62009CC0439_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. La presente petición de decisión prejudicial se suscitó en el marco de un recurso interpuesto por Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique SAS (en lo sucesivo, «PFDC») por el que se solicita la anulación y, con carácter subsidiario, la modificación de la resolución nº 08‑D‑25 de 29 de octubre de 2008 (en lo sucesivo, «Resolución») del Conseil de la concurrence (Consejo de la Competencia francés; en lo sucesivo, «Consejo»). La Resolución declaraba que PFDC había infringido el artículo L.420‑1 del Code de Commerce (Código de Comercio) y el artículo 81 CE (actualmente artículo 101 TFUE) al imponer de manera efectiva a sus distribuidores (autorizados) de productos cosméticos y de higiene personal una prohibición general y absoluta de venta a los usuarios finales a través de Internet. El Consejo consideró que la prohibición de ventas por Internet resultaba del requisito estipulado en los contratos de distribución de PFDC de que la venta de los productos se realizara en un espacio físico en presencia de un Licenciado en Farmacia.
II. Litigio principal y cuestión prejudicial
2. El grupo Pierre Fabre comercializa distintas gamas de productos farmacéuticos, homeopáticos y parafarmacéuticos. PFDC fabrica y comercializa productos cosméticos y de higiene personal, y tiene varias filiales, entre las que se incluyen los laboratorios cosméticos Avène, Klorane, Galénic y Ducray. En 2007, los grupos Pierre Fabre y Cosmétique Active France, filial de L’Oréal, ocupaban una posición predominante con una cuota de mercado del 20 % y del 18,6 % respectivamente, debido a su antigüedad y a su amplia «cartera» de marcas.
3. Los contratos celebrados por PFDC para efectuar la distribución de productos cosméticos y de higiene personal, relativos a las marcas Avène, Klorane, Galénic y Ducray, estipulan que dichas ventas deben realizarse en un espacio físico y con la presencia de un Licenciado en Farmacia. (2) El órgano jurisdiccional remitente señala que las partes están de acuerdo en que estos requisitos excluyen de hecho cualquier forma de venta a través de Internet.
4. Mediante resolución de 27 de junio de 2006, el Consejo inició una investigación de oficio de determinadas prácticas llevadas a cabo en el sector de la distribución de productos cosméticos y de higiene personal. Mediante resolución nº 07‑D‑07 de 8 de marzo de 2007, el Consejo aceptó los compromisos propuestos por las empresas investigadas, con excepción del grupo Pierre Fabre, consistentes en modificar sus contratos de distribución selectiva para prever la posibilidad de que los miembros de sus redes vendieran sus productos a través de Internet, y los dotó de fuerza vinculante. El 30 de octubre de 2006, el ponente general decretó la separación del examen de las prácticas del grupo Pierre Fabre del resto del procedimiento.
5. Los productos afectados por el procedimiento son productos cosméticos y de higiene personal distribuidos a través de sistemas de distribución selectiva y ofertados a la venta con el asesoramiento de un farmacéutico. Dichos productos, que forman parte del sector, más amplio, de los productos cosméticos y de higiene personal están sujetos a diversos requisitos en materia de composición y etiquetado. No obstante, al no quedar englobados en la categoría de medicamentos y no estar, por lo tanto, sujetos al monopolio de los farmacéuticos, nada obsta a que se comercialicen libremente fuera del circuito farmacéutico.
6. La competencia entre fabricantes en el mercado de los productos cosméticos y de higiene personal es intensa, en particular por la naturaleza de los productos, en los que la innovación desempeña un papel fundamental. Esencialmente, la distribución se efectúa a través de farmacias, parafarmacias independientes o ubicadas en grandes superficies de venta de productos de alimentación, y perfumerías. No obstante, las farmacias siguen siendo el principal canal de distribución, al registrar más de dos tercios de las ventas, circunstancia que se explica por la situación de monopolio de distribución de la que disfrutaron hasta finales de los años ochenta y por la red territorial de que disponen, así como por la imagen positiva que ofrece la presencia de un farmacéutico y por la proximidad de la venta de medicamentos suministrados bajo prescripción médica. Al mismo tiempo, las ventas por Internet han registrado un fuerte incremento. Según el Consejo, si bien aún es demasiado pronto para medir la evolución de las ventas por Internet de productos cosméticos y de higiene personal, las grandes marcas de lujo del sector de la perfumería, de la joyería o de los accesorios han desarrollado recientemente en Francia y en el extranjero sus propios sitios de venta a través de Internet.
7. En la comparecencia celebrada el 11 de marzo de 2008 ante la ponente, los representantes de PFDC, entre otros, explicaron las razones que habían llevado al grupo Pierre Fabre a prohibir la venta de sus productos a través de Internet: «La naturaleza de estos productos requiere el asesoramiento de un farmacéutico debido al modo en que dichos productos actúan al haber sido fabricados como productos para el cuidado de la salud […]. Nuestros productos responden a problemas cutáneos particulares, como pieles sensibles, con riesgo de reacción alérgica. Por ello, consideramos que la venta a través de Internet no respondería a las expectativas de los consumidores y de los profesionales de la salud con respecto a nuestros productos y, en consecuencia, a las exigencias que establecemos en nuestras condiciones generales de venta. Dichos productos también son recomendados por la comunidad médica […].»
8. Al considerar que el comercio intracomunitario podía resultar considerablemente afectado, (3) el Consejo examinó dichas prácticas a la luz de lo dispuesto en el artículo L.420‑1 del Código de Comercio y en el artículo 81 CE. En la Resolución, el Consejo declaró que, al prohibir a sus distribuidores autorizados vender sus productos a través de Internet, PFDC limita la libertad comercial de sus distribuidores al excluir un medio de comercialización de sus productos cosméticos y de higiene personal. Asimismo, restringe la elección de los consumidores que desean efectuar compras por Internet. El Consejo señaló también que la prohibición impuesta a los distribuidores autorizados les priva de la posibilidad de captar clientes mediante el envío de mensajes o de atender pedidos no solicitados remitidos a través de su sitio web, y que esa práctica equivale a una limitación de las ventas activas y pasivas de los distribuidores.
9. El Consejo declaró que la prohibición tiene forzosamente por objeto la restricción de la competencia, que se añade a la limitación de la competencia inherente a la propia elección por el fabricante de un sistema de distribución selectiva, que restringe el número de distribuidores facultados para distribuir el producto e impide a los distribuidores vender tales productos a distribuidores no autorizados. Dado que la cuota de mercado de los productos de Pierre Fabre es inferior al 30 %, el Consejo examinó si la práctica restrictiva está comprendida en el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, (4) lo que exigiría que dicha práctica no suponga una restricción especialmente grave. El Consejo declaró que, si bien la práctica de prohibir la venta por Internet no está expresamente prevista en el Reglamento comunitario, es equiparable a una prohibición de las ventas activas y pasivas. En consecuencia, al realizarse en el marco de una red de distribución selectiva, la prohibición constituye, con arreglo al artículo 4, letra c), del Reglamento, una restricción especialmente grave a la que no resulta de aplicación la exención automática de dicho Reglamento.
10. PFDC alegó, en particular, que tenía derecho a prohibir las ventas por Internet ya que el promotor de una red conserva el derecho de prohibir que un distribuidor autorizado efectúe ventas «desde un lugar de establecimiento no autorizado». PFDC declaró que, aunque la prohibición de venta por Internet constituyera una restricción especialmente grave, correspondería a la autoridad de defensa de la competencia demostrar el objeto o el efecto de dicha práctica mediante un examen individual de la misma que la ponente no llevó a cabo en el caso de autos. PFDC sostuvo también que habida cuenta de la red excepcional y homogénea integrada por los puntos de venta física de los distribuidores, todos los consumidores tienen acceso a los revendedores de PFDC y, por consiguiente, dicha práctica carece de efectos sobre la competencia dentro de la misma marca.
11. El Consejo consideró que un sitio de Internet no es un lugar de comercialización sino un medio de venta alternativo. El Consejo declaró también, en particular, que las prácticas especialmente graves, en el sentido del Reglamento nº 2790/1999, constituyen restricciones a la competencia por objeto, sin que sea preciso demostrar con mayor detalle el modo en que dicho objeto es restrictivo de la competencia, ni analizar los efectos de tales prácticas.
12. En lo que respecta a la exención individual prevista en el artículo 81 CE, apartado 3 (actualmente artículo 101 TFUE, apartado 3) y en el artículo L.420‑4 del Código de Comercio, el Consejo consideró que PFDC no había acreditado el progreso económico o el carácter indispensable de la restricción de la competencia de modo que pueda acogerse a la exención individual, apuntando, en particular, que PFDC no había demostrado que la práctica controvertida contribuyera a mejorar la distribución de los productos dermocosméticos previniendo el riesgo de falsificación y de parasitismo entre las farmacias autorizadas, ni que garantizara el bienestar de los consumidores por la presencia física de un farmacéutico en el punto de venta del producto.
