61995CO0137_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C-137/95 P,
Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid e.a., vertegenwoordigd door L. H. van Lennep, advocaat te 's-Gravenhage, en E. H. Pijnacker Hordijk, advocaat te Amsterdam, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van L. Frieden, advocaat aldaar, Avenue Guillaume 6,
requiranten,
betreffende hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 21 februari 1995 (zaak T-29/92, SPO e.a., Jurispr. 1995, blz. II-289) en strekkende tot vernietiging van dit arrest,
andere partij bij de procedure:
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door P. Glazener, advocaat te Amsterdam, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
geeft
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. N. Kakouris, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet en G. Hirsch, kamerpresidenten, G. F. Mancini, F. A. Schockweiler, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn, C. Gulmann, J. L. Murray, P. Jann (rapporteur), H. Ragnemalm, L. Sevón en M. Wathelet, rechters,
advocaat-generaal: M. B. Elmer
griffier: R. Grass
de advocaat-generaal gehoord,
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
1 Bij op 27 april 1995 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift hebben de Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (hierna: "SPO") en 28 andere requiranten hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van 21 februari 1995 (zaak T-29/92, SPO e.a., Jurispr. 1995, blz. II-289), voor zover daarin hun beroep, strekkende tot vaststelling van de non-existentie en, subsidiair, tot nietigverklaring van beschikking 92/204/EEG van de Commissie van 5 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en IV/32.571 ° Bouwnijverheid in Nederland) (PB 1992, L 92, blz. 1), is verworpen.
2 SPO is een cooerdinerende organisatie, die in 1963 door verschillende Nederlandse aannemersverenigingen is opgericht en waarbij thans de 28 andere requiranten als lid zijn aangesloten. Vanaf 1952 hadden deze laatsten reglementen vastgesteld tot regeling van de mededinging in het kader van in bepaalde gebieden en in bepaalde sectoren van de bouwnijverheid georganiseerde aanbestedingen. Na de oprichting van de SPO zijn deze regionale en sectoriële regelingen tussen 1973 en 1979 onder toezicht van de SPO geleidelijk geharmoniseerd (r.o. 1, 2 en 4 van het bestreden arrest).
3 Volgens haar statuten heeft de SPO tot doel: "het bevorderen en behartigen van een ordelijke mededinging, het tegengaan van niet-behoorlijke gedragingen bij prijsaanbiedingen en het bevorderen van de totstandkoming van economisch verantwoorde prijzen". Daartoe is de SPO belast met de vaststelling van regelingen, genoemd "geïnstitutionaliseerde prijsregeling en concurrentieregeling", en is zij bevoegd aannemers die bij haar lid-organisaties zijn aangesloten, sancties op te leggen indien zij hun uit deze regelingen voortvloeiende verplichtingen niet naleven. De tenuitvoerlegging van deze regelingen is opgedragen aan acht uitvoeringsbureaus, die onder toezicht staan van de SPO. De lid-organisaties verenigen te zamen meer dan 4 000 in Nederland gevestigde bouwondernemingen (r.o. 2 van het arrest).
4 Op 3 juni 1980 stelde de Algemene Vergadering van de SPO een "Erecode" vast, die bindend is voor alle bij de lid-organisaties van SPO aangesloten ondernemingen. Deze Erecode bevat een uniform stelsel van sancties voor overtredingen van de tussen 1973 en 1979 geueniformeerde reglementen, alsmede enige materiële bepalingen die nodig zijn voor de toepassing van deze reglementen. De Erecode is op 1 oktober 1980 in werking getreden (r.o. 5 van het arrest).
5 Op 16 augustus 1985 verzocht de Commissie de SPO om inlichtingen betreffende de deelneming van buitenlandse aannemers in de SPO (r.o. 6 van het arrest).
6 Bij ministerieel besluit van 2 juni 1986 stelde de Nederlandse overheid een uniform reglement vast, dat bepalingen betreffende de openbare aanbestedingen bevat (r.o. 7 van het arrest).
7 In hetzelfde jaar stelde de SPO twee nieuwe prijsregelende reglementen vast (hierna: "UPR"): het eerste betreft de onderhandse prijsaanbiedingen en het andere de prijsaanbiedingen bij openbare aanbesteding. Deze reglementen zijn zelf aangevuld door vier reglementen en drie bijlagen, en zijn op 1 april 1987 in werking getreden (r.o. 8 van het arrest).
