61977C0028
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL F. CAPOTORTI
VAN 10 MEI 1978 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1.
Deze zaak vindt haar oorsprong in de vordering van een Nederlandse vennootschap — Tepea —, die een beschikking waarbij de Commissie haar na een procedure krachtens artikel 85 van het EEG-Verdrag tot een geldboete veroordeelde, wenst te zien nietigverklaard.
Wij willen eerst de feiten van het geschil samenvatten.
In 1954 begon de heer Cecil E. Watts met de fabricage — en afzet in het Verenigd Koninkrijk — van een door hem uitgevonden middel tot het schoonhouden van grammofoonplaten: een automatische grammofoonplatenreiniger, genaamd „Dust Bug”. Enige jaren later kwamen daarbij andere dergelijke produkten: de „Parastatic Disc Preener”, voor gebruik bij de bediening van grammofoonplaten; de „Manual Parastat”, vooral bedoeld voor herstel van de kwaliteit van oude grammofoonplaten; en de „Hi-Fi-Parastat Kit” voor hoogwaardig fonografisch materiaal.
In september 1956 verleende de heer Watts de firma Theal NV te Amsterdam (sinds 1976 genaamd: Tepea BV) het uitsluitend recht tot verkoop van haar produkten in Nederland. Watts produceerde toen nog alleen „Dust Bug”.
Op 24 januari 1963 meldde Theal de overeenkomst bij de Commissie aan met de volgende omschrijving: „alleenverte-genwoordigingsovereenkomst, waarbij de fabrikant zich verbindt in Nederland alleen aan Theal NV te leveren en Theal alle orders uit dat gebied te doen toekomen”.
Tot staving van haar stelling dat de overeenkomst niet onder het verbod van arti kel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag valt verklaarde Theal: „Bedoelde overeenkomst sluit de vrije mededinging, hetzij binnen de betrokken Lid-Staat, hetzij tussen de Lid-Staten, niet uit, doch heeft uitsluitend ten doel de clientèle de grootst mogelijke service te bieden”.
In 1969 heeft de Commissie met betrekking tot die aanmelding haar standpunt in die zin bepaald dat de overeenkomst na aanvankelijk onderzoek scheen te behoren tot de categorie van geoorloofde overeenkomsten in de zin van verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 (betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten); zij heeft er betrokkene evenwel op gewezen dat van vrijstelling van het in de verordening omschreven verbod geen sprake kan zijn als partijen op een starre marktcompartimentering uit zijn. Mocht daarvan in casu sprake zijn, dan zou de overeenkomst moeten worden gewijzigd. Theal gaf geen gevolg aan de uitnodiging der Commissie haar mogelijke opmerkingen betreffende de uitkomsten van het preliminair onderzoek te doen toekomen.
In 1972 vernam een afnemer van Theal, de heer Wilkes te Leeuwarden, eigenaar van een zaak in fonografische produkten en dergelijke (waar ook de Watts-produkten worden verhandeld) dat Theals prijzen veel hoger waren dan die welke door de groothandelaren in het Verenigde Koninkrijk werden berekend en via de Nederlandse importgrossier Audiogram wist hij een partij Watts-produkten in handen te krijgen, die door Audiogram waren betrokken bij een Londense grossier die ze blijkbaar rechtstreeks van de fabrikant had ontvangen.
In de loop van hetzelfde jaar 1972 vorderde Theal met een beroep op haar recht — in Nederland — op de merken Dust Bug, Disc Preener, Parastat en Watts (welke, zoals gezegd, worden gebruikt tot aanduiding van de verschillende door Theal wederverkochte Watts-produkten) in kort geding voor de president van de rechtbank te Leeuwarden dat Wilkes de verhandeling van onder die merken verkochte produkten zou stopzetten, welke vordering door de president werd toegewezen in die zin dat Wilkes de handel in die produkten binnen 24 uur had te staken.
In 1973 maakte Wilkes, die het met de uitspraak niet eens was, de zaak — zowel tegen Watts als tegen Theal — aanhangig bij de rechtbank te Amsterdam. Achtereenvolgens heeft zij ook de Commissie van de gedragingen der wederpartijen in kennis gesteld.
