ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
27 september 2012 (*)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Nederlandse markt van wegenbouwbitumen – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Bestaan en kwalificatie van overeenkomst – Beperking van mededinging – Richtsnoeren inzake toepasselijkheid van artikel 81 EG op horizontale samenwerkingsovereenkomsten – Berekening van bedrag van geldboeten – Zwaarte en duur van inbreuk – Motiveringsplicht – Rechten van verdediging”
In zaak T‑353/06,
Vermeer Infrastructuur BV, gevestigd te Hoofddorp (Nederland), vertegenwoordigd door M. Slotboom, advocaat,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Bouquet en A. Nijenhuis als gemachtigden, bijgestaan door F. Wijckmans, F. Tuytschaever en L. Gyselen, advocaten, vervolgens door A. Bouquet, A. Nijenhuis en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, bijgestaan door F. Wijckmans en F. Tuytschaever,
verweerster,
betreffende een beroep dat primair strekt tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL), met name voor zover deze verzoekster betreft, en subsidiair tot verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso (rapporteur), rechters,
griffier: J. Plingers, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 8 juni 2011,
het navolgende
Arrest
Feiten
1        Verzoekster, Vermeer Infrastructuur BV, die tot 5 mei 1997 Vermeer Grond en Wegen BV heette, behoort tot de groep Dura Vermeer. Deze groep, die op 13 november 1998 is ontstaan uit de fusie van Dura Bouwgroep BV met Vermeer Groep BV, is actief in de bouwsector in Nederland. Dura Vermeer Groep NV kwam aan het hoofd van deze groep te staan en bezat tot 29 december 2000 verzoeksters volledige kapitaal. Op die dag heeft Dura Vermeer Infra BV, een 100 %‑dochteronderneming van Dura Vermeer Groep, het volledige kapitaal van verzoekster verworven.
2        Bij brief van 20 juni 2002 heeft British Petroleum (hierna: „BP”) de Commissie van de Europese Gemeenschappen meegedeeld dat er op de markt van wegenbouwbitumen in Nederland vermoedelijk een kartel bestond en heeft zij krachtens de mededeling van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB C 45, blz. 3) om boete‑immuniteit verzocht.
3        Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie een procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die zij op 19 oktober 2004 aan verschillende ondernemingen, waaronder verzoekster, heeft toegezonden.
4        Op 29 juni 2006 heeft de Commissie verschillende ondernemingen, waaronder verzoekster, om inlichtingen verzocht.
5        Op 13 september 2006 heeft de Commissie beschikking C(2006) 4090 def. inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”), die verzoekster op 25 september 2006 is betekend en waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 juli 2007 (PB L 196, blz. 40).
6        In de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet dat de ondernemingen waaraan de beschikking is gericht, hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, door tijdens de betrokken perioden regelmatig gezamenlijk voor de verkoop en de inkoop van wegenbouwbitumen in Nederland de brutoprijs, een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan het kartel deelnemende wegenbouwers (hierna: „grote wegenbouwers” of „W5”) en een lagere maximale korting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers (hierna: „kleine wegenbouwers”) vast te stellen.
7        De Commissie heeft gepreciseerd dat een directeur van verzoekster die vanaf het begin van de inbreuk aan de kartelvergaderingen had deelgenomen, op 30 juni 2000 directeur van Dura Vermeer Infra was geworden en aan deze vergaderingen was blijven deelnemen (punt 298 van de bestreden beschikking).
8        Verzoekster is bijgevolg schuldig bevonden aan deze inbreuk voor de periode van 1 april 1994 tot 15 april 2002, Dura Vermeer Infra voor de periode van 30 juni 2000 tot 15 april 2002 en Dura Vermeer Groep voor de periode van 13 november 1998 tot 15 april 2002. Aan verzoekster is een geldboete van 5,4 miljoen EUR opgelegd, tot betaling waarvan Dura Vermeer Infra hoofdelijk aansprakelijk is voor 3,45 miljoen EUR en Dura Vermeer Groep voor 3,9 miljoen EUR.
Procesverloop en conclusies van partijen
9        Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
10      Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
11      Ter terechtzitting van 8 juni 2011 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
12      Aangezien een lid van de Zesde kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht zichzelf krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ter aanvulling van de kamer aangewezen.
13      Bij beschikking van 18 november 2011 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in zijn nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en partijen meegedeeld dat zij op een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.
14      Bij brieven van respectievelijk 25 en 28 november 2011 hebben de Commissie en verzoekster het Gerecht meegedeeld dat zij ervan afzagen opnieuw te worden gehoord.
15      Derhalve heeft de president van het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te sluiten.
16      Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
–        de bestreden beschikking nietig te verklaren;
–        subsidiair de artikelen 1, 2, sub d, en 3 van de bestreden beschikking nietig te verklaren, voor zover zij op haar van toepassing zijn;
–        meer subsidiair, artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking nietig te verklaren, voor zover haar daarbij een geldboete is opgelegd;
–        nog meer subsidiair, de haar opgelegde geldboete te verlagen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
17      De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
18      Verzoekster vordert primair nietigverklaring van de bestreden beschikking, met name voor zover deze haar betreft, en subsidiair verlaging van de haar opgelegde geldboete.
19      Tot staving van haar beroep voert verzoekster negen middelen aan. De eerste twee middelen betreffen feitelijke vergissingen, wat de deelname van de wegenbitumenleveranciers (hierna: „leveranciers”) en de grote wegenbouwers aan één en dezelfde inbreuk betreft, en met name wat verzoeksters deelname aan de vaststelling van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers betreft. Het derde middel ziet op feitelijke en juridische vergissingen wat de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk betreft. Het vierde middel heeft betrekking op een feitelijke vergissing wat de beoordeling van de duur van de inbreuk betreft. Het vijfde middel betreft schending van de motiveringsplicht, voor zover de Commissie ervan heeft afgezien in aanmerking te nemen dat de leveranciers de markt en de klantenkring hadden verdeeld. Het zesde, het zevende en het achtste middel zien op de schending van wezenlijke vormvoorschriften, aangezien de Commissie verzoekster niet de gelegenheid heeft geboden om kennis te nemen van de argumenten van de andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar en om in dit verband opmerkingen in te dienen, haar de mogelijkheid heeft ontnomen om te antwoorden op de nieuwe argumenten die voor het eerst in de bestreden beschikking zijn aangevoerd en haar de toegang heeft geweigerd tot de dossiers in verwante zaken met betrekking tot andere lidstaten. Het negende middel betreft schending van de motiveringsplicht, wat de aansprakelijkheid van verzoekster en de zwaarte van de inbreuk betreft.
Eerste middel: feitelijke vergissingen, voor zover de Commissie heeft geconcludeerd dat de leveranciers en de grote wegenbouwers aan één enkele inbreuk hebben deelgenomen
20      Dit middel bestaat uit drie onderdelen: verzoekster heeft niet deelgenomen aan de vaststelling van de brutoprijs, de leveranciers hebben aan de grote wegenbouwers vooraf vastgestelde prijzen opgelegd, en de leveranciers en de grote wegenbouwers hadden geen gemeenschappelijk belang bij het vaststellen van de prijzen.
Verzoeksters deelname aan de vaststelling van de brutoprijs
–       Argumenten van partijen
21      Verzoekster stelt dat de Commissie niet heeft bewezen dat zij betrokken was bij de vaststelling van de brutoprijzen, aangezien deze instelling zich op ontoereikend bewijs heeft gebaseerd. Zoals uit punt 351 van de bestreden beschikking volgt, heeft de Commissie zich gebaseerd op acht bewijsstukken. Met uitzondering van een e‑mail van Hollandsche Beton Groep (hierna: „HBG”) is elk van deze acht documenten hetzij een verklaring van een werknemer van de leveranciers, afgelegd in het kader van de clementieregeling, hetzij een antwoord van deze leveranciers op een verzoek om inlichtingen of op de mededeling van punten van bezwaar. Daarenboven dateren deze documenten van na de in de bestreden beschikking bedoelde inbreukperiode.
22      Wat de verklaring van 12 juli 2002 van een werknemer van BP betreft, benadrukt verzoekster dat deze werknemer niet aanwezig was op de vergaderingen waar de brutoprijzen zouden zijn vastgesteld tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers, dat hij slechts aan twee voorbereidende vergaderingen van de leveranciers heeft deelgenomen, dat hij niet in staat was om de ondernemingen op te sommen die aan dit overleg hadden deelgenomen, en dat hij tot slot enkel heeft geopperd dat Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (hierna: „SNV”) – die door de Commissie nochtans als een van de leiders van het kartel werd beschouwd – op de vergaderingen aanwezig was. Voorts blijkt uit deze in punt 70 van de bestreden beschikking aangehaalde verklaring dat de leveranciers regelmatig vooroverleg organiseerden om de brutoprijzen vast te stellen. De aan de W5 toegekende kortingen werden echter niet op deze vergaderingen vastgelegd, maar op het bilaterale overleg tussen de twee groepen, op voorstel van de leveranciers.
23      Wat de verklaring van Kuwait Petroleum (Nederland) BV (hierna: „KPN”) van 12 september 2003 betreft, verwijt verzoekster de Commissie dat zij deze verklaring niet in haar geheel heeft overgenomen, hoewel eruit blijkt dat de brutoprijzen werden vastgelegd op het vooroverleg waarop enkel de leveranciers aanwezig waren. Verzoekster betoogt eveneens dat deze verklaring niet strookt met verklaringen van anderen en dat KPN er niet in geslaagd is om haar stellingen met betrekking tot ExxonMobil te staven.
24      Inzake het antwoord van Nynas van 2 oktober 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen, stelt verzoekster dat het hierbij om een bewijs gaat dat is opgesteld nadat de Commissie haar onderzoek reeds was begonnen en dat dit antwoord onjuiste verklaringen bevat, met name wat de datum betreft waarop het kartel een aanvang heeft genomen.
25      Uit het antwoord van Koninklijke Wegenbouw Stevin (hierna: „KWS”) van 12 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen blijkt dat de leveranciers contact opnamen met de grote wegenbouwers, uitsluitend om te peilen naar hun reacties op de reeds overeengekomen prijsverhogingen.
26      Het antwoord van Ballast Nedam Infra BV (hierna: „Ballast Nedam”) van 20 mei 2005 op de mededeling van punten van bezwaar kan volgens verzoekster niet in aanmerking worden genomen, daar de Commissie haar geen toegang heeft gegeven tot de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar van de andere adressaten van de bestreden beschikking, zodat zij de context van dit antwoord niet kan kennen. Zij betwist overigens dat Ballast Nedam met dit antwoord haar betrokkenheid bij de vaststelling van de bitumenprijs heeft erkend en veronderstelt dat zij hiermee in feite heeft willen aangeven dat de grote wegenbouwers op de hoogte werden gesteld van de prijswijzigingen die de leveranciers onderling waren overeengekomen.
27      Wat de e‑mail van HBG van 26 april 2002 betreft, meent verzoekster dat deze niet volstaat als bewijs, enerzijds omdat hij betrekking heeft op een vergadering die nadien is afgelast en die buiten de inbreukperiode valt, en anderzijds omdat eruit blijkt dat het bitumenoverleg geen agenda had en zo kort was dat de leveranciers en de grote wegenbouwers op dit overleg niet tot een overeenkomst over de brutoprijs konden komen.
