Gericht: OLG Zweibrücken 8. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 11.05.2023
Aktenzeichen: 8 U 161/21
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2023:0509.8U161.21.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Norm: § 291 BGB
Zitiervorschlag: OLG Zweibrücken, Urteil vom 11. Mai 2023 – 8 U 161/21 –, juris
 
Leitsatz
1. Die Verschmelzung einer Gesellschaft hat keinen Einfluss auf die mit einer vor Wirksamwer-
den der Verschmelzung wirksam erklärten Kündigung von Genussrechtsbeteiligungen an jener
Gesellschaft ausgelösten Rechtsfolgen, weil dem Anleger die aufgrund der wirksamen Kün-
digung erlangte gesicherte Rechtsposition durch eine Umwandlung seiner Beteiligung nicht
mehr einseitig genommen werden kann.
2. Dies gilt auch dann, wenn der Anleger nach Wirksamwerden der Kündigung erklärt, diese
zurückzunehmen, weil aufgrund der durch das Inkrafttreten der Kündigung erzeugten Wirkun-
gen (Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis) eine wirksame Rücknahme zu diesem
Zeitpunkt gar nicht mehr möglich ist.
3. Die Höhe des Anspruchs auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) richtet sich nach dem anzuwen-
denden materiellen Recht, weil es sich um einen materiell-rechtlichen Anspruch handelt, der
durch die Rechtshängigkeit - deren Eintritt sich nach der lex fori bestimmt - lediglich ausgelöst
wird.
Fundstellen
MDR 2023, 1195 (Leitsatz und Gründe)
ZIP 2023, 2089-2092 (Leitsatz und Gründe)
NZG 2023, 1315-1317 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Zweibrücken, 3. Dezember 2021, 2 O 364/19
anhängig BGH, kein Datum verfügbar, II ZR 92/23
Diese Entscheidung wird zitiert
Kommentare
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB
● Seichter, 10. Auflage 2023, § 291 BGB
 
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom
03.12.2021, Az. 2 O 364/19, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert
und insgesamt neu gefasst wie folgt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.495,35 Euro nebst Zinsen in Höhe
von 4 Prozent p.a. seit dem 03.04.2020 Zug um Zug gegen Abtretung aller Reche aus
und im Zusammenhang mit den Genussrechtsbeteiligungen VAG3123746L1 und VA-
G2060307M1 und einer eventuellen Umwandlung dieser Anlagen in „Shares“ der Beklag-
ten zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskos-
ten in Höhe von 1.352,08 € freizustellen.
3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/9 und die Beklagte 8/9 zu tra-
gen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleis-
tung in Höhe von 110 % des jeweils insgesamt aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Gründe
I.
1 Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Genussrechtsbeteiligungen.
2 Der Kläger erwarb 2006/2007 mit den zur Akte gereichten Zeichnungsscheinen (LGA
12/13) Genussrechtsbeteiligungen an der österreichischen T L Investments AG (später
umgewandelt in eine GmbH mit ansonsten identischer Firmierung) für einen Anlage-/
Nennbetrag von insgesamt 23.495,35 €. Gemäß § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingun-
gen sollte die Rückzahlung zu 100% des Nennwertes abzüglich etwaiger Verlustanteile
erfolgen. Nach § 13 der Genussrechtsbedingungen war für die Beteiligung die Geltung
österreichischen Rechts vereinbart worden.
3 Die ordentliche Kündigung des Klägers erfolgte zum 31.12.2018, was von der Beklag-
ten mit Schreiben vom 12.02.2016 bestätigt wurde (LGA 15). Ebenfalls mit Wirkung zum
31.12.2018 wurde die T L GmbH auf die Beklagte, eine Kapitalgesellschaft nach dem
Recht des Vereinigten Königreichs, verschmolzen.
4 Mit Schreiben aus dem Februar 2019 (LGA 16/19) erläuterte die Beklagte dem Kläger,
dass mit der „gesellschaftsrechtlichen Restrukturierung“ „die Umwandlung sämtlicher
Genussrechte und -scheine in Aktien“ einhergehe, wobei die Wirksamkeit der Kündi-
gung zum 31.12.2018 hiervon zunächst unberührt bleibe. Aus „rechtlichen und steuerli-
chen Gründen“ sei es unvermeidlich gewesen, die Beteiligungsbuchwerte „zum Stichtag
31.12.2017 temporär auf ein Minimum abzuwerten“. „Vor dem Hintergrund der geschil-
derten Entwicklungen“ habe der Kläger aber die Wahl, seine Kündigung aufrecht zu er-
halten - wobei der Rückzahlungsbetrag zum Kündigungsstichtag 31.12.2018 allerdings
„0,00 €“ betrage - oder von seiner Kündigung zurückzutreten, womit er die Gesamtren-
dite seines Investments sowohl mittel- als auch langfristig deutlich verbessere. Dazu er-
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hielt er eine „Anlegerinformation“ (LGA 18/21), aus der neben seinem Anlagebetrag und
der Anzahl der ihm zustehenden Aktien (sog. “B-Anteile“) u.a. ein „rechnerischer Wert
der Genussrechte/-scheine per 31.12.2018“ hervorging, der mit insgesamt 26.463,72 €
(14.049,20 € + 12.414,52 €) angegeben wurde. Ferner wurde ihm ein Formblatt (LGA
14) überlassen, in dem eine von zwei Optionen zur Auswahl mit einem Kreuz versehen
werden konnte und unter denen es hieß:
5 „Ich möchte meine Kündigung beibehalten.
