62005CC0276
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА E. SHARPSTON
представено на 9 октомври 2008 година (
1
)
Дело C-276/05
The Wellcome Foundation Ltd
срещу
Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
„Марка — Фармацевтичен продукт — Преопаковане — Паралелен внос — Съществено изменение на вида на опаковката — Задължение за предварително уведомяване“
1.
Преюдициалното запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Върховен съд), Австрия, се отнася до тълкуването на член 7 от Директивата относно марките (
2
). То представлява (що се отнася до въпросите, но не и до страните) още един нов епизод от дългата сага, част от която последно бяха дело Boehringer Ingelheim и др., C-143/00 (наричано по-нататък „Boehringer I“) (
3
), и дело Boehringer Ingelheim и др., C-348/04 (наричано по-нататък „Boehringer II“) (
4
).
2.
По тези дела Съдът дава множество указания относно обстоятелствата, при които притежател на марка може да забрани на паралелен вносител да пуска на пазара фармацевтични продукти с неговата марка, когато вносителят е преопаковал продуктите.
3.
В настоящия спор препращащата юрисдикция приема, че нейният основен въпрос е разрешен в Решение на Съда по дело Boehringer II, постановено след отправянето на преюдициалното запитване. Тя обаче поддържа два въпроса, на които не е даден отговор с това решение. Тези въпроси се отнасят до представянето на разрешеното преопаковане и до обхвата на задължението на вносителя да предупреди притежателя на марката за своето намерение да извърши преопаковане.
Правна уредба
4.
Член 7, параграф 1 от Директивата относно марките гласи, че правото на притежателя на марката да забрани използването ѝ „не дава право на притежателя да забрани използването ѝ във връзка със стоки, които са пуснати на пазара в [Европейското икономическо пространство (наричано по-нататък „EИП“)] (
5
) с тази марка от самия притежател или с негово съгласие“.
5.
Член 7, параграф 2 предвижда, че член 7, параграф 1 „не се прилага, когато притежателят има основателни причини да се противопостави на по-нататъшното комерсиализиране [другаде в текста: „последващо пускане на пазара“] на стоките, особено когато тяхното състояние е променено или влошено след пускането им на пазара“.
6.
§ 10b, алинеи 1 и 2 от австрийския Markenschutzgesetz (Закон за защитата на марките) транспонира дословно член 7 от Директивата.
7.
Произходът на Директивата може да се проследи до практиката на Съда по членове 28 ЕО и 30 ЕО. Тази практика, също както и редица решения на Съда по Директивата, е обстойно обяснена в заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Boehringer I и в моето заключение по дело Boehringer II. Поради това не бих искала да разглеждам общо съдебната практика. За целите на настоящото дело ще се огранича да спомена решенията по дела Bristol-Myers Squibb (
6
) и Boehringer I и II (
7
).
8.
В Решение по дело Bristol-Myers Squibb Съдът постановява, че съгласно член 7, параграф 2 от Директивата относно марките притежателят на марката може основателно да се противопостави на последващо пускане на пазара на преопаковани фармацевтични продукти, освен ако:
1)
това би допринесло за изкуственото разделяне на пазарите между държавите членки. Такава е хипотезата по-специално когато притежателят е пуснал в обращение в различни държави членки идентичен фармацевтичен продукт в различни опаковки и когато преопаковането, от една страна, е необходимо за пускането на продукта на пазара в държавата членка на внос, и от друга страна, е извършено по такъв начин, че да не засегне първоначалното състояние на продукта;
2)
преопаковането не може да засегне първоначалното състояние на продукта, който се съдържа в опаковката;
3)
на новата опаковка ясно е посочено лицето, което е преопаковало продукта, и името на производителя;
4)
преопакованият продукт е представен така, че да не може да се накърни репутацията на марката и тази на притежателя. Така опаковката не трябва да бъде дефектна, с лошо качество или в недобър вид, и
5)
преди продажбата на преопакования продукт вносителят е уведомил притежателя на марката и по негово искане му е предоставил образец от преопакования продукт.
9.
По-нататък тези пет условия ще бъдат наричани „условията BMS“.
10.
В Решение по дело Boehringer I Съдът дава допълнителни указания относно понятието „необходимо“, посочено в първото условие BMS, и относно изискването за уведомяване, предвидено в петото условие BMS. Той постановява (цитирам, доколкото има отношение към настоящото дело):
—
По смисъла на практиката на Съда преопаковане на лекарствени продукти чрез смяна на опаковката е необходимо от обективна гледна точка, ако трябва да се приеме, че без тази смяна действителният достъп до съответния пазар или до съществена част от него ще бъде възпрепятстван поради силна съпротива от значителна част от потребителите по отношение на повторно етикетираните лекарствени продукти.
