62019TJ0849
TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen i utökad sammansättning)
den 26 januari 2022 (
*1
)
”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Flygövervakningstjänster – Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad saknas – Avvisning – Utomobligatoriskt skadeståndsansvar”
I mål T‑849/19,
Leonardo SpA, Rom (Italien), företrädd av advokaterna M. Esposito, F. Caccioppoli och G. Calamo,
sökande,
mot
Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex), företrädd av H. Caniard, C. Georgiadis, A. Gras och S. Drew, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna M. Umbach, F. Biebuyck, V. Ost och M. Clarich,
svarande,
angående dels en talan enligt artikel 263 FEUF om ogiltigförklaring av meddelandet om upphandling FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG som Frontex publicerade den 18 oktober 2019 med rubriken ”Fjärrstyrt luftfartygssystem (RPAS – Remotely Piloted Aircraft System) för långvarig maritim flygövervakning på medelhög höjd” i rättad lydelse, av rättsakter som bifogats detta meddelande, de frågor och svar som publicerats av Frontex, av protokollet från det informationsmöte som hölls i Frontex lokaler den 28 oktober 2019, av beslutet om att tilldela detta kontrakt samt av alla föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter, dels en begäran med stöd av artikel 268 FEUF om ersättning för den skada som sökanden lidit till följd av detta,
meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen i utökad sammansättning),
sammansatt av ordföranden S. Papasavvas samt domarna M.J. Costeira, J. Schwarcz, M. Kancheva och T. Perišin (referent),
justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,
efter den skriftliga delen av förfarandet och förhandlingen den 11 juni 2021,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten och omständigheter som inträffat efter det att talan väckts
1
Den 18 oktober 2019 inledde Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex), genom meddelande om upphandling som offentliggjordes i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning (EUT 2019/S 0202–490010), ett anbudsförfarande FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, med rubriken ”Fjärrstyrt luftfartygssystem (RPAS – Remotely Piloted Aircraft System) för långvarig maritim flygövervakning på medelhög höjd” (nedan kallat det angripna meddelandet om upphandling), i syfte att förvärva tjänster avseende marin flygövervakning med hjälp av det Europeiska fjärrstyrda luftfartygssystemet för medelhög höjd och med lång uthållighet – MALE RPAS (Eurodrone). Detta meddelande blev föremål för två rättelser, den 8 och den 22 november 2019, genom vilka fristen för att lämna anbud senarelades och sista dagen för anbudsöppningen flyttades fram.
2
Fristen för att inkomma med anbud fastställdes, i enlighet med de rättelser av meddelandet om upphandling som gjordes under förfarandet, till den 13 december 2019 och sista dagen för anbudsöppningen till den 20 december 2019. Tre företag lämnade anbud.
3
Sökanden, Leonardo SpA, ett bolag som är verksamt inom luft- och rymdfartssektorn, deltog inte i det anbudsförfarande som inletts genom det angripna meddelandet om upphandling.
4
Den 31 maj 2020 lade utvärderingskommittén fram sin utvärderingsrapport för den behörige utanordnaren.
5
Den 12 juni 2020 godkände den behörige utanordnaren utvärderingsrapporten och undertecknade beslutet om tilldelning av kontraktet (nedan kallat det angripna tilldelningsbeslutet) samt skrivelserna till tre anbudsgivare för att informera dessa om hur förfarandet fortskred. Eftersom sökanden inte deltog i förfarandet erhöll den inte någon skrivelse.
6
Genom en ansökan om tillgång till handlingar, som registrerades den 30 juni 2020, begärde sökanden att få ut en kopia av samtliga handlingar avseende det aktuella upphandlingsförfarandet, bland annat det angripna tilldelningsbeslutet, protokollen från anbudsförfarandet, de handlingar som ingetts av den anbudsgivare som tilldelats kontraktet och alla övriga handlingar i akten i förfarandet (nedan kallad ansökan om tillgång). Genom skrivelse av den 10 augusti 2020 nekade kommissionen sökanden tillgång till de ovannämnda handlingarna.