28      Bovendien kan uit de documenten die de Commissie bij de inspecties in beslag heeft genomen uitsluitend worden geconcludeerd dat verzoekster het voornemen had om aan het bitumenoverleg deel te nemen.
29      Ook kunnen bewijsstukken op basis waarvan de Commissie de duur van de inbreuk heeft vastgesteld niet worden aangewend om verzoeksters rol bij de vaststelling van de brutoprijs aan te tonen. De Commissie heeft voorts nagelaten om een groot aantal bewijsstukken te onderzoeken waaruit blijkt dat de grote wegenbouwers niet anders konden dan de door de leveranciers vastgestelde brutoprijs te aanvaarden.
30      Tot slot betoogt verzoekster dat het feit dat bepaalde leveranciers het niet nodig vonden om bij het overleg aanwezig te zijn en het feit dat het vooroverleg tussen de leveranciers onderling aanzienlijk langer duurde dan het overleg tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers, aantonen dat de grote wegenbouwers geen enkele invloed op de vaststelling van de bitumenprijs konden uitoefenen.
31      De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
–       Beoordeling door het Gerecht
32      Verzoekster betoogt in wezen dat uit de door de Commissie aangevoerde bewijsstukken niet kan worden afgeleid dat de grote wegenbouwers betrokken waren bij de vaststelling van de brutoprijs, die door de leveranciers tijdens vooroverleg werd vastgelegd.
33      Allereerst zij eraan herinnerd dat de autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG is gepleegd, overeenkomstig artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) en de eerdere rechtspraak (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 58, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 86) de bewijslast van die inbreuk draagt. Deze autoriteit moet de bewijzen leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd. Bovendien is in de rechtspraak gepreciseerd dat indien de rechter twijfels heeft, deze twijfels in het voordeel dienen te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld (zie in die zin arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265) en dat het beginsel van het vermoeden van onschuld de rechter verbiedt om vast te stellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 177). De Commissie moet dus weliswaar nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd, maar niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen hoeft noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (reeds aangehaald arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 180).
34      Bovendien is in de rechtspraak erkend dat de Commissie, wanneer de mededingingsverstorende praktijken en overeenkomsten clandestien worden verricht of gesloten, de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt, vaak bepaalde details via deductie moet reconstrueren. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst moet in de meeste gevallen dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die, in hun totaliteit beschouwd en bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 55‑57).
35      Voorts hoeft de Commissie, teneinde te bewijzen dat verzoekster aan deze mededingingsregeling heeft deelgenomen, niet noodzakelijk bewijsstukken over te leggen die rechtstreeks afkomstig zijn van de grote wegenbouwers, indien andere stukken in het dossier volstaan om haar deelname aan die overeenkomst te schragen (arrest Gerecht van 13 december 2006, FNCBV e.a./Commissie, T‑217/03 en T‑245/03, Jurispr. blz. II‑4987, punt 161).
36      In het licht van deze beginselen moeten de bewijsstukken worden onderzocht waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om te besluiten dat verzoekster, samen met de groep van grote wegenbouwers, aan de vaststelling van de brutoprijs heeft deelgenomen.
37      Om te beginnen moet verzoeksters argument worden onderzocht dat de Commissie in punt 351 van de bestreden beschikking heeft erkend dat zij niet beschikte over bewijsstukken die afkomstig zijn van de grote wegenbouwers. In dit verband zij gepreciseerd dat de Commissie in dat punt de argumenten van de grote wegenbouwers in verband met hun passieve rol heeft onderzocht en louter heeft vastgesteld dat deze grote wegenbouwers, anders dan de leveranciers, hadden geweigerd om met haar samen te werken door te proberen hun rol bij de overeenkomsten zo veel mogelijk te minimaliseren. Hieruit heeft de Commissie afgeleid dat zij niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor het feit dat het grootste deel van de bewijsstukken in de vorm van verklaringen afkomstig was van de leveranciers.
38      Uit de bestreden beschikking blijkt daarentegen dat de Commissie zich op uiteenlopende bewijsstukken heeft gebaseerd om tot de deelname van verzoekster aan de mededingingsregeling te besluiten. Zij heeft met name gebruikgemaakt van documenten die zij bij de inspecties in de bedrijfslokalen van de grote wegenbouwers in beslag had genomen, verklaringen van diverse leveranciers die om clementie hadden verzocht en antwoorden van alle partijen op haar verzoeken om inlichtingen (punt 87 van de bestreden beschikking).
39      In hoofdzaak blijkt uit het dossier dat verschillende in de bestreden beschikking aangehaalde documenten aantonen dat er tussen de leveranciers en de W5 overeenkomsten gesloten zijn, met name inzake de brutoprijs, en dat deze prijs, anders dan verzoekster beweert, dus niet eenzijdig door de leveranciers werd vastgesteld en aan de W5 werd opgelegd.
40      Wat in de eerste plaats de documenten betreft waarvan verzoekster de bewijswaarde niet betwist, moet een nota worden vermeld van HBG van 8 juli 1994 waarin sprake is van overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers over de brutoprijs tot 1 januari 1995 (punt 94 van de bestreden beschikking). Voorts wordt ook in de nota van SNV van 9 februari 1995 melding gemaakt van overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers over de brutoprijs (punt 89 van de bestreden beschikking). In de nota van SNV van 14 juli 2000 wordt eveneens verwezen naar collectieve overeenkomsten over de brutoprijs die de leveranciers en de W5 in 1995 hebben gesloten (punt 90 van de bestreden beschikking). Bovendien wordt in nota’s van KWS van 12 maart en 14 september 1999 gewag gemaakt van de resultaten van overlegvergaderingen met betrekking tot de brutoprijs en de aan de W5 toegekende korting (punten 104 en 106 van de bestreden beschikking). In nota’s van HBG van 1999 en 2000 wordt eveneens verwezen naar afspraken in verband met prijsverhogingen en compensaties, en naar de afwijzing door de W5 van het voorstel van de leveranciers om de prijzen op 1 april 2000 te verhogen (punten 107 en 110 van de bestreden beschikking). Tot slot bevatten notities van HBG en KWS een verwijzing naar een vergadering van 1 maart 2001 waarop de leveranciers de brutoprijs hebben willen verminderen, terwijl de W5 er de voorkeur aan gaven deze prijs te behouden (punten 115 en 116 van de bestreden beschikking).
41      Subsidiair moeten de documenten worden onderzocht waarvan verzoekster de bewijskracht betwist.
42      In herinnering zij gebracht dat de omstandigheid dat inlichtingen uit de tweede hand zijn verkregen, volgens de rechtspraak niet volstaat om te oordelen dat deze inlichtingen geen bewijskracht toekomt (arrest Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie, T‑11/89, Jurispr. blz. II‑757, punt 86).
43      Bijgevolg moet verzoeksters argument dat aan de verklaring van 12 juli 2002 van de werknemer van BP geen bewijskracht toekomt, uitsluitend omdat deze werknemer niet aanwezig was op de kartelvergaderingen, van de hand worden gewezen. Overigens moet worden gepreciseerd dat uit deze verklaring volgt dat de betrokken werknemer deelnam aan het vooroverleg van de leveranciers. Wat het argument betreft dat deze werknemer vage antwoorden heeft gegeven op de vragen van de Commissie, zij opgemerkt dat enkel zijn antwoord op de vraag welke leveranciers precies aan de kartelvergaderingen hadden deelgenomen, vaag bleef. Voorts blijkt uit deze verklaring duidelijk dat verzoekster uitdrukkelijk is aangewezen als één van de grote wegenbouwers die aan de vaststelling van de bitumenprijs hebben deelgenomen en dat zij bovendien een bijzondere rol heeft gespeeld bij de ontdekking van een schending van de overeenkomsten door de leveranciers (zie punt 104 hieronder).
44      Wat de verklaring betreft die een werknemer van KPN in 2003 in het kader van een clementieverzoek heeft afgelegd en die bepaalde punten met betrekking tot de deelname van ExxonMobil aan de inbreuk bevatte waarvan deze werknemer later is teruggekomen, zij beklemtoond dat zij op heel wat andere punten toch juist is gebleken. Het Gerecht is derhalve van mening dat deze verklaring bewijs kan opleveren voor de betrokkenheid van de grote wegenbouwers bij de vaststelling van de brutoprijs, op voorwaarde dat zij door andere aanwijzingen wordt bevestigd. Uit punt 40 hierboven volgt dat de Commissie in dit verband ook talrijke andere bewijsstukken heeft aangedragen. Daarenboven blijkt uit de lezing van de door de Commissie in punt 70 van de bestreden beschikking aangehaalde fragmenten uit deze verklaring niet dat de brutoprijs, zoals verzoekster aanvoert, door enkel de leveranciers werd bepaald, maar wel dat de leveranciers en de grote wegenbouwers na het vooroverleg een gezamenlijke vergadering hielden waarop zij deze prijs vastlegden.
45      Wat de verklaring van Nynas van 2 oktober 2003 betreft, kan louter op basis van het feit dat zij is afgelegd nadat de Commissie haar onderzoek reeds was begonnen en het feit dat zij onnauwkeurigheden zou bevatten met betrekking tot de wijze waarop de kartelvergaderingen tussen 1994 en 1996 verliepen, niet worden geoordeeld dat zij geen bewijs vormt, temeer daar de Commissie zich ook heeft gebaseerd op talrijke andere aanwijzingen die de gegevens van deze verklaring bevestigen.
46      Betreffende het antwoord van KWS van 12 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen, moet erop worden gewezen dat de vermelding dat er tussen bepaalde leveranciers en de W5 vóór de collectieve aankondiging van een aanzienlijke prijsverhoging contacten plaatsvonden, gesteld al dat deze contacten bewezen zijn, op zich niet kan volstaan om het bestaan van collectief overleg ter vaststelling van de bitumenprijs in twijfel te trekken. Overigens heeft KWS in dat document en in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 20 mei 2005 toegegeven dat de leveranciers en de W5 overeenkomsten hadden afgesloten op basis van de door de leveranciers gedane voorstellen voor brutoprijzen (punt 97 van de bestreden beschikking).
47      Wat het antwoord van Ballast Nedam op de mededeling van punten van bezwaar betreft, moet allereerst worden beklemtoond dat het argument inzake de weigering van toegang tot de antwoorden van de andere adressaten van de bestreden beschikking op de mededeling van punten van bezwaar zal worden onderzocht in het kader van het zesde middel. Uit dit document blijkt overigens dat Ballast Nedam weliswaar stelt dat de W5 het niveau van de brutoprijs niet wezenlijk konden beïnvloeden, maar dat zij toch erkent te hebben deelgenomen aan een bitumenoverleg met de leveranciers, waarop de prijs en de kortingen werden vastgelegd (punten 56 en 71 van de bestreden beschikking).
