62018CC0285
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
GERARD HOGAN
7 päivänä toukokuuta 2019 (
1
)
Asia C‑285/18
Kauno miesto savivaldybė ja
Kauno miesto savivaldybės administracija
sekä muina osapuolina
UAB Irgita ja
UAB Kauno švara
(Ennakkoratkaisupyyntö – Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (ylin tuomioistuin, Liettua))
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2004/18/EY – Ajallinen soveltamisala – Direktiivi 2014/24/EU – In house ‑liiketoimet – In house ‑liiketoimelle kansallisessa lainsäädännössä asetetut lisäedellytykset
I Johdanto
1.
Tämä ennakkoratkaisupyyntö koskee lähinnä sitä, voiko jäsenvaltio asettaa hankintaviranomaiselle lisäedellytyksiä in house –sopimuksen (
2
) tekemistä varten, vaikka tämä sopimus täyttää unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja tilanteen mukaan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
3
) 12 artiklassa in house ‑liiketoimelle asetetut edellytykset.
2.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on pyytänyt selvennystä myös julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (
4
) ja direktiivin 2014/24 ajallisesta soveltamisalasta.
II Asiaa koskeva lainsäädäntö
A
Unionin oikeus
3.
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 1, 2, 4, 5 ja 31 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(1)
Jäsenvaltioiden viranomaisten tehdessä hankintasopimuksia tai tehtäessä tällaisia sopimuksia niiden puolesta on noudatettava Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta sekä niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, vastavuoroisen tunnustamisen, suhteellisuuden ja avoimuuden periaatteita. Tietyn arvon ylittäviä hankintasopimuksia varten olisi kuitenkin laadittava säännöt, joilla sovitetaan yhteen kansallisia hankintamenettelyjä sen varmistamiseksi, että näitä periaatteita noudatetaan käytännössä ja että julkiset hankinnat avataan kilpailulle.
(2)
Julkisilla hankinnoilla on olennainen merkitys 3 päivänä maaliskuuta 2010 annetussa komission tiedonannossa ’Eurooppa 2020, Älykkään, kestävän ja osallistavan kasvun strategia’ vahvistetussa Eurooppa 2020 ‑strategiassa – – yhtenä markkinapohjaisista ohjauskeinoista, joiden avulla voidaan saada aikaan älykästä, kestävää ja osallistavaa kasvua ja varmistaa samalla julkisten varojen mahdollisimman tehokas käyttö. – – Lisäksi on tarpeen selventää peruslähtökohtia ja ‑käsitteitä, jotta voidaan taata oikeusvarmuus ja sisällyttää lainsäädäntöön tiettyjä näkökohtia, jotka liittyvät asiaa koskevaan Euroopan unionin tuomioistuimen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön.
– –
(4)
Koska julkinen toiminta on yhä monimuotoisempaa, on tarpeen määritellä selvemmin itse hankinnan käsite. Kyseinen selvennys ei saisi kuitenkaan johtaa tämän direktiivin soveltamisalan laajentamiseen direktiivin 2004/18/EY soveltamisalaan nähden. Unionin hankintasäännöillä ei pyritä sääntelemään kaikkia julkisten varojen käytön muotoja vaan ainoastaan sellaista käyttöä, joka on tarkoitettu vastikkeelliseen rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankkimiseen hankintasopimuksella. – –
(5)
Olisi muistettava, että tässä direktiivissä ei millään tavalla velvoiteta jäsenvaltioita turvautumaan alihankintaan tai ulkoistamiseen sellaisten palvelujen suorittamisessa, jotka ne haluavat suorittaa itse tai järjestää muulla tavalla kuin tässä direktiivissä tarkoitetuilla hankintasopimuksilla. Lakiin, asetukseen tai työsopimuksiin perustuvien palvelujen suorittamisen ei olisi kuuluttava tämän direktiivin soveltamisalaan. – –
– –
(31)
Siitä, kuinka pitkälle julkisella sektorilla tehtyjä yksiköiden välisiä sopimuksia olisi säänneltävä julkisia hankintoja koskevilla säännöillä, vallitsee huomattava oikeudellinen epävarmuus. Asiaa koskevaa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on tulkittu eri tavoin eri jäsenvaltioissa ja jopa eri hankintaviranomaisten keskuudessa. Sen vuoksi olisi selvennettävä, milloin julkisella sektorilla tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.
Tällaisen selventämisen olisi perustuttava asiaa koskevassa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin. Pelkästään se, että molemmat sopimuspuolet ovat itse viranomaisia, ei sinänsä sulje pois hankintasääntöjen soveltamista. Hankintasääntöjen soveltaminen ei saisi kuitenkaan vaikuttaa viranomaisten vapauteen suorittaa niille annetut julkiseen palveluun liittyvät tehtävät käyttäen omia voimavarojaan, mihin kuuluu mahdollisuus tehdä yhteistyötä muiden viranomaisten kanssa.
Olisi varmistettava, että soveltamisalan ulkopuolelle jätetty julkisen sektorin sisäinen yhteistyö ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin talouden toimijoihin nähden, jos yksityinen palvelujentarjoaja on kilpailijoitaan edullisemmassa asemassa.”
4.
Direktiivin 2014/24 1 artiklan otsikkona on ”Kohde ja soveltamisala”, ja sen 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tämä direktiivi ei vaikuta jäsenvaltioiden vapauteen määritellä unionin lainsäädännön mukaisesti, mitä palveluja ne pitävät yleistä taloudellista etua koskevina palveluina, miten nämä palvelut olisi järjestettävä ja rahoitettava valtiontukisääntöjen mukaisesti ja mitä erityisiä velvoitteita niihin olisi sovellettava. Tämä direktiivi ei myöskään vaikuta viranomaisten päätökseen siitä, haluavatko ne itse hoitaa SEUT 14 artiklan ja pöytäkirjan N:o 26 mukaiset julkisen palvelun tehtävänsä sekä miten ja missä määrin ne sen tekevät.”
5.
Direktiivin 2014/24 otsikkona on ”Yksiköiden väliset hankintasopimukset julkisella sektorilla”, ja sen 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista [oikeammin: vastaavaa] määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia kyseisen määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Hankintaviranomaisen katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa.”
6.
Direktiivin 2014/24 91 artiklan ensimmäisessä kohdassa säädetään seuraavaa:
”Kumotaan direktiivi 2004/18/EY 18 päivästä huhtikuuta 2016.”
B
Liettuan oikeus
1. Julkisista hankinnoista 13.8.1996 annettu laki (Viešųjų pirkimų įstatymas) nro I-1491
7.
Liettuan tasavallan julkisista hankinnoista 13.8.1996 annetun lain (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas) nro I-1491 (jäljempänä julkisista hankinnoista annettu laki) 3 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisen on varmistettava hankintamenettelyjen aikana ja sopimuspuolia valittaessa, että noudatetaan yhdenvertaisten oikeuksien, syrjintäkiellon, vastavuoroisen tunnustamisen, suhteellisuuden ja avoimuuden periaatteita.
– –”
8.
