61992CC0049_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
In de onderhavige zaak dient het Hof enerzijds te beslissen op de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EEG ingestelde hogere voorziening, en anderzijds op de door de vennootschap Enichem Anic SpA (hierna: "Anic") ingestelde incidentele hogere voorziening(1) tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 17 december 1991.(2) Bij dit arrest is het beroep van Anic ex artikel 173 EEG-Verdrag (hierna: "Verdrag") tegen beschikking 86/398/EEG van de Commissie van 23 april 1986(3) gedeeltelijk gegrond verklaard. Die beschikking betrof de toepassing van artikel 85 van het Verdrag in de sector polypropyleen.
I - De feiten en het procesverloop voor het Gerecht
1 De feiten van het geschil en het procesverloop voor het Gerecht worden in het bestreden arrest als volgt weergegeven. De West-Europese markt voor polypropyleen werd vóór 1977 bijna uitsluitend bevoorraad door tien producenten, waaronder Anic met een marktaandeel van ongeveer 3,7 tot 4,2 %. Na 1977, toen de octrooien van Montedison verstreken, dienden zich zeven nieuwe producenten aan met een aanzienlijke productiecapaciteit. Dat ging niet gepaard met een overeenkomstige stijging van de vraag, waardoor vraag en aanbod niet in evenwicht waren, althans niet tot 1982. In het algemeen werd de polypropyleenmarkt in het grootste deel van de periode 1977-1983 gekenmerkt door een geringe rentabiliteit en/of aanzienlijke verliezen.
2 Op 13 en 14 oktober 1983 voerden ambtenaren van de Commissie krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(4) tegelijkertijd verificaties uit bij een groep ondernemingen die polypropyleen vervaardigen. Na de verificaties verzocht de Commissie die ondernemingen en enkele andere ondernemingen met verwante activiteiten krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 om inlichtingen. Op grond van het in het kader van die verificaties en verzoeken om inlichtingen verzamelde materiaal kwam de Commissie tot de conclusie, dat sommige polypropyleenproducenten, waaronder Anic, tussen 1977 en 1983 in strijd met artikel 85 van het Verdrag hadden gehandeld. Derhalve besloot de Commissie op 30 april 1984 de procedure als bedoeld in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 in te leiden en deed zij een schriftelijke mededeling van punten van bezwaar toekomen aan de betrokken ondernemingen in overtreding.
3 Aan het einde van deze procedure gaf de Commissie de bovengenoemde beschikking van 23 april 1986, waarvan het dispositief luidt als volgt:
"Artikel 1
[De ondernemingen] (...) Anic SpA (...) hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag, door deel te nemen:
- in het geval van Anic, vanaf omstreeks november 1977 tot een tijdstip tegen het einde van 1982 of in het begin van 1983;
(...)
aan een midden 1977 gesloten overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens welke de producenten die polypropyleen op het grondgebied van de EEG aanbieden:
a) met elkaar in contact traden en regelmatig (vanaf begin 1981, tweemaal per maand) in een reeks geheime vergaderingen bijeenkwamen om hun commercieel beleid te bespreken en te bepalen;
b) van tijd tot tijd voor de verkoop van het product in elke lidstaat van de EEG $richt'- (of minimum)prijzen bepaalden;
c) verschillende maatregelen overeenkwamen waarmede de toepassing van dergelijke richtprijzen moest worden vergemakkelijkt, met inbegrip van (hoofdzakelijk) tijdelijke beperkingen van de productie, de uitwisseling van gedetailleerde informatie over hun leveringen, het houden van plaatselijke vergaderingen, en tegen het einde van 1982 een systeem van $account management' bedoeld om prijsverhogingen voor individuele klanten toe te passen;
d) gelijktijdig hun prijzen verhoogden met het oog op de toepassing van de genoemde richtprijzen;
e) de markt verdeelden door aan elke producent een jaarlijks doel of $quotum' voor de verkoop toe te kennen (1979, 1980 en voor ten minste een gedeelte van 1983) of bij gebreke van een definitieve zich over het gehele jaar uitstrekkende overeenkomst door van de producenten een beperking te eisen van hun verkoop in elke maand in vergelijking met een voorafgaande periode (1981, 1982).
(...)
Artikel 3
Aan de in deze beschikking genoemde ondernemingen worden wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuken de volgende geldboeten opgelegd:
i) Anic SpA, 750 000 ECU, dat is 1 103 692 500 LIT;"
4 Veertien van de vijftien adressaten van de beschikking - waaronder Anic -
stelden beroep in tot nietigverklaring van voornoemde beschikking van de Commissie. Tijdens de van 10 tot en met 15 december 1990 gehouden terechtzitting voor het Gerecht hebben partijen pleidooi gehouden en vragen van het Gerecht beantwoord.
5 Na de advocaat-generaal te hebben gehoord, heeft het Gerecht bij voornoemd arrest van 17 december 1991 het beroep van Anic gedeeltelijk gegrond verklaard en de haar opgelegde geldboete verlaagd. De Commissie heeft hiertegen hogere voorziening bij het Hof ingesteld, strekkende tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht, herziening van de aan Anic op te leggen geldboete en veroordeling van laatstgenoemde in de kosten.
6 In haar memorie van antwoord heeft Anic het Hof verzocht de hogere voorziening te verwerpen en het arrest van het Gerecht gedeeltelijk te vernietigen, tot staving van welke vorderingen zij eigen middelen heeft voorgedragen.
Daarnaast vordert Anic veroordeling van de Commissie in de kosten van zowel het beroep in eerste aanleg als de onderhavige hogere voorziening.
7 DSM NV heeft in de aanhangige procedure verzocht te worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van Anic. Bij beschikking van 30 september 1992 heeft het Hof dit verzoek wegens niet-ontvankelijkheid afgewezen.
II - De middelen in hogere voorziening
A - Vormgebreken in de bestreden handeling van de Commissie
8 Volgens Anic zijn er goede redenen om te vermoeden, dat de Commissie bij de vaststelling van de polypropyleenbeschikking de voorgeschreven procedure niet in acht heeft genomen. Zij beroept zich hiertoe op het arrest van het Gerecht in de verwante PVC-zaken(5), alsmede op de verklaringen van de gemachtigden van de Commissie tijdens de mondelinge behandeling van die zaken voor het Gerecht. Anic leidt uit dit arrest van het Gerecht af, dat de niet-naleving door de Commissie van de procedurevoorschriften inzake het taalregime voor haar handelingen(6) en de waarmerking daarvan(7) onvermijdelijk tot non-existentie leidt van de handeling waaraan die gebreken kleven. De onthullingen van de gemachtigden van de Commissie tijdens de mondelinge behandeling van de PVC-zaken voor het Gerecht brengen Anic tot de conclusie, dat de door het Gerecht in die zaken vastgestelde formele onregelmatigheden naar alle waarschijnlijkheid ook voorkomen in de hier in geding zijnde polypropyleenbeschikking. Volgens Anic bestaan er voldoende aanwijzingen, dat de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze beschikking wezenlijke vormvoorschriften heeft geschonden. Haars inziens kan het Hof, wanneer het dit nuttig acht, in ieder geval de nodige maatregelen tot organisatie van de procesgang gelasten teneinde na te gaan, of de tekst van de bestreden beschikking bij de vaststelling ervan in het Italiaans bestond en of het Italiaanse origineel van de beschikking conform artikel 12 van het reglement van orde van de Commissie was gewaarmerkt. Gelet op het voorgaande verzoekt Anic het Hof, de beschikking ten aanzien van het haar betreffende onderdeel non-existent dan wel, subsidiair, nietig te verklaren. Zij betoogt voorts, dat ingevolge artikel 116 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof haar verzoek ontvankelijk is in hogere voorziening. Daarnaast is zij van oordeel, dat het Hof in hogere voorziening nieuwe gegevens kan onderzoeken die niet aan het oordeel van de feitenrechter onderworpen zijn geweest omdat ze eerst na afloop van de procedure in eerste aanleg aan de dag zijn getreden, zulks naar analogie van artikel 42, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
9 De Commissie acht de door Anic voorgedragen middelen niet-ontvankelijk, omdat niet over een rechtsfout in het bestreden arrest wordt geklaagd.
10 De voornoemde argumenten van Anic(8) kunnen inderdaad niet door het Hof in hogere voorziening worden onderzocht. De vordering tot non-existent- dan wel nietigverklaring van de bestreden beschikking van de Commissie, zonder dat hiertoe enig juridisch gebrek in het bestreden arrest wordt gesteld, is niet-ontvankelijk; zij is rechtstreeks in strijd met artikel 49 van 's Hofs Statuut-EEG, volgens hetwelk hogere voorziening uitsluitend kan worden ingesteld tegen arresten van het Gerecht en niet tegen handelingen van de andere gemeenschapsinstellingen.(9)
B - De middelen inzake de toepassing van de mededingingsbepalingen
1. De juridische kwalificatie van de inbreuk
a) Betekenis van de term "onderling afgestemde feitelijke gedraging"
11 Het vraagpunt van de juridische kwalificatie van de litigieuze gedraging van de polypropyleenproducenten als "overeenkomst" of "onderling afgestemde feitelijke gedraging" is van fundamenteel belang voor de algehele beoordeling van de juistheid van het bestreden arrest uit het oogpunt van het mededingingsrecht. De afbakening van dit tweede begrip vormt waarlijk de hoeksteen van de redenering van het Gerecht, aangezien zowel de juistheid van de enkelvoudige kwalificatie van de betrokken gedraging als "overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen" alsook de bewijslastverdeling rechtstreeks afhangen van de exacte betekenis van het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging" in de zin van artikel 85 van het Verdrag. Een eventuele fout in de definitie van dit begrip zou tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen arrest kunnen leiden.
12 i) Anic onderstreept in dit verband het onderscheid tussen de begrippen "overeenkomst" en "onderling afgestemde feitelijke gedraging". Volgens haar bestaat dit onderscheid er in hoofdzaak uit, dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, in tegenstelling tot de overeenkomst, het bestaan veronderstelt van een naar buiten gerichte activiteit op de markt, van een materiële gedraging die een aanvullend bestanddeel van de inbreuk vormt en die de concretisering - zo niet de verwezenlijking - is van de inhoud van de onwettige afstemming waaraan de ondernemingen zich schuldig maken.
13 De Commissie wijst de door Anic voorgestane uitlegging van de hand, omdat deze uiteindelijk tot een beperking en afzwakking van de door artikel 85 geboden bescherming van de mededinging leidt, doordat het bewijs van de onderlinge afstemming moeilijker wordt dan het bewijs van de overeenkomst, hetgeen volgens haar in strijd is met de ratio legis van artikel 85 volgens welke het in dit artikel vervatte verbod zich dient uit te strekken tot elk type onderlinge afstemming dat de mededinging negatief beïnvloedt, ook wanneer die afstemming een minder volmaakte en concrete vorm dan een overeenkomst aanneemt.
14 De omschrijving van de in artikel 85 van het Verdrag geformuleerde begrippen "overeenkomst" en "onderling afgestemde feitelijke gedraging", en meer in het bijzonder de definitie van al wat een "onderling afgestemde feitelijke gedraging" kan vormen, vormt dus de kern van deze juridische discussie. In dit verband zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 85 uit het "doel" of het "gevolg" van de genoemde overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen moet kunnen worden afgeleid, dat zij in strijd met de mededinging zijn. Er zijn derhalve vier logische combinaties van mogelijke onwettige gedragingen: overeenkomst/doel, overeenkomst/gevolg, onderling afgestemde feitelijke gedraging/doel en onderling afgestemde feitelijke gedraging/gevolg.
