62001TO0198_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Dispositivo
Parti
Nella causa T-198/01 R,
Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, con sede in Ilmenau (Germania), rappresentata dall'avv. G. Schohe, con domicilio eletto in Lussemburgo,
richiedente,
contro
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. V. Kreuschitz e V. Di Bucci, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
resistente,
avente ad oggetto una domanda di sospensione dell'esecuzione dell'art. 2 della decisione della Commissione 12 giugno 2001, 2002/185/CE, relativa all'aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (GU L 62, pag. 30), e, in subordine, una domanda di provvedimenti provvisori,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE
ha emesso la seguente
Ordinanza
Motivazione della sentenza
Contesto normativo
1 L'art. 87, n. 1, CE prevede un divieto degli aiuti di Stato incompatibili con il mercato comune.
2 Il regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell'articolo [88] del Trattato CE (GU L 83, pag. 1), è entrato in vigore il 16 aprile 1999.
3 L'art. 4, n. 4, di tale regolamento stabilisce che la Commissione è tenuta ad avviare un procedimento d'indagine formale nei confronti di un preteso aiuto, sulla cui compatibilità con il mercato comune sussistano dubbi dopo un esame preliminare. Ai sensi dell'art. 6, n. 1, del predetto regolamento, essa invita lo Stato membro e tutti gli altri interessati a formulare le loro osservazioni entro un termine stabilito. Ai sensi dell'art. 6, n. 2, del citato regolamento, le osservazioni ricevute sono comunicate allo Stato membro interessato, che ha la possibilità di rispondere ad esse.
4 L'art. 14 del regolamento n. 659/1999 riguarda il recupero dell'aiuto. Al n. 3 esso prevede:
«Fatta salva un'eventuale ordinanza della Corte di giustizia delle Comunità europee emanata ai sensi dell'articolo [242] del Trattato, il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l'esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione. A tal fine e in caso di procedimento dinanzi ai tribunali nazionali, gli Stati membri interessati adottano tutte le misure necessarie disponibili nei rispettivi ordinamenti giuridici, comprese le misure provvisorie, fatto salvo il diritto comunitario».
5 L'art. 20, n. 1, del regolamento n. 659/1999 prevede:
«Ogni parte interessata può presentare osservazioni, a norma dell'articolo 6 in seguito ad una decisione della Commissione di dare inizio al procedimento d'indagine formale. A ogni parte interessata che abbia presentato osservazioni e a ogni beneficiario di aiuti individuali viene trasmessa copia della decisione adottata dalla Commissione a norma dell'articolo 7».
6 L'art. 17 dell'Insolvenzordnung (regolamento tedesco relativo all'insolvenza; in prosieguo: l'«InsO») del 5 ottobre 1994 (BGBl. I, pag. 2866) stabilisce le condizioni in presenza delle quali, nel diritto tedesco, si deve avviare una procedura d'insolvenza:
«1. La causa generale di avvio della procedura è l'insolvenza.
2. Il debitore è insolvente quando non è più in grado di adempiere le obbligazioni di pagamento esigibili. Lo stato d'insolvenza è di norma presunto quando il debitore ha interrotto i pagamenti».
Fatti e procedimento
7 La Technische Glaswerke Ilmenau GmbH è una società tedesca con sede a Ilmenau, nel Land della Turingia. Essa svolge le sue attività nel settore della vetreria.
8 La società ricorrente è stata costituita nel 1994, dai coniugi Geiß, al fine di rilevare quattro delle dodici linee di produzione (e cioè forni) di vetro della ex Ilmenauer Glaswerke GmbH (in prosieguo: la «IGW»), poste in liquidazione dalla Treuhandanstalt (ente pubblico di gestione fiduciaria, divenuto in seguito Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben; in prosieguo: la «BvS»). I forni di cui trattasi provenivano dai beni nazionalizzati del Volkseigener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau, che prima della riunificazione tedesca era il centro di produzione di vetro della ex Repubblica democratica tedesca.
9 La vendita dei quattro forni dalla IGW alla richiedente è stata realizzata in due fasi, e cioè con un primo contratto del 26 settembre 1994 (in prosieguo: l'«asset-deal 1»), approvato dal Treuhandanstalt nel dicembre 1994, e con un secondo contratto dell'11 dicembre 1995 (in prosieguo: l'«asset-deal 2»), approvato dalla BvS il 13 agosto 1996.
10 Secondo l'asset-deal 1, il prezzo di vendita dei primi tre forni ammontava complessivamente a marchi tedeschi (DEM) 5,8 milioni (euro 2 965 493) e doveva essere versato in tre rate, con scadenza il 31 dicembre degli anni 1997, 1998 e 1999. Il pagamento era garantito da cauzione ipotecaria di DEM 4 milioni (euro 2 045 168) e da una garanzia bancaria di DEM 1,8 milioni (euro 920 325).
11 E' pacifico che nessuna delle tre scadenze è stata rispettata.
12 In base all'asset-deal 2, anche il quarto forno è stato venduto dalla IGW alla richiedente, in assenza di altri investitori interessati, al prezzo di DEM 50 000 (euro 25 565).
13 E' altrettanto certo che nel 1997 la richiedente ha avuto problemi di liquidità. Tenuto conto di tali difficoltà, la stessa ha intavolato trattative con la BvS. Il 16 febbraio 1998 tali trattative sono sfociate in un contratto con il quale la BvS rinunciava al prezzo di vendita fissato nell'asset-deal 1 per un importo di DEM 4 milioni (in prosieguo: la «dispensa dal pagamento»).
14 Con lettera del 1° dicembre 1998, la Repubblica federale di Germania ha notificato alla Commissione numerosi provvedimenti finalizzati al consolidamento finanziario della richiedente, tra i quali la dispensa dal pagamento. Parte dei provvedimenti notificati riguardava un piano di ristrutturazione della richiedente per il periodo 1998-2000, piano che prevedeva in particolare la ricerca di un nuovo investitore privato in grado di apportare un contributo di DEM 3 850 000 (euro 1 968 474).
15 Con lettera 4 aprile 2000, SG (2000) D/102831, la Commissione ha avviato il procedimento d'indagine formale previsto dall'art. 88, n. 2, CE. Essa ha considerato che le autorità tedesche, nell'ambito dell'asset-deal 1 e dell'asset-deal 2, avevano concesso vari aiuti di Stato. Tali pretesi aiuti sono descritti nella comunicazione pubblicata sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 29 luglio 2000 [Invito a presentare osservazioni a norma dell'art. 88, paragrafo 2, del Trattato CE, in merito alla misura C 19/2000 (ex NN 147/98) - Aiuto in favore di Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Germania (GU C 217, pag. 10)], nella quale la Commissione riteneva provvisoriamente che potessero essere qualificate aiuti incompatibili con il mercato comune due delle misure di cui trattasi, ossia la dispensa dal pagamento e un prestito di DEM 2 milioni, accordato alla richiedente dall'Aufbaubank di Turingia (TAB) il 30 novembre 1998, in forza del regime di aiuti NN 74/95 [approvato con la decisione SG (96) D/1946].
16 Il 7 luglio 2000 il governo tedesco ha presentato alla Commissione le proprie osservazioni relative all'avvio del procedimento di indagine formale. A suo parere, la dispensa dal pagamento non constituiva un aiuto di Stato; essa corrispondeva al comportamento di un creditore privato che cercasse di massimizzare il recupero del proprio credito, dal momento che la richiesta del suo pagamento integrale avrebbe probabilmente provocato il fallimento della richiedente.
17 A seguito della comunicazione del 29 luglio 2000, la richiedente ha sottoposto alla Commissione le proprie osservazioni il 28 agosto 2000. Essa ha chiesto a quest'ultima di consentirle l'accesso alla parte non riservata del fascicolo (o, in via subordinata, di fornirle una sintesi dei documenti contenuti in tale parte del fascicolo, unitamente ad un elenco degli stessi) e di darle in seguito la possibilità di presentare nuove osservazioni.
18 Con lettera 11 ottobre 2000, la BvS ha accordato alla richiedente proroghe per il pagamento del saldo del prezzo di acquisto stabilito nell'asset-deal 1, ovvero DEM 1,8 milioni (euro 920 325), nonché per il pagamento degli interessi maturati tra il 1° gennaio 1998 e il 20 giugno 2000, pari a DEM 198 800 (euro 101 645), senza però interessi aggiuntivi, fissando nuove scadenze al 31 dicembre degli anni 2003-2005. Era così previsto che in ciascuna di tali date sarebbe stata rimborsata la somma di DEM 666 600 (euro 340 827).
19 Con comunicazione del 20 novembre 2000, il governo tedesco ha presentato alla Commissione le proprie osservazioni, in risposta alle osservazioni della società Schott, una concorrente della richiedente, sottoposte alla Commissione nell'ambito del procedimento d'indagine formale.
20 Il 24 novembre 2000 un revisore dei conti, il sig. Arnold, ha presentato, per conto del Land della Turingia, una perizia sulla situazione economica recente e sulle prospettive di redditività della richiedente (in prosieguo: «la perizia Arnold»).
21 Il 27 febbraio 2001 il governo tedesco ha trasmesso alla Commissione una copia della perizia Arnold, precisando che la richiedente stava adeguando il suo piano di ristrutturazione, copia del quale sarebbe stata fornita alla Commissione nel caso in cui quest'ultima lo ritenesse determinante per l'esito del procedimento.
22 Il 12 giugno 2001 la Commissione ha adottato la decisione 2002/185/CE relativa all'aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (GU L 62, pag. 30; in prosieguo: la «decisione controversa»). Avendo espressamente rinunciato ad esaminare, nell'ambito dello stesso procedimento di indagine formale, altri potenziali aiuti, quali la trasformazione della cauzione bancaria di DEM 1,8 milioni, costituita nell'ambito dell'asset-deal 1, in debito fondiario di secondo grado («nachrangige Grundschuld»), e la dilazione al 2003 del pagamento del saldo del prezzo di acquisto fissato nello stesso contratto (punti 42, 64 e 65 della motivazione della decisione controversa), la Commissione è giunta alla conclusione che la dispensa dal pagamento non era conforme al comportamento di un investitore privato, ma costituiva un aiuto di Stato, ai sensi dell'art. 87, n. 1, CE, che non poteva essere considerato compatibile con il mercato comune.
23 Per tre ordini di motivi (punti 76-80 della motivazione), la Commissione ha ritenuto che la BvS, concedendo la dispensa dal pagamento, non si fosse comportata come un creditore privato. Anche se l'attuazione dell'asset-deal 2 era subordinata alla dispensa dal pagamento, nulla indica, secondo la decisione controversa, che la BvS avrebbe sostenuto costi più limitati rinunciando al credito derivante dall'asset-deal 1 e attuando l'asset-deal 2, che se avesse insistito sul pagamento dell'intero prezzo d'acquisto stabilito nel primo contratto, con la conseguente mancata esecuzione del secondo (punto 81 della motivazione). La Commissione ha respinto inoltre l'argomento addotto dalla richiedente secondo il quale, tenuto conto di una riduzione delle sovvenzioni promesse da parte del Land della Turingia, la dispensa dal pagamento costituiva solo un adeguamento del contratto di privatizzazione, in quanto la BvS e il Land della Turingia erano persone giuridiche diverse (punto 82 della motivazione). La Commissione ha dedotto che la BvS ha agito al fine di assicurare l'esistenza della richiedente e non per ridurre l'onere finanziario che l'operazione faceva gravare su di essa (punto 83 della motivazione).
24 Secondo la decisione controversa, la dispensa dal pagamento non poteva beneficiare di un'esenzione quale aiuto ad hoc alla ristrutturazione, poiché non erano soddisfatte le condizioni stabilite negli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà (GU 1994, C 368, pag. 12). In particolare, il piano di ristrutturazione della richiedente non si sarebbe basato su ipotesi realistiche e sarebbe stato dubbio il ripristino della sua redditività a lungo termine (punti 92-97 della motivazione).
