61994CO0087_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Dispositivo
Parti
Nel procedimento C-87/94 R,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Hendrik van Lier, consigliere giuridico, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Georgios Kremlis, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,
richiedente,
contro
Regno del Belgio, rappresentato dal signor Jan Devadder, direttore presso il ministero degli Affari esteri, del Commercio estero e della Cooperazione allo sviluppo, in qualità di agente, assistito dagli avv.ti Michel Waelbroeck e Denis Waelbroeck, del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso la sede dell' ambasciata del Belgio, 4, rue des Girondins,
resistente,
avente ad oggetto una domanda di provvedimenti provvisori diretta ad ottenere, da un lato, la sospensione degli effetti giuridici della decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico per la fornitura di autobus, adottata il 6 ottobre 1993 dalla Société régionale wallonne du trasport in favore della società Espace mobile international SA, e, dall' altro, la sospensione dell' efficacia dei vincoli contrattuali sorti tra queste due società in seguito alla decisione di aggiudicazione,
IL PRESIDENTE DELLA CORTE
ha emesso la seguente
Ordinanza
Motivazione della sentenza
Sintesi della controversia
A ° Procedimento
1 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria della Corte l' 11 marzo 1994, la Commissione delle Comunità europee ha proposto, ai sensi dell' art. 169 del Trattato CEE, un ricorso diretto a far dichiarare che:
° avendo preso in considerazione, nell' ambito di una gara pubblica d' appalto indetta dalla Société régionale wallonne du trasport (in prosieguo: la "SRWT"), modifiche apportate ad una delle offerte successivamente allo spoglio delle medesime,
° avendo ammesso a partecipare al procedimento di gara un offerente che non rispondeva ai criteri di selezione stabiliti dal capitolato d' oneri,
° avendo prescelto un' offerta che non rispondeva ai criteri di aggiudicazione stabiliti dal capitolato d' oneri,
il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi che gli incombono in forza della direttiva del Consiglio 17 settembre 1990, 90/531/CEE, relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 297, pag. 1), nonché del principio della parità di trattamento, che costituisce il fondamento di qualsiasi disciplina in tema di procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici.
2 Con separata istanza, depositata presso la cancelleria della Corte in pari data, la ricorrente ha proposto, ai sensi degli artt. 186 del Trattato, 36 dello Statuto della Corte e 83 del regolamento di procedura della Corte, una domanda di provvedimenti urgenti affinché al Regno del Belgio sia intimata l' adozione di tutti i provvedimenti necessari per sospendere l' efficacia della decisione di aggiudicazione presa dalla SRWT il 6 ottobre 1993 nonché di tutti i provvedimenti necessari per sospendere l' efficacia dei vincoli contrattuali sorti tra questa società e l' aggiudicatario dell' appalto, vale a dire la società Espace mobile international SA (in prosieguo: la "EMI"), fino alla pronuncia della sentenza definitiva della Corte nella causa principale.
3 Il Regno del Belgio ha presentato le proprie osservazioni scritte il 30 marzo 1994. Le parti hanno fornito spiegazioni orali all' udienza del 14 aprile 1994.
B ° Antefatti
4 La SWRT, con sede in Namur (Belgio), indiceva una gara pubblica per l' aggiudicazione di un appalto relativo alla fornitura, per una durata di tre anni, di otto lotti di autobus destinati al trasporto pubblico, per un totale di 307 veicoli fabbricati in serie e per un importo stimato di 2 022 918 000 BFR (IVA esclusa). Un avviso di gara veniva pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee il 22 aprile 1993.
5 Alla data del 7 giugno 1993, termine massimo fissato dall' avviso di gara, le offerte presentate risultavano essere cinque, provenienti rispettivamente dalle società EMI (Aubange), Van Hool (Koningshooikt), Mercedes-B Belgium (Bruxelles), Berkhof (Roeselaere) e Jonckheere (Roeselaere).
6 Durante i mesi di giugno e luglio, la SRWT procedeva alla valutazione di queste offerte. In previsione della riunione del consiglio d' amministrazione del 2 settembre 1993, veniva redatta una nota nella quale si raccomandava l' assegnazione del lotto n. 1 (37 veicoli) alla società Jonckheere (in prosieguo: la "Jonckheere") e quella dei lotti nn. 2-6 (per un totale di 280 veicoli) alla società Van Hool (in prosieguo: la "Van Hool").
