62011CC0100
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. MENGOZZI
van 16 februari 2012 (
1
)
Zaak C-100/11 P
Helena Rubinstein
en
L’Oréal
tegen
BHIM
„Hogere voorziening — Gemeenschapsmerk — Bekend merk in zin van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 — Voorwaarden voor bescherming — Nietigheidsprocedure — Regel 38 van verordening nr. 2868/95 — Verplichting om stukken ter onderbouwing van vordering tot nietigverklaring in procestaal in te dienen — Beslissingen van kamers van beroep van BHIM — Rechterlijk toezicht (artikel 63 van verordening nr. 40/94) — Motiveringsplicht (artikel 73 van verordening nr. 40/94)”
1.
Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de hogere voorziening die Helena Rubinstein SNC en L’Oréal SA (hierna: „Helena Rubinstein” en „L’Oréal” en samen: „rekwirantes”) hebben ingesteld tegen het arrest van het Gerecht waarbij hun beroepen tegen de beslissingen van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) tot nietigverklaring van hun gemeenschapsmerken BOTOLIST en BOTOCYL zijn verworpen.
I – Achtergrond van het geding, procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
2.
De in het bestreden arrest beschreven feiten en procedure voor het BHIM worden hierna beknopt weergegeven.
3.
Helena Rubinstein en L’Oréal hebben respectievelijk op 6 mei 2002 en 9 juli 2002 krachtens verordening nr. 40/94, zoals gewijzigd (
2
), bij het BHIM een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend. Zij verzochten om inschrijving van de woordtekens BOTOLIST (Helena Rubinstein) en BOTOCYL (L’Oréal) voor waren van klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice (
3
), waaronder in het bijzonder cosmetische producten zoals emulsies, melk, lotions, gel en poeders voor het gezicht, het lichaam en de handen. De gemeenschapsmerken BOTOLIST en BOTOCYL zijn ingeschreven op respectievelijk 19 november 2003 en 14 oktober 2003. Op 2 februari 2005 heeft Allergan, Inc. (hierna: „Allergan”) voor elk van die merken bij het BHIM een vordering tot nietigverklaring ingediend op basis van diverse oudere communautaire en nationale beeld- en woordmerken betreffende het teken BOTOX die tussen 12 april 1991 en 7 augustus 2003 zijn ingeschreven, met name voor waren van klasse 5 van de Overeenkomst van Nice, waaronder — voor wat in casu relevant is — farmaceutische producten voor de behandeling van rimpels. De aanvragen waren gebaseerd op artikel 52, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 junctis artikel 8, lid 1, sub b, en artikel 8, leden 4 en 5, van deze verordening. Bij beslissingen van 28 maart 2007 (BOTOLIST) en 4 april 2007 (BOTOCYL) heeft de nietigheidsafdeling van het BHIM de vorderingen tot nietigverklaring afgewezen. Op 1 juni 2007 heeft Allergan tegen deze beslissingen beroep ingesteld op grond van de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94. Bij beslissingen van 28 mei 2008 (BOTOLIST) en 5 juni 2008 (BOTOCYL) heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM de beroepen van Allergan toegewezen voor zover deze waren gebaseerd op artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 (hierna: „bestreden beslissingen”).
4.
Helena Rubinstein en L’Oréal hebben het Gerecht om vernietiging van die beslissingen verzocht. Ter onderbouwing van hun beroep hebben zij twee middelen aangevoerd. Het eerste betrof schending van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 en het tweede schending van artikel 73 van deze verordening. Het BHIM heeft in beide zaken een memorie van antwoord ingediend en daarbij verzocht om verwerping van de beroepen en om verwijzing van rekwirantes in de kosten. Allergan was geen partij.
5.
Het Gerecht heeft de zaken gevoegd en heeft de twee beroepen bij arrest van 16 december 2010 (hierna: „bestreden arrest”) verworpen en rekwirantes verwezen in de kosten. (
4
) Van het bestreden arrest is kennisgegeven aan rekwirantes, aan het BHIM en ook aan Allergan.
II – Procesverloop voor het Hof
6.
Bij op 2 maart 2011 ter griffie van het Hof neergelegde akte hebben Helena Rubinstein en L’Oréal hogere voorziening ingesteld tegen dat arrest. Daarvan is kennisgegeven aan het BHIM en aan Allergan, die in hun respectieve memories van antwoord hebben verzocht om afwijzing van de hogere voorziening en om verwijzing van rekwirantes in de kosten. Ter terechtzitting van 11 januari 2012 zijn de vertegenwoordigers van rekwirantes en van Allergan en de gemachtigde van het BHIM gehoord.
III – Hogere voorziening
7.
Ter onderbouwing van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vier middelen aan. Met het eerste middel stellen zij dat artikel 52, lid 1, van verordening nr. 40/94 juncto artikel 8, lid 5, van deze verordening is geschonden. Het tweede middel betreft schending van artikel 115 van verordening nr. 40/94 en van regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95. Het derde middel heeft betrekking op schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94 en met het vierde middel tot slot voeren rekwirantes aan dat artikel 73 van verordening nr. 40/94 is geschonden.
A –Eerste middel: schending van artikel 8, lid 5, juncto artikel 52 van verordening nr. 40/94
8.
In artikel 52, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 („Relatieve nietigheidsgronden”) is bepaald dat „[h]et gemeenschapsmerk [...] op vordering bij het Bureau [...] [wordt] nietig verklaard [...] wanneer er een in artikel 8, lid 2, bedoeld ouder merk bestaat en aan de in [...] lid 5 van dit artikel genoemde voorwaarden voldaan is”. Artikel 8 van verordening nr. 40/94 („Relatieve weigeringsgronden”) bepaalt in lid 5 dat na oppositie door de houder van een ouder merk „de inschrijving van het aangevraagde merk [...] [wordt] geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en is aangevraagd voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het oudere merk ingeschreven is, indien het in geval van een ouder gemeenschapsmerk een in de Gemeenschap bekend merk en in geval van een ouder nationaal merk een in de betrokken lidstaat bekend merk betreft, en indien door het gebruik zonder geldige reden van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk gedaan wordt aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk”.
9.
Het eerste middel van rekwirantes betreft het gedeelte van het bestreden arrest waarin het Gerecht de bekendheid van de oudere merken heeft vastgesteld en heeft geconcludeerd dat door het gebruik, zonder geldige reden, van de merken van rekwirantes ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van de oudere merken. Het middel bestaat uit vier onderdelen.
1. Eerste onderdeel
a) Argumenten van partijen en bestreden arrest
10.
In het kader van het eerste onderdeel van hun eerste middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht toen het zijn analyse baseerde op twee oudere in het Verenigd Koninkrijk ingeschreven merken die niet in aanmerking waren genomen door de kamer van beroep. De kamer van beroep heeft zich volgens hen enkel gebaseerd op het op 12 februari 2002 ingeschreven communautaire woord- en beeldmerk nr. 2015832 (hierna: „ouder gemeenschapsmerk” of „gemeenschapsmerk BOTOX”). Het BHIM vat dit onderdeel zo op dat wordt gesteld dat er sprake is van een onjuiste voorstelling van de feiten, die echter niet uit de stukken blijkt. Het betoogt bovendien dat rekwirantes niet hebben vermeld waarom de keuze van de in aanmerking te nemen oudere merken relevant is voor de beslechting van het geschil. Volgens Allergan is het onderdeel ongegrond omdat uit de bestreden beslissingen blijkt dat de kamer van beroep zich heeft gebaseerd op alle oudere rechten die ter onderbouwing van de vordering tot nietigverklaring waren aangevoerd.