25 La Commissione ha ricordato inoltre la condizione imposta agli aiuti alla ristrutturazione, secondo la quale il piano di ristrutturazione deve prevedere misure in grado di controbilanciare, per quanto possibile, le ripercussioni negative sui concorrenti (punti 98-101 della motivazione). Tuttavia, nonostante le osservazioni di un concorrente della richiedente da cui risultava «che su alcuni mercati di prodotti sui quali opera [la richiedente] esisterebbero sovracapacità strutturali», essa ha concluso che, in base alle informazioni a sua disposizione, non sussistevano «sovracapacità sul mercato comune» (punto 101 della motivazione).
26 La Commissione ha considerato infine che il requisito relativo alla proporzionalità dell'aiuto non era soddisfatto, non esistendo alcun contributo di un investitore privato ai sensi degli orientamenti di cui sopra (punti 102-107 della motivazione).
Inoltre, constatando che, secondo lo stesso concorrente, la richiedente vendeva sistematicamente i propri prodotti a prezzi inferiori a quelli di mercato e addirittura inferiori ai costi di produzione, e aveva ottenuto in continuazione conguagli alle perdite, la Commissione ha rilevato che non poteva escludersi che i mezzi confluiti all'impresa fossero stati utilizzati per iniziative perturbatrici del mercato e senza alcun rapporto con il processo di ristrutturazione (punto 103 della motivazione). Essa concludeva che la dispensa dal pagamento non era pertanto compatibile con il mercato comune (punto 109 della motivazione).
27 Di conseguenza, ai sensi dell'art. 1 della decisione controversa, la dispensa dal pagamento è dichiarata aiuto di Stato, a favore della richiedente, incompatibile con il mercato comune. A norma dell'art. 2, la Repubblica federale di Germania è tenuta a procedere all'immediato recupero, secondo le procedure previste dal proprio diritto nazionale, dell'aiuto oltre agli interessi maturati. Ai sensi dell'art. 3 della decisione controversa, la Repubblica federale di Germania è del pari tenuta ad informare la Commissione, entro un termine di due mesi dalla notifica di tale decisione, dei provvedimenti presi per conformarsi a quest'ultima.
28 La richiedente riconosce di aver avuto conoscenza della decisione controversa sin dal 19 giugno 2001, quando i rappresentanti della BvS gliene hanno consegnato copia.
29 Con lettera del 23 agosto 2001, il governo tedesco ha informato la Commissione della propria intenzione di differire, fatto salvo il consenso di quest'ultima, il recupero dell'aiuto controverso allo scopo di non compromettere una trattativa intavolata tra la richiedente ed un nuovo potenziale investitore.
30 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 28 agosto 2001, la richiedente ha presentato un ricorso diretto ad ottenere l'annullamento della decisione controversa.
31 Con lettera del 17 settembre 2001, la Commissione ha rifiutato la sospensione del recupero dell'aiuto controverso e ha insistito affinché le autorità tedesche ne esigessero immediatamente il rimborso.
32 Con lettera del 26 settembre 2001, due investitori hanno manifestato la loro intenzione di concludere un accordo con la richiedente entro la fine dell'anno, prevedendo un investimento di DEM 4 milioni.
33 Con lettera del 2 ottobre 2001, la BvS trasmetteva alla richiedente copia della lettera della Commissione del 17 settembre 2001 e la metteva in mora, intimandole di restituire, entro e non oltre il 15 ottobre 2001, la somma di DEM 4 830 481,10 (euro 2 469 785,77), corrispondente all'ammontare dell'aiuto controverso maggiorato degli interessi, pari, secondo i propri calcoli, a DEM 830 481,10 (euro 424 618,24). La BvS, prendendo atto del fatto che la richiedente le aveva comunicato la propria intenzione di presentare dinanzi al Tribunale una domanda di sospensione dell'esecuzione della decisione controversa, ha precisato altresì che, per evitare di compromettere l'esito di tale domanda, essa non avrebbe insistito per ottenere il rimborso dell'aiuto prima della pronuncia del giudice dell'urgenza.
34 Con ulteriore lettera d'intenti del 10 ottobre 2001, gli investitori ed il sig. Geiß hanno espresso la loro volontà di addivenire ad un «accordo finale» («Final Agreement») entro il 31 dicembre 2001. Secondo tale accordo, gli investitori avrebbero acquisito una significativa partecipazione di maggioranza al capitale della richiedente, come contropartita di un investimento di DEM 4 milioni a favore della stessa e di un equo indennizzo versato al sig. Geiß.
35 Con atto separato depositato presso la cancelleria del Tribunale il 15 ottobre 2001, la richiedente ha presentato, ai sensi degli artt. 242 CE e 243 CE, una domanda diretta ad ottenere, in via principale, la sospensione dell'esecuzione dell'art. 2 della decisione controversa sino alla sentenza nella causa di merito o ad altra data da fissare e, in subordine, ogni altro provvedimento provvisorio o aggiuntivo ritenuto necessario od opportuno. La domanda si basava, in particolare, su una perizia redatta il 4 ottobre 2001 dallo studio di revisori dei conti Pfizenmayer & Birkel (in prosieguo: la «perizia Pfizenmayer 1»).
36 Il 29 ottobre 2001 la Commissione ha presentato le proprie osservazioni scritte sulla detta domanda di provvedimenti urgenti.
37 I chiarimenti orali delle parti sono stati sentiti dal giudice dell'urgenza il 6 novembre 2001 (in prosieguo: la «prima audizione»). Nel corso di tale audizione veniva depositata e ammessa agli atti dal giudice dell'urgenza una dichiarazione giurata rilasciata il giorno precedente dal sig. Geiß e dal sig. Hubner, amministratore della richiedente (in prosieguo: la «dichiarazione degli amministratori»). Al termine di tale audizione il giudice dell'urgenza, senza obiezioni provenienti dalle parti, ha deciso di accordare alla richiedente un termine sino al 17 dicembre 2001 per il deposito di ulteriori informazioni e di documenti probatori certificati da un revisore dei conti giurato sulle sue prospettive future, in particolare nell'ipotesi in cui essa risultasse vittoriosa nel presente procedimento, ma soccombente nella causa di merito. Alla Commissione è stato assegnato un termine sino al 15 gennaio 2002 per il deposito di eventuali osservazioni sulle ulteriori informazioni e sugli ulteriori documenti depositati dalla richiedente.
38 Il 13 novembre 2001 la Commissione ha depositato, unitamente al suo controricorso nella causa di merito, un'istanza separata di procedimento accelerato, in applicazione dell'art. 76 bis del regolamento di procedura del Tribunale, quale modificato il 6 dicembre 2000 (GU L 322, pag. 4). La richiedente si è opposta a tale istanza nelle sue osservazioni depositate al riguardo l'11 dicembre 2001.
39 Il 17 dicembre 2001 la richiedente ha depositato, assieme ad altri documenti, osservazioni aggiuntive ed una nuova perizia contabile del 10 dicembre 2001 redatta dal sig. Pfizenmayer (in prosieguo: la «perizia Pfizenmayer 2»).
40 La Commissione ha depositato, il 15 gennaio 2002, osservazioni integrative in ordine alle osservazioni aggiuntive della richiedente e alla perizia Pfizenmayer 2.
41 La decisione della Quinta Sezione ampliata del Tribunale di non accogliere l'istanza di procedimento accelerato depositata dalla Commissione è stata notificata alle parti il 17 gennaio 2002.
42 Il giudice dell'urgenza ha deciso, il 18 gennaio 2002, di ammettere al fascicolo di causa una breve comparsa conclusionale depositata in pari data dalla richiedente (in prosieguo: la «comparsa conclusionale della richiedente») sulle osservazioni integrative della Commissione.
43 Il 25 gennaio 2002 la Commissione ha depositato, su invito del giudice dell'urgenza, la propria comparsa conclusionale in risposta a quella della richiedente (in prosieguo: la «comparsa conclusionale della Commissione»).
44 Alla luce di tali più ampie osservazioni, le parti, unitamente ai periti Arnold e Pfizenmayer, sono state invitate a presentarsi ad una nuova audizione (in prosieguo: la «seconda audizione») per rispondere agli ulteriori quesiti del giudice del procedimento sommario in ordine all'urgenza ed alle pretese divergenze tra la perizia Arnold e le perizie Pfizenmayer 1 e 2.
45 Nel corso di tale audizione, svoltasi l'8 febbraio 2002, le parti hanno presentato osservazioni riguardanti in particolare le divergenti conclusioni da esse tratte dalle perizie Arnold e Pfizenmayer 1 e 2. Rispondendo ai quesiti a lui rivolti dal giudice dell'urgenza, il sig. Pfizenmayer, confermando le conclusioni della sua seconda perizia, ha dichiarato che la richiedente sarebbe fallita se fosse stata obbligata a rimborsare l'aiuto controverso, ma che tale fallimento non sarebbe intervenuto prima della sentenza nella causa di merito qualora l'esecuzione di tale obbligo fosse stata sospesa. Da parte sua, il sig. Arnold, precisando di non aver controllato i libri della richiedente dal momento della redazione della sua perizia nel novembre 2000, era del parere, in base alla sua lettura delle perizie Pfizenmayer 1 e 2 e alla sua precedente conoscenza della situazione della richiedente, che quest'ultima, nonostante il fatto che la sua situazione finanziaria stesse migliorando, non avrebbe potuto sopravvivere se avesse dovuto rimborsare immediatamente l'aiuto controverso.
46 A seguito di tali dichiarazioni, il giudice dell'urgenza ha invitato le parti, nel corso dell'audizione, a ricercare una bonaria composizione della controversia in sede di procedimento sommario, indicandone loro gli eventuali termini.
47 Benché la richiedente, dopo aver consultato i sigg. Pfizenmayer e Arnold, abbia potuto esprimere subito il suo accordo su tale proposta, la Commissione, con comunicazione del 18 febbraio 2002, ha esposto le ragioni per le quali aveva deciso di non accettarla.
In diritto
48 Ai sensi del combinato disposto degli artt. 242 CE e 243 CE e dell'art. 4 della decisione del Consiglio 24 ottobre 1988, 88/591/CECA, CEE, Euratom, che istituisce un Tribunale di primo grado delle Comunità europee (GU L 319, pag. 1), come modificata dalla decisione del Consiglio 8 giugno 1993, 93/350/Euratom, CECA, CEE (GU L 144, pag. 21), il Tribunale può, quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato o ordinare i provvedimenti provvisori necessari.
49 In forza delle disposizioni di cui all'art. 104, n. 1, primo comma, del regolamento di procedura, una domanda di sospensione dell'esecuzione di un atto è ricevibile solo se il richiedente ha impugnato tale atto in un ricorso dinanzi al Tribunale. Tale norma non rappresenta una mera formalità, bensì presuppone che il merito del ricorso, sul quale si innesta la domanda di provvedimenti urgenti, possa essere esaminato dal Tribunale. Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, statuire sulla ricevibilità nella fase del procedimento sommario allorché questa non è, prima facie, totalmente esclusa corrisponderebbe a pregiudicare la decisione del Tribunale nel procedimento di merito (ordinanze del presidente del Tribunale 17 gennaio 2001, causa T-342/00 R, Petrolessence e SG2R/Commissione, Racc. pag. II-67, punto 17, e 19 dicembre 2001, cause riunite T-195/01 R e T-207/01 R, Governo di Gibilterra/Commissione, Racc. pag. II-3915, punto 47).
