62019CC0147
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. TANCHEV
van 16 juli 2020 (
1
)
Zaak C‑147/19
Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A.
tegen
Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI),
Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE)
[verzoek van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Verhuurrecht, uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom – Mededeling aan het publiek van voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogrammen – Vordering tot schadevergoeding – Eén enkele billijke vergoeding)
1.
De onderhavige prejudiciële verwijzing van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) betreft de uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG (
2
) en het gelijkluidende artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG (
3
) (hierna samen: „verhuurrichtlijn”). Meer in het bijzonder stelt de verwijzende rechter vragen over de draagwijdte van deze bepaling in de context van „mededeling aan het publiek” van audiovisuele werken waarin reeds bestaande uitgegeven fonogrammen zijn opgenomen.
2.
De zaak die bij de verwijzende rechter aanhangig is, heeft betrekking op vorderingen tot schadevergoeding die zijn ingesteld door twee collectieve beheersvennootschappen voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen in Spanje overeenkomstig de Spaanse wetgeving waarbij de verhuurrichtlijn in nationaal recht is omgezet, op grond dat een televisiemaatschappij fonogrammen heeft gebruikt voor mededelingen aan het publiek. De televisiemaatschappij is van mening dat de betrokken „mededelingen aan het publiek” geen mededelingen zijn van „fonogrammen” of „reproducties” daarvan, maar van „audiovisuele werken” en dat de gevraagde vergoeding voor dergelijke inhoud niet verschuldigd is, ook al bevatten die audiovisuele werken reeds bestaande, voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogrammen als (een deel van) hun soundtracks.
3.
Voor de beantwoording van de vragen van de verwijzende rechter is niet alleen een analyse van de relevante Europese richtlijnen vereist, maar ook van bepalingen van internationaal recht, met name het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (hierna: „Verdrag van Rome van 1961”) (
4
) en het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”). (
5
)
I. Toepasselijke bepalingen
A.
Verdrag van Rome van 1961
4.
Het Verdrag van Rome van 1961 is op 26 oktober 1961 te Rome ondertekend.
5.
Hoewel het Verdrag van Rome van 1961 als zodanig geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Europese Unie, sorteert het toch indirecte gevolgen binnen de Europese Unie. (
6
)
6.
Artikel 3 van het Verdrag van Rome van 1961 bevat definities van bepaalde begrippen die ook – met enkele verschillen – zijn omschreven in het WPPT en die in de verhuurrichtlijn worden gebruikt. Voor de toepassing van dit verdrag:
„[…]
b)
wordt onder ‚fonogram’ verstaan iedere uitsluitend hoorbare vastlegging van klanken van een uitvoering of van andere klanken;
[…]
d)
wordt onder ‚openbaarmaking’ verstaan het aanbieden van exemplaren van een fonogram aan het publiek in een redelijke hoeveelheid;
e)
wordt onder ‚reproductie’ verstaan het maken van een exemplaar of van exemplaren van een vastlegging;
[…]”
7.
Artikel 7, lid 1, van het Verdrag van Rome van 1961 luidt:
„De in dit Verdrag voorziene bescherming van uitvoerende kunstenaars omvat de mogelijkheid het volgende te voorkomen:
[…]
c)
de reproductie, zonder hun toestemming, van een vastlegging van hun uitvoering:
(i)
indien de oorspronkelijke vastlegging zelf was vervaardigd zonder hun toestemming;
(ii)
indien de reproductie is vervaardigd voor andere doeleinden dan voor die waarvoor de uitvoerende kunstenaars hun toestemming hebben gegeven;
(iii)
indien de oorspronkelijke vastlegging geschiedde overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 en de reproductie is gemaakt voor andere dan in dat artikel bedoelde doeleinden.”
8.
Artikel 12 bepaalt dat „[i]ndien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, […] door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding [dient] te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden”. Het begrip „één enkele redelijke vergoeding” komt terug in zowel het WPPT als de verhuurrichtlijn.
9.
Artikel 19 van het Verdrag van Rome van 1961 luidt:
„Niettegenstaande elke andere bepaling in dit Verdrag is artikel 7 niet langer van toepassing, wanneer een uitvoerende kunstenaar eenmaal heeft toegestemd in de opneming van zijn uitvoering in een visuele of audiovisuele vastlegging.”
B.
WPPT
10.
Het WPPT is op 20 december 1996 te Genève vastgesteld. De Raad heeft bij besluit 2000/278/EG van 16 maart 2000 (
7
) het WPPT „goedgekeurd” en machtiging gegeven tot neerlegging van de sluitingsinstrumenten. Het WPPT is op 14 december 2009 door de Europese Unie geratificeerd en is ten aanzien van de Europese Unie op 14 maart 2010 in werking getreden. Het WPPT maakt dus deel uit van de rechtsorde van de Europese Unie.
11.
Artikel 2 WPPT luidt:
„Voor de toepassing van dit Verdrag:
[…]
b)
wordt onder ‚fonogram’ verstaan de vastlegging van de geluiden van een uitvoering of van andere geluiden, of van een weergave van geluiden anders dan in de vorm van een vastlegging, opgenomen in een cinematografisch werk of een ander audiovisueel werk;
c)
wordt onder ‚vastlegging’ verstaan de opname van geluiden of van de weergave daarvan, door middel waarvan deze kunnen worden waargenomen, gereproduceerd of medegedeeld door middel van een toestel;
[…]
g)
wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden.”
12.
De diplomatieke conferentie (
8
) heeft een aantal „gemeenschappelijke verklaringen” betreffende het WPPT vastgesteld. (
9
) De gemeenschappelijke verklaring betreffende artikel 2, onder b), luidt:
„Het is wel verstaan dat uit de definitie van fonogram in artikel 2, onder b), niet mag worden afgeleid dat rechten op fonogrammen op enigerlei wijze worden beïnvloed door de belichaming daarvan in een cinematografisch of ander audiovisueel werk.”
13.
Artikel 15 WPPT („Recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek”) luidt als volgt:
„1.   Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek.
2.   De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van een fonogram is bereikt.
[…]”
14.
De diplomatieke conferentie van 20 december 1996 heeft een „resolutie over audiovisuele uitvoeringen” aangenomen, waarin de deelnemende delegaties hun spijt betuigden dat „het [WPPT] de rechten van uitvoerende kunstenaars op de audiovisuele vastleggingen van hun uitvoering niet dekt” en opgeroepen tot voorbereidende stappen met het oog op het aannemen van een protocol betreffende audiovisuele uitvoeringen uiterlijk in 1998. Een dergelijk protocol werd echter niet aangenomen en de kwestie werd niet opgelost in het kader van het WPPT, maar werd uiteindelijk behandeld in een afzonderlijk verdrag, te weten het Verdrag van Beijing inzake audiovisuele uitvoeringen, aangenomen op 24 juni 2012.
C.
Richtlijn 92/100
15.
Richtlijn 92/100 is vastgesteld op 19 november 1992 en is na verschillende wijzigingen van een aantal bepalingen vervangen door richtlijn 2006/115, waarbij eerstgenoemde richtlijn, zoals gewijzigd, werd gecodificeerd.
16.
Artikel 7 („Reproductierecht”) van richtlijn 92/100, zoals oorspronkelijk vastgesteld, bepaalde het volgende:
„1.   De lidstaten voorzien, ten behoeve van
–
uitvoerende kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,
–
producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,
[…]
in het uitsluitende recht om de directe of indirecte reproductie van deze zaken toe te staan of te verbieden.
