DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
27 septembre 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne consistant en une combinaison des couleurs jaune et grise – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑595/17,
Demp BV, établie à Vianen (Pays-Bas), représentée par Me C. Gehweiler, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mme D. Walicka, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 10 juillet 2017 (affaire R 1624/2016-5), concernant une demande d’enregistrement d’un signe de couleur consistant en une combinaison des couleurs jaune et grise comme marque de l’Union européenne,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. G. Berardis, président, S. Papasavvas et Mme O. Spineanu-Matei (rapporteur), juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 4 septembre 2017,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 6 décembre 2017,
à la suite de l’audience du 11 juillet 2018,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 17 mai 2016, la requérante, Demp BV, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe de couleur reproduit ci-après :
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 6 à 9, 11, 17, 20, 21, 28 et 35 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 6 : « Conduites, tubes, tuyaux, éléments de raccordement et accouplements, valves flexibles ; gicleurs, pistolets-arrosoirs ; élément de tuyau d’aspiration avec raccord, tous ces produits en métal ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 7 : « Équipement mécanique pour l’horticulture, le jardinage et l’agriculture ; pompes ; pompe à eau potable, pompes pour jardin, pompes pour étang, pompes submersibles, pompes à eau usée, installations de distribution d’eau domestique, automates de distribution d’eau domestique, pompes à jeux d’eau, pompes pour puits, pompes de ruissellement, pompes pour citernes d’eau de pluie, pompes submersibles, pompes à puits profonds, pompes à eau, pompes de dragage ; pompes à air comprimé ; filtres pour pompes ; préfiltre de pompe ; aspirateur d’impuretés ; pistolet de pulvérisation ; gicleurs ; valves ; pistolets-arrosoirs, vaporisateurs à pression ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 8 : « Appareils et outils entraînés manuellement pour l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture, pour la construction de machines, appareils et véhicules ainsi que pour le génie civil, pour le jardinage, les travaux de construction, de réparation et d’entretien ; pelles, houes, fourches, bêches, ciseaux, ciseaux à main, cisaille à gazon, coupe-branches, taille-haies, couteaux, scies, haches, haches, pelles pour la neige, tondeuses à gazon, aérateurs de gazon actionnés manuellement et appareils d’ensemencement, appareils de coutellerie actionnés manuellement, fourchettes et cuillères, armes blanches, rasoirs ; vaporisateurs à pompe manuelle ; vaporisateurs manuels à pression ; appareils dorsaux de pulvérisation ; pompes à air actionnées manuellement ; appareils manuels d’entretien et de nettoyage des étangs et grappins de nettoyage des étangs ; appareils manuels d’entretien des étangs ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 9 : « Instruments, indicateurs et contrôleurs de mesure, de détection et de surveillance ; minuteries mécaniques, électriques et électroniques, protection contre la marche à sec pour pompes, détecteurs de mouvement, appareils électriques et électroniques de commande d’irrigation ; interrupteur de débit ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 11 : « Installations sanitaires, équipement d’alimentation en eau et d’assainissement ; éclairage et réflecteurs ; accessoires de réglage et de sécurité pour installations à eau ; appareils et installations de chauffage, ventilation, climatisation, distribution d’eau et purification de l’air ; fontaines, fontaines incorporées, chasses d’eau, citernes d’eau de pluie et étangs préfabriqués ; installations d’arrosage de jardin ; réservoir de stockage d’eau de pluie faisant partie d’une installation d’irrigation ; torches, grils ; installations de distribution d’eau domestique ; douches de jardin, garnitures de douche, pomme d’arrosage, douches multifonctionnelles ; douches en métal ; barre de douche ; douches de jardin ; filtre, cartouches filtrantes ; filtre passant, filtre flottant, filtre submersible ; aérateurs d’étangs ; appareils d’arrosage ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 17 : « Conduites flexibles, tubes, tuyaux, tuyaux de jardin, tuyaux en spirale, raccords pour tuyaux, connecteurs de flexible, guide-tuyaux ; raccords de flexible arrêtant l’eau ; élément de tuyau d’aspiration avec raccord (sauf en métal) et en métal ; pièces de raccordement pour tuyaux et buses ; pièces de robinetterie ; enrouleur de tuyau avec tuyau, enrouleur de tuyau sans tuyau ; dévidoirs de tuyaux, supports de tuyau, chariots dévidoirs pour tuyaux flexibles, dévidoirs ; prises d’eau ; distributeurs d’eau ; régulateurs d’eau ; appareils d’irrigation pour les plantes ; éléments de raccordement et accouplements, y compris valves non métalliques ; joints ; valves, pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 20 : « Dévidoirs de tuyaux d’arrosage non métalliques manuels ; vannes de contrôle de l’eau en plastique ; réservoirs d’eau en matières plastiques ; clapets en plastique pour conduites d’eau ; boîte de rangement en bois et en matière plastique ; suspension pour appareils de jardinage et tuyaux ; pièces et supports de fixation pour tuyaux et appareils de jardinage ; clapets d’équerre en plastique ; valves, matériau de fixation, supports de tuyau, poignées (non métalliques) pour appareils agricoles actionnés manuellement, appareils ménagers et outils de jardinage ; pièces et embouts de raccordement, non en métal ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 21 : « Instruments d’arrosage, gicleurs pour tuyaux d’arrosage, seringues pour le jardin ; arrosoirs à bascule ; arroseur à réservoir ; arroseur circulaire, arroseur secteur ; balais à eau avec arrêt d’eau ; poignées de brosses de nettoyage ; têtes pour brosses de nettoyage ; brosses ; brosses de nettoyage ; têtes de brosses de nettoyage ; passoires, pinceaux et balais pour nettoyer ; tiges d’arrosage ; tiges d’arrosage télescopiques ; pistolets d’arrosage ; arroseurs pour pelouse ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 28 : « Articles et équipement de sport ; épuisettes pour la pêche ; épuisettes à algues ; épuisettes en bambou ; pièces et accessoires pour tous les produits précités » ;