50 L'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura prevede che una domanda di provvedimenti provvisori debba precisare i motivi di urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie (fumus boni iuris) l'adozione del provvedimento provvisorio richiesto. Questi presupposti sono cumulativi, di modo che la domanda di sospensione dell'esecuzione deve essere respinta qualora manchi uno dei suddetti presupposti [ordinanza del presidente della Corte 14 ottobre 1996, causa C-268/96 P (R), SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. I-4971, punto 30; ordinanze del presidente del Tribunale 15 luglio 1998, causa T-73/98 R, Prayon-Rupel/Commissione, Racc. pag. II-2769, punto 25, e 8 dicembre 2000, causa T-237/99 R, BP Nederland e a./Commissione, Racc. pag. II-3849, punto 34]. Il giudice del procedimento sommario procede altresì, se del caso, alla ponderazione degli interessi in gioco (ordinanza del presidente della Corte 23 febbraio 2001, causa C-445/00 R, Austria/Consiglio, Racc. pag. I-1461, punto 73, e ordinanza Governo di Gibilterra/Commissione, citata, punto 48).
51 A norma dell'art. 107, n. 3, del regolamento di procedura, benché un'ordinanza emessa in procedimento sommario produca i suoi effetti sino alla pronuncia delle sentenza nella causa di merito, essa può nondimeno fissare una data di cessazione di efficacia del provvedimento (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Corte 16 luglio 1984, causa 160/84 R, Oryzomyli Kavallas e a./Commissione, Racc. pag. 3217, punto 9). Ai sensi dell'art. 107, punto 4, «[l']ordinanza ha carattere provvisorio e non pregiudica la pronuncia del Tribunale nel merito». Il carattere provvisorio di un'ordinanza emessa in procedimento sommario risulta altresì dall'oggetto particolare dei provvedimenti che essa può prevedere, che consiste nel salvaguardare gli interessi di una delle parti processuali al fine di non vanificare la sentenza nel procedimento di merito privandola del suo effetto utile (ordinanza del presidente della Corte 17 maggio 1991, causa C-313/90 R, CIRFS e a./Commissione, Racc. pag. I-2557, punto 24).
Sulla ricevibilità
52 Per contestare la ricevibilità della presente domanda di provvedimenti urgenti, la Commissione sostiene che la richiedente avrebbe dovuto attendere che la BvS intentasse dinanzi al giudice tedesco un'azione per il recupero dell'aiuto controverso e avvalersi poi di tutti i rimedi giuridici nazionali esperibili (ordinanze del presidente della Corte 6 febbraio 1986, causa 310/85 R, Deufil/Commissione, Racc. pag. 537, punto 22, e 15 giugno 1987, causa 142/87 R, Belgio/Commissione, Racc. pag. 2589, punto 26; in prosieguo l'«ordinanza Tubemeuse»; sentenza della Corte 25 ottobre 2001, causa C-276/99, Germania/Commissione, Racc. pag. I-8055). In proposito, riferendosi a tale giurisprudenza, essa ha dichiarato, nel corso della prima udienza, che, nell'ambito di un procedimento di sospensione dell'esecuzione di una decisione della Commissione, il giudice nazionale era tenuto a rispettare i principi del diritto comunitario.
53 Nella sua domanda la richiedente motiva la sua decisione di non attendere un'azione della BvS davanti al giudice nazionale sostenendo che a quest'ultimo è sottratta ogni discrezionalità quanto alla valutazione del suo interesse ad ottenere una sospensione dell'esecuzione o di quello della Commissione all'immediata esecuzione della decisione controversa. Il solo fatto di stare in giudizio quale convenuta in una causa civile intentata dinanzi ad un giudice tedesco e avente ad oggetto il recupero dell'aiuto controverso non escluderebbe l'esigibilità del debito e, pertanto, la necessità per i suoi amministratori di avviare una procedura di insolvenza. Inoltre, dal momento dell'apertura della procedura di insolvenza, essa non avrebbe alcuna influenza sullo svolgimento del processo civile. Riferendosi, nel corso dell'audizione, all'obiezione sollevata dalla Commissione, essa ha sostenuto che dall'art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999 risultava che una richiesta di recupero da parte di quest'ultima, come quella formulata nell'art. 2 della decisione controversa, poteva essere sospesa soltanto dal giudice comunitario. Sarebbe stato quindi inutile attendere l'avvio di un'azione di recupero dinanzi al giudice nazionale, poiché questi non avrebbe avuto il potere di ordinare provvedimenti provvisori relativi all'esecuzione di una siffatta decisione.
54 A tal riguardo il giudice del procedimento sommario rileva in primo luogo che, secondo una giurisprudenza ormai consolidata, consentire al beneficiario di un aiuto di dedurre, nell'ambito di un procedimento nazionale, l'illegittimità della decisione della Commissione che ordini allo Stato membro interessato di recuperare l'aiuto ricevuto dal beneficiario equivarrebbe a riconoscere a quest'ultimo la possibilità di eludere il carattere definitivo che, in forza del principio della certezza del diritto, dev'essere attribuito ad una tale decisione dopo la scadenza del termine d'impugnazione previsto dall'art. 230 CE (sentenze della Corte 9 marzo 1994, causa C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, Racc. pag. I-833, punti 17 e 18, e 30 gennaio 1997, causa C-178/95, Wiljo, Racc. pag. I-585, punto 21). Ne consegue che, in linea di principio, il beneficiario di un aiuto di Stato il quale, venuto a conoscenza dell'adozione di una decisione che accerta l'incompatibilità di quest'ultimo con il mercato comune e ne ordina il recupero, proponga al Tribunale un ricorso per l'annullamento di tale decisione, può chiedere, in base agli artt. 242 CE e 243 CE, provvedimenti provvisori dinanzi al giudice dell'urgenza.
55 Tale interpretazione è suffragata dall'art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999, ai sensi del quale il recupero di un aiuto illegittimo o incompatibile con il mercato comune dev'essere effettuato senza indugio, secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, fatta salva, esclusivamente, un'ordinanza emessa in procedimento sommario dal giudice comunitario.
56 Inoltre, occorre aggiungere che, almeno a prima vista, né le ordinanze Deufil/Commissione, citata, e Tubemeuse, né la citata sentenza Germania/Commissione, fatta valere in particolare nel corso della prima udienza dalla Commissione, confortano l'obiezione di quest'ultima. Il solo fatto che il presidente della Corte abbia considerato in tali ordinanze, nell'ambito della sua valutazione della condizione dell'urgenza, che i beneficiari degli aiuti controversi in tali cause avevano ancora la possibilità di adire il giudice nazionale contro eventuali azioni di recupero intentate dalle autorità nazionali, e che questa possibilità avrebbe eliminato il rischio che gli stessi potessero subire un danno grave e irreparabile in caso di esecuzione della decisione controversa, non può in alcun modo portare alla conclusione che un ricorso proposto dinanzi al giudice comunitario senza attendere il formale avvio di un'azione nazionale di recupero di un aiuto sia irricevibile.
57 L'interpretazione proposta dalla Commissione non appare nemmeno confortata dalla citata sentenza Germania/Commissione. Il solo fatto che in tale controversia un giudice tedesco abbia sospeso un procedimento nazionale, avviato dalle autorità nazionali per ottenere un'ingiunzione di pagamento degli aiuti dichiarati incompatibili con il mercato comune da una decisione, di cui, precedentemente, il presidente della Corte aveva rifiutato di ordinare la sospensione dell'esecuzione richiesta dallo Stato membro interessato (v. ordinanza del presidente della Corte 3 maggio 1996, causa C-399/95 R, Germania/Commissione, Racc. pag. I-2441) non può giustificare la conclusione che il beneficiario di un simile aiuto, come nella fattispecie, non sia legittimato a chiedere al giudice dell'urgenza comunitario la sospensione dell'obbligo di rimborsarlo, pur avendo egli contestato nei termini la legittimità della pertinente decisione dinanzi al Tribunale.
58 Si deve quindi concludere, prima facie, che non sussistono elementi che consentano di escludere nella fattispecie la ricevibilità del ricorso di merito. Ne consegue che il beneficiario di un aiuto di Stato che abbia tempestivamente presentato un ricorso del genere può chiedere al giudice dell'urgenza comunitario provvedimenti provvisori vertenti su una decisione della Commissione che gli impone un obbligo di rimborso.
Sul fumus boni iuris
59 Per dimostrare che la condizione relativa al fumus boni iuris è soddisfatta, la richiedente si riferisce ai cinque motivi dedotti nel suo ricorso di merito. Dopo la prima udienza, si è posto comunque l'accento sul primo e sul terzo motivo, riferiti a pretese violazioni dell'art. 87, n. 1, CE, e al diritto della richiedente ad un processo equo. Gli altri tre motivi sono relativi, rispettivamente, a pretese violazioni dell'art. 87, n. 3, lett. c), CE, dell'obbligo generale di motivazione e dell'art. 20, n. 1, secondo comma, ultima frase, del regolamento n. 659/1999.
60 La Commissione fa valere che tali motivi, anche a prima vista, non hanno un carattere convincente.
61 Occorre, in primo luogo, esaminare il primo ed il terzo motivo.
Argomenti delle parti
62 Il primo motivo della richiedente è diretto a dimostrare che la dispensa dal pagamento non costituiva un aiuto ai sensi dell'art. 87, n. 1, CE. Esso si articola in tre parti.
63 Innanzi tutto, la richiedente asserisce che il Land della Turingia non ha mantenuto, per ragioni che essa ignora, una promessa, effettuata in relazione all'asset-deal 1, di versarle una somma di DEM 4 milioni, al fine di ridurre il prezzo di vendita di DEM 5,8 milioni convenuto con la BvS. Questa promessa di aiuto avrebbe consentito alla richiedente di accettare il prezzo di vendita dell'asset-deal 1 proposto dalla BvS. La richiedente precisa che la promessa del Land della Turingia non costituiva un aiuto di Stato, in quanto essa era stata formulata nell'ambito di un programma di aiuti per piccole e medie imprese (PMI), come la richiedente stessa, nella regione interessata [23° programma quadro dell'azione comune per il miglioramento della struttura economica regionale, le cui misure sono state approvate dalla Commissione nella sua decisione 1° agosto 1994, N 157/94, SG (94) D/11038]. La richiedente sostiene inoltre che durante il procedimento d'indagine formale la Commissione non ha mai contestato tali fatti, mentre l'esistenza della promessa era stata sottoposta alla sua attenzione nelle sue osservazioni del 28 agosto 2000. Il governo tedesco avrebbe aderito a questa interpretazione nella sua comunicazione alla Commissione del 27 febbraio 2001. Del resto, nella decisione controversa (punto 82 della motivazione), la Commissione avrebbe ammesso l'esistenza della promessa, limitandosi a negarne la pertinenza giuridica. La richiedente sostiene che la Commissione non potrebbe quindi più contestare tale promessa (sentenza del Tribunale 12 dicembre 1996, causa T-16/91 RV, Rendo e a./Commissione, Racc. pag. II-1827, punto 45).
64 Nel corso della prima audizione, la richiedente ha ricordato che nell'ambito del procedimento d'indagine formale essa aveva fatto valere che, secondo il diritto civile tedesco, a seguito del mancato rispetto della promessa da parte del Land della Turingia essa disponeva nei confronti della BvS di un diritto all'adeguamento (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung) dell'asset-deal 1. Nelle sue osservazioni aggiuntive, essa precisa che tale diritto è previsto quando la causa di un contratto (ossia le circostanze che hanno indotto le parti a vincolarsi contrattualmente) è cambiata. Ciò è quanto sarebbe accaduto nella fattispecie, poiché la causa dell'asset-deal 1 sarebbe consistita nella promessa d'aiuto del Land della Turingia.
