62005CC0292
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
esitatud 8. novembril 2006 (
1
)
Kohtuasi C-292/05
Eirini Lechouritou jt
versus
Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias
„Brüsseli konventsioon — Artikli 1 esimese lõigu esimene lause — Kohaldamisala — Tsiviil- ja kaubandusasjad — Mõiste — Kahju hüvitamise nõue, mille on sõjaaegsete massimõrvade ohvriks langenute õigusjärglased esitanud ühes osalisriigis teise osalisriigi vastu selle riigi relvajõudude tegevuse tõttu”
I. Sissejuhatus
1.
„See sõda oli pikk võitlus ja selle käigus tabas Kreekat rohkem hädasid kui eales varem: kunagi polnud vallutatud ja laastatud nii palju linnu […]; kunagi polnud nii sagedased pagendamised ja tapatalgud […].” Nii kirjeldas Thukydides V saj eKr toimunud Peloponnesose sõda, (
2
) andes selgelt edasi igasuguse sõjalise konflikti katastroofe, mis kahjustavad nii võidetuid kui võitjaid.
2.
Vastasseisude hävitavaid tagajärgi on kujutatud eri kunstiliikides. Goya aastatel 1810–1820 loodud tuntud graafiliste lehtede sarja „Sõjakoledused” 82 teost paljastavad tapluste, kuritegude ja piinamiste koleduse ja nende järelmõju inimeses; pessimismist varjutatud sünged tunnistused, mis moodustavad tugeva patsifistliku mõjuga sotsiaalse kroonika. Ka Goya „Ülestõusnute mahalaskmine” või Picasso „Guernica” näitavad tundeid, mida tekitavad need laastava ja hävitava jõuga põlengud mõnes geniaalses kunstnikus.
3.
Aastaid hiljem, 1859. aastal jõudis Šveitsi filantroop Henry Dunant läbi tol ajal verre uppunud ja leekides Lombardia minnes julma lahingu õhtul Solferinosse ja leidis õudusega eest tuhanded haavatud sõdurid, kes olid sandistatult maha jäetud ja abitult hinge vaakudes kindlasse surma mõistetud. Sellest hirmsast vaatepildist sündis Punase Risti asutamise idee.
4.
Ka õigusvaldkonda on relvakonfliktid tugevasti mõjutanud. Käesoleval juhul nõudis teatud arv kreeklasi oma riigi kohtus, et Saksamaa hüvitaks kahjud, mille tekitas tema sõjavägi ühes traagilises Teise maailmasõja juhtumis.
5.
Efeteio Patron (apellatsioonikohus) küsib Euroopa Kohtult, kas käesoleva kohtuvaidluse suhtes ratione materiae kehtib 27. septembri 1968. aasta konventsioon kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades, (
3
) mida tuntakse Brüsseli konventsioonina; ühtlasi soovib ta teada, kas riikide kohtulik puutumatus on selle konventsiooni süsteemiga kooskõlas.
6.
Küsimused on ekslikult esitatud EÜ artikli 234 alusel, sest see säte ei anna Euroopa Kohtule mitte pädevust tõlgendada nimetatud konventsiooni, vaid 3. juuni 1971. aasta protokolli. (
4
) Kuid viga ei oma tähtsust, sest nagu Saksamaa valitsus meenutab, annab protokolli artikkel 2 Efeteio Patronile õiguse esitada eelotsuse küsimust konventsiooni tõlgendamise kohta.
II. Õiguslik raamistik
7.
Brüsseli konventsiooni „reguleerimisala” piiritletakse konventsiooni I jaotise artiklis 1, mis sätestab:
„Konventsiooni kohaldatakse tsiviil- ja kaubandusasjade suhtes igat liiki kohtutes. Eelkõige ei kohaldata seda maksu-, tolli ja haldusasjade suhtes.
Konventsiooni ei kohaldata:
1.
füüsiliste isikute õigus- ja teovõime, abielusuhtest tulenevate varaliste õiguste, testamentide ja pärimise suhtes;
2.
pankrotimenetluste, maksejõuetute äriühingute või teiste juriidiliste isikute likvideerimismenetluste, kohtumenetluse, kompromissi tegemise ja muude selliste menetluste suhtes;
3.
sotsiaalkindlustuse suhtes;
4.
vahekohtute suhtes.”
8.
II jaotise „Kohtualluvus” artikli 2 esimeses lõigus sätestatakse üldpõhimõte, mille kohaselt „isikud, kelle alaline elukoht on liikmesriigis, [kaevatakse] selle liikmesriigi kohtutesse nende kodakondsusest hoolimata”, konventsioonis ette nähtud eranditega.
9.
Nende erandite hulka kuulub artiklis 5 sätestatud „kohtualluvus erandjuhtudel”, mis näeb ette, et:
„Isiku, kelle alaline asukoht on osalisriigis, võib teise osalisriigi kohtutesse kaevata:
[…]
3.
lepinguvälise kahju puhul selle paiga kohtusse, kus kahjustav sündmus on toimunud;
4.
kahjutasu või hüvitisega seotud tsiviilnõude puhul, mille aluseks on kriminaalkorras menetletav tegu, sellesse kohtusse, kus menetletakse kriminaalasja, kui see kohus on tema suhtes kehtiva seaduse kohaselt pädev tsiviilasjades;
[…]”
10.
Regulatsiooni täiendavad III jaotis „Tunnustamine ja täitmine”, IV jaotis „Ametlikud dokumendid ja kohtulikud kokkulepped”, V jaotis „Üldsätted”, VI jaotis „Rakendussätted”, VII jaotis „Seos […] teiste konventsioonidega” ja VIII jaotis „Lõppsätted”.
11.
Tuleb märkida, et Brüsseli konventsioon asendati nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrusega nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades, (
5
) kuna leiti, et nende sätted on suures osas kokkulangevad, kuigi põhikohtuasja asjaolude suhtes uued õigusnormid ei kehti.
III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
12.
E. Lechouritou ja teised esitasid Polymeles Protodikeio Kalavritoni’le (esimese astme kohus) Saksamaa vastu hagi, milles nad taotlesid Teises maailmasõjas Wehrmachti sõdurite poolt 13. detsembril 1943 Kreekasse tungimise ajal Kalávrytas toime pandud massimõrva tagajärjel tekitatud varalise ja mittevaralise kahju ning psüühiliste kannatuste hüvitamist. (
6
)
13.
Nimetatud kohus otsustas kohtuotsuses nr 70/1998, et vastavalt tsiviilmenetluse seadustiku artikli 3 lõikele 1 ei ole kohtuvaidluse lahendamine tema pädevuses, sest kostjaks oleval riigil on kohtulik puutumatus.
14.
Hagejad esitasid selle peale Efeteio Patronile apellatsioonkaebuse ning viimane võttis 12. jaanuaril 2001 vastu esimese otsuse menetluse peatamise kohta selleks, et Anotato Eidiko Dikastirio (kõrgem erikohus) otsustaks, kas 16. mail 1972 Baselis allkirjastatud riikide immuniteedi konventsiooni (
7
) — mille osaline Kreeka Vabariik ei ole — artikkel 11, mille kohaselt ei ole riigil teise riigi kohtus puutumatust viimati nimetatud kohtu asukohariigi territooriumil toime pandud kahjustavates tegudes, kui tegude toimepanija viibib sellel territooriumil, on rahumeelselt omaks võetud rahvusvahelise õiguse norm ja kas selles sätestatud erand hõlmab rahvusvahelise tava kohaselt ka nõudeid hüvitada kahju, mis põhjustati õigusvastaste tegudega sõjalise konflikti käigus, mis puudutas piiritletud inimgruppi kuuluvaid või konkreetse piirkonnaga seotud isikuid, kes ei ole lahingutegevuse ega sõjaliste operatsioonidega seotud.
15.
