62008TJ0547_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci T‑547/08,
X Technology Swiss GmbH,
so sídlom vo Wollerau (Švajčiarsko), v zastúpení: A. Herbertz a R. Jung, advokáti,
žalobkyňa,
proti
Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT),
v zastúpení: C. Jenewein a G. Schneider, splnomocnení zástupcovia,
žalovanému,
ktorej predmetom je žaloba proti rozhodnutiu štvrtého odvolacieho senátu ÚHVT zo 6. októbra 2008 (vec R 846/2008‑4), týkajúcemu sa prihlášky označenia tvoreného oranžovým sfarbením špičky ponožky ako ochrannej známky Spoločenstva,
VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora),
v zložení: predsedníčka komory I. Pelikánová (spravodajkyňa), sudcovia K. Jürimäe a S. Soldevila Fragoso,
tajomník: N. Rosner, referent,
so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Súdu prvého stupňa 12. decembra 2008,
so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 17. marca 2009,
so zreteľom na repliku podanú do kancelárie Súdu prvého stupňa 5. mája 2009,
so zreteľom na dupliku podanú do kancelárie Súdu prvého stupňa 26. júna 2009,
po pojednávaní z 26. januára 2010,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
Okolnosti predchádzajúce sporu
1. Dňa 13. januára 2007 spoločnosť X Technology Swiss GmbH podala na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) prihlášku ochrannej známky Spoločenstva podľa nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146) v znení zmien a doplnení [nahradené nariadením Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, s. 1)].
2. Prihlasovaná ochranná známka, ktorú žalobkyňa identifikovala ako „inú ochrannú známku – pozičnú ochrannú známku“ vo farbe „oranžovej (Pantone 16-1359 TPX)“, je vyobrazená nižšie:
>image>23
3. Výrobky uvedené v prihláške patria do triedy 25 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „Odevy, pančuchový tovar, ponožky a pančuchy“.
4. Prihlasovaná ochranná známka bola doplnená týmto opisom:
„Pozičná ochranná známka sa vyznačuje oranžovou farbou v odtieni ‚Pantone 16‑1359 TPX‘ vo forme čiapočky pokrývajúcej špičku každého pančuchového tovaru. Nepokrýva celú špičku; tvorí hranicu, ktorá sa z čelného a bočného pohľadu javí ako značne horizontálna. Ochranná známka je vždy v silnom kontraste so zvyšnou časťou pančuchového tovaru a nachádza sa vždy na tom istom mieste.“
5. Dňa 24. apríla 2008 prieskumový pracovník zamietol prihlášku ochrannej známky z dôvodu, že nezodpovedala ustanoveniam článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 [teraz článok 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009]. Dňa 30. mája 2008 žalobkyňa podala na ÚHVT odvolanie proti rozhodnutiu prieskumového pracovníka.
6. Rozhodnutím zo 6. októbra 2008 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) štvrtý odvolací senát ÚHVT zamietol odvolanie.
7. Odvolací senát v prvom rade konštatoval, že opis prihlasovanej ochrannej známky je neprípustný, pretože odkazuje na kontrast medzi farbou špičky a farbou zvyšnej časti ponožky. Tento opis nie je dostatočne konkrétny, pretože neuvádza všetky farby ochrannej známky. Odvolací senát dodal, že platná právna úprava nepozná kategóriu „pozičných ochranných známok“. Preto zastával názor, že prihlasovaná ochranná známka je trojrozmernou alebo obrazovou ochrannou známkou, ktorá je tvorená oranžovou špičkou bielej ponožky a ktorá verne reprodukuje výrobok.
8. Odvolací senát ďalej konštatoval, že výrobky označené prihlasovanou ochrannou známkou sú určené všetkým konečným spotrebiteľom, pretože ide o predmety bežnej spotreby patriace do nižšej cenovej kategórie. Podľa odvolacieho senátu verejnosť venuje týmto výrobkom len malú pozornosť.