6 Mir ist bewusst, dass der Vertrag somit nach den maßgeblichen Genussrechts-/
scheinbedingungen lt. Schreiben vom Februar 2019 abgerechnet wird.
7 Ich möchte meine Kündigung zurücknehmen.
8 Ich beantrage, dass die von mir […] ausgesprochene Kündigung meiner Genussrech-
te/-scheine keine Wirkung entfalten soll und die Rechtsfolgen der ausgesprochenen
Kündigung nicht eintreten sollen. Ich bin mir bewusst, dass damit meine Beteiligung,
die durch die Fusion der T L Investments GmbH auf die C Ltd. übergegangen ist, wei-
terhin Bestand hat.“
9 Der Kläger entschied sich unter dem 21.02.2019 für die zweite Alternative und nahm sei-
ne Kündigung zurück. Mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 23.07.2019
(LGA 23) erklärte der Kläger sodann (nochmals) „die Rücknahme einer ggf. bereits er-
klärten ordentlichen Kündigung“ und stattdessen „die außerordentliche, fristlose Kündi-
gung der Genussrechte“, wobei er die Beklagte zur Abrechnung und Auszahlung auffor-
derte.
10 Der Kläger ist der Ansicht,
11 dass er aus verschiedenen Gründen zur außerordentlichen Kündigung seiner Beteiligun-
gen berechtigt gewesen sei. So habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht ord-
nungsgemäß gewirtschaftet, was sich u.a. daran zeige, dass die Jahresabschlüsse in den
Jahren 2008 bis 2012 von den zuständigen Wirtschaftsprüfern nicht mit einem Bestäti-
gungsvermerk versehen und ohne rechtliche Verpflichtung Verluste „der englischen Ge-
sellschaft“ zu Lasten der Genussrechtsinhaber übernommen worden seien sowie ver-
schiedene Anleihen aus dem eigenen Cashflow der Anlagegesellschaft nicht hätten zu-
rückgezahlt werden können. Zudem seien die Werte der Genussrechte in der Bilanz der
Anlagegesellschaft offenbar nach und nach ausgebucht und künstlich reduziert worden.
Schließlich sei durch das Verhalten der Beklagten, die die Anleger mit dem Schreiben
vom Februar 2019 zur Vermeidung eines angeblichen Totalverlusts in eine Anlage in
nicht als gleichwertig anzusehende Aktien einer nicht mehr in der EU residierenden Ge-
sellschaft gezwungen habe, jegliches Vertrauen zwischen den Parteien zerstört worden.
Er begehrt daher die Auszahlung des im Schreiben vom Februar 2019 mitgeteilten rech-
nerischen Wertes seiner Beteiligungen.
12 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
13 1. Die Beklagte wird verurteilt,
14 an die Klagepartei Euro 26.463,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-
punkten über dem Basiszinssatz seit 26.07.2019 Zug-um-Zug gegen Ab-
tretung aller Rechte aus und im Zusammenhang mit den Beteiligungen
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an der T L Global High Yield Funds 425 und 450, VAG3123746L1 und VA-
G2060307M1 und einer eventuellen Umwandlung in „Shares“ der Beklag-
ten zu zahlen,
15 2. Der Beklagten wird verurteilt,
16 die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in
Höhe von Euro 1.872,35 freizustellen.
17 Die Beklagte hatte beantragt,
18 die Klage abzuweisen.
19 Die Beklagte hatte die Ansicht vertreten,
20 die Klage sei bereits unter mehreren Gesichtspunkten unzulässig. Es fehle sowohl an ei-
ner ordnungsgemäßen Erhebung, als auch an einer ordnungsgemäßen Zustellung. Zu-
dem sei die internationale Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts wegen ei-
ner in den Genussrechtsbedingungen getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung sowie der
aufgrund einer fehlenden Verbrauchereigenschaft des Klägers bestehenden Unanwend-
barkeit der Eu-GVVO nicht gegeben. Zumindest aber sei funktionell - wie beantragt - die
Kammer für Handelssachen zur Entscheidung berufen, weswegen nicht die Zivilkammer
entscheiden dürfe.
21 Überdies sei die Klage unbegründet. Die außerordentliche Kündigung gehe ins Leere,
weil zum Zeitpunkt der Erklärung die Genussrechtsbeteiligungen bereits in eine Aktien-
beteiligung umgewandelt gewesen seien. Ohnehin habe sich der Wert der Beteiligun-
gen zum Stichtag Ende Dezember 2018 auf Null belaufen, weil das Kapital durch Verlus-
te aufgezehrt gewesen sei, womit sich das mit der Anlageform verbundene wirtschaftli-
che Risiko verwirklicht habe. Schließlich seien dem Kläger im Zuge der rechtlich zuläs-
sigen Verschmelzung wirtschaftlich gleichwertige Rechte in Gestalt der B-Anteile an der
Beklagten eingeräumt worden, wobei es einer Zustimmung zu der vorgenommenen Um-
wandlung nicht bedurft habe.