Julkisista hankinnoista annetun lain (sellaisena kuin se oli voimassa 1.1.2016) 10 §:n 5 momentissa säädetään seuraavaa:
”Tämän lain vaatimuksia ei sovelleta hankintamenettelyihin, jos hankintaviranomainen tekee sopimuksen sellaisen siitä oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa, jossa se käyttää samaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään tai osastoissaan ja jossa se on ainoana osakkaana (tai jossa se käyttää valtion tai kunnan oikeuksia ja velvoitteita ainoana osakkaana), jos määräysvallassa oleva yksikkö on saanut viimeisenä varainhoitovuonna (tai ajanjaksona, joka alkaa yksikön perustamispäivästä, jos yksikkö on harjoittanut toimintaansa vähemmän kuin yhden varainhoitovuoden ajan), enemmän kuin 80 prosenttia myyntituloistaan toiminnoista, joilla pyritään vastaamaan hankintaviranomaisen tarpeisiin tai mahdollistamaan hankintaviranomaiselle sen tehtävien hoitaminen. Tässä momentissa täsmennetyn mukainen hankintamenettely voidaan aloittaa vasta sen jälkeen kun on saatu julkisten hankintojen viraston (Viešųjų pirkimų tarnyba) lupa. – –”
9.
Julkisista hankinnoista annetun lain (sellaisena kuin se oli voimassa 1.7.2017) 10 §:ssä säädetään muun muassa seuraavaa:
”1.   Tämän lain vaatimuksia ei sovelleta sisäisiin liiketoimiin, joita hankintaviranomainen tekee jonkin toisen hankintaviranomaisen kanssa, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät poikkeuksetta:
1) hankintaviranomainen käyttää tässä toisessa hankintaviranomaisessa samaa määräysvalta kuin omissa yksiköissään tai osastoissaan ja se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa sen strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin: – –
2) viimeisen kolmen vuoden aikana määräysvallassa oleva hankintaviranomainen on saanut yli 80 prosenttia keskimääräisistä tuloistaan sopimuksista, jotka on tehty sen hankintaviranomaisen kanssa, joka käyttää siihen määräysvaltaa, tai tämän hankintaviranomaisen määräysvallassa olevien oikeushenkilöiden kanssa, ja joilla pyritään täyttämään sen/niiden tarpeita tai mahdollistamaan sille/niille sen/niiden tehtävien hoitaminen. – –
3) määräysvallassa olevassa hankintaviranomaisessa ei ole suoraa yksityistä pääomasijoitusta.
2.   Sisäinen liiketoimi voidaan tehdä vain poikkeustapauksessa, jos tämän pykälän 1 momentissa vahvistetut edellytykset täyttyvät eikä palvelujen jatkuvuutta, hyvää laatua ja saatavuutta voida varmistaa, jos ne ostetaan julkisilla hankintamenettelyillä.
– –
5.   Julkiset yritykset, osakeyhtiöt ja rajavastuuyhtiöt, joissa valtion omistuksessa olevat osakkeet antavat sille enemmän kuin puolet äänistä osakkeenomistajien yhtiökokouksessa, eivät saa tehdä in sisäisiä liiketoimia.”
2. 23.3.1999 annettu kilpailulaki (Konkurencijos įstatymas) nro VIII 1099
10.
Liettuan tasavallan kilpailulaki (Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas) nro VIII-1099 (jäljempänä kilpailulaki) annettiin 23.3.1999, ja sen 4 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Julkishallinnon yksiköiden on varmistettava reilun kilpailun vapaus, kun ne hoitavat niille annettuja tehtäviä, jotka liittyvät taloudellisen toiminnan sääntelyyn Liettuan tasavallassa.
2.   Julkishallinnon yksiköt eivät saa antaa säädöksiä tai tehdä muita päätöksiä, joilla annetaan etuoikeuksia yksittäisille taloudellisille toimijoille tai niiden ryhmille tai syrjitään tällaisia toimijoita tai niiden ryhmiä ja jotka aiheuttavat tai saattavat aiheuttaa eroja kilpailuolosuhteissa sellaisten taloudellisten toimijoiden osalta, jotka kilpailevat relevanteilla markkinoilla, paitsi silloin, jos poikkeamaa kilpailuolosuhteissa ei voida välttää, jos noudatetaan Liettuan tasavallan lainsäädännön vaatimuksia.”
III Tosiseikat ja pääasian käsittelyn vaiheet
11.
Nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö on esitetty muutoksenhaussa Lietuvos Aukščiausiasis Teismasin (Liettuan ylin tuomioistuin) oikeudenkäynnissä, jossa Kauno miesto savivaldybè (Kaunasin kaupunki) ja Kauno miesto savivaldybès administracija (Kaunasin kaupunginhallinto) ovat valittaneet Lietuvos apeliacinis teismasin (Liettuan ylioikeus) siviilioikeudellisen jaoston antamasta tuomiosta. Alkuperäisen kanteen oli nostanut rajavastuuyhtiö UAB Irgita (jäljempänä Irgita) Kaunasin kaupunkia ja Kaunasin kaupunginhallintoa sekä UAB Kauno švara ‑nimistä rajavastuuyhtiötä (jäljempänä Kauno švara) vastaan.
12.
Kaunasin kaupunginhallinto (jäljempänä hankintaviranomainen) aloitti 7.2.2014 hankintamenettelyn, joka koski palveluja, jotka liittyivät Kaunasin kaupungin istutusten, metsien ja puistojen kunnossapitoon ja hallinnointiin.
13.
Hankintaviranomainen ja valittu tarjoaja, Irgita, tekivät 18.3.2014 sopimuksen näiden palvelujen suorittamisesta. Sopimuksen voimassaoloaika oli kolme vuotta. Maksu oli suoritettava tilattujen ja suoritettujen palvelujen perusteella. Hankintaviranomaisella ei ollut velvollisuutta tilata kaikkia palvelujaan tai edes tiettyä vähimmäismäärää palveluista Irgitalta.
14.
Hankintaviranomainen pyysi 1.4.2016 Viešųjų pirkimų tarnybalta (julkisten hankintojen virasto, Liettua) lupaa siihen, että se voisi tehdä in house ‑liiketoimen palveluista, jotka olivat olennaisilta osin samanlaisia kuin palvelut, joita suoritettiin hankintaviranomaisen ja Irgitan välisen voimassa olevan palvelusopimuksen perusteella. Pyynnössä viitattiin mahdolliseen sopimukseen Kauno švaran kanssa. Kaunasin kaupunki oli Kauno švaran ainoa omistaja. Liiketoimea edeltävänä vuonna 2015 Kauno švara oli saanut 90,07 prosenttia tuloistaan hankintaviranomaisen hyväksi harjoitetusta toiminnasta.
15.
Julkisten hankintojen virasto antoi 20.4.2016 lupansa edellä kuvattuun in house ‑liiketoimeen. Se totesi kuitenkin muun muassa, että hankintaviranomaisen pitäisi taloudellisten voimavarojen järkevän käytön ja toimittajien välisen kilpailun varmistamisen nimissä arvioida ennen in house ‑liiketoimen tekemistä mahdollisuutta hankkia palvelut hankintalain mukaisesti. Se huomautti, että hankintaviranomaisen päätöksen pitäisi joka tapauksessa olla kilpailulain 4 §:n 2 momentin mukainen.
