CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
GIOVANNI PITRUZZELLA
apresentadas em 3 de setembro de 2020 (1)
Processo C‑308/19
Consiliul Concurenţei
contra
Whiteland Import Export SRL
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia)]
«Pedido de decisão prejudicial — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Decisão de uma autoridade nacional da concorrência que declara a existência de um acordo — Prazo de prescrição para a aplicação de sanções — Tipos de atos de interrupção — Princípio da efetividade da ação concorrencial»
1.        Uma legislação nacional interpretada no sentido de que o último ato que interrompe a prescrição da ação de aplicação de normas do direito da concorrência [enforcement] de uma autoridade nacional da concorrência é o ato formal de abertura do inquérito relativo a uma prática anticoncorrencial, sem que as posteriores diligências empreendidas para efeitos desse inquérito integrem os atos que interrompem a prescrição, pode não ser aplicada pelo órgão jurisdicional nacional por ser contrária aos princípios da cooperação leal e da efetividade da ação concorrencial?
2.        A resposta à questão exige a análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça referente a vários princípios do direito da União, relativamente aos quais se deve procurar um equilíbrio adequado: o princípio da cooperação leal entre os Estados‑Membros e a União, o princípio da efetividade da ação concorrencial, o princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros e, tratando‑se de uma disciplina legislativa de natureza punitiva lato sensu, também o princípio da não retroatividade das disposições de direito material.
I.      Quadro jurídico
A.      Direito da União
3.        O artigo 4.o, n.o 3, do Tratado da União Europeia (a seguir «TUE») prevê:
«Em virtude do princípio da cooperação leal, a União e os Estados‑Membros respeitam‑se e assistem‑se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos Tratados.
Os Estados‑Membros tomam todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos atos das instituições da União.
Os Estados‑Membros facilitam à União o cumprimento da sua missão e abstêm‑se de qualquer medida suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos da União».
4.        O artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir «TFUE») dispõe:
«1.      São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em:
a)      Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação;
b)      Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
c)      Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
d)      Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando‑os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
e)      Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.
2.      São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo.
3.      As disposições no n.o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis:
–        a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas,
–        a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e
–        a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas,
que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:
a)      Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos;
b)      Nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa».
5.        O artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003 (2), sob a epígrafe «Prescrição em matéria de aplicação de sanções», prevê:
«1.      Os poderes conferidos à Comissão por força dos artigos 23.o e 24.o estão sujeitos ao seguinte prazo de prescrição:
a)      Três anos no que se refere às infrações às disposições relativas aos pedidos de informações ou à realização de inspeções;
b)      Cinco anos no que se refere às restantes infrações.
2.      O prazo de prescrição começa a ser contado a partir do dia em que foi cometida a infração. Todavia, no que se refere às infrações continuadas ou repetidas, o prazo de prescrição apenas começa a ser contado a partir do dia em que tiverem cessado essas infrações.
3.      A prescrição em matéria de aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias é interrompida por qualquer ato da Comissão ou de uma autoridade de um Estado‑Membro responsável em matéria de concorrência destinado à investigação da infração ou à instrução do respetivo processo. A interrupção da prescrição produz efeitos a partir da data em que o ato é notificado a, pelo menos, uma empresa ou associação de empresas que tenha participado na infração. Constituem, nomeadamente, atos que interrompem a prescrição:
a)      Os pedidos de informações escritos da Comissão ou da autoridade de um Estado‑Membro responsável em matéria de concorrência;
b)      Os mandados escritos de inspeção emitidos em nome dos respetivos funcionários pela Comissão ou pela autoridade de um Estado‑Membro responsável em matéria de concorrência;
c)      O início de um processo pela Comissão ou por uma autoridade de um Estado‑Membro responsável em matéria de concorrência;
d)      A notificação da comunicação de acusações da Comissão ou de uma autoridade de um Estado‑Membro responsável em matéria de concorrência.
4.      A interrupção da prescrição é válida relativamente a todas as empresas e associações de empresas que participaram na infração.
5.      O prazo de prescrição recomeça a ser contado a partir de cada interrupção. Todavia, a prescrição produz efeitos o mais tardar no dia em que um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição chegar ao seu termo sem que a Comissão tenha aplicado uma coima ou uma sanção pecuniária compulsória. Este prazo é prorrogado pelo período durante o qual a prescrição tiver sido suspensa nos termos do n.o 6.
6.      A prescrição em matéria de aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias fica suspensa pelo período em que a decisão da Comissão for objeto de recurso pendente no Tribunal de Justiça».
B.      Direito nacional
6.        O artigo 5.o, n.o 1, e os artigos 61.o e 62.o da Legea concurenței nr. 21/1996 (Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência), na versão aplicável ao processo principal, em vigor à data da Decisão n.o 13 do Consiliul Concurenței («Autoridade da Concorrência, Roménia», a seguir «Autoridade da Concorrência»), de 14 de abril de 2015, preveem:
«Artigo 5.o — (1) São proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado romeno ou em parte dele, que consistam em:
a)      Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou outras condições comerciais;
[…]
Artigo 61.o — (1)      O direito da Autoridade da Concorrência de impor sanções administrativas pela violação das disposições da presente lei está sujeito aos seguintes prazos de prescrição:
a)      Três anos no que se refere às infrações previstas nos artigos 51.o e 52.o;
b)      Cinco anos no que se refere às outras infrações previstas na presente lei.
(2)      O prazo de prescrição do direito da Autoridade de Concorrência de impor sanções começa a contar a partir do dia em que foi cometida a infração. Relativamente às infrações continuadas ou repetidas, o prazo de prescrição começa a correr a partir da data da cessação do último ato ou comportamento anticoncorrencial em causa.
Artigo 62.o — (1)      Qualquer diligência empreendida pela Autoridade da Concorrência com vista a uma apreciação preliminar ou para efeitos da abertura de um inquérito relativo a qualquer violação da lei interrompe os prazos de prescrição previstos no artigo 61.o A interrupção da prescrição produz efeitos a partir do dia em que a medida adotada pela Autoridade da Concorrência é notificada a, pelo menos, um operador económico ou uma associação de operadores económicos que tenham participado na infração.
(2)      As medidas que podem ser adotadas pela Autoridade da Concorrência e que interrompem o prazo de prescrição são principalmente as seguintes:
a)      pedidos de informações escritos;
b)      decisão do presidente da Autoridade da Concorrência de dar início a um inquérito;
c)      início de um processo judicial.
(3)      A interrupção do prazo de prescrição aplica‑se a todos os operadores económicos ou associações de operadores económicos que tenham participado na infração.
(4)      Em caso de interrupção do prazo de prescrição, um novo prazo de prescrição com a mesma duração começa a correr a partir do dia em que a Autoridade da Concorrência tiver adotado uma das medidas referidas no n.o 2. A prescrição ocorrerá, o mais tardar, no dia em que um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição aplicável à infração em causa chegue ao seu termo sem que a Autoridade da Concorrência tenha aplicado uma das sanções previstas pela presente lei.»
7.        Os artigos 61.o e 62.o da Lei n.o 21/1996, relativa àa concorrência, referidos no número anterior, alterados em 30 de junho de 2015 pelo Decreto‑Lei n.o 31/2015, que altera e completa a Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência e completa o Decreto‑Lei n.o 83/2014, relativo à remuneração do pessoal suportada por fundos públicos em 2015 e a outras medidas relativas à despesa pública, passaram a ser, na sequência da republicação da Lei, os artigos 63.o e 64.o e têm, agora, a seguinte redação:
«Artigo 63.o [antigo artigo 61.o] — (1)      O direito da Autoridade da Concorrência de impor sanções administrativas pela violação das disposições da presente lei está sujeito aos seguintes prazos de prescrição:
a)      Três anos no que se refere às infrações previstas nos artigos 53.o e 54.o;
b)      Cinco anos no que se refere às outras infrações previstas na presente lei.
(2)      O prazo de prescrição do direito da Autoridade de Concorrência de impor sanções começa a ser contado a partir do dia em que foi cometida a infração. Para as infrações continuadas ou repetidas, o prazo de prescrição começa a correr a partir da data da cessação do último ato ou comportamento anticoncorrencial em causa.
