FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NIILO JÄÄSKINEN
föredraget den 24 maj 2012(1)
Mål C‑170/11
Maurice Robert Josse Marie Ghislain Lippens,
Gilbert Georges Henri Mittler,
Jean Paul François Caroline Votron
mot
Hendrikus Cornelis Kortekaas,
Kortekaas Entertainment Marketing BV,
Kortekaas Pensioen BV,
Dirk Robbard De Kat,
Johannes Hendrikus Visch,
Euphemia Joanna Bökkerink,
Laminco GLD N-A,
Ageas NV, anciennement Fortis NV
(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna))
”Civilrättsligt samarbete – Bevisupptagning – Förordning (EG) nr 1206/2001 – Materiellt tillämpningsområde – En medlemsstats domstols hörande av vittnen med hemvist i en annan medlemsstat – Vittnen som även är parter i målet vid den nationella domstolen – Tvångsåtgärder – Eventuell skyldighet att tillämpa en av de typer av bevisupptagning som föreskrivs i nämnda förordning eller möjlighet att genomföra dem som föreskrivs i gällande processlagstiftning i den medlemsstat där den berörda domstolen är belägen – Fortsatt tillämplighet av den nationella lagstiftningen”
I –    Inledning
1.        Domstolen ska i förevarande mål uttala sig om tolkningen av rådets förordning (EG) nr 1206/2001 av den 28 maj 2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur(2). Den hänskjutande domstolen undrar särskilt över tolkningen av artikel 1.1 i nämnda förordning, vilken fastställer dess materiella tillämpningsområde genom att ange de båda typer av rättsligt samarbete som en medlemsstats domstolar(3) kan tillämpa när de önskar utföra en bevisupptagning i en annan medlemsstat.
2.        Begäran om förhandsavgörande har framställts av Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna) inom ramen för en talan som väckts vid en nederländsk domstol mot flera svarande som har hemvist i Belgien, med vilka ett preliminärt vittnesförhör begärts av sökandena. Trots att de berörda, genom en ansökan som den domstol vid vilken talan har väckts har riktat till de belgiska rättsliga myndigheterna i enlighet med förordning nr 1206/2001, har framfört en önskan om att höras på franska i det land där de har sitt hemvist, har domstolen avslagit denna ansökan och angett att förhöret skulle hållas i Nederländerna, och kallat vittnena att infinna sig vid denna domstol med tillämpning av den nationella processlagstiftningen.
3.        Domstolen ska i detta sammanhang ange huruvida en medlemsstats domstol som vill höra ett vittne, i förevarande fall part i målet, som har sitt hemvist i en annan medlemsstat har skyldighet att tillämpa de utredningsmetoder som införts genom förordning nr 1206/2001 eller huruvida den har möjligheten att fortsätta att använda dem som föreskrivs i gällande processrättsliga bestämmelser i den medlemsstat där denna domstol är belägen, och eventuellt använda tvångsåtgärder när vittnet inte samarbetar. Domstolen ska således för första gången fastställa huruvida förordning nr 1206/2001 fullständigt reglerar en medlemsstats bevisupptagning från en annan medlemsstat eller huruvida den lämnar utrymme för andra sätt att inhämta sådan bevisning.
II – Tillämpliga bestämmelser
A –    Förordning nr 1206/2001
4.        I skälen till förordning nr 1206/2001 anges:
”…
(2)      För att den inre marknaden skall fungera väl bör samarbetet mellan domstolarna i fråga om bevisupptagning förbättras, särskilt påskyndas och förenklas.
…
(7)      Eftersom det för en dom i ett civilt eller kommersiellt mål eller ärende som anhängiggjorts vid en domstol i en medlemsstat ofta krävs bevisupptagning i en annan medlemsstat, får gemenskapens verksamhet inte inskränkas till det område för översändande av handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur som omfattas av rådets förordning (EG) nr 1348/2000 av den 29 maj 2000 om delgivning i medlemsstaterna av handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur.(4) Det krävs därför att samarbetet mellan de olika medlemsstaternas domstolar ytterligare förbättras i fråga om bevisupptagning.
(8)      En förutsättning för att rättsliga förfaranden i civila eller kommersiella mål och ärenden skall kunna genomföras så effektivt som möjligt är att framställningar om bevisupptagning översänds och verkställs direkt och på snabbast möjliga sätt mellan medlemsstaternas domstolar.
...
(15)      För att bevisupptagningen skall underlättas bör det vara möjligt för en domstol i en medlemsstat att, i enlighet med den medlemsstatens lagstiftning, ta upp bevis direkt i en annan medlemsstat, förutsatt att detta godtas av den medlemsstaten och på de villkor som fastställs av det centrala organet eller den behöriga myndigheten i den anmodade medlemsstaten.
…”
5.        Artikel 1 i förordning nr 1206/2001 har rubriken ”Tillämpningsområde”. I artikel 1.1 och 1.2 föreskrivs följande:
”1.      Denna förordning skall tillämpas i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur, när en domstol i en medlemsstat enligt sin nationella lagstiftning
a)      anmodar den behöriga domstolen i en annan medlemsstat att ta upp bevis, eller
b)      begär att få ta upp bevis direkt i en annan medlemsstat.
2.      Bevisupptagning skall inte begäras om bevisningen inte är avsedd att användas i ett inlett eller planerat rättsligt förfarande.”
6.        I artiklarna 10–16 i avdelning 3 i denna förordning fastställs bestämmelser om verkställigheten av bevisupptagning av den anmodade domstolen (så kallad ”indirekt” samarbetsmetod).
7.        I artikel 10.2 i förordning nr 1206/2001 preciseras att ”den anmodade domstolen [ska] verkställa framställningen enligt lagstiftningen i den medlemsstat där domstolen är belägen”.
8.        I artikel 11.1 i denna förordning föreskrivs att den indirekta verkställigheten ska ske med parternas närvaro och deltagande. Bestämmelsen har följande lydelse:
”Om det föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat där den ansökande domstolen är belägen ska parterna och i förekommande fall deras ombud ha rätt att närvara när den anmodade domstolen verkställer den begärda bevisupptagningen.”
9.        Artikel 13 i nämnda förordning tillåter användningen av tvångsåtgärder inom ramen för den indirekta metoden för verkställighet av bevisupptagningen enligt följande:
”Om det är nödvändigt skall den anmodade domstolen när den verkställer en framställning tillämpa lämpliga tvångsåtgärder i de fall och i den omfattning som föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat där den anmodade domstolen är belägen för verkställighet av en framställning som görs i samma syfte av en nationell myndighet eller en av de berörda parterna.”