16.
Kaunasin kaupunginvaltuusto teki 3.5.2016 päätöksen, jolla se hyväksyi edellä mainitun in house ‑liiketoimen tekemisen Kauno švaran kanssa (jäljempänä riidanalainen kaupunginvaltuuston päätös).
17.
Hankintaviranomainen ja Kauno švara tekivät näin ollen 19.5.2016 palvelusopimuksen (jäljempänä riidanalainen sopimus).
18.
Irgita nosti 20.5.2016 ensimmäisen asteen tuomioistuimessa kanteen, joka koski riidanalaista kaupunginvaltuuston päätöstä ja riidanalaista sopimusta, ja väitti, että hankintaviranomaisella ei ollut oikeutta tehdä in house ‑liiketoimea asianomaisista palveluista, koska Irgitan kanssa tehty sopimus oli edelleen voimassa. Se väitti lisäksi, että riidanalainen sopimus oli julkisista hankinnoista annetun lain ja kilpailulain säännösten vastainen ja että sillä häirittiin vapaata ja reilua kilpailua ja annettiin Kauno švaralle etuoikeuksia muita tarjoajia syrjivällä tavalla.
19.
Ensimmäisen asteen tuomioistuin hylkäsi Irgitan kanteen 13.3.2017 antamallaan tuomiolla. Lietuvos apeliacinis teismas ratkaisi kuitenkin 4.10.2017 antamallaan tuomiolla asian Irgitan eduksi. Molemmat tuomioistuimet olivat perusteluissaan samaa mieltä siitä, että sillä, että käytetään oikeutta tehdä in house ‑liiketoimi julkisista hankinnoista annetun lain 10 §:n 5 momentin mukaisesti, ei saa rikkoa kilpailulain 4 §:n 2 momentin mukaista pakollista vaatimusta, jonka mukaan taloudellisten toimijoiden välistä kilpailua ei saa heikentää. Tuomioistuinten arvioinnit siltä osin, oliko toimittajien välisiä kilpailuolosuhteita heikennetty, poikkesivat toisistaan.
20.
Kaunasin kaupunki ja hankintaviranomainen valittivat ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen, Lietuvos Aukščiausiasis Teismasiin, ja pyysivät Lietuvos apeliacinis teismasin tuomion uudelleenarviointia.
21.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas toteaa, että riidanalainen sopimus on selvästi liiketoimi, joka täyttää unionin oikeudessa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetetut in house ‑liiketoimen edellytykset. (
5
) Tähän näkemykseen yhtyvät kaikki riidan osapuolet.
22.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas esittää, että Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Liettuan ylin hallintotuomioistuin) on vakiintuneesti todennut vuodesta 2011 lähtien, että sopimuksia, jotka täyttivät tuomiossa Teckal vahvistetut edellytykset, oli pidettävä laillisina. Vuoden 2015 puolivälistä eteenpäin Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismasin (Liettuan perustuslakituomioistuin) kahden määräyksen perusteella otettiin huomioon muitakin kilpailulaista johtuvia edellytyksiä, kuten palvelujen jatkuvuus, laatu ja saatavuus sekä vaikutukset muiden talouden toimijoiden yhdenvertaiseen kohteluun ja niiden mahdollisuuteen kilpailla tällaisista palveluista. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että kilpailulain 4 §:n 2 momentti, sellaisena kuin tuomioistuimet sitä sovelsivat, ei ollut itse asiassa muuttunut, sillä sen alkuperäinen sanamuoto oli pysynyt samana 23.3.1999 lähtien ja vain säännöksen tulkinta oikeuskäytännössä oli muuttunut vuoden 2015 jälkeen.
23.
Tässä asiayhteydessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, säädetäänkö unionin oikeudessa tyhjentävästi edellytyksistä, joiden on täytyttävä, jotta in house ‑liiketoimi olisi sallittu, kun otetaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon, vai onko jäsenvaltioilla harkintavaltaa vahvistaa – ylimääräisiä – in house ‑liiketoimia koskevia sääntöjä ja, jos tällaista harkintavaltaa on, millä tavoin sitä voidaan käyttää.
IV Ennakkoratkaisupyyntö ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
24.
Näissä olosuhteissa Lietuvos Aukščiausiasis Teismas on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Kuuluuko sisäinen liiketoimi (in house –liiketoimi) nyt käsiteltävän asian olosuhteissa direktiivin 2004/18 vai direktiivin 2014/24 soveltamisalaan, kun riidanalaisen liiketoimen tekemiseen johtaneet menettelyt, muun muassa hallinnolliset menettelyt, aloitettiin ajankohtana, jona direktiivi 2004/18 oli vielä voimassa, mutta itse sopimus tehtiin 19.5.2016, jolloin direktiivi 2004/18 ei ollut enää voimassa?
2)
Mikäli sisäinen liiketoimi kuuluu direktiivin 2004/18 soveltamisalaan:
a)
Onko direktiivin 1 artiklan 2 kohdan a alakohta (mutta rajoittumatta siihen), kun otetaan huomioon yhteisöjen tuomioistuimen tuomiot Teckal (C‑107/98), Jean Auroux ym. (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) ja muut tuomiot, ymmärrettävä ja onko sitä tulkittava siten, että sisäisen liiketoimen käsite kuuluu unionin oikeuden soveltamisalaan ja että jäsenvaltioiden kansallinen lainsäädäntö, esimerkiksi tällaisten liiketoimien tekemistä koskevat rajoitukset, kuten edellytys, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla ei voida varmistaa suoritettavien palvelujen laatua, saatavuutta ja jatkuvuutta, ei vaikuta kyseisen käsitteen sisältöön eikä soveltamiseen?
b)
Jos edelliseen kysymykseen vastataan kieltävästi eli sisäisen liiketoimen käsite kuuluu joko osittain tai kokonaan jäsenvaltioiden lainsäädännön soveltamisalaan, pitäisikö direktiivin 2004/18 edellä mainittua säännöstä tulkita siten, että jäsenvaltioilla on harkintavalta asettaa rajoituksia tai (unionin oikeudessa ja tätä oikeutta tulkitsevassa oikeuskäytännössä asetettuihin edellytyksiin nähden) lisäedellytyksiä sisäisen liiketoimien tekemiselle mutta ne voivat käyttää tätä harkintavaltaa vain julkisia hankintoja koskevien täsmällisten ja selkeiden positiivisen oikeuden säännösten avulla?
