62004CC0343_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Normalt regnes de enkle situationer, der opstår i hverdagen, for at rejse retlige spørgsmål, som er lette at løse. Dette er imidlertid ikke tilfældet, når det drejer sig om forhold mellem naboer. Selv om visse forhold mellem naboer er et billede på broderskab, som retfærdiggør ordsproget »hellere en nabo i nærheden end en bror langt borte« (2), må man ikke glemme, at naboskab, som en berømt jurist engang bemærkede, i princippet »lærer os om negativt broderskab: Tål din nabo og gør ham ikke fortræd«, da det, hvad en nabo angår, »ofte er vanskeligere at kunne lide ham eller endog ikke at hade ham, end vores slægtninge« (3) . Naboskabsforhold giver således ofte anledning til indviklede og undertiden passionerede retstvister.
2. I denne forelæggelseskendelse fra Oberster Gerichtshof har Domstolen fået forelagt en ukompliceret klassisk situation, hvor ejeren af en jordlod søger at forhindre en påstået effekt på hans ejendom af emissioner, der kommer fra naboejendommen. Den omstændighed, at de to pågældende ejendomme ikke begge er beliggende på østrigsk område, og at de påståede emissioner hidrører fra et atomkraftværk, tilfører sagen en tværnational karakter og en vis kompleksitet.
3. Sagen vil blive analyseret på baggrund af konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (4), som ændret ved konventionen af 9. oktober 1978 om Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands tiltrædelse (5), ved konventionen af 25. oktober 1982 om Den Hellenske Republiks tiltrædelse (6), ved konventionen af 26. maj 1989 om Kongeriget Spaniens og Den Portugisiske Republiks tiltrædelse (7) og ved konventionen af 29. november 1996 om Republikken Østrigs, Republikken Finlands og Kongeriget Sveriges tiltrædelse (8) (herefter »Bruxelles-konventionen« eller »konventionen«).
4. Det spørgsmål, der er forelagt Domstolen, drejer sig i korte træk om, hvorvidt domstole i Østrig, hvor den grund, som påstås at være påvirket, er beliggende, har kompetence til at prøve et sådant negatorisk søgsmål i henhold til konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), vedrørende »sager om rettigheder over fast ejendom«.
I – De faktiske omstændigheder i hovedsagen, relevante lovbestemmelser og det præjudicielle spørgsmål
5. Sagsøgeren – delstaten Bundesland Oberösterreich (herefter »sagsøgeren« eller »Land Oberösterreich«) – ejer en grund i det nordlige Oberösterreich, som anvendes til landbrugsdrift, herunder landbrugsforsøg i forbindelse med plantedyrkning, ligesom der drives en landbrugsskole. Sagsøgte er en tjekkisk energiforsyningsvirksomhed, ČEZ as (herefter »ČEZ«), som driver Temelin atomkraftværk på sin ejendom, der ligger ca. 60 km fra sagsøgerens ejendom.
6. Land Oberösterreich, der optræder som ejer af den pågældende grund, som den ønsker at beskytte mod det påståede indgreb, anlagde den 31. juli 2001 sag mod ČEZ ved Linz Landesgericht med principal påstand om, at det fastslås, at ČEZ skal bringe den påståede effekt på sagsøgerens ejendom af emissionerne af ioniserende stråling fra den grund, hvorpå Temelin atomkraftværk drives, til ophør, for så vidt effekten på sagsøgerens ejendom overstiger, hvad der kan forventes fra et atomkraftværk, der drives i overensstemmelse med de gældende almindeligt anerkendte tekniske standarder.
7. Subsidiært nedlagde sagsøgeren påstand om, at der afsiges et undladelsespåbud om, at sagsøgte bringer risikoen som følge af den ioniserende stråling fra sin ejendom til ophør, for så vidt den overstiger den risiko, som kan forventes som følge af en normal drift af et atomkraftværk i overensstemmelse med de gældende almindeligt anerkendte tekniske standarder.
8. Søgsmålet ved Linz Landesgericht blev anlagt i medfør af § 364, stk. 2, i den østrigske almindelige borgerlige lovbog, Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (herefter »ABGB«), i henhold til hvilken »[e]jeren af en fast ejendom kan forbyde den påvirkning i form af afløbsvand, røg, gas, varme, lugt, støj, vibrationer o.l., der hidrører fra naboerne til denne faste ejendom, i det omfang denne påvirkning overstiger de efter de stedlige forhold sædvanlige grænser, og den efter de stedlige forhold sædvanlige udnyttelse af den faste ejendom påvirkes væsentligt. Direkte udledning er under alle omstændigheder forbudt uden særlig hjemmel«.
9. I henhold til ABGB’s § 354 »er en ejendomsret beføjelsen til frit at kunne råde over og oppebære frugterne af en ting, og at kunne udelukke alle andre herfra«. I henhold til østrigsk lovgivning har en person ret til at beskytte sin ejendom mod andres indgreb gennem en actio negatoria, hvorved sagsøgeren kan benægte, at der foreligger andre rettigheder over ejendommen, og ejendommen effektivt beskyttes mod ulovlige indgreb. Ifølge den forelæggende ret anses søgsmålet med påstand om afværgelse af skadevirkning (den såkaldte »Immissionsabwehrklage«) i medfør af ABGB’s § 364, stk. 2, for en form for actio negatoria eller »Eigentumsfreiheitsklage«, som skal sikre, at fast ejendom ikke udsættes for indgreb.
10. Sagsøgeren har for Linz Landesgericht gjort gældende, at radioaktiv og ioniserende stråling er emissioner, der er omfattet af anvendelsesområdet for § 364, stk. 2, i ABGB, at strålingen udgik fra atomkraftværket under prøvedriften, og at den radioaktive forurening af jorden, som sandsynligvis vil følge af kraftværkets normale drift eller i tilfælde af et teknisk uheld, under alle omstændigheder vil overstige grænserne for, hvad der er sædvanligt efter de stedlige forhold, og vedvarende vil påvirke den sædvanlige udnyttelse af jorden til kostskole-, uddannelses- og landbrugsvirksomhed. Kravene for at anlægge sag ved Linz Landesgericht med henblik på afværgelse af skadevirkning i henhold til § 364, stk. 2, i ABGB var således opfyldt, og Linz Landesgericht havde kompetence til at afgøre sagen i henhold til Bruxelles-konventionens artikel 16, nr. 1, litra a).
11. Bruxelles-konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), fastsætter, at retterne i den kontraherende stat, hvor ejendommen er beliggende, har enekompetence, uden hensyn til bopæl, i »sager om rettigheder over fast ejendom samt om leje eller forpagtning af fast ejendom«.
12. ČEZ har rejst indsigelse mod den stedlige kompetence i sagen med henvisning til, at Bruxelles-konventionens artikel 16 ikke danner retsgrundlag for bestemmelsen af kompetence ved et søgsmål om afværgelse af skadevirkning såsom Immissionsabwehrklage. Ifølge sagsøgte hører disse søgsmål under erstatningsretten og under anvendelsesområdet for Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 3. Denne bestemmelse lyder således:
»En person, der har bopæl på en kontraherende stats område, kan sagsøges i en anden kontraherende stat:
[…]
3) i sager om erstatning uden for kontrakt, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået.«
13. Dette er en ordning med særligt værneting i forhold til den generelle ordning, som er fastsat i konventionens artikel 2, i henhold til hvilken »personer, der har bopæl på en kontraherende stats område, uanset deres nationalitet, [skal] sagsøges ved retterne i denne stat.«
14. Ifølge sagsøgte skal artikel 16 fortolkes således, at den ikke indeholder bestemmelser om kompetence i sager vedrørende afværgelse af skadevirkning, hvad angår ikke-kontraherende stater, og desuden ville et undladelsespåbud afsagt af en østrigsk domstol i henhold til folkeretten være et ulovligt indgreb i Den Tjekkiske Republiks territorial- og højhedsområde og ville ikke kunne fuldbyrdes der.
15. Linz Landesgericht afviste sagsøgerens søgsmål, idet den fastslog, at enekompetencen i henhold til Bruxelles-konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), skal fortolkes indskrænkende. Ifølge denne ret skal udtrykket sager om rettigheder over fast ejendom derfor fortolkes således, at en fast ejendoms udstrækning og bestanddele skal være berørt, og at det er tinglige rettigheder, der er sagens genstand.
16. Endvidere mente Linz Landesgericht ikke, at den kunne træffe afgørelse i sagen uden først at undersøge, om der er tale om et anlæg, der er godkendt af myndighederne i henhold til § 364a i ABGB. Denne bestemmelse, som udgør en undtagelse fra den generelle regel i ABGB’s § 364, stk. 2, fastsætter følgende: »Skyldes påvirkningen af den faste ejendom imidlertid bjergværksarbejde eller et anlæg på nabogrunden, der er godkendt af myndigheder, er ejeren af den berørte grund kun berettiget til at gøre et krav om erstatning for den lidte skade gældende ved domstolene, også selvom skaden er indtrådt som følge af omstændigheder, som der ikke blev taget hensyn til i forbindelse med myndighedernes godkendelse«. Ifølge Linz Landesgericht ville en undersøgelse af, om anlægget er godkendt af myndighederne, udgøre et meget massivt indgreb i Den Tjekkiske Republiks suverænitet.
17. Efter at sagsøgeren havde appelleret denne dom, blev den delvist ændret af appelinstansen, som forkastede sagsøgtes indsigelse om manglende indenlandsk kompetence med den begrundelse, at også et søgsmål om afværgelse af skadevirkning, som omhandlet i ABGB’s § 364, stk. 2, er omfattet af Bruxelles-konventionens artikel 16.
18. Sagsøgte indgav en ekstraordinær revisionsanke til Oberster Gerichtshof, som efterfølgende anmodede Domstolen om at træffe afgørelse vedrørende følgende spørgsmål:
»Skal begrebet »sager om rettigheder over fast ejendom« i artikel 16, nr. 1, litra a), i konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (herefter »Bruxelles-konventionen«), fortolkes således, at det også omfatter et (præventivt) negatorisk søgsmål, hvori der er nedlagt påstand om, at der fra en i en nabostat – der ikke er medlem af Den Europæiske Union – beliggende fast ejendom ikke sker skadevirkning (i nærværende sag: ioniserende stråling fra et atomkraftværk i Den Tjekkiske Republik) på en fast ejendom, hvis ejer er sagsøger i sagen, og som er anlagt i medfør af § 364, stk. 2, i Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (herefter »ABGB«)?«
II – Retlig vurdering
19. Historisk set er der udviklet en række forskellige retsinstrumenter i de forskellige europæiske nationale retssystemer for at tilvejebringe løsninger på de retlige problemer, som opstår ved naboskabsforhold. Når disse forhold er af tværnational karakter som i den aktuelle sag, hvor de to naboejendomme er beliggende i to forskellige stater, er den retlige kompleksitet så meget desto større fra begyndelsen, når man ser det på baggrund af kompetencekonflikten.
