62006CC0450
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeni 25. oktobra 2007 (
1
)
Zadeva C-450/06
Varec SA
proti
državi Belgiji
„Javna naročila — Tožba — Direktiva 89/665/EGS — Učinkovita revizija — Pojem — Ravnovesje med načelom kontradiktornosti in pravico do varstva poslovne skrivnosti — Varstvo zaupnosti podatkov gospodarskih subjektov, ki ga zagotavljajo pristojni revizijski organi“
1.
Belgijsko Conseil d’État (vrhovno upravno sodišče) sprašuje, ali mora organ, ki obravnava pritožbo glede oddaje javnega naročila, varovati zaupnost poslovnih skrivnosti in ima pri tem pravico upoštevati dokaze, ki jih vsebujejo.
2.
Vprašanje zadeva razhajanje med pravico stranke, da zahteva predložitev upoštevnih dokazov in dostop do njih ter pravico druge stranke, da ohrani zaupnost določenih dokazov nasproti konkurentu.
Ureditev Skupnosti
3.
Na podlagi člena 1(1) Direktive 89/665 (
2
) morajo države članice zagotoviti, da je zoper odločitve, ki jih sprejmejo naročniki v zvezi s postopki, ki sodijo na področje direktiv o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil gradenj, blaga in storitev, (
3
) možno učinkovito in kolikor mogoče hitro pravno sredstvo v skladu s pogoji, določenimi v preostalem delu direktive, če se domneva, da je bilo kršeno pravo Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalni izvedbeni predpisi.
4.
Direktiva dalje določa pogoje, ki jih je treba upoštevati v takih revizijskih postopkih, da bi se zagotovil hiter in učinkovit rezultat v skladu s pravom Skupnosti. Ničesar pa ne določa glede ravnanja z zaupnimi podatki, ki jih vsebujejo predloženi dokumenti oziroma dokumenti, ki so se zahtevali kot dokaz. V skladu s členom 2(8) mora revizijski organ delovati na podlagi „kontradiktornega postopka“.
5.
Vprašanje zaupnosti na stopnji oddaje javnih naročil blaga se je v času oddaje naročila v postopku v glavni stvari obravnavalo v Direktivi 93/36, (
4
) zlasti v okviru člena 15(2), ki določa: „Naročniki morajo v celoti spoštovati zaupnost podatkov, ki jih dobijo od ponudnikov.“ Poleg tega člena 7(1) in 9(3) določata javno objavo rezultata oddaje naročila, pri čemer je predmet diskrecijske pravice naročnika, da določene podatke zadrži, med drugim, „kadar bi to lahko škodovalo legitimnim poslovnim interesom zadevnih podjetij, tako javnih kot zasebnih, in kadar bi to lahko oviralo pošteno konkurenco med dobavitelji“.
6.
Direktivo 93/36 je razveljavila in nadomestila Direktiva 2004/18 (
5
) z učinkom od 31. januarja 2006, katere člen 6 določa:
„Brez poseganja v določbe te direktive, zlasti v tiste, ki zadevajo obveznosti glede objavljanja oddanih naročil in obveščanja kandidatov in ponudnikov […], in v skladu z nacionalnim pravom, ki velja za naročnika, slednji ne razkrije informacij, ki jih je dobil od gospodarskih subjektov in ki so jih ti označili za zaupne; to so predvsem tehnične ali poslovne skrivnosti in tajni vidiki ponudb.“
Belgijska zakonodaja
Zaupnost razpisne dokumentacije
7.
Na podlagi člena 32 belgijske Ustave (
6
) je kot splošno pravilo zagotovljen dostop javnosti do upravnih dokumentov. Med izjemami od tega pravila je člen 6(1) zakona z dne 11. aprila 1994 o objavljanju upravnih aktov, (
7
) ki organu dopušča, da zavrne dostop, če ugotovi, da interes javnosti ne prevlada nad interesom varstva, med drugim, zaupnih poslovnih ali proizvodnih podatkov, posredovanih organu.
8.
Obveznost javnega naročnika, da spoštuje zaupnost poslovnih skrivnosti, ki jih vsebujejo predloženi dokumenti, je vključena v različne določbe belgijske zakonodaje, ki urejajo postopke oddaje javnih naročil – v času oddaje zadevnega javnega naročila v postopku v glavni stvari zlasti členi 25(4), 51(4) in 80(4) kraljeve zakonske uredbe z dne 8. januarja 1996 o javnih naročilih gradenj, blaga in storitev ter o gradbenih koncesijah.
9.
Odtlej je bil sprejet zakon z dne 15. junija 2006 o javnih naročilih in določenih naročilih gradenj, blaga in storitev za prenos Direktive 2004/18. Prva odstavka člena 11 določata:
„Niti naročnik niti katera koli druga oseba, ki je zaradi dolžnosti ali nalog, ki so ji zaupane, seznanjena z zaupnimi podatki glede naročila, oddaje ali izvedbe naročila, ki jih dobi od kandidatov, ponudnikov, dobaviteljev ali ponudnikov storitev, ne sme razkriti teh podatkov. Zadevni podatki se nanašajo zlasti na tehnične ali poslovne skrivnosti in zaupne vidike ponudb.
V primeru revizijskega postopka revizijski organ in naročnik skrbita, da se spoštuje zaupnost podatkov iz prejšnjega odstavka.“
10.
