Foreløbig udgave
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
16. januar 2025 (*)
» Præjudiciel forelæggelse – indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 42 – tekniske specifikationer – formulering – den udtømmende karakter af listen i artikel 42, stk. 3 – udbud med krav om, at kloakeringsarbejde udføres med rør af stentøj og beton – udelukkelse af kunststofrør – artikel 42, stk. 4 – henvisning til en type eller til en bestemt produktion – tilfælde, hvor henvisningen skal ledsages af udtrykket »eller tilsvarende« «
I sag C-424/23,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (ret i handels- og erhvervsretlige sager, afdelingen i Gent, Belgien) ved afgørelse af 28. juni 2023, indgået til Domstolen den 11. juli 2023, i sagen
DYKA Plastics NV
mod
Fluvius System Operator CV,
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling),
sammensat af Domstolens præsident, K. Lenaerts, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, formanden for Tredje Afdeling, C. Lycourgos (refererende dommer), og dommerne S. Rodin, D. Gratsias og O. Spineanu-Matei,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitssekretær: fuldmægtig A. Lamote,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 30. maj 2024,
efter at der er afgivet indlæg af:
–        DYKA Plastics NV ved advocaten S. Van Garsse og S. Verhoeven,
–        Fluvius System Operator CV ved advocaten E. Gypen og G. Laenen,
–        den tjekkiske regering ved L. Halajová, M. Smolek og J. Vláčil, som befuldmægtigede,
–        den østrigske regering ved J. Schmoll og C. Pesendorfer, som befuldmægtigede,
–        Europa-Kommissionen ved G. Gattinara og G. Wils, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 12. september 2024,
afsagt følgende
Dom
1        Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 42 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
2        Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem DYKA Plastics NV (herefter »DYKA«) og Fluvius System Operator CV (herefter »Fluvius«) vedrørende sidstnævntes indgåelse af offentlige kontrakter om kloakeringsarbejde, hvorved der kræves anvendelse af kloakrør af stentøj og beton.
Retsforskrifter
EU-retten
3        Følgende fremgår af 74. og 92. betragtning til direktiv 2014/24:
»(74)      Der er behov for, at de tekniske specifikationer, der udarbejdes af det offentlige som indkøber, sikrer, at offentlige udbud indebærer konkurrence, og at der opfyldes målsætninger om bæredygtighed. Derfor bør det være muligt at afgive tilbud, som afspejler mange forskellige tekniske løsningsmuligheder, standarder og tekniske specifikationer på markedet, herunder dem, som er udarbejdet på grundlag af ydelseskriterier med tilknytning til produktionsprocedurernes livscyklus og bæredygtighed i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser.
De tekniske specifikationer bør derfor udformes på en sådan måde, at kunstig indsnævring af konkurrence undgås gennem krav, der begunstiger en bestemt økonomisk aktør, ved at afspejle de vigtigste egenskaber for de varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, der normalt tilbydes af den pågældende økonomiske aktør. Udarbejdelse af de tekniske specifikationer i form af funktionelle og udførelsesrelaterede krav gør det almindeligvis muligt at opnå dette mål på den bedst mulige måde. Funktionelle og udførelsesrelaterede krav er også passende metoder til at fremme innovation i forbindelse med offentlige udbud og bør anvendes i videst muligt omfang. Når der henvises til en europæisk standard, eller i mangel heraf til en national standard, bør tilbud baseret på tilsvarende ordninger tages i betragtning af de ordregivende myndigheder. [...]
[...]
[...]
(92)      De ordregivende myndigheder bør i forbindelse med vurderingen af det bedste forhold mellem pris og kvalitet fastlægge de økonomiske og kvalitative kriterier, der knytter sig til kontraktens genstand, som de vil anvende i den forbindelse. Disse kriterier bør dermed gøre det muligt at foretage en sammenlignende vurdering af de enkelte tilbud i forhold til kontraktens genstand som defineret i de tekniske specifikationer. [...]
[...]«
4        Dette direktivs artikel 1, stk. 2, med overskriften »Genstand og definitioner« har følgende ordlyd:
»Udbud i henhold til dette direktiv omfatter en eller flere ordregivende myndigheders anskaffelse ved hjælp af en offentlig kontrakt af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser fra økonomiske aktører valgt af de ordregivende myndigheder, uanset om bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne er beregnet til et offentligt formål.«
5        Nævnte direktivs artikel 18 med overskriften »Udbudsprincipper« bestemmer følgende i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«
6        Samme direktivs artikel 42 med overskriften »Tekniske specifikationer« er affattet således:
»1.      De tekniske specifikationer som defineret i punkt 1 i bilag VII anføres i udbudsdokumenterne. I de tekniske specifikationer fastsættes de egenskaber, som kræves af et bygge- og anlægsarbejde, en tjenesteydelse eller en vare.
Disse karakteristika kan også vedrøre den specifikke proces eller metode for produktion eller levering af de ønskede bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser eller en specifik proces for en anden fase i deres livscyklus, også selv om sådanne faktorer ikke udgør en del af deres materielle indhold, forudsat at de er forbundet med kontraktens genstand og svarer til kontraktens værdi og mål.
