62005TO0195(01)_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑195/05 R,
Deloitte Business Advisory NV,
gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door D. Van Heuven, S. Ronse en S. Logie, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen,
vertegenwoordigd door L. Pignataro-Nolin en E. Manhaeve als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
betreffende een verzoek om voorlopige maatregelen ertoe strekkende, in de eerste plaats, dat de opschorting wordt gelast van de tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie tot afwijzing van de offerte die verzoekster heeft ingediend in het kader van de aanbestedingsprocedure SANCO/2004/01/041, en van het besluit om de betrokken opdracht aan een derde te gunnen, in de tweede plaats dat de Commissie op straffe van een dwangsom verbod wordt opgelegd om het besluit tot gunning van die opdracht mee te delen aan de begunstigde en de desbetreffende overeenkomst te ondertekenen,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
Toepasselijke bepalingen
1. Bij de gunning van opdrachten voor het verrichten van diensten is de Commissie gebonden door de bepalingen van titel V van deel 1 van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”), en van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002 (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”).
2. Artikel 94 van het Financieel Reglement bepaalt:
„Van gunning van een opdracht worden uitgesloten, gegadigden of inschrijvers die naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure:
a) in een belangenconflict verkeren […]”
3. Artikel 138 van de uitvoeringsvoorschriften luidt:
„1. Twee vormen van gunning van een opdracht zijn mogelijk:
a) bij aanbesteding, in welk geval de opdracht wordt gegund aan degene die onder de deugdelijke en overeenkomstig de vraag ingediende offertes het laagste bod doet;
b) door gunning aan de economisch voordeligste inschrijving.
2. De economisch voordeligste inschrijving is die welke de beste verhouding tussen kwaliteit en prijs biedt, rekening gehouden met op grond van het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigde criteria als voorgestelde prijs, technische waarde, esthetisch en functioneel karakter, milieukenmerken, gebruikskosten, rentabiliteit, uitvoerings- of leveringstermijn, klantenservice en technische bijstand.
[…]”
4. In artikel 146, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften is bepaald:
„Deelnemingsverzoeken en offertes die niet alle in de inschrijvingsdocumenten geëiste essentiële elementen bevatten of die niet aan de daarin gestelde specifieke eisen voldoen, worden uitgesloten.
Het evaluatiecomité kan de gegadigde of de inschrijver echter verzoeken de ingediende bewijsstukken met betrekking tot de uitsluitings- en de selectiecriteria aan te vullen of toe te lichten binnen de termijn die het vaststelt.
[…]”
5. Artikel 147, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften luidt:
„De aanbestedende dienst neemt […] een besluit waarin ten minste worden vermeld:
a) zijn naam en adres, het voorwerp en de waarde van de opdracht of raamovereenkomst;
b) de namen van de uitgesloten gegadigden of inschrijvers en de redenen voor die uitsluiting;
c) de namen van de voor onderzoek geselecteerde gegadigden of inschrijvers en de redenen voor die keuze;
d) de redenen voor de afwijzing van abnormaal laag geachte offertes;
e) de namen van de geselecteerde gegadigden of contractanten en de redenen voor die keuze in het licht van de van tevoren bekendgemaakte selectie‑ of gunningscriteria, alsmede, indien bekend, het gedeelte van de opdracht of het raamcontract dat de begunstigde voornemens is aan derden in onderaanneming te geven;
f) voor onderhandelingsprocedures de in de artikelen 126, 127, 242, 244, 246 en 247 bedoelde omstandigheden op grond waarvan zij gerechtvaardigd zijn;
g) eventueel de redenen waarom de aanbestedende dienst heeft afgezien van plaatsing van een opdracht.”
Feiten en procesverloop
6. Op 14 december 2004 publiceerde de Commissie in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2004, S 243) een aanbestedingsbericht voor de gunning van een opdracht „raamcontract voor de evaluatie van beleidsgebieden van DG Gezondheid en consumentenbescherming, perceel 1 (volksgezondheid) – aanbesteding Sanco/2004/01/141” (dit raamcontract en de procedure tot gunning van de opdracht worden hierna „raamcontract” respectievelijk „aanbestedingsprocedure” genoemd).
7. Uit de punten 7.1.3 et 7.1.4 van het bestek van de aanbestedingsprocedure blijkt dat het raamcontract in het bijzonder betrekking dient te hebben op de evaluatie van het communautaire actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid dat is vastgesteld bij besluit nr. 1786/2002/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot vaststelling van een communautair actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid (2003-2008) (PB L 271, blz. 1).
8. Het bestek deelt de in het kader van het raamcontract te verrichten opdrachten op in twee hoofdopdrachten. De eerste opdracht („hoofdopdracht nr. 1”) bestaat in het verrichten van bepaalde studies en diensten met het oog op het ontwerp en de voorbereiding van communautaire programma’s en beleidslijnen, de ex ante-evaluatie ervan en het „organiseren van evaluatieactiviteiten”. De tweede opdracht („hoofdopdracht nr. 2”) bestaat in het verrichten van tussentijdse, eind- en ex post-evaluaties van programma’s, beleidslijnen en andere activiteiten.
9. Het raamcontract dient de Commissie de mogelijkheid te bieden specifieke overeenkomsten te sluiten naar gelang van haar behoeften. Verder dient het in beginsel te worden gesloten voor een termijn van 24 maanden, die tweemaal met 12 maanden kan worden verlengd.
10. Het bestek bevat verder verschillende gronden tot uitsluiting van inschrijvers. Een van deze gronden stemt overeen met artikel 94 van het Financieel Reglement:
„Van gunning van een opdracht worden uitgesloten, gegadigden of inschrijvers die naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure:
a) in een belangenconflict verkeren
[…]”
11. Met het oog op de indiening van een offerte voor de betrokken opdracht heeft Deloitte Business Advisory NV (hierna: „verzoekster”) zich met de London School of Hygiene and Tropical Medicine, de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (TNO) en het Italiaanse Istituto superiore di sanità verenigd in de werkgroep voor de evaluatie van de Europese volksgezondheid (European Public Health Evaluation Task Force; hierna: „Euphet”). Euphet was van plan in voorkomend geval een beroep te doen op bepaalde experten van andere organisaties.
12. Op 10 februari 2005 diende Euphet in het kader van de aanbesteding een offerte bij de Commissie in. Deze offerte bevat een paragraaf, „onafhankelijkheid”, die luidt als volgt:
„Euphet begrijpt en aanvaardt dat geen van de evaluerende organisaties of van hun medewerkers enig actueel of potentieel belangenconflict mag hebben bij de uitvoering van haar of zijn taken in het kader van het raamcontract. Wij bevestigen dat alle Euphet-deelnemers volledig onafhankelijk zijn van de Commissie en dat wij op heden geen enkel risico in dat verband voorzien. Wij verbinden ons er verder toe een gedetailleerde en voorafgaande controle te zullen uitoefenen in het kader van elk specifiek contract, teneinde te verzekeren dat de door ons voorgestelde teams zijn samengesteld uit medewerkers die in volledige onafhankelijkheid kunnen werken en een objectief, extern en onafhankelijk evaluatieverslag kunnen afleveren. Zouden er tijdens de uitvoering van projecten problemen rijzen die mogelijk verband houden met dit belangrijke beginsel, dan zullen wij dit onmiddellijk onder de aandacht van de Commissie brengen en het in samenspraak met u oplossen.”
13. Bij brief van 22 april 2005 (hierna: „afwijzend besluit”) liet de Commissie verzoekster weten dat het evaluatiecomité voor de betrokken opdracht tot de conclusie was gekomen dat er voor Euphet een risico op een belangenconflict bestond. In het afwijzende besluit merkt de Commissie op dat bepaalde leden en partners van Euphet subsidies ontvangen op het gebied van de gezondheid en de consumentenbescherming en dus van nabij betrokken zijn bij de uitvoering van het communautaire actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid. De Commissie is dus van mening dat „gelet op het grote risico op [een belangenconflict], een gedetailleerde en concrete uitleg nodig was geweest om voldoende inzicht te verschaffen in de wijze waarop het probleem van het [belangenconflict] zou worden opgelost en de risico’s zouden worden verholpen”. Volgens haar is evenwel in casu „de voorgestelde aanpak ontoereikend en [heeft] de inschrijver geen voldoende garanties geboden dat een [belangenconflict] kan worden vermeden”.
14. De Commissie stelde evenwel verder in het afwijzende besluit dat zij het raamcontract met de begunstigde van de opdracht niet zou ondertekenen voor het verstrijken van een termijn van twee weken.
15. Bij brief van 3 mei 2005 betwistte Euphet het standpunt van de Commissie en verzocht zij haar met name om een antwoord vóór 4 mei 2005, bij gebreke waarvan zij de zaak voor het Gerecht zou brengen.
16. Bij faxbericht van 4 mei 2005 bevestigde de Commissie de ontvangst van de brief van Euphet en verklaarde zij het volgende:
„Aangezien wij meer tijd nodig hebben om de in uw brief aangevoerde punten te onderzoeken, zullen wij de overeenkomst niet ondertekenen voor het verstrijken van een aanvullende termijn van twee weken vanaf de datum van verzending van deze brief.”
