62005CC0276
ĢENERĀLADVOKĀTES ELEANORAS ŠARPSTONES [ELEANOR SHARPSTON]
SECINĀJUMI,
sniegti 2008. gada 9. oktobrī (
1
)
Lieta C-276/05
The Wellcome Foundation Ltd
pret
Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
“Preču zīme — Zāles — Pārsaiņošana — Paralēlais imports — Būtiskas izmaiņas iesaiņojuma noformējumā — Iepriekšējas paziņošanas pienākums”
1.
Šis Oberster Gerichtshof (Augstākā Tiesa, Austrija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu attiecas uz Preču zīmju direktīvas 7. panta interpretāciju (
2
). Ja ne lietas dalībnieku dēļ, tad uzdoto jautājumu dēļ šī ir nākamā epizode ilglaicīgajā sāgā, kas ietver nesenās lietas C-143/00 Boehringer Ingelheim u.c. (turpmāk tekstā — “Boehringer I”) (
3
) un C-348/04 Boehringer Ingelheim u.c. (turpmāk tekstā — “Boehringer II”) (
4
).
2.
Šajās lietās Tiesa sniedza daudzus ieteikumus attiecībā uz apstākļiem, kuros preču zīmes īpašnieks var aizliegt paralēlajam importētājam tirgot zāles ar īpašnieka preču zīmi, ja importētājs preci ir pārsaiņojis.
3.
Šajā lietā iesniedzējtiesa piekrīt, ka uz tās galveno jautājumu atbilde jau ir sniegta Tiesas spriedumā lietā Boehringer II, kurš tika pieņemts pēc prejudiciālu jautājumu uzdošanas. Tomēr tā norāda, ka divi citi jautājumi nav atbildēti. Šie jautājumi attiecas uz atļautās pārsaiņošanas noformējumu un importētāja pienākumu paziņot preču zīmes īpašniekam par paredzēto pārsaiņošanu.
Atbilstošās tiesību normas
4.
Preču zīmju Direktīvas 7. panta 1. punktā ir noteikts, ka preču zīme “nedod īpašniekam tiesības aizliegt tās lietošanu attiecībā uz precēm, ko laidis [Eiropas Ekonomikas zonas (turpmāk tekstā — “EEZ”)] (
5
) tirgū, izmantojot šo preču zīmi, īpašnieks vai kas laistas Kopienas tirgū ar īpašnieka piekrišanu”.
5.
7. panta 2. punktā ir noteikts, ka 7. panta 1. punktu “nepiemēro, ja īpašniekam ir likumīgi iemesli iebilst pret preču turpmāku tirdzniecību, jo īpaši, ja pēc laišanas tirgū preču stāvoklis ir izmainījies vai pasliktinājies”.
6.
Austrijas Markenschutzgesetz (Likums par preču zīmju aizsardzību) 10.b panta 1. un 2. punktā ir burtiski transponēts Direktīvas 7. pants.
7.
Preču zīmju direktīvas saknes ir atrodamas Tiesas judikatūrā attiecībā uz EKL 28. un 30. pantu. Šī judikatūra kopā ar vairākiem Tiesas spriedumiem par šo direktīvu ir plaši izskaidrota ģenerāladvokāta Džeikobsa [Jacobs] secinājumos lietā Boehringer I un manos secinājumos lietā Boehringer II. Tādēļ es nepiedāvāju apskatīt judikatūru kopumā. Šajā lietā es tikai pieminēšu spriedumu apvienotajās lietās Bristol-Myers Squibb u.c.  (
6
) un lietā Boehringer I un II (
7
).
8.
Apvienotajās lietās Bristol-Myers Squibb u.c. Tiesa atzina, ka saskaņā ar Direktīvas 7. panta 2. punktu preču zīmes īpašniekam ir leģitīms pamats iebilst pret pārsaiņotu zāļu turpmāku tirdzniecību, izņemot, ja:
1)
tas sekmētu mākslīgu tirgu sadali dalībvalstu starpā; par tādu it īpaši ir uzskatāms gadījums, ja īpašnieks ir vairākās dalībvalstīs laidis tirgū identiskas zāles dažādos iesaiņojumos un pārsaiņošana ir nepieciešama, lai preci pārdotu importētājā dalībvalstī, un ja tā veikta tādos apstākļos, ka preces sākotnējais stāvoklis nevar tikt ietekmēts;
2)
pārsaiņošana neietekmē iepakotās preces sākotnējo stāvokli;
3)
uz jaunā iepakojuma ir skaidri norādīts preces pārsaiņotāja un ražotāja nosaukums;
4)
pārsaiņotās preces noformējums nav tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai; tādējādi iepakojums nedrīkst būt ar trūkumiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs, un
5)
importētājs pirms pārsaiņotās preces laišanas tirdzniecībā ir par to paziņojis preču zīmes īpašniekam un pēc tā lūguma ir iesniedzis pārsaiņotās preces paraugu.
9.
Es atsaukšos uz šiem pieciem nosacījumiem kā uz “BMS nosacījumiem”.
10.