[...]
2.      De tekniske specifikationer giver de økonomiske operatører mulighed for lige adgang til udbudsproceduren og må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for, at offentlige udbud åbnes for konkurrence.
3.      For så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med EU-retten, affattes de tekniske specifikationer på en af følgende måder:
a)      som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, herunder miljømæssige egenskaber, forudsat at parametrene er så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand og de ordregivende myndigheder kan tildele kontrakten
b)      ved henvisning til tekniske specifikationer og i nævnte rækkefølge ved henvisning til nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder, europæiske tekniske vurderinger, fælles tekniske specifikationer, internationale standarder, andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer eller – når ingen af disse eksisterer – nationale standarder, nationale tekniske godkendelser eller nationale tekniske specifikationer for projektering, beregning og udførelse af arbejderne og anvendelse af varerne; hver henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«
c)      som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, jf. litra a), idet der som et middel til formodning om overensstemmelse med denne funktionsdygtighed eller disse krav henvises til de tekniske specifikationer i litra b)
d)      ved henvisning til de tekniske specifikationer i litra b), for så vidt angår visse karakteristika, og til funktionsdygtigheden eller de funktionelle krav i litra a), for så vidt angår andre karakteristika.
4.      Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, og de må ikke henvise til et bestemt varemærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres. En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3. En sådan angivelse eller henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«.
[...]«
7        I bilag VII til direktiv 2014/24 med overskriften »Definition af visse tekniske specifikationer« fastsættes:
»I dette direktiv forstås ved:
1.      »tekniske specifikationer«[...]:
a)      i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter: samtlige tekniske forskrifter, der navnlig findes i udbudsdokumenterne, og som fastlægger krævede egenskaber for et materiale, et produkt eller et indkøb således, at de opfylder kravene til den anvendelse, som den ordregivende myndighed har bestemt dem til. Disse egenskaber omfatter miljø- og klimapræstation, udformning til alle behov (herunder adgang for handicappede), overensstemmelsesvurdering, funktionsdygtighed, sikkerhed eller dimensioner, herunder procedurer for kvalitetssikring, terminologi, symboler, afprøvning og afprøvningsmetoder, emballering, mærkning og etikettering, brugsvejledning samt produktionsprocesser og ‑metoder. De omfatter ligeledes regler for projektering og omkostningsberegning, betingelser for afprøvning, kontrol og aflevering af bygge- og anlægsarbejder samt konstruktionsteknik og konstruktionsmetoder samt alle andre tekniske betingelser, som den ordregivende myndighed ved almindelige eller særlige bestemmelser kan fastsætte vedrørende de færdige arbejder og de materialer eller dele, der indgår deri
[...]«
Belgisk ret
8        Artikel 4 i wet inzake overheidsopdrachten (lov om offentlige kontrakter) af 17. juni 2016 (Belgisch Staatsblad 14.7.2016, s. 44219) bestemmer i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.«
9        Denne lovs artikel 5, stk. 1, har følgende ordlyd:
»En ordregivende myndighed må ikke udforme udbuddet med den hensigt at udelukke kontrakten fra denne lovs anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.
[...]«
10      Nævnte lovs artikel 53, stk. 2-4, fastsætter:
»2.      De tekniske specifikationer skal give lige adgang for økonomiske aktører til udbudsproceduren, og de må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige udbud.
3.      For så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med Den Europæiske Unions lovgivning, skal de tekniske specifikationer affattes:
1°      som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, herunder miljømæssige egenskaber, forudsat at parametrene er så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand, og den ordregivende myndighed kan tildele kontrakten
2°      ved henvisning til tekniske specifikationer og, i nævnte rækkefølge, ved henvisning til nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder, europæiske tekniske godkendelser, fælles tekniske specifikationer, internationale standarder, andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer eller, når en eller flere af disse ikke eksisterer, nationale standarder, nationale tekniske godkendelser eller nationale tekniske specifikationer for design, beregning og udførelse af arbejder og anvendelse af varerne. Hver henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«
3°      som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, jf. nr. 1°, idet der som et middel til formodning om overensstemmelse med denne funktionsdygtighed eller disse krav henvises til specifikationerne i nr. 2°
4°      eller ved henvisning til de tekniske specifikationer i nr. 2° for så vidt angår visse karakteristika og til funktionsdygtigheden eller de funktionelle krav i 1° for så vidt angår andre karakteristika.
4.      De tekniske specifikationer må ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, og de må ikke henvise til et bestemt fabrikat, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres.
En sådan angivelse eller henvisning er kun undtagelsesvis tilladt:
1°      hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3
2°      hvis kontraktens genstand gør det berettiget.
I det i stk. 2, nr. 1°, omhandlede tilfælde skal angivelsen eller henvisningen ledsages af udtrykket »eller tilsvarende«.
[...]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
11      Fluvius er et belgisk selskab, som i regionen Flandern har ansvaret for anlæg, drift og vedligeholdelse af flere forsyningsnet, herunder kloakledningsnettet.
