62008CC0192
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
D. RUIZ-JARABO COLOMER
fremsat den 14. maj 2009 (
1
)
Sag C-192/08
TeliaSonera Finland Oyj
»Telekommunikation — elektronisk kommunikation — direktiv 2002/19/EF — artikel 4, stk. 1 — net og tjenester — aftaler om samtrafik mellem teleselskaber — pligt til at forhandle i god tro — begrebet »udbyder af offentlige kommunikationsnet« — artikel 5 og 8 — de nationale tilsynsmyndigheders beføjelser — virksomhed uden en stærk markedsposition«
I — Indledning
1.
Korkein hallinto-oikeus (Finlands øverste forvaltningsdomstol) har anmodet Domstolen om at udtale sig om fortolkningen af artikel 4, stk. 1, artikel 5 og 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (herefter »adgangsdirektivet« eller »direktiv 2002/19«) (
2
).
2.
Det drejer sig nærmere bestemt om rækkevidden af forpligtelsen til samtrafik som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2002/19. Korkein hallinto-oikeus ønsker afklaret, om bestemmelsen beskytter den finske lovgivnings generøse bestemmelser, som i denne pligt inddrager alle teleselskaber uden at sondre mellem, om de forvalter offentlige net eller leverer tjenester, og heller ikke tager hensyn til deres stilling på markedet.
3.
Efter sektorens liberalisering gav Domstolen de nationale tilsynsmyndigheder mulighed for på forhånd at pålægge de dominerende udbydere visse forpligtelser (
3
) og i medfør af overgangsbestemmelserne i adgangsdirektivet og direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (herefter »rammedirektivet« eller »direktiv 2002/21«) (
4
) at sammenkoble netværkene uden en forudgående markedsanalyse (
5
). Endvidere afviste Domstolen automatisk intervention, som indebærer, at lovgivningsmyndigheden kvæler tilsynsmyndighedens nødvendige manøvremuligheder (
6
).
4.
Den således etablerede dialog førte imidlertid til, at udfordringen mellem historiske operatører og nytilkomne måtte vige for debatten om administrationens grænser, når der var opnået udbredt liberalisering, hvorfor de offentlige indgreb på markedet måtte filtreres for ikke at forstyrre forholdet mellem udbud og efterspørgsel.
5.
Ingen af parterne i den nationale tvist har opnået status som »udbyder med stærk markedsposition«, hvilket i en vis forstand illustrerer, at fællesskabskorstoget mod monopoler er blevet en succes ved at muliggøre, at et kommunikationsselskab, med henblik på at indhente teknisk støtte, tilstræber at udvide sin aktivitet gennem et andet selskab, som ikke har fået tilkendt dominerende stilling på et markedssegment (
7
).
6.
Hvis Domstolen beslutter, at aftaler påhviler virksomhederne, uanset hvilken type der er tale om, skal den, hvis den følger den forelæggende rets eksempel, tegne den reaktionsevne op, som fællesskabsretten giver den nationale uafhængige myndighed, for at efterprøve, om pligten til samtrafik er efterkommet, og i givet fald anvende passende tiltag.
7.
Den foreliggende sag bygger på, at medlemsstaterne har lov til at udvide telekommunikationsdirektivernes bestemmelser, hvilket skal behandles med den forsigtighed, som kræves i forbindelse med en hensigtsmæssig anvendelse af definitionerne (
8
) af en vis teknologi (
9
) og en nøje afgrænsning af forpligtelsen til at forhandle om samtrafik.
II — Relevante retsregler
A — Fællesskabsbestemmelser
1. »Princippet om loyalt samarbejde«
8.
Artikel 10 EF bestemmer, at »[m]edlemsstaterne træffer alle almindelige eller særlige foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af denne traktat, eller af retsakter foretaget af Fællesskabets institutioner«, og de letter»Fællesskabet gennemførelsen af dets opgaver«. Endvidere »afholder [de] sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af [Unionens] målsætning i fare«.
2. Direktiv 2002/19
a) Baggrunden
9.
Med udarbejdelsen i 1987 af grønbogen om etablering af et fælles marked for teletjenester og -udstyr (
10
) indledtes opbygningen af et konkurrencebaseret og harmoniseret europæisk marked på grundlag af frit valg af kommunikationsoperatør.
10.
Den administrative deregulering af sektoren indebar en gennemgribende ændring i retsopfattelsen af den, idet den fra forbeholdet for styringen af offentlige organer, efter reglerne i direktiv 90/388 (
11
) udviklede sig hen imod afskaffelsen af særlige eller eksklusive rettigheder, idet det traditionelle statsmonopol ikke var i stand til at opfylde det stigende antal brugeres efterspørgsel — ikke alene efter revolutionen i erhvervet, men også på grund af den politiske gennemtrængning i beslutningerne (
12
).
11.
Rammedirektivet 90/387 (
13
) bidrog til konvergensen, fremmede adgangen for nytilkomne til markedet for teletjenester og sørgede for indførelse af en ligevægt, der var vanskelig at opnå, eftersom det skrøbelige grundlag vaklede på grund af den tidligere offentlige udbyders faktiske fortrinsstilling og de rettigheder, han havde nydt i lang tid, sammen med hans dybtgående markedskendskab.
12.
Samordningen skulle endvidere nå frem til adgang til og lokalisering af infrastrukturerne og sikre sammenkoblingen mellem offentlige kommunikationsnet og udbydere (
14
). Med dette formål blev direktiv 97/33 (
15
) udstedt, som gav organisationer, der havde tilladelse til at udbyde de offentlige net og/eller teletjenester (
16
), ret til, og også pligt til, at forhandle sig frem til aftaler om samtrafik, således at disse tjenester og net kunne udbydes i hele Fællesskabet (artikel 4, stk. 1, i direktiv 97/33), og det blev tilføjet, at organisationer, som har en stærk markedsposition, skulle opfylde enhver rimelig anmodning om adgang til nettet (artikel 4, stk. 2, i direktiv 97/33).
b) Adgangsdirektivets indhold
13.
Adgangsdirektivet indgår i det såkaldte »nye regelsæt« (
17
), der blev vedtaget den 7. marts 2002 og offentliggjort den 24. april 2002 (
18
).
14.
I takt med rammedirektivet og med erfaringen fra direktiv 97/33 tilsigter adgangsdirektivet harmonisering af samtrafikken med henblik på at gøre den forenelig med det indre markeds principper og være i overensstemmelse med forbrugernes interesser og samtidig beskytte en holdbar konkurrence og tjenesternes interoperabilitet.
15.
Artikel 4, stk. 1, i direktiv 2002/19 bestemmer:
»Udbydere af offentlige kommunikationsnet har ret, og hvis andre virksomheder med en tilsvarende tilladelse anmoder derom, også pligt til indbyrdes at forhandle sig frem til aftaler om samtrafik med henblik på at udbyde offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester, så det sikres, at disse tjenester kan udbydes i hele Fællesskabet, og at der er interoperabilitet. Udbydere skal tilbyde andre virksomheder adgang og samtrafik på vilkår og betingelser, der er i overensstemmelse med de forpligtelser, som pålægges af de nationale tilsynsmyndigheder i medfør af artikel 5, 6, 7 og 8.«
16.
Adgangsdirektivets artikel 5, stk. 1, første afsnit, bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder med henblik på at virkeliggøre målsætningerne i artikel 8 i direktiv 2002/21 skal tilskynde til og sørge for, at der etableres den fornødne adgang, samtrafik og sikres interoperabilitet mellem tjenesterne, samt varetage deres ansvar med henblik på at fremme effektiviteten og holdbar konkurrence samt skabe den største tilfredshed blandt slutbrugerne.
Med forbehold af de foranstaltninger, der kan træffes vedrørende virksomheder med stærk markedsposition i henhold til artikel 8 i direktiv 2002/21, kan de nationale tilsynsmyndigheder indføre objektive, transparente, forholdsmæssige og ikke-diskriminerende forpligtelser (artikel 5, stk. 3):
a)
i det omfang, det er nødvendigt for at sikre end-to-end-forbindelse, kunne indføre forpligtelser for virksomheder, der kontrollerer adgangen til slutbrugere, herunder i begrundede tilfælde pligt til at sammenkoble deres net, hvis det ikke allerede er sket
b)
i det omfang, det er nødvendigt for at sikre slutbrugeres adgang til digitale radio- og tv-transmissionstjenester, der nærmere angives af den pågældende medlemsstat, kunne forpligte udbydere til at tilbyde adgang til de andre faciliteter, der er nævnt i del II i bilag I, på redelige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår.
17.
Artikel 8 i direktiv 2002/19 omhandler tilsynsmyndighedernes punktvise initiativer (
19
), men kun over for selskaber med en stærk markedsposition, hvilket fastslås ved en markedsanalyse ifølge artikel 16 i rammedirektivet.