10.      I artikel 17 i förordningen, som avser direkt bevisupptagning av den ansökande domstolen (så kallad ”direkt” samarbetsmetod), föreskrivs följande:
”1.      I fall då en domstol begär att direkt få ta upp bevis i en annan medlemsstat, skall den med användande av formulär I i bilagan översända en framställning till det centrala organ eller den behöriga myndighet i den staten …
2.      Direkt bevisupptagning får endast ske om den kan genomföras på frivillig grund utan att tvångsåtgärder behövs.
I fall då direkt bevisupptagning innebär att en person skall höras, skall den ansökande domstolen informera den berörda personen om att bevisupptagningen skall ske på frivillig grund.
3.      Bevisupptagningen skall verkställas av en medlem av den rättsliga personalen eller annan person till exempel en expert, som skall utses i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där den ansökande domstolen är belägen.
…”
B –    Den nationella lagstiftningen
11.      I Nederländerna regleras vittnesförhör och preliminärt vittnesförhör i civilprocesslagen (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) (nedan kallad WBR).(5)
12.      Artikel 164 i WBR har följande lydelse:
”1.      Parterna kan även kallas som vittnen.
…
3.      Om en part som har skyldighet att avge en förklaring i egenskap av vittne inte infinner sig vid förhöret, inte svarar på de frågor som ställts till den eller vägrar att underteckna sin förklaring, får domstolen dra de slutsatser som den anser nödvändiga.”
13.      I artikel 165.1 i WBR föreskrivs att ”[v]arje person som anges för att höras som vittne enligt de metoder som föreskrivs i lagstiftningen har skyldighet att komma och avge sitt vittnesmål”.
14.      Artikel 176.1 i WBR har följande lydelse:
”Om inte annat föreskrivs i ett fördrag eller en gemenskapsförordning kan en domstol, om ett vittne är bosatt i utlandet, rikta en begäran till en angiven myndighet i det land där vittnet är bosatt om att förhör ska hållas, om möjligt under ed, eller ge nederländsk konsulatpersonal inom vars område vittnets bostadsort är belägen i uppdrag att hålla förhöret.”
15.      I artikel 186 i WBR föreskrivs följande:
”1.      I de fall då lagen tillåter bevis genom vittnesmål, får ett preliminärt vittnesförhör, på den berörda partens begäran, förordnas utan dröjsmål innan talan väcks.
2.      Rätten får förordna ett preliminärt vittnesförhör utan dröjsmål på en parts begäran när ärendet redan har anhängiggjorts.”
16.      I artikel 189 i WBR föreskrivs att ”[b]estämmelserna rörande vittnesförhör är även tillämpliga på preliminära förhör”.
III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet inför domstolen
17.      Den 3 augusti 2009 väckte flera innehavare av värdepapper(6) (nedan kallade Kortekaas m.fl.) i bolaget Fortis NV(7) talan vid Rechtbank Utrecht (Nederländerna) mot tre medlemmar i detta bolags ledning som har hemvist i Belgien(8) (nedan kallade Lippens m.fl.) och mot bolaget i sig, för att dessa skulle förpliktas att betala skadestånd till dem på grund av olagligt handlande.
18.      Kortekaas m.fl. inkom, inom ramen för detta förfarande i sak, den 6 augusti 2009 med en begäran till Rechtbank Utrecht i syfte att uppnå ett preliminärt förhör av Lippens m.fl., såsom vittnen avseende deras påståenden. Nämnda domstol biföll ansökan genom beslut av den 25 november 2009 och preciserade att förhöret skulle ledas av en undersökningsdomare som skulle utses för detta ändamål.
19.      Den 9 december 2009 begärde Lippens m.fl. att Rechtbank Utrecht skulle besluta om en framställning om rättslig hjälp för att ge dem en möjlighet att höras av en franskspråkig domare i Belgien, där de har hemvist. Deras yrkande avslogs genom beslut av den 3 februari 2010.
20.      Efter överklagande av Lippens m.fl., bekräftade Gerechtshof te Amsterdam beslutet genom beslut av den 18 maj 2010, på grundval av artikel 176.1 i WBR, som ger en nederländsk domstol som har att höra ett vittne som har hemvist i utlandet och inte frivilligt infinner sig vid denna en möjlighet, men inte en skyldighet, att göra en framställning om rättslig hjälp. Gerechtshof te Amsterdam preciserade att vittnena i princip ska höras av den domstol vid vilken målet är anhängigt i sak och att det i förevarande mål inte föreligger någon specifik omständighet som motiverar att något undantag från denna regel ska göras till förmån för Lippens m.fl., bland annat mot bakgrund av motståndet från Kortekaas m.fl. Gerechtshof tillade att ett vittnesförhör i Belgien inte kunde motiveras av språkliga skäl, eftersom Lippens m.fl. hade möjlighet att få hjälp av en franskspråkig tolk vid förhöret i Nederländerna.
21.      Lippens m.fl. överklagade detta beslut av Gerechtshof te Amsterdam till Hoge Raad der Nederlanden.
22.      Den hänskjutande domstolen anser att förordning nr 1206/2001 inte utgör hinder för att en domstol, i en medlemsstat enligt gällande processrättsliga bestämmelser i den medlemsstaten, kallar ett vittne som har sitt hemvist i en annan medlemsstat och tillämpar de följder som föreskrivs i nämnda bestämmelser för det fall vittnet vägrar att infinna sig. Enligt den hänskjutande domstolen kan vare sig skäl 2 eller skäl 5(9) i förordning nr 1206/2001 anses innebära att de metoder för bevisupptagning som föreskrivs i denna utesluter tillämpning av andra rättsliga medel. Den anser att nämnda förordning endast har till syfte att underlätta bevisupptagningen och inte medför någon skyldighet för medlemsstaterna att ändra de metoder för bevisupptagning som föreskrivs i deras nationella processrättsliga lagstiftning.
