62021TJ0053
ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid)
20 december 2023 (
*1
)
„Mededinging – Concentraties – Duitse gas- en elektriciteitsmarkten – Besluit waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Motiveringsplicht – Begrip ‚één concentratie’ – Recht op effectieve rechterlijke bescherming – Recht om te worden gehoord – Afbakening van de markt – Onderzoeksperiode – Beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging – Kennelijke beoordelingsfouten – Verbintenissen – Zorgvuldigheidsplicht”
In zaak T‑53/21,
EVH GmbH, gevestigd te Halle (Saale) (Duitsland), vertegenwoordigd door I. Zenke en T. Heymann, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Meessen en J. Szczodrowski als gemachtigden, bijgestaan door T. Funke en A. Dlouhy, advocaten,
verweerster,
ondersteund door
E.ON SE, gevestigd te Essen (Duitsland), vertegenwoordigd door C. Grave, C. Barth en D.‑J. dos Santos Goncalves, advocaten,
en door
RWE AG, gevestigd te Essen, vertegenwoordigd door U. Scholz, J. Ziebarth en J. Siegmund, advocaten,
interveniënten,
wijst
HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, J. Svenningsen, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares (rapporteur) en M. Stancu, rechters,
griffier: S. Jund, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 18 april 2023,
het navolgende
Arrest (
1
)
1
Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, EVH GmbH, nietigverklaring van besluit C(2019) 6530 final van de Commissie van 17 september 2019, waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak M.8870 – E.ON/Innogy) (hierna: „bestreden besluit”).
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Betrokken ondernemingen
2
E.ON SE is een vennootschap naar Duits recht die ten tijde van de aanmelding van de voorgenomen concentratie actief was in de gehele keten van energievoorziening, waaronder de opwekking, de groothandel, de transmissie en distributie, de detailhandel en energiegerelateerde activiteiten (zoals meteropname, elektromobiliteit) (hierna: „energiemarkt”). E.ON is actief in verschillende Europese landen, waaronder Tsjechië, Denemarken, Duitsland, Italië, Hongarije, Polen, Roemenië, Slowakije, Zweden en het Verenigd Koninkrijk.
3
Innogy SE (hierna samen met E.ON: „partijen bij de concentratie”), een dochteronderneming van RWE AG waarin RWE een meerderheidsbelang heeft, is een vennootschap naar Duits recht die actief is in de gehele keten van energievoorziening, van opwekking, distributie en detailhandel tot energiegerelateerde activiteiten zoals meteropname en elektromobiliteit. Innogy is actief in verschillende Europese landen, waaronder België, Tsjechië, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Kroatië, Italië, Hongarije, Nederland, Polen, Portugal, Roemenië, Slovenië, Slowakije en het Verenigd Koninkrijk.
4
Verzoekster is een onderneming naar Duits recht die actief is in de gehele keten van energievoorziening. De levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en kleine zakelijke afnemers (hierna: „HKA’s”) is een van haar hoofdactiviteiten. Zij exploiteert distributienetwerken voor gas en elektriciteit via de vennootschap EVH Netz.
B. Beschrijving van de concentratie
5
De concentratie die in de onderhavige zaak aan de orde is, past in een ingewikkelde activaruil tussen RWE en E.ON, die door beide betrokken ondernemingen op 11 en 12 maart 2018 is aangekondigd (hierna: „transactie als geheel”). Met de eerste transactie wil RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap verkrijgen over bepaalde productieactiva van E.ON. De tweede transactie (die hier in het geding is) houdt in dat E.ON de uitsluitende zeggenschap verkrijgt over de distributie- en de detailhandelsactiviteiten alsook over bepaalde productieactiva van de door RWE gecontroleerde onderneming innogy. Met de derde transactie krijgt RWE 16,67 % van de aandelen van E.ON in handen.
6
Verzoekster heeft de Europese Commissie op 17 april 2018 een brief gestuurd waarin zij haar wens kenbaar maakte om deel te nemen aan de procedure met betrekking tot de eerste en de tweede concentratie en dus de documenten betreffende die concentraties te ontvangen. Daarbij heeft zij tevens kritische opmerkingen over die twee concentraties ingediend.
7
Op 26 juni 2018 heeft er een vergadering plaatsgevonden tussen de vertegenwoordiger van verzoekster en de Commissie, waarbij die vertegenwoordiger aan de Commissie de bezorgdheid van zijn cliënte over de eerste en de tweede concentratie en haar wens om deel te nemen aan de desbetreffende procedures kenbaar heeft gemaakt.
8
Op 28 augustus 2018 is er een individuele vergadering gehouden tussen de Commissie en verzoekster, tijdens welke zij haar opmerkingen over de eerste en de tweede concentratie kenbaar heeft gemaakt.
9
De eerste concentratie is bij de Commissie aangemeld op 22 januari 2019 (hierna: „concentratie M.8871”). Met betrekking tot deze eerste concentratie heeft de Commissie besluit C(2019) 1711 final van 26 februari 2019 vastgesteld, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (hierna: „besluit M.8871”).
10
De derde concentratie is aangemeld bij het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland), dat deze concentratie heeft goedgekeurd bij besluit van 26 februari 2019 (zaak B8‑28/19; hierna: „concentratie B8‑28/19”).
C. Administratieve procedure
11
Op 31 januari 2019 heeft de Commissie krachtens artikel 4 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1) een aanmelding ontvangen van een voorgenomen concentratie waarmee E.ON de uitsluitende zeggenschap over de activiteiten op gebied van distributie en klantoplossingen alsook bepaalde elektriciteitsproductieactiva van het door RWE gecontroleerde innogy wenste te verkrijgen in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze verordening.
12
In het kader van haar onderzoek van deze concentratie heeft de Commissie een eerste marktonderzoek verricht onder de concurrenten van de partijen bij de concentratie (hierna: „eerste marktonderzoek”). Aldus heeft zij op 1 februari 2019 een vragenlijst toegezonden aan een aantal ondernemingen, waaronder verzoekster, die deze op 8 februari 2019 heeft beantwoord.
13
Op 8 februari 2019 heeft de Commissie de voorafgaande aanmelding van deze concentratie (zaak M.8870 – E.ON/Innogy) (PB 2019, C 50, blz. 13; hierna: „concentratie M.8870”) overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 139/2004 in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd.
14
Dezelfde dag heeft verzoekster in een brief herhaald dat zij wenste deel te nemen aan de procedure van de Commissie, en dat zij daarbij door de Commissie wenste te worden gehoord.
15
De concentratie komt tot stand in twee stappen. In een eerste stap verwerft E.ON geheel innogy. In een tweede stap stoot E.ON het merendeel van de activiteiten op gebied van hernieuwbare elektriciteitsopwekking van innogy en 11 door innogy geëxploiteerde gasopslaginstallaties in Tsjechië en Duitsland, alsook innogy’s eigendomsbelang van 49 % in Kärntner Energieholding Beteiligungs GmbH af, en draagt zij deze activa over aan RWE.
16
Bij besluit van 7 maart 2019 heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat er ernstige twijfels bestonden over de verenigbaarheid van concentratie M.8870 met de interne markt en met de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: „EER-Overeenkomst”). Bijgevolg heeft de Commissie besloten om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 de procedure van grondig onderzoek in te leiden.
17
Op 14 maart 2019 heeft de Commissie verzoekster krachtens artikel 11 van verordening nr. 139/2004 verzocht om inlichtingen te verstrekken. Dit verzoek om inlichtingen strekte ertoe documenten te verkrijgen over de enquêtes die verzoekster tussen 2016 en 2018 bij haar klanten had afgenomen over kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit in Duitsland (hierna: „verzoek om inlichtingen”). Verzoekster heeft op 21 maart 2019 aan dit verzoek voldaan.
18
Op 18 maart 2019 heeft de Commissie de inleiding van de procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 gepubliceerd in het Publicatieblad (PB 2019, C 102, blz. 2).
19
Op 12 april 2019 heeft verzoekster de raadadviseur-auditeur een brief gestuurd waarin zij hem heeft verzocht om haar als derde-belanghebbende aan te merken zodat zij zou worden gehoord in het kader van de procedure met betrekking tot concentratie M.8870. Bij brief van 23 april 2019 heeft de raadadviseur-auditeur haar verzoek ingewilligd.
20
Tijdens een vergadering over de stand van zaken op 27 mei 2019 heeft de Commissie de partijen bij de concentratie in kennis gesteld van de voorlopige resultaten van het marktonderzoek en van haar eerste bedenkingen.
21
Teneinde de problemen in verband met de mededinging te verhelpen die de Commissie tijdens de vergadering over de stand van zaken van 27 mei 2019 heeft geïdentificeerd, heeft E.ON op 20 juni 2019 voorgesteld om overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verbintenissen aan te gaan.
22
De Commissie heeft een tweede marktonderzoek verricht over de verbintenissen van E.ON (hierna: „tweede marktonderzoek”). Aldus heeft zij op 21 juni 2019 aan een aantal ondernemingen, waaronder verzoekster, twee vragenlijsten toegezonden, de ene over de verbintenissen met betrekking tot de markt van elektriciteit voor verwarming en de andere over de verbintenissen met betrekking tot de elektromobiliteitsmarkt. Verzoekster heeft die vragenlijst op 26 juni 2019 teruggezonden.
23
E.ON heeft op 3 juli 2019 een definitieve versie van haar verbintenissen ingediend.
D. Bestreden besluit
24
Aangezien de Commissie van oordeel was dat de verbintenissen van E.ON toereikend waren om de ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt weg te nemen, heeft zij E.ON geen mededeling van punten van bezwaar toegezonden en heeft zij het bestreden besluit vastgesteld. Bij dat besluit, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad (PB 2020, C 379, blz. 16), heeft de Commissie de concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst verklaard.
25
De concentratie leidt met name in Duitsland tot belangrijke overlappingen tussen de activiteiten van E.ON en innogy. De Commissie heeft daarom de gevolgen van de concentratie voor de markten van dat land onderzocht.
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
[omissis]
II. Conclusies van partijen
74
Verzoekster verzoekt het Gerecht in essentie:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
75
De Commissie, ondersteund door RWE en E.ON, verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
76
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in wezen zes middelen aan: ten eerste, onterechte opsplitsing van de analyse van de transactie als geheel; ten tweede, schending van de motiveringsplicht; ten derde, schending van haar recht om te worden gehoord; ten vierde, schending van haar recht op effectieve rechterlijke bescherming; ten vijfde, kennelijke beoordelingsfouten, en, ten zesde, niet-nakoming van de zorgvuldigheidsplicht.
[omissis]
A. Vijfde middel: kennelijke beoordelingsfouten
170
Met haar vijfde middel, dat is ontleend aan kennelijke beoordelingsfouten, betoogt verzoekster in essentie dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de concentratie verenigbaar was met de interne markt, terwijl zij de concentratie krachtens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 139/2004 onverenigbaar met de interne markt had moeten verklaren. Zo had de Commissie volgens verzoekster op zoek moeten gaan naar alle beslissende feitelijke gegevens aan de hand waarvan zij de gevolgen van de concentratie, waaronder de talrijke verticale effecten, kon voorspellen en had zij zich specifiek moeten baseren op schadetheorieën op het vlak van digitale economie en op gegevens betreffende de uitzonderlijke hoeveelheid klantgegevens waartoe E.ON toegang heeft en de aanwezigheid van deze onderneming op de kanalen van de poortwachters.
1.
Overwegingen vooraf
171
Volgens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 moeten concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, onverenigbaar met de interne markt worden verklaard.
172
Wat de bewijsvereisten betreft, blijkt uit het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America//Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punten 50‑53), dat de Commissie in beginsel de bij haar aangemelde concentratie ofwel moet goedkeuren ofwel moet verbieden, al naargelang de economische gevolgen van de betrokken concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht. Het gaat dus om een waarschijnlijkheidsbeoordeling en niet om een verplichting van de Commissie om aan te tonen dat er geen redelijke twijfel over bestaat dat een concentratie niet tot concurrentieproblemen zal leiden (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 47).
173
In deze context staat het aan de Commissie om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen algemeen te evalueren. Daarbij is het mogelijk dat bepaalde elementen prioriteit krijgen en dat andere buiten beschouwing worden gelaten. Dit onderzoek en de desbetreffende motivering zijn onderworpen aan een rechtmatigheidstoetsing die het Gerecht op de besluiten van de Commissie op het gebied van concentraties uitoefent (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‐342/07, EU:T:2010:280, punt 136).
174
Bovendien verlenen de basisregels van verordening nr. 139/2004, in het bijzonder artikel 2 ervan, de Commissie volgens vaste rechtspraak een zekere discretionaire bevoegdheid, met name wat de economische beoordelingen betreft, en moet de rechter bij de toetsing van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, dus rekening houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt (zie arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
175
Hieruit volgt dat de Unierechter bij de toetsing van een concentratiebesluit van de Commissie enkel dient na te gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
176
Dit betekent evenwel niet dat de Unierechter de door de Commissie verrichte interpretatie van economische gegevens van niet mag toetsen. Met name dient de Unierechter namelijk niet alleen de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen te controleren; hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader voor de beoordeling van een complexe toestand vormen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 39, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 54).
177
Er zij tevens aan herinnerd dat de inhoudelijke beoordeling of de betrokken concentratie op het vlak van de verenigbaarheid ervan met de interne markt in de zin van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 geen problemen opleverde, moet worden getoetst op het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout. Om na te gaan of de Commissie zich bij de vaststelling van haar besluit terecht op deze bepaling heeft gebaseerd, moet namelijk worden onderzocht of de Commissie de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging niet kennelijk onjuist heeft beoordeeld (zie in die zin, naar analogie arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 48).
178
Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet worden onderzocht of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan.
179
Het vijfde middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is ontleend aan een onjuiste afbakening van de onderzoeksperiode, het tweede aan een onjuiste afbakening van de relevante markten en het derde aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie. Voordat deze drie onderdelen worden onderzocht, moet evenwel verzoeksters kritiek betreffende de elementen die de Commissie bij haar beoordeling in aanmerking heeft genomen aan bod komen.
2.
Door de Commissie bij haar beoordeling in aanmerking genomen elementen
a)
Door de partijen bij de concentratie verstrekte informatie en geheel van relevante gegevens
180
Verzoekster betoogt dat de Commissie zich uitsluitend heeft gebaseerd op de aanwijzingen die de partijen bij de concentratie hebben verstrekt, zonder deze kritisch te onderzoeken, en dat zij aan andere informatiebronnen, in het bijzonder andersluidende opmerkingen vanuit de markt, is voorbijgegaan.
181
In de eerste plaats menen zij dat de feiten die de Commissie in aanmerking heeft genomen worden weersproken door de resultaten van de marktonderzoeken die de Commissie heeft verricht en door de gegevens die verzoekster heeft verstrekt, namelijk publiekelijk beschikbare referenties, de LBD-studie, de studie van het Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH (BET), getiteld „Kurzgutachten zu den Ergebnissen der Marktbefragung im Zusammenhang mit der Neuaufteilug der Geschäftsfelder zwischen E.ON und RWE/innogy” (kort verslag over de resultaten van het marktonderzoek in verband met de nieuwe verdeling van de sectoren tussen E.ON en RWE/innogy; hierna: „BET-studie”) van oktober 2020, en de studie van Innoplexia, getiteld „Digitale Marktbeobachtung. Deutschlandweite Erhebung zur Untersuchung von dominanten Stellungen deutscher Energieversorger” (digitale observatie van de markt, nationale enquête over machtsposities van Duitse energieleveranciers; hierna: „Innoplexia-studie”) van 13 januari 2021. Indien de Commissie de nodige voorafgaande stappen had genomen, had zij aldus de conclusie van de partijen bij de concentratie kunnen en moeten weerleggen.
182
In de tweede plaats kan de Commissie niet met recht betogen dat geheel dient te worden voorbijgegaan aan de BET-studie en aan de Innoplexia-studie op grond dat deze dateren van na het bestreden besluit. Verzoekster betoogt specifiek dat de BET-studie geïnspireerd is op het concept van algemeen onderzoek van de Commissie en enkel beoogt de aannemelijkheid van de vaststellingen van de Commissie te bevestigen, en dat de Innoplexia-studie de agressieve online-aanwezigheid van E.ON – die in de loop van de procedure duidelijk door de concurrenten is aangeklaagd – kwantificeert, zodat die twee studies niet kunnen worden aangemerkt als nieuwe feiten die dateren van na de vaststelling van het bestreden besluit.
183
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, betoogt dat zij alle feitelijke gegevens aan de hand waarvan zij de gevolgen van de concentratie voor de interne markt kon voorspellen, heeft verzameld. De Commissie stelt dienaangaande dat zij behalve over haar eigen kennis van de markt, publieke informatie en de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens, ook heeft kunnen beschikken over informatie van derden. Wat het bewijs betreft, is de Commissie van mening dat de BET-studie en de Innoplexia-studie niet-ontvankelijk zijn aangezien deze dateren van na de vaststelling van het bestreden besluit. Ten slotte betwist de Commissie de relevantie, de samenhang en de sterkte van het door verzoekster aangevoerde bewijsmateriaal.
184
Het Gerecht zal eerst de algemene grief onderzoeken dat de Commissie geen andere publieke of door derden verstrekte informatie in aanmerking heeft genomen en zich uitsluitend heeft gebaseerd op informatie die door de partijen bij de concentratie is verstrekt. Vervolgens zal het Gerecht de relevantie, de samenhang en de bewijskracht onderzoeken van de studies die verzoekster overlegt, voor zover deze dienen om aan te tonen dat de Commissie bij haar beoordeling van de gevolgen van de concentratie niet alle relevante feitelijke gegevens in aanmerking heeft genomen.
185
Wat in de eerste plaats het argument van verzoekster betreft dat de Commissie zich uitsluitend heeft gebaseerd op de aanwijzingen die de partijen bij de concentratie hebben verstrekt, zonder deze kritisch te onderzoeken, en is voorbijgegaan aan andere informatiebronnen, dient te worden vastgesteld dat verzoekster geen rechtsregel aanwijst die de Commissie verbiedt om zich te baseren op informatie die in het kader van de administratieve procedure door de partijen bij de concentratie zelf is verstrekt, of die haar juist verplicht om haar eigen marktonderzoek te doen, los van de gegevens die de partijen bij de concentratie hebben verstrekt (zie in die zin arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 126).
186
Evenzo dient te worden opgemerkt dat, gelet op de dwingende eis dat de Commissie snel handelt en op de strikte termijnen die zij in het kader van de procedure voor de controle op concentraties dient te eerbiedigen, bij gebreke van aanwijzingen dat de verstrekte informatie onjuist is, niet van de Commissie kan worden verlangd dat zij alle door haar ontvangen informatie controleert. Hoewel de in het kader van een dergelijke procedure op de Commissie rustende verplichting om een zorgvuldig en onafhankelijk onderzoek te verrichten, haar niet toestaat om zich te baseren op elementen of inlichtingen die niet kunnen worden geacht met de waarheid overeen te stemmen, veronderstelt de dwingende eis om snel te handelen immers dat zij de juistheid en de betrouwbaarheid van de inlichtingen die zij ontvangt niet zelf tot in detail kan controleren, zodat de concentratiecontroleprocedure noodzakelijkerwijs in zekere mate op vertrouwen berust (zie arrest van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Commissie, T‑240/18, EU:T:2021:723, punt 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
187
In dat verband zij eraan herinnerd dat de wetgeving op het gebied van de controle op concentraties voorziet in verschillende maatregelen om de verstrekking van onjuiste of misleidende informatie tegen te gaan en te bestraffen. Naast het feit dat de aanmeldende partijen uitdrukkelijk verplicht zijn om de Commissie op grond van artikel 4, lid 1, en artikel 6, lid 2, van verordening nr. 802/2004 volledig en naar waarheid in te lichten over de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor het besluit, aan welke verplichting in artikel 14 van verordening nr. 139/2004 sancties worden verbonden, kan de Commissie namelijk tevens het besluit waarbij zij de verenigbaarheid heeft vastgesteld, op grond van artikel 6, lid 3, onder a), en artikel 8, lid 6, onder a), van verordening nr. 139/2004 intrekken indien dat besluit berust op verkeerde informatie waarvoor een van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is of wanneer dat met bedrog is verkregen (zie arrest van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Commissie, T‑240/18, EU:T:2021:723, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
188
Bij gebreke van aanwijzingen dat de inlichtingen die de partijen bij de concentratie hebben verstrekt onjuist zijn, staat aldus niets eraan in de weg dat de Commissie zich uitsluitend daarop baseert, voor zover deze inlichtingen het relevante feitenkader voor de beoordeling van een complexe toestand vormen.
189
In casu blijkt uit het bestreden besluit dat de Commissie zich deels heeft gebaseerd op de gegevens die door de partijen bij de concentratie zijn verstrekt. Niettemin blijkt bij lezing van het besluit in zijn geheel dat de Commissie niet kritiekloos is afgegaan op de aanwijzingen van de partijen bij de concentratie. Integendeel, voor zover verzoekster de betrouwbaarheid betwist van de gegevens die door de partijen bij de concentratie zijn verstrekt, dient te worden opgemerkt dat deze gegevens gestaafd waren door de andere gegevens die aan de Commissie waren verstrekt. In de punten 81 en volgende van het bestreden besluit heeft de Commissie bijvoorbeeld de verklaringen van de partijen bij de concentratie over de afbakening van de geografische markt voor kleinhandelslevering van elektriciteit kritisch onderzocht in het licht van de LBD-studie. Evenzo heeft de Commissie in punt 230 van dat besluit de beweringen van de partijen bij de concentratie over de concurrentieverhouding in het kader van aanbestedingen voor gas- en elektriciteitsconcessies getoetst aan het standpunt van bepaalde concurrenten. Bovendien heeft de Commissie in punt 293 van het bestreden besluit ook de informatie die zij bij haar marktonderzoek had verzameld over mogelijke verdringing van concurrenten op prijsvergelijkingswebsites, vergeleken met haar eigen kennis van de markt. Voorts heeft de Commissie in punt 191 van het bestreden besluit bij de behandeling van de aanwijzingen van de partijen bij de concentratie betreffende de belangrijke meerprijs voor tankstations die langs autosnelwegen zijn gelegen vergeleken met tankstations die in de onmiddellijke nabijheid van autosnelwegen en buiten autosnelwegen zijn gelegen, rekening gehouden met andere relevante informatie, zoals de rapporten van de federale mededingingsautoriteit.
190
In deze omstandigheden dient te worden opgemerkt dat de Commissie de gegevens die de partijen bij de concentratie haar hebben verstrekt, heeft gecontroleerd in het licht van alle gegevens waarover zij beschikte. Zo omvatte het geheel van de inlichtingen die de Commissie in aanmerking heeft genomen niet enkel aanwijzingen verstrekt door de partijen bij de concentratie maar ook andere publieke informatie en informatie die bij derden is ingewonnen middels verzoeken om inlichtingen, marktonderzoeken of interviews, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de punten 12, 13, 21 en 58 van het bestreden besluit.