8 Uit de rechtsoverwegingen 90 en 125 van het arrest van het Gerecht blijkt onder meer, dat de UPR voornamelijk bedoeld zijn om te verzekeren dat de "rechthebbende", die als enige het recht heeft om contact op te nemen met de aanbesteder en over de inhoud en de prijs van zijn aanbieding te onderhandelen, door de aannemers en niet door de aanbesteder wordt aangewezen, alsmede om de prijsverhogingen vast te stellen die zullen worden gedragen door de aanbesteder, namelijk de rekenvergoedingen en de organisatiebijdragen ten behoeve van onder meer de SPO. Verder bepalen de UPR, dat deze verhogingen alle calculatiekosten van alle aan de vergadering deelnemende belanghebbende aannemers dekken en bovenop het bedrag van de offerte komen die de rechthebbende aan de aanbesteder zal doen, dat wil zeggen dat zij, zoals requiranten het uitdrukken, worden toegerekend aan het werk met het oog waarop die kosten zijn gemaakt. Ten slotte kunnen de inschrijvers de prijsaanbiedingen die zij voornemens zijn te doen, intrekken na deze te hebben vergeleken met die van andere inschrijvers.
9 Op 15 juni 1987 verrichtte de Commissie verificaties bij de SPO. Na deze verificaties meldde de SPO op 13 januari 1988 de UPR bij de Commissie aan, welke aanmelding op 13 juli 1989, na wijziging van de UPR, werd aangevuld. In november 1989 besloot de Commissie een procedure tegen de SPO in te leiden en op 5 december 1989 deed zij haar een mededeling van de punten van bezwaar toekomen. Na een hoorzitting, die plaatsvond op 12 juni 1990, gaf de Commissie op 5 februari 1992 een beschikking krachtens artikel 85 EEG-Verdrag, waarbij een geldboete werd opgelegd (r.o. 10-23 van het bestreden arrest).
10 In deze beschikking stelde de Commissie vast dat de statuten van de SPO van 10 december 1963, zoals die sindsdien zijn gewijzigd, de beide UPR, met inbegrip van de regelingen en bijlagen bij de UPR, vastgesteld op 9 oktober 1986, alsmede de aan de UPR voorafgaande en soortgelijke regelingen, die door de UPR zijn vervangen, en de Erecode, met uitsluiting van artikel 10, inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag vormen, respectievelijk vormden. Verder wees zij het krachtens artikel 85, lid 3, ingediende verzoek om ontheffing af en legde zij requiranten een geldboete op van in totaal 22 498 000 ECU (r.o. 22, 23 en 25 van het arrest).
11 Op 13 april 1992 stelden SPO en haar 28 lid-organisaties bij het Gerecht van eerste aanleg beroep in, strekkende tot non-existentie, althans nietigverklaring van de beschikking van de Commissie.
12 Bij arrest van 21 februari 1995 verwierp het Gerecht het beroep en bevestigde het de beschikking van de Commissie.
13 Op 27 april 1995 hebben SPO en haar 28 lid-organisaties tegen dit arrest onderhavige hogere voorziening ingesteld.
De door partijen aangevoerde middelen
14 Tot staving van hun hogere voorziening, strekkende tot vernietiging van het arrest van 21 februari 1995, voeren requiranten twee middelen aan betreffende het verzoek om ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, EG-Verdrag, respectievelijk de bepaling van de hoogte van de geldboetes.
15 Requiranten betwisten dus niet het gedeelte van het arrest van het Gerecht, waarin het bestaan van inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag wordt vastgesteld.
16 In hun eerste middel verwijten requiranten het Gerecht, dat het de artikelen 85, lid 3, en 190 EEG-Verdrag, artikel 9, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204), althans algemeen geldende beginselen van gemeenschapsrecht inzake motivering van (rechterlijke) beslissingen, respectievelijk de rechten van de verdediging heeft geschonden bij de toetsing van de beoordeling, door de Commissie, van hun verzoek om ontheffing.
