62010CC0101_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande gäller huvudsakligen frågan huruvida en bulgarisk medborgare som före Republiken Bulgariens anslutning till Europeiska unionen vägrades registrering som biträdande jurist i Österrike därigenom utsattes för förbjuden diskriminering på grund av nationalitet i den mening som avses i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Bulgarien, å andra sidan, undertecknat den 1 mars 1993 (nedan kallat associeringsavtalet).(2)
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Associeringsavtalet
2. Enligt artikel 7.1 i associeringsavtalet ska ”[a]ssocieringen … omfatta en övergångsperiod på högst 10 år, uppdelad i två på varandra följande etapper som vardera principiellt varar i fem år. Den första etappen skall inledas när avtalet träder i kraft”.
3. I artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet föreskrivs följande:
”Om inte annat följer av de villkor och riktlinjer som gäller i var och en av medlemsstaterna
– skall arbetstagare av bulgarisk nationalitet som är lagligen anställda inom en medlemsstats territorium behandlas på samma sätt som medlemsstatens egna medborgare, utan diskriminering på grund av nationalitet, beträffande arbetsförhållanden, avlöning eller avskedande.”
4. I artikel 42.1 i associeringsavtalet föreskrivs följande:
”Med hänsyn till arbetsmarknadsläget i en medlemsstat och om inte annat sägs i dess lagstiftning och i de regler som gäller i den medlemsstaten beträffande arbetstagares rörlighet
– bör de möjligheter till tillgång till anställning för bulgariska arbetstagare som erbjuds i medlemsstaterna enligt bilaterala avtal bevaras och om möjligt förbättras,
– skall de andra medlemsstaterna välvilligt överväga möjligheterna att sluta liknande avtal.”
5. Enligt artikel 45.1 i associeringsavtalet, som ingår i kapitlet ”Etablering”, ska ”[v]arje medlemsstat …, från och med avtalets ikraftträdande, inte ge bulgariska företag eller medborgare som etablerar sig inom dess territorium en mindre gynnsam behandling än den landet ger sina egna företag och medborgare, med undantag av de angelägenheter som beskrivs i bilaga 15a”.
6. När det gäller medborgare anges följande definition av ”etablering” i artikel 45.5 a i i associeringsavtalet: ”Rätten att påbörja och utöva förvärvsverksamhet som egenföretagare och att etablera och leda företag, särskilt bolag, som de faktiskt kontrollerar. Medborgare får inte i sin egen förvärvs- eller affärsverksamhet söka eller ta anställning på arbetsmarknaden och inte heller få tillgång till den andra partens arbetsmarknad. Bestämmelserna i detta kapitel gäller uteslutande dem som utövar egen förvärvsverksamhet.”
7. I artikel 45.5 c i associeringsavtalet definieras ”förvärvsverksamhet” som ”i synnerhet verksamhet inom industri, handel och hantverk och verksamhet inom något av de fria yrkena”.
8. I artikel 47 i associeringsavtalet föreskrivs följande: ”För att underlätta för medborgare i gemenskapen och Bulgarien att påbörja och utöva reglerad yrkesverksamhet i Bulgarien respektive gemenskapen skall associeringsrådet undersöka vilka åtgärder som måste vidtas för att möjliggöra ett ömsesidigt erkännande av utbildnings-, examens- och andra behörighetsbevis. Associeringsrådet får vidta alla nödvändiga åtgärder i detta avseende.”
9. I artikel 59.1 i associeringsavtalet anges följande: ”För tillämpningen av avdelning IV får inget i avtalet hindra parterna från att tillämpa sina egna lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa och vistelse, arbete, arbetsvillkor och etablering samt tillhandahållande av tjänster, under förutsättning att de inte tillämpar dem på ett sådant sätt att fördelarna för någon av parterna enligt villkoren i en särskild bestämmelse i avtalet upphävs eller begränsas. …”
B – Den nationella lagstiftningen
10. De bestämmelser som reglerar advokatyrket och tillträdet till detsamma i Österrike finns i Rechtsanwaltsprüfungsgesetz(3) (lagen om prov för att få utöva advokatyrket) (nedan kallad RAPG) respektive Österreichische Rechtsanwaltsordnung(4) (den österrikiska advokatordningen) (nedan kallad RAO).
1. RAPG
11. Enligt 1 § RAPG ska ”[p]rov för att få utöva advokatyrket … utvisa vederbörandes för utövandet av advokatyrket nödvändiga färdigheter och kunskaper, särskilt vederbörandes skicklighet när det gäller att inleda och ombesörja sådana offentliga och privata angelägenheter som anförtros en advokat, när det gäller att avfatta rättsliga dokument och utlåtanden samt när det gäller att skriftligen och muntligen lämna en ordnad redogörelse för rättsliga och sakliga omständigheter i ett mål”.
12. Enligt 2 § 1 RAPG får ”[a]dvokatprovet … avläggas efter erhållande av ’Doktorat der Rechte’ [doktorsexamen i juridik] eller, när det gäller personer som har avlagt juristexamen enligt lagen av den 2 mars 1978 …, efter erhållande av den akademiska titeln ’Magister der Rechtswissenschaften’ och tre års praktik, varav minst nio månader vid domstol och minst två år vid advokatbyrå …”.
2. RAO
13. Enligt 1 § 1 RAO krävs det ”[f]ör att utöva advokatyrket … ingen utnämning av någon myndighet utan endast att det kan visas att nedanstående krav är uppfyllda samt att registrering som advokat har skett”.