11.
Dit onderdeel is afgewezen in de punten 38 tot en met 40 van het bestreden arrest. In punt 38 benadrukt het Gerecht vooraf dat de bij het BHIM ingediende vorderingen tot nietigverklaring zijn gebaseerd op verscheidene communautaire en nationale woord- en beeldmerken die het teken BOTOX bevatten, die bijna alle vóór de indiening van de aanvragen voor inschrijving van de merken BOTOLIST en BOTOCYL zijn ingeschreven. Het preciseert dat de indiener van de vordering tot nietigverklaring al die merken heeft aangevoerd, en niet alleen het oudere gemeenschapsmerk. In punt 39 merkt het Gerecht op dat de kamer van beroep „impliciet maar noodzakelijkerwijs” is afgeweken van de benadering van de nietigheidsafdeling, die haar beslissingen alleen op het oudere gemeenschapsmerk had gebaseerd. Volgens het Gerecht wordt de aanpak van de kamer van beroep geïllustreerd door het feit dat zij zich in de bestreden beslissingen niet heeft gebaseerd op het beeldelement van het oudere gemeenschapsmerk. In punt 40 van het bestreden arrest heeft het Gerecht te kennen gegeven dat het van de diverse aangevoerde oudere rechten alleen twee in het Verenigd Koninkrijk ingeschreven merken (
5
) in aanmerking zou nemen en zijn keuze gerechtvaardigd met de vaststelling dat het merendeel van het door Allergan overgelegde bewijs het grondgebied van deze lidstaat betrof.
b) Analyse
12.
Vooraf moet worden opgemerkt dat de definitie van de oudere rechten die in aanmerking moeten worden genomen om te beoordelen of er in casu is voldaan aan de in artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 neergelegde voorwaarde inzake de bekendheid, niet irrelevant is voor het resultaat van dat onderzoek. Het gemeenschapsmerk BOTOX, dat volgens rekwirantes het enige oudere recht is dat door de kamer van beroep in aanmerking is genomen, is namelijk slechts enkele maanden vóór de indiening van de aanvragen voor inschrijving van de merken BOTOCYL en BOTOLIST ingeschreven. (
6
) Het bewijs dat dit merk op het tijdstip van de indiening van die aanvragen bekendheid had verkregen, kan dan ook minder gemakkelijk worden geleverd dan voor de door het Gerecht in aanmerking genomen nationale merken. (
7
)
13.
Tegen deze achtergrond zijn de argumenten die rekwirantes in het kader van het onderhavige onderdeel hebben aangevoerd, mijns inziens slechts apodictische beweringen die geen enkel element bevatten op basis waarvan rekwirantes’ stelling kan worden bevestigd dat de kamer van beroep haar beoordeling net als de nietigheidsafdeling alleen op het oudere gemeenschapsmerk heeft gebaseerd. Bovendien lijkt die stelling te worden tegengesproken, althans niet te worden gesteund, door de bewoordingen van de bestreden beslissingen, waarin de kamer van beroep algemeen naar het „merk BOTOX” verwijst om alle door Allergan aangevoerde rechten aan te duiden. Dit volgt naar mijn mening voldoende duidelijk uit punt 3 van de bestreden beslissingen, waarin de kamer van beroep na een opsomming van de door Allergan aangevoerde gemeenschaps- en nationale merken de argumenten van Allergan uiteenzet en daarbij aldus naar het „merk BOTOX” verwijst dat het nationale, communautaire en internationale inschrijvingen omvat. (
8
) In het vervolg van de beslissingen verwijst de kamer van beroep voortdurend naar het „merk BOTOX”, zowel wanneer zij de argumenten van Allergan uiteenzet als wanneer zij haar eigen redenering ontwikkelt (zie in die zin punt 34 van de beslissing Helena Rubinstein en punt 35 van de beslissing L’Oréal). Bovendien stelt de kamer van beroep in punt 23 van die beslissingen dat „la marque contestée [...] est à comparer avec la marque BOTOX, enregistrée sous différentes versions (verbale, figurative, accompagnée de la légende ‚Botulinum Toxin’)”. Die stelling stemt niet overeen met het betoog van rekwirantes, te weten dat de kamer van beroep net als de nietigheidsafdeling alleen gemeenschapsmerk nr. 2015832 in aanmerking heeft genomen, aangezien dit laatste merk zowel een woord- als een beeldmerk is en niet vergezeld gaat van een legenda. In dat punt van de bestreden beslissingen verwijst de kamer van beroep duidelijk naar alle door Allergan aangevoerde rechten en niet alleen naar het door rekwirantes vermelde merk. Tot slot wordt, zoals het BHIM en Allergan benadrukken, de stelling van rekwirantes tegengesproken dat het Gerecht bij de beoordeling van de overeenstemming van de aan de orde zijnde merken helemaal geen rekening heeft gehouden met het beeldelement van het gemeenschapsmerk.
14.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel mijns inziens worden afgewezen.
2. Tweede onderdeel: bekendheid van de oudere merken
15.
Met het tweede onderdeel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van diverse onjuiste opvattingen van het recht toen het concludeerde dat de bekendheid van de oudere merken was bewezen. Die bezwaren — die volgens het BHIM en Allergan, wier betoog grotendeels samenvalt, niet-ontvankelijk of ongegrond zijn — worden hierna afzonderlijk onderzocht.
a) Relevant publiek
16.
Rekwirantes merken in de eerste plaats op dat hoewel partijen het erover eens zijn dat het relevante publiek uit de huidige of potentiële gebruikers van de BOTOX-therapie en uit gezondheidswerkers bestaat, het Gerecht bij de beoordeling van de bekendheid van de oudere merken geen onderscheid heeft gemaakt tussen deze twee categorieën.
17.
In dit verband moet eerst worden gepreciseerd dat partijen het volgens de vaststelling van het Gerecht in punt 26 van het bestreden arrest eens zijn over het feit dat het relevante publiek in casu bestaat uit het grote publiek (en dus niet alleen uit de huidige of potentiële gebruikers van BOTOX-behandelingen, zoals rekwirantes aanvoeren) en uit gezondheidswerkers. Het door rekwirantes geuite bezwaar kan mijns inziens niet worden aanvaard, hoofdzakelijk om de voor de hand liggende overweging, waarmee het BHIM en Allergan het eens zijn, dat een afzonderlijke beoordeling van de bekendheid van de oudere merken voor de categorie gezondheidswerkers en voor de categorie groot publiek niet noodzakelijk leek omdat de eerste categorie behoort tot de algemenere categorie van het grote publiek. Hoe dan ook heeft het Gerecht, anders dan rekwirantes betogen, een dergelijk onderscheid gehandhaafd, aangezien het bij het onderzoek van het bewijs dat Allergan ter onderbouwing van haar vordering tot nietigverklaring had overgelegd, het bewijs van de bekendheid van de oudere merken bij het grote publiek (mediaverslaggeving door de algemene pers) niet samen heeft onderzocht met het bewijs van de bekendheid ervan in gespecialiseerde medische kringen (reclame via de publicatie van artikelen in gespecialiseerde tijdschriften).
b) Relevant grondgebied
18.