3)
Jos riidanalainen sisäinen liiketoimi kuuluu direktiivin 2014/24 soveltamisalaan:
a)
Onko direktiivin 1 artiklan 4 kohta ja 12 artikla sekä perusoikeuskirjan 36 artikla, joko yhdessä tai erikseen (mutta rajoittumatta niihin), kun otetaan huomioon yhteisöjen tuomioistuimen tuomiot Teckal (C‑107/98), Jean Auroux ym. (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) ja muut tuomiot, ymmärrettävä ja onko niitä tulkittava siten, että sisäisen liiketoimen käsite kuuluu unionin oikeuden soveltamisalaan ja että jäsenvaltioiden kansallinen lainsäädäntö, esimerkiksi tällaisten liiketoimien tekemistä koskevat rajoitukset, kuten edellytys, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla ei voida varmistaa suoritettavien palvelujen laatua, saatavuutta ja jatkuvuutta, ei vaikuta kyseisen käsitteen sisältöön eikä soveltamiseen?
b)
Jos edelliseen kysymykseen vastataan kieltävästi eli sisäisen liiketoimen käsite kuuluu joko osittain tai kokonaan jäsenvaltioiden lainsäädännön soveltamisalaan, pitäisikö direktiivin 2014/24 12 artiklaa tulkita siten, että jäsenvaltioilla on harkintavalta asettaa rajoituksia tai (unionin oikeudessa ja tätä oikeutta tulkitsevassa oikeuskäytännössä asetettuihin edellytyksiin nähden) lisäedellytyksiä sisäisten liiketoimien tekemiselle mutta ne voivat käyttää tätä harkintavaltaa vain julkisia hankintoja koskevien täsmällisten ja selkeiden positiivisen oikeuden säännösten avulla?
4)
Siitä riippumatta, mikä direktiivi kattaa riidanalaisen sisäisen liiketoimen, pitäisikö julkisten hankintojen alan toimittajien yhdenvertaisuuden ja syrjintäkellon periaatteet sekä avoimuusperiaate (direktiivin 2004/18 2 artikla ja direktiivin 2014/24 18 artikla), kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää koskeva yleinen kielto (SEUT 18 artikla), sijoittautumisvapaus (SEUT 49 artikla), palvelujen tarjoamisen vapaus (SEUT 56 artikla), mahdollisuus antaa yrityksille yksinoikeuksia (SEUT 106 artikla) ja oikeuskäytäntö (tuomiot Teckal, ANAV, Sea, Undis Servizi ja muut tuomiot) ymmärrettävä ja pitäisikö niitä tulkita siten, että sisäinen liiketoimi, jonka hankintaviranomainen ja kyseisestä hankintaviranomaisesta erillinen oikeudellinen yksikkö tekevät, on sellaisenaan laillinen, kun hankintaviranomainen käyttää tässä yksikössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ja kun tämä yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen kanssa, sillä ei esimerkiksi loukata muiden taloudellisten toimijoiden oikeutta reiluun kilpailuun, ei syrjitä näitä muita toimijoita eikä määräysvallassa olevalle yksikölle, jonka kanssa sisäinen liiketoimi on tehty, anneta etuoikeuksia?”
25.
Kirjallisia huomautuksia esittivät Irgita, hankintaviranomainen, Kauno švara, Viron, Liettuan ja Puolan hallitukset (Puolan hallituksen osalta lausumat koskivat kuitenkin vain neljättä kysymystä, jota ei käsitellä tässä) sekä Euroopan komissio.
V Oikeudellinen arviointi
26.
Ehdotan, että esittäisin unionin tuomioistuimen pyynnöstä huomautuksia vain Lietuvos Aukščiausiasis Teismasin ensimmäisestä ja, sen mukaan, miten siihen vastataan, toisesta ja kolmannesta kysymystä, tämän rajoittamatta unionin tuomioistuimen mahdollisuutta vastata neljänteen kysymykseen.
A
Direktiivien 2004/18 ja 2014/24 aineellinen soveltamisala
27.
On huomattava, että direktiivien 2004/18 ja 2014/24 soveltaminen riidanalaiseen sopimukseen edellyttää, että kyseisen sopimuksen ennakoitu arvo saavuttaa direktiivin 2004/18 7 artiklan b alakohdassa ja direktiivin 2014/24 4 artiklan c alakohdassa vahvistetut kynnysarvot.
28.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen arviointien mukaan riidanalaisen liiketoimen arvo on lähes 490000 euroa ja saattaa olla huomattavasti suurempikin. Siten riippumatta siitä, mikä direktiivi kattaa riidanalaisen sopimuksen, sen arvo ylittää sekä direktiivin 2004/18 7 artiklan b alakohdassa että direktiivin 2014/24 4 artiklan c alakohdassa niiden soveltamiseksi asetetut vähimmäisarvot.
B
Direktiivien 2004/18 ja 2014/24 ajallinen soveltamisala
29.
Koska direktiivi 2004/18 kumottiin direktiivillä 2014/24 18.4.2016 alkavin vaikutuksin, on välttämätöntä määrittää ajankohta, joka määrittää, mitä direktiiviä on sovellettava.
30.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkityksellinen ajankohta määriteltäessä julkiseen sopimukseen sovellettavaa lainsäädäntöä on se, jona viranomainen valitsee paitsi noudatettavan menettelytyypin, myös se, jona se päättää lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään kilpailun ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa. (
6
) Jos tällainen päätös tehtäisiin ennen ajankohtaa, jona myöhemmän direktiivin, tässä tapauksessa direktiivin 2014/24, täytäntöönpanon määräaika on päättynyt, olisi suorastaan oikeusvarmuuden periaatteen vastaista määrittää pääasiassa sovellettava oikeus käyttämällä ajankohtaa, jolloin hankintasopimuksen sopimuspuoli valittiin. (
7
)
31.
Useita tapahtumia, jotka ajoittuvat ennen ajankohtaa ja ajankohtaan, jona sopimus tehtiin hankintaviranomaisen ja Kauna švaran välillä, on voitu pitää ajankohtana, jona tehtiin lopullinen päätös menettelytyypistä – ja siten päätös siitä, oliko kilpailun järjestäminen tarpeen. Nämä sisältävät päivämäärän, jona julkisten hankintojen virastolta pyydettiin lupa riidanalaisen sopimuksen tekemiselle, jotta se hyväksyisi in house ‑liiketoimen, päivämäärän, jona julkisten hankintojen virasto teki päätöksen, riidanalaisen kaupunginvaltuuston päätöksen tekopäivän ja riidanalaisen sopimuksen tekopäivän. Vain pyyntö julkisten hankintojen virastolle esitettiin ennen direktiivin 2004/18 kumoamista; kolme myöhempää tapahtumaa ajoittui sen jälkeen.
32.
On siis asianmukaista tarkastella, oliko jo julkisten hankintojen virastolle toimitettu lupapyyntö lopullinen päätös siitä, oliko julkinen hankintamenettely aloitettava. Julkisista hankinnoista annetun lain 10 §:n 5 momentissa, jota sovellettiin 1.7.2017 saakka, säädettiin näet, että ”tässä momentissa täsmennetyn mukainen hankintamenettely voidaan aloittaa vasta sen jälkeen kun on saatu julkisten hankintojen viraston (Viešųjų pirkimų tarnyba) lupa”. Vaikka on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä tulkita kansallista lainsäädäntöään, kyseinen tuomioistuin kuvasi julkisten hankintojen viraston luvan saamiseksi tarvittavaa menettelyä ”hallinnolliseksi suodattimeksi”. Ei siis vaikuta siltä, että 20.4.2016 annettu julkisten hankintojen viraston lupa olisi pakottanut hankintaviranomaista tekemään riidanalaista sopimusta.
