62019TJ0086
ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (deviata komora)
z 13. mája 2020 (
*1
)
„Ochranná známka Európskej únie – Konanie o vyhlásenie neplatnosti – Slovná ochranná známka Európskej únie BIO‑INSECT Shocker – Absolútny dôvod zamietnutia – Ochranná známka, ktorá môže klamať verejnosť – Článok 7 ods. 1 písm. g) nariadenia (ES) č. 207/2009“
Vo veci T‑86/19,
SolNova AG, so sídlom v Zollikone (Švajčiarsko), v zastúpení: P. Lee, advokát,
žalobkyňa,
proti
Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO), v zastúpení: A. Söder, splnomocnená zástupkyňa,
žalovanému,
ďalší účastník konania pred odvolacím senátom EUIPO a vedľajší účastník konania pred Všeobecným súdom:
Canina Pharma GmbH, so sídlom v Hamme (Nemecko), v zastúpení: O. Bischof, advokát,
ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu druhého odvolacieho senátu EUIPO z 11. decembra 2018 (vec R 276/2018‑2), týkajúcemu sa konania o vyhlásení neplatnosti medzi spoločnosťami SolNova a Canina Pharma,
VŠEOBECNÝ SÚD (deviata komora),
v zložení: predsedníčka komory M. J. Costeira, sudcovia B. Berke (spravodajca) a T. Perišin,
tajomník: E. Coulon,
so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 15. februára 2019,
so zreteľom na vyjadrenie EUIPO k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 30. apríla 2019,
so zreteľom na vyjadrenie vedľajšieho účastníka konania k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 24. apríla 2019,
so zreteľom na to, že hlavní účastníci konania nepredložili návrh na nariadenie pojednávania v lehote troch týždňov od doručenia oznámenia o skončení písomnej časti konania, a vzhľadom na rozhodnutie podľa článku 106 ods. 3 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu, že o žalobe sa rozhodne bez ústnej časti konania,
vyhlásil tento
Rozsudok
Okolnosti predchádzajúce sporu
1
Dňa 26. novembra 2015 podal vedľajší účastník konania, Canina Pharma GmbH, prihlášku ochrannej známky Európskej únie na Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) podľa nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1), v znení zmien [nahradeného nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1)].
2
Ochranná známka, ktorej zápis bol požadovaný, je slovné označenie BIO‑INSECT Shocker.
3
Výrobky a služby uvedené v prihláške patria do tried 1, 5 a 31 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú podľa jednotlivých tried nasledujúcemu opisu:
–
trieda 1: „Biocídne prípravky na výrobné účely; chemické prípravky používané pri výrobe biocídov; chemické prísady do insekticídov; chemické prísady do insekticídov“;
–
trieda 5: „Dezinfekčné prípravky; prípravky na ničenie škodcov; prípravky proti parazitom; bakteriologické prípravky na lekárske a zverolekárske použitie; výživové doplnky na lekárske použitie; lekárske spreje; antibakteriálne spreje; protizápalové spreje; insekticídy; prostriedky na prilákanie hmyzu; sprej proti hmyzu; insekticídy; repelenty proti hmyzu; prípravky na ničenie hmyzu; prípravky na obmedzovanie rastu hmyzu; obrúsky napustené repelentmi proti hmyzu; prášky na zabíjanie bĺch; spreje proti blchám; obojky proti blchám; prípravky na vyhubenie bĺch; obojky proti blchám pre zvieratá; prášky na zabíjanie bĺch; práškové prípravky na hubenie bĺch na zvieratách; biocídy; prípravky na odpudzovanie zvierat; zverolekárske prípravky; zverolekárske prípravky; veterinárne diagnostické činidlá; zverolekárske vakcíny; potravinové doplnky na zverolekárske účely; hygienické prípravky na veterinárne použitie“;
–
trieda 31: „Živé zvieratá; čerstvé ovocie a zelenina; slad; nápoje pre zvieratá chované v domácnosti; krmivo pre zvieratá“.
4
Prihláška bola zverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 2015/229 z 2. decembra 2015 a napadnutá ochranná známka bola zapísaná do registra 10. marca 2016 pod číslom 014837553.
5
Dňa 12. mája 2016 predložila žalobkyňa, SolNova AG, pripomienky tretích strán proti zápisu napadnutej ochrannej známky, pričom uviedla, že článok 7 ods. 1 písm. b), c) a f) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 7 ods. 1 písm. b), c) a f) nariadenia 2017/1001] bráni zápisu tejto ochrannej známky. Vzhľadom na to, že tieto pripomienky boli predložené až po zápise napadnutej ochrannej známky, nevzal ich EUIPO do úvahy.
6
Dňa 25. júla 2016 predložil vedľajší účastník konania návrh na vyhlásenie neplatnosti napadnutej ochrannej známky na základe článku 52 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 59 ods. 1 písm. a) nariadenia 2017/1001] v spojení s článkom 7 ods. 1 písm. b), c), f) a g) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 7 ods. 1 písm. b), c), f) a g) nariadenia 2017/1001] pre všetky výrobky, na ktoré sa uvedená ochranná známka vzťahuje.