Lietā Boehringer I Tiesa sniedza turpmāku paskaidrojumu attiecībā uz koncepciju “nepieciešams”, kas parādās pirmajā BMS nosacījumā, un attiecībā uz nosacījumu par iepriekšēju paziņošanu, kas parādās piektajā BMS nosacījumā. Tā nosprieda (ciktāl tas attiecas uz šo lietu):
—
zāļu pārsaiņošana, aizstājot iepakojumus, ir objektīvi nepieciešama Tiesas judikatūras nozīmē tad, ja, neveicot pārsaiņošanu, faktiska piekļuve attiecīgajam tirgum vai būtiskai minētā tirgus daļai ir jāuzskata par traucētu, jo būtiska patērētāju daļa lielā mērā iebilst pret atkārtoti marķētām zālēm;
—
lai paralēlais importētājs varētu pārsaiņot zāles, uz kurām attiecas kāda konkrēta preču zīme, tam katrā ziņā ir jāievēro nosacījums par iepriekšēju paziņošanu. Ja paralēlais importētājs neievēro šo nosacījumu, preču zīmes īpašnieks var iebilst pret pārsaiņoto zāļu tirdzniecību. Paralēlajam importētājam pašam ir jābrīdina preču zīmes īpašnieks par plānoto pārsaiņošanu. Strīda gadījumā valsts tiesai, ņemot vērā visus atbilstošos apstākļus, ir jānovērtē, vai īpašniekam bija dots saprātīgs termiņš, lai rīkotos saistībā ar plānoto pārsaiņošanu.
11.
Lietā Boehringer II, atbildot uz vairākiem jautājumiem par vārda “nepieciešams” nozīmi, pierādīšanas pienākumu un iepriekšējas nepaziņošanas sekām Tiesa nosprieda (ciktāl tas attiecas uz šo lietu):
—
nosacījums, saskaņā ar kuru zāļu pārsaiņošana ir nepieciešama tās turpmākai tirdzniecībai importētājā dalībvalstī, attiecas tikai uz pārsaiņošanu, nevis veidu vai formu, kādā tā tiek veikta;
—
nosacījums, saskaņā ar kuru pārsaiņotās preces noformējums nedrīkst būt tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai, attiecas ne tikai uz gadījumiem, kuros jaunajā iesaiņojumā ir trūkumi, tas ir sliktas kvalitātes vai nekārtīgs;
—
tas, vai paralēlais importētājs nav uzlīmējis preču zīmi uz preces jaunā ārējā iepakojuma (marķējuma noņemšana) vai uz šī iepakojuma ir attēlojis pats savu logo, izmantojis sava uzņēmuma stilu vai arī “noformējumu”, vai noformējumu, kas izmantots vairākām dažādām precēm (kopīgs marķējums), vai uz minētā iepakojuma uzlīmējis papildu etiķeti tādā veidā, lai pilnībā vai daļēji aizklātu īpašnieka preču zīmi, vai papildu etiķetē nav minējis, ka attiecīgā preču zīme pieder konkrētam īpašniekam, vai arī paralēlā importētāja vārds ir uzrakstīts ar lielajiem burtiem, var kaitēt preču zīmes reputācijai, ir faktu jautājums, kas valsts tiesai ir jānovērtē, ņemot vērā katrā atsevišķā gadījumā pastāvošos atbilstošos apstākļus.
Pamata lieta un prejudiciālie jautājumi
12.
Tiktāl, ciktāl fakti attiecas uz Tiesā iesniegtajiem jautājumiem, tos var izklāstīt īsumā šādi.
13.
Wellcome Foundation Ltd (turpmāk tekstā — “Wellcome”) ir Austrijā reģistrētas zāļu preču zīmes ZOVIRAX (
8
) īpašniece, kas pati to laida tirdzniecībā EEZ vai ir devusi piekrišanu tās tirdzniecībai. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (turpmāk tekstā — “Paranova”) importēja ar preču zīmi ZOVIRAX apzīmēto produkciju no Grieķijas, kur tā bija tirdzniecībā paciņās pa 70 tabletēm. Tā kā Austrija pieprasa to tirdzniecību paciņās pa 60 tabletēm, Paranova pārsaiņoja produkciju paciņās pa 60 x 400 mg tabletēm. Jaunais iesaiņojums atšķiras no sākotnējās preces, jo priekšā trekniem lieliem burtiem ir pievienots uzraksts “pārsaiņojusi un importējusi Paranova”; atsauce uz ražotāju ir iepakojuma sānos un aizmugurē normāla veida burtiem; un stūros ir pievienota zilas krāsas josla, kādu Paranova izmanto zālēm, ko tā tirgo.
14.
Paranova paziņoja Wellcome par nodomu tirgot ZOVIRAX Austrijā. Tā pievienoja krāsainu ārējā iesaiņojuma, blisteriesaiņojuma un lietošanas instrukcijas paraugu. Wellcome pieprasīja, lai turpmāk Paranova, pirmkārt, pievieno pilnu katra veida iesaiņojuma paraugu un, otrkārt, norāda eksporta valsti un precīzus pārsaiņošanas iemeslus. Paranova paziņoja pārsaiņojuma iemeslus (atšķirīgais iesaiņojuma lielums), bet ne eksporta valsti; tā arī atteicās sniegt paraugu Wellcome, ja par to netiek maksāts. Tai atkal tika lūgts paziņot eksporta valsti un precīzus pārsaiņojuma iemeslus. Turklāt Wellcome iebilda pret iepriekš minētajiem jaunā iesaiņojuma aspektiem.
15.
Wellcome lūdza pieņemt pagaidu noregulējumu, lai atturētu Paranova no ZOVIRAX tirdzniecības iesaiņojumā ar šādām īpašībām un bez eksporta valsts un precīzo pārsaiņošanas iemeslu norādīšanas. Strīds pašreiz ir sasniedzis Oberster Gerichtshof, kas ir iesniegusi šādus jautājumus prejudiciāla nolēmuma pieņemšanai:
“1)
a)
Vai Pirmās direktīvas 89/104 [..] 7. pants un attiecīgā Eiropas Kopienu Tiesas judikatūra ir jāinterpretē tādējādi, ka pierādījumi, ka preču zīmes izmantošana var veicināt mākslīgu tirgus sadali, ir jāiesniedz ne tikai attiecībā uz pašu pārsaiņošanas faktu, bet arī uz jaunā iesaiņojuma noformējumu?
