62001CJ0315_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C-315/01,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen
Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT)
en
Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG),
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), alsmede van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
samengesteld als volgt:
J.-P. Puissochet, kamerpresident,
R. Schintgen (rapporteur),
V. Skouris,
F. Macken en
J. N. Cunha Rodrigues, rechters,
advocaat-generaal: L. A. Geelhoed,
griffier: R. Grass,
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
─
Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT), vertegenwoordigd door S. Korn, Universitätsassistent,
─
de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,
─
de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,
gezien het rapport van de rechter-rapporteur,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 oktober 2002,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1.
Bij beschikking van 11 juli 2001, ingekomen bij het Hof op 13 augustus daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG vijf prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna:
"richtlijn 89/665"
), alsmede van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).
2.
Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (hierna:
"GAT"
) en Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (hierna:
"ÖSAG"
) betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen waarop GAT had ingeschreven.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
Richtlijn 89/665
3.
Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:
"1.
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3.
De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.
"
4.
Artikel 2, leden 1, 2, 6 en 8, van richtlijn 89/665 luidt:
"1.
De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
a)
zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b)
onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c)
schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
2.
De in lid 1 bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.
[...]
6.
De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.
[...]
8.
Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Bovendien moeten in dat geval procedures worden gewaarborgd waarmee tegen de door de bevoegde basisinstantie genomen vermoede onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel [234] van het Verdrag en onafhankelijk is van de aanbestedende diensten en de basisinstantie.
Voor de benoeming en de beëindiging van het mandaat van de leden van deze onafhankelijke instantie gelden dezelfde voorwaarden als voor rechters, voor wat betreft de voor de benoeming bevoegde autoriteit, de duur van hun mandaat en hun afzetbaarheid. Ten minste de voorzitter van deze onafhankelijke instantie moet dezelfde juridische en beroepskwalificaties hebben als een rechter. De onafhankelijke instantie neemt haar besluiten na een procedure op tegenspraak en deze besluiten zijn, met middelen die door elke lidstaat worden vastgesteld, juridisch bindend.
"
Richtlijn 93/36
5.
Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 1,
"Gemeenschappelijke regels inzake deelneming"
, bepaalt:
"De gunning geschiedt, met inachtneming van artikel 16, op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de leveranciers die niet uit hoofde van artikel 20 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 22, 23 en 24 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid."
6.
Artikel 23, lid 1, sub a en d, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 2,
"Criteria voor de kwalitatieve selectie"
, luidt:
"De technische bekwaamheid van de leverancier kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te leveren producten:
a)
aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen die hij gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding van hun bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren:
─
in geval van leveringen aan de overheid, worden de leveringen aangetoond door certificaten die door de bevoegde autoriteit zijn opgesteld of goedgekeurd;
─
in geval van leveringen aan particulieren, worden de certificaten opgesteld door de koper; bij ontstentenis daarvan is een verklaring van de leverancier toegelaten;
[...]
d)
aan de hand van monsters, beschrijvingen en/of foto's van de te leveren producten, waarvan op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid moet kunnen worden bevestigd.
"
7.
Artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 3,
"Gunningscriteria"
, preciseert:
"De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn
a)
hetzij alleen de laagste prijs,
b)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verscheidene criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de leveringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en de technische bijstand.
"
Bepalingen van nationaal recht
8.
De richtlijnen 89/665 en 93/36 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna:
"BVergG"
).
9.
§ 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau) zijn geregeld, bepaalt:
"1.
Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.
2.
Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,
1)
voorlopige maatregelen te nemen, en
2)
onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.
3.
Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]
"
10.
§ 115, leden 1 en 5, BVergG luidt:
"1.
Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.
[...]
5.
Het verzoekschrift dient te omvatten:
1)
een nauwkeurige aanduiding van de betrokken aanbestedingsprocedure en van het bestreden besluit;
[...]
"
11.
§ 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt:
"1.
Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratief besluit van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie in de betrokken zaak, nietig verklaard indien het
1)
in strijd is met de bepalingen van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en
2)
het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt.
[...]
3.
Wanneer gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde onrechtmatigheid al dan niet bestaat.
