62002CC0025_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1. Este processo diz respeito à questão de saber se a exigência de que sejam cumpridos determinados períodos de formação a tempo inteiro no âmbito de uma formação a tempo parcial em medicina geral, prevista na Directiva 93/16/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, destinada a facilitar a livre circulação dos médicos e o reconhecimento mútuo dos seus diplomas, certificados e outros títulos (a seguir «Directiva 93/16»), discrimina indirectamente as mulheres, de que forma esta directiva se relaciona com a Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (a seguir «Directiva 76/207»), e se a proibição da discriminação indirecta em razão do sexo pertence ao acervo comunitário dos direitos fundamentais não escritos, que afastam a aplicação de uma norma contrária de direito comunitário derivado.
II - Enquadramento jurídico
2. A Directiva 76/207 tem em vista, nos termos do artigo 1.°, a realização, nos Estados-Membros, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção, e à formação profissional, assim como no que se refere às condições de trabalho e à segurança social.
3. Por força do artigo 2.° da Directiva 76/207, o princípio da igualdade de tratamento implica a inexistência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa quer indirectamente, nomeadamente por referência à situação matrimonial ou familiar.
4. A aplicação do princípio da igualdade de tratamento significa, nos termos desta directiva, que não existe discriminação directa ou indirecta em razão do sexo - seja qual for a actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional - no que diz respeito às condições de acesso, à orientação profissional, à formação profissional, à formação profissional avançada e à reconversão profissional. Nesse sentido, os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares ou administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento.
5. A Directiva 86/457/CEE (a seguir «Directiva 86/457»), instituiu uma formação específica em medicina geral. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), desta directiva, esta formação deve ter uma duração mínima a tempo inteiro de dois anos. O artigo 5.° da directiva permite que a formação seja efectuada a tempo parcial, desde que obedeça a algumas condições. A Directiva 93/16 reproduziu as disposições da Directiva 86/457. O artigo 5.° da Directiva 86/457 corresponde ao actual artigo 34.° da Directiva 93/16.
6. O artigo 34.° da Directiva 93/16 tem a seguinte redacção:
«1. Sem prejuízo do princípio da formação a tempo inteiro enunciado no n.° 1, alínea b), do artigo 31.°, os Estados-Membros podem autorizar uma formação específica em medicina geral a tempo parcial, para além da formação a tempo inteiro, desde que essa formação obedeça às seguintes condições especiais:
- a duração total da formação não pode ser abreviada pelo facto de se efectuar a tempo parcial,
- a carga horária semanal da formação a tempo parcial não pode ser inferior a 60% da carga horária semanal da formação a tempo inteiro,
- a formação a tempo parcial deve incluir um número de períodos de formação a tempo inteiro, tanto para a parte dispensada em meio hospitalar como para a parte no âmbito de uma prática aprovada de medicina geral ou num centro aprovado em que sejam dispensados cuidados médicos primários. Estes períodos de formação a tempo inteiro devem ser em número e ter uma duração tais que proporcionem uma preparação adequada para o exercício efectivo da medicina geral.
2. A formação a tempo parcial deve ter um nível qualitativamente equivalente à formação a tempo inteiro. Essa formação deve ser sancionada pelo diploma, certificado ou outro título referido no artigo 30.° »
7. O artigo 25.° da Directiva 93/16 estabelece que os Estados-Membros podem autorizar uma formação especializada a tempo parcial, nas condições aprovadas pelas autoridades nacionais competentes, quando, por razões individuais justificadas, não seja possível uma formação especializada a tempo inteiro. Contrariamente ao artigo 34.°, o artigo 25.° não exige que um determinado período da formação seja realizado a tempo inteiro.
III - Matéria de facto e tramitação processual
A - Processo principal
8. K. Rinke, demandante no processo principal, é titular de um diploma em medicina oficialmente reconhecido. Reivindica o direito a usar o título de «praktische Ärztin» (médica generalista) com base na formação a tempo parcial que fez num consultório de medicina geral em Hamburgo.
9. K. Rinke começou por fazer a sua formação (especializada) em medicina geral de acordo com o Weiterbildungsordnung (regulamento sobre a formação especializada) da Ärztekammer (Ordem dos Médicos), demandada no processo principal. Entre 1988 e 1992, trabalhou a tempo inteiro no serviço de medicina interna de um hospital. Sobre este período, a Ärztekammer reconheceu dois anos de formação a tempo inteiro.
10. Após o nascimento de dois filhos, K. Rinke optou pela «formação específica em medicina geral», substancialmente mais curta. Entre 1 de Abril de 1994 e 31 de Março de 1995, exerceu a tempo parcial a actividade de assistente em formação num consultório de medicina geral, com uma carga horária superior a 60% da carga horária normal de trabalho.
11. Em 4 de Maio de 1995, K. Rinke solicitou um certificado da «formação específica em medicina geral» que efectuara, o qual permite usar o título de «médico generalista». Por decisão de 5 de Maio de 1995, a Ärztekammer indeferiu o pedido com o fundamento de que, nos termos do § 13 b, segundo parágrafo, primeira frase, da Hamburgische Ärztegesetz (lei que rege a actividade médica em Hamburgo), a formação exigida deve realizar-se num consultório de medicina geral a tempo inteiro durante pelo menos seis meses. A lei não prevê nenhuma excepção a esta regra - ao contrário do regulamento sobre a formação de médicos especialistas (Weiterbildungsordnung für die Facharztausbildung).
12. Depois de ter reclamado sem êxito da decisão, K. Rinke intentou uma acção, com o fundamento de que o § 13 b, segundo parágrafo, primeira frase, da Hamburgische Ärztegesetz viola a proibição de discriminação prevista no direito comunitário pela Directiva 76/207. Na sua opinião, a exigência de que uma parte da formação seja sempre prestada a tempo inteiro num consultório de medicina geral, consagrada do artigo 5.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 86/457, relativa a uma formação específica em medicina geral, deve ceder perante o princípio fundamental da proibição de discriminação.
