61997CC0147_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - As questões prejudiciais e o contexto normativo e factual dos processos principais
1 Por despachos de 25 de Março de 1997, entrados na Secretaria do Tribunal de Justiça no dia 17 de Abril seguinte, o Oberlandesgericht Frankfurt am Main solicitou ao Tribunal de Justiça os elementos interpretativos necessários para apreciar a compatibilidade com o Tratado de uma medida nacional que autoriza o operador postal público (a seguir «OPP») a aplicar as tarifas nacionais ou a recusar o fornecimento do serviço no que toca à distribuição do correio proveniente do estrangeiro que foi objecto do que se designa por repostagem incorpórea (non-physical remailing) de tipo ABA (1). As questões prejudiciais submetidas pelo tribunal de reenvio são as seguintes:
A) Nos processos C-147/97 e C-148/97:
«1) O artigo 90.º do Tratado CE [actual artigo 86.º CE] deve ser interpretado no sentido de que uma lei que ratifica as Convenções da União Postal Universal de 14 de Dezembro de 1989, na medida em que confere à administração postal dum Estado-Membro A o direito de cobrar portes segundo as tarifas internas pela distribuição de correspondência enviada do Estado-Membro B ou recusar a distribuição sem o pagamento dessas tarifas, quando o teor da correspondência é determinado por uma empresa estabelecida no Estado-Membro A e é transmitido a uma empresa estabelecida no Estado-Membro B por via electrónica para impressão, preparação final e entrega nos serviços postais locais, constitui uma medida estatal contrária ao artigo 86.º do Tratado CE [actual artigo 82.º CE], que viola o artigo 90.º do mesmo Tratado e não está abrangida pela circunstância excepcional prevista no n.º 2 do mesmo artigo 90.º?
2) Os artigos 30.º [que passou, após alteração, a artigo 28.º CE] e seguintes e 59., [que passou, após alteração, a artigo 49.º CE] e seguintes do Tratado CE devem ser interpretados no sentido de que a autorização dada à administração postal do Estado-Membro A de cobrar tarifas internas para distribuição da correspondência enviada do Estado-Membro B a destinatários residentes no Estado-Membro A ou recusar a distribuição dessa correspondência sem o pagamento dessas tarifas viola a garantia da livre circulação de mercadorias, quando o teor da correspondência é determinado por uma empresa estabelecida no Estado-Membro A e é transmitido a uma empresa estabelecida no Estado-Membro B por via electrónica para impressão, preparação final e entrega nos serviços postais locais?
3) Na hipótese de resultar das respostas às questões anteriores que só há violação do direito comunitário pelo facto de a administração postal do Estado-Membro A obter as tarifas internas como suplemento das tarifas postais pagas no Estado-Membro B e/ou como suplemento dos direitos terminais cobrados nos termos da Convenção Postal Universal ou do acordo CEPT (Conferência Europeia dos Correios e Telecomunicações) ou pelo facto de poder constranger ao respectivo pagamento pela recusa de distribuição:
O artigo 5.º, n.º 2, do Tratado CE [actual artigo 10.º, n.º 2, CE] deve ser interpretado no sentido de que uma lei pela qual o Estado-Membro A ratifica as Convenções da União Postal Universal de 14 de Dezembro de 1989 é inaplicável na sua totalidade ou apenas na parte em que prevê o pagamento das tarifas internas em acréscimo às tarifas postais pagas no Estado-Membro B e/ou aos direitos terminais cobrados nos termos da Convenção Postal Universal ou do acordo CEPT ou a possibilidade de se constranger ao respectivo pagamento pela recusa de distribuição?»
B) Apenas no processo C-148/97:
«4) A resposta às questões anteriores altera-se pelo facto de a empresa com sede no Estado-Membro B encarregada da impressão, preparação final e expedição através dos correios locais estar coligada com a empresa que determina o teor da correspondência postal com sede no Estado-Membro A?
5) A resposta às questões 1 a 3 depende da circunstância de a empresa com sede no Estado-Membro B encarregada da impressão, preparação final e expedição através dos correios locais só exercer a actividade para a empresa que determina o teor da correspondência postal com sede no Estado-Membro A ou de também a exercer para uma pluralidade de empresas do mesmo tipo que lhe encomendam esses serviços?»
2 A identidade parcial das questões prejudiciais suscitadas pelo tribunal de reenvio nos dois processos principais reflecte a circunstância de o seu contexto factual e normativo ser substancialmente análogo. A Gesellschaft für Zahlungssystema mbH (a seguir «GZS»), a recorrida no processo C-147/98, é o principal operador do tratamento de dados referentes às transacções efectuadas com os cartões de crédito Eurocard emitidos na Alemanha. A GZS, cujos sócios são instituições de crédito que distribuem sob licença os referidos cartões de crédito, elabora para os cerca de 7 milhões de titulares do referido cartão e para as empresas associadas extractos mensais que são enviados pelo correio. A partir de Junho de 1995, a GZS fornece, através de um sistema electrónico de transmissões, os dados necessários para a emissão dos referidos extractos a um prestador de serviços estabelecido na Dinamarca. Nesse país, os extractos são recolhidos, impressos, metidos em envelopes e finalmente entregues nos correios dinamarqueses que os transmitem à Deutsche Post AG (a seguir «DP») para o seu encaminhamento posterior na Alemanha e a sua distribuição aos destinatários domiciliados no território deste último país. Para as cartas enviadas aos destinatários residentes na Alemanha, o serviço postal dinamarquês cobra o porte postal normal em vigor na Dinamarca para o correio internacional, porte que é inferior ao que está em vigor na Alemanha para o correio interno, e paga à recorrente os chamados «direitos terminais» acordados no âmbito da Convenção da União Postal Universal (a seguir «CUPU»).
3 A Citicorp Kartenservice GmbH (a seguir «CKG»), a recorrida no processo C-148/97, é uma empresa do grupo Citibank que se ocupa da gestão dos cartões de crédito Citibank-Visa e Diners, emitidos respectivamente pelas sociedades associadas Citibank Privatkunden AG e Diners Deutschland GmbH. A CKG afirma que até 30 de Junho de 1995 o processamento dos dados referentes aos débitos e aos créditos em conta corrente dos utilizadores dos cartões emitidos na Alemanha era efectuado no seu centro de cálculo de Francoforte. Os dados processados eram, portanto, transmitidos através de um sistema de transferência electrónico à Citicorp European Service Center BV (a seguir «CESC»), sociedade com sede nos Países Baixos, para a elaboração dos extractos, das confirmações e das posições referentes às contas correntes, bem como às ordens de pagamento de compensação. Estes documentos eram impressos sob a forma de cartas normalizadas, que eram então metidos em envelopes e franquiados para a expedição (2). A partir de 1 de Julho de 1995, os dados deixaram de ser elaborados nos estabelecimentos instalados nos diferentes países, passando a sê-lo de forma centralizada a nível mundial. Segundo a recorrida, os dados referentes às transacções comerciais com as empresas participantes, os montantes referentes à utilização dos cartões emitidos na Alemanha e a situação da conta corrente dos titulares destes últimos são recolhidos pelo próprio centro de cálculo de Francoforte e seguidamente transmitidos via satélite ao centro mundial de processamento de dados do grupo Citibank no Dacota do Sul (Estados Unidos). É aí que é efectuado o registo do crédito e do correspondente débito nas contas dos titulares dos cartões de crédito. Os dados processados são, seguidamente, transmitidos à CESC para impressão e expedição das cartas, no modo anteriormente descrito. Para os envios expedidos a destinatários residentes na Alemanha, a OPP neerlandesa cobra a tarifa nacional para a correspondência destinada ao estrangeiro, ou seja, cerca de 0,55 DEM, e paga à recorrente um montante de 0,37 DEM a 0,40 DEM por cada carta standard a título de direitos terminais.
4 A recorrente, sociedade de direito privado cujo capital é inteiramente detido pelo Estado alemão, dispõe do monopólio legal do fornecimento de serviços postais na Alemanha, incluindo a distribuição do correio transfronteiriço que entra (3). Interpôs os dois recursos que estão na origem dos presentes autos para obter a reformulação das sentenças proferidas em 8 de Maio de 1996 pelo Landgericht Frankfurt am Main. Este último julgou improcedentes as acções intentadas pela DP em 1995 para obter da GZS e da CKG o pagamento da tarifa postal interna, de 1 DEM por carta, no referente às cartas entregues nos correios, respectivamente, na Dinamarca e nos Países Baixos e por si remetidas aos destinatários domiciliados no território alemão. A recorrente invoca para este fim o disposto no artigo 25.º, n.º 3, da convenção (v. infra, n.º 5), a que deu execução no ordenamento alemão a lei de 31 de Agosto de 1992 relativa às convenções de 14 de Dezembro de 1989 da União Postal Universal (4), em conjugação com o disposto no artigo 9.º da lei dos correios.
5 A Convenção da CUPU (a seguir «convenção»), adoptada em 1964 no âmbito da Organização das Nações Unidas e à qual aderiram todos os Estados-Membros da Comunidade, constitui o quadro de referência para as relações entre as administrações postais do mundo inteiro (5). Um dos princípios fundamentais da convenção (artigo 1.º) consiste na obrigação que incumbe às administrações dos correios dos países membros de encaminhar e distribuir o correio internacional transmitido pelos outros serviços postais aos destinatários domiciliados no seu território, utilizando para esse efeito os meios mais rápidos utilizados para o correio interno. Com vista à troca recíproca das comunicações postais, os países que adoptaram a constituição da CUPU (v. supra, nota 5) constituem um território postal único, no qual é garantida a liberdade de trânsito. Todavia, o artigo 25.º, já referido, da convenção («Depósito de correspondência no estrangeiro») dispõe, em derrogação ao artigo 1.º, já referido:
«1. Nenhum país membro é obrigado a encaminhar ou distribuir aos destinatários os envios de correspondência que remetentes residentes no seu território depositarem ou mandarem depositar num país estrangeiro, visando a beneficiar das condições tarifárias mais favoráveis que aí são aplicadas. O mesmo também vale para os envios de correspondência depositados em grandes quantidades, sejam esses depósitos efectuados ou não com vista a beneficiar das condições tarifárias mais favoráveis.
2. O primeiro parágrafo aplica-se, sem distinção, tanto para os envios de correspondência preparados no país de residência do remetente e transportados a seguir através da fronteira, como para os envios de correspondência confeccionados num país estrangeiro.
3. A administração interessada tem o direito de devolver os envios de correspondência ao seu local de origem ou de lhes aplicar as suas tarifas internas. Se o remetente não aceitar pagar essas tarifas, pode tratar esses envios de correspondência em conformidade com a sua própria legislação.
4. Nenhum país membro é obrigado a aceitar, encaminhar ou distribuir aos destinatários os envios de correspondência que os remetentes depositaram ou mandaram depositar em grande quantidade num país que não onde residem. As administrações interessadas têm o direito de devolver esses envios de correspondência ao seu local de origem ou de os entregar aos remetentes sem restituição da tarifa» (6).
6 A DP argumenta que a correspondência controvertida nos processos principais deve ser considerada como tendo sido entregue nos correios no estrangeiro por remetentes domiciliados na Alemanha. Com efeito, no texto das cartas em questão (senão mesmo nos envelopes expedidos ou nas «janelas» transparentes que contêm) são indicadas, enquanto interlocutores a contactar para as eventuais questões, sociedades estabelecidas na Alemanha. Ora, o remetente, segundo a noção elaborada pela jurisprudência alemã e recordada de forma concordante pelo tribunal de reenvio, corresponde à pessoa que, com base na impressão geral que a carta em questão dê a um destinatário razoável, se dirige a este último com a intenção directa e própria de comunicar-lhe uma mensagem. Além disso, as duas sociedades recorridas encaminharam o correio respectivamente da Dinamarca e dos Países Baixos apenas para beneficiarem da diferença tarifária existente entre os diversos serviços postais nacionais e, portanto, com o fim de contornar de modo fraudulento o monopólio postal de que a recorrente é titular no território alemão. Uma vez que à época dos factos a impressão e a colocação nos envelopes podiam no máximo representar 0,05 DEM por carta e as despesas terminais devidas à DP com base no sistema CEPT eram de 0,36 DEM por carta (v. n.º 8, infra), a economia no que toca aos custos de encaminhamento, transporte, tratamento separado e distribuição realizada graças à repostagem terá sido superior a 0,55 DEM por carta. Para repartir entre si os montantes assim economizados, entre o OPP dinamarquês e a GZS, por um lado, e entre o OPP neerlandês e a CKG, por outro, terão sido seguidamente celebrados acordos de concessão de descontos.
7 Gostaria neste ponto de me deter brevemente sobre a noção dos direitos terminais, invocada na terceira questão do tribunal de reenvio. Segundo um princípio em vigor a partir da fundação da CUPU em 1874, pois que a cada envio postal corresponde uma comunicação de resposta, cada OPP suportava os custos resultantes do encaminhamento e da distribuição da correspondência internacional entrada sem os facturar aos operadores dos países de origem. Todavia, a perspectiva do equilíbrio tendencial entre o correio entrado e saído foi desmentida com a passagem do tempo pelos dados do mercado. Por essa razão, os países membros da CUPU adoptaram em 1969 um sistema de taxas fixas de compensação recíproca de acordo com o tipo e o peso da correspondência. Esse sistema, todavia, não reflectia adequadamente a estrutura dos custos dos diferentes operadores nem o valor económico dos serviços de distribuição por estes fornecido. Além disso, também parecia ignorar a realidade dos custos de distribuição (por exemplo, é menos oneroso distribuir um artigo com o peso de um quilo que 50 cartas com um peso de 20 gramas cada uma). Assim, em 1987, certos operadores postais públicos comunitários e de países terceiros concluíram em Berna um acordo para a introdução de uma outra fórmula de cálculo das tarifas das despesas terminais (a seguir «acordo CEPT»). Com base no acordo CEPT, as despesas terminais devidas pelo OPP do país de origem ao do país de destino para o serviço de distribuição do correio internacional entrado eram de montante bastante mais elevado do que no sistema anterior e resultavam da soma de um elemento unitário por artigo (em 1993, igual a 0,147 SDR) (7) e de uma componente por quilo de correspondência distribuída (igual, em 1993, a 1,491 SDR). O sistema CEPT foi objecto de um processo de inquérito aberto em 1993 pelos serviços da Comissão Europeia por suspeita de violação das regras de concorrência do Tratado (8).