"
12.
Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen inschrijver
"in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de inschrijving en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure"
.
13.
Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.
14.
Overeenkomstig § 2, lid 2, sub c, punt 40a, van het Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (wet van 1991 tot invoering van de wetten inzake administratieve rechtspleging, BGBl. 1991/50) is het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (algemene wet van 1991 inzake administratieve rechtspleging, BGBl. 1991/51; hierna:
"AVG"
) van toepassing op de procedure voor het Bundesvergabeamt.
15.
§ 39, leden 1 en 2, AVG, in de versie die gold ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalt:
"1.
Op de uitvoering van de onderzoeksprocedure zijn de administratiefrechtelijke voorschriften van toepassing.
2.
Voorzover de administratiefrechtelijke voorschriften hieromtrent niets bepalen, dient de bevoegde autoriteit ambtshalve te handelen en met inachtneming van de in dit deel opgenomen bepalingen te beslissen over het verloop van de onderzoeksprocedure. [...]
"
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
16.
Op 2 maart 2000 schreef de Autobahnmeisterei (dienst voor autosnelwegbeheer en -onderhoud) Sankt Michael/Lungau namens ÖSAG op Europees niveau een openbare aanbesteding uit voor de levering van een
"bijzonder voertuig: nieuwe, bedrijfsklare en wettelijk toegelaten veegmachine voor de Phyrn-autosnelweg A9, bestemd voor de dienst voor autosnelwegbeheer en -onderhoud van Kalwang"
.
17.
De vijf ontvangen inschrijvingen werden op 25 april 2000 geopend. GAT bood in haar inschrijving een prijs aan van 3 547 020 ATS exclusief BTW. De inschrijving van de onderneming ÖAF
& Steyr Nutzfahrzeuge OHG beliep netto 4 174 290 ATS, die van een andere inschrijver 4 168 690 ATS exclusief BTW.
18.
Omtrent de beoordeling van de inschrijvingen was in punt B.1.13 van het aanbestedingsbericht het volgende bepaald:
"B.1.13 Beoordeling van de inschrijvingen
De technisch en economisch voordeligste inschrijving wordt geselecteerd volgens het beginsel van de beste inschrijver. Als basisvoorwaarde geldt, dat de aangeboden voertuigen aan de specificaties van het aanbestedingsbericht voldoen.
De beoordeling geschiedt als volgt:
Bij de beoordeling van de inschrijvingen moet telkens de beste inschrijver als uitgangspunt worden genomen en wordt het aantal punten in verhouding tot de beste inschrijver berekend.
[...]
2)
Overige criteria:
Voor overige criteria worden maximaal 100 punten gegeven, die in de eindbeoordeling voor 20 % meetellen.
2.1.
Referentielijst van klanten van veegmachines in het Alpengebied van de Europese Unie (referenties in de Duitse taal): telt mee voor 20 punten.
Beoordelingsformule:
Hoogste aantal klanten, gedeeld door het op één na hoogste aantal klanten, maal 20 punten.
"
19.
Op 16 mei 2000 wees ÖSAG de inschrijving van GAT af, op grond dat deze niet aan de voorwaarden van het aanbestedingsbericht voldeed omdat de aangeboden veegmachine voor voetpaden slechts tot temperaturen van 0 °C kon worden ingezet, terwijl de eis minstens -5 °C was. Bovendien zou GAT, ondanks formele verzoeken van ÖSAG, haar niet in staat hebben gesteld de machine ─ zoals was voorgeschreven ─ binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst te bezichtigen. Voorts betwijfelde ÖSAG of de door GAT aangeboden prijs wel aannemelijk was. Ten slotte zou GAT, ondanks de verzoeken van ÖSAG, niet voldoende hebben toegelicht hoe de reiniging van de reflectoren van de door haar aangeboden machine technisch verliep.
20.