7
Zrušovacie oddelenie 20. decembra 2017 zamietlo návrh na vyhlásenie neplatnosti, pričom na úvod uviedlo, že napadnutá ochranná známka nie je opisná pre výrobky zapísané podľa článku 7 ods. 1 písm. c) nariadenia 2017/1001 a najmä, že použitie výrazu „shocker“ bolo s odkazom na tieto výrobky nezvyčajné.
8
Zrušovacie oddelenie okrem toho konštatovalo, že napadnutá ochranná známka má dostatočnú rozlišovaciu spôsobilosť v zmysle článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia 2017/1001.
9
Zrušovacie oddelenie napokon rozhodlo, že napadnutá ochranná známka nie je v rozpore s verejným poriadkom podľa článku 7 ods. 1 písm. f) nariadenia 2017/1001 a že neklame verejnosť v zmysle článku 7 ods. 1 písm. g) toho istého nariadenia.
10
Žalobkyňa podala 7. februára 2018 na EUIPO podľa článkov 66 až 71 nariadenia 2017/1001 odvolanie proti rozhodnutiu zrušovacieho oddelenia.
11
Rozhodnutím z 11. decembra 2018 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) druhý odvolací senát EUIPO toto odvolanie zamietol.
12
Odvolací senát v prvom rade zamietol dôvod založený na článku 7 ods. 1 písm. c) nariadenia 2017/1001, podľa ktorého má napadnutá ochranná známka opisný charakter, pokiaľ ide o výrobky, na ktoré sa vzťahuje. Po prvé konštatoval, že príslušná skupina verejnosti sa sčasti skladá zo širokej verejnosti a odborníkov a sčasti výlučne z odborníkov. Uviedol tiež, že úroveň pozornosti spotrebiteľov bola priemerná až vysoká v závislosti od druhu výrobkov a že v rozsahu, v akom napadnutá ochranná známka obsahuje anglické výrazy, je relevantným spotrebiteľom, ktorého treba vziať do úvahy, anglofónny spotrebiteľ.
13
Odvolací senát po druhé uviedol, že niektoré výrobky, na ktoré sa vzťahuje napadnutá ochranná známka, súvisia s insekticídmi alebo výrobkami na ničenie hmyzu (ďalej len „výrobky súvisiace s insekticídmi“), zatiaľ čo ostatné výrobky s nimi nesúvisia a že žalobkyňa opomenula uviesť dôvody a argumenty v prospech opisného charakteru pre tieto posledné uvedené výrobky.
14
Odvolací senát po tretie konštatoval, že anglické výrazy „bio insect shocker“ nie sú priamym opisom vlastností výrobkov súvisiacich s insekticídmi, že výraz je iba náznakový a sugestívny a že na to, aby sa dospelo k významu napadnutej ochrannej známky zamýšľanému žalobkyňou, teda k ekologickému výrobku na boj proti hmyzu spôsobením šoku, relevantní spotrebitelia musia rozmýšľať na viacerých úrovniach a vynaložiť intelektuálne úsilie. Odvolací senát v tomto kontexte uviedol, že výraz anglický „shocker“ znamená „niečo, čo spôsobuje šok“ a že tento význam sa líši od významu „zabiť“ alebo „odpudiť“.
15
Odvolací senát po štvrté konštatoval, že žalobkyňa nepreukázala značne rozšírené používanie výrazov „insect shocker“ v obchodnom styku. V tejto súvislosti usúdil, že časť dôkazov predložených žalobkyňou nebola relevantná, pretože sa týkala buď používania po prihláške ochrannej známky, alebo podnikov, ktoré používali napadnutú ochrannú známku so súhlasom vedľajšieho účastníka konania, a že zostávajúce dôkazy neboli dostatočné na preukázanie obvyklého používania.
16
Odvolací senát v druhom rade zamietol dôvod založený na článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia 2017/1001, podľa ktorého napadnutá ochranná známka nemala rozlišovaciu spôsobilosť, keďže bol založený výlučne na údajnom opisnom charaktere uvedenej ochrannej známky.
17
Odvolací senát v treťom rade zamietol dôvod založený na článku 7 ods. 1 písm. f) nariadenia 2017/1001, podľa ktorého bola napadnutá ochranná známka v rozpore s verejným poriadkom, keďže žalobkyňa nepreukázala, že používanie uvedenej ochrannej známky v čase prihlášky ochrannej známky nevyhnutne porušovalo nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 528/2012 z 22. mája 2012 o sprístupňovaní biocídnych výrobkov na trhu a ich používaní (Ú. v. EÚ L 167, 2012, s. 1).
18
Odvolací senát v štvrtom rade zamietol dôvod založený na článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia 2017/1001, podľa ktorého napadnutá ochranná známka mohla klamať verejnosť, keďže žalobkyňa nepreukázala, že ochrannú známku bolo možné považovať za klamlivú, čo vyvodila z údajného porušenia nariadenia č. 528/2012, a že používanie napadnutej ochrannej známky neklamlivým spôsobom bolo možné.
Návrhy účastníkov konania
19
Žalobkyňa návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 15. februára 2019 podala túto žalobu.
20
Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie,
–
uložil vedľajšiemu účastníkovi konania povinnosť nahradiť trovy konania, vrátane trov konania vynaložených v konaní pred odvolacím senátom.