15 In casu levert het begrip overeenkomst, dat overigens uitvoerig in de rechtspraak is geanalyseerd, geen problemen op. Volgens de rechtspraak van het Hof volstaat het, dat een overeenkomst tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging ongunstig wordt benvloed om van een schending van de regels van artikel 85 van het Verdrag te kunnen spreken.(10)
16 Daarentegen rijzen er wel problemen bij de omschrijving van het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging". De zaken waarover het Hof zich tot op heden heeft gebogen, hadden uitsluitend betrekking op gevallen waarin de onderling afgestemde feitelijke gedraging een negatieve benvloeding van de mededinging tot gevolg had. Uit deze rechtspraak blijkt het volgende:
ten eerste dient de beoordeling van het waargenomen gevolg op de markt in beginsel als uitgangspunt voor de redenering van de rechter;
ten tweede zijn de juridische categorieën "onderling afgestemde feitelijke gedraging" en "overeenkomst" begripsmatig van elkaar te onderscheiden;
ten derde vormt de "onderlinge afstemming" een conditio sine qua non voor de onwettigheid.
17 Zo heeft het Hof zich in de volgende bewoordingen uitgelaten(11):
"Overwegende dat zo artikel 85 het begrip $onderling afgestemde feitelijke gedraging' van die der $overeenkomsten tussen ondernemingen' of $besluiten van ondernemersverenigingen' onderscheidt, daarbij de bedoeling voorzit onder de verboden van dit artikel een vorm van coördinatie tussen ondernemingen te begrijpen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's der onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking; dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging naar haar aard dus niet alle bestanddelen van een overeenkomst omvat, doch onder anderen het resultaat kan zijn van een coördinatie welke in het gedrag der deelnemers tot uitdrukking komt" (cursivering van mij).
18 Opmerking verdient evenwel, dat niet elk min of meer uniform commercieel gedrag op de markt een schending van artikel 85 oplevert:
"Overwegende dat de begrippen van coördinatie en samenwerking, welke in 's Hofs jurisprudentie worden aangenomen, allerminst inhouden dat er een werkelijk $plan' zou moeten zijn opgesteld en dienen te worden verstaan in het licht van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren, waartoe mede behoort de keus degenen aan wie hij zijn producten wenst aan te bieden en te verkopen;
dat deze eis van zelfstandigheid weliswaar niet uitsluit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag der concurrenten aan te passen, doch anderzijds onverbiddelijk in de weg staat aan enigerlei tussen zulke ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact strekkend hetzij tot beïnvloeding van het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent, hetzij tot beduiding aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag" (cursivering van mij).(12)
19 In de gevallen van "onderling afgestemde feitelijke gedraging" waarmee de gemeenschapsrechter tot op heden is geconfronteerd, ging het er dus om, vast te stellen of de betrokken feitelijke gedraging zoals zij op de markt tot uiting kwam, het gevolg was van een onderlinge afstemming.(13)
20 De vraag is dus, in hoeverre volgens deze rechtspraak het bestaan op de markt van gevolgen van de door de ondernemingen tot stand gebrachte coördinatie een bestanddeel van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt dat onder het in artikel 85 geformuleerde verbod valt. Is in dit geval een gedraging denkbaar die vanwege het enkele doel ervan als onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden gekwalificeerd? En omgekeerd, welke andere betekenis kan het begrip "feitelijke gedraging" hebben indien men van oordeel is, dat de enkele, coördinatie, te weten de contacten en de afstemming tussen ondernemingen, zonder dat er sprake is van gevolgen op de markt, een inbreuk oplevert?
21 Het Hof heeft zich slechts zijdelings, via de conclusies van de advocaten-generaal, over deze problematiek uitgelaten. Uit deze conclusies blijkt, dat men vroeger het standpunt innam, dat het gemeenschappelijk aangenomen feitelijk gedrag(14) een onontbeerlijk bestanddeel van de onderlinge afstemming vormde, wilde men van een schending van artikel 85 van het Verdrag kunnen spreken. De laatste jaren is er evenwel een tendens te bespeuren, in gang gezet door de conclusie van advocaat-generaal Darmon bij het houtslijparrest(15), om dit standpunt te verlaten.
22 Naar mijn oordeel dient de rechtspraak de door advocaat-generaal Darmon in voornoemde conclusie aangeduide richting te volgen.
23 Ik verklaar mij nader: zoals ik volgens mij duidelijk heb aangegeven, lost een letterlijke uitlegging van artikel 85 dit aspect van het probleem niet op; zij leidt veeleer tot verschillende mogelijke oplossingen die in lijnrecht op elkaar staande conclusies uitmonden. Wat een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een met de mededinging strijdig "doel" dus inhoudt, moet uiteindelijk worden bepaald volgens een uitlegging die recht doet aan de semantische samenhang van artikel 85 in zijn geheel, doch ook en vooral met inaanmerkingneming van het doel dat door de mededingingsregels in het algemeen en artikel 85 in het bijzonder wordt nagestreefd (systematische en teleologische interpretatie).
24 In deze omstandigheden heeft het Hof mijns inziens terecht als model voor een met de mededingingsbepalingen van het Verdrag conform marktgedrag aanvaard, "dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren". In deze optiek "[staat] deze eis van zelfstandigheid onverbiddelijk in de weg (...) aan enigerlei tussen zulke ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact strekkend (...) tot beduiding aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag" (arrest Suiker Unie e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 173 en 174).
25 De geest van de mededingingsbepalingen wordt dus geweld aangedaan zodra er tussen concurrenten contact wordt opgenomen om het te voeren marktbeleid aan elkaar te onthullen. Op dat moment is men getuige van de teloorgang van het ideaalmodel van de vrije mededinging zoals dat door de gemeenschapsrechtelijke bepalingen wordt nagestreefd en dat inhoudt, dat elke ondernemer het door hem op de markt te voeren beleid, na een persoonlijke beoordeling van de gegevens betreffende die markt, zelfstandig bepaalt.
26 De hierboven uiteengezette redenering komt de semantische duidelijkheid van de formulering van artikel 85 ten goede, doet geen afbreuk aan de bescherming van de mededinging en is naar mijn mening vanuit systematisch oogpunt het meest juist. Door onderling afgestemde feitelijke gedragingen die er enkel toe strekken de mededinging negatief te beïnvloeden, binnen de toepassingssfeer van artikel 85 te brengen, wordt de eerbiediging van zowel de letter als de geest van de mededingingsregels vollediger verzekerd.
27 In dit stadium moet een opmerking worden gemaakt over de betekenis van de term "feitelijke gedraging". Indien artikel 85 ook wordt geschonden in het geval van een onderling afgestemde feitelijke gedraging/doel waarbij slechts sprake is van "coördinatie" tussen de ondernemingen (dat wil zeggen, waar alleen het element van samenwerking aan het onwettige doel van een bepaalde onderlinge afstemming aanwezig is), dan staat het begrip "feitelijke gedraging" los van elk gevolg, ja zelfs van elk optreden op de markt. Alsdan wordt het inhoudelijk-externe bestanddeel van het begrip feitelijke gedraging vereenzelvigd met de onderlinge afstemming zelf. Men kan hier de tegenwerping maken, dat bij een vereenzelviging van de onderlinge afstemming en de feitelijke gedraging de wettekst een pleonasme lijkt te bevat.
28 Gelet op het doel van de mededingingsbepalingen is het mijns inziens echter niet mogelijk om op basis van een dergelijk argument tot duidelijke conclusies te komen ten aanzien van de uitlegging van die bepalingen. Vanuit deze optiek moet worden aangenomen, dat met het begrip "feitelijke gedraging" "een onderscheid en contrast [wordt] aangebracht tussen de feitelijke, daadwerkelijke afstemming en de formele afstemming op grond van een overeenkomst".(16) De afstemming in ruime zin blijft dus in alle gevallen de beslissende factor voor een inbreuk op artikel 85. Indien de onderlinge afstemming is aangetoond, staat daarmee automatisch het "objectieve bestaan" van de inbreuk vast, ongeacht het uitdrukkelijke dan wel impliciete karakter ervan (het geval van de formele overeenkomst respectievelijk van de onderling afgestemde feitelijke gedraging).(17)
29 Door dit zuiver "objectieve" karakter van de inbreuk, bestaande uit de deelneming aan een gedrag dat in objectieve zin strijdig is met de mededinging, en door te abstraheren van de gevolgen van de onderlinge afstemming op de markt, krijgt de inhoud van bepaalde gedragingen beslissende betekenis voor de vaststelling van de onwettigheid en wordt het begripsmatige onderscheid tussen "overeenkomst" en "onderling afgestemde feitelijke gedraging" verkleind. Om van een "overeenkomst" te kunnen spreken, behoeft er enkel een hogere graad van onderlinge afstemming tussen de partijen te bestaan in de vorm van een tot uiting gebrachte wilsovereenstemming. Deze constatering volgt logischerwijs uit mijn voorgaande uiteenzettingen met betrekking tot een uitlegging in de geest van de mededingingsbepalingen.(18)
30 Hieruit blijkt dus, dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging/doel los staat van de eventuele concretisering daarvan in een bepaalde markthandeling. De schending van artikel 85 van het Verdrag hangt niet af van de gevolgen voor de handel, bestaande uit hetzij activiteiten van de betrokken ondernemingen die een causaal verband hebben met de eraan voorafgegane afstemming, zoals Anic stelt, hetzij het zich louter manifesteren van die ondernemingen op de markt.
31 ii) Ik zal nu ingaan op de inhoud die een onderlinge afstemming moet hebben opdat er sprake is van een onwettig gedrag in de zin van artikel 85 van het Verdrag.(19)
32 Het behoud van de zelfstandigheid van elke ondernemer bij het bepalen van het door hem op de markt te voeren beleid blijft het criterium voor de rechtmatigheid van het markthandelen. Maar op welk moment verdwijnt deze zelfstandigheid? In het arrest Suiker Unie(20) oordeelde het Hof, zoals ik reeds aangaf, dat er sprake moet zijn van "enigerlei tussen zulke ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact strekkend hetzij tot beïnvloeding van het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent, hetzij tot beduiding aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag" (punt 174). Het volstaat derhalve, dat het marktgedrag van een concurrent door middel van het opnemen van contact wordt benvloed. Dit criterium nu is in het bestreden arrest overgenomen waar het Gerecht heeft overwogen: "Door die bijeenkomsten bij te wonen heeft verzoekster met haar concurrenten deelgenomen aan een onderlinge afstemming strekkende tot beïnvloeding van elkaars marktgedrag en tot wederzijdse onthulling van hun voorgenomen marktgedrag. Verzoekster streefde er dus (...) naar, de onzekerheid over het toekomstig gedrag van haar concurrenten bij voorbaat uit te sluiten; zij [heeft] - al dan niet rechtstreeks - rekening gehouden met de (...) informatie" (punten 200 en 201 van het bestreden arrest).
33 Meer recentelijk echter, toen het Hof zich in de "houtslijp"-zaken(21) moest uitspreken over het al dan niet geoorloofde karakter van het stelsel van kwartaalprijsopgaven dat op de betrokken markt was ingevoerd, oordeelde het, nadat het eraan herinnerd had dat elke ondernemer het door hem te voeren beleid zelfstandig moet bepalen:
"In het onderhavige geval is de informatie het resultaat van de prijsopgaven aan de afnemers. Op zich beschouwd vormen deze opgaven een markthandeling die de onzekerheid van elke onderneming omtrent het toekomstige gedrag van haar concurrenten niet kan verminderen. Op het moment waarop elke onderneming die opgave doet, heeft zij immers geen enkele zekerheid over wat de andere zullen doen" (punt 64).
Het Hof achtte in die zaak geen inbreuk op artikel 85 van het Verdrag aanwezig.
