62023TJ1077_RES
Zaak T‑1077/23
ByteDance Ltd
tegen
Europese Commissie
Arrest van het Gerecht (Achtste kamer – uitgebreid) van 17 juli 2024
„Digitale diensten – Verordening (EU) 2022/1925 – Aanwijzing als poortwachter – Onlinesocialenetwerkdienst – Artikel 3, leden 1, 2 en 5, van verordening 2022/1925 – Eisen – Vermoedens – Weerlegging van vermoedens – Rechten van de verdediging – Gelijke behandeling”
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Onderzoek door de Commissie – Vermoedens – Weerlegging door de betrokken onderneming – Noodzaak om argumenten en bewijzen aan te voeren die rechtstreeks verband houden met de betrokken vermoedens – Noodzaak om argumenten en bewijzen aan te voeren die deze vermoedens kennelijk in twijfel trekken
(Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, leden 1, 2 en 5)
(zie punten 39‑56, 59‑72, 284‑285)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Aanzienlijke impact op de interne markt – Vermoeden – Voorwaarden – Door de onderneming in de Unie behaalde jaaromzet die in elk van de laatste drie boekjaren de vastgestelde drempel overschrijdt – Wereldwijde marktprijswaarde van de onderneming die in het laatste boekjaar de vastgestelde drempel overschrijdt – Alternatieve voorwaarden – Onderneming die voldoet aan de voorwaarde inzake haar wereldwijde marktprijswaarde – Weerlegging van het vermoeden door deze onderneming – Argumenten inzake de lage omzet die in de Unie is behaald – Toelaatbaarheid
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, a), lid 2, a), en lid 5]
(zie punten 80‑92)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Aanzienlijke impact op de interne markt – Vermoeden – Voorwaarden – Wereldwijde marktprijswaarde van de onderneming die in het laatste boekjaar de vastgestelde drempel overschrijdt – Geografische oorsprong van de wereldwijde marktprijswaarde – Niet relevant
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, a), en lid 2, a)]
(zie punten 102‑109)
Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Onjuiste rechtsopvatting – Onjuistheid zonder beslissende invloed op het resultaat – Middel ongegrond
(Art. 263 VWEU)
(zie punten 111‑118)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Aanbieden van een kernplatformdienst die een belangrijke toegangspoort vormt – Vermoeden – Voorwaarden – Aantal eindgebruikers en zakelijke gebruikers van de dienst dat de vastgestelde drempels overschrijdt – Weerlegging van het vermoeden door de betrokken onderneming – Onderneming die niet profiteert van een digitaal ecosysteem – Element dat niet volstaat om het vermoeden kennelijk in twijfel te trekken
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, b), lid 2, b), en lid 5]
(zie punten 128‑134, 146‑161)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Aanbieden van een kernplatformdienst die een belangrijke toegangspoort vormt – Vermoeden – Voorwaarden – Aantal eindgebruikers en zakelijke gebruikers van de dienst dat de vastgestelde drempels overschrijdt – Weerlegging van het vermoeden door de betrokken onderneming – Op deze onderneming rustende bewijslast
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, b), lid 2, b), en lid 5]
(zie punten 135‑144)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Aanbieden van een kernplatformdienst die een belangrijke toegangspoort vormt – Vermoeden – Voorwaarden – Aantal eindgebruikers en zakelijke gebruikers van de dienst dat de vastgestelde drempels overschrijdt – Weerlegging van het vermoeden door de betrokken onderneming – Bestaan van een zekere mate van multihoming door eindgebruikers en zakelijke gebruikers – Argumenten onvoldoende onderbouwd om het vermoeden kennelijk in twijfel te trekken
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, b), lid 2, b), en lid 5]
(zie punten 171‑214)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Aanbieden van een kernplatformdienst die een belangrijke toegangspoort vormt – Vermoeden – Voorwaarden – Aantal eindgebruikers en zakelijke gebruikers van de dienst dat de vastgestelde drempels overschrijdt – Weerlegging van het vermoeden door de betrokken onderneming – Omvang van de dienst kleiner dan die van andere platforms en groot aantal concurrenten – Argumenten onvoldoende onderbouwd om het vermoeden kennelijk in twijfel te trekken
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, b), lid 2, b), en lid 5]