13. A Ärztekammer defendeu, pelo contrário, que a exigência legal de uma formação a tempo inteiro se justifica objectivamente. A norma destina-se a garantir que os futuros médicos generalistas, ao exercerem a sua actividade num consultório de medicina geral, adquiram uma visão global das tarefas aí realizadas e se familiarizem com toda a gama dos actos a praticar. Uma mera formação a tempo parcial poderia impedir o formando de adquirir experiência com visitas domiciliárias ou de acompanhar toda a evolução do quadro clínico dos doentes.
14. O Verwaltungsgericht julgou a acção improcedente. Ao recurso de revista interposto desta decisão foi negado provimento pela secção competente, por acórdão de 18 de Fevereiro de 1999. O Bundesverwaltungsgericht declarou não haver dúvida de que o § 13 b, segundo parágrafo, primeira frase, conjugado com o § 13 a, terceiro parágrafo, terceira frase, da Hamburgische Ärztegesetz, exige pelo menos seis meses de exercício de uma actividade a tempo inteiro num consultório de medicina geral e de que K. Rinke não preenche esse requisito. De acordo com este órgão jurisdicional, podia ficar em aberto a questão de saber se a exigência de uma formação a tempo inteiro consubstancia, em abstracto, uma discriminação indirecta em razão do sexo na acepção dos artigos 2.°, n.° 1, e 3.°, n.° 1, da Directiva 76/207. Em qualquer caso, a norma do legislador de Hamburgo justifica-se à luz do direito comunitário, através do artigo 34.°, n.° 1, da Directiva 93/16. O terceiro travessão desta disposição, que está em consonância com o artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 86/457, proíbe uma norma nacional que permita uma formação num consultório de medicina geral integralmente a tempo parcial. De acordo com os princípios gerais, esta disposição prevalece sobre a directiva relativa à igualdade de tratamento, uma vez que ambas ocupam o mesmo lugar na hierarquia das normas e, nesse caso, a norma especial mais recente prevalece sobre a norma mais geral anterior. A disposição em causa não viola a proibição de arbitrariedade nem o princípio da proporcionalidade. A exigência de que pelo menos uma parte da formação num consultório de medicina geral seja prestada a tempo inteiro assenta em considerações objectivas, tendo em conta a imagem do médico generalista subjacente à directiva.
15. Na sequência do recurso de constitucionalidade interposto por K. Rinke, o Bundesverfassungsgericht revogou este acórdão, por decisão de 9 de Janeiro de 2001, tendo o processo sido devolvido ao Bundesverwaltungsgericht. O Bundesverfassungsgericht considerou que o Bundesverwaltungsgericht violara o direito legal de K. Rinke de recurso aos tribunais, que lhe é conferido pelo artigo 101.°, primeiro parágrafo, segunda frase, da Grundgesetz, ao não submeter ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias qualquer questão prejudicial sobre a relação entre o artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16 e a Directiva 76/207 relativa à igualdade de tratamento, entrando, assim, em conflito com o artigo 234.°, segundo parágrafo, CE. Segundo aquele órgão jurisdicional, não é evidente que as regras de interpretação utilizadas no acórdão, da lex specialis e da lex posterior, também sejam válidas, sem mais, para o direito comunitário; além disso, há ainda a considerar que a proibição de discriminação adquiriu entretanto a posição de direito fundamental no âmbito do direito comunitário, devendo assim prevalecer sobre a Directiva 93/16.
16. Daí que o Bundesverwaltungsgericht tenha suspendido a instância e colocado uma série de questões prejudiciais. A fim de esclarecer essas questões, o órgão jurisdicional de reenvio apresentou as seguintes observações.
17. Em primeiro lugar, não é claro se a exigência que figura no artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16 de que a formação específica em medicina geral inclua alguns períodos de formação a tempo inteiro, em particular no que se refere aos períodos a cumprir num consultório aprovado de medicina geral, consubstancia uma discriminação em razão do sexo na acepção da Directiva 76/207. Não há dúvida de que a exclusão da possibilidade de realizar a formação integralmente a tempo parcial afecta mais as mulheres do que os homens, pois a experiência revela que as mulheres aproveitam significativamente mais as possibilidades de uma ocupação a tempo parcial. Contudo, não é certo que a directiva relativa à igualdade de tratamento seja aqui aplicável, pois aparentemente a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias hoje existente ainda não abordou esta problemática. Na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias esteve frequentemente em causa a discriminação dos trabalhadores a tempo parcial relativamente aos trabalhadores a tempo inteiro. O caso vertente não se prende, no entanto, com o facto de a determinadas modalidades de actividade profissional estarem associadas consequências jurídicas desvantajosas. O que o legislador fez foi excluir uma determinada forma de actividade profissional - a tempo parcial - relativamente a todos os potenciais trabalhadores. Até hoje, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ainda não decidiu se a directiva relativa à igualdade de tratamento também é aplicável a legislações desta natureza e quais os critérios que devem ser observados nesse caso.
18. Também é possível que a proibição de discriminação não seja aplicável pelo facto de a exigência de uma formação a tempo inteiro num consultório de medicina geral se justificar com base em factores alheios à discriminação em razão do sexo. As considerações tecidas pela secção no acórdão revogado relativamente ao papel do médico generalista apontam nesse sentido. Por outro lado, não se pode ignorar que o artigo 25.° da Directiva 93/16 não prevê que a formação especializada em medicina integre um período obrigatoriamente seguido a tempo inteiro.
19. Caso a exigência de formação a tempo inteiro venha a consubstanciar uma violação da proibição de discriminação, coloca-se a questão de saber como é que o conflito de normas entre o artigo 34.°, n.° 1, da Directiva 93/16 e os artigos 2.° e 3.° da Directiva 76/207 deverá ser solucionado. Por um lado, cabe chamar à colação os princípios da lex specialis e da lex posterior, bem arreigados na tradição jurídica europeia. Por outro lado, é possível que a proibição de discriminação em razão do sexo tenha adquirido, ao nível do direito comunitário, a posição de um direito fundamental, o que poderia levar à invalidade da norma do artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16.