Vendar tako kot večina drugih določb tega zakona člen 11 še ni začel veljati. (
8
).
Postopek pred Conseil d’État
11.
Pritožbe zoper odločitve v postopkih oddaje javnih naročil je mogoče vložiti pred Conseil d’État. Za postopek, ki poteka pred tem sodiščem, velja v zadevah sodnega nadzora zlasti odlok regenta z dne 23. avgusta 1948 in usklajeni zakoni z dne 12. januarja 1973.
12.
Na podlagi člena 6 odloka regenta mora toženi organ upravni spis predložiti sodnemu tajništvu v 60 dneh od vročitve vloge. Če ta organ nima spisa, dalje velja, da ga je treba zahtevati od organa, ki ga ima.
13.
Člen 87 odloka regenta določa, da lahko stranke in njihovi odvetniki spisovno gradivo pregledajo v sodnem tajništvu, pri čemer gre za pravico, ki je določena tudi v členu 19 usklajenih zakonov.
14.
Na podlagi člena 21 usklajenih zakonov lahko tožeča stranka zahteva, naj toženi organ predloži upravni spis. Dalje določa, da se zatrjevana dejstva tožeče stranke, če spis ni predložen v določenem roku, štejejo za dokazana, razen če so očitno netočna. Conseil d’État navaja, da se ta zadnja določba uporablja tudi, če le del spisa ni bil predložen.
15.
Iz predložitvene odločbe izhaja, da je Conseil d’État vztrajno zatrjevalo, da se ni mogoče sklicevati niti na zakon z dne 11. aprila 1994 niti na kraljevo zakonsko uredbo z dne 8. januarja 1996 (
9
), da bi preprečili sodni nadzor veljavnosti upravne odločbe na podlagi pregledovanja dokumentov, ki so bistveni za presojo utemljenosti zatrjevanega razloga za razglasitev ničnosti. (
10
)
16.
Prav tako se zdi, da nobena določba, ki ureja postopek pred Conseil d’État, izrecno ne dopušča, da bi se podatki v predloženih dokumentih obravnavali kot zaupni nasproti stranki v postopku.
Dejansko stanje in postopek
17.
Predmet postopka v glavni stvari je javni razpis za dobavo členov gosenične verige za tanke, ki ga je objavilo belgijsko ministrstvo za obrambo. Prejeti sta bili dve ponudbi, ena od družbe Varec SA (v nadaljevanju: Varec), druga od družbe Diehl Remscheid GmbH & Co (v nadaljevanju: Diehl). Naročilo je bilo 28. maja 2002 dodeljeno družbi Diehl. Odločba o oddaji javnega naročila je vsebovala številne tehnične, upravne in pravne razloge za izključitev ponudbe družbe Varec, ugotovljeno pa je bilo, da je družba Diehl izpolnjevala vsa merila za izbiro. Ta ugotovitev je med drugim temeljila na določenih načrtih in vzorcih, priloženih ponudbi družbe Diehl. Na zahtevo družbe Diehl so ji bili ti dokazi vrnjeni po opravljeni oceni ponudb.
18.
Družba Varec v tožbi pred Conseil d’État trdi, da ponudba družbe Diehl dejansko ni bila v skladu z vsemi merili za oddajo javnega naročila. V podporo temu zahtevku meni, da bi moralo načrte in vzorce, navedene v prejšnji točki, kot dokaze pregledati tako revizijsko sodišče kot tudi stranka, ki je zahtevala, naj se ta revizija opravi.
19.
Vendar, spis, ki ga je vložil naročnik kot tožena stranka v postopku v glavni stvari, ne vsebuje zadevnih dokumentov, ker so bili ti vrnjeni družbi Diehl. Ta družba, ki je posredovala v postopku v glavni stvari, nasprotuje njihovi predložitvi, ker naj bi vsebovali zaupne podatke in poslovne skrivnosti, glede katerih želi, da družba Varec ne bi imela dostopa. Auditeur (poročevalec) (
11
) meni, da je edina primerna sankcija, če naročnik ne predloži celotnega spisa, pri čemer krši dolžnost sodelovanja pri zagotavljanju pravičnega sojenja in postopka, razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe o oddaji naročila.
20.
V teh okoliščinah Conseil d’État sprašuje Sodišče:
„Ali je treba člen 1(1) [Direktive Sveta 89/665/EGS], v povezavi s členom 15(2) [Direktive Sveta 93/36/EGS] in členom 6 [Direktive 2004/18/ES], razlagati tako, da mora odgovorni organ v pritožbenem postopku, določenem v tem členu, zagotoviti zaupnost in pravico do varstva poslovnih skrivnosti, ki jih vsebujejo spisi, ki mu jih predložijo stranke v zadevi – vključno z naročnikom –, pri čemer se lahko sam seznani s tovrstnimi podatki in jih upošteva?“
21.
Pisna stališča so predložile belgijska in avstrijska vlada ter Komisija. Družba Varec ni predložila stališč, ker po njenem mnenju odgovor na postavljeno vprašanje ni potreben za rešitev spora pred Conseil d’État.
22.
Obravnava se ni zahtevala in se tudi ni opravila.
23.
