SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)
de 10 de noviembre de 2017 (*)
«Contratos públicos de suministro — Procedimiento de licitación — Suministro de un sistema de conversión del suministro eléctrico de las rejillas aceleradoras — Desestimación de la oferta de un licitador — Transparencia — Seguridad jurídica — Igualdad de trato — Proporcionalidad»
En el asunto T‑668/15,
Jema Energy, S.A., con domicilio social en Lasarte-Oria (Gipuzkoa), representada por la Sra. N. Rey Rey, abogada,
parte demandante,
contra
Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión, representada por los Sres. R. Hanak y G. Poszler y la Sra. S. Bernal Blanco, en calidad de agentes, asistidos por los Sres. P. Wytinck y B. Hoorelbeke, abogados,
parte demandada,
que tiene por objeto un recurso interpuesto con arreglo al artículo 263 TFUE por el que se solicita fundamentalmente la anulación de la decisión de la Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión de 21 de septiembre de 2015, adoptada en el marco del procedimiento de licitación F4E‑OPE‑278, mediante la que se desestima la oferta de la demandante para el lote n.º 1, relativo al sistema de conversión del suministro eléctrico de las rejillas aceleradoras (AGPS-CS),
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda),
integrado por el Sr. M. Prek, Presidente, y los Sres. E. Buttigieg (Ponente) y B. Berke, Jueces;
Secretario: Sr. J. Palacio González, administrador principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 10 de mayo de 2017;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1        El 5 de noviembre de 2014, la Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión (en lo sucesivo, «Empresa Común») publicó, en el Suplemento del Diario Oficial de la Unión Europea (DO 2014, S 213‑376356), el anuncio de licitación F4E-OPE-278 para la adjudicación, en el marco de una licitación abierta y como lote n.º 1, de un contrato de suministro relativo al sistema de conversión del suministro eléctrico de las rejillas aceleradoras (en lo sucesivo, «AGPS-CS»).
2        El punto 5.1.1.2 de las Condiciones de licitación específicas (en lo sucesivo, «Condiciones específicas»), que establece los criterios técnicos de selección aplicables al lote n.º 1, titulado «Criterio 2: experiencia probada en el diseño y fabricación de suministros de electricidad con características similares», estipulaba lo siguiente:
«El licitador deberá demostrar experiencia en el diseño y fabricación de suministros de electricidad con características similares.
A tal efecto, el licitador deberá proporcionar:
A)      Un ejemplo de un proyecto entregado en los últimos 5 años con las siguientes características:
Convertidores AC/DC con las siguientes características mínimas:
–        Potencia ≥ 7 MVA y
–        Tensión ≥ 1 kV y
–        Corriente ≥ 1 kA.
El mismo suministro deberá cumplir en conjunto todos los requisitos.
Y
B)      Un ejemplo de un proyecto entregado en los últimos 5 años con las siguientes características:
Inversores trifásicos DC/AC (por ejemplo, accionamientos) basados en la tecnología de conmutación (IGBT, IGCT o equivalente) con las siguientes características mínimas:
–        Potencia ≥ 4 MVA y
–        Tensión ≥ 1 kV y
–        Corriente ≥ 1 kA.
El mismo suministro deberá cumplir en conjunto todos los requisitos.
El licitador deberá presentar una descripción de las fuentes de alimentación (convertidores AC/DC y características principales, inversores trifásicos DC/AC y características principales), su valor, fecha de entrega, nombre del cliente, imágenes, folleto de la empresa y declaraciones de los clientes, en su caso. Las pruebas se aportarán cumplimentando la plantilla del anexo 13.»
3        Mediante escrito de 5 de diciembre de 2014, la demandante, Jema Energy, S.A., solicitó a la Empresa Común aclaraciones sobre los criterios técnicos de selección. Le preguntó concretamente, por una parte, si un «convertidor» en el sentido de esos criterios podía definirse según la norma establecida por la Comisión Electrotécnica Internacional en el documento IEC 60146‑1‑1 2009 «Convertidores de semiconductores — Requisitos generales y convertidores conmutados por la red» (en lo sucesivo, «documento IEC 60146‑1‑1 2009») y, por otra parte, sobre la posibilidad de la Empresa Común de modificar los criterios de selección y, en su caso, los motivos por los que no sería posible hacerlo ni técnica ni legalmente.
4        Mediante escrito de 19 de diciembre de 2014, la Empresa Común informó a la demandante de que no había identificado ninguna razón objetiva que justificara la modificación de los criterios técnicos de selección relativos al lote n.º 1, puesto que los requisitos técnicos de selección estaban por debajo de las necesidades reales del proyecto AGPS-CS.
5        A través de una serie de preguntas formuladas en el portal de Internet de la Empresa Común el 19 de diciembre de 2014 y el 12 de enero de 2015, la demandante, por un lado, reiteró su solicitud para saber si los convertidores «corriente alterna/corriente continua» (AC/DC) y los inversores «corriente continua/corriente alterna» (DC/AC), contemplados, respectivamente, en el criterio de selección enunciado en el punto 5.1.1.2.A de las Condiciones específicas (en lo sucesivo, «criterio 2A») y en el criterio de selección enunciado en el punto 5.1.1.2.B de las Condiciones específicas (en lo sucesivo, «criterio 2B»), podían definirse conforme al punto 3.1.16 del documento IEC 60146‑1‑1 2009 y, por otro lado, preguntó si las referencias de los criterios 2A y 2B podían suministrarse por un tercero.
6        En respuestas de los días 9 y 15 de enero de 2015, la Empresa Común indicó que no se oponía a la definición de convertidor conforme al punto 3.1.16 del documento IEC 60146‑1‑1 2009 y confirmó, remitiéndose a la sección 5 de las Condiciones específicas, la posibilidad de recurrir a referencias de un tercero siempre que se cumplieran los requisitos previstos en el punto 5.1 de dichas Condiciones específicas.
7        Mediante comunicación de 20 de enero de 2015 en su portal de Internet dirigida a los licitadores, la Empresa Común indicó que, «en lo que respecta a la potencia total, el funcionamiento en paralelo de dos o más convertidores que suministren una carga única puede ser considerado como un único convertidor».
8        La demandante presentó su oferta a la licitación para el lote n.º 1 antes de la fecha límite, fijada el 4 de marzo de 2015. Su oferta comportaba, en particular, referencias elaboradas por un tercero respecto a los ejemplos de proyectos que demuestran la experiencia del licitador en el sentido de los criterios 2A y 2B.
9        Mediante sendos escritos de 27 de marzo, 17 de abril y 15 de mayo de 2015, la Empresa Común solicitó a la demandante diversas aclaraciones sobre los ejemplos de proyectos presentados en el marco de su licitación para demostrar el respeto de los criterios 2A y 2B.
10      Mediante escritos de 1 y 28 de abril de 2015 y de 21 de mayo de 2015, la demandante respondió a tales solicitudes.
11      Mediante escrito de 21 de septiembre de 2015 (en lo sucesivo, «decisión impugnada»), la Empresa Común informó a la demandante de la desestimación de su oferta por no cumplir los criterios 2A y 2B, en la medida en que no había demostrado la experiencia en el diseño y fabricación de suministros de electricidad con características similares a las del sistema contemplado por el contrato que debía adjudicarse, y le comunicó el nombre del licitador seleccionado así como el valor de su oferta. Esta comunicación fue seguida de un intercambio de escritos entre la demandante y la Empresa Común en los que esta última aportó precisiones sobre los motivos que llevaron a la conclusión de que la demandante no cumplía los criterios 2A y 2B.
Procedimiento y pretensiones de las partes
12      Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 18 de noviembre de 2015, la demandante interpuso el presente recurso.
13      La demandante solicita al Tribunal que:
–        Anule la decisión impugnada.
–        Condene en costas a la Empresa Común.