Förfarandet och parternas yrkanden
7
Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 16 december 2019.
8
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli samma dag ingav sökanden en ansökan om interimistiska åtgärder, i vilken sökanden i huvudsak yrkade att tribunalens ordförande skulle förordna om uppskov med verkställigheten av det angripna meddelandet om upphandling, de rättsakter som bifogats detta meddelande, de frågor och svar som publicerats av Frontex (nedan kallade frågorna och svaren), protokollet från det informationsmöte som hölls i Warszawa den 28 oktober 2019 (nedan kallat informationsmötet) samt alla föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter. Genom beslut av den 20 april 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, ej publicerat, EU:T:2020:154), avslog tribunalens ordförande denna ansökan och förordnade att frågan om rättegångskostnader skulle anstå.
9
Frontex inkom med sitt svaromål den 18 februari 2020.
10
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli den 11 augusti 2020 ingav sökanden en ny inlaga, i vilken sökanden i huvudsak yrkade att tribunalen även skulle ogiltigförklara det angripna tilldelningsbeslutet och alla föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter, samt förplikta Frontex att förete de handlingar som begärts i ansökan om tillgång till handlingar, i enlighet med artikel 91 i tribunalens rättegångsregler.
11
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli den 12 augusti 2020 om interimistiska åtgärder. I denna ansökan yrkade sökanden i huvudsak att tribunalens ordförande skulle förordna om uppskov med verkställigheten av de angripna rättsakter som avses i ansökan och de rättsakter som avses i inlagan av den 11 augusti 2020. Samma dag kompletterade sökanden ansökan om interimistiska åtgärder. Genom beslut av den 11 november 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 RII, ej publicerat, EU:T:2020:539), avslog tribunalens ordförande denna ansökan och förordnade om att frågan om rättegångskostnader skulle anstå.
12
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli den 1 september 2020 åberopade sökanden, med stöd av artikel 84 i rättegångsreglerna, nya grunder.
13
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 4 oktober 2020 yttrade sig Frontex över inlagorna av den 11 augusti och den 1 september 2020.
14
Den 27 januari 2021 anmodade tribunalen, som en åtgärd för processledning, parterna att skriftligen besvara ett antal frågor angående huruvida talan kunde tas upp till sakprövning. Parterna efterkom denna anmodan inom den fastställda fristen.
15
Tribunalen beslutade på förslag av tribunalens nionde avdelning att i enlighet med artikel 28 i tribunalens rättegångsregler hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
16
Eftersom en ledamot av nionde avdelningen i utökad sammansättning hade fått förhinder, förordnade tribunalens ordförande en annan domare för att göra sammansättningen fullständig.
17
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 11 juni 2021.
18
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna meddelandet om upphandling, i dess rättade lydelse, de rättsakter som bifogats detta, frågorna och svaren, protokollet från informationsmötet samt alla föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter (nedan tillsammans kallade de angripna rättsakterna som avses i ansökan),
–
ogiltigförklara det angripna tilldelningsbeslutet samt alla föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter som avses i inlagan av den 11 augusti 2020,
–
förplikta Frontex att ersätta samtliga skador som redan lidits eller som kan komma att lidas i framtiden, direkt eller indirekt, och som på ett eller annat sätt utgör en följd av det ifrågavarande upphandlingsförfarandets rättstridighet,
–
förordna om ett sakkunnigutlåtande för att fastställa att de ifrågasatta villkoren i det angripna meddelandet om upphandling är oskäliga, onödiga och oförenliga med tillämplig lagstiftning på området, att dessa villkor hindrade sökanden från att formulera ett anbud och att det fanns rimliga skäl i fråga om kostnader och teknisk genomförbarhet för att dela upp upphandlingen i två eller flera delar,
–
förplikta Frontex att förete de handlingar som begärts i ansökan om tillgång till handlingarna avseende det aktuella upphandlingsförfarandet, och
–
förplikta Frontex att ersätta rättegångskostnaderna.
