62015CC0689
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. WATHELET
van 1 december 2016 (
1
)
Zaak C‑689/15
W. F. Gözze Frottierweberei GmbH,
Wolfgang Gözze
tegen
Verein Bremer Baumwollbörse
[verzoek van het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste deelstaatrechter, Düsseldorf, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing — Uniemerk — Verordening (EG) nr. 207/2009 — Artikel 9 — Artikel 15 — Normaal gebruik — Gebruik van een merk als keurmerk — Geen regelmatige kwaliteitscontroles bij de licentienemers — Verval van de rechten van de merkhouder — Certificeringsmerk”
I – Inleiding
1.
Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing vraagt het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste deelstaatrechter, Düsseldorf, Duitsland) het Hof om uitlegging van, ten eerste, artikel 9, lid 1, en artikel 15, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1) en, ten tweede, artikel 52, lid 1, onder a), artikel 7, lid 1, onder g), en artikel 73, onder c), van deze verordening.
2.
In zijn antwoord aan de verwijzende rechter zal het Hof zich moeten uitspreken over de vraag of een keurmerk – dat wil zeggen een teken dat tot doel heeft garanties te bieden voor het materiaal, de kwaliteit of het fabricageproces van de waren waarop het is aangebracht – een individueel Uniemerk kan vormen.
II – Toepasselijke bepalingen
3.
Verordening nr. 207/2009 codificeert verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1). Zoals het Hof heeft verklaard, gelden de uitleggingen van de regels van verordening nr. 40/94 ook voor verordening nr. 207/2009 wanneer de relevante bepalingen bij de vaststelling van laatstgenoemde verordening niet beduidend zijn gewijzigd wat hun bewoordingen, context en doelstellingen betreft. (
2
) Dat is voor het hoofdgeding het geval.
4.
Verordening nr. 207/2009 is zelf ook recent gewijzigd, bij verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van verordening (EG) nr. 207/2009 inzake het Gemeenschapsmerk, en van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 2869/95 van de Commissie inzake de aan het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) te betalen taksen (PB 2015, L 341, blz. 21).
5.
Gelet op de datum van de feiten van het hoofdgeding moet de onderhavige prejudiciële verwijzing echter worden onderzocht in het licht van verordening nr. 207/2009 zoals deze vóór bovengenoemde wijziging van kracht was.
A – Verordening nr. 207/2009
6.
Artikel 4 van verordening nr. 207/2009 bepaalt:
„[Unie]merken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”
7.
Artikel 7, lid 1, van deze verordening luidt als volgt:
„Geweigerd wordt inschrijving van:
[…]
c)
merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;
[…]
g)
merken die het publiek kunnen misleiden, bijvoorbeeld ten aanzien van soort, kwaliteit of plaats van herkomst van de waren of diensten;
[…]”
8.
In artikel 9, lid 1, van voornoemde verordening is het volgende bepaald:
„Het [Unie]merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe, iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economische verkeer te verbieden:
a)
dat gelijk is aan het [Unie]merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven is;
b)
dat gelijk is aan of overeenstemt met het [Unie]merk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan; verwarring omvat het gevaar van associatie met het merk;
[…]”
9.
Artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 bepaalt:
„Een [Unie]merk waarvan de houder vijf jaar na de inschrijving binnen de [Unie] geen normaal gebruik heeft gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is, of waarvan gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar geen normaal gebruik is gemaakt, is vatbaar voor de sancties van deze verordening, tenzij er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken.
Als gebruik in de zin van de eerste alinea wordt eveneens beschouwd:
a)
het gebruik van het [Unie]merk in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het ingeschreven is, wordt gewijzigd;
b)
het aanbrengen van het [Unie]merk op waren of de verpakking ervan in de [Unie], uitsluitend met het oog op uitvoer.”
10.
Artikel 51, lid 1, van deze verordening is als volgt verwoord:
„De rechten van de houder van het [Unie]merk worden op vordering bij het Bureau of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure vervallen verklaard:
a)
wanneer het merk in een ononderbroken periode van vijf jaar niet normaal in de [Unie] is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en er geen geldige reden is voor het niet gebruiken […];
b)
wanneer het merk door toedoen of nalaten van de merkhouder tot de in de handel gebruikelijke benaming is geworden van een waar of dienst waarvoor het ingeschreven is;
c)
indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan wordt gemaakt door de merkhouder of met zijn instemming, voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is, het publiek kan misleiden, met name over de soort, de kwaliteit of de plaats van herkomst van deze waren of diensten.”
11.
Artikel 52, lid 1, van verordening nr. 207/2009 bepaalt het volgende:
„Het [Unie]merk wordt op vordering bij het Bureau of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard, wanneer:
a)
het is ingeschreven in strijd met artikel 7;
[…]”
12.
