62023CC0517
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 24 октомври 2024 година (
1
)
Дело C‑517/23
Apothekerkammer Nordrhein
срещу
DocMorris NV
(Преюдициално запитване от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)
„Преюдициално запитване — Лекарствени продукти за хуманна употреба — Директива 2001/83/ЕО — Приложно поле — Лекарствени продукти, за които се изисква лекарско предписание — Реклама на цялата гама лекарствени продукти на дадена аптека — Ваучери или процентни отстъпки за последваща покупка на други продукти — Преки отстъпки и плащания“
I. Въведение
1.
Кое основно изкушава пациенти, които разчитат на лекарствени продукти, предписани от лекар, и които са привлечени от отстъпки, предлагани от чуждестранна аптека за поръчки по пощата — употребата на лекарствените продукти или договарянето с конкретната аптека, предлагаща отстъпките? Налице ли е действителна потребност такива пациенти да бъдат защитени срещу неправилна и прекомерна употреба на лекарствени продукти? Жертва ли са пациентите на фармацевтичната промишленост и на тези, които продават техните продукти, или са жертва на болестите си, за които търсят лек или облекчение? Държат ли се пациентите, страдащи например от хронична болест, антисоциално, когато при покупката на лекарствен продукт „печелят“ от разходите, които ще им бъдат възстановени?
2.
Тези въпроси, представени илюстративно, водят директно към същността на предмета на настоящото преюдициално запитване от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия).
3.
В разглежданото дело DocMorris, нидерландска аптека за поръчки по пощата, която вече е била страна в производства, по които е отправяно преюдициално запитване по редица поводи, се завръща отново, този път във връзка с отстъпки. Различни практики на чуждестранни компании, предлагащи отстъпки, са трън в очите на икономическите оператори, които вече трайно са се установили на националния пазар и които твърдят, че предлагането на отстъпки при продажбата на лекарства, отпускани само по лекарско предписание, представлява „реклама на лекарствени продукти“ по смисъла на Директива 2001/83/ЕО (
2
).
4.
Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия), изправен пред противоречива съдебна практика на германските юрисдикции от по-долна инстанция, търси насоки относно определението на „реклама“, по-специално в контекста на поредица съдебни дела, по които Съдът се е произнесъл през последните десет години.
5.
В настоящото заключение ще застъпя тезата, че търговските отстъпки като предлаганите в разглеждания случай, не съставляват реклама по смисъла на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83, предвид това, че се реализират при закупуването на лекарствени продукти, отпускани само по лекарско предписание.
II. Правна рамка
А.
Правото на Съюза
6.
Дял VIII, озаглавен „Реклама“, и дял VIIIa, озаглавен „Информация и реклама“, от Директива 2001/83 съдържат съответно членове 86—88 и членове 88а—100 от Директивата.
7.
Член 86 от същата директива предвижда:
„1.   По смисъла на настоящия дял „реклама на лекарствени продукти“ включва всяка форма на информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти; в частност се включват:
–
реклама на лекарствени продукти сред населението,
–
реклама на лекарствени продукти сред лицата, квалифицирани да ги предписват или доставят,
–
посещения на медицински търговски представители при лицата, квалифицирани да предписват лекарствени продукти,
–
предоставяне на мостри,
–
осигуряване на стимули с цел предписване или доставка на лекарствени продукти, като например подаръци, предложения или полза или бонус, в пари или в друга форма, само ако истинската им стойност е минимална,
–
спонсориране на промоционални срещи, на които присъстват лица, имащи право да предписват или доставят лекарствени продукти,
–
спонсориране на научни конгреси, на които присъстват лица, имащи право да предписват или доставят лекарствени продукти и в частност поемане на пътните разноски и нощувки, свързани с тях.
2.   Следното не се включва в настоящия дял:
–
етикетирането и поставянето на придружаваща листовка в опаковката, предмет на разпоредбите на дял V,
–
кореспонденция, евентуално придружавана от материали от непромоционално естество, необходими за отговор на специфични въпроси относно даден лекарствен продукт,
–
фактически, информационни съобщения и референтни материали, отнасящи се например до промени в опаковката, предупреждения относно страничните реакции като част от общите лекарствени предпазни мерки, търговски каталози и ценови листи, при условие че не представляват претенции към продукта,
–
информация за човешкото здраве или болести, при условие че няма препращане, дори косвено, към лекарствени продукти“.
8.
Член 87, параграф 3 от Директива 2001/83 предвижда следното:
„Рекламирането на лекарствен продукт:
–
насърчава рационалната употреба на лекарствения продукт, като го представя обективно и без да преувеличава неговите качества,
–
не е заблуждаваща“.
9.
Съгласно член 88, параграфи 1—3 от Директивата:
„1.   Държавите членки забраняват рекламирането пред широката общественост на лекарствени продукти, които:
a)
са достъпни единствено по медицинско предписание, в съответствие с дял VI;
[…]
2.   Пред широката общественост могат да се рекламират според състава и употребата им лекарствени продукти, които са предназначени и разработени за употреба без намесата на медицинско лице с цел диагностика или назначаване или мониторинг на лечението, при консултиране с фармацевта при необходимост.
3.   Държавите членки имат право да забраняват на своята територия рекламата пред широката общественост на лекарствени продукти, чиято стойност подлежи на възстановяване“.
Б.
Германското право
10.
Член 7, параграф 1, първо изречение от Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) (Закон за рекламата в здравния сектор, наричан по-нататък „HWG“), в редакцията му, приложима в главното производство, предвижда следното:
„Здравните специалисти нямат право да предлагат, обявяват или предоставят парични облаги или други рекламни подаръци (стоки или услуги), или да приемат такива, освен ако:
1.   тези парични облаги или рекламни подаръци представляват дребни предмети с незначителна стойност. Забраняват се парични облаги и други рекламни подаръци по отношение на лекарствени продукти, ако се предоставят в нарушение на разпоредбите за ценообразуване, приложими на основание на [Arzneimittelgesetz (Закон за лекарствените продукти)];
2.   тези парични облаги и рекламни подаръци:
a)
се предоставят като конкретна парична сума или като парична сума, която следва да се калкулира по определен начин […].