48      Aangaande de e‑mail van HBG van 26 april 2002 betreffende een vergadering die nadien is afgelast, zij benadrukt dat de Commissie dit document slechts heeft gebruikt om de duur van de kartelvergaderingen te bepalen (punt 61, voetnoot 155, van de bestreden beschikking). Hoe dan ook volgt eveneens uit documenten (uittreksels uit de agenda) die bij verzoekster in beslag zijn genomen dat de vergaderingen van de W5 met de leveranciers niet lang duurden (punt 110 van de bestreden beschikking), hetgeen te verklaren is doordat elk van beide groepen vooroverleg hield. Deze omstandigheid kan op zich echter niet volstaan om te concluderen dat de bitumenprijs niet op de vergaderingen tussen de W5 en de leveranciers werd vastgesteld.
49      Ten slotte kan uit het feit dat niet alle leveranciers aan het overleg deelnamen, niet worden afgeleid dat de brutoprijs werd vastgesteld door de leveranciers alleen. Ook kan uit de omstandigheid dat het overleg minder lang duurde dan het vooroverleg van de leveranciers, niet worden geconcludeerd dat laatstbedoelde de bitumenprijs oplegden aan de W5.
50      Uit al het voorgaande volgt dat verzoekster niet op goede gronden kan stellen dat op basis van de door de Commissie aangevoerde bewijsstukken enkel kan worden vastgesteld dat zij van plan was aan het bitumenoverleg deel te nemen, maar niet aan het kartel. Evenmin kan zij met succes betogen dat de brutoprijs eenzijdig door de leveranciers werd vastgelegd en aan de W5 werd opgelegd.
51      Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de Commissie geen feitelijke vergissingen heeft begaan en dat het overgelegde bewijs volstond om de deelname van verzoekster en de W5 aan de vaststelling van de brutoprijs aan te tonen.
52      Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel, onder voorbehoud van de eerste volzin van punt 47 hierboven, worden afgewezen.
Bestaan van een voorafgaand kartel tussen de leveranciers
–       Argumenten van partijen
53      Verzoekster stelt dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de stukken in het dossier op basis waarvan kan worden vastgesteld dat er ten minste sinds de jaren tachtig tussen de leveranciers een kartel tot vaststelling van de bitumenprijs en tot verdeling van de markten bestond, dat aan de W5 is opgedrongen.
54      Verzoekster voert bovendien aan dat de Commissie, ondanks de in de mededeling van punten van bezwaar vermelde gegevens, in de bestreden beschikking niet in aanmerking heeft genomen dat de leveranciers ook afspraken over markt- en klantenverdeling maakten, hetgeen een bewijs vormt van hun machtspositie op de markt.
55      Tot slot neemt verzoekster aan dat de gedragingen van de bij het kartel betrokken leveranciers, anders dan de Commissie in punt 174 van de bestreden beschikking stelt, internationaal van aard waren, aangezien geen enkele leverancier uit de buurlanden aan haar bitumen wilde verkopen. In dit verband verwijt zij de Commissie dat deze haar inzage van de documenten betreffende de andere lidstaten heeft geweigerd.
56      De Commissie verwerpt alle argumenten van verzoekster.
–       Beoordeling door het Gerecht
57      Verzoekster meent dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de stukken in het dossier waaruit blijkt dat de leveranciers vanaf de jaren tachtig een kartel hadden georganiseerd.
58      Zij baseert zich met name op een interne nota van SNV van 6 februari 1995 waarin een werknemer van SNV een samenvatting geeft inzake de wegenbouwmarkt in Nederland, en de situatie van overcapaciteit op de markt en de „oorsprong van het kartel” sinds 1980 beschrijft. Hij vermeldt aldus de oprichting van „Nabit”, een beroepsorganisatie van bitumenondernemingen, in 1980 – een periode waarin de bitumenprijs onstabiel was –, vervolgens de ontwikkeling van het project „Star”, een kartel van de vijf voornaamste wegenbouwers en de voornaamste leveranciers, dat in 1993 is beëindigd, en ten slotte het feit dat de grote wegenbouwers in 1995 meer prijsstabiliteit eisten, zodat de volumes en de marktverdeling opnieuw ongeveer het niveau van 1993 zouden bereiken. In dit document wordt tot besluit de verantwoordelijkheid van zowel de overheid als de grote wegenbouwers en de leveranciers bij de totstandkoming van bepaalde overeenkomsten benadrukt. Op basis van dit document alleen kan echter niet duidelijk worden vastgesteld dat er vóór 1994 een kartel tussen de leveranciers bestond, noch dat dit kartel aan de grote wegenbouwers is opgedrongen.
59      Bovendien moeten ook andere bewijsstukken in aanmerking worden genomen. Zo zetten twee werknemers van SNV in een interne nota van 9 februari 1995 de situatie op de wegenbouwmarkt in Nederland uiteen en beklemtonen zij met name dat er afspraken over de brutoprijs en de markten bestonden tussen enerzijds de grote wegenbouwers, die een specifieke korting kregen, en anderzijds de leveranciers, en dit ten nadele van de aanbestedende diensten en de kleine wegenbouwers. Zij merken deze situatie aan als een „samenwerking tussen twee kartels” en zijn zich ervan bewust dat er een risico van bestraffing door de Commissie bestaat. Zij geven voorts aan dat SNV vanaf 1992 tevergeefs heeft gepoogd om een einde te maken aan deze situatie, en onderzoeken hoe de situatie in de toekomst zou kunnen evolueren – de samenwerking wordt behouden of zij wordt geheel of gedeeltelijk opgeheven – en welke risico’s aan elk van deze scenario’s verbonden zijn. Dit document bevestigt de stelling dat het kartel bilateraal was en ontkracht verzoeksters theorie dat er vóór 1994 tussen de leveranciers een kartel bestond dat vervolgens aan de grote wegenbouwers zou zijn opgedrongen. Bovendien wordt in een intern verslag van Wintershall AG van 20 februari 1992, dat is opgesteld na een bezoek aan KWS, melding gemaakt van contacten tussen SNV en KWS, waarbij laatstbedoelde aan SNV heeft gevraagd om als marktleider voorstellen te doen voor samenwerking tussen de leveranciers en de W5, die neerkwamen op het creëren van een inkoopmonopolie. Uit het document blijkt dat Wintershall bij dit bezoek KWS erop heeft gewezen dat dergelijke gedragingen in het licht van het mededingingsrecht problematisch waren.
60      Het Gerecht is derhalve van mening dat de Commissie op basis van diverse overeenstemmende documenten die dateren van vóór het begin van de inbreuk, kon besluiten dat de oorsprong van het kartel niet lag in een eerder kartel tussen de leveranciers dat laatstbedoelde vervolgens aan de grote wegenbouwers zouden hebben opgedrongen.
61      Verzoekster verwijt de Commissie daarenboven dat zij, ondanks de talrijke aanwijzingen die zij in handen had en die in de mededeling van punten van bezwaar waren vermeld, geen verder onderzoek heeft verricht naar de marktverdelingsafspraken die de leveranciers in Nederland hadden gemaakt, naar het feit dat de leveranciers regelmatig vertrouwelijke informatie uitwisselden inzake het gebruik van productiecapaciteit, het klantenbestand en de prijzen, en naar het bestaan van kartels van deze leveranciers in andere Europese landen. De Commissie heeft aldus gehandeld om haar stelling dat er een bilateraal kartel bestond geloofwaardiger te maken.
62      Allereerst zij benadrukt dat het eventuele bestaan van andere kartels tussen de leveranciers niet onverenigbaar is met de theorie dat er tussen de leveranciers en de W5 een bilateraal kartel bestond, alsook dat de Commissie niet heeft uitgesloten dat de grote wegenbouwers hebben deelgenomen aan andere overeenkomsten met de leveranciers (punten 174 en 175 van de mededeling van punten van bezwaar).
63      Voorts kan de Commissie in het kader van dit beroep niet worden verweten dat zij bepaalde overeenkomsten niet heeft behandeld in haar beschikking. Een dergelijk argument kan, gesteld al dat het gegrond is, de rechtmatigheid van de bestreden beschikking op geen enkele wijze beïnvloeden.
64      Bovendien zij eraan herinnerd dat de mededeling van punten van bezwaar slechts een inleidend stuk is, dat – zoals in de verordeningen van de Unie is bepaald – tot doel heeft aan de ondernemingen alle informatie te verschaffen die zij nodig hebben om behoorlijk verweer te kunnen voeren, voordat de Commissie een eindbeschikking geeft. De rechter van de Unie verplicht de Commissie dus weliswaar om een eindbeschikking vast te stellen die louter is gebaseerd op de grieven waaromtrent de partijen opmerkingen hebben kunnen maken, maar hij verplicht haar slechts om een aanvulling op de mededeling van punten van bezwaar vast te stellen wanneer de uitkomsten van de verificaties de Commissie aanleiding geven de ondernemingen nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijzen van de omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen (arrest Hof van 14 juli 1972, Geigy/Commissie, 52/69, Jurispr. blz. 787, punt 14, en arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 34 hierboven, punt 192).
65      Ook betwist verzoekster de stelling van de Commissie dat zij niet heeft geprobeerd om in het buitenland bij andere leveranciers bitumen in te kopen. Deze stelling is volgens haar ongegrond, omdat zij enkel berust op de verklaring van KPN van 12 september 2003 (punt 174 van de bestreden beschikking). Zij tracht zich in dit verband te beroepen op een verklaring die één van haar directeurs op 19 mei 2005 heeft afgelegd, waarin hij aangeeft dat „het niet mogelijk is gebleken de buitenlandse [bitumen]prijzen te verkrijgen” en dat hij in het kader van een belangrijk wegenbouwproject op leugenachtige wijze had beweerd dat hij in Frankrijk bitumen zou inkopen, teneinde van zijn leverancier in Nederland extra korting te krijgen. Verzoekster heeft echter geen andere bewijzen aangereikt waaruit blijkt dat zij gepoogd heeft om in het buitenland bitumen in te kopen en deze stelling lijkt in ieder geval moeilijk verenigbaar met de gegevens van het dossier, waaruit blijkt dat de W5 zich zorgen maakten over de prijsverschillen met de buurlanden. Zo blijkt uit een e‑mail van 19 juni 2000 van HBG over een bijeenkomst met Veba, die op 1 februari 2002 een dochteronderneming van BP was geworden, dat Veba met SNV had besproken welke gevolgen een prijsverhoging in Duitsland zou hebben voor de prijs in Nederland. Ook duiden interne e‑mails van KPN erop dat de leveranciers verplicht waren om extra kortingen toe te kennen aan een grote wegenbouwer die beschikte over een asfaltfabriek nabij de grens met Duitsland, om te vermijden dat deze in het buitenland zou inkopen (punt 174, voetnoten 374 en 375, van de bestreden beschikking). Daarenboven blijkt uit handgeschreven notities van HBG in verband met de vergadering van 16 februari 2001 duidelijk dat de leveranciers en de grote wegenbouwers hadden gesproken over de druk die door het lage prijsniveau in Duitsland en België werd veroorzaakt (punt 115, voetnoot 293, van de bestreden beschikking). Tot slot geven de verklaringen van BP van 12 juli 2002 aan dat de brutoprijs af en toe diende te worden verlaagd „om [hem] niet te zeer te laten afsteken tegen de prijzen in Duitsland, België of Frankrijk” (punt 116 van de bestreden beschikking).