22 Das Erstgericht hat der Klage - von einem späteren Beginn der Verzinsung der Haupt-
forderung abgesehen - stattgegeben und dabei zunächst deren Zulässigkeit unter allen
gerügten Aspekten bejaht. Seine internationale Zuständigkeit hat es nach Art. 17 Abs. 1
lit. c, 18 EuGVVO, welche für bis Ende 2020 eingeleitete Verfahren auch für Parteien aus
dem Vereinigten Königreich gelte, als gegeben angesehen, weil es sich bei dem Kläger,
der Rechte aus der ursprünglichen Beteiligung als Inhaber von Genussrechten geltend
mache, nicht um einen Gesellschafter oder Kaufmann, sondern einen Verbraucher hand-
le. Diese Eigenschaft könne ihm auch durch die spätere Verschmelzung nicht entzogen
werden. Zudem habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten u.a. durch Einschaltung deut-
scher Kooperationspartner ihre Tätigkeit explizit auf den deutschen Markt ausgerichtet
gehabt. Die Vereinbarung einer entgegenstehenden Gerichtsstandsvereinbarung habe
die Beklagte trotz Bestreitens des Klägers nicht nachgewiesen.
23 Dem Kläger stehe der begehrte Rückzahlungsanspruch aus dem Vertrag aufgrund der
unstreitigen ordentlichen Kündigung zum 31.12.2018 nach § 6 Abs. 4 der Genussrechts-
bedingungen zu. Durch die erfolgte Verschmelzung werde dieser Anspruch nicht berührt,
insbesondere sei der Kläger auch nicht für eine logische Sekunde Inhaber von B-Anteilen
der Beklagten geworden. Der Anspruch bestehe in Höhe des von der Beklagten selbst
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mitgeteilten rechnerischen Wertes der Anteile zum 31.12.2018. Verluste seien hiervon
nicht abzuziehen, weil es insoweit an einem substantiierten Vortrag und einer nachvoll-
ziehbaren Rechnungslegung der Beklagten im Rahmen der ihr insoweit obliegenden se-
kundären Darlegungs- und Beweislast fehle. Der bloße Verweis auf die Jahresabrechnun-
gen für 2016 und 2017 ersetze keine Abrechnung zum maßgeblichen Zeitpunkt Ende
2018, zumal die Beklagte die Relevanz der Wertangaben zum Stichtag 31.12.2017 selbst
dadurch in Abrede gestellt habe, als die dort zu Grunde gelegte Abwertung nach ihren
Angaben lediglich aus rechtlichen und steuerlichen Gründen und nur temporär erfolgt
sei.
24 Die Rückzahlungsverpflichtung sei auch nicht nachträglich durch die erklärte Kündi-
gungsrücknahme oder eine einvernehmliche Umwandlung der Beteiligung in B-Anteile
an der Beklagten erloschen. Zwar sei es nach dem Wortlaut des von der Beklagten über-
mittelten Formblattes, welches ein vom Kläger mit seiner Unterschrift am 21.02.2019 an-
genommenes Angebot darstelle, zum Abschluss eines entsprechenden Vertrages gekom-
men, auf den mangels abweichender Anhaltspunkte deutsches Recht anwendbar sei. Al-
lerdings habe der Kläger seine Erklärung durch die außerordentliche Kündigungserklä-
rung vom 26.07.2019 sowie seine Ausführungen in der Klageschrift vom 28.12.2019,
welche entsprechend auszulegen bzw. umzudeuten seien, wirksam angefochten, und
zwar sowohl nach § 119, als auch nach § 123 BGB. Der Kläger sei nämlich einerseits ei-
nem Inhaltsirrtum unterlegen, weil das vorgenommene Rechtsgeschäft auch wesentlich
andere als die von ihm beabsichtigten Wirkungen erzeugt habe, insbesondere die Betei-
ligung als Aktionär an einem außerhalb der EU agierenden Unternehmen. Zum anderen
habe die Beklagte bewusst eine Zwangslage beim Kläger erzeugt und ihn getäuscht und
bedroht, indem sie ihn vor die Alternative gestellt habe, entweder Aktien an der neuen
Gesellschaft oder eine Auszahlung von 0.- € zu erhalten. Die Anfechtung habe der Kläger
auch fristgerecht erklärt. Die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB sei ohnehin eingehalten.
Die Anfechtung sei aber auch noch im Juli 2019 unverzüglich im Sinne des § 121 BGB er-
folgt. Auch wenn die Anfechtung insoweit regelmäßig innerhalb von nur zwei Wochen
erklärt werden müsse, gelte hier deshalb etwas Anderes, weil der zu Grunde liegende
Sachverhalt kompliziert gewesen sei, der Kläger zweifelsohne Rechtsrat habe einholen
dürfen und es nicht ersichtlich sei, dass er nach Einholung dieses Rechtsrates weiter zu-
gewartet habe.
