62021CC0312
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 22 september 2022 (
1
)
Mål C‑312/21
Tráficos Manuel Ferrer S.L.,
Ignacio
mot
Daimler AG
(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de lo Mercantil no 3 de Valencia (Handelsdomstolen nr 3 i Valencia, Spanien))
”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Konkurrensrätt – Privat genomdrivande – ’Lastbilskartell’ – Artikel 101 FEUF – Effektivitetsprincipen – Direktiv 2014/104/EU – Nationella bestämmelser om fördelning av rättegångskostnaderna – Informationsasymmetri – Omöjligt eller orimligt svårt att beräkna skadan – Uppskattning av skadebeloppet”
I. Inledning
1.
Kan en kärande som begär ersättning för skada till följd av en kartell och delvis vinner målet förväntas ersätta hälften av rättegångskostnaderna, eller påverkar detta i alltför hög grad säkerställandet av rätten till ersättning för skada till följd av en kartell? Och får en nationell domstol uppskatta beloppet av en skada till följd av en kartell, om kärandena har haft tillgång till de uppgifter på vilka svarandens utlåtande baserades när det gällde skadan, och om kravet på skadeersättning även avser varor som kärandena inte köpt av svaranden, utan av andra kartelldeltagare?
2.
Detta är i huvudsak de frågor som EU-domstolen har att undersöka i samband med denna begäran om förhandsavgörande. De ställs mot bakgrund av den så kallade lastbilskartellen, som särskilt i Spanien har lett till att skadeståndstalan har väckts i ett stort antal fall, och med vilken domstolen har haft att göra eller kommer att ha att göra även i andra mål. (
2
)
3.
De aktuella frågorna har samband med de kända grundläggande problemen med ersättning för skada till följd av en kartell, särskilt informationsasymmetrin mellan de skadelidande och kartelldeltagarna, och svårigheterna att bevisa skadan och beräkna skadebeloppet. Dessa problem ska åtgärdas genom direktiv 2014/104/EU om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (nedan kallat direktiv 2014/104) (
3
). De relevanta bestämmelserna i detta direktiv är tillämpliga i det aktuella fallet och kan således åberopas för att besvara tolkningsfrågorna.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
4.
De unionsrättsliga bestämmelserna i förevarande mål utgörs av artikel 101 FEUF och direktiv 2014/104.
5.
Skälen 14 och 15 i direktiv 2014/104 avser bevissvårigheterna i rättsliga förfaranden när det gäller ersättning för skada till följd av en kartell:
”(14)
Skadeståndstalan för överträdelser av unionens konkurrensrätt eller nationell konkurrensrätt kräver vanligtvis en komplicerad faktaanalys och ekonomisk analys. Det är ofta enbart motparten eller tredje part som har de bevis som krävs för att styrka en skadeståndstalan, medan käranden ofta inte har tillräcklig kännedom om eller tillgång till dem. Under dessa omständigheter kan det vara ett oskäligt hinder för ett effektivt utövande av den rätt till ersättning som garanteras i EUF-fördraget om strikta rättsliga krav ställs på att kärandena redan när talan väcks ska lämna detaljerade upplysningar om alla sakförhållanden och lägga fram exakt angiven styrkande bevisning.
(15)
Bevis är ett viktigt inslag när det gäller att väcka skadeståndstalan för överträdelse av unionens eller nationell konkurrensrätt. Eftersom tvister avseende konkurrensregler kännetecknas av informationsasymmetri bör dock kärande säkerställas rätt att få tillgång till sådana bevis som är relevanta för deras anspråk, utan att de behöver precisera vilka delar av bevismaterialet det rör sig om. För att parterna ska ha en jämlik ställning i rätten bör dessa medel också vara tillgängliga för svaranden i skadeståndsmål så att dessa kan begära att dessa kärande lämnar ut bevisning. Nationella domstolar bör också kunna utfärda ett föreläggande till tredje parter, däribland offentliga myndigheter, att lämna ut bevis. …”
6.
I skälen 45 och 46 i direktiv 2014/104 förklaras problemet med att beräkna beloppet av den individuella skadan till följd av en kartell:
”(45)
En skadelidande part som har bevisat att den lidit skada till följd av en överträdelse av konkurrensrätten måste dessutom bevisa skadans omfattning för att kunna få skadestånd. Att beräkna skada i konkurrensrättsliga fall är en mycket faktaintensiv process och kan kräva tillämpning av komplicerade ekonomiska modeller. Detta är ofta mycket kostsamt och gör det svårt för kärande att skaffa fram de uppgifter de behöver för att kunna styrka sina anspråk. Beräkningen av skada i konkurrensrättsliga fall kan således i sig vara ett stort hinder för effektiva anspråk på ersättning för skada.
(46)
I avsaknad av unionsregler om beräkning av skada som orsakats av en överträdelse av konkurrensrätten ankommer det på det inhemska rättssystemet i varje medlemsstat att fastställa sina egna regler för beräkning av skada och för medlemsstaterna och de nationella domstolarna att avgöra vilka krav käranden måste uppfylla för att kunna bevisa beloppet av den skada som lidits, vilka metoder som kan användas för att beräkna beloppet och konsekvenserna av att inte kunna uppfylla dessa krav fullt ut. Kraven i fråga om nationell rätt om beräkning av skada i konkurrensrättsliga fall bör emellertid inte vara mindre fördelaktiga än de krav som gäller för liknande nationella mål (likvärdighetsprincipen), och de bör inte heller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rätten till skadestånd enligt unionsrätten (principen om ändamålsenlighet). Hänsyn bör tas till eventuell informationsasymmetri mellan parterna och det faktum att beräkning av skada innebär en bedömning av hur den berörda marknaden skulle ha utvecklats om överträdelsen inte hade begåtts. Denna bedömning innebär en jämförelse med en situation som per definition är hypotetisk och således aldrig kan göras med fullständig exakthet. Därför bör det säkerställas att nationella domstolar ges befogenhet att uppskatta beloppet av den skada som överträdelsen av konkurrensrätten orsakat. …”
7.
I artikel 5.1 i direktiv 2014/104 regleras domstolens begäran om utlämnande av bevis.
”1. Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar i förfaranden som rör skadeståndstalan i unionen, på begäran av en kärande som har lagt fram en utförlig motivering med rimligen tillgängliga fakta och bevis som är tillräckliga för att styrka rimligheten i hans eller hennes skadeståndsanspråk, kan förelägga svaranden eller en tredje part att lämna ut relevanta bevis som de förfogar över, på de villkor som anges i detta kapitel. Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar, på svarandens begäran, kan förelägga käranden eller en tredje part att lämna ut relevanta bevis. …”
8.
Artikel 17 i direktiv 2014/104 har rubriken ”Beräkning av skada” och i dess artikel 17.1 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska se till att varken den bevisbörda eller det bevisvärde som krävs för beräkning av skada medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rätten till skadestånd. Medlemsstaterna ska se till att de nationella domstolarna i enlighet med nationella förfaranden ges befogenhet att uppskatta skadebeloppet om det fastställs att käranden har lidit skada men det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna beloppet av den lidna skadan på grundval av tillgängliga bevis.”
9.
I artikel 22 i direktiv 2014/104 regleras dess tillämplighet i tiden:
”1.   Medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella bestämmelser som antas i enlighet med artikel 21 i syfte att följa de materiella bestämmelserna i detta direktiv inte ska tillämpas retroaktivt.
2.   Medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella bestämmelser som antas i enlighet med artikel 21, utöver de bestämmelser som avses i punkt 1, inte ska tillämpas på skadeståndstalan som väckts vid en nationell domstol före den 26 december 2014.”
B. Spansk rätt
10.
I den lydelse av artikel 394.1 och 394.2 i Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (civilprocesslag 1/2000) (nedan kallad LEC) av den 7 januari 2000 (BOE nr 7 av den 8 januari 2000, s. 575) som är relevant i det aktuella fallet föreskrivs följande:
”1.   I mål som avser fastställelsetalan ska den som tappar målet på alla punkter betala rättegångskostnaderna i första instans, såvida inte rätten – med i vederbörlig ordning angivande av skälen – anser att rättsläget eller sakomständigheterna är oklara i målet. …
2)   För det fall talan bifalles eller ogillas i vissa delar ska vardera parten betala avgifterna för målets handläggning samt hälften av gemensamma avgifter, såvida det inte föreligger skäl för att förplikta en av parterna att ersätta rättegångskostnaderna för okynnestalan.”
11.
