61974C0002
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS
VOM 28. MAI 1974 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Einführung
Die wirtschaftliche Integration, die der Vertrag von Rom im wesentlichen zu verwirklichen sucht, setzt die Entwicklung des Handels in einem einheitlichen Markt sowie den freien Verkehr der Waren und die Freizügigkeit der Menschen voraus. Sie erschließt den Unternehmen und den Arbeitnehmern ein auf die ganze Gemeinschaft erweitertes Tätigkeitsfeld, vervielfältigt die Geschäftsbeziehungen und trägt auf diese Weise dazu bei, den nunmehr zu engen nationalen Rahmen zu sprengen.
Deshalb erfordert sie nicht nur, daß jegliche Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit innerhalb dieser Gemeinschaft beseitigt wird, sondern darüber hinaus, daß den Angehörigen aller Mitgliedsländer das Recht zuerkannt wird, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen und dort unter den gleichen Voraussetzungen wie die Inländer ihre Berufstätigkeit auszuüben, sei diese gewerblicher, kaufmännischer, landwirtschaftlicher oder freiberuflicher Art.
Es liegt auf der Hand, daß mit der wirtschaftlichen Integration die Entwicklung der rechtlichen Beziehungen einhergeht, was sich in einer Zunahme und einer Auffächerung der Diensdeistungen äußert, auf die Einzelpersonen und Unternehmungen zu ihrer Beratung ebenso wie im Falle von Rechtsstreitigkeiten angewiesen sind.
Weiter ist erforderlich, daß die Betreffenden diese Dienstleistungen frei in Anspruch nehmen und ohne Ansehung der Staatsangehörigkeit die Juristen auswählen können, die sie für ihre Beratung und Interessenwahrnehmung als die bestqualifizierten ansehen.
Aufgrund ihrer Ausbildung und ihrer Sachkunde, ihrer Tradition und der berufsständischen Vorschriften, denen sie sich unterwerfen, sind es in erster Linie die Rechtsanwälte, die diesen Anforderungen gerecht werden und deshalb geeignet sind, solcherlei Verpflichtungen auf Gemeinschaftsebene zu übernehmen.
Aus dieser Sicht ist es jedoch notwendig, daß die Ausübung ihres Berufes nicht in jedem Mitgliedstaat von der jeweiligen Staatsangehörigkeit abhängt. Vielmehr muß der Zugang zur einzelstaatlichen Rechtsanwaltschaft auch den Rechtsanwälten der übrigen Mitgliedstaaten offenstehen.
Besteht daher nicht Veranlassung, seiner Verwunderung darüber Ausdruck zu verleihen, daß die Niederlassungsfreiheit der Rechtsanwälte noch nicht verwirklicht ist, ja, daß sie ihnen sogar abgesprochen werden kann?
Tatsächlich handelt es sich bei diesem Problem, das mit der Auslegung der Artikel 52 und 55 des Vertrages von Rom zusammenhängt, um eines der Probleme, die seit dem Inkrafttreten des Vertrages so lebhafte Kontroversen und so heftige Meinungsverschiedenheiten zwischen einzelstaatlichen Rechtsanwaltskammern und Regierungen ausgelöst haben, daß die Tätigkeit der Gemeinschaftsorgane lahmgelegt war und bis zur Stunde keinerlei positive Maßnahme ergriffen werden könnte, um die Tätigkeiten des Rechtsanwalts auf Gemeinschaftsebene zu liberalisieren.
Aus diesem Grunde ist es ein Glücksfall, daß der belgische Conseil d'État Ihnen unter Rückgriff auf das durch Artikel 177 eingeführte Verfahren heute Gelegenheit gibt, diese Frage endlich zu lösen und der seit so vielen Jahren herrschenden Unsicherheit ein Ende zu setzen.
I — Problemstellung — Sachverhalt
Herr Jean Reyners wurde am 19. Mai 1931 in Brüssel geboren. Seine niederländischen Eltern hatten ihren Wohnsitz seit langer Zeit in Belgien. In diesem Lande wuchs er auf, hier nahm er sein Studium auf, das er mit dem belgischen Diplom eines Doktors der Rechte abschloß. Auch wohnt er seitdem in Belgien.
Er behielt jedoch seine ursprüngliche Staatsangehörigkeit bei. Als er in Belgien den Anwaltsberuf ausüben wollte, stieß er wegen dieser Staatsangehörigkeit auf gesetzliche Hindernisse.
Seit dem Jahre 1919 nämlich darf niemand in das Verzeichnis der Nationalen Rechtsanwaltskammer von Belgien eingetragen werden, der nicht die belgische Staatsangehörigkeit besitzt.
Artikel 428 des im Jahre 1967 verkündeten Code judiciaire (Gesetz über die Rechtspflege) hält an diesem Erfordernis fest. Die Bestimmung sieht jedoch vor, daß der König unter bestimmten Voraussetzungen nach gutachtlicher Äußerung der Rechtsanwaltskammer durch Verordnung Ausnahmen zulassen kann.
Auf dieser gesetzlichen Grundlage bestimmt die Königliche Verordnung vom 24. August 1970 in Artikel 1 Nummer 3, daß für die Zulassung als Rechtsanwalt die belgische Staatsangehörigkeit nicht verlangt wird, falls durch die Gesetzgebung des Heimatstaates des ausländischen Antragstellers oder durch Staatsvertrag die Gegenseitigkeit verbürgt ist.
Nun erfüllt zwar Herr Reyners die übrigen, in jener Verordnung aufgestellten Voraussetzungen, da er seinen Wohnsitz seit mehr als drei Jahren in Belgien hat und niemals einer ausländischen Anwaltschaft angehört hatte. Der Gegenseitigkeitsklausel jedoch ist nicht Genüge getan.
Denn bis jetzt jedenfalls schreiben die Rechtsvorschriften seines Heimatstaates, der Niederlande also, die niederländische Staatsangehörigkeit als Bedingung für die Zulassung zum Anwaltsberuf vor. Zwar wurde am 12. Dezember 1968 zwischen Belgien und den Niederlanden ein Abkommen über die Ausübung dieses Berufes geschlossen, doch regelt dieses lediglich Fragen der anwaltlichen Dienstleistungen, nicht aber der Niederlassung in dem einen oder anderen Lande.