20. Indledningsvis skal jeg gøre opmærksom på, at det hverken er påstået eller bevist, at sagsøgeren i denne sag i nogen relevant henseende adskiller sig fra andre private virksomheder. Land Oberösterreich optræder ikke som repræsentant for delstaten, men udelukkende som ejer af en grund, der er beliggende i det nordlige Oberösterreich, hvorpå der ligger en landbrugsskole. Det samme gælder for ČEZ. Den omstændighed, at den tjekkiske stat ejer aktiemajoriteten i ČEZ, er derfor ikke relevant i nærværende sag. Det står derfor klart, at tvisten mellem parterne ligger inden for konventionens materielle anvendelsesområde som en borgerlig sag i artikel 1’s forstand (9) .
21. Et andet indledende spørgsmål er forholdet mellem anvendelsen af Bruxelles-konventionen og andre konventioner, som omhandler kompetencespørgsmål i forbindelse med skader inden for det særlige atomenergiområde (10) . Der er tale om Paris-konventionen af 1960 om ansvar over for tredjemand på den nukleare energis område og Wien-konventionen af 1963 om civilretligt ansvar for nuklear skade samt fællesprotokollen af 1988 vedrørende anvendelse af Wien-konventionen og Paris-konventionen. Selv om Den Tjekkiske Republik tiltrådte Wien-konventionen og fællesprotokollen, finder hverken Wien-konventionen eller Paris-konventionen anvendelse i denne sag, da Østrig ikke er part i nogen af disse konventioner (11) .
22. Det sidste indledende spørgsmål drejer sig om konventionens anvendelse og er centralt i denne sag. Den sagsøgte i den aktuelle sag havde faktisk ikke bopæl i en kontraherende stat, da søgsmålet blev anlagt i Østrig i 2001. Den Tjekkiske Republik blev medlem af Den Europæiske Union den 1. maj 2004 (12) . Det fastsættes udtrykkeligt i konventionens artikel 4, at retternes kompetence i hver enkelt kontraherende stat afgøres efter statens egen lovgivning, såfremt sagsøgte ikke har bopæl på en kontraherende stats område. Imidlertid udelukkes i medfør af artikel 4 også de tilfælde, hvor retterne er enekompetente, som er fastlagt i artikel 16, fra anvendelsen af de indenlandske bestemmelser om international kompetence (13) . Herved spiller artikel 16 en central rolle, idet den giver et grundlag for kompetence i henhold til konventionen, som ellers ikke havde været tilgængelig, eftersom sagsøgte ikke har bopæl i en kontraherende stat.
23. Domstolen har i denne henseende for nylig fastslået i Owusu-dommen, at »Bruxelles-konventionens regler om enekompetence […] finder i øvrigt også anvendelse på retsforhold, der kun implicerer en kontraherende stat og et eller flere tredjelande. Dette er tilfældet med hensyn til Bruxelles-konventionens artikel 16 i sager om rettigheder over fast ejendom eller sager om leje- og forpagtningskontrakter vedrørende fast ejendom mellem personer med bopæl i en ikke-kontraherende stat og vedrørende ejendom, der er beliggende i en kontraherende stat« (14) . I det omfang artikel 16, nr. 1, litra a), giver de kontraherende stater et fælles og ensartet grundlag for enekompetence i sager om fast ejendom, må dens anvendelse logisk set udelukke anvendelsen af afvigende parallelle nationale regler om kompetence i sager om fast ejendom (15) .
24. Hvis en kontraherende stat, som ikke har kompetence til prøvelse af en sag om fast ejendom i artikel 16, nr. 1, litra a)’s forstand, med rette kunne gøre krav på at have en sådan kompetence til at prøve en sag om fast ejendom i henhold til national ret, afsige en endelig dom og i sidste ende forvente, at denne dom blev anerkendt i en anden kontraherende stat, ville dette føre til netop den form for kompetencekonflikter, som artikel 16, nr. 1, litra a), tager sigte på at løse. Hvis parallelle, modstridende nationale lovbestemmelser om enekompetence i sager om fast ejendom blev anvendt ved siden af artikel 16, nr. 1, litra a), ville det tydeligvis forringe konventionens effektivitet (16) . Endvidere ville det ganske givet være i strid med den ensartede og obligatoriske fordeling af enekompetence mellem kontraherende stater (17) og retssikkerhedsprincippet, som er et af konventionens grundprincipper (18) .
25. En hvilken som helst anden fortolkning ville desuden have særligt uforudsigelige konsekvenser i den foreliggende sag. Hvis de østrigske retter kunne afsige dom på grundlag af parallelle nationale bestemmelser, der giver international kompetence i sager om fast ejendom, og man anmodede om anerkendelse eller fuldbyrdelse af dommen i Den Tjekkiske Republik, ville det medføre en konflikt om anerkendelse eller fuldbyrdelse af denne dom. En sådan konflikt mellem to stater, der begge nu er medlemsstater, ville falde uden for anvendelsesområdet for den fællesskabsretlige ordning for fri bevægelighed for domme, som er fastlagt i konventionen og senere ved forordning nr. 44/2001, som nu er bindende for både Østrig og Den Tjekkiske Republik (19) .
26. Jeg vil først koncentrere mig om fortolkningen af begrebet »sager om rettigheder over fast ejendom« i konventionens artikel 16, nr. 1, litra a). For det andet vil jeg behandle problemet med karakteriseringen af et søgsmål som f.eks. Immissionsabwehrklage på baggrund af indholdet og formålet med henblik på at afgøre, hvorvidt det er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 16, nr. 1, litra a). Til sidst vil jeg behandle konsekvenserne af den karakterisering, der er foretaget, og forholdet mellem kompetencen i sager om fast ejendom i medfør af artikel 16, nr. 1, litra a), og den særlige kompetence, der følger af konventionens artikel 5, stk. 3, i sager om erstatning uden for kontrakt.
A – Fortolkningen af begrebet »sager om rettigheder over fast ejendom« i artikel 16’s forstand
27. Domstolen har allerede haft lejlighed til at fortolke konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), og bekræfte anvendelsesområdet for dette system med enekompetence i sager om rettigheder over fast ejendom.
28. Domstolen har for det første fastslået, at der må anlægges en selvstændig fortolkning af dette begreb. Dette gør det nødvendigt at finde frem til en definition af »sager om rettigheder over fast ejendom«, som er »selvstændig« i forhold til ethvert tilsvarende nationalt begreb i kontraherende stater (20), ligesom det var nødvendigt med hensyn til andre bestemmelser om enekompetence, der er fastlagt i artikel 16 (21) .
29. For det andet har Domstolen fastslået, at dette begreb »ikke bør fortolkes videre, end [dets] formål kræver«, da anvendelsen af artikel 16, nr. 1, litra a), »har den virkning, at parterne fratages den ret til valg af værneting, som de ellers ville have, og at de i visse tilfælde kan sagsøges ved en ret, som ikke er nogen af parternes hjemting« (22) .
30. Overvejelser med hensyn til formålet med systemet om enekompetence i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), spiller derfor en central rolle, når dette begreb skal fortolkes for at bestemme dets anvendelsesområde. Jeg vil nu behandle dette aspekt. Derefter vil jeg, på baggrund af dette ræsonnement, behandle sondringen mellem sager om tinglige rettigheder og sager om personlige rettigheder, som er af central betydning for fortolkningen af artikel 16, nr. 1, litra a), og som Domstolen har anvendt med henblik på en mere præcis fortolkning af bestemmelsens anvendelsesområde.
1. Teleologien i enekompetencen i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a)
31. Med hensyn til teleologien i det system, der er fastlagt i artikel 16, nr. 1, litra a), vedrørende sager om rettigheder over fast ejendom, har Domstolen fastslået, at »retten på det sted, hvor den faste ejendom er beliggende, bedst er i stand til at skaffe sig kendskab til de faktiske forhold og anvende de gældende retsregler og sædvaner, som normalt er reglerne og sædvanerne i den stat, hvor ejendommen er beliggende« (23) . At nationale retter tillægges enekompetence i medfør af artikel 16, nr. 1, litra a), synes, i Domstolens praksis, også at være berettiget i »retsplejehensyn« (24), og »begrundet i, at sådanne sager ofte kræver efterprøvelser, forespørgsler og syns- og skønsforretninger, som nødvendigvis må afholdes på stedet« (25) .
32. På grundlag af denne teleologiske tilgang gjorde Domstolen den selvstændige definition af »sager om rettigheder over fast ejendom« mere specifik. Dette begreb omfatter kun de »sager, hvori der […] skal tages stilling til en fast ejendoms udstrækning og bestanddele, ejendommens ejer- og besiddelsesforhold eller eksistensen af andre tinglige rettigheder over ejendommen med henblik på at sikre indehaverne af disse rettigheder beskyttelse af de beføjelser, der knytter sig til deres ret« (26) .
33. Kommissionen, ČEZ og Det Forenede Kongeriges regering har i store træk henvist til disse nærheds- og retsplejehensyn og gjort gældende, at løsningen i denne sag er forholdsvis ukompliceret. For så vidt de fleste af forespørgslerne og efterprøvelserne i denne sag skulle foretages i Den Tjekkiske Republik med henblik på at afgøre, om Temelin atomkraftværk udsender radioaktiv og ioniserende stråling over det acceptable niveau for moderne kraftværker, er der grundlag for at anse Immissionsabwehrklage for at falde uden for definitionen af sager om fast ejendom i artikel 16, nr. 1, litra a), i henhold til en snæver fortolkning af denne bestemmelse (27) . Jeg er, af to årsager, ikke enig i dette ræsonnement.
34. For det første fordi nærheds- og retsplejehensyn ikke kun taler for, at de tjekkiske retter har kompetence. Som Land Oberösterreich og den polske regering har bemærket, taler disse hensyn også for, at de østrigske retter tillægges kompetence, da de er tættere på den berørte ejendom og således bedre i stand til at analysere emissionernes eventuelle indvirkning på denne.