Den 27 maj 2017, det vill säga fem månader efter det att fristen för införlivande av direktiv 2014/104 löpte ut den 27 december 2016, trädde Real Decreto-ley 9/2017, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (kungligt lagdekret 9/2017 om införlivande av Europeiska unionens direktiv på finans-, handels- och hälsoområdet och om utstationering av arbetstagare) av den 26 maj 2017 (BOE nr 126 av den 27 maj 2017, s. 42820) i kraft för att införliva detta direktiv i spansk rätt.
12.
Införlivandet av direktiv 2014/104 har bland annat lett till att artikel 283bis LEC, som motsvarar artikel 5 i direktivet, införlivats.
III. Det nationella målet
13.
Den 11 oktober 2019 väckte M. Ignacio och det spanska bolaget Tráficos Manuel Ferrer, S.L. (nedan kallade kärandena) civilrättslig skadeståndstalan mot Daimler AG (nedan kallat Daimler eller svaranden) med stöd av artikel 101 FEUF och artikel 1902 i Código Civil (den spanska civillagen).
14.
Bakgrunden till denna talan är Daimlers överträdelse av konkurrensrätten i form av ett samordnat förfarande tillsammans med andra europeiska lastbilstillverkare åren 1997–2011 (en så kallad lastbilskartell), vilken fastställdes i kommissionens beslut av den 19 juli 2016 (
4
). Det rörde sig om en samverkan i syfte att höja bruttopriserna för vissa lastbilstyper och vältra över kostnaderna för införande av ny teknik för att undvika utsläpp av luftföroreningar.
15.
Kärandena grundar sin talan på att de medan kartellen pågick köpte lastbilar av märkena Mercedes, Renault och Iveco, som berördes av lastbilstillverkarnas agerande mot vilket kommissionen vidtog sanktioner. Mercedeslastbilarna tillverkas av svaranden i det nationella målet.
16.
Kärandena har uppgett att de på grund av de konkurrensbegränsande prisöverenskommelserna har lidit skada genom överpriser på de fordon som de köpt. Detta bevisas genom ett sakkunnigutlåtande som de har framlagt och i vilket beloppet av den uppkomna skadan anges. Daimler har ifrågasatt detta utlåtande genom ett eget sakkunnigutlåtande av vilket det framgår att underlaget, antagandena och metodiken i kärandenas utlåtande är felaktiga. Daimler gav därefter kärandena tillgång till alla uppgifter vilka Daimler beaktade i sitt utlåtande. Därpå lade kärandena fram ännu ett ”tekniskt utlåtande” om de resultat som erhållits genom tillgången till Daimlers uppgifter, men omformulerade inte sitt eget sakkunnigutlåtande.
17.
Vidare avslog domstolen en ansökan från Daimler, Renault Trucks SAS och Iveco SpA (tillverkarna av de andra lastbilarna som kärandena hade köpt) om att gemensamt väcka talan med motiveringen att de rättsliga villkoren härför inte var uppfyllda, och förfarandet fortsattes med Daimler som enda svarande.
IV. Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid EU‑domstolen
18.
Mot denna bakgrund beslutade Juzgado de lo Mercantil no 3 de Valencia (Handelsdomstolen nr 3 i Valencia, Spanien) att vilandeförklara målet och hänsköt genom beslut av den 10 maj 2021, som inkom den 19 maj 2021, följande frågor för förhandsavgörande:
”1)
Är det system som föreskrivs i artikel 394.2 civilprocesslagen, enligt vilken det är tillåtet att den som har lidit skada till följd av ett konkurrensbegränsande beteende enligt artikel 101 FEUF får stå för en andel av rättegångskostnaderna i förhållande till de belopp som betalats felaktigt som ett överpris och som återbetalats till den skadelidande efter det att hans eller hennes ersättningsanspråk delvis bifallits, när det, såsom en uttalad förutsättning, antas att det föreligger en konkurrensbegränsande överträdelse och ett orsakssamband mellan denna överträdelse och uppkomsten av en skada, vilken med säkerhet erkänns, beräknas och beviljas som en följd av rättegången, förenligt med den skadelidandes rätt till full ersättning för ett konkurrensbegränsande beteende enligt nämnda artikel 101 FEUF och enligt rättspraxis om dess tolkning?
2)
Är det möjligt för den nationella domstolen vid beräkningen av skadeståndsbeloppet att beräkna skadan subsidiärt och självständigt, på grund av att det konstaterats att det föreligger informationsasymmetri eller oövervinnliga svårigheter vad gäller beräkningen som inte får hindra den skadelidandes rätt till full ersättning för ett konkurrensbegränsande förfarande enligt artikel 101 FEUF, jämförd med artikel 47 i stadgan, även för det fall den som lidit skada till följd av en konkurrensbegränsande överträdelse bestående i en kartell som gett upphov till överpriser har haft tillgång, under rättegången, till de uppgifter som svaranden själv har grundat sitt sakkunnigutlåtande på för att utesluta förekomsten av en ersättningsgill skada?
3)
Är det möjligt för den nationella domstolen vid beräkningen av skadeståndsbeloppet att beräkna skadan subsidiärt och självständigt, på grund av att det konstaterats att det föreligger informationsasymmetri eller oövervinnliga svårigheter vad gäller beräkningen som inte får hindra den skadelidandes rätt till full ersättning för ett konkurrensbegränsande förfarande enligt artikel 101 FEUF, jämförd med artikel 47 i stadgan, även för det fall den som lidit skada till följd av en konkurrensbegränsande överträdelse bestående i en kartell som gett upphov till överpriser framställer sitt ersättningsanspråk mot en av mottagarna av det administrativa beslutet, vilken är solidariskt ansvarig för skadan, men som inte har salufört den produkt eller den tjänst som förvärvats av den skadelidande?”
19.
I förfarandet vid EU-domstolen har kärandena, Daimler, Spanien och Europeiska kommissionen inkommit med skriftliga yttranden.
V. Bedömning
20.
Innan jag bedömer innehållet i begäran om förhandsavgörande (B) ska jag behandla Spaniens invändningar om att begäran inte kan tas upp till prövning (A).
A. Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning
21.
Spanien har gjort gällande både att domstolen inte är behörig att besvara tolkningsfrågorna (1) och att frågorna inte kan tas upp till prövning (2).
1.
EU-domstolens behörighet
22.
För det första har Spanien gjort gällande att domstolen inte är behörig att besvara tolkningsfråga 1, eftersom denna fråga inte omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. I artikel 394.2 i LEC regleras fördelningen av kostnader i tvistemål generellt, och genom LEC införlivas inga unionsbestämmelser. Den omständigheten att tvisten i sak avser unionsrätt ändrar inte detta, eftersom artikel 101 FEUF inte kan påverka regleringen av rättegångskostnaderna i nationell rätt.
23.
Spanien kan inte nå framgång med denna invändning.
24.
Om det inte har företagits en unionsrättslig harmonisering av civilprocessrätten, utgör ordningen för att verkställa civilrättsliga fordringar – enligt principen om medlemsstaternas processuella självbestämmanderätt – således en fråga för den nationella rättsordningen i varje medlemsstat. (
5
) Dessutom finns det inte heller någon konkret bestämmelse i direktiv 2014/104 om vem som ska ersätta rättegångskostnaderna.
25.
De processuella regler som syftar till att säkerställa skyddet av den enskildes rättigheter enligt unionsrätten omfattas dock inte av unionsrättens tillämpningsområde, eftersom de måste svara mot likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen, även om de enligt principen om processrättslig autonomi är en fråga för varje medlemsstats nationella rättsordning. (
6
) Därför är EU-domstolen behörig att ge vägledning till den hänskjutande domstolen för att den ska kunna avgöra huruvida de berörda nationella bestämmelserna är förenliga med dessa principer. (
7
)
26.
Eftersom det nationella målet avser skadeståndskrav som baseras på artikel 101 FEUF syftar talan i det nationella målet till att hävda en unionsrättsligt grundad rättighet, och reglerna i den nationella rätten för att hävda denna rättighet måste kunna bedömas mot bakgrund av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. Den rättsliga situationen i det nationella målet omfattas således av unionsrätten. (
8
)
27.
För det andra anser Spanien att EU-domstolen inte heller är behörig att besvara tolkningsfrågorna 2 och 3, eftersom det endast ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka de nationella bestämmelserna om bevisföring och bedöma huruvida det i det aktuella fallet råder informationsasymmetri mellan parterna och huruvida möjligheterna till bevisupptagning har uttömts i tillräckligt utsträckning.
28.
