62009CJ0074_CS
Účastníci řízení
Odůvodnění rozsudku
Výrok
Účastníci řízení
Ve věci C‑74/09,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Cour de cassation (Belgie) ze dne 22. ledna 2009, došlým Soudnímu dvoru dne 18. února 2009, v řízení
Bâtiments et Ponts Construction SA,
WISAG Produktionsservice GmbH, dříve ThyssenKrupp Industrieservice GmbH
proti
Berlaymont 2000 SA,
SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
ve složení K. Lenaerts, předseda senátu, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (zpravodaj), G. Arestis a J. Malenovský, soudci,
generální advokátka: J. Kokott,
vedoucí soudní kanceláře: N. Nančev, rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 4. března 2010,
s ohledem na vyjádření předložená:
– za Bâtiments et Ponts Construction SA, jakož i WISAG Produktionsservice GmbH, dříve ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, D. Lagassem a E. van Nuffelem, avocats,
– za Berlaymont 2000 SA X. Dieuxem, J.-P. Guntherem, J.-Q. De Cuyperem, C. Breuvartem a S. Bartholomeeusenem, avocats,
– za belgickou vládu J.-C. Halleuxem a C. Pochet, jako zmocněnci,
– za českou vládu M. Smolkem, jako zmocněncem,
– za Evropskou komisi M. Konstantinidisem a J.‑B. Laignelotem, jako zmocněnci,
po vyslechnutí stanoviska generální advokátky na jednání konaném dne 15. dubna 2010,
vydává tento
Rozsudek
Odůvodnění rozsudku
1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 49 ES a 50 ES, jakož i relevantních ustanovení směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), a zejména jejího článku 24.
2. Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Bâtiments et Ponts Construction SA (dále jen „BPC“), společností založenou podle belgického práva, a WISAG Produktionsservice GmbH (dále jen „WIG“), dříve ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, dříve WIG Industrieinstandhaltung GmbH, společností založenou podle německého práva, na straně jedné, a společností Berlaymont 2000 SA (dále jen „Berlaymont 2000“), společností založenou podle belgického práva, na straně druhé, která jakožto zadavatel vyloučila z účasti na veřejné zakázce na stavební práce sdružení založené ad hoc za tímto účelem prvními dvěma společnostmi.
Právní rámec
Právní úprava
unie
3. Mezi ustanovení směrnice 93/37, kterou v mezidobí nahradila směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), jež jsou relevantní pro věc v původním řízení, patří článek 6 této směrnice, jakož i ustanovení obsažená v hlavě IV této směrnice, a konkrétně v kapitole 2 uvedené hlavy IV, nadepsané „Kvalitativní kritéria výběru“, která obsahuje články 24 až 29.
4. Článek 6 odst. 6 směrnice 93/37 stanovil:
„Zadavatelé zajistí, aby mezi jednotlivými zhotoviteli nedocházelo k diskriminaci.“
5. Článek 24 směrnice 93/37 zněl následovně:
„Z účasti v soutěži o veřejnou zakázku může být vyloučen kterýkoli zhotovitel:
a) na nějž byl prohlášen konkurz nebo je v likvidaci, jehož podnikání podléhá soudní správě nebo je podle vnitrostátních právních předpisů v podobné situaci;
b) který je jako dlužník účastníkem řízení o prohlášení konkurzu, řízení o návrhu na zrušení, řízení o uvalení soudní správy, řízení o návrhu na povolení vyrovnání nebo se podle vnitrostátních právních předpisů nachází v podobném řízení;
c) který byl pravomocně odsouzen pro trestný čin související s jeho podnikáním;
d) který se dopustil vážného profesního pochybení, které bylo zadavatelem prokazatelně zjištěno;
e) který nesplnil povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení podle právních předpisů státu, v němž je usazen, nebo podle právních předpisů státu zadavatele;
f) který nesplnil povinnosti vztahující se k placení daní a poplatků podle právních předpisů státu, v němž je usazen, nebo podle právních předpisů státu zadavatele;
g) který se dopustil vážného zkreslení při poskytování informací, které mohou být podle této kapitoly požadovány.
Pokud zadavatel vyžaduje od zhotovitele důkaz, že se na něj nevztahuje žádný z případů uvedených v písm. a), b), c), e) nebo f), přijme jako dostatečný důkaz:
– pro písmena a), b) nebo c) předložení výpisu ze ‚soudního spisu‘ nebo, pokud to není možné, rovnocenného dokladu vydaného příslušným soudním nebo správním orgánem ve státě původu nebo ve státě, z něhož osoba pochází, jenž dokazuje, že tyto požadavky byly splněny,
– pro písmena e) a f) osvědčení vydané příslušným orgánem v daném členském státě.
Pokud daná země nevydává tyto doklady nebo tato osvědčení, mohou být nahrazeny přísežným prohlášením nebo v případě členského státu, kde nelze provést přísežné prohlášení, čestným prohlášením dané osoby před soudním nebo správním orgánem, notářem nebo příslušnou profesní nebo obchodní institucí ve státě původu nebo ve státě, odkud výše uvedená osoba pochází.
