62008TJ0286_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑286/08,
Fidelio KG,
Linz (Österrike), företrätt av advokaten M. Gail,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av S. Schäffner, i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 21 maj 2008 (ärende R 632/2007-4) om en ansökan om registrering av ordkännetecknet Hallux som gemenskapsvarumärke
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna E. Cremona och S. Frimodt Nielsen (referent),
justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 21 juli 2008,
med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 16 oktober 2008,
med beaktande av repliken som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 januari 2009,
efter förhandlingen den 15 september 2010,
följande
Dom
Domskäl
1. Fidelio KG är sökande i målet. Bolaget är bildat enligt österrikisk rätt och dess verksamhetsföremål utgörs enligt bolagsordningen av grossisthandel med fotbeklädnader. Bolaget är specialiserat på försäljning av bekväma fotbeklädnader.
2. Sökanden, som på den tiden hade firman Kasperek KG, ingav den 19 juli 2006 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
3. Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet Hallux.
4. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 10, 18 och 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av klasserna, följande beskrivning:
– Klass 10: ”Ortopediska artiklar”;
– Klass 18: ”Läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material (ingående i klass 18); koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar”;
– Klass 25: ”Kläder, fotbeklädnader, huvudbonader”.
5. Genom beslut av den 28 februari 2007 (nedan kallat granskarens beslut) avslog granskaren, i enlighet med artikel 38 i förordning nr 40/94 (nu artikel 37 i förordning nr 207/2009), registreringsansökan för följande varor:
– Klass 10: ”Ortopediska artiklar”;
– Klass 18: ”Läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material (ingående i klass 18)”;
– Klass 25: ”Kläder, fotbeklädnader”.
6. Med stöd av artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009) överklagade sökanden den 24 april 2007 granskarens beslut.
7. Genom beslut av den 21 maj 2008 (ärende R 632/2007-4) (nedan kallat det angripna beslutet) biföll fjärde överklagandenämnden överklagandet beträffande alla de omtvistade varorna i klass 18 och beträffande kläder i klass 25. Överklagandet avslogs i övriga delar vad beträffar följande varor:
– Klass 10: ”Ortopediska artiklar”;
– Klass 25: ”Fotbeklädnader”.
8. Överklagandenämnden gjorde följande bedömning i det angripna beslutet. Ordet ”hallux” är ett latinskt ord som betyder ”stortå”. Ordet är en medicinsk term som används för olika medfödda eller uppkomna fotdeformiteter. En av dessa är hallux valgus, som är en deformitet av stortåns grundled och som medför att stortån vinklas inåt mot foten. Ordet ”hallux” används av den tyskspråkiga icke-specialiserade allmänheten som beteckning för denna åkomma, som är den klart vanligaste (punkterna 10–12 i det angripna beslutet).
9. En tyskspråkig genomsnittskonsument associerar direkt ordet ”hallux” till ortopediska artiklar samt till fotbeklädnader, eftersom ordet anspelar på varornas avsedda användning. Dessa varor uppfattas som att de kan passa patienter som lider av hallux valgus .
10. Vad närmare gäller ortopediska artiklar säljs dessa fritt, men vanligtvis köper man dem på ordination från läkare. Läkaren känner till de tekniska latinska termerna, och vid undersökningen har läkaren tillfälle att förklara vad ordet ”hallux” betyder för den patient som rekommenderas att använda fotbeklädnader som är anpassade till hallux valgus . Överklagandenämnden fann vidare, utan att dra några slutsatser därav, att begreppet även kan vara beskrivande i icke-tyskspråkiga delar i Europeiska unionen (punkt 13 i det angripna beslutet).
11. Vad gäller fotbeklädnader i allmänhet fann överklagandenämnden att omsättningskretsen uppfattar ordet ”hallux” som en beteckning för fotbeklädnader som är lämpliga för personer som lider av lindrig hallux valgus
som inte kräver att de måste använda sig av ortopediska fotbeklädnader. Det kan emellertid vara bra för dessa att använda sig av sådana fotbeklädnader, eftersom de är särskilt bekväma, eftersom de inte stramar åt, eftersom de lätt anpassas efter deformiteten eller eftersom de har en stabiliserande verkan i det skede när deformiteten inträder (punkt 14 i det angripna beslutet).
