62007CJ0199
TEISINGUMO TEISMO (ketvirtoji kolegija) SPRENDIMAS
2009 m. lapkričio 12 d. (
*1
)
„Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas — Viešieji pirkimai — Direktyva 93/38/EEB — Skelbimas apie konkursą — Tyrimo atlikimas — Savaiminio pašalinimo iš konkurso kriterijai — Kvalifikacinės atrankos ir sutarties sudarymo kriterijai“
Byloje C-199/07
dėl 2007 m. balandžio 12 d. pagal EB 226 straipsnį pareikšto ieškinio dėl įsipareigojimų neįvykdymo
Europos Bendrijų Komisija, atstovaujama M. Patakia ir D. Kukovec, nurodžiusi adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,
ieškovė,
prieš
Graikijos Respubliką, atstovaujamą D. Tsagkaraki, padedamos dikigoros K. Christodoulou, nurodžiusią adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,
atsakovę,
TEISINGUMO TEISMAS (ketvirtoji kolegija),
kurį sudaro ketvirtosios kolegijos pirmininko pareigas einantis trečiosios kolegijos pirmininkas K. Lenaerts, teisėjai R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (pranešėjas), G. Arestis ir J. Malenovský,
generalinė advokatė E. Sharpston,
posėdžio sekretorė L. Hewlett, vyriausioji administratorė,
atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2008 m. liepos 10 d. posėdžiui,
susipažinęs su 2009 m. liepos 9 d. posėdyje pateikta generalinės advokatės išvada,
priima šį
Sprendimą
1
Savo ieškiniu Europos Bendrijų Komisija prašo Teisingumo Teismo pripažinti, kad užsienio konsultacinių bendrovių nenaudai de facto įvedusi papildomą 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 199, 1993, p. 84; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 194) 31 straipsnio 2 dalyje nenumatytą pašalinimo iš konkurso kriterijų ir per ginčijamą konkursą neatskyrusi kvalifikacinės atrankos ir sutarties sudarymo kriterijų, Graikijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Bendrijos teisės aktus viešųjų pirkimų srityje, konkrečiau kalbant, pagal šios direktyvos 4 straipsnio 2 dalį, 31 straipsnio 1 ir 2 dalis bei 34 straipsnio 1 dalies a punktą, kaip juos išaiškino Europos Bendrijų Teisingumo Teismas, bei pagal Bendrijos teisę viešųjų pirkimų srityje grindžiantį abipusio profesinių kvalifikacijų pripažinimo principą ir pagal EB 12 ir 49 straipsnius.
Teisinis pagrindas
2
Šios bylos aplinkybėms taikoma Direktyvos 93/38 2 straipsnio redakcija išdėstyta taip:
„1.   Ši direktyva taikoma perkančiosioms organizacijoms, kurios:
a)
yra valstybinės valdžios institucijos arba valstybiniai ūkio subjektai ir vykdo vieną iš 2 dalyje nurodytų veiklos rūšių;
<…>
2.   Šioje direktyvoje atitinkamomis veiklos rūšimis yra laikoma:
<…>
c)
tinklų, teikiančių paslaugas viešam geležinkelio transporto, automatinių sistemų, tramvajų, troleibusų, autobusų arba kabelinių ryšių srityje, eksploatavimas.
<…>“.
3
Tos pačios direktyvos 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunktyje numatyta:
„Ši direktyva taikoma:
<…>
c)
sutartims, kurias sudaro perkančiosios organizacijos, užsiimančios III, IV, V ir VI prieduose išvardyta veikla, jeigu apskaičiuota sutarties vertė be pridėtinės vertės mokesčio (PVM) yra ne mažesnė kaip:
i)
400000 [EUR] prekių ir paslaugų pirkimo sutartims;
<…>“.
4
Direktyvos 93/38 4 straipsnio 2 dalyje nurodyta:
„Perkančiosios organizacijos garantuoja, kad nebūtų skirtingų tiekėjų, rangovų arba paslaugų teikėjų diskriminavimo.“
5
Tos pačios direktyvos 31 straipsnis išdėstytas taip:
„1.   Perkančiosios organizacijos, kurios atrenka konkurso kandidatus dalyvauti ribotame konkurse arba derybose, turi vykdyti atranką pagal objektyvius kriterijus bei taisykles, kurias jos nustato ir kurios turi būti prieinamos suinteresuotiems tiekėjams, rangovams arba paslaugų teikėjams.
2.   Į naudojamus kriterijus gali įeiti ir išimties [pašalinimo iš konkurso] kriterijai, nurodyti [1971 m. liepos 26 d. Tarybos] Direktyvos 71/305/EEB [dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 185, p. 5)] 23 straipsnyje ir [ Tarybos] Direktyvos 77/62/EEB [dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 13, 1977, p. 1)] 20 straipsnyje.