Herr Reyners erhob deshalb beim Conseil d'État in Brüssel Klage mit dem Antrag, Artikel 1 Nummer 3 der Königlichen Verordnung wegen Verstoßes gegen die Artikel 52 bis 58 des Vertrages von Rom für nichtig zu erklären. Er machte geltend, das Staatsangehörigkeits- bzw. Gegenseitigkeitserfordernis sei seines Erachtens unvereinbar mit diesen Vertragsbestimmungen und könne jedenfalls einem Angehörigen eines Mitgliedstaates der Gemeinschaft nicht entgegengehalten werden.
Der Conseil d'État kam zu dem Ergebnis, daß die Entscheidung des Rechtsstreits von der Auslegung des Gemeinschaftsrechts abhängt. Daher legte er Ihnen zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor.
Mit der ersten will das belgische Obergericht von Ihnen erfahren, was im Sinne von Artikel 55 des Vertrages unter „Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der' Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind“, zu verstehen ist. Ist dieser Artikel dahin auszulegen, daß innerhalb eines bestimmten Berufsbildes, wie etwa dem des Rechtsanwalts, Titel III Kapitel 2 des Vertrages lediglich auf diejenigen Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, keine Anwendung findet, oder auf die Berufstätigkeit insgesamt, sofern diese Tätigkeiten mitumfaßt, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind?
Die zweite Frage betrifft Artikel 52 des Vertrages und geht dahin, ob diese Bestimmung, auch ohne daß die in den Artikeln 54 Absatz 2 und 57 Absatz 1 vorgesehenen Richtlinien ergangen sind, seit Ablauf der Übergangszeit eine unmittelbar geltende Bestimmung ist.
Aus Gründen der Logik halte ich es für angebracht, diese letztere Frage zuerst zu behandeln, da sie darauf hinausläuft, im Hinblick auf die Lehre von der unmittelbaren Geltung die Rechtsnatur der in Artikel 52 niedergelegten Grundregel zu be stimmen. Erst danach will ich die Tragweite der Ausnahmebestimmung des Artikels 55 ermitteln.
II — Unmittelbare Anwendbarkeit des Artikels 52
Diese Prüfung muß natürlich von Ihrer festgefügten Rechtsprechung zur unmittelbaren Geltung des Gemeinschaftsrechts ausgehen und wird, nachdem zunächst noch einmal die Kriterien aufgezeigt werden sollen, die eine Entscheidung darüber ermöglichen, ob eine Vertragsbestimmung in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten unmittelbare Geltung besitzt, in die Untersuchung einmünden, ob Artikel 52 den von Ihnen aufgestellten Voraussetzungen entspricht.
Als integrierender Bestandteil des in der innerstaatlichen Rechtsordnung geltenden Rechts begründen die unmittelbar anwendbaren Normen des Gemeinschaftsrechts laut Urteil vom 6. Oktober 1970 (Grad, 9/70 — Slg. 1970, 825) für die einzelnen das Recht, sich auf sie vor Gericht zu berufen, sei es, um subjektive Rechte geltend zu machen, sei es, um rechtlich geschützte Interessen zu wahren, oder schließlich, wie im vorliegenden Falle, um den Nachweis zu führen, daß eine mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbare Bestimmung des staatlichen Rechts außer Anwendung zu bleiben hat.
Wird der Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Artikel 177 von einem staatlichen Gericht angerufen, vor welchem Ansprüche aus einer Gemeinschaftsrechtsnorm hergeleitet werden, dann ist es Ihre Aufgabe, von Fall zu Fall zu entscheiden, ob die fragliche Norm nach ihrem Wortlaut und Aufbau sowie nach ihrer systematischen Stellung und dem Geist des Vertrages geeignet ist, in den Rechtsbeziehungen zwischen dem Mitgliedstaat, an den sie sich richtet, und dessen Staatsangehörigen unmittelbare Wirkungen zu entfalten.
1.
Erste Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung, daß die Vorschrift hinreichend klar und eindeutig abgefaßt ist.
Diese Eigenschaft kann Artikel 52 ohne Zögern zuerkannt werden. Die Vorschrift verpflichtet nämlich zur Aufhebung von Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates und stellt klar, daß die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen umfaßt.
Diese Bestimmung untersagt somit den Mitgliedstaaten, Angehörigen der Gemeinschaft, die eine freiberufliche Tätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet auszuüben wünschen, strengere Bedingungen zu stellen als ihren eigenen Staatsangehörigen.
Zweifelsohne ist die Fassung dieser Bestimmung nicht ganz geglückt: Es handelt sich weniger um die Freiheit der Niederlassung als um das Recht auf Gleichbehandlung bei der beruflichen Niederlassung, das heißt um ein Verbot jeder unmittelbaren oder verschleierten Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.
Dies ändert jedoch nichts daran, daß die in dieser Form erlassene Vorschrift durchaus klar ist.
Sie bildet im übrigen die Entsprechung zu dem in Artikel 48 aufgestellten Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die laut dessen Absatz 2 „die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen [umfaßt]“.
Wer aber wollte die unmittelbare Geltung des Artikels 48 leugnen, der Ihre gesamte Rechtsprechung zur Beschäftigung von Wanderarbeitnehmern trägt und beseelt?
Ferner läßt sich von Artikel 52 eine Brücke zu Artikel 53 schlagen, wonach „die Mitgliedstaaten in ihrem Hoheitsgebiet für Angehörige der anderen Mitgliedstaaten keine neuen Niederlassungsbeschränkungen ein [führen]“.
Es handelt sich hierbei um eine „Stillhalte“-Klausel, das heißt das Verbot, die bei Inkrafttreten des Vertrages in den einzelnen Mitgliedstaaten gegebene Lage durch weitere einschränkende oder diskriminierende Maßnahmen zu erschweren.
In Ihrem Urteil vom 25. Juli 1964 (Costa/Enel, 6/64 — Slg. 1964, 1253 ff.) haben Sie ausdrücklich anerkannt, daß dieser Bestimmung unmittelbare Geltung zukommt.
Artikel 52 jedoch ist seiner Rechtsnatur und seinem Inhalt nach dem Artikel 53 durchaus vergleichbar.
Läßt sich aber nicht womöglich der Umstand, daß dieser Bestimmung unmittelbare Geltung zuerkannt wird, damit erklären, daß sie den Mitgliedstaaten lediglich die Pflicht auferlegt, etwas zu unterlassen, etwas nicht zu tun, während Artikel 52 es demgegenüber den staatlichen Behörden positiv zur Aufgabe macht, die Anwendung aller Rechts- und Verwaltungsvorschriften einzustellen, die geeignet sind, die Niederlassung der Gemeinschaftsangehörigen zu behindern?