17. Bij faxbericht van 19 mei 2005 antwoordde de Commissie op de argumenten die verzoekster in haar brief van 3 mei 2005 had uiteengezet.
18. Bij faxbericht van diezelfde dag stelde verzoekster bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring in, waarin zij de wettigheid van het afwijzende besluit en van het besluit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver (hierna: „gunningsbesluit”) betwist.
19. Dezelfde dag diende verzoekster een verzoekschrift in kort geding in, waarin zij in wezen concludeert dat het de kortgedingrechter behage:
– de opschorting van de tenuitvoerlegging van het afwijzende besluit en het gunningsbesluit te gelasten;
– de Commissie verbod op te leggen, enerzijds, het gunningsbesluit aan de geselecteerde inschrijver te betekenen en, anderzijds, de daarmee samenhangende overeenkomst te sluiten, op straffe van een dwangsom van 2,5 miljoen EUR;
– de Commissie in de kosten te verwijzen.
20. In haar verzoek in kort geding vraagt verzoekster de kortgedingrechter bovendien, bij wege van conservatoire maatregel en zo mogelijk alvorens uitspraak te doen op het verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit, verweerster verbod op te leggen om het gunningsbesluit aan de adressaat ervan te betekenen en het raamcontract te sluiten zolang het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan op het beroep in de hoofdzaak, op straffe van een dwangsom van 2,5 miljoen EUR per inbreuk.
21. Bij brief van 23 mei 2005 liet de Commissie het Gerecht weten dat de overeenkomst in de betrokken procedure SANCO/2004/01/041 nog niet was ondertekend. In dezelfde brief preciseerde zij dat het raamcontract ter ondertekening aan de geselecteerde inschrijver was toegezonden en dat deze laatste tot 1 juni 2005 tijd had om te reageren, en dat overeenkomstig de geldende procedures deze overeenkomst na terugzending door de medecontractant door de gemachtigde van de Commissie zou worden ondertekend, zonder dat daarvoor een termijn was vastgesteld.
22. Op 26 mei 2005 heeft de president van het Gerecht de Commissie op grond van artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering gelast om het raamcontract niet te ondertekenen zolang er geen beschikking op het verzoek om voorlopige maatregelen was gegeven.
23. Op 30 mei 2005 heeft de Commissie haar opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend. Daarin concludeert zij tot afwijzing van het verzoek in kort geding en tot verwijzing van verzoekster in de kosten.
24. Op verzoek van de kortgedingrechter heeft verzoekster op 13 juni 2005 op deze opmerkingen geantwoord. De Commissie heeft op 23 juni 2005 op deze nieuwe opmerkingen geantwoord.
In rechte
25. Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de verzoeken om voorlopige maatregelen een omschrijving moeten bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet is voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I‑4971, punt 30]. De kortgedingrechter weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking president Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr. blz. I‑1461, punt 73).
26. Bovendien beschikt de rechter in kort geding in het kader van dit algemene onderzoek over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele gemeenschapsrechtelijke regel hem voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft [beschikking president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Jurispr. blz. I‑2165, punt 23].
27. Het onderhavige verzoek in kort geding dient aan de hierboven in herinnering gebrachte beginselen te worden getoetst.
1. Argumenten van partijen
Ontvankelijkheid van het verzoek in kort geding
28. In haar opmerkingen van 30 mei 2005 zet de Commissie uiteen dat zij bij brief van 22 april 2005 de begunstigde van de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure heeft laten weten dat zijn offerte was geselecteerd. Zij is dan ook van mening dat het verzoek om de Commissie verbod op te leggen het gunningsbesluit aan de betrokkene te betekenen zonder voorwerp is.
De fumus boni juris
Argumenten va n verzoekster
29. Verzoekster voert tot staving van haar beroep in de hoofdzaak twee middelen aan.
– Eerste middel
30. Met haar eerste middel stelt verzoekster in wezen dat de Commissie, door Euphet van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, artikel 94 van het Financieel Reglement, de bepalingen van de aanbestedingsdocumenten, het vertrouwensbeginsel, de algemene motiveringsplicht en de artikelen 147, lid 3, en 138 van de uitvoeringsvoorschriften heeft geschonden.
31. In de eerste plaats is het volgens verzoekster onwettig om haar van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten op de loutere grond dat haar voorstel voor de oplossing van eventuele belangenconflicten onvoldoende garanties biedt.
32. Om te beginnen is het begrip belangenconflict noch in de aanbesteding noch in artikel 94 van het Financieel Reglement gedefinieerd. Daarentegen heeft de Commissie in het afwijzende besluit dit begrip omschreven onder verwijzing naar het ontwerp van raamcontract. Volgens dit ontwerp vormt een belangenconflict en, a fortiori, een louter risico van een belangenconflict, evenwel op zich geen uitsluitingsgrond.
33. Voorts voorziet geen van de aanbestedingsdocumenten in een expliciete uitsluitingsgrond voor de inschrijver waarvan een of meer leden betrokken zijn bij lopende projecten op het gebied van de gezondheid en de consumentenbescherming. Een dergelijke uitsluitingsgrond vindt overigens geen steun in artikel 94 van het Financieel Reglement en evenmin in de rechtspraak van het Hof.
34. Wat de belangenconflicten betreft, volstaat het bovendien dat de inschrijver zich ertoe verbindt de Commissie hiervan op de hoogte te brengen en in voorkomend geval de nodige maatregelen te nemen. Het voorstel van Euphet dienaangaande (zie hierboven, punt 12) was toereikend, en zij is zelfs zover gegaan een a-priori controle voor te stellen op basis van de aard en het voorwerp van de te sluiten specifieke overeenkomsten. Meer kan van Euphet niet worden verlangd, aangezien de inhoud van de te sluiten specifieke contracten thans nog niet bekend is.
35. Volgens verzoekster kan een belangenconflict immers ten vroegste rijzen op het ogenblik van de sluiting van de specifieke overeenkomsten. Volgens haar bevestigt de communautaire rechtspraak overigens dat een abstracte uitsluiting van een inschrijver buiten elke concrete toetsing van een belangenconflictregeling om verboden is (arrest Hof van 3 maart 2005, Fabricom, C‑21/03 en C‑34/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie; arrest Gerecht van 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie, T‑160/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 75-78).
36. In haar opmerkingen van 13 juni 2005 voegt verzoekster hieraan toe dat de Commissie, die wél aanvaardt dat een inschrijver die tijdens de uitvoering van het raamcontract in een belangenconflict verwikkeld raakt, de opdracht verder kan uitvoeren mits hij de passende maatregelen neemt, doch dit niet aanvaardt wanneer een inschrijver nog vóór de gunning van de opdracht in een belangenconflict verkeert, ook al kan hij identieke maatregelen nemen, het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in de artikelen 89, lid 1, en 99 van het Financieel Reglement, schendt.
37. Ten slotte preciseert verzoekster subsidiair dat het aanbestedingsbericht slechts een minimum van zeven experten voorschrijft, terwijl haar offerte 65 curricula vitae bevat, waarvan 45 van personen die niets te maken hebben met de organisaties die volgens de Commissie in een belangenconflict verwikkeld zijn. Verder kunnen de 20 personen die banden hebben met deze organisaties nog steeds worden ingezet voor evaluatiedossiers zonder dat er een risico van een belangenconflict rijst. Aangaande het feit dat volgens de Commissie de betrokken experten die zijn met de hoogste kwalificaties, merkt verzoekster op dat, zelfs indien al deze personen ten aanzien van een bepaalde opdracht mogelijkerwijs in een belangenconflict verkeren, er nog voldoende andere experten van hoog niveau overblijven om de opdracht uit te voeren.
38. In de tweede plaats dient het evaluatiecomité volgens verzoekster, wanneer het een inschrijver wil uitsluiten, deze laatste minstens de kans te bieden zijn opmerkingen in te dienen, wat in casu niet is gebeurd.
39. In de derde plaats is de Commissie, door een bepaalde belangenconflictregeling af te wijzen die reeds door andere van haar directoraten-generaal was aanvaard, van haar vroegere praktijk afgeweken en heeft zij het vertrouwensbeginsel geschonden.
40. In de vierde plaats is het afwijzende besluit niet toereikend gemotiveerd, met name omdat niet is uitgelegd waarom het voorstel van Euphet ontoereikend zou zijn. Het besluit is ook onjuist gemotiveerd aangezien Euphet de specifieke ervaring van bepaalde van haar leden niet heeft verzwegen en rekening heeft gehouden met de in het ontwerp van raamcontract vastgestelde belangenconflictregeling. Wegens dit motiveringsgebrek levert het afwijzende besluit schending op van artikel 147, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften.
41. In de vijfde plaats kan de Commissie niet zonder artikel 138 van de uitvoeringsvoorschriften te schenden de opdracht aan een derde gunnen, nu zij de offerte van Euphet ten onrechte heeft afgewezen. Verzoekster betwist niet dat de opdracht, indien haar offerte ontvankelijk was verklaard, niet noodzakelijkerwijs aan haar zou zijn gegund. Zij meent evenwel dat, gelet op de ervaring en deskundigheid van het door haar voorgestelde team, de offerte van Euphet niet anders kon dan hoog scoren.