191
Bijgevolg dient – zonder in dit stadium reeds te oordelen over de vraag of zij in alle specifieke onderdelen van haar analyse wel rekening heeft gehouden met alle daarvoor relevante gegevens – te worden geconcludeerd dat de Commissie in het algemeen heeft getracht alle gegevens te verzamelen aan de hand waarvan zij de gevolgen van de concentratie kon voorspellen en dat zij deze met elkaar heeft vergeleken.
192
In ieder geval dient eraan te worden herinnerd dat het aan de Commissie staat om te beoordelen of de informatie waarover zij beschikt toereikend is voor het mededingingsonderzoek (arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie, T‑162/10, EU:T:2015:283, punt 109) en om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen algemeen te evalueren. Bij deze algemene beoordeling kan de Commissie bepaalde elementen prioriteit geven en andere buiten beschouwing laten. Het Gerecht dient de rechtmatigheid van dat onderzoek en de desbetreffende motivering te toetsen (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 136).
193
Dienaangaande stelt verzoekster in wezen enkel dat de Commissie is voorbijgegaan aan bepaalde bewijselementen en daardoor de feiten onjuist of onvolledig heeft vastgesteld. Uit het bestreden besluit blijkt echter duidelijk dat de Commissie alle bewijselementen waarover zij beschikte in aanmerking heeft genomen en dat zij, binnen haar beoordelingsmarge, aan bepaalde elementen prioriteit heeft gegeven en andere buiten beschouwing heeft gelaten, waarbij zij alle bewijselementen met elkaar heeft vergelijken en op algemene wijze heeft aangegeven om welke redenen zij bepaalde aanwijzingen niet in aanmerking heeft genomen.
194
Wat in de tweede plaats de drie in punt 181 hierboven vermelde studies betreft die verzoekster heeft overgelegd, dient te worden opgemerkt dat reeds is geoordeeld dat de rechtmatigheid van een handeling van de Unie moet worden beoordeeld op basis van de feiten en de rechtstoestand die bestonden op de dag waarop de handeling is vastgesteld (zie arresten van 18 juli 2013, Schindler Holding e.a./Commissie, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 260 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het bijzonder moet de rechtmatigheid van een besluit inzake mededinging volgens vaste rechtspraak worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar besluit heeft vastgesteld (zie arrest van 27 januari 2021, KPN/Commissie, T‑691/18, niet gepubliceerd, EU:T:2021:43, punt 141 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
195
Het bestreden besluit moet bijgevolg worden onderzocht op basis van de feiten die bestonden op het ogenblik dat het is vastgesteld, en niet aan de hand van latere feiten (arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 204).
196
Vastgesteld dient te worden dat het bestreden besluit dateert van 17 september 2019. De LBD-studie, die dateert van 9 mei 2019, heeft de Commissie uitdrukkelijk vermeld in de punten 81, 83, 84 en 86 van het bestreden besluit alsook in de voetnoten 79, 80, 84, 85, 90 tot en met 92 en 315. Bijgevolg is deze studie niet alleen relevant voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit, maar de Commissie kan ook niet worden verweten dat ze deze niet in aanmerking heeft genomen bij haar onderzoek van de gevolgen van de concentratie.
197
Van de BET-studie van oktober 2020 en de Innoplexia-studie van 13 januari 2021 staat daarentegen vast dat deze dateren van na de vaststelling van het bestreden besluit.
198
Niettemin kan de Commissie zich niet in het algemeen beroepen op de rechtspraak volgens welke de rechtmatigheid van de bestreden handeling moet worden beoordeeld naar de feitelijke en juridische omstandigheden op de dag van vaststelling van het bestreden besluit (arrest van 21 september 2005, EDP/Commissie, T‑87/05, EU:T:2005:333, punt 158) om die twee studies buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
199
Een bijlage moet immers worden geacht ontvankelijk te zijn, voor zover overlegging ervan geen poging is tot wijziging van het juridische en het feitelijke kader dat voordien door de Commissie met het oog op de vaststelling van het bestreden besluit is beoordeeld, maar geschiedt in het kader van het opstellen van een lijst van argumenten bij de uitoefening van de rechten van de verdediging (arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 63).
200
In casu dient te worden vastgesteld dat de BET-studie en de Innoplexia-studie specifiek zijn opgesteld ter betwisting van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Volgens de in punt 199 hierboven aangehaalde rechtspraak kan de Commissie dus niet op de enkele grond dat de BET-studie en de Innoplexia-studie na de vaststelling van het bestreden besluit zijn opgesteld, verzoeken deze niet-ontvankelijk te verklaren, zonder dat de inhoud ervan wordt onderzocht teneinde na te gaan of die studies een poging zijn tot wijziging van het juridische of feitelijke kader op de dag van vaststelling van het bestreden besluit.
201
De Commissie is daarentegen gerechtigd op welbepaalde punten als verweer aan te voeren dat een bijlage geen rekening houdt met uitdrukkelijke verklaringen of omissies van de partijen tijdens de administratieve procedure (arrest van 21 september 2005, EDP/Commissie, T‑87/05, EU:T:2005:333, punt 158). Evenzo kan het onderzoek van een bijlage op een welbepaald punt gebaseerd zijn op informatie die bestond op de dag van vaststelling van het bestreden besluit in de zin van de in punt 198 hierboven aangehaalde rechtspraak. Met andere woorden, niets belet een verzoekende partij om ter uitoefening van haar rechten van verdediging te verwijzen naar een analyse in een bijlage die is verricht na de vaststelling van de bestreden handeling, mits die analyse gebaseerd is op feitelijke gegevens die beschikbaar waren op het ogenblik van de vaststelling van die handeling.
202
Ten eerste wordt in deel 2 van de BET-studie kritiek geformuleerd op de methodologie die de Commissie heeft gehanteerd bij het eerste marktonderzoek. Die kritiek moet worden geacht integraal deel uit te maken van de argumentatie die verzoekster ter uitoefening van haar rechten van verdediging aanvoert. Dat deel van de BET-studie is dan ook ontvankelijk.
203
Deel 3 van de BET-studie maakt daarentegen melding van de resultaten van een marktonderzoek dat het BET blijkens punt 41 van deel drie van deze studie heeft verricht tussen 29 juli en 18 augustus 2020, bijna een jaar na de vaststelling van het bestreden besluit.
204
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond, en zelfs niet heeft aangevoerd, dat de mening van de deelnemende ondernemingen dezelfde zou zijn geweest als ze waren ondervraagd op het ogenblik van de vaststelling van het bestreden besluit. Gelet op onder meer het dynamische karakter van de energiemarkt valt het echter redelijkerwijs te verwachten dat de antwoorden van ondernemingen die hebben meegewerkt aan de BET-studie bijna een jaar na de vaststelling van het bestreden besluit mee zijn veranderd met de ontwikkelingen van de energiemarkt. Bovendien zijn de antwoorden gegeven in een context waarin de concentratie al had plaatsgevonden. Aldus zijn die antwoorden geanalyseerd op basis van feitelijke gegevens waarover de Commissie ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit niet kon beschikken. De Commissie kon immers niet weten wat bijna een jaar later, nadat de concentratie tot stand was gebracht, de mening van de marktdeelnemers zou zijn.
205
Aangezien de situatie op de energiemarkt op het ogenblik waarop de BET-studie is verricht onvermijdelijk verschilt van de situatie op het ogenblik waarop de Commissie haar eigen onderzoeken heeft gedaan, hebben de in het kader van de BET-studie op basis van die latere gegevens verrichte analyses in het beste geval een beperkte relevantie en bewijswaarde. Het gebruik van die gegevens geschiedt namelijk niet louter in het kader van het opstellen van een lijst van argumenten bij de uitoefening van de rechten van de verdediging van verzoekster, maar is minstens ten dele een poging om het feitelijke kader te wijzigen dat bestond op het ogenblik waarop de Commissie het bestreden besluit vaststelde in de zin van de in punt 199 hierboven aangehaalde rechtspraak.
206
Ten tweede dient aangaande de Innoplexia-studie te worden opgemerkt dat de daarin gebruikte gegevens zijn verzameld in twee delen. Tussen 4 en 17 december 2020 zijn dagelijks in heel Duitsland gegevens verzameld op de zoekmachine Google en op twee vergelijkingswebsites „Check24” en „Verivox”. Teneinde ook de gegevens van de vergelijkingswebsites over een langere periode in het onderzoek op te nemen heeft Innoplexia daarnaast van 1 januari tot en met 31 december 2020 een permanente gegevensscan verricht.
207
Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat de zoekmachine Google en de vergelijkingswebsites „Check24” en „Verivox” de resultaten weergeven van het aanbod van de marktdeelnemers op een bepaald moment. Die platformen worden dus gekenmerkt door dezelfde dynamiek als de energiemarkt.
208
Verzoekster heeft echter niet aangetoond, en zelfs niet aangevoerd, dat dezelfde resultaten zouden zijn verkregen als de gegevens zouden zijn verzameld in de periode waarin de Commissie haar eigen onderzoek heeft gedaan. Aldus kan, net zoals met betrekking tot de BET-studie is vastgesteld, redelijkerwijs worden aangenomen dat die resultaten mettertijd zijn geëvolueerd naargelang de energiemarkt zelf is veranderd.
209
Bovendien blijkt uit deze studie duidelijk dat Innoplexia beschikte over gegevens die afkomstig waren van een permanente scan van websites, die het zoekgedrag van mensen imiteren en die het mogelijk maken om meerdere miljoenen aanvragen per dag te behandelen, en dit gedurende meerdere jaren. Hoewel er dus gegevens uit de periode van het marktonderzoek van de Commissie konden worden gebruikt, heeft Innoplexia ervoor gekozen om gegevens van 2020 te gebruiken.
210
Aangezien de analyse van de Innoplexia-studie grotendeels is gebaseerd op gegevens van 2020, die dus dateren van na de vaststelling van het bestreden besluit, vormt het gebruik van die gegevens, minstens ten dele, een poging tot wijziging van het feitelijke kader dat bestond op het ogenblik waarop de Commissie het bestreden besluit vaststelde in de zin van de in punt 199 hierboven aangehaalde rechtspraak. Bijgevolg zouden deze analyses, gesteld al dat ze ontvankelijk waren, in het beste geval een beperkte relevantie en bewijswaarde hebben.
211
Samengevat vermelden de BET-studie en de Innoplexia-studie die verzoekster heeft overgelegd geen gegevens waarmee de Commissie bij de vaststelling van het bestreden besluit geen rekening heeft gehouden. Aldus kan verzoekster door middel van deze studies niet aantonen dat de Commissie heeft verzuimd rekening te houden met bepaalde gegevens.
b)
Eerste marktonderzoek van de Commissie
212
Verzoekster is van mening dat de opzet, de vorm, de termijn en de inhoud van het eerste marktonderzoek van de Commissie niet optimaal waren.
213
De Commissie meent dat het eerste marktonderzoek correct is verlopen.
214
Wat in de eerste plaats de steekproef bij het eerste marktonderzoek betreft, blijkt uit voetnoot 52 van het bestreden besluit dat 161 ondernemingen daadwerkelijk aan het eerste marktonderzoek hebben deelgenomen, waaronder naast belangrijke concurrenten zoals EnBW en Vattenfall ook meer dan 50 gemeentelijke nutsbedrijven van verschillende grootte, coöperaties van gemeentelijke nutsbedrijven, vennootschappen waarin enkel de gemeenten of hun nutsbedrijven belangen hadden, vennootschappen waarin de gemeentelijke nutsbedrijven en de onafhankelijke leveranciers belangen hadden, vennootschappen waarin enkel de onafhankelijke leveranciers belangen hadden, onafhankelijke leveranciers en nieuwkomers op de markt.
215
De Commissie heeft voor haar marktonderzoek dus een ruime waaier van marktdeelnemers geselecteerd.
216
Om te bepalen wat voor een marktonderzoek de juiste omvang van de steekproef is, moet ten eerste rekening worden gehouden met de omvang van de te ondervragen populatie, ten tweede met het betrouwbaarheidsniveau, dat wil zeggen het percentage dat weergeeft met welke mate van zekerheid de populatie een antwoord gaat kiezen dat tussen twee gegeven waarden gelegen is, en ten derde met de foutenmarge, dat wil zeggen het percentage dat weergeeft in welke mate de resultaten van de bevraging de opinie van de gehele populatie kunnen weerspiegelen.
217
In casu bestaat de totale populatie uit ongeveer 2500 ondernemingen waarvan de mening nuttig zou kunnen zijn. Voor een betrouwbaarheidsniveau van 95 %, wat de industrienorm is, en een foutenmarge van 10 %, zou een passende steekproef 93 respondenten omvatten. Door 383 ondernemingen op de energiemarkt te bevragen, waarbij kon worden verwacht dat een aantal daarvan niet zou antwoorden, heeft de Commissie dus getracht een voldoende representatieve steekproef samen te stellen.
218
Evenzo kan de Commissie niet met recht worden verweten slechts 383 ondernemingen te hebben gecontacteerd aangezien zowel de logistiek en de organisatie van een dergelijke enquête als de verwerking van de resultaten achteraf een belangrijke inspanning vergen, temeer indien rekening wordt gehouden met de beperkte middelen waarover de Commissie beschikt en de dwingende eis om snel te handelen in het kader van de controle op concentraties. Gelet op het beginsel dat in het kader van de procedure voor de controle op concentraties snel moet worden gehandeld, en aangezien 161 van de 383 bij het eerste marktonderzoek bevraagde ondernemingen de vragenlijst daadwerkelijk hebben beantwoord, is het Gerecht dan ook van oordeel dat deze steekproef kan worden geacht voldoende representatief te zijn en geschikt om significante resultaten op te leveren waarop de Commissie haar conclusies kon baseren.
219
In de tweede plaats uit verzoekster kritiek op het feit dat de vragenlijst in het Engels was opgesteld. In dit verband staat vast dat de vragen in het Engels waren opgesteld maar dat niets de bevraagde ondernemingen belette om te antwoorden in het Duits.
220
In het arrest van 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie (T‑441/14, EU:T:2018:453), betoogden de verzoekende partijen dat de Commissie hun recht op een eerlijk proces en hun rechten van verdediging had geschonden door hun in het kader van een kartelprocedure uitsluitend in het Engels kennis te geven van de verzoeken om inlichtingen en de mededeling van punten van bezwaar, terwijl een van de partijen meerdere malen had verzocht om in het Duits te communiceren. Het Gerecht heeft in de punten 46 tot en met 50 van dat arrest geoordeeld dat de weigering van de Commissie om de verzoeken om inlichtingen aan Brugg Kabel AG in het Duits op te stellen deze onderneming niet had belet om haar standpunt ten aanzien van de door de Commissie gevraagde inlichtingen naar behoren kenbaar te maken, met name omdat de Commissie geenszins van Brugg Kabel had verlangd dat zij in het Engels op de verzoeken om inlichtingen zou antwoorden.
221
Op basis van deze rechtspraak concludeert het Gerecht dat het a fortiori geoorloofd was de vragenlijst van het eerste marktonderzoek, die op zichzelf niet kon leiden tot het opleggen van sancties aan de bevraagde ondernemingen, in het Engels op te stellen. Overigens hadden de ondernemingen in geval van problemen met de vertaling een verlenging van de termijn kunnen vragen om taalkundige redenen. Ten slotte moet erop worden gewezen dat niets hun belette om hun standpunt naar behoren kenbaar te maken aangezien zij de in het Engels opgestelde vragen in het Duits mochten beantwoorden.
222
Gelet ook op de dwingende eis om snel te handelen kan dus niet van de Commissie worden geëist dat zij de vragen in de door de bevraagde ondernemingen gewenste talen vertaalt.
223
Ten overvloede zij erop gewezen dat deze oplossing des te redelijker is omdat de Commissie marktonderzoeken heeft verricht op de verschillende betrokken geografische markten, waaronder Tsjechië, Hongarije, Slowakije en het Verenigd Koninkrijk. Eisen dat de Commissie haar vragenlijsten vertaalt in de talen van de lidstaten op het grondgebied waarvan zij haar marktonderzoeken verricht zou dan ook leiden tot disproportionele kosten voor de diensten van de Commissie en onverenigbaar zijn met de dwingende eis dat zij snel handelt.
224
In de derde plaats dienen de ingewikkeldheid van de vragenlijst en de door de Commissie gestelde antwoordtermijn te worden beoordeeld. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie de noodzaak om een volledig onderzoek te doen teneinde over alle voor haar beoordeling relevante gegevens te beschikken, dient te verzoenen met de dwingende eis dat zij snel handelt. Aldus kan de Commissie ten eerste niet worden verweten dat zij 228 vragen heeft gesteld. Ten tweede was de antwoordtermijn weliswaar kort, maar dat 161 ondernemingen binnen de termijn hebben geantwoord en dat een verlenging van de termijn kon worden gevaagd volstaat om te concluderen dat de Commissie op dit vlak niet tekort is geschoten in haar zorgvuldigheidsplicht.
225
Uit al het voorgaande blijkt dat het eerste marktonderzoek correct is uitgevoerd. Aldus kan dit onderzoek op zichzelf niet worden geacht te berusten op kennelijke beoordelingsfouten.
3.
Eerste onderdeel van het vijfde middel: onjuiste afbakening van de onderzoeksperiode
226
Verzoekster voert aan dat de Commissie zich, specifiek wat de markten voor elektromobiliteit en meteropnamediensten betreft, hoofdzakelijk op overwegingen uit het verleden heeft gebaseerd en geen enkele prognose heeft geformuleerd.
227
Verzoekster bekritiseert in essentie de afbakening van de onderzoeksperiode voor, ten eerste, de elektromobiliteitsmarkt, en, ten tweede, de markt voor meteropnamediensten.
228
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
229
Wat met name de markt voor meteropnamediensten betreft, moet worden opgemerkt dat verzoekster de Commissie in essentie verwijt dat zij geen rekening heeft gehouden met het toekomstige effect van het feit de E.ON dankzij de concentratie en de activiteiten die zij zou kunnen ontwikkelen op de markt voor meteropnamediensten een grote hoeveelheid data zou verzamelen waardoor zij de consument vernieuwende klantoplossingen zou kunnen aanbieden.
230
Er zij aan herinnerd dat de Commissie in het kader van de concentratiecontrole moet nagaan of een concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel ervan op significante wijze kan belemmeren. Dit volgt uit artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004.
231
De controle op concentraties door de Commissie vereist dan ook een prospectieve analyse, die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, teneinde na te gaan of die veranderingen een daadwerkelijke mededinging op significante wijze zouden belemmeren. Bij een dergelijke prospectieve analyse moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat het meest waarschijnlijke scenario is (arresten van 19 juni 2009, Qualcomm/Commissie, T‑48/04, EU:T:2009:212, punt 88, en 9 maart 2015, Deutsche Börse/Commissie, T‑175/12, niet gepubliceerd, EU:T:2015:148, punt 62; zie in die zin ook arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 43).
232
Voorts mag de Commissie, zoals in punt 94 hierboven in essentie in herinnering is gebracht, de verenigbaarheid van een concentratie van ondernemingen met de interne markt slechts beoordelen op basis van de ten tijde van de aanmelding van deze concentratie bestaande feitelijke en juridische situatie en niet op basis van hypothetische gegevens waarvan de economische draagwijdte bij de vaststelling van het besluit niet kan worden beoordeeld (zie arrest van 13 september 2010, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑279/04, niet gepubliceerd, EU:T:2010:384, punt 327 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
233
Hieruit volgt dat de Commissie de gevolgen van de concentratie moet beoordelen over een periode die niet langer mag zijn dan de periode tijdens welke bepaalde gebeurtenissen zich met een voldoende graad van zekerheid zullen voordoen. Hoe verder in de toekomst de te voorspellen gebeurtenis ligt, hoe onzekerder het is of deze zich zal voordoen. Aldus kan niet van de Commissie worden verlangd dat zij een prospectieve analyse verricht op grond van gegevens waarvan zij niet met een redelijke foutenmarge de gevolgen op de lange termijn kan voorzien.
234
In casu blijkt uit het bestreden besluit dat de Commissie bij haar analyse rekening heeft gehouden met prospectieve gegevens die voldoende voorzienbaar waren om relevant te zijn.
235
Wat ten eerste de elektromobiliteitssector betreft, blijkt uit punt 183 van het bestreden besluit dat de Commissie rekening heeft gehouden met de parallelle toename van het aantal laadstations voor elektrische voertuigen en van de verkoopcijfers van deze voertuigen zelf, die naar verwachting 27 % per jaar zal belopen tot in 2029. De Commissie heeft tevens, in punt 193 van het bestreden besluit, vastgesteld dat de marktdeelnemers verwachtten dat er meer en meer ultrasnelle laadstations zouden komen en dat de prijzen van snelle en ultrasnelle laadstations zouden uiteenlopen, en, in punt 199, dat marktdeelnemers verwachtten dat de sector van de laadstations voor elektrische voertuigen zich op dezelfde wijze zou ontwikkelen als de sector van de traditionele tankstations, waar de lokale mededingingsomstandigheden de strategie van de brandstofhandelaren beïnvloeden. Evenzo heeft de Commissie in punt 385 van het bestreden besluit melding gemaakt van de voorzienbare ontwikkelingen op de snel evoluerende markt van de installatie en de exploitatie van gewone en snelle laadstations. Zo blijkt dat er nieuwkomers op de markt te verwachten zijn, waaronder Deutsche Telekom, die recent haar voornemen heeft aangekondigd om laadstations voor elektrische voertuigen te integreren in de verdeelkasten van het telefoonnetwerk, of Volkswagen, die eveneens haar voornemen heeft aangekondigd om actief te worden op de elektromobiliteitsmarkt en zich ten doel stelt publieke laadstations voor elektrische voertuigen te bouwen op de terreinen van haar 4000 autodealers en partner-tankstations in Europa.
236
Aldus blijkt uit de punten 183, 193, 199 en 385 van het bestreden besluit dat de Commissie, anders dan verzoekster beweert, bij haar analyse van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging niet enkel de situatie op het ogenblik van de vaststelling van het bestreden besluit heeft onderzocht, maar ook rekening heeft gehouden met de voorzienbare ontwikkelingen van de elektromobiliteitssector.
237
Wat ten tweede de sector van de meteropnamediensten betreft, waar E.ON volgens verzoekster dankzij haar machtspositie ook de marktleider zou worden op het gebied van datagestuurde klantoplossingen, vermeldt verzoekster niet welke ontwikkelingen de Commissie in aanmerking zou hebben moeten nemen en geeft zij evenmin aan wat volgens haar dienaangaande de relevante periode is. Zij betoogt integendeel enkel dat de prospectieve analyse van de Commissie niet juist is voor zover de Commissie haar voorspellingen van schadelijke gevolgen niet onderschrijft.
238
In ieder geval dient te worden vastgesteld dat de Commissie daadwerkelijk de mogelijke gevolgen van de concentratie op dat gebied heeft onderzocht, en er in punt 423 van het bestreden besluit op heeft gewezen dat meer data boven een kritische massa misschien niet altijd een meerwaarde hadden. Evenzo heeft de Commissie in punt 424 van het bestreden besluit opgemerkt dat er veel onzekerheid bestond over de minimale hoeveelheid (en het soort) data dat nodig is voor de ontwikkeling van nieuwe energieoplossingen.