Dieser Einwand ist sicherlich zu verwerfen. Sie haben auf das Deutlichste ausgesprochen, daß auch Vertragsbestimmungen, die für die Staaten Handlungspflichten begründen, unmittelbar anwendbar sein können. So haben Sie in dem Urteil vom 17. Dezember 1970 (SACE, 33/70 — Slg. 1970, 1213) bestätigt, daß der aus den Artikeln 9 und 13 Absatz 2 des Vertrages hergeleiteten Verpflichtung zur Abschaffung bestimmter Abgaben zollgleicher Wirkung in den Rechtsbeziehungen zwischen dem betreffenden Mitgliedstaat und seinen Bürgern unmittelbare Geltung zukommt.
2.
Das zweite Kriterium unmittelbarer Anwendbarkeit ist in der Vorbehaltlosigkeit der Gemeinschaftsnorm zu suchen, Die Ausführung der Norm darf an keine materielle Bedingung geknüpft sein.
Auch in dieser Hinsicht ist es nützlich, eine Verbindung zwischen dem Artikel 52 und dem Artikel 48 herzustellen. Während nämlich die Aufhebung von Beschränkungen der Niederlassung zum Zwecke der Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten im Laufe der vertraglich festgelegten Übergangszeit schrittweise zu verwirklichen ist, sieht Artikel 48 mit ganz ähnlichen Worten vor, daß die Freizügigkeit spätestens bis zum Ende dieser gleichen Zeitspanne hergestellt wird. Keine der beiden Vorschriften jedoch enthält irgendeine Bedingung, die geeignet wäre, ihre unmittelbare Anwendung in Frage zu stellen.
Der Grundsatz der Inländerbehandlung, der sowohl Artikel 48 für die Arbeitnehmer als auch Artikel 52 für den Zugang zu freiberuflichen Tätigkeiten und deren Ausübung zu entnehmen ist, unterliegt nur denjenigen Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gemäß Artikel 48 Absatz 3 bzw. Artikel 56 des Vertrages gerechtfertigt sind.
Diese abschließend aufgeführten Vorbehalte berühren nicht die unmittelbare Geltung dieser Bestimmungen (in diesem Sinne, EuGH 13. 12. 1972 — Marsman, 44/72 — Slg. 1972, 1243), und zwar übrigens genausowenig wie die Ausnahmen, die sich einerseits in Artikel 48 Absatz 4 für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung und andererseits in Artikel 55 für Tätigkeiten finden, die in einem Mitgliedstaat mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.
Sicherlich schränken diese Bestimmungen den Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein. Dessen unmittelbare Anwendbarkeit stellen sie jedoch nicht in Frage.
3.
Bleibt eine dritte Voraussetzung. Die Gemeinschaftsnorm muß vollständig sein. Sie muß für sich allein als rechtliche Regelung genügen. Ihre Anwendung darf also nicht von weiteren Maßnahmen abhängen, die im Ermessen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten liegen.
In diesem Zusammenhang wurden von verschiedener Seite Zweifel an der unmittelbaren Geltung des Artikels 52 laut.
Was hat es damit in Wirklichkeit auf sich?
Die Vorschrift beginnt mit folgender Wendung: „Die Beschränkungen der freien Niederlassung … werden während der Übergangszeit nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen schrittweise aufgehoben.“
Sie verweist also auf Artikel 54, der das Verfahren festlegt, nach dem die Gemeinschaftsbehörden die zur tatsächlichen Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit geeigneten Vorschriften zu erlassen haben.
Demnach wäre davon auszugehen, daß die Durchführung des Artikels 52 an den Erlaß dieser gemeinschaftlichen Maßnahmen geknüpft ist.
Worin bestehen diese?
Zunächst handelt es sich um ein allgemeines Programm, das vor dem Ende der ersten Stufe auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses sowie der Versammlung vom Rat einstimmig aufgestellt wird. Dieses Programm dient dem Zweck, für jede Art von Tätigkeiten die allgemeinen Voraussetzungen und die Stufen für die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit festzulegen.
Der Rat stellte ein solches allgemeines Programm im Dezember 1961, also innerhalb der vorgesehenen Frist, tatsächlich auf. Darin sind die verschiedenen in Betracht kommenden Tätigkeiten in Gruppen unterteilt, ferner werden Termine für deren Liberalisierung festgelegt, insbesondere auch die Beschränkungen bezeichnet, die es abzubauen gilt, und die allgemeinen Voraussetzungen bestimmt, unter denen die Niederlassungsfreiheit verwirklicht werden soll.
Das Tätigwerden der Gemeinschaftsbehörden erschöpft sich mit der Aufstellung dieses Programms aber noch nicht. Denn nach Artikel 54 Absatz 2 hat der Rat darüber hinaus in Gestalt von Richtlinien ergänzende Maßnahmen zu ergreifen, deren Ziele in Absatz 3, wenn auch nicht erschöpfend, näher umschrieben werden.
Indessen steht fest, daß der Rat diese Richtlinien zwar für bestimmte Arten von Tätigkeiten erlassen hat mit der Folge, daß insoweit die Niederlassungsfreiheit unbestrittenermaßen hat verwirklicht werden können, daß er dagegen für andere Tätigkeiten die ihm übertragene Aufgabe nicht erfüllt, die durch Artikel 54 vorgeschriebenen Maßnahmen vor dem Ende der Übergangszeit also nicht getroffen hat.
Nachdem diese Zeit seit dem 1. Januar 1970 abgelaufen ist, stellt sich die Frage, ob Artikel 52 nicht trotzdem unmittelbar anwendbar geworden ist, obwohl der Rat, zumindest auf bestimmten Gebieten, auf denen dies erforderlich gewesen wäre, keine Maßnahmen ergriffen hat.
Das ist die Frage, die es zu entscheiden gilt.
Insoweit scheint mir der springende Punkt der zu sein, daß Artikel 52 die Aufhebung sämtlicher Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit bis zum Ende der Übergangszeit zwingend vorschreibt. Hierbei handelt es sich um eine im Vertrag durchaus nicht ungewöhnliche Formulierung.
Dieser enthält in der Tat etliche Beispiele für Vorschriften, denen die gleiche Technik zugrundeliegt, handle es sich nun um die Abschaffung der Einfuhr- (Art. 13) und Ausfuhrzölle (Art. 16) zwischen den Mitgliedstaaten oder das den Mitgliedstaaten auferlegte Verbot, auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar höhere inländische Abgaben gleich welcher Art zu erheben, als gleichartige inländische Waren zu tragen haben. In allen diesen Fällen mußten die Staaten den ihnen auferlegten Verpflichtungen schrittweise nachkommen, und zwar „während der Übergangszeit“, wie es in Artikel 13 heißt, oder „am Ende der ersten Stufe“, wie Artikel 16 vorschreibt, oder schließlich „spätestens mit Beginn der zweiten Stufe“, wie Artikel 95 Absatz 3 es verlangt.
