62018CC0395
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 11 iulie 2019 (
1
)
Cauza C‑395/18
Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA
împotriva
Consip SpA,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
cu participarea:
E‑VIA SpA
[cerere de decizie preliminară formulată de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia)]
„Întrebare preliminară – Directiva 2014/24/UE – Achiziții publice – Motive de excludere facultativă – Excluderea unui operator economic de la participarea la o procedură de achiziții publice ca urmare a unei încălcări săvârșite de un subcontractant propus de acesta – Încălcarea obligațiilor de mediu, sociale și de muncă prevăzute la articolul 18 alineatul (2) – Excluderea ofertantului – Articolul 71 – Articolul 57 alineatul (4) litera (a)”
1.
O autoritate contractantă italiană (Consip SpA) (
2
) a inițiat o procedură de cerere de ofertă privind un contract de achiziții publice pentru prestarea anumitor servicii, stipulând în caietul de sarcini posibilitatea subcontractării lor. Pentru a beneficia de această posibilitate, ofertanții trebuiau să menționeze în ofertele lor faptul că își propun să subcontracteze o parte din serviciile respective, precum și să indice trei subcontractanți.
2.
Unul dintre ofertanți (Tim SpA) a precizat în oferta sa că va subcontracta o parte din serviciile care fac obiectul contractului și a indicat numele a trei subcontractanți. Având în vedere că în privința unuia dintre subcontractanții respectivi exista un motiv de excludere facultativă (săvârșise încălcări în domeniul social și al muncii), autoritatea contractantă a exclus ofertantul din procedură.
3.
Instanța de trimitere solicită să se stabilească, în esență, dacă Directiva 2014/24/UE (
3
) autorizează autoritatea contractantă să excludă un ofertant de la participarea la o procedură de achiziții publice pentru motive referitoare la subcontractantul propus în ofertă.
I. Cadrul juridic
A.
Dreptul Uniunii. Directiva 2014/24
4.
Considerentul (101) are următorul cuprins:
„Autorităților contractante ar trebui să li se ofere în continuare posibilitatea de a exclude operatorii economici care s‑au dovedit a nu fi fiabili, de exemplu din motive de încălcare a obligațiilor de mediu sau sociale […]
[…]
Atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autoritățile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporționalității. Neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanțe excepționale. Cu toate acestea, cazurile repetate de nereguli minore pot arunca asupra fiabilității unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui.”
5.
Potrivit considerentului (105):
„Este important ca respectarea de către subcontractanți a obligațiilor aplicabile în domeniul mediului, în cel social și al muncii prevăzute de legislația Uniunii, de dreptul național, de acordurile colective sau de dispozițiile internaționale în domeniul mediului, în cel social și în dreptul muncii enumerate în prezenta directivă, cu condiția ca astfel de norme și aplicarea lor să respecte dreptul Uniunii […]
[…]
Ar trebui să se clarifice, de asemenea, că ar trebui să se aplice condițiile legate de controlul respectării obligațiilor aplicabile în domeniul mediului, în cel social și al muncii prevăzute de legislația Uniunii, de dreptul național, de acordurile colective sau de dispozițiile internaționale în domeniul mediului, în cel social și în dreptul muncii enumerate în prezenta directivă, cu condiția ca acestea și aplicarea lor să respecte dreptul Uniunii, oricând dreptul național al unui stat membru prevede un mecanism de răspundere în comun între subcontractori și contractorul principal. În plus, ar trebui să se precizeze explicit că statele membre ar trebui să poată merge mai departe, de exemplu, prin extinderea obligațiilor de transparență, prin autorizarea plăților directe către subcontractori sau prin autorizarea sau solicitarea autorităților contractante să verifice dacă subcontractorii nu se află în oricare dintre situațiile în care s‑ar impune excluderea operatorilor economici. Atunci când aceste măsuri se aplică subcontractorilor, ar trebui să se asigure coerența cu dispozițiile aplicabile contractorilor principali, astfel încât existența motivelor de excludere obligatorii să fie urmată de o cerință de înlocuire a subcontractorului în cauză de către contractorul principal. Atunci când această verificare arată prezența unor motive neobligatorii de excludere, ar trebui să se clarifice că autoritățile contractante ar putea cere înlocuirea. Cu toate acestea, ar trebui, de asemenea, să se precizeze explicit că autoritățile contractante pot fi obligate să ceară înlocuirea subcontractorului în cauză dacă excluderea contractorilor principali ar fi obligatorie în astfel de cazuri.
De asemenea, ar trebui să se precizeze explicit că statele membre sunt libere să prevadă norme mai stricte de responsabilitate în dreptul național sau să meargă mai departe în dreptul național în privința plăților directe către subcontractori.”
6.
Articolul 18 („Principii aplicabile achizițiilor”) prevede:
„(1)   Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporțională.
[…]
(2)   Statele membre adoptă măsurile adecvate pentru a se asigura că, în executarea contractelor de achiziții publice, operatorii economici respectă obligațiile aplicabile în domeniul mediului, social și al muncii instituite prin dreptul Uniunii, prin dreptul național, prin acorduri colective sau prin dispozițiile internaționale de drept în domeniul mediului, social și al muncii enumerate în anexa X.”
7.
Articolul 57 („Motive de excludere”) stipulează:
„[…]
(4)   Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații:
(a)
în cazul în care autoritatea contractantă poate demonstra prin orice mijloc adecvat o încălcare a obligațiilor aplicabile menționate la articolul 18 alineatul (2);
[…]”
8.