14. Enligt 1 § 2 RAO är de krav som ska vara uppfyllda följande:
”a) österrikiskt medborgarskap,
…
d) genomförd praktik med sådant innehåll och sådan varaktighet som föreskrivs i lag,
e) godkänt resultat på prov för att få utöva advokatyrket,
…”
15. 2 § RAO har följande lydelse:
”1. Den praktik som krävs för att få utöva advokatyrket ska bestå av juridisk verksamhet vid domstol eller åklagarmyndighet och hos advokat. … Praktik hos advokat får beaktas enbart i den mån den utövas som huvudsaklig yrkesverksamhet, utan att någon annan yrkesverksamhet utövas samtidigt. …
2. Praktik i den mening som avses i punkt 1 ska ha en varaktighet av fem år, varav minst nio månader vid en domstol eller en åklagarmyndighet och minst tre år hos en advokat i Österrike.
…”
16. Enligt 1 § 3 RAO ska ”medborgarskap i en medlemsstat i Europeiska unionen, i en annan stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller i Schweiziska edsförbundet … vara likställt med österrikiskt medborgarskap”.
17. 15 § RAO har följande lydelse:
”1. I fall där det i lag föreskrivs att en advokat ska medverka kan advokaten, på eget ansvar, inför alla domstolar och myndigheter företrädas av en substitutionsberättigad biträdande jurist som gör sin praktik hos advokaten; den biträdande juristen får dock inte underteckna inlagor till domstolar och myndigheter.
2. En biträdande jurist är substitutionsberättigad när han eller hon med godkänt resultat har avlagt prov för att få utöva advokatyrket. …
3. I fall där det inte i lag föreskrivs att en advokat ska medverka kan advokaten, på eget ansvar, inför alla domstolar och myndigheter även företrädas av en annan biträdande jurist som gör sin praktik hos advokaten; den biträdande juristen får dock inte underteckna inlagor till domstolar och myndigheter.
4. Ausschuss der Rechtsanwaltskammer [advokatsamfundets lokala kommitté] utfärdar till biträdande jurister som gör praktik hos advokat ett intyg om behörighet att företräda advokat av vilket det framgår om den biträdande juristen är substitutionsberättigad enligt punkt 2 … eller har behörighet enligt punkt 3 …”
18. 30 § RAO, som reglerar förfarandet för registrering av biträdande jurister, har följande lydelse:
”1. För registrering som biträdande jurist ska en underrättelse, åtföljd av intyg om österrikiskt medborgarskap och bevis om att villkoren för att påbörja domstolspraktik är uppfyllda, inges till Ausschuss der Rechtsanwaltskammer vid den tidpunkt då advokatpraktiken påbörjas, och praktiktiden börjar inte räknas förrän den dag då underrättelsen inkommer.
…
4. Beslut om att vägra registrering som biträdande jurist, beslut om avregistrering och beslut om att inte godkänna praktik kan överklagas av den berörde hos Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter [överklagande- och disciplinnämnden för advokater och biträdande jurister] …
5. Medborgarskap i en medlemsstat i Europeiska unionen, i en annan stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller i Schweiziska edsförbundet ska vara likställt med österrikiskt medborgarskap.”
II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
19. Gentcho Pavlov är bulgarisk medborgare och slutförde sina juridikstudier i Wien i Österrike år 2002 enligt den hänskjutande domstolen.(5) Sedan år 2004 har han varit anställd som avlönad arbetstagare vid en advokatbyrå som drivs av Gregor Famira, advokat i Wien. Gentcho Pavlov innehar uppehållstillstånd enligt österrikisk rätt och arbetstillstånd i Österrike.
20. Den 2 januari 2004 ansökte Gregor Famira och Gentcho Pavlov om registrering av Gentcho Pavlov som biträdande jurist. Samtidigt begärde de att ett intyg om behörighet att företräda advokat enligt 15 § 3 RAO skulle utfärdas.
21. Den 6 april 2004 avslogs ansökan genom beslut av Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien (advokatsamfundets kommitté i Wien) med hänvisning till att Gentcho Pavlov inte uppfyllde medborgarskapskravet enligt 30 § RAO. Vid tiden för ansökan var Gentcho Pavlov varken medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen, medborgare i en stat som var part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller schweizisk medborgare, och det bulgariska medborgarskap han innehade var enligt Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien inte tillräckligt för att uppfylla kraven enligt 30 § RAO. Sedan omprövning begärts avslog Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien (i plenum) på nytt ansökan genom beslut av den 15 juni 2004.(6)
22. Detta andra beslut överklagades hos Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter (överklagande- och disciplinnämnden för advokater och biträdande jurister) (nedan kallad OBDK). Avgörande i saken meddelades den 1 augusti 2006, varvid överklagandet avslogs. OBDK motiverade sitt avgörande med att advokatyrket är ett reglerat yrke och att regleringen i fråga har återverkningar även för biträdande jurister. OBDK fann att diskriminering enligt associeringsavtalet var förbjuden endast i fråga om arbetsförhållanden, medan de avtalsslutande staterna i fråga om tillträde till reglerade yrken hade möjlighet att införa nationella begränsningar.
23. Klagan dena överklagade därefter OBDK:s avgörande hos Verfassungsgerichtshof (den österrikiska författningsdomstolen), som den 8 oktober 2007 upphävde detta med hänvisning till att OBDK, genom att underlåta att begära förhandsavgörande från EU-domstolen om tolkningen av de relevanta bestämmelserna i associeringsavtalet, hade åsidosatt klagandenas grundlagsskyddade rätt till prövning i behörig domstol. Därmed återförvisades saken till OBDK.
24. Den 17 april 2008 biföll OBDK delvis överklagandet av beslutet av den 15 juni 2004 genom att upphäva detta jämte beslutet av den 6 april 2004 mot bakgrund av den ändring i rättsläget som uppstått till följd av Republiken Bulgariens anslutning till unionen. OBDK fann att denna nya omständighet hade gjort situationen tillräckligt tydlig för att ett avgörande skulle kunna träffas utan att det behövde inhämtas något förhandsavgörande från EU-domstolen. Därmed återförvisade OBDK saken till Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien för ny handläggning och nytt avgörande. Även OBDK:s avgörande av den 17 april 2008 överklagades hos Verfassungsgerichtshof.