12      Når Fluvius offentliggør et udbud til anlæg eller erstatning af kloakrør, kræver dette selskab, at der anvendes rør af stentøj til systemerne til bortledning af spildevand og rør af beton til systemerne til bortledning af regnvand. Det er kun tilladt at anvende andre materialer under særlige tekniske omstændigheder.
13      Som producent og leverandør af kloakrør af kunststof mente DYKA, at det forhold, at dette selskab blev udelukket fra de af Fluvius offentliggjorte udbudsprocedurer, var i strid med de principper for indgåelse af offentlige kontrakter, som er fastlagt i artikel 4, 5 og 53 i lovgivning om offentlige udbud, der gennemfører artikel 18 og 42 i direktiv 2014/24.
14      Den 4. juni 2020 anmodede DYKA Fluvius om at tilpasse sine udbud, således at kloakrør af kunststof kunne tilbydes som led heri.
15      Den 7. oktober 2020 anmodede DYKA endvidere Fluvius om i udbudsdokumenterne vedrørende et udbud til anlæg af en kloakledning i Beringen kommune (Belgien) at præcisere, hvorfor kunststofrør var udelukket fra dette udbud.
16      I sit svar af 15. oktober 2020 bekræftede Fluvius, at alene rør af stentøj til bortledning af spildevand og rør af beton til bortledning af regnvand ville blive accepteret. Fluvius fandt, at dette selskab derfor ikke skulle give en yderligere begrundelse for dette valg af materialer.
17      DYKA har anlagt sag ved ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (ret i handels- og erhvervsretlige sager, afdelingen i Gent, Belgien), som er den forelæggende ret, med påstand om, at Fluvius pålægges at bringe denne praksis til ophør og tilpligtes at betale erstatning.
18      For den forelæggende ret har Fluvius gjort gældende, at det, bl.a. henset til bæredygtigheden, er legitimt som standard, dvs. når der ikke foreligger særlige tekniske omstændigheder, at vælge kloakrør af stentøj og beton. Dette selskab har i det væsentlige anført, at et sådant krav ikke er i strid med de principper, der er fastsat i artikel 18 og 42 i direktiv 2014/24.
19      Den forelæggende ret har anført, at det følger af artikel 42 i direktiv 2014/24, at de tekniske specifikationer skal udarbejdes på en sådan måde, at kunstig indsnævring af konkurrence undgås. Som det fremgår af denne artikel 42, stk. 3, sammenholdt med 74. betragtning til dette direktiv, gør udarbejdelse af de tekniske specifikationer som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav det almindeligvis muligt at opnå målet med udbuddet på den bedst mulige måde.
20      Den forelæggende ret har ikke udelukket, at artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at den ordregivende myndighed har pligt til at udarbejde de tekniske specifikationer på en af de i denne bestemmelse opregnede metoder. Den af Fluvius anvendte formulering, som består i en henvisning til rør af stentøj og beton, ses således ikke at henhøre under nogen af disse metoder, og disse metoder til formulering bevirker i øvrigt, at visse virksomheder eller varer elimineres, hvilket kan henhøre under forbuddet i dette direktivs artikel 42, stk. 4. Det kan følge heraf, at de principper, der er fastlagt i nævnte direktivs artikel 18, stk. 1, og artikel 42, stk. 2, er blevet tilsidesat.
21      Under disse omstændigheder har ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (ret i handels- og erhvervsretlige sager, afdelingen i Gent), besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Skal artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 fortolkes således, at den deri indeholdte liste over måder at affatte tekniske specifikationer på er [udtømmende], og en ordregivende myndighed derfor er forpligtet til at affatte de tekniske specifikationer for sine offentlige udbud på en af de måder, der er nævnt i denne bestemmelse?
2)      Skal artikel 42, stk. 4, i direktiv [2014/24] fortolkes således, at henvisninger i udbuds tekniske specifikationer til kloakrør af stentøj og beton (svarende til det konkrete kloaksystem) skal anses for en eller flere af de henvisninger, der er nævnt i denne bestemmelse, f.eks. for henvisninger til bestemte rørtyper eller bestemte rørproduktioner?
3)      Skal artikel 42, stk. 4, i direktiv [2014/24] fortolkes således, at henvisninger i [udbuds] tekniske specifikationer til en enkelt vare, f.eks. til kloakrør af stentøj og beton (svarende til det konkrete kloaksystem) som bestemte tekniske løsninger, allerede indebærer det i denne bestemmelse nævnte resultat (nemlig at »at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres«), da de fører til, at virksomheder, som tilbyder alternative løsninger til den foreskrevne vare, på forhånd elimineres og derved stilles ringere, selv om forskellige indbyrdes konkurrerende virksomheder godt kan tilbyde den foreskrevne vare, eller kræver dette, at der slet ikke foreligger konkurrence med hensyn til den nævnte vare, f.eks. kloakrør af stentøj og beton (svarende til det konkrete kloaksystem), og der dermed [kun] kan være tale om det nævnte resultat, [hvis] den pågældende vare står for en bestemt virksomhed, der som den eneste tilbyder denne vare på markedet?