65 In secondo luogo, la Commissione avrebbe interpretato il criterio dell'«investitore privato» in modo troppo ristretto. Essa avrebbe dovuto considerare la dispensa dal pagamento dal punto di vista di una holding privata o di un gruppo privato di imprese, che sarebbe stato fondato sulle prospettive di redditività a lungo termine e sulla credibilità della propria immagine. La Commissione, ritenendo che un operatore economico ragionevole non avrebbe concesso una simile dispensa dal pagamento, non avrebbe quindi tenuto conto della regola relativa alle «considerazioni di economia di mercato» («business judgement rule»), secondo la quale l'investitore immaginario gode di ampia libertà nell'ambito della propria valutazione economica.
66 Infine, a sostegno del suo primo motivo, la richiedente sostiene che, affermando nella decisione controversa che l'aiuto sarebbe ammontato a DEM 4 milioni, la Commissione avrebbe omesso di fornire prove concrete. Mentre non contesta il fatto che la richiedente sarebbe fallita se la BvS avesse preteso il pagamento integrale del prezzo di vendita fissato nell'asset-deal 1, la Commissione avrebbe dimenticato che in tal caso la BvS non avrebbe potuto venderle il quarto forno oggetto dell'asset-deal 2. D'altro canto, la dispensa dal pagamento potrebbe comportare un elemento costitutivo di un aiuto di Stato soltanto nel caso in cui quest'ultimo derivasse da «risorse statali», ai sensi dell'art. 87, n. 1, CE. Ora, secondo il calcolo effettuato nella decisione controversa (punto 78 della motivazione), la perdita economica della BvS, in caso di fallimento della richiedente causato dalla pretesa del pagamento integrale del prezzo d'acquisto, sarebbe stata soltanto pari alla quota di riparto dell'attivo accordata ai creditori, e non alla somma di DEM 4 milioni.
67 A sostegno del suo terzo motivo la richiedente fa valere che la Commissione, violando il suo diritto ad un equo procedimento, ha omesso di contattarla direttamente nel corso del procedimento d'indagine formale. Il principio di buona amministrazione imporrebbe alla Commissione di procedere ad un esame diligente ed imparziale della questione in funzione degli elementi di fatto sussistenti alla data in cui essa ha adottato la propria decisione (sentenza del Tribunale 5 giugno 2001, causa T-6/99, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commissione, Racc. pag. II-1523, punto 93). La mancanza di tale presa di contatto dovrebbe essere valutata alla luce delle circostanze concrete, quali, in particolare, le domande della richiedente nei confronti della Commissione dirette ad ottenere da quest'ultima precisazioni sulla decisione di avvio del procedimento d'indagine formale nonché l'accesso al fascicolo (v. sentenze del Tribunale 19 febbraio 1998, causa T-42/96, Eyckeler & Malt/Commissione, Racc. pag. II-401, punto 75 e segg.; 10 maggio 2001, cause riunite T-186/97, T-187/97, da T-190/97 a T-192/97, T-210/97, T-211/97, da T-216/97 a T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 e T-147/99, Kaufring e a./Commissione, Racc. pag. II-1337, punto 153, e sentenza ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commissione, citata, punti 126, 128 e 130).
68 Nelle sue osservazioni aggiuntive, la richiedente fa valere che, grazie ad una lettera del 27 novembre 2001 inviatale dalla BvS, essa è appena venuta a conoscenza del fatto che il 28 dicembre 2000, nel corso del procedimento d'indagine formale, la Commissione aveva posto all'impresa Schott alcuni specifici quesiti, ai quali quest'ultima ha risposto il 23 gennaio 2001. Secondo la richiedente, le dette risposte, copia delle quali è allegata alle sue osservazioni aggiuntive, hanno completato le osservazioni precedentemente presentate da tale impresa il 28 settembre 2000, alle quali si riferisce soltanto la decisione controversa. Tali risposte non sarebbero mai state notificate né al governo tedesco né alla richiedente stessa, come invece avrebbe dovuto avvenire. Per giunta, la Commissione avrebbe adottato tale decisione allo stato del fascicolo in suo possesso dopo la loro ricezione, nonostante la proposta della Repubblica federale di Germania di trasmetterle ulteriori informazioni, tra le quali l'ultima versione del piano di ristrutturazione. Considerata la natura dei quesiti rivolti dalla Commissione all'impresa Schott e le risposte fornite da quest'ultima, la Commissione avrebbe potuto giungere ad un risultato diverso se avesse concesso al governo tedesco e alla richiedente stessa l'opportunità di commentare le dette risposte (sentenza della Corte 5 ottobre 2000, causa C-288/96, Germania/Commissione, Racc. pag. I-8237; in prosieguo: la «sentenza Jadekost», e conclusioni dell'avvocato generale M. Cosmas per tale sentenza, Racc. pag. I-8241, paragrafo 63, e sentenza della Corte 14 febbraio 1990, causa C-301/87, Francia/Commissione, Racc. pag. I-307; in prosieguo: la «sentenza Boussac»).
69 Sottolineando l'interesse del suo terzo motivo, la richiedente sostiene che esso solleva l'importante questione, ancora non trattata nella giurisprudenza in materia, relativa alla portata dei diritti di cui debbono godere i destinatari degli aiuti nell'ambito di un procedimento d'indagine formale. Il beneficiario dovrebbe avere, viste le conseguenze potenzialmente «letali», come nella fattispecie, dell'adozione di una decisione negativa a conclusione di tale procedimento, il diritto di esprimersi sui punti principali emersi nel corso di quest'ultimo. Ora, nella fattispecie, essa avrebbe potuto prendere posizione solo sui punti noti alla Commissione precedentemente all'avvio di tale procedimento, quali risultavano dalla comunicazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale.
70 La Commissione fa valere che nessuno dei motivi dedotti dalla richiedente ha effettive possibilità di essere accolto nella causa di merito. Con riferimento al primo motivo, essa sostiene, innanzi tutto, nelle sue osservazioni scritte che, se la dispensa dal pagamento «neutralizza», come sostiene la richiedente, il mancato versamento della sovvenzione promessa per un ammontare equivalente, ciò dimostra incontestabilmente che essa costituiva un aiuto di Stato così come la sovvenzione promessa. Nelle sue osservazioni integrative, la Commissione rileva che la richiedente non ha fornito alcuna prova né dell'esistenza della pretesa promessa del Land della Turingia, né del carattere determinante di tale promessa per la conclusione dell'asset-deal 1. Sarebbe assurdo, visto l'importo in questione, presumere che si trattasse di una promessa verbale. D'altronde, risulterebbe dalle osservazioni presentate dalla richiedente nel corso del procedimento d'indagine formale che la promessa è stata fatta per iscritto. La Commissione ne conclude che nessuna promessa è stata fatta.
71 La Commissione fa valere, nelle sue osservazioni integrative, che l'argomentazione presentata nelle osservazioni aggiuntive della richiedente relative al primo motivo (v. supra, punto 64) va ben oltre quanto chiesto dal giudice dell'urgenza nel corso della prima audizione delle parti. Peraltro, essa rileva che il governo tedesco non si è basato su questo tipo di argomenti nel procedimento d'indagine formale. Soltanto gli elementi effettivamente addotti da tale governo sarebbero determinati in tale procedimento, in quanto la Repubblica federale di Germania ha preso parte soltanto ad esso. In ogni caso la pretesa promessa avrebbe potuto essere effettuata solo salvo approvazione da parte della Commissione, e la richiedente, in assenza di tale autorizzazione, non potrebbe farvi derivare alcun legittimo affidamento (sentenze della Corte 20 settembre 1990, causa C-5/89, Commissione/Germania, Racc. pag. I-3437, punti 13 e 14; 14 gennaio 1997, causa C-169/95, Spagna/Commissione, Racc. pag. I-135, punto 51, e 20 marzo 1997, causa C-24/95, Alcan Deutschland, Racc. pag. I-1591, punto 25). Tale approvazione sarebbe superflua soltanto se l'aiuto fosse stato promesso in base ad un programma di aiuti alle PMI precedentemente approvato e se la richiedente potesse essere considerata tale. Ciò non avverrebbe però nel caso di specie, non avendo essa prodotto alcuna prova in proposito.
72 La Commissione sostiene inoltre che il riferimento da parte della richiedente alla nozione di «investitore privato» è erroneo, poiché la decisione controversa (punti 78-83 della motivazione) si basa sul diverso criterio del «creditore privato». D'altro canto, se la dispensa dal pagamento non corrisponde al comportamento di un creditore privato, essa allora costituisce necessariamente un aiuto per il suo intero ammontare, poiché ciò che rileva è il risultato per l'impresa beneficiaria, e non il costo effettivo per l'organo erogatore.
73 Secondo la Commissione, il terzo motivo dedotto dalla richiedente è fondato su una comprensione completamente erronea del procedimento d'indagine formale e tiene in non cale la giurisprudenza comunitaria in materia, secondo la quale i terzi interessati non godono né dei diritti di difesa, né del diritto di pronunciarsi su un progetto di decisione o di accedere al fascicolo, ma unicamente del diritto di essere sentiti dopo la pubblicazione della decisione di avvio di tale procedimento (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C-367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink's France, Racc. pag. I-1719, e sentenza del Tribunale 14 dicembre 2000, causa T-613/97, Ufex e a./Commissione, Racc. pag. II-4055). Per quanto riguarda la pretesa violazione del diritto ad un equo procedimento a seguito della mancata trasmissione delle osservazioni aggiuntive chieste all'impresa Schott, la Commissione, pur riconoscendo il proprio errore, sostiene che una siffatta violazione dei diritti della difesa può comportare un annullamento della decisione controversa soltanto se, in mancanza di essa, il procedimento d'indagine formale avrebbe potuto concludersi con un risultato diverso (sentenza Boussac, punti 30 e 31, e sentenza della Corte 21 marzo 1990, causa C-142/87, Belgio/Commissione, Racc. pag. I-959; in prosieguo: la «sentenza Tubemeuse», punti 45-48). Ciò non si verificherebbe nel caso di specie, in quanto le osservazioni aggiuntive dell'impresa Schott non avrebbero avuto alcuna influenza sulla decisione controversa.
Valutazione del giudice dell'urgenza
74 Occorre innanzi tutto osservare, quanto al primo motivo, che gli elementi relativi al diritto all'adeguamento dei contratti nell'ordinamento tedesco, addotti dalla richiedente nelle sue osservazioni aggiuntive, non sembrano costituire motivi nuovi ai sensi dell'art. 48, n. 2, del regolamento di procedura. Tali motivi possono invece costituire precisazioni, fornite alla luce delle osservazioni scritte della Commissione, in ordine alla portata della rottura dell'asserita promessa del Land della Turingia.
75 Per quanto riguarda la prova dell'esistenza della promessa del Land della Turingia, si deve osservare che la Commissione ha rifiutato di prendere in considerazione, nella decisione controversa, la rottura dell'asserita promessa e le sue conseguenze, limitandosi a rilevare che «[le] eventuali pretese che [la richiedente] può avere nei confronti [del Land della Turingia] e di BvS debbono essere trattate separatamente» (punto 82 della motivazione). Sembra quindi, come sostiene la richiedente, che la Commissione non abbia contestato nella decisione controversa l'esistenza dell'asserita promessa. A tal riguardo occorre ricordare che una decisione deve essere autosufficiente e che la sua motivazione non può derivare dalle spiegazioni scritte od orali fornite successivamente, quando essa è già stata oggetto di un ricorso dinanzi al giudice comunitario (sentenze del Tribunale Rendo e a./Commissione, citata, punto 45; 25 maggio 2000, causa T-77/95, Ufex e a./Commissione, Racc. pag. II-2167, punto 54, e 26 febbraio 2002, causa T-323/99, INMA e Itainvest/Commissione, Racc. pag. II-545, punto 76). Di conseguenza, i dubbi espressi dalla Commissione nelle sue osservazioni integrative quanto all'esistenza della detta promessa non possono, almeno a prima vista, essere accolti.
