62003CC0109_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. La presente petición de decisión prejudicial planteada por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos) versa sobre una cuestión relacionada con la liberalización del mercado de los servicios de telecomunicaciones. El órgano jurisdiccional remitente formula una serie de cuestiones relativas al alcance de la obligación de los proveedores de telefonía vocal de facilitar información para guías telefónicas universales. Se solicita al Tribunal de Justicia que interprete el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10/CE. (2) Además, las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente y las circunstancias del litigio principal permiten examinar la posible aplicación del artículo 82 CE.
I. Marco legal comunitario relativo a los servicios de información sobre números de abonados en el momento pertinente a efectos del litigio
2. Tres Directivas regulan de manera específica los servicios de información sobre números de abonados durante el período pertinente para el presente litigio: la Directiva 98/10/CE, la Directiva 97/66/CE (3) y la Directiva 96/19/CE. (4)
3. La Directiva 98/10 se basa en el antiguo artículo 100a del Tratado CE y se refiere a la armonización de los requisitos para un acceso abierto y eficiente, así como para un uso, de las redes de teléfono públicas fijas y del servicio de telefonía pública fija en un entorno de mercados abiertos y competitivos, con arreglo a los principios de la oferta de red abierta (ONP). (5) Su finalidad es «definir el conjunto de servicios a los que todos los usuarios, incluidos los consumidores, deberían tener acceso en el contexto del servicio universal a la luz de unas condiciones nacionales específicas y a un precio asequible.» (6)
4. Servicio universal se define en el artículo 2, apartado 2, letra f), como un conjunto mínimo definido de servicios de calidad especificada que es asequible a todos los usuarios con independencia de su situación geográfica y, a la luz de las condiciones nacionales específicas, a un precio asequible.
5. La Directiva incluye servicios de guía telefónica en el conjunto de servicios definido que pueden financiarse en el marco de servicio universal. El séptimo considerando de la exposición de motivos explica dicha inclusión del siguiente modo: «Considerando que la prestación de servicios de información sobre números de abonados es una actividad competitiva; [...] que los usuarios y consumidores desean que las guías y el servicio de información sobre números de abonados incluyan a todos los abonados al teléfono inscritos en las listas y a sus números (incluidos los números de teléfonos fijos, móviles y personales); que la presente Directiva no pretende alterar la situación en virtud de la cual determinadas guías telefónicas y servicios de información sobre números de abonados se suministran según percepción del usuario de manera gratuita».
6. El artículo 6 de la Directiva 98/10 dispone:
«1. Las disposiciones del presente artículo estarán sujetas a los requisitos de la correspondiente legislación sobre protección de los datos personales y la intimidad, como la Directiva 95/46/CE y la Directiva 97/66/CE.
2. Los Estados miembros velarán por que:
a) los abonados tengan derecho a figurar en guías accesibles al público y a comprobar y, si resulta necesario, a corregir o solicitar la supresión de los datos relativos a ellos;
b) las guías en las que figuren todos los usuarios que no hayan manifestado su oposición a figurar en ellas, incluidos los números fijos, móviles y personales, se pongan a disposición de los usuarios en una forma aprobada por la autoridad nacional de reglamentación, ya sea impresa o electrónica, o ambas, y se actualicen periódicamente;
c) se ponga a disposición de todos los usuarios, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago, al menos un servicio de consulta telefónica relativo a todos los números de los abonados que figuren en la guía.
3. Para garantizar la prestación de los servicios enumerados en las letras b) y c) del apartado 2, los Estados miembros velarán por que todos los organismos que asignan números de teléfono a los abonados den curso a todas las solicitudes razonables de facilitar la información pertinente en un formato aprobado y en unas condiciones equitativas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias.
4. Los Estados miembros velarán por que los organismos que presten el servicio a que se refieren las letras b) y c) del apartado 2 se ajusten al principio de no discriminación en el tratamiento y en la presentación de la información que se les proporcione.»
7. La Directiva 97/66 se refiere al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. El artículo 11 trata de las «guías». Su apartado 1 dispone:
«1. Los datos personales recogidos en las guías impresas o electrónicas accesibles al público o que pueden obtenerse a través de servicios de información deberán limitarse a lo estrictamente necesario para identificar a un abonado concreto, a menos que el abonado haya dado su consentimiento inequívoco para que se publiquen otros datos personales. El abonado tendrá derecho, de forma gratuita, a que se le excluya de una guía impresa o electrónica a petición propia, a indicar que sus datos personales no se utilicen para fines de venta directa, a que se omita parcialmente su dirección y a que no exista referencia que revele su sexo, cuando ello sea aplicable lingüísticamente.»
8. El artículo 1, número 6, de la Directiva 96/19 de la Comisión (por el que se modifica el artículo 4 de la Directiva 90/388/CEE (7) ) dispone, en particular:
«Los Estados miembros garantizarán la supresión en su territorio de todos los derechos exclusivos en el ámbito de la creación y prestación de servicios de guía telefónica incluidos la publicación de guías telefónicas y los correspondientes servicios de consulta.»