Dodati je treba, da je Conseil d’État z isto sodbo belgijsko ustavno sodišče prosilo tudi za predhodno odločbo glede vprašanja:
„Ali člena 21 in 23 usklajenih zakonov o Conseil d’Etat z dne 12. januarja 1973, ki se razlagata tako, da morajo biti zaupni dokumenti iz upravnega spisa vloženi v upravni spis in sporočeni strankam, kršita člen 22 Ustave, v povezavi ali ne s členom 8 Evropske konvencije o človekovih pravicah in členom 17 Mendarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah, če ne omogočata varstva poslovnih skrivnosti?“ (
12
)
24.
Ustavno sodišče je sodbo izdalo 19. septembra 2007.
25.
Sprva sem nameravala te sklepne predloge predstaviti 20. septembra 2007. Vendar ko sem izvedela za datum sodbe Ustavnega sodišča, se mi je zdelo primerneje, da z namenom, da Sodišču čim bolje svetujem pri odločanju, najprej preučim to sodbo in zato odložim predstavitev teh sklepnih predlogov.
26.
Ustavno sodišče je v sodbi v bistvu odločilo, da bi bilo v nasprotju s členom 22 Ustave, v povezavi s členom 8 Evropske konvencije o človekovih pravicah in členom 17 Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah, če bi se zadevne določbe razlagale tako, da toženemu organu ne bi dopuščale sklicevanja na zaupnost dokumentov v upravnem spisu, da bi preprečil njihovo posredovanje strankam in tako, da bi Conseil d’État preprečevale presojo domnevno zaupne narave teh dokumentov. Vendar bi bilo v skladu s temi hierarhično višjimi normami, če bi te določbe razlagali tako, da toženemu organu dopuščajo sklicevanje na zaupnost za take namene in Conseil d’État presojati zaupno naravo dokumentov.
Presoja
Dopustnost
27.
Mnenje družbe Varec, da odgovor na postavljeno vprašanje za rešitev spora pred Conseil d’État ni potreben – nekoliko presenetljivo mnenje, glede na to, da je družba Varec sprva želela predložitev spornih dokazov –, bi bilo mogoče razlagati, kot da pomeni dvom o dopustnosti vprašanja za predhodno odločanje.
28.
Vendar iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da „je načeloma nacionalno sodišče samo tisto, ki ob upoštevanju vsakokratnih dejstev presodi tako potrebo po predložitvi vprašanja za predhodno odločanje kot njegovo pomembnost“. (
13
)
29.
V okoliščinah tega primera ne vidim ničesar, kar bi lahko upravičilo izpodbijanje presoje Conseil d’État, da je za izdajo sodbe potreben odgovor na postavljeno vprašanje. Če družba Varec zatrjuje, da ponudba družbe Diehl ni izpolnjevala vseh meril za oddajo javnega naročila, če te trditve gede na vsebino spornih načrtov in vzorcev ni umaknila, in če družba Diehl družbi Varec še naprej preprečuje dostop do teh dokumentov, potem se zdi odgovor na zadevno vprašanje, glede na postopkovna pravila, ki se uporabljajo pred Conseil d’État, upošteven glede vsake odločitve, ki se nanaša na postopek pred tem sodiščem.
Veljavna zakonodaja
30.
Ob upoštevanju sodne prakse Sodišča, na podlagi katere se postopkovna pravila na splošno uporabljajo za vse postopke, ki tečejo v času njihovega začetka veljavnosti, medtem ko se materialna pravila običajno ne nanašajo na položaje, ki so nastali pred njihovim začetkom veljavnosti, (
14
) je treba ugotoviti, ali so določbe, katerih razlaga se predlaga, postopkovne ali materialne.
31.
V zvezi s tem se strinjam s Komisijo. Pravica do varstva zaupnih podatkov, čeprav ima postopkovne implikacije, in čeprav je okvir, v katerem je predložena Conseil d’État, v veliki meri postopkoven, je v bistvu materialna pravica. Vprašanje te pravice se je prvič pojavilo v postopku v glavni stvari, ko je družba Diehl predložila svojo ponudbo v prvotnem postopku oddaje javnega naročila. Sedaj gre za vprašanje nadaljnjega varstva te še naprej obstoječe materialne pravice.
32.
Zato je treba razlagati pravo Skupnosti, ki je veljalo v času postopka oddaje javnega naročila leta 2002, in sicer direktivi 89/665 in 93/36, ob izključitvi Direktive 2004/18. (
15
) Dodamo lahko, da v vsakem primeru člen 6 zadnje direktive, čeprav je njegovo besedilo bolj izčrpno kot besedilo člena 15(2) Direktive 93/36, v bistvu vsebuje enako materialno določbo, tako da je položaj po njegovem začetku veljavnosti enak.
Vprašanje za predhodno odločanje
Preglednost in učinkovit pregled
33.
Člen 1(1) Direktive 89/665 zahteva, naj države članice zagotovijo, da se odločitve v postopkih oddaje javnih naročil učinkovito pregledajo. Odločitev ni mogoče pregledati učinkovito, razen če ima revizijski organ na voljo vse upoštevne dokaze za presojo, ali so bile te odločitve sprejete v skladu z vsemi veljavnimi pravili in pogoji. Preglednost, ki je pomembna značilnost postopkov javnih naročil, mora biti zagotovljena zato, da se „zagotovi, da se javna sredstva porabijo pošteno in učinkovito, na podlagi resne presoje in brez kakršnega koli dajanja prednosti ali protidajatev, bodisi finančnih ali političnih.“ (
16
)
34.
