61977C0059
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE HENRI MAYRAS
DEL 29 NOVEMBRE 1977 (
1
)
Signor presidente,
signori giudici,
La causa de Bloos/Bouyer, che aveva già originato una questione pregiudiziale circa l'applicazione della Convenzione del 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nel settore della concessione dell'esclusiva di vendita (causa 14/76), ritorna dinanzi a voi, questa volta a proposito dell'applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza.
Ricorderete che nel primo procedimento la controversia verteva in particolare sul sé, per l'applicazione dell'art. 5, 1o, della Convenzione, si dovesse ritenere che l'indennità contemplata dall'art. 2 della legge belga 27 luglio 1961 (modificata il 13 aprile 1971) sulle concessioni dell' esclusiva di vendita ed, eventualmente, l'indennità complementare contemplata dall'art. 3 della stessa legge costituiscano obbligazioni autonome, sorte dal recesso unilaterale da un'esclusiva a tempo indeterminato o se — invece — si trattasse di obbligazioni semplicemente accessorie, a risarcimento dell inadempimento o del venir meno (expiration) dell'obbligazione principale del concedente.
Nella sentenza 6 ottobre 1976 (Racc. pag. 1497), la Corte ha affermato che
«per quanto riguarda le azioni per il versamento d'indennità compensative, spetta al giudice nazionale accertare se, in base al diritto da applicarsi al contratto, si tratti di una obbligazione contrattuale autonoma o di un'obbligazione sostitutiva dell'obbligazione contrattuale non adempiuta.»
La vostra sentenza non precisa se, per «indennità compensative», si debba intendere la sola indennità complementare di cui all'art. 3 della legge del 1961, oppure l'espressione comprenda anche l'equa indennità per mancato preavviso di cui all'art. 2 della legge. Ma, in ogni modo, la sentenza esclude che il termine «obbligazione» di cui all'art. 5, 1o, della Convenzione si possa estendere a qualsiasi obbligazione di un contratto quadro di esclusiva di vendita; «l'obbligazione da prendere in considerazione è quella corrispondente al diritto su cui si impernia l'azione dell'attore». Se la controversia verte sulle conseguenze dell'inosservanza di un contratto d'esclusiva da parte del concedente, l'obbligazione cui si deve far riferimento «è quella che viene posta dal contratto a carico del concedente ed il cui inadempimento viene fatto valere onde legittimare la domanda di risarcimento o di risoluzione del contratto presentata dal concessionario».
I —
La ditta de Bloos, concessionaria belga, avendo saputo nel settembre 1972 che la Bouyer, suo concedente francese, affidava la rappresentanza dei suoi prodotti anche alla ditta Ferunion-Cultim di Bruxelles, con la quale organizzava esposizioni, campagne pubblicitarie ecc., reclamava presso la Bouyer con lettera 27 marzo 1973 e la citava in giudizio il 9 aprile 1973, contestandole la grave violazione dei suoi impegni e chiedendo la risoluzione retroattiva del contratto con effetto dal 1o ottobre 1972 per colpa del concedente, nonché la sua condanna al versamento di un'equa indennità complementare (art. 2 della legge 1961) per recesso unilaterale senza preavviso.
Questa azione si fondava dunque non già sull'irregolarità del recesso, bensì sulla violazione della zona di vendita e del monopolio di rappresentanza, per il Belgio, dei prodotti fabbricati dalla Bouyer, di cui — in forza della convenzione litigiosa — la de Bloos pretendeva fruire.
La risoluzione del contratto ad opera del giudice è infatti possibile perché la clausola risolutoria è implicita in tutti i contratti sinallagmatici. Però il giudice belga può pronunziare la risoluzione ed applicare le disposizioni della legge del 1961 solo se si tratta di un contratto valido, che non sia nullo in virtù di altre disposizioni: si può privare d'effetto una convenzione solo se non è già nulla ipso jure, salvoché non si voglia pensare — ma lo escluderei — che la legge belga abbia inteso «sanare l'insanabile», nel qual caso si porrebbe la questione della compatibilità della stessa legge con le disposizioni del Trattato e con la disciplina comunitaria sulla concorrenza.
