62002CC0247_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Wprowadzenie
1. Niniejsze postępowanie dotyczy pytania, czy Państwa Członkowskie mogą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązać instytucje zamawiające do stosowania kryterium najniższej ceny jako wyłącznego kryterium udzielenia zamówienia.
II – Ramy prawne
A – Prawo wspólnotowe
2. Przepisy prawa wspólnotowego mające zastosowanie w niniejszej sprawie zawiera dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (2) (zwana dalej „dyrektywą 93/37”).
3. Dyrektywa 93/37 znajduje zastosowanie zasadniczo do udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, jednakże art. 3 zawiera także przepisy dotyczące udzielania koncesji na roboty budowlane. Ponadto art. 3 zawiera przepisy dotyczące udzielania zamówień przez koncensjonariusza.
4. Artykuł 3 ust. 3 zawiera regulację dotyczącą sytuacji, gdy koncesjonariusz sam jest instytucją zamawiającą w rozumieniu art. 1 lit. b). Wówczas „jest zobowiązany do stosowania przepisów niniejszej dyrektywy w przypadku robót budowlanych, które mają być wykonane przez strony trzecie”.
5. Artykuł 3 ust. 4 dotyczy udzielania zamówień przez koncesjonariuszy, którzy nie są instytucjami zamawiającymi. W takim przypadku przewidziano, co następuje:
„Państwa Członkowskie podejmują niezbędne środki celem zapewnienia, że koncesjonariusz, który sam nie jest instytucją zamawiającą, stosuje do zamówień udzielanych stronom trzecim przepisy dotyczące ogłoszeń zawarte w art. 11 ust. 4, 6, 7 i 9–13 oraz w art. 16, w stosunku do zamówień, których wartość jest nie mniejsza niż 5 000 000 ECU”.
6. Podstawowa regulacja dotycząca kryteriów udzielania zamówień znajduje się w art. 30 dyrektywy 93/37, którego ust. 1 brzmi następująco:
„1. Kryteriami, na podstawie których instytucja zamawiająca udziela zamówienia, są:
a) albo wyłącznie najniższa cena,
b) albo, w przypadku gdy udzielenie zamówienia jest dokonywane na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, różne kryteria odnoszące się do zamówienia, na przykład: jakość, koszty bieżące, opłacalność, wartość techniczna”.
B – Prawo krajowe
7. Artykuł 21 ustawy ramowej nr 109 z dnia 11 lutego 1994 r. o udzielaniu zamówień publicznych na roboty budowlane (dalej zwanej „ustawą ramową”) określa między innymi kryteria udzielania zamówień. W brzmieniu obowiązującym w postępowaniu przed sądem krajowym art. 21 ust. 1 przewidywał, iż udzielenie zamówienia w trybie procedury otwartej albo procedury ograniczonej (albo w trybie przetargu ograniczonego) powinno nastąpić na podstawie kryterium najniższej ceny.
III – Stan faktyczny, postępowanie przed sądem krajowym i przedłożone pytania
8. Miasto Brescia zatwierdziło na przełomie grudnia 1989 r. i stycznia 1990 r. projekt budowy parkingu podziemnego w Fossa Bagni, postanowiła o ogłoszeniu postępowania o udzielenie koncesji na budowę i zarządzanie parkingiem, jak również przyjęło projekt umowy koncesyjnej. Następnie miasto Brescia udzieliło w lutym 1991 r. spółce Sintesi SpA (zwanej dalej „Sintesi”) zamówienia na budowę i zarządzanie parkingiem.
9. Ostateczne ustalenia pomiędzy miastem Brescia i Sintesi przewidywały, iż spółka ta, jako koncesjonariusz, zobowiązuje się wykonać powierzone prace zgodnie z przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych w trybie procedury ograniczonej na szczeblu europejskim.
10. W dniu 22 kwietnia 1999 r. Sintesi opublikowała ogłoszenie o zamówieniu, które miało zostać udzielone na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Kryterium to podlegać miało ocenie na podstawie ceny, wartości technicznej oraz deklarowanego czasu wykonania robót budowlanych.
11. Po zakończeniu wstępnej kwalifikacji Sintesi przekazała zakwalifikowanym przedsiębiorstwom zaproszenie do składania ofert oraz dokumenty dotyczące przetargu. Ingg. Provera e Carrassi SpA (zwana dalej „Provera”), która znalazła się wśród spółek zaproszonych do składania ofert, złożyła wniosek o przedłużenie terminu na złożenie oferty, który to wniosek został uwzględniony. Jednakże Provera poinformowała następnie Sintesi, iż nie będzie uczestniczyć w przetargu, który w jej opinii jest niezgodny z prawem. Provera nie złożyła jednak skargi na podjęte następnie działania proceduralne.