7 In data 3, 23 e 24 agosto 1993 la EMI inviava tre note integrative all' ente aggiudicatore.
8 In tali note essa svolgeva alcune considerazioni, in particolare in ordine ai seguenti punti della propria offerta:
° nota 3 agosto: sconto per quantità, offerta di finanziamento, non applicazione della formula di revisione dei prezzi per gli autobus la cui consegna poteva essere effettuata nel corso del 1994, consumi di carburante dei veicoli, elementi di valutazione, stimabili in cifre e non, della qualità tecnica del materiale offerto;
° nota 23 agosto: numero delle previste sostituzioni del motore e del cambio;
° nota 24 agosto: consumi di carburante.
9 In una nota interna dell' ente aggiudicatore, recante la data del 31 agosto 1993, si concludeva, in seguito ad una disamina delle tre note integrative anzidette, che queste ultime contenevano modifiche dell' offerta originaria. Si confermava pertanto la fondatezza delle proposte di aggiudicazione dei lotti contenute nella nota, dianzi richiamata, destinata alla riunione del consiglio d' amministrazione del 2 settembre 1993.
10 Ritenendo di non disporre di sufficienti elementi per adottare una decisione definitiva, il consiglio d' amministrazione della SRWT decideva, il 2 settembre 1993, di proseguire la discussione nell' ambito di una successiva riunione.
11 Con lettera 14 settembre 1993 il ministro dei Trasporti della Vallonia trasmetteva all' amministratore generale della SRWT varie osservazioni relative alle offerte della Van Hool e della EMI, accludendo le tre note in questione. Egli proponeva in conclusione che il consiglio d' amministrazione della società procedesse ad un ulteriore esame della pratica, in funzione delle sue osservazioni.
12 Il 28 settembre 1993 la SRWT chiedeva conferma alla EMI delle indicazioni relative ai consumi di carburante, di cui alla nota 24 agosto, come pure di quelle relative al numero massimo di sostituzioni del motore e del cambio, proposto nella nota 23 agosto. La EMI confermava questi elementi della propria offerta con lettera 29 settembre 1993.
13 Una nuova nota, contenente un raffronto delle offerte, veniva stesa dalla direzione della SRWT in vista della riunione del consiglio d' amministrazione del 6 ottobre 1993. In tale nota, la quale teneva conto degli elementi contenuti nelle tre note integrative inviate dalla EMI, si proponeva l' aggiudicazione del lotto n. 1 (37 veicoli) alla Jonckheere e quella dei lotti nn. 2-6 (ridotti a 278 veicoli) alla EMI.
14 Con decisione 6 ottobre 1993 il consiglio d' amministrazione della SRWT decideva, da un lato, di rimandare all' anno 1996 l' ordinazione di 30 autobus e, dall' altro, di assegnare il lotto n. 1 (37 veicoli) alla Jonckheere, per un importo di 212 759 250 BFR, IVA esclusa, e i lotti nn. 2-6 (278 veicoli) alla EMI, per un importo di 1 797 719 210 BFR, IVA esclusa.
15 In pari data la Van Hool presentava una domanda di sospensione al Conseil d' État del Belgio, nell' ambito di un procedimento d' urgenza.
16 Con sentenza 7 ottobre 1993 il presidente della Sesta Sezione in materia di procedimenti sommari del Conseil d' État ordinava la sospensione provvisoria dell' esecuzione della decisione adottata dal consiglio d' amministrazione della SRWT in data 6 ottobre 1993.
17 Tuttavia, con la sentenza 17 novembre 1993, il Conseil d' État non confermava questo provvedimento e respingeva le domande di sospensione e di provvedimenti provvisori presentate dalla Van Hool.
18 Con lettera in pari data la SRWT trasmetteva alla EMI l' ordine relativo ai lotti nn. 2-6.
19 Il 30 novembre 1993 la Commissione, alla quale era stata sporta una denuncia da parte della Van Hool, notificava al Regno del Belgio una lettera di intimazione ai sensi dell' art. 169 del Trattato, nella quale essa contestava allo Stato membro l' inadempimento degli obblighi incombentigli in forza della citata direttiva 90/531 nonché la violazione del principio della parità di trattamento, che costituisce il fondamento di qualsiasi disciplina in tema di gare pubbliche d' appalto.