8 Em 1 de Janeiro de 1996 - por conseguinte, numa época posterior à dos factos no processo principal- entrou em vigor um novo acordo sobre os direitos terminais, destinado a substituir o sistema CEPT e denominado «acordo Reims I» (sistema de remuneração das trocas internacionais de correio entre operadores postais públicos com obrigação de assegurar um serviço universal) (9). O acordo Reims I - assinado por dezasseis operadores postais públicos, de entre os quais catorze da Comunidade, e regulado pela legislação dos Países Baixos - previa, em substância, um sistema no âmbito do qual a administração postal de destino aplicará à administração postal de origem uma percentagem fixa da sua tarifa interna para todo o correio que receba (10). Em conformidade com uma disposição expressa nele constante, o acordo Reims I deixou, de resto, de produzir efeitos a partir de 30 de Setembro de 1997, não o tendo assinado o OPP espanhol, Correos y Telégrafos. Uma nova versão deste acordo, denominada Reims II, entrou em vigor em 1 de Outubro de 1997. Dezasseis operadores postais públicos, de entre os quais catorze pertencentes a Estados-Membros, são actualmente partes neste acordo. O OPP neerlandês, PTT Post BV, apesar de ter subscrito o acordo Reims I, não assinou o acordo Reims II e, pelo contrário, declarou não estar disposto a qualquer negociação (11). Numa recente comunicação, a Comissão declarou que tenciona adoptar uma posição favorável no que toca ao acordo Reims II, como alterado por um acordo complementar assinado pelas mesmas partes (como exclusão dos operadores austríaco, belga, irlandês e espanhol) em Setembro de 1998 e que entrou em vigor no dia 1 de Outubro seguinte (12).
Acrescento, para ser completo, que a Directiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço (13), dispõe que os Estados-Membros, a fim de assegurarem a prestação transfronteiriça do serviço postal universal, devem incentivar os respectivos prestadores desse serviço a providenciar para que nos seus acordos sobre direitos terminais sejam respeitados os seguintes princípios: i) fixação destes direitos em função dos custos de tratamento e distribuição do correio transfronteiriço entrado; ii) tomada em conta dos níveis de remuneração com a qualidade de serviço alcançada e iii) garantia de direitos terminais transparentes e não discriminatórios (v. artigo 13.º). A disposição que acabo de recordar reafirma, em meu entender, na matéria específica aqui em causa, o princípio geral da colaboração leal, que impõe aos Estados-Membros que adoptem todas as medidas destinadas a garantir o alcance e a eficácia do direito comunitário (v. artigo 5.º do Tratado CE) e, no contexto da «comunidade de direito» instituída pelo Tratado, regula toda a matéria das relações entre os Estados-Membros e as instituições comunitárias. Com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça, o referido artigo 5.º constitui, de facto, também o suporte normativo para a uma cooperação «horizontal» entre as administrações nacionais (14).
9 A determinação dos direitos terminais adequados é, de resto, objecto também de acordos bilaterais entre operadores postais. Um recente exemplo deste tipo é constituído pelo acordo celebrado entre os OPP sueco, Sweden Post, que opera em regime de concorrência, e o operador privado TNT Post Group, que detém o monopólio legal para a distribuição da correspondência (nos limites de peso e de preço fixados pela lei) no território neerlandês. Este acordo prevê o fim imediato de aplicação do artigo 25.º da convenção e o gradual aumento (na medida de 15% ao ano) dos direitos terminais, subordinado ao cumprimento dos objectivos de qualidade de serviço fixados no referido acordo, até se atingirem 70% das tarifas internas respectivas no termo do período transitório (31 de Dezembro de 2003); este acordo foi declarado isento de aplicação das regras comunitárias de concorrência por decisão da Comissão de 18 de Setembro de 1998 (15).
10 É do conhecimento geral que os direitos terminais são actualmente fixados a um nível de tal forma baixo que não permitem aos operadores postais públicos cobrirem as suas despesas de encaminhamento e distribuição da correspondência. Esta situação é habitualmente imputada às resistências contra a adopção de tarifas mais elevadas opostas pelos países em vias de desenvolvimento, cujas tarifas internas são inferiores aos direitos terminais estabelecidos pela convenção. Trata-se, contudo, de uma explicação que claramente não pode aplicar-se à fixação dos direitos terminais efectuada através de acordos multilaterais ou bilaterais celebrados entre as administrações postais europeias (v. n.os 8 e 9 supra). Sobretudo, parece-me que a própria noção de uma remuneração pelo fornecimento do serviço postal transfronteiriço, em princípio única e idêntica para todos os operadores que são parte no acordo que lhe está na origem, concilia-se mal com a considerável diversidade dos custos efectivamente suportados pelo fornecedor do serviço universal em cada país de destino, bem como com o nível das tarifas aí em vigor.
A recorrente, em particular,
avalia em cerca de 0,40 DEM a perda unitária por si sofrida com a distribuição do correio internacional entrado. Mais precisamente, segundo as estimativas da DP, os seus custos efectivos de distribuição serão de 0,80 DEM por carta standard com o peso de 20 gramas. Face a estes custos, terá o direito de cobrar, em conformidade com o disposto na convenção, direitos terminais de 0,16 DEM por carta standard (ou de 0,18 DEM quando a quantidade anual de correio proveniente de um determinado país membro ultrapasse 150 toneladas). O referido montante dos direitos terminais foi seguidamente aumentado através do acordo CEPT para 0,36 DEM por carta standard. Além disso e segundo a DP, a única economia de custos no que toca ao correio internacional entrado refere-se à recolha das cartas nos edifícios dos correios ou nos pontos de acesso à rede postal pública. Pelo contrário, o serviço será mesmo mais oneroso do que o referente ao correio interno, pois que: i) o encaminhamento do correio proveniente do estrangeiro exige que se cubram distâncias geográficas mais importantes (ao passo que uma grande parte do correio interno é distribuído no interior de uma mesma cidade ou aglomeração urbana ou no interior da zona de competência do mesmo serviço de distribuição), ii) os endereços são escritos à mão nos envelopes (ou em todo o caso de forma ilegível para a máquina) e iii) os códigos postais são frequentemente inexactos ou absolutamente inexistentes. De resto, a DP sustenta que a distribuição do correio constitui um trabalho com alta intensidade de mão-de-obra, cujos custos são essencialmente determinados pelas retribuições devidas aos empregados do OPP. Por estas razões, seria inexacto atribuir o nível elevado das tarifas internas à ineficiência do OPP que presta o serviço.
11 Por outro lado, os diferentes regimes dos direitos terminais - decididos respectivamente no quadro da CUPU, da CEPT e pelos acordos Reims - não alteram, em todo o caso, os direitos dos operadores postais públicos decorrentes do artigo 25.º da convenção (mas v. nota 12 supra). Além disso, a convenção não prevê que o OPP esteja obrigado a deduzir os direitos terminais eventualmente já cobrados do montante das tarifas internas exigidas na acepção do já referido artigo 25.º, n.º 3. Todavia, a DP anunciou num comunicado de imprensa de 17 de Abril de 1997 (e reiterando-a na audiência dos presentes autos) a sua intenção de agir unilateralmente nesse sentido.
12 Tudo quanto até aqui expus serve para compreender que a origem do fenómeno da repostagem (v. nota 1 supra) reside comummente, por um lado, nas diferenças existentes entre os vários Estados-Membros da CUPU no que respeita aos preços impostos ao envio da correspondência (nacional e internacional) e, por outro, do nível relativamente baixo dos direitos terminais acordados entre os operadores postais públicos. Os operadores que efectuam serviços de repostagem visam, com efeito, designadamente, retirar uma vantagem destas diferenças de preços, propondo às sociedades comerciais que confiem o respectivo correio aos operadores postais que oferecem a melhor relação qualidade/preço para determinado destino.
II - Análise jurídica
13 Com as suas duas primeiras questões, o tribunal a quo pretende essencialmente saber do Tribunal de Justiça se a legislação adoptada por um Estado-Membro para dar aplicação à convenção, e (designadamente) ao disposto no seu já referido artigo 25.º, constitui ou não uma medida que, adoptada ou mantida em vigor pelo Estado em causa relativamente a uma empresa pública ou titular de direitos especiais ou exclusivos, infringe as disposições comunitárias sobre a livre circulação de mercadorias, sobre a livre prestação de serviços e em matéria de concorrência, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 90.º do Tratado. Com a sua primeira questão (in fine), o tribunal a quo também solicita ao Tribunal de Justiça que interprete o n.º 2 do artigo 90.º do Tratado para daí retirar as indicações apropriadas sobre a questão de saber se a administração postal nacional em questão, em relação à qual foi adoptada a medida litigiosa, deve ser considerada como dispensada da aplicação das disposições do Tratado quando estejam preenchidas as condições que precisa a referida disposição. Como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, as disposições dos n.os 1 e 2 do artigo 90.º do Tratado CE podem ser invocadas directamente pelos particulares perante os tribunais nacionais quando esteja feita a prova da violação de uma outra disposição do Tratado com efeito directo (16).
As recorridas exerceram abusivamente as liberdades garantidas pelo Tratado, pelo que as disposições do Tratado referidas pelo tribunal a quo não podem ser aplicadas à sua situação?
14 Examinarei, antes de mais, o bem fundado de um dos argumentos suscitados pela DP, que tem em meu entender carácter preliminar e preponderante relativamente aos outros. A recorrente sustenta - e a Comissão é do mesmo entendimento - que são necessariamente as disposições tarifárias internas que se aplicam às comunicações postais enviadas a destinatários domiciliados na Alemanha a partir de um outro Estado-Membro, comunicações cujo conteúdo é em última análise estabelecido por um operador económico alemão, ligado ao remetente material no âmbito de uma sociedade e/ou de um contrato. As recorridas, tal como os seus parceiros contratuais e os operadores postais dinamarquês e neerlandês, não poderão, portanto, invocar a protecção que oferecem as disposições pertinentes do Tratado, pois que as transacções litigiosas, destinadas a contornar o monopólio legal da DP, terão carácter fraudulento. Em especial, apesar da CKG pertencer a um grupo de sociedades multinacional, a transferência para os Países Baixos das suas actividades de impressão e de expedição das cartas «alemãs» dever-se-á evidentemente à intenção de realizar economias tarifárias. A DP sugere que se aplique ao presente caso a jurisprudência Binsbergen (17), nos termos da qual os beneficiários das disposições comunitárias não as podem invocar abusivamente ou fraudulentamente e, portanto, um Estado-Membro tem o direito de adoptar medidas destinadas a impedir que, graças às possibilidades que oferece o Tratado, alguns dos seus cidadãos tentem subtrair-se à aplicação das leis nacionais. Seguidamente e no que respeita à pretensa violação do n.º 1 do artigo 90.º e do artigo 86.º do Tratado CE, a DP sustenta que o facto de a empresa dominante se tentar defender contra o comportamento fraudulento de terceiros exclui que os actos que tenha cumprido em reacção a esse comportamento tenham carácter abusivo.
15 Observei nas minhas recentes conclusões no processo Centros, e reafirmo nos presentes autos, que «a fraude à lei apenas pode ser avançada quando a norma que se supõe contornada é aplicável de modo inequívoco à situação jurídica controvertida. Se o alegado desvio diz respeito a uma norma de direito nacional, importa previamente assegurar-se que a norma interna, tal como se pretende aplicar no caso vertente, pode ser utilizada pelo tribunal enquanto conforme ao direito comunitário» (18). Precisamente sobre este ponto, a argumentação da DP parece-me, todavia, estar viciada por uma petição de princípio. A recorrente parece partir desta premissa: o exercício, por pessoas colectivas alemãs, de uma actividade empresarial, destinada essencialmente ao mercado alemão, não pode implicar o recurso ao fornecimento de serviços em outsourcing por parte de operadores terceiros, genuinamente estabelecidos noutro Estado-Membro, ainda que de forma limitada a uma única fase de todo o processo de produção do bem ou do serviço em questão. Segundo esta tese, o exercício da liberdade, garantida aos interessados pelo Tratado, de escolher entre os instrumentos contratuais e societários que oferecem os vários ordenamentos nacionais o mais adequado para os seus fins, não poderia portanto em caso algum ter por efeito impedir a aplicação das tarifas internas alemãs a envios postais como os em causa nos presentes autos. Não vejo, contudo, como se possa justificar esta tese na actual fase da integração europeia, caracterizada pela realização quase completa do mercado interno, graças à eliminação dos obstáculos nacionais à livre circulação de pessoas e dos capitais [v. artigo 3.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 3.º, alínea c), CE]. Em meu entender, a partir do momento em que a liberdade de estabelecimento (de que fez uso a CESC, empresa prestadora de serviços associada da CKG) e a livre prestação de serviços (invocada tanto pelas recorridas (19) como pelos seus parceiros contratuais) sejam exercidas em conformidade com o Tratado, os cálculos ou as razões individuais do interessado subjacentes a essa opção não podem ser tomados em consideração e não são, portanto, sujeitos a fiscalização jurisdicional (20). Os princípios que acabo de recordar foram, de resto, consagrados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Centros, já referido, nos termos do qual o artigo 52.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.º CE) e o artigo 58.º do Tratado CE (actual artigo 48.º CE) opõem-se a que um Estado-Membro recuse o registo de uma sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de outro Estado-Membro, no qual aquela tem a sua sede sem aí exercer actividades comerciais. Nesse processo, o facto de ter estabelecido uma sucursal num outro Estado-Membro permitia à sociedade exercer o conjunto da sua actividade nesse outro Estado e não naquele em que se tinha ela próprio constituído: o resultado era, portanto, o de evitar estabelecer no Estado-Membro escolhido para aí instalar uma simples sucursal um outro tipo de sociedade, para cuja criação teria sido necessário respeitar as disposições deste Estado sobre a constituição de um capital social mínimo, mais severas relativamente às correspondentes disposições do Estado de estabelecimento da sociedade-mãe. Este resultado é lícito, uma vez que se justifica pela liberdade de estabelecimento na acepção do Tratado (21).
