62003CJ0016_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C‑16/03,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Hovrätt över Skåne och Blekinge (Zweden), bij beslissing van 19 december 2002, ingekomen bij het Hof op 15 januari 2003, in de procedure:
Peak Holding AB
tegen
Axolin-Elinor AB, voorheen Handelskompaniet Factory Outlet i Löddeköpinge AB,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (grote kamer),
samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas en R. Silva de Lapuerta, kamerpresidenten, C. Gulmann (rapporteur), J.‑P. Puissochet, R. Schintgen en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,
advocaat-generaal: C. Stix-Hackl,
griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier,
gezien de stukken en na de terechtzitting op
24 maart 2004,
gelet op de opmerkingen van:
– Peak Holding AB, vertegenwoordigd door G. Gozzo, advokat,
– Axolin-Elinor AB, vertegenwoordigd door K. Azelius, advokat, en M. Palm, jur. kand.,
– de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Wistrand en A. Kruse als gemachtigden,
– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door N. B. Rasmussen en K. Simonsson als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van
27 mei 2004,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 7, lid 1, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), zoals gewijzigd bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: „richtlijn”).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Peak Holding AB (hierna: „Peak Holding”) en Axolin-Elinor AB (hierna: „Axolin-Elinor”), voorheen, ten tijde van de aan het geding ten grondslag liggende feiten, Handelskompaniet Factory Outlet i Löddeköpinge AB (hierna: „Factory Outlet”), over de wijze waarop Factory Outlet een partij kleding voorzien van het merk Peak Performance waarvan Peak Holding houder is, heeft verhandeld.
Het rechtskader
3. Artikel 5 van de richtlijn, met als kopje „Rechten verbonden aan het merk”, bepaalt:
„1. Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
a) wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven is;
[...]
3. Met name kan krachtens [lid 1] worden verboden:
[...]
b) het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder het teken;
c) het invoeren […] van waren onder het teken;
[...]”
4. De oorspronkelijke versie van artikel 7 van de richtlijn, met als kopje „Uitputting van het aan het merk verbonden recht”, bepaalde:
„1. Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht.
[…]”
5. Overeenkomstig artikel 65, lid 2, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER”), gelezen in samenhang met bijlage XVII, punt 4, bij deze overeenkomst, is de oorspronkelijke versie van artikel 7, lid 1, van de richtlijn voor de toepassing van deze overeenkomst aldus gewijzigd dat de uitdrukking „in de Gemeenschap” is vervangen door de woorden „in een overeenkomstsluitende partij”.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
6. Peak Holding, een vennootschap van het Deense concern IC-Companys, is onder meer houdster van het merk Peak Performance. Het recht om dat merk te gebruiken, is verleend aan de aan genoemd concern gelieerde vennootschap Peak Performance Production AB (hierna: „Peak Performance Production”). Deze vennootschap produceert en verkoopt onder dat merk kleding en accessoires in Zweden en in andere landen.
7. Ten tijde van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten hield Factory Outlet, een vennootschap naar Zweeds recht, zich bezig met de directe verkoop van kleding en andere artikelen in winkels in Zweden. Het ging grotendeels om parallel ingevoerde, wederingevoerde of buiten de gewone distributiekanalen van de merkhouder om aangekochte merkproducten.
8. Eind 2000 heeft Factory Outlet met name een partij van ongeveer 25 000 kledingstukken van het merk Peak Performance verhandeld na in de pers te hebben aangekondigd dat deze waren tegen halve prijs werden aangeboden.
9. Die artikelen behoorden tot de collecties van Peak Performance Production van 1996 tot en met 1998. Zij waren buiten de EER voor rekening van deze vennootschap geproduceerd en in de EER ingevoerd om daar te worden verkocht.
10. Volgens Factory Outlet waren de kledingstukken tussen 1996 en 1998 te koop aangeboden in winkels van zelfstandige wederverkopers, terwijl volgens Peak Holding de kledingstukken in de winkels van Peak Performance Production te koop waren aangeboden.
11. De betrokken kledingstukken waren in november en december 1999 te Kopenhagen (Denemarken) aan de eindconsumenten te koop aangeboden in de winkelruimte van Base Camp, een door een zustermaatschappij van Peak Performance Production, Carli Gry Denmark A/S, ter beschikking gestelde winkel. De partij goederen bestond dus uit goederen die bij de uitverkoop geen afnemer hadden gevonden.