20 Nelle osservazioni presentate alla Commissione il 15 dicembre 1993, il Regno del Belgio sosteneva che l' inadempimento contestato non era stato dimostrato.
21 L' 8 febbraio 1994 la Commissione inviava al Regno del Belgio un parere motivato, con cui gli intimava di adottare i provvedimenti necessari per conformarsi allo stesso parere entro un termine di dieci giorni, in particolare intervenendo presso le competenti autorità al fine di ottenere la sospensione dell' efficacia del contratto stipulato tra la SRWT e la EMI.
22 Nella sua risposta del 18 febbraio 1994, il Regno del Belgio manteneva ferma la propria posizione.
Motivazione dell' ordinanza
23 L' art. 186 del Trattato recita:
"La Corte di giustizia, negli affari che le sono proposti, può ordinare i provvedimenti provvisori necessari".
24 In forza dell' art. 83, n. 2, del regolamento di procedura, presupposto per la concessione di provvedimenti provvisori è l' esistenza di circostanze che dimostrino i motivi d' urgenza nonché gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie l' adozione del provvedimento provvisorio richiesto (fumus boni juris). Secondo una giurisprudenza costante, un ulteriore presupposto è che la valutazione comparativa degli interessi dedotti in giudizio faccia propendere per la concessione di questo provvedimento.
25 Tali condizioni sono cumulative.
26 L' urgenza dev' essere valutata in relazione alla necessità di una statuizione provvisoria, onde evitare il prodursi, in capo alla parte che richiede il provvedimento provvisorio, di un pregiudizio grave e irreparabile.
27 Il pregiudizio grave e irreparabile, presupposto dell' urgenza, costituisce del resto il primo canone di raffronto da prendere in considerazione nel compiere tale valutazione comparativa degli interessi.
28 Nel caso di specie, occorre esaminare se, nel complesso, ricorrano i presupposti dell' urgenza e della valutazione comparativa degli interessi.
29 La Commissione assume che l' urgenza è manifesta. Le consegne relative alle forniture per l' anno 1994 (128 autobus su 278) potrebbero aver inizio nel mese di aprile di tale anno. Potrebbe quindi verificarsi un pregiudizio grave e irreparabile, in quanto l' assegnazione dell' appalto e soprattutto le prime consegne porrebbero la Commissione, alla quale è affidato, nella sua funzione di custode dei trattati, il compito di vigilare sull' applicazione del diritto comunitario, davanti ad un fatto compiuto e creerebbero le condizioni per una lesione grave e immediata della legalità dell' ordinamento comunitario. Il danno assumerebbe carattere vieppiù irreparabile con l' esecuzione delle successive consegne. In mancanza di provvedimenti provvisori, la sentenza pronunciata nella causa principale sarebbe, in caso di accoglimento della domanda, inutiliter data.
30 Secondo il Regno del Belgio, il presupposto dell' urgenza non è soddisfatto quando il ricorrente abbia indugiato troppo nell' agire o qualora abbia egli stesso dato causa alla situazione d' urgenza sulla quale intende far leva. Tale sarebbe il caso della Commissione, la quale avrebbe atteso più di cinque mesi dalla decisione di aggiudicazione dell' appalto prima di promuovere il presente procedimento. Nell' ambito di un ricorso per inadempimento la Commissione, per far valere un pregiudizio grave e irreparabile, dovrebbe inoltre dimostrare l' esistenza di una particolare esigenza imperativa atta a giustificare l' emanazione di provvedimenti provvisori, come la necessità di prevenire una violazione del diritto comunitario prima dell' adozione della decisione relativa all' aggiudicazione dell' appalto; essa non potrebbe limitarsi alla generica allegazione di un pregiudizio subito nell' ambito della sua funzione di custode dei trattati, posto che tale allegazione dovrebbe essere accolta per qualsiasi violazione del diritto comunitario commessa da uno Stato membro.