2.   Het in lid 1 bedoelde reproductierecht kan contractueel overgedragen of in licentie gegeven worden.”
17.
Artikel 8 van richtlijn 92/100 is sinds de vaststelling ervan in wezen ongewijzigd gebleven en wordt, zoals vervat in richtlijn 2006/115, weergegeven in punt 20 hieronder.
D.
Richtlijn 2001/29
18.
Artikel 7 van richtlijn 92/100 is gewijzigd en vervangen door artikel 2 („Reproductierecht”) van richtlijn 2001/29/EG (
10
). Deze bepaling luidt:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van:
[…]
b)
uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,
c)
producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,
[…]
in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”
E.
Richtlijn 2006/115
19.
Richtlijn 2006/115 heeft richtlijn 92/100, zoals gewijzigd, gecodificeerd nadat laatstgenoemde richtlijn herhaaldelijk was gewijzigd. Hoewel wijzigingen zijn aangebracht aan onder meer artikel 7 van richtlijn 92/100, dat is ingetrokken en vervangen door artikel 2 van richtlijn 2001/29, is artikel 8 in wezen ongewijzigd gebleven sinds de vaststelling ervan in richtlijn 92/100.
20.
Artikel 8 („Uitzending en mededeling aan het publiek”) luidt als volgt:
„[…]
2.   De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat één enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.
[…]”
F.
Spaans recht
21.
Volgens de verwijzende rechter zijn artikel 108, lid 4, en artikel 116, lid 2, van de Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (geconsolideerde tekst van de Spaanse wet inzake intellectuele eigendom) op identieke wijze geformuleerd. De eerste bepaling heeft betrekking op de rechten van uitvoerende kunstenaars en de tweede op de rechten van producenten van fonogrammen. De tekst van de twee bepalingen, zoals aangehaald door de verwijzende rechter, luidt:
„Zij die een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan gebruiken voor enigerlei mededeling aan het publiek, dienen één enkele billijke vergoeding uit te keren aan de uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen, en deze vergoeding wordt verdeeld tussen de uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen over de verdeling, wordt de vergoeding in gelijke delen verdeeld […]”.
22.
Artikel 114, lid 1, van deze wet bevat de volgende definitie:
„Onder ‚fonogram’ wordt verstaan iedere uitsluitend hoorbare vastlegging van de uitvoering van een werk of van andere klanken.”
II. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
23.
In het hoofdgeding gaat het om vorderingen die zijn ingesteld door de collectieve beheersvennootschappen Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (vereniging voor het beheer van intellectuele rechten; hierna: „AGEDI”) en Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (auteurs en uitvoerende kunstenaars, beheersvennootschap van Spanje; hierna: „AIE”) tegen Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. (hierna: „Atresmedia”) tot betaling van een schadevergoeding wegens de mededeling van voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogrammen (of van reproducties daarvan) aan het publiek (
11
) tussen 1 juni 2003 en 31 december 2009 via de door Atresmedia uitgebate televisiekanalen en wegens de ongeoorloofde reproductie van fonogrammen voor voornoemde mededeling aan het publiek.
24.
Op 29 juli 2010 hebben AGEDI en AIE een vordering ingesteld tegen Atresmedia bij de Juzgado Mercantil de Madrid (handelsrechter Madrid, Spanje; hierna: „Juzgado Mercantil”), strekkende tot veroordeling van Atresmedia tot betaling van een schadevergoeding wegens de voornoemde handelingen bestaande in mededeling aan het publiek en reproductie. Volgens de Juzgado Mercantil was noch op grond van de mededeling van fonogrammen aan het publiek die in audiovisuele werken waren opgenomen of „gesynchroniseerd”, noch op grond van de „instrumentale” reproductie daarvan een schadevergoeding verschuldigd. Deze rechter verklaarde dat de synchronisatie van een reeds bestaand fonogram in een audiovisueel werk, tegen betaling overeenkomstig de betreffende licentie, een volkomen nieuw en zelfstandig afgeleid werk in het leven roept en dat de vergoedingsrechten voor de mededeling aan het publiek en de instrumentale reproductie van het fonogram (waarnaar door de Juzgado Mercantil in de verwijzingsbeslissing wordt verwezen als een „werk”) „vervallen” op het moment van betaling voor de synchronisatie. De Juzgado Mercantil heeft vervolgens Atresmedia gelast om schadevergoeding te betalen op andere gronden.
25.
AGEDI en AIE hebben tegen het vonnis van de Juzgado Mercantil beroep ingesteld bij de Audiencia Provincial de Madrid (rechter in tweede aanleg Madrid, Spanje; hierna: „Audiencia Provincial”) en gevorderd dat Atresmedia ook wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens de mededeling, aan het publiek, van fonogrammen die waren „gesynchroniseerd” in de op de televisiezenders van Atresmedia aan het publiek meegedeelde audiovisuele werken. De Audiencia Provincial heeft het beroep toegewezen en in zijn arrest verklaard:
„[…] [E]en fonogram is geen werk. Een fonogram is slechts een drager waarop [een bepaalde uitvoering] is vastgelegd. […] Als het fonogram geen werk is, kan dienaangaande dus geen enkele handeling worden verricht die een transformatie in technisch-juridische zin teweegbrengt, en dientengevolge kan uit het fonogram evenmin een afgeleid werk ontstaan […]. [Dit] neemt […] niet weg dat de eigenschappen van de op het fonogram vastgelegde klanken, objectief gezien, zowel vóór als na de synchronisatie dezelfde zijn. Aangezien de hoorbare vastlegging die […] in het audiovisuele werk vervat zit, louter een kopie is van de klanken die op het gesynchroniseerde fonogram zijn vastgelegd, kan zij enkel als een reproductie van dat fonogram worden beschouwd. Zowel door de mededeling, aan het publiek, van die reproductie als van de mededeling, aan het publiek, van het fonogram als zodanig ontstaat het recht op de billijke vergoeding als bedoeld in [de relevante Spaanse bepalingen].”
26.
Om die redenen heeft de Audiencia Provincial de uitspraak van de Juzgado Mercantil vernietigd en de vordering van AGEDI en AIE in haar geheel toegewezen.
27.
Atresmedia heeft bij de Tribunal Supremo cassatieberoep ingesteld, dat uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de door Atresmedia verrichte mededeling aan het publiek van audiovisuele werken op haar televisiekanalen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen recht geeft op een billijke vergoeding krachtens de bepalingen van het Spaanse recht waarbij artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn in nationaal recht is omgezet, te weten artikel 108, lid 4, en artikel 116, lid 2, van de Spaanse wet inzake intellectuele eigendom.
28.
Tegen deze achtergrond heeft de Tribunal Supremo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Omvat het begrip ‚reproductie van een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram’ in artikel 8, lid 2, van richtlijnen 92/100 en 2006/115 de reproductie van een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram in een audiovisuele opname die de vastlegging van een audiovisueel werk bevat?
2)
Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, is een televisie-omroeporganisatie die voor enigerlei mededeling aan het publiek een audiovisuele opname gebruikt die de vastlegging van een cinematografisch of audiovisueel werk bevat waarin een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram is gereproduceerd, dan gehouden tot betaling van de enkele billijke vergoeding waarin artikel 8, lid 2, van voornoemde richtlijnen voorziet?”
29.
Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Atresmedia, AGEDI, AIE, de Spaanse regering en de Europese Commissie. Al deze partijen hebben ter terechtzitting van 30 januari 2020 mondelinge opmerkingen gemaakt.
III. Analyse
A.
Voorafgaande opmerkingen
30.
Met de eerste van de twee vragen die in de onderhavige zaak aan het Hof zijn voorgelegd, wordt verzocht om verduidelijking van het begrip „reproductie [van een] (
12
) voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram”, zoals bedoeld in artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn. In het verzoek om een prejudiciële beslissing stelt de verwijzende rechter deze vraag met betrekking tot het proces van „synchronisatie” dat plaatsvindt op het moment dat het audiovisuele werk tot stand komt. Dit is geen proces waaraan Atresmedia in haar hoedanigheid van uitzender van televisiesignalen lijkt deel te nemen.
31.
Aldus geformuleerd heeft de vraag betrekking op de handeling bestaande in reproductie; artikel 8, lid 2, heeft echter betrekking op de handeling bestaande in het gebruik van een voorwerp, te weten „een […] fonogram of een reproductie daarvan”, voor „mededeling aan het publiek”. Volgens de thans geldende regelgeving regelt artikel 2 („Reproductierecht”) van richtlijn 2001/29 de handelingen bestaande in reproductie. Deze lezing van de eerste vraag vindt steun in zowel de samenvatting van het standpunt van Atresmedia (
13
) door de verwijzende rechter als de samenvatting van de argumenten van AGEDI en AIE. (
14
)
32.
Met zijn tweede vraag, gelezen in samenhang met de eerste vraag, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een televisiezender die als gebruiker aan het publiek een audiovisueel werk mededeelt waarin een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan is opgenomen, de betaling verschuldigd is van de enkele billijke vergoeding als bedoeld in artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn. In het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt verduidelijkt dat voor de „synchronisatie” van de betrokken fonogrammen naar behoren toestemming was verleend. (
15
) Daarom stel ik het Hof voor om de prejudiciële vragen te herformuleren en de verwijzende rechter richtsnoeren te geven met betrekking tot de vraag of de begrippen „fonogram” en „reproductie daarvan” in artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn een audiovisueel werk omvatten waarin een fonogram is opgenomen – nadat naar behoren toestemming is verkregen van de betrokken rechthebbende(n) van het fonogram zoals vereist door artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29 – alsmede richtsnoeren met betrekking tot de vraag of artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn de lidstaten verplicht om te bepalen dat de gebruiker in omstandigheden als die in het hoofdgeding aan de rechthebbende(n) van het fonogram „één enkele billijke vergoeding” dient te betalen.
33.
Voordat ik inga op de kwestie van de aard van de audiovisuele inhoud waarin eerder uitgegeven fonogrammen zijn opgenomen, zal ik eerst ingaan op de aard van de handeling bestaande in „synchronisatie” van de audiovisuele inhoud door de producent.
34.
In zijn arrest in de zaak Pelham (
16
) heeft het Hof verklaard dat artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat een fonogramproducent op grond van het hem door deze bepaling verleende recht om reproductie van zijn fonogram toe te staan of te verbieden, kan beletten dat een geluidsfragment (sample) van zijn fonogram, hoe kort ook, door een derde wordt overgenomen en op een ander fonogram wordt vastgelegd, tenzij dat fragment in een gewijzigde en voor het oor onherkenbare vorm op laatstgenoemd fonogram wordt vastgelegd, juist omdat een dergelijke samplingtechniek een gedeeltelijke „reproductie” vormt van het fonogram waaraan het geluidsfragment is ontleend. Voor de toepassing van het reproductierecht dat thans in artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29 is neergelegd, volgt dus uit vaste rechtspraak dat synchronisatie (die in de praktijk altijd een herkenbare reproductie van het fonogram impliceert) een reproductie(handeling) vormt.
35.
Hoewel een dergelijke handeling bestaande in „synchronisatie” inderdaad een „reproductie” is in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29 en als zodanig de toestemming en machtiging (
17
) vereist van de betrokken rechthebbende, dat wil zeggen, de fonogramproducent, volgt daaruit niet noodzakelijkerwijs dat het resultaat van die handeling van reproductie van het fonogram in een nieuw groter geheel ook moet worden beschouwd als „een reproductie van een fonogram” in de zin van artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn.
B.
Werkingssfeer van artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn
1. Uitlegging van de bewoordingen van richtlijn 92/100: ontstaansgeschiedenis
36.
Richtlijn 92/100 bevatte geen definities voor vele van de hierin opgenomen sleutelbegrippen. Het werd noodzakelijk geacht om de begrippen „verhuur”, „uitleen” en „film” (
18
) te definiëren, maar de meeste begrippen, zoals „reproductie” of „fonogram”, werden niet expliciet gedefinieerd in de richtlijn. In de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel voor richtlijn 92/100 (
19
) werd duidelijk gemaakt dat het weglaten van gedetailleerde definities van de gebruikte begrippen een bewuste keuze was van de Commissie en dat het de bedoeling was dat de begrippen van de richtlijn zouden worden uitgelegd in overeenstemming met de Berner Conventie (
20
) en het Verdrag van Rome van 1961. (
21
)
37.
Zoals omschreven in het gewijzigde voorstel voor richtlijn 92/100 (
22
), was het oorspronkelijk voorstel beperkt tot „vormen van piraterij in verband met fysieke exploitatie” en bevatte – in navolging van het Groenboek over het auteursrecht (
23
) – geen bescherming van naburige rechten zoals die welke uiteindelijk in artikel 8 van de richtlijn is neergelegd. Het gewijzigde voorstel gaf gevolg aan het advies van het Europees Parlement met betrekking tot wat artikel 8 van de verhuurrichtlijn zou worden, en nam met kleine formuleringswijzigingen het voorstel van het Parlement over als artikel 6 bis van het gewijzigde voorstel. Volgens de toelichting volgde artikel 6 bis voor een groot deel de minimumbepalingen van het Verdrag van Rome van 1961 en was het aan de lidstaten om een verdergaande bescherming te handhaven of te introduceren. (
24
)
38.
In het korte gedeelte van de toelichting over artikel 6 bis, lid 2 (dat later artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn is geworden), wordt verklaard dat deze bepaling „in principe door de meeste lidstaten in hun wetgeving [is] geïmplementeerd; het is een minimumbepaling”. In de toelichting worden geen voorbeelden gegeven van dergelijke wetgeving van de lidstaten en het oorspronkelijke voorstel bevatte weliswaar een uitgebreide bespreking van de stand van de wetgeving in de lidstaten op dat moment betreffende zowel het auteursrecht als de naburige rechten, maar het bevatte geen met artikel 8 vergelijkbare bepaling en geen bespreking van vergelijkbare bepalingen in de wetgeving van de lidstaten. Gezien het over het algemeen rudimentaire karakter van de wetgeving inzake naburige rechten – zowel internationaal als in de lidstaten – op dat moment, lijkt het onwaarschijnlijk dat de wetgeving van een meerderheid van de lidstaten in 1992 zou hebben voorzien in het soort economische rechten betreffende „mededeling aan het publiek” van audiovisuele werken voor producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars van wie de opnamen zijn opgenomen in dergelijke audiovisuele werken, zoals AGEDI en AIE beweren. Het lijkt evenmin waarschijnlijk dat de Commissie bij het opstellen van de nieuwe bepaling op basis van het advies van het Parlement beoogde dergelijke rechten in het leven te roepen.
39.