Examinemos o caso em apreço. Os elementos dos autos não permitem, contrariamente ao que parecem entender a DP e a Comissão, sustentar que as recorridas - através da centralização da facturação (tratamento dos dados e impressão) e o envio de outras comunicações aos utilizadores dos cartões de crédito por si «geridos» - tenham actuado de forma desrazoável e vexatória, com a única finalidade de obter, em detrimento de outrem, vantagens ilícitas e manifestamente estranhas ao objectivo prosseguido pelas disposições comunitárias sobre as liberdades de estabelecimento e prestação de serviços (22). As situações jurídicas litigiosas nos processos principais estão, portanto, cobertas pelas disposições do Tratado referidas pelo Oberlandesgericht. Acrescento, incidentemente, que, com base no que até aqui observei, o teor das respostas que vou avançar para as três primeiras questões prejudiciais não é influenciado pelas circunstâncias abordadas pelo tribunal a quo nas quarta e quinta questões suscitadas no processo C-148/97 (v. n.º 1, supra).
O Tratado é aplicável ao caso concreto apesar da medida nacional litigiosa ter sido adoptada para dar execução a uma convenção internacional?
16 É, por outro lado, pacífico - não é por acaso que este ponto nem sequer é referido no despacho de reenvio - que, caso se aceite que a medida litigiosa é contrária às disposições indicadas pelo tribunal a quo, nas vertentes que avançam as sociedades recorridas, este vício não poderá ser reparado pelo simples facto de as disposições litigiosas terem sido adoptadas pelo legislador alemão com base numa convenção internacional, pouco importa se anterior ou posterior ao Tratado (v. nota 5, supra), na qual são actualmente partes todos os Estados-Membros. De resto, o artigo 25.º da convenção não impõe qualquer obrigação aos Países-membros (23). Este limita-se a prever o direito das administrações postais nacionais devolverem ao seu local de origem os envios de correspondência a que se refere ou a lhes aplicar as suas tarifas internas (e, em caso de recusa de pagamento por parte do remetente, tratar esses envios de correspondência em conformidade com a sua própria legislação).
A DP deve ser qualificada de empresa beneficiária na acepção do artigo 90.º, n.º 1, do Tratado?
17 Também me parece claro que a medida em litígio se insere no grupo das que estão sujeitas à aplicação do artigo 90.º, n.º 1, do Tratado, tendo em conta a dupla qualidade da entidade beneficiária. Com efeito, a DP deve ser simultaneamente qualificada de «empresa pública» (24) e de «empresa à qual um Estado-Membro concede direitos exclusivos» (25). A disposição do Tratado que acabo de recordar, incluída entre as regras de concorrência, prevê no que respeita a estas empresas que os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária às disposições comunitárias, designadamente (mas, portanto, não apenas) ao disposto nos artigos 6.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 12.º CE) e 85., a 94., do Tratado CE (regras comunitárias de concorrência). Posto isto, atenho-me à ordem seguida pelo tribunal a quo na formulação das questões prejudiciais. Examinarei em primeiro lugar a questão da compatibilidade de uma medida estatal como a regulamentação alemã de execução da convenção (inclusive o artigo 25.º deste instrumento internacional) com a proibição do gozo abusivo de uma posição dominante.
Solução da primeira parte da primeira questão prejudicial (artigos 90.º, n.º 1, e 86., do Tratado CE)
18 Resulta em primeiro lugar da jurisprudência do Tribunal de Justiça que uma empresa como a DP, titular de um monopólio legal numa parte substancial do mercado comum, deve ser qualificada de empresa que ocupa uma posição dominante na acepção do artigo 86.º do Tratado CE. Além disso, o território do Estado-Membro coberto por este monopólio pode constituir uma parte substancial do mercado comum (26). O Tribunal enunciou também o princípio nos termos do qual - sendo que o simples facto de criar uma posição dominante pela concessão de um direito exclusivo na acepção do n.º 1 do artigo 90.º do Tratado não é enquanto tal incompatível com o artigo 86.º do Tratado - um Estado-Membro só infringe as proibições constantes destas duas disposições se a empresa em causa, pelo simples exercício do direito exclusivo que lhe foi conferido, for levada a explorar a sua posição dominante de forma abusiva (27).
19 Nos termos do artigo 86.º do Tratado constituem práticas abusivas, designadamente, a recusa injustificada por parte da empresa dominante de oferecer os seus serviços a quem quer que os requeira (28), bem como a aplicação de condições diferentes no caso de prestações equivalentes (29), quando estes comportamentos afectam as trocas comerciais entre Estados-Membros. É certo que se trata de comportamentos que provavelmente escapam a qualquer crítica do ponto de vista da concorrência, caso provenham de uma empresa que não ocupe uma posição dominante. Todavia, segundo a jurisprudência consolidada deste Tribunal, às empresas dominantes incumbe uma especial responsabilidade com vista à manutenção de um regime de concorrência real e não falseada no mercado comum (30). Apliquemos ao caso concreto os princípios que acabo de recordar. As sociedades recorridas, oneradas pela DP na qualidade de «verdadeiros remetentes» do correio entregue no estrangeiro (v. n.º 6, supra), continuam apesar disto sujeitas - como alternativa à recusa de distribuição do correio - a um encargo total mais elevado do que o imposto a qualquer pessoa que entregue na Alemanha a correspondência destinada a este país. Este encargo é precisamente representado pela adição: i) da tarifa interna do Estado-Membro de destino e ii) da tarifa internacional do Estado-Membro de expedição da correspondência, do qual uma parte, correspondente aos direitos terminais, é sempre paga ao OPP do primeiro Estado. Além disso, a regulamentação litigiosa engendra, em meu entender, uma outra desigualdade de tratamento em detrimento das empresas que se encontram em situação análoga à das recorridas e isto relativamente a qualquer pessoa que envie dos seus próprios Estados-Membros correspondência confeccionada e entregue nos correios no território destes últimos mas sob instruções ou por conta de remetentes domiciliados na Alemanha. Para a distribuição e a entrega deste correio, com efeito, a DP não tem o direito, com base na convenção, de cobrar as suas próprias tarifas internas acrescidas dos direitos terminais (31). De resto, segundo o Oberlandesgericht, esta hipótese pressupõe que o artigo 86.º do Tratado imponha ao tribunal nacional que tenha em conta, no cálculo do montante total reclamado pela empresa em situação dominante, também os direitos terminais, que todavia não são pagos directamente pelos remetentes sujeitos ao tratamento discriminatório, mas sim pelos operadores postais estrangeiros, pois que revertem a favor desta uma parte das tarifas internacionais que lhe são pagas pelos prestadores de serviços dinamarquês e neerlandês. A disposição do segundo parágrafo, alínea c), do artigo 86.º do Tratado condicionaria, dito de outro modo, a aplicabilidade da proibição ao facto de a GZS e a CKG - que na realidade adquirem um serviço completo, incluindo a distribuição do correio enviado por sua conta ao estrangeiro, aos fornecedores de serviços em causa - poderem ser qualificadas como os «parceiros» com os quais a DP mantém uma relação comercial. Todavia, estas objecções não parecem ter adequadamente em conta o facto de os comportamentos enunciados no n.º 2 do artigo 86.º do Tratado CE terem carácter puramente exemplificativo. Portanto, a proibição imposta por esta disposição pode ser violada por uma empresa em situação dominante também quando goze do seu poder no mercado através de outros comportamentos, diferentes do aqui considerado (32). Por conseguinte, a circunstância de a medida litigiosa respeitar a uma relação de direito público entre a administração postal e o remetente «virtual» da correspondência entregue no estrangeiro e prescindir de qualquer relação contratual ou comercial directa entre o OPP e o sujeito destinatário da sanção não é, em meu entender, suficiente para a subtrair ao âmbito de aplicação da proibição em causa. Por último, as regras comunitárias de concorrência não permitem dar a mínima relevância à identidade do sujeito que em última análise determina o conteúdo da correspondência (GZS e CKG, ou os seus parceiros contratuais) como justificação para a recusa da prestação do serviço pela DP ou para pôr em questão, num ou noutro dos casos anteriormente invocados, o carácter equivalente das prestações às quais a DP aplica condições contratuais diferentes.
20 Seguidamente, também não podem em meu entender restar dúvidas quanto ao facto de uma medida como a em litígio no processo principal ser susceptível de afectar de forma sensível o comércio intracomunitário (33). Com efeito, induz a que a empresa titular de direitos exclusivos aplique uma sanção a uma empresa (nacional) precisamente na medida em que esta última é qualificada como remetente efectiva da correspondência franquiada e entregue no correio num outro Estado-Membro por prestadores de serviços locais e seguidamente transportada através das fronteiras nacionais pelo OPP deste Estado. Seguidamente e no que respeita à condição da afectação «sensível» do comércio entre Estados-Membros, é a própria DP que observa que mais de 20% da sua actividade no que toca ao serviço de distribuição de cartas standard consiste no encaminhamento de correspondência de dimensão uniforme, que não necessita de ser manuscrita pelo autor e pode ser redigida à máquina, e que a questão da aplicabilidade do artigo 25.º da convenção diz respeito, portanto, pelo menos potencialmente, a volumes de correspondência estrangeira muito importantes.
21 Posto isto, cabe examinar, em conformidade com o critério enunciado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. n.º 18, supra), se os direitos exclusivos de que é titular a empresa dominante são susceptíveis de a conduzir a uma situação em que a empresa é induzida a cometer abusos como os referidos pelo tribunal de reenvio. Para que se verifique (ainda que incidentalmente) a violação dos artigos 90.º, n.º 1, e 86., do Tratado pelo Estado-Membro em causa é necessário, portanto, que os abusos anteriormente invocados sejam a consequência directa da medida nacional litigiosa. Ora, é certo que no caso em apreço a lei alemã de execução, em conformidade com o disposto no artigo 25.º da convenção, não prevê a obrigação, mas o direito de o OPP nacional remeter a correspondência à sua origem ou de lhe aplicar as suas tarifas internas. Contudo, não se vê por que razão a administração postal monopolista, não exposta à concorrência comercial no que toca à prestação dos serviços que lhe são reservados, deveria em concreto renunciar ao exercício do direito em questão, total ou parcialmente, perante o claro e objectivo incentivo económico de tentar obter do remetente do correio, nas circunstâncias previstas, o preço mais elevado admitido pelas leis em vigor. O carácter apenas teórico desta possibilidade de renúncia resulta, além disso, pontualmente comprovado pelos factos da causa principal. Idêntica conclusão se imporia, em meu entender, mesmo se o juiz nacional não tivesse referido qualquer abuso efectivo por parte do monopólio postal alemão (34). Assim sendo, uma regulamentação como a resultante da lei de execução da convenção deve ser considerada como contrária por si só ao artigo 90.º, n.º 1, em conjugação com o disposto no artigo 86.º do Tratado.
A solução da segunda questão prejudicial (artigos 30.º, 59., e 90.º, n.º 1, do Tratado)
22 A resposta que proponho à primeira questão prejudicial dispensará ao Tribunal de Justiça - caso considere que a deve partilhar - a análise da segunda, referente à pretensa incompatibilidade de uma medida estatal como a lei alemã de execução da convenção com os artigos 30.º e 59.º (em conjugação com o disposto no artigo 90.º, n.º 1, do Tratado). Portanto, limito-me a um rápido exame da matéria. Em primeiro lugar, o caso concreto não entra no âmbito de aplicação das normas comunitárias sobre a livre circulação de mercadorias. Segundo a noção de «mercadorias» delineada pelo Tribunal no quadro da interpretação do artigo 30.º do Tratado, a proibição de medidas estatais que entravem as trocas comerciais entre Estados-Membros respeita aos bens pecuniários que podem ser fisicamente transportados através de uma fronteira para dar lugar a uma venda ou a outras transacções comerciais lícitas, independentemente da natureza destas operações (35). Os envios postais do tipo dos em causa não são, enquanto tais, objecto de uma venda ou de outra transacção. Portanto, não se pode falar de uma operação comercial sobre mercadorias, instrumental e conexa com uma prestação de serviços, mas separável desta última no plano conceitual económico, nem de uma transacção principal que absorva uma outra puramente acessória e incidental (36). A nica transacção que se pode configurar no presente caso corresponde à prestação do serviço internacional de transporte do correio, que o OPP do Estado no qual foi entregue o correio fornece ao remetente contra o pagamento da tarifa aplicável (37).