Artikel 73 van deze verordening luidt:
„Behalve op de in artikel 51 vermelde gronden, wordt de houder van een collectief [Unie]merk op vordering bij het Bureau of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure van zijn rechten vervallen verklaard wanneer:
a)
de merkhouder geen redelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat het merk wordt gebruikt op een wijze die niet strookt met de eventuele voorwaarden van het reglement, waarvan wijzigingen zo nodig in het register vermeld zijn;
[…]
c)
een wijziging van het reglement in het register vermeld is in strijd met artikel 71, lid 2, tenzij de merkhouder door een nieuwe wijziging van het reglement voldoet aan de in dat lid gestelde eisen.”
B – Verordening 2015/2424
13.
In overweging 27 van verordening 2015/2424 wordt het volgende verklaard:
„Als aanvulling op de huidige regeling inzake collectieve gemeenschapsmerken en om de bestaande wanverhouding tussen de nationale stelsels en het Uniemerkenstelsel te verhelpen, [moest] een reeks specifieke bepalingen voor bescherming van certificeringsmerken van de Europese Unie („Uniecertificeringsmerken”) worden ingevoerd zodat de certificatie-instelling of ‑organisatie haar aangesloten leden de mogelijkheid kan bieden het merk te gebruiken als teken voor waren of diensten die aan de certificatievoorschriften voldoen.”
14.
Daartoe is bij verordening 2015/2424 in verordening nr. 207/2009 een artikel 74 bis ingevoegd dat luidt als volgt:
„1.   Een Uniecertificeringsmerk is een Uniemerk dat bij de aanvraag als zodanig wordt omschreven en op grond waarvan de waren of diensten die door de houder van het merk zijn gecertificeerd met betrekking tot het materiaal, de wijze van vervaardiging van waren of verrichting van diensten, kwaliteit, nauwkeurigheid of ander[e] kenmerken, met uitzondering van de geografische herkomst, kunnen worden onderscheiden van waren en diensten die niet als zodanig zijn gecertificeerd.
2.   Een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van publiekrechtelijke instellingen, autoriteiten en instanties, kan Uniecertificeringsmerken aanvragen op voorwaarde dat die persoon geen activiteiten uitoefent waarbij waren worden geleverd of diensten worden verricht van het soort waarop het merk betrekking heeft.
[…]”
15.
Ingevolge artikel 4 van verordening 2015/2424 is artikel 74 bis van verordening nr. 207/2009 van toepassing vanaf 1 oktober 2017.
III – Feiten van het hoofdgeding
16.
Het hoofdgeding betreft een geschil tussen enerzijds W. F. Gözze Frottierweberei GmbH (hierna: „Gözze”) en de directeur daarvan, Wolfgang Gözze (hierna: „W. Gözze”), en anderzijds de vereniging Verein Bremer Baumwollbörse (hierna: „VBB”).
17.
VBB behartigt de belangen van katoenverwerkende textielbedrijven. Zij is houdster van het hieronder weergegeven Uniebeeldmerk (hierna: merk „bloem van de katoenplant”):
18.
Het merk „bloem van de katoenplant” is in zwart-wit aangevraagd en op 22 mei 2008 ingeschreven, met name voor textielwaren.
19.
VBB sluit licentieovereenkomsten voor het merk „bloem van de katoenplant” met textielbedrijven, die zich ertoe moeten verbinden dit merk enkel te gebruiken voor producten van goede kwaliteit, vervaardigd van katoenvezels. VBB mag controleren of deze verplichting wordt nagekomen.
20.
Gözze is actief in de textielbranche en verhandelt met name handdoeken, die zij voorziet van een hangetiket waarvan de – doorgaans groen-wit bedrukte – achterzijde hieronder wordt weergegeven:
21.
Gözze is geen licentienemer van VBB. Deze laatste heeft Gözze geen toestemming gegeven voor het gebruik, in welke vorm dan ook, van een teken dat gelijk is aan of overeenkomt met het merk „bloem van de katoenplant”. Derhalve heeft VBB tegen Gözze een inbreukvordering ingesteld bij de bevoegde rechter voor het Uniemerk, het Landgericht Düsseldorf (deelstaatrechter van eerste aanleg, Düsseldorf, Duitsland).
22.
Gözze heeft een reconventionele vordering tot nietigverklaring, subsidiair vervallenverklaring, van het merk „bloem van de katoenplant” ingesteld. Zij meent dat het beeldteken „bloem van de katoenplant” louter beschrijvend is en derhalve onderscheidend vermogen mist. Dit teken kan volgens haar niet fungeren als herkomstaanduiding en had dus niet als merk moeten worden ingeschreven.
23.
Het Landgericht Düsseldorf heeft de vordering van VBB toegewezen en de reconventionele vordering van Gözze ongegrond verklaard. Daarop heeft Gözze hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf.
24.
Laatstgenoemde rechter is van oordeel dat het teken „bloem van de katoenplant” in de ogen van het publiek niet slechts de functie heeft aan te geven dat de waar is gemaakt van katoen. Verder meent hij dat er verwarring kan ontstaan, gelet op de hoge mate van overeenstemming tussen het door Gözze gebruikte teken „bloem van de katoenplant” en het merk „bloem van de katoenplant” van VBB. Dienaangaande stelt hij vast dat voornoemd teken zich enkel wat kleur betreft van dat merk onderscheidt.