12. Peak Performance Production verkocht deze partij goederen aan de in Frankrijk gevestigde onderneming COPAD International (hierna: „COPAD”). Volgens Peak Holding was in de desbetreffende overeenkomst bepaald dat de partij goederen niet mocht worden verkocht in andere landen in Europa dan Rusland en Slovenië, behalve 5 % van de totale hoeveelheid, die in Frankrijk mocht worden verkocht. Factory Outlet betwistte het bestaan van een dergelijke beperking en stelde dat hoe dan ook zij bij de aankoop van de partij goederen niet in kennis was gesteld van die beperking.
13. Factory Outlet verzekerde dat zij de partij goederen had gekocht van Truefit Sweden AB, een vennootschap naar Zweeds recht.
14. Vaststaat dat de partij goederen vanaf het verlaten van het entrepot van Peak Performance Production in Denemarken tot aan de levering aan Factory Outlet in Zweden het EER-gebied niet heeft verlaten.
15. Van oordeel dat de wijze waarop Factory Outlet de betrokken waren verhandelde, in het bijzonder haar advertenties, een inbreuk op haar merkrechten opleverde, heeft Peak Holding zich op 9 oktober 2000 tot het Lunds tingsrätt (Zweden) gewend. Zij verzocht het Lunds tingsrätt, Factory Outlet te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, haar te verbieden de kleding en de andere artikelen van de betrokken partij goederen te verhandelen en te verkopen, en de vernietiging van deze goederen te gelasten.
16. Factory Outlet concludeerde tot afwijzing van de vorderingen van verzoekster. Zij stelde dat de litigieuze goederen door Peak Holding in de EER in de handel waren gebracht, waardoor deze niet meer het recht had, het gebruik van het merk voor de verkoop van de goederen te verbieden.
17. Factory Outlet stelde in de eerste plaats dat de goederen in de handel waren gebracht doordat Peak Performance Production ze in de interne markt had ingevoerd en de desbetreffende douanerechten had betaald met de bedoeling ze in de Gemeenschap te verkopen. In de tweede plaats stelde zij dat de goederen in de handel waren gebracht doordat zij door zelfstandige wederverkopers te koop waren aangeboden. Ten derde stelde zij dat de goederen in de handel waren gebracht doordat zij door Peak Performance Production in haar eigen winkels en in de winkel van Base Camp waren verhandeld en aldus aan de consumenten te koop waren aangeboden. Ten vierde betoogde Factory Outlet dat de goederen in elk geval in de handel waren gebracht doordat zij aan COPAD waren verkocht, ongeacht of zij waren verkocht met de beperking dat zij niet op de interne markt mochten worden wederverkocht.
18. Peak Holding betwistte dat de goederen door de merkhouder of met diens toestemming in de handel waren gebracht. Volgens haar was, zelfs ingeval het merkrecht was uitgeput doordat de goederen in de winkel van Base Camp te koop waren aangeboden, die uitputting geëindigd en het merkrecht hersteld doordat de goederen waren teruggebracht naar het entrepot.
19. Van oordeel dat de goederen daadwerkelijk in de handel waren gebracht doordat zij in de winkel van Base Camp aan de consumenten te koop waren aangeboden en dat het aan het merk verbonden recht daarna niet kon worden hersteld, wees het tingsrätt de vordering af.
20. Peak Holding stelde bij de verwijzende rechter hoger beroep in tegen het vonnis van het tingsrätt.
21. Van oordeel dat de beslechting van het geschil tussen Peak Holding en Axolin‑Elinor afhangt van de uitlegging van het begrip „in de handel zijn gebracht” in artikel 7, lid 1, van de richtlijn, heeft het Hovrätt över Skåne och Blekinge de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Moet een waar worden geacht in de handel te zijn gebracht wanneer zij door de merkhouder:
a) in de gemeenschappelijke markt is ingevoerd en de desbetreffende invoerrechten zijn betaald, met het doel ze aldaar te verkopen?
b) in zijn eigen winkels of in de winkel van een gelieerde vennootschap in de gemeenschappelijke markt te koop is aangeboden zonder evenwel te zijn verkocht?
2) Kan een merkhouder, ingeval een waar op een van bovengenoemde wijzen in de handel is gebracht en het merkrecht daardoor is uitgeput zonder dat de waar is verkocht, de uitputting ongedaan maken door de waar naar het entrepot terug te brengen?
3) Wordt een waar die door de merkhouder aan een andere vennootschap op de interne markt is verkocht, ook geacht in de handel te zijn gebracht ingeval de merkhouder de waar aan de koper heeft verkocht onder de voorwaarde dat de koper ze niet op de interne markt verkoopt?
4) Is het voor het antwoord op de derde vraag relevant dat de merkhouder bij de verkoop van de partij waartoe de waar behoort, de koper toestemming heeft gegeven om een klein gedeelte van de waren op de interne markt weder te verkopen zonder aan te geven voor welke individuele waren de toestemming geldt?”