B - Questões prejudiciais
20. Com base nas considerações anteriores, o Bundesverwaltungsgericht, por decisão de 8 de Novembro de 2001, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 31 de Janeiro de 2002, colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) A exigência estabelecida nas Directivas 86/457/CEE e 93/16/CEE de que determinadas partes da formação específica em medicina geral para a obtenção do diploma de médico generalista sejam efectuadas a tempo inteiro consubstancia uma discriminação indirecta em razão do sexo na acepção da Directiva 76/207?
2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:
a) Como deverá ser resolvido o conflito de normas entre a Directiva 76/207/CEE, por um lado, e as Directivas 86/457/CEE e 93/16/CEE, por outro?
b) A proibição de discriminação indirecta em razão do sexo pertence ao acervo comunitário dos direitos fundamentais não escritos, que afastam a aplicação de uma norma contrária de direito comunitário derivado?»
C - Tramitação no Tribunal de Justiça
21. No processo no Tribunal de Justiça, foram apresentadas observações escritas por K. Rinke, pelo Governo sueco, pelo Conselho e pela Comissão. K. Rinke, o Conselho e a Comissão esclareceram a sua posição na audiência de 12 de Novembro de 2002.
IV - Apreciação
A - Primeira questão prejudicial
22. Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a exigência de que determinadas partes de uma formação a tempo parcial em medicina geral sejam cumpridas a tempo inteiro consubstancia uma discriminação indirecta.
23. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, relativa quer às remunerações ou às prestações de segurança social quer ao acesso ao emprego e às condições de trabalho, uma disposição ou regulamentação (nacional) comporta uma discriminação indirecta quando, embora formulada de modo neutro, prejudica de facto mais mulheres do que homens, a menos que essa diferença de tratamento se justifique por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo . Esta jurisprudência foi entretanto codificada em várias directivas . Começarei por abordar a questão de saber se a disposição controvertida prejudica mais mulheres do que homens. Em seguida, examinarei os argumentos utilizados para justificar esta disposição.
24. O Tribunal de Justiça declarou que, desde que se conclua que uma medida afecta desfavoravelmente uma percentagem muito mais elevada de mulheres do que de homens, ou o inverso, presume-se que constitui uma discriminação indirecta e cabe ao empregador ou ao autor dessa medida demonstrar o contrário. Além disso, é necessário que os dados que caracterizam a discriminação indirecta sejam válidos. Significa isto que os dados devem dizer respeito a um número suficiente de indivíduos, não devem ser mera expressão de fenómenos puramente fortuitos ou conjunturais e devem, de uma maneira geral, ser significativos .
- Discriminação indirecta: as mulheres são prejudicadas?
25. K. Rinke e o Governo sueco sustentaram que esta exigência prejudica significativamente mais mulheres do que homens, constituindo assim uma discriminação indirecta. Observam que, a experiência demonstra que mais mulheres do que homens recorrem à possibilidade de uma formação a tempo parcial. Chamam a atenção para o facto de a média de idade com que se termina a formação de base em medicina ser de 28 anos. No caso das mulheres, coincide com a idade em que têm seriamente de pensar na possibilidade de terem filhos. A formação complementar dura entre três a cinco anos. A maioria das mulheres tem nesse período, pelo menos, o seu primeiro filho. A impossibilidade de adquirir a experiência prática necessária exclusivamente a tempo parcial acaba por excluir este grupo do acesso à profissão. Com efeito, não sendo a formação a tempo parcial reconhecida, elas não podem estabelecer-se como médicas generalistas.
26. O Conselho afirma que a directiva só prevê algumas modalidades de formação a tempo parcial em medicina geral. A exigência de que determinado período da mesma seja cumprido a tempo inteiro não pode equiparar-se à exclusão da possibilidade de seguir uma formação a tempo parcial. O Conselho considera que esta sim prejudicaria efectivamente as mulheres. Porém, de acordo com o Conselho, os médicos em formação a tempo parcial não são discriminados em relação aos médicos em formação a tempo inteiro. As condições de acesso à profissão são as mesmas para ambas as categorias, prevendo-se quer uma formação prática quer um período de formação a tempo inteiro. O Conselho tão-pouco aceita que a disposição em causa afecta mais mulheres do que homens, ainda que, conforme declara o órgão jurisdicional de reenvio, sejam sobretudo mulheres a seguir uma formação a tempo parcial.
27. A Comissão observa que só com base em dados concretos é que se pode determinar se uma regulamentação prejudica realmente as mulheres. Segundo a Comissão, o órgão jurisdicional de reenvio não examinou tais dados no processo em apreço. No seu despacho de reenvio, apenas afirmou que «[n]ão há dúvida de que a exclusão da possibilidade de realizar a formação integralmente a tempo parcial afecta mais as mulheres do que os homens, pois a experiência revela que as mulheres aproveitam significativamente mais as possibilidades de uma ocupação a tempo parcial». Esta afirmação genérica não é, na opinião da Comissão, suficiente para demonstrar a existência de discriminação indirecta. Atendendo à evolução do papel desempenhado pelo homem e pela mulher no mercado de trabalho e na família, a Comissão defende que não se pode concluir, sem mais, que as mulheres recorrem realmente em maior medida à possibilidade de uma ocupação a tempo parcial.
28. Segundo a Comissão, o órgão jurisdicional a quo deve pois averiguar se a norma em apreço afecta efectivamente mais mulheres do que homens. Isto pode ser feito com base em dados estatísticos relativos ao número de homens e de mulheres que cumprem a tempo parcial pelo menos parte da sua formação em medicina geral. Apenas no caso de se verificar que o número de mulheres é significativamente superior é que se pode afirmar que a exclusão da formação a tempo parcial tem um impacto negativo nas mulheres.