3.   Kriterijai gali būti pagrįsti perkančiosios organizacijos objektyviu poreikiu sumažinti kandidatų skaičių iki tokio skaičiaus, kuris yra pateisinamas poreikiu subalansuoti sutarties sudarymo procedūros atskiras charakteristikas ir resursus, kurie yra reikalingi sutarties įvykdymui. Tačiau atrinktų kandidatų skaičius privalo būti toks, kad būtų atsižvelgta į poreikį užtikrinti pakankamą konkurenciją.“
6
Taip pat suformuluotuose Direktyvos 71/305 23 straipsnyje ir Direktyvos 77/62 20 straipsnyje, IV antraštinės dalies 1 skyriuje „Kiekybinės atrankos kriterijai“ išvardijami atvejai, kai įmonininkams galima neleisti dalyvauti konkurse. Šie atvejai apima individualią įmonininko padėtį, t. y. bankrotą, likvidavimą, veiklos nutraukimą, teisminį administravimą ar teismo sprendimu paskelbtus kaltinimus, arba įmonininko elgesį, t. y. ypač netinkamą profesinių pareigų atlikimą, įsipareigojimų sumokėti socialinio draudimo įmokas ir mokesčius neįvykdymą arba klaidingas deklaracijas.
7
Šie du straipsniai pakartoti atitinkamai Direktyvas 71/3054 ir 77/62 kodifikavusių 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163) ir Tarybos direktyvos 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 110) 24 ir 20 straipsniuose.
8
Direktyvos 93/38 34 straipsnio 1 dalyje nustatyta:
„1.   Nepažeidžiant nacionalinių įstatymų ir kitų teisės aktų dėl apmokėjimo už tam tikras paslaugas, kriterijai, kuriais remiantis perkančiosios organizacijos sudaro sutartis, yra:
a)
labiausiai ekonomiškai palankus pasiūlymas konkursui, apimantis, priklausomai nuo sutarties pobūdžio, įvairius kriterijus, tokius kaip: pristatymo arba įvykdymo data, einamosios išlaidos, sąnaudų efektyvumas, kokybė, estetinės ir funkcinės charakteristikos, techninis privalumas, po pardavimo teikiamos paslaugos ir techninė pagalba, įsipareigojimai, susiję su atsarginėmis dalimis, tiekimų saugumas ir kaina; arba
b)
vien tik mažiausia kaina.“
9
Galiausiai šios bylos aplinkybėms taikoma 1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyvos 92/13/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo (OL L 76, p. 14; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 315) 2 straipsnio „Peržiūros procedūrų reikalavimai“ 6 dalies redakcija suformuluota taip:
„Šio straipsnio 1 dalyje minėtų įgaliojimų naudojimosi poveikius sudarytai sutarčiai po to, kai ji buvo paskirta, nustato nacionalinė teisė. Be to, išskyrus tuos atvejus, kai sprendimas turi būti panaikintas iki žalos atlyginimo priteisimo, valstybė narė gali numatyti, kad, sudarius sutartį po jos paskyrimo, už peržiūros procedūras atsakingos įstaigos įgaliojimai apribojami žalos atlyginimo priteisimu bet kuriam asmeniui, nukentėjusiam dėl pažeidimo.“
10
Minėtos nuostatos formuluotė iš esmės sutampa su 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246), iš dalies pakeistos Tarybos direktyva 92/50/EEB (OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322), 2 straipsnio 6 dalies formuluote.
Ginčijamas skelbimas apie konkursą ir ikiteisminė procedūra
11
Šioje byloje Komisija pateikia kaltinimus dėl kai kurių sąlygų, numatytų ERGA OSE AE (toliau – ERGA OSE), t. y. valstybės įmonės, priklausančios Graikijos geležinkelių struktūroms, paskelbtame skelbime apie konkursą. Šiame skelbime kalbama apie geležinkelio stoties statybai skirtų nekilnojamojo turto ir elektromechaninių tyrimų projektų konkursą.
12
Ginčijamas skelbimas apie konkursą, kurio numeriai 2003/S 205-185214 ir 2003/S 206-186119, paskelbtas 2003 m. spalio 16 dieną. Šiame skelbime numatytos sąlygos pagrįstos bylos aplinkybių metu galiojusiomis nacionalinės teisės nuostatomis, būtent 1977 m. Įstatymu 716.