—
За да има право да преопакова лекарствените продукти, носещи марка, паралелният вносител трябва винаги да изпълнява условието за предварително уведомление. Ако паралелният вносител не изпълни това условие, притежателят на марката може да се противопостави на пускането на пазара на преопакования лекарствен продукт. Самият паралелен вносител трябва да уведоми притежателя на марката за предвиденото преопаковане. В случай на оспорване националната юрисдикция следва да прецени, като вземе предвид всички релевантни обстоятелства, дали притежателят е разполагал с разумен срок, за да реагира по отношение на проекта за преопаковане.
11.
В Решение по дело Boehringer II в отговор на нова поредица от въпроси относно значението на думата „необходимо“, относно доказателствената тежест и относно последиците от липса на предварително уведомление Съдът постановява (цитирам, доколкото има отношение към настоящото дело):
—
Условието, според което преопаковането на фармацевтичния продукт трябва да е необходимо за последващото му пускане на пазара в държавата членка на внос, се отнася единствено до преопаковането, но не и до начина на преопаковане или вида преопаковане.
—
Обхватът на условието, според което преопакованият продукт не трябва да е представен така, че да може да се накърни репутацията на марката и тази на притежателя, не се ограничава до случаите, в които новата опаковка е дефектна, с лошо качество или в недобър вид.
—
Въпросът дали репутацията на марката може да бъде накърнена от обстоятелството, че паралелният вносител не е поставил марката върху новата външна опаковка на продукта („демаркиране“ [de-branding]), или е поставил върху тази опаковка собственото си лого или свой знак или използва свой начин на представяне или начин на представяне, използван за няколко различни продукта („комаркиране“ [co-branding]), или е поставил допълнителен етикет върху опаковката така, че да закрие изцяло или отчасти марката на притежателя, или не е посочил върху допълнителния етикет, че съответната марка принадлежи на притежателя, или пък е отпечатал името си с главни букви, е въпрос от фактически характер, който следва да се разгледа от националната юрисдикция с оглед на конкретните обстоятелства по всяко дело.
Главното производство и преюдициалните въпроси
12.
Доколкото са релевантни за поставените на Съда въпроси, фактите могат да бъдат изложени съвсем накратко.
13.
Wellcome Foundation Ltd (наричано по-нататък „Wellcome“) е притежател на марката „ZOVIRAX“ (
8
), регистрирана в Австрия за фармацевтични продукти и използвана на пазара в ЕИП от самото дружество Wellcome или с негово съгласие. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (наричано по-нататък „Paranova“) внася продукти с марката „ZOVIRAX“ от Гърция, където те са пуснати на пазара в опаковки, съдържащи 70 таблетки. Тъй като в Австрия се изисква те да се продават в опаковки, съдържащи 60 таблетки, Paranova преопакова продуктите в кутии от 60 таблетки по 400 mg. Новата опаковка се различава от тази на оригиналния продукт и по това, че върху предната ѝ част е отбелязано с удебелен шрифт „преопаковано и внесено от Paranova“, указанието за името на производителя е поставено на страничната и задната част на опаковката с обикновен шрифт и новата опаковка е очертана със синя линия, каквато по принцип се използва от Paranova за лекарствените продукти, които то пуска на пазара.
14.
Paranova уведомява Wellcome за своето намерение да пусне „ZOVIRAX“ на пазара в Австрия. То прилага цветно копие на външната опаковка, на блистерите и на указанието за употреба. Wellcome иска в бъдеще Paranova, първо, да прилага пълен набор от образци на всеки вид опаковка, и второ, да посочва държавата на износ и конкретните причини за преопаковането. Paranova посочва причините за преопаковането (друг размер на опаковката), но не и държавата на износ; също така отказва да представи образец на опаковката, ако Wellcome не поеме разноските за това. То отново е помолено да посочи държавата на износ и конкретните причини за преопаковането. Освен това Wellcome възразява срещу външния вид на описаната по-горе нова опаковка.
15.
Wellcome моли да бъде издадено разпореждане, с което да се забрани на Paranova да пуска на пазара „ZOVIRAX“, ако опаковките са с тези характеристики и ако не го е уведомило за държавата на износ и за конкретните причини за преопаковането. Понастоящем спорът се разглежда от Oberster Gerichtshof, който поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„1.