Rekwirantes betogen in de tweede plaats dat het bestreden arrest net als de bestreden beslissingen geen vaststellingen bevat over het grondgebied waarvoor de bekendheid van de BOTOX-merken is beoordeeld.
19.
Ook dit bezwaar mist feitelijke grondslag. Anders dan rekwirantes betogen, heeft het Gerecht in de punten 40 en 41 van het bestreden arrest gepreciseerd dat de voorwaarden van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 zouden worden onderzocht tegen de achtergrond van de perceptie van de consumenten in het Verenigd Koninkrijk, het grondgebied waarvoor Allergan het meeste bewijs had overgelegd.
c) Bewijs van de bekendheid
20.
In de derde plaats voeren rekwirantes aan dat het Gerecht een aantal vergissingen heeft begaan bij de beoordeling van het bewijs van de bekendheid van de oudere merken. Alvorens deze bezwaren afzonderlijk te onderzoeken, dient te worden benadrukt dat het Gerecht dit bewijs in het bestreden arrest afzonderlijk heeft onderzocht om de diverse argumenten van rekwirantes ter betwisting van de ontvankelijkheid, de gegrondheid of de bewijskracht te beantwoorden. Zoals het BHIM en Allergan terecht beklemtonen, volgt echter duidelijk uit de motivering van het bestreden arrest dat de vaststellingen van het Gerecht over de bekendheid van de oudere merken zijn gebaseerd op een globale beoordeling van dat bewijs. Ook wanneer het Hof sommige argumenten van rekwirantes over een van de elementen van dat bewijs gegrond mocht achten, zou dit dus niet noodzakelijkerwijs afdoen aan die vaststellingen omdat nog zou moeten worden bepaald welk gewicht het bewijselement dat buiten beschouwing moet worden gelaten, in de globale beoordeling van het Gerecht had. In de hogere voorziening is geen dergelijke weging gemaakt.
21.
Vooraf moet nog worden opgemerkt dat een groot deel van de bezwaren van rekwirantes in wezen een nieuw onderzoek van het bewijs beogen, wat niet tot de bevoegdheid van het Hof in het kader van een hogere voorziening behoort, behoudens wanneer het bewijs onjuist is opgevat. (
9
) Daarom zijn de argumenten van rekwirantes ter betwisting van de bewijskracht van de gegevens over het verkoopvolume in het Verenigd Koninkrijk van de waren waarvoor de oudere merken zijn ingeschreven (punten 46 en 47 van het bestreden arrest) en van de in wetenschappelijke tijdschriften gepubliceerde artikelen (punten 48 en 49 van het bestreden arrest) mijns inziens niet-ontvankelijk.
22.
Met betrekking tot het bewijs dat het Gerecht in de punten 50 tot en met 54 van het bestreden arrest heeft onderzocht, dat bestond uit enkele in Newsweek en The International Herald Tribune gepubliceerde artikelen, betogen rekwirantes dat het, om niet onjuist te worden opgevat, vergezeld had moeten zijn van verdere elementen zoals in het bijzonder het „distributiegebied” van die publicaties. Ook stellen rekwirantes dat het bewijs onjuist is opgevat met betrekking tot een in september en oktober 2004 in het Verenigd Koninkrijk verrichte marktstudie die Allergan bij de beroepen voor de kamer van beroep van het BHIM heeft gevoegd. Meer bepaald zijn rekwirantes van mening dat die studie irrelevant is omdat zij geen — door Allergan aan te dragen — elementen bevat over de mate waarin de in die studie vervatte gegevens informatie verstrekken over de situatie op de datum waarop de aanvragen voor inschrijving van de bestreden merken zijn ingediend. Tot slot beroepen rekwirantes zich op een onjuiste voorstelling van de feiten om de relevantie te betwisten van het in de punten 55 en 56 van het bestreden arrest onderzochte bewijs dat erin bestaat dat het trefwoord BOTOX in diverse in het Verenigd Koninkrijk gepubliceerde woordenboeken is opgenomen.
23.
Met betrekking tot alle in het vorige punt uiteengezette bezwaren herinner ik eraan dat een onjuiste opvatting volgens vaste rechtspraak duidelijk uit de stukken van het dossier moet blijken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen dient te worden verricht. (
10
) In casu voldoen de argumenten die rekwirantes in het verzoekschrift in hogere voorziening hebben aangevoerd, helemaal niet aan de strenge eisen die worden gesteld aan het bewijs dat moet worden geleverd om vast te stellen dat het Gerecht het bewijs onjuist heeft opgevat of de feiten onjuist heeft voorgesteld, maar zijn zij slechts zulke algemene en ongedetailleerde beweringen dat kan worden getwijfeld aan de ontvankelijkheid ervan omdat zij niet de van de uiteenzetting van de middelen in hogere voorziening vereiste duidelijkheid en nauwkeurigheid bezitten.
24.
Rekwirantes betogen tot slot dat de beslissing van het United Kingdom Intellectual Property Office van 26 april 2005, die is genomen in het kader van een door Allergan ingediende vordering tot nietigverklaring van de inschrijving van het merk BOTOMASK voor cosmetica in het Verenigd Koninkrijk, irrelevant is. Volgens hen kan een in een ander geding, tussen andere partijen, genomen beslissing geen bewijselement zijn in het geding tussen hen en Allergan. Het Gerecht heeft zich op die beslissing gebaseerd en dus blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht.
25.
Dat bezwaar is mijns inziens ongegrond. Weliswaar is het Gerecht volgens vaste rechtspraak niet gebonden aan de inhoud van de beslissingen van nationale rechterlijke of administratieve instanties, maar wanneer die beslissingen door de partijen worden overgelegd, kunnen de vaststellingen daarin, indien zij relevant zijn, bij de beoordeling van de feiten door het Gerecht in aanmerking worden genomen als bewijselement dat het vrij kan beoordelen. Dat het gaat om beslissingen die zijn genomen in het kader van gedingen met andere partijen en een ander voorwerp dan het bij het Gerecht aanhangige geding, is in dit verband irrelevant. Bovendien hebben rekwirantes noch voor het BHIM, noch voor het Gerecht argumenten aangevoerd om de juistheid van de vaststellingen in de betrokken beslissing van het United Kingdom Intellectual Property Office te betwisten, zoals uit punt 58 van het bestreden arrest blijkt. Rekwirantes betwisten in casu evenmin de juistheid van de wijze waarop het Gerecht de inhoud van die beslissing heeft opgevat.
d) Conclusie over het tweede onderdeel
26.
Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het eerste middel mijns inziens in zijn geheel worden afgewezen.
3. Derde onderdeel: bestaan van een verband tussen de oudere merken en de merken van rekwirantes
27.
Met het derde onderdeel van het eerste middel betwisten rekwirantes de vaststelling in het bestreden arrest dat het relevante publiek een verband legt tussen de oudere merken BOTOX en hun merken BOTOLIST en BOTOCYL. Dat verband kan volgens hen in het bijzonder niet worden gebaseerd op het gemeenschappelijke element „BOT” of „BOTO”, aangezien het gaat om een beschrijvend element dat verwijst naar botulinetoxine. Zij stellen dat zij het recht hebben om dat element, dat algemeen wordt gebruikt om de betrokken toxine aan te duiden, in hun merk op te nemen zonder er daarom van te worden beschuldigd dat zij hun merken willen associëren met de merken van Allergan.