4)      Skal artikel 42, stk. 2, i direktiv [2014/24] fortolkes således, at en konstateret tilsidesættelse af artikel 42, stk. 3, [...] og/eller af artikel 42, stk. 4, i direktiv [2014/24] på grund af den ulovlige anvendelse af henvisninger i udbuds tekniske specifikationer (f.eks. til kloakrør af stentøj og beton svarende til det konkrete kloaksystem) samtidig indebærer en tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2, i direktiv [2014/24] og den hermed sammenhængende artikel 18, stk. 1, i direktiv [2014/24]?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
22      Det skal indledningsvis bemærkes, at Europa-Kommissionen i sine skriftlige indlæg har udtrykt tvivl om, hvilket direktiv der finder anvendelse.
23      Det skal bemærkes, at et præjudicielt spørgsmål skal undersøges på baggrund af alle de bestemmelser i traktaten og den afledte ret, der kan have relevans for det rejste problem. Den omstændighed, at den forelæggende ret har udformet spørgsmålet under henvisning til bestemte EU-retlige bestemmelser, er således ikke til hinder for, at Domstolen oplyser denne ret om alle de fortolkningsmomenter, der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for denne, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål (dom af 16.6.2022, Obshtina Razlog, C-376/21, EU:C:2022:472, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
24      Fluvius har ansvaret for anlæg, drift og vedligeholdelse af kloakeringssystemerne. Arbejdet i forbindelse med disse aktiviteter er generelt omfattet af direktiv 2014/24 i medfør af dette direktivs artikel 1, stk. 2.
25      Artikel 10, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243) fastsætter imidlertid, at aktiviteter forbundet med transport og distribution af drikkevand og drikkevandsforsyning henhører under anvendelsesområdet for dette direktiv. Det præciseres i denne henseende i artikel 10, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/25, at kontrakter eller projektkonkurrencer, der tildeles eller afholdes af ordregivende enheder, som udøver en af de aktiviteter, der er omhandlet i denne artikel 10, stk. 1, og som vedrører bortledning eller rensning af spildevand, henhører under anvendelsesområdet for nævnte direktiv.
26      Anmodningen om præjudiciel forelæggelse gør det ikke muligt at afgøre, om Fluvius som ordregivende myndighed udøver aktiviteter forbundet med transport og distribution af drikkevand eller drikkevandsforsyning. Når dette er sagt, har Fluvius i retsmødet, støttet af Kommissionen og DYKA, anført, at selskabet ikke beskæftiger sig med dette. Det ses således med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse, at det er direktiv 2014/24, der finder anvendelse i den foreliggende sag.
27      Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at de bestemmelser, som vedrører de tekniske specifikationer i direktiv 2014/24 og direktiv 2014/25, i det væsentlige er identiske.
Det første spørgsmål
28      Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at opregningen i denne bestemmelse af metoder til formulering af tekniske specifikationer er udtømmende.
29      Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24, at de tekniske specifikationer i henhold til denne bestemmelses litra a) kan affattes som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, i medfør af nævnte bestemmelses litra b) ved henvisning til tekniske specifikationer og i nævnte rækkefølge ved henvisning til nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder, europæiske tekniske vurderinger, fælles tekniske specifikationer, internationale standarder, andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer eller – når ingen af disse eksisterer – nationale
standarder, nationale tekniske godkendelser eller nationale tekniske specifikationer for projektering, beregning og udførelse af arbejderne og anvendelse af varerne eller i medfør af samme bestemmelses litra c) eller d) ved en kombination af disse to metoder. Der foreligger ikke en rangorden mellem metoderne til formulering af de tekniske specifikationer, der er opregnet i denne artikel 42, stk. 3, litra a)-d) (jf. i denne retning dom af 25.10.2018, Roche Lietuva, C-413/17, EU:C:2018:865, præmis 26 og 28).
30      Som det følger af sætningen »de tekniske specifikationer [affattes] på en af følgende måder« forud for litra a)-d), påhviler det den ordregivende myndighed at formulere de tekniske specifikationer i overensstemmelse med et af disse eksempler og ikke efter en anden metode. Artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal dermed, således som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 44 i forslaget til afgørelse, forstås således, at denne bestemmelse foretager en udtømmende opregning af metoderne til formulering af de tekniske specifikationer, der skal fremgå af udbudsdokumenterne. Såfremt EU-lovgiver havde tilsigtet at tillade yderligere metoder, ville denne lovgiver nemlig have udtrykt sin hensigt herom med en formulering i denne retning, såsom »kan formuleres«.
31      Denne fortolkning kan ikke drages i tvivl med præciseringen i indledningen af artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24, hvorefter denne bestemmelse finder anvendelse, »[f]or så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med EU-retten«. Denne præcisering kan ganske vist, såfremt der findes nationale tekniske forskrifter, føre til situationer, hvor de ordregivende myndigheder kan fravige reglen i denne artikel 42, stk. 3, men dette ændrer ikke i sig selv denne regel. Når der som i det foreliggende tilfælde ikke er påberåbt »retligt bindende nationale tekniske forskrifter«, skal de tekniske specifikationer,
med forbehold af dette direktivs artikel 42, stk. 4, formuleres i overensstemmelse med en af de metoder, der er fastsat i denne artikel 42, stk. 3, litra a)-d).