[…]
Забраняват се паричните облаги и рекламните подаръци по отношение на лекарствените продукти, посочени в подточка а), ако те се предоставят в нарушение на разпоредбите за ценообразуване, приложими на основание на Закона за лекарствените продукти. […]“.
III. Фактите, производството и преюдициалните въпроси
11.
DocMorris доставя лекарствени продукти, отпускани със и без лекарско предписание, на крайни клиенти в Германия. Apothekerkammer Nordrhein е представителният орган на фармацевтите в област Северен Рейн в Германия.
12.
От 2012 г. DocMorris прави различни търговски отстъпки, при които при покупката на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание, на клиентите се предоставя бонус под формата на отстъпка в брой, ваучер за определена сума или процентна отстъпка за последваща покупка на други продукти (лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, или нелекарствени продукти за здраве или козметика) от DocMorris.
13.
Apothekerkammer Nordrhein смята тези рекламни дейности за нарушение на задължителните цени на отпусканите по лекарско предписание лекарствени продукти съгласно Закона за лекарствените продукти, затова, доколкото е от значение за ревизионното производство, в периода 2013—2015 г. по негово искане Landgericht Köln (Областен съд Кьолн, Германия) постановява пет временни мерки срещу DocMorris за преустановяване на нарушенията, всяка от които е надлежно приведена в изпълнение.
14.
На 8 май 2013 г. (№ 84 O 90/13), на 26 септември 2013 г. (№ 84 O 220/13) и на 4 ноември 2014 г. (№ 84 O 208/14) по искане на Apothekerkammer Nordrhein Landgericht Köln (Областен съд Кьолн) постановява временни мерки срещу рекламите на DocMorris. Всяка от трите временни мерки е надлежно приведена в изпълнение. Landgericht Köln (Областен съд Кьолн) постановява две решения на 22 март 2017 г., с които отменя временните мерки от 8 май 2013 г. и от 4 ноември 2014 г.
15.
На 5 ноември 2013 г. по искане на Apothekerkammer Nordrhein Landgericht Köln (Областен съд Кьолн) постановява временна мярка (№ 84 O 256/13), която е приведена в изпълнение на 21 януари 2014 г., срещу следната реклама на DocMorris:
„Изпратете рецептата си сега!… За съжаление не можем да Ви спестим пътя до пощенската кутия, но като обезщетение за транспортните разходи с автобус или влак, новите клиенти получават от нас 10 евро, които се приспадат веднага от дължимата сума, ако бъде изпратена рецептата“.
Отстъпката се обещава за поръчка на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на стойност 50 евро или повече. С решение от 22 март 2017 г. Landgericht Köln (Областен съд Кьолн) отменя тази временна мярка.
16.
На 29 септември 2015 г. по искане на Apothekerkammer Nordrhein Landgericht Köln (Областен съд Кьолн) постановява временна мярка (№ 81 O 82/15) срещу следната реклама на DocMorris, която мярка е приведена в изпълнение на 26 май 2016 г.:
„Ваучер на стойност 5 евро за следващата Ви поръчка на отпускан по лекарско предписание лекарствен продукт“.
Посочената сума трябва да се приспадне направо от дължимата сума. С окончателно решение от 21 март 2017 г. Landgericht Köln (Областен съд Кьолн) отменя тази временна мярка.
17.
Запитващата юрисдикция подчертава, че всяка посочена по-горе отмяна се дължи на промяна в обстоятелствата с оглед на решението на Съда по дело Deutsche Parkinson Vereinigung (
3
).
18.
По искане на ответника на DocMorris са наложени административни глоби в контекста на привеждането в изпълнение на някои от временните мерки.
19.
DocMorris иска обезщетение от Apothekerkammer Nordrhein за вреди, тъй като от самото начало временните мерки са били неоснователни.
20.
Landgericht Köln (Областен съд Кьолн) отхвърля иска. Пред въззивната инстанция DocMorris иска по същество съдът да разпореди на Apothekerkammer Nordrhein да му заплати обезщетение в размер най-малко на 18476648,12 евро заедно с лихвите и да установи задължението на Apothekerkammer Nordrhein да изплати обезщетение във връзка с евентуални други вреди.
21.
С ревизионната си жалба Apothekerkammer Nordrhein поддържа искането си искът да се отхвърли изцяло.
22.
При тези обстоятелства с определение от 13 юли 2023 г., получено в Съда на 10 август 2023 г., Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) решава да спре производството и да отправи към Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Попада ли рекламата за закупуване на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти от цялата гама продукти на дадена аптека в приложното поле на правната уредба относно рекламата на лекарствени продукти в Директива 2001/83 (дялове VIII и VIIIа, членове 86—100)?
2)
Ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен, налице ли е съответствие с разпоредбите на дял VIII, и по-специално с член 87, параграф 3 от Директива 2001/83, ако национална разпоредба (в случая член 7, параграф 1, втората част от първо изречение, първата част от точка 2, буква а) от HWG (Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens) (Закон за рекламата в здравния сектор) се тълкува в смисъл, че забранява рекламата на цялата гама от отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на установена в друга държава членка аптека за поръчки по пощата чрез рекламни подаръци под формата на ваучери за парична сума или процентна отстъпка за последваща покупка на други продукти?
