62021TJ0386
RETTENS DOM (Femte Udvidede Afdeling)
6. november 2024 (
*1
)
»Konkurrence – konkurrencebegrænsende aftaler – sektoren for obligationer udstedt i amerikanske dollars af overstatslige organer, stater og agenturer – afgørelse, som fastslår en overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 – samordning af priser og af handel med obligationer – udveksling af følsomme forretningsoplysninger – samlet og vedvarende overtrædelse – konkurrencebegrænsende formål – bødeberegning – grundbeløb – erstatningsværdi for afsætningens værdi – annullationssøgsmål – fuld prøvelsesret«
I sagerne T-386/21 og T-406/21,
Crédit agricole SA, Montrouge (Frankrig),
Crédit agricole Corporate and Investment Bank, Montrouge,
ved barrister D. Beard og solicitors C. Hutton, C. Peacock og J. Parkinson,
sagsøgere i sag T-386/21,
UBS Group AG, der er indtrådt i rettighederne efter Credit Suisse Group AG, Zürich (Schweiz),
Credit Suisse Securities (Europe) Ltd, London (Det Forenede Kongerige),
ved advokaterne R. Wesseling, F. ten Have og F. Brouwer,
sagsøgere i sag T-406/21,
mod
Europa-Kommissionen i sag T-386/21 ved T. Franchoo, M. Farley og B. Cullen, som befuldmægtigede, og i sag T-406/21 ved A. Boitos, M. Farley, T. Franchoo og C. Vang, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
har
RETTEN (Femte Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, J. Svenningsen (refererende dommer), og dommerne V. Tomljenović, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares og M. Stancu,
justitssekretær: fuldmægtig I. Kurme,
på grundlag af den skriftlige forhandling
og efter retsmødet den 15. og 16. juni 2023,
afsagt følgende
Dom
1
Med søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgerne i sag T-386/21, Crédit agricole SA og Crédit agricole Corporate and Investment Bank (herefter samlet »Crédit agricole«), for det første nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2021) 2871 final af 28. april 2021 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel 53 i EØS-aftalen (sag AT.40346 – SSA-obligationer) (herefter »den anfægtede afgørelse«), for så vidt som den vedrører dem, og for det andet om nedsættelse af den bøde, som de blev pålagt ved nævnte afgørelse.
2
Med søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgerne i sag T-406/21, UBS Group AG, der er indtrådt i rettighederne efter Credit Suisse Group AG, og Credit Suisse Securities (Europe) Ltd (herefter samlet »Credit Suisse«), i det væsentlige nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som den vedrører dem.
I. Sagens baggrund
A. Sektoren for SSA-obligationer
3
Den omhandlede adfærd vedrører obligationer udstedt i amerikanske dollars af overstatslige organer (supra-sovereign bonds), stater (sovereign bonds) og agenturer (agency (sub-sovereign bonds) (herefter »SSA-obligationer«). SSA-obligationer er gældsværdipapirer, som giver udstederen mulighed for at rejse midler til at finansiere visse udgifter eller visse investeringer.
4
Udstederen af disse gældsværdipapirer kan således udstede en obligation for at låne et beløb (det nominelle beløb) hos en investor (indehaveren) for en begrænset periode, som kan være kort (eksempelvis to år) eller lang (eksempelvis 10 eller 30 år), og til en fast eller variabel rentesats, der er fastsat på forhånd. Indehaveren af obligationen modtager med jævne mellemrum renter (kuponrenter) fra udstederen og får tilbagebetalt det nominelle beløb på den aftalte forfaldsdato.
5
SSA-obligationer er inddelt i kategorier på grundlag af udstederens identitet. Obligationer udstedt af overstatslige organer udstedes af overnationale institutioner såsom Den Europæiske Investeringsbank (EIB) eller Den Internationale Bank for Genopbygning og Økonomisk Udvikling (IBRD). Statsobligationer udstedes af centralregeringer og kan udstedes i den nationale valuta og undergives national lovgivning eller i en anden valuta end den nationale valuta og undergives en anden lovgivning end national lovgivning. Endelig udstedes obligationer udstedt af agenturer af understatslige enheder eller af institutioner, der implicit eller udtrykkeligt støttes af de offentlige myndigheder, såsom Caisse d’amortissement de la dette sociale (fond til afvikling af gæld på socialområdet, CADES, Frankrig) eller Kreditanstalt für Wiederaufbau (kreditinstituttet for genopbygning, KfW, Tyskland). Disse obligationer kan udstedes i den nationale valuta eller i udenlandsk valuta.
6
SSA-obligationer udbydes første gang til salg på det primære marked af udstederen heraf eller på dennes vegne. De handles herefter som »OTC-handel« (over-the-counter) mellem investorer på det sekundære marked uden central børs.
7
Den adfærd, der er påtalt i den anfægtede afgørelse, vedrører ikke det primære marked, men alene senere transaktioner, der gennemføres på det sekundære marked.
8
Sidstnævnte markeds funktion, der er beskrevet i 10.-64. betragtning til den anfægtede afgørelse, er angivet kortfattet nedenfor med henblik på nærværende dom.
1.
SSA-obligationers pris på det sekundære marked
a)
Prisdannelsen på det sekundære marked
9
Efter udstedelsen af obligationen på det primære marked handles den derefter mellem investorerne på det sekundære marked. I perioden fra denne udstedelse indtil denne obligation forfalder, udvikler prisen sig og afviger potentielt fra sin udstedelsespris i betragtning af forskellige faktorer, såsom de ændrede økonomiske forhold (f.eks. den generelle udvikling af rentesatserne på markedet) eller faktorer, der er særlige for udstederen (f.eks. den oplevede risiko, likviditeten eller tilgængeligheden af nyere udstedelser).
10
En obligation forhandles normalt med henvisning til dens udbytte (yield) i løbetiden, der er fastsat til en procentdel af det nominelle beløb. Dette udbytte er det, som investoren kan opnå, hvis vedkommende køber obligationen i dag til en given pris og beholder den til forfaldsdatoen, og det afhænger således af kuponrenterne og enhver gevinst, der opnås ved et oprindeligt køb til en lavere værdi end det nominelle beløb, eller ethvert tab ved et oprindelig køb til et beløb, der overstiger det nominelle beløb.
11
På det sekundære marked fastsættes en obligations pris generelt med henvisning til udbyttet og under indflydelse af forskellige faktorer, såsom det tilgængelige antal og prisen samt tilgængeligheden af sammenlignelige obligationer. En ændring af rentesatsen på markedet eller en ændring af udstederens rating kan ligeledes have indvirkning på den pris, hvortil en obligation forhandles på markedet.
b)
Tovejspriser, der tilbydes af prisstilleren
12
En prisstiller (market maker) er en institution eller en borger, som generelt og vedvarende ønsker at købe eller sælge finansielle produkter på markedet frem for transaktion for transaktion til priser, som vedkommende selv fastlægger.
13
Prisstillerens rolle er løbende at foretage en prisfastsættelse på obligationer ved at fastsætte tovejspriser – dvs. en »købskurs« (bid price) og en »salgskurs« (ask price) – uanset forholdene på markedet med henblik på at lette handelen med disse obligationer. Ved løbende at gøre mængder af obligationer tilgængelige og prisfastsætte dem begunstiger prisstilleren likviditeten på markedet, dvs. investorernes mulighed for hurtigt at købe eller sælge obligationer.
14
Selv om der ikke findes officielle prisstillere på markedet for SSA-obligationer, vælger visse finansielle institutioner – som f.eks. sagsøgerne i nærværende sag – at påtage sig opgaven som prisstiller ved at fastsætte tovejspriser.
15
Når bankerne er aktive på det sekundære marked, forsøger de at skabe indtægter ved at opnå forskellen mellem købs- og salgskursen. Forskellen mellem disse to kurser kaldes et »spænd« (spread), som udgør bankens indtægter, når en transaktion med køb og videresalg betragtes i sin helhed (herefter »den fulde buy/sell-back-transaktion«). I forbindelse med en sådan transaktion er »medianprisen« (mid price eller mid), som er medianen mellem købskursen og salgskursen, og som udtrykkes i hundreder (med en præcision på to decimaler), et væsentligt referencepunkt, for så vidt som kendskabet hertil generelt giver børshandlere og investorer mulighed for at udlede købs- og salgskurserne. Medianpriserne vises ikke på børshandlernes (brokers) skærme og meddeles heller ikke til investorer og andre modparter.
16
Endelig støtter børshandlerne deres prisfastsættelser og andre strategiske afgørelser på forskellige informationskilder. Den købskurs og salgskurs, som en bank rent faktisk tilbyder, kan således påvirkes af identiteten på den anden part (f.eks. en investor, der er vigtig for banken) eller endda af den mængde, der er berørt af købet eller salget.
2.
Handelspositioner og handelsrisiko
17
Efter en transaktion med køb af en obligation befinder børshandleren sig i en »lang position« (long position), idet vedkommende har obligationen i sin portefølje, indtil denne position »ophører«, dvs. at børshandleren videresælger obligationen, om muligt til en højere pris, end vedkommende købte den til. Børshandleren kan beslutte at opretholde den lange position i en vis periode, hvilket udgør en risiko (eller en »eksponering«). Såfremt obligationens værdi falder, bevarer børshandleren således en obligation i sin portefølje med en værdi, der er lavere end den pris, vedkommende købte den til.
18
Omvendt kan børshandleren efter et salg af en obligation befinde sig i en »kort position« (short position), hvis denne børshandler har solgt en obligation, som vedkommende ikke ejede, typisk når nævnte børshandler har solgt en større mængde obligationer, end den pågældende ejede. Denne børshandler kan følgelig skaffe denne obligation fra en anden børshandler for at bringe sin position til ophør. En kort position indebærer en potentiel gevinst, hvis købsprisen for at anskaffe nævnte obligation er lavere end den af børshandleren opnåede salgspris, men kan også føre til et potentielt tab, hvis denne købspris overstiger nævnte salgspris. En børshandler kan beslutte at tage en kort position, bl.a. fordi vedkommende forventer, at prisen på obligationen falder (og således opnå en fortjeneste, der svarer til spændet mellem obligationens salgspris og købspris), eller for at opfylde en efterspørgsel fra en vigtig kunde.
19
Børshandleren kan følgelig have en lang position eller en kort position vedrørende en given obligation. Børshandleren kan beslutte at bevare denne position med forbehold for »risikogrænser« (risk limits), som pålægges af vedkommendes arbejdsgiver. Alternativt kan børshandleren købe eller videresælge obligationer til slutinvestorer eller gennem en mægler med henblik på at begrænse eller kompensere for sin eksponering. Denne metode til at reducere sin risiko er en form for »afdækning« (hedging) af risikoen, som kan foretages ved at købe eller sælge enten de samme obligationer eller andre meget likvide obligationer, såsom amerikanske statsobligationer med kuponrenter eller en tilsvarende forfaldsdato.
3.
Handel mellem banker gennem mæglere
20
Mæglere er finansielle formidlere, som formidler transaktioner mellem banker, og de aflønnes normalt med en provision, der er en procentsats af transaktionen med køb eller salg.
21
Mæglere driver elektroniske platforme, som viser bankernes købs- og salgstilbud i realtid. Sådanne platforme viser obligationens navn, kuponrente og forfaldsdato, mængden (dvs. det nominelle beløb, normalt udtrykt i millioner i den pågældende valuta), købs- og salgstilbud og nogle gange udbyttespændet i forhold til en referenceobligation. De købs- og salgskurser, der vises på et givent tidspunkt, er de bedste tilgængelige kurser, dvs. de mest konkurrencedygtige på dette tidspunkt.
22
En banks børshandler, der ser et købstilbud (bid) eller et salgstilbud (ask eller offer) på en mæglers platform, kan enten beslutte at »afgive« (hit) købstilbuddet (hvorved obligationer sælges) eller »indløse« (lift) salgstilbuddet (hvorved obligationer købes), i hvilket tilfælde den pågældende accepterer transaktionen på de betingelser, der vises på platformen. Når dette sker, ses sælgers eller købers kurs, der er accepteret for denne transaktion, på de største mæglerplatforme for alle børshandlere, men modparternes identitet videregives ikke.
23
En børshandler, der er interesseret i et tilbud på en mæglerplatform, kan ringe til mægleren for at få yderligere oplysninger, såsom om, hvorvidt yderligere mængder er tilgængelige. Børshandlere har ofte vedvarende onlinedrøftelser (chats) med flere mæglere på Bloomberg eller andre instant messaging-platforme.
24
Såfremt børshandleren er interesseret, vil der foregå en kort forhandling uden for platformen (telefonisk eller ved onlinedrøftelse), hvorunder mægleren handler som formidler mellem de to parter for at nå til aftale om prisen og transaktionens endelige omfang.
25
Mæglere afslører ikke identiteten på de børshandlere, der er involveret i en given transaktion, hvilket sikrer børshandlernes anonymitet og hindrer dem i at få oplysninger om en børshandlers position eller hensigter og i at bruge disse oplysninger til deres fordel. Anvendelsen af en mægler sikrer ligeledes pålidelig gennemførelse af transaktionerne. Det er almindelig anerkendt, at fordelene for børshandlerne i at anvende en mægler opvejer mæglerudgifterne.
B. Den procedure, der førte til den anfægtede afgørelse
26
Efter en anmodning indgivet den 4. august 2015 indrømmede Europa-Kommissionen den 4. december 2015 Deutsche Bank AG en betinget bødefritagelse efter punkt 8, litra a), i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EUT 2006, C 298, s. 17). Denne bank fortsatte med at samarbejde under hele undersøgelsen og forelagde Kommissionen oplysninger og yderligere beviser om den omtvistede overtrædelse.
27
Den 4. december 2015, den 6. september 2016, den 15. marts 2017 og den 12. november 2019 fremsendte Kommissionen i medfør af artikel 18, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [...] artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) anmodninger om oplysninger til Bank of America Corporation og Merrill Lynch International (herefter samlet »BofA«), Crédit agricole, Credit Suisse og andre banker.
28
Fra den 21.-24. november 2016 foretog Kommissionen anmeldte kontrolundersøgelser i lokalerne hos BofA og Credit Suisse i London (Det Forenede Kongerige).
29
Den 20. og 21. december 2018 indledte Kommissionen en procedure med henblik på at vedtage en afgørelse efter kapitel III i forordning nr. 1/2003 i henhold til artikel 2, stk. 1, og artikel 10, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [...] artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (EUT 2004, L 123, s. 18), ligesom den tilstillede Deutsche Bank, Credit Suisse, Crédit agricole og BofA en klagepunktsmeddelelse (herefter »klagepunktsmeddelelsen«).
30
Alle adressater for klagepunktsmeddelelsen fik aktindsigt i Kommissionens undersøgelsessagsakter. I overensstemmelse med artikel 10, stk. 2, i forordning nr. 773/2004 fremsatte de alle skriftlige bemærkninger til denne meddelelse. De fremsatte ligeledes deres argumenter under en høring, der blev afviklet den 10. og 11. juli 2019.
31
Den 6. november 2020 tilstillede Kommissionen hver af adressaterne for klagepunktsmeddelelsen en skrivelse med yderligere afklaringer af den metode, som Kommissionen foreslog til beregningen af erstatningsværdien for afsætningens værdi (proxy for the value of sales) med henblik på at beregne størrelsen af deres bøder (herefter »bødeskrivelsen«). Som svar fremsatte Deutsche Bank sine bemærkninger den 4. december 2020, mens Crédit agricole, Credit Suisse og BofA fremsatte deres bemærkninger den 8. januar 2021.
C. Den anfægtede afgørelse
1.
Konstateringen af den omtvistede overtrædelse
32
I den anfægtede afgørelse omtalte Kommissionen mange drøftelser mellem de pågældende bankers børshandlere over permanente eller ikke-permanente diskussionsfora på internettet og gennem bilaterale, elektroniske eller telefoniske drøftelser, som foregik i perioden fra den 19. januar 2010 til den 24. marts 2015 (90.-92. betragtning til den anfægtede afgørelse).
33
I denne forbindelse fandt Kommissionen, at det overordnede mål med samarbejdet mellem de pågældende børshandlere var at opnå en konkurrencefordel i forhold til deres kunder og konkurrenter ved at samordne deres priser og handelsaktiviteter og udveksle forretningsmæssigt følsomme markedsoplysninger om deres handelsaktiviteter, priser samt handels- og prisfastsættelsesstrategier i sektoren for SSA-obligationer (102. og 638. betragtning til den anfægtede afgørelse).
34
Kommissionen udledte heraf, at de pågældende banker bevidst havde erstattet de konkurrencemæssige risici med et praktisk indbyrdes samarbejde til skade for de andre aktører på markedet og deres kunder. Denne institution fandt, at den omhandlede række af drøftelser kan inddeles i fem kategorier af aftaler eller samordnet praksis, hvilke kategorier er indbyrdes snævert forbundet og overlapper hinanden (613., 638., 643. og 758. betragtning til den anfægtede afgørelse).
35
Som det fremgår af 103. og 613. betragtning til den anfægtede afgørelse, består disse fem kategorier af følgende:
–
For det første samordning af priser, der tilbydes modparter (herefter »den første kategori«)
–
For det andet samordning af markedspriserne generelt (herefter »den anden kategori«)
–
For det tredje udveksling af aktuelle eller fremadrettede kommercielt følsomme oplysninger om deres handelsaktiviteter og handelsstrømme på det sekundære marked (herefter »den tredje kategori«)
–
For det fjerde udveksling, bekræftelse og tilpasning af handels- og prisfastsættelsesstrategier (herefter »den fjerde kategori«)
–
For det femte samordning af handelsaktiviteter (herefter »den femte kategori«).
36
Med hensyn til den retlige kvalificering af den omhandlede adfærd konkluderede Kommissionen, at denne adfærd var i strid med artikel 101, stk. 1, TEUF, eftersom den bestod i aftaler eller samordnet praksis, som havde til formål at begrænse konkurrencen eller fordreje konkurrencevilkårene i sektoren for SSA-obligationer inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), således som det fremgår af den anfægtede afgørelses artikel 1.
37
For det første valgte Kommissionen med henblik på at nå til denne konklusion at anse den omhandlede adfærd for at have alle kendetegn ved aftaler eller samordnet praksis som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. afsnit 5.2.1 i og navnlig 620. og 621. betragtning til den anfægtede afgørelse).
38
For det andet fandt Kommissionen, at nævnte adfærd, henset til dens indhold, formål og den økonomiske eller juridiske sammenhæng, hvori den fandt sted, havde til formål at begrænse konkurrencen eller fordreje konkurrencevilkårene ved at samordne priser, fordele kunder, opdele markeder og udveksle følsomme forretningsoplysninger, hvilket reducerede den bestående usikkerhed på markedet. I denne henseende konstaterede Kommissionen ligeledes, at denne adfærd også fordrejede konkurrencevilkårene ved at skabe informationsasymmetri mellem markedets aktører, hvilket gav de pågældende banker en konkurrencefordel, der var så meget desto mere betydelig, for så vidt som den vedrørte OTC-markedet, der var kendetegnet ved væsentlig usikkerhed (jf. afsnit 5.2.2 i og navnlig 739., 741. og 742. betragtning til den anfægtede afgørelse).
39
For det tredje fandt Kommissionen, at den omhandlede adfærd udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse, for så vidt som denne adfærd indgik i en samlet plan, der forfulgte det samme konkurrencebegrænsende formål. I denne henseende anførte Kommissionen bl.a., at denne adfærd vedrørte et ensartet produkt, der blev handlet identisk, at den iværksatte mekanisme var den samme, og at de pågældende banker generelt forblev de samme og kun skiftede, når en af de børshandlere, der deltog i den omhandlede adfærd, skiftede fra en bank til en anden (jf. afsnit 5.2.3.2 i og navnlig 757.-763. betragtning til den anfægtede afgørelse).
40
For det fjerde vedrørte den omhandlede adfærd SSA-obligationer udstedt af institutioner med hjemsted i EØS, som var genstand for et betydeligt antal transaktioner mellem medlemsstaterne og mellem Den Europæiske Union og lande, der var medlemmer af EØS. Denne adfærd kunne efter Kommissionens opfattelse dermed påvirke samhandelen mellem medlemsstater samt mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen (EFT 1994, L 1, s. 3) (jf. afsnit 5.2.4.2 i den anfægtede afgørelse).
41
For det femte konstaterede Kommissionen, at artikel 101, stk. 3, TEUF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde (jf. afsnit 5.3 i den anfægtede afgørelse).
2.
Pålæggelse af bøder
42
Kommissionen har anført, at den har beregnet de pålagte bøder i overensstemmelse med retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2, herefter »retningslinjerne«) (jf. afsnit 8.2 i den anfægtede afgørelse). Henset til de særlige kendetegn ved finanssektoren, og navnlig til den omstændighed, at finansielle produkter såsom SSA-obligationer ikke skaber salg i ordets sædvanlige betydning, fandt Kommissionen imidlertid, at det frem for at anvende »afsætningens værdi« i forbindelse med handel med SSA-obligationer med henblik på at fastlægge bødens udgangsbeløb var hensigtsmæssigt at fastsætte en erstatningsværdi for afsætningens værdi (herefter »erstatningsværdien«), der var støttet på det nominelle beløb på de SSA-obligationer, der blev handlet i perioderne for de pågældende bankers respektive deltagelse i den omtvistede overtrædelse, samt på spændet mellem disse SSA-obligationers købs- og salgskurser (jf. afsnit 8.2.3 i den anfægtede afgørelse).
43
Kommissionen fastlagde i øvrigt størrelsen af den bøde, som hver af de pågældende banker blev pålagt, ved at fastsætte et grundbeløb, der var beregnet på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed, og ved at tilpasse dette grundbeløb efter parametre, der var særlige for hver bank.
3.
Den dispositive del
44
Den dispositive del af den anfægtede afgørelse er affattet således:
»Artikel 1
Følgende virksomheder har overtrådt artikel 101 [TEUF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved i de anførte perioder at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse vedrørende [SSA-obligationer], som omfattede hele EØS-området, og som bestod i aftaler og/eller samordnet praksis, der havde til formål at begrænse og/eller fordreje konkurrencen i sektoren for [SSA-obligationer]:
a)
DB Group Services (UK) Ltd og Deutsche Bank AG deltog fra den 19. januar 2010 til den 28. marts 2014. I denne periode deltog Deutsche Securities Inc. fra den 22. marts 2010 til den 25. februar 2013.
b)
[BofA] deltog for første gang fra den 19. januar 2010 til den 23. oktober 2012 og igen fra den 22. juli 2014 til den 27. januar 2015.
c)
[Crédit agricole] deltog fra den 10. januar 2013 til den 24. marts 2015.
d)
[Credit Suisse] deltog fra den 21. juni 2010 til den 24. marts 2015.
Artikel 2
For den i artikel 1 omhandlede overtrædelse pålægges følgende bøder:
a)
[Deutsche Bank]: 0 EUR
b)
[BofA]: 12642000 EUR
c)
[Crédit agricole]: 3993000 EUR
d)
[Credit Suisse]: 11859000 EUR
[...]
Artikel 3
De i artikel 1 omhandlede virksomheder bringer omgående de i nævnte artikel omhandlede overtrædelser til ophør, såfremt de ikke allerede har gjort det.
De undlader at gentage enhver handling eller adfærd som beskrevet i artikel 1, såvel som enhver handling eller adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkninger.
[...]«
II. Parternes påstande
45
I sag T-386/21 har Crédit agricole nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, herunder denne afgørelses artikel 1, eller, subsidiært, annulleres visse dele af nævnte afgørelse i medfør af artikel 263 TEUF.
–
Bøden annulleres, eller, subsidiært, bøden nedsættes, navnlig nedsættes bøden til 0 i medfør af artikel 261 TEUF.
–
Kommissionen tilpligtes at gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger i henhold til artikel 266 TEUF.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
46
I sag T-406/21 har Credit Suisse nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelses artikel 1, litra d), annulleres helt eller delvist.
–
Subsidiært annulleres denne afgørelses artikel 1, litra d), delvist, for så vidt som det heri fastslås, at kommunikationen om prisfastsættelse har konkurrencebegrænsende formål, eller at Credit Suisse har deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse i hele den i denne artikel anførte periode.
–
Denne afgørelses artikel 2, litra d), annulleres.
–
Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelses artikel 2, litra d), delvist.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne eller, subsidiært, en passende andel heraf.
47
I sagerne T-386/21 og T-406/21 har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse i det hele.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III. Retlige bemærkninger
48
Efter at have hørt parterne har Retten besluttet at forene sagerne T-386/21 og T-406/21 med henblik på nærværende dom i overensstemmelse med procesreglementets artikel 68, stk. 1.
A. Anmodningen om udeladelse af visse oplysninger i forhold til offentligheden
49
Under sagens behandling har Crédit agricole, Credit Suisse og Kommissionen i det væsentlige anmodet om, at visse oplysninger i nærværende dom udelades i forhold til offentligheden i medfør af procesreglementets artikel 66 og 66a.
50
Det skal i denne henseende bemærkes, at den påkendende ret ved afvejningen mellem offentliggørelsen af retsafgørelser og retten til beskyttelse af personoplysninger og forretningshemmeligheder skal tilstræbe en rimelig balance ud fra den enkelte sags omstændigheder, idet der ligeledes skal tages hensyn til offentlighedens ret til at få adgang til domstolsafgørelser i henhold til principperne i artikel 15 TEUF (jf. dom af 27.4.2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii mod Kommissionen, T-4/20, EU:T:2022:242, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
51
Det skal endvidere bemærkes, at den fortrolige karakter af en oplysning ikke er beføjet i tilfælde, hvor – eksempelvis – oplysningerne allerede er offentligt tilgængelige, den brede offentlighed eller visse fagkredse kan få adgang til oplysningerne, oplysningerne ligeledes indgår i andre passager eller dokumenter i sagsakterne, og den part, der ønsker at bevare den fortrolige karakter af de pågældende oplysninger, har undladt at fremsætte en anmodning herom, oplysningerne ikke er tilstrækkeligt specifikke eller præcise til at afsløre fortroligt indhold, eller oplysningerne i vid udstrækning stammer fra eller kan udledes af andre oplysninger, som er lovligt tilgængelige for de interesserede parter (jf. kendelse af 14.3.2022, Bulgarian Energy Holding m.fl. mod Kommissionen, T-136/19, EU:T:2022:149, præmis 9 og den deri nævnte retspraksis).
52
Oplysninger, som har været hemmelige eller fortrolige, men som er mindst fem år gamle, skal med tiden principielt opfattes som historiske og derfor for at have mistet deres hemmelige eller fortrolige karakter, medmindre den part, der har påberåbt sig denne karakter, undtagelsesvis påviser, at disse oplysninger stadig udgør væsentlige faktorer i dennes eller i berørte tredjeparters handelsmæssige stilling, på trods af oplysningernes alder (jf. dom af 19.6.2018, Baumeister, C-15/16, EU:C:2018:464, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
53
I lyset af det ovenstående beslutter Retten i det foreliggende tilfælde med hensyn til den offentlig udgave af nærværende dom at anonymisere navnene på de fysiske personer, der er nævnt i den anfægtede afgørelse. Retten beslutter ligeledes at udelade visse oplysninger om den justeringsfaktor, som Kommissionen fastlagde i forhold til Crédit agricole og Credit Suisse som led i beregningen af de bøder, de blev pålagt, og som Kommissionen skjulte i den anfægtede afgørelse, både i forhold til de banker, der har deltaget i den omtvistede overtrædelse, og i forhold til offentligheden.
54
Derimod begrunder forståelsen af nærværende dom, den tid, der er gået, den stereotype begrundelse for ansøgningerne om udeladelse af visse oplysninger, de allerede offentligt tilgængelige oplysninger samt de væsentlige ændringer, der efter marts 2015 er sket i aktiviteterne for Crédit agricole og Credit Suisse vedrørende sektoren for SSA-obligationer, at Retten udbreder visse oplysninger om kritik af disse banker til offentligheden, og navnlig den metode, som Kommissionen anvendte med henblik på beregningen af de bøder, som disse banker blev pålagt.
55
For det første beslutter Retten således ikke at skjule oplysningerne i tabel 2-4 i bilaget til den anfægtede afgørelse, som blev meddelt Crédit agricole, samt visse oplysninger i tabel 5 i dette bilag fra den offentlige udgave af nærværende dom.
56
For det andet beslutter Retten med hensyn til Credit Suisse i den offentlige udgave af denne dom bl.a. ikke at skjule de oplysninger, der fremgår af tabel 5 i bilaget til den anfægtede afgørelse, som blev meddelt denne bank, den gennemsnitlige periode, som adskiller bankens daglige købs- og salgstransaktioner fra »partielt afbalancerede« transaktioner, den procentdel, som »partielt afbalancerede« eller »fuldstændigt afbalancerede« transaktioner udgør i forhold til det samlede antal transaktioner, som denne bank har gennemført, og den procentdel, som transaktioner med køb af likviditet udgør i forhold til det samlede antal transaktioner, som banken har gennemført.
B. Om genstanden for søgsmålene anlagt af Crédit agricole og Credit Suisse
1.
Crédit agricoles søgsmål
57
Det skal indledningsvis bemærkes, at en afgørelse, der vedtages i henhold til artikel 101 TEUF i forhold til flere virksomheder, selv om den er affattet og offentliggjort i form af én enkelt afgørelse, skal forstås som en samling af individuelle afgørelser, der i forhold til hver af de virksomheder, som er adressater herfor, fastslår den eller de overtrædelser, som lægges til grund over for virksomheden og i givet fald pålægger den en bøde (dom af 16.9.2013, Galp Energia España m.fl. mod Kommissionen, T-462/07, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:459, præmis 90).
58
Det følger heraf, at hver af adressaterne for en sådan afgørelse ved anlæggelsen af et annullationssøgsmål til prøvelse heraf kun kan indbringe de elementer af den afgørelse, som vedrører den pågældende, for Unionens retsinstanser, mens de elementer, der vedrører andre adressater, principielt ikke kan være omfattet af genstanden for den tvist, som Unionens retsinstanser skal behandle (jf. i denne retning dom af 15.7.2015, Emesa-Trefilería og Industrias Galycas mod Kommissionen, T-406/10, EU:T:2015:499, præmis 117).
59
Denne retspraksis hindrer imidlertid ikke alle adressaterne for en sådan afgørelse i som led i deres respektive søgsmål at anfægte alle de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har støttet sig på med henblik på bl.a. at konkludere, at den omhandlede adfærd skulle kvalificeres som en »samlet og vedvarende overtrædelse« eller som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, selv om den adressat, der anfægter disse omstændigheder, ikke deltog heri.
60
Crédit agricole kan følgelig ikke nedlægge påstand om annullation af den anfægtede afgørelses artikel 1 og 2 i deres helhed. Denne bank kan maksimalt nedlægge påstand om annullation af de dele af disse artikler, der vedrører den.
61
Påstanden om annullation af den anfægtede afgørelses artikel 1 eller om annullation af bøden skal dermed forstås således, at disse påstande alene vedrører nævnte afgørelses artikel 1, litra c), og artikel 2, litra c).
62
Med den første og den anden påstand, som fortolket i den foregående præmis, har Crédit agricole følgelig nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelses artikel 1, litra c), og artikel 2, litra c), og, subsidiært, om nedsættelse af den i sidstnævnte artikel fastsatte bøde.
63
Retten skal dermed i henhold til artikel 263 TEUF vurdere lovligheden af den anfægtede afgørelse, for så vidt som denne vedrører Crédit agricole – hvad angår konstateringen i den anfægtede afgørelses artikel 1, litra c), af, at denne bank havde begået en overtrædelse, samt den bøde, som banken blev pålagt ved denne afgørelses artikel 2, litra c) – samt udøve den fulde prøvelsesret, som denne retsinstans er indrømmet i medfør af artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 med hensyn til størrelsen af den bøde, som nævnte bank er blevet pålagt.
64
Endelig har Crédit agricole med sin tredje påstand ligeledes nedlagt påstand om, at Retten pålægger Kommissionen at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at opfylde Rettens kommende dom i overensstemmelse med artikel 266 TEUF.
65
Som led i legalitetskontrollen støttet på artikel 263 TEUF har Retten ikke kompetence til at rette påbud til Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer, uanset om sådanne påbud vedrører den nærmere opfyldelse af Rettens domme (kendelse af 22.9.2016, Gaki mod Kommissionen, C-130/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:731, præmis 14, og af 19.7.2016, Trajektna luka Split mod Kommissionen, T-169/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:441, præmis 13). Det forholder sig på samme måde med hensyn til Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret.
66
Det følger heraf, at Crédit agricoles tredje påstand allerede på dette trin skal afvises på grund af manglende kompetence.
2.
Credit Suisses søgsmål
67
Med den første, den anden, den tredje og den fjerde påstand, som alene er nedlagt i henhold til artikel 263 TEUF, har Credit Suisse i det væsentlige nedlagt påstand om hel eller delvis annullation af den anfægtede afgørelses artikel 1, litra d), samt hel eller, subsidiært, delvis »annullation« af den bøde, som denne bank blev pålagt ved denne afgørelses artikel 2, litra d).
68
Som svar på en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse har Credit Suisse udtrykkeligt bekræftet, at denne bank ikke har nedlagt påstand om, at Retten udøver sin fulde prøvelsesret, der er fastsat i artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003, og at banken hvad angår den bøde, som den er blevet pålagt, alene har nedlagt påstand om, at Retten i henhold til artikel 263 TEUF efterprøver lovligheden af visse elementer heri samt den beregningsmetode, som lå til grund herfor.
69
For så vidt angår Credit Suisse skal Retten følgelig udelukkende vurdere lovligheden af den anfægtede afgørelse i medfør af artikel 263 TEUF, herunder med hensyn til den herved pålagte bøde.
C. Genstanden for den overtrædelse, der er konstateret i den anfægtede afgørelse
70
Inden for rammerne af det første og det andet anbringende om fejl ved kvalificeringen af den omhandlede adfærd som henholdsvis havende et »konkurrencebegrænsende formål« og som en »samlet og vedvarende overtrædelse« har Crédit agricole flere gange gjort gældende, at Kommissionen med den anfægtede afgørelses artikel 1 fastslog en samlet og vedvarende overtrædelse, der bestod af fem »selvstændige« overtrædelser, der svarede til de fem kategorier af adfærd, som er omtalt i 103. og 613. betragtning til denne afgørelse (jf. præmis 35 ovenfor).
71
Crédit agricole har heraf udledt, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse skulle godtgøre, at »hver af de fem kategorier af angivelig adfærd udgør en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål«, og at »såfremt en af de fem kategorier af adfærd ikke er godtgjort [i forhold til denne bank], skal den af Kommissionen fastslåede samlede og vedvarende overtrædelse forkastes«.
72
Kommissionen har bestridt denne fortolkning af den anfægtede afgørelse, i det væsentlige med den begrundelse at den heri konstaterede én enkelt »samlet og vedvarende overtrædelse«, uden at den først eller samtidig identificerede særskilte overtrædelser svarende til den adfærd, der er omfattet af den ene eller den anden af de fem kategorier, som er omhandlet i 103. og 613. betragtning til denne afgørelse.
73
Det skal bemærkes, at den præcise fastlæggelse af omfanget og antallet af overtrædelser, der er konstateret i den anfægtede afgørelse, er væsentligt med henblik på vurderingen af lovligheden af denne afgørelse. Denne fastlæggelse er ligeledes væsentlig med henblik på at afgøre, om Crédit agricoles argumenter er relevante, navnlig argumenterne om fejl ved klassificeringen af visse former for adfærd i den ene eller den anden af de kategorier, der er omfattet af 103. og 613. betragtning til nævnte afgørelse, eller endda om fejl ved klassificeringen af en samlet og vedvarende overtrædelse og denne banks deltagelse i overtrædelsen samt fejl ved klassificeringen af den ene eller den anden af de fem kategorier som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
74
Domstolen har i denne henseende fastslået, at selv om en helhed af adfærd kan kvalificeres som en »samlet og vedvarende overtrædelse«, kan det ikke heraf udledes, at hver enkelt form for adfærd i sig selv og isoleret set nødvendigvis skal kvalificeres som en separat overtrædelse. Dette kan alene være tilfældet, hvis Kommissionen i den pågældende afgørelse har valgt at identificere og kvalificere hver enkelt nævnte handling som en sådan og derefter bevise den pågældende virksomheds involvering i de handlinger, den tilregnes (jf. i denne retning dom af 16.6.2022, Sony Corporation og Sony Electronics mod Kommissionen, C-697/19 P, EU:C:2022:478, præmis 67).
75
Ved fortolkningen af den pågældende afgørelse skal Retten sikre sig, at den ikke blander begrebet »adfærd« sammen med begrebet »overtrædelse«, idet den ellers begår en retlig fejl (jf. i denne retning dom af 16.6.2022, Sony Corporation og Sony Electronics mod Kommissionen, C-697/19 P, EU:C:2022:478, præmis 78).
76
I det foreliggende tilfælde skal det således undersøges, om Kommissionen i den anfægtede afgørelse fastslog én enkelt samlet og vedvarende overtrædelse, som havde et konkurrencebegrænsende formål, eller om den derimod, således som Crédit agricole har gjort gældende, konstaterede en samlet og vedvarende overtrædelse, der bestod af fem særskilte og selvstændige overtrædelser, som hver havde et sådant formål.
77
Det er i denne henseende korrekt, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse først vurderede, om den omhandlede adfærd eller de kategorier af omhandlet adfærd, som var identificeret i 103. og 613. betragtning, havde et konkurrencebegrænsende formål (622.-749. betragtning), idet den først efterfølgende konstaterede en samlet og vedvarende overtrædelse (750.-828. betragtning).
78
Ved indledningsvis at vurdere den omhandlede adfærd eller kategorierne af den omhandlede adfærds konkurrencebegrænsende formål fastlagde Kommissionen herved reglerne for bevisførelsen vedrørende overtrædelsen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 63 og 104), inden den fastlagde rammerne for denne overtrædelse.
79
En sådan opbygning af den anfægtede afgørelse kan tyde på, at Kommissionen tilsigtede først og særskilt at vurdere den skadelige virkning af hver form for omhandlet adfærd eller hver kategori af omhandlet adfærd for konkurrencen og dermed konstatere, at såvel den konkurrencebegrænsende formål som den identificerede adfærd eller de identificerede kategorier forelå, inden den konstaterede en samlet og vedvarende overtrædelse.
80
En samlet læsning af den anfægtede afgørelse kan imidlertid ikke underbygge en sådan konstatering.
81
For det første fastslår den anfægtede afgørelses artikel 1 med hensyn til Crédit agricole nemlig blot, at denne bank havde »overtrådt artikel 101 [TEUF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved i de anførte perioder at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse vedrørende [SSA-obligationer], som omfattede hele EØS-området, og som bestod i aftaler og/eller samordnet praksis, der havde til formål at begrænse og/eller fordreje konkurrencen i sektoren for [SSA-obligationer]«.
82
Til forskel fra artikel 1 i den afgørelse, som var omhandlet i den sag, der gav anledning til dom af 16. juni 2022, Sony Corporation og Sony Electronics mod Kommissionen (C-697/19 P, EU:C:2022:478), og som omtalte en samlet og vedvarende overtrædelse, der bestod af flere særskilte overtrædelser, omtaler den anfægtede afgørelses artikel 1 ingen anden overtrædelse, der kan svare til den adfærd, der er identificeret i de fem kategorier af adfærd, som er omhandlet i 103. og 613. betragtning til denne afgørelse, og som er nævnt i præmis 35 ovenfor.
83
For det andet bekræftes denne fortolkning af ordlyden af den anfægtede afgørelses artikel 1 af denne afgørelses begrundelse, i lyset af hvilken afgørelsens dispositive del om nødvendigt skal fortolkes (dom af 15.5.1997, TWD mod Kommissionen, C-355/95 P, EU:C:1997:241, præmis 21).
84
I 827. betragtning til den anfægtede afgørelse anføres således alene, at »hele den hemmelige adfærd mellem parterne udgør en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101, stk. 1, [TEUF], for hvilken hver part holdes ansvarlig«.
85
Det fremgår følgelig ikke af denne betragtning, at adfærd, som er omfattet af den ene eller den anden af de fem kategorier, der er omhandlet i 103. og 613. betragtning til den anfægtede afgørelse, ligeledes særskilt og selvstændigt kan kvalificeres som overtrædelser af artikel 101, stk. 1, TEUF, hvilket i øvrigt bekræftes i 757.-827. betragtning til denne afgørelse.
86
I 104. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen endvidere udtrykkeligt, at de særskilte kategorier af adfærd, som den lagde til grund, var beskrevet med henblik på analysen, og at de var indbyrdes forbundet og ofte overlappede hinanden.
87
Crédit agricoles argument om, at Kommissionen konstaterede fem »selvstændige« overtrædelser, som svarede til de fem kategorier af adfærd, der er omhandlet i 103. og 613. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som henhørte under kvalificeringen af »konkurrencebegrænsende formål«, skyldes således en urigtig læsning af denne afgørelse. Dette argument skal derfor forkastes.
88
Det forholder sig på samme måde med Crédit agricoles kritik vedrørende den omstændighed, at Kommissionen som led i nærværende søgsmål skal have forsøgt at anlægge en ny fortolkning af sin afgørelse med henblik på at formå Retten til at fastslå, at den ikke havde anset de fem kategorier af adfærd, der er omhandlet i 103. og 613. betragtning til den anfægtede afgørelse, som selvstændige.
89
Det følger ligeledes af denne urigtige læsning af den anfægtede afgørelse, at Crédit agricoles klagepunkter om fejl ved kvalificeringen af den omhandlede adfærd under den ene eller den anden af de fem kategorier, der er omhandlet i 103. og 613. betragtning til den anfægtede afgørelse, såvel som følgerne heraf for kvalificeringen af den omhandlede adfærd som en »samlet og vedvarende overtrædelse« samt havende et »konkurrencebegrænsende formål« eller endog om fejl ved en kvalificering af den ene eller den anden af disse fem kategorier af adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål« er uvirksomme og følgelig skal forkastes.
90
Crédit agricoles argumenter fremført i forhold til de specifikke drøftelser vil imidlertid blive taget i betragtning nedenfor med henblik på at afgøre, om Kommissionen uden at begå en fejl samlet set kunne kvalificere de pågældende drøftelser som en samlet og vedvarende overtrædelse med et konkurrencebegrænsende formål.
D. Formaliteten med hensyn til kritikken af fortolkningen af de drøftelser, der analyseres i den anfægtede afgørelse
91
I den anfægtede afgørelses afsnit 4.2, og nærmere bestemt i 112.-577. betragtning hertil, gav Kommissionen en kronologisk fremstilling af begivenhederne på grundlag af de beviser, den havde. Denne fremstilling bestod i en analyse og en fortolkning af afskriften af mere end 120 drøftelser, der havde fundet sted mellem de pågældende bankers børshandlere fra januar 2010 til marts 2015, i det væsentlige i diskussionsfora på platformen Bloomberg. På grundlag af denne analyse og fortolkning foretog Kommissionen dernæst en vurdering af, om der forelå aftaler eller samordnet praksis, en konkurrencebegrænsning og en samlet og vedvarende overtrædelse samt af denne overtrædelses konkurrencebegrænsende formål.
92
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at dele af den kritik, som henholdsvis Crédit agricole og Credit Suisse har fremført, skal afvises, for så vidt som denne kritik ikke vedrører fortolkningen af indholdet af de præcise drøftelser, der er nævnt i den anfægtede afgørelse, men drøftelser, som omtales generelt, og som ikke er genstand for specifik kritik. På samme måde skal den kritik, der er fremført om de drøftelser, der er identificeret eller behandlet i bilagene til de processkrifter, som disse to banker har indleveret, afvises. Endelig skal de faktuelle forhold og beviser, som disse to banker ikke har anfægtet eller ikke har anfægtet gyldigt, anses for at kunne lægges til grund.
93
Det skal i denne henseende bemærkes, at en stævning ifølge artikel 21, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og procesreglementets artikel 76, litra d), skal angive søgsmålets genstand og indeholde en kort fremstilling af de fremsatte anbringender og argumenter.
94
Ifølge fast retspraksis skal denne angivelse være tilstrækkeligt klar og præcis til, at sagsøgte kan forberede sit forsvar, og at Retten kan træffe afgørelse i sagen (jf. dom af 25.1.2018, BSCA mod Kommissionen, T-818/14, EU:T:2018:33, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis).
95
For at et søgsmål, et anbringende, et klagepunkt eller et argument for Retten skal kunne antages til realitetsbehandling, skal de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som sagsøgeren støtter sig på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgå af selve stævningen. Selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de i præmis 93 ovenfor nævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen (jf. i denne retning dom af 13.6.2013, Versalis mod Kommissionen, C-511/11 P, EU:C:2013:386, præmis 115).
96
Bilagene kan således kun tages i betragtning, for så vidt som de støtter eller supplerer de anbringender, klagepunkter eller argumenter, som en sagsøger udtrykkeligt har fremsat som en del af selve sine skriftlige indlæg, og for så vidt som det er muligt præcist at fastslå, hvilke punkter i bilagene der støtter eller supplerer de pågældende anbringender, klagepunkter eller argumenter (jf. dom af 9.9.2015, Samsung SDI m.fl. mod Kommissionen, T-84/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:611, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis). Det tilkommer endvidere ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender, klagepunkter og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og som et middel til sagens oplysning (jf. dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 94 og den deri nævnte retspraksis).
97
De principper, der er omtalt i præmis 93-96 ovenfor, udelukker således, at virksomhederne inden for rammerne af et søgsmål anlagt til prøvelse af en afgørelse, som Kommissionen har vedtaget i henhold til artikel 101 TEUF, ved hvilken denne institution har foreholdt disse virksomheder et bestemt antal præcise og identificerede former for adfærd, blot specifikt og underbygget udelukkende anfægter visse dele af denne adfærd i deres skriftlige indlæg og med hensyn til de øvrige enten overlader det til Retten på grundlag af konklusionerne om førstnævnte adfærd at afgøre, hvordan den øvrige adfærd skal betragtes, selv når denne adfærd er identificeret og anført i et bilag, eller henviser Retten til et bilag, hvori virksomhedernes kritik for første gang angives detaljeret.
98
Kritik, der alene fremsættes i et bilag og vedrører adfærd, der hverken er omhandlet eller så meget desto mindre kritiseres i sagsøgerens skriftlige indlæg, kan nemlig ikke anses for at være argumenter, som nævnte part har anført i selve disse skriftlige indlæg.
99
Det er i lyset af disse betragtninger, at Kommissionens formalitetsindsigelse skal undersøges hvad angår henholdsvis den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik.
1.
Formalitetsindsigelsen vedrørende Crédit agricoles kritik
100
Med det første anbringende om en urigtig kvalificering af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål« har Crédit agricole anført, at denne bank anfægter, at samtlige de drøftelser, der er opregnet i de fem kategorier, som er omhandlet i præmis 35 ovenfor, har konkurrencebegrænsende formål. Crédit agricole har i denne henseende taget sigte på 11 forskellige drøftelser som »eksempler«, nemlig en drøftelse under den første kategori (drøftelsen den 12.3.2015), fire drøftelser under den anden kategori (drøftelserne den 31.1., den 15.2., den 21.3. og den 10.7.2013), tre drøftelser under den tredje kategori (drøftelserne den 19.3. og den 24.5. samt den 25.7.2013), tre drøftelser under den fjerde kategori (drøftelserne den 19.3. og den 3.6.2013 samt den 6.8.2014) og tre drøftelser under den femte kategori (drøftelserne den 18.1. og den 10.7.2013 samt den 12.3.2015).
101
Med det tredje anbringende har Crédit agricole ligeledes foreholdt Kommissionen, at den med urette antog, at banken havde kendskab til de oplysninger, der blev udvekslet på de pågældende diskussionsfora, således at Kommissionen kunne kvalificere den omhandlede adfærd som en »samlet og vedvarende overtrædelse«. Til støtte for sin argumentation har denne bank som »eksempler« påberåbt sig tre drøftelser, nemlig drøftelserne den 10. og 31. januar 2013 samt den 11. oktober 2013.
102
Kommissionen har anført, at Crédit agricole ikke har anfægtet de fleste øvrige drøftelser, som denne bank foreholdes, hvilket denne bank har bestridt i replikken. Nævnte bank har med henblik herpå henvist til sit svar på klagepunktsmeddelelsen, som er vedlagt som bilag til stævningen. Kommissionen har fremsat en indsigelse om, at denne henvisning er overordnet og skal afvises.
103
Med hensyn til Crédit agricoles første og tredje anbringende følger det i denne henseende af de betragtninger, der er anført i præmis 93-98 ovenfor, at bortset fra den specifikke og underbyggede kritik, som selv kortfattet fremgår af selve stævningen, skal den kritik, som denne bank har fremsat i forhold til andre drøftelser end de i præmis 100 og 101 ovenfor omhandlede, som fremgår af selve denne banks skriftlige indlæg, afvises. Denne mangel ved stævningen kan desuden ikke afhjælpes ved Crédit agricoles overordnede henvisning i replikken til denne banks svar på klagepunktsmeddelelsen, som er vedlagt som bilag til stævningen.
104
I modsætning til, hvad Crédit agricole har gjort gældende, er en sådan vurdering ikke i strid med denne banks ret til effektive retsmidler, der er sikret ved artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, navnlig med den begrundelse, at banken blev tvunget til kun at anfægte visse af de omhandlede drøftelser som følge af de længdekrav, der finder anvendelse på dens skriftlige indlæg for Retten.
105
Det fremgår således ganske vist af punkt 105 i de praktiske gennemførelsesbestemmelser til procesreglementet, at i direkte søgsmål, der er anlagt i henhold til artikel 263 TEUF, er indlæggenes maksimale længde fastsat til 50 sider for stævningen og til 25 sider for replikken. Det skal imidlertid fastslås, at Crédit agricoles stævning har mindre end 43 sider, og at denne bank på ingen måde har anmodet om at overstige det maksimale antal sider, hvilket punkt 106 i de praktiske gennemførelsesbestemmelser til procesreglementet ellers gør muligt.
106
Det følger af det ovenstående, at Kommissionens vurderinger i den anfægtede afgørelse hvad angår de drøftelser, som Crédit agricole har anfægtet på grundlag af generelle og ikke-underbyggede betragtninger, eller de drøftelser, som denne bank har anfægtet med henvisning til sit svar på klagepunktsmeddelelsen, skal anses for godtgjorte og dermed endelige (jf. analogt dom af 7.11.2019, Campine og Campine Recycling mod Kommissionen, T-240/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:778, præmis 105).
107
Den tilstrækkeligt specifikke og underbyggede kritik, der er fremsat i forhold til de drøftelser, der er omhandlet i præmis 100 og 101 ovenfor, kan derimod antages til realitetsbehandling og vil blive undersøgt på grundlag af det tidsstempel, der fremgår af den afskrift af disse drøftelser, som Crédit agricole eller Kommissionen har fremlagt.
2.
Formalitetsindsigelsen vedrørende Credit Suisses kritik
108
Med det første anbringendes andet led har Credit Suisse gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte artikel 101 TEUF ved at fastslå, at »kommunikationen om prisfastsættelse« havde et konkurrencebegrænsende formål. I denne forbindelse har banken blot anført, at dette udtryk tager sigte på »kommunikation, [der indeholder] oplysninger om (i) en obligations rette værdi, (ii) modparternes handelsstrategier, (iii) prisstillernes beholdningspositioner og (iv) ordrestrømme«.
109
Som svar på den formalitetsindsigelse, hvormed Kommissionen har gjort gældende, at det forhold, at udtrykket »kommunikationen om prisfastsættelse« er upræcist, skulle bevirke, at Credit Suisses første anbringendes andet led skal afvises, har denne bank som bilag til replikken fremlagt en tabel, hvori opregnes de 25 drøftelser, der henhører under det, denne bank kvalificerer som »kommunikationen om prisfastsættelse«. Denne tabel præciserer datoen for hver drøftelse, den betragtning til den anfægtede afgørelse, som vedrører denne, og drøftelsens referencenummer i Kommissionens sagsakter.
110
Det følger i denne henseende af betragtningerne i præmis 93-98 ovenfor, at når der ikke foreligger specifik og underbygget kritik, som selv kortfattet fremgår af selve stævningen, replikken eller bilaget hertil, skal den kritik, som denne bank mener at have fremsat i forhold til Kommissionens fortolkning af de 25 drøftelser, der er omhandlet i præmis 109 ovenfor, afvises fra realitetsbehandling.
111
Det følger af det ovenstående, at Kommissionens vurderinger i den anfægtede afgørelse hvad angår de drøftelser, som Credit Suisse har anfægtet på grundlag af generelle og ikke-underbyggede betragtninger, eller de drøftelser, som denne bank har anfægtet med henvisning til et bilag til replikken, skal anses for godtgjorte og dermed endelige (jf. analogt dom af 7.11.2019, Campine og Campine Recycling mod Kommissionen, T-240/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:778, præmis 105).
112
Den tilstrækkeligt specifikke og underbyggede kritik, som er fremsat inden for rammerne af anbringendets øvrige led eller andre anbringender, og som er rettet mod Kommissionens fortolkninger af indholdet af de drøftelser, der analyseres i den anfægtede afgørelse, kan derimod antages til realitetsbehandling og vil blive undersøgt på grundlag af det tidsstempel, som fremgår af de afskrifter af disse drøftelser, som Credit Suisse eller Kommissionen har fremlagt.
113
Det forholder sig således med hensyn til kritik, som vedrører visse drøftelsers konkurrencebegrænsende karakter, og nærmere bestemt den kritik, der er rettet mod fortolkningen af indholdet af drøftelserne den 28. september 2010, den 8. februar 2012 og den 10. januar 2013, som er kort omtalt under det første anbringendes første led, og mod fortolkningen af indholdet af drøftelserne den 12. marts 2015 og e-mailen af 24. marts 2015, som er omtalt under det andet anbringendes fjerde led. Det forholder sig ligeledes således med hensyn til den kritik, der er fremsat inden for rammerne af det andet anbringendes andet led, som ikke vedrører visse drøftelsers konkurrencebegrænsende karakter, men som er rettet mod vurderingerne i 808. betragtning til den anfægtede afgørelse af omfanget af Credit Suisses kendskab til den konkurrencebegrænsende adfærd på grundlag af indholdet af drøftelserne den 25. juli, den 22. oktober 2013 og den 9. januar 2014.
E. Crédit agricole og Credit Suisses påstande om annullation
114
Til støtte for søgsmålene har sagsøgerne fremsat anbringender, som i vid udstrækning overlapper hinanden, og som skal undersøges samlet, idet det skal sikres, at de specifikke argumenter, som de hver især har fremført, besvares.
115
Deres anbringender vedrører i det væsentlige tre kategorier af kritik, som skal undersøges efter hinanden, og hvoraf den første vedrører fejl ved kvalificeringen af den omhandlede adfærd som en »samlet og vedvarende overtrædelse« samt omfanget af deres deltagelse i denne overtrædelse (Crédit agricole og Credit Suisses andet anbringende), den anden kategori vedrører fejl ved kvalificeringen af nævnte samlede og vedvarende overtrædelse som havende et »konkurrencebegrænsende formål« (Crédit agricole og Credit Suisses første anbringende), og den tredje kategori vedrører fejl ved beregningen af deres respektive bøder (Crédit agricoles fjerde anbringende og Credit Suisses tredje anbringende).
116
Der skal imidlertid først foretages en undersøgelse af Crédit agricoles tredje anbringende om en tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodningen, for så vidt som Kommissionen med urette antog, at de pågældende bankers børshandlere havde kendskab til de oplysninger, som blev udvekslet på diskussionsfora, alene fordi de var tilsluttet disse.
1.
Crédit agricoles tredje anbringende om en tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodningen
117
Med det tredje anbringende har Crédit agricole foreholdt Kommissionen, at den med henblik på at kvalificere den omhandlede adfærd i medfør af artikel 101, stk. 1, TEUF antog, at »de børshandlere[, der var involveret, og navnlig bankens egen,] havde kendskab til alle oplysninger, der blev udvekslet på et diskussionsforum, når den pågældende børshandler ikke havde deltaget i diskussionsgruppen eller udvekslingen«.
118
Til støtte for dette anbringende har Crédit agricole påberåbt sig dom af 21. januar 2016, Eturas m.fl. (C-74/14, EU:C:2016:42, præmis 45 og 50), hvoraf fremgår, at »[u]skyldsformodningen er til hinder for, at [...] den blotte fremsendelse af [en] meddelelse kan udgøre et tilstrækkeligt bevis for, at dens adressater nødvendigvis burde have haft kendskab til dens indhold«, og at hvis det ikke kan fastslås, at en virksomhed har kendskab til en meddelelse, skal der foreligge »andre objektive og samstemmende indicier [for], at [denne virksomhed] stiltiende havde godkendt en konkurrencebegrænsende handling«. Denne bank har desuden gjort gældende, at retspraksis vedrørende udvekslingen af oplysninger som led i fysiske møder ikke kan overføres på udvekslingen af oplysninger på diskussionsfora.
119
I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen følgelig ikke med føje fastslå, at kommunikationen af oplysninger til »ikke-aktive deltagere« på et diskussionsforum var tilstrækkelig til at fastslå, at disse havde modtaget oplysningerne og fået kendskab hertil, bl.a. af den årsag, der er lagt til grund i 587. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de havde mulighed for at gå tilbage i tidligere drøftelser. Dette skyldes ligeledes, at Crédit agricoles børshandler var medlem af mere end 100 diskussionsfora og fik oplysninger fra talrige kilder, der kom frem for vedkommende på seks til otte skærme.
120
Kommissionen kunne navnlig ikke anse drøftelserne den 10. og 31. januar 2013 og den 11. oktober 2013 for at være direkte ansvarspådragende, eftersom Crédit agricoles børshandler hvad angår førstnævnte drøftelse først oprettede forbindelse til det pågældende diskussionsforum efter den udveksling af oplysninger, som Kommissionen lagde til grund, og eftersom vedkommende hvad angår de sidstnævnte drøftelser ikke havde deltaget aktivt i den påtalte udveksling, selv om den pågældende var tilsluttet dette diskussionsforum.
121
Kommissionen har endvidere ikke godtgjort, at Crédit agricoles børshandler havde en interesse i at søge de pågældende oplysninger eller handlede på grundlag af disse oplysninger. Det manglende kendskab til disse oplysninger hindrede desuden Crédit agricoles børshandler i at tage offentligt afstand herfra.
122
Kommissionen har gjort gældende, at Crédit agricoles argumenter er ugrundede, og at kritikken rettet mod drøftelserne den 10. og 31. januar 2013 og den 11. oktober 2013 er uvirksom, idet denne bank ikke har anfægtet de øvrige drøftelser, den foreholdes.