76 Poiché la nozione di aiuto di Stato ha carattere giuridico, essa deve essere interpretata sulla base di elementi obiettivi. Pertanto la qualificazione da parte della Commissione di misure statali come nuovi aiuti o aiuti esistenti deve, in linea di principio e tenuto conto sia degli elementi concreti della controversia sia del carattere tecnico o complesso delle valutazioni effettuate dalla Commissione stessa, essere sottoposta ad un controllo completo del giudice comunitario (sentenza del Tribunale 27 gennaio 1998, causa T-67/94, Ladbroke Racing/Commissione, Racc. pag. II-1, punto 52, confermata in sede di impugnazione dalla sentenza della Corte 16 maggio 2000, causa C-83/98 P, Francia/Ladbroke Racing e Commissione, Racc. pag. I-3271, punto 25, e ordinanza Governo di Gibilterra/Commissione, citata, punto 75).
77 Nella fattispecie la richiedente sostiene che la promessa di sovvenzione sarebbe rientrata nell'ambito di un regime di aiuti relativo alle PMI precedentemente approvato (23° programma quadro, citato) e che, conseguentemente, la dispensa dal pagamento derivante dalla rottura di tale promessa deve essere considerata rientrante nell'ambito dello stesso regime. Secondo il ricorso di merito, al quale la presente domanda fa riferimento, il detto regime consentiva alla Germania di concedere aiuti sino ad una somma pari al 43% dell'investimento totale in caso di PMI, in luogo di un massimo del 27% altrimenti imposto. La Commissione non ha contestato il fatto che tale limite non è stato superato nel caso di specie. L'argomento della Commissione, secondo il quale le conseguenze della rottura dell'asserita promessa dovrebbero essere considerate come lo sarebbe tale promessa, e cioè come un aiuto di Stato non notificato, non può portare ad eliminare, almeno senza un esame più approfondito, l'argomento della richiedente.
78 Pertanto, non può neppure essere accolto, a prima vista, l'ulteriore argomento della Commissione, secondo il quale la richiedente non può utilmente far valere il suddetto regime di aiuti, in quanto essa non è, in mancanza di prova adeguata, una PMI. A tal riguardo si deve anzitutto sottolineare che il governo tedesco, durante il procedimento d'indagine formale, ha trasmesso informazioni dirette a dimostrare che la richiedente è una PMI (punto 48 della motivazione della decisione controversa). Da parte sua, la Commissione ha rilevato, nella decisione controversa, che la questione se la richiedente sia o no una PMI «ai fini della valutazione della compatibilità della rinuncia al prezzo d'acquisto non è importante» (punto 55 della motivazione), pur avendo affermato, ai punti 7 e 8 della motivazione, che la richiedente occupava 226 dipendenti ed aveva un fatturato di DEM 28 048 000 (euro 14 340 715) nel 1997, ma che il sig. Geiß, suo socio principale, era all'epoca anche azionista unico di altre due società, oggi scomparse, una delle quali aveva 74 dipendenti.
79 L'argomentazione della richiedente relativa al primo motivo non può quindi, a prima vista, essere respinta.
80 Con riferimento al terzo motivo, si deve ricordare innanzi tutto che le decisioni adottate dalla Commissione in materia di aiuti di Stato hanno come destinatari gli Stati membri interessati (sentenza Commissione/Sytraval e Brink's France, citata, punto 45). Tuttavia, è evidente che gli interessi di un beneficiario di un aiuto rischiano di essere gravemente pregiudicati dalla decisione adottata al termine di un procedimento d'indagine formale. Ora, secondo una giurisprudenza costante, il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento a carico di una persona e che possa concludersi con un atto per essa lesivo costituisce un principio fondamentale di diritto comunitario e dev'essere garantito anche se non vi è una normativa specifica (v., in tal senso, sentenze Jadekost, punto 99, Boussac, punto 29, e 14 dicembre 2000, Ufex e a./Commissione, citata, punti 85 e 86).
81 Per quanto riguarda l'obbligo incombente alla Commissione di informare gli interessati dell'avvio di un procedimento d'indagine formale, la Corte ha dichiarato che la Commissione è tenuta a «chiedere tutti i pareri necessari» nel caso in cui il suo esame preliminare la porti a nutrire dubbi sulla compatibilità della misura di cui trattasi con il mercato comune (sentenza Commissione/Sytraval e Brink's France, citata, punto 39). D'altronde, secondo una giurisprudenza costante, la pubblicazione di una comunicazione sulla Gazzetta ufficiale «mira soltanto a ottenere, da parte degli interessati, tutte le informazioni destinate a illuminare la Commissione circa il suo successivo comportamento» (sentenze della Corte 12 luglio 1973, causa 70/72, Commissione/Germania, Racc. pag. 813, punto 19, e del Tribunale 22 ottobre 1996, causa T-266/94, Skibsværftsforeningen e a./Commissione, Racc. pag. II-1399, punto 256). Tale giurisprudenza attribuisce agli interessati essenzialmente il ruolo di fonti d'informazione per la Commissione nell'ambito di un procedimento d'indagine formale, con la conseguenza che questi ultimi, lungi dal potersi valere dei diritti della difesa spettanti a coloro nei cui confronti è aperto un procedimento, dispongono soltanto del diritto di essere associati al procedimento in misura adeguata, tenuto conto delle circostanze del caso di specie (sentenze del Tribunale 25 giugno 1998, cause riunite T-371/94 e T-394/94, British Airways e a. e British Midland Airways/Commissione, Racc. pag. II-2405, punti 59 e 60, e 14 dicembre 2000, Ufex e a./Commissione, citata, punto 89).
82 D'altronde, il diritto di un beneficiario di un aiuto ad essere sentito su una decisione di avvio di un procedimento di indagine formale è oramai espressamente riconosciuto dall'art. 20, n. 1, del regolamento n. 659/1999.
83 La richiedente fa valere, sostanzialmente, che dai principi di buona amministrazione e di equità discende che, tenuto conto della gravità delle possibili conseguenze risultanti, per il beneficiario di un aiuto, dall'adozione di una decisione negativa al termine di un procedimento d'indagine formale, la Commissione aveva l'obbligo di consentirle di esprimersi sulle principali questioni sollevate nel corso di tale procedimento. Riferendosi al carattere inedito del problema dell'esatta portata dei diritti di tale beneficiario, rispetto agli altri interessati in tale procedimento, la richiedente si basa, per analogia, sulla recente giurisprudenza del Tribunale in materia di diritti della difesa (sentenze Eyckeler & Malt/Commissione, citata, punto 75 e segg., Kaufring e a./Commissione, citata, punto 153, e ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commissione, citata, punti 126, 128 e 130).
84 Senza che sia necessario, ai fini del presente procedimento, stabilire se la richiedente possa far valere la violazione dei diritti della difesa dello Stato membro destinatario della decisione controversa, commessa e riconosciuta dalla Commissione, occorre constatare che al beneficiario di un aiuto di Stato non può essere attribuito il generale diritto di esprimersi in merito a tutte le questioni potenzialmente importanti sollevate nel corso del procedimento d'indagine formale. Infatti, dalla giurisprudenza citata al precedente punto 80 risulta che un diritto del genere non è riconosciuto (v., nello stesso senso, le conclusioni dell'avvocato generale Geelhoed presentate il 27 settembre 2001 nelle cause riunite C-328/99 e C-399/00, Italia/Commissione e SIM 2 Multimédia/Commissione, pendenti dinanzi alla Corte, paragrafi 91 e 92). Un tale diritto andrebbe oltre il diritto di essere sentiti e potrebbe infatti configurare, a favore dei beneficiari, un diritto ad un contraddittorio con la Commissione, diritto fino ad ora sempre negato a tutti gli interessati ai sensi dell'art. 88, n. 2, CE, e dell'art. 20 del regolamento n. 659/1999 (sentenza Commissione/Sytraval e Brink's France, citata, punto 59).
85 Ciononostante, è evidente che la Commissione ha il dovere di comportarsi, nel corso di un procedimento d'indagine formale, in modo imparziale nei confronti di tutti gli interessati. L'obbligo di non discriminazione tra gli interessati che la Commissione deve rispettare è espressione del diritto ad una buona amministrazione, che rientra tra i principi generali dello Stato di diritto comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri (v., per analogia, sentenza del Tribunale 30 gennaio 2002, causa T-54/99, max.mobil Telekommunikation Service/Commissione, Racc. pag. II-313, punto 48). A tal riguardo si deve osservare che l'art. 41, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1; in prosieguo: la «Carta dei diritti fondamentali») conferma che «[o]gni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell'Unione». Ne consegue che, nonostante il carattere limitato dei diritti alla partecipazione e all'informazione, come sopra indicato, di cui gode il beneficiario di un aiuto, la Commissione, quale responsabile del procedimento, può avere, almeno a prima vista, l'obbligo di trasmettergli osservazioni dalla stessa espressamente richieste ad un concorrente a seguito delle osservazioni inizialmente presentate da tale beneficiario. Consentire alla Commissione di scegliere, nel corso del procedimento, di chiedere informazioni aggiuntive specifiche a un concorrente del beneficiario, senza accordare a quest'ultimo l'opportunità di prendere conoscenza delle osservazioni formulate in risposta, e, se del caso, di replicare ad esse, rischia di ridurre considerevolmente l'effetto utile del diritto di essere sentito spettante a tale beneficiario.
86 Ora, una siffatta irregolarità può comportare l'annullamento della decisione controversa soltanto se, in mancanza di essa, il procedimento d'indagine formale avrebbe potuto concludersi con un risultato diverso (sentenza Jadekost, punto 101). Secondo la Commissione, che riconosce su tale punto l'errore formale commesso, ciò non si verificherebbe nel caso di specie, in quanto le osservazioni aggiuntive dell'impresa Schott non avrebbero avuto alcuna influenza sulla decisione controversa. La richiedente fa valere invece che tali osservazioni hanno decisamente influenzato la decisione della Commissione di non approvare l'aiuto controverso, così come risulta, a suo parere, in particolare dai punti 102 e 103 della sua motivazione (v. supra, punto 26). Al riguardo, bisogna constatare che tali punti costituiscono una parte importante della motivazione della conclusione della Commissione, secondo la quale l'aiuto controverso non soddisfaceva il requisito di proporzionalità necessario perché esso potesse essere qualificato come aiuto alla ristrutturazione compatibile con il mercato comune. Tuttavia, poiché il riferimento ivi contenuto al punto 103, non foss'altro che per la menzione di un «concorrente» della richiedente, così come quello relativo alle pretese «iniziative aggressive e perturbatrici del mercato» di cui al punto 102, possono essere intesi, ad una normale lettura, come riguardanti sia le osservazioni aggiuntive che quelle iniziali della detta impresa, il giudice del merito potrebbe statuire nel senso che la Commissione sia stata influenzata, nel giungere alla propria conclusione sulla misura esaminata, dall'insieme delle osservazioni dell'impresa Schott. Ciò è tanto più vero se si tiene conto del fatto che uno dei quesiti posti dalla Commissione all'impresa Schott riguardava proprio la pretesa «politica di guerra dei prezzi» applicata dalla richiedente. Esiste pertanto una reale possibilità che, in mancanza dell'irregolarità di cui trattasi, il procedimento d'indagine formale potesse concludersi con un risultato diverso.
87 E' quindi giocoforza concludere che il terzo motivo dedotto dalla richiedente presenta, a prima vista, un carattere serio.