In realtà, dinanzi al giudice belga, la Bouyer ha sostenuto che l'accordo in questione implicava l'esclusiva assoluta e, per questo, non poteva fruire dell'esenzione per categoria concessa dal regolamento della Commissione 22 marzo 1967 n. 67. Pur se non l'avesse fatto, il giudice avrebbe potuto e dovuto esaminare d'ufficio l'ipotesi della nullità dell'accordo Bouyer/de Bloos a norma dell'art. 85 nn. 1 e 2. Dal canto suo, la de Bloos si è avvalsa di una «decisione di archiviazione» adottata dalla Commissione in base all'esame provvisorio della notifica che essa stessa aveva effettuato.
In definitiva vi è sottoposto il problema della compatibilità dell'accordo de Bloos/Bouyer con l'art. 85 n. 1. Però il giudice belga premette una questione molto generale sulla quale è d'uopo soffermarci in primo luogo.
II —
La controversia ha due particolarità rispetto ad altri casi nei quali vi siete pronunciati, direttamente o indirettamente, su un accordo in un procedimento a norma dell'art. 177.
A differenza di un litigio nel quale sono in gioco i diritti soggettivi dei terzi (ad es. violazione, ad opera di importatori paralleli, di una convenzione di esclusiva o domande di risarcimento od altre nei confronti di concorrenti sleali in quanto «terzi complici» nella fattispecie vi viene sottoposta una controversia in cui stanno di fronte i due firmatari dell'accordo.
D'altro canto l'accordo è stato notificato da ciascuna parte alla Commissione, la quale lo ha «archiviato» a norma del regolamento n. 67/67. Nessuno dei contraenti, naturalmente, ha in quel momento trovato a ridire su detta archiviazione, che corrispondeva ai loro desideri almeno all'inizio e quindi non era per loro lesiva.
Il giudice che deve esaminare d'ufficio se un accordo non cada sotto il divieto dell'art. 85 n. 1, deve forse tener conto pure dell'atteggiamento assunto dalla Commissione nei confronti di detto accordo e può (o deve, qualora si pronunzi in ultimo grado) chiedervi di valutare la validità di tale atteggiamento?
Ciò presuppone che sia precisata, in primo luogo, la portata dell'atteggiamento della Commissione e che venga chiarito se esso costituisca «un atto adottato da un'istituzione della Comunità che la parte che ne contesta la validità non può più impugnare a norma dell'art. 173», cioè se la lettera della Commissione sia in effetti una «decisione di cui la de Bloos era la destinataria», ai sensi dell'art. 173. La questione non è stata espressamente formulata, ma penso che sia opportuno esaminarla prima di procedere oltre.
Non credo dunque che sia opportuno né necessario elaborare una teoria generale dell'«atto comunitario ai sensi dell'art. 177», e mi limiterò ad indagare sul come debba considerarsi, sotto questo aspetto, l'«atto» della Commissione.
Dal fascicolo del giudice nazionale risulta che la de Bloos era rappresentante non solo delle motozappe Bouyer, ma anche dei trattori diesel Hatz e degli aratri Bajac. A titolo precauzionale, o per fruire delle disposizioni dell'art. 85, n. 3 del trattato, la de Bloos notificava questa convenzione alla Commissione il 30 gennaio 1963, in base agli artt. 4 e 5 del regolamento n. 17. Pare che la prima ipotesi sia quella giusta, poiché la de Bloos ha compilato i punti V e VI del modulo, che si riferiscono al «motivo» dell'accordo, La Bouyer, invece, nella sua notifica, non ha dato ragguagli su questi punti, ma ha esposto in allegato i fatti ed i motivi che, a suo giudizio, si opponevano all'applicazione dell'art. 85 n. 1. Comunque, nemmeno la dispensa dalla notifica implica la validità dell accordo: esso fa solo sì che si possa ottenere l'attestato negativo, senza la notifica preventiva nei termini previsti dal regolamento.
Questa notifica della de Bloos veniva registrata il 31 gennaio 1963 presso gli uffici della Commissione con il n. IV/A 04166 e sotto la rubrica «trattori Hatz».
La de Bloos aveva informato la controparte di questa notifica il giorno prima. Dal canto suo, la Bouyer notificava l'accordo il 31 gennaio 1963, ma la notifica veniva registrata solo il 6 febbraio 1963, con il n. IV/A 20523. Non so se la de Bloos ne sia stata avvisata.
Si tratta dunque, in linea di massima e fatto salvo quanto dirò in seguito, di una «vecchia intesa», ai sensi della sentenza 6 febbraio 1973, de Haecht n. 2, cioè di un accordo stipulato anteriormente al 13 marzo 1962, data in cui è entrato in vigore il regolamento 17/62 (l'accordo risale al 24 ottobre 1959). Inoltre era un accordo tra due imprese soltanto che avevano sede in due Stati membri diversi.