Členské státy určí orgány a jiné subjekty oprávněné vydávat tyto doklady a neprodleně o tom informují ostatní členské státy a Komisi.“
6. Článek 25 první a třetí odrážka uvedené směrnice stanovil:
„Zhotovitel, který se chce podílet na veřejné zakázce na stavební práce, může být požádán, aby doložil svůj zápis v profesním [živnostenském] nebo obchodním rejstříku za podmínek stanovených předpisy členského státu, ve kterém je usazen. Jedná se o tyto rejstříky:
– v Belgii ‚Registre du Commerce – Handelsregister‘,
[…]
– v Německu ‚Handelsregister‘ a ‚Handwerksrolle‘.“
7. Článek 26 téže směrnice stanovil:
„1. Důkaz o finančním a hospodářském postavení dodavatele [zhotovitele] může zpravidla být podán jedním nebo několika níže uvedenými způsoby:
a) příslušným prohlášením bank;
b) předložením účetních rozvah nebo výpisů z účetních rozvah, pokud je zveřejnění účetní rozvahy požadováno podle právních předpisů země, ve které je zhotovitel usazen;
c) výkazem celkového obratu podniku a obratu dosaženého u stavebních prací za poslední tři účetní roky.
2. Zadavatelé ve vyhlášení zakázky nebo ve výzvě k podávání nabídek uvedou, který způsob nebo které způsoby si vybrali a jaké jiné doklady kromě těch, které jsou uvedeny v odst. 1 písm. a), b) nebo c), mají být předloženy.
3. Pokud z jakéhokoli oprávněného důvodu zhotovitel nemůže poskytnout doklady požadované zadavateli, může doložit své hospodářské a finanční postavení jakýmkoli jiným dokladem, který zadavatelé považují za vhodný.“
8. Článek 27 směrnice 93/37 zněl takto:
„1. Důkaz o technické způsobilosti může být opatřen:
a) vzděláním a odbornou kvalifikací zhotovitele a/nebo řídících pracovníků, zejména osob, které jsou odpovědné za provádění prací;
b) seznamem stavebních prací provedených za posledních pět let s připojenými osvědčeními o uspokojivém provedení nejdůležitějších prací. Tato osvědčení uvedou hodnotu, datum a místo stavebních prací a vymezí, zda byly práce provedeny podle obchodních pravidel a řádně dokončeny. Pokud je to nezbytné, příslušný orgán předloží tato osvědčení přímo zadavateli;
c) přehledem nástrojů, provozních a technických zařízení, jež má zhotovitel k dispozici pro provedení stavebních prací;
d) přehledem průměrného ročního počtu zaměstnanců a počtem řídících pracovníků za poslední tři roky;
e) přehledem techniků nebo technických útvarů, na něž se zhotovitel obrací za účelem provedení stavebních prací, ať už jsou součástí podniku či nikoli.
2. Zadavatelé ve vyhlášení nebo ve výzvě k účasti v soutěži vymezí, které z těchto dokladů je třeba předložit.“
9. Podle článku 28 uvedené směrnice:
„V rámci článků 24 až 27 může zadavatel vyzvat zhotovitele, aby předložená osvědčení a doklady doplnil nebo je objasnil.“
10. Článek 29 téže směrnice stanovil:
„1. Členské státy, které mají úřední seznamy uznávaných zhotovitelů, jsou povinny tyto seznamy upravit v souladu s ustanoveními čl. 24 písm. a) až d) a g) a článků 25, 26 a 27.
2. Zhotovitelé zapsaní v úředních seznamech mohou pro každou zakázku předložit zadavateli osvědčení o registraci vydané příslušným orgánem. Toto osvědčení odkazuje na údaje, na jejichž základě jsou zapsáni v seznamu, a zatřídění v tomto seznamu.
3. Osvědčená registrace v úředních seznamech příslušných orgánů zakládá u zadavatelů z jiných členských států domněnku, že zhotovitelé jsou vhodní pro provedení stavebních prací pouze ve smyslu čl. 24 písm. a) až d) a g), článku 25, čl. 26 písm. b) a c) a čl. 27 písm. b) a d).
Informace, které lze vyvodit ze zápisu v úředních seznamech, nelze zpochybnit. Avšak pokud jde o platby příspěvků na sociální zabezpečení, je možno vyžadovat dodatečné potvrzení od každého registrovaného zhotovitele při každém zadávání zakázky.
Zadavatelé z jiných členských států použijí výše uvedená ustanovení pouze ve prospěch zhotovitelů, kteří jsou usazeni v zemi, která vlastní úřední seznam.
4. Pro zápis zhotovitelů z jiných členských států do úředního seznamu nelze požadovat žádné další doklady a prohlášení než ty, které se vyžadují na domácích státních příslušnících, a v každém případě pouze ty, které jsou stanoveny v článcích 24 až 27.