29. K. Rinke chama, no entanto, a atenção para o facto de este tipo de estatísticas não se encontrar disponível, precisamente porque a formação integralmente a tempo parcial não é reconhecida, pelo que o grupo em questão não existe. Em sua opinião, devem ser comparados os dados relativos ao total de mulheres e de homens que compõem o grupo dos médicos generalistas. Por conseguinte, também deve distinguir-se entre os médicos generalistas do sexo masculino que obtiveram o seu título com base numa formação especializada e os médicos generalistas que adquiriram os seus conhecimentos apenas com a prática, antes de ter sido introduzida, em 1995, uma formação especial em medicina geral. As estatísticas não estabelecem esta distinção, razão pela qual é impossível apresentar números baseados nas estatísticas.
30. K. Rinke sublinha, contudo, a sub-representação de mulheres no sector. De acordo com as estatísticas, no período compreendido entre 1993 e 1999, as mulheres representavam 35% dos titulares de diplomas de medicina na Alemanha. Em 2000, essa percentagem era de 37%. Nos outros países europeus, a percentagem é aproximadamente a mesma. As estatísticas revelam também a existência de problemas a nível da formação complementar. Dos 37%, apenas 62% possui o estatuto de especialista, designadamente de médico generalista especializado, ao passo que nos homens a percentagem é de 76%. K. Rinke chama ainda a atenção para o facto de a formação integralmente a tempo parcial ser admitida em relação a outras especialidades. Além disso, é notório que há mais mulheres do que homens a trabalharem a tempo parcial. Esta afirmação é particularmente válida em relação ao grupo de mulheres com idades compreendidas entre os 28 e os 35 anos. K. Rinke sustenta que os factos que apresentou são suficientes para concluir que existe discriminação indirecta.
- Apreciação da discriminação indirecta
31. A primeira questão a responder é à da existência de discriminação indirecta no caso em apreço. Refira-se que esta problemática, que coloca a questão de saber se e em que medida os entraves ao trabalho a tempo parcial e as suas consequências podem configurar uma discriminação indirecta, não é estranha ao Tribunal de Justiça. Além disso, o Tribunal de Justiça já deixou transparecer na sua jurisprudência, expressa ou implicitamente, que está consciente das dificuldades que as mulheres que exercem um emprego a tempo inteiro podem experimentar e das suas consequências negativas, por exemplo, no que se refere à remuneração, às condições laborais e à segurança social .
32. Importa ainda observar que se trata de uma formação que, na medida em que permite aceder a uma profissão, é abrangida pela Directiva 76/207, o que significa que uma formação também pode ser indirectamente discriminatória. Neste caso, está em causa uma formação específica em medicina geral, que pode ser realizada após a conclusão com êxito da formação universitária de base em medicina .
33. É igualmente pacífico que o artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16 exige que uma parte da formação seja ministrada a tempo inteiro. Chamo aliás a atenção para o facto de esta directiva ter entretanto sido alterada pela Directiva 2001/19 . No entanto, a disposição controvertida, relativa aos períodos de tempo inteiro no âmbito de uma formação a tempo parcial em medicina geral, foi mantida .
34. Coloca-se agora a questão de saber se a exigência de que se trabalhe a tempo inteiro durante uma parte da formação constitui um obstáculo maior para as mulheres do que para os homens.
35. Os números apresentados por K. Rinke em apoio desta tese, os quais dizem sobretudo respeito ao número total de mulheres inscritas no registo alemão de médicos generalistas, não são verdadeiramente convincentes, pois não permitem estabelecer um nexo de causalidade entre o alegado obstáculo e o resultado. Com efeito, podem existir outras razões históricas para a participação relativamente baixa nesta profissão, que requer uma formação pós-académica.
36. Mais convincentes são os dados que revelam que o exercício de uma profissão a tempo parcial é, em geral, mais atractivo para as mulheres do que para os homens. Os dados estatísticos indicam que nas profissões exercidas a tempo parcial as mulheres estão, em geral, sobrerepresentadas. Aparentemente, isto também se aplica às profissões que requerem estudos académicos ou pós-académicos . A possibilidade de trabalhar a tempo parcial parece, incontestavelmente, melhorar o acesso ao mercado de trabalho de um grande grupo de mulheres. Isto aplica-se ao exercício da profissão enquanto tal.
37. Segundo dados do Eurostat, são principalmente mulheres que trabalham a tempo parcial. De acordo com as estatísticas de 2001, um terço das mulheres que trabalham fazem-no a tempo parcial, enquanto apenas 6% da população activa masculina trabalham a tempo parcial. Verifica-se ainda que, nos países em que a percentagem de mulheres que trabalham a tempo parcial é baixa, isso reflecte um obstáculo ao acesso ao mercado de trabalho.
A média de idades com que as mulheres têm filhos na UE é de 28 anos. Além disso, em todos os Estados-Membros, passam significativamente mais tempo a cuidar dos filhos do que os homens. As mulheres entre os 20 e os 49 anos consagram-lhes 45 horas ou mais por semana, ao passo que os homens ficam bastante àquem das 30 horas semanais (a média da UE são 22 horas). As mulheres não só passam mais tempo a cuidar dos filhos, como isso influencia a sua decisão de trabalhar ou não fora de casa e de trabalhar a tempo inteiro ou a tempo parcial. A conjugação da prestação de cuidados e da actividade laboral leva frequentemente as mulheres a trabalharem a tempo parcial, enquanto os homens, na pior das hipóteses, trabalham algumas horas a menos num emprego a tempo inteiro. Cerca de 37% das mulheres entre os 20 e os 49 anos que acumulam prestação de cuidados e trabalho a tempo parcial trabalham menos de 30 horas semanais. Isto representa o dobro relativamente às mulheres da mesma categoria de idades que não têm filhos ou que, pelo menos, não prestam esse tipo de cuidados.
38. Se um dos requisitos da formação é que não pode ser efectuada a tempo parcial, é legítimo concluir que não existe a facilidade de acesso a essa profissão que para muitas mulheres representa o tempo parcial. Por outras palavras, é precisamente em relação às mulheres que o trabalho a tempo parcial reduz o obstáculo.
39. No caso em apreço, exige-se que uma formação pós-académica seja seguida a tempo inteiro. Por conseguinte, desaparece o efeito típico de redução do obstáculo em relação às mulheres. Nessa medida, a exigência em causa afecta proporcionalmente mais mulheres do que homens.