23.      Vidare har den hänskjutande domstolen hänvisat till Haagkonventionen av den 18 mars 1970 om bevisupptagning i utlandet i mål och ärenden av civil och kommersiell natur, som ersatts av förordning nr 1206/2001 vad gäller de elva medlemsstater mellan vilka nämnda konvention var i kraft.(10) Den har understrukit att det kan diskuteras huruvida denna konvention har en uteslutande och tvingade räckvidd eller lämnar plats för andra medel, såsom Förenta staternas högsta domstol har angett.(11) Den hänskjutande domstolen har tillagt att en dom av EU-domstolen däremot visar att förordning nr 1206/2001 skulle kunna ha en ”uteslutande räckvidd” enligt den formulering som den nationella domstolen använder.(12)
24.      Mot denna bakgrund beslutade Hoge Raad der Nederlanden att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Ska förordning [nr 1206/2001,] och särskilt artikel 1.1 i denna, tolkas så, att en domstol som vill höra ett i en annan medlemsstat bosatt vittne, för denna form av bevisupptagning alltid måste tillämpa de metoder som föreskrivs i denna förordning, eller har den befogenhet att tillämpa de metoder som föreskrivs i den nationella processrätten, såsom att kalla ett vittne att inställa sig vid den domstolen?”
25.      Den begäran om förhandsavgörande som framställts av Hoge Raad der Nederlanden registrerades vid domstolens kansli den 7 april 2011.
26.      Skriftliga yttranden har inkommit till domstolen från Lippens m.fl., från Nederländernas regering, Tjeckiens regering, Tysklands regering, Österrikes regering, Polens regering, Finlands regering och Förenade kungarikets regering, samt från Europeiska kommissionen.
27.      I en bilaga till den kallelse till förhandlingen som skickats till parterna och övriga berörda har domstolen ställt följande frågor att besvara vid förhandlingen:
”1)      Kan den behöriga domstolen, under förutsättning att det står den fritt att enligt sin nationella lagstiftning kalla ett vittne med hemvist i en annan medlemsstat, för det fall vittnet inte efterkommer denna kallelse vidta de tvångsåtgärder som föreskrivs i dess nationella lagstiftning? Om svaret på denna fråga är nekande, måste den nationella domstolen genomföra vittnesförhöret enligt de metoder som föreskrivs i förordning [nr 1206/2001]?
2)      Eftersom det i förevarande fall rör sig om förhör av en part i egenskap av vittne, har parterna ombetts att ta ställning till frågan om huruvida denna omständighet måste beaktas för att svara på tolkningsfrågan. Alla medlemsstaterna har ombetts att uttala sig i frågan om vilka konsekvenser införandet av en sådan åtskillnad inom ramen för förordning nr 1206/2001 skulle kunna få för deras respektive nationella rättsordningar.”
28.      Vid förhandlingen den 7 mars 2012 yttrade sig Lippens m.fl., Nederländernas regering, Tjeckiens regering, Tysklands regering, Irlands regering, Finlands regering samt kommissionen.
IV – Bedömning
A –    Målets betydelse
29.      Varje domstol i en medlemsstat kan endast giltigt utöva sin behörighet och använda sitt ”imperium”, det vill säga sin verkställande behörighet inom ramen för sitt geografiska område. Ett undantag från denna bestämmelse föreligger beträffande åtgärder för bevisupptagning, vilka den kan vidta inom hela det nationella territoriet. Domstolen kan emellertid inte, på grund av den internationellrättsliga territorialitetsprincipen som är knuten till principen om statlig suveränitet, normalt sett ingripa för att vidta sådana åtgärder i en annan medlemsstat.
30.      Som understryks i skälen i förordning nr 1206/2001 krävs ”det för en dom i ett civilt eller kommersiellt mål eller ärende som anhängiggjorts vid en domstol i en medlemsstat ofta … bevisupptagning i en annan medlemsstat [och det är] därför [ändamålsenligt] att samarbetet mellan de olika medlemsstaternas domstolar ytterligare förbättras i fråga om bevisupptagning”.(13) Nämnda förordning svarar således på det växande behovet, inom Europeiska unionen, att kunna uppta bevisning i en annan medlemsstat än den där talan väckts eller kan komma att väckas,(14) när målet har anknytning till ett annat land.
31.      Då begreppet bevisupptagning i den mening som avses i förordning nr 1206/2001 inte definieras i denna, har domstolen tidigare ombetts att avgränsa det genom tolkning,(15) men ett sådant vittnesförhör som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen förefaller obestridligt omfattas av denna beteckning.(16)
32.      Det främsta målet med förordning nr 1206/2001 är att fastställa hur en domstol i en medlemsstat på ett förenklat och påskyndat sätt(17) kan uppta bevis som finns i en annan medlemsstat, med hjälp av denna medlemsstats myndigheter. Den förfogar för detta ändamål över två metoder för rättslig hjälp, vilka summariskt anges i artikel 1.1 i nämnda förordning.
—        Antingen en indirekt metod för bevisupptagning som föreskrivs i artiklarna 10–16 i förordning nr 1206/2001, enligt vilken en domstol i en medlemsstat A (nedan kallad ansökande domstol(18)) begär att en domstol i en medlemsstat B (nedan kallad anmodad domstol) verkställer den önskade bevisupptagningen, i enlighet med medlemsstaten B:s lagstiftning, eventuellt genom tvångsåtgärder enligt artikel 13 i nämnda förordning,
—        eller en direkt metod för bevisupptagning, som föreskrivs i artikel 17 i förordning nr 1206/2001, som består i att domstolen i en medlemsstat A, eller en person som utsetts av denna,(19) förflyttar sig till en medlemsstat B för att direkt verkställa bevisupptagningen, efter överenskommelse med myndigheterna i denna andra medlemsstat,(20) för vilket fall det preciseras att tvångsåtgärder gentemot vittnet som är bosatt där är uteslutna.
33.      Den hänskjutande domstolen har i huvudsak, för första gången, ställt en fråga till domstolen för att få klarhet i huruvida en domstol, när den önskar verkställa en åtgärd för bevisupptagning som har en gränsöverskridande verkan – såsom förhör med ett vittne som befinner sig i en annan medlemsstat – är skyldig att använda en av dessa båda i förordning nr 1206/2001 föreskrivna metoder för bevisupptagning som beskrivs ovan, det vill säga indirekt verkställande av åtgärden av en anmodad domstol eller direkt verkställande av åtgärden av den ansökande domstolen, som endast Lippens m.fl. har gjort gällande inför domstolen, eller om denna nationella domstol kan tillämpa metoder som föreskrivs i processrätten i den medlemsstat där den är belägen. Denna begäran om förhandsavgörande kräver en avgränsning av det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1206/2001.