5. Členské státy, které vlastní úřední seznamy, sdělí jiným členským státům adresu subjektu, u kterého je možno podat žádost o zápis.“
Vnitrostátní právní úprava
11. Zakázka dotčená v původním řízení se řídila zejména královskou vyhláškou ze dne 22. dubna 1977 o veřejných zakázkách na stavební práce, dodávky a služby ( Moniteur belge
ze dne 26. července 1977, s. 9539). Článek 15 této královské vyhlášky, který se nachází v oddílu 2, nadepsaném „Vypracování nabídky“, stanovil:
„[…]
3. Belgický uchazeč, který zaměstnává zaměstnance, na něž se vztahuje zákon ze dne 27. června 1969, kterým se mění vyhláška s mocí zákona ze dne 28. prosince 1944 o sociálním zabezpečení zaměstnanců, musí k tomu, aby jeho nabídka mohla být považována za platnou, připojit k této nabídce nebo předložit orgánu před otevřením nabídek potvrzení vydané Národním úřadem sociálního zabezpečení, ze kterého vyplývá, že plní povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení […]“
4. Zahraniční uchazeč musí k tomu, aby jeho nabídka mohla být považována za platnou, připojit k této nabídce nebo předložit orgánu před otevřením nabídek:
a) osvědčení příslušného orgánu, ze kterého vyplývá, že plní povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení podle právních předpisů státu, v němž je usazen […]
[…]
7. K tomu, aby nabídka uchazeče mohla být považována za platnou, je třeba, aby byl uchazeč zaregistrován jako zhotovitel podle článku 299a zákona o dani z příjmů a článku 30a zákona ze dne 27. června 1969, kterým se mění vyhláška s mocí zákona ze dne 28. prosince 1944 o sociálním zabezpečení zaměstnanců.“
12. Podrobnosti této registrační povinnosti se řídí královskou vyhláškou ze dne 5. října 1978 ( Moniteur belge
ze dne 7. října 1978, s. 11707, dále jen „královská vyhláška z roku 1978“).
13. Článek 2 této královské vyhlášky, který se nachází v oddílu 1 nadepsaném „Podmínky, které je třeba splnit za účelem registrace jako zhotovit ele“, ve svém prvním odstavci stanoví:
„Jako zhotovitele lze zaregistrovat […] pouze ty zhotovitele, kteří splňují následující podmínky:
[…]
2° pokud jde o činnost, na kterou se vztahuje článek 1, jsou zapsáni v obchodním nebo živnostenském rejstříku v souladu s požadavky právních předpisů členského státu, v němž jsou usazeni;
[…]
7° jedná-li se o společnost, nesmějí být členy představenstva, jednateli nebo osobami, které jsou oprávněny společnost zavazovat, osoby, jimž je výkon takové činnosti zakázán podle královské vyhlášky č. 22 ze dne 24. října 1934, uvedené v bodě 6;
[…]
10° během pěti let předcházejících žádosti o registraci se nedopustili opakovaného nebo závažného protiprávního jednání v oblasti daňových povinností […];
11° ke dni podání žádosti o registraci nejsou v prodlení s placením daní, příspěvků vybíraných Národním úřadem sociálního zabezpečení nebo příspěvků vybíraných Fondem pro zabezpečení životního minima nebo na jeho účet; […];
12° disponují dostatečnými finančními, administrativními a technickými prostředky k zabezpečení dodržování povinností v oblasti daní a sociálního zabezpečení.“
14. Podle článku 8 královské vyhlášky z roku 1978 je pro registraci určité osoby jako zhotovitele třeba podat žádost předsedovi entity nazvané „registrační výbor“ v provincii, ve které má žadatel svou hlavní provozovnu. Pro žadatele, kteří nejsou usazeni v Belgii, je příslušný výbor provincie, kde se nachází předmětná stavba.
15. Článek 10 téže královské vyhlášky stanoví:
„1. K zamezení nepřípustnosti je třeba přiložit k žádosti následující podklady:
[…]
3° každým žadatelem: kopie zápisu do živnostenského rejstříku v souladu s podmínkami stanovenými v právních předpisech státu, v němž je usazen […];
[…]
5° [zahraničním] žadatelem: osvědčení příslušného orgánu členského státu, která stanoví a osvědčují, že žadatel není v prodlení s placením daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení v tomto členském státě.
[…]
2. Registrační výbor ve smyslu následujícího oddílu 4 může po žadateli požadovat předložení dalších podkladů nebo další údaje, které považuje za účelné pro posouzení, zda jsou splněny podmínky čl. 2 odst. 1.
[…]“
16. Článek 16 královské vyhlášky z roku 1978, který se nachází v oddílu 4, nadepsaném „Registrační výbor“, stanoví:
„1. Každý registrační výbor je složen z devíti členů, které jmenujeme na základě následujících podmínek:
1° tři členové-úředníci jsou jmenováni na návrh
a) ministra sociálních věcí;
b) ministra financí;
c) ministra zaměstnanosti a práce;
2° tři členové jsou jmenováni na návrh organizací zastupujících zaměstnavatele v odvětví stavebnictví;
3° tři členové jsou jmenováni na návrh organizací zastupujících zaměstnance v odvětví stavebnictví; […]
2. Každému výboru předsedá jeden z úředníků ve smyslu odst. 1 bodu. 1 písm. a) a b), kterého za tímto účelem jmenujeme na návrh obou výše uvedených ministrů […]“
Spor v původním řízení a předběžné otázky
17. Společnost Berlaymont 2000 byla založena dne 18. září 1990 Régie des Bâtiments, právnickou osobou belgického veřejného práva, a třemi bankovními ústavy. Předmětem činnosti společnosti Berlaymont 2000 byla renovace budovy Berlaymont, jakož i vymezení zadávací dokumentace, programu a rozpočtu souvisejících s touto renovací. Uvedená budova byla postavena na pozemku, který nabyl belgický stát během roku 1960 a který užívaly útvary Komise až do roku 1991. Od dokončení těchto renovačních prací v roce 2004 jej opět užívají útvary Komise.
18. V roce 1994 vyhlásila Berlaymont 2000 nabídkové řízení na provedení těchto renovačních prací, jejichž výše dosahovala přibližně 1 400 000 000 BEF. Za tímto účelem vypracovala zvláštní zadávací dokumentaci a dne 23. prosince 1994 nechala zveřejnit oznámení o zakázce, a to zejména v Úředním věstníku Evropských společenství . V článku 1.G. zvláštní zadávací dokumentace bylo rovněž uvedeno, že „pro práce, které jsou předmětem této zakázky, musí být zhotovitel zaregistrován v Belgii“.