34 In het genoemde arrest lijkt het Hof per saldo een strenger criterium te hanteren dan in het arrest Suiker Unie e.a./Commissie. De "beïnvloeding" van het marktgedrag van een ondernemer, die weliswaar resulteert in een "vermindering van de onzekerheid" over het te verwachten gedrag van zijn concurrenten - aldus het arrest Suiker Unie -, doch niet hetzelfde is als "zekerheid" over het gedrag van die concurrenten, lijkt niet te voldoen aan de objectieve voorwaarden van artikel 85. Na het "houtslijp"-arrest moet men zich dus afvragen, of voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging steeds is vereist, dat elke deelnemer zekerheid over het toekomstige marktgedrag van de concurrenten verkrijgt.(22)
35 Ik betwijfel echter, of de beoordeling van het Hof in het "houtslijp"-arrest toepassing kan vinden in alle gevallen waarin de vraag naar het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen aan de orde is. Het toepassingsgebied van de bepaling en de daaruit voortvloeiende bescherming van de vrije mededinging zou dan namelijk drastisch worden beperkt. Men dient zich met name af te vragen, hoe een ondernemer "zekerheid" kan verkrijgen over het marktgedrag van zijn concurrenten, zelfs al is een daartoe strekkende overeenkomst tussen hen gesloten. In elk geval zou deze benadering aanzienlijke problemen opleveren voor het bewijs van de onderling afgestemde feitelijke gedraging, want in het geval van een uitwisseling van informatie als in casu zou een absolute betrouwbaarheid van de gegevens vereist zijn alsmede een duidelijke verplichting, van de verstrekte inlichtingen gebruik te maken, welke twee elementen onverenigbaar zijn met de "flexibele" opvatting van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging.
36 Bovendien denk ik, dat het Hof het criterium van de "zekerheid" heeft gehanteerd wegens de bijzondere omstandigheden van de "houtslijp"-zaak, waarin het ging om indirecte contacten tussen ondernemers door middel van prijsopgaven aan de afnemers. Gelet hierop wordt mijns inziens geen afbreuk gedaan aan de in het arrest Suiker Unie e.a./Commissie erkende beginselen voor de andere gevallen waarin de vraag naar het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging speelt en waarin is vastgesteld, dat ondernemers rechtstreeks en, a fortiori, heimelijk contact met elkaar hebben opgenomen. De beslissende factor blijft, of de contacten ertoe strekten het marktgedrag van een bepaalde (of van meerdere) onderneming(en) te beïnvloeden om aldus haar (hun) onzekerheid over het marktgedrag van de concurrenten te verminderen.
Derhalve moet de juridische kwalificatie van de in het arrest in eerste aanleg gerelateerde feiten ook vanuit dit gezichtspunt correct worden genoemd.
37 iii) In dit stadium moet een laatste vraagpunt worden onderzocht, dat eveneens deel uitmaakt van de juridische kwalificatie van het litigieuze gedrag en dat van bijzonder groot belang is in de onderhavige zaak. Deze vraag is, of er een onderling afgestemde feitelijke gedraging bestaat wanneer er in het kader van contacten tussen ondernemingen in de specifieke vorm van informatieverstrekking geen sprake is van een wederzijdse uitwisseling, waardoor de onzekerheid over het toekomstig marktgedrag van concurrenten slechts voor sommige ondernemingen vermindert of verdwijnt.(23)
38 Uiteraard is het bijzonder moeilijk om zich gevallen voor te stellen, waarin elk element van wederkerigheid in de brede zin van het woord ontbreekt. Gebruikelijk is namelijk een uitwisselingsrelatie waarin kort na elkaar of zelfs gelijktijdig mededelingen van dezelfde strekking aan elkaar worden gedaan. Niettemin is het geval denkbaar van bijvoorbeeld achtereenvolgende eenzijdige mededelingen(24) of eenzijdige mededelingen die zijn ingegeven door verschillende commerciële behoeften of overwegingen.
39 Volgens sommigen "[vereist] een gedragsafstemming per definitie een wederkerigheid van communicatie tussen concurrenten".(25)
40 Ik zie evenwel niet in, waarom de wederkerigheid als bestanddeel van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging zou moeten worden beschouwd. Waar het om gaat is, of er een "afstemming" tussen ondernemingen bestaat, en niet in hoeverre die "afstemming" op wederkerigheid is gebaseerd. Met andere woorden, het beslissende element is telkens, of er contacten tussen concurrenten zijn die een vermindering van de onzekerheid over het toekomstige marktgedrag tot doel of tot gevolg hebben. Of gegevens in dit verband al dan niet op basis van wederkerigheid worden verstrekt, is mijns inziens niet beslissend.
41 Het rechtsgoed dat artikel 85 beschermt, is niet de zelfstandigheid van het marktgedrag van elke ondernemer, maar de vrije mededinging als instituut, die juist tot uitdrukking komt in het model van de zelfstandig op de markt acterende ondernemer. In deze optiek heeft het opnemen van contact tussen ondernemingen waardoor de onzekerheid van ook maar één van die ondernemingen
over het gedrag van concurrenten vermindert, een met de mededinging strijdig doel.(26) In dat geval nemen zowel de informatieverstrekkende ondernemingen als de ondernemingen voor wie de informatie is bestemd, deel aan de "onderling afgestemde feitelijke gedraging", voor zover uiteraard de deelneming van laatstgenoemden zichtbaar wordt of kan worden afgeleid.(27)
42 Resumerend merk ik het volgende op:
- het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging" vooronderstelt niet noodzakelijkerwijs een handeling op de markt;
- er is sprake van een "onderling afgestemde feitelijke gedraging", wanneer gedragingen worden vastgesteld die ertoe strekken, de onzekerheid tussen concurrenten over hun marktgedrag te verminderen, en
- er kan eventueel ook sprake zijn van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, wanneer één van de concurrenten eenzijdig informatie aan de anderen verstrekt.
b) De vraag, of een gedrag juridisch als "overeenkomst" én als "onderling afgestemde feitelijke gedraging" kan worden gekwalificeerd
43 De vraag, in hoeverre het Gerecht terecht enerzijds de afzonderlijke gedragingen van de ondernemingen als "overeenkomst" of "onderling afgestemde feitelijke gedraging" en anderzijds hun gedragingen in hun geheel als "overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen" heeft gekwalificeerd, is nauw verbonden met een correcte uitlegging van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging.
44 In punt 202 heeft het Gerecht in de eerste plaats geoordeeld: "Bijgevolg mocht de Commissie de periodieke bijeenkomsten van polypropyleenproducenten die verzoekster tussen eind 1978 of begin 1979 en midden 1982 heeft bijgewoond, alsmede de omstandigheid dat verzoekster ICI eind oktober 1982 haar aspiraties inzake verkoophoeveelheden voor het eerste kwartaal van 1983 heeft meegedeeld, op grond van het ermee nagestreefde doel subsidiair als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag kwalificeren."
45 In de tweede plaats heeft het in punt 205 van het bestreden arrest geoordeeld: "De Commissie was bovendien gerechtigd, die inbreuk als $een (...) overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen' te kwalificeren, aangezien sommige elementen als $overeenkomst' en andere als $onderling afgestemde feitelijke gedraging' moesten worden aangemerkt. Gezien het complexe karakter van de inbreuk moet de dubbele kwalificatie in artikel 1 van de beschikking van de Commissie niet worden opgevat als een kwalificatie ten aanzien waarvan gelijktijdig en cumulatief moet worden bewezen dat elk van deze feitelijke bestanddelen zowel de karakteristieken van een overeenkomst als die van een onderling afgestemde feitelijke gedraging vertoont, doch als een kwalificatie die een complex geheel van feitelijke bestanddelen aanduidt, waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet."
46 Volgens Anic had elk aspect van het gedrag van de ondernemingen afzonderlijk moeten worden gekwalificeerd, dat wil zeggen dat had moeten worden aangegeven, in hoeverre sprake was van een "overeenkomst" of "onderling afgestemde feitelijke gedraging". Zo ook bij de kwalificatie van het gedrag in zijn geheel. De analyse van de juistheid van deze uitlegging van artikel 85 is niet zonder belang, gelet op het feit dat zij tevens de oplossing van andere vraagpunten raakt, zoals dat van de bewijslastverdeling of de bescherming van het recht van verweer van de beschuldigde.
47 Uit hetgeen ik in de punten 11 tot en met 30 van deze conclusie heb opgemerkt blijkt mijns inziens, dat de aard van de vier categorieën inbreuken op artikel 85 EG-Verdrag juridisch niet verschilt. Beslissend blijft telkens het doel of gevolg van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging.(28) Dit vormt ook in hoofdzaak het voorwerp van de instructie. Het feit dat het Gerecht hetzelfde gedrag primair als overeenkomst en subsidiair als onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft gekwalificeerd (punt 202 van het bestreden arrest), is dan ook geen onjuiste uitlegging van artikel 85.
48 Anderzijds is de juridische kwalificatie van het gedrag in zijn geheel als "overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen" gebaseerd op de verwantschap tussen deze twee inbreukvormen.(29) Het samenvoegen van deze juridische kwalificaties om een complex stelsel van gedragingen te beschrijven, betekent evenwel niet, dat tevens cumulatief moet worden vastgesteld, dat elke gedraging n een overeenkomst n een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. Te dien aanzien wordt in het arrest van het Gerecht terecht gepreciseerd, dat "de dubbele kwalificatie (...) niet [moet] worden opgevat als een kwalificatie ten aanzien waarvan gelijktijdig en cumulatief moet worden bewezen dat elk van deze feitelijke bestanddelen zowel de karakteristieken van een overeenkomst als die van een onderling afgestemde feitelijke gedraging vertoont". Ondanks de verwantschap die zij in casu vertonen, behouden de beide begrippen van artikel 85 hun zelfstandigheid. Elke afzonderlijke gedraging kan uiteindelijk ofwel een overeenkomst, ofwel een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormen, doch niet beide tegelijkertijd.(30) Vanuit deze invalshoek kan alleen het geheel van de verschillende gedragingen met de algemene term "overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen" worden aangeduid.
49 Concluderend kan de dubbele juridische kwalificatie waarvoor het Gerecht in het bestreden arrest heeft gekozen, niet als een verkeerde toepassing van artikel 85 van het Verdrag worden beschouwd.
2. De bewijslastverdeling
50 Anic betoogt, dat het Gerecht bij de vaststelling van de inbreuk de regels inzake de bewijslastverdeling heeft geschonden. Meer in het bijzonder betwist zij punt 110 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht oordeelde, dat de deelneming van Anic aan de prijsinitiatieven kon worden afgeleid uit haar deelneming aan de desbetreffende bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten en dat Anic bewijs van het tegendeel diende te leveren. Bovendien verwijt Anic het Gerecht, dat het de omstandigheid dat zij de in het kader van die bijeenkomsten tussen producenten overeengekomen prijsinitiatieven niet heeft toegepast, niet als een dergelijk bewijs heeft opgevat.(31)
51 De Commissie is van mening, dat het Gerecht de bewijslast geenszins onjuist heeft verdeeld door uit de deelneming aan de bijeenkomsten instemming met de inhoud van die bijeenkomsten af te leiden. Zij betoogt eveneens, dat het niet-uitvoeren van de genomen besluiten niet van belang is voor de vraag, of de deelneming aan de inbreuken al dan niet is bewezen.
52 Met betrekking tot deze klacht wil ik om te beginnen erop wijzen, dat het Gerecht zijn beoordeling van de inbreuk op artikel 85 heeft gebaseerd op het doel van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten, dat er in hoofdzaak uit bestond, richtprijzen vast te stellen. Deze benadering steunt op een ruime opvatting van artikel 85, volgens welke het in de eerste plaats mogelijk is, dat er een onderling afgestemde feitelijke gedraging bestaat zonder dat enig gevolg op de markt wordt waargenomen, en in de tweede plaats dat een gedrag beurtelings wordt aangemerkt als overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging.(32) Zo gezien is het van belang, telkens de inhoud van het betrokken gedrag en de verenigbaarheid met de mededingingsregels na te gaan.