123
Indledningsvis skal Kommissionens argument om, at kritikken rettet mod drøftelserne den 10. og 31. januar 2013 og den 11. oktober 2013 er uvirksom, forkastes.
124
Selv om Crédit agricole, således som det er anført i præmis 103 ovenfor, ikke kan anses for med sit tredje anbringende at have kritiseret andre drøftelser end disse tre drøftelser på en måde, der kan antages til realitetsbehandling, forholder det sig ikke desto mindre således, at det forhold, at størstedelen af den af Kommissionen påtalte adfærd ikke anfægtes på en måde, der kan antages til realitetsbehandling, ikke kan føre til, at det automatisk og uden en individuel undersøgelse af de anfægtede drøftelser fastslås, at den af Kommissionen konstaterede adfærd samlet set med føje blev kvalificeret som en samlet og vedvarende overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål.
125
Med hensyn til realiteten skal det bemærkes, at Crédit agricoles kritik rejser to særskilte spørgsmål.
126
For det første skal det med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen som bevis for en konkurrencebegrænsende adfærd kan anvende drøftelser, der er foregået på et diskussionsforum, som virksomheden var tilsluttet, men hvori den ikke deltog aktivt, bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at den passive deltagelse i overtrædelsen, såsom virksomhedens deltagelse i møder, hvorunder aftaler med konkurrencebegrænsende formål blev indgået, uden at virksomheden klart tog afstand herfra, indebærer en medvirken, som er ansvarspådragende i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, idet den stiltiende godkendelse af et ulovligt initiativ, uden offentligt at tage afstand fra dets indhold eller gøre de administrative myndigheder opmærksom på det, virker som en tilskyndelse til at fortsætte overtrædelsen og hindrer, at den bliver opdaget (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen, C-194/14 P, EU:C:2015:717, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
127
Denne retspraksis vedrører ganske vist møder med tilstedeværelse af repræsentanter fra de pågældende virksomheder. Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at denne retspraksis ikke skulle finde analog anvendelse på drøftelser på diskussionsfora på internettet, til hvilke virksomheden er tilsluttet.
128
En sådan konklusion kan ikke drages i tvivl af præmis 45 og 50 i dom af 21. januar 2016, Eturas m.fl. (C-74/14, EU:C:2016:42), som Crédit agricole har påberåbt sig.
129
Dom af 21. januar 2016, Eturas m.fl. (C-74/14, EU:C:2016:42), vedrørte nemlig ikke som den foreliggende sag et permanent diskussionsforum, hvor deltagernes beskeder blev leveret i realtid til alle de tilsluttede personer, som fik eller i hvert fald kunne få øjeblikkeligt kendskab hertil. Som det udtrykkeligt fremgår af nævnte doms præmis 7, vedrørte denne dom et system, der fungerede på samme måde som en elektronisk meddelelsestjeneste, hvis beskeder blev leveret som e-mails og for at kunne læses forudsatte, at adressaten herfor først åbnede dem, hvilken adressat dermed nødvendigvis skulle tage et aktivt skridt for rent faktisk at få kendskab til indholdet af den besked, som vedkommende havde fået tilsendt.
130
Den omstændighed, at Domstolen i forbindelse med dom af 21. januar 2016, Eturas m.fl. (C-74/14, EU:C:2016:42), i det væsentlige fastslog, at kendskabet til indholdet af en besked, der er sendt med et instrument svarende til en elektronisk meddelelsestjeneste, ikke kunne udledes af det forhold alene, at denne besked var blevet sendt, kan ikke betyde, at Kommissionen hvad angår beskeder, som er sendt på et permanent diskussionsforum, og som leveres i realtid til alle tilsluttede personer, skal påvise, at den besked, der foreholdes en virksomhed, faktisk er blevet læst af en af denne virksomheds ansatte.
131
I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen således med føje vurdere, at Crédit agricole havde haft kendskab til drøftelserne på de permanente diskussionsfora, hvortil bankens børshandler var tilsluttet, selv om vedkommende ikke havde deltaget aktivt i disse drøftelser, og selv om den pågældende rådede over mange andre, samtidige informationskilder.
132
Det kunne kun forholde sig anderledes, hvis Crédit agricole med sikre og præcist tidsstemplede beviser havde godtgjort, at bankens børshandler rent faktisk ikke havde fået kendskab til den eller de ansvarspådragende beskeder.
133
Crédit agricole har ikke fremlagt et sådant bevis, navnlig for så vidt angår drøftelsen den 31. januar 2013 mellem kl. 11.02.08 og kl. 11.05.38 på diskussionsforummet PCHAT-0x2000001313671, hvor denne banks børshandler havde været tilsluttet siden kl. 7.16 samme dag. Det kan endvidere bemærkes, at samme børshandler, selv om vedkommende ikke deltog aktivt i den pågældende drøftelse, reagerede på den pågældende drøftelse kl. 11.29.08 med en besked på fire linjer efter beskeden kl. 11.05.38.
134
Det forholder sig på samme måde med drøftelsen den 11. oktober 2013 fra kl. 9.18.25 til kl. 9.19.15 på diskussionsforummet CHAT-fs:5257AB6D 02E00121, hvor denne banks børshandler havde været tilsluttet siden kl. 8.44.58 samme dag.
135
For det andet har Kommissionen – hvad angår det særskilte spørgsmål om, hvorvidt denne institution som bevis for Crédit agricoles konkurrencebegrænsende adfærd, der markerede begyndelsen på denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse, kunne anvende drøftelsen den 10. januar 2013 på et permanent diskussionsforum på et tidspunkt, hvor bankens børshandler endnu aldrig havde tilsluttet sig dette med nævnte banks identifikatorer – i sine bemærkninger indgivet som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anført, at den ikke støttede sig på den omstændighed, at bankens børshandler efter sin adgang til diskussionsforummet havde fået eller kunne få kendskab til konkurrencebegrænsende drøftelser, der havde fundet sted tidligere samme dag, ved at gå tilbage i drøftelsernes historik.
136
Kommissionen har i denne henseende præciseret følgende:
»Crédit agricole holdes ansvarlig for hele den samlede og vedvarende overtrædelse i den periode, hvor banken deltog heri, eftersom denne bank deltog aktivt i hele den adfærd, som denne samlede og vedvarende overtrædelse omfattede […] Selv om Kommissionen skulle godtgøre Crédit agricoles kendskab (hvilket den ikke skal), er denne institution ikke forpligtet til at godtgøre, at [nævnte bank] havde kendskab til enhver udvekslet oplysning, eller at bankens børshandler rent faktisk læste hele udvekslingen på diskussionsforummet. Det er tilstrækkeligt, at Kommissionen godtgør, at Crédit agricole havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige deltagere i de konkurrencebegrænsende aftaler havde planlagt eller gennemført med de samme mål for øje, eller at denne bank med rimelighed kunne forudse denne, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.«
137
Når der ikke foreligger udvekslinger af konkurrencebegrænsende karakter, som er foretaget samme dag og efter Crédit agricoles børshandlers første tilslutning til det pågældende diskussionsforum, er denne første tilslutning således ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastsætte begyndelsestidspunktet for denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse til den 10. januar 2013, selv om denne børshandler som følge af sit tidligere ansættelsesforhold med BofA havde kendskab til, at udvekslingerne på dette forum kunne have konkurrencebegrænsende karakter.
138
Det fremgår nemlig bl.a. af 43. og 662. betragtning til den anfægtede afgørelse, at oprettelsen af diskussionsfora og deltagelsen heri ikke som sådan er konkurrencebegrænsende. Kommissionen foreholdt således ikke deltagerne de drøftelser på sådanne fora, som havde sociale formål, eller hvis formål var at undersøge muligheden for bilaterale transaktioner eller udveksle oplysninger om markedsfarven, som allerede var alle bekendt, selv om disse drøftelser fandt sted i overtrædelsesperioden.
139
De af Kommissionen påtalte drøftelsers konkurrencebegrænsende karakter er således udelukkende knyttet til genstanden for drøftelserne og ikke den sammenhæng, hvori de indgik.
140
Desuden udgør drøftelsen den 10. januar 2013 den første konkurrencebegrænsende drøftelse, som er foreholdt Crédit agricole, og markerer for Kommissionen begyndelsen på denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse.
141
Med henblik på at lægge den 10. januar 2013 til grund som begyndelsestidspunktet for Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse kunne Kommissionen ikke udelukkende påberåbe sig den omstændighed, at denne bank gennem sin børshandler havde tilsluttet sig det pågældende diskussionsforum med fuldt kendskab til den omstændighed, at der tidligere var foregået konkurrencebegrænsende drøftelser på dette forum, og med hensigt om fortsat at deltage i sådanne drøftelser, således som denne institution har ladet forstå i fodnote 891 til den anfægtede afgørelse.
142
Det tilkom desuden denne institution at godtgøre, at Crédit agricole den 10. januar 2013, efter denne banks børshandlers første tilslutning til det omtvistede forum, deltog aktivt eller i hvert passivt var til stede i en konkurrencebegrænsende drøftelse, således at denne bank kunne have overgivet eller opnået følsomme forretningsoplysninger, der enten kunne påvirke en aktuel eller potentiel konkurrents markedsadfærd eller informere en sådan konkurrent om den adfærd, som Crédit agricole havde besluttet sig for – eller overvejede – selv at følge på markedet (jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Duravit m.fl. mod Kommissionen, C-609/13 P, EU:C:2017:46, præmis 72).
143
I det foreliggende tilfælde fremgår det hverken af den anfægtede afgørelse eller af sagsakterne for Retten, at der blev udvekslet konkurrencebegrænsende beskeder på det pågældende diskussionsforum den 10. januar 2013 efter Crédit agricoles børshandlers første tilslutning til dette forum.
144
Kommissionen kunne følgelig ikke uden at begå en fejl, og navnlig uden at tilsidesætte princippet om uskyldsformodningen, der finder anvendelse på procedurer om gennemførelsen af artikel 101 TEUF (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Eturas m.fl., C-74/14, EU:C:2016:42, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis), vurdere, at Crédit agricole den 10. januar 2013 havde deltaget i en konkurrencebegrænsende adfærd blot ved at være tilsluttet det pågældende diskussionsforum, og fastslå, at begyndelsestidspunktet for denne banks deltagelse i overtrædelsen skulle fastsættes til denne dato.
145
Henset til det ovenstående skal Crédit agricoles tredje anbringende tages til følge for så vidt angår drøftelsen den 10. januar 2013 og i øvrigt forkastes som ugrundet.
146
Den indvirkning, som Kommissionens fejl med hensyn til denne drøftelse den 10. januar 2013 har på lovligheden af den anfægtede afgørelse, vil blive undersøgt nedenfor i præmis 550 og 551 samt 981-986 vedrørende varigheden af den overtrædelse, som Crédit agricole er blevet foreholdt, og beregningen af den bøde, som denne bank blev pålagt.
2.
Crédit agricoles andet anbringende og Credit Suisses andet anbringende om fejl ved kvalificeringen af den omhandlede adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse
a)
Indledende bemærkninger
147
Når der er uenighed om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, påhviler det Kommissionen at føre bevis for de overtrædelser, den fastslår, og med en samling tungtvejende, nøjagtige og samstemmende beviser i tilstrækkelig grad at godtgøre, at de faktiske omstændigheder, som udgør en overtrædelse, foreligger (jf. i denne retning dom af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120, præmis 126 og 127, af 17.12.1998, Baustahlgewebe mod Kommissionen, C-185/95 P, EU:C:1998:608, præmis 58, og af 6.1.2004, BAI og Kommissionen mod Bayer, C-2/01 P og C-3/01 P, EU:C:2004:2, præmis 62).
148
Ifølge fast retspraksis kan en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, selv om et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en overtrædelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencevilkårene inden for det indre marked, kan Kommissionen således med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (jf. dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
149
En virksomhed, der har deltaget i en sådan samlet og vedvarende overtrædelse ved egne handlinger, som falder ind under de i artikel 101, stk. 1, TEUF omhandlede begreber aftaler og samordnet praksis, og som havde til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed, kan således også være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den. Dette er tilfældet, såfremt der er ført bevis for, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og at den havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse denne adfærd, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis; jf. i denne retning ligeledes dom af 16.6.2011, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, T-204/08 og T-212/08, EU:T:2011:286, præmis 36 og 37).
150
En virksomhed kan således have deltaget direkte i hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, i hvilket tilfælde Kommissionen med føje kan pålægge den ansvaret for hele denne adfærd og derfor den nævnte samlede overtrædelse. En virksomhed kan ligeledes have deltaget direkte i kun en del af den konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, men have haft kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de øvrige deltagere i en konkurrencebegrænsende aftale havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller med rimelighed kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko. I et sådant tilfælde kan Kommissionen også med føje pålægge denne virksomhed ansvaret for hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som en sådan overtrædelse består af, og hermed overtrædelsen i sin helhed (dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 43, og af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce, C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2015:416, præmis 158).
151
Hvis en virksomhed har været direkte involveret i en eller flere af de former for konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, men det ikke er godtgjort, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til samtlige de fælles mål, som de øvrige deltagere i en konkurrencebegrænsende aftale forfulgte, og at den havde kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de nævnte deltagere havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse dem og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko, kan Kommissionen derimod kun med føje pålægge virksomheden ansvaret for den adfærd, som den direkte har deltaget i, og for den adfærd, som de øvrige deltagere havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, som virksomheden forfulgte, og hvorom det er godtgjort, at virksomheden havde kendskab til eller med rimelighed kunne forudse adfærden og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 44, og af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce, C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2015:416, præmis 159).
152
Det følger heraf, at konstateringen af en samlet og vedvarende overtrædelse adskiller sig fra spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed kan tilregnes ansvaret for denne overtrædelse i sin helhed (jf. i denne retning dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 174).
153
Som det ses af den retspraksis, der er nævnt i præmis 148-151 ovenfor, er tre elementer afgørende for at kunne konkludere, at en virksomhed har deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse. Det første element vedrører selve forekomsten af en samlet og vedvarende overtrædelse, dvs. at de forskellige former for omhandlet adfærd skal henhøre under en »samlet plan«, der forfølger et samlet konkurrencebegrænsende formål. Det andet og det tredje element vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed kan drages til ansvar for den samlede og vedvarende overtrædelse. I denne henseende skal denne virksomhed ved sin egen adfærd have haft til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte. Den skal endvidere have haft kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller den skal med rimelighed have kunnet forudse den og have været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.
154
I det foreliggende tilfælde har Crédit agricole med sit andet anbringende gjort gældende, at Kommissionen »ikke førte bevis eller gav en passende begrundelse for, at banken havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse«. Med det andet anbringendes første led har denne bank anført, at banken »ikke har bidraget til en samlet plan«. Med dette anbringendes andet led har Crédit agricole gjort gældende, at den konstaterede overtrædelse ikke var vedvarende.
155
I denne henseende skal det, for så vidt som Crédit agricole i selve overskriften på sit andet anbringende har foreholdt Kommissionen, at den ikke gav en »passende« begrundelse, fremhæves, at analysen i 750.-828. betragtning til den anfægtede afgørelse, som vedrører påvisningen af en samlet og vedvarende overtrædelse, hvori denne bank deltog, og som bl.a. indeholder henvisninger til andre betragtninger til nævnte afgørelse samt svar på de involverede bankers argumenter, gav nævnte bank mulighed for at få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning med henblik på at forsvare sine rettigheder og satte Retten i stand til at udøve sin ret til at prøve den anfægtede afgørelses lovlighed. Rigtigheden af den begrundelse, der fremgår af den anfægtede afgørelse, vil i øvrigt blive undersøgt inden for rammerne af besvarelsen af denne banks forskellige argumenter, hvorved den har tilsigtet at rejse tvivl om, at Kommissionens vurderinger er velbegrundede.
156
Det følger desuden af ordlyden af Crédit agricoles andet anbringendes første led, at denne bank med dette led, og således som Kommissionen har anført i retsmødet, ikke har anfægtet, at der fandtes en samlet plan, som forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, men alene sin deltagelse i denne samlede plan og dermed deltagelsen i den konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse.
157
Med hensyn til Credit Suisse har denne bank med det andet anbringendes første og tredje led anfægtet, at der foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse. Med dette anbringendes andet og fjerde led har denne bank endvidere bestridt, at den var ansvarlig for denne overtrædelse i den varighed, der er lagt til grund i den anfægtede afgørelse.
158
Henset til de betragtninger, der fremgår af præmis 148-153 ovenfor, skal de argumenter, som Crédit agricole og Credit Suisse har fremført, undersøges, idet der sondres mellem på den ene side argumenterne rettet mod konstateringen af en samlet og vedvarende overtrædelse og på den anden side argumenterne rettet mod konstateringen om, at disse banker kan tilregnes ansvaret for denne overtrædelse for en bestemt varighed.
159
Det skal imidlertid bemærkes, at Crédit agricole og Credit Suisse inden for rammerne af deres respektive søgsmål har forbundet de spørgsmål, der er rejst med deres andet anbringende, med de argumenter, som de har fremført som led i deres første anbringende, der i det væsentlige vedrører Kommissionens tilsidesættelse af artikel 101 TEUF ved konklusionen om, at der forelå et konkurrencebegrænsende »formål«.
160
Forud for undersøgelsen af de argumenter, der er nævnt i præmis 158 ovenfor, skal der følgelig foretages en analyse af visse konstateringer af de faktiske forhold og visse vurderinger, som Kommissionen har foretaget, og som er knyttet til eksistensen af aftaler og/eller samordnet praksis af konkurrencebegrænsende karakter, der fremgår af 593.-621. betragtning til den anfægtede afgørelse. Disse konstateringer og disse vurderinger kan nemlig have indvirkning på, om Kommissionens konklusion om eksistensen af en samlet og vedvarende overtrædelse, og om at ansvaret for nævnte overtrædelse kan tilregnes Crédit agricole og Credit Suisse, er velbegrundet.
b)
Eksistensen af aftaler og/eller samordnet praksis af konkurrencebegrænsende karakter
161
Som led i vurderingen af, om den konstaterede adfærd var konkurrencebegrænsende, fremlagde og fortolkede Kommissionen indholdet af mere end 100 drøftelser. Credit Suisse og Crédit agricole har imidlertid kun gyldigt anfægtet visse drøftelser, der angår dem, hvilket indebærer, at drøftelser, der ikke er gyldigt anfægtet, skal anses for godtgjort og dermed som endelige, og det samme gælder Kommissionens fortolkning af disse (jf. præmis 91-113 ovenfor).
162
Med hensyn til Crédit agricole skal det i lyset af den specifikke, præcise og underbyggede kritik, som denne banks første anbringende indeholder, fastslås, at det alene er bankens anfægtelse af den konkurrencebegrænsende karakter af drøftelserne den 18. og 31. januar 2013, den 15. februar 2013, den 19. og 21. marts 2013, den 24. maj 2013, den 3. juni 2013, den 10. og 25. juli 2013, den 6. august 2014 og den 12. marts 2015, der kan antages til realitetsbehandling (jf. præmis 103 ovenfor).
163
Med hensyn til Credit Suisse skal det i lyset af den specifikke, præcise og underbyggede kritik, som denne banks første anbringendes første led og andet anbringendes fjerde led indeholder, fastslås, at det alene er bankens anfægtelse af den konkurrencebegrænsende karakter af drøftelserne den 28. september 2010, den 8. februar 2012, den 10. januar 2013 og den 12. marts 2015 samt af denne banks børshandlers e-mail af 24. marts 2015 til Crédit agricoles børshandler, der kan antages til realitetsbehandling (jf. præmis 112 og 113 ovenfor).
164
Eftersom der skal tages hensyn til den af Kommissionen konstaterede adfærds konkurrencebegrænsende karakter, og nærmere bestemt fortolkningen af indholdet af de drøftelser, der er analyseret i den anfægtede afgørelse, med henblik på at undersøge, om der foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse og et konkurrencebegrænsende formål, skal indholdet af de drøftelser, hvis konkurrencebegrænsende karakter er endelig godtgjort, indledningsvis gengives, inden det derefter vurderes, om de drøftelser, som Crédit agricole og Credit Suisse kan anfægte, er konkurrencebegrænsende, idet det står fast, at disse to banker hverken har anfægtet eksistensen af de drøftelser, der undersøges i den anfægtede afgørelse, eller drøftelsernes indhold, herunder de af børshandlernes anvendte ord.
1) De drøftelser, hvis konkurrencebegrænsende karakter er godtgjort
165
I 613. betragtning til den anfægtede afgørelse identificerede Kommissionen med henblik på analysen de fem kategorier af adfærd, der er nævnt i præmis 35 ovenfor, og beskrev den pågældende adfærd i bl.a. 614.-616. betragtning til denne afgørelse.
166
I 614. betragtning til den anfægtede afgørelse omtalte Kommissionen mange drøftelser, hvori deltagerne udtrykte sig således om deres priser: »gonna show the same..fck him« (drøftelsen den 1.2.2010, der er omtalt i 127. betragtning, »ok i will [s]how [him] the same« (drøftelserne den 8.2.2010 og 23.2.2012, der er nævnt i henholdsvis 129. og 377. betragtning), »yeah cool…I am going 28/25 in libl« (drøftelsen den 24.2.2010, der er nævnt i 131. betragtning), »lets both bid same level« (drøftelsen den 10.3.2010, der er nævnt i 143. betragtning) »where shall we show[?]« (drøftelsen den 11.3.2010, der er nævnt i 148. betragtning), »I will bid the same« (drøftelserne den 25.3.2010, den 1.6. og den 14.5.2011, der er nævnt i henholdsvis 157., 298. og 301. betragtning) »where you want to bid/show?« (drøftelserne den 6.4.2010 og den 25.4.2012, der er nævnt i henholdsvis 169. og 403. betragtning), »lets both bid 41?... and split the trade?« (drøftelsen den 6.4.2010, der er nævnt i 173. betragtning), »being asked to offer 20mm… you might see it in a sec so lets sh[]ow at the same level… 50?« (drøftelsen den 19.4.2010, der er nævnt i 174. betragtning), »ok cool will show same level… and wont improve« (drøftelsen den 2.6.2010, der er nævnt i 190. betragtning), »just seen the same effing enquiry… I’ll bid 44 tooo« (drøftelsen den 12.8.2010, der er nævnt i 215. betragtning), »Let’s just keep that price up because I am not going to improve from there. Because they are just going to try and play one place against another« (drøftelsen den 13.10.2010, der er nævnt i 236. betragtning), »140 is fine man… will show that« (drøftelsen den 25.1.2011, der er nævnt i 271. betragtning), »will offer to miss« (drøftelsen den 11.2.2011, der er nævnt i 277. betragtning), »shall we switch prices etc at the same level?« (drøftelsen den 9.3.2011, der er nævnt i 283. betragtning), »in case he comes to [you].. maybe worth showing same level.. so we can max the dough« (drøftelsen den 19.5.2011, der er nævnt i 294. betragtning), »tell him you see them like 20/17 or something« (drøftelsen den 15.7.2011, der er nævnt i 309. betragtning), »perfect… I’ll show the same« (drøftelsen den 6.10.2011, der er nævnt i 337. betragtning), »will show a worse price« (drøftelsen den 25.4.2012, der er nævnt i 403. betragtning), »lets leave it up there for 100mm?«, »then move it back a bps after that« (drøftelsen den 31.5.2012, der er nævnt i 418. betragtning).
167
I andre betragtninger til den anfægtede afgørelse fremhæves ligeledes den omstændighed, at deltagerne udtrykte sig om deres priser på følgende vis: »show them cheaper or whatever« (telefonisk drøftelse den 25.9.2013, der er nævnt i 528), »hey mate… I’m showing some 7-10yr ideas out to someone so was just that up. Where u wanna show out? 39 your level?« (drøftelsen den 5.2.2014, der er nævnt i 539. betragtning).
168
I 615. betragtning til den anfægtede afgørelse omtalte Kommissionen mange drøftelser, hvori deltagerne udvekslede oplysninger med følgende ordlyd: »just got an order from custy to sell 100mm germs… where do you see correct bidside«, »what the right bidside« og »where [you] got them marked?« (drøftelserne den 19.1.2010, der er nævnt i 116., 121. og 124. betragtning), »where u buy cades where u buy cades 10/14... i was aske those« (drøftelsen den 24.2.2010, der er nævnt i 131. betragtning), »being asked to offer 20mm eib 2.75 15… where are these things at?« (drøftelsen den 6.4.2010, der er nævnt i 165. betragtning), »where you show? i have those as well« (drøftelsen den 19.5.2010, der er nævnt i 185. betragtning), »that’s what client is telling me they’ve seen away« (drøftelsen den 27.8.2010, der er nævnt i 222. betragtning), »where u gonna be bidding kfw 20’s if asked?« (drøftelsen den 31.8.2010, der er nævnt i 228. betragtning), »where you bidding the spain? seeing ti now as well« (drøftelsen den 7.7.2011, der er nævnt i 304. betragtning), »i think they must be sellers« (drøftelsen den 18.1.2012, der er nævnt i 351. betragtning), »is he the one that hit you[?]« (drøftelsen den 7.3.2012, der er nævnt i 388. betragtning), »where [you] guys marking these now?« (drøftelsen den 25.4.2012, der er nævnt i 400. betragtning), »oh yeah…that scumbag. Cool, thks for headsup« (drøftelsen den 28.8.2012, der er nævnt i 434. betragtning), »where would u bid that just out of interest« (drøftelsen den 12.7.2013, der er nævnt i 507. betragtning), »i showed 70, but he’s looking for 71« (drøftelsen den 14.3.2014, der er nævnt i 547. betragtning).
169
I andre betragtninger til den anfægtede afgørelse fremhæves ligeledes den omstændighed, at deltagerne udvekslede oplysninger med følgende ordlyd: »what level these pups trading at[?]« (drøftelsen den 11.1.2013, der er nævnt i 452. betragtning til den anfægtede afgørelse), »where you marking cades 04/17?«, »i am close to buying 200mm eib 06/18…got a buyer already in the wings… and they were trading at lib+5 a short while back… still only at lib+18… can easily come in another 5-7 bps… guy wants 33.5… for 275mm…hes also thinking about selling me 250mm eib 03/18… but wants 23.5 for them«, »that my bid in the cades 01/18… in icap… and cantors… so going cheaper offer aint gonna help!«, »i just sold 73mm eib 03/20 in cantors… on a no post at 44.5« og »i just traded eib 03/20 at 44.5… now they going up at 44… and guy might even pay 43.5… must have been a retail bu[y]er i guess« (drøftelsen den 2.7.2013, der er nævnt i 495. betragtning til den anfægtede afgørelse), »we showed that switch out to them earlier...can’t believe they’re comping us..lol« og »i bid +12 and getting chiselled…showd nibs out at -1« (drøftelsen den 9.8.2013, der er nævnt i 515. betragtning til den anfægtede afgørelse).
170
I 616. betragtning til den anfægtede afgørelse omtalte Kommissionen mange drøftelser, hvori deltagerne udtrykte sig således om deres handelsaktiviteter: »I’ll remove my offer« (drøftelsen den 24.2.2010, der er nævnt i 131. betragtning), »i’m gonna show this 215 bid a 200 offer if that doesn’t get in the way of what you’re doing« (drøftelsen den 12.8.2010, der er nævnt i 211. betragtning), »you want me to kill the bid?« (drøftelsen den 26.8.2010, der er nævnt i 216. betragtning), »ok I will show the same« (drøftelsen den 8.2.2010, der er nævnt i 129. betragtning), »where you want me to show« (drøftelsen den 8.3.2010, der er nævnt i 139. betragtning), »shall i kill me 144 offer« (drøftelsen den 24.9.2010, der er nævnt i 230. betragtning), »take it out for now man…don’t want [to] have to pay 15!« (drøftelsen den 20.10.2010, der er nævnt i 243. betragtning), »can i lift them first and cover my short?«, »no worries…let me know when you’re done« (drøftelsen den 9.11.2010, der er nævnt i 248. betragtning), »i’ll stay out of it for a while until u’re done« (drøftelsen den 30.11.2010, der er nævnt i 260. betragtning), »don’t worry man i#ll look after your posis while away« (drøftelsen den 13.12.2010, der er nævnt i 262. betragtning), »can show them tighter if it helps« (drøftelsen den 21.9.2011, der er nævnt i 322. betragtning), »i can kill it if u want« (drøftelsen den 2.11.2011, der er nævnt i 341. betragtning), »want me to show cheaper?« (drøftelsen den 19.1.2012, der er nævnt i 356. betragtning), »can u do me a favour and kill the bid if possible« (drøftelsen den 12.3.2012, der er nævnt i 392. betragtning), »i told him I’d sell once you’re out the way« (drøftelsen den 17.7.2012, der er nævnt i 430. betragtning), »can [you] kill that bid in the 08/15 pls« (drøftelsen den 28.8.2012, der er nævnt i 434. betragtning), »kill it for now if you can… just while i get the bid in« (drøftelsen den 15.10.2012, der er nævnt i 440. betragtning), »can you just stay out of it for the moment…as in don’t bid them up…and i will add your 5mm wherever i get mine back?...cool?« (drøftelsen den 23.1.2013, der er nævnt i 461. betragtning), »get yours down to a managable position and then i’ll worry about mine« (drøftelsen den 13.3.2013, der er nævnt i 475. betragtning), »I can kill the offer if u like« (drøftelsen den 14.8.2013, der er nævnt i 519. betragtning), »let me kill offer« (drøftelsen den 4.3.2014, der er nævnt i 541. betragtning).
171
I andre betragtninger til den anfægtede afgørelse fremhæves ligeledes den omstændighed, at deltagerne udtrykte sig om deres handelsaktiviteter på følgende vis: »[yo]u short kfw 10/22? i am short aswell. but told icap to give you all of them as i am not that keen to [co]ver them« (drøftelsen den 11.1.2013, der er nævnt i 452. betragtning), »sorry I didnt realised kbn 19 in tullets was you… i went better bid… can kill it if you wanty… we are short 10mm« (drøftelsen den 22.7.2014, der er nævnt i 558. betragtning).
172
For det første har Crédit agricole og Credit Suisse i det foreliggende tilfælde ikke anfægtet Kommissionens konklusion om, at drøftelserne godtgjorde en praksis, der havde alle kendetegn ved en aftale og/eller samordnet praksis som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
173
For det andet følger det af fast retspraksis, at det er en grundtanke bag traktatens konkurrencebestemmelser, at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal kunne tage stilling til den politik, som vedkommende vil føre på det indre marked (jf. dom af 23.11.2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado, C-238/05, EU:C:2006:734, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).
174
Selv om dette krav om uafhængighed ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, der er egnet til enten at have indflydelse på en eksisterende eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent at afsløre den adfærd, som man selv har bestemt sig for at udvise, eller som man overvejer at udvise på dette marked, når sådanne kontakter har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang (jf. dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 120 og den deri nævnte retspraksis).
175
Indholdet af de drøftelser, der fandt sted mellem de pågældende bankers børshandlere, viser, at de samordnede deres priser (jf. præmis 166 og 167 ovenfor). Som det fremgår af citater som »gonna show the same«, »ok I will [s]how the same« eller »lets both bid same level«, aftalte deltagerne nemlig deres tilbud til specifikke kunder og de priser, der blev meddelt markedet for en specifik SSA-obligation.
176
Indholdet af de drøftelser, der fandt sted mellem de pågældende bankers børshandlere, viser ligeledes, at de samordnede deres handelsaktiviteter (jf. præmis 170 og 171 ovenfor). Som det fremgår af citater som »I’ll remove my offer«, »I’ll stay out for a while« og »i can kill it if u want«, aftalte børshandlerne navnlig at afstå fra at opnå en fortjeneste, afgive et tilbud eller endda at trække et tilbud tilbage fra markedet, og især på en mæglers platform, når et sådant tilbud ville have skadet en af disse deltagere. Denne adfærd kunne derefter føre til en fordeling (split) af de pågældende obligationer mellem børshandlerne.
177
Samordningen af priserne i forhold til specifikke kunder eller i forhold til markedet og samordningen af handelsaktiviteterne var dermed til hinder for, at de pågældende bankers børshandlere uafhængigt tog stilling til den politik, de ville følge på markedet. Det var bl.a. i lyset af disse betragtninger, at Kommissionen med føje fandt, at samarbejdet mellem de pågældende børshandlere og den respekt, som de udviste for de andres interesser, på visse tidspunkter var så tæt, at det virkede, som om de handlede den samme portefølje af obligationer for én og samme virksomhed.
178
Det fremgår af uddragene i præmis 168 og 169 ovenfor samt af andre drøftelser, der er kronologisk gennemgået i den anfægtede afgørelses afsnit 4, at børshandlerne under drøftelserne spontant eller efter anmodning videregav følsomme forretningsoplysninger, som andre børshandlere kunne bruge til at udøve deres handelsaktiviteter eller fastlægge deres handelsstrategi eller prisfastsættelse.
179
Deltagerne udvekslede nærmere bestemt oplysninger om deres fremtidige handelsaktiviteter eller strategier, såsom for det første de transaktioner, de lige havde gennemført, de var ved at gennemføre, eller som de planlagde at gennemføre, for det andet deres personlige prisbud på en obligation (»where do you see correct bidside«, »where [you] got them marked?« og »where you show?«), for det tredje deres handelsposition, for det fjerde deres beholdning og for det femte navnet på de kunder, der henvendte sig til dem, kundernes forespørgsler og de priser, som sidstnævnte blev tilbudt. De udvekslede oplysninger var således særlige for de involverede banker, ikke tilgængelige for offentligheden og klart identificerende, hvilket gjorde oplysningerne følsomme. Nævnte oplysningers følsomme karakter underbygges bl.a. af drøftelsen den 15. november 2011, som er omtalt i 343. betragtning til den anfægtede afgørelse, mellem de tre væsentligste involverede børshandlere, nemlig børshandlerne fra Deutsche Bank, BofA og Credit Suisse. Under denne drøftelse forklarede en af dem nemlig: »this has to stay between us«.
180
Disse udvekslinger af oplysninger fandt endvidere alene sted inden for en begrænset kreds af børshandlere, som kendte hinanden. Nævnte udvekslinger gav de pågældende børshandlere mulighed for at foretage en opportunistisk samordning af deres adfærd med hensyn til priser og handelsvilkår og undgå at sælge til en lavere pris eller give et bedre tilbud end de øvrige involverede børshandlere. Udvekslingerne skabte således en fordelagtig informationsasymmetri, idet gennemsigtigheden mellem de pågældende børshandlere øgedes, og den normale usikkerhed, som kendetegner et marked, reduceredes til gunst for dem, hvorved de opnåede en fordel i forhold til kunder og konkurrerende børshandlere. Disse udvekslinger har således en dimension af forskelsbehandling.
181
Henset til genstanden for de oplysninger, der blev udvekslet mellem deltagerne, gjorde disse oplysninger det muligt for hver enkelt af dem at få præcist kendskab til deres konkurrenters handelsaktiviteter og pris- eller handelsstrategier med hensyn til en bestemt kunde eller en specifik obligation.
182
Endelig vedrørte de af Kommissionen konstaterede udvekslinger nye, aktuelle eller fremtidige oplysninger, såsom transaktioner, der lige havde fundet sted, som var igangværende, eller som var påtænkt på kort sigt.
183
De udvekslinger af oplysninger, som Kommissionen konstaterede i det foreliggende tilfælde, kunne således ikke sammenlignes med dem, der var omhandlet i den sag, som gav anledning til dom af 23. november 2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734), der foranledigede Domstolen til at fastslå, at et system til udveksling af oplysninger mellem pengeinstitutter, såsom et register over kundernes solvens med anonymiserede oplysninger, der var tilgængelige uden forskel for alle de aktører, der drev virksomhed på markedet, principielt ikke havde konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
184
De i det foreliggende tilfælde omhandlede udvekslinger af oplysninger øgede nemlig alene gennemsigtigheden mellem deltagerne i den omtvistede overtrædelse. Som følge heraf reducerede disse udvekslinger den eksisterende usikkerhed på markedet, hvilket Credit Suisse har erkendt i retsmødet, samtidig med at denne bank har gjort gældende, at sådanne udvekslinger i den atypiske sammenhæng for markedet for SSA-obligationer ikke havde de typiske virkninger af udvekslinger af aktuelle følsomme forretningsoplysninger. Den reduktion af usikkerheden, som de af Kommissionen konstaterede udvekslinger af oplysninger skabte, var til fordel for de pågældende banker, bl.a. for så vidt som de kunne forudse andre deltageres adfærd, hvilket var til skade for deres kunder og de øvrige, konkurrerende børshandlere.
185
Der skal følgelig tages hensyn til den konkurrencebegrænsende karakter af de drøftelser, hvis fortolkning er endelig og godtgjort, med henblik på at undersøge Crédit agricole og Credit Suisses andet anbringende vedrørende den samlede og vedvarende overtrædelse samt med henblik på at undersøge disse bankers første anbringende om det konkurrencebegrænsende formål.
2) Den konkurrencebegrænsende karakter af de drøftelser, i forhold til hvilke Crédit agricole og Credit Suisses anfægtelse kan antages til realitetsbehandling
186
Det fremgår af retspraksis, at når Kommissionen til støtte for konstateringen af, at der er sket en overtrædelse af artikel 101 TEUF, påberåber sig dokumentbeviser, påhviler det de omhandlede virksomheder ikke alene at fremlægge et sandsynligt alternativ til Kommissionens opfattelse, men tillige at påvise, at de i den anfægtede afgørelse anvendte beviser er utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen. Når Kommissionen lægger direkte beviselementer til grund, tilkommer det på samme måde de pågældende virksomheder at godtgøre, at de af Kommissionen påberåbte beviselementer er utilstrækkelige (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Goldfish m.fl. mod Kommissionen, T-54/14, EU:T:2016:455, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis).
187
Det er i lyset af disse betragtninger, at de drøftelser, i forhold til hvilke Crédit agricole og Credit Suisses anfægtelse kan antages til realitetsbehandling, skal undersøges.
i) De drøftelser, i forhold til hvilke Crédit agricoles anfægtelse kan antages til realitetsbehandling
– Drøftelsen den 18. januar 2013
188
Hvad angår drøftelsen den 18. januar 2013, som er klassificeret under den tredje, den fjerde og den femte kategori, og som er omtalt i 456.-460., 674., 678., 686. og 746. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole ikke fremført noget konkret og præcist argument vedrørende denne drøftelses indhold og konkurrencebegrænsende karakter. Crédit agricole har derimod gjort gældende, at denne bank kun havde givet et bidrag uden nogen forbindelse til de påtalte udvekslinger.
189
Det fremgår i denne henseende af afskriften fra den pågældende drøftelse, hvori børshandlere fra Deutsche Bank, Crédit agricole og Credit Suisse deltog, at Credit Suisses børshandler mellem kl. 8.10.06 og kl. 8.11.01 afslørede vise transaktioner, som han havde gennemført eller undladt at gennemføre den foregående nat, og nærmere bestemt de obligationer og mængder, han havde handlet (»saw some biz last night….seller of 50mm bng 17s, 25mm bng 23s and bought 50mm kfw 19s and sold 25mm…missed the bng 17s«). Som var på et spørgsmål fra Crédit agricoles børshandler (»nice what kind of a/c..all US?«) afslørede Credit Suisses børshandler sine kunders oprindelse (»US seller of bng, Asian buyer of kfw«). Crédit agricoles børshandler takkede herefter herfor.
190
Crédit agricoles børshandler, som tilsluttede sig diskussionsforummet kl. 7.12.08, modtog fra kl. 8.10.06 til kl. 8.11.01 oplysninger fra Credit Suisses børshandler om nylige transaktioner vedrørende bestemte SSA-obligationer, mængden heraf og kundernes geografiske oprindelse.
191
Crédit agricole har således ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 456.-460. og 746. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 18. januar 2013 gjorde det muligt for børshandlerne fra Deutsche Bank, Crédit agricole og Credit Suisse at udveksle oplysninger om transaktioner og kunder, og at denne drøftelse dermed var konkurrencebegrænsende.
192
Lidt senere, mellem kl. 8.18.16 og kl. 8.46.58, udvekslede børshandlerne fra Credit Suisse og Deutsche Bank oplysninger om bl.a. de tilbud, som de havde afgivet på en bestemt obligation (BNG 17s). Credit Suisse overlod det derefter til Deutsche Banks børshandler at sælge obligationer (»you wanna hit the bid?« og »nah, crack on man«).
193
I denne henseende kan den omstændighed, at Crédit agricoles børshandler ikke deltog aktivt i denne udveksling, ikke fratage udvekslingen sin konkurrencebegrænsende karakter, hvilket denne bank i øvrigt ikke har anfægtet.
194
Crédit agricole har desuden ikke anført, ligesom det ikke fremgår af sagsakterne, at denne banks børshandler havde forladt diskussionsforummet ved udvekslingen mellem Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler, at vedkommende ikke var til stede under drøftelserne mellem disse to børshandlere, eller at den pågældende havde meddelt de øvrige børshandlere, at vedkommendes deltagelse i drøftelserne havde et andet formål end deres. I lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 126 ovenfor, udgjorde Crédit agricoles børshandlers tilstedeværelse under den anden drøftelsen den 18. januar 2013 således en medvirken, der var ansvarspådragende inden for rammerne af artikel 101, stk. 1, TEUF.
195
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 456.-460., 674., 678., 686. og 746. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 18. januar 2013 havde givet anledning til konkurrencebegrænsende adfærd fra de banker, der deltog heri.
– Drøftelsen den 31. januar 2013
196
Hvad angår drøftelsen den 31. januar 2013, som er klassificeret under den anden, den tredje og den fjerde kategori, og som er omtalt i 464.-467., 655., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole ikke fremført noget konkret og præcist argument vedrørende indholdet af udvekslingerne mellem Credit Suisse og Deutsche Banks børshandler samt disse udvekslingers konkurrencebegrænsende karakter. Crédit agricole har derimod gjort gældende, at denne bank ikke deltog heri.
197
I denne henseende fremgår det af afskriften af den pågældende drøftelse, at Deutsche Bank og Credit Suisses børshandlere fra kl. 11.02.08 til kl. 11.05.38 udvekslede oplysninger om deres priser vedrørende en specifik obligation (eib 09/20), som blev vist på en mæglers skærm (»i just went 41 offered eib 09/20…i am still short…but these look too tight i think…icap told me you were about to stick up a 41 offer aswell«, »i just pt it up at the same time…i’m flat, but same thing...i think they look wrong«, »they gone 47 bid…will go 42 offered…I am still short…but just see whats out there« og »cool...would offer there too...lets see what they say«).
198
Det fremgår endvidere af afskriften af den pågældende drøftelse, at Crédit agricoles børshandler, der havde tilsluttet sig diskussionsforummet kl. 7.16, var til stede på dette forum på tidspunktet for de påtalte udvekslinger og kunne få kendskab til de udvekslede oplysninger. Crédit agricoles børshandler reagerede i øvrigt på denne udveksling af oplysninger kl. 11.29.08, dvs. – således som Kommissionen har anført i 467. betragtning til den anfægtede afgørelse – mindre end to minutter efter de seneste bemærkninger fra Deutsche Banks børshandler vedrørende de obligationer, der havde givet anledning til den påtalte adfærd.
199
Crédit agricoles argument om, at Kommissionen antog, at denne bank havde kendskab til de oplysninger, der blev udvekslet under drøftelsen den 31. januar 2013, skal ligeledes forkastes med samme begrundelse som den, der er anført i præmis 133 ovenfor.
200
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 464.-467., 655., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 31. januar 2013 gav børshandlerne fra Deutsche Bank og Credit Suisse mulighed for at udveksle følsomme forretningsoplysninger og samordne deres priser for EIB 09/20-obligationerne under Crédit agricoles børshandlers tilstedeværelse, og at drøftelsen dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 15. februar 2013
201
Med hensyn til drøftelsen den 15. februar 2013, som er klassificeret under den anden, den tredje og den fjerde kategori, og som er omtalt i 468.-472., 655., 674., 678. og 746. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole gjort gældende, at denne drøftelse ikke gav anledning til samordning, for så vidt som drøftelsen vedrørte køb af CADES 01/18-obligationer foretaget af Deutsche Bank, som efterfølgende videresolgte halvdelen af disse til Crédit agricole.
202
Det fremgår i denne henseende af afskriften af den pågældende drøftelse, at Deutsche Banks børshandler indledningsvis spurgte Crédit agricoles børshandler, om sidstnævnte ville sælge vedkommende CADES 01/18-obligationer (»you wann sell any cades 01/18?«). Crédit agricoles børshandler var åben for salget, men foreslog som alternativ at samordne et fælles køb (»u want me to sell mine?... or go with you on the buyside?«), som bestod i, at Deutsche Banks børshandler gennemførte en første transaktion og efterfølgende videresolgte en del af den købte mængde til Crédit agricole (»i’ll take whatever u don’t want«). Eftersom der var principiel enighed, hørte de to børshandlere hinanden skriftligt og ved en telefonsamtale om priserne (»ok do it« og »ok lifted 65«), mængden (»50mm each… yeah?«) og det bedste beløb (»lets wit a bit«, »[o]k« og »like 10 mins or so«) med henblik på at købe de pågældende obligationer.
203
For det første foregik der, således som Crédit agricole har gjort gældende, ganske vist en transaktion mellem Deutsche Bank og Crédit agricoles børshandlere efter drøftelsen den 15. februar 2013. Som Kommissionen lagde til grund i 471. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som Crédit agricole i det væsentlige har bekræftet, foregik denne transaktion imidlertid efter en samordning om køb mellem de to banker, hvilket bevirkede, at de to børshandlere bistod hinanden i deres aktiviteter og delte resultatet mellem sig. På grund af den pågældende drøftelse afgav Crédit agricoles børshandler ikke et konkurrerende tilbud, og de to børshandlere handlede således som en enkelt børshandler med henblik på at købe obligationer til en mellem dem indbyrdes aftalt pris.
204
Selv om en sådan transaktion kan være i de to berørte bankers interesse, forholder det sig ikke desto mindre således, at transaktionen ikke kan være i overensstemmelse med kravet om, at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, vedkommende vil føre på det indre marked (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis), således som Kommissionen i det væsentlige lagde til grund i 472. betragtning til den anfægtede afgørelse.
205
For det andet kan Crédit agricoles argument ikke tages til følge, for så vidt som denne bank har påberåbt sig en lignende drøftelse den 23. maj 2013, som ikke er foreholdt en tredjepartsbank.
206
Når en virksomhed med sin adfærd har tilsidesat artikel 101 TEUF, kan den ikke drage tvivl om konstateringen af en sådan tilsidesættelse ved at påberåbe sig den omstændighed, at en anden erhvervsdrivende ikke er adressat for en afgørelse, hvorved samme overtrædelse fastslås (jf. i denne retning dom af 25.3.2021, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen, C-611/16 P, EU:C:2021:245, præmis 166 og den deri nævnte retspraksis).
207
Ud over en drøftelse den 23. maj 2013 og en drøftelse den 30. maj 2013 (jf. præmis 242 nedenfor) har Crédit agricole ikke fremført noget andet bevis, som kan godtgøre, at denne banks situation kunne sammenlignes med situationen for den tredjepartsbank, der er omtalt i præmis 205 ovenfor, med hensyn til den omtvistede samlede og vedvarende overtrædelse.
208
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 468.-472., 655., 674., 678. og 746. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 15. februar 2013 gav børshandlerne fra Deutsche Bank og Crédit agricole mulighed for at samordne deres handelsstrategi, herunder deres prisniveau og tidspunktet for fremsættelsen af deres tilbud, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 19. marts 2013
209
Hvad angår drøftelsen den 19. marts 2013, som er klassificeret under den tredje og den fjerde kategori, og som er omtalt i 477.-479., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, fremgår det af afskriften af denne drøftelse, at Crédit agricole og Credit Suisses børshandlere i nogle timer drøftede flere obligationer.
210
For det første vedrørte denne udveksling kbn/03/18s-obligationen (»just bid on kbn 03/18… 25-50mm… bid +38 and missed« og »I just got hit in 10mm at 38 on the system… and then got hit at 38.5 in gfi«), for det andet EIB 04/16s-obligationen (»I covered up some shorts today… was short 100mm of these eib 04/16... bought most back… got some at 19 just now«) og for det tredje KFW 16s-obligationen (»decent purchase. I covered some kfw 16s… smallish at 17«).
211
Under samme udveksling videregav børshandlerne også den pris, til hvilken de vurderede Netherlands 09/15-obligationen (»getting checked nther 09/15… seller«, »where u marking 8/4?«, »i had them marked at 6« og »ok i showed 8/4 2 way indiction to the guy… not come back [yet]«) og COE 04/17-obligationen (»got hit in a few COE bits btw... coe 04/17 and coe 02/15… in case u short«, »small long 4/17s… where u got them marked?... i like that bond…. have them +53 bid here« og »got them 51 middle.. so yeah same area«).
212
Udvekslingerne den 19. marts 2013 viser således, at børshandlerne udvekslede oplysninger om priserne på deres købstilbud på visse obligationer, de pågældende mængder, deres beholdningspositioner og de priser, hvortil de vurderede en obligation.
213
De udvekslede oplysninger vedrørte nyligt gennemførte transaktioner og nylige priser eller en sammenligning af personlige og aktuelle vurderinger af prisen på en obligation, hvilke oplysninger ikke var offentligt tilgængelige.
214
Intet tyder på, at børshandlerne undersøgte muligheden for at gennemføre en transaktion sammen. Med hensyn til en bestemt type obligationer (COE 04/17) udvekslede børshandlerne oplysninger om priserne på disse obligationer (»have them +53 bid here« og »got them 51 middle«), selv om de vidste, at en transaktion mellem dem ikke kunne gennemføres, eftersom de begge befandt sig i en lang position og dermed allerede havde sådanne obligationer (»got hit in a few COE bits btw..coe 04/17 and coe 02/15… in case u short« og »small long 4/17s«).
215
Det følger heraf, at disse udvekslinger vedrørte følsomme forretningsoplysninger og bidrog til at øge gennemsigtigheden mellem børshandlerne og reducere usikkerheden på markedet. Disse udvekslinger gjorde det dermed muligt for deltagerne at tilpasse deres respektive strategier.
216
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 477.-479., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 19. marts 2013 var konkurrencebegrænsende med den begrundelse, at denne drøftelse gav børshandlerne fra Deutsche Bank og Crédit agricole mulighed for at udveksle følsomme, aktuelle eller fremtidige forretningsoplysninger om deres handelsaktiviteter og om deres handels- og prisfastsættelsesstrategier.
– Drøftelsen den 21. marts 2013
217
Med hensyn til drøftelsen den 21. marts 2013, som er klassificeret under den anden, den tredje og den fjerde kategori, og som er omtalt i 480.-487., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, identificerede Kommissionen fire udvekslinger på forskellige tidspunkter af dagen (mellem kl. 8.08.22 og kl. 8.18.40, mellem kl. 11.29.22 og kl. 12.26.04, mellem kl. 14.43.55 og kl. 14.51.28 og mellem kl. 15.25.38 og kl. 15.34.26).
218
Crédit agricole har gjort gældende, at de oplysninger, der blev udvekslet under denne drøftelse, var lovlige. Denne bank har endvidere anfægtet den omstændighed, at Kommissionen klassificerede drøftelsen den 21. marts 2013 under den anden kategori. Herom har nævnte bank som eksempel nærmere bestemt taget sigte på den første og den fjerde udveksling.
219
For det første skal det i denne henseende fremhæves, at det i modsætning til, hvad Crédit agricoles argumentation lader forstå, ikke fremgår af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at den første, den tredje og den fjerde udveksling, der er omtalt i 480., 484. og 485. betragtning til den anfægtede afgørelse, udgjorde bevis for samordning. Det følger nemlig af 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at disse tre udvekslinger udgjorde en konkurrencebegrænsende udveksling af oplysninger.
220
For det andet fremgår det af 655. betragtning til den anfægtede afgørelse for så vidt angår den anden udveksling, som fandt sted den 21. marts 2013, og som er anført i 482. betragtning til denne afgørelse, at Kommissionen klassificerede denne udveksling blandt tilfældene af samordning af markedspriserne generelt.
221
Under denne udveksling forespurgte Crédit agricoles børshandler Deutsche Banks børshandler, om et dokument, som den pågældende havde modtaget fra en anden, rent faktisk udgjorde interesselisten (»axe sheet«) fra nævnte børshandler i Deutsche Bank (»is that [your] axe sheet?«), dvs. den liste, hvormed denne børshandler gav oplysninger om priserne på og mængderne af de obligationer, som vedkommende ville handle med. Deutsche Banks børshandler svarede, at denne interesseliste var hans. Derefter drøftede de to børshandlere, hvorledes Crédit agricole havde fået dette dokument. Crédit agricoles børshandler anførte, at der var tale om en fejlforsendelse, og nævnte sin overordnedes bekymring og den »forvirring«, dette havde skabt (»he sent the sheet by mistake […] what a mess«). Deutsche Banks børshandler svarede, at han ville tale med sin banks salgskontor om det (»will speak to my sales«). Børshandlerne omtalte derefter den person, der havde begået den pågældende fejl, og Crédit agricoles børshandler forklarede grinende, at »han« ikke havde behøvet at gøre sig nogen ulejlighed, da førnævnte børshandler under alle omstændigheder kendte Deutsche Banks børshandlers interesser (»he shouldnt have bothered as i know your axes [anyway] lol«), hvortil sidstnævnte grinende svarede, at det var rigtigt (»lol… yeah exactly«).
222
Det er i denne henseende korrekt, at denne udveksling i modsætning til, hvad der er anført i 655. betragtning til den anfægtede afgørelse, ikke afspejler en samordning af markedspriserne generelt, som henhører under den anden kategori. Det fremgår nemlig af denne udveksling, at fremsendelsen af Deutsche Banks børshandlers interesseliste til Crédit agricole skyldes en fejl begået af en ansat hos Deutsche Bank.
223
Det forholder sig ikke desto mindre således, at den anden udveksling, der fandt sted under drøftelsen den 21. marts 2013, viser, at en ansat hos Deutsche Bank sendte en af denne banks børshandleres interesseliste til en anden bank, nemlig Crédit agricole. Denne anden udveksling viser i øvrigt, at de pågældende børshandlere foretog udveksling af følsomme oplysninger, hvorved Crédit agricoles børshandler »under alle omstændigheder« fik kendskab til Deutsche Banks børshandlers interesser. Det følger heraf, at den anden udveksling underbygger Kommissionens vurdering, hvorefter drøftelsen den 21. marts 2013 havde konkurrencebegrænsende karakter.
224
For det tredje kan Kommissionens urigtige skøn med hensyn til klassificeringen af drøftelsen den 21. marts 2013 under den anden kategori ikke rejse tvivl om den konstatering, at denne drøftelse samlet set havde konkurrencebegrænsende karakter, og at Crédit agricoles børshandler havde deltaget heri.
225
Under den første udveksling den 21. marts 2013 udvekslede disse to børshandlere nemlig oplysninger om priserne på de transaktioner, de lige havde gennemført hvad angår en KFW-obligation (»just bought 35mm kfw 04/16 and sold 100 mm kfw 01/14«, »i am showing them at +2«, »sold them… 100.89« og »i sold at 100.9125«) og om en identiteten på en kunde (»this is a [central bank] u delaing with right«). Under den tredje udveksling samme dag udvekslede de pågældende børshandlere hvad angår EIB 03/20-obligationen ligeledes oplysninger om deres position (»long 75mm«), priserne (»where u marking«, »38/35« og »i bid 41«) og om Crédit agricoles børshandlers kunde (»[Central bank] seller?« og »no [Asset Manager]«). Den fjerde udveksling vedrørte for sin del CDC 09/13-obligationen, og børshandlerne udvekslede oplysninger om deres handelsposition (»you need any cdc 09/13?... got 3mm« og »nah scrappy long myself«) og priserne (»where you marking these cdc?«, »100.40/50« og »perfect… sold my cdc… at 100.40…in canotrs… made a 100.40«).
226
I lyset af indholdet af den første, den tredje og den fjerde udveksling den 21. marts 2013 kunne Kommissionen således i 487. betragtning til den anfægtede afgørelse med føje lægge til grund, at Crédit agricole og Deutsche Banks børshandlere under denne drøftelse havde udvekslet oplysninger om nylige transaktioner, identiteten på bestemte kunder, deres aktuelle positioner og de aktuelle priser på obligationerne, hvilke oplysninger kunne hjælpe børshandlerne til at reducere usikkerheden på markedet og vurdere deres hensigter hvad angår prisfastsættelse for forskellige obligationer.
227
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 480.-487., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 21. marts 2013 var konkurrencebegrænsende med den begrundelse, at denne drøftelse gav børshandlerne fra Deutsche Bank og Crédit agricole mulighed for at udveksle følsomme, aktuelle eller fremtidige forretningsoplysninger om deres handelsaktiviteter og foretage udveksling om deres handels- og prisfastsættelsesstrategier.
– Drøftelsen den 24. maj 2013
228
Med hensyn til drøftelsen den 24. maj 2013, som er klassificeret under den tredje kategori, og som er omtalt i 488.-491. og 674. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole i det væsentlige gjort gældende, at denne drøftelse ikke er konkurrencebegrænsende, henset til den hurtige udvikling på markedet.
229
Afskriften af denne drøftelse viser imidlertid, at Crédit agricole og Credit Suisses børshandlere udvekslede følsomme forretningsoplysninger om tilbud (bid), som de havde afgivet nogle minutter tidligere i forhold til en kunde benævnt »the sprayer« for EIB 08/16-obligationen (»just bid eib 08/16…50mm… sprayer«, »ditto… i bid 99.80« og »s[a]me… he got.82 away«).
230
Kommissionen fandt således med føje, at børshandlerne ikke havde samordnet deres oprindelige tilbud, men at de havde udvekslet nyere eller igangværende oplysninger om deres priser som led i deres respektive interaktioner med samme kunde vedrørende den samme obligation. Denne udveksling bidrog til at øge gennemsigtigheden og dermed reducere usikkerheden mellem børshandlerne, hvorved disse kunne tage hensyn til de udvekslede oplysninger, hvis den pågældende kunde på kort sigt skulle vende tilbage til en af dem.
231
I 659. og 716. betragtning til den anfægtede afgørelse angav Kommissionen i øvrigt grundene til, at oplysningerne om nylige transaktioner kunne være relevante for børshandlerne, og denne vurdering bekræftes af Crédit agricoles forklaringer i bankens stævnings punkt 2.15, hvoraf fremgår, at »for at kunne konkurrere [...] skal børshandleren forstå, hvordan priserne tidligere har udviklet sig for at vide, hvad han skal gøre for at få kontrakter«.