(zie punten 222‑230, 238‑245)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Onderzoek door de Commissie – Vermoedens – Weerlegging door de betrokken onderneming – Verplichting om de relevante argumenten en bewijzen tijdens de administratieve procedure aan te leveren
(Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, leden 1, 2 en 5)
(zie punten 231‑237)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Aanbieden van een kernplatformdienst die een belangrijke toegangspoort vormt – Vermoeden – Voorwaarden – Aantal eindgebruikers en zakelijke gebruikers van de dienst dat de vastgestelde drempels overschrijdt – Weerlegging van het vermoeden door de betrokken onderneming – Geringe advertentie-inkomsten en mate van interactie van zakelijke gebruikers, lager dan bij sommige andere platforms – Argumenten onvoldoende onderbouwd om het vermoeden kennelijk in twijfel te trekken
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, b), lid 2, b), en lid 5]
(zie punten 255‑282)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Stevig verankerde en duurzame positie, nu of in de nabije toekomst – Criterium – Beperkte betwistbaarheid van de positie van de onderneming die de kernplatformdienst aanbiedt – Vermoeden – Weerlegging door de betrokken onderneming – Onderzoek van de betwistbaarheid van de positie van de betrokken onderneming – Vermogen van alle ondernemingen om de poortwachters concurrentie aan te doen op basis van de merites van hun producten en diensten
[Verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3, lid 1, c), lid 2, c), en lid 5]
(zie punten 293‑320)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Onderzoek door de Commissie – Eerbiediging van het recht van de betrokken onderneming om te worden gehoord – Schending – Nietigverklaring van het besluit van de Commissie – Voorwaarde – Mogelijkheid voor de betrokken onderneming om beter haar verweer te voeren wanneer geen procedurele onregelmatigheden zijn begaan – Voorwaarde niet vervuld
(Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 41, lid 2; verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3 en 34)
(zie punten 340‑370)
Regulering van digitale markten – Betwistbaarheid en eerlijkheid van de markten in de digitale sector – Poortwachter – Aanwijzingscriteria – Onderzoek door de Commissie – Eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel – Geen vergelijkbare situaties
(Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 20 en 21; verordening 2022/1925 van het Parlement en de Raad, art. 3)
(zie punten 374‑379)
Samenvatting
Het Gerecht, dat voor het eerst de digitalemarktenverordening (
1
) (hierna: „DMA”) uitlegt, verwerpt het door ByteDance Ltd ingestelde beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie (
2
) waarbij deze onderneming en de vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap uitoefent (hierna samen: „ByteDance”) worden aangewezen als poortwachter in de zin van deze verordening.
Aangezien bepaalde digitale diensten, de zogenoemde kernplatformdiensten (hierna: „KPD’s”), vaak kenmerken vertonen die in combinatie met oneerlijke praktijken van ondernemingen die deze diensten aanbieden de betwistbaarheid van KPD’s ernstig in het gedrang kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan de eerlijke handelsrelatie tussen de ondernemingen die deze diensten aanbieden en hun zakelijke gebruikers en eindgebruikers, heeft de Uniewetgever de DMA vastgesteld.
De DMA strekt ertoe bij te dragen tot de goede werking van de interne markt door regels die betwistbaarheid en eerlijkheid moeten waarborgen voor de markten in de digitale sector in het algemeen en voor zakelijke gebruikers en eindgebruikers van KPD’s die worden aangeboden door als poortwachters aangewezen ondernemingen in het bijzonder. Daartoe voorziet de DMA in een gerichte reeks verplichtingen waaraan een door de Commissie als poortwachter aangewezen onderneming moet voldoen met betrekking tot elk van de in het aanwijzingsbesluit vermelde KPD’s.
Overeenkomstig artikel 3, lid 1, DMA wijst de Commissie een onderneming als poortwachter aan indien zij aan de volgende drie cumulatieve vereisten voldoet:
a)
zij heeft een aanzienlijke impact op de interne markt;
b)
zij biedt een KPD aan die voor zakelijke gebruikers een belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers (hierna: „belangrijke toegangspoort”) vormt, en
c)
zij neemt met betrekking tot haar activiteiten een stevig verankerde en duurzame positie in of zal naar verwachting in de nabije toekomst een dergelijke positie innemen.