Ja uz šo jautājumu sniegta noliedzoša atbilde:
b)
vai jaunā iesaiņojuma noformējums ir jāizvērtē, ņemot par pamatu principu, kas noteic, ka tiesības drīkst aizskart pēc iespējas mazāk, vai arī (tikai) to, vai šis iesaiņojums var kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai?
2)
Vai Pirmās direktīvas [89/104] 7. pants un attiecīgā Eiropas Kopienu Tiesas judikatūra ir jāinterpretē tādējādi, ka paralēlais importētājs savu paziņošanas pienākumu ir izpildījis tikai tad, ja tas preču zīmes īpašniekam dara zināmu eksporta valsti un precīzus pārsaiņošanas iemeslus?”
16.
Tā kā uzdotie jautājumu pārklājas, šī lieta tika apturēta līdz brīdim, kamēr 2007. gada 26. aprīlī Tiesa pieņēma spriedumu lietā Boehringer II. Šajā spriedumā uz 1. jautājuma a) punktu tika atbildēts noraidoši. Iesniedzējtiesa izskatāmajā lietā norādīja, ka tā vēlas saņemt atbildi uz 1. jautājuma b) punktu un 2. jautājumu, uz kuriem atsevišķa atbilde netika sniegta.
17.
Wellcome, Paranova, Grieķijas un Portugāles valdības un Komisija ir iesniegušas rakstveida apsvērumus; tās visas bija pārstāvētas tiesas sēdē.
Pārsaiņojuma noformēšanas kritērijs
18.
1. jautājuma b) punktā iesniedzējtiesa jautā, vai jaunā iesaiņojuma noformējums ir jāizvērtē, ņemot par pamatu minimālas iejaukšanās principu vai arī (tikai) to, vai šis iepakojums var kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai.
19.
Iesniedzējtiesa rīkojumā par prejudiciālu jautājumu uzdošanu paskaidro, ka “minimālās iejaukšanās princips” nozīmē, ka “personai, kura veic jaunas etiķetes uzlīmēšanu, ir jāizmanto tādi līdzekļi, kas padara iespējamu veikt paralēlo tirdzniecību, bet tajā pašā laikā vismazāk ietekmē preču zīmes īpašo mērķi”, kā nolēma Tiesa spriedumā lietā Loendersloot (
9
).
20.
Wellcome, Grieķija un Portugāle uzskata, ka pārsaiņotās preces noformējums ir jāizvērtē ne tikai no viedokļa, vai tas var kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai, bet arī saskaņā ar šo principu. Paranova un Komisija ir pretējās domās.
21.
Es piekrītu Paranova un Komisijai, ka jaunā iesaiņojuma noformējums ir jānovērtē tikai no viedokļa, vai tas var kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai.
Spriedums lietā “Loendersloot”
22.
Lieta Loendersloot radās tādēļ, ka preču zīmes īpašnieks centās aizliegt to, ka viskijam ar īpašnieka preču zīmi paralēlais importētājs, pirmkārt, noņem no pudelēm etiķetes un aizvieto tās ar līdzīgām etiķetēm, kurās nav sākotnējās etiķetēs esošās norādes “tīrs” un/vai uz kurām importētāja nosaukums, kuru ir apstiprinājis preču zīmes īpašnieks, ir aizvietots ar citu nosaukumu, un, otrkārt, noņem identifikācijas numuru, kas ir uz vai zem sākotnējām etiķetēm un uz iesaiņojuma.
23.
Wellcome, Grieķija un Portugāle balstās uz iepriekš 19. punktā minēto apgalvojumu, ko sniedza Tiesa spriedumā lietā Loendersloot. Tomēr es neesmu pārliecināta, ka šis apgalvojums var jebkādi palīdzēt izskatāmajā lietā.
24.
Pirmkārt, pirms Tiesas sprieduma lietā Loendersloot Tiesa jau bija nospriedusi apvienotajās lietās Bristol-Myers Squibb u.c., ka preču zīmes īpašnieks var iebilst pret iesaiņojuma aizvietošanu, ja paralēlais importētājs var izmantot sākotnējo iepakojumu, lai tirgotu preci importa dalībvalstī, iesaiņojumam vienkārši piestiprinot etiķetes (
10
). Tomēr apvienotās lietas Bristol-Myers Squibb u.c. attiecās uz paralēlā importētāja (sakritība, ka tas arī bija Paranova) savā stilā pārsaiņotām zālēm (
11
). Spriedumā šāds iesaiņojums pats par sevi netika aizliegts. Tieši pretēji, spriedums, šķiet, balstās uz premisu, ka šāds pārsaiņojums ir likumīgs, ja ir izpildīti spriedumā noteiktie nosacījumi.
25.
Otrkārt, kā norāda Komisija, Tiesa spriedumā lietā Loendersloot izskatīja, vai pārsaiņošana (plašākā nozīmē ietverot jaunas etiķetes piestiprināšanu) bija nepieciešama, lai varētu tirgot preci importa dalībvalstī. Tomēr tagad no sprieduma lietā Boehringer II ir skaidrs, ka “nosacījums par nepieciešamību attiecas tikai uz preces pārsaiņošanu — kā arī izvēli starp jaunu iepakojumu un jaunu etiķeti —, lai šo preci varētu pārdot importētājas valsts tirgū, nevis uz veidu, kādā šī pārsaiņošana tiek veikta” (
12
).