Overeenkomstig het gunningsvoorstel van 31 juli 2000 werd de opdracht bij brief van 23 augustus 2000 aan ÖAF
& Steyr Nutzfahrzeuge OHG gegund. De overige inschrijvers was bij brief van 12 juli 2000 meegedeeld dat een beslissing over de gunning was genomen, en GAT was bij brief van 17 juli 2000 ingelicht over de afwijzing van haar inschrijving. Bij brief van 5 oktober 2000 werd haar meegedeeld aan wie de opdracht was gegund en voor welk bedrag.
21.
Op 17 november 2000 wendde GAT zich tot het Bundesvergabeamt met het verzoek vast te stellen dat de opdracht niet aan de beste inschrijver was gegund. Volgens haar was de afwijzing van haar inschrijving onrechtmatig. De technische beschrijving van de reiniging van de reflectoren in de bijlage bij haar inschrijving was voor een vakman voldoende duidelijk. Bovendien had zij ÖSAG voor een bezichtiging van de fabriek van haar leverancier uitgenodigd. In ieder geval was het gunningscriterium
"mogelijkheid tot bezichtiging van het voorwerp van de opdracht binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst"
in strijd met het gemeenschapsrecht, omdat het een indirecte discriminatie behelsde. ÖSAG had alle referentieobjecten in Europa in aanmerking moeten nemen. Bovendien had dit criterium alleen als gunningscriterium mogen worden gebruikt, en niet als geschiktheidscriterium zoals ÖSAG ten onrechte achteraf had gedaan. De basisversie van haar veegmachine kon weliswaar niet bij vrieskou worden ingezet, maar ÖSAG had de mogelijkheid opengehouden een extra voorziening aan te schaffen. Met die voorziening kon de machine overeenkomstig de aanbestedingsvoorwaarden tot een temperatuur van -5 °C worden ingezet. Ten slotte was de door GAT aangeboden prijs helemaal niet onaannemelijk. Integendeel, zij had ÖSAG een afdoende verklaring voor de voordelige prijs kunnen geven.
22.
Van oordeel dat de oplossing van het bij hem aanhangige geschil afhing van de uitlegging van een aantal bepalingen van gemeenschapsrecht, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
"1)
a)
Volgt uit artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665 dan wel uit enige andere bepaling van deze richtlijn of van gemeenschapsrecht, dat de voor de in artikel 1, lid 1, van de richtlijn bedoelde beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ─ met inbegrip van de instantie waaraan de in artikel 2, lid 1, sub c, bedoelde bevoegdheid is verleend ─ niet het recht heeft om ambtshalve en onafhankelijk van de argumenten van de partijen de aanbestedingsrechtelijke omstandigheden in aanmerking te nemen die volgens haar voor de beslissing van de beroepsprocedure van belang zijn?
b)
Verzet artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, eventueel in samenhang met andere beginselen van gemeenschapsrecht, zich tegen een beslissing van de voor de in artikel 1, lid 1, van de richtlijn bedoelde beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ─ met inbegrip van de instantie waaraan de in artikel 2, lid 1, sub c, bedoelde bevoegdheid is verleend ─ waarbij een indirect op de verkrijging van schadevergoeding gericht verzoek van een inschrijver wordt afgewezen op grond dat de aanbestedingsprocedure reeds ten gevolge van een ander dan het door deze inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst door een materiële onrechtmatigheid is aangetast en de eventuele schade van de inschrijver derhalve ook onafhankelijk van het bestreden besluit om andere redenen zou zijn ontstaan?
2)
Indien de eerste vraag, sub a, ontkennend wordt beantwoord: Verbiedt richtlijn 93/36, en met name de artikelen 15 tot en met 26 ervan, dat de aanbestedende dienst tijdens een aanbestedingsprocedure referenties over de door de inschrijvers aangeboden producten niet in aanmerking neemt bij de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, maar deze als gunningscriterium beschouwt, zodat een negatieve beoordeling van deze referenties niet tot uitsluiting van de inschrijver leidt, maar alleen tot gevolg heeft dat diens inschrijving, bijvoorbeeld in het kader van een puntensysteem ─ waarbij bijvoorbeeld een negatieve beoordeling van de referenties door een lagere prijs kan worden gecompenseerd ─ een minder gunstige beoordeling krijgt?