66      Tot slot zal verzoeksters argument inzake de weigering van toegang tot de dossiers in verband met het onderzoek in andere landen, in het kader van het achtste middel worden behandeld.
67      Onder voorbehoud van punt 66 hierboven, dient het tweede onderdeel van het eerste middel derhalve te worden afgewezen.
Leveranciers en grote wegenbouwers hadden geen gemeenschappelijk belang
–       Argumenten van partijen
68      Verzoekster merkt op dat de Commissie, volgens de rechtspraak, in het geval van overeenkomsten met een mededingingsverstorend doel dient aan te tonen dat de onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van de mededingingsregeling en dat zij de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 33 hierboven, punt 87). In casu is de Commissie er echter niet in geslaagd om aan te tonen dat verzoekster en de andere leden van de W5 een gemeenschappelijk mededingingsverstorend doel nastreefden dat erin bestond de brutoprijs op een relatief hoog en stabiel niveau te houden door middel van een stelsel van prijsindexering en door de toekenning van specifieke kortingen.
69      Verzoekster merkt aldus op dat de stellingen van de Commissie inzake het bestaan van een gemeenschappelijk belang tussen de leveranciers en de W5 tegenstrijdig en ontoereikend gemotiveerd zijn. Voorts preciseert zij dat deze stellingen niet voorkomen in de mededeling van punten van bezwaar, hetgeen een ernstige schending van haar recht van verdediging uitmaakt.
70      Verzoekster is van mening dat de Commissie het belang van de W5 bij het kartel onjuist heeft beoordeeld, doordat zij zich heeft vergist met betrekking tot de werking van het stelsel van indexering van de bitumenprijs, dat enkel betrekking had op de openbare aanbestedingen voor grote wegenbouwprojecten van lange duur, die slechts 10 % van haar omzet vormen, en waarvan de werking niet was gebaseerd op het doorbreken van bepaalde drempels.
71      Zij betwist eveneens dat de aan de W5 opgelegde prijsstijgingen werden gecompenseerd door middel van een mechanisme van prijsindexering en kortingen (punt 151 van de bestreden beschikking). Zij benadrukt aldus dat elke stijging van de bitumenprijs nadelig was voor de grote wegenbouwers, aangezien zij slechts in een zeer beperkt aantal gevallen een beroep konden doen op het mechanisme van prijsindexering. Zij weerlegt eveneens de door SNV verdedigde en door de Commissie overgenomen stelling dat de grote wegenbouwers er zelfs zonder een risicoregelingsclausule in slaagden van hun opdrachtgever een compensatie voor de stijging van de bitumenprijs te verkrijgen. Verzoekster roept voorts in herinnering dat de door de leveranciers aan de W5 toegekende kortingen de stijgingen van de brutoprijs slechts gedeeltelijk compenseerden.
72      De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
–       Beoordeling door het Gerecht
73      Volgens de rechtspraak kunnen deelnemers aan hetzelfde kartel complementaire economische belangen hebben (arrest FNCBV e.a./Commissie, punt 35 hierboven, punt 322). In casu was de Commissie van oordeel dat de leveranciers en de W5 een gemeenschappelijk belang hadden bij het bestaan van overeenkomsten over de brutoprijs en de kortingen, aangezien deze overeenkomsten de mededinging zowel aan de zijde van de leveranciers als aan die van de grote wegenbouwers beperkten. Verzoekster meent dat de Commissie de doelstelling van de W5, die er slechts in bestond de gevolgen van de hun door de leveranciers opgelegde prijsverhogingen te beperken door kortingen te bedingen, onjuist heeft beoordeeld.
74      Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de tussen de W5 en de leveranciers gesloten overeenkomsten globaal moeten worden beoordeeld, aangezien deze zowel betrekking hadden op de brutoprijs als op de minimumkorting voor de W5 en op de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers.
75      Wanneer de Commissie erin geslaagd is bewijsstukken met betrekking tot de gestelde inbreuk te verzamelen en deze stukken het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst afdoende bewijzen, hoeft volgens de rechtspraak overigens niet te worden nagegaan of de beschuldigde onderneming een commercieel belang had bij deze overeenkomst (arrest Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, Jurispr. blz. I‑729, punt 46). Het Gerecht onderzoekt dus slechts subsidiair het argument dat de doelstelling van de W5 onjuist is beoordeeld.
76      Anders dan verzoekster betoogt, blijkt uit het dossier dat de Commissie bewijzen heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de leveranciers en de grote wegenbouwers een gemeenschappelijk belang hadden.
77      Aldus blijkt uit de interne nota van SNV van 9 februari 1995 dat de vijf grote wegenbouwers, die over een machtspositie beschikten, veel belang hechtten aan prijsstabiliteit en het kunnen beschikken over de laagste inkoopprijzen ten opzichte van hun concurrenten (punten 89 en 153, voetnoten 241 en 351, van de bestreden beschikking). In een interne nota van HBG van 23 november 1999 wordt eveneens aangegeven dat „[d]e opzet [...] altijd [is] geweest om het niveau in Nederland en de omliggende landen praktisch hetzelfde te houden”. In diezelfde nota wordt voorts gepreciseerd dat „[o]p dat goede niveau [...] dan een W5‑korting [volgt], gezien het totale volume en de voorsprong t.o.v. de niet‑deelnemers” (punt 108 van de bestreden beschikking). Tot slot komt in het antwoord van KWS op de mededeling van punten van bezwaar duidelijk naar voren dat stijgingen van de brutoprijs voor de grote wegenbouwers geen probleem waren, zolang de kortingen daarbij maar niet achterbleven (punt 149 van de bestreden beschikking).
78      In dit verband moet worden beklemtoond dat de bestreden beschikking, anders dan verzoekster aanvoert, geen tegenstrijdigheden bevat met betrekking tot het feit dat de leveranciers en de grote wegenbouwers een gemeenschappelijk belang hadden. De erkenning dat elk van de groepen verschillende specifieke belangen kon hebben, belet de Commissie immers niet om tot het bestaan van een gemeenschappelijk belang te besluiten, aangezien in de rechtspraak is geoordeeld dat de deelnemers aan hetzelfde kartel complementaire economische belangen kunnen hebben (zie punt 73 hierboven). Bijgevolg kan verzoekster niet louter op basis van dit argument stellen dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd.
79      Wat verzoeksters argumenten betreft inzake het feit dat de belangen van de grote wegenbouwers bij het kartel verschillend zijn beoordeeld in de mededeling van punten van bezwaar en in de bestreden beschikking, zij verwezen naar het onderzoek van het zevende middel, dat schending van de rechten van de verdediging betreft (punt 197 hieronder).
80      Voorts is verzoekster van mening dat de Commissie de werking van de risicoregeling onjuist heeft beoordeeld. In dit verband betwist zij in de eerste plaats dat er een drempel bestond op basis waarvan de door het Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de verkeerstechniek (CROW) gepubliceerde bitumenprijs kon worden geïndexeerd (hierna: „CROW-index”).
81      Op grond van de gegevens van het dossier zij kort herinnerd aan de werking van CROW, een non‑profitorganisatie die sinds de jaren zeventig met name tot taak had om maandelijks de bitumenprijs te publiceren (punten 25 en 26 van de betreden beschikking).
82      De publicatie van de CROW-index gebeurde tot 1 november 1995 na overleg met de bitumenproducenten. Sinds die datum verricht een regeringsorgaan, het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS), die berekening op basis van een marktonderzoek onder verschillende asfaltcentrales en vóór de eventuele toekenning van een korting aan de wegenbouwers. Deze CROW-index diende als referentie bij langlopende wegenbouwopdrachten waarin een risicoregelingsclausule was opgenomen. Uit het dossier volgt immers dat de aanbestedende diensten bij deze opdrachten verplicht waren om de wegenbouwers te vergoeden indien de CROW‑index een bepaalde drempel, te weten 1 000 NLG, overschreed. Omgekeerd dienden de wegenbouwers de aanbestedende diensten een vergoeding te betalen indien de CROW-index onder een bepaalde drempel daalde. Een prijsstijging leidde dus niet tot benadeling van de wegenbouwers indien de prijzen gelijktijdig stegen en daardoor de CROW-index deden stijgen. De wegenbouwers hadden daarentegen geen belang bij een prijsdaling die, indien zij een daling van de CROW‑index tot gevolg had, hen ertoe verplichtte om aan hun medecontractant het prijsverschil te vergoeden.
83      In de tweede plaats poogt verzoekster het belang van de CROW-index te minimaliseren, door erop te wijzen dat enkel de openbare aanbestedingen voor grote, langlopende wegenbouwprojecten een van de evolutie van de grondstoffenprijzen afhankelijke vergoedingsclausule bevatten en dat deze aanbestedingen slechts 10 % van haar omzet vormden. Het Gerecht merkt op dat uit talrijke documenten evenwel blijkt dat deze kwestie is besproken op de kartelvergaderingen [punten 94 (nota van HBG van 8 juli 1994), 101 (interne nota van BP van 1996), 107 (verslag van HBG van 14 september 1999), 111 (notities van verzoekster van 12 april 2000) en 115 (notities van HBG van 16 februari 2001) van de bestreden beschikking], zodat zij als een centraal aspect van de onderhandelingen kan worden beschouwd, ongeacht om hoeveel openbare aanbestedingen het ging.
84      Verzoekster verwerpt voorts de stelling van de Commissie dat de grote wegenbouwers zelfs zonder een risicoregelingsclausule van hun opdrachtgever een compensatie kregen indien de bitumenprijs steeg.
85      Uit een bij de inspecties in beslag genomen intern document van ExxonMobil en een interne nota van BP inzake de Nederlandse bitumenmarkt in 1996 blijkt evenwel dat voor werken waarvoor geen contractuele risicoregelingsclausule gold, was overeengekomen dat de grote wegenbouwers een extra korting genoten teneinde de stijging van de brutoprijs te compenseren (punt 101 van de bestreden beschikking). Dit wordt bevestigd in een document van HBG van 14 september 1999, waarin een samenvatting wordt gegeven van de afspraken met betrekking tot „verhogingen en compensaties” die voor het jaar 1999 tussen de W5 en de leveranciers waren gemaakt en waarin melding wordt gemaakt van de compensaties die aan de W5 werden toegekend bij de projecten waarvoor geen risicoregelingsclausule was opgenomen (punt 107 van de bestreden beschikking).
86      Tot slot voert verzoekster aan dat de kortingen die de leveranciers aan de W5 toekenden, de stijgingen van de brutoprijs slechts gedeeltelijk compenseerden. Niettemin zij eraan herinnerd dat de gesloten overeenkomsten, die betrekking hadden zowel op de brutoprijs als op de minimumkorting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers, in hun geheel moeten worden beoordeeld. Zelfs al vormden de door de leveranciers aan de leden van de W5 toegekende kortingen slechts een gedeeltelijke compensatie voor de stijgingen van de brutoprijzen, dan nog volstaat dit enkele feit dus niet om aan te tonen dat de leden van de W5 geen belang hadden bij het kartel. Er moet immers rekening worden gehouden met de bijzondere aard van de hun toegekende korting, die hun voor het verkrijgen van openbare aanbestedingen een concurrentievoordeel opleverde ten opzichte van de kleine wegenbouwers. In dit verband volgt uit het antwoord van KWS op de mededeling van punten van bezwaar dat de grote wegenbouwers een stijging van de brutoprijs konden aanvaarden op voorwaarde dat zij een hogere korting kregen dan de kleine wegenbouwers (punt 149 van de bestreden beschikking).