9. Odvolací senát na záver konštatoval, že relevantná skupina verejnosti vníma prihlasovanú ochrannú známku ako vyobrazenie výrobku na základe estetických alebo funkčných aspektov. Odvolal sa po prvé na existenciu veľkého množstva dizajnov ponožiek, po druhé na obvyklé sfarbenie ich niektorých častí vrátane oranžovej farby, po tretie na skutočnosť, že sfarbenie špičky môže naznačovať prítomnosť funkčného prvku a po štvrté na skutočnosť, že relevantná skupina verejnosti nemá vo zvyku vnímať sfarbenie špičky ponožky ako označenie pôvodu. Podľa odvolacieho senátu preto ochranná známka nemá rozlišovaciu spôsobilosť v zmysle článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94.
Návrhy účastníkov konania
10. Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zrušil napadnuté rozhodnutie,
– zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania.
11. ÚHVT navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zamietol žalobu,
– zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
Právny stav
12. Žalobkyňa uvádza jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94. Tento žalobný dôvod sa skladá z dvoch častí založených po prvé na nesprávnej kvalifikácii prihlasovanej ochrannej známky a po druhé na nesprávnom posúdení rozlišovacej spôsobilosti prihlasovanej ochrannej známky.
13. ÚHVT spochybňuje dôvodnosť tvrdení žalobkyne.
O prvej časti žalobného dôvodu založenej na nesprávnej kvalifikácii prihlasovanej ochrannej známky
Tvrdenia účastníkov konania
14. Žalobkyňa tvrdí, že „pozičné ochranné známky“ tvoria osobitnú kategóriu ochranných známok, ktorá nie je výslovne upravená v právnych predpisoch. Tzv. pozičná ochranná známka totiž chráni dvojrozmerné alebo trojrozmerné označenie umiestnené presne stanoveným spôsobom na povrchu výrobku alebo jeho časti. Ochrana priznaná „pozičnej ochrannej známke“ sa vzťahuje len na jej konkrétne používanie na predmetných výrobkoch.
15. Žalobkyňa preto zastáva názor, že judikatúra týkajúca sa trojrozmerných ochranných známok nie je v prejednávanej veci relevantná, pretože prihlasovaná ochranná známka sa nevzťahuje na tvar ponožky alebo iné jej vlastnosti, ale na umiestnenie konkrétneho označenia tvoreného sfarbením v určitom odtieni na presne stanovenej časti jej povrchu.
16. Žalobkyňa dodáva, že v niekoľkých skorších rozhodnutiach ÚHVT uznal, že „pozičné ochranné známky“ sú spôsobilé na zápis.
17. ÚHVT spochybňuje dôvodnosť tvrdení žalobkyne, pokiaľ ide o uplatniteľnosť judikatúry týkajúcej sa trojrozmerných ochranných známok v prejednávanej veci.
Posúdenie Všeobecným súdom
18. Na úvod treba uviesť, že žalobkyňa vo svojich písomných podaniach, ako aj na pojednávaní tvrdila, že jej prihláška sa týkala len sfarbenia špičky pančuchového tovaru v odtieni „oranžová (Pantone 16-1359 TPX)“, ako sa uvádza v bode 2 vyššie, a vylučuje ostatné časti dotknutého výrobku. Takto vymedzenú ochrannú známku kvalifikuje ako „pozičnú ochrannú známku“.
19. Pokiaľ ide o túto kvalifikáciu, treba uviesť, že ani nariadenie Rady (ES) č. 40/94, ani nariadenie Komisie (ES) č. 2868/95 z 13. decembra 1995, ktorým sa vykonáva nariadenie Rady (ES) č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 303, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 189) neuvádza „pozičné ochranné známky“ ako osobitnú kategóriu ochranných známok. Ale vzhľadom na to, že článok 4 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 4 nariadenia č. 207/2009) neobsahuje taxatívny zoznam označení, ktoré môžu byť zapísané ako ochranné známky Spoločenstva, táto skutočnosť je, pokiaľ ide o spôsobilosť „pozičnej ochrannej známky“ na zápis, irelevantná.