13. Además de declarar que PFDC había infringido el artículo L.420‑1 del Código de Comercio y el artículo 81 CE, la resolución ordenó a PFDC suprimir cualquier estipulación que implique una prohibición de vender a través de Internet sus productos cosméticos y de higiene personal de sus contratos de distribución selectiva, y prever expresamente la posibilidad de que sus distribuidores puedan recurrir a este tipo de distribución en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la Resolución. Asimismo, se ordenó a PFDC que remitiese a todos sus puntos de venta, en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la Resolución, un escrito en el que se les comunicasen las modificaciones introducidas en sus contratos de distribución selectiva, y que, si lo estimaba oportuno, supervisara la creación de los sitios de Internet de su red de distribución, estableciendo criterios para su presentación o configuración, y lo comunicase al Consejo en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la Resolución. Se impuso a PFDC una sanción de 17.000 euros.
14. El 24 de diciembre de 2008, PFDC interpuso recurso ante el órgano jurisdiccional remitente por el que se solicita la anulación y, con carácter subsidiario, la modificación de la Resolución. En apoyo de su recurso, PFDC alega, en primer lugar, que la Resolución adolece de falta de motivación acerca de la calificación de objeto contrario a la competencia. PFDC afirmó, en particular, que el Consejo no analizó el contexto jurídico y económico de la práctica, lo que es obligatorio para acreditar la existencia de una infracción por objeto. En segundo lugar, PFDC sostiene que la Resolución adolece de un error de Derecho por cuanto se refiere a un objeto es que es «necesariamente» contrario a la competencia. PFDC señala, en particular, que la finalidad de sus contratos de distribución selectiva no es restringir la competencia sino, por el contrario, garantizar un nivel de servicio satisfactorio a los consumidores. Los contratos persiguen únicamente permitir al cliente solicitar y obtener en todo momento la opinión de un especialista sobre la elección más adecuada de los productos Pierre Fabre. PFDC afirma que la calificación de la práctica sancionada como infracción es contraria a la evolución general del Derecho de competencia. Según PFDC, la Resolución le privó de la posibilidad de demostrar mediante justificaciones objetivas que la práctica contraria a la competencia de que se trata era legítima. En tercer lugar, PFDC alega que la Resolución adolece de un error de Derecho y de un error manifiesto de apreciación al privar a la práctica de que se trata del beneficio de la exención por categorías establecida en el Reglamento nº 2790/1999. Por último, PFDC sostiene que la Resolución incurre en un error de Derecho al negar a la práctica controvertida la aplicación de una exención individual de las previstas en el artículo 81 CE, apartado 3, aun cuando la prohibición de vender por Internet garantiza el bienestar del consumidor por la presencia física de un Licenciado en Farmacia en el momento de la venta del producto, evitando además el riesgo de falsificación y parasitismo. Además, aduce que la eliminación de dicha prohibición no daría lugar a una mayor competencia ni, en particular, a una reducción de los precios.
15. Mediante documento de 11 de junio de 2009, la Comisión presentó observaciones escritas a la Cour d’appel de Paris con arreglo al artículo 15, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo. (5) Según el órgano jurisdiccional remitente, la Comisión señaló que cualquier prohibición general y absoluta de vender por Internet los productos objeto del contrato a los usuarios finales, impuesta por el proveedor a sus distribuidores autorizados en el marco de una red de distribución selectiva, constituye una restricción especialmente grave de la competencia por objeto, según lo establecido en el artículo 81 CE, apartado 1, cualquiera que sea la cuota de mercado que posea el proveedor. La Comisión consideró que la calificación de la venta por Internet como venta pasiva o activa no es pertinente en lo que atañe a la distribución selectiva, en la medida en que cualquier restricción a la reventa, ya sea pasiva o activa, constituye una restricción especialmente grave. Además, si la distribución de los productos objeto del contrato no está regulada, la Comisión estima que únicamente en circunstancias excepcionales cabría alegar una justificación objetiva de una restricción especialmente grave. En relación con la aplicación de la exención por categorías prevista en el Reglamento nº 2790/1999, la Comisión afirmó que un contrato de distribución selectiva que contiene una restricción especialmente grave de la competencia, como la que consiste en prohibir a los distribuidores autorizados vender a través de Internet los productos objeto del contrato, no puede acogerse a la exención por categorías prevista en dicho Reglamento, ya que la utilización de Internet no puede equipararse a la apertura de un punto de venta físico en un lugar de establecimiento no autorizado por el proveedor. Sin embargo, sostiene que no se excluye necesariamente que la restricción pueda cumplir los cuatro requisitos acumulativos relativos a la exención individual conforme al artículo 81 CE, apartado 3, y que pueda por tanto ampararse en dicha exención. En virtud del artículo 2 del Reglamento nº 1/2003, la carga de la prueba del cumplimiento de los cuatro requisitos recae sobre la empresa que pretende acogerse a la exención.
16. En estas circunstancias, la Cour d’appel de Paris decidió, mediante resolución de 29 de octubre de 2009, suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«Una prohibición general y absoluta de vender por Internet los productos objeto del contrato a usuarios finales, impuesta a los distribuidores autorizados en el marco de una red de distribución selectiva, ¿constituye efectivamente una restricción “especialmente grave” de la competencia por objeto en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, que no está comprendida en la exención por categorías prevista en el Reglamento nº 2790/1999, pero que puede acogerse eventualmente a una exención individual con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
17. Han presentado observaciones escritas PFDC, la Autoridad de Competencia francesa (en lo sucesivo, «Autoridad»), (6) los Gobiernos francés, polaco e italiano, la Comisión y el Órgano de Vigilancia de la AELC. La vista se celebró el 11 de noviembre de 2010.
IV. Observaciones preliminares
18. En mi opinión, como han alegado la Autoridad y la Comisión, procede dividir la cuestión planteada por la Cour d’appel de Pa ris en tres cuestiones. En primer lugar, una prohibición general y absoluta de vender por Internet los productos objeto del contrato a usuarios finales, impuesta a los distribuidores autorizados en el marco de una red de distribución selectiva, ¿tiene por objeto restringir la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1? En segundo lugar, ¿puede tal restricción estar comprendida en la exención por categorías prevista en el Reglamento nº 2790/1999? En tercer lugar, en el supuesto de que la restricción de que se trata no pueda acogerse a la exención por categorías, ¿puede acogerse a una exención individual con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3?
V. Primera cuestión – Objeto contrario a la competencia
19. PFDC sostiene que una restricción especialmente grave, en el sentido del Reglamento nº 2790/1999, no constituye en sí misma una infracción por objeto con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1, por lo que no puede exonerar a la autoridad o tribunal pertinente de demostrar en el presente asunto la existencia de dicha infracción. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las autoridades de competencia deben llevar a cabo un análisis individual in concreto
del acuerdo o práctica teniendo en cuenta su contexto jurídico y económico. PFDC considera que dicho análisis no se llevó a cabo en la Resolución, que se limitó a declarar que una restricción especialmente grave constituye una infracción por objeto. PFDC señala también que el objeto del contrato era favorable para la competencia y trataba de garantizar que los consumidores tuvieran el mejor asesoramiento posible al comprar uno de sus productos. Afirma que, para prestar el mejor asesoramiento posible, un farmacéutico debe observar directamente la piel, el pelo y el cuero cabelludo del cliente. Un asesoramiento de calidad equivalente no puede prestarse en las ventas por Internet. Asimismo, PFDC estima que, si autorizase las ventas por Internet, la exigencia de que un farmacéutico estuviera presente en un punto de venta físico podría considerarse discriminatoria. PFDC señala también que los contratos de distribución selectiva no deben ser examinados únicamente en función del precio, sino también teniendo en cuenta los servicios prestados a los consumidores. Además, arguye que, dado el altísimo nivel de competencia dentro de la misma marca que resulta de los 23.000 puntos de venta en Francia, un examen in concreto
demuestra que el objeto del contrato no es restringir la competencia.
