62022CJ0652_RES
Mål C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ
mot
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
(begäran om förhandsavgörande från Visoki upravni sud)
Domstolens dom (stora avdelningen) av den 22 oktober 2024
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling i Europeiska unionen – Direktiv 2014/25/EU – Artikel 43 – Ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar ömsesidig och lika tillgång till upphandlingsförfaranden – Sådana ekonomiska aktörer har inte någon rätt till en ’behandling som inte är mindre gynnsam’ – En sådan ekonomisk aktörs deltagande i ett upphandlingsförfarande – Direktiv 2014/25 är inte tillämpligt – En begäran om förhandsavgörande angående tolkningen av bestämmelser i det direktivet, som framställts i en process som inletts av denna ekonomiska aktör, kan inte tas upp till prövning”
Tolkningsfrågor – Upptagande till sakprövning – Gränser – Förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster – Direktiv 2014/25 – Tillämpningsområde – Ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar ömsesidig och lika tillgång till upphandlingsförfaranden – Sådana ekonomiska aktörer har inte någon rätt till en ’behandling som inte är mindre gynnsam’ – En sådan ekonomisk aktörs deltagande i ett upphandlingsförfarande – Direktiv 2014/25 är inte tillämpligt – Nationella myndigheter saknar befogenhet att tillämpa de nationella bestämmelser som införlivar detta direktiv på en sådan ekonomisk aktör – Den begärda tolkningen behövs inte för att avgöra det mål som nämnda domstol har att pröva – Avvisning
(Artikel 267 FEUF; Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25, artiklarna 36 och 76)
(se punkterna 38, 41–48, 51–61, 65 och 67–9 samt domslutet)
Resumé
Domstolen (stora avdelningen) avvisar den begäran om förhandsavgörande som framställts av Visoki upravni sud (Appellationsdomstolen i förvaltningsmål, Kroatien). Skälet till avvisning är att de bestämmelser i direktiv 2014/25 (
1
) som den nationella domstolen begärt en tolkning av inte är tillämpliga på ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med Europeiska unionen som garanterar ömsesidig och lika tillgång till upphandlingsförfaranden. Domstolen anser dessutom att de nationella bestämmelser genom vilka detta direktiv har införlivats inte kan göras tillämpliga på sådana ekonomiska aktörer av myndigheterna i en medlemsstat, eftersom unionens exklusiva befogenhet på området för den gemensamma handelspolitiken annars skulle åsidosättas.
I september 2020 inledde HŽ Infrastruktura d.o.o., ett kroatiskt bolag (nedan kallat den upphandlande enheten), ett förfarande för offentlig upphandling avseende byggandet av en järnvägsinfrastruktur som förbinder två orter i Kroatien. Kontraktet skulle tilldelas enligt kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt anvisningarna från den upphandlande enheten till anbudsgivarna skulle dessa visa sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet genom att inge en handling av vilken det framgår att den aktuelle anbudsgivaren under de tio år som föregick inledandet av upphandlingsförfarandet hade utfört bygg- och anläggningsarbeten avseende infrastruktur för järnväg och vägar.
Den upphandlande enheten beslutade i januari 2022 att tilldela Strabagkonsortiet det offentliga kontraktet. Detta konsortium bestå av tre bolag: ett österrikiskt bolag, ett kroatiskt bolag och ett tjeckiskt bolag. En av anbudsgivarna var det turkiska bolaget Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (nedan kallat Kolin). Detta bolag överklagade tilldelningsbeslutet till Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (Nationella kommissionen för kontroll av offentliga upphandlingsförfaranden, Kroatien) (nedan kallad tillsynskommissionen). Tillsynskommissionen ansåg att det inte var visat att Strabagkonsortiet hade den erforderliga tekniska och yrkesmässiga kapaciteten och upphävde därför beslutet om tilldelning av det aktuella offentliga kontraktet.
Till följd av upphävandet av tilldelningsbeslutet anmodade den upphandlande enheten Strabagkonsortiet att inkomma med en kompletterad förteckning över utförda arbeten, åtföljd av ett intyg som styrker att arbeten hade avslutats och att de uppfyllde tillämpliga krav. Strabagkonsortiet inkom med en sådan förteckning, åtföljd av det aktuella intyget. I förteckningen återfanns en ny hänvisning till andra utförda arbeten. Efter en omprövning och en ny bedömning av anbuden antog den upphandlande enheten i april 2022 ett nytt beslut om att tilldela det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet till Strabagkonsortiet. Den upphandlade enheten ansåg nämligen att den nya hänvisningen i sig räckte för att visa att konsortiet hade den erforderliga tekniska och yrkesmässiga kapaciteten.