53 Derhalve was het aan de Commissie als "vervolgende instantie" om aan te tonen, dat de inhoud van de afstemming tussen de polypropyleenproducenten strijdig was met artikel 85. Welnu, zoals uit punt 109 van het bestreden arrest blijkt, heeft de Commissie zich in casu van deze verplichting gekweten, daar rechtens genoegzaam is komen vast te staan, dat de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten ertoe strekten, prijsvaststellingsovereenkomsten te sluiten.
54 Nu de deelneming van Anic aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten niet wordt betwist, is de volgende vraag, of uit deze enkele deelneming kan worden geconcludeerd, dat zij het onwettige doel van deze bijeenkomsten heeft gesteund. Het Gerecht nu heeft aanvaard, dat Anic aan de onwettige overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake het prijsbeleid heeft deelgenomen op grond dat zij enerzijds de bijeenkomsten heeft bijgewoond en anderzijds geen aanwijzingen heeft verschaft, dat het bijwonen van die bijeenkomsten niet tevens inhield, dat zij het onwettige doel van die bijeenkomsten steunde (punt 110 van het bestreden arrest).
55 Wat dit aspect van het probleem betreft, moet allereerst worden erkend - hetgeen mijns inziens tevens uit de formulering van de betrokken passage van het bestreden arrest volgt - dat het in theorie mogelijk is om aan een bijeenkomst deel te nemen waar de andere deelnemers iets onrechtmatigs overeenkomen, zonder daarmee automatisch ook zelf deel te nemen aan dat onwettig gedrag. Vanuit deze optiek kan men stellen, dat de enkele deelneming op zichzelf niet volstaat om hieruit een instemming en daarmee een inbreuk op de mededingingsregels af te leiden.(33)
56 Betekent dit echter, dat de Commissie nader bewijs moet produceren, dat de enkele deelneming is overgegaan in instemming, dat wil zeggen met het plegen van een inbreuk? Mijns inziens is het antwoord op deze vraag noodzakelijkerwijs per geval verschillend. Wat moet worden bewezen door degene die de bewijslast draagt, is niet in abstracto te bepalen, maar afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Wat de onderhavige zaak betreft, wil ik het volgende zeggen: het geval waarin een ondernemer aan één enkele bijeenkomst met een onwettig doel deelneemt, verschilt van dat waarin hij een reeks gelijksoortige bijeenkomsten bijwoont die zich over verscheidene jaren uitstrekken, zoals in casu. In dit laatste geval is het bewijs van zijn aanwezigheid op de achtereenvolgende bijeenkomsten met telkens hetzelfde onwettige doel op zich reeds voldoende om het oordeel te wettigen, dat de Commissie de deelneming aan de inbreuk in beginsel rechtens genoegzaam heeft aangetoond. Het is vervolgens aan de andere partij om aanwijzingen te verschaffen die deze waardering van het bewijs ontkrachten.
57 Bijgevolg heeft het Gerecht, door het standpunt van de Commissie over te nemen, de bewijslast ten aanzien van de vaststelling van de door Anic gepleegde inbreuk correct verdeeld, terwijl Anic in de gelegenheid is gesteld het tegendeel te bewijzen.
58 Anic heeft daarnaast de vraag opgeworpen, in hoeverre het feit dat zij geen toepassing aan de prijsinitiatieven heeft gegeven, een aanwijzing is die tegen haar deelneming aan de inbreuk pleit.
59 Ik wijs erop, dat deze stelling refereert aan de resultaten van de tijdens de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten gemaakte afspraken. Voor het bewijs dat zij niet aan de afspraken heeft deelgenomen, voert Anic aan, dat zij de prijsinitiatieven die het doel van de bijeenkomsten uitmaakten, niet heeft toegepast. Aldus verandert zij echter de juridische grondslag van haar betoog, want zij stelt nu, dat er geen sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan zijn zonder concrete uitvoering ervan op de markt. Deze stelling heb ik reeds besproken en verworpen.(34)
60 Zoals gezegd, was het doel van de opeenvolgende bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten het beslissende element dat in casu moest worden aangetoond. Het al dan niet uitvoeren van de in het kader van die bijeenkomsten genomen besluiten kan niet als bewijs dienen voor de niet-deelneming aan de betrokken inbreuken. Aangezien het Gerecht zijn conclusie derhalve terecht op de enkele omstandigheid heeft gebaseerd, dat er prijsinitiatieven waren overeengekomen (punten 112 en 113 van het bestreden arrest), heeft het geen enkele bewijslastregel geschonden door de argumenten van Anic betreffende de al dan niet nauwgezette uitvoering van de resultaten van die bijeenkomsten niet in aanmerking te nemen als aanwijzing voor de (niet-)deelneming aan het doel van de bijeenkomsten. In zoverre zijn deze argumenten ongegrond.
Mijns inziens dient het betrokken middel derhalve in zijn geheel te worden afgewezen.
3. De juistheid van de term "één enkele inbreuk"
61 Het belangrijkste geschilpunt tussen de Commissie en Anic in de onderhavige procedure betreft de door de Commissie gehanteerde en door het Gerecht aanvaarde juridische kwalificatie van het betrokken gedrag als "én enkele inbreuk" en de verhouding tussen dit begrip en dat van de "collectieve aansprakelijkheid".
62 Alle middelen die de Commissie tot staving van haar hogere voorziening heeft voorgedragen, alsook een belangrijk deel van Anic's incidentele hogere voorziening hebben betrekking op dit vraagstuk. Gezien de gelijkenis tussen de door beide partijen aan de orde gestelde juridische problematiek zal ik de aangevoerde argumenten, die veelal slechts het tegendeel vormen van de argumenten van de tegenpartij, gezamenlijk bespreken.
63 Allereerst moeten de punten 203 en 204 van het bestreden arrest worden weergegeven, die zijn geformuleerd als volgt:
"Met betrekking tot de vraag, of de Commissie mocht concluderen dat er sprake was van één enkele inbreuk, in artikel 1 van de beschikking gekwalificeerd als $een (...) overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen', zij eraan herinnerd, dat de verschillende waargenomen onderling afgestemde feitelijke gedragingen en de verschillende gesloten overeenkomsten, aangezien zij alle hetzelfde doel hadden, stelsels van regelmatige bijeenkomsten en van vaststellingen van richtprijzen en quota vormden.
Deze stelsels pasten in het kader van een aantal door de betrokken ondernemingen ondernomen stappen die waren gericht op één economisch doel, te weten het verstoren van de normale ontwikkeling van de prijzen op de polypropyleenmarkt. Het zou derhalve kunstmatig zijn, deze voortgezette gedraging, die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen. Verzoekster is immers jarenlang betrokken geweest bij een geïntegreerd complex van stelsels, die één enkele inbreuk uitmaken, waaraan geleidelijk gestalte is gegeven door zowel verboden overeenkomsten als verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen."
a) Argumenten van partijen
64 Het betoog van de Commissie spitst zich toe op de definitie van de inhoud van de aansprakelijkheid van elk van de polypropyleenproducenten, ervan uitgaande dat zij "één enkele inbreuk" hebben gepleegd. Aan de hand van dit begrip tracht de Commissie voornamelijk het complex van onwettige afspraken tussen de polypropyleenproducenten te beschrijven, dat zich over een betrekkelijk lange periode uitstrekt. De kwalificatie "één enkele inbreuk" brengt mee, dat elke producent voor de gehele duur van zijn deelneming aan de onderlinge afstemming aansprakelijk moet worden gehouden voor het complex van onwettige activiteiten, ongeacht of hij al dan niet alle georganiseerde bijeenkomsten heeft bijgewoond en aan alle uitingsvormen van het over het geheel genomen onwettige gedrag heeft deelgenomen. Het bewijs van de deelneming aan de verschillende verboden handelingen is volgens de Commissie slechts van belang voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete.
65 De Commissie onderstreept, dat haar gehele betoog in de in geding zijnde polypropyleenbeschikking daarop neerkomt. Door de beschikking van de Commissie nietig te verklaren voor zover Anic daarin aansprakelijk wordt gesteld voor sommige van de gedragingen waaruit de "enkele inbreuk" bestaat (te weten haar deelneming, allereerst aan de prijsinitiatieven tijdens de periode vanaf de tweede helft van 1982, ten tweede aan de beperking van de maandelijkse verkopen voor dit halfjaar, en ten derde aan de maatregelen ter vergemakkelijking van de toepassing van de prijsinitiatieven; zie punten 115, 178 en 127 van het bestreden arrest), heeft het Gerecht de polypropyleenbeschikking dus onjuist uitgelegd en er constateringen uit afgeleid, die er niet in voorkomen. Bovendien strookt de uitsluiting van de aansprakelijkheid van Anic voor deze verschillende handelingen vanuit deze optiek niet met het oordeel van het Gerecht, dat de Commissie terecht van "één enkele inbreuk" van de polypropyleenproducenten is uitgegaan (punten 203 en 204 van het bestreden arrest). Volgens de Commissie is de motivering van het arrest in zoverre in tegenspraak met het dictum ervan.
66 Resumerend vordert de Commissie vernietiging van het gedeelte van het arrest, waarin de aansprakelijkheid van Anic niet voor de gehele inbreuk gedurende de periode waarin zij daaraan heeft deelgenomen, is bevestigd en waarin de opgelegde geldboete om deze reden is verlaagd.
67 Anic beroept zich eveneens op een tegenstrijdigheid tussen de motivering en het dictum van het arrest, doch uiteraard vanuit een ander gezichtspunt. Nu het Gerecht haar deelneming aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten als beslissende factor voor haar aansprakelijkstelling heeft beschouwd, had het wegens het enkelvoudige karakter van de inbreuk haar aansprakelijkheid voor de periode waarin zij die bijeenkomsten niet langer bijwoonde (dat wil zeggen, de periode vanaf medio 1982; zie punten 91 en 100 van het arrest) moeten uitsluiten. Daarnaast klaagt Anic over motiveringsgebreken in het gedeelte van het arrest, dat haar deelneming aan de inbreuk vanaf medio 1982 betreft.
68 Ter afronding van haar kritiek op het arrest van het Gerecht betwist Anic de kwalificatie van de inbreuk als "één enkele inbreuk", met name vanwege de gevolgen daarvan die volgens haar neerkomen op toerekening van een collectieve aansprakelijkheid voor de gepleegde inbreuken. Anic stelt, dat haar op deze wijze gedragingen worden toegerekend zonder dat haar deelneming daaraan is aangetoond. Aldus miskent het Gerecht het algemene beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid in het strafrecht, dat van overeenkomstige toepassing is in gevallen waarin geldboeten wegens inbreuken op het mededingingsrecht worden opgelegd. Daarnaast is het arrest ontoereikend gemotiveerd, aangezien het Gerecht niet is ingegaan op haar middel met betrekking tot de collectieve aansprakelijkheid.
69 Anic stelt dus, dat de motivering van het arrest in tegenspraak is met het dictum, aangezien zij niettegenstaande het feit dat haar deelneming aan vier van de vijf gedragingen die "één enkele inbreuk" uitmaken, niet is aangetoond, aansprakelijk is gesteld voor deze inbreuk.(35)
b) Bespreking van de voornoemde vraagpunten
i) Persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemingen voor inbreuken op artikel 85
70 De bijzonderheden van de feiten van het geschil en hun beschrijving vormen de kern van het juridische vraagstuk dat de rekwiranten in hogere voorziening met de voormelde middelen hebben opgeworpen. Het feit dat de verschillende, achtereenvolgende en complexe gedragingen van de polypropyleenproducenten met de term "één enkele inbreuk" zijn aangeduid, heeft in de opvatting van beide partijen rechtstreekse gevolgen voor het bepalen van de aansprakelijkheid van degenen die inbreuk hebben gemaakt op het communautaire mededingingsrecht. Allereerst moet derhalve de aard van deze aansprakelijkheid worden onderzocht.