3)
На следващо място, ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен, налице ли е съответствие с разпоредбите на дял VIII, и по-специално с член 87, параграф 3 от Директива 2001/83, ако национална разпоредба (в случая член 7, параграф 1, втората част от първо изречение, първата част от точка 2, буква а) от HWG (Закон за рекламата в здравния сектор) се тълкува в смисъл, че разрешава рекламата на цялата гама от отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на установена в друга държава членка аптека за поръчки по пощата чрез рекламни подаръци под формата на отстъпки от цената и плащания с непосредствено действие?“.
23.
Страните в главното производство, както и естонското и полското правителство и Европейската комисия представят писмени становища. На заседанието, проведено на 27 юни 2024 г., присъстват страните в главното производство и Комисията.
IV. Анализ
А.
Първият въпрос: относно приложното поле на Директива 2001/83
24.
С първия си въпрос по същество запитващата юрисдикция иска да се установи дали търговските отстъпки, предлагани от аптека, при които при закупуването на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на клиентите се предоставя бонус под формата на отстъпка в брой, ваучер за определена сума или процентна отстъпка за последваща покупка на други продукти (лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, или нелекарствени продукти за здраве или козметика), съставляват „реклама на лекарствени продукти“ по смисъла на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83.
25.
In casu DocMorris предлага такива отстъпки на своите клиенти.
26.
Тъй като това представлява трансгранична дейност в рамките на вътрешния пазар, настоящото дело може да се отнася както до основните свободи, гарантирани с Договора, а именно свободното движение на стоки (лекарствени продукти) и свободното предоставяне на услуги (търговската дейност, осъществявана от аптека), така и до специфичните правила, приети от законодателя на ЕС в областта на рекламата на лекарствени продукти.
27.
Действително, както запитващата юрисдикция внимателно пояснява в акта си за преюдициално запитване, независимо че споровете пред националната юрисдикция, в контекста на които тя е призована да се произнесе по ревизионна жалба, засягат прилагането на практиката на Съда относно свободното движение на стоки, а именно решение Deutsche Parkinson Vereinigung (
4
), тя търси насоки относно (практиката на Съда по тълкуването на) Директива 2001/83, по-точно решенията на Съда по дела DocMorris (
5
) и EUROAPTIEKA (
6
).
28.
Това налага кратка рекапитулация, доколкото това е необходимо в настоящия случай, на споменатата практика на Съда.
29.
Всъщност това не е първият път, в който Съдът е сезиран с въпроси, свързани с начисляваните цени и предлаганите отстъпки (основно) от аптеки за поръчки по пощата, и именно в този контекст запитващата юрисдикция иска да получи допълнителни пояснения за това какво изисква или позволява правото на ЕС, когато става дума за фармацевти, предлагащи на клиенти отстъпки за лекарствени продукти.
1. Практиката на Съда към настоящия момент
30.
Съществуват две допълващи се линии в съдебната практика.
а) Свободното движение съгласно Договора за функционирането на ЕС
31.
В решение Deutsche Parkinson Vereinigung Съдът е изправен пред въпроса дали забраната въз основа на националното право (
7
) на система за отстъпки, при която се предлагат различни бонуси на пациенти, които закупуват от DocMorris отпускани по лекарско предписание и продавани само в аптеките лекарства за болестта на Паркинсон, противоречи на основната свобода на свободно движение на стоки съгласно членове 34 и 36 ДФЕС.
32.
Съдът установява, че това е така и че въпросната мярка представлява мярка с равностоен на количествено ограничение ефект съгласно член 34 ДФЕС, която не може да бъде обоснована по силата на член 36 ДФЕС, тъй като надхвърля необходимото за постигане на целите, на които се позовава (
8
), и следователно не е пропорционална (
9
). Във връзка с това Съдът подчертава, че доводът, свързан с необходимостта да се осигури равномерното снабдяване в цяла Германия с лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание, не е подкрепен от никакво доказателство, което да отговаря на условията съгласно член 36 ДФЕС (
10
). Най-вече Съдът постановява, че някои доказателства подсказват, че засилената ценова конкуренция между аптеките би била благоприятна за равномерното снабдяване с лекарствени продукти, като насърчава установяването на аптеки в райони, в които малкият брой аптечни обекти би позволил начисляването на по-високи цени (
11
); че ценовата конкуренция от аптеки за поръчки по пощата може да насърчи традиционните аптеки да подобрят някои дейности от общ интерес, като приготвянето на лекарствени продукти в аптеките по лекарско предписание или поддържането на определен запас или асортимент от лекарствени продукти (
12
); и че ценовата конкуренция би могла да е от полза за пациентите, доколкото евентуално би дала възможност лекарствените продукти, отпускани по лекарско предписание, да се предлагат на по-благоприятни цени в Германия от наложените понастоящем от тази държава членка (
13
).
б) Рекламата съгласно Директива 2001/83
33.
В своето решение A (Реклама и продажба на лекарствени продукти онлайн) (
14
), което се отнася до дейността на установена в държава членка аптека, извършваща широкомащабна и многообразна рекламна кампания, насочена към потребители в друга държава членка, относно онлайн услугите си за продажба на лекарствени продукти, Съдът постановява по същество, че рекламата и продажбата на лекарствени продукти онлайн не попадат в приложното поле на Директива 2001/83 по отношение на рекламата на лекарствени продукти, а по-скоро в приложното поле на Директива 2000/31/ЕО (
15
).
34.
Впоследствие, в своето решение DocMorris (
16
), което се отнася до рекламна кампания под формата на игра с награди, която позволява на участниците да печелят предмети от ежедневието, различни от лекарствени продукти, като за участието си в тази игра участниците правят поръчка за лекарствен продукт, отпускан по лекарско предписание, Съдът постановява, че рекламната кампания цели да повлияе на клиента не при избора му на даден лекарствен продукт, а при избора му на по-късен етап на аптека, от която да закупи съответния лекарствен продукт, в резултат на което рекламната кампания не попада в приложното поле на дял VIII от Директива 2001/83.