12. W maju 2000 r. udzielono zamówienia oferentowi, który przedstawił ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (urząd nadzoru publicznych robót budowlanych) zakwestionowała w grudniu 2000 r. prawidłowość rozstrzygnięcia przetargu podnosząc, iż udzielenie zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy ramowej, może nastąpić wyłącznie na podstawie kryterium najniższej ceny, podczas gdy kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie może być stosowane tylko w postępowaniach o udzielenie koncesji na wykonanie robót budowlanych i zarządzanie nimi.
13. Sintesi zaskarżyła powyższą decyzję do Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, zarzucając jej między innymi naruszenie przepisów art. 3, 7 i nast. ustawy nr 241 z dnia 7 sierpnia 1990 r. oraz naruszenie przepisów art. 30 ust. 1 dyrektywy 93/37.
14. Zdaniem sądu krajowego (Tribunale) decydujące znaczenie dla postępowania ma jedynie zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 30 dyrektywy 93/37, przy czym należy określić zakres uznania przyznany instytucji zamawiającej. Zaniechanie stosowania prawa krajowego byłoby uzasadnione tylko na podstawie przepisu art. 81 WE. Instytucjom zamawiającym przysługuje swoboda wyboru kryterium, na podstawie którego udzielone zostanie zamówienie. Zasada konkurencji odgrywa bowiem rolę w zakresie wyboru trybu procedury przetargowej, a nie kryterium udzielenia zamówienia.
15. W tych okolicznościach Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1. Czy przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy 93/37 z dnia 14 czerwca 1993 r., pozostawiając swobodny wybór kryteriów udzielania zamówień między najniższą ceną i najkorzystniejszą ekonomicznie ofertą instytucjom zamawiającym, stanowi zastosowanie zasady wolnej konkurencji, usankcjonowanej w art. 85 Traktatu WE (obecnie art. 81 WE), która wymaga, aby wszelkie oferty złożone w ramach przetargu ogłoszonego na poziomie wspólnego rynku były oceniane w sposób, który nie uniemożliwia, nie ogranicza ani nie zakłóca konkurencji pomiędzy nimi?
2. W konsekwencji – czy art. 21 ust. 1 ustawy nr 109 z dnia 11 lutego 1994 r., pozbawiający instytucje zamawiające możliwości wyboru kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie oraz nakładający w sposób generalny obowiązek stosowania kryterium najniższej ceny w postępowaniu udzielania zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego jest sprzeczny z art. 30 ust. 1 dyrektywy 93/37 z dnia 14 czerwca 1993 r.?
IV – W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego
16. Przede wszystkim należy odnieść się do podniesionego argumentu, iż zarówno stan prawny, jak i ustalenia faktyczne, nie zostały przedstawione w sposób właściwy, a pytania prejudycjalne mają charakter jedynie teoretyczny. W związku z tym niezbędne jest odwołanie się do wypracowanych przez Trybunał zasad dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego.
17. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa Trybunału, dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego uzależniona jest po pierwsze od tego, czy sąd odsyłający w swym wystąpieniu przedstawił stan faktyczny i prawny leżący u podłoża sformułowanych pytań albo przynajmniej wyjaśnił założenia faktyczne, w oparciu o które formułuje pytania prejudycjalne (3) .
18. Pomimo iż w rozpatrywanym wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego nie przedstawiono w sposób wyczerpujący stanu prawnego i stanu faktycznego sprawy, to zawarte w nim informacje są na tyle obszerne, a sformułowane pytania dotyczą na tyle precyzyjnie określonych kwestii technicznych, iż pozwalają Trybunałowi na udzielenie rzeczowej odpowiedzi. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału stanowi to wystarczające spełnienie warunków dopuszczalności wniosku (4) .
19. Kolejnym punktem odniesienia dla oceny dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego jest wymóg, aby zawarte w nim informacje pozwoliły nie tylko Trybunałowi na zajęcie merytorycznego stanowiska, lecz umożliwiły także rządom Państw Członkowskich oraz innym uczestnikom postępowania, stosownie do postanowień art. 20 Statutu Trybunału, przedłożenie uwag. Trybunał zobowiązany jest bowiem zapewnić przestrzeganie tego wymogu, mając na uwadze, iż zgodnie z powołanym postanowieniem statutu uczestnikom postępowania doręczane są jedynie postanowienia odsyłające (5) .