Sie haben, ohne zu zögern, entschieden, daß. die in diesen Artikeln getroffenen Bestimmungen jedenfalls nach Ablauf des festgesetzten Zeitraumes unmittelbare Geltung erlangen.
Für Artikel 95 haben Sie dies in Ihrem Urteil vom 16. Juni 1966 (Lütticke/Hauptzollamt Saarlouis, 57/65 — Slg. 1966, 266) ausgesprochen.
Ein noch größeres Gewicht kommt den Entscheidungsgründen Ihres Urteils vom 17. Dezember 1970 (SACE, a.a.O.) zu. Dort haben Sie im Hinblick auf Artikel 13 Absatz 2 entschieden: „Zwar hatte die Kommission die Zeitfolge dieser Aufhebung zu bestimmen, nach dem Wortlaut von Artikel 13 waren diese Abgaben aber jedenfalls bis spätestens zum Ende der Übergangszeit vollständig zu beseitigen. Somit ist Artikel 9 seit dem Ende dieser Zeit aus sich heraus voll wirksam.“
Diesen Gedanken haben Sie wie folgt weitergeführt: „Die Bestimmungen von Artikel 9 in Verbindung mit Artikel 13 Absatz 2 beinhalten spätestens seit dem Ende der Obergangszeit ein klares und eindeutiges Erhebungsverbot für sämtliche Abgaben gleicher Wirkung wie Einfuhrzölle; die Mitgliedstaaten haben an dieses Verbot keinen Vorbehalt geknüpft, der sein Wirksamwerden von einem positiven innerstaatlichen Rechtsakt oder einem Einschreiten der Gemeinschaftsorgane abhängig machen würde. Das Verbot ist seiner Natur nach durchaus geeignet, in den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren Bürgern Unmittelbare Wirkungen zu erzeugen.“
In dem Urteil vom 26. Oktober 1971 (Eunomia, 18/71 — Slg. 1971, 811) wird, was die schrittweise Abschaffung der Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung anbelangt, eine in jedem Punkte gleichlautende Lösung vertreten.
Diese Rechtsprechung ist noch jüngst durch Urteil vom 19. Juni 1973 (Capolongo, 77/72 — Slg. 1973, 623) bestätigt worden.
Dies ist ein erster und wichtiger Anhaltspunkt, der, wie ich meine, ohne weiteres auch für Artikel 52 gute Dienste leistet und der dazu veranlaßt, dieser Bestimmung ebenfalls die Eigenschaft unmittelbarer Geltung zuzuerkennen, ohne daß es zu ihrer Ausführung zwischengeschalteter Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten bedürfte.
Denn es ist nicht zu verkennen, daß die in Artikel 52 enthaltene Wendung „nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen“ nichts weiter bedeutet als einen Hinweis auf das Verfahren, in dem sich dem Grundsatz nach die schrittweise Aufhebung der Beschränkungen vollziehen sollte. Sicherlich bewirkt sie nicht, diese Aufhebung von dem Erlaß der nach Artikel 54 vorgesehenen Richtlinien abhängig zu machen oder den Endtermin in Frage zu stellen, den die Väter des Vertrages für deren Verwirklichung klar und zwingend festgesetzt haben.
Diese haben zudem dort, wo sie anders entscheiden wollten, ihre Absicht klar zum Ausdruck gebracht. Dies gilt insbesondere für die ärztlichen, arztähnlichen oder pharmazeutischen Berufe, für welche gemäß Artikel 57 Absatz 3 „die schrittweise Aufhebung der Beschränkungen … die Koordinierung der Bedingungen für die Ausübung dieser Berufe in den einzelnen Mitgliedstaaten voraussetzt]“.
Auch hier ist es von Nutzen, Artikel 52 mit Artikel 53 zu vergleichen. Ich habe ausgeführt, daß sich diese beiden Vorschriften inhaltlich weitgehend decken. Die eine wie die andere enthält das an jeden Mitgledstaat gerichtete Verbot, daß die durch Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten bewirkte Niederlassung von Gemeinschaftsangehörigen „strengeren Vorschriften unterworfen wird als die Niederlassung von Einheimischen“ (Urteil vom 15. 7. 1964, Costa/Enel, a.a.O.). Der einzige Unterschied zwischen diesen Vorschriften liegt darin, daß Artikel 53, der neue Beschränkungen untersagt, bereits seit Inkrafttreten des Vertrages anwendbar ist, während Artikel 52, der die Aufhebung bestehender Beschränkungen verlangt, erst nach Ablauf der Übergangszeit wirksam werden sollte.
Schließlich ist zu prüfen, ob die Vertragsverfässer mit ihrer Aufforderung, zur Ausführung des Artikels 52 bestimmte Richtlinien zu erlassen, dem Rat einen so weitgehenden Ermessensspielraum eingeräumt haben, daß die in diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen sich in der Praxis nicht anders als auf dem Wege über diese Maßnahmen erfüllen ließen.
Mit der überwiegenden Lehrmeinung (Rambow, The end of the transitional period — Common Market Law Review 1968/69, S. 434; Schrans, Heeft het einde van de overgangsperiode, ingericht door art. 8 van het EEG-verdrag, ten gevolge dat sommige verdragsvoorschriften directe werking krijgen? — Sociaal Economische Wetgeving, 1970, S. 225 [253]; Mégret, Le droit de la Communauté économique européenne, Band 3, 1971, S. 90) bin ich jedoch der Auffassung, daß der Rat wie übrigens auch die Mitgliedstaaten in seiner Entscheidung rechtlich gebunden war, daß er rechtssatzmäßig verpflichtet war, auf die Beseitigung aller unmittelbaren oder verschleierten Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aus Gründen der Staatsangehörigkeit hinzuwirken.
Zwar war er einerseits befugt, die Zeitfolge zu bestimmen, in der sich die Liberalisierung der verschiedenen Tätigkeitsgruppen vollziehen sollte, was im übrigen im allgemeinen Programm auch tatsächlich geschehen ist. Andererseits konnte er die Modalitäten für die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit festlegen.
Artikel 52 legte ihm eine Verpflichtung auf, die jedenfalls im Ergebnis klar umrissen war und der er bis zu einem genau festgelegten Datum nachzukommen hatte. Der Rat war nicht befugt, sich dieser Verpflichtung zu entziehen oder deren Inhalt abzuändern.
