61987CC0031_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1 . De door de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 28 januari 1987 aan het Hof voorgelegde vragen hebben betrekking op de uitlegging van richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ( 1 ) ( hierna : de richtlijn ).
2 . Verzoekster in het hoofdgeding, de besloten vennootschap Beentjes ( hierna : Beentjes ) vordert van de Staat der Nederlanden vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat zij voor een aanbesteding door de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling Waterland ( hierna : de plaatselijke commissie ) weliswaar het laagst had ingeschreven, doch het werk niet aan haar was gegund maar aan de onderneming die voor het een na laagste bedrag had ingeschreven . De plaatselijke commissie motiveerde deze beslissing door erop te wijzen, dat Beentjes minder geschikt was voor de uitvoering van het werk . Aangezien Beentjes zich rechtstreeks beroept op miskenning door de plaatselijke commissie van de bepalingen van de richtlijn, heeft de verwijzende rechter het noodzakelijk geoordeeld, het Hof een aantal vragen te stellen over de toepassingsvoorwaarden daarvan .
3 . De eerste vraag heeft betrekking op de werkingssfeer van de richtlijn . De verwijzende rechter wenst te vernemen, of zij ook geldt voor het plaatsen van opdrachten door een orgaan als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling in Nederland .
4 . Luidens de considerans van de richtlijn is de cooerdinatie van de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, naast de opheffing van beperkingen, een noodzakelijk middel voor "de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de Lid-Staten voor rekening van de Staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke lichamen ". ( 2 ) Luidens artikel 1, sub b, worden voor de toepassing van de richtlijn onder "aanbestedende diensten" verstaan "de Staat, zijn territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen welke in bijlage I zijn opgesomd"; die bijlage vermeldt voor alle Lid-Staten de door de territoriale lichamen gevormde publiekrechtelijke verenigingen en, specifiek voor Nederland, een reeks andere organen, met name universiteiten .
5 . Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens is de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling een instantie "zonder eigen rechtspersoonlijkheid", belast met de uitvoering van de ruilverkaveling . Zij wordt benoemd door Gedeputeerde Staten van de betrokken provincie en is gebonden aan een instructie, vastgesteld door een bij Koninklijk Besluit ingestelde centrale commissie, waarvan de leden door de Kroon worden benoemd .
6 . Aangezien de verwijzende rechter er uitdrukkelijk op wijst, dat de plaatselijke commissie geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft, moet aan de in de eerste vraag gebruikte term "lichaam" geen andere betekenis worden toegekend dan "orgaan" of "instantie ".
7 . De door de Staat der Nederlanden in het hoofdgeding verdedigde stelling, dat de richtlijn niet van toepassing is op het plaatsen van opdrachten door organen als de plaatselijke commissie, berust op een eenvoudige toetsing van de kenmerken van die commissie aan voornoemde bepalingen van de richtlijn . De plaatselijke commissie zou geen administratief orgaan van de centrale overheid of van een territoriaal lichaam zijn noch een van de publiekrechtelijke lichamen die in bijlage I bij de richtlijn zijn opgesomd . Mitsdien zou de richtlijn niet gelden voor het plaatsen van opdrachten door deze commissie .
8 . In dit verband mag het niet onopgemerkt blijven, dat de positie van de plaatselijke commissie paradoxaal is voor zover, aldus uitdrukkelijk het verwijzingsvonnis, artikel 35 van de door de centrale commissie vastgestelde instructie de plaatselijke commissie verplicht, bij het plaatsen van haar opdrachten de richtlijn toe te passen . Men kan zich derhalve afvragen, of de in de eerste vraag aan de orde komende toepasselijkheid van de richtlijn daadwerkelijk wordt betwist, nu de Nederlandse overheid - en ik verwijs hier naar de uitdrukkelijke bewoordingen van het verwijzingsvonnis sub 5.4 - het noodzakelijk heeft geoordeeld dat de plaatselijke commissie de bepalingen ervan ten uitvoer legt .