Con una nuova lettera del 20 gennaio 1964, la Direzione generale della concorrenza informava la de Bloos che la notifica era incompleta e la pregava di completare il punto II — 2 del modulo B che essa aveva compilato; in particolare essa avrebbe dovuto precisare:
«…
2o)
se la concessione è o meno esclusiva e, in particolare:
—
se il concedente è obbligato a fornire i prodotti di cui al contratto solo al concessionario,
—
oppure se il concessionario è obbligato ad acquistare i prodotti di cui al contratto solo presso il concedente,
—
oppure se i due impegni di cui sopra siano stati entrambi pattuiti;
3o)
se al concessionario sia riservata una zona determinata e, in caso affermativo, se venga precisato tra l'altro:
—
che i prodotti oggetto del contratto possono essere distribuiti o venduti solo in detta zona;
—
che è vietato esportarli fuori zona;
4o)
se il concessionario è vincolato all'osservanza di determinati prezzi di vendita».
In risposta la de Bloos si limitava ad inviare una copia certificata conforme dell'accordo stipulato con la Bouyer, nella quale peraltro mancava una clausola secondo cui «la SA. Bouyer concederà sempre alla ditta A. de Bloos le migliori condizioni che essa può praticare all'esportazione».
Il 22 marzo 1967 la Commissione adottava il regolamento n. 67/67, entrato in vigore il 1o maggio 1967.
Questo regolamento dichiara che, fino al 31 dicembre 1972, l'art. 85 n. 1 non si applica a tutti i contratti di esclusiva «aperta» o «imperfetta» che non ostacolano le importazioni parallele, escludendo da detta esenzione gli accordi nei quali «i contraenti rendono più difficile, per gli intermediari o gli utilizzatori, il procurarsi le merci oggetto del contratto presso un altro commerciante all'interno del mercato comune …» (art. 3, b).
Gli accordi in atto al 13 marzo 1962 e notificati entro il 1o febbraio 1963 venivano esentati retroattivamente a partire dal momento in cui erano «state soddisfatte le condizioni per l'applicazione del presente regolamento» (art. 4). Quelli notificati in seguito erano pure esentati retroattivamente, dal momento in cui «sono state soddisfatte le condizioni per l'applicazione del presente regolamento», ma questo momento non poteva essere anteriore alla data della notifica. Quest'ultima ipotesi va scartata, poiché sono cessati i rapporti d'affari tra le parti e non è prevedibile che essi riprendano dopo modifica del contratto. Anche gli accordi stipulati prima del 1o maggio 1967 e non notificati sono esentati da questa data, se le condizioni stabilite dal regolamento n. 67/67 sono soddisfatte. Quanto ai contratti stipulati dopo l'entrata in vigore di detto regolamento, sono anch'essi, in linea di massima, esentati dal giorno della loro stipulazione a condizione che soddisfino le condizioni elencate dagli artt. 1 — 3, slava l'applicazione dell'art. 6.
L'esenzione per categoria può venir revocata solo ex nunc. Come vedremo, il regolamento n. 67/67 è stato prorogato fino al 31 dicembre 1982.
Adottato il regolamento 67/67 il 22 marzo 1967, la Commissione ha «deciso, il 17 luglio 1968, di archiviare le notifiche d'accordo di distribuzione esclusiva che, in base agli elementi ed alle informazioni inviatele dalle imprese, non contemplano l'esclusiva assoluta». In questi termini era redatta una raccomandata inviata il 29 aprile 1969 alla de Bloos (pare che una lettera identica sia stata inviata alla Bouyer il 18 maggio 1969).
Questa lettera, che ha come riferimento il numero e la rubrica con cui erano state registrate le notifiche, informava la de Bloos e, pare, tutte le imprese che erano nelle stesse condizioni che «risulta dall' esame provvisorio della notifica del vostro accordo, registrata sotto il numero di cui sopra, che questa si trova nella situazione sopra contemplata».
Penso che un simile «atto della Commissione» non costituisca una decisione che il suo destinatario, la de Bloos, poteva impugnare a norma dell'art. 173 e che non possa nemmeno venir esaminato sotto il profilo della validità nell'ambito dell'art. 177.