19. Dne 16. února 1995 Berlaymont 2000 zveřejnila v Úředním věstníku Evropských společenství
opravu oznámení, které obsahovalo některé doplňující informace k podmínkám registrace uchazečů.
20. Toto oznámení upřesnilo, že:
„Pro práce, které jsou předmětem této zakázky, musí zhotovitel prokázat, že plní povinnosti v oblasti sociálního zabezpečení, daní a DPH; tento důkaz musí mít formu ‚registrace‘.
Žádost o registraci se provede podle královské vyhlášky ze dne 3. října 1978.
Aby byla nabídka (v době jejího předložení) považována za platnou, postačí, aby k ní byla připojena kopie žádosti o registraci. Žádné rozhodnutí o zadání nebude přijato dříve, než příslušný orgán o žádosti rozhodne.“
21. Zvláštní zadávací dokumentace byla v důsledku toho rovněž změněna a uvádí, že „uchazeč ve své nabídce potvrzuje, že vzal v úvahu tuto opravu oznámení č. 1 pod sankcí neplatnosti své nabídky“.
22. Za účelem účasti na zakázce založily společnosti BPC a WIG sdružení ad hoc, nazvané BPC‑WIG (dále jen „BPC‑WIG“). Dne 16. března 1995 předložilo toto sdružení nabídku na předmětnou zakázku. Společnost WIG k této nabídce přiložila dvě osvědčení německé finanční správy a správy sociálního zabezpečení ze dne 4. srpna 1994 a 3. února 1995, podle nichž „finanční správa nemá námitek proti účasti společnosti WIG na veřejné zakázce“ a „všechny příspěvky na sociální zabezpečení byly společností WIG odváděny vždy včas“. Nicméně ani WIG, ani BPC‑WIG nepřipojily ke své nabídce důkaz o své registraci nebo žádosti o registraci, jak vyžaduje belgická právní úprava. Žádost o registraci byla podána těmito dvěma entitami až po uplynutí lhůty k podání nabídek, a sice sdružením BPC‑WIG dne 28. dubna 1995 a společností WIG dne 3. května 1995, a registrace byla získána v průběhu července 1995, tedy po udělení zakázky. BPC jakožto společnost založená podle belgického práva již byla v Belgii zaregistrována.
23. Rozhodnutím ze dne 20. června 1995 udělila správní rada společnosti Berlaymont 2000 zakázku jinému sdružení ad hoc .
24. Proti tomuto rozhodnutí o udělení zakázky podaly společnosti BPC a WIG žalobu na neplatnost k belgické Conseil d’État (Státní rada). Rozsudkem ze dne 10. března 1999, poté, co senát Conseil d’État, kterému byla věc přidělena, uvedl zejména, že WIG nebyla v době předložení své nabídky zaregistrována jakožto zhotovitel podle čl. 15 odst. 7 královské vyhlášky ze dne  22. dubna 1977 o veřejných zakázkách na stavební práce, dodávky a služby, rozhodl, že ke dni rozhodnutí o udělení zakázky nemohla být žalobkyním tato zakázka udělena, a jejich návrh zamítl.
25. Mezitím společnosti BPC a WIG podaly dne 18. června 1996 u tribunal de première instance de Bruxelles žalobu na náhradu škody vzniklé v důsledku jejich vyloučení z účasti na výběrovém řízení. Rozsudkem ze dne 5. listopadu 2002 soud, jemuž byl spor předložen, odmítl žalobu jako nepřípustnou. Proti tomuto rozhodnutí podaly žalobkyně odvolání podáním ze dne 15. dubna 2003. Rozsudkem ze dne 14. března 2007 cour d’appel de Bruxelles potvrdil rozsudek soudu prvního stupně.
26. Předkládající soud ve svém rozhodnutí vysvětlil úvahy sledované v tomto směru cour d’appel. Uvádí, že cour d’appel de Bruxelles konstatoval, že žalobkyně ke své nabídce nepřipojily žádosti o registrace, které však byly, pokud jde o WIG a BPC‑WIG, nezbytné. Potvrzení příslušných německých orgánů v oblasti sociálního zabezpečení a daní a poplatků neměla hodnotu registrace a odpovídala odlišné předkládací povinnosti, ačkoli byla mimoto nezbytná pro získání registrace. Žalobkyně tudíž nedodržely podstatnou formální náležitost požadovanou belgickou právní úpravou, a z toho důvodu je jejich nabídka stižena absolutní neplatností, což je bez dalšího vylučuje z celého nabídkového řízení.
27. Pokud jde o dodatečnou povinnost registrace, cour d’appel de Bruxelles uznává, že čl. 24 první pododstavec směrnice 93/37 neřadí nesplnění registrační povinnosti mezi v něm stanovené důvody vyloučení z účasti na zakázce. Rovněž uznává, že podle čl. 24 druhého pododstavce téže směrnice platí, že pokud zadavatel vyžaduje od zhotovitele důkaz, že se na něj nevztahuje žádný z případů uvedených v písmenech e) a f) prvního pododstavce, přijme jako dostatečný důkaz osvědčení vydané příslušným orgánem v daném členském státě. Uvedený soud má nicméně za to, že podle ostatních ustanovení směrnice 93/37 lze dospět k závěru, že povinnost registrace pod sankcí vyloučení zakázky není zakázána.