20. Okrem toho sa zdá, že „pozičné ochranné známky“ sa približujú kategórii obrazových a trojrozmerných ochranných známok, keďže sa spájajú s použitím obrazových alebo trojrozmerných prvkov na povrchu výrobku.
21. Kvalifikácia „pozičnej ochrannej známky“ ako obrazovej alebo trojrozmernej ochrannej známky alebo ako osobitnej kategórie ochranných známok nie je relevantná pri posúdení jej rozlišovacej spôsobilosti.
22. Podľa článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 sa totiž do registra nezapíšu ochranné známky, ktoré nemajú rozlišovaciu spôsobilosť.
23. Z ustálenej judikatúry vyplýva, že rozlišovacia spôsobilosť ochrannej známky v zmysle tohto článku znamená, že táto ochranná známka je spôsobilá identifikovať výrobok, pre ktorý sa zápis žiada, ako výrobok pochádzajúci od určitého podniku, a teda odlíšiť tento výrobok od výrobkov iných podnikov (rozsudky Súdneho dvora z 29. apríla 2004, Procter & Gamble/ÚHVT, C‑473/01 P a C‑474/01 P, Zb. s. I‑5173, bod 32, a z 21. októbra 2004, ÚHVT/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, Zb. s. I‑10031, bod 42).
24. Táto rozlišovacia spôsobilosť sa musí posudzovať na jednej strane vo vzťahu k výrobkom a službám, pre ktoré sa zápis žiada, a na druhej strane vo vzťahu k tomu, ako tieto výrobky vníma príslušná skupina verejnosti (rozsudky Súdneho dvora Procter & Gamble/ÚHVT, už citovaný, bod 33, a z 22. júna 2006, Storck/ÚHVT, C‑25/05 P, Zb. s. I‑5719, bod 25).
25. Vnímanie príslušnej skupiny verejnosti pritom môže byť ovplyvnené povahou označenia, pre ktoré sa zápis žiada. Vzhľadom na to, že priemerní spotrebitelia nemajú vo zvyku odvodzovať pôvod výrobkov z označení, ktoré sa zhodujú so vzhľadom týchto výrobkov, také označenia majú rozlišovaciu spôsobilosť v zmysle článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94, len pokiaľ sa výrazným spôsobom odlišujú od normy alebo zvykov odvetvia (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdneho dvora zo 7. októbra 2004, Mag Instrument/ÚHVT, C‑136/02 P, Zb. s. I‑9165, body 30 a 31; z 12. januára 2006, Deutsche SiSi‑Werke/ÚHVT, C‑173/04 P, Zb. s. I‑551, body 28 a 31, a zo 4. októbra 2007, Henkel/ÚHVT, C‑144/06 P, Zb. s. I‑8109, body 36 a 37).
26. Rozhodujúcim aspektom pre uplatnenie judikatúry citovanej v bode 25 vyššie nie je kvalifikácia dotknutého označenia ako obrazového, trojrozmerného alebo iného, ale skutočnosť, že sa zhoduje so vzhľadom označeného výrobku. Toto kritérium sa okrem trojrozmerných ochranných známok (rozsudky Procter & Gamble/ÚHVT, už citovaný; Mag Instrument/ÚHVT, už citovaný, a Deutsche SiSi‑Werke/ÚHVT, už citovaný) uplatnilo aj na obrazové ochranné známky tvorené dvojrozmerným vyobrazením označeného výrobku (rozsudky z 22. júna 2006, Storck/ÚHVT, C‑25/05 P, už citovaný, a Henkel/ÚHVT, už citovaný) alebo na označenie tvorené určitým motívom použitým na povrchu výrobku (uznesenie Súdneho dvora z 28. júna 2004, Glaverbel/ÚHVT, C‑445/02 P, Zb. s. I‑6267). Podľa judikatúry tiež platí, že farbám a ich abstraktným kombináciám sa môže rozlišovacia spôsobilosť priznať len za výnimočných okolností, vzhľadom na to, že sa zhodujú so vzhľadom označovaných výrobkov a v zásade sa nepoužívajú ako prostriedok identifikácie obchodného pôvodu (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdneho dvora zo 6. mája 2003, Libertel, C‑104/01, Zb. s. I‑3793, body 65 a 66, a z 24. júna 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, Zb. s. I‑6129, bod 39).