14      La Empresa Común solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a la demandante.
15      En la vista, la demandante formuló pretensiones adicionales, solicitando al Tribunal, por una parte, que anule el contrato celebrado con el licitador seleccionado y que inicie un nuevo procedimiento de adjudicación de contratos y, por otra, en el supuesto de que se estime dicha solicitud de anulación, pero no sea posible la anulación del procedimiento de adjudicación de contratos, que condene a la Empresa Común a indemnizar los gastos en que se ha incurrido para la preparación de la oferta, que se cifran en 75 000 euros. La Empresa Común solicita que se inadmitan estas pretensiones.
Fundamentos de Derecho
16      En apoyo de su recurso, la demandante invoca tres motivos: el primero se basa en la infracción del artículo 130 de las Normas de aplicación del Reglamento financiero de la Empresa Común de 22 de octubre de 2007 [F4E(07)-GB03-12] (en lo sucesivo, «Normas de aplicación»), en su versión modificada, debido a la falta de claridad de los criterios técnicos de selección, así como en la violación de los principios de seguridad jurídica y de transparencia; el segundo motivo se basa en la vulneración de los principios de igualdad de trato y de igualdad de oportunidades entre los licitadores y, el tercero, en la inobservancia del principio de proporcionalidad y en la «restricción artificial de la competencia».
Sobre las pretensiones de anulación de la decisión impugnada
Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 130 de las Normas de aplicación, debido a la falta de claridad de los criterios técnicos de selección, así como en la violación de los principios de seguridad jurídica y de transparencia
17      La demandante sostiene que, al establecer unos criterios técnicos de selección que no eran claros, la Empresa Común infringió las disposiciones del artículo 130 de las Normas de aplicación y vulneró el principio de transparencia, que es corolario del principio de igualdad de trato. Aduce asimismo que la ambigüedad de tales criterios y de las respuestas aportadas por la Empresa Común a las solicitudes de aclaraciones, que están sujetos a interpretación, conculca el principio de seguridad jurídica. Arguye que, en consecuencia, los criterios de selección poco claros y las respuestas ambiguas de la Empresa Común le impidieron demostrar su experiencia con arreglo a dichos criterios de selección.
18      La demandante considera que de la motivación de la decisión impugnada se desprende que los criterios técnicos de selección debían interpretarse en el sentido de que la Empresa Común esperaba, en realidad, la presentación de un proyecto de «sistema de conversión de energía» y no de «convertidor de potencia», por cuanto los elementos de montaje exigidos según la motivación de la decisión impugnada forman parte, según la demandante, de un sistema de conversión de energía o de un equipo de conversión de energía en el sentido del documento IEC 60146‑1‑1 2009.
19      La Empresa Común rebate los argumentos de la demandante y solicita que se desestime el primer motivo.
20      A este respecto, procede recordar que el principio de seguridad jurídica exige que se permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les corresponden (véase la sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T‑415/10, EU:T:2013:141, apartado 71 y jurisprudencia citada).
21      En cuanto al principio de transparencia, corolario del principio de igualdad de trato, aplicable a la Empresa Común al proceder a la adjudicación de contratos públicos en virtud del artículo 79 de su Reglamento financiero, tal como se precisa, respecto a los criterios de selección, en el artículo 130, apartado 1, de las Normas de aplicación, implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, apartados 109 a 111, y de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T‑415/10, EU:T:2013:141, apartado 71 y jurisprudencia citada).
22      Así pues, debe examinarse si, en este caso, la documentación de la licitación respeta las exigencias impuestas por los principios de seguridad jurídica y de transparencia en lo referente a la claridad de los criterios técnicos de selección.
23      La demandante alega a este respecto, en lo esencial, que el concepto de «convertidor» en el sentido de dichos criterios carecía de claridad y de precisión.
24      Cabe observar que los criterios técnicos de selección para el lote n.º 1 preveían que, para demostrar que tenía experiencia en el diseño y fabricación de suministros de electricidad con características similares a las del proyecto contemplado por el contrato que iba a adjudicarse, el licitador tenía que aportar, por una parte, respecto al criterio 2A, un ejemplo de proyecto entregado en los últimos 5 años relativo a convertidores AC/DC y, por otra parte, respecto al criterio 2B, un ejemplo de proyecto entregado en los últimos 5 años relativo a inversores trifásicos DC/AC. Estos ejemplos debían responder acumulativamente a determinados requisitos mínimos atinentes a la potencia, corriente y tensión (véase el anterior apartado 2).
25      Tal como precisó la Empresa Común en respuesta a una pregunta del Tribunal formulada por escrito, un inversor en el sentido del criterio 2B es un convertidor DC/AC. Aquélla señaló que las indicaciones que figuran en la comunicación a los licitadores de 20 de enero de 2015 (véase el anterior apartado 7), que hacen referencia a un «convertidor», se aplicaban tanto al criterio 2A como al criterio 2B. La demandante confirmó, en respuesta a una pregunta escrita del Tribunal, que, mediante su primer motivo relativo esencialmente a la supuesta falta de claridad y de precisión del concepto de «convertidor» contenido en los criterios técnicos de selección, se refería tanto al criterio 2A como al criterio 2B.
26      A este respecto, ha de señalarse que el pliego de condiciones no contiene una definición de convertidor. En respuesta a una pregunta de la demandante, la Empresa Común indicó que no se oponía a la definición de convertidor conforme al punto 3.1.16 del documento IEC 60146‑1‑1 2009.
27      Además, en su comunicación de 20 de enero de 2015, la Empresa Común indicó a los licitadores que el funcionamiento en paralelo de dos o más convertidores que suministren una carga única podía considerarse como un único convertidor (véase el anterior apartado 7). Tal como alega la Empresa Común, ésta suavizó así los criterios de selección relativos a la experiencia de un licitador aceptando que los mismos se consideraran satisfechos si el licitador presentaba no sólo un ejemplo de proyecto relativo a un solo convertidor que cumpliera los requisitos exigidos, sino también un ejemplo de proyecto relativo a varios convertidores funcionando en paralelo, siempre que suministraran una carga única.
28      Estos criterios técnicos de selección, tal como los concretó la Empresa Común, son suficientemente claros y precisos para permitir a los licitadores comprender su alcance y preparar una oferta que responda a los requisitos exigidos respecto a las referencias adecuadas relativas a su experiencia. El hecho de que, al responder a las solicitudes de aclaración, la Empresa Común precisara determinados aspectos concernientes a estos criterios no hace que sean contrarios a los principios de seguridad jurídica y de transparencia.
29      En efecto, de la jurisprudencia se desprende que al poder adjudicador no le está prohibido total y absolutamente especificar con más detalle un criterio que se ha puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias de 21 de julio de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, no publicada, EU:C:2011:512, apartado 32, y de 15 de septiembre de 2016, European Dynamics Luxembourg y Evropaïki Dynamiki/EIT, T‑481/14, no publicada, EU:T:2016:498, apartado 41). Tal como alega en lo sustancial la Empresa Común, si bien un poder adjudicador está obligado a redactar las condiciones de una licitación con precisión y claridad, no está obligado a contemplar todos los supuestos, por raros que sean, que puedan darse en la práctica (auto de 20 de abril de 2007, TEA-CEGOS y STG/Comisión, C‑189/06 P, no publicado, EU:C:2007:242, apartado 30).
30      Ha de señalarse asimismo que el artículo 139, apartado 2, de las Normas de aplicación y el punto 6.1 de las Condiciones generales de la licitación en cuestión (en lo sucesivo, «Condiciones generales») prevén explícitamente la posibilidad de que la Empresa Común aporte clarificaciones acerca de la documentación relativa a la licitación a petición de un operador económico o por propia iniciativa.
31      Cabe colegir de lo anterior que el mero hecho de que los criterios de una licitación sean objeto de precisión o de aclaración por parte del poder adjudicador, especialmente ante la falta de una definición previa de un concepto que figure en los mismos, no basta para concluir que tales criterios no son claros o comprensibles o que vulneran los principios de seguridad jurídica y de transparencia (véase, en este sentido y por analogía, el auto de 20 de abril de 2007, TEA-CEGOS y STG/Comisión, C‑189/06 P, no publicado, EU:C:2007:242, apartado 36). En efecto, para determinar si tal es el caso, debe examinarse, conforme a la jurisprudencia recordada en los anteriores apartados 20 y 21, por una parte, si, en el presente asunto, la demandante podía comprender el alcance exacto de los criterios técnicos de selección e interpretarlos de la misma manera que cualquier otro licitador razonablemente informado y normalmente diligente y, por otra parte, si el poder adjudicador podía verificar efectivamente que las ofertas de los licitadores correspondían a los criterios en cuestión.