De Commissie maakte toen tegen Theal en Watts een procedure aanhangig, die werd besloten met een beschikking van 21 december 1976 tegen elk van béide bedrijven. Van die beschikking heeft Theal, thans Tepea genaamd, op 21 februari 1977 nietigverklaring gevorderd; de firma Watts heeft zich in het geding niet gesteld. Ten processe is geïntervenieerd door de firma's Wilkes en AU Wave; zij zijn door het Hof bij beschikking van 21 september 1977 in hun verzoek om interventie ontvankelijk verklaard.
2.
De Commissie baseert haar veroordeling op twee vaststellingen. In de eerste plaats zou de overeenkomst Watts-Theal een isolering van het Nederlandse marktgebied — wat de verhandeling van de Watts-produkte betreft — tot doel en gevolg hebben gehad, en wel in die zin dat aan derden alle daadwerkelijke mededinging bij de verhandeling van bedoelde produkten onmogelijk zou zijn gemaakt; daarmede zou artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag zijn geschonden. In de tweede plaats zou Theal bij aanmelding van de overeenkomst — op 24 januari 1963 — „onjuiste en misleidende” gegevens hebben verschaft — en wel door niet te spreken over het aspect van de overeenkomst dat de gebruikmaking — door Theal — van de merken van Watts betrof —, en wel zulks in strijd met artikel 15, lid 1, a, van 's Raads verordening nr. 17 van 6 februari 1962. Op grond van een en ander heeft de Commissie zowel aan Theal als aan Watts een boete van 10000 rekeneenheden opgelegd wegens inbreuk op artikel 85, lid 1, terwijl aan Theal voorts — krachtens artikel 15 van verordening nr. 17/62 — een boete van 5000 rekeneenheden is opgelegd wegens niet-nakoming van haar verplichting om in aanmeldingen conform de artikelen 4 en 5 der verordening de nodige gegevens te schaffen.
In haar samenvatting van de feiten en van de gronden harer beschikking is de Commissie ervan uit gegaan dat Watts aan de firma Theal niet slechts het uitsluitend recht tot wederverkoop in Nederland van „Dust Bugs” — en vervolgens ook van haar andere produkten (tot reiniging en onderhoud van grammofoonplaten) — heeft verleend, doch ook het uitsluitend recht om in Nederland van de merken van voorbedoelde produkten gebruik te maken. Daarmede zou aan Theal in die staat, wat de invoer en de verhandeling van Watts-produkten betreft, absolute gebiedsbescherming zijn verzekerd, welke bescherming in ieder geval sedert 1972 nog is versterkt als gevolg van het feit dat Watts aan de groothandelaren in het Verenigd Koninkrijk heeft verboden bedoelde produkten naar Nederland te exporteren.
De firma Tepea heeft evenwel ontkend ten aanzien van de merken welke zij voor de verkoop van bedoelde produkten gebruikte, met Watts een overeenkomst te zijn aangegaan.
Volgens verzoekster zijn de merken „Disc Preener” en „Parastat” oorspronkelijke merken van verzoekster zelf: zij heeft ze in Nederland gebruikt en ingeschreven nadat de alleenverkoopovereenkomst was aangegaan. En het merk „Dust Bug” zou door Tepea in Nederland reeds zijn gebruikt voordat zulks in Engeland door Watts geschiedde.
De Commissie en Tepea zijn het derhalve ten duidelijkste oneens over de feiten. Maar alvorens nader bij hun uiteenlopende standpunten stil te staan — om ons, in het licht van de stukken en de mondelinge behandeling, door een van beide opvattingen te laten overtuigen —, zou ik iets willen zeggen over de juridische maatstaven waarop wij tot oplossing van het geschil zijn aangewezen.
3.
Zoals bekend, valt een overeenkomst tussen ondernemingen onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag, voor zover zij „de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden” en „ertoe kan strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt nadelig wordt beïnvloed.