–        classe 35 : « Services de vente au détail et de vente en gros, tant hors ligne que par Internet, boutiques sur Internet ainsi que réseaux et médias sociaux concernant : conduites flexibles, tubes, tuyaux, éléments de raccordement et accouplements, valves, pistolets d’arrosage, pistolet de pulvérisation, gicleurs, pistolets‑arrosoirs, vaporisateurs à pression, arroseurs pour pelouse, élément de tuyau d’aspiration avec raccord, tous ces produits en métal, équipement mécanique pour l’horticulture, le jardinage et l’agriculture, pompes ; pompe à eau potable, pompes pour jardin, pompes pour étang, pompes submersibles, pompes à eau usée, installations de distribution d’eau domestique, automates de distribution d’eau domestique, pompes à jeux d’eau, pompes pour puits, pompes de ruissellement, pompes pour citernes d’eau de pluie, pompes submersibles, pompes à puits profonds, pompes à eau, pompes de dragage ; pompes à air comprimé ; filtres pour pompes ; préfiltre de pompe ; aspirateur d’impuretés ; pistolet de pulvérisation ; gicleurs ; valves ; pistolets-arrosoirs, vaporisateurs à pression, pistolets d’arrosage, appareils et outils entraînés manuellement pour l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture, pour la construction de machines, appareils et véhicules ainsi que pour le génie civil, pour le jardinage, les travaux de construction, de réparation et d’entretien ; pelles, houes, fourches, bêches, ciseaux, ciseaux à main, cisaille à gazon, coupe-branches, taille‑haies, couteaux, scies, haches, haches, pelles pour la neige, tondeuses à gazon, aérateurs de gazon actionnés manuellement et appareils d’ensemencement, appareils de coutellerie actionnés manuellement, fourchettes et cuillères, armes blanches, rasoirs ; vaporisateurs à pompe manuelle ; vaporisateurs manuels à pression ; appareils dorsaux de pulvérisation ; pompes à air actionnées manuellement ; appareils manuels d’entretien et de nettoyage des étangs et grappins de nettoyage des étangs ; appareils manuels d’entretien des étangs, instruments, indicateurs et contrôleurs de mesure, de détection et de surveillance ; minuteries mécaniques, électriques et électroniques, protection contre la marche à sec pour pompes, détecteurs de mouvement, appareils électriques et électroniques de commande d’irrigation ; interrupteur de débit, installations sanitaires, équipement d’alimentation en eau et d’assainissement ; éclairage et réflecteurs ; accessoires de réglage et de sécurité pour installations à eau ; appareils et installations de chauffage, ventilation, climatisation, distribution d’eau et purification de l’air ; fontaines, fontaines incorporées, chasses d’eau, citernes d’eau de pluie et étangs préfabriqués ; installations d’arrosage de jardin ; réservoir de stockage d’eau de pluie faisant partie d’une installation d’irrigation ; torches, grils ; installations de distribution d’eau domestique ; douches de jardin, garnitures de douche, pomme d’arrosage, douches multifonctionnelles ; douches en métal ; barre de douche ; douches de jardin ; filtre, cartouches filtrantes ; filtre passant, filtre flottant, filtre submersible ; aérateurs d’étangs ; appareils d’arrosage, conduites flexibles, tubes, tuyaux, tuyaux de jardin, tuyaux en spirale, raccords pour tuyaux, connecteurs de flexible, guide-tuyaux ; raccords de flexible arrêtant l’eau ; élément de tuyau d’aspiration avec raccord (sauf en métal) et en métal ; pièces de raccordement pour tuyaux et buses ; pièces de robinetterie ; enrouleur de tuyau avec tuyau, enrouleur de tuyau sans tuyau, dévidoirs de tuyaux, supports de tuyau, dévidoirs, prises d’eau ; distributeurs d’eau ; régulateurs d’eau ; appareils d’irrigation pour les plantes ; éléments de raccordement et accouplements, y compris valves non métalliques ; joints ; valves, dévidoirs de tuyaux d’arrosage non métalliques manuels ; vannes de contrôle de l’eau en plastique ; réservoirs d’eau en matières plastiques ; clapets en plastique pour conduites d’eau ; boîte de rangement en bois et en matière plastique ; suspension pour appareils de jardinage et tuyaux ; pièces et supports de fixation pour tuyaux et appareils de jardinage ; clapets d’équerre en plastique ; valves, matériau de fixation, supports de tuyau, poignées (non métalliques) pour appareils agricoles actionnés manuellement, appareils ménagers et outils de jardinage ; pièces et embouts de raccordement, non en métal, instruments d’arrosage, gicleurs pour tuyaux d’arrosage, seringues pour le jardin ; arrosoirs à bascule ; arroseur à réservoir ; arroseur circulaire, arroseur secteur ; balais à eau avec arrêt d’eau ; poignées de brosses de nettoyage ; têtes pour brosses de nettoyage ; brosses ; brosses de nettoyage ; têtes de brosses de nettoyage ; passoires, pinceaux et balais pour nettoyer ; tiges d’arrosage ; tiges d’arrosage télescopiques, articles et équipement de sport ; épuisettes pour la pêche ; épuisettes à algues ; épuisettes en bambou ainsi que pièces et accessoires pour tous les produits précités, prêt, location et location à bail d’objets en relation avec la prestation des services précités, compris dans cette classe ».