12. Eftersom ordet ”hallux” är beskrivande för dessa båda varukategorier, saknar det särskiljningsförmåga. Omsättningskretsen uppfattar nämligen ordet endast som något som karakteriserar varorna, inte som ett varumärke som anger varornas kommersiella ursprung (punkt 17 i det angripna beslutet).
Parternas yrkanden
13. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
14. Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
15. Vid förhandlingen förklarade sökanden att det första yrkandet avser ogiltigförklaring av det angripna beslutet i endast den del som överklagandet avslogs beträffande ortopediska artiklar i klass 10 och fotbeklädnader i klass 25. Tribunalen antecknade detta i förhandlingsprotokollet.
Rättslig bedömning
16. Sökanden har åberopat två grunder till stöd för sin talan. Som första grund har det gjorts gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009) och som andra grund att nämnden åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009).
Parternas argument
17. Inom ramen för den första grunden har sökanden gjort gällande följande. Omsättningskretsen är inte i stånd att omedelbart och utan eftertanke se ett konkret samband mellan ordet ”hallux” och de omtvistade varornas egenskaper.
18. Såsom framgår av ett utdrag ur en latinsk-tysk ordbok som bilagts repliken, är ordet ”hallux” ett latinskt ord som betyder ”stortå”. Detta ord avser således inte någon egenskap hos de omtvistade varorna.
19. Fotbeklädnader, men även ortopediska artiklar, säljs fritt och man kan få tag på dem utan recept från läkare. Detta innebär att omsättningskretsen, beträffande alla dessa varor, ska anses bestå av en normalt informerad, uppmärksam och medveten genomsnittskonsument.
20. Sökanden har hänvisat till rättspraxis från Bundespatentgericht (federal patentdomstol i Tyskland) som innebär att ord från döda språk i allmänhet kan registreras. Enligt denna rättspraxis uppfattar omsättningskretsen nämligen i princip sådana ord som originella i viss utsträckning, vilket innebär att de när de används som varumärke kan ange varans ursprung, såvida de inte direkt beskriver varorna i registreringsansökan eller vanligtvis används för att bilda specifika uttryck inom ett visst område.
21. Ordet ”hallux” ingår emellertid inte i den tyska vokabulären, det beskriver inte direkt varorna i registreringsansökan och det används inte som en specifik teknisk angivelse. Den tyskspråkiga befolkningen i unionen vet inte vad ordet betyder, och detta gäller även de konsumenter som har kunskaper i latin. Ordet ingår nämligen inte i den litterära vokabulär som vanligtvis studeras. Ordet ”hallux” har således inte någon särskild betydelse för omsättningskretsen. I stället är det så att omsättningskretsen uppfattar ordet som ett fantasifullt varumärke som kan ange de omtvistade varornas ursprung och därmed ha den identifikationsfunktion som varumärken har.
22. Även om det antas att betydelsen av det latinska ordet ”hallux” är välkänd, anser sökanden att ordet inte direkt beskriver de omtvistade varorna.
23. Dessutom är det så att majoriteten av omsättningskretsen inte har den åkomma som kallas ”hallux valgus” (utåtvinkling av stortåleden) och de fotbeklädnader som vanligtvis säljs i handeln är inte specifikt avsedda för dem som lider av denna åkomma. Inte ens den del av omsättningskretsen som känner till ordet ”hallux” uppfattar det sökta varumärket som en beskrivning av de omtvistade varorna, eftersom stortån inte har något direkt samband med den avsedda användningen av fotbeklädnaderna och de ortopediska artiklarna eller med deras egenskaper i något annat avseende.