20. La Autoridad considera que, debido a su objeto contrario a la competencia, la prohibición es una restricción especialmente grave, en el sentido del artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999, y está prohibida en virtud del artículo 81 CE, apartado 1. Sostiene que la prohibición restringe las ventas activas y pasivas con arreglo al artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999. La Autoridad señala que Internet es un nuevo canal de distribución y una importante herramienta para incrementar la competencia, que debe conciliarse con canales más tradicionales como la distribución selectiva, lo que justifica la imposición de determinados requisitos. Sin embargo, a su juicio la prohibición general y absoluta de las ventas por Internet y la supresión total de sus ventajas obvias desde el punto de vista de la competencia es desproporcionada. Afirma que la prohibición perjudica a la competencia y a los consumidores y obstaculiza la integración del mercado interior, vulnerando así uno de los objetivos más esenciales del Tratado. Aduce que el contexto económico y jurídico del litigio principal no modifica esta conclusión. A pesar de que un sistema de distribución selectiva es lícito si se ajusta a la jurisprudencia al respecto, dicho sistema da lugar a una reducción de la competencia, lo que entraña como resultado que la competencia restante sea importante con mayor motivo.
21. El Gobierno francés considera que en el presente asunto caben dos interpretaciones del artículo 81 CE, apartado 1. En primer lugar, la prohibición puede ser considerada una restricción por objeto de la competencia que no sólo tiene un efecto perjudicial en la estructura de la competencia, debido a la imposición efectiva de restricciones territoriales a los distribuidores, sino que también causa un perjuicio a los intereses de los consumidores y no está objetivamente justificada. En segundo lugar, el Gobierno francés considera que actualmente no existe experiencia suficiente sobre si la prohibición controvertida tiene por su propia naturaleza el objeto de restringir la competencia. Por lo tanto, es indispensable una valoración de los efectos positivos y negativos de la prohibición. El Gobierno francés señala que la prohibición podría contribuir a mejorar la imagen de la marca del producto en beneficio de la competencia entre distintas marcas. Los Gobiernos italiano y polaco consideran que la prohibición general y absoluta de las ventas por Internet constituye una infracción por objeto, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
22. La Comisión estima que la prohibición constituye una infracción por objeto, ya que por su propia naturaleza es probable que reduzca de forma considerable la posibilidad de que un distribuidor venda a clientes fuera de su territorio contractual o de su zona de actividad. Así sucede concretamente en el contexto de la distribución selectiva, que da lugar a un riesgo de segmentación del mercado. Sin embargo, la Comisión señala que esta interpretación no menoscaba el derecho de un fabricante a elegir a sus distribuidores en función de criterios específicos e imponer requisitos cualitativos relativos a la publicidad, la presentación y la venta de los productos correspondientes. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que una prohibición general y absoluta de vender por Internet los productos objeto del contrato a los usuarios finales, impuesta a los distribuidores autorizados en el marco de una red de distribución selectiva, en primer lugar sólo puede considerarse proporcionada de acuerdo con la jurisprudencia existente en materia de sistemas de distribución selectiva y, en consecuencia, compatible con el artículo 101 TFUE, apartado 1, si los requisitos legítimos en que se basa el sistema de distribución selectiva no pueden cumplirse en el caso de las ventas por Internet, y, en segundo lugar, equivale a una restricción de la competencia por objeto, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, si, teniendo en cuenta el contexto económico y jurídico, persigue la compartimentación de los mercados nacionales o hacer más difícil la interpenetración de los mercados nacionales, en particular impidiendo o restringiendo el comercio paralelo.
A. Restricción especialmente grave/restricción por objeto
23. Según la resolución de remisión, la Resolución declaró, entre otras cosas, que la exigencia estipulada en los contratos de distribución de PFDC de que las ventas de los productos de que se trata se realicen en un espacio físico en presencia de un Licenciado en Farmacia constituía una prohibición de hecho de la venta por Internet, equivale a una restricción de las ventas activas o pasivas de los distribuidores autorizados y tiene forzosamente el objeto de restringir la competencia. Además, se declaró que la prohibición limita la libertad comercial de los distribuidores de PFDC al excluir un medio de comercialización de sus productos, lo que también restringe la elección de los consumidores que desean comprar por Internet. El órgano jurisdiccional remitente ha preguntado si, puesto que en el Reglamento nº 2790/1999 no se hace referencia a una prohibición de las ventas por Internet, una prohibición general y absoluta de vender por Internet los productos objeto del contrato a usuarios finales, impuesta a los distribuidores autorizados en el marco de una red de distribución selectiva, constituye una restricción especialmente grave de la competencia por objeto, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
24. A mi juicio, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende un cierto grado de confusión en lo que respecta a los distintos conceptos de una restricción de la competencia por objeto y una restricción especialmente grave. PFDC ha hecho también referencia detenidamente a esta confusión en sus alegaciones ante el Tribunal de Justicia. Además, de las observaciones escritas presentadas por la Comisión al órgano jurisdiccional remitente en virtud del artículo 15, apartado 3, del Reglamento nº 1/2003 resulta (7) que la Comisión consideró que la prohibición controvertida «constituye una restricción especialmente grave de la competencia por objeto, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1». (8) Sin embargo, en sus alegaciones ante el Tribunal de Justicia la Comisión aclaró su posición sobre este extremo y declaró que, aunque pueden existir vínculos entre ellas, una restricción por objeto y una restricción especialmente grave constituyen dos conceptos jurídicos distintos.
25. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los acuerdos verticales pueden, en determinadas circunstancias, tener por objeto restringir la competencia. (9) Como PFDC ha señalado, el concepto de restricción por objeto resulta del tenor del artículo 81 CE, apartado 1. (10) Cuando se acredita el objeto contrario a la competencia del acuerdo, no es necesario examinar sus efectos sobre la competencia. (11) Sin embargo, pese a que una declaración de infracción por objeto con respecto a un acuerdo no exigirá la demostración de sus efectos contrarios a la competencia para acreditar su carácter contrario a la competencia, el Tribunal de Justicia ha declarado que procede examinar particularmente el contenido de las disposiciones del acuerdo, la finalidad objetiva que pretende alcanzar y el contexto económico y jurídico en que se inscribe. (12)
26. Por consiguiente, el objeto contrario a la competencia de un acuerdo no puede acreditarse únicamente utilizando una fórmula abstracta.
27. En consecuencia, aunque en virtud de experiencias anteriores determinados tipos de acuerdo parezcan ser infracciones por objeto a primera vista, ello no exime a la Comisión o a la autoridad de competencia nacional (13) de la obligación de llevar a cabo una valoración individual de un acuerdo. Considero que dicha valoración puede frustrarse en buena medida en algunos casos, por ejemplo cuando existen pruebas evidentes de un cartel horizontal que trata de controlar la producción para mantener los precios, pero no puede prescindirse totalmente de ella.
28. El concepto de «restricción especialmente grave» no resulta del Tratado CE ni de la legislación comunitaria, sino que se establece en las Directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales (14) (en lo sucesivo, «Directrices»), que indican en el punto 46 que «[el Reglamento nº 2790/1999] [ (15) ]
incluye en su artículo 4 una lista de restricciones especialmente graves que conducen a la exclusión de todo el acuerdo vertical del ámbito de aplicación de [dicho Reglamento].» (16) Así, dichas restricciones especialmente graves incluyen restricciones de la capacidad del comprador para determinar su precio de venta, restricciones del territorio en el que el comprador puede vender los bienes o servicios contractuales o los clientes a los que puede vendérselos, la restricción de ventas activas o pasivas (17)(18) a usuarios finales por miembros de un sistema de distribución selectiva que opera a escala minorista y la restricción de suministros recíprocos entre distribuidores en el marco de un sistema de distribución selectiva. En mi opinión, aunque la inclusión de dichas restricciones en un contrato daría lugar a dudas sobre la conformidad de dicho acuerdo con el artículo 81 CE, apartado 1, (19) y no hay duda de que, después del examen, en particular, del contrato concreto y del contexto económico y jurídico en el que se inscribe, puede efectivamente dar lugar a la declaración de una restricción por objeto, no existe ninguna presunción jurídica de que el contrato vulnere el artículo 81 CE, apartado 1.
29. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha reiterado recientemente en la sentencia de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios, C‑260/07, (20) el modo en que se aplican los distintos apartados del artículo 81 CE. Así, «cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En este último caso, y a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE, apartado 3, el acuerdo sobre el precio sería nulo de pleno derecho conforme al apartado 2 de este mismo artículo». A mi juicio, el pasaje citado indica que un acuerdo que no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención (21) no tiene necesariamente por objeto o efecto restringir la competencia, en el sentido del artículo 81 CE.
30. Por consiguiente, es necesario un examen individual para apreciar si un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, aunque contenga una restricción comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999, provocando de ese modo que la cláusula restrictiva no pueda acogerse a la exención prevista en dicho Reglamento.
