61991C0067
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
F. G.JACOBS
van 10 juni 1992 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1.
In de onderhavige zaak heeft het Spaanse Tribunal de Defensa de la Competencia het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag verzocht om een prejudiciële beslissing over de vraag of en in hoeverre de op het gebied van de mededinging bevoegde autoriteiten van een Lid-Staat gebruik mogen maken van de inlichtingen die de Commissie hen heeft verstrekt krachtens verordening nr. 17, houdende toepassing van de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag (PB 1962, nr. 13, blz. 204). Artikel 86 is in de onderhavige zaak niet relevant. In artikel 85, lid 1, worden verboden, en in artikel 85, lid 2, van rechtswege nietig verklaard „alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (...)”
2.
In de nationale procedure wordt door een aantal bankinstellingen opgekomen tegen het feit dat de Dirección General de Defensa de la Competencia (hierna: „DGDC”) op grond van het Spaanse mededingingsrecht een onderzoek naar hun activiteiten heeft ingesteld. Volgens de betrokken banken steunde het besluit om met het onderzoek te beginnen op inlichtingen die de Commissie ingevolge de bepalingen van verordening nr. 17 aan de DGDC had verstrekt. Zij betogen, dat de DGDC deze inlichtingen niet tegen hen mag gebruiken teneinde een inbreuk op het Spaanse mededingingsrecht vast te stellen.
De voorgeschiedenis
3.
Het geschil tussen partijen in het hoofdgeding vindt zijn oorsprong in een brief van 3 maart 1987, waarbij de Commissie een aantal Spaanse bankdirecteuren meedeelde, dat zij hen ervan verdacht betrokken te zijn bij bepaalde concurrentiebeperkende praktijken, en hun verzocht haar overeenkomstig artikel 11, lid 1, van verordening nr. 17 inlichtingen te verstrekken. Deze bepaling luidt:
„Ter vervulling van de taken welke haar zijn opgedragen in artikel 89 en in de voorschriften vastgesteld krachtens artikel 87 van het Verdrag, kan de Commissie alle noodzakelijke inlichtingen inwinnen bij de regeringen en de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten, alsmede bij ondernemingen en ondernemersverenigingen. ”
4.
Na verdere contacten tussen de Commissie en de betrokken banken schreef de Commissie op 16 december 1987 aan de Asociación Española de Banca Privada (hierna:„AEB”), een vereniging die de acht voornaamste Spaanse banken vertegenwoordigt, dat het in het belang van haar leden zou zijn om de Commissie met betrekking tot bepaalde aspecten van hun feitelijke gedragingen om een negatieve verklaring of om een ontheffing te verzoeken. Zij waarschuwde de AEB, dat anders een formeel onderzoek naar de activiteiten van haar leden zou kunnen worden ingesteld. Bijgevolg diende de AEB op 30 maart 1988 namens haar leden bij de Commissie een verzoek in om een negatieve verklaring en een aanmelding met het oog op de verkrijging van een ontheffing, daarbij gebruikmakend van het formulier A/B dat is voorgeschreven in artikel 4 van verordening nr. 27 van de Commissie van 3 mei 1962, eerste uitvoeringsverordening van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (PB 1962, nr. 35, blz. 1118), zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2526/85 van de Commissie van 5 augustus 1985 (PB 1985, L 240, blz. 1).
5.
Volgens artikel 2 van verordening nr. 17 is een negatieve verklaring een verklaring van de Commissie waarbij zij vaststelt „dat op grond van de gegevens die haar bekend zijn, voor haar geen aanleiding bestaat tegen een overeenkomst, besluit of gedraging, krachtens artikel 85, lid 1, of artikel 86 van het Verdrag op te treden”. Krachtens de artikelen 4 en 5 van de verordening kan de Commissie na de aanmelding van de overeenkomst, het besluit of de gedraging bij beschikking een ontheffing verlenen. Deze beschikking geeft toepassing aan artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, volgens hetwelk artikel 85, lidi, buiten toepassing kan worden verklaard voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Krachtens artikel 9, lid 1, van de verordening is uitsluitend de Commissie bevoegd om de bepalingen van artikel 85, lid 1, overeenkomstig artikel 85, lid 3, buiten toepassing te verklaren.
6.
Krachtens artikel 10, lid 1, van verordening nr. 17 zond de. Commissie een afschrift van het door de AEB ingediende formulier A/B aan de DGDC. Artikel 10 heeft als opschrift „Contact met de autoriteiten der Lid-Staten”. De eerste drie alinea's luiden als volgt:
„1.
De Commissie doet de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten onverwijld een afschrift toekomen van de verzoeken en aanmeldingen en van de belangrijkste documenten welke haar hebben bereikt met het oog op de vaststelling van inbreuken op de bepalingen van artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag, het geven van een negatieve verklaring of van een beschikking bedoeld in artikel 85, lid 3.
2.
Bij de in het eerste lid bedoelde procedures onderhoudt de Commissie een nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten; deze zijn gerechtigd opmerkingen te maken over deze procedures.
3.
Alvorens een beschikking naar aanleiding van een procedure als bedoeld in lid 1 of inzake de verlenging, de wijziging of de intrekking van een beschikking, bedoeld in artikel 85, lid 3, van het Verdrag, te geven, wordt een Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities geraadpleegd.”