3)
Indien de eerste vraag, sub a, en de tweede vraag ontkennend worden beantwoord: Is een gunningscriterium op grond waarvan referenties over producten aldus worden beoordeeld, dat alleen het aantal referenties wordt geteld en niet inhoudelijk wordt onderzocht of de ervaringen van de opdrachtgevers met het product goed of slecht waren, en waarbij bovendien alleen referenties uit het Alpengebied van de Europese Unie in aanmerking worden genomen, verenigbaar met de toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht, waaronder artikel 26 van richtlijn 93/36, het beginsel van gelijke behandeling en de volkenrechtelijke verplichtingen van de Gemeenschappen?
4)
Is een gunningscriterium op grond waarvan een gunstige beoordeling alleen mogelijk is wanneer het voorwerp van de aanbesteding binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst kan worden bezichtigd, verenigbaar met de bepalingen van gemeenschapsrecht, en met name met het beginsel van gelijke behandeling?
5)
Indien de tweede vraag bevestigend, of de derde dan wel de vierde vraag ontkennend wordt beantwoord: Moet artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, eventueel in samenhang met andere beginselen van gemeenschapsrecht, aldus worden uitgelegd dat indien de inbreuk van de aanbestedende dienst uit de vaststelling van een onwettig gunningscriterium bestaat, de inschrijver alleen dan recht op schadevergoeding heeft indien concreet kan worden bewezen dat hij zonder dat onrechtmatige gunningscriterium de beste inschrijver zou zijn geweest?
"
23.
De verwijzende rechter heeft het Hof voorts verzocht de prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 104 bis van het Reglement voor de procesvoering, met als motivering dat enerzijds de eerste vraag in bijna de helft van de bij het Bundesvergabeamt aanhangige beroepsprocedures aan de orde is, en anderzijds het Verfassungsgerichtshof reeds een aantal beslissingen van het Bundesvergabeamt heeft vernietigd, juist omdat het Bundesvergabeamt ambtshalve rekening had gehouden met onrechtmatige aspecten van de betrokken aanbestedingsprocedures.
24.
Bij besluit van 13 september 2001 heeft de president van het Hof dit verzoek echter op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, afgewezen, op grond dat uit de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden niet bleek dat op de gestelde prejudiciële vragen met buitengewone spoed diende te worden beslist.
De bevoegdheid van het Hof
25.
Refererend aan de verwijzingsbeschikking van het Bundesvergabeamt van 11 juli 2001 in een andere aanbestedingszaak, die bij het Hof is ingeschreven onder nummer C-314/01 en nog in behandeling is, heeft de Commissie te kennen gegeven te betwijfelen of de verwijzende instantie een rechterlijke instantie is, omdat deze in de aangehaalde beschikking heeft erkend dat haar beslissingen
"geen voor tenuitvoerlegging vatbare bevelen aan de aanbestedende dienst"
bevatten. In deze omstandigheden vraagt de Commissie zich af of de door het Bundesvergabeambt in de onderhavige zaak gestelde prejudiciële vragen ontvankelijk zijn, gelet op de rechtspraak van het Hof, met name de arresten van 12 november 1998, Victoria Film (C-134/97, Jurispr. blz. I-7023, punt 14), en 14 juni 2001, Salzmann (C-178/99, Jurispr. blz. I-4421, punt 14), volgens welke de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak.
26.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Bundesvergabeamt, nadat de opdracht is gegund, krachtens § 113, lid 3, BVergG bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht als gevolg van een schending van de toepasselijke bepalingen van nationaal recht niet aan de beste inschrijver is gegund.
27.
Anderzijds blijkt reeds uit de bewoordingen van § 125, lid 2, BVergG, dat een vaststelling van het Bundesvergabeamt krachtens § 113, lid 3, BVergG niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor elke schadevordering die bij de burgerlijke rechter wegens een verwijtbare schending van voornoemde bepalingen wordt ingesteld, maar bovendien zowel voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt als voor de geadieerde burgerlijke rechter bindend is.
28.