Artikel 6 bis, lid 2, van het gewijzigde voorstel kreeg uiteindelijk zijn beslag in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 met slechts kleine en onbeduidende wijzigingen in de formulering. Uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling blijkt dan ook duidelijk dat de werkingssfeer van de door artikel 8, lid 2, geboden bescherming niet bedoeld was om de bescherming die op dat moment in de meeste lidstaten al bestond, rigoureus uit te breiden. De verklaring in de tiende overweging en de expliciete verklaringen in de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel, evenals het commentaar met betrekking tot artikel 6 bis in de toelichting bij het gewijzigde voorstel, bevestigen dat de in artikel 8, lid 2, gebruikte begrippen moeten worden uitgelegd in het licht van de overeenkomstige begrippen die in het Verdrag van Rome van 1961 zijn gedefinieerd.
2. Verdrag van Rome van 1961
40.
Artikel 12 van het Verdrag van Rome van 1961 („Secundair gebruik van fonogrammen”) bepaalt dat „[i]ndien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, […] door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding [dient] te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden”.
41.
Deze bepaling stond aan de wieg van artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn. Hoewel artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn in sommige opzichten verschilt van artikel 12 van het Verdrag van Rome van 1961 [de richtlijn staat geen beperkingen toe die vergelijkbaar zijn met die welke zijn toegestaan op grond van artikel 16, lid 1, onder a), van het Verdrag van Rome van 1961, eist dat de enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd aan zowel de producenten van fonogrammen als de uitvoerende kunstenaars (
25
), en ziet op zowel direct als indirect gebruik], komen de voor de onderhavige zaak meest relevante delen van de bepaling („een voor handelsdoeleinden [openbaar gemaakt] fonogram of een reproductie [van zulk een geluidsdrager]”) in het verdrag en de richtlijn met elkaar overeen. Artikel 12 vormde later de basis voor artikel 15 WPPT, dat hieronder wordt besproken in deel 3 („WPPT”).
42.
Voor de toepassing van het Verdrag van Rome van 1961 (en dus wellicht voor de toepassing van richtlijn 92/100) wordt het begrip „fonogram” in artikel 3, onder b), van dit verdrag gedefinieerd als „iedere uitsluitend hoorbare vastlegging van klanken van een uitvoering of van andere klanken”. In de handleiding voor het Verdrag van Rome van 1961 en het Verdrag inzake fonogrammen (
26
) wordt expliciet vermeld dat „de vastlegging uitsluitend bestemd moet zijn voor het gehoor [om als fonogram te kunnen worden gekwalificeerd]. Een vastlegging van beelden (bijvoorbeeld film) of van beelden en klanken (bijvoorbeeld televisie) zijn dus uitgesloten”.
43.
Op basis van die definitie lijkt elke audiovisuele vastlegging uitgesloten te zijn van het begrip „fonogram” zoals gebruikt in artikel 12 van het Verdrag van Rome van 1961, en wellicht van het begrip „fonogram” zoals gebruikt in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Bijgevolg zou volgens deze uitlegging noch artikel 12 van het Verdrag van Rome van 1961, noch artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 de betaling van één enkele billijke vergoeding vereisen voor de mededeling aan het publiek van een audiovisuele vastlegging, tenzij het bij de vastlegging gaat om een „reproductie [van een fonogram]” dat is uitgegeven voor handelsdoeleinden.
44.
Artikel 3, onder e), van het Verdrag van Rome van 1961 definieert „reproductie” als „het maken van een exemplaar of van exemplaren van een vastlegging”. In de context van het Verdrag van Rome van 1961 en de toenmalige stand van de techniek ging het bij een „exemplaar” om een tastbaar iets. (
27
) Hoewel in het kader van het Verdrag van Rome van 1961 een reproductie niet noodzakelijkerwijs een identieke integrale kopie hoeft te zijn van de gekopieerde inhoud, zou elke uitlegging van de term die het begrip „reproductie van een fonogram” uitbreidt tot iets wat zelf geen fonogram is, in strijd zijn met zowel de opzet en de logica van dit verdrag als de gewone betekenis van de woorden „reproductie” of „exemplaar”.
45.
Ik ben dan ook van mening dat een uitlegging van artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn in het licht van de bepalingen van het Verdrag van Rome van 1961 in sterke mate pleit voor de vaststelling dat artikel 8, lid 2, de lidstaten niet verplicht om te voorzien in een recht op een billijke vergoeding voor de mededeling aan het publiek van een audiovisueel werk waarin een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram (of delen daarvan) is opgenomen.
3. WPPT
46.
Het WPPT is op 20 december 1996 door de Gemeenschap ondertekend en bij besluit 2000/278 „goedgekeurd”. Het is op 14 december 2009 door de Europese Unie geratificeerd en is ten aanzien van de Europese Unie op 14 maart 2010 in werking getreden.
47.
Het Hof heeft zich reeds uitgesproken over de toepasselijkheid van het WPPT in de rechtsorde van de Europese Unie. In zijn arrest in de zaak SCF (
28
) heeft het Hof verklaard dat het WPPT „verbindend [is] voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten”, aangezien het WPPT door de Unie is ondertekend en goedgekeurd bij besluit 2000/278. Aldus vormen de bepalingen van het WPPT een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie en zijn ze er bijgevolg van toepassing. (
29
)
48.
Volgens artikel 1, lid 1, WPPT houdt niets in dit verdrag een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Verdrag van Rome van 1961. Hiervan uitgaande heeft het Hof in de zaak SCF verklaard dat, hoewel de Unie geen partij is bij het Verdrag van Rome van 1961, zij ertoe gehouden is „de naleving van de verplichtingen van de lidstaten krachtens dit verdrag niet te verhinderen” en dat het Verdrag van Rome van 1961 dus indirecte gevolgen binnen de Unie heeft. (
30
) Het Hof heeft in dat arrest niet gesproken over de gevolgen van het Verdrag van Rome van 1961 voor de werkingssfeer en de inhoud van de verhuurrichtlijn door het gebruik van begrippen die in feite zijn gedefinieerd door verwijzing naar dat verdrag, zoals hierboven beschreven in de punten 36 en volgende van deze conclusie in samenhang met de bespreking van de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn.
49.
In artikel 2 WPPT wordt een aantal kernbegrippen gedefinieerd. Zo wordt het begrip „fonogram” gedefinieerd als „de vastlegging van de geluiden van een uitvoering of van andere geluiden, of van een weergave van geluiden anders dan in de vorm van een vastlegging, opgenomen in een cinematografisch werk of een ander audiovisueel werk”. Deze definitie is gebaseerd op het begrip „fonogram” zoals gedefinieerd in het Verdrag van Rome van 1961 en vormt een uitbreiding daarvan in twee opzichten. Als weerspiegeling van de ontwikkelingen in de muziektechnologie omvat de in het WPPT gegeven definitie ook „weergave[n] van geluiden”, bijvoorbeeld opnames van synthetische geluiden, zoals synthesizers, die voor de vastlegging ervan nooit als echte geluiden zijn gegenereerd.
50.
Voorts wordt voor de toepassing van het WPPT onder „fonogram” ook verstaan de vastleggingen van geluiden en weergaven van geluiden die zijn opgenomen in een audiovisuele vastlegging die geen „werk” vormt uit het oogpunt van het auteursrecht. Dit is een wezenlijke wijziging.
51.