Artigo 64.o [antigo artigo 62.o] — (1)      Qualquer diligência empreendida pela Autoridade da Concorrência com vista a uma apreciação preliminar ou para apurar se houve violação da lei interrompe a contagem do prazo de prescrição previstos no artigo 63.o A interrupção da prescrição produz efeitos a partir do dia em que a medida adotada pela Autoridade da Concorrência é notificada a, pelo menos, um operador económico ou uma associação de operadores económicos que tenham participado na infração.
(2)      As medidas que podem ser adotadas pela Autoridade da Concorrência e que interrompem o prazo de prescrição incluem principalmente as seguintes:
a)      pedidos de informações escritos;
b)      decisão do presidente da Autoridade da Concorrência de dar início a um inquérito;
c)      realização de inspeções;
d)      notificação do relatório do inquérito.
(3)      A interrupção do prazo de prescrição aplica‑se a todos os operadores económicos ou associações de operadores económicos que tenham participado na infração.
(4)      Em caso de interrupção do prazo de prescrição, um novo prazo de prescrição com a mesma duração começa a correr a partir do dia em que a Autoridade da Concorrência tiver adotado uma das medidas referidas no n.o 2. A prescrição ocorrerá, o mais tardar, no dia em que um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição aplicável à infração em causa chegue ao seu termo sem que a Autoridade da Concorrência tenha aplicado uma das sanções previstas pela presente lei.
(5)      O prazo de prescrição em matéria de aplicação de sanções suspende‑se durante todo o período durante o qual a decisão da Autoridade da Concorrência for objeto de um processo pendente num tribunal».
II.    Tramitação no processo principal e questões prejudiciais
8.        Em 7 de setembro de 2009, a Autoridade da Concorrência deu oficiosamente início a uma série de inquéritos contra várias empresas que vendem produtos alimentares a retalho, entre os quais a Metro Cash & Carry România SRL (a seguir «Metro»), e aos seus fornecedores, entre os quais a recorrente no processo principal Whiteland Import Export SRL (a seguir «Whiteland»), a fim de verificar eventuais infrações ao direito da concorrência.
9.        Em 12 de agosto de 2014, a Autoridade da Concorrência notificou o relatório do inquérito à Whiteland e, em 23 de outubro de 2014, tiveram lugar as audições na Autoridade em sessão plenária.
10.      As deliberações da Autoridade da Concorrência foram tomadas em 9 de dezembro de 2014, data em que foi redigida a ata da decisão que constata a violação ao direito da concorrência pela Metro e 13 dos seus fornecedores, entre os quais a Whiteland.
11.      Pela Decisão n.o 13, de 14 de abril de 2015, a Autoridade da Concorrência constatou que a Metro e os seus fornecedores, incluindo a Whiteland, violaram o artigo 5.o, n.o 1, da Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência, e o artigo 101.o, n.o 1, TFUE, ao celebrarem acordos anticoncorrenciais com vista a falsear ou dificultar a concorrência no mercado, fixando o preço de venda e de revenda dos produtos dos fornecedores e, nessa ocasião, condenou a Whiteland ao pagamento de uma coima.
12.      Mais especificamente, no que respeita à relação entre a Metro e a Whiteland, a Autoridade da Concorrência constatou a existência de um conjunto de acordos verticais destinados a restringir a concorrência no mercado da venda a retalho de produtos alimentares. Esses acordos restringem a liberdade do comprador (retalhista), por um lado, e do fornecedor, por outro, de determinarem a sua política de preços. A restrição dos preços de venda e de revenda verificou‑se, entre 2006 e 2009, através de diferentes documentos contratuais celebrados entre a Whiteland, na qualidade de fornecedor, e o revendedor Metro, bem como através de contratos e ofertas promocionais.
13.      Em conformidade com o artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência, a Whiteland foi condenada, por violação do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), da Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência e do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, ao pagamento de uma coima no valor de 2 324, 484 lei (RON), correspondente a 0,55 % do seu volume de negócios em 2013.
14.      Por recurso apresentado na Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste, Roménia, a seguir «Tribunal de Recurso»), a Whiteland pediu a anulação parcial da Decisão n.o 13, de 14 de abril de 2015, na parte que lhe diz respeito, bem como a dispensa da sanção, invocando a prescrição do poder da Autoridade da Concorrência de aplicar qualquer sanção administrativa por violação das normas relativas ao direito da concorrência, uma vez que o prazo de prescrição de cinco anos previsto no artigo 61.o, n.o 1, alínea b), da Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência, já tinha expirado.
15.      Pelo Acórdão n.o 92, de 19 de janeiro de 2016, a Oitava Secção do Contencioso Administrativo e Fiscal do Tribunal de Recurso deu provimento ao recurso interposto pela Whiteland e, consequentemente, anulou a Decisão n.o 13, de 14 de abril de 2015, na parte em que lhe diz respeito, com fundamento na prescrição do direito da Autoridade da Concorrência de aplicar à recorrente a sanção administrativa.
16.      Com efeito, o Tribunal de Recurso considerou que, de acordo com o regime de prescrição do direito da Autoridade da Concorrência de aplicar sanções administrativas regulado pelos artigos 61.o e 62.o da Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência, o último ato da Autoridade da Concorrência suscetível de interromper o decurso da prescrição foi a decisão de abertura do inquérito adotada por essa mesma Autoridade.
17.      No caso em apreço, o Tribunal de Recurso considerou que o comportamento anticoncorrencial tinha natureza continuada e que o último ato anticoncorrencial imputado à Whiteland teve lugar em 15 de julho de 2009, data em que começou a correr o prazo de prescrição de cinco anos previsto no artigo 61.o, n.o 1, alínea b), da Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência. A Autoridade da Concorrência adotou em seguida a decisão de abertura do inquérito em 7 de setembro de 2009, decisão que interrompeu o prazo de prescrição, pelo que, nessa data, começou a correr um novo prazo de prescrição de cinco anos.
18.      Uma vez que o Tribunal de Recurso, adotando uma interpretação restritiva da Lei n.o 21/1996, relativa à concorrência, considerou que a decisão de abertura do inquérito era o último ato da Autoridade da Concorrência suscetível de interromper o prazo de prescrição, concluiu que o referido prazo tinha expirado em 7 de setembro de 2014, ou seja, numa data anterior quer às posteriores deliberações em causa da Autoridade da concorrência (que tiveram lugar em 9 de dezembro de 2014), quer à adoção da Decisão n.o 13, de 14 de abril de 2015.
19.      A Autoridade da Concorrência interpôs recurso do Acórdão n.o 92, de 19 de janeiro de 2016, do Tribunal de Recurso, que é o objeto do processo principal pendente na Înalta Curte de Casație și Justiție — Secția de contencios administrativ și fiscal (Tribunal Superior de Cassação e Justiça — Secção do Contencioso Administrativo e Fiscal, Roménia; a seguir «Tribunal Superior»).
20.      Alega, em primeiro lugar, que a interpretação correta das disposições em vigor é a de que o prazo de prescrição pode ser interrompido por qualquer ato processual destinado à instrução do processo de infração, e não a interpretação restritiva defendida pelo Tribunal de Recurso segundo a qual a decisão de abertura de um inquérito constitui o último ato suscetível de interromper o prazo de prescrição.
21.      Em segundo lugar, a Autoridade da Concorrência afirma que a interpretação segundo a qual a decisão de abertura do inquérito é o último ato que interrompe o prazo de prescrição conduz a uma aplicação não uniforme das disposições nacionais e europeias pertinentes na matéria.
22.      Com efeito, se a Autoridade da Concorrência não tivesse, no caso em apreço, dado início a um inquérito igualmente relacionado com a possível infração ao artigo 101.o TFUE, e se a própria Comissão tivesse investigado este assunto, os atos que interrompem a prescrição teriam sido identificados em conformidade com o artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003, segundo o qual os atos que interrompem a prescrição são todos os atos relativos à instrução do processo de infração.