Diese im Ergebnis klar umschriebene Verpflichtung trifft ebenso gut die Mitgliedstaaten. Die Tatsache, daß der Rat es versäumt hat, innerhalb der festgelegten Frist einige der vorgeschriebenen Durchführungsmaßnahmen zu ergreifen, berechtigt sie keineswegs dazu, sich dem in Artikel 52 aufgestellten Grundsatz zu widersetzen. Wie wir gesehen haben, verbietet dieser Artikel einem Staat nicht, unabhängig die Bedingungen für die Aufnahme oder Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten zu regeln, vorausgesetzt aber, daß den Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet die gleiche Behandlung wie den Inländern garantiert ist.
Was die besonderen Maßnahmen des Artikels 57 namentlich im Hinblick auf die gegenseitige Anerkennung der Diplome oder die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten anbelangt, so bilden diese bei der Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten zwar sicherlich eine nützliche Ergänzung für die praktische Verwirklichung der Gleichbehandlung, doch scheinen sie mir nicht eine rechtlich unbedingt notwendige Vorbedingung dafür zu sein.
Die unmittelbare Anwendbarkeit des Artikels 52 hängt, abgesehen vom Sonderfall der ärztlichen und pharmazeutischen Berufe, nicht von dem Erlaß dieser Maßnahmen ab.
Die Tatsache, daß der Vertrag den Erlaß von Maßnahmen in Form von Richtlinien des Rates zur Verwirklichung der Ziele des Artikels 52 vorsah, genügt meiner Meinung nach nicht, um dieser Bestimmung die unmittelbare Geltung abzusprechen. Außerdem bin ich der Ansicht, daß der Ablauf der Übergangszeit selbst dann den Ausgangspunkt für die unmittelbare Anwendbarkeit dieser Vorschrift bezeichnete, wenn die fraglichen Richtlinien oder einige von ihnen zu diesem Zeitpunkt noch nicht ergangen waren.
Ich zögere um so weniger, Ihnen diese Auslegung zu empfehlen, als sich in der dem belgischen Conseil d'État unterbreiteten Streitsache in Gestalt eines Staatsangehörigkeitserfordernisses das Problem der Gleichbehandlung in einem eindeutig abgesteckten Bereich gewissermaßen im Reinzustand stellt. Aus Artikel 52, der Rechte zugunsten der Angehörigen der Gemeinschaft begründet, folgt, wie mir scheint, ganz offensichtlich, daß ein Mitgliedstaat die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit — etwa eines Anwalts — durch den Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates, der im übrigen den durch staatliches Gesetz geforderten Wohnsitz- und Prüfungsnachweis erbracht hat, nicht von der Staatsangehörigkeit oder, bei fremder Staatsangehörigkeit, von einer Gegenseitigkeitsverbürgung abhängig machen kann, ohne den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verletzen, auf dem jene Vertragsvorschrift gerade beruht.
III — Auslegung des Artikels SS des Vertrages
Nunmehr kann ich mich dem Problem der Auslegung des Artikels 55 zuwenden, der bekanntlich Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit ausnimmt.
1.
Zu diesem Punkte standen sich von Anfang an zwei Thesen gegenüber, und es überrascht nicht, wenn man feststellt, daß die Meinungsverschiedenheiten, die schon bei Unterzeichnung des Vertrages zutage traten, heute in den Erklärungen wieder auftauchen, die die Regierungen von sechs Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sowie die Nationale Rechtsanwaltskammer von Belgien und die Kommission zu der vorliegenden Rechtssache abgegeben haben.
Nach Ansicht der einen wollten die Vertragsunterhändler, als sie die Anwendung der Niederlassungsfreiheit auf die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeiten ausschlossen, bestimmte Berufe aus dem Anwendungsbereich des Artikels 52 ganz herausnehmen.
Nach Ansicht der anderen gilt die Ausnahmeregelung nur für bestimmte Tätigkeiten, ohne daß sie die Berufe, denen diese Tätigkeiten zuzurechnen sind, vollständig aus dem Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausklammert, dies allerdings unter der Voraussetzung, daß die betreffenden Tätigkeiten sich von der gewöhnlichen Berufsausübung abtrennen iassen.
Um eine Entscheidung für eine dieser beiden einander entgegengesetzten Auffassungen treffen zu können, ist es meines Erachtens zunächst erforderlich, Artikel 55 in den Gesamtzusammenhang der Bestimmungen des Titels III Kapitel 2 des Zweiten Teils des Vertrages einzuordnen, die dem Niederlassungsrecht gewidmet sind. Vorweg sei darauf hingewiesen, daß die Niederlassungsfreiheit, das heißt, das Recht der Marktbürger, selbständige Erwerbstätigkeiten unter den gleichen Voraussetzungen wie Einheimische aufzunehmen und auszuüben, wie es in Artikel 52 zum Ausdruck gebracht ist, den Grundsatz darstellt.
Genauso wie in der durch Artikel 48 garantierten Freizügigkeit der Arbeitnehmer liegt in dem Recht auf Niederlassung eine der Schlüsselregelungen des Vertrages. Dieses Recht begründet zugunsten der Angehörigen der Mitgliedstaaten eine Grundfreiheit.
Da Artikel 55 von dieser Freiheit eine Ausnahme vorsieht, kann er nur eng ausgelegt werden.
Es ergibt sich zufällig, daß Sie jüngst Gelegenheit hatten, sich zur Tragweite des Artikels 48 Absatz 4 zu äußern, einer anderen Ausnahmebestimmung also, welche für Arbeitnehmer gilt und Artikel 55 insofern vergleichbar ist, als sie Arbeitnehmer vom freien Zugang zu Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung ausschließt.
Sie haben einer engen Auslegung das Wort geredet und ausgeführt: „Wegen der grundlegenden Bedeutung, die im Rahmen des Vertrages die Grundsätze der Freizügigkeit und der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft haben, können die in Absatz 4 des Artikels 48 zugelassenen Ausnahmen nicht weiter reichen, als der Zweck es erfordert, um dessentwillen sie vorgesehen sind.“
—
Hierzu verweise ich auf das Urteil vom 12. Februar 1974 (Sotgiu, 152/73 — Slg. 1974, 162).
Von den gleichen Ideen sollten Sie sich bei der Auslegung des Artikels 55 leiten lassen.