Anotato Eidiko Dikastirio sedastas 17. septembri 2002. aasta kohtuotsuses nr 6/2002, et „rahvusvahelise õiguse hetkeseisu arvestades on jätkuvalt kehtiv selle õiguse hulka kuuluv üldtunnustatud norm, mille kohaselt ei ole riiki võimalik kaevata teise riigi kohtusse ükskõik millise kahju põhjustanud asjaolu hüvitamiseks, mis leidis aset kohtu asukohariigi territooriumil ning millega on mingil moel kas sõja või rahu ajal seotud kostjaks oleva riigi relvajõud”.
16.
Efeteio Patron, kellele — nagu kõikidele Kreeka kohtutele — on Anotato Eidiko Dikastirio (
8
) otsused siduvad, tuvastas teatava seose Euroopa Liidu liikmesriikides üldkehtivate normidega ja peatas menetluse, et esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas Brüsseli konventsiooni materiaalsesse kohaldamisalasse kuuluvad vastavalt selle artiklile 1 ka füüsiliste isikute esitatud kahju hüvitamise hagid lepinguosalise riigi vastu, kes on tsiviilõiguslikult vastutav oma relvajõudude tegevuse või tegevusetuse eest, kui see tegevus või tegevusetus leidis aset hagejate elukohariigi sõjalise okupatsiooni ajal pärast kostja poolt läbiviidud vallutussõda, olles ilmselgelt vastuolus sõjaõigusega ja kujutades endast inimsusevastaseid kuritegusid?
2.
Kas Brüsseli konventsiooni ülesehitusega on kooskõlas kostjaks oleva riigi immuniteedil põhinev vastuväide, mille tagajärg, kui vastus küsimusele on jaatav, on see, et konventsiooni kohaldamine on automaatselt välistatud ja seda iseäranis kostja relvajõudude tegevuse ja tegevusetuse osas, mis leidis aset enne selle konventsiooni jõustumist, st aastatel 1941–1944?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
17.
Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 ette nähtud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi põhikohtuasja hagejad, Madalmaade, Poola, Saksamaa ja Itaalia valitsus ning komisjon.
18.
2006. aasta 28. septembri kohtuistungil esitasid hagejad, Saksamaa valitsus ja komisjoni esindajad suulised märkused.
V. Esimese eelotsuse küsimuse analüüs
19.
Efeteio Patron soovib sisuliselt teada, kas Brüsseli konventsiooni osalisriigi vastu esitatud eraisikute kahju hüvitamise hagid sõjalises konfliktis okupatsioonivägede poolt tekitatud kahju hüvitamiseks kuuluvad kõnealuse konventsiooni alla, mis piirdub selle artikli 1 kohaselt „tsiviil- ja kaubandusasjadega”.
A. Mõiste „tsiviil- ja kaubandusasjad”
20.
Ka teistes rahvusvahelistes õigusaktides juurdunud tava kohaselt (
9
) hoidutakse konventsioonis„tsiviil- ja kaubandusasjade” sisu loetlemisega kaasnevate probleemide vältimiseks (
10
) selle mõiste määratlemisest; selles piirdutakse eitava täpsustusega, et kohtu liik ei oma tähtsust — „igat liiki kohtud”. (
11
) Sellegipoolest on kohtupraktikas sedastatud, et 1) mõiste on autonoomne ja 2) et sellest jäävad välja acta iure imperii.
1. Mõiste autonoomia
21.
Kohtujurist Darmon avaldab oma ettepanekus kohtuasjas, milles 25. juulil 1991 tehti kohtuotsus Rich, (
12
) et konventsiooni tõlgendamine tekitab mitmeid raskusi, sest lisaks selle keerukusele kasutatakse konventsioonis siseriiklikes õigustes kindlalt, ehkki sageli erinevalt määratletud mõisteid, mis sunnib Euroopa Kohut kasutusele võtma autonoomset tähendust.
22.
See leidis aset mõistega „tsiviilasjad”, (
13
) mis 14. oktoobri 1976. aasta kohtuotsuses LTU (
14
) kvalifitseeriti autonoomseks mõisteks, mida tuleb tõlgendada mitte ainult seoses konventsiooni eesmärkide ja süsteemiga, vaid ka kõikidest siseriiklikest õigussüsteemidest tulenevate üldpõhimõtetega, ilma et osutuks siduvaks ühe või teise asjaomase riigi õigus, sest rationae materiae määratlemine toimub „osalisriikidele ja huvitatud isikutele […] tulenevate õiguste ja kohustuste võrdsuse ja ühetaolisuse võimalikult paremaks tagamiseks” (punkt 3). (
15
)
23.
Seda iseloomustust on korratud teistes kohtuotsustes, näiteks 14. juuli 1977. aasta kohtuotsuse Bavaria Fluggesellschaft ja Germanair vs. Eurocontrol (
16
) punktis 4; 22. veebruari 1979. aasta kohtuotsuse Gourdain (
17
) punktis 3; 16. detsembri 1980. aasta kohtuotsuse Rüffer (
18
) punktides 7 ja 8; 21. aprilli 1993. aasta kohtuotsuse Sonntag (
19
) punktis 18; 14. novembri 2002. aasta kohtuotsuse Baten (
20
) punktis 28 ja 15. mai 2003. aasta kohtuotsuse Préservatrice Foncière TIARD (
21
) punktis 20.
24.
Schlosseri aruandes 1978. aasta ühinemiskonventsiooni kohta (
22
) rõhutatakse vajadust anda artikli 1 terminitele omaette tähendus, lisades, et liikmesriikide algsetes õigussüsteemides eristatakse selgelt ühelt poolt tsiviil- ja kaubandusasju ning teiselt poolt avaliku õiguse alla kuuluvaid asju. Olulistele nüanssidele vaatamata toimub eristamine tavaliselt analoogsete kriteeriumide järgi, mistõttu konventsiooni algteksti ja Jenard’i aruande koostajad vältisid tsiviil- ja kaubandusasjade konkreetselt ära nimetamist, täpsustades ainult, et haldus- ja kriminaalkohtute otsused kuuluvad konventsiooni kohaldamisalasse juhul, kui need on tehtud tsiviil- ja kaubandusasjades. Schlosseri aruandes rõhutatakse ühtlasi, et Ühendkuningriigis ja Iirimaal sellist — liikmesriikide algsetes õigussüsteemides tavapärast — avaliku ja eraõiguse eristamist praktiliselt ei tunta (punkt 23).
2. Acta iure imperii välja jätmine
25.
Kohtuotsusega LTU laiendati konventsiooni kohaldamisala riigiasutuse ja üksikisiku vahelistele kohtuvaidlustele, kui riigiasutus ei teosta avalikku võimu (punktid 4 ja 5). (
23
)
26.
Kuigi Euroopa Kohus nimetas kohtuotsuste tunnustamist käsitlevaid õigusnorme (III jaotis), kehtib asjaomane kohtupraktika ka kohtualluvust reguleerivate õigusnormide suhtes (II jaotis), (
24
) sest artiklis 1 on ette nähtud mõlemad.
27.
Tegelikult oli kohtuotsus LTU põhjus, miks ühenduse esinemise laienemisega Brüsseli konventsiooni muudeti, jättes „maksu-, tolli- ja haldusasjad” sellest sõnaselgelt välja. (
25
)
28.
Avaliku võimu teostamine nimetatud valdkondadega siiski ei piirdu, kuigi sageli on tegemist just nende valdkondadega; pealegi on õigusnormide ühetaolisuse ja õiguskindluse nõuete tõttu täiendid „maksu-”, „tolli-” ja „haldus-” samamoodi nagu „tsiviil-” ja „kaubandus-” autonoomsed mõisted. (
26
)
29.
Käesolevas eelotsusemenetluses esitatud kirjalikes märkustes ollakse üksmeelel selles, et acta iure imperii ei kuulu Brüsseli konventsiooni kohaldamisalasse. (
27
) Eriarvamused tekivad nende määratlemisel ja selle hindamisel, kas acta iure imperii hõlmavad ühe riigi relvajõudude käitumist teises riigis.