35. For det andet er jeg ikke overbevist om, at systemet med enekompetence i sager om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), udelukkende bygger på politiske hensyn vedrørende retspleje og, og i sidste ende, på nærheden til retterne i den stat, hvor den faste ejendom er beliggende.
36. Disse hensyn taler tydeligvis for, at retten på det sted, hvor den faste ejendom er beliggende, har den tætteste tilknytning til de faktiske forhold i sagen – selv om det ikke altid er let at afgøre, hvor dette er, når to ejendomme er berørt, som det er tilfældet i denne sag – og at denne ret derfor tillægges kompetence i første omgang. Problemet med denne teleologiske analyse er, at det ikke er tilstrækkeligt til at forklare denne kompetences egenskab af enekompetence . Hvorfor skal retterne i den stat, hvor ejendommen er beliggende, med andre ord i henhold til konventionen have enekompetence, hvorved alle andre udelukkes, til at afgøre ejer- og besiddelsesforhold og eksistensen af begrænsede rettigheder over fast ejendom med henblik på at sikre beskyttelsen af de beføjelser, der knytter sig til denne ret? (28)
37. Argumentet om, at forespørgsler, efterprøvelser og undersøgelser nødvendigvis kun kan foretages på det sted, hvor ejendommen er beliggende, besvarer rent faktisk ikke dette spørgsmål. Der er reelle muligheder for, at retterne kan samarbejde om at fastslå de faktiske omstændigheder, som er relevante for sagen, på det sted, hvor den faste ejendom er beliggende (29) . Disse argumenter vedrørende nærhed til omstændighederne og retspleje er baseret på praktiske hensyn til, hvad der er simpelt eller muligt. Sådanne hensyn er tilstrækkelige til at begrunde et system med specielle
kompetenceregler (30), men ikke enekompetence
i sager om fast ejendom, der udelukker, at domstolene i en hvilken som helst anden stat kan prøve sådanne søgsmål, selv om sagsøgte har sin bopæl der.
38. Analysen af de årsager, der ligger til grund for enekompetencen vedrørende sager om fast ejendom, er ikke et rent akademisk anliggende. Tværtimod er det, som Domstolen har bekræftet, særdeles vigtigt at bestemme den nøjagtige betydning af og det nøjagtige anvendelsesområde for begrebet sager om rettigheder over fast ejendom og i sidste ende afgøre, om en sag som Immissionsabwehrklage falder inden for anvendelsesområdet for dette begreb. Jeg er af den opfattelse, at Domstolen i denne henseende bør undgå at bestemme anvendelsesområdet for enekompetence i sager om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), på baggrund af årsager, som ikke er tilstrækkelige til at begrunde denne kompetences egenskab af enekompetence.
39. Begrundelsen for at tillægge retter enekompetence skal ikke kun
findes i praktiske hensyn, der er forbundet med nærhed til de faktiske kendsgerninger i sagen, enkelthed og mulighed for god retspleje. Den hænger også tæt sammen med et normativt retsprincip, nemlig den enkelte kontraherende stats traditionelle suverænitet med hensyn til at kontrollere, dømme og beskytte privatpersoners tinglige rettigheder over fast ejendom, der er beliggende på dens område (31) . Ejendomsretten vedrørende fast ejendom er et typisk område, hvor den stat, hvor ejendommen er beliggende, af tvingende politiske og økonomiske årsager bibeholder en lovgivende myndighed, som naturligt omfatter en enekompetence i sager om fast ejendom (32) . Det er dette princip, der danner grundlag for, at hver enkelt kontraherende stat har kompetencemonopol
i sager om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a) (33) .
40. Jeg mener også, det ville være utilfredsstillende, hvis man i lighed med visse forfattere argumenterede, at dette kompetencemonopol, som tillægges ved konventionen, er begrundet alene i den omstændighed, at domme i sager om fast ejendom nødvendigvis skal fuldbyrdes i den stat, hvor de er afsagt. Sådanne »praktiske hensyn« (34) er ganske vist relevante, men de er kun et enkelt aspekt blandt mange af de komplekse begrundelser for den enekompetence, der er fastsat i artikel 16, nr. 1, litra a).
41. Domstolen har desuden i den parallelle sammenhæng, der vedrører leje eller forpagtning af fast ejendom – som også er omfattet af systemet med enekompetence i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a) – forfægtet, at der gælder enekompetence for retterne på det sted, hvor den faste ejendom var beliggende, selv om dommen a priori skulle fuldbyrdes i et andet retsområde. Dette er netop tilfældet med de erstatningssager (35), som Domstolen har inddraget i enekompetencen i artikel 16, nr. 1, litra a). Dette er også tilfældet, såfremt sagsøgte har sin bopæl uden for den kontraherende stat, hvor ejendommen er beliggende, og dommen skal fuldbyrdes i en anden stat end den stat, hvor den faste ejendom er beliggende (36) .
42. For så vidt den enkelte stat normalt har enebeføjelse til at kontrollere organisationen, strukturen og omfanget af rettigheder over fast ejendom og beskyttelsen heraf, mener jeg, det er logisk, at den har enekompetence til at træffe afgørelser vedrørende disse rettigheder og fastsætte de grænser og restriktioner, der følger heraf, med hensyn til fast ejendom, som er beliggende på dens område.
43. Det er på denne måde, man skal forstå Domstolens centrale fortolkningsudtalelse om det selvstændige begreb sager om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), hvorefter »retterne i den kontraherende stat, hvor den faste ejendom er beliggende« kun har enekompetence i sager, hvori der »skal tages stilling til en fast ejendoms udstrækning og bestanddele, ejendommens ejer- og besiddelsesforhold, eller eksistensen af andre tinglige rettigheder over ejendommen med henblik på at sikre indehaverne af disse rettigheder beskyttelse af de beføjelser, der knytter sig til deres ret« (37) .
2. Sondringen mellem sager om tinglig ret og sager om personlig ret
44. Det selvstændige begreb »sager om rettigheder over fast ejendom« blev ikke skabt i et retligt tomrum. Det svarer til den klassiske retlige sondring mellem sager om tinglig ret – dvs. de sager, der i artikel 16, nr. 1, litra a), omtales som »sager om rettigheder over fast ejendom« – og sager om personlig ret, der vedrører søgsmål om personlige rettigheder. Denne sondring, som er velkendt i de fleste kontraherende stater, mens jurister, der er uddannet i common law, er mindre fortrolige med den (38), er af central betydning for konventionen, især artikel 16, nr. 1, litra a), og den er udtrykkeligt blevet anvendt af Domstolen (39) . Det er til stor nytte at foretage en mere detaljeret definition af det praktiske anvendelsesområde for kompetencemonopolet i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), på baggrund af den begrundelse, der ligger bag det system med enekompetence, jeg har beskrevet ovenfor.
45. Denne sondring er baseret på den type rettigheder, som i alt væsentligt giver anledning til søgsmålet. I »en sag om fast ejendom som omhandlet i artikel 16, nr. 1« gør sagsøgeren krav på at »være indehaver af rettigheder, der direkte vedrører ejendommen, og som kan gøres gældende over for alle« (40) . Den umiddelbare genstand for disse søgsmål er den tinglige ret i form af en beføjelse over en ting, som indebærer udelukkelse af alle uvedkommende indgreb i denne ting. I en sag om personlig ret, derimod, »påberåber [sagsøgeren] sig kun rettigheder« i forhold til konkrete personer (41) . Disse rettigheder kan have forskellige kilder (kontraktlige, ikke-kontraktlige, quasi-kontraktlige osv.), men under alle omstændigheder vil den pågældende ret direkte vedrøre den konkrete person eller de konkrete personer, der angives af kilden (42) .
46. Som det ofte er tilfældet inden for jura, er sondringen lettere at formulere end at gennemføre i praksis. Hvis man f.eks. sammenligner en sag om en personlig ret, der følger af et erstatningsforpligtende retsbrud, og en sag om en tinglig ret, er sondringen forholdsvis ukompliceret. Centralt i en sag som følge af et erstatningsansvar uden for kontraktforhold ligger en forpligtelse til at yde erstatning for skade og/eller bringe den skade til ophør, som er forårsaget af skadevolderens ansvarspådragende adfærd. Erstatningsansvar uden for kontraktforhold er kilden til denne forpligtelse, der, som enhver anden forpligtelse, nødvendigvis må gælde mellem konkrete personer, nemlig skadevolderen og den skadelidte. Den skadelidtes søgsmål med henblik på opfyldelsen af denne forpligtelse til at betale erstatning eller bringe skaden til ophør er således nødvendigvis rettet direkte mod en konkret person, skyldneren, og er derfor en sag om en personlig ret. Sagen vil derfor stadig være en sag om en personlig ret, når der, som i Henkel-dommen (43), er tale om et præventivt søgsmål med henblik på forebyggelse af truende retsbrud og efterfølgende skade for den eventuelle skadelidte.
47. Centralt i en sag om fast ejendom ligger derimod, i stedet for en forpligtelse, der vedrører en konkret skyldner, en tinglig ret som en direkte beføjelse over den pågældende ting, der kan gøres gældende over for alle. Hvis man kan sige, at en sådan ret indebærer en forpligtelse, er det udelukkende en forpligtelse, som hele verden har, til ikke at foretage indgreb i den uden ejerens samtykke. I den tinglige ret er det ejerens beføjelse over tingen, der er det centrale. I personlig ret er det derimod den retlige forpligtelse, der binder konkrete personer (44) .
48. I en sag om fast ejendom påberåber sagsøgeren sig derfor den tinglige ret til at fastslå dens udstrækning, bestanddele, eventuelle behæftelser, servitutter eller andre restriktioner, som kan begrænse den, og til at beskytte ejendommen mod ethvert indgreb, som er uforeneligt med de prærogativer, som følger af denne rettighed. I en sag om personlig ret påberåber han sig derimod den forpligtelse, som binder ham til sagsøgte, og som følger af en konkret kilde, f.eks. erstatningsansvar uden for kontraktforhold. Det er på grundlag af dette særlige forhold, det retlige erstatningskrav opstår, ikke direkte fra selve den tinglige ret. I henhold til Domstolens faste praksis er det ikke tilstrækkeligt til, at artikel 16, nr. 1, litra a), finder anvendelse, »at en rettighed over fast ejendom berøres af sagen, eller at sagen har forbindelse med en fast ejendom. Søgsmålet skal være baseret på en tinglig ret, ikke på en personlig ret […]« (45) .