33.
Liettuan hallitus tukee tätä näkemystä huomautuksissaan. (
8
) Arviointia, jonka mukaan julkisten hankintojen viraston 20.4.2016 tekemä päätös ei ollut ratkaiseva, tukee lisäksi toteamus, jonka julkisten hankintojen virasto esitti kyseisessä arvioinnissa. Julkisten hankintojen virasto kannusti hankintaviranomaista arvioimaan, oliko mahdollista hankkia palveluja julkisia hankintoja koskevan lain mukaisesti ennen riidanalaisen sopimuksen tekemistä. Se selvensi lisäksi, että joka tapauksessa hankintaviranomaisen päätöksessä pitäisi noudattaa kilpailulain 4 artiklan 2 kohtaa. Tällainen ohjaus edellyttää, että i) päätös menettelystä oli edelleen avoinna kyseisenä ajankohtana, että ii) hankintaviranomainen voisi pidättäytyä riidanalaisen sopimuksen tekemisestä ja että iii) julkisten hankintojen virasto katsoi, että jos kilpailulain 4 §:n 2 momentissa vahvistetut edellytykset eivät täyttyneet, hankintaviranomainen oli velvollinen pidättäytymään menettelemästä näin, vaikka julkisten hankintojen virasto olisi antanut luvan.
34.
Koska julkisten hankintojen virasto teki päätöksensä 20.4.2016 eli sen päivämäärän jälkeen, jona direktiivi 2004/18 kumottiin, sovellettavan direktiivin on oltava direktiivi 2014/24.
C
Ovatko unionin oikeuden mukaiset in house ‑liiketoimen edellytykset tyhjentäviä?
35.
Koska sovellettava direktiivi on direktiivi 2014/24, ehdotan vastausta vain kolmanteen kysymykseen.
36.
Ehdotan lisäksi, että kolmannen kysymyksen a kohta käsitellään yhdessä kolmannen kysymyksen b kohdan ensimmäisen osan kanssa. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas tiedustelee, voivatko jäsenvaltiot rajoittaa viranomaisten mahdollisuutta tehdä in house ‑liiketoimia vahvistamalla lisäedellytyksiä, kuten nyt käsiteltävä edellytys, jonka mukaan in house ‑liiketoimia voidaan tehdä vain muun muassa silloin, jos ”julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla ei voida varmistaa suoritettavien palvelujen laatua, saatavuutta ja jatkuvuutta”. Tämä edellyttää sen arvioimista, ovatko unionin oikeuden mukaiset in house ‑liiketoimen edellytykset tyhjentäviä vai voivatko jäsenvaltiot täydentää näitä edellytyksiä.
37.
Ensinnäkin on asianmukaista määritellä in house ‑liiketoimet ja muistuttaa siitä, miksi niitä kohdellaan eri tavalla kuin muita sopimuksia julkisten hankintojen alalla.
1. In house ‑liiketoimen käsitteen merkitys
38.
Direktiivissä 2014/24 ei käytetä käsitettä ”in house ‑liiketoimi” tai ”in house ‑sopimuspuolen valinta”, vaikka, kuten jäljempänä havaitaan, 12 artiklan 1 kohta koskee todellisuudessa tämäntyyppisiä sopimuksia. Käsitteet ”in house ‑liiketoimi”, ”in house ‑sopimus”, (
9
) ”in house ‑palvelu (
10
) ja ”in house ‑sopimuspuolen valinta” (
11
) on kuitenkin otettu vähitellen käyttöön. (
12
) Vaikka käsitteitä on käytetty joissain tapauksissa löyhemmin, (
13
) niitä käytetään nykyään yleisesti kuvaamaan hankintaviranomaisen ja jonkin toisen julkisen elimen (tai hankintaviranomaiseen jollain tavoin liittyvän erillisen yhteisön) välisiä tietyt edellytykset täyttäviä sopimuksia. Nämä edellytykset vahvistettiin alun perin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, ja ne on tämän jälkeen vahvistettu direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohdassa. (
14
)
39.
Ensinnäkin, kun puhutaan in house ‑liiketoimista, siten kuin tätä käsitettä yleisesti käytetään, ei käsitellä tapauksia, joissa viranomainen vain hoitaa tehtävää omilla voimavaroillaan. Vaikka tehtävää selvästi hoidetaan ”in house” näissä tapauksissa, ei ole olemassa sopimuspuolen valintaa, liiketoimea eikä sopimusta. Nämä tapaukset jäävät yleisesti julkisia hankintoja koskevan lain soveltamisalan ulkopuolelle, koska ne eivät ole todellisuudessa lainkaan hankintoja. (
15
) Jotta voidaan käyttää hankinnan käsitettä, sopimuspuolten välisen suhteen on pikemminkin oltava sopimukseen perustuva.
40.
Jotta liiketoimea voidaan pitää in house ‑liiketoimena, sen on myös täytettävä tietyt edellytykset. Unionin tuomioistuimen virstanpylväänä pidettävästä tuomiosta Teckal lähtien perusedellytyksinä ovat olleet se, että i) hankintaviranomaisella on erilliseen oikeushenkilöön, jonka kanssa se tekee sopimuksen, vastaavanlainen määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä, ja samaan aikaan, että ii) erillinen oikeushenkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan viranomaisen tai sen omistavien viranomaisten kanssa. (
16
) Nämä edellytykset täyttävien yksikköjen välisiä sopimuksia pidetään yleisesti in house ‑liiketoimina.
41.
Kuten edellä mainitsin, edellytykset, joiden täyttyessä liiketoimia on pidettävä in house ‑liiketoimina ja ne on siten jätettävä julkisia hankintoja koskevan sääntelyn ulkopuolelle, vahvistetaan nykyään direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohdassa. Näitä edellytyksiä ovat i) se, että hankintaviranomaisella on kyseiseen oikeushenkilöön vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä, ja ii) se, että määräysvallassa oleva oikeushenkilö harjoittaa yli 80:tä prosenttia toiminnastaan sen omistavan yksikön tehtäviä hoitaessaan sekä iii) se, että ei ole olemassa suoraa yksityistä pääomaosuutta määräysvallassa olevassa yhteisössä (lukuun ottamatta tiettyjä poikkeuksia, jotka koskisivat tiettyjä yksityisiä pääomaosuuksia, jotka eivät anna määräysvaltaa). Ensimmäiset kaksi vaatimusta perustuvat unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön tuomiosta Teckal (
17
) lähtien. Ainoastaan täsmällinen luku 80 prosenttia lisättiin. Kolmatta edellytystä on sovellettu tuomiosta Stadt Halle ja RPL Lochau (
18
) lähtien.
2. Syy siihen, miksi in house ‑liiketoimet jätetään julkisia hankintoja koskevan sääntelyn ulkopuolelle
42.