30.
Seega on vaja käsitleda a) nende aktide väljajätmise põhjuseid ning b) iga väljajätmise aluseks olevaid kriteeriume.
a) Väljajätmise põhjused
31.
Tulenevalt väljendi „tsiviil- ja kaubandusasjad” autonoomiast ja vajadusest seda tõlgendada eespool nimetatud kriteeriumide järgi nimetati viidatud kohtuotsuses LTU korduvalt teatavaid vaidluse osapoolte vaheliste õigussuhete või vaidluseseme olemuslikke tunnuseid iseloomustavaid põhjuseid, mille tõttu need asjad jäävad Brüsseli konventsiooni kohaldamisalast välja, eristades olukordi, kus ametivõimud teostavad avalikku võimu, olukordadest, kus nad tegutsevad nagu kõik teised isikud (punkt 4). (
28
)
32.
Lisaks on teisi tungivamaid ja üldisemaid põhjuseid, et põhjendada acta iure imperii — erinevalt acta iure gestionis’test (
29
) — Brüsseli konventsioonist väljajätmist.
33.
Schlosseri aruandes meenutatakse, et „liikmesriikide algsetes õigussüsteemides osalevad riik kui selline või avalik-õiguslikud ühendused, nagu omavalitsused ja provintsid, õiguskäibes kahte moodi”, olenevalt sellest, kas nende suhtes kehtivad avaliku või eraõiguse normid, kusjuures avaliku õiguse toiminguid peetakse suveräänsuse avalduseks.
34.
Teisest vaatepunktist peatub kohtujurist Léger kohtuasjas Préservatrice Foncière TIARD tehtud ettepanekus konventsiooni artikli 1 teise lõigu eranditel, leides, „et need ei sõltu poolte tahtest ja et need puudutavad avalikku korda” (punkt 53), millest ta järeldab, et „Brüsseli konventsiooni koostajad soovisid nendes asjades, et liikmesriigi ainupädevus vastaks sama riigi haldusasutuste ja kohtute pädevusele. Kui need asjad on kohtuvaidluse põhiese, leitakse, et kohtuasja üle on kõige paremini võimelised otsustama selle riigi kohtud. Järelikult tagab õiguslike olukordade tõhusa kaitse, mis on üks konventsiooni eesmärke, tervikuna pädeva siseriikliku süsteemi kindlaksmääramine […]” (punkt 54), ning sama seletus kehtib tema arvates ka „avaliku õiguse asjadele, milles riik teostab avalikku võimu” (punkt 55).
35.
Kokkuvõttes ei kohaldata Brüsseli konventsiooni valdkondades, kus riik teostab oma võimu ega allu eraõigusele seetõttu, et tegemist on suveräänsete toimingutega, või seetõttu, et kohtulik kaitse on tõhusam. (
30
)
36.
Probleem seisneb selles — nagu märgib kohtujurist Jacobs oma ettepanekus kohtuasjas Henkel —, et „alati ei ole kerge eristada juhtumeid, kus riik ja selle autonoomsed üksused toimivad eraõiguslike isikutena, juhtudest, kus nad tegutsevad avalik-õiguslikud juriidilise isiku staatuses” (punkt 22), eriti kui täheldatakse, et üldise õiguse riikides ei tunta avaliku ja eraõiguse vastandamist, sest väljend „civil law” hõlmab kõike, mis ei kuulu „criminal law” alla. (
31
) Seetõttu ei ole avaliku võimu teostamise kindlakstegemiseks siduvad osalisriikide õiguskorrad, mis paljudel juhtudel erinevad üksteisest ja on ebatäpsed, (
32
) kuigi need viitavad võimalikele lahendustele.
b) Väljajätmise aluseks olevad kriteeriumid
37.
Arvestades käsitletavate mõistete autonoomiat ja põhjuseid, mille pärast acta iure imperii ei kuulu Brüsseli konventsiooni kohaldamisala piiridesse, aitab kohtupraktika uurimine tuvastada kriteeriume, mis on selliste aktide väljajätmise osas määravad.
38.
Kohtuotsuses LTU keelduti konventsiooni kohaldamisalasse arvamast makset, mida avalik-õiguslik organisatsioon võttis üksikisikult selle organisatsiooni seadmestiku ja teenuste kohustusliku ja ainuõigusliku kasutamise eest. Selle kohtuotsuse kohaselt määravad materiaalse kohaldamisala kindlaks peamiselt „vaidluse osapoolte vaheliste õigussuhete olemuslikud tunnused või vaidlusese” (punkt 4).
39.
Samad argumendid esitati kohtuotsuses Rüffer regressinõude kohta, mille Hollandi riik esitas siseveetranspordi firmale, kes on teise laevaga kokku põrganud Saksa laeva omanik, nõudes vraki eemaldamise kulude hüvitamist, sest see puhastustöö kuulus rahvusvahelise lepingu alusel tema veepolitsei ülesannetesse. Otsustav oli see, et „haldaja tegutseb kulude hüvitamist nõudes nõudeõiguse alusel, mis tuleneb avaliku võimu teostamisest” (punkt 15), sest oluline ei ole mitte hagi või menetluse laad, vaid selle hagi aluseks olev õigus.
40.
Kohtuotsuses Sonntag lubati konventsiooni kohaldada kriminaalmenetluses, mis algatati selleks, et uurida õpilase surmajuhtumit, mis esines Saksa riigikooli ekskursiooni ajal Itaaliasse, ja milles esitati ka kahju hüvitamise tsiviilhagi õpilasi saatva õpetaja vastu, märkides, et rahaline nõue „on olemuselt tsiviilnõue” (punkt 19), sest a) kuigi õpetajal on avaliku teenistuja staatus ja ta tegutseb teenistujana, „ei teosta avalik teenistuja alati avalikku võimu” (punkt 21); b) enamikus osalisriikide õigussüsteemides ei hõlma õpilaste eest vastutamine ulatuslikumaid volitusi kui üksikisikutevahelistes suhetes (punkt 22); (
33
) c) sellistel juhtudel täidavad riigi- ja erakoolide õpetajad „samu ülesandeid” (punkt 23); d) kohtupraktikas (
34
) on hinnete panemine ja järgmisesse klassi ülemineku lubamise otsuse tegemine avaliku võimu teostamisest välja jäetud (punkt 24); ja e) õpetaja päritoluriigi õiguses antud kvalifikatsioon (punkt 25) ja asjaolu, et õnnetuse suhtes kehtib sotsiaalkindlustus, ei ole asjassepuutuvad (punktid 27 ja 28).
41.
Kohtuotsuses Henkel eitati ühele kohtuotsuse Sonntag arutluskäigule tuginedes, et eraõigusliku tarbijakaitseühingu algatatud kohtuvaidlus ebaõiglaste tingimuste keelustamiseks lepingutes eeldab „avaliku võimu teostamist, sest see ei seondu mingil juhul ulatuslikumate volitustega võrreldes üksikisikutevahelistele suhetele kehtivate üldkohaldatavate normide süsteemiga” (punkt 30).
42.
Kohtuotsuses Baten liigitati „tsiviilasjaks” regressinõue, millega „avalik-õiguslik asutus nõudis eraõiguslikult isikult sotsiaalabina väljamakstud summade tagasimaksmist […] tingimusel, et selle hagi esitamise alust ja korda reguleerivad üldkohaldatavad õigusnormid”; selles lisati, et kui regressinõue põhineb sätetel, millega seadusandja on andnud avalik-õiguslikule asutusele regressinõude esitamiseks spetsiaalse õiguse, ei kuulu see „tsiviilasjade” hulka (punkt 37). (
35
)
43.
