61997CC0159_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1 Met de veertien aan het Hof voorgelegde vragen(1) verzoekt de Corte suprema di cassazione om een precisering van de voorwaarden tot toepassing van artikel 17 van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978(2) (of hierna: "Executieverdrag"), voor zover daarin wordt gesproken van de gebruiken in de internationale handel, ter beoordeling van de geldigheid van een bevoegdheidsgeding op de achterzijde van een cognossement(3), waarvan alleen de voorzijde is ondertekend.
Rechtskader
2 In het kader van het geüniformeerde stelsel tot bepaling van de rechterlijke bevoegdheid in titel II van het Executieverdrag voorziet artikel 17 in een uitsluitende bevoegdheid, die afwijkt zowel van de bevoegdheid bedoeld in artikel 2, volgens hetwelk in beginsel het gerecht bevoegd is van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de verweerder woonplaats heeft, als van de bijzondere bevoegdheid van de artikelen 5 en 6. Wat dit betreft is het vaste rechtspraak van het Hof, dat "de in artikel 17 Executieverdrag gestelde voorwaarden strikt moeten worden uitgelegd, daar dat artikel zowel de uit het algemene beginsel van artikel 2 voortvloeiende bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 5 en 6 Executieverdrag uitsluit".(4)
3 Als onderdeel van afdeling 6 betreffende de "door partijen aangewezen bevoegde rechter", waarin volgens artikel 18 ook de rechter bevoegd is voor wie de verweerder verschijnt, biedt artikel 17 de partijen, van wie er ten minste één woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat moet hebben, door een eenvoudige wilsverklaring de mogelijkheid om een rechter van een verdragsluitende staat als bevoegde rechter aan te wijzen, die normaliter niet bevoegd is.
4 Dit artikel 17 "is waarschijnlijk het artikel van het Executieverdrag dat het meest is gewijzigd bij de achtereenvolgende toetredingen van nieuwe staten".(5) Het is derhalve zinvol, eerst in het kort de ontwikkeling van deze bepaling te beschrijven.
5 Oorspronkelijk luidde deze bepaling als volgt:
"Indien bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, partijen van wie er ten minste een woonplaats heeft in het gebied van een verdragsluitende staat, een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die staat bij uitsluiting bevoegd".
6 In het Toetredingsverdrag van 1978 zijn de verdragsluitende partijen in het bijzonder overeengekomen, dat de overeenkomsten tot aanwijzing van de bevoegde rechter in een derde vorm kunnen worden gesloten: naast de schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, worden nu ook de gebruiken in de internationale handel genoemd. Deze versie, waarop de onderhavige verwijzing betrekking heeft, luidt als volgt:
"Indien de partijen, waarvan ten minste één zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Staat, een gerecht of de gerechten van een Verdragsluitende Staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die Staat bij uitsluiting bevoegd. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter dient hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, hetzij, in de internationale handel, in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen, te worden gesloten. Wanneer een dergelijke overeenkomst wordt gesloten door partijen die geen van allen woonplaats in het gebied van een Verdragsluitende Staat hebben, kunnen de gerechten van de andere Verdragsluitende Staten van het geschil geen kennis nemen zolang het aangewezen gerecht of de aangewezen gerechten zich niet onbevoegd hebben verklaard."(6)
7 Ten slotte wil ik wijzen op de laatste versie van artikel 17, welke tot stand is gekomen bij het Verdrag van San Sebastián van 26 mei 1989(7), waarin wordt verklaard met welk soort van gewoonte de vorm van het beding moet overeenstemmen en in het bijzonder een vierde vorm wordt vastgelegd, die partijen kunnen aanvaarden om rekening te houden met de "handelwijzen" die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden:
"Wanneer de partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Staat, een gerecht of de gerechten van een Verdragsluitende Staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die Staat bij uitsluiting bevoegd. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter dient te worden gesloten:
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
(...)".(8)
De feiten
8 De vragen zijn voorgelegd naar aanleiding van de navolgende feiten.
9 Door verschillende Argentijnse afzenders waren op basis van 22 op 14 maart 1987 te Buenos Aires afgegeven cognossementen partijen fruit ingeladen in een vaartuig dat door de reder Lauritzen Reefers A/S, die gevestigd is te Kopenhagen, wordt geëxploiteerd, voor vervoer naar Savona (Italië), waar deze partijen dienden te worden uitgeleverd aan de vennootschap Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (hierna: "Castelletti" of "verzoekster in het hoofdgeding").
10 Naar aanleiding van moeilijkheden bij het lossen van de goederen diende Castelletti bij het Tribunale di Genova een actie tot schadevergoeding in tegen de scheepsagent en cargadoor van de Deense transporteur,(9) SpA Hugo Trumpy (hierna: "verweerster in het hoofdgeding"), die is gevestigd te Genua (Italië).
11 Verweerster in het hoofdgeding stelde onmiddellijk onbevoegdheid van de geadieerde Italiaanse rechter met een beroep op artikel 17 van het Executieverdrag, in de versie van het Toetredingsverdrag van Luxemburg van 1978, en op clausule nr. 37 van de cognossementen, waarin de High Court of Justice, London, als bevoegd gerecht wordt aangewezen.
12 Deze clausule, die evenals alle cognossementen waarin zij voorkomt, in het Engels is gesteld in kleine doch leesbare letters, is de laatste clausule aan de achterzijde van het gedrukte document. Zij luidt als volgt: "The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country."(10)
De voorzijde van het cognossement bevat onder meer een kader dat dient te worden ingevuld met gegevens betreffende de kenmerken van de ingeladen goederen, alsmede een verklaring in meer opvallende letters (hoofdletters, dik en breder) dan die van de andere clausules, waarin naar de op de achterzijde vermelde voorwaarden wordt verwezen: "continued on reverse side".(11) Onder deze verklaring staan de datum en de plaats van afgifte van het cognossement, alsmede de handtekening van de vervoerder; de handtekening van de eerste afzender, die onder de gegevens betreffende de kenmerken van de ingeladen goederen staat, wordt aangebracht naast de vermelding "above particulars declared by shipper".(12)
13 Het Tribunale aanvaardde deze exceptie van onbevoegdheid, aangezien het de betrokken clausule gelet op de gebruiken in de internationale handel als geldig beschouwde, hoewel deze was opgenomen in een formulier dat niet door de afzender was ondertekend. Bij arrest van 7 december 1994 bevestigde de Corte d'appello di Genova dit vonnis, doch op grond van andere overwegingen. Zij oordeelde namelijk dat de handtekening van de oorspronkelijke afzender aan de voorzijde van het cognossement de aanvaarding van alle bedingen, met inbegrip van de bedingen aan de achterzijde, door Castelletti impliceerde.
14 Laatstgenoemde ging hierop in cassatie en stelde schending van artikel 17 van het Executieverdrag en in het bijzonder van de voorwaarde betreffende de instemming van de partijen, aangezien de handtekening van de oorspronkelijke afzender niet de aanvaarding van alle bedingen kon impliceren, doch enkel de daarboven geplaatste bedingen betreffende de kenmerken van de vervoerde goederen.
15 Volgens de Corte Suprema di Cassazione "dient het standpunt van rekwirante te worden aanvaard".(13) Ofschoon zij van oordeel was dat het Executieverdrag in zijn in 1978 gewijzigde versie van toepassing was, is zij van mening dat niettemin twijfel blijft bestaan over de juiste uitlegging van de (nieuwe) tekst van artikel 17, dat voorschrijft dat een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter wordt gesloten "in de internationale handel, in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen", aangezien het haars inziens uitgesloten is dat de overeenkomst schriftelijk, of zelfs mondeling met schriftelijke bevestiging is gesloten.
16 Daarop heeft zij de behandeling van de zaak geschorst en de in bijlage opgenomen veertien vragen aan het Hof voorgelegd, die kunnen worden gehergroepeerd in verschillende punten, die ik achtereenvolgens zal onderzoeken.
Inleidende opmerkingen
17 De zeer vergaande gedetailleerdheid van de gestelde vragen doet op het eerste gezicht nogal vreemd aan.
18 Het heeft er inderdaad de schijn van, dat de Italiaanse rechterlijke instantie het Hof verzoekt de gehele, nochtans reeds omvangrijke rechtspraak betreffende artikel 17 van het Executieverdrag(14), in het bijzonder de rechtspraak van vóór de wijziging in 1978 opnieuw te bekijken om er zeker van te zijn dat deze sinds die datum nog steeds relevant is. Enerzijds blijkt evenwel niet uit het rapport Schlosser(15), dat de verdragsluitende partijen de zin en strekking van deze bepaling sterk wilden wijzigen: zij wilden een aantal in de praktijk gerezen moeilijkheden oplossen en rekening houden met de bijzonderheden van de rechtsstelsels van de toetredende staten. Anderzijds is twijfel mogelijk omtrent het belang van een aantal van de voorgelegde vragen voor de beslechting van het hoofdgeding, te meer waar de weinige gegevens in de verwijzingsbeschikking van weinig nut zijn om de achterliggende gedachten van de rechter te toetsen.
19 Zoals ik nog zal laten zien, is het ook waar dat een aantal vragen aan belang hebben ingeboet sinds de uitspraak van enige onlangs gewezen arresten, in het bijzonder het arrest MSG (reeds aangehaald) en het arrest van 3 juli 1997, Benincasa.(16)
20 Niettemin zal ik proberen het Hof een weg te wijzen waarmee aan de verwijzende rechter, rekening houdend met de voorgelegde vragen, op doeltreffende wijze duidelijk kan worden gemaakt, hoe artikel 17 van het Executieverdrag kan worden toegepast, hetgeen uiteindelijk zijn taak is.
21 In dit verband wil ik meteen al opmerken dat de Corte Suprema di cassazione zelf in casu artikel 17 van het Executieverdrag in de gewijzigde versie van 1978 van toepassing acht.
22 Enerzijds is het betrokken cognossement namelijk afgegeven op 14 maart 1987, dat wil zeggen na de inwerkingtreding van het gewijzigde Executieverdrag in elk van de verdragsluitende staten die een band met de omstandigheden in onderhavige zaak kunnen hebben (dat wil zeggen de Italiaanse Republiek, het Koninkrijk Denemarken en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland).(17)
Anderzijds was noch het Toetredingsverdrag van 25 oktober 1982(18), noch - a fortiori - het Verdrag van San Sebastián ten tijde van de feiten reeds in werking getreden.
23 Het lijdt dus geen enkele twijfel dat het Executieverdrag, zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978, ratione temporis van toepassing is.
24 Het niet-communautaire element in casu als gevolg van de Argentijnse nationaliteit van de oorspronkelijke afzenders kan overigens, zoals de Italiaanse rechter opmerkt(19), de toepassing van artikel 17 niet uitsluiten.
25 Door te eisen dat ten minste een van de partijen "woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat", hebben de auteurs van het Verdrag in werkelijkheid drie gevallen willen behandelen, zoals Jenard heeft beklemtoond(20): "Artikel 17 zal van toepassing zijn, indien hetzij iemand met woonplaats in een verdragsluitend land en iemand met woonplaats in een ander verdragsluitend land, hetzij iemand met woonplaats in een verdragsluitend land en iemand van buiten de Gemeenschap, het eens zijn geworden over de aanwijzing van een gerecht van een verdragsluitend land. Hetzelfde geldt wanneer twee personen met woonplaats in een verdragsluitend land een gerecht van een ander verdragsluitend land als bevoegd aanwijzen."(21) In het rapport Schlosser(22) wordt eraan herinnerd dat "artikel 17 alleen geldt als de zaak internationale kenmerken heeft".
26 Hier volstaat de opmerking, dat dit in de onderhavige omstandigheden het geval is.
27 Zonder in dit stadium uit te maken - hetgeen later zal moeten worden onderzocht - wie "partij" is in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag, kan nu reeds worden opgemerkt, dat zowel in de betrekkingen tussen de oorspronkelijke partijen als in de betrekkingen tussen verzoekster en verweerster in het hoofdgeding, aan de voorwaarde is voldaan dat ten minste een van de partijen "haar woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat".