O tribunal a quo pede ainda ao Tribunal de Justiça que lhe forneça elementos de interpretação também no que respeita aos artigos 59.º e seguintes do Tratado. Da jurisprudência do Tribunal resulta, antes de mais, que as normas sobre a igualdade de tratamento proíbem não apenas as discriminações manifestas em razão da nacionalidade do prestador (ou da sede no caso das sociedades), ou da circunstância de estar estabelecido em Estado-Membro diferente daquele no qual a prestação deve ser executada, mas também qualquer forma de discriminação dissimulada que, aplicando outros critérios de distinção, conduza na prática ao mesmo resultado (38). Uma regulamentação nacional discriminatória só pode ser considerada compatível com o direito comunitário quando se insira numa das hipóteses de derrogação expressamente previstas pelos artigos 55.º do Tratado CE (actual artigo 45.º CE; «actividades que [no Estado-Membro em causa] estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública») e 56., do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 46.º CE; «razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública»), para os quais remete o artigo 66.º do Tratado CE (actual artigo 55.º CE) (39). No caso concreto, o Oberlandesgericht salientou o problema da possível limitação, de forma indirecta, dos serviços oferecidos pelos operadores postais de outros Estados-Membros: a posterior imposição das tarifas internas por parte da DP poderia ter por efeito a diminuição do fluxo da correspondência enviada para a Alemanha a partir da Dinamarca e dos Países Baixos (40). As recorridas, por seu turno, alegaram que a aplicação do artigo 25.º da convenção pelo OPP alemão viola, a montante, também a liberdade dos fornecedores do serviço de confecção e encaminhamento do correio, estabelecidos noutros Estados-Membros - como, no caso concreto, a CESC e o operador dinamarquês parceiro da GZS (41) - de manterem relações comerciais com clientes estabelecidos na Alemanha. Estes argumentos parecem-me correctos e pertinentes. Com efeito e contrariamente ao que avançou a DP, o artigo 59.º do Tratado também é violado por medidas estatais que, sem impedir totalmente o fornecimento de serviços transfronteiriços, o desencorajam, ou pelo menos o tornam menos vantajoso do ponto de vista económico (42). Refiro, além disso, que a medida litigiosa na causa principal se aplica apenas à distribuição da correspondência entregue nos postos do correio no estrangeiro (na medida em que aqui importa, noutros Estados-Membros). Por último, o objectivo da manutenção de condições de equilíbrio financeiro destinadas a permitir o cumprimento da obrigação de serviço universal no fornecimento dos serviços reservados, invocada pela DP, tem carácter económico e não pode justificar a medida em causa com base no disposto nos artigos 55.º ou 56.º do Tratado CE (v. nota 39, supra). À segunda questão prejudicial - na parte que se refere à livre prestação de serviços - deve, portanto, responder-se em sentido afirmativo: a regulamentação nacional litigiosa no processo principal constitui uma medida discriminatória contrária aos artigos 90.º, n.º 1, e 59., do Tratado, na medida em que prejudica os prestadores de serviços estrangeiros comunitários. Tratarei mais longe da questão de saber se uma empresa na situação da DP, em circunstâncias como as do caso em apreço, pode invocar a derrogação prevista no artigo 90.º, n.º 2, do Tratado (v. n.os 24 a 30, infra).
O compromisso de deduzir os direitos terminais do montante da tarifa interna plena, assumido unilateralmente pela DP, é pertinente no quadro da apreciação da medida nacional controvertida?
23 As conclusões a que cheguei (v. n.os 21 e 22, supra) não são postas em causa pelo facto de a DP ter tomado unilateralmente, independentemente de qualquer disposição da convenção, o compromisso de deduzir - seja no futuro, seja retroactivamente, no quadro dos processos na causa principal - o montante dos direitos terminais (que lhe foram já pagos pelo OPP do Estado-Membro de origem do correio) da tarifa interna plena, que reclama ao remetente nos casos em que se aplica o artigo 25.º O Tribunal de Justiça está encarregado de interpretar os artigos 90.º, n.º 1, 86., e 59., do Tratado, e razões de segurança jurídica impõem que tenha em conta o que o legislador nacional previu de forma abstracta e geral no quadro regulamentar e não a forma como as disposições da lei interna poderão ser aplicadas, de forma concreta e contingente, pela empresa beneficiária que é parte na causa no processo principal. Sendo assim, tertium non datur: ou o Tribunal de Justiça decide que no caso em apreço é aplicável a derrogação do artigo 90.º, n.º 2, do Tratado (v. n.os 24 a 30, infra), e a lei nacional de execução da convenção continuará a ser aplicável no que toca à totalidade das disposições do artigo 25.º (mantendo naturalmente a DP o direito de renunciar unilateralmente a uma parte das suas pretensões); ou o Tribunal de Justiça conclui que os requisitos de aplicação desta derrogação não estão preenchidos no caso concreto, e o tribunal nacional estará obrigado a não aplicar as disposições litigiosas (como indicarei seguidamente a respeito do exame da terceira questão prejudicial, v. n.º 31, infra).
A solução da segunda parte da primeira questão prejudicial (artigo 90.º, n.º 2, do Tratado)
24 A DP alegou a título subsidiário que, no caso em que se conclua pela violação do artigo 90.º, n.º 1, em conjugação com o disposto no artigo 86.º - ou, acrescentarei, com o artigo 59.º do Tratado -, uma empresa na sua situação estará abrangida pela derrogação prevista no n.º 2 do artigo 90.º do Tratado. Segundo a recorrente, a aplicação das referidas disposições obsta ao cumprimento da missão específica que lhe foi confiada pelo Estado alemão. Pelo contrário, o tribunal a quo parece excluir que a recorrente dependa, para a manutenção de um serviço universal a prestar a preços socialmente aceitáveis, do direito às tarifas postais internas acrescidas dos direitos terminais cujo pagamento reclama no processo principal. Para justificar este ponto de vista, o tribunal a quo refere que a recorrente tem, no caso da distribuição do correio transfronteiriço entrado, um total de entradas mais elevadas, apesar do serviço não comportar custos suplementares relativamente aos casos em que é distribuído e entregue o correio interno normal. O nível das tarifas postais internas, afirma ainda o tribunal a quo, deve, nos termos do direito interno, corresponder ao objectivo da realização de um serviço postal que abranja todo o território e seja moderno e económico (43). Sendo assim, deve presumir-se que o montante da tarifa fixada por perequação é de natureza a permitir à DP preencher a sua missão de interesse geral em condições economicamente viáveis. Por último, o tribunal a quo observa que não só as entradas inferiores até então registadas pela recorrente devido às actividades de repostagem incorpórea não tiveram ainda como consequência um aumento das tarifas, mas que a DP poderia, em todo o caso, compensar as perdas futuras fixando direitos terminais de montante mais elevado e correspondentes aos custos efectivos, como já ocorreu no âmbito do acordo Reims.
25 Como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Corbeau, a recolha, transporte e distribuição do correio constituem um serviço de interesse económico geral (44). Por seu turno, a DP está encarregada pelos poderes públicos da gestão desse serviço em benefício de todos os utentes, no conjunto do território alemão, mediante tarifas uniformes e condições de qualidade semelhantes, sem ter em conta as situações especiais e a rentabilidade económica de cada operação individual (v. supra, nota 3 e parte do texto a esta referente) (45). Dito Isto, há que examinar no caso concreto se está ou não preenchida a dupla condição de aplicabilidade da derrogação prevista no artigo 90.º, n.º 2, do Tratado, ou seja: i) cumprimento da missão específica confiada ao OPP tornada impossível, de direito ou de facto, pela aplicação das normas comunitárias (respeitantes à livre prestação dos serviços e à concorrência, no que importa para os presentes autos) à medida litigiosa (46), e ii) a não aplicação das relevantes normas do Tratado não afectando o desenvolvimento das trocas de forma contrária ao interesse da Comunidade, que em meu entender deve aqui ser definido como a promoção da coesão económica e social entre Estados-Membros através da instauração do mercado interno no sector postal (47). Trata-se, por outras palavras, de verificar - e o ónus da prova incumbe seguramente a quem invoca a derrogação em questão (48): portanto, no caso concreto, à recorrente - se os direitos conferidos pela medida estatal que na Alemanha dá execução ao artigo 25.º da convenção são necessários para permitir à DP cumprir, em condições economicamente aceitáveis (49), as suas obrigações específicas de fornecimento dos serviços que se inserem no âmbito de aplicação do serviço universal. Em contrapartida, a aplicabilidade da derrogação não está subordinada à condição de estar ameaçada a própria sobrevivência da empresa interessada, ou seja, ao seu equilíbrio financeiro ou à sua viabilidade económica (50).
26 No contexto dos serviços postais, a noção de «obrigação de serviço universal» (a seguir «OSU») parece fundar-se no princípio fundamental da equidade, ou seja, na ideia de que incumbe ao Estado criar, na medida do possível, oportunidades e condições de vida idênticas para todos os cidadãos, incluindo o facto de poderem dispor de um meio de comunicações interpessoais, a fim de promover a coesão social (51). A empresa monopolista sujeita à OSU está assim obrigada, em geral, a praticar preços uniformes no que toca ao fornecimento do correio em toda a zona geográfica abrangida pelo território nacional, apesar de o custo do serviço poder apresentar diferenças significativas de uma região para outra devido às distâncias e à densidade do tráfego dos pontos de origem ou de destino ou num determinado segmento (52). De resto, em muitos países, o OPP tem o direito de adoptar políticas de preços em certa media diferenciados com base noutros parâmetros (como o peso da correspondência e a rapidez de tratamento e de distribuição).
27 Nas suas observações, a DP recorda os custos que a sujeição à OSU implica normalmente para um OPP. Há que considerar, por exemplo, que o encaminhamento do correio para destinos distantes ou pouco habitados é feito a perda relativamente à tarifa uniforme, apesar destas perdas serem cobertas pelos lucros gerados pelo fornecimento do serviço, contra pagamento da tarifa uniforme objecto de perequação (53), em zonas (ou actividades) cujo serviço é menos oneroso. O custo do respeito da OSU depende, além disso, das condições específicas que são impostas pelo Estado ao OPP, em especial no que se refere às condições mínimas de qualidade que deve cumprir (prazos de encaminhamento, regularidade e fiabilidade do serviço universal) (54). Por outro lado, é precisamente a necessidade de permitir o funcionamento do serviço universal em condições de equilíbrio financeiro que justifica, na fase actual de liberalização progressiva e controlada do mercado, a manutenção em quase todos os Estados-Membros de uma série, determinada com base em limites de pesos e/ou de preços, de serviços reservados ao OPP nacional (55). Como o Tribunal observou no acórdão Corbeau, a OSU imposta por um Estado-Membro ao seu monopólio postal implica a possibilidade de subvenções cruzadas entre clientes e destinos, e justifica, portanto, uma limitação da concorrência das empresas privadas nos sectores economicamente rentáveis. Com efeito, num mercado liberalizado, os novos concorrentes que nele entram tentarão praticar a chamada «desnatação» (cream-skimming), ou seja, a concentrar-se nos sectores de actividade economicamente rentáveis de entre os que se inserem no serviço universal. Nestes submercados, estão em condições de oferecer tarifas menos elevadas do que as praticadas pelo OPP, mesmo operando em condições de menor eficácia, desde que os seus custos de produção de serviços sejam inferiores à tarifa uniforme praticada pelo OPP. Isto pela simples razão de que, contrariamente a este último, os concorrentes não estarão obrigados a utilizar os benefícios realizados nos sectores rentáveis para compensar, em todo ou em parte, as perdas sofridas nos sectores não rentáveis (56). Por seu turno, o desvio a favor dos novos entrados de partes mais ou menos importantes da actividade da administração postal reduziria o fluxo dos recursos internos de que dispõe para cumprir a OSU (57).
28 É certamente compreensível que a recorrente se lamente da diminuição dos lucros obtidos, relativamente aos previstos ou potenciais, com exercício de uma das actividades que lhe está reservada precisamente em contrapartida da OSU. E parece-me correcta a alegação da DP de que o acordo Reims II, para além de ser inaplicável ratione temporis (v. n.º 8, supra), não se destinar a resolver, nem sequer futuramente, o problema decorrente da insuficiência dos direitos terminais para a cobertura dos custos de distribuição efectivos, uma vez que a ele não adere o OPP neerlandês. Todavia, resta sempre o facto de que, não obstante, a DP se encontra na posição de poder cumprir em condições economicamente aceitáveis as suas obrigações específicas de fornecimento de serviços no âmbito do serviço universal, não podendo afirmar-se que sejam necessários os direitos conferidos na medida estatal que dá execução na Alemanha ao artigo 25.º da convenção para os efeitos no disposto no n.º 2 do artigo 90.º do Tratado (v. n.º 25, supra).
29 No caso concreto que foi examinado no acórdão Corbeau, a ameaça ao equilíbrio económico e financeiro do OPP sujeito à OSU resultava do facto de que o comportamento do terceiro - ao qual o OPP reagia com o comportamento que seria incompatível com o Tratado caso este fosse aplicável - respeitava precisamente aos sectores de actividade rentáveis, isto é, os submercados nos quais, segundo a lógica interna da OSU, o monopolista postal deve realizar os lucros necessários ao financiamento das suas próprias actividades nos submercados não rentáveis. Contrariamente ao que acontecia no acórdão Corbeau, a medida litigiosa no caso em apreço não se destina a limitar ou a excluir as possíveis práticas de «desnatação» dos sectores rentáveis das actividades reservadas pelos concorrentes do OPP e a proteger desse modo o serviço postal universal do Estado-Membro em causa. A DP, empresa sujeita à OSU na Alemanha, não invoca a medida interna de transposição do artigo 25.º da convenção para salvaguardar as suas próprias prerrogativas exclusivas dos ataques de concorrentes que pretendam entrar no submercado relevante, como também não alega que o correio transfronteiriço entrado seja precisamente, entre os serviço reservados, um dos sectores rentáveis de que retira os recursos internos necessários ao cumprimento da sua missão.