Zato lahko revizijski organ, ki deluje na podlagi Direktive 89/665 in se pred njim zatrjuje, da je bila oddaja naročila nezakonita, in da podatki, ki jih je upošteval naročnik, dokazujejo nezakonitost, opravi svojo dolžnost učinkovitega pregleda v celoti le, če ima na voljo te podatke.
Pravica do poštenega sojenja
35.
Po mnenju Sodišča bi bilo kršeno temeljno pravno načelo, če bi sodna odločba temeljila na dejstvih ali dokumentih, za katere stranke – ali ena izmed njih – niso vedele in glede katerih zato niso mogle podati stališč. (
17
)
36.
Evropsko sodišče za človekove pravice je prav tako menilo, da je osnovni vidik pravice do poštenega sojenja v vseh civilnih ali kazenskih postopkih v dejstvu, da morata imeti obe stranki pravico biti slišani in mora zanju veljati načelo enakosti orožij, tako da mora imeti vsaka stranka možnost zvedeti za stališča ali dokaze, ki jih je predložila druga stranka – ali neodvisni sodni organ, uprava ali sodišče, zoper sodbo katerega je vložena pritožba –, in pravico do njih zavzeti stališče. (
18
)
37.
Zato bi morali, kadar revizijski organ pri svoji odločitvi upošteva podatke, biti ti podatki, vsaj njihovo bistvo, če vplivajo na to odločitev, načeloma na voljo vsem strankam v postopku (
19
), da bi se spoštovala njihova pravica do poštenega sojenja.
38.
Vendar bi bilo mogoče meniti, da pravica stranke do poštenega sojenja nikakor ni kršena, če se ji zavrne dostop do dokazov, ki se niso upoštevali v njeno škodo in jih ne bi bilo mogoče upoštevati v njeno korist. Vpogled v tak dokaz bi ji bilo torej mogoče legitimno preprečiti, na primer za varstvo poslovnih skrivnosti, na podlagi razumne in pravilno obrazložene vloge za zaupno obravnavo.
39.
V skladu z Evropsko konvencijo o človekovih pravicah in v skladu z Listino o temeljnih pravicah (
20
) je pravica do poštenega sojenja brezpogojna. Iz tega pa ne sledi, da je upravičenje do razkritja upoštevnega dokaza prav tako absolutna pravica. Iz ustaljene prakse Evropskega sodišča za človekove pravice izhaja, da se lahko celo v okviru kazenskega postopka določeni dokazi zadržijo, če je to nujno za zaščito temeljnih pravic drugega posameznika ali za zaščito pomembnega javnega interesa.
40.
Vendar so taki ukrepi, ki omejujejo pravice obrambe, dopustni le, če so zares nujni, in vsako oviranje obrambe z omejitvijo pravic je treba zadostno izravnati s postopki pred sodnimi organi. (
21
)
Pravica do varstva poslovnih skrivnosti
41.
Direktiva 93/36, ki ureja postopke oddaje javnih naročil, izrecno zahteva, naj naročniki ščitijo poslovne skrivnosti ponudnikov, zlasti nasproti drugim ponudnikom. Direktiva 89/665, v okviru katere so določeni revizijski postopki, te zahteve ne širi izrecno na revizijske organe.
42.
Iz vseh predloženih stališč (
22
) izhaja, da morajo ti organi vendarle spoštovati implicitno zahtevo po varstvu poslovnih skrivnosti, s čimer se strinjam. Pravica do takega varstva je načeloma določena v pravu Skupnosti.
43.
V skladu s členom 41 Listine o temeljnih pravicah pravica do dobrega upravljanja vsebuje „pravico vsake osebe do dostopa do spisa, ki se nanaša nanjo, ob spoštovanju zakonitih interesov zaupnosti ter strokovne in poslovne tajnosti“. Člen 287 ES institucijam Skupnosti nalaga splošno obveznost spoštovanja poslovne skrivnosti, ki je potrjena v številnih zakonskih določbah, zlasti na področju konkurence. Ta obveznost je tako zavezujoča le za institucije Skupnosti, vendar se je Sodišče v sodbi SEP (
23
) posebej sklicevalo na obstoj „splošnega načela pravice podjetja do varstva njihovih poslovnih skrivnosti“, ki se izraža v členu Pogodbe in določbah sekundarne zakonodaje.
44.
Poleg tega, če je zaupnost varovana na stopnji oddaje javnega naročila, bi lahko tako varstvo izgubilo vsako vrednost, če ne bi bilo na enak način zagotovljeno na vsaki nadaljnji stopnji revizije.
45.
V skladu z dikcijo Sodišča v sodbi AKZO Chemie (
24
) bi pomanjkanje varstva podatkov, ki so v takem postopku kot zaupni predloženi na stopnji oddaje javnega naročila, vodilo do nesprejemljive posledice, ki bi lahko neuspešnega ponudnika spodbudila k izpodbijanju oddaje naročila – ali k predložitvi ponudbe, ki je očitno obsojena na zavrnitev, da bi lahko izpodbijal oddajo naročila – le zato, da bi dobil dostop do poslovnih skrivnosti konkurenta.
46.