21
EUIPO navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu,
–
uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
22
Vedľajší účastník konania navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu,
–
uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
Právny stav
Uplatniteľná právna úprava
23
Na úvod treba pripomenúť, že z ustálenej judikatúry vyplýva, že orgány EUIPO musia na účely preskúmania, či absolútne dôvody uvedené v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 bránia zápisu ochrannej známky alebo musia viesť k vyhláseniu neplatnosti skôr zapísanej ochrannej známky, vychádzať zo stavu ku dňu podania prihlášky [pozri rozsudky z 21. novembra 2013, Heede/ÚHVT (Matrix‑Energetics), T‑313/11, neuverejnený, EU:T:2013:603, bod 47 a citovanú judikatúru, a z 8. mája 2019, VI.TO./EUIPO – Bottega (Tvar pozlátenej fľaše), T‑324/18, neuverejnený, EU:T:2019:297, bod 17 a citovanú judikatúru].
24
Nariadenie 2017/1001 je podľa svojho článku 212 uplatniteľné od 1. októbra 2017 a z jeho znenia, cieľa a systematiky nevyplýva, že by sa jeho článok 7 mal uplatňovať na situácie, ku ktorým došlo predtým, než nadobudlo účinnosť.
25
Vzhľadom na to, že v prejednávanej veci bola napadnutá ochranná známka prihlásená 26. novembra 2015, uplatní sa článok 7 nariadenia č. 207/2009.
26
Ako vyplýva z bodu 12 napadnutého rozhodnutia, odvolací senát vychádzal z ustanovení nariadenia 2017/1001, rovnako ako žalobkyňa, ktorá sa tohto nariadenia dovolávala v žalobe.
27
Vzhľadom však na to, že článok 7 ods. 1 písm. b) c), f) a g) nariadenia č. 207/2009 nebol zmenený nariadením 2017/1001, nie je skutočnosť, že odvolací senát a žalobkyňa odkazovali na článok 7 nariadenia 2017/1001, v tejto veci relevantná. Napadnuté rozhodnutie a žalobu treba teda chápať tak, že odkazujú na nariadenie č. 207/2009.
O veci samej
28
Na podporu svojej žaloby žalobkyňa uvádza tri žalobné dôvody, z ktorých prvý je založený na porušení článku 7 ods. 1 písm. b) a c) nariadenia č. 207/2009, druhý na porušení článku 7 ods. 1 písm. f) tohto nariadenia a tretí na porušení článku 7 ods. 1 písm. g) uvedeného nariadenia.
29
Všeobecný súd považuje za vhodné preskúmať prvý žalobný dôvod a potom tretí žalobný dôvod.
O prvom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 7 ods. 1 písm. b) a c) nariadenia č. 207/2009
30
Žalobkyňa v rámci prvého žalobného dôvodu odmieta posúdenie odvolacieho senátu týkajúce sa neexistencie rozlišovacej spôsobilosti a opisného charakteru napadnutej ochrannej známky v zmysle článku 7 ods. 1 písm. b) a c) nariadenia č. 207/2009 pre výrobky súvisiace s insekticídmi.
31
EUIPO a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
32
V zmysle článku 7 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 sa zamietne zápis ochranných známok, ktoré tvoria výlučne označenia alebo znaky, ktoré môžu slúžiť v obchode na označenie druhu, kvality, množstva, zamýšľaného účelu, hodnoty, zemepisného pôvodu alebo času výroby tovarov alebo poskytovania služieb, prípadne iných vlastností tovarov alebo služieb. Podľa odseku 2 toho istého článku sa odsek 1 uplatňuje napriek skutočnosti, že dôvody na zamietnutie existujú iba v časti Európskej únie.
33
Článok 7 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009 bráni tomu, aby v ňom uvedené označenia alebo znaky boli vyhradené jedinému podniku z dôvodu, že sú zapísané ako ochranné známky. Toto ustanovenie teda sleduje cieľ všeobecného záujmu, ktorý vyžaduje, aby takéto označenia alebo údaje mohol každý voľne používať [rozsudky z 23. októbra 2003, ÚHVT/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, bod 31, a z 27. februára 2015, Universal Utility International/ÚHVT (Greenworld), T‑106/14, neuverejnený, EU:T:2015:123, bod 14].
34
Napokon posúdenie opisného charakteru označenia možno vykonať len jednak vo vzťahu k vnímaniu zo strany príslušnej skupiny verejnosti a jednak vo vzťahu k dotknutým výrobkom alebo službám [pozri rozsudok zo 14. júla 2017, Klassisk investment/EUIPO (CLASSIC FINE FOODS), T‑194/16, neuverejnený, EU:T:2017:498, bod 22 a citovanú judikatúru].
35
Z toho vyplýva, že na to, aby sa na označenie vzťahoval zákaz uvedený v článku 7 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009, je potrebné, aby malo s predmetnými tovarmi alebo službami dostatočne priamu a konkrétnu spojitosť, ktorá by dotknutej skupine verejnosti mohla umožniť okamžite a bez ďalšieho rozmýšľania vnímať opis týchto výrobkov a služieb alebo niektorej z ich vlastností (pozri rozsudok zo 14. júla 2017, CLASSIC FINE FOODS, T‑194/16, neuverejnený, EU:T:2017:498, bod 20 a citovanú judikatúru).