25. Genom avgörande av den 2 juli 2009 upphävde Verfassungsgerichtshof OBDK:s nya avgörande av den 17 april 2008. Den huvudsakliga motiveringen var att OBDK, genom att avstå från att rikta en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen, hade underlåtit att lösa frågan om åren 2004 till 2006 – en fråga som oaktat Republiken Bulgariens anslutning till unionen från och med den 1 januari 2007 fortfarande var lika relevant för Gentcho Pavlov eftersom han dels inte kunde göra provet för att få utöva advokatyrket förrän han fullgjort minst två års praktik hos advokat (2 § 1 RAPG), dels för att få bli registrerad som advokat måste kunna visa att han fullgjort minst tre års praktik hos advokat (2 § 2 RAO).
26. Eftersom det således var oklart hur unionsrätten skulle tolkas, beslutade OBDK att vilandeförklara saken och, genom beslut om hänskjutande av den 23 februari 2010, att ställa följande två tolkningsfrågor till EU-domstolen med stöd av artikel 267 FEUF:
”1. Var artikel 38.1 i [associerings]avtalet under tiden från och med den 2 januari 2004 till och med den 31 december 2006 direkt tillämplig i ett förfarande för registrering av en bulgarisk medborgare som biträdande jurist?
2. Om fråga 1 besvaras jakande: Utgjorde artikel 38.1 i [associerings]avtalet hinder dels för att tillämpa 30 § 1 och 30 § 5 [RAO], enligt vilka det för registrering bland annat krävs bevis om österrikiskt eller därmed likställt medborgarskap, i ett fall rörande en begäran, framställd den 2 januari 2004, om att en hos en österrikisk advokat anställd bulgarisk medborgare skulle registreras som biträdande jurist och få ett intyg om behörighet att företräda advokat enligt 15 § 3 [RAO] utfärdat, dels för att avslå denna ansökan enbart med hänvisning till medborgarskapet trots att alla övriga villkor var uppfyllda och trots att den berörde innehade uppehållstillstånd och arbetstillstånd?”
III – Förfarandet vid domstolen
27. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, den österrikiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen och dessutom yttrat sig muntligen vid förhandlingen den 13 januari 2011.
IV – Rättslig bedömning
A – Inledande anmärkning om huruvida OBDK är att betrakta som en domstol
28. Inledningsvis bör det kontrolleras att OBDK verkligen är en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF och därmed har rätt att begära förhandsavgörande från EU-domstolen.
29. Domstolen har redan haft anledning att yttra sig i den frågan, nämligen i domen i det nyligen avgjorda målet Koller(7), där domstolen konstaterade att ”[d]et … emellertid [är] utrett att [OBDK:s] jurisdiktion är tvingande, och [att detta organ] i likhet med vad generaladvokaten angett i punkt 52 i sitt förslag till avgörande uppvisar … samtliga egenskaper som är nödvändiga för att betraktas som domstol i den mening som avses i artikel [267 FEUF]”.(8)
30. EU-domstolen är således behörig att svara den hänskjutande domstolen och det finns därmed skäl att fortsätta analysen.
B – Den första frågan
31. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet är en unionsrättslig bestämmelse med direkt effekt och huruvida den ska anses ha haft sådan effekt under perioden från och med den 2 januari 2004 till och med den 31 december 2006 i förhållande till förfarandet för registrering av en bulgarisk medborgare som biträdande jurist.
32. Enligt domstolens fasta rättspraxis, som det här saknas anledning att ifrågasätta, ska en bestämmelse i ett avtal som gemenskapen har ingått med ett tredjeland anses vara direkt tillämplig om den, med hänsyn till sin ordalydelse samt till avtalets syfte och art, innebär en klar och precis skyldighet vars fullgörande eller verkningar inte är beroende av att det utfärdas ytterligare rättsakter.(9) Därför bör artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet undersökas med avseende på dessa tre kriterier.
33. När det gäller ordalydelsen i artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Republiken Bulgarien har domstolen, vilket såväl klagandena i målet vid den nationella domstolen som den österrikiska regeringen korrekt påpekat i sina skriftliga yttranden, redan uttalat sig om huruvida artikel 37.1 första strecksatsen i associeringsavtalet mellan Europeiska gemenskaperna och Polen – vars ordalydelse är nästan identisk(10) med ordalydelsen i artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Bulgarien – hade direkt effekt.(11) Domstolen fann då att det i artikel 37.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Polen ”i klara, precisa och ovillkorliga ordalag föreskrivs ett förbud för varje medlemsstat mot att i förhållande till sina egna medborgare på grund av nationalitet diskriminera sådana polska arbetstagare som avses i denna bestämmelse, vad gäller arbetsförhållanden, avlöning eller uppsägning. … I denna bestämmelse om likabehandling föreskrivs en precis skyldighet avseende det resultat som skall uppnås. Regeln är till sin natur sådan att den kan åberopas av en enskild vid en nationell domstol till stöd för en begäran att den nämnda domstolen skall underlåta att tillämpa diskriminerande bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning, utan att kompletterande tillämpningsåtgärder måste vidtas för att detta skall vara möjligt”.(12) Förekomsten av uttrycket ”[o]m inte annat följer av de villkor och riktlinjer som gäller i var och en av medlemsstaterna” utgör för övrigt inte tillräcklig grund för att vederlägga denna slutsats.(13)
34. När det gäller syftet med och arten av associeringsavtalet med Bulgarien, har domstolen redan haft anledning att framhålla att ”[d]et framgår … av det sjuttonde övervägandet samt av artikel 1.2 i associeringsavtalet att dess syfte är att främja utvidgad handel och harmoniska ekonomiska relationer mellan de avtalsslutande parterna och på så sätt gynna en dynamisk ekonomisk utveckling och välstånd i Republiken Bulgarien, för att underlätta landets anslutning till gemenskapen. Det förhållandet att associeringsavtalet i huvudsak syftar till att främja Bulgariens ekonomiska utveckling, och därför kännetecknas av obalans mellan gemenskapens och det berörda tredje landets förpliktelser, kan inte utgöra hinder för att gemenskapen medger att vissa av dess bestämmelser blir direkt tillämpliga”.(14)
35. Artikel 59.1 i associeringsavtalet motsäger inte denna slutsats, eftersom domstolen har funnit att det ”[a]v denna bestämmelse följer … endast att medlemsstaternas myndigheter är behöriga att inom de gränser som uppställs i associeringsavtalet tillämpa den nationella lagstiftningen”.(15) Följaktligen rör artikel 59.1 inte medlemsstaternas genomförande av associeringsavtalets bestämmelser om arbetsförhållanden, och dess syfte är inte att fullgörandet eller verkningarna av likabehandlingsskyldigheten enligt artikel 38.1 första strecksatsen ska vara beroende av att det antas ytterligare nationella åtgärder.(16)
36. Alla de villkor som domstolen i sin rättspraxis ställt upp för att en bestämmelse i ett internationellt avtal som ingåtts av gemenskapen ska kunna ha direkt effekt är således uppfyllda när det gäller artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Bulgarien.