232
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 488.-491. og 674. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 24. maj 2013 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 3. juni 2013
233
Med hensyn til drøftelsen den 3. juni 2013, som er klassificeret under den fjerde kategori, og som er omtalt i 492.-494. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen med urette forkastede denne banks fortolkning om, at Deutsche Banks børshandler havde spurgt bankens børshandler om vedkommendes vurdering af en obligation, om muligt med henblik på at iværksætte en »back-to-back negociation«, dvs. en handel, som tilsigtede, at en af de to børshandlere accepterede at købe obligationer fra tredjemand, inden de nævnte obligationer blev videresolgt til en anden børshandler. Kommissionen udelukkede herved med urette muligheden for, at Deutsche Bank havde forsøgt at skaffe likviditet.
234
Det skal i denne henseende fremhæves, at Crédit agricole selv blot har præsenteret denne tilsigtede fortolkning som en »mulighed«. Det fremgår endvidere af afskriften af den pågældende drøftelse, at Deutsche Bank og Crédit agricoles børshandlere på initiativ fra førstnævnte (»where you marking kfw 08/21?«) udvekslede deres personlige vurderinger af prisen på en obligation og med tilfredshed konstaterede, at disse var ensartede (»sec...ct10-1/-5« og »yeah per[f]ect…i quoted +1/-4«). Endelig fremgår det af denne drøftelse, at Deutsche Banks børshandler handlede med tredjemand, da vedkommende anmodede om Crédit agricoles børshandlers vurdering (»not a regular guy«). Der er ikke forudsat nogen efterfølgende transaktion med Crédit agricoles børshandler i denne drøftelse. Crédit agricoles børshandler modtog derimod en oplysning om Deutsche Banks børshandlers vurdering, som han kunne benytte, hvis den pågældende tredjemand besluttede sig til at henvende sig til ham.
235
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 492.-494. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 3. juni 2013 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger om børshandlernes prisfastsættelse som led i en igangværende handel, hvilket øgede gennemsigtigheden og reducerede usikkerheden på markedet, og at denne drøftelse dermed havde en konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 10. juli 2013
236
Hvad angår drøftelsen den 10. juli 2013, som er klassificeret under den anden, den tredje, den fjerde og den femte kategori, og som er omtalt i 501.-506., 655., 674., 678., 686. og 715. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole gjort gældende, at denne drøftelse ganske vist foranledigede denne banks børshandler til at meddele Deutsche Banks børshandler, at han ville afgive et tilbud til samme pris som det, han tidligere havde meddelt vedrørende en ASIA 10/18-obligation. Deutsche Banks børshandler opretholdt imidlertid ikke dette tilbud og sænkede sit, hvilket udelukker enhver form for samordning. Denne drøftelse viser desuden, at Crédit agricole er en lille markedsaktør, hvis adfærd ikke kan have indvirkning på markedet.
237
Herved har Crédit agricole alene kritiseret drøftelsens første del, der er omtalt i 501.-503. betragtning til den anfægtede afgørelse (fra kl. 10.30.22 til kl. 10.36.35), og ikke drøftelsens anden del, der er omtalt i 504.-506. betragtning (fra kl. 10.52.39 til kl. 10.58.13).
238
Med hensyn til den kritiserede del af drøftelsen skal det bemærkes, at Crédit agricoles børshandler, inden han blev bekendt med, at Deutsche Banks børshandler havde sænket prisen på sit tilbud, havde spurgt sidstnævnte børshandler om prisen på det tilbud, som førstnævnte børshandler påtænkte at afgive på grundlag af de oplysninger, som denne lige havde modtaget fra samme børshandler, generede ham (»gonna go 23 offered? do u mind..dont want to do in your face«). Deutsche Banks børshandler svarede benægtende (»nah its cool… i am 24 offered in cantors«).
239
Denne drøftelse viser, at Crédit agricoles børshandler havde anmodet om og fået tilladelse fra Deutsche Banks børshandler til at afgive et tilbud til en specifik pris på en given obligation. Det var således ikke efter en individuel og uafhængig vurdering, at Crédit agricoles børshandler besluttede ikke at tilbyde en pris. De to børshandlere afgjorde sammen prisen på det tilbud, som en af dem afgav. Denne drøftelse viser følgelig børshandlernes samordning af adfærd på et område, som skulle have givet anledning til en individuel vurdering.
240
Med hensyn til Crédit agricoles argument vedrørende den omstændighed, at Deutsche Banks børshandler i sidste ende sænkede prisen på sit tilbud, har Retten tidligere i øvrigt under alle omstændigheder fastslået, at sporadiske og enkeltstående tilfælde af, at en deltager i konkurrencebegrænsende aftaler har snydt eller undladt at gennemføre denne, kan, navnlig når de vedrører en aftale af lang varighed, ikke i sig selv godtgøre, at den pågældende deltager undlod at udmønte disse konkurrencebegrænsende aftaler i praksis eller anlagde en konkurrencepræget adfærd (jf. dom af 13.9.2013, Total Raffinage Marketing mod Kommissionen, T-566/08, EU:T:2013:423, præmis 254).
241
Den omstændighed, at Crédit agricole kun er en lille aktør på markedet for SSA-obligationer, kan heller ikke rejse tvivl om den pågældende drøftelses konkurrencebegrænsende karakter.
242
Endelig skal argumentet om, at Kommissionen ikke behandlede en tredjepartsbank på samme måde i lyset af drøftelsen den 30. maj 2013, hvori sidstnævnte havde deltaget, forkastes af de grunde, der er anført i præmis 206 og 207 ovenfor.
243
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 501.-506., 655., 674., 678., 686. og 715. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 10. juli 2013 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger og samordning af priser, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter, selv om Deutsche Banks børshandler i sidste ende havde sænket sit tilbud.
– Drøftelsen den 25. juli 2013
244
Med hensyn til drøftelsen den 25. juli 2013, som er klassificeret under den tredje og den fjerde kategori, og som er omtalt i 510.-514., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole gjort gældende, at denne drøftelse ikke vedrørte oplysninger om fremtiden.
245
Det fremgår i denne henseende af afskriften af denne drøftelse, at Crédit agricole og Deutsche Banks børshandlere under drøftelsen oplyste om mængden af transaktioner, som de havde gennemført vedrørende en ny emission af en KFW-obligation samme morgen. Crédit agricoles børshandler anførte nemlig, at vedkommendes salgstilbud vedrørende disse obligationer var blevet øget med 50 mio. (»got lifted in the new one this morn… 50 mm«). Deutsche Banks børshandler svarede, at han havde solgt de samme obligationer for 500 mio. (»i sold 500 mm of them this morning«). Deutsche Banks børshandler afslørede i øvrigt arten af den køber (»asia«), som han havde solgt nævnte obligationer til for 500 mio., og salgsprisen til nævnte køber (»+10«). Børshandlerne fra Crédit agricole og Deutsche Bank udvekslede ligeledes oplysninger om deres aktuelle position. I denne henseende anførte Crédit agricoles børshandler følgende: »had 100 on the book« og »still got 50«. Deutsche Banks børshandler forklarede for sin del, at han efter sit salg samme morgen havde formået at generhverve sin korte position efter at have tilbagekøbt obligationer fra forskellige kilder til en samlet pris (»i had zero… on the book« og »i lifted 14.5 everywhere… i got 150mm in creditex… on a no post… 100mm in icao… about 50mm in cantors… and rest in house«).
246
Nogle minutter senere samme dag spurgte Deutsche Banks børshandler Crédit agricoles børshandler om, hvilket niveau han vurderede obligationerne CADES 18 til (»where are those cades 18?... seen anything in them?«). Begge børshandlere afslørede dernæst deres respektive aktuelle position, nemlig at de var »flat«, dvs. i en neutral position eller i bund. Endelig gav Crédit agricoles børshandler som svar på en ny forespørgsel fra Deutsche Banks børshandler (»but i am mean where are they now«) sin aktuelle vurdering af prisen på denne obligation (»50/48 probs«).
247
Under drøftelsen den 25. juli 2013 udvekslede børshandlerne fra Crédit agricole og Deutsche Bank således oplysninger om mængden, prisen og oprindelsen på en kunde vedrørende en nylig transaktion. Nævnte børshandlere udvekslede ved to lejligheder endvidere oplysninger om deres beholdningspositioner med hensyn til specifikke obligationer. Endelig kommunikerede de nævnte børshandlere om den enes aktuelle vurdering af prisen på en obligation, nemlig CADES 18-obligationen.
248
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 510.-514., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 25. juli 2013 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger om deltagernes nylige handelsaktiviteter og aktuelle positioner, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 6. august 2014
249
Med hensyn til drøftelsen den 6. august 2014, som er klassificeret under den fjerde kategori, og som er omtalt i 563., 564 og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen med urette forkastede tanken om, at der kunne være tale om en lovlig prisforespørgsel som led i en søgen efter likviditet.
250
Det fremgår i denne henseende af afskriften af denne samtale, at BofA’s børshandler under denne spurgte Crédit agricoles børshandler, hvor meget han vurderede KBN 03/18-obligationen til (»where [you] marking kbn 03.18?«). Sidstnævnte anførte »48-45«, til hvilket BofA’s børshandler svarede følgende: »sounds about right«.
251
Under drøftelsen den 6. august 2014 udvekslede børshandlerne således præcise oplysninger om deres egen aktuelle vurdering af prisen på en obligation, hvilket kunne reducere deres usikkerhed.
252
Crédit agricoles fortolkning, hvorefter der i det væsentlige er tale om en lovlig prisforespørgsel som led i søgen efter likviditet, er ikke sandsynlig, og denne bank har ikke godtgjort, at de direkte beviser, som Kommissionen rådede over vedrørende drøftelsen den 6. august 2014, var utilstrækkelige.
253
Indledningsvis er der nemlig intet i den drøftelse, der fandt sted hele dagen den 6. august 2014, fra kl. 6.53.53 til kl. 16.30.05, der tyder på, at BofA’s børshandlers anmodning var begrundet i ønsket om at afslutte en transaktion med Crédit agricoles børshandler.
254
Såfremt BofA’s børshandler havde påtænkt en transaktion med Crédit agricoles børshandler, ville den pågældende desuden ikke have anmodet om et udifferentieret prisangivelse (»where [you] marking kbn 03.18?«), men præciseret, at vedkommendes anmodning vedrørte en budpris eller en pris på et salgstilbud.
255
Som det fremgår af de drøftelser, der er omtalt i 723. betragtning til den anfægtede afgørelse, foregik endelig andre drøftelser af samme type forud for drøftelsen den 6. august 2014, hvilke drøftelser Crédit agricole ikke gyldigt har anfægtet, hvoraf det ses, at denne type drøftelser fandt sted som led i en handel mellem en af børshandlerne og tredjemand og tilsigtede at kontrollere, om den påtænkte vurdering inden for rammerne af denne handel var korrekt.
256
Crédit agricole har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 563., 564. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 6. august 2014 havde givet anledning til udveksling af oplysninger om prisstrategien, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 12. marts 2015
257
Med hensyn til drøftelsen den 12. marts 2015, som er klassificeret under den første, den tredje, den fjerde og den femte kategori, og som er omtalt i 573.-575., 674., 678., 686., 715., 746. og 848. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Crédit agricole anerkendt en udveksling af oplysninger, men udelukket, at denne drøftelse kan henhøre under den første og den femte kategori, idet denne drøftelse »sandsynligvis« havde til formål at undersøge, om Crédit agricoles børshandler kunne købe BNG 23-obligationer af Credit Suisses børshandler. Eftersom en sådan fortolkning er sandsynlig, kunne Kommissionen således ikke kvalificere drøftelsen den 12. marts 2015 som hemmelig og dermed som havende et konkurrencebegrænsende »formål«.
258
Ifølge afskriften af denne drøftelse spurgte Crédit agricoles børshandler Credit Suisses børshandler, om han fortsat havde BNG 23-obligationer (»u still got bng 23«). Credit Suisses børshandler svarede bekræftende, men fremhævede, at han ligeledes var blevet anmodet om at give et tilbud (»yeah…but being asked to price up too«). Credit Suisses børshandler præciserede, at han mente, at der var tale om den samme kunde (»same guy i think«). Samtidig sendte han Crédit agricoles børshandler et uddrag af en udveksling, som han netop havde haft med denne kunde vedrørende den af sidstnævnte foreslåede mængde og pris (»14:14:36 50mm BNG 2.5 JAN23 @ ct7 +34.5«). Crédit agricoles børshandler reagerede ved at anføre, at kunden henvendte sig til flere (»man this dude gets arou[nd] lol«). Han tilføjede, at det ikke var noget problem, og at han overlod kunden til Credit Suisses børshandler (»[no problem] man u crack on«). 40 minutter senere spurgte Crédit agricoles børshandler Credit Suisses børshandler, om han havde gennemført transaktionen (»u get lifted?«).
259
For det første viser denne drøftelse således klart en udveksling af meget præcise og aktuelle oplysninger om prisen og mængden på et tilbud til en identificeret kunde som led i en igangværende handel med denne kunde. Denne drøftelse gav således anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger og af en handels- og prisfastsættelsesstrategi. Disse udvekslinger øgede gennemsigtigheden mellem børshandlerne og reducerede deres usikkerhed.
260
For det andet ses det ligeledes af denne drøftelse, at Crédit agricoles børshandler efter denne udveksling af oplysninger afholdt sig fra at afgive et tilbud til den kunde, som havde kontaktet ham, og som ligeledes havde kontaktet Credit Suisses børshandler (»[no problem] man u crack on«).
261
Den mængde og pris, som Credit Suisses børshandler i sidste ende tilbød den pågældende kunde, og den omstændighed, at alene denne børshandler afgav et tilbud til denne kunde, skyldes således ikke de to børshandleres uafhængige valg, men en samordning, som blev muliggjort af den omhandlede drøftelse. Denne drøftelse førte nemlig til en fælles beslutning om, hvilken børshandler der ville afgive et tilbud til en pris, som deltagerne kendte. Crédit agricoles børshandler gav således afkald på at afgive et tilbud til en specifik kunde og overlod kunden til Credit Suisses børshandler. Denne fortolkning bekræftes af den omstændighed, at Crédit agricoles børshandler noget senere spurgte sin samtalepartner, om han havde gennemført transaktionen.
262
Der kan ikke rejses tvivl om denne fortolkning, som Kommissionen anlagde, ved den af Crédit agricole foreslåede fortolkning, hvorefter denne drøftelse i virkeligheden var et mislykket forsøg på en lovlig udveksling.
263
Det fremgår af selve ordlyden af Crédit agricoles argumentation, at drøftelsen den 12. marts 2015»sandsynligvis« udelukkende havde til formål undersøge, om Crédit agricoles børshandler kunne købe de pågældende SSA-obligationer med henblik på at råde over en tilstrækkelig beholdning for derefter at videresælge disse SSA-obligationer til tredjemand, hvilket vedkommende alene kunne gøre, hvis han kunne købe nævnte SSA-obligationer. Crédit agricoles argumentation viser dermed, at selv denne bank ikke med sikkerhed kunne afgøre, om den af banken foreslåede alternative fortolkning var korrekt.
264
Udvekslingen mellem børshandlerne gik endvidere langt videre end nødvendigt med henblik på at vurdere, om Credit Suisses børshandler havde likviditet, og om en angivelig transaktion mellem de to kunne finde sted. Credit Suisses børshandler præciserede nemlig, at der var tale om samme kunde, og angav mængden og prisen på det tilbud, som han havde tilsendt denne kunde som led i den igangværende handel.
265
Henset til indholdet af udvekslingerne forud herfor kan beskeden »[no problem] man u crack on« ikke med rimelighed forstås som et udtryk for, at Crédit agricoles børshandler ikke havde mulighed for at afgive et tilbud eller at tilbyde en bedre pris end Credit Suisses børshandler, hvis pris han i øvrigt ikke burde have kendskab til. Crédit agricoles børshandlers afkald på at afgive et tilbud skete blot nogle sekunder, efter at Credit Suisses børshandler havde afsløret sit tilbud til den pågældende kunde for ham. Crédit agricoles børshandler forsøgte dermed ikke, således som det ville have været tilfældet under normale konkurrencevilkår, at finde en alternativ løsning for at kunne afgive et tilbud til den pågældende kunde. 40 minutter senere spurgte han derimod Credit Suisses børshandler, om denne havde gennemført transaktionen.
266
Den af Crédit agricole foreslåede fortolkning er derfor ikke sandsynlig og opfylder under alle omstændigheder ikke det bevisniveau, der kræves for at rejse tvivl om Kommissionens fortolkning, således som det kræves i den retspraksis, der er nævnt i præmis 186 ovenfor.
267
Credit Suisse har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 573.-575., 674., 678., 686., 715., 746. og 848. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 12. marts 2015 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger samt samordning af priser og handelsaktiviteter, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
268
Det følger heraf, at Crédit agricoles argumenter med henblik på at godtgøre, at drøftelserne den 18. og 31. januar 2013, den 15. februar 2013, den 19. og 21. marts 2013, den 24. maj 2013, den 3. juni 2013, den 10. og 25. juli 2013, den 6. august 2014 og den 12. marts 2015 ikke havde konkurrencebegrænsende karakter, skal forkastes.
ii) De drøftelser, i forhold til hvilke Credit Suisses anfægtelse kan antages til realitetsbehandling
– Drøftelsen den 28. september 2010
269
Hvad angår drøftelsen den 28. september 2010, som er klassificeret i den tredje, den fjerde og den femte kategori, og som er omtalt i 232.-235., 674., 678., 686. og 746. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Credit Suisse gjort gældende, at denne banks børshandler under denne drøftelse foreslog at tilbagekalde en pris, der vistes på en mæglers skærm, med henblik på i stedet at gennemføre en transaktion med Deutsche Banks børshandler til samme pris som den, der fremgik af mæglerens skærm.
270
Det skal i denne henseende bemærkes, at Credit Suisse alene har anfægtet den første del af drøftelsen den 28. september 2010, dvs. udvekslingerne fra kl. 5.46.31 til kl. 5.48.17. Denne bank har nemlig ikke anfægtet denne drøftelses anden del, som fandt sted fra kl. 11.23.57 til kl. 11.29.54, og som ifølge Kommissionen bestod i en samling (pooling) af markedsoplysninger (market intelligence) vedrørende handel og fremtidige aktiviteter om en specifik kunde, som deltagerne kendte.
271
Under denne drøftelses første del spurgte Deutsche Banks børshandler, således som Kommissionen anførte i 233. betragtning til den anfægtede afgørelse, »sandsynligvis« Credit Suisses børshandler, om han købte eller solgte italienske obligationer (09/13) (»wahts you better way ITALY 09/13«). I denne forbindelse præciserede Deutsche Banks børshandler, at han forsøgte at handle med tredjemand (»trying to get a block out«). Som svar forklarede Credit Suisses børshandler, at han lige havde vist en tovejspris på BGC-mæglerens skærm, og spurgte Deutsche Banks børshandler, om han skulle trække denne pris tilbage (»cool…I’ve just gone 146/143 in bgc… shall i kill it?«). Credit Suisses børshandler præciserede, at han arbejdede på en »switch trade« med »du ved hvem« (»i’m working [on] an order to sell Italy 13s to buy Spain 12s with u know who«). Eftersom Credit Suisses børshandler ikke fik et svar fra Deutsche Banks børshandler, spurgte han atter sin samtalepartner, om han skulle trække sin pris tilbage (»so will need to buy at 146ish to print it… shall i kill price?«). Deutsche Banks børshandler svarede derefter i det væsentlige, at det ikke var nødvendigt, at han ikke var sikker på, om hans potentielle kunde ville komme, og at han ville forsøge (»nah its cool…not sure if this guy will sell or not... but trying him now«).
272
Det fremgår således af afskriften af den pågældende drøftelse, at Credit Suisses børshandler under denne drøftelse tilbød at trække sin markedspris tilbage, efter at han var blevet bekendt med, at Deutsche Banks børshandler handlede med tredjemand. Dette tilbud bevirkede, at han ikke konkurrerede med Deutsche Banks børshandler, og øgede dermed sandsynligheden for, at tredjemand handlede med Deutsche Banks børshandler.
273
Intet i de udvekslede oplysninger gør det muligt at anføre, således som Credit Suisse har gjort, at denne banks børshandler tilbød at tilbagekalde en pris, der vistes på en mæglers skærm, med henblik på i stedet at gennemføre en transaktion med Deutsche Banks børshandler til samme pris som den, der var vist på mæglerens skærm.
274
I denne henseende er Credit Suisses fortolkning, hvorefter Deutsche Banks børshandler søgte at skaffe likviditet hos Credit Suisses børshandler med henblik på dernæst at gennemføre en større ordre fra en kunde vedrørende denne obligation, ikke sandsynlig. Denne bank har endvidere ikke godtgjort, at de direkte beviser, som Kommissionen rådede over vedrørende drøftelsen den 28. september 2010, var utilstrækkelige.
275
Credit Suisses børshandler meddelte nemlig Deutsche Banks børshandler den tovejspris, som han lige have fået vist på BGC-mæglerens skærm, og oplyste ham ligeledes om, at han forhandlede et salg angående de pågældende italienske obligationer med en identificeret tredjemand (»i’m working [on] an order to sell Italy 13s to buy Spain 12s with u know who«).
276
Eftersom Credit Suisses børshandler allerede forhandlede et salg af italienske obligationer med en tredjemand, er det usandsynligt, at Credit Suisses børshandlers tilbud om at trække sin pris tilbage fra mæglerens skærm var begrundet i hensigten om at afslutte en transaktion med Deutsche Banks børshandler.
277
Den mest sandsynlige fortolkning er, at Credit Suisses børshandler tilbød at trække sin pris tilbage fra BGC-mæglerens skærm med henblik på at begrænse omfanget af den mulige konkurrence og undgå enhver risiko for, at denne pris havde indvirkning på Deutsche Banks børshandlers hensigt om at foretage et samlet salg til tredjemand. Denne fortolkning understøttes i øvrigt af en drøftelse, som Credit Suisse ikke specifikt har anfægtet, og som fandt sted nogle dage tidligere, nemlig den 24. september 2010, under hvilken Deutsche Banks børshandler tilbød at fjerne sit tilbud fra Tullets-mæglerens skærm for ikke at blande sig i Credit Suisses børshandlers handelsstrategi (jf. 230. betragtning til den anfægtede afgørelse).
278
Credit Suisse har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 232.-235., 674., 678., 686., og 746. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 28. september 2010 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger og handels- og prisfastsættelsesstrategier samt samordning af handelsaktiviteter, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 8. februar 2012
279
Credit Suisse har gjort gældende, at udvekslingen af oplysninger om prisstillernes beholdningspositioner gør det muligt lettere at finde transaktionsmuligheder mellem børshandlerne. Eksempelvis har denne bank omtalt drøftelsen den 8. februar 2012, som er klassificeret i den tredje og den fjerde kategori, og som er nævnt i 367.-376., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse.
280
Det skal i denne henseende fremhæves, at Credit Suisse udelukkende har henvist til den første del af den drøftelse, som fandt sted mellem Deutsche Bank og BofA’s børshandlere den 8. februar 2012 fra kl. 2.58.05 til kl. 3.10.51. Credit Suisse har nemlig ikke fremført noget specifikt argument i forhold til denne drøftelses øvrige dele, som fandt sted senere på dagen, og som ifølge Kommissionen gav anledning til udvekslinger om kunders efterspørgsel og igangværende transaktioner.
281
Hvad angår den første del af drøftelsen den 8. februar 2012 viser afskriften af denne drøftelse, at Deutsche Banks børshandler og BofA’s børshandler fortløbende drøftede transaktioner, som de var i gang med eller påtænkte at gennemføre med samme kunde vedrørende flere obligationer.
282
Under disse udvekslinger drøftede børshandlerne den igangværende handel med hensyn til BNG 10/16-obligationerne (»just about to lose 50mm bng 10/16«, »getting [check]ed on that too« og »just sold them… 50mm«). BofA’s børshandler afslørede derefter den pris, som han havde vist kunden for BNG 10/16-obligationerne (»i showed +127 fyi«), og Deutsche Banks børshandler svarede ham, at det var den pris, til hvilken han lige havde afsluttet en transaktion med denne kunde (»same… thats where i have been lifted«).
283
Børshandlerne udvekslede desuden oplysninger om kundens adfærd hvad angår andre obligationer (»same guy checking me on 100mm new neds«, »anyone got any ned 06/16«, »flat«, »i have some but about to get lifted«, »same guy?«, »y[ea]h« og »hes lifting all the cheap names… think he [might] lift me in 100mm coe17«).
284
Den første del af drøftelsen den 8. februar 2012 bestod således ikke alene i en udveksling af oplysninger om børshandlernes beholdningspositioner. Børshandlerne udvekslede oplysninger, som ikke var offentlige, og som vedrørte de mængder af specifikke obligationer, som de havde solgt eller påtænkte at sælge til en og samme identificerede kunde. Hvad angår en bestemt type obligationer udvekslede børshandlerne endvidere oplysninger om den pris, til hvilken de havde solgt eller påtænkte at sælge nævnte obligation. Den pågældende drøftelse afspejler således kommentarerne i realtid til børshandlernes aktiviteter, som gav anledning til en udveksling af følsomme forretningsoplysninger.
285
Credit Suisse har således ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den vurderede, at den første del af drøftelsen den 8. februar 2012 udgjorde en samling af oplysninger, der gjorde det muligt for børshandlerne at bedømme en identificeret kundes hensigter og aktuel handel og dermed handle på markedet med mindre usikkerhed.
286
Credit Suisse har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 367.-376., 674. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 28. september 2010 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger og af handels- og prisfastsættelsesstrategier, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 10. januar 2013
287
Under drøftelsen den 10. januar 2013, som er klassificeret under den tredje, den fjerde og den femte kategori, og som er omtalt i 446.-450., 674., 678. og 686. betragtning til den anfægtede afgørelse, spurgte Credit Suisses børshandler, om det købstilbud, han så (sandsynligvis på en eller flere mægleres skærme) vedrørende KFW-obligationer, hidrørte fra Deutsche Banks børshandler (»is that your bid in KFW 4375 18?«), hvilket sidstnævnte besvarede bekræftende. Credit Suisses børshandler forklarede efterfølgende, at han forhandlede med tredjemand om en »switch trade«, hvorved han ville købe disse KFW-obligationer og samtidig sælge en anden type obligationer (»I’m being checked on these vs the kommun«). Deutsche Banks børshandler svarede dernæst, at han befandt sig i en kort position, at han havde brug for disse obligationer, og at han ville betale hvad som helst (»i am short 50mm… badly need them… will pay whatever«). Han spurgte derefter Credit Suisses børshandler, for det første om denne ønskede, at han tilbagekaldte sit tilbud, som kunne ses på mæglerens skærm (»you want me to kill the bid?«), og for det andet om sidstnævnte kunne skaffe disse obligationer til ham (»if you can get these for me will pay whatever man«). Credit Suisses børshandler svarede benægtende, idet han præciserede, at han ville gøre sit bedste, men at det kunne være spild af tid (»nah, thats cool... i’ll do my best, but could just be time wasting«). Samme børshandler fremhævede ligeledes, at han ikke handlede meget med denne kunde, og at han ikke var helt sikker på at indgå handelen (»guy who we dont do anything with, so not really sure«). Deutsche Banks børshandler tilbød derefter atter at trække sit tilbud på mæglerens skærm tilbage (»you want me to kill the bid?«), hvilket Credit Suisses børshandler besvarede med, at kunden ikke søgte det bedste tilbud (»not shopping it around«).
288
Credit Suisse har gjort gældende, at Deutsche Banks børshandler under denne drøftelse tilbød at »dræbe« sit tilbud, eftersom han håbede, at Credit Suisses børshandler ville forhandle for ham, og at han derfor ikke havde behov for at afdække sin korte position på mæglerens skærm. Credit Suisses børshandlers svar – dvs. »nej, der er fint… jeg vil gøre mit bedste, men det kan være spild af tid« – betyder, at Deutsche Banks børshandler ikke skulle annullere sit tilbud, eftersom forhandlingen af transaktionen med tredjemand ikke var tilstrækkeligt fremskreden til, at han kunne støtte sig på denne og afslutte sin søgen efter obligationer på mæglerens skærm.
289
Credit Suisses fortolkning er ikke sandsynlig i lyset af de oplysninger, der blev udvekslet under drøftelsen den 10. januar 2013, og denne bank har ikke godtgjort, at de direkte beviser, som Kommissionen rådede over vedrørende denne drøftelse, var utilstrækkelige.
290
Den omstændighed, at Credit Suisses børshandler ikke anmodede om, at Deutsche Banks børshandlers tilbud blev trukket tilbage, med den begrundelse, at han ikke mente, at »kunden søgte det bedste tilbud«, viser, at Credit Suisses børshandler fortolkede tilbuddet om at trække tilbuddet tilbage som Deutsche Banks børshandlers hensigt om ikke at vise et konkurrerende pristilbud og dermed om ikke at gribe ind i Credit Suisses børshandlers igangværende handel. En uafhængig konkurrent, der som Deutsche Banks børshandler havde så meget behov for obligationer, at han ville betale hvad som helst, ville endvidere have forsøgt at maksimere sin chance for at finde en sælger gennem mange forskellige kanaler og ville derfor ikke have tilbudt at trække sit købstilbud tilbage fra mæglerens skærm.
291
Den eneste sandsynlige forklaring på Deutsche Banks børshandlers tilbud om at trække sit købstilbud tilbage er således hensigten om at hjælpe Credit Suisses børshandler i forhandlingerne med tredjemand.
292
Det skal under alle omstændigheder fremhæves, at selv om Deutsche Banks børshandler i sidste ende ikke trak sit tilbud tilbage, gav de to børshandlere udtryk for en fælles hensigt om at samordne deres adfærd og besluttede derefter sammen, at Deutsche Banks tilbud kunne bevares på mæglerens skærm.
293
Som Kommissionen har gjort gældende, begrunder den omstændighed, at Deutsche Banks børshandler potentielt er interesseret i en senere transaktion med Credit Suisses børshandler, såfremt han afslutter handelen med tredjemand, ikke en sådan samordning mellem konkurrenter, idet de hver især skal afgive et uafhængigt, konkurrerende tilbud for at handle med tredjemand.
294
Desuden gav drøftelsen den 10. januar 2013 anledning til en udveksling af følsomme forretningsoplysninger vedrørende en potentiel transaktion, som kunne være interessant for begge børshandlere, og navnlig vedrørende en kundes adfærd. Deutsche Banks børshandler meddelte ligeledes oplysninger om sin situation. Disse oplysninger bekræftede Credit Suisses børshandler i, at han havde en køber, der ville betale hvad som helst for de obligationer, han købte af sin kunde, hvilken oplysning Credit Suisses børshandler kunne tage hensyn til med henblik på at fastsætte sin pris i forhold til denne kunde.
295
Credit Suisse har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 446.-450., 674., 678. og 686. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 10. januar 2013 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger og handels- og prisfastsættelsesstrategier samt samordning af handelsaktiviteter, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– Drøftelsen den 12. marts 2015
296
Med hensyn til den bilaterale drøftelse mellem Credit Suisses børshandler og Crédit agricoles børshandler den 12. marts 2015, som Crédit agricole ligeledes har anfægtet, uden at dette er blevet taget til følge, og som er nævnt i præmis 257-267 ovenfor, kan Credit Suisses argumenter ikke rejse tvivl om vurderingen om, at nævnte drøftelse havde konkurrencebegrænsende karakter.
297
Drøftelsen den 12. marts 2015 viser nemlig ikke alene en udveksling af meget præcise og aktuelle oplysninger om et tilbud, der er afgivet til en kunde som led i en igangværende handel. Denne drøftelse afslører ligeledes en samordning af adfærd, som foranledigede Crédit agricoles børshandler til ikke at afgive et tilbud til en potentiel kunde, der havde kontaktet denne børshandler, efter at nævnte børshandler havde samordnet med Credit Suisses børshandler (jf. præmis 259-261 ovenfor).
298
Det alternativ, som Credit Suisse har anført, hvorefter Crédit agricoles børshandler forsøgte at skaffe likviditet fra Credit Suisses børshandler, er ikke sandsynligt, og denne bank har ikke godtgjort, at de direkte beviser, som Kommissionen rådede over, var utilstrækkelige som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 186 ovenfor.
299
Såfremt Crédit agricoles børshandler, således som Credit Suisse har gjort gældende, forsøgte at skaffe likviditet, var det nemlig ikke hensigtsmæssigt, at disse to børshandlere udvekslede følsomme forretningsoplysninger om kundens strategi, nævnte kundes identitet og det pristilbud, som Credit Suisse havde afgivet til kunden. Det havde således været tilstrækkeligt, at Credit Suisses børshandler fra starten havde forklaret Crédit agricoles børshandler, at han ikke kunne handle obligationen med ham, eller at han i hvert fald gav ham en prisangivelse.
300
Credit Suisse har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 573.-575., 674., 678., 686., 715., 746. og 848. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at drøftelsen den 12. marts 2015 havde givet anledning til udveksling af følsomme forretningsoplysninger samt samordning af priser og handelsaktiviteter, og at denne drøftelse dermed havde konkurrencebegrænsende karakter.
– E-mailen af 24. marts 2015
301
Hvad angår Credit Suisses børshandlers e-mail af 24. marts 2015, som Crédit agricoles børshandler var adressat for, som er klassificeret i den fjerde kategori, og som er omtalt i 576., 577. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Credit Suisse gjort gældende, at denne e-mail gør det lettere at identificere handelsmulighederne mellem børshandlerne, hvilket er særligt vigtigt ved månedens og kvartalets slutning, når prisstillerne skal rydde deres portefølje.
302
Det skal i denne henseende fremhæves, at Credit Suisses børshandler sendte den pågældende e-mail til Crédit agricoles børshandler som skjult modtager, og at e-mailen havde emnet »CS US$ SSA BID AXES – month end: offer side bids«. Denne e-mail indeholdt en interesseliste, dvs. en liste, hvormed denne børshandler gav oplysninger om priserne på og mængderne af de obligationer, som vedkommende ville handle med.
303
Det fremgår af 53. betragtning til den anfægtede afgørelse, at en interesseliste viser en banks børshandlers interesse i at købe eller sælge visse obligationer på markedet og skal rettes til nævnte banks salgskontor eller til en mægler.
304
Ved at sende en sådan liste direkte til en konkurrerende børshandler meddelte Credit Suisses børshandler dermed denne konkurrerende børshandler, dvs. Crédit agricoles børshandler, de priser, som han tilbød sine kunder for en række obligationer.
305
Sådanne oplysninger er følsomme forretningsoplysninger. Den forretningsmæssigt følsomme karakter drages ikke i tvivl af den omstændighed, at listen kun vedrørte et begrænset antal obligationer, eller at priserne kun var vejledende.
306
Credit Suisse har endvidere ikke fremlagt noget bevis, der kan godtgøre, at denne banks børshandler forsøgte at bruge den således meddelte interesseliste til at gennemføre en transaktion med Crédit agricole og for således at »rydde sin portefølje«. Credit Suisse har heller ikke fremlagt oplysninger, som kan godtgøre, at Crédit agricoles børshandler forsøgte at skaffe likviditet fra Credit Suisse for en af de 21 obligationer, der er nævnt på den pågældende liste.
307
Den omstændighed, at en sådan liste ikke skal sendes til en konkurrent, bekræftes af drøftelsen den 21. marts 2013 mellem Crédit agricoles børshandler og Deutsche Banks børshandler, som er undersøgt i præmis 220-223 ovenfor. Det fremgår nemlig af denne drøftelse, at en af Deutsche Banks ansattes fremsendelse af en interesseliste til Crédit agricoles børshandlere betegnes som en fejl, og at en sådan fremsendelse skabte »forvirring« inden for Crédit agricole.
308
Credit Suisse har følgelig ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den i 576., 577. og 678. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at e-mailen af 24. marts 2015 havde konkurrencebegrænsende karakter.
309
Det følger heraf, at Credit Suisses argumenter med henblik på at godtgøre, at drøftelserne den 28. september 2010, den 8. februar 2012, den 10. januar 2013 og den 12. marts 2015 samt e-mailen af 24. marts 2015 ikke havde konkurrencebegrænsende karakter, skal forkastes.
3) Konklusion om de drøftelser, der er analyseret i den anfægtede afgørelse
310
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Crédit agricole og Credit Suisse ikke har godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den fastslog, at de drøftelser, som den havde analyseret, viste, at der fandtes aftaler og/eller samordnet praksis som omhandlet i artikel 101 TEUF med konkurrencebegrænsende karakter, og at der nærmere bestemt forelå dels en konkurrencebegrænsende samordning af priser og handelsaktiviteter, dels udvekslinger af følsomme forretningsoplysninger.
311
Konklusionen i præmis 310 ovenfor har imidlertid ikke indflydelse på besvarelsen af Crédit agricole og Credit Suisses første anbringende, som i det væsentlige vedrører det forhold, at Kommissionen tilsidesatte artikel 101 TEUF ved at fastslå, at de aftaler og den samordnede praksis, der er konstateret, havde konkurrencebegrænsende »formål«. Denne adfærds konkurrencebegrænsende karakter bevirker nemlig ikke nødvendigvis, at adfærden automatisk har et konkurrencebegrænsende »formål«.
312
For at henhøre under et konkurrencebegrænsende »formål« skal begrænsningen ikke alene have konkurrencebegrænsende karakter, men skal være tilstrækkelig skadelig for konkurrencen (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis).
313
De argumenter, som Crédit agricole og Credit Suisse har fremført med henblik på at anfægte, at der foreligger et konkurrencebegrænsende »formål«, undersøges således nedenfor som led i besvarelsen af deres respektive første anbringende.
c)
Spørgsmålet, om der foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse
314
Med det andet anbringendes andet led har Crédit agricole anfægtet, at den af Kommissionen konstaterede overtrædelse er vedvarende.
315
Credit Suisse har med sit andet anbringende for sin del i det væsentlige gjort gældende, at der mangler beviser, og at begrundelsen er utilstrækkelig, dels for at den af Kommissionen konstaterede overtrædelse er samlet (det første led), dels for at denne overtrædelse er vedvarende (det tredje led). Som det er konstateret i retsmøderapporten, har Credit Suisse frafaldet sit argument om en utilstrækkelig begrundelse for, at den omtvistede overtrædelse er samlet og vedvarende, som oprindeligt var fremført inden for rammerne af denne banks andet anbringende.
316
De argumenter, som Crédit agricole og Credit Suisse har fremført, skal undersøges, idet der sondres mellem på den ene side de argumenter, der rejser tvivl om, hvorvidt den af Kommissionen konstaterede overtrædelse var samlet (Credit Suisses andet anbringendes første led), og på den anden side de argumenter, hvorved der rejses tvivl om denne overtrædelses vedvarende karakter (Crédit agricoles andet anbringendes andet led og Credit Suisses andet anbringendes tredje led).
1) Spørgsmålet, om den konstaterede overtrædelse var samlet
317
I 757. og 758. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at den række af aftaler og/eller samordnet praksis, som den forinden havde identificeret, indgik i en samlet plan, som forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål. For de pågældende banker var dette formål at maksimere deres indtægter, samtidig med at de begrænsede de tab, som kunne følge af usikkerheden knyttet til de andre børshandleres adfærd, og dette skete ved samordning af priser og handelsaktiviteter samt udveksling af følsomme forretningsoplysninger vedrørende de SSA-obligationer, som blev handlet på det sekundære marked. De pågældende banker søgte herved at begrænse eller fordreje konkurrencen, idet de erstattede den indbyrdes konkurrence med fælles bistand med henblik på at forbedre deres indtægter fra handel med SSA-obligationer på dette marked, hvorved det nogle gange forholdt sig således, at de pågældende bankers børshandlere kunne anses for at handle på vegne af en enkelt virksomhed i stedet for som konkurrenter.
318
I 759.-764. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen i det væsentlige fire »objektive forhold«, som ifølge denne institution bekræftede, at »de hemmelige kontakter var »forbundet med og supplerede hinanden«.
319
For det første var de pågældende produkter, dvs. SSA-obligationerne, ensartede og blev handlet på samme måde (760. betragtning). For det andet var den mekanisme, som børshandlerne benyttede, den samme, nemlig konstant kommunikation på de diskussionsfora, der var forbeholdt dem (761. betragtning). For det tredje var de pågældende virksomheder de samme, nemlig Deutsche Bank, BofA, Credit Suisse og Crédit agricole, og der var alene konstateret en ændring, da en af de involverede børshandlere (som var en fast gruppe, der bestod af de samme personer i tidens løb) skiftede arbejdsgiver (762. betragtning). For det fjerde fulgte den omhandlede adfærd samme»skema«. De pågældende bankers børshandlere var navnlig i visse perioder i daglig kontakt og lod kommunikationskanalerne være åbne hele dagen. De udvekslede frit oplysninger om deres igangværende handelsaktiviteter i form af kommentarer i realtid om igangværende begivenheder, hvilket gav dem mulighed for at identificere og udnytte lejligheder til at samordne deres adfærd (763. og 764. betragtning).
320
Med det andet anbringendes første led har Credit Suisse gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der forelå en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, som forbandt den adfærd, der blev udvist før og efter februar 2013.
321
Uden at det er fornødent at undersøge den præcise rækkevidde af Credit Suisses anfægtelse – nærmere bestemt, om denne bank har anfægtet, at der forelå en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, i hele den periode, der var omfattet af den af Kommissionen konstaterede overtrædelse, særligt før og i løbet af februar 2013, hvilket ikke fremgår klart af stævningen – skal det efterprøves, om Kommissionen for det første har påvist en sådan samlet plan før og i løbet af februar 2013, og for det andet fortsættelsen af denne samlede plan efter februar 2013.
i) Spørgsmålet, om der forelå en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, før og i løbet af februar 2013
322
Som det fremgår af drøftelserne før og i løbet af februar 2013, der er nævnt i præmis 166, 168-171, 188-208 og 269-295 ovenfor, gjorde Kommissionens konstateringer i det foreliggende tilfælde det muligt at påvise, at det formål, der blev forfulgt med deltagernes adfærd, nemlig udveksling af følsomme forretningsoplysninger samt samordning af priser og handelsaktiviteter, var konkurrencebegrænsende.
323
Det fremgår nærmere bestemt af Kommissionens konstateringer, at den praksis, som de pågældende bankers børshandlere havde gennemført, tilsigtede at udveksle følsomme forretningsoplysninger og drage fordel af muligheden for at samordne adfærd, når lejligheden bød sig, bl.a. når deltagerne gav udtryk for en fælles interesse i en eller flere specifikke SSA-obligationer, eller når de blev kontaktet af den samme kunde vedrørende den samme SSA-obligation. Denne adfærd, som bestod i at erstatte normale konkurrencevilkår med fælles bistand, førte til øget gennemsigtighed og dermed en reduktion af usikkerheden og risikoen samt nogle gange til forvaltning af deltagernes respektive porteføljer, som om der var tale om en samlet portefølje. Deltagerne kunne således drage en fordel af deres konkurrencebegrænsende adfærd i forhold til kunder og konkurrenter.
324
Kommissionen fandt således med føje, at det samlede konkurrencebegrænsende formål, som blev forfulgt med de pågældende bankers adfærd, var at maksimere deres indtægter, samtidig med at de begrænsede deres tab.
325
Dette formål afspejles i øvrigt bl.a. i visse udtrykkelige udtalelser fremsat under de drøftelser, der er nævnt i præmis 166, 168 og 170 ovenfor, såsom »ok cool will show same level… and wont improve« (drøftelsen den 2.6.2010, der er nævnt i 190. betragtning), »where u gonna be bidding kfw 20’s if asked?« (drøftelsen den 31.8.2010, der er nævnt i 228. betragtning), »Let’s just keep that price up because I am not going to improve from there. Because they are just going to try and play one place against another« (drøftelsen den 13.10.2010, der er nævnt i 236. betragtning),»take it out for now man… don’t want [to] have to pay 15!« (drøftelsen den 20.10.2010, der er nævnt i 243. betragtning) og »in case he comes to [you]... maybe worth showing same level… so we can max the dough« (drøftelsen den 19.5.2011, der er nævnt i 294. betragtning).
326
De drøftelser, som fandt sted før og i løbet af februar 2013, og som er nævnt i præmis 166, 168-170, 188-208 og 269-295 ovenfor, understøtter vurderingerne i den anfægtede afgørelse, hvorefter andre objektive forhold før og i løbet af februar 2013 bekræftede, at deltagernes forskellige former for konkurrencebegrænsende adfærd efter deres art var forbundet og supplerede hinanden, og at denne adfærd ved interaktionen bidrog til en samlet plan, der forfulgte det af Kommissionen beskrevne konkurrencebegrænsende formål.
327
For det første vedrørte den af Kommissionen identificerede konkurrencebegrænsende adfærd nemlig i det hele SSA-obligationer, der, selv om de var forskellige, blev handlet på samme måde og af de samme børshandlere inden for de samme handelskontorer i de pågældende banker. Denne vurdering illustreres af flere drøftelser, som Kommissionen analyserede i den anfægtede afgørelse, hvoraf fremgår, at de samme børshandlere i løbet af samme dag udvekslede oplysninger eller samordnede deres adfærd med hensyn til SSA-obligationer (jf. eksempelvis drøftelsen den 8.2.2012, der er nævnt i præmis 279-286 ovenfor, og drøftelsen den 18.1.2013, der er nævnt i præmis 188-195 ovenfor).
328
For det andet fulgte den omhandlede adfærd samme mekanisme, dvs. at der fra begyndelsen af 2010 var regelmæssige drøftelser på permanente, multilaterale diskussionsfora, som blev suppleret med bilaterale drøftelser. Disse drøftelser fandt sted inden for en lille fast gruppe af børshandlere, som i dagens løb udvekslede oplysninger om forskellige SSA-obligationer (jf. eksempelvis drøftelsen den 28.9.2010, der er nævnt i præmis 269-278 ovenfor, og drøftelsen den 31.1.2013, der er nævnt i præmis 196-200 ovenfor).
329
For det tredje involverede denne adfærd en fast gruppe af virksomheder, nemlig Deutsche Bank, BofA og Credit Suisse. Denne gruppe af virksomheder ændredes alene, da BofA’s børshandler i januar 2013 skiftede arbejdsgiver og påbegyndte sine opgaver i Crédit agricole, hvilket førte til, at sidstnævnte bank blev involveret.
330
For det fjerde fulgte den omhandlede adfærd samme skema i form af en samling af oplysninger og uforbeholdne drøftelser om nylig, aktuel eller fremtidig adfærd, hvilket gjorde det muligt for de pågældende bankers børshandlere at udnytte mulighederne for samordning eller udveksling af oplysninger og dermed forfølge det samlede konkurrencebegrænsende formål, der er nævnt i præmis 317 ovenfor.
331
Eksistensen af en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål før og i løbet af februar 2013, bekræftes i øvrigt af andre elementer i de af Kommissionen indhentede sagsakter.
332
Ved en drøftelse den 2. juni 2010, som er nævnt i 190. betragtning til den anfægtede afgørelse, underrettede BofA’s børshandler således Deutsche Banks børshandler om den pris, til hvilken han havde solgt obligationer til en specifik kunde. Deutsche Banks børshandler tilbød derefter den samme kunde samme pris og meddelte BofA’s børshandler, at han havde solgt de samme obligationer, og at det havde fungeret som en drøm (»worked out a dream«).
333
På samme måde omtalte Kommissionen i 810. betragtning til den anfægtede afgørelse drøftelser, hvoraf fremgår, at hver af de tre børshandlere, der hovedsageligt var involveret, selv anerkendte, at de var medlemmer af en diskret »klub« (»telling you man… just like you, me and [Credit Suisse’s trader] have a chatroom… all these accounts mst be in one chatroom as well«, »we should defo include him in the club….«).
334
Endelig anmodede en af de børshandlere, der var involveret i den omhandlede adfærd, som Kommissionen havde undersøgt, efter at han var fratrådt sin stilling hos BofA og var begyndt at arbejde for Crédit agricole, den 10. januar 2013 om atter at få adgang til huset (»to be added back in the house!«), dvs. det permanente forum, som Deutsche Banks børshandler og Credit Suisses børshandler var medlemmer af.
335
For så vidt som Kommissionen rådede over tilstrækkelige oplysninger til at konstatere en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål før og i løbet af februar 2013, var det i modsætning til, hvad Credit Suisse har gjort gældende, ikke påkrævet, at Kommissionen godtgjorde, at deltagerne udtrykkeligt og på forhånd havde indgået en overordnet aftale, som fastlagde deres handlinger på markedet, eller at de mere generelt på forhånd havde formaliseret deres hensigt om at udvise konkurrencebegrænsende adfærd.
336
Henset til det ovenstående, og selv hvis det antages, at Credit Suisse har tilsigtet at anfægte eksistensen af en samlet plan fra januar 2010 til februar 2013, har denne bank ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl ved at fastslå, at den adfærd, som de pågældende bankers børshandlere udviste i denne periode, indgik i en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, således som dette er defineret med den ordlyd, der i det væsentlige er anført i præmis 317 ovenfor.
ii) Spørgsmålet, om den samlede plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, fortsatte efter februar 2013
337
Som det fremgår af 94., 766., 767., 822., 823. og 847. betragtning til den anfægtede afgørelse, gav Deutsche Bank i slutningen af februar 2013 sine børshandlere forbud mod at benytte permanente multilaterale diskussionsfora (»persistent multilateral chatrooms«).
338
Credit Suisse har gjort gældende, at dette forbud er en »grundlæggende omstændighed«, som umuliggjorde drøftelser på sådanne diskussionsfora, hvorved drøftelserne mellem de pågældende bankers børshandlere blev mindre hyppige eller endda sporadiske. Som følge af de ændrede omstændigheder var den adfærd, som børshandlerne udviste efter februar 2013, ikke længere støttet på samme »mekanisme« og fulgte ikke længere samme »skema«. På denne baggrund var det efter februar 2013 ikke længere muligt at gennemføre det samlede konkurrencebegrænsende formål, som Kommissionen har defineret.
339
Kommissionen har anerkendt et relativt fald i hyppigheden af de konkurrencebegrænsende drøftelser i forbindelse med det forbud, der er nævnt i præmis 337 ovenfor, samtidig med at den har afvist Credit Suisses argument om, at dette fald var betydeligt og pludseligt.
340
I det foreliggende tilfælde skal det fremhæves, at det forbud, som Deutsche Bank gav sine børshandlere mod at benytte permanente multilaterale diskussionsfora, ikke kan rejse tvivl om Kommissionens konstateringer af en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål.
341
For det første skal det nemlig bemærkes, at Credit Suisse ikke har anfægtet de objektive elementer, som er omtalt i præmis 319 ovenfor, og som er knyttet til dels de pågældende produkter, dvs. SSA-obligationernes, ensartede karakter, dels til den omstændighed, at de pågældende banker var involveret, undtagen da en af de deltagende børshandlere skiftede bank.
342
For det andet forårsagede det i præmis 337 ovenfor omtalte forbud en reaktion hos Deutsche Banks børshandlere, som illustreres af en drøftelse mellem to af denne banks børshandlere den 25. februar 2013, der er nævnt i 473. og 761. betragtning til den anfægtede afgørelse.
343
Under denne drøftelse anførte Deutsche Banks børshandler, der var involveret i den omtvistede overtrædelse, over for en af sine kolleger i samme bank, at nævnte forbud virkelig ville hæmme dem (»that’s gonna really hinder us«), eftersom de ikke længere ville have kendskab til de oplysninger, der blev udvekslet mellem Crédit agricole og Crédit agricoles børshandlere (»we not gonna know what flows are going on with [Crédit agricole’s trader] and [Credit Suisse’s trader]«).
344
Deutsche Banks anden børshandler forklarede derefter: »what i do with [another trader] is we open a new room every day.. as long as its not permanent chat, its ok«, til hvilket vedkommendes samtalepartner, der var involveret i den omtvistede overtrædelse, svarede: »ah ok.. gonna have to do that then«.
345
Efter det forbud, som var blevet indført for Deutsche Banks børshandlere mod at benytte permanente multilaterale diskussionsfora, erstattede de pågældende bankers børshandlere i den omtvistede overtrædelse således deres drøftelser i permanente multilaterale diskussionsfora med drøftelser i bilaterale, ikke-permanente diskussionsfora.
346
I denne henseende er det ubestridt, at Credit Suisse og Crédit agricoles børshandlere indtil august 2013 fortsat havde bilaterale drøftelser på det samme permanente multilaterale forum som det, som Deutsche Banks børshandler havde benyttet før og i løbet af februar 2013, nemlig forummet PCHAT-0x2000001313671, benævnt »DB/CA/CS $ CHAT«. Som det udtrykkeligt fremgår af drøftelsen den 25. februar 2013, der er omtalt i præmis 344 ovenfor, hindrede forbuddet mod permanente multilaterale diskussionsfora endvidere ikke Deutsche Banks børshandlere i at benytte bilaterale, ikke-permanente diskussionsfora.
347
De pågældende bankers børshandlere havde i øvrigt vænnet sig til ligeledes at have bilaterale drøftelser, eftersom de havde haft sådanne drøftelser før og i løbet af februar 2013 som supplement til benyttelsen af nævnte multilaterale diskussionsfora, hvilket er ubestridt.
348
De pågældende bankers børshandlere forsøgte således at omgå det forbud mod at benytte multilaterale diskussionsfora, som Deutsche Banks børshandlere var pålagt, med et bilateralt diskussionsnetværk. Denne omstændighed godtgør, at der efter februar 2013 var en hensigt om at fortsætte det konkurrencebegrænsende formål, som havde været forfulgt siden januar 2010.
349
For det tredje fortsatte drøftelserne mellem de pågældende bankers børshandlere rent faktisk efter februar 2013. En gennemgang af drøftelserne efter februar 2013 viser, at nævnte drøftelser havde et konkurrencebegrænsende indhold svarende til drøftelserne i februar 2013.
350
Indledningsvis fortsatte børshandlerne nemlig med at samordne deres priser, hvilket eksempelvis illustreres af uddraget af de bilaterale drøftelser efter februar 2013, som er nævnt i præmis 167 ovenfor, de bilaterale drøftelser den 10. juli 2013 (jf. præmis 236-243 ovenfor) og den 12. marts 2015 (jf. præmis 257-267 og 296-300 ovenfor) samt e-mailen af 24. marts 2015 (jf. præmis 301-308 ovenfor).
351
Børshandlerne fortsatte desuden med spontant eller efter forespørgsel at videregive oplysninger, som andre børshandlere kunne bruge til at gennemføre deres handelsaktiviteter eller fastlægge deres handels- eller prisfastsættelsesstrategi, hvilket eksempelvis ses af uddragene af de bilaterale drøftelser efter februar 2013, der er nævnt i præmis 168 ovenfor, samt de bilaterale drøftelser den 19. og 21. marts 2013 (jf. præmis 209-216 og 217-227 ovenfor), den 24. maj 2013 (jf. præmis 228-232 ovenfor), den 25. juli 2013 (jf. præmis 244-248 ovenfor) og den 12. marts 2015 (jf. præmis 257-267 og 296-300 ovenfor).
352
Indledningsvis fortsatte børshandlerne nemlig med at samordne deres priser, hvilket eksempelvis ses af uddraget af de bilaterale drøftelser efter februar 2013, som er nævnt i præmis 171 ovenfor, de bilaterale drøftelser den 10. juli 2013 (jf. præmis 236-243 ovenfor) og drøftelsen den 12. marts 2015 (jf. præmis 257-268 og 296-300 ovenfor).
353
Efter februar 2013 deltog de pågældende bankers børshandlere dermed i den samme form for samordning, de udvekslede den samme type følsomme forretningsoplysninger og forfulgte et konkurrencebegrænsende formål, som var identisk med det, der var blevet forfulgt indtil dette tidspunkt.
354
For det fjerde kan Credit Suisses argumentation om, at forbuddet mod, at Deutsche Banks børshandlere benyttede permanente multilaterale diskussionsfora, medførte en drastisk ændring i den angivelige samlede overtrædelses »mekanisme« og »skema«, ikke rejse tvivl om konstateringen om, at det konkurrencebegrænsende formål, der blev forfulgt med den samlede plan, blev opretholdt efter februar 2013.
355
Det forhold, at overtrædelsen havde karakter af en samlet overtrædelse, fremgår nemlig af, at alle deltagerne i aftalen fulgte det samme formål, og ikke af den måde, hvorpå den blev gennemført (jf. i denne retning dom af 15.3.2000, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, EU:T:2000:77, præmis 4127, og af 8.7.2008, Lafarge mod Kommissionen, T-54/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:255, præmis 482).
356
Det er ligeledes fastslået, at eftersom formålet med den konkurrencebegrænsende praksis forblev det samme, var den omstændighed, at visse kendetegn ved eller intensiteten af denne praksis ændredes, ikke afgørende (jf. i denne retning dom af 24.3.2011, Aalberts Industries m.fl. mod Kommissionen, T-385/06, EU:T:2011:114, præmis 105).
357
Det konkurrencebegrænsende formål, der er konstateret i den anfægtede afgørelse, er i modsætning til, hvad Credit Suisse synes at have gjort gældende, endvidere ikke afhængigt af, at der planlægges daglige drøftelser. Som det fremgår af 607.-611. og 763. betragtning til den anfægtede afgørelse, forfulgte de pågældende bankers børshandlere nemlig dette formål ved frit at udveksle oplysninger om deres igangværende handelsaktiviteter. Disse udvekslinger skete i form af en kommentar i realtid af begivenhederne, mens de udviklede sig, hvilket gjorde det muligt for dem at identificere og udnytte mulighederne for at samordne. Disse børshandlere forsøgte herved at nå dette formål i forbindelse med konkurrencebegrænsende drøftelser om givne handler eller højst om oplysninger, der var relevante for bestemte perioder. Det var således ikke nødvendigt at føre permanente eller daglige drøftelser for at forfølge det pågældende konkurrencebegrænsende formål.
358
Selv med hensyn til perioden før februar 2013 var de konkurrencebegrænsende drøftelser i øvrigt ikke nødvendigvis daglige, således som det fremgår af rækkefølgen af de begivenheder, der er beskrevet i den anfægtede afgørelses afsnit 4.2.
359
Endelig er det korrekt, at forbuddet mod permanente multilaterale diskussionsfora kunne gøre det mere vanskeligt at identificere de pågældende bankers børshandleres muligheder for at samordne eller udveksle følsomme forretningsoplysninger, bl.a. for så vidt som det blev vanskeligere for dem at opretholde en »kommentar i realtid«.
