62019CC0152
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
presentate il 9 settembre 2020 (
1
)
Cause C‑152/19 P e C‑165/19 P
Deutsche Telekom AG (C‑152/19 P),
Slovak Telekom a.s. (C‑165/19 P)
contro
Commissione europea
«Impugnazione – Concorrenza – Abuso di posizione dominante – Mercato slovacco dei servizi Internet a banda larga – Condizioni fissate dall’operatore storico per l’accesso disaggregato di altri operatori alla rete locale – Decisione che constata una violazione dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE – Obbligo di accesso imposto dal quadro normativo – Giurisprudenza Bronner – Inapplicabilità – Imputabilità del comportamento della controllata alla controllante – Nozione di “unità economica” – Influenza determinante – Esercizio effettivo – Complesso di elementi concordanti»
I. Introduzione
1.
Le presenti cause forniscono alla Corte l’occasione di precisare nuovamente la portata della sentenza Bronner (
2
) nell’ambito del quadro normativo fissato dall’articolo 102 TFUE. La suddetta causa concerneva il rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante, di mettere a disposizione delle imprese concorrenti un’infrastruttura di sua proprietà.
2.
In sostanza, le ricorrenti, la Deutsche Telekom AG (in prosieguo: la «DT») nella causa C‑152/19 P e la Slovak Telekom, a.s. (in prosieguo: la «ST») nella causa C‑165/19 P, suggeriscono di applicare ai dinieghi impliciti di accesso che risulterebbero non più da un diniego esplicito da parte dell’impresa dominante, ma da condizioni contrattuali inique, le condizioni previste al punto 41 di detta sentenza, segnatamente quella relativa al carattere di indispensabilità.
3.
Per i motivi che illustrerò in prosieguo, proporrò alla Corte di respingere detta nozione di «diniego implicito di accesso» e di sottolineare la portata limitata della sentenza Bronner. A mio avviso, la sentenza Bronner è, e deve restare, un’ipotesi particolare nel contesto normativo dell’articolo 102 TFUE.
4.
Proporrò altresì alla Corte di respingere il secondo e il terzo motivo sollevati dalla DT nella causa C‑152/19 P. L’esame di tali motivi consentirà alla Corte di ricordare i principi in materia di imputabilità della condotta di una controllata (ST) alla controllante (DT), laddove la partecipazione di detta controllante nel capitale della controllata sia troppo debole per ricadere nella presunzione «Akzo Nobel» (
3
).
II. Contesto normativo e di fatto delle controversie
5.
Il contesto di fatto delle controversie è stato illustrato nei punti da 1 a 11 della sentenza del Tribunale, Deutsche Telekom/Commissione (in prosieguo: la «sentenza DT») (
4
) e ai punti da 1 a 11 della sentenza del Tribunale, Slovak Telekom/Commissione (in prosieguo: la «sentenza ST») (
5
). Esso può essere sintetizzato come segue.
6.
La DT e la ST sono gli operatori storici delle telecomunicazioni, rispettivamente, in Germania e in Slovacchia. Dal 4 agosto 2000 e durante tutto il periodo oggetto della decisione controversa, vale a dire dal 12 agosto 2005 al 31 dicembre 2010, la DT ha detenuto una partecipazione del 51% nel capitale della ST.
7.
Nel quadro della fornitura di servizi di accesso ad Internet, per rete locale si intende il circuito fisico a coppia elicoidale metallica della rete (denominato anche «linea») che collega, da una parte, il punto terminale della rete presso i locali dell’abbonato e, dall’altra, il ripartitore principale o altro dispositivo equivalente della rete telefonica pubblica fissa.
8.
L’accesso disaggregato alla rete locale consente ai nuovi operatori – denominati solitamente «operatori alternativi» – di utilizzare l’infrastruttura di telecomunicazioni già esistente e appartenente agli operatori storici al fine di offrire diversi servizi agli utenti finali, in concorrenza con gli operatori storici.
9.
L’accesso disaggregato alla rete locale è stato disciplinato a livello dell’Unione europea, in particolare, dal regolamento (CE) n. 2887/2000 (
6
) e dalla direttiva 2002/21/CE (
7
).
10.
In sostanza, tale quadro normativo obbligava l’operatore «munito di un rilevante potere di mercato», individuato dall’autorità di regolamentazione nazionale, ad accordare agli operatori alternativi l’accesso disaggregato alla sua rete locale e ai servizi connessi a condizioni trasparenti, eque e non discriminatorie e a tenere aggiornata un’offerta di riferimento per tale accesso disaggregato.
11.
Al termine di un’analisi del suo mercato nazionale, l’autorità di regolamentazione slovacca per le telecomunicazioni adottava, l’8 marzo 2005, una decisione nella quale designava la ST quale operatore avente un rilevante potere sul mercato all’ingrosso per l’accesso disaggregato alla rete locale, ai sensi del regolamento n. 2887/2000. Tale decisione, contestata dalla ST, è stata confermata dal presidente di detta autorità il 14 giugno 2005.
12.
In esecuzione della succitata decisione, il 12 agosto 2005 la ST pubblicava la sua offerta di riferimento per la disaggregazione. Detto documento, che è stato modificato nove volte tra tale data e la fine del 2010, definiva le condizioni contrattuali e tecniche di accesso disaggregato alla rete locale della ST.
13.
L’offerta della ST copriva il 75,7% delle famiglie slovacche e tutte le reti locali che potevano essere utilizzate per trasmettere un segnale a banda larga. Tuttavia, nel corso del periodo compreso tra il 2005 e il 2010, solo pochissime reti locali della ST sono state oggetto di accesso disaggregato a decorrere dal 18 dicembre 2009 e sono state utilizzate da un solo operatore alternativo per la prestazione di servizi al dettaglio ad altissima velocità a favore di imprese.
III. La decisione controversa
14.
Il 15 ottobre 2014 la Commissione europea adottava una decisione con cui sanzionava la DT e la ST per violazione dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (in prosieguo: la «decisione controversa») sul mercato slovacco dei servizi Internet a banda larga (
8
).
15.
Nella decisione controversa, la Commissione constatava che l’impresa costituita dalla DT e dalla ST ha commesso una violazione unica e continuata dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE nel periodo compreso tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010 e vertente sulle condizioni a cui la ST offriva un accesso disaggregato alla sua rete locale.
16.
Più nello specifico, la violazione accertata dalla Commissione consisteva nelle seguenti pratiche:
–
occultamento agli operatori alternativi delle informazioni relative alla rete necessarie per la disaggregazione delle reti locali;
–
riduzione della portata degli obblighi gravanti sulla ST relativi all’accesso disaggregato alle reti locali;
–
fissazione di modalità e condizioni inique nell’offerta di riferimento della ST in materia di disaggregazione per quanto riguarda la co-ubicazione, la qualificazione, le previsioni, le riparazioni e le garanzie bancarie, e
–
applicazione di tariffe inique che non consentono a un operatore altrettanto efficiente che si basa sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della ST di replicare i servizi al dettaglio da quest’ultima proposti senza subire perdite.
17.
La Commissione infliggeva un’ammenda di EUR 38838000 in solido alla DT e alla ST e un’ammenda di EUR 31070000 alla DT.
IV. I procedimenti dinanzi al Tribunale e le sentenze impugnate
A.
La sentenza DT
18.
A sostegno del suo ricorso dinanzi al Tribunale, la DT deduceva cinque motivi concernenti, rispettivamente:
–
errori di diritto e di fatto nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE per quanto riguarda il comportamento abusivo della ST, nonché la violazione dei diritti della difesa;
–
errori di diritto e di fatto relativi alla durata del comportamento abusivo della ST;
–
errori di diritto e di fatto nell’imputazione alla DT del comportamento abusivo della ST, nella misura in cui la Commissione non avrebbe dimostrato l’esercizio effettivo di un’influenza determinante della DT sulla ST;
–
la violazione della nozione di «impresa» ai sensi del diritto dell’Unione e del principio della personalità delle pene nonché un difetto di motivazione, e
–
errori nel calcolo dell’importo dell’ammenda inflitta alla DT e alla ST.
19.
Con la sentenza DT, il Tribunale ha parzialmente annullato la decisione controversa. Esso ha quindi fissato l’importo dell’ammenda per la quale la DT è responsabile in solido in EUR 38061963 e l’importo dell’ammenda per la quale è responsabile solo la DT in EUR 19030981. Esso ha respinto il ricorso della DT quanto al resto.
B.
La sentenza ST
20.
A sostegno del suo ricorso dinanzi al Tribunale, la ST deduceva cinque motivi concernenti, rispettivamente:
–
errori manifesti di valutazione e di diritto nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE;
–
la violazione dei suoi diritti della difesa per quanto riguarda la valutazione della prassi che determina la compressione dei margini;
–
errori commessi nella constatazione della compressione dei margini;
–
errori manifesti di valutazione e di diritto nella parte in cui la Commissione ha ritenuto che essa e la DT facessero parte di un’impresa unica e che fossero entrambe responsabili per l’infrazione di cui trattasi;
–
in via subordinata, errori nella determinazione dell’importo dell’ammenda.
21.