28. Cour d’appel de Bruxelles v tomto ohledu uvádí, že účelem řízení o registraci je umožnit belgickým orgánům ujistit se, že zhotovitel disponuje dostatečnými finančními, administrativními a technickými prostředky k tomu, aby zajistil dodržení svých povinnosti v oblasti daní a poplatků, jakož i sociálního zabezpečení. Potvrzení německých orgánů proto k poskytnutí takové záruky nepostačují. Cour d’appel de Bruxelles v tomto ohledu odkazuje na články 26 a 27 a čl. 29 odst. 4 směrnice 93/37, které podle něj přiznávají zadavateli možnost vyžadovat po zhotovitelích důkazy a dodatečná prohlášení. V důsledku toho měl uvedený soud za to, že podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce Soudnímu dvoru je irelevantní.
29. Dne 28. září 2007 poté, co bylo jejich odvolání zamítnuto, podaly společnosti BPC a WIG u belgického Cour de cassation kasační opravný prostředek.
30. Jelikož měl Cour de cassation pochybnosti o souladu právní úpravy dotčené v původním řízení s ustanoveními Smlouvy o ES v oblasti volného pohybu služeb a článkem 24 směrnice 93/37, rozhodl se přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Je povinnost být držitelem registrace za účelem získání veřejné zakázky v Belgii, tak jak je uložena článkem 1.G. zvláštní zadávací dokumentace použitelné v projednávaném případě, v rozporu se zásadou volného pohybu uvnitř Evropské unie a čl. 24 druhým pododstavcem směrnice 93/37 […], pokud by uvedená povinnost měla být vykládána tak, že umožňuje zadavateli vyloučit ze soutěže o veřejnou zakázku jako uchazeče zahraničního zhotovitele, který není držitelem registrace, ale předložil rovnocenná potvrzení vydaná vnitrostátními orgány svého státu?
2) Je v rozporu se zásadou volného pohybu uvnitř Evropské unie a čl. 24 druhým pododstavcem směrnice 93/37 […], je-li belgickému zadavateli přiznána pravomoc uložit zahraničním uchazečům povinnost nechat přezkoumat belgickým orgánem – výborem pro registraci zhotovitelů – platnost osvědčení, která těmto uchazečům byla vydána finančními orgány a orgány sociálního zabezpečení jejich státu a která osvědčují, že splnili povinnosti vztahující se k placení daní a příspěvků na sociální zabezpečení?“
K předběžným otázkám
K přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
31. Komise má k přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce výhrady z důvodu, že předkládající soud ve svém rozhodnutí pouze opakoval úvahy uvedené v rozsudku cour d’appel de Bruxelles, nevymezil dostatečně právní a faktický rámec sporu v původním řízení a neposkytl dostatečná vysvětlení o důvodech, na základě kterých zvolil ustanovení práva Unie, o jejichž výklad žádá.
32. Tyto výhrady nejsou opodstatněné.
33. Především nelze totiž předkládajícímu soudu vytýkat, že ve svém rozhodnutí reprodukoval rozsudek cour d’appel de Bruxelles, který je předmětem kasačního opravného prostředku, jenž mu byl předložen. Předkládající soud takto vyjadřuje své pochybnosti ohledně souladu závěrů vyplývajících z uvedeného rozsudku s relevantními ustanoveními práva Unie, a sice ustanoveními Smlouvy v oblasti volného pohybu služeb a článku 24 směrnice 93/37.
34. Dále je třeba konstatovat, jak uvádí generální advokátka v bodě 33 svého stanoviska, že uvedený rozsudek umožňuje dostatečně pochopit předmět sporu v původním řízení, jakož i právní a faktický kontext, v němž vyvstávají položené otázky, tedy informace, které ostatně ve smyslu čl. 23 druhého pododstavce statutu Soudního dvora Evropské unie umožnily zúčastněným účinně předložit jejich vyjádření.
35. Konečně souvislost mezi takto popsaným kontextem sporu v původním řízení a ustanoveními práva Unie, jejichž výklad je požadován, vyplývá jasně ze spisu a nevyžaduje zvláštní vysvětlení.
36. Takto poskytnuté údaje jsou tudíž dostačující k tomu, aby splňovaly požadavky stanovené ustálenou judikaturou Soudního dvora (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 8. září 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International, C‑42/07, Sb. rozh. s. I‑7633, bod 40 a citovaná judikatura) a aby posledně uvedenému umožnily podat předkládajícímu soudu užitečné odpovědi. V důsledku toho je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce přípustná.
K první otázce
37. Podstatou této otázky předkládajícího soudu je, zda obecné zásady práva Unie v oblasti veřejných zakázek a čl. 24 druhý pododstavec směrnice 93/37 musí být vykládány v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava ve věci v původním řízení, která ukládá zhotoviteli usazenému v jiném členském státě povinnost být v členském státě zadavatele držitelem registrace pro účely zadání zakázky v posledně uvedeném členském státě navzdory tomu, že tento zhotovitel předložil osvědčení vydaná orgány členského státu usazení, která potvrzují zejména to, že v tomto členském státě plní své povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení, jakož i daní a poplatků.
38. Úvodem je třeba upřesnit, že registrace, o níž se jedná ve věci v původním řízení, nespadá ani pod článek 25, ani pod článek 29 směrnice 93/37.
39. Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru totiž vyplývá, že cílem této povinnosti registrace je ověřit profesní předpoklady zhotovitelů ve smyslu čl. 24 prvního pododstavce směrnice 93/37, konkrétněji pak jejich situaci v oblasti placení příspěvků na sociální zabezpečení, daní a poplatků.
40. Zaprvé je třeba uvést, že skutečnost, že zhotovitel usazený v jiném členském státě předložil osvědčení vydaná příslušnými orgány tohoto státu, nedostačuje k přesvědčivému prokázání splnění jeho povinností v této oblasti. Článek 24 první pododstavec písm. e) a f) směrnice 93/37 totiž stanoví, že jednak zhotovitel musí plnit povinnosti v oblasti sociálního zabezpečení a v oblasti daňové rovněž v členském státě zadavatele. Dále čl. 24 druhý pododstavec druhá odrážka odkazem na osvědčení vydaná příslušným orgánem dotyčného členského státu umožňuje samostatnou kontrolu takového zhotovitele v členském státě, v němž se dotčená veřejná zakázka zadává.
41. Lze si totiž představit, že dotyčný zhotovitel mohl vykonávat hospodářskou činnost v členském státě zadavatele, v důsledku níž mohly vzniknout dluhy v oblasti daňové a v oblasti sociálního zabezpečení tohoto členského státu. Takové dluhy by mohly vyplývat nejen z hospodářských činností vykonávaných při plnění veřejných zakázek, ale také z činností vykonávaných mimo tento rámec. Navíc i kdyby tento zhotovitel nevykonával v členském státě zadavatele žádnou činnost, je legitimní, že si orgány tohoto státu chtějí tuto skutečnost ověřit.
42. V důsledku toho nelze mít za to, že je vnitrostátní právní úprava v rozporu s pravidly Unie pouze na základě skutečnosti, že stanoví povinnost registrace pro účely takové kontroly rovněž pro zhotovitele usazené v jiném členském státě, než je stát, ve kterém je veřejná zakázka zadávána.
43. Zadruhé je třeba uvést, že v souladu s judikaturou Soudního dvora vypočítává čl. 24 první pododstavec směrnice 93/37 taxativně důvody, na základě nichž lze zhotovitele z účasti na veřejné zakázce vyloučit, které se vztahují výlučně k jeho profesním předpokladům. Krom toho Soudní dvůr rovněž dodal, že členské státy mohou stanovit vedle důvodů vyloučení výslovně vyjmenovaných ve výše uvedeném ustanovení důvody vyloučení, jejichž cílem je zajistit dodržování zásad rovnosti a transparentnosti (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 16. prosince 2008, Michaniki, C‑213/07, Sb. rozh. s. I‑9999, body 43, 44, a 47, jakož i ze dne 19. května 2009, Assitur, C‑538/07, Sb. rozh. s. I‑4219, body 20 a 21).
44. Povinnost registrace, o níž jde ve věci v původním řízení, nelze považovat za další důvod vyloučení, vedle důvodů taxativně vyjmenovaných v čl. 24 prvním pododstavci směrnice 93/37, pokud je koncipována jako způsob provádění tohoto ustanovení, směřující výhradně k ověření důkazu o tom, že se na zhotovitele, který se chce účastnit veřejné zakázky, nevztahuje jeden z uvedených důvodů vyloučení, a to zejména důvody týkající se placení příspěvků na sociální zabezpečení, daní a poplatků.
45. V projednávaném případě musí zhotovitel, který má zájem se o veřejnou zakázku ucházet, pro účely dotčené registrace, obecně nazývané „daňová registrace“ v dokumentech spisu, podat u příslušného orgánu za tímto účelem žádost spolu s osvědčeními stanovenými v čl. 24 druhém pododstavci směrnice 93/37 a vyžadovanými použitelnou vnitrostátní právní úpravou, která stanoví příslušné důvody vyloučení.
46. Zhotovitel usazený v jiném členském státě tak musí uvedenému orgánu předložit osvědčení vydaná orgány jeho členského státu usazení, které by měl dotyčnému zadavateli za normálních okolností předložit podle výše uvedeného ustanovení směrnice 93/37. Krom toho, pokud takový zhotovitel již vykonával hospodářskou činnost v členském státě zadavatele, měl by být schopen předložit osvědčení vydaná příslušnými orgány tohoto státu nebo v případě, že takovou činnost nevykonával, měl by být schopen tuto skutečnost potvrdit. Příslušný orgán musí osvědčit, že nejsou dány důvody pro vyloučení, což učiní tak, že vydá potvrzení o registraci, které musí být následně předloženo zadavateli pro účely účasti na dotčené zakázce.
47. Podle čl. 24 druhého pododstavce směrnice 93/37 platí, že pokud zadavatel vyžaduje od zhotovitele důkaz, že se na něj nevztahuje žádný z případů uvedených v písmenech e) a f) tohoto ustanovení, přijme jako dostatečný důkaz osvědčení vydané příslušným orgánem v daném členském státě.
48. Toto ustanovení nevylučuje, aby se před otevřením nabídek přistoupilo ke kontrole osvědčení předložených zhotovitelem a k ověření skutečnosti, že na straně zhotovitele obecně neexistují důvody pro vyloučení.