32      A este respecto, conviene señalar que, conforme a las indicaciones de la Empresa Común en su comunicación de 20 de enero de 2015 (véase el anterior apartado 27), la demandante aportó ejemplos de proyectos relativos a varios convertidores que funcionaban en paralelo. Su oferta fue desestimada por no satisfacer los criterios técnicos de selección. De un lado, en lo que atañe al criterio 2A, en la decisión impugnada se indica que el proyecto que la demandante presentó para justificar su experiencia no había sido íntegramente realizado y entregado por el tercero al que la demandante había recurrido, en la medida en que varios subgrupos aportados por el tercero habían sido ensamblados por su cliente. De otro lado, en lo tocante al criterio 2B, en la decisión impugnada se precisa que no se había demostrado que el tercero suministrara todos los dispositivos y accesorios necesarios para el funcionamiento correcto de varios convertidores y, en consecuencia, que aportara un sistema completo equivalente a un convertidor único que cumpliera los requisitos de dicho criterio de selección.
33      La demandante estima que, mientras que los criterios de selección, tal como se definen en las Condiciones específicas y se precisan en la respuesta de la Empresa Común de 9 de enero de 2015 (véase el anterior apartado 6), preveían que, para demostrar su experiencia, el licitador tenía que presentar un ejemplo de convertidor en el sentido del punto 3.1.16 del documento IEC 60146‑1‑1 2009, de la decisión impugnada se desprende que su oferta fue desestimada porque no había presentado un ejemplo de equipo de conversión de potencia en el sentido del punto 3.1.20 del documento IEC 60146‑1‑1 2009, de sistema de conversión de energía en el sentido del punto 3.1.21 del documento IEC 60146‑1‑1 2009 o de fuente de alimentación de energía. En efecto, la demandante estima que la integración mecánica y eléctrica de varios convertidores que funcionan en paralelo forma parte, según los citados puntos 3.1.20 y 3.1.21 del documento IEC 60146‑1‑1 2009, de un equipo de conversión de potencia o de un sistema de conversión de potencia. Así, la Empresa Común habría incurrido en confusión en la terminología utilizada respecto a los criterios 2A y 2B, y creado una incoherencia.
34      Estos argumentos de la demandante no demuestran la falta de claridad de los criterios de selección o la ambigüedad de las respuestas de la Empresa Común.
35      En efecto, de la jurisprudencia se desprende que un requisito establecido en el pliego de condiciones debe interpretarse en función de su objeto, del sistema y del tenor de éste (sentencia de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisión, T‑195/08, EU:T:2009:491, apartado 51; véase, en este sentido, el auto de 20 de abril de 2007, TEA-CEGOS y STG/Comisión, C‑189/06 P, no publicado, EU:C:2007:242, apartado 46). En caso de duda, el órgano de contratación de que se trate puede evaluar la aplicabilidad de tal requisito realizando un examen casuístico que tenga en cuenta todos los elementos pertinentes (sentencia de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisión, T‑195/08, EU:T:2009:491, apartado 51; véase, en este sentido, el auto de 20 de abril de 2007, TEA-CEGOS y STG/Comisión, C‑189/06 P, no publicado, EU:C:2007:242, apartado 31).
36      En este caso, del objeto mismo de la licitación en cuestión en lo que respecta al lote n.º 1, tal como figura en el punto II.1.5 del anuncio de licitación y en el punto 2.1 de las Condiciones específicas, se desprende —sin refutación de la demandante, por lo demás— que su objetivo es seleccionar a un contratante que aporte el diseño, la fabricación, las pruebas de fábrica, la entrega, el montaje, la instalación y la puesta en servicio in situ del sistema de conversión del suministro eléctrico de las rejillas aceleradoras (AGPS-CS).
37      Por lo que se refiere al objetivo de los criterios de selección, éstos sirven para examinar si las ofertas de los licitadores presentan las características mínimas requeridas, también respecto de la experiencia técnica anterior, y, por tanto, para apreciar la aptitud general de los candidatos que vayan a ejecutar el contrato, conforme al artículo 130, apartado 2, de las Normas de aplicación. En el presente asunto, tal como subraya la Empresa Común, la finalidad de los criterios 2A y 2B consistía en verificar la experiencia de los licitadores en el diseño y fabricación de las fuentes de alimentación con características similares al sistema de conversión del suministro eléctrico de las rejillas aceleradoras objeto de la licitación, es decir, garantizar que tenían experiencia en el suministro de fuentes de alimentación de alto rendimiento en términos de potencia, tensión y corriente.
38      Además, del punto 5.1.1.2 de las Condiciones específicas se desprende que los requisitos en términos de potencia, corriente y tensión previstos por los criterios técnicos de selección debía cumplirlos conjuntamente el mismo suministro presentado como referencia (véase el anterior apartado 2). De ello resulta que el licitador estaba obligado a demostrar su experiencia en la elaboración y entrega de un proyecto que fuera técnicamente capaz de suministrar una carga única que cumpliera en conjunto todos los requisitos previstos por los criterios técnicos de selección respecto a la potencia, la tensión y la corriente.
39      De lo anterior se infiere que un licitador razonablemente informado y normalmente diligente podía comprender los criterios técnicos de selección, tal como se precisan en las comunicaciones de la Empresa Común y se interpretan a la luz del objeto del contrato y de los objetivos de dichos criterios, en el sentido de que un proyecto presentado para demostrar la experiencia del licitador debía referirse a uno o varios convertidores suministrados integralmente por el mismo licitador, o por un tercero al que aquél hubiera recurrido para demostrar su experiencia, de manera que alimentara una carga única que cumpliera todos los requisitos exigidos en términos de potencia, tensión y corriente. Expresado de otro modo, contrariamente a lo que sostiene la demandante, el hecho de que un licitador pudiera presentar una referencia atinente a un proyecto relativo a varios convertidores, como se desprende de la comunicación de la Empresa Común de 20 de enero de 2015, no pone en cuestión el hecho de que éstos debían haberse entregado en estado de suministrar una carga única que cumpliera los requisitos en términos de potencia, tensión y corriente previstos por los criterios técnicos de selección. En efecto, tal como alega en lo esencial la Empresa Común, sin las operaciones de montaje, ensamblaje y adición de determinadas piezas, los convertidores individuales no satisfacían los criterios mencionados.
40      A este respecto, ha de señalarse asimismo que el contrato controvertido en el presente asunto es un contrato que tiene por objeto productos de carácter muy técnico y especializado. Por tanto, es comprensible que el poder adjudicador se preocupara por el buen fin de su ejecución y deseara minimizar, en la medida de lo posible, los riesgos relacionados con el despliegue buscando contratantes idóneos para ejecutar el contrato. En tal contexto, los conocimientos técnicos y la experiencia profesional de la demandante, que ella misma invoca, especialmente por estar activa en el sector de la energía y por haber participado en otros procedimientos de licitación en ese sector, indican más bien que podía comprender los criterios en cuestión conforme a la interpretación efectuada por la Empresa Común en la decisión impugnada y enunciada en el anterior apartado (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 13 de diciembre de 2016, European Dynamics Luxembourg y Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑764/14, no publicada, EU:T:2016:723, apartados 175 y 176).
41      El hecho de que la Empresa Común indicara a la demandante que no se oponía a la definición de «convertidor» conforme al punto 3.1.16 del documento IEC 60146‑1‑1 2009
(véase el anterior apartado 6) no permite concluir, en contra de lo que alega la demandante, que los criterios de selección adolecían de falta de claridad y de precisión por desprenderse de la decisión impugnada que su oferta había sido desestimada debido a que no había presentado un ejemplo de equipo de conversión de potencia o de sistema de conversión de energía en el sentido del documento IEC 60146‑1‑1 2009, dado que, según la demandante, la integración mecánica y eléctrica de varios convertidores funcionando en paralelo forma parte, a tenor de dicho documento, de un equipo de conversión de potencia o de un sistema de conversión de potencia.