4        Par décision du 15 août 2016, l’examinateur de l’EUIPO a rejeté la demande d’enregistrement pour tous les produits et services en cause sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].
5        Le 6 septembre 2016, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre cette décision.
6        Par décision du 10 août 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Après avoir décrit la marque demandée, la chambre de recours a considéré, en substance, que, compte tenu des produits et services en cause, le public pertinent était composé de consommateurs moyens ainsi que d’un public spécialisé particulièrement expérimenté. Elle a ajouté que le niveau d’attention du public pertinent variait de normal à élevé. En outre, la marque demandée étant une pure marque de couleur, la chambre de recours a estimé qu’il convenait de prendre en considération tous les consommateurs de l’Union européenne.
7        La chambre de recours a précisé que, pour certains des produits en cause, la couleur dominante grise était usuelle, au motif qu’elle était la couleur naturelle du matériau des produits concernés, et que le caractère usuel de cette couleur, parmi les deux formant la combinaison de couleurs, plaidait aisément à l’encontre du caractère distinctif de la marque demandée. Elle a indiqué partir du principe que la couleur jaune remplissait simplement un objectif décoratif.
8        De plus, les couleurs de la marque demandée, même associées, ne seraient nullement exceptionnelles dans la publicité pour les produits et services visés par la marque demandée. La chambre de recours a considéré, au moyen d’une motivation globale, que, eu égard à l’ensemble desdits produits et services, le public pertinent percevrait celle-ci comme un signe composé de deux couleurs ordinaires formant un élément purement décoratif du produit, de l’emballage ou du matériel publicitaire, et non comme un signe transmettant le message clair d’une indication d’origine. Elle a ajouté, en substance, qu’il était possible de présumer que, tant pour les produits que pour les services désignés par la marque demandée, le public pertinent rechercherait des éléments écrits supplémentaires lui permettant de distinguer commercialement lesdits produits et services de ceux d’autres entreprises.
9        En outre, la chambre de recours a indiqué que la requérante n’avait pas prouvé son allégation selon laquelle des couleurs propres à l’entreprise étaient un concept usuel sur le marché des outils de jardinage. Elle a ajouté que les images produites par la requérante ne transmettaient aucune donnée sur la perception concrète, par le public pertinent, des couleurs ou des combinaisons de couleurs en tant qu’indication de l’origine commerciale.
10      Par ailleurs, la chambre de recours a rappelé le contenu des directives de l’EUIPO relatives à l’examen des marques de l’Union européenne, partie B, section 4, chapitre 3, intitulé « Marques non distinctives » (ci-après les « directives de l’EUIPO »), et a estimé que, contrairement aux allégations de la requérante, l’examinateur n’avait pas appliqué d’autres principes que ceux mentionnés dans lesdites directives. Elle a ajouté que les critères mentionnés dans celles-ci ne constituaient pas des exceptions à une règle générale d’aptitude à l’enregistrement d’une marque formée d’une combinaison de couleurs, mais de simples indices suggérant que des marques ayant les qualités mentionnées ne sauraient être en mesure d’exercer une fonction d’indication de l’origine commerciale.
11      Enfin, s’agissant des enregistrements antérieurs invoqués par la requérante, la chambre de recours a estimé que le fait que des marques similaires avaient été enregistrées n’avait qu’une pertinence indirecte. En tout état de cause, les exemples de signes produits par la requérante auraient montré des signes non comparables.