87      Uit al het voorgaande vloeit voort dat de leveranciers en de W5 een gemeenschappelijk belang hadden bij het bestaan van afspraken over de brutoprijs en de kortingen en dat het belang van de W5 zowel te verklaren is door het stelsel van de risicoregelingsclausules bij openbare aanbestedingen als door de specifieke korting die zij genoten, die hun ten opzichte van de kleine wegenbouwers een concurrentievoordeel opleverde voor het verkrijgen van openbare aanbestedingen.
88      Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de Commissie geen feitelijke vergissing heeft begaan betreffende het feit dat de grote wegenbouwers en de leveranciers een gemeenschappelijk belang hadden bij het kartel. Onder voorbehoud van punt 79 hierboven, moet dit onderdeel, en bijgevolg het eerste middel in zijn geheel, dus worden afgewezen.
Tweede middel: feitelijke vergissing met betrekking tot verzoeksters deelname aan de vaststelling van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers
–       Argumenten van partijen
89      Verzoekster betwist dat zij heeft deelgenomen aan een overeenkomst tot vaststelling van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers. Zij meent ook dat aan bepaalde documenten die de Commissie gebruikt, geen bewijskracht toekomt.
90      Zij voert met name aan dat het vermeende mechanisme van collectieve sancties die de grote wegenbouwers aan de leveranciers oplegden wanneer laatstbedoelde aan een kleine wegenbouwer een belangrijke korting toekenden, zelfs als het bestaan ervan wordt aangetoond, geen bewijs kan vormen voor het bestaan van afspraken over de vaststelling van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers. De grote wegenbouwers hebben zich overigens slechts eenmaal collectief verzet, hetgeen bovendien gerechtvaardigd was door de grotere hoeveelheden die zij inkochten.
91      De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
–       Beoordeling door het Gerecht
92      Verzoekster betwist dat de afspraken betrekking hadden op de vaststelling van een maximumkorting op de brutoprijs voor de kleine wegenbouwers.
93      In de bestreden beschikking wordt evenwel verwezen naar verschillende documenten waaruit blijkt dat de onderhandelingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers niet uitsluitend betrekking hadden op de aan de W5 toegekende korting, maar ook op de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers. Van een aantal van deze documenten betwist verzoekster de bewijskracht niet. Dat is bijvoorbeeld het geval voor een interne nota van HBG van 24 februari 1994, waaruit blijkt hoe belangrijk de grote wegenbouwers het vonden dat zij een korting kregen die niet aan de kleine wegenbouwers werd toegekend en dat de korting niet voor alle wegenbouwers gold (punt 95 van de bestreden beschikking). Bovendien wordt in een intern verslag van HBG van 14 september 1999 een samenvatting gegeven van de in 1999 tussen de W5 en de leveranciers gemaakte afspraken met betrekking tot „verhogingen en compensaties”, waaruit blijkt dat enkel leden van de W5 de korting genoten (punt 107 van de bestreden beschikking). Het antwoord van KPN van 16 september 2003 op een verzoek om inlichtingen geeft eveneens aan dat de overlegvergadering van 27 maart 1998 de gelegenheid had geboden om de brutoprijs en de kortingen te bespreken (punt 103 van de bestreden beschikking). Ook een interne nota van KWS inzake een vergadering van 12 maart 1999 maakt melding van de brutoprijs en de voor de W5 overeengekomen korting (punt 104 van de bestreden beschikking). In een interne nota van KWS van 23 mei 2001, waarvan de inhoud is bevestigd in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen, wordt eveneens melding gemaakt van de brutoprijs en de aan de W5 toegekende korting (punt 119 van de bestreden beschikking). In dat antwoord heeft KWS tevens vermeld dat de besprekingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers zowel betrekking hadden op de „lijstprijzen” als op de „standaardkortingen” (punt 72 van de bestreden beschikking). In haar antwoord van 20 mei 2005 op de mededeling van punten van bezwaar heeft KWS – een van haar werknemers aanhalend – ook aangegeven dat „[s]tijgingen van de standaardprijs [...] geen probleem [waren], zolang de kortingen daarbij maar niet achterbleven” (punt 149 van de bestreden beschikking). Tot slot wijst een analyse van SNV van 9 februari 1995 op het belang dat de W5 eraan hechtten een hogere korting te krijgen dan de kleine wegenbouwers (punt 153 van de bestreden beschikking).
94      Voorts moeten subsidiair de documenten worden onderzocht waarvan verzoekster de bewijskracht betwist.
95      Zo blijkt uit de interne nota van HBG van 28 maart 1994 dat de afspraken in kwestie betrekking hadden op de brutoprijs, de korting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers (punt 93 van de bestreden beschikking) en kan deze nota, anders dan verzoekster stelt, niet worden opgevat als het resultaat van een uitsluitend tussen de leveranciers gesloten overeenkomst.
96      Wat de notities van HBG en KWS met betrekking tot de vergadering van 1 maart 2001 betreft, volgt uit de bestreden beschikking dat daarin eveneens gewag wordt gemaakt van de brutoprijs en van de kortingen voor de W5 en de kleine wegenbouwers (punt 116 van de bestreden beschikking). Verzoeksters argument dat zij niet zeker weet of zij aan de vergadering van 1 maart 2001 heeft deelgenomen, dient van de hand te worden gewezen, aangezien uit het dossier volgt dat hiervan melding was gemaakt in de agenda van haar directeur, die regelmatig aan de kartelvergaderingen deelnam. Het is hoe dan ook weinig waarschijnlijk dat verzoekster niet aan deze vergadering zou hebben deelgenomen, aangezien zij als lid van de W5 ten minste vanaf 1996 regelmatig aan de kartelvergaderingen deelnam in de persoon van één van haar directeurs (zie verzoeksters agendanotities en de documenten van KWS, vermeld in punt 77, voetnoten 225 en 226, van de bestreden beschikking) en aangezien zij voorts geen bewijs heeft aangereikt op grond waarvan kan worden vastgesteld dat haar vertegenwoordiger heeft geweigerd om aan deze vergadering en aan de daarop afgesloten overeenkomsten deel te nemen (zie de in punt 34 hierboven aangehaalde rechtspraak).
97      Uit het antwoord van KWS op de mededeling van punten van bezwaar en uit de verklaring van KPN van 12 september 2003 blijkt eveneens duidelijk dat er vergaderingen plaatsvonden waarop de leveranciers en de grote wegenbouwers een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers vaststelden (punten 53 en 97 van de bestreden beschikking). Het feit dat KPN in een ander gedeelte van haar verklaring enkel melding heeft gemaakt van de kortingen voor grote wegenbouwers kan op zich niet volstaan om de eerdere inlichtingen inzake de maximumkorting voor kleine wegenbouwers te weerleggen.
98      Bovendien toont het feit dat Nynas in haar antwoord van 2 oktober 2003 heeft verklaard dat de grote wegenbouwers de leveranciers onder druk zetten om ervoor te zorgen dat deze de kortingen aan de kleine wegenbouwers beperkten (punt 54 van de bestreden beschikking), anders dan verzoekster betoogt, eveneens aan dat de grote wegenbouwers de aan de kleine wegenbouwers verleende kortingen wilden beperken.
99      Verzoekster kan overigens niet met succes betogen dat de notities van KWS in verband met de vergadering van 12 april 2000 vaag en onleesbaar zijn. Uit dit document, met het opschrift „Bitumenoverleg”, vloeit immers voort dat er twee soorten kortingen van toepassing waren op de brutoprijs – die tijdens deze vergadering was vastgesteld op 530 NLG –, weergegeven door twee kolommen waarvan de eerste de getallen 65 en 20 en de tweede, met de vermelding „kleine”, de getallen 35 en 30 bevatte. In beide gevallen bevonden deze cijferkolommen zich onder het getal 530. Bovendien heeft verzoekster geen enkele andere plausibele verklaring voor de inhoud van deze notities gegeven.
100    Wat verzoeksters argument betreft dat de Commissie geen enkel bewijs heeft geleverd van haar rechtstreekse deelname aan de kartelvergaderingen tussen 1994 en 1996, zij eraan herinnerd dat er van 1 april 1994 tot 19 februari 1996 slechts twee personen aan de kartelvergaderingen deelnamen, namelijk een vertegenwoordiger van SNV voor de leveranciers en een vertegenwoordiger van KWS voor de W5 (punt 100 van de bestreden beschikking). Daarenboven moet in herinnering worden geroepen dat verzoekster niet betwist lid te zijn geweest van de W5 en dat zij geen enkel bewijs heeft aangereikt op basis waarvan niettemin kan worden aanvaard dat de door SNV en KWS gesloten overeenkomsten niet op haar van toepassing waren tijdens die periode (zie de punten 148‑156 hieronder).
101    Het feit dat er een sanctiemechanisme bestond, bevestigt dat de overeenkomsten ertoe strekten het maximumbedrag van de kortingen voor de kleine wegenbouwers vast te stellen.
102    Uit de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie zich heeft gebaseerd op diverse onderling overeenstemmende bewijsstukken waarin sprake is van individuele financiële sancties of, in minstens één geval, van collectieve sancties – met andere woorden geldboeten die aan alle leveranciers werden opgelegd – die de W5 troffen tegen leveranciers die aan de kleine wegenbouwers een hogere dan de overeengekomen korting gaven, alsook van gevallen van verandering van leverancier wanneer een dergelijke korting werd ontdekt.
103    Om te beginnen zij beklemtoond dat de omstandigheid dat bepaalde informatie afkomstig is uit de verklaringen van de leveranciers, niet volstaat om hieraan elke bewijskracht te ontnemen. Er moet immers aan worden herinnerd dat de Commissie zich niet hoeft te baseren op rechtstreeks van de grote wegenbouwers afkomstig bewijs, indien andere stukken in het dossier hun deelname aan de overeenkomsten afdoende aantonen (zie punt 35 hierboven). In casu worden de verklaringen inzake het bestaan van sancties bevestigd door bewijsstukken die afkomstig zijn van leden van de W5.