Volgens artikel 3, lid 2, DMA wordt een onderneming geacht aan deze vereisten te voldoen wanneer zij bepaalde kwantitatieve drempels bereikt, die met name zijn gebaseerd op de omzet van de betrokken onderneming in de Unie of haar wereldwijde marktprijswaarde, het aantal in de Unie gevestigde of zich aldaar bevindende eindgebruikers en zakelijke gebruikers van de betrokken KPD en het aantal jaren waarin deze aan het aantal gebruikers gerelateerde drempel wordt bereikt.
Volgens artikel 3, lid 5, eerste alinea, DMA kan de betrokken onderneming in haar kennisgeving krachtens artikel 3, lid 3, eerste alinea, DMA voldoende onderbouwde argumenten aanvoeren om aan te tonen dat zij door de omstandigheden waarin de betrokken KPD actief is, bij wijze van uitzondering niet voldoet aan de vereisten van lid 1 van dat artikel, ondanks het feit dat zij aan alle drempels van artikel 3, lid 2, DMA voldoet. Indien de onderneming voldoende onderbouwde argumenten aanvoert die de vermoedens van artikel 3, lid 2, DMA kennelijk in twijfel trekken, kan de Commissie krachtens artikel 17, lid 3, DMA een marktonderzoek uitvoeren.
ByteDance Ltd, opgericht in 2012 in China naar het recht van de Kaaimaneilanden, exploiteert met de vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap uitoefent, onder meer het digitale platform TikTok. Dit digitale platform, dat in augustus 2018 in zijn huidige versie in de Unie is geïntroduceerd, biedt zijn gebruikers de mogelijkheid om video’s te zoeken, te bekijken en te verspreiden alsmede om te interageren, te communiceren en inhoud te delen met andere gebruikers.
Nadat ByteDance Ltd een kennisgeving krachtens artikel 3, lid 3, eerste alinea, DMA had ingediend, heeft de Commissie zich ten eerste op het standpunt gesteld dat TikTok een onlinesocialenetwerkdienst in de zin van de DMA en bijgevolg een KPD was. Ten tweede heeft de Commissie vastgesteld dat ByteDance met betrekking tot TikTok voldeed aan de drempels van artikel 3, lid 2, DMA, zodat kon worden vermoed dat aan de vereisten van artikel 3, lid 1, DMA met betrekking tot haar aanwijzing als poortwachter was voldaan. Ten derde was de Commissie van mening dat de argumenten die ByteDance Ltd had aangevoerd om de in artikel 3, lid 2, DMA bedoelde vermoedens te weerleggen, niet voldoende waren onderbouwd om deze vermoedens kennelijk in twijfel te trekken. Derhalve heeft de Commissie ByteDance zonder marktonderzoek aangewezen als poortwachter en heeft zij geoordeeld dat de onlinesocialenetwerkdienst TikTok een belangrijke toegangspoort was in de zin van de DMA. (
3
)
ByteDance Ltd heeft bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van dit besluit ingesteld. Op verzoek van ByteDance Ltd heeft het Gerecht beslist om volgens de versnelde procedure uitspraak te doen op het beroep.
Beoordeling door het Gerecht
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan: schending van artikel 3, leden 1 en 5, DMA, schending van de rechten van de verdediging en schending van het beginsel van gelijke behandeling.
Middel inzake schending van artikel 3, leden 1 en 5, DMA
Om te beginnen stelt het Gerecht vast dat verzoekster niet betwist dat TikTok een onlinesocialenetwerkdienst in de zin van de DMA is. Verzoekster betwist evenmin dat aan de drempels van artikel 3, lid 2, onder a) tot en met c), DMA was voldaan en dat ByteDance bijgevolg geacht werd te voldoen aan de vereisten van artikel 3, lid 1, DMA voor de aanwijzing als poortwachter.
Verzoekster is daarentegen van mening dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de argumenten die zij overeenkomstig artikel 3, lid 5, eerste alinea, DMA had aangevoerd, niet voldoende waren onderbouwd om de vermoedens van artikel 3, lid 2, DMA met betrekking tot TikTok kennelijk in twijfel te trekken.
A. Juridisch criterium toegepast door de Commissie bij het onderzoek van de ter weerlegging van de vermoedens van artikel 3, lid 2, DMA aangevoerde argumenten
Het Gerecht verwerpt om te beginnen de grieven dat de Commissie in het bestreden besluit een onjuist juridisch criterium heeft toegepast bij haar onderzoek van de argumenten en bewijzen die verzoekster had aangevoerd om de vermoedens van artikel 3, lid 2, DMA te weerleggen.