27. Za týchto okolností treba preveriť, či sa prihlasovaná ochranná známka zhoduje so vzhľadom označeného výrobku, alebo či je od neho naopak nezávislá.
28. Podľa informácií, ktoré poskytla žalobkyňa, prihlasovaná ochranná známka má chrániť špecifické označenie umiestnené na presne stanovenej časti označeného výrobku. Prihlasovaná ochranná známka tak nemôže byť oddelená od tvaru časti tohto výrobku, teda od tvaru špičky pančuchového tovaru. Preto treba konštatovať, že prihlasovaná ochranná známka sa zhoduje so vzhľadom označeného výrobku a judikatúra citovaná v bode 25 vyššie sa teda uplatňuje [pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. septembra 2009, Lange Uhren/ÚHVT (Geometrické polia na ciferníku hodiniek), T‑152/07, neuverejnený v Zbierke, body 74 až 83].
29. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne založené na predchádzajúcich rozhodnutiach ÚHVT, treba pripomenúť, že zákonnosť rozhodnutí odvolacích senátov sa musí posudzovať len na základe nariadenia č. 40/94, ako ho vykladá súd Spoločenstva, a nie na základe predchádzajúcej rozhodovacej praxe [rozsudok Súdu prvého stupňa z 27. februára 2002, Streamserve/ÚHVT (STREAMSERVE), T‑106/00, Zb. s. II‑723, body 66]. V každom prípade treba konštatovať, že v rozhodnutiach citovaných žalobkyňou odvolacie senáty ÚHVT uplatnili na predmetné ochranné známky judikatúru týkajúcu sa označení, ktoré sa zhodujú so vzhľadom výrobkov, ktoré označujú.
30. Vzhľadom na uvedené treba konštatovať, že odvolací senát sa nedopustil pochybenia, keď v napadnutom rozhodnutí na prihlasovanú ochrannú známku uplatnil rovnakú judikatúru. Prvú časť žalobného dôvodu preto treba zamietnuť.
O druhej časti žalobného dôvodu založenej na nesprávnom posúdení rozlišovacej spôsobilosti prihlasovanej ochrannej známky
Tvrdenia účastníkov konania
31. Žalobkyňa tvrdí, že dotknuté výrobky nie sú lacnými výrobkami, pretože vyrába ponožky „technické“ alebo „funkčné“ v segmente vyšších cien, konkrétne v rozmedzí od 10 do 20 eur. Nemožno preto konštatovať, že relevantná skupina verejnosti venuje len malú pozor nosť nákupom týchto výrobkov, keďže aj judikatúra pripúšťa, že táto skupina verejnosti venuje značkám odevov mimoriadnu pozornosť.
32. Pokiaľ ide o vnímanie prihlasovanej ochrannej známky relevantnou verejnosťou, žalobkyňa v prvom rade uvádza, že podľa judikatúry samotná skutočnosť, že označenie bude vnímané rovnako, ale nie výlučne, ako dekoratívny prvok, nie je prekážkou pri jeho ochrane ako ochrannej známky.