а)
Трябва ли член 7 от Директива 89/104 на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките и свързаната с него практика на Съда да се тълкуват в смисъл, че доказателството, че използването на марката би допринесло за изкуственото разделяне на пазарите, трябва да бъде представено не само по отношение на преопаковането само по себе си, но и по отношение на представянето на новата опаковка?
При отрицателен отговор на този въпрос:
б)
необходимо ли е представянето на новата опаковка да се преценява с оглед на принципа, който изисква нарушаването да е във възможно най-малка степен, или (единствено) с оглед на обстоятелството дали то може да накърни репутацията на марката и тази на притежателя?
2.
Трябва ли член 7 от Директивата относно марките и свързаната с него практика на Съда да се тълкуват в смисъл, че паралелният вносител е изпълнил своето задължение за уведомяване единствено когато е посочил на притежателя на марката държавата на износ и конкретните причини за преопаковането?“
16.
Поради припокриването на поставените въпроси настоящото производство е спряно до постановяване на решението на Съда по дело Boehringer II, което е произнесено на 26 април 2007 г. Всъщност по това дело Съдът отговаря отрицателно на буква а) от първия въпрос. Препращащата юрисдикция по настоящото дело посочва, че поддържа своето преюдициално запитване в частта му относно първи въпрос, буква б) и втори въпрос, на които не е даден конкретен отговор.
17.
Писмени становища са представени от Wellcome, Paranova, гръцкото и португалското правителство, както и от Комисията, като всички са представлявани на съдебното заседание.
Критерият за представянето на преопакования продукт
18.
С буква б) от първия си въпрос препращащата юрисдикция иска да установи дали е необходимо представянето на новата опаковка да се преценява с оглед на принципа, който изисква нарушаването да е във възможно най-малка степен, или (единствено) с оглед на обстоятелството дали то може да накърни репутацията на марката и тази на притежателя.
19.
В определението за препращане препращащата юрисдикция уточнява, че под „принцип, който изисква нарушаването да е във възможно най-малка степен“ тя разбира, че „лицето, което извършва преопаковането, трябва да използва средства, които позволяват осъществяването на паралелната търговия, като в най-малка степен засяга специфичния предмет на правото върху марка“, както е постановил Съдът в Решение по дело Loendersloot (
9
).
20.
Wellcome, Гърция и Португалия поддържат, че представянето на преопакования продукт следва да се преценява и в съответствие с този принцип, а не само с оглед на въпроса дали то може да накърни репутацията на марката и тази на притежателя. Paranova и Комисията са на обратното мнение.
21.
Споделям гледната точка на Paranova и Комисията, че представянето на преопакования продукт трябва да се преценява само с оглед на въпроса дали то може да накърни репутацията на марката и тази на притежателя.
Решението по дело Loendersloot
22.
Повод за спора в основата на дело Loendersloot е опитът на притежател на марка да забрани на паралелен вносител на уиски с неговата марка, от една страна, да маха етикетите от бутилките и да ги заменя с етикети, които са подобни, но на които липсва указанието „чисто“ от оригиналните етикети и/или на които името на одобрения от притежателя на марката вносител е заменено с друго име, и от друга страна, да заличава идентификационните номера върху или под оригиналните етикети, както и върху опаковките.
23.
Wellcome, Гърция и Португалия се основават в голяма степен на констатацията на Съда в Решение по дело Loendersloot, изложена в точка 19 от настоящото заключение. При все това не съм убедена, че тази констатация може да се приложи към настоящото дело.
24.
На първо място, преди да постанови Решение по дело Loendersloot, Съдът вече е отсъдил в Решение по дело Bristol Myers-Squibb, че притежателят на марката може да се противопостави на преопаковане чрез смяна на опаковката, когато паралелният носител е в състояние да използва отново оригиналната опаковка за целите на пускането на пазара в държавата членка на внос, като поставя етикети върху тази опаковка (
10
). Дело Bristol-Myers Squibb обаче се отнася до фармацевтични продукти, които са преопаковани от паралелния вносител (по случайност пак Paranova) с негово собствено оформление (
11
). Нищо в това решение не предполага, че подобно преопаковане е изключено само по себе си. Напротив, решението явно се основава на схващането, че подобно преопаковане е законосъобразно, ако са изпълнени определените в решението условия.
25.