49. De to søgsmål er fuldstændigt forskellige, på trods af at der i begge søgsmål kan være en tinglig ret, som begge søgsmål søger at beskytte – men på forskellige måder. Dommen i sagen Bier mod Mines de Potasse d’Alsace (46) belyser, hvordan en sag om en personlig ret, der er baseret på erstatningsretten, har til formål at beskytte en ejendomsret. Ifølge Bier foretog Mines de Potasse en omfattende udledning af affaldssalte i Rhinen i Frankrig, som påvirkede Biers faste ejendom, der er beliggende i Nederlandene. Bier nedlagde påstand om, at det blev fastslået, at Mines de Potasses udledning af affaldssalte var ulovlig, og at den nævnte virksomhed blev pålagt at erstatte den skade, der var sket på Biers ejendom. Dette søgsmål var uden tvivl en sag om en personlig ret. Sagen blev anlagt med det formål at opfylde en forpligtelse over for Bier, som var bindende for Mines de Potasse, og hvis konkrete kilde var erstatningsansvar (47) . På den anden side ville en sag om en tinglig ret – som der ikke var tale om i sagen Mines de Potasse – direkte vedrøre afgrænsningen af rettigheder over ting (dvs. en ejendom) og forebyggelsen af indgreb, som ikke var berettiget i eksisterende rettigheder eller prærogativer til disse).
50. Alt dette kan måske ved første øjekast synes at være et semantisk spørgsmål, eftersom disse sager, hvad enten de er baseret på erstatningsret eller på ejendomsret, tilsyneladende er forskellige måder at opnå det samme endemål, nemlig at beskytte ejendomsretten. Denne opfattelse forstærkes af det forhold, at beskyttelsen kan tilvejebringes via negatoriske søgsmål. Det er tilsyneladende blot et spørgsmål om at vælge mellem et forbud, der formelt følger af ejendomsretten, eller et forbud som følge af erstatningsretten.
51. Der er imidlertid dybe og væsentlige forskelle mellem sager om tinglige rettigheder og sager om personlige rettigheder med henblik på beskyttelse af fast ejendom mod indgreb. De er resultatet af de langvarige, divergerende retlige traditioner, som er udviklet og befæstet inden for erstatnings- og ejendomsretten i de forskellige kontraherende stater.
52. Det er muligt, inden for privatretten i de fleste europæiske retssystemer, at få bragt indgreb i ejendom til ophør, ikke kun via sager om personlige rettigheder, men også via sager om tinglige rettigheder i konventionens forstand. Det er i denne henseende almindeligt kendt, at beskyttelsen af ejendomsrettigheder i de fleste retssystemer på det europæiske kontinent kan opnås via søgsmål, der har tingen og retten over den som deres umiddelbare genstand. Dette er efter min opfattelse nøjagtigt, hvad Domstolen bekræfter, når den udtrykkeligt lader artikel 16, nr. 1, litra a), omfatte søgsmål, der skal »sikre indehaverne af disse rettigheder beskyttelse
af de beføjelser, der knytter sig til deres ret« (48) . Dette er f.eks. i henhold til forelæggelseskendelsen tilfældet med actio negatoria, som er velkendt i Tyskland (49), Italien (50) samt Østrig, hvorved ejeren af grunden gør gældende, at den ikke er behæftet med fremmede indgreb, som ellers ville udgøre en servitut, behæftelse eller begrænsning af hans ejendomsret. Når sådanne sager om en tinglig ret anvendes netop i forbindelse med tinglige rettigheder over tilstødende ejendomme, bliver det muligt at afgøre, om ejendomsretten over ejendommen ved indgrebets kilde strækker sig tilstrækkeligt langt til at retfærdiggøre dette indgreb og den efterfølgende begrænsning af ejendomsretten over den berørte ejendom.
53. I andre europæiske retssystemer er søgsmål som actio negatoria simpelthen et ukendt begreb. De er dog i stand til at nå de samme endelige resultater med hensyn til beskyttelse af fast ejendom via retlige institutioner, som i stedet lægger vægt på den persons adfærd, som er ansvarlig for forstyrrelsen. Dette er f.eks. tilfældet med begrebet »tort of nuisance« (skadevoldende gene) i common law (51) . De forskellige retssystemer har gennem historien, inden for hver deres sociale og kulturelle sammenhæng, udviklet tilsvarende, men forskellige retsinstrumenter med henblik på at beskytte ejendom mod indgreb udefra, idet nogle fokuserer på selve tingen og retten over den, og andre på relationerne mellem konkrete personer, herunder den menneskelige adfærd, som forårsager indgrebet (52) .
54. Når der er tale om et søgsmål med henblik på at forhindre et indgreb i en ejendom i at opstå eller bringe et sådant til ophør, må man derfor ikke gå ud fra, at dette søgsmål nødvendigvis anses for at være omfattet af begrebet søgsmål vedrørende erstatning uden for kontraktforhold i henhold til Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 3. Dette er dybest set den holdning, som ČEZ, Det Forenede Kongerige og Kommissionen har indtaget i den aktuelle sag, og som jeg ikke er enig i.
55. En sådan holdning kan måske forekomme på en måde umiddelbart acceptabel for de fleste jurister, som ikke er så bekendt med ejendomsret i de fleste retssystemer i Europa (53) . Det er endog muligvis korrekt, at ejendomsret, til forskel fra erstatningsret, er overbelastet med retlige definitioner, som mange jurister anser for at være for forældede til at behandle problemer med beskyttelse af ejendom mod gener, der stammer fra en naboejendom. Måske er det det traditionelle begreb »ejendomsret« i sig selv, som det retlige magtforhold mellem en person og en ting, som er blevet et stadigt mere forældet begreb, der er erstattet af mere mellemmenneskelige retlige begreber (54) .
56. Reelt forholder det sig imidlertid sådan, at sådanne »forældede« retlige begreber fra ejendomsretten og søgsmål, der er baseret på disse og har til formål at bringe et indgreb i en fast ejendom, som ikke er begrundet i en tidligere rettighed over denne, til ophør, eksisterer og er grundfæstede i retssystemer i hele Europa. Man kan ikke ignorere denne væsentlige retlige virkelighed og blot konkludere, at alle søgsmål, der har til formål at beskytte fast ejendom mod indgreb, skal karakteriseres som søgsmål vedrørende en personlig ret i sager om erstatning uden for kontraktforhold i henhold til konventionen.
57. Bruxelles-konventionens regler om kompetencekonflikter har ikke til formål at harmonisere de kontraherende staters materielle retlige ordninger om, hvordan man beskytter ejendomsrettigheder. De tager »udelukkende« sigte på at sørge for en ensartet fordeling af kompetence mellem de kontraherende stater. Med dette mål for øje gives i henhold til artikel 5, nr. 3, kompetence i erstatningssøgsmål vedrørende en personlig ret og/eller med henblik på at forebygge en truende skade (55) . Ved artikel 16, nr. 1, litra a), gives der derimod kompetence i en anden type søgsmål, som, på baggrund af det mål, der er beskrevet ovenfor, kan omfatte søgsmål, der har til formål at konstatere eksistensen af begrænsninger af ejendomsretten (f.eks. servitutter, behæftelser eller lovfæstede restriktioner af ejendomsretten, som i sidste instans kan komme en anden tilstødende ejendom til gode) og med henblik på at bringe alle uforenelige indgreb i den faste ejendom til ophør.
58. Konventionen skal på baggrund af sit formål vedrørende fordeling af kompetence respektere de institutionelle valg, som foretages af retssystemerne på nationalt plan – selv om de ikke er perfekte – med hensyn til, hvordan man regulerer den materielle beskyttelse af fast ejendom. Hvis man bragte alle retsmidler, som følger af ejendomsretten og erstatningssøgsmål, ind under den paraply, der hedder sager om erstatning uden for kontraktforhold i henhold til konventionens artikel 5, nr. 3, ville det være en indblanding i disse valg. Endvidere ville en sådan indfaldsvinkel medføre, at ejere af fast ejendom beliggende i en kontraherende stat kun ville kunne søge beskyttelse for den faste ejendom i denne stat, via søgsmål baseret på ejendomsretten, mod indgreb med oprindelse i en anden stat, hvis sagsøgte havde bopæl i en kontraherende stat som fastsat i konventionens artikel 2 og 4 og artikel 5, nr. 3.
59. Jeg mener ikke, at Domstolen bør gribe ind i veletablerede retlige traditioner på denne måde. Spørgsmålet, om man skal beskytte fast ejendom mod indgreb, der hidrører fra en tilstødende ejendom, ved at indføre lovfæstede restriktioner af ejendomsretten, eller om det skal ske via erstatningsretten, er løst på forskellige måder i forskellige retssystemer. For så vidt konventionens formål ganske enkelt er at fordele kompetence mellem de forskellige kontraherende stater, med respekt for deres forskellige materielle ejendoms- og erstatningsretlige ordninger vedrørende beskyttelse af fast ejendom, skal denne forskellighed respekteres fuldt ud ved fortolkningen af konventionens procedureregler og karakteriseringen af de særlige sager, der behandles.
B – Karakteriseringen af en sag som Immissionsabwehrklage
60. Der er slet ingen tvivl om, at begrebet »sager om rettigheder over fast ejendom« skal fortolkes selvstændigt. Selv om en fortolkning skal respektere de nationale forskelle i valg af retlige ordninger til beskyttelsen af fast ejendom, skal der fortsat være tale om en selvstændig EF-fortolkning. Fortolkningen kan med andre ord ikke baseres på den betydning, som en bestemt kontraherende stat tillægger et begreb som dette. Derfor er det nødvendigt at afgøre, om den måde, hvorpå man på nationalt plan har karakteriseret det konkrete søgsmål, svarer til det selvstændige begreb, en sag om en tinglig ret, som er defineret ovenfor. Endvidere må dette selvstændige begreb, som Domstolen har understreget, ikke gives en videre fortolkning, end det er nødvendigt som følge af baggrunden for at give forum rei sitae enekompetence (56) .
61. Det spørgsmål, der nu skal tages stilling til, er, om et søgsmål som Immissionsabwehrklage falder ind under det selvstændige begreb sager om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), eller ikke. Dette er en typisk fremgangsmåde ved karakteriseringen af en bestemt type søgsmål, i dette tilfælde Immissionsabwehrklage. Vanskeligheden ved en sådan karakterisering er, som det ofte er tilfældet i international privatret, at det ikke er en karakterisering af faktiske omstændigheder, men af et søgsmål, der er baseret på særlige nationale lovfæstede bestemmelser.