49. Tato kontrola se musí nicméně omezit pouze na profesní předpoklady zhotovitelů ve smyslu čl. 24 prvního pododstavce směrnice 93/37, zejména co se týče plnění jejich povinností v oblasti sociálního zabezpečení, daní a poplatků. Krom toho, jak uvádí generální advokátka v bodě 52 svého stanoviska, tato kontrola nemůže ztěžovat ani oddalovat účast dotyčného zhotovitele na výběrovém řízení, ani nemůže být spojena s nadměrnými administrativními náklady.
50. Je věcí předkládajícího soudu, aby posoudil, zda povinnost registrace dotčená v původním řízení splňuje tato kritéria.
51. Předkládající soud musí přezkoumat obzvláště, zda požadavky stanovené v čl. 2 odst. 1 bodě 7 královské vyhlášky z roku 1978, podle něhož je z účasti na veřejné zakázce vyloučena společnost tehdy, pokud mezi členy jejího dozorčího orgánu, statutárního orgánu nebo osoby, které jsou oprávněny společnost zavazovat, patří osoby, jimž je výkon takové činnosti zakázán podle vnitrostátní právní úpravy, a v čl. 2 odst. 1 bodu 12 královské vyhlášky z roku 1978, podle něhož je účast zhotovitele na zadávacím řízení vyloučena tehdy, když tento zhotovitel nedisponuje „dostatečnými finančními, administrativními a technickými prostředky k zabezpečení dodržování povinností v oblasti daní a sociálního zabezpečení“, o kterých spis neposkytuje dostatečné informace pro účely jejich posouzení, mohou být povoleny čl. 24 prvním pododstavcem směrnice 93/37.
52. Ze spisu nicméně vyplývá, že pouhé předložení žádosti o registraci zadavateli spolu s předložením nabídky představovalo ve věci v původním řízení dostatečnou formalitu pro připuštění dotyčných zhotovitelů k účasti na sporné zakázce, neboť o udělení zakázky nemůže být rozhodnuto před ukončením řízení o registraci.
53. S ohledem na výše uvedené je třeba na první otázku odpovědět tak, že právo Unie je třeba vykládat v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která zhotoviteli usazenému v jiném členském státě ukládá pro účely zadání zakázky v členském státě zadavatele povinnost být v tomto členském státě držitelem registrace týkající se neexistence důvodů vyloučení vyjmenovaných v čl. 24 prvním pododstavci směrnice 93/37 za předpokladu, že taková povinnost nebrání ani neoddaluje účast zhotovitele na dotčené veřejné zakázce, ani není spojena s nadměrnými administrativními náklady a že má za účel pouze ověření profesních předpokladů uchazeče ve smyslu tohoto ustanovení.
K druhé otázce
54. Podstatou této otázky předkládajícího soudu je, zda obecné zásady práva Unie v oblasti veřejných zakázek a čl. 24 druhý pododstavec směrnice 93/37 je třeba vykládat v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví, že orgán, jako je orgán dotčený ve věci v původním řízení, ověří osvědčení vydaná finančními orgány a orgány sociálního zabezpečení ostatních členských států, která potvrzují, že zhotovitelé usazení v těchto členských státech plní v příslušných oblastech své povinnosti.
55. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že ustanovení směrnice 93/37 v zásadě nebrání tomu, aby vnitrostátní právo pověřovalo ověřením neexistence důvodů vyloučení ve smyslu čl. 24 prvního pododstavce uvedené směrnice jiný orgán než zadavatele.
56. Jak uvádí generální advokátka v bodě 69 svého stanoviska, takové ověřování před otevřením nabídek může být totiž žádoucí pro řádný průběh veřejné zakázky. S ohledem na možný nedostatek technických znalostí a omezené organizační schopnosti některých zadavatelů, jako zejména menších obcí nebo orgánů s nízkým počtem zaměstnanců, by mohlo být totiž vhodné svěřit centralizované administrativní zpracování a ověřování dokladů týkajících se profesních předpokladů zájemců o jednotlivé veřejné zakázky zvláštnímu orgánu působícímu na celostátní nebo místní úrovni.
57. Je třeba dodat, že Soudní dvůr ve svém výše uvedeném rozsudku Michaniki již za určitých podmínek uznal možnost, aby jiný orgán než zadavatel přijal rozhodnutí vedoucí k vyloučení zhotovitele z řízení o zadání zakázky na stavební práce. V tomto ohledu není relevantní, že předmětem věci, v níž byl vydán uvedený rozsudek, nebyl důvod vyloučení stanovený ve směrnici 93/37, ale důvod vyloučení stanovený vedle důvodů uvedených v této směrnici, jehož cílem je zajistit dodržování zásad rovného zacházení a transparentnosti.
58. Rovněž je třeba přezkoumat, zda složení a pravomoci orgánu, který je podle vnitrostátní právní úpravy dotčené v původním řízení pověřen tímto ověřováním, jsou slučitelné s cílem zajistit dodržování práva Unie v oblasti veřejných zakázek.
59. V tomto ohledu ze spisu jednak vyplývá, že podle této právní úpravy jsou orgány odpovědné za registraci, označované jako „registrační výbory“, ustavovány na úrovni provincií a mají tripartitní strukturu. Podle článku 16 královské vyhlášky z roku 1978 se skládají ze tří úředníků jmenovaných veřejnými orgány, z nichž jeden vykonává předsednictví, jakož i z šesti osob jmenovaných paritně na návrh organizací zastupujících zaměstnavatele a zaměstnance v odvětví stavebnictví v předmětné provincii.
60. Je třeba konstatovat, že tento orgán je z většiny tvořen osobami zastupujícími soukromé zájmy a že ze spisu nijak nevyplývá, že by tyto osoby měly v rámci uvedeného orgánu čistě poradní úlohu.