No caso que nos ocupa, o operador sujeito à OSU actua mais precisamente para defender o nível dos seus resultados económicos, tendo em conta o eventual impacto negativo das disposições da convenção referentes aos direitos terminais, para cuja fixação, de resto, contribuiu a elaborar e a estipular com outros operadores postais públicos. É por esta razão que a DP invoca o direito de recusar o fornecimento de um dos serviços que lhe estão reservados (correio transfronteiriço entrado a partir de um outro Estado-Membro), ou de condicionar esta prestação ao pagamento da tarifa aplicável a um outro serviço reservado (correio interno), além do porte já pago no país de origem. A recorrente justifica esta sua pretensão afirmando que os custos de distribuição da correspondência transfronteiriça entregue nos postos de correio de um outro Estado-Membro são superiores às correspondentes entradas (direitos terminais) e que, graças ao mecanismo da repostagem incorpórea, volumes importantes - e destinados a aumentar futuramente - de actividades para as quais lhe seria devida a tarifa uniforme para o correio nacional são remunerados unicamente através dos direitos terminais. Portanto, o fluxo das receitas internas de que dispõe a recorrente para cumprir a OSU resulta, segundo afirma, irremediavelmente drenado (58).
30 Para poder legitimamente invocar a disposição de derrogação prevista no n.º 2 do artigo 90.º do Tratado, a DP deverá então fornecer nos litígios pendentes no Oberlandesgericht uma estimativa fiável dos volumes de actividade, aos quais, caso contrário, seria aplicável a tarifa interna objecto de perequação, que - dada a conhecida situação de desequilíbrio entre os custos da distribuição (que se reflectem nas tarifas internas) e os direitos terminais - o serviço de correio transfronteiriço entrado objecto de repostagem incorpórea tende a «devorar». Além disso, a recorrente deverá apresentar, com base num adequado sistema de cálculo dos custos internos (59) e de dados de mercado objectivos e fiáveis, uma avaliação provável das receitas perdidas daí decorrente (60) e deverá fazer prova da sua incapacidade de obter tais receitas através do fornecimento de outros serviços reservados. O elemento de comparação que deve servir para apreciar se a aplicação das disposições do Tratado a uma empresa na posição da DP compromete ou não as suas possibilidades de garantir o serviço postal universal em condições de equilíbrio económico é constituído pelo montante dos lucros que realiza, aplicando a tarifa uniforme objecto de perequação, nos sectores de actividade rentáveis incluídos no serviço universal. Todavia, os argumentos da DP parecem partir da premissa oposta, nos termos da qual cada serviço inserido no sector reservado deve poder ser fornecido em condições de equilíbrio financeiro. Contudo, já observei (v. n.º 27) que o respeito da obrigação de fornecimento do serviço postal universal em condições de equilíbrio se prende de forma absolutamente inerente com a possibilidade de subvenções cruzadas entre as actividades rentáveis e as que o não são, naturalmente no interior dos serviços reservados (61). Portanto, a DP deve persuadir o tribunal a quo que, caso não lhe seja permitido aplicar o artigo 25.º da convenção aos envios postais em causa no processo principal, não estará em condições de compensar as eventuais perdas realizadas no submercado do correio transfronteiriço entrado, às quais é necessário acrescentar as que podem ser realizadas noutros sectores abrangidos pela OSU, através dos lucros realizados nos sectores economicamente rentáveis, quer lhe estejam reservados ou não, incluídos no serviço universal.
Por último e para garantir o respeito do princípio da proporcionalidade - que, nos sectores nos quais os Estados-Membros conservaram competências discricionárias, impõe às autoridades públicas que optem, com vista a um objectivo legítimo de interesse público, pelas medidas, processos e sanções que restrinjam o mínimo possível as liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado e, de um modo geral, os direitos individuais conferidos aos particulares pelo ordenamento jurídico comunitário (62) (v. notas 16 e 17, supra) - o tribunal nacional não poderá em caso algum aplicar a disposição do n.º 2 do artigo 90.º do Tratado caso conclua que outras medidas, menos restritivas do que aquela que autoriza a DP a remeter o correio litigioso à sua proveniência ou a lhe aplicar as suas tarifas internas, lhe permitam assegurar em condições de equilíbrio financeiro o serviço postal universal na Alemanha (63). Acrescento, a este respeito, que - mesmo que se pudesse acolher a tese da recorrente de que a necessidade da medida nacional deve ser apreciada relativamente à exigência de que o serviço de correio transfronteiriço entrado, considerado de forma autónoma, seja fornecido em condições de equilíbrio entre as entradas e as saídas - a cobrança da totalidade da tarifa interna para os envios postais do tipo dos invocados será em qualquer caso desproporcionada, sendo suficiente para um operador como a DP exigir do remetente «virtual» o pagamento de uma quantia igual à diferença entre os custos efectivamente comprovados do serviço e os direitos terminais já recebidos.
Solução da terceira questão prejudicial
31 A terceira questão prejudicial convida o Tribunal de Justiça a precisar as consequências jurídicas decorrentes do facto de o tribunal nacional julgar a medida litigiosa incompatível com as disposições do Tratado mencionadas nas duas primeiras questões. A este respeito, basta recordar a jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual o tribunal nacional, decidindo no âmbito da sua competência, tem a obrigação de aplicar integralmente o direito comunitário e de proteger os direitos que este confere aos particulares, também na presença de qualquer disposição eventualmente contrária da lei nacional, quer seja anterior ao posterior à disposição comunitária em questão (64). Ora, uma medida como a em litígio não pode a título algum interferir na solução do caso concreto, salvo se a disposição do n.º 2 do artigo 90.º do Tratado poder ser aplicada - por derrogação às disposições de efeito directo constantes dos artigos 90.º, n.º 1, 86., e 59., - a uma empresa na posição da DP.
Todavia, ao formular a questão que examino, o tribunal a quo parte de uma leitura diferente dos textos normativos sobre os quais deve exercer a sua fiscalização: o disposto na medida litigiosa habilita de forma abstracta a DP a cobrar a tarifa na sua totalidade ou a não distribuir o correio; e, caso a empresa beneficiária reembolse concretamente os portes já pagos no Estado-Membro de entrega do correio ou os direitos terminais, também esta atitude se juntaria a esta disposição, entrando no âmbito de aplicação que pode receber a norma litigiosa. Tal ponto de vista não pode, todavia, ser acolhido, pois que não tem fundamento seja no disposto no n.º 2 do artigo 5.º seja em qualquer outra disposição do Tratado. Se o «escudo» da legislação nacional cai, a questão da legalidade em termos do direito da concorrência do comportamento de uma empresa titular de direitos exclusivos, consistente no facto de condicionar a distribuição do correio entregue num outro Estado-Membro ao pagamento de tarifas diferentes e que acrescem às já pagas pelo remetente no Estado-Membro de origem, deverá ser examinada directamente com base apenas no disposto no artigo 86.º do Tratado (65): e isto quer a tarifa interna seja imposta na sua totalidade pelo OPP em causa quer seja aplicada após dedução dos direitos terminais já recebidos. Mas é evidente que esta matéria exorbita totalmente do âmbito das questões prejudiciais ora examinadas.
Solução das quarta e quinta questões no processo C-148/97 (remissão)
32 Por último, quanto às duas questões prejudiciais restantes, suscitadas pelo Oberlandesgericht apenas no processo C-148/97, entendo que devem ser respondidas na negativa, pelas razões que já indiquei anteriormente (v. n.º 15, supra).
III - Conclusão
Com base nas considerações anteriormente expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Oberlandesgericht nos seguintes termos:
A - Nos processos C-147/97 e C-148/97:
«1) As disposições conjugadas do artigo 90.º, n.º 1, do Tratado (actual artigo 86.º, n.º 1, CE) e dos artigos 59.º do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 49.º CE) e 86., do Tratado (actual artigo 82.º CE) devem ser interpretadas no sentido de que obstam à aplicação de uma lei nacional de ratificação das Convenções da União Postal Universal de 14 de Dezembro de 1989, na medida em que confere ao serviço postal do Estado-Membro A o direito de reclamar o pagamento das tarifas internas no que respeita à distribuição dos envios postais depositados no Estado-Membro B ou de recusar a sua distribuição na falta do pagamento das tarifas internas, quando o conteúdo do correio foi estabelecido por uma empresa do Estado-Membro A e comunicado por via informática a uma empresa com sede no Estado-Membro B com vista à impressão, confecção e depósito dos envios no serviço postal deste Estado. Portanto, o tribunal nacional está obrigado a não aplicar esta lei nacional na sua íntegra.
2) O artigo 90.º, n.º 2, do Tratado (actual artigo 86.º, n.º 2, CE) deve ser interpretado no sentido de que não permite a uma empresa titular de direitos exclusivos, encarregada de assegurar o serviço postal universal no território de um Estado-Membro A, invocar uma medida nacional como a em causa nos processos principais para reclamar o pagamento das tarifas internas no que respeita à distribuição da correspondência encaminhada no Estado-Membro B ou para recusar a sua distribuição na falta do pagamento destas tarifas, quando o conteúdo do correio foi estabelecido por uma empresa do Estado-Membro A e comunicado por via informática a uma empresa com sede no Estado-Membro B com vista à impressão, confecção e depósito dos envios no serviço postal deste Estado, salvo se a empresa encarregada de assegurar o serviço postal universal no Estado-Membro A fizer a prova, com base numa contabilidade interna transparente, detalhada e verificável e em dados de mercado objectivos e fiáveis, que: i) a aplicação dos artigos 90.º, n.º 1, 59., e 86., do Tratado à medida nacional litigiosa lhe impediriam que assegurasse o serviço postal universal em condições de equilíbrio económico, e ii) que este objectivo não pode ser atingido por outras medidas menos restritivas.»
B - Apenas no processo C-148/97:
«3) As soluções n.os 1 e 2 não dependem do facto de a empresa com sede no Estado-Membro B, encarregada da impressão, confecção e depósito dos envios no serviço postal local, estar ligada ao mesmo grupo da empresa que tem a sua sede no Estado-Membro A e que determina o conteúdo da correspondência. De igual modo, é irrelevante, quando as duas empresas sejam independentes uma da outra, que a empresa que tem a sua sede no Estado-Membro B trabalhe exclusivamente para a empresa que tem a sua sede no Estado-Membro A ou ainda para muitas outras empresas comitentes do mesmo tipo.»
(1) - Os serviços de repostagem são habitualmente classificados em três categorias: - a «repostagem ABC» que corresponde à situação em que o correio originário de um país A é transportado e introduzido por sociedades privadas no sistema postal de um país B, a fim de ser encaminhado por intermédio do sistema postal internacional clássico para um país C, no qual reside o destinatário final do correio em questão; - a «repostagem ABB» que corresponde à situação em que o correio originário de um país A é transportado e introduzido por sociedades privadas no sistema postal de um país B, a fim de ser encaminhado para o destinatário final do correio que reside nesse mesmo país B; - a «repostagem ABA» que corresponde à situação em que o correio originário de um país A é transportado e introduzido por sociedades privadas no sistema postal de um país B, a fim de ser encaminhado por intermédio do sistema postal internacional clássico para o país A, no qual reside o destinatário final do correio em questão. Há que acrescentar a estes três tipos de repostagem a repostagem dita «repostagem não física». Este tipo de repostagem corresponde à situação em que as informações provenientes de um país A são transportadas por via electrónica para um país B, onde são, enquanto tais ou após transformação, impressas e seguidamente transportadas e introduzidas no sistema postal do país B ou de um país C, a fim de serem encaminhadas por intermédio do sistema postal internacional clássico para um país A, B ou C, no qual reside o destinatário final dos envios em questão. Como observaram as recorridas, a noção de repostagem incorpórea, sendo embora largamente utilizada na prática, é tecnicamente inexacta, pois não existe um objecto que atravesse fisicamente duas vezes a fronteira nacional, mas um único objecto confeccionado num país estrangeiro com base nos dados transmitidos a partir do Estado de destino.
(2) - Estas cartas, que tinham como indicação do remetente a menção «Citicorp European Service Center P.O. Box 5411, 6802 EK Arnhem, The Netherlands» ou «Citicorp European Service Center BV P.O. Box 5200, 7570 GE Oldenzaal, The Netherlands», eram então entregues ao OPP neerlandês, que as transmitia à DP para serem remetidas aos destinatários residentes na Alemanha. Resulta das observações escritas da CKG que ao estabelecimento central de recepção, elaboração, impressão e expedição dos dados da CESC estavam ligadas, para além da própria recorrida, empresas e redes de sucursais do grupo Citibank da França, Bélgica, Espanha, Portugal e Grécia; a estas deviam posteriormente juntar-se empresas de outros países europeus a partir do momento em que nestes países fosse atingido o número suficiente de titulares de cartões de crédito. A CESC emprega actualmente 22 pessoas e produz anualmente 42 milhões de cartas remetidas a destinatários residentes no território comunitário.
(3) - Nos termos do artigo 2.º da Gesetz über das Postwesen de 3 de Julho de 1989 (a seguir «lei dos correios»), a criação e a gestão de empresas que exerçam a actividade de encaminhamento a título oneroso de comunicações escritas e de outras informações nas relações entre particulares são reservadas à empresa que sucedeu à Deutsche Bundespost Postdienst [organismo de direito público transformado na sociedade por acções DP, com vista à sua privatização projectada para o ano 2000 nos termos do artigo 2.º, n.º 1, da Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (lei da reestruturação dos serviços postais e das telecomunicações; a seguir «PTNeuOG») de 14 de Setembro de 1994, BGBl. I, p. 2325]. Além disso, nos termos do artigo 7.º da PTNeuOG, que remete para a Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (lei que regula os serviços de telecomunicações e postais, a seguir «PTRegG»; BGBl. 1994 I, p. 2371), a DP está sujeita a uma obrigação de serviço universal: todas as pessoas têm, com efeito, o direito de usufruir dos serviços postais diferentes dos liberalizados por força de uma derrogação ao já referido artigo 2.º da lei dos correios. Com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998, está reservada à DP a distribuição de: i) cartas e catálogos com endereço de um peso máximo de 200 gramas e cujo custo de expedição não seja superior ao quíntuplo da tarifa de base em vigor em 31 de Dezembro de 1997, bem como de ii) a publicidade directa por correspondência, limitada aos envios que pesem até 50 gramas e sejam expedidos em menos de 50 exemplares no total. Todos os direitos exclusivos serão extintos em 1 de Janeiro de 2003 (v. artigo 51.º da Postgesetz de 22 de Dezembro de 1997, BGBl. I, p. 3294).