Inte heller denna invändning kan godtas. Tolkningsfrågorna 2 och 3 avser nämligen också kraven enligt unionsrätten på ett effektivt säkerställande av den rätt till skadeersättning som följer av artikel 101 FEUF. Därutöver avser frågorna 2 och 3 tolkningen av artikel 17.1 i direktivet, som till skillnad från vad Spanien anser är tillämplig i det aktuella fallet, vilket jag kommer att behandla i nedanstående avsnitt.
2.
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning
a)
Huruvida direktiv 2014/104 är tillämpligt i det nationella målet
29.
Spanien har gjort gällande att tolkningsfrågorna 2 och 3 inte kan tas upp till prövning, eftersom de avser befogenheten att uppskatta skadebeloppet enligt artikel 17 i direktiv 2014/104. Denna bestämmelse är emellertid inte tillämplig i samband med det nationella målet.
30.
Den hänskjutande domstolen har visserligen inte hänvisat till artikel 17 i direktiv 2014/104 i texten till tolkningsfrågorna, men väl i skälen till beslutet att begära ett förhandsavgörande. Dessutom är EU‑domstolen ändå skyldig att inkludera de relevanta unionsbestämmelserna för att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar. (
9
)
31.
Huruvida artikel 17 i direktiv 2014/104 är tillämplig i tiden framgår av artikel 22 i samma direktiv. Enligt artikel 22.1 får de nationella bestämmelser som antas i syfte att införliva de materiella bestämmelserna i detta direktiv inte tillämpas retroaktivt. Enligt artikel 22.2 kan bestämmelser som syftar till att införliva direktivet och som inte omfattas av artikel 22.1 däremot tillämpas på en talan som har väckts efter direktivets ikraftträdande den 26 december 2014.
32.
Såsom generaladvokaten Szpunar förklarat i förslaget till avgörande i målet PACCAR m.fl. följer det av systematiken i artikel 22 i direktiv 2014/104 ”att hänvisningen i artikel 22.2 i direktiv 2014/104 till 'nationella bestämmelser … utöver [materiella] bestämmelser' gäller för processuella bestämmelser”. (
10
)
33.
I domen i målet Volvo och DAF Trucks förklarade EU‑domstolen att frågan om vilka av direktivets bestämmelser som är materiella respektive icke-materiella ska bedömas mot bakgrund av unionsrätten och inte mot bakgrund av tillämplig nationell rätt (till skillnad från Spaniens uppfattning i förevarande mål, vilken dock framfördes innan denna dom meddelades). I artikel 22 i direktivet finns nämligen ingen hänvisning till nationell rätt. (
11
)
34.
I ovannämnda dom slog domstolen dessutom för det första fast att artikel 17.1 i direktiv 2014/104, som avser möjligheterna att uppskatta skadebeloppet och som är i fråga i det aktuella fallet, är en processuell bestämmelse. (
12
) För det andra slog domstolen fast att denna bestämmelse är tillämplig i tiden inom ramen för en skadeståndstalan som väckts efter den 26 december 2014 och efter det att direktiv 2014/104 införlivats i nationell rätt. Den senare tidpunkten är relevant, eftersom det skulle vara problematiskt att, i avsaknad av nationella bestämmelser om införlivande, tillämpa direktivets bestämmelser gentemot enskilda personer åtminstone innan tidsfristen för införlivande löpt ut. (
13
)
35.
Därmed är de nationella bestämmelserna om införlivande av artikel 17.1 i direktivet tillämpliga i det nationella målet enligt artikel 22.2. I detta förfarande väcktes nämligen talan den 11 oktober 2019, det vill säga efter den 26 december 2014 och efter den tidpunkt då direktivet införlivades i spansk rätt den 27 maj 2017 (se punkterna 11 och 13 ovan).
36.
Det tidsmässiga tillämpningsområdet för de andra bestämmelserna i direktivet som skulle kunna vara relevanta i det aktuella fallet ska i förekommande fall behandlas i samband med prövningen av tolkningsfrågorna i sak.
37.
Det bör i detta avseende inledningsvis noteras att i den mån principer som tidigare har erkänts i rättspraxis kodifieras med deklaratorisk verkan genom bestämmelser i direktivet (
14
) är dessa principer fortfarande tillämpliga utan att det kommer an på om motsvarande bestämmelser i direktivet ska klassificeras som materiella i den mening som avses i artikel 22.1.
38.
I övrigt kan tolkningsfrågorna under alla omständigheter tas upp till sakprövning oberoende av om direktivet är tillämpligt. Även om vissa bestämmelser i direktivet inte är tillämpliga i tiden, ska nämligen dessa frågor besvaras mot bakgrund av artikel 101 FEUF jämförd med effektivitetsprincipen.
b)
Preskription när det gäller talan i det nationella målet
39.
Till skillnad från Spaniens uppfattning kan det inte heller ifrågasättas att tolkningsfrågorna har betydelse för utgången i målet med argumentet att talan i det nationella målet är preskriberad.
40.
I domen i målet Volvo och DAF Trucks slog EU-domstolen fast att artikel 10 i direktiv 2014/104, genom vilken preskriptionstiden för en skadeståndstalan i ett konkurrensärende regleras och för denna en minsta preskriptionstid på fem år föreskrivs, utgör en materiell bestämmelse. (
15
) Domstolen slog vidare fast att preskriptionstiden i regel börjar löpa när sammanfattningen av kommissionens beslut genom vilket överträdelsen fastställs offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning. (
16
)
41.
Därutöver slog domstolen fast att den preskriptionstid på fem år som föreskrivs i artikel 10 i direktiv 2014/104 ska tillämpas i samband med en skadeståndstalan som visserligen avser en konkurrensbegränsande överträdelse som upphört innan detta direktiv trädde i kraft, men som väckts efter det att bestämmelserna om införlivande av direktivet i nationell rätt trätt i kraft. Detta gäller dock endast i de fall där den preskriptionstid som gällde för denna talan enligt de tidigare bestämmelserna inte hade löpt ut innan fristen för införlivande av direktivet hade löpt ut och till och med fortsatt att löpa efter det att de nationella införlivandebestämmelserna trätt ikraft. (
17
)
42.
Enligt de uppgifter som Spanien lämnat var preskriptionstiden, innan direktiv 2014/104 införlivades, enligt nationell rätt ett år. Sammanfattningen av kommissionens beslut genom vilket överträdelsen fastställdes offentliggjordes i det aktuella fallet i Europeiska unionens officiella tidning den 6 april 2017. (
18
) Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning kan det antas att kärandena vid denna tidpunkt fick den information som var nödvändig för att väcka talan och att preskriptionstiden på ett år började löpa vid denna tidpunkt. Denna frist hade därmed inte löpt ut, vare sig före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2014/104_den 27 december 2016, eller före utgången av de spanska införlivandebestämmelserna, den 27 maj 2017 (punkt 11 ovan). Artikel 10 i direktivet och preskriptionstiden på fem år som införts i Spanien för införlivande av denna bestämmelse är således – med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning – tillämpliga på talan i det nationella målet.
43.
Eftersom talan i det nationella målet väcktes den 11 oktober 2019 och därmed mindre än fem år efter det att preskriptionstiden började löpa, är talan således inte preskriberad, och tolkningsfrågorna har betydelse för utgången i målet.
3.
Slutsats om huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning
44.
Av det ovan anförda följer att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning.
B. Bedömning i sak av tolkningsfrågorna
45.
De tre tolkningsfrågor som har ställts av Juzgado de lo Mercantil no 3 de Valencia (Handelsdomstolen nr 3 i Valencia) avser i huvudsak två sakområden. För det första rör det sig om huruvida det allmänna spanska systemet för rättegångskostnader, enligt vilket parterna ska bära hälften var av kostnaderna också när käranden delvis vinner målet, gör det orimligt svårt att genomdriva rätten till ersättning för skada till följd av en kartell (1). För det andra rör det sig om frågan om under vilka villkor en nationell domstol kan utnyttja möjligheten att uppskatta beloppet av skadan till följd av en kartell (2).
1.
Fördelning av rättegångskostnaderna enligt artikel 394.2 LEC (tolkningsfråga 1)
46.
Bestämmelsen om rättegångskostnader i artikel 394.2 LEC kan avhålla käranden från att utöva och genomdriva sina rättigheter, eftersom den medför en risk för att käranden förpliktas att bära alla sina rättegångskostnader och hälften av de gemensamma kostnaderna också när käranden delvis vinner målet (a). Dock uppkommer frågan huruvida denna bestämmelse jämförd med artikel 394.1 LEC kan tolkas i överensstämmelse med unionsrätten så, att den inte utgör ett allt för stort hinder för att effektivt genomdriva rätten till ersättning för skada till följd av en kartell (b).
a)
Är bestämmelsen om rättegångskostnader i artikel 394.2 LEC ett allt för stort hinder för att effektivt genomdriva rätten till ersättning för skada till följd av en kartell?