23.      No processo pendente no Tribunal Superior, a Autoridade da Concorrência pediu que fosse submetido um pedido de decisão prejudicial para determinar se as disposições do direito da União (ou seja, o artigo 4.o, n.o 3, TUE e o artigo 101.o TFUE, conjugados com o artigo 25.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1/2003) se opõem a que as normas de direito nacional sejam interpretadas no sentido de que o ato formal de abertura do inquérito relativo a uma prática anticoncorrencial é o último ato suscetível de interromper a prescrição e de que, por conseguinte, as medidas posteriores adotadas pela Autoridade da Concorrência para efeitos do inquérito não integram a categoria dos atos que interrompem o prazo de prescrição, ainda que essas normas impossibilitem a Autoridade da Concorrência de aplicar efetivamente o artigo 101.o TFUE.
24.      Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se essa interpretação restritiva da Lei nacional n.o 21/1996, relativa à concorrência, adotada no caso em apreço pelo Tribunal de Recurso, não conduz a uma aplicação não uniforme das disposições pertinentes em matéria de direito da concorrência.
25.      Salienta que, segundo uma corrente jurisprudencial nacional, o artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003 diz unicamente respeito ao poder da Comissão de aplicar sanções por alegadas infrações às regras do direito da concorrência do direito da União, não sendo essa disposição, em contrapartida, aplicável à Autoridade da Concorrência. No entanto, o Tribunal de Superior salienta a existência de uma outra corrente jurisprudencial segundo a qual deve existir uma correspondência entre o artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003 e as regras de direito nacional relativas à prescrição, sendo necessário estabelecer uma coerência entre as normas do direito da União e as normas de direito nacional, em particular quando estas últimas têm o objetivo de transpor o conteúdo do direito da União em matéria de concorrência.
26.      Nessas condições o Tribunal Superior decidiu submeter a seguinte questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia:
«Devem os artigos 4.o, n.o 3, TUE e 101.o TFUE ser interpretados no sentido de que impõem às autoridades jurisdicionais dos Estados‑Membros a obrigação de interpretar as normas nacionais que regulam a prescrição do direito da Autoridade da Concorrência de aplicar sanções administrativas em consonância com o disposto no artigo 25.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 e de que obstam a que uma norma de direito interno seja interpretada no sentido de que por ato de interrupção da prescrição se entende unicamente o ato formal de abertura do inquérito relativo a uma prática anticoncorrencial, sem que as diligências posteriores empreendidas para efeitos desse inquérito sejam incluídas no mesmo âmbito dos atos de interrupção da prescrição?»
III. Análise jurídica
A.      Observações preliminares
1.      Pedido de decisão prejudicial e questões jurídicas colocadas
27.      Por razões de clareza expositiva, é útil, também no âmbito da análise jurídica, referir alguns dados factuais para melhor compreender as questões jurídicas subjacentes ao pedido de decisão prejudicial apresentado pelo órgão jurisdicional de reenvio.
28.      A disposição nacional em vigor à data do litígio no processo principal (artigo 62.o da lei da concorrência romena), partindo do pressuposto de que «qualquer diligência empreendida pela Autoridade da Concorrência com vista a uma apreciação preliminar ou para efeitos da abertura de um inquérito (3) relativo a qualquer violação da lei interrompe os prazos de prescrição», determina que os atos suscetíveis de interromper o prazo de prescrição incluem «principalmente»: a) pedidos de informações escritos; b) decisão do presidente da Autoridade da Concorrência de dar início a um inquérito; c) início de um processo judicial (4).
29.      A interpretação desta disposição pelo Tribunal de Recurso (posteriormente impugnada no órgão jurisdicional de reenvio) é interpretada no sentido de que, no caso em apreço, o último ato suscetível de interromper a prescrição foi a decisão do presidente da Autoridade da Concorrência de abertura do inquérito e, portanto, à data da decisão definitiva, a prescrição já tinha ocorrido com a consequente nulidade da sanção aplicada por essa Autoridade.
30.      Chamado a pronunciar‑se pela Autoridade da Concorrência, o órgão jurisdicional de reenvio (Tribunal Superior da Roménia) tem dúvidas quanto à interpretação correta da norma de direito interno proposta pelo Tribunal de Recurso e pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça: 1) se se deve considerar que os artigos 4.o, n.o 3, TUE e o artigo 101.o TFUE obrigam as autoridades jurisdicionais nacionais a interpretar a legislação nacional que estabelece as normas relativas à prescrição do direito de aplicar sanções administrativas em consonância com o artigo 25.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1/2003?; 2) se a interpretação restritiva de uma norma como a do referido artigo 62.o, segundo a qual o último ato suscetível de interromper a prescrição é a abertura formal do processo de inquérito pelo presidente da Autoridade da Concorrência, pode ter por efeito prejudicar a aplicação efetiva do artigo 101.o TFUE, violando assim o princípio da efetividade enquanto limite à autonomia processual dos Estados‑Membros e o princípio da cooperação leal previsto no artigo 4.o, n.o 3, TUE?
31.      A questão jurídica a resolver consiste, portanto, em determinar os limites para os Estados‑Membros de regularem a prescrição dos atos praticados pelas autoridades nacionais da concorrência, nomeadamente no que respeita aos tipos de atos que interrompem a prescrição.
32.      A referência ao artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003 que resulta do pedido de decisão prejudicial, se interpretado (como parece resultar de algumas partes do processo) no sentido de uma aplicação direta ao presente caso, é suscetível de induzir em erro na resposta à questão jurídica.
33.      Com efeito, aquele artigo prevê que o poder conferido à Comissão ao abrigo dos artigos 23.o e 24.o do referido regulamento está sujeito a determinados prazos de prescrição e a determinadas normas que regulam o seu termo, tais como a condição, prevista no n.o 3, que determina que a prescrição em matéria de aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias se interrompe por «qualquer ato da Comissão ou de uma autoridade de um Estado‑Membro responsável em matéria de concorrência destinado à investigação da infração ou à instrução do respetivo processo».
34.      Resulta claro da redação do artigo 25.o que esta disposição apenas se aplica ao exercício dos poderes conferidos à Comissão pelo Regulamento n.o 1/2003 e não ao exercício dos poderes conferidos às autoridades nacionais da concorrência.
35.      Por conseguinte, considero que não tem qualquer relevo a circunstância evocada por algumas das partes de que, no momento da entrada em vigor da Lei relativa à concorrência, para a redação da norma, o legislador romeno se inspirou no referido artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003.
36.      Como também foi referido pela Comissão (5), a redação do artigo 62.o da Lei relativa à concorrência é diferente da do artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003. Por conseguinte, não se pode sustentar que o legislador romeno reproduziu textualmente o conteúdo do referido artigo 25.o nem que este se pode aplicar diretamente aos atos praticados pela Autoridade da Concorrência nacional.
37.      Daqui resulta que a solução para a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio não pode depender da aplicação do supracitado artigo 25.o, mas da interpretação do referido artigo 62.o da Lei relativa à concorrência à luz da ponderação de vários princípios do direito da União (6): o princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros na falta de uma regulamentação harmonizada, o princípio da efetividade da ação de aplicação das normas de direito da concorrência, o princípio da cooperação leal entre os Estados‑Membros e a União e o princípio da não retroatividade das disposições de direito material de natureza punitiva.
2.      Direito aplicável e alterações ocorridas posteriormente
38.      Antes de passar à análise dos princípios acima referidos, importa recordar, a título preliminar, que a questão agora submetida ao Tribunal de Justiça perdeu, no direito nacional, utilidade prática para o futuro.
39.      Com efeito, o legislador nacional alterou o supracitado artigo 62.o, uniformizando‑o com as disposições do artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003 (7) e, portanto, previu causas de interrupção da prescrição adicionais e posteriores em relação à abertura do inquérito (8).
40.      Todavia, a disposição anteriormente em vigor continua a ser aplicável, ratione temporis, ao processo da Whiteland no órgão jurisdicional nacional e, portanto, o Tribunal de Justiça deverá oferecer ao órgão jurisdicional de reenvio os critérios para o resolver à luz da interpretação correta do direito da União.