36
V tejto súvislosti sa odvolací senát na úvod domnieval, že príslušnú skupinu verejnosti tvorí sčasti široká verejnosť a odborníci a sčasti výlučne odborníci, že úroveň pozornosti je priemerná až vysoká v závislosti od výrobkov a že treba vychádzať z anglofónnej verejnosti, pretože dotknutá ochranná známka sa skladá z anglických slov.
37
Žalobkyňa tieto posúdenia odvolacieho senátu nenapadla.
38
Odvolací senát ďalej uviedol, že podľa Oxford English Dictionary anglický výraz „shocker“ v podstate znamená niečo, čo šokuje, najmä z dôvodu, že je to neprijateľné alebo senzáciechtivé, a že súvisiace anglické sloveso „to shock“ znamená „vyvolať u niekoho pocit prekvapenia a vyviesť ho z rovnováhy“ alebo „spôsobiť niekomu fyziologický alebo elektrický šok“.
39
Odvolací senát potom, ako v podstate konštatoval, že funkciou výrobkov, pre ktoré bola napadnutá ochranná známka zapísaná a ktoré súvisia s insekticídmi, je usmrtiť alebo odpudiť hmyz, a nie aplikovať naň elektrický šok alebo mu spôsobiť stav šoku, dospel k záveru, že na vytvorenie vzťahu medzi výrazmi „bio insect shocker“ a významom predpokladaným žalobkyňou je potrebné viacero intelektuálnych krokov, a že ochranná známka teda nie je opisným označením, ale sugestívnym či náznakovým označením.
40
Odvolací senát okrem toho konštatoval, že žalobkyňa nepreukázala značne rozšírené používanie výrazov „insect shocker“ v obchodnom styku. V tejto súvislosti usúdil, že časť dôkazov poskytnutých žalobkyňou nebola relevantná, pretože sa týkala buď používania po podaní prihlášky ochrannej známky, alebo podnikov, ktoré napadnutú ochrannú známku používali so súhlasom vedľajšieho účastníka konania, a že zvyšné dva dôkazy neboli dostatočné na preukázanie obvyklého používania.
41
Žalobkyňa po prvé tvrdí, že výraz „shocker“ opisuje zjavný, možný alebo žiaduci spôsob pôsobenia repelentu, a že je ľahko predstaviteľné, že repelentné chemické prípravky spôsobujú hmyzu stav šoku alebo ho odpudzujú, takže spotrebiteľ si bez ďalšieho premýšľania vytvorí priamu a konkrétnu spojitosť medzi napadnutou ochrannou známkou a výrobkami, na ktoré sa vzťahuje prihláška.
42
Hoci žalobkyňa nespochybňuje význam výrazu „shocker“, ktorý uviedol odvolací senát, podľa ktorého tento výraz odkazuje na predstavu spôsobenia šoku, dodáva, že uvedený výraz možno tiež ľahko chápať tak, že odkazuje na prípravok na odpudzovanie hmyzu alebo na repelentný prípravok.
43
V tejto súvislosti však treba konštatovať, že s prihliadnutím na definíciu v Oxford English Dictionary nič neumožňuje preukázať, že si príslušná skupina verejnosti vytvorí spojitosť medzi výrazom „shocker“ a prípravkami na odpudzovanie hmyzu alebo repelentnými prípravkami.
44
Vzhľadom totiž na to, že význam výrazu odkazuje na predstavu spôsobenia šoku, a nie usmrtenia alebo odpudenia, je potrebných viacero intelektuálnych krokov na to, aby príslušná skupina verejnosti vnímala napadnutú ochrannú známku ako opis dotknutých výrobkov alebo jednej z ich vlastností.
45
Neexistuje teda v zmysle judikatúry citovanej v bode 35 vyššie medzi nimi dostatočne priama a konkrétna spojitosť, ktorá by verejnosti umožnila priamo a bez ďalšieho premýšľania vnímať opis dotknutých výrobkov alebo niektoré z ich vlastností.
46
Žalobkyňa po druhé tvrdí, že výrazy „shocker“ a „insect shocker“ boli používané pred dňom podania prihlášky napadnutej ochrannej známky na účely opisu rôznych výrobkov druhovej kategórie repelentných prípravkov. V dôsledku toho si relevantný spotrebiteľ nespojí výraz s osobitným pôvodom rôznych výrobkov, ale iba s druhovým výrazom označujúcim repelentné prípravky.
47
Okrem toho sú na trh uvádzané repelentné prípravky rôznych výrobcov pod názvom Bio Insect Shocker a odvolací senát sa nesprávne domnieval, že dva zo štyroch predložených dôkazov sa týkali spoločností, ktoré napadnutú ochrannú známku používali so súhlasom vedľajšieho účastníka konania.
48
Na podporu preukázania obvyklosti výrazu „shocker“ pre repelentné prípravky žalobkyňa najprv predkladá tri dôkazy v prílohách L 5, L 6 a L 7 žaloby.
49
Ako uviedol EUIPO, tieto dokumenty boli predložené po prvýkrát pred Všeobecným súdom.