47.
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida bestämmelsen om fördelning av rättegångskostnaderna i artikel 394.2 LED jämförd med artikel 101 FEUF är förenlig med effektivitetsprincipen och rätten till fullständig ersättning för en skada som har orsakats av en konkurrensbegränsande överträdelse.
48.
Enligt EU-domstolens praxis beträffande artikel 101 FEUF jämförd med effektivitetsprincipen, som har kodifierats med deklaratorisk verkan i artikel 4 i direktiv 2014/104, får medlemsstaternas förfaranderegler för genomdrivande av rätten till ersättning för skada som har orsakats av en konkurrensbegränsande överträdelse inte medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva denna rättighet. (
19
)
49.
Enligt artikel 394.2 LEC ska käranden ersätta sina rättegångskostnader och hälften av de gemensamma kostnaderna också när denne delvis vinner målet.
1) Huruvida rättspraxis beträffande direktiv 93/13 är tillämplig
50.
Denna bestämmelse var föremålet för domen i målet Caixabank och Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (nedan kallad domen Caixabank) (
20
), vilken även den hänskjutande domstolen har åberopat. I det målet slog EU-domstolen fast att direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal (nedan kallat direktiv 93/13) (
21
), jämfört med effektivitetsprincipen, utgör hinder för artikel 394 LEC i den mån denna artikel gör det möjligt att förplikta en konsument att ersätta en del av rättegångskostnaderna i förhållande till den del av målet han eller hon har vunnit. Det rörde sig om ett fall där en konsuments talan om ogiltigförklaring av ett oskäligt avtalsvillkor togs upp till prövning i sin helhet, medan en talan om återbetalning av belopp som betalats i enlighet med detta villkor endast delvis togs upp till prövning. Enligt domstolen utgör den omtvistade bestämmelsen i ett sådant fall ett väsentligt hinder som kan avhålla konsumenterna från att utöva sin rätt enligt direktiv 93/13 till en effektiv domstolsprövning av frågan huruvida avtalsvillkor kan anses oskäliga.
51.
Kan denna slutsats tillämpas på det område som är i fråga i förevarande mål, nämligen genomdrivande av skadeståndskrav enligt unionsrätten på grund av överträdelser av konkurrensrätten?
52.
Det är uppenbart att det finns strukturella paralleller mellan problematiken med oskäliga villkor och den problematik som kännetecknar området ersättning för skada till följd av en kartell. På båda områdena finns det nämligen en tendens till en strukturell obalans till nackdel för den ena parten.
53.
Denna obalans i förhållandet mellan näringsidkare, som ofta använder standardiserade avtalsmodeller, å ena sidan, och konsumenter, å andra sidan, är allmänt känd. Direktiv 93/13 syftar därför, i enlighet med dess skäl, till att skydda medborgarna i deras roll som konsumenter och stärka deras rättigheter.
54.
Såsom kärandena har gjort gällande i det aktuella fallet och såsom framgår av skälen 14, 15, 45 och 46 i direktiv 2014/104 kännetecknas även lagstiftningen om ersättning för skada till följd av en kartell av en strukturell obalans mellan den skadelidande käranden och den skadevållande svararen. Denna obalans beror i synnerhet på en informationsasymmetri till nackdel för käranden och svårigheter i samband med bevisföringen och beräkningen av skadan, vilka direktiv 2014/104 syftar till att avhjälpa genom bestämmelserna om utlämnande av bevis och om beräkning av skadan (artiklarna 5, 6 och 17).
55.
Även om kärandena i mål om ersättning för skada till följd av en kartell i regel inte är konsumenter är deras situation med strukturell underlägsenhet följaktligen ändå tillräckligt jämförbar med konsumenternas situation i den mening som avses i domen Caixabank.
56.
Såsom kärandena dessutom har förklarat tillkommer, som en försvårande omständighet, i sådana fall som det nu aktuella och andra mål om ersättning för skada till följd av lastbilskartellen, att de skadelidande här ofta är små eller medelstora företag, medan svarandena är multinationella koncerner. Det måste visserligen inte röra sig om en sådan konstellation, men den är vanligt förekommande. (
22
) Detta är också förklaringen till utbredningen av finansieringsmodeller för tvister på detta område. För en effektiv tillämpning av konkurrensrätten ska emellertid även de som (i absoluta tal, om än inte nödvändigtvis var för sig) endast har lidit relativt liten skada eller till och med bagatellskada uppmuntras att genomdriva sina rättigheter.
57.
I detta sammanhang finns det ytterligare en strukturell och teleologisk parallell mellan regleringsområdet för direktiv 93/13 och regleringsområdet för ersättning för skada till följd av en kartell i den meningen att kärandena på båda områdena bidrar till att uppnå unionens mål, såsom en fungerande inre marknad och skydd av den lojala konkurrensen, genom att genomdriva sina egna rättigheter. Till skillnad från vad Spanien har gjort gällande syftar direktiv 93/13 nämligen inte bara till att kompensera den berörda konsumenten, utan även till att få slut på användningen av oskäliga villkor. Likaså ska rätten till ersättning för skada till följd av en kartell inte endast syfta till att ge kompensation, utan även ha avskräckande verkan och därmed bidra till en effektiv tillämpning av konkurrensrätten. (
23
) En sådan funktion för käranden som ”försvarare” eller ”verkställare” av unionens intressen finns till exempel också i samband med konkurrenters talan enligt lagstiftningen om statligt stöd och om offentlig upphandling och i samband med grupptalan.
58.
Såsom Daimler har förklarat avsåg domen Caixabank dock ett fall med två tvisteföremål (fastställelse av att villkoret i fråga var oskäligt och återbetalning av de belopp som betalats i enlighet med detta villkor) där talan bifölls i sin helhet i det första fallet och endast delvis i det andra. (
24
) Föremålet för det aktuella målet är däremot ett enda skadeståndskrav.
59.
Till skillnad från Daimlers uppfattning innebär visserligen inte detta ett principiellt ifrågasättande av att de båda situationerna är jämförbara. Det kan emellertid leda till att lösningen i domen Caixabank måste nyanseras i det aktuella fallet. Följande överväganden måste beaktas i detta sammanhang.
2) En nyansering av rättspraxis beträffande direktiv 93/13 på området för ersättning för skada till följd av en kartell
60.
Det förefaller för det första inte uteslutet att även i ett fall som det nu aktuella i princip utgå från vem som vinner målet. Genom att en del av fordran tillerkänns käranden erkänns nämligen att käranden har åsamkats skada genom den ifrågavarande överträdelsen av konkurrensrätten. Ur denna synvinkel kan den aktuella situationen jämföras med situationen i domen Caixabank, där det huvudsakliga yrkandet att det aktuella villkoret skulle förklaras oskäligt togs upp till prövning.
61.
För det andra har Daimler dock rätt i att beräkningen av skadan är central när det gäller ersättning för skada till följd av en kartell liksom generellt i mål om skadeersättning. Att ett skadeståndsanspråk erkänns innebär i regel inte principiellt enbart att ett schablonbelopp, som inte har något med de faktiska omständigheterna att göra, tillerkänns. Systemet i direktiv 2014/104 för bevisföring och beräkning av skadebeloppet (
25
) syftar i stället till att det ska kunna göras en så exakt uppskattning av skadan som möjligt. Presumtionen som kan motbevisas enligt artikel 17.2 i direktiv 2014/104, enligt vilken presumeras att kartellöverträdelser kan orsaka skada, bör i enlighet med skäl 47 i direktivet inte heller täcka den verkliga omfattningen av skadan. I förfaranden om ersättning för skada till följd av en kartell förefaller det därför inte orimligt att, när det gäller beslutet om rättegångskostnader vid bedömningen av en kärandes framgång, se till den andel av fordran som käranden tillerkänns.
62.
För det tredje är fördelningen av rättegångskostnaderna i ett fall där båda parterna ömsom vinner, ömsom tappar målet ett uttryck för ett rättvist förfarande. (
26
) Såsom Daimler har påpekat har en sådan fördelning också föreskrivits i artikel 138.3 i domstolens rättegångsregler. Genom en sådan bestämmelse ska det just i mål om skadeersättning undvikas att kärandena ställer överdrivna krav som inte står i relation till den skada de har lidit.
63.
För det fjärde kännetecknas mål om skadeersättning när det gäller överträdelser av konkurrensrätten emellertid av att det i sådana mål är särskilt problematiskt att beräkna skadans omfattning och att detta kan utgöra ett avsevärt hinder för att genomdriva effektiva skadeståndskrav (se ovan punkt 54). Detta är skälet till att de nationella domstolarna enligt artikel 17.1 i direktivet måste ha möjlighet att uppskatta skadebeloppet.