239
De Commissie beschikte dan ook niet over gegevens op basis waarvan zij een prospectieve analyse kon verrichten over een langere periode dan zij in aanmerking heeft genomen. Zij heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt bij de afbakening van de periode voor de prospectieve analyse.
240
Ten slotte heeft de Commissie in punt 432 van het bestreden besluit de beperkingen van haar analyse vastgesteld en erop gewezen dat de elektriciteitsmarkt grondige veranderingen doormaakte en dat er zelfs onder de marktdeelnemers geen eensgezindheid was over de manier waarop de markt uiteindelijk zou evolueren.
241
Uit al het voorgaande blijkt dat de Commissie, gelet op de onzekerheid over de ontwikkeling van de elektriciteitsmarkt in het algemeen, haar prospectieve analyse redelijkerwijs niet kon verrichten over een langere periode dan zij in aanmerking heeft genomen. Bijgevolg heeft zij geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt bij de afbakening van de onderzoeksperiode.
242
Het eerste onderdeel van het vijfde middel, ontleend aan een onjuiste afbakening van de onderzoeksperiode, dient dus te worden verworpen.
4.
Tweede onderdeel van het vijfde middel: onjuiste afbakening van de relevante markten
243
In het onderhavige geval heeft de Commissie de relevante markten in Duitsland afgebakend in afdeling 7.1 van het bestreden besluit. Met name heeft zij de afbakening van de productmarkten en de geografische markten op de volgende gebieden onderzocht: opwekking van en groothandel in elektriciteit (afdeling 7.1.1), distributie van elektriciteit of elektriciteitsnetwerken (afdeling 7.1.2), kleinhandelsleveringen van elektriciteit (afdeling 7.1.3), kleinhandelsleveringen van elektriciteit voor verwarming (afdeling 7.1.4), distributie van gas of gasnetwerken (afdeling 7.1.5), kleinhandelsleveringen van gas (afdeling 7.1.6), meteropnamediensten (afdeling 7.1.7) en elektromobiliteit (7.1.8).
a)
Eerste grief: onjuiste afbakening van de markten voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit en gas
244
Verzoekster betoogt in essentie dat de Commissie de feitelijke situatie in de sector van kleinhandelsleveringen aan HKA’s onvoldoende heeft onderzocht en dat zij de markten voor kleinhandelsleveringen van respectievelijk elektriciteit en gas op kennelijk onjuiste wijze heeft afgebakend.
245
In de eerste plaats stelt zij dat de Commissie de relevante productmarkten onjuist heeft afgebakend en onvoldoende rekening heeft gehouden met het standpunt van de consumenten. Hierdoor is zij ten onrechte tot de conclusie gekomen dat de markt voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van de basisdienst verschilt van de markt voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten.
246
In de tweede plaats heeft de Commissie de geografische afbakening van de markt voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s onjuist beoordeeld door ten onrechte ervan uit te gaan dat er, wat afnemers met een bijzondere overeenkomst betreft, sprake was van één nationale markt in plaats van lokale markten. De Commissie heeft er dus geen rekening mee gehouden dat de lokale marktaandelen van E.ON als gevolg van de concentratie waren gestegen, en soms 70 % of meer bedroegen.
247
De Commissie, ondersteund door E.ON, betwist verzoeksters argumenten.
248
Er dient op te worden gewezen dat de Commissie in de afdelingen 7.1.3 en 7.1.6 van het bestreden besluit onder meer de afbakening van de markten voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit en gas heeft onderzocht. In punt 91 van het bestreden besluit is zij tot de conclusie gekomen dat, met het oog op dit besluit:
–
de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan grote industriële afnemers zou worden beschouwd als een nationale markt;
–
de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan HKA’s in het kader van de basisdienst zou worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt van lokale omvang die beperkt is tot het betrokken basisleveringsgebied;
–
de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten zou worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt van nationale omvang met lokale aspecten.
249
In punt 129 van het bestreden besluit heeft de Commissie overwogen dat de structuur en de werking van de markt voor kleinhandelsleveringen van gas zeer vergelijkbaar waren met die van de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit.
1) Afbakening van de relevante productmarkt
250
Wat de relevante productmarkt betreft, heeft de Commissie in afdeling 7.1.3.2 (punten 52‑62) van het bestreden besluit de productmarkt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit onderzocht, en in afdeling 7.1.6.1 (punten 130‑133) ervan de productmarkt voor kleinhandelsleveringen van gas.
251
Eerst en vooral dient te worden vastgesteld dat uit het bestreden besluit blijkt dat de Commissie met het oog op de omschrijving van de productmarkten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit verschillende informatiebronnen heeft onderzocht. Zo heeft zij niet enkel het standpunt van de partijen bij de concentratie onderzocht (punten 51, 55, 58 en 132) maar heeft zij ook rekening gehouden met haar vroegere beslissingspraktijk en met die van de federale mededingingsautoriteit en van de Bundesnetzagentur (BNetzA, federale toezichthoudende instantie voor netwerken, Duitsland) (punten 52‑54, 58, 130 en 131), alsook met de door de federale mededingingsautoriteit verstrekte informatie (punt 50), de toepasselijke regelgeving (punten 47, 51, 56 en 133), een rapport van het Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) (punt 59), de antwoorden van de concurrenten bij het eerste marktonderzoek (punten 58 en 60), en de interne documenten van de partijen bij de concentratie (punt 61). Aldus heeft de Commissie rekening gehouden met de relevante bewijzen waarover zij beschikte. In ieder geval verwijt verzoekster de Commissie vooral dat zij niet tot dezelfde conclusies is gekomen als zijzelf. Het probleem is namelijk niet zozeer dat de Commissie is voorbijgegaan aan relevante bewijzen, maar dat verzoekster het niet eens is met de door de Commissie verrichte beoordeling van die bewijzen.
252
Bij wijze van voorafgaande opmerking zij erop gewezen dat de Commissie, door de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van de basisdienst en van bijzondere overeenkomsten als afzonderlijke markten te beschouwen, de relevante markten enger heeft afgebakend dan het geval zou zijn geweest indien zij geen onderscheid had gemaakt tussen basisdienst en bijzondere overeenkomsten. Dienaangaande kan overigens worden opgemerkt dat, blijkens de punten 55 en 132 van het bestreden besluit, tijdens de administratieve procedure ook de partijen bij de concentratie van mening waren dat een onderscheid tussen basisdienst en bijzondere overeenkomsten niet passend was.
253
Verzoekster betoogt ten eerste dat de Commissie, indien zij het gedrag van de HKA’s had onderzocht, zou hebben moeten vaststellen dat afnemers die gebruikmaakten van de basisdienst niet inert waren en dat de tarieven van de basisdienst en die van de bijzondere overeenkomsten overal door elkaar liepen doordat gas en elektriciteit homogene en dus substitueerbare goederen zijn.
254
In casu heeft de Commissie, in het licht van de in punt 251 genoemde bewijselementen, een aantal aspecten onderzocht die beslissend zijn vanuit het oogpunt van de vraag.
255
Zo heeft de Commissie binnen de productmarkt een onderscheid gemaakt tussen afnemers die gebruikmaken van de basisdienst en afnemers met bijzondere overeenkomsten omdat er geen substitueerbaarheid was aan de vraagzijde. Ondanks het feit dat het percentage van de huishoudens dat elektriciteit afneemt tegen het basistarief voortdurend daalt, van ongeveer 59 % in 2007 naar 37 % in 2012, 31 % in 2016 en 28 % in 2017 (punt 50 van het bestreden besluit), heeft de Commissie gemeend dat de gas- en elektriciteitstarieven volgens de basisdienst feitelijk niet werden beperkt door de tarieven van de bijzondere overeenkomsten, en dat deze twee types overeenkomsten bijgevolg afzonderlijke productmarkten vormden (punten 62 en 133 van het bestreden besluit).
256
Dienaangaande heeft de Commissie haar analyse grotendeels op de inertie van de consumenten gebaseerd. Zo heeft zij in een inleidend gedeelte in afdeling 7.1.3.1 van het bestreden besluit een toelichting gegeven bij het begrip inertie van klanten. Deze inertie wordt gekenschetst door het feit dat een groot deel van de afnemers, in het bijzonder huishoudens en kleine ondernemingen, na de vrijmaking van de Duitse elektriciteitsmarkt in 1998 bij de gevestigde leverancier is gebleven, ondanks de beschikbaarheid van meer concurrerende aanbiedingen, zoals het geval is op het merendeel van de Europese markten voor kleinhandelslevering van elektriciteit (punt 48 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie is dit effect van de gevestigde exploitant bijzonder uitgesproken bij afnemers met een standaardleveringsovereenkomst, die niet op zoek gaan naar een andere leverancier en de hogere standaardleveringstarieven van de gevestigde exploitant houden (punt 50 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie zal een concentratie zoals in de onderhavige zaak aan de orde is ten aanzien van die consumenten op korte termijn in feite slechts beperkte of geen gevolgen hebben (punt 49 van het bestreden besluit). De Commissie is van mening dat deze overwegingen ook gelden voor de gassector (punt 133 van het bestreden besluit).
257
Zo maakt de Commissie weliswaar geen melding van het gegeven dat gas en elektriciteit homogene goederen zijn (wat zij niet ter discussie stelt), maar heeft zij wel opgemerkt dat in 2017 28 % van de huishoudens, ondanks de geleidelijke daling van het aantal standaardleveringsovereenkomsten en de over het algemeen voordeligere voorwaarden van de bijzondere overeenkomsten voor de levering van elektriciteit, nog steeds een dergelijke standaardovereenkomst had.
258
In het licht van het voorgaande is het Gerecht van oordeel dat de Commissie wel degelijk heeft gestaafd dat er sprake is van een bepaalde inertie bij afnemers die gebruikmaken van de basisdienst. De vraag naar die basisdienst is inelastischer, wat blijkt uit het feit dat een deel van de afnemers ondanks de voordeligere voorwaarden van de bijzondere overeenkomsten nog steeds terughoudend is om van contract te veranderen.
259
De geleidelijke daling van het aantal standaardovereenkomsten doordat afnemers overstappen naar een bijzondere overeenkomst wijst weliswaar op een zekere mate van substitutie aan de vraagzijde tussen standaardovereenkomsten en bijzondere overeenkomsten, maar de Commissie kon binnen haar beoordelingsmarge vaststellen dat er nog een groot aantal standaardovereenkomsten is en dat dit het bestaan van een afzonderlijke productmarkt aantoont. Door niet enkel vast te stellen dat de objectieve kenmerken van gas en elektriciteit homogeen zijn maar ook de mededingingssituatie, met name de structuur van het aanbod en de vraag op de markt, te analyseren heeft de Commissie de situatie dus niet onjuist beoordeeld. Dit argument dient dan ook te worden afgewezen.
260
Wat ten tweede de vermeende onjuiste toepassing betreft van de „small but significant non-transitory increase of price”-test (geringe, maar significante en duurzame prijsstijging; hierna: SSNIP-test) – wegens een onjuiste voorstelling van de resultaten van het eerste marktonderzoek en het ontbreken van een grootschalige SSNIP-test en de gebruikelijke kwantitatieve beoordeling van de SSNIP-test – zij eraan herinnerd dat deze test, luidens punt 17 van de bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5; hierna: „bekendmaking inzake de bepaling van de markt”), nagaat of afnemers die gebruikmaken van de basisdienst als gevolg van een prijsverhoging van 5 tot 10 % zouden overschakelen naar bijzondere overeenkomsten.
261
Dienaangaande heeft de Commissie in punt 60 van het bestreden besluit verwezen naar het eerste marktonderzoek en vermeld dat een aantal respondenten weliswaar had aangegeven dat een dergelijke prijsverhoging voor standaardleveringsovereenkomsten zou hebben kunnen leiden tot een stijgend aantal klanten dat overschakelt naar bijzondere overeenkomsten, maar dat bijna 70 % van de concurrenten had geantwoord dat de stijging van het aantal overschakelingen waarschijnlijk gering of verwaarloosbaar zou zijn geweest. Aldus was een meerderheid van de marktdeelnemers van mening dat de SSNIP-test geen substitueerbaarheid aan de vraagzijde zou hebben aangetoond.
262
Weliswaar heeft de Commissie geen kwantitatieve of grootschalige analyse verricht die verder gaat dan de antwoorden van de concurrenten, maar er zij aan herinnerd dat de Commissie zelf beoordeelt of de gegevens waarover zij beschikt toereikend zijn voor het mededingingsonderzoek (arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie, T‑162/10, EU:T:2015:283, punt 109).
263
Tevens zij eraan herinnerd dat er geen reden is om een rangorde tussen „technische bewijselementen” en „niet-technische bewijselementen” aan te brengen, maar dat het aan de Commissie staat om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen algemeen te evalueren en dat het daarbij mogelijk is dat bepaalde elementen prioriteit krijgen en dat andere buiten beschouwing worden gelaten (zie in die zin arrest van 9 maart 2015, Deutsche Börse/Commissie, T‑175/12, niet gepubliceerd, EU:T:2015:148, punt 133).
264
Gelet op de beoordeling dienaangaande van de meerderheid van de respondenten bij het eerste marktonderzoek heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat de gegevens waarover zij beschikte toereikend waren voor een analyse vanuit mededingingsoogpunt van de substitueerbaarheid tussen standaardovereenkomsten en bijzondere overeenkomsten als gevolg van een geringe maar significante en duurzame prijsverhoging voor standaardovereenkomsten.
265
In ieder geval moet worden vastgesteld dat verzoeksters argumenten niet afdoen aan de conclusies van de Commissie betreffende de SSNIP-test. Verzoekster geeft immers niet aan welke elementen de Commissie precies had moeten aan analyseren, noch brengt zij enig element aan op grond waarvan de conclusie van de Commissie, dat een kwantitatieve analyse niet ter zake dienend was, ter discussie kan worden gesteld.
266
Wat ten derde verzoeksters argument betreft dat de Commissie had moeten constateren dat het percentage van afnemers dat overstapt naar een andere leverancier niet is gestagneerd door de inertie van de afnemers maar door de overeenkomst tussen E.ON en RWE om de markt op te delen, volstaat het te constateren dat zij geen enkel bewijs overlegt ter staving van deze beweringen. In ieder geval heeft de Commissie, op basis van de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens, in punt 287 van het bestreden besluit de omvang onderzocht van de overdracht van klanten van E.ON aan innogy in het gebied waar E.ON tussen 2015 en 2018, ruim voor de overeenkomst tussen E.ON en RWE, de distributiesysteembeheerder (hierna: „DSB”) was.
267
Ten vierde voert verzoekster aan dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de partijen bij de concentratie verschillende systemen hanteerden voor de vaststelling van respectievelijk de tarieven van de basisdienst en de bijzondere tarieven, terwijl zij in werkelijkheid zowel voor de basisdienst als voor de bijzondere overeenkomsten lokale tarieven toepasten.
268
Er dient te worden opgemerkt dat de Commissie in de punten 51 en 60 van het bestreden besluit inderdaad heeft vermeld dat voor het sluiten van standaardovereenkomsten en voor het sluiten van bijzondere overeenkomsten verschillende regelingen golden. De Duitse wetgeving bepaalt namelijk dat er per leveringsgebied slechts één leverancier van de basisdienst kan zijn en dat de onderneming die de leverancier van de basisdienst zal zijn, om de drie jaar moet worden aangewezen door de bevoegde DSB. Aldus wordt de levering van de basisdienst beheerst door een specifieke regeling. De leverancier van de basisdienst is wettelijk verplicht om standaardleveringsovereenkomsten te sluiten en mag een dergelijke overeenkomst enkel in uitzonderlijke omstandigheden opzeggen, terwijl de afnemer de overeenkomst op ieder moment mag beëindigen met een opzeggingstermijn van slechts twee weken. Voorts zijn leveranciers van de basisdienst wettelijk verplicht om niet-recupereerbare wettelijke kosten, namelijk belastingen, concessievergoedingen, toeslagen en heffingen, met uitzondering van netwerkvergoedingen, door te rekenen en hebben ze te maken met beperkingen op prijsverhogingen omdat het hun niet is toegestaan hun winstmarge te verhogen. Ten slotte mogen prijsschommelingen op de groothandelsmarkt slechts in beperkte mate worden weerspiegeld in de kleinhandelsprijzen van de basisdienst.
269
Hieruit volgt dat de vaststelling van de prijzen en het tariefbeleid voor de basisdienst en de bijzondere overeenkomsten uiteindelijk niet vergelijkbaar zijn en dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te concluderen dat het onderscheid tussen de tarieven van de basisdienst en de tarieven van de bijzondere overeenkomsten ook voor de hand lag omdat de partijen bij de concentratie voor die twee soorten tarieven een verschillend prijszettings- en prijsaanpassingsbeleid hadden. De Commissie heeft zich ter staving van haar stellingen niet enkel gebaseerd op de verschillen in de regelgeving maar ook op de interne documenten van de partijen bij de concentratie. Dergelijke documenten zijn in de praktijk van de Commissie bewijzen met een hoge bewijswaarde die doorgaans de voorkeur genieten omdat zij door de partijen bij de concentratie niet ten behoeve van de concentratie worden bewerkt, maar onbewerkte informatie bevatten.
270
Wat ten vijfde verzoeksters argument betreft dat de Commissie een fout heeft gemaakt door niet te onderzoeken hoe het feit dat afnemers geen belang toekenden aan de juridische kwalificatie van hun contract, de mogelijkheden om gemakkelijk en gratis van een standaardovereenkomst over te schakelen op een bijzondere overeenkomst, en de daadwerkelijk naar een andere leverancier overgestapte afnemers van invloed waren op de afbakening van de productmarkt, is het Gerecht van oordeel dat de verschillen in de regelgeving die de Commissie heeft vastgesteld, en die hierboven in punt 268 in herinnering zijn gebracht, vanuit het oogpunt van de vraag een rechtstreekse invloed hebben op de substitueerbaarheid. De contracteerverplichting en de beperkingen bij de vaststelling van de tarieven maken de overeenkomsten immers minder homogeen. Ook al is het eindproduct, namelijk gas of elektriciteit, homogeen, toch bestaan er tariefverschillen tussen standaardovereenkomsten en bijzondere overeenkomsten, en, zoals hierboven uit de punten 261 en 264 blijkt, was een grote meerderheid van de concurrenten van de partijen bij de concentratie van mening dat deze overeenkomsten vanuit het oogpunt van de vraag niet substitueerbaar waren.
271
Daarnaast heeft de Commissie, aangaande de mogelijkheid om over te schakelen op een andere overeenkomst, in punt 59 van het bestreden besluit op basis van het in punt 251 hierboven vermelde rapport van het ACER aangegeven dat de perceptie bij consumenten dat overstappen naar een andere leverancier slechts een gering financieel voordeel zou opleveren, het gebrek aan vertrouwen in de nieuwe leveranciers, het beeld dat de procedure om over te stappen ingewikkeld is en de tevredenheid over hun huidige leverancier, zijn geïdentificeerd als de factoren die het veranderingsgedrag van de consumenten het meest afremmen. Ongeacht of overstappen naar een andere leverancier zo gemakkelijk is als verzoekster suggereert, behoudt een groot aantal afnemers dus ondanks de theoretische voordelen zijn standaardovereenkomst.
272
Wat ten zesde de bewering betreft dat de Commissie is afgeweken van haar vroegere beslissingspraktijk, dient te worden vastgesteld dat zij in de punten 52 tot en met 54 van het bestreden besluit haar vroegere beslissingspraktijk alsook die van de federale mededingingsautoriteit heeft onderzocht.
273
Dienaangaande blijkt uit de punten 53 en 133 van het bestreden besluit dat de Commissie zich in het verleden niet duidelijk heeft uitgesproken over de vraag of de bijzondere overeenkomsten en de basisdienst tot afzonderlijke markten behoorden. Zo heeft de Commissie in haar besluit C(2015) 9088 final van 8 december 2015, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor HKA’s op nationaal niveau rekening gehouden met, enerzijds, de afnemers die gebruikmaken van de basisdienst en de afnemers met bijzondere overeenkomsten samengenomen, en, anderzijds, de afnemers met een bijzondere overeenkomst apart. Desalniettemin heeft de Commissie in dat besluit de afbakening van de productmarkt in het midden gelaten. In punt 19 van dat besluit heeft de Commissie namelijk aangegeven dat de precieze afbakening van de betrokken productmarkten in dat geval in het midden kon worden gelaten, aangezien de voorgenomen concentratie bij geen enkele afbakening van de markt aanleiding gaf tot ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt.
274
Hieruit volgt dat de Commissie in het onderhavige geval niet kan worden geacht te zijn afgeweken van haar vroegere beslissingspraktijk. De Commissie heeft integendeel haar beoordelingen uit het verleden beschouwd als een bij de analyse relevant gegeven. Zo heeft de Commissie gebruikgemaakt van haar beoordelingsmarge en in de punten 56 tot en met 62 en 133 van het bestreden besluit vastgesteld dat de omstandigheden op de markt op het ogenblik van de vaststelling van het bestreden besluit een engere afbakening van de productmarkt vereisten.
275
In ieder geval dient eraan te worden herinnerd dat wanneer de Commissie beslist over de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt op basis van een aanmelding en een dossier die specifiek voor die operatie zijn, een verzoeker de vaststellingen van de Commissie niet kan betwisten op grond dat zij verschillen van de vaststellingen die de Commissie eerder in een andere zaak op basis van een andere aanmelding en een ander dossier heeft gedaan, ook niet indien het in die twee zaken om vergelijkbare of zelfs identieke markten gaat. Aangezien verzoekster zich beroept op beoordelingen in een vroeger besluit van de Commissie, is dit deel van haar betoog dan ook niet relevant (zie arrest van 18 mei 2022, Wieland-Werke/Commissie, T‑251/19, niet gepubliceerd, EU:T:2022:296, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
276
In ieder geval is noch de Commissie, noch, a fortiori, het Gerecht gebonden aan de feitelijke vaststellingen en de economische beoordelingen van een vroeger besluit. Gesteld al dat de beoordeling in het bestreden besluit zonder een objectieve rechtvaardiging afwijkt van die van een eerder besluit, dan zou het Gerecht het bestreden besluit in de onderhavige procedure enkel nietig moeten verklaren indien dat besluit, en niet het eerdere, fouten bevatte. Het is dus steeds aan de verzoekende partij om aan te tonen waarom de beoordelingen in het bestreden besluit op zichzelf en los van de beoordelingen in het vroegere besluit onjuist zijn (arrest van 18 mei 2022, Wieland-Werke/Commissie, T‑251/19, niet gepubliceerd, EU:T:2022:296, punt 79).
277
Zoals blijkt uit de rechtspraak is de Commissie evenmin gebonden aan beoordelingen betreffende de relevante markten in eerdere besluiten (zie in die zin arrest van 11 januari 2017, Topps Europe/Commissie, T‑699/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:2, punt 93).
278
Uit al het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie bij de afbakening van de relevante productmarkt een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Bijgevolg dient de grief die is ontleend aan een onjuiste afbakening van de productmarkten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit te worden verworpen.
