ID 2004-337
NIPR 2004 337
INST Hof Leeuwarden
DD 25 augustus 2004
ROL rolnr. 0200346
OVERW Hof Leeuwarden
‘De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Het hof gaat uit van de hierna onder a tot en met e vermelde feiten
die deels reeds door de kantonrechter zijn vastgesteld en in hoger beroep
niet zijn bestreden, deels door partijen zijn gesteld en niet betwist en
deels blijken uit de in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden
bescheiden.
a. KUJ is een vennootschap naar Duits recht, welke haar zetel heeft
in Lollar (Duitsland). Zij houdt zich bezig met de opvang van Duitse
kinderen, die door de Duitse justitie uit huis zijn geplaatst. Onder meer te
Makkum (Nederland) heeft KUJ een gezinsachtige situatie geschapen voor
de opvang van de kinderen. In dat kader werden in de jaren 1995/1999
gemiddeld tussen de vier en zes kinderen opgevangen.
b. KUJ en A. zijn een overeenkomst aangegaan, die is neergelegd in een
in de Duitse taal gestelde brief d.d. 9 januari 1996 van KUJ aan A. (prod.
1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Een exemplaar van die
brief is door beide partijen ondertekend. De tekst daarvan luidt, voor
zover van belang, als volgt: “Betr.: Vereinbarung über Honorartätigkeit
Sehr geehrter Herr A.,
unter Bezugsnahme auf unser Personalgespräch vom 07.12.95 und unser
Telefonat vom 08.01.96 wird zwischen Ihnen und unserer Einrichtung
folgende Tätigkeit auf Honorarbasis vereinbart:
Als Student der Sozialpädagogik werden Sie ab 15.01.1996 im Rahmen
von 154 Stunden pro Monat in unserer Wohngruppe “Buren 2” in Makkum
für unsere Einrichtung als pädagogischer Mitarbeiter tätig sein. Zum
Monatsende sind die geleisteten Stunden auf der Basis von DM 26,- je
Stunde der Verwaltung in Lollar in Rechnung zu stellen. Ihr Honorar
wird dann an die von Ihnen benannte Bankverbindung überwiesen. Wir
gehen davon aus, dass Sie für die ordnungsgemässe Versteuerung Ihres
Honorars Sorge tragen. (…).”
c. A. is vervolgens ingaande 15 januari 1996 werkzaam geweest voor
KUJ in Makkum en (later) in Tzum. Zijn werkzaamheden bestonden –
kort gezegd – uit de begeleiding en verzorging van Duitse kinderen,
die door KUJ 24 uur per dag werden opgevangen in daartoe bij haar
in gebruik zijnde woonhuizen te Makkum en Tzum. A. verrichtte
deze werkzaamheden – in elk geval in Makkum – samen met andere
medewerkers van KUJ. Deze andere medewerkers verrichtten hun
werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst met KUJ naar
Duits recht, althans voor zover zij voltijds werkzaam waren.
d. A. heeft de onder b. bedoelde overeenkomst op 23 september 1999
opgezegd tegen 30 september 1999.
e. Gedurende de periode dat A. werkzaam is geweest, heeft hij
maandelijks DM 4.004,- (154 uren à DM 26,-) aan KUJ in rekening
gebracht, welk bedrag ook door haar aan hem is voldaan.
2. Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft A. gevorderd (a)
voor recht te verklaren dat tussen partijen in de periode van 8 januari
1996 tot en met 30 september 1999 een arbeidsovereenkomst heeft
bestaan in de zin van titel 10 van Boek 7 BW en (b) veroordeling van
KUJ tot betaling aan hem van een bedrag van DM 476.060,-, zulks
wegens hem beweerdelijk toekomende vergoeding wegens overuren, met
nevenvorderingen. KUJ heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Bij
het bestreden eindvonnis van 22 mei 2002 heeft de kantonrechter de
hiervoor onder
(a) weergegeven vordering toegewezen en de hiervoor onder
(b) weergegeven vordering met nevenvorderingen afgewezen, alsmede A.
veroordeeld in de proceskosten.