B. Justificación objetiva
31. PFDC considera que la prohibición controvertida está objetivamente justificada debido a la naturaleza de los productos de que se trata y a su uso. Sostiene que un uso incorrecto de sus productos podría perjudicar a los consumidores, lo que justifica la necesidad de un servicio que preste un asesoramiento de alta calidad. Sólo la presencia de un farmacéutico puede garantizar el nivel óptimo de asesoramiento a los consumidores. A diferencia de lo que alegan la Comisión y la Autoridad, PFDC considera que el concepto de justificación objetiva es más amplio que el de razones de seguridad y salud pública. PFDC considera que el enfoque restrictivo de la Autoridad y la Comisión es contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha reconocido, en relación con otras ramas del Derecho, que la validez de determinadas prácticas debe examinarse a la luz de imperativos distintos de la seguridad y la salud pública. PFDC citó a este respecto el apartado 37 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Copad, (22) que establece que «el titular de la marca puede invocar los derechos conferidos por esta última frente a un licenciatario que infringe una cláusula del contrato de licencia que prohíbe, por razones de prestigio de la marca, la venta a saldistas […], siempre que se determine que tal incumplimiento […] causa perjuicio al aura y a la imagen de prestigio que confieren a dichos productos una sensación de lujo».
32. PFDC afirma que, en cualquier caso, la prohibición de ventas por Internet está justificada por motivos de seguridad y salud pública. En la vista, a raíz de una pregunta que le formuló el Tribunal de Justicia, PFDC declaró que la prohibición controvertida tiene por objeto garantizar el uso correcto de sus productos por los consumidores.
33. La Autoridad considera que el concepto de justificación objetiva debe interpretarse de forma restrictiva y es aplicable sólo en dos supuestos: en primer lugar, cuando la práctica se deriva directamente de la legislación nacional o comunitaria destinada a proteger el ámbito público, y, en segundo lugar, cuando la práctica es objetivamente necesaria para la existencia de ese tipo de acuerdo. Por lo tanto, sólo cabe invocar justificaciones objetivas, ajenas a la empresa afectada y a sus elecciones comerciales. Los dos supuestos señalados no son aplicables a los acuerdos de distribución selectiva de PFDC. La Comisión afirma que, como se indica en el punto 51 de las Directrices, una restricción de las ventas por Internet no estará comprendida en la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, si está objetivamente justificada. En casos excepcionales, una restricción no estará comprendida en el ámbito de aplicación de dicha disposición cuando sea objetivamente necesaria para la existencia de un acuerdo de ese tipo. La Comisión considera que, cuando la comercialización de los productos objeto del contrato no está regulada, generalmente no puede aplicarse una justificación objetiva para una restricción especialmente grave. Las empresas no pueden sustituir, en principio, a las autoridades públicas competentes a la hora de establecer y hacer cumplir los requisitos relativos a la seguridad de los productos y a la protección de la salud pública. La Comisión señala también que, según la investigación del Consejo, otras empresas en una situación similar a PFDC fueron capaces de organizar sus sistemas de distribución selectiva sin una prohibición absoluta de las ventas por Internet.
34. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que los productos de que se trata no son medicamentos (23) y que no existe ninguna exigencia normativa en el ámbito nacional o de la Unión que obligue a su venta en un espacio físico y sólo en presencia de un Licenciado en Farmacia, (24) que justifique así la prohibición general y absoluta de las ventas por Internet controvertida. (25) Por lo tanto, las alegaciones de seguridad y salud pública de PFDC son objetivamente infundadas.
35. No ha de excluirse la posibilidad de que, en determinadas circunstancias excepcionales, pudieran estar objetivamente justificadas medidas voluntarias privadas (26) que limiten la venta de productos o servicios por Internet, debido a la naturaleza de dichos productos o servicios, o de los clientes a los que se venden. Por lo tanto, estoy de acuerdo con la alegación del Gobierno polaco de que pueden existir otras situaciones en las que la prohibición de las ventas por Internet esté objetivamente justificada incluso a falta de normativa nacional o comunitaria. Las medidas voluntarias privadas, cuando se incluyen en un contrato, pueden no estar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, (27) siempre que las limitaciones impuestas sean adecuadas a la luz del objetivo legítimo perseguido y no vayan más allá de lo necesario, con arreglo al principio de proporcionalidad. En mi opinión, el objetivo legítimo perseguido debe tener una naturaleza de Derecho público (28) y, en consecuencia, las limitaciones deben estar destinadas a proteger un bien público y extenderse más allá de la protección de la imagen de los productos afectados o el modo en que una empresa desea comercializar sus productos.
36. Las restricciones que tienen por objeto proteger la imagen de los productos o el modo en que éstos se comercializan deben examinarse, a mi juicio, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de distribución selectiva. (29)
37. Por consiguiente, considero que las alegaciones de PFDC referentes al uso correcto de sus productos y a la necesidad de asesoramiento por un farmacéutico no constituyen una justificación objetiva de la prohibición general y absoluta de las ventas por Internet.
38. PFDC sostiene también que la prohibición está objetivamente justificada debido al riesgo importante de un incremento en los productos falsificados como consecuencia de las ventas por Internet, con los daños para la salud del consumidor que ello conlleva, (30) y el riesgo de parasitismo, que podría dar lugar a la desaparición de los servicios y el asesoramiento prestados en las farmacias, ya que los propietarios de sitios de Internet podrían beneficiarse indebidamente de las inversiones de los distribuidores que no poseen dichos sitios.
39. A mi parecer, la amenaza de falsificación y el riesgo de parasitismo son preocupaciones válidas en el contexto de la distribución selectiva.
40. Sin embargo, no estoy seguro de cómo la propia distribución por un distribuidor elegido de los productos de un fabricante a través de Internet podría dar lugar a un incremento de la falsificación y cómo los efectos perjudiciales derivados de dichas ventas no pueden ser contrarrestados con medidas de seguridad adecuadas. En lo que respecta a la cuestión del parasitismo, dado que la creación y explotación de un sitio Internet de alta calidad entraña sin duda gastos, no puede presumirse la propia existencia de parasitismo por parte de los distribuidores de Internet con respecto a las inversiones de los distribuidores que operan desde un punto de venta físico. Además, considero que un fabricante puede imponer requisitos proporcionados y no discriminatorios a sus distribuidores selectivos que vendan a través de Internet con el fin de contrarrestar dicho parasitismo, garantizando así que la red de distribución del fabricante funcione de manera equilibrada y «equitativa». A la luz de estas consideraciones, la prohibición general y absoluta es excesiva y no es proporcionada en relación con los riesgos correspondientes.
41. Por lo tanto, las alegaciones de PDFC relativas a la falsificación y al parasitismo son infundadas, a reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente.
C. Restricción de las ventas activas y pasivas
42. La Resolución se basa en la circunstancia de que la prohibición de hecho de las ventas por Internet (31) es equivalente a una restricción de las ventas activas o pasivas de los distribuidores y, en el marco de un sistema de distribución selectiva, infringe necesariamente el artículo 81 CE, apartado 1. (32) A pesar de que, como la Comisión ha señalado correctamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en principio, (33) los acuerdos con los que se pretende prohibir o limitar el comercio paralelo (34) tienen por objeto obstaculizar la competencia, (35) considero que el mero hecho de que los contratos de distribución selectiva controvertidos en el litigio principal puedan restringir el comercio paralelo (36) no puede en sí mismo bastar para acreditar que el contrato tiene por objeto restringir la competencia, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1. (37) En efecto, es jurisprudencia reiterada que los sistemas de distribución selectiva afectan necesariamente a la competencia, (38) ya que no sólo limitan la competencia de precios, (39) sino que afectan también al comercio paralelo, (40) puesto que los distribuidores sólo pueden vender a otros distribuidores autorizados o a usuarios finales. Sin embargo, a pesar de dichas restricciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en determinadas circunstancias, los contratos de distribución selectiva no tienen por objeto restringir la competencia.
43. Además, aunque la prohibición de las ventas por Internet restringe el comercio paralelo en mayor medida que las restricciones inherentes a los contratos de distribución selectiva y, en consecuencia, debe ser tenida en cuenta por el órgano jurisdiccional remitente, considero que debe realizarse una apreciación de si las cláusulas del sistema de distribución selectiva controvertido en el litigio principal tienen por objeto restringir la competencia a la luz de la naturaleza de los contratos de distribución selectiva y de la jurisprudencia al respecto, que forma parte del contexto económico y jurídico en el que los contratos se celebraron y se aplican.
