paslaugą nuo turinčios kitą kilmę prekės arba paslaugos. Ženklas vartotojui turi būti garantija, kad visos juo pažymėtos prekės arba paslaugos buvo pagamintos arba suteiktos kontroliuojant vienai įmonei, kuriai gali būti priskirta atsakomybė už jų kokybę(26) .
47. Darytina išvada, jog dėl to, kad paslaugos ženklo paskirtis – leisti vartotojams atskirti paslaugą teikiančią įmonę, jo įregistravimas reiškia, kad naudojant šį ženklą pačią paslaugą, kuriai jis yra skirtas, turi būti įmanoma identifikuoti. Kitaip tariant, svarbu, kad vartotojai pačią veiklą, kuriai pareiškėjas prašo įregistruoti ženklą, galėtų suvokti kaip paslaugų teikimą. Šis reikalavimas kyla iš pačios ženklo funkcijos ir jos neišvengiamos pasekmės – apibrėžtumo pricipo, kuris reiškia, kad jo suteikiamos teisės gali būti tiksliai apibrėžtos. Negalima įregistruoti ženklo paslaugai, jei, vartotojams negalint jos suvokti būtent kaip paslaugos, ženklo apsaugos taikymo sritis taptų neapibrėžta.
48. Kaip ir Bundespatentgericht, man atrodo, jog galima pripažinti, kad paslaugos, kurios yra teikiamos parduodant prekes ir kuriomis vartotojai gali pasinaudoti tik pirkdami tam tikrą prekę, bet kurios yra kitos sutarties nei pats pardavimas dalykas, gali būti identifikuotos kaip būtent tokios paslaugos ir joms gali būti įregistruotas paslaugų ženklas. Remiantis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pavyzdžiais, tai galėtų būti platintojo pasiūlytas vienos iš jo prekių pirkimo finansavimas arba jos draudimas, arba nupirktos prekės taisymo ar priežiūros sutartis. Šios paslaugos, be to, priklausančios atskiroms Nicos klasifikacijos klasėms, t. y. 36 ir 37 klasėms, gali būti paslaugos ženklo objektas.
49. Šis identifikavimas gali atrodyti mažiau akivaizdus ieškovės nurodytos veiklos, kaip antai prekių parinkimas, jų susirinkimas į vieną vietą ir pateikimas, aptarnavimo kokybė ir personalo patarimai, arba parduotuvės vieta ir prieinamumas atžvilgiu. Iš esmės, skirtingai nei dėl šios išvados 48 punkte minėtų paslaugų, dėl šių paslaugų atskira sutartis nėra sudaroma arba atskira sąskaita nėra pateikiama. Todėl a priori
atrodo, kad jas sunkiau identifikuoti kaip paslaugas, kurios galėtų būti pažymėtos paslaugos ženklu. Tačiau, mano nuomone, sudėtinga paneigti, kad įmanoma jas identifikuoti kaip paslaugas, kurios skiriasi nuo prekių pardavimo.
50. Kaip pažymėjo ieškovė, pastaruoju metu įvyko didelių prekių platinimo pokyčių, ypač išsiplėtė pardavimo vietos – padaugėjo „prekybos centrų“ ir „didelių savitarnos parduotuvių“, pasirodžius elektroninėms ryšio priemonėms – šiam tikslui naudojamų priemonių, taip pat atsirado naujų pardavimo būdų, be kita ko, buvo išplėtota „rinkodara“. Tokios raidos ypatumas, šioje byloje man atrodantis svarbus, yra tai, kad paties pardavimo veiksmo sąlygos santykiams tarp platintojų ir vartotojų gali būti toks pat svarbus veiksnys kaip ir parduodamų prekių kaina bei kokybė. Pavyzdžiui, vykstant tam, kas sutartinai yra vadinama „hard discount“, kartais prekės yra pasiūlomos be jokio ženklo(27) . Tačiau jos yra atrenkamos pagal tam tikrą kokybės standartą ir tam tikrą kainą. Tokiu atveju, mano nuomone, galima pripažinti, kad vartotojai identifikuoja būtent prekių parinkimą, ir kitą kartą pirkti tam tikroje parduotuvėje juos gali paskatinti šis parinkimas, o ne vienokiu ar kitokiu ženklu pažymėtų prekių buvimas. Taip pat man atrodo tinkamas per posėdį ieškovės pateiktas vynų mažmenininko pavyzdys. Manau, kad šio mažmenininko atlikta vynų, jo siūlomų parduoti, atranka ir patarimai, kuriuos jis gali teikti savo klientams, kad jie pasirinktų vynus, labiausiai tiksiančius tam tikram valgiaraščiui, atsižvelgiant į vartotojo finansines galimybes, vartotojo yra identifikuojami kaip paslaugos.
51. Toks nagrinėjimas, mano manymu, taip pat tinka kalbant apie parduotuvę, kuri, kaip šioje byloje, siūlo statybos, namų ūkio ir sodo prekes. Ieškovės pateiktuose aiškinimuose teigiama, kad jos siūlomos prekės yra gaminamos kelių skirtingų gamintojų. Galime įsivaizduoti, kad namų ūkio ir sodo medžiagos bei įrankiai, kuriuos siūlo tokie platintojai, gali būti pažymėti skirtingais ženklais ir kad tam tikros tais pačiais ženklais pažymėtos prekės gali būti pasiūlytos kitų platintojų tinkluose. Tačiau man atrodo, kad galima pripažinti, jog vartotojai gali nuspręsti prekes būtent iš šio platintojo įsigyti todėl, kad jis jiems pasiūlo ypatingą tokių prekių asortimentą, arba todėl, kad jie žino, jog ten ras laisvų pardavėjų, kurie gali jiems teikti patarimus, reikalingus jų numatomiems namų ūkio darbams atlikti arba tam tinkamiems įrankiams pasirinkti.
52. Šiais skirtingais atvejais, mano nuomone, gali būti manoma, kad dėl šios veiklos organizuoto ir nuolatinio pobūdžio bei svarbos, kurią ji platintojo ir vartotojo santykiuose gali įgyti kaip pardavimo veiksnys, vartotojai gali ją identifikuoti kaip paslaugas, kurios skiriasi nuo paties prekių pardavimo.
53. Be to, kaip ir visos į bylą įstojusios šalys ir Bundespatentgericht, pritariu nagrinėjimui, pagal kurį šios paslaugos, net jei už jas nėra pateikiama atskira sąskaita, vis dėlto gali būti laikomos teikiamomis už atlygį, nes jos yra teikiamos tam, kad būtų paskatintas tam tikrų prekių pardavimas, o ne visiškai neatlygintinai, ir jų kaina platintojui kompensuojama pačioms prekėms taikomu antkainiu. Todėl galima tarti, kad yra įvykdyta paslaugų atlygintino pobūdžio sąlyga, nustatyta EB 50 straipsnyje, kuriuo galima pagrįstai remtis aiškinant direktyvą, atsižvelgiant į jos tikslą paskatinti, be kita ko, laisvą paslaugų judėjimą tarp valstybių narių.