28 Wat om te beginnen de oorspronkelijke betrekkingen betreft, gaat het bij het betrokken beding om een van de bedingen die in de tweede plaats in het rapport Jenard worden bedoeld, omdat het is gesloten tussen "iemand met woonplaats in een verdragsluitend land" (de Deense vervoerder) en "iemand met woonplaats buiten de Gemeenschap" (de Argentijnse afzenders)(23) en dat het "een gerecht van een ander verdragsluitend land als bevoegd" (High Court of Justice, London) aanwijst.
29 De latere betrekking levert geen moeilijkheden op, aangezien beide partijen woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat (in casu Italië).
30 Ten slotte zijn met betrekking tot het zeerecht, in het bijzonder op het punt van het cognossement, weliswaar specifiek internationale overeenkomsten gesloten, waaruit tijdens de procedure voor het Hof overigens veel is geciteerd(24), doch dit recht kennelijk is niet als zodanig van de materiële werkingssfeer van artikel 17 van het Executieverdrag uitgesloten.
31 Onverminderd de beperkingen bedoeld in de artikelen 12 (bevoegdheid in verzekeringszaken), 15 (bevoegdheid inzake door consumenten gesloten overeenkomsten) en 16 (exclusieve bevoegdheid op bepaalde gebieden, zoals zakelijke rechten) van het Executieverdrag, is op alle door het Executieverdrag bestreken gebieden een forumkeuze mogelijk.
Standpuntbepaling
32 Ondanks het grote aantal voorgelegde vragen, gaat het in feite om een precisering van elk van de drie voorwaarden voor de geldigheid van een bevoegdheidsbeding in de zin van artikel 17, eerste alinea, tweede zin, derde mogelijkheid, van het Executieverdrag, in de versie van 1978. Daavoor dient eerst te worden vastgesteld welke rechter bevoegd is uitspraak te doen met betrekking tot de voorwaarden waaronder dit voorschrift van toepassing is.
33 Ik stel dan ook voor, deze vragen te onderzoeken vanuit de volgende gezichtspunten: de instemming van de partijen bij het beding (II); het begrip gewoonte in de internationale handel (III), alsmede de bekendheid van de partijen met de gewoonte (IV). Een aantal geformuleerde vragen heeft ook betrekking op de rechterlijke bevoegdheid om van dergelijke bedingen kennis te nemen (I); voor zover deze een voorwaarde voor de bevoegdheid van de verwijzende rechter zijn, zal ik met deze vragen beginnen.
I - De rechterlijke bevoegdheid (derde en zevende vraag)
34 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of voor de toepassing van artikel 17 van het Executieverdrag de bij het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter enigerlei band met het geschil moet hebben. Zij luidt als volgt:
"Moet de aangewezen rechter enigerlei band hebben met de nationaliteit en/of de woonplaats van partijen bij de overeenkomst of met de plaatsen van uitvoering en/of sluiting van de overeenkomst, met dien verstande dat het een rechter van een verdragsluitende staat moet zijn, of volstaat het dat aan laatstbedoelde vereiste wordt voldaan, zonder enigerlei nadere band met de rechtsbetrekking?"
35 Op grond van de rechtspraak van het Hof kan het eerste onderdeel van het aldus geformuleerde alternatief thans reeds duidelijk ontkennend worden beantwoord.
36 In het arrest Zelger(25) heeft het Hof namelijk geoordeeld, dat artikel 17 van het Executieverdrag, anders dan artikel 5, sub 1, dat een bevoegdheidscriterium invoert - gerecht van de plaats waar de verbintenis is of moet worden uitgevoerd - dat zijn rechtvaardiging vindt in het rechtstreekse verband tussen het geschil en het gerecht dat daarvan heeft kennis te nemen, "elke objectieve samenhang tussen de in geding zijnde rechtsbetrekking en het aangewezen gerecht" verwaarloost.(26)
37 Deze benadering heeft het Hof bevestigd in de onlangs gewezen arresten, waarin wordt beklemtoond dat de betrokken bepaling "de wil van de overeenkomstsluitende partijen op de voorgrond plaatst en een uitsluitende bevoegdheid invoert, los van elke objectieve samenhang tussen de litigieuze betrekking en het aangewezen gerecht".(27)
38 Hiermee heeft het Hof, zoals in de doctrine wordt opgemerkt(28), de theorie van het forum conveniens afgewezen, waarvan de praktische moeilijkheden voor de toepassing als gevolg van het feit dat de band tussen de zaak en het aangewezen gerecht dient te worden bepaald, gemakkelijk zijn voor te stellen. Het heeft daarentegen er de voorkeur aan gegeven om aan partijen de keuze van een gerecht te laten, dat in voorkomend geval niets met hun geschil te maken heeft en zo neutraal mogelijk is. Een auteur merkt op: "Was bij voorbaat elke mogelijkheid van absolute neutraliteit uitgesloten, dan was dit voor partijen aanleiding geweest om hun toevlucht te nemen tot arbitrage, waarin het ontbreken van een objectieve band tussen het geschil en de arbiters op internationaal gebied meestal de regel is."(29)
39 Hieruit volgt, dat op het punt van de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter de grootst mogelijke vrijheid is gelaten aan de wil van partijen, welke overeenkomstig de tekst zelf van de bepaling enkel wordt beperkt door het vereiste dat het hun forum van een verdragsluitende staat moet zijn.
40 In antwoord op de derde vraag volstaat derhalve de opmerking, dat het voor de toepassing van artikel 17 niet noodzakelijk is dat de gekozen rechter een band heeft met de partijen of de overeenkomst.(30)
41 De gekozen rechter is evenwel niet altijd noodzakelijkerwijze ook de geadieerde rechter. Krijgt deze laatste met een bevoegdheidsclausule te maken, dan kan dit voor hem moeilijkheden opleveren, zoals in casu, waarin deze omstandigheid voor de verwijzende rechter een reden was om het Hof zijn zevende vraag te stellen, die luidt:
"Kan de (niet aangewezen) geadieerde rechter ter beoordeling van de geldigheid van het beding onderzoeken of dit redelijk is en dus nagaan welk oogmerk de vervoerder had bij de keuze van de aangewezen rechter, die niet de rechter is welke bevoegd zou zijn krachtens de algemene criteria neergelegd in het Executieverdrag of in de lex fori?"
42 Aldus wordt het Hof verzocht, een standpunt te bepalen met betrekking tot de tweeledige vraag, of de geadieerde rechter bevoegd is de geldigheid van het beding waarbij een ander gerecht bevoegd wordt verklaard, te toetsen en, zo ja, welke de omvang van deze toetsing is.
43 Ofschoon de bevoegdheid van de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter om de geldigheid van dit beding te beoordelen buiten kijf staat, roept de bevoegdheid van de geadieerde rechter een aantal vragen op.(31) Aan de geadieerde rechter zou namelijk het exclusieve karakter van de bevoegdheid van de door de partijen aangewezen rechter kunnen worden tegengeworpen op grond van artikel 17, volgens hetwelk dit "gerecht of de gerechten [door partijen aangewezen] bij uitsluiting bevoegd zijn".
44 Mijns inziens behoeft hierbij evenwel niet te worden stilgestaan. Zowel de rechtspraak van het Hof als het rapport Schlosser lijken mij op dit punt duidelijk.
45 In de reeds aangehaalde arresten Estasis Salotti en Segoura(32) heeft het Hof opgemerkt, dat "artikel 17 de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen", welke instemming, zoals ik nog zal laten zien, voorwaarde voor de geldigheid van het beding is.
46 Het is waar dat in deze beide zaken de geadieerde rechter ook de in het beding aangewezen rechter was. De gevolgde redenering dient evenwel ook te gelden, wanneer dit niet het geval is.
47 Indien de geadieerde rechter namelijk niet bevoegd zou worden geacht om in de eerste plaats de geldigheid te toetsen van het beding waarin een buitenlands gerecht wordt aangewezen, zou moeten worden aanvaard dat hij stelselmatig, onmiddellijk nadat hij wordt geadieerd, de behandeling van de zaak schorst om partijen naar de aangewezen rechter te verwijzen teneinde deze laatste de geldigheid van het geding waarbij hij bevoegd is verklaard, te laten toetsen, zij het dat deze laatste, wanneer het onderzoek op dit punt negatief uitvalt, de zaak opnieuw kan verwijzen naar de oorspronkelijk geadieerde rechter. Het zal onmiddellijk duidelijk zijn, dat een dergelijke regeling niet past in het systeem van het Executieverdrag, dat onder meer ten doel heeft een snelle en onmiddellijke aanwijzing van een bevoegd gerecht te vergemakkelijken.
48 In het recente arrest Benincasa (reeds aangehaald), waarin niet specifiek op dit punt wordt ingegaan, wordt niettemin de verwante vraag, welke rechter bevoegd is om uit te maken of een geschil onder de werkingssfeer van het bevoegdheidsbeding valt, beslist ten gunste "van het nationale gerecht waarvoor het [bevoegdheidsbeding] wordt ingeroepen".(33) Deze ruime formulering doelt mijns inziens in het algemeen op de geadieerde rechter, ongeacht of dit ook de gekozen rechter is.
49 De door mij voorgestelde benadering is overigens in geen enkel opzicht schadelijk voor de rechtszekerheid die door het Executieverdrag wordt nagestreefd bij de aanwijzing van de bevoegde gerechten. Door de geadieerde rechter namelijk als bevoegd te beschouwen om uitspraak te doen over de geldigheid van het beding en dus over zijn eigen bevoegdheid, en zulks ongeacht of hij de aangewezen rechter is, wordt namelijk niet zijn bevoegdheid geprejudicieerd om het geding ten gronde te beslissen. Het enige waar het op aan komt is, dat de geadieerde rechter in het belang van de proceseconomie in staat is om zelf zijn eigen bevoegdheid te toetsen.
50 In feite wordt in het rapport Schlosser niets anders gezegd, wanneer daarin wordt verklaard dat "(...) het bestaan van een rechtsmachtverlenende overeenkomst die in strijd is met de bevoegdheid van het aangezochte gerecht, tot de kwesties behoort die het gerecht ambtshalve dient te onderzoeken".(34) Zodra namelijk als vaststaand wordt aangenomen dat de geadieerde rechter zich ervan moet vergewissen dat partijen geen ander gerecht zijn overeengekomen, moet hem min of meer parallel daaraan ook worden toegestaan de geldigheid van een dergelijke forumkeuze te onderzoeken.
51 Ten slotte wil ik opmerken dat wanneer de geadieerde rechter de bevoegdheid wordt ontzegd om zich over de geldigheid van het beding uit te spreken, zulks vertragingstactieken in de hand zou kunnen werken waartoe niet erg scrupuleuze partijen zeker hun toevlucht zouden nemen. Aangezien de geadieerde rechter ambtshalve het bestaan van het bevoegdheidsbeding moet onderzoeken, zou het, indien men zich op het standpunt zou stellen dat hij desalniettemin geen uitspraak zou kunnen doen over de geldigheid daarvan, voor een partij die bijvoorbeeld de procedure zou willen vertragen, zeer gemakkelijk zijn om willekeurig het bestaan van een dergelijke forumkeuze te stellen om zijn doel licht te bereiken. Het is duidelijk niet de bedoeling van het bij het Executieverdrag ingevoerde systeem om dergelijke praktijken te bevorderen.
52 Ik ben derhalve van oordeel, dat de geadieerde rechter, ongeacht of hij al dan niet in het bevoedheidsbeding als rechter is aangewezen, bevoegd is te beslissen of dit beding geldig is.
53 Wat het eveneens in de zevende vraag aan de orde gestelde aspect van de omvang van de toetsing van dit beding door de geadieerde rechter betreft, lijken mij geen nadere beschouwingen nodig. Daar de geadieerde rechter bevoegd is om over de geldigheid van het beding te beslissen, volstaat de vaststelling dat deze toetsing op alle in artikel 17 gestelde voorwaarden voor deze geldigheid betrekking kan hebben. In feite gaat het om de punten waarover de navolgende vragen worden gesteld: de instemming van de partijen met het beding, het bestaan van een gebruik in de internationale handel en de bekendheid van partijen met dit gebruik.