32      Nævnte fortolkning drages heller ikke i tvivl ved angivelsen i artikel 42, stk. 4, andet punktum, i direktiv 2014/24, hvorefter der kan forekomme tilfælde, hvor »en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3« i denne artikel 42.
33      Det følger af dette direktivs artikel 42, stk. 4, andet og tredje punktum, at den ordregivende myndighed i sådanne tilfælde undtagelsesvis kan henvise til et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces eller endda til et andet særligt forhold, der er nævnt i denne artikel 42, stk. 4, første punktum, ved at tilføje ordene »eller tilsvarende«.
34      Når denne undtagelse finder anvendelse, fordi det ikke er muligt at give en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand i medfør af artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24, kan den ordregivende myndighed i de tekniske specifikationer medtage en henvisning til de forhold, som det i medfør af dette direktivs artikel 42, stk. 4, første punktum, i princippet er forbudt at omtale, for så vidt som denne henvisning ledsages af ordene udtrykket »eller tilsvarende«.
35      For så vidt som det i artikel 42, stk. 4, første punktum, i direktiv 2014/24 præciseres, at forbuddet mod at anvende de henvisninger, som omtales heri, ikke finder anvendelse, når kontraktens genstand gør en sådan henvisning berettiget, skal det fastslås, at dette tilfælde i lighed med det i dette direktivs artikel 42, stk. 4, andet punktum, fastsatte, der er omtalt i nærværende doms præmis 32-34, er en udtagelse til den eksklusive anvendelse af de metoder til formulering af de tekniske specifikationer, som er omregnet i nævnte direktivs artikel 42, stk. 3.
36      Når dette er sagt, skal den liste over metoder til formulering af de tekniske specifikationer, der er opregnet i artikel 42, stk. 3, litra a)-d), i direktiv 2014/24, uden for de i dette direktivs artikel 42, stk. 4, fastsatte tilfælde, og når andet ikke er fastsat i retligt bindende nationale tekniske forskrifter som omhandlet i denne artikel 42, stk. 3, anses for at være udtømmende.
37      Som det fremgår af samtlige ovenstående oplysninger, finder den i nærværende doms præmis 30 anførte fortolkning, som klart følger af udtrykket »affattes [...] på en af følgende måder« i artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24, i princippet anvendelse, dvs. med forbehold for dels præciseringen i indledningen af denne bestemmelse, dels de i dette direktivs artikel 42, stk.4, indeholdte. Henset til Domstolens faste praksis, hvoraf følger, at når betydningen af en bestemmelse i EU-retten er utvetydig i henhold til selve bestemmelsens ordlyd, kan Domstolen ikke fravige denne fortolkning (dom af 4.10.2024, Agentsia po vpisvaniyata, C-200/23, EU:C:2024:827, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis), er det ufornødent at foretage en yderligere undersøgelse af rækkevidden af denne artikel 42, stk. 3.
38      Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at opregningen i denne bestemmelse af metoder til udarbejdelse af tekniske specifikationer er udtømmende, for så vidt som andet ikke er fastsat i retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med EU-retten som omhandlet i denne bestemmelse, og med forbehold af dette direktivs artikel 42, stk.4.
Det andet og det tredje spørgsmål
39      Med det andet og det tredje spørgsmål, som skal undersøges samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at ordregivende myndigheder i de tekniske specifikationer til et udbud af en offentlig bygge- og anlægskontrakt kan præcisere, hvilke materialer de af tilbudsgiverne foreslåede varer skal bestå af.
40      Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at formuleringen af de tekniske specifikationer i en udbudsprocedure om indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt i henhold til artikel 42, stk. 1, i direktiv 2014/24 tilsigter at fastsætte »de egenskaber, som kræves af et bygge- og anlægsarbejde«. For så vidt som de tekniske specifikationer fastlægger disse kendetegn, definerer de, som det fremgår af 92. betragtning til dette direktiv, selve den offentlige kontrakts genstand.
41      Disse specifikationer kan i overensstemmelse med punkt 1, litra a), i bilag VII til nævnte direktiv bl.a. omfatte de krævede egenskaber for »et produkt eller et indkøb således, at de opfylder kravene til den anvendelse, som den ordregivende myndighed har bestemt dem til«. Disse egenskaber omfatter bl.a. alle »tekniske betingelser, som den ordregivende myndighed ved almindelige eller særlige bestemmelser kan fastsætte vedrørende de færdige arbejder og de materialer eller dele, der indgår deri«.