Ingevolge artikel 10, lid 4, is het Adviescomité samengesteld uit ambtenaren die de Lid-Staten vertegenwoordigen. De in artikel 10, lid 1, genoemde „verzoeken en aanmeldingen” behelzen verzoeken om een negatieve verklaring krachtens artikel 2 van de verordening en aanmeldingen krachtens de artikelen 4 en 5 van de verordening met het oog op een ontheffing, als bedoeld in artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag. In de Engelse versie van de verordening wordt in artikel 10, leden 2 en 3, respectievelijk gesproken van „procedure set out in paragraph 1” en van „a procedure under paragraph 1 ”, maar in beide gevallen wordt hiermee gedoeld op de procedures waarnaar lid 1 verwijst. Dit blijkt uit de Franse versie van artikel 10, leden 2 en 3, waarin sprake is van „les procédures visées au paragraphe 1 ”, respectievelijk „une procédure visée au paragraphe 1”. (
1
) Op dit punt kan worden opgemerkt, dat de Commissie naderhand nog meer verzoeken om inlichtingen blijkt te hebben gedaan krachtens artikel 11, lid 1.
7.
Op grond van het Spaanse recht is de DGDC verantwoordelijk voor de contacten met de Commissie over de toepassing van de mededingingsbepalingen van het Verdrag in Spanje, alsmede voor het onderzoek naar beweerde inbreuken op de nationale mededingingsregels. Volgens de verwijzingsbeschikking verrichtte de DGDC in de loop van 1987 een vooronderzoek naar de activiteiten van de vijftien voornaamste Spaanse banken, en leidde dit onderzoek ertoe, dat de DGDC op 29 september 1988 krachtens wet nr. 110/1963 van 20 juli 1963 inzake concurrentiebeperkende praktijken tegen een aantal van de betrokken banken een formele procedure heeft ingeleid. De verwijzende rechter verklaart, dat het hierbij ging om de banken namens wie de AEB het formulier A/B bij de Commissie had ingediend. Pogingen van de AEB om de door de DGDC ingeleide procedure te laten schorsen totdat de Commissie een beslissing heeft genomen, hadden tot dusver geen succes. De DGDC kwam tot de conclusie, dat de betrokken banken zich schuldig maakten aan drie soorten beperkende praktijken met betrekking tot hun kosten en commissies, maar gaf in overweging om één van deze praktijken toe te staan. Daartoe had zij een voorstel ingediend bij de nationale rechter die belast is met de beslechting van mededingingszaken die onder het Spaanse recht vallen. Opgemerkt zij, dat de nationale rechter ook belast is met de toepassing van de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag in Spanje.
De aan het Hof voorgelegde vragen
8.
Zowel voor de DGDC als voor de nationale rechter hebben de AEB en haar leden betoogd, dat de door de DGDC ingeleide procedure is gebaseerd op inlichtingen die voorkomen in het bij de Commissie ingediende formulier A/B. Zij vestigen de aandacht op het feit, dat enkel een formele procedure werd ingeleid tegen de banken namens wie het formulier werd ingediend, ofschoon ook een aantal andere banken bij het vooronderzoek was betrokken. Volgens hen is het gebruik van die inlichtingen in een procedure die, zoals in casu, tot gevolg kan hebben dat sancties worden opgelegd, onverenigbaar met verordening nr. 17.
9.
De verwijzende rechter heeft het Hof daarom verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Kan de nationale autoriteit die is aangewezen om in een Lid-Staat de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag toe te passen, gebruik maken van de inlichtingen die de diensten van de Commissie van de EEG hebben verkregen
a)
op grond van artikel 11 van verordening nr. 17/62 van de Raad;
b)
door middel van de vrijwillige aanmelding door in die Lid-Staat gevestigde ondernemingen, overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 2, 4 en 5 van verordening nr. 17/62 van de Raad,
in een procedure waarin een sanctie kan worden opgelegd en waarbij uitsluitend de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag worden toegepast?
2)
Kan de genoemde autoriteit de sub 1 a en 1 b bedoelde inlichtingen gebruiken in een procedure waarin een sanctie kan worden opgelegd en waarbij zowel de communautaire als de nationale mededingingsregels worden toegepast?
3)
Kan de genoemde autoriteit de sub 1 a en 1 b bedoelde inlichtingen gebruiken in een procedure waarin een sanctie kan worden opgelegd en waarbij uitsluitend de nationale mededingingsregels worden toegepast?
4)
Kan de genoemde autoriteit de sub 1 a en 1 b bedoelde inlichtingen gebruiken in een procedure waarbij bepaalde concurrentiebeperkende praktijken worden toegestaan en waarbij uitsluitend de nationale regeling wordt toegepast?”
De bevoegdheid van de verwijzende rechter om zich krachtens artikel 177 tot het Hof te wenden
10.
Alvorens dieper in te gaan op de inhoud van de aan het Hof voorgelegde vragen zelf, moet kort worden nagegaan of de nationale instantie een „rechterlijke instantie van één der Lid-Staten” in de zin van artikel 177 is. Deze vraag rijst, omdat de nationale instantie administratief gezien deel uitmaakt van het Spaanse Ministerie van Handel.
11.
Volgens de verwijzingsbeschikking zijn de taken van de nationale instantie van rechtsprekende en niet van administratieve aard en is hij op bepaalde gebieden bij uitsluiting bevoegd. Bovendien bepaalt de Spaanse wet, dat deze instantie haar taken volledig onafhankelijk uitoefent en dat haar leden onafzetbaar zijn. In de bij haar aanhangig gemaakte zaken wordt uitspraak gedaan in een procedure op tegenspraak, en met toepassing van de Spaanse mededingingswetgeving.