Aangaande de prejudiciële vragen
De eerste vraag
22. Tegen de achtergrond van de feiten van het hoofdgeding wenst de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen te vernemen of artikel 7, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat van een merk voorziene waren moeten worden geacht in de EER in de handel te zijn gebracht wanneer de merkhouder ze in de EER heeft ingevoerd om ze aldaar te verkopen of wanneer hij ze in zijn eigen winkels of in die van een gelieerde vennootschap aan de consumenten in de EER te koop heeft aangeboden, maar er niet in geslaagd is, ze te verkopen.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
23. Peak Holding en de Commissie zijn van mening dat het aan het merk verbonden recht slechts is uitgeput wanneer de waar door de merkhouder of met diens toestemming wordt verkocht. Het recht is niet uitgeput in de gevallen bedoeld in de eerste prejudiciële vraag.
24. Axolin-Elinor betoogt dat het recht van de merkhouder is uitgeput door het feit alleen dat de waar in de EER wordt ingevoerd, ingeklaard en in een entrepot wordt opgeslagen om te worden verkocht. Subsidiair betoogt zij dat het aan het merk verbonden recht is uitgeput wanneer de merkhouder de waar aan de consumenten te koop aanbiedt, zelfs als de waar geen afnemer vindt.
25. De Zweedse regering is van mening dat de verschillende taalversies van de richtlijn aldus moeten worden begrepen dat zij eisen dat de merkhouder een op de markt gerichte maatregel heeft getroffen opdat een waar kan worden geacht in de handel te zijn gebracht.
26. Een waar kan derhalve niet worden geacht in de EER in de handel te zijn gebracht door het feit alleen dat zij door de merkhouder in de EER is ingevoerd, ingeklaard en in een entrepot is opgeslagen, aangezien geen van deze maatregelen op de markt is gericht.
27. De uitputting vindt uiterlijk plaats wanneer de merkhouder of degene aan wie het recht is verleend om dat merk te gebruiken, de goederen te koop aanbiedt aan de consumenten in de EER.
28. De uitputting vindt daarentegen niet plaats wanneer de merkhouder zijn waren in de EER aan wederverkopers aanbiedt, omdat een verkoopaanbod vaak slechts betrekking heeft op een bepaalde hoeveelheid van de betrokken waren. In dit laatste geval is het onmogelijk, uit te maken voor welke waren het merkrecht is uitgeput. Bovendien kan een aanbod dat niet door een verkoop wordt gevolgd, niet als een voldoende definitieve daad van beschikking van de merkhouder worden aangemerkt.
29. De uitputting vindt plaats bij een daadwerkelijke verkoop aan een wederverkoper, op voorwaarde dat het daarbij gaat om een op de markt gerichte maatregel. Een verkoop tussen ondernemingen van een zelfde concern moet als een maatregel binnen het concern worden aangemerkt, die niet tot gevolg heeft dat het recht wordt uitgeput.
Antwoord van het Hof
30. Er zij aan herinnerd dat de artikelen 5 tot en met 7 van de richtlijn een volledige harmonisatie van de regels betreffende de aan het merk verbonden rechten tot stand brengen en aldus bepalen welke rechten de houders van merken in de Gemeenschap genieten (arresten van 16 juli 1998, Silhouette International Schmied, C‑355/96, Jurispr. blz. I‑4799, punten 25 en 29, en 20 november 2001, Zino Davidoff en Levi Strauss, C‑414/99–C‑416/99, Jurispr. blz. I‑8691, punt 39).
31. Het in artikel 7, lid 1, van de richtlijn gehanteerde begrip „in de handel zijn gebracht” is een beslissend element voor de uitdoving van het in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde uitsluitend recht van de merkhouder (zie arrest van 8 april 2003, Van Doren + Q, C‑244/00, Jurispr. blz. I‑3051, punt 34).
32. Het moet derhalve een eenvormige uitlegging krijgen in de communautaire rechtsorde (zie, mutatis mutandis, arrest Zino Davidoff en Levi Strauss, reeds aangehaald, punten 41‑43).
33. Op basis van de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van de richtlijn alleen kan niet worden uitgemaakt of door de merkhouder in de EER ingevoerde of te koop aangeboden waren als in de EER „in de handel gebracht” in de zin van deze bepaling moeten worden aangemerkt. Derhalve moet de uitlegging van de betrokken bepaling worden gezocht in de structuur en de doelstellingen van de richtlijn.