104    Zo wordt in een intern verslag van Wintershall van 4 maart 1996 inzake een bezoek aan Heijmans Infrastructuur BV gesproken over deze sancties voor het jaar 1995 (punt 82 van de bestreden beschikking). Ook vermeldt een verslag van HBG betreffende het overleg van 14 september 1999 dat de vraag werd gesteld welke leverancier aan twee kleine wegenbouwers een aanzienlijke korting had verleend (punt 83 van de bestreden beschikking). Wat het jaar 2000 betreft, berichten KWS en BP over een collectieve geldboete die aan de leveranciers was opgelegd toen ontdekt werd dat aan Krekel, een kleine wegenbouwer, een korting was toegestaan. Die ontdekking werd gedaan toen Krekel werd overgenomen door de groep waartoe verzoekster behoort (punt 84 van de bestreden beschikking). KPN heeft het bestaan van het sanctiemechanisme eveneens bevestigd in haar verklaring van 9 oktober 2003 (punt 85 van de bestreden beschikking). In haar antwoord van 16 september 2003 op een verzoek om inlichtingen heeft BP ook verklaard dat verzoekster in 2002 was opgehouden bij Veba in te kopen, naar aanleiding van de ontdekking dat Veba een kleine wegenbouwer een belangrijke korting had gegeven (punt 86 van de bestreden beschikking). In een interne nota van SNV van 9 februari 1995 wordt eveneens melding gemaakt van het dreigement om de bitumeninkopen te verminderen indien aan een grote wegenbouwer die niet tot de W5 behoorde een concurrerend aanbod werd gedaan (punt 86 van de bestreden beschikking). In haar verklaring van 12 september 2003 heeft KPN bevestigd dat de W5, wanneer een leverancier aan een kleine wegenbouwer een hogere dan de afgesproken korting gaf, dreigden om niet langer bij deze leverancier in te kopen (punt 86 van de bestreden beschikking). Tot slot heeft KWS in een document met betrekking tot het overleg van 4 mei 2001 eveneens vermeld dat aan Nynas, wegens het door haar gevoerde prijsbeleid, een geldboete was opgelegd (punt 117 van de bestreden beschikking), hetgeen KPN in haar verklaring van 12 september 2003 heeft bevestigd (punt 118 van de bestreden beschikking).
105    Het Gerecht is van oordeel dat deze documenten het mechanisme van de collectieve geldboete die door de W5 aan de leveranciers werd opgelegd met betrekking tot het jaar 2000 weliswaar niet precies vermelden, maar dat zij, in hun geheel beschouwd, wel aantonen dat er gedurende de hele duur van het kartel een individueel of collectief mechanisme bestond waarbij sancties werden opgelegd indien de kartelafspraken niet werden nageleefd, hetzij in de vorm van een stopzetting van de bestellingen bij de leverancier die deze afspraken had geschonden, hetzij in de vorm van een geldboete die aan de schuldige leverancier of aan alle leveranciers werd opgelegd.
106    Verzoekster kan tot slot het bestaan van sancties niet rechtvaardigen door te stellen dat het inkoopvolume van de W5 groter was dan het individuele inkoopvolume van de kleine wegenbouwers.
107    Voor een juiste beoordeling moet immers rekening worden gehouden met het individuele inkoopvolume van elk lid van de W5 en niet met de hoeveelheid die alle leden ervan samen inkopen. Aldus volgt uit de bestreden beschikking dat de kleine wegenbouwers niet dezelfde korting kregen als de leden van de W5, hoewel zij individueel soms grotere hoeveelheden bitumen inkochten dan de leden van de W5. Zo heeft een werknemer van BP in een verklaring van 12 juli 2002 aangegeven dat de leveranciers de overeenkomsten met de W5 vaak niet naleefden en een hogere korting toekenden aan bepaalde kleine wegenbouwers die bij hen grotere hoeveelheden bitumen inkochten. De Commissie had in punt 157 van de bestreden beschikking reeds op dit argument geantwoord en in dat verband beklemtoond dat de grote wegenbouwers zelf hadden erkend dat zij doorgaans een extra korting bedongen op basis van de individueel afgenomen hoeveelheden. Zij had eveneens benadrukt dat het bestaan van een mechanisme waarbij sancties worden opgelegd indien aan een kleine wegenbouwer een hogere dan de overeengekomen korting wordt gegeven (zelfs indien in aanmerking wordt genomen dat dit mechanisme – zoals verzoekster stelt – slechts eenmaal is toegepast) een extra aanwijzing vormde dat de aan de W5 verleende korting niet in verhouding stond tot het inkoopvolume. Uit een intern document van HBG van 23 december 1999 blijkt overigens dat de korting die op de overlegvergaderingen aan de W5 werd verleend te verklaren was door „het totale volume en de voorsprong t.o.v. de niet-deelnemers” (punt 108 van de bestreden beschikking). Op basis van al deze factoren, alsook het belang dat de W5 hadden bij een overeenkomst die met name de kortingen betrof (zie punt 87 hierboven), kan worden geoordeeld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de aan de W5 toegekende korting afhing van de ingekochte volumes.
108    Uit een en ander volgt dat de diverse onderzochte bewijsstukken volstonden om vast te stellen dat de overeenkomsten tussen de grote wegenbouwers en de leveranciers betrekking hadden op de vaststelling van een specifieke korting voor de W5 en een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers van 1 april 1994 tot 15 april 2002.
109    Bijgevolg dient het tweede middel te worden afgewezen.
Derde middel: feitelijke en juridische vergissingen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk
110    Verzoekster stelt dat de Commissie feitelijke en juridische vergissingen heeft begaan door haar gedraging aan te merken als een zeer zware inbreuk op artikel 81 EG, gelet op enerzijds de aard van de begane inbreuk en anderzijds de impact ervan op de markt. Volgens haar gaat het hooguit om een niet te ernstige inbreuk in de zin van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”).
Aard van de begane inbreuk
–       Argumenten van partijen
111    Volgens verzoekster is de inbreuk, gelet op de aard ervan, geen zeer zware inbreuk. Zoals uit het eerste middel blijkt, waren noch zijzelf, noch de overige leden van de W5 betrokken bij de rechtstreekse vaststelling van de brutoprijs. Voorts volgt uit haar tweede middel dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij betrokken was bij de afstemming betreffende een lagere maximale korting voor de kleine wegenbouwers dan die welke aan de W5 werd verleend.
112    De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
–       Beoordeling door het Gerecht
113    Volgens punt 1 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten wordt het basisbedrag van de geldboete bepaald naargelang van de zwaarte en de duur van de inbreuk, en dient bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en de omvang van de betrokken geografische markt. Aldus wordt in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten een onderscheid gemaakt tussen niet te ernstige inbreuken (bijvoorbeeld – meestal verticale – beperkingen van het handelsverkeer, waarvan de weerslag op de markt echter beperkt blijft), zware inbreuken (meestal horizontale of verticale beperkingen, maar die strikter worden toegepast en waarvan de weerslag op de gemeenschappelijke markt ruimer is) en zeer zware inbreuken (in hoofdzaak horizontale beperkingen van het type „prijskartel” en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen).
114    In dit verband zij eraan herinnerd dat de zwaarte van een inbreuk volgens vaste rechtspraak moet worden vastgesteld op basis van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking van de geldboeten, tegen de achtergrond waarvan de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt (arresten Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 241, en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C‑328/05 P, Jurispr. blz. I‑3921, punt 43; arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, Jurispr. blz. II‑2567, punt 153). Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten moet volgens de rechtspraak overigens rekening worden gehouden met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, zoals met name de rol die elk van de partijen bij die inbreuk heeft gespeeld en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie (arresten Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punten 120 en 129, en 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 52; arrest Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T‑49/02–T‑51/02, Jurispr. blz. II‑3033, punten 168‑183). Ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, moet het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht (arresten Hof van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C‑51/92 P, Jurispr. blz. I‑4235, punt 110, en Montecatini/Commissie, C‑235/92 P, Jurispr. blz. I‑4539, punt 207).
115    De rechter van de Unie heeft ook erkend dat horizontale prijskartels of overeenkomsten die met name strekken tot verdeling van de clientèle of tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt, naar hun aard als zeer zware inbreuken moeten worden aangemerkt (arresten Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T‑148/89, Jurispr. blz. II‑1063, punt 109; 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 136; 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie, T‑241/01, Jurispr. blz. II‑2917, punt 85; 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 147, en 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, Jurispr. blz. II‑1333, punt 279). Deze overeenkomsten kunnen alleen al vanwege hun aard als zeer zwaar worden aangemerkt, zonder dat dergelijke gedragingen een bepaald geografisch gebied hoeven te bestrijken of een bijzondere uitwerking hoeven te hebben (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, punt 114 hierboven, punt 178). Omgekeerd kan een horizontale mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt en strekt tot verdeling van de markt en tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt, niet als een niet te ernstige inbreuk in de zin van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten worden gekwalificeerd (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, punt 114 hierboven, punt 181).
116    Anders dan verzoekster stelt, stond het dus niet aan de Commissie om de daadwerkelijke gevolgen van de betrokken gedraging voor de mededinging te analyseren teneinde de ernst van de inbreuk te beoordelen en daarbij aan te tonen dat de overeenkomsten de kleine wegenbouwers benadeelden en het brutoprijsniveau in Nederland kunstmatig hadden verhoogd.
117    In casu heeft de Commissie in de punten 312 tot en met 317 van de bestreden beschikking vastgesteld dat verzoekster een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, EG had gepleegd. Zij heeft benadrukt dat een inbreuk die bestaat in het rechtstreeks of indirect vaststellen van de in‑ en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel wordt berokkend, naar de aard ervan tot de zeer zware inbreuken behoort. Zij heeft bovendien aangegeven dat de twee bij deze inbreuk betrokken groepen hadden moeten beseffen dat het kartel onrechtmatig was, aangezien de leden van de W5 de kleine wegenbouwers met name bewust een concurrentienadeel hebben berokkend. Dat de mededingingsregelingen geheim waren, levert in dit verband een extra bewijs op van de onrechtmatigheid ervan.
118    Uit het onderzoek van de eerste twee middelen volgt dat het kartel bestond in het rechtstreeks of indirect vaststellen van de in‑ en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel werd berokkend. De aldus door de Commissie beschreven regelingen behoren tot de zeer zware inbreuken op de mededinging.
119    Verzoekster poogt enkel aan te tonen dat er een onderscheid bestond tussen diverse gedragingen met betrekking tot hetzelfde kartel, en betoogt in dit verband dat de Commissie het gedrag van de leveranciers en dat van de grote wegenbouwers afzonderlijk had moeten beoordelen, aangezien die eerste groep verantwoordelijk was voor een kartel inzake de brutoprijs, terwijl de tweede groep slechts een collectieve korting op de inkoopprijs had bedongen. De tussen de W5 en de leveranciers gesloten overeenkomsten, die zowel betrekking hadden op de brutoprijs als op de minimumkorting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers, moeten evenwel in hun geheel worden beschouwd. De door verzoekster in casu aangevoerde omstandigheden kunnen niet afdoen aan de geldigheid van de door de Commissie verrichte beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Hieruit volgt dat de conclusie van de Commissie dat de betrokken overeenkomsten en het betrokken overleg naar hun aard een zeer zware inbreuk vormden, niet met succes kan worden betwist.
120    Uit een en ander volgt dat de Commissie, gelet op de aard van de inbreuk, geen feitelijke of juridische vergissing heeft begaan bij de beoordeling van de zwaarte ervan. Bijgevolg dient verzoeksters argument dat de inbreuk als niet te ernstig moet worden gekwalificeerd, van de hand te worden gewezen (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, punt 114 hierboven, punt 181). Derhalve moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
Impact van de inbreuk op de markt
–       Argumenten van partijen
121    Verzoekster is van mening dat de inbreuk, gelet op de feitelijke impact ervan op de markt, niet als zeer zwaar kan worden aangemerkt.