Het verbod geldt derhalve zodra het resultaat is dat „de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst” mits dit resultaat „al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel” doorwerkt in de vrijheid van handel tussen Lid-Staten (in die zin 's Hofs arrest van 13 juli 1966 gewezen in de gevoegde zaken 56-58/64, Grundig-Consten, Jurispr. 1966, blz. 454, met name 515). Ik wijs er met nadruk op dat een potentiële beïnvloeding van het handelsverkeer tussen Lid-Staten voldoende is: het Hof sprak dit reeds uit in zijn arrest van 30 juni 1966, gewezen in de zaak 56/65, Société technique minière (Jurispr. 1966, blz. 394). Anderzijds bracht het feit dat een der deelnemende ondernemingen bij het aangaan van de overeenkomst in een derde land gevestigd was, niet mede dat artikel 85 toepassing miste voor zover de overeenkomst op het grondgebied van de Gemeenschap effect sorteerde (men zie het arrest van 25 november 1971, gewezen in de zaak 22/71, Béguelin (Jurispr. 1976, blz. 949 e. v).
Wat met name exclusiviteitsbedingen betreft, zij vooral ook gewezen op genoemd arrest Grundig-Consten, waaruit wel blijkt dat een exclusiviteitsbeding tussen een fabrikant in de ene Lid-Staat en een wederverkoper in de andere Lid-Staat zich niet met het verbod van artikel 85 verdraagt, wanneer de wederverkoper, eigenaar geworden van het recht op het merk dat door de fabrikant op het produkt wordt aangebracht en profiterend van de exportverboden welke de fabrikant aan de grossiers in zijn land heeft opgelegd, door absolute gebiedsbescherming is gevrijwaard tegen parallelle importen — in zijn staat — van hetzelfde produkt.
Vervolgens is in genoemd arrest van 25 november 1971 uitgemaakt dat een exclusiviteitsbeding de handel tussen Lid-Staten kan benadelen en belemmering van de mededinging ten gevolge kan hebben, wanneer de concessiehouder nevenimporten uit andere staten in het concessiegebied kan verhinderen door de gecombineerde werking van de overeenkomst en een nationale wetgeving inzake oneerlijke mededinging.
Uit die jurisprudentie blijkt derhalve, dat de voorwaarden gesteld aan de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vervuld zijn wanneer een concessiehouder als gevolg van een alleenvertegenwoordigingsovereenkomst parallelle importen uit andere Lid-Staten kan tegengaan — in welk geval zelfs niet behoeft te worden onderzocht of er van bedoelde bevoegdheid in feite ook gebruik kon worden gemaakt.
Wat het merk betreft: uit 's Hofs vaste rechtspraak blijkt dat er naar gemeenschapsrecht geen gebruik van mag worden gemaakt om parallelle importen van een authentiek produkt, afkomstig van dezelfde buitenlandse fabrikant die ook aan de plaatselijke merkgerechtigde levert, tegen te gaan, hetgeen met name geldt wanneer er tussen die merkgerechtigde en de fabrikant juridische en economische betrekkingen bestaan (vgl. arrest van 31 oktober 1974, gewezen in de zaak 16/74, Centrafarm, Jurispr. 1974, blz. 1183).
Voor een dergelijk geval geldt niet de afwijkingsmogelijkheid, in het arrest van 22 juni 1976, gewezen in de zaak 119/75, Terrapin (Jurispr-1976, blz. 1039) voorzien voor het geval van mogelijke verwarring tussen gelijksoortige produkten uit verschillende Lid-Staten, gedekt door soortgelijke merken die toebehoren aan in juridisch en economisch opzicht onafhankelijke personen. Al evenmin kan ten deze een beroep worden gedaan op de aan een merkgerechtigde binnen de Gemeenschap toekomende bevoegdheid het merk te gebruiken om de invoer van uit derde landen afkomstige en van hetzelfde merk voorziene soortgelijke produkten te beletten, bevoegdheid welke erkenning vond in een geval waarin de merkgerechtigde binnen de Gemeenschap zelf het onder het merk uitgebrachte produkt fabriceerde (vgl. arrest van 15 juni 1976, gewezen in de zaak 51/76, EMI Records, Jurispr. 1976, blz. 813).
Bedoelde uitspraken in aanmerking genomen, gaan wij thans over tot bespreking van de feitelijke vragen welke in casu aan de orde komen.
4.