18.
For at fjerne enhver tvivl styrkes denne begrænsning af adressaterne i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2002/19 (
20
), hvori det hedder, at forpligtelserne i artikel 9-13 ikke kan pålægges udbydere, der ikke er blevet udpeget i henhold til stk. 2; med andre ord dem, der ikke har en stærk markedsposition.
19.
Blandt de foranstaltninger, som adgangsdirektivet udelukkende lader gælde for virksomheder med en dominerende stilling, skal fremhæves artikel 12, stk. 1, idet de nationale tilsynsmyndigheder i medfør af artikel 8 kan pålægge udbydere forpligtelser til at efterkomme en rimelig anmodning om adgang til og anvendelse af specifikke netelementer og tilhørende faciliteter, bl.a. i tilfælde, hvor den nationale tilsynsmyndighed er af den opfattelse, at nægtelse af adgang eller urimelige vilkår eller betingelser med tilsvarende virkning vil kunne hindre, at der skabes et holdbart konkurrencebaseret marked i detailleddet, eller være i modstrid med slutbrugernes interesser.
Udbyderne kan bl.a. pålægges […] at
»a)
give tredjemand adgang til specifikke netelementer og/eller faciliteter, herunder ubundtet adgang til abonnentledninger
b)
forhandle i god tro med virksomheder, der ansøger om adgang
[…]
e)
tilbyde fri adgang til tekniske grænseflader, protokoller eller andre nøgleteknologier, der er afgørende for tjenesternes eller virtuelle nettjenesters interoperabilitet
[…]
g)
udbyde bestemte tjenester, der er nødvendige for at sikre interoperabilitet mellem end-to-end-tjenester til slutbrugere, herunder faciliteter til intelligente nettjenester eller roaming på mobile net
h)
tilbyde adgang til driftsstøttesystemer eller lignende softwaresystemer, der er nødvendige for at skabe reelle konkurrenceforhold på tjenesteområdet
i)
sammenkoble net eller netfaciliteter.
[…]«
B — Nationale bestemmelser
20.
I Finland er adgangsdirektivet og rammedirektivet gennemført ved Vienstintämarkkinalaki (kommunikationsmarkedslov) (
21
).
21.
I henhold til § 2, stk. 13, i Vienstintämarkkinalaki defineres samtrafik som materiel og funktionel sammenkobling af forskellige kommunikationsnetværk og kommunikationstjenester med henblik på at sikre, at brugere har adgang hertil hos et andet teleselskab, som ifølge § 2, stk. 21, omfatter både netforvaltere og tjenesteleverandører.
22.
§ 39 i Vienstintämarkkinalaki regulerer teleselskabers pligt vedrørende sammenkobling, idet stk. 1 beskæftiger sig med forhandlingsforpligtelsen. I medfør af nævnte paragrafs stk. 2 kan Vienstintävirasto (finsk tilsynsmyndighed) forpligte (
22
) et selskab med en stærk markedsposition til at sammenkoble sit kommunikationsnet eller kommunikationstjenester med et andet teleselskabs kommunikationsnet eller kommunikationstjenester. I medfør af nævnte paragrafs stk. 3 kan Viestintävirasto pålægge (
23
) andre selskaber end selskaber med en stærk markedsposition samme forpligtelse, hvis det pågældende teleselskab kontrollerer brugernes adgang til kommunikationsnetværket, og pålægning af forpligtelse er uundgåelig for at sikre sammenkoblingen af kommunikationsnetværkene.
III — De faktiske omstændigheder
23.
Selskabet iMEZ Ab udbyder tekstbeskeder (SMS-beskeder) og multimediebeskeder (MMS-beskeder) gennem en software, med henblik på at selskabets kunder kan kommunikere med brugeren af en mobiltelefon (slutbrugeren), således at kommunikationen mellem systemet og slutbrugeren er tovejs, da slutbrugeren både kan sende beskeder til softwaren og modtage beskeder fra softwaren.
24.
iMEZ Ab har ikke sit eget radionetværk, men et tekstbeskedcenter, »Short Message Service Center (SMSC)«, og et multimediebeskedcenter, »Multimedia Messaging Service Center (MMSC)«. For at levere sine tjenester har selskabet i Finland indgået aftale med Elisa Oyj, som driver et mobilnetværk, og i Sverige med alle mobiludbydere, og har fået en Mobile Network Code fra den svenske tilsynsmyndighed (Kommunikations-myndigheten PTS).
25.
Firma TeliaSonera Finland Oyjs mobilnetværk, som Sonera Mobile Networks Oy er blevet fusioneret med, muliggør afsendelse og modtagelse af tekst- og multimediebeskeder samt datatjenester.
26.
TeliaSonera Finland Oyj anses ikke udtrykkeligt — i forbindelse med tvisten — for et selskab med stærk markedsposition, men dets mobilnetværk dækker hele det finske område, hvilket tilskynder iMEZ Ab til at forsøge at indgå aftale om samtrafik.
27.
Efter at drøftelserne var brudt sammen, anmodede iMEZ Ab den 7. august 2006 den finske tilsynsmyndighed om, at den tilpligtede TeliaSonera Finland Oyj at forhandle i god tro om samtrafik på rimelige vilkår, og, hvis det ikke lykkedes, at pålægge en løsning med henblik på formidling af SMS- og MMS-beskeder. iMEZ Ab krævede subsidiært, at Vienstintävirasto kvalificerede TeliaSonera Finland Oyj som et selskab med stærk markedsposition for på denne måde at sikre samtrafik.
28.
I afgørelse af 11. december 2006 fremførte den finske tilsynsmyndighed, at TeliaSonera Finland Oyj ikke havde opfyldt sin forpligtelse til forhandling i medfør af § 39 i kommunikationsmarkedsloven, da selskabet havde tilbudt iMEZ Ab sammenkobling på vilkår, der ikke var gensidige, eftersom der for beskeder formidlet på TeliaSonera Finland Oyjs netværk skulle opkræves gebyr, mens beskeder formidlet hos iMEZ Ab ville være gebyrfrie.
29.
Vienstintävirasto fastslog, at TeliaSonera Finland Oyj skulle ændre procedure og i god tro forhandle (
24
) om samtrafik af tekst- og multimedietjenester og påbød, at selskabet tilstræbte sammenkobling af disse tjenester i overensstemmelse med forbrugernes interesser.
IV — Tvisten i hovedsagen, parternes påstande og de præjudicielle spørgsmål
30.
TeliaSonera Finland Oy indbragte afgørelsen af 11. december 2006 for den nationale ret og gjorde gældende, at den var ugyldig med hensyn til videreførelse af forhandlingerne, idet Viestintävirasto ikke havde kompetence til at pålægge selskabet at etablere kontakt med iMEZ efter nogle mislykkede forsøg på kommercielle forbindelser.
31.
iMEZ Ab nedlagde påstand om, at retten ikke tog TeliaSonera Finland Oyjs appel til følge og fastslog, at TeliaSonera Finland Oyj skulle fortsætte forhandlingerne med iMEZ Ab, da det hidtil opnåede ikke ville kunne sikre, at selskabets kommunikationstjenester fungerede.
32.
Korkein hallinto-oikeus har besluttet at udsætte behandlingen af sagen og i medfør af artikel 234 EF anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende følgende spørgsmål:
»1)
Skal artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet), når det sammenholdes med dels betragtning 5, 6 og 8 til direktivet, dels artikel 8 og 5 i direktivet, fortolkes således,
1.a)
at man i national lovgivning, såsom i § 39, stk. 1, i viestintämarkkinalaki, kan fastsætte, at et hvilket som helst teleselskab har pligt til at forhandle om samtrafik med et andet teleselskab, og, hvis svaret er bekræftende
1.b)
at en national tilsynsmyndighed kan antage, at forhandlingspligten ikke er opfyldt, hvis et teleselskab, der ikke har en stærk markedsposition, har tilbudt et andet selskab samtrafik på betingelser, som myndigheden betragter som fuldstændigt ensidige, og som myndigheden anser for at kunne forhindre udviklingen af et konkurrencebaseret marked i detailleddet, da de i praksis ville forhindre det andet selskab i at tilbyde sine kunder mulighed for at formidle multimediebeskeder til de slutbrugere, der anvender teleselskabets netværk, og, hvis svaret er bekræftende
1.c)
at en national tilsynsmyndighed med en afgørelse kan forpligte det nævnte teleselskab, der altså ikke har en stærk markedsposition, til at forhandle i god tro om samtrafik af tekst- og multimediebeskedtjenester mellem selskabernes systemer på en sådan måde, at man ved de kommercielle forhandlinger tager hensyn til de målsætninger, man forfølger med samtrafikken, og forhandlingerne sker ud fra det udgangspunkt, at samtrafik af tekst- og multimediebeskedtjenester mellem selskabernes systemer kan gennemføres på de mest rimelige vilkår, således at brugerne har mulighed for at anvende teleselskabernes kommunikationstjenester?