(…)
Met betrekking tot de rechtsmacht en de bevoegdheid
4. A. heeft KUJ gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek, stellende dat
tussen partijen een arbeidsovereenkomst had bestaan. KUJ heeft de door
A. gestelde arbeidsovereenkomst betwist, maar heeft wel bij conclusie
van antwoord ermee ingestemd “dat de kantonrechter te Sneek in dezen
is geadieerd”.
5. Uit het tussenvonnis van de kantonrechter van 30 mei 2001 en
het eindvonnis van 22 mei 2002 blijkt niet dat de kantonrechter zich
rekenschap heeft gegeven van de vraag of hij in deze zaak rechtsmacht
heeft onder het EEX-verdrag zoals dat van toepassing was ten tijde van
de instelling van de vordering van A. op 3 augustus 2000.
6. Bij het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg kon de
rechtsmacht van de Nederlandse rechter, in dit geval de kantonrechter
te Sneek, niet worden gebaseerd op art. 2 EEX-verdrag bij gebreke van
een plaats van vestiging van KUJ in Nederland. In grief I in het principaal
appel stelt A. weliswaar dat KUJ een nevenvestiging heeft in Nederland,
maar in eerste aanleg heeft A. zowel in de inleidende dagvaarding als
in zijn conclusie van repliek onder 2 gesteld dat KUJ geen plaats van
vestiging in Nederland heeft.
7. Art. 5 aanhef en sub 1 EEX-verdrag verleent rechtsmacht (en
bevoegdheid) in zaken betrekking hebbend op individuele verbintenissen
uit arbeidsovereenkomst aan het gerecht van “de plaats waar de
werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht;”.
8. Het hof is van oordeel dat, indien overeenkomstig het oordeel van de
kantonrechter in deze zaak de overeenkomst tussen partijen in de zin
van art. 5 aanhef en sub 1 EEX- verdrag gekwalificeerd moet worden
als een arbeidsovereenkomst, de kantonrechter te Sneek aan te merken
valt als het gerecht van de plaats waar A. gewoonlijk zijn arbeid heeft
verricht, aangezien de arbeid van A. (grotendeels) te Makkum binnen het
rechtsgebied van het kanton Sneek is verricht. De aanvaarding van de
rechtsmacht van de kantonrechter te Sneek door KUJ, zoals hierboven
onder 4 omschreven, doet er dan niet toe.
9. Ook in de zienswijze van KUJ heeft de Nederlandse rechter echter
rechtsmacht. Indien namelijk de overeenkomst tussen partijen niet als
een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 5 aanhef en sub 1 EEX-
verdrag kan worden aangemerkt, zoals KUJ zowel in eerste aanleg als
in dit hoger beroep stelt, had bij het aanbrengen van de zaak in 2000
ingevolge de reeds genoemde bepaling van art. 5 aanhef en sub 1 EEX-
verdrag deze tot de rechtsmacht en bevoegdheid van de rechtbank
Leeuwarden behoord. In deze zienswijze van KUJ moet immers de
vordering van A. worden geacht te berusten op een verbintenis uit
overeenkomst, waarvoor KUJ als verweerder opgeroepen kon worden
voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten
grondslag ligt – te weten de door A. verrichte werkzaamheden in het
kader van een overeenkomst tot het verrichten van diensten – moet
worden uitgevoerd. In dat geval had de kantonrechter te Sneek overigens
in 2000 de zaak voor verdere behandeling naar de rechtbank Leeuwarden
moeten verwijzen.
10. Het hof overweegt bij het vorenstaande dat de aanvaarding van de
internationale rechtsmacht van de kantonrechter te Sneek door KUJ
niet tot gevolg kann hebben dat aan deze kantonrechter ook absolute
competentie naar Nederlands recht wordt verleend, waar deze absolute
competentie onder de toepasselijke bepalingen van de wet RO (oud) had
ontbroken.
11. Het hof concludeert echter dat in deze na 1 januari 2002 bij het hof
aangebrachte zaak in hoger beroep het hof zowel in de zienswijze van A.
als in de zienswijze van KUJ de bevoegde appelrechter is, zodat het hoger
beroep in deze zaak terecht bij het hof is ingesteld.