Het bindende karakter van een krachtens § 113, lid 3, BVergG door het Bundesvergabeamt gegeven beslissing en derhalve mede het rechterlijke karakter van deze instantie kunnen dus niet in twijfel worden getrokken.
29.
Het Hof is dus bevoegd om de door het Bundesvergabeamt gestelde vragen te beantwoorden.
De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
30.
De Oostenrijkse regering betoogt dat de eerste vraag, sub a, en de vijfde vraag niet-ontvankelijk zijn, omdat zij gesteld zijn in een procedure krachtens § 113, lid 3, BVergG, die een loutere vaststellingsprocedure is en geen beroepsprocedure in de zin van richtlijn 89/665.
31.
De Oostenrijkse regering verklaart dat de Oostenrijkse wetgever de door artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 geboden keuzemogelijkheid heeft benut en heeft bepaald dat, nadat de overeenkomst is gesloten in vervolg op de gunning, de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie enkel bevoegd is om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd. In de Oostenrijkse rechtsorde berust de bevoegdheid tot het toekennen van deze schadevergoeding, waarin de lidstaten volgens artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 moeten voorzien, evenwel niet bij het Bundesvergabeamt, maar blijkens de §§ 122 en 125 BVerG bij de burgerlijke rechter.
32.
Volgens de Oostenrijkse regering is beantwoording van de eerste vraag, sub a, en van de vijfde vraag derhalve niet noodzakelijk voor de beslechting van het hoofdgeding.
33.
Dienaangaande moet erop worden gewezen dat een verdeling van de in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 bedoelde bevoegdheid tussen meerdere verantwoordelijke instanties niet in strijd is met de bepalingen van deze richtlijn. Artikel 2, lid 2, van de richtlijn staat de lidstaten immers uitdrukkelijk toe, de in lid 1 bedoelde bevoegdheden toe te kennen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.
34.
Bovendien, ofschoon het Bundesvergabeamt na gunning van de opdracht enkel bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht ten gevolge van een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale uitvoeringsbepalingen daarvan niet aan de beste inschrijver is gegund, en geen schadevergoeding kan toekennen aan degenen die door een dergelijke schending zijn gelaedeerd, is een dergelijke vaststelling blijkens punt 27 van het onderhavige arrest niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde voor schadevorderingen bij de burgerlijke rechter, maar tevens bindend voor zowel de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt als de geadieerde burgerlijke rechter.
35.
Ook in een procedure krachtens § 113, lid 3, BVergG handelt het Bundesvergabeamt derhalve in het kader van een beroepsprocedure als bedoeld in richtlijn 89/665 en heeft zijn beslissing, zoals reeds in punt 28 van het onderhavige arrest is vastgesteld, bindende werking.
36.
Voorts is het Bundesvergabeamt blijkens § 117, lid 3, BVergG in een op grond van § 113, lid 3, BVerG ingeleide procedure bevoegd om het bestaan van de gestelde onrechtmatigheid te onderzoeken. Het valt niet uit te sluiten dat deze instantie het bij de uitoefening van deze bevoegdheid noodzakelijk kan oordelen om prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.
37.
Aangezien de vragen die het Bundesvergabeamt noodzakelijk acht teneinde het bestaan van een onrechtmatigheid te kunnen vaststellen, de uitlegging van het gemeenschapsrecht betreffen, kunnen zij niet niet-ontvankelijk worden verklaard (zie met name, in die zin, arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 38, en 10 december 2002, Der Weduwe, C-153/00, Jurispr. blz. I-11319, punt 31).
38.
Daarentegen kan het Bundesvergabeamt, dat niet rechtstreeks bevoegd is om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een onrechtmatigheid zijn gelaedeerd, het Hof geen prejudiciële vragen stellen die verband houden met de toekenning ─ of de toekenningsvoorwaarden ─ van schadevergoeding als zodanig.
39.
Uit een en ander volgt dat in casu alle prejudiciële vragen van het Bundesvergabeamt ontvankelijk zijn, behalve de vijfde vraag, die er juist toe strekt te vernemen onder welke voorwaarden een inschrijver die stelt schade te hebben geleden door de vaststelling van een onrechtmatig gunningscriterium, recht heeft op schadevergoeding.