2)
Har karakteren af iMEZ Ab’s netværk betydning for besvarelsen af de nævnte spørgsmål, og kan iMEZ Ab betragtes som udbyder af offentlige elektroniske kommunikationsnetværk?«
V — Retsforhandlingerne for Domstolen
33.
Disse præjudicielle spørgsmål blev registreret på Domstolens Justitskontor den 8. maj 2008.
34.
iMEZ Ab, den finske, den italienske, den litauiske, den nederlandske, den polske og den rumænske regering samt Kommissionen har afgivet indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i EF-statutten for Domstolen.
35.
Under retsmødet den 2. april 2009 blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for TeliaSonera, iMEZ Ab, Republikken Finland og Kommissionen, og sagen var således klar til fremsættelse af dette forslag til afgørelse.
VI — Undersøgelse af de præjudicielle spørgsmål
36.
Kendelsen afsagt af Korkein hallinto-oikeus afdækker to aspekter, som, selv om de er relaterede, kræver en selvstændig juridisk bearbejdning.
37.
Spørgsmål 1.a) og 2 tilsigter at undersøge, hvilken type virksomheder der i adgangsdirektivets artikel 4, stk. 1, er forudbestemt til at forhandle om samtrafik, og spørgsmål 1.b) og 1.c) tilsigter at undersøge de nationale tilsynsmyndigheders beføjelser.
38.
Af systematiske hensyn skal de mange spørgsmål reorganiseres og opdeles, således at jeg begynder med analysen af spørgsmål 1.a) og 2, da deres løsning er betingende for rækkevidden af tilsynsorganets beføjelser i den foreliggende sag.
A — Indledende tilgang til den frie konkurrence og retsforskrifter på teleområdet
39.
Telekommunikationsområdet, der traditionelt er under statsbeskyttelse, har gennemgået en økonomisk vækst takket være dets liberalisering, som Romtraktatens bestemmelser i sig selv har vist sig utilstrækkelige til at opnå.
40.
Efter min opfattelse findes der i en monopolsituation ikke lederskab, men ledere, ikke kunder, men borgere, kort sagt er der ikke tale om et marked, men om offentlig forvaltning, hvorfor artikel 81 EF og 82 EF har vist sig ude af stand til at indrømme potentielle udbydere de ordninger, der kunne give dem adgang til en plads, der hidtil var udleveret til det tidligere systems tendenser.
41.
Derfor havde sektorens katarsis brug for visse eksterne impulser, og med henblik herpå bidrog fællesskabslovgiver, der er tilbøjelig til specifikke indgreb, til at indføre nogle mindstekrav, for det første for at gøre det muligt at afskaffe flaskehalsen med hensyn til adgang og dernæst for at fremme forbrugernes frie valg.
42.
Således opstod der en delvis regulering, hvor konkurrence fremstod som det mest effektive instrument, begrundet i behovet for at afhjælpe nogle markedssvigt, såsom den urentable karakter af infrastrukturernes reaktion og manglende mulighed for, at de fordele, de giver samfundet, samlet set amortiseres af den, der konstruerer eller vedligeholder dem, uden at loven om udbud og efterspørgsel i denne situation opfylder en tilstrækkeligt klar tildeling af ressourcerne (
25
).
43.
Bekæmpelsen af sådanne strukturelle mangler er sket ad to hinanden supplerende veje — på den ene side forsvar for konkurrencen, som minimerer indblanding, tilstræber etablering af et neutralt miljø, hvor ingen blander sig i virksomhedernes strategier og beskytter markedernes egen konkurrenceproces. På den anden side ad hoc-regulering af kommunikationen, som konkretiserer administrationens tilstedeværelse, fremmer inddragelsen af flere sektorer, idet den beskytter de svage og kort sagt tilstræber umiddelbar opnåelse af direktivernes formål.
44.
De to bestemmelser er forskellige med hensyn til, hvorledes deres formål skal opnås.
45.
Det »nye regelsæt« forhåndsregulerer forudbestemte markeder, men på asymmetrisk vis, idet intensiteten af kataloget over forpligtelser, som det skaber, afhænger af virksomhedens styrke, og netop fordi det berører den frie handel, er det midlertidigt udformet.
46.
Disse forudsætninger vendes om i konkurrenceretten, eftersom den generelt handler a posteriori på markeder, som skal fastsættes (
26
), ikke sondrer mellem aktører, som overskrider dens postulater, og har permanent tilstedeværelse.
47.
Når først begyndervanskelighederne er løst, og konkurrencen fuldt ud er rettet mod den elektroniske kommunikation, mister den sektorielle »chokbehandling« på teleområdet kraft, hvilket forklarer den klare mindskelse af reguleringshensigten (
27
), som det varsles af de løbende ændringer, idet der med forbehold af visse projekter på dette område (
28
) ses en tendens til at mildne lovgivningsrammen for indgreb (
29
).
B — Udbydere af offentlige net som adressater for pligten til forhandling om samtrafik
48.
Domstolen kan ikke afgøre spørgsmålet, om iMEZ Ab er udbyder af offentlige elektroniske kommunikationsnet, idet det er et aspekt, som det udelukkende tilkommer den nationale ret at vurdere. Domstolen skal imidlertid lette dens arbejde ved at give den nogle retningslinjer, som kan hjælpe den med at foretage en sådan vurdering.
49.
I dette perspektiv skal det personelle anvendelsesområde for adgangsdirektivets artikel 4, stk. 1, vurderes for at undersøge, om pålægget om samordning vedrører enhver autoriseret virksomhed på telekommunikationsområdet eller kun udbydere, hvilket, som Korkein hallinto-oikeus med rette har påpeget, indebærer netværkernes karakter. Når dette spørgsmål er afklaret, bliver problemstillingen vedrørende forskelsbehandling på grundlag af en stærk markedsposition interessant.
1. Den positive afgrænsning
50.
Ordlyden af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2002/19 omhandler forhandling om aftaler om samtrafik for »udbydere af offentlige kommunikationsnet« og skaber en gensidig tilknytning, som medfører fordele for den ene og ofte ulemper for den anden (
30
).
51.
Artikel 2, litra c), i direktiv 2002/19 omfatter klart udbyderkategorien, som begrænses til en virksomhed, »der udbyder eller har tilladelse til at udbyde et offentligt kommunikationsnet eller en tilhørende facilitet«, og medgiver således, at den sameksisterer med virksomheder, der beskæftiger sig med andre aktiver.
52.
Selv om, som Domstolen har udtalt, ordenens betydning ikke altid udgør et passende fortolkningsmæssigt kriterium, fremmer de forskellige sprogversioner ved denne lejlighed en enstemmig løsning, eftersom de kun lader udbydere, som forvalter de nævnte offentlige kommunikationsnet, omfattes af denne pligt.
53.
Det skal således undersøges, om udbydere af tilhørende faciliteter fritages for (
31
) forhandlingspligten i henhold til artikel 4 i direktiv 2002/19 (
32
).
54.
Selv om der skelnes en dobbelthed mellem udbydere af »offentlige kommunikationsnet« og udbydere af »tilhørende faciliteter«, er de alle berørt af forhandling, idet direktivet lader begge indgå i det samme udbyderbegreb. Man kan endvidere ikke se bort fra, at disse »tilhørende« faciliteter ved deres disposition, deres kvaliteter eller kort sagt ved den teknologi, de indebærer, på uvurderlig vis bidrager til, at nettet kan fungere.
2. Den negative afgrænsning
55.
De øvrige organisationer falder uden for anvendelsesområdet for adgangsdirektivet, som ikke gælder for dem ved en systematisk fortolkning af dette direktiv, hvis artikel 2, litra b), afgrænser samtrafik som »fysisk og logisk sammenkobling af offentlige kommunikationsnet, som bruges af den samme eller af en anden virksomhed […]«. Hvis sammenkoblingen, i den form, som bemærkningen beskriver, kun vedrører disse net, påhviler den udelukkende de udbydere, som er indehavere af nettene, eller som leverer tilhørende faciliteter til dem.
56.
Da leverandører af telekommunikationstjenester således ikke hører til klanen af »udbydere af offentlige kommunikationsnet«, gælder påbuddet om at søge aftaler om samtrafik ikke for dem.
57.