D. Distribución selectiva
44. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la presencia de un farmacéutico en el punto de venta mejora la imagen de los productos de que se trata. (41) En la sentencia Copad, (42) el Tribunal de Justicia declaró que las características de los productos no sólo resultan de sus cualidades materiales, sino también de la sensación que emana de ellos. El Tribunal de Justicia señaló también que las características y las modalidades propias de un sistema de distribución selectiva pueden, por sí mismas, preservar la calidad y asegurar el uso apropiado de dichos productos, (43) en dicho asunto, productos de prestigio. (44)
45. Cuando un fabricante desea imponer requisitos sobre el modo en que se venden sus productos, como la obligación de que los distribuidores y su personal estén especializados en la venta de dichos productos y proporcionen a los clientes asesoramiento de ventas adecuado, u obligaciones relativas a la presentación de dichos productos de un modo que mejore su imagen, el fabricante puede establecer y utilizar un sistema de distribución selectiva para elegir a sus distribuidores con arreglo a dichas especificaciones.
46. En la sentencia Metro I, (45) el Tribunal de Justicia declaró que la naturaleza y la intensidad de la competencia pueden variar, entre otras cosas, en función de los productos o servicios de que se trate. En consecuencia, un fabricante puede adaptar su modo de distribución para cumplir con las exigencias de sus clientes, y los sistemas de distribución selectiva pueden constituir, en determinadas circunstancias, un elemento de competencia conforme al artículo 81 CE, apartado 1. De este modo, en la sentencia AEG, (46) el Tribunal de Justicia declaró que el mantenimiento de un comercio especializado capaz de prestar servicios específicos para productos de alta calidad y alta tecnología (47) puede justificar una reducción de la competencia de precios en favor de una competencia relativa a elementos distintos del precio. Sin embargo, una reducción de la competencia de precios sólo estará justificada si se mejora la competencia basada en otros factores. (48)
47. Es jurisprudencia reiterada que los sistemas de distribución selectiva son admisibles siempre que la selección de los revendedores se haga en función de criterios objetivos de carácter cualitativo, relativos a la cualificación profesional del revendedor, de su personal y de sus instalaciones, y que dichas condiciones se fijen de forma uniforme respecto de todos los revendedores potenciales y se apliquen de forma no discriminatoria. (49) Por consiguiente, un fabricante no puede negarse a autorizar a distribuidores que cumplen los criterios cualitativos del sistema de distribución. (50)
48. La mayor parte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se ha centrado en si los distribuidores se eligen de manera uniforme y no discriminatoria. La cuestión de la admisión en el sistema de distribución selectiva del grupo Pierre Fabre no es, en sí misma, una cuestión discutida en el litigio principal, ya que no se sugiere que el sistema de selección del grupo funcione de manera discriminatoria. Más bien, lo que se cuestiona es la legalidad, en virtud del artículo 81 CE, apartado 1, de los criterios de selección elegidos. Ha de señalarse que, a este respecto, los criterios de selección que, según la Resolución, infringen el artículo 81 CE, apartado 1, se refieren de hecho a las cualificaciones técnicas de los distribuidores elegidos del grupo Pierre Fabre y de su personal, (51) y al hecho de que los productos deban venderse en un espacio físico.
49. El Tribunal de Justicia ha declarado que, en principio, cuando la admisión a una red de distribución selectiva está sujeta a requisitos que van más allá de una simple selección objetiva de carácter cualitativo, dichos requisitos están comprendidos en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, en particular cuando se basa en criterios de selección (52) cuantitativos. (53) A este respecto, se ha establecido en la jurisprudencia una distinción clara entre los criterios cualitativos y cuantitativos.
50. Sin embargo, no todos los criterios cualitativos para la selección de distribuidores son admisibles en virtud del artículo 81 CE, apartado 1. (54)
51. Por lo tanto, con arreglo a la jurisprudencia, un fabricante que utilice un sistema de distribución selectiva debe imponer criterios cualitativos que sobrepasen las normas nacionales o de la Unión que regulan las ventas de dichos productos, (55) las características de los productos correspondientes deben requerir un sistema de distribución selectiva para preservar su calidad y garantizar su uso adecuado,(56) y los criterios no deben ir más allá de lo que sea objetivamente necesario (57) para distribuir dichos productos de un modo adecuado, no sólo a la luz de sus cualidades materiales, sino también de su aura o imagen. (58)
52. A mi juicio, los criterios cualitativos de un contrato de distribución selectiva que se ajustan a los requisitos antes indicados, pero que dan lugar a una restricción del comercio paralelo que es más amplia que la restricción inherente a un contrato de distribución selectiva no tienen por objeto restringir la competencia, con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1.
53. Considero, a reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que los productos objeto del litigio principal son adecuados para su distribución mediante un sistema de distribución selectiva. Además, en mi opinión, a reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que los requisitos establecidos por el grupo Pierre Fabre en sus contratos de distribución selectiva de que sus productos sean vendidos en un espacio físico y en presencia de un farmacéutico no tienen por objeto restringir el comercio paralelo, sino preservar la imagen que sus productos han adquirido gracias a los servicios particulares a los que pueden acceder de manera directa e inmediata los consumidores en el punto de venta. (59)
54. Mientras que el órgano jurisdiccional remitente ha señalado la imagen positiva otorgada por la presencia de un farmacéutico y la proximidad de la venta de medicamentos, considero que debe examinar si una prohibición general y absoluta de las ventas a través de Internet es proporcionada. Cabe la posibilidad de que existan circunstancias en las que la venta de determinados productos a través de Internet pueda menoscabar, en particular, la imagen y, en consecuencia, la calidad de dichos productos, lo que justificaría una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet. Sin embargo, dado que el fabricante puede, en mi opinión, establecer requisitos adecuados, razonables y no discriminatorios relativos a las ventas por Internet (60) y proteger así la imagen de su producto, una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet impuesta por un fabricante a un distribuidor es, a mi juicio, proporcionada sólo en circunstancias muy excepcionales.
55. En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente debe examinar, por ejemplo, si sería posible proporcionar a distancia por Internet a los usuarios información y asesoramiento individualizados sobre los productos de que se trata, con la posibilidad de que los usuarios planteen preguntas pertinentes sobre los productos sin necesidad de acudir a una farmacia. (61) Los distribuidores del grupo Pierre Fabre podrían indicar también en dichos supuestos que los usuarios pueden obtener asesoramiento directo e individual en determinados puntos de venta físicos.
56. Además, si bien de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la competencia dentro de la misma marca ya es fuerte debido a las ventas de los productos en un gran número de puntos de venta físicos en Francia, una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet elimina un medio moderno de distribución que permitiría a los clientes comprar dichos productos fuera de la zona habitual de influencia de dichos puntos de venta, fomentando así aún más potencialmente la competencia dentro de la marca. Las ventas por Internet también pueden fomentar la competencia dentro de la misma marca porque dichas ventas pueden incrementar la transparencia de precios y permitir así la comparación de los precios de los productos de que se trata. (62)
57. Por lo tanto, considero que una prohibición general y absoluta de las ventas de productos a los usuarios finales a través de Internet, impuesta a los distribuidores autorizados en el marco de una red de distribución selectiva, que impide o restringe el comercio paralelo en mayor medida que las restricciones inherentes a los contratos de distribución selectiva y que va más allá de lo que es objetivamente necesario para distribuir dichos productos de manera adecuada, a la luz no sólo de sus cualidades materiales, sino también de su aura o imagen, tiene por objeto restringir la competencia, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1 .
VI. Segunda cuestión – Reglamento nº 2790/1999
58. En virtud del artículo 2 del Reglamento nº 2790/1999, el artículo 81 CE, apartado 1, no se aplicará a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas pactados entre dos o más empresas y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. (63) A tenor del artículo 4, letra c), de dicho Reglamento, la exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos de distribución selectiva que restrinjan las ventas activas o pasivas a los usuarios finales del sistema de distribución por parte de los miembros del sistema de distribución que opere al nivel de comercio al por menor. Sin embargo, ello se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema que opere fuera de un lugar de establecimiento autorizado.
59. A mi juicio, la prohibición general y absoluta de las ventas por Internet restringe las ventas activas y pasivas, (64) lo que provoca que las cláusulas controvertidas de los contratos de distribución selectiva de PFDC no puedan acogerse a la exención prevista en el Reglamento nº 2790/1999, a menos que pueda considerarse que las ventas por Internet equivalen a operar fuera de un lugar de establecimiento autorizado.
60. PFDC considera que las ventas por Internet no constituyen ventas desde un establecimiento físico autorizado, por lo que deben considerarse ventas desde otro establecimiento (virtual). Incluso la propia naturaleza de dichas ventas es diferente, y las ventas en presencia de un farmacéutico no pueden asimilarse a las ventas por Internet. Además, el artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999 no hace referencia a las ventas por Internet, lo que en su opinión permite a un fabricante oponerse a que un distribuidor autorizado venda los bienes contractuales desde un lugar de establecimiento no autorizado, con independencia de que dicho establecimiento sea un punto de venta físico o un sitio de Internet.