12.
In het licht van deze kenmerken staat het voor mij buiten kijf dat de nationale instantie als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 moet worden aangemerkt, en dat het verzoek om een prejudiciële beslissing dus ontvankelijk is (zie het arrest van 30 juni 1966, zaak 61/65, Vaassen-Göbbels, Jurispr. 1966, blz. 257). De bevoegdheid van de nationale instantie om zich krachtens artikel 177 tot het Hof te wenden is door geen van de partijen die opmerkingen hebben gemaakt, betwist.
Ten gronde
13.
Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de Spaanse regering, de Commissie, de AEB en de betrokken banken. Twee van deze banken zijn eind 1988 gefuseerd en twee andere eind 1991, na beëindiging van de schriftelijke procedure. De weergave van de feiten door de verwijzende rechter wordt door de AEB en bijna alle banken betwist. Zij achten het misleidend het voor te stellen, alsof aan het besluit van de DGDC om een formele procedure in te leiden een vooronderzoek voorafging, aangezien dit impliceert, dat de formele procedure op de bevindingen van dat onderzoek steunde. Volgens hen was het besluit om een formele procedure in te leiden in werkelijkheid gebaseerd op de door de Commissie krachtens artikel 10, lid 1, van verordening nr. 17 aan de DGDC toegezonden inlichtingen. Dit zou blijken uit het feit, dat de formele procedures enkel de banken betreffen namens wie het formulier A/B bij de Commissie werd ingediend, terwijl het zogenaamde vooronderzoek ook een aantal andere banken betrof.
14.
Dit meningsverschil is mijns inziens van geen enkele invloed op de beantwoording van de aan het Hof voorgelegde vragen. Of het besluit van de DGDC om formele procedures in te leiden was gebaseerd op de door de Commissie toegezonden inlichtingen of op de resultaten van zijn eigen onderzoek is een zuiver feitelijke zaak. De verwijzende rechter gaat er in zijn vragen duidelijk van uit, dat het optreden van de DGDC in belangrijke mate steunde op de door de Commissie toegezonden inlichtingen en ook het Hof dient van deze onderstelling uit te gaan. De verwijzende rechter zal de antwoorden van het Hof op de feiten van de zaak moeten toepassen.
15.
Uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat de nationale procedures enkel de toepassing van de Spaanse mededingingsbepalingen betreffen. De eerste twee vragen van de verwijzende rechter hebben, althans gedeeltelijk, betrekking op de toepassing van de artikelen 85, lidi, en 86 EEG-Verdrag door de nationale autoriteiten. Daarom is in de schriftelijke opmerkingen van sommigen geopperd, dat het Hof niet alle vragen van de verwijzende rechter behoeft te beantwoorden. In de rest van deze conclusie zal ik mij concentreren op de derde en de vierde vraag, aangezien zij nauwer bij de feiten van de zaak lijken aan te sluiten. Mijns inziens zou het echter onjuist zijn om geen aandacht te schenken aan de eerste twee vragen en ik zal daarom eindigen met enkele korte opmerkingen over de toepassing van de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag door de nationale autoriteiten.
a) De toepassing van het nationale mededingingsrecht
16.
Het Hof heeft erkend „dat eenzelfde ondernemersafspraak in beginsel aanleiding kan geven tot twee parallel lopende procedures, onderscheidenlijk aanhangig bij de communautaire gezagsorganen — krachtens artikel 85 van het EEG-Verdrag — en bij de nationale autoriteiten — krachtens het nationale recht—” (zie het arrest van 13 februari 1969, zaak 14/68, Wilhelm, Jurispr. 1969, blz. 1, r. o. 3). Het Hof kwam tot deze conclusie omdat „ondernemersafspraken in de desbetreffende bepalingen van het gemeenschapsrecht en van het nationale recht vanuit verschillende gezichtshoeken worden bezien; terwijl het in artikel 85 voor wat deze afspraken betreft alleen gaat om de belemmeringen welke zij voor de handel tussen Lid-Staten kunnen opleveren, (worden) zij ingevolge de nationale wettelijke regelingen op grond van de overwegingen waardoor de wetgever zich (...) liet leiden ook alleen in het kader van het binnenlands recht (...) bezien” (ibidem). Het Hof preciseerde evenwel dat „conflicten tussen communautaire en nationale voorschriften op het stuk der ondernemersafspraken met toepassing van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht moeten worden opgelost” (r. o. 6). Derhalve heeft het Hof in de gevoegde zaken 253/78 en 1/79_2/79 en 3/79 (arrest van 10 juli 1980, Giry en Guerlain, Jurispr. 1980, blz.2327, r. o. 16) beklemtoond, „dat een gelijktijdige toepassing van het nationale mededingingsrecht slechts als geoorloofd mag worden beschouwd voor zover geen afbreuk wordt gedaan aan een uniforme toepassing — op het gehele gebied van de gemeenschappelijke markt — van de communautaire rechtsvoorschriften betreffende de ondernemersafspraken, en de daarbij behorende uitvoeringsbesluiten onverminderd van kracht blijven”.
17.
Uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat de verwijzende rechter deze rechtspraak kent en het Hof niet verzoekt uit te leggen, in hoeverre parallelle procedures krachtens het gemeenschapsrecht geoorloofd zijn. Hoewel één van de banken die opmerkingen heeft ingediend, namelijk de Banco Español de Crédito, het Hof heeft verzocht nader op dit punt in te gaan, is dit mijns inziens niet noodzakelijk.
18.
Tegen deze achtergrond onderzoek ik thans artikel 20, leden 1 en 2, van verordening nr. 17, die respectievelijk betrekking hebben op het gebruik en de openbaarmaking van inlichtingen die in het kader van andere bepalingen van deze verordening aan de Commissie zijn verstrekt. De tekst van de leden 1 en 2 luidt als volgt:
„1.
De krachtens de artikelen 11, 12, 13 en 14 ingewonnen inlichtingen mogen slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd.
2.
Onverminderd hetgeen in de artikelen 19 en 20 is bepaald, zijn de Commissie en de bevoegde autoriteiten der Lid-Staten, alsmede hun personeelsleden en functionarissen verplicht de inlichtingen welke zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en welke naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken.”
Om te bepalen welke strekking deze beide bepalingen van artikel 20 hebben, moet onderscheid worden gemaakt tussen de krachtens de artikelen 2, 4 en 5 van de verordening ingewonnen inlichtingen en de krachtens artikel 11 ingewonnen inlichtingen.
i) Inlichtingen die krachtens de artikelen 2, 4 en 5 van verordening nr. 17 zijn ingewonnen
19.
Duidelijk is, dat artikel 20, lid 1, verwijst naar inlichtingen die krachtens specifieke bepalingen van verordening nr. 17 zijn ingewonnen, terwijl onder artikel 20, lid 2, inlichtingen vallen die bij de toepassing van elk willekeurig artikel van deze verordening zijn ingewonnen. Hieruit zou kunnen volgen, dat inlichtingen die zijn ingewonnen krachtens andere bepalingen dan de artikelen 11 tot en met 14, zoals die welke aan de Commissie zijn verstrekt op formulier A/B, voor elk doel mogen worden gebruikt zolang de geheimhoudingsplicht wordt geëerbiedigd.
20.
De Commissie wijst er echter op, dat zij ingeval van een verzoek om ontheffing krachtens artikel 15, lid 5, van verordening nr. 17 geen geldboeten mag opleggen met betrekking tot handelingen die plaatsvinden tussen de datum van aanmelding en de datum waarop zij haar beschikking krachtens artikel 85, lid 3, geeft, en die binnen de grenzen blijven welke in de aanmelding zijn genoemd. Wanneer de nationale autoriteiten de inlichtingen in formulier A/B als bewijs van een inbreuk op de nationale mededingingsbepalingen zouden mogen gebruiken, zou volgens haar het door de verordening gecreëerde evenwicht tussen de verschillende belangen worden verstoord, aangezien ondernemingen die om een ontheffing verzoeken, dan het gevaar kunnen lopen, dat de nationale autoriteiten hun een geldboete opleggen krachtens de nationale mededingingsbepalingen.
21.
Mijns inziens kan artikel 20, lid 1, niet aldus worden uitgelegd dat het ook ziet op inlichtingen die zijn ingewonnen krachtens andere bepalingen van de verordening dan die welke daarin uitdrukkelijk worden genoemd, en dat het ook het gebruik van die inlichtingen beperkt. Niettemin mag die bepaling niet worden gelezen alsof voor het gebruik van inlichtingen die zijn verstrekt krachtens andere dan de genoemde bepalingen, zoals de artikelen 2, 4 en 5 van de verordening, geen enkele beperking zou gelden, zolang de geheimhoudingsplicht wordt geëerbiedigd.
22.
Het zou onjuist zijn om aan het verschil in de bewoordingen van artikel 20, lid 1, en artikel 20, lid 2, te veel waarde te hechten, want het gaat om aparte bepalingen. Hoewel artikel 20 het opschrift „Geheimhoudingsplicht” draagt, heeft alleen het tweede lid betrekking op dit onderwerp. Door deze bepaling wordt artikel 214 EEG-Verdrag, dat de Gemeenschap en haar personeelsleden verbiedt om onder de geheimhoudingsplicht vallende inlichtingen openbaar te maken, uitgebreid tot de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten (zie het arrest van 24 juni 1986, zaak 53/85, AKZO Chemie, Jurispr. 1986, blz. 1965, r. o. 26). Artikel 20, lid 2, betreft dus enkel de openbaarmaking van inlichtingen die bij de toepassing van de verordening zijn ingewonnen. Daarentegen betreft artikel 20, lid 1, niet de openbaarmaking, maar het gebruik van inlichtingen die bij de toepassing van de artikelen 11 tot en met 14 van de verordening zijn ingewonnen. Hoewel deze artikelen hierin specifiek worden genoemd, kan daaruit mijns inziens niet worden afgeleid, dat inlichtingen die krachtens andere bepalingen van de verordening zijn ingewonnen, voor elk willekeurig doel kunnen worden gebruikt.
23.
Ik ben van mening dat dergelijke inlichtingen enkel mogen worden gebruikt op een wijze die strookt met de doelstellingen van de verordening. Deze doelstellingen zijn onder meer: de aanmelding van overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan te moedigen en meer in het algemeen de Commissie toegankelijker voor de ondernemingen te maken. Dit wordt in de zesde overweging van de considerans duidelijk verwoord als volgt: „Overwegende dat de ondernemingen er belang bij kunnen hebben te weten of overeenkomsten, besluiten of gedragingen waaraan zij deel hebben of voornemens zijn deel te gaan hebben, de Commissie aanleiding kunnen geven op te treden krachtens artikel 85, lid 1, of artikel 86.”