28.
Voor zover zij van het Hof een uitspraak willen verkrijgen over het vermeend beschrijvend karakter van het merk BOTOX of van de twee bestanddelen ervan, zijn de argumenten van rekwirantes hoe dan ook niet-ontvankelijk omdat zij veronderstellen dat het Hof de feiten beoordeelt. Het argument dat rekwirantes het recht hebben om in hun merken een met een ander merk gedeeld element te gebruiken wanneer het om een beschrijvend element gaat, doet daarentegen een juridische vraag rijzen. Dat argument is echter gebaseerd op de bewering dat het element BOT of het element BOTO, dat de merken van rekwirantes en de oudere merken gemeen hebben, daadwerkelijk beschrijvend zijn, een bewering die niet alleen niet door het bestreden arrest wordt gesteund (
11
), maar uitdrukkelijk is tegengesproken in de bestreden beslissingen (
12
) en waarover het Hof, zoals daarnet is opgemerkt, geen uitspraak kan doen.
29.
Bijgevolg moet mijns inziens ook het derde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
4. Vierde onderdeel: afbreuk aan de oudere merken
30.
In het kader van hun eerste middel betwisten rekwirantes tot slot de in de punten 87 en 88 van het bestreden arrest uiteengezette motivering over de „gevolgen van het gebruik” van de bestreden merken. Alvorens de inhoud van die bezwaren uiteen te zetten, dient kort te worden herinnerd aan de beginselen waarop de bescherming van bekende merken in de huidige stand van de rechtspraak gebaseerd is, in het bijzonder wanneer er sprake is van het zogenaamde „meeliften”, dat in casu aan de orde is.
31.
Die beginselen zijn, voor zover in casu relevant is, door het Hof vastgelegd in drie prejudiciële arresten, in de zaken Intel, L’Oréal en Interflora (
13
), die zijn gewezen in het kader van de uitlegging van de artikelen 4, lid 4, sub a, en 5, lid 2, van richtlijn 89/104, die bepalingen bevatten die vergelijkbaar zijn met die van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94. Zoals hierna zal blijken, is in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet vereist dat die arresten gedetailleerd worden onderzocht, en evenmin dat wordt ingegaan op de inhoud van de door het Hof gemaakte keuzes, waarop kritiek is geuit, in het bijzonder door de Britse rechtsleer, omdat deze buitengewoon gunstig zouden zijn voor houders van bekende merken. (
14
) Het volstaat algemeen in herinnering te brengen dat het Hof in die arresten heeft gepreciseerd dat de bijzondere voorwaarde voor de door voormelde bepalingen van richtlijn 89/104 verleende bescherming van bekende merken is „dat door het gebruik, zonder geldige reden, van het jongere merk ongerechtvaardigd voordeel wordt of zou worden getrokken uit of afbreuk wordt of zou worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk. (
15
) De daardoor door het oudere merk geleden schade is volgens het Hof „het gevolg van een zekere mate van overeenstemming tussen [dit laatste] merk en het jongere merk, op grond waarvan het betrokken publiek een samenhang ziet tussen beide merken, dat wil zeggen een verband ertussen legt, ook al verwart het deze niet”. (
16
) Dat het relevante publiek een dergelijk verband ziet, is een noodzakelijke voorwaarde, maar op zich niet voldoende om te concluderen dat de voorwaarden voor de bescherming van bekende merken zijn vervuld. (
17
) Bovendien dient de houder van het oudere merk te bewijzen dat door het gebruik van het jongere teken of merk „ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk”. Daartoe hoeft hij niet aan te tonen dat op dat ogenblik daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op zijn merk, maar veeleer „dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst voordoet”. (
18
) Wanneer hij dit heeft bewezen, dient de houder van het jongere teken of merk te bewijzen dat met een geldige reden van dat teken of merk gebruik wordt gemaakt. (
19
)
32.
Wat meer specifiek het begrip „ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk” (ook aangeduid als „meeliften” of „free-riding”) betreft, heeft het Hof in het arrest L’Oréal gepreciseerd dat dit begrip niet verwijst naar de schade die het merk wordt berokkend, maar „naar het profijt dat de derde haalt uit het gebruik van het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt. Het omvat met name alle gevallen waarin, dankzij de afstraling van het imago van het merk of de door dit merk opgeroepen kenmerken op de waren die worden aangeduid door het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt, duidelijk sprake is van exploitatie van de bekendheid van het merk.” Het leidt daaruit af „dat het voordeel dat een derde haalt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, ongerechtvaardigd kan blijken, ook al wordt door het gebruik van het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt, noch het onderscheidend vermogen, noch de reputatie van het merk aangetast, noch, meer algemeen, de houder ervan schade berokkend”. (
20
) Het Hof heeft vervolgens reeds vanaf het arrest Intel verduidelijkt dat om uit te maken of door het gebruik van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk, een globale beoordeling moet worden gemaakt met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, waaronder met name de mate van bekendheid en de mate waarin het merk onderscheidend vermogen heeft, de mate van overeenstemming van de conflicterende merken alsmede de aard van de betrokken waren en diensten en de mate waarin zij gerelateerd zijn. (
21
) Met betrekking tot de mate van bekendheid en de mate waarin het merk onderscheidend vermogen heeft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat hoe groter het onderscheidend vermogen en de bekendheid van dat merk zijn, des te gemakkelijker een inbreuk zal kunnen worden vastgesteld (
22
) en dat hoe directer en sterker het merk door het teken in gedachten wordt opgeroepen, hoe groter de kans is dat door het gebruik van het teken op dat ogenblik of in de toekomst ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk (
23
). In het kader van een dergelijke globale beoordeling kan zo nodig ook het bestaan van een gevaar voor verwatering of aantasting van het merk in aanmerking worden genomen. (
24
) Het Hof heeft tot slot gepreciseerd dat wanneer bij een globale beoordeling blijkt dat „een derde door het gebruik van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, in het kielzog van dit merk probeert te varen om van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige ervan te profiteren alsmede om zonder enige financiële vergoeding en zonder daarvoor passende inspanningen te moeten leveren, voordeel te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft gedaan om het imago van dat merk te creëren en te onderhouden, het uit dat gebruik voortvloeiende voordeel moet worden geacht ongerechtvaardigd te zijn getrokken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van dat merk”. (
25
) In het arrest Interflora heeft het Hof die beginselen bevestigd. (
26
) Het heeft in het bijzonder benadrukt dat het hierboven beschreven voordeel ongerechtvaardigd is wanneer er geen „geldige reden” in de zin van de relevante bepalingen van richtlijn 89/104 bestaat. (
27
) Met betrekking tot de hem door de verwijzende rechter voorgelegde feiten, betreffende een reclameboodschap die via een met een bekend merk overeenkomend trefwoord op internet verscheen, heeft het Hof geoordeeld dat wanneer deze boodschap een alternatief voor de waren of diensten van de houder van het bekende merk voorstelt, zonder dat daarin een loutere imitatie van de waren of diensten van de houder van dit merk wordt aangeboden (
28
), zonder dat dit tot een verwatering of een afbreken daarvan leidt en zonder dat de functies van dit merk anderszins worden aangetast, moet worden geconcludeerd dat een dergelijk gebruik in beginsel onder een gezonde en eerlijke mededinging in de sector van de betrokken waren en diensten valt en dus wordt verricht met een „geldige reden” in de zin van voormelde bepalingen. (
29
)
33.