62. I denne henseende er der, som jeg netop har anført, ingen tvivl om, at det i sig selv er irrelevant, at Immissionsabwehrklage i Østrig, ifølge forelæggelseskendelsen, i national ret karakteriseres som en sag om fast ejendom.
63. Den nødvendige karakterisering kræver snarere en objektiv undersøgelse af Immissionsabwehrklages indhold og formål med henblik på at fastslå dens art. Denne analyse skal foretages via en objektiv vurdering af Immissionsabwehrklage på baggrund af det retssystem, den indgår i. Ved at fastslå Immissionsabwehrklages indhold og formål bliver det muligt at fastslå, om den svarer til det selvstændige begreb sag om fast ejendom i henhold til konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), eller ikke, på baggrund af den betydning og det formål, der er beskrevet ovenfor (57) .
64. Jeg mener, det i sidste ende påhviler den forelæggende ret at foretage denne analyse af Immissionsabwehrklage som en del af dens nationale ret. Under alle omstændigheder må man med den analyse af Immissionsabwehrklages nøjagtige indhold og formål, som er nødvendig for at fastslå, om den udgør en sag om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), eller ikke, søge at få svar på, hvad der er kernen i denne særlige karakterisering, nemlig om dette søgsmål direkte har til formål at fastsætte grænser for ejendomsretten som følge af relationer mellem naboejendomme.
65. Jeg skal i denne henseende bemærke, at de fleste nationale systemer er bekendte med lovbestemmelser, som a priori pålægger ejendomsretten over en ejendom lovfæstede restriktioner med hensyn til emissioner fra tilstødende ejendomme (58) .
66. Disse bestemmelser vedrører direkte den retlige afgrænsning af det kompetenceområde, som følger af ejendomsretten over hver enkelt af de tilstødende ejendomme. Når en domstol derfor prøver en sag, som er rejst i henhold til disse bestemmelser med henblik på at forhindre en emission, kan den med rette anses for direkte at pålægge ejendomsretten restriktioner, enten ved at begrænse udøvelsen af ejendomsretten over den ejendom, hvorfra emissionen hidrører, eller ved at begrænse retten over den ejendom, der er berørt af indgrebet, hvis den fastslår, at denne ejendom skal affinde sig med emissionen (59) .
67. Desuden vil enhver begrænsning, som en domstol pålægger den berørte ejendom ved at fastslå, at den skal affinde sig med emissioner fra den tilstødende ejendom, udgøre en fordel, der indrømmes én ejendom, idet den får lov til at forårsage et vist niveau af gener for en anden. Denne behæftelse udgør ikke en servitut. Under alle omstændigheder vil det udgøre en begrænsning af ejendomsretten til én ejen dom, som i sidste ende begunstiger den anden, og en sådan begrænsning vil fortsætte, uanset hvilke personer der faktisk ejer de tilstødende ejendomme (60) .
68. Hvis dette er tilfældet ved et søgsmål som Immissionsabwehrklage i henhold til § 364, stk. 2, i ABGB, kan man næppe sige, at rettigheder over fast ejendom ikke er den direkte genstand for denne sag. Den forelæggende ret bør i så fald karakterisere Immissionsabwehrklage som en sag om en tinglig ret i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a).
69. På baggrund af disse betragtninger er jeg derfor af den opfattelse, at et søgsmål, som direkte har til formål at fastslå de lovfæstede restriktioner af ejendomsretten som følge af naborelationer mellem ejendomme og bringe et indgreb i en fast ejendom, som anses for uforeneligt med disse restriktioner, til ophør, bør anses for at høre ind under begrebet »sager om rettigheder over fast ejendom« i henhold til Bruxelles-konventionens artikel 16, nr. 1, litra a). Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om dette er tilfældet med Immissionsabwehrklage i henhold til § 364, stk. 2, i ABGB.
70. Et andet, men relateret emne, er den eventuelle anvendelse af ABGB’s § 364a, som bestemmer følgende: »Skyldes påvirkningen af den faste ejendom […] et anlæg på nabogrunden, der er godkendt af myndigheder, er ejeren af den berørte grund kun berettiget til at gøre et krav om erstatning for den lidte skade gældende ved domstolene.«
71. I denne henseende må det for det første understreges, at de østrigske domstole i henhold til konventionens artikel 1 ikke har kompetence til at behandle administrative anliggender, som indgår i sagen. Spørgsmålet, om der eksisterer en offentlig godkendelse til driften af atomkraftværket, og hvilket indhold og retsvirkninger den i givet fald har, må derfor afgøres af den kompetente tjekkiske myndighed, der »udøver offentligretlige beføjelser« (61) .
72. For det andet vil den offentlige godkendelse, når de kompetente myndigheder har besvaret dette spørgsmål, muligvis af østrigske domstole anses for en omstændighed, der skal tages i betragtning ved anvendelsen af § 364a i ABGB. Dette kan medføre, at de betingelser, som i østrigsk lovgivning kræves opfyldt, for at Immissionsabwehrklage finder anvendelse, eventuelt ikke er opfyldt, selv om den i henhold til § 364, stk. 2, blev anset for at være omfattet af anvendelsesområdet for konventionens artikel 16, nr. 1, litra a). Hvis de østrigske domstole på nuværende tidspunkt får forelagt et sådant erstatningssøgsmål
i henhold til ABGB’s § 364a, kan de naturligvis have kompetence til at prøve dette i medfør af artikel 5, stk. 3, i forordning nr. 44/2001, som nu finder anvendelse i både Østrig og Den Tjekkiske Republik, men ikke i medfør af konventionens artikel 16, nr. 1, litra a).
C – Konsekvenserne af en eventuel karakterisering af Immissionsabwehrklage, som medfører, at den er omfattet af enekompetencen i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a)
73. Hvis de to faste ejendomme i denne sag begge var beliggende i Østrig, ville der ikke være nogen særlige problemer forbundet med en eventuel karakterisering af Immissionsabwehrklage som et søgsmål, der er omfattet af de østrigske domstoles enekompetence i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a) (62) .
74. I denne sag er der imidlertid, for så vidt den involverer fast ejendom i to forskellige stater, mere komplicerede virkninger af karakteriseringen af Immissionsabwehrklage som en sag om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a). Selv om de østrigske domstole kan gøre krav på enekompetence i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), i prøvelsen af sager, der er anlagt med henblik på at afgrænse og beskytte rettigheder over fast ejendom i landets område, kan domstolene i Den Tjekkiske Republik med samme ret i henhold til national lov gøre krav på en tilsvarende enekompetence med hensyn til den faste ejendom, som emissionerne hævdes at hidrøre fra.
75. Såfremt Immissionsabwehrklage i nærværende sag karakteriseres som en sag om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), vil de østrigske domstole efter min opfattelse have enekompetence til at prøve dette søgsmål, også selv om de tjekkiske domstole ligeledes kan gøre retmæssigt krav på enekompetence.
76. Dette bringer os derfor ind på området konkurrerende enekompetence. Ved første øjekast synes denne besværlige situation at indebære en logisk absurditet. Denne absurditet foreligger imidlertid ikke i alle tilfælde.
77. I denne henseende gør jeg opmærksom på, at denne situation, hvor forskellige domstole retmæssigt kan gøre krav på enekompetence i sager om fast ejendom i forbindelse med sager, der har samme genstand eller vedrører det samme retlige problem, anerkendes og reguleres ved konventionens artikel 23. Denne bestemmelse fastsætter, at »såfremt kravene henhører under flere retters enekompetence, skal enhver anden ret end den, ved hvilken sagen først er anlagt, erklære sig inkompetent til fordel for denne ret«.
78. A priori er denne bestemmelse sjældent anvendt på grund af selve den tankegang, der ligger til grund for, at en stat, hvor en fast ejendom er beliggende, har enekompetence til at prøve sager om fast ejendom og anvende sin ejendomslovgivning. Artikel 23 kan dog finde anvendelse, enten hvis det er juridisk umuligt at adskille én ejendom fra tilstødende ejendomme på grund af indholdet af det særlige materielle retlige problem, der behandles, eller hvis en ejendom er beliggende i to forskellige stater og ikke kan deles (63) .
79. I Scherrens-dommen behandlede Domstolen indirekte spørgsmålet om anvendelsen af artikel 23 (64) . I denne sag nedlagde R.O.E. Scherrens påstand om, at han, under en enkelt forpagtningskontrakt, havde forpagtet landbrugsjord beliggende i Nederlandene (ca. 12 hektar), og 7 km ind i Belgien (5 hektar). Denne påstand blev bestridt af bortforpagterne. R.O.E. Scherrens anlagde forskellige søgsmål i Nederlandene og Belgien vedrørende de forskellige jordlodder, og Domstolen fik forelagt spørgsmålet, om domstolene i hver enkelt stat havde enekompetence over den jord, der var beliggende i staten. Domstolen fastslog, at »konventionens artikel 16, nr. 1, skal fortolkes således, at i en tvist, hvis genstand er at fastslå, om der foreligger en forpagtningsaftale vedrørende en fast ejendom, der er beliggende i to kontraherende stater, er retterne i de to stater hver for sig enekompetente med hensyn til den del af den faste ejendom, der ligger i deres stat« (65) .
80. Med denne løsning undgik man i praksis at anerkende, at domstolene i de to stater havde konkurrerende enekompetence med hensyn til at afsige dom vedrørende hele grunden. Som følge heraf blev anvendelsen af artikel 23, som Kommissionen havde argumenteret til fordel for i Scherrens-sagen, tilsidesat. At Domstolen valgte denne indfaldsvinkel, er forståeligt på baggrund af den omstændighed, at de dele af grunden, som var beliggende i forskellige stater, som generaladvokat Mancini bemærkede, »kan adskilles på retsligt plan, og at de således kan være omfattet af forskellige nationale retters kompetence« (66) .
81. Når de to faste ejendomme imidlertid ikke kan adskilles på retsligt plan, er det ikke kun indlysende, at der er tale om konkurrerende enekompetence, på trods af dens exceptionelle karakter, der kræves også en simpel løsning som den, der er fastsat i artikel 23. I denne forbindelse kan man blot tage den klassiske situation, hvor der er en diskussion om eksistensen af eller anvendelsesområdet for en servitut mellem to tilstødende faste ejendomme, der er beliggende i to forskellige stater. Ejeren af den herskende ejendom gør gældende, at hans grund har vejret (til f.eks. at tillade adgang til en offentlig vej) over den tilstødende ejendom. Ejeren af den tilstødende ejendom bestrider denne påstand om en rettighed over hans ejendom.