26.
Treškārt, Tiesa spriedumā lietā Loendersloot skaidri nošķīra lietas par zālēm no lietām — kā tā darīja jau iepriekš —, kas uz zālēm neattiecas (
13
).
27.
Visbeidzot, Tiesas apgalvojums lietā Loendersloot, kas tiek attiecināts uz izskatāmo lietu, attiecas uz pārsaiņošanu, kas “vismazāk ietekmē preču zīmes īpašo mērķi”.
28.
Kā es paskaidroju savos secinājumos lietā Boehringer II, no Tiesas judikatūras ir skaidrs, ka preču zīmju īpašajam mērķim ir divas daļas: tiesības izmantot zīmi, lai ar preču zīmi aizsargātās preces pirmo reizi laistu EEZ tirgū, un pēc šī brīža tiesības ir izsmeltas, un tiesības iebilst pret jebkuru preču zīmes izmantošanu, kas var apdraudēt preces izcelsmes garantiju, kuras ietver gan izcelsmes identitātes garantiju, gan ar preču zīmi apzīmēto preču integritāti (
14
).
29.
Tādās lietās kā izskatāmā lieta, kas attiecas uz precēm, ko preču zīmes īpašnieks vai cita persona ar viņa piekrišanu jau ir laidusi tirdzniecībā EEZ tirgū, pirmā veida tiesības jau ir skaidri izsmeltas.
30.
Attiecībā uz otrām, pakārtotām, tiesībām man šķiet, ka abi šīs garantijas elementi ir atbilstoši aizsargāti, nepiemērojot turpmākos Wellcome pieprasītos ierobežojumus.
31.
Otrais BMS nosacījums tieši pieprasa ar preču zīmi nodrošinātās preces integritātes saglabāšanas garantiju.
32.
Tādēļ atliek tikai izcelsmes identitātes garantija. Tiesai lietā Boehringer II tika uzdots jautājums, vai kopīgs marķējums vienmēr rada kaitējumu preču zīmes reputācijai vai arī kaitējums reputācijai ir faktu jautājums. Šis jautājums radās tāpēc, ka iesniedzējtiesa uzskatīja, ka dažos gadījumos kopīgs marķējums var radīt kaitējumu, piemēram, ja tas ir radījis iespaidu, ka kopīgā marķējuma īpašnieks ir ražotājs vai ka importētājs un ražotājs ir kaut kāda veida kopuzņēmums. Tiesa nosprieda, ka “tieši tāpat kā tas, vai reklāma var radīt iespaidu, ka pastāv komerciāla saikne starp tālākpārdevēju un preču zīmes īpašnieku, un tādējādi radīt leģitīmu pamatu [Preču zīmju] Direktīvas 7. panta 2. punkta nozīmē [..], tas, vai [paralēlā importētāja kopīgais marķējums] var kaitēt preču zīmes reputācijai, ir faktu jautājums, kas valsts tiesai jānovērtē, ņemot vērā katrā atsevišķā gadījumā pastāvošos atbilstošos apstākļus” (
15
). Tādēļ ir skaidrs, ka Tiesa ir aplūkojusi izcelsmes identitātes garantiju kopīgā marķējuma kontekstā kā vienu no reputācijas aspektiem. Ja būtu bijis piemērots minimālās iejaukšanās princips, šāda pieeja nebūtu bijusi nepieciešama. Pietiktu ar apgalvojumu, ka kopīgs marķējums pats par sevi bija nelikumīgs.
Jauns iesaiņojums pārsaiņotāja noformējumā
33.
Man šķiet diezgan apšaubāmi tas, ka Tiesa netieši atbalstīja viedokli, ka jauna iesaiņojuma noformējums ir jāizvērtē atbilstoši minimālās iejaukšanās principam, kad tā spriedumā lietā Boehringer II nosprieda, ka “nosacījums par nepieciešamību attiecas tikai uz preces pārsaiņošanu — kā arī izvēli starp jaunu iepakojumu un jaunu etiķeti —, lai šo preci varētu pārdot importētājas valsts tirgū, nevis uz veidu, kādā šī pārsaiņošana tiek veikta (skat. arī EBTA Tiesas 2003. gada 8. jūlija spriedumu lietā E-3/02 Paranova pret Merck, EFTA Court Report 2004, 1. lpp., 41.–45. punkts)” (
16
).
34.
Lietā Paranova/Merck EBTA Tiesai inter alia tika jautāts, vai nepieciešamības kritērijs, kuru Eiropas Kopienu Tiesa bija piemērojusi, lai interpretētu “likumīgus iemeslus” Preču zīmju direktīvas 7. panta 2. punkta nozīmē, ir piemērojams arī iepakojuma īpašam ārējam izskatam vai arī iepakojuma īpašais ārējais izskats ir jāizvērtē, pamatojoties tikai uz nosacījumu, ka pārsaiņošana nedrīkst negatīvi ietekmēt preču zīmes vai tās īpašnieka reputāciju.
35.