25 Der Anspruch auf die ausgeurteilten Zinsen folge unabhängig von der getroffenen
Rechtswahl ebenfalls aus deutschem Recht, weil es sich um einen Inlandsprozess handle
und Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zuzusprechen seien (§ 291 BGB), nachdem der Klä-
ger einen vorherigen Verzugseintritt nicht dargelegt habe. Der Anspruch auf Freistellung
von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren bestehe nach dem anwendbaren § 1333
Abs. 2 des österreichischen AGBG auch in Höhe der geltend gemachten 1,8-Rechtsan-
waltsgebühr. Zwar handle es sich für die Verfahrensbevollmächtigten des Klägers um ein
„Massengeschäft“, allerdings rechtfertige die mehrfache Auslandsberührung den erhöh-
ten Satz.
26 Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil, und macht
nach wie vor geltend, dass es an einer internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte
fehle. Der Kläger habe vor Wirksamwerden seiner - ohnehin zurückgenommenen - Kün-
digung Aktienanteile an der Beklagten erhalten, was dazu führe, dass er Gesellschafter
und damit kein Verbraucher sei.
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27 Zudem sei das Erstgericht unzutreffend von einer Begründetheit des eingeklagten An-
spruchs ausgegangen, wobei es schon nicht erkannt habe, dass aufgrund der in § 13
Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen getroffenen Rechtswahl österreichisches Recht
anzuwenden sei. Aus der ordentlichen Kündigung könne der Kläger bereits deshalb kei-
ne Ansprüche herleiten, weil er diese zweifach, nämlich mit Erklärung vom 21.02.2019
und im Schreiben vom 26.07.2019 zurückgenommen habe. Überdies existierten die Ge-
nussrechtsbeteiligungen gar nicht mehr, sondern seien wirksam in Aktienbeteiligungen
umgewandelt und damit durch gleichwertige Rechte ersetzt worden. Der Wert der Be-
teiligungen habe bei Umwandlung 0.- € betragen, weil sich die Verlustbeteiligung - wie
aus den vorgelegten Bilanzen ersichtlich - bedauerlicherweise vollständig realisiert ha-
be, weshalb die ausgegebenen B-Anteile mit einem Nominalwert von 0,001 € selbstver-
ständlich gleichwertig seien. Der mitgeteilte rechnerische Wert sei demgegenüber nicht
als dem Kläger zustehender Rückzahlungsbetrag zu verstehen, was sich aus dem Zusatz
am Ende der Anlage zum Schreiben vom Februar 2019 (“Die vorstehenden Darstellun-
gen zum rechnerischen Wert der Genussrechte/-schein per 31.12.2018 […] stellen kein
Anerkenntnis dar und begründen keine Zahlungspflichten /-rechte der C Ltd. gegenüber
dem Anleger.“) eindeutig ergebe.
28 Die Annahme einer Anfechtung der Kündigungsrücknahme sei juristisch unhaltbar. Der
anwaltlich beratene Kläger habe eine Anfechtung überhaupt nicht erklärt und auch keine
Anfechtungsgründe dargelegt. Dem Kläger seien die maßgeblichen Umstände aufgrund
des Inhalts des Schreibens vom Februar 2019 bei Abgabe der Erklärung bekannt gewe-
sen. Außerdem sei die ex tunc-Wirkung einer Anfechtung vom Kläger offensichtlich nicht
gewollt gewesen, da er eine mit Wirkung auf die Zukunft zielende außerordentliche Kün-
digung ausgesprochen und seine ordentliche Kündigung ausdrücklich (nochmals) zurück-
genommen habe. Schließlich sei nach fünf Monaten die Anfechtungsfrist nicht eingehal-
ten.
29 Auch aus der außerordentlichen Kündigung könne der Kläger keine Rechte herleiten.
Diese sei bereits (entsprechend § 314 Abs. 3 BGB) verfristet, weil sie erst fünf Monate
nach Erhalt des Schreibens vom Februar 2019 erklärt worden sei. Zudem bestehe auf-
grund der Einräumung gleichwertiger Rechte auch kein Grund für eine solche Kündigung
oder die Annahme eines Schadensersatzanspruchs.
30 Überdies könne dem Kläger nach den Genussrechtsbedingungen ohnehin maximal der
Nennbetrag der Beteiligungen zustehen, der sich unstreitig auf 23.495,35 € beläuft. Ein
Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe letztlich so-
wieso nicht, weil es am erforderlichen Vortrag dazu fehle, dass zunächst nur ein Auftrag
zur außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung bestanden habe.
31 Die Beklagte beantragt,
32 das am 03.12.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Zweibrücken, Az. 2
O 364/19, abzuändern und die Klage abzuweisen.
33 Der Kläger beantragt,
34 die Berufung zurückzuweisen.