19
Frontex har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Talan om ogiltigförklaring
20
Tribunalen ska först pröva huruvida yrkandena om ogiltigförklaring av de angripna rättsakterna som avses i ansökan och i inlagan av den 11 augusti 2020 kan tas upp till sakprövning.
21
Frontex har i sina svar på tribunalens skriftliga frågor, vilka nämns i punkt 14 ovan, gjort gällande att begäran om ogiltigförklaring av de angripna rättsakterna som avses i ansökan inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den inte uppfyller kraven i artikel 263 FEUF. Frontex har gjort gällande att det angripna meddelandet om upphandling inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas, att sökanden varken berörs personligen eller direkt av de angripna rättsakterna som avses i ansökan, och att sökanden inte kan göra gällande något berättigat intresse av att få saken prövad.
22
Sökanden anser att dess talan uppfyller sakprövningsförutsättningarna i artikel 263 FEUF.
23
Tribunalen erinrar i detta avseende för det första om att en talan om ogiltigförklaring som har väckts av en fysisk eller juridisk person enligt fast rättspraxis endast ska prövas i den mån vederbörande har ett berättigat intresse av att rättsakten ogiltigförklaras. Ett sådant intresse förutsätter att själva ogiltigförklaringen av rättsakten kan få rättsverkningar och att talan således kan medföra en fördel för den person som har väckt den (se dom av den 20 december 2017, Binca Seafoods mot kommissionen, C‑268/16 P, EU:C:2017:1001, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
24
I förevarande fall har sökandebolaget gjort gällande att det inte deltog i det aktuella anbudsförfarandet, eftersom föreskrifterna i kontraktshandlingarna hindrade det från att lämna ett anbud. Den fråga som uppkommer är således huruvida sökanden, under sådana omständigheter, har ett berättigat intresse av att få sin talan mot anbudsinfordran prövad, i den mening som avses i artikel 263 FEUF.
25
Domstolen har i detta avseende, som svar på en tolkningsfråga avseende tolkningen av artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31) gjort gällande att ett deltagande i ett upphandlingsförfarande i princip, med giltig verkan, kan utgöra ett villkor som måste uppfyllas för att det ska kunna slås fast att den berörde har ett befogat intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet eller riskerar att skadas på grund av att beslutet att tilldela upphandlingskontraktet påstås vara rättsstridigt (se dom av den 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl., C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
26
Domstolen har emellertid också gjort gällande att om ett företag inte har lämnat något anbud, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet eller kontraktshandlingarna innehåller specifikationer som påstås vara diskriminerande, vilket inneburit att företaget inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som avses, skulle det vara orimligt att kräva att det, innan det kan använda de prövningsförfaranden som föreskrivs i direktiv 89/665, mot sådana specifikationer lägger fram ett anbud i det aktuella upphandlingsförfarandet, även om dess möjligheter att tilldelas ett kontrakt är obefintliga på grund av att dessa specifikationer föreligger (se dom av den 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl., C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 47 och där angiven rättspraxis).
27
Domstolen har vidare påpekat att det, eftersom det bara är i undantagsfall som en rätt till prövning kan tillerkännas en aktör som inte har lämnat in något anbud, inte kan anses vara överdrivet att kräva att denne ska visa att villkoren i meddelandet om upphandling gör det omöjligt att utforma ett anbud (se dom av den 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl., C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
28
Även om denna dom meddelades till följd av en begäran om förhandsavgörande avseende tolkningen av bestämmelserna i direktiv 89/665, vilket endast binder medlemsstaterna, kan den lösning som den ger uttryck för i tillämpliga delar tillämpas i ett fall som det förevarande, i vilket sökanden har påstått sig ha varit förhindrad från att lämna ett anbud på grund av tekniska specifikationer i handlingarna för det upphandlingsförfarande som inletts av en av Europeiska unionens byråer, tekniska specifikationer som sökanden bestrider.