In de aan de orde zijnde punten van het bestreden arrest heeft het Gerecht, nadat het de motivering van de beslissingen van de kamer van beroep over het bestaan van schade in de zin van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 als „summier” had bestempeld (punt 87), opgemerkt dat dit vraagstuk „het voorwerp van uitvoerige besprekingen in het kader van de administratieve procedure en de procedure voor het Gerecht is geweest”. Het heeft vervolgens gepreciseerd dat Allergan „te kennen heeft gegeven dat het merk BOTOLIST en het merk BOTOCYL, die samen zijn ingeschreven door de L’Oréal-groep, concreet beogen voordeel te trekken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van BOTOX op het gebied van de behandeling van rimpels, zodat dit merk aan waarde inboet”. Volgens het Gerecht „zijn die risico’s voldoende ernstig en reëel om de toepassing van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 te rechtvaardigen”. Het heeft daarna in herinnering gebracht dat rekwirantes ter terechtzitting hebben toegegeven dat hoewel hun waren geen botulinetoxine bevatten, zij toch voordeel beoogden te trekken uit het imago van dat product, dat te vinden is in het merk BOTOX, een uniek merk in dit verband (
30
) (punt 88).
34.
Punt 80 van het bestreden arrest vult de motivering in de punten 87 en 88 aan. In dat punt merkt het Gerecht vooraf op dat rekwirantes niets hebben aangevoerd om aan te tonen dat er een „geldige reden” voor het gebruik van de merken BOTOCYL en BOTOLIST bestaat, en dat het om een verweermiddel ging en rekwirantes dus de inhoud ervan dienden uiteen te zetten. Ik merk alvast op dat rekwirantes geen bezwaar hebben gemaakt tegen de vaststelling dat geen „geldige reden” is aangevoerd en tegen de stelling, die bovendien strookt met de rechtspraak (
31
), dat rekwirantes het bewijs van die reden moesten leveren. (
32
) Bijgevolg heeft de onderhavige hogere voorziening geen betrekking op de vraag of er sprake is van een geldige reden voor het gebruik van de merken van rekwirantes. (
33
)
35.
De bezwaren van rekwirantes in het kader van het onderhavige middel zijn bijzonder beknopt uiteengezet in het verzoekschrift in hogere voorziening. Rekwirantes stellen in wezen enkel dat niet is bewezen dat zij de bedoeling zouden hebben om voordeel te trekken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk BOTOX. Zij voeren bovendien aan dat het Gerecht de stellingen van hun advocaten ter terechtzitting onjuist heeft uitgelegd en dat hun merken weliswaar mogelijkerwijs een verwijzing naar botulinetoxine bevatten, maar dat zij niet de bedoeling hadden met het merk BOTOX te worden geassocieerd en niet konden streven naar een dergelijke associatie omdat het om een merk gaat dat is ingeschreven voor farmaceutische producten die enkel op recept beschikbaar zijn.
36.
Uit de gehele motivering van het bestreden arrest blijkt dat het bestaan van de bedoeling om mee te liften is afgeleid uit een aantal vaststellingen betreffende de keuze van rekwirantes om in hun merken een prefix te gebruiken dat bijna het gehele oudere merk weergeeft — een keuze die volgens het Gerecht en, vóór het Gerecht, de kamer van beroep (
34
), niet kan worden gerechtvaardigd door het doel om te verwijzen naar botulinetoxine, dat bovendien geen deel uitmaakt van de samenstelling van de waren waarvoor de bestreden merken zijn ingeschreven (
35
), — en betreffende de kenmerken van het oudere merk, dat wil zeggen het grote onderscheidend vermogen, dat ook toe te schrijven is aan de omstandigheid dat het uniek is, en de ruime bekendheid van dit merk. Anders dan rekwirantes betogen, heeft het Gerecht dus concreet, overeenkomstig de hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof, een globale beoordeling van de relevante gegevens van de onderhavige zaak verricht. Het argument van rekwirantes dat er geen bewijs is voor de stelling dat de bedoeling bestaat om mee te liften, is dan ook ongegrond. De vaststellingen waarop die stelling is gebaseerd, zijn feitelijk (
36
), zodat het Hof deze niet kan beoordelen.
37.
Rekwirantes beroepen zich alleen op de beslissingen van de kamer van beroep om de relevantie te betwisten van de verwijzing naar de „bijzonderheid” en de „uniciteit” van het merk BOTOX, die volgens hen relevante gegevens vormen wanneer het om verwatering van het merk gaat, maar niet wanneer meeliften aan de orde is. Indien het bezwaar aldus moet worden opgevat dat het ook betrekking heeft op het bestreden arrest, waarin het Gerecht eveneens verwijst naar die gegevens en naar het gevaar voor „waardeverlies van het merk” (punt 88), moet het worden afgewezen. Zoals hierboven is opgemerkt, heeft het Hof immers reeds gepreciseerd dat het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk weliswaar geen noodzakelijke voorwaarde is om van meeliften te spreken, maar, wanneer het zich voordoet, wel een gegeven vormt waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het bestaan van een ongerechtvaardigd voordeel.
38.
Bijgevolg moet mijns inziens ook het vierde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
5. Conclusie over het eerste middel
39.
Gelet op alle bovenvermelde overwegingen ben ik van mening dat het eerste middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
B – Tweede middel: schending van artikel 115 van verordening nr. 40/94 juncto regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95 (
37
)
1. Rechtskader, argumenten van partijen en bestreden arrest
40.
Volgens artikel 115, lid 5, van verordening nr. 40/94 worden bezwaarschriften en vorderingen tot vervallen- of nietigverklaring in een van de talen van het BHIM ingediend.
41.
Regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95 bepaalt dat indien het bewijsmateriaal ter staving van de vordering tot vervallen- of nietigverklaring niet wordt ingediend in de taal van de procedure, de indiener van de vordering binnen twee maanden na de indiening van het bewijsmateriaal een vertaling van dat bewijsmateriaal in die taal moet indienen. De bepalingen betreffende die procedure verduidelijken echter niet welke gevolgen de niet-nakoming van die verplichting heeft. Wat de oppositieprocedure betreft is daarentegen in regel 19, lid 4, van verordening nr. 2868/95, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1041/2005 (
38
), bepaald dat „[h]et Bureau [...] geen rekening [houdt] met schriftelijke opmerkingen of documenten, of delen daarvan, die niet binnen de door het Bureau gestelde termijn zijn ingediend of in de proceduretaal zijn vertaald”.
42.