64.
För det femte är risken särskilt hög för att käranden delvis tappar målet i skadeståndsmål på konkurrensområdet på grund av dessa svårigheter att beräkna det exakta skadebeloppet och möjligheten att göra en uppskattning. Det kan dessutom vara mycket kostsamt att utfärda de utlåtanden av ekonomiexperter som är nödvändiga för att beräkna skadebeloppet, vilket erkänns i skäl 45 i direktiv 2014/104 och vilket den hänskjutande domstolen och kärandena har påpekat. Såsom den hänskjutande domstolen har betonat kan den ersättning som faktiskt erhålls bli mindre genom att käranden ska bära hälften av rättegångskostnaderna.
65.
Av en kombination av dessa faktorer följer att risken för att käranden förpliktas att bära sina rättegångskostnader och hälften av de gemensamma kostnaderna i skadeståndsmål på konkurrensområdet även när denne delvis vinner målet, så som risken att delvis tappa målet i domen Caixabank ”utgör ett väsentligt hinder som kan avhålla [kärande] från att utöva sin rätt [enligt artikel 101 FEUF till ersättning för skada till följd av en kartell]”. (
27
)
66.
För det sjätte slutligen betyder detta dock inte att svaranden nödvändigtvis alltid ska ersätta alla rättegångskostnaderna när käranden delvis vinner målet. Såsom Daimler har gjort gällande innebär den rätt till full ersättning för skada till följd av en överträdelse av konkurrensrätten, vilken föreskrivs i artikel 3 i direktiv 2014/104 och har erkänts i rättspraxis, (
28
) inte nödvändigtvis att genomdrivandet av denna rättighet inte får ge upphov till rättegångskostnader över huvud taget. Det kriterium enligt vilket en skadelidande person ska försättas i den ställning som han eller hon skulle ha befunnit sig i om överträdelsen av konkurrensrätten inte hade begåtts (artikel 3.2) innebär inte att denna person alltid ska behandlas som om förfarandet för att genomdriva denna skadeersättning inte hade ägt rum.
67.
I detta hänseende har EU-domstolen i ytterligare ett förfarande avseende direktiv 93/13 erkänt att effektivitetsprincipen inte utgör hinder för att en konsument ådrar sig vissa rättegångskostnader när han eller hon väcker talan om fastställelse av att ett avtalsvillkor är oskäligt. Domstolen har såtillvida funnit det vara förenligt med effektivitetsprincipen att konsumenter inte nödvändigtvis får full ersättning för sina advokatkostnader, utan endast ett rimligt belopp, så länge som de kostnader som ersätts inte är så små i förhållande till den omtvistade fordran att de avskräcker konsumenten från att göra gällande sina rättigheter. Domstolen har i huvudsak motiverat detta med att ansvaret för det arvode som konsumenten avtalar med sin advokat faller inom konsumentens ansvarsområde och att svaranden inte måste bära risken att betala konsumentens osedvanligt höga rättegångskostnader som inte står i proportion till målet. (
29
)
68.
Av det ovan anförda kan man i tillämpliga delar dra slutsatsen att käranden, när denne delvis tappar målet, kan förväntas bära sina rättegångskostnader eller åtminstone en del av dessa samt en del av de gemensamma kostnaderna, om uppkomsten av dessa kostnader faller inom kärandens eget ansvarsområde. Detta skulle till exempel kunna vara fallet när käranden delvis tappar målet på grund av att det ställts alltför höga krav eller på grund av kärandens förande av talan.
69.
Om den omständigheten att käranden delvis tappar målet beror på den generellt erkända, strukturella överdrivna svårigheten eller på att det i praktiken är omöjligt att beräkna skador som har uppkommit genom överträdelser av konkurrensrätten, så faller ansvaret för att käranden delvis tappar målet inte inom kärandens ansvarsområde och det är inte motiverat att förplikta käranden att bära kostnaderna för att driva igenom sina skadeståndskrav. I annat fall skulle detta göra det orimligt svårt, för att inte säga praktiskt taget omöjligt, att göra gällande dessa krav, och käranden skulle kunna avhållas från att på ett effektivt sätt utöva och göra gällande sin rätt till ersättning för skada till följd av en kartell.
70.
I detta fall är det snarare lämpligt att kärandens risk för att delvis tappa målet hänförs till ansvarsområdet för svaranden som har gjort sig skyldig till överträdelse av konkurrensrätten. Svarandena är i princip ansvariga för förfarandet, eftersom de har bildat en kartell. En sådan samverkan som syftar till prisöverenskommelser är åtminstone en lika allvarlig överträdelse som användning av oskäliga villkor. Förbudet mot sådana överträdelser är dessutom känt, och deltagarna i kartellen kan förutse att de som åsamkas skada till följd av en kartell väcker talan, och de kan räkna med rättegångskostnader i samband med detta. Problemet med att beräkna skadan till följd av en kartell är allmänt känt. Risken för att personer som har åsamkats skada genom en kartell delvis tappar målet är således tillräckligt förutsebar för de skadevållande. (
30
)
71.
Det förefaller således motiverat och rättvist att i samband med skadeståndstalan i konkurrensärenden frångå principen om fördelning av rättegångskostnaderna när parterna ömsom vinner, ömsom tappar målet, om käranden delvis tappar målet på grund av att det är orimligt svårt att beräkna skadan eller på grund av att det är omöjligt att beräkna denna, och detta därmed inte faller inom kärandens ansvarsområde. Frågan huruvida så är fallet ska den domstol som handlägger målet bedöma mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet.
72.
Av det ovan anförda följer att bestämmelsen om rättegångskostnader i artikel 394.2 LEC inte är förenlig med effektivitetsprincipen i det aktuella fallet eller inom ramen för direktiv 93/13, om den, när käranden delvis tappar målet på grund av att det är orimligt svårt eller omöjligt att beräkna skadan, leder till att käranden ändå måste bära sina rättegångskostnader och hälften av de gemensamma kostnaderna.
b)
Är en tolkning av artikel 394.1 och 394.2 LEC i överensstämmelse med unionsrätten möjlig?
73.
Enligt fast rättspraxis åligger det den hänskjutande domstolen att i möjligaste mån tolka de ifrågavarande nationella bestämmelserna mot bakgrund av unionsrätten och särskilt utifrån ordalydelsen i och syftet med artikel 101 FEUF, dock utan att göra en tolkning contra legem av dessa nationella bestämmelser. (
31
)
74.
Frågan huruvida en nationell bestämmelse gör det omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionsrätten måste dessutom bedömas med beaktande av bestämmelsens funktion i förfarandet som helhet – med beaktande av dess förlopp och särdrag – i de olika nationella rättsinstanserna. (
32
)
75.
Enligt uppgift från den hänskjutande domstolen tolkar de spanska domstolarna artikel 394.1 LEC, enligt vilken den part vars samtliga yrkanden har ogillats ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, på följande sätt: Även i de fall där kärandens yrkanden bifalls ”i betydande omfattning” (estimación sustancial/accueil substantiel des conclusions) och det bara är liten skillnad mellan det som yrkats och det som tillerkänns kan svaranden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
76.
Enligt uppgift från den hänskjutande domstolen och Daimlers argument utgår denna rättspraxis emellertid (åtminstone även) från den ”kvantitativa” och inte endast från den ”kvalitativa” framgången. Den kan uppenbarligen endast tillämpas när de yrkanden med vilka käranden inte vinner framgång kan anses vara accessoriska med hänsyn till föremålet för förfarandet och dess sammanlagda ekonomiska värde. Det är således inte klart huruvida denna bestämmelse om ”betydande framgång” endast kan tillämpas i de fall där kärandens ursprungliga skadeståndskrav bifalls till nästan 100 procent (eller åtminstone mer än 70–80 procent) i fråga om belopp. Det är tveksamt om bestämmelsen är tillämplig också i de fall där denna framgång i fråga om belopp avser mindre än 70 procent eller rent av mindre än 50 procent av det ursprungliga kravet (vilket egentligen skulle leda till att artikel 394.2 LEC tillämpas) när käranden delvis tappar målet på grund av att det är orimligt svårt att beräkna skadan eller på grund av att det är praktiskt taget omöjligt att göra denna uppskattning av beloppet.
77.