34. Artikel 5 van de richtlijn geeft de merkhouder een uitsluitend recht dat hem onder meer toestaat, iedere derde te verbieden van zijn merk voorziene waren in te voeren, aan te bieden, in de handel te brengen of daartoe in voorraad te hebben. Artikel 7, lid 1, bevat een uitzondering op deze regel, waar het bepaalt dat het recht van de merkhouder is uitgeput wanneer de waren door de merkhouder of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht (zie reeds aangehaalde arresten Zino Davidoff en Levi Strauss, punt 40, en Van Doren + Q, punt 33).
35. Het Hof heeft vastgesteld dat de richtlijn onder meer tot doel heeft, de merkgerechtigde het uitsluitend recht te verschaffen om waren onder dat merk voor het eerst in het verkeer te brengen (zie onder meer arrest van du 11 juli 1996, Bristol‑Myers Squibb e.a., C‑427/93, C‑429/93 en C‑436/93, Jurispr. blz. I‑3457, punten 31, 40 en 44).
36. Het Hof heeft bovendien opgemerkt dat de gemeenschapswetgever, door te preciseren dat het op de markt brengen buiten de EER geen uitputting meebrengt van het recht van de merkhouder om zich tegen de invoer van deze waren zonder zijn toestemming te verzetten, de merkhouder dus heeft toegestaan, de eerste verhandeling van de van het merk voorziene waren in de EER te controleren (arrest van 1 juli 1999, Sebago en Maison Dubois, C‑173/98, Jurispr. blz. I‑4103, punt 21, en reeds aangehaalde arresten Zino Davidoff en Levi Strauss, punt 33, en Van Doren + Q, punt 26).
37. Verder heeft het Hof onderstreept dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn erop gericht is, de latere verhandeling van een van een merk voorziene waar mogelijk te maken zonder dat de merkhouder zich daartegen kan verzetten (zie arrest van 23 februari 1999, BMW, C‑63/97, blz. I‑905, punt 57, alsook arrest Sebago en Maison Dubois, reeds aangehaald, punt 20).
38. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat het merk, om zijn rol van essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging dat het EG-Verdrag tot stand wil brengen, te kunnen vervullen, de waarborg dient te bieden dat alle van dat merk voorziene waren of diensten zijn vervaardigd of verricht onder controle van een en dezelfde onderneming, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan (zie onder meer arrest van 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475, punt 30).
39. In de onderhavige zaak wordt niet betwist dat de merkhouder, wanneer hij van zijn merk voorziene waren in de EER aan een derde verkoopt, deze waren in de handel brengt in de zin van artikel 7, lid 1, van de richtlijn.
40. Een verkoop die de merkhouder in staat stelt de economische waarde van zijn merk te realiseren, put de door de richtlijn toegekende uitsluitende rechten uit, meer in het bijzonder het recht om een derde te verbieden de waren door te verkopen.
41. Wanneer de merkhouder zijn waren invoert om ze in de EER te verkopen of te koop aan te bieden, brengt hij ze evenwel niet in de handel in de zin van artikel 7, lid 1, van de richtlijn.
42. Dergelijke handelingen verlenen derden immers niet het recht om over de van het merk voorziene waren te beschikken. Zij stellen de merkhouder niet in staat, de economische waarde van het merk te realiseren. Zelfs na dergelijke handelingen behoudt de merkhouder zijn belang om de volledige controle over de van het merk voorziene waren te behouden, met name om de kwaliteit ervan te verzekeren.
43. Bovendien moet worden opgemerkt dat in artikel 5, lid 3, sub b en c, van de richtlijn, dat betrekking heeft op de inhoud van het uitsluitend recht van de merkhouder, met name onderscheid wordt gemaakt tussen het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren en de invoer ervan. De bewoordingen van deze bepaling bevestigen derhalve dat het in de EER invoeren of aanbieden van waren niet kan worden gelijkgesteld met het in de handel brengen ervan.
44. Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat van een merk voorziene waren niet kunnen worden geacht in de EER in de handel te zijn gebracht wanneer de merkhouder ze in de EER heeft ingevoerd om ze aldaar te verkopen of wanneer hij ze in zijn eigen winkels of in die van een gelieerde vennootschap aan de consumenten in de EER te koop heeft aangeboden, maar er niet in geslaagd is, ze te verkopen.