Questa opinione non è dettata dal fatto che la parte che invoca detta «invalidità» (Bouyer) non potrebbe più contestare la legittimità della «decisione di archiviazione» adottata dalla Commissione il 24 aprile 1969 nei confronti dell'accordo d'esclusiva litigioso. Essa non si ispira nemmeno alla considerazione che né la de Bloos né la Bouyer, parti contraenti, dovrebbero ora essere ritenute prive d'interesse ad invocare la nullità del contratto a causa del loro comportamento passato, che avrebbe indotto entrambe a credere che la questione era risolta fra loro dall'accordo.
Infatti la massima «nemo auditur turpitudinem suam allegans …» o «nemo contra factum suum venire potest…» (teoria dell' estoppel, nel diritto inglese) non impedisce affatto ad una parte contraente di invocare la nullità del contratto o solo l'«invalidità» di una vera decisione, allegando la violazione dell'art. 85, giacché queste sono di ordine pubblico.
È concordemente ammesso, attualmente, che le disposizioni imperative degli artt. 85 e segg. reggono gli accordi tra singoli: non si può perciò sostenere che dette disposizioni riguardino solo i terzi e non si applichino ai rapporti contrattuali tra le parti.
Lo avete affermato nella sentenza Béguelin del 25 novembre 1971 (Racc. pag. 962): «posto che la nullità di cui all'art. 85, n. 2, del Trattato è assoluta, l'accordo che ricada sotto questa disposizione è privo di effetti nei rapporti tra i contraenti e non può essere opposto ai terzi». Ancora una volta il principio è stato confermato nella sentenza De Haecht, del 6 febbraio 1973 per quel che riguarda le nuove intese: «il regolamento presuppone che, fino a che la Commissione non si sia pronunziata, l'intesa può essere attuata solo sotto la responsabilità delle parti» (Racc. pag. 86)
Dal canto mio, ritengo che vi siano due motivi fondamentali per cui non è possibile valutare la validità della lettera 29 aprile 1969 nell'ambito del presente giudizio.
Anzitutto tale valutazione si risolverebbe in effetti nel valutare la compatibilità di un contratto ben determinato con l'art. 85 o col regolamento 67/67, il che equivarrebbe ad applicare il diritto comunitario nel caso concreto. Ora ciò è fattibile solo in un giudizio di annullamento a norma dell'art. 173 o allorché spetta al giudice nazionale applicare il diritto comunitario al caso concreto. Il procedimento ex art. 177 non ha carattere contenzioso; la parte che invoca la nullità, Bouyer, non ha nemmeno presentato osservazioni scritte, pur comparendo nella fase orale, ed ha pure dichiarato di aver intenzione — può darsi che vi abbia già provveduto — di ricorrere in cassazione contro la sentenza d'appello deducendo mezzi, forse molto validi, che non sono stati esposti alla Corte; anche la controparte, de Bloos, si è limitata a presentare osservazioni. Pure la Commissione, che è l'unica ad essere in possesso di un fascicolo amministrativo completo, ha preso la precauzione di rispondere esprimendo molte riserve.
La seconda considerazione si ricollega al fatto che la «decisione» della Commissione 17 luglio 1968 pare costituisca, sino a nuovo ordine, una direttiva interna nella quale la Commissione trae, per quel che la riguarda e per i suoi uffici, le conseguenze dal regolamento n. 67/67, ma non tocca né la responsabilità né la piena libertà di giudizio del giudice nazionale. Quanto alla lettera 29 aprile 1969, è un atto che non ha carattere di decisione e — se lo avesse — sarebbe semplicemente una conferma dell'esezione derivante dall'art. 85 n. 1 o dal regolamento n. 67/67. Ci si può evidentemente chiedere come mai la Commissione abbia fatto una tale «comunicazione», dal momento che — come essa stessa ammette — è in forza del regolamento n. 67/67 che l'art. 85 n. 1 non si applica ad un contratto del genere.
Comunque stiano le cose, data l'efficacia diretta dell'art. 85 n. 1 e del regolamento n. 67/67, spetta al giudice nazionale stesso stabilire se l'accordo in questione rientri nella sfera d'applicazione di detto regolamento. Questo è del resto quanto ha fatto la Corte di cassazione belga nella causa Bussing, sulla quale dovrò esprimermi fra breve. Se affermerete che l'atteggiamento assunto dalla Commissione nell'ambito del regolamento 67/67 non può costituire oggetto di una domanda di valutazione della validità a norma dell'art. 177, proposta dalle parti che hanno stipulato l'accordo, vuoi perché detto atteggiamento non è lesivo nei loro confronti, vuoi perché le parti non possono più rimettere sul tappeto la loro condotta passata, le questioni sottopostevi dalla Corte di cassazione belga nella causa Bussing dovrebbero, a priori, venir anch'esse dichiarate irricevibili.