Articolul 71 („Subcontractarea”) prevede:
„(1)   Respectarea de către subcontractanți a obligațiilor menționate la articolul 18 alineatul (2) este asigurată prin intermediul unor acțiuni corespunzătoare întreprinse de autoritățile naționale competente în limitele responsabilității și competenței lor.
(2)   În documentele achiziției, autoritatea contractantă poate solicita ofertantului sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice în oferta sa partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși.
[…]
(4)   Alineatele (1)-(3) nu aduc atingere răspunderii contractantului principal.
[…]
(6)   În scopul de a evita încălcarea obligațiilor menționate la articolul 18 alineatul (2), pot fi luate măsuri corespunzătoare, cum ar fi:
(a)
în cazul în care dreptul intern al unui stat membru prevede un mecanism de răspundere solidară între subcontractanți și contractantul principal, statul membru în cauză se asigură că normele relevante sunt aplicate în conformitate cu condițiile stabilite la articolul 18 alineatul (2);
(b)
în conformitate cu articolele 59, 60 și 61, autoritățile contractante pot să verifice, din proprie inițiativă sau la cererea statelor membre, dacă există motive de excludere a subcontractanților în temeiul articolului 57. În astfel de cazuri, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că există motive obligatorii de excludere. Autoritatea contractantă, din proprie inițiativă sau la cererea unui stat membru, poate solicita ca operatorul economic să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că există motive neobligatorii de excludere.
(7)   Statele membre pot să prevadă în dreptul intern norme mai stricte privind răspunderea sau să le aprofundeze pe cele referitoare la plățile directe către subcontractanți, stipulând, de exemplu, ca aceste plăți să fie efectuate fără ca subcontractanții să fie nevoiți să solicite o astfel de plată directă.
(8)   Statele membre care aleg să prevadă măsuri în temeiul alineatului (3), (5) sau (6) precizează condițiile de punere în aplicare a acestora, prin acte cu putere de lege sau acte administrative și ținând seama de dreptul Uniunii. În acest caz, statele membre pot limita aplicabilitatea acestor măsuri, de exemplu cu privire la anumite tipuri de contracte, anumite categorii de autorități contractante sau de operatori economici sau începând cu anumite sume.”
B.
Dreptul italian. Decretul legislativ nr. 50/2016 (
4
)
9.
Conform articolului 80 alineatul 5:
„Autoritățile contractante exclud de la participarea la o procedură de achiziții publice un operator economic în una dintre următoarele situații, inclusiv referitoare la un subcontractant al său în cazurile prevăzute la articolul 105 alineatul 6, atunci când:
[…]
i)
operatorul economic nu depune certificatul prevăzut la articolul 17 din Legea nr. 68 din 12 martie 1999 sau nu declară pe proprie răspundere că este îndeplinită această cerință[ (
5
)];
[…]”
10.
Articolul 105 prevede:
„[…]
6.   Este obligatorie indicarea a trei subcontractanți în cazul în care contractele de achiziții de lucrări, de servicii sau de bunuri au o valoare mai mare sau egală cu pragurile prevăzute la articolul 35 și pentru care nu este necesară o anumită specializare. În acest caz, anunțul de participare la procedura de cerere de ofertă prevede o astfel de obligație. Autoritatea contractantă poate să menționeze în anunț și alte cazuri în care este obligatorie indicarea a trei subcontractanți, chiar sub pragurile prevăzute la articolul 35.
[…]
12.   Ofertantul câștigător trebuie să înlocuiască subcontractanții cu privire la care s‑a constatat, în urma verificării, că există motivele de excludere prevăzute la articolul 80.
[…]”
II. Situația de fapt din litigiu și întrebările preliminare
11.
La 29 iulie 2016, Consip a publicat un anunț de cerere de ofertă pentru „atribuirea furnizării sistemului WDM pentru interconectarea Centrului de prelucrare a datelor al departamentelor RGS, DT și DAG” (
6
). Valoarea estimată a contractului era de 1420785,60 euro fără TVA.
12.
Clauza nr. 11 din caietul de sarcini prevedea posibilitatea subcontractării. În acest scop, ofertanții trebuiau să menționeze în ofertele lor că își propun să utilizeze această posibilitate, precum și să indice trei subcontractanți.
13.
Tim a depus oferta, indicând trei subcontractanți la care intenționa să recurgă în cazul atribuirii contractului în favoarea sa. În anexă, a atașat pentru fiecare dintre aceștia documentul european de achiziție unic (DEAU).
14.
Autoritatea contractantă, cu ocazia verificării îndeplinirii cerințelor de către subcontractanți, a constatat că unul dintre ei (întreprinderea Maticmind, Spa) nu respecta normele privind dreptul la muncă al persoanelor cu dizabilități, în conformitate cu certificatul din 5 aprilie 2017 emis de primăria din Milano.
15.
În consecință, Consip a exclus Tim din procedura de achiziții publice, în temeiul articolului 80 alineatul 5 litera i) din CCP.
16.
Tim a formulat o acțiune împotriva deciziei respective la instanța de trimitere, invocând în esență că:
–
excluderea era injustă și disproporționată, deoarece, conform Directivei 2014/24, motivul de excludere a unui subcontractant nu poate determina decât înlocuirea acestuia;
–
pentru executarea contractului, ar fi putut totuși să recurgă la ceilalți doi subcontractanți în legătură cu care nu s‑a constatat niciun motiv de excludere;
–
subcontractarea nu era indispensabilă pentru executarea contractului, întrucât Tim îndeplinea toate cerințele necesare pentru a executa ea însăși prestațiile.