De eerste vraag, sub a en b
40.
Het Bundesvergabeamt stelt in zijn verwijzingsbeschikking dat het ingevolge de §§ 113, lid 3, en 115, lid 1, BVergG in een na gunning van een opdracht ingeleide beroepsprocedure verplicht is de rechtmatigheid van het bestreden gunningsbesluit te toetsen, maar het beroep slechts kan toewijzen indien de opdracht juist op grond van het bestreden onrechtmatige besluit niet aan de beste inschrijver, als bedoeld in deze wet, is gegund. Bijgevolg kan het het beroep niet toewijzen wanneer de aanbestedingsprocedure reeds op grond van een ander ─ mogelijk eerder ─ besluit van de aanbestedende dienst fundamenteel onrechtmatig is, zodat de verzoeker in geen geval de beste inschrijver in de zin van de wet is, en de verzoeker dit andere besluit van de aanbestedende dienst niet bestrijdt in de beroepsprocedure. In een dergelijk geval is de verzoeker immers niet door de gestelde schending
"gelaedeerd"
in de zin van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, omdat de schade, bijvoorbeeld tevergeefs gemaakte inschrijvingskosten, door een andere inbreuk van de aanbestedende dienst is veroorzaakt.
41.
Voorts herinnert het Bundesvergabeamt eraan dat het krachtens § 39, lid 2, AVG ambtshalve de relevante feiten moet vaststellen, zodat het ambtshalve dient te onderzoeken of in casu ook andere gunningscriteria dan het door verzoekster bestreden criterium
"bezichtigingsmogelijkheid"
rechtmatig zijn. Het merkt eveneens op, dat volgens een arrest van het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk) van 8 maart 2001 (B 707/00) de toepasselijkheid van procedureregels die uitgaan van het beginsel van een ambtshalve optreden ─ de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie kan, ongeacht de argumenten van partijen, alle voor de aanbestedingsprocedure relevante aspecten in behandeling nemen ─ in de beroepsprocedure op tegenspraak als bedoeld in artikel 2, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 89/665 gemeenschapsrechtelijke vragen met zich kan brengen, die een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234, derde alinea, EG noodzakelijk maken.
42.
Het Bundesvergabeamt verklaart dat zijn eerste vraag, sub a en b, door deze rechtspraak van het Verfassungsgerichtshof is ingegeven, ofschoon het hem geenszins onbekend is dat de eis van behandeling op tegenspraak ─ die niet voortvloeit uit artikel 2, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 89/665, aangezien deze bepaling enkel op
"onafhankelijke beroepsinstanties"
van toepassing is, maar uit de verplichtingen van een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG ─ niet in strijd is met het in administratieve procedures geldende beginsel van ambtshalve optreden, en dat het Hof reeds impliciet heeft bevestigd dat de procedure voor het Bundesvergabeamt van contradictoire aard is, door het Bundesvergabeamt bevoegd te achten tot het stellen van prejudiciële vragen.
43.
Uit de voorgaande overwegingen en uit het rechtskader waarmee zij samenhangen, volgt dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag, sub a en b, in wezen wenst te vernemen of richtlijn 89/665 zich ertegen verzet dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt en het verzoek van de inschrijver afwijst omdat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.
44.
Blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans is richtlijn 89/665 bedoeld ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74).
45.
Richtlijn 89/665 stelt echter enkel de minimumvoorwaarden vast waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten voldoen om de eerbiediging van de gemeenschapsrechtelijke regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren (zie met name arrest van 27 februari 2003, Santex, C-327/00, Jurispr. blz. I-1877, punt 47).
46.
Aangezien ter zake geen specifieke bepaling bestaat, dient elke lidstaat in zijn nationale rechtsorde te bepalen of en onder welke voorwaarden een voor deze beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ambtshalve schendingen kan toetsen die niet door de partijen in de aanhangige procedure zijn aangevoerd.
47.
Het doel van richtlijn 89/665 noch het vereiste dat de erin voorziene beroepsprocedures op tegenspraak plaatsvinden, verzet zich ertegen dat het nationale recht van een lidstaat een dergelijke mogelijkheid invoert.