Kohtuotsuses Préservatrice Foncière TIARD käsitleti omakorda juhtumit, kus Madalmaad nõudsid tollivõlgu sisse printsipaali käendajalt. Selles loeti Brüsseli konventsiooni alla kuuluvaks hagi, millega osalisriik nõudis üksikisikult teisel üksikisikul riigi poolt nõutava ja kindlaks määratud tagatise andmiseks sõlmitud eraõigusliku käenduslepingu täitmist, ehkki tingimusel, mis tuleneb andmete vähesusest eelotsusetaotluses, et „võlausaldaja ja käendaja vaheline käenduslepingul põhinev õigussuhe ei tähenda, et riik kasutab üksikisikutevahelistes suhetes kohaldatavate õigusnormidega võrreldes ulatuslikumaid õigusi” (punkt 36).
44.
Ka 15. jaanuari 2004. aasta kohtuotsuses Blijdenstein (
36
) leiti, et ametiasutuse nõue maksta tagasi avaliku õiguskorra alusel noorele ülalpeetavale, kelle õigused on tsiviilõiguse normide alusel üle läinud, õppetoetusena makstud summad, kuulub konventsiooni alla (punkt 21).
45.
Lõpuks sedastati 5. veebruari 2004. aasta kohtuotsuses Frahuil, (
37
) et importija nimel tollimaksu tasuma kohustatud kolmanda isikuga sõlmitud lepingu kohaselt tollimaksu tasunud käendaja esitatud hagi „ei ole üksikisikutevahelisi suhteid reguleerivates üldistes õigusnormides sätestatuga võrreldes ulatuslikumate volituste kasutamine” (punkt 21).
46.
Äratoodud kohtuotsustest nähtub, et selleks, et kindlaks määrata, et akt on iure imperii akt ega kuulu seega Brüsseli konventsiooni alla, tuleb arvesse võtta 1) õigussuhte ühe poole avalik-õiguslikku olemust ning 2) esitatud hagi päritolu ja allikat, konkreetselt seda, kas haldusasutus kasutas volitusi, mis olid üksikisikutevahelistes suhetes esinevatest volitustest ulatuslikumad või puudusid nimetatud suhetes. „Isikuline” kriteerium eeldab formaalset aspekti; (
38
)„alluvuse” kriteerium viitab hagi esitamise alusele, hagi olemusele ja selle esitamise korrale. (
39
)
B. Käesoleva kohtuasja arutamine
1. Sissejuhatavad märkused
47.
Avaliku võimu teostamise kontrollimisel kaalutakse iga üksikjuhu asjaolusid, mis on võimaldanud õigusteoorias arutada Euroopa Kohtu rolli üle nende kohtuotsuste põhjal, kus seda kontrolli on teostatud. (
40
)
48.
Üheks asjaks, mida kritiseeritakse, on see, et kohus ei ole piirdunud Brüsseli konventsiooni artiklis 1 sätestatud mõiste autonoomseks määratlemise elementide esitamisega ja nende kohaldamisega haldusasutuste ja üksikisikute vahelistele vaidlustele, vaid on ette kirjutanud vahel isegi vastuolulisi lahendusi.
49.
Eelotsuse küsimus on aga liigendatud kolme ajalises järjestuses etappi: algetapp, kui siseriiklik kohus tuvastab Euroopa õiguse probleemi, vahepealne etapp, milles seda analüüsib Euroopa Kohus ja lõppetapp, milles siseriiklik kohus lahendab põhikohtuasja talle antud juhiste alusel. (
41
) Raskused tekivad siis, kui kaob tasakaal kohtute dialoogis, (
42
) kui üks neist (
43
) ületab (
44
) oma ülesannete piire.
50.
Käesolevas kohtuasjas saaks igasugust ülesannete piiride ületamise riski vältida asjaolude üldistamisega, püüdes lahendada tõlgendamisküsimust nii, et lahendusele saaks tugineda kõik liidu kohtud, kellel on tegemist sarnaste juhtudega. Ühtlasi tuleb tõstatatud küsimusi vaadelda rangelt õiguslikust aspektist, jättes kõrvale tunded, mis on küll arusaadavad, aga takistavad arutamist.
51.
Efeteio Patron on oma osa õigesti täitnud, vaatamata sellele, et talle tarviliku vastuse andmiseks tuleb fakte üldistada veelgi kõrgemal astmel, võttes viitepunktiks kahju, mida ühe liikmesriigi sõjaväelased tekitasid sõja ajal teise liikmesriigi territooriumil üksikisikutele ning jättes kõrvale hüvitise nõudele eriomased elemendid, sealhulgas ajalise aspekti. (
45
)
2. Relvajõudude käitumine sõjas
52.
Arvestades, et hagi on esitatud riigi vastu, ei näi vajalik peatuda esimesel nimetatud kriteeriumil — ühe poole avalik-õiguslik olemus —, mistõttu keskendun uurimisel teisele kriteeriumile, mis on ulatuslike volituste kasutamine.
a) Esitatud väide
53.
Kui palju reegleid ka ei oleks sõdalaste käitumise kohta sõjas juba iidsetest aegadest peale välja töötatud, selle kohta hoiatusi tehtud ja norme kinnitatud, (
46
) on sõda ikkagi jäänud eriolukorra nähtuseks.
54.
Kui mitte arvestada üksikute rühmituste toime pandud operatsioone, mis on teisiti murettekitavad, on Madalmaade valitsusel õigus, kui ta peab sõjategevust riigivõimu üheks tüüpiliseks väljenduseks.
55.
Seda väidet kinnitavad paljud põhjused:
—
sõjaväed on riigi struktuuri osa. Rangele distsipliinile alludes kuuletuvad need oma ülemustele (
47
) hierarhilises korralduses, mille tipus on riigi kõrgeimad võimukandjad; (
48
)
—
neile kehtivad põhimõtted, mis on pidulikult välja kuulutatud iga riigi kõrgema tasandi õigusnormides, millega peale selle kehtestatakse sõjategevuse eesmärkide ja tingimuste piirid, mis muutuvad käsuliini pidi allapoole liikudes üha täpsemaks;
—
sõjaväed teostavad võimu, mis puudub ülejäänud kodanikel, kes on sunnitud täitma sõjaväelaste korraldusi, makstes vastuhaku eest ränkade karistustega.
56.
Euroopa Inimõiguste Kohus, (
49
) peaaegu kõik käesolevas eelotsuse menetluses märkusi esitanud riigid ja komisjon liigitavad sõjaväe tegevuse riikliku suveräniteedi avalduste hulka.
57.
Seega ei kuulu ühe rindepoole vägede poolt sõjas tekitatud kahjude hüvitamine „tsiviilasjade” hulka Brüsseli konventsiooni artikli 1 tähenduses, mille tekst ei ole kohaldatav. (
50
)
b) Esitatud vastuväited
58.
Sõjaväe tegude kvalifitseerimist iure imperii aktideks arutatakse mõnes käesolevas eelotsuse menetluses esitatud märkuses järgmiste argumentide põhjal: i) riigi rahvusvaheline vastutus, ii) käitumise õigusvastasus, iii) võimu teostamise territoriaalsus ja iv) Brüsseli konventsiooni eeskirjad. Märgin kohe ära, et minu arvates ei kummuta ükski nendest argumentidest siiani öeldut.
i) Riigi vastutus rahvusvahelises õiguses
59.
Nendes märkustes nimetatakse sageli siin tõstatatud küsimuste rahvusvahelist mõõdet, mida põhikohtuasja hagejad seovad riikidele õigusvastaste tegude eest omistatava vastutusega.
60.
See mõõde on väga huvipakkuv; ÜRO-s loodud rahvusvahelise õiguse komisjon oli oma esimesel istungiperioodil 1949. aastal seisukohal, et see on kodifitseerimist vajav valdkond ja võttis 2001. aastal oma 53. istungiperioodil vastu „rahvusvaheliselt õigusvastastes tegudes riigi vastutust käsitlevate artiklite teksti projekti”. (
51
) Pealegi paistab, et see on tihedalt seotud riigi kohtuliku puutumatusega, mis arenes möödunud sajandi teisel poolel, muutudes suhteliseks ja iure imperii aktidega piirduvaks, kusjuures võib täheldada selle kaotamise tendentsi ka selliste aktide puhul, mis kahjustavad inimõigusi. (
52
)
61.