17 Artikel 85, lid 3, luidt als volgt:
"De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard
° voor elke overeenkomst of groep van overeenkomst tussen ondernemingen,
° voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en
° voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen
die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang_" (eerste voorwaarde) "mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt_" (tweede voorwaarde) "en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn_" (derde voorwaarde)
b) "de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten en mededinging uit te schakelen" (vierde voorwaarde).
18 In het eerste onderdeel van het eerste middel betogen requiranten, dat het Gerecht, om de beoordeling van de tweede en de derde ontheffingsvoorwaarden door de Commissie alsook haar motivering te kunnen toetsen, de betrokken "voordelen" had moeten vaststellen, door eerst de eerste ontheffingsvoorwaarde te onderzoeken, waarop dit begrip terugslaat, alvorens de andere voorwaarden te onderzoeken.
19 In het tweede onderdeel van het eerste middel verwijten requiranten het Gerecht, dat het rechtens onjuiste maatstaven heeft aangelegd bij zijn toetsing van de beoordeling van de tweede ontheffingsvoorwaarde door de Commissie.
20 In de eerste plaats zou het deze toetsing hebben uitgevoerd op basis van het begrip mededinging en niet op basis van het begrip voordelen, zoals gedefinieerd in de eerste ontheffingsvoorwaarde van artikel 85, lid 3, enerzijds door te beslissen dat regelingen ter bestrijding van hetgeen requiranten als ruïneuze concurrentie kwalificeren, "in beginsel" niet voor een ontheffing in aanmerking zouden kunnen komen, omdat deze regelingen noodzakelijkerwijze de mededinging beperken, en anderzijds door in het bijzonder in rechtsoverweging 294 van het bestreden arrest op te merken dat requiranten "noodzakelijkerwijze de mededinging beperken en dus de gebruikers de voordelen van die mededinging ontnemen".
21 In de tweede plaats zou het zich in rechtsoverweging 292 op het standpunt hebben gesteld, dat in het kader van het onderzoek van de tweede ontheffingsvoorwaarde geen beoordeling op macro-niveau nodig was. Bovendien zou het voorbij zijn gegaan aan de positie en de rol van de Nederlandse overheid gedurende de periode waarin de regelingen werden toegepast.
22 In de derde plaats zou het enerzijds in rechtsoverweging 295 geoordeeld hebben dat de voordelen zonder onderscheid aan alle gebruikers dienden toe te komen, en anderzijds buiten beschouwing hebben gelaten dat uit zijn eigen vaststellingen aan het eind van rechtsoverweging 296 volgt dat andere aanbesteders dan die wier positie het Gerecht op het oog had, baat hadden bij de toepassing van de regelingen.
23 In het derde onderdeel van het eerste middel, dat betrekking heeft op de derde ontheffingsvoorwaarde, verwijten requiranten het Gerecht dat het, door de procedure die moet leiden tot de vaststelling van de rechthebbende, als een eenzijdige procedure aan te merken, zijn eigen beoordeling van de betrokken regelingen in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, zulks in strijd met de exclusieve bevoegdheid van deze laatste uit hoofde van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 17. Zij verwijten het Gerecht eveneens, dat het zou zijn voorbij gegaan aan verschillende door hen aangevoerde argumenten.
24 In hun tweede middel verwijten requiranten, zonder hun grieven steeds toe te lichten, het Gerecht schending van de artikelen 85 en 190 EG-Verdrag, de artikelen 4, lid 2, en 15, lid 2, van verordening nr. 17 of van algemeen geldende beginselen van gemeenschapsrecht inzake motivering van (rechterlijke) beslissingen, inzake rechtszekerheid en rechtsbescherming en/of inzake evenredigheid bij zijn toetsing van de beoordeling, door de Commissie, van de zwaarte van de door haar vastgestelde inbreuken. Het gehele middel betreft de volgens requiranten op de Commissie en het Gerecht rustende verplichting om met het min of meer opzettelijke karakter ("opzet of onachtzaamheid") van de inbreuk rekening te houden bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk: één van de twee in artikel 15, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 17 neergelegde criteria voor de bepaling van de hoogte van de geldboete.