Allereerst zij ingegaan op de omstandigheden welke aan de alleenvertegenwoordigingsovereenkomsten Theal-Watts zijn voorafgegaan en de afsluiting dier overeenkomsten hebben begeleid, opdat blijke of beide partijen voor, tijdens of ook na het afsluiten van zodanige overeenkomst, maar toch nog vóór de aanmelding bij de Commissie, onderling tot overeenstemming waren gekomen met betrekking tot het gebruik — door Theal-Tepea — in Nederland van soortgelijke merken als door Watts in Engeland worden gebezigd.
In antwoord op een door het Hof gestelde vraag hebben beide partijen en de interveniënten eenstemmig verklaard dat geen der betrokken merken vóór de exclusiviteitsovereenkomst Watts-Theal in een der destijds tot de Gemeenschap toegetreden staten — dan wel in Engeland — was ingeschreven. Van 1954 tot 1956 fabriceerde Watts trouwens, zoals ik reeds opmerkte, ontsluitend „Dust Bugs”. De in latere jaren vervaardigde artikelen „Disc Preener” en „Parastat” werden door Theal in Nederland sinds 1958 respectievelijk sinds 1962 in de handel gebracht en zijn vervolgens in de jaren 1971-1972 door Theal op eigen naam in het Benelux-register ingeschreven; het merk Watts werd door Theal in 1964 (dus na de hierbedoelde aanmelding) voor het eerst gebruikt en kan derhalve buiten beschouwing blijven.
Het. schijnt vast te staan dat het op het tijdstip van de alleenvertegenwoordigingsovereenkomst zowel in het Verenigd Koninkrijk als in Nederland mogelijk was krachtens gebruik een merkrecht te verkrijgen. Het is anderzijds zeker dat de aanduiding „Dust Bug” door de heer Watts, uitvinder van het gelijknamig apparaat, in 1955 voor het eerst — in Engeland en in Nederland — is gebruikt. Dit blijkt allereerst uit een artikel van de heer Watts, in 1955 verschenen in het januari-nummer van het tijdschrift „Wireless World”; in de tweede plaats — wat met name het gebruik van het merk in Nederland betreft — uit de afschriften van de boekhouding van de heer Watts. Blijkens zijn boekhouding had de heer Watts in hetzelfde jaar 1955 in die staat partijen van het produkt „Dust Bug” rechtstreeks aan Nederlandse firma's, waaronder Theal niet voorkwam, verkocht. Ten processe is later komen vast te staan dat het hierbij uitsluitend om het produkt „Dust Bug” ging. Het is evenwel niet geloofwaardig dat Watts destijds in Nederland zulke artikelen, in zijn reclame „Dust Bug” genoemd (men zie de advertentie in bedoeld tijdschriftnummer), heeft verkocht zónder van die naam melding te maken. Het is ook geen gebruikelijk Engels woord, zodat niet is in te zien waarom Watts het voor zijn produkt zou hebben gebruikt indien niet de bedoeling voorzat het als merk te bezigen. Zeer waarschijnlijk heeft Watts zelf deze bijzondere naam bedacht: als onbestreden staat vast dat het woord berust op door de heer Watts in de insek-tenwereld (waartoe „bug” behoort) ondernomen fotografische experimenten. Theal kan dan ook niet het recht claimen om, met voorrang jegens de uitvinder van het produkt en van de naam, bedoelde aanduiding te mogen gebruiken.
Gaat men er derhalve van uit dat Watts bij voorrang gerechtigd was tot het merk „Dust Bug” (dat hij in het Verenigd Koninkrijk en in Nederland reeds een jaar had gebruikt toen de overeenkomst met Tepea werd aangegaan) en dat in beide staten het gebruik van het merk destijds een rechtsgeldige titel opleverde, dan kan het feit dat Watts, toen zijn handelsrelaties met Theal nog in een pril stadium verkeerden, aan Theal toestemming heeft gegeven het merk „Dust Bug” in Nederland te gebruiken, niet — zoals Tepea waar wil hebben — zonder meer betekenen dat de door Theal uitgesproken bedoeling Watts onverschillig liet; in werkelijkheid was zodanige toestemming te beschouwen als een machtiging — in de eigenlijke zin des woords — tot gebruikmaking van een aan Watts toekomend recht. Wij hebben hier, kortom, te maken met een overeenkomst betreffende het merk welke, door beperking van de mededinging en omdat zij ten opzichte van de alleenvertegenwoordigingsovereenkomst een accessoir karakter draagt, in strijd komt met artikel 85 van het EEG-Verdrag en in ieder geval — mét de hoofdovereenkomst — door Theal moest worden aangemeld.