54 In antwoord op de zevende vraag dient mijns inziens dan ook te worden verklaard, dat de geadieerde rechter, ongeacht of hij de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter is, bevoegd is om te beslissen of dit beding, gelet op de in artikel 17 bedoelde voorwaarden, geldig is.
II - De instemming van de partijen met het bevoegdheidsbeding (eerste en elfde vraag en eerste aspect van de tweede vraag)
55 Een van de belangrijkste bedenkingen van de Corte Suprema di cassazione lijkt mij de vraag te betreffen, of voor de toepassing van artikel 17, voor zover daarin thans naar de gebruiken wordt verwezen, nog steeds, evenals vóór de wijziging in 1978, als voorwaarde geldt, dat een wilsovereenstemming van partijen betreffende het bevoegdheidsbeding wordt vastgesteld.
56 Dit is het onderwerp van de zeer gedetailleerde eerste vraag, die door het Hof sedertdien, zoals ik nog zal laten zien, logischerwijze bevestigend is beantwoord. Vervolgens zal ik op basis van het eerste aspect van de tweede vraag, alsmede op basis van de elfde vraag onderzoeken, van welke "partijen" deze instemming wordt verlangd in een geval als het onderhavige, waarin de partijen die het cognossement oorspronkelijk hebben opgemaakt en/of ondertekend, niet noodzakelijkerwijze de partijen zijn die zich vervolgens daarop beroepen of tegenover wie daarop een beroep wordt gedaan.
57 De eerste vraag luidt als volgt:
"In de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende de oorspronkelijke versie van artikel 17, wordt via de in deze bepaling gestelde voorwaarden voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding het vereiste gesteld dat de daadwerkelijke instemming van partijen met dat beding vaststaat en wordt beschermd; dit geldt ook voor zover een bevoegdheidsbeding als geldig wordt erkend, wanneer de cognossementen waarin het beding voorkomt, zijn opgemaakt in het kader van de lopende handelsbetrekkingen tussen partijen en aldus wordt bewezen dat de betrekkingen worden beheerst door de (door een der partijen, te weten de vervoerder) opgestelde algemene voorwaarden die dat beding bevatten (zie arrest van 19 juni 1984, zaak 71/83, waarin wordt verwezen naar de eerdere uitspraken waarin het vereiste van een duidelijke en nauwkeurige instemming van de partijen wordt beklemtoond).
Gelet op de omstandigheid dat in de nieuwe versie van de bepaling een element is ingevoerd als de gewoonte die een bindend karakter heeft (en als zodanig los staat van de wil van partijen, althans wat specifiek de individuele overeenkomst betreft), wordt gevraagd, of het voor deze geldigheid volstaat dat partijen (daadwerkelijk) ervan op de hoogte zijn, of hiervan niet op de hoogte zijn als gevolg van verwijtbare en niet te verontschuldigen nalatigheid, dat een dergelijk bevoegdheidsbeding bestendig (in alle soortgelijke rechtsbetrekkingen als de onderhavige) voorkomt. Met andere woorden, behoeft de wil van de partijen niet meer te worden vastgesteld, ook al gebruikt artikel 17 de term $gesloten', waarmee wordt verwezen naar de wilsuiting en, bijgevolg, naar $handels'gebruiken (gebruikelijke bedingen)."
58 Om te beginnen herinner ik eraan, dat de betrokken bepaling een vrijwillige bevoegdverklaring regelt: de opstellers van het Executieverdrag wensten dat de wil van partijen volstond om te kunnen afwijken van de bepalingen van de artikelen 2, 4 en 5. Het vereiste van hun instemming met deze afwijkende bevoegdverklaring is dus volledig in de geest van artikel 17.
59 Dit blijkt trouwens ook uit het rapport Jenard, waarin wordt verklaard: "[De bevoegdheidsclausules] zullen slechts in aanmerking worden genomen wanneer zij het voorwerp van een overeenkomst uitmaken, hetgeen een wilsovereenstemming tussen de partijen vooronderstelt."(35) Het Hof heeft in vergelijkbare woorden hetzelfde verklaard, toen het stelde "dat artikel 17 ten deze een $overeenkomst' tussen partijen verlangt, en aldus de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen".(36)
60 Overeenkomstig het doel van deze bepaling heeft het Hof in arresten die zijn gewezen in procedures waarvoor het Executieverdrag in zijn versie vóór de wijziging in 1978 werd toegepast, als zijn oordeel gegeven, dat "de in artikel 17 gestelde voorwaarden voor de geldigheid van bedingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter strikt moeten worden uitgelegd, aangezien dit artikel tot doel heeft te waarborgen, dat de wilsovereenstemming tussen partijen bij een dergelijk beding, die door aanwijzing van een bevoegde rechter afwijken van de algemene bevoegdheidsregels van de artikelen 2, 5 en 6 Executieverdrag, daadwerkelijk vaststaat en duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt".(37) Daartoe, dat wil zeggen "om te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 17 is voldaan", onderzoekt het Hof telkens afzonderlijk "of de wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegde rechter tot uitdrukking is gekomen hetzij in een schriftelijke hetzij in een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst".(38)
61 Het vereiste van de instemming van de partijen met het bevoegdheidsbeding lijkt mij sedert de wijziging in 1978 steeds als voorwaarde voor de geldigheid van dit beding wat artikel 17 betreft te moeten gelden. De verwijzing naar de gebruiken kan niet betekenen dat aan partijen thans een beding zou kunnen worden tegengeworpen waarmee zij niet zouden hebben ingestemd.
62 Weliswaar hebben de opstellers van het Toetredingsverdrag van 1978, zoals blijkt uit het rapport Schlosser, het overdreven formalisme willen afzwakken, waartoe de oude versie van artikel 17 aanleiding leek te geven door in alle gevallen een schriftelijke bevestiging van deze instemming te verlangen.
63 Daarbij is evenwel alleen sprake "van een versoepeling van vormvereisten", om artikel 17 aan de omstandigheden in het internationale handelsverkeer aan te passen, aangezien "de eis dat de wederpartij van degene die werkt met algemene verkoopvoorwaarden, schriftelijk moet bevestigen dat hij daarmee akkoord gaat, wil een rechtsmachtverlenende clausule effect kunnen sorteren, in de internationale handel niet kan worden gesteld. De internationale handel kan niet zonder standaardvoorwaarden met rechtsmachtverlenende clausules. Dikwijls zijn zij ook geenszins van tevoren opgesteld door één partij, maar is er over onderhandeld door vertegenwoordigers van de diverse partijen."(39)
64 Daarom moet de verwijzing naar de gebruiken in de nieuwe versie van artikel 17 volgens de bewoordingen van deze bepaling aldus worden begrepen, dat de overeenkomst, in de bewoordingen van deze bepaling, wordt gesloten "in de internationale handel, in een vorm ... die de partijen kennen of geacht worden te kennen". Indien hier niet meer wordt gesproken van een schriftelijke verbintenis van de partijen, is dit omdat ervan wordt uitgegaan dat zij wegens hun beroepsactiviteit in de betrokken handelsbranche bekend zijn met de aldaar heersende gebruiken en stilzwijgend daarmee instemmen.(40) Ter bevordering van een snel handelsverkeer wordt dus in de nieuwe versie van artikel 17 een stilzwijgende instemming van de partijen met deze gebruiken erkend, of, zoals advocaat-generaal Tesauro het uitdrukt, een "vermoeden van een daadwerkelijke wilsovereenstemming".(41)
65 Het Hof heeft zich deze opvatting eigen gemaakt in zijn arrest MSG (reeds aangehaald), waarin het overwoog dat de "bij het Toetredingsverdrag van 1978 ingevoerde versoepeling van artikel 17 niet betekent (...), dat een wilsovereenstemming tussen de partijen over de clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter niet langer is vereist; de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden is immers nog steeds een van de doelstellingen van die bepaling."(42) Het Hof verbond hieraan de conclusie, dat "tegen de achtergrond van de bij het Toetredingsverdrag van 1978 aangebrachte wijziging van artikel 17 de wilsovereenstemming van de contracterende partijen over een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter dus moet worden geacht te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken tak van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die deze partijen kennen of geacht worden te kennen".(43)
66 In antwoord op de eerste vraag dient de verwijzende rechter derhalve te worden medegedeeld, dat in weerwil van de versoepeling van de vormvereisten in 1978 voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding, wat artikel 17 van het Executieverdrag betreft, nog steeds wordt vereist dat partijen metterdaad met dit beding hebben ingestemd. Deze instemming wordt vermoed te bestaan, wanneer een dergelijk beding in de betrokken handelsbranche een gebruik vormt en het is aanvaard in een vorm die de partijen kennen of geacht worden te kennen.
67 Alvorens de begrippen "gebruik" en "bekendheid bij partijen" worden gepreciseerd, zoals in een aantal andere vragen van de verwijzende rechter wordt gevraagd, moet nog worden uitgemaakt, van welke "partijen" de instemming met het bevoegdheidsbeding aldus wordt verondersteld. Dit is lijkt mij het voorwerp van het eerste aspect van de tweede vraag, alsmede van de elfde vraag.
68 De elfde vraag "betreft de voorwaarden waaronder de opneming van een bevoegdheidsbeding op een voorgedrukt formulier dat door de wederpartij niet is ondertekend, kan worden geacht voor die partij buitengewoon belastend, zo niet abusief te zijn".
69 "De tweede vraag betreft verschillende aspecten van de betekenis van de uitdrukking $vorm die wordt toegelaten'. Het eerste aspect is de wijze waarop het beding tot uitdrukking komt: moet het noodzakelijkerwijs voorkomen in een document dat is ondertekend door de partij die het heeft opgesteld en die daarmee te kennen heeft gegeven zich erop te zullen beroepen, door middel van - bijvoorbeeld - een ondertekening van het cognossement met een uitdrukkelijke verwijzing naar een clausule die verwijst naar het bevoegdheidsbeding, ook al ontbreekt een overeenkomstige ondertekening van de wederpartij (afzender)."
70 Ik kom later nog terug op het aspect van de vorm van het beding, dat eveneens door de rechter in deze vragen wordt aangesneden, doch thans wil ik vooral onderzoeken of het beding kan worden tegengeworpen aan partijen die, zoals in casu, niet dezelfde zijn als de oorspronkelijke partijen bij het cognossement waarin het is opgenomen.
71 Met andere woorden, ziet het begrip "partijen" in artikel 17 enkel op de "oorspronkelijke" partijen, dat wil zeggen de partijen die het beding zijn overeengekomen, of heeft het eveneens betrekking op de "partijen" bij het geschil, eventueel derden bij de oorspronkelijke overeenkomst(44), die gebonden kunnen zijn door een verbintenis waaraan zij niet hebben meegewerkt?
72 Men zou geneigd zijn, als beginsel voorop te stellen, dat het bevoegdheidsbeding, evenals elk ander beding in een overeenkomst, enkel en alleen de partijen bindt die het zijn overeengekomen. Dit beginsel geldt overigens misschien nog sterker in compromissoire clausules en bevoegdheidsbedingen, aangezien deze van het gemene recht afwijken.
73 Er zijn echter gevallen waarin een dergelijk beding werkt jegens derden die het niet hebben ondertekend.(45) Dit wordt in een aantal arresten geïllustreerd.
74 Ik denk om te beginnen aan het arrest Gerling e.a.(46), waarin, hoewel het is gewezen in een bijzondere context(47), is erkend dat degeen die aanspraken ontleent aan een derdenbeding, hoewel hij geen partij bij de oorspronkelijke overeenkomst is, zich krachtens artikel 17 van het Executieverdrag in zijn oorspronkelijke versie op dit beding kan beroepen.(48)
75 Nog duidelijker is het reeds aangehaalde arrest Powell Duffryn(49), volgens hetwelk de in de statuten van een vennootschap opgenomen bevoegdheidsclausule kon worden tegengeworpen aan alle aandeelhouders: de aandeelhouders die over de statuten hebben gestemd, ongeacht of zij voor dan wel tegen deze clausules waren, doch ook alle latere aandeelhouders, ongeacht de wijze waarop de aandelen zijn verkregen.