25.
Dat wil volgens hem echter nog niet zeggen dat de inbreukvordering moet worden toegewezen. Het publiek ziet in het teken „bloem van de katoenplant” immers bovenal een aanduiding van de kwaliteit van het product. Derhalve zou kunnen worden geoordeeld dat het gebruik van het teken en het merk „bloem van de katoenplant” niets zegt over de herkomst van het product. Daaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de rechten van VBB vervallen moeten worden verklaard en dat Gözze zich niet aan inbreuk schuldig maakt.
26.
De verwijzende rechter voegt hieraan evenwel toe dat het gebruik van een individueel merk als keurmerk, zoals het gebruik van een collectief merk, als een gebruik als merk zou kunnen worden beschouwd wanneer het publiek aan dit merk de verwachting verbindt dat de merkhouder een kwaliteitscontrole verricht.
27.
In dat geval ziet het publiek in het gebruik van dit merk immers een aanwijzing dat het product onder toezicht van de merkhouder is vervaardigd. Het merk zou dan zijn wezenlijke functie vervullen, die erin bestaat aan te geven dat het product afkomstig is van een onderneming die verplicht is de kwaliteit te waarborgen.
28.
In die omstandigheden zou naar het oordeel van de verwijzende rechter kunnen worden gedacht aan toepassing, mutatis mutandis, van artikel 73, van verordening nr. 207/2009 inzake collectieve merken, dat bepaalt dat een merk vervallen moet worden verklaard indien de houder ervan geen passende maatregelen neemt om te voorkomen dat het wordt gebruikt op een wijze die niet strookt met de in het reglement vastgestelde gebruiksvoorwaarden.
29.
Tegen die achtergrond heeft de verwijzende rechter het nuttig geacht de behandeling van de zaak de schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.
IV – Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure bij het Hof
30.
Bij beslissing van 15 december 2015, op 21 december 2015 ingekomen bij het Hof, heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste deelstaatrechter Düsseldorf) derhalve besloten het Hof krachtens artikel 267 VWEU de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
„1)
Kan er bij het gebruik van een individueel merk als keurmerk sprake zijn van een gebruik als merk in de zin van artikel 9, lid 1, en artikel 15, lid 1, van verordening [nr. 207/2009] voor de waren waarvoor het wordt gebruikt?
2)
Bij een bevestigend antwoord op de eerste vraag: moet een dergelijk merk overeenkomstig artikel 52, lid 1, onder a), juncto artikel 7, lid 1, onder g), nietig of met overeenkomstige toepassing van artikel 73, onder c), van verordening [nr. 207/2009] vervallen worden verklaard wanneer de merkhouder niet door regelmatige kwaliteitscontroles bij zijn licentienemers waarborgt dat de kwaliteitsverwachtingen die het publiek aan dit teken verbindt, juist zijn?”
31.
Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Gözze en W. Gözze, VBB, de Duitse regering en de Europese Commissie. Bovendien hebben allen mondelinge opmerkingen gemaakt ter terechtzitting van 19 oktober 2016.
V – Analyse
A – Eerste prejudiciële vraag
32.
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het uitsluitende recht dat verordening nr. 207/2009 aan de houder van een individueel merk verleent, ook kan worden erkend voor een keurmerk.
33.
Volgens het Oberlandesgericht Düsseldorf hangt het succes van de vordering van VBB immers af van de vraag of het gebruik van een individueel merk als keurmerk kan worden beschouwd als een gebruik als merk in de zin van artikel 9, lid 1, en artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009. (
3
)
34.
Keurmerken zijn in verordening nr. 207/2009 niet als zodanig erkend (punt 1 hieronder). Het probleem kan dan ook alleen worden benaderd vanuit het oogpunt van de functies van het merk (punten 2 tot en met 4 hieronder). Voor dit onderzoek is in laatste instantie de nationale rechter bevoegd (punt 5 hieronder).
1. Keurmerken zijn in verordening nr. 207/2009 niet als Uniemerk erkend
35.
Verordening nr. 207/2009 voorziet niet in het gebruik als zodanig van een teken met als doel garanties voor het materiaal, de wijze van vervaardiging of de kwaliteit van waren te bieden. Uit de historische ontwikkeling van de regelgeving omtrent het Uniemerk blijkt dat dit een bewuste keuze van de wetgever was.
36.
„Kwaliteitsmerken” (of „certificeringsmerken”) waren door de Commissie uitdrukkelijk in overweging genomen vanaf het allereerste moment waarop over het invoeren van een gemeenschapsmerk werd nagedacht, naast collectieve merken en in aanvulling op „gewone” merken. (
4
) Dit type merk kwam trouwens onder de naam „communautair garantiemerk” voor in artikel 86 van het voorstel voor een verordening (EEG) van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk. (
5
) De wetgever heeft het echter noch in verordening nr. 40/94, noch in verordening nr. 207/2009 overgenomen.