EBTA Tiesa atkārtoti izskatīja Eiropas Kopienu Tiesas judikatūru un it īpaši BMS nosacījumus. Tā uzskatīja, ka, pamatojoties uz pirmo nosacījumu, “ir jākonstatē, vai paralēlam importētājam ir tiesības preci pārsaiņot un atkārtoti piestiprināt ražotāja preču zīmi, turpretim cits kritērijs nosaka nosacījumus šo tiesību izmantošanai, lai aizsargātu preču zīmes īpašnieka leģitīmās intereses”. Citējot spriedumus apvienotajās lietās Bristol-Myers Squibb u.c., lietā Merck, Sharpe & Dohme (
17
), lietā Boehringer I un lietā Pharmacia & Upjohn (
18
), EBTA Tiesa atzina, ka “paralēlā importa un pārsaiņošanas atļaušana ir līdzekļi, kuru mērķis ir preču brīvas aprites nodrošināšana. [..] Paralēlā importētāja tiesības veikt pārsaiņošanu, citiem vārdiem, ir attaisnojamas, jo tās sniedz būtisku atbalstu, lai novērstu EEZ tirgus sadali pa valstu robežām. Šādos apstākļos Eiropas Kopienu Tiesa ir noteikusi nepieciešamības testu. [..] No tā izriet, ka [tests] ir attiecināms uz jautājumu par paralēlā importētāja tiesībām veikt pārsaiņošanu kā tādu, ja preču zīmju īpašnieka rīcība un faktiskās vai tiesiskās tirdzniecības barjeras traucē faktiskai piekļuvei importētājas valsts tirgum. Ja [..] tiesības veikt pārsaiņošanu netiek apšaubītas un paralēlais importētājs, izmantojot šīs tiesības, ir ieguvis faktisku pieeju tirgum, nepieciešamības prasība nevar būt izšķirošā, interpretējot Direktīvas 7. panta 2. punkta jēdzienu “likumīgi iemesli”. [..] Nepieciešamības prasības noteikšana attiecībā uz paralēlā importētāja rīcību tirgū pēc tam, kad tas jau ir ieguvis faktisku pieeju tirgum, it īpaši attiecībā uz tādu stratēģiju par preču noformēšanu kā reklāma vai preču ārējais izskats, radītu nesamērīgus ierobežojumus preču brīvai apritei” (
19
).
36.
Man šķiet, ka EBTA Tiesas apgalvojumam — un līdz ar to Kopienu Tiesas netiešai tā akceptēšanai lietā Boehringer II — nav jēgas, ja pārsaiņošana, kas pārsniedz minimālo iejaukšanos, ir automātiski nelikumīga.
37.
Turklāt var norādīt, ka lietā Merck, Sharpe & Dohme (
20
) Tiesa paskaidroja, ka “iesniegtais jautājums attiecas uz situāciju, kurā preču zīmes īpašnieks ir iebildis pret pārsaiņošanu, kuras laikā sākotnējais iesaiņojums tiek aizvietots ar jauno iesaiņojumu saskaņā ar importētāja izveidoto jauno ārējo izskatu, un pieprasījis, lai importētājs tikai piestiprinātu pašlīmējošās etiķetes” (
21
). Tā nosprieda, ka “zāļu pārsaiņošana, aizstājot iesaiņojumu, ir objektīvi nepieciešama Tiesas judikatūras nozīmē tad, ja, neveicot pārsaiņošanu, faktiska piekļuve attiecīgajam tirgum vai būtiskai minētā tirgus daļai ir jāuzskata par traucētu, jo būtiska patērētāju daļa lielā mērā iebilst pret atkārtoti marķētajām zālēm” (
22
). Šādi nospriežot, Tiesa turpmāk neatsaucās uz to, vai paralēlais importētājs ir izmantojis jaunu iesaiņojumu ar sevis izvēlēto ārējo noformējumu. Tādēļ šķiet pamatoti secināt, ka Tiesa neuzskatīja šādu apstākli par nepieļaujamu per se.
Tirdzniecības priekšrocība
38.
Visbeidzot, Wellcome apgalvo, ka, ja pārsaiņojuma noformējums nav pakļauts minimālās iejaukšanās principam, paralēlais importētājs varēs veikt pārsaiņošanu pat tad, ja vienīgais mērķis ir iegūt tirdzniecības priekšrocības. Tikai tad, ja uz pārsaiņojuma noformējumu attiecas minimālās iejaukšanās princips, varēs pienācīgi līdzsvarot preču zīmes īpašnieka un paralēlā importētāja intereses un garantēt, ka paralēlais importētājs negūst labumu no preču zīmes nemateriālās vērtības un reputācijas.
39.
Tomēr man šķiet, ka šis arguments balstās uz divām kļūdainām premisām.
40.
Pirmkārt, Tiesa ir skaidri nospriedusi, ka nosacījums par pārsaiņojuma nepieciešamību nav izpildīts, ja preces pārsaiņošana ir izskaidrojama tikai ar to, ka paralēlais importētājs cenšas gūt tirdzniecības priekšrocību (
23
). Līdz ar to pārsaiņošana tikai tirdzniecības priekšrocības dēļ nav atļaujama neatkarīgi no tā, vai minimālās iejaukšanās princips ir vai nav attiecīgais kritērijs, lai noteiktu īpašā iesaiņojuma atļaušanu. Tāda pārsaiņošana nav atļaujama.
41.
Otrkārt, no Preču zīmju direktīvas struktūras ir skaidrs, ka preču zīmes īpašniekam ne vienmēr ir tiesības iebilst pret viņa preču zīmes izmantošanu, ko veic trešā persona un kas var “bez pamatota iemesla sniegt negodīgas priekšrocības vai kaitēt preču zīmes atšķirtspējai vai reputācijai”. Šādas tiesības nav uzskaitītas starp tām, ko sniedz Direktīvas 5. panta 1. punkts. Tās pastāvēs tikai tad, ja attiecīgā dalībvalsts ir izmantojusi 5. panta 2. punktā noteikto izvēli.