13
Šiam ieškiniui nagrinėti svarbios šios ginčijamo skelbimo apie konkursą nuostatos:
„III skyrius. Teisinė, ekonominė, finansinė ir techninė informacija
<…>
2.1)
Informacija apie <…> paslaugų teikėjų individualią padėtį ir formalumai, kurių reikia, kad būtų įvertinti minimalūs kandidato ekonominiai ir techniniai pajėgumai:
<…>
2.1.3)
Techniniai pajėgumai – reikalaujami patvirtinamieji įrodymai: A. Priimtinais bus laikomi tokie susidomėjimą pareiškę kandidatai:
a)
Graikijos konsultacinės įmonės, registruotos atitinkamame nacionaliniame registre ir turinčios sertifikatą:
<…>
b)
Užsienio konsultacinės įmonės, įsteigtos pagal Europos Sąjungos arba [Europos ekonominės erdvės (EEE)] valstybės narės teisės aktus, kurių centrinė administracija, pagrindinė veiklos vieta arba oficiali buveinės vieta yra Europos Sąjungoje arba EEE. <…> Užsienio konsultacinės įmonės kiekvienoje tyrimų srityje privalo turėti kvalifikaciją, kuri pagal formą ir turinį atitinka iš Graikijos konsultacinių įmonių, registruotų Graikijos konsultantų registre, reikalaujamą kvalifikaciją, taip pat užsienio konsultacinės įmonės privalo turėti tokių kiekvienos tyrimų kategorijos darbuotojų, kokių reikalaujama turėti Graikijos konsultacinėms įmonėms <…>
Pabrėžta, kad konkurse negali dalyvauti užsienio konsultacinės įmonės ir (arba) konsultantai, kurie pareiškė susidomėjimą dalyvauti [ERGA OSE] konkurso procedūroje per šešis mėnesius iki susidomėjimo dalyvauti šiame konkurse pareiškimo dienos ir kurių nurodyta kvalifikacija atitinka kitos kategorijos sertifikatus nei tie, kurių prašoma šiam konkursui.
<…>
IV skyrius. Procedūra
IV. 1) Konkurso pobūdis: atviras
<…>
IV. 2) Sutarties sudarymo kriterijai:
ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas, atitinkantis toliau nurodytus kriterijus <…>:
Atsižvelgiant į Direktyvos 93/38 34 straipsnio 1 dalies a punktą, sutartis bus sudaryta vadovaujantis <…> toliau nurodytais kriterijais:
1.
Bendroji ir specialioji konsultacinių įmonių arba konsultantų ir jų mokslo darbuotojų patirtis, visų pirma vykdant projektavimo darbus panašiuose projektuose.
2.
Realūs pajėgumai atlikti tyrimą per numatytą terminą ir kartu prisiimti įsipareigojimus, susijusius su kitų tyrimų atlikimu, taip pat specialūs mokslo ir funkciniai darbuotojai, siūlomi atlikti nagrinėjamą tyrimą, bei įranga, susijusi su tyrimo objektu,
pirmenybės tvarka: ne.
<…>.“
14
Pagal Graikijos sistemą konsultacinių įmonių ir konsultantų sertifikatai klasifikuojami pagal patirtį ir įvykdytus tyrimus ir yra užregistruoti šią patirtį atitinkančiuose registruose. Užsienio konsultacinės įmonės ir konsultantai neprivalo taip užsiregistruoti. Kiekvienam konkursui reikalaujama turėti būtent jam reikalingą patirtį atitinkančios kategorijos sertifikatą.
15
1977 m. Įstatymas 716 buvo panaikintas ir pakeistas 2005 m. Įstatymu 3316.
16
Gavusi skundą, 2005 m. birželio 28 d. Komisija išsiuntė kompetentingoms Graikijos valdžios institucijoms raštą, pabrėždama, kad kai kuriomis ginčijamo skelbimo apie konkursą sąlygomis pažeidžiamos tam tikros Direktyvos 93/38 nuostatos ir draudimo diskriminuoti dėl nacionalinės priklausomybės principas. Graikijos valdžios institucijos atsakė raštu. Išnagrinėjusi šį atsakymą, Komisija išsiuntė Graikijos Respublikai oficialų pranešimą. Šiame pranešime pateikti du kaltinimai: užsienio konsultacinėms įmonėms ir konsultantams nepalanki diskriminacija, atsižvelgiant į ginčijamo skelbimo III skyriaus 2.1.3 punkto b papunkčio antrosios pastraipos nuostatų formuluotę, ir to paties skelbimo IV skyriaus 2 punkte pateiktų atrankos kriterijų ir sutarties sudarymo kriterijų neatskyrimas.
17
Komisija nusprendė, kad 2005 m. gruodžio 14 d. Graikijos valdžios institucijų pateiktas atsakymas į šį oficialų pranešimą yra nepatenkinamas, todėl išsiuntė Graikijos Respublikai pagrįstą nuomonę, į kurią pastaroji atsakė dieną. Šis atsakymas Komisijos netenkino, todėl ji pareiškė šį ieškinį.
Dėl ieškinio
Dėl priimtinumo
18
Graikijos Respublika pareiškė prieštaravimą dėl ieškinio priimtinumo.