37. Jag föreslår därför att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan så, att artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Bulgarien uppfyller villkoren för att en unionsrättslig bestämmelse ska ha direkt effekt och därmed kunde tillämpas direkt under perioden från och med den 2 januari 2004 till och med den 31 december 2006.
C – Den andra frågan
38. I artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet anges ett förbud mot att på grund av nationalitet diskriminera bulgariska medborgare som i egenskap av arbetstagare är lagligen anställda inom en medlemsstats territorium ”beträffande arbetsförhållanden, avlöning eller avskedande”.
39. Domstolen har redan haft anledning att uttala sig om huruvida en nationell regel är förenlig med en bestämmelse vars ordalydelse påminner om den i artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet. Då har domstolen i sin analys först fastställt huruvida regeln i fråga verkligen avsett arbetsförhållanden och därefter undersökt huruvida regeln verkligen inneburit enligt associeringsavtalet förbjuden diskriminering. Härvidlag har domstolen ansett att analysen måste ske i tre steg: först fastställer man om associeringsavtalet verkligen förbjuder diskriminering, sedan undersöker man räckvidden för diskrimineringsförbudet, särskilt för att bedöma om dess räckvidd kan vara jämförbar med räckvidden för en identisk bestämmelse i fördraget, och slutligen kontrollerar man, förutsatt att de båda första frågorna besvarats jakande, om det finns sakliga skäl för diskrimineringen.(17)
40. Trots detta har jag emellertid i stället för avsikt att inleda min analys med att undersöka det diskriminerande i den vägran som drabbat klaganden i målet vid den nationella domstolen innan jag slår fast om registrering som biträdande jurist omfattas av begreppet ”arbetsförhållanden” i den mening som avses i artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet.
1. Förekomst av diskriminering på grund av nationalitet
41. I förevarande mål är det inte svårt att konstatera att associeringsavtalet genom artikel 38 verkligen ålägger parterna att inte diskriminera bulgariska arbetstagare på grund av dessas nationalitet. När det gäller frågan huruvida artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet kan ges en lika vid tolkning som domstolen i sin rättspraxis har gett artikel 45.2 FEUF, konstaterar jag att domstolen inte godtar en sådan utgångspunkt på något systematiskt och övergripande sätt utan i stället kräver att hänsyn ska tas till varje berörd bestämmelses syfte satt i sitt särskilda sammanhang.(18) Att domstolen i sin dom i målet Kondova fann att den tolkning som artikel 43 EG fått i dess rättspraxis inte kunde utsträckas till bestämmelserna om etableringsfrihet i associeringsavtalet med Bulgarien(19) påverkar inte resultatet av den analys jag här kommer att göra avseende bestämmelserna om arbetstagares rörlighet i samma avtal.
42. Domstolen har inte tidigare haft anledning att direkt överväga tolkningen av dessa bestämmelser. Icke desto mindre kan dess dom i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer(20) visa sig vara användbar för min analys. Domstolens uppgift i den domen var att slå fast räckvidden för det förbud mot diskriminering på grund av nationalitet beträffande arbetsförhållanden som föreskrivs i associeringsavtalet med Polen. Härvidlag bör det noteras att detta diskrimineringsförbud är nästan identiskt med det som föreskrivs i artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Bulgarien(21) och att domstolen även konstaterade att förbudet uppvisade likhet med ordalydelsen i artikel 39.2 i EG-fördraget.(22)
43. I den domen framhöll domstolen att en jämförelse mellan å ena sidan associeringsavtalets med Polen och, å andra sidan, EG-fördragets respektive målsättningar och det sammanhang i vilket de ingick utvisade att det saknades anledning att tillmäta bestämmelsen i det berörda associeringsavtalet en annan räckvidd än den räckvidd som domstolen hade tillmätt den motsvarande bestämmelsen i fördraget.
44. Detta resonemang kan överföras på artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Bulgarien eftersom dess målsättningar är jämförbara med de målsättningar som gällde för associeringsavtalet mellan gemenskapen och Polen före Polens anslutning.(23) Som domstolen har haft anledning att slå fast innebär en sådan bestämmelse som den här aktuella artikel 38 visserligen inte någon princip om fri rörlighet inom unionen för bulgariska arbetstagare(24), men däremot skapar en sådan bestämmelse en rätt till likabehandling när det gäller arbetsförhållanden för sådana arbetstagare, förutsatt att de är lagligen anställda inom en medlemsstats territorium, och den rätten har samma räckvidd som den rätt som fördraget i liknande ordalag tillerkänner unionsmedborgarna.(25)
45. Vidare har det inte vare sig i de berörda parternas skriftliga yttranden eller i diskussionerna under förhandlingen framkommit något sakligt skäl till att österrikiska och bulgariska medborgare skulle behandlas olika med avseende på möjligheterna att bli registrerad som biträdande jurist.