42.
Turklāt katrā ziņā ir jāatceras, ka tādā gadījumā kā izskatāmajā lietā izejas punktam ir jābūt tam, ka preču zīmes īpašnieks ir izlietojis šādas tiesības, kas tam bija. Tikai tad, ja pastāv “likumīgi iemesli”, lai nepieļautu tirdzniecību 7. panta 2. punkta izpratnē, šīs tiesības tiek atjaunotas.
Paziņošanas pienākuma apjoms
43.
Ar otro jautājumu iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai Preču zīmju direktīvas 7. pants pieprasa, lai paralēlais importētājs sniegtu paziņojumu preču zīmes īpašniekam, norādot eksporta valsti un precīzus pārsaiņošanas iemeslus.
44.
Wellcome un Portugāle uzskata, ka uz šo jautājumu jāatbild apstiprinoši; Paranova un Grieķija uzskata pretēji. Komisijai ir niansētāks viedoklis.
Eksporta valsts norādīšana
45.
Prasība pēc iepriekšēja paziņojuma pastāv jau kopš sprieduma lietā Hoffmann-La Roche (
24
). Tajā Tiesa nosprieda, ka, ņemot vērā preču zīmes īpašnieka interesi, lai patērētājs netiktu maldināts par preces izcelsmi, būtu jāļauj tirgotājam pārdot pārsaiņotu preci tikai ar nosacījumu, ka tas iepriekš par to paziņo. Apvienotajās lietās Bristol-Myers Squibb u.c. Tiesa piebilda, ka īpašnieks drīkst arī pieprasīt, lai importētājs sniedz tam pārsaiņotās preces paraugu pirms tās laišanas tirdzniecībā, lai īpašnieks varētu pārbaudīt, vai pārsaiņojums nav veikts tādā veidā, kas tieši vai netieši var ietekmēt preces sākotnējo stāvokli, un vai pārsaiņojuma noformējums nevar kaitēt preču zīmes reputācijai, un ka šāds nosacījums sniedz preču zīmes īpašniekam labāku iespēju aizsargāties no viltojuma (
25
).
46.
Tālāk Tiesa lietā Boehringer I nosprieda, ka “[šo nosacījumu] mērķis ir aizsargāt leģitīmās preču zīmes īpašnieka intereses [..], šo nosacījumu izpilde nevar radīt nekādas reālas praktiskas problēmas paralēlajam importētājam, ja vien īpašnieki rīkojas saprātīgā laikā pēc paziņojuma saņemšanas. Atbilstošas paziņošanas sistēmas darbībā tiek pieņemts, ka ieinteresētās personas patiesi cenšas ievērot otras puses leģitīmās intereses.” (
26
)
47.
Šajos apstākļos no sprieduma apvienotajās lietās Bristol-Myers Squibb u.c. izriet, ka preču zīmes īpašnieka leģitīmās intereses, uz kurām Tiesa atsaucas, ir: i) lai patērētājs netiktu maldināts attiecībā uz preces izcelsmi, ii) lai pārsaiņojums neietekmētu preces sākotnējo stāvokli, iii) lai noformējums pēc pārsaiņošanas nevarētu kaitēt preču zīmes reputācijai un iv) lai prece, kurai piestiprina etiķeti, nebūtu viltojums (
27
). Jāatceras, ka preču zīmes īpašniekam ir tiesības ne tikai saņemt iepriekšēju paziņojumu, bet tas var arī pieprasīt pārsaiņotās preces paraugu pirms tās laišanas tirdzniecībā. Šajā kontekstā es piekrītu Paranova, Grieķijai un Komisijai, ka neviena no šīm interesēm netiks apmierināta, pieprasot, lai paralēlais importētājs norāda eksporta valsti.
48.
Wellcome apgalvo, ka šāda informācija esot nepieciešama, lai preču zīmes īpašnieks varētu pārbaudīt, vai pārsaiņošana patiešām ir nepieciešama. Tikai tad, kad tas zinot eksporta valsti, tas varot novērtēt, vai iepakojuma lielums, kurā ir pieejama prece šajā valstī, atšķiras no importa valstī pieejamā.
49.
Mani šis arguments nepārliecina. Tiesa apvienotajās lietās Bristol-Myers Squibb u.c. nosprieda, ka, “ja atbilstoši importa valstī spēkā esošajām normām un praksei preču zīmes īpašnieks izmanto vairākus dažādus iesaiņojuma izmērus šajā valstī, tad konstatējums, ka viens no šiem izmēriem tiek tirgots arī eksporta valstī, nav pietiekams, lai pamatotu secinājumu, ka pārsaiņošana nav nepieciešama. Tirgu sadale pastāvētu tad, ja importētājs varētu pārdot preci tikai vienā [šīs preces] tirgus daļā” (
28
).
50.
Tādējādi tikai atšķirīgais iesaiņojuma izmērs, kurā prece ir pieejama eksporta valstī, salīdzinājumā ar importa valstī atļauto iesaiņojuma lielumu nav noteicošais. Pat ja “pareizais” iesaiņojuma lielums pastāv eksporta valstī, tas ne vienmēr nozīmē, ka importētājs nekādos apstākļos preci nedrīkst pārsaiņot.
51.
Paranova norāda, ka, ja no paralēlā importētāja tiktu prasīts paziņot preču zīmes īpašniekam eksporta valsti, tas ļautu preču zīmes īpašniekam noteikt kvotas viņa zāļu piegādei uz šo valsti, kas traucētu konkurencei.