42      En efecto, en virtud del punto 3.1.16 del documento IEC 60146‑1‑1 2009, debe entenderse por «convertidor (electrónico de potencia)» una «unidad operativa para la conversión de la potencia electrónica, que comprende uno o varios dispositivos de válvulas electrónicas y eventualmente dispositivos auxiliares». Además, ese punto precisa en lo sustancial que, mientras que algunos dispositivos, como los transformadores y los filtros, son excluidos del propio convertidor, los demás, en particular los accesorios indispensables para su buen funcionamiento, se incluyen en el convertidor.
43      Tal como alega esencialmente la Empresa Común, de esta definición se deduce que, sin las operaciones de montaje, ensamblaje y adición de los convertidores en un grupo, no podría considerarse que varios convertidores individuales constituyen una «unidad operativa» en el sentido del punto 3.1.16 del documento IEC 60146‑1‑1 2009 que responda a las características mínimas exigidas en los criterios de selección y, consecuentemente, un convertidor único en el sentido de esos criterios.
44      En efecto, los criterios técnicos de selección deben interpretarse en el sentido de que tanto un proyecto relativo a un solo convertidor como un proyecto relativo a varios convertidores funcionando en paralelo pueden satisfacer dichos criterios, siempre que se demuestre que suministran una carga única que cumpla todos los requisitos técnicos. Como se desprende del anterior apartado 39, habida cuenta del objeto de la licitación y del objetivo de los criterios técnicos de selección que prevén los requisitos mínimos en términos de potencia, tensión y corriente que debe cumplir el mismo suministro, tales criterios de selección deben entenderse necesariamente en el sentido de que si el licitador decidía presentar un ejemplo de proyecto compuesto por varios convertidores, debía demostrar que éstos iban acompañados de todos los elementos y que el mismo suministro garantizaba todas las operaciones indispensables para que estos convertidores individuales suministraran una carga única que cumpliera los citados requisitos mínimos.
45      En consecuencia, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Empresa Común no incurrió en confusión en los criterios técnicos de selección entre los conceptos de convertidor y de sistema de conversión de energía, dado que sólo un convertidor comprendido como una unidad operativa eventualmente compuesta de varios convertidores puede satisfacer tales criterios siempre que suministre una carga única que cumpla los requisitos mínimos en términos de potencia, tensión y corriente.
46      De lo que precede resulta que la demandante alega erróneamente que los criterios técnicos de selección, tal como se desprenden de las Condiciones específicas y tal como los precisó la Empresa Común, e interpretados en su contexto, en particular en función del objeto del contrato que debía adjudicarse en el marco de la licitación en cuestión y de los objetivos de esos criterios, no eran suficientemente claros para que ella pudiera comprender, como cualquier otro licitador informado y diligente, su alcance en lo referente a los ejemplos de proyectos que debían presentarse para demostrar su experiencia en la realización de proyectos con características similares a las del proyecto objeto del contrato que iba a adjudicarse. Por otro lado, dichos criterios eran suficientemente claros e unívocos para que el poder adjudicador pudiera verificar efectivamente si las ofertas de los licitadores, incluida la de la demandante, correspondían a dichos criterios.
47      La demandante no puede afirmar por tanto que su oferta fue desestimada sobre la base de criterios poco claros y ambiguos.
48      En cuanto a la alegación de la demandante según la cual la Empresa Común debería haberle advertido de que la oferta que preparaba no era conforme con los criterios técnicos de selección tal como los interpretaba la Empresa Común, la misma se incardina en el segundo motivo, en cuyo marco será por tanto examinada.
49      De lo anterior se desprende que la documentación de la licitación respeta, en este caso, las exigencias impuestas por los principios de seguridad jurídica y de transparencia en lo que se refiere a la claridad de los criterios técnicos de selección. Por lo tanto, el primer motivo debe desestimarse.
Sobre el segundo motivo, basado en la vulneración de los principios de igualdad de trato y de igualdad de oportunidades entre los licitadores
50      La demandante sostiene que los principios de igualdad de trato y de igualdad de oportunidades han sido vulnerados por la Empresa Común. Alega a este respecto que ignoraba que los ejemplos de proyectos que había presentado en su oferta no satisfacían los criterios técnicos de selección. Reprocha a la Empresa Común que no le informara de ello en el marco de la correspondencia intercambiada tras la presentación de la oferta, pese a que «el procedimiento» proporcionaba tal «herramienta» para poder subsanar un posible defecto de una oferta. Según ella, al no haber tenido conocimiento de que la Empresa Común consideraba que los proyectos que había presentado como referencias no satisfacían los criterios técnicos de selección, no pudo subsanar el defecto de su oferta presentando nuevos ejemplos de proyectos, lo que a su juicio le colocó en una posición de desigualdad respecto a los demás licitadores. Concluye que, por tanto, el motivo de exclusión de la oferta basado en tal defecto es contrario al desarrollo del procedimiento de adjudicación de contratos establecido por el poder adjudicador.
51      La demandante cuestiona que el segundo motivo sea inadmisible o inoperante, alegando que la Empresa Común no podía presumir que ella no hubiera sido capaz de aportar otros proyectos de habérsele advertido de que el ejemplo del proyecto que había presentado no satisfacía los criterios de selección.
52      La Empresa Común mantiene que el segundo motivo es infundado y en cualquier caso inadmisible por falta de interés en ejercitar la acción de la demandante o, al menos, inoperante, y solicita que se desestime.
53      Según reiterada jurisprudencia, el poder adjudicador está obligado a velar, en cada fase de un procedimiento de licitación, por el respeto del principio de igualdad de trato y, en consecuencia, por la igualdad de oportunidades entre todos los licitadores (véase la sentencia de 13 de diciembre de 2016, European Dynamics Luxembourg y Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑764/14, no publicada, EU:T:2016:723, apartado 256 y jurisprudencia citada).
54      El principio de igualdad de trato entre los licitadores, cuyo fin es favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas se hallen sometidas a las mismas condiciones para todos los licitadores. Por otro lado, del citado principio se desprende que los licitadores deben encontrarse en pie de igualdad tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas son evaluadas (véase la sentencia de 13 de diciembre de 2016, European Dynamics Luxembourg y Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑764/14, no publicada, EU:T:2016:723, apartado 257 y jurisprudencia citada).
55      Antes de nada, debe señalarse, como hace la Empresa Común, que la demandante no invoca ninguna base jurídica que obligase a la Empresa Común a informarle de que su oferta no satisfacía los criterios técnicos de selección y a instarle a subsanar los defectos de la misma. La demandante se limita a remitirse globalmente al «procedimiento de adjudicación de contratos establecido por el poder adjudicador», sin especificar no obstante una disposición pertinente. En respuesta a una pregunta escrita formulada por el Tribunal, la demandante adujo que tal obligación de la Empresa Común resulta de su escrito de 27 de marzo de 2015 (véase el anterior apartado 9) y, más en particular, del pasaje de éste según el cual «en caso de que ninguno de los ejemplos presentados para satisfacer los criterios técnicos de la sección 5.1.1 de la invitación a licitar sea válido, el licitador estará autorizado a presentar nuevos ejemplos con el fin de satisfacer completamente estos criterios».
56      Ha de señalarse a este respecto que del punto IV.1.1 del anuncio de licitación se desprende que el procedimiento en cuestión es un procedimiento abierto en el sentido del artículo 81, apartado 1, letra a), del Reglamento financiero de la Empresa Común y del capítulo II, sección 1, de las Normas de aplicación. Pues bien, tales procedimientos se caracterizan por la imposibilidad de que el poder adjudicador negocie con los diferentes licitadores, como se precisa, en lo sustancial, en el artículo 139 de las Normas de aplicación y en el punto 6 de las Condiciones generales, dado que se valora a éstos exclusivamente en relación con el contenido de su oferta escrita (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T‑415/10, EU:T:2013:141, apartado 85).