In dat verband merkt het Gerecht op dat artikel 3, lid 5, DMA de betrokken onderneming weliswaar toestaat om ter weerlegging van de vermoedens van artikel 3, lid 2, DMA al dan niet in cijfers uitgedrukte argumenten en bewijzen aan te voeren, maar dat deze argumenten en bewijzen rechtstreeks verband moeten houden met een of meer van deze vermoedens, die de vorm aannemen van kwantitatieve drempels. In casu kon de Commissie bepaalde argumenten van verzoekster afwijzen die met name bestonden in algemene verklaringen over de door de DMA nagestreefde doelstellingen en het doel en het nuttig effect van artikel 3, lid 5, DMA, aangezien zij er niet toe strekten een van de drie vermoedens van artikel 3, lid 2, DMA concreet en specifiek te weerleggen en dus niet rechtstreeks daarmee verband hielden.
Verder wijst het Gerecht erop dat de bewijsstandaard die vereist is om deze vermoedens in twijfel te trekken rechtstreeks voortvloeit uit artikel 3, lid 5, DMA, dat bepaalt dat de betrokken onderneming, waarop de bewijslast rust, voldoende onderbouwde argumenten dient aan te voeren die deze vermoedens kennelijk in twijfel trekken. Hieruit volgt dat de door deze onderneming aangevoerde argumenten met een hoge mate van aannemelijkheid moeten kunnen aantonen dat de vermoedens van artikel 3, lid 2, DMA in twijfel worden getrokken. Het Gerecht voegt hieraan toe dat de Commissie in de onderhavige zaak had verklaard dat zij de bewijsstandaard van artikel 3, lid 5, DMA had toegepast en dat niets in haar analyse erop wees dat de door haar toegepaste bewijsstandaard hoger was dan de bewijsstandaard van deze bepaling.
B. Vermoeden dat ByteDance een aanzienlijke impact heeft op de interne markt
In het licht van deze verduidelijkingen onderzoekt het Gerecht vervolgens verzoeksters grieven dat de Commissie artikel 3, lid 1, onder a), en artikel 3, lid 5, DMA heeft geschonden door de argumenten te verwerpen waarmee zij wilde aantonen dat ByteDance geen aanzienlijke impact had op de interne markt. Verzoekster voerde in wezen aan dat de impact van ByteDance op de interne markt niet aanzienlijk was, zoals met name bleek uit het feit dat haar omzet in de Unie laag was en dat de wereldwijde marktprijswaarde van ByteDance hoofdzakelijk gebaseerd was op haar activiteiten in China, zodat deze waarde niet representatief was voor haar impact op de interne markt.
In dat kader had de Commissie met name het argument dat de inkomsten van ByteDance in de Unie lager waren dan de drempel in artikel 3, lid 2, onder a), DMA voor de in de Unie behaalde omzet als irrelevant afgewezen.
In dat verband herinnert het Gerecht eraan dat op grond van artikel 3, lid 2, onder a), DMA kan worden aangenomen dat een onderneming een aanzienlijke impact op de interne markt heeft in de zin van lid 1, onder a), van dat artikel indien deze onderneming de betrokken KPD in ten minste drie lidstaten aanbiedt en hetzij haar jaaromzet in de Unie in elk van de laatste drie boekjaren ten minste 7,5 miljard EUR bedroeg, hetzij haar gemiddelde marktkapitalisatie of haar equivalente marktprijswaarde in het laatste boekjaar ten minste 75 miljard EUR bedroeg.
Het Gerecht merkt bovendien op dat niet werd betwist dat ByteDance niet voldeed aan de drempel inzake de in de Unie behaalde omzet. Daarentegen stond vast dat ByteDance voldeed aan de alternatieve drempel inzake de wereldwijde marktprijswaarde en dat zij bijgevolg werd geacht een aanzienlijke impact op de interne markt te hebben.
Wat het verband tussen deze twee drempels betreft, preciseert het Gerecht dat zij verwante, maar onderscheiden hypothesen weerspiegelen. Een hoge omzet in de Unie wijst erop dat de betrokken onderneming al in staat is om haar gebruikers op de interne markt te gelde te maken, maar een hoge marktkapitalisatie of marktprijswaarde op mondiaal niveau wijst er eerder op dat deze onderneming het potentieel heeft om in de nabije toekomst haar gebruikers op de interne markt te gelde te maken. Bovendien is de door de betrokken onderneming binnen de Unie behaalde omzet door de Uniewetgever specifiek gekozen als indicator voor de impact van deze onderneming op de interne markt.