360
Credit Suisse har imidlertid ikke anfægtet, at de bilaterale, ikke-permanente diskussionsfora fungerede på samme måde som de permanente multilaterale diskussionsfora. Ligesom de permanente multilaterale diskussionsfora gav de bilaterale, ikke-permanente diskussionsfora de tilsluttede børshandlere mulighed for at foretage udvekslinger ved at sende straksbeskeder. Ganske som de permanente multilaterale diskussionsfora gjorde de ikke-permanente fora det endvidere muligt for de tilsluttede børshandlere hele dagen og i realtid at kommentere de begivenheder, der udviklede sig. I virkeligheden bestod forskellen mellem disse to former for fora i antallet af deltagere og det eventuelle behov for at åbne et nyt forum hver dag.
361
Uden at det er fornødent at bedømme den øvrige begrundelse, som Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse som svar på de involverede bankers argumenter med henblik på at forklare et relativt fald i de konkurrencebegrænsende drøftelsers hyppighed, kan Credit Suisses argumentation om, at det efter februar 2013 ikke længere var muligt at gennemføre det samlede konkurrencebegrænsende formål, der er defineret i denne afgørelse, følgelig ikke tages til følge.
362
Credit Suisses andet anbringendes første led skal dermed forkastes.
363
For så vidt som Crédit agricole for sin del indirekte og spredt har rejst tvivl om, hvorvidt den omtvistede overtrædelse var en samlet overtrædelse, skal denne banks argumenter ligeledes forkastes.
364
For det første kan Crédit agricole med sit første anbringendes sidste del og det andet anbringendes indledning ikke med føje gøre gældende, at kvalificeringen som »samlet og vedvarende overtrædelse« er urigtig, såfremt Retten måtte fastslå, at Kommissionen med urette kvalificerede en af de fem forskellige former for aftaler eller samordnet praksis som en overtrædelse med konkurrencebegrænsende »formål«. Denne argumentation er nemlig baseret på den urigtige antagelse, at Kommissionen identificerede fem særskilte overtrædelser i den anfægtede afgørelse (jf. præmis 70-89 ovenfor).
365
For det andet kan Crédit agricole heller ikke med føje som led i det andet anbringendes første led om et manglende bidrag til en samlet plan anføre, at det samlede konkurrencebegrænsende formål, som Kommissionen identificerede med henblik på den omhandlede samlede og vedvarende overtrædelse, er fastlagt for generelt, eftersom enhver bank ville forsøge at reducere sine tab. Selv om det er korrekt, at det af Kommissionen anførte samlede konkurrencebegrænsende formål omfatter formålet om at maksimere indtægterne og reducere tabet ved at deltage i den omtvistede overtrædelse, fremgår det af præmis 317 ovenfor, at denne institution ligeledes præciserede, at de pågældende banker havde forsøgt at gennemføre dette formål ved at samordne deres adfærd hvad angår priser og handelsaktiviteter samt ved at udveksle følsomme forretningsoplysninger om de SSA-obligationer, der blev handlet på det sekundære marked. De involverede banker forsøgte dermed ved fælles bistand og således med en praksis, der ikke henhørte under normale konkurrencevilkår, at maksimere deres indtægter yderligere og begrænse deres tab mere end de banker, der ikke deltog i den omhandlede adfærd.
2) Spørgsmålet, om den konstaterede overtrædelse var vedvarende
366
I 789. betragtning til den anfægtede afgørelse med overskriften »Overtrædelsens vedvarende karakter« lagde Kommissionen til grund, at den adfærd, som denne institution havde beskrevet i afgørelsens afsnit 4, indgik i en vedvarende proces, der fulgte en fælles plan, og at denne adfærd ikke udgjorde isolerede eller sporadiske hændelser. Ifølge Kommissionen var de forskellige elementer i overtrædelsen, som forfulgte samme konkurrencebegrænsende formål, blevet udviklet som led i mange og hyppige drøftelser mellem de pågældende bankers børshandlere.
367
Med det andet anbringendes andet led har Crédit agricole gjort gældende, at der »ikke foreligger en vedvarende overtrædelse«. Som svar på Rettens spørgsmål i retsmødet har Crédit agricole anført, at denne bank med dette leds punkt 3.16-3.31 har anfægtet, at den deltog vedvarende i overtrædelsen, og at afbrydelserne i denne banks og de øvrige bankers deltagelse ligeledes skulle have indvirkning på den omtvistede overtrædelses vedvarende karakter i det hele.
368
Med det andet anbringendes tredje led har Credit Suisse gjort gældende, at Kommissionen ikke har bevist, at den omtvistede overtrædelse var vedvarende efter februar 2013.
369
Credit Suisses andet anbringendes tredje led og Crédit agricoles andet anbringendes andet led skal undersøges efter hinanden, for så vidt som dette andet led tilsigter at påvise, at den omtvistede overtrædelse ikke var vedvarende.
i) Credit Suisses andet anbringendes tredje led om, at der ikke foreligger bevis for, at den omtvistede overtrædelse var vedvarende efter februar 2013
370
Med det andet anbringendes tredje led har Credit Suisse gjort gældende, at Kommissionen ikke har bevist, at den omtvistede overtrædelse var vedvarende efter februar 2013, fra hvilket tidspunkt denne overtrædelse blev ændret betydeligt.
371
Credit Suisse har indledningsvis anført, at den eksisterende kommunikationskanal mellem de pågældende børshandlere i det foreliggende tilfælde ikke var ulovlig, og at udvekslingerne var fuldstændigt registrerede, hvorfor manglende beviser for kommunikation i en bestemt periode er et faktisk bevis for afbrydelsen af adfærden i denne periode. Kommissionen har således med urette forsøgt at gøre gældende, at den omstændighed, at dens bevisførelse fremstår som svag, skyldes fragmenterede og ufuldstændige beviser.
372
Ifølge Credit Suisse skulle Kommissionen, henset til dynamikken på det pågældende marked og kronologien i forbindelse med omstændighederne efter februar 2013, have fremlagt beviser vedrørende faktiske omstændigheder, der tidsmæssigt ligger tilstrækkeligt tæt på hinanden. Efter februar 2013 var der mange langvarige pauser, herunder pauser på 49-82 dage. Henset til de bilaterale drøftelser mellem andre børshandlere end Credit Suisses børshandler var der ti perioder med passivitet på 28 dage eller mere.
373
I denne forbindelse har Credit Suisse indledningsvis gjort gældende, at den omstændighed, at de pågældende bankers adfærd forfulgte et fælles mål, ikke er tilstrækkelig til at påvise en vedvarende overtrædelse, når der foreligger beviser eller indicier, der viser en afbrydelse af denne overtrædelse. Disse argumenter gør det højst muligt at gøre gældende, at der foreligger en samlet og »gentagen« overtrædelse. Kommissionen har blot draget slutninger, der er støttet på en række beviser i deres helhed, hvilket ikke i tilstrækkelig grad påviser en vedvarende overtrædelse.
374
Credit Suisse har desuden fremhævet, at Kommissionen ikke har forklaret, hvorledes de pauser, der er nævnt i præmis 372 ovenfor, kan forbindes, når de udvekslede oplysninger hurtigt blev forældede, og at denne institution har forsøgt at forlænge virkningerne af nogle sporadiske drøftelser, der er identificeret efter februar 2013.
375
Ifølge Credit Suisse nødvendiggjorde sagens omstændigheder og markedets funktion i virkeligheden »positive foranstaltninger« og drøftelser, der foregik med en vis regelmæssighed og med relativt nære tidsmæssige intervaller. Kommissionen har ikke formået at tilbagevise dette argument.
376
I denne henseende skal Credit Suisses argument om, at den eksisterende kommunikationskanal mellem de pågældende bankers børshandlere ikke var ulovlig, og at udvekslingerne var fuldstændigt registrerede, hvorfor manglende beviser for kommunikation i en bestemt periode er et faktisk bevis for afbrydelsen af adfærden i denne periode, indledningsvis forkastes.
377
Dette argument modsiges af visse forklaringer i den anfægtede afgørelse. I 777. betragtning til denne afgørelse anførte Kommissionen nemlig, at det efter Deutsche Banks forbud mod at benytte permanente multilaterale diskussionsfora var normalt, at beviserne fra de bilaterale drøftelser var mere spredte, når børshandlerne vidste, at de skulle ophøre med at benytte de multilaterale diskussionsfora, og at de således skulle »skjule deres drøftelser i forhold til den interne overensstemmelseskontrol«. I 82. og 778. betragtning til samme afgørelse forklarede Kommissionen endvidere, at denne institution under undersøgelsen var blevet oplyst om, at lydoptagelser af BofA’s børshandlers telefonsamtaler for perioden fra den 29. november 2014 til 3. september 2015 var blevet slettet, og at de eneste oplysninger, som den rådede over, nemlig et register over udgående opkald, viste, at der i perioden fra november 2014 til marts 2015 var foregået 14 samtaler mellem BofA’s børshandler og Crédit agricoles børshandler. Kommissionen har tilføjet, at et enkelt af disse opkald var registreret i Crédit agricoles system, nemlig et opkald den 10. december 2014.
378
Det forhold, at den omtvistede overtrædelse ikke viste sig i en bestemt periode, kan endvidere ikke fortolkes som en afbrydelse af denne overtrædelse i samme periode.
379
Selv om udslagene af de konkurrencebegrænsende aftaler er afbrudt af kortere eller længere tidsrum, kan Kommissionen nemlig som led i en vurdering af, om en overtrædelse, der varede flere år, var vedvarende, lægge til grund, at denne overtrædelse ikke er blevet afbrudt, dels når de forskellige handlinger, som indgår i nævnte overtrædelse, forfølger et enkelt formål og kan indgå i en samlet overtrædelse, dels når der ikke er indicier på eller beviser for, at overtrædelsen ikke fortsatte i disse perioder (jf. i denne retning dom af 18.3.2021, Pometon mod Kommissionen, C-440/19 P, EU:C:2021:214, præmis 112 og 114, og af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen, T-147/09 og T-148/09, EU:T:2013:259, præmis 61 og 63).
380
Retssikkerhedsprincippet pålægger imidlertid, at Kommissionen i det mindste skal fremføre beviser, som vedrører faktiske omstændigheder, der tidsmæssigt ligger tilstrækkeligt tæt på hinanden til, at det med rimelighed kan fastslås, at denne overtrædelse er forløbet uafbrudt mellem to præcise datoer (jf. i denne retning dom af 29.9.2021, Nichicon Corporation mod Kommissionen, T-342/18, EU:T:2021:635, præmis 365 (ikke trykt i Sml.) og den deri nævnte retspraksis).
381
Selv om den periode, der adskiller to udslag af en ulovlig adfærd, er et relevant kriterium med henblik på at fastlægge en overtrædelses vedvarende karakter, forholder det sig ikke desto mindre således, at spørgsmålet, om nævnte periode er tilstrækkelig lang til at udgøre en afbrydelse af overtrædelsen eller ej, ikke kan undersøges abstrakt. Den skal tværtimod vurderes i forbindelse med den pågældende konkurrencebegrænsende aftales funktion (jf. dom af 29.9.2021, Nichicon Corporation mod Kommissionen, T-342/18, EU:T:2021:635, præmis 366 (ikke trykt i Sml.) og den deri nævnte retspraksis).
382
Det fremgår i det foreliggende tilfælde af præmis 317-362 ovenfor, at deltagernes adfærd i hele overtrædelsesperioden indgik i en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål.
383
Det følger heraf, at Kommissionen kunne fastslå, at den omtvistede overtrædelse fortsatte i hele den overtrædelsesperiode, der er fastlagt i den anfægtede afgørelse, medmindre der skulle konstateres en afbrydelse af nævnte overtrædelse (jf. præmis 379-381 ovenfor).
384
Desuden blev det med det forfulgte konkurrencebegrænsende formål tilsigtet at maksimere de pågældende bankers indtægter, samtidig med at deres tab, der kunne opstå som følge af en usikkerhed med hensyn til, hvordan de øvrige børshandlere opførte sig, begrænsedes. Den gennemførte adfærd vedrørte forskellige SSA-obligationer og bestod ikke alene i en samordning af priser og udveksling af oplysninger om priser. Denne adfærd vedrørte nemlig i videre udstrækning de pågældende bankers handelsaktiviteter.
385
Som det fremgår af præmis 323 og 357 ovenfor, var det samlede konkurrencebegrænsende formål, der er konstateret i den anfægtede afgørelse, i modsætning til, hvad Credit Suisse har tilkendegivet, ikke afhængigt af, at der blev planlagt daglige drøftelser. Drøftelserne mellem de pågældende børshandlere tilsigtede nemlig at identificere og udnytte mulighederne for at samordne eller udveksle følsomme forretningsoplysninger.
386
Henset til det ovenstående krævede den omtvistede overtrædelses funktion i øvrigt ikke en meget hyppig deltagelse i hemmelige kontakter, eftersom forhandlingerne om SSA-obligationer var uafhængige. En hemmelig kontakts eventuelle succes afhang således ikke af deltagelsen i en række kontakter om andre forhandlinger.
387
Endelig involverede drøftelserne efter februar 2013 de samme børshandlere som dem, der stod bag oprettelsen af de permanente multilaterale diskussionsfora i 2010. Disse børshandlere mødtes ofte ved sociale arrangementer og udgjorde en meget fast gruppe blandt børshandlerne i finanscentret (City) i London.
388
Endelig støttede Kommissionen sig på beviser vedrørende faktiske omstændigheder, der tidsmæssigt ligger tilstrækkeligt tæt på hinanden, og de pauser, som Credit Suisse har påberåbt sig, mellem to udslag af overtrædelsen eller mellem de drøftelser, som Kommissionen har kunnet bevise, gør det ikke muligt at konstatere, at nævnte overtrædelse blev afbrudt i perioden efter februar 2013.
389
For det første skal det i denne henseende indledningsvis fremhæves, at Credit Suisse ikke har påberåbt sig en afbrydelse af overtrædelsen før februar 2013, selv om der kan konstateres flere pauser på mere end en måned mellem visse drøftelser før denne dato og nærmere bestemt i 2012.
390
For det andet omtalte Kommissionen i 534. betragtning til den anfægtede afgørelse flere dokumenter, hvoraf fremgår, at børshandlerne i 2014 og 2015 anså markedet for SSA-obligationer for at blive mere og mere vanskeligt og mindre lukrativt (»no money in SSA anymore«, »no flows in SSA«, »no money in SSA« og »SSA is dead«). Dette fænomen forklarede, hvorfor de pågældende børshandlere mere og mere handlede andre finansielle instrumenter for at kompensere for den reducerede aktivitet på dette marked. Denne reduktion i aktiviteten, som var uafhængig af hensigten hos deltagerne i den samlede overtrædelse, bidrog til at reducere mulighederne for at samordne eller udveksle følsomme forretningsoplysninger.
391
For det tredje fremgår det af en undersøgelse dels af drøftelserne forud for de af Credit Suisse påberåbte pauser, dels af drøftelserne efter disse pauser, at disse drøftelser ikke indeholder forhold, der kan godtgøre, at de pågældende bankers børshandlere først udtrykte en hensigt om at ville bringe den samlede overtrædelse til ophør, og dernæst en hensigt om atter at gennemføre den. Tværtimod var den af børshandlerne anvendte tone meget fri, og drøftelserne var spontane. De konkurrencebegrænsende drøftelser efter de af Credit Suisse anførte pauser indeholder navnlig ikke nogen indledende bemærkning, som vidner om behovet for at genskabe en kontakt eller endda tillid, som tidligere var blevet brudt mellem deltagerne. Disse drøftelser godtgør således de deltagende børshandleres varige og faste hensigt om at udvise adfærd, der bidrog til en samlet plan, som forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, således som Kommissionen definerede dette i den anfægtede afgørelse.
392
Hvad angår den pause på 64 dage, som adskilte drøftelsen den 21. marts 2013 mellem Crédit agricoles børshandler og Deutsche Banks børshandler og drøftelsen den 24. maj 2013 mellem Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler, skal det nærmere bestemt bemærkes, at selv om disse drøftelser vedrørte forskellige obligationer, var drøftelsernes indhold det samme. De pågældende børshandlere udvekslede nemlig følsomme forretningsoplysninger om igangværende eller netop gennemførte handelsaktiviteter, herunder børshandlernes priser og kunder (jf. præmis 217-227 og 228-232 ovenfor). Bemærkningerne under disse drøftelser var i øvrigt særligt frie, og børshandlerne opførte sig naturligt. Drøftelserne omtaler ikke forhold, som tyder på, at børshandlernes hensigt om at gennemføre overtrædelsen var ophørt mellem disse to udslag herfor.
393
Med hensyn til den pause på 60 dage, som adskilte drøftelserne den 11. oktober 2013 og den 10. december 2013 mellem Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler, skal det bemærkes, at disse to drøftelser vedrørte forskellige obligationer, men at drøftelsernes indhold var ensartet. Under den første drøftelse tilbagekaldte Credit Suisses børshandler en salgsordre fra en mæglers platform (»killed it«), efter at Deutsche Banks børshandler havde foreslået denne tilbagekaldelse, fordi han var i en lang position (»i am long bro…if ok to scarp it that would be better«). Under den anden drøftelse var det Deutsche Banks børshandler, der foreslog at tilbagekalde sit købstilbud (»ah sorry bro…will kill it«) efter at have fået kendskab til, at Credit Suisses børshandler var i en kort position (»i’m small short«). Den omstændighed, at Deutsche Banks børshandler i sidste ende gav afkald på at tilbagekalde sit tilbud efter at have indhentet Credit Suisses børshandlers mening, rejser ikke tvivl om vurderingen, hvorefter nævnte drøftelser vidner om en kontinuitet i indholdet heraf og en form for gensidighed, der indgår i varigheden med hensyn til tilbagekaldelse og forslag om tilbagekaldelse af et tilbud, som kunne skade en anden deltager i den konkurrencebegrænsende aftale. Disse drøftelser omtaler i øvrigt ikke forhold, der tyder på, at børshandlernes hensigt om at gennemføre overtrædelsen var ophørt mellem disse to udslag af overtrædelsen. Den første af disse drøftelser, dvs. drøftelsen den 11. oktober 2013, hvorunder tre involverede bankers børshandlere var til stede, viser i øvrigt en hensigt om at planlægge en social sammenkomst under en forretningsrejse til New York (De Forenede Stater) ugen efter.
394
Med hensyn til den pause på 55 dage, som adskilte drøftelserne den 10. december 2013 og den 3. februar 2014 mellem Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler, skal det bemærkes, at disse to drøftelser vedrørte forskellige obligationer, men at drøftelsernes indhold var ensartet. Under den første drøftelse foreslog Deutsche Banks børshandler at tilbagekalde sit tilbud efter at have fået kendskab til, at Credit Suisses børshandler var i en kort position (jf. præmis 393 ovenfor). Under den anden drøftelse afstod Deutsche Banks børshandler fra at byde på et tilbud, som Credit Suisse havde afgivet på en mæglers platform, og dermed at sælge denne bank en obligation, efter en udveksling mellem de to børshandlere. De to drøftelser er direkte og spontane og omtaler ikke forhold, som tyder på, at de to børshandleres hensigt om at bidrage til den omtvistede overtrædelse var ophørt mellem disse to udslag af overtrædelsen.
395
Med hensyn til den pause på 82 dage, som adskilte en drøftelse den 1. maj 2014 mellem Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler og en drøftelse den 22. juli 2014 mellem Credit Suisses børshandler og BofA’s børshandler, skal det fremhæves, at Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler under førstnævnte drøftelse drøftede prisen på en bestemt obligation (KFW 5 1/8 03/16). Crédit agricoles børshandler spurgte nemlig »where u ma[rk]ing that sh1t [?]«. Credit Suisses børshandler forklarede »got them marked +2 on the bid (2/-2)«, hvortil Crédit agricoles børshandler svarede »perfect«. Denne udveksling gav Crédit agricoles børshandler mulighed for at kontrollere sine priser hos Credit Suisses børshandler. Under den anden af disse drøftelser tilbød BofA’s børshandler, der tidligere havde deltaget i drøftelserne med de andre børshandlere, da han arbejdede for Deutsche Bank, Credit Suisses børshandler at tilbagekalde sit tilbud på en anden obligation. BofA’s børshandler omtalte ligeledes sin handelsposition (»sorry I didn’t realised kbn 19 in tullets was you… i went better bid… can kill it if you wanty… we are short 10mm…«).
396
I denne pause på 82 dage var Deutsche Banks tidligere børshandler på ferie fra den 1. april, mens han ventede på at forlade denne bank i juni 2014 og blive ansat hos BofA. Denne begivenhed betød ikke, at overtrædelsen blev afbrudt, eftersom Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler den 1. maj 2014 drøftede prisen på en obligation (jf. præmis 395 ovenfor). Deutsche Banks børshandlers ferie forud for, at han skiftede arbejdsgiver, bidrog derimod til en midlertidig reduktion af mulighederne for samordning og udveksling af følsomme forretningsoplysninger mellem de tre børshandlere, der hovedsageligt var involveret.
397
Deutsche Banks tidligere børshandler begyndte derefter sit arbejde hos BofA den 16. juli 2014. Den omstændighed, at nævnte børshandler seks dage senere, dvs. den 22. juli 2014, havde en bilateral drøftelse med Credit Suisses børshandler for at tilbyde at tilbagekalde et tilbud (»can kill it if you wanty«) og afsløre sin handelsposition (»we are short 10 mm«), godtgør en uafbrudt hensigt om at udvise adfærd, som henhørte under en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål som defineret af Kommissionen. Denne vedvarende hensigt illustreres ligeledes af de to deltageres direkte tone og udvekslingens spontanitet.
398
Med hensyn til den pause på 67 dage, som Credit Suisse har anført mellem den angivelige drøftelse den 24. august 2014 og en drøftelse den 29. oktober 2014, skal det fremhæves, at det argument, som denne bank har forsøgt at udlede heraf, er ugrundet, eftersom der ikke er identificeret en bilateral drøftelse den 24. august 2014. Den af Credit Suisse omtalte drøftelse fandt i virkeligheden sted den 24. september 2014, og den anførte pause er således 37 dage. Disse drøftelser vidner under alle omstændigheder ikke om nogen afbrydelse af overtrædelsen og viser tværtimod, at Crédit agricoles børshandler og BofA’s børshandler ved disse to lejligheder fortsatte med at udveksle oplysninger om deres prisstrategi og herved gav udtryk for deres varige og faste hensigt om at deltage i den samlede overtrædelse, som Kommissionen konstaterede i den anfægtede afgørelse.
399
Med hensyn til den pause på 70 dage, som adskiller drøftelsen den 29. oktober 2014 mellem Crédit agricoles børshandler og BofA’s børshandler og drøftelsen den 7. januar 2015 mellem Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler, er der intet i indholdet af den første drøftelse, som tyder på en hensigt hos deltagerne om at afbryde den omtvistede overtrædelse, mens intet i indholdet af den anden af disse drøftelser vidner om en hensigt om atter at gennemføre en overtrædelse, som var blevet afbrudt. Disse to drøftelser viser en udveksling af oplysninger om priserne. Drøftelserne viser således en fælles og varig hensigt om at gennemføre den samlede plan, som Kommissionen definerede i den anfægtede afgørelse.
400
Hvad endelig angår den pause på 45 dage, som adskilte drøftelsen den 27. januar 2015 mellem BofA’s børshandler og Crédit agricoles børshandler og drøftelsen den 12. marts 2015 mellem Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler, skal det endelig bemærkes, at indholdet af drøftelsen den 27. januar 2015 vidner om en udveksling af priser på en specifik obligation. Under denne drøftelse spurgte BofA’s børshandler sin samtalepartner, hvordan vedkommende vurderede nævnte obligation, og Crédit agricoles børshandler besvarede dette spørgsmål. Der er ingen indikation i denne drøftelse, der godtgør, at børshandlerne fra BofA og Crédit agricole planlagde at bringe deres respektive adfærd til ophør i fremtiden.
401
Den omstændighed, at drøftelsen den 27. januar 2015 var den sidste konkurrencebegrænsende drøftelse, som er foreholdt BofA, og at den markerer afslutningen på denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse, kan ikke fortolkes som en afbrydelse af den samlede overtrædelse, der var blevet gennemført af de to andre deltagende børshandlere, nemlig Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler. Indholdet af drøftelsen den 12. marts 2015 mellem Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler vidner således om en udveksling af meget præcise og aktuelle oplysninger om et tilbud afgivet til en kunde, men ligeledes om en samordning af børshandlernes priser og handelsaktiviteter (jf. præmis 257-267 og 296-300 ovenfor). Forud for denne udveksling og denne samordning var der ingen indledende bemærkninger, som tydede på, at den samlede overtrædelse tidligere havde været afbrudt. Udvekslingen af oplysninger og samordningen skete derimod nogle sekunder efter, at deltagerne havde tilsluttet sig det ikke-permanente diskussionsforum.
402
Vurderingerne i præmis 391 ovenfor gælder ligeledes for de øvrige pauser, som Credit Suisse har identificeret, og som adskiller de øvrige drøftelser efter februar 2013.
403
Det følger af det ovenstående, at sammenhængen for den konstaterede konkurrencebegrænsende aftale, der varede ca. fem år og to måneder, fra den 19. januar 2010 til den 24. marts 2015, gør det muligt at underbygge konklusionen om, at den samlede overtrædelse var vedvarende på trods af de af Credit Suisse anførte pauser.
404
De pågældende bankers børshandlere forfulgte nemlig det konkurrencebegrænsende formål, som Kommissionen konstaterede i den anfægtede afgørelse, idet de frit udvekslede oplysninger om deres igangværende handelsaktiviteter. Disse udvekslinger skete i form af en fortsat beskrivelse i realtid af begivenhederne, mens de udviklede sig, hvilket gjorde det muligt for dem at identificere og udnytte mulighederne for at samordne og udveksle følsomme forretningsoplysninger, når lejligheden bød sig, navnlig når disse deltagende børshandlere udtrykte en fælles interesse for en eller flere specifikke SSA-obligationer. Nævnte børshandlere forsøgte herved at nå nævnte konkurrencebegrænsende formål i forbindelse med konkurrencebegrænsende udvekslinger om visse handler, der var indbyrdes uafhængige, eller endda som led i konkurrencebegrænsende udvekslinger af oplysninger, der var relevante for visse perioder. Det var således ikke nødvendigt at føre permanente eller daglige drøftelser for at forfølge det pågældende konkurrencebegrænsende formål.
405
Flere begivenheder efter februar 2013 kunne endvidere påvirke alle de deltagende børshandleres hensigt om at tilslutte sig den samlede plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, nemlig for det første forbuddet for Deutsche Banks børshandlere mod at benytte permanente multilaterale diskussionsfora som led i den øgede kontrol i sektoren for investeringsbanker, for det andet Deutsche Banks børshandlers ferie i flere måneder forud for vedkommendes tiltrædelse af stillingen hos BofA eller, for det tredje, faldet i aktiviteterne på markedet for SSA-obligationer.
406
På trods af disse begivenheder viser de af Kommissionen identificerede drøftelser imidlertid ingen tvivl om den konkurrencebegrænsende aftale, og navnlig ingen tvivl hos de deltagende børshandlere hvad angår deres hensigt om fortsat at udvise deres konkurrencebegrænsende adfærd. De pågældende bankers børshandlere fortsatte nemlig – ganske vist mindre hyppigt, om end tilbagevendende – deres konkurrencebegrænsende drøftelser om visse handler, som var indbyrdes uafhængige.
407
Disse børshandleres reaktion kan forklares med, at det konkurrencebegrænsende formål, som de forfulgte, var støttet på deres fælles forståelse om, at de ydede hinanden gensidig hjælp for på sigt at opnå en fælles fortjeneste herved. På denne baggrund kunne en børshandler afstå fra at handle i forbindelse med en specifik transaktion eller dele en transaktion med en anden børshandler og herved give afkald på en umiddelbar fortjeneste. En børshandler kunne ligeledes udveksle oplysninger med andre børshandlere, dvs. vedkommendes konkurrenter, og således give afkald på alene og umiddelbart at opnå en fortjeneste på grundlag af de nævnte oplysninger. En børshandler afstod nemlig fra at handle, delte en transaktion eller udvekslede følsomme forretningsoplysninger med den begrundelse, at den pågældende forventede, at de øvrige børshandlere i fremtiden ville handle på samme måde. Inden for rammerne af den omhandlede konkurrencebegrænsende aftales funktion var den af Kommissionen konstaterede adfærd, og mere generelt den samlede plan, hvori denne adfærd indgik, således støttet på gensidige forventninger, som blev næret af hver konkurrencebegrænsende drøftelse, og hvis formål var at drage en varig fordel heraf i forhold til konkurrerende børshandlere og i sidste ende maksimere deres deltagende børshandleres indtægter, samtidig med at de begrænsede deres tab (jf. i denne retning 643., 744., 746., 781. og 810. betragtning til den anfægtede afgørelse).
408
På denne baggrund var Kommissionen, henset til det af Credit Suisse anførte korte tidsrum, hvorefter de udvekslede oplysninger blev forældede, ikke forpligtet til at forklare, hvorledes de konstaterede pauser mellem to udslag af overtrædelsen blev udfyldt. Dette korte tidsrum kan i øvrigt ikke rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter den pågældende samlede overtrædelse var vedvarende.
409
Henset til ovenstående betragtninger kan Credit Suisses argumenter, hvormed denne bank i det væsentlige har gjort gældende, at Kommissionen ikke har ført bevis for faktiske omstændigheder, der tidsmæssigt ligger tilstrækkeligt tæt på hinanden til, at der kan konstateres en vedvarende overtrædelse, ikke tages til følge.
410
Denne konklusion drages ikke i tvivl af dom af 10. november 2017, Icap m.fl. m.fl. mod Kommissionen (T-180/15, EU:T:2017:795), som Credit Suisse har påberåbt sig.
411
Det skal nemlig indledningsvis fremhæves, at Retten i den sag, der gav anledning til dom af 10. november 2017, Icap m.fl. mod Kommissionen (T-180/15, EU:T:2017:795), vurderede en bestemt virksomheds vedvarende deltagelse og ikke overtrædelsens vedvarende karakter som helhed.
412
Genstanden for og funktionen af kartellet adskilte sig nemlig endvidere fra den omtvistede overtrædelses genstand og funktion. I dom af 10. november 2017, Icap m.fl. mod Kommissionen (T-180/15, EU:T:2017:795), tog Retten som led i den omhandlede overtrædelses funktion således hensyn til, at JPY LIBOR-satserne, som var en samling af referencerenter, der blev anvendt på talrige produkter i japanske yen, blev fastsat dagligt. I denne forbindelse fastslog Retten, at Kommissionen skulle lægge vægt på de positive foranstaltninger, som var blevet vedtaget om ikke dagligt så i hvert fald tilstrækkeligt tidsmæssigt begrænset.
413
Til sammenligning var det i det foreliggende tilfælde, henset til sammenhængen for den konkurrencebegrænsende aftales funktion og nærmere bestemt til den omstændighed, at denne aftale var støttet på et tilbagevendende samarbejde om specifikke SSA-obligationer, ikke nødvendigt for Kommissionen at lægge vægt på de »positive foranstaltninger«, som deltagerne i aftalen havde vedtaget lige så ofte som i den sag, der gav anledning til dom af 10. november 2017, Icap m.fl. mod Kommissionen (T-180/15, EU:T:2017:795).
414
Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at situationen for deltagerne i den omtvistede overtrædelse ikke kan sammenlignes med Icaps situation i den sag, der gav anledning til dom af 10. november 2017, Icap m.fl. mod Kommissionen (T-180/15, EU:T:2017:795). Icap havde nemlig fungeret som »facilitator« for et kartel mellem banker, og dette selskabs økonomiske virksomhed var ikke den samme som nævnte bankers. Retten bemærkede navnlig, at Kommissionen støttede sig på, at Icap gennemførte overtrædelser, der hver gang blev besluttet mellem de to banker, og at kartellets funktion vanskeliggjorde Kommissionens bevisførelse for, at Icap med rimelighed burde have udledt, at de begæringer, som en bank tilsendte dette selskab, var en del af en hemmelig aftale med en anden bank. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen fastslået, at de involverede banker deltog direkte i i hvert fald visse aspekter af den konstaterede samlede overtrædelse.
415
Henset til de forskelle, der kendetegner den sammenhæng, hvori den omtvistede overtrædelses funktion indgår, og sammenhængen for funktionen af det kartel, som var omhandlet i den sag, der gav anledning til dom af 7. november 2019, Campine og Campine Recycling mod Kommissionen (T-240/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:778), bl.a. hvad angår den pågældende vare og prisfaktorens betydning, kan Rettens vurdering i sidstnævnte dom heller ikke overføres på den foreliggende sag.
416
Endelig skal det, for så vidt som Credit Suisse har påberåbt sig dom af 14. januar 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C-450/19, EU:C:2021:10), og generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C-450/19, EU:C:2020:698), fremhæves, at nævnte dom tilsigtede at fastsætte datoen for ophøret af en samlet og vedvarende overtrædelse med henblik på at give den nationale retsinstans, for hvilken hovedsagen verserede, mulighed for at fastsætte forældelsesfristens begyndelsestidspunkt. Den sag, der gav anledning til den nævnte dom, vedrørte således ikke identificeringen af en eventuel midlertidig afbrydelse af en samlet overtrædelse og vurderingen af nævnte overtrædelses vedvarende karakter. Det fremgår i øvrigt ikke af den retspraksis, der er nævnt i præmis 379-381 ovenfor, som bl.a. henviser til sammenhængen for den konkurrencebegrænsende aftales funktion, at der, således som Credit Suisse har gjort gældende på grundlag af dom af 14. januar 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C-450/19, EU:C:2021:10), skal tages hensyn til den beskyttede retlige interesse med henblik på at vurdere, om en samlet overtrædelse er blevet midlertidigt afbrudt.
417
Credit Suisses andet anbringendes tredje led skal dermed forkastes.
ii) Crédit agricoles andet anbringendes andet led, for så vidt som denne bank har tilsigtet at godtgøre, at den konstaterede overtrædelse ikke var vedvarende
418
Crédit agricole har gjort gældende, at Kommissionen ikke tog passende hensyn til udviklingen i arten og hyppigheden af drøftelserne i slutningen af 2013 og begyndelsen af 2014. Kommissionen har forsøgt at forklare denne udvikling ved at anføre den reducerede rentabilitet for markedet for SSA-obligationer og erstatningen af de permanente multilaterale diskussionsfora med bilaterale drøftelser, hvilket forklarede, hvorfor der var færre tilgængelige beviser. Ifølge Crédit agricole burde denne erstatning imidlertid sandsynligvis have givet anledning til flere beviser, eftersom et enkelt multilateralt diskussionsforum var blevet erstattet af flere bilaterale diskussionsfora. Ud over den bank, der havde anmodet om bødefritagelse i det foreliggende tilfælde, havde de pågældende banker ligeledes fremlagt samtidige dokumentbeviser, hvorfor faldet i mængden af beviser blot afspejlede en tydelig reduktion i antallet af drøftelser efter oktober 2013. Denne reduktion skyldtes bl.a. Deutsche Banks børshandlers langvarige fravær, hvorefter der var et enkelt tilfælde af »samordning« den 12. marts 2015, hvilket tilfælde i øvrigt bestod i Kommissionens urigtige fortolkning af en udveksling, som involverede Credit Suisse.
419
Af de i præmis 376-381 ovenfor anførte grunde skal Crédit agricoles argument om, at pauserne mellem de konkurrencebegrænsende drøftelser udgør perioder, hvor den omhandlede adfærd ikke fandt sted, indledningsvis forkastes.
420
For det første skal det med hensyn til overtrædelsens vedvarende karakter bemærkes, at Crédit agricole, eventuelt med undtagelse af de argumenter, der er forkastet i præmis 363 og 364 ovenfor, ikke har anfægtet Kommissionens konstateringer om en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål.
421
Crédit agricole har ganske vist anført, at de konkurrencebegrænsende drøftelser var mindre hyppige efter oktober 2013, bl.a. med den begrundelse at Deutsche Bank havde forbudt anvendelsen af de permanente multilaterale diskussionsfora. Crédit agricole har imidlertid ikke gjort gældende, at denne omstændighed begrunder, at der rejses tvivl om den omhandlede samlede plan eller de objektive elementer, som underbygger eksistensen af denne plan.
422
Dette forbud og overgangen til bilaterale drøftelser kan under alle omstændigheder ikke rejse tvivl om den mekanisme og det skema, der var fælles for de konkurrencebegrænsende drøftelser under den omtvistede overtrædelse (jf. præmis 357-360 ovenfor).
423
Kommissionen har mere generelt ikke begået fejl med hensyn til eksistensen af en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål indtil marts 2015, og identifikationen af fem kategorier af adfærd kan ikke rejse tvivl om eksistensen af denne samlede plan (jf. præmis 70-89 og 364 ovenfor).
424
Det følger heraf, at Kommissionen kunne fastslå, at den omtvistede overtrædelse fortsatte i hele den overtrædelsesperiode, der er fastlagt i den anfægtede afgørelse, medmindre der skulle konstateres en afbrydelse af nævnte overtrædelse (jf. præmis 379-381 ovenfor).
425
For det andet skal det med hensyn til de øvrige elementer, som parterne har diskuteret, bemærkes, at selv om Crédit agricole har omtalt Kommissionens begrundelse om et fald i rentabiliteten af markedet for SSA-obligationer, som er anført i 534. betragtning til den anfægtede afgørelse, for at anfægte relevansen heraf, har denne bank reelt ikke anfægtet denne omstændighed. Selv om Crédit agricole har anført, at Deutsche Banks børshandler deltog mindre i en bestemt periode, har denne bank ikke bestridt, at dette skyldtes vedkommendes »garden leave«, dvs. den periode, hvor denne børshandler, inden han tiltrådte hos BofA, fortsat var ansat af Deutsche Bank, men ikke arbejdede. Crédit agricole har heller ikke bestridt, at nævnte børshandler atter begyndte at deltage i de konkurrencebegrænsende drøftelser, kort tid efter at han var tiltrådt hos BofA (jf. præmis 396 og 397 ovenfor samt 534., 557. og 558. betragtning til den anfægtede afgørelse).
426
Henset til det ovenstående, og eftersom der ikke er beviselementer og indicier, der taler for det modsatte, kan de af Crédit agricole anførte oplysninger, selv om det er muligt, at den omtvistede overtrædelse har været mindre intensiv, ikke have indvirkning på, at denne overtrædelse var vedvarende, og gør det således ikke muligt at konkludere, at gennemførelsen af den omtvistede overtrædelse blev afbrudt.
427
Dette drages ikke i tvivl af overvejelserne i den anfægtede afgørelse vedrørende »konstant kommunikation« (95., 96. og 761. betragtning). Det er nemlig ubestridt, at de pågældende bankers børshandlere var relativt nære på det personlige plan, og at de ofte talte sammen, uanset om disse drøftelser var konkurrencebegrænsende eller ej. Crédit agricole har heller ikke anfægtet, at de konkurrencebegrænsende drøftelser, i hvert fald i perioderne før oktober 2013, var hyppige.
428
For det tredje kan Crédit agricoles øvrige argumenter ikke rejse tvivl om den af Kommissionen konstaterede samlede overtrædelses vedvarende karakter.
429
Resten af Crédit agricoles argumentation er nemlig støttet på denne banks personlige situation. Denne banks øvrige argumentation er nærmere bestemt støttet på den lange varighed af de perioder, der adskiller de drøftelser, hvori banken deltog, som Kommissionen anså for konkurrencebegrænsende, eller som Crédit agricole netop med hensyn til dette led af sin argumentation har anerkendt som konkurrencebegrænsende.
430
Crédit agricoles argumentation ser således i vid udstrækning bort fra de drøftelser, som efter Kommissionens opfattelse henhører under den samlede overtrædelse, og som involverede de to andre berørte bankers børshandlere. De af Crédit agricole anførte pauser mellem to udslag af overtrædelsen tager navnlig ikke hensyn til de øvrige deltageres adfærd.
431
Crédit agricole har ikke godtgjort, at denne banks manglende deltagelse i den samlede overtrædelse i visse perioder kan rejse tvivl om nævnte overtrædelses vedvarende karakter i sin helhed.
432
Følgelig kan Crédit agricoles argumentation, for så vidt som den er støttet på den lange varighed af de perioder, som adskiller de eneste drøftelser, hvori denne bank deltog, ikke rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at den samlede overtrædelse, der er identificeret i den anfægtede afgørelse, var vedvarende. Denne argumentation kan derimod godtgøre en afbrydelse af Crédit agricoles »deltagelse« i denne samlede overtrædelse, og nævnte argumentation vil således blive undersøgt i denne forbindelse nedenfor.
433
Crédit agricoles andet anbringendes andet led skal følgelig forkastes, for så vidt som det tilsigter at godtgøre, at den af Kommissionen konstaterede samlede overtrædelse ikke var vedvarende.
d)
Crédit agricole og Credit Suisses deltagelse i den konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse
434
Det skal bemærkes, at konstateringen af en samlet og vedvarende overtrædelse adskiller sig fra spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed kan tilregnes ansvaret for denne overtrædelse som helhed. Muligheden for at tilregne en virksomhed ansvaret for en samlet og vedvarende overtrædelse i sin helhed skal vurderes i lyset af to forhold, nemlig for det første nævnte virksomheds forsætlige bidrag til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og for det andet virksomhedens kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse denne adfærd, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. præmis 148-153 ovenfor).
435
I 780.-787. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen grundene til, at den fandt, at de pågældende banker havde bidraget forsætligt til den samlede plan. Denne institution forklarede navnlig, at det følger klart af de beviser, der er fremlagt i den anfægtede afgørelses afsnit 4.2 vedrørende den kronologiske præsentation af et udvalg af mere end 200 drøftelser mellem den 19. januar 2010 og den 12. marts 2015, at hver af de pågældende banker havde bidraget forsætligt til at gennemføre den samlede plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, ved hjælp af deres ansattes handlinger i en eller flere bestemte perioder.
436
I 807.-826. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen grundene til, at den fandt, at hver af de pågældende banker havde kendskab til de andres konkurrencebegrænsende adfærd. Hvad navnlig angår perioden efter februar 2013, dvs. efter at Deutsche Bank forbød sine børshandlere at benytte de permanente multilaterale diskussionsfora, har Kommissionen i det væsentlige anført, at de pågældende bankers børshandlere fortsat ajourførte hinanden ved at anvende et netværk af bilaterale fora, hvorved to børshandlere fra de pågældende tilstedeværende banker som led i givne bilaterale drøftelser meddelte oplysninger fra en tredje børshandler, der var fraværende. Denne institution har tilføjet, at nævnte oplysninger vedrørte den samme type oplysninger som dem, der blev udvekslet under drøftelser på multilaterale diskussionsfora.
437
Crédit agricoles andet anbringendes første led vedrører formelt denne banks manglende bidrag til en samlet plan.
438
Credit Suisse har med det andet anbringendes andet led for sin del gjort gældende, at Kommissionen hverken har påvist, at denne bank deltog direkte i de bilaterale drøftelser mellem de øvrige banker efter februar 2013, eller at den havde kendskab hertil eller med rimelighed kunne forudse disse.
1) Crédit agricoles andet anbringendes første led, der formelt vedrører denne banks manglende bidrag til en samlet plan
439
Crédit agricoles andet anbringendes første led vedrører formelt denne banks manglende bidrag til en samlet plan. Med dette led har banken imidlertid også anført, at den ikke havde kendskab til visse former for adfærd, som de øvrige berørte banker havde udvist.
440
Crédit agricoles argumenter skal undersøges, idet der sondres mellem henholdsvis denne banks forsætlige bidrag til en samlet plan og bankens kendskab til hele den adfærd, som de øvrige berørte banker havde udvist eller planlagde at gennemføre.
i) Crédit agricoles forsætlige bidrag til en samlet plan
441
For det første har Crédit agricole anfægtet, at denne bank havde til hensigt at bidrage til en samlet plan, der forfulgte et fælles mål, for så vidt som den ikke forsøgte at maksimere sine indtægter, men snarere at skabe sig et ry på det sekundære marked for SSA-obligationer.
442
For det andet har Crédit agricole gjort gældende, at Kommissionen, for så vidt som denne bank ikke deltog i visse kategorier af adfærd, som udgør den omhandlede samlede og vedvarende overtrædelse, havde pligt til at påvise, at banken havde eller burde have haft kendskab til, at dens deltagelse i de øvrige kategorier indgik i en mere omfattende plan. Ifølge Crédit agricole viser de drøftelser, som Kommissionen foreholdt denne bank, i virkeligheden legitime forsøg på at finde likviditet, søge priser og gennemføre transaktioner. Crédit agricole har i denne henseende henvist til sine argumenter fremsat inden for rammerne af det første anbringende. Crédit agricole har tilføjet, at selv hvis kvalificeringen som »drøftelse om samordning« accepteres, har Kommissionen ikke påvist, at denne bank deltog i den første kategori af samordning, dvs. samordning af priser, der blev tilbudt specifikke kunder.
443
I første række skal det i denne henseende bemærkes, at Crédit agricole ikke har forklaret, hvori formålet med at skabe sig et »ry« på det sekundære marked for SSA-obligationer bestod, endsige hvorledes dette formål var uforeneligt med formålet for de andre børshandlere fra de pågældende banker om ved hjælp af samordning og udveksling af oplysninger at reducere usikkerhederne om den adfærd, som de hver især ville udvise under en given handel (757. betragtning til den anfægtede afgørelse).
444
Det skal endvidere fastslås, at Crédit agricole ikke har anfægtet konstateringerne i 780. og 781. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrørende de pågældende bankers hensigt om at bidrage til en samlet plan, navnlig konstateringerne af disse bankers børshandleres aktive deltagelse i multilaterale og bilaterale diskussionsfora. Crédit agricole har heller ikke anfægtet den omstændighed, at denne banks børshandler atter havde tilsluttet sig det multilaterale diskussionsforum kort tid efter sin tiltrædelse i banken, efter at han var fratrådt sin stilling hos BofA (784. betragtning og fodnote 891 til den anfægtede afgørelse).
445
I anden række er Crédit agricoles argumentation først og fremmest uvirksom, for så vidt som den tilsigter at anfægte denne banks forsætlige bidrag på grundlag af den urigtige forudsætning, at Kommissionen konstaterede fem særskilte kategorier af overtrædelser svarende til de fem kategorier af adfærd, som Kommissionen identificerede i den anfægtede afgørelse (jf. præmis 87 og 89 ovenfor).
446
Kommissionen kunne desuden med føje vurdere, at Crédit agricole havde haft kendskab til drøftelserne den 31. januar og den 11. oktober 2013, som blev afviklet under denne banks tilstedeværelse, og hvori den således deltog (jf. præmis 133, 134 og 196-200 ovenfor). Kommissionen kunne derimod ikke med føje foreholde denne bank drøftelsen den 10. januar 2013 (jf. præmis 145 ovenfor).
447
Endelig fremgår det af de drøftelser, i forhold til hvilke Crédit agricoles anfægtelse ikke kan antages til realitetsbehandling, og af de drøftelser, i forhold til hvilke denne banks anfægtelse kan antages til realitetsbehandling, som er undersøgt i præmis 188-268 ovenfor, at bankens børshandler bidrog til ca. 30 konkurrencebegrænsende drøftelser fra den 11. januar 2013 til den 24. marts 2015, og navnlig til drøftelsen den 12. marts 2015, som godtgør en adfærd, der henhører under den første kategori, dvs. samordning af priser, der blev meddelt specifikke modparter.
448
I tredje række var Crédit agricoles børshandlers bidrag til det konkurrencebegrænsende formål, som alle deltagerne forfulgte, forsætligt. Den konkurrencebegrænsende adfærd, som Crédit agricoles børshandler deltog i, var nemlig en samordning af priser og handelsaktiviteter. Han bistod i denne forbindelse konkurrerende børshandlere eller modtog bistand fra de pågældende børshandlere i alle deltagernes fælles interesse.
449
Crédit agricoles børshandler deltog desuden i konkurrencebegrænsende udveksling af oplysninger. I denne henseende var Crédit agricoles børshandler nødvendigvis bevidst om den omstændighed, at i forbindelse med normale kommercielle transaktioner kunne udbredelsen af oplysninger til konkurrerende børshandlere om hans priser, kunder eller igangværende forhandlinger svække hans position. I det foreliggende tilfælde havde nævnte børshandler imidlertid sikkerhed for, at de oplysninger, som han meddelte de andre børshandlere, ikke ville blive brugt til skade for ham, og at den udveksling af oplysninger, som han deltog i, skabte en fordel for ham og gav ham mulighed for at samordne sine aktiviteter med de andre børshandlere.
450
Crédit agricole har således ikke godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den fastslog, at denne banks børshandler forsætligt havde bidraget til virkeliggørelsen af det samlet konkurrencebegrænsende formål, som alle deltagerne forfulgte, og at nævnte drøftelser dækkede samtlige kategorier af adfærd, som Kommissionen havde identificeret.
ii) Crédit agricoles kendskab til hele den øvrige adfærd, som de andre berørte banker har udvist eller planlagt
451
Crédit agricole har gjort gældende, at denne bank ikke kunne have kendskab til adfærd, der henhører under den første kategori. For at påvise et kendskab til adfærd vedrørende denne kategori har Kommissionen nemlig blot fremsat uklare udsagn om, at de pågældende bankers børshandlere kendte hinanden og derfor måtte have kendskab til denne adfærd.
452
Visse spredte passager i Crédit agricoles processkrifter tyder i øvrigt på, at denne bank mere generelt har anfægtet, at den havde kendskab til de andre berørte bankers adfærd, og den omstændighed, at den med rimelighed burde have forudset denne adfærd, navnlig efter at Deutsche Banks børshandlere i februar 2013 ophørte med at benytte de permanente multilaterale diskussionsfora.
453
I første række er det, for så vidt som Crédit agricole har gjort gældende, at denne bank ikke havde kendskab til adfærd under den første kategori, eftersom denne adfærd adskilte sig fra den øvrige omhandlede adfærd, i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen ikke konstaterede fem særskilte overtrædelser svarende til hver af de fem kategorier af adfærd, som er identificeret i den anfægtede afgørelse (jf. præmis 70-89 ovenfor).
454
Kommissionen skulle således ikke påvise Crédit agricoles præcise kendskab til hver af de fem kategorier af adfærd isoleret set.
455
Det fremgår under alle omstændigheder af præmis 257-268 ovenfor, at Crédit agricoles børshandler deltog direkte i drøftelsen den 12. marts 2015, hvilket godtgør en adfærd, der henhører under den første kategori, dvs. samordning af de priser, der blev meddelt specifikke modparter.
456
I anden række skal – hvis det antages, at Crédit agricole med disse argumenter har anfægtet, at denne bank havde kendskab til eller med rimelighed kunne have forudset hele den adfærd, som de andre berørte banker udviste, og som i det navnlig henhørte under den første kategori – følgende konstateres.
457
For det første deltog Crédit agricoles børshandler som led i sine opgaver inden for denne bank direkte i de konkurrencebegrænsende drøftelser, som fandt sted mellem to eller tre børshandlere på de permanente multilaterale diskussionsfora den 11., 18., 23. og 31. januar 2013 og den 15. februar 2013. Disse drøftelser foranledigede adfærd, som ifølge Kommissionen var omfattet af den anden, den tredje, den fjerde og den femte kategori. Crédit agricoles kritik af Kommissionens vurderinger af drøftelserne den 18. og 31. januar 2013 samt drøftelsen den 15. februar 2013 er forkastet i præmis 188-208 ovenfor. Kommissionens vurderinger, hvorefter Crédit agricole deltog i flere andre konkurrencebegrænsende drøftelser, skal desuden anses for at være endelige, for så vidt som denne bank ikke gyldigt har anfægtet disse drøftelser.
458
For det andet har Crédit agricole ikke anfægtet, at denne bank havde kendskab til den omstændighed, at Deutsche Banks børshandleres ophør med at benytte de permanente multilaterale diskussionsfora skyldtes, at deres arbejdsgiver havde givet dem forbud herimod i februar 2013.
459
For det tredje deltog Crédit agricole direkte i bilaterale konkurrencebegrænsende udvekslinger efter februar 2013 med de øvrige berørte banker. Disse udvekslinger dækkede hele den adfærd, som Kommissionen har identificeret, navnlig adfærd under den første kategori.
460
Crédit agricoles børshandler deltog således i bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser med Deutsche Banks børshandler, siden BofA’s børshandler, den 21. marts, den 3. juni, den 2., 10., 12. og 25. juli og den 4. september 2013, den 6. august, den 24. september og den 29. oktober 2014 samt den 7. og 27. januar 2015.
461
Crédit agricoles børshandler deltog desuden i bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser med Credit Suisses børshandler den 19. marts, den 24. maj, den 9. og 14. august 2013, den 4., 7. og 14. marts, den 1. maj og den 4. august 2014 samt den 12. og 24. marts 2015. Indtil august 2013 fortsatte Crédit agricole og Credit Suisses børshandlere med at benytte det permanente multilaterale forum, som alle de berørte banker havde benyttet før og i løbet af februar 2013. Endelig var Crédit agricoles børshandler den 24. marts 2015 adressat for en interesseliste fra Credit Suisses børshandler.
462
For det fjerde inviterede Deutsche Banks børshandler den 11. oktober 2013 Crédit agricoles børshandler til et diskussionsforum, hvori Deutsche Banks børshandler og Credit Suisses børshandler deltog. Ved en udveksling, hvorunder Crédit agricoles børshandler var til stede, tilbagekaldte Credit Suisses børshandler et salgstilbud (sale order), som var indgivet til en mægler (broker), efter at Deutsche Banks børshandler havde foreslået vedkommende dette (»i am long bro…if ok to scarp it that would be better«).
463
Som det fremgår af præmis 134 ovenfor, har Crédit agricole ikke godtgjort, at denne banks børshandler ikke fik kendskab til de pågældende konkurrencebegrænsende drøftelser, der fandt sted den 11. oktober 2013 fra kl. 9.18.25 til kl. 9.19.15 på diskussionsforummet CHAT-fs:5257AB6D 02E00121, hvor bankens børshandler havde været tilsluttet fra kl. 8.44.58 samme dag.
464
For det femte påviser de øvrige drøftelser, som Kommissionen har omtalt i den anfægtede afgørelse, at Crédit agricoles børshandler havde kendskab til drøftelserne mellem Deutsche Banks børshandler og Credit Suisses børshandler og til den omstændighed, at disse drøftelser bl.a. vedrørte disse bankers respektive handelsaktiviteter.
465
Under en drøftelse den 10. juli 2013 underrettede Deutsche Banks børshandler nemlig Crédit agricoles børshandler om Credit Suisses børshandlers situation (»[Credit Suisse’s trader] also been hit«) (501. betragtning til den anfægtede afgørelse).
466
På samme måde spurgte Crédit agricoles børshandler under en drøftelse den 22. oktober 2013, der er omtalt i 823. betragtning til den anfægtede afgørelse, Deutsche Banks børshandler, om han fortsat havde »ifc 18«-obligationer (»u got any ifc 18 left«). Deutsche Banks børshandler svarede benægtende og præciserede, at han havde solgt den sidste del til Credit Suisses børshandler, der fortsat burde have dem (»nope… all sold…sold last piece to [Credit Suisse’s trader]… he might still have them«). Crédit agricoles børshandler svarede derefter, at han ville spørge ham (»ok will ask him«).
467
Som følge af deltagelsen i de permanente multilaterale diskussionsfora inden den 25. februar 2013 vidste Crédit agricole, at Deutsche Bank og Credit Suisses børshandlere før dette tidspunkt foretog samordning. Eftersom Crédit agricoles børshandler efter dette tidspunkt deltog i bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser med begge børshandlere, og Kommissionen rådede over oplysninger, som påviste, at der efter den 25. februar 2013 fandtes et netværk af bilaterale drøftelser, hvorunder de tre børshandlere fortsatte med at drøfte deres handelsaktiviteter, skal det fastslås, at Crédit agricoles børshandler i hvert fald med rimelighed kunne forudse, at de to andre børshandlere førte bilaterale drøftelser af konkurrencebegrænsende karakter.
468
Konstateringen af, at Crédit agricole i hvert fald med rimelighed kunne forudse de andre bankers samlede adfærd, navnlig samordningen af de priser, som visse modparter blev meddelt, understøttes også af andre oplysninger.
469
For det første skal det bemærkes, at en ansat udfører sine opgaver til fordel for og under ledelse af den virksomhed, hvor vedkommende arbejder, og anses således for en integrerende del af den økonomiske enhed, som udgør denne virksomhed (jf. dom af 21.7.2016, VM Remonts m.fl., C-542/14, EU:C:2016:578, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
470
Det kendskab, som en ansat har opnået, inden vedkommende er tiltrådt i en ny virksomhed, og som denne faktisk stiller til rådighed for denne nye arbejdsgiver, kan således anses for at være kendskab, som deles af den nye arbejdsgiver.
471
Det følger endvidere af fast retspraksis, at Kommissionen kan støtte sig på kontakter før eller efter overtrædelsesperioden med henblik på at skabe et samlet billede og påvise en konkurrencebegrænsende aftales forberedende trin samt for at underbygge fortolkningen af visse beviser (jf. i denne retning dom af 8.7.2008, Lafarge mod Kommissionen, T-54/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:255, præmis 428, af 2.2.2012, Denki Kagaku Kogyo og Denka Chemicals mod Kommissionen, T-83/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:48, præmis 188, og af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen, T-439/07, EU:T:2012:320, præmis 60).
472
Kommissionen kan således med føje benytte det kendskab, som en ansat har opnået, inden vedkommende er tiltrådt i en ny virksomhed, og som denne faktisk stiller til rådighed for denne nye arbejdsgiver, når dette kendskab underbygger andre oplysninger, som denne institution råder over.
473
I den foreliggende sag havde Crédit agricoles børshandler, inden han påbegyndte sine opgaver i denne bank, som BofA’s børshandler deltaget direkte i adfærd, der foregik i permanente multilaterale diskussionsfora og under bilaterale drøftelser. Crédit agricoles børshandlers adfærd som led i vedkommendes tidligere opgaver henhørte i øvrigt under alle de kategorier, som Kommissionen havde identificeret, herunder den første kategori om samordning af de priser, som blev meddelt visse modparter.
474
Det kendskab, som Crédit agricoles børshandler havde opnået som led i sine tidligere opgaver, kan således underbygge de øvrige oplysninger, som Kommissionen lagde til grund for at konkludere, at Crédit agricole i hvert fald med rimelighed kunne forudse de andre bankers samlede adfærd.
475
For det andet konstaterede Kommissionen, at Crédit agricoles børshandler indgik i en snæver kreds af børshandlere, der var særligt involveret i den omtvistede overtrædelse. Disse børshandlere mødtes i arbejdsmæssig og privat sammenhæng og var omtalt som gruppe (jf. 425., 807., 809. og 810. betragtning til den anfægtede afgørelse).