46. Den preliminära slutsats som måste dras av ovanstående är följande: vad vi har att göra med är verkligen en till synes omotiverad diskriminering. Emellertid är den mest centrala frågan ännu inte löst eftersom det ännu inte avgjorts huruvida artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet avser en sådan situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen.
2. Begreppet ”arbetsförhållanden”
47. Det är ostridigt att Gentcho Pavlov innehar ett ”uppehållstillstånd” i den mening som avses i österrikisk rätt(26) liksom ett österrikiskt arbetstillstånd. Vidare har Gentcho Pavlov sedan år 2004 varit anställd av Gregor Famira. Gentcho Pavlov är således en arbetstagare på den reguljära arbetsmarknaden som i egenskap av löntagare i princip kan anföra artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet till stöd för en talan.
48. Vidare framgår det av handlingarna att det enda skälet till att Gentcho Pavlov vägrades registrering som biträdande jurist är att det enligt österrikisk lagstiftning krävs österrikiskt eller därmed likställt medborgarskap för sådan registrering, vilket Gentcho Pavlov saknar.
49. För att kunna uttala sig om huruvida tillämpningen av denna lagstiftning i det aktuella fallet är förenlig med artikel 38 i associeringsavtalet måste man följaktligen undersöka huruvida lagstiftningen i fråga avser arbetsförhållanden eller ej.
50. Härvidlag skulle man, med tanke på att Gentcho Pavlov anställdes av Gregor Famira som biträdande jurist, kunna anse att det ingår i arbetsförhållandena för en biträdande jurist att vara registrerad som sådan, av flera skäl. För det första räknas praktiktiden från registreringen som biträdande jurist, vilket innebär att registrering kan sägas utgöra ett av de villkor som måste vara uppfyllda för att en person ska få göra advokatprovet och således för att vederbörande ska kunna erhålla titeln advokat.(27) För det andra är det bara registrerade biträdande jurister som kan begära att få det intyg (”kleine Legitimationsurkunde”) som ger dem behörighet att inför domstolar och myndigheter företräda den advokat de arbetar för.(28) Denna tolkning skulle också kunna förefalla bekräftas av att den österrikiska arbetsmarknadsmyndigheten sägs ha gett Gregor Famira tillstånd att anställa Gentcho Pavlov som biträdande jurist. Följaktligen skulle vägran att registrera en person som biträdande jurist kunna betraktas som en begränsning i förhållande till de verksamheter som vederbörande kan komma att behöva utföra inom ramen för sin ”anställning” och således kunna anses ha en direkt påverkan på vederbörandes arbetsförhållanden i den mening som avses i domstolens praxis i frågan, där ett väsentligt exempel är domen i målet Deutscher Handballbund, som rörde en begäran om förhandsavgörande från en tysk domstol.
51. I sin dom i målet Deutscher Handballbund hade domstolen att uttala sig om huruvida en nationell regel fastställd av det tyska handbollsförbundet som innebar att tredjelandsmedborgare tilldelades en särskild licens, varvid bara ett begränsat antal spelare med sådan licens fick delta i officiella tävlingar, var förenlig med artikel 38 i associeringsavtalet med Slovakien.(29) I målet vid den nationella domstolen hade käranden, en slovakisk medborgare som var anställd i vederbörlig ordning av en tysk klubb, väckt talan genom vilken han motsatte sig klubbens vägran att tillgodose hans önskemål om att få en licens i vilken hans tredjelandsmedborgarskap inte angavs.
52. Efter att ha bekräftat att artikel 38 i associeringsavtalet med Republiken Slovakien hade direkt effekt, slog domstolen fast att tolkningen av artikel 48.2 i EG-fördraget skulle utsträckas till denna artikel 38.(30) Med utgångspunkt i detta fann domstolen att den aktuella idrottsbestämmelsen avsåg arbetsförhållanden eftersom den hade ”en direkt inverkan på deltagandet i mästerskapstävlingar och cupspel för en professionell slovakisk idrottsman som redan är lagligen anställd i enlighet med de nationella bestämmelserna i mottagarlandet”.(31)
53. Mot bakgrund av detta skulle man kunna tycka att vägran att registrera Gentcho Pavlov som biträdande jurist på liknande sätt skulle kunna anses ha en direkt inverkan på hans medverkan i de verksamheter som ingår i denna ”anställning”.
54. Enligt min mening går det emellertid inte att luta sig mot denna rättspraxis på det sättet, eftersom man då skulle behöva förutsätta att Gentcho Pavlovs ”anställning”, som kan likställas med varje annan löntagarrelation, verkligen var som biträdande jurist.
55. Det är förvisso sant att Gentcho Pavlov anställdes av Gregor Famira som biträdande jurist. Att Gentcho Pavlovs befattning i anställningsavtalet anges som ”biträdande jurist” torde emellertid inte i det aktuella fallet ha bindande verkan i förhållande till de nationella myndigheterna. Som visades under förhandlingen är ett av skälen till att Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien existerar just att denna kommitté ska kontrollera att personer som vill bli biträdande jurister uppfyller kraven för registrering som biträdande jurist enligt nationell lagstiftning. Att anse att Gentcho Pavlov enbart genom förekomsten av avtalsförbindelsen mellan honom och Gregor Famira skulle anses inneha en ”anställning” som biträdande jurist, och att dra slutsatsen att hans arbetsförhållanden påverkades av vägran att registrera honom som biträdande jurist, vore liktydigt med att anse att de yrkessammanslutningar till vilka medlemsstaterna har anförtrott olika kontrolluppdrag såväl de facto
som de jure
är bundna av befattningstitlar som anges i anställningsavtal. Detta skulle medföra en reell risk för att nationell lagstiftning skulle komma att kringgås, varvid tillträdet skulle bli fritt till verksamheter och yrken som trots allt anses vara reglerade.