54. Be to, taip pat negalima atmesti galimybės, kad platintojai gali būti suinteresuoti registruoti tokių paslaugų ženklus. Tiesa, kaip teisingai pažymėjo Prancūzijos vyriausybė, platintojai, be paslaugų ženklų, jau turi kitų teisinių priemonių savo klientams pritraukti ir padaryti taip, kad vartotojai, kurie buvo patenkinti prekių pasirinkimu ir personalo suteiktais patarimais, galėtų juos atskirti nuo konkurentų. Pavyzdžiui, platintojams yra teikiama jų vykdomos pardavimo veiklos tapatumo apsauga – suteikiama jų firmos vardo apsauga, kurią pagal Paryžiaus konvencijos 8 straipsnį turi užtikrinti visos šią sutartį pasirašiusios šalys(28) . Jų nacionalinėje teisėje jiems taip pat yra teikiama pavadinimo, kurį jos naudoja santykiuose su trečiaisiais asmenimis, ir jų pardavimo vietą žyminčios iškabos, kuria jie fiziškai nurodo vartotojams šią pardavimo vietą, apsauga. Tačiau šie dalykai, kaip ir prekių ženklai, atskirai neapsaugo nagrinėjamų paslaugų.
55. Galiausiai man atrodo, kad taip pat naudinga yra nurodyti, jog dabar daugelis valstybių narių, keldamos skirtingus reikalavimus, pripažįsta, kad paslaugoms, kurių teikimas yra susijęs su mažmenine prekyba, gali būti įregistruotas ženklas(29) . Iš esmės tokios pat pozicijos laikosi VRDT, remdamasi reglamentu, kuris, tiesa, yra susijęs su Bendrijos prekių ženklu, o ne su nacionaliniais prekių ženklais, bet kurio įregistravimo sistema ir tikslai dėl vidaus rinkos sukūrimo atitinka direktyvos sistemą ir tikslus. Pavyzdžiui, VRDT antroji apeliacinė taryba sprendime Giacomelli Sport (30) nusprendė, kad mažmeninėje prekyboje teikiama paslauga gali būti paslauga, kuriai gali būti įregistruoti Bendrijos ženklai(31) . Po šio sprendimo VRDT pirmininkas, pasikonsultavęs su nacionaliniais biurais ir PINO, savo 2001 m. kovo 12 d. komunikate Nr. 3/01 taip pat nurodė, kad Bendrijos ženklas esant sąlygoms, kurias jis patikslino ir kurias dar aptarsiu nagrinėdamas antrąjį prejudicinį klausimą, gali būti įregistruotas su mažmenine prekyba susijusioms paslaugoms.
56. Taigi atsižvelgdamas į visus šiuos dalykus siūlau Teisingumo Teismui į pirmąjį prejudicinį klausimą atsakyti taip, kad tokios mažmeninėje prekyboje teikiamos paslaugos, kurios skiriasi nuo pardavimo ir gali būti identifikuotos, pagal direktyvą gali būti paslauga, kuriai gali būti įregistruotas paslaugos ženklas.
B – Dėl antrojo prejudicinio klausimo
57. Savo antruoju prejudiciniu klausimu Bundespatentgericht
iš esmės klausia, kiek turi būti patikslintas tokių mažmenininko mažmeninėje prekyboje teikiamų paslaugų turinys, siekiant užtikrinti, kad būtų apibrėžtas ženklo apsaugos objektas, kaip to reikalaujama dėl, viena vertus, direktyvos 2 straipsnyje apibrėžtos ženklo funkcijos atskirti vienai įmonei priklausančias prekes arba paslaugas nuo kitai įmonei priklausančių prekių arba paslaugų ir, kita vertus, būtinybės kilus ginčui atriboti tokio ženklo apsaugos sritį.
58. Komisija mano, kad šis klausimas yra susijęs su formaliomis ženklo registravimo sąlygomis, todėl priklauso tik valstybių narių kompetencijai. Komisija nagrinėdama remiasi direktyvos penkta konstatuojamąja dalimi, pagal kurią valstybėms narėms paliekama teisė savo nuožiūra nustatyti prekių ženklų registravimo tvarką. Ji taip pat pažymi, kad valstybėse narėse nacionaliniai biurai reikalauja skirtingų sąlygų ženklų registravimui mažmeninės prekybos srityje. Galiausiai ji pažymi, kad, kalbant apie Bendrijos ženklą, reikalavimai prekių arba paslaugų, kurioms yra įregistruojamas ženklas, apibūdinimui yra ne reglamente, o jam priimti skirtame Reglamente Nr. 2868/95.
59. Aš nepritariu šiam nagrinėjimui. Tiesa, direktyvos, kaip ir reglamento, nuostatose nėra nurodyta, kiek turi būti tiksliau apibrėžtos prekės ir paslaugos, kurioms gali būti įregistruotas ženklas. Taip pat aišku, kad direktyvos tikslas nėra visiškas valstybių narių prekių ženklų srities teisės aktų suderinimas ir kad valstybės narės pasiliko teisę pačios nustatyti procedūrines ženklų įregistravimo taisykles.
60. Tačiau direktyvos tikslas, kaip nurodyta jos pirmoje ir septintoje konstatuojamosiose dalyse, yra suderinti teisių į ženklą įgijimo sąlygas. Manau, iš direktyvos sistemos nagrinėjimo matyti, kad klausimas, kiek turi būti patikslintos prekės ir paslaugos, dėl kurių yra pateikiama paraiška įregistruoti ženklą, kad būtų apibrėžtas apsaugos objektas, priklauso šio registravimo materialioms sąlygoms.
61. Žinome, kad direktyvos sistemos pagrindas yra ženklo įregistravimas. Būtent ženklo įregistravimas suteikia ženklui direktyvoje numatytas teises ir leidžia apibrėžti tikslią šių teisių taikymo sritį. Direktyva nustato tam tikras sąlygas, kurias turi atitikti žymuo, skirtas sudaryti ženklą. Minėtame sprendime Sieckmann
Teisingumo Teismas turėjo patikslinti registravimo viešajame registre svarbą. Pasak Teisingumo Teismo, toks įregistravimas „yra skirtas tam, kad padarytų (ženklą) prieinamą kompetentingoms institucijoms ir visuomenei, ypač ūkio subjektams. Viena vertus, kompetentingos institucijos turi aiškiai ir tiksliai žinoti, koks yra ženklą sudarančių žymenų pobūdis, kad galėtų atlikti savo pareigas, susijusias su išankstiniu registravimo paraiškų nagrinėjimu ir tinkamo bei tikslaus ženklų registro tvarkymu ir skelbimu. Kita vertus, ūkio subjektams reikia turėti galimybę aiškiai ir tiksliai pasitikrinti, kokius registravimus atliko arba kokias paraiškas įregistruoti pateikė jų dabartiniai ar potencialūs konkurentai ir taip gauti svarbią informaciją apie trečiųjų asmenų teises. Kad šio registro naudotojai, remdamiesi ženklo įregistravimu, galėtų nustatyti šio ženklo tikslų pobūdį, jo grafinis pateikimas registre turi būti pats savaime išsamus, lengvai prieinamas ir suprantamas“(32) .
62. Šie reikalavimai, pagal kuriuos nagrinėjamas ženklas turi būti tikrai ir tiksliai žinomas, kad kompetentingos institucijos galėtų vykdyti savo priežiūros pareigas, o ženklo savininkas ir kiti ūkio subjektai – tiksliai žinoti, kokia yra įregistravimu suteiktų teisių taikymo sritis, taip pat yra taikytini prekėms ir paslaugoms, kurioms yra įregistruotas ženklas.