Met betrekking tot de andere in de bestreden beschikking genoemde merken zij opgemerkt dat de omstandigheid dat zij door hun uitvinder in het Verenigd Koninkrijk en door de alleenvertegenwoordiger — op eigen naam — in Nederland gelijktijdig zijn gebruikt en door Watts van de aanvang af voor zijn produkten werden gebezigd, ongeacht andere bewijselementen, het vermoeden wettigt dat de beide ondernemingen zich ook dienaangaande hadden verstaan. Hun bedoeling vindt voorts bevestiging in de gedragslijn welke de beide bedrijven bij de verhandeling der hierbedoelde produkten in Nederland hebben gevolgd.
Ten slotte dient niet te worden vergeten dat Watts in 1971, na de inwerkingtreding van de Benelux-wet op de waren-merken, om inschrijving der merken — op eigen naam — in Nederland heeft verzocht. Daaruit blijkt wel dat hij zich bij voorrang tot die merken gerechtigd achtte, ondanks het feit dat Theal er gebruik van mocht maken. Korte tijd nadien heeft hij zijn verzoek ingetrokken, en wel zulks — naar aanstonds ter sprake komt — op grond van afspraken tussen beide firma's waarin men Watts' prioritaire aanspraken recht heeft doen wedervaren.
Daargelaten of Watts of Theal het een of het andere merk het eerst in Nederland heeft gebezigd, mag het er op grond van een en ander voor worden gehouden dat het tussen beide ondernemingen is gekomen tot een overeenkomst inzake het uitsluitend gebruik — door Theal — van dezelfde merken waarmede Watts de door hem vervaardigde produkten had aangeduid.
5.
In zoverre zal mijns inziens boven water moeten komen waarom Watts zijn eigen verzoek om inschrijving der hierbedoelde merken in Nederland heeft ingetrokken. Gevoegelijk mag worden aangenomen dat hij zich heeft laten leiden door praktische overwegingen, verband houdende met de aldaar voor de nationale rechter hangende geschillen; men zie slechts de bij de stukken gevoegde documenten.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie eraan herinnerd dat Theal op 10 oktober 1973 schriftelijk Watts' eigendom van de merken „Parastat”_„Disc Preener”, „Dust Bug” en „Watts” heeft erkend en Watts tevens heeft verzocht zijn aanvraag om inschrijving in Nederland in te trekken; Theal verplichtte zich daarentegen de betrokken rechten — desgevraagd wederom aan Watts over te dragen. Op grond van deze laatste brief heeft Watts volgens de Commissie zijn aanvraag op 25 oktober ingetrokken.
Verzoekster heeft, met erkenning Watts in die zin te hebben geschreven, in het inleidend rekest verklaard dat zij haar brief van 10 oktober in een latere brief, van 19 oktober, heeft ingetrokken, en wel zulks op grond van het feit dat de eerste brief zou zijn geschreven met volkomen miskenning van de feiten en de rechtsbetrekkingen tussen Watts en haarzelf. Bij repliek heeft zij een andere grond genoemd, te weten de wens zich te onthouden van een standpunt dat als met artikel 85 van het Verdrag strijdig zou kunnen worden beschouwd.
Uit de notulen van de besprekingen welke op 10 oktober 1973 tussen de vertegenwoordigers van beide firma's hebben plaats gevonden (zij zijn opgesteld door een Engels gevolmachtigde van Watts en gedateerd 18 oktober 1973) blijkt daarentegen de juistheid van het standpunt van de Commissie, volgens welke in Theal's brief van 10 oktober het weloverwogen resultaat van de besprekingen zelve is neergelegd. In bedoelde notulen wordt er onder meer aan herinnerd dat Theals raadsman in overweging had gegeven het daarheen te leiden dat er in het merkenregister van de Benelux geen enkele inschrijving van Watts zou voorkomen — ten einde Theal de gelegenheid te geven om Wilkes' vordering bij de rechtbank te Amsterdam met succes te bestrijden —. Volgens degene die de notulen heeft opgesteld, zou dat hebben betekend dat Theal gedurende zekere tijd enig eigenares van de in Nederland gedeponeerde merken zou zijn. Theals vertegenwoordiger had evenwel verklaard dat zijn firma bereid was ervoor te zorgen dat aan Watts desgevraagd de rechten op de merken zelve zouden worden gecedeerd.