41.      Na minha opinião, as modificações ocorridas não relevam para a solução do presente caso: a apreciação que incumbe ao Tribunal de Justiça está, com efeito, limitada à compatibilidade de uma interpretação (como a que foi delineada pelo órgão jurisdicional de reenvio e adotada pelo Tribunal de Recurso) da norma nacional em vigor à época dos factos com o direito da União.
42.      Por último, deve considerar‑se que a Diretiva 2019/1 (9) contém, no seu artigo 29.o, regras relativas aos prazos de prescrição da aplicação de coimas pelas autoridades nacionais da concorrência que, todavia, não dizem respeito aos aspetos em causa no presente processo (10).
43.      Parece, assim, confirmada a vontade do legislador da União de não regular diretamente a questão da duração dos prazos de prescrição e os tipos de atos que interrompem a prescrição no que respeita às medidas adotadas pelas autoridades nacionais da concorrência.
B.      Princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros e princípio da efetividade da ação concorrencial
44.      No caso em apreço, excluindo‑se a aplicabilidade direta do artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003, devem ponderar‑se alguns princípios gerais do direito da União, sobre os quais o Tribunal de Justiça já se pronunciou várias vezes.
45.      Ao apreciar se uma disposição legislativa, como a romena, em vigor na data dos factos (interpretada restritivamente como fez o Tribunal de Recurso), é compatível com o direito da União, deve partir‑se do pressuposto de que a ação concorrencial deve ser efetiva quer quando é da responsabilidade da Comissão, quer quando é da responsabilidade das autoridades nacionais da concorrência.
46.      Com efeito, os Estados‑Membros «designam a autoridade ou as autoridades de concorrência competentes para aplicar os artigos 101.o TFUE e 102.o TFUE, de forma a que sejam efetivamente respeitadas as disposições desse regulamento. As autoridades assim designadas devem, em conformidade com este último, assegurar a aplicação efetiva dos referidos artigos, no interesse geral (v. quinto, sexto, oitavo, trigésimo quarto e trigésimo quinto considerandos do regulamento)» (11).
47.      É verdade que, «de acordo com o princípio da autonomia processual nacional, se a União não regula essa matéria, cabe à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e definir as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito da União» (12) e que, «na medida em que o direito comunitário, incluindo os seus princípios gerais, não prevê normas comuns para este efeito, as autoridades nacionais, na execução desta regulamentação, procedem de acordo com as normas formais e substantivas do seu direito nacional» (13).
48.      Todavia, este princípio, ainda segundo um acórdão do Tribunal de Justiça que se destaca, «deve ser conciliado com a necessidade de uma aplicação uniforme do direito comunitário, necessária para evitar o tratamento desigual dos operadores económicos» (14).
49.      Isto significa que, como ficou perfeitamente claro em acórdãos posteriores do Tribunal de Justiça, a margem de apreciação dos Estados‑Membros está vinculada pelo respeito dos princípios da União (15) e, em especial, pelo princípio da efetividade. As disposições nacionais não devem ser suscetíveis de «tornar impossível ou excessivamente difícil a aplicação do direito da União» (16).
50.      O que precede é particularmente válido no domínio da concorrência. Com efeito, a modernização das regras e dos procedimentos relativos à aplicação dos artigos 101.o e 102.o TFUE, operada pelo Regulamento n.o 1/2003, assenta na conceção de um sistema descentralizado de aplicação das normas da concorrência europeias, no âmbito do qual agem a Comissão Europeia, as autoridades nacionais da concorrência e os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros, em estreita ligação. Estas entidades foram dotadas de novos poderes em relação ao regime anterior, de modo a favorecer uma maior eficácia da aplicação das normas de direito da concorrência a nível europeu, salvaguardando, ao mesmo tempo, a coerência e a uniformidade.
51.      Um sistema descentralizado assim construído, no qual as autoridades nacionais aplicam diretamente o direito da União, exige que, respeitando a autonomia processual dos Estados‑Membros, as regras estabelecidas para a aplicação das normas de direito da concorrência existam de modo a não criar obstáculos a uma aplicação uniforme e efetiva do direito da concorrência.
52.      Por conseguinte, os Estados‑Membros «devem zelar por que as regras que estabeleçam ou apliquem não prejudiquem a aplicação efetiva dos artigos 101.o TFUE e 102.o TFUE» (17) e para que «as modalidades processuais dos recursos judiciais interpostos das decisões das autoridades de concorrência» não infrinjam o objetivo deste regulamento, que é o de «assegurar a aplicação efetiva dos artigos 101.o TFUE e 102.o TFUE pelas referidas autoridades» (18).
53.      No que respeita mais especificamente à prescrição, foi recentemente submetido ao Tribunal de Justiça um processo relativo ao direito de ação de indemnização por infração às disposições do direito da concorrência.
54.      O direito do Estado‑Membro limitava a três anos o prazo de prescrição, que começava a correr independentemente do facto de o lesado ter conhecimento ou não da identidade do responsável e da extensão integral dos danos, e não previa nenhuma possibilidade de suspensão ou de interrupção da prescrição na pendência de um procedimento tramitado na autoridade nacional da concorrência.
55.      O Tribunal de Justiça declarou então que «o artigo 102.o TFUE e o princípio da efetividade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que, por um lado, prevê que o prazo de prescrição para as ações de indemnização é de três anos e começa a correr a partir da data em que o lesado teve conhecimento do seu direito de indemnização, embora com desconhecimento da pessoa do responsável pela infração, e, por outro, não prevê nenhuma possibilidade de suspensão ou de interrupção deste prazo durante o procedimento tramitado na autoridade nacional da concorrência» (19).
56.      O Tribunal de Justiça reiterou igualmente o princípio de que «uma legislação nacional que fixa a data a partir da qual o prazo de prescrição começa a correr, a duração e as regras de suspensão ou de interrupção deste deve ser adaptada às especificidades do direito da concorrência» (20) que requer «em princípio, [a] realização de uma análise factual e económica complexa» (21).
57.      Estes princípios, desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça numa ação entre particulares para obter a reparação de um prejuízo sofrido devido a um comportamento anticoncorrencial (denominada «private enforcement»), são, na minha opinião, igualmente aplicáveis no presente processo, no qual a ação sujeita a prescrição é a de uma autoridade nacional de concorrência (denominada «public enforcement»).
58.      Isto porque o private enforcement, verdadeiro «segundo pilar» (22) ao lado do public enforcement, hoje já não pode «ser excluíd[o] do sistema descentralizado de aplicação da legislação antitrust posto em prática pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003» (23). Ou seja, as ações de indemnização por infração às disposições do direito da concorrência da União «fazem parte integrante do sistema de aplicação dessas regras, que visa reprimir os comportamentos anticoncorrenciais das empresas e dissuadi‑las de adotar tais comportamentos» (24).
59.      O Regulamento n.o 1/2003 já evidenciava a relação de complementaridade entre public e private enforcement que carateriza o modelo europeu (25): ao primeiro, graças aos fortes poderes de inquérito e sancionatórios atribuídos às autoridades competentes, é confiada, a título principal, a função de repressão e dissuasão das infrações anticoncorrenciais; ao segundo é confiado o objetivo de garantir a proteção dos direitos e a reparação do prejuízo sofrido pelas vítimas da infração. As diretivas mais recentes (26) na matéria reiteram esta abordagem, acrescentando elementos que parecem conduzir a uma complementaridade cada vez maior.
60.      Mais do que analisar dois sistemas concorrentes de aplicação das normas de direito da concorrência [ou enforcement], é necessário pensar em termos de um sistema único, dado tratar‑se de duas modalidades para atingir o mesmo resultado (27). A coordenação entre essas modalidades de aplicação das normas de direito da concorrência tem por objetivo estimular uma interação virtuosa, a fim de prosseguir o objetivo comum da aplicação efetiva do direito da concorrência (28).