– Tweede middel
42. Met haar tweede middel stelt verzoekster dat de Commissie, door Euphet niet uit te nodigen aanvullende inlichtingen te verstrekken, artikel 146, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, de rechtspraak van het Hof betreffende overheidsopdrachten (arrest Fabricom, aangehaald in punt 35) en het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.
43. Verder heeft de Commissie, door in het kader van de betrokken aanbesteding andere inschrijvers wél de mogelijkheid te bieden aanvullende inlichtingen te verstrekken, de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie van de artikelen 89, lid 1, en 99 van het Financieel Reglement geschonden.
44. Verzoekster erkent dat de Commissie volgens artikel 94 van het Financieel Reglement en artikel 146, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften niet verplicht is de inschrijvers om nadere toelichting bij de door hen verstrekte inlichtingen te verzoeken. Zij preciseert evenwel dat de Commissie bepaalde inschrijvers, niet alleen in het kader van andere procedures, maar ook in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure, een dergelijke mogelijkheid heeft geboden. Zij vordert de overlegging door de Commissie van de desbetreffende briefwisseling en van de notulen van de openingszitting.
45. Ten slotte blijkt uit het hierboven in punt 35 aangehaalde arrest Fabricom dat de aanbestedende dienst in geval van een potentieel belangenconflict de betrokken inschrijver niet automatisch mag uitsluiten, maar het dossier steeds op basis van de concrete elementen van de zaak dient te onderzoeken. Dit impliceert dat aan de inschrijver de mogelijkheid moet worden geboden, aan te tonen dat een belangenconflict onmogelijk is. Volgens verzoekster kon de Commissie de vereiste concrete beoordeling niet verrichten zonder Euphet om aanvullende inlichtingen te verzoeken. De Commissie heeft evenwel geen controle verricht op basis van de concrete elementen van de zaak, aangezien een dergelijke beoordeling voor elk van de specifieke overeenkomsten had moeten plaatsvinden. De Commissie kan evenmin stellen dat haar concrete beoordeling betrekking had op het raamcontract, aangezien zij zelf stelt dat het voorstel van verzoekster voor achteraf te nemen corrigerende maatregelen in zeer algemene bewoordingen was geformuleerd.
Argumenten van de Commissie
46. De Commissie betwist de argumenten op basis waarvan verzoekster concludeert tot het bestaan van een fumus boni juris.
– Eerste middel
47. De Commissie is in de eerste plaats van mening dat volgens de formulering van punt 9.1.3 van het bestek, dat artikel 94 van de uitvoeringsvoorschriften letterlijk overneemt, het bestaan van een belangenconflict vóór de gunning van de opdracht een uitsluitingsgrond vormt. Hoewel uit de curricula vitae van verschillende partners van Euphet blijkt dat zij aan de uitvoering van het communautair actieprogramma inzake volksgezondheid hebben deelgenomen, achtte verzoekster het niet nodig de Commissie te wijzen op het risico van een belangenconflict.
48. Wat het mechanisme van „a priori”-correctie betreft dat verzoekster heeft voorgesteld om het risico van een belangenconflict te verminderen, is de Commissie van mening dat de betrokken passage in verzoeksters offerte te algemeen is geformuleerd.
49. Verder heeft het evaluatiecomité, anders dan verzoekster stelt, wel degelijk, op basis van verzoeksters offerte en rekening houdend met de aard van de te gunnen opdracht, concreet nagegaan of er een belangenconflict bestond. Een dergelijk conflict kan zowel bij tussentijdse en ex post-evaluaties als bij ex ante-evaluaties rijzen.
50. Aangaande verzoeksters argument dat de offerte van Euphet 45 curricula vitae bevatte van personen die geen enkele band hebben met de Commissie, merkt deze laatste op dat de voorgestelde experten niet allen dezelfde kwalificaties hebben en dat verzoekster in haar offerte alle betrokken partners en experten als een coherente ploeg heeft voorgesteld.
51. Wat in de tweede plaats haar zogenaamde verplichting betreft om verzoekster te horen, is de Commissie van mening dat deze slechts geldt wanneer zij overweegt om op grond van artikel 96 van het Financieel Reglement administratieve of financiële sancties op te leggen.
52. Wat in de derde plaats de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel door de Commissie betreft, levert verzoekster geen argumenten voor haar stelling dat andere diensten van de Commissie in het verleden in identieke gevallen tot tegengestelde bevindingen zijn gekomen als die waartoe de Commissie in de onderhavige zaak is gekomen.
53. In de vierde plaats heeft de Commissie in het afwijzende besluit duidelijk uitgelegd waarom zij van mening was dat verzoekster in een belangenconflict verkeerde.
54. In de vijfde plaats heeft de Commissie artikel 138 van het Financieel Reglement niet geschonden, aangezien de toelating van de offerte van Euphet tot de selectie‑ en gunningsfase niet zou hebben betekend dat de opdracht noodzakelijkerwijs aan haar diende te worden gegund.
– Tweede middel
55. Volgens de Commissie moet ook het tweede middel worden verworpen.
56. In de eerste plaats herinnert de Commissie eraan dat zij niet verplicht is een inschrijver te horen alvorens hem van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.
57. In de tweede plaats preciseert verzoekster niet hoe het ontbreken van een verzoek om aanvullende inlichtingen een schending zou uitmaken van de praktijk die de Commissie er in identieke gevallen op zou nahouden. Aangaande verzoeksters verwijt dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door bepaalde inschrijvers de mogelijkheid te bieden het bewijs te leveren dat hun offerte tijdig was verzonden, preciseert de Commissie dat het in werkelijkheid om een louter materiële verificatie van de naleving van een bindende termijn gaat, welke situatie niet vergelijkbaar is met die van verzoekster.
58. In de derde plaats is de verwijzing door verzoekster naar het hierboven in punt 35 aangehaalde arrest Fabricom niet relevant, aangezien de Commissie in casu het bestaan van een belangenconflict concreet heeft getoetst aan de hand van de gegevens van de offerte en rekening houdend met de aard van de te gunnen opdracht.
59. In de vierde plaats merkt de Commissie op dat na de opening van de offertes geen enkele inschrijver om aanvullende inlichtingen of om nadere informatie betreffende een vermeend belangenconflict is verzocht.
De spoedeisendheid
Argumenten van verzoekster
60. Tot staving van het spoedeisende karakter van de gevorderde voorlopige maatregelen stelt verzoekster dat, zodra de omstreden overeenkomst tussen verweerster en de begunstigde van de opdracht zou zijn gesloten, Euphet geen enkele kans meer zou hebben om de opdracht daadwerkelijk uit te voeren. In de praktijk beschikt zij immers niet over de mogelijkheid om na de sluiting van het raamcontract de nietigverklaring ervan te verkrijgen. Verder zou de opdracht, gelet op de uiterste datum voor de uitvoering ervan, eind 2006, zonder voorlopige maatregelen reeds − althans grotendeels − uitgevoerd zijn op het ogenblik waarop het Gerecht zijn arrest zou wijzen.
61. Gezien de hoge waarde van de opdracht, de eer en het prestige die daaraan verbonden zijn en de ervaring die verzoekster kan putten uit de uitvoering van de overeenkomst, zou de daadwerkelijke uitvoering daarvan haar veel meer genoegdoening bieden dan een schadevergoeding.
62. In haar opmerkingen van 13 juni 2005 preciseert verzoekster dienaangaande dat het feit dat de opdracht niet aan haar is toegewezen, meer nog, dat haar offerte niet-ontvankelijk is verklaard, door haar klanten als een teken van onbekwaamheid zal worden beschouwd. Voorzover de Commissie stelt dat aanbestedingsprocedures voor de inschrijvers risico’s inhouden zodat het niet in de wacht slepen van een opdracht niet als schade kan worden opgevat, is verzoekster van mening dat een dergelijk argument slechts opgaat wanneer een inschrijver terecht wordt afgewezen. Verzoekster meent evenwel dat zij in casu een kans had om te worden geselecteerd.
63. Bovendien zijn de aantasting van verzoeksters reputatie en het feit dat zij geen verdere ervaring kan opdoen wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst, niet in geld waardeerbaar.
64. In haar opmerkingen van 13 juni 2005 preciseert verzoekster ten slotte dat haar vordering niet onvoldoende spoedeisend kan worden geacht om de loutere reden dat haar achteraf schadevergoeding kan worden toegekend. Een dergelijk standpunt zou immers ingaan tegen de ratio legis van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).
65. Volgens verzoekster bestaat de ratio legis van richtlijn 89/665 er immers in de in het kader van een aanbestedingsprocedure afgewezen inschrijvers de mogelijkheid te bieden de betrokken opdracht zelf uit te voeren. Dit standpunt vindt steun in de rechtspraak van het Hof (arrest Hof van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C‑81/98, Jurispr. blz. I‑7671). Verzoekster erkent dat de bepalingen van richtlijn 89/665 enkel van toepassing zijn op de lidstaten. Het zou volgens haar evenwel kennelijk in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en artikel 2 EG indien de gemeenschapsinstellingen de inhoud van deze bepalingen niet in acht namen.
Argumenten van de Commissie
66. De Commissie is van mening dat verzoekster het spoedeisende karakter van de voorlopige maatregelen niet heeft aangetoond.