Denne idé forstærkes med en historisk fortolkning, som viser kontrasten mellem artikel 4, stk. 1, i direktiv 97/33, som lod forhandlingerne om samtrafik gælde for »[o]rganisationer, som har tilladelse til at udbyde de offentlige telenet og/eller -tjenester« (
33
), og homonymet i direktiv 2002/19, som omskriver dem til »udbydere af offentlige kommunikationsnet«.
58.
I Nederlandenes indlæg i denne præjudicielle sag hævdes på grundlag af en sammenligning af direktivet fra 1997 med direktivet fra 2002 den modsatte opfattelse, for så vidt som adgangsdirektivet udtrykkeligt henviser til direktivet fra 1997 (
34
).
59.
Som den nederlandske regering imidlertid har anerkendt, ophævede adgangsdirektivet direktiv 97/33, og selv om det i ottende betragtning til adgangsdirektivet hedder, at »de nuværende rettigheder og pligter til at forhandle om indgåelse af samtrafik [derfor bør] opretholdes«, skal denne erklæring ses i sammenhæng med den hensigt, der fremgår, nemlig at »andre netudbydere skal kunne aflevere trafik til disse kunder og [således har] brug for at kunne kobles sammen enten direkte eller indirekte […]«, hvilket betoner, at samtrafik vedrører netudbydere.
60.
Fjernelsen af udtrykket »organisationer, som har tilladelse til at udbyde de offentlige telenet og/eller -tjenester«, i direktiv 2002/19, bekræfter en gunstigere diagnose for konkurrencen end den fremherskende på tidspunktet for udstedelsen af direktiv 97/33, idet den nye udformning til forskel fra tidligere viste større tillid til markedets evne til at overkomme de uregelmæssigheder, som påvises, hvilket i øvrigt er en logisk følge af administrativ indgribens aftagen.
61.
Jeg er heller ikke enig i, at artikel 7 i direktiv 2002/19 stadfæster urørligheden af alle pligterne til samtrafik i direktiv 97/33, idet denne artikel bærer den illustrative overskrift »Revurdering af tidligere forpligtelser i forbindelse med adgang og samtrafik«, hvilket fjerner ethvert forsøg på at opretholde forpligtelserne, navnlig når bevarelsen af de gældende kun overlever, indtil de er blevet revurderet, »og der er truffet afgørelse herom i henhold til stk. 3«.
3. Afvisning af en udvidende fortolkning
62.
Nederlandene har gjort gældende, at til trods for at adgangsdirektivet i artikel 7 kun henviser til »udbydere af offentlige kommunikationsnet«, er der intet til hinder for at udvide forpligtelsen til indgåelse af samtrafik til »udbydere af elektroniske kommunikationstjenester« i henhold til artikel 6 i direktiv 2002/20/EF (»tilladelsesdirektivet«) og stk. 3 i del A i bilaget til tilladelsesdirektivet, bestemmelser, som giver medlemsstaterne et betydeligt skøn i forbindelse med udformningen af telekommunikation.
63.
Det må overvejes, om adgangsdirektivet tillader medlemsstaterne at øge de forpligtelser, det pålægger, men af forsigtighedshensyn må det undgås, at denne overvejelse forvansker betydningen af den støtte, som Korkein hallinto-oikeus (
35
) anmoder Domstolen om, og som bygger på nødvendigheden af at forhandle om indgåelse af samtrafik i henhold til direktiv 2002/19, en tekst, der efter min mening vanskeligt kan bære en sådan elasticitet uden at forvanske sin teknisk-juridiske betydning eller konkurrencen.
64.
For det første kan det ifølge de iboende betingelser for den generelle tilladelse til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester i henhold til direktiv 2002/20, særligt pligterne i henhold til artikel 5, stk. 1 og 2, og artikel 6 og 8 i direktiv 2002/19/EF, kræves, at udbyderne »[retligt skal] være adskilt fra de rettigheder og forpligtelser, som gælder i henhold til den generelle tilladelse« (artikel 6, stk. 2, i direktiv 2002/20).
65.
Blandt de krav, som stk. 3 i del A i bilaget til direktiv 2002/20 stiller til den generelle tilladelse, skal for det andet nævnes interoperabilitet mellem tjenester og samtrafik mellem net, udtryk, som viser, at fællesskabslovgiver bruger sproget præcist, eftersom tjenesterne interopererer, og nettene sammenkobles (
36
), hvilket desuden skal ske »i overensstemmelse med direktiv 2002/19/EF (adgangsdirektivet)« (
37
), som der ligeledes henvises til i artikel 4, stk. 2, litra a), i tilladelsesdirektivet.
66.
For det tredje forudsætter det at foreslå, at den nationale lovgiver ikke er bundet af artikel 5-8 i direktiv 2002/19 (
38
), ud fra den betragtning, at dets eneste adressater er tilsynsmyndighederne, et fordrejet syn på dette direktiv, eftersom det, ud over at undlade at give den nationale tilsynsførende konkrete beføjelser, hvilket forudsætter en statslig mellemkomst, ser bort fra det væsentlige forhold, at dialogen med henblik på opnåelse af eventuelle aftaler om sammenkobling opfattes som en generel foranstaltning i direktivets artikel 4, men ikke i de andre forskrifter (
39
).
67.
For det fjerde fungerer adgangsdirektivet i denne henseende ikke som en minimumbestemmelse, men, som det uddybes i dets betragtning 14, det »[…] bør fortsat være muligt at anvende disse forpligtelser, men de bør også for at undgå unødigt tunge regler opstilles som en samling maksimumforpligtelser, der kan pålægges virksomhederne […]«.
68.
Selv om direktiv 2002/19 tilstræber harmonisering og på et marked med fri og åben konkurrence afviser forhindringer for forhandlinger, navnlig når aftalerne er tværnationale (
40
), kan medlemsstaterne ikke efter forgodtbefindende udvide den gruppe af enheder, der skal forhandle om samtrafik, da en sådan fremgangsmåde ville øge risikoen for at skade den frie konkurrence.
69.
Artikel 39 i Vienstintämarkkinalaki overskrider den tærskel, der kan udledes af direktiv 2002/19 med hensyn til virksomhedernes forpligtelser ved at udstrække forpligtelsen til at forhandle om samtrafik til tjenesteudbydere, en forskelsnuance, som repræsentanten for den finske regering udtrykkeligt har anerkendt under retsmødet (
41
).
70.
Markedsøkonomien må ikke begrænses uden grund, da dens udsættelse altid, under overholdelse af tilstrækkeligheds- og proportionalitetsprincippet, kun kan accepteres i forhold til de formål, som fællesskabsretten forfølger (
42
).
71.
I betragtning 19 i direktiv 2002/19 hedder det i øvrigt, at »obligatorisk adgang til netinfrastruktur kan begrundes ud fra behovet for at styrke konkurrencen, men de nationale tilsynsmyndigheder er nødt til at afveje infrastrukturejernes ret til at udnytte deres infrastrukturer til egne formål mod andre tjenesteudbyderes ret til at få adgang til faciliteter, der er væsentlige for, at de kan udbyde konkurrerende tjenester […]«.
72.
Under disse omstændigheder tilråder princippet om minimalindgreb, der er en kopi af proportionalitetsprincippet, med velafgrænsede konturer i Domstolens praksis (
43
) om hensigtsmæssighed, nødvendighed og ligningen omkostninger-fordele, ikke at undlade at opfylde forhandlingsforpligtelsen forstået som en lovfastsat foranstaltning (
44
) med andre enheder end offentlige netudbydere.
73.
Adgangsdirektivets formål er ikke generaliserede forhandlinger om samtrafik mellem alle virksomheder (
45
), men kun mellem offentlige net, hvilket i øvrigt er en logisk forudsætning, når der skal skabes betingelser for en fri konkurrence, hvorfor det er nødvendigt at forstå den grundlæggende idé, som er indeholdt i artikel 4 i direktiv 2002/19, at disse strukturer er tilbehør til telekommunikationstjenesterne (
46
).
74.
Ved at sikre sammenkobling af nettene eller deres tilhørende faciliteter skaber fællesskabssystemet grobunden for efterfølgende fri levering af tjenester (
47
), hvis regulering er bedre i overensstemmelse med konkurrencedisciplinen end sektorbestemmelsesdisciplinen.
C — En stærk markedsposition og forhandling om samtrafik
75.
Adgangsdirektivet omhandler pligten til at forhandle om samtrafik i to dimensioner — den første som generel forpligtelse og den anden som specifik foranstaltning. Endvidere tages der, når pligten pålægges ved en handling fra tilsynsmyndighedens side, hensyn til, om den virksomhed, den er rettet til, har en særlig stor betydning på markedet.
1. En generel bestemmelse
76.
Artikel 4 i adgangsdirektivet skitserer »rettigheder og forpligtelser for virksomhederne« og involverer i forhandlinger om samtrafik alle udbydere af offentlige net, uanset deres økonomiske vægt.