35 Er verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend. Die Klage sei zulässig und begrün-
det. Die behaupteten, den Rückzahlungsbetrag mindernden Verluste seien zu bestreiten,
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zumal die Beklagte selbst lediglich von einer temporären rechnerischen Herabsetzung
des Wertes aus steuerlichen Gründen gesprochen habe und daher selbst nicht von Ver-
lusten ausgehe. Sein Anspruch bestehe aufgrund der erklärten außerordentlichen Kündi-
gung, da die Beklagte jegliche Auszahlung verweigert und keine gleichwertigen Rechte
eingeräumt habe.
II.
36 Die Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen einen Teil der zugesprochenen Haupt-
forderung, die auf die Hauptforderung zuerkannten Zinsen in einer 4 Prozent p.a. über-
steigenden Höhe und einen Teil der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wendet. Im
Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
37 1. Die Klage ist zulässig.
38 Die von der Beklagten nach wie vor in Abrede gestellte internationale Zuständigkeit des
Erstgerichts ist auch im Berufungsverfahren zu prüfen. Die Vorschrift des § 513 Abs. 2
ZPO, nach der die Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ers-
ten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, bezieht sich nicht auf
die internationale Zuständigkeit (BGH WM 2004, 376, 377 f.; Zöller/Heßler, ZPO 34. Aufl.
§ 513 Rn. 8 jew. mwN).
39 Die Rüge führt im Ergebnis jedoch nicht zum Erfolg, weil das Erstgericht seine internatio-
nale Zuständigkeit zu Recht aus Art. 17 Abs. 1 c, 18 EuGVVO hergeleitet hat. Auf die aus-
führliche und zutreffende Begründung des Erstgerichts (LGU 10 ff.), die der in den zahl-
reichen Parallelverfahren dargelegten (nahezu) einhelligen Auffassung der obergericht-
lichen Rechtsprechung entspricht (vgl. exemplarisch nur OLG Köln Urt. v. 02.03.2023 -
18 U 2/21 = Bl. 229 d.A.; OLG Nürnberg, Beschl. v. 20.09.2021 - 6 U 928/21, Anl. B 23 =
LGA 842 S. 5; OLG Jena, Urt. v. 16.11.2021 - 5 U 870/20, Anl. B 25 = LGA 880 S. 9 f.; OLG
Düsseldorf, Urt. v. 21.05.2021 - 16 U 220/20 bei juris Rn. 9 ff.), wird zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug genommen. Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass der Kläger
als Gesellschafter der Beklagten kein Verbraucher iSv Art. 17 Abs. 1 c EuGVVO sein kön-
ne, blendet sie - ungeachtet der Frage der Richtigkeit dieser Ansicht (vgl. dazu etwa OLG
Celle v. 29.1.2021 - 9 U 66/20 bei juris Rn. 15 = NZG 2021, 562) - aus, dass der Kläger
hier gerade keine Rechte als Gesellschafter, sondern aufgrund seiner gekündigten Betei-
ligung als Inhaber von Genussrechten geltend macht und das Genussrecht eben kein ge-
sellschaftsrechtlich geprägtes Mitgliedschaftsrecht gewährt (vgl. BGH v. 5.10.1992 - II ZR
172/91 bei juris Rn. 9 = NJW 1993, 57).
40 2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aufgrund der von ihm
erklärten und von der Beklagten ausdrücklich bestätigten ordentlichen Kündigung zum
31.12.2018 auch dem Grunde nach zu.
41 a) Im Falle der wirksamen Kündigung bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Ver-
schmelzung der österreichischen T L Investments GmbH auf die Beklagte Ende des Jah-
res 2018 ergibt sich der Anspruch auf Rückzahlung aus § 6 Abs. 4 der auch hier un-
streitig vereinbarten Genussrechtsbedingungen (ebenso bereits etwa OLG Branden-
burg v. 27.4.2022 - 7 U 63/21 bei juris = AG 2022, 666; OLG Düsseldorf v. 21.5.2021 -
16 U 220/20 bei juris; OLG Zweibrücken v. 25.3.2021 - 4 U 137/20 bei juris = NJW-RR
2021, 1338 = NZG 2021, 1018; OLG Dresden v. 3.3.2021 - 5 U 1581/20 = BeckRS 2021,
17796; OLG Naumburg v. 28.10.2020 - 5 U 96/20 n.v., LGA 386 ff.).
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42 Soweit die Beklagte einwendet, dass die Genussrechtsbeteiligungen wegen der 2018 er-
folgten Umwandlung in Aktien (“B-Anteile“) gar nicht mehr existent gewesen sein sollen,
ist dem nicht zu folgen. Die Genussrechte haben aufgrund der feststehenden Kündigung
gar nicht mehr an der Umwandlung teilgenommen (vgl. OLG Naumburg aaO S. 7). Es be-
stand vielmehr eine gesicherte Rechtsposition des anlegenden Klägers (vgl. OLG Düssel-
dorf aaO Rn. 22), die ihm durch die Umwandlung in Aktienbeteiligungen nicht mehr ein-
seitig genommen werden konnte (vgl. OLG Brandenburg aaO Rn. 27 f.), was die Beklag-
te im Schreiben vom Februar 2019, wonach die Rechte aus der ausgesprochenen Kündi-
gung des Klägers „unberührt“ bleiben, selbst nochmals bestätigt hat. Die Umwandlung
hat auf die mit der Kündigung ausgelösten Rechtsfolgen somit keinen Einfluss, weswe-
gen der Kläger nicht - auch nicht für eine 'logische Sekunde' - Inhaber von B-Anteilen ge-
worden ist (vgl. OLG Zweibrücken aaO Rn. 18).