63. Iš esmės, viena vertus, žymuo ir, kita vertus, prekės ir paslaugos, kurias šis žymuo turi žymėti, yra dvi neatsiejamos sudedamosios registravimo dalys, leidžiančios nustatyti kiekvieno įregistruoto ženklo suteikiamas teises. Reglamento ir direktyvos sistemose ženklas yra paraiškos įregistruoti objektas, kad žymėtų tam tikras prekes ir tam tikras paslaugas(33) . Direktyvos 3 straipsnyje nustatyti atsisakymo registruoti pagrindai, be kita ko, turi būti vertinami šių prekių ir paslaugų atžvilgiu(34) . Taip pat į prekes ir paslaugas, kurioms prašoma įregistruoti ženklą, reikia atsižvelgti vertinant, ar taikant direktyvos 4 straipsnį turi būti atsisakyta įregistruoti ženklą tuo pagrindu, kad jis yra tapatus arba kad dėl jo gali atsirasti galimybė supainioti su anksčiau įregistruotu ženklu. Pagal direktyvos 4 straipsnio 1 dalies a punktą ženklas nebus registruojamas arba, jeigu jis yra įregistruotas, registracija bus paskelbta negaliojančia, „jeigu jis yra tapatus ankstesniam prekių ženklui, o prekės ir paslaugos, kurioms jis yra taikomas arba registruojamas, yra tapačios prekėms arba paslaugoms, kurias apsaugo ankstesnis prekių ženklas“(35) . Pagal to paties straipsnio 1 dalies b punktą galimybė supainioti atsiranda dėl tarpusavio ryšio tarp žymenų tarpusavio panašumo ir prekių bei paslaugų, kurias atitinkamai žymi šis žymuo, panašumo.
64. Kartu taip pat yra būtina žinoti, kurioms prekėms ir paslaugoms ženklas taikomas, kad būtų apibrėžtos pagal direktyvos 5 straipsnį šio ženklo įregistravimu suteikiamos teisės. Galiausiai būtent dėl to, kad yra nurodomos prekės ir paslaugos, kurioms skirtas ženklas, gali būti taikomi jo registracijos panaikinimo ar pripažinimo negaliojančia pagrindai, o nacionaliniai biurai pagal direktyvos 13 straipsnį gali atsisakyti registruoti ženklą, panaikinti jo registraciją ar pripažinti ją negaliojančią tik toms prekėms ar paslaugoms, kurioms šie pagrindai yra taikytini.
65. Minėtame Teisingumo Teismo sprendime Sieckmann
nustatyti reikalavimai dėl žymens suvokimo būtų neveiksmingi, jei prekės ar paslaugos, kurioms prašoma įregistruoti ženklą, taip pat nebūtų tiksliai žinomos.
66. Kaip Teisingumo Teismas jau yra nurodęs, tai žinoti yra būtina, juo labiau kad ženklų įregistravimo sistema, kuri yra svarbiausias ženklų apsaugos elementas, tiek Bendrijos teisės, tiek įvairių nacionalinių teisių atžvilgiu turi prisidėti prie teisinio saugumo ir gero administravimo(36) . Laikantis šios logikos, pagal nusistovėjusią teismų praktiką direktyvoje numatytų atsisakymo įregistruoti pagrindų nagrinėjimas, siekiant išvengti prekių ženklų įregistravimo netinkamu būdu, turi būti nuodugnus ir išsamus(37) . Nuodugniam ir išsamiam nagrinėjimui prieš registravimą įgyvendinti, kad būtų užtikrintas teisinis saugumas, reikia, kad būtų galima tiksliai žinoti, kokioms prekėms ir paslaugoms ženklas yra skirtas.
67. Atsižvelgdamas į šiuos samprotavimus manau, kad klausimas, kiek mažmeninėje prekyboje teikiamų paslaugų turinys turi būti patikslintas, priklauso teisių į ženklą įgijimo sąlygoms, kurias siekiama suderinti direktyva. Todėl Teisingumo Teismas turi nustatyti, kiek šis turinys turi būti patikslintas.
68. Šiuo aspektu įvairių nacionalinių biurų ir VRDT praktika skiriasi. Ši įvairi praktika apibendrintai gali būti taip apibūdinta(38) . Dėl paslaugų, kurioms yra taikomas ženklas, apibūdinimo, tam tikri nacionaliniai biurai sutinka, kad tokios paslaugos būtų įregistruotos pavadinimu „mažmeninė prekyba“ arba „mažmeninės prekybos paslaugos“. Kiti biurai šiam įregistravimui reikalauja tikslesnio teikiamų paslaugų apibūdinimo, kuris gali būti pagrįstas Nicos klasifikacijos 35 klasės aiškinamosiose pastabose esančia formuluote „įvairių prekių surinkimas į vieną vietą (išskyrus vežimą) trečiųjų asmenų naudai, kad pirkėjai galėtų jas patogiai apžiūrėti ir įsigyti“. Dėl prekių, kurioms yra taikomos paslaugos, daugelis biurų rekomenduoja arba prašo jas patikslinti arba apibrėžti, kuriai rūšiai jos priklauso. Kitos sutinka, kad šis patikslinimas būtų padarytas nurodant rinkos sektorių, kuriame šios paslaugos yra teikiamos, pavyzdžiui, vaistines arba baldų parduotuves.
69. Kalbant apie VRDT, minėtame sprendime Giacomelli
antroji Apeliacinė taryba nurodė, kad pareiškėjas privalo pateikti suprantamą paslaugos apibūdinimą, taip pat nurodyti sritį, kurioje ji yra teikiama. Kaip pavyzdį ji nurodė „mažmeninės prekybos paslaugas sporto prekių srityje“.
70. Savo minėtame Komunikate Nr. 3/01 šios tarnybos pirmininkas savo ruožtu laikėsi kiek kitokios pozicijos. Pasak jo, paslaugoms, kurių teikimas yra susijęs su mažmenine prekyba, gali būti įregistruotas Bendrijos paslaugos ženklas ir jos priklauso Nicos klasifikacijos 35 klasei. Toliau jis nurodo, kad sąvoka „mažmeninės prekybos paslaugos“ yra aiški ir kad VRTD ją pripažįsta su sąlyga, kad ši formuluotė suprantama kaip 35 klasės aiškinamosiose pastabose esanti formuluotė. Dėl veiklos srities, kurioje yra teikiamos paslaugos, patikslinimo jis nurodo, kad, priešingai pozicijai, kurios laikosi antroji Apeliacinė taryba, šis patikslinimas negali būti laikomas teisiškai būtinu, nes tokio pobūdžio patikslinimo nereikalaujama kitoms paslaugoms, priklausančioms kitoms Nicos klasifikacijos klasėms, kaip antai taisymas, priežiūra ir vežimas. Tačiau, pasak jo, toks patikslinimas yra pageidautinas. Rekomenduojamos tokios formuluotės: tikslinant veiklos sritį vartojama formuluotė „mažmeninės prekybos paslaugos maisto produktų ir gėrimų srityje“, pažymint teikiamų paslaugų ypatingą pobūdį – „mažmeninės prekybos paslaugos didelėje parduotuvėje“ arba „mažmeninės prekybos paslaugos prekybos centre“ ir kt.
71. Savo ruožtu manau, kad registruojant ženklą paslaugoms, teikiamoms mažmeninėje prekyboje, turi būti aišku, viena vertus, konkretus šių paslaugų turinys ir, kita vertus, prekės arba prekių rūšis, kurioms jos yra taikomos. Manau, kad dėl mažmeninėje prekyboje teikiamų paslaugų ypatingo pobūdžio šį dvigubą reikalavimą direktyvos sistemos ir tikslų atžvilgiu galima pateisinti.