Het kan dus niet worden uitgesloten dat de betrokken onderneming op basis van verscheidene voldoende onderbouwde argumenten, waaronder haar lage omzet in de Unie, kan aantonen dat zij ondanks haar aanzienlijke marktprijswaarde op mondiaal niveau slechts beperkt aanwezig is op de interne markt, zodat deze marktprijswaarde geen afspiegeling is van haar potentieel om in de nabije toekomst haar gebruikers in de Unie te gelde te maken en zij bijgevolg geen aanzienlijke impact op de interne markt heeft in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), DMA.
Gelet op het voorgaande stelt het Gerecht vast dat de Commissie verzoeksters argument betreffende de lage omzet van ByteDance in de Unie ten onrechte heeft afgewezen als irrelevant om het vermoeden inzake het aanzienlijke gewicht van ByteDance op de interne markt in twijfel te trekken.
Volgens de rechtspraak leidt deze fout evenwel slechts tot nietigverklaring van het bestreden besluit indien zij in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval een beslissende invloed kon hebben op de afwijzing door de Commissie van de argumenten die verzoekster ter weerlegging van het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder a), DMA had aangevoerd.
Dat is echter niet het geval, aangezien alle andere gegevens die de Commissie in aanmerking heeft genomen om te concluderen dat ByteDance een aanzienlijk potentieel had om haar gebruikers in de Unie in de nabije toekomst te gelde te maken geldig blijven. Ter ondersteuning van deze conclusie heeft de Commissie er namelijk ook aan herinnerd dat de omzet van ByteDance in de Unie weliswaar lager was dan de drempel van artikel 3, lid 2, onder a), DMA, maar wel was blijven stijgen, dat de marktprijswaarde van ByteDance aanzienlijk hoger was dan de drempel van 75 miljard EUR en dat het aantal eindgebruikers en zakelijke gebruikers van TikTok in de Unie in de laatste drie boekjaren was blijven stijgen, waardoor de drempels van artikel 3, lid 2, onder b), DMA ruimschoots werden overschreden.
C. Vermoeden dat TikTok een belangrijke toegangspoort is
Het Gerecht verwerpt voorts verzoeksters grieven dat de Commissie artikel 3, lid 1, onder b), en artikel 3, lid 5, DMA heeft geschonden door TikTok ondanks de door verzoekster aangevoerde tegenargumenten op grond van het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA als belangrijke toegangspoort te kwalificeren.
Volgens artikel 3, lid 2, onder b), DMA wordt een onderneming geacht een KPD aan te bieden die een belangrijke toegangspoort vormt indien zij een KPD aanbiedt met in het laatste boekjaar ten minste 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers die in de Unie zijn gevestigd of zich aldaar bevinden en ten minste 10000 jaarlijks actieve, in de Unie gevestigde zakelijke gebruikers.
a. Ontbreken van een ecosysteem en van sterke netwerkeffecten
Ter betwisting van de kwalificatie van TikTok als belangrijke toegangspoort op grond van het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA heeft verzoekster in de eerste plaats aangevoerd dat ByteDance, in tegenstelling tot andere ondernemingen uit de digitale sector, niet over een ecosysteem beschikt en niet van sterke netwerkeffecten profiteert.
Om te beginnen zet het Gerecht uiteen dat een ecosysteem van digitale platforms kan bestaan uit één of meerdere KPD’s alsmede uit andere diensten die daaraan gerelateerd zijn, bijvoorbeeld door technologische banden of interoperabiliteit, waardoor de toetredingsdrempels voor concurrenten van deze ondernemingen hoger kunnen worden en de overstapkosten voor eindgebruikers kunnen toenemen, zodat het voor bestaande of nieuwe marktdeelnemers moeilijker wordt om met deze ondernemingen te concurreren of hun positie aan te tasten.
Vervolgens stelt het Gerecht vast dat verzoekster haar argument dat ByteDance niet beschikte over een ecosysteem waarvan TikTok deel uitmaakte, niet heeft onderbouwd.