Kolin gjorde gällande att den upphandlande enhetens anmodan att låta Strabagkonsortiet komplettera sin förteckning över bygg- och anläggningsarbeten var rättsstridig och överklagade därför det nya tilldelningsbeslutet till tillsynskommissionen. Tillsynskommissionen avslog överklagandet och anförde att det inte fanns någon nationell bestämmelse som hindrade Strabagkonsortiet från att komplettera sin förteckning över utförda bygg- och anläggningsarbeten genom att ange andra projekt som inte ursprungligen hade angetts. Den kroatiska lagen om offentlig upphandling tillåter att den upphandlande myndigheten anmodar en anbudsgivare att komplettera eller förklara de bevis som lagts fram. (
2
)
Kolin överklagade tillsynskommissionens beslut till den kroatiska appellationsdomstolen i förvaltningsmål, som är den hänskjutande domstolen. Mot bakgrund av artiklarna 36 och 76 i direktiv 2014/25 hyser den domstolen tvivel om huruvida den upphandlande enheten, efter det att dess första beslut om tilldelning av det aktuella kontraktet upphävts, får beakta kompletterande handlingar avseende konsortiets tekniska och yrkesmässiga kapacitet, vilka inte fanns med i dess ursprungliga anbud och som ingetts av konsortiet på begäran av den upphandlande enheten. Den hänskjutande domstolen beslutade därför att ställa flera tolkningsfrågor till EU-domstolen om tolkningen av dessa bestämmelser.
Domstolens bedömning
EU-domstolen är i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande för det fall de frågor som ställs av nationella domstolar avser tolkningen av en bestämmelse i unionsrätten. Det ankommer dock på EU-domstolen att – för att pröva sin egen behörighet eller huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning – undersöka de omständigheter under vilka den nationella domstolen har framställt sin begäran om förhandsavgörande EU-domstolen kan bland annat ta ställning till huruvida de unionsbestämmelser som tolkningsfrågorna avser är tillämpliga i det nationella målet. Om dessa bestämmelser inte är tillämpliga är de inte relevanta för utgången i det målet och det begärda förhandsavgörandet är inte nödvändigt för att den hänskjutande domstolen ska kunna döma i saken, vilket innebär att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till prövning.
EU-domstolen prövar i ett första steg huruvida en talan riktad mot ett beslut om tilldelning av ett offentligt kontrakt som fattats i en medlemsstat, vilken väckts vid en domstol i den medlemsstaten av en ekonomisk aktör från ett tredjeland, i förevarande fall Republiken Turkiet, kan prövas enligt de regler om offentlig upphandling som unionslagstiftaren har infört, såsom artiklarna 36 och 76 i direktiv 2014/25 vilka är de artiklar som är föremål för tolkningsfrågorna.
EU-domstolen konstaterar att unionen i förhållande till vissa tredjeländer är bunden av internationella avtal, bland annat Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling (nedan kallat WTO-avtalet), (
3
) som på ett ömsesidigt och likvärdigt sätt garanterar tillträde till offentliga upphandlingar i dessa tredjeländer för ekonomiska aktörer i unionen och för ekonomiska aktörer i nämnda tredjeländer att delta i offentliga upphandlingar inom unionen. Artikel 43 i direktiv 2014/25 återspeglar dessa internationella åtaganden som unionen gjort. I den artikeln föreskrivs att medlemsstaterna ska bevilja ekonomiska aktörer från tredjeländer som är parter i ett sådant avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas ekonomiska aktörer i unionen. Den rätt till en inte mindre gynnsam behandling som ekonomiska aktörer från dessa tredjeländer har innebär att dessa aktörer kan åberopa bestämmelserna i direktivet.
Andra tredjeländer – däribland Republiken Turkiet – har hittills inte ingått något sådant internationellt avtal med unionen som avses i artikel 43 i direktiv 2014/25. Beträffande ekonomiska aktörer från dessa tredjeländer konstaterar EU-domstolen att unionsrätten visserligen inte – såvida unionen inte vidtagit några uteslutningsåtgärder – hindrar sådana aktörer från att delta i ett upphandlingsförfarande som regleras av direktiv 2014/25. Unionsrätten utgör däremot hinder för att sådana aktörer – i samband med deras deltagande i ett sådant upphandlingsförfarande – kan åberopa direktivet och kräva att deras anbud ska behandlas lika i förhållande till de anbud som lämnats av anbudsgivare i medlemsstaterna och anbudsgivare från sådana tredjeländer som avses i artikel 43 i direktiv 2014/25. Att låta ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte ingått något sådant internationellt avtal med unionen omfattas av tillämpningsområdet för reglerna om offentlig upphandling skulle få nämligen få till följd att ge sådana aktörer en rätt till en inte mindre gynnsam behandling i strid med artikel 43 i direktivet – enligt vilken denna rätt är begränsad till ekonomiska aktörer från tredjeländer som ingått ett sådant internationellt avtal med unionen som avses i den artikeln.