На второ място, както подчертава Комисията, в Решение по дело Loendersloot Съдът преценява дали преопаковането (в широк смисъл, който включва повторното етикетиране) е необходимо за пускането на продукта на пазара в държавата членка на внос. Понастоящем от Решение по дело Boehringer II обаче ясно произтича, че „посоченото условие за необходимост се отнася единствено до самото преопаковане на продукта — както и избора между нова опаковка и поставянето на нов етикет — за да се позволи пускането на продукта на пазара в държавата на внос, но не и до начина на преопаковане и вида преопаковане“ (
12
).
26.
На трето място, в Решение по дело Loendersloot Съдът изрично разграничава случаите, отнасящи се до фармацевтични продукти, от тези, които не се отнасят до такива продукти, каквото е дело Loendersloot (
13
).
27.
На последно място, изтъкнатата в настоящото дело констатация на Съда в Решение по дело Loendersloot се отнася до преопаковане, което „в най-малка степен засяга специфичния предмет на правото върху марка“.
28.
Както уточних в заключението си по дело Boehringer II, от практиката на Съда произтича, че специфичният предмет на марката има два аспекта: правото да се използва марката с оглед на първото пускане на така защитения продукт в обращение в ЕИП, след което това право се изчерпва, и правото на противопоставяне на всяко използване на марката, което може да накърни гаранцията за произход, която включва както гаранцията за идентичността на произхода, така и гаранцията за целостта на носещия марката продукт (
14
).
29.
В случаи като настоящия, които се отнасят до продукти, вече пуснати на пазара в ЕИП от притежателя на марката или с неговото съгласие, първото право очевидно е изчерпано.
30.
Що се отнася до второто право, което е съставно, смятам, че и двата елемента на тази гаранция се защитени по адекватен начин, без да се налага исканото от Wellcome допълнително ограничение.
31.
Второто условие BMS изрично изисква гаранцията за целостта на носещия марката продукт да бъде защитена.
32.
Следователно остава гаранцията за идентичността на произхода. По дело Boehringer II Съдът е сезиран с въпроса дали комаркирането винаги накърнява репутацията на марката или накърняването на репутацията е въпрос от фактически характер. Този въпрос е повдигнат поради обстоятелството, че препращащата юрисдикция е счела, че в определени случаи комаркирането може да накърнява тази репутация, ако например създава впечатлението, че притежателят на допълнително поставената марка е производител на продукта или че вносителят и производителят имат съвместно предприятие. Съдът постановява, че „въпросът дали [обстоятелството, че паралелният вносител извършва комаркиране,] мо[же] да накърн[и] репутацията на марката, както и въпросът дали реклама може да създаде впечатление, че съществува търговска връзка между прекупвача и притежателя на марката и поради това представлява основателна причина по смисъла на член 7, параграф 2 от Директивата [относно марките] […], е въпрос от фактически характер, който следва да се разгледа от националната юрисдикция с оглед на конкретните обстоятелства по всяко дело“ (
15
). Следователно е ясно, че Съдът разглежда въпроса за гаранцията за идентичността на произхода в контекста на комаркирането като аспект на репутацията. Ако беше приложен принципът, който изисква нарушаването да е във възможно най-малка степен, нямаше да има нужда от подобен подход. Щеше да е достатъчно да се констатира, че комаркирането е незаконосъобразно само по себе си.
Нова опаковка със собствено оформление
33.
Струва ми се малко вероятно Съдът косвено и имплицитно да поддържа гледната точка, според която е необходимо представянето на новата опаковка да се преценява с оглед на принципа, който изисква нарушаването да е във възможно най-малка степен, когато в Решение по дело Boehringer II приема, че „посоченото условие за необходимост се отнася единствено до самото преопаковане на продукта — както и избора между нова опаковка и поставянето на нов етикет — за да се позволи пускането на продукта на пазара в държавата на внос, но не и до начина на преопаковане и вида преопаковане (вж. също Решение на Съда на ЕАСТ от 8 юли 2003 г. по дело Paranova/Merck, E-3/02, EFTA Court Report 2004 г., стр. 1, точки 41—45)“ (
16
).
34.
В Решение по дело Paranova/Merck Съдът на ЕАСТ е сезиран с въпроса дали критерият за необходимост, приложен от Съда на Европейските общности, за да тълкува понятието „основателни причини“ по смисъла на член 7, параграф 2 от Директивата относно марките, се прилага и при по-специфично оформление на опаковките или последното следва да се разглежда единствено с оглед на условието, според което преопаковането не може да има отрицателни последици за репутацията на притежателя на марката или за репутацията на самата марка.