(4) - V. BGBl. II, p. 749.
(5) - A primeira versão da convenção data de 1874. Uma disposição correspondente à do actual artigo 25.º (v. infra no texto) foi pela primeira vez introduzida na convenção de 1924 (v. artigo IV do protocolo final). A partir de 1 de Julho de 1948, a CUPU tornou-se uma agência especializada da ONU encarregada de: assegurar a organização e o desenvolvimento dos serviços postais; promover o desenvolvimento da comunicação entre os povos através do funcionamento eficaz destes serviços; contribuir para a colaboração no domínio cultural, social e económico; e participar no fornecimento de assistência técnica de acordo com o requerido pelos países membros (que actualmente são 189). A constituição da CUPU (que engloba os regulamentos gerais e detalhados para além da convenção) é uma convenção diplomática sujeita a ratificação por parte das autoridades competentes de cada país membro. A constituição foi adoptada pelo XV Congresso Postal Universal, realizado em Viena em 1964, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1996 e foi alterada pelos congressos de Tóquio (1969), Lausana (1974), Hamburgo (1984), Washington (1989) e Seul (1994). A versão da convenção relevante para os efeitos dos presentes autos é a de 1989, a última ratificada pela República Federal da Alemanha à época dos factos litigiosos. Refiro ainda que no quadro da CUPU foi criada a Conferência Europeia dos Correios e Telecomunicações (a seguir «CEPT»).
(6) - No original italiano, a tradução foi realizada pelo autor.
(7) - Os Special Drawing Rights (direitos de saque especiais) consistem numa grelha dos maiores valores utilizada pelo Fundo Monetário Internacional. Em 1997, um SDR equivalia a 0,824 ecu.
(8) - O processo IV/32.791, aberto pela Comissão (em aplicação do Regulamento n.º 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.º e 86.º do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), por denúncia da Internacional Express Carrier Conference (IECC), deu lugar a três medidas distintas. Em 17 de Fevereiro de 1995, a Comissão comunicou à IECC, um organismo que representa os interesses de certas empresas que fornecem serviços de correio expresso e de repostagem, a sua decisão final de rejeição da sua denúncia referente à aplicação ao acordo CEPT do artigo 85.º do Tratado CE (actual artigo 81.º CE) (proibição de acordos restritivos da concorrência). Por decisão do dia 6 de Abril seguinte, a Comissão informou à IECC a rejeição da parte da sua denúncia referente à aplicação por certos operadores postais públicos de um sistema que visava a repartição dos mercados postais nacionais através da intercepção «da repostagem ABA física (comercial ou não comercial), da repostagem incorpórea e do correio transfronteiriço normal» com base no artigo 23.º (actual artigo 25.º) da convenção. A Comissão afirmou que a repostagem ABA comercial - na medida em que impede que o OPP do país de destino cubra as respectivas despesas de distribuição da correspondência, pois que as despesas terminais não se baseiam nos custos reais da prestação do serviço - traduzia-se em contornar o monopólio legal dos operadores postais públicos e decidiu que a intercepção do referido tipo de repostagem, nas circunstâncias específicas, não podia ser qualificada como abusiva na acepção do artigo 86.º do Tratado CE. Por último, em 14 de Agosto de 1995, a Comissão adoptou uma decisão final de rejeição da parte da denúncia da IECC respeitante à pretensa intercepção por parte de alguns operadores postais públicos de repostagem ABC. Além disso, por carta de 20 de Fevereiro de 1997 (citada nas observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça pela DP), a Comissão informou aos operadores postais públicos aderentes ao acordo Reims I (v. n.º 8, infra) que não deviam considerar como opções possíveis - salvo decisão da sua parte de conceder um certificado negativo ou uma isenção individual de aplicação do artigo 85.º do Tratado - a manutenção do sistema dos direitos terminais do acordo CEPT nem o regresso a este sistema ou ao sistema CUPU, que se prendia de forma ainda mais ténue com os custos efectivamente suportados com a prestação do serviço de distribuição do correio internacional que entra. Recordo, por último, que a referida decisão que foi adoptada pela Comissão em relação à IECC em 6 de Abril de 1995 (v. supra) foi anulada na parte em que contém a apreciação da instituição sobre a legalidade das intercepções da repostagem física comercial ABA, por acórdão de 16 de Setembro de 1998, IECC/Comissão (T-193/95 e T-204/95, Colect., p. II-3645, n.º 2 da parte decisória e n.os 94 a 106 dos fundamentos).
(9) - A versão final deste acordo foi assinado e notificado à Comissão em Dezembro de 1995 nos termos do referido Regulamento n.º 17, a fim de obter um certificado negativo e uma isenção individual [v. comunicação da Comissão relativa à notificação de um acordo sobre direitos terminais (Reims) entre operadores postais, JO 1996, C 42, p. 7].
(10) - Esta percentagem, partindo da tarifa CEPT então em vigor, devia ser aumentada progressivamente no decurso do período de transição (de uma duração máxima de cinco anos a contar de 1 de Janeiro de 1997) para atingir 80% da tarifa interna na fase final, na condição do respeito dos objectivos específicos em matéria de qualidade de serviço. O método previsto pelo acordo Reims I baseava-se em quatro aumentos anuais percentuais fixos (15% ou 20%) dos direitos terminais relativamente ao nível máximo já aplicado. Se no termo do período transitório não tivesse sido ainda atingido o nível de 80% da tarifa interna, os direitos terminais seriam aumentados até 80% de uma única vez (v. comunicação da Comissão já referida na nota 9, pp. 7 e 9).
(11) - V. comunicação da Comissão relativa à nova notificação de um acordo sobre direitos terminais (Reims II) entre operadores postais (JO 1998, C 53, p. 3).
(12) - V. comunicação da Comissão relativa à notificação de um acordo sobre direitos terminais entre operadores postais (JO 1998, C 371, p. 7). O acordo Reims II permite uma introdução mais regular do aumento dos direitos terminais durante o período transitório (com uma duração de quatro anos), evitando que em 31 de Dezembro de 2001 se deva proceder a um ajustamento muito importante para atingir o nível definitivo fixado em 80% das tarifas internas (v. nota 10 supra). Partindo da actual tarifa CEPT, a percentagem da tarifa interna foi aumentada de 55% em 1998, passando a 65% em 1999 e a 70% em 2000. Todavia, na sequência das alterações introduzidas em 1998, estes aumentos não ocorrerão no caso da deterioração da qualidade do serviço oferecido por um OPP que não atinja os objectivos específicos fixados no acordo. Esta deterioração deve ser evidenciada por comparação entre os resultados médios do OPP em questão no decurso do ano e os resultados médios que obteve no decurso dos anos precedentes a partir de 1997. Como já previa o acordo Reims I, as partes também acordaram abster-se de aplicar o artigo 25.º da convenção nas suas relações recíprocas posteriores ao termo do período de transição.
(13) - JO 1998, L 15, p. 14. Nos termos do artigo 13.º, a aplicação dos princípios recordados no texto pode ser acompanhada de «disposições transitórias destinadas a evitar perturbações indevidas nos mercados postais ou consequências desfavoráveis aos agentes económicos, desde que exista acordo entre os operadores expedidores e receptores; essas disposições devem, todavia, restringir-se ao mínimo necessário à consecução desses objectivos» (o sublinhado é meu). O prazo para a transposição da Directiva 97/67/CE pelos Estados-Membros terminou em 10 de Fevereiro de 1999 (v. artigo 24.º).
(14) - V., mutatis mutandis, acórdão de 11 de Junho de 1991, Athanasopoulos e o. [C-251/89, Colect., p. I-2797, n.º 57: a Comissão e o Estado-Membro, no território do qual reside a pessoa que solicita o benefício de um complemento de prestações, são obrigados a cooperar lealmente com as instituições dos outros Estados-Membros encarregadas de zelar pela execução das obrigações que decorrem do Regulamento (CEE) n.º 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade (JO L 149, p. 2)].
(15) - V. Agence Europe n.º 7316, 7 de Outubro de 1998, p. 14.
(16) - V., ex multis, acórdãos de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925, n.º 34), e de 10 de Dezembro de 1991, Merci convenzionali Porto di Genova (C-179/90, Colect., p. I-5889, n.º 23).
(17) - V. acórdão de 3 de Dezembro de 1974, Van Binsbergen (33/74, Colect., p. 543, n.º 13), nos termos do qual não se pode negar a um Estado-Membro o direito de estabelecer disposições visando impedir que a liberdade garantida seja utilizada por um prestador cuja actividade seja parcial ou globalmente dirigida ao seu território, com o objectivo de se subtrair às normas profissionais que lhe seriam normalmente aplicáveis se residisse no território desse Estado. Através deste acórdão, o Tribunal de Justiça também reconheceu o efeito directo do artigo 59.º do Tratado CE.
(18) - Nas conclusões que apresentei em 16 de Julho de 1998 no processo Centros (acórdão de 9 de Março de 1999, C-212/97, Colect., p. I-1459, n.º 20).
(19) - Enquanto destinatárias do serviço transfronteiriço (v., mutatis mutandis, acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone, 286/82 e 26/83, Recueil, p. 377, n.º 16).
(20) - V., mutatis mutandis, acórdão de 23 de Março de 1982, Levin (53/81, Recueil, p. 1035, n.os 20 a 22), nos termos do qual se um trabalhador exercer ou pretender exercer uma actividade assalariada real e efectiva num outro Estado-Membro, e como tal fizer parte dos beneficiários dos direitos garantidos pelo artigo 48.º, n.º 3, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39, n.º 3, CE) e pela regulamentação derivada aplicável, as razões concretas que o possam ter levado a procurar trabalho no território de um outro Estado-Membro não são pertinentes e não são tomadas em consideração para as finalidades do gozo do direito de acesso e de estada neste último.
(21) - V. acórdão Centros, já referido. O Tribunal reconheceu implicitamente que a posição adoptada nesse processo pela administração dinamarquesa - no sentido da necessária aplicabilidade das normas internas sobre o capital mínimo de que se devem dotar as sociedades de responsabilidade limitada no momento da sua constituição - era contrária ao direito comunitário, pois que se fundava na ideia de que o exercício pelos cidadãos dinamarqueses de uma actividade empresarial, dirigida essencialmente ao mercado dinamarquês, devia inevitavelmente efectuar-se através do seu estabelecimento a
título principal no território nacional. Após ter recordado a referida doutrina Binsbergen (v. nota 17, supra), o Tribunal de Justiça afirmou: «Todavia, embora, em tais circunstâncias, os órgãos jurisdicionais nacionais possam, casuisticamente, baseando-se em elementos objectivos, ter em conta o comportamento abusivo ou fraudulento das pessoas interessadas para lhes recusarem, se necessário, o benefício das disposições do direito comunitário invocadas, devem igualmente, na apreciação de tal comportamento, tomar em consideração os objectivos prosseguidos pelas disposições comunitárias em causa. No caso concreto do processo principal, importa salientar que as disposições nacionais cuja aplicação os interessados procuraram evitar são normas que regem a constituição de sociedades e não normas relativas ao exercício de determinadas actividades profissionais. Ora, as disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento visam precisamente permitir às sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro, e que têm a sua sede social, a sua administração central ou o seu estabelecimento principal na Comunidade, exercerem, por intermédio de uma agência, de uma sucursal ou de uma filial, actividades noutros Estados-Membros. Nestas condições, o facto de um nacional de um Estado-Membro, que pretenda criar uma sociedade, optar por constituí-la num Estado-Membro cujas regras de direito das sociedades lhe parecem menos rigorosas e criar sucursais noutros Estados-Membros não pode constituir, em si, um uso abusivo do direito de estabelecimento. Com efeito, o direito de constituir uma sociedade em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e de criar sucursais noutros Estados-Membros é inerente ao exercício, num mercado único, da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado» (v. ibidem, n.os 25 a 27; omito as citações e o sublinhado é meu). O Tribunal de Justiça também precisou que a interpretação dos artigos 52.º e 58.º do Tratado CE por si adoptada não exclui que as autoridades do Estado-Membro em causa possam tomar qualquer medida adequada para prevenir ou sancionar as fraudes, quer no que se refere à própria sociedade, se necessário em cooperação com o Estado-Membro no qual esta foi constituída, quer no que se refere aos sócios, caso se prove que pretendem, na realidade e através da constituição de uma sociedade, eximir-se às suas obrigações perante credores privados ou públicos estabelecidos no território do Estado-Membro em causa.
(22) - Como é o caso, por exemplo, quando um fornecedor de serviços exerce a partir de um Estado-Membro uma actividade empresarial inteira ou principalmente destinada ao território do seu Estado-Membro de origem a fim de se subtrair às regras profissionais que seriam aplicáveis à sua situação caso estivesse estabelecido no território deste Estado (v. acórdãos de 3 de Fevereiro de 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Colect., p. I-487, n.os 9 a 14, e de 5 de Outubro de 1994, TV10, C-23/93, Colect., p. I-4795, n.os 18 a 26, referentes a organismos nacionais de radiodifusão estabelecidos em Estado-Membro diferente daquele ao qual se destinam os programas para se subtraírem abusivamente às obrigações referentes ao conteúdo dos programas em vigor no ordenamento jurídico interno deste último).