Con la sentenza ST, il Tribunale ha parzialmente annullato la decisione controversa. Esso ha quindi fissato l’importo dell’ammenda per la quale ST è responsabile in solido in EUR 38061963, respingendo quanto al resto il ricorso della ST.
V. Sulle impugnazioni proposte dinanzi alla Corte
A.
L’impugnazione proposta dalla DT avverso la sentenza DT
22.
A fondamento della sua impugnazione avverso la sentenza DT nella causa C‑152/19 P, la DT solleva quattro motivi concernenti rispettivamente:
–
l’interpretazione e l’applicazione errate del principio secondo cui il diniego di accesso, per integrare una violazione dell’articolo 102 TFUE, presuppone che l’accesso richiesto sia indispensabile per l’attività esercitata su un mercato a valle;
–
l’interpretazione e l’applicazione errate del principio secondo cui, per imputare alla società controllante una violazione dell’articolo 102 TFUE commessa dalla controllata, la prima deve aver effettivamente esercitato un’influenza determinante sulla seconda;
–
l’errata applicazione del principio secondo cui, per imputare alla società controllante una violazione dell’articolo 102 TFUE commessa dalla controllata, quest’ultima deve essersi attenuta in modo sostanziale alle istruzioni della controllante, e
–
una violazione del diritto ad essere ascoltato nel procedimento amministrativo.
23.
Inoltre, la DT chiede di beneficiare dell’eventuale accoglimento da parte della Corte di un motivo sollevato dalla ST nella causa C‑165/19 P, il cui oggetto sarebbe identico a quello della terza parte del primo motivo dedotto dalla DT dinanzi al Tribunale, vale a dire il contesto di calcolo dei dati sui costi marginali medi a lungo termine quale fondamento dell’accertamento dell’esistenza di una compressione abusiva delle tariffe.
24.
In conclusione della sua impugnazione, la DT chiede alla Corte di voler:
–
annullare la sentenza nella parte in cui rigetta il ricorso;
–
annullare, nella sua integralità o in parte, nei limiti in cui la riguarda, la decisione controversa e, in subordine, annullare o ridurre l’importo delle ammende ad essa inflitte;
–
in subordine, rinviare la causa al Tribunale ai fini di una nuova decisione, e
–
condannare la Commissione alla totalità delle spese relative sia al procedimento di impugnazione che a quello dinanzi al Tribunale.
25.
La Commissione conclude chiedendo il rigetto dell’impugnazione e la condanna della DT alle spese.
B.
L’impugnazione proposta dalla ST avverso la sentenza ST
26.
A sostegno della sua impugnazione avverso la sentenza ST nella causa C‑165/19 P, la ST deduce tre motivi, concernenti rispettivamente:
–
errori di diritto nell’accertamento di una pratica abusiva a norma dell’articolo 102 TFUE consistente in un rifiuto di stipulare contratti;
–
la violazione dei diritti della difesa in sede di valutazione della compressione dei margini, e
–
errori di diritto nella valutazione dell’esistenza di una compressione dei margini.
27.
Inoltre, la ST chiede di beneficiare dell’eventuale accoglimento da parte della Corte di un motivo sollevato dalla DT nella causa C‑152/19 P, il cui oggetto sarebbe identico a quello del quarto motivo dedotto dalla ST dinanzi al Tribunale, vale a dire l’accertamento compiuto dalla Commissione secondo cui la DT e la ST costituirebbero un’impresa unica e sarebbero entrambe responsabili dell’asserita infrazione della ST.
28.
In conclusione della sua impugnazione, la ST chiede alla Corte di voler:
–
annullare integralmente o parzialmente la sentenza impugnata;
–
annullare integralmente o parzialmente la decisione controversa;
–
in subordine, annullare o ridurre ulteriormente l’importo dell’ammenda inflittale, e
–
condannare la Commissione alle spese relative al procedimento di impugnazione e a quello dinanzi al Tribunale.
29.
La Commissione chiede il rigetto dell’impugnazione e la condanna della ST alle spese.
VI. Sui procedimenti dinanzi alla Corte
30.
Nell’ambito della causa C‑152/19 P, la DT ha proposto impugnazione avverso la sentenza DT in data 21 febbraio 2019. La Commissione ha presentato osservazioni scritte.
31.
Nell’ambito della causa C‑165/19 P, la ST ha proposto impugnazione avverso la sentenza ST il 22 febbraio 2019. La Commissione ha presentato osservazioni scritte.
32.
La Commissione, la DT e la ST sono comparse all’udienza del 17 giugno 2020, comune alle due cause, per formulare le proprie osservazioni.
VII. Analisi
33.
In conformità alla richiesta della Corte, le presenti conclusioni si concentreranno sui primi tre motivi dedotti dalla DT nella causa C‑152/19 P e sul primo motivo sollevato dalla ST nella causa C‑165/19 P.
A.
Sul primo motivo della DT e sul primo motivo della ST
34.
Il primo motivo della DT e il primo motivo della ST vertono entrambi su errori di diritto asseritamente commessi dal Tribunale quanto alla condizione di indispensabilità sancita nella sentenza Bronner ai fini della valutazione dell’esistenza di una pratica abusiva ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
35.
Questi due motivi coincidono in ampia misura, al pari dei pertinenti passaggi della sentenza DT (punti da 86 a 116) e della sentenza ST (punti da 92 a 154), cosicché essi possono essere utilmente trattati in maniera congiunta.
36.
Prima di avviare l’esame degli argomenti invocati dalla DT e dalla ST, reputo utile ricordare la natura delle pratiche interessate.
37.
Dai punti da 92 a 94 della sentenza DT e dai punti 113 e 114 della sentenza ST emerge che la DT e la ST non hanno negato l’esistenza dei comportamenti constatati dalla Commissione nella settima parte della decisione controversa (in prosieguo: le «pratiche di cui trattasi»), vale a dire:
–
l’occultamento agli operatori alternativi di informazioni relative alla rete della ST e necessarie per la disaggregazione delle reti locali di detto operatore;
–
la riduzione da parte della ST della portata dei suoi obblighi relativi all’accesso disaggregato alle reti locali come risultanti dal quadro normativo applicabile, e
–
la fissazione da parte della ST di numerose clausole e condizioni inique nella sua offerta di riferimento per la disaggregazione.
38.
Detti elementi di fatto non sono stati contestati dinanzi al Tribunale e devono quindi essere considerati come definitivamente accertati nel quadro del presente procedimento.
1. Sintesi degli argomenti invocati dalla DT e dalla ST
39.
La DT e la ST affermano, essenzialmente, che il Tribunale ha erroneamente stabilito che la Commissione non era tenuta, per qualificare le pratiche di cui trattasi come «violazione unica e continuata» dell’articolo 102 TFUE, a dimostrare che l’accesso alla rete locale fosse indispensabile, ai sensi della sentenza Bronner, ai fini dell’esercizio dell’attività dei fornitori concorrenti sul mercato al dettaglio di massa, vista l’esistenza di un obbligo regolamentare di concessione.
40.
Per chiarezza, seguirò la struttura del primo motivo sollevato dalla ST, che si divide in cinque parti.
41.
Nel quadro della prima parte del primo motivo, la ST afferma, da un lato, che il Tribunale avrebbe erroneamente concluso, ai punti 151 e 152 della sentenza ST, che le condizioni poste dalla sentenza Bronner, ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE, non si applicano qualora vi sia ex ante un obbligo regolamentare di accesso. Tale conclusione non terrebbe conto del fatto che il controllo ex post ai sensi dell’articolo 102 TFUE è fondamentalmente diverso dai controlli normativi realizzati ex ante dall’autorità di regolamentazione slovacca per le telecomunicazioni (
9
).
42.
La ST afferma, dall’altro, che, al punto 121 della sentenza ST, il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che non fosse necessario che la Commissione verificasse se la condizione prevista dalla sentenza Bronner in merito al carattere di «indispensabilità» fosse soddisfatta, dal momento che una regolamentazione ex ante aveva già riconosciuto la «necessità» di un accesso alla rete locale della ricorrente. Infatti, la valutazione della «necessità» compiuta in base al quadro normativo sarebbe fondamentalmente diversa dalla valutazione dell’«indispensabilità» effettuata ai fini dell’articolo 102 TFUE.
43.
In maniera analoga, la DT afferma che, al punto 101 della sentenza DT, il Tribunale avrebbe erroneamente stabilito che l’obbligo regolamentare di accesso sostituisce il carattere di indispensabilità dell’accesso ai sensi della sentenza Bronner. Orbene, un obbligo regolamentare di accesso, imposto ex ante, e l’esigenza di un carattere di indispensabilità ai sensi della sentenza Bronner, esaminata ex post, risponderebbero a condizioni essenzialmente differenti.
44.
La DT critica inoltre il riferimento, compiuto al punto 97 della sentenza DT, alla sentenza Deutsche Telekom/Commissione (
10
), posto che quest’ultima sentenza non riguarderebbe il rapporto tra l’obbligo regolamentare di accesso e l’indispensabilità ai sensi della sentenza Bronner.
45.