12      La chambre de recours a conclu que l’enregistrement de la marque demandée devait être refusé en application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
Conclusions des parties
13      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
14      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
15      Au soutien de sa demande en annulation de la décision attaquée, la requérante invoque deux moyens. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 4 du règlement no 207/2009 (devenu article 4 du règlement 2017/1001), de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 et du principe d’égalité. Le second moyen est pris de la violation de l’article 75 du règlement no 207/2009 (devenu article 94 du règlement 2017/1001).
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 4 du règlement no 207/2009, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 et du principe d’égalité
16      La requérante estime que la chambre de recours a considéré à tort que la marque demandée ne possédait aucun caractère distinctif et a ainsi enfreint l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. Dans ce contexte, elle invoque également la violation de l’article 4 du règlement no 207/2009 et du principe d’égalité.
17      L’EUIPO conteste l’argumentation de la requérante.
18      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.
19      Le caractère distinctif d’une marque au sens de cette disposition signifie que cette marque permet d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises [arrêts du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 34, et du 28 janvier 2015, Enercon/OHMI (Dégradé de cinq nuances de la couleur verte), T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 22].
20      Il y a lieu, en outre, de rappeler que, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque demandée, des couleurs, ou des combinaisons de couleurs, devaient remplir les trois conditions suivantes pour constituer une marque. Premièrement, elles devaient constituer un signe. Deuxièmement, ce signe devait être susceptible d’une représentation graphique. Troisièmement, ledit signe devait être propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (arrêts du 6 mai 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, point 23, et du 28 janvier 2015, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 23 ; voir également, en ce sens, arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 22).
21      Quant à la question de savoir si les couleurs ou les combinaisons de couleurs sont propres à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, il faut apprécier si elles sont aptes ou non à véhiculer des informations précises, notamment quant à l’origine d’un produit ou d’un service [arrêts du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 37, et du 28 janvier 2015, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 24 ; voir également, en ce sens, arrêts du 25 septembre 2002, Viking-Umwelttechnik/OHMI (Juxtaposition de vert et de gris), T‑316/00, EU:T:2002:225, point 23, et du 9 juillet 2003, Stihl/OHMI (Combinaison d’orange et de gris), T‑234/01, EU:T:2003:202, point 26].
22      À cet égard, il convient de rappeler que, si les couleurs sont propres à susciter certaines associations d’idées et à générer des sentiments, en revanche, de par leur nature, elles sont peu aptes à véhiculer des informations précises. Elles le sont d’autant moins qu’elles sont habituellement et largement utilisées dans la publicité et dans la commercialisation des produits et des services pour leur pouvoir attractif, en dehors de tout message précis (arrêts du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 38, et du 28 janvier 2015, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 25).
23      Sauf dans des circonstances exceptionnelles, les couleurs n’ont pas un caractère distinctif ab initio, mais peuvent éventuellement l’acquérir à la suite d’un usage lié aux produits ou aux services visés par la demande de marque de l’Union européenne (voir ordonnance du 21 janvier 2016, Enercon/OHMI, C‑170/15 P, non publiée, EU:C:2016:53, point 31 et jurisprudence citée). Ainsi, une couleur en elle-même peut acquérir, pour les produits ou les services pour lesquels est demandé l’enregistrement, un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001). En revanche, s’agissant de la couleur en elle-même, l’existence d’un caractère distinctif avant tout usage ne pourrait se concevoir que dans des circonstances exceptionnelles, et notamment lorsque le nombre des produits ou des services pour lesquels la marque est demandée est très limité et le marché pertinent très spécifique (voir arrêt du 28 janvier 2015, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 26 et jurisprudence citée).
24      Par ailleurs, pour apprécier le caractère distinctif qu’une couleur ou une combinaison de couleurs déterminée peut présenter en tant que marque, il est nécessaire de tenir compte de l’intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé (arrêts du 6 mai 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, point 60 ; du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 41, et du 28 janvier 2015, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 27).
25      Enfin, il y a lieu de rappeler que le caractère distinctif d’un signe ne peut être apprécié que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent [arrêts du 12 novembre 2008, GretagMacbeth/OHMI (Combinaison de 24 carrés de couleur), T‑400/07, non publié, EU:T:2008:492, point 37, et du 28 janvier 2015, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 28].
26      C’est à la lumière des considérations mentionnées aux points 18 à 25 ci-dessus qu’il convient d’examiner l’argumentation de la requérante selon laquelle la marque contestée serait pourvue d’un caractère distinctif.
27      S’agissant du public pertinent, la chambre de recours a considéré que, les produits et services désignés par la marque demandée étant tant des produits et services de consommation quotidienne que des produits et services destinés à des spécialistes techniques, le public pertinent comprenait à la fois les consommateurs moyens et le public spécialisé particulièrement expérimenté. Elle a ajouté que le niveau d’attention du public pertinent variait de normal à élevé (point 15 de la décision attaquée). En outre, elle a estimé qu’il convenait de prendre en considération tous les consommateurs de l’Union (point 16 de la décision attaquée). Dans la mesure où il convient de comprendre les « consommateurs moyens », auxquels se réfère la chambre de recours, comme désignant le grand public, ainsi que l’EUIPO l’a confirmé lors de l’audience en réponse à une question du Tribunal, ces appréciations, que la requérante ne conteste d’ailleurs pas, doivent être maintenues.