Vendar tako kot upravičenje do razkritja upoštevnih dokazov tudi pravica do zaupne obravnave podatkov ni absolutna. Na primer, pravice, določene v členu 8(1) Evropske konvencije o človekovih pravicah, ki vključujejo zaupnost zasebnega, in v nekaterih okoliščinah poslovnega, dopisovanja, (
25
) je mogoče na podlagi člena 8(2) omejiti, če je to potrebno in v skladu z zakonom, da bi inter alia zaščitili pravice drugih.
Uskladitev nasprotujočih si interesov
47.
Očitno je, da lahko nastanejo razhajanja med pravico do zaupne obravnave poslovnih skrivnosti, zahtevo po preglednosti na področju javnih naročil, obveznostjo revizijskih organov, da zagotovijo učinkovito revizijo, in pravico vseh strank do poštenega sojenja.
48.
Te interese je treba seveda v največji možni meri uskladiti, čeprav tega vedno v celoti ne bo mogoče storiti. V določenih primerih bo treba zlasti omejiti pravico stranke, dazahteva zaupno obravnavo poslovnih skrivnosti ali dostop do vseh dokazov v spisu, da se ne bo posegalo v samo vsebino ali bistvo pravice druge stranke ali pooblastilo in dolžnost sodišča, da zagotovi učinkovit sodni nadzor. Vendar omejitev ne sme preseči tistega, kar je nujno za zasledovanje tega cilja, in treba je spoštovati pravično ravnotežje med nasprotujočimi si pravicami. (
26
)
49.
Če te pravice ne veljajo absolutno, (
27
) jih je treba obravnavati glede na njihov namen. Omejitve so dovoljene, če izpolnjujejo cilje splošnega interesa in ne pomenijo nesorazmernega in netolerantnega poseganja, ki bi škodilo sami vsebini teh pravic. (
28
)
50.
V takšnih revizijskih postopkih na področju javnih naročil, kot je ta v obravnavani zadevi, bi lahko revizijski organ najprej sam preveril sporne dokaze in nato v spis, dostopen vsem glavnim strankam, vložil le tiste dokaze, za katere bi presodil, da so upoštevni za odločitev v zadevi, ki jo obravnava. Dokazi, ki niso vloženi v spis, se naj ne bi upoštevali. Določene dokaze pa je vseeno mogoče vložiti v spis v prikriti, skrajšani ali kako drugače spremenjeni obliki, da bi se zavarovale poslovne skrivnosti, če bi zadevno sodišče presodilo, da bi popolno razkritje zadevnih dokazov resnično škodilo legitimnim interesom stranke, ki je vložila vlogo za zaupno obravnavo teh podatkov.
51.
Razumna in pragmatična rešitev za revizijski organ bi bila, da bi od stranke, ki ima dokaze, zahteval, naj jih predloži v različici, ki ni zaupne narave in bi bila lahko na voljo drugi stranki ali strankam – pri čemer bi revizijski organ sam preveril, ali so izpuščeni zares le zaupni elementi, ki niso odločilni za rešitev spora. V takem primeru si mora revizijski organ, tudi če je videl dokaze, ki določenim strankam niso bili razkriti, prizadevati, da teh dokazov ne uporabi na kakršen koli način, ki bi lahko posegal v pravice teh strank do poštenega sojenja in enakosti orožja.
Ponazoritev
52.
Tako vrsto pristopa bi lahko ponazarjala sodba v zadevah Steel Beams pred Sodiščem prve stopnje. (
29
) 11 podjetij je marca in aprila 1994 vložilo tožbe na razglasitev ničnosti odločbe Komisije, ki jo je ta sprejela na podlagi Pogodbe ESPJ glede usklajenih ravnanj proizvajalcev jeklenih tramov. Tožbe so se obravnavale skupaj in bile za del postopka združene.
53.
Člen 23 statuta ESPJ Sodišča je določal:
„V primeru pritožbe na odločitev institucije Skupnosti mora ta institucija posredovati vsa dokazila, ki se nanašajo na zadevo, ki je predložena Sodišču.“
54.
Komisija pa ni predložila vseh dokumentov, dokler ji tega ni odredilo Sodišče prve stopnje. V svojem spremljevalnem dopisu je navedla, da lahko nekateri dokumenti vsebujejo poslovne skrivnosti ali da lahko zanje velja obveznost zaupnosti iz člena 47 ESPJ, (
30
) tako da dostop vseh strank do celotnega spisa ni mogoč. Nekatere tožeče stranke so vendarle želele dostop do celotnega spisa.
55.
V tistem času je bila zaupnost v Statutu Sodišča prve stopnje določena le v členu 116(2), ki je dopuščal, da so se zaupni dokumenti izločili iz spisovnega gradiva, posredovanega intervenientu. V skladu s členom 5(3) Navodil sodnemu tajniku pa so imeli odvetniki, ali zastopniki strank, ali osebe, ki so jih te pooblastile, pravico pregledati originalno spisovno gradivo, vključno z upravnimi spisi, predloženimi Sodišču, in zahtevati kopije ali povzetke dokumentov.
56.
Sodišče prve stopnje se je tako soočilo s problemi, ki so bili zelo podobni tem, s katerimi se sedaj sooča Conseil d’État.
57.