76 Ten slotte dient te worden aanvaard dat indien de overeenkomst waarin de clausule voorkomt, is overgedragen, op dit beding een beroep zal kunnen worden gedaan ten gunste van of tegen een rechtsopvolger die, per definitie, bij de sluiting van de overeenkomst niet zijn instemming heeft gegeven.
77 Zo heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Tilly Russ geoordeeld, dat een bevoegdheidsbeding in een cognossement, dat in de betrekkingen tussen de inlader en de vervoerder als geldig is erkend, aan de derde-houder van het cognossement kon worden tegengeworpen, wanneer de houder van het cognossement volgens het toepasselijke nationale recht de inlader in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd.
78 Het Hof overwoog namelijk, dat de derde-houder zich niet aan de verplichting voortvloeiend uit de in het cognossement bevatte forumkeuze kan onttrekken met het argument dat hij niet met dit cognossement heeft ingestemd, aangezien in dat geval "voor de derde-houder, wanneer hij het cognossement verkrijgt, niet meer rechten kunnen ontstaan dan de inlader aan dat document ontleende. Op de derde-houder gaan zowel alle rechten als alle verplichtingen uit het cognossement over, waaronder ook die welke verband houden met de aanwijzing van een bevoegde rechter."(50)
79 De omstandigheid dat er, zoals in casu, niet sprake is van één partij (alleen de derde-houder), doch van twee partijen, die niet bij de oorspronkelijke overeenkomst waren betrokken - in het hoofdgeding staan de derde-houder van het cognossement en de scheepsagent en cargadoor tegenover elkaar met betrekking tot een beding dat is overeengekomen tussen een Argentijnse inlader en een Deense vervoerder -, kan aan deze principiële oplossing niet afdoen.(51)
80 De redenering die de verwijzende rechter overeenkomstig de rechtspraak van het Hof zal moeten volgen, valt dus uiteen in twee onderdelen.
81 Teneinde zich ervan te verzekeren dat het bevoegdheidsbeding de derde-houder van het cognossement bindt aan de scheepsagent, moet de nationale rechter zich eerst ervan vergewissen dat met dit beding is ingestemd door de oorspronkelijke partijen: afzender en vervoerder. De verwijzing naar de bij partijen bekende "gebruiken in de internationale handel" in de versie van artikel 17 na de wijziging in 1978 laat namelijk het vermoeden toe dat de partijen met dit beding hebben ingestemd.
82 Vervolgens moet de geadieerde rechter zich ervan vergewissen, dat de derde bij de oorspronkelijke overeenkomst, die zich op het beding beroept of tegen wie het beding wordt ingeroepen, krachtens het toepasselijke recht een van de oorspronkelijke partijen in haar rechten en verplichtingen is opgevolgd. Indien dit het geval is, behoeft zijn instemming met het beding, wat artikel 17 betreft, niet te worden onderzocht, noch te worden vermoed.
83 In casu dient de Italiaanse rechter zich in het bijzonder ervan te vergewissen, dat aan deze laatste voorwaarde is voldaan, voordat hij het betrokken beding in de rechtsbetrekkingen tussen verzoekster en verweerster in het hoofdgeding als van toepassing beschouwt.
84 Ik ben derhalve van mening, dat de partijen wier instemming met het bevoegdheidsbeding in het kader van artikel 17 wordt vermoed wanneer daarin wordt verwezen naar de gebruiken, de partijen zijn die oorspronkelijk de overeenkomst hebben gesloten in het kader waarvan dit beding is aanvaard.
85 Wat de rechtsbetrekking tussen de scheepsagent en cargadoor en de derde-houder van het cognossement betreft wordt aan artikel 17 van het Executieverdrag voldaan, wanneer het bevoegdheidsbeding in de betrekkingen tussen de afzender en de vervoerder als geldig is erkend en de derde-houder door de verkrijging van het cognossement en de scheepsagent en cargadoor in haar hoedanigheid respectievelijk de afzender en de vervoerder in hun rechten en verplichtingen zijn opgevolgd.
III - Begrip "vorm die wordt toegelaten door de gebruiken in de internationale handel" (tweede en derde aspect van de tweede vraag, vierde, achtste, tiende en negende vraag)
86 Gelet op de wijziging welk in artikel 17 is aangebracht bij het Toetredingsverdrag van 1978, wordt de wilsovereenstemming van de overeenkomstsluitende partijen die, zoals ik heb laten zien, derden bij de overeenkomst kan binden, vermoed te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken branche van internationale handel handelsgebruiken bestaan die de partijen kennen of geacht worden te kennen. De Corte suprema di cassazione vraagt om een nauwkeurigere precisering van de betekenis en strekking van deze verwijzing naar de "gebruiken" in de internationale handel in vijf vragen, die ik achtereenvolgens zal onderzoeken.
87 Vooraf wil ik opmerken, dat in het sedert de verwijzing gewezen arrest MSG (reeds aangehaald) vele aspecten van de voorgelegde vragen worden opgehelderd.
88 Ik merk eveneens op, dat ik noch het Hof behoeft uit te maken of in casu het feit dat een beding waarin de High Court of Justice bevoegd wordt verklaard, op de achterzijde van een voorgedrukt cognossement voorkomt, een gebruik in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag oplevert. Onze rol kan slechts zijn, opheldering te verschaffen aan de verwijzende rechter die uiteindelijk met inachtneming van de hem verstrekte uitleggingsgegevens dient te beoordelen, of sprake is van een gebruik in de zin van deze bepaling.
De toegelaten vormen
89 De betekenis van het begrip "vorm die toegelaten is" is om te beginnen het onderwerp van de tweede en de derde alinea van de tweede vraag, die "verschillende aspecten van de betekenis van de uitdrukking $vorm die wordt toegelaten' betreft. Het tweede aspect betreft de vraag, of het noodzakelijk is dat het bevoegdheidsbeding in de overeenkomst een eigen, afzonderlijke plaats heeft, dan wel of het volstaat (en derhalve voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding irrelevant is), dat het een van zeer vele andere bedingen is, die alle diverse onderwerpen en gevolgen van de vervoersovereenkomst regelen.
Het derde aspect betreft de taal waarin het beding is opgesteld: moet deze enigerlei verband houden met de nationaliteit van de partijen bij de overeenkomst, of volstaat het dat de betrokken taal in de internationale handel doorgaans wordt gebruikt."
90 Met betrekking tot dit laatste punt heeft het Hof in het arrest Elefanten Schuh(52) reeds geoordeeld, dat de geldigheid van een bevoegdheidsbeding niet kan worden aangetast op de enkele grond dat de gebezigde taal een andere is dan die welke door de wetgeving van een verdragsluitende staat wordt voorgeschreven.
91 Daaraan zij toegevoegd, dat overeenkomstig de vrijheid die de tekst van artikel 17 aan de wil van partijen laat, niet ervan kan worden uitgegaan dat daarin het gebruik van een bepaalde taal, of zelfs het gebruik van een taal die enige aanknoping met partijen heeft, wordt voorgeschreven. Dienaangaande dient de rechter mijns inziens af te gaan op de gebruiken in de betrokken handelsbranche(53), om te bepalen of in casu het feit dat het bevoegdheidsbeding, evenals het gehele cognossement waarin het is opgenomen, in het Engels is opgesteld, een vorm is die overeenstemt met de gebruiken op dit gebied.
92 Mijns inziens kan voor het antwoord op het tweede aspect van deze tweede vraag niets meer worden gezegd. De vraag of het bevoegdheidsbeding moet opvallen ten opzichte van de andere clausules is namelijk ook afhankelijk van de gebruiken op dit gebied.
93 Stellig moet, zoals uit het rapport Schlosser volgt, de wederpartij worden "beschermd tegen het risico onverhoeds gebonden te zijn door standaardvoorwaarden waarin rechtsmachtverlenende bepalingen staan, zonder dat hij daarmee dus rekening had moeten houden".(54)
94 Enerzijds wil ik evenwel opmerken, dat het onderhavige beding in dezelfde drukletters is gedrukt als de andere clausules waarna het is opgenomen. Hoewel het aldus niet bijzonder in het oog valt, wordt het evenmin verhuld.
95 Verder wil ik opmerken dat artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, derde mogelijkheid, betrekkingen dient te regelen van ter zake kundige handelslieden die het betrokken gebruik kennen of "geacht worden te kennen", zoals ik nog zal laten zien. Indien de Corte suprema di cassazione dan ook van oordeel mocht zijn, dat de vorm van het betrokken beding in overeenstemming is met de vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op het betrokken gebied, zou het feit dat de partijen dit gebruik kennen, volstaan om de betrokken vorm in overeenstemming met de voorschriften van artikel 17 te doen zijn.
96 Deze verschillende factoren zijn het onderwerp van de vragen die ik hierna zal onderzoeken.
97 In antwoord op de tweede vraag betreffende de "toegelaten vormen" in de zin van artikel 17 kan ik de rechter slechts verwijzen naar de gebruiken in de relevante branche van internationale handel, zonder dat de eerbiediging van door de bepalingen van het toepasselijke recht voorgeschreven vormen zonder meer kan worden voorgeschreven.
Gewoonte
98 Met de vierde vraag wordt het Hof met betrekking tot de wijze van ontstaan van een gewoonte gevraagd, of het "daartoe voldoende is dat het beding bestendig voorkomt in de cognossementen die worden opgemaakt door beroepsverenigingen of door een groot aantal zeevervoerondernemingen, of moet worden aangetoond, dat degenen die (al dan niet beroepsmatig) van het betrokken vervoer gebruik maken, geen bezwaar of voorbehoud betreffende een dergelijke bestendigheid kenbaar hebben gemaakt en daarmee stilzwijgend het gedrag van de wederpartij aanvaarden, zodat niet meer kan worden gezegd dat er tussen deze twee categorieën een conflict bestaat".
99 Het Hof wordt dus gevraagd om de wijze van ontstaan van een gewoonte in artikel 17 te preciseren.
100 Ofschoon de redenen voor de wijziging in 1978 bekend zijn - het rapport Schlosser verklaarde dat "de interpretatie van artikel 17 die qua strekking door vele nationale gerechten wordt gevolgd, geen recht [doet] aan de gebruiken en behoeften van de internationale handel (...) Om deze redenen is de versoepeling van de vormvereisten, die het nieuwe artikel 17 voor de internationale handel heeft gebracht, tot stand gekomen"(55) - wordt in de tekst van het rapport nergens een definitie gegeven van het begrip gebruik, waarnaar wel wordt verwezen.
101 Pas in 1989, met de wijziging bij de vaststelling van het Verdrag van San Sebastián, zal in de tekst van artikel 17 worden gepreciseerd, dat deze gewoonte in de internationale handel "algemeen bekend [moet zijn] en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht [moet worden] genomen".(56) Het rapport inzake het Verdrag van Lugano(57), dat wat dit betreft in dezelfde bewoordingen is gesteld, verduidelijkt deze nieuwe redactie aldus: "Zo volstaat het ook in de internationale handel niet dat een forumclausule gesloten wordt in een vorm die overeenstemt met de gewoonten (of het gebruik) welke in die handel van kracht zijn en waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn. Dit gebruik moet in de internationale handel ook algemeen bekend zijn en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht worden genomen."(58)
102 Hoewel de rapporten geen nader uitsluitsel geven over de betekenis van het begrip gewoonte, kan niettemin worden vastgesteld, dat duidelijk enkel bij overeenkomsten tussen beroepsmatige deelnemers aan het internationale handelsverkeer rekening kan worden gehouden met de in 1978 ingevoerde "gebruiken". De stelselmatige verwijzing naar de "internationale handelspraktijk" en andere "handelstransacties" in het bijzonder in het rapport Schlosser, kan niet anders worden opgevat. Het feit dat in de vierde vraag wordt gesproken van de "al dan niet beroepsmatige gebruikers" kan dan ook niet als relevant worden beschouwd: deze versoepeling van de vormvereisten voor de bevoegdheidsbedingen geldt enkel voor de "deelnemers in het internationale handelsverkeer".(59)
103 Ook dient te worden beklemtoond, dat de betekenis van het begrip gewoonte niet ter beoordeling aan elk nationaal recht kan worden overgelaten. Hier wil ik herinneren aan "het in de rechtspraak geformuleerde beginsel (...), dat met het oog op de eenvormige toepassing van het Executieverdrag in alle verdragsluitende staten, aan de in dit verdrag gebruikte begrippen, die volgens het nationale recht van de verdragsluitende staten een verschillende betekenis kunnen hebben, een autonome uitlegging moet worden gegeven, waarbij in de eerste plaats aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van het verdrag".(60) Dit dient dus in het bijzonder te gelden voor het begrip "gebruiken" in de zin van onderhavig artikel 17.