24.
De doeltreffendheid van het bij de verordening tot stand gebrachte stelsel hangt in belangrijke mate af van de bereidheid van ondernemingen, zich vrijwillig met aanmeldingen en verzoeken tot de Commissie te wenden. Daarom wordt in artikel 15, lid 5, van de verordening aan degenen die een aanmelding hebben gedaan, een beperkte boeteimmuniteit verleend. Het is juist, dat krachtens artikel 15, lid 6, een dergelijke immuniteit niet geldt voor ondernemingen aan wie de Commissie heeft meegedeeld, dat zij na een voorlopig onderzoek van oordeel is, dat artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag van toepassing is en dat toepassing van artikel 85, lid 3, niet gerechtvaardigd is. Deze bepaling, die zelden is gebruikt, is echter louter bedoeld om misbruik te voorkomen en doet geen afbreuk aan de algemene doelstelling van de verordening om ondernemingen aan te moedigen de Commissie vrijwillig te benaderen. Hoewel artikel 15, lid 5, de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten niet uitdrukkelijk noemt, zou het mijns inziens niet stroken met het doel van deze bepaling, wanneer zij bij de toepassing van hun nationale mededingingsregels ondernemingen zouden mogen beboeten voor handelingen waarvoor de Commissie hun krachtens artikel 15, lid 5, geen boete kan opleggen.
25.
Het is juist, dat artikel 15, lid 5, geen bescherming biedt aan ondernemingen die enkel om een negatieve verklaring verzoeken, maar het bij de verordening gecreëerde stelsel zou worden ondermijnd, wanneer die ondernemingen van dergelijke verzoeken aan de Commissie zouden afzien vanwege het mogelijke risico dat de nationale autoriteiten hun sancties opleggen. Ik zou daarom geen onderscheid willen maken tussen het gebruik dat de nationale autoriteiten mogen maken van de inlichtingen in een aanmelding met het oog op de verkrijging van een ontheffing en het gebruik dat zij mogen maken van inlichtingen in een verzoek om een negatieve verklaring.
26.
Aangezien aan de nationale autoriteiten niet uitdrukkelijk beperkingen betreffende het gebruik van dergelijke inlichtingen zijn opgelegd, moet elke stilzwijgende beperking mijns inziens binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven. Het zou dan ook onverenigbaar zijn met de beleidsdoelstelling van verordening nr. 17 in het algemeen, en van artikel 15, lid 5, in het bijzonder, wanneer de nationale autoriteiten van de Lid-Staten vrijwillig aan de Commissie verstrekte inlichtingen mogen gebruiken als basis voor nationale procedures die tot het opleggen van sancties kunnen leiden. Uiteraard kunnen dergelijke inlichtingen de nationale autoriteiten opmerkzaam maken op mogelijke schendingen van hun nationale regels. Naar mijn mening, en zoals blijkbaar ook de AEB lijkt te aanvaarden, mogen de nationale autoriteiten in dat geval de zaak verder afhandelen en de betrokken ondernemingen zelfs te zijner tijd sancties opleggen. In de praktijk kan onmogelijk worden geëist, dat die autoriteiten, na de betrokken inlichtingen van de Commissie te hebben ontvangen, deze vervolgens vergeten wanneer zij overwegen of zij hun nationale recht zullen toepassen. Zouden de autoriteiten de ontvangen inlichtingen op deze wijze mogen gebruiken, dan zou dit de ondernemingen waarschijnlijk niet meer ontmoedigen zich tot de Commissie te wenden dan het arrest van 17 oktober 1989 (zaak 85/87, Dow Benelux, Jurispr. 1989, blz. 3137), waarin het Hof in rechtsoverweging 19 verklaarde:
„Dit betekent echter niet, dat het de Commissie verboden zou zijn, een onderzoeksprocedure in te leiden teneinde gegevens waarvan zij tijdens een eerdere verificatie toevallig kennis heeft genomen, op hun juistheid te controleren of aan te vullen, zo die gegevens mochten wijzen op het bestaan van met de mededingingsregels van het Verdrag strijdige gedragingen.”
De nationale autoriteiten moeten wel hun eigen onderzoek verrichten en hun eigen bewijsmateriaal verzamelen. Zij mogen niet gewoonweg afgaan op van de Commissie ontvangen inlichtingen en deze als bewijsmateriaal gebruiken in een nationale procedure die ertoe kan leiden dat aan de betrokken ondernemingen een sanctie wordt opgelegd.
27.
Deze oplossing brengt, dunkt mij, het juiste evenwicht tot stand tussen de belangen van ondernemingen die vrijwillig informatie aan de Commissie verstrekken, en het belang van de autoriteiten van de Lid-Staten bij de handhaving van het nationale recht. Bovendien is hiervoor steun te vinden in de bewoordingen van het reeds besproken artikel 10, waaruit blijkt, dat de aan de Commissie in het eerste lid van deze bepaling opgelegde verplichting meer tot doel heeft om de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten in staat te stellen opmerkingen te maken over de wijze waarop de Commissie de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag moet toepassen, dan om hen in staat te stellen hun nationale mededingingsregels toe te passen.
28.