9 . Juridisch gezien evenwel - de verwijzende rechter heeft een vraag gesteld - zal het Hof een beginseluitspraak moeten doen . De enkele vaststelling dat een voorschrift inderdaad wordt toegepast, kan haar verklaring vinden in de omstandigheid dat gebruik wordt gemaakt van een mogelijkheid, en vormt derhalve nog geen bewijs dat er een juridische verplichting bestaat .
10 . In werkelijkheid ziet het Hof zich hier geplaatst voor een verschijnsel dat in het bestuurlijke leven van de ontwikkelde samenlevingen niet onbekend is : de "verkaveling van het bestuur ". Steeds vaker besluiten de nationale wetgevers, taken die naar hun aard overheidstaken zijn, toe te vertrouwen aan organen die losstaan van de klassieke bestuursorganisatie, zonder dat die organen evenwel een eigen rechtspersoonlijkheid bezitten . Deze verkavelingen hebben hetzij tot doel, personen van buiten het overheidsapparaat nauw bij de betrokken taken te betrekken - hetgeen tot uiting komt in de samenstelling van die organen - hetzij, in de ogen van de burgers de onafhankelijkheid van die organen te bevestigen - dit komt tot uiting in de omstandigheid, dat de klassieke bestuursorganen hun geen instructies kunnen geven -; soms spelen beide overwegingen een rol . Zo zijn sinds een aantal jaren in enkele Lid-Staten "onafhankelijke bestuursorganen" ontstaan, die over belangrijke, met name regelgevende bevoegdheden beschikken . Maar afgezien van deze recente ontwikkelingen kent het dagelijkse bestuurlijke leven al lange tijd organen - ik denk bij voorbeeld aan jury' s van vergelijkende onderzoeken - die inhoudelijk gezien weliswaar bestuurswerkzaamheden verrichten, maar los en onafhankelijk van het klassieke bestuursapparaat, dat, bij gebreke van een hiërarchieke band, als het ware buiten spel wordt gehouden .
11 . Daar de Nederlandse locale commissie voor de ruilverkaveling mijns inziens een voorbeeld vormt van bedoeld verschijnsel van bestuursverkaveling, komt de aan het Hof voorgelegde vraag er in de grond op neer, of organen die losstaan van het klassieke bestuursapparaat, maar die, zonder over eigen rechtspersoonlijkheid te beschikken, taken verrichten die normalerwijze aan de staat of zijn territoriale lichamen zijn toevertrouwd, kunnen worden onttrokken aan gemeenschapsrechtelijke voorschriften waaraan de staat of de territoriale lichamen gebonden zijn .
12 . In dit verband mag functionele onafhankelijkheid niet worden verward met autonomie . De betrokken organen zijn bevrijd van de hiërarchieke ondergeschiktheid aan het - centrale of plaatselijke - "klassieke" overheidsapparaat, maar streven geen ander belang na dan de staat of een territoriaal lichaam . Zij streven doelstellingen na die tot de normale bevoegdheden van de staat of zijn territoriale lichamen behoren . Bij de uitreiking van diploma' s beslist de jury van een vergelijkend onderzoek namens de staat of, afhankelijk van de betrokken wetgeving, namens een territoriaal lichaam, en niet in naam van onduidelijke andere belangen . De inachtneming van belangen van de burgers, hetzij door de samenstelling van de organen, hetzij door hun functionele onafhankelijkheid, brengt nog geen wijziging in de doelstelling van de organen : bij gebreke van eigen rechtspersoonlijkheid vertegenwoordigen zij slechts de staat of een territoriaal lichaam, volgens bepaalde modaliteiten . Behoudens bijzondere bepalingen moeten de op de staat of zijn territoriale lichamen toepasselijke communautaire voorschriften dan ook zonder meer gelden voor de werkzaamheden van een orgaan als thans aan de orde .
13 . Waar het gaat om de toepassing van de betrokken gemeenschapsrechtelijke voorschriften, dienen evenwel de criteria te worden bepaald van een dergelijk onlosmakelijk verband tussen bepaalde organen en de staat of zijn territoriale lichamen .
14 . Mijns inziens moet ervan worden uitgegaan dat, wanneer een orgaan dat geen eigen rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan de leden worden benoemd door de staat of een territoriaal lichaam, is belast met een taak die tot de normale bevoegdheden van de staat of dat territoriaal lichaam behoort en door een van deze laatste is uitgerust met de middelen die de uitvoering van die taak mogelijk maken, de bij die taak behorende gunning van opdrachten voor de uitvoering van werken door de bepalingen van de richtlijn wordt beheerst .