34.      Andra frågeställningar följer underförstått av motiveringen i beslutet om hänskjutande och av de frågor för muntligt svar som domstolen har ställt. De avser vissa praktiska konsekvenser av den tolkning som kommer att ges i domen i förevarande mål, det vill säga dels den eventuella möjligheten för den domstol som begärt förhöret att vidta tvångsåtgärder eller åtgärder till nackdel för vittnet(21) om vittnet som är bosatt i en annan medlemsstat vägrar att inställa sig, dels den eventuella verkan av den omständigheten att det vittne som ska höras är part i målet.
35.      Något tydligt svar på den hänskjutande domstolens tolkningsfråga framgår inte av domstolens rättspraxis.
36.      I domen i det i beslutet om hänskjutande nämnda målet St. Paul Dairy, vilket avsåg tolkningen av bestämmelserna om domstolsbehörighet i 1968 års Brysselkonvention och enbart obiter dictum hänvisade till förordning nr 1206/2001,(22) gjordes enbart antydningar utan att den fråga som ställts till domstolen i förevarande mål på något sätt avgjordes. Detsamma gäller domen i målet Aguirre Zarraga, som också avser domstolsbehörighet, vilken antyder att den nationella domstolen får välja att tillämpa bestämmelserna i förordning nr 1206/2001 eller inte.(23) Mot bakgrund av den specifika karaktären av domarna i dessa båda mål, vilka inte avsåg tolkningen av nämnda förordning utan av texter som har ett helt annat syfte och tillämpningsområde än denna,(24) även om de även verkar för skapande av ett europeiskt rättsligt område, måste domstolen här uttala sig på ett tydligare sätt angående på vilka villkor tillämpningen av nämnda förordning är obligatorisk för en domstol.
37.      När det gäller den enda dom som domstolen, enligt min vetskap, har avkunnat(25) avseende tolkningen av förordning nr 1206/2001, förefaller den inte enligt min mening tillföra någon omständighet som är användbar för avgörandet av förevarande mål.(26)
38.      Det ska genast preciseras att jag, liksom de flesta intervenienterna, anser att en medlemsstats domstol, när den försöker ta upp bevis från en annan medlemsstat, endast har skyldighet att verkställa de mekanismer som föreskrivs i förordning nr 1206/2001 i vissa fall och inte systematiskt, mot bakgrund av de skäl som jag kommer att redogöra för nedan.
B –    Den materiella tillämpningen av förordning nr 1206/2001
39.      Lydelsen i artikel 1.1 i förordning nr 1206/2001, vilken bestämmelse den hänskjutande domstolen i synnerhet begärt att domstolen ska tolka, gör det delvis möjligt att uttala sig angående frågan huruvida de båda metoderna för gränsöverskridande bevisupptagning som den anger måste tillämpas på ett vidsträckt sätt, det vill säga i alla de fall då en omständighet av gränsöverskridande natur, såsom i förevarande fall vittnets hemvist, medför att bevisningen i fråga har anknytning till en annan medlemsstat i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur.
40.      Genom att som första villkor ange att ”när en domstol i en medlemsstat … anmodar/begär”,(27) begränsar denna artikel enligt min mening det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1206/2001 till de två precisa hypotetiska fall som den sedan anger. Den reserverar således tillämpningen till fall då antingen samarbete med en domstol ”i en annan medlemsstat” är nödvändigt enligt den domstol som avser verkställa en åtgärd för bevisupptagning, eller nämnda domstol själv vill genomföra denna åtgärd ”i en annan medlemsstat”. Förordningen ska, e contrario, inte tillämpas om denna domstol anser sig kunna uppta ett bevis, även om det befinner sig i en annan medlemsstat, utan att behöva använda ett eller annat av dessa medel för tillgång till bevis, det vill säga utan att vare sig behöva begära ingripande av de rättsliga myndigheterna i nämnda medlemsstat eller förflytta sig till denna stat.
41.      I skälen 7 och 15 i förordning nr 1206/2001 anges även att den har till syfte att tillåta en domstol i en medlemsstat att vidta åtgärder för bevisupptagning ”i en annan medlemsstat”, och inte inom det nationella territoriet, såsom den nederländska domstolen önskade göra i målet vid den domstolen när den kallade vittnet att inställa sig vid denna.
42.      Vidare ska det enligt en teleologisk, och inte bara bokstavlig, analys tilläggas att skäl 2 i nämnda förordning visar att denna har till syfte att ”samarbetet mellan domstolarna i fråga om bevisupptagning förbättras, särskilt påskyndas och förenklas”, ett syfte som det erinras om i slutet av skäl 7. Titeln på förordning nr 1206/2001 understryker även att denna enbart har till syfte att inrätta mekanismer som underlättar ”samarbetet mellan medlemsstaternas domstolar”, och inte att sätta stopp för de medel för bevisupptagning som är i kraft i medlemsstaterna genom likriktning. När ett sådant samarbete inte är oundvikligt eller inte är önskat av en domstol, finns det enligt min uppfattning ingen anledning att genomföra de förenklade metoderna för rättslig hjälp(28) som inrättas genom denna text, även om vittnena, som i målet vid den nationella domstolen – vilka i förevarande fall även är parter – har begärt att få utnyttja dessa.
43.      Förordning nr 1206/2001 har nämligen inte till syfte att inverka på den behöriga domstolens rätt att agera, genom att begränsa dess behörighet att säkerställa förfarandets handläggning, inom gränserna för de bestämmelser som den lyder under enligt den internationella rätten, unionsrätten eller den nationella rätten, men den stärker denna behörighet och reglerar den i syfte att skydda parternas rättigheter och respektera de övriga medlemsstaternas rätt. Jag anser att detta instrument har till syfte att underlätta medlemsstaternas domstolars gränsöverskridande verksamhet, och inte att hindra denna genom att begränsa de medel som de förfogar över för att ta upp bevis.
44.      Om förordning nr 1206/2001 skulle vara tvingande skulle själva andan i nämnda förordning äventyras om detta ledde till att möjligheterna att inhämta bevis minskades, genom att en medlemsstats domstols möjlighet att tillämpa alternativa metoder för bevisupptagning skulle uteslutas, när detta föreföll fördelaktigt i förhållande till verktygen för det gränsöverskridande rättsliga samarbete som omfattas av förordning nr 1206/2001.(29)
45.      Det ska i detta hänseende erinras om att det i artikel 21.2 i nämnda förordning jämförd med skäl 17 i förordningen preciseras att den inte är avsedd att hindra att två eller fler medlemsstater bibehåller eller ingår avtal eller överenskommelser i syfte att ”ytterligare”(30) förbättra samarbetet på området bevisupptagning, så länge dessa är förenliga med förordningen. Denna reservation visar att upphovsmännen till förordning nr 1206/2001 av effektivitetsskäl inte var fientliga till idén att lämna ett fortsatt utrymme för andra instrument på detta område, när dessa instrument visar sig lämpligare, i fråga om garantier och konkreta verkningar, med hänsyn till målets betydelse.