Enligt Daimler erkänner spansk rättspraxis dessutom möjligheten för en kärande att även efter att delvis ha tappat målet få full ersättning för kostnaderna, om denne anpassar sitt krav under förfarandets gång. Det åligger den hänskjutande domstolen att pröva i vilken utsträckning denna praxis skulle kunna leda till att käranden i en sådan situation som den nu aktuella tillerkänns ersättning för kostnaderna även om denna kärande endast delvis vinner målet. Det bör i detta avseende särskilt undersökas om skyldigheten att anpassa kravet under förfarandets gång skulle göra det praktiskt taget omöjligt eller orimligt försvåra genomdrivandet av rätten till ersättning för skada till följd av en kartell. Det skulle till exempel inte vara acceptabelt att käranden, på grund av risken för att få ersätta hälften av rättegångskostnaderna, tvingades sänka sina från början rimliga krav till en oskälig nivå. Det skulle däremot vara tänkbart att käranden anpassar dessa krav på grundval av den behöriga domstolens bedömning av bevisläget och uppskattning av skadebeloppet.
78.
Vidare har Daimler förklarat att de spanska domstolarna i skadeståndsmål på konkurrensområdet har erkänt möjligheten att kärandena inte förpliktas att ersätta alla rättegångskostnader ens när de tappar målet helt.
79.
Det är alltjämt oklart huruvida artikel 394.2 LEC eventuellt också skulle göra det möjligt att endast förplikta käranden att bära en del av (och inte alla) sina rättegångskostnader och de gemensamma kostnaderna, om detta var motiverat på grund av omständigheterna i målet, särskilt, å ena sidan, den omständigheten att det är orimligt svårt, för att inte säga omöjligt, att beräkna skadan och, å andra sidan, parternas uppträdande i förfarandet.
80.
Mot bakgrund av alla dessa omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida artikel 394.1 och 394.2 LEC kan tolkas i överensstämmelse med unionsrätten på så sätt att svaranden, om käranden tappar en del av målet på grund av att det är orimligt svårt att beräkna skadan eller praktiskt taget omöjligt att göra denna beräkning, kan förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i sin helhet, eller, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, förpliktas att ersätta åtminstone en rimlig del av kärandens rättegångskostnader.
c)
Förslag till avgörande i denna del
81.
Av det ovan anförda följer att artikel 101 FEUF jämförd med effektivitetsprincipen ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som i vissa fall föreskriver att parterna ska ersätta hälften var av rättegångskostnaderna även när käranden delvis vinner målet. Det förutsätter emellertid att denna bestämmelse kan tolkas i överensstämmelse med unionsrätten på så sätt att svaranden, när käranden delvis tappar målet på grund av att det är orimligt svårt att beräkna skadan eller praktiskt taget omöjligt att uppskatta beloppet, ska ersätta rättegångskostnaderna i sin helhet eller, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan förpliktas att ersätta åtminstone en rimlig del av kärandens rättegångskostnader.
2.
Förutsättningarna för att uppskatta skadebeloppet (tolkningsfrågorna 2 och 3)
82.
Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 2 och 3 för att få klarhet i huruvida den, i ett fall som det nu aktuella, kan utnyttja möjligheten att uppskatta den individuella skadan till följd av en kartell. Den har visat på två särskilda omständigheter i detta mål: för det första att de uppgifter som låg till grund för Daimlers sakkunnigutlåtande lämnades ut till käranden (a), för det andra att käranden riktade sin talan mot en av deltagarna i kartellen från vilken käranden bara köpt en del av de varor som omfattades av kartellen (b).
a)
Tillgång till de uppgifter som ligger till grund för svarandens utlåtande avseende skadan (tolkningsfråga 2)
83.
I tolkningsfråga 2 nämner den hänskjutande domstolen begreppet ”informationsasymmetri” mellan parterna. Av denna formulering och av den omständigheten att den utgick från tillgången till de uppgifter som låg till grund för Daimlers utlåtande avseende skadan, går det att utläsa att den hänskjutande domstolen vill ha klarhet i huruvida den får uppskatta skadebeloppet, om käranden haft tillgång till dessa uppgifter, varigenom asymmetrin mellan parterna delvis blivit mindre.
84.
Den omständigheten att det föreligger informationsasymmetri är enligt artikel 17.1 i direktiv 2014/104 ingen förutsättning för att skadebeloppet ska kunna uppskattas.
85.
I skäl 46 i detta direktiv nämns informationsasymmetri mellan parterna och de välkända svårigheterna att beräkna skadans omfattning i samband med behovet av att göra det möjligt att uppskatta skadan. Av detta kan man dra slutsatsen att den typiska informationsasymmetrin bara varit ett av flera skäl till att lagstiftaren velat skapa en möjlighet att göra en uppskattning.
86.
Även om informationsläget är balanserat kan det nämligen vara svårt att faktiskt beräkna skadan. Därför tjänar en uppskattning inte bara till att utjämna informationsasymmetrin mellan parterna, utan tvärtom till att totalt sett bemästra bevissvårigheterna när skadan ska beräknas.
87.
I skäl 15 nämns däremot informationsasymmetri mellan parterna som ett skäl för att skapa regler om bevisupptagning vilka ska tjäna till att minska denna asymmetri.
88.
I artiklarna 5 och 6 i direktiv 2014/104 (
33
) föreskrivs att de nationella domstolarna ska kunna utfärda föreläggande om att käranden, motparten, tredje part eller konkurrensmyndigheter ska lämna ut bevis. I artikel 17.1 föreskrivs att det ska vara möjligt att uppskatta skadan, om det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna beloppet av den lidna skadan på grundval av tillgängliga bevis. (
34
) Denna bestämmelse baseras därmed på antagandet att möjligheterna att utfärda föreläggande om utlämnande av bevis redan har uttömts och att det ändå i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att beräkna beloppet. En uppskattning av skadan är följaktligen subsidiär i förhållande till en exakt beräkning av skadebeloppet genom bevisning.
89.
Om Daimler lämnar ut bevis och detta inte sker inom ramen för ett föreläggande enligt artikel 5, utan på eget initiativ, utgör detta således inget annat än ytterligare en typ av utredning av de faktiska omständigheterna. Det utesluts följaktligen inte att beräkningen av skadan ändå i praktiken är omöjlig eller orimligt svår.
90.
Man kan dessutom inte generellt utgå från att tillgången till de uppgifter som ligger till grund för Daimlers utlåtande avseende skadan helt och hållet undanröjer informationsasymmetrin mellan parterna. Och inte ens ett balanserat informationsläge hade kunnat innebära att det inte i praktiken skulle kunna vara omöjligt eller orimligt svårt att beräkna skadan.
91.
För frågan i vad mån tillgången till uppgifterna faktiskt minskar informationsasymmetrin mellan parterna ska för det första de konkreta formerna för tillhandahållandet av uppgifterna och uppgifternas omfattning och informationsvärde bedömas i det enskilda fallet. Detta kan exempelvis avse huruvida en kärande tillhandahålls en mycket stor mängd uppgifter i svårtillgängliga format under en kort tid, och i vad mån dessa uppgifter är användbara och så vidare.
92.
Enligt käranden var de uppgifter som lämnades ut i det aktuella fallet endast uppgifter som Daimler använde för att utfärda sitt utlåtande beträffande skadan. Kärandens sakkunniga hade ingen möjlighet att begära att ytterligare uppgifter skulle lämnas ut. Vidare var tidsfristen för att ta del av uppgifterna ganska kort (den hänskjutande domstolen talade om ”en vecka på kontorstid” och kärandena om ”på förmiddagarna fem arbetsdagar”). När kärandena tog del av uppgifterna fick de inte ta kopior eller använda sin elektroniska utrustning. Uppgifterna i fråga togs inte heller till akterna, och den hänskjutande domstolen kunde själv inte ta del av dem. Och slutligen hade kärandenas sakkunnige en kort tidsfrist på tio till femton dagar på sig för att vid behov omarbeta sitt utlåtande på grundval av de uppgifter som kärandena hade tagit del av.
93.
Med hänsyn till dessa antaganden är det redan på grund av formerna för utlämnandet svårt att tänka sig att informationsasymmetrin mellan parterna helt undanröjdes med denna åtgärd när det gäller beräkningen av skadan.
94.
Den omständigheten att kärandena inte ändrade sitt eget utlåtande efter det att Daimlers uppgifter skickats in kan inte ligga till grund för ett generellt antagande att kärandena inte gjort alla ansträngningar för att beräkna skadan och att man i detta avseende således inte kunde utgå från att det i praktiken kunde bli omöjligt eller orimligt svårt. Uppgifternas bevisvärde och den omständigheten att kärandena lade fram ett tekniskt utlåtande avseende de resultat som erhållits genom tillgången till Daimlers uppgifter ska beaktas (se ovan punkt 16).