2) Afbakening van de geografische markt
279
In punt 90 van het bestreden besluit heeft de Commissie geconcludeerd dat de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan huishoudens in het kader van bijzondere overeenkomsten met het oog op dat besluit en ondanks de bestaande lokale mededingingsaspecten een nationale markt was, hoewel de Commissie tevens de lokale effecten van de concentratie heeft onderzocht en tot de conclusie is gekomen dat de concentratie zelfs op lokaal niveau geen mededingingsproblemen opleverde. Wat gas betreft, is de Commissie in punt 147 van het bestreden besluit tot de conclusie gekomen dat de markt voor kleinhandelsleveringen van gas aan huishoudens in het kader van de basisdienst met het oog op dat besluit zou worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt van lokale omvang, beperkt tot het betrokken basisleveringsgebied, en dat de markt voor kleinhandelsleveringen van gas aan huishoudens in het kader van bijzondere overeenkomsten zou worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt van nationale omvang.
280
Verzoekster betoogt in essentie dat de markt voor kleinhandelsleveringen van gas of elektriciteit aan huishoudens in het kader van bijzondere overeenkomsten had moeten worden omschreven als een lokale markt in niet als een nationale markt met lokale aspecten.
281
Wat ten eerste het argument betreft dat de Commissie het niet-gestaafde standpunt van de partijen bij de concentratie over de lokale afbakening van de markt exact heeft overgenomen en geen rekening heeft gehouden met andersluidende aanwijzingen noch een eigen onderzoek heeft verricht, stelt het Gerecht vast dat de Commissie wat elektriciteit betreft in de punten 63 tot en met 65 van het bestreden besluit haar eigen beslissingspraktijk, in de punten 66 en 67 ervan die van de federale mededingingsautoriteit, en in punt 68 het standpunt van de partijen bij de concentratie heeft onderzocht, en dat zij in de punten 69 tot en met 90 van het bestreden besluit haar eigen beoordeling heeft verricht.
282
Wat de geografische markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten betreft, heeft de Commissie bij haar beoordeling niet enkel het standpunt van de partijen bij de concentratie bij de concentratie in aanmerking genomen (punten 78, 83, 84 en 88). Zij heeft namelijk ook haar vroegere beslissingspraktijk (punten 69 en 70) en die van de federale mededingingsautoriteit (punten 69, 74, 85 en 86), de door de federale mededingingsautoriteit verstrekte inlichtingen (punten 80, 82, 83 en 86), de toepasselijke regelgeving (punt 66), de antwoorden van de concurrenten bij het eerste marktonderzoek (punten 74‑76, 79 en 80), de vragenlijst van de fase van grondig onderzoek die is toegezonden aan klanten van Duitse kmo’s en micro-ondernemingen (punt 85), de bijdragen van de concurrenten (punten 75, 79, 81, 84 en 87) en de LBD-studie (punten 81, 84 en 87) onderzocht. Daarnaast heeft de Commissie haar eigen analyses verricht (punt 88). Hieruit blijkt dat de Commissie bij de afbakening van de geografische markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit de verschillende beschikbare informatiebronnen met elkaar heeft vergeleken.
283
Wat de geografische markt voor kleinhandelsleveringen van gas betreft, heeft de Commissie in de punten 134 en 135 van het bestreden besluit haar eigen beslissingspraktijk, in punt 136 ervan die van de federale mededingingsautoriteit, en in punt 137 het standpunt van de partijen bij de concentratie onderzocht. Daarnaast heeft zij in de punten 138 tot en met 146 van het bestreden besluit een algehele beoordeling verricht.
284
Net als op het gebied van elektriciteit heeft de Commissie bij haar beoordeling niet enkel het standpunt van de partijen bij de concentratie in aanmerking genomen maar heeft zij ook rekening gehouden met de vroegere beslissingspraktijk van de federale mededingingsautoriteit (punten 138 en 139), de door de federale mededingingsautoriteit verstrekte inlichtingen (punten 142 en 144), de antwoorden van de concurrenten bij het eerste marktonderzoek (punten 138 en 143), haar eigen beoordelingen (punt 145) en de interne documenten van de partijen bij de concentratie (punt 143). Hieruit blijkt dat de Commissie bij de afbakening van de geografische markt voor kleinhandelsleveringen van gas, net als voor de elektriciteitssector, de verschillende beschikbare informatiebronnen met elkaar heeft vergeleken.
285
Bijgevolg kan verzoeksters argument dat het onderzoek dat de Commissie heeft verricht naar de geografische markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit ontoereikend is, niet worden aanvaard.
286
Overigens dient te worden opgemerkt dat verzoekster, net als voor andere aspecten van de controle van de concentratie waarbij zij de Commissie verwijt onvoldoende onderzoek te hebben gevoerd (zie punt 251 hierboven), de Commissie in werkelijkheid verwijt dat zij bepaalde bewijselementen niet op dezelfde manier heeft beoordeeld als zijzelf en dat zij niet tot dezelfde conclusies is gekomen.
287
Ten tweede wijst verzoekster op een gebrek in het onderzoek doordat er enkel lokale aanbiedingen zijn met verschillende prijzen.
288
Wat om te beginnen het klantenonderzoek op basis van de postcode en de lokale reikwijdte van de aanbiedingen van de leveranciers betreft, stelt het Gerecht vast dat de Commissie in punt 73 van het bestreden besluit inderdaad heeft vastgesteld dat er weliswaar sprake was van lokale mededingingsaspecten, maar de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit in het kader van bijzondere overeenkomsten een nationale markt was met lokale mededingingsaspecten. Wat elektriciteit betreft heeft de Commissie dienaangaande vastgesteld dat er in alle netwerkzones een stijgende trend was in het aantal leveranciers die daar actief waren (punt 74), dat de leveranciers vaak in alle regio’s dezelfde verkoopstrategieën toepasten (punt 75), dat 65 % van de leveranciers die op het eerste marktonderzoek hadden gereageerd – op een enkele uitzondering na – in heel het land dezelfde nettoprijs aanboden (punt 76), dat de substitutie aan de aanbodzijde aanzienlijk was door de relatief eenvoudige en veel voorkomende uitbreidingsmogelijkheden in lokale gebieden (punt 77), en dat het gemiddeld aantal leveranciers per gebied was gestegen van 46 in 2008 naar 124 in 2017 (punt 80).
289
Wat gas betreft heeft de Commissie in punt 142 van het bestreden besluit vastgesteld dat afnemers van gas in Duitsland in hun netwerkzone gemiddeld uit bijna 120 leveranciers konden kiezen en dat 50 concurrenten op het hele Duitse grondgebied actief waren. In punt 143 van het bestreden besluit heeft zij aangegeven dat slechts een minderheid van de concurrenten had verklaard dat de nettoprijzen voor alle of het merendeel van de producten verschilden van regio tot regio, dat uit de interne documenten van de partijen bij de concentratie bleek dat deze partijen de activiteiten van de concurrenten in heel Duitsland in het oog hielden en zich niet toespitsten op specifieke consumenten of regio’s, aangezien de partijen bij de concentratie de evolutie van de mededinging in de gas- en elektriciteitssector op dezelfde manier in het oog hielden en evalueerden, dat de substitutie aan de aanbodzijde aanzienlijk was en dat zij geen belangrijke hinderpalen voor de toegang tot de markt of voor uitbreiding had ontdekt.
290
De Commissie heeft dus rekening gehouden met de aard en de kenmerken van elektriciteit, het bestaan van hinderpalen voor de toegang tot de markt, de voorkeuren van de consumenten en de prijsniveaus op het grondgebied zoals bedoeld in artikel 9, lid 7, van verordening nr. 139/2004. In het licht van die elementen is de Commissie tot de conclusie gekomen dat afnemers met bijzondere overeenkomsten in heel Duitsland konden kiezen uit een groot aantal elektriciteitsleveranciers met vergelijkbare voorwaarden.
291
Op basis van de antwoorden op vraag 12 van het eerste marktonderzoek heeft de Commissie namelijk geconcludeerd dat ongeveer twee derde van de leveranciers doorgaans nationale tarieven met identieke nettoprijzen hanteerden. Dit cijfer van de Commissie wordt door verzoekster niet betwist.
292
Wat gas betreft, heeft de Commissie aan de hand van de antwoorden op vraag 80 van het eerste marktonderzoek vastgesteld dat de meerderheid van de respondenten heeft aangegeven dat de prijzen doorgaans in heel het land hetzelfde waren, maar dat ze occasioneel verschilden van regio tot regio. Weliswaar heeft de Commissie niet zelf de zoekmachine Google en de vergelijkingswebsites „Verivox” of „Check24” geraadpleegd om te onderzoeken of de gehanteerde prijzen verschilden naargelang de postcode, maar zoals blijkt uit de in de punten 192 en 262 hierboven aangehaalde rechtspraak staat het aan de Commissie om te beoordelen of de informatie waarover zij beschikt, toereikend is voor haar onderzoek. Het Gerecht is van mening dat de Commissie door middel van het eerste marktonderzoek afdoende heeft vastgesteld dat de meerderheid van de leveranciers op heel het Duitse grondgebied vergelijkbare prijzen hanteerden. Extra onderzoek op voornoemde websites was dan ook niet nodig.
293
In ieder geval heeft de Commissie in de punten 81 en volgende van het bestreden besluit de kritiek van verzoekster, ook die met betrekking tot de LBD-studie, ten gronde onderzocht. Zij heeft met name aangegeven dat lokale leveranciers van de basisdienst voor elektriciteit of gas de relatief hoge prijzen die zij konden vragen voor bijzondere overeenkomsten (punten 83 en 144) te danken hadden aan het voordeel van de gevestigde exploitant (punt 85). Daarnaast heeft de Commissie in punt 84 van het bestreden besluit gewezen op een gebrek in de methode, namelijk dat in de LBD-studie verschillende dochterondernemingen van de partijen bij de concentratie waren behandeld als onafhankelijke entiteiten, wat een aanzienlijke invloed op de resultaten had kunnen hebben, bijvoorbeeld indien de marges of de prijsstrategieën werden onderzocht in een regio waar een vennootschap van de groep de leverancier van de basisdienst was, en enkel de marges of de prijzen van die entiteit in die regio in aanmerking werden genomen en niet die van de andere vennootschappen van de groep.
294
Gelet op het voorgaande heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt met betrekking tot de geografische reikwijdte van de tariefvoorwaarden voor gas en elektriciteit.
295
Gesteld al dat een analyse zoals verzoekster suggereert tot de conclusie zou leiden dat leveranciers al naargelang de postcode verschillende tarieven en voorwaarden hanteren, dan zou dit slechts een van de aanbodfactoren in de zin van punt 30 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt uitmaken. Andere factoren, zoals hinderpalen voor de toegang tot de markt, zouden echter ook relevant zijn. Wat dit betreft dient te worden vastgesteld dat alle elektriciteitsleveranciers de mogelijkheid hebben om te leveren aan alle HKA’s op het gehele nationale grondgebied. Verzoekster betwist niet de vaststelling van de Commissie dat leveranciers, ook kleine gemeentelijke nutsbedrijven, regelmatig trachten zich buiten hun gebied te ontwikkelen en de mededinging te stimuleren, noch dat er in de twee of drie jaar voor de vaststelling van het bestreden besluit in het gebied van een bepaalde postcode gemiddeld twee nieuwe spelers tot de markt zijn toegetreden en snel aanzienlijke marktaandelen hebben verworven (punt 79). In het geval van gas zetten de bestaande mededinging en de dreiging van toetreding van nieuwe marktdeelnemers de lokale gevestigde exploitanten onder druk (punt 145). Daardoor kan redelijkerwijs worden verwacht dat in het geval van zeer concurrerende marges in het gebied van bepaalde postcodes andere leveranciers met elkaar gaan concurreren om aan de vraag te voldoen. In die omstandigheden zou het bestaan van lokale tarieven op zichzelf niet volstaan om een lokale afbakening van de geografische markt te verantwoorden.
296
Voorts ontkent verzoekster dat het aantal leveranciers en hun bereik relevant zijn voor de afbakening van de geografische markt. Nochtans vormt het aantal elektriciteitsleveranciers met een aanbod op het gehele nationale grondgebied of in een ruimer gebied dan hun regio een aanbodfactor in de zin van punt 30 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt. Volgens dit punt kan de Commissie in voorkomend geval immers onderzoeken of in andere gebieden gevestigde vennootschappen geen belemmeringen ondervinden wanneer zij hun afzet op concurrerende wijze in de gehele geografische markt willen ontwikkelen. Het aantal leveranciers en hun bereik vormen een aanwijzing van dat soort belemmeringen.
297
Wat voorts het argument betreft dat de geografische markt lokaal is omdat de afnemers technisch op een concrete plaats zijn gevestigd, volstaat het vast te stellen, zoals de Commissie betoogt, dat dit argument niet ter zake dienend is aangezien de relevante factor de vraag is of elders gevestigde leveranciers aan de consumenten kunnen leveren en niet de vraag of zij zich mogelijk zullen verplaatsen om elektriciteit bij andere leveranciers af te nemen.
298
Verzoeksters argument dat de tariefstructuren een lokaal karakter hadden en leveranciers hun distributiestrategie aanpassen aan regionale omstandigheden is deels gebaseerd op de BET-studie en de Innoplexia-studie, waarvan de bewijswaarde om de in de punten 202 tot en met 210 hierboven uiteengezette redenen echter beperkt is. In ieder geval blijkt uit punt 81 van het bestreden besluit dat de Commissie die beweringen heeft onderzocht, maar dat zij bij haar zienswijze is gebleven dat de geografische markt van nationale omvang was. Zelfs indien werd aangenomen dat de aanbiedingen van de leveranciers een lokaal perspectief inhouden, dan zou dat enkel een aanwijzing zijn van het mogelijke bestaan van een lokale markt die verenigbaar is met de bevinding van de Commissie dat er sprake is van lokale aspecten op de nationale markt. Om te kunnen spreken van een nationale markt hoeven immers niet alle mededingingsparameters op heel het grondgebied van een lidstaat identiek te zijn.
299
Overigens blijkt uit punt 81 van het bestreden besluit dat de Commissie rekening heeft gehouden met de lokale tarieven die de partijen bij de concentratie hanteerden en die zijn vastgesteld in de LBD-studie.
300
Tevens heeft de Commissie haar eigen onderzoek gevoerd en is zij uitgegaan van de hypothese van een lokaal tariefbeleid van de leveranciers. Zo heeft zij nagegaan of er een verband is tussen de marge van een leverancier en zijn aandeel in de leveringen aan consumenten die geen bijzondere overeenkomst hebben met de leverancier van de basisdienst. Dat is in dit verband een redelijk uitgangspunt, aangezien het te verwachten valt dat een onderneming die op een bepaald gebied een zekere marktmacht heeft, over enige manoeuvreerruimte beschikt om haar prijzen en haar winstmarges te verhogen. Uit dit onderzoek van de Commissie komt met name naar voren dat er wat bijzondere overeenkomsten betreft op lokaal niveau geen correlatie was tussen marges en marktaandelen (punten 88 en 89 voor elektriciteit en punt 145 voor gas). De Commissie is tot de conclusie gekomen dat het feit dat er wat betreft afnemers die naar een andere leverancier aan het overstappen waren of die dat wensten te doen, geen systematisch verband bestond tussen de marges en de marktaandelen, liet veronderstellen dat de bestaande mededinging en de dreiging van toetreding van nieuwe marktdeelnemers beperkingen oplegden aan de lokale gevestigde exploitanten, ten minste wat deze groep klanten betreft, wat wees op het bestaan van een nationale markt.
301
In die omstandigheden heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door het standpunt van de concurrenten dat de kleinhandelslevering van gas en elektriciteit een lokale reikwijdte had, niet te bevestigen.
302
Wat ten derde verzoeksters argument betreft dat de Commissie van haar gebruikelijke beslissingspraktijk is afgeweken, volgt uit de in het bestreden besluit aangehaalde precedenten dat de door de Commissie gevestigde praktijk geen steun kan bieden aan de door verzoekster gesuggereerde afbakeningen van de geografische markten. In haar vroegere besluiten heeft de Commissie de afbakening van de geografische markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit immers in het midden gelaten en zij is van oordeel dat de afbakening van de gasmarkt als nationaal, regionaal of lokaal, per geval moet worden verricht.
303
Wat elektriciteit betreft, heeft de Commissie in punt 63 van het bestreden besluit aangegeven dat zij de geografische markten voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan eindverbruikers meestal had afgebakend als van nationale omvang. In haar besluit C(2009) 5111 van 22 juni 2009, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak COMP/M.5496 – Vattenfall/Nuon Energy), heeft de Commissie ook de mogelijkheid overwogen om de geografische markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit voor kleine afnemers voor Duitsland enger af te bakenen op het niveau van het distributienetwerk, al heeft zij de afbakening van de markt in die zaak uiteindelijk in het midden gelaten. In de punten 64 en 65 van het bestreden besluit heeft de Commissie evenwel opgemerkt dat de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit in Duitsland sinds 2009 aanzienlijk was geëvolueerd en dat de geografische reikwijdte van de mededinging was vergroot, wat reeds weerspiegeld werd in haar besluit C(2015) 9088 final van 8 december 2015, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), waarin zij de nationale marktaandelen voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan huishoudens in het algemeen en aan enkel de afnemers met een bijzondere overeenkomst heeft onderzocht, terwijl de afbakening van de geografische markt in het midden werd gelaten.
304
Wat gas betreft, heeft de Commissie in punt 134 van het bestreden besluit, onder verwijzing naar haar besluit C(2015) 9088 final van 8 december 2015, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), haar besluit C(2011) 2638 final van 11 april 2011, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak COMP/M.6068 – ENI/ACEGASAPS/JV), en haar besluit C(2006) 5418 final van 14 november 2006, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez), aangegeven dat zij in eerdere besluiten had geoordeeld dat de markt voor kleinhandelsleveringen van gas al naargelang de kenmerken ervan een nationale, een regionale of een lokale, tot het distributienetwerk beperkte, reikwijdte kon hebben.
305
Verzoekster trekt een parallel met de markt van de voedseldetailhandel die de Commissie ondanks de aanwezigheid van talrijke nationale leveranciers heeft afgebakend als een lokale markt. Het volstaat echter vast te stellen dat verzoekster geen enkele reden aanvoert waarom de Commissie rekening zou moeten houden met de beslissingspraktijk die zij op andere gebieden heeft ontwikkeld. Evenmin legt zij uit in hoeverre de parallel die zij tracht te trekken relevant is. In ieder geval is de beslissingspraktijk op dat gebied niet relevant, aangezien de afnemers op de gas- en elektriciteitsmarkt deze goederen niet op een andere plaats kunnen afnemen, maar enkel overeenkomsten kunnen sluiten met leveranciers die in andere gebieden van het nationaal grondgebied gevestigd zijn, wat niet het geval is voor de voedseldetailhandel, waar de ondernemingen volgens de Commissie bepaalde investeringen moesten doen om actief te kunnen worden in bepaalde afzetgebieden waar zij nog niet aanwezig waren, en waar de klanten van hun kant doorgaans niet bereid waren om grote afstanden af te leggen om voedselinkopen te doen.
306
Voorts haalt verzoekster bepaalde zaken aan in verband met haar argument dat de Commissie eraan is voorbijgegaan dat regionale prijsverschillen in haar beslissingspraktijk wijzen op het bestaan van kleinere markten dan de nationale markten, maar zij geeft niet aan hoe op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een gevestigde praktijk noch in hoeverre de conclusies in die zaken toepasbaar zijn op de onderhavige zaak. In ieder geval heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te concluderen dat de meerderheid van de leveranciers nationale tarieven hanteerden, zoals blijkt uit punt 291 hierboven.
307
Hieruit volgt dat de Commissie niet is afgeweken van haar vroegere beslissingspraktijk en dat zij haar beoordelingen uit het verleden als een bij de analyse relevant gegeven in aanmerking heeft genomen.
308
Het Gerecht herinnert eraan dat de Commissie volgens de in punt 277 hierboven aangehaalde rechtspraak hoe dan ook niet gebonden is aan de beoordelingen betreffende de relevante markten die zij in eerdere besluiten heeft verricht.
309
De Commissie heeft in de punten 91 en 147 van het bestreden besluit dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door met het oog op dit besluit te oordelen dat de kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van de basisdienst een lokale markt vormden die beperkt was tot het betrokken basisleveringsgebied en dat de kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten een nationale markt met lokale aspecten vormden.
310
Uit al het voorgaande volgt dat de eerste grief, ontleend aan een onjuiste afbakening van de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit, dient te worden verworpen.
b)
Tweede grief: onvolledige afbakening van de markten voor de distributie van gas en elektriciteit
311
Verzoekster betoogt in essentie dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat enkel de markten voor de exploitatie van transport- en distributienetwerken voor gas en elektriciteit betrokken zijn. Zij stelt in dat verband dat de Commissie noch het domein van de aankoop van netwerkuitrustingen en bouwwerkzaamheden noch het domein van de informatietechnologiediensten, die aan de vraagzijde door de concentratie zouden worden getroffen, heeft onderzocht, evenmin als het domein van de dienstverlening aan DSB’s, dat aan de aanbodzijde zou worden getroffen. Daardoor is de navolgende beoordeling van de gevolgen van de concentratie volgens haar onvolledig.
312
De Commissie, ondersteund door E.ON, betwist verzoeksters argumenten.
313
Er zij op gewezen dat de verzoekende partij, wanneer aan de Commissie wordt verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met een eventueel probleem voor de mededinging op andere markten dan de markten waarop het mededingingsonderzoek betrekking had, ernstige aanwijzingen moet aanvoeren die concreet aantonen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht. Om aan deze voorwaarde te voldoen dient de verzoekende partij de betrokken markten aan te wijzen, de mededingingssituatie zonder concentratie te beschrijven en aan te geven welke gevolgen een concentratie, gelet op de mededingingssituatie op deze markten, waarschijnlijk zou hebben (zie arrest van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Commissie, T‑240/18, EU:T:2021:723, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
314
Er moet echter worden vastgesteld dat verzoekster enkel niet-onderbouwde beweringen uit en dat zij geen enkel ernstig voorstel heeft ingediend voor de afbakening van de relevante markten die volgens haar getroffen zijn. Deze grief dient dan ook te worden verworpen.
c)
Derde grief: onjuiste afbakening van de markten voor meteropnamediensten en elektromobiliteit
315
Verzoekster betoogt in essentie dat de Commissie de markten voor meteropnamediensten en elektromobiliteit onjuist heeft afgebakend ten gevolge van fouten die zij heeft begaan in haar marktonderzoek. Zij stelt met name dat de Commissie is voorbijgegaan aan beslissende factoren als grotere schaalvoordelen, financiële draagkracht, toegang tot data en samenwerkingsnetwerken.
316
In de eerste plaats beweert verzoekster in verband met de markt voor meteropnamediensten in essentie dat de Commissie ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen de nMPB’s (de normaliter bevoegde meetpuntbeheerders) en de cMPB’s (de concurrerende meetpuntbeheerders). Zij stelt dat het vanuit het oogpunt van de consument van geen belang is of de meteropnamediensten worden verstrekt door een nMPB dan wel door een cMPB. Er is volgens haar dan ook slechts sprake van één enkele markt voor meteropnamediensten.