82. Et søgsmål, der anlægges med henblik på at fastslå eksistensen af eller anvendelsesområdet for en sådan servitut, skal klassificeres som en sag om fast ejendom i henhold til konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), og ikke en sag om en personlig ret. En domstol, som prøver denne sag, vil direkte afsige dom vedrørende tinglige rettigheder i form af beføjelser over ting. Der kan komme nye ejere af de to ejendomme, men servitutten vil fortsat eksistere, så længe den situation, der giver anledning til den, varer ved. I det omfang den omstændighed, at eksistensen af en sådan servitut fastslås, medfører, at ejendomsretten over den tjenende ejendom begrænses af servitutten, mens ejendomsretten over den herskende ejendom drager fordel af servitutten, vil dette desuden være en sag, hvor de to faste ejendomme tydeligvis ikke kan adskilles på retsligt plan. Det vil være juridisk umuligt at analysere de tinglige rettigheder over den ene faste ejendom uden at tage hensyn til de tinglige rettigheder over den anden faste ejendom. Dette ville efter min opfattelse medføre, at der var tale om en sag, som henhører under anvendelsesområdet for konventionens artikel 23.
83. I den aktuelle sag har vi ikke med netop servitutter at gøre. Men for så vidt som det pågældende søgsmål eventuelt er anlagt med henblik på at opstille grænser for ejendomsretten over én ejendom, som ikke kan forstås uden en afgrænsning af anvendelsesområdet for ejendomsretten over en tilstødende ejendom, må man erkende, at de to ejendomme faktisk ikke kan adskilles på retsligt plan.
84. Det bør absolut tages med i overvejelserne, at det er bekvemt at anvende en snæver fortolkning af begrebet sag om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), så man undgår situationer med konkurrerende enekompetence i henhold til artikel 23 og det valg af sagsøgers værneting, som følger heraf. Jeg mener dog ikke, at en fortolkning af begrebet sager om fast ejendom i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), og den objektive karakterisering af en særlig form for søgsmål, der medfører, at det er omfattet af anvendelsesområdet for denne artikel, bør afhænge af, at det efterfølgende opdages, at det ville medføre en situation med konkurrerende enekompetence. Navnlig hvis man tager i betragtning, at konventionens artikel 23 selv indeholder udtrykkelige bestemmelser om og regulerer sådanne situationer med konkurrerende enekompetence.
85. Hvad angår problemet med forum-shopping er der ikke i sig selv noget galt med muligheden for at vælge forum i en sag, der vedrører ejendomme, som ikke kan adskilles på retsligt plan (67) . Et sådant valg af forum er blot en konsekvens af, at kun én domstol
må afsige dom i det konkrete søgsmål, og det enkleste kriterium for afgørelsen af, hvilken domstol der har denne kompetence, i henhold til artikel 23, er kriteriet om den domstol, hvorved sagen først er blevet anlagt.
86. Jeg mener også, at den foreslåede løsning er den, der bedst passer sammen med ordningen i artikel 5, nr. 3, som Domstolen har fortolket den siden dommen i sagen Bier mod Mines de Potasse d’Alsace (68) . I henhold til denne ordning er der konkurrerende enekompetence med hensyn til søgsmål vedrørende erstatningsansvar uden for kontraktforhold hos både domstolene på det sted, hvor den skadegørende handling er foretaget, og det sted, hvor skaden er indtrådt. En person kan derfor, efter sagsøgerens valg, sagsøges enten ved retten på det ene eller det andet af disse steder.
87. Jeg vil gerne slutte af med nogle bemærkninger vedrørende de omstændigheder, hvorunder nationale domstole bør udøve den kompetence, de i henhold til konventionen tillægges i sager som denne.
88. En ordning, i henhold til hvilken ejeren af den faste ejendom indrømmes ret til at være fri for indgreb og har ret til at få et påbud fra en domstol om, at de skal bringes til ophør, svarer til indførelsen af en ejendomsregel . Et erstatningssøgsmål, derimod, medfører en typisk ansvarsregel, i henhold til hvilken ejeren er nødt til at affinde sig med emissionen, men kan kræve erstatning efter reglerne om civilretligt ansvar (69) . Både ejendomsregler og ansvarsregler har til formål at løse tvister vedrørende gener og udgør forskellige måder til at beskytte ejendomsretten over den grund, der er berørt af emissionerne. Det, som den beslutningstager eller dommer, der skal tage stilling til et spørgsmål om gener, i sidste ende skal gøre, er faktisk i bund og grund at vælge mellem en ejendomsregel og en ansvarsregel.
89. Jeg må dog minde om, at man i forbindelse med konventionen ikke skal vælge mellem retlige løsninger på det materielle problem, men mellem konkurrerende kompetente domstole. Selv om det eventuelt kan være den bedste løsning på problemet med grænseoverskridende radioaktive emissioner at anvende en ansvarsregel, sådan som en transaktionsomkostningsanalyse peger på (70), er Domstolen ikke berettiget til at begunstige en sådan løsning, når den anmodes om at fortolke konventionens regler om kompetencekonflikter. Konventionens formål er ikke at skabe ensartethed blandt materielretlige systemer i de kontraherende stater med hensyn til beskyttelse af fast ejendom ved at bringe alle erstatnings- og ejendomsretlige retsmidler ind under begrebet spørgsmål om erstatning uden for kontraktforhold i henhold til konventionens artikel 5, nr. 3. Den er snarere udsprunget af et ønske om at skabe koordinering og samarbejde mellem forskellige kompetente domstole.
90. Derfor er den bedste måde, hvorpå man i sager som denne løser problemer vedrørende international kompetence i henhold til konventionen, når de opstår mellem kontraherende stater, netop at kæde kompetencen i sager om erstatning uden for kontraktforhold sammen med kompetencen i sager om fast ejendom. Når de to naboejendomme er beliggende i forskellige kontraherende stater, bør begge domstole, efter min opfattelse, kunne gøre krav på enekompetence til at behandle de lovfæstede restriktioner af ejendomsretten over fast ejendom, der er beliggende på deres respektive områder. På samme måde vil de begge anses for at være kompetente til at behandle sagen, hvad angår erstatning uden for kontraktforhold, når skaden indtræffer i én stat, og den adfærd, som forårsager skaden, finder sted i en anden stat.
91. Hvis begge domstole ender med at indvilge i at prøve sådanne forskellige søgsmål baseret på erstatningsretten og ejendomsretten, risikerer man, at der vil blive afsagt modstridende retsafgørelser. Bestemmelserne i konventionens artikel 21 og 22 om litispendens og indbyrdes sammenhængende krav vil således blive taget i brug for at forhindre, at denne risiko bliver til virkelighed (71) .
92. Hvis hver enkelt af disse domstole får kompetence til at træffe afgørelser om enten begrænsninger af ejendomsret og/eller erstatningsansvar hvad angår gener, der berører fast ejendom, som er beliggende i to forskellige stater, medfører det under alle omstændigheder problemer med eksternalisering af omkostninger fra én stat til en anden. Hvis f.eks. den domstol, som ender med at have kompetence til at træffe afgørelse om hele sagens genstand som den domstol, hvorved sagen først er anlagt, er den domstol, hvor den berørte ejendom er beliggende, vil den måske træffe afgørelse uden at tage hensyn til omkostninger og fordele ved forureningen i den stat, hvor forureningen stammer fra, men kun til de omkostninger, der er forårsaget af emissionerne i dens egen stat. Risikoen for, at omkostningerne eksternaliseres, er reel. Løsningen på dette problem skal imidlertid findes på samme niveau som de specifikke retsafgørelser, der træffes af de nationale domstole, hvorved sagen først er anlagt.
93. I denne henseende peger den samordnings- og samarbejdsånd, der gennemsyrer konventionen, på vigtigheden af, at der hersker tillid til den tværnationale rolle, som de nationale domstole spiller. Dette er navnlig vigtigt netop i forbindelse med sager vedrørende tværnationale gener, der berører faste ejendomme, som er beliggende i forskellige stater. I disse sager må retsafgørelsen tage særligt hensyn til situationens tværnationale karakter. Dette betyder, at nationale retter med kompetence til at behandle tværnationale situationer i henhold til konventionens regler har særlige forpligtelser som følge af sagens tværnationale karakter, netop for at undgå ovennævnte risiko for eksternalisering af omkostninger.
94. Disse forpligtelser følger først og fremmest af eksistensen af begrænsninger af anerkendelsen af retsafgørelser, som ikke respekterer grundlæggende retsprincipper i den stat, som begæringen eventuelt rettes til (72) . For så vidt som en retsafgørelse vedrører en tværnational situation, f.eks. grænseoverskridende gener, vil afgørelsen ikke være uden virkninger i andre stater, og det er i denne henseende, der kan være tale om anerkendelse af retsafgørelsen i udlandet. Domstolene i den kontraherende stat med kompetence til at prøve sagen må derfor respektere de forpligtelser, der følger af overvejelsen med hensyn til, hvad der kunne være en retsafgørelse, som ikke er i overensstemmelse med grundlæggende retsprincipper i en anden stat (73) .
95. I forbindelse med sager om tværnationale gener bør disse forpligtelser først og fremmest tages i betragtning ved valget af det mest hensigtsmæssige retsmiddel. Hvis det nationale retssystem giver mulighed for beskyttelse af ejendom enten via en ejendomsregel eller en ansvarsregel, kan sagens tværnationale dimension og den vanskelighed, der eventuelt er forbundet med at foretage en fuldstændig analyse af omkostninger og fordele, være relevant for et sådant valg. For det andet kan det samme hensyn til overvejelser vedrørende situationens tværnationale karakter være relevant, når der skal findes en ligevægt mellem alle relevante elementer med hensyn til vurderingen af skadens omfang eller vurderingen af den risiko, som en sådan skade kan medføre.