Met betrekking tot de grieven
Met betrekking tot grief I in het incidenteel appel. Het toepasselijke recht
12. Het op de overeenkomst van partijen toepasselijke recht moet
worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (EVO).
13. Het hof constateert dat de tussen partijen gesloten overeenkomst,
voor zover deze blijkt uit de brief van KUJ aan A. van 9 januari 1996
(prod. 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) en de stellingen
van partijen geen expliciete rechtskeuze in de zin van art. 3 EVO inhoudt.
Anders dan KUJ kan het hof in deze brief of in de overige door KUJ in
dit hoger beroep aangevoerde omstandigheden van het geval ook geen
impliciete rechtskeuze voor Duits recht in de zin van art. 3 EVO lezen.
14. A. verrichtte zijn werkzaamheden, zoals hiervoor onder 8 reeds is
overwogen, (grotendeels) te Makkum. Zowel wanneer de overeenkomst
tussen partijen ingevolge de stellingen van A. moet worden gekwalificeerd
als een arbeidsovereenkomst als wanneer deze overeenkomst
ingevolge de stellingen van KUJ moet worden gekwalificeerd als een
overeenkomst van “Honorartätigkeit”, is naar het oordeel van het hof
onder respectievelijk art. 6 lid 2 EVO en art. 4 EVO het Nederlandse recht
van toepassing.
Met betrekking tot grief II en grief III in het incidenteel appel
15. De grieven zijn beide gericht tegen het oordeel van de kantonrechter
dat de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst in de
zin van titel 10 van boek 7 BW dient te worden aangemerkt. Zij lenen zich
voor gezamenlijke behandeling.
16. Hetgeen hiervoor met betrekking tot grief I in het incidenteel appel
is overwogen, brengt met zich dat de vraag of de overeenkomst tussen
partijen aangemerkt dient te worden als een arbeidsovereenkomst
moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, meer speciaal naar het
bepaalde in art. 7:610 BW (tot 1 april 1997 art. 7A:1637a BW). Voor
zover in grief II anders wordt betoogd, faalt deze grief in zoverre.
17. De kantonrechter heeft de vraag of de overeenkomst tussen partijen
gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin
van titel 10 van boek 7 BW bevestigend beantwoord. Daartoe heeft hij
overwogen dat onvoldoende is betwist dat er sprake was van door A.
verrichte arbeid en door KUJ verschuldigd loon en dat KUJ slechts stelt dat
er geen sprake was van een gezagsverhouding. Naar het oordeel van de
kantonrechter was er wel sprake van een gezagsverhouding, nu A. zijn
werkzaamheden in ieder geval verrichtte onder leiding, toezicht en het
gezag van KUJ dan wel van door haar daartoe aangewezen personen. Dat
KUJ daaraan niet dagelijks invulling gaf en dat KUJ (hetgeen het hof leest
als: A.) een mate van vrijheid had, doet, aldus de kantonrechter, aan dat
oordeel niet af.
18. In de toelichting op grief II voert KUJ aan dat zij zich niet kan vinden
in de overweging van de kantonrechter dat het werk plaatsvond onder
leiding, toezicht en het gezag van KUJ. Volgens KUJ impliceert het feit
dat “men” aan KUJ rapporteert nog geen ondergeschiktheid. KUJ zou
alleen een kader hebben aangegeven waarbinnen het werk moet worden
uitgeoefend, hetgeen niet gelijk staat aan gezag. Bij de uitoefening van
het werk bestond, aldus KUJ, volledige vrijheid. KUJ verwijst daarvoor
naar het verslag van 25 november 1997 onder punt 5 (prod. 4 bij
conclusie van antwoord in eerste aanleg).
19. Voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst
in de zin van art. 7:610 BW (tot 1 april 1997 art. 7A:1637a BW) is
vereist dat de overeenkomst alle vier elementen behelst die voor een
arbeidsovereenkomst kenmerkend zijn, te weten: arbeid, loon, zekere tijd
en het in dienst zijn van, welk laatste element ook wel wordt aangeduid
met gezagsverhouding.