24. Vidare gjorde överklagandenämnden en felaktig bedömning när den kom fram till att ordet ”hallux” är en välkänd förkortning av begreppet ”hallux valgus”. Det finns nämligen andra åkommor som drabbar stortån och som har latinska namn innehållande ordet ”hallux” (exempelvis hallux rigidus
eller hallux malleus ). Det finns inte någon anledning att tro att ordet ”hallux” när det används ensamt utgör en förkortning av någon särskild av dessa åkommor. De utdrag från webbsidor som överklagandenämnden hänvisade till styrker inte den vanliga användningen av ordet ”hallux”. De styrker inte att ordet ”hallux” utgör en vanlig förkortning av begreppet ”hallux valgus”. Att uttrycket ”Hallux Schuhe” (Hallux skor) återfinns på en av de webbsidor som överklagandenämnden hänvisade till är resultatet av den affärsstrategi som ett företag har. Detta är inte tillfyllest för att styrka att detta uttryck är en vanligt förekommande förkortning.
25. För övrigt finns det inte några specifika fotbeklädnader som botar hallux valgus . Däremot kan det förebygga eller förhindra att denna åkomma förvärras om man bär bekväma fotbeklädnader som inte har några bestämda egenskaper. Det finns således inte några fotbeklädnader med egenskaper som är ägnade att hjälpa en person som lider av hallux valgus . Det eventuella samband som omsättningskretsen kan se mellan ordet ”hallux” och fotbeklädnader är mot denna bakgrund alltför vagt och inte tillräckligt bestämt för att man ska kunna anse att ordet är av beskrivande karaktär.
26. Associationen från ordet ”hallux” till fotbeklädnader som är avsedda för den breda allmänheten är dessutom en del av en kommersiell strategi och syftet därmed är på sin höjd att skapa en suggestiv effekt. Ett ordmärke som endast suggererar en avsedd användning för varorna är emellertid enligt rättspraxis inte nödvändigtvis av beskrivande karaktär, inte heller är det nödvändigtvis så att det saknar särskiljningsförmåga.
27. För att kunna komma fram till att det finns ett samband mellan det sökta varumärket och den åkomma som kallas ”hallux valgus” måste genomsnittskonsumenten – inbegripet de som lider av hallux valgus – göra en betydande tankemässig ansträngning, vilket man inte kan anta att de kommer att göra. I och med att det finns flera skilda stortååkommor som betecknas med ordet ”hallux”, och i och med att det inte finns någon specifik, direkt och omedelbar information om de omtvistade varornas beskaffenhet i något avseende eller en viss egenskap hos dem, kommer omsättningskretsen – inklusive den del av omsättningskretsen som lider av hallux valgus och som känner till namnet på denna åkomma – att kunna uppfatta det sökta varumärket som beskrivande först efter det att det gjorts en analys som kräver tolkningsverksamhet. Det finns dock ett stort tolkningsutrymme när det gäller att finna något som helst samband mellan stortån å ena sidan och fotbeklädnader och ortopediska artiklar å andra sidan.
28. Det finns inte heller någon teknisk vokabulär där ordet ”hallux” används som beteckning för fotbeklädnader eller ortopediska artiklar.
29. Sökanden har slutligen gjort gällande att harmoniseringsbyrån inte styrkt att den förutsebara demografiska utvecklingen kommer att innebära att den breda allmänheten blir mer och mer medveten om begreppen ”hallux” och ”hallux valgus”. I och med att befolkningen blir äldre, kommer det att finnas fler som vill ha bekväma fotbeklädnader, utan att de för den sakens skull lider av hallux valgus . Det finns dock ingen grund för antagandet att dessa konsumenter – som är intresserade av sökandens varor – känner till hallux valgus eller på ett eller annat sätt kommer att stöta på ordet ”hallux”.
30. Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
31. Enligt artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 går det inte att registrera varumärken som endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna. Vidare föreskrivs i artikel 7.2 i samma förordning (nu artikel 7.2 i förordning nr 207/2009) att artikel 7.1 ska tillämpas även om registreringshindren finns i endast en del av gemenskapen.
32. Kännetecken eller upplysningar som i handeln visar egenskaper hos den vara eller den tjänst som registreringsansökan avser anses nämligen enligt förordning nr 40/94 till sin natur inte vara ägnade att fylla den ursprungsangivelsefunktion som varumärken har. Detta påverkar inte den möjlighet att genom användning förvärva särskiljningsförmåga som föreskrivs i artikel 7.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.3 i förordning nr 207/2009) (domstolens dom av den 23 oktober 2003 i mål C‑191/01 P, harmoniseringsbyrån mot Wrigley, REG 2003, s. I‑12447, punkt 30).
33. Artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 främjar enligt fast rättspraxis en målsättning av allmänintresse, vilken kräver att kännetecken och upplysningar som beskriver egenskaper hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser ska kunna användas fritt av alla (domen i det ovan i punkt 32 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Wrigley, punkt 31, och förstainstansrättens dom av den 7 juni 2005 i mål T‑316/03, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft mot harmoniseringsbyrån (MunichFinancialServices), REG 2005, s. II‑1951, punkt 25).
34. För att harmoniseringsbyrån ska kunna vägra registrering med stöd av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 krävs det inte att de kännetecken eller upplysningar av vilka det aktuella varumärket är sammansatt faktiskt används vid tidpunkten för registreringsansökan för att beskriva sådana varor eller tjänster som dem som ansökan avser eller dessa varors eller tjänsters egenskaper. Såsom följer av själva ordalydelsen i denna bestämmelse är det tillräckligt att dessa kännetecken och upplysningar kan användas för sådana ändamål. Registrering av ett ordkännetecken ska således vägras om åtminstone en av dess potentiella betydelser avser en egenskap hos de berörda varorna eller tjänsterna (domen i det ovan i punkt 32 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Wrigley, punkt 32).
35. Frågan huruvida ett kännetecken är beskrivande kan endast bedömas dels i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet, dels i förhållande till de berörda varorna och tjänsterna (se tribunalens dom av den 9 juni 2010 i mål T‑315/09, Hoelzer mot harmoniseringsbyrån (SAFELOAD), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
36. Harmoniseringsbyrån ska således enligt artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 göra en bedömning av huruvida ett sökt varumärke enligt uppfattningen i omsättningskretsen beskriver egenskaper hos de aktuella varorna eller tjänsterna, eller om det är troligt att en sådan uppfattning kan uppkomma i framtiden. För det fall överklagandenämnden efter sin bedömning kommer fram till att så är fallet, ska den med tillämpning av denna bestämmelse besluta att inte registrera varumärket (se, analogt, domstolens dom av den 12 februari 2004 i mål C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland, REG 2004, s. I‑1619, punkt 56).
37. När ansökan beträffande det sökta gemenskapsvarumärket avser en hel varukategori utan att någon åtskillnad därvid görs och när det sökta varumärket har beskrivande karaktär enbart i förhållande till en del av de varor som hör till denna kategori, utgör registreringshindret i artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 likväl hinder mot att varumärket registreras för hela kategorin (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T‑106/00, Streamserve mot harmoniseringsbyrån (STREAMSERVE), REG 2002, s. II‑723, punkt 46, och av den 20 november 2007 i mål T‑458/05, Tegometall International mot harmoniseringsbyrån – Wuppermann (TEK), REG 2007, s. II‑4721, punkt 94 och där angiven rättspraxis).
38. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen kommer att pröva om talan ska bifallas såvitt avser den första grunden. Denna prövning kommer att avse såväl ortopediska artiklar i klass 10 som fotbeklädnader i klass 25.
– De ortopediska artiklarna
39. Sökanden anser att överklagandenämndens bedömning avseende de ortopediska artiklarna är felaktig. Nämnden kom därvid fram till att omsättningskretsen består av upplysta personer, det vill säga personer som lider av deformerad eller illa fungerande fot samt av läkare och specialister på ortopediska hjälpmedel (punkt 13 i det angripna beslutet).
40. Eftersom ortopediska artiklar säljs fritt och går att få tag på utan recept från läkare, ska omsättningskretsen, enligt sökandens uppfattning, anses utgöras av den breda allmänheten.
41. Tribunalen gör härvid följande bedömning. Det är visserligen riktigt att villkoren för en varas saluföring kan påverka sammansättningen av omsättningskretsen. Däremot kan det inte med framgång göras gällande att alla varor som säljs fritt och går att få tag på utan läkarrecept ska anses vara riktade till den breda allmänheten redan av den anledningen. I stället är det lämpligt att huvudsakligen utgå från vad för slags varor det är fråga om och vilken befolkningsgrupp som dessa varor är avsedda för.