57      En consecuencia, la demandante no puede sostener fundadamente que, por su comportamiento durante el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión y, muy particularmente, al no haberle informado de que la oferta que preparaba o que había presentado no satisfacía los criterios de selección, la Empresa Común la indujo a error o incumplió obligaciones que pudieran incumbirle como poder adjudicador en el marco de un procedimiento abierto de adjudicación de contratos.
58      Ciertamente, del artículo 139 de las Normas de aplicación y del punto 6 de las Condiciones generales se desprende que la Empresa Común puede, con carácter excepcional, ponerse en contacto con los licitadores incluso en el marco de un procedimiento abierto de adjudicación de contratos. No obstante, estos contactos autorizados sólo pueden tener por objeto la clarificación de la documentación relativa a la licitación o la corrección de un error administrativo evidente, ya sea en dicha documentación, ya en la oferta presentada, pero no pueden abocar, en ningún caso, a la modificación de los términos de la oferta. La Empresa Común puede igualmente dirigirse al licitador, conforme al artículo 139, apartado 4, de las Normas de aplicación y al punto 6.2 de las Condiciones generales, a fin de obtener aclaraciones técnicas. El escrito de 27 de marzo de 2015, al que se refiere la demandante, se inscribe en el marco de estos últimos contactos autorizados.
59      De lo anterior se deduce que, cuando una oferta se formule de manera ambigua y las circunstancias del asunto, conocidas por la Empresa Común, indiquen que las ambigüedades pueden explicarse probablemente de modo simple y que pueden ser fácilmente disipadas, el principio de igualdad de trato no le impide que permita a determinados licitadores aportar aclaraciones que disipen las ambigüedades presentes en sus ofertas. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que la Empresa Común desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Reconocerle, en tales circunstancias, un poder discrecional absoluto sería contrario al principio de igualdad de trato (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias de 27 de septiembre de 2002, Tideland Signal/Comisión, T‑211/02, EU:T:2002:232, apartados 37 y 38, y de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisión, T‑195/08, EU:T:2009:491, apartado 56).
60      No obstante, el artículo 139 de las Normas de aplicación y el punto 6 de las Condiciones generales no pueden interpretarse en el sentido de que imponen a la Empresa Común, en las circunstancias excepcionales y limitadas que se mencionan, una obligación de ponerse en contacto con los licitadores (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisión, T‑195/08, EU:T:2009:491, apartado 54 y jurisprudencia citada). Además, esas disposiciones confieren a la Empresa Común la facultad de tomar la iniciativa de un contacto con el candidato en el supuesto de que una oferta dé lugar a solicitudes de aclaración o para subsanar errores administrativos en su redacción, pero no pueden tener por objeto, en ningún caso, imponer a la Empresa Común la obligación de dar una opinión al licitador acerca del cumplimiento de los criterios de selección por su oferta o de instarle a subsanar eventuales defectos de ésta.
61      Además, en contra de lo que alega la demandante, del escrito de la Empresa Común de 27 de marzo de 2015 no se desprende en modo alguno que ésta se impusiera la obligación de advertir a la demandante de la existencia de errores o de deficiencias de su oferta.
62      La demandante deduce del pasaje del referido escrito recordado en el anterior apartado 55, en esencia, que la Empresa Común se había comprometido a advertirle si los ejemplos de proyectos presentados con su oferta no satisfacían los criterios de selección. Arguye que, al no haber procedido de tal manera, le privó de la posibilidad de subsanar eventuales deficiencias de su oferta. De este modo, concluye la demandante, el principio de igualdad de oportunidades fue vulnerado en detrimento suyo.
63      A este respecto, debe señalarse, al igual que la Empresa Común, que el pasaje del escrito de 27 de marzo de 2015 invocado por la demandante sólo puede interpretarse en el sentido de que la Empresa Común informó a la demandante de que tenía derecho, en esa fase del procedimiento, a subsanar eventualmente los defectos de su oferta y presentar nuevos ejemplos de proyectos si consideraba que ésta no satisfacía los criterios técnicos de selección.
64      En cambio, el citado pasaje del escrito de 27 de marzo de 2015 no puede interpretarse en el sentido de que la Empresa Común estuviera sujeta a obligación alguna de informar a la demandante antes de la evaluación formal de su oferta de que ésta no satisfacía los criterios técnicos de selección. En efecto, una obligación de esta naturaleza que la demandante pretende imponer a la Empresa Común excedería de los contactos autorizados por las disposiciones aplicables y por la jurisprudencia, conculcando los principios inherentes al procedimiento abierto de adjudicación de contratos y el principio de igualdad de trato respecto a los demás licitadores que se evaluaran únicamente en función de sus ofertas.
65      Si las alegaciones de la demandante deben entenderse en el sentido de que, al remitirse al escrito de 27 de marzo de 2015, tiene intención de invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima, ha de señalarse que, en cualquier caso, aun suponiendo que el pasaje en cuestión contenido en dicho escrito pudiera interpretarse en el sentido de que la Empresa Común dio a la demandante garantías concretas, incondicionales y concordantes de que le advertiría si su oferta no satisfacía los criterios de selección, tales garantías no serían conformes con las normas aplicables, en particular con el artículo 139 de las Normas de aplicación y con el punto 6 de las Condiciones generales, que disponen esencialmente que el procedimiento abierto de adjudicación de contratos, como el del presente asunto, se caracteriza por la imposibilidad de que el poder adjudicador negocie con los diferentes licitadores, dado que se valora a éstos exclusivamente en relación con el contenido de su oferta escrita (véase el anterior apartado 56). En consecuencia, uno de los requisitos acumulativos relativos al derecho de invocar la confianza legítima, a saber, que las garantías dadas sean conformes con las normas aplicables, no se cumple en el presente asunto (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de junio de 2005, Branco/Comisión, T‑347/03, EU:T:2005:265, apartado 102 y jurisprudencia citada, y de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T‑282/02, EU:T:2006:64, apartado 77).
66      Por lo tanto, debe desestimarse en cuanto al fondo el segundo motivo, sin que sea necesario examinar su carácter supuestamente inoperante o inadmisible que alega la Empresa Común (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2014, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑340/09, no publicada, EU:T:2014:208, apartado 190 y jurisprudencia citada).
Sobre el tercer motivo, basado en la inobservancia del principio de proporcionalidad y en la restricción artificial de la competencia
67      El tercer motivo se divide en dos alegaciones, ya que la demandante aduce que, al establecer unos criterios de selección demasiado estrictos e innecesarios, la Empresa Común vulneró el principio de proporcionalidad, por un lado, y restringió artificialmente la competencia, por otro.
68      En primer lugar, para demostrar que los criterios de selección fueron establecidos, en este caso, de manera demasiado estricta y, por tanto, desproporcionada, en el sentido de la «Guía sobre contratación pública para profesionales en la prevención de errores comunes en los proyectos financiados por los fondos estructurales y de inversión europeos» (en lo sucesivo, «Guía sobre contratación pública») y de la jurisprudencia, la demandante formula dos alegaciones.
69      En primer término, por lo que se refiere al criterio 2A, alega que la combinación de los requisitos de potencia, tensión y corriente eran desmesurados porque el criterio de potencia por sí solo habría sido suficiente habida cuenta del objeto del contrato. En segundo término, respecto al criterio 2B, considera que el requisito de un inversor trifásico no era relevante en este caso, ya que un sistema trifásico está formado por tres inversores monofásicos.
70      En segundo lugar, la demandante afirma que, siendo así que los criterios de selección se deberían aplicar únicamente al objeto de determinar las empresas cualificadas para la ejecución del contrato, los criterios establecidos, como en este caso, de manera demasiado estricta y desproporcionada tuvieron por efecto favorecer a las grandes empresas. El resultado de ello sería un obstáculo para el acceso al procedimiento de licitación y una restricción de la competencia, con infracción del artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).