In de gemeenschappelijke verklaring met betrekking tot artikel 2, onder b), valt verder te lezen dat „uit de definitie van fonogram […] niet mag worden afgeleid dat rechten op fonogrammen op enigerlei wijze worden beïnvloed door de belichaming daarvan (
31
) in een cinematografisch of ander audiovisueel werk”.
52.
Volgens AGEDI en AIE moet de gemeenschappelijke verklaring aldus worden begrepen dat de rechten van de rechthebbenden van een fonogram ook blijven gelden nadat het fonogram in een audiovisueel werk is opgenomen alsof het audiovisuele werk (ook) een fonogram is. Dit betoog en deze lezing van de gemeenschappelijke verklaring zijn mijns inziens onjuist.
53.
De logica en de opzet van artikel 2, onder b), en artikel 15 WPPT, evenals de onderhandelingen die hebben geleid tot de definitieve versie van die bepalingen, bieden geen steun aan die uitlegging of aan de contra-intuïtieve gedachte dat een fonogram dat is opgenomen in een audiovisueel werk tegelijkertijd en dus na die opname ook een „fonogram” is.
54.
Zoals beschreven in de Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO (
32
) (gids betreffende de door de WIPO beheerde verdragen inzake het auteursrecht en de naburige rechten), een door de WIPO opgesteld uitleggingsdocument dat, zonder juridisch bindend te zijn, het Hof niettemin helpt bij de uitlegging van het WPPT (
33
), was de gemeenschappelijke verklaring betreffende artikel 2, onder b), bedoeld om opnieuw te bevestigen dat fonogrammen alleen in audiovisuele werken mogen worden gebruikt op basis van passende contractuele regelingen, waarbij naar behoren rekening wordt gehouden met de rechten van producenten van fonogrammen, en dat als de fonogrammen opnieuw onafhankelijk van het audiovisuele werk worden gebruikt, ze (opnieuw) moeten worden beschouwd als fonogrammen, wat impliceert dat het fonogram zoals opgenomen in het audiovisuele werk zijn hoedanigheid van fonogram verliest zolang het is opgenomen in het audiovisuele geheel (en dat het, in lijn met de gemeenschappelijke verklaring, zijn status van fonogram herwint als het weer wordt gescheiden van het audiovisuele geheel). (
34
) Zie ook de discussie in hoofdcomité I van de diplomatieke conferentie, waarin werd verduidelijkt dat de soundtracks van films die als geluidsopname worden uitgegeven, als fonogrammen moeten worden aangemerkt. (
35
)
55.
Deze zienswijze vindt ook steun in de rechtsliteratuur. Zie bijvoorbeeld The WIPO Treaties 1996, blz. 258, eerste en tweede deel van punt 35 betreffende artikel 2 WPPT, waar het volgende wordt uiteengezet: „De uitsluiting van de definitie [als ‚fonogram’] is alleen van toepassing wanneer de soundtrack samengaat met of anderszins verbonden is met de beeldband. […] Het is niet relevant of de soundtrack oorspronkelijk was ontworpen om te worden geëxploiteerd […] als fonogram […]. Hetzelfde geldt voor het tijdstip van de vastlegging: het is niet relevant of de soundtrack van een film is afgeleid van een reeds bestaande opname of gelijktijdig is opgenomen met de beelden […]. De exploitatiewijze – als een onlosmakelijk onderdeel van een audiovisueel werk of afzonderlijk als een loutere opname van geluiden – is cruciaal.
Wanneer een reeds bestaande vastlegging van geluiden of van een weergave daarvan later in een audiovisueel werk wordt opgenomen, verandert de aard ervan niet, maar blijft het een ‚fonogram’; zijn aard als fonogram kan tijdens de opneming als opgeschort worden beschouwd.”
56.
In de rechtsliteratuur zijn ook andere standpunten ingenomen. Zie het van dezelfde auteurs afkomstige The WIPO Treaties on Copyright (
36
), blz. 272, punten 8.2.41 en 8.2.42, waarin het standpunt wordt onderzocht dat reeds bestaande fonogrammen hun karakter als zodanig zouden kunnen behouden, zelfs wanneer ze in een audiovisueel werk zijn opgenomen, en blz. 489, punten 9.2.8 en 9.2.9, waarin verschillende uitleggingen van artikel 2, onder c), WPPT door verschillende verdragsluitende staten worden beschreven die naar voren zijn gebracht tijdens de diplomatieke conferentie van 2000 in de onderhandelingen die uiteindelijk hebben geleid tot het Verdrag van Beijing. (
37
)
57.
De „resolutie over audiovisuele uitvoeringen”, aangenomen op 20 december 1996 door de diplomatieke conferentie van 1996, waarin de deelnemende delegaties hun spijt hebben betuigd met betrekking tot het feit dat „[het WPPT] de rechten van uitvoerende kunstenaars op de audiovisuele vastleggingen van hun uitvoering niet dekt”, ondersteunt ook de opvatting dat artikel 15 WPPT geen recht geeft op één enkele billijke vergoeding voor mededelingen aan het publiek van audiovisuele werken waarin een reeds bestaand fonogram is opgenomen.
58.
Ik ben daarom van mening dat een uitlegging van artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn in het licht van de bepalingen van het WPPT en met het oog op de uitlegging van de bepalingen van die richtlijn in lijn met de bepalingen van dat verdrag, in sterke mate pleit voor de vaststelling dat artikel 8, lid 2, de lidstaten niet verplicht om te voorzien in een recht op een billijke vergoeding voor de mededeling aan het publiek van een audiovisueel werk in de soundtrack waarvan een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram (of delen daarvan) is gesynchroniseerd.
4. Zaak Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada
59.
In de zaak Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada (
38
) werd de Supreme Court of Canada (hoogste rechterlijke instantie, Canada) verzocht om uitlegging van de Canadese wettelijke bepalingen die zijn ingevoerd om te voldoen aan de verplichtingen van Canada op grond van artikel 12 van het Verdrag van Rome van 1961. Hoewel de terminologie van de betrokken Canadese wetgeving tot op zekere hoogte verschilde van die welke wordt gebruikt in het Verdrag van Rome van 1961 en de verhuurrichtlijn, leken de aan deze rechterlijke instantie voorgelegde vragen sterk op de vragen die het Hof in de onderhavige zaak dient te beantwoorden.
60.
De Canadese wetgeving definieerde een „geluidsopname” als een opname die uit geluiden bestaat, echter met uitsluiting van „de soundtrack van een cinematografisch werk wanneer deze het cinematografische werk begeleidt”. Opgemerkt moet worden dat deze definitie meer lijkt op de definitie van „fonogram” voor de toepassing van het WPPT dan de definitie van dit begrip in de zin van het Verdrag van Rome van 1961, voor zover de uitsluiting inzake soundtracks alleen van toepassing is met betrekking tot geluidsopnamen die bij cinematografische „werken” horen.
61.
De Canadese Supreme Court heeft unaniem geoordeeld dat deze definitie van „geluidsopname” impliceerde dat er geen recht op een billijke vergoeding ontstaat wanneer een soundtrack de film begeleidt, maar dat een dergelijke vergoeding verschuldigd is als de soundtrack „los van de film of het [televisieprogramma] wordt gespeeld” en dat deze uitlegging in overeenstemming is met de definitie van „fonogram” in artikel 3 van het Verdrag van Rome van 1961, aangezien de Canadese uitsluiting inzake „soundtracks” niet ziet op „uitsluitend hoorbare vastlegging[en]”. (
39
)
62.