46.      Det är emellertid i praktiken möjligt att metoder för bevisupptagning som föreskrivs i nationell rätt är lika eller till och med mer effektiva än de som föreskrivs i förordning nr 1206/2001. Det framgår således av rapporten från kommissionen, som gjort en utvärdering av tillämpningen av förordning nr 1206/2001 daterad den 5 december 2007(31), att – enligt en empirisk studie som gjorts(32) – fristen för verkställandet av framställningarna om bevisupptagning i många fall överskrider den frist som föreskrivs i artikel 10.1, det vill säga 90 dagar från det att framställningen kommit in, och ibland med upp till mer än sex månader. Det är under dessa omständigheter förståeligt att det händer att en domstol i en medlemsstat väljer en metod som inte kräver någon mellanhand, såsom direkt hörande av ett vittne inför domstolen i fråga, i syfte att säkerställa att det förfarande som den leder förlöper snabbt och således ändamålsenligt.
47.      Jag preciserar att den ändamålsenliga verkan av nämnda förordning på intet sätt äventyras av en sådan tolkning av dess bestämmelser, eftersom förordningen inte gör anspråk på att reglera alla situationer där bevis finns i en annan medlemsstat, utan endast den situation där den domstol som försöker ta upp bevisningen konstaterar att den behöver hjälp av myndigheterna i en annan medlemsstat. I det sistnämnda fallet måste den välja mellan antingen indirekt bevisupptagning, som medför den nackdelen att den måste förlita sig på att den anmodade domstolen vederbörligen vidtar åtgärden och att det inte är den domstol där talan väckts som själv kommer att genomföra vittnesförhöret,(33) eller direkt bevisupptagning, vilken kräver tillstånd från den medlemsstat där de bevis som ska tas upp finns(34) och fråntar domstolen möjligheten att vidta tvångsåtgärder. (35) Således skulle en tillämpning av enbart förordning nr 1206/2001, åtminstone potentiellt, kunna leda till att kvaliteten på förhöret av vittnen som befinner sig utanför det nationella territoriet ibland blev lägre, i jämförelse med om förordningen inte skulle existera. Detta kan inte anses tillfredsställande med hänsyn till det med förordningen eftersträvade målet att underlätta bevisupptagning.
48.      Mot bakgrund av dessa omständigheter förefaller den europeiska lagstiftaren inte ha haft för avsikt att den tillämpning av samarbetsmetoder som föreskrivs i förordning nr 1206/2001 ska tillämpas systematiskt när domstolen i en medlemsstat vill verkställa en bevisupptagning som har anknytning till en annan medlemsstat. Detta är enligt min uppfattning endast obligatoriskt för det fall, vilket inte är för handen i det aktuella målet, en sådan bevisupptagning måste ske utanför gränserna för den medlemsstat där den berörda domstolen är belägen. Det är enligt min uppfattning i praktiken bra om nämnda domstol från fall till fall, för att tillgodose intresset av god rättskipning, kan bedöma vilken metod för bevisupptagning, mellan den som gäller enligt nationell rätt och den som gäller enligt unionsrätten, som kommer att vara effektivast för att ta upp de bevis den behöver för att avgöra målet.
49.      Efter att på detta sätt ha utvecklat de skäl av vilka jag, i likhet med de intervenerande medlemsstaterna och kommissionen, anser att användningen av de samarbetsmetoder som föreskrivs i förordning nr 1206/2001 är obligatorisk för en medlemsstat som önskar genomföra ett förhör med ett vittne som är bosatt i en annan medlemsstat enbart om denna domstol önskar att vittnet ska höras i den sistnämnda staten med hjälp av den ena eller andra av dessa metoder, men inte om den anser det bättre att vittnet kommer till dess nationella territorium för att förhöra det där, ska jag nu behandla de konkreta konsekvenserna av den tolkning som domstolen föreslår vad gäller två specifika hypoteser som nämnts inom ramen för begäran om förhandsavgörande.
C –    Två specifika frågor knutna till vittnesförhör
1.      Förhör av ett vittne som vägrar vittna
50.      Den hänskjutande domstolen har inte genom sin tolkningsfråga uttryckligen frågat domstolen huruvida tvångsåtgärder(36) eller åtgärder till nackdel för vittnet(37) skulle kunna vidtas av en medlemsstats domstol mot ett vittne i en annan medlemsstat som inte vill efterkomma sin kallelse att inställa sig vid rätten.
51.      Denna frågeställning följer av motiveringen till beslutet om hänskjutande, eftersom Hoge Raad der Nederlanden preciserar att den anser att ”förordning nr 1206/2001 inte hindrar … den nederländska domstolens behörighet att kalla ett vittne som är bosatt i en annan medlemsstat och inte heller hindrar att den domstolen tillämpar de rättsföljder som föreskrivs i dess nationella processrätt på vittnet”.(38)
52.      Jag konstaterar inledningsvis att nämnda frågeställning inte överensstämmer med den i praktiken sannolikt vanligaste situationen i vilken ett vittne som är bosatt i en annan medlemsstat spontant accepterar att förflytta sig för att vittna inför den domstol som kallat detta vittne. Eftersom deltagandet i bevisupptagningen i ett sådant fall är frivilligt, finns det i det fallet ingen anledning att tillämpa de mekanismer för domstolssamarbete som föreskrivs i förordning nr 1206/2001.
53.      För det fall ett vittne utan giltigt skäl(39) vägrar att höras av den behöriga domstolen och om den domstolen vidhåller sin avsikt att höra vittnet ska två olika situationer särskiljas.
54.      För det första skulle den behöriga domstolen om den, som den nederländska domstolen önskade göra i målet vid den nationella domstolen, i den medlemsstat där den är belägen vill höra ett vittne som är bosatt i en annan medlemsstat i detta fall endast kunna vidta tvångsåtgärder mot den berörda parten inom de gränser som följer av den internationella rätten.(40) Mot bakgrund av de debatter som hölls vid förhandlingen, förefaller alla de intervenerande medlemsstaterna dela uppfattningen att det inte är möjligt att använda sådana åtgärder mot ett vittne som befinner sig utanför det nationella territoriet, förutom i specifika fall(41) eller om det är tillåtet enligt en bilateral eller multilateral konvention som sammanknyter de båda berörda medlemsstaterna.