19
Pirmiausia ji tvirtina, kad 1977 m. Įstatymas 716, kuriuo pagrįstas ginčijamas skelbimas apie konkursą, panaikintas priimant naują įstatymą prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nurodytam terminui, t. y. prieš tą momentą, nuo kurio vertinama, ar įsipareigojimai yra neįvykdyti. Šiuo nauju įstatymu pagrįstuose skelbimuose apie konkursą nebėra tokių sąlygų, kokios ginčijamos šioje byloje. Procedūra dėl įsipareigojimų neįvykdymo skirta ne pažeminti valstybę narę, o sudaryti jai sąlygas priimti Bendrijos teisės aktus atitinkančias teisės nuostatas – šio tikslo būtent ir siekta 2005 m. Įstatymu 3316.
20
Antra, Graikijos Respublika iš esmės tvirtina, kad Direktyvos 92/13 2 straipsnio 6 dalis perkelta į Graikijos teisę 1997 m. Įstatymo Nr. 2252 4 straipsnio 2 dalimi, pagal kurią pasibaigus konkursui jo ginčyti nebegalima. Todėl negalima a posteriori anuliuoti ginčijamo skelbimo apie konkursą pagrindu sudarytos sutarties, nes ji, sudaryta dėl tyrimų, yra konkrečiam momentui skirta sutartis, be to, jos sudarymas patvirtintas trimis nacionalinių teismų sprendimais, priimtais vykdant procedūrą dėl laikinųjų apsaugos priemonių. Taigi Graikijos Respublika iš esmės teigia, kad Komisijos ieškinys neteko dalyko.
21
Šiems argumentams negalima pritarti.
22
Iš tiesų pirmiausia reikia pažymėti, kad, kaip matyti iš Komisijos ieškinio ir dubliko ir kaip ji tvirtino per posėdį Teisingumo Teisme, ieškinys pareikštas ne dėl neišsamaus ar klaidingo Direktyvos 93/38 perkėlimo į nacionalinę teisę ir ne dėl šios direktyvos neatitinkančiu 1977 m. Įstatymu 716 pagrįstos nusistovėjusios administracinės praktikos, o dėl klaidingo jos taikymo nagrinėjamame konkurse dėl sutarties sudarymo.
23
Komisija yra vienintelė kompetentinga nuspręsti, ar pradėti procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo, ir dėl kokio valstybės narės veiksmo ar neveikimo šią procedūrą pradėti. Taigi ji gali prašyti, kad Teisingumo Teismas pripažintų, jog valstybė narė neįvykdė įsipareigojimų konkrečiu atveju nepasiekusi direktyva numatyto rezultato (2003 m. balandžio 10 d. Sprendimo Komisija prieš Vokietiją, C-20/01 ir C-28/01, Rink. p. I-3609, 30 punktas ir nurodyta teismo praktika). Todėl panaikinus 1977 m. Įstatymą 716 ir priėmus naują įstatymą prieš pasibaigiant pagrįstoje nuomonėje nurodytam terminui šio ieškinio dalykas neišnyko.
24
Reikia pažymėti ir tai, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką Direktyvos 89/665 2 straipsnio 6 dalis, kurios turinys visiškai sutampa su Direktyvos 92/13 2 straipsnio 6 dalies turiniu, neturi jokio poveikio ieškiniui pagal EB 226 straipsnį (2007 m. liepos 18 d. Sprendimo Komisija prieš Vokietiją, C-503/04, Rink. p. I-6153, 34 punktas). Iš tiesų minėtomis direktyvomis valstybės narės įpareigojamos imtis būtinų priemonių užtikrinti galimybę veiksmingai peržiūrėti perkančiųjų organizacijų sprendimus, tačiau negalima manyti, kad jomis reglamentuojami santykiai tarp valstybių narių ir Bendrijos ar kad jos daro poveikį EB 226 straipsnio taikymui (šia prasme žr. Sprendimo Komisija prieš Vokietiją, C-275/08, 33 ir 35 punktus).
25
Šiaip ar taip, aplinkybė, kad galbūt ginčijamos sutarties negalima anuliuoti, nereiškia, kad neliko procedūros dėl įsipareigojimų neįvykdymo dalyko.
26
Be to, reikia konstatuoti, kad pasibaigus pagrįstoje nuomonėje nustatytam dviejų mėnesių terminui, t. y. 2006 m. rugsėjo 4 d., įsipareigojimai pagal nagrinėjamą sutartį nebuvo galutinai įvykdyti, o toks įvykdymas yra Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtinta būtina sąlyga pripažinti Komisijos ieškinį nepriimtinu (žr. Sprendimo Komisija prieš Graikiją, C-394/02, Rink. p. I-4713, 18 punktą ir nurodytą teismo praktiką bei Sprendimo Komisija prieš Graikiją, C-237/05, Rink. p. I-8203, 29 punktą).