67. In de eerste plaats dient de Commissie, indien het Gerecht het beroep tot nietigverklaring gegrond zou verklaren, de noodzakelijke maatregelen vast te stellen om de bescherming van verzoeksters belangen te verzekeren. Deze maatregelen zouden kunnen bestaan in het beëindigen van de reeds gedeeltelijk uitgevoerde overeenkomst en het inleiden van een nieuwe procedure, in voorkomend geval in combinatie met de betaling van schadevergoeding (beschikkingen president Gerecht van 20 juli 2000, Esedra/Commissie, T‑169/00 R, Jurispr. blz. II‑2951, punt 51; 27 juli 2004, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie, T‑148/04 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 55, en 10 november 2004, European Dynamics/Commissie, T‑303/04 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 83).
68. Verzoekster noemt geen enkele omstandigheid die eraan in de weg kan staan dat haar belangen op dergelijke wijze worden beschermd.
69. In de tweede plaats weerlegt de Commissie in haar opmerkingen van 23 juni 2005 verzoeksters argument dat een arrest tot nietigverklaring pas kan worden gewezen op het ogenblik dat de overeenkomst reeds is uitgevoerd. Volgens de Commissie verwart verzoekster de uitvoering van het raamcontract met de uitvoering van de specifieke tussentijdse evaluatieopdracht krachtens artikel 12 van besluit nr. 1786/200 2.
70. Voorzover verzoekster in de derde plaats een financieel verlies aanvoert, herinnert de Commissie eraan dat dit niet als onherstelbaar of zelfs als moeilijk herstelbaar kan worden beschouwd aangezien het later kan worden vergoed (beschikking Esedra/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 43). Verzoekster toont evenmin aan hoe zij schade zou kunnen lijden waardoor haar bestaan in gevaar zou worden gebracht of haar marktpositie op onherstelbare wijze zou worden aangetast.
71. Wat in de vierde plaats de door verzoekster aangevoerde niet-financiële schade betreft, wijst de Commissie erop dat de deelneming aan een openbare aanbesteding, die naar haar aard een sterk mededingingskarakter heeft, voor alle inschrijvers risico’s inhoudt en dat de uitsluiting van een inschrijver op grond van de aanbestedingsregels op zich geen enkele schade kan veroorzaken (beschikking president Hof van 5 augustus 1983, CMC/Commissie, 118/83 R, Jurispr. blz. 2583, punt 51; beschikkingen Esedra/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 48, en European Dynamics/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 82). Verzoekster heeft overigens geenszins aangetoond hoe de afwijzing van haar verzoek zou leiden tot een verlies aan prestige en ervaring, laat staan welke weerslag een dergelijke schade voor haar zou hebben.
72. Wat in de vijfde plaats de ratio legis van richtlijn 89/665 betreft, herinnert de Commissie eraan dat verzoekster, wil haar verzoek om voorlopige maatregelen een kans op slagen hebben, het bewijs dient te leveren dat is voldaan aan alle voorwaarden die hieraan worden gesteld door artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering en de rechtspraak. De Commissie voegt hieraan toe dat zij niet aan richtlijn 89/665 is onderworpen en dat de artikelen 230, vierde alinea, EG, 242 EG en 243 EG een afdoende bescherming tegen de handelingen van de gemeenschapsinstellingen garanderen. Wat ten slotte de verwijzing door verzoekster naar het hierboven in punt 65 aangehaalde arrest Alcatel Austria e.a. betreft, gaat zij eraan voorbij dat de vordering in kort geding slechts kan slagen indien aan de voorwaarden hiervoor is voldaan.
De belangenafweging
Argumenten van verzoekster
73. In haar opmerkingen van 13 juni 2005 betoogt verzoekster om te beginnen dat de Commissie de aard van de schade die zij meent te zullen lijden indien een voorlopige maatregel zou worden gelast, niet preciseert.
74. Verzoekster stelt verder dat besluit nr. 1786/2002 niet voorziet in enige sanctie in geval van laattijdige uitvoering van de in artikel 12 bedoelde evaluatie. In elk geval kan de Commissie krachtens artikel 101 van het Financieel Reglement de bestreden besluiten intrekken en de offerte van verzoekster in overweging nemen. Overigens komt het vaak voor dat de Commissie bij de uitvoering van evaluatieopdrachten zoals de onderhavige de vooropgestelde uiterste termijn niet naleeft.
75. Ten slotte dient rekening te worden gehouden met de aansprakelijkheid van de Commissie voor de eventuele vertraging bij de uitvoering van de opdracht.
Argumenten van de Commissie
76. Volgens de Commissie leidt de belangenafweging ertoe dat de voorkeur moet gaan naar de afwijzing van het verzoek. De Commissie dient immers op grond van artikel 12 van besluit nr. 1786/2002 tegen uiterlijk eind 2006 een externe tussentijdse evaluatie te laten verrichten van de uitvoering van het communautaire actieprogramma inzake volksgezondheid.
77. Bovendien is de Commissie van mening dat een opschorting vooruit zou lopen op de uitspraak op het beroep in de hoofdzaak, aangezien de offerte van de begunstigde van de opdracht niet meer geldig zou zijn en de door hem voorgestelde ploeg niet meer beschikbaar zou zijn op de datum van uitspraak van het arrest ten gronde.
2. Beoordeling door de rechter in kort geding
78. Aangezien de schriftelijke opmerkingen van de partijen alle noodzakelijke informatie bevatten om op het verzoek om voorlopige maatregelen te kunnen beslissen, hoeft geen mondelinge behandeling plaats te vinden.
Ontvankelijkheid van bepaalde onderdelen van het verzoek in kort geding
79. Verzoekster vordert met name dat de kortgedingrechter de Commissie verbod oplegt het gunningsbesluit aan de begunstigde van de opdracht te betekenen.
80. In haar opmerkingen van 2 juni 2005 heeft de Commissie evenwel gepreciseerd, zonder door verzoekster of door een van de stukken van het dossier te worden weersproken, dat zij de begunstigde van de opdracht reeds bij brief van 22 april 2005 heeft laten weten dat zijn offerte was geselecteerd.
81. Verzoeksters vordering om de Commissie verbod op te leggen het besluit te betekenen, was dus bij de indiening ervan reeds zonder voorwerp en dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard (zie in die zin beschikking president Gerecht van 2 juni 2005, Umwelt‑ und Ingenieurtechnik Dresden/Commissie, T‑125/05 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36).
De andere onderdelen van het verzoek in kort geding
82. In casu dient om te beginnen te worden onderzocht of aan de voorwaarde betreffende het bestaan van een fumus boni juris is voldaan.
De fumus boni juris
– Eerste middel
83. Met haar eerste middel stelt verzoekster in wezen dat de uitsluiting door de Commissie van Euphet van de aanbestedingsprocedure schending oplevert van artikel 94 van het Financieel Reglement, de bepalingen van de aanbestedingsdocumenten, het vertrouwensbeginsel, de algemene motiveringsplicht en de artikelen 147, lid 3, en 138 van de uitvoeringsvoorschriften.
84. Ten eerste dient verzoeksters argument te worden onderzocht dat de Commissie artikel 94 van het Financieel Reglement en de bepalingen van de aanbestedingsdocumenten heeft geschonden.
85. Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat de Commissie ter rechtvaardiging van het afwijzende besluit het bestaan van een „groot risico” op een belangenconflict heeft aangevoerd, dat volgens haar door de door Euphet geboden garanties niet op afdoende wijze kon worden verholpen.
86. Zoals verzoekster beklemtoont, voorziet artikel II.3.1 van het ontwerp van raamcontract, dat bij het bestek was gevoegd, in een mechanisme om belangenconflicten waarin de begunstigde van de opdracht kan verkeren, te verhelpen. Op het eerste gezicht kan evenwel niet worden uitgesloten dat dit beding gericht is op de regeling van belangenconflicten die rijzen tijdens de uitvoering van de overeenkomst, en niet reeds in het stadium van de aanbestedingsprocedure. Anderzijds kan dit beding op het eerste gezicht in geen geval in de weg staan aan de toepassing van artikel 94 van het Financieel Reglement.
87. Artikel 94 van het Financieel Reglement voorziet in de uitsluiting van inschrijvers die „naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure […] in een belangenconflict verkeren”. Op dit punt is de kortgedingrechter van oordeel dat op het eerste gezicht niet kan worden uitgesloten dat de uitdrukking „belangenconflict” met name slaat op het geval dat reeds in het stadium van de aanbestedingsprocedure een risico op een belangenconflict bestaat dat een negatieve weerslag kan hebben op de uitvoering van de opdracht.
88. In een dergelijk geval rijst evenwel de vraag welke graad van zekerheid vereist is om een uitsluiting van de aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen en over welke beoordelingsmarge de Commissie bij de vaststelling van een risico van een belangenconflict beschikt. Naar het oordeel van de kortgedingrechter moeten deze vragen door het Gerecht worden beantwoord en kan het betoog van verzoekster dus in dit stadium niet als volkomen ongegrond worden afgewezen.