42. I detta avseende kom överklagandenämnden fram till att omsättningskretsen beträffande ortopediska artiklar ska anses utgöras av fackmän i branschen samt av personer som måste använda sig av dylika hjälpmedel på grund av att de lider av deformiteter eller funktionsnedsättningar. Tribunalen delar överklagandenämndens bedömning i denna del. Omsättningskretsens tekniska kunskaper måste således anses vara goda.
43. Tribunalen kommer sålunda att pröva huruvida omsättningskretsen kan uppfatta ordet ”hallux” som en beteckning för en egenskap hos ortopediska artiklar, såsom deras avsedda användning.
44. Det är utrett att vissa ortopediska artiklar som ingår i den kategori som avses i registreringsansökan är specifikt anpassade för deformiteter av stortån. Det framgår för övrigt av den rättspraxis som tribunalen nämnt i punkt 37 ovan att det räcker – för att avslå en registreringsansökan med stöd av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 – att det däri föreskrivna absoluta registreringshindret är tillämpligt på en del av de varor som ingår i den kategori som omfattas av registreringsansökan för varumärket Hallux.
45. Med hänvisning till webbsidor konstaterade överklagandenämnden följande tre omständigheter. För det första betyder ordet ”hallux” ”stortå” på latin. För det andra används ordet ”hallux” sammansatt med andra latinska ord som beteckning för fotdeformiteter som är kännetecknande för flera åkommor. För det tredje används ordet ”hallux” ensamt som beteckning för den vanligaste av dessa deformiteter, nämligen då stortåns grundled vinklas utåt (även kallat ”hallux valgus”).
46. Sökanden har vitsordat att ordet ”hallux” på latin betyder ”stortå” och att ordet ”hallux” sammansatt med andra ord används som beteckning för olika fotdeformiteter. Sökanden har däremot bestritt att ordet ”hallux” uppfattas som en förkortning av orden ”hallux valgus” och att innebörden av ordet ”hallux” är känd i unionens tyskspråkiga delar.
47. Tribunalen delar sökandens bedömning att det inte räcker att hänvisa till utdrag från webbsidor för att visa att omsättningskretsen kan uppfatta ordet ”hallux” som en förkortning som vanligtvis används i stället för uttrycket ”hallux valgus” till den grad att ordet ”hallux” används som namn på just denna åkomma. Att ett ord används på webbsidor är nämligen inte tillfyllest för att visa hur ofta ordet används, bland annat av fackmän.
48. Sökanden har emellertid själv vitsordat att ordet ”hallux” betyder ”stortå” på latin och att ordet i vetenskaplig vokabulär används som beteckning för flera fotåkommor och fotdeformiteter. Sökanden har emellertid inte åberopat någon omständighet som kan föranleda tribunalen att göra någon annan bedömning än överklagandenämnden, nämligen att omsättningskretsen känner till det vetenskapliga namnet på fotåkommor, varvid omsättningskretsen består av inte bara fackmän (det vill säga läkare som skriver ut recept samt försäljare av ortopediska artiklar) utan även av de slutkonsumenter som lider av stortååkommor och som behöver ortopediska hjälpmedel anpassade efter dessa åkommor. De som har för avsikt att köpa ortopediska artiklar som är anpassade efter vederbörandes åkomma har nämligen i allmänhet införskaffat information på egen hand eller fått information om det vetenskapliga namnet på åkomman, eller så har de fått denna information när de köpte dessa ortopediska artiklar. Det är således troligt att de som lider av stortådeformiteter vet att de lider av en åkomma vars namn innehåller ordet ”hallux”. Det är vidare rimligt att anta att den del av allmänheten som är intresserad av ortopediska artiklar anpassade efter stortådeformiteter och som ännu inte känner till ordet ”hallux” kommer att informeras om vad detta ord betyder när de köper dessa hjälpmedel (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 9 juli 2010 i mål T‑85/08, Exalation mot harmoniseringsbyrån (Vektor-Lycopin), REU 2010, s. II‑0000, punkterna 42 och 43 samt där angiven rättspraxis).