Ten slotte is het Gerecht van oordeel dat de conclusie van de Commissie met betrekking tot de kwalificatie van TikTok als belangrijke toegangspoort blijft staan, zelfs indien wordt aangenomen dat ByteDance niet over een ecosysteem beschikt, aangezien uit het bestreden besluit blijkt dat TikTok er sinds de introductie van de huidige versie in 2018 in de Unie in korte tijd in is geslaagd om een zeer groot aantal eindgebruikers en zakelijke gebruikers aan te trekken, waarbij het de drempels in artikel 3, lid 2, onder b), DMA ruimschoots heeft overschreden en de helft van de omvang van Facebook of Instagram heeft bereikt.
Anders dan verzoekster beweert, wijst niets in de DMA er bovendien op dat een KPD alleen sterke netwerkeffecten kan hebben als er een ecosysteem aanwezig is. Evenzo heeft verzoekster geen enkel onafhankelijk argument aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat TikTok geen sterke netwerkeffecten heeft.
b. Multihoming en afwezigheid van lock-in-effecten
In de tweede plaats bevestigt het Gerecht de conclusie van de Commissie dat een zekere mate van multihoming (
4
) door de eindgebruikers en de zakelijke gebruikers met betrekking tot TikTok en andere online sociale netwerken onvoldoende was om het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA kennelijk in twijfel te trekken.
In dat verband merkt het Gerecht op dat het al dan niet bestaan van multihoming en lock-in-effecten, naargelang het geval weliswaar een relevante factor kan zijn om te beoordelen of dit vermoeden kennelijk in twijfel kan worden getrokken, maar dat rekening moet worden gehouden met de specifieke, concrete kenmerken van de multihoming en de lock-in-effecten zoals zij tot uiting komen in de omstandigheden waarin de betrokken KPD actief is.
Aangezien de prevalentie van multihoming onder gebruikers van online sociale netwerken wordt geïllustreerd door de gegevens die verzoekster zelf heeft verstrekt, komt het Gerecht tot de slotsom dat het enkele bestaan van multihoming, zelfs een aanzienlijk niveau ervan, gelet op de kenmerken van de betrokken KPD, op zich niet volstaat om het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA, in de onderhavige zaak kennelijk in twijfel te trekken.
Bovendien hadden de argumenten en bewijzen die verzoekster, op wie de bewijslast rust, tijdens de administratieve procedure had aangevoerd, enkel betrekking op multihoming in het algemeen en niet op de intensiteit van het gebruik van de verschillende onlinesociaalnetwerkplatforms, met dien verstande dat TikTok een hoger engagementcijfer had dan de andere sociale netwerken, aangezien de eindgebruikers, met name jongeren, meer tijd doorbrachten op TikTok dan op andere sociale netwerken.
Wat verzoeksters argumenten betreft dat ongeveer 82 % van de eindgebruikers van TikTok ook Instagram gebruikt en 77 % ervan ook Facebook, terwijl slechts 38 % van de eindgebruikers van Facebook en 48 % van de eindgebruikers Instagram ook TikTok gebruiken, stelt het Gerecht vast dat verzoekster hoe dan ook niet heeft aangetoond dat het asymmetrische karakter van de multihoming door TikTok-gebruikers enerzijds en Facebook‑ en Instagramgebruikers anderzijds niet toe te schrijven is aan de economische en historische context waarin de online sociale netwerken in de Unie actief zijn, maar aan het ontbreken van netwerkeffecten en lock-in-effecten op TikTok.
c. Kleinere omvang van TikTok in vergelijking met andere platforms en groot aantal concurrenten
In de derde plaats is het Gerecht van oordeel dat de Commissie terecht heeft geconcludeerd dat de door verzoekster aangevoerde argumenten inzake de kleine omvang van TikTok in verhouding tot de omvang van sommige andere onlinesociaalnetwerkplatforms, en inzake het bestaan van een groot aantal concurrenten, evenmin voldoende waren onderbouwd om het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA kennelijk in twijfel te trekken.
Volgens overweging 23 DMA is een van de elementen die de Commissie in aanmerking kan nemen bij haar onderzoek van de argumenten die worden aangevoerd om het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA te weerleggen, „het belang van de [KPD] van de [betrokken] onderneming, rekening houdend met de totale omvang van de activiteiten van de respectieve [KPD]”. Deze overweging van de DMA bevat echter niet de parameters op basis waarvan het belang en de omvang van de betrokken KPD moeten worden gemeten.