27
Iš tiesų iš bylos dokumentų matyti, kad nagrinėjama sutartis sudaryta dėl dviejų tyrimų, kuriuos turėjo atlikti konkursą laimėjęs kandidatas. Nepaisant to, kad, kaip tvirtina Graikijos Respublika, pirmojo tyrimo rezultatai galbūt buvo prielaida antrajam tyrimui, neginčyta, kad jie sudarė įsipareigojimų, kuriuos turėjo įvykdyti konkursą laimėjęs kandidatas, visumą. Per posėdį Teisingumo Teisme Graikijos Respublika patvirtino, kad 2006 m. rugsėjo 4 d. antrasis tyrimas dar nebuvo baigtas ir atitinkamai nepristatytas perkančiajai organizacijai. Todėl tą dieną įsipareigojimai pagal nagrinėjamą sutartį dar nebuvo visiškai įvykdyti.
28
Atsižvelgiant į pateiktus argumentus, reikia pripažinti, kad Komisijos ieškinys yra priimtinas.
Dėl esmės
29
Pirmiausia reikia patikslinti, kad, kaip matyti iš bylos medžiagos, ERGA OSE yra valstybės įmonė, teikianti viešąsias paslaugas geležinkelių transporto srityje. Ji yra perkančioji organizacija Direktyvos 93/38 2 straipsnio 1 dalies a punkto ir 2 dalies c punkto prasme. Be to, sutarties, dėl kurios paskelbtas ginčijamas skelbimas apie konkursą, vertė yra 3240000 EUR ir gerokai viršija tos pačios direktyvos 14 straipsnio 1 dalies c punkto i papunktyje nustatytas vertės ribas. Todėl nagrinėjama sutarties sudarymo procedūra patenka į šios direktyvos taikymo sritį.
30
Šiame ieškinyje pateikiami kaltinimai dėl ginčijamo skelbimo apie konkursą III skyriaus 2.1.3 punkto b papunkčio antrojoje pastraipoje įtvirtintų sąlygų ir šio skelbimo IV skyriaus 2 punkto.
Dėl ginčijamo skelbimo apie konkursą III skyriaus 2.1.3 punkto b papunkčio antrojoje pastraipoje įtvirtintų sąlygų
31
Komisija tvirtina, kad ginčijamo skelbimo apie konkursą III skyriaus 2.1.3 punkto b papunkčio antrojoje pastraipoje esanti sąlyga, jog konkurse negali dalyvauti užsienio konsultacinės įmonės arba konsultantai, kurie pareiškė susidomėjimą dalyvauti ERGA OSE konkurso procedūroje per šešis mėnesius iki susidomėjimo dalyvauti šiame konkurse pareiškimo dienos ir kurių nurodyta kvalifikacija atitinka kitos kategorijos sertifikatus nei tie, kurių prašoma šiam konkursui, pažeidė Direktyvos 93/38 31 straipsnio 1 ir 2 dalis, nes joje įtvirtinta papildoma priežastis neleisti dalyvauti konkurse, be tų, kurios ribotai leidžiamos pagal Bendrijos teisę viešųjų pirkimų srityje. Minėta sąlyga taip pat yra diskriminuojanti užsienio konsultacinių įmonių ir konsultantų atžvilgiu, pažeidžiant vienodo požiūrio principą, įtvirtintą Direktyvos 93/38 4 straipsnio 2 dalyje ir išplaukiantį iš EB 12 ir EB 49 straipsnių. Ja taip pat pažeidžiamas abipusio diplomų, pažymų ir kitų profesinės kvalifikacijos įrodymų pripažinimo principas.
32
Pirmiausia reikia pabrėžti, kad Komisija neginčija nei Graikijos konsultacinių įmonių ir konsultantų sertifikatų klasifikavimo atsižvelgiant į jų patirtį ir atliktus tyrimus sistemos, nei jų užregistravimo šią patirtį atitinkančiuose registruose. Ji taip pat neginčija, kad valstybės narės turi teisę prašyti pateikti šios patirties įrodymų nei fakto, kad užsienio konsultacinės įmonės ir konsultantai neprivalo būti įtraukti į šiuos registrus ir gali savo patirtį įrodinėti visais būdais.
33
Po šios pirminės pastabos svarbu pažymėti, pirma, kad ginčijamu skelbimu paskelbtas konkursas buvo atviras. Per posėdį atsakydama į šiuo aspektu pateiktą klausimą Komisija pripažino, kad neaišku, ar Direktyvos 93/38 31 straipsnis taikomas tokiai procedūrai, nes jo 1 dalyje aiškiai nurodytos riboto konkurso arba derybų procedūros, tačiau nenurodytas atviras konkursas. Ji patikslino, kad jos pagrindinis kaltinimas ginčijamos sąlygos atžvilgiu yra susijęs su minėtos direktyvos 4 straipsnio 2 dalies pažeidimu.