V prvem izmed treh sklepov, ki se nanašajo na ta vprašanja, je Sodišče prve stopnje zavrnilo trditev, da je člen 23 statuta ESPJ, skupaj z načelom audi alteram partem, pomenil, da naj bi imele vse stranke brezpogojen, neomejen dostop do spisa, ki ga je posredovala Komisija. Poudarilo je, da je bilo na podlagi člena 47 Pogodbe ESPJ zagotovljeno spoštovanje zaupnosti poklicnih in zlasti poslovnih skrivnosti, s čimer naj bi se zavarovali legitimni interesi podjetij, in odločilo, da je bil edini način za vzpostavitev ravnotežja med zahtevami iz člena 23 Statuta ter kontradiktornostjo sodnih postopkov in zahtev za varstvo poslovnih skrivnosti posameznih podjetij obravnavanje posamičnega položaja zadevnih podjetij. Na tej podlagi je izločilo en dokument iz spisa, omejilo dostop do določenih dokumentov v njihovi popolni različici na eno samo tožečo stranko (drugi so imeli dostop do različice nezaupne narave) in pridržalo odločitev o dokumentih, ki jih je Komisija uvrstila med notranje, dokler ni prejelo izčrpnejših podatkov. (
31
)
58.
V drugem sklepu je Sodišče prve stopnje, po tem, ko je prejelo te podatke in zaslišalo stranke, pojasnilo, da je bil namen člena 23 statuta „Sodišču omogočiti izvrševanje pristojnosti nadzora zakonitosti izpodbijane odločbe, glede na pravice obrambe“, in ne„vsem strankam zagotoviti brezpogojen in neomejen dostop do upravnega spisa“ oziroma „tožečim strankam omogočiti pregledovanje spisov po svoji volji“. (
32
) Prav tako je razlikovalo med dokumenti, posredovanimi na podlagi člena 23 statuta, in spisovnim gradivom, sestavljenim v skladu z Navodili sodnega tajnika. Stranke so imele dostop le do zadnjega, ki je vseboval dokumente, ki naj bi jih bilo treba upoštevati pri odločanju zadeve. Dokumenti, posredovani Sodišču prve stopnje, ki pa niso bili vloženi v spisovno gradivo, so ostali „popolnoma nepomembni za postopek“ in naj jih Sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo pri odločanju v zadevi. (
33
) Na tej podlagi je obravnavalo zadevne dokumente glede na stališča in odločilo, da so nekateri upoštevni in bi jih bilo treba vložiti v spisovno gradivo in posredovati strankam. V tretjem in zadnjem sklepu je obravnavalo dva dodatna dokumenta in odločilo, da je treba enega izmed njih vložiti v spisovno gradivo. (
34
)
59.
Tako je bilo glede na morebitno razhajanje med potrebo po presoji vseh upoštevnih dokazov, potrebo dopustiti vsem strankam dostop do teh dokazov in potrebo po varstvu zaupnosti nekaterih izmed njih, stališče Sodišča prve stopnje, da (a) samo preizkusi dokaze v predhodnem postopku, (b) v spisovno gradivo vključi le upoštevne dokaze, (c) da vse dokaze na voljo vsem strankam, pri čemer nekatere podrobnosti določenih dokumentov določenim strankam „prikrije“, in (d) upošteva le dokaze v spisovnem gradivu, do katerih so imele stranke dostop.
60.
Ta rešitev je bila pragmatično in ob dolžnem spoštovanju vsakega zadevnega interesa sprejeta v zakonskem okviru, ki je podoben temu, s katerim se je soočilo Conseil d’État v postopku v glavni stvari. Pozneje je bil kodificiran v Poslovniku Sodišča prve stopnje. (
35
)
Ugotovitve
61.
Čeprav niti ta pragmatična rešitev niti, a fortiori, pravilo iz tega Poslovnika za nacionalno sodišče nima zavezujoče pravne vrednosti, menim, da pomenita koristen in praktičen odgovor glede stališča, ki ga je treba zavzeti, ki mora biti v skladu s pravili, ki jih uporablja zadevno sodišče, če nista v nasprotju s hierarhično višjo normo.
62.
Glede revizijskih organov, ki delujejo v skladu z Direktivo 89/665, takšne hierarhično višje norme vključujejo norme, ki izhajajo iz te direktive in Direktive 93/36 (oziroma sedaj Direktive 2004/18), pri čemer se obe razlagata glede na pravico do varstva poslovnih skrivnosti in pravico do poštenega sojenja. Načela, ki veljajo, so naslednja: (a) stranka ne sme zavrniti posredovanja dokazov revizijskemu organu na podlagi poslovne skrivnosti; (b) stranka, ki revizijskemu organu posreduje dokaze, lahko prosi, da se kot celota ali deloma nasproti drugi stranki obravnavajo kot zaupni; (c) vse glavne stranke morajo imeti dostop do vseh dokazov, ki so upoštevni za rezultat revizije, v obliki, ki jim omogoča, da podajo svoja stališča; (d) revizijski organ mora paziti, da ne uporabi dokazov, ki niso bili razkriti eni ali več glavnim strankam, na način, ki bi lahko posegal v pravice teh strank do poštenega sojenja in enakosti orožja.
63.
Presojo je mogoče opraviti le na podlagi posamičnega primera in mora zagotoviti največjo možno zaščito obeh interesov – zaupnosti poslovne skrivnosti in pravice do poštenega sojenja –, kar je mogoče doseči brez ogrožanja vsebine drugega zadevnega interesa ter doseči kolikor mogoče pravično ravnotežje med obema.