25 In het eerste onderdeel van het tweede middel verwijten requiranten het Gerecht, dat het niet telkens bij deze vaststelling heeft getoetst of de inbreuk "opzettelijk of uit onachtzaamheid" was gepleegd, de voorwaarde van artikel 15, lid 2, eerste alinea.
26 In het tweede onderdeel verwijten zij het Gerecht, de beschikking van de Commissie niet te hebben vernietigd, nu de Commissie het Gerecht niet in staat stelde de toepassing van de litigieuze criteria te toetsen, omdat zij in punt 140 van de beschikking "heeft nagelaten te beslissen of er sprake was van opzet of schuld" met betrekking tot de inbreuken die teruggaan tot ten minste 1 oktober 1980, terwijl zij dit wel zou hebben gedaan met betrekking tot de andere inbreuken.
27 In het derde onderdeel stellen zij in wezen, dat de eventuele toepassing van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 17, dat bepaalde overeenkomsten vrijstelt van de aanmeldingsplicht, een element is waarmee het Gerecht rekening moest houden bij de bepaling van de hoogte van de geldboete. Volgens hen houdt dit element in beginsel in dat bij de gepleegde inbreuken slechts sprake kan zijn van onachtzaamheid van de betrokkenen en niet van opzet, zoals het Gerecht zou hebben aangenomen.
28 In haar memorie van antwoord concludeert de Commissie tot afwijzing van de hogere voorziening.
29 Met betrekking tot het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt zij dat, gelet op het cumulatieve karakter van de ontheffingsvoorwaarden, het Gerecht niet kan worden verweten dat het de eerste ontheffingsvoorwaarde niet heeft onderzocht. Evenmin zou het Gerecht kunnen worden verweten, dat het voor zijn toetsing van de tweede en de derde ontheffingsvoorwaarde is uitgegaan van de "voordelen", zoals deze door requiranten zelf zijn omschreven.
30 Met betrekking tot het tweede onderdeel van het eerste middel betoogt zij, dat de verschillende door requiranten aangevoerde grieven op een verkeerde lezing van het arrest van het Gerecht berusten of betrekking hebben op feitelijke beoordelingen die door het Hof niet in het kader van een hogere voorziening kunnen worden getoetst.
31 Met betrekking tot het derde onderdeel van het eerste middel betoogt zij dat de betrokken beoordelingsfactor, namelijk het eenzijdige karakter van de procedure die moet leiden tot de vaststelling van de rechthebbende, een onderdeel van het geschil was, omdat het op verschillende plaatsen in de beschikking van de Commissie wordt genoemd. Overigens zou geen rechtsregel zich ertegen verzetten, dat de gemeenschapsrechter bij zijn beoordeling van de rechtmatigheid van handelingen van de instellingen argumenten betrekt die als zodanig niet in de desbetreffende handeling zijn terug te vinden, maar de juistheid van de handeling bevestigen. Zij concludeert tot afwijzing van de verschillende andere in het kader van dit middel aangevoerde argumenten.
32 Met betrekking tot het tweede middel betoogt de Commissie om te beginnen, dat het Gerecht bij de toetsing van beschikkingen waarbij geldboetes worden opgelegd, over een volledige rechtsmacht beschikt. Vervolgens is zij met betrekking tot de verschillende onderdelen van het middel van mening dat requiranten de eerste en de tweede alinea van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, die van elkaar moeten worden onderscheiden, verkeerd hebben uitgelegd, alsook dat zij punt 140 van de beschikking van de Commissie verkeerd hebben gelezen. De gekritiseerde termen "opzettelijk of ten minste uit onachtzaamheid" in dit punt van de beschikking betreffen namelijk de vraag of voldaan is aan de voorwaarde voor het opleggen van de geldboeten, die voorkomt in de eerste alinea van artikel 15, lid 2, waarin niet tussen de beide gevallen wordt onderscheiden. Ten slotte betoogt zij, dat requiranten ten onrechte stellen dat hun regelingen onder artikel 4, lid 2, van verordening nr. 17 vielen, hetgeen overigens door de beschikking van de Commissie en door het Gerecht is verworpen, aangezien dit artikel geen dwingende rol speelt bij de vaststelling van de geldboete of bij de bepaling van de hoogte ervan.