31 Va rilevato che l' inosservanza di una direttiva applicabile ad una gara pubblica d' appalto costituisce una lesione grave della legalità comunitaria e che il successivo accertamento di un inadempimento da parte della Corte, alla stregua dell' art. 169 del Trattato, essendo per lo più posteriore all' esecuzione del contratto, non sarà idoneo a rimuovere il pregiudizio subito dall' ordinamento giuridico comunitario e da tutti gli offerenti estromessi o privati della possibilità di concorrere efficacemente, nel rispetto del principio della parità di trattamento. Nella sua veste di custode dei trattati, la Commissione può quindi dare impulso ad un procedimento inteso ad ottenere provvedimenti provvisori parallelamente ad un ricorso per inadempimento connesso ad un procedimento di gara pubblica d' appalto oggetto di contestazione.
32 Occorre parimenti rilevare che le seguenti direttive del Consiglio
° 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all' applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), e
° 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all' applicazione delle norme comunitarie in materia di procedura d' appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76, pag. 14),
hanno sancito l' obbligo di apprestare, sul piano nazionale, rimedi efficaci e quanto più possibile tempestivi da esperire contro le decisioni contrarie al diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti o alle norme nazionali adottate in attuazione di quelle comunitarie; nel caso di specie, la Van Hool ha esperito un rimedio del genere dinanzi al Conseil d' État del Belgio, senza riuscire ad ottenere la sospensiva richiesta.
33 Come è stato sottolineato dal governo belga dinanzi alla Corte, dai lavori preparatori e dalle stesse disposizioni delle direttive in parola emerge che il legislatore comunitario, prendendo atto della disparità dei diritti nazionali e nello scrupolo di dare al principio della certezza del diritto la più equilibrata applicazione possibile, ha privilegiato in primo luogo i rimedi giurisdizionali antecedenti la conclusione dell' appalto. Decidendo che gli effetti di un ricorso vertente su un contratto già stipulato sono determinati dal diritto nazionale e consentendo ad uno Stato membro di limitare tali effetti al risarcimento dei danni al soggetto leso, il legislatore comunitario ha ammesso che uno Stato può escludere, sul piano del diritto interno, l' annullamento di un contratto già operante.
34 In tale contesto, la Commissione deve essa pure intervenire, sul piano comunitario, il più possibile anteriormente all' aggiudicazione dell' appalto, o quanto meno informare sollecitamente e in termini non equivocabili lo Stato membro interessato della propria analisi in merito ad eventuali trasgressioni delle norme applicabili alla gara d' appalto controversa nonché della propria intenzione di richiedere la sospensione del procedimento di aggiudicazione dell' appalto o degli effetti della stipulazione del relativo contratto. Una volta poste queste condizioni, lo Stato membro può persistere nell' aggiudicazione o nell' esecuzione dell' appalto a proprio rischio e pericolo.
35 Nel corso della loro audizione le parti hanno ammesso che, in forza del diritto nazionale applicabile, l' appalto si è perfezionato in seguito alla notificazione dell' ordinazione alla EMI da parte della SRWT in data 17 novembre 1993. Nella stessa occasione le parti hanno del pari riconosciuto che, contrariamente a quanto viene asserito dalla convenuta nelle proprie osservazioni scritte, il diritto belga vigente non esclude, alla luce della più recente giurisprudenza di questo paese, l' annullamento di un appalto pubblico già concluso.
36 E' assodato che le prime consegne di autobus sono state programmate, in via di principio, per la fine del mese di aprile 1994.
37 Alla data di apertura del procedimento sommario, la domanda di provvedimenti provvisori verteva quindi su un contratto che non solo era già concluso, ma era altresì in corso di esecuzione. Infatti, il processo di approvvigionamento, fabbricazione e assemblaggio degli autobus implicava necessariamente che l' esecuzione del relativo programma iniziasse vari mesi prima delle prime consegne.
38 Dopo aver sostenuto, nell' atto introduttivo della causa principale, di aver ricevuto una denuncia da parte della Van Hool sin dal 6 ottobre 1993, la Commissione ha precisato in udienza il 14 aprile 1994, indi per iscritto il 15 aprile, che in realtà la denuncia era avvenuta con lettera 29 ottobre 1993, prodotta agli atti. Comunque sia, essa ha reso nota la propria intenzione di ottenere la sospensione del contratto solo nel suo parere motivato dell' 8 febbraio 1994, vale a dire dopo oltre tre mesi dalla ricezione della lettera 29 ottobre 1993 e più di due mesi dopo l' invio della sua lettera di intimazione in data 30 novembre 1993, la quale non conteneva alcuna indicazione in riferimento al punto in parola. Essa non ha quindi operato in modo tale che l' ente aggiudicatore potesse, nel modo più rapido possibile, conseguire la consapevolezza di persistere a proprio rischio e pericolo nell' esecuzione di un contratto stipulato, con inconsueta sollecitudine, il giorno stesso della decisione del Conseil d' État del Belgio 17 novembre 1993. Eppure, nella sua denuncia del 29 ottobre 1993, la Van Hool sottolineava in termini allarmistici l' urgenza di un intervento della Commissione. Stando così le cose, quest' ultima non ha dato prova di tutta la diligenza richiesta ad una parte che intenda proporre in seguito una domanda di provvedimenti provvisori.