Sklepne opombe
64.
Glede posebnega položaja, s katerim je soočeno Conseil d’État, bi želela podati tri sklepne opombe.
65.
Prvič, dejstvo je, da bo obveznost varstva zaupnosti poslovne skrivnosti v revizijskih postopkih, ko bo začel veljati člen 11 zakona z dne 15. junija 2006 (
36
), postala v Belgiji izrecna.
66.
Drugič, opozarjam, da naj bi Conseil d’État v zadevi, na katero se je v svojih stališčih sklicevala belgijska vlada, (
37
) že zavzelo stališče, skladno s tistim, ki sem ga navedla zgoraj. Zadeva se je nanašala na tožbo podjeta zoper odločbo o registraciji farmacevtskega proizvoda konkurenta. Upravni organ je pri Conseil d’État vložil dve različici svojega spisa – različico, ki je vsebovala zaupne dokumente glede farmacevtskega proizvoda, in različico nezaupne narave. Auditeur je v svojem poročilu preučil vprašanje in sklenil, da zaupni dokumenti ne smejo biti na voljo tožeči stranki. Sodišče je odločilo, da o tem vprašanju ni bilo potrebno odločati, ker bi bilo tožbo mogoče naknadno zavrniti, zaradi razloga, ki ni vključeval pregleda teh dokumentov.
67.
Dalje, stališče Ustavnega sodišča v sodbi z dne 19. septembra 2007 je prav tako v veliki meri skladno z zgoraj navedenim stališčem. Po obravnavi splošnih načel pravice do poštenega sojenja v okviru kontradiktornega postopka in pravice do varstva zaupnosti poslovnih skrivnosti je to sodišče sklenilo, da bi moralo Conseil d’État presoditi zaupnost podatkov, da bi lahko vzpostavilo ravnotežje med obema pravicama.
68.
Nazadnje, iz predložitvenega sklepa izhaja, da naj bi družba Varec dejansko imela dostop do vsaj nekaterih spornih elementov iz spisovnega gradiva, očitno zunaj strogega okvira postopka oddaje naročila oziroma revizijskega postopka. Če je tako, bi bil lahko dejavnik, ki bi ga bilo treba glede na dejanske okoliščine upoštevati pri odločanju glede vprašanja, ali in v kolikšni meri je treba zadevo obravnavati zaupno.
Predlog
69.
Glede na zgoraj navedeno menim, da mora Sodišče na vprašanje Conseil d’État odgovoriti naslednje:
Člen 1(1) Direktive Sveta 89/665, v povezavi z določbami Direktive Sveta 93/36 glede varstva zaupnih podatkov zahteva, naj revizijski organ
(a)
pozna celotni upravni spis in druge dokaze, na katerih je naročnik utemeljil oddajo naročila, in
(b)
zaupnim podatkom daje enako zaščito, kot jo imajo ti v postopku oddaje naročila.
Te obveznosti je treba izvršiti ob upoštevanju pravice do poštenega sojenja in enakosti orožja, kar zlasti pomeni, da mora revizijski organ paziti, da ne uporabi kakšnega dokaza, ki eni ali več glavnim strankam ni bil razkrit, na način, ki bi lahko posegal v te pravice.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Direktiva Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL 1989 L 395, str. 33), spremenjena s členom 41 Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL 1992 L 209, str. 1).
(
3
)	Določba se nanaša na Direktivo Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil gradenj (UL, English Special Edition 1971 (II), str. 682), Direktivo Sveta 77/62/EGS z dne 21. decembra 1976 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL 1977, L 13, str. 1), in Direktivo Sveta 92/50, navedena v opombi 2. Direktivo 71/305 je razveljavila in nadomestila Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL 1993, L 199, str. 54), in Direktivo 77/62 je razveljavila in nadomestila Direktiva Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL 1993, L 199, str. 1). Od trenutka oddaje javnega naročila v postopku v glavni stvari je vse zadevne direktive razveljavila in nadomestila Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL 2004, L 134, str. 114).
(
4
)	Navedena v opombi 3, kot je bila spremenjena zlasti z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra 1997 (UL 1997, L 328, str. 1).
(
5
)	Navedeno v opombi 3.
(
6
)	Glej http://www.senate.be/doc/const_fr.html.
(
7
)	Več o tem na spletni strani http://www.juridat.be/cgi_loi/legislation.pl in v zadevni belgijski zakonodaji. Od leta 2003 se Moniteur Belge / Belgisch Staatsblad / Belgisches Staatsblatt ne objavlja več v papirni obliki.
(
8
)	Glej člen 80 v povezavi z zakonom o spremembah in dopolnitvah z dne 12. januarja 2007.
(
9
)	Navedeno v točkah 7 in 8 zgoraj.
(
10
)	Sodbe z dne 14. decembra 1999 v zadevi 84.102, z dne 23. decembra 1999 v zadevi 83.593, z dne 21. marca 2000 in v zadevi 86.150 ter z dne 6. maja 2003 v zadevi 119.018.
(
11
)	Neodvisni član Conseil d’État, katerega naloge in dolžnosti, vendar ne vse, ustrezajo tistim, ki jih ima generalni pravobranilec na tem Sodišču.