17.
Potrivit instanței de trimitere, excluderea Tim respectă dispozițiile articolului 80 alineatul 5 din CCP. Cu toate acestea, lecturarea articolului 105 alineatele 6 și 12 din CCP determină decelarea modului în care trebuie să se procedeze atunci când se constată existența unui motiv de excludere referitor la un subcontractant:
–
dacă verificarea respectivă are loc în cursul procedurii de achiziții publice, ca urmare a existenței unui motiv de excludere în legătură cu unul dintre cei trei subcontractanți, consecința este eliminarea ofertantului (articolul 80 alineatul 5 din CCP);
–
dacă verificarea are loc la un moment ulterior încheierii contractului, autoritatea contractantă va solicita ofertantului câștigător să înlocuiască subcontractantul (articolul 105 alineatul 12 din CCP).
18.
Având în vedere această diferență de tratament, instanța de trimitere are îndoieli că excluderea ofertantului, în împrejurările din prezenta cauză, este compatibilă cu articolul 71 alineatul (6) din Directiva 2014/24 și că respectă principiul proporționalității.
19.
În acest context, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia) adresează Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Articolul 57 și articolul 71 alineatul (6) din Directiva 2014/24/UE se opun unei reglementări naționale precum cea conținută la articolul 80 alineatul 5 din Decretul legislativ nr. 50 din 2016, care prevede excluderea unui operator economic ofertant în cazul constatării în etapa procedurii de cerere de ofertă a unui motiv de excludere referitor la un subcontractant care face parte dintre cei trei subcontractanți indicați în cadrul ofertei, în loc să îi impună ofertantului înlocuirea subcontractantului desemnat?
2)
Cu titlu subsidiar, în cazul în care Curtea de Justiție ar aprecia că opțiunea excluderii ofertantului se înscrie printre cele permise statului membru, principiul proporționalității, enunțat la articolul 5 din Tratatul Uniunii Europene, amintit în considerentul (101) al Directivei 2014/24/UE și indicat de Curtea de Justiție drept principiu general de drept al Uniunii Europene, se opune unei reglementări naționale precum cea prevăzută la articolul 80 alineatul 5 din Decretul legislativ nr. 50 din 2016, care prevede că, în cazul constatării în etapa procedurii de cerere de ofertă a unui motiv de excludere referitor la un subcontractant desemnat, se dispune excluderea operatorului economic ofertant indiferent de situație, inclusiv atunci când există alți subcontractanți neexcluși și care îndeplinesc cerințele pentru executarea prestațiilor care trebuie subcontractate sau când operatorul economic ofertant declară că renunță la subcontractare, întrucât îndeplinește pe cont propriu cerințele pentru executarea prestațiilor?”
III. Procedura în fața Curții
20.
Decizia de trimitere a fost înregistrată la grefa Curții la 14 iunie 2018.
21.
În conformitate cu articolul 101 din Regulamentul de procedură, Curtea a solicitat instanței de trimitere anumite clarificări privind procedura de achiziții publice. În răspunsul său din 26 martie 2019, instanța de trimitere a precizat că:
–
Dacă dorea să recurgă la subcontractare, Tim era obligată să indice în oferta sa trei subcontractanți. Ar fi putut, ca alternativă, să nu includă niciun subcontractant, renunțând astfel la posibilitatea de a recurge la subcontractare.
–
Tim nu era obligată să recurgă la cei trei subcontractanți indicați sau la vreunul dintre aceștia, în cazul în care i s‑ar fi atribuit contractul. Aceasta putea să renunțe la subcontractare și să execute ea însăși contractul.
–
La întocmirea ofertei, Tim nu avea obligația să verifice dacă în legătură cu subcontractanții propuși exista motivul de excludere facultativă prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24, deoarece i se solicita să transmită numai DEAU emis de către reprezentantul fiecărui subcontractant.
22.
Au formulat observații scrise Tim, Consip, guvernul austriac și Comisia. Toți aceștia, cu excepția guvernului austriac, s‑au prezentat la ședința desfășurată la 2 mai 2019.
IV. Apreciere
A.
Abordare
23.
Legislația italiană prevede că încălcările săvârșite de un subcontractant se pot repercuta asupra ofertantului care l‑a propus, atunci când a depus oferta, justificând excluderea acestuia din urmă din procedura de achiziții publice.
24.
Cu toate acestea, legislația respectivă prevede un tratament diferit pentru două ipoteze:
–
dacă încălcarea săvârșită de subcontractant este constatată după atribuirea contractului, ofertantul câștigător trebuie să înlocuiască subcontractantul;
–
în schimb, dacă încălcarea respectivă este constatată în etapa de selecție a contractanților, rezultatul este mai radical, întrucât presupune excluderea ofertantului însuși.
25.
Instanța de trimitere are îndoieli privind compatibilitatea acestui tratament dual cu Directiva 2014/24. Pentru a răspunde întrebărilor sale, considerăm că trebuie să se analizeze, în primul rând, dacă articolul 57 din aceasta permite includerea unei încălcări a subcontractantului printre motivele de excludere a ofertantului, și, în continuare, să se verifice dacă regimul subcontractării prevăzut la articolul 71 din directivă permite excluderea respectivă.