Seda liiki vastutus allub omaette tavaõiguse või seadustes sätestatud eeskirjadele, mis eeldavad rahvusvahelise kohustuse rikkumist. See ei kuulu seega eraõigusesse ega kujuta endast „tsiviilasja” Brüsseli konventsiooni artikli 1 mõistes, vaid on „rahvusvaheline”.
62.
Selle kohta väitsid põhikohtuasja hagejad kohtuistungil minu küsimusele vastates, et nende nõude aluseks on Haagi IV konventsiooni artikkel 3. (
53
)
ii) Tegude õigusvastasus
63.
Põhimenetluse hagejad ning Poola valitsus väitsid, et õigusvastased teod ei kuulu iure imperii aktide hulka; nende mõte, et õigussüsteemi rikkuvad sõjalised operatsioonid sellesse kategooriasse ei kuulu, tuletab mulle meelde aksioomi „the King can do not wrong” — mis on juba ammu palju muutunud. (
54
)
64.
Ma ei nõustu vastuväitega. Käitumise õiguspärasus kui vastutuse tekkimise või vajaduse korral selle piiramise eeltingimus ei mõjuta mitte käitumise kvalifitseerimist, vaid selle tagajärgi.
65.
Vastupidist väita tähendaks, et ametivõimud kasutavad avalikku võimu ainult siis, kui nad teevad seda laitmatult, välistades võimaluse, et nad ei pruugi nii toimida — nagu vahel juhtub. Samuti tekitaks see raskusi vastutaja kindlaksmääramisel, sest kui tegemist ei ole iure imperii aktide ega põhimõtteliselt ka iure gestionis aktidega, saaks kahju tekitamist omistada ainult füüsilistele toimepanijatele, mitte riigivõimudele, kelle hulka nad kuuluvad; põhikohtuasjas, nagu rõhutab Saksamaa valitsus, esitati nõue riigi, mitte sõdurite vastu.
66.
Seega ei kummuta esitatud väidet õigusvastasus, kui ränk see ka ei oleks, sealhulgas inimsusevastased kuriteod.
iii) Võimu teostamise territoriaalsus
67.
Poola valitsus on seisukohal, et avalikku võimu teostatakse ühe riigi territooriumi piires, mistõttu selle riigi relvajõudude operatsioone väljaspool riigi piire ei saaks pidada selle võimu näitamiseks.
68.
Ka selle väitega ei saa nõustuda. Suveräniteedi kaitse piirdub riigi territooriumiga; riigi tegevus väljaspool selle piire on ilma mõjuta. Sellegipoolest eristuvad vähemalt kaks erijuhtu: kui toimub invasioon ja kui ühe riigi sõjavägi siseneb teise riiki, ilma et tegemist oleks okupeerimisega. See teine võimalus, millega ei ole põhikohtuasjas tegemist, tekitab erilisi, tänapäeval väga päevakorralisi raskusi, millele otsitakse selliseid lahendusi, milles kaalutaks rünnakualuse riigi võimalikku nõusolekut või rahvusvahelise üldsuse mandaadi täitmist.
69.
Esimesel erijuhul on tegemist ajutise või lõpliku omastamisega, mis — olgu see kui tahes taunitav — tähendab sissetungija mõjuvõimu laiendamist. Neid asjaolusid ei tohi tähelepanuta jätta ega kujutleda, et kui piir on kord ületatud, on ründavad väed oma käsuandjast eraldiseisvad, sest nad jäävad selle riigi juhatuse ja kontrolli alla, kuhu nad kuuluvad, säilitades hierarhilise alluvuse seose. (
55
)
iv) Brüsseli konventsiooni eeskirjad
70.
Konventsiooni süstemaatilisele tõlgendamisele osutavad mõned väited kas otseselt, näiteks Itaalia valitsuse väide, kes keeldub sõnaselgelt nõuet „tsiviilasjaks” pidamast, või kaudselt, nagu eelotsusetaotlus, milles tsiteeritakse konventsiooni artikli 5 lõiget 3.
71.
Sellele sättele tuginemisest ei ole kasu; selle eeskirjadest lähtumiseks on vaja, et konventsioon oleks ise kohaldatav, mis sõltub artiklist 1.
72.
Brüsseli konventsioonis eristatakse konventsiooniga asutatavat korda — millesse kuuluvad kohtualluvust või kohtuotsuste tunnustamist ja täitmist käsitlevad eeskirjad — ja selle korra kohaldatavuse kriteeriume — territoriaalsed, ajalised ja materiaalsed —, mis on süsteemi toimivuse eeltingimuseks; kui need tingimused ei ole täidetud, nagu käesolevas kohtuasjas, on edasine analüüsimine ülearune.
73.
27. septembri 1988. aasta kohtuotsuses Kalfelis (
56
) arvati artikli 5 lõike 3 väljendi„kahju õigusvastane tekitamine” sisse kahju hüvitamise hagid, mis ei olnud seotud sama artikli lõikes 1 osutatud „lepingutega seotud asjadega” (punkt 18). (
57
) Sellegipoolest ei sõltu avaliku võimu teostamine kui konventsiooni rationae materiae’st välja jäetud valdkond esitatud hagist, vaid hagi alusest, olemusest ja selle rakendamise korrast; teisiti seataks ohtu artikli 1 mõistete autonoomia. Pealegi varieerub avaliku võimu teostamisega tekitatud kahjude hüvitamise õiguslik regulatsioon osalisriigiti oluliselt, tulenevalt üldise õiguse ja Euroopa kontinendi süsteemide erinevustest, samuti viimaste omavahelistest erinevustest. (
58
)
VI. Teise eelotsuse küsimuse analüüs
74.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib Euroopa Kohtult ka seda, kas riikide kohtulik puutumatus on Brüsseli konventsiooni süsteemiga kooskõlas, ja jaatava vastuse korral seda, kas puutumatuse tõttu ei kuulu konventsioon kohaldamisele.
75.
Arvestades minu vastust esimesele eelotsuse küsimusele, on teise küsimuse arutamine ülearune.
76.
Kui aga Euroopa Kohus otsustab seda käsitleda, peaks ta arvestama asjaoluga, et puutumatus kujutab endast menetluslikku takistust, (
59
) mis takistab riigi kohtutel otsustada teise riigi vastutuse üle, sest — nagu märgib Itaalia valitsus oma märkustes — par in parem non habet imperium, vähemalt seoses iure imperii aktidega, mistõttu menetluse algatamine on keelatud.
77.
Pädevus eeldab kohtualluvust, mida pädevus piirab selle kindlakstegemiseks, milline kõikidest territooriumi kohtutest peab konkreetset kohtuvaidlust lahendama. Ehkki need kaks mõistet on tihedalt seotud, ei kattu nad ega ole ka vasturääkivad.
78.
Riigi kohtuliku puutumatuse küsimus kuulub seega kõrgemale tasandile kui Brüsseli konventsiooni kohaldatavuse küsimused, sest kui menetluse algatamine ei ole võimalik, ei ole vajadust välja selgitada, milline kohus on pädev hagi arutama. Pealegi ületab käesolevas asjas puutumatuse kohaldamise ja sellega inimõigustele kaasnevate tagajärgede kontrollimine Euroopa Kohtu volitusi.
VII. Ettepanek
79.
Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Efeteio Patroni eelotsuse küsimustele, et:
Kahju hüvitamise hagi, mille on 27. septembri 1968. aasta konventsiooni kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades ühe osalisriigi füüsilised isikud algatanud neile sõjaliste operatsioonide käigus nende territooriumile tunginud teise osalisriigi relvajõudude tekitatud kahju hüvitamiseks, kaasa arvatud juhul, kui need teod on inimsusevastased kuriteod, ei kuulu nimetatud konventsiooni materiaalsesse kohaldamisalasse.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	Thukydides, Historia de la Guerra del Peloponeso, I-23, Alianza Editorial, Madrid, 1989.