61. El artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999 no hace ninguna referencia a las ventas a través de Internet. (65) Sin embargo, considero que Internet no puede considerarse en el presente contexto un establecimiento (virtual), sino un medio moderno de comunicación y comercialización de productos y servicios. Por consiguiente, a pesar de que, con arreglo al artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999, puede imponerse a un distribuidor autorizado la restricción de no trasladar su punto de venta o establecimiento sin el consentimiento previo del fabricante, lo que garantiza que este último pueda controlar, en particular, la calidad y la presentación de dicho punto de venta o establecimiento, considero que una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet en un contrato de distribución selectiva entrañará que no sea posible acogerse a la exención prevista en el artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999. Como se ha indicado en el punto 54 supra,
considero que un fabricante puede imponer requisitos adecuados, razonables y no discriminatorios respecto de las ventas a través de Internet, garantizando así la calidad de la presentación y la distribución de los productos y servicios anunciados y comercializados por ese medio.
62. Por lo tanto, un contrato de distribución selectiva que contiene una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet no puede, en mi opinión, acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento nº 2790/1999, ya que dicha prohibición funciona como una limitación de las ventas activas y pasivas con arreglo al artículo 4, letra c), de dicho Reglamento. La venta a través de Internet de bienes contractuales por un distribuidor autorizado no equivale a operar fuera de un lugar de establecimiento autorizado, en el sentido del artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999.
VII. Tercera cuestión – Exención individual con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3
63. El órgano jurisdiccional remitente ha solicitado al Tribunal de Justicia que indique si, en el supuesto de que una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet no pueda acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento nº 2790/1999, puede acogerse a una exención individual con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3.
64. Sólo si el órgano jurisdiccional remitente declara que la prohibición controvertida restringe la competencia, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y no puede acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento nº 2790/1999, será necesario que dicho órgano jurisdiccional lleve a cabo un análisis basado en el artículo 81 CE, apartado 3. Además, cualquier contrato que restrinja la competencia puede, en principio, acogerse a una exención en virtud del artículo 81 CE, apartado 3. En consecuencia, como la Comisión señaló correctamente en sus alegaciones, aunque se declare que un contrato tiene por objeto restringir la competencia, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, dicho contrato no queda automáticamente excluido de la posibilidad de acogerse al artículo 81 CE, apartado 3.
65. La aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 81 CE, apartado 3, está supeditada a los cuatro requisitos acumulativos que enuncia dicha disposición. Es necesario, en primer lugar, que el acuerdo contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos de que se trate o a fomentar el progreso técnico o económico; en segundo lugar, que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante; en tercer lugar, que no imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables, y, en cuarto lugar, que no les ofrezca la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. (66)
66. Además, a tenor del artículo 2 del Reglamento nº 1/2003, denominado «Carga de la prueba», la empresa que invoque el amparo de las disposiciones del artículo 81 CE, apartado 3, deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado. Sin embargo, los elementos de hecho que invoca dicha empresa pueden obligar a la otra parte a dar una explicación o una justificación sin la cual es posible concluir que se ha satisfecho la carga de la prueba. (67)
67. Dado que en los autos remitidos al Tribunal de Justicia no constan pruebas suficientes sobre esta cuestión, estimo que el Tribunal de Justicia no puede proporcionar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones relativas a la aplicación concreta del artículo 81 CE, apartado 3, a los hechos del litigio principal.
68. Por consiguiente, considero que un contrato de distribución selectiva que contiene una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet puede acogerse a la exención individual prevista en el artículo 81 CE, apartado 3, siempre que concurran los cuatro requisitos acumulativos establecidos en dicha disposición.
VIII. Conclusión
69. En virtud de todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales de la Cour d’appel de Paris:
«1) Una prohibición general y absoluta de las ventas de productos a los usuarios finales a través de Internet, impuesta a los distribuidores autorizados en el marco de una red de distribución selectiva, que impide o restringe el comercio paralelo en mayor medida que las restricciones inherentes a los contratos de distribución selectiva y que va más allá de lo que es objetivamente necesario para distribuir dichos productos de manera adecuada, a la luz no sólo de sus cualidades materiales, sino también de su aura o imagen, tiene por objeto restringir la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
2) Un contrato de distribución selectiva que contiene una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet no puede acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, ya que dicha prohibición funciona como una limitación de las ventas activas y pasivas con arreglo al artículo 4, letra c), de dicho Reglamento. La venta por Internet de productos contractuales por un distribuidor autorizado no equivale a operar fuera de un lugar de establecimiento autorizado, en el sentido del artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999.
3) Un contrato de distribución selectiva que contiene una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet puede acogerse a una exención individual con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3, siempre que concurran los cuatro requisitos establecidos en dicha disposición.»
(1) .
(2)  –	La cláusula 1.1 de las condiciones generales de estos contratos obliga a cada distribuidor a «garantizar la presencia física permanente en el punto de venta durante todo su horario de apertura de al menos una persona específicamente cualificada por su formación para […] recomendar de forma inmediata en el punto de venta el producto de [PFDC] más adecuado al problema específico planteado de higiene y cuidado, en particular de piel, pelo y uñas. Dicha persona deberá contar, a tal fin, con un título de Licenciado en Farmacia expedido o reconocido en Francia». La cláusula 1.2 establece que tales productos sólo podrán comercializarse en un «punto de venta físico e individualizado».
(3)  –	De la resolución de remisión se desprende que el efecto en el comercio intracomunitario no se discute entre las partes y que el órgano jurisdiccional remitente lo considera acreditado.
(4)  –	DO L 336, p. 21.
(5)  –	Reglamento de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO 2003, L 1, p. 1).
(6)  –	La Autoridad sucedió al Consejo en virtud de la Ley nº 2008‑776, de 4 de agosto de 2008, sobre la modernización de la economía (JORF nº 181, de 5 de agosto de 2008, p. 12.471).
(7)  –	A reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente.
(8)  –	Véanse los puntos 11, 19 y 21 de dichas observaciones.
(9)  –	Sentencias de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. p. 337), y de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (56/64 y 58/64, Rec. p. 429).
(10)  –	Lo cual hace referencia a los acuerdos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas, concretamente las «infracciones por objeto», pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Véase la sentencia de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers (C‑209/07, Rec. p. I‑8637), apartado 17; véase también el apartado 16.
(11)  –	En la sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, Rec. p. I‑9291) (en lo sucesivo, «GSK»), apartado 55, el Tribunal de Justicia confirmó que el objeto y el efecto contrarios a la competencia de un acuerdo son requisitos no acumulativos sino alternativos para apreciar si tal acuerdo está comprendido dentro de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1. El carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido del acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario examinar los efectos y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.
(12)  –	Véanse las sentencias GSK, citada en la nota 11, apartado 58, y de 6 de abril de 2006, General Motors (C‑551/03 P, Rec. p. I‑3173), apartado 66. Véase asimismo la sentencia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros (C‑8/08, Rec. p. I‑4529), apartado 31, en la que el Tribunal de Justicia hace referencia al «contexto jurídico y económico en el que se inscribe». La lista de factores facilitada por el Tribunal de Justicia no tiene carácter exhaustivo.
(13)  –	Al aplicar el artículo 81 CE, apartado 1.
(14)  –	Comunicación de la Comisión – Directrices relativas a las restricciones verticales (DO 2000, C 291, p. 1).
(15) –	Como su título indica, el Reglamento nº 2790/1999 versa sobre la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, y no del artículo 81 CE, apartado 1, y tiene como base jurídica el Reglamento nº 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del [apartado 3 del artículo 81 CE] a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas (DO L 36, p. 533; EE 08/01, p. 85).
(16)  –	Ha de señalarse que el propio artículo 4 del Reglamento de exención por categorías no utiliza la expresión «restricción especialmente grave».
(17)  –	Las expresiones «ventas activas» y «ventas pasivas» no se definen en el Reglamento nº 2790/1999. Sin embargo, las Directrices, que no son vinculantes para el Tribunal de Justicia (véase el punto 4 de las mismas), establecen en el punto 50 que «por ventas “activas” se entiende: 1) la aproximación activa a clientes individuales dentro del territorio exclusivo o del grupo de clientes exclusivo de otro distribuidor mediante correo directo o visitas, por ejemplo, o 2) la aproximación activa a un grupo de clientes específico o a clientes en un territorio específico asignado exclusivamente a otro distribuidor mediante publicidad en medios de comunicación u otras actividades destinadas específicamente a dicho grupo de clientes o a clientes en ese territorio, o 3) el establecimiento de un almacén o un centro de distribución en el territorio exclusivo de otro distribuidor. Por ventas “pasivas” se entiende la respuesta a pedidos no suscitados activamente procedentes de clientes individuales, incluida la entrega de bienes o servicios a dichos clientes. Son ventas pasivas, las actividades de carácter general de publicidad o promoción en medios de comunicación o en Internet que alcancen a clientes de los territorios o grupos de clientes asignados en exclusiva a otros distribuidores pero que constituyen un medio razonable para llegar a los clientes situados fuera de esos territorios o grupos de clientes, por ejemplo para llegar a los clientes en territorios no asignados o en el territorio propio».