35.
Накрая, в своето решение EUROAPTIEKA относно промоция, обявена от аптеки и предприятия за продажба на дребно, на лекарствени продукти, предлагаща 15 % намаление от продажната цена за който и да е лекарствен продукт при закупуване на поне три продукта, Съдът постановява, че подобна практика попада в обхвата на понятието „реклама на лекарствени продукти“ по смисъла на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83. Съдът подчертава, че това е така включително когато въпросната информация не се отнася до определен лекарствен продукт, а до неопределени лекарствени продукти.
в) Преглед
36.
Докато в решенията, постановени по дела A (Реклама и продажба на лекарствени продукти онлайн) (
17
) и DocMorris, се разглежда трансграничен елемент в главното производство, не такъв е случаят по дело EUROAPTIEKA. В последното дело главното производство е съсредоточено върху известното като „изцяло вътрешно положение“.
37.
Както Комисията правилно подчертава в писменото си становище, от съдебната практика, свързана с Директива 2001/83, могат да се изведат два основни извода за целите на разглеждания случай.
38.
Първо, от решение EUROAPTIEKA следва, че понятието за реклама на лекарствени продукти съгласно Директива 2001/83 не се ограничава до отделни лекарствени продукти. Това понятие включва и обстоятелства, при които се предоставя информация за неопределени лекарствени продукти. Следователно обстоятелството, че информацията в разглеждания случай е свързана, наред с други неща, и с всички отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти от цялата гама продукти на дадена аптека, само по себе си не препятства приложението на Директивата.
39.
Второ, от решение DocMorris следва, че когато става дума за реклама от страна на дадена аптека, която предоставя информация за неопределени лекарствени продукти, трябва да се разгледа дали рекламата е насочена към това да се насърчи закупуването на лекарствени продукти изобщо, или по-скоро към това да се повлияе върху вземане на по-късно решение за избор на аптека, от която да бъде закупен лекарственият продукт. Във втория случай рекламата не попада в приложното поле на Директива 2001/83.
40.
Въз основа на тези прецеденти, ще пристъпя към анализа съгласно Директива 2001/83.
2. Член 86, параграф 1 от Директива 2001/83
а) Текстуално тълкуване
41.
В началото следва да припомним, че с Директива 2001/83 се постига пълна хармонизация в областта на рекламата на лекарствени продукти, като случаите, в които на държавите членки се разрешава да приемат разпоредби, отклоняващи се от определените в тази директива правила, са изрично изброени (
18
).
42.
Съгласно член 86, параграф 1 от Директива 2001/83 „реклама[та] на лекарствени продукти“ включва всяка форма на информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти (
19
).
43.
От формулировката на тази разпоредба, и по-специално от израза „всяка форма“, става ясно, че понятието за реклама на лекарствени продукти, възприето от законодателя на ЕС, е много широко (
20
).
44.
Независимо от това от формулировката на редица разпоредби, съдържащи се в дял VIII и дял VIIIa от Директива 2001/83, следва също, че много от разпоредбите относно рекламата по своя характер са насочени по-скоро към производители (
21
), титуляри на разрешения за търговия, дистрибутори на едро (
22
), медицински търговски представители и вносители, а не непременно към аптеки, които продават лекарствени продукти на крайни клиенти, тоест пациенти. Така например рекламата на лекарствени продукти сред лицата, квалифицирани да ги предписват или доставят (член 86, параграф 1, второ тире от Директива 2001/83), или посещенията на медицински търговски представители при лицата, квалифицирани да предписват лекарствени продукти (член 86, параграф 1, трето тире от Директива 2001/83), според мен не са насочени към аптеки, които продават лекарствени продукти на пациенти, а по-скоро към образувания по-нагоре в дистрибуторската верига. Същото важи и за член 89, параграф 1, буква б) от Директива 2001/83 (
23
): в случай че намалението от 15 % от продажната цена за който и да е лекарствен продукт се предлага при закупуването на поне три продукта, то тогава, както Съдът постановява в решение EUROAPTIEKA, по дефиниция аптека, която продава продукт на пациент, не може да се очаква да включи наименованието на лекарствения продукт.
45.
Съдът последователно е приемал, че макар определението, съдържащо се в член 86, параграф 1 от Директива 2001/83, да поставя изрично акцента върху целта на съобщението, то не съдържа никакво указание по отношение на лицата, които разпространяват тази информация (
24
). Целта на посланието представлява основна характеристика на рекламата по смисъла на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83 и решаващо обстоятелство за разграничение на рекламата от обикновената информация (
25
). Съответно Съдът прилага тази разпоредба ratione personae спрямо „трети независими лица“ (
26
), както и по отношение на аптеки и предприятия за продажба на лекарствени продукти (
27
).
46.
По отношение по-специално на дейността на аптека, при която целта на съобщението е да повлияе не на избора на клиента на определен лекарствен продукт, а на избора, направен на по-късен етап, на аптеката, от която клиентът да закупи този лекарствен продукт, това съобщение не попада в понятието „реклама на лекарствени продукти“ по смисъла на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83 (
28
).
47.
Като приложим тези критерии към разглежданото дело, става ясно, че целта на съобщението, предавано посредством търговските практики, които използва DocMorris, е да насърчи пациента да посети по-специално аптека на DocMorris. Чрез съобщението „елате при нас“, а не „купете тези (определени или неопределени) лекарствени продукти“ DocMorris се фокусира по-скоро върху продажбата за пациента, отколкото върху продажбата на (определени или неопределени) лекарствени продукти.
48.
Според мен тази констатация е приложима както по отношение на незабавно правените отстъпки, така и на отстъпките, предоставени във връзка с бъдещи покупки.