56. Av samma skäl som jag nyss anförde med avseende på vad som står i Gentcho Pavlovs anställningsavtal, anser jag inte heller att arbetsmarknadsmyndighetens beslut om tillstånd att anställa Gentcho Pavlov som biträdande jurist ger upphov till någon som helst rätt till registrering som biträdande jurist; den österrikiska regeringen framhöll också under förhandlingen, på goda grunder, att behörigheten att kontrollera att en person som ansökt om registrering uppfyller de relevanta kraven i nationell lagstiftning inte tillkommer den berörda myndigheten utan Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien. I funktionell mening kan Gentcho Pavlov inte anses redan ha varit formellt lagligen anställd som biträdande jurist vid den tidpunkt då han ingav ansökan om registrering.
57. Domstolens praxis i frågan visar att arbetsförhållandena utgörs av de rättsregler som är tillämpliga på den berörda arbetsrelationen samt de materiella och andra fördelar som arbetstagarna tillerkänns, men däremot inte av själva villkoren för tillträde till ett yrke. Exempelvis har domstolen bland annat funnit att en nationell lagstiftning till skydd för en arbetstagare som återupptar sitt tidigare arbete vid ett företag mot de olägenheter som frånvaro på grund av värnpliktstjänstgöring kan leda till, där det särskilt föreskrivs att värnpliktstiden ska beaktas vid beräkning av anställningstiden vid företaget, ”faller inom ramen för anställnings- och arbetsvillkor”(32) ; att en separationsersättning som är avsedd att kompensera en arbetstagare som lever skild från sitt hem för de olägenheter som därigenom uppkommer utgör ett lönetillägg och ”[därigenom] omfattas … av begreppet ’anställnings- och arbetsvillkor’”(33) ; att en lagstiftning som förbehåller inhemska forskare möjligheten att få ordinarie tjänst vid ett nationellt forskningsråd har inverkan på arbetsförhållandena eftersom innehav av ordinarie tjänst avgör anställningsavtalets varaktighet och karriärutvecklingen(34) ; och att en nationell bestämmelse enligt vilken medborgare i ett tredjeland med vilket gemenskapen har ingått ett associeringsavtal bara kan få tidsbegränsad anställning som lektor i främmande språk strider mot principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet beträffande arbetsförhållanden.(35) Dessa åtgärder som domstolen ansett falla inom ramen för begreppet ”arbetsförhållanden” är inte till sina syften på något sätt jämförbara med det i målet vid den nationella domstolen aktuella ändamålet med lagstiftningen, som avser tillträde till registrering som biträdande jurist.
58. När det gäller lagstiftning av denna typ har domstolen redan, vilket parterna inte underlåtit att påpeka, prövat tvister avseende verksamhet som biträdande jurist, bland annat i målet Morgenbesser.(36) I sin dom i det målet slog domstolen fast att verksamhet som biträdande jurist inte utgör något reglerat yrke skilt från det reglerade yrket advokat.(37) Även om domstolen i det fallet inte tog ställning i frågan huruvida registrering som biträdande jurist föll inom ramen för begreppet ”arbetsförhållanden”, upplyste domstolen ändå om att verksamhet som biträdande jurist är att uppfatta som den praktiska delen av den utbildning som krävs för att bli behörig att utöva advokatyrket.(38) Denna upplysning hade för övrigt redan tillkännagetts i domen av den 3 juli 1986 i målet Lawrie-Blum, där domstolen behandlade ett problem som i hög grad påminner om det som är aktuellt i vårt mål, även om det berörda yrket var ett annat.
59. I domen i målet Lawrie-Blum hade domstolen att uttala sig om de tyska myndigheternas vägran att ge en brittisk medborgare tillträde till en förberedande praktiktjänstgöring som krävdes för att få undervisa vid gymnasieskolor, enbart med motiveringen att hon saknade tyskt medborgarskap. Domstolen ansåg inte att detta problem rörde arbetsförhållanden utan konstaterade i stället att ”[f]ör att få tillträde till läraryrket … är det enligt lag nödvändigt att ha fullgjort den förberedande praktiktjänstgöringen och att inneha det diplom som beviljas de som blivit godkända i den andra statliga tentamen”.(39) Klaganden i målet vid den nationella domstolen hade således drabbats av diskriminering beträffande tillträde till anställning (40), men inte beträffande arbetsförhållanden.
60. Denna rättspraxis visar entydigt att räckvidden för artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet inte omfattar tillträde till anställning. Detta bekräftas för övrigt av artikel 42.1 i samma avtal, där det på tal om bulgariska medborgares tillgång till anställning dels hänvisas till bilaterala avtal på området, dels uttrycks en önskan om att tillgången ska förbättras i framtiden.(41)
61. Dessutom kan det inte förnekas att tillträdet till verksamhet som biträdande jurist och därefter som advokat i Österrike regleras av nationella lagar och andra författningar enligt vilka sådan verksamhet är förbehållen personer som uppfyller vissa villkor, varvid tillträde vägras personer som inte uppfyller dessa villkor. Vad Gentcho Pavlov i själva verket begär är således inte att bli lika behandlad inom ramen för sin anställning, utan fastmer att få tillträde till ett reglerat yrke – ett tillträde som när det gäller bulgariska medborgare före Bulgariens anslutning till unionen inte reglerades av bestämmelserna i artikel 38.1 första strecksatsen. Det är inte möjligt att ur den artikeln utläsa någon vilja från de avtalsslutande parternas sida att undanröja all diskriminering på grund av nationalitet beträffande bulgariska medborgares tillträde till reglerade yrken. Härvidlag måste hänsyn tas till att artikel 38.1 första strecksatsen ingår i kapitel 1, med rubriken ”Arbetstagarnas rörlighet”, i avdelning IV i avtalet, samtidigt som de reglerade yrkena nämns i artikel 47, i kapitlet ”Etablering”. Detta är en ganska tydlig indikation på att de avtalsslutande parterna inte avsåg att artikel 38 i avtalet skulle reglera frågan om tillträde till reglerade yrken. I artikel 47 föreskrivs koncist och specifikt att associeringsrådet i framtiden ska underlätta påbörjandet och utövandet av reglerade yrken genom att vidta åtgärder i fråga om erkännande av utbildningsbevis. Av detta måste man dra slutsatsen att avtalet när det gäller tillträdet till sådana yrken inte innehåller något diskrimineringsförbud som är jämförbart med det förbud som anges i artikel 38.1 första strecksatsen.