35.
Съдът на ЕАСТ разглежда практиката на Съда, и по-конкретно условията BMS. Той счита, че въз основа на първото условие „ще се установи дали паралелният вносител е имал право да преопакова продукта и да постави марката на притежателя върху новата опаковка, докато останалите критерии ще позволят да се определят условията, в които това право може да се упражни така, че да се запазят законните интереси на притежателя на марката“. Като посочва Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др., Решение по дело Merck Sharpe & Dohme (
17
), Решение по дело Boehringer I и Решение по дело Upjohn (
18
), Съдът на ЕАСТ отбелязва, че „[д]опускането на паралелния внос и на преопаковането е средство за осигуряване на свободното движение на стоките. […] С други думи, правото на паралелния вносител да преопакова е оправдано от обстоятелството, че по този начин той допринася за преодоляване на разделянето на пазара на ЕАСТ чрез националните граници. В този контекст Съдът на Европейските общности установява критерия за необходимостта. […] От посоченото следва, че [този критерий] е от значение при определяне на самото право на вносителя да преопакова, когато поведението на притежателя на марката и фактическите или юридически пречки за търговията възпрепятстват действителния достъп до пазара в държавата членка на внос. Когато […] правото на преопаковане е безспорно и когато, като го упражнява, паралелният вносител е получил действителен достъп до пазара, изискването за необходимост не може да бъде от решаващо значение при тълкуване на израза „основателни причини“ в член 7, параграф 2 от Директивата. […] Налагането на изискването за необходимост на поведението на паралелния вносител на пазара, когато е получил действителен достъп до пазара, особено във връзка със стратегията му за представяне на продукта, като рекламата или създаването на опаковката, би било несъразмерно ограничение на свободното движение на стоките“ (
19
) .
36.
Считам, че това становище на Съда на ЕАСТ — и впоследствие имплицитното му поддържане от Съда в Решение по дело Boehringer II — се обезсмисля, в случай че преопаковането автоматично става незаконосъобразно, ако нарушаването не е във възможно най-малка степен.
37.
Освен това е уместно да се напомни, че в Решение по дело Merck, Sharpe & Dohme (
20
) Съдът уточнява, че „поставеният въпрос се отнася до положение, в което притежателят на марка се е противопоставил на преопаковане, състоящо се в замяната на оригиналната опаковка с нова опаковка, създадена от вносителя, и е поискал то да се ограничи до повторно етикетиране посредством самозалепващи се етикети“ (
21
). По-нататък Съдът посочва, че „по смисъла на практиката на Съда преопаковане на лекарствени продукти чрез смяна на опаковката е необходимо от обективна гледна точка, ако трябва да се приеме, че без тази смяна действителният достъп до съответния пазар или до съществена част от него ще бъде възпрепятстван поради силна съпротива от значителна част от потребителите по отношение на повторно етикетираните лекарствени продукти“ (
22
). Като се произнася по този въпрос, Съдът повече не споменава въпроса дали при преопаковането паралелният вносител е използвал нова опаковка със собствено оформление. Следователно може основателно да се предположи, че Съдът не е счел подобно обстоятелство за изключено само по себе си.
Търговско предимство
38.
Накрая, Wellcome поддържа, че ако към представянето на преопакования продукт не се прилага принципът, който изисква нарушаването да е във възможно най-малка степен, паралелният вносител ще може да извърши преопаковане с единствената цел да получи търговско предимство. Само ако принципът, който изисква нарушаването да е във възможно най-малка степен, се прилагал към представянето на преопакования продукт, щяло да е възможно да се постигне справедливо равновесие между законните интереси на притежателя на марката и тези на паралелния вносител и да се гарантира, че паралелният вносител не извлича печалба от известността и от репутацията на марката.
39.
Струва ми се обаче, че този довод е основан на две погрешни предпоставки.
40.
На първо място, Съдът ясно уточнява, че условието за необходимост от преопаковането в никакъв случай не е изпълнено, ако преопаковането на продукта се обосновава единствено с търсенето на търговско предимство от страна на паралелния вносител (
23
). В този смисъл допустимостта на преопаковането с единствената цел да се получи търговско предимство в никакъв случай не зависи от това дали принципът, който изисква нарушаването да е в най-малка степен, е релевантният критерий за определяне на допустимостта на дадено преопаковане. Подобно преопаковане във всички случаи е недопустимо.
41.