476
For det tredje fremgår det, således som Kommissionen anførte i 809. betragtning og fodnote 931 til den anfægtede afgørelse, af to parallelle drøftelser den 23. maj 2013, som Kommissionen har fremlagt til opfyldelse af en foranstaltning med henblik på bevisoptagelse, og som foregik mellem dels Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler, dels Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler, at de pågældende bankers børshandlere blev betragtet som en »gang«, også efter februar 2013.
477
Under drøftelsen med Crédit agricoles børshandler fortalte Credit Suisses børshandler, at han havde mødt en person, som havde spurgt ham, om han var medlem af denne »gang«, til hvilket han ironisk svarede, at han ikke ville fortælle Deutsche Bank og Crédit agricoles børshandlere noget (»met that […] girl last night… told her we should chat/help each other out etc. She turned around and said »but your part of the »gang«, can I trust you?« she says, everyone talks about [our tight-knit group]… lol… I told her, I don’t tell [Deutsche Banks børshandler] or [Crédit agricoles børshandler] anything…trust me!!«). Crédit agricoles børshandler svarede med et grin.
478
Nogle minutter senere forklarede Credit Suisses børshandler i forbindelse med sin parallelle drøftelse med Deutsche Banks børshandler, at han lige havde talt med Crédit agricoles børshandler, og gengav indholdet af den besked, som han havde tilsendt sidstnævnte vedrørende sit møde dagen før. Deutsche Banks børshandler svarede med et grin.
479
Kommissionen fandt således med føje, at Crédit agricole i hvert fald med rimelighed kunne forudse hele den adfærd, som de pågældende banker havde udvist eller planlagde, og navnlig den omstændighed, at denne adfærd vedrørte alle de kategorier af adfærd, som Kommissionen beskrev i den anfægtede afgørelse. Kommissionen fandt navnlig med føje, at Crédit agricole i hvert fald med rimelighed kunne forudse de bilaterale drøftelser den 25. september 2013 og den 5. februar 2014, som involverede andre banker end Crédit agricole, nemlig Credit Suisse og Deutsche Bank, hvilke drøftelser henhører under den første kategori (jf. 528. og 529. samt 539. og 540. betragtning til den anfægtede afgørelse).
480
Crédit agricole kan følgelig ikke med føje gøre gældende, at denne bank ikke med rimelighed kunne forudse de øvrige bankers samlede adfærd.
481
Crédit agricoles andet anbringendes første led skal dermed forkastes.
2) Credit Suisses andet anbringendes andet led om fejl med hensyn til denne banks kendskab til de bilaterale drøftelser mellem andre bankers børshandlere eller med hensyn til den omstændighed, at banken med rimelighed kunne forudse disse
482
Credit Suisse har anfægtet Kommissionens konstatering af denne banks ansvar, for så vidt som dette ansvar støttes på dels bankens direkte deltagelse i hele den adfærd, som den omtvistede overtrædelse bestod af, dels på den omstændighed, at nævnte bank havde haft kendskab til bilaterale drøftelser, der involverede andre bankers børshandlere, eller at den med rimelighed kunne have forudset disse og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko. Disse to antagelser er nemlig urigtige.
483
For det første har Credit Suisse gjort gældende, at selv hvis det antages, at det er godtgjort, at denne bank deltog i hver »type« adfærd, er dette ikke tilstrækkeligt til at godtgøre bankens deltagelse i hver konkurrencebegrænsende drøftelse eller til at holde nævnte bank ansvarlig for drøftelser, hvori den ikke var direkte involveret.
484
For det andet er det, henset til den omstændighed, at de bilaterale drøftelser efter februar 2013 ifølge Credit Suisse ikke kunne forfølge samme fælles mål som drøftelserne før dette tidspunkt, forkert at konstatere, at denne bank kunne have haft kendskab til eller med rimelighed kunne have forudset de pågældende bankers fortsættelse af den »samme« overtrædelse. Dette ville i øvrigt ligeledes være tilfældet, såfremt det måtte blive lagt til grund, at disse senere drøftelser henhørte under samme samlede plan og samme fælles mål som nævnte tidligere drøftelser.
485
Credit Suisse har anført, at de grunde, som Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse, ganske vist gør det muligt at godtgøre, at denne banks børshandler havde kendskab til, at de øvrige involverede børshandlere, hvorom det stod fast, at de var personligt nære, fortsatte deres drøftelser. Nævnte grunde godtgør derimod på ingen måde, at Credit Suisse kunne have haft kendskab til den konkurrencebegrænsende art af eller det konkurrencebegrænsende formål med de bilaterale drøftelser mellem de pågældende bankers andre børshandlere.
486
Det skal indledningsvis bemærkes, at Credit Suisses argumenter om, at der ikke forelå en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, er blevet forkastet i præmis 322-362 ovenfor. Credit Suisses argumentation kan således ikke tages til følge, for så vidt som den er støttet på, at der ikke forelå en samlet plan, navnlig efter februar 2013.
487
For det første skal det med hensyn til Credit Suisses øvrige argumentation bemærkes, at denne bank ikke har anfægtet, at den deltog direkte i talrige drøftelser, som Kommissionen undersøgte i den anfægtede afgørelse, og som fandt sted i permanente multilaterale diskussionsfora fra juni 2010 til februar 2013.
488
For det andet fremgår det af præmis 110 ovenfor, at den kritik, som Credit Suisse mener at have fremført i forhold til de 25 drøftelser, som er omtalt i den tabel, der er vedlagt som bilag til denne banks replik, skal afvises for så vidt angår det første anbringendes andet led om, at Kommissionen tilsidesatte artikel 101 TEUF, da den fastslog, at »kommunikationen om prisfastsættelse« havde et »konkurrencebegrænsende formål«.
489
Desuden er Credit Suisses argumenter, der tilsigter at godtgøre, at drøftelserne den 28. september 2010, den 8. februar 2012 og den 10. januar 2013 ikke var konkurrencebegrænsende, blevet forkastet i præmis 269-295 ovenfor.
490
For det tredje står det fast, at Credit Suisse deltog direkte eller i hvert fald før februar 2013 havde kendskab til bilaterale konkurrencebegrænsende udvekslinger. Kommissionen omtalte nemlig bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser inden for de ikke-permanente fora mellem Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler den 19. og 20. maj 2011 (294. og 297. betragtning) og den 17. december 2012 (444. betragtning), hvis indhold Credit Suisse ikke har anfægtet.
491
For det fjerde har Credit Suisse ikke anfægtet, at denne bank havde kendskab til den omstændighed, at Deutsche Banks børshandleres ophør med at benytte de permanente multilaterale diskussionsfora skyldtes deres arbejdsgivers forbud i februar 2013 mod at anvende sådanne fora og ikke nogen form for hensigt hos Deutsche Banks børshandlere om at ophøre med at deltage i overtrædelsen (jf. navnlig 94., 766., 767., 822., 823. og 847. betragtning).
492
For det femte deltog Credit Suisse direkte i bilaterale konkurrencebegrænsende udvekslinger efter februar 2013 med de øvrige berørte banker.
493
Indledningsvis deltog Credit Suisses børshandler således i bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser med Deutsche Banks børshandler, siden BofA’s børshandler, den 13. marts, den 27. august, den 25. september og den 10. december 2013 samt den 3. og 5. februar, den 28. marts og den 22. juli 2014.
494
Credit Suisses børshandler deltog dernæst i bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser med Crédit agricoles børshandler den 19. marts, den 24. maj, den 9. og 14. august 2013 samt den 4., 7. og 14. marts, den 1. maj og den 4. august 2014. Som det fremgår af præmis 296-308 ovenfor, deltog Credit Suisses børshandler ligeledes i konkurrencebegrænsende udvekslinger med Crédit agricoles børshandler den 12. og 24. marts 2015. Indtil august 2013 fortsatte Credit Suisse og Crédit agricoles børshandlere med henblik på deres drøftelser med at benytte det permanente multilaterale diskussionsforum, som alle deltagerne havde benyttet før februar 2013.
495
Endelig viser undersøgelsen af de bilaterale drøftelser efter februar 2013 mellem Credit Suisses børshandler og de øvrige berørte bankers børshandlere, at denne bank deltog i de forskellige former for adfærd, som udgør den samlede og vedvarende overtrædelse.
496
For det sjette har Credit Suisse, således som denne bank har bekræftet i retsmødet, ikke anfægtet, at bankens børshandler havde kendskab til og var bevidst om, at der foregik parallelle drøftelser mellem Deutsche Bank og Crédit agricoles børshandlere. Credit Suisse har derimod anfægtet, at denne banks børshandler havde kendskab til, at drøftelserne mellem de to andre børshandlere var konkurrencebegrænsende.
497
Det er med hensyn til drøftelserne den 25. juli og den 22. oktober 2013 samt den 9. januar 2014, der er omtalt i 808. og 823. betragtning til den anfægtede afgørelse, i denne henseende korrekt, således som Credit Suisse har gjort gældende, at disse drøftelser ikke i sig selv gør det muligt at påvise, at denne bank gennem sin børshandler havde kendskab til, at de bilaterale udvekslinger mellem Crédit agricoles børshandler og Deutsche Banks, derefter BofA’s, børshandler havde konkurrencebegrænsende karakter.
498
Disse drøftelser underbygger imidlertid den vurdering, der fremgår af 808. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter børshandlerne i forbindelse med det forbud, som Deutsche Banks børshandlere fik mod at benytte de permanente multilaterale diskussionsfora, fortsatte med at holde hinanden orienteret gennem et netværk af bilaterale diskussionsfora og fortsatte med bilateralt at videregive oplysninger indhentet fra den tredje børshandler om visse aspekter, som normalt havde været omfattet af de multilaterale diskussionsfora.
499
Under den bilaterale drøftelse den 25. juli 2013 meddelte Credit Suisses børshandler således Deutsche Banks børshandler, at Crédit agricoles børshandler »got lifted this am too«. Credit Suisses børshandler afslørede herved som led i sin bilaterale drøftelse med Deutsche Banks børshandler oplysninger, som han havde opnået i forbindelse med en særskilt bilateral drøftelse med Crédit agricoles børshandler vedrørende sidstnævntes handelsaktiviteter. Denne afsløring fandt sted som led i en drøftelse, hvorunder Deutsche Banks børshandler anførte: »i sold some kfw 09/15 aswell«, »thats me lifting 14.5 and 15 this morning« og »still looking for those if you see any«. Credit Suisses børshandler forklarede for sin del Deutsche Banks børshandler følgende: »i shorted those kfw 15s this am to my syndicate actually. probably a bit stupid for a short date, but should be ok« og afslørede derefter den transaktion, som Crédit agricoles børshandler havde gennemført. Denne samtales spontane, naturlige og ærlige karakter viser, at det var normalt for såvel Credit Suisses børshandler som Deutsche Banks børshandler at udveksle præcise og nylige oplysninger om ikke alene dem selv, men ligeledes om Crédit agricoles børshandler. Credit Suisses børshandlers adfærd under drøftelsen den 25. juli 2013 vidner om den gensidige tillid mellem børshandlerne fra Deutsche Bank, Crédit agricole og Credit Suisse. Denne adfærd er således et element, der underbygger vurderingen i 808. betragtning til den anfægtede afgørelse af eksistensen af et netværk af bilaterale drøftelser, som led i hvilket de tre børshandlere drøftede deres handelsaktiviteter, og underbygger således den omstændighed, at Credit Suisses børshandler med rimelighed kunne forvente, at de to andre børshandlere udvekslede følsomme oplysninger, herunder om deres respektive handelsaktiviteter.
500
Den omstændighed, at Deutsche Banks børshandler selv modtog identiske oplysninger fra Crédit agricoles børshandler under en bilateral drøftelse senere samme dag, dvs. den 25. juli 2013, rejser ikke tvivl om denne vurdering og understøtter konstateringen af, at de pågældende bankers børshandlere udvekslede oplysninger om de samme emner som led i parallelle bilaterale drøftelser.
501
Hvad angår drøftelsen den 9. januar 2014, hvorunder Credit Suisses børshandler meddelte Crédit agricoles børshandler, at han lige havde chattet med Deutsche Banks børshandler (»[was] just chatting to [Deutsche Bank’s trader]«) angiver denne rent faktisk hverken bilaterale drøftelser om handelsaktiviteter eller så meget desto mindre drøftelser af følsomme forretningsoplysninger eller, mere generelt, sådanne drøftelsers konkurrencebegrænsende art. Denne drøftelse bekræfter imidlertid, at Credit Suisses børshandler ikke tøvede med at videregive de kontakter, som han havde haft med den tredje blandt de nævnte børshandlere, til en anden af disse børshandlere.
502
Hvad angår den bilaterale drøftelse mellem Crédit agricoles børshandler og Deutsche Banks børshandler den 22. oktober 2013, som er nævnt i præmis 466 ovenfor, er det korrekt, at der ikke foreligger bevis for, at Crédit agricoles børshandler henvendte sig til Credit Suisses børshandler efter denne drøftelse. Efter drøftelsen med Deutsche Banks børshandler skrev Crédit agricoles børshandler imidlertid følgende: »ok will ask him«. Drøftelsen den 22. oktober 2013 viser således, at det mellem disse to børshandlere var lige så naturligt at videregive oplysninger om den tredje børshandler, i dette tilfælde Credit Suisses børshandler, som mellem Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler, således som det er anført i præmis 499 ovenfor. Denne drøftelse underbygger således vurderingen i 808. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrørende eksistensen af et netværk af bilaterale drøftelser.
503
For det syvende skal det bemærkes, at Credit Suisse den 11. oktober 2013 havde en konkurrencebegrænsende drøftelse med Deutsche Banks børshandler, hvorunder Crédit agricoles børshandler var »til stede« (jf. præmis 462 og 463 ovenfor). Denne drøftelse, som Credit Suisse har kvalificeret som »multilateral«, og hvorunder de to andre børshandlere var til stede, er et yderligere indicium, der kan godtgøre, at Credit Suisses børshandler kunne få kendskab til de bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser mellem de to andre børshandlere.
504
Som følge af deltagelsen i de permanente multilaterale diskussionsfora inden den 25. februar 2013 vidste Credit Suisse, at Deutsche Bank og Crédit agricoles børshandlere før dette tidspunkt foretog samordning. Eftersom Credit Suisses børshandler før og efter dette tidspunkt deltog i bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser med begge disse børshandlere, og Kommissionen rådede over oplysninger, som påviste, at der efter den 25. februar 2013 fandtes et netværk af bilaterale drøftelser, hvorunder de tre børshandlere fortsatte med at drøfte deres handelsaktiviteter, skal det fastslås, at Credit Suisses børshandler i hvert fald med rimelighed kunne forudse, at de to andre børshandlere førte bilaterale drøftelser af konkurrencebegrænsende karakter.
505
I denne henseende kan hverken den omstændighed, at Credit Suisse ikke havde detaljeret kendskab til de drøftelser, hvori denne banks børshandler ikke havde deltaget, eller den omstændighed, at banken ikke havde kendskab til visse af disse drøftelser, ikke rejse tvivl om Kommissionens konstatering om, at nævnte bank deltog i en samlet overtrædelse og kan tilregnes ansvaret for hele denne overtrædelse (jf. analogt dom af 14.12.2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, EU:T:2006:396, præmis 193).
506
Konstateringen af, at Credit Suisse i hvert fald med rimelighed kunne forudse de andre bankers samlede adfærd, understøttes også af andre oplysninger.
507
Indledningsvis konstaterede Kommissionen nemlig, at Credit Suisses børshandler indgik i en snæver kreds af børshandlere, der var særligt involveret i den omtvistede overtrædelse. Disse børshandlere mødtes i arbejdsmæssig og privat sammenhæng, også efter februar 2013, og var omtalt som gruppe (jf. 425., 807., 809. og 810. betragtning til den anfægtede afgørelse).
508
I denne henseende viser en bilateral drøftelse mellem Crédit agricoles børshandler og Credit Suisses børshandler den 8. marts 2013, hvis eksistens og indhold Credit Suisse ikke har anfægtet, at nævnte børshandlere og Deutsche Banks børshandler fortsat havde jævnlige kontakter og planlagde møder af social karakter.
509
På samme måde viser en drøftelse den 23. maj 2013 mellem Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler, at andre børshandlere betragtede børshandlerne fra de banker, der deltog i overtrædelsen, som en »gang« (jf. præmis 478 ovenfor).
510
Endelig godtgør en drøftelse mellem Credit Suisses børshandler og Deutsche Banks børshandler den 11. oktober 2013 (530. betragtning), hvorunder Crédit agricoles børshandler var til stede, at de tre børshandlere havde planlagt at mødes under en forretningsrejse til New York den følgende uge (jf. præmis 393 ovenfor).
511
I forbindelse med analysen af alle beviselementerne er denne omstændighed relevant med henblik på at afgøre, om Credit Suisse vidste eller med rimelighed kunne forudse det konkurrencebegrænsende indhold af de bilaterale drøftelser, som fandt sted efter februar 2013 og indtil ophøret af bankens deltagelse i den omtvistede overtrædelse, dvs. den 24. marts 2015.
512
Henset til samtlige ovenstående betragtninger kan Credit Suisse ikke med føje gøre gældende, at »de af Kommissionen indhentede beviser er utilstrækkelige til heraf at udlede, at en af børshandlerne [havde haft] tilstrækkeligt kendskab til indholdet af den kommunikation, hvori vedkommende ikke deltog, [og,] subsidiært, at banken ikke kan tilregnes ansvaret for de bilaterale drøftelser mellem de to andre børshandlere efter februar 2013«.
513
Credit Suisses andet anbringendes andet led skal dermed forkastes.
e)
Varigheden af Crédit agricole og Credit Suisses deltagelse i den omtvistede samlede og vedvarende overtrædelse
514
Med det andet anbringendes andet led har Crédit agricole anfægtet, at denne banks deltagelse i den omtvistede samlede overtrædelse var vedvarende (jf. præmis 428-432 ovenfor).
515
Med det andet anbringendes fjerde led har Credit Suisse påberåbt sig fejl hvad angår denne banks deltagelse i overtrædelsen efter august 2014.
1) Crédit agricoles andet anbringendes andet led, for så vidt som denne bank har tilsigtet at godtgøre, at dens deltagelse i den konstaterede overtrædelse ikke var vedvarende
516
I 790. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at de pågældende banker skulle tilregnes ansvaret for hele den samlede og vedvarende overtrædelse for de respektive perioder for deres deltagelse heri. I 842. betragtning til denne afgørelse lagde Kommissionen til grund, at Crédit agricole havde deltaget i overtrædelsen fra den 10. januar 2013 til den 24. marts 2015, dvs. 804 dage eller 2,20 år.
517
Crédit agricole har gjort gældende, at Kommissionen udelukkende støttede sig på 31 drøftelser, som involverede denne bank, med henblik på at godtgøre en vedvarende overtrædelse i en periode på 26 måneder, nemlig fra januar 2013 til marts 2015, idet det anerkendes, at to tredjedele af disse drøftelser fandt sted i de første ti måneder af denne periode, dvs. fra januar til oktober 2013. Disse omstændigheder rejser tvivl om konstateringerne, dels om at drøftelserne mellem Crédit agricoles børshandler og de øvrige berørte bankers børshandlere var »konstante«, dels om at denne bank havde deltaget i en vedvarende overtrædelse i hvert fald i perioden efter oktober 2013.
518
For det første har Crédit agricole nærmere bestemt fremhævet, at kun én drøftelse underbygger argumentet om, at denne bank deltog i adfærd, der henhører under den første kategori. Banken har anført, at denne enkelte drøftelse ikke er tilstrækkelig til at godtgøre en samordning af de priser, som modparterne blev tilbudt i en periode på mere end to år. På samme måde støttede Kommissionen sig med hensyn til den adfærd, der henhører under den anden kategori, alene på fire drøftelser for at godtgøre en overtrædelse, der varede mere end to år.
519
For det andet var der betydelige pauser i Crédit agricoles angivelige deltagelse, selv hvis der tages hensyn til samtlige 31 drøftelser, som Kommissionen har identificeret.
520
Henset til anvendelsen af diskussionsfora på platformen Bloomberg og således rådigheden over beviser udgør disse pauser nødvendigvis perioder uden ulovlig adfærd frem for perioder, for hvilke Kommissionen ikke rådede over beviser.
521
Kommissionen forsøgte endvidere at vende bevisbyrden ved at støtte sig på den omstændighed, at Crédit agricole ikke offentligt havde taget afstand fra den omhandlede adfærd. Kommissionen påberåbte sig desuden med urette denne banks kendskab til de øvrige berørte bankers adfærd, hvilket nævnte bank har anfægtet med et andet anbringende.
522
Det fremgår i denne henseende af Crédit agricoles argumentation, at det væsentligste element, som denne bank har fremført for at understøtte sit argument, består i varigheden af pauserne mellem de drøftelser, hvori bankens børshandler deltog, navnlig hvis der ikke skulle tages hensyn til visse af disse drøftelser.
523
For det første skal det indledningsvis bemærkes, at Kommissionen ikke begik en fejl vedrørende eksistensen af en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål. Identifikationen af fem kategorier af adfærd i den anfægtede afgørelse kan i øvrigt ikke rejse tvivl om, at denne samlede plan forelå (jf. præmis 364 ovenfor).
524
Crédit agricoles argument kan dermed ikke tages til følge, for så vidt som denne bank med henblik på at konstatere en angivelig afbrydelse af bankens deltagelse i den omtvistede overtrædelse har sondret mellem de kategorier af adfærd, som Kommissionen identificerede i den anfægtede afgørelse, og har valgt ikke at tage hensyn til visse drøftelser.
525
Med andre ord kan den vedvarende karakter af Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede samlede overtrædelse ikke vurderes ved at undersøge den adfærd, som Kommissionen foreholdt denne bank, kategori for kategori. Denne vedvarende karakter skal vurderes under hensyntagen til hele den omhandlede adfærd, hvori denne banks børshandler deltog, som han havde kendskab til, eller som han med rimelighed kunne forudse, uanset hvilken kategori denne adfærd henhører under. Crédit agricoles manglende vedvarende deltagelse i den adfærd, der alene henhører under den første eller den anden kategori, eller manglende kendskab til andre deltageres adfærd, der henhører under disse kategorier, kan, selv hvis dette forhold antages godtgjort, hvilket ikke er tilfældet, således ikke i sig selv rejse tvivl om Kommissionens konstateringer om denne banks deltagelse i overtrædelsen.
526
Crédit agricole kan følgelig ikke med føje påberåbe sig pauserne med den begrundelse, at denne banks tredje anbringende er blevet taget til følge. Crédit agricoles tredje anbringende er nemlig kun taget til følge for så vidt angår drøftelsen den 10. januar 2013, dvs. kronologisk set den første drøftelse, som Kommissionen foreholdt denne bank.
527
For så vidt som Crédit agricole har gjort gældende, at der med henblik på at beregne de pauser, som adskiller to udslag af den omtvistede overtrædelse, ikke skal tages hensyn til drøftelser, der henhører under visse af de fem kategorier af adfærd, med den begrundelse at disse kategorier ikke har et konkurrencebegrænsende »formål«, eller fordi visse af disse drøftelser udgjorde »legitime« aktiviteter, fremgår det endelig af præmis 165-268 ovenfor, at alle de former for adfærd, som Kommissionen har klassificeret i fem kategorier, hvori Crédit agricole deltog, herunder udvekslingen af oplysninger, havde konkurrencebegrænsende karakter, uden at dette har betydning for, om denne adfærd har et konkurrencebegrænsende formål. Den kritik, som Crédit agricole med føje har rettet mod visse drøftelser, hvori denne bank deltog, og som henhører under de fem kategorier, som Kommissionen identificerede, er navnlig blevet forkastet i præmis 188-268 ovenfor.
528
Det følger heraf, at for at vurdere, om de pauser, som adskiller to udslag af Crédit agricoles ulovlige adfærd, kan godtgøre en afbrydelse af denne banks deltagelse i overtrædelsen, kan ingen af de drøftelser, som denne bank er foreholdt, og hvori denne bank deltog direkte, udelukkes, med undtagelse af drøftelsen den 10. januar 2013.
529
For det andet skal det, for så vidt som Crédit agricole har påberåbt sig en pause på fem måneder i beviserne fra september 2013 til marts 2014, fremhæves, at denne pause ikke tager hensyn til denne banks børshandlers tilstedeværelse under en drøftelse den 11. oktober 2013 og dermed vedkommendes deltagelse heri (jf. præmis 134 ovenfor).
530
Som Kommissionen har anerkendt, er den maksimale pause, der adskiller Crédit agricoles børshandlers deltagelse i den omtvistede overtrædelse, således ca. fire og en halv måned og forekom fra den 11. oktober 2013 til den 4. marts 2014.
531
I første række skal det i denne henseende bemærkes, at spørgsmålet, om disse pausers varighed er tilstrækkelig lang til at udgøre en afbrydelse, skal vurderes i forbindelse med den omtvistede overtrædelses funktion (jf. præmis 381 ovenfor).
532
I det foreliggende tilfælde krævede den omtvistede overtrædelses funktion ikke en meget hyppig deltagelse i hemmelige kontakter, eftersom forhandlingerne om SSA-obligationer var uafhængige. En hemmelig kontakts eventuelle succes afhang ikke af deltagelsen i en række kontakter om andre forhandlinger (jf. præmis 384-386 ovenfor).
533
I anden række var årene 2014 og 2015 kendetegnet ved en reduktion i aktiviteten på markedet for SSA-obligationer, som var uafhængig af hensigten hos deltagerne i den omtvistede samlede overtrædelse, og som bidrog til at reducere mulighederne for at samordne eller udveksle følsomme forretningsoplysninger (jf. præmis 390 ovenfor).
534
I tredje række fremgår det af undersøgelsen af drøftelsen den 11. oktober 2013 og drøftelsen den 4. marts 2014, at disse drøftelser ikke indeholder oplysninger, der kan godtgøre, at Crédit agricoles børshandler først udtrykte en hensigt om at bringe sin deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse til ophør og dernæst en hensigt om atter at deltage i denne overtrædelse. Tonen og spontaniteten ved drøftelsen den 4. marts 2014 godtgør navnlig Crédit agricoles børshandlers varige hensigt om at udvise adfærd, som bidrog til en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, således som Kommissionen definerede dette i den anfægtede afgørelse.
535
Der kan anlægges en lignende vurdering af drøftelserne forud for hver pause i Crédit agricoles børshandlers deltagelse og af drøftelserne efter disse pauser.
536
I fjerde række kunne det forhold, at en af de tre væsentligste børshandlere, der var involveret i overtrædelsen, skiftede arbejdsgiver, ligeledes bidrage til visse pauser mellem to udslag af Crédit agricoles børshandlers deltagelse i den omtvistede overtrædelse (jf. præmis 396 ovenfor).
537
I femte række kunne Crédit agricoles børshandler, således som det fremgår af præmis 451-481 ovenfor, i hvert fald med rimelighed forudse de konkurrencebegrænsende drøftelser mellem de to andre børshandlere, selv når han ikke deltog direkte i disse drøftelser.
538
Pauserne mellem to udslag af Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse gør det således ikke umiddelbart muligt at konstatere en afbrydelse i nævnte deltagelse.
539
Crédit agricole har endvidere ikke bestridt, at denne bank ikke tog offentligt afstand fra den konkurrencebegrænsende aftale.
540
Endelig har Crédit agricole ikke påberåbt sig andre omstændigheder, der kan godtgøre en afbrydelse af denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse, såsom eksempelvis at den børshandler, der deltog i den konkurrencebegrænsende adfærd forud for en pause mellem to udslag af bankens deltagelse i denne overtrædelse, fratrådte sin stilling, og en ny børshandler, der atter bidrog til overtrædelsen i perioden efter denne pause, tiltrådte.
541
Henset til for det første den samlede varighed af Crédit agricoles deltagelse på mere end to år, for det andet de oplysninger, som denne bank rådede over vedrørende sammenhængen for den konkurrencebegrænsende aftales funktion, og de pauser, der adskiller to udslag af Crédit agricoles børshandlers deltagelse i den konstaterede overtrædelse, for det tredje Crédit agricoles manglende offentlige afstandtagen og for det fjerde fraværet af andre omstændigheder påberåbt af denne bank for at godtgøre en afbrydelse af dens deltagelse i den omtvistede overtrædelse, konstaterede Kommissionen med føje og uden at vende bevisbyrden, at Crédit agricoles deltagelse ikke var blevet afbrudt fra den 11. januar 2013 – hvorved denne bank ikke lovligt har anfægtet den drøftelse, der fandt sted den dag – til den 24. marts 2015 (præmis 144 og 447 ovenfor).
542
Crédit agricoles andet anbringendes andet led skal følgelig forkastes, for så vidt som det tilsigter at godtgøre, at denne banks deltagelse i den konstaterede samlede overtrædelse ikke var vedvarende.
2) Credit Suisses andet anbringendes fjerde led om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at denne bank deltog i nogen form for ulovlig adfærd efter august 2014
543
I 842. betragtning til denne afgørelse lagde Kommissionen til grund, at Credit Suisse havde deltaget i den samlede og vedvarende overtrædelse fra den 21. juni 2010 til den 24. marts 2015, dvs. 1738 eller 4,75 år. I 846.-849. betragtning til den anfægtede afgørelse forkastede Kommissionen endvidere Credit Suisses argument om, at denne institution ikke havde ført bevis for denne banks deltagelse i overtrædelsen fra august 2014 til marts 2015.
544
Med det andet anbringendes fjerde led har Credit Suisse gjort gældende, at Kommissionen ikke har bevist, at denne bank deltog i den omtvistede overtrædelse efter august 2014. I denne henseende omtales i den anfægtede afgørelse blot seks drøftelser efter dette tidspunkt, og disse drøftelser anvendes heri til at forlænge denne deltagelse til den 24. marts 2015. Credit Suisse deltog således ikke i de første fire drøftelser, og denne bank har anfægtet den konkurrencebegrænsende karakter af de to sidstnævnte, nemlig drøftelsen den 12. marts 2015 mellem bankens børshandler og Crédit agricoles børshandler og dens børshandlers e-mail af 24. marts 2015 til Crédit agricoles børshandler.
545
I denne henseende er Credit Suisses argumentation, hvormed denne bank har anfægtet sit kendskab til eller den omstændighed, at den med rimelighed kunne forudse de bilaterale konkurrencebegrænsende drøftelser, der involverede andre banker efter februar 2013 indtil slutningen af den periode for denne banks deltagelse i overtrædelsen, som er lagt til grund i den anfægtede afgørelse, blevet forkastet i præmis 482-513 ovenfor.
546
Det fremgår desuden især af præmis 296-308 ovenfor, at Credit Suisse ikke har godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, da den fandt, at drøftelsen den 12. marts 2015 og e-mailen af 24. marts 2015 havde konkurrencebegrænsende karakter.
547
Credit Suisse kan således ikke med føje gøre gældende, at Kommissionen ikke har bevist, at denne bank deltog i den omtvistede overtrædelse efter august 2014.
548
Credit Suisses andet anbringendes fjerde led skal dermed forkastes.
f)
Konklusion om Crédit agricoles andet anbringende og Credit Suisses andet anbringende
549
Henset til det ovenstående forkastes Credit Suisses andet anbringende.
550
Hvad angår Crédit agricole fremgår det af undersøgelsen af denne banks andet anbringende, at banken ikke har godtgjort, at Kommissionen anlagde et urigtigt skøn, da den fandt, at nævnte bank havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse indtil den 24. marts 2015. Det skal derimod bemærkes, at Kommissionen ikke med føje kunne foreholde Crédit agricole drøftelsen den 10. januar 2013, som foregik inden denne banks børshandlers første tilslutning til det pågældende diskussionsforum.
551
Det følger heraf, at Kommissionen begik en fejl, da den i den anfægtede afgørelses artikel 1, litra c), fastslog, at Crédit agricole havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse fra den 10. januar 2013 og ikke fra den 11. januar 2013. Denne banks andet anbringende skal følgelig alene tages til følge i dette omfang.
3.
Crédit agricoles første anbringende og Credit Suisses første anbringende om fejl ved kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et konkurrencebegrænsende formål
552
I 739.-749. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at den omhandlede adfærd havde et konkurrencebegrænsende formål, idet den bl.a. fremhævede følgende:
»(747)
Ved hele den ovennævnte praksis erstattede de deltagende børshandlere bevidst de normale konkurrencevilkår med en hemmelig aftale, for så vidt som de nogle gange handlede, som om de handlede de samme positioner eller den samme »portefølje«. Uanset hvilken form den hemmelige aftale antog i et bestemt tilfælde, var deres hovedformål imidlertid at øge deres egne indtægter. Børshandlerne forsøgte at opfylde dette mål ved at samordne priser, udveksle følsomme oplysninger om handelsaktiviteter, sidestille deres handels- og prisfastsættelsesstrategi samt samordne deres handelsaktiviteter. Herved reducerede de usikkerheden og risikoen, gennemførte transaktioner på vilkår, der var fordelagtige for dem, fordelte markeder og kunder samt opretholdt en konkurrencemæssig fordel i forhold til kunderne og de andre aktører på markedet.
(748)
De deltagende børshandlere handlede på et marked (markedet for [SSA-obligationer]), der ligesom de øvrige sofistikerede gældsmarkeder normalt skulle være kendetegnet ved konkurrencedygtige priser og andre handelsvilkår. De deltagende banker var faste aktører på markedet i en sektor, der var skabt for at lette den effektive og konkurrenceprægede udstedelse af og handel med lånekapital.
(749)
Det lægges følgelig til grund, at de aftaler og/eller den samordnede praksis, som er beskrevet i afsnit 4.2, har til formål at begrænse og/eller fordreje konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk. 1, [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.«
553
Med deres respektive første anbringender har Crédit agricole og Credit Suisse foreholdt Kommissionen, at den med urette kvalificerede den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
a)
Indledende bemærkninger om genstanden og grundlaget for sagsøgernes kritik
1) Crédit agricoles kritik
554
Med det første anbringende, som består af to led, har Crédit agricole gjort gældende, at Kommissionen hverken fremlagde beviser eller gav en tilstrækkelig begrundelse for, at denne bank havde deltaget i et konkurrencebegrænsende formål.
555
Inden for rammerne af det første led har Crédit agricole påberåbt sig »retlige og faktiske fejl ved konstateringen om, at kategorierne vedrørende udveksling af oplysninger har konkurrencebegrænsende formål, som kan indgå i en [konstateret] samlet og vedvarende overtrædelse«.
556
For det første har denne bank nemlig gjort gældende, at den udveksling af oplysninger, som er omfattet af den tredje kategori (»udveksling af aktuelle eller fremadrettede kommercielt følsomme oplysninger om deres handelsaktiviteter og handelsstrømme på det sekundære marked«), ikke var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, og for det andet at den adfærd, der er omfattet af den fjerde kategori (»udveksling, bekræftelse og tilpasning af handels- og prisfastsættelsesstrategier«), ikke udgjorde udveksling, bekræftelse og tilpasning af handels- og prisfastsættelsesstrategier, men i virkeligheden udveksling af oplysninger, som heller ikke var tilstrækkeligt skadelige.
557
Med det første anbringendes andet led har Crédit agricole foreholdt Kommissionen »den manglende gennemførelse af den fornødne analyse for at underbygge konstateringen af et konkurrencebegrænsende formål i forhold til hver af de [konstaterede] kategorier af adfærd med samordning«, nemlig den første kategori (»samordning af priser, der meddeles modparter«), den anden kategori (»samordning af markedspriserne generelt«) og den femte kategori (»samordning af handelsaktiviteter«).
558
Det skal indledningsvis bemærkes, at Crédit agricoles argumentation om, at der ikke foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse, og at denne bank ikke deltog heri, med forbehold for begyndelsestidspunktet herfor er blevet forkastet i præmis 550 ovenfor og dermed ikke skal undersøges inden for rammerne af nærværende anbringende.
559
Det skal ligeledes bemærkes, at Crédit agricole med den argumentation, som er gengivet i præmis 555 og 557 ovenfor, har kritiseret Kommissionen for at have fastslået, at hver af de fem kategorier, der er omhandlet i 613. betragtning til den anfægtede afgørelse, skulle kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, selv om den adfærd, der henhører under den tredje og den fjerde kategori, ikke var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen, og at denne institution med hensyn til den adfærd, der henhører under den første, den anden og den femte kategori, ikke foretog den fornødne analyse.
560
Det er allerede fastslået i præmis 87 ovenfor, at denne argumentation skyldes en urigtig læsning af den anfægtede afgørelse, og at den derfor skal forkastes som ugrundet.
561
Det er i præmis 106 og 107 ovenfor endvidere fastslået, at Crédit agricole med sit første anbringende specifikt, præcist og underbygget alene har anfægtet drøftelserne den 18. og 31. januar, den 15. februar, den 19. og 21. marts, den 24. maj, den 3. juni og den 10. og 25. juli 2013 samt den 6. august 2014 og den 12. marts 2015, og at Kommissionens vurderinger af andre drøftelser end disse dermed nu er endelige.
562
Henset til det forhold, at Retten ikke kan nøjes med at undersøge de argumenter, som parterne har fremsat inden for rammerne af et enkelt anbringende, led eller klagepunkt, til støtte for hvilket disse argumenter formelt er fremført, men ligeledes skal vurdere disse til støtte for et andet anbringende, led eller klagepunkt, når disse argumenter er relevante til støtte herfor (jf. i denne retning dom af 21.9.2023, Fachverband Spielhallen og LM mod Kommissionen, C-831/21 P, EU:C:2023:686, præmis 46-49), skal Crédit agricoles første anbringende fortolkes således, at Kommissionen ikke vurderede den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse som helhed eller foretog en urigtig vurdering heraf, samt at Kommissionen med urette fastslog, at de 11 drøftelser, der er omtalt i præmis 561 ovenfor, kunne understøtte konklusionen om, at den af denne institution konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse havde et konkurrencebegrænsende formål.
2) Credit Suisses kritik
563
Med det første anbringende, som består af tre led, har Credit Suisse gjort gældende, at »Kommissionen tilsidesatte artikel 101 TEUF og gav en utilstrækkelig begrundelse for sin konklusion om, at denne bank havde udvist en adfærd, som havde til formål at begrænse eller fordreje konkurrencen«.
564
Inden for rammerne af det første anbringendes første led, der er fremsat principalt og består af fire punkter, har Credit Suisse kritiseret Kommissionen med den begrundelse, at denne institution med henblik på vurderingen af samtlige drøftelser »ikke [tog] tilstrækkeligt hensyn til den faktiske og retlige sammenhæng for markedet for SSA-obligationer og [ikke løftede] sin bevisbyrde for, at den omhandlede adfærd havde et konkurrencebegrænsende formål«.
565
Med det første anbringendes andet led, der er fremsat subsidiært og består af 24 punkter, har Credit Suisse kritiseret Kommissionen for at have »konkluderet, […] at kommunikationen om prisfastsættelse havde et konkurrencebegrænsende formål«, i det væsentlige med den begrundelse, at sådan kommunikation »[kunne] være ugunstig for konkurrencen«.
566
Med det første anbringendes tredje led har Credit Suisse gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte bevisreglerne og denne banks ret til forsvar ved undersøgelsen af de konkurrencefremmende virkninger af denne kommunikation om prisfastsættelse, idet den ikke anvendte de regler, der finder anvendelse på beviset for en konkurrencebegrænsende adfærd, på den omhandlede adfærd, men de regler, der finder anvendelse på beviset for, at en begrænsning har accessorisk karakter som omhandlet i præmis 89 i dom af 11. september 2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201).
567
For det første skal det i lyset af denne argumentation bemærkes, at Kommissionen i 749. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at den omhandlede adfærd, der var beskrevet i denne afgørelses afsnit 4.2, skulle kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, efter at denne institution i 104. betragtning hertil havde lagt til grund, at de forskellige kategorier af adfærd, som den havde lagt til grund, alene var beskrevet med henblik på analysen, og at disse kategorier var indbyrdes forbundet og ofte overlappede hinanden.
568
Denne kvalificering er således hverken lagt til grund i forhold til hver kategori eller i forhold til hver form for omhandlet adfærd. Kvalificeringen har således ingen berettigelse i forhold til de 25 drøftelser under den kategori, som Credit Suisse har identificeret under overskriften »Kommunikationen om prisfastsættelse«, hvis datoer fremgår af bilag C.1 til denne banks replik.
569
For det andet skal den kritik, der specifikt vedrører de 25 drøftelser, som Credit Suisse har samlet under denne kategori med overskriften »Kommunikationen om prisfastsættelse«, afvises, således som det fremgår af præmis 110 ovenfor, eftersom den end ikke er fremsat kortfattet i stævningen eller replikken.
570
Det følger heraf, at Credit Suisses første anbringendes andet led om en urigtig kvalificering af kommunikationen om prisfastsættelse som havende et »konkurrencebegrænsende formål« skal afvises.
571
Der skal imidlertid foretages en undersøgelse af de argumenter, som Credit Suisse har fremført til støtte for det første anbringendes andet led vedrørende de angivelige konkurrencefremmende virkninger af drøftelserne om prisfastsættelse inden for rammerne af det første anbringendes første led, for så vidt som disse argumenter støtter kritikken af de fejl, som Kommissionen begik ved samlet set at kvalificere den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, bl.a. fordi der ikke blev taget tilstrækkeligt hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse.
572
Der skal herved tages hensyn til de argumenter, der kan rejse tvivl om kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, selv om disse argumenter ganske vist formelt er fremført til støtte for det første anbringendes andet led, der er blevet afvist, men dog er relevante for vurderingen af dette anbringendes første led (jf. analogt dom af 21.9.2023, Fachverband Spielhallen og LM mod Kommissionen, C-831/21 P, EU:C:2023:686, præmis 48).
b)
Kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«
1) Indledende bemærkninger
573
Det skal bemærkes, at en hemmelig praksis for at kunne falde inden for forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal have »til formål eller til følge« mærkbart at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 62).
574
Det følger heraf, at der i denne bestemmelse, som fortolket af Domstolen, sondres klart mellem begrebet »konkurrencebegrænsende formål« og begrebet »konkurrencebegrænsende virkning«, der er underlagt forskellige bevisregler (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 63).
575
Med hensyn til de former for praksis, der kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, er det således ikke nødvendigt at undersøge eller at godtgøre, hvilke virkninger de har for konkurrencen, med henblik på at kvalificere dem som en »konkurrencebegrænsning« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, eftersom erfaringen viser, at en sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne. Det er kun nødvendigt at godtgøre, at denne adfærd rent faktisk kan kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, men simple ikke-underbyggede udsagn er i denne henseende ikke tilstrækkelige (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 64 og 65).
576
Når det ikke er fastslået, at en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, må der til gengæld foretages en undersøgelse af virkningerne for at bevise, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart begrænset eller fordrejet (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis).
577
Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, som i det væsentlige er anført i 623.-626. betragtning til den anfægtede afgørelse, at begrebet »konkurrencebegrænsende formål« skal fortolkes indskrænkende og kun kan anvendes på visse former for hemmelig praksis mellem virksomheder, som, henset til deres indhold, til formålet hermed samt til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori de indgår, er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger, eftersom visse former for samordning mellem virksomheder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår. I forbindelse med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, tages i betragtning (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 67 og 68 og den deri nævnte retspraksis).
2) Den grad af skadelighed for konkurrencen, som kræves for at kvalificere en adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«
578
Crédit agricole har anført, at retspraksis fastsætter en »meget høj grad« for at konkludere, at en udveksling af oplysninger kan kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, hvilket bekræftes af punkt 72-74 i retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 [TEUF] på horisontale samarbejdsaftaler (EUT 2011, C 11, s. 1) samt af dom af 24. september 2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 184).
579
Credit Suisse har i det store og hele anført, at kvalificeringen af en adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål« kun kan foretages, når den erhvervede erfaring og den økonomiske teori »klart« viser, at denne adfærd er skadelig for konkurrencen.
580
Det følger i denne henseende af præmis 573-577 ovenfor, at det med henblik på at kvalificere den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål« tilkom Kommissionen at godtgøre, at denne adfærd – uanset om der var tale om udveksling af oplysninger eller andre former for konkurrencebegrænsende adfærd – var tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, således som Domstolen fastslog i dom af 12. januar 2023, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (C-883/19 P, EU:C:2023:11, præmis 106), og ikke en »meget høj grad af« skadelighed for konkurrencen, således som Crédit agricole har gjort gældende.
581
Denne konklusion vedrørende det forhold, at Kommissionen ikke skal godtgøre en »meget høj grad« af skadelighed for konkurrencen med henblik på at kvalificere adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, kan ikke drages i tvivl ved punkt 72-74 i retningslinjerne for anvendelsen af artikel 101 [TEUF] på horisontale samarbejdsaftaler.
582
Den omstændighed, at det fremgår af disse retningslinjer, at »[d]et er [...] mindre sandsynligt, at informationsudveksling, der vedrører fremtidige intentioner, sker for at fremme konkurrencen, end udveksling af faktiske oplysninger«, kan ganske vist lade formode, at udveksling af oplysninger om fremtidig adfærd umiddelbart er mere problematisk end udveksling af oplysninger om aktuelle forhold. Nævnte retningslinjer gør det imidlertid på ingen måde muligt at konkludere, at udvekslingen af aktuelle oplysninger ikke kan kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, eller at en sådan kvalificering kræver et bevisniveau for skadeligheden heraf for konkurrencen, som er højere end det bevisniveau, der er fastlagt i den retspraksis, som er nævnt i præmis 580 ovenfor.
583
På samme måde har Credit Suisse med urette gjort gældende, at den erhvervede erfaring og økonomiske teori »klart« skal godtgøre skadeligheden for konkurrencen og dermed den iboende konkurrencebegrænsende karakter af den adfærd, som Kommissionen kvalificerede som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
584
På trods af præmis 76 i dom af 2. april 2020, Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2020:265), som denne bank har påberåbt sig, har Domstolen efter denne dom fastslået, at det på ingen måde kræves, at den samme type af adfærd som den, som Kommissionen i en given sag måtte kvalificere, allerede er blevet påtalt af denne institution, for at denne adfærd kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål (jf. i denne retning dom af 25.3.2021, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen, C-611/16 P, EU:C:2021:245, præmis 119).
585
Hvad angår argumentet om den økonomiske teori skal det fastslås, at Credit Suisse ikke har fremført noget element til støtte herfor, ligesom denne bank heller ikke har fastlagt den præcise rækkevidde af argumentet. I replikken har denne bank endvidere anført, at den hverken har gjort gældende, at konstateringerne i den økonomiske litteratur var afgørende med henblik på at afgøre, om en adfærd havde et konkurrencebegrænsende formål, eller at banken har søgt at pålægge Kommissionen opgaven med at indhente den økonomiske litteratur, der gør det muligt at konkludere, at en adfærd havde et konkurrencebegrænsende formål.
586
Det fremgår i øvrigt på ingen måde af retspraksis, at det skal vurderes individuelt og særskilt for hver virksomhed, der deltager i en adfærd, om denne adfærd har en tilstrækkelige grad af skadelighed for konkurrencen, der gør det muligt at kvalificere den som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, således som Crédit agricole har gjort gældende.
587
Denne vurdering, som de bevisregler, der finder anvendelse på den omhandlede adfærd som helhed, er betinget af (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 63), skal derimod foretages i lyset af denne adfærds objektive kendetegn og uden hensyntagen til den særlige situation for hver virksomhed, der har deltaget heri.
588
Som Crédit agricole har anerkendt i retsmødet, kan en virksomheds mindre rolle i en konkurrencebegrænsende aftale således ikke påvirke kvalificering af dette aftalen som havende et »konkurrencebegrænsende formål« i forhold til samtlige virksomheder, der har deltaget heri.
589
Af disse grunde kan Crédit agricole for at anfægte kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål« ikke med føje påberåbe sig den omstændighed, at denne bank ikke deltog i visse drøftelser, såsom drøftelserne den 18. eller den 31. januar 2013, endsige den omstændighed, at Kommissionen kun havde anført et enkelt eksempel på drøftelser, der henhører under den første kategori, i forhold til nævnte bank.
3) Kommissionens vurdering af den omhandlede adfærd
590
Som det fremgår af præmis 554-557 og 563-566 ovenfor, har Crédit agricole og Credit Suisse i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den begik fejl ved vurderingen af den økonomiske sammenhæng for den omhandlede adfærd, ved vurderingen af, at adfærden var skadelig for konkurrencen, og i vurderingen af dens i det væsentlige »begrundede« karakter.
i) Kritikken af Kommissionens vurdering af den økonomiske sammenhæng for den omhandlede adfærd
591
Som led i kritikken vedrørende den urigtige kvalificering af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål« har Crédit agricole og Credit Suisse samlet og separat på samme tid foreholdt Kommissionen en begrundelsesmangel og en urigtig begrundelse for den anfægtede afgørelse hvad angår hensyntagen til den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse.
– Crédit agricoles kritik af den manglende vurdering af den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse
592
Med det første anbringendes andet led har Crédit agricole bl.a. foreholdt Kommissionen en »manglende gennemførelse af den fornødne analyse for at underbygge konstateringen af en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål«.
593
Denne argumentation, som skal forstås således, at Kommissionen foreholdes en tilsidesættelse af begrundelsespligten for så vidt angår den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse, er ugrundet.
594
Det fremgår nemlig af 3.-65. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen gav en detaljeret præsentation af de pågældende produkter, aktørerne og funktionsmåden for det sekundære marked for SSA-obligationer samt handelspraksis på dette marked. Denne institution anførte navnlig prisstillernes specifikke rolle, hvis opgaver den angav i 19. betragtning til denne afgørelse.
595
Som svar på de argumenter, som de pågældende banker fremførte under den administrative procedure, angav Kommissionen i 690.-734. betragtning til den anfægtede afgørelse endvidere begrundelsen for, at hverken prisstillernes opgaver, som disse banker udøvede frivilligt, eller hensigtsmæssigheden af prisafdækningen (price discovery) rejste tvivl om vurderingen af, at den omhandlede adfærd havde et konkurrencebegrænsende formål.
596
I denne forbindelse anførte Kommissionen i 690.-703. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de pågældende banker havde en vigtig rolle som prisstillere, hvilket begrundede, at denne institution ikke foreholdt dem drøftelser, der alene havde til formål at handle og gennemføre bilaterale transaktioner og kompensere for risici på inter-dealer-markedet, således som den anførte i 662. betragtning til denne afgørelse (jf. analogt dom af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 152).
597
Kommissionen gav imidlertid en begrundet afvisning af argumenterne om udøvelsen af denne opgave som prisstiller, idet denne institution i 695. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at de pågældende bankers forhandlerrolle ikke blot bestod i at »forbedre likviditeten med henblik på at støtte deres kunder, der ønskede at handle SSA-obligationer«, således som sagsøgerne gjorde gældende under den administrative procedure. Kommissionen gav ligeledes en begrundelse, da den anførte, at de omhandlede drøftelser gik videre end en legitim søgning efter likviditet med henblik på at mindske risici, bl.a. for så vidt som drøftelserne foranledigede børshandlerne til at samordne uden deres kunders vidende, hvilket reducerede kundernes mulighed for at opnå priser, der var fastlagt uafhængigt og konkurrencemæssigt. På samme måde samarbejdede børshandlerne, idet de indbyrdes delte kendskabet til deres kunders fremgangsmåde med henblik på med sidstnævnte at gennemføre transaktioner svarende til deres fælles interesser (703. betragtning til den anfægtede afgørelse).
598
I 704.-713. betragtning til den anfægtede afgørelse angav Kommissionen desuden grundene til, at argumenterne om behovet for prisafdækning, der fulgte af en informationsasymmetri til fordel for visse investorer og til ulempe for de berørte banker, skulle forkastes. I 709. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte denne institution således, at børshandlere af SSA-obligationer var specialiserede i en kategori af værdipapirer, og det kunne forventes, at de var velunderrettede om relevante eksterne begivenheder. I 710. betragtning til denne afgørelse anførte denne institution ligeledes, at de pågældende børshandlere ikke udvekslede oplysninger for at afskrække »oplyste« kunder (smart-money clients), men at de udvekslede følsomme forretningsoplysninger om alle former for kunder. Kommissionen forklarede endvidere, hvorfor den havde afvist at tiltræde argumentet om, at den pågældende udveksling af oplysninger havde konkurrencefremmende virkninger (713. betragtning til den anfægtede afgørelse).
599
I 714.-719. betragtning til den anfægtede afgørelse forkastede Kommissionen endelig Crédit agricoles argument om, at de udvekslede oplysninger var offentlige eller hurtigt blev forældede, idet denne institution bl.a. anførte, at oplysninger om nylige transaktioner var nyttige med henblik på at vurdere tendenserne på markedet og de fremtidige handelsmuligheder.
600
Henset til det ovenstående kan Crédit agricole ikke med føje gøre gældende, at Kommissionen tilsidesatte begrundelsespligten for så vidt angår beskrivelsen af den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse.
601
Denne banks første anbringendes andet led skal derfor forkastes som ugrundet.
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik af den urigtige vurdering af den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse
602
For det første har Crédit agricole og Credit Suisse med deres respektive første anbringenders første led foreholdt Kommissionen, at den tog utilstrækkeligt hensyn til kendetegnene ved markedet for SSA-obligationer. Kommissionen undersøgte navnlig ikke dette markeds oligopolistiske eller tværtimod atomistiske karakter, selv om det pågældende markeds koncentration er et relevant element for vurderingen af, om udvekslingen af oplysninger er skadelig for konkurrencen.
603
For det andet foretog Kommissionen en urigtig vurdering af funktionen af det sekundære marked for SSA-obligationer, i det væsentlige for så vidt som den ikke tog behørigt hensyn til den opgave som prisstiller, som de pågældende banker udøvede, hvilket foranledigede den til med urette at vurdere, at visse varianter af den omhandlede adfærd kunne anses for at underbygge den omtvistede samlede og vedvarende overtrædelses konkurrencebegrænsende formål.
604
Kommissionen tog dermed ikke korrekt hensyn til den omstændighed, at disse prisstilleres levering af strakstjenester indebar, at de forhandlede indbyrdes, og at de permanent og grundigt søgte priser (»markedsfarven«) og likviditetskilder, men ligeledes den omstændighed, at der mellem dem var en vis grad af samarbejde samt en jævnlig strøm af følsomme forretningsoplysninger. I denne henseende har Crédit agricole gjort gældende, at »børshandler[e] skal forstå, hvordan priserne tidligere har udviklet sig, for at vide, hvad [de] skal gøre for at få kontrakter«.
605
For det tredje har Credit Suisse anført, at Kommissionen tilsidesatte sin forpligtelse til at godtgøre, at de særlige omstændigheder ikke kunne skabe tvivl om den pågældende aftales angivelige skadelighed, således som det kræves ved punkt 48 i generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678).
606
For det første har Kommissionen med hensyn til kritikken om en utilstrækkelig hensyntagen til kendetegnene ved markedet for SSA-obligationer gjort gældende, at Domstolen allerede har haft lejlighed til at fastslå, at for aftaler, som udgør særligt alvorlige overtrædelser af konkurrencereglerne, kan analysen af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori praksissen indgår, begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale med et konkurrencebegrænsende formål (jf. dom af 27.4.2017, FSL m.fl. mod Kommissionen, C-469/15 P, EU:C:2017:308, præmis 107 og den deri nævnte retspraksis).
607
En hensyntagen til alle de forhold, der er omhandlet i præmis 577 ovenfor, skal imidlertid under alle omstændigheder klarlægge de præcise grunde til, at den pågældende adfærd har tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til at begrunde den antagelse, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 69, og af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 168).
608
I en kontekst som markedet for SSA-obligationer kan Kommissionen ikke påberåbe sig den retspraksis, der er nævnt i præmis 606 ovenfor.
609
Dette skyldes navnlig den omstændighed, at fastlæggelsen af, hvornår den omhandlede adfærd har tilstrækkelig grad af skadelighed, på et komplekst marked som det i det foreliggende tilfælde omhandlede, der er kendetegnet ved en konstant og betydelig strøm af oplysninger mellem de forskellige relevante aktører, forudsætter en detaljeret analyse af drøftelserne mellem de pågældende bankers børshandlere. Kommissionen har i denne henseende i 46. og 662. betragtning til den anfægtede afgørelse selv anerkendt, at visse drøftelser – dvs. drøftelser med socialt formål eller drøftelser med henblik på at undersøge muligheden for bilaterale transaktioner eller udveksle oplysninger om markedsfarven, som alle allerede havde kendskab til – ikke var omfattet af denne afgørelse.
610
Det skal imidlertid fastslås, således som det er anført i præmis 594-599 ovenfor, at Kommissionen bl.a. tog hensyn til arten af de pågældende produkter samt de opgaver, som de pågældende banker udøvede.
611
I modsætning til, hvad Credit Suisse har gjort gældende, antog denne institution under henvisning til udvekslingen af oplysninger på andre markeder eller på andre finansielle markeder end markedet for SSA-obligationer herved ikke blot, at den omhandlede adfærd mærkbart reducerede den normale usikkerhed på markedet for SSA-obligationer til fordel for de pågældende banker og til skade for de andre aktører på markedet.
612
Selv om det er korrekt, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke udtrykkeligt tog hensyn til koncentrationen på markedet for SSA-obligationer, kan denne institution ikke med føje foreholdes en sådan undladelse.
613
Ud over den omstændighed, at sagsøgerne ikke har anført, at de inden for rammerne af den administrative procedure påberåbte sig behovet for at tage hensyn til dette element med henblik på kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, er kritikken af den manglende analyse af koncentrationen på markedet for SSA-obligationer nemlig i det væsentlige støttet på generelle henvisninger til tidligere retspraksis og viser således ikke den betydning, som en sådan analyse ville have haft i det foreliggende tilfælde.
614
Sagsøgerne har derfor ikke godtgjort, i hvilket omfang denne analyse var relevant med hensyn til den adfærd, som de er blevet foreholdt, dvs. samordning af priser, fordeling af markeder eller kunder samt udveksling af følsomme forretningsoplysninger.
615
Hvad angår sidstnævnte adfærd skal det i øvrigt bemærkes, at selv om Domstolen oprindeligt kunne have taget hensyn til den oligopolistiske karakter af det marked, hvorpå udveksling af følsomme forretningsoplysninger fandt sted (jf. i denne retning dom af 28.5.1998, Deere mod Kommissionen, C-7/95 P, EU:C:1998:256, præmis 75 og 88-90), fremgår det navnlig af dom af 19. marts 2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen (C-286/13 P, EU:C:2015:184), at Unionens retsinstanser kunne anerkende sådanne udvekslingers konkurrencebegrænsende karakter uden at tage hensyn til den oligopolistiske karakter af det produktmarked, hvorpå de foregik (jf. i denne retning dom af 29.9.2021, Nichicon Corporation mod Kommissionen, T-342/18, EU:T:2021:635, præmis 105-112 (ikke trykt i Sml.)), selv om der ikke var en sådan koncentration af markedet (jf. i denne retning dom af 14.3.2013, Dole Food og Dole Germany mod Kommissionen, T-588/08, EU:T:2013:130, præmis 334).