Con la seconda parte, la ST afferma che, ai punti 126 e 127 della sentenza ST, il Tribunale avrebbe erroneamente dedotto dalla sentenza TeliaSonera Sverige (
11
) che le condizioni Bronner non erano applicabili. La ST sottolinea che i punti da 55 a 58 della sentenza TeliaSonera Sverige riguardavano una pratica di compressione dei margini, mentre a detta società è contestato un rifiuto di stipulare contratti con gli operatori alternativi. A parere della ST, un siffatto rifiuto deve essere valutato alla luce della giurisprudenza sul rifiuto di stipulare contratti, tra cui rientra la sentenza Bronner.
46.
La DT ha dedotto un argomento simile per sostenere l’esistenza di un errore di diritto al punto 109 della sentenza DT.
47.
Con la terza parte, la ST afferma che il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto ai punti 138 e 139 della sentenza ST, stabilendo che la sentenza del Tribunale nella causa Clearstream/Commissione (
12
) non era pertinente ai fini della valutazione del comportamento della ST poiché, in quest’ultima causa, non esisteva alcun obbligo regolamentare di fornire il servizio in oggetto e l’impresa dominante non aveva sviluppato la sua posizione commerciale nel quadro di un monopolio legale.
48.
Con la quarta parte, la ST afferma che, ai punti 133 e 134 della sentenza ST, il Tribunale avrebbe erroneamente confermato che, per essere qualificato come «abusivo» ai sensi dell’articolo 102 TFUE, un rifiuto esplicito o categorico di stipulare contratti deve rispondere alle rigorose condizioni poste dalla sentenza Bronner, mentre dette condizioni non sono applicabili nel caso di un rifiuto implicito di stipulare contratti. Tale posizione del Tribunale comporterebbe che un comportamento più grave (il rifiuto esplicito di stipulare contratti) benefici di un trattamento più favorevole rispetto a un comportamento meno grave (il rifiuto implicito di stipulare contratti). A parere della ST, la pronuncia del Tribunale è altresì viziata da un difetto di motivazione al riguardo.
49.
La DT ha invocato un argomento analogo per quanto attiene al punto 111 della sentenza DT, criticando il diverso trattamento accordato al diniego esplicito di accesso, come quello oggetto della sentenza Bronner, e il diniego implicito di accesso, come quello oggetto della presente causa.
50.
Con la quinta e ultima parte, la ST afferma che, ai punti 153 e 154 della sentenza ST, il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che l’ex monopolio di Stato detenuto dalla ST costituisse un fondamento giuridico per la disapplicazione delle condizioni Bronner. La ST afferma che la sola sentenza citata al riguardo dal Tribunale, vale a dire la sentenza Post Danmark (
13
), non corrobora affatto tale posizione. La ST aggiunge che la sentenza Bronner impone una valutazione del carattere di indispensabilità al momento dell’abuso contestato, cosicché l’esistenza di un monopolio legale nel passato sarebbe priva di pertinenza.
2. Replica agli argomenti dedotti dalla DT e dalla ST
51.
Tutti gli argomenti invocati dalla DT e dalla ST si fondano su una premessa, ossia che il carattere abusivo delle pratiche di cui trattasi non potesse essere accertato senza verificare il carattere di indispensabilità ai sensi della sentenza Bronner.
52.
In altre parole, se la sentenza Bronner non rileva ai fini della valutazione del carattere abusivo di dette pratiche, tutti gli argomenti dedotti dalla DT e dalla ST dovranno essere respinti come infondati e inoperanti.
53.
Orbene, sono effettivamente convinto che la sentenza Bronner non sia pertinente nel caso di specie, per i motivi di seguito descritti.
54.
In termini più generali, la presente causa rappresenta un’opportunità per la Corte di chiarire la portata della sentenza Bronner, che ha sollevato numerosi interrogativi in udienza.
55.
In sostanza, mostrerò in prosieguo come la sentenza Bronner costituisca un caso peculiare nel contesto normativo dell’articolo 102 TFUE. La portata di detta fattispecie deve essere interpretata in maniera restrittiva al fine di preservare l’effetto utile dell’articolo 102 TFUE (
14
). In altre parole, il principio è che le condizioni fissate nella sentenza Bronner non sono applicabili per valutare l’esistenza di una violazione dell’articolo 102 TFUE.
a) Sulla fattispecie oggetto della sentenza Bronner e sulle condizioni ivi fissate
56.
La fattispecie analizzata dalla Corte nella sentenza Bronner è stata chiaramente identificata al punto 37 di detta sentenza: in sostanza, la Corte ha valutato se fosse possibile qualificare come «pratica abusiva», ai sensi dell’articolo 102 TFUE, «il fatto che il proprietario dell’unico sistema di recapito a domicilio esistente su scala nazionale nel territorio di uno Stato membro, il quale se ne serve per distribuire i propri quotidiani, neghi l’accesso a detto sistema all’editore di un quotidiano concorrente».
57.
In altre parole, la fattispecie oggetto della sentenza Bronner è quella del rifiuto, da parte di un’impresa dominante, di mettere a disposizione di una o più imprese concorrenti un’infrastruttura di sua proprietà – nella specie, un sistema di recapito a domicilio. Per semplicità, nel prosieguo delle presenti conclusioni, utilizzerò l’espressione «rifiuto di mettere a disposizione» per riferirmi a detta fattispecie.
58.
Questa questione di principio non differisce in maniera sostanziale da quella relativa ai limiti che possono essere posti, ai sensi dell’articolo 102 TFUE, all’esercizio, da parte di un titolare di un diritto di proprietà intellettuale, del suo diritto esclusivo. Ciò spiega i numerosi riferimenti alla sentenza RTE e ITP/Commissione, detta «sentenza Magill» (
15
), presenti nella sentenza Bronner.
59.
Al punto 41 della sentenza Bronner, la Corte ha stabilito varie condizioni che devono essere soddisfatte affinché un rifiuto di mettere a disposizione possa integrare una pratica abusiva ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Per riprendere i termini impiegati dalla Corte, a tal fine, occorre «non solo che il diniego del servizio costituito dal recapito a domicilio possa eliminare del tutto la concorrenza sul mercato dei quotidiani da parte della persona che richiede il servizio e non sia obiettivamente giustificabile, ma anche che detto servizio sia, di per sé, indispensabile per l’esercizio dell’attività di tale persona, nel senso che non esiste alcun modo di distribuzione che possa realmente o potenzialmente sostituirsi al predetto sistema di recapito a domicilio».
60.
Dalla lettura del punto 41 della sentenza Bronner, deduco tre condizioni che devono essere soddisfatte affinché un rifiuto di mettere a disposizione possa essere qualificato come «abusivo» (in prosieguo: le «condizioni Bronner»):
–
il rifiuto di mettere a disposizione deve essere tale da eliminare ogni concorrenza sul mercato pertinente da parte dell’impresa concorrente;
–
detto rifiuto non è oggettivamente giustificato;
–
l’infrastruttura in oggetto deve essere indispensabile per l’esercizio dell’attività dell’impresa concorrente, nel senso che non esiste alcun sostituto reale o potenziale.
b) Sulle implicazioni della presente causa per la politica della concorrenza in seno all’Unione
61.
A parere della DT e della ST, le pratiche di cui trattasi possono essere qualificate come «abusive» ai sensi dell’articolo 102 TFUE solo se sono cumulativamente soddisfatte le condizioni Bronner. Per contro, la Commissione afferma che la giurisprudenza Bronner non è applicabile a siffatti comportamenti.
62.
Desidero sottolineare, a questo punto, le implicazioni della presente causa, che oltrepassano ampiamente la semplice controversia tra le parti.
63.
Le condizioni Bronner subordinano l’accertamento di una pratica abusiva a uno standard giuridico particolarmente elevato. Esse rappresentano, in qualche modo, un «picco» nel quadro normativo dell’articolo 102 TFUE.
64.
Pertanto, ogni ampliamento della portata della giurisprudenza Bronner implica logicamente una diminuzione dell’effetto utile dell’articolo 102 TFUE e, nello stesso tempo, un indebolimento del potere della Commissione di contrastare le pratiche abusive. In pratica, la Commissione sarà tenuta a fornire elementi di prova sensibilmente più pesanti per constatare l’esistenza di una pratica abusiva. Corrispondentemente, le imprese in posizione dominante godranno di un accresciuto margine di manovra, dal momento che il loro comportamento sarebbe sanzionato solo nell’ipotesi in cui tutte le condizioni Bronner fossero soddisfatte.
65.
In termini più coloriti, ogni estensione della giurisprudenza Bronner conduce al divieto soltanto di «super abusi» di posizione dominante, vale a dire delle pratiche abusive che soddisfano le condizioni Bronner. Per contro, non sarà più sanzionata ogni pratica di un’impresa in posizione dominante che ricade in una delle seguenti tre ipotesi:
–
non elimina ogni concorrenza sul mercato rilevante da parte dell’impresa concorrente (lettura «a contrario» della prima condizione Bronner);
–
è oggettivamente giustificata (lettura «a contrario» della seconda condizione Bronner), oppure
–
non riguarda beni o servizi indispensabili all’esercizio dell’attività dell’impresa concorrente (lettura «a contrario» della terza condizione Bronner).
c) Sulla ragion d’essere delle condizioni Bronner
66.