20. Liczba oraz treść skierowanych do Trybunału pisemnych stanowisk wskazują, iż także ten wymóg został spełniony.
21. Wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego spełnia również wymóg wyjaśnienia przez sąd odsyłający dokładnych powodów, które sprawiły, iż powziął on wątpliwość odnośnie do prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego i uznał za konieczne zwrócenie się do Trybunału z pytaniami prejudycjalnymi (6) .
22. Teraz należy odnieść się do podniesionego przez wielu uczestników postępowania argumentu, iż przedmiotem drugiego pytania prejudycjalnego jest w istocie wykładnia prawa krajowego i ocena jego zgodności z przepisem art. 30 dyrektywy 93/37.
23. W odniesieniu do tej kwestii należy zauważyć, że w uzasadnieniu postanowienia odsyłającego nawiązano do problemu zgodności przepisu „art. 21 ust. 1 ustawy nr 109 [z dnia 11 lutego 1994 r.] z przepisami art. 81 […] WE i nast.”, natomiast w drugim pytaniu prejudycjalnym do problemu dopuszczalności tego przepisu krajowego w świetle art. 30 dyrektywy.
24. Zgodnie z zasadą, iż nie jest zadaniem Trybunału w ramach postępowania prejudycjalnego badanie zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym drugie pytanie prejudycjalne jest niedopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim dotyczy ono oceny zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym. Pytanie to jest natomiast dopuszczalne w takim zakresie, w jakim dotyczy wykładni prawa wspólnotowego, mianowicie art. 30 ust. 1 dyrektywy 93/37. Postrzegane w takim znaczeniu drugie pytanie prejudycjalne jest więc dopuszczalne, przy czym nie zachodzi konieczność zmiany jego sformułowania.
V – W przedmiocie pytań prejudycjalnych
25. Aby dostarczyć sądowi odsyłającemu użytecznych wskazówek, pożądane jest łączne rozpatrzenie pytań prejudycjalnych.
26. Odrębne ustosunkowanie się do treści art. 81 WE powołanego w pierwszym pytaniu prejudycjalnym jest o tyle zbędne, iż w niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdzie art. 30 dyrektywy 93/37, a nie art. 81 WE. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy również przepisy dotyczące karteli znajdą zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak ani z pytania prejudycjalnego, ani z pozostałych wyjaśnień sądu odsyłającego nie wynika, iż przedmiotem postępowania przed sądem krajowym było niezależne stosowanie art. 81 WE. Pomijając przesłanki procesowe, rozpatrywanie procesu prawotwórczego Państwa Członkowskiego pod względem zgodności z przepisem art. 81 WE podlega wyłączeniu z przyczyn materialnoprawnych, gdyż przepis ten skierowany jest do przedsiębiorstw.
27. Przedmiotem niniejszego postępowania nie jest także rozpatrywanie ważności art. 30 dyrektywy 93/37 i jego ocena w świetle przepisu art. 81 WE. Przepis ten można jednak wziąć pod uwagę jako kryterium zgodnej z prawem pierwotnym, a zatem uwzględniającej zasadę konkurencji, wykładni art. 30 dyrektywy.
A – Ogólne uwagi odnośnie do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych oraz zasady konkurencji
28. Wielu uczestników postępowania wskazało na znaczenie, jakie do zasady konkurencji przywiązują dyrektywy dotyczące zamówień publicznych. W związku z powyższym należy, podzielając stanowisko Komisji, przypomnieć, iż nie jest celem dyrektywy 93/37 ustanowienie przepisów służących wykonaniu dyspozycji art. 81 WE.
29. Mając na uwadze znaczenie zasady wolnej konkurencji lub zasady konkurencji, powoływanych w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych, należy poruszyć kwestię ich podstawy prawnej. Trzy klasyczne dyrektywy dotyczące usług, dostaw i robót budowlanych wydane zostały na podstawie przepisów art. 57 ust. 2 (obecnie art. 47 ust. 2 WE), art. 66 Traktatu WE (obecnie art. 55 WE), art.100 a Traktatu WE (po zmianie art. 95 WE) lub wszystkich trzech łącznie.
30. Wskazane przepisy odnoszą się bądź do swobód podstawowych, bądź też do wspólnego rynku, nie nawiązują jednak wyraźnie do pojęcia konkurencji.
31. Powołane powyżej trzy klasyczne dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych, i nie tylko one, wskazują jednakże na inny punkt odniesienia do pojęcia konkurencji. I tak w preambule (7) każdej z tych dyrektyw jako cel regulacji wskazano rozwój rzeczywistej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych. Trybunał potwierdził w wielu swych orzeczeniach, iż zapewnienie konkurencji stanowi cel przyświecający powołanym dyrektywom (8) .
32. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału (9) zarówno dyrektywy, jak i prawo wspólnotowe (10) w ogólności, powinny po pierwsze zapobiegać praktykom, które prowadzą do ograniczenia konkurencji, a po drugie dążyć do otwarcia na konkurencję danego rynku zaopatrzeniowego, tzn. zapewnić wolny dostęp do rynku w szczególności przedsiębiorstwom z innych Państw Członkowskich.
33. Zasada konkurencji stanowi zatem jedną z wiodących zasad wspólnotowego prawa zamówień publicznych.
34. Zasada ta realizuje wiele celów ochronnych. Po pierwsze zasada konkurencji odnosi się do wzajemnych relacji pomiędzy przedsiębiorstwami, tzn. kandydatami lub oferentami. Pomiędzy tymi podmiotami powinna zachodzić relacja równorzędnej konkurencji o uzyskanie zamówienia publicznego.
35.
Po drugie zasada konkurencji dotyczy relacji pomiędzy instytucjami zamawiającymi, które należy zakwalifikować jako przedsiębiorstwa, a przedsiębiorstwami, w szczególności w zakresie zachowania posiadającej dominującą pozycję na rynku instytucji zamawiającej wobec przedsiębiorstwa albo przedsiębiorstwa posiadającego pozycję dominującą na rynku wobec instytucji zamawiającej oraz na ocenę tego zachowania w świetle art. 82 WE (11) .
36. Po trzecie zasada konkurencji powinna zapewnić ochronę konkurencji jako instytucji.
37. Zasada konkurencji znajduje swój wyraz w konkretnych postanowieniach dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Po pierwsze, należy tu wskazać przepisy określające dopuszczalne tryby postępowania i jego przebieg, zwłaszcza terminy obowiązujące w poszczególnych etapach postępowania, jak również zakaz prowadzenia dodatkowych negocjacji (12) .
38. Konkretny wyraz zasady konkurencji stanowią ponadto przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, przede wszystkim specyfikacji technicznych, kryteriów, jakie spełniać musi przedsiębiorstwo, jak również przepisy dotyczące kryteriów udzielania zamówień, które są przedmiotem niniejszego postępowania.
39. Aby konkurencja była zachowana, niezbędne jest minimum przejrzystości. W związku z tym dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych przewidują szereg obowiązków w zakresie ogłoszeń. Również zobowiązanie zamawiającego do uprzedniego określenia, a następnie przestrzegania ustalonych kryteriów służy właśnie urzeczywistnianiu konkurencji. Z drugiej strony w niektórych przypadkach w celu zapewnienia konkurencji niezbędnym jest jednak również, aby określone informacje dotyczące jednego przedsiębiorstwa nie były ujawniane innym przedsiębiorstwom (13) .
40. Istotna z punktu widzenia zapewnienia konkurencji jest także kwestia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przedsiębiorstw, które uczestniczyły w pracach służących przygotowaniu tego zamówienia (14) .
B – Kryteria udzielania zamówień i konkurencja
41. Jeżeli chodzi o oddziaływanie obu kryteriów udzielania zamówień w sferze konkurencji należy mieć na uwadze to, iż sposób ich uregulowania zarówno w art. 30 ust. 1 dyrektywy 93/37, jak i w analogicznych postanowieniach pozostałych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych służyć ma zapewnieniu rzeczywistej konkurencji (15) .
42. Ocena oddziaływania w zakresie konkurencji obu kryteriów udzielania zamówień w postępowaniu przed sądem krajowym, jako przykład zastosowania przepisów prawa wspólnotowego do konkretnego przypadku, nie jest przedmiotem postępowania prejudycjalnego.
43. Ogólna ocena, czy kryterium najniższej ceny wpływa na realizację zasady konkurencji korzystniej niż kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, nie może być przedmiotem analizy prawnej w postępowaniu prejudycjalnym. Nie wolno pominąć faktu, iż kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie pozwala na zachowanie konkurencji nie tylko w zakresie ceny, lecz także obejmuje inne czynniki, tzn. umożliwia konkurencję w zakresie warunków realizacji zamówienia. Ocena oddziaływania konkretnego kryterium na konkurencję powinna zostać przeprowadzona z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, w szczególności z uwzględnieniem rynku, którego dotyczy zamówienie, a tym samym podlega sądowi krajowemu.
