61990C0330
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCIS G. JACOBS
vom 13. Dezember 1991 (
*1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Ein spanisches Strafgericht (der Juzgado de lo Penal Nr. 4 Alicante) ersucht den Gerichtshof um eine Vorabentscheidung insbesondere zu der Frage, ob eine spanische Regelung, nach der nur die Inhaber bestimmter Befähigungsnachweise sich als Immobilienmakler betätigen dürfen, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
2.
Der Beruf des Immobilienmaklers ist in Spanien in dem Dekret Nr. 3248/69 vom 4. Dezember 1969 geregelt. Gemäß Artikel 5 dieses Dekrets kann sich als Immobilienmakler nur betätigen, wer über die vom Staat anerkannte notwendige berufliche Qualifikation verfügt und dem einschlägigen Berufsverband angehört. Nach Artikel 321 des spanischen Strafgesetzbuches macht sich strafbar, wer sich in einem Beruf betätigt, ohne im Besitz eines offiziellen, dafür notwendigen Befähigungsnachweises oder eines Befähigungsnachweises zu sein, der in einem Gesetz oder in einem internationalen Abkommen als gleichwertig anerkannt ist.
3.
Den Beschuldigten der Ausgangsverfahren wird vorgeworfen, sich als Immobilienmakler zu betätigen, ohne die dafür nach spanischem Recht notwendige Qualifikation zu haben. Die Beschuldigten sind spanische Staatsbürger mit Wohnsitz in Spanien und machen nicht geltend, die Qualifikation zur Ausübung der Tätigkeit des Immobilienmaklers in einem anderen Mitgliedstaat erworben oder sich solcherart in einem anderen Mitgliedstaat betätigt zu haben.
4.
Die Beschuldigten haben versucht, sich unter Berufung auf das Gemeinschaftsrecht zu verteidigen, insbesondere unter Hinweis auf die Richtlinie 67/43/EWG des Rates vom 12. Januar 1967 über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbständige Tätigkeiten auf dem Gebiet u. a. der „Immobiliengeschäfte“ (ABl. 1967, 10,5. 140). Sie sind der Meinung, daß das spanische Recht, nach dem der Beruf des Immobilienmaklers Inhabern eines besonderen Befähigungsnachweises vorbehalten ¡st, mit der Richtlinie 67/43 nicht vereinbar sei.
5.
In den beiden bei ihm anhängigen Verfahren hat der Juzgado de lo Penal Nr. 4 Alicante dem Gerichtshof die folgenden, wörtlich übereinstimmenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1)
Sind Artikel 1 des Dekrets vom 4. Dezember 1969 und das königliche Dekret Nr. 1464/88, wonach die Tätigkeit als Vermittler oder als Makler bei Kaufoder Tauschgeschäften über zur Bebauung vorgesehene oder nicht zur Bebauung vorgesehene Grundstücke, bei der Gewährung von Darlehen, die durch hypothekarische Belastung solcher Grundstücke gesichert sind, bei der Vermietung oder Verpachtung solcher Grundstücke, bei deren Übertragung und beim Traspaso (Übernahme der Rechtsstellung des bisherigen Pächters von Geschäftsräumen) sowie die Abgabe von Stellungnahmen oder Gutachten über den Verkaufs-, Übertragungs- oder Traspasowert solcher Grundstücke Tätigkeiten der Immobilienmakler sind, im Hinblick auf die Artikel 3, 2 und 5 der Richtlinie 67/43 des Rates gültig? Kann ein Mitgliedstaat seit Inkrafttreten dieser Richtlinie auf dem genannten Gebiet der Grundstücksgeschäfte einer bestimmten Berufsgruppe das ausschließliche Recht zur Ausübung derartiger Tätigkeiten verleihen?
2)
Kann ein Mitgliedstaat die Durchführung dieser Richtlinie in irgendeiner Weise beschränken oder gar ausschließen?
6.
In dieser Formulierung ist die erste Frage natürlich nicht zulässig, weil ihr zufolge der Gerichtshof unmittelbar über die Vereinbarkeit bestimmter Vorschriften des nationalen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht zu befinden hätte. Der Gerichtshof kann aber dem vorlegenden Gericht die für seine Entscheidung notwendigen Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts geben. Die erste Frage kann demgemäß dahin umformuliert werden, ob nach den Artikeln 2, 3 und 5 der Richtlinie 67/43 eine Bestimmung des nationalen Rechts zulässig ist, die die fraglichen Tätigkeiten Personen vorbehält, die den Befähigungsnachweis eines Immobilienmaklers besitzen.
7.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß sich die beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahren offenbar aus einem rein internen Sachverhalt ergeben haben. Nach dem Vorabentscheidungsersuchen weisen die Rechtssachen eindeutig keinen Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat auf. Wie der Gerichtshof wiederholt festgestellt hat, sind die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. zum Beispiel Urteil vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90, Höfner und Eiser, Randnr. 37). Die Beschuldigten können sich also nicht auf die Vertragsbestimmungen über den freien Personen- und Dienstleistungsverkehr berufen.
8.
Im vorliegenden Fall beziehen sich die gestellten Fragen indessen nicht auf Vertragsbestimmungen, sondern auf eine Richtlinie zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs. Es ist daher notwendig, die Tragweite dieser Richtlinie zu untersuchen, weil es natürlich viele Fälle gibt, in denen Richtlinien auf rein interne Sachverhalte anzuwenden sind.