28      En l’espèce, le signe est constitué de deux couleurs disposées l’une au‑dessus de l’autre, à savoir la couleur grise en haut (Pantone : 11 M, proportion 89 %) et la couleur jaune en bas (Pantone : Pan 116 M, proportion 11 %).
29      La requérante invoque, en substance, trois griefs. Le premier est tiré d’une prétendue absence d’examen de la marque demandée dans son ensemble. Le deuxième est tiré de la prétendue violation de l’article 4 du règlement no 207/2009 et du principe d’égalité. Le troisième est tiré du caractère prétendument erroné de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée en l’espèce.
Sur la prétendue absence d’examen de la marque demandée dans son ensemble
30      La requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir examiné le signe dans son ensemble. Elle fait valoir que ni l’examinateur ni la chambre de recours n’ont examiné le caractère usuel de la combinaison de couleurs constituant la marque demandée pour les produits et services visés par celle-ci. Elle prétend que la chambre de recours n’a pas examiné la combinaison demandée, qui serait une combinaison de couleurs bien précise, en proportion de neuf dixièmes et d’un dixième, alors que celle-ci, dans ces proportions concrètes, déterminerait l’étendue de la protection de la marque demandée. La chambre de recours aurait négligé un élément essentiel du signe global et aurait limité son examen à un élément de celui-ci, à savoir la couleur grise, pour en conclure que la marque demandée ne pouvait pas recevoir de protection.
31      L’EUIPO conteste le bien-fondé de l’argumentation de la requérante.
32      S’agissant de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, composée de deux couleurs juxtaposées, il convient de considérer ladite marque dans son ensemble. Toutefois, cela ne s’oppose pas à un examen préalable de chacun des éléments dont elle est composée [voir, en ce sens, arrêts du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, C‑144/06 P, EU:C:2007:577, point 39 et jurisprudence citée ; du 12 novembre 2008, Combinaison de 24 carrés de couleur, T‑400/07, non publié, EU:T:2008:492, point 40 et jurisprudence citée, et du 13 juillet 2011, Evonik Industries/OHMI (Rectangle pourpre avec un côté convexe), T‑499/09, non publié, EU:T:2011:367, point 16].
33      À cet égard, il doit être relevé que la chambre de recours a indiqué que « la marque demandée se composait de la couleur jaune en bas (Pantone : Pan 116 M, proportion 11 %) et de la couleur grise en haut (Pantone : 11 M, proportion 89 %) » (point 17 de la décision attaquée). Elle a ajouté que devait être pris en considération le fait que la couleur grise recouvrait la majeure partie de la combinaison de couleurs, soit 89 % de celle-ci, et, en substance, que la couleur jaune était un élément minoritaire, recouvrant seulement 11 % de ladite combinaison (point 21 de la décision attaquée).
34      De plus, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a, certes, examiné préalablement, de manière séparée, la couleur grise, au point 20 de la décision attaquée, et la couleur jaune, au point 21 de ladite décision. Toutefois, il doit être constaté que, ainsi qu’il ressort des points 19, 21 et 22 de la décision attaquée, elle a ensuite examiné la marque demandée dans ses proportions concrètes ainsi que dans son ensemble et, partant, n’a pas négligé de prendre en considération un élément essentiel de ladite marque.
35      La chambre de recours n’a dès lors pas déduit le manque de caractère distinctif de la marque demandée d’un des éléments qui la composent, mais a tenu compte de l’impression d’ensemble dégagée par ladite marque.
36      Partant, l’argumentation de la requérante repose sur une lecture erronée de la décision attaquée et le premier grief doit être rejeté.
Sur la prétendue violation de l’article 4 du règlement no 207/2009 et du principe d’égalité
37      La requérante fait valoir que la chambre de recours a appliqué un critère d’examen erroné lors de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée (point 10 de la décision attaquée). La chambre de recours aurait, en effet, estimé que les couleurs ne présenteraient un caractère distinctif ab initio que dans des cas exceptionnels, commettant ainsi des erreurs de droit, en enfreignant l’article 4 du règlement no 207/2009 et le principe d’égalité.
38      Selon la requérante, dans l’article 4 du règlement no 207/2009 dans sa version résultant du règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015, modifiant le règlement no 207/2009 et le règlement (CE) no 2868/95 de la Commission portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire, et abrogeant le règlement (CE) no 2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (JO 2015, L 341, p. 21) (ci-après le « nouvel article 4 du règlement no 207/2009 »), le législateur énumère les formes que peuvent prendre les marques, en les juxtaposant. Il en découlerait nécessairement, dans le respect du principe d’égalité, que l’aptitude de chacune des formes de marques à être enregistrée ne saurait être soumise à des exigences différentes. L’opinion de la chambre de recours contredirait explicitement le libellé du nouvel article 4 du règlement no 207/2009 et celle-ci aurait renversé le rapport règle/exception au détriment de la requérante.