(18)  –	Considero que una prohibición general y absoluta de las ventas por Internet restringe de manera efectiva tanto las ventas activas como pasivas, ya que limita las posibilidades de que un distribuidor autorizado venda a usuarios finales en otros Estados miembros. La prohibición controvertida hace más difícil la interpenetración de los mercados nacionales, por lo que constituye una restricción con arreglo al artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999, lo que impide la aplicación de la exención prevista en el artículo 2 de dicho Reglamento. La falta de una mención específica de las ventas por Internet en el artículo 4, letra c), del Reglamento nº 2790/1999 no excluye dicha conclusión.
(19)  –	Siempre que pueda tener un efecto apreciable en el comercio entre Estados miembros.
(20)  –	Rec. p. I‑2437, apartado 68.
(21)  –	Como el Reglamento nº 2790/1999.
(22)  –	Sentencia de 23 de abril de 2009 (C‑59/08, Rec. p. I‑3421).
(23)  –	El Tribunal de Justicia ha puesto de relieve el peculiar carácte r de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías. Como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración. Véase la sentencia de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes y otros (C‑171/07 y C‑172/07, Rec. p. I‑4171), apartados 31 y 32.
(24)  –	Véase el punto 5 supra.
(25)  –	Por analogía con la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rec. p. I‑14887), considero que dicha prohibición general y absoluta de las ventas por Internet de los productos en cuestión en el litigio principal contravendría, en principio, si fuera impuesta por la legislación nacional, las normas en materia de libre circulación de mercancías. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia declaró que una disposición nacional que prohíbe la venta por correspondencia de medicamentos cuya venta esté reservada exclusivamente a las farmacias en el Estado miembro afectado constituye una medida de efecto equivalente. No obstante, puede invocarse el artículo 30 CE para justificar tal prohibición nacional de venta por correspondencia de medicamentos, siempre que se refiera a medicamentos sujetos a prescripción médica. Por el contrario, no puede invocarse el artículo 30 CE para justificar una prohibición absoluta de venta por correspondencia de medicamentos que no estén sujetos a prescripción médica en el Estado miembro afectado. Véase también, por analogía, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de diciembre de 2010, Ker‑Optika (C‑108/09 Rec. p. I‑0000), relativa a la comercialización de lentes de contacto por Internet.
(26)  –	En contraposición a las limitaciones impuestas por la legislación nacional o de la Unión.
(27)  –	Determinados productos o servicios pueden, en efecto, ser sustancialmente inadecuados para su venta a través de Internet.
(28)  –	Véase, por analogía, la sentencia de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros (C‑309/99, Rec. p. I‑1577).
(29)  –	Véanse los puntos 44 y ss. infra.
(30) –	En efecto, PFDC alega que, gracias a la prohibición, los consumidores saben que los productos vendidos con la marca PFDC a través de Internet son falsificaciones.
(31)  –	La Resolución invoca, en particular, el punto 51 de las Directrices, que indica que «los distribuidores han de gozar de plena libertad para valerse de Internet con objeto de anunciar o vender sus productos». No obstante, la Comisión acepta en el mismo punto 51 que «es posible que el proveedor necesite niveles mínimos de calidad para el uso del sitio Internet con objeto de revender sus bienes, del mismo modo que el proveedor puede necesitar mínimos de calidad para una tienda o la publicidad y la promoción, en general. Esto último puede ser pertinente especialmente en el caso de la distribución selectiva. La prohibición total y absoluta de la venta por Internet o catálogo sólo es posible si existe una justificación objetiva».
(32)  –	Véanse los puntos 8 y 9 supra.
(33)  –	El Tribunal de Justicia ha declarado en alguna ocasión que determinados contratos que restringían directa o indirectamente el comercio paralelo eran compatibles con el artículo 81 CE, apartado 1. En mi opinión, dichos supuestos tienen un carácter excepcional y quizás se limitan a esos hechos en concreto. Sin embargo, bastan para establecer el principio de que los contratos que restringen directa o indirectamente el comercio paralelo no tienen por objeto automáticamente restringir la competencia, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1. Por consiguiente, considero que una mera apreciación de las estipulaciones de un contrato sin valorar, por ejemplo, el contexto económico y jurídico en el que fue redactado y se aplica en la actualidad no será suficiente. Véanse, por ejemplo, las sentencias de 19 de abril de 1988, Erauw‑Jacquery (27/87, Rec. p. 1919), y de 28 de abril de 1998, Javico (C‑306/96, Rec. p. I‑1983). Véase también la sentencia de 6 de octubre de 1982, Coditel II (262/81, Rec. p. 3381), que, en mi opinión, debe leerse conjuntamente con la sentencia de 18 de marzo de 1980, Coditel y otros «Coditel I» (62/79, Rec. p. 881). Sin embargo, en relación con los asuntos Coditel, véanse las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, Rec. p. I‑0000), puntos 193 a 202; véanse también los puntos 243 a 251.
(34)  –	Ha de señalarse que, a reserva de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, la Resolución no parece hacer referencia expresa al concepto de «comercio paralelo». Sin embargo, en mi opinión, una restricción de las ventas activas o pasivas tiene el potencial de restringir el comercio paralelo entre Estados miembros.
(35)  –	Véase la sentencia GSK, citada en la nota 11, apartado 59. Un acuerdo entre productor y distribuidor celebrado que podría restablecer las divisiones nacionales en el comercio entre Estados miembros podría ser contrario al objetivo del Tratado de realización de la integración de los mercados nacionales mediante el establecimiento de un mercado único. En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha calificado en numerosas ocasiones los acuerdos cuyo objetivo es la compartimentación de los mercados nacionales con arreglo a las fronteras nacionales o que dificultan la interpenetración de los mercados nacionales –concretamente los que tratan de prohibir o limitar las exportaciones paralelas– de acuerdos cuyo objetivo es restringir la competencia en el sentido del mencionado artículo del Tratado. Véase la sentencia de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia
(C‑468/06 a C‑478/06, Rec. p. I‑7139), apartado 65 y la jurisprudencia citada. En la sentencia General Motors (citada en la nota 12), el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 67, que un acuerdo en materia de distribución tiene por objeto restringir la competencia, en el sentido del artículo 81 CE, si manifiesta claramente la voluntad de dar a las ventas de exportación un trato menos favorable que a las ventas nacionales y conduce de esta forma a una compartimentación del mercado de referencia.
(36)  –	Al limitar las ventas activas y pasivas de los productos mediante una prohibición de las ventas por Internet.
(37)  –	Con ello no se pretende sugerir que la cuestión de la afectación del comercio paralelo no sea pertinente en el contexto de los acuerdos de distribución selectiva. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que los acuerdos de distribución selectiva pueden infringir, en determinadas circunstancias, el artículo 81 CE, apartado 1, debido a su restricción del comercio paralelo. Véase la sentencia de 24 de octubre de 1995, Bayerische Motorenwerke (C‑70/93, Rec. p. I‑3439). El Tribunal de Justicia declaró que el artículo 81 CE, apartado 1, impedía la concesión de una protección territorial absoluta para los distribuidores de BMW. Véase también la sentencia de 21 de febrero de 1984, Hasselblad/Comisión (86/82, Rec. p. 883).
(38)  –	Sentencia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión (107/82, Rec. p. 3151), apartado 33.
(39)  –	En la sentencia de 22 de octubre de 1986, Metro/Comisión, «Metro II» (75/84, Rec. p. 3021), el Tribunal de Justicia declaró que se debe considerar inherente a todo sistema de distribución selectiva cierta limitación de la competencia en materia de precios, debido a la falta de competencia entre distribuidores especializados y no especializados, si bien esta falta de competencia de precios se compensaba por una competencia en la calidad de los servicios prestados a los clientes, que normalmente no sería posible si no hubiera un margen de beneficios adecuado que cubriera los costes más elevados que estos servicios llevan consigo. En la sentencia de 25 de octubre de 1977, Metro SB-Großmärkte/Comisión «Metro I» (26/76, Rec. p. 1875), apartado 21, el Tribunal de Justicia reconoció que en los sistemas de distribución selectiva la competencia de precios no constituye un factor exclusivo o principal. Por lo tanto, a pesar de que la competencia de precios no puede ser eliminada, no constituye la única forma de competencia ni aquélla a la que debe otorgarse prioridad absoluta en todas las circunstancias. En la sentencia AEG (citada en la nota 38), apartado 42, el Tribunal de Justicia explicó cómo se contrarrestan la competencia basada en el precio y la no basada en el precio.