43 b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger seine
zum 31.12.2018 wirksam gewordene ordentliche Kündigung durch die Erklärung vom
21.02.2019 zurückgenommen hat.
44 (1) Dies folgt entgegen der Annahme des Erstgerichts aber nicht aus einer vermeint-
lich wirksamen Anfechtung dieser Erklärung nach §§ 119, 123 BGB mit Schreiben vom
26.07.2019.
45 Bereits die Prämisse der Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Anfechtung der Kün-
digungserklärung geht aufgrund der unstreitig getroffenen Wahl des österreichischen
Rechts fehl. Unterstellt man die Hilfsbegründung des Erstgerichts - bei LGU 20 unter (iii)
- zu den Möglichkeiten und Anforderungen einer Irrtums- bzw. Arglistanfechtung nach
österreichischem Recht als zutreffend, fehlt es immer noch an Feststellungen zu den
Möglichkeiten einer Auslegung/Umdeutung der Erklärung des Klägers in eine Anfechtung
nach dem Zivilrecht der Republik Österreich.
46 Aber selbst wenn eine Auslegung/Umdeutung auch nach österreichischem Recht prinzipi-
ell möglich sein sollte (eine dem deutschen § 133 BGB weitgehend entsprechende Rege-
lung zur Auslegung von Willenserklärungen findet sich in § 914 ABGB; eine Umdeutung
kennt das österreichische AGBG zwar nicht, allerdings wird diese Lücke gewohnheits-
rechtlich durch eine Analogie zu § 140 BGB geschlossen [vgl. Barta, Zivilrecht (2004)
Kap. 15 E. 3.]), kommt sie hier indes nicht in Betracht. Der Kläger hat im Schreiben sei-
ner Rechtsanwälte vom 26.07.2019 wörtlich ausführen lassen: „Vorsorglich erklären wir
namens unserer Mandantschaft die Rücknahme einer ggf bereits erklärten ordentlichen
Kündigung. Wir erklären die außerordentliche fristlose Kündigung der Genussrechte...“.
Die außerordentliche Kündigung ist als empfangsbedürftige Willenserklärung so auszu-
legen, wie es dem Willen des Erklärenden unter Berücksichtigung des Empfängerhori-
zontes entspricht (vgl. eingehend etwa MüKoBGB-Busche, BGB 9. Aufl. § 133 Rn. 12 ff.).
Die explizite und optisch hervorgehobene Erklärung einer außerordentlichen Kündigung
kann daher bereits aufgrund der Eindeutigkeit ihres Wortlautes und des weiteren Um-
standes, dass sie von einem Rechtsanwalt für den Kläger abgegeben wurde, nicht als
Anfechtung der zuvor erklärten Rücknahme der ordentlichen Kündigung ausgelegt wer-
den. Hinzu kommt, dass der Kläger offensichtlich gerade nicht das Ziel des Wiederauf-
lebens seiner ordentlichen Kündigung angestrebt hat, weil er ansonsten nicht im sel-
ben Zug ausdrücklich jene ordentliche Kündigung „vorsorglich“ nochmals zurückgenom-
men hätte. Überdies wollte der Kläger offenbar ganz bewusst die mit einer außerordent-
lichen Kündigung verbundenen Folgen einer ex nunc-Beendigung seiner Beteiligung er-
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reichen, während Ziel einer ex tunc wirkenden Anfechtung seiner Rücknahmeerklärung
das Fortbestehen seiner ordentlichen Kündigung mitsamt einer Beendigung der Beteili-
gung zum 31.12.2018 gewesen wäre. Dementsprechend macht sich der Kläger die ihm
grundsätzlich günstige Argumentation des Erstgerichts auch hilfsweise nicht zu eigen,
sondern geht in seiner Berufungserwiderung immer noch von einer wirksamen fristlo-
sen Kündigung im Juli 2019 aus (vgl. Bl. 104 ff. d.A.). Eine Umdeutung, die gemäß § 140
BGB ohnehin nur möglich ist, wenn das eigentlich gewollte Rechtsgeschäft nichtig wä-
re, scheidet ebenfalls aus. Denn eine erklärte Kündigung kann aufgrund der verschiede-
nen Rechtsfolgen von vornherein nicht als Anfechtungserklärung aufrechterhalten wer-
den (vgl. Staudinger/Roth, BGB [2020] § 140 Rn. 71 a.E. mwN).
47 Auf die Frage ob die Voraussetzungen einer Irrtums- bzw. Arglistanfechtung hier über-
haupt vorliegen, kommt es mithin nicht an.
48 (2) Die Rücknahme der ordentlichen Kündigung war aufgrund der spätestens mit Ablauf
des Jahres 2018 eingetretenen Rechtsfolgen im Februar 2019 vielmehr gar nicht mehr
möglich.