39 All' argomento relativo al pregiudizio grave e irreparabile, addotto dalla Commissione, il Regno del Belgio contrappone, richiamandosi alla valutazione comparativa degli interessi, lo stato in cui versa il parco veicoli della SRWT. Questo parco veicoli comprenderebbe numerosi vecchi autobus, in particolare 194 autobus messi in circolazione nel corso degli anni 1976, 1977 e 1978. Lo stato di questi veicoli avrebbe dato luogo a pressanti richieste di sostituzione da parte di alcune direzioni locali della SRWT. Esso potrebbe provocare incidenti che potrebbero avere conseguenze drammatiche per il personale, per i viaggiatori e per la rinomanza della società in generale. Un passeggero è già rimasto vittima di un incidente per il quale è stata necessaria l' ospedalizzazione: il suo piede aveva sfondato il pavimento di un autobus, nel quale era appena salito. Per una sospensione del contratto occorrerebbe in realtà la risoluzione immediata del medesimo, indi l' apertura di un nuovo procedimento di gara pubblica d' appalto che ritarderebbe di tredici mesi circa ciascuna consegna prevista.
40 Le asserzioni del convenuto relative allo stato degli autobus da sostituire trovano conferma nei documenti prodotti agli atti. Tale stato mette effettivamente a repentaglio l' imperativo di sicurezza che deve presiedere allo svolgimento di qualsiasi attività di servizio pubblico. Il giudice del procedimento sommario ha tuttavia il dovere di rilevare che il convenuto ha esso stesso gravemente contribuito al sorgere di questa situazione di fatto. Mentre secondo le sue stesse indicazioni la durata normale di servizio degli autobus prima della loro sostituzione avrebbe dovuto essere pari a dieci-dodici anni, esso non ha ritenuto di doversi adoperare per far rispettare la tempestività del rinnovo del parco veicoli, un gran numero dei quali è attualmente in circolazione da sedici-diciotto anni. Peggio ancora, esso ha lasciato trascorrere più di due anni tra una richiesta di sostituzione di 103 autobus, la cui vetustà era stata sottolineata dalla direzione locale interessata, e la pubblicazione dell' avviso di gara, avvenuta il 22 aprile 1993. Il Regno del Belgio ha dunque omesso di adoperarsi affinché venissero adottate tutte le disposizioni per evitare che la sicurezza degli utenti e del personale della SRWT, come pure degli altri utenti della strada, fosse messa in pericolo.
41 Siffatta omissione è, in via di principio, atta ad impedire che la valutazione comparativa degli interessi dia esito favorevole alla parte responsabile dell' omissione (v. ordinanza del presidente della Corte 27 settembre 1988, causa 194/88 R, Commissione/Italia, Racc. pag. 5647, punto 16). Tuttavia, alla luce delle circostanze specifiche del caso di specie e tenuto conto della gravità del rischio, il giudice del procedimento sommario ritiene di non dovere contribuire anch' esso ad aggravare questo rischio.
42 Da quanto sopra discende che la Commissione non ha osservato l' obbligo di diligenza imposto ad una parte che intenda far valere l' urgenza dei provvedimenti provvisori richiesti e che la valutazione comparativa degli interessi è favorevole al Regno del Belgio.
43 Conseguentemente, la domanda di provvedimenti provvisori dev' essere respinta senza necessità di esaminare se il Regno del Belgio sia riuscito, per mezzo delle sue osservazioni e delle prove documentali prodotte, a mettere in dubbio la fondatezza dei mezzi dedotti dalla Commissione a titolo di fumus boni juris.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL PRESIDENTE DELLA CORTE
così provvede:
1) La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2) Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 22 aprile 1994.