89. Evenwel dient in dit stadium, gelet op de in de procedure in kort geding aangevoerde argumenten, te worden betwijfeld of de Commissie een vergissing kan hebben begaan door vast te stellen dat een organisatie die enerzijds communautaire subsidies op het gebied van de volksgezondheid ontvangt en anderzijds achteraf wordt aangezocht om deel te nemen aan de evaluatie van het communautaire beleid op dit gebied, het risico loopt in een belangenconflict te verkeren. Het is immers op het eerste gezicht duidelijk dat een dergelijke organisatie zich in een situatie bevindt die op zijn minst haar objectiviteit kan aantasten.
90. In casu blijkt uit de afdelingen 7.1.3 en 7.1.4 van het bestek van de aanbestedingsprocedure dat het raamcontract met name betrekking heeft op bepaalde evaluaties van het communautaire actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid. Verder heet het in het afwijzende besluit dat de subsidies die door bepaalde leden van Euphet zijn ontvangen, volgens de Commissie een groot risico op een belangenconflict met zich brengen.
91. Gelet op deze elementen, dient in dit stadium dus te worden betwijfeld of de Commissie mogelijkerwijs een beoordelingsfout heeft gemaakt door ervan uit te gaan dat het feit dat bepaalde leden van Euphet subsidies op het gebied van de volksgezondheid ontvangen, een groot risico op een belangenconflict met zich bracht dat een uitsluiting van de aanbestedingsprocedure rechtvaardigde.
92. Bovendien blijkt, gelet op de in de procedure in kort geding aangevoerde argumenten, niet duidelijk dat de Commissie een concreet onderzoek van het risico dat Euphet in een belangenconflict zou verkeren achterwege heeft gelaten, met name omdat zij de exacte aard van de te sluiten specifieke overeenkomsten niet kende. Het afwijzende besluit verwijst immers naar het communautaire actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid, waarvan de evaluatie juist een van de doelstellingen van het raamcontract is. In dit stadium blijkt niet duidelijk dat de Commissie het door haar in het licht van het voorwerp van de overeenkomst vastgestelde risico van een belangenconflict niet in concreto heeft onderzocht. Verder kon de objectiviteit van bepaalde leden van Euphet, gelet op de door hen ontvangen subsidies, op het eerste gezicht ernstig in twijfel worden getrokken. Bijgevolg dient in dit stadium te worden betwijfeld of een gedetailleerde kennis van de inhoud van de te sluiten specifieke overeenkomsten nodig was om het bestaan van een groot risico op een belangenconflict te kunnen vaststellen.
93. Naar het oordeel van de kortgedingrechter is dit evenwel een vraag die in het kader van het beroep in de hoofdzaak grondig moet worden onderzocht.
94. Ook zijn er op het eerste gezicht redenen om te betwijfelen of verzoekster zich met succes kan beroepen op de hierboven in punt 35 aangehaalde arresten Fabricom en AFCon Management Consultants e.a./Commissie.
95. In het genoemde arrest Fabricom heeft het Hof immers in wezen geoordeeld dat de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zich verzetten tegen een regel volgens welke een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van werken, leveringen of diensten, geen aanvraag tot deelname of geen offerte mag indienen voor een overheidsopdracht voor die werken, leveringen of diensten, zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden te bewijzen dat de door hem opgedane ervaring in de omstandigheden van het geval de mededinging niet kan vervalsen.
96. In dit stadium is evenwel niet duidelijk aangetoond dat verzoekster in het kader van haar offerte niet het bewijs heeft kunnen leveren dat de subsidies die bepaalde van de experten waarop Euphet van plan was een beroep te doen, hadden ontvangen, irrelevant waren.
97. Voorts dient er met betrekking tot de verwijzing door verzoekster naar het hierboven in punt 35 aangehaalde arrest AFCon Management Consultants e.a./Commissie aan te worden herinnerd dat het Gerecht in dat arrest in wezen van oordeel was dat de Commissie, nadat zij een belangenconflict tussen een inschrijver en een lid van het evaluatiecomité heeft vastgesteld, enerzijds met alle vereiste zorgvuldigheid en op basis van alle relevante gegevens haar beschikking over het verdere verloop van de procedure dient te geven, en anderzijds over een beoordelingsmarge beschikt om uit te maken welke maatregelen moeten worden getroffen (punten 75 en 77). Rekening houdend met de specifieke omstandigheden van die zaak stelde het Gerecht vast dat de Commissie een beoordelingsfout had gemaakt door geen onderzoek te verrichten naar de relaties tussen een van de inschrijvers en een lid van het evaluatiecomité.
98. In dit stadium dient evenwel te worden betwijfeld of een nuttige vergelijking mogelijk is tussen de feiten van de onderhavige zaak en die welke hebben geleid tot het zojuist genoemde arrest AFCon Management Consultants e.a./Commissie. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot dat arrest, bestaat immers in de onderhavige zaak op het eerste gezicht geen reden om aan te nemen dat de uitsluiting van Euphet heeft geleid tot een ongelijke behandeling. Alle inschrijvers hadden immers op het eerste gezicht dezelfde mogelijkheid om in hun respectieve offertes het bewijs te leveren dat zij niet in een belangenconflict verkeerden.
99. Naar het oordeel van de kortgedingrechter is dit evenwel een vraag die in het kader van het beroep in de hoofdzaak grondig moet worden onderzocht.
100. Ten slotte dient, nog steeds gelet op de in het kader van de vordering in kort geding aangevoerde argumenten, te worden betwijfeld of de door Euphet ingediende offerte de mogelijkheid bood elk risico van een belangenconflict uit te sluiten.
101. In de eerste plaats blijkt immers in dit stadium niet dat de Commissie duidelijk een vergissing heeft begaan door aan te nemen dat de door Euphet voorgestelde garanties ontoereikend waren. Zoals de Commissie opmerkt, was het voorstel voor corrigerende maatregelen in algemene bewoordingen geformuleerd en verwees het niet specifiek naar het risico van een belangenconflict zoals dat door de Commissie is vastgesteld. Verder haalt verzoekster in de kortgedingprocedure geen enkele passage uit haar offerte aan waaruit blijkt dat zij zich bewust was van en rekening heeft gehouden met het door de Commissie in haar afwijzende besluit vastgestelde specifieke risico. Integendeel, Euphet verklaart in haar offerte dat „alle Euphet-deelnemers volledig onafhankelijk zijn van de Commissie” en dat zij „op heden geen enkel risico in dat verband [voorziet]”.
102. In de tweede plaats is het weliswaar juist, zoals verzoekster opmerkt, dat niet alle in haar offerte voorgestelde deskundigen afkomstig zijn van organisaties waarvoor het door de Commissie vastgestelde risico op een belangenconflict bestaat. In dit stadium blijkt evenwel niet duidelijk dat de Commissie ervan uit diende te gaan dat dit element volstond om elk risico op een belangenconflict uit te sluiten, met name gelet op de relaties van elk van de leden van Euphet en de rol die zij speelden. Zoals de Commissie opmerkt, blijkt in het bijzonder uit de offerte van Euphet dat elk van haar leden is vertegenwoordigd in een „contractcomité” dat is belast met het beheer van en het toezicht op de evaluatiewerkzaamheden van Euphet.
103. Om in wezen soortgelijke redenen dient ook te worden betwijfeld of de Commissie in overweging hoeft te nemen dat de leden van een organisatie die in een belangenconflict verkeert, niet zelf persoonlijk daardoor worden geraakt. Er moet immers worden uitgegaan van het vermoeden dat er een professionele belangengemeenschap bestaat tussen een deskundige en de organisatie waarvoor hij werkt. In dit stadium draagt verzoekster geen elementen aan die dit vermoeden kunnen weerleggen.
104. In de derde plaats dient eveneens te worden betwijfeld of de afwijzing van verzoeksters offerte een schending kan vormen van het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in de artikelen 89, lid 1, en 99 van het Financieel Reglement, op grond dat een inschrijver die tijdens de uitvoering van het raamcontract in een belangenconflict verwikkeld raakt, de opdracht zou mogen uitvoeren mits hij passende maatregelen neemt. Zoals hierboven reeds is opgemerkt (punten 100‑103), blijkt in dit stadium immers niet duidelijk dat de Commissie zich heeft vergist door ervan uit te gaan dat het voorstel van Euphet reeds in de fase van de aanbestedingsprocedure niet volstond om het risico op een belangenconflict te vermijden. Verzoekster kan dus op het eerste gezicht niet stellen dat zij zich in een soortgelijke situatie bevindt als een inschrijver die pas tijdens de uitvoering van het raamcontract met een belangenconflict wordt geconfronteerd.
105. Hoewel dus verzoeksters betoog op verschillende punten dient te worden beoordeeld in het kader van het beroep in de hoofdzaak, zodat het in dit stadium niet volkomen ongegrond kan worden geacht, dient te worden betwijfeld of de Commissie artikel 94 van het Financieel Reglement of de bepalingen van de aanbestedingsdocumenten kan hebben geschonden.
106. Wat ten tweede het argument betreft dat het evaluatiecomité verplicht is een inschrijver te horen alvorens zijn offerte af te wijzen, geeft verzoekster in het kader van dit middel niet de rechtsgrondslag aan waarop een dergelijke verplichting van de Commissie zou berusten. Voorzover verzoekster zich impliciet beroept op de rechten van de verdediging, dient eraan te worden herinnerd dat de eerbiediging ervan in iedere procedure tegen iemand die tot een bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht dat zelfs bij ontbreken van iedere regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen. Dit beginsel vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk beïnvloeden, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken (arrest Hof van 24 oktober 1996, Commissie/Lisrestal e.a., C‑32/95 P, Jurispr. blz. I‑5373, punt 21). In casu voert verzoekster evenwel op het eerste gezicht geen enkel argument aan waaruit blijkt dat de aanbestedingsprocedure tegen haar is gericht.