37.
Het lijdt dus geen twijfel dat dit type merk van de werkingssfeer van verordening nr. 207/2009 is uitgesloten. De erkenning van het bestaan ervan in de Eerste Richtlijn 89/104 (
6
) bevestigt, zo dat nog nodig is, dat in voornoemde verordening bewust voor de tegenovergestelde oplossing is gekozen.
38.
Pas met verordening 2015/2424 is het certificeringsmerk dus als Uniemerk in het leven geroepen.
39.
De wetgever zet in overweging 27 van deze nieuwe verordening immers uitdrukkelijk uiteen dat het noodzakelijk was gebleken om „[a]ls aanvulling op de huidige regeling inzake collectieve gemeenschapsmerken en om de bestaande wanverhouding tussen de nationale stelsels en het Uniemerkenstelsel te verhelpen (
7
), […] een reeks specifieke bepalingen voor certificeringsmerken van de Europese Unie („Uniecertificeringsmerken”) [in te voeren]”.
40.
Vast staat dus dat het gebruik van een teken met als doel garanties voor het materiaal, de wijze van vervaardiging of de kwaliteit van waren te bieden, als zodanig niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 207/2009 kan vallen. Het betreft een nieuw type Uniemerk dat bij verordening 2015/2424 onder de naam „certificeringsmerk” is ingevoerd. (
8
)
41.
Wil dit zeggen dat een dergelijk teken nooit in aanmerking kan komen voor de bescherming die verordening nr. 207/2009 individuele merken biedt? Volgens mij niet.
42.
Niettemin zal een als keurmerk gebruikt teken de wezenlijke merkfunctie moeten vervullen om de houder ervan een uitsluitend recht te kunnen verlenen.
2. Vereiste van het vervullen van de wezenlijke functie van het merk
43.
Volgens vaste rechtspraak „is de wezenlijke functie van het merk daarin gelegen, dat aan de consument of de eindverbruiker de identiteit van de oorsprong van de gemerkte waren of diensten wordt gewaarborgd, zodat hij deze van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden zonder gevaar voor verwarring. Om zijn rol als essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging dat het Verdrag tot stand wil brengen te kunnen vervullen, dient het merk immers de waarborg te bieden dat alle van dat merk voorziene waren of diensten zijn vervaardigd of verricht onder controle van een en dezelfde onderneming die kan worden geacht voor de kwaliteit ervan in te staan.” (
9
)
44.
Deze wezenlijke functie van het merk krijgt concrete vorm door het gebruik dat ervan wordt gemaakt, waarbij artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 een „normaal gebruik” vereist. Het Hof heeft dit „normaal gebruik” gedefinieerd als „een gebruik dat strookt met de voornaamste functie van het merk, die erin bestaat de consument of eindverbruiker de identiteit van de oorsprong van een waar of dienst te waarborgen, door hem in staat te stellen die waar of dienst zonder gevaar voor verwarring te onderscheiden van waren of diensten die een andere oorsprong hebben”. (
10
)
45.
De wezenlijke aard van deze functie impliceert dat „een merk steeds wordt geacht zijn herkomstaanduidingsfunctie te vervullen, terwijl het de andere functies slechts verzekert voor zover de houder het merk in die zin gebruikt […]”. (
11
)
46.
Uit deze rechtspraak lijkt dus voort te vloeien dat onder de regeling van verordening nr. 207/2009 een keurmerk noodzakelijkerwijs de herkomstaanduidingsfunctie van het merk moet vervullen, wil de houder ervan aanspraak kunnen maken op gebruik van het uitsluitende recht dat artikel 9 van deze verordening hem verleent.
47.
Anders gezegd, wanneer aan het gebruik van een teken als keurmerk niet alleen een aanduiding van de kwaliteit van de waar, maar ook en tegelijkertijd een herkomstaanduiding is verbonden, is er sprake van een gebruik van het teken als merk in de zin van de rechtspraak van het Hof.
3. Vereiste dat afbreuk wordt gedaan aan een van de functies van het merk
48.
In dat laatste geval – in de situatie dus dat een teken wordt gebruikt ter aanduiding van de kwaliteit van een waar en de herkomst ervan – zou nog moeten worden vastgesteld of het gebruik door een derde van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een ingeschreven Uniemerk, inbreuk maakt of kan maken op de rechten van de houder daarvan.
49.
Dienaangaande heeft het Hof volledige helderheid verschaft in punt 39 van zijn arrest van 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604) door te verklaren dat „de herkomstaanduidingsfunctie van het merk niet de enige functie is die voor bescherming tegen inbreuken op het merk door derden in aanmerking komt […]”. Een van de andere functies die het Hof uitdrukkelijk heeft erkend, is het garanderen van de kwaliteit van de waren. (
12
)
50.