In deze context stelde verzoekster dat TikTok geen belangrijke toegangspoort in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), DMA vormt op grond dat TikTok kleiner van omvang is dan andere gevestigde platforms zoals Facebook en Instagram, met name in termen van aantal eindgebruikers.
Aangezien verzoekster echter ten bewijze van de gestelde kleine omvang van TikTok argumenten en gegevens heeft aangevoerd die zij tijdens de administratieve procedure niet had aangevoerd, verklaart het Gerecht deze argumenten en gegevens niet-ontvankelijk.
Het verklaart deze nieuwe argumenten ook ongegrond en bevestigt in dit verband met name dat de omvang van TikTok in termen van aantal eindgebruikers niet statisch mag worden onderzocht, maar dat rekening moet worden gehouden met de snelle en aanzienlijke groei van dat aantal eindgebruikers in de Unie, waardoor TikTok in enkele jaren tijd ongeveer half zo groot is geworden als Facebook of Instagram.
d) Advertentie-inkomsten en mate van interactie van op TikTok geregistreerde zakelijke gebruikers
Wat daarentegen verzoeksters argumenten betreft dat de advertentie-inkomsten van ByteDance, haar gemiddelde inkomsten per gebruiker of de mate van interactie van de adverteerders en de op TikTok geregistreerde zakelijke gebruikers gering zijn en lager zijn dan bij sommige andere platforms, stelt het Gerecht, in de vierde plaats, vast dat de Commissie deze argumenten ten onrechte heeft afgewezen als irrelevant voor de weerlegging van het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA.
In dat verband benadrukt het Gerecht dat de Commissie TikTok weliswaar heeft gekwalificeerd als een onlinesocialenetwerkdienst en niet als een onlineadvertentiedienst in de zin van de DMA, maar dat dit niet wegneemt dat TikTok één enkel platform vormt, waarop gebruikers interageren door met name video’s te delen en te bekijken, terwijl adverteerders betalen voor het publiceren van advertenties die over het algemeen worden ingevoegd tussen de video’s die deze gebruikers bekijken.
Verder kan niet worden ontkend dat de door TikTok gegenereerde advertentie-inkomsten of gemiddelde opbrengst per gebruiker, naast andere elementen, in beginsel een aanwijzing kunnen vormen voor het belang dat dit platform vertegenwoordigt voor de zakelijke gebruikers ervan om eindgebruikers te bereiken, voor zover advertenties een van de middelen zijn die deze zakelijke gebruikers gewoonlijk gebruiken om hun klanten te bereiken.
Aangezien de Commissie hoe dan ook had aangetoond dat verzoeksters argumenten en bewijzen met betrekking tot onlineadvertenties onvoldoende waren onderbouwd om het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder b), DMA kennelijk in twijfel te trekken, stelt het Gerecht vast dat de fout van de Commissie geen afbreuk doet aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Dienaangaande merkt het Gerecht met name op dat de Commissie terecht had vastgesteld dat de door verzoekster aangevoerde argumenten en bewijzen niet voldoende representatief waren voor alle zakelijke gebruikers van TikTok.
D. Vermoeden dat ByteDance een stevig verankerde en duurzame positie inneemt
Ten slotte verwerpt het Gerecht verzoeksters grieven dat de Commissie artikel 3, lid 1, onder c), en artikel 3, lid 5, DMA heeft geschonden door de argumenten te verwerpen waarmee zij de conclusie betwistte dat TikTok, gelet op het vermoeden van artikel 3, lid 2, onder c), DMA, met betrekking tot haar activiteiten een sterke en duurzame positie innam. Verzoekster stelt in wezen dat zij een nieuwkomer op de markt was en dat haar positie met succes was aangevochten door concurrenten zoals Meta en Alphabet, die nieuwe diensten zoals Reels en Shorts hadden geïntroduceerd die een snelle groei hadden gekend door de belangrijkste kenmerken van TikTok over te nemen.
Na te hebben vastgesteld dat het begrip „stevig verankerde en duurzame” positie in de zin van artikel 3, lid 1, onder c), DMA de geringe betwistbaarheid van de positie van de betrokken onderneming en de stabiliteit in de tijd van deze positie beoogt te omschrijven, en dat dit begrip niet noodzakelijkerwijs overlapt met het begrip machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU, merkt het Gerecht op dat een stevig verankerde en duurzame positie van een onderneming met betrekking tot haar activiteiten een zekere mate van betwistbaarheid niet uitsluit.