55.      När det gäller unionsrätten omfattar den för närvarande inte några bestämmelser som reglerar denna fråga. Unionsrättens allmänna principer, såsom proportionalitetsprincipen, begränsar emellertid medlemsstaternas materiella handlingsutrymme på detta område.
56.      Vidare skulle, om förhöret av ett sådant vittne skulle genomföras i den medlemsstat där han är bosatt på grund av att den berörde vägrar inställa sig vid domstolen i en annan medlemsstat, vilken domstol inte avstår från att höra vittnet, den sistnämnda i likhet med vad jag angett ovan ha skyldighet att tillämpa ett av de sätt för bevisupptagning, det ena direkt, det andra indirekt, som föreskrivs i förordning nr 1206/2001.
57.      För det fall nämnda domstol själv skulle vilja genomföra denna åtgärd för bevisupptagning i utlandet, genom den så kallade direkta metoden, skulle den endast kunna göra detta ”på frivillig grund” och ”utan … tvångsåtgärder”, i enlighet med artikel 17.2 i nämnda förordning, vilket utesluter att vittnet kan tvingas till detta förhör, såvida det inte finns samarbetsavtal mellan de berörda medlemsstaterna.
58.      Däremot tillåter artikel 13 i denna förordning, för det fall verkställandet av åtgärderna skulle delegeras till en domstol i den medlemsstat där vittnet är bosatt, att ”den anmodade domstolen när den verkställer en framställning tillämpa[r] lämpliga tvångsåtgärder i de fall och i den omfattning som föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat där den anmodade domstolen är belägen för verkställighet av en framställning som görs i samma syfte av en nationell myndighet eller en av de berörda parterna”. Jag anser emellertid att beslutet att vidta en tvångsåtgärd som är tillåten enligt den lokala lagstiftningen mot ett motsträvigt vittne inte ankommer på den domstol som ska pröva målet i sak utan på den anmodade domstolen, som ska bedöma om detta är ”nödvändigt” i den mening som avses i nämnda artikel 13 inom ramen för tvisten.(42) Vidare är det, eftersom ingen påföljd föreskrivs för vägran att verkställa denna bestämmelse om tvångsåtgärder, möjligt att den inte får någon konkret verkan, vilket visar en av begränsningarna med det system som inrättats genom förordning nr 1206/2001.
59.      Ett ännu mer specifikt fall av vittnesförhör kan föreligga när den berörda personen, såsom är fallet i målet vid den nationella domstolen, även är part i målet i sak.
2.      Förhör med ett vittne som även är part
60.      Domstolen har, i enlighet med de frågor som den ställt till intervenienterna, haft för avsikt att bedöma huruvida det för att besvara tolkningsfrågan är avgörande huruvida vittnet är part i målet eller en tredjeman i förhållande till detta.
61.      Domstolen har i detta hänseende ombett de medlemsstater som yttrat sig muntligt att precisera huruvida den omständigheten att en sådan åtskillnad införs i svaret på tolkningsfrågan skulle ha en verkan på de nationella processrättsliga bestämmelser som är i kraft i respektive medlemsstat.
62.      Det är enligt min uppfattning inte nödvändigt att uttala sig på denna punkt för att besvara tolkningsfrågan, eftersom den hänskjutande domstolen inte ens underförstått har formulerat någon sådan begäran. Jag skulle emellertid, eftersom parterna i målet vid den nationella domstolen och intervenienterna har inbjudits att diskutera frågan vid förhandlingen, vilja framföra några synpunkter i detta hänseende.
63.      Jag vill påpeka att det inte i förordning nr 1206/2001 föreskrivs någon skillnad i behandling beroende på vilken ställning de personer som hörs som vittnen har, som parter i målet i sak eller inte. I artikel 11 i denna förordning nämns endast, inom ramen för den indirekta metoden för bevisupptagning, att en part och i förekommande fall dess ombud eventuellt deltar, när den anmodade domstolen vidtar en sådan åtgärd som vittnesförhör, varför det ska påpekas att detta vittne skulle kunna vara en tredje part eller motparten eftersom det inte i texten görs någon åtskillnad på denna punkt.
64.      Enligt min uppfattning ska förordning nr 1206/2001 inte tillämpas för det fall det vittne som ska höras är part i målet och accepterar att inställa sig vid domstolen i en annan medlemsstat i detta syfte och förhöret kan äga rum om domstolens lag (lex fori) tillåter det. För den händelse ett sådant vittne vägrar eller underlåter att inställa sig i den medlemsstat där domstolen är belägen, är det även den nationella lagstiftningen som avgör vilka konkreta rättsföljder detta agerande kan få, när denna rätt tillåter att en part hörs som vittne.
65.      Det ska erinras om att den rättsliga situationen för ett vittne som även är part enligt internationell rätt skiljer sig från situationen för ett vittne som inte är part genom att den berörda domstolens internationella behörighet utvidgar dess dömande makt och således dess behörighet att vidta sådana tvångsåtgärder(43) som viten mot parterna i målet även om de är bosatta i utlandet, vilket inte är fallet avseende övriga vittnen.
66.      Däremot skulle det, för det fall nämnda domstol önskar höra en av parterna som vittne i den medlemsstat där denna individ är bosatt, genom att själv förhöra denna part eller genom att tillse att en domstol i denna andra medlemsstat förhör den, vara nödvändigt att använda sig av en av de båda bestämmelser för samarbete som föreskrivs i förordning nr 1206/2001 för att genomföra en sådan gränsöverskridande bevisupptagning, eventuellt genom sådana tvångsåtgärder som är tillåtna enligt artikel 13 i denna förordning, liksom för det fall vittnet varit en tredjepart i målet.
V –    Förslag till avgörande
67.      Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Hoge Raad der Nederlanden enligt följande.