Volgens het Hof wordt het in artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 bedoelde uitsluitende recht de merkhouder verleend om zeker te stellen dat het merk zijn specifieke functies kan vervullen. Het kan dus worden uitgeoefend wanneer het gebruik van het teken door een derde afbreuk doet of kan doen aan een functie van het merk en met name aan de wezenlijke functie ervan, die erin bestaat de consument de herkomst van de waar te waarborgen. (
13
)
51.
Met andere woorden, de merkhouder is gerechtigd om dit gebruik verbieden wanneer het afbreuk kan doen aan een van de functies van het merk, ongeacht of het om de herkomstaanduidingsfunctie of een andere functie gaat. (
14
)
52.
A contrario kan dus worden vastgesteld dat het gebruik van het teken voor louter beschrijvende doeleinden is uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 207/2009. (
15
)
53.
Ik wijs er evenwel op dat het Hof de mogelijkheid om tegen de aantasting van een functie van het merk op te komen, heeft beperkt tot de situatie waarin een teken dat gelijk is aan een Uniemerk wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven, ofwel de werkingssfeer van artikel 5, lid 1, onder a), van richtlijn 2008/95 of artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009.
54.
Op dit onderscheid heeft het Hof uitdrukkelijk gewezen in zijn arrest van 25 maart 2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163):
—
in het in artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 bedoelde geval, „waarin de derde gebruikmaakt van een teken dat gelijk is aan een merk voor dezelfde producten of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, is de merkhouder gerechtigd om dat gebruik te verbieden, wanneer dit afbreuk kan doen aan een van de functies van het merk” (
16
),
—
in het andere geval, bedoeld in artikel 9, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009, „waarin de derde gebruikmaakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een merk voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, kan de merkhouder zich enkel tegen het gebruik van dit teken verzetten wanneer er verwarring kan ontstaan” (
17
).
55.
Dit onderscheid vloeit voort uit de formulering van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 207/2009. De bescherming van artikel 9, lid 1, onder a), van deze verordening is immers ruimer dan die waarin lid 1, onder b), van dit artikel voorziet, aangezien de laatstgenoemde bepaling, anders dan de eerstgenoemde, voor haar toepassing uitdrukkelijk een verwarringsgevaar vereist in het geval van overeenstemming. (
18
)
4. Tussenconclusie
56.
Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat het gebruik van een teken als keurmerk een gebruik als merk in de zin van artikel 15 van verordening nr. 207/2009 kan vormen dat de door het Uniemerk aan de merkhouder verleende rechten in stand houdt, voor zover het gebruik van dat teken tegelijkertijd de wezenlijke herkomstaanduidingsfunctie van het merk vervult.
57.
In dat geval moet artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 aldus worden uitgelegd dat het de houder van het met een keurmerk overeenkomend Uniemerk is toegestaan een concurrent te verbieden een identiek teken te gebruiken voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven, wanneer dat gebruik afbreuk kan doen aan een van de functies van het merk, zoals het aanduiden van de kwaliteit van de waar.
58.
Wanneer daarentegen een derde een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een merk gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, moet artikel 9, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 aldus worden uitgelegd dat de houder van het Uniemerk enkel gerechtigd is zich tegen het gebruik van dit teken te verzetten wanneer er verwarring kan ontstaan.
5. Taak van de nationale rechter
59.
Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen, ten eerste, of het merk „bloem van de katoenplant” de wezenlijke functie van het merk vervult en, ten tweede, of er afbreuk wordt gedaan, of kan worden gedaan, aan de herkomstaanduidingsfunctie van een merk of aan een van de andere functies ervan. (
19
)
a) Wezenlijke herkomstaanduidingsfunctie
60.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het publiek in het gebruik van het teken in kwestie een aanduiding ziet van de kwaliteit van de waar. (
20
)
61.
Nu komt de kwaliteitsgarantie voor waren, zoals hierboven uiteengezet, weliswaar in aanmerking voor bescherming als functie van het merk, maar uit de kwaliteitsaanduiding waaraan de verwijzende rechter refereert, kan niet worden afgeleid dat het merk in kwestie per definitie niet tevens de herkomstaanduidingsfunctie kan vervullen.
62.
Ik deel veeleer de opvatting van de verwijzende rechter dat een teken waarin het publiek een verwijzing ziet naar een product dat onder controle staat van de houder van het merk, ertoe dient om de van dat teken voorziene waren te onderscheiden van de waren van andere, niet onder deze controle staande ondernemingen. (
21
)
63.
Het Hof heeft immers verduidelijkt dat het merk, „[o]m zijn rol als essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging dat het Verdrag tot stand wil brengen te kunnen vervullen, […] de waarborg [dient] te bieden dat alle van dat merk voorziene waren of diensten zijn vervaardigd of verricht onder controle van een en dezelfde onderneming die kan worden geacht voor de kwaliteit ervan in te staan”. (
22
)
64.