Eine zweite Überlegung drängt sich auf: Die Vertragsvorschriften müssen einheitlich angewandt werden. Ihre Tragweite muß in allen Mitgliedstaaten die gleiche sein. Infolgedessen ist der Wendung „Tätigkeiten, die … mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind“ ein gemeinschaftlicher Bedeutungsinhalt beizulegen.
Damit meine ich folgendes: Zwar bleibt es jedem Mitgliedstaat unbenommen, eine bestimmte Tätigkeit auf seinem Hoheitsgebiet so auszugestalten, daß sie an der Ausübung öffentlicher Gewalt teilhat, doch ist erforderlich, daß dieser Begriff in der gesamten Gemeinschaft einheitlich ausgelegt wird.
Die öffentliche Gewalt entspringt der staatlichen Herrschaftsmacht, dem staatlichen Imperium. Sie beinhaltet für denjenigen, der sie ausübt, die Möglichkeit, dem Bürger gegenüber von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen.
Eine Teilhabe an der Ausübung dieser Gewalt kann nur der Staat selber vermitteln, sei es unmittelbar oder durch Delegation an bestimmte Personen, die nicht notwendig dem öffentlichen Dienst anzugehören brauchen.
In dieser Beziehung besteht eine Verwandtschaft zwischen Artikel 55 und Artikel 48 Absatz 4, durch den Ihrem Urteil in der bereits zitierten Rechtssache Sotgiu zufolge die Mitgliedstaaten die Möglichkeit erhalten sollen, den Zugang ausländischer Arbeitnehmer zu gewissen Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung zu beschränken, und zwar zu solchen, die den Einsatz staatlicher Machtmittel voraussetzen. Mit Artikel 55 wird ein ganz ähnlicher Zweck verfolgt: Es geht darum, die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten von selbständigen Erwerbstätigkeiten auszuschließen, deren Ausübung sie dazu führen kann, von derartigen Sonderrechten Gebrauch zu machen.
Die Verfasser des Vertrages haben in Artikel 55 absichtlich den Ausdruck „Tätigkeiten“ verwendet.
Sie wollten einen klaren Trennungsstrich ziehen zwischen „Tätigkeiten“ und „Berufen“, was namentlich aus Artikel 57 erhellt. Dessen Absatz 3 betrifft ganz speziell die ärztlichen und pharmazeutischen Berufe, während Absatz 2 von selbständigen Tätigkeiten allgemein spricht. Das gleiche gilt für Artikel 60 Absatz 2, der „freiberufliche Tätigkeiten“ erfaßt.
Diese Unterscheidung findet ihre Erklärung nicht nur darin, daß es in Anbetracht der je nach Mitgliedstaat bestehenden Unterschiede in der Begriffsbestimmung, den Strukturen und Tätigkeitsbereichen der selbständigen Berufe zweifelsohne schwierig gewesen wäre, einen allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Begriff des „Berufes“ herauszuschälen.
Sie findet ihre Rechtfertigung außerdem in dem Willen, vom Niederlassungsrecht lediglich die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeiten auszunehmen, nicht die Berufe.
Die eingeschobene Wendung „oder zeitweise“ („même à titre occasionnel“) untermauert meines Erachtens diese Auslegung. Die Ausübung eines Berufes umfaßt im allgemeinen eine ganze Reihe von Einzeltätigkeiten, von denen einige als wesentlich anzusehen, andere dagegen von nebensächlicher, nachgeordneter oder bloß zeitweiser Bedeutung sind.
Soweit eine dieser Tätigkeiten, wenn auch nur zeitweise, mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, bleibt sie von der Niederlassungsfreiheit ausgenommen. Dies bedeutet jedoch nicht, daß sich der Ausschluß auf den Beruf als Ganzen erstreckt.
Hätten die Vertragsunterhändler dergleichen beabsichtigt, so hätten sie es nicht verabsäumt, dies ausdrücklich zu sagen.
Artikel 55 auf ganze Berufe anzuwenden, liefe, um die Worte Ihres Urteils Sotgiu aufzugreifen, darauf hinaus, dieser Ausnahmeregelung eine Bedeutung beizumessen, die weiter reichen würde, als der Zweck es erfordert, um dessentwillen sie vorgesehen ist.
Nur für den Fall, daß die Ausübung eines bestimmten Berufes untrennbar mit einer durch diesen Artikel erfaßten Tätigkeit verbunden ist, läßt sich die Ausnahme auf den Beruf als solchen erstrekken.
Schließlich ist es nicht unnütz, daran zu erinnern, daß sich das Europäische Parlament auf den Bericht seines Rechtsausschusses hin in einer Entschließung vom 17. Januar 1972 für eine restriktive Auslegung des Artikels 55 ausgesprochen Und die Auffassung vertreten hat, allein die mit der tatsächlichen Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeiten seien von der Niederlassungsfreiheit ausgenommen, die Berufe jedoch, in deren Rahmen diese Tätigkeiten ausgeübt würden, fielen in den Schutzbereich dieser Freiheit.
2.
Wie verhält es sich unter diesen Umständen mit den Tätigkeiten des Rechtsanwalts im Hinblick auf Artikel 55?
Ich spreche von Tätigkeiten, nicht vom Beruf, und diese erste Bemerkung veranlaßt mich dazu, von vornherein ein Argument zu verwerfen, das die Nationale Rechtsanwaltskammer von Belgien geltend gemacht und die Regierung des Großherzogtums Luxemburg in ihrem Schriftsatz aufgegriffen hat.
Die Vertragsunterhändler hätten, so erfahren wir, niemals beabsichtigt, die Niederlassungsfreiheit auch auf den Anwaltsberuf als solchen zu erstrecken. Dies bezeugten namentlich die Anfang 1957 bei der Ausarbeitung des Vertrages von Rom von den Delegationsleitern der Regierungskonferenz abgegebenen Stellungnahmen sowie einige Erklärungen anläßlich der Debatten über die Vertragsrätifizierung vor mehreren nationalen Parlamenten.
Meine Herren, die Signatarstaaten des Vertrages von Rom haben jedoch selbst jeden Rückgriff auf die Vorarbeiten ausgeschlossen. Ferner ist es sehr zweifelhaft, ob die im übrigen nicht einmal übereinstimmenden Vorbehalte und Erklärungen, die hier ins Feld geführt werden, als echte Vorarbeiten anzusehen sind. Den neuen Mitgliedstaaten der erweiterten Gemeinschaft könnten sie gemäß der Beitrittsakte ohnehin nicht entgegengehalten werden.