42      Selv om de ordregivende myndigheder har en vid skønsmargen i denne henseende, der er begrundet i den omstændighed, at de har bedst kendskab til de indkøb, som de har behov for, og de krav, som skal opfyldes for at nå de ønskede resultater, fastsætter direktiv 2014/24 ikke desto mindre visse begrænsninger, som disse myndigheder skal overholde. De skal således i henhold til artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 18, stk. 1, sikre, at de tekniske specifikationer giver økonomiske aktører mulighed for lige adgang til udbudsproceduren og ikke bevirker, at der skabes uberettigede hindringer for, at offentlige kontrakter åbnes for konkurrence (jf. i denne retning dom af 25.10.2018, Roche Lietuva, C-413/17, EU:C:2018:865, præmis 29-33).
43      På samme måde fremgår det af 74. betragtning til dette direktiv, at de tekniske specifikationer, der formuleres med henblik på indgåelsen af en offentlig kontrakt, skal åbne denne offentlige kontrakt for konkurrence og således give mulighed for, at der afgives tilbud, som bl.a. afspejler de mange forskellige tekniske løsningsmuligheder på markedet (jf. i denne retning dom af 25.10.2018, Roche Lietuva, C-413/17, EU:C:2018:865, præmis 36, og af 24.10.2024, Obshtina Pleven, C-513/23, EU:C:2024:917, præmis 36).
44      Det præciseres i samme 74. betragtning, at formuleringen af de tekniske specifikationer i form af funktionelle og udførelsesrelaterede krav almindeligvis gør det muligt at opnå målet om åbning for konkurrence, og at denne metode til formulering, som fremmer innovation i forbindelse med offentlige udbud, derfor bør anvendes i videst muligt omfang.
45      Denne måde at formulere de tekniske specifikationer på, som er omhandlet i artikel 42, stk. 3, litra a), i direktiv 2014/24, gør det nemlig muligt for alle økonomiske aktører, hvis varer opfylder den funktionsdygtighed eller de funktionelle krav, som den ordregivende myndighed har pålagt, at afgive tilbud, bl.a. uafhængigt af fremstillingsprocessen til den pågældendes varer og det materiale, som disse består af.
46      For at den metode til formulering, der er fastsat i artikel 42, stk. 3, litra b), i direktiv 2014/24, også sikrer en passende åbning for konkurrence, har EU-lovgiver bestemt, at de tekniske specifikationer, der er formuleret efter denne metode, skal ledsages af udtrykket »eller tilsvarende«.
47      Eftersom der herved er sikret en åbning for konkurrence, hvis en af metoderne i artikel 42, stk. 3, litra a) og b), i direktiv 2014/24 anvendes, er denne åbning ligeledes sikret i de af dette direktivs artikel 42, stk. 3, litra c) og d), omhandlede tilfælde, som består i en kombination af disse to metoder.
48      Det forhold, at de tekniske specifikationer indeholder en henvisning til »et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer«, eller til »et bestemt varemærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres«, er derimod i princippet forbudt i medfør af dette direktivs artikel 42, stk. 4.
49      Sådanne henvisninger bidrager nemlig langt fra til at åbne den offentlige kontrakt for konkurrence, men medfører en indsnævring heraf.
50      Når dette er sagt, kan den ordregivende myndighed undtagelsesvis i udbudsdokumenterne med de tekniske specifikationer indføre den i artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 omhandlede henvisning, forudsat, som det i det væsentlige foreskrives i denne bestemmelses andet punktum, at den funktionsdygtighed eller de funktionelle krav, som er angivet i overensstemmelse med dette direktivs artikel 42, stk. 3, litra a), eller de tekniske specifikationer, som er angivet i henhold til nævnte direktivs artikel 42, stk. 3, litra b), eller en kombination af disse to i sig selv gør det muligt at give en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand. I et sådant tilfælde skal den ordregivende myndighed i overensstemmelse med direktivets artikel 42, stk. 4, tredje punktum, lade denne henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«.
51      Som det fremgår af sætningsleddet »[m]edmindre kontraktens genstand gør det berettiget« i artikel 42, stk. 4, første punktum, i direktiv 2014/24, kan de i denne bestemmelse omhandlede henvisninger også foretages, når det er berettiget i lyset af kontraktens genstand. Henset til placeringen i indledningen af dette stk. 4 og til anvendelsen af udtrykket »[m]edmindre« skal dette tilfælde, som adskiller sig fra det i denne artikel 42, stk. 4, andet punktum, fastsatte, forstås som en omstændighed, der giver den ordregivende myndighed mulighed for at fravige selve anvendeligheden af det normative indhold af dette stk. 4, som indeholder det principielle forbud i nævnte stykkes første punktum, undtagelsen til dette forbud fastsat i bestemmelsens andet punktum og kravet i dens tredje punktum om i tilfælde af, at undtagelsen finder anvendelse, at tilføje angivelsen »eller tilsvarende«.
52      Når en henvisning som den i artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 omhandlede er berettiget i lyset af kontraktens genstand, kan den følgelig indføres i de tekniske specifikationer, uden at forbuddet i denne bestemmelses første punktum eller betingelserne i bestemmelsens andet og tredje punktum finder anvendelse.