317
In de tweede plaats stelt verzoekster dat de Commissie de geografische afbakening van de markt voor de plaatsing en de exploitatie van publieke laadpalen voor elektrische voertuigen niet genoegzaam heeft beoordeeld, aangezien met elektrische voertuigen over het algemeen slechts gemiddeld 30 km per dag wordt afgelegd, en slechts iets meer dan 1 % van de afgelegde trajecten langer zijn dan 100 km. Daarnaast verwijt zij de Commissie dat zij de afbakening van de exploitatie van laadpalen buiten de autosnelwegen niet genoegzaam heeft beoordeeld.
318
In de derde plaats stelt zij dat de partijen bij de concentratie dankzij hun werkzaamheden op de markt voor meteropnamediensten in staat zijn een grote hoeveelheid data te verzamelen, wat hun voordelen kan opleveren op de markt voor datagestuurde klantoplossingen. De Commissie heeft echter nagelaten die laatste markt af te bakenen.
319
De Commissie, ondersteund door E.ON, betwist verzoeksters argumenten.
1) Markten voor meteropnamediensten
320
Zoals in punt 32 hierboven in herinnering is gebracht, bestaan meteropnamediensten in het meten van het verbruik van elektriciteit, gas, water of warmte met het oog op facturatie, transparantie en optimalisering van het verbruik.
321
De Commissie heeft in de punten 151 tot en met 153 van het bestreden besluit aangegeven dat de exploitatie van meetpunten in Duitsland tot de vrijmaking in 2005 de verantwoordelijkheid van de DSB was. Bij het Messstellenbetriebsgesetz (wet inzake meetpuntenbeheer) van 1 september 2016 (BGBl. I, blz. 2034) is het onderscheid ingevoerd tussen de exploitatie van het netwerk en de exploitatie van de meetpunten, zijn de rollen van de nMPB en de cMPB in het leven geroepen en zijn de volgende verplichtingen ingevoerd:
–
ten eerste, uitsluitend voor de nMPB’s, de verplichting om uiterlijk in 2032 alle elektriciteitsmeters in Duitsland te vervangen door moderne meters;
–
ten tweede, voor de nMPB’s, de verplichting om slimme meetsystemen uit te rollen met verschillende prijsplafonds naargelang het type consument en het verbruik, waarbij dat systeem evenwel voor kleine afnemers facultatief is; en voor de cMPB’s dezelfde verplichting maar dan zonder de plafonds;
–
ten derde, de algemene verplichting om de bestaande meters te vervangen door gasmeters die compatibel zijn met een sterk beveiligd communicatiesysteem – de slimme-meter-gateway –, waardoor de meetgegevens kunnen worden doorgestuurd naar de gemachtigde marktdeelnemers.
322
In die omstandigheden heeft de Commissie in punt 169 van het bestreden besluit gemeend dat er een onderscheid diende te worden gemaakt tussen meteropnamediensten voor gas en elektriciteit die worden verstrekt door nMPB’s en meteropnamediensten die worden verstrekt door cMPB’s, om redenen die vergelijkbaar zijn met de redenen voor het onderscheid tussen standaardovereenkomsten en bijzondere overeenkomsten, namelijk, om te beginnen, het feit dat er hoofdzakelijk op de markt van de cMPB’s sprake was van mededinging, vervolgens, de verschillen in het regelgevende kader tussen de nMPB’s en de cMPB’s, met name wat betreft de prijsplafonds en de verplichtingen inzake de uitrol van slimme en moderne meters, en, ten slotte, het feit dat de toetreding tot de nationale markt van externe spelers zoals Deutsche Telekom of Deutsche Bahn plaatsvond op de markt van de cMPB’s. Desalniettemin heeft de Commissie uiteindelijk beslist dat vraag of de markten voor meteropnamediensten voor gas en elektriciteit moeten worden onderverdeeld en nMPB’s en cMPB’s van elkaar moeten worden gescheiden, uiteindelijk onbeslist kon blijven aangezien de concentratie geen aanleiding gaf tot problemen op het vlak van verenigbaarheid met de interne markt, ongeacht welke afbakening van de markt aannemelijk was.
323
In dit verband zij herinnerd aan de rechtspraak dat de Commissie de afbakening van de betrokken productmarkt in het midden kan laten wanneer uit de door haar in het bestreden besluit uiteengezette gronden duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat de concentratie bij geen enkele afbakening van de markt een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging zou opleveren (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, KPN/Commissie, T‑394/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:756, punt 60).
324
Aldus volgt uit het voorgaande dat verzoeksters argument dat de Commissie bij de afbakening van de productmarkt ten onrechte de nMPB’s en de cMPB’s uit elkaar heeft gehouden, dient te worden verworpen aangezien de Commissie wel heeft gesuggereerd dat een dergelijke engere afbakening gepast zou kunnen zijn, maar zich daar niet uitdrukkelijk voor heeft uitgesproken.
2) Markten voor de plaatsing en de exploitatie van publieke laadpalen voor elektrische voertuigen
325
Wat ten eerste de geografische afbakening van de markten voor de plaatsing en exploitatie van snelle en ultrasnelle publieke laadpalen langs autosnelwegen betreft, heeft de Commissie in punt 197 van het bestreden besluit de afstand van 50 km in aanmerking genomen als een goede indicator om te bepalen welke stations mogelijk een grote concurrentiedruk op elkaar zouden gaan uitoefenen. Niettemin heeft zij in de punten 200 en 218 van het bestreden besluit de afbakening van de geografische markt (lokaal of nationaal met lokale mededingingsaspecten) uiteindelijk in het midden gelaten omdat zij heeft vastgesteld dat er ongeacht de afbakening van de sprake is van significante belemmeringen voor een daadwerkelijke mededinging.
326
Dienaangaande heeft de Commissie in de punten 367 en 370 van het bestreden besluit vastgesteld dat E.ON en innogy samen overeenkomsten hadden gesloten voor de plaatsing en de exploitatie van snelle en ultrasnelle publieke laadpalen voor meer dan 60 tot 70 % van de servicestations langs autosnelwegen van de onderneming Autobahn Tank & Rast, die meer dan 90 % van de servicestations langs autosnelwegen in Duitsland exploiteerde.
327
In die omstandigheden heeft de Commissie in de punten 379 en 380 van het bestreden besluit vastgesteld dat E.ON en innogy, wanneer hun publieke laadpalen zich op 50 km van elkaar bevonden en er daartussen geen laadpalen van een andere concurrent waren, het meest rechtstreeks met elkaar concurreerden.
328
Aldus heeft de Commissie, ongeacht de geografische afbakening van de markt (lokaal of nationaal met lokale mededingingsaspecten), een afstand van 50 km aangemerkt als een relevant gegeven voor de beoordeling of er sprake is van mededingingsverstorende effecten.
329
Evenzo dient te worden vastgesteld dat de Commissie, als zij de afbakening van een betrokken markt in het midden mag laten wanneer de concentratie bij geen enkele afbakening van de markt een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging in de zin van de in punt 323 hierboven aangehaalde rechtspraak oplevert, de afbakening van een betrokken markt ook in het midden mag laten wanneer zij vaststelt dat er, ongeacht de afbakening, sprake is van mededingingsverstorende effecten, voor zover de concentratie dankzij de wijzigingen die de betrokken ondernemingen hebben aangebracht geen significante belemmering meer kan opleveren voor een daadwerkelijke mededinging, ongeacht de afbakening van de betrokken markt.
330
Aldus diende de Commissie, om in dergelijke omstandigheden een open afbakening van de markt in aanmerking te kunnen nemen, te beoordelen of het wegwerken van de overlappingen tussen de partijen bij de concentratie over een afstand van 50 km bij om het even welke geografische afbakening van de markt de mededingingsverstorende effecten zou wegnemen.
331
Verzoekster is van mening dat de Commissie dienaangaande geen afstand van 50 km maar een afstand van 30 km in aanmerking had moeten nemen. Verzoekster legt echter niet uit hoe de feitelijke gegevens die zij aanvoert, namelijk dat met elektrische voertuigen 30 km per dag wordt afgelegd, en slecht iets meer dan 1 % van de afgelegde trajecten langer is dan 100 km – gesteld al dat deze juist zijn – afdoen aan de afstand van 50 km die de Commissie in verband met de plaatsing en de exploitatie van elektrische laadpalen langs autosnelwegen in aanmerking heeft genomen noch hoe daarmee enige kennelijke beoordelingsfout wordt aangetoond.
332
Aldus is niet bewezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de geografische afbakening van de markten voor de plaatsing en de exploitatie van snelle en ultrasnelle publieke laadpalen langs autosnelwegen in het midden te laten.
333
Ten tweede heeft de Commissie in punt 203 van het bestreden besluit de geografische afbakening van de markt voor de plaatsing en de exploitatie van laadpalen buiten de autosnelwegen in het midden gelaten omdat de concentratie, ongeacht de aannemelijke afbakening van de markt, geen probleem vormde, aangezien de partijen bij de concentratie maar heel weinig ultrasnelle laadpalen exploiteerden en er een groot aantal concurrenten op de markt was en verschillende grote concurrenten uitbreidingsplannen hadden, zoals blijkt uit de punten 381 tot en met 387 van het bestreden besluit.
334
Aldus heeft de Commissie uitdrukkelijk gesteld dat de concentratie bij geen enkele afbakening van de markt een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging zou opleveren. In het licht van de in punt 323 hierboven aangehaalde rechtspraak dient te worden geconcludeerd dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de afbakening van de markt voor de plaatsing en de exploitatie van laadpalen buiten de autosnelwegen in het midden te laten.
3) Markt voor datagestuurde klantoplossingen
335
Wat betreft de bewering dat de afbakening van de markt voor datagestuurde klantoplossingen ontbreekt, stelt het Gerecht vast dat de Commissie deze inderdaad niet heeft verricht, terwijl zij in afdeling 7.4 van het bestreden besluit, betreffende „Andere schadetheorieën”, wel de mogelijke mededingingsverstorende effecten van de concentratie heeft beoordeeld.
336
In het licht van de in punt 313 hierboven aangehaalde rechtspraak dient deze grief evenwel te worden verworpen, aangezien verzoekster niet uitlegt in hoeverre er op die markt sprake was van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht. Verzoekster geeft namelijk enkel aan dat de Commissie de mogelijke mededingingsverstorende effecten van de concentratie heeft beoordeeld zonder uit te leggen hoe deze beoordeling haar verplichtte tot het afbakenen van die markt.
337
In het licht van het voorgaande dient de derde grief, ontleend aan een onjuiste afbakening van de markten voor meteropnamediensten en elektromobiliteit, te worden verworpen.
d)
Conclusie over het tweede onderdeel van het vijfde middel
338
Gelet op het voorgaande dient te worden vastgesteld dat de Commissie wel degelijk alle relevante gegevens waarover zij beschikte in aanmerking heeft genomen en dat zij bij de aanwijzing en de afbakening van de in casu relevante markten geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
339
Het tweede onderdeel van het vijfde middel, ontleend aan een onjuiste afbakening van de relevante markten, dient dan ook te worden verworpen.
5.
Derde onderdeel van het vijfde middel: onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie
a)
Eerste grief: onjuiste beoordeling van de gevolgen voor de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit
340
Verzoekster betoogt dat de Commissie de gevolgen van de concentratie voor de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit onvoldoende heeft onderzocht, en deze ook kennelijk onjuist heeft beoordeeld.
341
In de eerste plaats stelt zij dat de Commissie de mededingingssituatie op het gebied van de basisdienst niet juist heeft beoordeeld. De Commissie heeft in dit verband enkel onderzocht in welke basisleveringsgebieden de partijen bij de concentratie elkaar konden vervangen als leverancier van de basisdienst, wat een onvolledige beoordeling oplevert.
342
In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de Commissie geen onderzoek heeft verricht naar de gevolgen ten aanzien van andere leveranciers van de samenvoeging van de klantenbestanden van de partijen bij de concentratie in hun basisleveringsgebieden, meer bepaald in het licht van het toenemende vermogen van E.ON om concurrenten te verdringen.
343
In de derde plaats stelt verzoekster dat de Commissie de gevolgen van het verdwijnen van de mededinging tussen E.ON en innogy niet genoegzaam heeft beoordeeld.
344
In de vierde plaats stelt zij dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met de toenemende financiële draagkracht van E.ON, die haar concurrentievoordelen oplevert.
345
De Commissie, ondersteund door E.ON, betoogt dat zij een volledige, en juiste, beoordeling heeft verricht van de gevolgen van de concentratie voor de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit.
346
In de eerste plaats dient, in verband met de vermeende onjuiste beoordeling van de mededingingssituatie op de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s, te worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 278 en 309 hierboven reeds heeft geoordeeld dat de Commissie in de punten 91 en 147 van het bestreden besluit geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de levering van gas en elektriciteit in het kader van de basisdienst moest worden beschouwd als een afzonderlijke productmarkt van lokale omvang, beperkt tot het betrokken basisleveringsgebied.
347
Dienaangaande heeft de Commissie in de punten 265 en 331 van het bestreden besluit ook aangegeven dat de onderneming die was aangewezen als leverancier van de basisdienst voor gas en elektriciteit, in dat gebied – voor elektriciteit de facto en voor gas de jure – monopoliehouder was, aangezien daarvoor in elk basisleveringsgebied dat een afzonderlijke markt vormde één enkele onderneming werd aangewezen. Daaruit heeft de Commissie in de punten 265 en 331 van het bestreden besluit geconcludeerd dat de concentratie voor die markten beperkte directe of indirecte gevolgen zou hebben.
348
Ten eerste moet worden opgemerkt dat verzoekster niet ter discussie stelt dat er ten gevolge van het monopolie de jure in de basisleveringsgebieden geen mededinging is tussen de verschillende basisleveringsgebieden en er dus geen sprake kan zijn van mededingingsverstorende effecten. Verzoekster legt niet uit hoe het feit dat het marktaandeel van E.ON in de basisleveringsgebieden lokaal tot 69 % kan bedragen op zichzelf een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging op de markt voor de basisdienst, of een aanwijzing van een dergelijke belemmering, kan opleveren. De concentratie heeft namelijk niet geleid tot een toename van de marktaandelen van E.ON op een markt of in een basisleveringsgebied, maar wel van het aantal gebieden waar E.ON de leverancier van de basisdienst is. De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat de concentratie voor die markten hoogstens beperkte rechtstreekse gevolgen zou hebben.
349
Wat ten tweede de eventualiteit betreft dat concurrenten bij de driejaarlijkse controle minder kans hebben om leverancier van de basisdienst te worden, blijkt uit het bestreden besluit dat de Commissie, ondanks het feit dat het onwaarschijnlijk was dat de concentratie voor die markten rechtstreekse materiële gevolgen zou hebben, een groot deel van afdeling 7.2.2.1 van het bestreden besluit heeft gewijd aan de beoordeling van de mogelijke indirecte gevolgen, te weten of E.ON door de concentratie beter in staat zou zijn om in bepaalde lokale gebieden de leverancier van de basisdienst te blijven, en of er daardoor minder stimulansen zouden kunnen zijn om concurrerende prijzen aan te bieden voor de bijzondere overeenkomsten.
350
Dienaangaande heeft de Commissie in punt 266 van het bestreden besluit vastgesteld dat de leverancier van de basisdienst namelijk om de drie jaar werd aangewezen door de bevoegde DSB en dat deze rol toekwam aan de elektriciteitsleverancier die in de regio de meeste huishoudelijke afnemers had, waaronder afnemers met een standaardleveringsovereenkomst en afnemers met een bijzondere overeenkomst, met inbegrip van afnemers van elektriciteit voor verwarming. Zoals de Commissie in datzelfde punt van het bestreden besluit heeft aangegeven, hangt de aanwijzing van de leverancier van de basisdienst af van het aantal huishoudelijke afnemers met een bijzondere overeenkomst en kunnen de prijsstrategieën voor de bijzondere overeenkomsten gevolgen hebben voor de markt voor de basisdienst.
351
Hoewel de partijen bij de concentratie dankzij deze concentratie in theorie hun HKA-cliënteel kunnen samenvoegen om hun kansen te verhogen om leverancier van de basisdienst te blijven of te worden, dient evenwel te worden vastgesteld dat enkel de afnemers gehouden door een juridische entiteit meetellen voor de aanwijzing van de leverancier van de basisdienst, niet de som van alle afnemers van de verschillende entiteiten van een moederonderneming, zoals de Commissie heeft aangegeven in punt 268 van het bestreden besluit. Dienaangaande heeft de Commissie geoordeeld dat de partijen, als het een renderende strategie was om bepaalde juridische entiteiten leeg te halen teneinde het afnemersbestand van een andere entiteit van de groep te vergroten of om de afnemers bij één enkele juridische entiteit onder te brengen, zeer waarschijnlijk al voor de concentratie zouden hebben getracht om deze toe te passen, wat zij niet heeft vastgesteld.
352
Verzoekster beperkt zich in dit verband tot het inroepen van deze mogelijke schadetheorie maar zij levert geen bewijzen dat de partijen bij de concentratie deze strategie in feite reeds toepasten, gelet op het grote aantal merken en dochterondernemingen dat zij voor de concentratie controleerden. Er zij immers opgemerkt dat de partijen bij de concentratie, indien zij werkelijk hun basisgebieden wilden beschermen of toegang wilden krijgen tot nieuwe gebieden, allicht reeds merken of entiteiten zouden hebben samengevoegd. Het staat immers vast dat zij reeds vóór de concentratie een groot aantal merken en dochterondernemingen hadden. Verzoekster geeft evenmin aan waarom er als gevolg van de concentratie een groter risico zou zijn dat voor een dergelijke strategie wordt gekozen. Bij gebreke van aanwijzingen van het realiteitsgehalte van die schadetheorie dient te worden geconcludeerd dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat het risico op een dergelijk indirect gevolg beperkt was.
353
In ieder geval heeft de Commissie in punt 269 van het bestreden besluit vastgesteld dat partijen bij de concentratie zelden elkaars meest nabije concurrenten waren en dat de gemeentelijke nutsbedrijven meestal de op één na grootste leverancier van de huishoudens waren, en, in punt 270 van het bestreden besluit, dat E.ON, blijkens haar interne documenten, innogy slechts één keer als de op één na grootste leverancier in een gebied had beschouwd. In punt 271 van het bestreden besluit heeft de Commissie tevens vastgesteld dat in de gebieden waar een van de partijen bij de concentratie de leverancier van de basisdienst was, de andere partij doorgaans een gering aandeel in het afnemersbestand had, namelijk ten hoogste 5 %. Hieruit volgt dus dat deze strategie weliswaar in theorie mogelijk is, maar de Commissie genoegzaam heeft aangetoond dat de partijen bij de concentratie niet in staat zouden zijn daar feitelijk voordeel uit te halen, gelet op de beperkte regionale overlapping van hun afnemersbestand.
354
Ten derde is verzoekster van mening dat de Commissie niet de gevolgen heeft onderzocht van de traagheid waarmee afnemers overstappen naar een ander lokale leverancier van de basisdienst, en van het feit dat de leverancier van de basisdienst aan de meeste afnemers met een bijzondere overeenkomst in zijn gebied levert. Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat verzoekster nogmaals enkel de nadruk legt op het ontbreken van het onderzoek door de Commissie, maar niet uitlegt tot welke conclusie de Commissie had moeten komen aangaande de gevolgen voor de basisleveringsgebieden. Het Gerecht is van oordeel dat deze elementen niet ter zake dienend zijn, aangezien de omstandigheden die te maken hebben met het werven van afnemers met bijzondere overeenkomsten dankzij de hoedanigheid van leverancier van de basisdienst of dankzij de inertie van de afnemers van de basisdienst van innogy of E.ON, door de concentratie niet veranderen. Aldus kunnen er geen rechtstreekse gevolgen zijn, aangezien er geen rechtstreekse mededinging is tussen de verschillende basisleveringsgebieden, zoals hierboven in punt 348 is uitgelegd. Wat de indirecte gevolgen betreft, legt verzoekster niet uit in hoeverre E.ON door die omstandigheden beter in staat zou kunnen zijn om in bepaalde gebieden de leverancier van de basisdienst te blijven of te worden.
355
De Commissie kon dus zonder kennelijke beoordelingsfout oordelen dat de concentratie geen significante belemmering zou opleveren voor een daadwerkelijke mededinging op de markt voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in Duitsland in het kader van de basisdienst.
356
Wat in de tweede plaats de gevolgen van de samenvoeging van de klantenbestanden van de partijen bij de concentratie voor de markt voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie bij het beoordelen van de mededingingsverstorende effecten van een concentratie de mededingingssituatie die uit de aangemelde concentratie zou voortvloeien vergelijkt met de situatie die zonder de concentratie zou bestaan (arrest van 23 mei 2019, KPN/Commissie, T‑370/17, EU:T:2019:354, punt 115).
357
Er dient te worden opgemerkt dat het bestaan van aanzienlijke marktaandelen een zeer significante factor is en dat de verhouding tussen de marktaandelen van de partijen bij de concentratie en die van hun concurrenten, in het bijzonder die van de eerstvolgende concurrenten, een bruikbare indicatie is van een machtspositie of van een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging. Daarnaast lijkt een zeer gering marktaandeel van een van de partijen bij de concentratie er prima facie op te wijzen dat er geen significante belemmering is voor een daadwerkelijke mededinging, in het bijzonder wanneer de marktaandelen van de andere marktdeelnemers veel groter zijn (zie in die zin arrest van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, T‑282/02, EU:T:2006:64, punt 201).
358
Uit punt 17 van de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, C 31, blz. 5; hierna: „richtsnoeren”) blijkt, ten eerste, dat enkel zeer grote marktaandelen van 50 % of meer op zichzelf een bewijs kunnen vormen voor het bestaan van een machtspositie op de markt, en, ten tweede, dat een concentratie evenwel ook bij een marktaandeel van minder dan 50 % aanleiding kan geven tot mededingingsproblemen, maar dan op grond van andere factoren zoals de sterkte van de concurrenten en hun aantal (arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 59).
359
Bovendien volgt uit overweging 32 van verordening nr. 139/2004 en uit punt 18 van de richtsnoeren dat van concentraties die, vanwege het beperkte marktaandeel van de betrokken ondernemingen, een daadwerkelijke mededinging niet kunnen belemmeren, kan worden vermoed dat zij met de interne markt verenigbaar zijn. Dit vermoeden geldt met name wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen 25 % niet overschrijdt, noch op de interne markt, noch op een wezenlijk deel daarvan.
360
Het is dus in het licht van deze overwegingen dat moet worden nagegaan of de Commissie in de onderhavige zaak de gevolgen voor de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten door de samenvoeging van de klantenbestanden van de partijen bij de concentratie onjuist heeft gekwalificeerd en aldus een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
361
Ten eerste blijkt in casu uit de punten 274 en 333 van het bestreden besluit dat het marktaandeel van E.ON op de markten voor levering aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten in Duitsland tussen 5 % en 10 %, namelijk [vertrouwelijk], bedraagt voor elektriciteit, en tussen 5 % en 10 %, namelijk minder dan [vertrouwelijk], voor gas. Het marktaandeel van innogy ligt tussen 10 % en 20 %, namelijk [vertrouwelijk], voor elektriciteit, en tussen 5 % en 10 %, namelijk minder dan [vertrouwelijk], voor gas.