9. Las Directivas citadas –pese a que eran aplicables en el momento de los hechos que han dado lugar a la controversia del litigio principal– no están actualmente vigentes. En la Directiva 2002/58/CE se ha incluido una disposición aproximadamente equivalente al artículo 11 de la Directiva 97/66 sobre guías de abonados y protección de datos personales mientras que en el nuevo marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (8) se han incluido disposiciones sobre servicios de guía telefónica. Con arreglo al artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/22/CE, (9) los Estados miembros deben velar por que se ponga a disposición de los usuarios finales por lo menos una guía general de abonados en una forma aprobada por la autoridad competente, ya sea impresa o electrónica, o ambas, y se actualice, como mínimo, una vez al año. El artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2002/22 dispone:
«2. Los Estados miembros velarán por que todas las empresas que asignan números de teléfono a los abonados den curso a todas las solicitudes razonables de suministro de información pertinente para la prestación de los servicios de información sobre números de abonados y guías accesibles al público, en un formato aprobado y en unas condiciones equitativas, objetivas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias.»
II. Hechos, Derecho nacional y cuestiones prejudiciales
10. KPN Telecom BV (en lo sucesivo, «KPN») es el proveedor de servicios universales de servicios de telecomunicaciones en los Países Bajos. En virtud de la Ley de Telecomunicaciones (Telecommunicatiewet), tiene la obligación legal de publicar una guía telefónica universal. KPN subcontrata la publicación y distribución efectiva de dicha guía a Telefoongids Media BV.
11. Con el fin de publicar guías de teléfonos competidoras en CD-ROM y en Internet, Denda Multimedia BV, parte coadyuvante en el presente procedimiento (en lo sucesivo, «Denda»), y Topware CD-Service AG (en lo sucesivo, «Topware») solicitaron a KPN que pusiera a su disposición los datos básicos de todos los abonados de KPN (es decir, nombre, dirección, localidad, número de teléfono y código postal, y una indicación de si el número se utiliza únicamente como número de fax), así como toda la información adicional –distinta de los anuncios– publicada por KPN en sus «páginas blancas» (es decir, número de teléfono móvil, profesión, o si están inscritos en la lista con un nombre diferente o en otros municipios).
12. KPN se negó a facilitar la información adicional. Además, se negó a facilitar los datos básicos a un precio inferior a 0,85 NLG (0,39 EUR) por dato.
13. En 1997, Denda y Topware presentaron una denuncia contra KPN ante la Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (autoridad de telecomunicaciones y correos independiente de los Países Bajos; en lo sucesivo, «OPTA»), alegando que la negativa de KPN a facilitar la información adicional, y el precio cobrado por los datos básicos, contravenía la Ley de telecomunicaciones y, en particular, el artículo 43 del Besluit ONP huurlijnen en telefonie (Reglamento relativo a las redes abiertas de telecomunicaciones, líneas de alquiler y telefonía; en lo sucesivo, «BOHT»). (10)
14. El artículo 43 del BOHT dispone que los organismos que asignen números de servicios de telefonía pública fija, números de servicios de telefonía pública móvil y números de servicios de números personales, «facilitarán, previa solicitud, dichos números junto con la información correspondiente, en un formato aprobado y en unas condiciones equitativas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias», para garantizar la disponibilidad de guías telefónicas y de servicios de información sobre números de abonados, de acuerdo con la Besluit universele dienstverlening (Reglamento relativo a la prestación del servicio universal). El artículo 43 del BOHT adapta el Derecho interno neerlandés al artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10.
15. El 29 de septiembre de 1999, la OPTA resolvió que KPN estaba obligada únicamente a facilitar los datos básicos de sus abonados. Sin embargo, el precio cobrado por KPN no debía sobrepasar los costes marginales del suministro efectivo de los datos básicos, incrementado, en su caso, en un recargo para obtener un margen razonable de beneficios. Concretamente, KPN debía cobrar menos de 0,005 NLG (0,0023 EUR) por cada dato. KPN, Denda y Topware reclamaron contra dicha resolución.
16. Mediante resolución de 4 de diciembre de 2000, la OPTA modificó su resolución de septiembre de 1999 y declaró que KPN estaba obligada a facilitar toda la información que recibiera de sus abonados lista para su uso («kant en klaar»). Ello incluye el número de teléfono de la conexión; el apellido y las iniciales del nombre y, en su caso, la denominación social; la dirección completa, incluido el código postal; otros posibles datos del número de teléfono con otro nombre; la indicación de si la conexión se utiliza (exclusivamente) como línea de fax; datos adicionales sobre números de teléfono móviles; datos adicionales relativos a la profesión y datos registrados en otros municipios. La OPTA confirmó su conclusión anterior relativa al precio autorizado por cada dato.
17. KPN interpuso recurso contra la resolución de la OPTA ante el Arrondissementsrechtbank (Tribunal de Distrito) de Rotterdam. Dicho recurso fue desestimado mediante sentencia de 21 de junio de 2001, a raíz de lo cual KPN interpuso un recurso de apelación ante el College van Beroep voor het bedrijfsleven. Por considerar que el artículo 43 del BOTH adapta el Derecho interno al artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/19, el College decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el concepto de “información pertinente” que figura en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10/CE (DO L 101, p. 24) en el sentido de que incluye únicamente los números de teléfono asignados por los organismos de que se trate junto con el nombre, la dirección, la localidad y el código postal de la persona a la que se asigne el número, así como la indicación de si el número se utiliza (exclusivamente) como línea de fax, o comprende también otros datos que obran en poder de los organismos, como la indicación adicional de una profesión, otro nombre, otro municipio o números de teléfonos móviles?