(
12
)	Zadnje tri navedene določbe zagotavljajo pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ki se široko razlaga, kot da vključuje varstvo zaupnosti in kot da ne izključuje nujno poklicnih in poslovnih dejavnosti (glej na primer sodbo z dne 16. decembra 1992 v zadevi Niemietz proti Nemčiji, Evropsko sodišče za človekove pravice, Series A No 251-B, str. 33, točka 29).
(
13
)	Glej na primer sodbo z dne 1. decembra 2005 v zadevi Burtscher (ZOdl., str. I-10309), točka 34, in tam navedeno sodno prakso; glede sodišč zadnje stopnje, kot je Conseil d’État, glej na primer sodbo z dne 6. oktobra 1982 v zadevi CILFIT (Recueil, str. 3415), točki 10 in 11.
(
14
)	Glej na primer sodbo z dne 23. februarja 2006 v zadevi Molenbergnatie (ZOdl., str. I-2049), točka 31 in tam navedena sodna praksa.
(
15
)	Glej opombo 3 zgoraj.
(
16
)	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Jacobsa v zvezi s sodbo z dne 18. oktobra 2001 v zadevi SIAC Construction (Recueil, str. I-7725), točka 33.
(
17
)	Sodba z dne 22. marca 1961 v združenih zadevah 42/59 in 49/59 SNUPAT proti Visoki oblasti, (Recueil, str. 53, str. 84); sodba z dne 10. januar 2002 v zadevi C-480/99 P Plant in drugi proti Komisiji, (Recueil, str. I-265), točka 24.
(
18
)	Glej Aksoy (Eroğlu) proti Turčiji, št. 59741/00, točka 21, z dne 31. oktobra 2006, in tam navedeno sodno prakso. Zlasti glede dejstva, da se stranka v pritožbenem postopku ni imela možnosti seznaniti z dokazi iz spisovnega gradiva, glej sodbo z dne 29. maja 1986 v zadevi Feldbrugge proti Nizozemski, Series A št. 99, str. 16, točka 44.
(
19
)	Stališče glede intervenientov in širše javnosti se lahko legitimno razlikuje. Ker se vprašanje za predhodno odločanje ne nanaša na te vidike, jih ne bom obravnavala.
(
20
)	Listino so Parlament, Svet in Komisija svečano razglasili v Nici decembra 2000 (UL 2000, C 364, str. 1).
(
21
)	Glej na primer sodbo z dne 24. aprila 2007 v zadevi V. proti Finski, št. 40412/98, točka 75, in tam navedeno sodno prakso.
(
22
)	In treba je opozoriti, da družba Varec temu Sodišču ni predložila nobenih stališča.
(
23
)	Sodba z dne 19. maja 1994 v zadevi SEP proti Komisiji, (C-36/92P 1994, Recueil, str. I-1911), točka 36; moj poudarek.
(
24
)	Zadeva 53/85 AKZO Chemie proti Komisiji, [1986] Recueil, str. 1965, točka 28.
(
25
)	Glej opombo 12 zgoraj.
(
26
)	Glej na primer – v okviru razhajanj med različnimi pravicami – sodbo z dne 12. junija 2003 v zadevi Schmidberger (C-112/00, Recueil, str. I-5659), točke od 77 do 81.
(
27
)	Glej točki 39 in 46 zgoraj.
(
28
)	Glej, na primer, zopet v okviru različnih pravic, sodbo z dne 10. julija 2003 v združenih zadevah Booker Aquaculture in Hydro Seafood (C-20/00 in C 64/00, Recueil, str. I-7411), točka 68, in sodbo z dne 12. julija 2005 v združenih zadevah Alliance for Natural Health in drugi, (C-154/04 in C-155/04, ZOdl., str. I-6451), točka 126, in v obeh navedeno sodno prakso.
(
29
)	Sodbe z dne 11. marca 1999 v združenih zadevah NMH Stahlwerke in drugi proti Komisiji, (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 in T-157/94, Recueil, str. II-239 in naslednje).
(
30
)	Drugi odstavek je Komisiji prepovedoval razkritje „informacij, za katere velja obveznost varovanja poslovne skrivnosti, zlasti informacij o podjetjih, njihovih poslovnih odnosih ali sestavinah stroškov“.
(
31
)	Sklep Sodišča prve stopnje z dne 10. decembra 1997 v združenih zadevah NMH Stahlwerke in drugi proti Komisiji (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 in T-157/94, Recueil, str. II-537), zlasti točke od 12 do 15 in izrek.
(
32
)	Sklep Sodišča prve stopnje z dne 10. decembra 1997 v združenih zadevah NMH Stahlwerke in drugi proti Komisiji (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 in T-157/94, Recueil, str. II-2293), točki 32 in 37.
(
33
)	Prav tam, točka 33.
(
34
)	Sodba z dne 16. februarja 1998 v združenih zadevah NMH Stahlwerke in drugi proti Komisiji (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 in T-157/94, Recueil, str. II- 707).
(
35
)	Člen 67(3), dodan 19. decembra 2000 (UL 2000, L 322, str. 4).
(
36
)	Glej točko 9 zgoraj.
(
37
)	Zadeva 137.993; poročilo Auditeur Stevens z dne 22. oktobra 2004, točka 3; sodba Conseil d’État z dne 3. decembra 2004, točka 1.2.