29
Det ska således fastställas huruvida sökandebolaget styrkt att det hindrats från att lämna ett anbud och följaktligen huruvida det har ett berättigat intresse av att få saken prövad.
30
För att visa att sökandebolaget har hindrats från att lämna ett anbud har det gjort gällande att det angripna meddelandet om upphandling, i dess rättade lydelse, de bifogade handlingarna, frågorna och svaren, och protokollet från informationsmötet, vilka avses i ansökan, alla innehöll diskriminerande villkor som gjorde det omöjligt för sökanden att på egen hand tillhandahålla samtliga begärda tjänster.
31
Såsom domstolen i detta avseende redan har slagit fast är principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet av grundläggande betydelse vad gäller de tekniska specifikationerna, mot bakgrund av den risk för diskriminering som är förenad med valet av dessa specifikationer eller med hur de formuleras (se, angående Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114), dom av den 10 maj 2012, kommissionen/Nederländerna, C‑368/10, EU:C:2012:284, punkt 62).
32
För det första erinrar tribunalen om att behoven i ett ordinarie förfarande för offentlig upphandling bedöms och i regel fastställs ensidigt. Den upphandlande myndigheten nöjer sig nämligen med att inleda en anbudsinfordran med angivande av de specifikationer som den själv har fastställt (dom av den 4 juni 2020, Remondis, C‑429/19, EU:C:2020:436, punkt 33).
33
I förevarande fall föregicks det aktuella anbudsförfarandet emellertid av anbudsförfarandet FRONTEX/OP/800/2017/JL, som inleddes 2017 och som syftade till att genomföra tester av två typer av RPAS-system. Syftet med detta förfarande var, enligt lydelsen i meddelandet om upphandling, att ”göra det möjligt för Frontex att fortsätta sin analys och sin utvärdering av fjärrstyrda luftfartygssystem (RPAS) som kan utföra långvarig övervakning av sjögränserna”. Dessutom angavs att ”[d]enna analys … bland annat [ska] inriktas på en sådan plattforms förmåga att tillhandahålla tjänster på ett regelbundet, tillförlitligt och kostnadseffektivt sätt”. Denna upphandling omfattade två delkontrakt, varav det första avsåg test av ett MALE RPAS av standardstorlek för långvarig flygövervakning av sjögränsen, för högst 600 timmars flygning i angivna områden i Medelhavet mellan andra och fjärde kvartalet år 2018, och det andra avsåg test av små MALE RPAS för långvarig flygövervakning av sjögränsen, för högst 300 timmars flygning i angivna områden i Medelhavet mellan andra kvartalet och fjärde kvartalet 2018. Sökanden tilldelades den 29 december 2017 kontraktet för det andra delkontraktet.
34
När avtalen väl hade genomförts gjorde Frontex detaljerade bedömningar. Genomförandet av det första delkontraktet fick en positiv utvärdering, vilket föranledde Frontex att rekommendera att ett upphandlingsförfarande skulle anordnas för att förvärva flygbevakningstjänster genom MALE RPAS av standardstorlek. Däremot var utvärderingen av det andra delkontraktet endast positiv i viss mån, vilket föranledde Frontex att anse att ytterligare bedömningar var nödvändiga i syfte att förvissa sig om tillförlitligheten hos små RPAS och deras förmåga att flyga utanför siktlinjen. Det var därefter på grundval av dessa utvärderingsrapporter som Frontex definierade kraven i det angripna meddelandet om upphandling, i dess rättade lydelse, i de bifogade rättsakterna, i frågorna och svaren, och i protokollet från informationsmötet, vilka avses i ansökan, däribland de krav som sökanden anser vara diskriminerande. Dessa krav fastställdes således efter en process i etapper som kännetecknades av en återkoppling från erfarenheter som gjorde det möjligt för Frontex att på ett detaljerat och omsorgsfullt sätt bedöma huruvida kraven var nödvändiga.