104 Overigens is in feite de vraag van de bepaling van het begrip "gebruik" niet nieuw meer voor het Hof. In het arrest MSG (reeds aangehaald) ging het om een in een bevestigingsbrief voorgedrukt bevoegdheidsbeding, alsmede om een aantal facturen die zonder bezwaar waren betaald. Verzocht om een uitspraak omtrent de geldigheid van een dergelijk beding wat artikel 17 van het Executieverdrag betreft, heeft het Hof om te beginnen opgemerkt: "Al staat het aan de nationale rechter (...) te verifiëren of er een gebruik bestaat (...) het staat aan het Hof hem de objectieve en noodzakelijke gegevens voor een dergelijke beoordeling aan te reiken."(61)
105 Het Hof vervolgt: "Er is met name sprake van een gebruik in de betrokken handelstak wanneer de marktdeelnemers in deze tak bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze aan de dag leggen."(62)
106 Aldus heeft het Hof zich in ruime mate, om zo te zeggen anticiperend, omdat het ten tijde van de betrokken feiten nog niet van toepassing was, laten leiden door de tekst van het verdrag van San Sebastián, waarin in 1989 wordt gepreciseerd, dat de daarin bedoelde gewoonte "in de internationale handel algemeen bekend [moet zijn] en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht [moet worden] genomen."
107 Dit is het antwoord op de vierde vraag, waarvoor derhalve ervan dient te worden uitgegaan, dat een gewoonte tot stand komt, wanneer door de marktdeelnemers in de betrokken handelsbranche bij het sluiten van een bepaald soort contract doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze aan de hand wordt gelegd.
108 Met de achtste vraag wordt het Hof gevraagd, ook nog te preciseren of "de omstandigheid dat talrijke expediteurs en/of endossanten van cognossementen de geldigheid van het beding hebben betwist door een rechtsvordering in te stellen voor een andere dan de in het beding aangewezen rechter, een aanwijzing vormt dat het geen bestendige gewoonte is om het beding in modellen of formulieren op te nemen".
109 Door aldus te vragen, welke consequenties moeten worden verbonden aan rechtsvorderingen die zijn ingesteld om een praktijk (opneming van bevoegdheidsbedingen in cognossementen) te betwisten, erkent de Italiaanse rechter noodzakelijkerwijze dat deze praktijk regelmatig wordt gevolgd, omdat voor de gerechten een beroep moet worden ingesteld om de toepassing van deze praktijk te betwisten. Hij erkent derhalve, dat een dergelijke praktijk een gewoonte oplevert.
110 Dat deze gewoonte vervolgens wordt betwist op het punt van haar toepassing of het bestaan zelf, in meer of mindere mate, op lokaal, nationaal of internationaal niveau (factoren die niet op basis van de verwijzingsbeschikking kunnen worden bepaald), doet deze niet haar karakter van gewoonte verliezen, indien zij in de betrokken handelsbranche regelmatig wordt gevolgd.
111 Men kan inderdaad opmerken dat het beginsel zelf van bevoegdheidsbedingen in cognossementen tot zo heftige controversen aanleiding geeft, dat zij in de hiervoor aangehaalde Hamburg Rules zelfs worden geschrapt.(63) Zo lang deze controverses niet zijn uitgewoed, dat wil zeggen in zekere zin, zolang ondanks daarop uitgeoefende kritiek de betrokken bevoegdheidsbedingen de praktijk blijven die door de marktdeelnemers in de betrokken handelsbranche bij het sluiten van dit soort contracten doorgaans en regelmatig wordt gevolgd, blijven zij hun karakter van handelsgebruik behouden.
112 Ik geef het Hof derhalve in overweging, op de achtste vraag te antwoorden, dat een betwisting van een praktijk die een gebruik in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag oplevert, als zodanig deze niet haar hoedanigheid van handelsgebruik doet verliezen.
113 Nog steeds met betrekking tot de betekenis van het begrip gebruik in artikel 17 wordt in de tiende vraag gevraagd of "de hier bedoelde gewoonte kan afwijken van dwingende wettelijke bepalingen van bepaalde staten, zoals in Italië artikel 1341 Codice civile, volgens hetwelk algemene voorwaarden in overeenkomsten, die door een der partijen zijn opgesteld, slechts rechtsgevolgen hebben indien de wederpartij daarvan op de hoogte is of kan zijn, en bedingen waarbij aan de bevoegdheid van de rechterlijke autoriteiten bijzondere beperkingen of uitzonderingen worden gesteld, uitdrukkelijk moeten worden aanvaard".
114 Deze vraag lijkt mij twee aspecten te omvatten.
115 Het eerste aspect betreft de vraag, of in het kader van de toepassing van artikel 17 van het Executieverdrag een beroep op een gebruik kan worden toegestaan, dat zou afwijken van de in beginsel toepasselijke wettelijke bepalingen betreffende de vorm van de forumbedingen. Het antwoord kan mijn inziens slechts bevestigend luiden, omdat het juist de bedoeling van artikel 17 van het Executieverdrag is om aan de wil van de partijen meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere in beginsel toepasselijke regels, in het bijzonder de wettelijke bepalingen van het gemene recht.
116 Op artikel 1341 van de Codice civile kan dus geen beroep worden gedaan om de geldigheid van het betrokken beding afhankelijk te maken van dwingende voorwaarden van het nationale recht, naast de voorwaarden die in artikel 17 zijn gesteld: "(...) het staat de verdragsluitende staten niet vrij andere vormvoorschriften voor te schrijven dan in het Executieverdrag zijn voorzien."(64)
117 Het tweede in deze vraag aangesneden aspect valt samen met het hierna in het kader van de twaalfde, de vijfde, de dertiende en de veertiende vraag onderzochte aspect van de bekendheid van de partijen met de gewoonte.
De internationale handel
118 Het reeds aangehaalde arrest MSG bevat eveneens het antwoord op de negende vraag van de Corte suprema di cassazione, betreffende de afbakening van het geografisch grondgebied van het gebruik waarvan wordt gesproken in artikel 17. Deze vraag luidt namelijk:
"Moet de gewoonte in alle landen van de Europese Gemeenschap bestaan, of moet de uitdrukking $internationale handel' aldus worden verstaan, dat het volstaat dat de gewoonte bestaat in de landen die in de internationale handel van oudsher een vooraanstaande positie innemen?"
119 De verwijzing naar de vorm die wordt toegelaten door de gebruiken "in de internationale handel" geldt in feite voor geen van de twee door de verwijzende rechter gesuggereerde alternatieve.
120 Aangezien namelijk "(...) het bestaan van een gebruik niet door verwijzing naar de wetgeving van een der verdragsluitende staten mag worden bepaald"(65), kan de verwijzing naar de "internationale handel" niet als een verwijzing naar bepaalde landen worden opgevat, zoals de landen die een dominerende positie bekleden in de internationale handel, of als een vereiste dat de praktijken in alle staten die partij zijn bij het Executieverdrag, convergeren.
121 Volgens het Hof dient het bestaan van een gebruik "niet ten aanzien van de internationale handel in het algemeen te worden vastgesteld, maar in de handelstak waar de contracterende partijen werkzaam zijn".(66)
122 Deze overweging volstaat dunkt mij om elke nationale aanknoping uit te sluiten.
123 Het probleem is mijns inziens dan ook niet hierin gelegen, of de nationale rechter rekening moet houden met een gebruik dat in bepaalde staten is toegelaten, doch bijvoorbeeld niet in de staat van het forum, of in bepaalde staten, doch niet in die waarin een objectieve band met het geschil bestaat.(67)
124 Aangezien de toepassing van artikel 17 noodzakelijkerwijze een internationale feitelijke context veronderstelt(68), zou het om te beginnen duidelijk onredelijk zijn om te verwijzen naar het handelsgebruik in een of andere verdragsluitende staat, omdat het juist om bovennationale situaties gaat. Indien niettemin aanknoping bij een bepaalde wetgeving wordt gezocht om te bepalen of volgens deze wetgeving sprake is van een handelsgebruik, zou daarmede een weg worden bewandeld die door het Hof is afgewezen met betrekking tot de aangewezen rechter, ten aanzien van wie het Hof, zoals ik heb opgemerkt, geen aanknoping met de partijen of de overeenkomst vereist.(69)
125 Daarom slaat de verwijzing van het Hof mijns inziens beslist op een gebied van activiteiten, namelijk "de handelsbranche waarin de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn", en niet op een nationale praktijk. In omstandigheden als de onderhavige bijvoorbeeld, betekent dit dat wordt verwezen naar de gebruiken op het gebied van het zeevervoer of, eventueel nog preciezer, het vervoer over zee van partijen fruit.
126 Met andere woorden, de verwijzende rechter behoeft in beginsel niet, zoals zijn vraag lijkt te veronderstellen, te onderzoeken of het bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk of in bepaalde staten die partij zijn bij het Executieverdrag, gewoonte is om bevoegdheidsbedingen op de achterzijde van voorgedrukte cognossementen op te nemen. Daarentegen zal hij wel moeten controleren, dat dergelijke bedingen gebruikelijk zijn in de branche van het internationale vervoer over zee van partijen fruit.
127 Het is niet erg waarschijnlijk dat de rechter daarbij zal worden geconfronteerd met verschillende gebruiken in dezelfde handelsbranche. Mocht dit evenwel toch het geval zijn, dan zou het criterium van het "gebruik in de betrokken handelsbranche" moeten worden gecombineerd met het criterium van de bekendheid van partijen met dit gebruik, waarbij hij natuurlijk meer gewicht dient toe te kennen aan het gebruik waarmee de contractspartijen niet onbekend zijn. Ik kom hierop nog terug bij het onderzoek van de vragen betreffende de bekendheid van de partijen met het betrokken gebruik.
128 In antwoord op de negende vraag dient derhalve te worden verklaard, dat de verwijzing naar de gebruiken in artikel 17 van het Executieverdrag geen geografisch of territoriaal karakter heeft, doch daarentegen slaat op een bepaald handelsgebied, namelijk "de handelsbranche waarin de partijen werkzaam zijn". Ter zake dient de verwijzende rechter zich ervan te vergewissen, dat de vorm van het betrokken bevoegdheidsbeding in overeenstemming is met een gebruik dat heerst op het gebied van internationale handel, waarop de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn.
129 Op basis van de antwoorden die zijn gegeven om het begrip gebruik in de zin van artikel 17 af te bakenen, dient de nationale rechter te bepalen, of in de omstandigheden van het concrete geval de vermelding van een bevoegdheidsbeding, zoals het beding dat aan hem is voorgelegd, op de achterzijde van een cognossement in overeenstemming is met een "vorm die wordt toegelaten door de gebruiken in de internationale handel".
130 Indien hij van mening is dat een dergelijke gebruik niet bestaat, zijn de overige voorgelegde vragen van weinig belang meer, omdat artikel 17 van het Executieverdrag, voor zover het betrekking heeft op de gebruiken, niet van toepassing zal zijn. In voorkomend geval zal de rechter dus moeten onderzoeken, of in casu is voldaan aan de andere vormvereisten die door de betrokken bepaling van het Executieverdrag aan bevoegdheidsbedingen worden gesteld. De Corte suprema di cassazione schijnt de mogelijkheid van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst evenwel reeds te hebben uitgesloten.(70)
131 Indien hij daarentegen van mening is dat er wel een dergelijk gebruik bestaat, dient hij ook op de overige vragen, betreffende de bekendheid van de partijen met dit beding, in te gaan.
IV - De bekendheid van de partijen met het betrokken gebruik (dertiende, veertiende, twaalfde, vijfde en zesde vraag)
132 Vijf van de aan het Hof voorgelegde vragen betreffen de laatste voorwaarde voor de geldigheid van een bevoegdheidsbeding in de zin van artikel 17: de bekendheid van de partijen met het betrokken gebruik.