72. Kaip matėme, ženklo įregistravimas turi leisti apibrėžti registruoto ženklo savininkui teikiamos apsaugos konkretų objektą(39) . Todėl registravimo suteiktų teisių žinojimas reiškia, kad gali būti aiškiai nustatyta, kokioms paslaugoms ženklas skirtas. Šių paslaugų apibūdinimas taip pat yra būtinas, kad kompetentingos institucijos, vykdydamos nuodugnią ir išsamią priežiūrą, galėtų įvertinti, ar taikant direktyvos 4 straipsnį turi būti atsisakyta registruoti ženklą tuo pagrindu, kad jis yra tapatus anksčiau įregistruotam ženklui arba kad dėl nagrinėjamų žymenų tapatumo ar panašumo arba jais žymimų prekių ar paslaugų tapatumo ar panašumo gali atsirasti galimybė juos supainioti. Galiausiai jis yra būtinas, kad šios institucijos galėtų įvertinti, ar yra pagrindų atsisakyti registruoti, panaikinti registraciją ar pripažinti ją negaliojančią ir taikyti šį atsisakymą registruoti, registracijos panaikinimą ar pripažinimą tik toms prekėms ir paslaugoms, kurioms šie pagrindai yra taikytini.
73. Kad būtų nustatyta, kokios pasekmės dėl šių reikalavimų kyla mažmeninėje prekyboje teikiamoms paslaugoms, mano manymu, reikia atsižvelgti į tai, kad šios paslaugos yra kitokios nei, pavyzdžiui, taisymo, vežimo arba drabužių valymo paslaugos. Iš esmės teikdamas tokias paslaugas paslaugų teikėjas atlieka darbus, kurie ir yra sutarties su vartotoju objektas. Tokią paslaugą nurodžius paraiškoje įregistruoti ženklą yra apibūdinama veikla, kurią tiek institucijos, įpareigotos vykdyti priežiūrą, tiek ūkio subjektai gali aiškiai identifikuoti, nes yra nurodoma tiksli veikla, kurią kiekvienas gali įsivaizduoti. Tačiau, kaip minėjau, šioje byloje nagrinėjamos paslaugos yra paslaugos, kurias platintojai teikia parduodami savo prekes ir kurių konkretus tikslas yra paskatinti parduoti šias prekes. Taigi pačios šios paslaugos nėra tikslas. Vartotojai jomis naudojasi tik pirkdami šias prekes ir jų kaina yra įskaičiuota į prekių kainą. Be to, matėme, kad ženklų sistemoje pardavimas nėra paslauga, kuriai gali būti įregistruotas ženklas. Platintojas savo pardavimo veikla nuo konkurentų skiriasi būtent savo parduodamų prekių ženklu, kuris gali būti prekių gamintojo ženklas arba jo paties prekybos ženklas.
74. Taigi, mano nuomone, svarbu, kad mažmeninėje prekyboje teikiamos paslaugos galėtų būti konkrečiai ir pakankamai tiksliai apibūdintos tam, kad, viena vertus, būtų galima jas aiškiai identifikuoti ir, kita vertus, būtų užtikrinta, kad jos nėra vien paprastas prekių platinimas.
75. Todėl manau, kad tokios formuluotės kaip „mažmeninė prekyba“, kurią ieškovė vartoja savo paraiškoje įregistruoti, arba „mažmeninės prekybos paslaugos“ nėra pakankamai aiškios, kad apibūdintų teikiamų paslaugų turinį. Tiesa, jos tikrai leidžia suprasti, kad taip apibrėžtos paslaugos neatitinka visiškai nuo prekių pardavimo nepriklausomų paslaugų taip, kaip tos, kurias prekybos centre teikia kelionių agentūra, drabužių valykla ar restoranas. Taip pat jos galėtų būti suprantamos kaip neapimančios paslaugų, susijusių su prekių pardavimu, bet aiškiai identifikuojamų, kaip antai prekės įsigijimo finansavimo sutartis arba draudimo sutartis, ir priklausančių atskiroms Nicos klasifikacijos klasėms. Tačiau, manau, kad jos neleidžia suprasti, kokios konkrečiai yra platintojo teikiamos paslaugos, kurios nėra minėtos paslaugos ir nesutampa su pačiu pardavimo veiksmu.
76. Taip pat esu linkęs manyti, jog Nicos klasifikacijos 35 klasės aiškinamosiose pastabose esanti formuluotė dėl įvairių prekių surinkimo į vieną vietą (išskyrus vežimą) trečiųjų asmenų naudai, kad pirkėjai galėtų jas patogiai apžiūrėti ir įsigyti, kalbant apie prekių platintoją, nėra pakankamai aiški, kad apibūdintų jo teikiamas paslaugas, kurios nesutampa su paprastu atitinkamų prekių siūlymu parduoti.
77. Taip pat, mano nuomone, būtina patikslinti, kokioms prekėms arba kokioms prekių rūšims šios paslaugos yra teikiamos. Tiesa, kaip minėtame savo Komunikate Nr. 3/01 nurodė VRDT pirmininkas, tokio tikslinimo nereikalaujama registruojant Bendrijos ženklus paslaugoms, kurios priklauso kitoms Nicos klasifikacijos klasėms, kaip antai taisymas, priežiūra ir vežimas. Tačiau man šis veiksnys neatrodo lemiamas ir, turint omenyje Bendrijos teisės aktų bendrą kontekstą bei tikslus, taip pat dar kartą atsižvelgiant į ypatingus nagrinėjamų paslaugų požymius, jo gali būti nepaisoma.
78. Iš esmės matėme, kad šios paslaugos turi paskatinti parduoti tam tikras prekes. Skirtingai nei kitų paslaugų teikimas, jos nėra teikiamos nepriklausomai. Jos teikiamos tik parduodant tam tikras specialias prekes. Nė kiek nepatikslinus šių prekių arba kategorijos, kuriai jos priklauso, įregistruoto ženklo suteikiamos apsaugos taikymo sritis praktiškai taptų neribota. Tokio ženklo įregistravimas galėtų suteikti pareiškėjui išimtines teises šį žymenį paslaugų, teikiamų mažmeninėje prekyboje, srityje naudoti nepriklausomai nuo prekės rūšies. Manau, kad tokia padėtis neatitiktų direktyvos tikslo skatinti laisvą prekių ir paslaugų judėjimą.
79. Žinome, kad prekių ženklų teisė yra šiek tiek paradoksali, nes vienam ūkio subjektui suteikiamos išimtinės teisės į žymenis, naudojamus prekėms arba paslaugoms realizuoti siekiant paskatinti šių prekių ir šių paslaugų laisvą judėjimą. Kad būtų suderinti ženklo apsaugos ir laisvo judėjimo interesai, pareiškėjas ženklų teisės registravimo sistemoje mainais už išimtines teises, kurių ji reikalauja, turi tiksliai nurodyti žymenį, taip pat prekes ir paslaugas, kurioms šios teisės bus taikomos. Šis reikalavimas leidžia ženklo apsaugos tikslą pasiekti tiksliai apibūdinus šios apsaugos objektą ir kartu laisvo prekių ir paslaugų judėjimo tikslą pasiekti apribojus šias išimtines teises paties ženklo funkcija – atskirti ženklo savininko prekes ir paslaugas. Kadangi nagrinėjamos paslaugos dėl savo pobūdžio gali būti teikiamos tik parduodant tam tikras specialias prekes, man atrodo, jog direktyvos bendras kontekstas ir tikslai gali būti aiškinami taip, kad pareiškėjas turi patikslinti, kurioms prekėms yra taikomos šios paslaugos.