De bezwaren die de Spaanse regering tegen deze benadering heeft ingebracht, klinken niet overtuigend. Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde zij dat, indien het de nationale autoriteiten niet vrij stond de door de Commissie krachtens artikel 10, lid 1, verstrekte inlichtingen naar eigen goeddunken te gebruiken, ondernemingen zich tegen de toepassing van de nationale mededingingsregels konden beschermen door eenvoudig een overeenkomst bij de Commissie aan te melden. Zoals reeds gezegd, verhindert een dergelijke aanmelding de nationale autoriteiten evenwel niet om zelf een onderzoek naar de betrokken overeenkomst in te stellen. Bovendien belet niets de Lid-Staten om het voorbeeld van verordening nr. 17 te volgen door de aanmelding van overeenkomsten bij de nationale autoriteiten aan te moedigen. Een beperking op de door mij voorgestelde wijze van het gebruik dat de nationale autoriteiten van de verstrekte inlichtingen mogen maken, kan dus niet worden geacht de handhaving van het nationale recht onredelijk te belemmeren.
29.
Derhalve stel ik mij op het standpunt, dat de inlichtingen in een formulier A/B, die door de Commissie aan de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten zijn toegezonden, door deze autoriteiten niet in het kader van procedures die tot het opleggen van een sanctie kunnen leiden, als bewijs van inbreuken op de nationale mededingingsregels mogen worden gebruikt. Het staat deze autoriteiten evenwel vrij om op basis van die inlichtingen zelf een onderzoek te beginnen.
30.
Aangezien dit standpunt voortvloeit uit de structuur en de doelstellingen van de verordening zelf, is het niet absoluut noodzakelijk te onderzoeken of er een uit het recht van de Lid-Staten afgeleid algemeen beginsel bestaat, dat de nationale autoriteiten zou beletten om onder deze omstandigheden gebruik te maken van inlichtingen in een formulier A/B, dan wel of een dergelijk gebruik onverenigbaar zou zijn met de grondrechten die zijn afgeleid uit de constitutionele tradities die de Lid-Staten gemeen hebben, en internationale verdragen waaraan de Lid-Staten hebben meegewerkt of waarbij zij partij zijn, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (zie het arrest van 21 september 1989, gevoegde zaken 46/87 en 227/88, Hoechst, Jurispr. 1989, blz. 2859). Zelfs indien dit probleem wel zou moeten worden onderzocht, dan lijken er in de rechtsstelsels van de Lid-Staten op vergelijkbare gebieden geen algemene beginselen te bestaan, bij voorbeeld betreffende het gebruik dat het ene ministerie maakt van door een ander ministerie verzamelde inlichtingen, ofschoon er een aantal regels van deze aard bestaan die in bepaalde situaties van toepassing zijn. In elk geval is het twijfelachtig of in de rechtsstelsels van de Lid-Staten een situatie kan worden gevonden die echt gelijk kan worden geacht aan de omstandigheden van dit geval, waarin een supranationale instelling en een nationale autoriteit afzonderlijke, maar verwante regels parallel moeten toepassen. Bovendien lijkt er geen bepaling in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens of een uitspraak van het Europese Hof voor de mensenrechten te bestaan, die steun biedt aan de opvatting, dat het onverenigbaar met dat verdrag zou zijn, wanneer de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten inlichtingen in een formulier A/B voor de toepassing van hun nationale wetgeving gebruiken. Degenen die in deze zaak opmerkingen hebben gemaakt, hebben trouwens niet gesteld, dat een dergelijk gebruik onverenigbaar met dat verdrag zou zijn.
ii) Inlichtingen die krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 zijn ingewonnen
31.
Vervolgens kom ik bij het gebruik door de nationale autoriteiten van inlichtingen die de Commissie krachtens de haar in artikel 11 verleende bevoegdheid heeft ingewonnen. In artikel 10, lid 1, wordt niet met zoveel woorden vereist, dat deze inlichtingen aan de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten worden gezonden, maar zij kunnen zeker onder de in deze bepaling genoemde „belangrijkste documenten” vallen. In deze zaak heeft de Commissie uiteengezet, dat zij de inlichtingen die zij belangrijk genoeg acht, gewoonlijk aan de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten zendt, zodra zij een procedure in de zin van artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17 inleidt. Zij benadrukt, dat dit niet moet worden verward met de opening van het dossier in een zaak. Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden, dat de Commissie, hoewel zij in deze zaak nog geen procedure had ingeleid, de antwoorden die waren ontvangen op twee krachtens artikel 11 gedane verzoeken om inlichtingen, wel reeds aan de bevoegde nationale autoriteit had toegezonden. Ofschoon de Commissie stelt, dat verzoekers in het hoofdgeding geen bezwaar hebben gemaakt tegen de wijze waarop die inlichtingen zijn gebruikt, is het zonder meer juist, dat het Hof ingaat op de vraag, in hoeverre nationale autoriteiten gebruik mogen maken van krachtens artikel 11 ingewonnen inlichtingen, aangezien de verwijzende rechter deze bepaling speciaal vermeldt.
32.