III —
Il giudice nazionale solleva in realtà solo un problema riguardante l'accordo d'esclusiva litigioso. Questo problema si fonda su un errore poiché — come molto giustamente è stato detto all'udienza — i fatti risalgono ad un periodo in cui vigeva il regolamento 67/67 del 25 marzo 1967 e questo regolamento, che avrebbe dovuto restar in vigore fino a tutto il 1972, è stato prorogato al 31 dicembre 1982 in forza del regolamento n. 2591/72 dell'8 dicembre 1972.
In subordine, per il caso in cui — in contrasto con la vostra giurisprudenza costante in materia di art. 177, — riteneste di poter arguire dal procedimento di rinvio i punti sui quali il giudice nazionale desidera avere lumi e se riteneste di dovervi pronunciare sul contratto in questione, presenterò, per quel che mi concerne, le seguenti osservazioni in base agli elementi desumibili dal fascicolo nazionale e dalle precisazioni fornite dalla Commissione.
Il contratto litigioso del 24 ottobre 1959 è un contratto sinallagmatico d'indole commerciale, col quale la convenuta, Bouyer, concedeva all'attrice, de Bloos, l'esclusiva di vendita per il Belgio, il Granducato di Lussemburgo e il Congo belga, di motozappe, di erpici a motore, di motofalciatrici di marca Bouyer e di tutti i relativi accessori ed attrezzi, nonché dei ricambi, esclusiva che comprendeva gli apparecchi prodotti dalla Bouyer o venduti con detta marca. Il contratto era stipulato per tre anni, era tacitamente prorogabile, salvoché la Bouyer lo avesse denunciato con un anno di preavviso. La de Bloos poteva recedere dal contratto in qualsiasi momento. Il contratto ha dunque avuto effetto per circa quindici anni.
In linea di massima, questa convenzione non pareva impedisse alla de Bloos di riesportare i prodotti Bouyer; essa non impediva nemmeno l'importazione nel Belgio dei prodotti similari fabbricati dalla Bouyer e forniti dagli eventuali concessionari degli altri Stati membri, né che facessero concorrenza ai prodotti Bouyer importati dal concessionario de Bloos. Quindi, a prima vista sempre, il contratto non isolava il mercato di detti prodotti.
Resterebbe però da vedere se ciò non costituisse in verità un'esclusiva perfetta. In realtà, una vera concessione di esclusiva è inconcepibile se non comporta, espressamente o tacitamente, una clausola territoriale che delimiti la zona d'attività del concessionario. È evidente che il concessionario esclusivo per il Belgio potrà vendere altrove solo se non esiste una concessione analoga a favore di un concessionario straniero che fruisca di un'esclusiva identica per la sua zona. Per essere certi che fosse garantita la possibilità di importazioni parallele, si dovrebbe stabilire se la Bouyer non abbia stipulato altri accordi di distribuzione con altri concessionari in altri Stati membri e conoscere l'esatto contenuto di questi accordi. Spetterà al giudice nazionale accertare se il privilegio concesso al concessionario sia sufficientemente esteso e delimitato con sufficiente esattezza per stabilire se vi sia o meno un vero contratto di esclusiva di vendita.
Un indizio a favore dell'esclusiva perfetta, almeno secondo la de Bloos, potrebbe essere costituito dal fatto che, come ho detto, questa ditta non si è accontentata di notificare l'accordo «in via precauzionale», ma ha anche esposto i motivi che giustificavano la sua esenzione in forza dell'art. 85 n. 3. D'altro canto la Bouyer, che invece riteneva che l'art. 85 n. 1 non fosse applicabile, e quindi effettuava la notifica per pura precauzione, aggiungeva, in allegato alla notifica:
«1.   L'accordo migliora la distribuzione in quanto consente all'agente di dedicarsi appieno, con una certa tranquillità alla divulgazione del prodotto … La clausola dell'esclusiva di acquisto induce ad impiegare la maggior parte del tempo all'incremento della vendita del prodotto invece di ricevere passivamente le richieste della clientela».
In tali dichiarazioni mal si scorge la possibilità di riesportare dal Belgio i prodotti che la de Bloos importava.