71      En tercer lugar, según la demandante, el requisito previsto en el punto 5.1.1.1 de las Condiciones específicas, relativo a la presentación de una referencia a un proyecto de fuentes de alimentación realizado en los últimos 5 años, también es desproporcionado y tiene por efecto favorecer a los grandes operadores económicos y excluir a las pequeñas y medianas empresas, como la demandante, que difícilmente pueden haber suministrado, en los últimos 5 años, las fuentes de alimentación que satisfagan exactamente los criterios de selección definidos en la licitación.
72      La Empresa Común rebate las alegaciones de la demandante y solicita que se desestime el tercer motivo.
73      A este respecto, con carácter liminar, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia, un poder adjudicador dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación. Esta amplia facultad de apreciación se reconoce al poder adjudicador a todo lo largo del procedimiento de licitación, en particular para determinar tanto el contenido como la aplicación de las normas aplicables a la celebración de contratos públicos, incluido lo relativo a la elección y evaluación de los criterios de selección (véanse las sentencias de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisión, T‑195/08, EU:T:2009:491, apartado 49 y jurisprudencia citada, y de 10 de noviembre de 2015, GSA y SGI/Parlamento, T‑321/15, no publicada, EU:T:2015:834, apartado 33 y jurisprudencia citada). Tal facultad concedida al poder adjudicador para elegir libremente los criterios de selección le permite tomar en consideración la naturaleza, el objeto y las especificidades propias de cada contrato (sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, apartado 137).
74      No obstante, cuando la Administración de la Unión Europea dispone de una amplia facultad de apreciación, el respeto de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos reviste una importancia no menos fundamental (véase la sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, apartado 100 y jurisprudencia citada). Así, la Empresa Común está sometida a los principios generales del Derecho de la Unión, especialmente a los principios de proporcionalidad, de igualdad de trato y de no discriminación (sentencias de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, apartado 88, y de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T‑415/10, EU:T:2013:141, apartado 102).
–       Sobre la alegación relativa a la inobservancia del principio de proporcionalidad
75      Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, éste exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas habida cuenta de los objetivos perseguidos (véanse las sentencias de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisión, T‑195/08, EU:T:2009:491, apartado 57 y jurisprudencia citada; de 19 de noviembre de 2014, European Dynamics Luxembourg y Evropaïki Dynamiki/Europol, T‑40/12 y T‑183/12, no publicada, EU:T:2014:972, apartado 135, y de 10 de noviembre de 2015, GSA y SGI/Parlamento, T‑321/15, no publicada, EU:T:2015:834, apartado 32).
76      Tal como se ha recordado en el anterior apartado 36, del punto II.1.5 del anuncio de licitación y del punto 2.1 de las Condiciones específicas se desprende que la licitación en cuestión tenía por objeto, respecto al lote n.º 1, seleccionar a un contratante que suministrara el diseño, la fabricación, las pruebas de fábrica, la entrega, el montaje, la instalación y la puesta en servicio in situ del AGPS-CS. La Empresa Común alega que, tal como admite en lo sustancial la demandante, el proyecto a que se refiere el contrato que iba a adjudicarse en el marco del procedimiento de adjudicación de contratos en cuestión es el primer proyecto cuya realización requiere una fuente de alimentación muy potente y que combina criterios exigentes en términos de corriente y tensión. Como tal, las necesidades técnicas de dicho proyecto eran aún más elevadas que las exigencias dimanantes de los criterios técnicos de selección. La demandante no cuestiona este aspecto técnico del contrato que iba a adjudicarse, del que por otro lado fue informada mediante el escrito de la Empresa Común de 19 de diciembre de 2014 (véase el anterior apartado 4).
77      Además, como subraya la Empresa Común, la finalidad de los criterios de selección consistía en examinar si los licitadores eran idóneos para ejecutar el referido contrato, exigiendo la prueba de su experiencia anterior en lo referente al diseño y al suministro de proyectos que presentaran características similares, es decir, garantizar que tenían experiencia en el suministro de fuentes de alimentación de alto rendimiento en términos de potencia, tensión y corriente.
78      En estas circunstancias, habida cuenta de la naturaleza, del objeto y de las particularidades propias del contrato que debía adjudicarse, elevadas exigencias en lo concerniente a las referencias que tenían que presentar los licitadores en términos de experiencia, incluidas aquéllas según las cuales los proyectos que debían proporcionarse para ello, de un lado, cumplen los requisitos acumulativos relativos a la potencia, tensión y corriente de nivel elevado y, de otro lado, están comprendidos en los 5 años anteriores a la presentación de la oferta, no parece que rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para la consecución del objetivo perseguido por la Empresa Común en el sentido de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 75, a saber, la verificación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión.
79      Ninguna de las alegaciones formuladas por la demandante pone en tela de juicio esta constatación.
80      En primer lugar, conviene señalar, como hace la Empresa Común, que la demandante no presenta ningún argumento concreto en apoyo de su alegación según la cual el criterio de potencia por sí solo habría sido suficiente a efectos de verificar la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión. Tampoco explica la demandante su alegación relativa al carácter supuestamente desproporcionado del criterio 2B. Más en particular, no expone ningún argumento que pueda acreditar que tres inversores monofásicos equivalen, en lo que a sus prestaciones se refiere, a un inversor trifásico. Dado que no se han fundamentado con pruebas concretas las alegaciones de la demandante, deben desestimarse.
81      En segundo lugar, la demandante sostiene que los criterios de selección son contrarios a la Guía sobre contratación pública.
82      A este respecto, ha de señalarse que la Guía sobre contratación pública contiene orientaciones esencialmente destinadas a los responsables que participen en la gestión de los procedimientos de los contratos públicos cofinanciados por los fondos estructurales y de inversión europeos (en lo sucesivo, «fondos ESI»). Pues bien, tal como alega la Empresa Común, el proyecto en cuestión no está financiado por los fondos ESI, los cuales proporcionan una ayuda que complementa las intervenciones nacionales, regionales y locales, como se desprende del artículo 4 del Reglamento (UE) n.º 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo (DO 2013, L 347, p. 320). Expresado en otros términos, dicha Guía va destinada a los participantes en los procedimientos de adjudicación de contratos para proyectos cofinanciados por los fondos ESI a nivel nacional, regional y local de los Estados miembros, y no por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, como la Empresa Común.
83      Ciertamente, el anuncio de licitación indica en su punto VI.2 que el contrato que ha de adjudicarse se refiere a un proyecto o a un programa financiado por los fondos de la Unión relativos al «programa de trabajo 2015» («work programme 2015»). No obstante, tal como alega la Empresa Común, esta referencia se explica por el hecho de que el contrato en cuestión está financiado por el presupuesto de la Empresa Común, el cual consiste concretamente en contribuciones financieras de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), tal como se desprende del artículo 4, apartado 2, de la Decisión 2007/198/Euratom del Consejo, de 27 de marzo de 2007, por la que se establece la Empresa Común Europea para el ITER y el desarrollo de la energía de fusión y por la que se le confieren ventajas (DO 2007, L 90, p. 58), y del artículo 12 del anexo de esta Decisión por el que se regula el estatuto de la Empresa Común. El artículo 12, apartado 1, letra a), de dicho anexo dispone, además, que la contribución de Euratom se hará efectiva a través de los programas de investigación y formación aprobados con arreglo al artículo 7 del Tratado CEEA.
84      Cabe colegir de lo anterior que las misiones de la Empresa Común, que incluyen en particular la organización, a petición de la Organización Internacional ITER, de procedimientos de licitación para el suministro de los equipos y servicios necesarios para la contribución de la Unión al proyecto ITER, son financiadas por el presupuesto de la Empresa Común, inclusive por contribuciones de Euratom, y no por fondos ESI.
85      De las consideraciones anteriores resulta que la demandante sostiene erróneamente que los criterios técnicos de selección conculcan, en el caso presente, el principio de proporcionalidad.