Una volta illustrate le implicazioni della presente causa, occorre chiedersi ora quale sia la ragione d’essere delle condizioni Bronner, non previste, come tali, nel testo dell’articolo 102 TFUE.
67.
Perché la Corte ha essa stessa fissato uno standard giuridico più elevato al fine di valutare il carattere abusivo di un rifiuto di mettere a disposizione, mentre altre pratiche poste in essere dalle imprese dominanti – quali la fissazione di un prezzo non equo (
16
), di una compressione dei margini (
17
) o di altre condizioni contrattuali inique (
18
) – sono esaminate senza mai applicare le condizioni Bronner?
68.
A mio avviso, la risposta a questa domanda è chiaramente illustrata nelle conclusioni presentate dall’avvocato generale Jacobs nella causa Bronner (
19
). In sostanza, esiste una differenza essenziale tra, da una parte, il fatto di sanzionare i termini di un accordo, segnatamente il prezzo convenuto, in ragione del fatto che avvantaggiano un’impresa che, in ragione della sua posizione dominante, non è soggetta alla disciplina del mercato e, dall’altra, il fatto di sanzionare un rifiuto di mettere a disposizione. Sanzionare un rifiuto di mettere a disposizione, il che equivale a obbligare un’impresa a concludere un accordo, lede in maniera sensibilmente più grave la libertà delle imprese.
69.
È questa diversa natura che giustifica lo standard giuridico più elevato previsto nella sentenza Bronner. Ed è anche la ragion d’essere della dottrina delle infrastrutture essenziali (essential facilities) nel diritto della concorrenza degli Stati Uniti, illustrata in dettaglio dall’avvocato generale Jacobs ai paragrafi 45 e seguenti delle sue conclusioni nella causa Bronner. Questi ha inoltre chiarito detta diversa natura sottolineando l’esistenza di un doppio bilanciamento.
70.
Il primo bilanciamento oppone diritti fondamentali e libera concorrenza.
71.
Al paragrafo 56 delle sue conclusioni, l’avvocato generale Jacobs spiegava così che «il diritto di scegliere i propri partner commerciali e quello di disporre liberamente dei propri beni sono principi generalmente riconosciuti dagli ordinamenti degli Stati membri, in alcuni casi a livello costituzionale. Toccare tali diritti richiede un’accurata giustificazione».
72.
Successivamente, gli articoli 16 e 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea sono intervenuti a sancire rispettivamente la libertà d’impresa, che ricomprende la libertà contrattuale (
20
), e il diritto di proprietà.
73.
L’obbligo che può essere imposto all’impresa in posizione dominante in forza dell’articolo 102 TFUE, consistente nel mettere a disposizione delle imprese concorrenti un’infrastruttura di cui essa è proprietaria, implica una violazione grave e specifica della libertà contrattuale e del diritto di proprietà di detta impresa.
74.
È in ragione di detta violazione grave e specifica dei diritti fondamentali succitati che la Corte ha, correttamente, imposto condizioni aggiuntive all’applicazione dell’articolo 102 TFUE in una tale ipotesi. Così facendo, la Corte ha effettuato un contemperamento tra, da una parte, la violazione – più grave – dei diritti fondamentali dell’impresa in posizione dominante consistente in un obbligo di mettere a disposizione la sua proprietà e, dall’altra, le condizioni di applicazione – più rigorose – dell’articolo 102 TFUE in un’ipotesi siffatta, vale a dire le condizioni Bronner.
75.
Il secondo bilanciamento contrappone i benefici a breve termine e i benefici a lungo termine per la concorrenza e, in definitiva, per i consumatori.
76.
Al paragrafo 57 delle sue conclusioni, l’avvocato generale Jacobs osserva, a questo riguardo, che «la giustificazione, in termini di politica di concorrenza, di un’interferenza nella libertà di stipulare di un’impresa in posizione dominante spesso richiede un’attenta ponderazione di considerazioni contrapposte. Nel lungo periodo è generalmente a vantaggio della concorrenza e nell’interesse dei consumatori consentire ad un’impresa di riservare a sé stessa le proprie infrastrutture, sviluppate per i propri fini commerciali. (…) Inoltre, un’impresa in posizione dominante sarebbe meno incentivata ad investire in infrastrutture efficienti qualora ai suoi concorrenti fosse consentito, su richiesta, di condividerne i vantaggi».
77.
Al paragrafo 62 delle sue conclusioni, l’avvocato generale Jacobs esprime considerazioni simili nel caso del diniego di una licenza per l’esercizio di diritti di proprietà intellettuale: «[q]ualora tali diritti esclusivi siano riconosciuti per un periodo limitato, ciò implica una ponderazione dell’interesse alla libera concorrenza con quello a dare un incentivo alla ricerca, allo sviluppo e alla creatività. È quindi a ragione che la Corte ha affermato che il rifiuto di concedere una licenza non costituisce di per sé, in mancanza di altri elementi, un abuso».
78.
Così, l’imposizione di uno standard giuridico più elevato per valutare il carattere abusivo del rifiuto di mettere a disposizione, si giustifica anche alla luce di considerazioni economiche dirette a preservare i benefici a lungo termine del gioco della concorrenza in termini di investimenti e di creatività.
79.
In sintesi, questo doppio bilanciamento, il primo tra i diritti fondamentali e la libera concorrenza, il secondo tra i benefici a breve termine e i benefici a lungo termine del gioco della concorrenza, chiarisce la diversa natura del sanzionamento dei termini di un accordo e il sanzionamento del rifiuto di mettere a disposizione. È tale diversa natura a spiegare l’imposizione, nella sentenza Bronner, di uno standard giuridico più rigoroso per valutare il carattere abusivo di un rifiuto di mettere a disposizione.
d) Sul carattere fuorviante della nozione di «diniego implicito di accesso»
80.
Uno degli argomenti addotti dalla DT e dalla ST a favore dell’applicazione delle condizioni Bronner alle pratiche di cui trattasi ruota attorno alla nozione di «diniego implicito di accesso». A parere della DT e della ST, la giurisprudenza Bronner dovrebbe trovare applicazione non soltanto nel caso di un diniego esplicito di accesso come quello affrontato dalla Corte al punto 37 della medesima sentenza, ma anche in presenza di condizioni contrattuali inique imposte dall’impresa in posizione dominante e che sfocerebbero de facto nel medesimo risultato, vale a dire un diniego implicito di accesso.
81.
Posso comprendere il richiamo esercitato dalla nozione di «diniego implicito di accesso», posto che determinate condizioni contrattuali inique possono, in taluni casi, escludere la conclusione di un accordo. Tuttavia, sottolineo fin da subito che il fatto di concentrarsi artificialmente su detto effetto di talune condizioni contrattuali porterebbe ad ignorare il più ampio contesto di analisi su cui si fonda la sentenza Bronner e, in particolare, il doppio bilanciamento di cui ho appena ricordato il tenore.
82.
L’interesse strategico di un’impresa in posizione dominante, come quella formata dalla DT e dalla ST, ad addurre una siffatta argomentazione vertente sulla nozione di «diniego implicito» è evidente. Come ho già illustrato ai paragrafi da 62 a 65 delle presenti conclusioni, l’estensione delle condizioni Bronner a pratiche nuove consentirebbe allo stesso tempo di ridurre l’effetto utile dell’articolo 102 TFUE, di diminuire il potere della Commissione e di accrescere il margine di manovra delle imprese in posizione dominante.
83.
Per contro, mi è più difficile comprendere l’insistenza della Commissione nell’utilizzare detta distinzione, che sia in tale forma o secondo una terminologia differente che oppone il diniego categorico e il diniego implicito di accesso. Chiamata in più occasioni in udienza a pronunciarsi al riguardo, la Commissione ha avuto difficoltà a spiegare per quali ragioni le pratiche di cui trattasi non possano essere qualificate come «diniego implicito di accesso».
84.
In realtà, tali difficoltà traggono origine dal carattere fuorviante della nozione stessa di «diniego implicito di accesso». Infatti, tale nozione, che non trova alcun supporto né nella sentenza Bronner, né nelle conclusioni presentate dall’avvocato generale Jacobs in detta causa, ha una portata elastica, potenzialmente illimitata. A titolo esemplificativo, l’imposizione di un prezzo iniquo non costituisce un diniego implicito di accesso?
85.
Giungendo alle estreme conseguenze, ci si potrebbe chiedere se ogni pratica abusiva non integri, in una certa maniera, un diniego implicito di accesso, posto che ogni svantaggio imposto dall’impresa dominante può scoraggiare i potenziali clienti dal ricorrere ai beni e ai servizi che essa offre.
86.
Occorre, tuttavia, osservare che la Corte non ha mai applicato le condizioni Bronner o un criterio giuridico equivalente a condizioni contrattuali inique. Questa irrilevanza delle condizioni Bronner è particolarmente evidente per quanto attiene alle pratiche tariffarie che integrerebbero – se una nozione siffatta esistesse – dinieghi impliciti di accesso per eccellenza, visto il carattere determinante svolto dal prezzo nel gioco della concorrenza. Orbene, nella sua giurisprudenza, molto datata, in materia di prezzi iniqui, la Corte non ha fatto ricorso a un criterio giuridico equivalente alle condizioni Bronner (
21
).