95.
Käranden kan i regel förväntas anpassa sina påståenden när det gäller uppgifter som har erhållits under förfarandets gång. Om dessa uppgifter emellertid a priori inte är lämpade för att göra en mer exakt beräkning, vilket den nationella domstolen har att fastställa, kan det inte heller begäras att käranden ska anpassa sina påståenden. Den nationella domstolen ska i förekommande fall med hjälp av motsvarande utlåtanden bedöma huruvida eventuella uppgifter är lämpade för att kvantifiera skadan.
96.
För det andra skulle det även med ett balanserat informationsläge inte vara uteslutet att man ändå kom fram till att det i praktiken var omöjligt eller orimligt svårt att exakt ange skadebeloppet på grundval av den tillgängliga bevisningen.
97.
Detta beror helt enkelt på de faktiska omständigheterna, som ibland är mycket komplexa. Deltagarna i en kartell torde inte heller med säkerhet kunna bedöma på vilken nivå priserna skulle ha legat utan en kartellöverenskommelse. De kan i synnerhet inte veta i vad mån vissa konkurrenter skulle ha lyckats sänka kostnaderna och därmed priserna vid fullt konkurrenstryck. I det fallet skulle de inte heller kunna lämna ut några lämpliga uppgifter på grundval av vilka skadebeloppet skulle kunna bestämmas definitivt.
98.
Av det ovan anförda följer att utlämnandet av de uppgifter som använts för att utfärda Daimlers utlåtande inte utesluter att det fortfarande råder informationsasymmetri mellan parterna och att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna skadebeloppet på grundval av den tillgängliga bevisningen.
b)
Talan mot endast en av de kartelldeltagare från vilka de varor som omfattades av kartellen hade köpts (tolkningsfråga 3)
99.
Fråga 3 avser huruvida och i vad mån den omständigheten, att käranden endast riktade sin talan mot en av de kartelldeltagare från vilka käranden hade köpt de varor som omfattades av kartellen, påverkar möjligheten att uppskatta skadebeloppet.
100.
Det ska i detta avseende till att börja med klargöras att denna fråga inte avser tolkningen av artikel 11 i direktiv 2014/104 avseende solidariskt ansvar. Den hänskjutande domstolen har nämligen ingalunda ifrågasatt att kärandena kunde väcka talan inte endast beträffande de lastbilar som de köpt av Daimler, utan också beträffande de lastbilar som de köpt av andra kartelldeltagare.
101.
Jag vill därför bara för fullständighetens skull påpeka att den princip enligt vilken varje person som lidit skada till följd av en kartell kan begära skadeersättning, om det finns ett orsakssamband mellan den skada som denna skadelidande person har lidit och den överträdelse som denna kartelldeltagare har gjort sig skyldig till, i varje fall följer redan av EU-domstolens praxis. Denna princip har således bara kodifierats med deklaratorisk verkan i artikel 11 i direktivet, och den är under alla omständigheter tillämplig i det aktuella fallet (se ovan punkt 37).
102.
Såsom EU-domstolen nyligen, och utan att hänvisa till direktiv 2014/104 slog fast medför nämligen en överträdelse av konkurrensrätten i princip solidariskt ansvar för dem som har deltagit i överträdelsen. (
35
) Detta följer också redan av domarna i målen Kone m.fl. och Otis Gesellschaft m.fl., vilka avsåg talan som väckts av personer som lidit skada genom så kallade paraplypriseffekter (umbrella pricing) eller av offentliga bidragsgivare som inte haft några direkta avtalsförhållanden med kartelldeltagarna och inte köpt varor som direkt omfattats av kartellen från någon kartelldeltagare. (
36
) Det framgår inte varför, i ett fall där en kärande har köpt varor som omfattats av en kartell direkt från en eller flera kartelldeltagare, denna kärandes rätt att väcka talan mot alla eller endast vissa kartelldeltagare avseende ersättning för den skada som har uppkommit genom en gemensam överträdelse, skulle bero på om varorna köpts från kartelldeltagaren eller kartelldeltagarna eller om de tillverkats av denne eller dessa.
103.
Tolkningsfråga 3 är följaktligen snarare inriktad på att det ska vara ett rättvist förfarande gentemot Daimler. Frågan avser huruvida det är möjligt att utgå från en informationsasymmetri till nackdel för kärandena och att uppskatta skadebeloppet, även om Daimler inte har sålt och tillverkat alla de omtvistade varorna som omfattades av kartellen. Därmed har Daimler nämligen nödvändigtvis mindre information än de andra kartelldeltagarna när det gäller dessa varor. Den hänskjutande domstolen tycks därför betvivla att man i det aktuella fallet kan utgå från att det rör sig om en situation med informationsasymmetri till nackdel för kärandena och till fördel för Daimler.
104.
Även när det gäller denna situation följer det emellertid av det ovan i punkterna 84–88 sagda, att det enligt artikel 17.1 i direktiv 2014/104 enbart är relevant huruvida det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna skadan på grundval av den tillgängliga bevisningen.
105.
I en sådan situation är det således i princip nödvändigt att med hjälp av domstolsförelägganden enligt artikel 5.1 i direktivet i förekommande fall begära att tredje part ska lämna ut information. Härigenom skyddas också svarandens rätt till försvar. I artikel 5.1 i direktiv 2014/104 föreskrivs nämligen att även svaranden kan begära att käranden eller en tredje part ska lämna ut bevis. Härvid ska den behöriga domstolen ta hänsyn till sannolikheten för att svaranden kommer att vinna framgång med eventuella framställningar om bevisupptagning, för att framställningarna inte ska leda till att förfarandet drar ut på tiden av rent processtaktiska skäl.
106.
När dessa möjligheter till bevisupptagning har uttömts ankommer det på domstolen i fråga att undersöka om det i praktiken fortfarande är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna skadan och uppskatta skadebeloppet på grundval av den tillgängliga bevisningen.
107.
Det är i varje fall inte motiverat att, i ett fall där svaranden inte har sålt eller tillverkat alla ifrågavarande varor som omfattats av en kartell, generellt utgå från att det inte råder informationsasymmetri till nackdel för käranden. Såsom den hänskjutande domstolen själv har påpekat ska man nämligen även i ett sådant fall utgå från att kartelldeltagarna generellt har mer information om överträdelsen och dess påverkan på priserna än de skadelidande.
108.
Det får dessutom inte vara till nackdel för en kärande att utöva sin rätt att väcka talan mot var och en av kartelldelatagarna på så sätt att möjligheten att göra en uppskattning skulle uteslutas generellt. Daimler har i detta avseende gjort gällande att kärandena medvetet avstod från att skapa en situation där all relevant information om skadebeloppet skulle vara tillgänglig. Den rätt som tillkommer de som har lidit skada till följd av en kartell, att väcka talan mot alla eller bara vissa kartelldeltagare, är emellertid en viktig komponent när det gäller att effektivt genomdriva rätten till ersättning för skada till följd av en kartell, och denna rätt får inte inskränkas utan anledning. Rättigheten måste tvärtom utövas med respekt för samtliga relevanta principer, till vilka även kartellmedlemmarnas rätt till försvar hör.
109.
Den omständigheten att käranden har väckt talan mot en kartelldeltagare från vilken käranden endast har köpt en del av de varor som omfattats av kartellen utesluter följaktligen inte att skadan uppskattas på grund av att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att beräkna skadebeloppet, om också alla lovande och i proportion till insatsen stående möjligheter till bevisupptagning till fördel för käranden har uttömts.
c)
Förslag till avgörande i denna del
110.
Av det ovan anförda följer att en förutsättning för en uppskattning av skadebeloppet enligt artikel 17.1 i direktiv 2014/104 är att det är bevisat att en kärande har lidit skada, men det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna beloppet av den lidna skadan på grundval av tillgänglig bevisning. Om alla lovande och proportionella möjligheter till bevisupptagning på begäran av svaranden till svarandens fördel har uttömts kan dessa förutsättningar också vara uppfyllda när svaranden har lämnat ut vissa uppgifter och endast en del av de varor som omfattats av kartellen har köpts från svaranden.
VI. Förslag till avgörande
111.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna enligt följande:
1.
Artikel 101 FEUF jämförd med effektivitetsprincipen ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som i vissa fall föreskriver att parterna ska ersätta hälften var av rättegångskostnaderna även när käranden delvis vinner målet. Det förutsätter emellertid att denna bestämmelse kan tolkas i överensstämmelse med unionsrätten på så sätt att svaranden, när käranden delvis tappar målet på grund av att det är orimligt svårt att beräkna skadan eller praktiskt taget omöjligt att göra denna beräkning, ska ersätta rättegångskostnaderna i sin helhet eller, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan förpliktas att ersätta åtminstone en rimlig del av kärandens rättegångskostnader.