44. Sąd krajowy dokonując takiej oceny powinien uwzględnić następujące okoliczności: przesłanką o znaczeniu rozstrzygającym dla oceny przestrzegania zasady konkurencji będzie przede wszystkim ustalenie, czy wobec wszystkich przedsiębiorstw stosowane są te same i obiektywne kryteria udzielania zamówień(16) . W odniesieniu do kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie ocena taka powinna uwzględniać zwłaszcza ukształtowanie tego kryterium w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. poszczególne czynniki oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Czynniki te, podobnie jak kryteria oceny oferenta, powinny zawsze podlegać ocenie również w świetle prawa pierwotnego, które obejmuje oczywiście także przepisy prawa konkurencji.
45. Jednakże również dokonanie wykładni przepisów prawa konkurencji przez Trybunał jest uzależnione od spełnienia określonych przesłanek. Stosownie do „utrwalonego orzecznictwa, aby osiągnąć użyteczną dla sądu odsyłającego wykładnię prawa wspólnotowego, niezbędnym jest przedstawienie przez ten sąd stanu faktycznego i prawnego, na których opierają się przedstawione pytania, albo przynajmniej wyjaśnienie okoliczności faktycznych będących punktem wyjścia dla sformułowanych pytań prejudycjalnych. Wymóg ten znajduje zastosowanie w szczególności w pewnych dziedzinach, takich jak prawo konkurencji, które charakteryzują się złożonym stanem faktycznym i prawnym” (17) .
C – Kompetencja Państw Członkowskich do ustanowienia określonego kryterium udzielania zamówień
46. Głównym zagadnieniem niniejszego postępowania jest, czy Państwa Członkowskie posiadają kompetencję do ogólnego ustanowienia dla niektórych rodzajów zamówień kryterium najniższej ceny. Taka kompetencja Państw Członkowskich ograniczałaby jednocześnie swobodę wyboru oferenta przez instytucję zamawiającą, której dotyczyłoby to ustalenie.
47. W tym miejscu należy przypomnieć o tym, iż o ile Państwa Członkowskie w zakresie transpozycji dyrektyw do krajowego porządku prawnego dysponują pewnym zakresem swobody, to jednak są zobowiązane do przestrzegania ograniczeń wynikających z prawa wspólnotowego. Ograniczenia te są wiążące dla Państw Członkowskich również wtedy, gdy ustanawiają one środki mające służyć realizacji celów Wspólnoty, takich jak większa przejrzystość w zakresie prawa zamówień publicznych oraz ograniczanie nadużyć ze strony instytucji zamawiających.
48. Przede wszystkim należy odnieść się zatem do podnoszonego przez wielu uczestników postępowania faktu, iż aktem prawnym podlegającym wykładni w niniejszym postępowaniu jest dyrektywa. W związku z tym należy wskazać, iż z okoliczności, że dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, tak jak i inne dyrektywy, skierowane są do Państw Członkowskich, nie można wnioskować o przyznaniu tym samym Państwom Członkowskim kompetencji do ustalenia określonego kryterium udzielania zamówień.
49. Następnie należy ustosunkować się do argumentu, iż dyrektywa 93/37 nie reguluje w sposób wyczerpujący sytemu udzielania zamówień. Zgodnie z tym stanowiskiem za uznaniem kompetencji Państw Członkowskich do ustalania kryterium udzielania zamówień mogłoby przemawiać to, iż dyrektywa 93/37, tak jak i pozostałe dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych, nie ustanawiają wyczerpującego systemu udzielania zamówień, lecz mają na celu jedynie koordynację procedur krajowych (18) . O ile należy przychylić się do tego stanowiska, to jednak nie można wnioskować na tej podstawie, iż dyrektywa 93/37 nie reguluje w sposób wyczerpujący pewnych etapów lub aspektów procedury. Argument ten należy zatem raczej odnieść do okoliczności, iż dyrektywy dotyczące zamówień publicznych harmonizują w sposób wyczerpujący określone aspekty procedury udzielania zamówień publicznych.
50. Za dopuszczalnością abstrakcyjnego określania przez Państwa Członkowskie kryteriów zamówienia przemawia natomiast okoliczność, iż adresatami tych regulacji, pomijając pewne czysto prywatne przedsiębiorstwa, które podlegają regulacji określonej w dyrektywie sektorowej, są instytucje zamawiające będące podmiotami prawa publicznego, zatem podlegające władztwu danego Państwa Członkowskiego. Ostatnie twierdzenie wynika z definicji pojęcia „instytucja zamawiająca” i znajduje wyraz w uznanej w orzecznictwie (19) możliwości nakładania sankcji za naruszenia prawa przez te podmioty w drodze postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego na podstawie art. 226 WE.