362
In dit verband heeft het Gerecht in het arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie (T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 61), geoordeeld dat de Commissie de richtsnoeren niet had miskend door zowel een gemeenschappelijk marktaandeel van de partijen bij de concentratie van 35,1 % als een gemeenschappelijk marktaandeel van 35,5 % als „bescheiden” aan te merken.
363
Aldus vormen de gezamenlijke marktaandelen van de partijen bij de concentratie, die tussen 15 % en 30 %, namelijk [vertrouwelijk], bedragen voor elektriciteit, en tussen 10 % en 20 %, namelijk minder dan [vertrouwelijk], voor gas, op zijn minst een sterke indicatie dat de concentratie een daadwerkelijke mededinging op de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten in Duitsland niet kan belemmeren.
364
Ten tweede heeft de Commissie rekening gehouden met andere factoren. Zo heeft zij vastgesteld dat er een groot aantal concurrenten was, dat de partijen bij de concentratie geen nabije concurrenten waren en dat de hinderpalen voor toegang tot de markt relatief gering waren en de concurrentiedruk aanzienlijk.
365
Om te beginnen blijkt uit punt 275 van het bestreden besluit en uit bladzijde 253 van het in voetnoot 281 van het bestreden besluit aangehaalde document van de federale mededingingsautoriteit dat het onderzoek van de gegevens die door 808 DSB’s zijn verstrekt, uitwijst dat in meer dan 89 % van de netwerkzones meer dan 50 leveranciers actief waren, en dat er in 2017 in 71 % van de netwerkzones meer dan 100 leveranciers actief waren, zodat afnemers in 2017 in Duitsland gemiddeld uit meer dan 120 leveranciers konden kiezen. Bovendien zijn er meer dan 1000 elektriciteitsleveranciers actief in Duitsland, waaronder EnBW en Vattenfall, die elk een marktaandeel van tussen 5 % en 10 % hebben, en EWE, Mainova en Stadtwerke München, die elk een marktaandeel van minder dan 5 % hebben. De Commissie heeft in de punten 334 en 335 van het bestreden besluit tevens vastgesteld dat afnemers van gas in Duitsland gemiddeld konden kiezen uit bijna 116 leveranciers in hun netwerkzone, dat het gemiddeld aantal leveranciers per zone de laatste jaren gestaag was gestegen en dat de leveranciers soms van buiten de sector kwamen, zoals Shell. Overigens zijn er meer dan 1000 gasleveranciers actief in Duitsland, waaronder EnBW, met een marktaandeel tussen 5 % en 10 %, en EWE, Mainova, Enercity en Rheinenergie, die elk een marktaandeel van minder dan 5 % hebben. Ook de federale mededingingsautoriteit beschouwt de markten voor de levering van gas en elektriciteit over het algemeen als concurrerend, zoals blijkt uit de punten 276 en 336 van het bestreden besluit.
366
Vervolgens heeft de Commissie in de punten 277 en 337 van het bestreden besluit vastgesteld dat de partijen bij de concentratie voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit in het kader van bijzondere overeenkomsten geen zeer nabije concurrenten waren. De Commissie heeft namelijk opgemerkt dat afnemers die in de vestigingsgebieden van E.ON of innogy bij deze ondernemingen weggingen, zelden overstapten naar respectievelijk innogy of E.ON. Ten hoogste 20 % van de afnemers koos voor de andere partij bij de concentratie. Bovendien heeft de Commissie vastgesteld dat uit de interne documenten van de partijen bij de concentratie nergens blijkt dat zij elkaar nauwlettender in het oog hielden dan de andere leveranciers. Sterker nog, de Commissie heeft opgemerkt dat E.ON en innogy bij hun beslissingen op het vlak van prijszetting geen bijzondere aandacht besteedden aan de andere partij. Ten slotte heeft de Commissie erop gewezen dat de meerderheid van de concurrenten die bij het eerste marktonderzoek hadden gereageerd, had aangegeven dat zij klanten van de partijen bij de concentratie hadden kunnen aantrekken. Zo ook blijkt uit punt 278 van het bestreden besluit dat de meerderheid van de respondenten had aangegeven dat er op het gebied van elektriciteit geen afnemerssegment was waarvoor E.ON en innogy in een zeer nauwe concurrentieverhouding stonden en waarvoor er naast de partijen bij de concentratie weinig alternatieven waren. De meerderheid van de respondenten die in een concurrentieverhouding stonden met de partijen bij de concentratie heeft aangegeven dat zij in staat waren om klanten aan te trekken uit het gehele afnemersbestand van die partijen.
367
Voorts heeft de Commissie in de punten 279 en 338 van het bestreden besluit geconcludeerd dat de hinderpalen voor toegang tot en expansie op de markt voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit relatief gering waren.
368
Ten slotte heeft de Commissie, voor elektriciteit in de punten 281 tot en met 290 van het bestreden besluit en voor gas in de punten 339 tot en met 350 ervan, subsidiair de gevolgen van de concentratie voor de hypothetische lokale markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten beoordeeld. Die beoordeling komt tegemoet aan de bedenkingen van de gemeentelijke nutsbedrijven. Aangezien de Commissie bij de afbakening van de relevante markt overigens geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, zoals blijkt uit de punten 294, 301 en 310 hierboven, was de Commissie evenwel niet gehouden die gevolgen te beoordelen, en deze beoordeling is dus ten overvloede verricht.
369
Ten derde beroept verzoekster zich op de omstandigheid dat E.ON en RWE minderheidsbelangen zouden hebben in ondernemingen die actief zijn in de energiesector en verwijt zij de Commissie daarmee geen rekening te hebben gehouden. Ten eerste moet worden vastgesteld dat concentratie M.8870, die in het kader van het onderhavige beroep aan het toezicht van het Gerecht is onderworpen, de verwerving van innogy door E.ON betreft, en dat RWE dus geen partij is bij de concentratie. In die zin zijn de minderheidsbelangen van RWE niet relevant voor de beoordeling van de gevolgen van de onderhavige concentratie. Ten tweede legt verzoekster niet uit welke invloed die belangen zouden kunnen hebben op de beoordeling of de concentratie leidt tot belemmeringen van de mededinging. Verzoekster vermeldt namelijk enkel het aantal belangen van RWE en E.ON in andere ondernemingen, maar zij vermeldt niet of die ondernemingen actief zijn op de betrokken markten, noch wat hun positie is op hun markten, noch hoe hun relatie met RWE en E.ON de mededinging zou kunnen belemmeren, noch of die belemmeringen een gevolg zouden zijn van de concentratie zelf.
370
Overigens heeft de Commissie bij haar beoordeling van de concentratie rekening gehouden met de marktaandelen van de ondernemingen waarin innogy en E.ON belangen hadden. Dienaangaande heeft de Commissie in de voetnoten 280 en 367 van het bestreden besluit, betreffende respectievelijk elektriciteit en gas, aangegeven dat zelfs wanneer het totale marktaandeel van de vennootschappen waarin de partijen bij de concentratie een minderheidsbelang hadden, zou worden opgeteld, het gezamenlijke marktaandeel van de partijen met minder dan 5 % zou toenemen. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat zij ervan uitging dat de minderheidsbelangen van de partijen hun positie na de concentratie en dus haar beoordeling van deze concentratie niet significant zouden wijzigen, aangezien het ging om een beperkt percentage en het werkelijke financiële belang van de partijen in die ondernemingen daardoor werd overschat.
371
Bovendien blijkt uit lid 3 van punt 287 van het bestreden besluit dat er naar het oordeel van de Commissie geen duidelijke correlatie is tussen de marges van E.ON en innogy op tarieven die op de actievere consumenten gericht zijn en de positie van de andere partij bij de concentratie op lokaal niveau, wat erop wijst dat de partijen bij de concentratie in bepaalde lokale gebieden geen zeer nabije concurrenten zijn en door de concentratie op lokaal niveau niet veel concurrentiedruk zou verdwijnen.
372
In die omstandigheden dient te worden geconcludeerd dat de Commissie de gevolgen voor de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten genoegzaam en zelfs grondig en uitvoerig heeft onderzocht en daarbij geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
373
Wat in de derde plaats de gevolgen van het verdwijnen van de mededinging tussen E.ON en innogy betreft, betoogt verzoekster in essentie dat E.ON als gevolg van de concentratie in staat zou zijn om haar afnemers ervan af te houden naar een andere leverancier over te stappen, afnemers over te nemen of zich te ontwikkelen in andere gebieden.
374
Dienaangaande verwijst het Gerecht naar zijn vaststellingen in de punten 364 en volgende, waaruit blijkt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat er een gezonde mededinging was, dat de partijen bij de concentratie geen nabije concurrenten waren en dat de hinderpalen voor toegang tot de markt gering waren.
375
Wat in de vierde plaats de grotere financiële draagkracht van E.ON als gevolg van de concentratie betreft, verwijt verzoekster de Commissie in essentie dat zij in het licht van de mogelijk agressieve tarieven van E.ON en de reclame-inspanningen die deze onderneming zou kunnen leveren geen onderzoek heeft verricht naar de verdringingseffecten. Verzoekster preciseert echter niet op welke markten dit verwijt betrekking heeft.
376
Eerst en vooral dient te worden vastgesteld dat de Commissie de bijkomende bedenkingen van derden aangaande de mogelijke invloed van de concentratie op kleinhandelsleveringen van elektriciteit in Duitsland in de punten 291 tot en met 299 van het bestreden besluit heeft behandeld.
377
Wat om te beginnen het risico op kruissubsidiëring vanuit de standaardleveringsovereenkomsten naar de bijzondere overeenkomsten betreft, blijkt uit punt 292 van het bestreden besluit dat de Commissie heeft onderzocht of de partijen bij de concentratie de aanzienlijke winst behaald op de markt voor standaardleveringsovereenkomsten zouden kunnen gebruiken voor subsidiëring en ondersteuning van een zeer agressief prijsbeleid op de markt voor bijzondere overeenkomsten. Dienaangaande heeft de Commissie geoordeeld dat deze schadetheorie weinig waarschijnlijk was omdat E.ON en innogy, als deze strategieën rendabel waren, die al zouden hebben toegepast, aangezien zij reeds voor de concentratie twee van de grootste klantenbestanden voor de basisdienst hadden. De Commissie heeft daarvan bij haar eerste marktonderzoek echter geen aanwijzingen gevonden en zij heeft vastgesteld dat bepaalde leveranciers, waaronder discounters en gemeentelijke nutsbedrijven, op de prijsvergelijkingswebsites systematisch of occasioneel lagere prijzen hanteerden dan de partijen bij de concentratie. Daarnaast is de Commissie, gelet op het feit dat er voortdurend spelers tot de markt toetraden en er een groot aantal nieuwe concurrenten was, ervan uitgegaan dat die strategieën niet waren toegepast of dat zij, als zij wel waren toegepast, het niet mogelijk hadden gemaakt concurrenten te verdringen of de toetreding van derde aanbieders te verhinderen.
378
Vervolgens heeft de Commissie, aangaande de mogelijkheid dat derde aanbieders van de advertentieruimten worden verdrongen, in punt 293 van het bestreden besluit onderzocht of de partijen bij de concentratie als gevolg van de concentratie in alle rangschikkingen van de prijsvergelijkingswebsites de eerste plaats zouden kunnen innemen. Zij heeft vastgesteld dat E.ON na de concentratie de prijzen van haar merken zou moeten verlagen tot onder het optimale niveau om op de eerste pagina van de prijsvergelijkingswebsite te kunnen verschijnen en zo concurrenten te verdringen. Het staat echter vast dat E.ON reeds voor de concentratie talrijke merken en aanzienlijke financiële middelen had. Een dergelijke strategie zou dus niet samenhangen met de concentratie.
379
Ten slotte heeft de Commissie vastgesteld dat het weinig aannemelijk was dat een sterkere mededinging van de partijen bij de concentratie op de Duitse markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit nadelig zou zijn voor de consumenten (punt 297 van het bestreden besluit), met name omdat de Duitse markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit talloze ondernemingen had aangetrokken en op dat moment met meer dan 1000 leveranciers zeer gefragmenteerd was (punt 298 van het bestreden besluit), waardoor het zeer onwaarschijnlijk was dat een afbraakprijzenstrategie zou renderen. Evenzo waren het, ondanks de aanzienlijke middelen waarover de partijen bij de concentratie voor die concentratie beschikten, vaak niet deze partijen maar kleinere en nieuwe concurrenten die de laagste prijzen op de markt aanboden (punt 299 van het bestreden besluit).
380
Het enige relevante bewijs dat verzoekster dienaangaande overlegt ter betwisting van de vaststellingen van de Commissie is de LBD-studie. Verzoekster haalt weliswaar ook de Innoplexia-studie aan maar er zij aan herinnerd dat de relevantie en de bewijswaarde daarvan om de in punt 210 hierboven uiteengezette redenen beperkt zijn. Bovendien verwijst verzoekster naar die bijlage zonder genoegzaam aan te geven welke passage haar beweringen zou moeten onderbouwen.
381
Er zij echter aan herinnerd dat het niet de taak van het Gerecht is om in de bijlagen de middelen en de argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punt 97, en 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T‑209/01, EU:T:2005:455, punt 57). De omstandigheid dat de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen, impliceert dat wanneer een bijlage elementen rechtens bevat die de grondslag vormen voor bepaalde middelen in het verzoekschrift, die elementen moeten voorkomen in de tekst zelf van de memorie waaraan die bijlage is gehecht, of daarin althans voldoende moeten worden aangegeven (arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 61). Het Gerecht is dus niet verplicht om de Innoplexia-studie te doorzoeken op elementen die de beweringen van verzoekster kunnen staven.
382
Wat de LBD-studie betreft, deze vermeldt in afdeling 4.1 (bladzijden 9 e.v.) dat E.ON in februari 2018 een prijzenslag heeft gevoerd. Volgens verzoekster blijkt daaruit dat E.ON in staat is om de algemene structuur van de marktprijzen te beïnvloeden en dat zij verliesgevende prijzen hanteert die geen enkele andere, kleinere leverancier zou kunnen toepassen. Wat de prijzen van innogy betreft, dient te worden vastgesteld dat deze meestal hoger zijn dan de „top 5” en dat zij de hoogste marges heeft.
383
Er moet worden vastgesteld dat deze studie aantoont dat het merendeel van de leveranciers op de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan HKA’s in het kader van bijzondere overeenkomsten inderdaad negatieve marges hebben. Niettemin toont deze studie ten eerste niet aan dat E.ON na de concentratie beter in staat zal zijn om verliesprijzen aan te bieden. Ten tweede is het hanteren van verliesprijzen door het merendeel van de concurrenten vanuit economisch oogpunt enkel zinvol in een situatie van overcapaciteit waarin een prijzenoorlog wordt volgehouden om de markt te disciplineren teneinde de minst efficiënte concurrenten te verdringen, zodat de prijzen vervolgens weer gaan stijgen en de overblijvers op de markt opnieuw positieve marges kunnen realiseren. Dergelijke omstandigheden zijn evenwel niet aangevoerd.
384
Bovendien wijst de Commissie op een methodologische fout in de LBD-studie. De premies voor het sluiten van de overeenkomsten worden namelijk toegerekend aan het eerste leveringsjaar en niet gespreid over de volledige looptijd van de overeenkomst, wat een rechtstreekse invloed heeft op de marges voor dat eerste leveringsjaar. Verzoekster is tijdens de mondelinge behandeling daarover ondervraagd, maar zij is er niet in geslaagd de kritiek van de Commissie te weerleggen.
385
Verzoekster heeft dus niet bewezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot het ontstaan van een vermogen tot of prikkels voor een eventuele strategie waarbij verliesprijzen worden gehanteerd om kleine concurrenten te verdringen of om in alle rangschikkingen op prijsvergelijkingswebsites de eerste plaats in te nemen.
386
In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat de Commissie de markten genoegzaam heeft onderzocht en geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te oordelen dat de concentratie geen significante belemmering zou opleveren voor een daadwerkelijke mededinging op de markt voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in Duitsland in het kader van bijzondere overeenkomsten.
387
Bijgevolg dient de eerste grief, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen voor de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan HKA’s in Duitsland, te worden verworpen.
b)
Tweede grief: onjuiste beoordeling van de gevolgen voor de markten voor de distributie van gas en elektriciteit
388
Met haar tweede grief, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen voor de markten voor de distributie van gas en elektriciteit, voert verzoekster in essentie aan dat de Commissie de gevolgen van de activiteiten die op die markten worden ontplooid onvoldoende heeft onderzocht en deze ook kennelijk onjuist heeft beoordeeld.
389
De Commissie, ondersteund door E.ON, betoogt in essentie dat zij bij de vaststelling en de beoordeling van de feiten betreffende de markten voor de distributie van gas en elektriciteit geen beoordelingsfout heeft gemaakt.
390
In de eerste plaats beweert verzoekster dat de partijen bij de concentratie invloed kunnen uitoefenen op de ontwikkeling van technische normen en regelgeving. Er dient dan ook te worden onderzocht of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot, ten eerste, de voorschriften van de federale toezichthoudende instantie voor netwerken, en, ten tweede, de regels die zijn vastgesteld door andere instanties en andere verenigingen.
391
Wat ten eerste verzoeksters verwijt betreft dat de federale toezichthoudende instantie voor netwerken de wettelijke voorschriften voortaan bij voorrang, of zelfs uitsluitend, zal moeten afstemmen op de noden van E.ON, stelt het Gerecht om te beginnen vast dat de Commissie de invloed van de concentratie op de regulering door de federale toezichthoudende instantie voor netwerken in de punten 253 en volgende van het bestreden besluit heeft beoordeeld. In het licht van de verklaringen van de federale toezichthoudende instantie voor netwerken heeft de Commissie geconcludeerd dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie significante gevolgen zou hebben voor de bevoegdheid inzake tariefregulering van de federale toezichthoudende instantie voor netwerken. Verzoekster legt in dit verband geen enkel bewijs over dat E.ON invloed zou kunnen uitoefenen, wat de federale toezichthoudende instantie voor netwerken overigens zelf ontkent, noch toont zij aan hoe een dergelijke invloed op zichzelf een aanwijzing zou kunnen zijn van een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging.
392
Wat ten tweede de beïnvloeding betreft van belangrijke instanties en verenigingen die de normen vaststellen, heeft de Commissie in de punten 246 en volgende van het bestreden besluit onderzocht welke invloed E.ON zou kunnen uitoefenen op regelgevende instanties en verenigingen voor normalisatie, meer bepaald op het forum netwerktechniek en -exploitatie van de Verband der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (vereniging voor elektrotechniek, elektronica en informatietechnologie, Duitsland) (hierna: „VDE”). Op basis van de telefoongesprekken tussen de Commissie en de VDE van 17 mei en 24 juli 2019 (voetnoten 257 en 260 in het bestreden besluit) en de verklaringen van de partijen bij de concentratie van 25 en 29 juli 2019 (voetnoten 258 en 259 in het bestreden besluit) heeft de Commissie in punt 252 van het bestreden besluit vastgesteld dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie E.ON in staat zou stellen om een ongeoorloofde invloed uit te oefenen op het besluitvormingsproces van de VDE in verband met de vaststelling van de technische normen. Uit de punten 248 en 249 van het besluit blijkt immers dat E.ON na de concentratie in geen enkele van de raden van bestuur die belast zijn met de samenstelling van de werkgroepen die verantwoordelijk zijn voor de verschillende technische normen een meerderheid zou hebben; en slechts in een van die werkgroepen potentieel de meerderheid van de leden zou hebben.
393
Het is juist dat dit een van meerdere verenigingen is die verzoekster heeft aangehaald en dat de Commissie de dynamiek van deze specifieke vereniging als voorbeeld heeft gebruikt.
394
Het Gerecht dient in het kader van zijn toetsing dan ook na te gaan of de punten die de Commissie in haar beoordeling over het hoofd heeft gezien, kunnen afdoen aan haar conclusie dat de onderhavige concentratie geen aanleiding geeft tot ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt (zie in die zin arrest van 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie, T‑282/06, EU:T:2007:203, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
395
In casu brengt verzoekster echter geen bewijzen aan ter onderbouwing van haar bewering dat E.ON na de concentratie een meerderheid zou hebben in de bestuursraden van andere verenigingen. In dit verband vermelden de documenten van bijlage A.19, die worden aangedragen om het bestaan van dergelijke meerderheden te staven, enkel dat E.ON en RWE vertegenwoordigd zijn in bepaalde verenigingen in Duitsland, maar zij bewijzen niet dat E.ON over een dergelijke meerderheid zou beschikken. In ieder geval toont verzoekster niet aan hoe een eventuele meerderheid van E.ON in een van die organisaties een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging zou kunnen opleveren.
396
Het argument inzake beïnvloeding van de federale toezichthoudende instantie voor netwerken en de overige instanties en verenigingen dient dan ook te worden verworpen.
397
In de tweede plaats voert verzoekster aan dat E.ON na de concentratie dankzij haar toegenomen koopkracht gunstigere voorwaarden zal verkrijgen op het vlak van netwerkuitrustingen, bouwwerkzaamheden en ontwerp van netwerksoftware.
398
De Commissie heeft deze kwestie in de punten 262 en 263 van het bestreden besluit onderzocht. Ten eerste heeft de Commissie, aangaande het voordeel dat E.ON zou hebben ten opzichte van de kleine DSB’s doordat zij bij voorrang netwerkdiensten zal kunnen verkrijgen bij de dienstverrichters, die daarvoor volgens verzoekster een beperkte capaciteit hebben, geen enkele schaarste op het vlak van de levering van netwerkdiensten vastgesteld. In ieder geval heeft zij in de punten 234 en 235 van het bestreden besluit vastgesteld dat E.ON en innogy reeds voor de concentratie een groter gewicht hadden dan de andere DSB’s.
399
Ten tweede heeft de Commissie geoordeeld dat de afscherming van het klantenbestand van de partijen bij de concentratie bij de toegang tot netwerkdiensten onwaarschijnlijk was, aangezien de meeste netwerkdiensten hoofdzakelijk lokaal werden verstrekt en aangekocht en het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie – die geografisch complementair was – op lokaal niveau zou leiden tot een significante vergroting van het volume van de aankopen. De Commissie heeft tevens opgemerkt dat de diensten aan DSB’s slechts een deel van de beschikbare vraag voor de toeleveranciers uitmaakten.
400
Hieruit dient dus te worden afgeleid dat de Commissie rekening heeft gehouden met de lokale aard van dat soort diensten. Gelet op de gedetailleerdheid van de beoordeling door de Commissie in het algemeen en het feit dat alle bedenkingen omtrent netwerkgerelateerde diensten zijn onderzocht, kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij onvoldoende onderzoek heeft verricht. In werkelijkheid verwijt verzoekster de Commissie eerder dat zij geen andere conclusies heeft getrokken uit de informatie en de bewijzen waarover zij beschikte.