122    In de eerste plaats hadden de vermeende afspraken namelijk een zeer geringe impact op de Nederlandse wegenbouwmarkt, aangezien bitumen slechts 1 % van de totale kosten van wegenbouwprojecten vertegenwoordigt en de bitumenmarkt geografisch gezien de Nederlandse grenzen overschrijdt. In de tweede plaats hadden de W5 geen concurrentievoordeel bij een stelsel van gedifferentieerde kortingen, waaraan sancties waren verbonden. De grote wegenbouwers verzochten de leveranciers enkel om hun, als hun belangrijkste klanten, een compensatie te bieden voor de kortingen aan kleine wegenbouwers, wanneer deze hoger waren dan de aan hen geboden kortingen, hetgeen een gebruikelijke handelspraktijk vormt. In de derde plaats heeft het optreden van de W5 het mogelijk gemaakt dat de prijzen voor de eindgebruikers daalden. In de vierde plaats gaven de leveranciers kortingen aan alle wegenbouwers en genoten de kleine wegenbouwers soms kortingen die gelijk waren aan of hoger waren dan de kortingen voor de grote wegenbouwers.
123    De Commissie wijst verzoeksters argumenten af.
–       Beoordeling door het Gerecht
124    In punt 314 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat de bepaling van de zwaarte van de inbreuk en het bedrag van de geldboete niet afhankelijk was van de impact van het kartel op de markt. Zij heeft gepreciseerd dat het niet mogelijk was om de feitelijke impact van het kartel te meten, omdat niet bekend was hoe de brutoprijzen zouden zijn geëvolueerd indien er geen afspraken waren gemaakt, maar dat zij ermee kon volstaan de gevolgen van het kartel te ramen. Zij heeft in dit verband beklemtoond dat de gesloten overeenkomsten daadwerkelijk waren uitgevoerd, wat tot kunstmatige marktvoorwaarden heeft geleid. Zo is onder meer uitsluitend aan de leden van de W5 een preferentiële korting verleend en is het sanctiemechanisme in geval van niet-inachtneming van de overeenkomsten in werking gesteld. Zij heeft bovendien opgemerkt dat het niveau van de brutoprijs in Nederland hoger lag dan in de buurlanden en dat de specifieke korting voor de W5 een beslissende rol had kunnen spelen bij het verkrijgen van overheidsopdrachten.
125    Zoals in punt 113 hierboven in herinnering is gebracht, bepaalt punt 1 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten dat bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening dient te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en de omvang van de betrokken geografische markt.
126    De rechter van de Unie heeft bevestigd dat de Commissie niet gehouden is, de concrete impact van de inbreuk op de markt te bepalen, omdat het antwoord op de vraag in hoeverre de mededingingsbeperking tot een hogere marktprijs heeft geleid dan het geval zou zijn geweest indien er geen kartel was, geen doorslaggevend criterium is om het niveau van de geldboeten te bepalen (zie arrest Gerecht van 19 mei 2010, KME Germany e.a./Commissie, T‑25/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
127    Het Hof heeft aldus in herinnering gebracht dat uit de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten volgt dat de aard van de inbreuk kan volstaan om deze als „zeer zwaar” te kwalificeren, ongeacht de concrete weerslag ervan op de markt of de omvang van de betrokken geografische markt (zie punt 115 hierboven en arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, Jurispr. blz. I‑8681, punt 103). Deze conclusie vindt steun in het feit dat de beschrijving van „zware” inbreuken uitdrukkelijk de weerslag op de markt en de gevolgen voor uitgestrekte gebieden van de gemeenschappelijke markt vermeldt, terwijl de beschrijving van „zeer zware” inbreuken daarentegen geen eisen stelt aangaande de concrete weerslag op de markt of de gevolgen voor een bepaald geografisch gebied (arresten Groupe Danone/Commissie, punt 115 hierboven, punt 150, en KME Germany e.a./Commissie, punt 126 hierboven, punt 83). Het Hof heeft ook in herinnering gebracht dat deze weerslag volgens punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten enkel in aanmerking moet worden genomen wanneer hij meetbaar is (arresten Hof van 9 juli 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑511/06 P, Jurispr. blz. I‑5843, punt 125, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, Jurispr. blz. I‑7415, punt 74).
128    In casu hoefde de Commissie, gelet op de aard van de inbreuk in kwestie en het feit dat zij in de bestreden beschikking heeft gepreciseerd dat de concrete impact van de inbreuk niet meetbaar was (punten 314 en 316 van de bestreden beschikking), deze concrete impact op de markt niet te analyseren om de inbreuk als zeer zwaar te kwalificeren.
129    Voorts kan de Commissie volgens de rechtspraak, wanneer zij het voor de berekening van de boete opportuun acht om rekening te houden met deze facultatieve factor, te weten de concrete weerslag van de inbreuk op de markt, er niet mee volstaan een eenvoudig vermoeden naar voren te brengen, maar moet zij concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen aandragen op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt kon zijn, aangezien de Commissie, door deze factor tevens in aanmerking te nemen, het uitgangsbedrag van de boete kan verhogen tot boven het volgens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR, zonder dat er een ander plafond is dan de bovengrens van 10 % van de totale omzet die de betrokken onderneming in het voorafgaande boekjaar heeft behaald, die voor het totale bedrag van de boete is vastgelegd in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 127 hierboven, punten 81 en 82).
130    Aangezien de Commissie in de bestreden beschikking duidelijk heeft aangegeven dat de concrete weerslag van de inbreuk niet meetbaar was en dus geen rol speelde bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk en het bedrag van de geldboete, kan haar in casu evenwel niet worden verweten dat zij in het punt betreffende de concrete weerslag van het kartel op de markt heeft gepreciseerd dat de betrokken overeenkomsten waren uitgevoerd. Bijgevolg is het niet nodig, te onderzoeken of de andere door haar aangedragen indiciën volstonden om de daadwerkelijke invloed aan te tonen die de inbreuk kan hebben gehad op de mededinging op die markt.
131    Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten
–       Argumenten van partijen
132    Verzoekster verwijt de Commissie geen rekening te hebben gehouden met de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 [EG] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”). Op basis hiervan vormen enkel inkoopovereenkomsten die geen gezamenlijke inkoop betreffen, maar worden gebruikt om een verkapt kartel op te zetten – hetgeen in casu niet het geval is – een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG.
133    De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
–       Beoordeling door het Gerecht
134    Om te beginnen zij herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke de onderneming die krachtens artikel 81, lid 3, EG om ontheffing verzoekt, op basis van bewijsstukken moet aantonen dat ontheffing gerechtvaardigd is. In het licht hiervan kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen alternatieve oplossingen heeft aangedragen, noch dat zij niet heeft aangegeven wat volgens haar de verlening van ontheffing rechtvaardigde (zie arrest Hof van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 52). De Commissie is op grond van haar motiveringsplicht enkel gehouden de gegevens, feitelijk en rechtens, en de overwegingen te vermelden op basis waarvan zij haar beschikking tot afwijzing van het verzoek om ontheffing heeft gegeven, zonder dat de verzoekende partij kan verlangen dat zij ingaat op alle punten, feitelijk en rechtens, die zij in de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd (arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T‑29/92, Jurispr. blz. II‑289, punten 262 en 263). Hieruit vloeit voort dat verzoekster dient aan te tonen dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht of de feiten door te weigeren haar op grond van artikel 81, lid 3, EG ontheffing te verlenen.
135    In casu heeft de Commissie in de punten 162 tot en met 168 van de bestreden beschikking uiteengezet waarom de deelname van de W5 aan de overeenkomsten volgens haar niet kon worden aangemerkt als collectieve inkoop in de zin van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Zo staat deze tekst allereerst horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet algemeen toe, maar geeft hij slechts de beginselen voor de toetsing van dergelijke overeenkomsten aan artikel 81 EG aan, daar dergelijke overeenkomsten tot mededingingsproblemen kunnen leiden. In casu beoogden de betrokken overeenkomsten de mededinging te beperken, aangezien zij – door de brutoprijs te bepalen voor alle wegenbouwers in Nederland en door maximumkortingen voor de kleine wegenbouwers vast te stellen – gevolgen hadden voor niet-deelnemende ondernemingen. Bovendien hebben de W5 hoe dan ook geen „inkopen” gedaan naar aanleiding van deze onderhandelingen met de leveranciers, die louter tot doel hadden de brutoprijs en de kortingen vast te stellen, een gedrag dat volgens punt 124 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten als een verkapte mededingingsregeling wordt aangemerkt. Bovendien dient te worden beklemtoond dat de W5 deze overeenkomsten hebben gesloten met een groep verkopers die zelf samenspanden en dat de W5 dit niet hebben gemeld bij de bevoegde autoriteiten. Tot slot is artikel 81, lid 3, EG hoe dan ook niet van toepassing, daar inkoopovereenkomsten volgens punt 133 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet kunnen worden vrijgesteld wanneer zij beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn om de door deze overeenkomsten verleende economische voordelen te behalen. In casu legden de betrokken overeenkomsten echter aan derden beperkingen op die niet onmisbaar waren om de beoogde economische voordelen te bereiken.
136    Verzoekster verwijt de Commissie dat zij de gevolgen van de betrokken overeenkomsten voor de mededinging niet heeft onderzocht.
137    In dit verband zij evenwel beklemtoond dat het volgens punt 18 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet nodig is de daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de markt te onderzoeken van overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken door prijzen of productiequota vast te stellen of door markten of klanten te verdelen, omdat zulke overeenkomsten worden geacht negatieve gevolgen voor de markt te hebben. Aangezien de Commissie van mening was dat de betrokken overeenkomsten naar hun aard tot doel hadden de mededinging te beperken (punt 165 van de bestreden beschikking), was het niet haar taak om de daadwerkelijke gevolgen van de overeenkomsten voor de mededinging te analyseren.
138    Verzoekster betwist bovendien de stelling van de Commissie dat de betrokken overeenkomsten ertoe strekten de mededinging te beperken. Zij betoogt dat deze overeenkomsten niet tot doel hadden de mededinging tussen alle wegenbouwers te beperken, aangezien het bitumen maar een verwaarloosbaar gedeelte van hun totale kosten vertegenwoordigde en de specifieke korting voor de W5 hoe dan ook slechts één van de door de leveranciers aan alle wegenbouwers verleende kortingen uitmaakte.
139    Uit punt 87 hierboven blijkt evenwel dat de specifieke korting voor de W5 een weerslag had op de mededinging in deze sector, aangezien de W5 hierdoor ten opzichte van de kleine wegenbouwers een concurrentievoordeel voor het verkrijgen van overheidsopdrachten genoten.
140    Derhalve moet dit onderdeel, en dus ook het middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Vierde middel: feitelijke vergissing bij de beoordeling van de duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
141    Verzoekster betoogt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij vanaf 1 april 1994 betrokken was bij de inbreuk, aangezien de gebruikte bewijsstukken slechts aantonen dat zij hierbij pas vanaf 19 februari 1996 betrokken was.
142    De Commissie heeft aldus geen bewijs aangevoerd van haar deelname aan de vaststelling van de brutoprijs of de kortingen voor het jaar 1994. Wat het jaar 1995 betreft, heeft de Commissie in de bestreden beschikking zelf toegegeven dat zij niet over bewijs beschikte waaruit bleek dat een nieuwe overeenkomst over de brutoprijs of de kortingen was gesloten.