62. Denna slutsats motsägs inte av artikel 45 i associeringsavtalet, där det slås fast att ”[v]arje medlemsstat … inte [ska] ge bulgariska företag eller medborgare som etablerar sig inom dess territorium en mindre gynnsam behandling än den landet ger sina egna företag och medborgare”. I förhållande till denna artikel 45 utgör artiklarna 42 och 47 i samma avtal särbestämmelser som just i egenskap av särbestämmelser utesluter tillämpning av den förstnämnda artikeln i det här aktuella fallet.
63. Avslutningsvis måste det konstateras, hur beklaglig och otillfredsställande den situation som Gentcho Pavlov försatts i än må vara, att det inte är möjligt att hävda att associeringsavtalet ger uttryck för någon allmän princip om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som skulle vara tillämplig på något annat än bulgariska medborgares bedrivande av förvärvsverksamhet, eftersom hans situation inte omfattas av bestämmelserna om arbetstagarnas rörlighet och inte heller kan omfattas av bestämmelserna om tillträde till reglerade yrken.
64. Domstolen har ofta visat sig generös när den har tolkat associeringsavtal och ibland till och med partnerskapsavtal. Emellertid har domstolen när den förordat att bestämmelser i gemenskapens internationella avtal ska ges samma räckvidd som bestämmelser i fördraget alltid, på ett eller annat sätt, knutit an till ordalydelsen i avtalet i fråga. I det aktuella målet saknas det möjlighet att göra en sådan anknytning. Sannolikt börjar vi närma oss de inneboende gränserna för principen om unionens associering med tredjeland: en associering syftar visserligen till att förbereda landet i fråga inför anslutning men ger ändå uppenbart inte ett lika övergripande och fullständigt skydd som unionens grundfördrag. Såvida man inte frigör sig från de avtalsslutande parternas vilja och tar den därmed sammanhängande risken att minska intresset för en faktisk anslutning, är det enligt min mening inte möjligt att anse att medlemsstaterna genom associeringsavtalet har åtagit sig att undanröja all diskriminering på grund av nationalitet, inbegripet i fråga om tillträde till reglerade yrken.
65. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen svarar att varken artikel 38.1 första strecksatsen eller någon annan bestämmelse i associeringsavtalet är tillämplig i en situation där en bulgarisk medborgare före Bulgariens anslutning till unionen vägras registrering som biträdande jurist på grund av att det i den tillämpliga nationella lagstiftningen föreskrivs att enbart personer med österrikiskt eller därmed likställt medborgarskap kan få tillträde till advokatyrket i Österrike.
V – Förslag till avgörande
66. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission på följande sätt:
1) Artikel 38.1 första strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Bulgarien, å andra sidan, undertecknat den 1 mars 1993, uppfyller villkoren för att en unionsrättslig bestämmelse ska ha direkt effekt och den kunde därmed tillämpas direkt under perioden från och med den 2 januari 2004 till och med den 31 december 2006.
2) Varken artikel 38.1 första strecksatsen eller någon annan bestämmelse i associeringsavtalet är tillämplig i en situation där en bulgarisk medborgare före Bulgariens anslutning till unionen vägras registrering som biträdande jurist på grund av att det i den tillämpliga nationella lagstiftningen föreskrives att enbart personer med österrikiskt eller därmed likställt medborgarskap kan få tillträde till advokatyrket i Österrike.
(1) .
(2)  –	EGT L 358, 1994, s. 3; svensk specialutgåva, område 11, volym 39, s. 3.
(3)  –	BGBl. 556/1985, i lydelsen enligt BGBl. I, 71/1999, som är tillämplig i det aktuella fallet.
(4)  –	RGBl. 96/1868, i dess lydelse enligt BGBl. I, 128/2004, som är tillämplig i det aktuella fallet.
(5)  –	År 2004 enligt Gentcho Pavlov.
(6)  –	Den 6 juli 2004 enligt Gentcho Pavlov.
(7)  –	Dom av den 22 december 2010 i mål C-118/09, Koller (REU 2010, s. I‑0000).
(8)  –	Ibidem, punkt 23.
(9)  –	Dom av den 27 september 2001 i mål C-235/99, Kondova (REG 2001, s. I-6427), punkt 31, av den 29 januari 2002 i mål C-162/00, Pokrzeptowicz-Meyer (REG 2002, s. I-1049), punkt 19 och där angiven rättspraxis, och av den 8 maj 2003 i mål C-171/01, Wählergruppe Gemeinsam (REG 2003, s. I-4301), punkt 53 och där angiven rättspraxis.
(10)  –	Artikel 37.1 första strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Polen, å andra sidan, ingånget och godkänt på gemenskapens vägnar genom rådets och kommissionens beslut 93/743/Euratom, EKSG, EG av den 13 december 1993 (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 26, s. 3), har följande lydelse: ”Om inte annat följer av de villkor och riktlinjer som gäller i var och en av medlemsstaterna – skall arbetstagare av polsk nationalitet som är lagligen anställda inom en medlemsstats territorium behandlas på samma sätt som medlemsstatens egna medborgare, utan diskriminering på grund av nationalitet, beträffande arbetsförhållanden, avlöning eller avskedande.”
(11)  –	Domen i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 19 och följande punkter.
(12)  –	Ibidem, punkterna 21 och 22.