80. Priešingai nei Komisija, manau, kad pareiškėjo, kuris reikalauja įregistruoti ženklą mažmeninėje prekyboje teikiamoms paslaugoms, padėtis nėra tokia pat kaip ūkio subjekto, kuris prašo įregistruoti paslaugos ženklą tokiam paslaugų teikimui kaip reklama, nepatikslinęs konkretaus reklamos pobūdžio, arba plačiam prekių ir paslaugų spektrui. Šiais atvejais apsaugos, kurią suteikia įregistravimas, taikymo sritis iš tikrųjų yra labai didelė. Tačiau nėra nustatyta ir taip pat negali būti preziumuojama, kad suinteresuotasis asmuo savo ženklą naudos tik tam tikroje atskiroje srityje arba tik tam tikrai prekių, numatytų paraiškoje įregistruoti, daliai. Tokiu atveju galime daryti prielaidą, kad turi būti taikomos direktyvos 10 ir 12 straipsnių nuostatos dėl ženklo savininkų teisių panaikinimo, jei ženklas nėra tikrai naudojamas prekėms ir paslaugoms, kurioms jis yra įregistruotas; šios nuostatos taikytinos, kad žymuo būtų vėl laisvas veiklos sričiai arba prekėms, kurioms žymėti jis nebuvo naudojamas. Tačiau manau, kad ši sistema būtų netaikytina, jei nuo pat pradžių yra nustatyta, kad paslaugos gali būti teikiamos tik tam tikroms prekėms.
81. Prekių arba prekių rūšių, kurioms taikomos mažmeninėje prekyboje teikiamos paslaugos, apibūdinimas, mano nuomone, gali būti arba šių prekių išvardijimas, arba atitinkamos veiklos srities nurodymas, arba parduotuvės, kurioje šios paslaugos yra teikiamos, rūšies nurodymas, jei tokia informacija yra pateikiama aiški nuoroda į konkrečią prekių rūšį, pavyzdžiui, sportinės aprangos srities ar baldų parduotuvės prekes. Atvirkščiai, man atrodo, kad vien nuorodos į paslaugas, teikiamas „didelėje parduotuvėje“ arba „prekybos centre“, kuri gali būti naudinga patikslinant, kokiame kontekste yra teikiamos nagrinėjamos paslaugos, nepakanka, kad būtų nustatytos prekės, kurioms šios paslaugos yra taikomos, atsižvelgiant į labai didelę prekių, kurios gali būti parduodamos tokios rūšies pardavimo vietose, įvairovę. Sunkumas, su kuriuo gali būti susidurta platinimo didelėse parduotuvėse atveju dėl prekių kiekio, kai reikia išvardyti įvairias parduodamų prekių rūšis, man neatrodo pakankama priežastis atsisakyti šio reikalavimo patikslinti.
82. Atsižvelgdamas į šiuos samprotavimus siūlau Teisingumo Teismui į antrąjį prejudicinį klausimą atsakyti taip, kad pagal direktyvą mažmenininko teikiamų paslaugų, kurioms gali būti įregistruotas paslaugos ženklas, turinys turi būti patikslintas taip, kad leistų suprasti, kas konkrečiai sudaro šias paslaugas. Tokios sąvokos kaip „mažmeninė prekyba“ arba „mažmeninės prekybos paslaugos“ nėra pakankamai aiškios, kad apibūdintų teikiamų paslaugų turinį. Ženklo įregistravimas paslaugoms, teikiamoms mažmeninėje prekyboje, taip pat turi leisti nustatyti, kokios yra prekės arba prekių rūšys, kurioms yra taikomos paslaugos.
C – Dėl trečiojo prejudicinio klausimo
83. Trečiasis klausimas yra dėl panašumo sąvokos, apie kurią kalbama direktyvos 4 straipsnio 1 dalies b punkte ir 5 straipsnio 1 dalies b punkte. Matėme, kad pagal 4 straipsnio 1 dalies b punktą turi būti atsisakoma ženklą registruoti, jeigu dėl savo tapatumo ar panašumo į ankstesnį prekių ženklą arba dėl prekių ar paslaugų, kurioms prekių ženklai yra skirti, tapatumo ar panašumo yra galimybė suklaidinti dalį visuomenės arba jis gali būti klaidingai susiejamas su ankstesniu prekių ženklu. 5 straipsnio 1 dalies b punkte yra panašiai nustatyta, kad registruoto ženklo savininkas turi teisę uždrausti trečiosioms šalims vartoti prekybos veikloje bet kokį žymenį, kai dėl savo tapatumo ar panašumo į jo prekių ženklą ir dėl šiuo ženklu ir žymeniu žymimų prekių arba paslaugų tapatumo ar panašumo yra tikimybė, kad visuomenė dėl žymens asocijavimosi su prekių ženklu gali juos supainioti.
84. Bundespatentgericht
pirmiausia primena, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką pagrindinis kriterijus vertinant prekių arba paslaugų panašumą minėtų nuostatų prasme yra tai, ar, atsižvelgiant į aplinkybių visumą, suinteresuotieji asmenys gali pamanyti, kad atitinkamos prekės arba paslaugos yra kontroliuojamos tos pačios įmonės. Taip pat jis nurodo, kad tarp svarbių kriterijų vertinant, ar prekės ir paslaugos yra panašios, pirmiausia yra nagrinėjamų prekių arba paslaugų pobūdis, paskirtis ir naudojimas, taip pat tai, ar jos konkuruoja tarpusavyje, ar papildo vena kitą.
85. Toliau Bundespatentgericht
nurodo, kad daugelis platintojų tikrina prekių, kurių platinimą jie užtikrina, kokybę. Iš to jis daro išvadą, kad mažmeninėje prekyboje teikiamų paslaugų ženklų srityje taikant šį labai platų apibrėžimą, pagal kurį bendros kokybės kontrolės pakanka, kad būtų funkcinis ryšys tarp prekių arba paslaugų, šio taikymo pasekmė galėtų būtų tai, kad tokio ženklo savininkui būtų suteikta nekontroliuojama apsauga.
86. Pavyzdžiui, šių kriterijų taikymo pasekmė galėtų būti tai, kad šios paslaugos būtų laikomos analogiškomis, viena vertus, paslaugoms, kurios gali būti teikiamos bendrame prekių platinimo kontekste, kaip antai finansavimo paslaugos, draudimas arba priežiūra, kita vertus, pačioms platintojo parduodamoms prekėms.
87. Dėl antrojo punkto Bundespatentgericht
nurodo, kad pagal Vokietijos teismų praktiką, kad ir koks skirtingas būtų pobūdis, prekės, naudojamos paslaugoms teikti, ir šios paslaugos gali būti laikomos panašiomis, kai paslaugų įmonės atitinkamas prekes gamina arba platina nepriklausomai arba šių prekių gamintojai atitinkamų paslaugų srityje vykdo nepriklausomą veiklą. Pavyzdžiui, tarp paslaugos „restoranai“ ir prekės „alkoholiniai gėrimai“ galėtų būti pripažintas panašumas dėl to, kad šios prekės gaminimo įmonėse yra siūlomos naudoti vietoje, arba dar ir dėl to, kad jos yra naudojamos restoranuose pateikti vietoje, bet taip pat ir parduodamos „išsinešti“.
88. Atsižvelgdamas į šiuos samprotavimus, Bundespatentgericht
savo trečiuoju prejudiciniu klausimu Teisingumo Teismo klausia, kiek reikia atriboti, viena vertus, mažmeninėje prekyboje teikiamų paslaugų ir, kita vertus, kitų platinant prekes teikiamų paslaugų arba pačių prekių, kurias mažmenininkas pasiūlė parduoti, panašumo sritį direktyvos 4 straipsnio 1 dalies b punkto ir 5 straipsnio 1 dalies b punkto prasme.