401
Zo zou de Commissie volgens verzoekster hebben moeten concluderen dat, ten eerste, E.ON gunstigere prijzen en voorwaarden zal verkrijgen, dat, ten tweede, groothandelsleveranciers zich zullen aanpassen aan de noden van E.ON, dat, ten derde, dienstverrichters E.ON bij voorrang zullen bedienen, en dat, ten vierde, de concurrenten niet in staat zullen zijn de nodige ondersteunende diensten te reproduceren. Alle bedenkingen van verzoekster zijn echter slechts speculaties. Verzoekster verstrekt geen enkele ernstige aanwijzing dat dit aannemelijke scenario’s zijn, noch geeft zij aan hoe die scenario’s zouden kunnen leiden tot een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging.
402
In die omstandigheden dient verzoeksters argument inzake mededingingsverstorende voordelen die E.ON zou verkrijgen op het vlak van netwerkgerelateerde diensten te worden verworpen.
403
In de derde plaats betoogt verzoekster dat de Commissie de concessies van rechten voor het gebruik van de leidingen voor de aanleg en de exploitatie van netwerken onvoldoende heeft onderzocht en onjuist heeft beoordeeld.
404
In dat verband heeft de Commissie een aantal hypothetische scenario’s onderzocht waarin de concentratie afnemers van gas en elektriciteit zou kunnen benadelen, waaronder, in de punten 224 tot en met 236 van het bestreden besluit, dat van een verminderde concurrentie bij concessieaanbestedingen. Het staat vast dat gemeenten in Duitsland de exploitatie van de distributienetwerken organiseren door aan DSB’s concessies te verlenen op grond van een aanbesteding voor de aanleg van de distributienetwerken voor gas en elektriciteit op hun grondgebied en de exploitatie daarvan gedurende gemiddeld 15 tot 20 jaar (punten 224 en 225 van het bestreden besluit).
405
Verzoekster draagt verschillende argumenten aan in verband met de mededingingsverstorende effecten van de concentratie op die concessies.
406
Ten eerste stelt verzoekster dat de Commissie een onderzoeksperiode van 20 jaar vóór de concentratie in aanmerking had moeten nemen om de gevolgen van de concentratie op het gebied van concessies correct te kunnen beoordelen.
407
In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 224 van het bestreden besluit erkent dat de gemiddelde duur van concessieovereenkomsten 15 tot 20 jaar is. Desalniettemin heeft de Commissie geoordeeld dat een onderzoek van de verleende concessies over een periode van vijf jaar toereikend was voor haar beoordeling. Met de keuze voor deze periode heeft de Commissie meer dan 1000 procedures voor de gunning van concessies kunnen inkijken. Tevens moet worden opgemerkt dat de gegevens over de huidige en de toekomstige marktomstandigheden met de tijd hun relevantie verliezen. Aldus heeft de Commissie met haar onderzoek van een beperkte periode van ongeveer vijf jaar voor de concentratie de mededinging voor de concessies genoegzaam beoordeeld, en heeft zij dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt.
408
Ten tweede betoogt verzoekster dat E.ON dankzij haar grotere financiële draagkracht, haar ervaring en eventuele synergie-effecten betere offertes kan indienen met het oog op de concessie van rechten.
409
In dit verband heeft de Commissie in punt 231 van het bestreden besluit vastgesteld dat de opdrachten die partijen bij de concentratie hebben verloren, hoofdzakelijk aan gemeentelijke nutsbedrijven zijn gegaan. Ten minste 90 % van de elektriciteitsconcessies die E.ON heeft verloren, zijn aan overheids- of semioverheidsbedrijven gegund, en ten minste 80 % van dat soort concessies die innogy niet heeft gekregen, zijn naar gemeentelijke nutsbedrijven gegaan. De Commissie heeft opgemerkt dat de situatie voor gas vergelijkbaar was.
410
Voorts heeft de Commissie in verband met mogelijk grotere schaalvoordelen in punt 235 van het bestreden besluit vastgesteld dat de partijen bij de concentratie vóór die concentratie aanzienlijk groter waren dan de meeste concurrerende ondernemingen, waaronder de gemeentelijke nutsbedrijven. In dit opzicht waren de partijen bij de concentratie vooral succesvol bij aanbestedingen wanneer zij reeds de gevestigde exploitant waren, maar hadden zij bij de verwerving van nieuwe concessies slechts beperkte successen geboekt.
411
In die omstandigheden kon, rekening houdend met het feit dat de Commissie over geen enkel element beschikte waaruit bleek dat nieuwe concessies die niet naar gemeentelijke nutsbedrijven gingen, aan grotere spelers werden gegund, redelijkerwijs worden geconcludeerd dat er onvoldoende elementen waren waaruit bleek dat eventuele schaalvoordelen of eerdere ervaring met deelname aan dergelijke aanbestedingen E.ON na de concentratie een mededingingsverstorend voordeel zou verschaffen.
412
Verzoekster brengt dienaangaande hypothetische scenario’s naar voren zonder bewijzen te leveren die bestonden op het ogenblik van de vaststelling van het bestreden besluit. Zij voert ter onderbouwing van haar argumenten namelijk de BET-studie aan. Om de in punt 205 hierboven vermelde redenen heeft dat onderzoek echter een beperkte relevantie en bewijswaarde voor de beoordeling van de mededingingssituatie op het ogenblik van de vaststelling van het bestreden besluit. Verzoekster verwijst trouwens naar de bladzijden 48 en volgende van dat onderzoek en vermeldt in haar verzoekschrift uitdrukkelijk de vragen 39, 42 en 44 tot en met 47b van de enquête. 80 % van de 87 respondenten heeft op vraag 39 geantwoord dat er synergiën kunnen zijn tussen de partijen bij de concentratie. Uit niets blijkt echter dat de ondernemingen die de enquête in het kader van de BET-studie hebben beantwoord van mening waren dat die synergiën een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging opleverden. Wat vraag 42 betreft, deze omvat in haar formulering het uitgangspunt dat de synergiën zouden leiden tot strengere efficiëntie-eisen. De studie bevat echter geen enkel bewijs daarvan. Op basis hiervan gaat 71 % van de respondenten ervan uit dat zij niet in staat zouden zijn om aan die eisen te voldoen. Uit het onderzoek blijkt echter niet duidelijk of die eisen ook werkelijkheid zullen worden. In het algemeen volstaat het op te merken dat meer dan twee derde van de respondenten in antwoord op vraag 43 bevestigt dat de concessies die hun zijn gegund niet door E.ON of innogy zijn betwist. Dat bevestigt de conclusies van de Commissie dat de mededinging tussen de partijen bij de concentratie op het vlak van concessies zeer beperkt is.
413
Zo heeft verzoekster geen enkele toereikende relevante aanwijzing verstrekt die aantoont dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, en op grond waarvan kan worden vastgesteld dat E.ON na de concentratie in staat zou zijn betere offertes in te dienen voor concessies, laat staan – mocht dit al het geval zijn – dat de mededinging daardoor zou worden verstoord. Integendeel zelfs, mocht E.ON na de concentratie betere offertes voor concessies kunnen indienen, dan zou dat gunstig kunnen uitpakken voor de mededinging. Zoals de Commissie in punt 234 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, zouden er in theorie enkel voor de mededinging nadelige effecten kunnen ontstaan indien de partijen op langere termijn de markt kunnen monopoliseren doordat geen enkele concurrent in staat is zich aan te passen aan de kostenstructuur van de partijen.
414
Ten derde is verzoekster van mening dat de partijen bij de concentratie nabije concurrenten waren, aangezien zij tussen 2010 en 2015 voor meer dan 100 concessies met elkaar hebben geconcurreerd. Dienaangaande volstaat het vast te stellen dat de Commissie in de punten 228 en 229 van het bestreden besluit meer dan 1000 procedures voor de gunning van concessies heeft onderzocht en daarbij heeft vastgesteld dat de partijen bij de concentratie niet in een nauwe concurrentieverhouding stonden, aangezien ze in minder dan 5 % van de gevallen aan dezelfde aanbestedingen hadden deelgenomen. Uit voetnoot 244 in het bestreden besluit blijkt ook dat de Commissie heeft onderzocht of de partijen bij de concentratie aan dergelijke procedures hadden deelgenomen via ondernemingen waarin zij een minderheidsbelang hadden. Aldus heeft de Commissie genoegzaam vastgesteld dat er bij de verschillende procedures voor de gunning van concessies geen significante overlappingen waren tussen de partijen bij de concentratie.
415
Wat ten vierde de aanwezigheid van E.ON op het gehele Duitse grondgebied betreft, waardoor zij een voordeel zou hebben bij uitbreiding naar regio’s die grenzen aan die waar zij reeds aanwezig was, heeft de Commissie in punt 230 van het bestreden besluit vastgesteld dat de aanbestedingen waaraan de partijen bij de concentratie tussen 2013 en 2017 hadden deelgenomen niet geconcentreerd waren in een specifieke regio en dat het daarbij niet altijd ging om gebieden dichtbij de grens van de DSB-gebieden van E.ON en innogy. De Commissie heeft in punt 231 van het bestreden besluit, dat hierboven in punt 409 is aangehaald, ook vastgesteld dat er een sterke concurrentiedruk was van de gemeentelijke nutsbedrijven. Uit het voorgaande volgt dat de Commissie voldoende heeft onderzocht in welke mate de partijen bij de concentratie in een nauwe concurrentieverhouding stonden en welke concurrentiedruk de gemeentelijke nutsbedrijven uitoefenden.
416
Ten vijfde wordt door de partijen niet betwist dat er een trend is waarbij de netwerken opnieuw onder gemeentelijk beheer worden gebracht. Uit de punten 232 en 233 van het bestreden besluit blijkt dat de partijen bij de concentratie en meerdere respondenten bij het eerste marktonderzoek een trend hadden waargenomen waarbij de netwerken opnieuw onder gemeentelijk beheer werden gebracht. Volgens verzoekster is er echter een risico dat die trend in de nabije toekomst wordt afgezwakt door gerichte ontmoedigende strategieën van E.ON. In dit verband heeft de Commissie in punt 236 van het bestreden besluit de mogelijkheid onderzocht dat er contentieuze procedures worden gevoerd om de overdracht van de concessies die de partijen bij de concentratie hebben verloren bewust te vertragen (sham litigation).
417
Op dit punt zij eraan herinnerd dat het Gerecht reeds de gelegenheid heeft gehad aan te geven dat een rechtsgeding soms misbruik van machtspositie kan vormen. Daarvoor moet voldaan zijn aan twee cumulatieve voorwaarden. Ten eerste mag het beroep redelijkerwijs niet beschouwd worden als een beroep bedoeld om de rechten van de betrokken onderneming te doen eerbiedigen en moet het dus uitsluitend dienen om de tegenpartij tegen te werken. Ten tweede moet dat beroep deel uitmaken van een plan dat ertoe strekt de mededinging uit te schakelen (zie arrest van 13 september 2012, Protégé International/Commissie, T‑119/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:421, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
418
In casu heeft de Commissie in punt 236 van het bestreden besluit terecht geoordeeld dat dergelijke tactieken niet aan de concentratie konden worden toegerekend, aangezien de concentratie de partijen bij de concentratie er waarschijnlijk niet toe zal aanzetten om dat soort strategieën meer toe te passen. In dit verband dient te worden opgemerkt dat verzoekster, gesteld al dat die tactieken vast komen te staan, niet uitlegt hoe de concentratie voor de daarbij betrokken partijen de prikkels om dergelijke tactieken te gebruiken zou vergroten, en dat zij dus niet heeft bewezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
419
Ten zesde betwist verzoekster dat de gemeenten bij concessies van rechten een beoordelingsmarge hebben. E.ON heeft in de loop van de administratieve procedure namelijk aangevoerd dat de gemeenten een ruime discretionaire bevoegdheid hadden bij de selectie, de weging en de formulering van de toewijzingscriteria, met name wat de inaanmerkingneming van de gemeentelijke belangen betreft (punt 226 van het bestreden besluit). In dit verband staat het vast dat het de gemeente is die de toewijzingscriteria vaststelt. Verzoekster betwist daarentegen dat de gemeente over een beoordelingsmarge beschikt bij de selectie, de weging en de formulering van deze criteria. Indien de gemeenten bij de selectie inderdaad geen enkele manoeuvreerruimte hadden en de partijen bij de concentratie efficiënter waren en profijt haalden uit hun financiële draagkracht, schaalvoordelen en ervaring met concessies, zoals verzoekster beweert, dan zou de partijen bij de concentratie echter al een groot aantal concessies gegund moeten zijn ten nadele van kleinere concurrenten, wat niet het geval is, zoals hierboven in punt 411 in essentie is aangegeven. In ieder geval is het, gelet op het feit dat verzoekster geen concrete elementen aanvoert en gezien de normale werkwijze bij procedures voor de gunning van concessies, niet aannemelijk dat de gemeenten niet over voldoende manoeuvreerruimte beschikken, temeer gelet op het subjectieve karakter van sommige criteria die in aanmerking moeten worden genomen. Zo stelt de Commissie in punt 232 van het bestreden besluit vast dat bij een recente wijziging van de wettelijke bepalingen inzake concessieaanbestedingen, die in 2017 in werking is getreden, de „inaanmerkingneming van de gemeentelijke belangen” is ingevoerd als een legitiem criterium bij concessieaanbestedingen.
420
Gelet op het voorgaande is de Commissie op al verzoeksters bedenkingen ingegaan en heeft zij met betrekking tot de concessies geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt.
421
Wat in de vierde plaats de mogelijkheid betreft om als DSB gebundelde aanbiedingen te doen, onderbouwt verzoekster haar beweringen niet en brengt zij geen aanwijzingen naar voren op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat E.ON dankzij de concentratie meer mogelijkheden zal hebben om gebundelde aanbiedingen te doen. Dit zijn slechts speculaties over hypothetische scenario’s. Met name legt verzoekster niet uit waarom de partijen bij de concentratie daartoe niet reeds in staat zijn, hoewel zij reeds als netwerkexploitanten in de hele waardeketen actief zijn, noch waarom de concurrenten niet ook met dergelijke aanbiedingen zouden kunnen komen, en evenmin wat in voorkomend geval de te verwachten mededingingsverstorende effecten zouden zijn.
422
In dat verband geeft de Commissie ter zake van de mogelijkheid om gebundelde aanbiedingen te doen in het verweerschrift aan dat de exploitatie van het netwerk op grond van wettelijke vereisten onafhankelijk is van de andere activiteitsdomeinen van energieleveringsondernemingen. In ieder geval had E.ON reeds voor de concentratie financiële draagkracht en zij had reeds gebundelde aanbiedingen kunnen doen. Een dergelijke gedraging kan dan ook niet worden geacht samen te hangen met de concentratie.
423
In de vijfde plaats stelt verzoekster, zonder enige onderbouwing, dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met wisselwerkingen als gevolg van substitutie-, ketting- en domino-effecten op geografisch beperkte naburige markten. Verzoekster legt echter niet uit in welk opzicht dit relevante factoren zijn, noch hoe daaruit zou kunnen worden afgeleid dat er sprake is van een significante betekening voor een daadwerkelijke mededinging.
424
Gelet op al het voorgaande dient de tweede grief, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen voor de markten voor de distributie van gas en elektriciteit, te worden verworpen.
c)
Derde grief: onjuiste beoordeling van de gevolgen voor de markten voor meteropnamediensten en elektromobiliteit
425
Verzoekster stelt in essentie dat de Commissie de gevolgen van de concentratie voor de markten voor meteropnamediensten en elektromobiliteit niet genoegzaam en juist heeft beoordeeld.
426
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
1) Markten voor meteropnamediensten
427
Wat de gevolgen van de concentratie voor de markten voor meteropnamediensten betreft, dient te worden opgemerkt dat de Commissie in punt 355 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de markt voor meteropnamediensten voor gas en elektriciteit van de nMPB’s en de mogelijke deelmarkten naargelang het gemeten product ook monopolies waren op het niveau van de netwerkzone, aangezien de netwerkbeheerder de enige gemachtigde meetpuntbeheerder is. Daarnaast heeft de Commissie in punt 356 van het bestreden besluit aangegeven dat de markt voor meteropnamediensten voor gas en elektriciteit van de cMPB’s in Duitsland een opkomende markt was en dat het gezamenlijke marktaandeel in Duitsland van de partijen bij de concentratie minder dan 5 % bedroeg, zelfs indien de deelmarkten verder werden onderverdeeld. De Commissie heeft daaruit de conclusie getrokken deze markten door de concentratie niet getroffen zouden worden.
428
Verzoekster brengt verschillende argumenten naar voren in verband met de mededingingsverstorende effecten van de concentratie op de markten voor meteropnamediensten.
429
Ten eerste dient verzoeksters argument betreft inzake de substitutie-, ketting- en domino-effecten waartoe E.ON’s positie als nMPB zou kunnen leiden in gemeenten waar zij de concessie voor de exploitatie van het distributienetwerk voor gas en elektriciteit heeft, te worden verworpen om dezelfde redenen die hierboven in punt 423 zijn uiteengezet.
430
In ieder geval heeft de Commissie in de punten 406 tot en met 409 van het bestreden besluit aangegeven dat de concentratie niet zou leiden tot een significante belemmering voor een daadwerkelijk mededinging door niet-gecoördineerde effecten van de verticale verbindingen tussen de upstreammarkten van de distributienetwerken voor gas en elektriciteit die door de DSB’s worden geëxploiteerd en de downstreammarkten voor meteropnamediensten van de cMPB’s in Duitsland. Zij heeft er namelijk op gewezen dat de concentratie niets veranderde aan E.ON’s vermogen om cMPB-concurrenten te verdringen aangezien de DSB’s zowel voor als na de concentratie lokaal monopoliehouder waren. Zij heeft ook geoordeeld dat de prikkels om concurrenten te verdringen gering waren en door de concentratie niet aanzienlijk sterker werden aangezien, ten eerste, het gezamenlijke marktaandeel in Duitsland van de partijen bij de concentratie op de opkomende markt voor meteropnamediensten voor gas en elektriciteit van cMPB’s minder dan 5 % bedroeg, ten tweede, de markt nog in de kinderschoenen stond en over het algemeen nog zeer weinig ontwikkeld was, ten derde, er ook spelers uit andere sectoren tot de markt toetraden, en, ten vierde, de DSB’s wettelijk verplicht waren eenieder zonder onderscheid te verzekeren van aansluiting op en gebruik van het netwerk. Hieruit volgt dus dat de Commissie, anders dan verzoekster beweert, de verticale effecten tussen die twee markten heeft onderzocht.
431
Ten tweede stelt verzoekster dat E.ON na de concentratie met 41 % van de meetpunten als nMPB de eerste concurrent wordt en over een marktaandeel beschikt van ten minste 44,14 % of meer dan 50 %, al naargelang rekening wordt gehouden met de lengte van het netwerk of met het aantal bediende gemeenten.
432
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot de afbakening van de markt voor meteropnamediensten, zoals is vastgesteld in punt 337 hierboven. Bijgevolg zijn de marktaandelen van de partijen bij de concentratie als nMPB niet relevant voor het onderzoek van de cMPB-markt voor meteropnamediensten voor gas en elektriciteit.
433
In ieder geval moet worden vastgesteld dat verzoekster zich enkel baseert op haar eigen gegevens, en niet uitlegt waarom de gegevens die de Commissie heeft gebruikt niet juist zouden zijn.
434
Om aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, kan verzoekster er echter niet mee volstaan andere gegevens te gebruiken dan de Commissie in het bestreden besluit, zonder enig concreet element naar voren te brengen waaruit blijkt dat de inaanmerkingneming van de gegevens in het bestreden besluit een kennelijke beoordelingsfout oplevert (zie in die zin arrest van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 156).
435
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de door de Commissie gebruikte en voor de berekening van de marktaandelen relevante gegevens onjuist waren. Bijgevolg heeft verzoekster niet bewezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de nMPB-markten en de cMPB-markten door de concentratie niet getroffen waren.
436
Wat ten derde het vereiste prestatievermogen om te kunnen voldoen aan de eisen op het vlak van personele en technische middelen in meteropnamediensten en de aanwezigheid in heel Duitsland van E.ON betreft, stelt het Gerecht vast dat de Commissie verschillende beoordelingen heeft verricht betreffende de beschikbaarheid van whitelabeldienstenverstrekkers voor het beheer van de meetpunten.
437
Ter zake van een mogelijke marktafbakening heeft de Commissie in punt 358 van het bestreden besluit geconcludeerd dat de concentratie niet leidde tot een gewijzigde markt voor whitelabeldiensten of tot eventuele deelmarkten. In dit verband blijkt uit voetnoot 180 in het bestreden besluit dat de Commissie heeft geoordeeld dat whitelabeldiensten, althans op het ogenblik van de vaststelling van het bestreden besluit en in de nabije toekomst, eerder een rol zouden spelen op markten waar er een verplichting bestond tot het aanbieden van bepaalde diensten, die dan konden worden uitbesteed. Bijgevolg heeft de Commissie een markt voor whitelabelmeteropnamediensten voor gas en elektriciteit niet als een cMPB-markt beschouwd aangezien de cMPB-markt nog in de kinderschoenen stond en enkel spelers met een eigen capaciteit in staat waren om met deze activiteit te starten. In punt 178 en voetnoot 186 van het bestreden besluit heeft de Commissie aangegeven dat zij van oordeel was dat whitelabeldiensten aan nMPB’s en cMPB’s het potentieel hadden om een nationaal bereik te krijgen aangezien de meeste, zo niet alle nMPB’s en cMPB’s lokaal nog monopoliehouder waren, en voor een afnemersbestand van een zekere omvang een bredere geografische dekking nodig was. Voorts heeft de Commissie in punt 359 van het bestreden besluit vastgesteld dat de partijen bij de concentratie op een potentiële deelmarkt voor whitelabelmeteropnamediensten voor gas elektriciteit een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 5 % hadden.
438
De Commissie heeft in de punten 414 tot en met 417 van het bestreden besluit ook de verticale effecten tussen de upstream-nMPB-markten en de downstream-whitelabeldiensten beoordeeld. Zij heeft geconcludeerd dat de concentratie niet leidde tot een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging door de niet-gecoördineerde effecten van de verticale verbindingen tussen die twee markten, aangezien de nMPB’s downstream lokaal monopoliehouder waren en er dus geen mededinging was en de partijen bij de concentratie op het gebied van whitelabeldiensten een marktaandeel van minder dan 5 % hadden. Upstream veranderde de concentratie niets aan het vermogen om whitelabeldienstenverstrekkers te verdringen aangezien de nMPB’s reeds lokaal monopoliehouder waren, noch aan de prikkels om de markt af te schermen; deze werden niet aanzienlijk sterker gelet op het geringe aandeel van de partijen bij de concentratie op de upstream-whitelabeldienstenmarkt, dat door de concentratie slechts licht toenam.
439
Evenzo heeft de Commissie in de punten 178 en 407 van het bestreden besluit vastgesteld dat er nieuwkomers op de markt kwamen en dat er geen toetredingsdrempels waren. Zo zou er geen enkele waarneembare belemmering zijn om die diensten in een bepaalde regio aan te bieden aangezien de meeste nMPB’s en cMPB’s dergelijke diensten ook als whitelabeldiensten aanbieden en nieuwkomers van buiten de sector, zoals Telefónica of Deutsche Telekom, toetreden tot de nationale markt.