133 Ik zal eerst onderzoeken, welke partij met dit gebruik bekend moet zijn (dertiende vraag), alvorens nader de omvang van de aldus vereiste bekendheid te bepalen (veertiende, twaalfde en vijfde vraag), om ten slotte te onderzoek of het feit dat het betrokken beding neerkomt op een beding tot uitsluiting van de aansprakelijkheid, geen aanwijzing vormt dat het betrokken gebruik niet bekend is (zesde vraag).
134 De dertiende vraag "betreft het subject dat op de hoogte moet zijn of kunnen zijn van de gewoonte: moet dit de eerste afzender zijn, ook indien hij niet in een verdragsluitende staat is gevestigd (in casu in Argentinië), of volstaat het dat dit de geëndosseerde is, die in een lidstaat is gevestigd (in casu Italië)?"
135 De vraag welke partij bekend moet zijn met het gebruik, valt in feite samen met de reeds onderzochte vraag, welke partij met het beding moet instemmen, opdat dit geldig is.
136 Op basis van de rechtspraak van het Hof in het arrest Tilly Russ (reeds aangehaald),(71) heb ik als standpunt in overweging gegeven, dat het betrokken beding kan worden tegengeworpen aan de partijen die volgens het toepasselijke nationale recht de oorspronkelijke partijen in hun rechten en verplichtingen zijn opgevolgd, aangezien de instemming van deze laatsten met het beding kan worden vermoed.
137 Evenzeer dienen mijns inziens de partijen die bekend moeten zijn het met gebruik, de partijen te zijn die het betrokken geding oorspronkelijk hebben gesloten. Aan dit vereiste behoeft mijns inziens niet te zijn voldaan door ieder van de, eventueel vele, mogelijke rechtsopvolgers, daar de bekendheid van persoon op persoon kan overgaan.
138 Zoals namelijk in de literatuur wordt opgemerkt, "is het moeilijk te aanvaarden dat de vormvoorschriften van alinea 1 van artikel 17 van zo'n doorslaggevend belang zijn, dat daaraan niet enkel moet worden voldaan bij de totstandkoming van de forumkeuzeovereenkomst, doch ook bij iedere overdracht van de rechten uit een overeenkomst die een bevoegdheidsbeding bevat, van de ene partij op een derde".(72)
139 Het zij nogmaals gezegd, zodra een derde een van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst die het forumkeuzebeding bevat, krachtens het toepasselijke nationale recht in haar rechten en verplichtingen opvolgt, wordt ook de werking van dit beding op deze rechtsopvolger overgedragen, zonder dat stelselmatig moet worden onderzocht, of aan elke voorwaarde voor de geldigheid van het beding, wat het Executieverdrag betreft, wordt voldaan.
140 Wel dient de rechter nog te onderzoeken, of aldus de rechten en verplichtingen volgens de relevante nationale bepalingen inderdaad van de oorspronkelijke partij zijn overgegaan op de partij die zich daarop beroept.
141 Derhalve volstaat de vaststelling, dat de partijen die bekend moeten zijn met het gebruik, dezelfde partijen zijn als die waarvan de instemming met het beding een voorwaarde voor de geldigheid ervan is. Dit blijkt overigens uitdrukkelijk uit het arrest MSG (reeds aangehaald), waarin wordt gepreciseerd, dat "(...) de wilsovereenstemming van de contracterende partijen over een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter dus [wordt] geacht te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken tak van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die deze partijen kennen of geacht worden te kennen".(73)
142 De omstandigheid dat een van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst geen onderdaan is van een staat die partij is bij het Executieverdrag, is voor onderhavige vraag niet van belang. Nergens in het Executieverdrag wordt verwezen naar de nationaliteit van de personen waarop het dient te worden toegepast. Bekend is daarentegen wel het belang dat het criterium van de woonplaats heeft voor de bepaling van de toepasselijkheid van dit verdrag en van de daaraan ontleende bevoegdheden. Juist dit criterium van woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat is, zoals ik reeds heb opgemerkt, bepalend voor de toepassing van artikel 17.(74) Aangezien de Deense vervoerder woonachtig was op het grondgebied van een verdragsluitende staat, belet de Argentijnse nationaliteit van de andere partij niet, dat voor de toepassing van artikel 17 wordt onderzocht of deze partij bekend was met het betrokken gebruik, zoals ook met betrekking tot de Deense transporteur wordt gedaan.
143 Tegen deze benadering kan gebrek aan realiteitszin als kritiek worden aangevoerd. Ik ben mij evenwel bewust van het feit dat het voor de geadieerde rechter moeilijk is, met een wederpartij te maken te hebben die eventueel, zoals in casu, onderdaan is van een derde staat, om vervolgens te moeten onderzoeken of deze bekend is met het betrokken gebruik. Dit zou de procedure ernstig kunnen vertragen. De tekst zelf van artikel 17 lijkt mij er evenwel op te duiden, dat dit soort van moeilijkheid gemakkelijk kan worden voorkomen, aangezien niet wordt verlangd dat het gebruik altijd bekend is aan de partijen bij de overeenkomst, doch het voldoende is dat het bekend "wordt geacht".
144 Met zijn veertiende vraag wenst de Italiaanse rechter specifiek dit gedeelte van de tekst van artikel 17 verduidelijkt te zien. Deze vraag luidt namelijk, of "de uitdrukking $op de hoogte hadden behoren te zijn' verwijst naar een criterium van goede trouw en objectieve eerlijkheid bij de totstandkoming van de betrokken overeenkomst, dan wel naar een criterium van gemiddelde subjectieve zorgvuldigheid, met inachtneming van het vereiste van de bekendheid met de in de internationale handel heersende praktijken, als bedoeld in [de negende vraag]."
145 Het antwoord op deze vraag wordt gegeven door het recente arrest MSG (reeds aangehaald). Daarin overwoog het Hof namelijk, dat de werkelijke of vermoedelijke bekendheid van de partijen bij de overeenkomst met het gebruik kan worden vastgesteld via twee alternatieve methoden: ofwel door aan te tonen dat de partijen "tevoren reeds onderling of met andere in de betrokken sector werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt", of "wanneer een bepaalde handelwijze, doordat zij bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, in deze sector voldoende bekend is om als een vaste praktijk te kunnen worden aangemerkt".(75)
146 Vooral dit laatste onderdeel van het alternatief, waarin wordt verklaard dat de bekendheid met het betrokken gebruik wordt aangenomen bij marktdeelnemers die werkzaam zijn in een bepaalde sector waarin dit gebruik doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, moet de verwijzende rechter in staat stellen om te bepalen of de oorspronkelijke partijen het betrokken gebruik worden geacht te kennen. Beslist kan deze mogelijkheid worden vergeleken met het door de verwijzende rechter genoemde criterium van de "gemiddelde zorgvuldigheid" die wordt verwacht van een marktdeelnemer die vertrouwd is met deze bepaalde branche van internationale handel. Ik wijs er overigens op, dat het Hof in zijn vroegere arresten juist naar het begrip "normale zorgvuldigheid" heeft verwezen bij bedingen die de belanghebbende partij had kunnen of moeten kennen door een normale zorgvuldigheid aan de dag te leggen, of bij gebruiken die zij had moeten of kunnen kennen.(76)
147 De vragen betreffende het onderzoek van de bekendheid van partijen met het gebruik boeten dus enigszins aan belang in, omdat artikel 17 een echt vermoeden van bekendheid invoert, dat dus per definitie niet behoeft te worden onderzocht.
148 In de eerste plaats geldt dit voor de twaalfde vraag, die "betrekking heeft op de verificatie van het feit of de gewoonte bekend is of kan zijn, niet alleen op grond van de [in de vijfde vraag] vermelde mogelijkheid, maar ook op grond van het cognossement in het concrete geval, met een groot aantal bedingen op de achterzijde [tweede vraag]".
149 Buiten de tweede vraag, waarnaar ook wordt verwezen(77), betreft de vijfde vraag "de vorm van bekendmaking van de bestendige praktijk: moet het formulier van het cognossement waarin het bevoegdheidsbeding voorkomt, bij enigerlei instantie (beroepsorganisatie, Kamer van Koophandel, havenkantoor) ter inzage worden neergelegd of anderszins bekend worden gemaakt?"
150 Bij gebreke van nadere gegevens neem ik aan dat de Italiaanse rechter impliciet verwijst naar het arrest Powell Duffryn (reeds aangehaald), waarin het Hof heeft overwogen dat "ten aanzien van iedere aandeelhouder aan de vormvereisten van artikel 17 moet worden geacht te zijn voldaan, wanneer de forumclausule in de statuten van de vennootschap is opgenomen en deze op een voor hem toegankelijke plaats zijn neergelegd of in een openbaar register zijn ingeschreven".(78)
151 De verwijzing naar het neerleggen van de statuten van de vennootschap op een voor de aandeelhouders toegankelijke plaats of een inschrijving in een openbaar register is gemakkelijk te verklaren in de omstandigheden van de desbetreffende zaak, waarin de aandeelhouders, ongeacht de wijze waarop de aandelen waren verworven, erop moesten rekenen dat het betrokken beding aan hen zou worden tegengeworpen.
152 Artikel 17 kan met betrekking tot de gebruiken evenwel niet aldus worden gelezen, dat een gesteld gebruik slechts dan in aanmerking kan worden genomen, wanneer deze regelmatig in de betrokken sector gevolgde praktijk in schriftelijke vorm bekend is gemaakt bij gespecialiseerde verenigingen of organisaties.
153 Weliswaar is de vorm van de door de reders gebruikte cognossementen in de regel in overeenstemming met de aanbevelingen van internationale organisaties, zoals de Bimco (Baltic and International Maritime Conference, ICS (International Chamber of Shipping), of van nationale verenigingen, zoals Simprofrance (Frans comité voor de vereenvoudiging van de procedures in het internationale handelsverkeer).(79)
154 Deze eventuele bekendmaking kan evenwel niet meer dan een middel zijn om het bewijs van het bestaan van een gebruik te leveren. Het Executieverdrag stelt evenwel geen enkele beperking betreffende de bewijsmiddelen die kunnen worden aangevoerd om het bestaan van een gebruik aan te tonen. Het is overigens duidelijk dat de vermelding van het gestelde gebruik in dergelijke lijsten het bewijs van het bestaan kan vergemakkelijken.
155 De twaalfde vraag betreft eveneens een bewijsvraag, die niets van doen heeft met artikel 17 en die enkel de nationale rechter op basis van het toepasselijke recht dient te beslissen.
156 Dan moet thans nog de zesde vraag worden onderzocht, namelijk of "het beding ook geldig is ingeval dit (krachtens de voor het aangewezen gerecht toepasselijke bepalingen van materieel recht) neerkomt op een beding waarbij de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt uitgesloten of beperkt".
157 Zonder nadere gegevens in de verwijzingsbeschikking moet ik ervan uitgaan, dat de verwijzende rechter doelt op het geval waarin een partij, om te rechtvaardigen dat het beding niet tegen haar kan worden ingeroepen, als verweer haar gebrek aan bekendheid met het betrokken gebruik aanvoert, met het argument dat zij niet had kunnen instemmen met een gebruik dat nadelig zou zijn voor haar.
158 Zelfs aldus opgevat, lijkt deze vraag te verwijzen naar het recht dat in casu van toepassing is krachtens het onderhavige beding, dat namelijk luidt: "The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law (...)".(80) Indien dit werkelijk zo is, kan dit aspect van het geschil niet worden beslist op basis van het Executieverdrag, dat niet wetsconflicten beoogt te regelen. De nationale rechter dient uit te maken, of krachtens het toepasselijke recht het feit dat de in het beding vastgelegde toepasselijkheid van het Engelse recht neerkomt op een beding waarbij de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt uitgesloten of beperkt, een aanwijzing is voor het feit dat de oorspronkelijke afzender daarmee niet heeft willen instemmen.
159 In antwoord op deze vraag concludeer ik dan ook, dat het Executieverdrag niet geldt voor de regeling van problemen van wetsconflicten.