61.      A experiência concreta ensina que não só as ações cíveis de indemnização podem constituir uma ocasião concreta para apresentar perante o juiz potenciais casos de comportamentos anticoncorrenciais que, de outra forma, permaneceriam sem proteção (29), mas também que o direito de qualquer pessoa de pedir a reparação do prejuízo resultante de um comportamento anticoncorrencial «reforça o caráter operacional das regras de concorrência da União […] contribuindo assim para a manutenção de uma concorrência efetiva na União Europeia» (30).
62.      Devido a esta complementaridade estreita entre o private e o public enforcement (31), ambos funcionalmente dirigidos à prossecução do interesse público a uma concorrência efetiva e livre no mercado único, considero que os princípios acima evocados, enunciados pelo Tribunal de Justiça no referido Acórdão Cogeco podem igualmente encontrar aplicação no caso objeto do presente processo.
63.      O princípio da efetividade exige, portanto, que «as normas nacionais não [tornem impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União» (32).
64.      Assim, em particular no domínio da concorrência (33), em razão do sistema descentralizado de aplicação das normas de direito da concorrência acima descrito, tendo igualmente em conta o facto de que «uma apreciação jurídica correta de infrações às regras de concorrência exige, em inúmeros casos, a apreciação de situações económicas complexas e de documentos comerciais internos que, não raro, só são trazidos à luz do dia graças ao trabalho das autoridades da concorrência» (34).
65.      Assim sendo, em matéria de prescrição, as regras adotadas por cada Estado‑Membro devem permitir ações concorrenciais eficazes mesmo nos casos de maior complexidade.
66.      Ao analisar o processo agora submetido ao Tribunal de Justiça, surgem vários indícios que podem levar a considerar que a interpretação das normas nacionais pelo Tribunal de Recurso não é conforme ao princípio da efetividade: a exclusão absoluta da possibilidade de atos que interrompem a prescrição posteriores à abertura do inquérito, que não permite ter em conta as vicissitudes processuais posteriores à respetiva abertura, bem como a consequente redução excessiva da operacionalidade do prazo de prescrição absoluto de dez anos, igualmente previsto nas mesmas normas.
67.      Não é a extensão do prazo de prescrição em si, nem a casuística específica dos atos de interrupção que parecem constituir violação do direito da União num caso como o que nos ocupa, mas a rigidez desrazoável da interpretação restritiva proposta, que não permite a interrupção da prescrição mesmo em casos particularmente complexos.
68.      Tal interpretação privaria praticamente de sentido o prazo absoluto de dez anos, igualmente previsto pela mesma legislação para além do prazo «ordinário» de cinco anos: se nenhum ato posterior à abertura oficial do processo pode interromper a prescrição, raramente os cinco anos previstos pelo prazo de prescrição respetivo poderão ser excedidos e, em todo o caso, quando muito, só será possível excedê‑lo pelo curto período de tempo que decorre entre o conhecimento da possível infração concorrencial e a abertura do processo.
69.      É verdade que, antes da abertura do processo pela Autoridade, existe uma atividade pré‑instrutória levada a cabo pela direção competente, mas nesse período não se podem realizar muitos atos relevantes para efeitos do processo, por exemplo, as inspeções e, em todo o caso, por norma, não se verificam todos os acontecimentos processuais típicos de um contraditório realizado de forma plena.
70.      Os Estados‑Membros podem, portanto, prever prazos e modalidades de prescrição diferentes dos previstos para a Comissão no artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003, desde que permitam um exercício da atividade de aplicação das normas de direito da concorrência adaptada à complexidade da análise jurídica e económica dos processos submetidos às autoridades nacionais de concorrência. Assim deve ser entendida, na minha opinião, no domínio da concorrência, a expressão «não tornar excessivamente difícil a aplicação do direito da União» utilizada várias vezes pelo Tribunal de Justiça.
71.      Para esse efeito, mais do que a duração absoluta do prazo de prescrição, que não deve ser excessiva para evitar o efeito oposto de uma ação concorrencial pouco tempestiva, são os atos que interrompem a prescrição que desempenham um papel crucial, permitindo modular a duração dos processos à complexidade efetiva do processo.
72.      Daqui resulta que uma disposição jurídica como a romena deve ser interpretada pelos órgãos jurisdicionais nacionais, embora respeitando a autonomia processual dos Estados‑Membros, tendo presente: a) o conjunto de regras sobre prescrição em vigor e não disposições singulares atomisticamente consideradas (35); b) a complexidade média dos processos tratados pela autoridade nacional da concorrência e o tempo necessário para uma adequada análise jurídico‑económica. Para esse efeito, como sugerido pela Comissão nas suas observações escritas (36), pode recorrer‑se ao teste sugerido pelo Tribunal de Justiça no processo «Taricco 1» (37).
73.      Aplicando aquele teste ao caso em apreço, o órgão jurisdicional nacional deve verificar se a aplicação das disposições nacionais em matéria de interrupção da prescrição, tal como interpretadas pelo Tribunal de Justiça, terá o efeito, num número considerável de casos, de empresas que tenham praticado infrações graves às normas de direito da concorrência não virem a ser punidas, na medida em que esses factos estão, geralmente, prescritos antes de a sanção prevista na lei poder ser aplicada. Em caso de verificação positiva, o órgão jurisdicional nacional deve considerar que as medidas previstas pelo direito nacional para combater as infrações às normas de direito da concorrência não podem ser tidas como efetivas e dissuasoras, o que é incompatível com o artigo 101.o TFUE, lido em conjugação com o artigo 4.o, n.o 3, TUE.
74.      Pode ter‑se em conta não só o número efetivo de casos de impunidade resultantes do decurso do prazo de prescrição em relação ao número total de processos examinados pela autoridade nacional da concorrência respetiva, mas também o facto de, por exemplo, determinados tipos de infrações ao direito da concorrência permanecerem sistematicamente impunes (38) na sequência da aplicação das disposições nacionais sobre a interrupção do prazo de prescrição.
75.      Por último, observo que, na ótica de uma apreciação dos efeitos da eventual prescrição da ação de aplicação das normas de direito da concorrência pela autoridade nacional da concorrência, podem igualmente ser objeto de análise pelo órgão jurisdicional nacional os interesses de terceiros que, da anulação da decisão da autoridade nacional da concorrência por prescrição, sofrem um prejuízo que, mesmo não sendo atual, também pode ser considerado relevante.
76.      Refiro‑me, em especial, aos consumidores que, tendo sofrido um prejuízo pelo comportamento anticoncorrencial das empresas punidas, aguardam pela confirmação judicial da decisão da Autoridade para poderem intentar as ações de indemnização que dela dependem.
77.      Tal constitui, na minha opinião, uma confirmação adicional do que argumentei nos números anteriores (39) sobre a complementaridade entre public e private enforcement, ambos funcionalmente dirigidos à prossecução do interesse público numa concorrência efetiva e livre no mercado único.
78.      Tal avaliação adicional pressupõe a ocorrência de determinadas condições que podem fazer entrar na avaliação do órgão jurisdicional nacional também o interesse dos consumidores: a) a decisão da Autoridade Nacional da Concorrência não deve, numa primeira análise, ser ilegal por razões diferentes das relativas à prescrição; b) a decisão impugnada da Autoridade Nacional da Concorrência deve ter um conteúdo abstratamente suscetível de servir de fundamento a ações de indemnização que dela dependem [follow on] por parte de um número consistente de consumidores que sofreram um prejuízo devido a um comportamento ilícito das empresas punidas.
79.      Na sequência das verificações acima descritas, compete, na minha opinião, ao órgão jurisdicional nacional uma última apreciação: a da conformidade da disposição nacional, não com o texto, mas com o «espírito» do conjunto das regras do direito da União em matéria de prescrição da ação de aplicação das normas de direito da concorrência da Comissão.
80.      As referidas regras, embora não sejam vinculativas para os Estados‑Membros, representam um «padrão de eficácia» da ação concorrencial, que deve ser o mais uniforme possível num sistema jurídico de aplicação das normas de direito da concorrência descentralizado, em que cada autoridade nacional da concorrência atua numa cada vez maior sinergia com a Comissão.