40. O facto de se tratar aqui de um requisito de formação torna os efeitos da discriminação indirecta em relação ao grupo desfavorecido mais graves do que se se tratasse da exigência de exercer a tempo inteiro determinada função ou actividade profissional. Com efeito, um requisito de formação pode dar origem a uma barreira no acesso à profissão. O grupo desfavorecido é assim afectado, não apenas ao nível da evolução na carreira escolhida, mas também na possibilidade de iniciar uma determinada carreira.
41. Nem o Conselho nem a Comissão conseguiram demonstrar que este efeito discriminatório indirecto não se verifica.
42. À luz dos dados estatísticos inequívocos, quando se compara a participação dos homens e a participação das mulheres em actividades a tempo parcial, considero insustentável o argumento da Comissão segundo o qual as mutações no papel desempenhado pelo homem e pela mulher no mercado de trabalho não permitem, por si só, concluir que as mulheres aproveitam substancialmente mais as possibilidades de seguir uma formação a tempo parcial.
43. É possível que a evolução a que a Comissão se refere venha, no futuro, a acarretar mudanças significativas nessas participações, mas não põem em causa a validade dos dados actuais.
44. Por outro lado, o Conselho e a Comissão são pouco consistentes na sua argumentação, ao justificarem a exigência de que a formação em medicina geral seja parcialmente efectuada a tempo inteiro com base no facto de se tratar apenas de um período limitado. O seu objectivo é, naturalmente, minimizar o efeito de ampliação do obstáculo. Contudo, a mera apresentação de semelhante argumento revela que o Conselho e a Comissão têm consciência do efeito em causa.
45. O raciocínio do Conselho e da Comissão, segundo o qual cabe ao demandante no processo principal fazer prova suficiente, perante o órgão jurisdicional nacional, de que a medida nacional de execução produz efeitos discriminatórios indirectos, facto esse que tem, depois, de ser refutado pelas autoridades nacionais, não pode ser acolhido. Uma vez que a medida nacional de execução que prevê a controvertida exigência de formação a tempo inteiro se baseia, incontestável e directamente, no artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16, é necessário averiguar os eventuais efeitos discriminatórios indirectos desta disposição.
46. Com efeito, resulta de jurisprudência assente e abundante do Tribunal de Justiça que, quando haja uma suspeita razoável de discriminação indirecta, cabe ao empregador ou às autoridades nacionais afastá-la . O legislador comunitário codificou esta jurisprudência na Directiva 97/80 . É certo que a jurisprudência e a directiva referida se dirigem aos Estados-Membros e aos particulares, mas considero que o princípio aí consagrado é plenamente aplicável a casos como este, em que o direito comunitário derivado deve ser apreciado à luz do princípio da igualdade de tratamento.
47. Ora, nem o Conselho nem a Comissão oferecem, nas observações escritas e alegações acima referidas, qualquer indício de refutação, com base em dados válidos e inequívocos, da suspeita, corroborada por dados estatísticas, de que a disposição ora controvertida discrimina indirectamente as mulheres que desejam seguir uma formação pós-académica em medicina geral.
- Justificações objectivas
48. Ainda que determinada medida possa afectar mais mulheres do que homens, ou o inverso, não existe discriminação indirecta caso a medida prossiga um objectivo legítimo, desde que os meios para alcançar esse objectivo sejam necessários e proporcionais.
- Observações das partes
49. K. Rinke observa que não existe qualquer justificação objectiva para a exigência de que uma formação em medicina geral a tempo parcial comporte períodos a tempo inteiro. O Governo sueco partilha deste ponto de vista. Considera que, embora o requisito prossiga inegavelmente uma finalidade objectiva, esta finalidade pode ser alcançada de maneira diferente da prescrita pela directiva, por exemplo, exigindo que uma formação integralmente a tempo parcial tenha a mesma duração que uma formação exclusivamente a tempo inteiro. A este propósito, refere-se que noutras especialidades a formação pode ser efectuada integralmente a tempo parcial, inclusive a parte prática. Isto demonstra que é possível organizar a formação de outro modo, não discriminatório.
50. O Conselho e a Comissão alegam que, ainda que a norma afectasse mais mulheres do que homens, continuaria a justificar-se objectivamente. Salientam que o objectivo da directiva é facilitar a livre circulação de médicos e, concomitantemente, garantir um elevado nível de formação. Por força da directiva, os Estados-Membros são obrigados a reconhecer os diplomas, certificados e outros títulos de médico. Para o efeito, é necessário harmonizar as condições mínimas em matéria de duração e de conteúdo da formação. Relativamente à formação em medicina geral, defendem que o objectivo específico do artigo 34.° da Directiva 93/16 é garantir que a formação a tempo parcial em medicina geral equivale, em termos qualitativos, a uma formação a tempo inteiro. Por outro lado, chamam a atenção para o facto de ser igualmente necessário assegurar aos doentes um elevado nível de prestação dos cuidados de saúde. Referem que (1) a directiva admite, em princípio, a formação a tempo parcial (2) desde que se encontre preenchida a condição geral prevista no artigo 34.°, n.° 2, da directiva (3) condição essa que é concretizada no artigo 34.°, n.° 1, cujo terceiro travessão impõe que a formação a tempo parcial compreenda alguns períodos a tempo inteiro. Por último, indicam que (4) cabe ao legislador comunitário velar por que esta exigência não vá além do estritamente necessário.
51. Em relação a este último aspecto, o Conselho e a Comissão chamam a atenção para o facto de o legislador comunitário não ter fixado a duração nem o número dos períodos a tempo inteiro, deixando isso ao critério do legislador nacional. Apenas se estipula que os períodos de formação a tempo inteiro cumpridos no âmbito de uma formação a tempo parcial proporcionem «uma preparação adequada para o exercício efectivo da medicina geral».