616
For det andet skal det med hensyn til kritikken vedrørende den urigtige vurdering af funktionen af markedet for SSA-obligationer bemærkes, at de argumenter, som Crédit agricole og Credit Suisse har fremført, ikke gør det muligt at rejse tvivl om de forhold, som Kommissionen lagde til grund i 19. og 690.-697. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter de pågældende banker frivilligt udøvede opgaverne som prisstiller, uden at de var bundet af de særlige forpligtelser for udpegede prisstillere, og deres rolle bestod ikke alene i at forbedre likviditeten for at støtte deres kunder, der ønskede at handle SSA-obligationer.
617
Det fremgår af de seks drøftelser, som Kommissionen har omtalt til støtte herfor (693. og 696. betragtning til den anfægtede afgørelse), og som sagsøgerne ikke har anfægtet, at selv om disse banker ganske vist udøvede en opgave som prisstiller, var deres handelsaktiviteter ikke begrænset til denne ene opgave og tilsigtede ligeledes at maksimere deres fortjeneste.
618
Selv om de pågældende banker ikke officielt udøvede opgaven som prisstiller, tog Kommissionen i den anfægtede afgørelse imidlertid hensyn til udøvelsen af denne opgave.
619
Kommissionen sondrede således mellem handelsaktiviteter mellem prisstillere og slutinvestorer og handelsaktiviteter mellem prisstillere, bl.a. i søgen efter likviditet (liquidity sourcing).
620
I 42. og 43. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte denne institution herom, at den foreliggende sag ikke vedrørte drøftelser mellem de pågældende aktører under udøvelsen af deres sædvanlige aktiviteter om spørgsmål som eksempelvis levering af de nødvendige oplysninger med henblik på at undersøge mulighederne for en transaktion mellem dem som potentielle modparter eller potentielle kunder eller kommentarer om markedsfarven, hvilket den bekræftede i 661.-663. og 699. betragtning til den anfægtede afgørelse, idet den anførte, at den ikke havde rejst tvivl om oplysninger, der blev udvekslet som led i kontraktlige forhandlinger mellem de pågældende bankers børshandlere.
621
I bl.a. 649. og 650. betragtning til den anfægtede afgørelse kunne Kommissionen følgelig med føje lægge til grund, at Crédit agricole og Credit Suisse ikke med rette kunne påberåbe sig deres opgave som prisstiller, eftersom deres adfærd gik videre end, hvad der normalt forventes af sådanne prisstillere.
622
For det tredje skal det med hensyn til den kritik, der er udledt af punkt 48 i generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678), fastslås, således som det bl.a. følger af præmis 616-621 ovenfor, at Kommissionen under alle omstændigheder med føje forkastede sagsøgernes argumenter om de særlige omstændigheder, der var kendetegnende for markedet for SSA-obligationer, navnlig de pågældende bankers opgaver som prisstillere.
623
De argumenter, som Crédit agricole og Credit Suisse har fremført vedrørende en urigtig vurdering af markedet for SSA-obligationer – og navnlig disse bankers opgave som prisstillere – skal følgelig forkastes som ugrundede.
624
Selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke konstaterede lige så mange overtrædelser, som der er kategorier omtalt i 103. og 613. betragtning til den anfægtede afgørelse (præmis 87, 364 og 445 ovenfor), er denne konklusion imidlertid ikke til hinder for, at Kommissionen for hver form for adfærd eller endda hver påtalt drøftelse kan have foretaget en urigtig vurdering af, om de var tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til at bidrage til kvalificeringen af den omhandlede adfærd som helhed som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, hvilket skal undersøges nedenfor.
ii) Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik om, at den omhandlede adfærd ikke var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen
625
Som led i kritikken om en urigtig kvalificering af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål« har Crédit agricole og Credit Suisse foreholdt Kommissionen, at den med urette vurderede, at denne adfærd var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
626
Crédit agricole har anført, at de udvekslinger af oplysninger, der er klassificeret under den tredje og den fjerde kategori, ikke vedrørte fremtidige priser eller oplysninger om fremtiden, men tidligere priser, potentielle transaktioner eller bekymringer om priser med hensyn til specifikke kunder. Disse udvekslinger var heller ikke en del af systematiske udvekslinger. Sådanne udvekslinger af oplysninger – såsom udvekslingerne den 19. marts, den 24. maj og den 25. juli 2013, der er klassificeret i den tredje kategori, og udvekslingerne den 19. marts og den 3. juni 2013 samt den 6. august 2014, der er klassificeret i den fjerde kategori – kunne således ikke tages i betragtning med henblik på kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, for så vidt som »der kan anlægges en anden, fuldt ud sandsynlig fortolkning heraf end Kommissionens fortolkning«. Desuden er den af Kommissionen konstaterede omstændighed, at den pågældende udveksling af oplysninger skaber en informationsasymmetri, uden betydning, eftersom markedet for SSA-obligationer af sin art er præget af informationsasymmetri. Endelig undersøgte Kommissionen ikke, om udvekslingen af oplysninger gjorde det muligt at svække eller fjerne graden af usikkerhed om funktionen af markedet for SSA-obligationer.
627
Den adfærd, der er klassificeret i den første, den anden og den femte kategori, kan heller ikke anses for at være tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at kunne tages i betragtning med henblik på at kvalificere den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, for så vidt som drøftelserne den 18. og 31. januar, den 15. februar, den 21. marts og den 10. juli 2013 samt den 12. marts 2015 ikke viste en samordning mellem de pågældende banker.
628
Credit Suisse har anført, at prisstillerne ikke kan kritiseres for at »dræbe en pris«, der vises på en mæglers skærm, med henblik på at gennemføre transaktioner direkte mellem hinanden, således som det forekom under drøftelserne den 28. september 2010 og den 10. januar 2013. Som det fremgår af præmis 178 i dom af 24. september 2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (T-105/17, EU:T:2019:675), kan det heller ikke kritiseres, at der mellem prisstillerne udveksles oplysninger om deres beholdningspositioner (lange eller korte), for så vidt som dette gør det muligt lettere at finde transaktionsmuligheder mellem børshandlerne.
629
Det skal indledningsvis bemærkes, at Retten i præmis 185-310 ovenfor allerede har fastslået, at Kommissionen med føje havde konstateret, at denne adfærd havde en konkurrencebegrænsende karakter.
630
Inden for rammerne af undersøgelsen af sagsøgernes kritik, der er omhandlet i præmis 626-628 ovenfor, skal det følgelig alene vurderes, om denne adfærd har en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til, at den samlet set kan kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
631
For det første skal det med henblik herpå bemærkes, at Kommissionen foreholdt de pågældende banker en samlet og vedvarende overtrædelse, der bestod af mere end 200 drøftelser, som er nævnt i bilag 1 til klagepunktsmeddelelsen, hvortil fodnote 118 til den anfægtede afgørelse henviser, hvoraf mere end 120 analyseres i denne afgørelses tekst, og hvoraf der som led i disse bankers respektive første anbringender alene er foretaget en gyldig anfægtelse af 11 drøftelser af Crédit agricole (jf. præmis 100-107, 625 og 627 ovenfor) og 3 af Credit Suisse (jf. præmis 108-113 og 628 ovenfor).
632
For det andet klassificerede Kommissionen disse drøftelser i deres helhed som havende et »konkurrencebegrænsende formål« uden at fastlægge denne kvalificering for hver enkelt drøftelse eller for hver af de fem kategorier, hvori de var inddelt.
633
I 614.-616. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen imidlertid som illustration, at de drøftelser, der var klassificeret i den første og den anden kategori, viste »samordning af priser« mellem de pågældende banker, at drøftelserne i den tredje og den fjerde kategori viste »videregivelse af følsomme oplysninger på børshandlernes eget initiativ eller på anmodning, således at andre børshandlere kunne benytte disse som oplysninger om handelsaktiviteterne samt om handels- og prisfastsættelsesstrategierne«, og at drøftelserne i den femte kategori viste »samordning af handelsaktiviteter«.
634
Det følger heraf, at det skal afgøres, om den kritik, som Crédit agricole og Credit Suisse har fremført, og som undersøges sammen med de 14 drøftelser, som disse banker gyldigt har anfægtet, kan rejse tvivl om Kommissionens kvalificering af et »konkurrencebegrænsende formål«, der allerede underbygges af vurderingerne af de mere end 120 drøftelser, som bankerne ikke har anfægtet eller ikke har anfægtet gyldigt, og som derfor skal anses for at være endeligt fastlagte ligesom de konklusioner, som Kommissionen har draget heraf.
635
Det skal indledningsvis fremhæves, således som det fremgår af præmis 186 ovenfor, at når Kommissionen til støtte for konstateringen af, at der er sket en overtrædelse af artikel 101 TEUF, påberåber sig dokumentbeviser, påhviler det de omhandlede virksomheder ikke alene at fremlægge et sandsynligt alternativ til Kommissionens opfattelse, men tillige at påvise, at de i den anfægtede afgørelse anvendte beviser er utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen.
636
Hvad i første række angår adfærden med samordning af priser – uanset om den er gennemført i forhold til specifikke modparter eller markedet generelt – samt adfærd med samordning af handelsaktiviteter følger det af fast retspraksis, at denne adfærd har en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til af selve sin art at kunne anses for at skade de normale konkurrencevilkår.
637
Den første art af adfærd, der er omtalt i den foregående præmis, skal ses som horisontale prisfastsættelser mellem konkurrenter, der kan anses for at kunne have så negative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af varer eller tjenesteydelser, at det med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF er ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet (jf. dom af 2.4.2020, Budapest Bank m.fl., C-228/18, EU:C:2020:265, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
638
Som Kommissionen med føje anførte i 645., 648. og 653. betragtning til den anfægtede afgørelse, aftalte de pågældende banker således de priser, som de hver især tilbød en kunde, ved enten at fastsætte identiske priser for kunden eller ved at aftale, at den ene af dem tilbød en mere konkurrencedygtig pris end den anden. Disse banker drøftede og formulerede ligeledes i fællesskab deres priser for de obligationer, som de tilbød på markedet gennem deres salgskontorer eller gennem mæglere, hvilket sket i form af købs- eller salgstilbud til mæglere til samordnede priser eller ved afsendelse af interesselister eller sammenligningslister (»comps lists«), dvs. lister, som en børshandler havde udarbejdet i forbindelse med en ny udstedelse af obligationer, der viste priserne på lignende obligationer med tilsvarende kendetegn (udbytte og afkast) som obligationerne i den nye udstedelse (54. betragtning til den anfægtede afgørelse), til deres respektive salgskontorer med samordnede priser.
639
Den anden art af adfærd, der er omtalt i præmis 636 ovenfor, skal ses som en adfærd med fordeling af markedet eller kunder, som i sig selv har et konkurrencebegrænsende formål (dom af 19.12.2013, Siemens m.fl. mod Kommissionen, C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:866, præmis 218), således som Kommissionen i det væsentlige anførte i 646. og 681. betragtning til den anfægtede afgørelse.
640
Denne adfærd foranledigede de pågældende banker til at afstå fra at afgive købs- eller salgstilbud, til at tilbagekalde (kill) deres købs- eller salgstilbud fra markedet, når de risikerede at konkurrere med eller påvirke hinanden, eller endda til at fordele transaktioner indbyrdes og samle eller reducere deres respektive positioner for at opfylde en specifik kundes efterspørgsel (som videregivet mellem disse), hvilket bl.a. svækkede disse bankers kunders forhandlingsposition, således som Kommissionen i det væsentlige anførte i 703. betragtning til den anfægtede afgørelse.
641
Crédit agricole og Credit Suisse kan endvidere ikke med føje gøre gældende, at drøftelserne den 28. september 2010, den 10., 18. og 31. januar, den 15. februar, den 21. marts og den 10. juli 2013 samt den 12. marts 2015 med urette blev taget i betragtning med henblik på at kvalificere den omhandlede adfærd i sin helhed som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
642
Hvad angår drøftelserne den 18. og 31. januar 2013 er det i præmis 188-200 ovenfor allerede anført, at Kommissionen ikke begik nogen fejl med hensyn til disse udvekslingers konkurrencebegrænsende karakter. Desuden vedrører Crédit agricoles argumenter i det væsentlige ikke vurderingen af, om den omhandlede adfærd var særlig skadelig for konkurrencen.
643
Hvad angår drøftelserne den 28. september 2010 og den 10. januar 2013 ses heraf, således som det fremgår af præmis 269-278 og 287-295 ovenfor, i det mindste en samordning af handelsaktiviteterne mellem Credit Suisse og Deutsche Banks børshandlere – for så vidt som den ene tilbød den anden at tilbagekalde sin pris, der vistes på en mæglers skærm, mens sidstnævnte handlede med tredjemand – uden at disse banker har kunnet godtgøre, at de af Kommissionen fremlagte beviser om disse drøftelsers konkurrencebegrænsende karakter var utilstrækkelige.
644
Hvad angår drøftelsen den 15. februar 2013 ses heraf, således som det fremgår af præmis 201-208 ovenfor, i det mindste en samordning af priser, hvorved Crédit agricole og Deutsche Bank i fællesskab drøftede og formulerede deres priser for de obligationer, som de forelagde en kunde, uanset at en drøftelse, som Crédit agricole har anset for tilsvarende, ikke blev foreholdt en tredjepartsbank.
645
Hvad angår drøftelsen den 21. marts 2013 kan den, således som det fremgår af præmis 217-227 ovenfor, ganske vist ikke anses for at afspejle en samordning af priser. Det skal imidlertid fastslås, at Crédit agricole hverken har gjort gældende eller så meget desto mindre godtgjort, at udvekslingen under denne drøftelse med urette blev anset for at udgøre en udveksling af følsomme forretningsoplysninger, som har en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til at bidrage til, at den omhandlede adfærd blev kvalificeret som havende et »konkurrencebegrænsende formål« (jf. analogt dom af 12.1.2023, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, C-883/19 P, EU:C:2023:11, præmis 151).
646
Hvad angår drøftelsen den 10. juli 2013 ses heraf, således som det fremgår af præmis 236-243 ovenfor, i det mindste en samordning af priser og af handelsaktiviteterne for Crédit agricole og Deutsche Bank, hvilket foranledigede den første banks børshandler til at underrette den anden banks børshandler om, at han ville afgive et tilbud på den samme pris som den, som sidstnævnte forinden havde meddelt ham.
647
Hvad endelig angår drøftelsen den 12. marts 2015 ses heraf, således som det fremgår af præmis 257-267 ovenfor, i det mindste en adfærd med fordeling af markeder, for så vidt som Crédit agricoles børshandler undlod at afgive et tilbud til en kunde, som havde kontaktet ham, og som ligeledes havde kontaktet Credit Suisses børshandler. Denne konstatering kan endvidere ikke drages i tvivl af Crédit agricoles argument om, at denne drøftelse, som Credit Suisses børshandler havde indledt, »sandsynligvis [var] begrundet i den omstændighed, at samme kunde allerede tidligere havde spurgt [Crédit agricoles] børshandler om prisen på obligationer«, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 186 ovenfor.
648
I anden række skal det med hensyn til de omhandlede udvekslinger af oplysninger for det første fastslås, at udvekslingerne vedrørte oplysninger, som dels ikke var offentligt tilgængelige, dels var følsomme forretningsoplysninger i modsætning til, hvad Crédit agricole stedvis og ikke-underbygget har gjort gældende.
649
I 714.-719. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen i tilstrækkelig grad godtgjort, at disse oplysninger ikke var offentligt tilgængelige, ifølge hvilke betragtninger alene visse af nævnte oplysninger kunne fastlægges (discernible) delvist gennem børshandleres skærme eller mæglerplatforme, men under alle omstændigheder uden at det var muligt at fastlægge identiteten på modparterne i sidste ende.
650
Crédit agricole har anført, at børshandlerne »permanent og grundigt søger priser og likviditetskilder [med henblik på at] afklare, hvor de kan købe og sælge obligationer og til hvilken pris«, hvorfor de omhandlede udvekslinger er berettigede. I 43. og 663. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen med føje, at de oplysninger, som parterne udvekslede om de priser, der i et givent øjeblik blev tilbudt eller var planlagt, går klart videre end nødvendigt for prisafdækningen med henblik på at forhandle bilaterale transaktioner, samt at såfremt de udvekslede oplysninger rent faktisk var offentligt tilgængelige, havde udvekslingen heraf været formålsløs.
651
Det skal med hensyn til drøftelsen den 10. juli 2013, som Crédit agricole har påberåbt sig, i denne henseende bemærkes, at denne bank ikke har fremlagt noget element, ud over argumentet i sig selv, der kan rejse tvivl om konstateringen om, at de oplysninger, der blev udvekslet under denne drøftelse – hvorunder Crédit agricoles børshandler underrettede Deutsche Banks børshandler om, at han ville afgive et tilbud på en obligation til samme pris som den, som sidstnævnte børshandler forinden havde meddelt ham – ikke var offentlige.
652
Kommissionen har med hensyn til oplysningerne om såvel aktuelle og fremtidige handler som nylige handler endvidere i tilstrækkelig grad godtgjort, at de udvekslede oplysninger var følsomme forretningsoplysninger. I denne henseende anførte Kommissionen i 658. og 663. betragtning til den anfægtede afgørelse bl.a., at de udvekslede oplysninger vedrørte aktive kunders aktiviteter på markedet en bestemt dag, deres interesser og præferencer med hensyn til handel, således som de var kommet til udtryk over for hver af de pågældende banker, herunder de obligationer, som kunden kunne have eller søge, og mængden (volume) heraf, om kunden ville fortsætte med at købe eller sælge, og de priser, som vedkommende ønskede at opnå, eller de nylige transaktioner, som den pågældende havde gennemført.
653
Hvad angår oplysningerne om nylige handler anførte Kommissionen ligeledes i 716. betragtning til den anfægtede afgørelse, at disse oplysninger kunne være nyttige for at vurdere tendenserne på markedet og fremtidige forretningsmuligheder, eftersom kendskabet til tidligere resultater var en meget relevant oplysning for børshandlerne med hensyn til overvågning såvel som i forhold til fremtidige kontrakter, hvorved denne institution omtalte præmis 127 (ikke trykt i Sml.) i dom af 12. juli 2019, Sony og Sony Electronics mod Kommissionen (T-762/15, EU:T:2019:515).
654
Selv om henvisningen til en sag på et område, som er helt anderledes end sektoren for SSA-obligationer, har begrænset relevans i lyset af sidstnævnte sektors særlige forhold, forholder det sig ikke desto mindre således, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse, bl.a. i 659. betragtning hertil, fuldt ud godtgjorde, at oplysningerne om nylige handler var af følsom forretningsmæssig karakter i modsætning til, hvad Crédit agricole har gjort gældende.
655
Denne følsomme forretningsmæssige karakter bekræftes af Compass Lexecon-rapporten af 29. marts 2019 med titlen »The Economic Context of Price Discussions and the Exchange of »Sensitive Commercial Information« between Market Makers in SSA Bonds« (Den økonomiske sammenhæng for drøftelserne af priser og udvekslingen af »følsomme forretningsoplysninger« mellem SSA-obligationers prisstillere, herefter »den første Compass Lexecon-rapport«), som Credit Suisse har fremlagt, og som er omtalt i 705. betragtning til den anfægtede afgørelse, såvel som af Crédit agricole i denne banks processkrifter. I denne henseende har sidstnævnte bank udtrykkeligt anført, at »for at være konkurrencedygtig skal børshandleren [...] forstå, hvordan priserne tidligere har udviklet sig, for at vide, hvad han skal gøre for at få kontrakter«.
656
I denne henseende kan Credit Suisse ikke med føje påberåbe sig præmis 185-191 i dom af 24. september 2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (T-105/17, EU:T:2019:675), hvorved Retten afviste, at en drøftelse vedrørende handelspositioner mellem to børshandlere, der var aktive på markedet for rentederivater i Euro, kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
657
Det fremgår nemlig klart af disse præmisser, at grunden til, at Retten afviste at anerkende, at en drøftelse vedrørende handelspositioner havde et konkurrencebegrænsende formål, ikke var, at en sådan drøftelse principielt ikke har en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til at kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, men at Kommissionen i den pågældende sag ikke havde ført tilstrækkeligt bevis for, at nævnte drøftelse havde givet børshandlerne en fordel med hensyn til oplysninger, som kunne gøre det muligt for dem at tilpasse deres handelsstrategier herefter.
658
I det foreliggende tilfælde fremgår det af præmis 653-655 ovenfor, at Kommissionen fremlagde et sådant bevis i den anfægtede afgørelse.
659
Det skal i desuden bemærkes, at Kommissionen i 665. betragtning til den anfægtede afgørelse sondrede mellem udvekslinger af oplysninger om nylige handler og udvekslinger af »knap så stor værdi« om mere historiske oplysninger.
660
For det andet har hverken Crédit agricole eller Credit Suisse anfægtet, at de pågældende udvekslinger af oplysninger skete mellem et begrænset antal aktører på markedet for SSA-obligationer.
661
I denne henseende har Credit Suisse i sine processkrifter i øvrigt anført, at hele fordelen af den omhandlede adfærd for de pågældende banker bestod i, at de foregik inden for en »fast gruppe«, således at disse banker havde mulighed for at »foreslå hinanden mindre spænd end dem, de foreslog andre prisstillere, hvorved de forventede gensidig tillid fra modparten«.
662
Som Kommissionen med rette anførte i bl.a. 658., 659., 668.-670., 672., 680. og 740.-742. betragtning til den anfægtede afgørelse, førte de pågældende udvekslinger af oplysninger følgelig til en reduktion af usikkerheden på markedet til fordel for de pågældende banker og dermed til en informationsasymmetri, som gjorde det muligt for disse banker at opnå »mange flere oplysninger [end dem,] som de normalt kunne have skaffet«.
663
Det følger af fast retspraksis, at udveksling af oplysninger, som kan mindske eller fjerne usikkerheden hos de berørte med hensyn til tidspunktet for, omfanget af og fremgangsmåden i forbindelse med den tilpasning af adfærden på markedet, som de berørte virksomheder vil gennemføre, har en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen, til at det kan fastslås, at der ikke er grundlag for at undersøge virkningerne heraf (jf. i denne retning dom af 12.1.2023, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, C-883/19 P, EU:C:2023:11, præmis 115 og 116 og den deri nævnte retspraksis).
664
Det fremgår i denne henseende af præmis 279-286, 209-216, 228-232, 233-235, 244-248 og 249-256 ovenfor, at drøftelser som drøftelserne den 8. februar 2012, den 19. marts, den 24. maj, den 3. juni og den 25. juli 2013 samt den 6. august 2014 har sådanne kendetegn.
665
Domstolen har endvidere fastslået, at en udveksling af oplysninger, der kan fjerne usikkerhed hos parterne med hensyn til tidspunktet for, omfanget af og fremgangsmåden i forbindelse med den tilpasning af adfærden på markedet, som de berørte virksomheder vil gennemføre, skal anses for at have en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen, uafhængigt af de direkte virkninger på de priser, der betales af de endelige forbrugere (jf. i denne retning dom af 12.1.2023, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, C-883/19 P, EU:C:2023:11, præmis 203 og 204).
666
Kommissionen fandt således med føje, at den udveksling af følsomme forretningsoplysninger, som foregik mellem de pågældende banker på markedet for SSA-obligationer, var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at bidrage til kvalificeringen af den omhandlede adfærd som helhed som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
667
En sådan konklusion gælder navnlig, for så vidt som Kommissionen i 661. betragtning og fodnote 741 til den anfægtede afgørelse påviste, at markedet for SSA-obligationer var et marked, hvor styringen af risiko og usikkerhed var et af nøgleparametrene for konkurrencen, hvilket sagsøgerne ikke har anfægtet, og denne institution med føje påberåbte sig den omstændighed, at udvekslinger mellem konkurrenter af en oplysning, som er relevant for prissætningen, og som ikke er offentligt tilgængelig, er særlig problematisk i konkurrencemæssig henseende, når udvekslingen foregår mellem børshandlere, der optræder som »prisstillere« (jf. i denne retning dom af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 145).
668
I modsætning til, hvad Crédit agricole har gjort gældende, er konstateringen af, at udveksling af følsomme forretningsoplysninger er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen, ikke betinget af, at denne udveksling er »systematisk«, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 663 ovenfor.
669
På samme måde kan Crédit agricoles argument, der i det væsentlige vedrører den omstændighed, at markedet for SSA-obligationer er et marked med betydelig informationsasymmetri mellem prisstillerne, hvorfor en forøgelse af denne informationsasymmetri som følge af de pågældende udvekslinger af oplysninger ikke er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen, ikke tages til følge.
670
Den relative uklarhed på markedet for SSA-obligationer, som betyder, at prisstillerne kan have vanskeligt ved at fastlægge en rimelig pris på en obligation, indebærer nemlig ikke, at der er informationsasymmetri mellem prisstillerne, eftersom de alle er konfronteret med denne uklarhed. Selv hvis det antages, at denne informationsasymmetri foreligger, kolliderer Crédit agricoles argumentation under alle omstændigheder med den effektive virkning, som begrebet »konkurrencebegrænsende formål« og i videre forstand artikel 101 TEUF skal have, for så vidt som denne argumentation relativiserer en adfærds objektive alvor, selv om den foregår på et marked, som er særligt følsomt for adfærden fra virksomheder, der ikke selvstændigt fastlægger den politik, som de vil følge på markedet.
671
Endelig kan Credit Suisse ikke med føje påberåbe sig dom af 23. november 2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734), for at fratage Kommissionen muligheden for at tage hensyn til den pågældende udveksling af følsomme forretningsoplysninger som bidrag til, at den omhandlede adfærd som helhed kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
672
Som det allerede er anført i præmis 183 ovenfor, var de udvekslinger af oplysninger, som gav anledning til dom af 23. november 2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734), nemlig meget forskellige fra dem, der er konstateret og sanktioneret i den anfægtede afgørelse, bl.a. for så vidt som de vedrørte anonymiserede oplysninger, som uden forskel var tilgængelige for alle aktører, der var aktive på markedet.
673
Henset til det ovenstående har Crédit agricole og Credit Suisse med urette foreholdt Kommissionen, at den foretog en urigtig vurdering af den omhandlede adfærds skadelighed med henblik på at konkludere, at denne adfærd kunne bidrage til kvalificeringen af den omhandlede adfærd som helhed som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
iii) Kritikken om, at den omhandlede adfærd i det væsentlige var »berettiget«
674
Det følger af det ovenstående, at den omhandlede adfærd samlet set har en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til, at Kommissionen kunne kvalificere den som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
675
Det skal imidlertid undersøges, om denne konstatering kan drages i tvivl med Crédit agricole og Credit Suisses argumenter om, at den omhandlede adfærd var »berettiget«.
676
Det skal i denne henseende bemærkes, at Crédit agricole uddifferentieret har gjort gældende, at de drøftelser, som denne bank er blevet foreholdt, var »nødvendige«, »legitime«, »konkurrencefremmende« eller endda »iboende i og væsentlige for markedets funktion og bedre service til kunderne«.
677
Til støtte for argumentet om en urigtig vurdering af den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse har Credit Suisse for sin del uddifferentieret gjort gældende, at de pågældende drøftelser var »legitime« eller »konkurrencefremmende«.
678
Henset til de to bankers tvetydige formuleringer har Retten som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet dem om at præcisere, om deres argumentation var støttet på præmis 103 i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), og i benægtende fald at præcisere det konceptuelle grundlag eller den retspraksis, som deres argumentation er baseret på.
679
I sit svar har Crédit agricole anført, at denne banks »hovedargumentation ikke er støttet på [denne] præmis [103]«, for så vidt som »Kommissionens tilsidesættelse går videre end den manglende hensyntagen til konkurrencefremmende virkninger«. »Dens børshandlers adfærd [havde imidlertid] positive, herunder konkurrencefremmende, virkninger, hvilket Kommissionen burde have taget hensyn til«.
680
I sit svar har Credit Suisse anført, at denne banks argument om, at de pågældende drøftelser ikke havde en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til at kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, var »understøttet af Domstolens betragtninger i [denne] præmis 103 [...] uden imidlertid at være støttet herpå«. I retsmødet har Credit Suisse som svar på et spørgsmål fra Retten ikke desto mindre anført, at denne bank rent faktisk støttede sig på nævnte præmis 103.
681
I denne forbindelse skal den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte argumentation forstås således, at den i det væsentlige vedrører den omhandlede adfærds konkurrencefremmende karakter og i tillæg hertil denne adfærds »nødvendige«, »legitime«, »positive« eller »iboende og væsentlige« karakter.
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende den omhandlede adfærds konkurrencefremmende virkninger
682
Som led i sin kritik vedrørende den omhandlede adfærds konkurrencefremmende virkninger har Credit Suisse gjort gældende, at de privilegerede forhold mellem bankernes børshandlere, der deltog i den omtvistede overtrædelse, ikke alene gav dem mulighed for at forbedre kvaliteten af de oplysninger, der blev udvekslet mellem dem, men ligeledes gav dem og deres kunder likviditet til bedre priser.
683
Til støtte for sin argumentation har Credit Suisse påberåbt sig den første Compass Lexecon-rapport, hvoraf fremgår, at kommunikationen om prisfastsættelse styrker konkurrencen mellem prisstillerne og børshandlerne ved at tilskynde dem til at vise bedre priser for at tiltrække ordrestrømme og derefter reducere transaktionsomkostningerne og tilbudsspændene.
684
Heraf følger, at Kommissionen i 155., 376., 381., 603., 619., 658., 659. og 660. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke med føje kunne lægge til grund, at kommunikationen om prisfastsættelse gav de pågældende banker mulighed for at bedømme deres egne prisers konkurrenceevne eller endda bedømme, om de aflæste markedet korrekt, som følge af forøgelsen af gennemsigtigheden på markedet og reduktionen af usikkerheden på dette. Denne institution kunne heller ikke med føje vurdere, at denne kommunikation havde gjort det muligt for dem at tilpasse og fastlægge deres strategi i forhold til markedet og de øvrige børshandlere til deres egen fordel og samtidig skabe en markedsasymmetri.
685
Følgelig kunne Kommissionen efter Credit Suisses opfattelse ikke konkludere, at kommunikationen om prisfastsættelse var iboende og stærkt konkurrencebegrænsende, eller at den omhandlede adfærd i sidste ende henhørte under kvalificeringen »konkurrencebegrænsende formål«, navnlig for så vidt som de pågældende banker havde lave, kumulerede markedsandele, og markedet for SSA-obligationer var meget konkurrencepræget.
686
Crédit agricole har ligeledes påberåbt sig den omhandlede adfærds konkurrencefremmende virkning. Denne bank har i denne henseende i stævningens punkt 2.16 blot anført, at »Kommissionen ikke har [...] anerkendt, at den type oplysninger, der blev fremsendt mellem børshandlerne, havde en række fordele, idet de lettede transaktioner med partnere og levering af likviditet, og idet de gjorde det muligt at fastsætte bedre (mere konkurrencedygtige) priser, navnlig til fordel for kunderne«.
687
Hvad angår hensyntagen til en adfærds angivelige konkurrencefremmende virkninger fremgår det af dom af 30. juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, org. ref.: s. 359), og af 26. november 2015, Maxima Latvija (C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 16 og 17), at det ved vurderingen af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den omhandlede adfærd indgår, på ingen måde er nødvendigt at undersøge endsige påvise denne adfærds virkninger for konkurrencen, uanset om disse er faktiske eller potentielle eller negative eller positive (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 166).
688
Det følger heraf, at de af sagsøgerne anførte konkurrencefremmende virkninger ikke som sådan skal tages i betragtning på stadiet for kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
689
Selv hvis det antages, at denne adfærds angivelige »gunstige« virkninger af den ene eller anden grund kan eller skal tages i betragtning med henblik på kvalificeringen heraf som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, skal følgende under alle omstændigheder bemærkes.
690
Ved blot at fremføre det argument, der er angivet i præmis 686 ovenfor, uden yderligere præcisering kan Crédit agricole ikke hindre, at den omhandlede adfærd kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
691
På samme måde kan Credit Suisse ikke med føje gøre gældende, at denne bank blot kunne godtgøre den »umiddelbare sandsynlighed« for sin adfærds »gunstige« virkninger, og at Kommissionen tilsidesatte bankens ret til forsvar ved at anvende uegnede bevisregler på den.
692
Hvad angår betydningen af de af Credit Suisse anførte »gunstige« indvirkninger skal det bemærkes, at denne bank har påberåbt sig »gunstige« indvirkninger, der alene eller i det væsentlige er knyttet til de 25 drøftelser om fastsættelse af priser, hvorom det i præmis 110 og 569 ovenfor allerede er anført, at anfægtelsen heraf ikke var underbygget og således ikke kunne antages til realitetsbehandling.
693
Det skal følgelig undersøges, om sådanne drøftelser, hvis det antages, at de »gunstige« indvirkninger heraf er godtgjort, kan være til hinder for, at hele den omhandlede adfærd kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, om hvilken adfærd det af den anfægtede afgørelse fremgår, at den foregik i form af udveksling af følsomme forretningsoplysninger, men ligeledes ved samordning af priser og samordning af handelsaktiviteter (614. og 616. betragtning til den anfægtede afgørelse).
694
I denne henseende kan Credit Suisses argumentation, som i det væsentlige er støttet på den første Compass Lexecon-rapport, som denne bank fremlagde under den administrative procedure, ikke tages til følge.
695
For det første skal det bemærkes, at det fremgår af præmis 96 i dom af 14. september 2022, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Android) (T-604/18, under appel, EU:T:2022:541), at bevisværdien af de udtalelser eller rapporter, som efter anmodning fra en part og til støtte for den pågældendes argumenter er afgivet eller fremlagt af en tredjemand i dennes egenskab af ekspert, skal vurderes ud fra forskellige synsvinkler. Ophavsmanden skal redegøre for sine kvalifikationer og erfaringer og forklare, hvorfor disse er relevante for at afgive en udtalelse om det omhandlede spørgsmål. Denne udtalelse skal desuden indeholde en begrundelse for, at denne bør tages i betragtning, hvor det f.eks. forklares, hvorfor den anvendte metode er pålidelig, eller hvorfor svaret på dette spørgsmål er relevant i den foreliggende sag. Retten har undersøgt disse dokumenter under hensyntagen til disse principper og til parternes bemærkninger herom i den foreliggende sag.
696
Med hensyn til den anden af disse betingelser skal det fastslås, at selv om Retten oprindeligt har anmodet Credit Suisse om at angive grundene til, at der skulle tages hensyn til den første Compass Lexecon-rapport, har denne bank ikke givet præciseringer.
697
Det skal endvidere bemærkes, at den beskrivelse af sektoren for SSA-obligationer, der fremgår af denne rapports punkt 3.4-3.24, næsten ikke understøttes af nogen henvisning til dokumenter, som kan underbygge, at denne beskrivelse er velbegrundet. På samme måde omtaler rapportens punkt 3.32 og 3.33 med hensyn til beskrivelsen af rollen som prisstiller disses centrale funktion, idet markedet for virksomhedsobligationer (corporate bonds) angives som eksempel, og idet der omtales en tekst fra Kommissionen, som udtrykkeligt lægger vægt på forskellen mellem markedet for virksomhedsobligationer og markedet for SSA-obligationer.
698
For det andet kan konklusionerne i den første Compass Lexecon-rapport ikke påvise de »gunstige« virkninger, der ses af kommunikationen om prisfastsættelse, og så meget desto mindre de »gunstige« virkninger, der ses af hele den omhandlede adfærd, som ikke er begrænset til sådan kommunikation.
699
Det konkluderes nemlig på ingen måde i denne rapport, at kommunikationen om prisfastsættelse havde vist »gunstige« virkninger.
700
Tværtimod fremgår det af nævnte rapports punkt 4.1 og 4.4, at rapporten, samtidig med at den konstaterede, at denne kommunikation kunne føre til samordning af priser, blot anførte, at »ved at give prisstillerne mulighed for at fastsætte priserne på obligationer mere effektivt kan drøftelserne om priser og udvekslingen af »følsomme forretningsoplysninger« mellem prisstillerne være neutrale i konkurrencemæssig henseende eller endda gunstige for konkurrencen«.
701
Desuden gør punkt 4.27 og 4.47 i den første Compass Lexecon-rapport og denne rapports punkt A.39 de mulige neutrale eller »gunstige« virkninger af kommunikationen om prisfastsættelse betinget af den omstændighed, at »aktørerne på markedet har en sammenlignelig adgang til oplysninger om de reelle markedsvilkår«, eller at »der er et tilstrækkelig antal oplyste aktører på markedet«.
702
Den første Compass Lexecon-rapport omtaler i det væsentlige alene de mulige neutrale eller »gunstige« virkninger af kommunikationen om prisfastsættelse (som adskiller sig fra den, der tilsigter at samordne adfærd), når denne kommunikation gør markedet gennemsigtigt eller mere gennemsigtigt for i hvert fald et tilstrækkeligt antal aktører på markedet for SSA-obligationer.
703
I det foreliggende tilfælde skabte den omhandlede adfærd, således som Kommissionen med rette anførte i 742. betragtning til den anfægtede afgørelse, en betydelig informationsasymmetri mellem på den ene side de fire banker, der deltog i den omtvistede overtrædelse, og på den anden side andre banker, der var aktive på markedet for SSA-obligationer. Kommissionen konstaterede således en asymmetri, der var skabt af den omstændighed, at hver af de banker, der deltog i den omtvistede overtrædelse, havde kendskab til de priser, som de øvrige involverede banker viste, samt de kommercielle strømme og kundernes specifikke præferencer, som de konkurrerende banker, der ikke deltog i den omtvistede overtrædelse, på ingen måde havde kendskab til.
704
Denne konstatering, som indebærer, at der ikke ses »gunstige« virkninger af kommunikationen om prisfastsættelse, bekræftes i sidste ende ligeledes af Crédit agricole og Credit Suisse selv.
705
Ved at påberåbe sig den omstændighed, at de banker, der var involveret i den omtvistede overtrædelse, kun var en lille del af de prisstillere, der var aktive på markedet for SSA-obligationer, har disse banker nemlig implicit anerkendt, at de ved den første Compass Lexecon-rapport krævede betingelser for, at kommunikationen om prisfastsættelse eventuelt kunne skabe neutrale eller »gunstige« virkninger, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
706
Eftersom denne kommunikations »gunstige« virkninger ikke ses, forholder det sig på samme måde med de »gunstige« virkninger af den omhandlede adfærd, som Crédit agricole og Credit Suisse ikke har påberåbt sig på underbygget vis, og for hvilken de dermed ikke har påvist sådanne virkninger.
707
På denne baggrund skal det fastslås, at Credit Suisse og Crédit agricole ikke har godtgjort, at den omhandlede adfærd samlet set – heller ikke alene med hensyn til adfærden i forbindelse med »kommunikationen om prisfastsættelse« – havde »gunstige« virkninger i et sådant omfang, at der kan rejses tvivl om kvalificeringen heraf som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
708
Det var således med føje, at Kommissionen i 713. betragtning til den anfægtede afgørelse forkastede argumentationen om den omhandlede adfærds konkurrencefremmende eller gavnlige virkninger.
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik om, at den omhandlede adfærd var »nødvendig«, »legitim«, »positiv« eller »iboende og væsentlig«
709
Som anført i præmis 678 ovenfor er Crédit agricole og Credit Suisse som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse blevet opfordret til at præcisere det konceptuelle grundlag for eller den retspraksis, der støtter deres argumenter om bl.a. den omhandlede adfærds »nødvendige«, »legitime«, »positive« eller »iboende og væsentlige« karakter.
710
Svarene på disse foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse har ikke i videre grad end retsmøderne givet Retten mulighed for præcist at fastlægge det nøjagtige grundlag for denne kritik.
711
Det er i denne sammenhæng, at de af Crédit agricole og Credit Suisse anførte argumenter skal undersøges for det tilfælde, at de gør det muligt at rejse tvivl om kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
712
I det omfang Crédit agricole og Credit Suisse har gjort gældende, at den omhandlede adfærd var »nødvendig« og dermed øjensynligt undtagelsen om accessoriske begrænsninger (ancillary restraints) for hovedtransaktionen, skal det bemærkes, at hvis en bestemt transaktion eller aktivitet ikke er omfattet af det principielle forbud, der er fastsat i artikel 101, stk. 1, TEUF, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå, er en begrænsning af den kommercielle selvstændighed for en eller flere af deltagerne i denne transaktion eller denne aktivitet heller ikke omfattet af nævnte forbud, hvis denne begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af nævnte transaktion eller aktivitet og står i rimeligt forhold til formålene med disse (dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis).
713
Det skal således først og fremmest undersøges, om gennemførelsen af den omhandlede aktivitet ville være umulig uden den pågældende begrænsning (dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 91).
714
I det foreliggende tilfælde har Crédit agricole og Credit Suisse på ingen måde godtgjort, at handelsaktiviteterne med SSA-obligationer endsige aktiviteterne som prisstiller på markedet for SSA-obligationer ville være umulig uden den omhandlede adfærd (jf. analogt dom af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 155).
715
Den af Credit Suisse anførte blotte omstændighed, at leveringen af strakstjenester, fordi markedet for SSA-obligationer er flydende og uigennemsigtigt, indebærer en vis grad af samarbejde og jævnlige strømme af følsomme forretningsoplysninger mellem prisstillerne, kan ikke drage denne konstatering i tvivl.
716
Credit Suisse har derimod selv bl.a. anerkendt, at udvekslingen af oplysninger om prisstillernes beholdningspositioner gør det muligt »lettere« at finde transaktionsmuligheder mellem børshandlerne, hvilket peger i retning af, at udvekslingen af oplysninger i hvert fald med hensyn til denne form for adfærd ikke var objektivt nødvendig med henblik på at udøve bankernes aktiviteter i sektoren for SSA-obligationer.
717
Det skal i denne henseende endvidere bemærkes, at det forhold, at en aktivitet blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, ikke kan anses for at gøre denne begrænsning »objektivt nødvendig«, således som det kræves, for at den kan kvalificeres som accessorisk (dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 91).
718
Som det fremgår af præmis 703-705 ovenfor, skyldtes den omhandlede adfærd den omstændighed, at et begrænset antal banker var aktive i sektoren for SSA-obligationer, hvilket gør det muligt med tilstrækkelig sikkerhed at slutte, at alle banker, der var aktive i denne sektor, kunne udøve deres aktiviteter uden at udvise sådan adfærd.
719
For så vidt som Crédit agricole og Credit Suisse har gjort gældende, at denne adfærd var »legitim«, »positiv« eller »iboende i og væsentlig for markedets funktion og bedre service til kunderne«, skal det bemærkes, at selv hvis det antages, at denne argumentation adskiller sig fra argumentationen om »gunstige« eller helt eller delvist nødvendige virkninger af den omhandlede adfærd, ses denne argumentation at kunne forstås som en henvisning til den løsning, som Domstolen nåede frem til i dom af 19. februar 2002, Wouters m.fl. (C-309/99, EU:C:2002:98, præmis 97).
720
Crédit agricole har imidlertid ikke fremlagt oplysninger, der kan godtgøre, at det ræsonnement, der er anført i nævnte dom, kan overføres på den foreliggende sag (jf. analogt dom af 27.2.2020, Kommissionen mod Belgien (Regnskabsførere), C-384/18, EU:C:2020:124, præmis 49).
721
I denne henseende kan den af Credit Suisse anførte omstændighed, som Kommissionen forkastede i 707.-713. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de pågældende banker på det ikke-likvide og uigennemsigtige marked for SSA-obligationer systematisk var stillet ufordelagtigt med hensyn til oplysninger i forhold til de modparter, som ikke var permanent til stede på markedet (smart money clients), og at de derfor måtte kompensere for denne mangel på oplysninger ved at søge oplysninger fra et vist antal kilder, bl.a. hos andre bankers børshandlere, ikke være til hinder for kvalificeringen som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, selv hvis den nævnte omstændighed antages at foreligge.
722
Som det fremgår af præmis 124, 127 og 128 i dom af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), og som det i det væsentlige er anført i 737. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan det ikke tillades, at virksomhederne forsøger at afhjælpe de virkninger af faktiske omstændigheder, som de anser for uforholdsmæssigt ugunstige, såsom eventuelt ulige risici mellem aktørerne på markedet, med en hemmelig praksis, som har til formål at afbøde disse ulemper. Sådanne faktiske situationer kan nemlig ikke begrunde en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og så meget desto mindre en adfærd, hvorom det er fastslået, at den var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
723
For det første forholder det sig så meget desto mere således i det foreliggende tilfælde, eftersom den omhandlede adfærd skete til skade for alle typer af kunder i de pågældende banker og ikke alene til skade for »oplyste« kunder (smart money clients), således som det fremgår af 710. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som Credit Suisse ikke har anfægtet.
724
For det andet er de eksterne faktorer, der påvirker prisen på SSA-obligationer, sådan som Kommissionen anførte i 709. betragtning til den anfægtede afgørelse, uden at Credit Suisse har anfægtet dette, politiske og økonomiske begivenheder, som har indflydelse på kreditrisikoen for et land, en region eller en sektor, samt sandsynligheden for, at samme udsteder foretager en ny udstedelse af obligationer. Der er desuden ingen grund til, at en specifik gruppe investorer i en den nuværende tid med straksoplysninger og elektronisk kommunikation har bedre adgang til disse oplysninger. Endelig forvalter de fleste investorer en bred vifte af aktiver, der omfatter aktier, obligationer og valuta, mens børshandlere af SSA-obligationer er specialiseret i én kategori af værdipapirer og må forventes at være velinformerede om relevante eksterne begivenheder.
725
For det tredje handlede de pågældende banker ikke på markedet for SSA-obligationer alene som prisstillere, og det stod klart, at deres handelsrolle ikke udelukkende bestod i at »forbedre likviditeten med henblik på at støtte deres kunder, der ønskede at handle SSA-obligationer«, således som Kommissionen med føje lagde til grund i 690.-697. betragtning til den anfægtede afgørelse.
726
Sidstnævnte grund, sammenholdt med den i 19. betragtning til den anfægtede afgørelse fastlagte omstændighed, at markedet for SSA-obligationer ikke havde officielt udpegede prisstillere, og at de pågældende banker således udøvede denne aktivitet frivilligt uden at være underlagt forpligtelser til at fastsætte tovejspriser og handle med modparterne, begrunder ligeledes, at de pågældende banker ikke kan påberåbe sig deres rolle som prisstillere og den dertil knyttede risiko som en hindring for kvalificeringen som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, således som Kommissionen med føje lagde til grund i 712. og 713. betragtning til den anfægtede afgørelse.
727
Den retspraksis, der er nævnt i præmis 719 ovenfor, finder endvidere ikke anvendelse, når der foreligger en adfærd, som – idet den langt fra blot har den iboende »virkning« i hvert fald potentielt at begrænse konkurrencen, da visse virksomheders handlefrihed begrænses – har en sådan grad af skadelighed for denne konkurrence, at den kan anses for at have til »formål« at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. Det er således alene, såfremt det efter undersøgelsen af den i en given foreliggende sag omhandlede adfærd ses, at denne adfærd ikke har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, at det derefter skal afgøres, om denne adfærd kan henhøre under denne retspraksis (jf. i denne retning dom af 28.2.2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127, præmis 69, af 4.9.2014, API m.fl., C-184/13 – C-187/13, C-194/13, C-195/13 og C-208/13, EU:C:2014:2147, præmis 49, af 23.11.2017, CHEZ Elektro Bulgaria og FrontEx International, C-427/16 og C-428/16, EU:C:2017:890, præmis 51, 53, 56 og 57, og af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 186).
728
Denne konstatering kan ikke drages i tvivl af Credit Suisses henvisning uden yderlige forklaringer til dom af 31. marts 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120), eller til præmis 137 i dom af 12. december 2014, Eni mod Kommissionen (T-558/08, EU:T:2014:1080).
729
Credit Suisse kan følgelig ikke med føje påberåbe sig den omstændighed, at den omhandlede adfærd havde til formål at give de banker, der var adressater for den anfægtede afgørelse, og deres kunder mulighed for at skaffe likviditet til den bedste pris.
730
Det skal i denne henseende ligeledes bemærkes, at artikel 101 TEUF i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun har til formål at beskytte forbrugernes umiddelbare interesser, men ligeledes konkurrenternes interesser og strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan (jf. analogt dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 125 og den deri nævnte retspraksis).
731
I det foreliggende tilfælde står det fast, således som Kommissionen i det væsentlige anførte i 742. betragtning til den anfægtede afgørelse, at selv om den omhandlede adfærd var i den bedste interesse for de fire banker, der var adressater for den anfægtede afgørelse, og gennem dem deres kunder, skadede denne adfærd ikke alene de pågældende bankers konkurrenter på markedet for SSA-obligationer og deres kunder, men ligeledes konkurrencen som sådan.
732
Det var således med føje, at Kommissionen i 704.-713. og 735.-737. betragtning til den anfægtede afgørelse forkastede de af Crédit agricole og Credit Suisse anførte argumenter om, at den omhandlede adfærd var »nødvendig«, »legitim«, »positiv« eller »iboende og væsentlig«, således at den ikke kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
4) Konklusion om kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«
733
Efter at have vurderet den omhandlede adfærd under behørig hensyntagen til dens indhold, formål og den økonomiske sammenhæng, hvori den fandt sted, lagde Kommissionen i 749. betragtning til den anfægtede afgørelse med føje til grund, at aftalerne og/eller den samordnede praksis, der er beskrevet i denne afgørelses afsnit 4.2, skulle kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, og at det dermed ikke tilkom denne institution at påvise de konkurrencebegrænsende virkninger heraf, navnlig dem, som vedrører den eksisterende usikkerhed på markedet for SSA-obligationer, og som følger af den pågældende udveksling af følsomme forretningsoplysninger.
734
Crédit agricoles første anbringende og Credit Suisses første anbringende skal følgelig forkastes, idet de delvist skal afvises, delvist er ugrundede.
4.
Crédit agricoles fjerde anbringende og Credit Suisses tredje anbringende om en utilstrækkelig begrundelse og fejl ved beregningen af deres respektive bøder
735
I første række anførte Kommissionen ved fastsættelsen af de bøder, som hver af de pågældende banker blev pålagt, at disse banker forsætligt eller i hvert fald uagtsomt havde overtrådt artikel 101 TEUF, hvorfor denne institution kunne pålægge dem en bøde i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 (874.-886. betragtning til den anfægtede afgørelse).
736
I anden række anførte Kommissionen som led i gennemførelsen af retningslinjerne, og nærmere bestemt fastlæggelsen af afsætningens værdi, der tjener som udgangspunkt for beregningen af bødernes grundbeløb (retningslinjernes punkt 13-18), uden at sagsøgerne har anfægtet dette, at finansielle produkter som SSA-obligationer ikke skaber salg i udtrykkets sædvanlige forstand, og at det derfor var passende i det foreliggende tilfælde at beregne en erstatningsværdi for afsætningens værdi (889. og 890. betragtning til den anfægtede afgørelse).
737
I tredje række beregnede Kommissionen for hver af de berørte banker grundbeløbet for deres bøde, idet den indledningsvis anvendte en andel på 16% af den respektive erstatningsværdi for den omtvistede overtrædelses grovhed (herefter »multiplikationsfaktoren for grovhed«) (retningslinjernes punkt 1-23) (afsnit 8.2.4.1 i og 939.-949. betragtning til den anfægtede afgørelse), derefter multiplicerede med en koefficient for varighed, som var særlig for hver bank (herefter »multiplikationsfaktoren for varighed«) (retningslinjernes punkt 24) (afsnit 8.2.4.2 samt 950. og 951. betragtning), og endelig tilføjede et ekstrabeløb på 16% som afskrækkende virkning (retningslinjernes punkt 24) (afsnit 8.2.4.3 og 952.-954. betragtning).
738
I fjerde række foretog Kommissionen en tilpasning af det grundbeløb, som var beregnet for hver af de berørte banker (retningslinjernes punkt 27-35). Den fastlagde i denne forbindelse ingen skærpende eller formildende omstændigheder i forhold til nogen af disse banker. Den multiplicerede derimod grundbeløbet for BofA og Crédit agricole med en specifik afskrækkelseskoefficient, henholdsvis 1,3 og 1,2 (herefter »den specifikke afskrækkelseskoefficient«) (retningslinjernes punkt 30 og 31) (955.-966. betragtning til den anfægtede afgørelse).
739
Med Crédit agricoles fjerde anbringendes første, tredje, fjerde og femte led og Credit Suisses tredje anbringende, der består af fire led, har sagsøgerne i det væsentlige af fem grunde anfægtet grundbeløbet af de bøder, som de er blevet pålagt.
740
For det første har Credit Suisse med det tredje anbringendes første led foreholdt Kommissionen en tilsidesættelse af begrundelsespligten for så vidt angår de oplysninger, som blev anvendt til beregningen af erstatningsværdien.
741
For det andet har sagsøgerne med Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led og Credit Suisses tredje anbringendes andet led foreholdt Kommissionen en tilsidesættelse af retningslinjerne hvad angår reglerne for beregningen af erstatningsværdien.
742
For det tredje har Crédit agricole med sit fjerde anbringendes første led foreholdt Kommissionen en tilsidesættelse af retningslinjernes punkt 13, princippet om god forvaltningsskik og begrundelsespligten, fordi den ikke valgte 2014 – det sidste hele år for denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse – som referenceperiode for beregningen af erstatningsværdien.
743
For det fjerde har sagsøgerne med Crédit agricoles fjerde anbringendes fjerde led og Credit Suisses tredje anbringendes tredje led foreholdt Kommissionen, at den anlagde urigtige skøn ved fastlæggelsen af multiplikationsfaktoren for grovhed.
744
For det femte har sagsøgerne med Crédit agricoles fjerde anbringendes femte led og Credit Suisses tredje anbringendes fjerde led foreholdt Kommissionen, at den anlagde urigtige skøn ved fastsættelsen af multiplikationsfaktoren for varighed.
745
Med det fjerde anbringendes andet og fjerde led har Crédit agricole desuden anfægtet Kommissionens tilpasninger af grundbeløbet for den bøde, som denne bank er blevet pålagt.
746
Nævnte bank har nærmere bestemt foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af den specifikke afskrækkelseskoefficient, og at den anlagde urigtige skøn ved undersøgelsen af formildende omstændigheder, som banken skulle have været indrømmet.
747
Denne kritik undersøges successivt og i den i præmis 739-746 ovenfor anførte rækkefølge, som følger den metode, der er fastlagt i retningslinjerne. Fastsættelsen af bødens grundbeløb undersøges således først, hvorefter tilpasningerne heraf undersøges.
a)
Kritikken af grundbeløbet for de bøder, som Crédit agricole og Credit Suisse blev pålagt
1) Kritikken af erstatningsværdien
748
Som anført i præmis 736 ovenfor fandt Kommissionen, at det med henblik på beregningen af hver af de berørte bankers bøder var passende at beregne en erstatningsværdi.
749
Henset til SSA-obligationernes særlige karakter anførte Kommissionen i 892. betragtning til den anfægtede afgørelse, at der som udgangspunkt for beregningen af erstatningsværdien skulle tages hensyn til den nominelle mængde og værdi (herefter »de nominelle beløb«) af de SSA-obligationer, som de pågældende banker udvekslede i deres individuelle periode for deltagelse i den omtvistede overtrædelse.
750
Med henblik herpå fastlagde Kommissionen de nominelle beløb på årsbasis af de SSA-obligationer, som hver af de berørte banker havde handlet med modparter i EØS i perioden for deltagelse i den omtvistede overtrædelse, på følgende måde: »De handlede nominelle beløb i perioden for individuel deltagelse i den konkurrencebegrænsende aftale opgøres på årsbasis med en faktor, der beregnes på grundlag af varigheden af den individuelle deltagelse, idet deres samlede beløb divideres med antallet af hele måneder for deltagelse, hvorefter dette månedlige gennemsnit multipliceres med 12.« Kommissionen besluttede således ikke at anvende de nominelle beløb for det sidste hele år for hver af de pågældende bankers deltagelse i den omtvistede overtrædelse, hvorved den fraveg retningslinjernes punkt 13 (893. og 894. betragtning til den anfægtede afgørelse).
751
I 896. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen dernæst, at SSA-obligationer blev udvekslet på det sekundære marked til en pris, der var udtrykt i procent af deres nominelle beløb. Den udledte heraf, at disse transaktioner var afspejlet i spændet mellem købs- og salgsprisen på hver SSA-obligation, som børshandlerne erhvervede og derefter videresolgte (bid-ask spread), og at dette spænd skulle tages i betragtning med henblik på beregningen af erstatningsværdien.
752
Med henblik herpå lagde Kommissionen til grund, at de nominelle beløb på årsbasis, som var fastlagt for hver af de berørte banker, skulle multipliceres med en faktor baseret på dette prisspænd (herefter »tilpasningsfaktoren«), dvs. et gennemsnitligt prisspænd, som var særligt for hver bank, nedsat med halvdelen, for at tage hensyn til den omstændighed, at hvert køb eller salg, som en bank foretog, udgjorde halvdelen af den samlede købs- og videresalgstransaktion for en SSA-obligation (897.-899. betragtning til den anfægtede afgørelse).
753
For det første valgte Kommissionen med henblik på at skabe en tilpasningsfaktor, der var særlig for hver bank, at anvende 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, som var udstedt af otte udstedere og fordelt på fem løbetidsintervaller (henholdsvis 0-3 år, 3-5 år, 5-7 år, 7-10 år og mere end 10 år), idet den tog hensyn til de pågældende bankers bemærkninger efter bødeskrivelsen (902. og 931. betragtning til den anfægtede afgørelse).
754
For det andet gendannede Kommissionen for hver bank og hver dag for denne banks deltagelse i overtrædelsen et dagligt prisspænd efter den metode, der er anført i 901. betragtning til den anfægtede afgørelse, således:
755
Dette daglige prisspænd var for hver berørt bank således et gennemsnitligt dagligt prisspænd for hver af de 33 fastlagte kategorier af SSA-obligationer, der blev afvejet på grundlag af de nominelle beløb, som denne bank havde handlet, efter udsteder og efter forfaldsdato.
756
Med henblik på fastsættelsen af prisspændet i hver repræsentativ kategori af SSA-obligationer anvendte Kommissionen de offentlige oplysninger fra platformen Bloomberg, som den fandt passende og verificerbare (903., 926. og 927. betragtning til den anfægtede afgørelse).