49.
По отношение на незабавно правените отстъпки от съществено значение в разглеждания случай е, че пациентът вече знае какъв продукт ще закупи. Този продукт е предписан от специалист, квалифициран да направи това. Отстъпките се предоставят изключително във връзка с продажбата на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание. След като на пациента е издадена рецепта, единственият параметър, който е оставен на неговия избор, е от коя аптека да се снабди с лекарствения продукт. Всичко друго вече е решено от лекаря: предписан ли е лекарствен продукт, в какво количество, в каква дозировка и на какви интервали от време да се приема от пациента.
50.
По отношение на бъдещите отстъпки на пациентите се отправя същото съобщение като описаното по-горе. Пациентите не са насърчавани да закупят определен брой лекарствени продукти. Отстъпките важат за цялата гама продукти на аптеките от лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, и нелекарствени продукти за здраве и козметика. Следователно, както ще бъде обяснено с повече подробности по-нататък (когато се разглеждат вторият и третият преюдициален въпрос), лекарствените продукти са само една част от продуктовата гама.
51.
Освен това именно в това отношение настоящият случай се различава съществено от обстоятелствата по решение EUROAPTIEKA. В последния случай, в който аптека предлага отстъпка от 15 % от продажната цена за който и да е лекарствен продукт при закупуването на поне три продукта, тази аптека директно и недвусмислено насърчава клиента да закупи повече неопределени лекарствени продукти. Пациентът не може да се ползва от промоцията, без да закупи определен брой лекарствени продукти. Според мен, както беше обобщено по-горе, подобна практика очевидно представлява „реклама на лекарствени продукти“ по смисъла на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83. Това беше и моето предложение към Съда, което направих в двете си заключения по това дело.
52.
Съответно, текстуално тълкуване на разпоредбата на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83 ме води до извода, че търговски практики, използвани от аптека като тази в разглеждания случай, не съставляват реклама на лекарствен продукт по смисъла на тази разпоредба.
53.
Тази констатация се подкрепя от систематичното и телеологичното тълкуване на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83.
б) Систематично и телеологично тълкуване
54.
Сега ще си позволя да направя крачка назад и да се съсредоточа върху член 86, параграф 1 от Директива 2001/83, като разгледам тази разпоредба с оглед на системата и цялостния замисъл на тази директива.
55.
Директива 2001/83 е класически пример за мярка за хармонизиране (
29
) в областта на вътрешния пазар, както става ясно от съображенията на Директивата.
56.
Отправната точка за политическите институции на Европейския съюз (
30
) е, че тъй като съществената цел на всички правила за производството, разпространението и употребата на лекарствените продукти е защитата на общественото здраве (
31
), тази цел трябва да се постигне със средства, които да не възпрепятстват развитието на фармацевтичната промишленост или търговията с лекарствени продукти в рамките на Общността (
32
). Те установяват, че различията между някои национални разпоредби, отнасящи се до лекарствените продукти (
33
), възпрепятстват търговията с тях в рамките на Европейския съюз и поради това пряко влияят върху функционирането на вътрешния пазар (
34
). За да отстранят такива пречки, е взето решение да се пристъпи към сближаване на съответните разпоредби (
35
).
57.
Правното основание за постигането на тази цел е член 114 ДФЕС, който вероятно е най-важното от всички правомощия за сближаване, предвидени в Договора за функционирането на ЕС. Според тази разпоредба (
36
), за постигане на целите, залегнали в член 26 ДФЕС, законодателят на ЕС може да приеме в съответствие с обикновената законодателна процедура (
37
) мерки за сближаване, „които имат за цел създаването или функционирането на вътрешния пазар“. Съдът приема, че тази разпоредба изисква целта на мерките за хармонизиране действително да бъде подобряване на условията за създаване и функциониране на вътрешния пазар (
38
).
58.
Всяка мярка за хармонизиране има за цел да изравни националните нива на защита на (в настоящия случай) здравето с нивото на защита на ЕС. Именно това е същинската цел на хармонизирането. Следователно националните хармонизиращи мерки относно рекламата на лекарствени продукти целят да създадат равни условия за икономическите оператори, като им позволят да търгуват свободно, очевидно в рамките на приетите от законодателя на ЕС правила. Във връзка с това, по отношение на равнището на защита на ЕС, това равнище трябва да е високо, както става ясно от разпоредбата на член 114, параграф 3 ДФЕС (
39
).
59.
Тъй като, както нееднократно изтъква Apothekerkammer Nordrhein, лекарствените продукти не са продукти като всички останали, специфичните особености на пазара на такива продукти изискват да се държи сметка за общественото здраве на всеки етап. Следователно съображение 2 от Директива 2001/83, посочено по-горе и изтъкнато от Съда (
40
), потвърждава, че съществената цел, преследвана с тази директива, е защитата на общественото здраве.
60.
Правилата за реклама, съдържащи се в дял VIII (
41
) и дял VIIIa (
42
) от Директива 2001/83, следва да се разглеждат в този контекст. Съображение 43 от Директивата специално разглежда сектора реклама на лекарствени продукти и по същество изтъква (
43
), че различията между мерките, приети от държавите членки в тази област, могат да окажат влияние върху функционирането на вътрешния пазар. Следователно намерението на тази директива е да се премахнат такива различия (
44
).
61.
Във връзка с това бих искал да подчертая, че по друг повод твърдя, че когато закупуването на лекарствени продукти е обусловено от предварителното получаване на лекарско предписание под контрола на лицата, квалифицирани да предписват такива продукти, рекламна кампания на аптека не е от такова естество, че да насърчи неразумната употреба на лекарствени продукти (
45
).
62.