–       Sobre la alegación relativa a la restricción artificial de la competencia
86      En lo atinente a la supuesta restricción artificial de la competencia en infracción de la Directiva 2014/24, debe señalarse que el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 18 de ésta, titulado «Principios de la contratación», prohíbe a un poder adjudicador concebir la contratación con la intención de restringir artificialmente la competencia favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados operadores económicos.
87      No obstante, la Directiva 2014/24 no es aplicable ratione temporis al presente procedimiento de adjudicación de contratos, extremo que admitieron las partes en la vista en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal. En efecto, mientras que el anuncio de licitación en cuestión fue publicado el 5 de noviembre de 2014 y la decisión impugnada por la que se desestima la oferta de la demandante lleva fecha de 21 de septiembre de 2015, la Directiva 2014/24 derogó la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), en aplicación de su artículo 91, con efectos a partir del 18 de abril de 2016.
88      En la vista, al responder a una pregunta que hizo el Tribunal, la demandante sostuvo que la Directiva 2014/24 había sido mencionada por error en la demanda y que esta indicación debía entenderse como una referencia a la Directiva 2004/18, la cual se mencionaba en el anuncio de licitación.
89      La Empresa Común sostiene que tanto de los objetivos como del ámbito de aplicación de las Directivas 2004/18 y 2014/24 se desprende que éstas se dirigen exclusivamente a las autoridades nacionales y se refieren únicamente a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos gestionados a nivel nacional. Añade que la inaplicabilidad de las Directivas 2004/18 y 2014/24 se ve igualmente confirmada por la jurisprudencia del Tribunal.
90      Con respecto a la Directiva 2004/18, la Empresa Común precisa que de las Condiciones generales del contrato en cuestión resulta explícitamente que aquélla no era aplicable al presente procedimiento.
91      Ha de constatarse que en la Directiva 2004/18 no figuraba una disposición semejante a la del artículo 18, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24, recordada en el anterior apartado 86. En efecto, el artículo 2 de la Directiva 2004/18 aludía, lo mismo que el artículo 18 de la Directiva 2014/24, a los principios de adjudicación de contratos, a saber, los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia, sin referirse explícitamente no obstante a la prohibición de restringir artificialmente la competencia. Sin embargo, el artículo 2 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse a la luz de los considerandos de ésta, y especialmente del considerando 2, el cual prevé una competencia efectiva de los contratos públicos, así como a la luz de la jurisprudencia según la cual la competencia efectiva y la apertura a la competencia no falseada constituyen objetivos esenciales de la Directiva 2004/18 y en concreto de su artículo 2, para cuya consecución el Derecho de la Unión aplica en particular el principio de igualdad de trato entre los licitadores o candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 2011, Strong Segurança, C‑95/10, EU:C:2011:161, apartado 37; véanse asimismo, en este sentido, las sentencias de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko y otros, C‑599/10, EU:C:2012:191, apartado 25 y jurisprudencia citada, y de 10 de octubre de 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, apartado 28).
92      Así pues, procede examinar en qué medida la demandante podía sustentar la segunda alegación de su tercer motivo mediante una referencia a la Directiva 2004/18.
93      A este respecto, debe señalarse que, incluso aunque las directivas relativas a la adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios regulen únicamente los contratos licitados por las entidades o por los poderes adjudicadores de los Estados miembros y no sean directamente aplicables a los contratos públicos licitados por la Administración de la Unión, las normas o principios que se proclaman o que se desprenden de estas directivas pueden ser invocados frente a dicha Administración cuando los mismos sólo se consideren como la expresión concreta de las normas fundamentales del Tratado y de los principios generales del Derecho que se imponen directamente a la Administración de la Unión (sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, apartado 89; véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Rinke, C‑25/02, EU:C:2003:435, apartados 25 a 28). En efecto, en una comunidad de Derecho, la aplicación uniforme del Derecho es una exigencia fundamental (sentencia de 6 de diciembre de 2005, ABNA y otros, C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 y C‑194/04, EU:C:2005:741, apartado 104) y todo sujeto de Derecho está sometido al principio del respeto de la legalidad. De este modo, las instituciones están obligadas a respetar las normas del Tratado y los principios generales del Derecho que les son aplicables, del mismo modo que cualquier otro sujeto de Derecho (sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, apartado 89).
94      Por otra parte, las normas o principios que se proclaman o que se desprenden de estas directivas pueden ser invocados frente a la Administración de la Unión cuando, en el ejercicio de su independencia funcional e institucional, y dentro de los límites de las competencias que le otorga el Tratado FUE, ésta haya adoptado un acto que remita expresamente, para regular los contratos públicos que celebra por cuenta propia, a determinadas normas o a ciertos principios enunciados en las Directivas y en virtud del cual dichas normas y dichos principios resultan de aplicación, de conformidad con el principio patere legem quam ipse fecisti. Cuando el acto controvertido exige una interpretación, deberá interpretarse, siempre que sea posible, con arreglo a la aplicación uniforme del Derecho de la Unión y de la manera que mejor se adecue a las disposiciones del Tratado FUE y a los principios generales del Derecho (véase la sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, apartado 89 y jurisprudencia citada).
95      En este caso, es menester señalar, al igual que la Empresa Común, que la aplicabilidad de la Directiva 2004/18 al presente procedimiento de adjudicación de contratos fue excluida explícitamente en el punto 9 de las Condiciones generales. En consecuencia, no cabe considerar que la Empresa Común se haya sometido, en el ejercicio de su autonomía funcional e institucional, a determinados principios enunciados en aquélla en el sentido de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 94.
96      Además, ha de señalarse que del considerando 10 y del artículo 1, apartado 4, de la Decisión 2007/198 por la que se establece la Empresa Común se desprende que ésta debe considerarse como un organismo internacional en el sentido, en particular, del artículo 15, letra c), de la Directiva 2004/18. Pues bien, esta última disposición estipula que la Directiva 2004/18 no se aplicará a los contratos públicos regulados por normas de procedimiento distintas y adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional. El Reglamento financiero de la Empresa Común (véanse los artículos 78 y siguientes del mismo) y sus Normas de aplicación (véanse los artículos 75 y siguientes de éstas) contienen las disposiciones relativas al procedimiento de adjudicación de los contratos atribuidos concretamente para la ejecución de las tareas operativas de la Empresa Común. De ello resulta que la Directiva 2004/18 no se aplica, en ningún caso, a los procedimientos de adjudicación de contratos de la Empresa Común, extremo que admitieron las partes en la vista.
97      La referencia a la Directiva 2004/18 en el anuncio de licitación se explica, según la Empresa Común, por el hecho de que ésta utiliza, conforme al artículo 123 de las Normas de aplicación, modelos de anuncios de licitación facilitados en dicha Directiva y estos modelos contienen una referencia a la misma.
98      A este respecto, procede constatar que dicha referencia a la Directiva 2004/18 en el anuncio de licitación podía prestarse a confusión por no ser necesariamente conscientes los licitadores de las razones de tal referencia, explicadas en este caso por la Empresa Común en el curso del presente procedimiento. No obstante, esta referencia debe interpretarse a la luz de la indicación que figura en las Condiciones generales y de las indicaciones que resultan de las disposiciones recordadas en el anterior apartado 96, según las cuales se excluye expresamente la aplicabilidad de esta Directiva en particular al procedimiento de adjudicación de contratos en cuestión y en general a los procedimientos de adjudicación de contratos por la Empresa Común.
99      En estas circunstancias, una obligación que incumba a la Empresa Común de no restringir la competencia sólo podría dimanar de los principios generales del Derecho de la Unión, a los que está sujeta. La demandante sostuvo en la vista que, al invocar una restricción injustificada de la competencia debido al establecimiento, en el presente asunto, de criterios de selección demasiado estrictos, pretendía invocar igualmente principios generales del Derecho, y en particular los principios de transparencia y de igualdad de trato, a los que la Empresa Común está sujeta en virtud de las disposiciones de rango superior y especialmente del Tratado FUE.