Dat de kwaliteitsgarantie in aanmerking komt voor bescherming als functie van het merk kan derhalve een gevolg van de herkomstaanduidingsfunctie zijn. De kwaliteitsgarantie is gebonden aan de herkomst van het merk. (
23
)
65.
Redelijkerwijs kan immers worden verondersteld dat het belang dat aan de herkomstaanduidingsfunctie wordt toegekend, berust op de gevolgen die eraan zijn verbonden. Van een product dat is voorzien van een merk dat hij (her)kent, verwacht de consument bovenal constante kwaliteit. Uitgaande van deze, door het merk geboekte kwaliteitsverwachting kan de merkhouder de zorg voor kwaliteit ten behoeve van de klant verbeteren en versterken, met als doel in de toekomst hogere verkoopcijfers te realiseren. (
24
)
66.
Voorts moet de verwijzing naar „een en dezelfde onderneming” die instaat voor de kwaliteit van de waar of dienst niet letterlijk worden opgevat.
67.
Het lijkt erop dat het, behalve om de merkhouder, ook om „economisch verbonden” ondernemingen kan gaan, daar het Hof met name heeft erkend dat er sprake is van aantasting van de herkomstaanduidingsfunctie van het merk wanneer een reclameadvertentie die verschijnt na het invoeren in een internetzoekmachine van een trefwoord dat gelijk is aan een merk, „het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde”. (
25
)
68.
In dezelfde zin heeft het Hof in verband met de beoordeling van een aantasting van de herkomstaanduidingsfunctie van het merk ook verwezen naar de erkende wederverkopers van de merkhouder (
26
) en naar het lidmaatschap van eenzelfde netwerk (
27
).
69.
Indien dus de verwijzende rechter tot de conclusie komt dat de kwaliteitsindicatie die het merk „bloem van de katoenplant” uitdrukt ook verwijst naar VBB of een van haar licentienemers, dan zou daarmee tevens de herkomstaanduidingsfunctie vervuld worden.
70.
Indien de verwijzende rechter daarentegen zou oordelen dat het vertrouwen in de kwaliteit van het product waarop het teken „bloem van de katoenplant” is aangebracht, alleen met het gebruikte materiaal verband houdt en losstaat van de fabrikant of van de vereniging die dit keurmerk afgeeft, zou moeten worden vastgesteld dat dit teken niet de wezenlijke functie van een merk vervult.
b) Aantasting of mogelijke aantasting van de herkomstaanduidingsfunctie of van een van de overige functies van het merk
71.
Mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat het teken „bloem van de katoenplant” de functie van herkomstaanduiding vervult, dan zou nog moeten worden vastgesteld of het gebruik van een gelijk of overeenstemmende teken door een derde inbreuk maakt of kan maken op de rechten van VBB.
72.
In casu kunnen het merk „bloem van de katoenplant” en het door Gözze gebruikte teken, gegeven het kleurverschil tussen deze tekens, mijns inziens niet worden geacht gelijk te zijn. Een teken is immers pas gelijk aan een merk wanneer het zonder wijziging of toevoeging alle elementen van dit merk weergeeft of wanneer het in zijn geheel beschouwd verschillen vertoont die dermate onbeduidend zijn dat zij aan de aandacht van de gemiddelde consument kunnen ontsnappen. (
28
)
73.
Ook wat dit betreft, is het oordeel evenwel aan de nationale rechter, die zal moeten vaststellen of het door Gözze gebruikte teken gelijk is aan dan wel overeenstemt met het merk „bloem van de katoenplant”. In het eerste geval zou VBB gerechtigd zijn het gebruik van het teken dat afbrenk kan doen aan een van de functies van haar merk, zoals de aanduiding van de kwaliteit van het product, te laten verbieden [toepassing van artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009]. In het tweede geval zou VBB zich enkel tegen het gebruik van dat teken kunnen verzetten indien er gevaar voor verwarring ten aanzien van de herkomst van het product bestaat [toepassing van artikel 9, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009].
B – Tweede prejudiciële vraag
74.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mogelijk is een individueel merk dat als keurmerk wordt gebruikt, op grond van artikel 52, lid 1, onder a), juncto artikel 7, lid 1, onder g), van verordening nr. 207/2009 dan wel met overeenkomstige toepassing van artikel 73, onder c), van deze verordening vervallen te verklaren wanneer de merkhouder niet door regelmatige kwaliteitscontroles bij zijn licentienemers waarborgt dat de kwaliteitsverwachtingen die het publiek aan dit teken verbindt, juist zijn.
75.
Deze vraag vloeit voort uit een premisse van de verwijzende rechter. Volgens hem is voor de erkenning van een keurmerk als Uniemerk vereist dat het publiek aan dit keurmerk de verwachting verbindt dat de houder van het teken een kwaliteitscontrole verricht. Voor de erkenning van de merkenrechtelijke bescherming van de Unie voor dit keurmerk moet derhalve de „gecontroleerde kwaliteit” die het in de ogen van het publiek waarborgt, daadwerkelijk worden verzekerd. (
29
)
76.