34
Tokiomis aplinkybėmis reikia manyti, jog Komisija atsisakė savo kaltinimo, kad šia sąlyga pažeistas Direktyvos 93/38 31 straipsnis.
35
Antra, reikia pripažinti, kad minėtą sąlygą, suformuluotą aiškiai ir nedviprasmiškai, reikia suprasti taip, kad jei užsienio konsultacinė įmonė arba konsultantas dalyvavo tos pačios perkančiosios organizacijos, t. y. ERGA OSE, paskelbtame konkurse per šešis mėnesius prieš naujo konkurso paskelbimą ir jei ankstesniame konkurse jis nurodė kvalifikaciją, pagal Graikijos sertifikatų klasifikavimo sistemą atitinkančią kitos kategorijos sertifikatus nei tie, kurių prašoma naujam konkursui, jam neleidžiama dalyvauti šiame naujame konkurse.
36
Graikijos Respublika tvirtina, kad ši sąlyga visuomet taikoma taip, kad kiekvienas jos turiniu suabejojęs suinteresuotasis ūkio subjektas gali kreiptis į atitinkamą perkančiąją organizaciją paaiškinimų ir turi teisę bet kokiu būdu įrodyti, kad atitinka sąlygas dalyvauti nagrinėjamame konkurse.
37
Šiuo atžvilgiu reikia pripažinti, kad pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką vienodo požiūrio principas susijęs su skaidrumo principu. Šie principai, sudarantys viešuosius pirkimus reglamentuojančių Bendrijos direktyvų pagrindą, reiškia, kad konkurso dalyviai, net ir potencialūs, turi apskritai turėti vienodas galimybes rengdami tiek paraiškas leisti dalyvauti konkurse, tiek savo pasiūlymus (šiuo aspektu žr. 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimo Universale-Bau ir kt., C-470/99, Rink. p. I-11617, 93 punktą ir Sprendimo Michaniki, C-213/07, Rink. p. I-9999, 44 ir 45 punktus bei nurodytą teismo praktiką).
38
Potencialūs suinteresuotieji asmenys turi būti vienodoje padėtyje skelbime apie konkursą pateikiamos informacijos turinio atžvilgiu. Šie principai pažeidžiami, jei šie tam tikros kategorijos suinteresuotieji asmenys turi kreiptis į atitinkamą perkančiąją organizaciją, kad jiems paaiškintų tikrą skelbimo apie konkursą turinį ir apie jį pateiktų papildomos informacijos, nors pakankamai informuotam ir atidžiam suinteresuotajam asmeniui skelbimo formuluotė nekelia jokių abejonių.
39
Be to, Teisingumo Teismas nusprendė, kad Direktyvos 93/38 4 straipsnio 2 dalimi, kuria draudžiama konkurso dalyvių diskriminacija, taip pat saugomi tie, kurie atsisako dalyvauti konkurse, nes dėl perkančiosios organizacijos nustatytų konkurso sąlygų atsidūrė nepalankesnėje padėtyje (2000 m. spalio 5 d. Sprendimo Komisija prieš Prancūziją, C-16/98, Rink. p. I-8315, 109 punktas).
40
Negalima paneigti, kad ginčijama sąlyga savo aiškia formuluote gali turėti atgrasantį poveikį užsienio konsultacinėms įmonėms arba konsultantams, kaip tai nutiko šiuo atveju.
41
Iš tiesų iš minėtos sąlygos užsienio konsultacinės įmonės ir konsultantai gali aiškiai manyti, kad bet koks galimas skirtumas tarp kvalifikacijos, apie kurią jie pranešė ankstesniame tos pačios perkančiosios organizacijos paskelbtame konkurse, ir kvalifikacijos, reikalaujamos ginčijamu skelbimu paskelbtame konkurse, reiškia, kad jie šiame konkurse negali dalyvauti.
42
Todėl užsienio kandidatas, kaip ir tas, kuris pateikė Komisijai skundą, neturi tokių pačių galimybių, kokias turi nacionaliniai suinteresuotieji asmenys, nes minėta sąlyga suformuluota aiškiai atgrasančiai ir pagal ją būtina, nepaisant tokios formuluotės, imtis papildomų veiksmų, siekiant išsiaiškinti dalyvavimo konkurso procedūroje sąlygas.
43
Taigi reikia pripažinti, kad tai, kaip suformuluotas ginčijamas skelbimas apie konkursą, lemia požiūrio į suinteresuotuosius asmenis skirtumą, nelygu jų įsisteigimo valstybė narė, ir šio skirtumo, kuris yra nepalankus užsienio kandidatams, Graikijos Respublika niekaip nepateisino.