Що се отнася до разглежданите търговски практики в случая, не виждам как те биха довели до злоупотреба в приемането на лекарствени продукти (
46
). Нека припомня, решението за предписването на продукта вече е взето. Това предписание вече допринася да се гарантира, че лекарственият продукт ще се използва по предназначение.
63.
Да се твърди друго, както допуска Apothekerkammer Nordrhein в хода на заседанието, твърдейки, че пациентите могат да убедят лекарите да им предписват определени продукти или по-големи количества от определени продукти, не само преобръща обичайните презумпции, залегнали в разглежданото национално законодателство и в това на ЕС (лекарите, като специалисти, предписват, а пациентите са буквално получатели), но се опитва и да представи други в негативна светлина: алчни аптеки за поръчки по пощата, обичайно установени в чужбина, предполагаемо лабилни пациенти убеждават безскрупулни лекари да им предпишат прекомерни количества лекарствени продукти. Още повече че в тази насока можем да се позовем на предходна констатация на Съда, който постановява следното (
47
): „Безспорно не може да се изключи, че по молба на информиран пациент лекарят ще предпише лекарствен продукт, различен от предпочетения от него преди това, и че следователно фактическата информация, дори слабо, води до увеличаване на продажбите. Подобна вероятност обаче не е достатъчна, за да се счита за израз на намерение за пропагандиране от страна на производителя на лекарствения продукт. Освен това по принцип тя не представлява особена опасност за здравето на пациента, ако лекарят прецени, че може да се предпише един или друг лекарствен продукт, и не може да засегне обективния подход, който лекарят дължи при предписването на лекарства на пациентите, както се напомня в съображение 50 от Директива 2001/83. Освен това изписващият лекар е длъжен от гледна точка на професионалната етика да не предписва лекарствен продукт, ако той не е подходящ за терапевтичното лечение на пациента (
48
)“.
64.
И накрая, изложената по-горе обосновка отразява принципите, залегнали в член 16 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“), който признава свободата на стопанска инициатива. Съвсем естествено е една аптека да се опитва да насърчава бизнеса си, което е различно от това да насърчава своите клиенти да употребяват лекарствени продукти. По принцип Директива 2001/83 регламентира само последния аспект. Според мен член 16 от Хартата налага тази директива да се тълкува, както предложих по-горе, така че първият аспект, т.е. на промоционалните дейности, да не бъде на практика изключен.
3. Заключение
65.
Първостепенната цел на търговските отстъпки е да убедят клиентите да изберат DocMorris като своята аптека вместо някоя друга. Тяхната цел не е да убедят пациентите да употребяват повече лекарствени продукти, отколкото биха употребявали иначе. В случая става дума по-скоро за чуждестранна аптека, която се опитва да навлезе на германския пазар, като генерира стабилен поток от поръчки: тъй като пациентите, които разчитат на лекарствени продукти, отпускани само по лекарско предписание, често страдат от хронични, а понякога и нелечими заболявания, те ще разчитат на такива продукти за продължителен период от време. Естествено, аптеките искат да се възползват от този апетитен пазар, където една рецепта често се явява част от по-голям „абонамент“.
66.
Съответно предлагам на първия въпрос да се отговори, че търговските отстъпки, предлагани от аптека, при които при закупуването на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на клиентите се предлага бонус под формата на отстъпка в брой, ваучер за определена сума или процентна отстъпка за последваща покупка на други продукти (лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, или нелекарствени продукти за здраве и козметика), не съставляват „реклама на лекарствени продукти“ по смисъла на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83.
Б.
Допълнителни съображения
67.
Предвид предложението ми за отговор на първия преюдициален въпрос, отпада необходимостта да се разглеждат вторият и третият преюдициален въпрос. Независимо от това ще ги разгледам за пълнота. Преди това обаче бих искал да подчертая, че ако разпоредбите на Директива 2001/83 са неприложими, запитващата юрисдикция следва да вземе предвид Договора за функционирането на ЕС, и по-специално клаузите за основните свободи в него (
49
).
68.
Забрана на реклама като в разглеждания в главното производство случай съставлява мярка с равностоен ефект на количествено ограничение съгласно член 34 ДФЕС. Най-вече, подобно на решение Deutsche Parkinson Vereinigung и за разлика от решение DocMorris, въпросната реклама в случая не представлява договореност за продажба, тъй като въпросната забрана препятства достъпа на фармацевтични продукти, които законно се предлагат на пазара в други държави членки, до германския пазар. Освен това, въз основа на решение Deutsche Parkinson Vereinigung, няма възможност да бъде обоснована.
В.
Вторият и третият въпрос
69.
Както бе посочено по-горе, оценката, която следва, се прави, в случай че Съдът стигне до извод, който е различен от предложения в настоящото заключение отговор на първия въпрос.
70.
С втория и третия преюдициален въпрос, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали разпоредбите на дял VIII, и по-специално член 87, параграф 3 от Директива 2001/83, не допускат търговските отстъпки, предлагани от аптека, при които при закупуването на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на клиентите се предлага бонус под формата на отстъпка в брой, ваучер за определена сума или процентна отстъпка за последваща покупка на други продукти (лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, или нелекарствени продукти за здраве и козметика).
71.
Този въпрос поражда следните наблюдения.
72.
Първо, след като Директива 2001/83 се прилага, член 88, параграф 1, буква а) от тази директива също се прилага, в резултат на което се забранява рекламата на лекарствени продукти, които са достъпни единствено по медицинско предписание.
73.
Второ, въпросната реклама засяга изключително придобиването на лекарствени продукти, достъпни единствено по лекарско предписание. Именно това придобиване активира както незабавните, така и бъдещите отстъпки. Следователно по силата на член 88, параграф 1, буква а) от Директива 2001/83 и двата вида отстъпки не биха били допустими.
74.