15 . De redenering die ik hier voor ogen heb, volgens welke termen als "staat" of "territoriaal lichaam" niet geheel letterlijk moeten worden opgevat, is voor het Hof niet nieuw .
16 . In het kader van een inbreukprocedure heeft het Hof in het arrest van 24 november 1982 ( zaak 249/81, Commissie/Ierland ) ( 3 ) geoordeeld dat wanneer een regering "de leden van de raad van beheer (( van een orgaan )) benoemt, daaraan overheidssubsidies verleent die de kosten grotendeels dekken, en ten slotte de doelstellingen en de algemene opzet bepaalt van de door deze instelling gevoerde campagne ter bevordering van de aan - en verkoop van (( nationale )) produkten", die regering "zich niet kan beroepen op het feit dat de campagne door een particuliere vennootschap werd gevoerd, om zo te ontkomen aan de verantwoordelijkheid die krachtens de bepalingen van het Verdrag wellicht op haar rust ". ( 4 )
17 . In een prejudiciële procedure overwoog het Hof in het arrest van 6 oktober 1981 ( zaak 246/80, Broekmeulen ) ( 5 ), dat de "Commissie van Beroep huisartsgeneeskunde", ingesteld door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst, een privaatrechtelijke vereniging, bij gebreke van "een doeltreffende mogelijkheid van beroep op de gewone rechter ... op een gebied dat de toepassing van het gemeenschapsrecht raakt", moest worden beschouwd als een rechterlijke instantie van een Lid-Staat in de zin van artikel 177 EEG-Verdrag, waarbij het Hof in aanmerking nam dat de Commissie van Beroep haar werkzaamheden met toestemming en met medewerking van de overheid verricht en dat haar beslissingen, genomen na een procedure op tegenspraak, in feite als definitief worden beschouwd .
18 . Het is mijns inziens dan ook in overeenstemming met het realisme van 's Hofs rechtspraak, de gemeenschapsrechtelijke bepalingen op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door de staat en zijn territoriale lichamen ook van toepassing te verklaren op het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken door een orgaan dat blijkens zijn statuut weliswaar onafhankelijk functioneert, maar voor rekening van de staat of een territoriaal lichaam optreedt .
19 . In casu is de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling wettelijk belast met de plaatselijke uitvoering van de ruilverkaveling . Aangezien zij bij haar werkzaamheden uit dien hoofde is gebonden aan de instructies van een centrale commissie, waarvan de leden door de Kroon worden benoemd, en zij voor de toepassing van de Wet AROB wordt beschouwd als een administratief orgaan van de centrale overheid, is het duidelijk dat de plaatselijke commissie, die geen eigen rechtspersoonlijkheid bezit, namens de staat met een bestuurstaak is belast . Bovendien worden haar leden benoemd door Gedeputeerde Staten, een overheidsorgaan, en financiert de overheid de door haar aangegane verplichtingen .
20 . Zo het Hof met bovenstaande redenering kan instemmen, zal het tot het oordeel komen dat overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, die worden geplaatst door organen als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling in Nederland, worden geplaatst voor rekening van de staat en derhalve door de bepalingen van de richtlijn worden beheerst .
21 . Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de bepalingen van de richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een inschrijver mag worden uitgesloten op grond van bepaalde kwalitatieve criteria, die in de aankondiging van de aanbesteding niet uitdrukkelijk zijn vermeld .
22 . Artikel 20 van de richtlijn maakt een principieel onderscheid tussen criteria betreffende de geschiktheid van de aannemers en criteria voor de gunning van de opdracht :
"De gunning vindt plaats op basis van de criteria die in hoofdstuk 2 ... worden vermeld, nadat de geschiktheid van de aannemers ... door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 25 tot en met 28 vermelde criteria betreffende de economische, financiële en technische capaciteit ."
23 . De richtlijn splitst de beoordeling van de capaciteiten van de ondernemers in twee onderdelen : de financiële en economische draagkracht ( artikel 25 ) en de technische bekwaamheid ( artikel 26 ).