(
3
)	EÜT 1972, L 299, lk 32; konsolideeritud tekst EÜT 1998, C 27, lk 1.
(
4
)	Protokoll 27. septembri 1968. aasta konventsiooni kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades tõlgendamise kohta Euroopa Kohtus (EÜT 1975, L 204, lk 28; konsolideeritud tekst EÜT 1998, C 27, lk 28).
(
5
)	EÜT L 12, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42.
(
6
)	Distomos 10. juunil 1944 aset leidnud sarnaste asjaolude kohta esitasid 257 Kreeka kodanikku Saksamaa vastu nõude, mille Livadia esimese astme kohus 30. oktoobri 1997. aasta kohtuotsusega rahuldas. Seda kohtuotsust kinnitas 4. mai 2000. aasta kohtuotsuses Kreeka ülemkohus, kuid seda ei pööratud täitmisele, kuna puudus tsiviilmenetluse seadustiku artikliga 923 nõutav justiitsministri eelnev luba. Hagejad pöördusid siis Euroopa Inimõiguste Kohtusse, kes analüüsis 12. detsembri 2002. aasta kohtuotsuses Kalogeropoulou jt vs. Kreeka ja Saksamaa (Recueil des arrêts et décisions, 2002-X) riikide puutumatuse seost Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooniga, sedastades, et Kreeka õigusaktis sätestatud piirangud on proportsionaalsed. Saksamaa valitsuse poolt selles eelotsusetaotluses esitatud märkused annavad tunnistust tol ajal tekkinud diplomaatilisest kriisist.
(
7
)	Euroopa Ülemkogu raames sõlmitud alates 1976. aasta 11. juunist kehtiv leping, mis on siduv Saksamaa, Austria, Belgia, Küprose, Luksemburgi, Madalmaade, Ühendkuningriigi ja Šveitsi suhtes. Samal kuupäeval avati allkirjastamiseks lisaprotokoll, mis on kohaldatav alates 22. maist 1985 ja mis on siduv Austria, Belgia, Küprose, Luksemburgi, Madalmaade ja Šveitsi suhtes. Teksti ja ratifikatsioonidega saab tutvuda Euroopa Nõukogu veebilehel http://www.conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/074.htm.
(
8
)	Kreeka põhiseaduse artikli 100 lõige 4 koostoimes seaduse nr 345/1976 (FEK A' 141) artiklis 1 sätestatud Anotato Eidiko Dikastirio seadustiku artikli 54 lõikega 1.
(
9
)	P. Jenard selgitab aruandes, mis käsitleb konventsiooni kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT 1979, C 59, lk 1), et eksperdirühm, kelle ülesanne oli projekt koostada, kasutas selleks olemasolevate konventsioonide meetodit. Õigusteoorias on samal arvamusel Droz, G. A. L., Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Librairie Dalloz, Paris, 1972, lk 33. Samal arvamusel on ka kohtujurist Darmon oma ettepanekus kohtuasjas Sonntag (punkt 19), millele ma edaspidi viitan; punktis 20 paneb ta imeks, et „kahepoolselt töötatakse välja tsiviil- või kaubandusõigusesse kuuluvate asjade ammendav loetelu”.
(
10
)	Desantes Real, M., La competencia judicial en la Comunidad Europea, kirj Bosch, Barcelona, 1986, lk 79 ja 80.
(
11
)	Konventsiooni võeti rahvusvahelise õiguse arengusuunad: „väljend „tsiviil- ja kaubandusasjad” on väga lai ja ei hõlma üksnes kohtuasju, milles on pädevad tsiviil- või kaubanduskohtud, eriti riikides, kus on olemas halduskohus”, Conférence de La Haye de Droit international privé, Actes et Documents de la quatrième session (mai-juin 1904), lk 84.
(
12
)	Kohtuasi C-190/89 (EKL 1991, lk I-3855).
(
13
)	Autonoomne ulatus on antud ka teistele mõistetele, nagu Brüsseli konventsiooni artikli 5 lõike 1 mõiste „lepingutega seotud asjad” (22. märtsi 1983. aasta otsus kohtuasjas 34/82: Peters (EKL 1983, lk 987, punktid 9 ja 10); 8. märtsi 1988. aasta otsus kohtuasjas 9/87: Arcado (EKL 1988, lk 1539, punktid 10 ja 11); 17. juuni 1992. aasta otsus kohtuasjas C-26/91: Handte (EKL 1992, lk I-3967, punkt 10); 27. oktoobri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-51/97: Réunion européenne jt (EKL 1998, lk I-6511, punkt 15) ja 17. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-334/00: Tacconi (EKL 2002, lk I-7357, punkt 35)).
(
14
)	Kohtuasi 29/76 (EKL 1976, lk 1541).
(
15
)	Kohtujurist Reischl väidab selles kohtuasjas tehtud ettepaneku punktis 2, et olukord ei ole kaugeltki rahulik, sest riikide õigusteooria ja kohtupraktika uuringutes pakutakse erinevaid ettepanekuid; ta on siiski vastu autonoomiateesile, mis näib talle „väga köitev”, aga mille suhtes on palju „väga tõsiseid vastuväiteid”, tehes ettepaneku usaldada asja lahendamisel täitmisele kuuluva kohtuotsuse teinud riigi õigust.
(
16
)	Liidetud kohtuasjad 9/77 ja 10/77 (EKL 1977, lk 1517).
(
17
)	Kohtuasi 133/78 (EKL 1979, lk 733).
(
18
)	Kohtuasi 814/79 (EKL 1980, lk 3807).
(
19
)	Kohtuasi C-172/91 (EKL 1993, lk I-1963).
(
20
)	Kohtuasi C-271/00 (EKL 2002, lk I-10489).
(
21
)	Kohtuasi C-266/01 (EKL 2003, lk I-4867).
(
22
)	Schlosseri aruanne, mis käsitleb konventsiooni Taani Kuningriigi, Iirimaa ning Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi ühinemise kohta kohtualluvust ja kohtuotsuste täitmist tsiviil- ja kaubandusasjades käsitleva konventsiooniga ning selle tõlgendamist Euroopa Kohtus käsitleva protokolliga (EÜT 1990, C 189, lk 184).
(
23
)	Seda kohtupraktikat kinnitati eespool viidatud kohtuotsustes Rüffer, punkt 8; Sonntag, punkt 20; Baten, punkt 30; Préservatrice Foncière TIARD, punkt 22, ja 1. oktoobri 2002. aasta otsuses kohtuasjas C-167/00: Henkel (EKL 2002, lk I-8111, punkt 26).
(
24
)	Kohtujurist Jacobs on kohtuasjas Henkel tehtud ettepaneku punktis 21 samal arvamusel, mille Euroopa Kohus võttis kohtuotsuses vaikimisi omaks.
(
25
)	See lause oli lisatud 9. oktoobri 1978. aasta konventsiooni Taani Kuningriigi, Iirimaa ning Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi ühinemise kohta (EÜT L 304, lk 1; muudetud tekst lk 77) artikliga 3.
(
26
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 21. aprilli 2004. aasta määruse (EÜ) nr 805/2004, millega luuakse Euroopa täitekorraldus vaidlustamata nõuete kohta (ELT L 143, lk 15; ELT eriväljaanne 19/07, lk 38) artikli 2 lõige 1 järgib seda põhimõtet, sätestades, et „[k]äesolevat määrust kohaldatakse tsiviil- ja kaubandusasjade suhtes igat liiki kohtutes või erikohtutes. Käesolev määrus ei laiene tulude, tolli ega haldusasjadele ning riigi vastutusele riigiasutuse seaduste ja puuduste täitmise suhtes (acta iure imperii)”. Sarnase sisuga on muudetud ettepaneku „Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus, millega luuakse Euroopa maksekäsu menetlus (KOM(2006) 57 (lõplik))” artikli 2 lõige 1.