49 Die Frage, wie sich die Rücknahme einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf des Zeit-
punkts des Wirksamwerdens derselben sowie eine ggf. nach der Rücknahme erklärte au-
ßerordentliche Kündigung der Beteiligung in Fällen wie dem vorliegenden auswirkt, wird
in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Zum Teil wird
dazu vertreten, den Anlegern stehe weder ein Recht aus der (zurückgenommenen) or-
dentlichen Kündigung zu, noch bestehe ein wichtiger Grund für eine außerordentliche
Kündigung, eben weil sie ihre Kündigung nach erfolgter Verschmelzung und entspre-
chender Mitteilung seitens der Beklagten ausdrücklich zurückgenommen und sich mit
einer Aktienbeteiligung einverstanden erklärt hätten, woran sie sich festhalten lassen
müssten (OLG Bamberg v. 20.04.2023 - 1 U 415/21 S. 7; OLG Thüringen v. 16.11.2021
- 5 U 870/20, LGA 880 S. 12 f.; OLG Nürnberg v. 20.9.2021 - 6 U 928/21, LGA 842 S. 5
f.; OLG München v. 21.4.2021 - 5 U 6030/20, LGA 732 S. 2; i.E. auch OLG Schleswig v.
06.04.2023 - 5 U 134/22 S. 19 ff.). Nach anderer Auffassung ist die erklärte Rücknah-
me der ordentlichen Kündigung im Februar 2019 aufgrund der bereits Ende 2018 ein-
getretenen Wirkung in Gestalt einer erfolgten Umwandlung in ein Rückgewährschuld-
verhältnis gar nicht mehr möglich gewesen (OLG Frankfurt v. 26.11.2021 - 24 U 222/20,
Bl. 166 d.A.; OLG Celle v. 29.1.2021 - 9 U 66/20 bei juris = NZG 2021, 562 sowie vorge-
hend LG Verden v. 17.7.2020 - 2 O 259/19 = BeckRS 2020, 41567; vgl. auch OLG Dres-
den, v. 09.11.2022 - 5 U 1050/22, Bl. 215 d.A.; sowie für die aufgrund erfolgter Kündi-
gung fehlende Möglichkeit der Teilnahme der gekündigten Genussrechtsanteile an einer
Umwandlung in Aktien OLG Düsseldorf v. 21.5.2021 - 16 U 220/20 bei juris Rn. 22; im
Ausgangspunkt auch OLG Schleswig v. 06.04.2023 - 5 U 134/22 S. 19 f., wegen der un-
ter Verweis auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung angenommenen Möglichkeit ei-
ner „Rücknahmevereinbarung“ dann aber zum gegenteiligen Ergebnis gelangend).
50 Der Senat schließt sich der letztgenannten Ansicht an. Die Rücknahme des Klägers im
Februar 2019 ging hier aufgrund der bereits zum 31.12.2018 eingetretenen Wirkungen
der ordentlichen Kündigung, die als rechtsgestaltende Willenserklärung auch gegen den
Kündigenden selbst wirkt und durch die seine Beteiligung an der Beklagten bzw. deren
Rechtsvorgängerin beendet war, ebenso ins Leere wie die weitere Erklärung, wonach
sich der Kläger bewusst sei, dass seine durch die Fusion auf die Beklagte übergegan-
gene Beteiligung weiterhin Bestand habe. Denn eine Beteiligung des Klägers, die durch
„Fusion“ auf die Beklagte „übergegangen“ sein könnte, hat bei Abgabe der Erklärung
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bereits nicht mehr existiert und konnte daher zu diesem Zeitpunkt auch nicht „weiter-
hin Bestand“ haben. Ohnehin kommt dem Zusatz zur Rücknahmeerklärung kein eige-
ner - auf Abschluss eines (neuen) Beteiligungsvertrages gerichteter - Erklärungsgehalt
zu, weil sich der Inhalt in der bloßen Wiedergabe einer aus der vermeintlich wirksamen
Rücknahmeerklärung abgeleiteten, indes auf falscher Prämisse gründenden Rechtsfolge
erschöpft.
51 c) Nach § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen steht dem Kläger als Rechnungsposten
zunächst aber lediglich der von ihm bei Anlage gezahlte Nennbetrag in Höhe von (un-
streitig) 23.495,35 € zu (vgl. OLG Düsseldorf aaO Rn. 29; OLG Brandenburg aaO Rn. 44;
OLG Dresden v. 3.3.2021 - 5 U 1581/20 = BeckRS 2021, 17796 Rn. 38 ff.). Soweit das
Erstgericht ausgehend von dem seitens der Beklagten mitgeteilten „rechnerischen Wert“
der Beteiligungen Ende 2018 einen weitergehenden Anspruch bejaht hat, war das ange-
fochtene Urteil daher abzuändern.