33. Žalobkyňa dodáva, že zatiaľ čo pre odvetvie pančuchového tovaru je typická veľká rozmanitosť dizajnov a farieb, v prípade sporného sfarbenia špičky „technických“ alebo „funkčných“ ponožiek to tak nie je. V každom prípade podľa žalobkyne existencia rôznych dizajnov alebo farieb nemôže brániť zápisu ochrannej známky vzhľadom na nepretržitý vývoj vo svete módy, pretože by to znamenalo zamietnutie prakticky všetkých nových ochranných známok.
34. Okrem toho rovnako ako na trhu s topánkami aj tu je relevantná skupina verejnosti zvyknutá na to, že obchodný pôvod „technických“ ponožiek je označený určitým obrazovým prvkom, ktorý je tvorený čiarami, prúžkami alebo geometrickými tvarmi viditeľne umiestnenými na výrobku, alebo sfarbením niektorých častí výrobku. V tejto súvislosti spresňuje, že prostredníctvom poukázania na výrobky iných podnikov vyrábajúcich ponožky s farebnou špičkou, o ktorých sa zmienila pred ÚHVT, chcela len preukázať túto skutočnosť.
35. Okrem toho aj za predpokladu, že by relevantná skupina verejnosti nebola zvyknutá na označovanie obchodného pôvodu dotknutých výrobkov, uvedené v bode 34, umiestnenie ochrannej známky na určitú časť výrobku, ktorá predtým nebola použitá na tento účel, je v zásade spôsobilé označovať obchodný pôvod. V tejto súvislosti žalobkyňa zdôrazňuje, že v oblasti športového tovaru majú výrobcovia vo zvyku umiestňovať ochranné známky na najrôznejšie miesta.
36. Odvolací senát okrem toho podľa žalobkyne opomenul preskúmať skutočnosť, že prihlasovaná ochranná známka sa týkala presne vymedzeného farebného odtieňa, pričom ako vyplýva zo skoršieho rozhodnutia odvolacieho senátu ÚHVT, táto skutočnosť je relevantná. Žalobkyňa v tejto súvislosti zdôrazňuje, že je zrejme prvým podnikom, ktorý zafarbil ponožky týmto konkrétnym farebným odtieňom a práve táto vlastnosť jej umožnila, aby sa stala jedným z lídrov na trhu s vysoko kvalitnými technickými ponožkami.
37. Žalobkyňa okrem toho spresňuje, že umiestnenie, tvar a farba prihlasovanej ochrannej známky nie sú určované technickými alebo funkčnými obmedzeniami. Úvahy odvolacieho senátu o značnom opotrebovaní špičky ponožiek sú v tomto ohľade úplne nelogické.
38. Na pojednávaní žalobkyňa ešte uviedla, že nebezpečenstvo, že určité označenie sa okamžite stane predmetom falšovania, znemožňuje použitie článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 7 ods. 3 nariadenia č. 207/2009). Podľa nej preto treba pripustiť aj zápis nových foriem ochranných známok.
39. ÚHVT spochybňuje dôvodnosť tvrdení žalobkyne.
Posúdenie Všeobecným súdom
40. Tvrdenia žalobkyne predložené v rámci druhej časti žalobného dôvodu treba preskúmať z hľadiska zásad uvedených v bodoch 22 až 25 vyššie.
41. Na úvod treba konštatovať, že účastníci konania nespochybňujú, že relevantná skupina verejnosti sa skladá zo všetkých konečných spotrebiteľov, ako to správne uviedol aj odvolací senát v bode 23 napadnutého rozhodnutia.
42. Pokiaľ ide o stupeň vnímania relevantnou skupinou verejnosti, treba poukázať na to, že ÚHVT môže pri posudzovaní spôsobilosti označenia na zápis zohľadniť len zoznam výrobkov, tak ako je uvedený v prihláške predmetnej ochrannej známky, s výhradou prípadných zmien tejto prihlášky [pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. apríla 2005, Gillette/ÚHVT – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, neuverejnený v Zbierke, bod 33]. V prejednávanej veci pritom zoznam výrobkov, na ktoré sa prihlasovaná ochranná známka vzťahuje, obsahuje „odevy, pančuchový tovar, ponožky a pančuchy“ bez ďalšieho spresnenia. Tvrdenia žalobkyne o „technickom“ alebo „funkčnom“ charaktere týchto výrobkov a o tom, že predajná cena týchto výrobkov je vyššia, sú preto irelevantné.