(
27
)	Need aktid on välja jäetud ka tulevaste ühenduse õigusnormide projektidest. Nii jätab muudetud ettepanek „Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus lepinguväliste kohustuste suhtes kohaldatava õiguse kohta („Rooma II”) (KOM(2006) 83 lõplik)” artikli 1 lõige 1 ettepanekust välja „g) lepinguvälised kohustus[ed], mis tulenevad riigi vastutusest riigivõimu teostamisel toime pandud tegude eest („acta iure imperii”)”.
(
28
)	Kohtujurist Reischl seletab kohtuasjas LTU tehtud ettepanekus avaliku õiguse suhteid ülimuslikkuse ja alluvusega.
(
29
)	Desantes Real, M., op. cit., lk 84.
(
30
)	Eraõiguse ja avaliku õiguse dihhotoomia Brüsseli konventsiooni reguleerimisala piiritlemisel tuleb selgelt välja Jenard’i aruandest, kui selles põhjendatakse sotsiaalkindlustuse väljajätmist: „valdkond, mis teatud riikides, nagu Saksamaa Liitvabariik, kuulub avalikku õigusesse, ja jääb teistes riikides eraõiguse ja avaliku õiguse vahelise piiri peale”. Aruandes Evriyenis ja Kerameus, mis käsitleb Kreeka Vabariigi ühinemist konventsiooniga (EÜT 1990, C 189, lk 257), eristatakse tsiviil- ja kaubandusasju asjadest, mille suhtes kohaldatakse avalikku õigust ja mis jäävad konventsiooni kohaldamisalast välja. Euroopa Kohus on seisukohal, et vahet võib teha avaliku võimu teostamise kriteeriumi alusel, mis võimaldab Mandri-Euroopa õigusteoorias kvalifitseerida avaliku õiguse alla kuuluvaid asju (punkt 28). Õigusteoorias: Desantes Real, M., op. cit., lk 79–81.
(
31
)	James, P. S., Introduction to the English Law, 10. tr, kirj Butterworth’s, London, 1979, lk 4 jj; Knoepfler, F., La House of Lords et la définition de la matière civile et commerciale, Mélanges Grossen, Neuchatel, 1992, lk 9.
(
32
)	Tirado Robles, C., La competencia judicial en la Unión Europea (Comentarios al Convenio de Bruselas), kirj Bosch, Barcelona, 1995, lk 14.
(
33
)	Selles kohtuasjas tehtud ettepanekus toob kohtujurist Darmon näite kuriteost sündinud tsiviilhagi ülesehituse kohta osalisriikide õigussüsteemides, eristades üldise õiguse riike (punkt 28) ja Mandri-Euroopa riike, mille hulgast ta nimetab Taani, Hispaania, Belgia, Itaalia, Portugali, Madalmaade, Prantsusmaa, Luksemburgi, Saksamaa ja Kreeka õigust (punktid 30–39).
(
34
)	3. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 66/85: Lawrie-Blum (EKL 1986, lk 2121, punkt 28).
(
35
)	Kohtujurist Tizzano selgitab, et arvestades asjaolusid, ei teosta omavalitsus avalikku võimu selleks, et kindlaks määrata isikud, kellelt nõuda kulude hüvitamist, ega tasumisele kuuluva makse summa kindlaksmääramiseks ning samuti mitte abistamise kulude tagasinõudmiseks: ta võib maksmist nõuda ainult kolmandalt isikut (punkt 35); järelikult ei erine kahe isiku vaheline õiguslik suhe võrdõiguslike isikute vahelistest tavalistest kohustissuhetest, nagu see on tsiviilõiguslikes suhetes (punkt 36).
(
36
)	Kohtuasi C-433/01 (EKL 2004, lk I-981).
(
37
)	Kohtuasi C-265/02 (EKL 2004, lk I-1543).
(
38
)	See eeldab, et Brüsseli konventsiooni alla loetakse juhud, kus üksikisikute vahel tekib õigussuhe, isegi kui see tuleneb avaliku õiguse normist; Gothot, P. ja Holleaux, D., La Convención de Bruselas de 27 septiembre 1968 (Competencia judicial y efectos de las decisiones en el marco de la CEE), kirj La Ley, Madrid, 1986, lk 9; Palomo Herrero, Y., Reconocimiento y exequátur de resoluciones judiciales según el Convenio de Bruselas de 27-09-68, kirj Colex, Madrid, 2000, lk 61. See kriteerium vastab avaliku õiguse Mandri-Euroopa kontseptsioonile, mille kohaselt ilma riigiasutuse osalemiseta avaliku õiguse suhet ei ole (García de Enterría, E. ja Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, I kd, 9. tr, kirj Civitas, Madrid, 1999, lk 42 jj). Ma ei saa jätta nimetamata vajadust, et arvestades selle õiguse piiritlemise probleeme üha suuremas liidus, tuleb isikulist kriteeriumi ühenduse valdkonnas täpsustada, vähendades selle tähtsust või tõlgendades „eraõigusliku poole” mõistele vastandatud „avaliku õiguse osapoole” mõistet laialt (Dashwood, A., Hacon, R., White, R., A Guide to the Civil Jurisdiction and Judgement Convention, kirj Kluwer, Deventer/Antwerp/London/Frankfurt/Boston/New York, 1987, lk 10; Donzallaz, Y., La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, I kd, kirj Staempfli, Bern, 1996, lk 336 ja 337).
(
39
)	Gaudemet-Tallon, H., Les Conventions de Bruxelles et de Lugano (Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe), kirj LGDJ, Paris, 1993, lk 20 ja 21, märgib, et kuigi kriteerium ei ole loogikavastane ja seda kasutatakse rahvusvahelises õiguses, ei ületa see takistusi avaliku ja eraõiguse vahelise piiri kindlaksmääramisel.
(
40
)	Mh Schlosser, P., „Der EuGH und das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen”, Neue Juristische Wochenschrift, 1977, lk 457 jj; ka oma märkustes kohtuotsuse LTU kohta Huet, A., Journal du droit international, 1977, lk 707 jj; ning Droz, G. A. L., Revue critique de droit international privé, 1977, lk 776 jj.
(
41
)	Pescatore, P., „Las cuestiones prejudiciales”, Rodríguez Iglesias, G. C. ja Liñán Nogueras, D. teoses El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, kirj Civitas, Madrid, 1993, lk 546.
(
42
)	Peláez Marón, J. M., „Funciones y disfunciones del control jurisdiccional en el marco de la Comunidad Europea”, Gaceta Jurídica de la CEE, nr 52, seeria D-9, 1988, lk 233–259.
(
43
)	Kakouris, K. N., teoses „La mission de la Cour de Justice des Communautés européennes et l'ethos du juge”, Revue des affaires européennes, nr 4, 1994, lk 35–41, tähistab nii Euroopa Kohtu kui ka kõikide selle kohtunike südametunnistust, ausust ja kõlblust mõistega „ethos”.
(
44
)	Oma ettepaneku punktis 35 kohtuasjas, milles tehti 17. juuni 2004. aasta otsus C-30/02: Recheio-Cash & Carry (EKL 2004, lk I-6051) väljendan ma arusaamatust, et 24. septembri 2002. aasta otsuses kohtuasjas C-255/00: Grundig Italiana (EKL 2002, lk I-8003) oli maksuküsimuste suhtes täpsustatud lühim tähtaeg, millest piisab ühenduse õigusel põhinevate hagide esitamist puudutavate õiguste tõhusa teostamise tagamiseks, tungides siseriikliku kohtu suveräänsesse pädevusse põhikohtuasja lahendada; selle ettepaneku 44. joonealuses märkuses nimetan ma teistes kohtuotsustes tehtud sama viga.