Rådets förordning nr 1206/2001 av den 28 maj 2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur, och särskilt dess artikel 1.1, ska tolkas så, att en medlemsstats domstol som vill höra ett i en annan medlemsstat bosatt vittne, angående ett mål som omfattas av detta rättsområde, endast har skyldighet att tillämpa de metoder för förenklad rättslig hjälp som föreskrivs i nämnda förordning när den beslutat att vidta en sådan åtgärd för bevisupptagning genom att begära antingen hjälp av den behöriga domstolen i denna andra medlemsstat, eller tillstånd att direkt vidta åtgärden inom den medlemsstatens territorium. Däremot har en domstol, för det fall den, såsom i målet vid den nationella domstolen, inom den medlemsstat där den är belägen vill höra ett vittne som är bosatt i en annan medlemsstat, möjlighet att tillämpa de metoder som föreskrivs i dess nationella processrättsliga lagstiftning, som exempelvis kallelse av ett vittne att inställa sig vid denna domstol, om den anser att dessa metoder kommer att vara tillräckligt effektiva i det aktuella fallet.
1 – Originalspråk: franska.
2 – EGT L 174, s. 1.
3 – I detta förslag avses med begreppet ”medlemsstat” Europeiska unionens medlemsstater, med undantag för Konungariket Danmark, i enlighet med artikel 1.3 i förordning nr 1206/2001.
4 –      EGT L 160, s. 37.
5 – Det ska preciseras att endast artikel 176.1 i WBR, i dess version enligt lag av den 26 maj 2004 (Stb. 2004, nr 258), återges ordagrant i beslutet om hänskjutande och att de övriga utdrag ur WBR som anges nedan är hämtade från yttranden som inkommit till domstolen på nederländska, vars översättningar inte är officiella.
6 – Hendrikus Cornelis Kortekaas, Kortekaas Entertainment Marketing BV, Kortekaas Pensioen BV, Dirk Robbard De Kat, Johannes Hendrikus Visch, Euphemia Joanna Bökkerink och Laminco GLD N-A.
7 – Fortis NV har under förfarandet vid den nationella domstolen blivit Ageas NV.
8 – Maurice Robert Josse Marie Ghislain Lippens, Gilbert Georges Henri Mittler och Jean Paul François Caroline Votron.
9 – Skäl 5 omfattar standardhänvisningen till subsidiaritetsprincipen och proportionalitetsprincipen, i enlighet med artikel 5.3 EU.
10 – Se skäl 6 samt artikel 21.1 i förordning nr 1206/2001.
11 – Den hänskjutande domstolen har hänvisat till domen av den 15 juni 1987, Aérospatiale (ILM 1987, s. 1021–1045; 482 U.S. 522, 1987), i vilken domstolen angav att denna konvention föreskriver förfaranden för bevisupptagning i en annan stat än den konventionsslutande staten som inte är uteslutande och obligatoriska utan fakultativa för de amerikanska domstolarna.
12 – Den hänskjutande domstolen syftar på punkt 23 i dom av den 28 april 2005 i mål C‑104/03, St. Paul Dairy (REG 2005, s. I‑3481). Jag påpekar redan i detta skede att domen i nämnda mål inte avser tolkningen av förordning nr 1206/2001 utan av Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område i dess lydelse enligt konventionen om de nya medlemsstaternas tillträde (nedan kallad 1968 års Brysselkonvention).
13 – Skäl 7 i förordning nr 1206/2001.
14 – Denna förordning är enligt lydelsen i dess artikel 1.2 tillämplig såväl på rättsliga förfaranden som redan inletts i sak, såsom i förevarande mål vid den nationella domstolen, som på dem som endast övervägs.
15 – Se punkt 40 och följande punkter i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C‑175/06, Tedesco (REG 2007, s. I‑7929), där domstolen meddelade beslut den 27 september 2007.
16 – I artikel 4.1 e i förordning nr 1206/2001 anges uttryckligen ”hörande av en person”, vilket uttryck har en tillräckligt vid betydelse för att omfatta förhör med ett vittne som även är part i målet. Enligt punkt 8 i handledningen för tillämpning av förordningen om bevisupptagning, som upprättats av kommissionen i samråd med europeiska domstolsnätverket på området civilrätt och kommersiell rätt (nedan kallad handledningen) (en handling som finns tillgänglig på internet på webbplatsen http://ec.europa.eu/civiljustice/evidence/evidence_ec_guide_sv.pdf), avses bland annat förhör av vittnen, parter eller experter, upprättande av handlingar, kontroller, fastställande av de faktiska omständigheterna, rådfrågning av specialister på området familj eller barnets välmående.
17 – Se skäl 2 i förordning nr 1206/2001.
18 – Se definitionerna i artikel 2.1 i förordning nr 1206/2001.
19 – Artikel 17.3 i nämnda förordning tillåter att den ansökande domstolen utser en medlem av den rättsliga personalen eller annan person, till exempel en expert, eller enligt de ovannämnda riktlinjerna en konsulär eller diplomatisk representant, i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där den ansökande domstolen är belägen.
20 – Angående det centrala organets och/eller den behöriga myndighetens uppgifter i den medlemsstat där bevisen ska tas upp, se artiklarna 3.1 och 3.3 i förordning nr 1206/2001.
21 – Jag återkommer nedan (se punkt 50) till betydelsen av dessa båda begrepp.
22 – I domen i målet St. Paul Dairy (ovan fotnot 12) anges i punkt 23:
”För övrigt skulle en framställan om vittnesförhör, under sådana omständigheter som dem i målet vid den nationella domstolen, kunna användas som ett medel att undgå en tillämpning av de bestämmelser som med samma garantier och verkningar för alla enskilda gäller för överföring och verkställande av framställningar från en domstol i en medlemsstat, och som syftar till att en bevisupptagning skall göras i en annan medlemsstat [se förordning nr 1206/2001].”
23 – Dom av den 22 december 2010 i mål C‑491/10 PPU (REU 2010, s. I‑14247) om tolkningen av rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, nedan kallad förordning Bryssel II a (EUT L 338, s. 1). I punkt 67 i domen i detta mål anges att en domstol i en medlemsstat, när den beslutar att höra ett barn, i möjligaste mån och alltid med beaktande av barnets bästa ska använda ”alla de medel som den har till sitt förfogande enligt nationell processrätt, dels de instrument som finns att tillgå inom ramen för internationellt rättsligt samarbete, inklusive, i förekommande fall, de instrument som avses i förordning nr 1206/2001”.
24 – 1968 års Brysselkonvention och förordning Bryssel IIa syftar, i motsats till förordning nr 1206/2001, till en likriktning av medlemsstaternas bestämmelser inom deras respektive tillämpningsområden, genom att uttryckligen förbjuda en fortsatt tillämpning av de nationella bestämmelserna, bland annat dem som gäller gränsöverskridande behörighet (se artikel 3 i nämnda konvention och artikel 6 i förordning Bryssel IIa). Vidare omfattar förordning nr 1206/2001 förfaranden inom områden som inte omfattas av dessa instrument (se avdelning I i nämnda konvention och artikel 1.3 i förordning Bryssel IIa).