43. Napokon treba uviesť, že keď odvolací senát v bode 23 napadnutého rozhodnutia skonštatoval, že vzhľadom na to, že ponožky sú tovarom bežnej spotreby, ktorý patrí skôr do segmentu nižších cien a relevantná skupina verejnosti im venuje skôr malú pozornosť, vychádzal vo svojej analýze zo skutočností vyplývajúcich zo všeobecnej praktickej skúsenosti získanej z predaja tovarov širokej spotreby, ktoré môžu byť známe každému a sú známe najmä spotrebiteľom týchto tovarov. V rozsahu, v akom sa žalobkyňa odvoláva na rozlišovaciu spôsobilosť prihlasovanej ochrannej známky, napriek analýze odvolacieho senátu založenej na vyššie uvedenej skúsenosti, je to práve ona, komu prislúcha predložiť konkrétne a podložené dôkazy preukazujúce, že prihlasovaná ochranná známka má vnútornú rozlišovaciu spôsobilosť, pretože je oveľa lepšie vybavená vzhľadom na jej podrobné znalosti trhu [pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. marca 2006, Develey/ÚHVT (Tvar plastovej fľaše), T‑129/04, Zb. s. II‑811, body 19 a 21 a tam citovanú judikatúru].
44. V tejto súvislosti sa žalobkyňa obmedzuje na tvrdenie, že judikatúra uznáva, že relevantná skupina verejnosti je obzvlášť pozorná, pokiaľ ide o značky odevov. Toto svoje tvrdenie, ktoré má čisto faktickú povahu, žalobkyňa nedoložila nijakými dôkazmi. V každom prípade treba pripustiť, že spotrebiteľ bude vo všeobecnosti pozorný pri výbere oblečenia, ako aj niektorých topánok, pretože si chce overiť, či ponúkaný výrobok spĺňa jeho očakávania tak z hľadiska funkčného ako aj estetického. Toto konštatovanie však neplatí pre pančuchový tovar, ktorý sa zvyčajne pred kúpou neskúša.
45. Za týchto okolností sa odvolací senát nedopustil pochybenia, keď konštatoval, že stupeň pozornosti relevantnej skupiny verejnosti je skôr nízky.
46. Pokiaľ ide o vnímanie prihlasovanej ochrannej známky relevantnou skupinou verejnosti, odvolací senát uviedol, že sfarbenie špičky pančuchového tovaru bude vnímané ako dekoratívny alebo funkčný prvok spojený so zosilnením špičky. V prvom rade treba preskúmať tvrdenia predložené žalobkyňou, pokiaľ ide o vnímanie prihlasovanej ochrannej známky ako dekoratívneho prvku.
47. V tejto súvislosti relevantná argumentácia odvolacieho senátu rozpracovaná v bodoch 25 až 27 a v bode 31 napadnutého rozhodnutia a zhrnutá v bode 9 vyššie bola založená na praktickej skúsenosti získanej z predaja tovarov širokej spotreby, z čoho vyplýva, že žalobkyni prislúcha predložiť konkrétne a podložené dôkazy spochybňujúce dôvodnosť predložených tvrdení.
48. Na úvod žalobkyňa spochybňuje existenciu veľkého množstva dizajnov, pokiaľ ide o sfarbenie špičiek tzv. „technických“ alebo „funkčných“ ponožiek. Ako sa pritom uvádza v bode 42 vyššie, žalobkyňa sa nesprávne obmedzuje len na tieto kategórie výrobkov, pričom zoznam prihlasovaných výrobkov sa týka pančuchového tovaru vo všeobecnosti. Jej tvrdenie napokon nie je podložené nijakými dôkazmi.