39      À cet égard, la requérante estime que le fait de considérer que la couleur jaune est toujours perçue comme un élément décoratif, de manière générale et indépendamment de la forme concrète sous laquelle est utilisée la marque demandée (point 27 de la décision attaquée), contredit les termes clairs du nouvel article 4 du règlement no 207/2009.
40      Par ailleurs, la requérante cite les directives de l’EUIPO et allègue que, puisque ni l’examinateur ni la chambre de recours n’ont invoqué l’existence d’un seul des cas d’exception, figurant dans lesdites directives et conduisant à refuser toute protection à la marque en cause (point 26 de la décision attaquée), il est au moins acquis qu’aucun desdits cas ne peut justifier le refus de l’enregistrement de la marque demandée.
41      L’EUIPO remet en cause l’argumentation de la requérante.
42      Il convient de relever que, aux termes du nouvel article 4 du règlement no 207/2009 :
« Peuvent constituer des marques de l’Union européenne tous les signes, notamment les mots, y compris les noms de personnes, ou les dessins, les lettres, les chiffres, les couleurs, la forme d’un produit ou du conditionnement d’un produit, ou les sons, à condition que ces signes soient propres :
a)       à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ;
[…] »
43      Toutefois, il doit être relevé que, conformément à l’article 4 du règlement 2015/2424, le nouvel article 4 du règlement no 207/2009 est applicable à compter du 1er octobre 2017, ce que la requérante a admis lors de l’audience en réponse à une question du Tribunal et à la suite des observations de l’EUIPO à cet égard. Partant, il ne l’était pas lorsque la chambre de recours a adopté la décision attaquée et une violation de cette disposition ne saurait être constatée. À titre surabondant, il doit être relevé que le nouvel article 4 du règlement no 207/2009 ne prévoit pas que toute marque présentant l’une des formes qu’il cite soit nécessairement pourvue d’un caractère distinctif. En effet, les marques consistant en des couleurs, à l’instar de toutes les autres catégories de marques, citées dans le nouvel article 4 du règlement no 207/2009, doivent être aptes à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.
44      Ainsi que l’EUIPO l’observe, avant l’entrée en vigueur du nouvel article 4 du règlement no 207/2009, les marques consistant en des couleurs pouvaient déjà être enregistrées, sous réserve d’être aptes à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. La chambre de recours l’a d’ailleurs rappelé, au point 10 de la décision attaquée, en citant la jurisprudence pertinente à cet égard.
45      Dans ce contexte, il convient de considérer que, par la référence à la jurisprudence citée dans la dernière phrase du point 10 de la décision attaquée, et dont le contenu est en substance identique à celle citée au point 23 ci-dessus, la chambre de recours a entendu souligner le fait que, par rapport à d’autres formes de marques, il pouvait être plus rare pour des marques consistant en des couleurs de présenter originellement un caractère distinctif et, dès lors, d’être aptes à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. En effet, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même pour chacune des catégories de marques.
46      En revanche, il ne saurait être considéré que la chambre de recours ait estimé que les marques consistant en des couleurs ne puissent, par principe, pas être enregistrées ou aurait indiqué qu’il convenait d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres catégories de marques.
47      Il doit être considéré à cet égard que, contrairement aux allégations de la requérante au point 27 de la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas dénié à la couleur jaune, de façon générale et indépendamment de la manière concrète dont est utilisé le signe, la faculté de servir d’indication d’origine. En effet, la chambre de recours a observé que c’était dans la combinaison de couleurs demandée que la couleur jaune remplissait simplement un objectif décoratif (point 21 de la décision attaquée).
48      Enfin, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel aucun des cas d’exception cités dans les directives de l’EUIPO n’aurait été invoqué par les instances de l’EUIPO en l’espèce, d’une part, il doit être rappelé que, dans le cadre du présent recours, le Tribunal est appelé à contrôler la décision attaquée, et non la décision de l’examinateur.
49      D’autre part, il doit être constaté que les directives de l’EUIPO auxquelles il est fait référence sont celles dans lesquelles l’enregistrement des combinaisons de couleurs est abordé au point 14.2, qui liste, de manière non exhaustive, diverses situations dans lesquelles une combinaison de deux couleurs doit être refusée. Ainsi, il y est fait mention du fait que la couleur peut être simplement un élément décoratif des produits ou être habituelle.
50      Or, à cet égard, il doit être relevé que la chambre de recours a indiqué que, pour une partie des produits visés par la marque demandée, la couleur dominante de celle-ci, à savoir la couleur grise, était la couleur naturelle du matériau des produits concernés (point 20 de la décision attaquée), tandis que la couleur jaune remplissait un simple rôle décoratif (point 21 de la décision attaquée). Elle a ajouté que, si le public pertinent était confronté à la combinaison de couleurs constituant la marque demandée, il penserait à un élément décoratif du produit (points 19 et 22 de la décision attaquée).