88 Alla luce di quanto precede, i motivi di fatto e di diritto sollevati dalla richiedente non sembrano privi di qualsiasi fondamento [ordinanza del presidente della Corte 19 luglio 1995, causa C-149/95 P(R), Commissione/Atlantic Container Line e a., Racc. pag. I-2165, punto 26, e ordinanza BP Nederland e a./Commissione, citata, punto 37]. Di conseguenza, la domanda in questione non può essere respinta per mancanza di fumus boni iuris, di modo che occorre esaminare se sussiste il presupposto dell'urgenza.
Sull'urgenza
Argomenti delle parti
89 La richiedente rileva, in primo luogo, l'esistenza dell'urgenza alla luce dei danni gravi e irreparabili che deriverebbero dall'immediata esecuzione della decisione controversa. Essa fa valere, in via principale, che tale esecuzione comporterà la sua scomparsa e, in via subordinata, una perdita irrimediabile della sua posizione sul mercato interessato. In secondo luogo, essa sostiene che la sospensione dell'esecuzione richiesta è indispensabile per evitare la definitiva defezione degli investitori potenziali.
90 Poiché né la richiedente né i coniugi Geiß disporrebbero delle risorse finanziarie necessarie a rimborsare l'aiuto controverso, come imposto dalla decisione controversa, sarebbero così presenti gli elementi costitutivi dell'«insolvenza» ai sensi dell'art. 17 dell'InsO. L'avvio di una procedura di insolvenza non consentirebbe il risanamento della richiedente, ma causerebbe automaticamente la sua scomparsa. Essa provocherebbe l'allontanamento della sua clientela, che non potrebbe più essere certa della sua sopravvivenza. Poiché sui mercati interessati gli impegni tra fornitori ed acquirenti di prodotti di vetro sarebbero presi a lungo termine, e cioè per tutto l'arco di tempo durante il quale il cliente commercializza o utilizza il prodotto che incorpora o richiede il prodotto di vetro di cui trattasi, i clienti della richiedente dovrebbero stipulare contratti a lungo termine, a partire dall'avvio della procedura fallimentare, con un altro subfornitore di prodotti di vetro e non potrebbero quindi tornare dalla richiedente stessa se lo volessero. Infine, poiché i forni devono essere in funzione 365 giorni all'anno e 24 ore su 24, la perdita dei clienti provocherebbe rapidamente un arresto della produzione, poiché la richiedente non sarebbe più in grado di coprire le proprie spese di produzione. Questo circolo vizioso si ripeterebbe e si aggraverebbe fino al momento in cui tutti i forni venissero chiusi. Al grave danno e irreparabile che ne deriverebbe non potrebbe porsi rimedio, poiché né il successivo annullamento della decisione controversa né un risarcimento danni permetterebbero un ripristino della richiedente dopo un simile fallimento. Per contro, la concessione della sospensione richiesta permetterebbe alla richiedente di sopravvivere, almeno sino alla sentenza nella causa di merito.
91 Facendo riferimento alle ordinanze Petrolessence e SG2R/Commissione, citate (punti 47 e 53), e BP Nederland e a./Commissione, citata (punto 60), la richiedente conclude che la messa a repentaglio della sua esistenza presenta un «grado di probabilità sufficiente», in conformità all'onere della prova quale definito in tale giurisprudenza. La richiedente insiste inoltre sul fatto che la perdita dei clienti derivante dall'avvio di una procedura fallimentare sarà definitiva, con la conseguente necessità del licenziamento collettivo di numerosi collaboratori. Una situazione del genere integrerebbe il presupposto dell'urgenza (ordinanza del presidente del Tribunale 3 giugno 1996, causa T-41/96 R, Bayer/Commissione, Racc. pag. II-381, punto 59).
92 Quanto alla defezione degli investitori, la richiedente fa valere che i soli investitori che hanno manifestato, in lettere d'intenti, il loro interesse nei confronti della richiedente, ritireranno le loro offerte ove essa non ottenga la sospensione dell'esecuzione del recupero dell'aiuto. Nella comparsa conclusionale della richiedente viene contestata l'asserzione della Commissione secondo la quale tali investitori sono scomparsi. La richiedente sottolinea la difficoltà di concludere trattative del genere in considerazione dell'obbligo di rimborso dell'aiuto controverso. Nel corso della seconda audizione, essa ha precisato di aver trattato con un nuovo investitore, ma che non esisteva ancora alcun contratto definitivo, data la «spada di Damocle» rappresentata dal predetto obbligo.
93 La Commissione sostiene che la domanda in esame non riesce a dimostrare un nesso di causalità tra l'imminenza del fallimento della richiedente ed il rimborso dell'aiuto controverso. Facendo riferimento alle conclusioni della perizia Arnold, la Commissione sostiene, in sostanza, che la situazione particolarmente inquietante della richiedente non ha nulla a che vedere con l'obbligo di rimborsare tale aiuto, ma è dovuta al suo eccessivo indebitamento. Tale stato di cose risale all'anno 1999, quando la richiedente ha chiuso il suo bilancio con una situazione patrimoniale in passivo. La Commissione osserva che da tale perizia risulta che, oltre ai DEM 11,5 milioni circa (euro 5 879 857) necessari per gli investimenti in manutenzione e in modernizzazione, la richiedente ha altri debiti che ammontano a DEM 20 milioni (euro 10 225 838). Secondo i calcoli di tale perizia si avrebbe un disavanzo di DEM 7 842 000 (euro 4 009 551) nel 2001 e di DEM 2 215 000 (euro 1 132 512) nel 2002, e tali disavanzi non terrebbero conto della somma dovuta in esecuzione della decisione impugnata. Pertanto, se gli investitori interessati dalle trattative in corso fossero pronti ad investire soltanto DEM 4 milioni nel capitale della richiedente, ciò non cambierebbe per nulla la situazione finanziaria di quest'ultima. La perizia Pfizenmayer 1 non affermerebbe assolutamente che in caso di sospensione dell'esecuzione dell'obbligo di rimborsare l'aiuto controverso la richiedente potrebbe proseguire con successo le proprie attività.
94 Nelle sue osservazioni integrative, la Commissione contesta le conclusioni della perizia Pfizenmayer 2. A suo parere, se la richiedente avesse fatto ricorso ad un altro perito, questi avrebbe esaminato con occhio critico le conclusioni della perizia Pfizenmayer 1 ed il giudice dell'urgenza disporrebbe di una previsione più credibile. Poiché la perizia Arnold è stata redatta nel novembre 2000, esisteva almeno un altro esperto in possesso di una buona conoscenza della richiedente che avrebbe potuto fornire le informazioni richieste dal giudice dell'urgenza nel termine impartito. Riferendosi ad un secondo procedimento d'indagine formale nei confronti della richiedente [v., al riguardo, l'invito a presentare osservazioni a norma dell'art. 88, paragrafo 2, del Trattato CE, in merito alla misura di aiuto C 44/2001 (ex NN 147/98) - Aiuto a favore di Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Germania (GU 2001, C 272, pag. 2)], la Commissione asserisce altresì che la perizia Pfizenmayer 2 è incompleta, in quanto non menziona l'esistenza di questo secondo procedimento. Inoltre vi sarebbero discrepanze tra le conclusioni delle perizie Pfizenmayer 2 e Arnold per quanto riguarda il livello degli investimenti necessari. La Commissione sostiene che il sig. Pfizenmayer avrebbe dovuto almeno considerare la possibilità che il secondo procedimento d'indagine formale terminasse anch'esso con un'ulteriore ingiunzione di rimborso. La perizia Pfizenmayer 2 non fornirebbe alcuna spiegazione sulle ragioni della stima in essa contenuta secondo cui non sarebbero più necessari investimenti di razionalizzazione per DEM 4,75 milioni previsti come indispensabili nella perizia Arnold.
95 Inoltre la perizia Pfizenmayer 2 non accennerebbe al preteso accordo con nuovi investitori, la cui conclusione è descritta come imminente dalla richiedente. La Commissione sottolinea che la perizia Pfizenmayer 2 avrebbe dovuto almeno chiarire perché l'intenzione di concludere un accordo definitivo d'investimento non abbia potuto essere concretizzata.
Valutazione del giudice dell'urgenza
96 E' pacifico che il carattere urgente di un'istanza di sospensione va valutato in relazione alla necessità di disporre provvisoriamente tale sospensione per evitare che sia provocato un danno grave ed irreparabile alla parte richiedente (ordinanza del presidente della Corte 18 ottobre 1991, causa C-213/91, Abertal e a./Commissione, Racc. pag. I-5109, punto 18; ordinanze BP Nederland e a./Commissione, citata, punto 48, e Governo di Gibilterra/Commissione, citata, punto 95).
97 Spetta alla parte che deduce un danno grave e irreparabile dimostrarne l'esistenza (ordinanza del presidente della Corte 12 ottobre 2000, causa C-278/00 R, Grecia/Commissione, Racc. pag. I-8787, punto 14). L'imminenza del danno non deve essere comprovata con un'assoluta certezza, ma è sufficiente, specialmente quando la realizzazione del danno dipende dal verificarsi da un complesso di fattori, che essa sia prevedibile con un grado di probabilità sufficiente (ordinanze Commissione/Atlantic Container Line e a., citata, punto 38; Prayon-Rupel/Commissione, citata, punto 38, e BP Nederland e a./Commissione, citata, punto 49).
98 Occorre anzitutto rilevare che la richiedente non ha fornito prove a dimostrazione del fatto che le esitazioni degli investitori con i quali essa era in trattative fossero dovute, perlomeno in gran parte, all'obbligo di rimborsare l'aiuto controverso. Poiché il preteso danno derivante dalla revoca delle promesse d'investimento, formulate in particolare in lettere d'intenti, è fatto valere soltanto in via subordinata, occorre quindi esaminare l'argomento principale della richiedente, secondo il quale l'esecuzione dell'art. 2 della decisione controversa provocherebbe inevitabilmente e a brevissima scadenza il suo fallimento.
99 Se è assodato che un danno di carattere pecuniario non può essere considerato, salvo circostanze eccezionali, irreparabile o anche solo difficilmente riparabile, dal momento che può essere oggetto di una compensazione finanziaria successiva [ordinanza del presidente della Corte 11 aprile 2001, causa C-471/00 P(R), Commissione/Cambridge Healthcare Supplies, Racc. pag. I-2865, punto 113; ordinanza del presidente del Tribunale 15 giugno 2001, causa T-399/00 R, Bactria/Commissione, Racc. pag. II-1721, punto 94], è altresì assodato che un provvedimento provvisorio sarebbe giustificato se risultasse che, in mancanza di tale provvedimento, la richiedente si troverebbe in una situazione tale da porre in pericolo la sua stessa esistenza prima della pronuncia della sentenza che conclude la causa di merito (ordinanza del presidente del Tribunale 28 maggio 2001, causa T-53/01 R, Poste Italiane/Commissione, Racc. pag. II-1479, punto 120).
100 Nel presente procedimento risulta tanto dalla perizia Pfizenmayer 1 quanto dalla dichiarazione degli amministratori, inequivocabilmente corroborate su questo punto dalla perizia Pfizenmayer 2, che, nel caso in cui la richiedente dovesse rimborsare l'aiuto controverso in esecuzione dell'art. 2 della decisione controversa, con ogni probabilità essa fallirebbe rapidamente. A tal riguardo il sig. Pfizenmayer ha dichiarato, nella sua prima perizia, sulla base dei conti della richiedente rilevati al 28 agosto 2001, che, in caso di esigibilità immediata della somma corrispondente all'aiuto controverso, la richiedente non sarebbe stata più economicamente efficiente e che, anche nel caso di procedura di insolvenza, essa non avrebbe potuto continuare ad esistere. Nella sua seconda perizia, basata sullo stato intermedio dei conti della richiedente rilevato sino al 31 ottobre 2001, egli non vede alcun motivo per modificare tale conclusione. In breve, vi si conferma che la richiedente semplicemente non dispone di liquidità adeguate per poter pagare la somma di cui trattasi. Durante la seconda audizione, il sig. Pfizenmayer dichiarava in maniera inequivocabile al giudice dell'urgenza che l'impresa sarebbe fallita se l'esecuzione dell'obbligo di rimborsare l'aiuto controverso non fosse stata sospesa. Detta analisi è stata condivisa dal sig. Arnold in base alla lettura delle perizie Pfizenmayer 1 e 2. Il sig. Arnold era anch'esso del parere che il miglioramento in atto nella situazione finanziaria della richiedente non fosse sufficiente a consentirle di versare l'ammontare del predetto aiuto.