На второ място, от структурата на Директивата относно марките ясно личи, че притежателят на марка невинаги има правото да се противопостави на използването на своята марка от трето лице, когато използването ѝ „без основание би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или реномето на марката или би ги увредило“. Подобно право не е посочено сред правата по член 5, параграф 1 от Директивата. То ще съществува единствено ако съответната държава членка използва възможността по член 5, параграф 2.
42.
Освен това и при всички случаи трябва да се напомни, че в случай като настоящия като отправна точка трябва да се приеме, че притежателят на марката е изчерпал правата, с които е разполагал. Единствено ако съществуват „основателни причини“ за противопоставяне на последващо пускане на пазара по смисъла на член 7, параграф 2, тези права възникват отново.
Обхватът на задължението за уведомяване
43.
С втория си въпрос препращащата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 7 от Директивата относно марките задължава паралелния вносител да уведоми притежателя на марката, като посочи държавата на износ и конкретните причини за преопаковането.
44.
Wellcome и Португалия поддържат, че на този въпрос следва да се отговори утвърдително; Paranova и Гърция защитават обратното становище. Комисията има по-нюансирано мнение.
Посочване на държавата на износ
45.
Изискването за предварително уведомяване води началото си от Решение по дело Hoffmann-La Roche (
24
). Съдът посочва в това решение, че с оглед на интереса на притежателя на марката потребителят да не се въвежда в заблуждение относно произхода на продукта, следва операторът да има възможност да продава преопакования продукт единствено при условие че уведоми предварително притежателя. В Решение по дело Bristol Myers-Squibb Съдът добавя, че притежателят на марката може да изисква от вносителя да му представи образец от преопакования продукт преди пускането му в продажба, за да провери дали преопаковането не е извършено така, че да засегне пряко или непряко първоначалното състояние на продукта, и дали представянето на продукта след преопаковането не може да накърни репутацията на марката, и че подобно изискване позволява на притежателя на марката да се защити по-ефикасно от имитацията на марки (
25
).
46.
Освен това в Решение по дело Boehringer I Съдът констатира, че „[тези условия] целят да защитят законните интереси на притежателите на марки. […] [С]пазването на тези условия не създава никакви реални практически проблеми на паралелните вносители, стига притежателите да реагират в разумен срок на уведомяването. Всъщност адекватното функциониране на системата за уведомяване предполага всяка от заинтересованите страни лоялно да полага усилия за зачитането на законните интереси на другата“ (
26
).
47.
В този контекст от Решение по дело Bristol-Myers Squibb е видно, че законните интереси на притежателя на марката, на които Съдът се позовава, са i) потребителят да не се въвежда в заблуждение относно произхода на продукта, ii) преопаковането да не засяга първоначалното състояние на продукта, iii) представянето на продукта след преопаковането да не може да накърни репутацията на марката и iv) продуктът, който следва да бъде пуснат на пазара, да не е предмет на имитация (
27
). Трябва да се има предвид, че притежателят на марката има правото не само да бъде уведомен предварително, но и да поиска образец от преопакования продукт преди пускането му в продажба. В този контекст споделям мнението на Paranova, Гърция и Комисията, че изискването паралелният вносител да посочи държавата на износ не обслужва нито един от посочените интереси.
48.
Wellcome изтъква, че тези сведения са необходими, за да може притежателят на марката да провери дали преопаковането е наистина необходимо. Само ако знаел коя е държавата на износ, той можел да прецени дали единствените размери на кутиите, в които продуктът се предлага там, се различават от разрешените в държавата на внос.
49.
Не намирам този довод за убедителен. В Решение по дело Bristol-Myers Squibb Съдът постановява, че „[к]огато в съответствие с действащите норми и практика в държавата членка на внос притежателят използва там няколко различни размера опаковки, не е достатъчно да се установи, че един от тези размери е пуснат на пазара в държавата членка на износ, за да се направи извод, че не е необходимо преопаковане на продукта. Всъщност би било налице разделяне на пазарите, ако вносителят можеше да пуска продукта единствено на ограничена част от пазара на този продукт“ (
28
).
50.
Ето защо обстоятелството, че единствените размери на кутиите, в които продуктът се предлага в държавата на износ, се различават от разрешените в държавата на внос, няма решаващо значение. Дори и в държавата на износ да съществува „правилният“ размер на кутиите, това не означава задължително, че вносителят в никакъв случай няма право да преопакова продукта.
51.
Paranova поддържа, че ако паралелният вносител е длъжен да уведоми притежателя на марката за държавата на износ, това би позволило на притежателя на марката да наложи квоти за доставките на своите фармацевтични продукти в тази държава, което би довело до нарушаване на конкуренцията.