757
Denne platform gør det muligt for hver kategori af repræsentative SSA-obligationer at få kendskab til det gennemsnitlige prisspænd på markedet ved slutningen af hver dag (end-of-day spread), beregnet ud fra »Bloomberg BGN composite price source« (herefter »BGN-oplysningerne«), baseret på flere mægleres eksekverbare og vejledende priser (903. betragtning og fodnote 1060 til den anfægtede afgørelse).
758
For det tredje beregnede Kommissionen for hver af de berørte banker det endelige prisspænd, idet den fastlagde det simple gennemsnitlige daglige prisspænd svarende til antallet af dage for deltagelsen i den omtvistede overtrædelse (804 dage eller 574 arbejdsdage for Crédit agricole og 1738 dage eller 1242 arbejdsdage for Credit Suisse) efter følgende metode, der fremgår af 900. betragtning til den anfægtede afgørelse:
759
I 904. og 905. betragtning til den anfægtede afgørelse fastlagde Kommissionen således for Crédit agricole et endeligt prisspænd på [0,120-0,140%] og dermed en tilpasningsfaktor på [0,060-0,070%] (nedsat med halvdelen), afrundet ned til tre decimaler, svarende til en erstatningsværdi på 6501321 EUR. For Credit Suisse fastlagde denne institution et endeligt prisspænd på [0,190-0,210%] og dermed en tilpasningsfaktor på [0,095-0,105%] (reduceret med halvdelen), afrundet ned til tre decimaler, svarende til en erstatningsværdi på 12890852 EUR.
760
Detaljerne for beregningen fremgår af et fortroligt bilag til den anfægtede afgørelse, som er særligt for hver af de berørte banker og alene meddelt den enkelte bank.
761
Det er således i denne kontekst, at Credit Suisse har foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte sin begrundelsespligt ved ikke at give denne bank de oplysninger, som satte banken i stand til at vurdere, om metoden for bødeberegning var behæftet med en fejl, og at Crédit agricole og Credit Suisse i det væsentlige har foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte retningslinjerne, eftersom de oplysninger, som denne institution lagde til grund, ikke var de »bedste, tilgængelige oplysninger« som omhandlet i retningslinjernes punkt 15 og således ikke afspejlede den omtvistede overtrædelses økonomiske betydning.
i) Credit Suisses kritik vedrørende manglende begrundelse for beregningen af bøden
762
Med det tredje anbringendes første led har Credit Suisse foreholdt Kommissionen en tilsidesættelse af begrundelsespligten, for så vidt som »den anfægtede afgørelse ikke gav [denne bank] tilstrækkelige oplysninger til at gengive beregningen af tilpasningsfaktoren«.
763
Kommissionen undlod at tilsende denne bank BGN-oplysningerne om de repræsentative SSA-obligationer, der var lagt til grund, og at ajourføre disse SSA-obligationers referencer, International Securities Identification Number (ISIN), som var blevet ændret efter afsendelsen af bødeskrivelsen.
764
Credit Suisse har desuden gjort gældende, at denne bank forsøgte at gengive Kommissionens beregninger og fastlagde en tilpasningsfaktor, som ikke var [0,095-0,105%] som den af Kommissionen fastlagte, men [0,095-0,105%] (et spænd på en tusindedel procentpoint mindre).
765
Med dette første led har Credit Suisse i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den ikke fremlagde de nødvendige oplysninger for at give denne bank mulighed for at efterprøve, om den anfægtede afgørelse – og nærmere bestemt den del af afgørelsen, der vedrører beregningen af tilpasningsfaktoren – var behæftet med en fejl, som påvirkede gyldigheden af den bøde, som banken blev pålagt.
766
For det første skal det med hensyn til Credit Suisses argument om den manglende omtale af de ajourførte ISIN-referencer i den anfægtede afgørelse indledningsvis bemærkes, at Kommissionen ikke med føje kan gøre gældende, at »retspraksis – [dvs.] dom af 15. juli 2021, Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og Afviklingsinstansen (C-584/20 P og C-621/20 P, EU:C:2021:601, præmis 105) – ikke kræver, at den anfægtede afgørelse indeholder oplysninger, der gør det muligt for Credit Suisse at gengive [denne institutions] beregninger«.
767
Ud over at præmis 105 i dom af 15. juli 2021, Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og Afviklingsinstansen (C-584/20 P og C-621/20 P, EU:C:2021:601), er mere nuanceret end det af Kommissionen anførte, har Domstolen gentagne gange fastslået, at selv om denne institution ikke er forpligtet til at angive samtlige taloplysninger vedrørende hver enkelt etape i metoden til beregning af den bøde, der pålægges i henhold til artikel 101 TEUF, påhviler det den imidlertid at forklare den vægtning og vurdering, som den har foretaget af de elementer, den har taget i betragtning (jf. dom af 10.7.2019, Kommissionen mod Icap m.fl., C-39/18 P, EU:C:2019:584, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
768
I en tilsvarende sammenhæng som den i denne sag foreliggende har Retten i denne retning fastslået, at det var afgørende, at den anfægtede afgørelses begrundelse gjorde det muligt for sagsøgerne at efterprøve, om den erstatningsværdi, som Kommissionen havde valgt, var behæftet med en sådan mangel, at dens gyldighed kunne anfægtes (dom af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 346).
769
Det skal imidlertid fastslås, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse, og nærmere bestemt i bilaget hertil, gjorde det muligt for Credit Suisse præcist at identificere de repræsentative SSA-obligationer, der var taget i betragtning med henblik på beregningen af tilpasningsfaktoren, selv om denne institution ikke omtalte disse SSA-obligationers ajourførte ISIN-referencer.
770
Det fremgår nemlig klart af bilaget til den anfægtede afgørelse med overskriften »Annex to Decision AT.40346 SSA bonds (Credit Suisse) (confidential data)«, at Kommissionen satte Credit Suisse i stand til at efterprøve grundlaget for denne institutions beregninger, idet den ud over det nominelle beløb på årsbasis for denne banks transaktioner (tabel 1) anførte de forhold, som tilpasningsfaktoren bestod af, dvs. vægtningen efter udsteder (tabel 2), vægtningen efter forfaldstid (tabel 3) og rammerne for vægtningen (tabel 4).
771
Med hensyn til identificeringen af de repræsentative obligationer, der blev lagt til grund for beregningen af tilpasningsfaktoren for Credit Suisse, fremlagde Kommissionen en tabel for hver af de 33 kategorier af SSA-obligationer (tabel 5-12), der blev angivet således:
772
For hver af disse 33 kategorier af SSA-obligationer identificerede Kommissionen flere specifikke SSA-obligationer heri, som dækkede de forskellige perioder i den omtvistede overtrædelse, hvilket foranledigede den til at identificere 88 specifikke SSA-obligationer, således som Credit Suisse har anført.
773
Som Kommissionen med føje har gjort gældende, gør en sådan fremstilling det muligt tilstrækkeligt præcist at identificere udstederen af den pågældende SSA-obligation, kuponrenten og forfaldsdatoen for hver periode af den omtvistede overtrædelse, som er identificeret med sit begyndelses- og ophørstidspunkt, hvilket Credit Suisse i øvrigt udtrykkeligt har anerkendt i replikkens punkt 82.
774
Kommissionen kan følgelig ikke med rette foreholdes, at den tilsidesatte sin begrundelsespligt ved i den anfægtede afgørelse ikke at omtale eller ikke ajourføre ISIN-referencerne for de repræsentative SSA-obligationer, der blev lagt til grund for beregningen af tilpasningsfaktoren.
775
Det skal desuden bemærkes, at det fremgår af Compass Lexecon-rapporten af 7. juli 2021, der er vedlagt som bilag til Credit Suisses stævning og har overskriften »Economic report on the calculation of Credit Suisse’s bid-ask spread adjustement factor« (økonomisk rapport om beregningen af Credit Suisses tilpasningsfaktor for prisspænd), at denne bank ved hjælp af den anfægtede afgørelse, bilaget hertil eller bødeskrivelsen med sikkerhed kunne identificere ISIN-referencen for 85 af de 88 repræsentative SSA-obligationer, som blev lagt til grund for beregningen af tilpasningsfaktoren.
776
Med hensyn til de tre øvrige repræsentative SSA-obligationer har Credit Suisse i samme rapport anført, at hver af disse kunne have to ISIN-identifikationsnumre. Denne bank har imidlertid anført, at »for hver af disse var der kun en ISIN-reference, som svarede til en obligation, for hvilken oplysninger om købs- og salgspriserne var tilgængelige på BGN«.
777
Det følger heraf, at Credit Suisse uden vanskeligheder kunne forstå, at Kommissionen, som havde anført, at den havde udledt de oplysninger, der var lagt til grund for beregningerne af tilpasningsfaktoren, af BGN-oplysningerne, havde anvendt de SSA-obligationer, for hvilke der var tilgængelige oplysninger.
778
Det fremgår endvidere af Compass Lexecon-rapporten af 11. februar 2022 med overskriften »The inability to replicate the calculation of Credit Suisse’s bid-ask spread adjustement factor« (den manglende mulighed for at gengive beregningen af Credit Suisses tilpasningsfaktor for prisspænd), at »uanset hvordan kombinationen af de ovennævnte ISIN anvendes på disse repræsentative obligationer, er det samlede gennemsnitlige prisspænd fortsat [det samme]«.
779
På trods af eventuelle manglende præciseringer i den anfægtede afgørelse, bilaget hertil eller bødeskrivelsen, hvilke dokumenter, sådan som Credit Suisse selv har anerkendt, ikke ændrer resultatet af beregningen heraf, kunne denne bank følgelig identificere alle de repræsentative SSA-obligationer, som Kommissionen havde lagt til grund for beregningen af tilpasningsfaktoren, og efterprøve, om denne var rigtig og velbegrundet.
780
For det andet skal det med hensyn til Credit Suisses argument om, at den anfægtede afgørelse ikke indeholdt oplysninger, der blev taget i betragtning ved beregningen af tilpasningsfaktoren – nemlig BGN-oplysningerne for de repræsentative SSA-obligationer, der blev lagt til grund for beregningen af denne faktor – gør dette forhold det heller ikke muligt at konstatere, at Kommissionen har tilsidesat sin pligt til at begrunde den anfægtede afgørelse.
781
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det ikke kræves, at begrundelsen for en EU-retsakt angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da begrundelsens tilstrækkelighed ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område, og da der skal tages behørigt hensyn til den omstændighed, at den bebyrdende retsakt er vedtaget i en sammenhæng, som adressaten herfor er bekendt med (jf. i denne retning dom af 15.7.2021, Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og Afviklingsinstansen, C-584/20 P og C-621/20 P, EU:C:2021:601, præmis 104 og den deri nævnte retspraksis).
782
I det foreliggende tilfælde er det allerede i præmis 774 ovenfor fastslået, at den anfægtede afgørelse tilstrækkeligt præcist identificerede de repræsentative SSA-obligationer, som blev tages i betragtning ved beregningen af tilpasningsfaktoren.
783
Som det fremgår af 927. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som Credit Suisse ikke har anfægtet, udgør BGN-oplysningerne desuden offentlige oplysninger og er dermed tilgængelige for Credit Suisse.
784
Det var følgelig ikke nødvendigt for Kommissionen i den anfægtede afgørelse at omtale samtlige daglige BGN-oplysninger for alle de repræsentative SSA-obligationer, der var blevet lagt til grund for beregningen af tilpasningsfaktoren.
785
Den omstændighed, at Credit Suisse ikke har kunnet gengive Kommissionens beregning af tilpasningsfaktoren, kan ikke i det foreliggende tilfælde godtgøre, at den anfægtede afgørelse ikke er tilstrækkeligt begrundet i denne henseende.
786
I duplikken har Kommissionen nemlig, uden at Credit Suisse har bestridt dette i retsmødet, meget detaljeret angivet, at det anderledes resultat, som denne bank havde opnået, skyldtes fejl i forbindelse med bankens beregning som følge af en urigtig anvendelse af tabel 5 og 8 i bilaget til den anfægtede afgørelse vedrørende de kategorier af SSA-obligationer, som var udstedt af henholdsvis EIB og BNG.
787
Selv hvis det antages, at Credit Suisse i modsætning til overskriften på og ordlyden af det tredje anbringendes første led har gjort gældende, at Kommissionen under den administrative procedure ikke tilsendte denne bank BGN-oplysningerne på de repræsentative SSA-obligationer, der blev lagt til grund for beregningen af tilpasningsfaktoren, samt de ajourførte ISIN-referencer for disse, er en sådan kritik endelig uden forbindelse med den manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse, som påberåbes med nærværende led.
788
Henset til det ovenstående skal Credit Suisses tredje anbringendes første led forkastes som ugrundet.
ii) Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende tilsidesættelser af retningslinjerne
789
Inden for rammerne af den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik om tilsidesættelser af retningslinjerne ved beregningen af erstatningsværdien har disse to banker, samlet eller hver for sig, indledningsvis foreholdt Kommissionen, at den støttede sig på en række repræsentative SSA-obligationer og således ikke benyttede en metode til beregning af prisspændet, som var støttet på oplysninger om deres egne transaktioner (det andet argument i Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led og det andet argument i Credit Suisses tredje anbringendes andet led), at den desuden foretog en fast vægtning af de SSA-obligationer, der blev lagt til grund for hele overtrædelsesperioden og for alle de berørte banker, med henblik på beregningen af det endelige prisspænd for hver af disse banker (det første argument i Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led), og endelig at den anvendte BGN-oplysninger, som overvurderede prisspændet på SSA-obligationerne (det tredje argument i Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led og det første argument i Credit Suisses tredje anbringendes andet led). Subsidiært har Credit Suisse foreholdt Kommissionen, at den tillagde denne bank nominelle beløb fra andre banker (det tredje argument i det tredje anbringendes andet led).
790
Disse fire kritikpunkter undersøges successivt.
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende Kommissionens afslag på at benytte en metode til beregning af prisspændet, som var støttet på oplysninger om disse bankers egne transaktioner
791
Det skal indledningsvis bemærkes, således som det allerede er anført i præmis 748-760 ovenfor, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse fandt det hensigtsmæssigt med henblik på fastsættelsen af bødens grundbeløb at anvende en erstatningsværdi, som blev beregnet ved at multiplicere de nominelle beløb på årsbasis for de SSA-obligationer, som hver berørt bank havde udvekslet under sin deltagelse i den omtvistede overtrædelse, med en tilpasningsfaktor, som blev beregnet ved at fastlægge 50% af et endeligt prisspænd, som var særligt for hver bank, og som blev beregnet ved at udregne det simple gennemsnit af det daglige, vægtede prisspænd for de 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, der var blevet udvekslet i perioden for denne banks deltagelse i denne overtrædelse.
792
Det fremgår af 902. betragtning til den anfægtede afgørelse, sammenholdt med punkt 18-22 i bødeskrivelserne sendt til Crédit agricole og Credit Suisse, hvortil denne betragtning henviser, at Kommissionen udtog en stikprøve på 33 kategorier af SSA-obligationer, som var udstedt af otte udstedere, der var blandt de ti største udstedere pr. handlede nominelle beløb for i hvert fald tre banker og fordelt på fem løbetider. Denne institution har forklaret, at dette valg skyldes det betydelige antal udstedere af SSA-obligationer på markedet, hvoraf visse har meget begrænset betydning, og praktiske grunde, samtidig med at den har anført, at for hver dag i overtrædelsesperioden er de valgte, repræsentative SSA-obligationer de samme for alle banker og stammer fra fordelingen af de nominelle beløb handlet efter forfaldsdato og efter udsteder, som bankerne har fremlagt.
793
I 930. og 931. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen ligeledes, at den havde tilpasset vægtningen af de udstedere og forfaldsdatoer, der var udtaget i dens stikprøve, i forhold til den oprindeligt fastlagte vægtning i hver bødeskrivelse for at tage hensyn til bemærkningerne til disse skrivelser indgivet af BofA, Crédit agricole og Credit Suisse.
794
I denne henseende har Kommissionen med hensyn til Crédit agricole anført, at den tog hensyn til fordelingen efter udstederne af og forfaldsdatoerne på de SSA-obligationer, som denne bank havde, som meddelt af banken. Denne fordeling fremgår af tabel 2 og 3 i bilaget til den anfægtede afgørelse, hvilke tabeller denne bank ikke har meddelt som bilag til stævningen, men som Kommissionen har fremlagt som bilag til svarskriftet. Disse to tabeller med overskrifterne »Weight per issuer (Crédit agricole)« og »Weight per maturity (Crédit agricole)« fremstår således:
795
Kommissionen krydshenviste mellem oplysningerne i tabel 2 og 3 med henblik på at fastlægge rammerne for beregningen af tilpasningsfaktoren, som er fremlagt i tabel 4 i bilaget til den anfægtede afgørelse, og til hvilken BGN-oplysningerne er blevet anvendt for hver dag for Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse.
796
I bilaget til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen i øvrigt, at den i stikprøven ikke havde medtaget SSA-obligationer, som var udstedt af Agence française de développement (AFD), som alene er til stede i top 10 over Crédit agricoles udstedere og ikke i de andre parters.
797
Med hensyn til Credit Suisse har Kommissionen givet præciseringer, der svarer til dem, der er omtalt i præmis 794 og 795 ovenfor, uden at denne bank imidlertid har anfægtet disse som led i sit søgsmål.
798
Med det andet argument i det fjerde anbringendes tredje led har Crédit agricole gjort gældende, at Kommissionen fraveg retningslinjernes punkt 15, for så vidt som den ikke anvendte de »bedste, tilgængelige oplysninger«, idet den benyttede en stikprøve på 33 kategorier af SSA-obligationer, som den fandt repræsentative, men hvoraf den ikke har forklaret den faktisk repræsentative karakter af de SSA-obligationer, som denne bank handlede.
799
Crédit agricole har således anført, at næsten 99% af de SSA-obligationer, som Kommissionen valgte, »ikke blev handlet af [denne bank] på noget tidspunkt i perioden for dens deltagelse i den angivelige overtrædelse eller ikke blev handlet den dag, hvor de angiveligt var repræsentative«, hvorfor de SSA-obligationer, der blev taget i betragtning i forhold til denne bank, ikke afspejler bankens reelle handelsaktiviteter.
800
Kommissionen burde følgelig have anvendt de SSA-obligationer, som Crédit agricole rent faktisk handlede i perioden for sin deltagelse i den omtvistede overtrædelse, hvilket gælder så meget desto mere, eftersom den ville have rådet over detaljerne om disse, og et sådant skridt ikke ville have krævet mange yderligere beregninger. Subsidiært kunne Kommissionen blot have valgt de obligationer, som Crédit agricole oftest handlede i perioden for sin deltagelse i den omtvistede overtrædelse, hvilket ligeledes ville have medført relativt lidt merarbejde og ville have medført et klart mere repræsentativt resultat.
801
På samme måde har Credit Suisse med det andet argument i sit tredje anbringendes andet led gjort gældende, at Kommissionen skulle have støttet beregningen af denne banks endelige prisspænd på oplysninger om bankens egne transaktioner efter den alternative metode, der fremgår af Compass Lexecon-rapporten af 8. januar 2021 med overskriften »Economic response to the EC’s Letter« (økonomisk svar til Kommissionens skrivelse, herefter »den anden Compass Lexecon-rapport«), som denne bank har fremlagt under den administrative procedure og som bilag til stævningen.
802
Denne metode, som Kommissionen forkastede i 923. og 924. betragtning til den anfægtede afgørelse, afspejler den karakter af OTC-handel, som markedet for SSA-obligationer har, og den omstændighed, at Credit Suisses prisspænd er mere snævre end dem, der fremgår af BGN-oplysningerne.
803
Den alternative metode, som Credit Suisse har foreslået, er nemlig baseret på oplysninger om denne banks transaktioner, der i en given periode var genstand for mindst ét køb og ét salg, dvs. enten »fuldstændigt afbalancerede« transaktioner, når de teoretiske beløb på købs- og salgstransaktionerne var de samme, eller »delvist afbalancerede« transaktioner, når disse beløb var forskellige. Med disse oplysninger har Credit Suisse for hver SSA-obligation og hvert tidsrum beregnet en gennemsnitlig købspris og en gennemsnitlig salgspris baseret på et vægtet gennemsnit af priserne på alle helt eller delvist afbalancerede transaktioner. Denne bank tog desuden hensyn til forskellen mellem de gennemsnitlige købs- og salgspriser for at vurdere det prisspænd, som den rent faktisk kunne have opnået.
804
Credit Suisse har endvidere anført, at denne banks alternative metode ikke havde de svagheder, som Kommissionen anførte i 923. og 924. betragtning til den anfægtede afgørelse. For det første er det gennemsnitlige tidsrum på 107 minutter mellem de daglige »delvist afbalancerede« købs- og salgstransaktioner ikke tilstrækkeligt til at gøre bankens beregningsmetode mindre egnet end Kommissionens metode. For det andet fører den omstændighed, at de »delvist afbalancerede« transaktioner ikke angår de samme beløb, ikke til en fordrejet foranstaltning. Spændene mellem de »afbalancerede« og »delvist afbalancerede« transaktioner er nemlig meget ens, hvilket fører til en beskeden fordrejning. For det tredje er Kommissionens konstatering, hvorefter de »afbalancerede transaktioner« ikke udgør en repræsentativ stikprøve, urigtig, henset til ligheden i de prisspænd, som er anført i det foregående punktum, og den omstændighed, at »medianpriserne udledt af BGN-oplysningerne er meget tæt på medianpriserne fra oplysningerne om Credit Suisses reelle transaktioner, ikke er relevant«. For det fjerde har Kommissionen i sin hidtidige afgørelsespraksis allerede anvendt oplysninger om reel afsætning, idet den har foretrukket disse frem for offentligt tilgængelige oplysninger.
805
Med de argumenter, der er anført i præmis 798-804 ovenfor, har Crédit agricole og Credit Suisse i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den anvendte en stikprøve af SSA-obligationer som reference med henblik på beregningen af tilpasningsfaktoren for de bøder, der blev pålagt ved den anfægtede afgørelse, samt, hvad angår Crédit agricole, kritiseret den ubegrundede og upassende karakter af den stikprøve på 33 kategorier af SSA-obligationer, som denne institution udtog.
806
Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i medfør af retningslinjernes punkt 15 er pålagt at anvende de »bedste, tilgængelige oplysninger« med henblik på at fastlægge værdien af en virksomheds afsætning, sådan som denne er defineret i disse retningslinjers punkt 13, med forbehold for nævnte retningslinjers punkt 16.
807
I denne sag, hvor Kommissionen har valgt at fravige retningslinjernes punkt 13 og herved har givet afkald på at fastsætte bødens grundbeløb ved at anvende værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, kan disse retningslinjers punkt 15 dermed ikke finde direkte anvendelse.
808
Det følger desuden af fast retspraksis, at Kommissionen har en vid skønsmargen hvad angår metoden for bødeberegning ved overtrædelse af Unionens konkurrenceregler (dom af 10.7.2019, Kommissionen mod Icap m.fl., C-39/18 P, EU:C:2019:584, præmis 25).
809
Selv om Kommissionen ved vedtagelsen af retningslinjerne ganske vist har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af denne skønsbeføjelse, kan den dog fortsat fravige disse, hvis den angiver en begrundelse herfor (jf. i denne retning dom af 10.7.2019, Kommissionen mod Icap m.fl., C-39/18 P, EU:C:2019:584, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
810
I denne henseende har Domstolen fastslået, at den metode, som er beskrevet i retningslinjerne, og som er støttet på en hensyntagen til værdien af afsætningen af de pågældende varer, som er forbundet med overtrædelsen, med henblik på at beregne grundbeløbet for de bøder, der skal pålægges, af og til kan vise sig at være uegnet under de særlige omstændigheder i en sag, og at Kommissionen i et sådant tilfælde lovligt kan anvende en anden beregningsmetode end den, der er beskrevet i retningslinjerne (jf. i denne retning dom af 10.7.2019, Kommissionen mod Icap m.fl., C-39/18 P, EU:C:2019:584, præmis 27).
811
Det følger heraf, at Kommissionen, forudsat at den begrunder og ligeledes i tilstrækkelig grad underbygger sit valg, ikke kan hindres i med henblik på fastlæggelsen af grundbeløbet for en bøde at anvende en metode, der tager hensyn til repræsentative stikprøver af de pågældende virksomheders aktiviteter.
812
Den omstændighed, at oplysningerne fra disse repræsentative stikprøver ikke er identiske med oplysningerne fra analysen af deres egne transaktioner, er en iboende bestanddel af den anvendte metode og kan ikke være til hinder for, at Kommissionen anvender en sådan beregningsmetode, når de stikprøver, der tages i betragtning, rent faktisk er repræsentative.
813
Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at værdien af den afsætning, der er omhandlet i retningslinjernes punkt 13, hverken er eller skal være et fuldstændigt korrekt billede på den omhandlede overtrædelses betydning, hvilket også gælder for erstatningsværdien for afsætningens værdi.
814
Domstolen har nemlig, idet den godkendte den metode, som Kommissionen har fastsat i retningslinjernes punkt 13, anerkendt, at den del af omsætningen, som vedrører de varer eller tjenesteydelser, der er genstand for overtrædelsen, alene kan give en indikation af overtrædelsens omfang og afspejle den økonomiske betydning heraf, samt at denne metode ikke skal tillægges uforholdsmæssig stor vægt (jf. i denne retning dom af 19.3.2009, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, C-510/06 P, EU:C:2009:166, præmis 74 og 76 og den deri nævnte retspraksis).
815
I samme retning har Retten fastslået, at fastsættelsen af en bøde i medfør af artikel 101 TEUF ikke er en præcis matematisk operation (dom af 5.10.2011, Romana Tabacchi mod Kommissionen, T-11/06, EU:T:2011:560, præmis 266, og af 15.7.2015, SLM og Ori Martin mod Kommissionen, T-389/10 og T-419/10, EU:T:2015:513, præmis 436).
816
Når Kommissionen som led i udøvelsen af sin vide skønsmæssige beføjelse med hensyn til metoden for beregning af en bøde ikke har valgt at fravige retningslinjerne som helhed – som tilladt i punkt 37 heri – men alene, som i det foreliggende tilfælde, disse retningslinjers punkt 13, kan den imidlertid ikke frigøre sig fra de ledende principper og den underliggende logik bag nævnte retningslinjer (jf. i denne retning dom af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 324 og 345), og navnlig fra det princip, der er udtrykt i retningslinjernes punkt 15.
817
Når Kommissionen gennemfører den metode, den har fastlagt, skal den således bl.a. tage hensyn til de bedste, tilgængelige oplysninger under Rettens grundige kontrol, såvel retligt som faktisk (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 62, og af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 348).
818
Det er i denne sammenhæng, at det skal vurderes, om Kommissionen begrundede og i tilstrækkelig grad underbyggede den omstændighed, at den fraveg den i retningslinjernes punkt 13 fastsatte metode for at erstatte den med en metode, der foranledigede den til at beregne en erstatningsværdi ved at multiplicere de nominelle beløb på årsbasis for hver af de berørte banker med en tilpasningsfaktor, som var beregnet på grundlag af den stikprøve af 33 kategorier af SSA-obligationer, der er beskrevet i 902. betragtning til den anfægtede afgørelse.
819
I første række skal det i denne henseende fastslås, at Kommissionen i 887.-890. betragtning til den anfægtede afgørelse forklarede grundene til, at den anvendte en erstatningsværdi som udgangspunkt for fastsættelsen af bødens grundbeløb, uden at sagsøgerne har anfægtet dette.
820
Hvad angår anvendelsen af en stikprøve på 33 kategorier af SSA-obligationer udstedt af de otte udstedere, som er nævnt i 902. betragtning til den anfægtede afgørelse, fremgår det af præmis 792-796 ovenfor, at Kommissionen har opfyldt sin begrundelsespligt med hensyn til grundene til, at den valgte disse otte udstedere af SSA-obligationer og udelod visse andre udstedere, som bl.a. indgår i Crédit agricoles top 10, men ligeledes grundene til at den valgte løbetiderne på de SSA-obligationer, som er udstedt af disse otte udstedere.
821
I anden række skal det med hensyn til spørgsmålet, om valget af de 33 kategorier af SSA-obligationer, som Kommissionen lagde til grund, er velbegrundet, og at disse dermed er repræsentative, bemærkes, at Credit Suisse ikke har anfægtet disse. Crédit agricole har for sin del ikke rejst tvivl om, hvorvidt denne stikprøve er repræsentativ for alle de banker, der var involveret i den omtvistede overtrædelse, men har gjort gældende, at stikprøven ikke er repræsentativ for denne banks egen virksomhed.
822
For det første fremgår det af kolonnen »Selected issuers« i tabel 2 i bilaget til afgørelse, som er gengivet i præmis 794 ovenfor, og som Crédit agricole ikke har anfægtet, at de udstedere, som Kommissionen valgte, svarer til 78,8% af udstederne af SSA-obligationer i denne banks portefølje.
823
For det andet skal det bemærkes, at det fremgår af tabel 3 og 4 i bilaget til den anfægtede afgørelse, som er gengivet i præmis 794 og 795 ovenfor, og som Crédit agricole heller ikke har anfægtet, at den ramme for beregningen, som Kommissionen fastlagde, foranledigede den til for de otte udstedere af SSA-obligationer, der var lagt til grund for alle de berørte banker, at anvende en vægtning af løbetiderne, som var særlig for hver bank og fastlagt på baggrund af oplysninger, som de nævnte banker havde fremsendt under den administrative procedure.
824
Den stikprøve på 33 kategorier af SSA-obligationer, som Kommissionen udtog, er følgelig tilstrækkeligt repræsentativ for bl.a. Crédit agricoles aktiviteter, hvilket gælder så meget desto mere, eftersom Kommissionen i andre faser af beregningen af bøden yderligere individualiserede den erstatningsværdi, der var fastlagt for hver bank.
825
Den tilpasningsfaktor, som blev fastsat for hver bank, blev nemlig multipliceret med de nominelle beløb på årsbasis, som var særlige for den enkelte bank, hvilke beløb omfatter alle SSA-obligationer, som er blevet udvekslet, og ikke udelukkende de nominelle beløb på de 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, som Kommissionen lagde til grund for beregningen af tilpasningsfaktoren.
826
Konstateringen af den repræsentative karakter af de 33 kategorier af SSA-obligationer, som Kommissionen fastlagde, drages endvidere ikke i tvivl med Crédit agricoles argument om, at næsten 99% af disse SSA-obligationer »ikke blev handlet af [denne bank] på noget tidspunkt i perioden for dens deltagelse i den angivelige overtrædelse eller ikke blev handlet den dag, hvor de angiveligt var repræsentative«.
827
Det skal nemlig fastslås, at dette argument ikke er underbygget af noget bevis, herunder talbeviser, som giver Retten mulighed for at bedømme, om det er velbegrundet.
828
Såfremt Crédit agricole med dette argument har påberåbt sig den ikke-godtgjorte omstændighed, at denne bank ikke eller kun i lille omfang handlede hver af de 86 – og ikke i denne banks tilfælde 88 – specifikke SSA-obligationer, som blev taget i betragtning inden for rammerne af hver af de 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, sådan som det er fremstillet i præmis 771 og 772 ovenfor, skal det bemærkes, at denne bank ikke har godtgjort, hvorledes de forskellige SSA-obligationers købs- eller salgspris, som er lagt til grund i hver af disse 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, afveg fra købs- eller salgsprisen på andre SSA-obligationer, som var udstedt af samme udsteder, og som havde samme forfaldsdato og samme løbetid som dem, der var lagt til grund i hver af disse 33 kategorier.
829
Henset til alle de oplysninger, som Retten råder over – navnlig tabel 2-4 i bilaget til den anfægtede afgørelse, der er udarbejdet på grundlag af de taloplysninger, som Crédit agricole selv fremlagde under den administrative procedure, og som denne bank ikke har anfægtet – er Crédit agricoles kritik så meget desto mindre velbegrundet, eftersom en SSA-obligations repræsentative karakter indebærer, at en bank har kunnet handle andre SSA-obligationer, uden at den af Kommissionen fulgte metode kan kritiseres.
830
I tredje række skal det med hensyn til de alternative beregningsmetoder, som Crédit agricole og Credit Suisse har foreslået, fastslås, at disse to banker har foreholdt Kommissionen, at den ikke fastlagde en metode til beregning af tilpasningsfaktoren, som var støttet på bankernes egne transaktioner, og at Crédit agricole subsidiært har foreholdt denne institution, at den ikke fastlagde en metode støttet på de SSA-obligationer, som denne bank oftest handlede i perioden for deltagelsen i den omtvistede overtrædelse.
831
For det første ville en metode støttet på transaktioner gennemført af Crédit agricole og Credit Suisse, således som Kommissionen med føje anførte i 923. betragtning til den anfægtede afgørelse, have foranlediget denne institution til at beregne det gennemsnitlige prisspænd ved at anvende salgs-købstransaktioner eller køb-salgstransaktioner, som i hvert faldt i to henseender ikke er sammenlignelige.
832
Det fremgår nemlig af punkt 2.10 og 2.12 i den anden Compass Lexecon-rapport, at den alternative metode, som Credit Suisse foreslog, i det væsentlige er støttet på delvist afbalancerede transaktioner (partially balanced trades), der defineres som transaktioner vedrørende obligationer, som Credit Suisses børshandlere i en bestemt periode (en dag, en uge eller en måned) både har købt og solgt.
833
Som Credit Suisse selv har anerkendt som led i sin argumentation om Kommissionens anvendelse af BGN-oplysningerne, er det vigtigt at tage hensyn til de handlede mængder, som kan have indflydelse på prisspændet på de handlede SSA-obligationer.
834
Sammenligningen af købs- og salgstransaktioner af forskellig størrelse kan følgelig fordreje beregningen af prisspændet, hvilken fejl ikke forekommer i Kommissionens metode, i medfør af hvilken denne institution sammenlignede de samlede beløb fra platformen Bloomberg, således som det fremgår af fodnote 1084 til den anfægtede afgørelse.
835
Som Kommissionen i det væsentlige anførte i 923. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan sammenligningen af kurser på SSA-obligationer, der kan være adskilt med »en dag, en uge eller en måned« (ifølge definitionen af delvist afbalancerede transaktioner i den anden Compass Lexecon-rapport), henset til udsvingene i disse kurser, hvilket Credit Suisse har medgivet, desuden fordreje beregningen af prisspændet.
836
I denne henseende er den af Credit Suisse fremhævede omstændighed, at det gennemsnitlige tidsrum mellem daglige, delvist afbalancerede købs- og salgstransaktioner er 107 minutter, ikke tilstrækkelig til at afhjælpe denne svaghed.
837
Denne omstændighed gør det nemlig ikke muligt at fastlægge den gennemsnitlige frist for de ugentlige eller månedlige transaktioner, der ligeledes er taget i betragtning i de delvist afbalancerede transaktioner, eller hvilken andel de daglige, delvist afbalancerede transaktioner udgør i forhold til de ugentlige eller månedlige delvist afbalancerede transaktioner.
838
Kommissionens metode er heller ikke behæftet med denne mangel. Metoden fører nemlig til en sammenligning af købs- og salgspriserne på SSA-obligationer, som er samlet på platformen Bloomberg, og som beregnes på samme tidspunkt, dvs. ved dagens afslutning, således som det fremgår af 921. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvilket Credit Suisse ikke har anfægtet.
839
For det andet foranlediger den af Crédit agricole og Credit Suisse foreslåede metode, som er støttet på deres egne transaktioner, Kommissionen til at støtte sin stikprøve på transaktioner, hvorom det ikke er godtgjort, at de er repræsentative.
840
Det fremgår af Crédit agricoles oplysninger, som er gengivet i 926. betragtning til den anfægtede afgørelse, at denne bank ikke kunne råde over alle priserne på sine transaktioner. Under den administrative procedure har banken således gjort gældende, at »uden reelle transaktionspriser, som gjorde det muligt at beregne prisspændet, skulle spændet på vejledende priser (såsom BGN) benyttes, som både er specifikke for obligationen og specifikke for en given periode«.
841
Det fremgår ligeledes af punkt 2.12 i den anden Compass Lexecon-rapport, at alt efter perioderne udgjorde Credit Suisses delvist afbalancerede transaktioner, set som referencer for udarbejdelsen af denne rapport, kun 14,2-59,2% af denne banks transaktioner, mens de helt afbalancerede transaktioner kun udgjorde 1-2% heraf.
842
Credit Suisse kan således ikke med føje påberåbe sig en alternativ beregningsmetode, der støttes på oplysninger, som på visse tidspunkter for denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse vedrører transaktioner, som kun er repræsentative for ca. 15% af alle bankens transaktioner.
843
Credit Suisse kan heller ikke med føje anføre, at denne bank, når de delvist afbalancerede transaktioner dækker en væsentlig del af samtlige transaktioner (»14.2-59.2%« ifølge punkt 2.27 i den anden Compass Lexecon-rapport), kan antage, at den helhed af transaktioner, for hvilke spændene er beregnet, er repræsentativ for alle de pågældende transaktioner.
844
Med hensyn hertil er Kommissionens metode derimod ikke behæftet med denne fejl, eftersom denne institution, således som det fremgår af 903. betragtning til den anfægtede afgørelse, fastlagde en stikprøve af SSA-obligationer, som var repræsentative for hver banks portefølje, både hvad angår udstedere og forfaldsdatoer. Denne metode skal således repræsentere hele aktiviteten for de banker, der blev pålagt sanktioner, og ikke alene deres delvist afbalancerede transaktioner.
845
For det tredje ville en metode støttet på transaktionsoplysninger fra Crédit agricole og Credit Suisse fratage Kommissionen muligheden for at opretholde en ensartet faktor for sin metode til beregning af erstatningsværdien for alle de berørte banker – dvs. stikprøven på 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, som uden forskel fandt anvendelse på alle banker – selv om grundbeløbet for bøden ikke blot tilsigter at vise den omtvistede overtrædelses økonomiske betydning, men ligeledes hver af de deltagende virksomheders relative betydning, således som det fremgår af retningslinjernes punkt 6.
846
For det fjerde forudsætter en metode, der støttes på de pågældende bankers transaktionsoplysninger, ligeledes, at der foretages væsentligt mere komplicerede beregninger end de allerede komplicerede beregninger, der er foretaget i denne sag, selv om de fastlagte SSA-obligationers repræsentative karakter, som er konstateret i præmis 824 ovenfor, netop sikrer, at de oplysninger, der er taget i betragtning, fortsat er relevante for beregningen af bøden og gør det muligt at afspejle den omtvistede overtrædelses økonomiske betydning med den grad af præcision, som kræves i medfør af den retspraksis, der er nævnt i præmis 813 ovenfor.
847
Den metode, som støttes på de pågældende bankers transaktionsoplysninger, ville nemlig pålægge Kommissionen for hver berørt bank at foretage en individuel identificering og anvendelse af et afkastspænd, der er særligt for hver identificeret transaktion, for hver dag af denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse, således som det ses af Crédit agricoles forslag om at fastlægge en »metode […] støttet på oplysninger om [denne banks] transaktioner vedrørende obligationer, som i en given periode har været genstand for mindst et køb og et salg«.
848
Metoden ville endvidere for hver af de berørte banker og hver transaktion pålægge Kommissionen at identificere tilsvarende købs- og salgstransaktioner, således at denne institution kunne beregne et repræsentativt prisspænd, i en kontekst, hvor transaktionernes størrelse, således som det er anført i præmis 833 og 835 ovenfor, har indvirkning på disses priser, og hvor prisudsvingene på SSA-obligationer i løbet af dagen gør enhver sammenligning af transaktioner, der foretages på forskellige tidspunkter, vanskelig eller endda umulig.
849
En sådan metode vil – såfremt den ikke gør det uforholdsmæssigt vanskeligt eller umuligt at beregne tilpasningsfaktoren – pålægge Kommissionen en uforholdsmæssig stor administrativ byrde (jf. analogt generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen, C-101/15 P, EU:C:2016:258, punkt 37).
850
For det femte kan den omstændighed, at Kommissionen i den sag, der gav anledning til afgørelse C(2016) 8530 final af 7. december 2016 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39914 – Rentederivater i euro), kunne benytte oplysninger fra de pågældende banker, ikke pålægge denne institution at anvende disse i den anfægtede afgørelse. Ud over de forskelle mellem de to sager, som Kommissionen anførte i 924. betragtning til den anfægtede afgørelse, følger det af fast retspraksis, at denne institution ikke er bundet af sin tidligere administrative praksis (jf. i denne retning dom af 19.3.2009, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, C-510/06 P, EU:C:2009:166, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis).
851
Med hensyn til den af Crédit agricole subsidiært foreslåede metode skal det bemærkes, at denne metode er støttet på et udvalg af SSA-obligationer, som efter Crédit agricoles opfattelse er i strid med retningslinjernes punkt 15. Ud over at Crédit agricole ikke har identificeret de SSA-obligationer, som denne bank anser for repræsentative, er denne metode endvidere behæftet med de samme fejl som dem, der er anført i præmis 831-850 ovenfor.
852
Følgelig overskred Kommissionen – idet den valgte den stikprøve på 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, som er omtalt i 902. betragtning til den anfægtede afgørelse, med henblik på at fastlægge den erstatningsværdi, der dannede grundlag for beregningen af de bøder, som de pågældende banker blev pålagt – ikke den skønsbeføjelse, som den er tillagt med henblik på at fastlægge metoden for bødeberegningen, i en kontekst, hvor værdien af afsætningen, hvilket sagsøgerne ikke har anfægtet, ikke var en passende indikator for beregningen af nævnte grundbeløb.
853
Som Kommissionen med føje anførte i 933. betragtning til den anfægtede afgørelse, er den metode, der er beskrevet i 889.-905. betragtning til den anfægtede afgørelse, klar og sammenhængende og muliggør en gennemsigtig og gennemførlig fastsættelse af erstatningsværdien. Metoden kan anvendes på en måde, der er sammenhængende for alle parter, og den iboende detaljeringsgrad for hvert element er egnet til en effektiv, troværdig og forståelig beregning af erstatningsværdien.
854
Som det ligeledes med føje er lagt til grund i 936. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan de alternative metoder, som Crédit agricole og Credit Suisse foreslog, heller ikke være mere egnede end den metode, som Kommissionen fastlagde i den anfægtede afgørelse.
855
Henset til det ovenstående skal det andet argument i Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led og det andet argument i Credit Suisses tredje anbringendes andet led forkastes som ugrundede.
– Den af Crédit agricole anførte kritik vedrørende anvendelsen af faste vægtninger af SSA-obligationer, som blev fastlagt for hele overtrædelsesperioden og alle de berørte banker, med henblik på beregningen af det endelige prisspænd for hver bank
856
Med det første argument i det fjerde anbringendes tredje led, således som det fremgår af stævningen, har Crédit agricole foreholdt Kommissionen, at den »[beregnede] det [endelige] prisspænd ved at anvende faste vægtninger på alle de relevante perioder for samtlige banker og ikke alene på den relevante periode, der fandt anvendelse på [Crédit agricole]«, og at denne institution »[h]erved ikke [tog] hensyn til variationerne i transaktionsmodellen, hverken generelt [eller] hvad angår [Crédit agricoles] egne transaktioner«.
857
Crédit agricoles kritik, som i det væsentlige er rettet mod 933. betragtning til den anfægtede afgørelse, skyldes en urigtig forståelse af den metode, som Kommissionen fastlagde og anvendte, således som det fremgår af 902. og 903. betragtning til den anfægtede afgørelse.
858
Som det fremgår af 903. betragtning til den anfægtede afgørelse, er det ganske vist korrekt, at Kommissionen lagde den samme stikprøve, der bestod af 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer, til grund med henblik på beregningen af erstatningsværdien for alle de berørte banker, og at fordelingen af SSA-obligationer efter udsteder og forfaldsdato forblev den samme for en given bank for hele bankens deltagelse i den omtvistede overtrædelse. Det fremgår af samme 903. betragtning, at Kommissionen med hensyn til hver part og hver arbejdsdag af deres respektive overtrædelsesperiode beregnede et dagligt prisspænd på grundlag af det vægtede gennemsnit af disse 33 kategorier af repræsentative SSA-obligationer.
859
Hvad navnlig angår Crédit agricole fremgår denne konstatering ligeledes klart af kolonnen »Rescaled weights« i tabel 2 i bilaget til den anfægtede afgørelse, sammenholdt med tabel 3 og 4 i samme bilag, der er gengivet i præmis 794 og 795 ovenfor.
860
Det ses af disse tabeller, at selv om de SSA-obligationer, der blev benyttet som referencer, var de samme for alle de berørte banker i hele overtrædelsesperioden, og selv om fordelingen af disse SSA-obligationer efter udsteder og forfaldsdato forblev den samme for samme bank under hele dens deltagelse i den omtvistede overtrædelse, var denne fordeling særlig for den enkelte bank og gav anledning til fastsættelse af et dagligt prisspænd, som dermed ligeledes var særligt for denne, og som herved tog hensyn til den særlige karakter af bankens handelsaktiviteter.
861
For så vidt som Crédit agricole i replikken har anført, at denne banks argumentation tilsigtede at kritisere Kommissionens manglende hensyntagen til »vægtningen fra dag til dag«, skal det fastslås, at dette argument – selv hvis det antages, at det kan antages til realitetsbehandling, uanset at det er fremsat for sent – ikke kan tages til følge.
862
Med denne argumentation har Crédit agricole på grundlag af et eksempel, der med denne banks egne ord er »hypotetisk«, nemlig blot anført, at såfremt der var væsentlige udsving i en banks handelsintensitet fra dag til dag, ville Kommissionens metode have tendens til at overvurdere bankernes aktiviteter. Nævnte bank har ikke fremlagt nogen oplysning, der kan godtgøre, at dens aktiviteter udviste sådanne kendetegn i løbet af dens deltagelse i den omtvistede overtrædelse.
863
Henset til det ovenstående skal det første argument i Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led forkastes som ugrundet.
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende anvendelsen af BGN-oplysningerne
864
I 903. betragtning til den anfægtede afgørelse og fodnote 1060 hertil, hvortil denne betragtning henviser, anførte Kommissionen, at »oplysningerne om prisspændene [...] for [de] 33 [kategorier af] repræsentative obligationer var blevet indsamlet på grundlag af den sammensatte priskilde Bloomberg BGN[, der beskrives som] en pris sammensat i realtid for virksomheds- og statsobligationer«.
865
I 918. betragtning til den anfægtede afgørelse begrundede Kommissionen anvendelsen af BGN-oplysningerne på følgende vis:
»Hvad angår kilden til oplysninger om [prisspændet] forklares det i [bødeskrivelsen], at efter en analyse[…] »[u]dgør oplysningerne i sagsakterne ikke en stikprøve, som i sig selv er tilstrækkelig til at sikre, at alle forfaldsdatoer og alle relevante udstedere, som parterne har angivet i deres svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger, er proportionalt repræsenterede«, og at Kommissionen således har indhentet oplysninger om spændene mellem købs- og salgskurserne fra den sammensatte priskilde Bloomberg BGN på daglig basis for de repræsentative obligationer. Med andre ord har Kommissionen, idet den foreløbigt forventede at anvende såvel oplysningerne i sine sagsakter som offentlige oplysninger, og idet den har fundet, at oplysningerne i sagsakterne ikke var tilstrækkeligt repræsentative, valgt den bedst egnede kilde til oplysninger med henblik på beregningen af de prisspænd, der finder anvendelse.«
866
I fodnote 1084 under 921. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at »selv om Bloomberg BGN-priserne for de aktuelle priser er priser i realtid og beregnes dagligt, efterhånden som nye bud indgår [...], er alene købs- og salgsprisen ved dagens afslutning tilgængelige for de historiske priser«.
867
I fodnote 1085 under samme betragtning til den anfægtede afgørelse tilføjede Kommissionen følgende:
»Kommissionen har alene anvendt købs- og salgskurserne fra Bloomberg BGN med henblik på at beregne de daglige prisspænd. Købs- og salgskurserne fra Bloomberg BGN vurderes på samme tidspunktet (ved dagens afslutning). Beregningen af et prisspænd, der foretages ved at trække Bloomberg BGN’s købskurs fra denne salgskurs, er ikke behæftet med en tidsforskydning, der kan fordreje resultatet. Dette prisspænd ved dagens afslutning kan imidlertid ikke anvendes på priserne i løbet af dagen [...]. Kommissionens tilgang består derimod i at anvende det gennemsnitlige prisspænd på en bestemt repræsentativ obligation ved dagens afslutning i hele perioden for deltagelsen i overtrædelsen og at anvende dette på de handlede nominelle beløb.«
868
Med det tredje argument i Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led og det første argument i Credit Suisses tredje anbringendes andet led har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den lagde BGN-oplysninger til grund, som var uegnede med henblik på beregningen af erstatningsværdien. Disse oplysninger forøgede de priser, som de pågældende banker reelt gennemførte transaktionerne til, og dermed den tilpasningsfaktor, som blev beregnet på grundlag heraf.
869
Crédit agricole har i denne henseende navnlig anført, at ud af en »begrænset stikprøve« af transaktioner er de reelt opnåede prisspænd ca. fire gange lavere end de prisspænd ved dagens afslutning, der fremgår af BGN-oplysningerne. Dette beviser, at disse prisspænd er kunstigt højere end de faktiske prisspænd. På denne baggrund skulle Kommissionen have taget hensyn til de »bedste, tilgængelige oplysninger«, selv om disse oplysninger kun kunne bruges vejledende, bl.a. »ved at reducere det endelige prisspænd med en passende faktor«.
870
Credit Suisse har for sin del foreholdt Kommissionen, at den anvendte disse BGN-oplysninger, som er støttet på en upræciseret og uigennemsigtig »udelukkende metode«. Disse oplysninger synes endvidere at afspejle de oprindelige priser og prisskøn frem for spændene på de gennemførte transaktioner, hvilket alene gør det muligt at angive de maksimale spænd, som denne bank kan forvente at opnå, når den handler med sine kunder, således som det fremgår af den anden Compass Lexecon-rapport. BGN-oplysningerne er desuden ufuldstændige, for så vidt som de ikke tager højde for mængderne af potentielle transaktioner, som kan have indvirkning på prisspændene. Disse oplysninger overvurderer endvidere de opnåede spænd, når Credit Suisse gennemfører transaktioner med andre prisstillere, således som det ligeledes fremgår af den anden Compass Lexecon-rapport. Credit Suisse har desuden anført, at Kommissionen ikke kan forkaste en bedre egnet kilde til oplysninger med den begrundelse, at en anden part i den konkurrencebegrænsende aftale ikke kan fremlægge de samme oplysninger.
871
Som det er anført i præmis 807 ovenfor, finder retningslinjernes punkt 15 ikke direkte anvendelse i denne sag, for så vidt som Kommissionen fraveg den metode for bødeberegningen, der er fastsat i disse retningslinjers punkt 13.
872
Når Kommissionen under udøvelsen af sin vide skønsmæssige beføjelse med hensyn til metoden for bødeberegningen i det foreliggende tilfælde med føje har fastlagt en alternativ metode for bødeberegning i forhold til den, der er fastsat i disse retningslinjers punkt 13, tilkommer det imidlertid denne institution under gennemførelsen af denne metode at sikre, at der tages hensyn til de bedste, tilgængelige oplysninger.
873
Det skal derfor afgøres, om BGN-oplysningerne, som Kommissionen anvendte med henblik på at fastlægge det endelige prisspænd, udgjorde de bedste, tilgængelige oplysninger ved gennemførelsen af den af denne institution fastlagte metode.
874
I denne forbindelse kan bankerne, henset til Kommissionens begrundelse i den anfægtede afgørelse (903. og 918. betragtning) og navnlig den begrundelse, hvormed den afviste de argumenter, som de pågældende banker havde påberåbt sig under den administrative procedure (919.-929. betragtning), ikke blot gøre gældende, at de af Kommissionen anvendte oplysninger i et eller andet omfang er utilstrækkelige, men skal derimod godtgøre, at der som led i den metode, som denne institution lovligt fastlagde, faktisk foreligger bedre oplysninger end dem, som denne institution lagde til grund, og at disse oplysninger rent faktisk er tilgængelige (jf. analogt dom af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 324).
875
Det skal i denne henseende bemærkes, at Crédit agricole i det væsentlige har gjort gældende, at Kommissionen i lyset af en undersøgelse, som denne bank ikke har fremlagt for Retten, og som banken har medgivet kun vedrører en »begrænset stikprøve«, ikke skulle have foretrukket BGN-oplysningerne, men de reelle spænd, som denne bank gennemførte transaktionerne til, og som skulle beregnes med »vejledende« støtte i en »begrænset stikprøve« med henblik på at fastlægge en »passende« faktor for reduktion af prisspændet.
876
Sådanne upræcise og utilstrækkeligt underbyggede oplysninger kan ikke godtgøre, at en række andre fuldstændige og sammenhængende oplysninger end dem, der udgøres af de BGN-oplysninger, som Kommissionen anvendte, var tilgængelige, eller så meget desto mindre, at de var bedre end disse.
877
Tværtimod godtgør den omstændighed, at Crédit agricole alene har støttet sin kritik på en »begrænset stikprøve«, at hverken denne bank – og så meget desto mindre Kommissionen – præcist kunne identificere og dokumentere de transaktioner, som banken havde gennemført.
878
Retten skal i denne henseende ikke undlade at bemærke, således som det fremgår af 926. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Crédit agricole under den administrative procedure i øvrigt havde anført, at »når der ikke foreligger reelle transaktionspriser, som gør det muligt at beregne prisspændet, skal der anvendes spændet på vejledende priser (såsom BGN), som både er specifikke for obligationen og for en given periode«, at »[e]n passende kilde til disse oplysninger er dataleverandøren Bloomberg, som for hver obligation og hver dag leverer købs- og salgskurser ved dagens afslutning«, og at »[f]orskellen mellem disse købs- og salgskurser for hver obligation og hver dag giver et prisspænd ved dagens afslutning, som er særligt for hver obligation«, hvilket denne bank ikke har anfægtet.
879
Selv om den undersøgelse, hvortil Crédit agricole har henvist, er sammenfaldende med de argumenter, som denne bank fremførte under den administrative procedure, fremgår det endvidere af 925. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen med føje forkastede disse, i det væsentlige med den begrundelse at købsprisen på en obligation i forbindelse med den af denne bank foreslåede metode som følge af udsvingene i priserne i løbet af dagen ikke kan sammenlignes med købsprisen i en omvendt transaktion, der er gennemført samme dag.
880
Endelig tilkom det Crédit agricole, såfremt denne bank har ønsket at støtte sin argumentation på den økonomiske undersøgelse, der er fremlagt i bilag A.10 til stævningen, at omtale de præcise punkter heri, som støtter denne argumentation, og ikke blot omtale eksistensen heraf i indledningen af stævningen under overskriften »Konteksten for stævningen« og nævne denne undersøgelse i replikken som led i kritikken rettet mod Kommissionens fejl hvad angår den referenceperiode, der blev taget i betragtning med henblik på beregningen af den bøde, som banken blev pålagt (det fjerde anbringendes første led).
881
I lighed med Crédit agricole har Credit Suisse gjort gældende, at Kommissionen med henblik på fastlæggelsen af tilpasningsfaktoren ikke skulle have anvendt BGN-oplysningerne, men de reelle spænd, hvortil denne bank gennemførte transaktionerne.
882
Til støtte for sit argument har Credit Suisse fremført forskellige kritikpunkter i forhold til BGN-oplysningerne, som skal undersøges successivt.
883
Indledningsvis skal kritikken om, at Kommissionen forkastede de reelle spænd, hvortil denne bank gennemførte transaktionerne, til fordel for BGN-oplysningerne, forkastes, eftersom en anden part i den konkurrencebegrænsende aftale ikke kunne fremlægge de samme oplysninger.
884
Denne kritik skyldes en urigtig læsning af 918. betragtning til den anfægtede afgørelse. Det fremgår af denne betragtning, at anvendelsen af BGN-oplysningerne er begrundet i den omstændighed, at oplysningerne i Kommissionens sagsakter ikke gav en stikprøve, som i sig selv var tilstrækkelig til at sikre, at alle forfaldsdatoer og alle relevante udstedere, som parterne havde angivet i deres svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger, var proportionalt repræsenteret.
885
Credit Suisses kritik vedrørende det forhold, at metoden til udarbejdelse af BGN-oplysningerne var ukendt, hvorfor den rækkevidde, som disse skulle tillægges, var usikker, skal ligeledes forkastes.
886
Det er, således som Credit Suisse har anført, og som det fremgår af de dokumenter, der er udarbejdet af platformen Bloomberg, ganske vist korrekt, at metoden til udarbejdelse af BGN-oplysningerne er delvist ukendt. Et sådant element kan imidlertid ikke fratage Kommissionen muligheden for at anvende disse oplysninger i det foreliggende tilfælde.
887
Som det fremgår af 33., 220. og 725. betragtning til den anfægtede afgørelse, er oplysningerne på denne platform nemlig oplysninger, som børshandlerne har stor tiltro til, for så vidt som platforme som Bloomberg, således som Credit Suisse har anført, indsamler oplysninger for derefter at videresende disse til alle aktører på markedet.
888
Som det fremgår af fodnote 1060 til den anfægtede afgørelse, hvori omtales et dokument udarbejdet af platformen Bloomberg, er BGN-oplysningerne en kilde, som er støttet på eksekverbare og vejledende priser fra flere aktører, og som angiver de tilgængelige priser for at skabe konsensus herom, og som, således som Kommissionen har anført, er udarbejdet af en tredjepart i forhold til proceduren.
889
Det kan følgelig ikke med føje gøres gældende, at Kommissionen ikke kan anvende referenceoplysninger som BGN-oplysningerne, med den begrundelse at det er delvist ukendt, hvordan de udarbejdes, navnlig når Credit Suisse på ingen måde har omtalt markedsplatforme, som giver mere nøjagtige eller mere relevante oplysninger end platformen Bloomberg.
890
Credit Suisses kritik, som er støttet på ordlyden af punkt 1.8 i den anden Compass Lexecon-rapport, ifølge hvilken BGN-oplysningerne »synes at afspejle de oprindelige priser og prisskøn frem for spændene på de gennemførte transaktioner«, skal ligeledes forkastes.
891
Det fremgår nemlig ikke med tilstrækkelig sikkerhed af denne rapport, at det reelle formål med BGN-oplysningerne er det af ophavsmændene til denne rapport anførte, navnlig uden bibliografiske henvisninger og mod Kommissionens definition som påtegning på et dokument udarbejdet af platformen Bloomberg.
892
Det skal endvidere bemærkes, at det af Credit Suisse anførte argument om, at nævnte rapport er forsynet med følgende redaktionelle forbehold: »as such, we understand that«, hvilket i væsentligt omfang begrænser bevisværdien af dette argument, ikke er underbygget på anden vis.