25 – Jag vill påminna om att beslutet i målet Tedesco (ovan fotnot 15), i vilket domstolen för första gången hade att tolka förordning nr 1206/2001, ledde till att målet avskrevs.
26 – Dom av den 17 februari 2011 i mål C‑283/09, Weryński (REU 2011, s. I‑601), angående tolkningen av artiklarna 14 och 18 i nämnda förordning, vilka visserligen rör vittnesförhör men endast innebär att en ansökande domstol inte har skyldighet att till den anmodade domstolen betala ett förskott på ersättningen till det förhörda vittnet eller att återbetala denna ersättning.
27 – Mina kursiveringar. Denna formulering användes redan i det ursprungliga utkastet till förordning nr 1206/2001 (se förarbetena, Förbundsrepubliken Tysklands initiativ inför antagandet av rådets förordning om samarbetet mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil och kommersiell natur (2000/C 314/01)).
28 – Generaladvokaten Kokott har även, i punkt 43 i sitt förslag till avgörande i målet Tedesco (ovan fotnot 15), betecknat det genom förordning nr 1206/2001 inrättade systemet som ”mekanism för rättslig hjälp”.
29 – Ståndpunkt att jämföra med den som domstolen gav i punkt 67 i målet Aguirre Zarraga (ovan fotnot 23).
30 – Denna precisering förekom inte i det ovannämnda ursprungliga förslaget till förordning nr 1206/2001.
31 – Rapport från kommissionen till rådet, Europaparlamentet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om tillämpningen av rådets förordning (EG) nr 1206/2001 (KOM(2007) 769 slutlig, punkt 2.1). Kommissionen angav i den att ”förordningen har lett till enklare och snabbare bevisupptagning ... I vilken omfattning så har skett varierar dock betydligt mellan medlemsstaterna” (punkt 2.12).
32 – Studie angående tillämpningen av förordning nr 1206/2001, som kommissionen genomfört hos 11 000 yrkesmän i 24 medlemsstater i vilka denna förordning är tillämplig. Resultatet av denna studie år 2007 anges på webbplatsen http://ec.europa.eu/civiljustice/publications/docs/final_report_ec_1206_2001_a_09032007.pdf.
33 – Frågorna ska i princip formuleras av den ansökande domstolen i dess framställning av den begärda bevisupptagningen, enligt artikel 4.1 i förordning nr 1206/2001. Vidare har visserligen en företrädare för den domstolen rätt att närvara, med stöd av artikel 12.1 i nämnda förordning. Han eller hon får emellertid endast ingripa för att själv förhöra vittnena på ett interaktivt och oförberett sätt om den anmodade domstolen samtycker till detta (se ovannämnda handledning, punkterna 14 och 57).
34 – Motiven för vägran är visserligen, enligt artikel 17.5 i förordning nr 1206/2001, begränsade. Det är emellertid, även om direkt bevisupptagning beviljas, möjligt att en domstol i den anmodade medlemsstaten kontrollerar vittnesförhöret och ingriper under dess förfarande, med tillämpning av artikel 17.4 andra stycket.
35 – Det framgår av den ovan i fotnot 32 nämnda studien av tillämpningen av förordning nr 1206/2001 att den omständigheten att det är omöjligt att använda tvångsåtgärder i detta sammanhang i praktiken innebär en avsevärd begränsning av antalet fall då denna metod används (s. 95, punkt 4.1.11.1.2).
36 – En domstol som dömer i mål av civil eller kommersiell natur får, för att tvinga en person att komma och vittna, använda sig av ekonomiska påtryckningsmedel (vite eller andra påföljder), eller vidta åtgärder för omhändertagande om domstolslandets lag tillåter dem.
37 – Den domstol där talan har väckts i sak kan av en persons vägran att komma och vittna om de faktiska omständigheter som den skulle vittna om dra slutsatsen att dessa omständigheter inte har fastställts, vilket kommer att ligga till nackdel för den part som detta vittnesmål skulle tjäna.
38 – I nederländsk rätt, se artikel 164.3 i WBR.
39 – Jag utesluter de hypotetiska fall som anges i artikel 14.1 i förordning nr 1206/2001 i vilka en person åberopar en rätt att vägra eller ett förbud att avlägga vittnesmål, antingen enligt lagstiftning (exempelvis mot sin make eller maka) eller vid force majeure (såsom ett hälsotillstånd som gör det omöjligt för personen att förflytta sig).
40 – Se punkt 19 och följande punkter i det förslag till avgörande som generaladvokaten Darmon presenterade den 25 maj 1988 i de förenade målen 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85–129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 27 september 1988 (REG 1988, s. 5193; svensk specialutgåva, volym 9, s. 651).
41 – Den tyska regeringen gjorde vid förhandlingen gällande att en tysk domstol kunde förplikta en tysk medborgare bosatt i utlandet att uppfylla alla de skyldigheter som föreskrivs i dess nationella rätt. Den angav att detta följer av en medlemsstats suveräna offentliga makt som utövas över dess medborgare, eftersom de personliga band som följer av en nationalitet fortsätter att existera även när en person är bosatt i utlandet. Denna regering tillade att en tysk domstol som kallat en sådan medborgare att inställa sig vid denna skulle kunna hota medborgaren med tvångsåtgärder om han inte inställde sig och, för det fall giltiga skäl för frånvaro saknades, ålägga honom vite eller till och med fängelsestraff, samt preciserade att verkställandet av dessa tvångsåtgärder endast skulle ske inom det tyska territoriet.
42 – Vägran att vidta en tvångsåtgärd, liksom avslag på en framställning om verkställande av en åtgärd för bevisupptagning, borde emellertid utgöra ett undantag eftersom syftet med förordning nr 1206/2001 är att underlätta upptagandet av bevis från en medlemsstat till en annan.
43 – En sådan domstol som har att döma i mål av civilrättslig eller kommersiell natur som avses i förordning nr 1206/2001 får emellertid inte använda den offentliga makten utanför den medlemsstat som den tillhör, genom att vidta sådana materiella åtgärder som kräver statligt tvång, såsom att genom medverkan av polis hämta en part som är bosatt i en annan medlemsstat för att tvinga den att vittna inför denna domstol.