Ik onderschrijf de premisse van deze redenering, maar ben het niet eens met de conclusie die eruit wordt getrokken.
77.
Zoals ik hierboven heb uiteengezet, kan een keurmerk immers weliswaar onder de regeling van verordening nr. 207/2009 vallen, maar niet als garantie- of certificeringsmerk – waarvan de voorwaarden voor vervallenverklaring die voor het collectieve merk zouden kunnen benaderen (
30
) –, doch uitsluitend als individueel merk.
78.
En ook al kan het idee van controle op het gebruik van een merk eventueel uit artikel 73 van verordening nr. 207/2009 worden afgeleid, dit neemt niet weg dat deze verordening dergelijke voorwaarden niet stelt voor individuele merken.
79.
Conform de redenering die ik heb gevolgd bij mijn onderzoek van de eerste prejudiciële vraag, is in ieder geval – en uitsluitend – vereist dat een keurmerk de herkomstaanduidingsfunctie van het merk vervult, wil de houder ervan aanspraak kunnen maken op het gebruik van het uitsluitende recht dat artikel 9 van verordening nr. 207/2009 hem verleent.
80.
In dit verband kan de mogelijkheid van een controle van de kwaliteit van de waar een factor zijn waarmee dat product aan een fabrikant en de economisch met hem verbonden ondernemingen kan worden gekoppeld. Daadwerkelijke uitvoering van deze controle is daarentegen geen vereiste. Wat telt, is immers niet dat de controle wordt verricht, maar dat de kwaliteit kan worden toegeschreven aan een bepaalde onderneming die met de mogelijkheid van controle in verband wordt gebracht.
81.
Bijgevolg ben ik van oordeel dat noch artikel 52, lid 1, onder a), juncto artikel 7, lid 1, onder g), noch artikel 73, onder c), van verordening nr. 207/2009 grond biedt voor de nietig- of vervallenverklaring van een Uniemerk dat tevens een keurmerk is, wanneer de houder van dit merk niet door een daadwerkelijke of regelmatige kwaliteitscontrole bij zijn licentienemers waarborgt dat de kwaliteitsverwachtingen die het publiek aan het teken in kwestie verbindt, juist zijn.
VI – Conclusie
82.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste deelstaatrechter, Düsseldorf) te beantwoorden als volgt:
„1)
Het gebruik van een teken als keurmerk kan een rechtshandhavend gebruik als merk in de zin van artikel 15 van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk vormen, voor zover het gebruik van dat teken tegelijkertijd de wezenlijke herkomstaanduidingsfunctie van het merk vervult.
In dat geval moet artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 aldus worden uitgelegd dat het de houder van het met een keurmerk overeenkomend Uniemerk is toegestaan een concurrent te verbieden een identiek teken te gebruiken voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven, wanneer dit gebruik afbreuk kan doen aan een van de functies van het merk, zoals het aanduiden van de kwaliteit van de waar.
Wanneer daarentegen een derde een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een merk gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, moet artikel 9, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 aldus worden uitgelegd dat de houder van het Uniemerk slechts gerechtigd is zich tegen het gebruik van voornoemd teken te verzetten wanneer er verwarring kan ontstaan.
2)
Noch artikel 52, lid 1, onder a), juncto artikel 7, lid 1, onder g), van verordening nr. 207/2009, noch artikel 73, onder c), van deze verordening biedt grond voor de nietig- of vervallenverklaring van een Uniemerk dat tevens een keurmerk is, wanneer de houder van dat merk niet door een daadwerkelijke of regelmatige kwaliteitscontrole bij zijn licentienemers waarborgt dat de kwaliteitsverwachtingen die het publiek aan het teken in kwestie verbindt, juist zijn.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Zie in die zin arrest van 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punt 4). In ditzelfde arrest heeft het Hof tevens verduidelijkt dat de rechtspraak over artikel 5, lid 1, onder a), van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1) ook relevant was voor de uitlegging van artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 40/94. Deze uitlegging is immers „herhaaldelijk bevestigd en is overgenomen in artikel 9, lid 1, [onder] a), van verordening nr. 40/94” [zie arrest van 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punt 38)]. De bewoordingen van artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 zijn gelijk aan die van artikel 9, lid 1, onder a), van verordening nr. 40/94.
(
3
)	Zie punt 7 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
(
4
)	Zie memorandum van de Commissie over het instellen van een Gemeenschapsmerk [Sec(76) 2462], Bulletin van de Europese Gemeenschappen, supplement 8/76, punt 69 (zie ook punten 53 en 71).
(
5
)	Voorstel voor een verordening (EEG) van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk (door de Commissie bij de Raad ingediend op 25 november 1980) [COM(80) 635 def.] (PB 1980, C 351, blz. 5).