48.
Het kan immers niet in strijd zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk verzekering van de naleving van de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten door middel van doeltreffende en snelle beroepswegen, dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ambtshalve schendingen in een aanbestedingsprocedure onderzoekt in plaats van te wachten tot een van de partijen ze aanvoert.
49.
Bovendien sluit het vereiste dat de beroepsprocedures op tegenspraak plaatsvinden, niet uit dat de voor een dergelijke procedure verantwoordelijke instantie een schending die zij als eerste vaststelt, ambtshalve onderzoekt. Het betekent enkel dat deze instantie, alvorens te beslissen, het recht van de partijen om over de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid te worden gehoord, moet eerbiedigen.
50.
Richtlijn 89/665 verzet zich er derhalve niet tegen dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt.
51.
Dit betekent echter niet dat deze instantie het verzoek van de inschrijver mag afwijzen op grond dat de aanbestedingsprocedure blijkens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid in ieder geval onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.
52.
Enerzijds volgt immers uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 van toepassing is op alle besluiten van de aanbestedende diensten die aan de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen (zie met name arresten van 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 37, en 23 januari 2003, Makedoniko Metro en Michaniki, C-57/01, Jurispr. blz. I-1091, punt 68) en dat het geen enkele beperking bevat wat het karakter en de inhoud van deze besluiten betreft (zie met name reeds aangehaalde arresten Alcatel Austria e.a., punt 35, en HI, punt 49).
53.
Anderzijds vermeldt artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 onder de beroepsprocedures die de lidstaten moeten invoeren om te verzekeren dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld tegen onrechtmatige besluiten van de aanbestedende diensten, uitdrukkelijk de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
54.
Een inschrijver die door een gunningsbesluit waarvan hij de rechtmatigheid bestrijdt, is gelaedeerd, mag dus het recht om vergoeding te eisen van de schade die dit besluit hem heeft berokkend, niet worden onthouden op grond dat de aanbestedingsprocedure hoe dan ook onrechtmatig was wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid van een ander, mogelijk eerder vastgesteld besluit van de aanbestedende dienst.
55.
Dit geldt a fortiori wanneer een lidstaat de door artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 geboden mogelijkheid heeft benut, door de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie te beperken tot de toekenning van schadevergoeding nadat de overeenkomst is gesloten in vervolg op de gunning van de opdracht. In een dergelijk geval kan de door de inschrijver gestelde onrechtmatigheid immers tot geen van de in richtlijn 89/665 vermelde sancties leiden.
56.
Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 zich er niet tegen verzet dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt. Wél verzet deze richtlijn zich ertegen dat deze instantie het verzoek van de inschrijver afwijst op grond dat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.
De tweede vraag
57.
Blijkens punt 18 van het onderhavige arrest en de redactie van de derde vraag bepaalde het in het hoofdgeding bedoelde aanbestedingsbericht dat de aanbestedende dienst zich bij de beoordeling van de inschrijvingen teneinde de economisch voordeligste inschrijving te selecteren, baseerde op het aantal referenties over de producten die door de inschrijvers aan andere klanten waren aangeboden, zonder te onderzoeken of de ervaringen van deze klanten met het product goed of slecht waren.
58.
De tweede vraag moet derhalve aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de opdracht.
59.
In het stelsel van richtlijn 93/36, en in het bijzonder van titel IV, zijn het onderzoek naar de geschiktheid van de leveranciers van de onder de te gunnen overheidsopdracht vallende producten, en de gunning van de opdracht zelf twee afzonderlijke verrichtingen in het kader van de plaatsing van een overheidsopdracht. Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36 bepaalt immers dat de gunning plaatsvindt nadat de geschiktheid van de leveranciers is nagegaan (zie, in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor uitvoering van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, C-31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 15).
60.
Waar richtlijn 93/36 volgens de vijfde en de zesde overweging van haar considerans de coördinatie beoogt van de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zo veel mogelijk met inachtneming van de in elk van de lidstaten bestaande procedures en praktijken, sluit zij weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning gelijktijdig plaatsvinden, maar zij bevat voor die twee verrichtingen wel verschillende regels (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 16).