87.
Più di recente, la Corte non ha applicato le condizioni Bronner nemmeno in due sentenze concernenti le pratiche tariffarie di organismi di gestione collettiva dei diritti d’autore, benché si possa ragionevolmente presumere che i loro servizi fossero indispensabili per talune attività a valle (
22
). Inoltre, nelle sentenze TeliaSonera Sverige (
23
) e Telefónica e Telefónica de España/Commissione (
24
), la Corte ha negato la pertinenza della sentenza Bronner con riferimento alla compressione dei margini che integra una categoria specifica di pratica tariffaria abusiva.
88.
In sintesi, la Corte non ha mai applicato le condizioni Bronner alle pratiche tariffarie abusive benché tali pratiche costituissero dinieghi impliciti di accesso per eccellenza.
89.
Di conseguenza, assimilare oggi tali pratiche a dinieghi impliciti di accesso finirebbe con il ribaltare interi ambiti della giurisprudenza in materia di pratiche abusive e a collocare le condizioni Bronner al centro stesso dell’articolo 102 TFUE. La sentenza Bronner assumerebbe il rango di principio e non di ipotesi particolare, il che contrasterebbe con la formulazione stessa dell’articolo 102 TFUE, la cui portata non è limitata alle pratiche abusive vertenti su beni o servizi «indispensabili» ai sensi di detta sentenza.
90.
Al fine di limitare la portata di detta nozione di «diniego implicito», qualcuno potrebbe trovare opportuno limitarla alle pratiche abusive più gravi. In via esemplificativa, solo un prezzo estremamente iniquo sarebbe qualificato come «diniego implicito di accesso» comportante l’applicazione delle condizioni Bronner, mentre prezzi lievemente iniqui resterebbero «semplici» abusi.
91.
Intraprendere questa strada costituirebbe, a mio avviso, un grave errore. Essa porterebbe a introdurre una considerevole fonte di arbitrarietà nel cuore stesso del diritto della concorrenza, un settore in cui la certezza del diritto è essenziale per le imprese. Infatti, la linea di demarcazione tra il diniego implicito di accesso e il semplice abuso può essere solo arbitraria (
25
).
92.
Inoltre, detta riqualificazione delle pratiche abusive più gravi come «dinieghi impliciti di accesso» sfocerebbe in una situazione quantomeno paradossale. Infatti, essa porterebbe ad applicare le condizioni Bronner alle pratiche abusive più gravi – qualificate come «dinieghi impliciti di accesso» – e, di conseguenza, a renderne più difficoltoso il loro sanzionamento. In altre parole, gli abusi più gravi (ad esempio, un prezzo fortemente iniquo) sarebbero assoggettati a un regime giuridico meno rigoroso rispetto agli abusi meno gravi (ad esempio, un prezzo lievemente iniquo).
93.
Così, contrariamente all’argomentazione svolta dalle ricorrenti e sintetizzata ai paragrafi 48 e 49 delle presenti conclusioni, è la nozione stessa di «diniego implicito di accesso» che porterebbe ad assoggettare a un trattamento più favorevole i comportamenti più gravi.
94.
Ricordo, a questo riguardo, che la gravità della condotta dell’impresa dominante non è un criterio pertinente per valutare l’esistenza di una violazione dell’articolo 102 TFUE, come correttamente osservato dalla Commissione. La gravità rileva unicamente a livello di fissazione dell’ammontare dell’ammenda, in conformità all’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1/2003 (
26
).
95.
In definitiva, la ragion d’essere delle condizioni Bronner, ricordate ai paragrafi da 66 a 79 delle presenti conclusioni, risiede nella diversa natura del sanzionamento dei termini di un accordo e il sanzionamento del rifiuto di mettere a disposizione. Alla luce di detta ragione d’essere, non vi è dubbio, a mio parere, che le condizioni Bronner non sono destinate ad applicarsi a condizioni contrattuali inique.
96.
Alla luce di quanto precede, è a mio giudizio essenziale respingere l’esistenza di una nozione di «diniego implicito di accesso» nel quadro dell’articolo 102 TFUE, sia nell’emananda sentenza, sia in ogni altro contesto.
e) Sull’inapplicabilità delle condizioni Bronner alle pratiche di cui trattasi
97.
Dopo aver sottolineato le implicazioni della presente causa, la ragion d’essere delle condizioni Bronner e il carattere fuorviante della nozione di «diniego implicito di accesso», non mi resta che esaminare se le pratiche di cui trattasi ricadano nell’ipotesi affrontata nella sentenza Bronner, quale richiamata ai paragrafi 56 e 57 delle presenti conclusioni.
98.
Si tratta dell’ipotesi di un rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante, di mettere a disposizione di una o più imprese concorrenti un’infrastruttura di sua proprietà.
99.
Orbene, come ha osservato senza incorrere in errore il Tribunale ai punti 98 e 99 della sentenza DT e ai punti 118 e 119 della sentenza ST, le pratiche di cui trattasi, descritte al paragrafo 37 delle presenti conclusioni, non rientrano in tale ipotesi.
100.
Infatti, la ST non ha rifiutato l’accesso disaggregato alla rete locale di sua proprietà, ma ha imposto condizioni inique alle imprese che vogliono accedervi, come ha correttamente sottolineato la Commissione.
101.
A questo riguardo, è irrilevante che la ST sia stata costretta a consentire l’accesso alla rete locale in forza di obblighi normativi. La conclusione sarebbe identica se la ST avesse scelto liberamente di consentire tale accesso. Il solo elemento rilevante per escludere la pertinenza della sentenza Bronner è che la ST non ha negato l’accesso a un’infrastruttura di sua proprietà.
102.
Contrariamente a quanto asserito dalla DT e dalla ST, detta interpretazione è corroborata dalla sentenza TeliaSonera Sverige (
27
), come correttamente rilevato dal Tribunale ai punti da 106 a 110 della sentenza DT e ai punti da 123 a 127 della sentenza ST.
103.
Al punto 55 della sentenza TeliaSonera Sverige (
28
), la Corte ha ricordato essenzialmente che le condizioni Bronner e, in particolare, il requisito di necessità non erano applicabili per valutare il «carattere abusivo di un comportamento che consiste nel sottoporre la fornitura di servizi o la vendita di prodotti a condizioni svantaggiose o alle quali l’acquirente potrebbe non essere interessato».
104.
Inoltre, al punto 58 di detta sentenza, la Corte ha osservato che estendere la portata della sentenza Bronner a qualsiasi comportamento di un’impresa dominante per quanto riguarda le sue condizioni commerciali equivarrebbe ad «esigere (…) che ricorrano sempre le condizioni [Bronner], il che ridurrebbe indebitamente l’effetto utile dell’articolo 102 TFUE».
105.
Così facendo, la Corte si è rifiutata di aderire al parere espresso dell’avvocato generale Mazák nell’ambito di detta causa. Questi, infatti, si era espresso a favore della teoria del rifiuto implicito di contrarre e del correlato obbligo di verificare l’indispensabilità dell’input in conformità all’argomentazione sostenuta dalla TeliaSonera Sverige, respinta infine, a giusto titolo, dalla Corte (
29
).
106.
Parimenti, al punto 96 della sentenza Telefónica e Telefónica de España/Commissione (
30
), la Corte ha ricordato che la compressione dei margini costituisce una forma autonoma di abuso, distinta dal rifiuto di fornitura cui non sono applicabili le condizioni Bronner.
107.
Così, queste due sentenze hanno confermato la portata limitata della sentenza Bronner, che rappresenta un caso particolare nel quadro normativo dell’articolo 102 TFUE.
108.
Fatte queste precisazioni, le critiche formulate dalla DT e dalla ST vertenti sui rimandi contenuti nelle sentenze DT e ST alle sentenze Deutsche Telekom/Commissione (
31
) e Post Danmark (
32
), nonché alla sentenza del Tribunale Clearstream/Commissione (
33
), devono essere respinte in quanto infondate. Infatti, tali argomenti mirano a contestare il ragionamento che ha portato il Tribunale a negare la rilevanza della sentenza Bronner nelle circostanze di cui alle presenti cause. Orbene, come ho appena precisato, il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto a tale riguardo.
109.
Vengo infine a esaminare l’ultimo argomento invocato dalla DT e dalla ST e sintetizzato ai paragrafi da 41 a 44 delle presenti conclusioni. Detto argomento concerne, in particolare, punto 101 della sentenza DT e il punto 121 della sentenza ST, formulati in maniera identica:
«Pertanto, dato che il quadro normativo pertinente riconosceva chiaramente la necessità di un accesso alla rete locale della [ST] per consentire il sorgere e lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel mercato slovacco dei servizi Internet a banda larga, non era necessaria la dimostrazione, da parte della Commissione, che tale accesso presentasse senz’altro carattere di indispensabilità conformemente all’ultima condizione stabilita al punto 41 della sentenza [Bronner]».
110.