(13)  –	Ibidem, punkt 23.
(14)  –	Domen i det ovannämnda målet Kondova, punkterna 36 och 37.
(15)  –	Ibidem, punkt 38.
(16)  –	För ett liknande resonemang angående artikel 45.1 i associeringsavtalet, se domen i det ovannämnda målet Kondova, punkt 38.
(17)  –	Se domen i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, dom av den 8 maj 2003 i mål C‑438/00, Deutscher Handballbund (REG 2003, s. I‑4135), domen i det ovannämnda målet Wählergruppe Gemeinsam, och dom av den 12 april 2005 i mål C‑265/03, Simutenkov (REG 2005, s. I‑2579).
(18)  –	Dom av den 1 juli 1993 i mål C‑312/91, Metalsa (REG 1993, s. I‑3751), punkt 11, och domen i det ovannämnda målet Kondova, punkt 52.
(19)  –	Se domen i det ovannämnda målet Kondova, punkterna 50–55.
(20)  –	Ovan fotnot 9.
(21)  –	Ovan fotnot 10.
(22)  –	Domen i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 32.
(23)  –	Härvidlag noterar jag att det både i artikel 1 i det ovannämnda avtalet med Polen och i artikel 1 i avtalet med Bulgarien finns en uppräkning av målsättningarna för associeringen och att dessa målsättningar ligger mycket nära varandra. De båda avtalen har även i övrigt en mycket likartad disposition. Domstolens uppfattning om målsättningarna för associeringsavtalet med Bulgarien diskuteras närmare i punkt 34 i detta förslag.
(24)  –	Det är väsentligt att påpeka att medan avdelning III i associeringsavtalet har rubriken ”Fri rörlighet för varor” är rubriken på avdelning IV enbart ”Arbetstagarnas rörlighet, etablering, tillhandahållande av tjänster”.
(25)  –	Se, angående det förbud mot diskriminering på grund av nationalitet beträffande arbetsförhållanden som anges i associeringsavtalet med Polen, domen i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkterna 40 och 41, angående motsvarande bestämmelse i associeringsavtalet med Slovakien, domen i det ovannämnda målet Deutscher Handballbund, punkterna 34 och 35, och angående den bestämmelse om rörlighet för ryska arbetstagare som finns i partnerskapsavtalet mellan Ryssland och gemenskapen, domen i det ovannämnda målet Simutenkov, punkt 6.
(26)  –	Det hävdades dock under förhandlingen, utan att någon av de övriga närvarande berörda parterna gjorde någon invändning, att detta uppehållstillstånd enligt österrikisk rätt ska förstås som ett rättsligt instrument som ger Gentcho Pavlov rätt att vistas i Österrike men däremot inte ger honom tillträde till den österrikiska arbetsmarknaden.
(27)  –	Härvidlag hävdade ombuden för Gentcho Pavlov och Gregor Famira under förhandlingen att tillträdet till advokatyrket – och därmed till yrkestiteln – inte hade avgörande betydelse eftersom inte alla biträdande jurister kan bli advokater. Jag vill dock påpeka att vi måste hålla i minnet att både anledningen till att biträdande jurister över huvud taget registreras och huvudsyftet med detta är att sådana jurister efter att ha fullgjort sin praktik och klarat provet ska kunna erhålla titeln advokat och bli behöriga att utöva advokatyrket.
(28)  –	Med stöd av 15 § 3 RAO, i fall där det inte i lag föreskrivs att en advokat ska medverka. Noteras bör att Gentcho Pavlov och Gregor Famira begärde ett sådant intyg samtidigt med ansökan om registrering som biträdande jurist.
(29)  –	Vars ordalydelse är nästan identisk med ordalydelsen i artikel 38.1 första strecksatsen i associeringsavtalet med Bulgarien eftersom den innehåller föreskriften att ”[o]m inte annat följer av de villkor och riktlinjer som gäller i var och en av medlemsstaterna – skall arbetstagare av slovakisk nationalitet som är lagligen anställda inom en medlemsstats territorium behandlas på samma sätt som medlemsstatens egna medborgare, utan diskriminering på grund av nationalitet, beträffande arbetsförhållanden, avlöning eller avskedande” (Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Slovakien, å andra sidan (EGT L 359, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 40, s. 4)).
(30)  –	Domen i det ovannämnda målet Deutscher Handballbund, punkt 33 och följande punkter.
(31)  –	Ibidem, punkt 46. Domstolen resonerade senare på liknande sätt i domen i det ovannämnda målet Simutenkov, punkterna 32 och 37.
(32)  –	Dom av den 15 oktober 1969 i mål 15/69, Württembergische Milchverwertung-Südmilch (REG 1969, s. 363; svensk specialutgåva, volym 1, s. 415), punkt 5.
(33)  –	Dom av den 12 februari 1974 i mål 152/73, Sotgiu (REG 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym 2, s. 219), punkt 8 in fine . Gränsen mellan arbetsförhållanden och lön är här mindre tydlig.
(34)  –	Dom av den 16 juni 1987 i mål 225/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2625; svensk specialutgåva, volym 9, s. 121).
(35)  –	Domen i det ovannämnda målet Pokrzeptowicz-Meyer, punkt 39.
(36)  –	Dom av den 13 november 2003 i mål C‑313/01, Morgenbesser (REG 2003, s. I‑13467).
(37)  –	Ibidem, punkt 52; se även dom av den 10 december 2009 i mål C‑345/08, Pesla (REG 2009, s. I‑11677), punkt 23.
(38)  –	Domarna i de ovannämnda målen Morgenbesser, punkt 51, och Pesla, punkt 23.
(39)  –	Dom av den 3 juli 1986 i mål 66/85, Lawrie-Blum (REG 1986, s. 2121; svensk specialutgåva, volym 8, s. 661), punkt 6.
(40)  –	Ibidem, punkt 8.
(41)  –	Se punkt 4 i detta förslag.