De analyse van die zaak is verhelderend, maar uiteraard geenszins doorslaggevend voor de onderhavige zaak bij het Hof.
5. Vergelijking van het begrip „reproductie” in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn
63.
Het lijkt logisch en taalkundig coherent om het resultaat van een reproductiehandeling te behandelen als „een reproductie” van het gereproduceerde item.
64.
Het synchronisatieproces zoals beschreven door de verwijzende rechter omvat echter veel meer dan de loutere reproductie van het fonogram. Het volledige visuele deel van het audiovisuele werk moet worden geproduceerd – in het algemeen, naar mag worden aangenomen, als eerste – en de soundtrack inclusief (delen van) het fonogram zal aan het visuele deel moeten worden aangepast. Er kan dialoog worden toegevoegd, evenals andere opgenomen muzikale of niet-muzikale auditieve onderdelen. Deze andere delen van het audiovisuele product moeten voldoende origineel zijn om het gecombineerde resultaat voor auteursrechtelijke doeleinden tot de status van een audiovisueel „werk” te verheffen opdat het niet valt onder het begrip fonogram zoals gedefinieerd voor de toepassing van het WPPT. (
40
)
65.
Gelet op het feit dat noch de verhuurrichtlijn noch richtlijn 2001/29 een definitie bevat van de uitdrukking „een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan” en evenmin van de hierin vervatte begrippen „fonogram” en „reproductie”, moeten de betekenis en de draagwijdte van die begrippen en deze uitdrukking worden bepaald in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt. (
41
) Als begrippen van een bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, moeten zij in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, zoals vereist door de noodzaak van een eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel. (
42
)
66.
Wat om te beginnen de context betreft waarin bovengenoemde uitdrukking en begrippen voorkomen, komt het begrip „reproductie” niet alleen voor in artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn, maar ook in artikel 7 van richtlijn 92/100 en in de latere terugkeer van die bepaling als onderdeel van artikel 3 van richtlijn 2001/29.
67.
Zoals het Hof herhaaldelijk heeft verklaard, moeten, gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, de in de richtlijnen 2001/29 en 2006/115 gebruikte begrippen dezelfde betekenis hebben, tenzij de Uniewetgever in een specifieke wetgevende context een andere wil kenbaar heeft gemaakt. (
43
)
68.
In dit verband is het belangrijk rekening te houden met de verschillende doeleinden en de verschillende aard van de belangen die worden beschermd door, enerzijds, de Unierechtelijke bepalingen (en de overeenkomstige bepalingen van internationaal recht) die uitvoerende kunstenaars en producenten een exclusief (maar overdraagbaar) recht verlenen om bepaalde handelingen toe te staan of te verbieden, zoals het recht van producenten om de reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden, en, anderzijds, het recht op een billijke vergoeding voor verhuur of uitlening, of voor uitzending of mededeling aan het publiek, die in wezen rechten van economische aard zijn. (
44
)
69.
Eerstgenoemde rechten hebben tot doel, uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de middelen te bieden om controle uit te oefenen op specifieke vormen van gebruik van de resultaten van hun bijdragen, zodat zij kunnen onderhandelen over vergoeding voor dergelijk gebruik, terwijl het doel van de laatstgenoemde rechten erin bestaat, de uitvoerende kunstenaars of de producenten een vergoeding te betalen voor het gebruik van hun uitvoeringen of investeringen in een context van gebruik waarover zij geen controle hebben.
70.
Met betrekking tot het begrip „mededeling aan het publiek” in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn heeft het Hof herhaaldelijk verklaard dat deze bepalingen gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beogen, aangezien het hiervoor vermelde artikel 3 auteurs een recht van preventieve aard verleent. (
45
) Hetzelfde geldt voor artikel 2 van richtlijn 2001/29, dat rechthebbenden ook een preventief recht geeft, namelijk het recht om reproductie toe te staan of te verbieden.
71.
Verder kan het begrip „reproductie” worden opgevat als het proces van het reproduceren van een bepaald item, dan wel als het resultaat van een dergelijke reproductie. Wat door artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29 wordt verboden, is de handeling van reproductie zonder toestemming, terwijl artikel 8, lid 2, van de verhuurrichtlijn spreekt over vergoeding voor bepaalde vormen van gebruik van een reproductie in de zin van een kopie van een fonogram, dat wil zeggen, het gebruik van een item. Het gaat hierbij om twee verschillende betekenissen van hetzelfde woord.
72.
In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak van de situatie die werd onderzocht in het arrest Reha Training (
46
), waarin het Hof in de punten 31 en 32 heeft geoordeeld dat uit niets bleek dat de Uniewetgever het begrip „mededeling aan het publiek” een verschillende betekenis had willen geven in de respectievelijke context van de richtlijnen 2001/29 en 2006/115 en dat de door deze twee richtlijnen beschermde rechten dezelfde aanleiding hadden (en het betrokken begrip deel uitmaakte van die aanleiding).
73.
Wat vervolgens de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis van het begrip „reproductie” betreft, ben ik van mening dat niemand, normaal gezien, een typisch audiovisueel werk zou beschouwen als een „reproductie” van een fonogram dat wordt gebruikt als (onderdeel van) de soundtrack van dat werk. Enkel bij wijze van voorbeeld: ik zou – en ik denk niemand – een film als Death in Venice (
47
) niet beschouwen als een „reproductie” van (delen van) een opname van Mahlers Vijfde symfonie of van een van de andere muziekstukken in de soundtrack van die film (
48
), of de film The Graduate (
49
) als „reproductie” van het lied The Sound of Silence van Simon & Garfunkel, in de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis van dat begrip.
74.
De handeling bestaande in het kopiëren van een reeds bestaande opname van een lied naar de soundtrack van een film kan worden beschouwd als een reproductiehandeling, want dat is wat er precies gebeurt. Het lied wordt gereproduceerd en opgenomen in het audiovisuele geheel. Zoals besproken in de punten 33 tot en met 35 van deze conclusie, lijkt het duidelijk dat een dergelijke reproductiehandeling, in de zin waarin deze term wordt gebruikt voor de toepassing van het reproductierecht, plaatsvindt wanneer het fonogram wordt gesynchroniseerd.
75.
Het feit dat de handeling bestaande in het synchroniseren van een reeds bestaande opname een handeling bestaande in de reproductie van dat fonogram is, maakt het hieruit resulterende audiovisuele werk (waarvan het lied vermoedelijk verreweg het kleinere en minder belangrijke deel is) echter nog geen reproductie van dat lied. Dat zou zeker niet stroken met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis van dat begrip.
76.
In de zaak Pelham werd het Hof gevraagd om uitlegging van het begrip „distributierecht” als bedoeld in artikel 9 van de verhuurrichtlijn. Deze bepaling verleent onder meer producenten van fonogrammen het exclusieve recht om hun fonogrammen, met „inbegrip van kopieën ervan”, door verkoop of anderszins ter beschikking van het publiek te stellen. Aan het Hof werd gevraagd of een fonogram dat geluidsfragmenten bevatte die waren overgenomen van een ander fonogram (in die zaak zonder toestemming van de rechthebbenden van dat andere fonogram) een „kopie” vormde – in de zin van artikel 9, lid 1, van de verhuurrichtlijn – van dat andere fonogram. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het Hof oordeelde – voor een deel zich baserend op het doel van het distributierecht voor zover het betrekking heeft op producenten van fonogrammen (te weten de producent, door middel van een passende juridische bescherming van de rechthebbenden op intellectuele eigendom, de mogelijkheid bieden om de gedane investeringen terug te verdienen en piraterij te bestrijden) en voor een deel op de overeenkomstige (hoewel anders geformuleerde) bepaling in artikel 1, onder c), van de Overeenkomst van Genève (
50
) – dat een fonogram dat muziekfragmenten bevat die van een ander fonogram zijn overgenomen, geen „kopie” van het andere fonogram is, „aangezien op dat fonogram niet het gehele andere fonogram of een wezenlijk gedeelte daarvan is overgenomen”. (
51
)
77.