24 . De financiële en economische draagkracht, die in het hoofdgeding niet aan de orde is geweest, maar die ter sprake komt in de door de Staat der Nederlanden aangevoerde nationale bepaling waaraan de gestelde vraag refereert, kan, aldus artikel 25 van de richtlijn, "in het algemeen" worden aangetoond door een of meer van de drie sub a, b en c, van het artikel genoemde "referenties", waarbij de aanbestedende diensten in de aankondiging aangeven, welke referentie(s ) zij verkiezen, "alsmede de andere, niet onder a, b en c genoemde, afdoende referenties die zij verlangen ".
25 . Artikel 26 bepaalt, dat de technische bekwaamheid van de aannemer "kan worden aangetoond" door in vijf rubrieken, sub a tot en met e, omschreven referenties, waarbij de aanbestedende diensten in de aankondiging aangeven, welke van deze referenties zij wensen .
26 . Bij deze korte uiteenzetting van de bepalingen van de richtlijn inzake het onderzoek naar de geschiktheid van de aannemers, wil ik drie opmerkingen plaatsen .
27 . In tegenstelling tot het sub 6.2 van het verwijzingsvonnis weergegeven standpunt van de Staat der Nederlanden, hebben de artikelen 25 en 26 van de richtlijn niet alleen tot doel, normen vast te stellen voor de documenten die kunnen worden verlangd wanneer kwalitatieve selectiecriteria worden toegepast . Gelijk uit voormeld artikel 20 blijkt, pogen zij die criteria ook aan te geven . Voor zover de artikelen 25 en 26 de verschillende referenties vermelden die de aanbestedende diensten mogen verlangen, moet ervan worden uitgegaan, dat de in artikel 20 bedoelde criteria worden gevormd door de kwalitatieve elementen waarop die referenties respectievelijk betrekking hebben .
28 . Deze criteria zijn betrekkelijk incompleet . Want zoals advocaat-generaal Mischo in zijn conclusie van 11 juni 1987 in de door de Belgische Raad van State voorgelegde prejudiciële verzoeken ( 6 ) opmerkte, geven de afdoende referenties van de artikelen 25 en 26 weliswaar kwalitatieve factoren aan - bij voorbeeld de in het verleden uitgevoerde werken, de outillage en de technische uitrusting, de gemiddelde personeelsbezetting -, maar zeggen zij niets over een bepaald vereist niveau . Wat dit type van vereisten betreft, lijken de aanbestedende diensten dus over een zekere vrijheid te beschikken . Maar die vereisten moeten dan wel betrekking hebben op de door de afdoende referenties van de artikelen 25 en 26 aangegeven kwalitatieve factoren en op de navolgende wijze worden toegepast .
29 . De tweede opmerking die ik zou willen maken, is gebaseerd op een vergelijking van de bewoordingen van artikel 25 en van artikel 26 . Hieruit blijkt, dat de criteria die uit de sub a tot en met e van artikel 26 beschreven referenties voortvloeien, een limitatief karakter hebben . Anders dan in artikel 25 is bepaald voor de financiële en economische draagkracht, hebben de aanbestedende diensten hier niet de mogelijkheid om "andere afdoende referenties" te verlangen; zij mogen dus geen criteria toepassen die betrekking hebben op aanvullende, niet sub a tot en met e vermelde kwalitatieve factoren . In het arrest Transporoute ( 7 ) heeft het Hof reeds uitgemaakt, dat de te verlangen referenties limitatief zijn, behalve die betreffende de financiële en economische draagkracht .