77.
Der er således tale om en betydning, som umiddelbart gives ved fællesskabsretten, som ikke behøver nogen administrativ intervention.
2. Særlige administrative foranstaltninger
78.
Artikel 5 i adgangsdirektivet definerer »de nationale tilsynsmyndigheders beføjelser og ansvar i forbindelse med netadgang og samtrafik« og fastsætter for visse tilfælde en forpligtelse til at sammenkoble nettene.
79.
Rækkevidden af disse bestemmelser varierer. Mens artikel 4 i adgangsdirektivet, der handler om direkte anvendelse, monopoliserer forsøgene på at indgå aftaler for »udbydere af offentlige net«, opfordrer artikel 5 de nationale tilsynsførende til at sørge for, at markedet kan fungere tilfredsstillende, via konkrete beslutninger, og ikke in abstracto.
3. Stærk markedsposition
80.
Adgangsdirektivets artikel 5, som det sluttes modsætningsvis af artikel 5, stk. 1, bygger ikke på selskaber med betydelig markedsindflydelse. Som tidligere anført fremkommer en sådan restriktion i direktivets artikel 8, som sammen med artikel 12, stk. 1, litra b), giver de nationale myndigheder et katalog over initiativer med henblik på at fremme adgangen til nettenes specifikke faciliteter.
81.
Virksomhedernes indflydelse afgrænser således anvendelsesområdet for artikel 5 uden at sondre mellem adressaterne efter deres vægt og anvendelsesområdet for artikel 8 og 12, der er udformet med henblik på virksomheder med en stærk markedsposition.
82.
I forbindelse med betydelig markedsindflydelse (
48
) fremkommer således et system med asymmetriske samtrafikregler, hvis rette forståelse er underordnet dets definition og den kompetente myndigheds anerkendelse (
49
), hvortil kommer begrebets dynamiske karakter og dets opdeling på markeder, som eventuelt fører til, at en udbyder kan udvise en dominerende stilling på grundlag af sine aktivitetssegmenter.
83.
Ifølge direktiv 97/33 opfylder en organisation, som har en andel på mere end 25% af det pågældende marked, denne egenskab, medmindre netudbyderen — på grund af dens evne til at påvirke markedsbetingelserne, dens omsætning, dens kontrol over adgangen til slutbrugerne, dens adgang til finansielle midler samt dens erfaring — måtte tillægges en sådan egenskab uden at opnå denne procentdel, eller den ikke passede på netudbyderen, selv om denne oversteg procentdelen (artikel 4, stk. 3).
84.
Adgangsdirektivet henviser til rammedirektivet med henblik på at tillægge en netudbyder en stærk markedsposition, hvis den enten alene eller i fællesskab med andre indtager, hvad der svarer til en dominerende stilling, dvs. en økonomisk styrkeposition, der giver den magt til i betragtelig grad at kunne handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og i sidste instans forbrugerne (artikel 14, stk. 2, første afsnit, i rammedirektivet).
D — Systematisk fortolkning af adgangsdirektivet og dets forbindelse med national lov
a) Artikel 4 i direktiv 2002/19
85.
For udbydere af offentlige net, der, som TeliaSonera, ikke har fået denne betydning på markedet ved en forvaltningsakt, udtømmes forpligtelsen til samtrafik ved forhandling, uden at det er nødvendigt at nå frem til en forståelse.
86.
Direktiv 97/33 krævede imidlertid, at de virksomheder, der havde dette potentiale, skulle opfylde alle rimelige anmodninger om sammenkobling (artikel 4, stk. 2), en forpligtelse, der gentages i adgangsdirektivet (artikel 4, stk. 1, og artikel 5, stk. 1 og 4), der som anført også indførte konkrete pligter for organisationer med en dominerende stilling (artikel 8, sammenholdt med artikel 12).
87.
Jeg ser ikke bort fra, at første betragtning til direktiv 2002/19 støtter en bred fortolkning af disse pligter, idet de anføres at finde anvendelse på nettene og »adgangs- og samtrafikaftaler mellem tjenesteudbydere«. Femte og sjette betragtning henviser til, at »virksomheder, som modtager anmodninger om adgang eller samtrafik, i princippet bør indgå sådanne aftaler […]«, og til »virksomhedernes forhandlingsposition«, uden at begrænse sig til »udbydere af offentlige net«.
88.
En systematisk overvejelse viser imidlertid, at dette første indtryk er uhensigtsmæssigt, idet det vanskeligt kan forenes med direktivets retlige grundsætninger, der er baseret på den frie handel.
89.
Det fremgår endvidere af retspraksis, at præamblen til en fællesskabsakt ikke er retligt bindende og ikke kan påberåbes til støtte for at fravige bestemmelserne i den pågældende retsakt eller for at fortolke dem i åbenbar strid med bestemmelsens ordlyd (
50
).
90.
Selv om mange kommunikationsvirksomheder i praksis »forvalter net«, samtidig med at de »udbyder tjenester«, ses en sådan aktivitetsdualisme i første betragtning til adgangsdirektivet, hvor der tales om aftaler mellem ligestillede, dvs. med en adskillelse af »netudbydere« og »tjenesteudbydere«.
91.
Selv om Telia Sonera formidler beskeder og nyder de samme vilkår som iMEZ Ab (som tjenestevirksomhed), kan betingelsen i artikel 4 i direktiv 2002/19 kun pålægges den førstnævnte, såfremt iMEZ Ab råder over et offentligt kommunikationsnet, da selskabet i modsat fald blot ville være bruger (
51
) af Telia Soneras net, uden ret til at anmode om sammenkobling.
92.
Hvis TeliaSonera handler som udbyder af offentlige telekommunikationsnet, kræver det at tilskynde selskabet til i god tro at drøfte samtrafik med iMEZ Ab, at denne virksomhed også har denne kvalitet.
93.
§ 39 i Vienstintämarkkinalaki går ikke i denne retning, idet den tvinger mellemkomst ned over enhver telekommunikationsenhed. Forslaget til denne lov, der er udarbejdet af regeringen for Parlamentet, forklarer i den detaljerede begrundelse for § 39, stk. 1, at forhandlingspligten pålægges alle virksomhederne og svarer til forpligtelsen i adgangsdirektivets artikel 12, stk. 1, litra b).
94.
Således identificeres sammenblandingen i den appellerede sag, som iMEZ Ab omtaler i sine skriftlige indlæg, når selskabet omtaler den fejlagtige karakter af henvisningen i den nationale lovs § 39, stk. 1, til adgangsdirektivets artikel 12 — der, som jeg har påpeget, begrænses til selskaber, der har en dominerende stilling — i stedet for at henvise til adgangsdirektivets artikel 4, der gælder for udbydere af offentlige net uafhængigt af deres stilling på markedet.
95.
Det påhviler Korkein hallinto-oikeus at afklare, om (
52
) iMEZ Ab’s »net« falder ind under rammedirektivets definition af »offentlige kommunikationsnet«, i forhold til hvilket selskabets funktionsevne skal vurderes og navnlig dets tilstrækkelighed med hensyn til udbud af offentligt tilgængelige kommunikationstjenester (
53
) eller, som tilknyttede faciliteter, med hensyn til at fremme eller hjælpe med til deres udvikling.
96.
En anden pålidelig vej giver begrebet netudbyder [artikel 2, litra m), i rammedirektivet], som ud over den, der etablerer nettene eller stiller dem til rådighed for en anden, indbefatter dem, som driver eller styrer dem.
97.
Det finske retsorgan angiver endvidere karakteren af iMEZ Ab’s net ved negativt at henvise til begrebet »elektroniske kommunikationstjenester« (
54
) for at konstatere, om deres infrastruktur kun støtter forvaltningen af disse applikationer, eller om den vidner om et potentiale, der er analogt med nettenes.
98.
Endelig skal det undersøges, om »Short Message Service Center (SMSC)« og »Multimedia Messaging Service Center (MMSC)« er offentlige telekommunikationsnet (
55
) eller elementer, der kan integreres i deres sammenhæng ved hjælp af en peeringgrænseflade (
56
), for at give selskabet karakter af udbyder (
57
).
99.
Selskabet iMEZ Ab gør gældende, at den svenske tilsynsmyndighed (Kommunikations-myndigheten PTS) har anerkendt selskabet som netvirksomhed ved at tildele det sin egen Mobile Network Code (
58
).
100.
Dette forhold, der har gjort sig gældende i Sverige, bør imidlertid ikke få tværnational afsmitningseffekt og afgørende påvirke telekommunikationsmarkedet i Finland (
59
), da tildelingen af en Mobile Network Code er betinget af tekniske parametre, som fællesskabsretten ikke giver monopol på (
60
), og hvis vurdering påhviler den nationale myndighed, i henhold til bl.a. (
61
) henstillinger fra International Telecommunication Union (
62
).