(
6
)	Volgens artikel 1 daarvan was de richtlijn van toepassing „op ieder merk voor waren of diensten dat in een lidstaat het voorwerp is van inschrijving of aanvrage om inschrijving als een individueel, collectief, garantie- of kwaliteitsmerk, dan wel het voorwerp is van inschrijving of aanvrage om inschrijving bij het Benelux Merkenbureau of van een internationale inschrijving die rechtsgevolgen heeft in een lidstaat” (cursivering van mij; zie ook artikel 15, „Bijzondere bepalingen inzake collectieve, garantie- en kwaliteitsmerken”). Het garantie-, kwaliteits- of certificeringsmerk is nadien gehandhaafd in richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2008, L 299, blz. 25), en als begrip omschreven in artikel 27 van richtlijn (EU) 2015/2436 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2015, L 336, blz. 1).
(
7
)	Cursivering van mij.
(
8
)	Zie in die zin Rodhain, Ph., „La nouvelle marque de l’Union européenne: version 2.0 ou simple mise à jour?”, Revue Lamy droit de l’immatériel, 2016, nr. 127, blz. 45‑51, inzonderheid blz. 49.
(
9
)	Arrest van 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punt 48en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
10
)	Arrest van 11 maart 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145, punt 36).
(
11
)	Arrest van 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punt 40). Cursivering van mij.
(
12
)	Zie in die zin arresten van 18 juni 2009, L’Oréal e.a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punt 58); 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punt 77), en 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punt 38). Zie wat de erkenning van deze nieuwe functies van het merk betreft, Bonet, G., „Les trois âges de la fonction de la marque. Selon la jurisprudence de la Cour de justice”, Propriétés intellectuelles, 2012, nr. 43, blz. 154‑160.
(
13
)	Zie in die zin arresten van 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punt 51); 18 juni 2009, L’Oréal e.a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punt 58), en 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punt 77).
(
14
)	Zie in die zin arresten van 18 juni 2009, L’Oréal e.a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punt 65) en 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punt 79).
(
15
)	Zie in die zin, aangaande artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/104, arrest van 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punt 54). Van een verwijzing voor louter beschrijvende doeleinden is volgens het Hof sprake wanneer ermee wordt bedoeld informatie over de kenmerken van de waar te verschaffen [arrest van 14 mei 2002, Hölterhoff (C‑2/00, EU:C:2002:287, punt 16)].
(
16
)	Punt 21 [betreffende artikel 5, lid 1, onder a), van richtlijn 89/104].
(
17
)	Punt 22 [betreffende artikel 5, lid 1, onder b), van richtlijn 89/104].
(
18
)	Zie in die zin arrest van 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punt 78). Een letterlijke uitlegging van artikel 9 van verordening nr. 207/2009 vindt steun in overweging 8 van deze verordening. Daarin wordt immers verklaard dat de bescherming „absoluut” moet zijn wanneer het merk en het teken en de waren of diensten gelijk zijn, terwijl de bescherming in het geval van overeenstemming enkel in samenhang met het verwarringsgevaar wordt bezien [zie in die zin, aangaande artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/104, arrest van 18 juni 2009, L’Oréal e.a., (C‑487/07, EU:C:2009:378, punt 59)].
(
19
)	Zie in die zin arresten van 18 juni 2009, L’Oréal e.a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, punt 63); 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punt 88), en 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punt 46).
(
20
)	Zie punt 9 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
(
21
)	Zie punt 12 van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Welke invloed de feitelijke uitvoering van de controle heeft, is het onderwerp van de tweede voorgelegde vraag.
(
22
)	Zie in die zin arrest van 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punt 48en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
23
)	Zie in die zin Bonet, G., „Les trois âges de la fonction de la marque. Selon la jurisprudence de la Cour de justice”, Propriétés intellectuelles, 2012, nr. 43, blz. 154‑160, inzonderheid blz. 159. Sommige commentatoren stellen zelfs dat het merk geen enkele autonome functie als kwaliteitsgarantie vervult. Als het merk die functie vervult, doet het dat via de functie van waarborging van de identiteit van de oorsprong, „daar een constante herkomst in beginsel – niet per definitie – een constante kwaliteit garandeert” (zie Passa, J., „Les nouvelles fonctions de la marque dans la jurisprudence de la cour de justice: Portée? Utilité?”, Cahiers de droit de l’entreprise, januari 2012, dossier 5). In die optiek is de kwaliteitsfunctie een aspect of aftakking van de functie van waarborging van de oorsprongsidentiteit.
(
24
)	Zie in die zin Riehle, G., Trade Mark Rights and Remanufacturing in the European Community, ICC Studies, vol. 22, Verlag C.H. Beck, München, 2003, blz. 50.
(
25
)	Zie arrest van 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punt 84). Cursivering van mij.
(
26
)	Zie in die zin arrest van 12 november 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, punt 59).
(
27
)	Zie in die zin arrest van 22 september 2011, Interflora en Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, punt 51).
(
28
)	Zie in die zin arrest van 25 maart 2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163, punt 25).
(
29
)	Zie de punten 12 en 13 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
(
30
)	Zoals het geval is in verordening 2015/2424.