71 De inbreuken op artikel 85 zijn door meerdere ondernemingen gepleegd, die hun gedrag onwettig hebben gecoördineerd. De cordinatie van het gedrag vormt het belangrijkste bestanddeel van het objectieve bestaan van de inbreuk. De individuele rol bij het plegen van de in artikel 85 bedoelde onwettige gedragingen kan worden weergegeven met de term "deelneming" aan de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging.
72 Niettemin wil ik reeds hier een opmerking maken over het onderscheid tussen de vervulling van de toepasselijkheidsvoorwaarden van artikel 85 door en de toerekening van het bedoelde gedrag aan een onderneming. De "deelneming" aan de inbreuk betreft begripsmatig een ander - vroeger - stadium dan de aansprakelijkheid. De definitieve toerekening van aansprakelijkheid vooronderstelt een reeks elementen, waarvan het eerste het objectieve feit van het plegen van de onrechtmatige gedraging is. Er is slechts sprake van een eventuele aansprakelijkheid (beslissend element voor de oplegging van een geldboete(36)), voor zover de onwettige activiteit, steeds in relatie tot de aansprakelijkheid, is vastgesteld.
73 In casu schuilt de moeilijkheid in het complexe karakter van het onwettige gedrag. Dit gedrag strekt zich uit in de tijd, splitst zich op in verschillende handelingen en betreft een groep ondernemingen waarvan de samenstelling en deelneming in de loop van hun gemeenschappelijk optreden niet altijd volkomen ongewijzigd zijn gebleven.(37) Wij staan tegenover een situatie waarin de deelneming aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten per onderneming in de tijd fluctueert en waarin ook de graad van deelneming aan de verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen varieert. Hoe moet in dit geval de individuele aansprakelijkheid van elk van de ondernemingen worden bepaald?
74 Het meest adequate antwoord is volgens mij, dat elke onderneming slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor haar eigen handelingen. Met andere woorden, toepassing moet worden gegeven aan het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid, dat zich ertegen verzet dat iemand inbreuken worden toegerekend die hij niet (mede) heeft begaan en waaraan hij evenmin medeplichtig is. Uiteraard kan men hiertegen inbrengen, dat dit beginsel afkomstig is uit het strafrecht en dat de Commissie in casu niet over strafrechtelijke bevoegdheden beschikt. Mijns inziens blijft het beslissende element evenwel, dat de Commissie in het kader van de haar bij artikel 15 van verordening nr. 17 van de Raad toegekende bevoegdheden een taak uitoefent die enkel uit het opleggen van sancties bestaat.(38)
75 Het wettigheidsbeginsel en meer in het algemeen het rechtsstaatbeginsel, die fundamentele beginselen van de communautaire rechtsorde en van de rechtsstelsels van de lidstaten vormen, nopen tot aanvaarding van het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid, ongeacht of de veroordeling van een bepaald onwettig gedrag in de meer specifieke vorm van een strafrechtelijke dan wel administratiefrechtelijke niet-strafrechtelijke sanctie geschiedt.(39)
76 Toch is het onderhavige probleem niet automatisch opgelost met het erkennen van het individuele karakter van de aansprakelijkheid. Wat heeft elk van de polypropyleenproducenten feitelijk gedaan, dat hij daarvoor aansprakelijkheid dient te dragen? Het juiste antwoord luidt, dat de individuele aansprakelijkheid voortvloeit uit de deelneming aan een reeks bijeenkomsten en uit de medewerking aan het met de vrije mededinging strijdige doel van die bijeenkomsten. Deze gedragingen, die van vergelijkbare juridische aard zijn (of ze nu de vorm van overeenkomsten dan wel van onderling afgestemde feitelijke gedragingen hadden(40)), volgden elkaar op in de tijd en waren bovendien met elkaar verwant, aangezien zij alle hetzelfde economische doel nastreefden in een gegeven economische conjunctuur. Dit neemt niet weg, dat zij als externe gebeurtenissen, als naar tijd en plaats bepaalde handelingen, hun zelfstandigheid en bijzondere aard behouden, te meer daar hun specifieke inhoud telkens varieert. Om de door elk van de ondernemingen individueel gepleegde inbreuk exact te kunnen vaststellen, was het in casu derhalve van belang om de concrete punten na te gaan, waarbij de onderneming zelf aan onwettige afspraken had deelgenomen en haar marktgedrag met dat van haar concurrenten had gecoördineerd.(41)
77 Het tegengestelde standpunt - elke onderneming is in abstracto aansprakelijk voor de gehele duur van haar deelneming aan de "enkele inbreuk" van de polypropyleenproducenten, ongeacht of haar deelneming aan de afzonderlijke handeling is bewezen - beweegt zich op het vlak van de deductieve logica en is niet in overeenstemming met het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid.
ii) Het begrip "één enkele inbreuk" in de redenering van het Gerecht
78 Allereerst zij beklemtoond, dat het Gerecht in mijn optiek de deelnemende ondernemingen in het algemeen en Anic in het bijzonder niet collectief aansprakelijk heeft gesteld door het begrip "één enkele inbreuk" te hanteren ter kwalificatie van het complex van gedragingen van de polypropyleenproducenten. Met andere woorden, het heeft het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid niet geschonden.
79 De verwantschap en de onderlinge verwevenheid van de gedragingen van de polypropyleenproducenten zijn reeds genoemd: door opeenvolgende en herhaalde handelingen die hetzelfde doel in dezelfde economische conjunctuur naleefden, hebben deze producenten dezelfde rechtsregel geschonden. Dit leidt tot de constatering, dat het totale gedrag een continuïteit en eenheid vertoont, die juridisch niet zonder gevolgen blijft.
80 In het kader van deze redenering kan het complexe karakter van het betrokken fenomeen, zoals gezegd, voldoende nauwkeurig worden weergegeven aan de hand van de begrippen "voortgezette" en "één enkele" inbreuk. Deze kwalificatie vloeit naar het model van het strafrecht(42) voort uit de noodzaak van een meer rationele procedure. Dit betekent onder meer een uniforme berekening van de verjaringstermijn, waarbij de datum van beëindiging van de voortgezette inbreuk als uitgangspunt geldt, en de oplegging van één sanctie aan elke deelnemer voor zijn gehele onwettige gedrag.
81 Bijgevolg heeft de kwalificatie van een gedraging als één enkele of als een voortgezette inbreuk betrekking op feiten die zij als bewezen en juridisch gedefinieerd veronderstelt. Wat deze kwalificatie op abstracte wijze uitdrukt, is de verhouding tussen verschillende handelingen waarvan elke handeling, op zich beschouwd, een volledige en voltooide inbreuk vormt.
82 Aan de hand van het begrip één enkele of voortgezette inbreuk worden derhalve de diverse afzonderlijke inbreuken onder één noemer gebracht: ofschoon dit begrip niet louter de optelsom van de verschillende gedragingen is, kan het evenmin méér dan deze gedragingen inhouden. Wil er aan het slot van een redenering een zo nauwgezet mogelijk totaalbeeld van de werkelijkheid door worden geschetst, dan mag dit begrip logischerwijs niet achteraf voor een afwijkende juridische beoordeling van de elementen van deze werkelijkheid worden gebruikt.
83 Zo gezien levert het feit dat het Gerecht het gedrag van de polypropyleenproducenten als één enkele inbreuk heeft gedefinieerd, geen problemen op. Het gaat om een kwalificatie van de feiten, die door de gegevens van het geding wordt gerechtvaardigd. In deze zin moet mijns inziens de opmerking van het Gerecht worden uitgelegd, dat "het (...) derhalve kunstmatig [zou] zijn, deze voortgezette gedraging, die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen". Abstract bezien laat deze zin twijfel aan de betekenis ervan bestaan. In feite echter doelt het Gerecht in deze passage op hetgeen het onwettige gedrag van de polypropyleenproducenten met elkaar verbindt en tot een eenheid maakt, zonder vooruit te lopen op de inhoud van de individuele aansprakelijkheid van elk van de ondernemingen.(43)
iii) Gegrondheid van de verschillende argumenten van partijen
84 Het door de Commissie voorgedragen middel, dat het Gerecht haar beschikking verkeerd zou hebben uitgelegd, is in hogere voorziening slechts van betekenis, voor zover het als een rechtsklacht wordt opgevat. Welnu, het Gerecht heeft geen fout gemaakt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid die in casu op grond van artikel 85, lid 1, van het Verdrag bij Anic moet worden neergelegd.
85 Het door Anic voorgedragen middel, dat zij aansprakelijk is gesteld voor gedragingen waaraan zij niet persoonlijk heeft deelgenomen, faalt eveneens. Haars inziens heeft zij niet aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging deelgenomen, omdat zij de tijdens de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten genomen besluiten nimmer op de markt heeft uitgevoerd. Dit is echter van generlei invloed op de vaststelling van de deelneming aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging, wanneer de laatste een met de mededingingsregels strijdig doel heeft.
86 Op dit punt komt het Gerecht terecht tot de conclusie, dat "de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond, dat met betrekking tot de periode waarin verzoekster aan het stelsel van periodieke bijeenkomsten van polypropyleenproducenten heeft deelgenomen, alle bestanddelen van de inbreuk bij verzoekster aanwezig waren, en dat de Commissie deze laatste derhalve geen aansprakelijkheid voor het gedrag van andere producenten heeft toegeschoven" (punt 206 van het bestreden arrest). Bijgevolg heeft het in eerste aanleg gewezen arrest noch uitdrukkelijk noch indirect enige vorm van "collectieve aansprakelijkheid" erkend.
87 Resteert het onderzoek van het middel van Anic met betrekking tot een tegenstrijdigheid in het bestreden arrest in zoverre het Gerecht haar betrokkenheid bij de enkele inbreuk enerzijds ophangt aan haar deelneming aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten, doch anderzijds haar aansprakelijkheid in de tijd uitstrekt tot een tijdstip waarop zij reeds was opgehouden deze bijeenkomsten bij te wonen. Anic voegt hieraan toe, dat het door het Gerecht gebruikte gegeven - te weten de toezegging eind oktober 1982 van een document waarin haar "aspiraties" inzake de verkoophoeveelheden voor het eerste kwartaal van 1983 stonden vermeld - om haar ook na medio 1982 aansprakelijk te stellen, niet volstaat voor het bewijs van een inbreuk op artikel 85 gedurende die periode.(44)
88 Anic's redenering is in wezen op het standpunt gebaseerd, dat één van de beslissende elementen voor de kwalificatie van de inbreuk als één enkele inbreuk het bestaan van een stelsel van periodieke bijeenkomsten als zodanig is. Mijns inziens is dit element niet van beslissend belang. Zoals ik reeds aangaf, vloeit het enkelvoudige karakter van de inbreuk voort uit de eenheid in doel en uit de met elkaar overeenstemmende juridische kwalificatie van de onderzochte gedragingen. Aangezien deze gedragingen uit overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaan, is het onontbeerlijke element in casu de coördinatie, de gedragsafstemming. De wijze waarop deze gedragsafstemming in elk afzonderlijk geval plaatsvindt, is echter van geen enkel belang. Dit kan zijn in het kader van bijeenkomsten, telefoongesprekken, de uitwisseling van documenten, een combinatie van deze methoden of op geheel andere wijze. Het is stellig voldoende om het bestaan en het doel van de gedragsafstemming genoegzaam aan te tonen. Het feit dat de ondernemingen in casu het stelsel van periodieke bijeenkomsten hebben ingevoerd, betekent dus niet, dat het begrip "één enkele inbreuk" slechts betrekking kan hebben op de inhoud van die bijeenkomsten. Elk ander gedrag dat een schending van artikel 85 oplevert en dat op hetzelfde doel - het verstoren van de natuurlijke ontwikkeling van de polypropyleenprijzen - is gericht, kan hier eveneens onder vallen. De aansprakelijkstelling van Anic voor de periode na de datum waarop zij ophield de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten bij te wonen, is derhalve niet in tegenspraak met de kwalificatie van de inbreuk als één enkele inbreuk.(45)
89 Uit het voorgaande volgt, dat het Gerecht Anic's aansprakelijkheid in casu op correcte wijze heeft vastgesteld, en dat geen tegenstrijdigheid kan worden geconstateerd in de daaraan ten grondslag liggende redenering. Mitsdien moeten het enige middel van de Commissie alsook de middelen van Anic met betrekking tot de relevante rechtsoverwegingen van het in eerste aanleg gewezen arrest worden afgewezen.