Beoordeling door het Hof
33 Ingevolge artikel 119 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, op ieder moment bij met redenen omklede beschikking de hogere voorziening afwijzen.
Het eerste middel
Het eerste onderdeel
34 Met betrekking tot het middel, ontleend aan het feit dat het Gerecht bij zijn toetsing van de beoordeling door de Commissie van de tweede en de derde ontheffingsvoorwaarde niet de eerste ontheffingsvoorwaarde heeft onderzocht, zij in de eerste plaats opgemerkt dat het Gerecht in de rechtsoverwegingen 267 en 286 heeft herinnerd aan het cumulatieve karakter van de vier ontheffingsvoorwaarden en erop heeft gewezen "dat bijgevolg reeds wanneer aan één van deze voorwaarden niet is voldaan, de beschikking tot afwijzing van verzoeksters verzoek om ontheffing moet worden bevestigd".
35 In de tweede plaats heeft het Gerecht, dat in rechtsoverweging 288 van het bestreden arrest heeft herinnerd aan het beperkte karakter van zijn toetsing van de beoordelingen door de Commissie ter zake van de verlening van een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, eerst aan de hand van de argumenten van partijen uiteengezet, welke voordelen volgens requiranten werden geacht uit de regelingen voort te vloeien (r.o. 268-271 wat de tweede voorwaarde betreft en r.o. 301 wat de derde voorwaarde betreft), alvorens deze argumenten één voor één te onderzoeken, in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 293, 295, 296 en 298, alsmede in de rechtsoverwegingen 310 en volgende.
36 Waar de tweede ontheffingsvoorwaarde de verdeling van de voordelen betreft en niet het bestaan ervan, kon het Gerecht, zoals het heeft gedaan, uitgaan van de voordelen, zoals deze door requiranten zijn omschreven, aangezien een dergelijke handelwijze voor hen in geen enkel opzicht bezwarend is.
37 Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel als kennelijk ongegrond te worden afgewezen.
Het tweede onderdeel
38 Het verwijt dat het Gerecht rechtens onjuiste maatstaven heeft aangelegd bij zijn toetsing van de beoordeling door de Commissie van de tweede ontheffingsvoorwaarde betreffende de verdeling van de voordelen, is kennelijk ongegrond.
39 Het aangevoerde eerste argument berust in zijn geheel op een kennelijk verkeerde lezing van het arrest. Dit kan onmiddellijk worden vastgesteld, indien de betrokken passage (r.o. 294, in fine) in haar context wordt gelezen. In dit deel van het arrest toetst het Gerecht, wat de verlening van een ontheffing betreft, terecht enkel of er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie (r.o. 288). Bij het onderzoek van de tweede ontheffingsvoorwaarde (billijke verdeling van de voordelen die worden geacht uit de betrokken regelingen voort te vloeien) stelt het enkel vast dat de voordelen die worden geacht voort te vloeien uit de bestrijding van wat requiranten als ruïneuze concurrentie kwalificeerden (begin van de betrokken passage), niet ten goede komen aan de gebruikers. Door te beslissen zoals het heeft gedaan, heeft het Gerecht het eerste lid (bestaan van mededingingsbeperkingen) en het derde lid (ontheffingsvoorwaarden) van artikel 85 niet door elkaar gehaald.
40 Het tweede argument van requiranten heeft betrekking op rechtsoverweging 292 en berust eveneens op een kennelijk verkeerde lezing van het arrest. Bij lezing van deze rechtsoverweging blijkt onmiddellijk, dat het Gerecht niet, zoals requiranten te verstaan geven, als principe heeft gesteld dat analyses op macro-niveau zijn uitgesloten van de beoordeling van de mededingingsregelingen in het licht van de tweede ontheffingsvoorwaarde van artikel 85, lid 3.
41 Na in de rechtsoverwegingen 288 en 289 van zijn arrest te hebben herinnerd aan zijn beperkte toetsingsbevoegdheid op het gebied van de ontheffing van mededingingsregelingen, daar de Commissie bij artikel 9 van verordening nr. 17 een exclusieve bevoegdheid is verleend, heeft het Gerecht in de rechtsoverwegingen 290 en 291 namelijk onderzocht, of de Commissie terecht de door requiranten aangevoerde voordelen op macro-niveau niet in aanmerking heeft genomen, alvorens in rechtsoverweging 292 te concluderen dat de Commissie, door de analyse op macro-niveau van requiranten te vergelijken met haar eigen analyse op micro-niveau, zich niet schuldig heeft gemaakt aan een kennelijk onjuiste beoordeling.