Außerdem haben Sie es wiederholt abgelehnt, sich dieser Anlegungsmethode zu bedienen; stattdessen haben Sie auf Inhalt und Zweck der Vertragsbestimmungen abgestellt.
Weder in Artikel 52, zu dessen Regelupgsbereich alle selbständigen Erwerbstätigkeiten gehören, noch in Artikel 55, der, wie wir gesehen haben, nur in engen Grenzen Ausnahmen von der Niederlassungsfreiheit zuläßt, findet sich ein Anhaltspunkt dafür, daß der Grundsatz der Gleichbehandlung für den Anwaltsberuf nicht gilt.
In den Fällen, in denen die Vertragsväter bestimmten Berufen eine Sonderbehandlung zukommen lassen wollten, und sei es auch nur, um die Liberalisierung der Tätigkeiten von einer vorherigen Koordinierung der Bedingungen für die Ausübung in den Mitgliedstaaten abhängig zu machen, unterließen sie es nicht, dies ausdrücklich zu sagen. So geschah es bei den ärztlichen und pharmazeutischen Berufen, dem meines Wissens übrigens einzigen Fall dieser Art.
Um so mehr hätte die völlige Herausnahme eines bestimmten Berufes aus der Regelung des Artikels 52 eine unzweideutige Bestimmung erfordert.
Nach der Auslegung, die ich für richtig halte, ist folglich davon auszugehen, daß allein diejenigen Tätigkeiten des Anwalts der Ausnahmebestimmung des Artikels 55 unterfallen können, die in einem Mitgliedstaat mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.
Die Stellung der Rechtsanwälte, deren Rechte und Pflichten, die in engem Zusammenhang mit dem Aufbau der Rechtspflege stehen, bestimmen sich auch weiterhin nach staatlichem Recht. Daher darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß die allgemein gefaßte Frage des belgischen Conseil d'Etat gerade mit Bezug auf die anwaltliche Tätigkeit in Belgien zu prüfen ist. Es wird dennoch Veranlassung dazu bestehen, jedenfalls in bestimmten Punkten, das Untersuchungsfeld auszuweiten und bestimmte Wesenszüge herauszuarbeiten, die den hergebrachten Tätigkeiten der Anwälte, wie sie sich in den verschiedenen Mitgliedstaaten aufspüren lassen, gemeinsam sind.
Unter diesen Tätigkeiten muß zwischen der Beratung einerseits, dem Vortrag vor Gericht und der Prozeßvertretung andererseits unterschieden werden.
Es bedarf keiner weiteren Darlegungen, daß die erstgenannte Tätigkeit in keinerlei Zusammenhang mit der Ausübung öffentlicher Gewalt steht. In manchen Mitgliedsländern steht sie im Grunde jedermann offen; eine Ausnahme machen eigentlich nur Deutschland und aufgrund der jüngst ergangenen Rechtsvorschriften über die Führung des Titels eines conseiller juridique (Rechtsbeistand) auch Frankreich.
Sie wird häufig von Angehörigen ganz verschiedener juristischer Berufe auf freiberuflicher Grundlage ausgeübt. Sie kann auch in den Händen unselbständiger Juristen liegen, die im Dienste eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe stehen.
Verhält es sich mit der Vertretung und der Interessenwahrnehmung vor den Gerichten anders?
Gewiß sind die Rechtsanwälte in dieser Funktion Hilfspersonen der Justiz. Ihnen steht im allgemeinen das Monopol des Vortrags vor Gericht zu. Durch die Prozeßvolimacht sind sie an ihren Mandanten gebunden. Das Zivil- oder Strafverfahren legt ihre Rolle und die Voraussetzungen ihres Tätigwerdens in Rechtsstreitigkeiten fest. Schließlich obliegt ihnen, wozu sie auch von Amts wegen beauftragt werden können, die Aufgabe, Rechtsbeistand und Rechtshilfe zu leisten.
Aus alledem aber ergibt sich kein überzeugender Grund für die Annahme, daß die Anwälte wegen der besagten Tätigkeiten an der Ausübung öffentlicher Gewalt teilhaben.
Diese Tätigkeiten bedingen zwar eine Zusammenarbeit mit der staatlichen Rechtspflege, verleihen jedoch dem Anwalt keinerlei Hoheitsrechte.
Zwar gehört die den Richtern anvertraute. Rechtsprechungsgewalt unleugbar zur öffentlichen Gewalt; sie ist dem Staat zuzurechnen, dessen unmittelbare Emanation sie ist. Die Anwälte ihrerseits erleichtern die Ausübung dieser Gewalt, betätigen sich als Mitarbeiter des Richters, wozu ihre Unabhängigkeit, ihr Sachverstand und ihre Berufsethik sie ganz besonders befähigen. Jedoch nehmen sie nicht selbst an der Ausübung der Rechtsprechungsgewalt teil.
Das Monopol des Vortrags vor Gericht, das im übrigen nicht absolut gilt, da sehr wohl Ausnahmen vorgesehen sind, namentlich im Falle der Sozialgerichtsbarkeit, läßt sich ebenfalls nicht mit einer Hoheitsbefugnis vergleichen. Es bietet den Prozeßbeteiligten die Gewähr, von einem qualifizierten und verantwortungsvollen Fachmann vertreten zu werden, den sie mit der Wahrnehmung ihrer Eigeninteressen betrauen können. Der Anwalt ist nicht verpflichtet, vorrangig für die Interessen der öffentlichen Gewalt einzutreten.
Fällt ihm diese Aufgabe zu, dann nimmt er sie entweder als Angehöriger eines freien Berufes wahr, vom Staate ausgewählt, um die öffentlichen Interessen zu verteidigen, oder aber er. ist in den öffentlichen Dienst integriert, wie dies für die Staatsanwälte in. Italien gilt. In diesem zweiten Falle jedoch übt er keine freiberufliche Tätigkeit mehr aus. Infolgedessen gilt für ihn nicht Artikel 55, sondern Artikel 48 Absatz 4 des Vertrages.
Was die sogenannte Postulationstätigkeit anbelangt, die in Frankreich bis in die jüngste Zeit Mitgliedern eines staatlich gebundenen Berufes und Inhabern eines Amtes anvertraut war, nämlich den avoués, die von der Regierung ernannt wurden (was übrigens für die avoués bei den Cours d'appel sowie die beim Conseil d'État und bei der Cour de cassation zugelassenen Avocats auch jetzt noch zutrifft), bezweckt sie nichts anderes, als einen reibungslosen Verfahrensablauf zu ermöglichen. Sie bringt für den Rechtsanwalt keinerlei Hoheitsbefugnisse mit sich.