30 . De derde opmerking betreft de rechtsgevolgen van vermeldingen in de aankondiging van aanbesteding . Volgens de artikelen 25 en 26 moeten de aanbestedende diensten aangeven, welke referenties zij verlangen . Gelet op de betekenis van de in deze artikelen bedoelde referenties, die blijkens artikel 20 moeten worden gezien én als kwalitatieve beoordelingscriteria én als beschrijving van de documenten die deze beoordeling mogelijk maken, geloof ik dat de richtlijn met de bepaling, dat de aanbestedende diensten in de aankondiging de gewenste referenties vermelden, hun met name de verplichting heeft opgelegd om de ondernemers de kwalitatieve factoren of, anders gezegd, de criteria mee te delen op basis waarvan hun geschiktheid zal worden beoordeeld . De bedoelde bepalingen van de richtlijn lijken mij derhalve een verbod voor de aanbestedende dienst in te houden om een ondernemer uit te sluiten op grond van kwalitatieve factoren waaromtrent in de aankondiging geen referenties waren gevraagd . De tegenovergestelde oplossing bergt mijns inziens het gevaar in zich, dat het door de richtlijn opgebouwde stelsel als een kaartenhuis ineenstort, en zou een bewuste miskenning inhouden van de verplichtingen van de richtlijn op het vlak van de wederzijdse informatie van de aanbestedende diensten en van de ondernemers .
31 . Volgens het model voor de aankondiging van overheidsopdrachten, in bijlage A bij richtlijn nr . 72/277/EEG van de Raad betreffende de voorschriften voor de bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen van de aankondigingen van overheidsopdrachten en concessies voor uitvoering van werken ( 8 ), moeten in rubriek 11 van de aankondiging worden vermeld de "economische en technische minimumeisen waaraan de aannemer moet voldoen ". Zonder nu het belang, met name budgettair, te willen ontkennen van een standaardisatie van de bekendmaking van deze aankondigingen in het Publikatieblad gaat het mij toch te ver te stellen, dat de gevraagde financieel-economische en technische referenties op straffe van nietigheid uitsluitend mogen worden vermeld in rubriek 11 en dat een referentie betreffende kwalitatieve factoren als bedoeld in de artikelen 25 en 26, die elders in de aankondiging wordt gevraagd, zonder gevolgen moet blijven . Een dergelijke opvatting strookt mijns inziens niet met het doel van richtlijn nr . 72/277/EEG en evenmin met wat de communautaire wetgever in de basisrichtlijn nr . 71/305/EEG voor ogen stond .
32 . In de casus die de aanleiding vormde tot het onderhavige prejudiciële verzoek, bevatte de aankondiging - rubriek 11 was blanco gelaten - de volgende bepaling :
"Het project dient te worden uitgevoerd door ten minste 70 % langdurig werklozen die door bemiddeling van het gewestelijk arbeidsbureau zijn aangetrokken ."
Hierbij wil ik opmerken dat, aangenomen dat kwalitatieve factoren ook geldig zijn indien zij niet in rubriek 11, maar elders in de aankondiging worden vermeld, zij niettemin moeten overeenkomen met die genoemd in de artikelen 25 en 26, zoals overigens is voorgeschreven in artikel 16, sub l, van richtlijn nr . 71/305 . Een vermelding als de bovengenoemde heeft uit de aard der zaak niets te maken met de referenties die volgens artikel 25 de financiële en economische draagkracht moeten aantonen, en lijkt evenmin onder een van de rubrieken van artikel 26 te kunnen worden gebracht, dat, zoals ik al zei, limitatief is . Bijgevolg ontstaat een situatie die enigszins paradoxaal aandoet . Immers, doordat de aankondiging geen financieel-economische criteria vermeldde die geldig hadden kunnen zijn, gold er in wezen geen enkel geschiktheidsvereiste om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen en was dus in principe elke onderneming geschikt . Bedacht moet echter worden, dat de aanbestedende dienst zich zelf in deze situatie heeft gebracht door de richtlijn verkeerd toe te passen . De paradox is dus geen gevolg van de richtlijn, maar van de miskenning ervan .
33 . Voor een zo volledig mogelijk antwoord op de tweede vraag, wil ik, gelet op de situatie die tot dit prejudiciële verzoek heeft geleid, nog nader ingaan op de voorwaarden voor de toepassing van de bepalingen betreffende de gunningscriteria .
34 . Volgens artikel 20 vindt de gunning plaats op basis van de criteria vermeld in hoofdstuk 2 . In dit hoofdstuk bepaalt artikel 29, lid 1, dat
"de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen, zijn :
- hetzij alleen de laagste prijs;
- hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, uitvoeringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, technische waarde ".