50
Podanie žaloby na Všeobecný súd totiž smeruje k preskúmaniu zákonnosti rozhodnutí odvolacích senátov EUIPO podľa článku 72 nariadenia 2017/1001 v tom zmysle, že úlohou Všeobecného súdu nie je opätovne skúmať skutkové okolnosti s prihliadnutím na dokumenty, ktoré boli prvýkrát predložené až v konaní pred ním. Vyššie uvedené dokumenty teda treba odmietnuť bez toho, aby bolo potrebné skúmať ich dôkaznú silu [pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. novembra 2005, Sadas/ÚHVT – LTJ Diffusion (ARTHUR A FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, bod 19 a citovanú judikatúru].
51
Žalobkyňa po druhé zrušovaciemu oddeleniu predložila kópiu webovej stránky „amazon.co.uk“ z 11. marca 2017, na ktorej je zobrazený repelent z pelargónie nazvaný „Mosquito‑Shocker“. Z tohto dokumentu vyplýva, že výrobok bol na tejto stránke k dispozícii od 31. marca 2014.
52
Okrem toho žalobkyňa zrušovaciemu oddeleniu predložila kópiu reklamy z 11. marca 2017 na výrobok nazvaný „Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats“.
53
Žalobkyňa zrušovaciemu oddeleniu predložila tiež kópiu webovej stránky „sk‑snakes.de“ z 11. marca 2017 zobrazujúcej „Bio insect shoker 150 ml – Milbenspray“ výrobcu Dragon.
54
Žalobkyňa navyše zrušovaciemu oddeleniu predložila kópiu webovej stránky „www.aponeo.de“ z 11. marca 2017 zobrazujúcej „Bio Insect Shocker flüssig“ výrobcu organicVet GmbH so sídlom v Gutenbergstr. 11, 26632 Ihlow.
55
Žalobkyňa napokon zrušovaciemu oddeleniu predložila kópiu webovej stránky „www.canina.de“ zo 14. marca 2017 týkajúcej sa „Petvital Bio‑Insect‑Shocker“, biologického antiparazitného aerosolu proti blchám, všiam, všiam psím, roztočom a kliešťom.
56
Žalobkyňa po tretie odvolaciemu senátu predložila nedatovaný snímok obrazovky webovej stránky „Dr. Obermann’s“, webovej stránky „Dr. Obermann’s“ obsahujúcej „Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats“, nedatovaný snímok obrazovky webovej stránky „Amazon“, na ktorej boli ponúkané výrobky značky Dr. Obermann’s a nedatovaný snímok obrazovky vyhľadávania na stránke Google s kľúčovým slovom „Fahrrad [bicykel]“.
57
Odvolací senát sa domnieval, že predložené dôkazy nie sú dostatočné z dôvodu, že s výnimkou kópie webovej stránky „amazon.co.uk“ predloženej v prílohe L 2 spisu EUIPO zobrazovali navrhované dôkazy dátum nasledujúci po podaní prihlášky alebo neboli datované, že dva zo štyroch príkladov pochádzali od podnikov používajúcich označenie Bio Insect Shocker so súhlasom vedľajšieho účastníka konania a že tretí príklad pochádzal od podniku, proti ktorému podal vedľajší účastník konania žalobu pre porušenie napadnutej ochrannej známky.
58
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa judikatúry orgány EUIPO musia na účely preskúmania, či absolútne dôvody uvedené v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 bránia zápisu ochrannej známky alebo musia viesť k vyhláseniu neplatnosti skôr zapísanej ochrannej známky, vychádzať ku dňu podania prihlášky [pozri rozsudky z 21. novembra 2013, Matrix‑Energetics, T‑313/11, neuverejnený, EU:T:2013:603, bod 47 a citovanú judikatúru, a z 8. mája 2019, VI.TO./EUIPO – Bottega (Tvar pozlátenej fľaše), T‑324/18, neuverejnený, EU:T:2019:297, bod 17 a citovanú judikatúru].
59
Taká povinnosť však nevylučuje, aby oddelenia EUIPO mohli prípadne zohľadniť dôkazy z obdobia po podaní prihlášky, pokiaľ tieto dôkazy umožňujú vyvodiť závery o danej situácii k tomu istému dátumu (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. marca 2014, Pi‑Design a i./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P až C‑340/12 P, neuverejnený, EU:C:2014:129, bod 60 a citovanú judikatúru).
60
Dôkazy opisného charakteru napadnutej ochrannej známky sa teda musia vzťahovať na okamih podania prihlášky, t. j. 26. november 2015, alebo musia umožniť vyvodiť závery o danej situácii k tomu istému dátumu.
61
Iba príloha L 2 predložená zrušovaciemu oddeleniu, ktorá preukazuje používanie prvku „shocker“ pre repelentný prípravok od roku 2014, umožňuje vyvodiť závery o danej situácii ku dňu podania prihlášky.
62
Treba teda konštatovať, že odvolací senát sa mohol bez toho, aby sa dopustil nesprávneho posúdenia, domnievať, že predložené dôkazy nepostačovali na preukázanie všeobecného používania výrazu „shocker“ na označenie repelentných prípravkov.
63
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že odvolací senát sa nedopustil nesprávneho posúdenia, keď konštatoval, že napadnutá ochranná známka bola zapísaná v súlade s článkom 7 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 207/2009.