A parere della DT e della ST, il Tribunale avrebbe erroneamente considerato come equivalenti, da una parte, l’esame della necessità compiuto ex ante dall’autorità di regolamentazione nazionale in base al quadro normativo e, dall’altra, l’esame del carattere di indispensabilità gravante sulla Commissione ex post in applicazione dell’articolo 102 TFUE, come interpretato dalla sentenza Bronner.
111.
Riconosco senz’altro, in linea con quanto sostenuto dalla DT e dalla ST, che mi risulta difficile assimilare questi due tipi di esame. Tuttavia, l’argomento da esse dedotto è irrilevante in quanto trae origine da una lettura errata delle sentenze impugnate.
112.
Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla DT e dalla ST, il Tribunale non ha assimilato dette due tipologie di esame, ma ha giustamente stabilito che le condizioni Bronner non sono applicabili nelle circostanze di cui alle cause in esame.
113.
Detta lettura si desume, da una parte, dalla terminologia utilizzata al punto 101 della sentenza DT e al punto 121 della sentenza ST, il cui testo è riprodotto supra, che non stabiliscono alcuna equivalenza tra detti due tipi di esame. Dall’altra, questi aspetti si inseriscono in un ragionamento più ampio, sviluppato ai punti da 97 a 105 della sentenza DT e ai punti da 117 a 122 della sentenza ST, al termine del quale il Tribunale ha concluso, correttamente, che le condizioni Bronner non sono sic et simpliciter applicabili in simili circostanze.
114.
Così facendo, il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto. Come ho ricordato al paragrafo 101 delle presenti conclusioni, l’elemento determinante per escludere la pertinenza della sentenza Bronner è che la ST non ha negato l’accesso a un’infrastruttura di sua proprietà.
115.
Inoltre, al punto 97 della sentenza DT e al punto 117 della sentenza ST, il Tribunale ha correttamente ricordato che, quando la normativa relativa al settore delle telecomunicazioni definisce il quadro giuridico applicabile in materia e, così facendo, contribuisce a determinare le condizioni di concorrenza in cui un’impresa di telecomunicazioni esercita le proprie attività sui mercati interessati, detta normativa costituisce un elemento pertinente ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE alla condotta seguita dall’impresa stessa, vuoi per definire i mercati interessati, vuoi per valutare il carattere abusivo di tale condotta o, ancora, per fissare l’importo delle ammende (
34
).
116.
Nella specie, è pacifico che il quadro normativo imponeva alla ST un obbligo di accesso, come osservato dal Tribunale ai punti 99 e 100 della sentenza DT e ai punti 119 e 120 della sentenza ST.
117.
Alla luce di quanto precede, il primo motivo della DT e il primo motivo della ST devono essere respinti in quanto infondati.
B.
Sul secondo motivo della DT
1. Sintesi degli argomenti invocati dalla DT
118.
Con il suo secondo motivo, la DT afferma che la sentenza DT è viziata da errori di diritto per quanto attiene all’applicazione del principio secondo cui è necessario che la controllante abbia effettivamente esercitato un’influenza determinante sulla controllata. La DT osserva infatti che il Tribunale ha sì correttamente ricordato detto principio al punto 230 della sentenza DT, ma avrebbe commesso due tipi di errori nella sua applicazione.
119.
Con la prima parte del suo secondo motivo, la DT afferma che il Tribunale ha erroneamente ritenuto che fatti da cui risulta una possibilità di esercitare un’influenza determinante possano anche essere impiegati quali indizi dell’esercizio effettivo di detta influenza determinante.
120.
A parere della DT, eventuali fatti da cui risulti unicamente una possibilità di esercitare un’influenza determinante non possono essere utilizzati per accertare l’esercizio effettivo di un’influenza determinante. Ogni diversa interpretazione annullerebbe la distinzione tra possibilità di esercizio ed esercizio effettivo e comporterebbe un’illecita estensione della presunzione applicabile alle controllate detenute al 100% (
35
).
121.
A parere della DT, il Tribunale ha commesso tale errore in diversi passaggi della sentenza DT, ritenendo che indizi attestanti una semplice possibilità di esercitare un’influenza determinante provassero l’effettivo esercizio di una tale influenza:
–
al punto 233, con riferimento al cumulo di funzioni in capo alla controllata e in capo alla controllante;
–
ai punti 249 e seguenti, con riferimento alla presenza di alti dirigenti della ricorrente all’interno del consiglio di amministrazione della ST;
–
ai punti 280 e seguenti, in relazione alla messa a disposizione, da parte della DT, di collaboratori in vista dello svolgimento di determinate attività presso la ST, e
–
al punto 294, per quanto attiene alla trasmissione da parte della ST di relazioni relative alla sua politica commerciale.
122.
Con la seconda parte del suo secondo motivo, la DT afferma che, nel quadro della qualificazione giuridica dei fatti su cui la Commissione si è fondata, il Tribunale ha erroneamente applicato il principio secondo cui deve essere stata effettivamente esercitata un’influenza determinante.
123.
Così, ai punti 262, 273, 274 e 278 della sentenza impugnata, il Tribunale avrebbe riconosciuto l’esistenza dell’esercizio effettivo di un’influenza determinante a partire dalla semplice possibilità di un siffatto esercizio e omettendo di esaminare in maniera distinta l’esistenza di detto esercizio effettivo.
2. Risposta agli argomenti invocati dalla DT
124.
Ricordo, preliminarmente, che solo il Tribunale è competente ad accertare e valutare i fatti e, in linea di massima, ad esaminare le prove sulle quali ha basato il proprio accertamento di tali fatti. Tale valutazione non costituisce quindi, salvo il caso di snaturamento di tali elementi, una questione di diritto soggetta, in quanto tale, al controllo della Corte (
36
).
125.
Nella specie, la DT non ha dedotto uno snaturamento degli elementi di prova esaminati dal Tribunale. Di conseguenza, non compete alla Corte, chiamata a pronunciarsi in sede di impugnazione, riesaminare il valore probatorio degli elementi di fatto menzionati dalla DT nel quadro del suo secondo motivo.
126.
Al fine di individuare con precisione la portata dell’argomentazione addotta dalla DT, reputo utile ricollocarla nel quadro della giurisprudenza della Corte in materia di imputabilità della condotta di una controllata alla controllante, laddove la partecipazione di detta controllante nel capitale della controllata sia troppo debole per ricadere nella presunzione «Akzo Nobel» (
37
). Nel periodo rilevante per le cause in esame, la DT deteneva infatti il 51% del capitale della ST (
38
).
127.
Secondo giurisprudenza costante, la nozione di «impresa» comprende qualsiasi soggetto che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico del medesimo e dalle sue modalità di finanziamento. Su questo punto la Corte ha precisato, da un lato, che la nozione di «impresa», collocata in tale contesto, dev’essere intesa nel senso che essa designa un’unità economica anche se, dal punto di vista giuridico, tale unità economica è costituita da più persone fisiche o giuridiche e, dall’altro, che tale entità economica, laddove violi le regole dettate in materia di concorrenza, è tenuta, secondo il principio di responsabilità personale, a rispondere dell’infrazione (
39
).
128.
Così, il comportamento di una controllata può essere imputato alla società controllante, in particolare qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante, in considerazione, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra le due entità giuridiche (
40
).
129.
Infatti, in una siffatta situazione, la società controllante e la sua controllata fanno parte di una stessa unità economica e formano così una sola impresa ai sensi della giurisprudenza ricordata sopra. Così, il fatto che una società controllante e la propria controllata costituiscano una sola impresa consente alla Commissione di emanare una decisione che infligge ammende nei confronti della società controllante, senza necessità di dimostrare l’implicazione personale di quest’ultima nell’infrazione (
41
).
130.
Nel quadro di questa articolazione del diritto della concorrenza attorno alla nozione economica di «impresa», la Corte ha precisato che, al fine di stabilire se la controllante possa esercitare un’influenza determinante sul comportamento sul mercato della sua controllata, deve essere preso in considerazione l’insieme degli elementi pertinenti relativi ai vincoli economici, organizzativi e giuridici intercorrenti fra la controllata e la controllante e, in tal modo, tener conto della realtà economica (
42
).
131.
A tal riguardo, la Corte ha aggiunto che la Commissione non può accontentarsi di constatare che la società madre è capace di esercitare un’influenza determinante sul comportamento della partecipata, ma deve altresì verificare che quest’influenza sia stata effettivamente esercitata (
43
).
132.
In altre parole, spetta alla Commissione dimostrare, sulla base di un insieme di elementi fattuali tra cui, in particolare, l’eventuale potere di direzione di una di tali imprese nei confronti dell’altra, che la controllante esercita effettivamente un’influenza determinante sulla sua controllata (
44
).
133.
Per quanto attiene alle modalità di fornitura della prova, la Corte ha precisato che l’effettivo esercizio di un’influenza determinante può essere dedotto da un complesso di elementi concordanti, ancorché nessuno di tali elementi, isolatamente considerato, sia sufficiente per dimostrare l’esistenza di tale influenza (
45
).
134.
È in questa fase che si inserisce l’argomentazione presentata dalla DT nel quadro del suo secondo motivo.
135.
La DT afferma che il Tribunale avrebbe erroneamente stabilito che fatti da cui risulta una semplice possibilità di esercitare un’influenza determinante possono anche essere impiegati quali indizi dell’esercizio effettivo di detta influenza determinante.