51      Partant, il est erroné de soutenir, comme la requérante le fait, que la chambre de recours n’a pas invoqué l’existence d’un seul des cas d’exception figurant dans les directives de l’EUIPO.
52      Il en découle que les allégations de la requérante relatives à une violation du principe d’égalité ne sauraient prospérer et que, par conséquent, le deuxième grief doit être rejeté.
Sur la prétendue appréciation erronée du caractère distinctif de la marque demandée en l’espèce
53      Selon la requérante, étant donné qu’il n’existe aucun motif spécifique excluant l’enregistrement de la marque demandée, il convient d’apprécier le caractère distinctif de celle-ci en se référant aux principes généraux, selon lesquels une marque possède un caractère distinctif lorsqu’elle est apte à servir d’indication de l’origine et à permettre de distinguer les produits ou services d’une entreprise des produits ou des services similaires d’autres entreprises.
54      Or, en premier lieu, la requérante allègue que, selon la chambre de recours (point 22 de la décision attaquée), la marque demandée ne transmet pas un message précis au public pertinent en ce qui concerne les produits et services qu’elle désigne. Selon elle, une telle circonstance impliquerait, en l’absence d’un message objectif délivré par la combinaison de couleurs demandée, que celle-ci ne présente pas un caractère descriptif, ce qui constituerait un indice de son caractère distinctif.
55      À cet égard, il doit être constaté, à l’instar de l’EUIPO, que, contrairement aux affirmations de la requérante, la chambre de recours n’a pas examiné le caractère descriptif de la marque demandée et une conclusion inverse ne saurait être tirée de son appréciation figurant au point 22 de la décision attaquée. Dans ce point, la chambre de recours a étayé son appréciation par un renvoi à l’arrêt du 13 juillet 2011, Rectangle pourpre avec un côté convexe (T‑499/09, non publié, EU:T:2011:367, point 28), dans lequel il n’a été statué que sur le caractère distinctif de la marque concernée. Dès lors, l’argument de la requérante manque en fait et celle-ci ne saurait tirer aucune conclusion d’un prétendu caractère non descriptif de la marque demandée.
56      En deuxième lieu, la requérante conteste la constatation de la chambre de recours selon laquelle la marque demandée est constituée d’une combinaison de deux couleurs ordinaires. À cet égard, elle soutient que la chambre de recours a utilisé un critère dépourvu de pertinence, à savoir la nécessité d’un effet de choc et de couleurs inhabituelles (point 19 de la décision attaquée), car elle aurait appliqué une jurisprudence obsolète, qui se trouverait désormais en contradiction explicite avec les termes du règlement no 207/2009.
57      Il a été précédemment indiqué que le nouvel article 4 du règlement no 207/2009 n’était pas applicable en l’espèce et que, en tout état de cause, avant l’entrée en vigueur de cette disposition, les marques consistant en des couleurs pouvaient déjà être enregistrées, à la condition d’être aptes à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, la jurisprudence citée par la chambre de recours étant à cet égard pertinente (voir points 44 et 45 ci-dessus). Partant, l’argument de la requérante doit être écarté, au motif qu’il repose sur la prémisse erronée du caractère obsolète de la jurisprudence citée par la chambre de recours.
58      En troisième lieu, la requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le public pertinent ne comprendrait la combinaison de couleurs que comme un élément décoratif (point 27 de la décision attaquée). Or, un tel critère s’avèrerait totalement inapproprié afin d’établir le caractère distinctif d’une marque, car il serait impossible d’apprécier si une marque est perçue comme un élément décoratif d’un produit en l’absence de constatations sur l’utilisation qui a réellement été faite de cette marque. La question du caractère enregistrable d’une marque ne saurait toutefois dépendre de la façon concrète dont elle est utilisée.
59      En outre, le fait que les couleurs demandées soient ou non usuelles pour les produits ou services en cause serait, par nature, dépourvu de pertinence. La requérante serait libre d’utiliser la combinaison de couleurs comme logo sur le produit, sur l’emballage ou dans la publicité et la distinction entre le logo et le produit indiquerait clairement au public qu’il s’agit d’une indication de l’origine, quel que soit le caractère éventuellement usuel des couleurs pour les produits ou services visés par la marque demandée.
60      Il y a lieu de considérer que, en constatant la fonction purement décorative de la combinaison de couleurs constituant la marque demandée, la chambre de recours a entendu indiquer que celle-ci ne permettait pas d’indiquer l’origine des produits ou services désignés par ladite marque, ce qui est conforme à la jurisprudence. De plus, contrairement aux allégations de la requérante, le fait que les couleurs composant la marque demandée soient usuelles pour les produits ou services invoqués par la marque demandée est pertinent, car elles sont alors moins aptes à indiquer l’origine des produits ou services désignés par la marque demandée.
61      Or, la requérante n’avance aucun élément afin de contester que la combinaison de couleurs constituant la marque demandée est susceptible de revêtir un caractère décoratif ou que les couleurs sont usuelles pour les produits ou services invoqués par ladite marque. Partant, son argumentation doit être rejetée.