52. Afirmam ainda que, apesar de o litígio não incidir sobre a medida nacional, os Estados-Membros também estão vinculados aos princípios do direito comunitário. Devem pois atender ao princípio da não discriminação e ao princípio da proporcionalidade. Assim, os Estados-Membros têm a obrigação de limitar o mais possível os períodos a tempo inteiro a cumprir no âmbito de uma formação a tempo parcial em medicina geral, mas com uma duração suficientemente longa a fim de não pôr em causa a prossecução do objectivo da directiva.
53. O Conselho sublinha que a exigência de cumprir determinados períodos a tempo inteiro numa formação a tempo parcial não ultrapassa o necessário. A necessidade de uma formação a tempo parcial é desta forma conciliada com as exigências de qualidade da formação em medicina geral. A Comissão e o Conselho recordam o papel central do médico generalista no sistema de saúde e as exigências específicas que ao mesmo estão ligadas. O médico generalista é cada vez mais o primeiro interlocutor dos doentes e assume uma posição central no diagnóstico e ulterior tratamento. Um médico generalista em formação deve ser preparado para o desempenho dessa tarefa.
54. A Comissão duvida que uma formação exclusivamente a tempo parcial seja suficiente, uma vez que, neste contexto, não é possível equiparar uma actividade a tempo parcial a uma actividade a tempo inteiro. O Conselho também identifica problemas que podem surgir numa formação exclusivamente a tempo parcial. Trata-se, designadamente, do facto de que, a tempo parcial, não é possível seguir toda a evolução do estado clínico dos doentes mas também do facto de que a aquisição da experiência de determinadas situações, como as urgências, os cuidados terminais ou o acompanhamento de doentes com doenças crónicas, não pode ser igual no âmbito de uma formação a tempo parcial, já para não falar na carga de trabalho e na disponibilidade. A título ilustrativo, evocam o caso de um médico generalista em formação que está disponível de manhã, mas não à tarde. Um doente consultado da parte da manhã que à tarde desenvolva uma reacção ao medicamento receitado vê-se assim impedido de contactar o seu médico assistente.
55. Afirmam que uma formação de qualidade pressupõe a participação plena em todas as actividades médicas e em todas as situações possíveis, a fim de acompanhar a evolução das doenças e obter uma visão global do estado clínico dos doentes. Os problemas que surgem no contexto de uma formação integralmente a tempo parcial em medicina geral podem, todavia, ser evitados mediante a exigência de que determinados períodos da formação a tempo parcial, ainda que de curta duração, sejam cumpridos a tempo inteiro. Um médico generalista em formação pode assim adquirir os conhecimentos e a experiência de que precisa para o exercício da sua actividade de médico.
56. O Conselho sublinha ainda que deve distinguir-se entre uma actividade a tempo parcial e uma formação a tempo parcial. Esta última tem uma duração limitada, no decurso da qual deve ser adquirida a experiência necessária. A Comissão também considera, atenta a finalidade prosseguida, que é razoável exigir que certo período, limitado, da formação seja cumprido a tempo inteiro. Para um período limitado é mais fácil encontrar uma solução, por exemplo, para cuidar das crianças, do que no caso de uma formação integralmente efectuada a tempo inteiro. Além disso, a Comissão defende que a jurisprudência do Tribunal de Justiça deixa aos Estados-Membros alguma margem de apreciação quanto à necessidade de realizar os objectivos da política social e do emprego, mesmo que estas medidas afectem mais mulheres do que homens . Assim, os critérios aplicáveis ao legislador comunitário não poderiam ser mais rigorosos. O Conselho era pois competente para, no âmbito da sua margem de apreciação, fixar os requisitos da formação em medicina geral. Em seu entender, só existe violação do princípio da igualdade de tratamento quando a norma da directiva é manifestamente injustificada.
57. Na opinião da Comissão e do Conselho, o facto de a directiva regular de outra forma a formação a tempo parcial de especialistas, designadamente ao não impor que parte dessa formação seja efectuada a tempo inteiro, não permite concluir que o mesmo se pode aplicar à formação em medicina geral. Chamam a atenção para a especificidade do seu papel e da duração da formação. Alegam que um especialista não desempenha o mesmo papel central que um médico generalista. No quadro da sua especialização, este não garante os mesmos cuidados globais e contínuos que um médico generalista. Por conseguinte, as exigências da formação são diferentes. A formação de um médico generalista é de cariz tendencialmente prático, enquanto a de um especialista é simultaneamente teórica e prática. Além disso, a formação especializada dura três a cinco anos, consoante a especialidade. Trata-se, pois, de uma formação significativamente mais longa, o que justifica a possibilidade de ser efectuada integralmente a tempo parcial.
- Apreciação: justificação objectiva
58. Conforme já referi no n.° 23, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não existe discriminação indirecta quando a diferença de tratamento se justifica por factores objectivos, ou seja, sempre que a medida prossiga um objectivo legítimo e os meios utilizados sejam necessários e proporcionais.
59. Para apreciar se existe uma justificação objectiva para a exigência constante do artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16, de que uma parte da formação em medicina geral seja cumprida a tempo inteiro, convém formular três comentários prévios.
60. Em primeiro lugar, tendo em conta o lugar cada vez mais importante que os denominados cuidados médicos primários ocupam na cadeia médica, uma formação de elevada qualidade e uma boa preparação para o futuro exercício da profissão são exigências naturais e justificadas. Estas exigências estão na base das Directivas 86/457 e 93/16, que também prevêem para os médicos generalistas uma formação especializada pós-académica distinta, a qual tem hoje a duração de três anos, se for efectuada a tempo inteiro.
61. Em segundo lugar, há que remeter para a observação que formulei anteriormente (n.° 40), segundo a qual a exigência de que uma parte da formação seja efectuada a tempo inteiro, em litígio no caso vertente, pode dificultar, ou até impedir, o acesso à profissão de determinados grupos. Este efeito repercute-se estruturalmente nas oportunidades ulteriores, no mercado de trabalho, daqueles que são por ele afectados. Por conseguinte, as justificações objectivas estão sujeitas a requisitos elevados em termos de necessidade e de proporcionalidade.