42 Overigens was het standpunt van de nationale autoriteiten gedurende de periode waarin de regelingen golden, een feitelijk gegeven dat het Gerecht, dat uitspraak doet met inachtneming van het gemeenschapsrecht, niet verplicht was in aanmerking te nemen bij zijn beoordeling betreffende de tweede ontheffingvoorwaarde.
43 Ook het eerste onderdeel van het derde argument berust op een kennelijk verkeerde lezing van rechtsoverweging 295 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft namelijk nooit erkend, zoals requiranten verklaren, dat de geïdentificeerde voordelen zonder onderscheid aan alle gebruikers dienden toe te komen, doch enkel de aandacht gevestigd op de grenzen van de door requiranten aangevoerde voordelen, en wel door middel van feitelijke vaststellingen die overigens als zodanig niet door het Hof in het kader van een hogere voorziening kunnen worden getoetst.
44 In het tweede onderdeel van dit argument verwijten requiranten het Gerecht, dat het geen rekening heeft gehouden met het feit dat zonder de regelingen de calculatiekosten die worden veroorzaakt door de aanbesteders die grote aantallen aannemers uitnodigen tot inschrijving, door deze laatsten in hun algemene kosten worden verdisconteerd en aldus op andere aanbesteders worden afgewenteld en dat de regelingen, door dit te verhinderen, huns inziens aan andere aanbesteders ten goede zouden komen dan die welke het Gerecht op het oog had.
45 Uit het begin van rechtsoverweging 296 blijkt evenwel duidelijk dat het Gerecht uitdrukkelijk heeft onderzocht, aan wie het voordeel dat deze andere aanbesteders werden geacht daaraan te ontlenen, precies ten goede kwam, teneinde dit voordeel af te wegen tegen de specifieke nadelen ervan en de beperkte verdeling van dit voordeel.
46 Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel in zijn geheel als kennelijk ongegrond worden afgewezen.
Het derde onderdeel
47 Zonder dat in detail wordt ingegaan op de argumenten van requiranten, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het Hof grieven tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van een arrest van het Gerecht zonder meer afwijst, omdat zij niet tot vernietiging van dit arrest kunnen leiden (zie onder meer arresten van 22 december 1993, zaak C-244/91 P, Pincherle, Jurispr. 1993, blz. I-6965, r.o. 25, en 18 maart 1993, zaak C-35/92 P, Frederiksen, Jurispr. 1993, blz. I-991).
48 In casu heeft het Gerecht in rechtsoverweging 267 van het arrest bij het onderzoek van de ontheffingsvoorwaarden terecht "om te beginnen opgemerkt dat de vier voorwaarden voor de verlening van een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag cumulatieve voorwaarden zijn en dat bijgevolg, reeds wanneer aan een van deze voorwaarden niet is voldaan, de beschikking tot afwijzing van verzoeksters verzoek om ontheffing moet worden bevestigd" (zie eveneens r.o. 286) en heeft het verder, na in rechtsoverweging 300 tot de conclusie te zijn gekomen dat niet aan de tweede ontheffingsvoorwaarde was voldaan, in rechtsoverweging 310 van het bestreden arrest verklaard dat het "ten overvloede" vaststelde dat evenmin aan de derde ontheffingsvoorwaarde was voldaan.
49 Daar uit de rechtsoverwegingen 35 en 44 van onderhavige beschikking volgt dat het Gerecht het gemeenschapsrecht niet heeft geschonden door te concluderen dat niet aan de tweede ontheffingsvoorwaarde was voldaan, treft het derde onderdeel van het eerste middel geen doel en kan dit derhalve de hogere voorziening kennelijk niet staven.
Het tweede middel
De eerste twee onderdelen
50 Dit middel betreft de vaststelling van de hoogte van de geldboete, bedoeld in artikel 15, lid 2, tweede alinea van verordening nr. 17.