62      En quatrième lieu, selon la requérante, en vertu d’une jurisprudence constante, le fait qu’un signe soit court, marquant et mémorisable plaide en faveur de son caractère distinctif. Le Tribunal aurait repris ce concept, en le transposant aux combinaisons de couleurs [arrêt du 12 novembre 2010, Deutsche Bahn/OHMI (Combinaison horizontale des couleurs gris et rouge), T‑404/09, non publié, EU:T:2010:466]. Ce principe tendrait justement à montrer le caractère distinctif de couleurs ou de marques consistant en des combinaisons d’un petit nombre de couleurs, car le public concerné pourrait aisément remarquer et retenir quelques couleurs, en particulier lorsque, comme en l’espèce, elles forment un net contraste. Non seulement la combinaison de couleurs serait insolite et créerait un contraste particulier, mais la répartition concrète des couleurs (neuf dixièmes et un dixième) serait originale, inhabituelle et mémorisable.
63      Premièrement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel le juge de l’Union aurait repris le concept selon lequel le fait qu’un signe soit court, marquant et mémorisable plaide en faveur de son caractère distinctif, force est de constater que l’extrait cité par la requérante n’est pas issu de l’arrêt qu’elle mentionne, mais figure au point 14.2 des directives de l’EUIPO.
64      Deuxièmement, contrairement à ce que la requérante semble vouloir soutenir, il ne saurait être déduit du fait qu’une marque consiste en une combinaison d’un petit nombre de couleurs qu’elle est nécessairement pourvue d’un caractère distinctif.
65      Troisièmement, en alléguant que la combinaison de couleurs constituant la marque demandée serait originale, inhabituelle et mémorisable, la requérante procède par pure voie d’affirmations, non étayées, lesquelles ne sauraient remettre en cause ni l’appréciation de la chambre de recours, selon laquelle la marque demandée ne permet pas de servir d’indication de l’origine sans avoir fait l’objet d’un usage de longue durée (point 21 de la décision attaquée), ni la légalité de la décision attaquée.
66      Comme la chambre de recours l’a observé, il est exact que la couleur grise, qui occupe une grande partie de la marque demandée, revêt un caractère ordinaire et peut passer inaperçue et que, en outre, elle constitue la couleur naturelle du matériau d’un certain nombre des produits concernés, relevant notamment des classes 6, 11, 17 et 20. De surcroît, ainsi que la chambre de recours l’a indiqué, les couleurs composant la marque demandée, même associées, ne sont nullement exceptionnelles dans la publicité pour les produits et services désignés par ladite marque et leur combinaison pourra évoquer pour le public pertinent un élément décoratif du produit, de l’emballage ou du matériel publicitaire (points 19 et 20 de la décision attaquée).
67      Partant, comme la chambre de recours l’a estimé, le public pertinent ne pourra pas percevoir la marque demandée comme distinguant l’origine des produits ou services de la requérante par rapport à ceux d’autres entreprises. Il convient de considérer qu’une telle conclusion vaut d’autant plus que, en l’espèce, la marque demandée couvre une liste étendue de produits et services divers et variés (voir, en ce sens, arrêts du 13 juillet 2011, Rectangle pourpre avec un côté convexe, T‑499/09, non publié, EU:T:2011:367, point 35, et du 28 janvier 2015, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, T‑655/13, non publié, EU:T:2015:49, point 26 et jurisprudence citée).
68      Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, le troisième grief doit être écarté lui aussi. Par conséquent, le premier moyen doit être rejeté comme étant non fondé.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 75 du règlement no 207/2009
69      La requérante invoque une violation de l’article 75 du règlement no 207/2009, en ce que la chambre de recours aurait dénaturé les faits.
70      L’EUIPO conteste l’argumentation de la requérante.
71      Aux termes de l’article 75 du règlement no 207/2009, les décisions de l’EUIPO sont motivées et ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position.
72      Il convient de relever que la requérante n’explicite pas le lien qu’il convient d’opérer entre la violation de l’obligation de motivation invoquée et le fait que la chambre de recours aurait dénaturé les faits. Interrogée à cet égard lors de l’audience, la requérante a réitéré, en substance, le contenu de ses écritures devant le Tribunal sur ce point et a fait valoir que la chambre de recours s’était contentée d’examiner le caractère enregistrable des deux couleurs grise et jaune prises isolément, alors que la marque demandée serait en réalité composée d’une combinaison de couleurs, celle-ci étant de surcroît très particulière.
73      En tout état de cause, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la recevabilité du présent moyen, il suffit de constater que les arguments avancés par la requérante, cités au point 72 ci-dessus, ont déjà été rejetés en ce qu’ils reposent sur une lecture erronée de la décision attaquée (voir points 32 à 35 ci-dessus).
74      Il découle de ce qui précède qu’il convient de rejeter le second moyen comme non fondé et, partant, le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
75      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Demp BV est condamnée aux dépens.
Berardis
Papasavvas
Spineanu-Matei
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 27 septembre 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand.