61994C0173
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. LÉGER
van 5 maart 1996 (
*1
)
Inhoudsoverzicht
I — Het toepasselijke recht
A — Het gemeenschapsrecht
B — De rechtspraak van het Hof
C — Het nationale recht
1) De situatie ten tijde van het met redenen omkleed advies
a) Intercommunales
b) Distributiebedrijven die onder toezicht van de overheid staan
c) Privaatrechtelijke vennootschappen
2) Latere wijzigingen van de regeling
II — De niet-nakoming
1.
In liet op 22 juni 1994 ingestelde beroep wegens niet-nakoming verzoekt de Commissie het Hof:
—
vast te stellen, dat het Koninkrijk België, door jegens werknemers die onderdaan van een andere Lid-Staat zijn, een nationaliteitsvereiste te handhaven ter zake van de toegang tot de betrekkingen van ambtenaar of beambte in de openbare instellingen voor de water-, gas- en elektriciteitsdistributie (zoals bij voorbeeld de Brusselse Intercommunale Watermaatschappij, hierna: „BIWM”, de Vlaamse Maatschappij voor Watervoorziening, hierna: „VMW”, Unerg, Sibelgaz, enz.), de krachtens artikel 48 EEG-Verdrag (
1
) en de artikelen 1 en 7 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (
2
) op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen,
—
het Koninkrijk België in de kosten te verwijzen.
2.
Het onderhavige beroep moet in verband worden gebracht met de twee andere beroepen die bij het Hof zijn ingesteld. (
3
)
3.
In de drie beroepen gaat het in wezen om de draagwijdte van de in artikel 48, lid 4, van het Verdrag voorziene afwijking van het vrije verkeer van werknemers inzake „betrekkingen in overheidsdienst”.
4.
In de twee andere procedures verzetten verzoekers zich tegen de vaststelling van een niet-nakoming, en betogen met name, dat met het oog op de toepassing van artikel 48, lid 4, van het Verdrag een toetsing per betrekking moet plaatsvinden, en niet een toetsing per gehele activiteitensectoren.
5.
Het Koninkrijk België daarentegen aanvaardt impliciet de door de Commissie voorgestelde toetsing per sectoren als een logische ontwikkeling van de huidige rechtspraak van het Hof.
6.
Dit maakt het mij mogelijk bondig te zijn bij mijn beschrijving van het toepasselijke recht (I) en bij mijn beoordeling van de gegrondheid van het beroep wegens niet-nakoming (II). Voor meer gedetailleerde uitleg en referenties verwijs ik naar mijn conclusies in de twee andere procedures. (
4
)
I — Het toepasselijke recht
7.
Sub A zal ik ingaan op de gemeenschapsbepalingen waarop de Commissie zich beroept, en sub B zal ik 's Hofs rechtspraak in dat verband resumerend onderzoeken. Vervolgens zal ik de gewraakte nationale rechtssituatie beschrijven (sub C).
A — Het gemeenschapsrecht
8.
In artikel 48, leden 1 tot en met 3, van het Verdrag is het beginsel van het vrije verkeer van werknemers neergelegd, alsook het corollarium daarvan, de afschaffing van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der Lid-Staten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
9.
Artikel 48, lid 4, bepaalt:
„De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.”
10.
Met betrekking tot de toegang tot de tewerkstelling bepaalt artikel 1 van verordening nr. 1612/68:
„1.   Iedere onderdaan van een Lid-Staat, ongeacht zijn woonplaats, heeft het recht, op het grondgebied van een andere Lid-Staat arbeid in loondienst te aanvaarden en te verrichten, overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die de tewerkstelling van de nationale werknemers van deze Staat regelen.
2.   Op het gebied van een andere Lid-Staat geniet hij met name dezelfde voorrang ten aanzien van het aanvaarden van arbeid in loondienst als de onderdanen van deze Staat.”
11.
Artikel 7, leden 1 en 2, van die verordening, inzake de toegang tot tewerkstelling en de gelijke behandeling, luidt als volgt:
„1.   Een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat mag op het grondgebied van andere Lid-Staten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling.
2.   Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.”
B — De rechtspraak van het Hof
12.
Volgens 's Hofs rechtspraak wordt het begrip overheidsdienst door het gemeenschapsrecht beheerst en moet het strikt worden uitgelegd.
13.
Een louter organische definitie van dit begrip is uitgesloten.
14.
Het Hof heeft een functionele definitie van het begrip betrekking in overheidsdienst gegeven, door te stellen dat daarmee wordt gedoeld op een geheel van betrekkingen die, al dan niet rechtstreeks, deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhouden en die werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen.
15.
Betrekkingen die niet aan de in 's Hofs definitie gestelde voorwaarden voldoen, moeten bijgevolg open staan voor de onderdanen van de andere Lid-Staten.
C — Het nationale recht
16.
Eerst zal ik de rechtssituatie ten tijde van het met redenen omkleed advies beschrijven (1), en vervolgens de latere wijzigingen van de regeling (2).
1) De situatie ten tijde van het met redenen omkleed advies
17.
De water-, gas- en elektriciteitsdistributie wordt verzorgd door publiekrechtelijke rechtspersonen, intercommunales (a) of distributiebedrijven die onder toezicht van de overheid staan (b), maar ook door privaatrechtelijke vennootschappen (c).
a) Intercommunales
18.
De intercommunales zijn verenigingen van gemeenten die commerciële activiteiten verrichten.
19.
Er zijn zuivere intercommunales (verenigingen van gedecentraliseerde overheidsorganen) en gemengde intercommunales (verenigingen van gedecentraliseerde overheidsorganen samen met particuliere kapitaalvennootschappen).
20.
Voor het eigen personeel van de intercommunales geldt een statuut dat de facto gelijk loopt met het statuut van de federale staatsambtenaren, waarin het vereiste van de Belgische nationaliteit nog voorkomt.
21.
De intercommunales staan onder de voogdij van de gewestregeringen.
22.
Wat het bijzondere geval van de BIWM betreft, wordt in de artikelen 6 en 11 van het personeelsstatuut de Belgische nationaliteit als voorwaarde voor aanwerving gesteld.
b) Distributiebedrijven die onder toezicht van de overheid staan
23.
Deze bedrijven zijn die welke zijn opgesomd in categorie B van de wet van 16 maart 1954 betreffende de controle op sommige instellingen van openbaar nut.
24.
Ingevolge artikel 11, lid 1, van die wet wordt het statuut en het kader van het personeel van die bedrijven door de gewestregeringen bepaald.
25.
Ingevolge artikel 17 van het decreet van 28 juni 1983 tot oprichting van de VMW is deze instelling aan die regeling onderworpen.
26.
Voor de toegang tot de betrekkingen bij die instelling wordt de Belgische nationaliteit als voorwaarde gesteld, nu haar personeelsstatuut gelijk loopt met dat van het rijkspersoneel.
c) Privaatrechtelijke vennootschappen
27.
In sommige gevallen wordt de distributie verzekerd door privaatrechtelijke vennootschappen, die ofwel autonoom, ofwel in samenwerking met gemengde intercommunales optreden. In dit laatste geval stellen zij hun personeel ter beschikking van de intercommunales.
2) Latere wijzigingen van de regeling
28.
Op 1 oktober 1994 zijn twee koninklijke besluiten van 26 september 1994 gepubliceerd. (
5
) Het eerste betreft de hervorming van verscheidene verordeningsbepalingen die toepasselijk zijn op het rijkspersoneel. Het tweede betreft de bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van het rijkspersoneel die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de gemeenschaps- en gewestregeringen en van de colleges van de gemeenschappelijke gemeenschapscommissie en van de Franse gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen.
29.
Beide houden de afschaffing in van het vereiste van de Belgische nationaliteit als voorwaarde voor de toegang tot de betrekkingen die niet, rechtstreeks of indirect, deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhouden en werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de Staat, de Gemeenschap of het Gewest. (
6
)
30.
Volgens de Belgische regering (
7
) is het tweede koninklijk besluit niet van toepassing op de intercommunales, omdat deze niet voldoen aan het in dat besluit neergelegde criterium van de organische onafhankelijkheid.
31.
Het Koninkrijk België wijst er evenwel op, dat het personeelsstatuut van de intercommunales de facto nog steeds gelijk loopt met het statuut van het personeel van de federale staat, waarin (eerste koninklijk besluit van 26 september 1994) het nationaliteitsvereiste niet meer is opgenomen.
32.
Wat de waterdistributiebedrijven van categorie B van de wet van 16 maart 1954 betreft, zoals de VMW, merkt de Belgische regering op, dat zij binnen de werkingssfeer van het tweede koninklijk besluit van 26 september 1994 vallen, daar zij van de gewestregeringen afhangen. Zij zouden de Belgische nationaliteit dus niet meer als voorwaarde voor de toegang tot een betrekking stellen.
II — De niet-nakoming
33.
In de twee andere voormelde zaken (
8
) zet ik in detail uiteen, waarom mijns inziens met het oog op de toepassing van artikel 48, lid 4, van het Verdrag de toetsing per gehele activiteitensectoren van de staat, de openbare lichamen of de publiekrechtelijke rechtspersonen kan geschieden.
34.
Zoals reeds gezegd, verzet het Koninkrijk België zich niet tegen die zienswijze.
35.
Samen met de Commissie ben ik van mening, dat activiteiten als de water-, gas- en elektriciteitsdistributie niets van doen hebben met specifieke overheidstaken.
36.
Men moet er dus van uitgaan, dat de meeste betrekkingen van die sectoren niet aan de voorwaarden van de communautaire definitie van het begrip overheidsdienst voldoen. Die sectoren vallen bijgevolg apriori onder artikel 48, leden 1 tot en met 3, van het Verdrag. Het Koninkrijk België diende de betrekkingen van die sectoren dan ook open te stellen voor de communautaire werknemers, afgezien van de uitzonderingen die uitdrukkelijk zijn omschreven op basis van de communautaire definitie van het begrip overheidsdienst.
37.
Het Koninkrijk België betwist niet (
9
), dat toen de in het met redenen omkleed advies van 6 augustus 1992 gegunde termijn afliep, ter zake van de aanwerving van het eigen personeel van de intercommunales, zoals de BIWM, en van de in categorie B van de wet van 16 maart 1954 opgesomde distributiebedrijven, zoals de VMW, de Belgische nationaliteit nog steeds als voorwaarde werd gesteld.
38.
Bij brief van 19 januari 1996 legde verweerder een besluit van de raad van bestuur van de BIWM van 20 december 1995 over, dat de voorwaarde van de Belgische nationaliteit uit het personeelsstatuut van die maatschappij weert.
39.
Ter terechtzitting gaf het Koninkrijk België toe dat dit besluit nog moest worden gepubliceerd.
40.
Voorts preciseerde het Koninkrijk België met betrekking tot het Vlaamse Gewest, dat de VMW de Vlaamse regering een ontwerp van zijn personeelsstatuut had voorgelegd dat in overeenstemming was met artikel 48 van het Verdrag, en dat dit ontwerp eind februari 1996 zou worden goedgekeurd. Wat de zuivere of gemengde intercommunales van het Vlaamse Gewest betreft, gaf het toe, dat het personeelsstatuut van twee maatschappijen nog steeds een discriminerend nationaliteitsvereiste bevatte.
41.
Ter zake van het Waalse Gewest ten slotte heeft het Koninkrijk België ter terechtzitting erkend, dat de statuten van een vijftiental intercommunales nog steeds een nationaliteitsvereiste bevatten.
42.
De twee koninklijke besluiten van 26 september 1994, die ongeveer 22 maanden na het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gegunde termijn zijn gepubliceerd, zijn niet relevant ten aanzien van de datum waarop het al dan niet bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld. Bovendien heeft het Koninkrijk België zelf toegegeven, dat die koninklijke besluiten tot op heden niet tot een algemene afschaffing van het litigieuze nationaliteitsvereiste hebben geleid,
43.
De door de Commissie verweten niet-nakoming moet dus worden vastgesteld, omdat jegens de onderdanen van de andere Lid-Staten de Belgische nationaliteit als voorwaarde wordt gesteld ter zake van de toegang tot de betrekkingen binnen het eigen personeel van de publiekrechtelijke rechtspersonen die met de water-, gas- en elektriciteitsdistributie zijn belast, daar die rechtspersonen van de overheid afhangen.
44.
Dit geldt echter niet voor de andere vennootschappen waarop de Commissie doelt.
45.
Dienaangaande stelt het Koninkrijk België, dat
—
de naamloze vennootschap Powerfin (ex-Unerg) een volstrekt particuliere onderneming is, waarover de overheid geen enkel organisch gezag uitoefent;
—
Sibelgaz een gemengde intercommunale is waarvan het personeel door particuliere ondernemingen ter beschikking is gesteld, over welke de overheid evenmin gezag uitoefent;
—
geen enkele nationale, regionale of plaatselijke bepaling particuliere ondernemingen de verplichting oplegt, een nationaliteitsvereiste te stellen.
46.
Op dit punt rust de bewijslast op de Commissie, en deze heeft niet aangetoond, dat Powerfin een publiekrechtelijke rechtspersoon of een privaatrechtelijke vennootschap is waaraan de overheid een nationaliteitsvereiste oplegt, noch dat Sibelgaz eigen personeel te werk stelt en zich daarbij schuldig maakt aan discriminatie op grond van nationaliteit, dan wel een nationaliteitsvereiste oplegt aan de privaatrechtelijke vennootschappen die haar personeel ter beschikking stellen. Evenmin heeft zij aangetoond, dat er een nationale, regionale of plaatselijke bepaling bestaat die particuliere ondernemingen de verplichting oplegt, een nationaliteitsvereiste te stellen.
47.
Gezien de stand van het dossier, kan ten aanzien van rechtspersonen als Powerfin en Sibelgaz geen niet-nakoming worden vastgesteld.
Conclusie
48.
Mitsdien geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren:
„1)
Door, wat het eigen personeel van de publiekrechtelijke rechtspersonen van de sector van de water-, gas- en elektriciteitsdistributie betreft, jegens werknemers die onderdaan van een andere Lid-Staat zijn het vereiste van de Belgische nationaliteit niet te beperken tot de toegang tot de betrekkingen die een rechtstreekse of indirecte deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag en aan werkzaamheden strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen inhouden, is het Koninkrijk België de verplichtingen niet nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 48 EEG-Verdrag en de artikelen 1 en 7 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap.
2)
Het Koninkrijk België wordt in de kosten verwezen.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Trans.
(
1
)	In liet verzoekschrift is terecht sprake van artikel 48 EEG- Verdrag en niet EG- Verdrag, omdat de met redenen omklede adviezen dateren van vóór 1 november 1993, datum van inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie, en omdat de niet-nakoming van de uit artikel 48 voortvloeiende verplichtingen in beginsel op het ogenblik van het uitbrengen van die met redenen omklede adviezen moet worden beoordeeld. Met gaat hier slechts om een formeel verschil, daar artikel 48 niet gewijzigd is. Mocht de in het verzoekschrift bedoelde tekst gewijzigd zijn, dan zou echter die wijziging gevolgen voor de grond van de zaak gehad kunnen hebben.
(
2
)	PB 1968, L 257, blz. 2.
(
3
)	Zìe mijn afzonderlijke conclusies van heden in de zaken Commissie/Luxemburg (C-473/93) en Commissie/Griekenland (C-290/94).
(
4
)	Voetnoot 3.
(
5
)	Belgisch Staatsblad, respectievelijk blz. 25027 en 24948.
(
6
)	Zie respectievelijk de artikelen 5, sub a, punt 1, en 1, lid 3, punt 1, van die twee koninklijke besluiten.
(
7
)	Zie dupliek.
(
8
)	Voetnoot 3.
(
9
)	Zie verweerschrift.