44
Trečia, reikia pažymėti, kad pagal Direktyvos 93/38 34 konstatuojamojoje dalyje teigiama, jog „tuo atveju, kai norint dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje arba numatytame projekto konkurse reikalingas tam tikros kvalifikacijos įrodymas, yra taikomos atitinkamos Bendrijos taisyklės dėl diplomų, pažymų arba kitų formalių kvalifikacijos įrodymų abipusio pripažinimo“.
45
Šiuo atveju aišku, kad iš ginčijamo skelbimo apie konkursą III skyriaus 2.1.3 punkto b papunkčio antrojoje pastraipoje esančios sąlygos formuluotės matyti, jog užsienio kandidatai, kurie anksčiau pareiškė susidomėjimą kitais tos pačios perkančiosios organizacijos skelbimais apie konkursą, kitaip nei nacionaliniai kandidatai, negali prieš šią perkančiąją organizaciją remtis visais savo turimais diplomais ar profesine kvalifikacija.
46
Tačiau iš šios sąlygos formuluotės negalima daryti išvados, kad ši organizacija iš principo atsisako atsižvelgti į kitos valstybės narės išduotus diplomus arba kitus profesinės kvalifikacijos įrodymus.
47
Vadinasi, Komisijos kaltinimas, kad pažeistos Bendrijos abipusio formalios kvalifikacijos įrodymų pripažinimo taisyklės, yra nepagrįstas.
48
Atsižvelgiant į minėtus argumentus reikia daryti išvadą, kad ginčijama sąlyga neatitinka Direktyvos 93/38 4 straipsnio 2 dalies.
49
Tokiomis aplinkybėmis nebūtina nagrinėti kitų Komisijos kaltinimų, kuriais taip pat siekiama, kad būtų pripažintas toks diskriminuojamas požiūris.
Dėl ginčijamo skelbimo apie konkursą IV skyriaus 2 punkto
50
Komisija tvirtina, kad ginčijamo skelbimo apie konkursą IV skyriaus 2 punkte „Sutarties sudarymo kriterijai“ neleistinai supainioti dalyvių kvalifikacinės atrankos ir sutarties sudarymo kriterijai. Ji tvirtina, kad Direktyva 93/38 įdiegta sistema yra analogiška įdiegtajai Direktyva 92/50, pagal kurią reikia atskirti du procedūros etapus: pirmą, kuriuo nustatomi dalyvių atrankos kriterijai, ir antrą, per kurį nustatomi sutarties sudarymo kriterijai. Taigi yra du skirtingi pirkimų procedūros etapai, kuriais siekiama skirtingų tikslų, nors ir nedraudžiama, anot Komisijos, tuo pat metu patikrinti kandidatų tinkamumą ir sudaryti sutartį.
51
Šiuo atžvilgiu iš teismo praktikos matyti, kad nors teoriškai Bendrijos direktyvomis viešųjų pirkimų srityje nedraudžiama tuo pačiu metu tikrinti konkurso dalyvių tinkamumą ir sudaryti viešojo pirkimo sutartį, vis dėlto šios operacijos yra atskiros, reglamentuojamos skirtingų normų (pagal analogiją žr. 1988 m. rugsėjo 20 d. Sprendimo Beentjes, 31/87, Rink. p. 4635, 15 ir 16 punktus ir Sprendimo Lianakis ir kt., C-532/06, Rink. p. I-251, 26 punktą).
52
Perkančiosios organizacijos konkurso dalyvių tinkamumą šiuo atveju iš esmės vertina atsižvelgdamos į Direktyvos 93/38 30 ir 31 straipsniuose numatytus ekonominių, finansinių ir techninių pajėgumų kriterijus (vadinamieji „kvalifikacinės atrankos kriterijai“) (pagal analogiją žr. minėto sprendimo Beentjes 17 punktą ir minėto sprendimo Lianakis ir kt. 27 punktą).
53
Atvirkščiai, sutarties sudarymas šiuo atveju grindžiamas tos pačios direktyvos 34 straipsnio 1 dalyje išvardytais kriterijais, t. y. mažiausia kaina arba ekonomiškai naudingiausiu pasiūlymu (pagal analogiją žr. minėto sprendimo Beentjes 18 punktą ir minėto sprendimo Lianakis ir kt. 28 punktą).