A sostegno dell'affermazione che «i consumatori traggono equo vantaggio dall'utile derivante da questo miglioramento o da questo progresso», la Bouyer dichiarava che «le prestazioni di garanzia e le riparazioni non possono essere compito che di un importatore esclusivo, il quale disponga di un servizio specializzato e agisca su tutta la rete di vendita affinché la clientela fruisca di un buon servizio post-vendita». Infine essa aggiungeva che «gli ordini passati ad agenti stranieri o agli importatori paralleli potrebbero essere solo conseguenza dell azione di cui al punto 1 di cui sopra», (cioè se il concessionario non cura al massimo la diffusione del prodotto). «Essi priverebbero il concessionario del suo utile normale e lo costringerebbero a limitarsi ad un atteggiamento molto più passivo».
Né la de Bloos né la Bouyer si sono valse della possibilità di usare il modulo B 1 («modulo per la notifica semplificata») la cui istituzione è stata decisa mediante aggiunta di un n. 2 bis all'art. 4 del regolamento n. 27, in virtù del regolamento della Commissione 21 dicembre 1962 n. 153 per «gli accordi detti di concessione esclusiva che non contengano determinate clausole particolarmente atte a falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune». Si tratta in particolare degli «accordi di concessione esclusiva ai quali non partecipano che due imprese e nei quali l'una si impegna nei confronti dell'altra a fornire determinati prodotti soltanto ad essa, ai fini della rivendita all'interno di una parte determinata del territorio del mercato comune …». È vero che l'art. 4 n. 2 bis del regolamento 3 maggio 1962 n. 27 è stato abrogato dall'art. 7 del regolamento n. 67/67, ma solo a decorrere dal 1o maggio 1967, e il n. 2 dello stesso art. 7 non ha modificato la parte restante del regolamento n. 27/62.
La de Bloos, a quanto pare, non è un rappresentante di commercio ai sensi della comunicazione della Commissione 24 dicembre 1962, relativa ai contratti di rappresentanza esclusiva stipulati con i rappresentanti di commercio, ma un commerciante indipendente. Ora, secondo detta comunicazione «non si può escludere che l'art. 85 n. 1 sia applicabile ai contratti di rappresentanza esclusiva stipulati con commercianti indipendenti. La restrizione della concorrenza consiste, nel caso di contratti di esclusiva di tale natura, o nella riduzione dell'offerta allorché il venditore si impegna a fornire esclusivamente ad un solo acquirente un prodotto determinato, o nella riduzione della domanda allorché l'acquirente si impegna a procurarsi un prodotto determinato esclusivamente presso un solo venditore … Il problema del se una restrizione della concorrenza di questo tipo possa pregiudicare il commercio tra Stati membri dipende dalle circostanze della fattispecie».
Non si può quindi escludere che la de Bloos intendesse avvalersi dei vincoli stabiliti in base ad un contratto di. esclusiva assoluta per chiedere la risoluzione giudiziale del contratto, nonchè il risarcimento dei danni, in base alla legge belga del 1961 che mirava in effetti a tutelare gli sforzi in fatto d'investimenti ed altro che detta esclusiva implica.
Vi è però una considerazione che potrebbe dispensare il giudice nazionale dall'effettuare una simile indagine. Voi avete espressamente affermato infatti che è possibile che un accordo di esclusiva, pur se assoluta, pregiudichi il mercato in modo solo irrilevante, data la debole posizione degli interessati sul mercato dei prodotti in questione nella zona per cui è stata convenuta l'esclusiva assoluta e, quindi, sfugga al divieto di cui all'art. 85 (vedasi ad es. sentenza 9 luglio 1969, Völk, Racc. pag. 295). Ciò vale a maggior ragione, se detto accordo non impedisce a terzi di effettuare importazioni parallele nella zona di concessione, né al concessionario di riesportare il prodotto che distribuisce in concessione. È questo il senso della vostra sentenza Cadillon del 6 maggio 1971 (Racc. pag. 352), nella quale però avete aggiunto che spettava al giudice nazionale accertare se tali condizioni sussistessero nella fattispecie.
Un accordo di esclusiva, vietato a norma dell'art. 85 n. 1, stipulato dopo l'entrata in vigore del regolamento n. 67/67 può, anche se non notificato alla Commissione, fruire dell'esenzione per categoria di cui all'art. 1 di detto regolamento se soddisfa le condizioni poste dagli artt. 1 — 3 dello stesso regolamento. Di conseguenza, per valutare la compatibilità dell'accordo litigioso con l'art. 85 n. 1, il giudice nazionale dovrà accertare se, in considerazione degli ostacoli agli scambi tra gli Stati che ne possono derivare, detto accordo — in quanto tale — potesse ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, il commercio tra Stati membri, conditio sine qua non per l'applicazione dei divieti dell'art. 85.