64
Žalobkyňa v rámci prvého žalobného dôvodu po tretie tvrdí, že napadnutá ochranná známka nemá rozlišovaciu spôsobilosť z dôvodu, že príslušná skupina verejnosti nemusí uskutočniť viaceré intelektuálne kroky, aby si dokázala predstaviť zamýšľaný spôsob fungovania prípravku.
65
Vzhľadom na to, že jej argumentácia o údajnej neexistencii rozlišovacej spôsobilosti napadnutej ochrannej známky na základe článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 je založená na jej údajne opisnom charaktere a napadnutá ochranná známka nie je vo vzťahu k dotknutým výrobkom opisná, nemôže mať takáto argumentácia úspech.
66
Prvý žalobný dôvod je preto nedôvodný a je potrebné ho zamietnuť.
O treťom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č. 207/2009
67
Žalobkyňa svojím tretím žalobným dôvodom v podstate tvrdí, že napadnutá ochranná známka môže v zmysle článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č. 207/2009 klamať spotrebiteľa o povahe alebo kvalite výrobkov v rozsahu, v akom ju príslušná skupina verejnosti vníma ako týkajúcu sa biologických výrobkov alebo súvisiacich s ochranou životného prostredia.
68
Na úvod treba uviesť, že žalobkyňa v rámci svojho tretieho žalobného dôvodu spochybňuje iba posúdenie klamlivej povahy ochrannej známky, pokiaľ ide o prípravky, ktoré odvolací senát v bodoch 48 a 49 napadnutého rozhodnutia označil za biocídne.
69
EUIPO a vedľajší účastník konania v podstate tvrdia, že neexistuje dostatočné nebezpečenstvo klamania jednak z dôvodu, že príslušná skupina verejnosti si výraz „bio“ nespojí so skutočnosťou, že výrobky šetria životné prostredie alebo neškodia zdraviu, a jednak z dôvodu, že označenie možno používať neklamlivým spôsobom.
70
Podľa článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č. 207/2009 sa nezapíšu do registra také ochranné známky, ktoré môžu klamať verejnosť, napríklad pokiaľ ide o povahu, kvalitu alebo zemepisný pôvod tovaru alebo služieb.
71
Predpokladom prípadov zamietnutia zápisu uvedených v článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č. 207/2009 je, že možno z nich vyvodiť existenciu skutočného klamania alebo dostatočne závažné nebezpečenstvo klamania spotrebiteľa [pozri rozsudok z 29. novembra 2018, Khadi and Village Industries Komisia/EUIPO – BNP Best Natural Products (Khadi Ayurveda), T‑683/17, neuverejnený, EU:T:2018:860, bod 44 a citovanú judikatúru].
72
Základnou funkciou ochrannej známky je zaručiť spotrebiteľovi alebo konečnému užívateľovi totožnosť pôvodu tovaru alebo služby, ktoré označuje, čím tomuto spotrebiteľovi alebo konečnému užívateľovi umožňuje bez možnej zámeny odlíšiť tento tovar alebo túto službu od tovarov alebo služieb, ktoré majú iný pôvod. Na to, aby ochranná známka mohla mať postavenie základného prvku systému nenarušenej hospodárskej súťaže, ktorého zriadenie a udržanie je cieľom Zmluvy, musí zaručovať, že všetky výrobky alebo služby, ktoré sú ňou označené, boli vyrobené alebo dodané pod kontrolou jediného podniku, ktorému možno pripísať zodpovednosť za ich kvalitu. Ochranná známka už neplní túto úlohu záruky, ak informácia, ktorú obsahuje, môže klamať verejnosť (pozri rozsudok z 29. novembra 2018, Khadi Ayurveda, T‑683/17, neuverejnený, EU:T:2018:860, bod 45 a citovanú judikatúru).
73
Odvolací senát v bode 58 napadnutého rozhodnutia v súvislosti s prípravkami, ktoré označil za biocídne, konštatoval, že pokiaľ žalobkyňa nepreukázala, že napadnutá ochranná známka porušuje článok 69 ods. 2 a článok 72 ods. 3 nariadenia č. 528/2012, nemohlo dôjsť k porušeniu článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č. 207/2009.
74
Spresnil tiež, že porušenie článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č 207/2009 je vylúčené, pretože označenie možno používať neklamlivým spôsobom.
75
Podľa článku 3 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 528/2012 biocídne výrobky sú látky alebo zmesi vo forme, v ktorej sa dodávajú používateľovi, ktoré pozostávajú z jednej alebo viacerých účinných látok, obsahujú takéto látky, alebo ich vytvárajú a sú určené na ničenie, odpudzovanie a zneškodňovanie škodlivých organizmov, zabránenie ich škodlivému účinku alebo na ochranu proti akémukoľvek škodlivému organizmu akýmkoľvek spôsobom, ktorý nie je len fyzikálnym alebo mechanickým pôsobením.