26.
În ambele cazuri, contextul care a stat la baza excluderii Tim este săvârșirea (de către subcontractant) a unei abateri privind respectarea obligațiilor sociale și de muncă. Concret, este vorba despre faptul că acesta nu a respectat normele naționale privind încadrarea în muncă a persoanelor cu dizabilități.
27.
Directiva 2014/24 obligă statele membre (
7
), la articolul 18 alineatul (2), să adopte măsurile adecvate pentru a se asigura că, în executarea contractelor de achiziții publice, operatorii economici respectă obligațiile aplicabile în domeniul social și al muncii (printre altele), astfel cum au fost stabilite în dreptul național.
28.
Mandatul respectiv vizează atât ofertanții câștigători principali (contractanți), cât și subcontractanți, deoarece ambii au calitatea de operatori economici. Prin acesta, legiuitorul Uniunii a urmărit să transforme atribuirea contractelor de achiziții publice într‑un instrument destinat altor obiective de ordin public în anumite domenii de interes general, reflectându‑l la articolele 57 și 71 din Directiva 2014/24.
29.
În special, „[c]ontrolul respectării dispozițiilor legislației în domeniul mediului, social și al muncii ar trebui să se realizeze în etapele relevante ale procedurii de achiziții, în momentul aplicării principiilor generale de reglementare a selecției participanților și de atribuire a contractelor, în momentul aplicării criteriilor de excludere […]” (
8
).
B.
Cu privire la interpretarea articolului 57 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24
30.
Legiuitorul Uniunii creează o legătură între articolul 18 alineatul (2) din Directiva 2014/24 și motivul de excludere facultativă prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (a). Acesta din urmă se referă în special la încălcarea obligațiilor aplicabile în temeiul primei dispoziții menționate.
31.
Întrebarea este dacă comportamentul subcontractantului poate justifica excluderea (facultativă) a ofertantului sau, dimpotrivă, excluderea respectivă este aplicabilă numai ca urmare a unor fapte imputabile ofertantului însuși.
32.
Dacă se analizează modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24, se constată că s‑a utilizat în mod intenționat o formulare generală. Acesta utilizează o expresie impersonală („o încălcare a obligațiilor”) (
9
) pentru a face referire, fără să menționeze autorii, la încălcarea obligațiilor sociale și de muncă. Dispoziția este astfel contrară, din punct de vedere literal, altor prevederi în care eventualii autori ai comportamentelor care determină excluderea sunt identificați.
33.
Așadar, această construcție gramaticală permite ca și subcontractantul să fie responsabil pentru încălcarea obligațiilor (și, prin urmare, pentru motivul de excludere), în calitate de parte care, atunci când angajează ea însăși lucrători în cadrul contractului de achiziții publice, este supusă normelor naționale de drept social sau de dreptul muncii.
34.
Dacă se recurge la criteriul interpretării sistematice, extinderea asupra ofertantului a efectelor încălcării obligațiilor de către subcontractant, în etapa inițială de selecție, este conformă cu considerentul (40) al Directivei 2014/24, conform căruia „[c]ontrolul respectării dispozițiilor legislației în domeniul mediului, social și al muncii [trebuie] să se realizeze în etapele relevante ale procedurii de achiziții” (
10
).
35.
Prin aplicarea acestui criteriu, articolul 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24 confirmă că orice operator economic (prin urmare, și ofertantul) poate fi exclus „având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii”. Neefectuarea unei verificări, de către ofertant, cu ocazia indicării în oferta sa a unui subcontractant care, anterior procedurii, a încălcat obligațiile prevăzute la articolul 18 alineatul (2) relevă cel puțin o omisiune din neglijență.
36.
În sfârșit, articolul 71 alineatul (6) litera (a) din Directiva 2014/24 menționează în mod expres, în ceea ce privește aplicabilitatea articolului 18 alineatul (2), „răspunderea solidară între subcontractanți și contractantul principal” drept unul dintre mecanismele de care se pot prevala statele membre.
37.
Considerentul (105) reafirmă răspunderea solidară a subcontractanților și a contractantului principal, atunci când permite statului membru să instituie „un mecanism de răspundere în comun între subcontractori și contractorul principal”. Este notoriu faptul că acțiunea prin care se solicită respectarea obligațiilor de către cei care răspund în solidar și deducerea consecințelor încălcării lor poate fi îndreptată împotriva oricăruia dintre aceștia, fără a se aduce atingere relațiilor interne dintre ei.
38.
Scopul articolului 57 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24 confirmă temeinicia acestei abordări, pe care o considerăm cea mai adecvată, având în vedere obiectivul legiuitorului Uniunii de a proteja drepturile în domeniul social și al muncii, inclusiv prin consolidarea protecției lor în sectorul achizițiilor publice.
39.
În același sens este și obiectivul de a asigura o concurență nedenaturată între ofertanți. Concurența respectivă ar fi denaturată dacă un ofertant, spre deosebire de restul ofertanților care respectă legea, își depune oferta știind că una dintre componentele sale principale (subcontractantul căruia dorește să îi încredințeze o parte semnificativă a contractului) profită de o situație de avantaj nelegal în ceea ce privește costurile sale, tocmai pentru faptul că nu respectă obligațiile în domeniul social. Acest fapt afectează credibilitatea însăși a ofertantului care încearcă să folosească respectivul avantaj nelegal.
40.