101.
For at besvare spørgsmål 2) og 1.a) skal en fortolkning i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 4 underordne forpligtelsen til at forhandle om samtrafik karakteren af iMEZ Ab’s net, eftersom den kun pålægges mellem virksomheder, der — ud over at have en stærk markedsposition — er klassificeret som »udbydere af offentlige elektroniske kommunikationsnet«.
b) Artikel 5 i direktiv 2002/19
102.
Det står tilbage at løse spørgsmålet, om en tilsynsmyndighed kan antage, at forhandlingspligten ikke er opfyldt, hvis et teleselskab, der ikke har en stærk markedsposition, har tilbudt et andet selskab samtrafik på ensidige betingelser, som kan forhindre udviklingen af et marked i detailleddet, da de vil forhindre det andet selskab i at tilbyde sine kunder mulighed for at anvende teleselskabets tjenester [det præjudicielle spørgsmål 1.b)].
103.
Et bekræftende svar ville være konsekvensen af opretholdelse af den effektive virkning af artikel 4 i direktiv 2002/19, efter en analyse af udbyderens gode tro (
63
), for at undersøge hans reelle vilje til at opnå en aftale, som udledes af indicier såsom hans forslags rimelighed og seriøsitet.
104.
Såfremt den nationale tilsynsmyndighed konstaterer, at pligten ikke er opfyldt, kan den dog ikke ved udelukkende at henvise til artikel 4 tilføje supplerende betingelser for at afhjælpe situationen (
64
). Adgangsdirektivets artikel 5, stk. 4 (
65
), tillader den imidlertid at gøre dette, på baggrund af den beføjelse til at intervenere, som rammedirektivets artikel 20, stk. 1, (
66
) giver den.
105.
Artikel 4 i direktiv 2002/19 forhindrer ikke, at de nationale myndigheder i henhold til artikel 5 i samme direktiv pålægger de virksomheder, som styrer adgangen til slutbrugere, visse forpligtelser med henblik på at sikre end-to-end-forbindelse, »[…] herunder i begrundede tilfælde pligt til at sammenkoble deres net, hvis det ikke allerede er sket« (
67
).
106.
Bestemmelsen minder om doktrinen om »essential facilities« (
68
), som tilstræber sammenkoblingen af nytilkomne udbydere med samme prærogativer med eksisterende infrastrukturer, og til trods for, at den ikke nævner dialog med henblik på samtrafik, godtgør de nævnte foranstaltningers åbne karakter — inden for repertoiret af mulige foranstaltninger — forhandling om sammenkobling, et mandat, der hviler på et spinklere grundlag end dens direkte vedtagelse (
69
).
107.
Domstolen fastslog i en anden kontekst end telekommunikation (
70
), at hvis en infrastruktur benævnes »væsentlig«, forpligter indehaveren sig til at træffe aftale med andre virksomheder om dens anvendelse, såfremt deres aktivitet kræver adgang til faciliteten. Denne idé blev imidlertid nuanceret med en række strenge betingelser med sigte på at undgå problemerne med en dominerende stilling (artikel 82 EF).
108.
I det i artikel 5 omhandlede tilfælde er forhandling betinget af, at TeliaSonera styrer adgangen til slutbrugere. Kun selskabets net anses for »væsentlige«, og derfor finder denne bestemmelse anvendelse, hvis nettene er ufravigelige for iMEZ Ab, da de ikke kan dubleres med rimelige midler, adgangen hindres, eller den pålægges begrænsninger, der ikke kan honoreres. Korkein hallinto-oikeus må ikke glemme den kommercielle forbindelse mellem iMEZ Ab og Elisa Oyj, for hvis iMEZ Ab benyttede Elisa Oyjs infrastrukturer i Finland, kunne selskabet opfylde sine forbrugeres forventninger.
109.
Ved at sondre mellem »adgang« (
71
) og »samtrafik« (
72
), pålægges samtrafik ikke i forbindelse med tjenesterne, men kun i forbindelse med net eller deres tilknyttede faciliteter, hvorved sammenhængen med artikel 4 opretholdes, en bestemmelse, som den forelæggende ret bygger på, og som suppleres med artikel 5 i direktiv 2002/19.
110.
Samtrafik går i retning af forbindelser mellem private, tilnærmer sig en privatretlig institution (
73
) og indebærer en teknik til samspil mellem net, der er udformet på forskellig vis.
111.
Begrebet adgang skaber nogle mere omfattende retsvirkninger end sammenkobling af infrastrukturer, da det omfatter tilrådighedsstillelse af en samling faciliteter og tjenester og omfatter »samtrafik«, som er en særlig form for adgang, der etableres mellem offentlige netudbydere [artikel 2, litra b), i direktiv 2002/19].
112.
Disse præciseringer afklarer spørgsmål 1.c), således at en national tilsynsmyndighed, hvis der er konstateret manglende opfyldelse af artikel 4 i direktiv 2002/19, ikke kan forpligte et teleselskab til at forhandle i god tro om samtrafik af dets tekst- og multimediebeskedtjenester med et andet selskabs system, som også beskæftiger sig med disse formidlinger.
113.
En national tilsynsmyndighed er imidlertid i henhold til artikel 5, stk. 4, i direktiv 2002/19 beføjet til at kræve af enhver udbyder af offentlige net, at han styrer adgangen til end-to-end-forbindelse og i god tro forhandler om samtrafik mellem hans net og en anden udbyders net (i det foreliggende tilfælde af tekst- og multimediebeskedtjenester), med henblik på interoperabilitet mellem disse tjenester på de mest rimelige vilkår i overensstemmelse med slutbrugernes interesser, forudsat at de øvrige krav i den nævnte artikel er opfyldt.
114.
Ifølge rammedirektivets artikel 7, stk. 3, skal den nationale tilsynsmyndighed stille »udkastet til foranstaltning« samt begrundelsen herfor til rådighed for Kommissionen og de nationale tilsynsmyndigheder i de andre medlemsstater, således at de, såfremt de anser det for hensigtsmæssigt, kan fremsætte bemærkninger hertil.
c) Artikel 8 og 12 i direktiv 2002/19
115.
Selv om § 39, stk. 1, i Vienstintämarkkinalaki henviser til artikel 12 i direktiv 2002/19, må anvendelsen af artikel 8 og 12 i direktiv 2002/19 udelukkes, da TeliaSoneras stilling på markedet ikke er fastslået (
74
), og de to artikler kun omhandler samtrafik og adgang for virksomheder med stærk markedsposition i den pågældende sektor, hvilket jeg skal gentage ikke er på tale her.
VII — Forslag til afgørelse
116.
På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Korkein hallinto-oikeus på følgende måde:
»1)
Artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter, sammenholdt med dels betragtning 5, 6 og 8 til direktivet, dels artikel 8 og 5 i direktivet, skal fortolkes således,
a)
at man i national lovgivning kan fastsætte, at et hvilket som helst teleselskab har pligt til at forhandle om samtrafik med et andet teleselskab, uafhængigt af deres stilling på markedet, forudsat der er tale om udbydere af offentlige telekommunikationsnet
b)
at en national tilsynsmyndighed kan antage, at forhandling om samtrafik i god tro ikke er opfyldt, hvis en udbyder af offentlige telekommunikationsnet, der ikke har en stærk markedsposition, har tilbudt et andet selskab samtrafik på betingelser, som myndigheden betragter som ensidige, og som myndigheden anser for at kunne forhindre udviklingen af et konkurrencebaseret marked i detailleddet, da de i praksis ville forhindre den anden udbyder af offentlige telekommunikationsnet i at tilbyde sine kunder mulighed for at formidle multimediebeskeder til de slutbrugere, der anvender udbyderens net
c)
at en national tilsynsmyndighed ikke kan pålægge forhandling om samtrafik af tekst- og multimediebeskedtjenester mellem selskabernes systemer, selv om den ved artikel 5, stk. 4, i direktiv 2002/19 er beføjet til at kræve, at en virksomhed, der udbyder offentlige net, og som ikke har en stærk markedsposition, men som styrer adgangen til end-to-end-forbindelse, skal forhandle i god tro om samtrafik af dens net med en anden virksomheds net, for at tilstræbe, at samtrafikken af beskedtjenesterne kan gennemføres på de mest rimelige vilkår og i overensstemmelse med brugernes interesser, såfremt de øvrige krav i adgangsdirektivets artikel 5 og i rammedirektivets artikel 7, stk. 3, er opfyldt.