76
Článok 69 ods. 2 nariadenia č. 528/2012 stanovuje:
„Držitelia autorizácií… zabezpečia, aby etikety neboli zavádzajúce, pokiaľ ide o riziká vyplývajúce z výrobku pre zdravie ľudí, zdravie zvierat alebo pre životné prostredie, alebo pokiaľ ide o jeho účinnosť, a v žiadnom prípade na nich nesmie byť označenie ‚biocídny výrobok s nízkym rizikom‘, ‚netoxický‘, ‚neškodný‘, ‚prírodný‘, ‚šetrný k životnému prostrediu‘, ‚šetrný k zvieratám‘ alebo podobné označenia…“
77
Ďalej je článok 72 ods. 3 nariadenia č. 528/2012 formulovaný takto:
„3.   V reklamách na biocídne výrobky sa výrobok nesmie prezentovať spôsobom, ktorý je zavádzajúci, pokiaľ ide o riziká vyplývajúce z výrobku pre zdravie ľudí, zdravie zvierat alebo pre životné prostredie alebo pokiaľ ide o jeho účinnosť. Za žiadnych okolností sa v reklame na biocídny výrobok neuvádza označenie ‚biocídny výrobok s nízkym rizikom‘, ‚netoxický‘, ‚neškodný‘, ‚prírodný‘, ‚šetrný k životnému prostrediu‘, ‚šetrný k zvieratám‘ ani žiadne iné podobné označenie.“
78
Na úvod z týchto ustanovení vyplýva, že také zmienky na biocídnom výrobku, ako sú tie, pre ktoré bola napadnutá ochranná známka zapísaná, ktoré umožňujú domnievať sa, že tento výrobok je prírodný, zdraviu neškodlivý alebo šetrný k životnému prostrediu, môžu spotrebiteľa uviesť do omylu a oklamať ho.
79
Prítomnosť údaja tohto druhu na biocídnych výrobkoch teda postačuje na preukázanie dostatočne závažného nebezpečenstva klamania spotrebiteľa v zmysle judikatúry pripomenutej v bode 71 vyššie.
80
Všeobecný súd v tejto súvislosti už rozhodol, že slovný prvok „bio“ je v dnešnej dobe vysoko sugestívny, pričom túto sugestívnosť možno vnímať rôzne podľa výrobku uvádzaného na trh, s ktorou sa spája, ale ktorá všeobecne odkazuje na myšlienku ochrany životného prostredia, používania prírodných materiálov alebo ekologických výrobných procesov [pozri v tomto zmysle rozsudky z 29. apríla 2010, Kerma/ÚHVT (BIOPIETRA), T‑586/08, neuverejnený, EU:T:2010:171, bod 25; z 21. februára 2013, Laboratoire Bioderma/ÚHVT – Cabinet Continental (BIODERMA), T‑427/11, neuverejnený, EU:T:2013:92, body 45 a 46, a z 10. septembra 2015, Laverana/ÚHVT (BIO FLUIDE DE PLANTE PROPRE FABRICATION), T‑568/14, neuverejnený, EU:T:2015:625, bod 17].
81
Okrem toho z článku 2 písm. c) nariadenia Rady (ES) č. 834/2007 z 28. júna 2007 o ekologickej výrobe a označovaní ekologických produktov, ktorým sa zrušuje nariadenie (EHS) č. 2092/91 (Ú. v. EÚ L 189, 2007, s. 1), vyplýva, že výraz „biologické“ označuje také, ktoré pochádza z ekologickej výroby alebo s ňou súvisí. Z odôvodnenia 1 tohto nariadenia vyplýva, že uvedený výraz súvisí s ochranou životného prostredia, biodiverzitou a produktmi vyrábanými pomocou prírodných látok a procesov. Článok 23 ods. 1 uvedeného nariadenia uvádza, že táto definícia sa vzťahuje aj na zdrobneniny, ako je „bio“ [rozsudok z 5. júna 2019, Biolatte/EUIPO (Biolatte), T‑229/18, neuverejnený, EU:T:2019:375, bod 49].
82
To isté možno v prejednávanej veci konštatovať vo vzťahu k vnímaniu slovného prvku „bio“ príslušnou anglofónnou verejnosťou.
83
Prítomnosť výrazu „bio“ na biocídnych výrobkoch, pre ktoré bola napadnutá ochranná známka zapísaná, teda postačuje na preukázanie dostatočne závažného nebezpečenstva klamania spotrebiteľa.
84
Všeobecný súd už ďalej rozhodol, že článok 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č. 207/2009 je uplatniteľný, hoci predmetnú ochrannú známku možno používať neklamlivým spôsobom [pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. októbra 2016, Caffè Nero Group/EUIPO (CAFFÈ NERO), T‑29/16, neuverejnený, EU:T:2016:635, body 48 a 49].
85
Možnosť neklamlivého používania ochrannej známky za predpokladu, že sa preukáže, nie je teda spôsobilá vylúčiť porušenie článku 7 ods. 1 písm. g) nariadenia č. 207/2009.
86
Napokon skutočnosť, že vedľajší účastník konania nie je držiteľom povolenia v zmysle nariadenia č. 528/2012, je irelevantná, pretože nemôže výraz „bio“ umiestnený na biocídnych prípravkoch zbaviť jeho klamlivého charakteru, ktorý vyplýva z tohto nariadenia.
87
Z toho vyplýva, že odvolací senát sa dopustil nesprávneho posúdenia tým, že konštatoval, že napadnutá ochranná známka nie je klamlivá vo vzťahu k výrobkom, ktoré označil za biocídne prípravky.