4. Ten aanzien van het bestaan van een discriminerende (ongelijke) behandeling
90 Anic klaagt eveneens over een ongelijke behandeling doordat de Commissie wel hogere voorziening heeft ingesteld tegen het ten aanzien van haar in eerste aanleg gewezen arrest, doch niet tegen het arrest in de zaak Shell/Commissie(46), waarin het Gerecht de geldboete eveneens heeft verlaagd en met betrekking tot de aansprakelijkheid van de betrokken onderneming een op alle punten identieke redenering heeft gevolgd als in de zaak Anic.
91 Met de Commissie ben ik van mening, dat voor zover het argument van Anic kan worden geacht een middel te bevatten, het niet-ontvankelijk is omdat geen onregelmatigheid in het bestreden arrest wordt aangevoerd.
5. De aansprakelijkstelling van Anic voor de inbreuk
92 Volgens de redenering van Anic dienaangaande heeft het Gerecht een rechtsfout gemaakt door een dubbel criterium te hanteren bij het identificeren van de voor de inbreuk op artikel 85 aansprakelijk te stellen vennootschap. In het kader van de aansprakelijkstelling zou de feitenrechter namelijk beurtelings het criterium van de juridische continuïteit en dat van de economisch-functionele continuïteit van de onderneming hebben toegepast. Hierdoor wordt afbreuk gedaan aan de rechtszekerheid, terwijl ondernemingen op deze wijze de kans krijgen om via een fusie met andere ondernemingen of overdracht van hun totale bedrijf aan verschillende kopers vrijuit te gaan ten aanzien van eventuele door hen gepleegde onwettige gedragingen.
93 Anic betoogt bovendien, dat zij ten gevolge van de door het Gerecht ten aanzien van het criterium voor aansprakelijkstelling begane rechtsfout ongelijk is behandeld ten opzichte van de andere ondernemingen. Volgens haar heeft de Commissie het duo Anic/SIR anders behandeld dan het duo Saga Petrokjemi/Statoil. Immers, waar de fusie van Saga Petrokjemi met Statoil slechts tot de aansprakelijkstelling van laatstgenoemde leidde, is Anic in casu zowel aansprakelijk gesteld voor de inbreuken van SIR - die zij in 1980 had overgenomen - als voor de inbreuken tijdens de periode nadat zij haar activiteiten in de polypropyleensector aan Monte had overgedragen.
94 Volgens de Commissie is dit middel te algemeen geformuleerd en daarom niet-ontvankelijk. Voorts heeft het Gerecht dit dubbele criterium volgens haar in het geheel niet toegepast in het kader van de aansprakelijkstelling van Anic. Het heeft enkel de argumenten van Anic, dat zij ten opzichte van Saga Petrokjemi ongelijk was behandeld, verworpen. De Commissie onderstreept te dien aanzien, dat Saga Petrokjemi is opgegaan in Statoil en dat de aansprakelijkheid van Statoil voor de handelingen van eerstgenoemde het logische gevolg is van die overname. De overdracht van de polypropyleenafdeling van Anic aan Monte daarentegen heeft niet het einde ingeluid van het bestaan van Anic als rechtspersoon. De Commissie geeft in dit verband aan, dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen een productiesector en een totale onderneming. Anic heeft zich op de markt gemanifesteerd als een enkele onderneming en bestond niet uit evenzoveel ondernemingen als productiesectoren waarin zij actief was; bovendien volgde Anic één uniform commercieel beleid. De Commissie wijst er tot slot op, dat, zoals het Gerecht in de punten 241 en 242 van het arrest heeft erkend, Anic nimmer aansprakelijk is gesteld voor de handelingen van SIR.
95 Met dit middel betwist Anic het door het Gerecht gehanteerde criterium ter vaststelling "welke natuurlijke of rechtspersoon de onderneming exploiteerde op het ogenblik waarop de inbreuk is begaan, teneinde deze aansprakelijk te stellen" (punt 236 van het bestreden arrest). Ten aanzien van Anic erkent het Gerecht, dat "de rechtspersoon die de onderneming op het ogenblik van de inbreuk exploiteerde, nog steeds [bestond] op de datum waarop de beschikking is gegeven. De Commissie heeft de inbreuk derhalve terecht aan die rechtspersoon toegerekend" (punt 238 van het bestreden arrest).
96 Gelet op het voorgaande heeft dit middel van Anic slechts betekenis en is het in beginsel slechts ontvankelijk, voor zover het de toerekening van aansprakelijkheid aan juist deze vennootschap betreft, overeenkomstig de bovenaangehaalde overwegingen van het Gerecht.
97 Weliswaar gaat de redenering van het Gerecht op dit punt de grenzen van de onderhavige zaak te buiten, in zoverre het Gerecht ook ingaat op de situatie waarin de exploitant van de onderneming juridisch heeft opgehouden te bestaan tussen het tijdstip van de inbreuk en dat waarop zij ter verantwoording wordt geroepen (punt 237 van het bestreden arrest). Deze rechtsoverweging van het bestreden arrest nu wordt in wezen door Anic bestreden, wanneer zij klaagt over een "dubbel criterium" voor de aansprakelijkstelling. Niettemin lijken haar argumenten niet gericht tegen het enige criterium dat voor haar aansprakelijkstelling is toegepast, te weten - zoals ik reeds heb opgemerkt - dat zij als rechtspersoon nog steeds bestond op het ogenblik dat de administratiefrechtelijke sancties werden opgelegd. Voor zover het betoog van Anic geen betrekking heeft op het criterium op grond waarvan zij aansprakelijk is gesteld, moet het dus worden afgewezen.(47)
98 Waar Anic het Gerecht evenwel verwijt, een onwettig onderscheid te hebben gemaakt tussen haar aansprakelijkheid en die van de andere ondernemingen, brengt zij terecht een motiveringsgebrek in het bestreden arrest aan het licht. Zoals het Gerecht evenwel in punt 239 van het bestreden arrest terecht opmerkt, volstaat hier de opmerking, dat het geval van Saga Petrokjemi anders is en dus niet met dat van Anic kan worden vergeleken, omdat het hier een vennootschap betreft die op het ogenblik dat de administratiefrechtelijke sancties werden opgelegd, niet langer als rechtspersoon bestond.
99 Het Gerecht onderstreept bovendien, dat Anic in het geheel niet aansprakelijk is gesteld voor de handelingen van SIR (punt 241 van het bestreden arrest). Deze handelingen hadden, ingeval een administratieve procedure tegen haar was ingeleid, aan SIR zelf moeten worden toegerekend, die als rechtspersoon nog steeds bestaat, zij het in staat van liquidatie (punt 242 van het bestreden arrest). Ten aanzien van SIR heeft het Gerecht dus hetzelfde toerekeningscriterium gehanteerd als ten aanzien van Anic.
Gezien het voorgaande is de redenering van het Gerecht op dit punt volkomen correct.
6. De geldboete
100 Volgens Anic had het Gerecht de haar opgelegde geldboete verder moeten verlagen, omdat de vastgestelde inbreuk wat haar betreft in juni 1982 en niet in oktober 1982 is geëindigd. Anic stelt voorts, dat het Gerecht de zwaarte van de inbreuk die zij zou hebben gepleegd, niet correct heeft beoordeeld. In de eerste plaats heeft het geen rekening gehouden met de uiterst beperkte rol die zij in het polypropyleenkartel heeft gespeeld. Daarnaast zou het Gerecht bij het onderzoek van de gevolgen van de inbreuk (punt 280 van het bestreden arrest) hebben verzuimd, haar individuele marktgedrag in aanmerking te nemen, en zou het aldus bij het vaststellen van het bedrag van de aan haar op te leggen geldboete het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid hebben geschonden. Ten slotte stelt Anic, dat het Gerecht bij de beoordeling van de ernst van haar gedrag ten onrechte rekening heeft gehouden met de door de Commissie verstrekte gegevens over haar marktaandeel in de polypropyleensector. Behalve dat die gegevens niet juist waren, hadden ze betrekking op het jaar 1983 en niet op 1982, in welk jaar Anic haar onwettige gedrag staakte. Bovendien betoogt Anic, dat de Commissie haar omzet ten onrechte heeft berekend op basis van de in 1982 geldende wisselkoers lire-ecu, in plaats van de wisselkoers van 1986, in welk jaar de geldboete is opgelegd.
101 Volgens de Commissie is het betoog van Anic met betrekking tot de beperkte duur van haar deelneming aan de inbreuk niet-ontvankelijk, aangezien het is gericht tegen feitelijke bevindingen van het Gerecht. Ook Anic's klachten tegen de constateringen van het Gerecht betreffende de ernst van het betrokken gedrag zijn niet-ontvankelijk, daar punt 280 van het bestreden arrest het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid niet miskent. Het bedrag van de opgelegde geldboeten varieert terecht naar gelang van de ernst van het gedrag van elke onderneming.
102 De Commissie betoogt bovendien, dat zij bij de berekening van de geldboeten geen rekening heeft gehouden met de tabel van de marktaandelen van de ondernemingen in 1983. In elk geval is de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet gebaseerd - en kan het ook niet gebaseerd zijn - op een zuiver wiskundige berekening. De Commissie betoogt tot slot, dat de omzet van Anic dezelfde blijft, of deze nu in lires of ecu wordt uitgedrukt, aangezien juridisch de in 1982 geldende pariteit doorslaggevend is.
103 Allereerst zij erop gewezen, dat de mogelijkheid om geldboeten op te leggen bij inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag uitdrukkelijk is voorzien in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad. Volgens deze bepaling gelden als criteria voor de berekening van het bedrag van de geldboete, de zwaarte en de duur van de inbreuk.
104 Van deze twee criteria moet het criterium met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk per geval worden gespecificeerd. Het Hof heeft te dien aanzien geoordeeld, dat "de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld".(48)
105 Op dit gebied is het Gerecht als feitenrechter bij uitsluiting bevoegd tot toetsing van de wijze waarop de Commissie de zwaarte van de inbreuk in het concrete geval beoordeelt. In hogere voorziening kan slechts worden getoetst, in hoeverre de feitenrechter in elke afzonderlijke zaak op juridisch correcte wijze rekening heeft gehouden met alle factoren die van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling van de zwaarte van een bepaalde inbreuk in het licht van artikel 85; deze toetsing strekt zich echter niet uit tot de wijze waarop het Gerecht deze factoren in elk afzonderlijk geval heeft beoordeeld.
106 In casu is het nuttig het volgende op te merken: zoals ik hiervoor in deze conclusie reeds betoogde(49), moet het argument van Anic met betrekking tot de beperking in de tijd van haar deelneming aan de door de polypropyleenproducenten gepleegde inbreuk op artikel 85 worden verworpen. Volgens Anic is het onjuist de totale gevolgen van de inbreuk als criterium voor de vaststelling van de haar individueel opgelegde geldboete te nemen. Er bestaat echter een verschil tussen de gevolgen van een gedraging als omschreven in artikel 85, lid 1, van het Verdrag - waar het in casu om draait -
en de meer specifieke rol die elk van de ondernemingen bij dat gedrag heeft gespeeld.
