Överklagande ingett den 8 mars 2023 av Hecht Pharma GmbH av den dom som tribunalen (femte avdelningen) meddelade den 11 januari 2023 i mål T-346/21, Hecht Pharma GmbH mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet
(Mål C-142/23 P)
Rättegångsspråk: tyska
Parter
Klagande: Hecht Pharma GmbH (ombud: C. Sachs, Rechtsanwältin, och J. Sachs, Rechtsanwalt)
Övrig part i målet: Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet, Gufic BioSciences Ltd.
Klagandens yrkanden
Klaganden yrkar att domstolen, om det skulle tas upp till prövning, ska
upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 11 januari 2023 i målet Hecht Pharma GmbH mot EUIPO - Gufic BioSciences (Gufic), T-346/21, EU:T:2023:2, i dess helhet på grund av att de faktiska omständigheterna har missuppfattats;
ogiltigförklara det beslut som meddelats av andra överklagandenämnden den 3 juni 2021 i ärende R 2738/2019-2 och förklara att EU-varumärke nr 8 613 044 ”Gufic” är upphävt även för varorna ”läkemedel” i klass 5;
avstå från att avgöra talan utan att muntlig förhandling;
förplikta Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) och intervenienten vid tribunalen, Gufic BioSciences, att ersätta rättegångskostnaderna i överklagandet och i de tidigare instanserna.
Grunder och huvudargument
Klaganden har gjort gällande att överklagandet avser fel i förfarandet och frågor som, när det gäller tolkningen av artikel 18.1 i förordning 2017/10011, med beaktande av skäl 28 i denna och i förhållande till varorna ”läkemedel” i klass 5, går utöver det ifrågavarande beslutet och ger upphov till principiella frågor.
Klaganden anser att enligt den bokstavliga meningen av begreppet ”läkemedel” förväntar sig allmänheten en produkt som kan förebygga, lindra och bota en mänsklig sjukdom.
Enligt klaganden har tribunalen inte grundat sin bedömning på betydelsen av den särskilda beteckningen ”ayurvedisk medicin” på förpackningen, utan har endast ansett att begreppet ”medicin” betyder ”läkemedel” och har därför inte beaktat alla fakta och omständigheter.
Tribunalen konstaterade att produkten är ett läkemedel genom presentation på grundval av uppgifterna på förpackningen (ayurvedisk medicin och dess indikationer). Klaganden hävdar dock att det i detta fall inte skulle vara fråga om ett läkemedel i bokstavlig mening, utan att det endast presenteras som ett sådant. Domstolen har slagit fast att läkemedel genom sin presentation inte har den effekt som konsumenterna har rätt att förvänta sig. På grund av den bristande effekten är domstolens avsikt att skydda konsumenterna från läkemedel genom presentation (dom av den 15 januari 2009, Hecht-Pharma, C-140/07, EU:C:2009:5, punkt 25; dom av den 15 november 2007, kommissionen/Tyskland, C-319/05, EU:C:2007:678, punkt 61). Klaganden har gjort gällande att en rättighetsbevarande användning därför är utesluten när det gäller ett läkemedel genom presentation, eftersom det enligt artikel 87 i direktiv 2001/83/EG1 inte är tillåtet att göra reklam för detta läkemedel.
Klaganden hävdar att en produkt som endast förefaller tillhöra denna kategori av varor, oavsett varukategori, i princip inte kan ge upphov till en användning som bevarar rättigheter. Om produkten endast presenteras som sådan genom uppgifter på förpackningen, samtidigt som produkten i sig inte motsvarar varukategorins egenskaper, uppfyller den inte kraven i skäl 28 och artikel 18.1 i förordning 2017/1001.
Enligt klaganden ska det vid bedömningen av huruvida det är fråga om verkligt bruk av varumärket tas hänsyn till samtliga fakta och omständigheter som är relevanta för att fastställa huruvida den kommersiella användningen av varumärket är verklig, särskilt de metoder som anses vara motiverade inom den relevanta ekonomiska sektorn för att upprätthålla eller skapa marknadsandelar för de läkemedel som skyddas av varumärket, dessa varors eller tjänsters art, marknadens egenskaper samt omfattningen och frekvensen av varumärkets användning.
Vidare gör klaganden gällande att verkligt bruk av ett varumärke inte kan bevisas med hjälp av sannolikheter eller antaganden, utan att det måste bevisas med hjälp av konkreta och objektiva bevis för att varumärket faktiskt och i tillräcklig utsträckning används på den berörda marknaden.
Enligt skäl 28 och artikel 18.1 i förordning 2017/1001 omfattar användningen av allmänna uttryck endast varor som tydligt omfattas av det allmänna uttryckets bokstavliga betydelse.
Enligt klaganden är det som anges på förpackningen inte termen ”läkemedel” utan snarare ”ayurvedisk medicin”. I de handlingar som intervenienten har lämnat in anges varorna som ”ayurvedisk medicin” och inte som läkemedel. Klaganden hävdar att tribunalen helt enkelt tolkade begreppet ”medicin” som ett läkemedel och därmed gjorde en ren presumtion, men att den inte tolkade det faktiska begreppet ”ayurvedisk medicin”.
Klaganden hävdar att den inte bara har hänvisat till lagstiftningen i Indien, produktens ursprungsland, utan även har lagt fram bevis, som erhållits genom att en företrädare för den indiska federala myndigheten har förhörts, för att det även i Indien görs en åtskillnad mellan läkemedel och ”ayurvedisk medicin”.
Tribunalen konstaterade att produkten i fråga i relevanta rättsliga och administrativa beslut betecknades som ett ”icke-skadligt läkemedel”. Tribunalen underlät att beakta de handlingar som klaganden hade lämnat in, enligt vilka produkten inte hade godkänts i Tyskland på grund av betydande toxikologiska effekter och enligt vilka det senare rättsliga förfarandet hade bekräftat att detta beslut var slutgiltigt.
I Tyskland kan ett yttrande från en administrativ tjänsteman inte upphäva en lagakraftvunnen dom. Tribunalen har dock gjort en motsatt bedömning.
Tribunalen konstaterade att ett läkarrecept är ett bevis för ett läkemedel, vilket klaganden inte heller bestred. Klaganden hävdar att detta inte är sant. Klagandens ombud förklarade uttryckligen vid förhandlingen att läkare på grund av den terapeutiska friheten i Tyskland till och med har rätt att förskriva livsmedel. Tribunalen utgick från att konsumenterna på grund av presentationen skulle uppfatta produkten som ett läkemedel. Tribunalen tog inte hänsyn till kunskapen hos de specialiserade kretsarna, som med stor sannolikhet skulle känna till att produkter inom ramen för ”ayurvedisk medicin” är ineffektiva och att produkten i fråga inte har godkänts.
____________
1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (kodifiering) (EUT L 154, 2017, s. 1).
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, 2001, s. 67).