De puur tactische beleidsoverwegingen van deze manoeuvre blijken ook uit de brief van 25 oktober 1973, door Theals gevolmachtigde aan de gevolmachtigde van Watts geschreven. In die brief wordt bevestigd dat doorhaling van Watts' merken in het merkenregister van de Benelux noodzakelijk was om te voorkomen dat er afbreuk zou worden gedaan aan de geloofwaardigheid van het standpunt, door Theal in het geding met Wilkes ingenomen.
Ook uit andere documenten blijkt van een overeenkomst Theal-Watts met betrekking tot de merken.
De Commissie verwijst in haar verweerschrift naar de verklaring, op 11 juli 1975 door de heer Meijling, directeur van Theal, afgelegd tijdens een te Londen met ambtenaren van de Commissie gehouden bespreking; volgens die verklaring zou de heer Meijling in een pril stadium van de zakenrelaties tussen Theal en Watts, zelf aan Watts hebben voorgesteld de naam „Dust Bug” in Nederland „in his name” te gebruiken, waarmede de heer Watts accoord zou zijn gegaan. Nog steeds blijkens die verklaring heeft de weduwe Watts erkend dat haar echtgenoot Theal had toegestaan om van de litigieuze merken gebruik te maken doch niet dat Theal met dat gebruik Watts zou zijn vóórgeweest.
Het verslag van de vergadering van 11 juli 1975 met de ambtenaren der Commissie is door Watts bij brief van 3 november 1975 goedgekeurd. De verklaring betreffende voormelde erkenning van Mevrouw Watts werd herhaald tijdens een op 23 maart 1976 gehouden bespreking tussen Theals vertegenwoordigers en de diensten der Commissie en vermeld in het proces-verbaal („Mevrouw Watts heeft toegegeven dat de heer Watts Theal had gemachtigd de hierbedoelde merken te gebruiken”), dat vervolgens zowel door Theal (brief van 5 juli 1976) als door Watts (brief van 7 juli 1976) is goedgekeurd.
Maar ook afgezien van het bestaan van bedoelde documenten blijkt ten deze, in aanmerking genomen de relaties tussen de beide betrokken ondernemingen, uit het enkele feit dat Watts tevoren had goedgevonden dat Theal op eigen naam in Nederland gebruik maakte van de merken waartoe dezelfde Watts zowel in Engeland als in Nederland gerechtigd was, genoegzaam van stilzwijgende overeenstemming. Zoals gezegd, strekte die overeenstemming ertoe Theal van absolute gebiedsbescherming op de Nederlandse markt, ook met betrekking tot importen van Watts-produkten, zoals die mogelijkerwijze via andere Lid-Staten zouden geschieden, te verzekeren. Tot dit resultaat had ook moeten bijdragen het exportverbod, door Watts achtereenvolgens aan zijn Engelse wederverkopers opgelegd, maatregel waartoe Watts waarschijnlijk op uitdrukkelijk verzoek van Theal is overgegaan, naar gemakkelijk kan worden afgeleid uit de antwoordbrief van 8 september 1956, waarin Watts de zojuist met Theal aangegane alleenvertegenwoordigingsovereenkomst bevestigt.
6.
Uit een en ander blijkt mijns inziens ten duidelijkste dat Theal en Watts gebonden waren door een overeenkomst betreffende het gebruik van de merken van Watts-produkten door de alleenwederverkoper Theal, waarmede werd beoogd laatstgenoemde in Nederland voor de verhandeling van Watts-produkten een absolute gebiedsbescherming te verschaffen. Dat wil logischerwijze zeggen dat de beide door de Commissie aan Tepea-Theal verweten inbreuken (op het verbod van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag en op de verplichting tot het verstrekken van getrouwe informatie, bedoeld in verordening nr. 17) inderdaad zijn begaan. Laat ons evenwel een ogenblik aannemen dat het bewijs van voorbedoelde overeenstemming niet wordt geleverd of onvoldoende blijkt te zijn. Ik geloof dat zelfs dan de eerste — en in de eerste plaats — aan Tepea-Theal verweten inbreuk — die op artikel 85, lid 1, — boven water komt.