52.
2008. gada 16. septembrī Tiesa pieņēma spriedumu apvienotajās lietās Sot. Lélos Kai Sia u.c. (
29
). Tiesa nosprieda, ka, lai gan EKL 82. pants attiecas uz farmaceitisko uzņēmumu darbībām dominējošā stāvoklī nolūkā novērst jebkuru paralēlo eksportu no vienas dalībvalsts uz citu, šim uzņēmumam tomēr ir jābūt iespējai veikt saprātīgus pasākumus, kas ir proporcionāli tā vajadzībai aizsargāt savas komerciālās intereses (
30
). Varētu norādīt, ka Tiesa spriedumā lietā Loendersloot (kurš, protams, neattiecās uz zālēm) nosprieda, ka, ja tiek konstatēts, ka preču zīmes īpašnieks ir norādījis identifikācijas zīmes uz preču, kuras aizsargā viņa preču zīme, iesaiņojuma vai etiķetēm ar mērķi, kas ir leģitīms no Kopienu tiesību viedokļa (piemēram, lai izpildītu likumā noteiktu pienākumu, vienkāršotu brāķa preču atsaukšanu vai novērstu viltojumus), un preču zīmes īpašnieks to izmanto arī nolūkā konstatēt viņa tirdzniecības organizācijas nepilnības un tādējādi cīnīties pret paralēlo tirdzniecību ar viņa precēm, Līguma noteikumi par konkurenci aizsargā paralēlajā tirdzniecībā iesaistītās personas no šādām pēdējā veida darbībām (
31
).
Precīzie pārsaiņojuma iemesli
53.
Ņemot vērā prasību, ka paralēlā importētāja paziņojumā preču zīmes īpašniekam ir jāietver norāde par precīziem pārsaiņojuma iemesliem, Tiesa spriedumā lietā Boehringer II nosprieda, ka paralēlajam importētajam ir jāpierāda piecu BMS nosacījumu pastāvēšana (
32
).
54.
Pirmais no šiem nosacījumiem (kā to pārformulēja Tiesa spriedumā lietā Boehringer II) ir, ka īpašnieka atsaukšanās uz preču zīmes tiesībām, lai iebilstu pret pārsaiņoto preču tirdzniecību ar šo preču zīmi, veicinātu dalībvalstu tirgu mākslīgu sadalīšanu.
55.
Atbilstoši pastāvīgajai judikatūrai, ja preču zīmes īpašnieks atsaucas uz savu preču zīmi nolūkā neļaut paralēlajam importētājam veikt pārsaiņošanu, kas attiecīgām zālēm ir nepieciešama, lai tās varētu tirgot importa valstī, tas veicina mākslīgu dalībvalstu tirgu sadalīšanu, kas ir pretēji Kopienu tiesībām. Preču zīmes īpašnieka iebildumi pret pārsaiņošanu nav pamatoti, ja tie traucē importētās preces faktiskai pieejai valsts tirgum (
33
).
56.
Tādējādi, pirmkārt, paralēlajam importētājam ir jāpierāda, ka īpašnieka atsaukšanās uz preču zīmes tiesībām, lai novērstu pārsaiņoto un ar preču zīmi aizsargāto preču tirdzniecību, veicinātu mākslīgu dalībvalstu tirgu sadalīšanu, jo pārsaiņošana ir nepieciešama, lai gūtu faktisku pieeju tirgum.
57.
Secinājums šķiet neizbēgams — paralēlajam importētājam ir jāpierāda [pārsaiņošanas] nepieciešamība.
58.
Tomēr šis secinājums rodas no Tiesas judikatūras, kas ir izveidojusies kā atbilde uz iesniegtajiem jautājumiem jau esošo tiesvedību ietvaros. Manuprāt, to nevar acīmredzami izmantot, lai paplašinātu apjomu paralēlā importētāja pienākumam iepriekš brīdināt preču zīmes īpašnieku par tā nodomu tirgot pārsaiņoto preci.
59.
Turklāt atkārtoju, ka no sprieduma lietā Boehringer II ir skaidrs — nosacījums, ka zāļu pārsaiņošana ir nepieciešama, attiecas tikai uz pārsaiņošanu un nevis uz pārsaiņojuma veidu un stilu.
60.
Manuprāt, paralēlajam importētajam ir jāsniedz preču zīmes īpašniekam pietiekami daudz detalizētas informācijas, lai pierādītu nepieciešamību. Paralēlais importētājs to var darīt atkarībā no apstākļiem ar jebkuru informācijas kombināciju, kas objektīvi parāda, ka pārsaiņošana ir nepieciešama, lai tas varētu tirgot preci importa valstī. Informācija, ko paralēlais importētājs sniedz preču zīmes īpašniekam, veido šīs lietas juridisko pamatu.
61.
Tālāk preču zīmes īpašniekam ir jāizlemj, vai tas, pamatojoties uz iesniegto informāciju, piekrīt pārsaiņošanas nepieciešamībai vai arī tam ir jāuzsāk procedūra pret paralēlo importētāju ar nolūku aizliegt tam pārsaiņoto preču tirdzniecību. Ja preču zīmes īpašnieks ir uzsācis procedūru par paralēlā importētāja norādīto nepieciešamību, to varēs pierādīt vai atspēkot ar preču zīmes īpašniekam iesniegtiem materiāliem pierādījumiem. Šajā stadijā paralēlajam importētājam nevajadzētu būt tiesībām mainīt pamatojumu.
62.