Plecând de la această premisă, nu este lipsit de logică că aptitudinea ofertantului de a încheia un contract ar putea să fie afectată de încălcările săvârșite de subcontractant. Atât timp cât ofertantul este cel care decide în mod liber să recurgă la mecanismul subcontractării și alege și propune subcontractanții care vor participa la executarea contractului, nu există niciun impediment ca răspunderea sa (inclusiv numai pentru culpa in eligendo) să se extindă la comportamentul subcontractanților în cadrul contractului respectiv.
41.
În plus, subcontractarea în domeniul achizițiilor publice furnizează un teren propice pentru manevrele de evitare a răspunderii și de reducere nejustificată a costurilor cu munca ale contractantului principal, care se pot concretiza deja în etapa inițială (depunerea ofertei) a procedurii de cerere de ofertă.
42.
Desigur, în accepțiunea generală a noțiunii de achiziții publice, dreptul Uniunii acordă o importanță deosebită libertății de stabilire și liberei prestări a serviciilor, precum și încurajării concurenței între operatorii economici. Prin acest obiectiv se urmărește ca deschiderea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice să fie cât mai amplă posibil, motiv pentru care o aplicare excesivă a motivelor facultative de excludere ar putea constitui un obstacol.
43.
Or, motivele de excludere facultativă permit statelor membre să îndeplinească obiective de interes general și, în orice caz, urmăresc să garanteze fiabilitatea, diligența, corectitudinea profesională și seriozitatea ofertantului (
11
).
44.
Astfel cum am subliniat în concluziile prezentate în cauza Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 (
12
), Directiva 2014/24 include fiabilitatea drept element‑cheie al relației. Conform considerentului (101) primul paragraf, autorităților contractante ar trebui să li se ofere posibilitatea de a exclude „operatorii economici care s‑au dovedit a nu fi fiabili”. Elementul fiabilității se insinuează așadar printre motivele de excludere referitoare la condițiile subiective atât ale ofertantului, cât și ale celorlalți operatori economici pe care acesta dintâi dorește să îi utilizeze, în calitate de subcontractanți, pentru executarea contractului.
45.
Articolul 57 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24 nu scapă de influența acestui element. Dimpotrivă, considerentul (101) începe cu o trimitere la lipsa fiabilității operatorului economic tocmai ca urmare a încălcării obligațiilor de mediu și sociale, inclusiv a normelor privind accesibilitatea pentru persoanele cu handicap”.
46.
Jurisprudența Curții conferă statelor membre o marjă largă de apreciere pentru a configura motivele de excludere facultativă (
13
). Articolul 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24 precizează, totuși, că statele membre stabilesc condițiile de aplicare a motivelor respective „cu respectarea dreptului Uniunii”.
47.
În opinia noastră, este legal ca un stat membru să utilizeze marja de apreciere respectivă pentru a permite autorităților contractante să invoce împotriva ofertantului motivul de excludere facultativă prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (a), atunci când încălcarea obligațiilor sociale sau de muncă poate fi imputată subcontractantului propus de acesta.
48.
Or, această posibilitate de excludere nu se aplică în mod automat, ci depinde de împrejurările concrete, apreciate în conformitate cu principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziții publice, printre care se numără și cel al proporționalității (
14
).
49.
Conform principiului proporționalității, pentru ca abaterile săvârșite de subcontractant să aibă asemenea efecte asupra ofertantului încât să determine excluderea sa din procedură este necesar, în general, ca încălcările celui dintâi să determine pierderea încrederii acordate celui de al doilea de către autoritatea contractantă. Vom aborda ulterior acest aspect.
C.
Cu privire la interpretarea articolului 71 din Directiva 2014/24
50.
Articolul 71 alineatul (1) din Directiva 2014/24 impune autorităților competente obligația de a asigura „[r]espectarea de către subcontractanți a obligațiilor menționate la articolul 18 alineatul (2)” (cu alte cuvinte, printre altele, cele în domeniul social sau al muncii).
51.
Alineatul (6) al articolului menționat autorizează statele „[î]n scopul de a evita încălcarea [de către subcontractanți a] obligațiilor menționate la articolul 18 alineatul (2), [să ia] măsuri corespunzătoare”.
52.
Anumiți intervenienți (
15
) au susținut că articolul 71 din Directiva 2014/24 nu este aplicabil în etapa de selecție a ofertanților, ci în cea de executare a contractului. În susținerea tezei lor, aceștia invocă considerentul (105) al directivei respective, care menționează doar contractantul principal și subcontractantul, însă nu și simplii ofertanți.
53.
Considerăm că această obiecție de natură terminologică nu este decisivă. În realitate, articolul 71 din Directiva 2014/24 utilizează, pe lângă expresia „contractant principal” (considerat drept „operatorul economic căruia i‑a fost atribuit contractul de achiziții publice”) expresiile „ofertant” (entitatea care a depus o ofertă) și „operator economic”. Aceasta din urmă este cea mai amplă și cuprinde orice întreprindere care furnizează pe piață produsele și serviciile sale (
16
), ceea ce include, în mod logic, subcontractanții.
54.
Considerentul (105) trebuie interpretat împreună cu referirile exprese din cuprinsul articolului 71 din Directiva 2014/24 la ofertant, la contractantul principal și la operatorii economici. Prin urmare, nu există niciun impediment pentru a aplica această dispoziție atât în etapa anterioară atribuirii contractului (și anume, în privința ofertanților), cât și în etapa ulterioară (și anume, în privința contractanților), pentru a avea efecte asupra relației acestora cu subcontractanții.