2) La expresión “dar curso a todas las solicitudes razonables [...] en unas condiciones equitativas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias” que figura en la disposición citada en la primera cuestión, ¿debe interpretarse en el sentido de que:
a) deben facilitarse los números de teléfono junto con el nombre, la dirección, la localidad y el código postal de la persona a la que se asigne el número, a cambio de una retribución que incluya únicamente los costes marginales efectivamente derivados de la puesta a disposición de dichos datos, y
b) deben facilitarse cualesquiera otros datos distintos de los mencionados en la letra a), a cambio de una retribución que cubra los costes que demuestre haber efectuado el organismo que los facilite para recabarlos o proporcionarlos?»
III. Apreciación
A. ¿Qué información es «pertinente» en el sentido del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10?
18. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta qué información es «pertinente» en el sentido del artículo 6, apartado 3, de la Directiva controvertida.
19. El tenor literal de la Directiva 98/10 no ofrece una orientación muy concreta sobre el significado de «información pertinente» que figura en el artículo 6, apartado 3. Para responder a la primera cuestión prejudicial formulada por el órgano jurisdiccional nacional, es preciso examinar el contexto de dicha disposición y la finalidad de la Directiva. (11)
20. Como he señalado, la finalidad de la Directiva es garantizar la existencia en toda la Comunidad de servicios públicos de telefonía fija de buena calidad y definir el conjunto de servicios a los que todos los usuarios, incluidos los consumidores, deberían tener acceso a un precio asequible. Resulta evidente, que la aspiración de definir y armonizar los servicios de telefonía universales, en particular los servicios de guía telefónica, es el corolario de la liberalización de los mercados de telefonía vocal. No sería práctico para los consumidores si, como consecuencia de tener varios proveedores de telefonía vocal, la información sobre números de abonados pasara a estar dispersa en varias guías telefónicas. Asimismo, el cambio de proveedor resultaría menos atractivo si ello entrañara la exclusión no solicitada de las guías telefónicas. Tales desventajas para los usuarios finales podrían incluso tener un efecto perjudicial sobre la competencia en el mercado de los servicios de telefonía vocal. Por consiguiente, el artículo 6 de la Directiva garantiza la existencia de servicios universales de información sobre números de abonados, si el mercado no los presta. El artículo 6 facilita la elaboración de guías telefónicas universales al exigir a los Estados miembros que garanticen que todos los proveedores de servicios telefónicos disponen de un servicio de información sobre números de abonados. Como parte de dicha disposición, el concepto de «información pertinente» debe entenderse en el contexto de la finalidad de la Directiva principalmente orientada al usuario.
21. Fundamentalmente, se alegaron ante el Tribunal de Justicia tres planteamientos sobre la interpretación de la expresión «información pertine nte». La interpretación de KPN considera que «pertinente» se refiere a la información necesaria para establecer y mantener una conexión de telefonía vocal. KPN alega que «información pertinente» comprende exclusivamente la información que los abonados facilitan para su publicación en una guía telefónica y que está, al mismo tiempo, indisolublemente vinculada a la prestación de servicios de telefonía fija.
22. La segunda interpretación, apoyada por la OPTA y Denda, relaciona la expresión «pertinente» con aquello que se requiere para alcanzar la competencia en el mercado de los servicios de información sobre números de abonados. Según la OPTA y Denda, «información pertinente» incluye toda la información publicada por la propia KPN en su propia guía telefónica. Dicha interpretación se sustenta en el deseo de servir de contrapeso a la ventaja adquirida por KPN en el mercado de servicios de guía telefónica, como resultado de haber sido históricamente la principal –y, hasta hace poco, exclusiva– proveedora de telefonía vocal y editora de guías telefónicas universales en los Países Bajos. Para poder publicar una guía telefónica que pueda competir debidamente con la guía de KPN, es necesario que los competidores tengan a su disposición toda la información que figure en dicha guía.
23. La tercera alternativa, propugnada por la Comisión, entiende por «pertinente» lo que es necesario para la prestación de servicios universales de información sobre números de abonados.
24. Sólo el tercer planteamiento se ajusta a la finalidad de la Directiva 98/10. Como la Comisión alegó acertadamente, por «pertinente» a efectos de la Directiva, no se entiende pertinente para poder competir en un mercado de servicios universales de información sobre números de abonados, sino pertinente para garantizar la prestación de dichos servicios. La Directiva –de conformidad con el artículo 6 de la Directiva 96/19 de la Comisión– reconoce que la prestación de servicios de información sobre número de abonados es una actividad competitiva y, por tanto, facilita la creación de múltiples
guías telefónicas exhaustivas, y exige la existencia de al menos una, si bien ello no significa que su objetivo sea promover la competencia en el mercado de los servicios de información sobre números de abonados, en lugar de la conservación de un servicio universal de una calidad determinada.
25. De la finalidad de la Directiva 98/10 se desprende asimismo que, a diferencia de lo que alega KPN, «información pertinente» no puede limitarse sencillamente a la información que está inextricablemente vinculada a la prestación de servicios de telefonía vocal. El deber de los proveedores de telefonía vocal de facilitar «información pertinente» para la prestación de servicios universales de información sobre números de abonados entraña asimismo una obligación de recabar dicha información, aunque ésta no sea estrictamente necesaria para la prestación de servicios de telefonía vocal. (12) Es evidente, que el deber de los proveedores de recabar información pertinente de la guía telefónica se entiende sin perjuicio de los derechos de los abonados de no compartir información personal o de prohibir su publicación en guías telefónicas universales.