100    A este respecto, conviene señalar que el artículo 79 del Reglamento financiero de la Empresa Común preceptúa que los contratos que ésta celebre han de respetar los principios de transparencia, de proporcionalidad, de igualdad de trato y de no discriminación. De ello se infiere que, cuando la Empresa Común interviene recurriendo a la contratación, como en este caso, está sujeta a los principios generales del Derecho, tal como se hallan contemplados en su Reglamento financiero y en sus Normas de aplicación, y en particular al principio de igualdad de trato.
101    Pues bien, como se ha recordado en el anterior apartado 54, de la jurisprudencia se desprende que el principio de igualdad de trato entre los licitadores, que tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que éstas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores (véase la sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T‑415/10, EU:T:2013:141, apartado 102 y jurisprudencia citada).
102    Además, los órganos jurisdiccionales de la Unión han declarado que uno de los objetivos de las normas de la Unión en materia de contratos públicos es la apertura a la competencia más amplia posible y que es del interés del Derecho de la Unión garantizar la participación más amplia posible de licitadores en un procedimiento de contratación. Es preciso añadir, a este respecto, que tal apertura a la competencia más amplia posible se contempla no sólo en lo referente al interés de la Unión en materia de libre circulación de productos y servicios, sino también en el propio interés del poder adjudicador implicado, que dispondrá así de mayores posibilidades de elección en cuanto a la oferta más ventajosa y mejor adaptada a las necesidades de la entidad pública de que se trate (sentencia de 10 de noviembre de 2015, GSA y SGI/Parlamento, T‑321/15, no publicada, EU:T:2015:834, apartado 58; véanse igualmente, en este sentido, las sentencias de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 18 de junio de 2015, Martin Meat, C‑586/13, EU:C:2015:405).
103    Cabe inferir de lo anterior que de los principios generales del Derecho a que está sujeta la Empresa Común, y especialmente del principio de igualdad de trato, puede deducirse la obligación del poder adjudicador de no restringir artificialmente la competencia.
104    En el presente asunto, la demandante no afirma que todos los licitadores no hayan estado sujetos a idénticas condiciones, pero sostiene que los criterios técnicos de selección demasiado estrictos y el período excesivamente corto de 5 años anterior a la presentación de la oferta en lo que atañe a las referencias para demostrar la experiencia podían restringir artificialmente la competencia favoreciendo a grandes operadores económicos, que serían los únicos en poder satisfacer dichos criterios.
105    Pues bien, tal como se desprende del anterior apartado 78, los criterios de selección en el caso presente, que comportan exigencias muy elevadas en términos de potencia, tensión y corriente, constituían un medio adecuado y necesario para la realización del objetivo perseguido por la Empresa Común, a saber, la verificación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión. En consecuencia, debe considerarse que dichos criterios estaban objetivamente justificados y no tuvieron por objeto favorecer a determinados licitadores ni por efecto restringir indebidamente las posibilidades de elección de la Empresa Común en cuanto a la oferta mejor adaptada a sus necesidades (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 10 de noviembre de 2015, GSA y SGI/Parlamento, T‑321/15, no publicada, EU:T:2015:834, apartado 60).
106    Además, tal como se desprende del anterior apartado 49, los mencionados criterios eran conformes con el principio de transparencia, el cual, como corolario del principio de igualdad de trato, consiste en garantizar, en favor de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita una apertura del contrato público a la competencia, el control de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación y la inexistencia de riesgo de favoritismo ni arbitrariedad por parte del poder adjudicador (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑49/09, no publicada, EU:T:2012:186, apartado 110 y jurisprudencia citada; véanse igualmente, en este sentido y por analogía, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C‑324/98, EU:C:2000:669, apartado 62, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, apartado 49).
107    En lo que respecta al período de 5 años anterior a la presentación de la oferta, dentro del cual debía haberse entregado el proyecto aportado como ejemplo para demostrar la experiencia de los licitadores en los contratos ejecutados anteriormente, es preciso señalar, como hace la Empresa Común, que el artículo 132 de las Normas de aplicación prevé un período mínimo de 3 años en lo tocante a tales referencias. Así, no consta que el período de 5 años, menos riguroso que el período mínimo previsto por dicha disposición, combinado con la posibilidad de utilizar referencias procedentes de un tercero, tenga como consecuencia restringir la competencia.
108    Por último, es preciso señalar que la Empresa Común indica, sin que la demandante la contradiga, que tres de los cinco licitadores pasaron la fase de selección, lo que demuestra asimismo que los criterios de selección no restringían la competencia ni limitaban innecesariamente la elección de la Empresa Común en lo atinente a la selección de su contratante.
109    De lo que antecede resulta que la demandante no ha acreditado que, al establecer en este caso los criterios técnicos de selección, la Empresa Común hubiese vulnerado el principio de proporcionalidad o el principio de igualdad de trato y de apertura a la competencia más amplia posible. En consecuencia, procede desestimar el tercer motivo.
Sobre la admisibilidad de las pretensiones formuladas en la vista
110    En virtud del artículo 21, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del artículo 76 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, la parte demandante tiene la obligación de definir el objeto del litigio y de presentar sus pretensiones en el escrito de demanda. El artículo 84, apartado 1, del citado Reglamento de Procedimiento permite que se invoquen motivos nuevos a condición de que éstos se funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento. De la jurisprudencia se desprende que esta condición se aplica a fortiori a cualquier modificación de las pretensiones y que, a falta de razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante la fase escrita, sólo cabe tomar en consideración las pretensiones del escrito de demanda (véase la sentencia de 13 de septiembre de 2013, Berliner Institut für Vergleichende Sozialforschung/Comisión, T‑73/08, no publicada, EU:T:2013:433, apartado 43 y jurisprudencia citada).
111    En el presente asunto, contrariamente a lo que alega la demandante, el escrito de demanda no contenía ninguna pretensión de que se anulara el contrato celebrado con el licitador seleccionado ni de que se ordenara la apertura de un nuevo procedimiento de adjudicación de contratos. Tampoco contenía la pretensión de que se condenara a la Empresa Común a abonar a la demandante una indemnización por daños y perjuicios, extremo que admitió la demandante en respuesta a una pregunta planteada por el Tribunal en la vista. Tales pretensiones se formularon en el acto de la vista. Por tanto, se trata de pretensiones nuevas que modifican, ampliándolo, el objeto del litigio.
112    La demandante no ha especificado claramente cuáles eran, a su juicio, las razones de hecho y de Derecho aparecidas durante el procedimiento y que justificaban que presentara nuevas pretensiones por primera vez en la vista. Si pretendía invocar a este respecto el hecho de que, tras la interposición del recurso, el contrato se había firmado con el licitador seleccionado, debe señalarse que de los autos, y más concretamente del escrito que la Empresa Común dirigió a la demandante el 4 de noviembre de 2015, se desprende que ese contrato se firmó el 21 de octubre de 2015. Así pues, la demandante tuvo conocimiento de este hecho, como muy tarde, en el momento de recibir el escrito de 4 de noviembre de 2015. La demandante no expone ningún argumento que permita constatar que la recepción de dicho escrito tuviera lugar tras la interposición del recurso, el 18 de noviembre de 2015, o, al menos, tras la presentación del escrito de réplica el 28 de abril de 2016. Por tanto, esta circunstancia no ha aparecido en el curso del presente procedimiento, de modo que no puede justificar la presentación de nuevas pretensiones en la vista.
113    Dado que la demandante no ha expuesto ninguna razón de hecho o de Derecho que haya aparecido en el curso del presente procedimiento, deben desestimarse por ser inadmisibles las nuevas pretensiones formuladas por primera vez en la vista.
114    De lo anterior resulta que procede desestimar el recurso en su totalidad.
Costas
115    A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. En el presente asunto, por haberse desestimado las pretensiones de la demandante, procede condenarla en costas, conforme a lo solicitado por la Empresa Común.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)
decide:
1)      Desestimar el recurso.
2)      Condenar en costas a Jema Energy, S.A.
Prek
Buttigieg
Berke
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 10 de noviembre de 2017.
El Secretario
El Presidente
E. Coulon
M. Prek
*      Lengua de procedimiento: español.