(23) - V., ex multis, acórdão de 27 de Fevereiro de 1962, Comissão/Itália (10/61, Recueil, p. 1, especialmente p. 21; Colect. 1962-1964, p. 1). V. ainda acórdão de 28 de Março de 1995, Evans Medical e Macfarlan Smith (C-324/93, Colect., p. I-563, n.os 23, 32 e 33), no qual o Tribunal de Justiça
afirmou que o artigo 234.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 307.º CE) só se aplica se uma convenção internacional concluída antes da entrada em vigor do Tratado impuser a um Estado-Membro uma obrigação incompatível com o Tratado. E, portanto, quando tal convenção «permita a um Estado-Membro adoptar uma medida contrária ao direito comunitário, sem todavia a isso o obrigar, o Estado-Membro deve abster-se de adoptar tal medida». Em todo o caso e segundo a jurisprudência firmada do Tribunal de Justiça, as disposições de uma convenção celebrada antes da entrada em vigor do Tratado ou da adesão de um Estado-Membro não podem ser invocadas nas relações intracomunitárias desde que não estejam em causa os direitos dos Estados terceiros (v. acórdão de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão, C-241/91 P e C-242/91 P, Colect., p. I-743, n.º 84).
(24) - V. acórdão de 6 de Julho de 1982, França, Itália e Reino Unido/Comissão (188/80 a 190/80, Recueil, p. 2545, n.os 24 a 26, em especial n.º 25), no qual o Tribunal de Justiça aprovou a definição de empresa pública como «qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante. Presume-se a existência de influência dominante quando os poderes públicos directa ou indirectamente... detenham a maioria do capital subscrito da empresa, disponham da maioria dos votos atribuídos às partes sociais emitidas pela empresa ou possam designar mais de metade dos membros do órgão de administração, de direcção ou de fiscalização da empresa» constante do artigo 2.º da Directiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas (JO L 195, p. 35; EE 08 F2 p. 75, com a redacção que posteriormente lhe foi dada). Recordo que, segundo a jurisprudência do Tribunal, a noção de «empresa», em especial
no quadro do direito da concorrência, engloba qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e das suas modalidades de financiamento.
(25) - V. supra nota 3 e a parte do texto a ela referente, bem como o acórdão de 19 de Maio de 1993, Corbeau (C-320/91, Colect., p. I-2533, n.º 8: uma entidade à qual foi concedido o exclusivo da recolha, transporte e distribuição do correio deve ser considerada empresa investida pelo Estado-Membro em causa de direitos exclusivos, na acepção do artigo 90.º, n.º 1, do Tratado CE).
(26) - V., ex multis, acórdão Athanasopoulos e o, já referido na nota 16, n.º 31.
(27) - V., ex multis, acórdãos de 23 de Abril de 1991, Höfner e Elser (C-41/90, Colect., p. I-1979, n.º 29); ERT (já referido na nota 16, n.º 37); Merci convenzionali Porto di Genova (já referido na nota 16, n.º 17); de 5 de Outubro de 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Colect., p. I-5077, n.º 18); de 12 de Fevereiro de 1998, Raso e.a. (C-163/96, Colect., p. I-533, n.º 27), e de 18 de Junho de 1998, Corsica Ferries France (C-266/96, Colect., p. I-3949, n.º 40).
(28) - V., ex multis, acórdão de 2 de Março de 1983, GVL/Comissão (7/82, Recueil, p. 483, n.º 56), nos termos do qual a recusa, por uma empresa que goza de um monopólio de facto, de fornecer os seus serviços a todos aqueles que deles possam ter necessidade mas que não se insiram em determinada categoria que esta empresa circunscreveu baseando-se na nacionalidade ou no domicílio é contrária ao artigo 86.º do Tratado.
(29) - V., mutatis mutandis, acórdãos de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão (27/76, Colect., p. 77, n.os 233 e 234) e de 21 de Outubro de
1997, Deutsche Bahn/Comissão (T-229/94, Colect., p. II-1689, n.º 78). V. também o acórdão de 20 de Março de 1985, Itália/Comissão (41/83, Recueil, p. 873), no qual o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de anulação interposto pela República Italiana da Decisão 82/861/CEE da Comissão, de 10 de Dezembro de 1982, relativa a um processo de aplicação do artigo 86.º do Tratado CE (IV/29.877 - British Communications) (JO L 260, p. 36), decisão tomada em relação à British Telecommunications (a seguir «BT») e através da qual a Comissão determinou que a BT, organismo então titular do monopólio legal da gestão dos sistemas de telecomunicações, tinha beneficiado abusivamente da sua posição dominante adoptando certas disposições regulamentares no exercício da sua actividade empresarial. A decisão condenou, designadamente, a proibição imposta aos utentes - em caso da retransmissão por conta de terceiros de mensagens telex provenientes de pontos de origem e para destinos situados fora do Reino Unido - de exigirem o pagamento de uma taxa de forma a permitir ao expedidor enviar a mensagem a melhor preço do que se a tivesse enviado directamente. Segundo a Comissão, esta proibição violava o artigo 86.º do Tratado, já referido, pois que: i) limitava as actividades das agências de reexpedição de mensagens em detrimento de clientes situados noutros Estados-Membros; ii) aplicava condições diferentes a prestações equivalentes oferecidas pelas agências de reexpedição, na medida em que subordinava o prosseguimento dos serviços à condição de, entre as mensagens apresentadas à BT, as que devessem ser retransmitidas para um destino situado fora do Reino Unido deviam ter proveniência no Reino Unido, ou ter um preço que garantisse que para o remetente não eram mais caras do que se tivessem sido enviadas directamente, impondo uma desvantagem concorrencial aos agentes relativamente às administrações e às agências nacionais de telecomunicações situadas noutros Estados-Membros não sujeitas a tais restrições, e iii) subordinava a utilização dos serviços de telefone e telex à aceitação, pelos agentes, da obrigação de exigir preços que não tinham qualquer relação com o tipo e a qualidade dos serviços de telecomunicações fornecidos, mas eram antes devidos à intenção da BT de proteger os rendimentos de outras administrações nacionais de telecomunicações.
(30) - V. acórdão de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão (322/81, Recueil, p. 3461, n.º 57).
(31) - A conclusão a que chego no texto não exclui naturalmente a existência de outros aspectos de incompatibilidade da medida litigiosa com o artigo 86.º do Tratado CE. O Oberlandesgericht sublinhou que a referida medida parece permitir que a DP imponha indirectamente ao remetente preços excessivos em relação ao valor económico da prestação fornecida [v. artigo 86.º, segundo parágrafo, alínea a), do Tratado CE]. Com efeito, a recorrente tem o direito de reclamar o pagamento da tarifa interna plena, não obstante: i) o custo da distribuição da correspondência internacional entrada ser presumivelmente menos elevado do que para o correio interno, e ii) o OPP do Estado-Membro no qual foi entregue a correspondência litigiosa em causa, tendo recebido do utilizador do serviço a tarifa para os envios internacionais, já entregou por seu turno à DP as quantias previstas nos acordos vigentes a título de direitos terminais. Seguidamente, o tribunal a quo invocou, em termos dubitativos, a infracção pela medida em causa da proibição de práticas abusivas que consistam numa limitação do desenvolvimento técnico em detrimento do utilizador de serviço [v. artigos 90.º, n.º 1, e 86.º, segundo parágrafo, alínea b), do Tratado]. O fornecimento de serviços de produção material de cartas com conteúdo já determinado - como os oferecidos pelos parceiros contratuais da GZS e da CKG, cuja criação se tornou unicamente possível através da tecnologia informática moderna e do tratamento de dados - poderá tornar-se não rentável devido ao facto de se impor ao adquirente do serviço, para além do pagamento das tarifas internacionais do país de origem, as tarifas postais internas do país membro de destino.
(32) - V., ex multis, acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão (6/72, Colect., p. 109).
(33) - Recorde-se que o artigo 86.º do Tratado CE não exige a prova do facto de o comportamento abusivo ter efectivamente afectado de forma relevante o comércio entre Estados-Membros. Pelo contrário, para constituir uma infracção a esta norma é suficiente que, com um grau de probabilidade suficiente, com base num conjunto de elementos objectivos de direito ou de facto, o comportamento em questão possa exercer uma influência directa ou indirecta, actual ou potencial nas correntes de trocas entre Estados-Membros, de uma forma que possa prejudicar a realização dos objectivos
de um mercado único entre Estados (v. acórdãos Michelin/Comissão, já referido na nota 30, n.º 104, e de 15 de Dezembro de 1994, DLG, C-250/92, Colect., p. I-5641, n.º 4 da parte decisória).
(34) - V., ex multis, acórdão Raso e o., já referido na nota 27, n.º 31.
(35) - V. acórdãos de 10 de Dezembro de 1968, Comissão/Itália (7/68, Colect. 1965-1968, p. 887); de 9 de Julho de 1992, Comissão/Bélgica (C-2/90, Colect., p. I-4331, n.º 26), e Evans Medical e Macfarlan Smith (já referido na nota 23, n.º 20).
(36) - Como, por exemplo, o fornecimento de óleo, peças sobressalentes e outras mercadorias efectuado no quadro do serviço de controlo técnico dos veículos (v. acórdão de 5 de Outubro de 1994, Van Schaik, C-55/93, Colect., p. I-4837, n.º 14).
(37) - V. acórdão de 24 de Março de 1994, Schindler (C-275/92, Colect., p. I-1039), no qual o Tribunal de Justiça excluiu que as actividades de lotaria exercidas pelos demandados no processo principal tivessem por objecto «mercadorias», na acepção e para os fins dos artigos 30.º e segs. do Tratado. A importação e a difusão de documentos publicitários, formulários de adesão e de bilhetes por conta de um organizador de um outro Estado-Membro não constituíam fins em si mesmos, explicou o Tribunal de Justiça, mais não sendo do que «modalidades concretas de organização ou de funcionamento de uma lotaria e não podem, face ao Tratado, ser consideradas independentemente da actividade de lotaria em que se inserem». O Tribunal de Justiça concluiu assim que a actividade dos associados Schindler correspondia a uma actividade de prestação de serviços e caía no âmbito de aplicação do artigo 59.º do Tratado (v., idem, n.os 21 a 30, em especial n.º 22).
(38) - V., ex multis, acórdão de 3 de Junho de 1992, Comissão/Itália (C-360/89, Colect., p. I-3401, n.º 11). Segundo o Tribunal de Justiça são ainda incompatíveis com o Tratado (no caso concreto com os artigos 48.º e 52.º) as medidas nacionais não discriminatórias, mas susceptíveis contudo de entravar ou de desencorajar o exercício pelos nacionais (ou as sociedades) comunitários das liberdades fundamentais garantidas pelo direito comunitário (v., ex multis, acórdão de 31 de Março de 1993, Kraus, C-19/92, Colect., p. I-1663, n.º 32). Uma medida restritiva sem carácter discriminatório pode justificar-se, na falta de medidas de harmonização comunitárias, mesmo com base em exigências imperativas que se prendam com o interesse geral, desde que estas exigências não estejam já salvaguardadas pelas disposições a que os prestadores de serviços estão sujeitos no Estado-Membro de estabelecimento e que a limitação assim feita à liberdade garantida pelo artigo 59.º do Tratado seja necessária e proporcionada (v., ex multis, as conclusões apresentadas pelo advogado-geral La Pergola em 4 de Março de 1999 relativas ao acórdão de 21 de Setembro de 1999, Läärä e o., C-124/97, Colect., p. I-6067, n.º 31).
(39) - V., ex multis, acórdãos de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders e o. (352/85, Colect., p. 2085, n.os 32 e 33). Na medida em que comporta uma derrogação a um princípio fundamental do Tratado, o artigo 56.º do Tratado, já referido, deve ser interpretado de forma restritiva. Para que seja aplicável, é, portanto, necessária uma ameaça efectiva e suficientemente grave a um dos interesses fundamentais da colectividade (v., ex multis, acórdão de 29 de Outubro de 1998, Comissão/Espanha, C-114/97, Colect., p. I-6717, n.º 46). Está, assim, excluído que a disposição possa ser invocada a fim de prosseguir objectivos de natureza económica (v., ex multis, acórdão Bond van Adverteerders e o., já referido, n.º 34). Além disso, as medidas tomadas para a salvaguarda dos interesses em causa devem ser unicamente as medidas estritamente necessárias e devem respeitar o princípio da proporcionalidade (v., ex multis, acórdãos de 18 de Maio de 1982, Adoui e Cornouaille, 115/81 e 116/81, Recueil, p. 1665, n.º 9, e Bond van Adverteerders e o., já referido, n.º 36).
(40) - O tribunal a quo observou que no caso concreto a condição do carácter transfronteiriço das prestações fornecidas aos remetentes materiais do correio enviado à Alemanha pelos correios dinamarqueses e neerlandeses está preenchida. Com efeito, está assente que estes transmitem o correio não apenas até à fronteira, mas, sob a sua responsabilidade e a suas expensas, até aos postos de correio de expedição situados no território alemão (Hamburgo e Oberhausen, respectivamente). Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 59.º do Tratado é aplicável não apenas quando o fornecedor e o destinatário do serviço estejam estabelecidos em Estados-Membros diferentes, mas também em todos os casos em que um prestador oferece os seus serviços no território de um Estado-Membro diferente daquele no qual está estabelecido, seja qual for o local de estabelecimento dos destinatários destes serviços (v. acórdão de 5 de Junho de 1997, SETTG, C-398/95, Colect., p. I-3091, n.º 8).