2)
En fortolkning i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 4 skal gøre forpligtelsen til at forhandle om samtrafik betinget af karakteren af iMEZ Ab’s netværk, eftersom kun dette kvalificerer selskabet til at tilhøre gruppen af »udbydere af offentlige elektroniske kommunikationsnet«, uafhængigt af dets stilling på markedet. Det tilkommer den nationale ret at afklare, om iMEZ Ab’s »netværk« falder ind under rammedirektivets definition af »offentlige kommunikationsnet« for så vidt angår vurderingen af dets funktionsdygtighed og navnlig af dets anvendelse til udbud af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester eller — som tilknyttede faciliteter — for at hjælpe med til, at de virker.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – EFT L 108, s. 7.
(
3
) – Efter anmodning fra Spaniens Tribunal Supremo (højesteret) undersøgte dom af 13.12.2001, sag C-79/00, Telefónica de España (Sml. I, s. 10075), disse myndigheders kompetence i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30.6.1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne (EFT L 199, s. 32, herefter »samtrafikdirektivet« eller »direktiv 97/33«), forløber for adgangsdirektivet.
(
4
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 7.3.2002 (EFT L 108, s. 33).
(
5
) – Til trods for, at adgangs- og rammedirektivet pålagde gennemførelse af en markedsanalyse, krævedes det ikke i dom af 14.6.2007, sag C-64/06, Telefónica 02 Czech Republic, Sml. I, s. 4887, da denne pligt ikke forekom i direktiv 97/33, der fandt tidsmæssig anvendelse.
(
6
) – I mit forslag til afgørelse af 10.5.2008 i sag C-227/07, Kommissionen mod Polen — bekræftet i Domstolens dom af 13.11.2008 (Sml. I, s. 8403) — omtaler jeg modsigelsen i at tilskynde til markedsåbning ved en lovfastsat forpligtelse til forhandling om netadgang uden først at diagnosticere konkurrencesituationen, da det begrænser aftalernes frie spil.
(
7
) – Jeg er ikke blind for ungdommen af den teknologi, der er under drøftelse (mobilnetværk, som letter udvekslingen af tekstbeskeder), som til forskel fra fastnettelefon er kommet frem i en tidsalder, hvor en hvilken som helst udbyder kan varetage betjeningen af den.
(
8
) – B. Biondi: Arte y Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1953, s. 88 og 112, påpeger, at i modsætning til tidligere ret, hvis afklarede terminologi gjorde den forståelig for alle og dermed gjorde definitioner overflødige, giver den tekniske udvikling den oprindelige mening et andet indhold og skaber kompleksitet.
(
9
) – M. Armstrong og J. Vickers i kapitlet om »Competition and Regulation in Telecommunications«, i M. Bishop, J. Kay og C. Mayers samleværk: The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, s. 284, gør opmærksom på det problem, det undertiden kan indebære at »[…] distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network«.
(
10
) – »En mere dynamisk europæisk økonomi — grønbog — etablering af et fælles marked for teletjenester og -udstyr«, Bruxelles, 16.12.1987, KOM(87) 290 endelig udg., s. 6, på s. 16 ff., suppleret med nogle forslag til sikring af ensartetheden i godkendelsesmekanismerne i de nationale lovgivninger, som i »Grønbog om liberalisering af teleinfrastruktur og kabel-tv-net«, 2. del, Bruxelles, 25.1.1995, KOM(94) 682 endelig udg., s. 61 ff.
(
11
) – Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28.6.1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EFT L 192, s. 10).
(
12
) – En situation, der fremgår af anden og syvende betragtning til direktiv 90/388.
(
13
) – Rådets rammedirektiv 90/387/EØF af 28.6.1990 om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemførelse af tilrådighedsstillelse af åbne net (Open Network Provision — tilrådighedsstillelse af åbne net (EFT L 192, s. 1)).
(
14
) – Jeg henviser til dette krav i mit forslag til afgørelse af 1.4.2008 i forbindelse med Domstolens dom af 17.7.2008, forenede sager C-152/07 — C-154/07, Arcor, Sml. I, s. 5959).
(
15
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30.6.1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne, nævnt ovenfor i fodnote 3.
(
16
) – Min fremhævelse.
(
17
) – Med dette udtryk henviser jeg i forslaget til afgørelse af 28.6.2007 i forbindelse med dommen af 22.11.2007, sag C-262/06, Deutsche Telekom, Sml. I, s. 10057, samt i forslaget til afgørelse i sagen Kommissionen mod Polen, til fire direktiver udstedt af Europa-Parlamentet og Rådet: det analyserede direktiv 2002/19, direktiv 2002/20/EF om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet, det nævnte direktiv 2002/21 og direktiv 2002/22/EF om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og -tjenester.
(
18
) – EFT L 108, henholdsvis s. 7, 21, 33 og 51.
(
19
) – Som beskrives i artikel 9-13 i direktiv 2002/19, hvortil dets artikel 8, stk. 1, henviser.
(
20
) – Med forbehold for den fleksibilitet, som er inkorporeret i de omtalte forhold.
(
21
) – Lov nr. 393/2003.
(
22
) – Ved en beslutning truffet i medfør af § 18.
(
23
) – I medfør af § 19.
(
24
) – For at vurdere relevansen af parternes påstande bedømmer Vienstintävirasto, om de i praksis ville udgøre en hindring for kommunikationstjenesternes interoperabilitet, og om de som følge deraf ville vanskeliggøre udviklingen af et holdbart konkurrencebaseret marked i modstrid med slutbrugernes interesser.
(
25
) – N. Calviño Santamaría: Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo, i »Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología«, september-oktober, 2006, nr. 832, s. 60-63.
(
26
) – F. Saracci: »L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation« (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, s. 101.
(
27
) – Kommissionens meddelelse til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget af 19.3.2008 (KOM(2008) 153 endelig udg.), »Statusrapport om det indre europæiske marked for elektronisk kommunikation i 2007 (13. rapport)«, angiver, at det endelige mål er at afskaffe forhåndsreguleringen af markedet, når der er tilstrækkelig konkurrence.
(
28
) – Således forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse af Den Europæiske Myndighed for Markedet for Elektronisk Kommunikation (SEK(2007) 1472 og SEK(2007) 1473).
(
29
) – Eller i det mindste til at flytte beskyttelsescentret fra udbydere til standardisering af forsyningspligtydelser, hvilket er til fordel for borgerne, som det er anført i Europa-Parlamentets og Rådets forslag til direktiv om ændring af direktiv 2002/22/EF, direktiv 2002/58/EF om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivtes fred i den elektroniske kommunikationssektor (EFT L 201, s. 37) og forordning (EF) nr. 2006/2004 om forbrugerbeskyttelsessamarbejde (EUT L 364, s. 1) (SEK(2007) 1472 og SEK(2007) 1473). I overensstemmelse med denne smidiggørelse omhandler forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv 2002/21, direktiv 2002/19 og direktiv 2002/20/EF (SEK(2007) 1472 og SEK(2007) 1473) reduktion af de administrative ressourcer, der er nødvendige for at gennemføre den økonomiske regulering, såsom markedsanalyseproceduren, således at adgangen til radiofrekvenser bliver nemmere og mere effektiv.
(
30
) – Den italienske økonomiske historiker, Carlo Ma. Cipolla, fortæller i Allegro ma non troppo, Ed. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001, på bemærkelsesværdig vis om »lovene om den menneskelige dumhed«, hvor han klassificerer personer i fire kategorier ved hjælp af en enkel ligning om tab og fortjeneste: »Den uforsigtige« gennemfører en handling, som skader ham selv og giver den anden en fordel, »den intelligente« opnår en fordel og overvælter den på den anden, »den ondskabsfulde« vinder ved at skade tredjemand, og inden for kategorien »dum«, absurd skabning, som skader andre uden at vinde noget, udskiller han »superdum«, som ved sin usandsynlige handlemåde skader de andre og sig selv.
(
31
) – En sådan betegnelse hentyder til, at tilhørende faciliteter er faciliteter tilknyttet »et elektronisk kommunikationsnet og/eller en elektronisk kommunikationstjeneste, som muliggør udbud af tjenester via dette net og/eller denne tjeneste og /eller støtter denne. Adgangsstyringssystemer og elektroniske programoversigter er omfattet heraf« [artikel 2, litra e), i rammedirektivet].
(
32
) – S. Farr og V. Oakley: EU Communications Law, 2. ed., Ed. Sweet & Maxwell, London, 2006, s. 234, fritager ikke alene tjenesteleverandører, men også udbydere af tilhørende faciliteter, for denne forpligtelse.
(
33
) – Hvilket i praksis svarede til ikke at lade nogen stå udenfor.
(
34
) – Punkt 46 i Nederlandenes skriftlige indlæg.