89. Pritariu Bundespatentgericht
nuomonei dėl to, kad vengtina suteikti mažmeninėje prekyboje teikiamoms paslaugoms įregistruoto ženklo savininkui apsaugą, kurios taikymo sritis būtų labai plati, apimtų ir kitas paslaugas, galimas teikti platinant prekes ir visas šio savininko siūlomas prekes. Kaip ir prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, manau, kad, pripažinus galimybę įregistruoti tokius ženklus, neturi būti leista šiais ženklais pakeisti prekių ženklų arba sumažinti suinteresuotumą jais.
90. Iš esmės toks prekių ženklų teisės sistemos persvarstymas neatitinka bendrojo intereso. Net jei platinimo raidos pasekmė gali būti tai, kad realizuojant tam tikrų rūšių prekes teikiamos paslaugos vartotojams šiandien įgyja didelę, net lemiamą, reikšmę, bet kokio pardavimo tikslas lieka konkrečios prekės pirkimas. Manau, kad čia yra naudinga priminti, jog prekių ženklai apsaugo prekes ir skatina gerinti jų kokybę. Ši apsauga skatina gamintojus išlaikyti savo prekių kokybę ir investuoti siekiant ją pagerinti, nes ši kokybė, kurią leidžia identifikuoti jų ženklas, užtikrina jiems galimybę įgyti pastovių klientų. Toks pat nagrinėjimas gali būti atliktas ir dėl prekybos ženklo, kuriuo paženklinti savo siūlomas prekes platintojas gali nuspręsti. Taip identifikuodamas prekes, jis yra suinteresuotas, kad jo prekybos ženklu būtų pažymėtos tik tos prekės, kurios atitinka tam tikrą kokybės standartą. Taip prekių ženklas prisideda prie ekonominės pažangos. Todėl, mano manymu, svarbu tai, kad ženklų teisėje pardavimo būdo apsauga įregistruojant paslaugų ženklus mažmeninėje prekyboje teikiamoms paslaugoms nekenkia prekių ženklams, kurie žymi patį pardavimo objektą.
91. Tačiau nemanau, kad būtų įmanoma iš anksto, pagal iš anksto nustatytus kriterijus apibrėžti mažmeninėje prekyboje teikiamų paslaugų ir kitų paslaugų, kurios gali būti teikiamos bendrame platinimo kontekste, taip pat pačių prekių panašumo sritį. Iš esmės, kaip yra nurodyta direktyvos dešimtoje konstatuojamojoje dalyje, ši panašumo sąvoka turi būti aiškinama kartu su galimybės supainioti sąvoka. Pagal teismų praktiką tokia galimybė yra, kai visuomenė gali suklysti dėl atitinkamų prekių ir paslaugų kilmės, t. y. kai ji gali pamanyti, kad šios prekės ir paslaugos yra pagamintos arba suteiktos tos pačios įmonės, kuriai gali būti priskirta atsakomybė už jų kokybę.
92. Pagal teismo praktiką turi būti vertinama šios galimybės supainioti visuma, kiekvienu atskiru atveju atsižvelgiant į visus svarbius veiksnius(40) . Šis vertinimas reiškia tam tikrą veiksnių, į kuriuos yra atsižvelgiama, ypač ženklų ir žymimų prekių arba paslaugų panašumo, tarpusavio ryšį. Pavyzdžiui, mažą prekių arba paslaugų panašumą gali kompensuoti didelis ženklų panašumas ir atvirkščiai. Galimybė supainioti tuo didesnė, kuo didesnis yra ženklo skiriamasis požymis. Kad būtų įvertintas šis skiriamasis pobūdis, reikia atsižvelgti, be kita ko, į ženklui būdingas savybes, tarp jų į aplinkybę, ar jame nėra prekes ir paslaugas, kurioms jis buvo įregistruotas, apibūdinančių elementų, į ženklo užimamą rinkos dalį, šio ženklo naudojimo intensyvumą, geografinį paplitimą ir trukmę, įmonės investuotas lėšas šiam ženklui reklamuoti, kokia yra suinteresuotosios visuomenės dalis, kuri prekes ir paslaugas identifikuoja kaip pagamintas tam tikros įmonės, taip pat į prekybos ir pramonės rūmų ar kitų profesinių asociacijų pareiškimus(41) . Be to, kad būtų įvertintas nagrinėjamų prekių ir paslaugų panašumas, turi būti atsižvelgta į visus svarbius veiksnius, kurie apibūdina santykį tarp prekių arba paslaugų. Šie veiksniai pirmiausia yra jų pobūdis, paskirtis, naudojimas, taip pat tai, ar jos tarpusavyje konkuruoja, ar viena kitą papildo(42) .
93. Galiausiai vertinant šią galimybę supainioti lemiamą vaidmenį vaidina tai, kaip paprastas vartotojas suvokia šias prekes arba paslaugas(43) .
94. Taigi iš šios teismo praktikos darytina išvada, kad paslaugų ir prekių panašumo, kuris yra glaudžiai susijęs su tuo, ar yra galimybė supainioti, vertinimas yra fakto klausimas, kylantis iš kiekvienam atvejui būdingų aplinkybių nagrinėjimo. Todėl, atrodo, sunku iš anksto nustatyti, kad mažmeninėje prekyboje teikiamos paslaugos niekada nebus tapačios tam tikroms kitoms paslaugų rūšims, teikiamoms bendrame platinimo kontekste, arba prekėms, kurioms jos yra taikomos. Jei iš anksto būtų atmestas toks panašumas, tai galėtų tam tikromis aplinkybėmis sukelti abejonių dėl pačios ženklo funkcijos užtikrinti juo žymimų prekių ir paslaugų kilmę.
95. Labiausiai ženklų teisę atitinkantis būdas sumažinti galimybę supainioti ir atitinkamai apsaugos, kurią suteikia ženklo įregistravimas paslaugoms, teikiamoms mažmeninėje prekyboje, taikymo sritį, mano nuomone, yra tikslus ir išsamus taip teikiamų paslaugų ir prekių, kurioms jos yra taikomas, apibūdinimas.
96. Jei šie tikslinimai yra padaryti, kompetentingos institucijos, kiekvienu atskiru atveju atsižvelgdamos į taip apibūdintų paslaugų turinį ir jų teikimo sritį, turės įvertinti, ar yra galimybė suklaidinti atitinkamus vartotojus dėl, viena vertus, atitinkamų žymenų panašumo arba tapatumo ir, kita vertus, dėl trečiojo asmens žymeniu pažymėtų prekių arba paslaugų ir mažmenininko mažmeninėje prekyboje teikiamų paslaugų tapatumo ar panašumo. Tokia galimybė supainioti gali būti pripažinta tik tuo atveju, jei, atsižvelgiant į konkrečias aplinkybes, atitinkami vartotojai gali pamanyti, kad trečiųjų asmenų ženklu paženklintos paslaugos arba prekės turi tokią pat kilmę, kaip mažmenininko teikiamos paslaugos, t. y. pagal Bundespatentgericht
primintą teismo praktiką, kad šio trečiojo asmens paslaugos arba prekės buvo suteiktos arba pagamintos kontroliuojant mažmenininkui, kuriam gali būti priskirta atsakomybė už jų kokybę.