136.
In altre parole, la DT cerca di escludere un’intera categoria di indizi fattuali, vale a dire quelli da cui risulta una possibilità di esercitare un’influenza determinante, dagli elementi di prova che possono essere utilizzati dalla Commissione per riconoscere l’effettivo esercizio di una siffatta influenza.
137.
Questa argomentazione mi sembra priva di ogni fondamento, almeno per tre motivi.
138.
In primis, una siffatta limitazione non risulta in alcun modo dalla giurisprudenza della Corte in materia di imputabilità del comportamento di una controllata alla controllante, che ho sintetizzato in precedenza.
139.
Più nello specifico, da detta giurisprudenza risulta espressamente che l’effettivo esercizio di un’influenza determinante può essere dedotto da un complesso di elementi concordanti, ancorché nessuno di tali elementi, isolatamente considerato, sia sufficiente per dimostrare l’esistenza di tale influenza (
46
). A questo proposito, la Corte non ha previsto alcuna limitazione, né alcun criterio quanto agli elementi concordanti che la Commissione è legittimata ad utilizzare.
140.
In secondo luogo, non ravviso alcuna ragione logica che consenta di escludere che uno stesso indizio fattuale possa, nel contempo, contribuire a dimostrare la possibilità di un’influenza determinante, da una parte, e l’esercizio effettivo di detta influenza, dall’altra.
141.
Ovviamente, un insieme di indizi idonei a comprovare l’effettivo esercizio deve essere più solido e circostanziato di un insieme di indizi comprovanti una semplice possibilità. Ciò non toglie che un medesimo indizio fattuale possa validamente essere utilizzato nell’uno e nell’altro contesto.
142.
In terzo luogo, mi sembra che l’argomentazione addotta dalla DT finirebbe, in pratica, per ridurre gli elementi di fatto che la Commissione può utilizzare alle sole prove «flagranti» (
47
) quali, ad esempio, un messaggio scritto contenente istruzioni con cui la controllante ordina alla controllata di modificare la sua politica dei prezzi.
143.
Orbene, la Commissione dispone solo raramente di tali prove flagranti. Ai fini di garantire l’efficacia dell’azione della Commissione in materia di concorrenza è quindi indispensabile che essa possa basarsi su tutti gli indizi di fatto, qualsiasi essi siano, fermo restando che l’insieme di detti indizi, considerati nel loro complesso, deve comprovare l’effettivo esercizio di un’influenza determinante.
144.
Come sottolineato dalla Commissione, aderendo al ragionamento della DT, la possibilità di avvalersi di determinati fatti e indizi dipenderebbe da criteri formali e inadatti alla realtà economica delle imprese.
145.
Da quanto precede risulta che il secondo motivo dedotto dalla DT si fonda su una premessa errata e deve pertanto essere integralmente respinto.
C.
Sul terzo motivo dedotto dalla DT
1. Sintesi degli argomenti invocati dalla DT
146.
Con il suo terzo motivo, la DT afferma che la sentenza DT è viziata da errori di diritto in relazione all’applicazione del principio secondo cui la controllata deve essersi attenuta in sostanza alle istruzioni della controllante.
147.
A parere della DT, da una giurisprudenza costante seguita alla sentenza Imperial Chemical Industries/Commissione (
48
) emergerebbe che l’imputabilità del comportamento di una controllata alla controllante è subordinata al soddisfacimento di quattro condizioni cumulative:
–
la controllante doveva essere in grado di esercitare un’influenza determinante;
–
la controllante ha effettivamente esercitato una siffatta influenza determinante;
–
per tale ragione, la controllata non ha stabilito in maniera autonoma la propria condotta sul mercato, e
–
la controllata si è attenuta in sostanza alle istruzioni della controllante.
148.
La quarta condizione, che prevede che la controllata si sia attenuta in sostanza alle istruzioni della controllante, servirebbe a verificare la pertinenza dell’influenza determinante esercitata dalla controllante.
149.
A parere della DT, il Tribunale si sarebbe limitato al riguardo ad accertare, da una parte, che l’esistenza di una certa autonomia della controllata non è incompatibile con l’appartenenza di detta controllata alla stessa unità economica della sua controllante (punto 470 della sentenza DT) e, dall’altra, che la strategia generale della ST sul mercato era definita dalla DT (punto 471 della sentenza DT).
150.
Per quanto attiene a quest’ultimo accertamento, la DT precisa che esso non è corroborato dai punti da 237 a 464 della sentenza DT cui il Tribunale si è riferito al punto 471 di detta sentenza. A parere della DT, il Tribunale ha elencato, nei suddetti punti, numerosi indizi comprovanti l’esercizio da parte della DT di un’influenza determinante sulla ST, senza tuttavia constatare l’esistenza di istruzioni concrete da parte della DT alla ST.
151.
Pertanto, e a fortiori, il Tribunale non avrebbe potuto accertare che la ST si sia attenuta in sostanza alle istruzioni della DT. La DT aggiunge che la sentenza DT è viziata da un difetto di motivazione a questo riguardo.
2. Risposta agli argomenti invocati dalla DT
152.
Il terzo motivo dedotto dalla DT presenta il medesimo vizio insanabile gravante sul suo primo e sul suo secondo motivo, vale a dire quello di fondarsi su una premessa errata.
153.
Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla DT, la Corte non ha mai dichiarato che l’imputabilità del comportamento di una controllata alla controllante sia subordinata al soddisfacimento delle quattro condizioni menzionate al punto 147 delle presenti conclusioni.
154.
In realtà, esiste un solo criterio pertinente a questo riguardo, vale a dire quello dell’esistenza di un’unità economica, in altre parole di un’impresa, formata dalla controllante e dalla controllata, come giustamente sostenuto dalla Commissione. Solo in tale ipotesi la Commissione si vede autorizzata a imputare il comportamento della controllata alla controllante o, in altre parole, a «sollevare il velo societario» tra strutture giuridiche distinte per accrescere l’efficacia del diritto della concorrenza (
49
).
155.
È alla luce di questi principi che deve essere compreso lo status delle quattro condizioni menzionate dalla DT.
156.
Mi sembra che, allo stato attuale di elaborazione della propria giurisprudenza, la Corte abbia individuato due strade che consentono alla Commissione, dal punto di vista probatorio, di accertare in concreto l’esistenza di un’unità economica tra una controllante e la sua controllata:
–
la Commissione può, da una parte, stabilire che la controllante è in grado di esercitare un’influenza determinante sul comportamento della controllata e che essa ha anche effettivamente esercitato tale influenza (
50
);
–
essa può, dall’altra, provare che detta controllata non determina in modo autonomo la propria linea di condotta sul mercato, ma si attiene, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante, in considerazione, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra queste due entità giuridiche (
51
).
157.
L’argomentazione della DT equivale, in pratica, a fondere le suddette due strade probatorie, esigendo dalla Commissione che essa fornisca una doppia prova: essa dovrebbe provare, nel contempo, l’esercizio effettivo di un’influenza determinante da parte della controllante e l’esistenza di istruzioni cui la controllata si sia in sostanza attenuta.
158.
A mio parere, non vi è dubbio che tale argomentazione è destituita di ogni fondamento, dal punto di vista sia giurisprudenziale sia logico.
159.
Dal punto di vista della giurisprudenza, da nessuna sentenza della Corte risulta che la Commissione sarebbe tenuta a fornire una siffatta doppia prova.
160.
Dal punto di vista logico, queste due strade probatorie hanno il medesimo oggetto, vale a dire quello di accertare l’esistenza di un’unità economica (o di un’impresa) formata dalla controllante e dalla controllata. Sarebbe, di conseguenza, ridondante esigere che la Commissione le segua entrambe contemporaneamente. Come precisato dalla Commissione, queste due vie per soddisfare l’onere della prova devono essere considerate equivalenti.
161.
Al punto 471 della sentenza DT, il Tribunale ha sottolineato che, tenuto conto degli elementi di cui ai punti da 237 a 464 di detta sentenza e riconoscendo l’influenza determinante che la DT aveva effettivamente esercitato sulla ST, la Commissione aveva a giusto titolo stabilito che queste due entità giuridiche formavano una sola unità economica.
162.
Pertanto, e contrariamente a quanto asserito dalla DT, il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto nello stabilire che la Commissione non era tenuta ad accertare, in aggiunta, che la ST si fosse attenuta in sostanza alle istruzioni della DT.
163.
Osservo ancora che, in linea con i requisiti posti da una giurisprudenza consolidata (
52
), la motivazione di una sentenza deve far risultare in modo chiaro e inequivocabile il ragionamento seguito dal Tribunale, in modo da consentire agli interessati di conoscere le giustificazioni della decisione adottata ed alla Corte di esercitare il suo sindacato giurisdizionale.
164.
Orbene, i punti da 237 a 473 della sentenza DT fanno effettivamente risultare in modo chiaro, inequivocabile e circostanziato i motivi per cui il Tribunale ha ritenuto che la DT e la ST formassero una sola unità economica.
165.
Da quanto precede risulta che il terzo motivo dedotto dalla DT deve anch’esso essere respinto nella sua integralità.