Ik wijs erop dat het in de zaak Pelham ging om een situatie waarin het gereproduceerde of gekopieerde deel aanzienlijk kleiner was dan het geïntegreerde geheel, omdat slechts een klein deel van het originele fonogram werd gereproduceerd. In het onderhavige geval kan het betrokken fonogram geheel of gedeeltelijk worden gereproduceerd tijdens de synchronisatie, maar zelfs als het fonogram tijdens de synchronisatie volledig wordt gereproduceerd, betekent het vereiste dat het audiovisuele product als een „werk” kan worden aangemerkt, dat de aan het geheel aangebrachte wijzigingen aan het originaliteitscriterium moeten voldoen. Daarom kan niet worden gesteld dat het fonogram en het audiovisuele werk hetzelfde zijn of dat het audiovisuele werk een reproductie of kopie van het fonogram is.
78.
In die context zou ik willen stellen dat de begrippen „reproductie” en „kopie”, hoewel niet identiek in betekenis, verwant zijn. Artikel 3, onder e), van het Verdrag van Rome van 1961 definieert het begrip „reproductie” immers als „het maken van een exemplaar of van exemplaren van een vastlegging”. In dit opzicht is de voorgestelde oplossing naar mijn mening ook de oplossing die het meest in lijn is met de eerdere rechtspraak van het Hof.
IV. Conclusie
79.
Om die redenen geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Tribunal Supremo als volgt te beantwoorden:
„De begrippen ‚fonogram’ en ‚reproductie daarvan’ als bedoeld in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom omvatten niet een audiovisueel werk waarin een fonogram is opgenomen nadat naar behoren toestemming is verkregen van de relevante rechthebbende(n) van het fonogram zoals vereist door artikel 2, onder c), van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.
Wanneer het aan het publiek medegedeelde werk een audiovisueel werk als zodanig is, is het geen ‚fonogram’ in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 dat wordt ‚gebruikt’ of medegedeeld aan het publiek.
Bijgevolg verplichten artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 de lidstaten niet om te bepalen dat de gebruiker ‚één enkele billijke vergoeding’ moet betalen aan de rechthebbende(n) van het opgenomen fonogram bij ‚mededeling aan het publiek’ van het audiovisuele werk.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie) (PB 2006, L 376, blz. 28; hierna: „richtlijn 2006/115”).
(
3
)	Richtlijn van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB 1992, L 346, blz. 61; hierna: „richtlijn 92/100”).
(
4
)	Zie punten 4 e.v. hieronder.
(
5
)	Zie punten 10 e.v. hieronder.
(
6
)	Zie bespreking in punt 48 hieronder.
(
7
)	PB 2000, L 89, blz. 6.
(
8
)	De diplomatieke conferentie over bepaalde vraagstukken betreffende auteursrechten en naburige rechten heeft plaatsgevonden onder auspiciën van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom in Genève.
(
9
)	De „gemeenschappelijke verklaringen betreffende het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, vastgesteld door de diplomatieke conferentie op [20 december] 1996”.
(
10
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB 2001, L 167, blz. 10; hierna: „richtlijn 2001/29”).
(
11
)	Het is niet onmiddellijk duidelijk waarom de televisie-uitzendingen niet kunnen worden aangemerkt als „uitzending” in plaats van „mededeling aan het publiek”. Echter, „uitzending”, zoals dit begrip wordt gebruikt in artikel 8 van de verhuurrichtlijn, gebeurt „via de ether”, hetgeen kabeltelevisie uitsluit. Uit praktisch oogpunt geldt de verplichting om „één enkele billijke vergoeding” te betalen zowel voor „uitzending” als voor „mededeling aan het publiek”.
(
12
)	De verhuurrichtlijn verwijst naar „reproductie daarvan” (cursivering van mij).
(
13
)	Zie punt 3 van het onderdeel van de prejudiciële beslissing met het kopje „Ten vijfde”.
(
14
)	Zie punt 5 van het onderdeel van de prejudiciële beslissing met het kopje „Ten vijfde”. Het lijkt er dus op dat de verwijzende rechter niet wenst te vernemen of Atresmedia zelf „reproducties” heeft gemaakt, maar of de film of andere audiovisuele inhoud die door haar aan het publiek is medegedeeld, kan worden beschouwd als een „reproductie” van fonogrammen. Deze vraag ziet op de handelingen van de producenten van de films of andere audiovisuele inhoud en op de kwalificatie van de hieruit resulterende werken of „niet-werken”, en niet op de handelingen van een televisiemaatschappij bij het uitzenden of het mededelen aan het publiek van dergelijke hieruit resulterende werken of niet-werken. Ik merk op dat geen twijfel lijkt te bestaan dat de verspreiding van de verschillende audiovisuele inhoud moet worden aangemerkt als „mededeling aan het publiek”, of dat het bij de betrokken fonogrammen gaat om „voor handelsdoeleinden uitgegeven” fonogrammen – dat lijkt vast te staan.
(
15
)	Zie punt 3 van het onderdeel van het verzoek om een prejudiciële beslissing met het kopje „Ten eerste”, dat een uittreksel bevat van het vonnis van de Juzgado Mercantil („De synchronisatie van een reeds bestaand fonogram in een audiovisueel werk met de overeenkomstige licentie tegen betaling […].”), en punt 2 in fine van het onderdeel met het kopje „Ten vijfde” (de beschrijving door de verwijzende rechter van zijn twijfels wat betreft de uitlegging) („[…] [D]e vergoeding voor de naburige rechten op het fonogram [werd] reeds […] verkregen op het tijdstip waarop de reproductie of synchronisatie daarvan in het audiovisuele werk werd toegestaan.”).
(
16
)	Arrest van 29 juli 2019, Pelham e.a. (C‑476/17, EU:C:2019:624, punt 29 en dictum, punt 1).
(
17
)	Volgens de verwijzende rechter is deze toestemming naar behoren verkregen ten tijde van de betrokken synchronisaties.
(
18
)	Gedefinieerd in respectievelijk artikel 1, lid 2, artikel 1, lid 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 92/100. In de twaalfde overweging valt te lezen dat „de begrippen ‚verhuur’ en ‚uitlening’ moeten worden gedefinieerd”.
(
19
)	Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde, met het auteursrecht verwante rechten, COM(90) 586 def. – SYN 319, van 24 januari 1991 (hierna: „oorspronkelijk voorstel”)
(
20
)	Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886, zoals laatstelijk herzien te Parijs op 24 juli 1971 en gewijzigd op 28 september 1979.