440
Dienaangaande draagt verzoekster geen enkel bewijs aan om de conclusies van de Commissie betreffende de verstrekkers van whitelabeldiensten, namelijk dat deze beschikbaar zijn voor nMPB’s en cMPB’s die niet de nodige capaciteit hebben om de meters goed te laten functioneren, in twijfel te trekken.
441
Wat betreft het feit dat bepaalde gemeentelijke concurrenten wegens hun statuten of het Duitse gemeenterecht enkel op lokaal niveau mogen werken, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat dit voor de mededinging enkel van ondergeschikt belang is, aangezien slechts voor enkele zeldzame ondernemingen een dergelijk absoluut verbod gold.
442
Wat ten vierde het vermeende profijt betreft dat nMPB’s zouden halen uit schaalvoordelen en koopkracht heeft de Commissie in de punten 362 en 363 van het bestreden besluit vastgesteld dat bepaalde hypothesen – onder meer met betrekking tot de kosten en de schaalvoordelen van E.ON, innogy een andere spelers – niet bewezen waren. Verzoekster verwijst ter onderbouwing van deze schadetheorie naar de LBD-studie en de BET-studie.
443
Grafiek 7 op bladzijde 17 van de LBD-studie, waarnaar verzoekster verwijst, toont de prijszetting voor de merken van innogy in het basisgebied van LSW Energie GmbH & Co. KG, maar verzoekster legt niet uit hoe deze grafiek kan staven dat er winst wordt gehaald uit de schaalvoordelen en de koopkracht als gevolg van de concentratie.
444
Verzoekster beweert op basis van de BET-studie dat de respondenten bij de enquête verwachten dat de markt zal worden afgesloten voor nieuwkomers. Om de in punt 205 hierboven vermelde redenen heeft dat onderzoek echter een beperkte relevantie en bewijswaarde voor de beoordeling van de mededingingssituatie op de datum van vaststelling van het bestreden besluit. Bovendien zijn de antwoorden op de vragen 62, 63, 65 en 71 niet in tegenspraak met de hierboven in punt 439 uiteengezette vaststellingen van de Commissie dat er geen toetredingsdrempels zijn en dat er nieuwe concurrenten tot de markt toetreden.
445
In ieder geval legt verzoekster niet uit hoe de LBD-studie en de BET-studie kunnen afdoen aan de conclusies van de Commissie, dat de markten voor meteropnamediensten niet getroffen zijn en vooral dat de beweringen in verband met de schaalvoordelen niet aannemelijk zijn. In punt 363 van het bestreden besluit heeft de Commissie namelijk betwist dat enkel bepaalde grote spelers in staat zouden zijn om op een rendabele wijze diensten voor de exploitatie van slimme meters aan te bieden. De Commissie heeft dienaangaande vastgesteld dat dit zeer onwaarschijnlijk was omdat het materiaal van de slimme-meter-gateways en de nodige infrastructuur door verschillende onafhankelijke leveranciers werden aangeboden, omdat een commerciële exploitatie mogelijk was vanaf 100000 tot 300000 slimme meters – wat slechts een klein deel is van het totale aantal slimme meters, waarbij leveranciers met minder meters bovendien altijd konden samenwerken om een grotere schaal te bereiken – en omdat de toetreding tot de markt van grote spelers van buiten de energiesector aantoonde dat toegang tot de markt en, bijgevolg, mededinging mogelijk waren.
446
Verzoeksters argumenten met betrekking tot de markt voor meteropnamediensten dienen dan ook te worden verworpen.
2) Elektromobiliteitsmarkt
447
Wat de elektromobiliteitsmarkt betreft, verwijt verzoekster de Commissie in de eerste plaats dat zij de mededingingssituatie buiten de autosnelwegen op lokaal niveau onjuist heeft beoordeeld.
448
Dienaangaande merkt het Gerecht eerst en vooral op dat de Commissie in punt 381 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat het gezamenlijke marktaandeel in Duitsland van de partijen bij de concentratie, uitgedrukt in aantal laadpalen voor elektrische voertuigen buiten de autosnelwegen, minder dan 20 % bedroeg, zelfs uitgaande van afzonderlijke markten voor gewone en snelle laadpalen. Vervolgens heeft de Commissie in punt 384 van het bestreden besluit vastgesteld dat de partijen bij de concentratie buiten de autosnelwegen zeer weinig publieke laadstations met ultrasnelle laadpalen exploiteerden en dat talloze grote concurrenten zoals Allego, EnBW of Ionity uitbreidingsplannen voor ultrasnelle laadpalen hadden van vergelijkbare of grotere omvang dan die van deze partijen. Daarnaast heeft de Commissie in punt 385 van het bestreden besluit vastgesteld dat er op nationaal niveau verschillende huidige en toekomstige concurrenten waren, zoals Deutsche Telekom of Volkswagen, en dat Volkswagen ook haar intentie had aangekondigd om tot de elektromobiliteitsmarkt toe te treden en van plan was om publieke laadpalen voor elektrische voertuigen te plaatsten op de terreinen van haar 4000 autodealers en partner-tankstations in Europa. Ten slotte heeft de Commissie in punt 386 van het bestreden besluit vastgesteld dat de concentratie zelfs in de 16 lokale gebieden buiten de autosnelwegen die zij had aangewezen, waar het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de concentratie meer dan 25 % of de toename van de Herfindahl-Hirschmann-index meer dan 150 bedroeg, de mededinging niet significant kon belemmeren aangezien, ten eerste, andere concurrenten, waaronder in elektromobiliteit gespecialiseerde spelers en gemeentelijke nutsbedrijven, op de markt actief waren, ten tweede, concurrenten in sommige van die regio’s uitbreidingsplannen hadden aangekondigd, ten derde, de capaciteitstoename als gevolg van de concentratie vaak minder dan 10 % van de marktaandelen bedroeg, en, ten vierde, bepaalde gebieden concurrentiedruk ondervonden door de onmiddellijk nabijheid van grote steden of andere gemeenten.
449
Hieruit volgt dat de Commissie een samenhangend en volledig onderzoek van de mededingingsgegevens vanuit het oogpunt van de kleinst denkbare markt heeft verricht, ook buiten de autosnelwegen, met name in het licht van de marktaandelen van de partijen bij de concentratie, de mate waarin zij nabije concurrenten zijn, de structuur van de markt en de toetredingsdrempels.
450
In de tweede plaats brengt verzoekster verschillende argumenten naar voren inzake de mededingingsverstorende effecten van de concentratie op de elektromobiliteitsmarkt. Zo stelt verzoekster op basis van de BET-studie in essentie dat, ten eerste, kleine leveranciers geen laadpalennetwerk op nationale schaal zullen kunnen ontwikkelen, ten tweede, de schaalvoordelen die E.ON dankzij de concentratie realiseert een verdringingseffect zullen hebben, en, ten derde, het verdwijnen van innogy de mededinging grotendeels wegneemt.
451
Dienaangaande is de Commissie, met name om de hierboven in punt 448 uiteengezette redenen, tot de conclusie gekomen dat de concentratie niet zou leiden tot een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging door niet-gecoördineerde horizontale effecten van de overlappingen tussen de activiteiten van de partijen bij de concentratie op de markten voor de plaatsing en de exploitatie van laadpalen buiten de autosnelwegen in Duitsland.
452
Aangaande de vaststellingen die verzoekster doet op basis van de BET-studie dient te worden opgemerkt dat dit onderzoek niet alleen een beperkte relevantie en bewijswaarde heeft (zie punt 205 hierboven) maar dat het ook onvoldoende representatief is voor de mededingingssituatie op de elektromobiliteitsmarkt aangezien daaraan enkel energieleveringsondernemingen en DSB’s hebben deelgenomen terwijl in die sector ook ondernemingen uit andere sectoren zoals Deutsche Telekom, Volkswagen, Ionity, Shell of BP, en in elektromobiliteit gespecialiseerde ondernemingen zoals Fastned, eLoaded, ChargePoint of Allego actief zijn.
453
Verzoekster stelt ook dat het marktaandeel van E.ON na de concentratie volgens bladzijde 19 van de presentatie van de marktsituatie op 9 januari 2019 van LBD Beratungsgesellschaft thans 33 % bedraagt. Blijkens deze presentatie bedraagt het gezamenlijke marktaandeel van E.ON en innogy eerder 21,2 %. Verzoekster legt niet uit waar het verschil van 12 % vandaan komt. Bovendien blijkt uit deze presentatie van verzoekster ook dat er verschillende concurrenten met aanzienlijke marktaandelen waren, zoals [vertrouwelijk]. Deze percentages liggen binnen de marge van de ramingen en stemmen overeen met de bevindingen van de Commissie, die ervan uitgaat dat het marktaandeel van E.ON na de concentratie niet boven 20 % zal uitkomen en er verschillende concurrenten op de markt zijn.
454
In ieder geval baseert verzoekster zich enkel op haar eigen gegevens en legt zij niet uit waarom de gegevens die de Commissie heeft gebruikt niet juist zouden zijn. Zoals hoger in punt 434 in herinnering is gebracht kan verzoekster er niet mee volstaan andere gegevens te hanteren dan de Commissie in het bestreden besluit heeft gebruikt om aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, zonder enig concreet element naar voren te brengen waaruit blijkt dat de inaanmerkingneming van de gegevens in het bestreden besluit een kennelijke beoordelingsfout oplevert. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de gegevens die de Commissie heeft gebruikt, onjuist waren.
455
Verzoekster geeft aan dat de Monopolkommission (monopoliecommissie, Duitsland) in haar zevende sectorrapport over energie van 2019 de aandacht heeft gevestigd op zorgwekkende regionale concentraties en een gebrek aan mededinging op lokaal niveau. Er moet worden opgemerkt dat dit rapport dateert van na de vaststelling van het bestreden besluit en de Commissie daar dus niet over kon beschikken, zodat het volgens de in punt 194 hierboven aangehaalde rechtspraak niet relevant is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. In ieder geval doet het overzicht van de markt in dat rapport niets af aan de beoordeling van de lokale factoren zoals uiteengezet in punt 448 hierboven. Het Gerecht merkt op dat uit de bladzijden 96 en volgende van dat rapport blijkt dat de elektromobiliteitsmarkt een opkomende markt is. Meer bepaald blijkt uit punt 244 van dat rapport dat „de toekomstige ontwikkeling van elektrische mobiliteit [weliswaar] niet te voorspellen is”, zoals de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld. In ieder geval wijst verzoekster niet de specifieke aspecten van dit bewijselement aan die zouden aantonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
456
Aldus bewijst verzoekster niet dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot de elektromobiliteitsmarkt.
457
Uit al het voorgaande volgt dat de derde grief, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen voor de markten voor meteropnamediensten en elektromobiliteit, dient te worden verworpen.
d)
Vierde grief: onjuiste beoordeling van de gevolgen van door klantgegevens gestuurde klantoplossingen
458
Verzoekster betoogt dat de Commissie de datagestuurde klantoplossingen op het gebied van energie in de punten 428 tot en met 432 van het bestreden besluit slechts zeer beknopt heeft behandeld, in het bijzonder wat big data en innoverende gebundelde producten betreft.
459
Wat in de eerste plaats big data betreft, meent verzoekster dat de verbeterde toegang tot een brede waaier aan data, met name door de toename van het aantal slimme meters en de totstandbrenging van een cMPB-markt, een essentiële mededingingsfactor vormt, aangezien die data het mogelijk maken gemakkelijker de noden van de consument te kennen en producten en diensten beter aan te passen aan de klant. In dit verband stelt zij dat E.ON meer kennis heeft over HKA’s, het gebruiks- en oplaadgedrag van de gebruikers van oplaadinfrastructuren en concurrentiegericht meetpuntenbeheer. Volgens verzoekster heeft de Commissie die punten onvoldoende onderzocht.
460
In de tweede plaats stelt zij dat E.ON een concurrentievoordeel heeft voor innoverende oplossingen en gebundelde aanbiedingen.
461
In de derde plaats betoogt verzoekster dat de sterke aanwezigheid op de markt van de partijen bij de concentratie als gevolg van deze concentratie crossselling gemakkelijker zal maken.
462
De Commissie, ondersteund door E.ON, betoogt dat zij de gevolgen van door klantgegevens gestuurde klantoplossingen voldoende heeft onderzocht en daarbij geen beoordelingsfout heeft gemaakt.
463
Er dient te worden vastgesteld dat de Commissie in afdeling 7.4 van het bestreden besluit andere schadetheorieën heeft onderzocht. Zo heeft de Commissie in de punten 422 tot en met 427 de schadetheorieën in verband met de toegang tot klantgegevens, en in de punten 428 tot en met 435 de gebundelde aanbieding van energiegerelateerde diensten onderzocht.
464
Wat in de eerste plaats de toegang tot data betreft, heeft de Commissie in punt 423 van het bestreden besluit vastgesteld dat E.ON na de concentratie geen toegang zou hebben tot meer verschillende soorten data dan reeds vóór de concentratie voor alle partijen beschikbaar waren, maar dat zij toegang zou hebben tot meer data van dezelfde soort. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat het beschikken over meer informatie van dezelfde soort niet noodzakelijk een meerwaarde opleverde en potentieel slechts beperkte schaalvoordelen met zich zou brengen. Evenzo heeft de Commissie in de punten 424 en 425 van het bestreden besluit vastgesteld dat uit het eerste marktonderzoek bleek dat er grote onzekerheid bestond over de minimale hoeveelheid en het soort data dat nodig is voor de ontwikkeling van nieuwe energieoplossingen. Daarnaast heeft de Commissie het risico op verdringing beoordeeld en vastgesteld dat uit het eerste marktonderzoek naar voren kwam dat verschillende concurrenten, waaronder gemeentelijke nutsbedrijven, reeds alleen of in samenwerking met andere spelers allerlei datagestuurde oplossingen aanboden of ontwikkelden. Evenzo bleek uit het eerste marktonderzoek en de interne documenten van de partijen bij de concentratie dat grote ondernemingen zoals Google, Amazon, Samsung, Bosch, Phillips, reeds smart home- en datagerelateerde diensten of producten aanboden, of voornemens waren aan te bieden, ook in samenwerking met kleine energiedetailhandelaren. Overigens heeft de Commissie in punt 427 van het bestreden besluit opgemerkt dat de regelgeving inzake de verzameling en het gebruik van data het risico op misbruik of discriminatie vanwege verticaal geïntegreerde ondernemingen zou verminderen.
465
Verzoekster betoogt dienaangaande dat de Commissie de toegang tot klantgegevens onvoldoende heeft onderzocht maar zij verstrekt geen enkel bewijs dat E.ON na de concentratie anders zal kunnen handelen dan daarvoor, gelet op het feit dat zij reeds ruime toegang tot klantgegevens heeft. Verzoekster verstrekt evenmin bewijzen betreffende de concrete schade die het gevolg zou zijn van beter aan de klant aangepaste aanbiedingen. Overigens zouden beter aangepaste aanbiedingen op zichzelf in het voordeel van de consument kunnen zijn, als dat niet leidt tot monopolisering van de markt door verdringing van concurrenten. Aldus heeft verzoekster, bij gebrek aan bewijs van eventuele verdringingseffecten, niet bewezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
466
Wat in de tweede plaats de innoverende oplossingen en de gebundelde aanbiedingen betreft, heeft de Commissie in de punten 432 tot en met 435 van het bestreden besluit opgemerkt dat verschillende concurrenten, waaronder sommige kleine, op dat moment reeds gebundelde aanbiedingen deden en gebundelde producten gebruikelijk zijn in de sector. Zij heeft aangegeven dat die concurrenten hun aanbiedingen alleen of in samenwerking deden, dat een aantal multinationale spelers belangstelling had voor gebundelde aanbiedingen en energieplatformen, en waarschijnlijk capaciteit hadden voor crossselling en over financiële middelen beschikten die vergelijkbaar waren met die van de partijen bij de concentratie. Ten slotte heeft zij erop gewezen dat sommige van die ondernemingen grote, financieel solide vennootschappen waren die reeds actief waren op de zogeheten „business-to-consumer”-markten (B2C), namelijk ondernemingen die zich richten op individuele particuliere klanten op andere markten, en dus reeds beschikten over een ruim klantenbestand waarvoor crossselling een optie is.
467
Verzoekster geeft in dit verband geen enkele aanwijzing betreffende informatie waarover de Commissie voor de vaststelling van het bestreden besluit zou hebben beschikt en die aannemelijk maken dat de financiële draagkracht van E.ON, gebundelde aanbiedingen of crossselling, of, meer algemeen, innoverende oplossingen als gevolg van de concentratie, de mededinging zouden kunnen verstoren. Verzoekster verstrekt evenmin bewijzen om te weerleggen dat bestaande concurrenten en nieuwkomers op de markt in staat zijn om concurrentiedruk uit te oefenen op de partijen bij de concentratie, of dat er geen bewijzen zijn van hinderpalen voor toegang tot de markt of uitbreiding. Verzoekster voert geen enkele bewijs aan ter onderbouwing van haar bewering dat E.ON na de concentratie haar klantenbestand zal uitbreiden dankzij de verwerving van tot dan toe niet beschikbare capaciteit. Integendeel, de klantenbestanden van E.ON en innogy waren voor de concentratie geografisch complementair. Bijgevolg zal E.ON na de concentratie dezelfde capaciteit hebben, maar op meer plaatsen. Hieruit volgt dat de verzoeksters beweringen niet-onderbouwde hypothesen zijn die niet voldoen aan de bewijsstandaard.
468
Uit al het voorgaande volgt dat de vierde grief, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen van door klantgegevens gestuurde klantoplossingen, dient te worden verworpen.
e)
Vijfde grief: verdeling van de elektriciteitsmarkt door RWE en E.ON
469
Verzoekster betoogt in essentie dat de verdeling tussen E.ON en RWE van de stappen van de waardeketen van de elektriciteitssector een verboden beperking van de mededinging inhoudt, aangezien deze strijdig is met artikel 101 VWEU.
470
De Commissie, ondersteund door RWE, betoogt dat zij geen enkele aanwijzing had van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU.
471
Aangaande de vermeende verdeling van de elektriciteitsmarkt als gevolg van de transactie als geheel betoogt verzoekster in essentie dat RWE en E.ON daarbij de gehele elektriciteitsmarkt onder elkaar hebben verdeeld, wat een tegen artikel 101 VWEU indruisende beperking van de mededinging uitmaakt.
472
Er dient te worden opgemerkt dat op concentraties zoals omschreven in artikel 3 van verordening nr. 139/2004 volgens artikel 21, lid 1, ervan uitsluitend deze verordening van toepassing is; verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) is daarop in principe niet van toepassing. Verordening nr. 1/2003 blijft daarentegen van toepassing op de gedragingen van ondernemingen die, zonder dat zij een concentratie in de zin van verordening nr. 139/2004 vormen, niettemin kunnen leiden tot een onderlinge coördinatie die indruist tegen artikel 101 VWEU en die om die reden zijn onderworpen aan de toetsing van de Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten (arrest van 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punten 32 en 33).
473
Dat het bestreden besluit betrekking heeft op een concentratie wordt niet betwist. Gelet op het voorgaande is de grief ontleend aan schending van artikel 101 VWEU niet ter zake dienend.
f)
Zesde grief: beoordeling van het effect van de verbintenissen
474
Verzoekster stelt dat de verbintenissen van E.ON, die de Commissie verbindend heeft gemaakt, voor Duitsland beperkt zijn tot de markten voor respectievelijk elektriciteit voor verwarming en laadpalen voor elektrische voertuigen langs autosnelwegen, en de twijfels aangaande de mededinging niet wegnemen.
475
In de eerste plaats meent zij dat de overdracht van ongeveer 260000 afnemers van elektriciteit voor verwarming betrekking heeft op een andere markt dan de markt voor kleinhandelsleveringen van elektriciteit aan HKA’s, waar de concentratie de mededinging zal aantasten.
476
In de tweede plaats meent zij dat het opgeven door E.ON van de exploitatie van 34 van haar meer dan 11000 laadpalen langs autosnelwegen geen enkele bescherming van de mededinging oplevert.
477
De Commissie betoogt dat deze grief niet-ontvankelijk is aangezien verzoekster niet preciseert wat de noodzakelijke verbintenissen zouden zijn geweest. Subsidiair betoogt de Commissie dat er geen extra verbintenissen nodig waren.
478
Het middel van niet-ontvankelijkheid waarin de Commissie stelt dat deze grief niet-ontvankelijk is omdat verzoekster niet preciseert wat de noodzakelijke verbintenissen zouden zijn geweest, dient te worden onderzocht.
479
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het aan de verzoekende partij staat om aan te tonen waarom de beoordelingen in het bestreden besluit onjuist zijn (zie in die zin arrest van 18 mei 2022, Wieland-Werke/Commissie, T‑251/19, niet gepubliceerd, EU:T:2022:296, punt 438).
480
Tevens dient eraan te worden herinnerd dat het inleidende verzoekschrift volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Deze aanduiding moet voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de verweerder in staat te stellen zijn verweer voor te bereiden en om het Gerecht in staat te stellen, in voorkomend geval zonder nadere gegevens, uitspraak te doen op het beroep. Het verzoekschrift moet bijgevolg duidelijk doen uitkomen wat het aan het beroep ten grondslag liggende middel inhoudt, zodat de louter abstracte vermelding van dit middel niet aan de vereisten van het Reglement voor de procesvoering voldoet. Vergelijkbare vereisten gelden wanneer een grief tot staving van een middel wordt aangevoerd (zie arrest van 18 mei 2022, Wieland-Werke/Commissie, T‑251/19, niet gepubliceerd, EU:T:2022:296, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
481
In casu beweert verzoekster enkel dat de verbintenissen niet tegemoetkomen aan de mededingingsproblemen, maar zij legt niet uit waarom dat zo zou zijn en zij verstrekt geen enkel bewijs dat de verbintenissen niet toereikend zijn om de problemen die tijdens de procedure voor de controle van de concentratie zijn vastgesteld, direct en genoegzaam op te lossen zonder dat er een mededeling van punten van bezwaar nodig is.
482
In deze omstandigheden dient te worden geoordeeld dat verzoekster geen enkel argument naar voren brengt om aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te concluderen dat de concentratie door de verbintenissen van E.ON verenigbaar met de interne markt zou zijn. Aldus heeft zij de Commissie niet in staat gesteld om naar behoren haar verweer voor te bereiden en heeft zij het Gerecht niet in staat gesteld uitspraak te doen over de vraag of de Commissie bij haar beoordeling van de verbintenissen van E.ON een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
483
Deze grief dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
g)
Conclusie over het derde onderdeel van het vijfde middel
484
Aangezien alle grieven moeten worden verworpen, moet het derde onderdeel van het vijfde middel in zijn geheel worden verworpen.
6.
Conclusie
485
Gelet op al het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat de Commissie, anders dan verzoekster betoogt, geen kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt door te oordelen dat de concentratie, onder voorbehoud van de naleving van de definitieve verbintenissen, geen aanleiding gaf tot ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt in de zin van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004.
486
Hieruit volgt dat het vijfde middel in zijn geheel dient te worden verworpen.
[omissis]
HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
EVH GmbH draagt haar eigen kosten alsmede de kosten van de Europese Commissie, E.ON SE en RWE AG.
van der Woude
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 december 2023.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.
(
1
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.