62. Em terceiro lugar, importa salientar que a exigência de que uma parte da formação seja seguida a tempo inteiro não é fundamentada nem nos considerandos nem no dispositivo da directiva. Os considerandos fazem apenas uma alusão genérica à conveniência de uma formação complementar específica em medicina geral. Esta alusão vai de encontro ao primeiro comentário prévio que efectuei (n.° 60).
63. Os trabalhos preparatórios da directiva revelam que a proposta original da Comissão previa a possibilidade de seguir uma formação integralmente a tempo parcial, caso a formação a tempo inteiro não fosse possível por motivos sérios de natureza pessoal. Essa proposta coincidia com o regime aplicável aos médicos especialistas. Contudo, o Conselho não a aceitou. Alguns Estados-Membros consideraram a última exigência supérflua, ao passo que outros entenderam que era necessária uma formação a tempo inteiro. Daí que a Directiva 86/457 e, posteriormente, a Directiva 93/16 tenham previsto a possibilidade de uma formação a tempo parcial, desde que uma parte da mesma fosse cumprida a tempo inteiro. A Directiva 2001/19 em vigor, que alterou a Directiva 93/16, manteve esta exigência, embora nos considerandos se refira que, «[n]o seu Relatório sobre a formação específica em medicina geral prevista no título IV da Directiva 93/16, a Comissão recomendou que as exigências aplicáveis à formação a tempo parcial em medicina geral fossem alinhadas pelas exigências aplicáveis à formação a tempo parcial nas especialidades médicas». A equiparação plena ainda não existe. Isto apesar de peritos do próprio sector não verem qualquer obstáculo a uma formação em medicina geral integralmente efectuada a tempo parcial, facto que aliás nem o Conselho nem a Comissão contestaram em audiência.
64. Resulta destes trabalhos preparatórios que a necessidade de incluir uma parte a tempo inteiro na formação a tempo parcial em medicina geral não é partilhada por todos. Esta necessidade não tem fundamento expresso nos considerandos da Directiva 93/16, enquanto os considerandos da Directiva 2001/19 parecem apontar mais para a inexistência da necessidade. Nenhuma das directivas oferece elementos que permitam apreciar a proporcionalidade de semelhante exigência. Por outro lado, tendo em conta os dados disponíveis sobre os antecedentes normativos da disposição controvertida, coloca-se a questão de saber se havia a consciência de que a disposição em causa poderia ter um efeito discriminatório indirecto.
65. Neste contexto, há que examinar os argumentos factuais formulados pelo Conselho e pela Comissão, nas respectivas observações escritas e alegações, em apoio de uma justificação objectiva da disposição. Resumindo, estes argumentos incidem em três aspectos:
- a aquisição da experiência necessária mediante o acompanhamento do quadro clínico dos doentes, com a sua evolução no tempo;
- a acumulação de experiência suficiente graças às diferentes situações que podem surgir, designadamente num consultório de medicina geral;
- e as diferenças entre a profissão de médico generalista e a dos outros médicos especialistas, bem como as exigência de formação a elas inerentes.
66. O primeiro argumento não é substancialmente incorrecto, mas a necessidade de os médicos adquirirem experiência com a evolução do quadro clínico dos doentes e as complicações que eventualmente surjam não é menos premente em relação a diferentes especialidades médicas, como a medicina interna, a cardiologia e a psiquiatria. Também nestes domínios os quadros clínicos podem alterar-se rapidamente e reclamar uma adaptação do diagnóstico e tratamento iniciais.
67. Relativamente ao segundo argumento, a situação é basicamente a mesma. A necessidade de garantir a devida continuidade na prestação de cuidados aos doentes é uma constante na prática de qualquer médico. Para isso, como numa formação ou actividade a tempo inteiro, há que aprender a ter os cuidados necessários e observá-los na transferência do serviço e no exercício da actividade.
68. Assim, em relação a ambos os argumentos, é difícil perceber em que medida reclamam uma formação parcialmente a tempo inteiro para os médicos generalistas, quando isso manifestamente não acontece no que diz respeito às outras especialidades médicas. Refira-se, incidentalmente, que a obtenção da experiência necessária poderia ser conseguida através de exigências menos restritivas do que a rígida exigência de tempo inteiro, tais como a obrigação de que o horário de uma formação a tempo parcial seja de molde a permitir adquirir experiência suficiente no que respeita à avaliação e ao acompanhamento dos doentes durante um período mais longo. Resumindo, da mesma forma que estes dois argumentos visam demonstrar uma certa necessidade da medida em causa, não justificam de modo suficiente a proporcionalidade da exigência de tempo inteiro.
69. O terceiro argumento é substancialmente incorrecto, ao pretender estabelecer a necessidade de uma formação parcialmente a tempo inteiro apenas em relação aos médicos generalistas. Uma vez que a directiva alterada alargou para três anos a duração - a tempo inteiro - da formação em medicina geral, que assim foi igualada à de várias especialidades médicas, a alegada - mais curta - duração deixa de poder constituir fundamento para exigir uma formação parcialmente a tempo inteiro apenas aos médicos generalistas.
70. Vários foram os acórdãos em que, a propósito de diferentes aspectos do trabalho a tempo parcial, o Tribunal de Justiça não se contentou com generalizações como o supostamente menor envolvimento daqueles que trabalham a tempo parcial ou a menor capacidade de esses trabalhadores adquirirem conhecimentos e experiência . Gostaria de sublinhar que os argumentos do Conselho e da Comissão acima referidos não escapam ao domínio das generalizações. Não demonstram a necessidade, e muito menos a proporcionalidade, do disposto no artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16 com um mínimo de pertinência e de precisão.
71. A Comissão também defendeu que a jurisprudência do Tribunal de Justiça deixa aos Estados-Membros alguma margem de apreciação relativamente à necessidade de prosseguir os objectivos da política social e do emprego. Em seu entender, o legislador comunitário beneficia, por analogia, de uma margem de apreciação semelhante. No caso em apreço, este argumento não colhe, uma vez que, conforme já referido no n.° 62, nem os considerando nem o dispositivo da Directiva 93/16 fundamentam a necessidade e a proporcionalidade da exigência de que uma parte da formação em medicina geral seja efectuada a tempo inteiro. Conforme resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o benefício de uma margem de apreciação implica a obrigação de fundamentar a sua utilização .