26. Habida cuenta de que la Directiva 98/10 no proporciona una definición clara y de que el concepto de servicio universal está influido por la evolución del mercado y las diferencias nacionales en cuanto a la demanda de los usuarios, se deja a cada Estado miembro la definición del alcance exacto de la expresión «información pertinente» a la luz de las condiciones nacionales específicas. (13) Sin embargo, cualquier interpretación debe tener en cuenta los siguientes aspectos.
27. En primer lugar, hay que considerar que «información pertinente» incluye, como mínimo, la relación de los números personales, fijos y móviles, junto con el nombre, la dirección y la localidad correspondientes a dichos números. Éstos son los datos mínimos que los usuarios de las guías telefónicas necesitan para identificar a los abonados de los números que están buscando. En consecuencia, dicha información debe entenderse «pertinente» a efectos del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10.
28. En segundo lugar, como se ha determinado antes, a efectos del artículo 6, apartado 3, por «pertinente» se entiende pertinente para la prestación de un servicio universal. Para determinar la información pertinente adicional al conjunto de datos mínimos, los Estados miembros deben tener en cuenta qué es lo que busca un usuario típico en una guía telefónica, que puede diferir de un Estado miembro a otro. A este respecto, los Estados miembros pueden tener en cuenta lo que los usuarios esperan encontrar normalmente en una guía telefónica –por ejemplo, la profesión, el título, etc.– e indudablemente un proveedor exclusivo de guías telefónicas que existe desde hace mucho tiempo puede haber determinado en gran medida las expectativas y los deseos de los usuarios, como la OPTA señaló en sus alegaciones por escrito. Sin embargo, no cabe presuponer automáticamente que lo que dicho proveedor haya publicado o vaya a publicar en sus guías debe calificarse, por este motivo, como pertinente en el sentido de la Directiva. En el contexto neerlandés, ello haría depender totalmente el nivel de los servicios universales de información sobre números de abonados, así como la información de todo proveedor de telefonía vocal de recabar y facilitar información pertinente, de lo que KPN decida publicar en su guía telefónica. Ni el tenor ni la finalidad del artículo 6 sustentan una interpretación tan dependiente. (14)
29. La OPTA alegó que el artículo 43 de la BOHT impone a KPN una obligación de facilitar toda la información sobre números de abonados que obre en su poder, aunque KPN no estuviera obligada a recabar dicha información. Sin embargo, la Directiva, en sí, no respalda dicha interpretación. El artículo 6, apartado 3, establece una obligación de recabar y facilitar información sobre números de abonados idéntica para todos los proveedores de telefonía vocal, sin establecer distinciones basadas en la estructura del mercado o en la existencia de una obligación legal de publicar una guía telefónica exhaustiva. No cabe esperar que KPN recabe o facilite más información que otros proveedores de telefonía vocal meramente en virtud del artículo 6, apartado 3, de la Directiva.
30. Además, como se subraya en el séptimo considerando de la Directiva, la prestación de servicios de información sobre números de abonados es una actividad competitiva. La competencia entre proveedores de servicios de información sobre números de abonados puede exigir, asimismo, la competencia en relación con el contenido de las guías. Los proveedores de telefonía vocal pueden obtener perfectamente más información que la que resulta pertinente a efectos del artículo 6, apartado 3, de la Directiva, en tanto ello no vulnere los requisitos de protección de la intimidad y de los datos personales. Dichos proveedores también pueden publicar –o encargar la publicación– de una guía que contenga más información que la «pertinente». La posibilidad de que algunas guías telefónicas puedan ofrecer más información que otras no perjudica la existencia de los servicios universales de información sobre números de abonados, siempre que los usuarios puedan encontrar la información que normalmente consideran pertinente.
31. Cabe sostener que la competencia relativa al contenido de las guías puede restringirse si KPN se encuentra en posición de denegar el acceso a información que resulta esencial para poder competir. A este respecto, es preciso señalar que las normas generales de competencia pueden aplicarse junto a las normas específicas del sector contenidas en las Directivas 98/10 y 96/19. Si KPN está obligada a facilitar más información que la que se considera pertinente para la prestación de un servicio universal de información sobre números de abonados, ello no se derivaría del artículo 6, aparado 3, de la Directiva 98/10 sino, posiblemente, de la aplicación del artículo 82 CE.