97. Kitaip nei Bundespatentgericht, nemanau, jog ta aplinkybė, kad vartotojai mano, jog platintojai turi atlikti tam tikrą jų parduodamų prekių kokybės kontrolę, nepaisant to, ar jos yra pažymėtos platintojo prekybos ženklu, ar gamintojo ženklu, gali versti preziumuoti, kad apskritai šios prekės turi būti laikomos tapačiomis mažmeninėje prekyboje teikiamoms paslaugoms. Šios prekės pagal savo pobūdį skiriasi nuo šių paslaugų. Tai, ar šios prekės ir paslaugos dėl savo pobūdžio, paskirties, naudojimo, taip pat dėl to, kad jos yra tarpusavyje konkuruojančios ar viena kitą papildo, gali būti laikomos panašiomis, turi būti įvertinta kiekvienu atskiru atveju atsižvelgiant į atitinkamoms prekėms ir paslaugoms būdingus požymius.
98. Be to, nemanau, kad Teisingumo Teismo praktika turi paskatinti pripažinti platų šių kriterijų aiškinimą. Kaip matėme, panašumo sąvoka turi būti aiškinama kartu su galimybės supainioti sąvoka, ir, kaip priminė Teisingumo Teismo didžioji kolegija(44), tokia galimybė negali būti preziumuojama. Todėl ženklo savininkui teikiama apsauga reikalauja pateikti įrodymą, kad yra galimybė suklaidinti atitinkamą visuomenės dalį(45) .
99. Atsižvelgdamas į šiuos samprotavimus esu linkęs manyti, kad ženklų įregistravimas paslaugoms, teikiamoms mažmeninėje prekyboje, jei šiam įregistravimui reikalaujama patikslinti šių paslaugų turinį ir prekes, kurioms jos yra taikomos, neturėtų suteikti šių ženklų savininkams neribotos apsaugos. Šiuo atžvilgiu pritariu VRDT pirmininko pozicijai, pareikštai minėtame Komunikate Nr. 3/01, kad nors ir negalima atmesti galimybės supainioti mažmeninėje prekyboje teikiamas paslaugas ir parduodamas prekes, ji yra mažai tikėtina, nebent būtų ypatingos aplinkybės, pavyzdžiui, jei atitinkami ženklai būtų tapatūs arba beveik tapatūs ir gerai įsitvirtinę rinkoje(46) .
100. Atsižvelgdamas į šiuos samprotavimus, siūlau Teisingumo Teismui į trečiąjį prejudicinį klausimą atsakyti taip, kad mažmenininko teikiamų paslaugų ir kitų platinant prekes teikiamų paslaugų arba pačių mažmenininko siūlomų prekių panašumo sritis direktyvos 4 straipsnio 1 dalies b punkto ir 5 straipsnio 1 dalies b punkto prasme neturi būti atribota.
IV – Išvada
101. Atsižvelgdamas į šiuos samprotavimus siūlau Teisingumo Teismui į Bundespatentgericht
(Vokietija) prejudicinius klausimus atsakyti taip:
„1. Tokios mažmeninėje prekyboje teikiamos paslaugos, kurios skiriasi nuo pardavimo ir gali būti identifikuojamos, pagal 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmąją Tarybos direktyvą 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti gali būti paslauga, kuriai gali būti įregistruotas paslaugos ženklas.
2. Mažmenininko teikiamų paslaugų, kurioms gali būti įregistruotas paslaugos ženklas, turinys pagal Pirmąją direktyvą 89/104 turi būti patikslintas taip, kad leistų suprasti, kas konkrečiai sudaro šias paslaugas. Tokios sąvokos kaip „mažmeninė prekyba“ arba „mažmeninės prekybos paslaugos“ nėra pakankamai aiškios, kad apibūdintų teikiamų paslaugų turinį. Ženklo įregistravimas mažmeninėje prekyboje teikiamoms paslaugoms taip pat turi leisti nustatyti, kokios yra prekės arba prekių rūšys, kurioms yra taikomos paslaugos.
3. Mažmenininko teikiamų paslaugų ir kitų platinant prekes teikiamų paslaugų arba pačių mažmenininko siūlomų prekių panašumo sritis Pirmosios direktyvos 89/104 4 straipsnio 1 dalies b punkto ir 5 straipsnio 1 dalies b punkto prasme neturi būti atribota.“
(1) .
(2)
–	Žr. 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimą Sieckmann
(C‑273/00, Rink. p. I‑11737) (dėl kvapinių žymenų); 2003 m. gegužės 6 d. Sprendimą Libertel
(C‑104/01, Rink. p. I‑3793); 2004 m. birželio 24 d. Sprendimą Heidelberger Bauchemie
(C‑49/02, Rink. p. I‑0000) (dėl vienos ar kelių spalvų be formos ir kontūro) ir 2003 m. lapkričio 27 d. Sprendimą Shield Mark
(C‑283/01, Rink. p. I‑0000) (dėl garsinių žymenų).
(3)
–	1988 m. gruodžio 21 d.						Direktyva valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, 1989, p. 1, toliau – direktyva).
(4)
–	Jungtinių Tautų sutarčių rinkinys, t. 828, Nr. 11851, p. 305–388 (toliau – Paryžiaus konvencija).
(5)
–	Teisingumo Teismas jau konstatavo, kad visos valstybės narės iki 2004 m. gegužės 1 d. plėtros buvo pasirašiusios Paryžiaus konvenciją (minėto sprendimo Libertel
3 punktas). Dešimt naujųjų valstybių narių prie šios konvencijos prisijungė: Vengrija – 1909 m. sausio 1 d., Lenkija – 1919 m. lapkričio 10 d., Kipras – 1966 m. sausio 17 d., Malta – 1967 m. spalio 20 d., Slovėnija – 1991 m. birželio 25 d., Čekija ir Slovakija – 1993 m. sausio 1 d., Latvija – 1993 m. rugsėjo 7 d., Lietuva – 1994 m. gegužės 22 d. ir Estija – 1994 m. rugpjūčio 24 dieną.
(6)
–	Taip pat pažymėtina, kad 25 valstybės narės buvo pasirašiusios 1994 m. spalio 27 d. Ženevos sutartį dėl prekių ženklų įstatymų, kurios 16 straipsnyje yra nustatyta, kad visos Susitariančiosios Šalys registruoja paslaugų ženklus ir taiko šiems ženklams Paryžiaus konvencijos nuostatas dėl prekių ženklų. Tačiau tą dieną, kai įvyko faktinės aplinkybės pagrindinėje byloje, visos valstybės narės dar nebuvo jos ratifikavusios. Vokietija ėmėsi ją ratifikuoti tik 2004 m. spalio 16 dieną. Tą pačią dieną prie šios sutarties prisijungė kitos dvylika valstybių narių (Čekijos Respublika, Danijos Karalystė, Estijos Respublika, Ispanijos Karalystė, Airija, Kipro Respublika, Latvijos Respublika, Lietuvos Respublika, Vengrijos Respublika, Slovėnijos Respublika, Slovakijos Respublika ir Jungtinė Didžiosios Britanijos ir Šiaurės Airijos Karalystė).
(7)
–	Toliau – Nicos sutartis.
(8)
–	Paryžiaus konvencijos 19 straipsnyje yra parašyta: „Suprantama, kad šalys (kurioms yra taikoma ši konvencija) pasilieka sau teisę sudaryti tarpusavyje specialiąsias pramoninės nuosavybės apsaugos sutartis, jei tos sutartys neprieštarauja šios konvencijos nuostatoms.“
(9)
–	Toliau – Nicos klasifikacija.