20. Naar het hof de toelichting op de grieven begrijpt betreffen zij
de vraag of in het onderhavige geval is voldaan aan het element “in
dienst van” ofwel de gezagsverhouding en staat in hoger beroep niet
ter discussie dat aan de overige elementen (arbeid, loon, zekere tijd) is
voldaan.
21. De kantonrechter heeft overwogen dat A. zijn werkzaamheden
in ieder geval verrichtte onder leiding, toezicht en het gezag van KUJ
danwel van door haar daartoe aangewezen personen. KUJ heeft in hoger
beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie
zouden kunnen leiden dat deze overweging van de kantonrechter als
feitelijk onjuist zou moeten worden aangemerkt. De door KUJ gestelde
omstandigheid dat “men” (waarmee KUJ kennelijk – ook – A. op het
oog heeft) aan KUJ rapporteerde, vormt eveneens een aanwijzing dat er
tussen haar en A. een gezagsverhouding bestond, evenals het door haar
gestelde feit dat zij een kader heeft aangegeven waarbinnen het werk
moet worden uitgeoefend.
22. Het hof constateert in dit verband dat in de hiervoor onder 1.b deels
geciteerde brief van 9 januari 1996 ten aanzien van de door A. op grond
van de overeenkomst te verrichten arbeidsprestatie slechts is vermeld
dat hij als “Student der Sozialpädagogik” werkzaam zal zijn in de functie
van pedagogisch medewerker en dat hij deze functie zal uitoefenen “im
Rahmen” van 154 uren per maand in de woongroep van KUJ “Buren
2” in Makkum en dat daarin op geen enkele wijze is omschreven welke
werkzaamheden A. uit hoofde van die functie in concreto ten behoeve
van KUJ zal gaan verrichten. Reeds op grond hiervan moet worden
aangenomen dat KUJ de bevoegdheid had om de inhoud van de door A.
op grond van de overeenkomst te verrichten arbeidsprestatie (nader) te
bepalen, zodat er ook in zoverre sprake was van een gezagsverhouding
tussen partijen. Hieraan doet niet af, zoals KUJ heeft gesteld, maar A.
heeft betwist, dat zij in feite geen richtlijnen en opdrachten aan A. heeft
verstrekt omtrent de indeling en invulling van zijn werktijden en dat hij
vrij was in de keuze van de begeleiding van de kinderen.
23. Het hof voegt aan het voorgaande nog toe dat het het hof
onwaarschijnlijk voorkomt dat A. volstrekt de vrije hand had ten aanzien
van de indeling en invulling van zijn werktijden en de keuze van de
begeleiding van de kinderen. Naar het oordeel van het hof vallen
deze stellingen van KUJ niet te rijmen met haar stellingen welke erop
neerkomen dat A. (slechts) was aangesteld als aanvullende hulpkracht
ter ondersteuning van de vakkrachten die bij KUJ in dienst waren en
die anders dan hij eindverantwoordelijkheid droegen, en dat hij als
ongediplomeerde (tot juli 1999) geen bevoegdheden had om zelfstandig
te werken.
24. Het hof deelt derhalve het oordeel van de kantonrechter dat de
rechtsbetrekking tussen partijen als een arbeidsovereenkomst in de zin
van titel 10 van Boek 7 BW (tot 1 april 1997 titel 7A van Boek 7A BW)
dient te worden aangemerkt.
25. De grieven in het incidenteel appel falen.
Met betrekking tot de grieven 1 en 2 in het principaal appel
26. Met grief 1 in het principaal appel komt A. op tegen r.o. 2.1.3
van het bestreden vonnis voor zover de kantonrechter daarbij heeft
vastgesteld dat KUJ geen nevenvestiging in Nederland heeft. Grief 2 in
het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter
vervat in r.o. 2.3.4 van dat vonnis, inhoudende dat KUJ niet valt onder
de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde collectieve
arbeidsovereenkomst voor de Jeugdhulpverlening (verder: de AVV-CAO),
omdat zij niet in Nederland is gevestigd.
27. Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 van A. te behandelen. Op het
onderhavige punt spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of
KUJ al dan niet in Nederland is gevestigd in de zin van hetgeen in de AVV-
CAO omtrent haar werkingssfeer is bepaald. Voorts heeft A. bij akte in het
principaal appel, memorie van antwoord in het incidenteel appel nog het
– naar het hof begrijpt subsidiaire – standpunt ingenomen dat op grond
van art. 6 lid 1 en art. 7 van het EVO het enkele feit dat hij werkzaam
was in Nederland, ook al zou KUJ niet gevestigd of mede gevestigd zijn
in Nederland, de AVV-CAO op de arbeidsverhouding tussen partijen van
toepassing doet zijn.
28. Het hof zal thans eerst onderzoeken of KUJ krachtens hetgeen
de AVV-CAO omtrent haar werkingssfeer bepaalt valt onder die
werkingssfeer. Hierbij gaat het hof uit van hetgeen omtrent de
werkingssfeer is bepaald in het Besluit van de Minister van Sociale
Zaken van 19 december 1997 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 23 december 1997,
nr. 247), zoals door KUJ in hoger beroep overgelegd bij memorie van
antwoord tevens incidentele memorie van grieven, welk Besluit in werking
is getreden op 25 december 1997 en gold tot en met 31 maart 1998. Het
is niet gebleken dat in de AVV-CAO’s van eerdere jaren of daarna tot en
met 30 september 1999, voor zover in deze zaak relevant, daaromtrent
iets anders is bepaald.
29. Hetgeen in het hiervoor bedoelde Besluit van 19 december 1997
ten aanzien van de werkingssfeer is bepaald, komt er voor zover
in casu relevant op neer dat de AVV-CAO van toepassing is op een
arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een werkgever,
waarbij onder werkgever wordt verstaan een in Nederland gevestigde
rechtspersoonlijkheid bezittende, privaatrechtelijke organisatie/instelling
die zich bezighoudt met bepaalde in de AVV-CAO nader omschreven
activiteiten (art. 1 aanhef en onder a, b en c en art. 2 aanhef en leden 1
tot en met 7).
De, gelet op de stellingen van partijen ter zake, te beantwoorden vraag is
of KUJ in Nederland gevestigd is in vorenstaande zin.
30. Bij gebreke van in aanmerking te nemen aanwijzingen die
voor een andere uitleg pleiten of daartoe nopen gaat het hof er
vanuit dat met “een in Nederland gevestigde rechtspersoonlijkheid
bezittende, privaatrechtelijke organisatie/instelling” in de zin van
de werkingssfeerbepaling van de AVV-CAO, wordt bedoeld een
rechtspersoonlijkheid bezittende, privaatrechtelijke organisatie/instelling
die haar statutaire zetel in Nederland heeft. Nu gesteld noch gebleken is
dat KUJ haar statutaire zetel in Nederland heeft, dient de conclusie te zijn
dat KUJ niet krachtens de AVV-CAO onder de werkingssfeer daarvan valt.
31. Het hof verwerpt het – subsidiaire – standpunt van A. dat het enkele
feit dat hij in Nederland werkzaam was ingevolge art. 6 lid 1 en art. 7 EVO
met zich brengt dat op de arbeidsverhouding tussen partijen de AVV-CAO
van toepassing was, omdat zulks niet volgt uit hetgeen in deze artikelen is
bepaald.
32. Grief 2 in het principaal appel faalt. Dit betekent dat A. geen belang
heeft bij behandeling van grief 1 in het principaal appel.
33. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat A.
jegens KUJ geen aanspraken kan ontlenen aan de AVV-CAO, zodat
zijn vorderingen in hoger beroep voor zover zij zijn gebaseerd op de
toepasselijkheid van de AVV-CAO op de arbeidsovereenkomst tussen
partijen niet op die grondslag voor toewijzing in aanmerking komen.’
Volgt, na verdere overwegingen, bekrachtiging van het vonnis van de
kantonrechter.