De tweede vraag
45. De tweede vraag is alleen gesteld voor het geval dat de eerste bevestigend wordt beantwoord.
46. Deze vraag behoeft derhalve niet te worden beantwoord.
De derde vraag
47. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding het bedingen van een verbod van wederverkoop in de EER in een tussen de merkhouder en een in de EER gevestigde marktdeelnemer gesloten verkoopovereenkomst het in de EER in de handel brengen in de zin van artikel 7, lid 1, van de richtlijn uitsluit en derhalve in de weg staat aan de uitputting van het uitsluitende recht van de merkhouder in geval van wederverkoop in strijd met het verbod.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
48. Peak Holding onderstreept dat voor de in artikel 7, lid 1, van de richtlijn bedoelde uitputting een in de handel brengen door de merkhouder of met diens toestemming is vereist. Voor de uitputting is derhalve in beide gevallen de toestemming van de merkhouder nodig. De uitputting vindt derhalve niet plaats bij de verkoop van de waar door de merkhouder wanneer deze bedingt dat hij zijn merkrechten behoudt. Ingeval dit beding niet wordt nageleefd, is de waar niet met toestemming van de merkhouder in de handel gebracht, zodat het recht van de merkhouder niet wordt uitgeput.
49. Axolin-Elinor, de Zweedse regering en de Commissie zijn van mening dat een beding zoals dat bedoeld in de derde vraag niet in de weg staat aan de uitputting, die krachtens de wet plaatsvindt. Een dergelijk beding is niet aan derden tegenwerpbaar. Het niet-eerbiedigen van een verbod van wederverkoop levert een contractuele wanprestatie, maar geen schending van intellectuele rechten op. De rechtsgevolgen van de uitputting ten aanzien van derden staan derhalve niet ter dispositie van de contracterende partijen, welke ook de gevolgen zijn die de overeenkomst wordt geacht te hebben met betrekking tot de verbintenissen. Een andere uitlegging is in strijd met het doel van artikel 7, lid 1, van de richtlijn.
Antwoord van het Hof
50. Artikel 7, lid 1, van de richtlijn vereist voor de communautaire uitputting een in de handel brengen in de EER door de merkhouder zelf of door een derde, maar met de toestemming van de merkhouder.
51. Uit het antwoord op de eerste vraag volgt dat in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding het door de merkhouder in de EER in de handel brengen een verkoop van de waren in de EER door de merkhouder veronderstelt.
52. In het geval van een dergelijke verkoop eist artikel 7, lid 1, van de richtlijn voor de uitputting van het aan het merk verbonden recht niet dat de merkhouder toestemming geeft voor een latere verhandeling van de waren in de EER.
53. De uitputting vindt plaats door het feit alleen dat de waren door de merkhouder in de EER in de handel worden gebracht.
54. Het eventuele bedingen, in de verkoopovereenkomst inzake de eerste verhandeling in de EER, van territoriale beperkingen van het recht op wederverkoop van de waren, betreft alleen de verhoudingen tussen de partijen bij die handeling.
55. Het staat niet in de weg aan de uitputting waarin de richtlijn voorziet.
56. Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord dat in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding het bedingen van een verbod van wederverkoop in de EER in een tussen de merkhouder en een in de EER gevestigde marktdeelnemer gesloten verkoopovereenkomst het in de EER in de handel brengen in de zin van artikel 7, lid 1, van de richtlijn niet uitsluit en derhalve niet in de weg staat aan de uitputting van het uitsluitende recht van de merkhouder in geval van wederverkoop in de EER in strijd met het verbod.
De vierde vraag
57. De vierde vraag veronderstelt dat op de derde vraag is geantwoord dat het daarin bedoelde beding het in de EER in handel brengen uitsluit in geval van wederverkoop in de EER in strijd met overeengekomen territoriale beperking.
58. Deze vraag behoeft derhalve niet te worden beantwoord.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
59. De kosten door de Zweedse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
Het Hof van Justitie (grote kamer) verklaart voor recht:
1) Artikel 7, lid 1, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, zoals gewijzigd bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992, moet aldus worden uitgelegd dat van een merk voorziene waren niet kunnen worden geacht in de EER in de handel te zijn gebracht wanneer de merkhouder ze in de EER heeft ingevoerd om ze aldaar te verkopen of wanneer hij ze in zijn eigen winkels of in die van een gelieerde vennootschap aan de consumenten in de EER te koop heeft aangeboden, maar er niet in geslaagd is, ze te verkopen.
2) In omstandigheden zoals die in het hoofdgeding sluit het bedingen van een verbod van wederverkoop in de EER in een tussen de merkhouder en een in de EER gevestigde marktdeelnemer gesloten verkoopovereenkomst het in de EER in de handel brengen in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 89/104, zoals gewijzigd bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, niet uit en staat het derhalve niet in de weg aan de uitputting van het uitsluitende recht van de merkhouder in geval van wederverkoop in de EER in strijd met het verbod.