101 Sembra infatti che la semplice presentazione, da parte della BvS, di una messa in mora incondizionata con cui si ingiunga alla richiedente di rimborsare l'aiuto controverso sia sufficiente a rendere il suo credito «esigibile» ai sensi dell'art. 17, n. 2, dell'InsO. Dalla lettera del 2 ottobre 2001 della BvS risulta (v. supra, punto 33) che, a partire dal momento in cui la domanda in esame fosse respinta, il credito corrispondente all'aiuto controverso diverrebbe immediatamente «esigibile», con la conseguenza che la richiedente, secondo il diritto tedesco, sarebbe formalmente in stato d'insolvenza se non fosse in grado di soddisfarlo. Alla luce delle prove fornite dalla richiedente nel presente procedimento, e delle dichiarazioni rese dai periti nel corso della seconda audizione, è accertato che la richiedente non ha la possibilità di effettuare un simile pagamento. Di conseguenza, in caso di mancata concessione dei provvedimenti provvisori, con ogni probabilità essa fallirebbe in brevissimo tempo.
102 Non risulta convincente l'argomento della Commissione relativo alla mancanza di nesso di causalità tra l'imminenza del fallimento della richiedente ed il rimborso dell'aiuto controverso. Le perizie Pfizenmayer 1 e 2 dimostrano in maniera sufficiente, sul piano giuridico, che, nonostante l'elevato livello di indebitamento della richiedente [stimato in DEM 17 627 000 (euro 9 012 542) al 31 ottobre 2001 e in DEM 16 839 000 (euro 8 609 644) al 31 dicembre 2001, lo stato attuale delle liquidità della stessa è tale che verosimilmente, tenuto conto in particolare del netto miglioramento della sua situazione finanziaria, dello scaglionamento di diversi debiti e soprattutto del nuovo scaglionamento del saldo del prezzo d'acquisto per l'asset-deal 1 (v. supra, punto 18), essa sarebbe in grado di pagare tutti i propri debiti quando essi diverranno esigibili.
103 Al riguardo, la perizia Pfizenmayer 1 fa valere il completamento della ricostruzione dei forni 3 e 4 nel 2001, la partecipazione dei lavoratori dell'impresa al risanamento di quest'ultima come contropartita di una parziale rinuncia al loro trattamento salariale e l'andamento positivo degli ordini, e conclude che l'impresa potrà sopravvivere a lungo se non dovrà rimborsare immediatamente l'aiuto controverso. Tale previsione è corroborata dalla perizia Pfizenmayer 2. Quest'ultima prevede un saldo annuale attivo dell'ordine di DEM 178 000 (euro 91 009) per il 2001 e di DEM 542 000 (euro 277 120) per il 2002, con stime per il 2003 e il 2004, rispettivamente, di DEM 743 000 (euro 379 889) e di DEM 985 000 (euro 503 622). Quanto allo stato globale delle liquidità della richiedente, mentre la perizia Arnold ha previsto un'insufficienza di liquidità permanenti (verbleibende Liquiditätsunterdeckung) di DEM 7 842 000 (euro 4 009 551) al 31 dicembre 2001, la perizia Pfizenmayer 2 stima che tale insufficienza ammonterà a soli DEM 87 000 (euro 44 482) nel 2001 e che per il 2002 si attende un saldo attivo di DEM 31 000 (euro 15 850). Quest'ultima perizia prevede dunque che, in assenza di difficoltà eccezionali, la richiedente raggiungerà i propri obiettivi. Come liquidità previsionali, sono previsti investimenti di DEM 2 100 000 (euro 1 073 712) nel 2002, di DEM 325 000 (euro 166 169) nel 2003 e di DEM 2 700 000 (euro 1 380 488) nel 2004, investimenti che fanno parte integrante del nuovo piano finanziario della richiedente. Il sig. Pfizenmayer conclude che, se la richiedente ottiene i provvedimenti provvisori richiesti, essa manterrà la propria efficienza economica almeno sino a quando il Tribunale statuisca nella causa di merito.
104 Dalla seria preparazione della perizia Pfizenmayer 2 e dalla sua natura estremamente dettagliata, nonché dalle dichiarazioni rese dal sig. Arnold durante la seconda audizione quanto alla sua affidabilità, risulta infondata la critica della Commissione circa la scelta del sig. Pfizenmayer per tale perizia.
105 La pretesa rilevante divergenza tra la perizia Pfizenmayer 2 e la perizia Arnold messa in rilievo dalla Commissione corrisponde essenzialmente all'ammontare degli investimenti necessari previsti. La Commissione osserva che, mentre il sig. Arnold li ha quantificati in DEM 11,5 milioni (euro 5 879 856) per gli anni 2001 e 2002, la perizia Pfizenmayer 2 si basa su un nuovo piano, che prevede per lo stesso periodo investimenti per soli DEM 7,8 milioni (euro 3 988 076). La Commissione constata che nel nuovo piano d'investimento del 29 novembre 2001 mancano i previsti investimenti di razionalizzazione e che tale assenza non è spiegata. La Commissione conclude che è dubbio che la richiedente segua il predetto andamento positivo nonostante una tale diminuzione degli investimenti importanti.
106 Queste critiche non sono assolutamente sufficienti per sminuire la credibilità della perizia Pfizenmayer 2. Innanzi tutto, risulta chiaramente da una semplice lettura che tale perizia contiene previsioni di investimento per il periodo 2001-2007 e che per questo periodo sono previsti investimenti per un importo di DEM 11 475 000 (euro 5 867 074). Ne consegue, dunque, che la sola rilevante divergenza tra tale perizia e la perizia Arnold riguarda il calendario degli investimenti previsti. E' altrettanto evidente che gli investimenti più urgenti sono stati o già completati nel 2001 [ad esempio la sostituzione dei forni 3 e 4 per un ammontare di DEM 4 180 000 (euro 2 137 200)], o previsti anche per il 2002 dalla perizia Pfizenmayer 2 [ad esempio, la ricostruzione del forno 2 per un ammontare di DEM 2 milioni (euro 1 022 583)]. D'altronde, il sig. Pfizenmayer ha confermato, nel corso della seconda audizione, che la necessaria chiusura del forno 2 durante la sua ricostruzione nel 2002 non avrebbe impedito alla richiedente di rispondere alla crescente domanda di vetri protettivi (vale a dire quelli in essa prodotti) da parte dei suoi clienti, poiché essa dispone di scorte sufficienti. Egli ha dichiarato che la richiedente, nel suo nuovo piano d'investimento, si è limitata a scaglionare nuovamente gli investimenti necessari dilazionando quelli meno importanti per adeguarsi alla propria situazione di tesoreria e al fatto che l'aiuto di DEM 3 milioni (euro 1 533 875) inizialmente previsto nella perizia Arnold non sarebbe stato probabilmente concesso. Senza essere contraddetto su questo punto né dal sig. Arnold né dalla Commissione, il sig. Pfizenmayer ha poi rilevato che il solo investimento importante che non era più previsto, rispetto alla perizia Arnold, è quello di DEM 1,25 milioni (euro 639 114) destinato all'acquisto di nuove presse. Egli ha definito tale investimento come «sontuario» e, pertanto, non urgente.
107 Da quanto precede risulta che è stato accertato in modo sufficientemente verosimile che la richiedente sarebbe in grado di sopravvivere almeno sino alla sentenza nella causa di merito in caso di sospensione dell'obbligo di rimborsare l'aiuto controverso. Per contro, l'esecuzione immediata della decisione controversa porrebbe in pericolo nel prossimo futuro, se non immediatamente, la sua stessa esistenza.
108 Per quanto riguarda il riferimento da parte della Commissione al secondo procedimento d'indagine formale avviato il 3 luglio 2001 nei confronti dei pretesi aiuti concessi alla richiedente, senza che sia necessario prendere posizione sull'affermazione della richiedente relativa alla pretesa mancanza d'imparzialità della Commissione che anticiperebbe l'adozione di una decisione finale sfavorevole agli interessi della richiedente, è sufficiente rilevare che le ulteriori difficoltà finanziarie che una simile decisione potrebbe creare non possono essere prese in considerazione nell'ambito del presente procedimento. Del resto, dalla perizia Pfizenmayer 2 e dalle dichiarazioni rese dal sig. Pfizenmayer nel corso della seconda audizione risulta che nel passivo della richiedente sono considerati i due pretesi aiuti oggetto del secondo procedimento, cioè la trasformazione del prestito dell'Aufbaubank di Turingia in prestito ipotecario e la dilazione del pagamento del saldo del prezzo di acquisto dell'asset-deal 1. Per quanto riguarda il risparmio realizzabile dalla richiedente grazie a tale dilazione a partire dal 31 dicembre 2003, il sig. Pfizenmayer ha osservato, senza essere contraddetto al riguardo né dalla Commissione né dal sig. Arnold, che la normativa contabile tedesca non consente di presentare una stima anticipata dell'entità di tale risparmio, ossia prima del rimborso del debito dilazionato.
109 Ne consegue che la richiedente è riuscita a dimostrare che essa subirà un danno grave e irreparabile se non verrà ordinato alcun provvedimento provvisorio. Essendo stata soddisfatta nella fattispecie la condizione dell'urgenza, il giudice del procedimento sommario reputa necessario ponderare l'insieme degli interessi in gioco.
Sulla ponderazione degli interessi
Argomenti delle parti
110 Quanto alla ponderazione degli interessi, la richiedente fa valere che il danno da essa temuto dev'essere confrontato con quello che la Commissione può invocare (ordinanze del presidente del Tribunale del 2 agosto 2001, causa T-111/01 R, Saxonia Edelmetalle/Commissione, Racc. pag. II-2335, punto 12, e Petrolessence e SG2R/Commissione, citata, punto 18). Occorre, a suo parere, confrontare il danno che la richiedente subirà nel caso in cui venga rifiutata la concessione di provvedimenti provvisori ma annullata la decisione controversa, con il danno arrecato all'interesse comunitario nel caso in cui siano concessi i provvedimenti provvisori ma il ricorso di merito venga respinto. A tal proposito si dovrebbe tener conto non solo del danno grave e irreparabile che verrà subìto dalla richiedente in caso di rigetto della domanda in esame, ma anche della perdita dei 225 posti di lavoro dalla stessa offerti, delle perdite subite dai coniugi Geiß, nonché del fatto che l'impresa Schott, in caso di fallimento della richiedente, otterrebbe o rafforzerebbe una posizione dominante sul mercato di cui trattasi. La richiedente non avrebbe mai praticato i comportamenti anticoncorrenziali asseriti, quali la vendita sottocosto, e, nonostante le speculazioni a cui si è abbandonata la Commissione nella decisione controversa (punto 35 e segg., 51 e 101 della motivazione), le sue attività non avrebbero quindi avuto effetti negativi sensibili sul mercato. Basandosi sulla sentenza della Corte 15 maggio 1986, Johnston (causa 222/84, Racc. pag. 1651), e sull'art. 52 della Carta dei diritti fondamentali, nel corso della prima audizione essa ha insistito sul fatto che dovrebbe sempre essere possibile ottenere provvedimenti provvisori contro decisioni che ordinano il rimborso di aiuti di Stato.