In antwoord op verzoeksters argumenten dat andere poortwachters in dezelfde categorie KPD’s, namelijk Meta en Alphabet, de positie van ByteDance hebben betwist, stelt het Gerecht bovendien vast dat de DMA tot doel heeft ervoor te zorgen dat de positie van poortwachters niet alleen door andere poortwachters kan worden betwist, maar ook, en zelfs vooral, door andere marktdeelnemers die geen poortwachter zijn voor een bepaalde KPD. Hieruit volgt dat uit de loutere verwijzingen naar de activiteiten van Meta en Alphabet niet kan worden afgeleid dat de positie van ByteDance niet stevig verankerd en duurzaam in de zin van de DMA is.
Verder belet niets dat een onderneming als ByteDance, die in 2018 een nieuwkomer op de interne markt was die de positie van poortwachters wilde betwisten, binnen een tijdspanne van enkele jaren zelf een poortwachter wordt.
Middel inzake schending van de rechten van de verdediging
Tot staving van haar beroep voert verzoekster eveneens schending aan van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie door de Commissie, op grond dat de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd op feitelijke en juridische gegevens waarover verzoekster tijdens de administratieve procedure geen opmerkingen heeft kunnen indienen.
In dat verband herinnert het Gerecht eraan dat artikel 41 van het Handvest van de grondrechten garandeert dat eenieder in staat wordt gesteld naar behoren en daadwerkelijk zijn standpunt kenbaar te maken in het kader van een administratieve procedure alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen kan schaden.
Vervolgens stelt het Gerecht vast dat verzoekster, ondanks de veelvuldige contacten tussen haar en de Commissie vóór de vaststelling van het bestreden besluit, tijdens de administratieve procedure niet de gelegenheid heeft gehad om haar opmerkingen in te dienen over bepaalde door de Commissie jegens haar in aanmerking genomen gegevens.
Volgens vaste rechtspraak leidt schending van het recht om te worden gehoord echter niet automatisch tot nietigverklaring van de bestreden handeling. De verzoekende partij moet namelijk ook aantonen dat niet helemaal is uitgesloten dat het besluit van de Commissie zonder de betrokken procedurele onregelmatigheid anders zou zijn geweest, omdat zij zich zonder deze onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen. Aangezien dit bewijs in de onderhavige zaak niet is geleverd, wijst het Gerecht verzoeksters middel inzake schending van haar recht van verweer af.
Middel inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling
Volgens verzoekster heeft de Commissie ook het beginsel van gelijke behandeling geschonden door in het bestreden besluit een aantal van haar argumenten af te wijzen, terwijl zij soortgelijke argumenten in andere besluiten wel heeft aanvaard.
Dienaangaande herinnert het Gerecht eraan dat de Commissie de specifieke omstandigheden van elke zaak individueel moet onderzoeken, zonder dat zij gebonden is aan eerdere besluiten die andere marktdeelnemers of andere KPD’s betreffen, en dat het beginsel van gelijke behandeling hoe dan ook vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.
Aangezien de door verzoekster in haar verzoekschrift aangehaalde overwegingen van besluiten van de Commissie betrekking hebben op andere categorieën KPD’s en niet op onlinesocialenetwerkdiensten, en verzoekster niet uitlegt waarom de omstandigheden waarin die andere categorieën KPD’s actief zijn, vergelijkbaar zijn met de omstandigheden waarin een onlinesocialenetwerkdienst als TikTok actief is, verklaart het Gerecht het middel inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling ongegrond.
Gelet op een en ander verwerpt het Gerecht het beroep in zijn geheel.
(
1
)	Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PB 2022, L 265, blz. 1).
(
2
)	Besluit C(2023) 6102 final van de Commissie van 5 september 2023 houdende aanwijzing van ByteDance als poortwachter in de zin van artikel 3 DMA.
(
3
)	Besluit van 5 september 2023. Zie voetnoot 2.
(
4
)	In de context van digitale diensten in het algemeen en onlineplatforms in het bijzonder duidt het begrip multihoming op de situatie waarin gebruikers verschillende concurrerende digitale diensten, in casu onlinesocialenetwerkdiensten, parallel gebruiken.