49. De som är intresserade av ortopediska hjälpmedel mot stortååkommor kommer således att uppfatta ordet ”hallux” som en hänvisning till själva åkomman. Till skillnad från vad som gjorts gällande av sökanden, är således den del av omsättningskretsen som är intresserad av dessa hjälpmedel i stånd att se ett konkret samband mellan ordet ”hallux” och dessa varors avsedda användning, utan att därvid behöva göra någon särskild tankeansträngning.
50. Parterna har under förhandlingen tagit upp frågeställningen att alla ortopediska artiklar inte används mot stortååkommor. Denna omständighet föranleder dock inte tribunalen att göra någon annan bedömning än den som gjorts i punkten ovan. Även om registreringsansökan innefattar ortopediska artiklar mot andra åkommor och även om det kan vara så att de som är intresserade av dessa artiklar därmed inte känner till vad ordet ”hallux” betyder (det vill säga en åkomma som de själva inte lider av), finner tribunalen att denna del av allmänheten inte är personer som är intresserade av ortopediska artiklar mot stortååkommor. Av de skäl som angetts ovan i punkterna 48 och 49 ovan, finner tribunalen emellertid att överklagandenämnden inte gjorde något fel när den kom fram till att de som är intresserade av dessa varor uppfattar ordet ”hallux” som en beteckning för en av varornas egenskaper. Den varukategori som anges i registreringsansökan innefattar således sådana varor som kännetecknet Hallux beskriver. Detta räcker för att avslå registreringsansökan för hela den kategori i vilken dessa varor ingår (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 37 nämnda målet STREAMSERVE, punkt 46, och domen i det ovan i punkt 37 nämnda målet TEK, punkt 94 och där angiven rättspraxis).
51. Sökanden har vidare – till stöd för att harmoniseringsbyrån tillämpade artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 på ett felaktigt sätt – framfört att kännetecken som består av ett ord från ett dött språk kan registreras som varumärke enligt Bundespatentgerichts praxis. Tribunalen finner i denna del att sökanden inte kan vinna framgång med sitt argument. I fråga om gemenskapsvarumärken har harmoniseringsbyrån nämligen en normbunden behörighet att endast tillämpa gemenskapsbestämmelserna såsom dessa har tolkats av gemenskapsdomstolen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 31 januari 2001 i mål T‑24/00, Sunrider mot harmoniseringsbyrån (VITALITE), REG 2001, s. II‑449, punkt 33 och där angiven rättspraxis, samt av den 3 december 2003 i mål T‑16/02, Audi mot harmoniseringsbyrån (TDI), REG 2003, s. II‑5167, punkt 40 och där angiven rättspraxis).
52. Överklagandenämnden tillämpade således artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 på ett riktigt sätt då den fann att kännetecknet Hallux inte kunde registreras för ortopediska artiklar i klass 10 på grund av det i nämnda bestämmelse föreskrivna absoluta registreringshindret.
Fotbeklädnaderna
53. Sökanden och harmoniseringsbyrån delar överklagandenämndens bedömning i det angripna beslutet att fotbeklädnader är gängse konsumentvaror och att omsättningskretsen därför ska anses utgöras av den breda allmänheten. Även tribunalen delar denna bedömning. Det ska därför prövas hur en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument uppfattar ordet ”hallux” (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T‑219/00, Ellos mot harmoniseringsbyrån (ELLOS), REG 2002, s. II‑753, punkt 30; se även, analogt, domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I‑3819, punkt 26).
54. För det första tillhör ordet ”hallux” – även om det finns med i ordböcker – ett dött språk som inte studeras så ofta. Tribunalen delar vidare sökandens bedömning att ordet inte ingår i den litterära vokabulär som man stöter på mest när man studerar latin. Det kan inte heller antas att den breda allmänheten känner till det vetenskapliga namnet på olika deformiteter av stortån. I detta avseende hänvisade överklagandenämnden endast till utdrag från webbsidor. Dylik bevisning är emellertid inte tillfyllest för att visa hur ofta en teknisk term används och därmed inte heller i vilken utsträckning den breda allmänheten känner till ordet (se punkt 47 ovan). Tribunalen har nämligen redan slagit fast att det inte är tillfyllest att visa att användningen av en teknisk term framgår av fackordböcker för att styrka att omsättningskretsen känner till ordet, då omsättningskretsen utgörs av genomsnittskonsumenten (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 mars 2008 i mål T‑341/06, Compagnie générale de diétique mot harmoniseringsbyrån (GARUM), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 39).
55. Tribunalen konstaterar emellertid för det andra att det inom den allmänna kategorin fotbeklädnader finns en underkategori bestående av bekväma fotbeklädnader. Det konstateras vidare att sökanden i sina inlagor och under förhandlingen har gjort gällande att den säljer bekväma fotbeklädnader. Såsom sökanden har gjort gällande i sina inlagor (se punkt 25 ovan) är det lämpligt för personer som lider av hallux valgus att bära fotbeklädnader som ingår i denna särskilda underkategori (trots att dessa varor inte är specifikt avsedda för sådana personer), och det kan även förhindra att deras åkomma förvärras.
56. Den grupp människor som är intresserad av denna särskilda underkategori fotbeklädnader överensstämmer emellertid delvis med den grupp som är intresserad av ortopediska artiklar som är anpassade för behandling av stortååkommor. Beträffande sistnämnda grupp har det slagits fast att den känner till innebörden av ordet ”hallux” eller att den kommer att informeras därom (se punkt 48 ovan). Såsom harmoniseringsbyrån har gjort gällande finner tribunalen vidare att bland dem som är intresserade av bekväma fotbeklädnader återfinns även de som visserligen inte måste använda sig av ortopediska artiklar men som ändå direkt lider av fotåkommor, eller är medvetna om frågor som rör fotåkommor och kan komma att vara särskilt uppmärksamma på sådana frågor. Det är visserligen riktigt att bekväma fotbeklädnader köps utan att läkare skrivit ut något recept. Emellertid kan de som säljer sådana varor lämna förklaringar och råd till personer som lider av stortååkommor och särskilt informera dem om namnet på de åkommor som de bekväma fotbeklädnaderna är anpassade för. Konsumenter av bekväma fotbeklädnader som säljs under varumärket Hallux uppfattar således märket som en uppgift om att varorna passar särskilt väl för personer som lider av stortååkommor.
57. Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning – åtminstone när det gäller underkategorin bekväma fotbeklädnader – när den kom fram till att kännetecknet ”hallux” beskriver den avsedda användningen av de varor som anges i registreringsansökan. Överklagandenämndens bedömning att kännetecknet inte kunde registreras för kategorin i dess helhet var därmed korrekt (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 37 nämnda målet STREAMSERVE, punkt 46, och i det ovan i punkt 37 nämnda målet TEK, punkt 94 och där angiven rättspraxis).
58. Överklagandenämnden tillämpade således artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 på ett riktigt sätt då den fann att kännetecknet Hallux inte kunde registreras för fotbeklädnader i klass 25 på grund av det i nämnda bestämmelse föreskrivna absoluta registreringshindret.
59. Talan kan således inte bifallas såvitt avser den första grunden, och detta gäller samtliga de omtvistade varorna.
60. Det framgår av artikel 7.1 i förordning nr 40/94 att det är tillräckligt att ett av de absoluta registreringshinder som räknas upp i denna bestämmelse är tillämpligt för att ett kännetecken inte ska kunna registreras som gemenskapsvarumärke (se förstainstansrättens dom av den 26 oktober 2000 i mål T‑360/99, Community Concepts mot harmoniseringsbyrån (Investorworld), REG 2000, s. II‑3545, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
61. Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den kom fram till att kännetecknet Hallux inte kunde registreras som gemenskapsvarumärke för någon av de omtvistade varorna. Sökandens yrkande om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet ska därmed ogillas. Det saknas därvid anledning att pröva den andra grunden.
Rättegångskostnader
62. Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Fidelio KG ska ersätta rättegångskostnaderna.