55.
Concret, articolul 71 alineatul (6) litera (b) din Directiva 2014/24, care privește în mod expres excluderea subcontractantului ca urmare a încălcării obligațiilor prevăzute la articolul 18 alineatul (2), face vorbire despre „operatorul economic”, motiv pentru care produce efecte în etapa de selecție și în cea de executare a contractului.
56.
Este logic să fie astfel, deoarece informațiile pe care operatorul economic trebuie să le furnizeze autorității contractante cu privire la legătura subcontractanților cu contractul ocupă un loc central în Directiva 2014/24. În acest sens, facem trimitere la aprecierile noastre din concluziile prezentate în cauza Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 (
17
).
57.
Transpunerea legislativă a acestui obiectiv al legiuitorului este reflectată la articolul 71 alineatele (2) și (5) din Directiva 2014/24, referitoare la obligația ofertantului și, respectiv, a contractantului principal, de a informa autoritatea contractantă cu privire la subcontractarea planificată (în etapa de selecție) sau efectuată deja (ulterior atribuirii contractului).
58.
Articolul 71 alineatul (6) litera (b) face legătura cu obligația de informare atunci când conferă autorităților contractante posibilitatea de a utiliza mecanismele prevăzute la articolele 59, 60 și 61 din Directiva 2014/24 pentru a verifica dacă sunt întrunite motivele pentru excluderea vreunui subcontractant în conformitate cu articolul 57.
59.
Trimiterea din cuprinsul articolului 71 la articolul 57 include atât motivele de excludere obligatorie, cât și pe cele de excludere facultativă, în contextul încălcării obligațiilor prevăzute la articolul 18 alineatul (2). Consecințele sunt, totuși, diferite:
–
dacă se constată, în legătură cu subcontractantul, existența unui motiv de excludere obligatorie (
18
), operatorului economic i se solicită să îl înlocuiască;
–
dacă este vorba despre un motiv de excludere neobligatorie (
19
), autoritatea contractantă poate solicita operatorului economic să înlocuiască subcontractantul. Aceasta este – astfel cum vom explica în continuare – încă una dintre măsurile care pot fi luate pentru a reacționa împotriva prezenței unor subcontractanți inadecvați.
60.
În această privință, se remarcă două elemente normative:
–
pe de o parte, formularea deschisă a articolului 71 alineatul (6) din Directiva 2014/24 („[î]n scopul de a evita încălcarea obligațiilor menționate la articolul 18 alineatul (2), pot fi luate măsuri corespunzătoare, cum ar fi: […]”);
–
pe de altă parte, posibilitatea acordată statelor membre de a prevedea „norme mai stricte privind răspunderea” [articolul 71 alineatul (7)].
61.
Asocierea celor două elemente confirmă, în opinia noastră, ceea ce rezultă deja din interpretarea articolului 57 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24, și anume, posibilitatea acordată statelor membre de a reglementa, în astfel de cazuri, răspunderea directă a ofertanților care au propus subcontractanți ce au săvârșit încălcări dintre cele prevăzute la articolul 18 alineatul (2) din directiva respectivă.
62.
Astfel, modul de redactare a articolului 71 alineatul (6) din Directiva 2014/24 lasă deschisă posibilitatea introducerii altor
măsuri naționale. Legiuitorul Uniunii a indicat, în mod neexhaustiv, o parte dintre măsurile care pot fi luate împotriva încălcării obligațiilor sociale și de muncă, precum înlocuirea subcontractantului în privința căruia există un motiv de excludere (obligatorie sau facultativă), însă nu a exclus adoptarea altor măsuri. Statele membre trebuie să precizeze condițiile în care pun în aplicare măsurile respective, în conformitate cu articolul 71 alineatul (8).
63.
Această abordare predomină și la articolul 71 alineatul (7), care conferă statelor membre posibilitatea să prevadă în dreptul intern „norme mai stricte privind răspunderea” în domeniul subcontractării. Lecturarea alineatului respectiv relevă, în opinia noastră, faptul că aceste norme nu se limitează la „cele referitoare la plățile directe către subcontractanți” (referitor la care textul utilizează expresia „să le aprofundeze”), ci pot avea o aplicabilitate mai generală.
64.
Aceasta rezultă în mod mai clar din considerentul (105) al Directivei 2014/24, în care se arată că „statele membre sunt libere să prevadă norme mai stricte de responsabilitate în dreptul național sau să meargă mai departe în dreptul național în privința plăților directe către subcontractori”. Conjuncția disjunctivă arată că este vorba despre două tipuri de (posibile) intervenții diferite.
65.
Aceste posibilități conferite statelor membre nu se proiectează numai asupra relației dintre contractantul principal și subcontractanți, ci se pot extinde la relația dintre autoritatea contractantă și ofertantul care și‑a propus, în oferta sa, să recurgă la serviciile unui subcontractant în privința căruia există un motiv de excludere. Facem trimitere la afirmațiile anterioare referitoare la răspunderea solidară a acestora.
66.
Având în vedere că articolul 57 din Directiva 2014/24 reglementează în mod special motivele de excludere, articolul 71 alineatele (6) și (7) consolidează, prin trimiterea la acesta, posibilitatea de a exclude ofertanții ca urmare a încălcărilor săvârșite de subcontractanții care nu au respectat obligațiile care decurg din articolul 18 alineatul (2). Eliminarea ofertanților este întemeiată chiar pe articolul 57, însă regimul subcontractării prevăzut la articolul 71 confirmă, astfel cum am arătat, această posibilitate.