Rekwirantes betogen dat het Gerecht, door sommige in het Engels gepubliceerde artikelen in de gespecialiseerde en algemene pers die niet in het Frans, de procestaal, waren vertaald, als bewijs te aanvaarden en door zich op die documenten te baseren, artikel 115 van verordening nr. 40/94 en regel 38 van verordening nr. 2868/95 heeft geschonden. Volgens het BHIM bepaalt regel 38, lid 2, van verordening nr. 2868/95, anders dan regel 19 van deze verordening voor oppositieprocedures, geen sanctie wanneer de indiener van de vordering tot vervallen- of nietigverklaring geen vertaling in de procestaal van de bewijsstukken heeft ingediend. Het BHIM is van mening dat die stukken dan ook kunnen worden aanvaard, behoudens wanneer de vertaling ambtshalve of door een partij is verzocht binnen een gestelde termijn en deze niet of niet tijdig is overgelegd. Het BHIM, dat op dit punt door Allergan wordt ondersteund, benadrukt bovendien dat de omstandigheid dat de betrokken vertalingen ontbraken, rekwirantes niet heeft belet hun rechten van verweer in de administratieve procedure en voor het Gerecht uit te oefenen.
43.
In punt 54 van het bestreden arrest merkt het Gerecht op dat „het bestaan zelf” van de betrokken artikelen „een relevant gegeven is om de bekendheid van onder het merk BOTOX verhandelde producten bij het grote publiek vast te stellen, los van de positieve of negatieve inhoud van deze artikelen”. Het stelt voorts dat „de bewijswaarde van die documenten als zodanig niet kan afhangen van de vertaling ervan in de procestaal [...]” en dat „die vertaling [...] geen voorwaarde kan zijn voor de ontvankelijkheid van een bewijsstuk”.
2. Analyse
44.
Ik ben niet overtuigd door de stelling van het BHIM, die bovendien niet aansluit bij de redenering van het Gerecht, dat zich niet uitspreekt over de gevolgen van het ontbreken van een vertaling in de zin van regel 38 van verordening nr. 2868/95, maar in wezen enkel stelt dat een vertaling in casu niet noodzakelijk was. Het BHIM hanteert een uitlegging van die regel die a contrario uit regel 19 van deze verordening, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1041/2005, is afgeleid. Deze laatste verordening heeft echter ook regel 98 van verordening nr. 2868/95 („Vertalingen”) gewijzigd. Volgens de nieuwe tekst van deze regel wordt, tenzij in verordening nr. 40/94 of verordening nr. 2868/95 anders is bepaald, „een document waarvoor een vertaling moet worden ingediend, geacht niet door het Bureau te zijn ontvangen indien de vertaling door het Bureau wordt ontvangen na het verstrijken van de termijn voor de indiening van het origineel of de vertaling”. Gesteld al dat op de feiten van de onderhavige zaak de gewijzigde versie van verordening nr. 2868/95 van toepassing zou zijn, kan mijns inziens derhalve niet uit de omstandigheid dat regel 38 geen uitdrukkelijke sanctie bepaalt wanneer de vertaling van een document niet is ingediend en uit het feit dat regel 19 iets anders bepaalt voor oppositieprocedures, worden afgeleid dat dit document toch ontvankelijk is indien het BHIM niet anders heeft bepaald. Regel 98 staat namelijk in de weg aan die uitlegging, aangezien dit afsluitend voorschrift voor gevallen waarin een vertaling te laat wordt ingediend, a fortiori van toepassing is wanneer deze vertaling niet wordt ingediend. Bovendien waren de bewoordingen van regel 19 vóór de wijziging bij verordening nr. 1041/2005 in wezen gelijk aan die van regel 38 en legde het Gerecht deze aldus uit dat een document waarvan de vertaling in de procestaal niet was ingediend, niet kon worden aanvaard. (
39
)
45.
Ik ben het echter evenmin helemaal eens met de redenering in het bestreden arrest, althans wanneer deze op de feiten van de onderhavige zaak wordt toegepast. Ik sluit namelijk weliswaar niet radicaal uit dat bewijsstukken waarvan de woordelementen niet of niet volledig hoeven te worden vertaald, ontvankelijk zijn wanneer de bewijswaarde ervan daadwerkelijk losstaat van de inhoud van deze elementen of wanneer deze elementen onmiddellijk kunnen worden begrepen, maar dit lijkt mij niet het geval te zijn voor krantenartikelen die beogen aan te tonen dat informatie over de therapeutische kenmerken van een farmaceutisch product is verspreid en dat die informatie reeds vóór de publicatie van deze artikelen ruim bekend was bij een gespecialiseerd publiek en/of bij het grote publiek (zie punten 51 en 52 van het bestreden arrest).
46.
Maar zelfs indien in het licht van de hierboven uiteengezette redenen zou moeten worden aangenomen dat het Gerecht de artikelen in kwestie ten onrechte als bewijs heeft aanvaard, zou een dergelijke fout, aangezien het daarbij gaat om de beoordeling van het bewijs (
40
), niet aan de orde kunnen worden gesteld in het kader van de onderhavige hogere voorziening. Ook indien het om een onjuiste „rechts”opvatting zou gaan, zou dit op zich niet voldoende zijn om de vernietiging van het bestreden arrest te rechtvaardigen. De regel dat het bewijs ter onderbouwing van de beweringen van de opposant of van de indiener van een vordering tot vervallen- of nietigverklaring van een merk moet worden ingediend in de procestaal of vergezeld moet gaan van een vertaling in de procestaal, wordt immers gerechtvaardigd door het feit dat het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van gelijke wapens (equality of arms) tussen de partijen in procedures inter partes moeten worden geëerbiedigd. (
41
) In casu heeft de onregelmatigheid die de kamer van beroep heeft begaan en die niet door het Gerecht aan de orde is gesteld, rekwirantes niet belet om nuttig verweer te voeren voor beide instanties. Zij hebben zelf toegegeven dat zij de inhoud van de betrokken artikelen begrepen. Zoals uit hun stukken voor het Gerecht en het Hof blijkt, hebben zij bovendien de bewijswaarde die eerst door de kamer van beroep en vervolgens door het Gerecht aan die artikelen is gehecht, helemaal begrepen.
47.
Bijgevolg moet het tweede middel worden afgewezen.
C – Derde middel: schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94
48.
Met het derde middel verwijten rekwirantes het Gerecht in wezen dat het zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de kamer van beroep, wat in strijd is met artikel 63 van verordening nr. 40/94, dat de grenzen van het rechterlijk toezicht van het Hof op de beslissingen van het BHIM afbakent.
49.
Het Gerecht zou zich om te beginnen in de plaats van de kamer van beroep hebben gesteld toen het de Britse inschrijvingen van het merk BOTOX als relevante oudere rechten aanmerkte. Dat bezwaar moet worden afgewezen omdat het is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de kamer van beroep, anders dan het Gerecht, haar beoordeling alleen op een van de gemeenschapsmerken van Allergan heeft gebaseerd. (
42
)
50.
Vervolgens stellen rekwirantes algemeen dat het Gerecht het bewijs autonoom heeft beoordeeld en deze beoordeling in de plaats heeft gesteld van de — gebrekkige — beoordeling door de kamer van beroep. Mijns inziens moet ook dit bezwaar worden afgewezen. De motivering van het bestreden arrest bevat weliswaar een gedetailleerdere analyse van de bewijsstukken die Allergan voor het BHIM heeft overgelegd dan de motivering van de bestreden beslissingen, maar dit is te wijten aan het feit dat rekwirantes in eerste instantie de ontvankelijkheid en/of de bewijswaarde van elk van die stukken hebben betwist. De conclusies waartoe het Gerecht aan het einde van die analyse komt, te weten dat de onderzochte documenten aantonen dat in de media vaak verslag wordt gegeven over BOTOX-producten, zijn dezelfde als die van de kamer van beroep. Rekwirantes hebben dan ook niet bewezen dat hun stellingen gegrond zijn.