111 Nelle sue osservazioni aggiuntive, la richiedente precisa che il proprio fatturato, pari a DEM 35 milioni circa (euro 17 895 215), è inferiore all'1% di quello dell'impresa Schott, che ammonta a DEM 4 miliardi circa (euro 2 045 167 524). La Commissione non avrebbe potuto far valere alcuna restrizione della concorrenza a danno di quest'ultima impresa nel caso in cui fosse sospesa l'esecuzione del recupero dell'aiuto controverso fino alla sentenza nella causa di merito. Secondo la richiedente, poiché l'impresa Schott sopravviverà comunque, è importante per l'interesse comunitario tutelare la concorrenza contro quest'ultima.
112 La Commissione sostiene che l'interesse comunitario, nella fattispecie, esige il recupero immediato dell'aiuto controverso. La richiedente, a partire dalla sua costituzione, sarebbe stata mantenuta in vita grazie alla concessione, sotto diverse forme, di numerosissimi aiuti, la maggior parte dei quali hanno potuto essere approvati dalla Commissione dopo un accurato esame, ad eccezione, in particolare, della dispensa dal pagamento. La concessione della sospensione dell'esecuzione richiesta potrebbe influire su domande analoghe della richiedente, che verrebbero probabilmente presentate nel caso in cui la Commissione emanasse altre decisioni negative aventi ad oggetto taluni aiuti, già concessi o meno, alla richiedente, consentendo così a quest'ultima di proseguire le sue attività senza che il controllo di tali aiuti, che il Trattato affida alla Commissione, possa essere effettivo. Facendo riferimento alla sentenza Tubemeuse (punto 51), la Commissione sostiene che, anche quando il recupero deve essere effettuato nell'ambito di una procedura fallimentare, la soppressione di aiuti illegittimi e incompatibili con il mercato comune mediante recupero è la normale conseguenza dell'illegittimità accertata.
Valutazione del giudice dell'urgenza
113 Occorre innanzi tutto ricordare che l'art. 88, n. 2, primo comma, CE stabilisce che, qualora la Commissione constati che un aiuto concesso da uno Stato, o mediante fondi statali, non è compatibile con il mercato comune, essa decide che lo Stato interessato deve sopprimerlo o modificarlo nel termine da essa fissato. Ne consegue che l'interesse generale in forza del quale la Commissione esercita le funzioni ad essa attribuite dall'art. 88, n. 2, CE, e dall'art. 7 del regolamento n. 659/1999, al fine di garantire, essenzialmente, che il funzionamento del mercato comune non sia falsato da aiuti di Stato nocivi per la concorrenza, è di particolare importanza (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Quarta Sezione ampliata del Tribunale 2 aprile 1998, causa T-86/96 R, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Commissione, Racc. pag. II-641, punto 74, e ordinanza Governo di Gibilterra/Commissione, citata, punto 108). Infatti, l'obbligo a carico dello Stato membro interessato di sopprimere un aiuto incompatibile col mercato comune è inteso al ripristino dello status quo ante (sentenze della Corte 4 aprile 1995, causa C-348/93, Commissione/Italia, Racc. pag. I-673, punto 26, e Alcan Deutschland, citata, punto 23).
114 Di conseguenza, nell'ambito di una domanda di provvedimenti urgenti diretta alla sospensione dell'esecuzione dell'obbligo, imposto dalla Commissione, di rimborso di un aiuto da questa dichiarato incompatibile con il mercato comune, l'interesse comunitario deve generalmente, se non quasi sempre, prevalere su quello del beneficiario dell'aiuto di evitare l'esecuzione dell'obbligo di rimborso prima della pronuncia della futura sentenza nella causa di merito.
115 Tuttavia, non può escludersi che il beneficiario di un tale aiuto possa ottenere provvedimenti provvisori nei limiti in cui le condizioni relative al fumus boni iuris e all'urgenza siano, come nella fattispecie, soddisfatte. Decidere diversamente rischierebbe di rendere praticamente irrealizzabile la possibilità, contemplata dagli artt. 242 CE e 243 CE, quale prevista dall'art. 14, n. 3, del regolamento n. 659/1999, di ottenere anche nelle controversie in materia di aiuti di Stato una tutela giuridica provvisoria effettiva. A tal proposito si deve ricordare che una simile tutela costituisce un principio generale del diritto comunitario su cui sono basate le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri (sentenza Johnston, citata, punto 18, e ordinanza del Tribunale 11 gennaio 2002, causa T-77/01, Diputación Foral de Alava e a./Commissione, Racc. pag. II-81, punto 35). Tale principio è stato del pari sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali.
116 Occorre quindi verificare se sussistano nella fattispecie circostanze eccezionali che potrebbero giustificare una ponderazione degli interessi in gioco favorevole alla concessione di provvedimenti provvisori.
117 Si deve innanzi tutto rilevare che l'aiuto controverso, pari a soli DEM 4 milioni (euro 2 045 167), rappresenta meno del 6% del totale di DEM 67 425 000 (euro 34 473 855) degli aiuti concessi alla richiedente nell'ambito dell'asset-deal 1 e dell'asset-deal 2. D'altro canto, fatta eccezione per la dispensa dal pagamento, la Commissione non contesta la compatibilità della maggior parte di tali altri aiuti con i vari regimi di aiuto esistenti (punti 56-65 della motivazione della decisione controversa). Soltanto a partire dalla concessione di tale dispensa dal pagamento, nel 1998, la richiedente ha effettivamente iniziato le proprie attività economiche. Appare dunque verosimilmente irrealistico, nella fattispecie, ritenere che l'immediato rimborso dell'aiuto controverso avrebbe permesso di ripristinare una specifica situazione concorrenziale preesistente sul mercato o sui mercati del vetro di cui trattasi (dato che nei punti 35 e 36 della motivazione della decisione controversa non veniva individuato alcun mercato preciso). Un tale rimborso, probabilmente, come sostiene la richiedente, potrebbe soltanto rafforzare la posizione dominante dell'impresa Schott, principale concorrente della richiedente ed il solo che si sia espresso nel corso del procedimento d'indagine formale. Tale impresa, la cui posizione dominante non è negata dalla Commissione, dispone di un fatturato estremamente più elevato di quello della richiedente. E' pertanto escluso che tale concorrente subisca un danno grave a seguito della concessione di provvedimenti provvisori nel caso di specie. D'altra parte, anche l'impresa Schott è stabilita nel Land della Turingia.
118 Ne consegue che nella presente causa esistono circostanze eccezionali ed estremamente specifiche che depongono a favore della concessione dei provvedimenti provvisori.
119 Ciononostante, tenuto conto dell'interesse comunitario a che vi sia un recupero effettivo degli aiuti di Stato, compresi quelli relativi alla ristrutturazione, che vengono concessi, a priori, alle imprese in difficoltà economiche, non potrebbe giustificarsi la concessione di una piena sospensione dell'esecuzione della decisione controversa sino alla sentenza nella causa di merito.
120 Per contro, nel particolarissimo caso di specie, la concessione di provvedimenti provvisori limitati risulta giustificata e risponde in maniera adeguata all'esigenza di assicurare una tutela giuridica provvisoria effettiva.
121 Rispettando l'interesse generale a che un aiuto di Stato dichiarato incompatibile con il mercato comune e di cui sia stato ordinato il recupero, nonostante le circostanze particolari presenti nel caso di specie, venga recuperato qualora sia possibile e almeno in parte, si deve ordinare una sospensione parziale dell'esecuzione della decisione controversa sino al 17 febbraio 2003, e cioè la data in cui, a quanto risulta dal fascicolo e soprattutto dai chiarimenti forniti dai periti a dalla dichiarazione degli amministratori, la situazione della richiedente dovrebbe essersi stabilizzata. Detta sospensione dev'essere subordinata al rispetto di diverse condizioni: in primo luogo, che la richiedente depositi, entro e non oltre il 5 agosto 2002, presso la cancelleria del Tribunale e presso la Commissione, una relazione intermedia sulla propria situazione finanziaria al 1° luglio 2002; in secondo luogo, che essa rimborsi alla BvS una prima parte dell'aiuto controverso pari all'ammontare di euro 256 000 entro e non oltre il 31 dicembre 2002 e depositi presso la cancelleria del Tribunale e presso la Commissione, entro il termine di una settimana da tale versamento, un documento comprovante l'effettuazione del predetto rimborso parziale dell'aiuto controverso; in terzo luogo, che essa depositi presso la cancelleria del Tribunale e presso la Commissione, entro e non oltre il 31 gennaio 2003, una relazione sulla sua situazione finanziaria al 31 dicembre 2002.
122 In base a quest'ultima relazione, il giudice dell'urgenza, dopo aver ricevuto eventuali osservazioni scritte da parte della Commissione, da depositare entro l'11 febbraio 2003, e, se necessario, dopo aver sentito di nuovo le parti, deciderà se risulti giustificata la concessione, nel presente procedimento, di ulteriori provvedimenti provvisori.
123 Occorre osservare, del resto, che al giudice dell'urgenza è data, dall'art. 108 del regolamento di procedura, la possibilità di modificare o revocare in qualsiasi momento l'ordinanza emessa in procedimento sommario in seguito a mutamento delle circostanze (ordinanza del presidente della Corte 22 maggio 1992, causa C-40/92 R, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. I-3389, punto 33, e ordinanze del presidente del Tribunale 19 febbraio 1993, cause riunite T-7/93 R e T-9/93 R, Langnese Iglo e Schöller/Commissione, Racc. pag. II-131, punto 46, e Governo di Gibilterra/Commissione, citata, punto 116). Da tale giurisprudenza risulta che, per «mutamento delle circostanze», il giudice dell'urgenza intende, in particolare, circostanze di fatto che possano modificare la valutazione nel caso di specie del criterio dell'urgenza. Inoltre, secondo la Corte, tale possibilità esprime il carattere fondamentalmente precario, nel diritto comunitario, dei provvedimenti concessi dal giudice dell'urgenza [ordinanza della Corte 14 febbraio 2002, causa C-440/01 P(R), Commissione/Artegodan, Racc. pag. I-1489, punto 62].
124 Spetterà quindi alla Commissione, eventualmente, rivolgersi al Tribunale nel caso in cui, in particolare, la relazione intermedia che la richiedente deve produrre riveli che il danno grave e irreparabile temuto da quest'ultima non sia collegato all'obbligo di rimborsare l'aiuto controverso ma all'entità dell'eccessivo indebitamento della richiedente stessa, come sostiene oggi la Commissione senza averlo dimostrato, e/o ad un insufficiente incremento del fatturato della richiedente nel corso dell'anno 2002.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
così provvede:
1) E' sospesa, sino al 17 febbraio 2003, l'esecuzione dell'art. 2 della decisione della Commissione 12 giugno 2001, 2002/185/CE, relativa all'aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Technische Glaswerke Ilmenau GmbH.
2) Tale sospensione è subordinata al rispetto delle seguenti condizioni: in primo luogo, che la parte richiedente depositi, entro e non oltre il 5 agosto 2002, presso la cancelleria del Tribunale e presso la Commissione, una relazione intermedia sulla propria situazione finanziaria al 1° luglio 2002; in secondo luogo, che essa rimborsi alla BvS, entro e non oltre il 31 dicembre 2002, la somma di euro 256 000 e che depositi presso la cancelleria del Tribunale e presso la Commissione, entro il termine di una settimana da tale rimborso, un documento comprovante l'effettuazione del rimborso stesso e, in terzo luogo, che essa depositi presso la cancelleria del Tribunale e presso la Commissione, entro e non oltre il 31 gennaio 2003, una relazione sulla sua situazione finanziaria al 31 dicembre 2002.
3) Le spese sono riservate.