81.      Resulta de tudo quanto exposto que, do conjunto das circunstâncias que resultam dos autos, uma interpretação restritiva dos atos que interrompem a prescrição, como a que foi proposta pelo Tribunal de Recurso, pode obstar à aplicação das normas de direito da concorrência de uma autoridade nacional da concorrência, em particular quando as especificidades do processo são suscetíveis de exigir aprofundamentos jurídicos e económicos complexos (que decorrem igualmente da quantidade de material a examinar) e verificações posteriores, incluindo através de inspeções e outros meios de produção de prova.
82.      Como já referido, é ao órgão jurisdicional nacional que cabe a aplicação dos referidos critérios para avaliar se, no caso em apreço, a disposição nacional, tal como interpretada pelo Tribunal de Recurso, torna excessivamente difícil a ação de aplicação das normas de direito da concorrência por parte da Autoridade Nacional de Concorrência, colocando‑se assim em violação do princípio da efetividade.
83.      Na sequência desta verificação, o órgão jurisdicional de reenvio deve aplicar o princípio da interpretação conforme que, como é sabido, «exige que os órgãos jurisdicionais nacionais façam tudo o que for da sua competência, tomando em consideração todo o direito interno e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, a fim de garantir a plena eficácia da diretiva em causa e alcançar uma solução conforme ao objetivo por ela prosseguido» (40).
84.      No caso de o órgão jurisdicional nacional considerar impossível a interpretação conforme e não aplicar a norma de direito interno, é necessário finalmente debruçar‑se, como sugere a Comissão nas suas observações escritas (41), sobre as consequências jurídicas no âmbito do litígio no processo principal.
85.      Com efeito, se o órgão jurisdicional nacional considerar incompatível a interpretação restritiva do artigo 62.o da Lei relativa à concorrência romena com o direito da União, com a consequente não aplicação da norma interna, considerando a prescrição validamente interrompida por outro ato posterior à abertura do processo de inquérito, a situação jurídica deve ser apreciada com referência ao princípio da legalidade e da não retroatividade das normas sancionatórias (42).
86.      Isto a partir do momento em que resulta dos autos e, em particular, das observações escritas da Comissão (43) que, no ordenamento jurídico romeno, tal como no italiano que foi objeto dos Acórdãos «Taricco 1» (44) e «Taricco 2» (45), as normas de prescrição das infrações, bem como as normas relativas à definição das infrações e à determinação das sanções, se baseiam no direito penal material e estão, portanto, sujeitas, como estas últimas, ao princípio da legalidade dos delitos e das penas (46), consagrado no artigo 49.o, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e no artigo 7.o, n.o 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. O regime de prescrição em matéria penal está, portanto, sujeito às exigências de previsibilidade, de precisão e de não retroatividade inerentes ao princípio da legalidade dos delitos e das penas.
87.      Com efeito, o Tribunal de Justiça precisou no Acórdão «Taricco 2» (47) que, se o órgão jurisdicional nacional considerar que a obrigação de não aplicar as disposições nacionais em causa é contrária ao princípio da legalidade dos delitos e das penas, que impõe à lei que estabeleça de forma previsível, precisa e não retroativa os delitos e as penas que pune, não está obrigado a respeitar essa obrigação, mesmo que, respeitando‑a, solucione uma situação de direito nacional incompatível com o direito da União.
88.      Este princípio pode considerar‑se aplicável também às situações sancionatórias no domínio da concorrência, por força de uma jurisprudência consolidada do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (48).
89.      Tendo em conta o objetivo do direito da concorrência, a natureza das sanções (efeito preventivo, dissuasivo e repressivo) e a sua gravidade (sanções pecuniárias significativas), estes processos devem estar sujeitos, segundo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, às garantias previstas no artigo 6.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (49).
90.      Também o Tribunal de Justiça, em várias ocasiões, seguiu esta orientação: no Acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, o Tribunal de Justiça reconheceu a aplicabilidade do princípio da responsabilidade pessoal às normas no domínio da concorrência (50); no Acórdão Hüls/Comissão, o Tribunal de Justiça invocou o princípio da presunção de inocência garantido pelo artigo 6.o, n.o 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (51).
91.      Nas palavras do advogado‑geral Y. Bot, «as coimas referidas no artigo 23.o do Regulamento n.o 1/2003 (52) são, pela sua natureza e importância, equiparáveis a uma sanção penal» e o processo conexo «constitui “matéria penal” na aceção do artigo 6.o, n.o 1, da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais» (53).
92.      Por conseguinte, não é de excluir, se estiverem reunidas as condições acima referidas, que uma disposição normativa, posteriormente considerada não conforme aos princípios do direito da União, possa continuar a vincular as partes em cumprimento dos princípios da legalidade e da não retroatividade das disposições penais ou, em sentido lato, punitivas.
93.      Pode aplicar‑se este raciocínio no caso de uma interpretação consolidada de uma norma em vigor. Pressuposto necessário para que essa situação possa ter aplicação é que se trate de interpretações jurisprudenciais unívocas e consolidadas, ou seja, que possam ser consideradas naquele ordenamento nacional específico «direito positivo».
94.      Só neste caso é que a interpretação de uma disposição legal de natureza punitiva, enquanto «direito positivo», pode continuar a vincular as partes, ainda que posteriormente considerada não conforme ao direito da União.
95.      No presente processo, como resulta dos autos, não me parece que se possa considerar verificada essa situação, uma vez que as interpretações jurisprudenciais no Estado‑Membro parecem ser divergentes.
96.      O órgão jurisdicional de reenvio esclarece que, após a Decisão n.o 13, de 14 de abril de 2015, foram submetidos à Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste) dez processos, tendo em cinco deles sido declarada a prescrição do direito de aplicar a sanção, enquanto nos outros cinco foi confirmada a decisão impugnada (54): isto confirma a existência de uma «prática não uniforme dos órgãos jurisdicionais que conhecem do mérito da causa nessa matéria» (55).
97.      A Autoridade da Concorrência recorda que «os órgãos jurisdicionais que apreciaram a legalidade da Decisão n.o 13/2015 interpretaram e aplicaram de forma diferente as normas aplicáveis em matéria de prescrição para a aplicação de sanções no domínio da concorrência no que respeita aos atos que interrompem a prescrição» (56).
98.      Compete, todavia, ao órgão jurisdicional nacional proceder a uma verificação do preenchimento das condições previstas no Acórdão «Taricco 2», conforme especificadas pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e do Tribunal de Justiça, aplicando os critérios acima expostos.
IV.    Conclusão
99.      À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio:
«1)      O artigo 4.o, n.o 3, TUE e o artigo 101.o TFUE devem ser interpretados no sentido de que impõem às autoridades jurisdicionais dos Estados‑Membros a obrigação de interpretar as normas nacionais que regulam a prescrição do poder da Autoridade da Concorrência de aplicar sanções administrativas em consonância com os princípios da cooperação leal entre os Estados‑Membros e a União e da efetividade da ação concorrencial.
2)      Os Estados‑Membros podem, no âmbito da sua autonomia processual, estabelecer regras para a prescrição do poder de aplicar sanções reconhecido às autoridades nacionais de concorrência diferentes das previstas para a Comissão no artigo 25.o do Regulamento n.o 1/2003, desde que permitam, em cumprimento do princípio da efetividade, um exercício da atividade de aplicação das normas de direito da concorrência [enforcement] adaptada à complexidade da análise jurídica e económica dos processos submetidos às autoridades nacionais de concorrência.
3)      A interpretação de uma norma de direito interno no sentido de que o último ato de interrupção da prescrição é o ato de abertura do inquérito relativo a uma prática anticoncorrencial, sem que as diligências posteriores empreendidas para efeitos desse inquérito sejam incluídas no mesmo âmbito dos atos de interrupção da prescrição, pode não ser conforme aos princípios da cooperação leal e da efetividade da ação concorrencial supramencionados caso o órgão jurisdicional nacional verifique a existência de determinadas condições que tornem excessivamente difícil a ação da autoridade nacional da concorrência. O órgão jurisdicional nacional deve ter em conta na sua avaliação: a) as especificidades do direito da concorrência, que requerem, em princípio, a realização de uma análise factual e económica complexa; b) o conjunto de regras sobre prescrição em vigor; c) a função dos atos que interrompem a prescrição, que permitem modular a duração dos processos à complexidade efetiva do caso; d) a complexidade média dos processos tratados pela autoridade nacional da concorrência, recorrendo igualmente ao critério proposto pelo Tribunal de Justiça no acórdão proferido no processo C‑105/14.