Schließlich leitet sich die Beiordnung als Pflichtanwalt ebenso wenig wie die als Armenanwalt aus der Ausübung öffentlicher Gewalt her. Es handelt sich vielmehr um Lasten oder Dienstverpflichtungen, die den Rechtsanwälten im Interesse der Wahrnehmung von Rechten einzelner vor Gericht auferlegt sind
Es bleibt schließlich die. Zugehörigkeit zu einer örtlichen oder nationalen Kammer, deren Vorstand die Befugnis besitzt, über Anträge auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu entscheiden, Satzungen zu erlassen und Disziplinargewalt auszuüben.
Hierbei handelt es sich jedoch um Vorrechte der Kammer, nicht der Rechtsanwälte. Als solche stehen sie der Körperschaft zu, der es. kraft Gesetzes obliegt, die beruflichen Angelegenheiten zu regeln; bekanntlich sind in mehreren Ländern des Gemeinsamen Marktes andere freie Berufe, wie etwa Ärzte, Apotheker, Tierärzte, Architekten oder auch Steuerberater, ebenso organisiert.
Die Kammerorgane verfügen demnach zwar nach Maßgabe des innerstaatlichen Gesetzes über gewisse Hoheitsrechte, doch können nur diejenigen Berufsangehörigen als Teilhaber an der Ausübung ihrer Gewalt betrachtet werden, die — gewöhnlich aufgrund eines Wahlaktes ihrer Berufskollegen — Mitglieder dieser Organe sind.
Somit stellt sich also die Frage, ob ein Rechtsanwalt in seiner Eigenschaft als Mitglied des Vorstandes seiner Rechtsanwaltskammer zeitweise eine unter Artikel 55 fallende Tätigkeit ausübt.
Die bloße Tatsache der Einschreibung in das Rechtsanwaltsverzeichnis hat. dies dagegen sicherlich nicht zur Folge.
Wie ich meine, kann nicht einmal die Teilnahme der Rechtsanwälte an der Wahl des Präsidenten oder der Vorstandsmitglieder der Kammer als Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt angesehen werden.
Anders verhält es sich, wenn ein Rechtsanwalt zur vollen Besetzung der Richterbank einzuspringen hat, wie es unter anderem der belgische Code judiciaire und die Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten vorsehen. Handelt es sich dabei aber überhaupt noch um eine anwaltliche Tätigkeit? In Wahrheit verliert der Anwalt diese seine Eigenschaft, wenn er den Richterstuhl besteigt. Vorübergehend wird aus ihm ein Richter, und als solcher, als Mitglied des Gerichts, nimmt er sodann an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teil.
Ich möchte behaupten, daß die den Anwälten zuerkannte Befähigung, in einem Gericht als Ergänzungsrichter mitzuwirken, den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten bleiben muß, wie sie im übrigen beispielsweise in Frankreich seinerzeit den männlichen Anwälten vorbehalten war, als die Frauen zur Richterschaft noch nicht zugelassen waren.
Diese zeitweise Teilhabe an der Rechtsprechung — die über die bloße Mitwirkung hinausgeht — ist indessen, selbst wenn man sie als eine Tätigkeit im Sinne des Artikels 55 ansieht, nicht ausschließlich Sache der Rechtsanwälte. In bestimmten Ländern üben Kaufleute in den Handelsgerichten sowie Arbeitnehmer und Arbeitgeber in den Arbeitsgerichten Richterfunktionen aus. In Frankreich sind darüber hinaus Grundeigentümer sowie Pächter oder Teilpächter in den paritätisch besetzten Landpachtgerichten vertreten.
Des weiteren erscheint es mir nicht möglich, in der den Rechtsanwälten von manchen einzelstaatlichen Gesetzen zuerkannten Eignung, nach einer bestimmten Berufsdauer unmittelbar in den Richterstand übernommen zu werden, irgendeinen Bezug zu einer Hoheitstätigkeit zu sehen, denn in dem Augenblick, in dem der Anwalt zum Richter ernannt wird, büßt er gerade seine Eigenschaft als Mitglied eines freien Berufes ein.
Erhellt nicht aus alledem, daß der Anwältsberuf geradezu in einem Gegensatz zur Ausübung öffentlicher Gewalt steht?
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Einer der Wesenszüge, die diesen Beruf bekanntlich auszeichnen, ist in seiner Unabhängigkeit zu sehen, und zwar der Unabhängigkeit des Anwalts selbst und der Unabhängigkeit der berufsständischen Vereinigung, der er angehört, gegenüber der Exekutive, und wer würde es je wagen, in irgendeinem der Mitgliedstaaten einer auf dem Boden des Rechts gegründeten Gemeinschaft diese eindringlich proklamierte und von der Anwaltschaft eifersüchtig gewahrte Unabhängigkeit in Frage zu stellen.
Daß die Rechtsanwälte auf diese Weise bei der Erfüllung ihres hohen Auftrages der Justiz einen unersetzlichen Dienst leisten, daß sie aus diesem Grund drängenden Anforderungen, strengen Berufsregelungen und bisweilen drückenden Dienstpflichten unterworfen sind, ändert nichts an der Tatsache, daß sie einen freien Berufsstand bilden, für den mithin der in Artikel 52 des Vertrages von Rom aufgestellte Grundsatz der Niederlassungsfreiheit gilt, der nach Artikel 55 lediglich einer eng begrenzten Ausnahmeregelung zugänglich ist.
In Ergebnis schlage ich Ihnen deshalb vor, für Recht zu erkennen :
1.
Artikel 52 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft begründet hinsichtlich des Verbots jeder Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit unmittelbare Wirkungen in den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren Rechtsunterworfenen und erzeugt für die einzelnen Rechte, welche die staatlichen Gerichte zu wahren haben.
2.
Im Sinne des Artikels 55 des Vertrages sind von der Niederlassungsfreiheit, deren Verwirklichung das Hauptziel des Artikels 52 bildet, allein die Tätigkeiten ausgenommen, die, wenn auch nur als zeitweise Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt, den Rückgriff auf hoheitliche Befugnisse voraussetzen; die Tatsache, daß solche Tätigkeiten im Rahmen eines freien Berufes wie dem des Anwalts ausgeübt werden könnnen, reicht jedenfalls dann nicht aus, um diesen Beruf aus dem Anwendungsbereich des Artikels 52 herauszunehmen, wenn sich jene Tätigkeiten von der üblichen Berufsausübung abtrennen lassen.
(
1
)	Aus dem Französischen übersetzt.