51. Z tego punktu widzenia, dokładniej rzecz ujmując, ustanawianie kryteriów przez instytucję zamawiającą jest tożsame z ustanawianiem ich przez Państwo Członkowskie. Różnica dotycząca ustanowienia kryteriów w postępowaniu przed sądem krajowym polega na tym, iż ich określenie nastąpiło w drodze ustawy ramowej, a zatem w sposób ogólny i abstrakcyjny, jak również na innym szczeblu, mianowicie przez prawodawcę, a nie samą instytucję zamawiającą.
52. Rozpatrując odpowiedź na zasadnicze pytanie, czy Państwa Członkowskie posiadają kompetencję do abstrakcyjnego ustalenia wyłącznego kryterium udzielania zamówień, należy rozważyć, co następuje.
53.
Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych określają w sposób wyraźny dwa rodzaje kompetencji: takie, które przysługują Państwom Członkowskim, jak dopuszczenie określonych sposobów doręczeń (20), oraz takie, które przysługują instytucjom zamawiającym, jak możliwość przeprowadzenia w określonych przypadkach negocjacji, dopuszczenie modyfikacji albo ustalenie przedziału.
54. Niektóre postanowienia regulują natomiast w sposób wyraźny obowiązki Państw Członkowskich, jak i instytucji zamawiających. Do ostatniej grupy przepisów należą między innymi będący przedmiotem niniejszych rozważań przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy 93/37 („kryteriami, na podstawie których instytucja zamawiająca udziela zamówienia, są a) albo […]; b) albo […]”), jak i analogiczne postanowienia pozostałych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Przepis ten nie przewiduje wyraźnej kompetencji instytucji zamawiającej, jednakże zawiera nakaz posłużenia się przez nią tylko jednym z dwóch wyraźnie określonych kryteriów udzielania zamówień oraz uprawnienie do wyboru przez instytucję zamawiającą jednego z tych kryteriów.
55. Instytucja zamawiająca traci to uprawnienie o ile „jej” Państwo Członkowskie ograniczy taką możliwość wyboru kryterium, a zatem przykładowo zobowiąże instytucje zamawiające do stosowania w określonych przypadkach wyłącznie kryterium najniższej ceny.
56. Nawet przy przyjęciu założenia, iż instytucja zamawiająca będąca podmiotem prawa publicznego nie posiada podmiotowego prawa wyboru, pojawia się pytanie czy Państwa Członkowskie mogą zobowiązać instytucje zamawiające do stosowania określonego kryterium.
57. Przeciwko takiemu założeniu przemawia w pierwszej kolejności to, iż ani art. 30 ust.1 dyrektywy 93/37, ani pozostałe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych nie przewidują odpowiedniej kompetencji dla Państw Członkowskich. O tym, iż taka wyraźna regulacja byłaby konieczna, można wnioskować na podstawie tego, iż dyrektywy dotyczące zamówień publicznych przewidują ogólną kompetencję Państw Członkowskich do ograniczania prawa instytucji zamawiających do dokonywania określonych ustaleń. Tytułem przykładu, przepisy art. 23 ust. 1 druga część zdania dyrektywy 93/37 i art. 28 ust. 1 dyrektywy 92/50 upoważniają Państwa Członkowskie do zobowiązania instytucji zamawiających do zamieszczenia określonych informacji w dokumentach dotyczących zamówienia.
58. W odniesieniu do kryteriów udzielania zamówień nie ustanowiono jednak analogicznej regulacji.
59. Przeciwko przyznaniu Państwom Członkowskim kompetencji do zobowiązania instytucji zamawiających do stosowania tylko jednego kryterium udzielania zamówień przemawia także okoliczność, iż takie działanie naruszałoby przewidzianą we wszystkich dyrektywach dotyczących zamówień publicznych równorzędność obu kryteriów.
60. Podsumowując, należy przywołać orzecznictwo Trybunału (21), w którym wyraźnie wskazano, iż rozważany przepis pozostawia instytucjom zamawiającym wybór kryteriów udzielania zamówień.
61. Dotyczyło to wprawdzie określenia czynników pozwalających na ustalenie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, jednakże tę konkluzję Trybunału można odnieść także do wyboru kryterium udzielania zamówień.
62. Przeciwko kompetencji Państw Członkowskich do określenia kryterium udzielania zamówień można także powoływać aspekty dotyczące konkurencji. Takie określenie przez Państwo Członkowskie kryterium udzielania zamówień ogranicza bowiem możliwość wyboru przez instytucje zamawiające kryterium odpowiedniejszego dla zapewnienia przestrzegania zasady wolnej konkurencji w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka możliwość zostałaby zniweczona w przypadku określenia przez prawodawcę kryteriów udzielania zamówień w sposób ogólny. Tak jak przedstawił to również rząd włoski, art. 30 dyrektywy 93/37 nie uzależnia wyboru jednego z dwóch kryteriów udzielania zamówień od określonych warunków.