Edellä kuvatun kaltaiset in house ‑liiketoimet jäävät julkisia hankintoja koskevan lain soveltamisalan ulkopuolelle, koska, kuten julkisasiamies Sánchez-Bordona asian ilmaisi, ”in house ‑menettelyssä hankintaviranomainen ei toiminnalliselta kannalta tee hankintasopimusta toisen erillisen yksikön kanssa vaan se tekee sen tosiasiallisesti itsensä kanssa, kun otetaan huomioon sen sidossuhde muodollisesti eri yksikön kanssa. Tarkasti ottaen ei voida puhua hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta vaan pelkästä toimeksiannosta tai tehtävästä, josta toinen ”osapuoli” ei voi kieltäytyä riippumatta siitä, minkä muodon kyseinen toimeksianto tai tehtävä saa. – – Vain kahden erillisen ja itsenäisen yksikön väliset julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt ovat järkeviä, koska niillä on tarkoitus nimenomaisesti luoda kyseisten yksiköiden välille (vastavuoroinen) oikeussuhde, joka on välttämätön, jotta ne voivat tehdä sopimuksen vastiketta vastaan tasavertaisina ja ilman keskinäisriippuvuutta tai hierarkkista alisteisuussuhdetta”. Käsite in house ‑liiketoimi kuvaa siten sopimusta, joka rinnastetaan sen erityispiirteiden vuoksi tapaukseen, jossa hankintaviranomainen käyttää omia voimavarojaan eli in house ‑voimavaroja. (
19
)
3. Yhdenmukaistamisen kattavuus
43.
Se, ovatko direktiivin 2014/24 12 artiklan säännökset tyhjentäviä, riippuu säännöksen kohteena olevan alueen yhdenmukaistamisen kattavuudesta. Jos kyseessä on täysimääräinen yhdenmukaistaminen, ei ole sallittua, että jäsenvaltio ottaa käyttöön muita toimenpiteitä tällä alueella, koska tämä merkitsisi lähinnä sitä, että direktiivillä kyseisten seikkojen osalta toteutettu yhdenmukaistaminen kyseenalaistetaan. (
20
) Kyse on siitä, merkitseekö 12 artiklan 1 kohta in house ‑liiketoimien alueen täysimääräistä yhdenmukaistamista.
44.
Ensinnäkään direktiivin 2014/24 johdanto-osan neljännen perustelukappaleen mukaan direktiivin tarkoituksena ei ole yhdenmukaistaa kaikkia julkisten varojen käytön muotoja vaan ainoastaan sellaista käyttöä, joka on tarkoitettu vastikkeelliseen rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankkimiseen hankintasopimuksella. Vaikka riidanalainen sopimus on julkinen sopimus, in house ‑liiketoimen tilanne rinnastetaan oikeuskäytännön mukaan tapauksiin, joissa viranomainen käyttää toiminnassaan omia voimavarojaan. (
21
) Ei siis voida katsoa johdanto-osan neljännen perustelukappaleen olevan tyhjentävä siltä osin kuin on ratkaistava, oliko in house ‑liiketoimien alue tarkoitus yhdenmukaistaa täysimääräisesti.
45.
Vaikka julkisia hankintoja koskevien direktiivin 2014/24 sääntöjen tarkoituksen perusteella ja sillä perusteella, että 12 artikla on otettu sen 3 jaksoon, jonka otsikkona on ”Poikkeukset”, on selvää, että direktiiviin sisältyviä poikkeuksia ei voida laajentaa, (
22
) eivätkä jäsenvaltiot siis voi soveltaa niitä valikoivasti tai vähemmän suppeasti, (
23
) direktiivin tarkoitusta ei vaaranneta, jos jäsenvaltioiden sallitaan soveltavan tiukempia sääntöjä, joilla rajoitetaan enemmän oikeutta tehdä in house ‑liiketoimia. Nämä näkökohdat yhdessä sen kanssa, että direktiiviin ei sisälly selvää toteamusta pyrkimyksestä täydelliseen yhdenmukaistamiseen, ovat painavia perusteluja puoltamaan jäsenvaltioiden oikeutta säätää in house ‑liiketoimia koskevista lisäedellytyksistä.
46.
Jos 12 artiklan 1 kohta merkitsisi täydellistä yhdenmukaistamista, tämä merkitsisi tosiasiallisesti sitä, että hankintaviranomaisen täytyisi tehdä in house ‑liiketoimi (tai hoitaa riidanalaista palvelua omilla voimavaroillaan) tapauksissa, joissa 12 artiklan 1 kohdan vaatimukset voidaan täyttää. Tilanne ei mielestäni ole tällainen. Teen tämän päätelmän seuraavin lisäperusteluin.
47.
Ensinnäkään direktiivin 2014/24 12 artiklan sanamuoto ei näytä tukevan tätä olettamusta. Direktiivin 12 artiklan sanamuoto on siinä mielessä selvä, että siinä todetaan, että tietyt edellytykset täyttävä julkinen sopimus jää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle. Näin ollen kyseisen säännöksen soveltaminen edellyttää sopimuksen olemassaoloa. Sen tarkoituksena ei ole ratkaista yleisesti tilanteita, joissa in house ‑liiketoimi on mahdollinen. Jos siis jäsenvaltio päättää mistä tahansa syystä olla sallimatta julkisia sopimuksia in house ‑liiketoimen muodossa, tätä tilannetta ei käsitellä lainkaan 12 artiklan 1 kohtaan sisältyvässä erityisessä poikkeuksessa.
48.
Direktiivin 2014/24 1 artiklan 4 kohdassa viitataan lisäksi jäsenvaltioiden vapauteen määritellä unionin lainsäädännön mukaisesti paitsi se, mitä palveluja ne pitävät yleistä taloudellista etua koskevina palveluina, myös se, miten nämä palvelut olisi järjestettävä. (
24
) Siinä todetaan lisäksi, että kyseinen direktiivi ei vaikuta jäsenvaltioiden päätökseen siitä, haluavatko ne itse hoitaa SEUT 14 artiklan ja pöytäkirjan N:o 26 mukaiset julkisen palvelun tehtävänsä sekä miten ja missä määrin ne sen tekevät. (
25
) Sanalla vapaus tehdään selväksi, että jäsenvaltiot voivat myös vapaasti säätää julkisten hankintamenettelyjen soveltamisesta tapauksissa, joissa unionin oikeudessa ei kielletä sitä, että viranomainen käyttää omia voimavarojaan tai tosiaankin tekee in house ‑liiketoimen. Tämä vastaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä.
49.
Olisi myös huomattava, kuten komissio toteaa huomautuksissaan, että se, että jäsenvaltio päättää rajoittaa mahdollisuuksia tehdä in house ‑liiketoimia ja laajentaa siten julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalaa, vastaa julkisia hankintoja koskevien direktiivien tavoitteita. (
26
) Periaate, jonka mukaan julkinen hankinta on keino varmistaa direktiivin 2014/24 johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa vahvistetulla tavalla julkisten varojen mahdollisimman tehokas käyttö, vaikuttaa olleen myös Liettuan lainsäädännössä tehdyn päätöksen tavoitteena. Liettuan hallitus huomauttaa kirjallisissa huomautuksissaan, että Lietuvos Respublikos konkurencijos taryban (Liettuan tasavallan kilpailuneuvosto) markkinatutkimuksessa julkisen jätehuollon alalla tehtiin se päätelmä, että hinnat olivat korkeimpia yhteisöissä, joissa palveluja suorittivat näiden yhteisöjen määräysvallassa olevat yritykset, ja että tämä oli kannustanut Liettuan tasavaltaa asettamaan julkisia hankintoja koskevat liiketoimet in house ‑liiketoimien edelle. (
27
) Tämä on Liettuan tasavallan poliittinen päätös, jonka se voi luonnollisesti vapaasti tehdä.