D.
Cu privire la sistemul italian de excludere pentru abateri ale subcontractantului, raportat la situația de fapt din litigiu
67.
Aplicarea coroborată a articolului 80 alineatul 5 și a articolului 105 alineatul 12 din CCP presupune că indicarea, în ofertă, a unui subcontractant care și‑a încălcat obligațiile sociale și de muncă în ceea ce privește persoanele cu dizabilități are drept consecință excluderea automată a ofertantului care l‑a propus în mod liber, dacă această încălcare este constatată în etapa anterioară încheierii contractului.
68.
Această consecință categorică ar putea fi incompatibilă cu principiul proporționalității. În ceea ce privește Directiva 2004/18 (
20
), Curtea s‑a pronunțat referitor la motivele facultative de excludere, în sensul respingerii aplicării automate a acestora. Din Hotărârea Forposta și ABC Direct Contact (
21
) rezultă că automatismul ar putea depăși marja de apreciere conferită statelor membre de articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18 [în prezent, articolul 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24].
69.
Conform hotărârii menționate, se impune „efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză” (
22
). Pentru nerespectarea acestui criteriu, Curtea a declarat neconformă cu dreptul Uniunii o lege națională care „obligă autoritatea contractantă […] să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice […], fără a lăsa acestei autorități contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menționat […]”.
70.
Totuși, în cauza Connexxion Taxi Services, Curtea nu a urmat această abordare jurisprudențială, menținută în hotărârile anterioare. Atunci când a comparat verificarea – până atunci – obligatorie a abaterii săvârșite de un ofertant în lumina principiului proporționalității cu respectarea principiilor transparenței și egalității, a optat pentru acestea din urmă. A concluzionat că ele prevalează într‑o situație în care, potrivit „condițiilor prevăzute în cererea de ofertă aferentă contractului de achiziții în cauză, un ofertant care se face vinovat de o abatere profesională gravă ar trebui să fie în mod obligatoriu exclus fără a se ține seama de caracterul proporțional sau neproporțional al acestei sancțiuni” (
23
).
71.
Prin urmare, modalitatea de soluționare a cauzei pare să difere în funcție de aspectul dacă excluderea automată figurează numai în lege (caz în care trebuie să se permită controlul proporționalității, în pofida faptului că norma națională nu îl prevede) sau dacă aceasta este impusă în mod categoric în caietul de sarcini aferent procedurii de atribuire a contractului.
72.
Nici din decizia de trimitere și nici din clarificările ulterioare (
24
) nu rezultă că excluderea automată era impusă prin documentele care guvernau atribuirea contractului. Revine instanței naționale sarcina de a stabili dacă clauza nr. 11 sau orice altă clauză din caietul de sarcini conținea mandatul imperativ respectiv. Dacă îl conținea, principiile transparenței și egalității de tratament al ofertanților, în sensul Hotărârii Connexxion Taxi Services (
25
), trebuie să prevaleze. Astfel, se evită situația în care un ofertant care a respectat clauzele stipulate în caietul de sarcini este înlăturat în beneficiul celui care nu le‑a respectat.
73.
În caz contrar, se aplică cerințele principiului proporționalității. Din nou, instanța de trimitere este cea care trebuie să aprecieze toți factorii existenți, de data aceasta pentru a stabili dacă excluderea ofertantului constituie o sancțiune proporțională cu gravitatea comportamentului său.
74.
Printre acești factori, va putea fi apreciat și cel invocat de instanța de trimitere în cuprinsul clarificărilor sale scrise, și anume faptul că ofertantul exclus nu avea obligația de a verifica dacă DEAU al subcontractantului era conform cu realitatea, ceea ce ar putea atenua neglijența sa. Aceasta din urmă ar exista în continuare, însă într‑o măsură mai mică, deoarece nimic nu îl împiedica pe ofertant să verifice (astfel cum a procedat ulterior autoritatea contractantă) în prealabil, prin alte mijloace, încălcarea săvârșită de subcontractant.
75.
Completarea listei celor trei subcontractanți, în afara celui care a săvârșit încălcarea, cu alți doi operatori economici ireproșabili nu este suficientă pentru a reduce răspunderea ofertantului. Dacă s‑ar admite această practică, s‑ar facilita frauda care constă în alegerea unui subcontractant care a săvârșit o încălcare (care, astfel cum s‑a arătat, are în general costuri mai mici în domeniul muncii și social), ale cărui servicii vor fi utilizate dacă nu se constată situația sa neregulamentară, și a altor doi care figurează ca simple variante de rezervă.
76.
Responsabilitatea ofertantului nu este redusă nici dacă el însuși ar putea executa prestațiile contractuale fără să recurgă la un subcontractant. Având în vedere că acesta avea libertatea să utilizeze mecanismul de subcontractare și că, în ofertă, a comunicat autorității contractante intenția de a recurge la posibilitatea respectivă și a indicat trei subcontractanți, era responsabil ca printre cei trei să nu existe niciunul care să fi încălcat normele naționale privind încadrarea în muncă a persoanelor cu dizabilități.
V. Concluzie
77.