Трето, отбелязвам, че самата запитваща юрисдикция изпитва известни съмнения по отношение на приложимостта на член 88, параграф 1, буква а) от Директива 2001/83 в случая, разглеждан в главното производство (
50
). Според мен, ако се установи, че Директивата е приложима, такива съмнения са недопустими. Те по-скоро доказват, както беше подробно изложено в анализа на първия въпрос, че случаи като разглеждания в главното производство не попадат в обхвата на Директива 2001/83.
75.
Следователно предлагам на втория и третия преюдициален въпрос да се отговори, че член 88, параграф 1, буква а) от Директива 2001/83 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска търговските отстъпки, предлагани от аптека, при които при закупуването на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на клиентите се предлага бонус под формата на отстъпка в брой, ваучер за определена сума или процентна отстъпка за последваща покупка на други продукти (лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, или нелекарствени продукти за здраве и козметика).
V. Заключение
76.
В светлината на изложените по-горе съображения предлагам Съдът да отговори на въпроса, отправен от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия), по следния начин:
„Член 86, параграф 1 от Директива 2001/83/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 ноември 2001 година за утвърждаване на кодекс на Общността относно лекарствени продукти за хуманна употреба
трябва да се тълкува в смисъл, че
търговските отстъпки, предлагани от аптека, при които при закупуването на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти на клиентите се предлага бонус под формата на отстъпка в брой, ваучер за определена сума или процентна отстъпка за последваща покупка на други продукти (лекарствени продукти, отпускани без лекарско предписание, или нелекарствени продукти за здраве и козметика), не съставляват „реклама на лекарствени продукти“ по смисъла на тази разпоредба“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива 2001/83/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 ноември 2001 година за утвърждаване на кодекс на Общността относно лекарствени продукти за хуманна употреба (ОВ L 311, 2001, стр. 67; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 33, стр. 3), изменена с Директива 2004/27/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. (ОВ L 136, 2004 г., стр. 34; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 44, стр. 116) (наричана по-нататък „Директива 2001/83“).
(
3
)	Решение от 19 октомври 2016 г. (C‑148/15, наричано по-нататък решение Deutsche Parkinson Vereinigung, EU:C:2016:776).
(
4
)	Вж. по-специално точки 4, 6, 7, 9, 10, 17 и 64 от акта за преюдициално запитване.
(
5
)	Решение от 15 юли 2021 г. (C‑190/20, наричано по-нататък решение DocMorris, EU:C:2021:609). Вж. по-специално точки 53, 54, 62 и 64 от акта за преюдициално запитване.
(
6
)	Решение от 22 декември 2022 г. (C‑530/20, наричано по-нататък решение EUROAPTIEKA, EU:C:2022:1014). Вж. по-специално точки 54 и 59 от акта за преюдициално запитване.
(
7
)	Член 78 от германския Закон за лекарствените продукти (наричан по-нататък „Arzneimittelgesetz“), в приложимата му към тогавашния момент редакция.
(
8
)	А именно закрила на здравето и живота на хората.
(
9
)	Вж. решение Deutsche Parkinson Vereinigung (т. 46 и диспозитива на решението).
(
10
)	Вж. решение Deutsche Parkinson Vereinigung (т. 37).
(
11
)	Вж. решение Deutsche Parkinson Vereinigung (т. 38).
(
12
)	Вж. решение Deutsche Parkinson Vereinigung (т. 40)
(
13
)	Вж. решение Deutsche Parkinson Vereinigung (т. 43).
(
14
)	Решение от 1 октомври 2020 г. (C‑649/18, EU:C:2020:764, т. 50 и 59). Вж. също решение EUROAPTIEKA (т. 49).
(
15
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (наричана по-нататък „Директива за електронната търговия“) (ОВ L 178, 2000 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 29, стр. 257).
(
16
)	Точки 21 и сл. Вж. също решение EUROAPTIEKA (т. 50).
(
17
)	Решение от 1 октомври 2020 г. (C‑649/18, EU:C:2020:764).
(
18
)	Вж. решение от 8 ноември 2007 г., Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654; т. 39). Случаите, в които държавите членки могат да приемат такива разпоредби, са изброени по-специално в член 88, параграф 3, член 89, параграф 1, буква б, член 89, параграф 2, член 91 и член 96, параграф 2 от Директива 2001/83. Относно разликата между реклама и промоция вж. Grzybczyk, K. — In: Ogiegło, L. (Eds.). Prawo farmaceutyczne. Komentarz. 2. ed. Warsaw, 2015, Art. 52.
(
19
)	Това определение произтича пряко от текста на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83, а не както Съдът, изглежда, намеква в своето решение EUROAPTIEKA (т. 47): „от езиковото, систематичното и телеологичното тълкуване на разпоредбата на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83“. Относно понятието за реклама вж. също Czyżewska, K., J. Dziurowicz, K. Łoś, N. Łukawska, K. Piekarczyk. — In: Czyżewska, K., J. Dziurowicz, K. Łoś, N. Łukawska, K. Piekarczyk, (Eds.). Reklama produktów leczniczych. Komentarz do art. 52—64 ustawy. — Prawo farmaceutyczne, Warsaw, 2020, Art. 52.
(
20
)	Вж. решение от 5 май 2011 г., MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, т. 29), и моето заключение по дело EUROAPTIEKA (C‑530/20, EU:C:2021:993, т. 45). Вж. също Streinz, R., B. Klaus, ‘C.V. Arzneimittelrecht’, point 130. — In: Dauses, M. A., M. Ludwigs. Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Vol. I, EL 53 (2021). Munich: C. H. Beck, 2024.
(
21
)	Относно общите задължения на производители и вносители вж. дял IV от Директива 2001/83.