(10)
–	Šią sutartį pasirašiusių valstybių padėtis 2004 m. rugsėjo 24 d., remiantis Pasaulinės intelektinės nuosavybės organizacijos (toliau – PINO) tinklalapyje pateikta informacija. Tame pačiame tinklalapyje esanti informacija rodo, kad šios šalys vis dėlto naudoja Nicos klasifikaciją.
(11)
–	Žr. iš dalies pakeisto 1993 m. gruodžio 20 d.									Tarybos reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (toliau – reglamentas) 28 straipsnį (OL L 11, 1994, p. 1) ir 1995 m. gruodžio 13 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 2868/95, skirto įgyvendinti Reglamentą Nr. 40/94 (OL L 303, p. 1), 1 ir 2 taisykles.
(12)
–	Jungtinių Tautų sutarčių rinkinys, t. 828, Nr. 11852, p. 389.
(13)
–	Europos Bendrija prie protokolo dėl Madrido sutarties prisijungė 2004 m. spalio 1 d. (2003 m. spalio									27 d. Tarybos sprendimas 2003/793/EB, patvirtinantis Europos Bendrijos prisijungimą prie protokolo dėl 1989 m. birželio 27 d. Madrido sutarties dėl tarptautinės prekių ženklų registracijos (OL L 296, p. 20)).
(14)
–	Žr. pirmą ir septintą konstatuojamąsias dalis.
(15)
–	Žr. pirmą ir antrą konstatuojamąsias dalis.
(16)
–	Toliau – VRDT.
(17)
–	BGBl., 1994 I, p. 3082 (toliau – Markengesetz ).
(18)
–	Toliau – Praktiker .
(19)
–	2004 m. vasario 12 d. Sprendimas Koninklijke KPN Nederland
(C‑363/99, Rink. p. I‑0000, 80 punktas).
(20)
–	Mano turimais duomenimis, atrodo, tai yra padariusios 25 valstybės narės.
(21)
–	Nuo 1962 m. sausio 29 dienos.
(22)
–	Minėto								sprendimo Koninklijke KPN Nederland
111 punktas.
(23)
–	Dėl Bendrijos ženklo Reglamento Nr. 2868/95 4 taisyklė nustato, kad už kiekvieną įregistravimo paraišką mokamas pagrindinis mokestis ir klasės mokestis už kiekvieną klasę, viršijančią tris klases, kuriai priklauso prekės arba paslaugos mokestis.
(24)
–	Sprendimas dėl daugiašalių derybų Urugvajaus raunde (1986–1994 m.) priimtų susitarimų patvirtinimo Europos bendrijos vardu jos kompetencijai priklausančių klausimų atžvilgiu (OL L 336, p. 1) (toliau – TRIPs susitarimas).
(25)
–	1998 m. birželio 16 d. Sprendimas Hermès
(C-53/96, Rink. p. I-3603, 28 punktas); minėtas sprendimas Heidelberger Bauchemie
(20 punktas) ir 2004 m. lapkričio 16 d. Sprendimas Anheuser-Busch
(C‑245/02, Rink. p. I‑0000, 42 punktas).
(26)
–	Pirmiausia žr. 1997 m. lapkričio 11 d.								Sprendimą Loendersloot
(C‑349/95, Rink. p. I‑6227, 22 ir 24 punktai); 1998 m. rugsėjo 29 d. Sprendimą Canon
(C‑39/97, Rink. p. I-5507, 28 punktas); 2001 m. spalio 4 d. Sprendimą Merz & Krell
(C‑517/99, Rink. p. I-6959, 22 punktas); 2002 m. birželio 18 d. Sprendimą Philips
(C-299/99, Rink. p. I-5475, 30 punktas) ir minėtą sprendimą Libertel
(62 punktas).
(27)
–	Žr. J.-N. Kapferer „Les marques – Capital de l’entreprise – Les chemins de la reconquête“, Éditions d’Organisation, Paryžius, 1995, p. 29.
(28)
–	Komercinių pavadinimų apsauga pagal TRIPs susitarimą taip pat yra taikoma Pasaulio prekybos organizacijos šalyse narėse (žr. minėtą sprendimą Anheuser-Busch
(91 punktas)).
(29)
–	Savo darbe „Marks for Retail Services – An Example for Harmonising Trade Mark Law“, International review of Industrial Property and Copyright Law,
t. 34, Nr. 5, 2003, p. 503–520, Marianne Grabrucker nagrinėja Beniliukso, Danijos, Vokietijos, Graikijos, Ispanijos, Prancūzijos, Airijos, Italijos, Austrijos, Portugalijos, Suomijos, Švedijos, Jungtinės Karalystės, JAV, Japonijos, Norvegijos ir Šveicarijos šios srities praktiką.
(30)
–	1999 m. gruodžio 17 d.								Sprendimas byloje R 46/1998-2.
(31)
–	22 punktas.
(32)
–	49–52 punktai.
(33)
–	Minėto								sprendimo Koninklijke KPN Nederland
33 punktas.
(34)
–	Minėtų								sprendimų Merz & Krell
29 punktas ir Koninklijke KPN Nederland
33 bei 34 punktai.
(35)
–	Pažymėta mano.
(36)
–	Minėto								sprendimo Sieckmann
37 punktas.
(37)
–	Minėtų								sprendimų Libertel
59 punktas ir Koninklijke KPN Nederland
123 punktas. Dėl reglamento žr. 2004 m. spalio 21 d. Sprendimą VRDT prieš Erpo Möbelwerk (C‑64/02 P, Rink. p. I‑0000, 45 punktas).
(38)
–	Šios skirtingos nacionalinės praktikos yra aprašytos minėtame M. Grabrucker darbe.
(39)
–	Min ėto								sprendimo Sieckmann
48 punktas.
(40)
–	1997 m. lapkričio 11 d. Sprendimas SABEL
(C‑251/95, Rink. p. I‑6191, 22 punktas) ir minėto								sprendimo Canon
16 punktas.
(41)
–	1999 m. gegužės 4 d. Sprendimas Windsurfing Chiemsee
(C‑108/97 ir C‑109/97, Rink. p. I‑2779, 51 punktas) ir 1999 m. birželio 22 d. Sprendimas Lloyd Schuhfabrik Meyer
(C‑342/97, Rink. p. I‑3819, 23 punktas).
(42)
–	Minėto								sprendimo Canon
23 punktas.
(43)
–	Minėto								sprendimo Lloyd Schuhfabrik Meyer
25 punktas.
(44)
–	Minėto								sprendimo Anheuser-Busch
63 punktas.
(45)
–	2000 m. birželio 22 d. Sprendimas Marca Mode (C‑425/98, Rink. p. I-4861, 33 ir 34 punktai). Šiuo klausimu žr. 2003 m. sausio 9 d. Sprendimą Davidoff
(C‑292/00, Rink. p. I‑389, 28 punktas) ir 2003 m. kovo 20 d. Sprendimą LTJ Diffusion
(C‑291/00, Rink. p. I-2799, 48 ir 49 punktai).
(46)
–	VRDT pirmininkas, nagrinėdamas galimybę								supainioti prekių ženklus, daro tokia išvadą: „Asmenys, teikiantys paraiškas ženklams, susijusiems su mažmeninės prekybos paslaugomis (arba analogiškomis paslaugomis), neturi tikėtis gauti dėl to kokios nors apsaugos nuo su prekėmis susijusių ženklų naudojimo arba r egistravimo. Jei tokia apsauga taip pat yra būtina, akivaizdu, kad šioms prekėms taip pat turi būti teikiama ženklo įregistravimo paraiška.“