III – Forslag til afgørelse
96. Jeg mener derfor, at Domstolen bør besvare det spørgsmål, der er forelagt af Oberster Gerichtshof, på følgende måde:
»Et søgsmål, der direkte har til formål at fastslå de lovfæstede restriktioner af ejendomsretten som følge af naborelationer mellem ejendomme og bringe et indgreb i en fast ejendom, der er uforeneligt med sådanne restriktioner, til ophør, bør anses for at være omfattet af begrebet »sager om rettigheder over fast ejendom« i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), i konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, som ændret ved konventionen af 9. oktober 1978 om Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands tiltrædelse, ved konventionen af 25. oktober 1982 om Den Hellenske Republiks tiltrædelse, ved konventionen af 26. maj 1989 om Kongeriget Spaniens og Den Portugisiske Republiks tiltrædelse og ved konventionen af 29. november 1996 om Republikken Østrigs, Republikken Finlands og Kongeriget Sveriges tiltrædelse. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om dette er tilfældet med Immissionsabwehrklage i henhold til § 364, stk. 2, i Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch.«
(1) .
(2)
–	Ordsprogenes bog 27,10.
(3)
–	J. Carbonnier, Droit Civil, Tome 3, Les Biens, 19. redigerede udgave, 2000, PUF, Paris, s. 276.
(4)
–	EFT 1978 L 304, s. 17.
(5)
–	EFT L 388, s. 1, og – den ændrede tekst – s. 77.
(6)
–	EFT L 388. s. 1.
(7)
–	EFT L 285, s. 1.
(8)
–	EFT 1997 15, s. 1.
(9)
–	I henhold til denne bestemmelse gælder konventionen ikke i sager om administrative anliggender.
(10)
–	I henhold til Bruxelles-konventionens artikel 57 »berører« denne konvention ikke konventioner, som vedrører særlige områder, som også er omfattet af konventionen.
(11)
–	I Paris-konventionens artikel 2 fastlægges som grundregel, at koventionen ikke »finder […] anvendelse på nukleare ulykker, der sker på ikke-kontraherende staters territorium, eller på skade, der lides på sådant territorium […]«. I henhold til Wien-konventionens artikel XI »[…] kan søgsmål i medfør af artikel II alene påkendes ved domstolene i den kontraherende stat, på hvis territorium den nukleare ulykke fandt sted […]«.
(12)
–	Samtidig blev landet bundet af Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001 L 12, s. 1).
(13)
–	Jf. Jenard-rapporten, EFT 1979 C 59, s. 21, i henhold til hvilken »[d]en eneste undtagelse fra anvendelsen af de nationale kompetenceregler findes på enekompetencens område (artikel 16)«.
(14)
–	Dom af 1.3.2005, sag C-281/02, Owusu, Sml. I, s. 1383, præmis 28.
(15)
–	Jf. i denne henseende Owusu-dommens præmis 43, hvori Domstolen fremhæver »den ensartede anvendelse af […] kompetenceregler[ne]«, hvor »formålet med Bruxelles-konventionen netop er at fastsætte fælles regler og dermed udelukke afvigende nationale regler«.
(16)
–	Domstolen indførte denne »ikke-forringelsestest« i dom af 15.5.1990, sag C-365/88, Kongress agentur Haagen, Sml. I, s. 1845, præmis 20.
(17)
–	Jf., vedrørende den bindende kompetenceordning i konventionen, dom af 9.12.2003, sag C-116/02, Gasser, Sml. I, s. 14693, præmis 72, af 27.4.2004, sag C-159/02, Turn er, Sml. I, s. 3565, præmis 24, og Owusu-dommen, præmis 37.
(18)
–	Jf. Owusu-dommen, præmis 38-41.
(19)
–	Jf. artikel 66, stk. 2, litra b), i forordning nr. 44/2001 om overgangsordningen for domme, der er afsagt efter forordningens ikrafttræden. Tilsyneladende medfører denne bestemmelse, at bestemmelserne i afsnit III om anerkendelse og fuldbyrdelse af domme ikke finder anvendelse, hvis de østrigske retters kompetence ikke var »i overensstemmelse med de regler, der er fastsat i kapitel II«. Hvis en dom afsiges af østrigske retter på grundlag af konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), som er i overensstemmelse med artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 44/2001, vil dommen imidlertid falde inden for anvendelsesområdet for denne forordnings bestemmelser om anerkendelse og fuldbyrdelse af domme.
(20)
–	Jf. dom af 10.1.1990, sag C-115/88, Reichert og Kockler, Sml. I, s. 27, præmis 8, og Domstolens kendelse af 5.4.2001, sag C-518/99, Gaillard, Sml. I, s. 2771, præmis 13.
(21)
–	Jf., vedrørende begrebet »leje eller forpagtning af fast ejendom«, dom af 14.12.1977, sag 73/77, Sanders mod Van Der Putte, Sml. s. 2383, og, vedrørende begrebet »sager om registrering eller gyldighed af patenter« i artikel 16, nr. 4, dom af 15.11.1983, sag 288/82, Duijnstee mod Goderbauer, Sml. s. 3663.
(22)
–	Dommen i sagen Reichert og Kockler, præmis 9, og dom af 17.5.1994, sag C-292/93, Lieber, Sml. I, s. 2535, præmis 12.
(23)
–	Reichert-dommen, præmis 10 og den deri nævnte retspraksis.
(24)
–	Dom af 17.5.1994, sag C-294/92, Webb, Sml. I, s. 1717, præmis 16, og Sanders-dommen, præmis 13.
(25)
–	Webb-dommen, præmis 17.
(26)
–	Dommen i sagen Reichert og Kockler, præmis 11, og Gaillard-kendelsen, præmis 15.
(27)
–	Svaret på kompetenceproblemet i nærværende sag ville derfor blive overladt udelukkende til de østrigske nationale regler om kompetence i borgerlige sager i henhold til konventionens artikel 4 efter de retningslinjer, der er beskrevet ovenfor i punkt 22-24.
(28)
–	Jf. f.eks., i litteraturen, J.-M. Bischof, »Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes«, Journal du droit international, 1978, s. 392, hvori det påpeges, at de domstole, der har enekompetence i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), ikke er de »mieux placées«, men de »seuls bien placées«.
(29)
–	Jf. også Lieber-dommens præmis 21, hvor der gøres opmærksom på, at »en ret i en anden medlemsstat […] også [har] mulighed for at benytte en lokal sagkyndig for at få de nødvendige oplysninger«.
(30)
–	F.eks. forklarer Domstolen i Henkel-dommens præmis 46 og den deri nævnte retspraksis de specielle kompetenceregler i Bruxelles-konventionens artikel 5, nr. 3, netop ud fra de samme grundlag, nemlig nærhed, retspleje og tilrettelæggelsen af retssagen.
(31)
–	Jf. i denne henseende E. Pataut, Principe de souveraineté et conflits de juridictions (étude de droit international privé), Paris, LGDJ, 1999, s. 251.
(32)
–	Jf. udtrykkeligt vedrørende artikel 16, nr. 1, litra a), P. Gothot og D. Holleaux, »La Convention entre les États membres de la Communauté économique européenne sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale« i Journal du droit international, 1971, s. 767, hvori det bekræftes, at en sådan enekompetence, med de konsekvenser, den har i henhold til konventionen, »tient à des considérations de souveraineté et de coïncidence entre les compétences judiciaire et législative«. Jf. også P. Lagarde, »Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain« i Recueil des Cours de l'Académie de Droit international, Vol. 196(I), 1986, s. 51, hvor det påpeges, at »[l]e principe de souveraineté commande l'application de la loi du for à certains rapports de droit […] et il accompagne souvent cette revendication de compétence législative d'une revendication correspondante de compétence juridictionnelle exclusive (for de la nationalité, for de la situation de l'immeuble)«.
(33)
–	Dette fremgår ikke kun af Jenard-rapporten, s. 35, i henhold til hvilken systemet med enekompetence i sager om fast ejendom blev indført i forbindelse med konventionen for det første på grund af offentlige interesser, men også i nogle af Domstolens domme vedrørende artikel 16, nr. 1, litra a). I dom af 15.1.1985, sag 241/83, Rösler, Sml. s. 99, præmis 19, fastslog Domstolen vedrørende lejekontrakter, at »den i artikel 16, nr. 1, fastsatte enekompetence […] er begrundet i den nære forbindelse mellem leje og forpagtning og retsreglerne om fast ejendom og de bestemmelser af sædvanligvis præceptiv karakter, som regulerer brugen heraf«. Domstolen fastslog efterfølgende, i Lieber-dommen, at den »enekompetence, der i sager om leje eller forpagtning af fast ejendom [i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a)] er tillagt den stat, hvor ejendommen er beliggende, er begrundet i […] hensynet til, at den stat, hvor ejendommen er beliggende, kan påse, at sådanne bestemmelser overholdes«.
(34)
–	Som generaladvokat Mancini omtalte dem i sit forslag til afgørelse i sagen Scherrens mod Maenhout m.fl. (dom af 15.7.1988, sag C-158/87, Sml. s. 3791), punkt 2, s. 3799.
(35)
–	Som i Rösler-dommen, præmis 29.
(36)
–	Jf. dom af 27.1.2000, sag C-8/98, Dansommer, Sml. I, s. 393, præmis 38, hvori Domstolen fastslog, at »den regel om enekompetence, der i konventionens artikel 16, nr. 1, litra a), er fastsat […] finder anvendelse på en sag om erstatning for mangelfuld rengøring og beskadigelse af en feriebolig, som en privatperson havde lejet med henblik på nogle ugers ferie […]«. Domstolen var dog af den opfattelse, at de danske domstole på det sted, hvor ejendommen var beliggende, havde enekompetence i henhold til artikel 16, nr. 1, litra a), uden hensyn til at dommen om erstatning næsten med sikkerhed skulle fuldbyrdes i Tyskland, hvor lejeren havde sin bopæl.
(37)
–	Reichert-dommen, præmis 11, og Gaillard-kendelsen, præmis 15 (min fremhævelse).
(38)
–	Jf. L. Collins, The Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, London, Butterworths, 1983, s. 78 og 79, hvori det påpeges, at »udtrykket »søgsmål vedrørende rettigheder over eller leje eller forpagtning af fast ejendom« ikke stemmer overens med nogen eksisterende ejendomsretlige begreber i Det Forenede Kongerige«. Jf. under alle omstændigheder vedrørende begrebet »actio in rem« i henhold til den engelske søret generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse i Tatry-sagen (dom af 6.12.1994, sag C-406/92, Sml. I, s. 5439), punkt 19.
(39)
–	Webb-dommen, præmis 15, og Gaillard-kendelsen, præmis 19-21.
(40)
–	Webb-dommen, præmis 15. Jf. også Gaillard-kendelsen, præmis 18 og 19.