51 In het eerste onderdeel gaan requiranten uit van de onjuiste premisse dat de zwaarte van de gepleegde inbreuken, één van de beide voorgeschreven beoordelingscriteria, had moeten worden beoordeeld met inachtneming van de voorwaarde in de eerste alinea van deze bepaling, volgens welke de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid moet zijn gemaakt.
52 In het tweede onderdeel stellen zij bovendien en eveneens ten onrechte, dat het Gerecht de beschikking van de Commissie nietig had moeten verklaren, waar de Commissie, door in punt 140 van haar beschikking geen onderscheid te maken tussen de opzettelijk en de uit onachtzaamheid gepleegde inbreuken, het Gerecht het onmogelijk maakte zijn controlerende taak uit te oefenen.
53 Om te beginnen zij vastgesteld dat uit de duidelijke en precieze bewoordingen van artikel 15, lid 2, volgt dat dit artikel twee afzonderlijke vraagstukken betreft. Enerzijds bepaalt het, welke voorwaarden moeten zijn vervuld opdat de Commissie geldboetes kan opleggen (opleggingsvoorwaarde); een van deze voorwaarden is dat opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk moet zijn gemaakt (eerste alinea). Anderzijds stelt het regelen betreffende de bepaling van de hoogte van de geldboete: deze wordt bepaald met inachtneming van de zwaarte en de duur van de inbreuk (tweede alinea). Dit duidelijke onderscheid ligt ten grondslag aan de gehele rechtspraak van het Hof betreffende deze bepaling.
54 Met betrekking tot het eerste onderdeel dient vervolgens te worden opgemerkt dat in de tweede alinea van artikel 15, lid 2, in geen enkel opzicht dwingend (overigens ook niet facultatief) wordt verwezen naar de opleggingsvoorwaarde van de eerste alinea, evenmin trouwens als in de rechtspraak van het Hof betreffende de bepaling van de hoogte van de geldboetes. Uit deze rechtspraak blijkt namelijk, dat de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboetes, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld.
55 Bovendien zij opgemerkt dat, zoals de Commissie beklemtoont, de uit onachtzaamheid gepleegde inbreuken althans vanuit het oogpunt van de mededinging niet minder ernstig zijn dan de opzettelijk gepleegde inbreuken.
56 Met betrekking tot het tweede onderdeel volstaat het op te merken dat punt 140 van de beschikking van de Commissie wel betrekking heeft op de voorwaarden voor de oplegging van geldboetes en dat in de eerste alinea van artikel 15, lid 2, evenmin als in de rechtspraak van het Hof onderscheid wordt gemaakt tussen de beide gevallen van boeteoplegging, die bij wege van alternatief zijn genoemd.
57 Zo gezien was het Gerecht niet verplicht, ter bepaling van de zwaarte van de inbreuk te onderzoeken of deze opzettelijk dan wel uit onachtzaamheid was gepleegd en zeker niet om deze beide gevallen te onderscheiden. De beide eerste onderdelen van het tweede middel moeten dus als kennelijk ongegrond worden afgewezen.
Het derde onderdeel
58 Requiranten stellen dat bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening moet worden gehouden met een eventuele toepassing van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 17, doch ter zake volstaat het vast te stellen dat nergens in de tekst van artikel 15, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 17, noch in de tekst van artikel 4, lid 2, van deze verordening of in de rechtspraak van het Hof de Commissie of het Gerecht wordt verplicht, voor de bepaling van de hoogte van de geldboete hiermee rekening te houden. Bovendien beschikken de partijen, zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt, in een dergelijk geval altijd nog over de mogelijkheid om hun overeenkomsten bij de Commissie aan te melden om de boete-immuniteit te genieten.
59 Het derde onderdeel van het tweede middel moet dus eveneens worden afgewezen.
60 Bijgevolg dient de hogere voorziening krachtens artikel 119 van het Reglement voor de procesvoering als kennelijk ongegrond te worden afgewezen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
61 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien requiranten in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij hoofdelijk in de kosten te worden verwezen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE
beschikt:
1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) Requiranten worden hoofdelijk verwezen in de kosten.
Luxemburg, 25 maart 1996.