Aplicación del artículo 82 CE
32. La OPTA y Denda han alegado que la información sobre abonados publicada en la guía de KPN es una aportación indispensable para quienes desean elaborar una guía telefónica que pueda competir de manera efectiva con dicha guía. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 82 CE se deduce que la negativa a facilitar datos puede equivaler a un abuso de posición dominante cuando impida a un producto entrar en un mercado secundario que compita con el propio producto de la empresa dominante en dicho mercado. (15) Además de mi análisis de la Directiva, analizaré la posibilidad de aplicar dicha jurisprudencia (a la que a menudo se hace referencia como la «Essential facilities doctrine» (teoría de los recursos esenciales) (16) al asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional. No abordaré todos los requisitos para la aplicación del artículo 82 CE, sino que me centraré en si la negativa de un proveedor de telefonía vocal a suministrar la información solicitada sobre abonados puede constituir un abuso. (17)
33. En la sentencia Magill, (18) el Tribunal de Justicia declaró que el ejercicio del derecho excluyente por el titular puede dar lugar a un comportamiento abusivo. En dicho asunto, tres sociedades de teledifusión se ampararon en derechos excluyentes para negarse a facilitar información sobre sus emisiones televisivas a un editor que quería elaborar una guía televisiva semanal. Al negar el acceso a la información básica, materia prima indispensable para la elaboración de tal guía, dichas sociedades se reservaban el mercado secundario de las guías semanales de televisión, excluyendo cualquier competencia en dicho mercado. La negativa, en las circunstancias de dicho asunto, equivalía a un abuso de posición dominante que vulneraba el artículo 86 del Tratado CE (actualmente artículo 82 CE). (19)
34. El razonamiento de la sentencia Magill fue confirmado en la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Bronner, pese a que, en este asunto, el Tribunal de Justicia declaró que la negativa a permitir el acceso a un sistema de distribución de periódicos no constituía un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado CE. (20)
35. En su respuesta de 29 de abril de 2004 a una cuestión prejudicial planteada en el asunto IMS Health (21) el Tribunal de Justicia, basándose en las sentencias Magill y Bronner, recapituló los requisitos acumulativos que hacen que la negativa de una empresa titular de un derecho de autor a permitir el acceso a un producto o a un servicio indispensable para desarrollar una actividad determinada pueda calificarse de abusiva, a saber: a) la negativa puede excluir toda competencia en un mercado derivado; b) obstaculiza la aparición de un producto nuevo para el que existe una demanda potencial de los consumidores, y c) la negativa no está justificada por consideraciones objetivas. (22)
36. En primer lugar, para que una negativa de acceso esté comprendida en el artículo 82 CE, debe acreditarse la existencia de una posición dominante que permita a la empresa dominante impedir la competencia en un mercado derivado. Ello requiere identificación de los insumos de un mercado primario y de un mercado secundario para el que sean indispensables dichos insumos. (23)
37. En la sentencia Magill se declaró que la información sobre programación semanal objeto de examen constituía un mercado específico que no podía equipararse al mercado de la información exhaustiva sobre los programas de televisión. (24) Dicha definición restrictiva del mercado del producto se deriva del hecho de que la información en poder de los organismos de radiodifusión no era intercambiable con otra información sobre programas de televisión. Los organismos de radiodifusión eran, forzosamente, la única fuente de información sobre sus programas de televisión y, en consecuencia, los organismos de radiodifusión disponían de un monopolio de hecho sobre dicha información. (25) Del mismo modo, podría considerarse que los proveedores de telefonía vocal disponen de un monopolio de hecho sobre la información de sus abonados, si dicha información no puede suplirse y es esencial para operar en el mercado secundario.
38. En las circunstancias de que se trata, hay que comprobar si KPN se encuentra en una posición en la que puede impedir la competencia efectiva con su propia guía telefónica al retener información sobre los abonados que no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10. Como parte de esa comprobación, habría que acreditar que un competidor no puede, en la práctica o de manera razonable, recabar y actualizar por sí mismo la información solicitada sobre los abonados, es decir, que la publicación de una guía sin la información solicitada o la obtención de dicha información por otras vías no es económicamente viable. (26)
39. Sin embargo, la obligación derivada del artículo 82 CE de que una empresa dominante ayude a sus competidores no debe entenderse demasiado a la ligera y la negativa de facilitar datos a un competidor no se considera abusiva automáticamente sólo porque los insumos de que se trata sean necesarios para competir en un mercado secundario. Debe mantenerse un equilibrio entre el interés en crear una libre competencia en un mercado determinado y el interés en no disuadir la inversión y la innovación al exigir que los frutos del éxito comercial se compartan con los competidores.
40. Por ejemplo, si no existe una justificación objetiva, la negativa a facilitar productos o servicios que son necesarios para competir en un mercado secundario con el propio producto de la empresa dominante en dicho mercado puede considerarse abusiva cuando supone denegar el suministro a un cliente existente, (27) vinculación de producto, (28) cuando una empresa que dispone de un monopolio legal discrimina contra competidores extranjeros, (29) o, en el contexto de un derecho de propiedad intelectual, cuando una negativa impide la aparición de un producto nuevo para el que existe una demanda potencial por parte de los consumidores. (30)
41. Una negativa a proporcionar información por parte de una empresa dominante puede constituir un abuso de posición dominante en la situación de un sector recientemente liberalizado, en el que una empresa obtenía los insumos necesarios para un mercado derivado como resultado directo de su posición anterior como monopolista legal y el acceso a dichos insumos no está regulado por una legislación específica del sector. En dichas condiciones, cuando el proveedor disponga de una ventaja en el mercado secundario que haya adquirido porque anteriormente estaba protegido de la competencia, el efecto disuasorio potencial sobre la inversión y la innovación que se deriva de la imposición de una obligación de proporcionar información es mínimo y es previsible que se vea compensado por el interés de promocionar la competencia. Como ha señalado la doctrina, las medidas para privatizar o liberalizar determinados sectores «carecerían de valor si las empresas afectadas, la mayoría de las cuales son dominantes en sus propios ámbitos, tuvieran libertad para integrarse en adelante y discriminar en favor de las actividades que ella misma ejerce posteriormente». (31)
42. A este respecto, debe señalarse que cabe conseguir una retribución adecuada por la inversión y la innovación mediante la exigencia de una remuneración justa al comprador del insumo necesario. Aunque la negativa a proporcionar dichos insumos puede considerarse abusiva, la determinación de las condiciones de suministro debe efectuarse teniendo presente el equilibrio antes señalado, que conlleva que dichas condiciones sean equitativas y no discriminatorias, teniendo en cuenta, por una parte, un rendimiento razonable que es necesario para recompensar las inversiones y la innovación a la luz de las circunstancias del caso concreto y, por otra, el interés en fomentar la competencia en el mercado secundario de que se trate.