63. Wreszcie zgodnie z orzecznictwem Trybunału (22), dokonując wykładni przepisów należy mieć na uwadze cel dyrektywy, którym jest ułatwianie wolnej konkurencji pomiędzy wszystkimi oferentami. Zatem wykładnia jednego z przepisów dyrektywy, uwzględniająca tak sformułowany cel, nie może prowadzić do uznania kompetencji Państw Członkowskich do dokonywania określonych ustaleń wiążących instytucję zamawiającą.
64. W tym kontekście istotne znaczenie dla niniejszej sprawy ma rozstrzygnięcie zawarte w wyroku w sprawach połączonych Lombardini i Mantovani, w którym Trybunał orzekł następująco:
„Przepisy prawa krajowego mające zastosowanie w postępowaniu przed sądem krajowym, zgodnie z którymi instytucja zamawiająca jest zobowiązana, badając nienaturalnie niskie oferty, do uwzględnienia tylko niektórych, określonych w sposób wyczerpujący wyjaśnień, podczas gdy inne rodzaje wyjaśnień są wyraźnie wyłączone, należy uznać za sprzeczne z przepisem art. 30 ust. 4 dyrektywy” (23) .
65. Na podstawie powyższego wyroku należy przyjąć, iż prawodawca krajowy nie może ograniczyć swobodnego uznania instytucji zamawiającej w sposób, jakiego dyrektywa nie przewiduje w sposób wyraźny.
66. Jeżeli zatem rozważymy przedstawione powyżej oraz poddane tu analizie argumenty przemawiające za będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego kompetencją Państw Członkowskich albo przeciw niej, to okazuje się, iż dominujące są argumenty przemawiające przeciw przyznaniu Państwom Członkowskim takiej kompetencji.
VI – Wnioski
67. Mając na uwadze powyższe rozważania, proponuję Trybunałowi odpowiedzieć na przedstawione pytania prejudycjalne w następujący sposób:
1. Przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane należy interpretować w ten sposób, iż pozostawia on uznaniu poszczególnych instytucji zamawiających to, czy wskażą kryterium najniższej ceny, czy też kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie jako kryterium udzielenia zamówienia. Sąd krajowy jest ponadto zobowiązany do dokonania wykładni tego przepisu w świetle zasady wolnej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 81 Traktatu WE.
2. Przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy Rady 93/37/EWG należy interpretować w ten sposób, iż stanowi on przeszkodę dla istnienia przepisów krajowych, które uniemożliwiają instytucji zamawiającej zastosowanie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w procedurze otwartej lub procedurze ograniczonej udzielania zamówień na roboty budowlane poprzez ogólne wskazanie wyłącznie kryterium najniższej ceny jako kryterium udzielenia zamówienia.
(1) .
(2)
–	Dz.U. L 199, str. 54, ze zm.
(3)
–	Wyrok z dnia 26 stycznia 1993 r. w sprawach połączonych od C-320/90 do C-322/90 Telemarsicabruzzo i in., Rec. str. I-393, pkt 6, jak również postanowienia z dnia 19 marca 1993 r. w sprawie C-157/92 Banchero, Rec. str. I-1085, pkt 4, z dnia 9 sierpnia 1994 r. w sprawie C-378/93 La Pyramide, Rec. str. I-3999, pkt 14, z dnia 23 marca 1995 r. w sprawie C-458/93 Saddik, Rec. str. I-511, pkt 12, i z dnia 28 czerwca 2000 r. w sprawie C-116/00 Laguillaumie, Rec. str. I-4979, pkt 15.
(4)
–	Wyrok z dnia 3 marca 1994 r. w sprawie C-316/93 Vaneetveld, Rec. str. I-763, pkt 13, jak również postanowienia z dnia 13 marca 1996 r. w sprawie C-326/95 Banco de Fomento e Exterior, Rec. str. I-1385, pkt 8 i z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie C-66/97 Banco de Fomento e Exterior, Rec. str. I-3757, pkt 9.
(5)
–	Wyrok z dnia 1 kwietnia 1982 r. w sprawach połączonych od 141/81 do 143/81 Holdijk i in., Rec. str. 1299, pkt 6, jak również postanowienia w sprawie Saddik (przywołane w przypisie 3), pkt 13, oraz w sprawie Laguillaumie (przywołane w przypisie 3), pkt 24.
(6)
–	Postanowienia z dnia 25 czerwca 1996 r. w sprawie C-101/96 Italia Testa, Rec. str. I-3081, pkt 6, z dnia 8 lipca 1998 r. w sprawie C‑9/98 Agostin, Rec. str. I-4261, pkt 6, i w sprawie Laguillaumie (powołanej w przypisie 3), pkt 16.