893
Hvad endelig angår kritikken vedrørende den omstændighed, at BGN-oplysningerne ikke tager hensyn til de udvekslede mængders indvirkning på SSA-obligationernes priser eller overvurderer de spænd, som Credit Suisse opnår, når denne bank foretager transaktioner med andre prisstillere, skal det fastslås, at denne kritik ikke synes at savne grundlag.
894
I det foreliggende tilfælde kan denne konstatering imidlertid ikke fratage Kommissionen muligheden for at anvende BGN-oplysningerne og således gøre størrelsen af den tilpasningsfaktor, der er beregnet ved anvendelse af disse oplysninger, ugyldig.
895
Kommissionen kan nemlig ikke foreholdes den omstændighed, at den anvendte oplysninger, som ikke nøjagtigt afspejler de reelle spænd, hvortil Credit Suisse gennemførte transaktionerne, når netop denne institution ikke rådede over præcise og tilstrækkeligt repræsentative oplysninger, således som det fremgår af 918. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvilket Credit Suisse ikke har anfægtet, og når denne institution følgelig var forpligtet til at anvende en metode støttet på alternative og nødvendigvis mindre præcise oplysninger med henblik på at fastlægge en erstatningsværdi.
896
I denne henseende fremgår det i øvrigt af retningslinjernes punkt 16, at »[h]vis de oplysninger, en virksomhed har stillet til rådighed, er ufuldstændige eller upålidelige, kan Kommissionen fastlægge værdien af den pågældende virksomheds afsætning på grundlag af de ufuldstændige oplysninger, den har modtaget, og/eller alle andre oplysninger, som den finder relevante eller velegnede«.
897
Det fremgår desuden af præmis 831-850 og 854 ovenfor, at en metode støttet på oplysninger om de pågældende bankers transaktioner ikke kan være mere egnet end den af Kommissionen fastlagte i den anfægtede afgørelse.
898
Som led i den af Kommissionen fastlagte metode, hvis lovlighed er bekræftet i præmis 852 ovenfor, skal BGN-oplysningerne anses for at være de bedste, tilgængelige oplysninger, navnlig i lyset af Crédit agricoles erklæringer om disse oplysningers troværdighed med henblik på beregningen af tilpasningsfaktoren, som er omtalt i 926. betragtning til den anfægtede afgørelse og nævnt i præmis 878 ovenfor.
899
Det tredje argument i Crédit agricoles fjerde anbringendes tredje led og det første argument i Credit Suisses tredje anbringendes andet led skal dermed forkastes.
– Credit Suisses kritik vedrørende overvurderingen af bankens erstatningsværdi, eftersom der i forhold til denne bank blev taget hensyn til andre bankers nominelle beløb
900
Med det tredje argument i det tredje anbringendes andet led, der er fremført subsidiært, såfremt Retten måtte fastslå, at Kommissionen med føje kunne anvende BGN-oplysningerne, har Credit Suisse foreholdt Kommissionen, at den overvurderede de nominelle beløb, som blev fastlagt i forhold til denne bank, idet den med urette tilregnede banken beløb, som andre banker havde handlet, og at den forkastede bankens argumenter herom i 928. og 929. betragtning til den anfægtede afgørelse.
901
Såfremt der i Credit Suisses nominelle beløb medregnes de transaktioner, hvorved denne bank har købt likviditet (liquidity sourcing) (ved at betale prisen til en anden prisstiller), tilregnes denne bank transaktioner, for hvilke den ikke kunne oppebære indtægter. En prisstiller opnår nemlig kun en fortjenstmargen af en transaktion med en kunde. Credit Suisse har i denne henseende anført, at den pris, som en videresælgende bank betaler leverandøren, ikke skal tilføjes værdien af afsætningen.
902
Denne hensyntagen til nominelle beløb fra transaktioner med køb af likviditet, som udgør 37,8-41% af Credit Suisses samlede transaktioner, indebærer, at den samme transaktion medregnes to gange, når to transaktioner er gennemført mellem to banker, der har deltaget i den omtvistede overtrædelse.
903
Med dette argument har Credit Suisse i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den i de nominelle beløb (og ikke i beregningen af tilpasningsfaktoren), som blev fastlagt for denne bank, medregnede transaktioner vedrørende køb af likviditet, som efter bankens opfattelse udgjorde forsyningstransaktioner, der ikke skulle tages i betragtning ved beregningen af afsætningens værdi.
904
Selv om det er korrekt, at der ved fastsættelsen af »afsætningens værdi« som omhandlet i retningslinjernes punkt 13 alene skal tages hensyn til den pågældende virksomheds afsætning – og således det samlede beløb, som virksomheden har faktureret i forhold til sine kunder for tjenesteydelser eller varer på det relevante marked – med henblik på beregningen af bødens grundbeløb (jf. i denne retning dom af 1.2.2018, Kühne + Nagel International m.fl. mod Kommissionen, C-261/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:56, præmis 66 og 67), kan dette ikke være tilfældet i den foreliggende sag, henset til den metode, som Kommissionen lagde til grund for fastsættelsen af tilpasningsfaktoren.
905
Som led i den metode, som Kommissionen lagde til grund, og som er omtalt i præmis 748-759 ovenfor, fastlagde denne institution nemlig en tilpasningsfaktor svarende til halvdelen af det gennemsnitlige prisspænd, der var særligt for den enkelte bank, med henblik på at tage hensyn til den omstændighed, at hver købs- eller salgstransaktion, som en bank gennemfører, kun udgør halvdelen af den samlede transaktion for køb og videresalg af en SSA-obligation (897.-899. betragtning til den anfægtede afgørelse).
906
Heraf følger, således som det bl.a. fremgår af punkt 11 i bødeskrivelsen og af fodnote 1054 til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen som følge af de særlige karakteristika ved handel med SSA-obligationer ønskede at fastlægge en erstatningsværdi ved ikke at lægge hele prisspændet for hver salgstransaktion med SSA-obligationer til grund i forhold til sælger – hvilket ville have hindret denne institution i med hensyn til de pågældende bankers nominelle beløb at medregne transaktioner vedrørende køb af SSA-obligationer – men ved at lægge halvdelen af transaktionens prisspænd til grund i forhold til sælger og halvdelen af transaktionens prisspænd i forhold til køber.
907
Ved at anvende en sådan metode, hvis gyldighed er fastslået i præmis 852 ovenfor, havde Kommissionen ikke andet valg end i hver af de berørte bankers nominelle beløb ikke alene at medregne deres salgstransaktioner, men ligeledes købstransaktioner, herunder transaktioner med henblik på køb af likviditet, som i øvrigt oftest, om ikke i alle tilfælde, fører til en senere salgstransaktion.
908
På det regnskabsmæssige plan svarer den omstændighed, at Kommissionen lagde halvdelen af det gennemsnitlige prisspænd på en transaktions samlede beløb til grund, til at fastlægge et gennemsnitligt prisspænd, som anvendes på halvdelen af transaktionens beløb, hvilket udelukker enhver dobbelt medregning af denne transaktions nominelle beløb hos henholdsvis køber og sælger.
909
For så vidt som Credit Suisse har gjort gældende, at de transaktioner med køb af likviditet, som gennemføres med andre banker, der deltog i den omtvistede overtrædelse, ikke skulle tages i betragtning i de nominelle beløb, skal det bemærkes, at begrebet »erstatningsværdi« i retningslinjerne i lighed med begrebet »afsætningens værdi« tager sigte på, at der som udgangspunkt for beregningen af den bøde, som en virksomhed pålægges, fastlægges et beløb, som afspejler den omtvistede overtrædelses økonomiske betydning og denne virksomheds betydning heri (jf. i denne retning dom af 9.7.2015, InnoLux mod Kommissionen, C-231/14 P, EU:C:2015:451, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
910
Det følger heraf, at fastsættelsen af erstatningsværdien indebærer, at der tages hensyn til alle de transaktioner, som er gennemført på det af overtrædelsen berørte marked, i lighed med, hvad der gælder for fastsættelsen af afsætningens værdi (jf. i denne retning dom af 1.2.2018, Panalpina World Transport (Holding) m.fl. mod Kommissionen, C-271/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:59, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis), og det forholder sig således for alle de virksomheder, der har deltaget i den omtvistede overtrædelse, sådan som det følger af retningslinjernes punkt 10.
911
Henset til den af Kommissionen fastlagte metode, som er omtalt i præmis 748-759 ovenfor, i medfør af hvilken denne institution for hver berørt bank beregnede erstatningsværdien ved at mulitiplicere bankens nominelle beløb med dens tilpasningsfaktor, som var fastsat på grundlag af halvdelen af dens eget gennemsnitlige prisspænd, er det logisk, at Kommissionen med hensyn til en transaktion vedrørende køb af likviditet, som en bank, der deltog i den omtvistede overtrædelse, foretog hos en anden bank, der ligeledes deltog i denne overtrædelse, tog hensyn til de nominelle beløb for denne transaktion for begge banker, ligesom den gjorde med hensyn til enhver transaktion med køb af likviditet, som en bank, der deltog i den omtvistede overtrædelse, foretog hos en anden bank, der ikke deltog heri.
912
Denne metode giver ganske vist anledning til en hensyntagen til det nominelle beløb, der udveksles for en given transaktion med køb af likviditet for såvel sælgeren af den pågældende SSA-obligation som køberen heraf.
913
Denne dobbelte hensyntagen følger imidlertid af selve de principper, der gælder for fastsættelsen af bøder under anvendelse af retningslinjerne, og navnlig disse retningslinjers punkt 10, i den specifikke kontekst i det foreliggende tilfælde, hvor Kommissionen fastsatte erstatningsværdien ikke alene i forhold til salgstransaktionerne, men ligeledes i forhold til købstransaktionerne.
914
Såfremt en del af de transaktioner, der uomtvisteligt henhører under anvendelsesområdet for den foreholdte konkurrencebegrænsende aftale, udelukkes fra beregningen af erstatningsværdien, vil det desuden betyde, at den omtvistede overtrædelses økonomiske betydning formindskes kunstigt, hvilket ligeledes vil være i strid med målet om, at overtrædelser af artikel 101 TEUF skal undersøges og straffes effektivt (jf. analogt dom af 11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, C-444/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:464, præmis 77).
915
Det var således med føje, at Kommissionen i 929. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at den som led i den metode, som den lovligt havde fastlagt, og som tilsigtede at beregne en erstatningsværdi, der var repræsentativ for alle de pågældende bankers aktiviteter, og navnlig Credit Suisses aktiviteter, skulle medregne transaktioner vedrørende køb af likviditet, herunder transaktioner foretaget mellem banker, der havde deltaget i den omtvistede overtrædelse, i de nominelle beløb, der var lagt til grund for denne bank.
916
Det tredje argument i Credit Suisses tredje anbringendes andet led skal følgelig forkastes som ugrundet.
2) Crédit agricoles kritik vedrørende Kommissionens valg om ikke at anvende 2014 som referenceperiode for beregningen af erstatningsværdien
917
I medfør af retningslinjernes punkt 13 anvender Kommissionen »[m]ed henblik på at fastsætte bødens grundbeløb [...] værdien af virksomhedens afsætning af varer [...] i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen«.
918
I 894. og 935. betragtning til den anfægtede afgørelse besluttede Kommissionen imidlertid med henblik på beregningen af erstatningsværdien at fravige retningslinjernes punkt 13.
919
Herom anførte Kommissionen »at det [var] mere passende at støtte erstatningsværdien på årsbasis på værdien af den afsætning, som de [pågældende banker] rent faktisk oppebar i de måneder, der [svarede] til deres respektive deltagelse i overtrædelsen«, og at »[d]e nominelle beløb, der blev udvekslet under deres individuelle deltagelse i den konkurrencebegrænsende aftale, således [blev angivet] på årsbasis på grundlag af varigheden af deres respektive deltagelse, idet samtlige [de nominelle beløb, som en bank havde udvekslet under sin deltagelse i den omtvistede overtrædelse,] blev divideret med det antal hele måneder, hvori denne bank havde deltaget heri, hvorefter dette månedlige gennemsnit blev multipliceret med 12«.
920
Kommissionen angav tre grunde til dette valg, nemlig den variable størrelse af markedet for SSA-obligationer, de store udsving i prisspændene i overtrædelsesperioden og de forskellige perioder, hvorunder de pågældende banker havde været involveret i den omtvistede overtrædelse.
921
I 895. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen desuden, at de udvekslede nominelle beløb på årsbasis afspejlede den omtvistede overtrædelses økonomiske betydning og hver virksomheds relative betydning i denne overtrædelse, uafhængigt af perioden for deres individuelle deltagelse heri.
922
Med det fjerde anbringendes første led har Crédit agricole gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte retningslinjernes punkt 13, princippet om god forvaltningsskik og begrundelsespligten ved at fastlægge et gennemsnit på årsbasis af de nominelle beløb på de SSA-obligationer, som denne bank havde udvekslet i perioden for sin deltagelse i den omtvistede overtrædelse, og ikke alene de nominelle beløb, som nævnte bank havde udvekslet i 2014, det sidste hele år for bankens deltagelse i den omtvistede overtrædelse.
923
Til støtte for dette led har Crédit agricole i stævningen gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse hverken præciserede arten eller omfanget af de store udsving i prisspændene. Denne institution forklarede heller ikke, hvorfor det i det foreliggende tilfælde var nødvendigt at anvende et gennemsnit på årsbasis af de nominelle beløb af de SSA-obligationer, der blev udvekslet, navnlig med hensyn til bankens deltagelse, som begyndte efter en periode med store udsving i 2011. Crédit agricole har endvidere anført, at de store udsving i prisspændene. som Kommissionen lagde til grund, ikke begrundede en fravigelse af retningslinjernes punkt 13. Det forholder sig så meget desto mindre således, eftersom spændet mellem på den ene side de nominelle beløb på årsbasis og på den anden side de nominelle beløb, der blev udvekslet i 2014, med hensyn til Crédit agricole kun var 10%.
924
I replikken har Crédit agricole tilføjet, at Kommissionens begrundelse udledt af de forskellige perioder for de forskellige berørte bankers deltagelse i den omtvistede overtrædelse er absurd og i strid med denne institutions afgørelsespraksis.
925
Indledningsvis skal det med hensyn til argumentet om en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse for så vidt angår Kommissionens valg om at fravige retningslinjernes punkt 13 fastslås, at 894. og 935. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvis indhold er omtalt i præmis 918-921 ovenfor, klart og utvetydigt angiver grundene til dette valg, hvorved de pågældende banker har mulighed for at få kendskab til begrundelsen for dette valg, og Retten kan udøve sin prøvelsesret (jf. i denne retning dom af 23.11.2021, Rådet mod Hamas, C-833/19 P, EU:C:2021:950, præmis 74 og den deri nævnte retspraksis).
926
Det er ganske vist korrekt, således som Crédit agricole har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse hverken underbyggede arten eller omfanget af de store udsving i prisspændene, som den lagde til grund.
927
Det ville imidlertid være uforholdsmæssigt at kræve en specifik begrundelse for hvert kvantitativt element, som Kommissionens ræsonnement bygger på, når dette ræsonnement, således som det er fastslået i præmis 765-788 ovenfor, er klart og utvetydigt (jf. analogt dom af 1.7.2008, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl., C-341/06 P og C-342/06 P, EU:C:2008:375, præmis 108 og 111 og den deri nævnte retspraksis).
928
Det forholder sig så meget desto mere således i den foreliggende sag, eftersom Crédit agricole for Retten har fremført forskellige argumenter med henblik på at rejse tvivl om de store udsving på de prisspænd, som Kommissionen havde støttet sig på, og eftersom denne institution kunne angive en begrundelse inden for rammerne af oplysningen af den foreliggende sag (jf. analogt dom af 1.7.2008, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl., C-341/06 P og C-342/06 P, EU:C:2008:375, præmis 110).
929
Det kan desuden ikke med rimelighed fastslås, at manglende præciseringer om arten og omfanget af udsvingene i prisspændene på SSA-obligationer fratog Crédit agricole, som aktør på markedet for disse obligationer, muligheden for selv at vurdere, om den objektive konstatering i 894., 899. og 935. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrørende de store udsving på markedet for SSA-obligationer i overtrædelsesperioden var korrekt eller derimod urigtig.
930
Crédit agricole kan dermed ikke med føje påberåbe sig en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse med hensyn til de grunde, som underbyggede Kommissionens valg om at fravige retningslinjernes punkt 13 og om ikke at lægge de af denne bank udvekslede nominelle beløb i 2014 til grund, men derimod et gennemsnit på årsbasis af de nominelle beløb, som nævnte bank udvekslede i hele perioden for sin deltagelse i den omtvistede overtrædelse.
931
Hvad dernæst angår spørgsmålet, om Kommissionens valg er velbegrundet, skal det bemærkes, at Kommissionen i medfør af retningslinjernes punkt 13 kan fravige den regel, der tilsigter, at der med henblik på beregningen af bødens størrelse tages hensyn til den pågældende virksomheds omsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i den omtvistede overtrædelse, forudsat at denne institution i tilstrækkelig grad begrunder denne fravigelse (jf. i denne retning dom af 17.12.2014, Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen, T-72/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:1094, præmis 212 og 213 og den deri nævnte retspraksis).
932
I det foreliggende tilfælde angav Kommissionen i 894. og 935. betragtning til den anfægtede afgørelse tre grunde som begrundelse for sit valg om at fravige reglen i retningslinjernes punkt 13, hvilke grunde er anført i præmis 920 ovenfor.
933
Som det fremgår af præmis 923 ovenfor, har Crédit agricole for at anfægte, at Kommissionens fravigelse af retningslinjernes punkt 13 var begrundet, i stævningen blot anfægtet den anden grund, som Kommissionen angav, nemlig den grund, der er udledt af de store udsving i prisspændene på SSA-obligationer i overtrædelsesperioden.
934
Det følger heraf, at den første og den tredje grund om forskellen i størrelsen af markedet for SSA-obligationer i overtrædelsesperioden og de forskellige perioder for de pågældende bankers deltagelse i overtrædelsen skal anses for endeligt godtgjorte og relevante for at begrunde fravigelsen af retningslinjernes punkt 13 i det foreliggende tilfælde.
935
Det skal i denne henseende bemærkes, at Crédit agricole i replikken ganske vist har anfægtet Kommissionens tredje grund.
936
Eftersom denne argumentation ikke blev fremført i stævningen, er denne argumentation, som er ny, som ikke er støttet på faktiske og retlige omstændigheder, der er fremkommet under retsforhandlingerne, og som ikke kan fortolkes som en uddybning af denne banks argumentation om de store udsving i prisspændene på SSA-obligationer, fremsat for sent og skal dermed afvises i henhold til procesreglementets artikel 84, stk. 1 (jf. i denne retning dom af 14.5.2019, Commune de Fessenheim m.fl. mod Kommissionen, T-751/17, EU:T:2019:330, præmis 60).
937
Når dette er sagt, skal det fastslås, at det fremgår af de beviser, som Kommissionen har fremlagt efter en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, og som vedrører en stikprøve af SSA-obligationer (EIB og CADES) med en løbetid på 0-3 år og på 7-10 år, at disse SSA-obligationer i overtrædelsesperioden rent faktisk oplevede store prisspænd, navnlig mod slutningen af 2011 og slutningen af 2013.
938
Denne omstændighed, sammenholdt med det uanfægtede forhold, at størrelsen af markedet for SSA-obligationer varierede i overtrædelsesperioden, viser, at det var nødvendigt at fastsætte de nominelle beløb på årsbasis – hvorved der med henblik på beregningen af bødens grundbeløb tages hensyn til hele overtrædelsesperioden for hver berørt bank – for at afspejle denne overtrædelses økonomiske betydning, således som Kommissionen anførte i 895. betragtning til den anfægtede afgørelse.
939
Såfremt alene det sidste år for hver banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse lægges til grund, ville Kommissionen nemlig have undervurderet denne overtrædelses økonomiske betydning ved ikke at tage hensyn til 2012 og 2013, hvor overtrædelsens indvirkning var større bl.a. på grund af de store udsving i prisspændene.
940
En sådan konklusion kan ikke drages i tvivl af Crédit agricoles argument, der i det væsentlige vedrører den omstændighed, at denne banks deltagelse i overtrædelsen – som begyndte den 11. januar 2013 og ophørte den 24. marts 2015 – foregik i en periode, hvor udsvingene i prisspændene var mindre, hvilket burde have foranlediget Kommissionen til ikke at fravige retningslinjernes punkt 13 med hensyn til nævnte bank.
941
Såfremt de nominelle beløb på årsbasis ikke lagdes til grund for Crédit agricole, ville dette nemlig foranledige Kommissionen til ikke at fastlægge den samme referenceperiode med henblik på beregningen af grundbeløbet for denne banks bøde som den, der blev fastlagt for de øvrige berørte banker, hvilket ville hindre denne institution i at pålægge bøder, der afspejler hver berørt banks relative betydning i den omtvistede overtrædelse, således som det i det væsentlige fremgår af 895. betragtning til den anfægtede afgørelse.
942
Henset til den omstændighed, at 2013 eller endda begyndelsen af 2014 var kendetegnet ved udsving i prisspændene, som ganske vist var klart mindre end i 2012 og 2013, men større end udsvingene i den periode, der startede i begyndelsen af 2014, ville beregningen af grundbeløbet for Crédit agricoles bøde på grundlag af de nominelle beløb, som denne bank alene havde udvekslet i 2014, have bevirket en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet til skade for de andre banker, der deltog i den omtvistede overtrædelse.
943
I et sådant tilfælde ville Crédit agricole have været den eneste bank, hvis grundbeløb for bøden blev beregnet på grundlag af et år med små udsving i prisspændene, også selv om denne bank ligeledes havde deltaget i den omtvistede overtrædelse i 2013, som var kendetegnet ved ikke-ubetydelige udsving i prisspændene på SSA-obligationer.
944
Endelig har Crédit agricole ikke fremlagt nogen oplysning, som gør det muligt at godtgøre, at de nominelle beløb på årsbasis som følge af denne banks særlige forhold hverken er udtryk for bankens faktiske størrelse, dens økonomiske betydning eller omfanget af den overtrædelse, den har begået (jf. i denne retning dom af 11.7.2014, Esso m.fl. mod Kommissionen, T-540/08, EU:T:2014:630, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis).
945
Den af Crédit agricole fremhævede omstændighed, at den erstatningsværdi på årsbasis, der blev fastlagt for denne bank, kun afviger med 10% fra de nominelle beløb, som banken udvekslede i 2014, er i denne henseende utilstrækkelig.
946
Kommissionen kunne i det foreliggende tilfælde uden at begå en fejl følgelig fravige retningslinjernes punkt 13 med henblik på beregningen af grundbeløbet for de bøder, som de pågældende banker blev pålagt, og navnlig Crédit agricole.
947
Hvad endelig angår den af Crédit agricole anførte tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik skal det fastslås, at dette argument ikke er understøttet af argumenter, der er selvstændige i forhold til dem, der er fremført for at kritisere Kommissionens valg om ikke at anvende 2014 som referenceperiode for beregningen af erstatningsværdien, hvorfor dette argument skal forkastes af de samme grunde som dem, der er lagt til grund i præmis 931-946 ovenfor.
948
Henset til det ovenstående skal Crédit agricoles fjerde anbringendes første led forkastes.
3) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for grovhed (retningslinjernes punkt 20-23)
949
I 940. og 941. betragtning til den anfægtede afgørelse fastlagde Kommissionen en multiplikationsfaktor for overtrædelsens grovhed på 16%.
950
Denne institution begrundede i det væsentlige denne multiplikationsfaktor for grovhed med den omstændighed, at den omtvistede overtrædelse havde omfattet hele EØS og bestod i aftaler om prisfastsættelse, hemmelige udvekslinger af oplysninger, opdeling af markeder og fordeling af kunder, hvilken adfærd er blandt de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger.
951
Med Crédit agricoles fjerde anbringendes fjerde led og Credit Suisses tredje anbringendes tredje led har sagsøgerne anfægtet den af Kommissionen fastsatte multiplikationsfaktor for grovhed på 16%.
952
For det første har Crédit agricole gjort gældende, at Kommissionen ikke havde ret til at fastsætte en multiplikationsfaktor for grovhed, som var fælles for alle de banker, der deltog i den omtvistede overtrædelse, og at den i forhold til denne bank burde have fastsat en »mere passende« multiplikationsfaktor for grovhed.
953
Ifølge Crédit agricole skulle der anvendes en individualiseret og lavere multiplikationsfaktor for grovhed med henblik på at overholde ligebehandlingsprincippet og være i overensstemmelse med dom af 7. juni 1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen (100/80-103/80, EU:C:1983:158, præmis 129), og af 8. juli 1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356, præmis 90). Ifølge disse domme har Kommissionen pligt til ved fastsættelsen af multiplikationsfaktoren for grovhed at tage hensyn til varigheden af den omtvistede overtrædelse, de pågældende virksomheders – eventuelt ubetydelige – adfærd, deres rolle i gennemførelsen af denne overtrædelse, den fortjeneste, som virksomhederne opnåede, og deres respektive størrelse.
954
Crédit agricole deltog således i overtrædelsen i kortere tid end de øvrige banker og var ikke blandt initiativtagerne til overtrædelsen. Denne banks børshandler var desuden mindre aktiv end de andre bankers børshandlere. Endelig er Crédit agricole kun en »meget lille aktør« på markedet for SSA-obligationer, og denne bank gik først ind på dette marked i 2012/2013.
955
Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at Crédit agricole ikke med føje kan påberåbe sig dom af 7. juni 1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen (100/80-103/80, EU:C:1983:158, præmis 129), og af 8. juli 1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356, præmis 90), eftersom disse domme ikke blev afsagt i forbindelse med søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelser, der var blevet vedtaget på et tidspunkt, hvor beregningen af bøder, der pålægges i henhold til artikel 101 TEUF, var reguleret af de retningslinjer, hvorved Kommissionen har pålagt sig selv en begrænsning for udøvelsen af sin egen skønsbeføjelse.
956
Som det udtrykkeligt fremgår af dom af 7. juni 1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen (100/80-103/80, EU:C:1983:158), og af 8. juli 1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356), blev beregningen af bøderne nemlig foretaget i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 1959-1962 s. 81) – som i det væsentlige er gengivet i artikel 23 i forordning nr. 1/2003 – og ikke i henhold til retningslinjerne, navnlig disse retningslinjers punkt 20-23 (jf. i denne retning dom af 16.6.2011, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, T-204/08 og T-212/08, EU:T:2011:286, præmis 87).
957
Det følger heraf, at dom af 7. juni 1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen (100/80-103/80, EU:C:1983:158), og af 8. juli 1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356), ikke kan forpligte Kommissionen til ved fastsættelsen af multiplikationsfaktoren for grovhed (retningslinjernes punkt 20-23) at tage hensyn til andre elementer end den grovhed, der er uløseligt forbundet med den omtvistede overtrædelse, som Kommissionen under alle omstændigheder, og således som det foreskrives i retspraksis (jf. i denne retning dom af 16.6.2011, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, T-204/08 og T-212/08, EU:T:2011:286, præmis 87), har taget behørigt hensyn til i andre faser af beregningen af den bøde, som denne bank blev pålagt.
958
Det skal endvidere bemærkes, at selv om Kommissionen som led i beregningen af de bøder, der pålægges i henhold til artikel 101 TEUF, ikke kan frigøre sig fra at overholde ligebehandlingsprincippet (jf. i denne retning dom af 14.5.1998, BPB og Eendracht mod Kommissionen, T-311/94, EU:T:1998:93, præmis 309), fremgår det af såvel retningslinjernes punkt 22 som af retspraksis vedrørende dette punkt, at multiplikationsfaktoren for grovhed principielt afspejler den omtvistede overtrædelses grovhed og ikke den relative grovhed af hver af de berørte virksomheders deltagelse i overtrædelsen (jf. i denne retning med hensyn til reglerne i retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [KS] (EFT 1998, C 9, s. 3) dom af 12.11.2009, Carbone-Lorraine mod Kommissionen, C-554/08 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:702, præmis 27 og 29, med hensyn til reglerne i retningslinjerne dom af 12.12.2012, Novácke chemické závody mod Kommissionen, T-352/09, EU:T:2012:673, præmis 58, og af 14.5.2014, Reagens mod Kommissionen, T-30/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:253, præmis 240).
959
Vurderingen af de individuelle omstændigheder foretages således principielt ikke som led i vurderingen af overtrædelsens grovhed, dvs. ved fastsættelsen af bødens grundbeløb, men som led i tilpasningen af grundbeløbet efter formildende og skærpende omstændigheder (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, C-444/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:464, præmis 103).
960
Det er i øvrigt i denne henseende, at retningslinjernes punkt 19-22 foreskriver fastsættelse af en multiplikationsfaktor for grovhed for den pågældende overtrædelse og ikke for hver virksomhed, der har deltaget heri.
961
I det foreliggende tilfælde kan en multiplikationsfaktor for grovhed på 16% for en overtrædelse som den, der er konstateret i den anfægtede afgørelse, ikke anses for at være upassende eller uforholdsmæssig.
962
Det var således med føje, at Kommissionen i 939.-941. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at den omtvistede overtrædelse havde omfattet hele EØS og bestod i aftaler om prisfastsættelse, hemmelige udvekslinger af oplysninger, opdeling af markeder og fordeling af kunder, hvilken adfærd er blandt de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger.
963
En multiplikationsfaktor for grovhed på 16% er desuden væsentligt lavere end den øvre grænse for det interval, der er omhandlet i retningslinjernes punkt 21 og 23 for konkurrencebegrænsninger af denne art.
964
I retningslinjernes punkt 21 og 23 har Kommissionen nemlig anført, at den normalt vil tage hensyn til en andel, der kan udgøre op til 30% af afsætningens værdi, men at den andel, der tages i betragtning for overtrædelser såsom horisontale aftaler om prisfastsættelse og markedsdeling – hvilken kvalificering er fastlagt i den omtvistede afgørelse – normalt vil befinde sig »på den øvre del af skalaen«.
965
Hertil kommer, at i modsætning til, hvad Crédit agricole har gjort gældende, er den multiplikationsfaktor for grovhed, som er lagt til grund for denne bank, ikke udtryk for en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
966
De specifikke karakteristika for denne bank og de relevante kendetegn ved bankens deltagelse i den omtvistede overtrædelse blev nemlig taget behørigt i betragtning andre faser af beregningen af bøden i overensstemmelse med Kommissionens forpligtelse til at tage hensyn til den pågældende virksomheds individuelle adfærd (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, C-444/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:464, præmis 99, 100, 105 og 106).
967
Crédit agricoles mere kortvarige deltagelse i den omtvistede overtrædelse ligesom den omstændighed, at denne bank ikke var blandt initiativtagerne til overtrædelsen – hvilket forhold er nært forbundet med varigheden af bankens deltagelse i overtrædelsen – foranledigede således Kommissionen til at fastlægge en koefficient for varighed for nævnte bank på 2,20 år, mens den blev fastsat til 3,28 år for BofA, 4,75 år for Credit Suisse og 4,18 år for Deutsche Bank, således som det fremgår af 951. betragtning til den anfægtede afgørelse.
968
På samme måde blev der taget hensyn til denne banks mindre størrelse som led i erstatningsværdien, der som følge af det lavere antal af nominelle beløb, som denne bank udvekslede, var meget lavere end de øvrige bankers, således som det fremgår af 905. betragtning til den anfægtede afgørelse.
969
Endelig skulle Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke tage hensyn til den omstændighed, at Crédit agricoles børshandler under den omtvistede overtrædelse havde været mindre aktiv end de øvrige bankers børshandlere.
970
Ud over den omstændighed, at Crédit agricole ikke har anført og så meget desto mindre godtgjort, at denne bank opfyldte betingelserne i retningslinjernes punkt 29, tredje led, følger det af fast retspraksis, at den passive deltagelse i overtrædelsen, såsom virksomhedens deltagelse i møder, hvorunder aftaler med konkurrencebegrænsende formål blev indgået, uden at virksomheden klart tog afstand herfra, indebærer en medvirken, som er ansvarspådragende i henhold til artikel 101 TEUF, idet den stiltiende godkendelse af et ulovligt initiativ, uden offentligt at tage afstand fra dets indhold eller gøre de administrative myndigheder opmærksom på det, virker som en tilskyndelse til at fortsætte overtrædelsen og hindrer, at den bliver opdaget (jf. dom af 21.1.2016, Eturas m.fl., C-74/14, EU:C:2016:42, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
971
Kommissionen begik følgelig ikke en fejl ved at fastlægge en multiplikationsfaktor for grovhed på 16% for bl.a. Crédit agricole.
972
Denne konklusion gælder så meget desto mere med hensyn til Credit Suisse og kan ikke drages i tvivl af denne banks argument, hvorved banken i et enkelt punkt i stævningen blot har gjort gældende, at »den bøde, [som denne bank er blevet] pålagt, […] i væsentlig grad overvurderer overtrædelsens grovhed, [med den begrundelse] at Kommissionen ikke har godtgjort, at kommunikationen om prisfastsættelse havde konkurrencebegrænsende formål (det første anbringendes andet led)«, at »der ikke forelå en samlet plan, der forfulgte et fælles mål før og efter februar 2013 (det andet anbringendes første led)«, at »[banken] ikke havde kendskab til – og ikke med rimelighed kunne forudse – den angiveligt konkurrencebegrænsende bilaterale kommunikation, som de andre banker udvekslede efter februar 2013 (det andet anbringendes andet led)«, og at »Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at adfærden efter februar 2013 var vedvarende (det andet anbringendes tredje led)«.
973
Disse fire kritikpunkter svarer nemlig fuldstændigt til den kritik, som er blevet fremført af Credit Suisse og forkastet af Retten inden for rammerne af det første anbringendes andet led samt det andet anbringendes første, andet og tredje led, hvortil denne bank i øvrigt udtrykkeligt har henvist.
974
Det følger heraf, at Crédit agricoles fjerde anbringendes fjerde led og Credit Suisses tredje anbringendes tredje led skal forkastes som ugrundede.
4) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for varighed (retningslinjernes punkt 24)
975
I 950. og 951. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at den beregnede den multiplikationsfaktor for varighed, som er fastsat i retningslinjernes punkt 24, på grundlag af det antal dage, hvori hver berørt bank deltog i den omtvistede overtrædelse, som fastlagt i 842. betragtning til denne afgørelse.
976
Kommissionen fastlagde således en multiplikationsfaktor for varighed på 2,20 år i forhold til Crédit agricole som følge af varigheden af denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse på 804 dage og en multiplikationsfaktor for varighed på 4,75 år for Credit Suisse som følge af varigheden af denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse på 1738 dage.
977
Med Crédit agricoles fjerde anbringendes femte led og Credit Suisses tredje anbringendes fjerde led har sagsøgerne anfægtet den multiplikationsfaktor for varighed, som blev fastsat i forhold til dem.
i) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for varighed på 2,20 år for Crédit agricole
978
Med det fjerde anbringendes femte led har Crédit agricole foreholdt Kommissionen, at den fastlagde en multiplikationsfaktor for varighed på 2,20 år, med den begrundelse at denne bank havde deltaget i den omtvistede overtrædelse fra den 10. januar 2013 til den 24. marts 2015.
979
Som denne bank har godtgjort inden for rammerne af det første og det andet anbringende, er bankens deltagelse i den omtvistede overtrædelse efter slutningen af 2013 eller senest efter begyndelsen af 2014 ikke godtgjort.
980
Kommissionen så nemlig bort fra eller undlod at tage højde for flere afgørende elementer vedrørende overtrædelsens varighed. For det første godtgør den omstændighed, at der fra oktober 2013 var færre beviser, at den omtvistede overtrædelse ophørte væsentligt før den af Kommissionen fastlagte dato, hvilket bekræftes af fraværet af drøftelser mellem Crédit agricoles børshandler og BofA’s børshandler, efter at sidstnævnte var flyttet fra Deutsche Bank til BofA i første halvdel af 2014. For det andet havde den påtalte adfærd eller i hvert fald udvekslingen af oplysninger ikke et konkurrencebegrænsende formål og fandt sted med store mellemrum i 2013 og begyndelsen af 2014.
981
Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at den multiplikationsfaktor for varighed, som anvendes med henblik på at fastsætte størrelsen af den bøde, der pålægges i henhold til artikel 101 TEUF, ikke har forbindelse med grovheden og således de konkurrencebegrænsende formål eller virkninger ved den overtrædelse, som begrunder, at denne bøde pålægges.
982
Crédit agricoles argument om, at den omhandlede adfærd ikke havde konkurrencebegrænsende formål, hvilket i øvrigt er blevet forkastet ovenfor, skal følgelig forkastes.
983
Det skal desuden fastslås, at Crédit agricoles argumenter om, at den omtvistede overtrædelse ikke var vedvarende, samt at Kommissionen begik en fejl med hensyn til datoen for ophøret af denne banks deltagelse i nævnte overtrædelse, allerede er blevet forkastet som led i besvarelsen af bankens andet anbringende.
984
Det er i præmis 145 ovenfor imidlertid konstateret, at Kommissionen ikke med føje kunne støtte sig på drøftelsen den 10. januar 2013, og at begyndelsestidspunktet for Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse derfor skulle flyttes til den 11. januar 2013.
985
Henset til det forhold, at Kommissionens beregning af multiplikationsfaktoren for varighed gav anledning til en afrunding ned til to decimaler (for bl.a. Credit Suisse og Deutsche Bank), og at varigheden af Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse blev reduceret med en dag – fra 804 til 803 dage – indebærer en reduktion af denne deltagelse fra 2,20 til 2,19, skal der fastslås en fejl i beregningen af den multiplikationsfaktor for varighed, som blev anvendt på denne bank.
986
Crédit agricoles fjerde anbringendes femte led skal dermed tages til følge.
ii) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for varighed på 4,75 år for Credit Suisse
987
Med det tredje anbringendes fjerde led har Credit Suisse foreholdt Kommissionen, at den fastlagde en multiplikationsfaktor for varighed på 4,75 år med den begrundelse, at denne bank havde deltaget i den omtvistede overtrædelse fra den 21. juni 2010 til den 24. marts 2015. Som denne bank har godtgjort inden for rammerne af det andet anbringendes fjerde led, er bankens deltagelse i overtrædelsen efter august 2014 ikke påvist.
988
Eftersom Credit Suisses andet anbringendes fjerde led er blevet forkastet, skal denne banks tredje anbringendes fjerde led ligeledes forkastes.
b)
Kritikken af tilpasningen af grundbeløbet for den bøde, som Crédit agricole blev pålagt
989
Med hensyn til den tilpasning af grundbeløbet for Crédit agricoles bøde, som Kommissionen foretog i medfør af retningslinjernes afsnit 2, har denne bank som led i henholdsvis en del af det fjerde anbringendes fjerde led og det fjerde anbringendes andet led foreholdt Kommissionen, at denne institution foretog en urigtig vurdering ved undersøgelsen af de formildende omstændigheder, og at den tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at fastsætte den specifikke afskrækkelseskoefficient, som den anvendte på banken (retningslinjernes punkt 30).
990
Det skal imidlertid fastslås, at Crédit agricole med det fjerde anbringendes fjerde led ikke har fremført noget argument til støtte for udsagnet om en urigtig vurdering ved undersøgelsen af de formildende omstændigheder og blot har kritiseret Kommissionens vurdering af den multiplikationsfaktor for den omtvistede overtrædelses grovhed, som blev lagt til grund i 941. betragtning til denne afgørelse.
991
I henhold til procesreglementets artikel 76, litra d), skal dette argument om en urigtig vurdering ved undersøgelsen af de formildende omstændigheder, som er fremført i denne banks fjerde anbringendes fjerde led, følgelig afvises.
992
Som led i anfægtelsen af tilpasningerne af grundbeløbet for bøden undersøges følgelig alene Crédit agricoles kritik vedrørende den tilpasning, der blev foretaget af den specifikke afskrækkelseskoefficient (retningslinjernes punkt 30), og kritikken om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
993
Til støtte for sit argument har Crédit agricole gjort gældende, at Kommissionen i 964. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet kunne anvende en specifik afskrækkelseskoefficient på denne bank og BofA – på henholdsvis 1,2 og 1,3 – i medfør af retningslinjernes punkt 30 som følge af størrelsen af deres omsætning på henholdsvis ca. 55 og 73 mia. EUR i 2020, samtidig med at denne institution undlod dette i forhold til Credit Suisse, som samme år havde en stor omsætning på ca. 21 mia. EUR.
994
I denne henseende har Domstolen allerede fastslået, således som det fremgår af retningslinjernes punkt 30, hvis lovlighed Crédit agricole i øvrigt ikke har anfægtet, at det forhold, at en virksomhed har en særligt stor omsætning i forhold til andre virksomheder, der har deltaget i en konkurrencebegrænsende aftale, begrunder, at bøden forhøjes på baggrund af den pågældende virksomheds økonomiske betydning for at sikre en afskrækkende virkning heraf (jf. i denne retning dom af 17.6.2010, Lafarge mod Kommissionen, C-413/08 P, EU:C:2010:346, præmis 102, og kendelse af 2.2.2012, Elf Aquitaine mod Kommissionen, C-404/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:56, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).
995
Hertil kommer, at selv om Kommissionen i en given afgørelse ikke kan undlade at overholde ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af de specifikke multiplikationsfaktorer for afskrækkelse (jf. i denne retning dom af 13.12.2012, Versalis og Eni mod Kommissionen, T-103/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:686, præmis 324), kan de pågældende virksomheder ikke desto mindre kritisere fastsættelsen af disse faktorer, når der ikke foreligger en præcis forholdsmæssighed mellem disse og de forskellige berørte virksomheders omsætning (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Dow Chemical m.fl. mod Kommissionen, C-499/11 P, EU:C:2013:482, præmis 88 og 91, og af 19.12.2013, Siemens m.fl. mod Kommissionen, C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:866, præmis 302 og 303).
996
I det foreliggende tilfælde fremgår det udtrykkeligt af 964. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de specifikke multiplikationsfaktorer for afskrækkelse, som Kommissionen fastlagde for BofA og Crédit agricole, blev fastsat på baggrund af den relative betydning af disse virksomheders omsætning.
997
Crédit agricole har endvidere ikke anfægtet, at Credit Suisses omsætning i 2020, som ganske vist ikke er anført i nævnte 964. betragtning, men som Crédit agricole har oplyst i stævningen, var klart lavere end såvel denne banks som BofA’s omsætning.
998
Credit Suisses omsætning var således 3,38 gange lavere end BofA’s omsætning og 2,62 gange lavere end Crédit agricoles omsætning, hvilket indebærer, at blandt de banker, der deltog i den omtvistede overtrædelse, havde Credit Suisse en klart mindre økonomisk betydning.
999
Det følger heraf, at Kommissionen for at sikre bødens afskrækkende virkning i forhold til BofA og Crédit agricole med føje kunne anvende en specifik afskrækkelseskoefficient på disse banker og, uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet, undlade at anvende en sådan koefficient på Credit Suisse.
1000
Crédit agricoles fjerde anbringendes andet led skal derfor forkastes som ugrundet.
1001
Henset til det ovenstående skal Crédit agricoles fjerde anbringende og Credit Suisses tredje anbringende forkastes, idet de delvist skal afvises, delvist er ugrundede.
5.
Konklusion om anbringenderne vedrørende annullation af den anfægtede afgørelse
1002
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Crédit agricoles første annullationsanbringende i sag T-386/21 og samtlige Credit Suisses annullationsanbringender i sag T-406/21 er blevet forkastet.
1003
Følgelig skal Kommissionen i sag T-406/21 frifindes for Credit Suisses første og anden påstand, som i det væsentlige tager sigte på hel eller delvis annullation af den anfægtede afgørelses artikel 1, litra d), og fuldstændig eller, subsidiært, delvis annullation af denne afgørelses artikel 2, litra d).
1004
For så vidt som Credit Suisse ikke har nedlagt påstand om, at Retten udøver sin fulde prøvelsesret, som er fastsat i artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 (jf. præmis 46 og 67-69 ovenfor), skal Kommissionen i det hele frifindes i denne banks søgsmål i sag T-406/21.
1005
Det følger derimod af undersøgelsen af Crédit agricoles andet og tredje anbringende, at denne banks deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse, først er påvist fra den 11. januar 2013, og at Kommissionen således begik en fejl ved i nævnte afgørelses artikel 1, litra c), at konstatere, at denne virksomhed havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse fra den 10. januar 2013.
1006
Som det fremgår af undersøgelsen af det fjerde anbringende, tilsidesatte Kommissionen følgelig artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, da den med henblik på beregningen af den bøde, som blev pålagt ved den anfægtede afgørelses artikel 2, litra c), fandt, at den af Crédit agricole begåede overtrædelse varede 2,20 år.
1007
Det følger heraf, at Crédit agricoles første og anden påstand skal tages delvist til følge, og at den anfægtede afgørelses artikel 1, litra c), skal annulleres, for så vidt som Kommissionen i denne bestemmelse fastslog, at Crédit agricole havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse fra den 10. januar 2013, og at samme afgørelses artikel 2, litra c), skal annulleres, for så vidt som den bøde, som Crédit agricole, blev pålagt, heri blev fastsat til 3993000 EUR.
1008
For så vidt som de ulovligheder, der er konstateret i sag T-386/21, har indvirkning på fastsættelsen af bøden, og for så vidt som Crédit agricole med sin anden påstand har nedlagt påstand om nedsættelse af den bøde, som denne bank blev pålagt, skal Retten som led i sin fulde prøvelsesret undersøge de følger, der skal drages heraf.
F. Crédit agricoles påstand om den fulde prøvelsesret
1009
Med den anden påstand, der er nedlagt subsidiært, har Crédit agricole anmodet Retten om at udøve sin fulde prøvelsesret med henblik på at nedsætte størrelsen af den bøde, som denne bank er blevet pålagt.
1010
Når Unionens retsinstanser udøver den fulde prøvelsesret, som er fastsat i artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003, har de, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, beføjelse til ved udmålingen af denne sanktions beløb at sætte deres egen vurdering i stedet for den, der er foretaget af Kommissionen som udsteder af den retsakt, hvori dette beløb oprindeligt blev fastsat (jf. dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen, C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis), og dermed nedsætte eller forhøje den pålagte bøde.
1011
Med henblik på som led i den fulde prøvelsesret at fastsætte størrelsen af den bøde, som en virksomhed pålægges, tilkommer det Unionens retsinstanser selv at efterprøve omstændighederne i den foreliggende sag og den omhandlede type overtrædelse. Dette indebærer, at der i henhold til artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, for hver virksomhed, der pålægges sanktioner, tages hensyn til grovheden af den omhandlede overtrædelse og varigheden heraf, under overholdelse af navnlig begrundelsespligten, proportionalitetsprincippet, princippet om individuelle sanktioner og ligebehandlingsprincippet, og uden at Unionens retsinstanser er bundet af de vejledende bestemmelser, som Kommissionen har fastsat i sine retningslinjer, selv om de sidstnævnte kan være vejledende for disse retsinstanser (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen, C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 89 og 90).
1012
Det skal i denne henseende bemærkes, at Retten i præmis 145, 551, 984 og 1005 ovenfor har fastslået, at Kommissionen med urette lagde den 10. januar 2013 til grund som begyndelsesdatoen for Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse, hvilket betød, at denne dato skal flyttes til den 11. januar 2013. Med forbehold for denne konstaterings følger for varigheden af denne banks deltagelse i den omtvistede overtrædelse og for dens multiplikationsfaktor for varighed har Retten imidlertid forkastet nævnte banks kritik rettet mod de øvrige elementer vedrørende fastlæggelsen af den bøde, som banken blev pålagt, herunder kritikken hvad angår den omtvistede overtrædelses grovhed.
1013
I denne forbindelse fastslår Retten som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, at den kan anvende Kommissionens vurderinger i 868.-949 og 952.-971. betragtning til den anfægtede afgørelse.
1014
Retten skal imidlertid vurdere, om nedsættelsen af varigheden af Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse fra 574 til 573 arbejdsdage, henset til metoden til beregningen af erstatningsværdien, gør det nødvendigt at ændre størrelsen af den bøde, som denne bank blev pålagt.
1015
Denne nedsættelse indebærer nemlig ikke alene en nedsættelse af de nominelle beløb på årsbasis, som Kommissionen lagde til grund, men ligeledes en vurdering af den indvirkning, som fjernelsen af oplysningerne om den 10. januar 2013 har på beregningen af denne banks endelige prisspænd, hvilket den tilpasningsfaktor, som blev fastlagt for banken, er direkte afhængig af.
1016
Det tilkommer desuden Retten at undersøge, om den multiplikationsfaktor for varighed, der blev anvendt for Crédit agricole, som fastsat i præmis 985 ovenfor, skal ændre størrelsen af den bøde, som denne bank blev pålagt.
1017
Henset til bl.a. reglen om afrunding ned til tre decimaler, som Kommissionen fastlagde med henblik på beregningen af tilpasningsfaktoren (jf. præmis 759 ovenfor), men ligeledes varigheden – selv den lidt nedsatte varighed – af Crédit agricoles deltagelse i den omtvistede overtrædelse og denne overtrædelses grovhed, fastslår Retten, at der ikke er grundlag for at ændre størrelsen af den bøde, som denne bank blev pålagt for den samlede og vedvarende overtrædelse, som er omhandlet i denne afgørelses artikel 1, for perioden fra den 11. januar 2013 til den 24. marts 2015.
1018
Crédit agricoles bøde fastsættes følgelig til 3993000 EUR.
IV. Sagsomkostninger
1019
I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
1020
Eftersom Crédit agricole næsten fuldt ud har tabt sagen, bør det pålægges denne bank at betale sagsomkostningerne i sag T-386/21 i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
1021
Eftersom Credit Suisse fuldt ud har tabt sagen, bør det pålægges denne bank at betale sagsomkostningerne i sag T-406/21 i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Udvidede Afdeling):
1)
Sagerne T-386/21 og T-406/21 forenes med henblik på dommen.
2)
I sag T-386/21:
–
Artikel 1, litra c), i Kommissionens afgørelse C(2021) 2871 final af 28. april 2021om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel 53 i EØS-aftalen (sag AT.40346 – SSA-obligationer) annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at Crédit agricole SA og Crédit agricole Corporate and Investment Bank deltog i overtrædelsen fra den 10. januar 2013 til den 24. marts 2015 og ikke fra den 11. januar 2013 til den 24. marts 2015.
–
Artikel 2, litra c), i afgørelse C(2021) 2871 final annulleres, for så vidt som den bøde, som Crédit agricole Corporate and Investment Bank og Crédit agricole hæfter solidarisk for, blev fastsat til 3993000 EUR.
–
Den bøde, som Crédit agricole Corporate and Investment Bank og Crédit agricole pålægges i henhold til artikel 2, litra c), i afgørelse C(2021) 2871 final, fastsættes til 3993000 EUR.
–
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
–
Crédit agricole og Crédit agricole Corporate and Investment Bank betaler sagsomkostningerne.
3)
I sag T-406/21:
–
Europa-Kommissionen frifindes.
–
UBS Group AG og Credit Suisse Securities (Europe) Ltd betaler sagsomkostningerne.
Svenningsen
Tomljenović
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. november 2024.
Underskrifter
Indhold
I. Sagens baggrund
A. Sektoren for SSA-obligationer
1. SSA-obligationers pris på det sekundære marked
a) Prisdannelsen på det sekundære marked
b) Tovejspriser, der tilbydes af prisstilleren
2. Handelspositioner og handelsrisiko
3. Handel mellem banker gennem mæglere
B. Den procedure, der førte til den anfægtede afgørelse
C. Den anfægtede afgørelse
1. Konstateringen af den omtvistede overtrædelse
2. Pålæggelse af bøder
3. Den dispositive del
II. Parternes påstande
III. Retlige bemærkninger
A. Anmodningen om udeladelse af visse oplysninger i forhold til offentligheden
B. Om genstanden for søgsmålene anlagt af Crédit agricole og Credit Suisse
1. Crédit agricoles søgsmål
2. Credit Suisses søgsmål
C. Genstanden for den overtrædelse, der er konstateret i den anfægtede afgørelse
D. Formaliteten med hensyn til kritikken af fortolkningen af de drøftelser, der analyseres i den anfægtede afgørelse
1. Formalitetsindsigelsen vedrørende Crédit agricoles kritik
2. Formalitetsindsigelsen vedrørende Credit Suisses kritik
E. Crédit agricole og Credit Suisses påstande om annullation
1. Crédit agricoles tredje anbringende om en tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodningen
2. Crédit agricoles andet anbringende og Credit Suisses andet anbringende om fejl ved kvalificeringen af den omhandlede adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse
a) Indledende bemærkninger
b) Eksistensen af aftaler og/eller samordnet praksis af konkurrencebegrænsende karakter
1) De drøftelser, hvis konkurrencebegrænsende karakter er godtgjort
2) Den konkurrencebegrænsende karakter af de drøftelser, i forhold til hvilke Crédit agricole og Credit Suisses anfægtelse kan antages til realitetsbehandling
i) De drøftelser, i forhold til hvilke Crédit agricoles anfægtelse kan antages til realitetsbehandling
– Drøftelsen den 18. januar 2013
– Drøftelsen den 31. januar 2013
– Drøftelsen den 15. februar 2013
– Drøftelsen den 19. marts 2013
– Drøftelsen den 21. marts 2013
– Drøftelsen den 24. maj 2013
– Drøftelsen den 3. juni 2013
– Drøftelsen den 10. juli 2013
– Drøftelsen den 25. juli 2013
– Drøftelsen den 6. august 2014
– Drøftelsen den 12. marts 2015
ii) De drøftelser, i forhold til hvilke Credit Suisses anfægtelse kan antages til realitetsbehandling
– Drøftelsen den 28. september 2010
– Drøftelsen den 8. februar 2012
– Drøftelsen den 10. januar 2013
– Drøftelsen den 12. marts 2015
– E-mailen af 24. marts 2015
3) Konklusion om de drøftelser, der er analyseret i den anfægtede afgørelse
c) Spørgsmålet, om der foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse
1) Spørgsmålet, om den konstaterede overtrædelse var samlet
i) Spørgsmålet, om der forelå en samlet plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, før og i løbet af februar 2013
ii) Spørgsmålet, om den samlede plan, der forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, fortsatte efter februar 2013
2) Spørgsmålet, om den konstaterede overtrædelse var vedvarende
i) Credit Suisses andet anbringendes tredje led om, at der ikke foreligger bevis for, at den omtvistede overtrædelse var vedvarende efter februar 2013
ii) Crédit agricoles andet anbringendes andet led, for så vidt som denne bank har tilsigtet at godtgøre, at den konstaterede overtrædelse ikke var vedvarende
d) Crédit agricole og Credit Suisses deltagelse i den konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse
1) Crédit agricoles andet anbringendes første led, der formelt vedrører denne banks manglende bidrag til en samlet plan
i) Crédit agricoles forsætlige bidrag til en samlet plan
ii) Crédit agricoles kendskab til hele den øvrige adfærd, som de andre berørte banker har udvist eller planlagt
2) Credit Suisses andet anbringendes andet led om fejl med hensyn til denne banks kendskab til de bilaterale drøftelser mellem andre bankers børshandlere eller med hensyn til den omstændighed, at banken med rimelighed kunne forudse disse
e) Varigheden af Crédit agricole og Credit Suisses deltagelse i den omtvistede samlede og vedvarende overtrædelse
1) Crédit agricoles andet anbringendes andet led, for så vidt som denne bank har tilsigtet at godtgøre, at dens deltagelse i den konstaterede overtrædelse ikke var vedvarende
2) Credit Suisses andet anbringendes fjerde led om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at denne bank deltog i nogen form for ulovlig adfærd efter august 2014
f) Konklusion om Crédit agricoles andet anbringende og Credit Suisses andet anbringende
3. Crédit agricoles første anbringende og Credit Suisses første anbringende om fejl ved kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et konkurrencebegrænsende formål
a) Indledende bemærkninger om genstanden og grundlaget for sagsøgernes kritik
1) Crédit agricoles kritik
2) Credit Suisses kritik
b) Kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«
1) Indledende bemærkninger
2) Den grad af skadelighed for konkurrencen, som kræves for at kvalificere en adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«
3) Kommissionens vurdering af den omhandlede adfærd
i) Kritikken af Kommissionens vurdering af den økonomiske sammenhæng for den omhandlede adfærd
– Crédit agricoles kritik af den manglende vurdering af den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik af den urigtige vurdering af den økonomiske sammenhæng for den omtvistede overtrædelse
ii) Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik om, at den omhandlede adfærd ikke var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen
iii) Kritikken om, at den omhandlede adfærd i det væsentlige var »berettiget«
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende den omhandlede adfærds konkurrencefremmende virkninger
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik om, at den omhandlede adfærd var »nødvendig«, »legitim«, »positiv« eller »iboende og væsentlig«
4) Konklusion om kvalificeringen af den omhandlede adfærd som havende et »konkurrencebegrænsende formål«
4. Crédit agricoles fjerde anbringende og Credit Suisses tredje anbringende om en utilstrækkelig begrundelse og fejl ved beregningen af deres respektive bøder
a) Kritikken af grundbeløbet for de bøder, som Crédit agricole og Credit Suisse blev pålagt
1) Kritikken af erstatningsværdien
i) Credit Suisses kritik vedrørende manglende begrundelse for beregningen af bøden
ii) Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende tilsidesættelser af retningslinjerne
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende Kommissionens afslag på at benytte en metode til beregning af prisspændet, som var støttet på oplysninger om disse bankers egne transaktioner
– Den af Crédit agricole anførte kritik vedrørende anvendelsen af faste vægtninger af SSA-obligationer, som blev fastlagt for hele overtrædelsesperioden og alle de berørte banker, med henblik på beregningen af det endelige prisspænd for hver bank
– Den af Crédit agricole og Credit Suisse anførte kritik vedrørende anvendelsen af BGN-oplysningerne
– Credit Suisses kritik vedrørende overvurderingen af bankens erstatningsværdi, eftersom der i forhold til denne bank blev taget hensyn til andre bankers nominelle beløb
2) Crédit agricoles kritik vedrørende Kommissionens valg om ikke at anvende 2014 som referenceperiode for beregningen af erstatningsværdien
3) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for grovhed (retningslinjernes punkt 20-23)
4) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for varighed (retningslinjernes punkt 24)
i) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for varighed på 2,20 år for Crédit agricole
ii) Kritikken vedrørende multiplikationsfaktoren for varighed på 4,75 år for Credit Suisse
b) Kritikken af tilpasningen af grundbeløbet for den bøde, som Crédit agricole blev pålagt
5. Konklusion om anbringenderne vedrørende annullation af den anfægtede afgørelse
F. Crédit agricoles påstand om den fulde prøvelsesret
IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.