107. Wat ten derde de stelling betreft dat de Commissie het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door een bepaalde wijze om belangenconflicten te regelen, die zij reeds eerder had aanvaard, te verwerpen, wijst verzoekster in dit stadium op het eerste gezicht niet op een vroegere praktijk die dergelijke verwachtingen rechtens genoegzaam kan schragen.
108. Ten vierde dient in dit stadium te worden betwijfeld of het afwijzende besluit gebrekkig is gemotiveerd, zoals verzoekster stelt. Volgens vaste rechtspraak is de omvang van de motiveringsplicht immers afhankelijk van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat enerzijds de betrokkenen de gelegenheid wordt gegeven de gronden van de genomen maatregel te kennen, zodat zij hun rechten kunnen verdedigen en kunnen nagaan of de beslissing al dan niet gegrond is, en anderzijds de gemeenschapsrechter in staat wordt gesteld de wettigheid ervan na te gaan (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63; arresten Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, Jurispr. blz. II‑435, punt 278, en 14 januari 2004, Fleuren Compost/Commissie, T‑109/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 119).
109. Het afwijzende besluit is gegrond op het feit dat er een risico van een belangenconflict is verbonden aan de subsidies die bepaalde van de leden van Euphet en bepaalde van de deskundigen waarop zij voor de uitvoering van het raamcontract een beroep zou kunnen doen, hebben ontvangen, en aan het ontoereikende karakter van de door Euphet op dit punt geboden garanties.
110. Wat de gestelde onjuistheid betreft van het argument dat Euphet niet heeft erkend dat bepaalde deskundigen bij de uitvoering van het communautaire programma inzake volksgezondheid waren betrokken, verwijst verzoekster naar geen enkele passage uit haar offerte waarin zij specifiek zou hebben erkend, of zelfs maar gesuggereerd, dat bepaalde van de deskundigen waarop zij voornemens was een beroep te doen, op dit gebied communautaire subsidies hebben ontvangen.
111. Wat ten vijfde het middel betreft inzake schending van artikel 138 van de uitvoeringsvoorschriften door de Commissie, hiermee lijkt verzoekster in wezen te stellen dat haar onwettige uitsluiting ertoe leidt dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die niet de economisch meest voordelige offerte heeft ingediend. In dit stadium blijkt evenwel niet dat de offerte van Euphet, indien zij tot de aanbestedingsprocedure was toegelaten, noodzakelijkerwijs door de Commissie zou zijn geselecteerd.
– Het tweede middel
112. Met haar tweede middel stelt verzoekster in wezen dat de Commissie, door Euphet niet uit te nodigen aanvullende inlichtingen te verstrekken, artikel 146, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, de rechtspraak van het Hof inzake overheidsopdrachten (arrest Fabricom, aangehaald in punt 35), het vertrouwensbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en de artikelen 89, lid 1, en 99 van het Financieel Reglement heeft geschonden.
113. In de eerste plaats dient in dit stadium ernstig te worden betwijfeld of de Commissie artikel 146, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften kan hebben geschonden. Zoals verzoekster zelf erkent, voorziet deze bepaling voor de Commissie immers louter in een mogelijkheid.
114. In de tweede plaats dient in dit stadium eveneens te worden betwijfeld of verzoekster zich met succes kan beroepen op het hierboven in punt 35 aangehaalde arrest Fabricom om aan te tonen dat de Commissie het belangenconflict niet in concreto kon beoordelen zonder haar om aanvullende inlichtingen te verzoeken.
115. Verzoekster toont immers in dit stadium niet duidelijk aan dat de Commissie het risico dat Euphet in een belangenconflict verkeerde niet in concreto kon onderzoeken zonder kennis te hebben van de exacte aard van de te sluiten specifieke overeenkomsten. Zoals reeds bij het onderzoek van het eerste middel is opgemerkt (zie hierboven, punt 92), blijkt in dit stadium niet duidelijk dat de Commissie niet in concreto heeft onderzocht of er, gelet op het voorwerp van het raamcontract, een risico op een belangenconflict bestond. Evenmin blijkt in dit stadium duidelijk dat dit onderzoek niet volstond om vast te stellen dat er een groot risico op een belangenconflict bestond en dat het daarvoor nodig was om ook nog de specifieke aard van de te sluiten specifieke overeenkomsten te kennen.
116. Verder impliceert het feit dat volgens de Commissie de door Euphet voorgestelde corrigerende maatregel te algemeen was geformuleerd, op het eerste gezicht niet dat zij niet in concreto de situatie van Euphet heeft kunnen onderzoeken om na te gaan of zij in een belangenconflict verkeerde. De algemene formulering van de offerte van Euphet vormt juist een van de elementen van de beoordeling op basis waarvan de Commissie in het afwijzende besluit tot de conclusie komt dat de door Euphet in haar offerte voorgestelde corrigerende maatregel niet volstaat om het door de Commissie vastgestelde risico op een belangenconflict te verhelpen.
117. Naar het oordeel van de kortgedingrechter is dit evenwel een vraag die in het kader van het beroep in de hoofdzaak grondig moet worden onderzocht.
118. Wat in de derde plaats de door verzoekster aangevoerde schending van het vertrouwensbeginsel betreft, dient te worden vastgesteld dat de bij haar opmerkingen van 13 juni 2005 gevoegde e-mails slechts betrekking hebben op een enkele aanbestedingsprocedure en in dit stadium niet het bewijs kunnen leveren dat het een vaste praktijk van de Commissie was om aanvullende inlichtingen van de inschrijvers te vragen.
119. In de vierde plaats toont verzoekster in dit stadium niet duidelijk aan dat de Commissie, door andere inschrijvers om aanvullende inlichtingen te verzoeken, het gelijkheidsbeginsel of de artikelen 89, lid 1, en 99 van het Financieel Reglement heeft geschonden.
120. Uit de opmerkingen van de Commissie blijkt immers dat deze inschrijvers zijn uitgenodigd, het bewijs te leveren van het tijdstip waarop zij hun offertes hadden ingediend, omdat de poststempel op de enveloppen waarin deze offertes waren verstuurd, slecht leesbaar was. In dit stadium is het twijfelachtig dat verzoekster zich in een soortgelijke situatie bevond als deze inschrijvers. Anders dan bij deze laatsten was het door de Commissie vastgestelde gebrek in de offerte van Euphet immers op het eerste gezicht niet te wijten aan omstandigheden waarop zij geen vat had, maar aan de intrinsieke ontoereikendheid van haar offerte.
121. Naar het oordeel van de rechter in kort geding is dit evenwel een vraag die in het kader van het beroep in de hoofdzaak grondig moet worden onderzocht.
122. Gelet op de in de procedure in kort geding aangevoerde argumenten, rijzen op meerdere punten twijfels over verzoeksters betoog. Haar argumenten dienen evenwel grondig te worden onderzocht in het kader van het beroep in de hoofdzaak.
123. Zonder vooruit te lopen op het standpunt van het Gerecht inzake het beroep in de hoofdzaak, dient dus te worden vastgesteld dat verzoeksters betoog in dit stadium niet als volkomen ongegrond kan worden afgewezen. De voorwaarde van de fumus boni juris is dus vervuld.
De spoedeisendheid
124. Volgens vaste rechtspraak moet de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Deze partij moet aantonen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder een dergelijke schade te lijden (beschikkingen Esedra/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 43, en TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 41).
125. Verzoeksters betoog is in wezen tweeledig: ten eerste meent zij dat haar reputatie wordt aangetast door haar uitsluiting van de aanbestedingsprocedure, ten tweede stelt zij dat zij zonder de vaststelling van voorlopige maatregelen de betrokken opdracht in het kader van de aanbesteding niet meer zal kunnen binnenhalen en uitvoeren in geval van nietigverklaring van de bestreden besluiten, en dat deze opdracht haar dus geen prestige, ervaring of inkomsten zal kunnen opleveren. Deze twee onderdelen dienen achtereenvolgens te worden onderzocht.
126. In de eerste plaats stelt verzoekster dat haar reputatie wordt aangetast door het feit dat zij van de aanbestedingsprocedure is uitgesloten. Dienaangaande herinnert de Commissie er terecht aan dat de deelneming aan een openbare aanbesteding, die naar haar aard een sterk mededingingskarakter heeft, voor alle inschrijvers risico’s inhoudt en dat de uitsluiting van inschrijvers op grond van de aanbestedingsregels op zich geen enkele schade kan veroorzaken (beschikkingen CMC/Commissie, aangehaald in punt 71, punt 51, en European Dynamics/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 82). Verder kan verzoeksters argument dat deze rechtspraak niet geldt wanneer de inschrijver op onwettige wijze is uitgesloten, niet worden aanvaard. De betrokken rechtspraak betreft immers zaken waarin de verzoekende partijen, zoals verzoekster in de onderhavige zaak, de wettigheid van de in hoofdzaak bestreden handeling of handelingen betwistten. Wanneer een onderneming op onwettige wijze van een aanbestedingsprocedure is uitgesloten, is er bovendien des te minder reden om aan te nemen dat haar reputatie dreigt te worden aangetast, aangezien haar uitsluiting geen verband houdt met haar capaciteiten en het arrest dat de handeling nietig zal verklaren, in beginsel de mogelijkheid zal bieden een eventuele aantasting van haar reputatie te herstellen.