35
För det andra konstaterar tribunalen sökanden förvisso gjort gällande att ”bestämmelserna i meddelandet om upphandling innehåller rättsstridigt och omotiverade villkor som för potentiella konkurrenter innebär krav som tekniskt sett är omöjliga att förverkliga”, men att tre företag lämnade anbud och att åtminstone två av dem uppfyllde samtliga tekniska specifikationer, eftersom de tilldelades kontraktet.
36
För det tredje har sökanden varken visat att de tekniska specifikationerna tillämpats på ett annorlunda sätt på sökanden än på de andra anbudsgivarna eller, mer allmänt, behandlats annorlunda trots att det befann sig i en situation som liknade den som övriga anbudsgivare befann sig i.
37
För det fjärde har sökandebolaget gjort gällande att dess deltagande blivit ”omöjligt” eller att det var underkastat ”så stora ekonomiska bördor att det förhindrade utformningen av ett konkurrenskraftigt anbud”. Detta påstående kan emellertid inte anses visa att sökanden har diskriminerats på något sätt. Tvärtom tyder ett sådant påstående, såsom Frontex med rätta har påpekat, på att den omständigheten, att det var omöjligt för sökanden att lämna in ett anbud, snarare berodde på ett skäl som kan tillskrivas sökandebolaget än diskriminerande tekniska specifikationer. För fullständighetens skull ska det påpekas att sökanden, såsom för övrigt har tillkännagetts offentligt, för närvarande arbetar på en modell av RPAS som nära på uppfyller de flesta av de krav som Frontex ställt i det aktuella anbudsförfarandet.
38
Under dessa omständigheter har sökanden inte visat att kraven i det aktuella anbudsförfarandet var diskriminerande i förhållande till sökanden.
39
Sökandebolaget har således inte visat att det har hindrats från att lämna ett anbud, och har således inte visat att det har ett berättigat intresse av att begära ogiltigförklaring av det angripna meddelandet om upphandling, i dess rättade lydelse, av de rättsakter som bifogats detta, av frågorna och svaren, och av protokollet från informationsmötet, vilka avses i ansökan. Yrkandena om ogiltigförklaring av dessa rättsakter ska således avvisas och följaktligen även de yrkanden som avser beslutet om tilldelning.
40
För det andra erinrar tribunalen om att en ansökan genom vilken en talan väcks ska innehålla uppgifter om saken samt en kortfattad framställning av de grunder som åberopas. Uppgifterna ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och att tribunalen kan utföra sin prövning. På samma sätt ska yrkandena i ansökan vara tydligt utformade för att undvika att unionsdomstolen dömer utöver vad som har yrkats (ultra petita) och för att förhindra att en anmärkning inte blir prövad (se dom av den 14 september 2017, Università del Salento/kommissionen, T‑393/15, ej publicerad, EU:T:2017:604, punkt 75 och där angiven rättspraxis).
41
Härav följer att yrkanden om ogiltigförklaring av föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter som avses i talan om ogiltigförklaring, utan att dessa föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter har identifierats, ska anses oförenliga med dessa krav, eftersom det saknas precision vad gäller deras föremål (se dom av den 14 september 2017, Università del Salento/kommissionen, T‑393/15, ej publicerad, EU:T:2017:604, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
42
Härav följer att yrkandena om ogiltigförklaring av de angripna rättsakter som avses i ansökan och i inlagan av den 11 augusti 2020 inte kan tas upp till sakprövning i den mån de avser samtliga föregående, härmed sammanhängande eller påföljande rättsakter som avses i ansökan.
43
Mot bakgrund av det ovan anförda ska begäran om ogiltigförklaring av de angripna rättsakterna avvisas, utan att det är nödvändigt att uttala sig om kraven avseende förekomsten av en rättsakt mot vilken talan kan väckas och avseende sökandens talerätt, och utan att det är nödvändigt att uttala sig om vare sig huruvida de begärda åtgärderna för bevisupptagning är ändamålsenliga eller huruvida inlagorna av den 11 augusti och den 1 september 2020 kan tas upp till sakprövning.