Având în vedere considerațiile prezentate, propunem Curții să răspundă Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia) după cum urmează:
„1)
Articolul 57 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE nu se opune, în principiu, excluderii unui ofertant care și‑a exprimat intenția, în oferta sa, să subcontracteze un operator economic, în cazul în care acesta din urmă și‑a încălcat obligațiile aplicabile în domeniul muncii sau social prevăzute de dreptul național.
2)
Atunci când adoptă o decizie cu privire la excludere, autoritatea contractantă trebuie să aibă posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, proporționalitatea măsurii respective, evaluând toate împrejurările existente pentru a determina fiabilitatea ofertantului, cu excepția cazului în care în caietul de sarcini se prevede în mod obligatoriu excluderea sa, fără să se ia în considerare caracterul proporțional al sancțiunii respective.”
(
1
)	Limba originală: spaniola.
(
2
)	Consip este o societate pe acțiuni al cărei capital social aparține în totalitate Ministerului Economiei și Finanțelor italian. Aceasta prestează servicii exclusiv pentru administrația publică.
(
3
)	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
(
4
)	Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI nr.o91 din 19 aprilie 2016 – Suplimentul ordinar nr. 10) (Decretul legislativ nr. 50 din 18 aprilie 2016. Transpunerea Directivelor 2014/23/UE, 2014/24/UE și 2014/25/UE privind atribuirea contractelor de concesiune, achizițiile publice și achizițiile publice efectuate de autoritățile contractante în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, și de reorganizare a legislației în vigoare în materie de contracte de achiziții publice de lucrări, servicii și bunuri: Codul contractelor de achiziții publice, denumit în continuare „CCP”).
(
5
)	Conform articolului 17 din Legea nr. 68 din 1999, întreprinderile, atât cele publice cât și cele private, care participă la proceduri de achiziții publice sau au relații de concesiune sau au încheiat convenții cu administrațiile publice sunt obligate să depună la acestea, în prealabil și sub sancțiunea excluderii, o declarație a reprezentantului lor legal prin care să arate că respectă normele în materia dreptului la muncă al persoanelor cu dizabilități.
(
6
)	Obiectul procedurii de cerere de ofertă privea, în special, prestarea de servicii de interconectare plus mentenanță și asistență, servicii opționale de extindere a benzii plus mentenanță și asistență, precum și servicii opționale de transfer.
(
7
)	Cu toate că articolul 18 alineatul (2) se adresează doar statelor membre, considerentul (37) al Directivei 2014/24 include de asemenea autoritățile contractante: „în vederea unei integrări adecvate a cerințelor de mediu, sociale și de muncă în cadrul procedurilor de achiziții publice, este deosebit de important ca statele membre și autoritățile contractante să ia măsuri relevante de asigurare a îndeplinirii obligațiilor prevăzute de legislația din domeniul mediului, social și al muncii […]”.
(
8
)	Considerentul (40) al Directivei 2014/24.
(
9
)	În versiunile lingvistice consultate, semnificația este echivalentă: peut démontrer, par tout moyen approprié, un manquement aux obligations, în cea în limba franceză; can demonstrate by any appropriate means a violation of applicable obligations, în engleză; dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili, în italiana; puder demonstrar, por qualquer meio adequado, o incumprimento das obrigações aplicáveis, în portugheză; o kann auf geeignete Weise Verstöße gegen geltenden Verpflichtungen, în germană.
(
10
)	Propunerea de directivă prezentată de Comisia Europeană Consiliului și Parlamentului European (COM/2011/0896 final‐ 2011/0438 (COD) menționa inclusiv participanții la lanțurile de aprovizionare (articolul 55). Formularea deschisă care s‑a impus poate avea, dacă este necesar, o sferă de aplicare mai mare.
(
11
)	Hotărârea din 10 iulie 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, punctele 29, 31 și 32).
(
12
)	Cauza C‑267/18, EU:C:2019:393.
(
13
)	Hotărârea din 20 decembrie 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani și Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, punctul 31 și jurisprudența citată).
(
14
)	Conform articolului 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24, „[a]utoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporțională”.
(
15
)	Consip și guvernul austriac.
(
16
)	Articolul 2 alineatul (1) punctul 10 din directivă prevede că „operator economic” înseamnă „orice persoană fizică sau juridică sau o entitate publică sau grup de astfel de persoane și/sau entități, inclusiv orice asociere temporară de întreprinderi, care oferă execuția de lucrări și/sau o lucrare, furnizarea de produse sau prestarea de servicii pe piață”. De asemenea, „ofertantul” este definit drept „un operator economic care a depus o ofertă” [articolul 2 alineatul (1) punctul 11].
(
17
)	Cauza C‑267/18, EU:C:2019:393.
(
18
)	Și anume, în cazul unor încălcări ale obligațiilor sociale și de muncă, în privința cărora s‑a pronunțat o hotărâre definitivă și care pot fi încadrate printre motivele prevăzute la articolul 57 alineatul (1).
(
19
)	Cel prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (a), care se referă în special la nerespectarea obligațiilor menționate la articolul 18 alineatul (2).
(
20
)	Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO 2004, L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
(
21
)	Hotărârea din 13 decembrie 2012 (C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 35).
(
22
)	Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 31).
(
23
)	Hotărârea din 14 decembrie 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, dispozitivul).
(
24
)	Sintetizate la punctul 21 din prezentele concluzii.
(
25
)	Hotărârea din 14 decembrie 2016 (C‑171/15, EU:C:2016:948).