(
21
)	Zie het oorspronkelijke voorstel, deel twee, hoofdstuk I, derde alinea, in het gedeelte over artikel 6 („Reproductierecht”), dat met betrekking tot de rechthebbenden en het onderwerp van dat artikel verwijst naar de opmerkingen in punt 2.1, waar wordt gesteld (met betrekking tot het verhuur- en uitleenrecht) dat „de gebruikte begrippen fundamenteel zijn op het gebied van auteursrecht en naburige rechten en dat hun betekenis in de wetten van de meeste lidstaten grotendeels indirect is geharmoniseerd via de Berner Conventie […] en het Verdrag van Rome [van 1961]. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verwezen naar de Berner Conventie en het Verdrag van Rome [van 1961] voor zover de begrippen die zijn gebruikt […] moeten worden uitgelegd in overeenstemming met deze verdragen”.
(
22
)	Zie het gewijzigde voorstel van de Commissie van 30 april 1992 voor een richtlijn van de Raad inzake het intellectueel eigendom betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde met het auteursrecht verwante rechten, COM(92) 159 def. – SYN 319 (hierna: „gewijzigd voorstel”), toelichting, blz. 10 e.v. met betrekking tot artikel 6 bis van het gewijzigde voorstel.
(
23
)	Groenboek van 7 juni 1988 over het auteursrecht en de uitdaging der technologie, problemen op het gebied van het auteursrecht die een onmiddellijke aanpak behoeven [COM(88) 172 def.].
(
24
)	Zie de toelichting bij het gewijzigde voorstel, blz. 10, het gedeelte over artikel 6 bis.
(
25
)	Zie ook mijn recente conclusie in de zaak Recorded Artists Actors Performers (C‑265/19, EU:C:2020:512) die in het bijzonder betrekking heeft op de exclusieve bevoegdheid van de EU en de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen welke uitvoerende kunstenaars uit derde landen recht hebben op een billijke vergoeding.
(
26
)	De handleiding voor het Verdrag van Rome van 1961 en het Verdrag inzake fonogrammen, in 1981 gepubliceerd door de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO), commentaar bij artikel 3, onder b), punt 3.7, blz. 22. Zie ook het commentaar bij artikel 3, onder e), waarbij in punt 3.15, blz. 24, erop wordt gewezen dat een „fonogram” een „uitsluitend hoorbare vastlegging” is, terwijl een „vastlegging” ook visueel of audiovisueel kan zijn en dat „het Verdrag van Rome [van 1961] enkel fonogrammen beschermt, dit wil zeggen enkel hoorbare vastleggingen”.
(
27
)	Dit komt ook tot uiting in de handleiding voor het Verdrag van Rome van 1961 en het Verdrag inzake fonogrammen die in de commentaar bij artikel 10 (Reproductierecht van producenten van fonogrammen) herinnert aan de opvatting van de diplomatieke conferentie dat „directe” reproductie van een fonogram betekent reproductie door gebruik van de matrix en dat „indirecte” reproductie bestaat in het gebruiken van een uit de matrix geperste opname of in het opnemen van een radio- of televisieprogramma dat het fonogram bevat.
(
28
)	Arrest van 15 maart 2012, SCF Consorzio Fonografici (C‑135/10, EU:C:2012:140, punt 38).
(
29
)	Idem, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
(
30
)	Idem, punt 50.
(
31
)	Het woord „daarvan” in de gemeenschappelijke verklaring lijkt uit grammaticaal perspectief te verwijzen naar de „rechten” op fonogrammen. Dat kan natuurlijk niet correct zijn; het woord „daarvan” moet worden gelezen als een verwijzing naar fonogrammen en niet naar de rechten. Zie in dezelfde zin Reinbothe, J., en von Lewinski, S., The WIPO Treaties 1996 – The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty – Commentary and Legal Analysis, punt 36, blz. 259. Deze lezing vindt steun in de eveneens authentieke Franse versie van de gemeenschappelijke verklaring waarvan het relevante deel luidt: „la definition du phonogramme […] n’implique pas que l’incorporation dans une œuvre cinématographique ou une autre œuvre audiovisuelle ait une quelconque incidence sur les droits sur le phonogramme”, waar wordt bedoeld dat de fonogrammen en niet de rechten worden belichaamd.
(
32
)	Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, WIPO-publicatie nr. 891(E).
(
33
)	Zie in dezelfde zin met betrekking tot de WIPO, Guide to the Berne Convention (Genève, 1978); arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 41), en de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de gevoegde zaken Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:43, punt 122).
(
34
)	Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, blz. 235, PPT-2.8.
(
35
)	Zie Records of the Diplomatic Conference of Certain Copyright and Neighbouring Rights Questions, Genève 1996, blz. 691, punten 400 en 402.
(
36
)	Reinbothe, J., en von Lewinski, S., The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2e druk.
(
37
)	Zie voor een soortgelijk standpunt als in de onderhavige conclusie, standpunt van Australië zoals verwoord in de beknopte notulen MC I 2000, punt 319; zie bijvoorbeeld het standpunt van de Europese Unie waarin wordt gepleit voor een zekere vrijheid van uitlegging, in dezelfde notulen, punt 97, en de opvattingen van de Verenigde Staten en Japan die afwijken van het standpunt dat in deze conclusie wordt bepleit (in dezelfde notulen, respectievelijk punten 95 en 96).
(
38
)	[2012] 2 SCR 376.
(
39
)	Idem, punten 35, 36, 49, 50 en 52. Zie voor een andere uitkomst, zaak Phonographic Performance Co. of Australia Ltd. v. Federation of Australian Commercial Television Stations [1998] HCA 39, die door de Supreme Court of Canada van de hand werd gewezen wegens de verschillen in de relevante wettelijke bepalingen. De Australische zaak werd beslist door een meerderheid van drie rechters; twee rechters namen een afwijkend standpunt in. Ik wijs erop dat het Australische arrest niet lijkt te verwijzen naar de naburige rechten waarop artikel 12 van het Verdrag van Rome van 1961 betrekking heeft.
(
40
)	De Commissie heeft in haar opmerkingen ter terechtzitting verwezen naar YouTube-video’s, waarin fonogrammen vergezeld gaan van afbeeldingen van de cd-hoes als voorbeelden van audiovisuele inhoud die uit auteursrechtelijk oogpunt niet de status van „werken” bereikt en die daarom voor de toepassing van het WPPT onder „fonogrammen” valt. Ik ben het eens met die beschrijving.
(
41
)	Zie arrest van 29 juli 2019, Pelham e.a. (C‑476/17, EU:C:2019:624, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
42
)	Zie arrest van 6 februari 2003, SENA (C‑245/00, EU:C:2003:68, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
43
)	Zie arresten van 31 mei 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punt 28), en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punt 188).
(
44
)	Zie voor een bespreking van het recht op vergoeding in tegenstelling tot een exclusief recht in de context van artikel 15 WPPT, Reinbothe, J., en von Lewinski, S., The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2e druk, blz. 394, punten 8.15.17 e.v.
(
45
)	Arresten van 15 maart 2012, SCF Consorzio Fonografici (C‑135/10, EU:C:2012:140, punten 74 en 75), en 31 mei 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punten 29 en 30).
(
46
)	Arrest van 31 mei 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379).
(
47
)	Het filmdrama uit 1971 geregisseerd door Luchino Visconti, waarvan het manuscript is gebaseerd op de gelijknamige novelle van Thomas Mann.
(
48
)	Veronderstellend dat eerder opgenomen muziek is gebruikt.
(
49
)	De romantische dramakomedie uit 1967, geregisseerd door Mike Nichols en met Dustin Hoffman in de hoofdrol.
(
50
)	De Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen van 29 oktober 1971.
(
51
)	Arrest van 29 juli 2019, Pelham e.a. (C‑476/17, EU:C:2019:624, punt 55).