Conclusie
160 Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging, de door de Corte suprema di cassazione voorgelegde vragen te beantwoorden als volgt:
"1) Artikel 17, eerste alinea, tweede zin, derde mogelijkheid, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, dient aldus te worden uitgelegd, dat aan de daaraan gestelde voorwaarde wordt voldaan door een bevoegdheidsbeding dat is gedrukt op de achterzijde van een cognossement waarvan alleen de voorzijde door de partijen bij de overeenkomst is ondertekend, en waarbij een forum wordt gekozen zonder bijzondere band of objectieve samenhang met deze partijen of het cognossement waarin het is opgenomen. De geadieerde rechter is, ongeacht of hij de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter is, bevoegd om te beslissen of dit beding, gelet op de in dit artikel 17 bedoelde voorwaarden, geldig is.
2) Artikel 17 dient aldus te worden uitgelegd, dat een bevoegdheidsbeding slechts kan worden tegengeworpen aan partijen die krachtens het toepasselijke nationale recht bij de verkrijging van het cognossement de oorspronkelijke partijen in hun rechten en verplichtingen zijn opgevolgd, indien dit beding in de betrekkingen tussen deze oorspronkelijke partijen geldig is, hetgeen hun instemming vooronderstelt. Deze instemming wordt vermoed te bestaan, wanneer de vermelding van een dergelijk beding moet worden aangemerkt als een vorm die in de betrokken branche van internationale handel wordt toegelaten door de gebruiken, welke de partijen kennen of geacht worden te kennen.
3) De nationale rechter dient te onderzoeken, of een dergelijk gebruik bestaat, alsmede of de partijen bij de overeenkomst bekend zijn met dit gebruik. De vermelding van een bevoegdheidsbeding dat niet bijzonder opvallend tussen de andere bedingen in het Engels op de achterzijde van een voorgedrukt cognossement is opgenomen, waarvan alleen de voorzijde is ondertekend, moet worden aangemerkt als een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken in de branche van het internationale vervoer over zee van partijen fruit, indien een dergelijke vermelding een algemene handelwijze is die door de partijen bij de overeenkomst die werkzaam zijn in de betrokken branche van internationale handel, bij het sluiten van dergelijke contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd. Het feit dat een dergelijke praktijk wordt betwist, kan deze praktijk, indien zij een gebruik in de zin van artikel 17 is, niet het karakter van gebruik doen verliezen. Aan het aldus bedoelde gebruik kan niet worden afgedaan door de toepassing van andersluidende nationale bepalingen.
4) Er is sprake van een werkelijke of vermoedelijke bekendheid met dit gebruik van de partijen bij de overeenkomst die beroepsmatig werkzaam zijn in de betrokken branche van internationale handel, wanneer een bepaalde handelwijze, doordat zij bij het sluiten van een bepaald soort van contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, in deze branche voldoende bekend is om als vaste praktijk te kunnen worden aangemerkt. Als middelen om deze bekendheid of dit vermoeden van bekendheid te bewijzen, kan de nationale rechter de bewijsmiddelen aanvaarden die zijn toegestaan volgens het toepasselijke nationale recht."
Bijlage: de prejudiciële vragen van de Corte suprema di cassazione
"1) De eerste vraag aan het Hof van Justitie luidt als volgt:
In de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende de oorspronkelijke versie van artikel 17, wordt via de in deze bepaling gestelde voorwaarden voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding het vereiste gesteld dat de daadwerkelijke instemming van partijen met dat beding vaststaat en wordt beschermd; dit geldt ook voor zover een bevoegdheidsbeding als geldig wordt erkend, wanneer de cognossementen waarin het beding voorkomt, zijn opgemaakt in het kader van de lopende handelsbetrekkingen tussen partijen en aldus wordt bewezen dat de betrekkingen worden beheerst door de (door een der partijen, te weten de vervoerder) opgestelde algemene voorwaarden die dat beding bevatten (zie arrest van 19 juni 1984, zaak 71/83, waarin wordt verwezen naar de eerdere uitspraken waarin het vereiste van een duidelijke en nauwkeurige instemming van de partijen wordt beklemtoond).
Gelet op de omstandigheid dat in de nieuwe versie van de bepaling een element is ingevoerd als de gewoonte die een bindend karakter heeft (en als zodanig los staat van de wil van partijen, althans wat specifiek de individuele overeenkomst betreft), wordt gevraagd, of het voor deze geldigheid volstaat dat partijen (daadwerkelijk) ervan op de hoogte zijn, of hiervan niet op de hoogte zijn als gevolg van verwijtbare en niet te verontschuldigen nalatigheid, dat een dergelijk bevoegdheidsbeding bestendig (in alle soortgelijke rechtsbetrekkingen als de onderhavige) voorkomt. Met andere woorden, behoeft de wil van de partijen niet meer te worden vastgesteld, ook al gebruikt artikel 17 de term $gesloten', waarmee wordt verwezen naar de wilsuiting en, bijgevolg, naar $handels'gebruiken (gebruikelijke bedingen).
2) De tweede vraag betreft verschillende aspecten van de betekenis van de uitdrukking $vorm die wordt toegelaten'. Het eerste aspect is de wijze waarop het beding tot uitdrukking komt: moet het noodzakelijkerwijs voorkomen in een document dat is ondertekend door de partij die het heeft opgesteld en die daarmee te kennen heeft gegeven zich erop te zullen beroepen, door middel van - bijvoorbeeld - een ondertekening van het cognossement met een uitdrukkelijke verwijzing naar een clausule die verwijst naar het bevoegdheidsbeding, ook al ontbreekt een overeenkomstige ondertekening van de wederpartij (afzender).
Het tweede aspect betreft de vraag, of het noodzakelijk is dat het bevoegdheidsbeding in de overeenkomst een eigen, afzonderlijke plaats heeft, dan wel of het volstaat (en derhalve voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding irrelevant is), dat het een van zeer vele andere bedingen is, die alle diverse onderwerpen en gevolgen van de vervoersovereenkomst regelen.
Het derde aspect betreft de taal waarin het beding is opgesteld: moet deze enigerlei verband houden met de nationaliteit van de partijen bij de overeenkomst, of volstaat het dat de betrokken taal in de internationale handel doorgaans wordt gebruikt.
3) De derde vraag: moet de aangewezen rechter enigerlei band hebben met de nationaliteit en/of de woonplaats van partijen bij de overeenkomst of met de plaatsen van uitvoering en/of sluiting van de overeenkomst, met dien verstande dat het een rechter van een verdragsluitende staat moet zijn, of volstaat het dat aan laatstbedoelde vereiste wordt voldaan, zonder enigerlei nadere band met de rechtsbetrekking?
4) De vierde vraag betreft de wijze van ontstaan van een gewoonte. Is het daartoe voldoende dat het beding bestendig voorkomt in de cognossementen die worden opgemaakt door beroepsverenigingen of door een groot aantal zeevervoerondernemingen, of moet worden aangetoond, dat degenen die (al dan niet beroepsmatig) van het betrokken vervoer gebruik maken, geen bezwaar of voorbehoud betreffende een dergelijke bestendigheid kenbaar hebben gemaakt en daarmee stilzwijgend het gedrag van de wederpartij aanvaarden, zodat niet meer kan worden gezegd dat er tussen deze twee categorieën een conflict bestaat.
5) De vijfde vraag betreft de vorm van bekendmaking van de bestendige praktijk: moet het formulier van het cognossement waarin het bevoegdheidsbeding voorkomt, bij enigerlei instantie (beroepsorganisatie, Kamer van Koophandel, havenkantoor) ter inzage worden neergelegd of anderszins bekend worden gemaakt.
6) De zesde vraag: is het beding ook geldig ingeval dit (krachtens de voor het aangewezen gerecht toepasselijke bepalingen van materieel recht) neerkomt op een beding waarbij de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt uitgesloten of beperkt?
7) De zevende vraag: kan de (niet aangewezen) geadieerde rechter ter beoordeling van de geldigheid van het beding onderzoeken of dit redelijk is en dus nagaan welk oogmerk de vervoerder had bij de keuze van de aangewezen rechter, die niet de rechter is welke bevoegd zou zijn krachtens de algemene criteria neergelegd in het Executieverdrag of in de lex fori?
8) De achtste vraag: vormt de omstandigheid dat talrijke expediteurs en/of endossanten van cognossementen de geldigheid van het beding hebben betwist door een rechtsvordering in te stellen voor een andere dan de in het beding aangewezen rechter, een aanwijzing dat het geen bestendige gewoonte is om het beding in modellen of formulieren op te nemen?
9) De negende vraag: moet de gewoonte in alle landen van de Europese Gemeenschap bestaan, of moet de uitdrukking $internationale handel' aldus worden verstaan, dat het volstaat dat de gewoonte bestaat in de landen die in de internationale handel van oudsher een vooraanstaande positie innemen?
10) De tiende vraag: kan de hier bedoelde gewoonte afwijken van dwingende wettelijke bepalingen van bepaalde staten, zoals in Italië artikel 1341 Codice civile, volgens hetwelk algemene voorwaarden in overeenkomsten, die door een der partijen zijn opgesteld, slechts rechtsgevolgen hebben indien de wederpartij daarvan op de hoogte is of kan zijn, en bedingen waarbij aan de bevoegdheid van de rechterlijke autoriteiten bijzondere beperkingen of uitzonderingen worden gesteld, uitdrukkelijk moeten worden aanvaard?
11) De elfde vraag betreft de voorwaarden waaronder de opneming van een bevoegdheidsbeding op een voorgedrukt formulier dat door de wederpartij niet is ondertekend, kan worden geacht voor die partij buitengewoon belastend, zo niet abusief te zijn.
12) De twaalfde vraag heeft betrekking op de verificatie van het feit of de gewoonte bekend is of kan zijn, niet alleen op grond van de hiervoor sub 5 vermelde mogelijkheid, maar ook op grond van het cognossement in het concrete geval, met een groot aantal bedingen op de achterzijde (zie hiervóór sub 2).
13) De dertiende vraag betreft het subject dat op de hoogte moet zijn of kunnen zijn van de gewoonte: moet dit de eerste afzender zijn, ook indien hij niet in een verdragsluitende staat is gevestigd (in casu in Argentinië), of volstaat het dat dit de geëndosseerde is, die in een lidstaat is gevestigd (in casu Italië)?
14) De veertiende vraag luidt: verwijst de uitdrukking $op de hoogte hadden behoren te zijn' naar een criterium van goede trouw en objectieve eerlijkheid bij de totstandkoming van de betrokken overeenkomst, dan wel naar een criterium van gemiddelde subjectieve zorgvuldigheid, met inachtneming van het vereiste van de bekendheid met de in de internationale handel heersende praktijken, als bedoeld in sub 9."
(1) - Om het lezen te vergemakkelijken, wordt de volledige tekst van de vragen in bijlage opgenomen.
(2) - Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot dit Verdrag en tot het protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie (PB L 304, blz. 1, en tekst, zoals gewijzigd, blz. 77).
(3) - Het cognossement (bill of lading) wordt in artikel 1, lid 7, van de "United Nations Convention on the Carriers of Goods bij Sea" van 31 maart 1978, beter bekend als de "Hamburg Rules" - waarbij, voor zover voor onderhavige zaak van belang, de Italiaanse Republiek noch de Argentijnse Republiek partij is -, welke in het kader van de UNCTAD is aanvaard, omschreven als volgt: "Met $cognossement' wordt bedoeld een geschrift, dat bewijs vormt van de vervoerovereenkomst en van het in ontvangst nemen of aan boord van het schip laden van de zaken door de vervoerder en waarbij de vervoerder zich verbindt de zaken tegen overgave van dit geschrift af te leveren. Een vermelding in het document volgens welke de zaken aan een bij naam genoemde persoon of diens order, aan order of aan toonder moeten worden afgegeven, vormt een dergelijke verbintenis." Het karakter van het cognossement is evenwel onderwerp van discussie. Hiervoor verwijs ik naar de conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn bij het arrest van 19 juni 1984, Tilly Russ (71/83, Jurispr. blz. 2417, 2438).
(4) - Arrest van 20 februari 1997, C-106/95, MSG (Jurispr. blz. I-911, punt 14), dat verwijst naar de arresten van 14 december 1976, Estasis Salotti (24/76, Jurispr. blz. 1831, punt 7), en Segoura (25/76, Jurispr. blz. 1851, punt 6).