Het tweede lid bepaalt, dat ingeval de gunning plaatsvindt aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding,
"de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, alle gunningscriteria (( vermelden )) die, naar zij voorzien, zullen worden gehanteerd, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht ".
35 . Artikel 29 geeft geen limitatieve opsomming van de gunningscriteria voor het geval dat de laagste prijs niet het enige criterium is . Wel komt er een voor al deze criteria geldend vereiste uit naar voren : Evenals de uitdrukkelijk genoemde criteria moeten zij betrekking hebben op de aard van de te verrichten prestatie of op de wijze van uitvoering ervan; niet toegelaten zijn overwegingen betreffende degene die prestatie verricht . Eenvoudig gezegd, hebben de criteria voor de gunning "aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding", betrekking op het "produkt" en niet op de "producent", op de kwaliteit van het "werk" en niet op de kwaliteit van de aannemer .
36 . De richtlijn maakt aldus duidelijk onderscheid tussen de criteria voor het controleren van de geschiktheid - deze betreffen de kwaliteiten van de ondernemer -, en die voor het gunnen van de opdracht, welke de kwaliteit van de door hem aangeboden prestatie, van het werk zoals hij dat voornemens is uit te voeren, betreffen .
37 . Voor de naleving van de bepalingen van de richtlijn komt het er derhalve op aan, de criteria niet door elkaar te halen en dus bij de gunning van de opdracht niet uit te gaan van criteria betreffende de geschiktheid van de ondernemers . In zoverre onderschrijf ik de opvatting van de Italiaanse regering; daarentegen kan ik mij niet verenigen met de strikte scheiding die zij aanbrengt in de chronologische volgorde van de twee fasen, te weten de fase van het geschiktheidsonderzoek en die van de gunning van de opdracht . Een geschiktheidscriterium mag niet als gunningscriterium worden gebruikt, maar ik geloof niet dat de richtlijn een fatale termijn stelt aan de beoordeling van de geschiktheid . Een aanbestedende dienst die van een ongeschiktheidsoorzaak te laat kennis krijgt, moet de mogelijkheid hebben om er tot op het laatste ogenblik een beroep op te doen, mits er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid en het niet een verkapte manier is om de gunningscriteria buiten spel te zetten .
38 . In de aankondiging van de opdracht waren evenmin de gunningscriteria vermeld ( rubriek 13 van het bij richtlijn nr . 72/277/EEG vastgestelde model ). Het enige "criterium" dat in de aankondiging voorkwam, was, zoals gezegd, het inzetten van een bepaald quotum werklozen bij de uitvoering van het werk . Dit criterium, dat niets van doen heeft met de intrinsieke kwaliteit van het te verrichten werk, van de te leveren prestatie, dus van het "produkt", kon niet onder de gunningscriteria vallen als bedoeld in de richtlijn en kon bijgevolg geen grond opleveren om een inschrijver uit te sluiten . In een dergelijke situatie, waarin geen van de gunningscriteria naar behoren is gespecificeerd, noch in de aankondiging noch in het bestek, lijkt mij op grond van de redactie van artikel 29 alleen het criterium van de laagste prijs van toepassing te zijn .
39 . Ik zou het Hof daarom als antwoord op de tweede vraag in overweging willen geven, dat ingevolge de richtlijn een ondernemer enkel mag worden uitgesloten op grond van een of meer van de geschiktheidscriteria die betrekking hebben op de in de artikelen 25 en 26 bedoelde factoren, welke in de aankondiging van aanbesteding zijn gespecificeerd, of op grond van een of meer van de in artikel 29 genoemde gunningscriteria die in de aankondiging van aanbesteding of in het bestek zijn gespecificeerd, aangezien dan immers het criterium van de laagste prijs als exclusief criterium niet van toepassing is .
40 . Over de derde vraag kan ik korter zijn . Naar de Commissie heeft betoogd, lijkt het Hof immers de rechtstreekse werking van de in geding zijnde bepalingen van de richtlijn, althans impliciet, reeds in het geciteerde arrest Transporoute te hebben erkend .