52 Von dem grundsätzlich auszukehrenden Nennbetrag kann nach § 6 Abs. 4 der Bedin-
gungen wiederum ein „etwaiger Verlustanteil“ abgezogen werden. Ein derartiger Ab-
zug ist hier allerdings nicht vorzunehmen, weil die insoweit beweis- (so OLG Branden-
burg aaO Rn. 40; OLG Düsseldorf aaO Rn. 28), jedenfalls aber sekundär darlegungsbe-
lastete (so OLG Zweibrücken aaO Rn. 24; OLG Dresden aaO Rn. 42) Beklagte zu entspre-
chenden Verlusten nicht substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen hat. Dabei man-
gelt es schon an (irgend-)einer Abrechnung der Rückzahlungsansprüche des Klägers zum
31.12.2018 (vgl. insoweit auch OLG Zweibrücken aaO Rn. 25). Ebenso ist auch keine Bi-
lanz zu diesem für die Rückzahlung an den Kläger aufgrund der ordentlichen Kündigung
maßgeblichen Stichtag vorgelegt worden (vgl. OLG Frankfurt aaO S. 6 Abs. 3; OLG Düs-
seldorf aaO Rn. 28). Sämtliche im Verfahren von der Beklagten vorgelegten Zahlenwerke
gehen in zeitlicher Hinsicht über das Jahr 2017 nicht hinaus. Hinzu kommt, dass die Be-
hauptung eines den Nennbetrag aufzehrenden Verlustanteils in nicht aufgelöstem Wider-
spruch zur eigenen Darstellung des „rechnerischen Wertes“ der Beteiligungen im Schrei-
ben vom Februar 2019 steht, was vor dem Hintergrund der weiteren Erläuterungen be-
sonders ins Gewicht fällt, wonach die Abwertung zum Stichtag 31.12.2017 auf ein Mini-
mum nur „temporär“ erfolgt und lediglich „aus rechtlichen und steuerlichen Gründen un-
vermeidlich“ gewesen sei (so auch OLG Celle aaO Rn. 23; OLG Frankfurt aaO S.6 letzter
Abs.; OLG Zweibrücken aaO Rn. 27; OLG Düsseldorf aaO Rn. 28).
53 3. a) Hinsichtlich der vom Erstgericht zugesprochenen Prozesszinsen (§ 291 BGB) ist um-
stritten, ob diese sich in der Höhe nach der lex fori (also § 288 Abs. 1 BGB, d.h. 5 Pro-
zentpunkte über dem Basiszinssatz der EZB) oder dem ansonsten anzuwendenden ma-
teriellen Recht (also §§ 1333 Abs. 1, 1334 Satz 3, 1000 ABGB, d.h. 4 %) richten.
54 Nach zu bevorzugender herrschender Ansicht gilt Letzteres, weil es sich bei dem Zins-
anspruch aus § 291 BGB um einen materiell-rechtlichen Anspruch handelt, der durch die
Rechtshängigkeit lediglich ausgelöst wird (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. § 291 Rn. 5 mwN;
OLG Zweibrücken v. 25.3.2021 - 4 U 137/20 bei juris, Rn. 29/30 = NJW-RR 2021, 1338
= NZG 2021, 1018; im Ergebnis auch OLG Dresden v. 3.3.2021 - 5 U 1581/20, BeckRS
2021, 17796 Rn. 43; aA etwa OLG Frankfurt, NJW-RR 2007, 1357, 1358). Auch insoweit
war das angefochtene Urteil somit abzuändern.
55 b) Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nach
den zutreffenden Feststellungen des Erstgerichts auch nach österreichischem Recht
(§ 1333 Abs. 2 ABGB), was die Berufung nicht angreift. Anhaltspunkte für eine Beauf-
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tragung mit der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs bereits vor dem vorpro-
zessualen Tätigwerden der Verfahrensbevollmächtigten des Klägers bestehen ebenfalls
nicht. Aus dem Schreiben vom 26.07.2019 (LGA 23 f.) ergibt sich vielmehr mit hinrei-
chender Deutlichkeit, dass ein derartiger Auftrag gerade noch nicht vorlag.
56 Die reklamierte Gebühr ist der Höhe nach (Faktor 1,8) jedoch übersetzt und lässt sich
mit der vom Erstgericht angenommenen „mehrfachen Auslandsberührung“ nicht recht-
fertigen. Vielmehr kann unter dem vom Erstgericht zutreffend hervorgehobenen Ge-
sichtspunkt, dass es sich für die Klägervertreter offensichtlich um ein Massengeschäft
handelt, die auch in sämtlichen Parallelverfahren in identischer Weise gegebene „Aus-
landsberührung“ die Angelegenheit nicht zu einer besonders umfangreichen oder
schwierigen im Sinne der Ziff. 2300 Anl. I zum RVG werden lassen (i.E. ebenso OLG Dres-
den, Urt. v. 09.11.2022 - 5 U 1050/22 S.13), so dass die angegriffene Entscheidung auch
insofern zu korrigieren war.
III.
57 1. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Aus-
spruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
58 2. Die Revision wird gemäß 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung vor dem Hintergrund zugelassen, dass zu der hier gegebenen Fallkon-
stellation bereits divergierende obergerichtliche Entscheidungen ergangen sind (s.o. un-
ter II. 2. b (2)).
59 Beschluss
60 Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 26.463,72 € festgesetzt.
 
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