50.
Jäsenvaltiota ei siis direktiivissä 2014/24 säädetyn yhdenmukaistamisen tämänhetkisessä vaiheessa estetä määräämästä lisävaatimuksista, joilla rajoitetaan viranomaisten mahdollisuuksia tehdä in house ‑liiketoimia, vaikka tämän liiketoimen tekeminen voi olla unionin oikeuden nojalla sallittua.
51.
Pitäisi kuitenkin huomauttaa, että jäsenvaltion vapaus panna tällaisia lisävaatimuksia täytäntöön ei tietenkään ole rajoittamaton. Vakiintuneessa oikeuskäytännössä säädetään selvästi siitä, että EUT‑sopimuksen perussääntöjä sovelletaan yleisesti viranomaisten taloudellisiin toimiin niissäkin tapauksissa, jotka jäävät julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle, (
28
) sillä edellytyksellä, että nämä viranomaiset eivät harjoita näitä toimia itse, myöskään in house ‑liiketoimien välityksellä. (
29
)
52.
Tämä periaate sisältyy myös direktiivin 2014/24 johdanto-osan ensimmäiseen perustelukappaleeseen, jossa todetaan yleisesti, että jäsenvaltioiden viranomaisten tehdessä hankintasopimuksia tai tehtäessä tällaisia sopimuksia niiden puolesta on noudatettava EUT‑sopimuksen periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta sekä niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, vastavuoroisen tunnustamisen, suhteellisuuden ja avoimuuden periaatteita. Näitä sääntöjä sovelletaan tietenkin kaikkiin liiketoimiin niiden erityisestä arvosta riippumatta. Direktiivin 2014/24 mukaisia erityisiä hankintamenettelyjä on sovellettava vasta sen jälkeen kun liiketoimet ylittävät tietyn arvon.
53.
Tämä tarkoittaa sitä, että EUT‑sopimuksen perussääntöjä sovelletaan myös silloin, kun jäsenvaltion lainsäädäntövaltuuksia käytetään viranomaisten julkisten hankintojen yhteydessä harjoittamien taloudellisten toimien alalla.
54.
Lisävaatimukset, joista Liettuan lainsäädännössä säädetään in house ‑liiketoimien sallimiseksi – eli vaatimukset, joiden mukaan julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla ei voida varmistaa suoritettavien palvelujen laatua, saatavuutta ja jatkuvuutta – eivät anna aihetta epäillä, että ne saattaisivat olla jonkin edellä mainitun periaatteen vastaisia.
D
Voidaanko tällaisia lisävaatimuksia vahvistaa positiivisen oikeuden säännöksissä?
55.
Sen kysymyksen lisäksi, voidaanko tällaisista lisävaatimuksista ylipäänsä määrätä, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas tiedustelee kolmannen kysymyksen b kohdan toisessa osassa erityisesti, voidaanko nämä vaatimukset panna täytäntöön vain julkisia hankintoja koskevien täsmällisten ja selkeiden positiivisen oikeuden säännösten avulla eikä kilpailuoikeuden säännöksiin perustuvalla oikeuskäytännöllä. Ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen esittämä erityinen kysymys koskee sitä, voisiko tapa, jolla jäsenvaltio on ottanut tällaiset säännöt käyttöön, sellaisenaan merkitä unionin oikeuden rikkomista.
56.
Kuten olen jo huomauttanut, on jäsenvaltioiden tehtävänä määrittää, haluavatko ne säätää lisäedellytyksistä, joilla rajoitetaan viranomaisten mahdollisuuksia valita, voivatko ne tehdä in house ‑liiketoimia. Jos on jäsenvaltion tehtävänä ratkaista, säätääkö se tällaisista lisäedellytyksistä, jotka eivät ole unionin oikeuden vaatimuksia, niiden harkintavaltaan kuuluu yleensä myös, millä tavalla niistä säädetään. Kuten edellä esitin, EUT‑sopimuksen perussääntöjä sovelletaan kuitenkin myös silloin, jos jäsenvaltio toimii direktiivin mukaisten velvoitteidensa ulkopuolella.
57.
Unionin tuomioistuin on todennut vakiintuneesti, että lainsäädäntötoimia ei välttämättä tarvittu tapauksissa, jotka ovat koskeneet unionin oikeuden mukaisten jäsenvaltioiden velvoitteiden täytäntöönpanoa tai direktiivien täytäntöönpanoa. (
30
) Olisi pidettävä mielessä, että näitä päätöksiä tehtäessä sovellettiin oikeusvarmuutta koskevaa unionin oikeuden periaatetta, sillä niillä on annettava tällaisten toimenpiteiden kohteena oleville henkilöille varmuus siitä, mikä on heidän oikeuksiensa laajuus unionin oikeuden kattamilla aloilla. Koska nyt käsiteltävässä asiassa on kyseessä sellaisten kansallisten toimenpiteiden täytäntöönpano, joita unionin oikeudessa ei edellytetä, vaatimukset eivät voi olla tiukempia.
58.
Tästä seuraa, että unionin oikeudessa ei ole vaatimusta, joka velvoittaisi jäsenvaltiot, jotka vahvistavat rajoituksia tai lisäedellytyksiä in house ‑liiketoimien tekemiselle, tekemään näin vain julkisia hankintoja koskevien täsmällisten ja selkeiden positiivisen oikeuden säännösten avulla.
VI Ratkaisuehdotus
59.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Lietuvos Aukščiausiasis Teismasin ensimmäiseen ja kolmanteen kysymykseen seuraavasti:
1)
Lähtökohtaisesti direktiivi, jota sovelletaan in house ‑liiketoimeen, on direktiivi, joka on voimassa silloin kun hankintaviranomainen valitsee menettelytyypin, jota on noudatettava, ja tekee lopullisen päätöksen julkisen sopimuksen tekemiseksi julkaistavaa aikaisempaa kilpailuilmoitusta vastaan. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida, koska hankintaviranomainen lopulta teki tämän päätöksen.
3)
a)
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 1 artiklan 4 kohdan ja 12 artiklan säännökset on ymmärrettävä ja niitä on tulkittava siten, että niissä luetellaan in house ‑liiketoimelle asetettavat vähimmäisvaatimukset, jotta se voidaan sallia unionin oikeudessa. Tämä ei kuitenkaan estä jäsenvaltiota säätämästä lisäedellytyksistä, joilla rajoitetaan viranomaisten mahdollisuutta tehdä in house ‑liiketoimia, kunhan nämä lisäedellytykset eivät ole unionin oikeuden vastaisia, kuten edellytyksestä, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla ei voida varmistaa suoritettavien palvelujen laatua, saatavuutta ja jatkuvuutta.
b)
Unionin oikeudessa ei aseteta vaatimusta, jolla velvoitettaisiin jäsenvaltiot, jotka vahvistavat rajoituksia tai lisäedellytyksiä in house ‑liiketoimien tekemistä varten, tekemään näin vain julkisia hankintoja koskevien täsmällisten ja selkeiden positiivisen oikeuden säännösten avulla.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	Ks. käsitteen määritelmästä jäljempänä 38–41 kohta.