Ik herinner eraan, dat artikel 11 één van de artikelen is die worden genoemd in artikel 20, lid 1, van de verordening, dat bepaalt dat de genoemde inlichtingen „slechts mogen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd”. De Commissie heeft de draagwijdte van deze bepaling onderzocht in haar document IV/382/90, dat zij had opgesteld ten behoeve van de 37e vergadering van regeringsdeskundigen van de Lid-Staten inzake mededinging, die van 25 tot en met 28 september 1990 te Brussel is gehouden en dat zij op verzoek van het Hof heeft overgelegd. In dit document verklaart de Commissie, dat artikel 20, lid 1, in dit verband op drie manieren kan worden uitgelegd. In de eerste plaats kunnen de inleidende woorden van artikel 11, lid 1, ((„ter vervulling van de taken welke haar zijn opgedragen in artikel 89 en in de voorschriften vastgesteld krachtens artikel 87 van het Verdrag, kan de Commissie alle noodzakelijke inlichtingen inwinnen (...)”)) betekenen, dat de ingewonnen inlichtingen enkel door de Commissie kunnen worden gebruikt voor de toepassing van de artikelen 85 en 86. In deze opvatting mogen de nationale autoriteiten de ingewonnen inlichtingen niet voor dat doel gebruiken. In de tweede plaats kan artikel 20, lid 1, aldus worden uitgelegd, dat ook de nationale autoriteiten de betrokken inlichtingen voor de toepassing van de artikelen 85, lid I, en 86 mogen gebruiken. De derde mogelijkheid, die in de onderhavige zaak door de Spaanse regering en blijkbaar door de verwijzende rechter wordt aangehangen, is dat een verzoek om inlichtingen krachtens artikel 11, lid 1, ertoe moet bijdragen, dat de mededinging niet wordt vervalst. Aangezien dit laatste ook het doel van de nationale mededingingsregels is, zouden de nationale autoriteiten de krachtens artikel 11, lidi, ingewonnen inlichtingen mogen gebruiken voor de toepassing van hun nationale mededingingsregels.
33.
Mijns inziens tonen de inleidende woorden van artikel 11, lid 1, aan, dat deze bepaling tot doel heeft, de Commissie in staat te stellen de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag toe te passen. Het zou dan ook onverenigbaar met artikel 20, lid 1, van de verordening zijn om toe te staan, dat door de Commissie krachtens artikel 11 ingewonnen inlichtingen als bewijsmateriaal worden gebruikt in procedures die door de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op grond van hun nationale mededingingsregels zijn ingeleid. Ik ben het in geen geval eens met de opvatting van de Spaanse regering, dat het nationale mededingingsrecht en de verdragsvoorschriften inzake mededinging noodzakelijkerwijze hetzelfde doel nastreven; zoals het Hof in de reeds genoemde zaak Wilhelm heeft verklaard, kan, juist omdat de mededingingsvraagstukken in twee regelgevingen vanuit verschillende gezichtshoeken worden bezien, eenzelfde ondernemersafspraak aanleiding geven tot twee parallel lopende procedures. Mijns inziens volgt uit de bewoordingen van artikelll, lidi, ook, dat het gebruik van door de Commissie krachtens artikel 11 ingewonnen inlichtingen is verboden in alle nationale procedures, en niet alleen in die welke tot het opleggen van een sanctie kunnen leiden. De ruimere strekking van het verbod kan worden verdedigd in verband met de uitgebreide bevoegdheden die door artikel 11 aan de Commissie zijn verleend.
34.
Bovendien, wanneer door de Commissie krachtens artikel 11 ingewonnen inlichtingen aan de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten worden toegezonden nadat de Commissie een procedure in de zin van artikel 9, lid 3, heeft ingeleid, mogen deze autoriteiten op grond van die bepaling de artikelen 85, lid 1, en 86 zelf niet meer op de betrokken onderneming of ondernemingen toepassen. De praktijk van de Commissie om dergelijke inlichtingen aan de nationale autoriteiten toe te zenden, strookt dus met mijn eerdere standpunt, dat de door artikel 10, lid 1, aan de Commissie opgelegde verplichting tot doel heeft, de nationale autoriteiten in kennis te stellen van en hen opmerkingen te laten maken over de toepassing van de artikelen 85 en 86 door de Commissie, en niet om hen in staat te stellen hun eigen nationale mededingingsregels toe te passen. Dit standpunt geeft extra steun voor de conclusie waartoe ik ben gekomen met betrekking tot de juiste uitlegging van artikel 20, lid 1.
35.
Inlichtingen die de Commissie krachtens artikelll, lidi, van de verordening heeft ingewonnen en die in overeenstemming met artikel 10, lid 1, aan de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten worden toegezonden, mogen dus door deze autoriteiten niet als bewijs worden gebruikt dat het nationale recht is geschonden. Het lijkt mij evenwel zinloos om te trachten de nationale autoriteiten te verbieden om op basis van dergelijke inlichtingen een eigen onderzoek te beginnen. Evenals met betrekking tot de inlichtingen in een formulier A/B, die door de Commissie aan hen worden toegezonden (zie punt 26 hiervoor), zou in de praktijk onmogelijk van de nationale autoriteiten kunnen worden geëist dat zij, na de inlichtingen te hebben ontvangen, deze buiten beschouwing laten wanneer zij overwegen of zij de nationale mededingingsregels zullen toepassen.
b) De toepassing van de artikelen 85, lid 1, en 86 door de nationale autoriteiten
36.