(41)
–	Webb-dommen, præmis 15.
(42)
–	Jf. Gaillard-kendelsen, præmis 18.
(43)
–	Dom af 1.10.2002, sag C-167/00, Sml. I, s. 8111, præmis 46 og 47.
(44)
–	Jf. Schlosser-rapporten, EFT 1979, C 59, punkt 166, s. 120. En parallel filosofisk sondring kan f.eks. ses i J. Bentham, An introduction to the principles of morals and legislation, red. J.H. Burns og H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1996, s. 192-193, ifølge hvilken »for så vidt en person på en måde kan opnå enten glæde eller sikkerhed ved en genstand, der tilhører kategorien »ting«, anses denne ting for personens ejendom […]: derfor kan en forseelse, der sandsynligvis vil reducere den mulighed, personen ellers havde haft for at opnå glæde eller sikkerhed fra en genstand, der tilhører kategorien »ting«, betegnes som en forseelse mod personens ejendom«. Derimod kan »en forseelse, […] som sandsynligvis vil reducere den mulighed, man ellers ville have haft for at opnå lykke fra […] en person […] som er særligt knyttet til dig, betegnes en forseelse mod dine livsvilkår eller simpelthen mod dine vilkår«.
(45)
–	Webb-dommen, præmis 14, Lieber-dommen, præmis 13, og Gaillard-kendelsen, præmis 16.
(46)
–	Dom af 30.11.1976, sag 21/76, Sml. s. 1735.
(47)
–	Som det anførtes i Schlosser-rapporten, punkt 163, s. 120, er det en kendsgerning, at »erstatningssøgsmål, som er baseret på krænkelse af rettigheder over fast ejendom eller på beskadigelse af fast ejendom, i forbindelse med hvilken der består tinglige rettigheder, ikke falder ind under artikel 16, nr. 1 (min fremhævelse).
(48)
–	Reichert-dommen, præmis 11, og Gaillard-kendelsen, præmis 15 (min fremhævelse). Schlosser-rapporten, punkt 166, s. 120 og 121, bemærker i denne henseende, at »den for en tinglig ret mest karakteristiske retsfølge er dens indehavers ret til at forlange den pågældende genstand udleveret af enhver, som ikke besidder en højere prioriteret tinglig ret«.
(49)
–	Jf. § 1004 i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyske borgerlige lovbog) om sager vedrørende fjernelse og forbud, hvori det bestemmes, at »1) hvis der sker indgreb i ejendomsretten, bortset fra berøvelse eller tilbageholdelse af ejendele, kan ejeren kræve, at den, som forårsager indgrebet, fjerner dette indgreb. Hvis der frygtes yderligere indgreb, kan ejeren indlede et negatorisk søgsmål. 2) Der kan ikke anlægges sag, hvis ejeren har pligt til at tolerere indgrebet« (uofficiel oversættelse).
(50)
–	Jf. artikel 949 i Codice civile (den italienske borgerlige lovbog), hvorved det negatoriske søgsmål indføres, og i henhold til hvilken »[e]jeren kan anlægge sag for at få fastslået, at de rettigheder, som andre har gjort gældende over den pågældende ting, ikke eksisterer, hvis han har grund til at frygte, at de kan skade ham. Hvis der også opstår forstyrrelser eller forulempelser, kan ejeren kræve, at de bringes til ophør […]« (uofficiel oversættelse).
(51)
–	Jf. F. Lawson og B. Rudden, The law of Property, Clarendon Press, Oxford, 1982, s. 126.
(52)
–	F. Lawson bemærkede i A common lawyer looks at the civil law: five lectures delivered at the University of Michigan, November 16, 17, 18, 19 og 20, 1953, Greenwood Press, Westport, 1977, s. 143, ud fra en common law-jurists synspunkt, at vi inden for området gener »må forvente at finde en stor del af vores erstatningsret inden for den civile ejendomsret«.
(53)
–	Jf. A. Gambaro, »Perspectives on the codification of the law of property, an overview«, European Review of Private Law, Vol. 5 (1997), s. 497-504, især s. 502, hvori det bekræftes, at »i common law-systemer opfattes problemet med beskyttelse af ejendomsret ikke som en del af ejendomsretten. Ejendomsretten håndhæves snarere via erstatningsretten.«
(54)
–	Jf. J. Rifkin, The Age of Access: The New Culture of Hypercapitalism Where All of Life is a Paid-For Experience, Tarcher/Putnam, New York, 2000, s. 6, 187 og 236-240.
(55)
–	Jf. Henkel-dommen, præmis 46 og 47.
(56)
–	Jf. ovenfor, punkt 28 og 29 og den deri nævnte retspraksis.
(57)
–	Jf. ovenfor, punkt 31 ff.
(58)
–	Jf. f.eks., med udgangspunkt i de grænser, som ved lov pålægges den berørte ejendom, artikel 844 i den italienske borgerlige lovbog, hvori det fastslås, at »1) [e]jeren af en ejendom ikke kan forhindre emission af røg, varme, lugt, støj, vibrationer eller lignende udstrømning fra en tilstødende ejendom, hvis denne emission ikke overstiger, hvad der normalt kan tolereres, med hensyn til grundenes forhold. 2) Domstolen skal under anvendelse af denne regel forene produktionskravene med ejendomsretten […]« (uofficiel oversættelse).
(59)
–	Som det er nævnt i C. Von Bar, The Common European Law of Torts, Volume I, Clarendon Press, Oxford, 1998, N. 533, s. 551, vedrører disse »ejendomsretlige bestemmelser to lige gyldige »absolutte« subjektive rettigheder«. Sådanne regler »foreskriver, hvad en ejer må og ikke må gøre med sin ejendom i forhold til sin nabo«.
(60)
–	Jf, i forbindelse med det franske retssystem, R. Libchaber, »Le droit de propriété, un modèle pour la réparation des troubles de voisinage« i Mélanges Christian Mouly, Paris, Litec, 1998, I, s. 421, 422, 423, 425, 427 og 438-439.
(61)
–	Jf. f.eks. dom af 16.12.1980, sag 814/79, Nederlandene mod Rüffer, Sml. s. 3807, præmis 8.
(62)
–	Faktisk ville en karakterisering af et sådant søgsmål, der indebar, at det ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 16, nr. 1, litra a), give et temmelig mærkeligt resultat, hvis sagsøgte havde bopæl i en anden kontraherende stat end Østrig. Hvis dette var tilfældet, ville domstolene i den stat, hvor sagsøgte havde bopæl, tillægges generel kompetence til at træffe afgørelse vedrørende lovfæstede restriktioner af ejendomsrettighederne vedrørende to grunde, som begge var beliggende i en anden stat, nemlig Østrig.
(63)
–	Jf. generelt om lovkonfliktproblemer vedrørende ejendomme, der er beliggende i forskellige stater, J. Niboyet, »Les conflits de lois relatifs aux immeubles situées aux frontières des États (frontières internationales et interprovinciales)« i Revue de droit international et de législation comparée, 1993, s. 468.
(64)
–	Jf. navnlig generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse, punkt 3, s. 3799.
(65)
–	Dommen i sagen Scherrens mod Maenhout m.fl., præmis 13 og 16.
(66)
–	Generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse i sagen Scherrens mod Maenhout m.fl., punkt 3, s. 3799. Denne løsning indebærer naturligvis ulemper, for så vidt hver enkelt domstol kunne træffe væsentligt modstridende afgørelser med hensyn til det centrale spørgsmål til behandling i denne sag vedrørende eksistensen af, hvad der i bund og grund er en enkelt forpagtningskontrakt.
(67)
–	Jf. det nyere forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i sag C-1/04, Staubitz-Schreiber, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 70 ff, hvor han i punkt 72 argumenterer, at forum-shopping »blot [udgør] en optimering af de processuelle muligheder, som den parallelle kompetence indebærer, og der er intet ulovligt heri«.
(68)
–	Dommen i sagen Bier mod Mines de Potasse d’Alsace, præmis 24 og 25. Jf. herefter dom af 11.1.1990, sag C-220/88, Dumez France og Tracoba, Sml. I, s. 49, præmis 10, af 7.3.1995, sag C-68/93, Shevill mod Presse Alliance, Sml. I, s. 415, præmis 20 og 33, af 19.9.1995, sag C-364/93, Marinari mod Lloyds Bank m.fl., Sml. I, s. 2719, præmis 11, og af 5.2.2004, sag C-18/02, DFDS Torline, Sml. I, s. 1417, præmis 40.
(69)
–	Jf., vedrørende denne sondring, som ikke svarer fuldstændigt til den traditionelle sondring mellem sager om en tinglig ret og sager om en personlig ret, som jeg har gjort rede for ovenfor, G. Calabresi og A. Melamed, »Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral«, Harvard Law Review, Volume 85, 1972, s. 1089, navnlig s. 1092.
(70)
–	Jf. R. Posner, Economic Analysis of Law, 5. udg., 1998, Aspen Publishing, New York, s. 68-71, som mener, at en ansvarsregel bør anvendes, når transaktionsomkostningerne er høje, og en ejendomsregel, når de er lave. Transaktionsomkostningerne vil være høje, når de skadelige ydre forhold, der hidrører fra en ejendom i en stat, påvirker mange forskellige ejendomme og personer i en anden stat. Dette vil være tilfældet, i det omfang »forureneren«, i henhold til en ejendomsregel, vil være nødt til at »købe« sig »retten til at forurene« hos alle ejerne af de berørte ejendomme, for at han kan fortsætte sin aktivitet.
(71)
–	Jf. dom af 8.12.1987, sag 144/86, Gubisch Machinenfabrik mod Palumbo, Sml. s. 4861, præmis 8, og Tatry-dommen, præmis 32, hvor der gøres opmærksom på, at disse bestemmelser har til formål »at undgå, at der verserer parallelle sager for retterne i forskellige kontraherende stater, og at der eventuelt træffes uforenelige afgørelser«.
(72)
–	Jf. konventionens artikel 27, nr. 1.
(73)
–	Den foreliggende sag vedrører konventionen og ikke forordning nr. 44/2001, men jeg ser ved første øjekast ingen grund til ikke at anse nationale domstole, der har kompetence i henhold til denne forordning, for at handle inden for fællesskabsrettens anvendelsesområde på den måde, at de er omfattet af de almindelige fællesskabsretlige principper. Det drejer sig i denne sammenhæng især om proportionalitetsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om effektiv domstolsbeskyttelse.