(
3
)	EUVL 2014, L 94, s. 65.
(
4
)	EUVL 2004, L 134, s. 114.
(
5
)	Tätä käsitettä ei käytetä direktiivissä 2004/18 eikä direktiivissä 2014/24. Ks. jäljempänä 38–41 kohta.
(
6
)	Tuomio 5.10.2000, komissio v. Ranska (C‑337/98, EU:C:2000:543, 36 ja 37 kohta); tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat (C‑576/10, EU:C:2013:510, 52 kohta); tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, 31 kohta) ja 8.2.2018, Lloyd’s of London (C‑144/17, EU:C:2018:78, 25 kohta).
(
7
)	Tuomio 5.10.2000, komissio v. Ranska (C‑337/98, EU:C:2000:543, 40 kohta); tuomio 15.10.2009, Hochtief ja Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, 29 kohta) ja tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat (C‑576/10, EU:C:2013:510, 53 kohta).
(
8
)	Liettuan hallituksen huomautusten 27 kohta.
(
9
)	Tuomio 19.6.2014, Centro Hospitalar de Setúbal ja SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, 32 kohta)
(
10
)	Ks. julkisasiamies Alberin ratkaisuehdotus RI.SAN. (C‑108/98, EU:C:1999:161, 21, 49 ja 52 kohta).
(
11
)	Käytän tässä ratkaisuehdotuksessa käsitettä ”in house ‑liiketoimi”, jota käytetään Lietuvos Aukščiausiasis Teismasin kysymyksissä, mutta kaikkia yllä mainittuja käsitteitä käytettiin kuvatussa asiayhteydessä.
(
12
)	Julkisasiamies Stix-Hacklin ratkaisuehdotuksessa Stadt Halle ja RPO Lochau (C‑26/03, EU:C:2004:553, 49 kohta) käytettiin käsitettä ”lähes talonsisäinen sopimus” vastakohtana ”talonsisäiselle sopimukselle (sisäiset hankinnat)”.
(
13
)	Ks. esim. tuomio 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, 8 kohta), jossa unionin tuomioistuin käyttää otsikkoa ”Hankintasopimuksen antaminen soveltamatta direktiivissä 2004/18 säädettyjä menettelyjä – Niin sanottu in house ‑hankinta”, tai tuomio 8.12.2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, 5 kohta), jossa unionin tuomioistuin puhuu varsin laajasti ”mahdollisuudesta valita julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuoli suoraan ilman tarjouspyyntömenettelyn aloittamista”.
(
14
)	Ks. esim. tuomio 19.6.2014, Centro Hospitalar de Setúbal ja SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, 32 kohta) ja tuomio 8.12.2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, 24 kohta).
(
15
)	Ks. myös direktiivin 2014/24 1 artiklan 2 kohta.
(
16
)	Tuomio 18.11.1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, 50 kohta).
(
17
)	Tuomio 18.11.1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, 50 kohta).
(
18
)	Tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, 49–52 kohta).
(
19
)	Julkisasiamies Sánchez-Bordonan ratkaisuehdotus LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, 70 ja 71 kohta).
(
20
)	Tuomio 4.5.2016, Philip Morris Brands ym. (C‑547/14, EU:C:2016:325, 71 kohta).
(
21
)	Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 perustelukappaleen mukaan direktiivillä pyritään selventämään tapauksia, joissa julkisen sektorin kanssa tehtyihin sopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, mutta tällaisten selvennysten olisi perustuttava asiaa koskevassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin. Tästä voidaan päätellä, että unionin lainsäätäjä pyrki ainoastaan toistamaan (vaikkakin selvennyksin) periaatteet, joita sovelletaan sellaisten in house ‑liiketoimen yksilöimiseen, joihin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä. Ks. vastaavasti myös julkisasiamies Campos Sánchez-Bordonan ratkaisuehdotus Rhein-Sieg-Kreis and Rhenus Veniro (C‑266/17 ja C‑267/17, EU:C:2018:723, 28 kohta).
(
22
)	Ks. vastaavasti tuomio 18.11.1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, 59 kohta) ja tuomio 18.1.2007, Auroux ym. (C‑220/05, EU:C:2007:31, 59 kohta).
(
23
)	Tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, 46 kohta); tuomio 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, 22 ja 23 kohta) ja tuomio 8.12.2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, 29 kohta).
(
24
)	Ks. myös direktiivin 2014/24 johdanto-osan viides perustelukappale sekä tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, 49 kohta), jossa todettiin seuraavaa: ”Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ei ole mahdotonta, etteikö voisi olla myös muita sellaisia tilanteita, joissa tarjouskilpailua ei ole pakko järjestää – –” (kursivointi tässä).
(
25
)	Kursivointi tässä.
(
26
)	Komission huomautusten 47 kohta; ks. myös direktiivin 2014/24 johdanto-osan toinen perustelukappale.
(
27
)	Liettuan hallituksen huomautusten 61 ja 62 kohta.
(
28
)	Ks. tuomio 18.11.2010, komissio v. Irlanti (C‑226/09, EU:C:2010:697, 29 kohta); tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. (C‑159/11, EU:C:2012:817, 23 kohta) ja tuomio 10.10.2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, 26 kohta) direktiivin 2004/18 liitteen II B soveltamisalaan kuuluvien palvelusopimusten osalta ja tuomio 25.10.2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, 36 kohta) työsopimusten osalta sekä tuomio 13.10.2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, 46 kohta) ja tuomio 6.4.2006, ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, 17 kohta) julkisia palveluja koskevien konsessioiden osalta.
(
29
)	Tuomio 13.10.2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, 62 kohta); tuomio 6.4.2006, ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, 24 kohta) ja tuomio 25.10.2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, 36 kohta).
(
30
)	Ks. tuomio 20.6.2002, Mulligan ym. (C‑313/99, EU:C:2002:386, 50 kohta), joka koskee säädöstä, jolla delegoidaan toimivalta toteuttaa unionin asetuksen mukaisia toimenpiteitä ministerille ja tällaisten toimenpiteiden julkaiseminen kotimaiselle sanomalehdelle, sekä tuomio 15.3.1990, komissio v. Alankomaat (C‑339/87, EU:C:1990:119, 6 kohta) ja tuomio 30.5.1991, komissio v. Saksa (C‑361/88, EU:C:1991:224, 15 kohta) sekä julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotus Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:161, 80 kohta), joka koskee sitä, että on tärkeää ottaa huomioon säännöksen sanamuodon lisäksi myös se, miten sitä tulkitaan kansallisissa tuomioistuimissa.