72. Com base no exposto, concluo que o Conselho e a Comissão não conseguem apresentar uma justificação objectiva convincente para a disposição do artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16. Por conseguinte, a disposição em causa deve ser considerada indirectamente discriminatória para as mulheres no que diz respeito ao acesso destas ao mercado de trabalho.
73. A fim de ser exaustivo, gostaria ainda de analisar o argumento do Conselho e da Comissão segundo o qual a disposição controvertida é flexível, uma vez que não estipula a duração nem o número dos períodos a tempo inteiro, e são os próprios Estados-Membros que, ao aplicarem esta disposição, devem ter em conta o princípio fundamental da igualdade de tratamento e o princípio da proporcionalidade.
74. Este argumento carece de pertinência, pois já anteriormente verifiquei que a própria norma comunitária viola o princípio fundamental da igualdade de tratamento. A margem de apreciação que deixa aos Estados-Membros para fazerem uma aplicação mais restrita ou mais ampla nada altera. Pelo contrário, quando, como no caso em apreço, o legislador comunitário está vinculado a ponderar rigorosamente os objectivos da directiva e a eventual restrição que daí decorre para a eficácia do princípio fundamental da igualdade de tratamento, está fora de questão que os Estados-Membros sejam livres de seguirem o seu próprio entendimento. Se o legislador comunitário considerava que um mínimo de experiência a tempo inteiro era de tal modo importante que justificava uma restrição do princípio da igualdade, deveria tê-lo fundamentado e cuidadosamente indicado na directiva.
B - Segunda questão prejudicial
75. A segunda questão desdobra-se em duas partes, a saber, o modo de resolver o conflito de normas entre, por um lado, a Directiva 76/207 e, por outro, a Directiva 93/16 e a questão de saber se a proibição de discriminação indirecta pertence ao acervo comunitário dos direitos fundamentais não escritos, que afastam a aplicação de uma norma contrária de direito comunitário derivado.
- Observações das partes
76. Todas as partes referem que o direito à igualdade de tratamento pertence aos direitos fundamentais e que estes direitos são parte integrante dos princípios gerais do direito comunitário, os quais têm de ser respeitados. Além disso, o Tratado de Amesterdão conferiu a este princípio uma base de direito internacional convencional, designadamente nos artigos 2.° e 3.°, n.° 2, CE, e, além disso, o artigo 141.°, n.° 3, CE fornece uma base explícita para a adopção de medidas comunitárias. A Comissão e o Conselho fazem igualmente referência à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, adoptada em Nice, em 7 de Dezembro de 2000 .
77. Segundo K. Rinke, a exigência de um período de formação a tempo inteiro viola o direito primário, pelo que é parcialmente nula. A questão do conflito de normas entre as Directivas 93/16 e 76/207 não chega, pois, a colocar-se. Caso esta questão se colocasse, deveria ser resolvida em função do interesse protegido por cada uma das directivas. A Directiva 93/16 não exclui a aplicação da Directiva 76/207 e seria contrário ao objectivo prosseguido por esta última directiva desatender ao interesse por ela protegido apenas pelo facto de a disposição figurar na Directiva 93/16.
78. O Governo sueco observa que as disposições da Directiva 76/207 constituem uma expressão do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres e que a disposição controvertida viola este princípio.
79. A Comissão reconhece que a Directiva 76/207, enquanto direito derivado, pode ser vista como uma expressão do princípio fundamental da proibição de discriminações em razão do sexo. No entanto, a Comissão considera que esta directiva se dirige aos Estados-Membros e não às instituições comunitárias no quadro da sua actividade legislativa. Por conseguinte, importa averiguar se se trata de disposições que violam os princípios fundamentais do direito comunitário.
- Apreciação
80. O princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no mercado de trabalho, consagrado e desenvolvido no artigo 141.° CE e na regulamentação derivada baseada nesse artigo, designadamente a Directiva 76/207, é uma concretização do princípio fundamental da igualdade entre homens e mulheres no mercado de trabalho. O Tribunal de Justiça, em jurisprudência assente, conferiu a este princípio o alcance de princípio constitucional . Significa isto que também o legislador comunitário, ao elaborar e executar a sua regulamentação derivada, tem invariavelmente de verificar se essa regulamentação está em conformidade com este princípio jurídico fundamental.
81. O artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16 deve igualmente ser apreciado à luz desta obrigação de diligência. Conforme afirmei anteriormente, na resposta à primeira questão, esta disposição, e consequentemente também a forma como a mesma é transposta para os ordenamentos jurídicos nacionais, discrimina indirectamente as mulheres no acesso ao mercado de trabalho. Não ficou demonstrado que esta discriminação indirecta responda a uma necessidade imperiosa e ela é, em todo o caso, desproporcional.
82. Por outro lado, o Tribunal de Justiça já declarou repetidas vezes que um princípio jurídico fundamental ocupa uma posição superior à do direito derivado e que, quando uma norma de direito derivado viola uma norma jurídica superior, a primeira deve ser afastada.
83. Com base no exposto, há que considerar que o artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16 é inválido. Por conseguinte, as normas nacionais que, em execução desta disposição, impõem um período a tempo inteiro na formação em medicina geral são inaplicáveis.
V - Conclusões
84. Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais do Bundesverwaltungsgericht da seguinte forma:
1) A exigência prevista no artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, destinada a facilitar a livre circulação dos médicos e o reconhecimento mútuo dos seus diplomas, certificados e outros títulos, de que a formação específica a tempo parcial em medicina geral comporte alguns períodos de formação a tempo inteiro, configura uma discriminação indirecta em razão do sexo na acepção da Directiva 76/207/CEE.
2) O artigo 34.°, n.° 1, terceiro travessão, da Directiva 93/16 é inválido. As disposições legislativas nacionais adoptadas em sua execução são inaplicáveis, na medida em que exigem um período a tempo inteiro no âmbito da formação especializada em medicina geral.