Yrkandet om skadestånd
44
Sökanden har yrkat ersättning för samtliga skador som redan lidits eller som kan komma att lidas i framtiden, direkt eller indirekt, och som på ett eller annat sätt utgör en följd av det ifrågavarande upphandlingsförfarandets rättstridighet. Den skada som åberopats är en följd av förlusten av kontraktet i fråga och skadebeloppet motsvarar således värdet av detta kontrakt.
45
Frontex har bestritt dessa argument.
46
Det följer av fast rättspraxis att unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar enligt artikel 340 andra stycket FEUF förutsätter att flera villkor är uppfyllda, nämligen att det handlande som läggs institutionen till last är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan handlandet och den åberopade skadan. Om en av dessa förutsättningar inte är uppfylld ska yrkandet ogillas i sin helhet, utan att det finns anledning att pröva de andra förutsättningarna för skadeståndsansvar (se dom av den 14 oktober 1999, Atlanta/Europeiska gemenskapen, C‑104/97 P, EU:C:1999:498, punkt 65 och där angiven rättspraxis).
47
Beträffande villkoret att det ska föreligga en verklig skada inträder unionens skadeståndsansvar endast om sökanden verkligen har lidit en ”faktisk och säker” skada. Det ankommer på sökanden att inför unionsdomstolarna inkomma med bevisning för att den skada han påstår sig ha lidit verkligen föreligger och har den omfattning som påståtts (se dom av den 8 november 2011, Idromacchine m.fl./kommissionen, T‑88/09, EU:T:2011:641, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
48
I förevarande fall kan det konstateras att sökanden har nöjt sig med att begära ersättning för samtliga skador som uppstått och kommer att uppstå som en följd av det ifrågavarande anbudsförfarandets rättsstridighet, utan att lägga fram någon bevisning för att styrka förekomsten och omfattningen av dessa skador.
49
Sökanden har endast påstått att värdet av den åberopade skadan följer av förlusten av det aktuella kontraktet och att skadebeloppet således motsvarar värdet av detta kontrakt.
50
När det gäller den skada som sökanden påstår sig ha lidit till följd av en förlorad möjlighet att tilldelas kontraktet, ska det erinras om att förlusten av möjligheten att tilldelas ett kontrakt endast utgör en faktisk och säker skada om det, för det fall att institutionen inte hade handlat felaktigt, inte råder något tvivel om att sökanden skulle ha tilldelats kontraktet (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 22 juni 2011, Evropaïki Dynamiki/kommissionen, T‑409/09, EU:T:2011:299, punkt 85 och där angiven rättspraxis). Så är inte fallet här. Även om det antas att handlingarna avseende upphandlingen skulle ha innehållit rättsstridiga villkor, är det nämligen utrett att tre företag deltog i det anbudsförfarande som inleddes genom det angripna meddelandet om upphandling och att sökanden inte har visat att kontraktet, för det fall de angripna handlingarna inte hade innehållit de påstått rättsstridiga villkoren, utan tvivel skulle ha tilldelats sökanden och inte ett av dessa andra tre företag.
51
Härav följer att villkoret att det verkligen föreligger en skada inte är uppfyllt för att unionen ska ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar enligt artikel 340 andra stycket FEUF.
52
Med hänsyn till att villkoren för unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar i den mening som avses i artikel 340 andra stycket FEUF är kumulativa, saknas det anledning att pröva de övriga villkor som uppställs i rättspraxis i detta avseende.
53
Under dessa omständigheter ska skadeståndsyrkandet ogillas.
54
Av det ovan anförda följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
55
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Frontex har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet kostnaderna för det interimistiska förfarandet. Eftersom sökandebolaget har tappat målet ska Frontex yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Leonardo SpA ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska gräns- och kustbevakningsbyråns (Frontex) rättegångskostnader, inbegripet kostnaderna för det interimistiska förfarandet.
Papasavvas
Costeira
Schwarcz
Kancheva
Perišin
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 26 januari 2022.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.