Volgens artikel 9, lid 3, van verordening nr. 17, zoals uitgelegd door het Hof in de arresten van 30 januari 1974 (zaak 127/73, BRT, Jurispr. 1974, blz.51) en 30 april 1986 (gevoegde zaken 209/84-213/84, Asjes e. a., Jurispr. 1986, blz. 1425), blijven de administratieve autoriteiten van de Lid-Staten die belast zijn met de toepassing van het nationale mededingingsrecht of de rechterlijke instanties waaraan dezelfde taak in het bijzonder is opgedragen, zolang de Commissie geen procedure heeft ingeleid, bevoegd om de artikelen 85, lid 1, en 86 toe te passen overeenkomstig artikel 88 EEG-Verdrag. Bij de uitoefening van de hen door artikel 88 verleende beslissingsmacht, zijn die autoriteiten en rechterlijke instanties krachtens het gemeenschapsrecht niet bevoegd om de betrokken ondernemingen sancties op te leggen, maar enkel om gedragingen te verbieden die onverenigbaar zijn met de artikelen 85, lid 1, en 86. Waar de bevoegdheden van de nationale autoriteiten zijn beperkt tot de hun door het gemeenschapsrecht verleende bevoegdheden, staat het hun mijns inziens dus vrij, inlichtingen in een formulier A/B te gebruiken als bewijs dat de artikelen 85, lid 1, en 86 zijn geschonden. Waar de nationale autoriteiten krachtens nationaal recht de bevoegdheid hebben om ondernemingen die inbreuk op de artikelen 85, lid 1, en 86 maken, sancties op te leggen — een hypothese waarvan de verwijzende rechter in zijn eerste vraag blijkbaar uitgaat—, mogen zij dergelijke inlichtingen evenwel niet voor dit doel gebruiken, want zou zulks wel mogen, dan kan dit tot gevolg hebben, dat de ondernemingen zich niet meer zo snel vrijwillig tot de Commissie zullen wenden. Bovendien mogen de nationale autoriteiten onder geen beding door de Commissie krachtens artikel 11 ingewonnen inlichtingen als bewijs van een schending van de artikelen 85, lid 1, en 86 gebruiken, aangezien dit mijns inziens uitdrukkelijk in artikel 20, lidi, is verboden. Niettemin belet niets de nationale autoriteiten om met toepassing van de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag zelf een onderzoek in te stellen op basis van in formulier A/B vervatte of krachtens artikel 11 ingewonnen inlichtingen, zelfs wanneer het hun niet is toegestaan, dergelijke inlichtingen als bewijs van een schending van die verdragsbepalingen te gebruiken.
37.
Deze oplossing heeft tot voordeel, dat de beperkingen op het gebruik dat de nationale autoriteiten mogen maken van door de Commissie verstrekte inlichtingen, hetzelfde zijn in zaken waarin de artikelen 85, lid 1, en 86 worden toegepast, als in zaken waarin de nationale mededingingsbepalingen worden toegepast. De toepassing van de verdragsbepalingen inzake mededinging overeenkomstig artikel 9, lid 3, moet evenwel worden onderscheiden van de toepassing van die bepalingen door de gewone nationale rechterlijke instanties in overeenstemming met de leer van de rechtstreekse werking. De bevoegdheden die dergelijke rechterlijke instanties onder die omstandigheden bezitten, doen andere problemen rijzen die in deze procedure niet behoeven te worden behandeld.
Conclusie
38.
Bijgevolg ben ik van mening dat de in deze procedure aan het Hof gestelde vragen moeten worden beantwoord als volgt:
„1)
In een verzoek krachtens artikel 2 of in een aanmelding krachtens de artikelen 4 of 5 van verordening nr. 17 vervatte en door de Commissie overeenkomstig artikel 10, lid 1, van deze verordening aan de bevoegde autoriteiten toegezonden inlichtingen, mogen door deze autoriteiten niet als bewijs voor een schending van nationale mededingingsvoorschriften worden gebruikt in procedures waarin aan de betrokken ondernemingen sancties kunnen worden opgelegd. Het is de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten evenwel niet verboden, na ontvangst van deze inlichtingen zelf een onderzoek krachtens die voorschriften in te stellen.
2)
Door de Commissie krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 verkregen en overeenkomstig artikel 10, lid 1, van deze verordening aan de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten toegezonden inlichtingen mogen door deze autoriteiten niet als bewijs van een schending van de nationale mededingingsvoorschriften worden gebruikt. Het is de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten niet verboden, na ontvangst van deze inlichtingen zelf een onderzoek krachtens die voorschriften in te stellen.
3)
Wanneer de bevoegde nationale autoriteiten van de Lid-Staten de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag toepassen overeenkomstig de artikelen 88 EEG-Verdrag en 9, lid 3, van verordening nr. 17, mogen zij in procedures waarin er aan de betrokken ondernemingen sancties kunnen worden opgelegd, de inlichtingen die zijn vervat in een verzoek krachtens artikel 2 of in een aanmelding krachtens de artikelen 4 en 5 van deze verordening, niet als bewijs van een schending van die verdragsbepalingen gebruiken. Het is hun evenwel niet verboden, na ontvangst van deze inlichtingen zelf een onderzoek krachtens die verdragsbepalingen in te stellen.
4)
De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten mogen de door de Commissie krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 ingewonnen inlichtingen niet als bewijs van een schending van de artikelen 85, lid 1, en 86 EEG-Verdrag gebruiken. Het is hun evenwel niet verboden, na ontvangst van deze inlichtingen zelf een onderzoek krachtens die verdragsbepalingen in te stellen.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
1
)	Nvdv: de Nederlandse versie stemt overeen met de Franse.