49. Tvrdenie žalobkyne založené na nepretržitom vývoji vo svete módy takisto nemožno prijať. Nové ochranné známky označujúce výrobky, ktoré podliehajú módnym trendom, totiž môžu byť v každom prípade zapísané, pokiaľ plnia svoju základnú funkciu – identifikujú obchodný pôvod výrobkov. Naopak, ak označenie neplní túto funkciu, nemôže byť zapísané ako ochranná známka, aj napriek tomu, že v dotknutom priemyselnom odvetví existuje alebo sa neustále tvorí množstvo podobných označení.
50. Ďalej treba uviesť, že svoje tvrdenie týkajúce sa toho, že dotknutý spotrebiteľ je zvyknutý vnímať sfarbenie špičky ponožky ako označenie obchodného pôvodu, žalobkyňa nedokladá žiadnymi konkrétnymi dôkazmi.
51. Pokiaľ ide v tejto súvislosti o odkaz na odvetvie športových topánok, treba uviesť, že prihlasovaná ochranná známka nie je vyobrazená ako čiara, prúžok alebo presný geometrický tvar umiestnený na výrobku, ale ako jednoduchá zafarbená časť povrchu tohto výrobku. Žalobkyňa pritom neuvádza nijaké skutočnosti, ktoré by naznačovali, že sfarbenie niektorých častí ponožky relevantná verejnosť zvyčajne vníma ako označenie obchodného pôvodu.
52. Žalobkyňa rovnako tvrdí, že predovšetkým v športovom odvetví výrobcovia zvyčajne umiestňujú ochranné známky na najrôznejšie miesta. Hoci žalobkyňa v tomto zmysle nepredkladá nijaké dôkazy, v každom prípade treba pripustiť, že je relatívne bežné, že ochranné známky výrobcov sú umiestňované na ponožky, najmä na športové ponožky. Hoci sú tieto ochranné známky najčastejšie umiestnené na členku, je rovnako možné, že budú umiestnené na chodidle alebo na špičke. Tieto ochranné známky však nie sú len jednoduchým sfarbením, ale slovnými a obrazovými prvkami, ktoré lepšie označujú obchodný pôvod dotknutých výrobkov ako prihlasovaná ochranná známka.
53. Žalobkyňa sa tiež odvoláva na ponožky, ktoré na trhu ponúka jej konkurent a ktoré majú špičku zlatej farby. Nepredložila však konkrétne dôkazy, ktoré by naznačovali, že toto sfarbenie je vnútorne spôsobilé označovať obchodný pôvod dotknutých výrobkov, nad rámec všetkých úvah spojených s prípadnou rozlišovacou spôsobilosťou získanou používaním. Okrem toho, hoci sa zdá, že konkurent dosiahol zápis ochrannej známky Spoločenstva zobrazujúcej ponožku so zlatou špičkou a týkajúcej sa najmä pančuchového tovaru, táto ochranná známka nie je porovnateľná s prihlasovanou ochrannou známkou, lebo okrem uvedeného vyobrazenia obsahuje aj slovný prvok „gold toe“.
54. Žalobkyňa napokon tvrdí, že odvolací senát sa dopustil pochybenia, keď nevzal do úvahy skutočnosť, že prihlasovaná ochranná známka sa vzťahuje na konkrétny farebný odtieň. V bodoch 19 až 22 napadnutého rozhodnutia totiž odvolací senát pripomenul judikatúru citovanú v bode 26 vyššie, týkajúcu sa obmedzenej spôsobilosti farieb a ich kombinácií označovať obchodný pôvod výrobkov. V bode 26 napadnutého rozhodnutia odvolací senát konštatoval, že prihlasovaná oranžová farba bola bežná v odvetví pančuchového tovaru, prinajmenšom v kombinácii s inými farbami ponožky.