Zelfs aangenomen dat de door verzoekster op haar naam in Nederland gedeponeerde merken haar „originair” toebehoren en niet het voorwerp van een daartoe strekkende overeenkomst met Watts hebben gevormd, dan nog heeft het exclusiviteitsbeding Watts-Tepea de mededinging nodeloos aan banden gelegd, ten nadele van de concurrerende ondernemingen — wier afzet aan Watts-produkten in Nederland in ernstige mate werd belemmerd — alsook ten nadele van de consumenten die niet zo veel mogelijk hebben kunnen profiteren van de gunstiger prijzen welke door Watts in het Verenigd Koninkrijk werden berekend.
Van bedoeld restrictief effect blijkt, objectief gesproken, wanneer men het exclusiviteitsbeding beziet in samenhang met de navolgende parallelle of complementaire omstandigheden:
a)
Watts' exclusieve verdeler verwerft de eigendom — in Nederland — van merken gelijksoortig aan die welke door de fabrikanten zelf ter aanduiding van het betrokken produkt worden gebruikt (dit geldt ten minste ten aanzien van „Dust Bug”, „Disc Pree-ner” en „Watts”);
b)
van die Nederlandse merken wordt door de exclusieve verdeler van Watts gebruik gemaakt om parallelle importen in Nederland van Watts' oorspronkelijke produkten — anders dan via de exclusieve verdeler — te beletten;
c)
Watts verbiedt zijn Engelse grossiers zijn produkten buiten het Verenigd Koninkrijk te exporteren; en daartoe
d)
voorziet dezelfde fabrikant zijn eigen produkten van stempels — ter vaststelling van de identiteit van de grossier van wie produkten welke het voorwerp van parallelle importen uitmaken, herkomstig mochten zijn.
Voormeld gebruik van het merk door Theal-Tepea blijkt ondubbelzinnig uit de stukken. Ik doel met name op Theals brief aan Audiogram van 5 september 1972, Theals brief aan de redactie van RTH van 25 oktober 1972 en de stukken betreffende de gedingen tussen Theal en Wilkes van 1972 tot 1976 voor de Nederlandse rechterlijke macht gevoerd. In die gedingen heeft Theal zijn recht „aan Wilkes te beletten zich voor de verkoop van Watts-produkten van Watts' merken te bedienen” ingeroepen (Theals memorie van 21 november 1973, sub 11, ingediend bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam).
Uit die stukken blijkt met name dat de firma Theal, geleid door de wens te beletten dat anderen in Nederland produkten van de firma Watts zouden importeren, volstaat met erop te wijzen dat bedoelde produkten niet door Watts waren geleverd, doch langs andere kanalen waren verkregen. Op die enkele grond heeft zij zich, met inroeping van haar merkrecht, tegen — beweerdelijk als met dat recht strijdig te beschouwen — verhandeling van die produkten in Nederland verzet. Pas sedert 1976, dat wil zeggen nadat de Commissie de procedure tot vaststelling van inbreuk op artikel 85 had ingeleid, heeft Theal, de zwakheid van haar standpunt, getoetst aan het gemeenschapsrecht, begrijpende, de vraag aan de orde gesteld of de door Wilkes in Nederland ten verkoop gereed gehouden produkten wel door Watts vervaardigde produkten waren.