61. Takový orgán, s ohledem na jeho složení, nelze považovat za nestranný a neutrální. Tato většinová účast zástupců soukromých zájmů by totiž mohla vést k tomu, že by uvedení zástupci bránili ostatním subjektům v přístupu k předmětné zakázce, a v každém případě, jelikož se tyto subjekty musí podrobit posouzení svých potenciálních soutěžitelů z hlediska své osobní a profesní způsobilosti, výše uvedený orgán vytváří situaci nerovných soutěžních podmínek, jakož i nedostatku objektivity a nestrannosti, která je v rozporu se systémem nenarušené hospodářské soutěže, jaký stanoví právo Unie (viz obdobně rozsudky ze dne 1. července 2008, MOTOE, C‑49/07, Sb. rozh. s. I‑4863, body 51 a 52, jakož i citovaná judikatura, a ze dne 10. března 2009, Hartlauer, C‑169/07, Sb. rozh. s. I‑1721, bod 51 a citovaná judikatura).
62. Dále je třeba uvést, jak patrně vyplývá z otázky předkládajícího soudu, že právní úprava dotčená v původním řízení přiznává registračnímu výboru pravomoc zkoumat platnost osvědčení vydaných příslušným orgánem dotyčného členského státu z hlediska splnění povinností zhotovitelů v oblasti sociálního zabezpečení a v oblasti daní a poplatků.
63. Je třeba uvést, že královská vyhláška z roku 1978 neobsahuje ustanovení, které by výslovně přiznávalo takovou pravomoc registračnímu výboru, a že rozsah takové pravomoci není uveden ani v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce. Pokud by tato pravomoc měla zahrnovat výkon věcného přezkumu podmínek, které jsou předpokladem vydání osvědčení příslušnými orgány dotyčných členských států, bylo by to zjevně neslučitelné s čl. 24 prvním pododstavcem směrnice 93/37, který nestanoví takový důvod vyloučení, jakož i s druhým pododstavcem druhou odrážkou tohoto článku, který jednoznačně ukládá povinnost přijmout tato osvědčení jako dostatečný důkaz o plnění povinností zhotovitelů v oblasti sociálního zabezpečení a daní a poplatků. Krom toho, důvod vyloučení založený na věcném ověření uvedených osvědčení nelze odůvodnit na základě řešení, k němuž Soudní dvůr dospěl ve výše uvedeném rozsudku Michaniki.
64. Proto, jak zdůrazňuje generální advokátka v bodech 82 až 84 svého stanoviska, orgán pověřený přezkumem těchto osvědčení nemá žádný vlastní prostor pro věcné posouzení a musí se omezit na povšechné ověření formálních náležitostí. Může tak ověřit pouze pravost osvědčení, skutečnost, zda neuplynula příliš dlouhá doba ode dne jejich vydání a zda orgán, který je vystavil, nebyl zjevně nepříslušný.
65. Je věcí předkládajícího soudu, aby posoudil situaci žalobkyň v původním řízení ve světle výše uvedených výkladových hledisek. Nezdá se však, že složení registračního výboru a rozsah kontroly jimi prováděné mohly tuto situaci ovlivnit, neboť, jak vyplývá ze spisu, tyto žalobkyně získaly svou registraci bez obtíží. Důvod, proč nebyly připuštěny k účasti na zakázce dotčené v původním řízení, spočívá v tom, že žádosti o registrace byly podány pozdě, a sice po uplynutí lhůty k předložení nabídek, za okolností, kdy požadavek být držitelem registrace není sám o sobě v rozporu s právem Unie.
66. S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na druhou otázku odpovědět tak, že právo Unie je třeba vykládat v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, podle které je ověřováním osvědčení vydaných zhotoviteli z jiného členského státu finančními orgány a orgány sociálního zabezpečení tohoto státu pověřen jiný orgán než zadavatel, jestliže
– se tento orgán skládá převážně z osob jmenovaných organizacemi zaměstnavatelů a zaměstnanců z odvětví stavebnictví provincie, v níž se dotčená veřejná zakázka zadává, a jestliže
– tato pravomoc zahrnuje věcný přezkum platnosti uvedených osvědčení.
K nákladům řízení
67. Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Výrok
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
1) Právo Unie je třeba vykládat v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která zhotoviteli usazenému v jiném členském státě ukládá pro účely zadání zakázky v členském státě zadavatele povinnost být v tomto členském státě držitelem registrace týkající se neexistence důvodů vyloučení vyjmenovaných v čl. 24 prvním pododstavci směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, za předpokladu, že taková povinnost nebrání ani neoddaluje účast zhotovitele na dotčené veřejné zakázce, ani není spojena s nadměrnými administrativními náklady a že má za účel pouze ověření profesních předpokladů uchazeče ve smyslu tohoto ustanovení.
2) Právo Unie je třeba vykládat v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, podle které je ověřováním osvědčení vydaných zhotoviteli z jiného členského státu finančními orgány a orgány sociálního zabezpečení tohoto státu pověřen jiný orgán než zadavatel, jestliže
– se tento orgán skládá převážně z osob jmenovaných organizacemi zaměstnavatelů a zaměstnanců z odvětví stavebnictví provincie, v níž se dotčená veřejná zakázka zadává, a jestliže
– tato pravomoc zahrnuje věcný přezkum platnosti uvedených osvědčení.