4)      Se as referidas condições estiverem preenchidas, o órgão jurisdicional de reenvio deve aplicar o princípio da interpretação conforme e, unicamente se tal se revelar impossível, não aplicar a norma nacional, verificando a conformidade dessa não aplicação com o princípio da legalidade dos delitos e das penas, nos termos estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão proferido no processo C‑42/17.»
1      Língua original: italiano.
2      Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1).
3      O sublinhado é meu. Em contrapartida, a norma alterada, atualmente em vigor, determina: «com vista a uma apreciação preliminar ou para apurar se houve violação da lei».
4      Em contrapartida, a norma alterada, atualmente em vigor, determina: «a) pedidos de informações escritos; b) decisão do presidente da Autoridade da Concorrência de dar início a um inquérito; c) realização de inspeções; d) notificação do relatório de inquérito».
5      V. observações escritas da Comissão, n.o 19.
6      V. Acórdão de 21 de setembro de 1983, Deutsche Milchkontor e o. (205/82‑215/82, EU:C:1983:233, n.o 17).
7      Decreto‑Lei n.o 31/2015. Segundo a exposição dos motivos do decreto‑lei, as alterações aos artigos 61.o e 62.o da lei «visam eliminar a confusão quanto à prescrição do direito de recurso e ao direito da Autoridade da Concorrência de aplicar sanções» (v. nota 7, p.[Or. 23], do pedido de decisão prejudicial).
8      Entre as quais a realização de inspeções e a notificação do relatório de inquérito (v. atual artigo 64.o da Lei da concorrência romena).
9      Diretiva (UE) 2019/1 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, relativa aos meios de que dispõem as autoridades da concorrência dos Estados‑Membros para aplicar as regras de concorrência de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (denominada diretiva «ECN +»), cujo prazo de transposição termina em 4 de fevereiro de 2021.
10      As novas disposições dizem unicamente respeito à obrigação de suspender ou de interromper os prazos de prescrição durante os processos perante as autoridades nacionais de concorrência de outros Estados‑Membros ou a Comissão e à obrigação de suspender ou de interromper esses prazos durante o período em que a decisão da autoridade nacional da concorrência em causa for objeto de um processo pendente numa instância de recurso.
11      V. Acórdão de 7 de dezembro de 2010, VEBIC (C‑439/08, EU:C:2010:739, n.o 56).
12      V. Acórdão de 14 de setembro de 2010, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Comissão (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, n.o 113 e jurisprudência referida).
13      V. Acórdão de 21 de setembro de 1983, Deutsche Milchkontor e o. (205/82‑215/82, EU:C:1983:233, n.o 17).
14      V. supra, nota 13.
15      V. Acórdão de 14 de junho de 2011, Pfleiderer (C‑360/09, EU:C:2011:389), que enuncia no n.o 24 que, «embora o estabelecimento e a aplicação destas regras se insiram na competência dos Estados‑Membros, estes devem exercer esta competência no respeito do direito da União»; v., neste sentido, Acórdão de 12 de novembro de 2009, Comissão/Espanha (C‑154/08, não publicado, EU:C:2009:695, n.o 121 e jurisprudência referida).
16      V. Acórdão de 14 de junho de 2011, Pfleiderer (C‑360/09, EU:C:2011:389, n.o 24); Acórdão de 16 de julho de 1998, Oelmühle e Schmidt Söhne (C‑298/96, EU:C:1998:372, n.os 23 e 24 e jurisprudência referida). V., igualmente, neste sentido, Acórdão de 4 de julho de 2006, Adeneler e o. (C‑212/04, EU:C:2006:443, n.o 95), e Acórdão de 18 de setembro de 2003, Pflücke (C‑125/01, EU:C:2003:477, n.os 33 e 34).
17      V. Acórdão de 14 de junho de 2011, Pfleiderer (C‑360/09, EU:C:2011:389, n.o 24).
18      V. Acórdão de 7 de dezembro de 2010, VEBIC (C‑439/08, EU:C:2010:739, n.o 57).
19      V. Acórdão de 28 de março de 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, n.o 55).
20      V. Acórdão de 28 de março de 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, n.o 47).
21      V. Acórdão de 28 de março de 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, n.o 46).
22      V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Otis Gesellschaft e o. (C‑435/18, EU:C:2019:651, n.o 40).
23      Assim, as Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:32, n.o 1). V. igualmente sobre esse tema, Acórdão de 20 de setembro de 2001, Courage e Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465), Acórdão de 13 de julho de 2006, Manfredi e o. (C‑295/04 — C‑298/04, EU:C:2006:461), Acórdão de 5 de junho de 2014, KONE e o. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, n.o 25) e, por último, Acórdão de 12 de dezembro de 2019, Otis e o. (C‑435/18, EU:C:2019:1069, em particular o n.o 24).
24      V. Acórdão de 14 de março de 2019, Skanska Industrial Solutions e o. (C‑724/17, EU:C:2019:204, n.o 45).
25      Lê‑se no considerando 7 que «[o]s tribunais nacionais desempenham uma função essencial na aplicação das regras comunitárias de concorrência. Ao deliberarem sobre os litígios entre particulares, salvaguardam os direitos subjetivos decorrentes do direito comunitário, nomeadamente através da concessão de indemnizações às vítimas das infrações. Neste capítulo, o papel dos tribunais nacionais vem complementar o das autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência. Assim, é necessário permitir‑lhes que apliquem integralmente os artigos 81.o e 82.o do Tratado».
26      Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados‑Membros e da União Europeia (JO 2014, L 349, p. 1), e diretiva denominada «ECN +» já referida na precedente nota 9.
27      V. Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Skanska Industrial Solutions e o. (C‑724/17, EU:C:2019:100, n.o 76), nas quais se lê que «a aplicação pública e a aplicação privada do direito da concorrência constituem, juntas, um sistema de execução completo, embora dividido em duas partes, que deve ser considerado como um todo».
28      R. Chieppa, «Coordination between Private and Public Antitrust Enforcement in Italy and in the EU. Due modalità di un sistema bilanciato di enforcement», in «Il private antitrust enforcement in Italia e nell’Unione europea:scenari applicativi e le prospettive del mercato.. Atti del VII Convegno Antitrust di Trento», 11‑13 de abril de 2019 ‑ (coordenação de) Gian Antonio Benacchio, Michele Carpagnano (2019).
29      V., neste sentido, Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Skanska Industrial Solutions e o. (C‑724/17, EU:C:2019:100, n.o 47), nas quais se lê que «a aplicação privada [através de] ações de indemnização constitui um meio complementar de dissuadir, e assim impedir, comportamentos anticoncorrenciais, sendo certo que a aplicação pública por si só não é capaz de alcançar este efeito dissuasivo».
30      V. Acórdão de 28 de março de 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, n.o 41). De um modo ainda mais claro, com referência específica ao artigo 101.o TFUE, o Tribunal de Justiça, Acórdão de 14 de março de 2019, Skanska Industrial Solutions e o. (C‑724/17, EU:C:2019:204, n.o 43), precisou que «o direito de qualquer pessoa pedir a reparação do prejuízo causado por um cartel ou uma prática proibida pelo artigo 101.o TFUE garante a plena eficácia desse artigo, em particular, o efeito útil da proibição enunciada no seu n.o 1» (o sublinhado é meu).
31      «[A] aplicação pública e a aplicação privada são complementares e constituem partes de um todo», segundo as Conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo Skanska Industrial Solutions e o. (C‑724/17, EU:C:2019:100, n.o 80).
32      V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:32, n.o 77), e já nesse sentido, Acórdão de 13 de julho de 2006, Manfredi e o. (C‑295/04 — C‑298/04, EU:C:2006:461, n.o 62), Acórdão de 6 de junho de 2013, Donau Chemie e o. (C‑536/11, EU:C:2013:366, n.o 27), Acórdão de 5 de junho de 2014, KONE e o. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, n.o 25).