51.
Tot slot stellen rekwirantes meer specifiek dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op bepaalde documenten — de verklaring van een bestuurder van Allergan en een marktstudie van 2004 — die voor het eerst voor de kamer van beroep zijn overgelegd en die volgens rekwirantes niet in aanmerking zijn genomen door de kamer van beroep omdat zij te laat waren ingediend. Het Gerecht zou zijn controlebevoegdheid hebben overschreden toen het concludeerde dat de kamer van beroep dat bewijs „impliciet maar noodzakelijkerwijs” ontvankelijk had geacht.
52.
In dit verband merk ik op dat het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest, na in herinnering te hebben gebracht dat het BHIM krachtens artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de beslissing over de ontvankelijkheid van bewijs dat niet tijdig is overgelegd, uiteenzet dat aangezien de kamer van beroep het in die documenten vervatte bewijs niet uitdrukkelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard, zij het noodzakelijkerwijs, zij het impliciet, ontvankelijk heeft geacht. De door rekwirantes bestreden conclusie is dus het resultaat van de concrete toepassing van de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest aan artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 geeft. Uit het betoog van rekwirantes kan niet worden opgemaakt hoe het Gerecht de grenzen van het in artikel 63 van verordening nr. 40/94 bedoelde rechterlijk toezicht op de beslissingen van de kamers van beroep van het BHIM heeft overschreden door gewoon het recht uit te leggen en toe te passen. Het bezwaar van rekwirantes moet dus worden afgewezen.
53.
Er kan echter worden getwijfeld aan de juistheid van de uitlegging die het Gerecht in het bestreden arrest aan artikel 74, lid 2, geeft. Het Gerecht lijkt die bepaling namelijk aldus uit te leggen dat het BHIM alleen uitdrukkelijk moet verklaren dat een bewijsstuk dat niet tijdig is overgelegd niet-ontvankelijk is, maar dit niet uitdrukkelijk ontvankelijk hoeft te verklaren. Die uitlegging is in strijd met de uitlegging van het Hof, die zeker beter rekening houdt met de tegengestelde belangen die in procedures inter partes voor het BHIM aan de orde zijn. Het Hof heeft in het door de Grote kamer gewezen arrest Kaul duidelijk te kennen gegeven dat het BHIM zijn beslissing dient te motiveren, ongeacht of het beslist om een dergelijk bewijsstuk buiten beschouwing te laten dan wel beslist om het in aanmerking te nemen. (
43
) Rekwirantes hebben in hun hogere voorziening echter niet aangevoerd dat artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 om de uiteengezette redenen is geschonden, zodat de onjuiste uitlegging door het Gerecht niet aan de orde kan worden gesteld in de onderhavige hogere voorziening.
54.
Bijgevolg moet het derde middel mijns inziens worden afgewezen.
D – Vierde middel: schending van artikel 73 van verordening nr. 40/94
55.
Met het vierde middel stellen rekwirantes dat artikel 73 van verordening nr. 40/94, volgens hetwelk de beslissingen van het BHIM worden gemotiveerd, is geschonden. Het Gerecht heeft volgens hen ten onrechte geen sancties verbonden aan de omstandigheid dat de bestreden beslissingen op twee punten niet waren gemotiveerd: de vaststelling van de bekendheid van de BOTOX-merken en de vaststelling dat aan die merken afbreuk werd gedaan door het gebruik van de merken van rekwirantes.
56.
De strekking van artikel 73 van verordening nr. 40/94 kan worden bepaald op basis van de rechtspraak over de verplichting om de handelingen van de instellingen van de Unie te motiveren. Dit geldt eveneens voor de beginselen die van toepassing zijn op het onderzoek naar de nakoming van die verplichting. De door die bepaling vereiste motivering moet de redenering van de auteur van de handeling dan ook duidelijk en ondubbelzinnig tot uiting doen komen. De aan het BHIM opgelegde motiveringsplicht heeft een tweeledig doel, namelijk enerzijds de betrokkene in staat te stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel om zijn rechten te kunnen verdedigen, en anderzijds het Gerecht in staat te stellen zijn toezicht op de rechtmatigheid van de beslissing uit te oefenen.
57.
In punt 93 van het bestreden arrest stelt het Gerecht dat aan de hand van de motivering van de bestreden beslissingen kan worden begrepen waarom de kamer van beroep van mening was dat het merk BOTOX bekend is. De argumenten van rekwirantes kunnen mijns inziens daaraan geen afbreuk doen. Uit die beslissingen volgt namelijk dat de kamer van beroep van oordeel was dat het merk BOTOX in alle lidstaten bekend is, dat die bekendheid niet alleen het gevolg is van de verhandeling van BOTOX-producten maar ook van de indirecte publiciteit die via de media aan deze producten wordt gegeven, en tot slot dat die publiciteit het grote publiek vertrouwd heeft gemaakt met botulinetoxine en met het gebruik ervan voor de behandeling van rimpels (punt 35 van de beslissing L’Oréal en punt 34 van de beslissing Helena Rubinstein). Aan de hand van die motivering kan de redenering van de kamer van beroep worden gereconstrueerd en kunnen de redenen waarom zij heeft vastgesteld dat het oudere merk bekend is, worden bepaald. Anders dan rekwirantes beweren, was de kamer van beroep niet verplicht om rekenschap te geven over het onderzoek van elk afzonderlijk bewijselement dat Allergan had overgelegd, in het bijzonder aangezien uit die motivering blijkt dat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat een groot deel van die elementen in hun geheel beschouwd hetzelfde feit aantonen, te weten de mediaverslaggeving over BOTOX-producten.
58.
In punt 94 van het bestreden arrest stelt het Gerecht dat de motivering van de bestreden beslissingen over de gevolgen van het gebruik van de merken van rekwirantes weliswaar „summier” was, maar rekwirantes toch in staat heeft gesteld over de nodige informatie te beschikken om de conclusies van de kamer van beroep op dat punt aan te vechten. In dit verband merken rekwirantes enkel op dat wat het Gerecht een motivering noemt, slechts uit twee zinnen bestaat en stellen zij enkel apodictisch dat deze motivering geen „motivering in juridische zin” is. Anders dan rekwirantes beweren, kan op basis van de punten 42 en 43 van de beslissing Helena Rubinstein en de punten 44 en 45 van de beslissing L’Oréal worden begrepen waarom de kamer van beroep heeft geconcludeerd dat er geen geldige reden voor het gebruik van de merken van rekwirantes was en heeft geoordeeld dat rekwirantes een ongerechtvaardigd voordeel trokken uit het onderscheidend vermogen van het merk BOTOX.
59.
Bijgevolg moet mijns inziens ook het vierde en laatste middel worden afgewezen.
IV – Conclusie
60.
Gelet op alle bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
(
2
)	Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1). Vanaf 13 april 2009 is verordening nr. 40/94 ingetrokken en vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1).
(
3
)	Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken.
(
4
)	Arrest van 16 december 2010, Rubinstein/BHIM — Allergan (BOTOLIST en BOTOCYL) (T-345/08 en T-357/08).