(7)
–	Motyw dwudziesty dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na świadczenie usług (Dz.U. L 209, str. 1), motyw czternasty dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na świadczenie dostaw (Dz.U. L 199, str. 1), jak również motyw dziesiąty dyrektywy 93/37.
(8)
–	Porównaj wyroki z dnia 20 września 1988 r. w sprawie C-31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 21, z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C-243/89 Komisja przeciwko Danii, Rec. str. I-3353, pkt 33, z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-27/98 Fracasso i Leitschutz, Rec. str. I-5697, pkt 26, z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland, Rec. str. I-7213, pkt 81, i z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau i in., Rec. str. I-11617, pkt 89.
(9)
–	Wyroki z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C-399/98 Ordine degli Architetti i in., Rec. str. I-5409, pkt 75, z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. str. I-9233, pkt 35, z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C-92/00 HI, Rec. str. I-5553, pkt 44, z dnia 14 listopada 2002 r. w sprawie C-411/00 Felix Swoboda, Rec. str. I-10567, pkt 33, w sprawie Universale-Bau (przywołany w przypisie 8), pkt 89, oraz z dnia 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. str. I-4667, pkt 53.
(10)
–	Wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. str. I-10745, pkt 62.
(11)
–	Jeżeli instytucji zamawiających nie można zakwalifikować jako przedsiębiorstw w rozumieniu prawa konkurencji, należy rozważyć zastosowanie przepisów dotyczących konkurencji w związku z art. 10 WE.
(12)
–	Zobacz wyroki w sprawie Ordine degli Architetti i in. (przywołany w przypisie 9), pkt 75, i w sprawach połączonych Lombardini i Mantovani (przywołany w przypisie 9), pkt 35.
(13)
–	Artykuł 16 ust. 5 dyrektywy 92/50, art. 9 ust. 3 dyrektywy 93/36 i art. 11 ust. 5 dyrektywy 93/37.
(14)
–	Motyw dziesiąty dyrektywy 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. zmieniającej dyrektywy 92/50 EWG, 93/36/EWG i 93/37/EWG dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 328, str. 1).
(15)
–	Wyroki w sprawie Komisja przeciwko Danii (przywołany w przypisie 8), pkt 33 i w sprawie Concordia Bus Finland (przywołany w przypisie 8), pkt 81.
(16)
–	Porównaj wyrok w sprawie Beentjes (przywołany w przypisie 8), pkt 27, i w sprawie Fracasso i Leitschutz (przywołany w przypisie 8), pkt 31.
(17)
–	Wyrok w sprawach połączonych Telemarsicabruzzo i in. (przywołany w przypisie 3), pkt 6 i 7, wyroki z dnia 14 lipca 1998 r. w sprawach C-284/95 Safety Hi-Tech, Rec. str. I-4301, pkt 69 i 70, oraz C-341/95 Bettati, Rec. str. I-4355, pkt 67 i 68, z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-67/96 Albany, Rec. str. I-5751, pkt 39, i w sprawach połączonych od C-115/97 do C-117/97 Brentjens’, Rec. str. I-6025, pkt 38, oraz z dnia 12 września 2000 r. w sprawach połączonych od C-180/98 do C-184/98 Pavlov i in., Rec. str.I-6451, pkt 51.
(18)
–	Porównaj wyrok w sprawach połączonych Lombardini i Mantovani (przywołany w przypisie 9), pkt 33.
(19)
–	Wyroki z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C-20/01 i C-28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I-3609, dotyczących gminy, z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C-237/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I-939, dotyczącej budowy mieszkań socjalnych, jak również z dnia 28 października 1999 r. w sprawie C-328/96 Komisja przeciwko Austrii, Rec. str. I-7479, oraz z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-353/96 Komisja przeciwko Irlandii, Rec. str. I-8565, dotyczącej spółek prawa prywatnego.
(20)
–	Artykuł 23 ust. 2 dyrektywy 92/50 lub art. 18 ust. 2 dyrektywy 93/37, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przez dyrektywę 97/52/WE.
(21)
–	Zobacz przykładowo wyroki z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00 SIAC Construction, Rec. str. I-7725, pkt 36, i z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-315/01 GAT, Rec. str. I-6351, pkt 64.
(22)
–	Wyrok w sprawach połączonych Lombardini i Mantovani (przywołany w przypisie 9), pkt 84 i nast.
(23)
– Wyrok w sprawach połączonych Lombardini i Mantovani (przywołany w przypisie 9), pkt 85.