54
Tačiau, nors tiesa, kad pastaruoju atveju, kaip tai patvirtina žodžio „pavyzdžiui“ vartojimas, kriterijai, kuriuos perkančiosios organizacijos gali taikyti, iš tikrųjų nėra išsamiai išvardyti Direktyvos 93/38 34 straipsnio 1 dalies a punkte ir todėl pagal šią nuostatą perkančiosios organizacijos gali pasirinkti sutarties sudarymo kriterijus, kuriuos ketina taikyti, vis dėlto jos gali pasirinkti tik tuos kriterijus, kurie taikomi siekiant nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą (pagal analogiją žr. minėto sprendimo Beentjes 19 punktą; 2001 m. spalio 18 d. Sprendimo SIAC Construction, C-19/00, Rink. p. I-7725, 35 ir 36 punktus; Sprendimo Concordia Bus Finland, C-513/99, Rink. p. I-7213, 54 ir 59 punktus; Sprendimo GAT, C-315/01, Rink. p. I-6351, 63 ir 64 punktus ir minėto sprendimo Lianakis ir kt. 29 punktą).
55
Todėl negalima laikyti „sutarties sudarymo kriterijais“ kriterijų, kuriuos taikant ne siekiama nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, o iš esmės įvertinamas konkurso dalyvių gebėjimas įvykdyti nagrinėjamą sutartį (pagal analogiją žr. minėto sprendimo Lianakis ir kt. 30 punktą).
56
Šioje byloje perkančiosios organizacijos kaip „sutarties sudarymo kriterijai“, numatyti ginčijamo skelbimo apie konkursą IV skyriaus 2 punkte, taikomi kriterijai iš esmės susiję su patirtimi, kvalifikacija ir priemonėmis, užtikrinančiomis tinkamą nagrinėjamos sutarties įvykdymą. Taigi joje kalbama apie kriterijus, kuriuos taikant siekiama nustatyti konkurso dalyvių gebėjimą įvykdyti šią sutartį ir kurių negalima priskirti „sutarties sudarymo kriterijams“ Direktyvos 93/38 34 straipsnio 1 dalies prasme, ir Graikijos vyriausybė to rimtai neginčijo.
57
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia daryti išvadą, kad ginčijamo skelbimo apie konkursą IV skyriaus 2 punktas neatitinka Direktyvos 93/38 34 straipsnio 1 dalies a punkto.
58
Atsižvelgiant į visus pateiktus argumentus, reikia pripažinti, kad ginčijamo skelbimo apie konkursą III skyriaus 2.1.3 punkto b papunkčio antrąja pastraipa neleisdama konkurse dalyvauti užsienio konsultacinėms įmonėms arba konsultantams, kurie pareiškė susidomėjimą dalyvauti ERGA OSE konkursuose per šešis mėnesius iki susidomėjimo dalyvauti minėtame skelbime nurodytame konkurse pareiškimo dienos ir kurių nurodyta kvalifikacija atitinka kitos kategorijos sertifikatus nei tie, kurių prašoma šiam konkursui, taip pat minėto skelbimo IV skyriaus 2 punkte neatskyrusi kvalifikacinės atrankos ir sutarties sudarymo kriterijų, Graikijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/38 4 straipsnio 2 dalį ir 34 straipsnio 1 dalies a punktą.
59
Likusią ieškinio dalį reikia atmesti.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
60
Pagal Procedūros reglamento 69 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to prašė. Pagal to paties straipsnio 3 dalies pirmąją pastraipą, jeigu kiekvienos šalies dalis reikalavimų patenkinama, o dalis atmetama, Teisingumo Teismas gali paskirstyti išlaidas šalims arba nurodyti kiekvienai padengti savo išlaidas. Kadangi dalis Komisijos ir Graikijos Respublikos reikalavimų nagrinėjamu atveju buvo atmesta, kiekviena iš šių šalių padengia savo bylinėjimosi išlaidas.
Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (ketvirtoji kolegija) nusprendžia:
1.
2003 m. spalio 16 d.ERGA OSE AE paskelbto skelbimo apie konkursą Nr. 2003/S 205-185214 ir 2003/S 206-186119 III skyriaus 2.1.3 punkto b papunkčio antrąja pastraipa neleisdama konkurse dalyvauti užsienio konsultacinėms įmonėms arba konsultantams, kurie pareiškė susidomėjimą dalyvauti ERGA OSE AE konkursuose per šešis mėnesius iki susidomėjimo dalyvauti minėtame skelbime nurodytame konkurse pareiškimo dienos ir kurių nurodyta kvalifikacija atitinka kitos kategorijos sertifikatus nei tie, kurių prašoma šiam konkursui, taip pat to paties skelbimo IV skyriaus 2 punkte neatskyrusi kvalifikacinės atrankos ir sutarties sudarymo kriterijų, Graikijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo 4 straipsnio 2 dalį ir 34 straipsnio 1 dalies a punktą.
2.
Atmesti likusią ieškinio dalį.
3.
Europos Bendrijų Komisija ir Graikijos Respublika padengia savo bylinėjimosi išlaidas.
Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: graikų.