(
22
)	Член 1, параграф 17 от Директива 2001/83 определя „дистрибуция на едро на лекарствени продукти“ като „всяка дейност, която включва снабдяване, притежаване, доставка или експорт на лекарствени продукти, с изключение на снабдяване на населението. Тези дейности се осъществяват с производителите или с техните депозитари, с вносителите, с други търговци на едро, или с фармацевтите и с лицата, оправомощени да доставят лекарствени продукти на населението в съответната държава членка“.
(
23
)	Според тази разпоредба, без да се засяга член 88 от Директива 2001/83, цялата реклама на лекарствен продукт сред населението включва най-малко следната информация: наименованието на лекарствения продукт, както и обичайното наименование, ако продуктът съдържа само едно активно вещество, информацията, необходима за правилната употреба на лекарствения продукт, и изрична, ясна покана за внимателно четене на инструкциите в листовката на опаковката или на външната опаковка, в зависимост от случая.
(
24
)	Вж. решение от 2 април 2009 г., Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, т. 20 и сл.). Вж. също (допълнителното) ми заключение по дело EUROAPTIEKA (C‑530/20, EU:C:2022:450, т. 30).
(
25
)	Вж. решение от 5 май 2011 г., MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, т. 31).
(
26
)	Вж. решение от 2 април 2009 г., Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, т. 22).
(
27
)	Вж. решение EUROAPTIEKA (т. 55).
(
28
)	Вж. в този смисъл решение DocMorris (т. 21).
(
29
)	Другаде съм застъпвал тезата, че изразите „координиране“, „сближаване“ и „хармонизиране“ се използват взаимозаменяемо в Договора за функционирането на ЕС. Вж. заключенията ми по съединени дела Trijber и Harmsen (C‑340/14 и C‑341/14, EU:C:2015:505, т. 52), и съединени дела X и Visser (C‑360/15 и C‑31/16, EU:C:2017:397, т. 108). Вж. също така по този въпрос Ignatowicz, Z. — In: Olszewski, W. L. (Ed.). Prawo farmaceutyczne. — Komentarz. Warsaw, 2016, Art. 52.
(
30
)	За целите на настоящото заключение приемам, че политическите институции на Съюза включват Европейския парламент, Съвета на Европейския съюз и Комисията.
(
31
)	Вж. съображение 2 от Директива 2001/83.
(
32
)	Вж. съображение 3 от Директива 2001/83.
(
33
)	С изключение на вещества или комбинации от вещества, представляващи храни, храни за животни или хигиенни препарати.
(
34
)	Вж. съображение 4 от Директива 2001/83.
(
35
)	Вж. съображение 5 от Директива 2001/83. Вж. също решение от 8 ноември 2007 г., Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, т. 19).
(
36
)	Вж. член 114, параграф 1 ДФЕС.
(
37
)	И след консултация с Икономическия и социалния комитет.
(
38
)	Вж. решения от 5 октомври 2000 г., Германия/Парламент и Съвет (C‑376/98, EU:C:2000:544, т. 83 и сл.), от 12 декември 2006 г., Германия/Парламент и Съвет (C‑380/03, EU:C:2006:772, т. 24), от 8 юни 2010 г., Vodafone и др. (C‑58/08, EU:C:2010:321, т. 32), и от 3 септември 2015 г., Inuit Tapiriit Kanatami и др./Комисия (C‑398/13 P, EU:C:2015:535, т. 26).
(
39
)	Според тази разпоредба, в своите предложения в областта на здравето, сигурността, защитата на околната среда и защитата на потребителите Комисията приема за база високо равнище на защита, като взема под внимание по-специално всяко ново развитие, основаващо се на научните факти. В рамките на съответните си правомощия Парламентът и Съветът също ще полагат усилия да постигнат тази цел.
(
40
)	Вж. решение EUROAPTIEKA (т. 39).
(
41
)	Този дял е озаглавен „Реклама“.
(
42
)	Този дял е озаглавен „Информация и реклама“.
(
43
)	Текстът на съображение 43 е, както следва: „Освен това всички държави членки са приели по-нататъшни специфични мерки, свързани с рекламата на лекарствените продукти. В тези мерки обаче има различия. Тези различия могат да окажат влияние върху функционирането на вътрешния пазар поради това, че разпространяваната реклама в дадена държава членка може да окаже влияние и в останалите държави членки“.
(
44
)	Вж. в този смисъл (допълнителното) ми заключение по дело EUROAPTIEKA (C‑530/20, EU:C:2022:450, т. 40).
(
45
)	Вж. заключението ми по дело EUROAPTIEKA (C‑530/20, EU:C:2021:993, т. 71) и (допълнителното) ми заключение по дело EUROAPTIEKA (C‑530/20, EU:C:2022:450, т. 29).
(
46
)	Съгласно член 1, параграф 16 от Директива 2001/83 „злоупотреба с лекарствени продукти“ е „съзнателна прекалена, постоянна или спорадична употреба на лекарствени продукти, придружена с опасни физически или психологически реакции“.
(
47
)	Обстоятелството, че тези констатации са направени в контекста на дело, свързано с реклама на определен лекарствен продукт, който не е насочен към широката общественост, ме навежда на заключението, че те са приложими a fortiori в разглеждания случай.
(
48
)	Вж. решение от 5 май 2011 г., MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, т. 37 и цитираната съдебна практика).
(
49
)	Освен ако националната юрисдикция не установи след преценка на фактите по делото, че въпросната търговска практика се осъществява основно онлайн и физическата реклама съставлява само допълнителен елемент. В такъв случай националната юрисдикция следва да вземе предвид решение от 1 октомври 2020 г., A (Реклама и продажба на лекарствени продукти онлайн) (C‑649/18, EU:C:2020:764), и да разгледа възможно приложение на Директива 2000/31.
(
50
)	Вж. точки 66 и сл. от преюдициалното запитване.