(
5
)	Inschrijvingen nrs. 2255853 en 2255854. Het gaat om de meest opvallende van de door Allergan aangevoerde nationale merken die zijn ingeschreven, onder meer voor farmaceutische preparaten voor de behandeling van rimpels.
(
6
)	Iets minder dan drie maanden voor het merk BOTOLIST en iets meer dan vijf maanden voor het merk BOTOCYL.
(
7
)	Die op 14 december 2000 zijn ingeschreven.
(
8
)	De relevante passages luiden: „la demanderesse en nullité a expliqué que la marque BOTOX identifie un produit pharmaceutique vendu sous prescription, fabriqué à partir de la toxine botulique [...]” en „Elle a indiqué que sa marque a été enregistrée aux États-Unis en 1991, qu’elle est utilisée dans l’Union européenne depuis 1992 et qu’elle est enregistrée dans la plupart des pays du monde [...]”.
(
9
)	Zie arresten van 6 april 2006, General Motors/Commissie (C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 52); 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie (C-266/06 P, punt 73), en 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie (C-419/08 P, Jurispr. blz. I-2259, punt 31).
(
10
)	Aangehaalde arresten General Motors, punt 54; Evonik Degussa, punt 74, en Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie, punt 32.
(
11
)	Voor het Gerecht hebben rekwirantes de analyse van de kamer van beroep betwist omdat deze bij de vergelijking van de betrokken merken rekening heeft gehouden met het prefix BOTO en niet met het woorddeel BOT, dat volgens hen beschrijvend is omdat het duidelijk en ondubbelzinnig verwijst naar de werkzame stof van het farmaceutische product dat onder het merk BOTOX wordt verhandeld (botulinetoxine). Het Gerecht heeft dat argument in de punten 72 en 73 van het bestreden arrest beantwoord en ongegrond verklaard. Het heeft in het bijzonder opgemerkt dat het woorddeel BOT geen specifieke betekenis heeft en dat rekwirantes niet hebben gerechtvaardigd waarom bij de analyse van de overeenstemming van de merken aan dit woorddeel de voorkeur zou moeten worden gegeven boven het door de kamer van beroep in aanmerking genomen prefix „BOTO”. Het heeft daaraan toegevoegd dat ook indien het merk BOTOX oorspronkelijk beschrijvend zou zijn geweest, het hoe dan ook onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik ervan, althans in het Verenigd Koninkrijk.
(
12
)	Zie punt 40 van de beslissing L’Oréal en punt 39 van de beslissing Helena Rubinstein.
(
13
)	Arresten van 27 november 2008, Intel Corporation (C-252/07, Jurispr. blz. I-8823); 18 juni 2009, L’Oréal e.a. (C-487/07, Jurispr. blz. I-5185), en 22 september 2011, Interflora e.a. (C-323/09, Jurispr. blz. I-8625).
(
14
)	Zie bijvoorbeeld Gangjee, D., en Burrell, R., „Because You’re Worth it: L’Oréal and the Prohibition on Free Riding”, The Modern Law Review, Vol. 73 (2010), nr. 2, blz. 282-304.
(
15
)	Arrest Intel, reeds aangehaald, punt 26.
(
16
)	Ibid., punt 30.
(
17
)	Ibid., punten 31 en 32.
(
18
)	Ibid., punten 37 en 38.
(
19
)	Ibid., punt 39.
(
20
)	Arrest L’Oréal, reeds aangehaald, punten 41 en 43. Het gaat om de motivering waarop de in de in voetnoot 14 hierboven vermelde rechtsleer geuite kritieken focussen.
(
21
)	Reeds aangehaalde arresten Intel, punten 67-69, en L’Oréal, punt 44.
(
22
)	Arrest L’Oréal, reeds aangehaald, punt 44.
(
23
)	Arrest Intel, reeds aangehaald, punten 67-69.
(
24
)	Arrest L’Oréal, reeds aangehaald, punt 45.
(
25
)	Ibid., punt 49.
(
26
)	Zie in het bijzonder de punten 74 en 89.
(
27
)	Punt 89.
(
28
)	Wat in het arrest L’Oréal het geval was.
(
29
)	Punt 91.
(
30
)	Het Gerecht haalt punt 56 van voormeld arrest Intel aan, waarin het Hof heeft verklaard dat het onderscheidend vermogen van een merk des te groter is wanneer het om een uniek merk gaat, dat wil zeggen, voor een woordmerk, „dat het woord waaruit het bestaat, door niemand wordt gebruikt voor enigerlei waren of diensten behalve door de houder van dit merk voor de door hem verkochte waren of diensten”.
(
31
)	Zie arrest Intel, reeds aangehaald, punt 39.
(
32
)	In eerste instantie hebben rekwirantes enkel betoogd dat het door de kamer van beroep onderzochte dossier geen bewijs bevatte van het feit dat zij zonder „geldige reden” handelden op het tijdstip van de indiening van de aanvraag voor inschrijving van hun merken (bestreden arrest, punt 31). Zoals reeds is opgemerkt, heeft de rechtspraak echter verduidelijkt dat wanneer de houder van het oudere merk de reputatie van dat merk en het bestaan van een uit het gebruik van het jongere teken of merk getrokken ongerechtvaardigd voordeel heeft bewezen, de houder van dit teken of merk een geldige reden voor dat gebruik moet aanvoeren.
(
33
)	Ter terechtzitting voor het Hof heeft de vertegenwoordiger van rekwirantes, toen hem hierover een vraag werd gesteld, uiteengezet dat rekwirantes geen geldige reden voor het gebruik van hun merken dienden aan te voeren omdat zij het uitgangspunt ontkenden dat de reputatie van de oudere merken in casu was bewezen.
(
34
)	Zie respectievelijk de punten 43 en 44 van de bestreden beslissingen.
(
35
)	Rekwirantes betwisten deze in punt 88 van het bestreden arrest vermelde omstandigheid niet.
(
36
)	Zie in die zin arrest Hof van 25 januari 2007, Adam Opel (C-48/05, Jurispr. blz. I-1017, punt 36).
(
37
)	Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (PB L 303, blz. 1).
(
38
)	Verordening (EG) nr. 1041/2005 van de Commissie van 29 juni 2005 (PB L 172, blz. 4).
(
39
)	Zie arresten Gerecht van 13 juni 2002, Chef Revival USA/BHIM — Massagué Marín (Chef) (T-232/00, Jurispr. blz. II-2749, punten 31, 33, 36, 41 en 44), en 30 juni 2004, GE Betz/BHIM — Atofina Chemicals (BIOMATE) (T-107/02, Jurispr. blz. II-1845, punt 72), betreffende de omstandigheid dat de vertaling van het inschrijvingsbewijs niet was ingediend.
(
40
)	Aangezien die vergissing erin bestaat dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de bewijswaarde van de betrokken documenten losstond van de vertaling ervan in de procestaal.
(
41
)	Zie in die zin de in voetnoot 39 aangehaalde arresten Gerecht Chef Revival, punt 42, en GE Betz, punt 72.
(
42
)	Zie in dit verband het onderzoek van het eerste bezwaar van het eerste middel, punten 12 e.v. hierboven.
(
43
)	Arrest van 13 maart 2007, BHIM/Kaul (C-29/05 P, Jurispr. blz. I-2213, punt 43).