107 Deze criteria moeten beide in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de gepleegde inbreuk. Het Gerecht is dan ook aan de hand van een correcte toepassing en uitlegging van de relevante communautaire bepalingen tot het oordeel gekomen, dat deze criteria op juiste wijze in aanmerking zijn genomen (punt 282 van het arrest), na te hebben overwogen dat "de Commissie voor het bepalen van het algemene niveau van de geldboeten niet is uitgegaan van de gevolgen van de feitelijke houding die een bepaalde onderneming stelt te hebben aangenomen, maar van de gevolgen van de gehele inbreuk waaraan die onderneming tezamen met andere heeft deelgenomen" (punt 280).
108 Anic betwist eveneens het onderdeel van het bestreden arrest, waarin haar individuele bijdrage aan de gehele inbreuk is beoordeeld; zij betoogt daartoe, dat het Gerecht onvoldoende rekening heeft gehouden met de geringe omvang van haar deelneming. Uit het bestreden arrest blijkt, dat het Gerecht de argumenten van Anic betreffende haar rol bij de inbreuk heeft verworpen, waarbij het onderstreepte, dat Anic bewust aan de inbreuk heeft deelgenomen, en waarbij het haar rol onderscheidde van die van de "grote vier" polypropyleenproducenten (punten 262-266 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft zijn arrest op dit punt dus genoegzaam gemotiveerd; zijn beoordeling van de feiten kan in hogere voorziening niet worden getoetst.
109 Resteert het onderzoek van Anic's betoog met betrekking tot de wijze van beoordeling van haar marktaandeel in de polypropyleensector en haar totale omzet, welke elementen als criteria zijn gehanteerd voor de haar opgelegde geldboete. Beide elementen zijn inderdaad van eminent belang voor het bepalen van de omvang en het economisch belang van een onderneming en dus voor de bepaling van de op te leggen geldboete. Bovendien bepaalt artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, dat het bedrag van de opgelegde geldboete in geen geval hoger kan zijn dan 10 % van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan het jaar waarin de inbreuken zijn gepleegd.
110 Met uitzondering van dit plafond echter behoort de beoordeling van de overige factoren die bij de definitieve vaststelling van de geldboete een rol spelen, tot de discretionaire bevoegdheid van de Commissie en is aan het toezicht van de feitenrechter, in casu dus het Gerecht in eerste aanleg, onderworpen. In elk geval moeten de relevante criteria door de Commissie worden beoordeeld, die daarbij over een discretionaire bevoegdheid beschikt, daar het totaalbedrag van de geldboete niet de uitkomst is van een wiskundige berekening op basis van de voornoemde factoren. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht vastgesteld (zie punt 273 van het bestreden arrest), dat de Commissie, naar zij in punt 109 van de polypropyleenbeschikking aangeeft, zowel rekening heeft gehouden met de omzet van elke onderneming binnen de Gemeenschap als met de totale omzet van elk van hen. De vraag, of voor Anic de omzet van 1983 is genomen, zoals zij stelt, of die van 1982, zoals de Commissie stelt, houdt verband met de vaststelling en de beoordeling van de feiten van de zaak door de feitenrechter; een latere aantasting van de bewijsmiddelen is gericht tegen de feitelijke vaststellingen door het Gerecht en derhalve in hogere voorziening niet-ontvankelijk.
111 Tot slot beweert Anic, dat de haar opgelegde geldboete had moeten worden berekend aan de hand van haar omzet, uitgedrukt in ecu tegen de gemiddelde lire-ecu-pariteit van 1986.
112 Mijns inziens is artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 duidelijk op dit punt. Hieruit volgt ten eerste, dat geldboeten worden opgelegd in rekeneenheden (ecu), en ten tweede, dat de beslissende periode voor de berekening van het bedrag van de geldboete het boekjaar is dat voorafgaat aan het boekjaar waarin de inbreuk is gepleegd. Hieruit vloeit logischerwijs voort, dat de conversie in ecu van de verschillende valuta's waarin het omzetcijfer van elk van de ondernemingen is berekend, in beginsel dient te geschieden op grond van de pariteiten zoals die waren in het boekjaar voorafgaande aan het boekjaar waarin de inbreuk is gepleegd.
De beoordeling van dit punt door het Gerecht is derhalve in overeenstemming met de gemeenschapsregels en dus rechtmatig, zodat Anic's middel ongegrond is.
III - Conclusie
113 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
a) De hogere voorziening van de Commissie in haar geheel af te wijzen.
b) De incidentele hogere voorziening van Enichem Anic SpA in haar geheel af te wijzen.
c) De kosten te compenseren.
(1) - Het incidentele verzoekschrift in hogere voorziening is overeenkomstig artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof gelijktijdig met de memorie van antwoord van Anic op de hogere voorziening van de Commissie ingediend.
(2) - Arrest Enichem Anic/Commissie (T-6/89, Jurispr. blz. II-1623).
(3) - Beschikking inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.149 - Polypropyleen) (PB L 230, blz. 1).
(4) - PB 1962, 13, blz. 204.
(5) - Arrest van 27 februari 1992, BASF e.a./Commissie (T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 en T-104/89, Jurispr. blz. II-315; hierna: "PVC-arrest").
(6) - Artikel 3 van verordening nr. 1 van de Raad van 15 april 1958 tot regeling van het taalgebruik in de Europese Economische Gemeenschap (PB 1958, 17, blz. 385).
(7) - Artikel 12 van het reglement van orde van de Commissie.
(8) - Men kan zich afvragen, of zij eigenlijk enig middel tot staving van de hogere voorziening bevatten.
(9) - Zoals gezegd, beroept Anic zich ter onderbouwing van haar stellingen op een reeks elementen die niet ter beoordeling van het Gerecht zijn voorgelegd, hetzij omdat zij van latere datum zijn dan de uitspraak van het arrest in eerste aanleg, hetzij omdat rekwirante noch het Gerecht hiervan vóór afloop van het proces in eerste aanleg op de hoogte waren. Ofschoon deze gegevens in hogere voorziening niet geldig kunnen worden aangevoerd, kunnen zij daarentegen wel een eventueel verzoek om herziening van het in eerste aanleg gewezen arrest rechtvaardigen overeenkomstig de bepalingen van artikel 41 van 's Hofs Statuut-EEG en van de artikelen 125 tot en met 128 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Nu Anic geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die haar ingevolge de procedurebepalingen openstond, kan zij dit verzuim niet herstellen door in hogere voorziening een beroep op deze gegevens te doen.
(10) - Zie bijvoorbeeld arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429).
(11) - Arrest van 14 juli 1972, ICI/Commissie (48/69, Jurispr. blz. 619, punten 64 en 65), ook wel "kleurstoffenarrest" genoemd.
(12) - Arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 173 en 174).
(13) - Het gaat in deze gevallen om een stelsel van indirect bewijs, waar de parallelle of uniforme gedraging weliswaar een aanwijzing kan vormen voor het bestaan van een gedragsafstemming, doch op zichzelf niet volstaat voor het bewijs daarvan. Het staat aan de Commissie om "voldoende bepaalde en onderling samenhangende" of "ernstige, nauwkeurige en overeenstemmende" aanwijzingen te verschaffen om de conclusie te wettigen, dat de parallelle of uniforme gedraging van de ondernemingen daadwerkelijk het resultaat is geweest van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (zie respectievelijk arresten van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 20, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85-C-129/85, Jurispr. blz. I-1307, punt 127). Daarentegen "kunnen verzoeksters volstaan met het inroepen van omstandigheden die op de door de Commissie gestelde feiten een ander licht werpen en voor die feiten een verklaring kunnen bieden, die voor de in de bestreden beschikking gegeven verklaring in de plaats kan treden" (arrest CRAM en Rheinzink/Commissie, reeds aangehaald, punt 16). Zie ook arrest van 2 maart 1994, Hilti/Commissie (C-53/92 P, Jurispr. blz. I-667, punten 33-38).
(14) - Meer concreet gaf advocaat-generaal Gand in zijn conclusie bij het arrest van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie (41/69, Jurispr. blz. 661) aan, dat "naar de heersende leer voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt vereist dat van de gemeenschappelijke opzet in concreto blijkt, zodat moet worden bewezen zowel een feitelijke gedraging der betrokkenen als het verband tussen deze gedraging en een van tevoren opgemaakt plan" (blz. 718). Advocaat-generaal Mayras formuleerde een in wezen gelijkluidend standpunt in zijn conclusie in de zogeheten "kleurstoffen"-zaak (eerder aangehaald): "Hiernaast wordt echter aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging een objectieve eis gesteld: er moet sprake zijn van een gemeenschappelijk feitelijk gedrag der deelnemende ondernemingen. Dat is het eerste verschil met een overeenkomst: volgens uw jurisprudentie valt een overeenkomst, wanneer haar bestaan is vastgesteld en zij benadeling van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt ten doel heeft, onder artikel 85 zonder dat het werkelijk gevolg dier overeenkomst voor de mededinging behoeft te worden nagegaan, terwijl een onderling afgestemde feitelijke gedraging als zodanig onzes inziens niet geheel los van de werkelijke gevolgen voor de mededingingsvoorwaarden binnen de gemeenschappelijke markt kan worden bezien" (blz. 675 en 676).
(15) - In zijn conclusie bij het arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 13) heeft advocaat-generaal Darmon afstand genomen van de eerdere opvattingen; hij stelde: "zou men derhalve aannemen, dat identiek feitelijk gedrag deel uitmaakt van het begrip afgestemde gedraging, dan zou men tot een bijzonder restrictieve opvatting van het Verdrag komen, die in strijd is met de opbouw van artikel 85, lid 1" (Jurispr. blz. I-1307, punt 185).
(16) - Zie de conclusie van advocaat-generaal Darmon bij arrest "houtslijp" (aangehaald in voetnoot 13, punt 187).
(17) - In de conclusie die hij in de "polypropyleen"-zaken voor het Gerecht nam (Jurispr. 1991, blz. II-869), heeft rechter Vesterdorf, aangewezen als advocaat-generaal, een andere benadering voorgesteld. Volgens deze benadering ligt het tijdstip waarop bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging van een inbreuk kan worden gesproken ná de onderlinge afstemming en valt het meer concreet samen met het moment waarop de deelnemer aan de onderlinge afstemming op de markt optreedt. Elke handeling die wordt verricht, is noodzakelijkerwijs bepaald door de onderlinge afstemming en benvloedt dus de mededinging. Bijgevolg doet het niet ter zake, of het marktgedrag een concrete inhoud heeft, namelijk die welke het voorwerp vormde van de onderlinge afstemming, of dat de verrichte handeling gevolgen heeft teweeggebracht (Jurispr. blz. II-941 en II-942). Aldus wordt gepoogd om de doelstelling van artikel 85 te verenigen met een "zonneklare" uitlegging van de letter van die bepaling, waarbij het begrip "feitelijke gedraging" wordt opgevat als een optreden op de markt.
Zoals ik naar mijn mening duidelijk heb aangegeven, is dit argument niet doorslaggevend. Afgezien daarvan zij opgemerkt, dat het standpunt van Vesterdorf niet uitdrukkelijk is overgenomen in het in eerste aanleg in de onderhavige zaak gewezen arrest, al zou punt 201 van het arrest dit kunnen suggereren: "Verzoekster streefde er dus niet alleen naar, de onzekerheid over het toekomstig gedrag van haar concurrent bij voorbaat uit te sluiten; bij de bepaling van haar marktbeleid heeft zij hoogstwaarschijnlijk - al dan niet rechtstreeks - rekening gehouden met de tijdens de bijeenkomsten verkregen informatie. Op hun beurt hebben haar concurrenten bij de bepaling van hun marktbeleid hoogstwaarschijnlijk - al dan niet rechtstreeks - rekening gehouden met de informatie die zij hun had verstrekt met betrekking tot haar aangenomen of voorgenomen marktgedrag." Ik denk echter niet, dat het Gerecht in deze rechtsoverweging het optreden op de markt als een bestanddeel van de onderling afgestemde feitelijke gedraging beschouwt; het tracht simpelweg een nauwgezette omschrijving te geven van de met de mededingingsregels strijdige geest van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten. De elementen waarmee elke producent uiteraard rekening zal houden bij zijn optreden op de markt, moeten in werkelijkheid worden beschouwd als een specificatie van het verlies van zelfstandigheid dat op zichzelf onder het in artikel 85 vervatte verbod valt. In elk geval beperkt het praktische verschil tussen deze twee benaderingen zich in beginsel tot buitengewone gevallen, waarin de onderlinge afstemming niet door enige activiteit op de markt wordt gevolgd, hetgeen in casu niet aan de orde is.