2.
En förutsättning för en uppskattning av skadebeloppet är enligt artikel 17.1 i direktiv 2014/104/EU om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser är att det är bevisat att en kärande har lidit skada, men det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna beloppet av skadan på grundval av tillgänglig bevisning. Om alla lovande och proportionella möjligheter till bevisupptagning på begäran av svaranden till svarandens fördel har uttömts kan dessa förutsättningar också vara uppfyllda när svaranden har lämnat ut vissa uppgifter och endast en del av de varor som omfattats av kartellen har köpts från svaranden.
(
1
)	Originalspråk: tyska.
(
2
)	Se dom av den 29 juli 2019, Tibor-Trans (C‑451/18, EU:C:2019:635), dom av den 15 juli 2021, Volvo m.fl. (C‑30/20, EU:C:2021:604), dom av den 6 oktober 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800), dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494), och dom av den 1 augusti 2022, Daimler (Karteller – Sopbilar) (C‑588/20, EU:C:2022:607), samt de pågående målen C‑163/21, PACCAR m.fl. och C‑285/21, Dalarjo m.fl. Se även tribunalens dom av den 2 februari 2022, Scania m.fl./kommissionen (T‑799/17, EU:T:2022:48), samt ett pågående förfarande om överklagande i mål C‑251/22 P, Scania m.fl./kommissionen i anslutning till det sistnämnda målet.
(
3
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1).
(
4
)	Kommissionens beslut C(2016) 4673 final av den 19 juli 2016 i ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39824 – Lastbilar). Sammanfattningen av detta beslut offentliggjordes den 6 april 2017 (EUT C 108, 2017, s. 6).
(
5
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Profi Credit Polska (C‑176/17, EU:C:2018:293, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
(
6
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, punkterna 25–29), dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, punkt 24), dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 42), och dom av den 16 juli 2020, Caixabank och Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 och C‑259/19, EU:C:2020:578, punkterna 83 och 85).
(
7
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2018, IR (C‑68/17, EU:C:2018:696, punkt 56).
(
8
)	Såtillvida motsvarar situationen i det nationella målet dock inte de domar som Spanien har anfört, nämligen dom av den 27 mars 2014, Torralbo Marcos (C‑265/13, EU:C:2014:187, punkterna 30–33), och dom av den 8 december 2016, Eurosaneamientos m.fl. (C‑532/15 och C‑538/15, EU:C:2016:932, punkterna52–56). I de fallen syftade de nationella förfarandereglerna inte till att säkerställa unionsrättsligt grundade rättigheter, och de nationella målen avsåg inte tolkningen eller tillämningen av en unionsbestämmelse, varför dessa förfaranden inte omfattades av unionsrättens tillämpningsområde. De hänskjutande domstolarnas frågor avsåg inte huruvida de omtvistade bestämmelserna gjorde det onödigt svårt att säkerställa unionsrättsligt grundade rättigheter, utan endast huruvida dessa regler generellt var förenliga med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Enbart detta medför inte att unionsrätten är tillämplig.
(
9
)	Se dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
(
10
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet PACCAR m.fl. (C‑163/21, EU:C:2022:286, punkt 55). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet RegioJet (C‑57/21, EU:C:2022:363, punkterna 27–29).
(
11
)	Dom av den 22 juni 2022 (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkterna 39–41); se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet PACCAR m.fl. (C‑163/21, EU:C:2022:286, punkt 56).
(
12
)	Dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkterna 80–85). I punkt 90 och följande punkter i denna dom slog domstolen däremot fast att artikel 17.2 i direktivet är en materiell bestämmelse i den mening som avses i artikel 22.1; den bestämmelsen är emellertid inte i fråga i det aktuella fallet.
(
13
)	Dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkterna 76, 77 och 86–89).
(
14
)	Se skäl 12 i direktiv 2014/104.
(
15
)	Vad gäller frågan om huruvida preskriptionsbestämmelser utgör materiella eller procedurbestämmelser, se även mitt förslag till avgörande i målet Taricco m.fl. (C‑105/14, EU:C:2015:293, punkterna 114 och 115).
(
16
)	Dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkterna 46, 47, 71 och 72).
(
17
)	Dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkterna 33, 34 42, 48, 49 och 73–79); se även förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målet ZA m.fl. (C‑25/21, EU:C:2022:659, punkterna 52 och 53).
(
18
)	Se fotnot 4 i detta förslag till avgörande.
(
19
)	Dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl. (C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkt 62), dom av den 6 juni 2013, Donau Chemie m.fl. (C‑536/11, EU:C:2013:366, punkt 27), och dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 43).
(
20
)	Se dom av den 16 juli 2020, Caixabank och Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 och C‑259/19, EU:C:2020:578, punkterna 93–99).
(
21
)	Rådets direktiv 3/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29).
(
22
)	Detta har fått domstolen att utöka skyddet när det gäller rätten till ersättning för skada till följd av en kartell till mindre, personägda företag, även om de själva (i egenskap av ekonomiskt svagare part) är part i avtalet i fråga som strider mot artikel 101 FEUF, se dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, punkterna 24–34).
(
23
)	Se dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan (C‑453/99, EU:C:2001:465, punkterna 26 och 27), och dom av den 6 oktober 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 36), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Skanska Industrial Solutions m.fl. (C‑724/17, EU:C:2019:100, punkterna 27–31).
(
24
)	Se dom av den 16 juli 2020, Caixabank och Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 och C‑259/19, EU:C:2020:578, punkterna 94 och 96).
(
25
)	Se skälen 45 och 46 (punkt 6 i detta förslag till avgörande) samt artikel 5 (punkt 7 i detta förslag till avgörande), 6 och 17 (punkt 8 i detta förslag till avgörande) i direktiv 2014/104.
(
26
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet Caixabank (C‑385/20, EU:C:2021:828, punkt 59).
(
27
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2020, Caixabank och Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 och C‑259/19, EU:C:2020:578, punkt 99).
(
28
)	Dom av den 6 juni 2013, Donau Chemie m.fl. (C‑536/11, EU:C:2013:366, punkt 24); se även, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl. (C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkterna 95 och 96).
(
29
)	Dom av den 7 april 2022, Caixabank (C‑385/20, EU:C:2022:278, punkterna 42–58); se även förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet Caixabank (C‑385/20, EU:C:2021:828, punkterna 50–54).
(
30
)	Se, i tillämpliga delar, dom av den 5 juni 2014, Kone m.fl. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, punkterna 30 och 34), och dom av den 12 december 2019, Otis Gesellschaft m.fl. (C‑435/18, EU:C:2019:1069, punkt 32), samt mitt förslag till avgörande i målet Kone m.fl. (C‑557/12, EU:C:2014:45, punkt 37, punkt 41 och följande punkter och punkt 75), och mitt förslag till avgörande i målet Otis Gesellschaft m.fl. (C‑435/18, EU:C:2019:651, punkt 83 och punkt 142 och följande punkter).
(
31
)	Dom av den 21 januari 2021, Whiteland Import Export (C‑308/19, EU:C:2021:47, punkterna 60–62), och dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkt 52).
(
32
)	Dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 53), dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 51), och dom av den 16 juli 2020, Caixabank och Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑224/19 och C‑259/19, EU:C:2020:578, punkterna 85 och 97).
(
33
)	Enligt generaladvokaten Szpunar är det fråga om processuella bestämmelser (se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet PACCAR m.fl., C‑163/21, EU:C:2022:286, punkt 57, och i målet RegioJet, C‑57/21, EU:C:2022:363, punkt 29). Om domstolen skulle gå på denna linje hade de nationella föreskrifter genom vilka dessa bestämmelser införlivas därmed varit tidsmässigt tillämpliga, utan att detta skulle vara relevant i samband med denna argumentation.
(
34
)	Min kursivering.
(
35
)	Dom av den 29 juli 2019, Tibor-Trans (C‑451/18, EU:C:2019:635, punkt 36). Domstolen har dessutom slagit fast att artikel 11 i direktiv 2014/104 inte avser fastställelse av vilka enheter som är skyldiga att ersätta en skada, utan hur ansvaret mellan dessa enheter ska fördelas, se dom av den 14 mars 2019, Skanska Industrial Solutions m.fl. (C‑724/17, EU:C:2019:204, punkt 34).
(
36
)	Dom av den 5 juni 2014, Kone m.fl. (C‑557/12, EU:C:2014:1317), och dom av den 12 december 2019, Otis Gesellschaft m.fl. (C‑435/18, EU:C:2019:1069).