Alles wijst er op dat dit argument als een drogreden is te beschouwen. Theal had de beschikking over monsters van het — door Wilkes in Nederland verkochte — artikel „Dust Bug”, op de verpakking, behalve van de naam „Dust Bug” ook van het merk Watts voorzien; maar in plaats van te bewijzen dat er sprake was van werkelijke namaak, dat wil zeggen van niet door Watts vervaardigde produkten, heeft zij op een omkering van de bewijslast gemikt — in dier voege dat de parallelle importeur de authenticiteit van het produkt zou hebben aan te tonen —,
Onverminderd de desbetreffende nationale procedureregels, zou ik willen opmerken dat een dergelijke gedragslijn van Theal, gemeenschapsrechtelijk gezien, niet slechts kan leiden tot gevolgen die zich niet verdragen met het algemeen beginsel van het vrije verkeer van goederen tussen de Lid-Staten, doch ook op zichzelf met de geest van zulk een grondbeginsel van de gemeenschappelijke markt, die impliceert dat alle beperkingen welke men eraan mocht willen stellen, door betrokkenen zelf dienen te worden gerechtvaardigd, in strijd lijkt te komen. Het oogmerk van Theal en Watts — parallelle importen in het land te beletten — vindt, zoals gezegd, voorts bevestiging in het feit dat Watts de Engelse groothandelaren export van zijn produkten heeft verboden. Dat zulk een verbod heeft bestaan, althans sedert 1972, toen zich een duidelijk verschil tussen prijzen van Watts-produkten in de beide betrokken staten ging aftekenen, is door de weduwe Watts zelf tijdens de administratieve procedure voor de Commissie erkend. Het blijkt trouwens reeds uit het antwoord van Watts op de aanvragen van Nederlandse ondernemingen, die rechtstreeks door Watts wensten te worden geleverd (vgl. Watts' brief aan Fortissimo van 28 november 1973).
Beziet men derhalve de alleenvertegen-woordigingsovereenkomst Watts-Tepea in samenhang met de gedragingen van — achtereenvolgens — beide partijen, zowel in het Verenigd Koninkrijk als in Nederland, dan treedt ten duidelijkste een anticoncurrentieel effect aan de dag. Dankzij voormelde factoren (met name het spel met gelijkluidende merken — van Watts in Engeland en van Tepea in Nederland — en het door Tepea aan zijn wederverkopers in Engeland opgelegde exportverbod) werd de Nederlandse markt via die overeenkomst voor parallelle importen toegesloten; met andere woorden, de overeenkomst leidde tot een situatie welke, ook afgezien van een specifieke overeenkomst met betrekking tot de merken, er net zo uitziet als die waarmede het Hof in de zaak Grundig-Consten te maken kreeg.
In die gedachtengang is mijns inziens artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag als geschonden te beschouwen, ook al mocht er van een overeenkomst Watts-Theal waarbij aan Theal het uitsluitend recht zou zijn toegekend de aanduidingen waarvan Watts zelf zich voor zijn eigen produkten bediende in Nederland als merken te gebruiken, geen sprake zijn geweest. In werkelijkheid heeft zulk een overeenkomst, naar ik hiervoor heb trachten aan te tonen, wel degelijk bestaan, waarmede tevens de naar gemeenschapsrecht bestaande verplichting om bij een aanmelding op grond van verordening nr. 17 volledige en waarheidsgetrouwe inlichtingen te verschaffen, is geschonden.
7.
Volgens voormeld artikel 15, lid 1, van verordening nr. 17/62 van de Raad beschikt de Commissie over de discretionnaire bevoegdheid geldboeten op te leggen aan ondernemingen welke, opzet telijk of uit onachtzaamheid, bij een aanmelding als bedoeld in de artikelen 4 en 5 der verordening, onjuiste inlichtingen verstrekken.
Volgens lid 2 van hetzelfde artikel 15 kan de Commissie op analoge wijze sancties opleggen aan ondernemingen die, opzettelijk of uit onachtzaamheid, inbreuk maken op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag.
In casu kan het verzoekster stellig niet zijn ontgaan dat de overeenkomsten Theal-Watts (de hoofdovereenkomst — exclusiviteitsbeding — dan wel de accessoire overeenkomsten betreffende het gebruik van bepaalde merken van Watts) de mededinging beperken. Ook verzoekster heeft, naar ons bleek, opzettelijk voorwaarden gesteld welke een werkelijke belemmering van parallelle importen van Watts-produkten in Nederland mogelijk maakten; en, naar in het geval van Wilkes is gebleken, is zij daarnaar onversaagd blijven streven.
De voorwaarden waaraan krachtens vermeld artikel 15 moet zijn voldaan voor de oplegging van geldboeten wegens beide voormelde inbreuken, zijn daarmede vervuld.
Op grond van een en ander acht ik het beroep niet gegrond. Ik concludeer dat Uw Hof het zal verwerpen — met veroordeling van verzoekster in alle op het geding gevallen kosten, die der interveniënten daaronder begrepen —.
(
1
)	Vertaald uit het Italiaans.