(5) - H. Gaudemet-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 1996, punt 104.
(6) - Cursivering van mij.
(7) - Verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie, zoals deze zijn gewijzigd bij het Verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en bij het Verdrag inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 285, blz. 1)
(8) - Cursivering van mij.
(9) - In de zeescheepvaart is de scheepsagent een vertegenwoordiger van de vervoerder (reder), die op grond van een met zijn opdrachtgever gesloten consignatieovereenkomst verplicht is, de goederen voor zijn rekening in ontvangst te nemen en af te leveren en, meer in het algemeen, alle handelingen af te wikkelen die de kapitein niet zelf verricht. Hij onderscheidt zich van de cargadoor, die daarentegen een vertegenwoordiger is die tot taak heeft de goederen voor rekening van de geadresseerde in ontvangst te nemen (Lamy Transport, volume 2, vierde deel, zeevervoer, nrs. 631 en 637).
(10) - "Op de in dit cognossement neergelegde overeenkomst is het Engels recht van toepassing en elk geschil dienaangaande wordt in Engeland door de High Court of Justice in Londen beslecht overeenkomstig Engels recht, met uitsluiting van de rechterlijke instanties van ieder ander land" (vrije vertaling).
(11) - "Zie ommezijde" (vrije vertaling).
(12) - "Bovenstaande gegevens overeenkomstig verklaring van afzender" (vrije vertaling).
(13) - Punt 1, tweede alinea, van de verwijzingsbeschikking.
(14) - Tot op heden zijn niet minder dan 14 arresten met betrekking tot deze bepaling gewezen.
(15) - Rapport inzake het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie (PB 1979, C 59, blz. 71), "rapport Schlosser", punten 174-179.
(16) - C-269/95, Jurispr. blz. I-3767.
(17) - Het op 9 oktober 1978 te Luxemburg ondertekende Toetredingsverdrag is op 1 oktober 1986 in werking getreden tussen de zes oorspronkelijke staten en het Koninkrijk Denemarken, en op 1 januari 1987 tussen deze zeven staten en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland.
(18) - Verdrag inzake de toetreding van de Helleense Republiek tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie, zoals deze zijn gewijzigd bij het Verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 388, blz. 1). Dit tweede Toetredingsverdrag is op 1 april 1989 in werking getreden in de betrekkingen tussen de verdragsluitende staten, behalve in de betrekking met het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, waarvoor het op 1 oktober 1989 in werking is getreden.
(19) - Punt 2, eerste alinea, van de verwijzingsbeschikking.
(20) - Rapport over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59, blz. 1), "rapport Jenard".
(21) - Ibidem, blz 38.
(22) - Punt 174.
(23) - In punt 2, eerste alinea, van de verwijzingsbeschikking wordt vermeld, dat de Deense vervoerder in Denemarken is gevestigd. Daarentegen wordt daarin niets vermeld over de "woonplaats" van de Argentijnse afzenders; het is evenwel aannemelijk dat deze zich niet bevindt op het grondgebied van een staat die partij is bij het Executieverdrag.
(24) - Buiten het reeds aangehaalde VN-Verdrag inzake goederenvervoer over zee, reeds aangehaald, het internationale verdrag tot vaststelling van eenige eenvormige regelen betreffende het cognossement, ondertekend te Brussel op 25 augustus 1924 (onjuist als "Hague Rules" aangeduid), en de protocollen tot wijziging van dit Verdrag, die eveneens te Brussel zijn ondertekend, het ene op 23 februari 1968 ("Visby Rules"), het andere op 21 december 1979.
(25) - Arrest van 17 januari 1980 (56/79, Jurispr. blz. 89).
(26) - Ibidem, punt 4.
(27) - Arrest Benincasa, reeds aangehaald, punt 28. Zie eveneens arrest MSG, reeds aangehaald, punt 34.
(28) - Zie bijvoorbeeld, D. Alexandre, "Convention de Bruxelles (Compétence)", in Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, volume I, nr. 264, G. A. L. Droz: Compétence Judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, punt 206; H. Gaudemet-Tallon, t.a.p., nr. 130.
(29) - G. A. L. Droz, t.a.p., nr. 206.
(30) - Zie in deze zin reeds de conclusie van advocaat-generaal Capotorti bij het arrest van 9 november 1978, Meeth (23/78, Jurispr. blz. 2133, 2146).
(31) - Zie bijvoorbeeld, N. Watté, A. Nuyts en H. Boularbah: "Chronique - La convention de Bruxelles (deuxième partie)", Journal des Tribunaux de Droit Européen, april 1998, punt 21, die zich voor de bevoegdheid van de geadieerde rechter om de geldigheid van het beding te beoordelen uitspreken. In deze kroniek (voetnoot 15) worden de andersluidende opvatting geciteerd die met betrekking tot deze vraag zijn geuit door J.-P. Beraudo, C. Blanchin en A. Alexandre.
(32) - Respectievelijk punten 7 en 6.
(33) - Arrest Benincasa, reeds aangehaald, punt 31, waarin wordt verwezen naar het arrest van 10 maart 1992, Powell Duffryn (C-214/89, Jurispr. blz. I-1745, punt 37), waarin dit beginsel reeds werd geponeerd.
(34) - Punt 174.
(35) - Rapport Jenard, blz. 37.
(36) - Arrest Estasis Salotti, reeds aangehaald, punt 7.
(37) - Arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, punt 14, dat verwijst naar de arresten Estasis Salotti en Segoura, reeds aangehaald, en het arrest van 6 mei 1980, Porta-Leasing (784/79, Jurispr. blz. 1517).
(38) - Ibidem, punt 15.
(39) - Rapport Schlosser, punt 179.
(40) - Op grond van het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing naar een schriftelijke vorm kunnen eveneens niet schriftelijke vormen, die in voorkomend geval door de praktijken van de internationale handel zijn aanvaard, zoals een eenvoudige mondelinge afspraak, of zelfs een ritueel gebaar, zoals een handslag, als geldig worden aanvaard.
(41) - Conclusie van advocaat-generaal Tesauro bij het arrest MSG, reeds aangehaald, punt 25.
(42) - Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 17.
(43) - Ibidem, punt 19, cursivering van mij.
(44) - In de omstandigheden van onderhavige zaak is een van de partijen bij het geding in de hoofdzaak de vertegenwoordiger van een van de oorspronkelijke partijen. De scheepsagent en cargadoor, verweerster in het hoofdgeding, kan dus niet als een derde bij het oorspronkelijke cognossement worden beschouwd. De situatie van verzoekster in het hoofdgeding, houder van het cognossement, is anders. Volgens het geldend recht kan zij een derde bij de oorspronkelijke overeenkomst zijn (zie in dit verband het arrest Tilly Russ, reeds aangehaald).
(45) - Zie vóór deze uitbreiding van de werking van een bevoegdheidsbeding tot bepaalde categorieën van derden P. Gothot en D. Holleaux, t.a.p., punt 186.
(46) - Arrest van 14 juli 1983, (201/82, Jurispr. blz. 2503, punt 20).
(47) - Dit arrest had betrekking op de vraag, of een derde bij een verzekeringsovereenkomst, die de begunstigde is van een door de verzekeringnemer overeengekomen derdenbeding, zich tegenover de verzekeraar kan beroepen op een bevoegdheidsbeding, welk beding is bedoeld ter bescherming van de verzekerde, die economisch gezien in de zwakste positie verkeert.
(48) - Voor een algemene uitbreiding van de mogelijkheid voor elke begunstigde van een derdebeding om zich ten eigen behoeve op dat beding te beroepen, zie H. Gaudemet-Tallon, t.a.p., punt 141.
(49) - Met name punten 27-29.
(50) - Arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, punt 25.
(51) - Ik wil opmerken dat het in feite waarschijnlijk is, zonder dat dit in de verwijzingsbeschikking is gepreciseerd, dat de scheepsagent en cargadoor, verweerster in het hoofdgeding, door de nationale rechter als de vertegenwoordiger van de vervoerder wordt beschouwd. In dat geval kan zij niet als een derde bij het cognossement worden beschouwd en zou de feitelijke situatie volstrekt identiek zijn met die ten aanzien waarvan het arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, is gewezen: slechts een van de beide partijen in het hoofdgeding zou als een derde bij het cognossement moeten worden beschouwd.
(52) - Arrest van 24 juni 1981, (150/80, Jurispr. blz. 1671, punt 29).
(53) - Over de begrippen "gebruiken" en "branche van internationale handel" zijn vragen gesteld die hierna worden onderzocht.
(54) - Rapport Schlosser, punt 179.
(55) - Punt 179.
(56) - Deze redactie is geïnspireerd door artikel 9, lid 2, van het Verdrag van Wenen van 11 april 1980 inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken. Zie het rapport van de heren Almeida Cruz, Desantes Real en Jenard betreffende het Toetredingsverdrag van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 1968 (PB 1990, C 189, blz. 35, punt 26).
(57) - Rapport van P. Jenard en G. Möller inzake het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken gedaan te Lugano op 16 september 1988 (PB 1990, C 189, blz. 57, punten 55-61).
(58) - Ibidem, punt 58.
(59) - Zie in deze zin ook bijvoorbeeld, P. Gothot, D. Holleaux en J.-P. Béraudo, aangehaald door D. Alexandre, t.a.p., nr. 257.
(60) - Arrest Benincasa, reeds aangehaald, punt 12, dat met name verwijst naar de arresten van 21 juni 1978, Bertrand (150/77, Jurispr. blz. 1431, punten 14-16 en 19), en 19 januari 1993, Shearson Lehmam Hutton (C-89/91, Jurispr. blz. I-139, punt 13).
(61) - Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 21.
(62) - Ibidem, punt 23.
(63) - Artikel 21 van dit verdrag - dat voorrang heeft op de regels van het Executieverdrag voor de partijen die onderdaan zijn van staten die partij zijn bij dit verdrag van de Verenigde Naties - voorziet namelijk in een bijzondere regeling van een rechterlijke bevoegdheid en staat in lid 5 slechts forumkeuzeovereenkomsten toe nadat het zeevervoercontract aanleiding tot het geschil heeft gegeven.
(64) - Zie bijvoorbeeld arrest Elefanten Schuh, reeds aangehaald, punt 26.
(65) - Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 23.
(66) - Ibidem, punt 23.
(67) - Zie niettemin het commentaar van H. Gaudemet-Tallon op het arrest MSG, t.a.p., Revue critique de droit international privé, 1997, blz. 572, 573, volgens wie de afwijzing van de mogelijkheid om het gebruik door verwijzing naar de wetgeving van een verdragsluitende staat te bepalen "de nationale rechter in een moeilijke situatie dreigt te brengen".
(68) - Zie punt 25, in fine, van deze conclusie.
(69) - Ibidem, punt 40.
(70) - Punt 15 van deze conclusie. Ik herinner er slechts aan, dat het louter op de achterzijde van het cognossementformulier drukken van een bevoegdheidsbeding niet aan de voorwaarde van een "schriftelijke overeenkomst" in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag voldoet (arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, punt 16). Daarentegen kan een dergelijk beding wel geldig zijn, indien ter zake een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst is gesloten (ibidem, punt 17). Het zal ook nog geldig zijn in het kader van lopende handelsbetrekkingen tussen de partijen (ibidem, punt 18).
(71) - Punten 68-85 van deze conclusie.
(72) - P. Gothot en D. Holleaux, t.a.p., punt 186.
(73) - Punt 19, cursivering van mij.
(74) - Punt 25 van deze conclusie.
(75) - Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 24.
(76) - Arresten Estasis Salotti, Segoura en Tilly Russ, reeds aangehaald, en arrest van 11 november 1986, Iveco Fiat (313/85, Jurispr. blz. 3337).
(77) - Zie punten 89-97 van deze conclusie.
(78) - Arrest Powell Duffryn, reeds aangehaald, punt 28.
(79) - Lamy Transport, deel 2, t.a.p., nr. 447.
(80) - "Op de in dit cognossement neergelegde overeenkomst is het Engels recht van toepassing..."