52.
На 16 септември 2008 г. Съдът постановява Решение по дело Sot. Lélos Kai Sia (
29
). Той приема, че макар член 82 ЕО да се прилага към практиките на фармацевтично предприятие с господстващо положение, целящи предотвратяване на целия паралелен износ от една държава членка за други държави членки, това предприятие все пак трябва да бъде в състояние да предприеме разумни мерки, които са пропорционални на необходимостта да защити своите собствени търговски интереси (
30
). Следва да се отбележи, че в Решение по дело Loendersloot (което наистина не се отнася до фармацевтичните продукти) Съдът постановява, че когато е доказано, че притежателят на марката поставя идентификационни номера върху опаковката или етикета на своите защитени с марката продукти със законна от гледна точка на общностното право цел (например за да изпълни законово задължение, да улесни изтеглянето на дефектни продукти или да противодейства на имитациите), но ги използва и за да може да открива слабостите в своята организация на продажбите и по този начин да противодейства на паралелната търговия на своите продукти, участващите в паралелната търговия лица следва да се защитят от подобни действия въз основа на свързаните с конкуренцията разпоредби на Договора (
31
).
Конкретни причини за преопаковането
53.
Що се отнася до твърдението, че при уведомяването паралелният вносител трябва да посочи на притежателя на марката конкретните причини за преопаковането, в Решение по дело Boehringer II Съдът постановява, че паралелните вносители са длъжни да докажат, че са изпълнени петте условия BMS (
32
).
54.
Първото от тези условия (както е преформулирано от Съда в Решение по дело Boehringer II) е използването на правото върху марка от притежателя, за да се противопостави на пускането на пазара на преопаковани продукти с тази марка, да допринася за изкуственото разделяне на пазарите между държавите членки.
55.
Според постоянната практика на Съда когато притежателят на марка се позовава на своите права върху марката, за да не допусне преопаковане на продукта от паралелния вносител, а това преопаковане е необходимо за пускането на съответните фармацевтични продукти на пазара в държавата на внос, това използване на марката допринася за изкуственото разделяне на пазарите между държавите членки в нарушение на общностното право. Притежателят на марката не може основателно да се противопостави на преопаковането, ако по този начин възпрепятства действителния достъп на внесения продукт до пазара на тази държава (
33
).
56.
Това означава, първо, че паралелният вносител следва да докаже, че използването на правото върху марка от притежателя, за да се противопостави на пускането на пазара на преопаковани продукти с тази марка, би допринесло за изкуственото разделяне на пазарите между държавите членки, и второ, означава, че подобно използване допринася за изкуственото разделяне на пазарите, когато преопаковането е необходимо, за да се осигури действителен достъп до пазара.
57.
Налага се изводът, че необходимостта трябва да бъде доказана от паралелния носител.
58.
Този извод обаче произтича от практиката на Съда в отговор на поставени въпроси в рамките на вече образувани съдебни производства. Според мен не е сигурно, че тя да може да бъде използвана, за да се разшири обхватът на задължението на паралелния вносител да уведоми предварително притежателя на марката за своето намерение да пусне на пазара преопакован продукт.
59.
Освен това ще повторя, че от Решение по дело Boehringer II ясно следва, че условието за необходимост от преопаковане на фармацевтичен продукт се отнася единствено до преопаковането, но не и до начина на преопаковане или вида преопаковане.
60.
Считам, че паралелният вносител е длъжен да предостави достатъчни и достатъчно подробни сведения на притежателя на марката, за да докаже необходимостта. За целта паралелният вносител може в зависимост от обстоятелствата да изпраща различен набор от сведения, стига те обективно да сочат, че преопаковането е необходимо, за да може да пусне продуктите на пазара в държавата на внос. При евентуален спор паралелният вносител ще основава позицията си на сведенията, които е предоставил на притежателя на марката.
61.
След това притежателят на марката следва да реши дали въз основа на предоставените сведения да приеме, че преопаковането е необходимо, или да предяви искания срещу паралелния вносител по съдебен ред с цел да предотврати пускането на пазара на преопакованите продукти. Ако притежателят на марката предяви искания по съдебен ред, въпросът дали за паралелния вносител е налице необходимост от преопаковане ще се решава в зависимост от доказателствената сила на данните, предоставени на притежателя на марката. На този етап паралелният вносител не би трябвало да има възможността да измени своята позиция.
62.