33      V. Acórdão de 28 de março de 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, n.o 44).
34      V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:32, n.o 85).
35      V., neste sentido, Acórdão de 28 de março de 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, n.o 45).
36      V. observações escritas da Comissão, n.o 34.
37      V. Acórdão de 8 de setembro de 2015, Taricco e o. (C‑105/14, EU:C:2015:555, n.o 47), no qual o Tribunal de Justiça sugeriu ao órgão jurisdicional nacional que verificasse se «a aplicação das disposições nacionais em matéria de interrupção da prescrição terá o efeito, num número considerável de casos, de os factos constitutivos de fraude grave não virem a ser punidos penalmente, na medida em que esses factos estão, geralmente, prescritos antes de a sanção penal prevista na lei poder ser aplicada por uma decisão judicial transitada em julgado». Em caso de verificação positiva, «há que considerar que as medidas previstas pelo direito nacional para combater a fraude e qualquer outra atividade ilegal lesivas dos interesses financeiros da União não podem ser tidas como efetivas e dissuasoras, o que é incompatível com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, com o artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF e com a Diretiva 2006/112, lida em conjugação com o artigo 4.o, n.o 3, TUE».
38      V. Acórdão de 5 de junho de 2018, Kolev e o. (C‑612/15, EU:C:2018:392, n.o 65) e Acórdão de 17 de janeiro de 2019, Dzivev (C‑310/16, EU:C:2019:30, n.o 31).
39      V. n.os 62 e segs. das presentes conclusões.
40      V., ex multis, Acórdão de 6 de novembro de 2018, Max‑Planck‑Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, n.o 59). Como o Tribunal de Justiça esclareceu, no n.o 60, «a exigência de tal interpretação conforme inclui, nomeadamente, a obrigação de o órgão jurisdicional nacional alterar, sendo caso disso, uma jurisprudência assente, caso esta se baseie numa interpretação do direito nacional incompatível com os objetivos de uma diretiva. Por conseguinte, um órgão jurisdicional nacional não pode validamente considerar que lhe é impossível interpretar uma disposição nacional em conformidade com o direito da União pelo simples facto de essa disposição ter, de forma constante, sido interpretada num sentido que não é compatível com este direito».
41      V. observações escritas da Comissão, n.o 39.
42      V. Acórdão de 5 de dezembro de 2017, M.A.S. e M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, n.os 61 e 62).
43      V. observações escritas da Comissão, n.o 41.
44      V. Acórdão de 8 de setembro de 2015, Taricco e o. (C‑105/14, EU:C:2015:555).
45      V. Acórdão de 5 de dezembro de 2017, M.A.S. e M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).
46      V. Conclusões do advogado‑geral Y. Bot no processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, n.os 88 e 89), onde se lê que, «No que respeita às regras de processo, devem ser aplicáveis a todos os litígios pendentes no momento em que elas entram em vigor […] Em contrapartida, tal não acontece com as disposições quanto ao mérito. Estas não são retroativas, salvo manifestação em contrário do legislador da União». V., nesse sentido, como referido nas observações escritas da Comissão na nota n.o 19, Decisão n.o 297/2018 da Curtea Constituțională a României (Tribunal Constitucional, Roménia), que acolhe a exceção de inconstitucionalidade do artigo 155.o, n.o 1, do Código Penal romeno, publicada em 25 de junho de 2018.
47      Acórdão de 5 de dezembro de 2017, M.A.S. e M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).
48      O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem utiliza três critérios para determinar se uma acusação se enquadra no âmbito penal, ou seja, a qualificação jurídica da infração no direito interno, a natureza repressiva e dissuasiva da sanção, bem como o grau de severidade da sanção em que o interessado, a priori, incorre (TEDH, Acórdão Engel e o. c. Países Baixos de 8 de junho de 1976, série A, n.o 22, § 82. Para uma exposição da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativa à aplicação desses critérios, v. TEDH, Acórdão Jussila c. Finlândia de 23 de novembro de 2006, §§ 29 a 39). [Esse tribunal] adotou esse raciocínio para várias sanções administrativas, entre as quais figuram as sanções aplicadas pelas autoridades nacionais da concorrência (v. TEDH, Acórdãos Melchers e Co. c. Alemanha de 9 de fevereiro de 1990; Société Stenuit c. França de 30 de maio de 1991, e Lilly c. França de 3 de dezembro de 2002. V., Também, TEDH., Acórdão Jussila c. Finlândia, citado, § 43, e Dubus S.A. c. França, § 35, bem como, para uma interpretação isolada, TEDH, Acórdão OOO Neste e o. c. Rússia de 3 de junho de 2004). Para todas estas referências, v. Conclusões do advogado‑geral Y. Bot no processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, n.os 48 a 52 e jurisprudência referida).
49      V. TEDH, Acórdão Lilly c. França, de 3 de dezembro de 2002 (Recurso n.o 53892/00); Dubus S.A. c. França, de 11 de junho de 2009 (Recurso n.o 5242/04), §§ 37 a 38; Menarini Diagnostics S.r.l. c. Itália, de 27 de setembro de 2011 (Recurso n.o 43509/08), §§ 38 a 44 e Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o. c. Eslovénia, de 23 de outubro de 2018 (Recurso n.o 47072/15), §§ 45 a 46.
50      V. Acórdão de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, n.o 78). Essa jurisprudência foi confirmada no Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, n.o 77).
51      V. Acórdão de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão (C‑199/92 P, EU:C:1999:358); o Tribunal de Justiça considerou que, atenta a natureza das infrações em causa, bem como a natureza e grau de severidade das sanções aplicáveis, o princípio da presunção de inocência aplica‑se aos processos atinentes a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas suscetíveis de conduzir à aplicação de multas ou de sanções pecuniárias compulsórias.
52      E, portanto, por hipótese, também as [coimas] aplicadas por cada uma das autoridades nacionais da concorrência com base nos poderes que lhes são descentralizados pelo próprio Regulamento n.o 1/2003.
53      V. Conclusões do advogado‑geral Y. Bot no processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão (C‑352/09 P, EU:C:2010:635, n.o 49).
54      V. n.o 36 do pedido de decisão prejudicial.
55      V. n.o 70 do pedido de decisão prejudicial.
56      V. observações escritas da Autoridade da Concorrência, nota 37, onde se especifica que: a) alguns órgãos jurisdicionais consideraram que a decisão de abertura do inquérito é o último ato da Autoridade que pode interromper o prazo de prescrição; as medidas posteriores adotadas pelo Autoridade da Concorrência para efeitos do inquérito sobre a infração não têm o efeito de interrupção; o inquérito da autoridade de concorrência deve ser concluído no prazo de cinco anos a contar da data de abertura do inquérito; foi apenas na sequência das alterações introduzidas pelo Decreto‑Lei n.o 31/2015 que a Lei da Concorrência foi harmonizada com as disposições do Regulamento n.o 1/2003, já que o prazo de prescrição pode ser interrompido por qualquer diligência empreendida pela Autoridade para efeitos de verificação da infração; enquanto b) outros órgãos jurisdicionais adotaram a seguinte posição: a decisão de abertura de inquérito não é o último ato da Autoridade que interrompe o prazo de prescrição; qualquer diligência empreendida pela Autoridade para investigar a infração tem um efeito de interrupção; a aplicação de uma sanção está sujeita a um prazo de dez anos a partir da data em que cessaram as infrações (prazo de prescrição especial), que é, portanto, o limite máximo do prazo de inquérito; as alterações introduzidas pelo Decreto‑Lei n.o 31/2015 são alterações exclusivamente formais, na medida em que a Lei da Concorrência foi harmonizada com as disposições do Regulamento n.o 1/2003 pelo Decreto‑Lei n.o 121/2003, de acordo com o qual os atos que interrompem o prazo de prescrição são os efetuados para efeitos do inquérito sobre as infrações, aí incluído o pedido de informações e a notificação da comunicação de acusações, enquanto atos processuais posteriores à adoção da decisão de abertura do inquérito.