43. A la luz de cuanto antecede, debería comprobarse si la situación de KPN cumple los criterios para que una negativa a facilitar información sobre los abonados no comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10, constituya un abuso a efectos del artículo 82 CE.
44. En resumen, además del conjunto de datos mínimos que están comprendidos en la expresión «información pertinente», los Estados miembros deben definir, a la luz de las circunstancias nacionales, qué información resulta pertinente para la prestación de servicios universales de información sobre números de abonados. Todos los proveedores de telefonía vocal están obligados –con la única limitación de los derechos de sus abonados– a recabar de éstos tal información y a dar curso a todas las solicitudes razonables de información a quienes deseen publicar una guía telefónica universal. En la medida en que KPN tiene la obligación de facilitar más información que la que debe considerarse pertinente para la prestación de un servicio universal de información sobre números de abonados, ello no se deduce del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10, sino, posiblemente, de la aplicación del artículo 82 CE. Habría que dilucidar si KPN se encuentra en una posición en la que puede impedir la competencia efectiva con su propia guía telefónica al retener información sobre los abonados que no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10.
B. Cálculo de la tarifa por la información de los números de teléfono de los abonados
45. Mediante su segunda cuestión, relativa a la misma disposición de la Directiva 98/10, el órgano jurisdiccional remitente solicita una interpretación de la frase «dar curso a todas las solicitudes razonables [...] en unas condiciones equitativas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias», para determinar cómo debe calcularse la tarifa que KPN puede cobrar por dichos datos. Más concretamente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber cuáles de los costes soportados en relación con las actividades de recopilación, mantenimiento y suministro de la información pertinente sobre los números de los abonados pueden incorporarse a la tarifa.
46. Huelga señalar que los proveedores de telefonía vocal soportan costes en relación con la recopilación, el mantenimiento y el suministro de la información sobre los abonados. Lo mismo sucede por lo que respecta a la información incluida en una lista roja, es decir, la información que alguien no desea que aparezca en una guía telefónica. Aunque dicha información no se necesita estrictamente para la prestación de servicios de telefonía vocal, del artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 98/10 se desprende que todo proveedor tiene la obligación de llevar una lista de sus propios clientes que no desean figurar en la guía.
47. La asignación de los costes relacionados con el mantenimiento de listas rojas fue una de las cuestiones abordadas por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 6 de diciembre de 2001, en el asunto Comisión/Francia. (32) El asunto se refería, entre otras cuestiones, a un régimen nacional de reparto del coste neto de las obligaciones de prestar un servicio universal de telefonía vocal fija. El régimen incluía la existencia de una lista roja como componente de los costes para la prestación de un servicio universal de elaboración de una guía telefónica exhaustiva. Sin embargo, el Tribunal de Justicia resolvió que la existencia de una lista roja forma parte de la gestión de los propios abonados de los proveedores y no del servicio universal de elaboración de una guía telefónica exhaustiva. (33) A mi juicio, debe presumirse lo mismo en relación con la información pertinente de las guías telefónicas.
48. A efectos de la asignación de costes, el mantenimiento de una base de datos con información sobre los datos pertinentes de la guía y los de la lista roja debe, en primer lugar y principalmente, considerarse una actividad relacionada con la prestación de servicios de telefonía vocal, y no como una actividad independiente que origina gastos adicionales destinados a permitir la publicación de guías telefónicas universales. Después de todo, para los proveedores de telefonía vocal es de suma importancia que sus abonados figuren en las guías telefónicas, porque ello estimula el uso de sus servicios.
49. Cuando el artículo 6, apartado 3, hace referencia al suministro de «información pertinente» en condiciones orientadas en función de los costes, ello entraña que la compensación de los costes de recabar y mantener tal información en la base de datos no puede formar parte de dichas condiciones. Tales costes debe realizarlos cada proveedor de telefonía vocal y están ya incluidos en los costes y los ingresos de un servicio normal de telefonía vocal. Repercutir dichos costes en las personas que solicitan información sobre números de abonados, ya sea mediante distribución retroactiva o de otro modo, daría lugar a un exceso de compensación incompatible con los requisitos y a la finalidad del artículo 6, apartado 3.
50. La propuesta de KPN de vincular la tarifa por la «información pertinente» al número de usuarios finales de las guías de teléfonos no puede considerarse orientada en función de los costes en el sentido del artículo 6, apartado 3, de la Directiva. El coste de recabar y mantener dicha información está relacionado con el número de abonados de telefonía vocal, no con el número de guías telefónicas o usuarios de dichas guías.