(
35
) – Som nøjagtigt har angivet sin usikkerhed vedrørende nogle artikler i og betragtninger til adgangsdirektivet.
(
36
) – Hvoraf det udledes, at der teknisk set ikke forekommer samtrafik af tjenester, men kun af net.
(
37
) – Stk. 3 i del A i bilaget til direktiv 2002/20 in fine.
(
38
) – Som Nederlandene understreger i en retning, som støtter en udvidende fortolkning.
(
39
) – Jeg henviser senere til de to sider af forpligtelsen til at forhandle om samtrafik, da det på den ene side er en generel foranstaltning i adgangsdirektivet, som fremkommer i dets artikel 4, og på den anden side kan tilsynsmyndighederne pålægge den som en løsning på et problem på grundlag af direktivets artikel 8 og 12, med det omfang, som national lov eller bekendtgørelse giver mulighed for.
(
40
) – Femte betragtning til direktiv 2002/19.
(
41
) – Som svar på mit spørgsmål bekræftede Republikken Finlands befuldmægtigede, at den nationale telekommunikationslov var mere omfattende, eftersom adgangsdirektivet begrænser forhandling til udbydere af offentlige net uden at lade forpligtelsen gælde tjenesteudbydere.
(
42
) – Jeg har gjort denne opfattelse gældende i mit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Polen (sag C-227/07).
(
43
) – Dom af 17.12.1970, sag 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Sml. s. 235, org.ref.: Rec. s. 1125, af 24.10.1973, sag 5/73, Balkan, Sml. s. 1091, af 28.10.1975, sag 36/75, Rutili, Sml. s. 1219, af 7.7.1976, sag 118/75, Watson og Belmann, Sml. s. 1185, af 5.7.1977, sag 114/76, Bela Mühle, Sml. s. 1211, af 20.2.1979, sag 122/78, Buitoni, Sml. s. 677, af 21.6.1979, sag 240/78, Atalanta, Sml. s. 2137, og af 13.12.1979, sag 44/79, Hauer, Sml. s. 3727.
(
44
) – Jeg understreger, at dette følger direkte af artikel 4 i direktiv 2002/19.
(
45
) – Dette kan udledes af betragtning 14 til direktiv 2002/19.
(
46
) – Forskriften anerkender forpligtelsen til samtrafik (mellem nettene) »med henblik på« at udbyde kommunikationstjenester.
(
47
) – Gennem nettene, når de først er sammenkoblet.
(
48
) – Benævnelse afledt af den engelske terminologi »significant market power«.
(
49
) – En kompleks fremgangsmåde udformet i rammedirektivets artikel 15 og 16, som jeg på grund af manglende diskussion af tilfældet TeliaSonera Finland afstår fra at kommentere.
(
50
) – Domstolens dom af 19.11.1998, sag C-162/97, Nilsson m.fl., Sml. I, s. 7477, præmis. 54, og af 25.11.1998, sag C-308/97, Manfredi, Sml. I, s. 7685, præmis 30.
(
51
) – Som i artikel 2, litra h), i direktiv 2002/21 karakteriseres som »en fysisk eller juridisk person, der anvender eller anmoder om en offentligt tilgængelig elektronisk kommunikationstjeneste«, til forskel fra en slutbruger, der ikke udbyder »offentlige kommunikationsnet eller offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester« [artikel 2, litra n), i direktiv 2002/21].
(
52
) – I forelæggelsesafgørelsen betegnes som net den konstruktion (jeg udleder, at det henviser til SMSC- og MMSC-centrene), som iMEZ Ab anvender til igangsætning af selskabets aktivitet, selv om dets tvivl netop drejer sig om konstruktionens karakter, idet Korkein hallinto-oikeus, til forskel fra nogle parter i denne præjudicielle sag — den finske og den tyske regering — går ud fra det krav, som er opretholdt i dette forslag til afgørelse, at forhandling kun kan pålægges udbydere af offentlige kommunikationsnet og ikke andre virksomheder.
(
53
) – Artikel 2, litra d), i direktiv 2002/21.
(
54
) – Artikel 2, litra c), i direktiv 2002/21.
(
55
) – Dette valg kan ikke udelukkes. Den hurtige teknologiske udvikling kræver, at der lægges afstand til en fortolkning forankret i »traditionelle net«, da der foruden de offentlige og private, som fremhævet af G. Ariño, L. Aguilera og J.M. De la Cuétara i Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, s. 31, hersker stor forskelligartethed alt efter deres specialiseringsgrad og det programmel, som definerer dem, uden at forskellene og fremskridtet medfører, at de mister deres karakter af et vigtigt element for hele telekommunikationssystemet.
(
56
) – Opfattelse gjort gældende af iMEZ i selskabets skriftlige indlæg.
(
57
) – Som forvalter af tilknyttede faciliteter som foreslået af den litauiske regering.
(
58
) – Kodenumrene MCC og MNC, der på engelsk er akronymer for Mobile Country Code og Mobile Network Code, anvendes til at identificere landet og mobiludbydere, som bruger kommunikationsnet.
(
59
) – Medmindre der var ens tekniske og retlige forhold mellem iMEZ Ab’s mekanismer i Finland og i Sverige, eftersom de to lovgivninger indgår i samme fællesskabskilde (det »nye regelsæt«).
(
60
) – Kommissionens repræsentant anførte under retsmødet, at parametrene ikke er underlagt fællesskabsharmonisering, og at kriterierne for deres tildeling udelukkende fastsættes på nationalt plan.
(
61
) – På den svenske tilsynsmyndigheds website (www.pts.se) findes dens rapport på engelsk af 23.12.2008, »Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212«.
(
62
) – E.212 under ITU (International Telecommunication Union) betegnes »The international identification plan for mobile terminals and mobile user«.
(
63
) – I forhandlingen kræves den udtrykkeligt i femte betragtning til direktiv 2002/19.
(
64
) – Med en afklaret argumentation gør den rumænske regering opmærksom på denne ulempe i punkt 71-73 i dens indlæg.
(
65
) – »Hvad angår adgang og samtrafik sørger medlemsstaterne for, at den nationale tilsynsmyndighed kan gribe ind på eget initiativ, når det er begrundet, eller såfremt virksomhederne ikke er nået frem til en aftale, på foranledning af en af de implicerede parter for at sikre de politiske målsætninger i artikel 8 i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet), jf. bestemmelserne i nærværende direktiv og procedurerne i artikel 6, 7, 20 og 21 i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet)«.
(
66
) – »Opstår der en tvist mellem virksomheder, der udbyder elektroniske kommunikationsnet eller -tjenester i en medlemsstat i forbindelse med forpligtelser, der følger af dette direktiv eller særdirektiverne, træffer den pågældende nationale tilsynsmyndighed, efter anmodning fra den ene eller den anden af parterne, med forbehold af bestemmelserne i stk. 2, en bindende afgørelse for at bilægge tvisten hurtigst muligt og under alle omstændigheder inden fire måneder, bortset fra helt ekstraordinære tilfælde. Medlemsstaterne kræver, at alle parter samarbejder fuldt og helt med den nationale tilsynsmyndighed.«
(
67
) – Vienstintämarkkinalakis regeringsprojekt angiver, at § 39, stk. 3, gennemfører 5, stk. 1, litra a), i adgangsdirektivet og tilskynder til samtrafik med lignende ordvalg.
(
68
) – Den litauiske regering henviser hertil i punkt 38 i dens indlæg.
(
69
) – A maiori ad minus.
(
70
) – I mit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Polen henviser jeg til dommen af 26.11.1998, sag C-7/97, Bronner, Sml. I, s. 7791, som analyserede den tidligere retspraksis (dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, og af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. I, s. 743), og som anførte, at det forhold, at indehaveren af den eneste landsdækkende udbringningsordning for aviser i den pågældende medlemsstat nægtede, mod et rimeligt vederlag, at give adgang til ordningen for udgiveren af et konkurrerende dagblad, ikke udgjorde et misbrug af dominerende stilling, da der fandtes andre former for distribution af dagblade, som f.eks. udbringning via postvæsenet og salg i forretninger og kiosker, og der hverken var tekniske, retlige eller økonomiske forhold, der kunne medføre, at det for enhver anden udgiver af dagblade ville være umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opbygge sin egen udbringningsordning.
(
71
) – Defineret i artikel 2, litra a), i direktiv 2002/19.
(
72
) – Artikel 2, litra b), i direktiv 2002/19 nuancerer indholdet heraf.
(
73
) – F. Saracci, op. cit., s.106, og X. Strubel: Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécomunications, Lex Electronica, nr. 4/1998, i www.lex-electronica.org
(
74
) – Ifølge data fra den finske afgørelse af 11.12.2006 leveret af Finlands øverste forvaltningsdomstol.