(41) - Como observou a CKG, a circunstância da CESC, a fornecedora neerlandesa dos serviços litigiosos no processo C-148/97, ser uma sociedade associada à recorrente não pode retirar-lhe a qualidade de beneficiária das disposições do Tratado sobre a livre prestação dos serviços. O artigo 59.º do Tratado é de resto também aplicável aos serviços que um prestador ofereça, sem se deslocar do Estado-Membro no qual está estabelecido, aos destinatários estabelecidos noutros Estados-Membros (v. acórdão de 10 de Maio de 1995, Alpine Investments, C-384/93, Colect., p. I-1141, n.os 21 e 22).
(42) - V., ex multis, acórdãos de 25 de Julho de 1991, Säger (C-76/90, Colect., p. I-4221, n.º 12), e de 1 de Dezembro de 1998, Ambry (C-410/96, Colect., p. I-7875, n.os 28 e 29).
(43) - V. o artigo 2.º, segundo parágrafo, ponto 1, e o artigo 4.º, n.º 2, da PTRegG (já referida na nota 3, supra).
(44) - V. acórdão Corbeau, já referido na nota 25, n.º 15.
(45) - O n.º 2 do artigo 90.º do Tratado, como observou recentemente o Tribunal de Justiça, «visa conciliar os interesses dos Estados-Membros em utilizar certas empresas, nomeadamente do sector público, enquanto instrumento de política económica ou fiscal com o interesse da Comunidade no respeito das regras da concorrência e à preservação da unidade do mercado comum. Tendo em conta o interesse dos Estados-Membros definido nestes termos, não pode ser-lhes proibido ter em consideração, quando definem os serviços de interesse económico geral que confiam a determinadas empresas, objectivos próprios da sua política nacional, nem que tentem realizá-los através de obrigações e imposições a cargo dessas mesmas empresas» [v., ex multis, acórdãos de 23 de Outubro de 1997, Comissão/Países Baixos, C-157/94, Colect., p. I-5699, n.os 39 e 40 (o sublinhado é meu), e de 19 de Março de 1991, França/Comissão, C-202/88, Colect., p. I-1223, n.º 12].
(46) - A conexão entre os n.os 1 e 2 do artigo 90.º do Tratado foi estabelecida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Corbeau, já referido na nota 25, n.os 13 e 14. Uma medida estatal contrária ao direito comunitário em aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 90.º do Tratado pode, portanto e apesar de tal, ser considerada como compatível com o Tratado caso preencha as condições impostas pelo n.º 2 do artigo 90.º do Tratado, em especial, caso seja necessária para assegurar a função de interesses económico geral confiada à empresa em questão.
(47) - V. o segundo considerando da Directiva 97/67, já referida na nota 13.
(48) - V. acórdão Comissão/Países Baixos, já referido na nota 45, n.º 51.
(49) - V. acórdão Corbeau, já referido na nota 25, n.º 16.
(50) - V. idem, n.º 52.
(51) - Recordo que, nos termos do artigo 16.º CE (introduzido como artigo 7.º-D do Tratado de Amesterdão que altera o Tratado da União Europeia, os Tratados que instituem as Comunidades Europeias e alguns actos relativos a esses Tratados): «Sem prejuízo do disposto nos artigos [77., e 90., do Tratado CE (actuais artigos, respectivamente, 73., e 86., CE) e 92., do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 87.º CE)], e atendendo à posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União e ao papel que desempenham na promoção da coesão social e territorial da União, a Comunidade e os seus Estados-Membros, dentro do limite das respectivas competências e no âmbito de aplicação do presente Tratado, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições que lhes permitam cumprir as suas missões.» A declaração relativa ao artigo 7.º-D em anexo à acta final do Tratado de Amesterdão prevê, além disso,
que as disposições do artigo em causa «serão aplicadas no pleno respeito pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente no que se refere aos princípios da igualdade de tratamento, da qualidade e da continuidade [dos serviços públicos]». Foi já observado que, na ausência de alterações substanciais das normas do Tratado sobre a concorrência, o artigo 16.º CE - introduzido na primeira parte do Tratado, que contém as disposições referentes aos princípios - se destina a equilibrar a disposição do artigo 3.º-A do Tratado CE (actual artigo 4.º CE), que impõe aos Estados-Membros e à Comunidade a obrigação de adoptarem uma política económica conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência [v. Flynn, L., Review of Article 90 EC Caselaw of the Court of Justice of the European Communities (intervenção na conferência Postal Services, Liberalisation and EC Competition Law, Bruxelas, 12 de Junho de 1998), p. 27 do texto dactilografado].
(52) - Observo que, em aplicação da Directiva 97/67 (v. nota 13, supra), o fornecimento do serviço postal universal deve responder, designadamente, à exigência de oferecer de forma permanente aos utentes, em todos os pontos do território e em condições análogas, um tratamento idêntico e não discriminatório (v. artigos 3.º, n.º 1, e 5.,). Quanto às tarifas dos serviços decorrentes do fornecimento do serviço universal, o artigo 12.º desta directiva limita-se a prever que sejam comportáveis, de forma a tornar estes serviços acessíveis a todos os utilizadores, bem como orientados em função dos custos e não discriminatórios. É apenas a título de excepção ao princípio da correlação entre os custos e as tarifas que «os Estados-Membros podem decidir que deverá ser aplicada uma tarifa única em todo o território nacional respectivo».
(53) - A perequação tarifária «consiste em fixar as tarifas em função do custo médio da exploração, efectuando assim uma compensação entre os lucros realizados nas linhas de custo unitário inferior (em especial nas linhas de maior tráfego e melhor servidas) e as perdas registadas nas linhas de custo unitário superior» (v. as conclusões apresentadas pelo advogado-geral Tesauro em 9 de Fevereiro de 1993 no processo Corbeau, já referido na nota 25).
(54) - V. Bishop, W., Caffarra, C., Kühn, U., e Whish, R., Liberalising Postal Services: On the Limits of Competition Policy Intervention, Londres, 1998, pp. 16 a 18. Segundo os autores, o critério económico apropriado para medir o encargo da OSU corresponde ao custo que o OPP evitaria caso cessasse as actividades que exerce abaixo do custo devido à OSU, menos as receitas obtidas destes serviços através da tarifa uniforme. Referem, além disso, que os dados sobre a importância efectiva do ónus da OSU são muito incertos, dada a raridade de elementos empíricos publicados.
(55) - Os serviços reservados ao operador sujeito à OSU devem ser limitados ao nível mínimo compatível com a exigência da protecção da rentabilidade económica a longo prazo do fornecimento do serviço universal (v. o décimo sexto considerando e o artigo 7.º, n.os 1 e 2, da Directiva 97/67, já referida na nota 13).
(56) - V. acórdão Corbeau, já referido na nota 25, n.os 17 e 18. O Tribunal de Justiça acrescentou, de resto, que a exclusão da concorrência não se justifica «quando estejam em causa os serviços específicos, dissociáveis dos serviços de interesse geral, que satisfaçam necessidades específicas dos agentes económicos e que exijam certas prestações suplementares que o serviço postal tradicional não oferece, como a recolha ao domicílio, maior rapidez ou fiabilidade na distribuição ou ainda a possibilidade de alterar o destino durante o encaminhamento, e na medida em que esses serviços, pela sua natureza e pelas condições em que são oferecidos, como o sector geográfico onde são prestados, por exemplo, não ponham em causa o equilíbrio económico do serviço de interesse económico geral assumido pelo titular do direito exclusivo» (v. idem, n.º 19; o sublinhado é meu).
(57) - A já referida Directiva 97/67 (v. nota 13, supra) prevê agora a possibilidade de os Estados-Membros sujeitarem a concessão de licenças para o fornecimento de serviços postais não reservados a obrigações de serviço universal, ou à obrigação de contribuir para um fundo destinado a compensar o prestador do serviço postal universal quando forneça serviços demasiado onerosos do ponto de vista financeiro (v. artigo 9.º, n.os 2 e 4). No que respeita ao ordenamento jurídico alemão, v. artigos 11.º a 17.º e 52.º da já referida Postgesetz de 22 de Dezembro de 1997 (v. nota 13, supra). Disposições como as que acabo de recordar assinalam o abandono do princípio de que o serviço universal deve ser financiado por subvenções cruzadas através dos lucros acrescidos engendrados nos sectores reservados (v. Campbel Jr., J. I., Overview of the International Postal Reform Movement, 1998, p. 10 do documento dactilografado, http://www.jcampbell.com/rowland/jc_98cat.pdf).
(58) - A DP sustentou que, por um lado, as perdas financeiras causadas pela obrigação de distribuição do correio internacional entrado de natureza «abusiva» deveriam, em definitivo, ser financiadas pelos outros utilizadores do serviço postal, sujeitos a aumentos ou à falta de redução das tarifas aplicáveis. Por outro lado, é previsível no futuro o recurso a práticas de repostagem incorpórea por parte de um número crescente de operadores interessados (bancos e sociedades de gestão de cartões de crédito, em especial, um estudo encomendado pela DP a uma sociedade de consultadoria estimando já entre 3 e 4 mil milhões de DEM o montante das perdas anuais esperadas. A única possibilidade de preservar o equilíbrio financeiro será, portanto, no entender da recorrente, poder aplicar o disposto no artigo 25.º da convenção.
(59) - O ónus da prova da existência das condições impostas no n.º 2 do artigo 90.º do Tratado inclui o critério da transparência. Num caso de aplicação dos artigos 85.º e 86.º do Tratado a acordos bilaterais ou multilaterais sobre as tarifas a aplicar aos voos de linha, negociadas por companhias aéreas, o Tribunal de Justiça
afirmou que, «para que o efeito das regras de concorrência possa ser restringido, de acordo com o previsto no n.º 2 do artigo 90.º, para satisfação de necessidades decorrentes do cumprimento de uma missão de interesse geral, é necessário que as autoridades nacionais a quem cabe a aprovação das tarifas, bem como os tribunais competentes para a solução dos litígios que lhes digam respeito, possam determinar a natureza exacta de tais necessidades e a sua repercussão na estrutura das tarifas praticadas pelas companhias aéreas em causa. Efectivamente, na falta de transparência efectiva da estrutura das tarifas, é difícil, senão impossível, verificar a influência da missão de interesse geral na aplicação das regras da concorrência em matéria de tarifas. Compete aos órgãos jurisdicionais nacionais proceder, quanto a este ponto, ao necessário apuramento dos factos» (v. acórdão de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, 66/86, Colect., p. 803, n.os 56 e 57; o sublinhado é meu). Além disso, não resulta dos autos no presente processo que a recorrente, enquanto fornecedora do serviço postal universal na Alemanha, tenha na sua própria contabilidade interna contas transparentes e separadas para cada serviço incluído no sector reservado, por um lado, e para os serviços não reservados (incluídos no serviço universal ou não), por outro, segundo os princípios da contabilidade dos custos objectivamente justificáveis e coerentemente aplicados. Recordo que, com base no disposto no artigo 14.º da Directiva 97/67 (v. nota 13, supra), os Estados-Membros estão obrigados a adoptar antes de 10 de Fevereiro de 2000 as medidas necessárias para garantir a adopção pelos prestadores do serviço postal universal de sistemas de cálculo dos custos verificáveis de forma independente e de natureza a permitir a repartição o mais adaptada possível dos custos entre os diferentes serviços com base em processos transparentes.
(60) - V. acórdão de 19 de Junho de 1997, Air Inter/Comissão (T-260/94, Colect., p. II-997, n.º 139). A recorrente invocava o n.º 2 do artigo 90.º do Tratado para se opor à aplicação de certas disposições do Regulamento (CEE) n.º 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (JO L 240, p. 8), adoptado com base no disposto no artigo 84.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 80.º CE).
(61) - A necessidade da separação da contabilidade referente aos serviços reservados e aos serviços não reservados, prescrita pela Directiva 97/67 (v. nota 52, supra), decorre da necessidade de impedir subvenções cruzadas do sector reservado para o sector não reservado, que podem afectar as condições de concorrência neste último sector (v. o vigésimo sexto considerando).
(62) - V. Emiliou, N., The principle of proportionality in European Law: a comparative study, Londres, 1996, p. 169, e Gydal, C., The principle of proportionality, Estocolmo, 1996, pp. 21 e 22.
(63) - V. acórdão Comissão/Países Baixos, já referido na nota 45, n.os 58 a 63. O Tribunal de Justiça, ao qual a Comissão tinha pedido a declaração de verificação de um incumprimento, declarou que o ónus - que incumbe ao Estado-Membro que invoca o n.º 2 do artigo 90.º do Tratado - de demonstrar que as condições de aplicação da disposição estão preenchidas não pode ir ao ponto de impor ao Estado-Membro em causa - quando exponha de forma circunstanciada as razões pelas quais a revogação das medidas contestadas afectaria, em seu entender, o cumprimento, em condições economicamente aceitáveis, das missões de interesse económico geral de que está encarregada uma empresa - de ir ainda mais longe e demonstrar, de forma positiva, que nenhuma outra medida imaginável, por definição hipotética, poderia garantir o cumprimento dessas missões nas mesmas condições. O princípio deste modo afirmado pelo Tribunal de Justiça prende-se com as características específicas do processo do artigo 169.º do Tratado CE (actual artigo 226.º CE), no quadro do qual incumbe à Comissão fazer a prova do incumprimento alegado, bem como fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para que este possa verificar a sua existência.
(64) - V., ex multis, acórdãos de 15 de Julho de 1964, Costa (6/64, Colect. 1962-1964, p. 549); de 9 de Março de 1978, Simmenthal (106/77, Colect., p. 243, n.os 21 e 24), e de 22 de Outubro de 1998, IN.CO.GE. '90 e o. (C-10/97 a C-22/97, Colect., p. I-6307, n.º 20).
(65) - V., ex multis, acórdão França/Comissão (já referido na nota 45, n.º 53).