127. In de tweede plaats stelt verzoekster dat zij zonder de vaststelling van voorlopige maatregelen de betrokken opdracht in het kader van de aanbesteding niet meer zal kunnen binnenhalen en uitvoeren in geval van nietigverklaring van de bestreden besluiten, en dat deze opdracht haar dus geen prestige, ervaring of inkomsten zal kunnen opleveren.
128. Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat, indien de bestreden besluiten door het Gerecht nietig worden verklaard, de Commissie op grond van artikel 233, eerste alinea, EG de nodige maatregelen voor de uitvoering van het arrest dient te nemen, onverminderd de verplichtingen die kunnen voortvloeien uit de toepassing van artikel 288, tweede alinea, EG.
129. Bovendien dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 233 EG de instelling wier handeling nietig is verklaard, gehouden is de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Gerecht. Hieruit volgt enerzijds dat de rechter die de handeling nietig verklaart, niet bevoegd is om de instelling wier handeling nietig is verklaard aanwijzingen te verstrekken over de wijze waarop aan zijn arrest uitvoering moet worden gegeven (beschikking Hof van 26 oktober 1995, Pevasa en Inpesca/Commissie, C‑199/94 P en C‑200/94 P, Jurispr. blz. I‑3709, punt 24) en, anderzijds, dat de rechter in kort geding niet mag vooruitlopen op de maatregelen die na een eventueel arrest houdende nietigverklaring kunnen worden getroffen. De wijze waarop een arrest tot nietigverklaring wordt uitgevoerd, hangt niet alleen af van de nietig verklaarde bepaling en de draagwijdte van dit arrest, die dient te worden beoordeeld aan de hand van de rechtsoverwegingen ervan (arrest Hof van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, Jurispr. blz. 2181, punt 27, en arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94−T‑307/94, T‑313/94−T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 184), maar ook van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals de tijd die is verstreken vóór de nietigverklaring van de bestreden handeling of de belangen van de betrokken derden.
130. In casu staat het dus aan de Commissie om in geval van nietigverklaring van de bestreden besluiten, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van deze zaak, de noodzakelijke maatregelen te treffen om verzoeksters belangen op afdoende wijze te beschermen (zie in die zin beschikkingen president Gerecht van 2 mei 1994, Candiotte/Raad, T‑108/94 R, Jurispr. blz. II‑249, punt 27, en 31 januari 2005, Capgemini Nederland/Commissie, T‑447/04 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 96).
131. De rechter in kort geding mag dus niet vooruitlopen op de maatregelen die de Commissie ter uitvoering van een eventueel arrest houdende nietigverklaring zou kunnen nemen.
132. Het algemeen beginsel van het recht op een volledige en effectieve rechtsbescherming houdt evenwel in dat de voorlopige bescherming van de justitiabelen kan worden verzekerd indien zij noodzakelijk is voor de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak, teneinde een lacune in de door de gemeenschapsrechters verzekerde rechtsbescherming te voorkomen (zie in die zin beschikking president Eerste kamer Hof van 12 december 1968, Renckens/Commissie, 27/68 R, Jurispr. 1969, blz. 274, 276; arresten Hof van 19 juni 1990, Factortame e.a., C‑213/89, Jurispr. blz. I‑2433, punt 21, en 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest, C‑143/88 en C‑92/89, Jurispr. blz. I‑415, punten 16-18; beschikking president Hof van 3 mei 1996, Duitsland/Commissie, C‑399/95 R, Jurispr. blz. I‑2441, punt 46, en beschikking president Hof Oostenrijk/Raad, aangehaald in punt 25, punt 111).
133. Onderzocht dient dus te worden of met een voldoende graad van waarschijnlijkheid is aangetoond dat verzoekster zonder de vaststelling van de gevorderde voorlopige maatregelen ernstige en onherstelbare schade dreigt te lijden [zie in die zin beschikking president Hof van 17 juli 2001, Commissie/NALOO, C‑180/01 P(R), Jurispr. blz. I‑5737, punt 53].
134. Wanneer het door de Commissie vastgestelde probleem van het belangenconflict, dat door verzoekster wordt betwist en het voorwerp uitmaakt van het beroep in de hoofdzaak, buiten beschouwing wordt gelaten, dient in casu te worden vastgesteld dat Euphet een kans had om de betrokken opdracht in de aanbestedingsprocedure in de wacht te slepen. Uit de stukken blijkt immers dat Euphet van de aanbestedingsprocedure is uitgesloten om redenen die geen verband houden met de economische waarde van haar offerte, op de loutere grond dat daaruit bleek dat er een risico van een belangenconflict bestond. Verder bevatten de stukken niets waaruit kan worden afgeleid dat Euphet, afgezien van het door de Commissie vastgestelde risico van een belangenconflict, geen kans had om de betrokken opdracht binnen te halen en uit te voeren.
135. Door haar uitsluiting van de aanbestedingsprocedure heeft Euphet deze kans om de betrokken opdracht binnen te halen en dus uit de uitvoering van het raamcontract de verschillende, al dan niet financiële, voordelen te halen die deze in voorkomend geval zou kunnen opleveren, evenwel verloren. Onderzocht dient dus te worden of dergelijke schade na een eventueel arrest houdende nietigverklaring kan worden hersteld door de mogelijkheid waarover de Commissie beschikt om een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren en, in geval van ontkennend antwoord, of verzoekster dienvolgens kan worden vergoed.
136. Aangaande de mogelijkheid voor de Commissie om een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, dient te worden vastgesteld dat, ook al zou Euphet kunnen worden teruggeplaatst in een concurrentiepositie die vergelijkbaar is met die welke zij had tijdens de aanbestedingsprocedure, het erg waarschijnlijk is dat de door de Commissie georganiseerde nieuwe procedure een ander voorwerp zal hebben dan de eerste procedure.
137. Volgens de afdelingen 7.1.3 en 7.1.4 van het bestek is het raamcontract immers met name gericht op een evaluatie van het bij besluit nr. 1786/2002 vastgestelde communautaire actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid. Artikel 12, lid 3, van dit besluit bepaalt dat „[v]óór het verstrijken van het vierde programmajaar”, dat wil zeggen uiterlijk 31 december 2006, een externe evaluatie dient te worden verricht.
138. Ook al stelt de Commissie terecht dat het raamcontract niet noodzakelijkerwijs enkel op deze evaluatie betrekking heeft, is het dus erg waarschijnlijk dat, indien er geen voorlopige maatregelen worden gelast, ten minste een deel van de op grond van het raamcontract te verrichten prestaties zullen zijn volbracht op het tijdstip waarop het Gerecht uitspraak zal doen op het beroep in de hoofdzaak.
139. Zelfs indien de Commissie om te beginnen beslist of zich gedwongen ziet, ter uitvoering van een eventueel arrest houdende nietigverklaring een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, en Euphet vervolgens kan worden geplaatst in een concurrentiepositie die gelijkaardig is aan die welke waarin zij zich bevond tijdens de aanbestedingsprocedure, en de offerte van Euphet ten slotte door de Commissie wordt geselecteerd, is het weinig waarschijnlijk dat Euphet in de praktijk een kans behoudt om alle prestaties te verrichten die zij zou hebben verricht indien zij vanaf het begin als begunstigde van de opdracht was aangewezen.
140. In de omstandigheden van het onderhavige geval is het dus weinig waarschijnlijk dat verzoeksters kans om de betrokken opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure binnen te halen en uit te voeren en er dus de verschillende voordelen uit te halen die deze opdracht in voorkomend geval zou hebben opgeleverd, veilig kan worden gesteld door de loutere mogelijkheid voor de Commissie om een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren.
141. Zoals hierboven (in punt 135) is geoordeeld, dient evenwel ook rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de Commissie in geval van nietigverklaring van de bestreden besluiten in het kader van het beroep in de hoofdzaak, verzoekster vergoedt voor de eventuele schade of dat verzoekster, ingeval de Commissie ervoor zou opteren om niet uit eigen beweging tot een dergelijke vergoeding over te gaan, op grond van artikel 288 EG een beroep tot schadevergoeding instelt. Indien de eventueel door verzoekster geleden schade later kan worden vergoed, kan zij immers niet als onherstelbaar worden beschouwd (zie in die zin beschikkingen Esedra/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 44, en TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 43).
142. In casu stelt de Commissie in haar opmerkingen dat de belangen van verzoekster in geval van nietigverklaring van de bestreden besluiten doeltreffend kunnen worden beschermd, met name door de betaling van een schadevergoeding. De stukken bevatten evenwel geen aanwijzingen waaruit met een voldoende graad van zekerheid blijkt dat de Commissie in geval van nietigverklaring van de bestreden besluiten verzoekster zal vergoeden, ook indien deze geen schadevordering instelt.