53      Dette tilfælde, som omtales med ordlyden »[m]edmindre kontraktens genstand gør det berettiget«, skal, idet formålet om at åbne offentlige kontrakter for konkurrence ellers skades, fortolkes indskrænkende, således at det alene omfatter situationer, hvor kravet om anvendelsen af en vare af en bestemt type eller en bestemt oprindelse eller endda et bestemt varemærke eller opnået på grundlag af et bestemt patent eller en bestemt produktion uundgåeligt følger af kontraktens genstand.
54      Det er i lyset af de ovenfor anførte præciseringer om rækkevidden af artikel 42 i direktiv 2014/24, at den forelæggende ret skal vurdere, om Fluvius ved hjælp af de tekniske specifikationer, som dette selskab udarbejder med henblik på indgåelsen af offentlige kontrakter om kloakeringsarbejde, eventuelt kan begrænse disse offentlige kontrakter til økonomiske aktører, der leverer kloakrør af stentøj til bortledning af spildevand og rør af beton til bortledning af regnvand.
55      Selv om det alene påhviler den forelæggende ret at anvende de pågældende regler i denne artikel 42, som fortolket af Domstolen, kan sidstnævnte imidlertid vejlede den forelæggende ret med henblik på at fastlægge, i hvilket omfang disse regler kan finde anvendelse på en henvisning som den i hovedsagen omhandlede, der består i at kræve anvendelse af rør af »stentøj« eller »beton«.
56      For det første skal det bemærkes, at det materiale, som en vare består af, ikke kan kvalificeres som »funktionsdygtighed« eller »funktionelle krav« som omhandlet i artikel 42, stk. 3, litra a), i direktiv 2014/24. Selv om et materiale kan bidrage til en vares funktionsdygtighed eller dennes egnethed til at opfylde et funktionelt krav, udgør dette materiale ikke i sig selv »funktionsdygtighed« eller et »funktionelt krav«.
57      I en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor der i den berørte økonomiske sektor findes varer, som kan udskilles fra hinanden på baggrund af fremstillingen heraf, og navnlig det materiale, de udgøres af, skal kravet om at benytte varer, der består af et bestemt materiale, som generaladvokaten har anført i punkt 72 og 73 i forslaget til afgørelse, kvalificeres som en henvisning til en »type« eller en »bestemt produktion«, som har »det resultat, at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres«, som omhandlet i artikel 42, stk. 4, første punktum, i direktiv 2014/24, eftersom denne henvisning fører til, at virksomheder, som leverer varer, der består af andre materialer end det påkrævede, elimineres.
58      For det andet skal det bemærkes, at Fluvius i retsmødet for Domstolen som svar på Domstolens skriftlige spørgsmål har erklæret, at dette selskab ikke havde ladet de i hovedsagen omhandlede tekniske specifikationer, hvorefter rør til bortledning af spildevand skal være af stentøj, og rør til bortledning af regnvand skal være af beton, være ledsaget af angivelsen »eller tilsvarende«.
59      Såfremt det forholder sig således, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, følger heraf – uden at det er fornødent at undersøge, om det i henhold til artikel 42, stk. 3, i direktiv 2014/24 er muligt at give en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af den i hovedsagen omhandlede kontrakts genstand – at Fluvius ikke med føje kunne påberåbe sig den undtagelse, der er fastsat i artikel 53, stk. 4, andet afsnit, nr. 1°, i lov om offentlige kontrakter, som gennemfører dette direktivs artikel 42, stk. 4, andet punktum, i belgisk ret, eftersom det krav, der fremgår af denne artikel 42, stk. 4, tredje punktum, der er gennemført i belgisk ret ved denne lovs artikel 53, stk. 4, tredje afsnit, ikke er opfyldt.
60      For det tredje skal det med hensyn til det tilfælde, som er omhandlet i indledningen af artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24, fortolket i nærværende doms præmis 51-53, og som er gennemført i belgisk ret ved nævnte lovs artikel 53, stk. 4, andet afsnit, nr. 2°, fastslås, at kravet om anvendelsen af et bestemt materiale til en offentlig kontrakt eller en del af denne kontrakt navnlig kan være en uundgåelig følge af kontraktens genstand, når denne er støttet på den af den ordregivende myndighed tilstræbte æstetik eller på behovet for at tilpasse bygge- og anlægsarbejdet sine omgivelser, eller når det, henset til funktionsdygtighed eller funktionelle krav, der er formuleret i henhold til dette direktivs artikel 42, stk. 3, litra a), er uundgåeligt at anvende varer, der består af dette materiale. I sådanne situationer kan der nemlig ikke benyttes noget alternativ støttet på en anden teknisk løsning.
61      Uden for de tilfælde, hvor anvendelsen af et materiale uundgåeligt følger af kontraktens genstand, kan den ordregivende myndighed uden at tilføje angivelsen »eller tilsvarende« ikke kræve, at et bestemt materiale anvendes. Denne myndighed skal derfor inden for rammerne af de tekniske specifikationer undlade at pålægge anvendelsen af et bestemt materiale, diet den enten ikke skal omtale et sådant materiale i udbudsdokumenterne eller skal henvise til et eller flere materialer og tilføje angivelsen »eller tilsvarende«. Den ordregivende myndighed skal således i overensstemmelse med det formål om åbning af konkurrencen, der forfølges med direktiv 2014/24, anvende tildelingskriterierne på forskelligartede tilbud, som både kan omfatte dem, der tilbyder varer, som består af materialer, der almindeligvis anvendes i den pågældende sektor, og dem, der tilbyder varer, som består af mindre sædvanlige eller endda innovative materialer. Den ordregivende myndighed giver dermed de interesserede økonomiske aktører mulighed for at påvise, at sådanne materialer er af tilsvarende karakter.