Den rätt som ”alla intresserade ekonomiska aktörer” har enligt artikel 45.1 i direktiv 2014/25 att, i öppna upphandlingsförfaranden i unionen, lämna ett anbud efter en anbudsinfordran omfattar således inte ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något sådant internationellt avtal med unionen. Denna rätt innebär inte heller att sådana aktörer har möjlighet åberopa direktivet när de tillåtits att delta i ett sådant upphandlingsförfarande. I en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet, som kännetecknas av att en turkisk ekonomisk aktör, som godtagits av den upphandlande enheten, deltar i ett förfarande för offentlig upphandling som regleras av direktiv 2014/25, kan denna aktör således inte åberopa artiklarna 36 och 76 i det direktivet för att angripa beslutet om tilldelning av det aktuella kontraktet.
EU-domstolen prövar i ett andra steg huruvida de frågor som ställts, vilka avser tolkningen av dessa artiklar i direktiv 2014/25, ändå kan tas upp till prövning på grund av den omständigheten att de bestämmelser i kroatisk lagstiftning som införlivar dessa artiklar tolkas så, att de är tillämpliga utan åtskillnad på anbudsgivare i unionen och anbudsgivare från tredjeländer och att den berörda turkiska ekonomiska aktören därför skulle kunna åberopa dem.
EU-domstolen erinrar om att enligt rättspraxis kan en begäran om förhandsavgörande som avser tolkningen av unionsbestämmelser i fall som befinner sig utanför unionsrättens tillämpningsområde, men där unionsbestämmelserna blivit tillämpliga genom en direkt och ovillkorlig hänvisning i nationell rätt utan att deras föremål eller räckvidd ändrats, visserligen tas upp till prövning. I dessa fall är det uppenbart att det finns ett unionsrättsligt intresse av att de bestämmelser som har hämtats från unionsrätten tolkas på ett enhetligt sätt, för att i framtiden förhindra olika tolkningar.
Denna rättspraxis är emellertid inte tillämplig när myndigheterna i en medlemsstat, i strid med unionens exklusiva befogenhet, gör bestämmelser i nationell rätt som införlivar ett direktiv tillämpliga. Detta är fallet i förevarande mål avseende deltagandet i upphandlingsförfaranden för ekonomiska aktörer från tredje länder som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar lika och ömsesidigt tillträde till sådana förfaranden.
Den gemensamma handelspolitiken enligt artikel 207 FEUF är ett område där unionen enligt artikel 3.1 e FEUF har exklusiv befogenhet. Denna politik avser handel med tredjeländer och omfattar varje unionsrättsakt som har till huvudsakligt syfte att främja, underlätta eller reglera handeln och direkt och omedelbart påverkar denna. Samtliga rättsakter med allmän giltighet som har till specifikt till syfte att fastställa hur ekonomiska aktörer från ett tredjeland kan delta i upphandlingsförfaranden i unionen är emellertid ägnade att direkt och omedelbart påverka utbytet av varor och tjänster mellan detta tredjeland och unionen och omfattas därför av unionens exklusiva befogenhet enligt artikel 3.1 e FEUF. (
4
)
EU-domstolen tillägger att det visserligen är riktigt att den gemensamma handelspolitiken inte omfattar förhandlingar om och ingående av internationella avtal på transportområdet (
5
) och den kan således inte helt omfatta frågan om ekonomiska aktörers tillträde till de sektorspecifika offentliga upphandlingar som avses i direktiv 2014/25. Ingåendet av ett avtal som garanterar ekonomiska aktörer från ett tredjeland tillträde till sådana sektorspecifika offentliga upphandlingar omfattas emellertid av en annan av unionens exklusiva befogenheter, nämligen befogenheten i artikel 3.2 FEUF.
Det är således endast unionen som har befogenhet att anta en rättsakt med allmän giltighet som reglerar tillträdet till upphandlingsförfaranden inom unionen för ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med unionen som garanterar lika och ömsesidigt tillträde till offentliga upphandlingar.
EU-domstolen finner således att de nationella myndigheterna inte har befogenhet att göra de nationella bestämmelser som införlivar direktiv 2014/25 tillämpliga på sådana ekonomiska aktörer i tredjeländer och som en upphandlande enhet tillåtit att delta i ett upphandlingsförfarande i den berörda medlemsstaten. Detta skulle nämligen innebära att unionens exklusiva befogenhet på detta område åsidosattes. EU-domstolen anser följaktligen att tolkningen av artiklarna 36 och 76 i direktiv 2014/25 inte på något sätt kan vara relevant för att avgöra det nationella målet och avvisar begäran om förhandsavgörande.
(
1
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).
(
2
)	Artikel 263.2 Zakon o javnoj nabavi (lagen om offentlig upphandling), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet.
(
3
)	Avtal godkänt genom rådets beslut 94/800 av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1).
(
4
)	Denna exklusiva befogenhet illustreras av artikel 86 i direktiv 2014/25. Enligt den artikeln är det unionen och inte medlemsstaterna som tilldelas befogenheten att tillfälligt avbryta eller begränsa deltagandet för företag från det aktuella tredjelandet i upphandlingsförfaranden i unionen.
(
5
)	Såsom framgår av artikel 207.5 FEUF.