(18) - In de terminologie van het strafrecht zou de "onderling afgestemde feitelijke gedraging" als een formeel en als een materieel delict moeten worden aangemerkt.
(19) - Ik ga hier verder niet in op de vraag, of de betrokken onwettige onderlinge afstemming als "onderling afgestemde feitelijke gedraging" dan wel als "overeenkomst" moet worden gekwalificeerd. Zoals ik hieronder meer uitvoerig zal uiteenzetten, is het onderscheid tussen deze twee juridische begrippen in sommige gevallen, zoals in casu, van ondergeschikt belang.
(20) - Zie voetnoot 12.
(21) - Zie arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 13).
(22) - Dit standpunt is verkondigd door advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie (punten 173 en 174) in de "houtslijp"-zaak (aangehaald in voetnoot 13). Een soortgelijke conclusie lijkt te kunnen worden getrokken uit het "kleurstoffen"-arrest (aangehaald in voetnoot 11), waarin wordt verwezen naar het "tevoren [uitsluiten van] iedere onzekerheid omtrent het over en weer te volgen gedrag ten aanzien van de hoofdzaken der te ondernemen actie" (punt 118).
(23) - Gelet op de feiten van het geding luidt de vraag als volgt: volstaat een op 28 oktober 1982 gedateerde met de hand geschreven nota van een personeelslid van ICI waarvan wordt gezegd, dat zij de "aspiraties" van Anic ter zake van de verkoophoeveelheden en haar voorstellen voor de aan de andere producenten toe te kennen quota bevat (zie punt 175 van het bestreden arrest) om te kunnen concluderen, dat Anic in de periode tussen juli en oktober 1983 aan de inbreuk heeft deelgenomen?
Dit middel heeft geen betrekking op de beoordeling van de feiten door het Gerecht, zoals de Commissie stelt, doch op de vraag, of de vastgestelde feiten volstaan om daaruit rechtens te kunnen concluderen, dat Anic tijdens de referentieperiode heeft deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Mitsdien heeft dit middel betrekking op de subsumptie van deze feiten onder het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging" en kan dus in hogere voorziening worden voorgedragen.
Niettemin hangt de gegrondheid ervan af van het antwoord op het voorgaande vraagpunt, omdat, zoals het Gerecht erkent (punt 176 van het bestreden arrest), de met de hand geschreven nota van ICI in wezen het enige bewijs vormt, dat Anic op enigerlei wijze gedurende een zekere periode heeft deelgenomen aan de activiteiten van de polypropyleenproducenten. Tijdens de betrokken periode dus, en gezien het feit dat Anic de daaropvolgende bijeenkomsten van de andere producenten niet heeft bijgewoond, is er geen sprake geweest van wederzijdse informatieverstrekking, maar van een eenzijdig initiatief van Anic, ingegeven door haar eigen calculaties met het oog op haar komende vertrek uit de polypropyleenmarkt (zie punt 176 van het bestreden arrest). Wordt de wederkerigheid van de informatie-uitwisseling als een van de objectieve bestanddelen van de onderling afgestemde feitelijke gedraging gezien, dan zou het arrest van het Gerecht op dit punt moeten worden vernietigd.
(24) - Uiteraard voldoen achtereenvolgende eenzijdige mededelingen uiteindelijk aan de voorwaarde van wederkerigheid, zoals advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie bij arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 13) lijkt te erkennen, waarin hij naar het arrest Containers van het Supreme Court van de Verenigde Staten verwijst, dat een soortgelijke inhoud heeft (zie punt 81 van voornoemde conclusie van Darmon). Het hier onderzochte vraagpunt is echter, of er een onderling afgestemde feitelijke gedraging bestaat, indien slechts kan worden vastgesteld, dat één enkele onderneming en in geen geval alle ondernemingen gegevens van beslissend belang verspreiden.
(25) - Zie de conclusie van advocaat-generaal Darmon (aangehaald in voetnoot 13, punt 170), die op dit punt verwijst naar de definitie die in de zaak British Basic Slag Ltd's Application (1962) 3 All.E.R. 247 is gegeven aan het in het Engelse recht bekende begrip "arrangement".
(26) - Zie de formulering van punt 64 van het arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 13): "Op het moment waarop elke onderneming die opgave doet, heeft zij immers geen enkele zekerheid over wat de andere zullen doen."
(27) - Het eerste onontbeerlijke element voor de deelneming aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging (maar ook aan een overeenkomst) in de zin van artikel 85 is de materiële handeling zelf van de medewerking aan een inbreuk, die in casu bestaat uit de onrechtmatige gedragsafstemming. A fortiori moet in het geval van eenzijdige informatieverstrekking worden aangetoond, dat de ontvanger van de gegevens instemde met deze informatieverstrekking dan wel dit gedoogde; zo niet, dan kan hij niet aansprakelijk worden gehouden.
(28) - Ook volgens de opvatting die voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging een daaropvolgend optreden van de betrokken ondernemingen op de markt vereist, is het enige element dat in feite varieert het tijdstip waarop de inbreuk is begaan, en niet de met de vrije mededinging strijdige inhoud ervan. De wilsovereenstemming tussen partijen die tot een bepaalde handelwijze besluiten en die voor het bewijs van een overeenkomst noodzakelijk is, is in casu van beperkt belang.
(29) - Het gaat hier niet om de (on)juistheid van de kwalificatie van de betrokken activiteiten als "één enkele inbreuk" (zie punten 61 e.v. hierna), maar om de vraag, of en onder welke voorwaarden ze cumulatief als "overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen" kunnen worden gekwalificeerd.
(30) - Het onderscheid tussen een overeenkomst en een onderling afgestemde feitelijke gedraging blijft van praktisch belang voor de bewijslastverdeling in gevallen waarin het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is vastgesteld op grond van parallel marktgedrag van de ondernemingen. Zie in dit verband de hiervóór in de voetnoten 10-12 aangehaalde rechtspraak.
(31) - Anic beklemtoont, dat deze omstandigheid ook door het Gerecht is gereleveerd in de punten 112 en 113 van het bestreden arrest.
(32) - Zie in dit opzicht mijn analyse hierboven in punten 22 e.v.
(33) - Zie de conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn bij arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française/Commissie (100/80, 101/80, 102/80 en 103/80, Jurispr. 1825). Zie ook de Amerikaanse rechtspraak Hunt/Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195, 231).
(34) - Zie punten 22 e.v. van deze conclusie.
(35) - Dit middel betreft in wezen de inhoud en omschrijving van de begrippen "één enkele inbreuk" en "collectieve aansprakelijkheid" en houdt dus meer verband met de vraag, of het Gerecht artikel 85, lid 1, van het Verdrag al dan niet correct heeft toegepast, dan met de vaststelling van een tegenstrijdigheid in het arrest. Om deze reden vordert Anic in zoverre geen vernietiging van het bestreden arrest wegens een innerlijk tegenstrijdige motivering, doch beperkt zij haar vordering dienaangaande tot de beperkingen in de tijd van haar deelneming aan de inbreuk.
(36) - Zie artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad.
(37) - Daarentegen leverden de gevallen die ik gemakshalve de gangbare gevallen van inbreuken op de mededinging zal noemen (in die zin dat zij in de rechtspraak van het Hof zijn geanalyseerd), geen enkel probleem op ten aanzien van de aansprakelijkstelling. De "deelneming" aan een separate inbreuk was voldoende reden om de daarmee overeenstemmende aansprakelijkheid te erkennen.
(38) - Niettegenstaande de bewoordingen van verordening nr. 17 blijft de toepassing van een geldboete een administratiefrechtelijke sanctie.
(39) - De tendens om de juridische analyse van niet-strafrechtelijke sancties te bezien vanuit de invalshoek van de daarmee corresponderende sancties in het strafrecht, wordt ingegeven door een in mijn ogen meer correcte en meer democratische opvatting van de verhouding burger-staat en burger-overheidsgezag in zijn algemeen. Overigens lijkt het erop, dat deze tendens de laatste jaren in de nationale rechtsstelsels overheerst en dat zij ook terug te vinden is in recente arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie bijvoorbeeld arrest van 21 februari 1984, Oztürk). Bovendien kan, niettegenstaande de letter van artikel 15, lid 4, van verordening nr. 17, worden gesteld, dat de geldboeten die in geval van schending van de mededingingsregels kunnen worden opgelegd, juist vanwege hun doel en belang "van repressieve aard" zijn. De toepasselijkheid van het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid zou in dit geval voor zich moeten spreken.
(40) - Zie punten 22 e.v. hierboven.
(41) - Zoals uiteengezet, schuilt de "deelneming" van een bepaalde onderneming aan het betrokken verboden gedrag in haar medewerking aan een onderlinge afstemming met een met de vrije mededinging strijdig doel. Dit is de "handeling" die in casu voldoet aan de objectieve voorwaarden van artikel 85 en die dus het element vormt dat behoorlijk moet worden bewezen voor elk aspect van het onwettige optreden.
(42) - Zie voor het begrip voortgezette inbreuk, Stephani, G., Levasseur, G., en Bouloc, B., Droit pénal général, 15e editie, Dalloz, Parijs, 1994, blz. 188 e.v. Opmerking verdient, dat de voortgezette inbreuk, ofschoon zij op een aantal punten (aanvang en stuiting van de verjaring, één vervolging, één straf) overeenkomst vertoont met de "voortdurende inbreuk", niet met dit laatste begrip kan worden vereenzelvigd. Het betreft een tussenvorm tussen de eenmalige en de voortdurende inbreuk. Meer concreet gaat het om inbreuken die met tussenpozen worden herhaald en die elementen van continuteit en eenheid vertonen. Om deze reden is het begrip "voortgezette inbreuk" juridisch nauwkeuriger dan "één enkele inbreuk". In casu moeten beide termen als synoniemen worden beschouwd.
(43) - Teneinde deze aansprakelijkheid conform het voorgaande naar behoren te onderbouwen met feiten, onderzoekt het Gerecht, of en hoe lang elke afzonderlijke onderneming, en in casu Anic, aan elk onderdeel van het betrokken gedrag heeft deelgenomen.
(44) - Zie voor dit middel punten 37 e.v. hierboven.
(45) - Uiteraard voor zover haar deelneming aan de bijeenkomsten dan wel op zijn minst aan de gedragsafstemmingen is bewezen.
(46) - Het betreft hier het arrest van 10 maart 1992 (T-11/89, Jurispr. blz. II-757), dat eveneens deel uitmaakt van de reeks "polypropyleen"-zaken.
(47) - A fortiori is, zoals het Gerecht terecht aangaf, het hypothetische geval van een onderneming die als juridische én als economische eenheid niet meer bestaat, of van een inbreuk die is gepleegd door een onderneming die deel uitmaakt van een concern, niet van belang voor de onderhavige zaak.
(48) - Beschikking Hof van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie (C-137/95 P, Jurispr. blz. I-1611, punt 54). Zie ook arrest van 15 juli 1970, Boehringer Mannheim/Commissie (45/69, Jurispr. blz. 769); arrest en Musique Diffusion française e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 33, punt 120), en arrest van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie (96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 52).
(49) - Zie punten 87-89 hierboven.