Ciò che vale per gli accordi stipulati dopo l'entrata in vigore del regolamento n. 67/67 e non comunicati alla Commissione, vale evidentemente per gli accordi stipulati prima dell'entrata in vigore dello stesso regolamento e che, per di più, sono stati notificati.
Poiché esistevano, come hanno affermato de Bloos e Bouyer, altre importazioni di materiali simili di altre marche, la convenzione non pregiudicava quindi seriamente le correnti di scambi nell'ambito della Comunità. Tuttavia, anche in questo caso, è possibile che il contratto litigioso fosse contrario all'art. 85 n. 1, in quanto contemplava una tariffa imposta dal concedente.
Il regolamento della Commissione 21 dicembre 1962 n. 153, (GU 24 dicembre 1962, pag. 2919), disponeva che il dichiarante doveva garantire sul modulo B 1 «che i contratti non impongono al concessionario l'obbligo di osservare un prezzo di vendita minimo, fissato dal concedente». Come scrive il Bricmont (La résiliation unilaterale des concessions de vente, pag. 127) «il regolamento n. 67/67 ha abrogato il regolamento n. 153 solo in quanto gli accordi che potevano venir notificati col modulo B 1 rientrano normalmente nella sfera d'applicazione dell'eccezione. Però esso non ha affatto abrogato le condizioni di applicazione enunciate nel reg. n. 153. Si può quindi dare per certo che l'esenzione d'ufficio non si ha qualora il concessionario prenda l'impegno di rispettare dei prezzi imposti».
Anche su questo punto spetterà al giudice nazionale controllare se l'applicazione combinata della «tariffa Bouyer» e della clausola secondo cui «la SA. Bouyer concederà in qualsiasi momento alla ditta de Bloos le migliori condizioni che essa può praticare all'esportazione» nonché «l'osservanza dei prezzi d'acquisto» contemplata al punto III del modulo notificato dalla Bouyer abbiano o meno avuto questo portata.
IV —
Poiché, come ho detto, la terza questione a voi sottoposta si basa su un malinteso, non mi resta che esaminare la quarta, con cui si vuol sapere se un accordo di esclusiva stipulato anteriormente al 22 marzo 1967, ma notificato entro il 1o febbraio 1963, possa comunque vedersi attribuire una validità provvisoria finché la Commissione non si sia pronunciata nei suoi confronti. La questione si ricollega ad alcuni interrogativi sottopostivi nella causa Bussing e le mie spiegazioni in merito vanno intese come elemento di un discorso che sarà completato in quell'occasione.
Mi pare che si debba anzitutto chiarire un punto.
La questione parte dalla premessa che l'accordo è stato notificato entro il 1o febbraio 1963, ai sensi degli artt. 4 o 5 del regolamento n. 17.
In forza dell'art. 5 del regolamento della Commissione 3 maggio 1962 n. 27, «la Commissione può richiedere che un formulario debitamente compilato le venga, presentato nel termine da essa fissato. In tal caso, le domande e le notificazioni sono considerate valide soltanto se i formulari sono presentati nel termine stabilito e in conformità alle disposizioni del presente regolamento». Ora, come ho detto, alla de Bloos sono state chieste informazioni complementari il 20 gennaio 1964. La Commissione le domandava in particolare di precisare la natura dell' esclusiva di vendita concordata. Non è stato chiarito se anche alla Bouyer sia stata rivolta una domanda analoga.
A rigor di termini, la notifica non si può dunque considerare regolare se non sono state osservate le disposizioni del regolamento n. 27, disposizioni che vigono tuttora, Ignoro se ciò sia stato fatto e in che data.
Si deve poi fare uno sforzo per ammettere che la notifica datata dalla Bouyer 31 gennaio 1963, ma registrata il 6 febbraio successivo, sia stata effettuata regolarmente. Normalmente, la notifica ha effetto dalla data del timbro postale dell'ufficio di partenza (art. 5 del regolamento 67/67). La fotocopia del modulo B compilato dalla de Bloos, prodotta dalla Commissione, reca d'altra parte la nota «lettera nuova intesa/tardiva». Ancora una volta, spetterà al giudice nazionale verificare questi elementi di fatto.