61.
Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36 bepaalt dat de aanbestedende dienst de geschiktheid van de inschrijvers onderzoekt overeenkomstig de in de artikelen 22, 23 en 24 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende de economische, financiële en technische capaciteit. Deze artikelen beogen niet de bevoegdheid van de lidstaten af te bakenen om het niveau te bepalen van de voor deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vereiste economische en financiële draagkracht. Zij strekken er slechts toe vast te stellen, door welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van de leveranciers kunnen worden aangetoond (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 17).
62.
Met betrekking tot de criteria die in aanmerking komen als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen, bepaalt artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36 dat de aanbestedende diensten uitgaan hetzij alleen van de laagste prijs, hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, van verschillende criteria, die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, leveringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, kwaliteit, esthetische en functionele kenmerken, technische waarde, klantenservice en technische bijstand.
63.
Uit de bewoordingen van deze bepaling, en met name uit het gebruik van het woord
"zoals"
, blijkt duidelijk dat de aangegeven criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding niet limitatief zijn (zie, in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor uitvoering van werken, arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 35, en, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 54).
64.
Hoewel de aanbestedende diensten volgens artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36 kunnen kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie, in die zin, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 19, SIAC Construction, punt 36, en Concordia Bus Finland, punt 59).
65.
Vastgesteld moet worden dat een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht, met vermelding van hun bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, in artikel 23, lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 uitdrukkelijk wordt vermeld als een van de referenties of bewijsmiddelen die mogen worden verlangd om de technische capaciteit van de leveranciers aan te tonen.
66.
Bovendien verschaft een loutere lijst van referenties als in het hoofdgeding werd verlangd, waarop uitsluitend de namen en het aantal van de vroegere klanten van de inschrijvers zonder nader gegevens over de leveringen aan deze klanten moesten worden vermeld, geen enkele informatie op grond waarvan de economisch voordeligste inschrijving als bedoeld in artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 kan worden vastgesteld en kan derhalve in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze bepaling zijn.
67.
Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de opdracht.
De derde vraag
68.
Aangezien deze vraag enkel is gesteld voor het geval van een ontkennend antwoord op de tweede vraag, behoeft zij niet te worden beantwoord.
De vierde vraag
69.
Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling, zich verzet tegen een criterium voor de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen, volgens hetwelk inschrijvingen enkel gunstig kunnen worden beoordeeld wanneer de aanbestedende dienst het aangeboden product binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen.
70.
Een dergelijk criterium kan geen criterium voor de gunning van de opdracht vormen.
71.
Enerzijds volgt immers uit artikel 23, lid 1, sub d, van richtlijn 93/36 dat de aanbestedende diensten in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen de overlegging van monsters, beschrijvingen en/of foto's van de te leveren producten kunnen verlangen als referenties of bewijsmiddelen voor de technische bekwaamheid van de leveranciers om de opdracht uit te voeren.
72.
Anderzijds kan een criterium als het in de vierde vraag bedoelde niet dienen tot bepaling van de economisch voordeligste inschrijving in de zin van artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 en kan dus in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze bepaling zijn.
73.
Derhalve behoeft niet te worden onderzocht of dit criterium eveneens in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling, dat, zoals het Hof meermaals heeft vastgesteld, de basis van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vormt (zie met name reeds aangehaalde arresten HI, punt 45, en Universale-Bau e.a., punt 91).
74.
Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen het vereiste dat de aanbestedende dienst de aangeboden producten binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen, als criterium voor de gunning van die opdracht dient.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
75.
De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 11 juli 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:
1)
Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich er niet tegen dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt. Wél verzet deze richtlijn zich ertegen dat deze instantie het verzoek van de inschrijver afwijst op grond dat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.
2)
Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de opdracht.
3)
Richtlijn 93/36 verzet zich ertegen dat in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen het vereiste dat de aanbestedende dienst de aangeboden producten binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen, als criterium voor de gunning van die opdracht dient.