88
V dôsledku toho treba vyhovieť tretiemu žalobnému dôvodu a zrušiť napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom sa vzťahuje na „biocídne prípravky na výrobné účely; chemické prípravky používané pri výrobe biocídov; chemické prísady do insekticídov; chemické prísady do insekticídov“ zaradené do triedy 1 a „dezinfekčné prípravky; prípravky na ničenie škodcov; prípravky proti parazitom; bakteriologické prípravky na lekárske a zverolekárske použitie; výživové doplnky na lekárske použitie; lekárske spreje; antibakteriálne spreje; insekticídy; prostriedky na prilákanie hmyzu; sprej proti hmyzu; insekticídy; repelenty proti hmyzu; prípravky na ničenie hmyzu; prípravky na obmedzovanie rastu hmyzu; obrúsky napustené repelentmi proti hmyzu; prášky na zabíjanie bĺch; spreje proti blchám; obojky proti blchám; prípravky na vyhubenie bĺch; obojky proti blchám pre zvieratá; prášky na zabíjanie bĺch; práškové prípravky na hubenie bĺch na zvieratách; biocídy; prípravky na odpudzovanie zvierat; zverolekárske prípravky; zverolekárske prípravky; zverolekárske vakcíny; hygienické prípravky na veterinárne použitie“ zaradené do triedy 5.
89
Vzhľadom na vyššie uvedený záver a v rozsahu, v akom sa druhý žalobný dôvod týka tých istých výrobkov ako tretí žalobný dôvod, nie je potrebné preskúmať druhý žalobný dôvod.
O trovách
90
Podľa článku 134 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Okrem toho podľa článku 134 ods. 2 rokovacieho poriadku v prípade, že je viac účastníkov konania, ktorí vo veci nemali úspech, Všeobecný súd rozdelí náhradu trov konania medzi nich.
91
EUIPO a vedľajší účastník nemali úspech v podstatnej časti svojich návrhov, žalobkyňa však navrhla uložiť povinnosť nahradiť trovy konania iba vedľajšiemu účastníkovi konania.
92
V zmysle článku 135 ods. 1 rokovacieho poriadku však platí, že ak si to vyžaduje spravodlivé zaobchádzanie, Všeobecný súd môže rozhodnúť, že účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť iba časť trov konania druhého účastníka, resp. vôbec mu nemusí uložiť povinnosť nahradiť trovy konania. Vedľajší účastník konania teda v prejednávanej veci znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania, ktoré vynaložila žalobkyňa v konaní na Všeobecnom súde. Žalobkyňa znáša polovicu svojich vlastných trov konania. EUIPO znáša svoje vlastné trovy konania.
93
Okrem toho vedľajší účastník konania navrhol uložiť žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania, ktoré mu vznikli v konaní pred odvolacím senátom. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že na základe článku 190 ods. 2 rokovacieho poriadku sa náklady nevyhnutne vynaložené účastníkmi konania v súvislosti s konaním pred odvolacím senátom považujú za trovy konania, ktoré sa nahrádzajú. Nie je to však tak pri nákladoch vynaložených v súvislosti s konaním pred zrušovacím oddelením. Vedľajšiemu účastníkovi konania treba teda uložiť povinnosť nahradiť trovy konania, ktoré vynaložila žalobkyňa v konaní pred odvolacím senátom.
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (deviata komora)
rozhodol takto:
1.
Rozhodnutie druhého odvolacieho senátu Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) z 11. decembra 2018 (vec R 276/2018‑2) sa zrušuje v rozsahu, v akom sa vzťahuje na „biocídne prípravky na výrobné účely; chemické prípravky používané pri výrobe biocídov; chemické prísady do insekticídov; chemické prísady do insekticídov“ zaradené do triedy 1 a „dezinfekčné prípravky; prípravky na ničenie škodcov; prípravky proti parazitom; bakteriologické prípravky na lekárske a zverolekárske použitie; výživové doplnky na lekárske použitie; lekárske spreje; antibakteriálne spreje; insekticídy; prostriedky na prilákanie hmyzu; sprej proti hmyzu; insekticídy; repelenty proti hmyzu; prípravky na ničenie hmyzu; prípravky na obmedzovanie rastu hmyzu; obrúsky napustené repelentmi proti hmyzu; prášky na zabíjanie bĺch; spreje proti blchám; obojky proti blchám; prípravky na vyhubenie bĺch; obojky proti blchám pre zvieratá; prášky na zabíjanie bĺch; práškové prípravky na hubenie bĺch na zvieratách; biocídy; prípravky na odpudzovanie zvierat; zverolekárske prípravky; zverolekárske prípravky; zverolekárske vakcíny; hygienické prípravky na veterinárne použitie“ zaradené do triedy 5.
2.
V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
3.
Canina Pharma GmbH znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť polovicu trov konania, ktoré vynaložila SolNova AG v konaní na Všeobecnom súde, ako aj nevyhnutné trovy konania, ktoré vynaložila na účely konania pred odvolacím senátom EUIPO.
4.
SolNova znáša polovicu svojich vlastných trov konania na Všeobecnom súde.
5.
EUIPO znáša svoje vlastné trovy konania.
Costeira
Berke
Perišin
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 13. mája 2020.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: nemčina.