41 . In de onderhavige zaak vraagt de nationale rechter, of een justitiabele een beroep kan doen op de bepalingen waarvan ik zojuist de betekenis heb uiteengezet,
"ook indien bij de incorporatie van die bepalingen van de richtlijn in de nationale wetgeving aan de opdrachtgever ruimere bevoegdheden tot weigering van verlening van de opdracht zijn toegekend dan uit hoofde van de richtlijn is toegestaan?"
In het arrest Transporoute, waarin het juist ging om nationale bepalingen die - zoals advocaat-generaal Reischl het uitdrukte - geen exacte weergave waren van artikel 29 van de richtlijn, oordeelde het Hof, dat de aanbestedende dienst zich aan de bepalingen van dit artikel moest houden . Dit impliceert duidelijk, dat de betrokken bepalingen van de richtlijn rechtstreeks toepasselijk zijn . Het Hof wees er met name op, dat
"het doel van deze bepaling, de inschrijver tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, ... niet (( zou )) kunnen worden bereikt, indien het aan deze laatste zou worden overgelaten, te beoordelen of een verzoek om motiveringen dienstig is ".
42 . In het onderhavige geval zijn verschillende bepalingen van de richtlijn, waaronder opnieuw artikel 29, in het geding . Het doel van de richtlijn, identiek aan dat van artikel 29, nu kan teniet worden gedaan door een nationale omzettingsbepaling die de opdrachtgever een algemene discretionaire bevoegdheid toekent, zodat mijns inziens in dezelfde zin moet worden geantwoord als in het arrest van 1982 . Het is immers wel duidelijk, dat het doel van het in de artikelen 20, 25, 26 en 29 van de richtlijn omschreven juridische gebouw is, de inschrijver door middel van geschiktheids - en gunningscriteria te beschermen tegen willekeur van de opdrachtgever . Evenzeer is het duidelijk, dat dit gebouw zou worden ondergraven door een bepaling als artikel 21, lid 2, van het uniform aanbestedingsreglement - de nationale omzettingsregeling van de richtlijn -, die de opdrachtgever in wezen ontslaat van de naleving van de in de richtlijn vastgelegde criteria . Bijgevolg moet de inschrijver de bescherming worden gegeven zoals is bedoeld in de richtlijn, waarvan de betrokken bepalingen dienen te prevaleren boven de nationale omzettingsregeling .
43 . Op grond van een en ander geef ik het Hof in overweging, de vragen van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage te beantwoorden als volgt :
"1 ) De bepalingen van richtlijn nr . 71/305/EEG van de Raad zijn van toepassing op werken die worden aanbesteed door een orgaan zonder eigen rechtspersoonlijkheid, wanneer dit orgaan blijkens zijn samenstelling, zijn taak en de middelen die de uitvoering van deze taak mogelijk maken, optreedt voor rekening van de staat of een territoriaal lichaam .
2 ) Ingevolge deze bepalingen mag een ondernemer enkel worden uitgesloten op grond van een of meer van de geschiktheidscriteria die betrekking hebben op de in de artikelen 25 en 26 bedoelde factoren, welke in de aankondiging van aanbesteding zijn gespecificeerd, of op grond van een of meer van de in artikel 29 genoemde gunningscriteria die in de aankondiging van aanbesteding of in het bestek zijn gespecificeerd, aangezien dan het criterium van de laagste prijs als exclusief criterium niet van toepassing is .
3 ) De aanbestedende dienst is verplicht deze bepalingen na te leven, zonder dat hij een beroep kan doen op een nationale omzettingsbepaling waarbij hem een algemene bevoegdheid tot beoordeling van de ondernemer en zijn aanbieding wordt toegekend ."
(*) Vertaald uit het Frans .
( 1 ) PB 1971, L 185, blz . 5 .
( 2 ) Eerste overweging .
( 3 ) Jurispr . 1982, blz . 4005 .
( 4 ) Zaak 249/81, t.a.p ., r.o . 15 .
( 5 ) Jurispr . 1981, blz . 2311 .
( 6 ) Arrest van 9 juli 1987, gevoegde zaken 27, 28 en 29/86, Jurispr . 1987, blz . 3347 .
( 7 ) zaak 76/81, Jurispr . 1982, blz . 417 .
( 8 ) PB 1972, L 176, blz . 12 .