55. Pokiaľ ide o relevanciu skutočnosti, že prihlasovaná ochranná známka sa vzťahuje na konkrétnu farbu, žalobkyňa sa odvoláva na rozhodnutie prvého odvolacieho senátu ÚHVT z 18. apríla 2007 (vec R 781/2006‑1), ktoré sa týkalo ochrannej známky tvorenej škvrnou na povrchu striekačky. Ako sa pritom uvádza v bode 29 vyššie, predchádzajúca rozhodovacia prax odvolacích senátov je irelevantná. V každom prípade tak sporné označenia, ako aj dotknuté výrobky v oboch prípadoch vykazujú málo spoločných bodov. V rozhodnutí, na ktoré žalobkyňa odkazuje, sa napokon odvolací senát obmedzil na posúdenie okolností daného prípadu a vôbec nekonštatoval, že by domáhanie sa určitej farby priznávalo rozlišovaciu spôsobilosť „pozičnej ochrannej známke“.
56. Tvrdenia, podľa ktorých bola žalobkyňa prvým podnikom, ktorý použil prihlasovaný farebný odtieň na ponožkách, čo jej umožnilo stať sa lídrom na trhu, nie sú podložené. Neexistuje nijaký dôkaz, ktorý by naznačoval, že prípadný obchodný úspech žalobkyne nastal vďaka skutočnosti, že oranžové sfarbenie špičiek ponožiek, ktoré vyrábala, relevantná verejnosť vnímala ako vnútorne odlišné.
57. Z uvedeného vyplýva, že ani jedno z tvrdení žalobkyne týkajúce sa vnímania prihlasovanej ochrannej známky ako dekoratívneho prvku nemožno prijať.
58. Okrem toho ešte treba uviesť ako odpoveď na tvrdenie žalobkyne uvedené na pojednávaní, že nebezpečenstvo, že určitý vzhľad výrobku alebo služby bude konkurent falšovať, nemá vplyv na výklad článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94. Podľa tohto ustanovenia je totiž zápis ochrannej známky Spoločenstva vyhradený pre označenia, ktoré sú vnútorne spôsobilé identifikovať obchodný pôvod výrobkov alebo služieb, ktoré označujú, vo vnímaní dotknutého spotrebiteľa. Hospodársky subjekt, ktorý v obchodnom styku používa označenie, ktoré nespĺňa túto podmienku, by prípadne mohol preukázať, že toto označenie nadobudlo rozlišovaciu spôsobilosť používaním v zmysle článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94 alebo využiť iné právne prostriedky, ktoré má prípadne k dispozícii, napríklad právo k dizajnom alebo vzorom alebo žalobu založenú na nekalej súťaži.
59. Vzhľadom na uvedené treba prijať záver, odvolací senát sa nedopustil pochybenia, keď konštatoval, že z dôvodu neexistencie podstatného odlíšenia od normy alebo zvykov v odvetví pančuchového tovaru by relevantná skupina verejnosti vnímala prihlasovanú ochrannú známku ako dekoratívny prvok, a preto táto ochranná známka nemá rozlišovaciu spôsobilosť v zmysle článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94. Druhú časť žalobného dôvodu preto treba zamietnuť bez toho, aby bolo potrebné skúmať argumentáciu týkajúcu sa vnímania prihlasovanej ochrannej známky ako funkčného prvku.
60. Vzhľadom na to, že boli zamietnuté obe časti žalobného dôvodu, tento žalobný dôvod, ako aj žalobu treba zamietnuť v celom rozsahu.
O trovách
61. Podľa článku 87 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa nemala vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania v súlade s návrhom ÚHVT.
Výrok
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora)
rozhodol a vyhlásil:
1. Žaloba sa zamieta.
2. X Technology Swiss GmbH je povinná nahradiť trovy konania.