(40)  –	Véase en este sentido la sentencia de 13 de enero de 1994, Cartier, «Metro III» (C‑376/92, Rec. p. I‑15), apartados 26 a 29. El efecto real sobre el comercio paralelo puede variar en función, por ejemplo, del grado de «estanqueidad» de un sistema de distribución selectiva. El grado de estanqueidad en este contexto se refiere al grado en que los productos objeto de un acuerdo de distribución selectiva llegan a los consumidores a través de distribuidores autorizados.
(41)  –	Véase el punto 6 supra.
(42)  –	En esta sentencia (citada en la nota 22) se señala, en particular, que cuando un distribuidor autorizado vende productos sujetos a un contrato de distribución selectiva a un distribuidor no autorizado, el titular de la marca puede interponer una demanda por violación de marca –además de una demanda basada en el Derecho contractual– contra el distribuidor autorizado si la venta por el distribuidor no autorizado perjudica el aura y la imagen de prestigio que confieren a dichos productos una sensación de lujo. Además, en dichas circunstancias, la marca puede no agotarse.
(43)  –	De la sentencia Copad (citada en la nota 22) se desprende que el modo en que se venden determinados productos de marca puede perjudicar a su imagen y, en última instancia, a su propia calidad a ojos de los consumidores. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia declaró en relación con los productos de prestigio que su calidad no sólo resulta de sus características materiales, sino también del aura y de la imagen de prestigio que les confieren una sensación de lujo. En efecto, al constituir los productos de prestigio artículos de gama alta, la sensación de lujo que emana de ellos es un elemento esencial para que los consumidores puedan distinguirlos de otros productos parecidos. Por tanto, un perjuicio causado a dicha sensación de lujo puede afectar a la propia calidad de estos productos. Véase también la sentencia del Tribunal General de 12 de diciembre de 1996, Leclerc/Comisión (T-88/92, Rec. p. II-1961) (en lo sucesivo, «Leclerc»), apartado 109, en la que el Tribunal General declaró que el concepto de propiedades de los cosméticos de lujo no puede quedar limitado a sus características materiales, sino que abarca igualmente la percepción específica que de ellos tienen los consumidores, y más concretamente su aura de lujo.
(44)  –	Aunque dicho asunto se refiere a productos de marca, considero que esta lógica podría aplicarse también en determinadas circunstancias a los productos y servicios no de marca cuando el modo en que los productos y servicios se presenten afecte a la percepción de su calidad por los consumidores. Sin embargo, es evidente que, para invocar derechos de marca, una marca debe estar registrada con respecto a los productos y servicios. Así, el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 35 de la sentencia Copad (citada en la nota 22) que aunque no ha excluido la posibilidad de que los servicios prestados en el marco del comercio de productos al por menor estén comprendidos en el concepto de «servicios» en el sentido de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO L 1989 40, p. 1), en su versión modificada por el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), es además necesario que la marca haya sido registrada para dichos servicios.
(45)  –	Citada en la nota 39.
(46)  –	Citada en la nota 38.
(47)  –	En la sentencia Leclerc (citada en la nota 43), apartado 107, el Tribunal General ha declarado acertadamente, en mi opinión, que dichos sistemas de distribución pueden establecerse en sectores distintos del de la fabricación de bienes de consumo duraderos, de gran calidad o complejidad técnica, sin que ello vulnere el artículo 81 CE, apartado 1.
(48)  –	Véase el apartado 33.
(49)  –	Sentencia de 10 de julio de 1980, Lancôme y Cosparfrance (99/79, Rec. p. 2511), apartado 20.
(50) –	Sentencia AEG, citada en la nota 38, apartado 45
(51)  –	El requisito de que los productos de que se trata sean vendidos en presencia de un Licenciado en Farmacia.
(52)  –	Por ejemplo, la consecución de volúmenes de ventas, así como las obligaciones de mínimos de compras y de existencias.
(53)  –	Véase la sentencia de 11 de diciembre de 1980, L’Oréal (31/80, Rec. p. 3775), apartado 17.
(54)  –	Ha de señalarse la utilización de la expresión «en particular» por el Tribunal de Justicia en el apartado 17 de la sentencia Metro I (citada en la nota 39).
(55)  –	En la sentencia L’Oréal (citada en la nota 53), apartado 16, el Tribunal de Justicia declaró que un sistema de distribución selectiva no es necesario para preservar la calidad y el uso adecuado de un producto cuando ya se logran a través de una normativa nacional reguladora del acceso a la profesión de revendedor o los requisitos para la venta del producto de que se trata.
(56)  –	Sentencia L’Oréal (citada en la nota 53). En la sentencia Vichy/Comisión (T-19/91, Rec. p. II‑415), el Tribunal General señaló que algunos productos revisten características tales que no pueden ser ofrecidos al público adecuadamente sin la intervención de distribuidores especializados (apartado 65).
(57)  –	Véase, por analogía, la sentencia L’Oréal, citada en la nota 53, apartado 16.
(58)  –	En la sentencia Leclerc (citada en la nota 43), el Tribunal General declaró que los consumidores que buscan cosméticos de lujo están interesados en que se presenten en buenas condiciones en los puntos de venta y se defienda así su imagen de lujo. De ello se deduce que, en el sector de los cosméticos de lujo, y en particular de los perfumes de lujo, el apartado 1 del artículo 81 CE no es aplicable, en principio, a unos criterios cualitativos de selección de los distribuidores que no vayan más allá de lo que es necesario para garantizar la venta de dichos productos en buenas condiciones de presentación, siempre que dichos criterios sean objetivos, se fijen uniformemente para todos los distribuidores potenciales y se apliquen de un modo no discriminatorio.
(59)  –	El Órgano de Vigilancia de la AELC declaró que «nada en la resolución de remisión parece sugerir que la prohibición tenga por objeto el comercio paralelo u otras formas de ventas transfronterizas. Más bien, parece basarse en la naturaleza de los productos y en el modo en que Pierre Fabre desea comercializarlos».
(60)  –	Una posibilidad a la que se alude en el punto 51 de las Directrices (citadas en la nota 14). Véanse también las recientemente adoptadas Directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales (DO C 130, p. 1; en lo sucesivo, «Nuevas Directrices»). Aunque no son aplicables ratione temporis
a los hechos del litigio principal ni vinculantes para el Tribunal de Justicia, las Nuevas Directrices ofrecen orientación sobre determinados requisitos en un contrato de distribución que la Comisión considera aceptables en relación con las ventas por Internet. Véanse, por ejemplo, los puntos 52, letra c), y 54 de las Nuevas Directrices.
(61)  –	Véanse, en este sentido, en lo que respecta a la venta de medicamentos por Internet, la sentencia Deutscher Apothekerverband (citada en la nota 25), apartado 113, y en relación con la venta de lentes de contacto por Internet, la sentencia Ker‑Optika (citada en la nota 25), apartado 73.
(62)  –	Y entre los productos de que se trata y otras marcas (competencia entre distintas marcas).
(63)  –	Con arreglo al artículo 3, apartado 1, la exención prevista en dicho Reglamento se aplicará a condición de que la cuota de mercado del proveedor no exceda del 30 % del mercado de referencia en el que venda los bienes o servicios contractuales. El órgano jurisdiccional remitente señaló en la resolución del remisión que el grupo Pierre Fabre tenía una cuota de mercado del 20 %.
(64)  –	Véase la nota 18 supra.
(65)  –	Véase la nota 18 supra.
Véase también el artículo 4, letra c), del Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DO L 102, p. 1), que no hace ninguna referencia a las ventas por Internet. El Reglamento nº 330/2010 entró en vigor el 1 de junio de 2010 y sustituyó efectivamente al Reglamento nº 2790/1999, que expiró el 31 de mayo de 2010. Véase, sin embargo, el artículo 9 del Reglamento nº 330/2010 sobre el período transitorio. El Reglamento nº 330/2010 no es aplicable ratione temporis
al litigio principal.
(66)  –	Véase, en este sentido, la sentencia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión (43/82 y 63/82, Rec. p. 19).
(67)  –	Véase la sentencia GSK, citada en la nota 11, apartado 83.