(
45
)	Selle kohta esitab Poola valitsus — küll teise eelotsuse küsimuse kohta — oma märkustes täpse analüüsi, lähtudes sellest, et eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab enne konventsiooni jõustumist, „konkreetselt aastatel 1941–1944” aset leidnud tegevust ja tegevusetust, kuid ei tõstata tõlgendamisküsimust, mis — nagu see sama valitsus märgib — saaks selgeks vastavalt konventsiooni artiklile 54, milles kohustatakse arvesse võtma hagi esitamise aega.
(
46
)	Piibli Deuteronoomium pealkirja „Linnade vallutamine” all sisaldab tõeliste soovituste kataloogi, milles nõutakse näiteks kõikidele piiratavatele asulatele rahu pakkumist (Biblia de Jerusalén, Deuteronomio, peatükk 20, värsilause 10, E. Nácar y A. Colunga editores, otsetõlge algkeeltest, kirj Desclee de Brouwer, Bilbao, 1975, lk 212). Praegusel ajal on laialdase tunnustuse saavutanud nn rahvusvaheline humanitaarõigus, mida on arendatud sõjavangide kohtlemise 12. augusti 1949 Genfi (III) konventsioonis ja tsiviilisikute sõjaaegse kaitse konventsioonis (IV) ning lisaprotokollides, mis võeti vastu 8. juunil 1977 rahvusvaheliste relvakonfliktide ohvrite kaitse kohta (I protokoll) ja siseriiklike relvakonfliktide ohvrite kaitse kohta (II protokoll); nende tekst on mitmes keeles kättesaadav ÜRO Inimõiguste Ülemvoliniku Ameti büroo veebilehe http://www.ohchr.org rahvusvahelise õiguse lingil.
(
47
)	Kohtuistungil kinnitasid põhikohtuasja hagejad, et sõdurid panid teod toime oma ülemuste juhiseid järgides.
(
48
)	Baroja, P. nimetab oma hiljuti avaldatud romaanis Miserias de la guerra, kirj Caro Raggio, Madrid, 2006, mida Franco-aegse tsensuuri tõttu muudeti, anarhist Durruti rolli Hispaania kodusõjas, pannes talle süüks, et „tal oli õigus sõjaväelasena, aga mitte anarhistina”, sest „sõda maksab pidada ainult jäiga ja range distsipliiniga. Tahta sõda pidada anarhistidega, kes püüavad vaidlustada oma ülemuste korraldusi, on täielik hullumeelsus” (lk 192).
(
49
)	21. novembri 2001. aasta otsuses kohtuasjas McElhinney vs. Iirimaa, punkt 38 (Recueil des arrêts et décisions, 2001-XI) väljendati seisukohta, et „nimetatud tekstid […] näitavad ühtlasi, et see arengusuund näib peamiselt puudutavat „kindlustatavaid” kehavigastusi, see tähendab vigastusi, mille on põhjustanud tavalised liiklusõnnetused, mitte riikide suveräniteedi kesksesse sfääri kuuluvad probleemid, nagu sõduri teod välisriigi territooriumil; need võivad iseenesest tõstatada delikaatseid küsimusi, mis puudutavad riikide diplomaatilisi suhteid ja sisejulgeolekut” (punkt 38).
(
50
)	Sellisele lahendusele on eelotsuse küsimust esitamata jõudnud mõned osalisriikide kõrged kohtud, nagu Itaalia Corte di Cassazione 12. jaanuari 2003. aasta otsuses ja Saksamaa Bundesgerichtshof 26. juuni 2003. aasta otsuses.
(
51
)	Selle rahvusvahelise õiguse komisjoni koostatud projekti sisu ja märkused asuvad aadressil http://untreaty.un.org/ilc/reports/2001/spanish/chp4.pdf.
(
52
)	Bröhmer, J., State Immunity and the Violation of Human Rights, kirj Kluwer Law International, La Haye, 1997, lk 143 jj, näitab, et inimõigustealaste õigusnormide areng eeldab riikide puutumatuse piiramist, isegi siis, kui õiguserikkuja riik tegutses iure imperii. Gaudreau, J., Immunité de l’État et violations des droits de la personne: une approche jurisprudentielle, HEI publications-Institut Universitaire de Hautes Études Internationales, Genf, 2005, analüüsib riikide ja rahvusvaheliste kohtute asjaomase praktika arengut.
(
53
)	Arvan, et nad tahtsid tsiteerida Genfi konventsiooni IV artiklit 3, millele on viidatud 46. joonealuses märkuses. Samuti, ehkki põgusalt, nimetasid nad Kreeka tsiviilseadustiku artikleid 913, 914 ja 932.
(
54
)	Inglise õiguses kaotati see põhimõte pärast järkjärgulist muutmist lõplikult seaduses Crown Proceedings Act 1947.
(
55
)	Rahvusvahelises humanitaarõiguses kohaldatakse eespool joonealuses märkuses viidatud tsiviilisikute sõjaaegse kaitse Genfi (IV) konventsiooni „ka lepingupoole territooriumi osalise või täieliku okupeerimise korral, ka juhul kui okupatsioonile ei osutata relvastatud vastupanu” (artikli 2 teine lõik).
(
56
)	Kohtuasi 189/87 (EKL 1988, lk 5565).
(
57
)	Samas tähenduses eespool viidatud kohtuotsused Réunion européenne jt, punkt 22; Henkel, punkt 36; 26. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas C-261/90: Reichert ja Kockler (EKL 1992, lk I-2149, punkt 16) ja 11. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas C-96/00: Gabriel (EKL 2002, lk I-6367, punkt 33).
(
58
)	Selle erinevuse näiteks: Saksamaal tsiviilseadustiku artikkel 839 koostoimes põhiseaduse artikliga 34; Austrias põhiseaduse artikkel 23 ja 18. detsembri 1948. aasta föderaalseadus liitriigi, liidumaade, ringkondade, kommuunide ning teiste omavalitsuste ja avalik-õiguslike organite vastutuse kohta seaduste kohaldamisega tekitatud kahju eest; Belgias tsiviilseadustiku artikkel 1382 jj; Küprosel põhiseaduse artiklid 146 ja 172; Hispaanias põhiseaduse artiklid 9 ja 106 ning 26. novembri 1992. aasta seaduse 30/1992 haldusorganite õigusliku korra ja üldise haldusmenetluse kohta artikkel 139 jj; Eestis põhiseaduse artikkel 25 ja 2. mai 2001. aasta riigivastutuse seadus; Soomes põhiseaduse artikkel 118 ja tsiviilvastutuse seadus 412/1974; Kreekas tsiviilseadustiku kehtestamise seaduse artikkel 105; Ungaris tsiviilseadustiku artikkel 349; Itaalias lepinguvälist vastutust käsitlevad tsiviilseadustiku eeskirjad; Madalmaades tsiviilseadustiku artikkel 6:162; Poolas põhiseaduse artikkel 77 ja tsiviilseadustiku artikkel 417 jj; Sloveenias põhiseaduse artikkel 26 ja halduskohtumenetluse seaduse artikkel 63; Rootsis 2. juuni 1972. aasta kahjukäsitluse seadus; Tšehhi Vabariigis põhiõiguste ja -vabaduste harta artikkel 36. See loetelu toob esile riikide praktika erinevuse, sest on riike, kus see põhimõte on sätestatud õigusnormides kõrgeimal tasemel, riike, kus on erinormid ning neid, kes viitavad eraõigusele, unustamata siin nimetamata riike, kus see põhimõte luuakse kohtupraktikas.
(
59
)	Nii kvalifitseerib seda Euroopa Inimõiguste Kohus kolmes 21. novembri 2001. aasta otsuses kohtuasjas Al-Adsani vs. Ühendkuningriik, punkt 48; juba viidatud McElhinney vs. Iirimaa, punkt 25, ja Fogarty vs. Ühendkuningriik, punkt 26 (Recueil des arrêts et décisions, 2001-XI).