VIII. Conclusione
166.
Alla luce delle considerazioni che precedono e fatta salva la fondatezza degli altri motivi dedotti nelle impugnazioni, propongo alla Corte di respingere i primi tre motivi sollevati dalla Deutsche Telekom AG nella causa C‑152/19 P e il primo motivo sollevato dalla Slovak Telekom, a.s. nella causa C‑165/19 P.
(
1
)	Lingua originale: il francese.
(
2
)	Sentenza del 26 novembre 1998 (C‑7/97, EU:C:1998:569; in prosieguo: la «sentenza Bronner»).
(
3
)	V., in particolare, sentenze del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punti 60 e 63), e del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punto 54).
(
4
)	Sentenza del 13 dicembre 2018 (T‑827/14, EU:T:2018:930).
(
5
)	Sentenza del 13 dicembre 2018 (T‑851/14, EU:T:2018:929).
(
6
)	Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 dicembre 2000 relativo all’accesso disaggregato alla rete locale (GU 2000, L 336, pag. 4). Detto regolamento è stato abrogato dall’articolo 4 della direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica.
(
7
)	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (GU 2002, L 108, pag. 33).
(
8
)	Decisione C(2014) 7465 final (caso AT.39523 – Slovak Telekom). Detta decisione veniva rettificata dalla decisione C(2014) 10119 final della Commissione del 16 dicembre 2014 e dalla decisione C(2015) 2484 final della Commissione del 17 aprile 2015.
(
9
)	V. paragrafo 11 delle presenti conclusioni.
(
10
)	Sentenza del 14 ottobre 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
11
)	Sentenza del 17 febbraio 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
12
)	Sentenza del 9 settembre 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
13
)	Sentenza del 27 marzo 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, punto 23).
(
14
)	V., in tal senso, sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punto 58).
(
15
)	Sentenza del 6 aprile 1995 (C‑241/91 P e C 242/91 P, EU:C:1995:98).
(
16
)	V., in particolare, sentenze del 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commissione (26/75, EU:C:1975:150, punti 11 e 12); dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti da 27 a 30); del 13 luglio 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punto 38); del 17 maggio 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, punti 46 e 47); dell’11 dicembre 2008, Kanal 5 e TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, punti 28 e 29); del 16 luglio 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissione (C 385/07 P, EU:C:2009:456, punti 141 e 142); del 27 febbraio 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punti 87 e 88), e del 14 settembre 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra - Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punti da 35 a 51).
(
17
)	Sentenze del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punti 54 e 55), e del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punto 75).
(
18
)	V., segnatamente, sentenza del Tribunale del 22 novembre 2001, AAMS/Commissione (T‑139/98, EU:T:2001:272, punto 76), e ordinanza del 28 settembre 2006, Unilever Bestfoods/Commissione (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, punto 137).
(
19
)	C‑7/97, EU:C:1998:264.
(
20
)	In base alle spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali (GU 2007, C 303, pag. 17), l’articolo 16 della Carta si fonda segnatamente sulla giurisprudenza della Corte in materia di libertà contrattuale.
(
21
)	V., in particolare, sentenze del 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commissione (26/75, EU:C:1975:150, punti 11 e 12); dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti da 27 a 30); del 13 luglio 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punto 38); del 17 maggio 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, punti 46 e 47); dell’11 dicembre 2008, Kanal 5 e TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, punti 28 e 29); e del 16 luglio 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissione (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, punti 141 e 142).
(
22
)	V. sentenze del 27 febbraio 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, punti 87 e 88), e del 14 settembre 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra - Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punti da 35 a 51).
(
23
)	Sentenza del 17 febbraio 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83, punti da 55 a 58).
(
24
)	Sentenza del 10 luglio 2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punto 96).
(
25
)	A titolo esemplificativo, a partire da quale soglia un prezzo iniquo diviene un diniego implicito di accesso? Quando detto prezzo supera il 200% dei costi sopportati dall’impresa dominante? O il 175% di detti costi? O solo se è il 150% del prezzo medio praticato su mercati identificati come equivalenti? Osservo che detta distinzione mi sembra ancor più difficile da tracciare quando si parla di condizioni non tariffarie.
(
26
)	Regolamento del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 e 102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1). Ai sensi del suo articolo 23, paragrafo 3, «[p]er determinare l’ammontare dell’ammenda occorre tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata».
(
27
)	Sentenza del 17 febbraio 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
28
)	Sentenza del 17 febbraio 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
29
)	V. conclusioni nella causa TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, paragrafi da 11 a 32, in particolare paragrafi 11 e 16).
(
30
)	Sentenza del 10 luglio 2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062).
(
31
)	Sentenza del 14 ottobre 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
32
)	Sentenza del 27 marzo 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, punto 23).
(
33
)	Sentenza del 9 settembre 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
34
)	Sentenza del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punto 224).
(
35
)	V., in particolare, sentenze del 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (C‑286/98 P, EU:C:2000:630, punto 29); del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione (C 97/08 P, EU:C:2009:536, punti 60 e 63), e del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punto 54).
(
36
)	V., ad esempio, sentenza del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punto 84 e giurisprudenza citata).
(
37
)	V. giurisprudenza citata nella nota 3.
(
38
)	V. paragrafo 6 delle presenti conclusioni.
(
39
)	V., in particolare, sentenze del 29 marzo 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissione e Commissione/ArcelorMittal Luxembourg e a. (C‑201/09 P e C‑216/09 P, EU:C:2011:190, punto 95); del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punto 53), e del 26 ottobre 2017, Global Steel Wire e a./Commissione (C‑457/16 P e da C‑459/16 P a C‑461/16 P, non pubblicata, EU:C:2017:819, punti 81 e 82).
(
40
)	V., in particolare, sentenze del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punto 58); del 10 aprile 2014, Areva e a./Commissione (C‑247/11 P e C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punto 30), e del 24 giugno 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissione e Commissione/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punto 75).
(
41
)	V., in particolare, sentenze del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punto 59); del 26 settembre 2013, The Dow Chemical Company/Commissione (C‑179/12 P, non pubblicata, EU:C:2013:605, punto 53), e del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punto 53).
(
42
)	V., in particolare, sentenze del 24 giugno 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissione e Commissione/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punto 76), e del 18 gennaio 2017, Toshiba/Commissione (C‑623/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:21, punto 46).
(
43
)	V., in particolare, sentenze del 26 settembre 2013, The Dow Chemical Company/Commissione (C‑179/12 P, non pubblicata, EU:C:2013:605, punto 55); del 26 settembre 2013, EI du Pont de Nemours/Commissione (C‑172/12 P, non pubblicata, EU:C:2013:601, punto 44). Tale esigenza è stata costantemente affermata anche dal Tribunale: v., in particolare, sentenze del 15 luglio 2015, Socitrel e Companhia Previdente/Commissione (T‑413/10 e T‑414/10, EU:T:2015:500, punto 200); del 9 settembre 2015, Toshiba/Commissione (T‑104/13, EU:T:2015:610, punto 95), e del 12 luglio 2018, The Goldman Sachs Group/Commissione (T‑419/14, EU:T:2018:445, punto 84).
(
44
)	V., in particolare, sentenze del 26 settembre 2013, EI du Pont de Nemours/Commissione (C‑172/12 P, non pubblicata, EU:C:2013:601, punto 47); del 26 settembre 2013, The Dow Chemical Company/Commissione (C‑179/12 P, non pubblicata, EU:C:2013:605, punto 67), e del 18 gennaio 2017, Toshiba/Commissione (C‑623/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:21, punto 48).
(
45
)	V., in particolare, sentenze del 24 giugno 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissione e Commissione/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punto 77), e del 18 gennaio 2017, Toshiba/Commissione (C‑623/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:21, punto 47).
(
46
)	V. paragrafo 133 delle presenti conclusioni e giurisprudenza citata.
(
47
)	Il termine «flagrante» è un calco dal latino classico flagrans (ardente, infuocato), utilizzato in senso figurato (visibile e immediato come il fuoco) nel tardo latino giuridico nella locuzione flagranti crimine (in flagranza di reato). L’aggettivo si utilizza a ciò che è commesso sotto gli occhi della persona che lo constata, da qui, parlando di un reato, «reato flagrante». V. Rey, A., Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, Parigi, 2016.
(
48
)	Sentenza del 14 luglio 1972 (48/69, EU:C:1972:70, punto 137).
(
49
)	V. paragrafo 127 delle presenti conclusioni e giurisprudenza citata.
(
50
)	V. paragrafi da 130 a 132 delle presenti conclusioni e giurisprudenza citata.
(
51
)	V., in particolare, sentenze del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punto 57); del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punto 52), e del 26 ottobre 2017, Global Steel Wire e a./Commissione (C‑457/16 P e da C‑459/16 P a C‑461/16 P, non pubblicata, EU:C:2017:819, punto 83).
(
52
)	V., in particolare, sentenze dell’11 luglio 2013, Ziegler/Commissione (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punto 81); del 25 ottobre 2017, PPG e SNF/ECHA (C‑650/15 P, EU:C:2017:802, punto 44), e del 19 dicembre 2019, HK/Commissione (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, punto 38).