51. La situación sólo cambiaría si un proveedor de servicios telefónicos pudiera demostrar que ha tenido que soportar costes adicionales específicos para poder cumplir su obligación de recabar y suministrar información pertinente sobre números de abonados a editores de guías telefónicas exhaustivas, y que no habría soportado dichos costes en el ámbito de la gestión de sus propios abonados. Un ejemplo obvio es el coste de comunicar información sobre números de abonados a un tercer editor. El concepto de condiciones equitativas y orientadas en función de los costes del artículo 6, apartado 3, exige que sean los editores de las guías telefónicas quienes soporten dichos costes.
52. La consecuencia clásica del artículo 6, apartado 3, sería que los usuarios finales de telefonía vocal soporten los costes relacionados con la recopilación y el mantenimiento de información sobre números de abonados, (34) mientras que los usuarios finales de una guía telefónica soportan los costes relacionados con el suministro de dicha información al editor de «su» guía. (35)
53. Ha de concluirse que el concepto de «orientado en función de los costes» exige que los proveedores de telefonía vocal puedan recuperar del editor de una guía telefónica universal los costes efectivos de comunicar la información pertinente sobre números de abonados a dicho editor concreto. El resto de los costes sólo puede tenerse en cuenta si el proveedor de servicios telefónicos puede demostrar que tuvo que realizar dichos gastos para poder cumplir su obligación de recabar y suministrar información pertinente sobre números de abonados y que no habría incurrido en tales gastos en la gestión de sus propios abonados.
54. Por el contrario, los términos que rigen el suministro de información sobre los abonados que no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 3, de la Directiva, pero que debería suministrarse en virtud del artículo 82 del Tratado, pueden permitir exigir una contraprestación razonable por las inversiones efectuadas para recabar y mantener dicha información.
55. No obstante, tanto el artículo 6, apartado 3, de la Directiva, como el artículo 82 CE, exigen que las condiciones de suministro no sean discriminatorias. Por lo tanto, dichas condiciones de suministro no pueden, sin justificación objetiva, colocar a los editores de guías telefónicas competidores en desventaja frente a un competidor asociado con el proveedor de servicios de telefonía vocal al que se solicita la información sobre los abonados.
IV. Conclusión
56. Por consiguiente, a la luz de las consideraciones precedentes propongo que el Tribunal de Justicia responda al College van Beroep voor het Bedrijfsleven
en los siguientes términos:
1) Información pertinente a efectos del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 1998, sobre la aplicación de la oferta de red abierta (ONA) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo, es la información que debe incluirse en una guía telefónica en el contexto de la prestación de servicios universales de información sobre números de abonados a la luz de las condiciones nacionales específicas. Ello incluye necesariamente los datos mínimos que los usuarios de guías telefónicas necesitan normalmente para identificar a los abonados de los números que están buscando.
2) Por cuanto se refiere al suministro de «información pertinente» en condiciones que sean «equitativas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias» en el sentido del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 98/10/CE, sólo deben tenerse en cuenta los costes del suministro efectivo de dicha información y otros costes respecto de los que el proveedor de telefonía vocal pueda demostrar que tuvo que soportar para poder cumplir su obligación de recabar y suministrar información pertinente sobre números de abonados y que no habría soportado en caso de gestión de sus propios abonados.
(1) .
(2)
–	Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 1998, sobre la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo (DO L 101, p. 24). La Directiva sustituyó a la Directiva 95/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal (DO L 321, p. 6).
(3)
–	Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones (DO L 24, p. 1).
(4)
–	Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/338/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO L 74, p. 13).
(5)
–	Véase asimismo la Directiva de Telefonía Vocal de 1995, por la que se aplican los principios de la ONP a la telefonía vocal.
(6)
–	Artículo 1, apartado 1.
(7)
–	Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO L 192, p 10).
(8)
–	Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas; DO L 201, p. 37) y Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) (DO L 108, p. 33).
(9)
Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal; DO L 108, p. 51).
(10)
–	Staatsblad
1998, p. 639.
(11)
–	Véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de febrero de 2003, SENA (C‑245/00, Rec. p. I‑1251), apartado 23; de 19 de septiembre de 2000, Linster (C‑287/98, Rec. p. I‑6917), apartado 43, y de 18 de enero de 1984, Ekro (327/82, Rec. p. 107), apartado 11.
(12)
–	Una situación similar existe en relación con la información de datos incluidos en una lista roja, es decir, la información que alguien no desea que figure en una guía telefónica. Aunque dicha información no sea estrictamente necesaria para la prestación de servicios de telefonía vocal, los proveedores de telefonía están obligados a llevar una lista de sus propios clientes que no desean aparecer en la guía.
(13)
–	Véase el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/10.
(14)
–	Otra cuestión es si la Directiva impide que los Estados miembros imponían a los proveedores de telefonía vocal obligaciones de suministro de otros datos sobre los abonados distintos de los que resultan necesarios para garantizar un servicio universal de información sobre números de abonados. Pese a que, naturalmente, dichas medidas deben ser compatibles con las normas del Derecho comunitario, concluyo que no hay nada en la propia Directiva que impida a los Estados miembros imponer dichas obligaciones adicionales.