Ja valsts tiesa, lemjot šādā tiesvedībā, konstatē, ka nepieciešamība tika objektīvi pierādīta, tā nevar aizliegt paralēlajam importētajam tirgot pārsaiņotās preces. Savukārt, ja paralēlais importētājs nav pierādījis nepieciešamību, valsts tiesai jāizdod šāds aizliegums.
Secinājumi
63.
Iepriekš minēto iemeslu dēļ uzskatu, ka uz Austrijas Oberster Gerichtshof uzdotajiem prejudiciālajiem jautājumiem ir jāsniedz šāda atbilde:
1)
ja zāļu paralēlais importētājs pārsaiņo preci jaunā iesaiņojumā tāpēc, ka pārsaiņošana ir nepieciešama, lai tirgotu preci importa dalībvalstī, jaunā iesaiņojuma likumība ir jāizvērtē tikai atkarībā no tā, vai tas pats par sevi var kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai;
2)
šādos apstākļos paralēlajam importētājam, lai izpildītu savu paziņošanas pienākumu saskaņā ar Padomes 1988. gada 21. decembra Direktīvas 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm, 7. pantu, kā to interpretējusi Tiesa, preču zīmes īpašniekam iepriekš jāsniedz informācija, kas objektīvi pierāda pārsaiņošanas nepieciešamību. Šāda informācija var, bet ne obligāti, ietvert norādi par eksporta dalībvalsti.
(
1
)	Oriģinālvaloda — angļu.
(
2
)	Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmā Direktīva 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm (OV 1989, L 40, 1. lpp.).
(
3
)	2002. gada 23. aprīļa spriedums lietā C-143/00 (Recueil, I-3759. lpp.).
(
4
)	2007. gada 26. aprīļa spriedums lietā C-348/04 (Krājums, I-3391. lpp.).
(
5
)	Atbilstoši 1992. gada 2. maija Eiropas Ekonomikas zonas līguma (OV 1994, L 1, 3. lpp.) 65. panta 2. punktam un XVII pielikuma 4. punktam direktīvas 7. panta 1. punktā šī līguma mērķiem sākotnējie vārdi “Kopienā” ir jāaizvieto ar vārdiem “Līgumslēdzējā pusē”.
(
6
)	1996. gada 11. jūlija spriedums apvienotajās lietās C-427/93, C-429/93 un C-436/93 Bristol-Myers Squibb u.c. (Recueil, I-3457. lpp., 41. punkts.).
(
7
)	Papildu informācija par tiesvedībām, kuru rezultātā radās abas Boehringer lietas, ir atrodama manu secinājumu lietā Boehringer II 21.–27. punktā.
(
8
)	Faktiski tā ir divu atsevišķu vārdisko zīmju un vienas kombinētās (grafiska un vārdiska) zīmes īpašniece, bet nepastāv norāde par zīmes numuru vai veidu.
(
9
)	1997. gada 11. novembra spriedums lietā C-349/95 (Recueil, I-6227. lpp., 46. punkts).
(
10
)	55. punkts.
(
11
)	Skat. 11. punktu.
(
12
)	38. punkts.
(
13
)	38. punkts.
(
14
)	9. punkts.
(
15
)	46. punkts.
(
16
)	38. punkts.
(
17
)	2002. gada 23. aprīļa spriedums lietā C-443/99 (Recueil, I-3703. lpp.).
(
18
)	1999. gada 12. oktobra spriedums lietā C-379/97 (Recueil, I-6927. lpp.).
(
19
)	No 41. līdz 45. punktam, mans izcēlums.
(
20
)	Iepriekš minēts 17. zemsvītras piezīmē.
(
21
)	22. punkts, mans izcēlums.
(
22
)	33. punkts un rezolutīvā daļa.
(
23
)	Spriedums lietā Boehringer II, 37. punkts.
(
24
)	1978. gada 23. maija spriedums lietā 102/77 (Recueil, 1139. lpp., 12. punkts).
(
25
)	78. punkts.
(
26
)	62. punkts.
(
27
)	78. punkts.
(
28
)	54. punkts. Pēdējie divi vārdi angļu valodas versijā ir “viņa tirgus”. Tomēr no pēdējā teikuma franču valodā (“En effet, il existerait un cloisonnement des marchés si l'importateur ne pouvait commercialiser le produit que sur une partie limitée du marché de celui-ci”) ir skaidrs, ka iepriekš norādītais teksts ir pareizs tulkojums.
(
29
)	2008. gada 16. septembra spriedums apvienotajās lietās no C-468/06 līdz C-478/06 (Krājums, I-7139. lpp.); skat. arī ģenerāladvokāta Ruisa-Harabo Kolomera [Ruiz-Jarabo Colomer] 2008. gada 1. aprīļa secinājumus. Tiesas 2005. gada 31. maija spriedumā lietā C-53/03 Syfait u.c. (Krājums, I-4609. lpp.), kurā tika uzdoti līdzīgi jautājumi, Tiesa nosprieda, ka lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu nav pieņemams, un tādēļ nelēma par iesniegtajiem jautājumiem. Savukārt ģenerāladvokāta Džeikobsa [Jacobs] secinājumos lieta ir analizēta pēc būtības, kas savā veidā paredzēja Tiesas spriedumu lietā Sot. Lélos Kai Sia u.c..
(
30
)	Skat. iepriekš 29. zemsvītras piezīmē minētā sprieduma lietā Sot. Lélos Kai Sia u.c. 66.–69. punktu.
(
31
)	41.–43. punkts.
(
32
)	52. un 54. punkts un rezolutīvā daļa.
(
33
)	Sprieduma lietā Boehringer I 45. un 46. punkts.