Ако сезираната с тези искания национална юрисдикция счита, че е налице обективна необходимост, няма да забрани на паралелния вносител да пусне на пазара преопакованите продукти. Обратно, ако паралелният вносител не е доказал необходимостта, националната юрисдикция ще постанови подобна забрана.
I — Заключение
63.
С оглед на изложените по-горе съображения считам, че на поставените от Oberster Gerichtshof, Австрия, преюдициални въпроси следва да се отговори по следния начин:
„1)
Когато паралелен вносител на фармацевтични продукти преопакова продуктите с нова опаковка, по съображението че преопаковането е необходимо за пускането на тези продукти на пазара на държавата членка на внос, допустимостта на новата опаковка следва да се преценява единствено с оглед на обстоятелството дали може да накърни репутацията на марката и тази на притежателя.
2)
При тези обстоятелства, за да изпълни своето задължение за уведомяване по член 7 от Директивата относно марките съгласно тълкуването му от Съда, паралелният вносител трябва да предостави на притежателя на марката сведения, които доказват по обективен начин, че преопаковането е необходимо. Възможно е, но не е задължително тези сведения да включват посочване на държавата членка на износ.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92).
(
3
)	Решение на Съда от 23 април 2002 г. по дело Boehringer Ingelheim и др., C-143/00, Recueil, стр. I-3759.
(
4
)	Решение на Съда от 26 април 2007 г. по дело Boehringer Ingelheim и др., C-348/04, Сборник, стр. I-3391.
(
5
)	В съответствие с член 65, параграф 2 във връзка с точка 4 от приложение XVII към Споразумението за Европейското икономическо пространство член 7, параграф 1 от Директивата е изменен за целите на това споразумение, като изразът „в Общността“ е заменен с израза „в договаряща се страна“.
(
6
)	Решение на Съда от 11 юли 1996 г. по дело Bristol-Myers Squibb и др./Paranova (C-427/93, C-429/93 и C-436/93, Recueil, стр. I-3457, точка 41).
(
7
)	Повече подробности за производствата по двете дела Boehringer са дадени в точки 21—27 от заключението, което представих по дело Boehringer II.
(
8
)	Всъщност то е притежател на две отделни словни марки и на една фигуративна и словна марка, но в настоящото дело номерът и видът на марката са без значение.
(
9
)	Решение на Съда от 11 ноември 1997 г. по дело Loendersloot/Ballantine & Son и др. (C-349/95, Recueil, стр. I-6227, точка 46).
(
10
)	Точка 55.
(
11
)	Вж. точка 11.
(
12
)	Точка 38.
(
13
)	Точка 38.
(
14
)	Точка 9.
(
15
)	Точка 46.
(
16
)	Точка 38.
(
17
)	Решение на Съда от 23 април 2002 г. по дело Merck, Sharp & Dohme, C-443/99, Recueil, стр. I-3703.
(
18
)	Решение на Съда от 12 октомври 1999 г. по дело Upjohn, C-379/97, Recueil, стр. I-6927.
(
19
)	Точки 41—45; курсивът е мой.
(
20
)	Посочено в бележка под линия 17.
(
21
)	Точка 22; курсивът е мой.
(
22
)	Точка 33 и диспозитивът.
(
23
)	Решение по дело Boehringer II, посочено по-горе, точка 37.
(
24
)	Решение на Съда от 23 май 1978 г. (102/77, Recueil, стр. 1139, точка 12).
(
25
)	Точка 78.
(
26
)	Точка 62.
(
27
)	Точка 78.
(
28
)	Точка 54. [По-нататък бележката под линия е без значение за текста на български език.]
(
29
)	C-468/06—C-478/06, Сборник, стр. I-7139; вж. също заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer, представено на 1 април 2008 г. По дело Syfait и др. (Решение на Съда от 31 май 2005 г., C-53/03, Recueil, стр. I-4609), което поставя подобни въпроси, Съдът приема, че преюдициалното запитване е недопустимо, и затова не се произнася по поставените въпроси. В замяна на това в заключението си генералният адвокат Jacobs разглежда спора по същество, като с изводите си предвещава Решение на Съда по дело Sot. Lélos Kai Sia.
(
30
)	Вж. точки 66—69 от Решение по дело Sot. Lélos Kai Sia, посочено в бележка под линия 29.
(
31
)	Точки 41—43.
(
32
)	Точки 52 и 54, както и диспозитивът.
(
33
)	Точки 45 и 46 от Решение по дело Boehringer I.