62      Henset til det ovenstående skal det andet og det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at ordregivende myndigheder i de tekniske specifikationer til et udbud af en offentlig bygge- og anlægskontrakt ikke uden at tilføje angivelsen »eller tilsvarende« kan præcisere, hvilke materialer de af tilbudsgiverne foreslåede varer skal bestå af, medmindre anvendelsen af et bestemt materiale følger uundgåeligt af kontraktens genstand, idet der ikke kan benyttes noget alternativ støttet på en anden teknisk løsning.
Det fjerde spørgsmål
63      Med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 18, stk. 1, skal fortolkes således, at den forpligtelse til at give de økonomiske aktører lige adgang til udbudsprocedurer og det forbud mod at skabe uberettigede hindringer for at åbne kontrakter for konkurrence, som er fastsat i sidstnævnte bestemmelse, nødvendigvis tilsidesættes, hvis den ordregivende myndighed ved tekniske specifikationer, der ikke er forenelige med reglerne i nævnte direktivs artikel 42, stk. 3 og 4, eliminerer visse virksomheder eller varer.
64      Det fremgår utvetydigt af ordlyden af artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24, at denne bestemmelse har til formål med hensyn til formuleringen af tekniske specifikationer at erindre om visse af de regler, som er fastsat i dette direktivs artikel 18, stk. 1, nemlig dels forpligtelsen til at behandle de økonomiske aktører ens, dels forbuddet mod kunstig indsnævring af konkurrencen (jf. i denne retning dom af 25.10.2018, Roche Lietuva, C-413/17, EU:C:2018:865, præmis 32 og 33).
65      Dette indhold af artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24 kommer for sin del til udtryk i dette direktivs artikel 42, stk. 3 og 4. Som det følger af undersøgelsen af det første til det tredje præjudicielle spørgsmål, er disse stykker, som det bekræftes i 74. betragtning til direktiv 2014/24, også støttet på nævnte forpligtelse og forbud.
66      Eftersom visse virksomheder eller varer udelukkes som følge af tekniske specifikationer, der er uforenelige med reglerne i artikel 42, stk. 3 og 4, i direktiv 2014/24, skader denne udelukkelse derfor nødvendigvis den i denne artikel 42, stk. 2, fastsatte forpligtelse til at sikre, at de tekniske specifikationer giver lige adgang til udbudsprocedurer og ikke begrænser konkurrencen uberettiget.
67      Det fjerde spørgsmål skal følgelig besvares med, at artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 18, stk. 1, skal fortolkes således, at den forpligtelse til at give de økonomiske aktører lige adgang til udbudsprocedurer og det forbud mod at skabe uberettigede hindringer for at åbne kontrakter for konkurrence, som er fastsat i sidstnævnte bestemmelse, nødvendigvis tilsidesættes, hvis den ordregivende myndighed ved tekniske specifikationer, der ikke er forenelige med reglerne i nævnte direktivs artikel 42, stk. 3 og 4, eliminerer visse virksomheder eller varer.
Sagsomkostninger
68      Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
1)      Artikel 42, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF
skal fortolkes således, at
opregningen i denne bestemmelse af metoder til udarbejdelse af tekniske specifikationer er udtømmende, for så vidt som andet ikke er fastsat i retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med EU-retten som omhandlet i denne bestemmelse, og med forbehold af dette direktivs artikel 42, stk. 4.
2)      Artikel 42, stk. 4, i direktiv 2014/24
skal fortolkes således, at
ordregivende myndigheder i de tekniske specifikationer til et udbud af en offentlig bygge- og anlægskontrakt ikke uden at tilføje angivelsen »eller tilsvarende« kan præcisere, hvilke materialer de af tilbudsgiverne foreslåede varer skal bestå af, medmindre anvendelsen af et bestemt materiale følger uundgåeligt af kontraktens genstand, idet der ikke kan benyttes noget alternativ støttet på en anden teknisk løsning.
3)      Artikel 42, stk. 2, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 18, stk. 1,
skal fortolkes således, at
den forpligtelse til at give de økonomiske aktører lige adgang til udbudsprocedurer og det forbud mod at skabe uberettigede hindringer for at åbne kontrakter for konkurrence, som er fastsat i sidstnævnte bestemmelse, nødvendigvis tilsidesættes, hvis den ordregivende myndighed ved tekniske specifikationer, der ikke er forenelige med reglerne i nævnte direktivs artikel 42, stk. 3 og 4, eliminerer visse virksomheder eller varer.
Underskrifter
*      Processprog: nederlandsk.