9.
In Artikel 1 der Richtlinie 67/43 heißt es:
„Die Mitgliedstaaten heben zugunsten der in Abschnitt I der Allgemeinen Programme zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs aufgeführten natürlichen Personen und Gesellschaften — im folgenden Begünstigte genannt — die in Abschnitt III der Programme genannten Beschränkungen für die Aufnahme und Ausübung der in den Artikeln 2 und 3 beschriebenen Tätigkeiten auf.“
10.
In Artikel 2 der Richtlinie sind verschiedene mit Immobiliengeschäften verbundene Tätigkeiten aufgeführt. Artikel 3 bezieht sich auf „Sonstige Dienste für das Geschäftsleben“.
11.
Die Richtlinie ist ergangen aufgrund des Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs (ABl. 1962, 2, S. 32) und des Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit (ABl. 1962, 2. S. 36). Das erstere werde ich Allgemeines Dienstleistungsprogramm und das letztere Allgemeines Niederlassungsprogramm nennen.
12.
Die nach der Richtlinie verbotenen Beschränkungen sind in den Abschnitten III der Allgemeinen Programme aufgeführt. Eine Prüfung dieser Abschnitte zeigt, daß sich die Allgemeinen Programme nur auf Maßnahmen mit offenen oder verschleierten Diskriminierungen von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten beziehen. So verlangt das Allgemeine Dienstleistungsprogramm in Abschnitt III A erster Absatz die Beseitigung „jedes Verbots oder jeder Behinderung der selbständigen Tätigkeit des Leistungserbringers, die darin besteht, daß er... anders behandelt wird als die eigenen Staatsangehörigen“. Nach dem letzten Absatz von A ist klar, daß verschleierte Diskriminierungen ebenso beseitigt werden müssen wie offene Diskriminierungen. Entsprechende Bestimmungen finden sich im Allgemeinen Niederlassungsprogramm (vgl. Abschnitt III A Absatz 1 und B).
13.
Eine Bestätigung dafür, daß sich die Richtlinie nur auf diskriminierende Maßnahmen bezieht, findet sich in Artikel 5 Absatz 1, wo es heißt:
„Die Mitgliedstaaten beseitigen vor allem die Beschränkungen:
a)
welche die Begünstigten daran hindern, sich unter den gleichen Bedingungen und mit den gleichen Rechten wie die Inländer im Aufnahmeland niederzulassen oder dort Dienstleistungen zu erbringen;
b)
welche aus einer Verwaltungspraxis entstehen, die darauf hinausläuft, daß die Begünstigten eine gegenüber Inländern unterschiedliche Behandlung erfahren.“
Tatsächlich wurde die Wirkung der Richtlinie nach Ablauf der Übergangszeit durch die unmittelbare Wirkung der Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag verdrängt.
14.
Es ist darauf hinzuweisen, daß es im letzten Erwägungsgrund der Richtlinie heißt: „Es erscheint nicht erforderlich, ... schon jetzt Bestimmungen über die Koordinierung der Vorschriften und Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise zu erlassen.“ Die Richtlinie strebt also keine Angleichung der Bedingungen an, die in den Mitgliedstaaten für die Aufnahme der Tätigkeit eines Immobilienmaklers und ihre Ausübung gelten. Ein Mitgliedstaat verstößt daher nicht gegen die Richtlinie, wenn er die Ausübung solcher Tätigkeiten Personen vorbehält, die im Besitz bestimmter Befähigungsnachweise einschließlich der Mitgliedschaft in einem besonderen Berufsverband sind, sofern auf diese Weise Angehörige anderer Mitgliedstaaten nicht offen oder verdeckt diskriminiert werden.
15.
Das Ministerio fiscal (die spanische Strafverfolgungsbehörde) hat ausgeführt, daß in Spanien die notwendigen Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie durch Erlaß des königlichen Dekrets Nr. 1464/88 vom 2. Dezember 1988 getroffen worden sind, denn nach dessen Artikel 1 sei es Angehörigen anderer Mitgliedstaaten unter den gleichen Bedingungen wie spanischen Staatsbürgern möglich, in Spanien als Immobilienmakler Dienstleistungen zu erbringen und sich dort niederzulassen.
16.
Bei dieser Sachlage ist klar, daß Angehörige eines Mitgliedstaates, die nicht in einem anderen Mitgliedstaat als Immobilienmakler tätig waren oder dort die Qualifikation zur Ausübung dieser Tätigkeit erworben haben, sich gegenüber einer Rechtsvorschrift des ersten Staates, nach der ein besonderer Befähigungsnachweis für die Ausübung dieses Berufs erforderlich ist, nicht auf die Richtlinie berufen können.
17.
Wenn die erste Frage in dieser Weise beantwortet wird, ist es nicht notwendig, auf die zweite Frage einzugehen.
Schlußfolgerung
18.
Nach meiner Meinung sollte daher auf die vom Juzgado de lo Penal Nr. 4 Alicante gestellten Fragen wie folgt geantwortet werden:
Nach der Richtlinie 67/43/EWG des Rates ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, die im Vorlagebeschluß erwähnten Tätigkeiten Personen vorzubehalten, die den Befähigungsnachweis eines Immobilienmaklers haben, sofern auf diese Weise Angehörige anderer Mitgliedstaaten nicht diskriminiert werden.
(
*1
)	Originalsprache: Englisch.