Io mi atterrò tuttavia all'ipotesi prospettata dal giudice a quo, cioè che il contratto sia stato effettivamente notificato entro il 1o febbraio 1963. Si deve dunque precisare che cosa si debba intendere per «validità provvisoria» in attesa della «pronuncia» della Commissione.
A questo proposito, salvo restando quanto ho già detto circa l'eventuale irrilevanza della lesione arrecata alla concorrenza, le cose mi paiono relativamente semplici: o l'accordo sfugge al divieto dell'art. 85 n. 1 in quanto rientra in una delle categorie esonerate in virtù del regolamento n. 67/67, ma la Commissione può revocare la concessione di detta esenzione alle condizioni poste dall'art. 7 del regolamento del Consiglio n. 19/65, oppure è incompatibile con l'art. 85, sempre sussistendo la possibilità di fruire di un'esenzione a norma del n. 3 dello stesso.
In forza dell'art. 7 n. 2 del regolamento n. 17, pur se l'intesa è vietata a norma dell'art. 85 n. 1, in quanto non può fruire dell'esenzione per categoria, la Commissione, grazie all'art. 7 n. 1 dello stesso regolamento, può «concederle l'amnistia» sempreché, beninteso, detta intesa sia stata in seguito posta in regola col Trattato. Però è impossibile che si modifichi un contratto tra due parti che hanno rotto i rapporti e mi pare del tutto teorico che la Commissione possa ancora «pronunciarsi» circa tale accordo. Quanto meno la lettera del 28 aprile 1969, se ha un significato, fa presumere il contrario.
Quindi, come ho già detto nelle conclusioni per la causa 47/76, De Norre, non si tratta più di validità o invalidità provvisoria, ma semplicemente di validità o invalidità pura e semblice, che implica la possibilità, per i tribunali, di adottare provvedimenti in via definitiva, salvo ulteriore decisione della Commissione, adottata nell'ambito dell'art. 85, n. 3. Mi pare normalmente improbabile che la Commissione voglia prendere una simile decisione, giacché non è né assurdo né irragionevole ritenere che, preso isolatamente, un accordo «plurinazionale» come quello di esame, anche se «da «notificare» sia molto meno pericoloso per il funzionamento del mercato comune di, ad esempio, alcuni accordi, pur se solo nazionali, come i «contrats de brasserie».
Se, a giudizio del giudice nazionale, l'accordo è vietato a norma dell'art. 85 n. 1, senza godere dell'esenzione per categoria di cui al regolamento n. 67/67, egli dovrà dichiarare la nullità del contratto.
Invece, pur se il giudice nazionale riconosce che un accordo restringe e pregiudica gli scambi tra Stati membri ai sensi della vostra sentenza 13 luglio 1966 (Consten, Racc. pag. 457) spetta solo a lui dichiarare la piena validità dell'accordo se in realtà esso non ha impedito, ristretto o falsato in misura rilevante il gioco della concorrenza ai sensi della vostra sentenza $30 giugno 1966$ (S.T.M., Racc. pag. 262) e potrà pronunziarne la risoluzione giudiziale ai fini dell'applicazione della legge belga del 1961. Però la causa dell'esenzione dell'accordo non sarà l'atteggiamento assunto della Commissione nell' aprile 1969, bensì le stesse disposizioni del Trattato, direttamente efficaci ed applicate dal giudice nazionale (punto n. 4 sentenza de Haecht n. 2).
Solo se l'accordo fosse stato formalmente esentato a norma dell'art. 85 n. 3, tale decisione d'esenzione non potrebbe più costituire oggetto di valutazione di validità nell'ambito dell'art. 177, giacché la parte che invoca detta invalidità fruiva essa stessa dell'esenzione ad aveva preferito non impugnare la decisione a norma dell'art. 173.
Ciò premesso, vi propongo di dichiarare quanto segue:
1.
L'archiviazione da parte della Commissione, il 29 aprile 1969, dell'accordo litigioso non è un «atto» sulla cui validità si possa interpellare la Corte a norma dell'art. 177.
2.
La validità o la nullità ipso jure che il giudice nazionale deve dichiarare nei confronti di un accordo di esclusiva stipulato, come nel nostro caso, prima del 22 marzo 1967 e notificato entro il 1 febbraio 1963, ha carattere assoluto.
(
1
)	Traduzione dal francese.