(15)
–	Véanse, a este respecto, las sentencias del Tribunal de Justicia, de 6 de marzo de 1974, Commercial Solvents/Comisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223); de 3 de octubre de 1985, CBEM (311/84, Rec. p. 3261); de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión («Magill») (asuntos acumulados C‑241/91 P y C‑242/91 P, Rec. p. I‑743), y el punto 43 de las conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs presentadas en el asunto Bronner (sentencia de 26 de noviembre de 1998, C‑7/97, Rec. p. I‑7791). En ocasiones, se hace referencia a un «mercado secundario» como un «mercado vecino» o un «mercado derivado».
(16)
–	La idea es que la eliminación de la competencia en un mercado secundario se conseguirá mediante la negativa a facilitar las aportaciones esenciales o el acceso a un recurso esencial. La doctrina se ha calificado también como «más que una doctrina, un epíteto que establece cierta excepción al derecho de mantener para uno mismo las propias creaciones, pese a que no nos dice cuáles son esas excepciones.» (Areeda, P.: «Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles», Antitrust Law Journal,
Volumen 58, 1990, p. 841). Puede encontrarse un análisis pormenorizado de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia sobre este tema en las conclusiones del Abogado General Sr. Tizzano presentadas en el asunto IMS Health (sentencia de 29 de abril de 2004, C‑418/01, Rec. p. I‑0000). El Abogado General Sr. Jacobs resumió la jurisprudencia pertinente y la práctica en la UE y en Estados Unidos en los puntos 35 a 53 de sus conclusiones de 28 de mayo de 1998, presentadas en el asunto Bronner, citado supra.
En relación con la presente situación de la doctrina de los recursos esenciales en el Derecho estadounidense, véase la reciente resolución del Supreme Court of the United States en el asunto Verizon Communications Inc./Law Offices of Curtis V. Trinko, 13 de enero de 2004, 540 U.S. ___ (2004). El Supreme Court estadounidense no reconoce ni rechaza la doctrina de los recursos esenciales «elaborada por algunos tribunales inferiores».
(17)
–	La información facilitada al Tribunal de Justicia no es suficiente para llevar a cabo un análisis más minucioso a la luz del artículo 82 CE, que normalmente supondría tener en cuenta el efecto del comercio interestatal y el requisito de dominio en una parte sustancial del mercado común.
(18)
–	Antes citada.
(19)
–	Apartados 46 a 57.
(20)
–	Sentencia Bronner, antes citada, apartados 41 a 47.
(21)
–	Antes citada.
(22)
–	IMS Health, citada supra,
apartado 38.
(23)
–	Aunque dichos mercados existan sólo potencialmente. Conforme a los puntos 57 y 59 de las conclusiones del Abogado General Sr. Tizzano en el asunto IMS Health, citado en la nota 16 supra.
(24)
–	Apartado 61.
(25)
–	Apartado 47 de la sentencia Magill, citada en la nota 18 supra.
Véanse asimismo los apartados 33 a 35 de la sentencia Bronner, citada en la nota 20 supra.
(26)
–	Para definir qué es económicamente viable no se puede suponer sencillamente que los competidores potenciales del mercado secundario tienen o pueden adquirir el poder económico para respaldar los costes de inversión a largo plazo que conlleva la adquisición de una posición similar a la del operador económico que ostenta una posición dominante en el mercado primario.
(27)
–	Sentencia Commercial Solvents/Comisión, antes citada, apartado 25.
(28)
–	Sentencias del Tribunal de Justicia CBEM, antes citada, apartado 26, y de 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM SA (C‑18/88, Rec. p. I‑5941), apartados 18 y 19.
(29)
– 	Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 1991, (C‑260/89, Rec. p. I‑2925), apartado 37.
(30)
–	Sentencias Magill, citada en la nota 18 supra,
apartado 54, e IMS Health, citada en la nota 21 supra, apartado 38.
(31)
–	Temple Lang, J.: «Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities», Fordham International Law Journal,
Vol. 18 (1994), pp. 437 a 524, especialmente p. 483.
(32)
–	Asunto C‑146/00, Rec. p. I‑9767.
(33)
–	Apartado 68.
(34)
–	Del mismo modo, los usuarios finales de telefonía vocal soportan los costes de recopilación y mantenimiento de la información que figura en la lista roja. El artículo 11, apartado 1, de la Directiva 97/66 dispone que el abonado tendrá derecho, de forma gratuita, a que se le excluya de una guía. Ello significa que no está permitido asignar los costes de recopilar y mantener la información de la lista roja al abonado particular al que se refiere dicha omisión. No obstante, cabe suponer que los costes de mantenimiento de la información de la lista roja se transmiten a los usuarios finales de telefonía vocal, no a los usuarios finales de la guía telefónica.
(35)
–	Cabe admitir que la asignación definitiva de los costes puede, en realidad, ser más compleja, por ejemplo porque se utilicen otras fuentes de ingresos para cubrir dichos costes (por ejemplo, ingresos publicitarios), o porque una empresa sea proveedora de telefonía vocal, así como editora de una guía telefónica universal. En estas circunstancias, –y siempre que las normas de competencia se lo permitan– el proveedor podría decidir asignar los costes de manera diferente entre las dos categorías de usuarios finales. Sin embargo, la posibilidad de que una empresa interfinancie sus propias actividades no tiene relevancia a la hora de analizar si las condiciones para suministrar información pertinente sobre números de abonados a otra empresa son equitativas y están orientadas en función de los costes.