143. Er dient dus nog rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat verzoekster een beroep instelt op grond van artikel 288 EG.
144. Volgens vaste rechtspraak moet de schade waarvan in het kader van een beroep op grond van artikel 288 EG vergoeding wordt gevorderd, reëel en zeker zijn (zie in die zin arresten Gerecht van 15 september 1998, Oleifici Italiani en Fratelli Rubino/Commissie, T‑54/96, Jurispr. blz. II‑3377, punt 66, en 9 juli 1999, New Europe Consulting en Brown/Commissie, T‑231/97, Jurispr. blz. II‑2403, punt 29).
145. Zoals reeds is geoordeeld (zie hierboven, punt 134), staat in casu vast dat Euphet een kans ha d om de betrokken opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure binnen te halen en uit te voeren. Bijgevolg dient de schade, die voor verzoekster bestaat in het verlies van deze kans, gelet op de in de kortgedingprocedure aangevoerde elementen, in dit stadium te worden beschouwd als reëel en zeker in de zin van de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak.
146. Anderzijds moet worden vastgesteld dat deze kans zeer moeilijk te kwantificeren is. De offerte van Euphet is immers in een zeer vroeg stadium van de procedure uitgesloten, zonder dat het evaluatiecomité een advies over de economische waarde ervan heeft uitgebracht. En ook al zou deze offerte door het evaluatiecomité zijn geëvalueerd, zou de aanbestedende dienst hoe dan ook niet door dit voorstel gebonden zijn geweest en zou hij over een grote beoordelingsmarge hebben beschikt met betrekking tot de elementen die voor de vaststelling van het gunningsbesluit in aanmerking dienden te worden genomen (zie in die zin arrest Gerecht van 29 oktober 1998, TEAM/Commissie, T‑13/96, Jurispr. blz. II‑4073, punt 76, en arrest AFCon Management Consultants e.a./Commissie, aangehaald in punt 35, punt 113).
147. Het is dus zeer moeilijk of zelfs onmogelijk om deze kans en dus de schade die uit het verlies ervan voortvloeit, te evalueren. Volgens vaste rechtspraak kan schade die, wanneer zij zich verwezenlijkt, niet kan worden becijferd, als onherstelbaar worden beschouwd (zie in die zin beschikking president Hof van 23 mei 1990, Comos Tank e.a./Commissie, C‑51/90 R en C‑59/90 R, Jurispr. blz. I‑2167, punt 31; beschikkingen president Gerecht van 21 maart 1997, Antillean Rice Mills/Raad, T‑41/97 R, Jurispr. blz. II‑447, punt 47, en 7 juli 1998, Van den Bergh Foods/Commissie, T‑65/98 R, Jurispr. blz. II‑2641, punt 65).
148. Het verlies van deze kans kan dus als onherstelbare schade worden beschouwd.
149. Om de vaststelling van voorlopige maatregelen te rechtvaardigen, moet de door verzoekster gestelde schade evenwel ernstig zijn (zie in die zin beschikkingen Esedra/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 43, en TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 41).
150. Het verlies van een kans om een overheidsopdracht binnen te halen en uit te voeren is evenwel inherent aan de uitsluiting van de betrokken aanbestedingsprocedure en kan op zich niet worden geacht ernstige schade te berokkenen, los van de concrete beoordeling, van geval tot geval, van de ernst van de gestelde specifieke inbreuk (zie, naar analogie, beschikking president Gerecht van 8 december 2000, BP Nederland e.a./Commissie, T‑237/99 R, Jurispr. blz. II‑3849, punt 52).
151. Bijgevolg kan het verlies van een kans om de betrokken opdracht binnen te halen en uit te voeren slechts ernstige schade vormen indien verzoekster rechtens genoegzaam aantoont dat de gunning en de uitvoering van de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure haar voldoende grote voordelen had kunnen opleveren.
152. De verschillende voordelen die verzoekster naar eigen zeggen uit de gunning en de uitvoering van de betrokken opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure zou hebben gehaald, dienen dus in concreto te worden beoordeeld.
153. Verzoekster stelt in de eerste plaats dat de uitvoering van het raamcontract haar veel ervaring en prestige zou hebben opgeleverd. Haar beweringen op dit punt zijn evenwel te algemeen, te vaag en te weinig onderbouwd om de waarschijnlijkheid, en zeker de omvang, van deze voordelen rechtens genoegzaam aan te tonen. Wat de eer en het prestige betreft die aan de uitvoering van de te verrichten opdrachten zijn verbonden, verwijst verzoekster naar de waarde van het raamcontract, „het voorwerp, de duur, het internationale en grootschalige karakter van de opdracht” en naar het feit dat zij een ploeg van 65 personen heeft samengesteld om de opdracht uit te voeren. Bij gebreke van concretere bewijzen op basis waarvan kan worden beoordeeld welke effecten de uitvoering van het raamcontract met name op haar cliënteel, haar prestige en haar ervaring zou hebben, zijn deze loutere beweringen evenwel te vaag om rechtens genoegzaam de waarschijnlijkheid, en zeker de omvang, van de gestelde voordelen te kunnen aantonen.
154. In de tweede plaats is duidelijk aangetoond dat aan de uitvoering van het raamcontract financiële voordelen zijn verbonden. Het staat dus buiten kijf dat verzoekster in geval van niet-uitvoering van dit contract de inkomsten zou derven die zij zou hebben ontvangen indien de opdracht aan haar was gegund. Verzoekster dreigt dus onherstelbare schade te lijden door het verlies van een kans om deze inkomsten te ontvangen.
155. Aangaande de ernst van dit verlies dient te worden opgemerkt dat het voorwerp van het raamcontract betrekking heeft op opdrachten met een vrij aanzienlijke waarde. Zoals met name uit het bestek blijkt, zal de begunstigde van de opdracht drie tot vijf opdrachten per jaar krijgen en kan de waarde van de te vergoeden diensten voor het eerste jaar tot 1 000 000 % bedragen.
156. Wanneer de verzoekende partij een onderneming is, dient bij de beoordeling van de ernst van materiële schade evenwel met name rekening te worden gehouden met de omvang van deze onderneming (zie in die zin beschikking Comos Tank e.a./Commissie, aangehaald in punt 147, punten 26 en 31, en beschikking president Gerecht van 22 december 2004, Microsoft/Commissie, T‑201/04 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 257).
157. In casu dient te worden vastgesteld dat verzoekster niets aanvoert dat, met name gelet op haar omvang, de conclusie wettigt dat het verlies dat zij dreigt te leiden voldoende ernstig is om de toekenning van voorlopige maatregelen te rechtvaardigen.
158. Zo blijkt uit een bijlage bij de door Euphet ingediende offerte dat verzoekster in 2004 een omzet van meer dan 27 000 000 % heeft behaald. Verder wijst de in de offerte van Euphet vervatte informatie op het belang van de groep waaraan verzoekster is verbonden. In deze offerte wordt namelijk verklaard dat de betrokken groep wereldwijd gebruikmaakt van de diensten van bijna 130 000 personen, waarvan er ongeveer 20 000 werkzaam zijn binnen de Europese Unie.
159. Gelet op de in het verzoek in kort geding vervatte elementen, is de kortgedingrechter dus niet in staat vast te stellen dat het verlies van een kans om de uit de uitvoering van het raamcontract voortvloeiende inkomsten te ontvangen voor verzoekster voldoende ernstig is om de toekenning van voorlopige maatregelen te rechtvaardigen.
160. Aan de voorwaarde van spoedeisendheid is dus niet voldaan.
161. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de belangenafweging hoe dan ook tot de conclusie noopt dat voorlopige maatregelen niet geboden zijn.
162. Zoals reeds is opgemerkt, dreigt verzoekster bij gebreke van voorlopige maatregelen schade te leiden door het verlies van een kans om de uit de uitvoering van het raamcontract voortvloeiende inkomsten te ontvangen.
163. Indien evenwel de gevorderde voorlopige maatregelen worden gelast, kan de Commissie het raamcontract niet sluiten. Volgens overweging 44 van de considerans van besluit nr. 1786/2002 hebben de evaluaties van het communautaire actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid evenwel tot doel, dit programma in voorkomend geval aan te passen of te wijzigen. De uitvoering van deze evaluaties is dus van groot algemeen belang.
164. Bovendien moet rekening worden gehouden met het belang van de inschrijver aan wie aan het einde van de aanbestedingsprocedure de opdracht is gegund en die in geval van opschorting in de onmogelijkheid verkeert de hem toegewezen opdracht uit te voeren.
165. Ten slotte is de fumus boni juris, zoals uit het onderzoek ervan blijkt (zie hierboven, punten 83‑123), gelet op de in de kortgedingprocedure aangevoerde elementen, niet dermate sterk dat hij bij afweging van de betrokken belangen tot het nemen van voorlopige maatregelen noopt.
166. Gelet op deze elementen, noopt de belangenafweging tot de conclusie dat de gevorderde voorlopige maatregelen niet geboden zijn.
167. Zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan op verzoeksters vordering om te gelasten dat de briefwisseling tussen de Commissie en de andere inschrijvers ter griffie wordt neergelegd, dient het verzoek in kort geding derhalve te worden afgewezen.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
Dictum
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 20 september 2005.