143    Volgens verzoekster kan haar betrokkenheid bij het kartel in 1994 en 1995 niet worden afgeleid uit het loutere feit dat zij lid was van de W5.
144    Wat tot slot de periode van 19 februari 1996 tot 12 maart 1999 betreft, preciseert verzoekster dat de Commissie geen bewijs heeft aangedragen dat dateert uit die periode.
145    De Commissie verwerpt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
146    Artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 preciseert dat „[b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete [...] zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening [wordt] gehouden”. In casu was de Commissie van mening dat verzoekster een inbreuk van lange duur – meer dan vijf jaar – had gepleegd. Zij heeft de totale duur bepaald op acht jaar, van 1 april 1994 tot 15 april 2002, en aldus het uitgangsbedrag verhoogd met 80 % (punt 332 van de bestreden beschikking).
147    Verzoekster stelt dat de Commissie een feitelijke vergissing heeft begaan door vast te stellen dat zij vóór 1996 betrokken was bij de inbreuk in kwestie, die in werkelijkheid beperkt was tot een kartel tussen leveranciers.
148    Uit verschillende stukken in het dossier blijkt echter dat de grote wegenbouwers reeds vóór 1996 deelnamen aan het kartel, dat toen al betrekking had op de specifieke korting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers (punten 175‑178 van de bestreden beschikking).
149    Verzoekster betwist de bewijskracht van een aantal van deze bewijsstukken. Vooraf zij beklemtoond dat deze stukken afkomstig zijn van uiteenlopende bronnen, dus zowel van de leveranciers als van de grote wegenbouwers.
150    In de eerste plaats wordt in twee documenten van 28 maart en 8 juli 1994 die bij HBG in beslag zijn genomen (punten 93 en 94 van de bestreden beschikking) gewag gemaakt van een overeenkomst tussen de W5 en de leveranciers over de brutoprijs die van 1 april 1994 tot 1 januari 1995 gold, en over de specifieke korting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers. De nota van 8 juli 1994 vermeldt ook dat de overeenkomsten toen werden gesloten tussen een vertegenwoordiger van KWS en een vertegenwoordiger van SNV. Anders dan verzoekster betoogt, kunnen deze documenten niet aldus worden uitgelegd dat zij het resultaat zouden zijn van overeenkomsten tussen de leveranciers alleen of dat zij enkel de CROW-index zouden betreffen.
151    In de tweede plaats maken de twee interne nota’s van SNV van 6 en 9 februari 1995 ook melding van de overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers over de brutoprijs en de speciale kortingen (punten 88 en 89 van de bestreden beschikking).
152    In de nota van SNV van 6 februari 1995 beschrijft een werknemer die een samenvatting geeft van de wegenbouwmarkt in Nederland, immers de situatie van overcapaciteit op de markt en de „oorsprong van het kartel” sinds 1980. Hij vermeldt aldus de oprichting van „Nabit”, een beroepsorganisatie van bitumenondernemingen, in 1980 – een periode waarin de bitumenprijs onstabiel was, vervolgens de ontwikkeling van het project „Star”, een kartel van de vijf voornaamste wegenbouwers en de voornaamste leveranciers, dat in 1993 is beëindigd, en tot slot het feit dat de grote wegenbouwers in 1995 meer prijsstabiliteit eisten, zodat de volumes en de marktverdeling opnieuw ongeveer het niveau van 1993 zouden bereiken. In dit document wordt tot besluit de verantwoordelijkheid van zowel de overheid als de grote wegenbouwers en de leveranciers bij de totstandkoming van bepaalde overeenkomsten benadrukt.
153    Voorts zetten twee werknemers van SNV in een interne nota van 9 februari 1995 de situatie op de wegenbouwmarkt in Nederland uiteen en beklemtonen zij met name dat er afspraken over de brutoprijs en de markten bestonden tussen enerzijds de grote wegenbouwers, die een specifieke korting kregen, en anderzijds de leveranciers, en dit ten nadele van de aanbestedende diensten en de kleine wegenbouwers. Zij merken deze situatie aan als een „samenwerking tussen twee kartels” en uit het document blijkt dat zij zich ervan bewust zijn dat er een risico van bestraffing door de Commissie bestaat. Zij geven ook aan dat SNV vanaf 1992 tevergeefs heeft gepoogd om een einde te stellen aan deze situatie, en onderzoeken hoe de situatie in de toekomst zou kunnen evolueren – de samenwerking wordt behouden of zij wordt geheel of gedeeltelijk opgeheven – en welke risico’s aan elk van deze scenario’s verbonden zijn. Dit document bevestigt ook de stelling dat het kartel vanaf het begin van 1995 bilateraal was.
154    In de derde plaats wijst het antwoord van KWS op de mededeling van punten van bezwaar er eveneens op dat de overeenkomsten tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers reeds vanaf 1993 bestonden en dat zij strekten tot vaststelling van de brutoprijs, een minimumkorting voor de W5 en een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers (punten 96 en 97 van de bestreden beschikking). Voorts zij opgemerkt dat verzoekster, anders dan zij beweert, op 24 mei 2006 toegang heeft gekregen tot de punten 75 en 91 van dit document, die in punt 177 van de bestreden beschikking zijn overgenomen (zie punt 186 hieronder).
155    In de vierde plaats kan op grond van verschillende documenten die de Commissie tijdens de verificaties in beslag heeft genomen, worden vastgesteld dat het stelsel van kortingen en sancties gold in 1995. Zo vermeldt een interne nota van HBG van 7 juli 1995 dat KPN en Wintershall aan HBG een aanvullende korting aanboden en wordt in een intern verslag van Wintershall van 4 maart 1996 inzake een afspraak met Heijmans Infrastructuur vermeld hoeveel korting aan deze onderneming verschuldigd was (punt 98 van de bestreden beschikking). Datzelfde verslag van Wintershall vermeldt eveneens dat in 1995 was vastgesteld dat de leveranciers aan de kleine wegenbouwers te hoge kortingen hadden gegeven (punt 82 van de bestreden beschikking).
156    In de vijfde plaats kan op grond van de clementieverzoeken van drie ondernemingen worden vastgesteld dat de overeenkomsten bestonden sinds ten minste 1 april 1994. Het betreft de verklaring van KPN van 9 oktober 2003, het antwoord van Nynas van 2 oktober 2003 op een verzoek om inlichtingen en de verklaring van BP van 12 juli 2002.
157    Overigens moet verzoeksters argument dat de Commissie zelf heeft toegegeven niet over bewijs te beschikken waaruit blijkt dat er voor 1995 overeenkomsten bestonden, worden afgewezen. Uit de bestreden beschikking volgt immers dat de Commissie enkel heeft erkend niet te beschikken over bewijs van de sluiting van nieuwe overeenkomsten of de beëindiging van eerdere overeenkomsten gedurende dat jaar, en dat zij op basis daarvan heeft geconcludeerd dat de in 1994 gesloten overeenkomsten in 1995 nog steeds van kracht waren (punten 98 en 99 van de bestreden beschikking).
158    Ook moet verzoeksters argument dat deze documenten niet relevant zijn om haar rechtstreekse deelname aan de inbreuk aan te tonen, worden afgewezen. Dat er geen bewijs is van verzoeksters rechtstreekse deelname aan de kartelvergaderingen vóór 1996, is te verklaren doordat van 1 april 1994 tot 19 februari 1996 slechts twee personen aan de kartelvergaderingen deelnamen, namelijk één vertegenwoordiger van SNV voor de leveranciers en één vertegenwoordiger van KWS voor de W5 (punt 100 van de bestreden beschikking).
159    Niettemin blijkt uit de bestreden beschikking dat verzoekster lid was van de W5 (punt 57), hetgeen zij niet betwist, en dat de tussen SNV en KWS gesloten overeenkomsten op haar, als lid van de W5, van toepassing waren (zie de punten 148‑156 hierboven).
160    Bovendien heeft verzoekster ter terechtzitting zelf erkend dat zij tijdens deze periode de aan de leden van de W5 toegekende kortingen had genoten. Aangezien er geen andere verklaring is voor de oorsprong van deze kortingen, is het Gerecht van oordeel dat deze omstandigheid bevestigt dat verzoekster tijdens de betrokken periode aan het kartel heeft deelgenomen.
161    Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie heeft aangetoond dat verzoekster vanaf 1 april 1994 aan het kartel heeft deelgenomen, en dat zij niet hoefde te bewijzen dat verzoekster rechtstreeks aan de kartelvergaderingen heeft deelgenomen.
162    Tot slot stelt verzoekster dat de Commissie geen bewijzen heeft aangevoerd die dateren uit de periode waarin de inbreuk werd gepleegd en die aantonen dat er voor de periode van 19 februari 1996 tot 12 maart 1999 mededingingsbeperkende overeenkomsten tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers bestonden.
163    Evenwel moet worden benadrukt dat verzoekster in haar verzoekschrift zelf heeft aangegeven dat de eerste overeenkomst waarvan de Commissie het bestaan heeft bewezen, dateert van 19 februari 1996. Overigens zij eraan herinnerd dat de omstandigheid dat het door de Commissie gehanteerde bewijs niet dateert uit de periode waarin de inbreuk plaatsvond, niet volstaat om het elke bewijskracht te ontzeggen.
164    Hoe dan ook blijkt uit de bestreden beschikking dat de Commissie zich voor de betreffende periode tevens heeft gebaseerd op documenten die uit die periode dateren, dat de verschillende documenten die van na de inbreukperiode dateren deze feiten bevestigen en dat op basis van deze twee soorten documenten tot dezelfde slotsom kan worden gekomen.
165    Om aan te tonen dat de in 1996 geldende prijzen en kortingen ook in 1997 en 1998 van toepassing bleven, heeft de Commissie immers twee documenten van ExxonMobil, een interne nota van BP betreffende de bitumenmarkt in 1996 en een interne e‑mail van BP uit 1997 overgelegd (punt 102, voetnoten 260 en 261, van de bestreden beschikking). Ook heeft de Commissie zich, om aan te tonen dat de brutoprijs tussen 1 juli en 1 september 1997 tijdelijk werd verlaagd, gebaseerd op zes gelijkluidende verklaringen van leden van het kartel (punt 102, voetnoot 262, van de bestreden beschikking). Tot slot heeft zij zich, om te bewijzen dat ten minste eind 1998 de brutoprijs opnieuw was verlaagd en de kortingen waren verhoogd, eveneens gebaseerd op zes overeenstemmende verklaringen van leden van het kartel, op een verklaring van BP en op een interne nota van Wintershall (punt 103, voetnoten 266 en 267, van de bestreden beschikking).
166    Gelet op al het voorgaande, moet dit middel in zijn geheel worden afgewezen.
Vijfde middel: schending van de motiveringsplicht, voor zover de Commissie ervan heeft afgezien in aanmerking te nemen dat de leveranciers de markt en de klantenkring hadden verdeeld
Argumenten van partijen
167    Verzoekster verwijt de Commissie dat zij, zonder dit te motiveren, in de bestreden beschikking heeft afgezien van het in de mededeling van punten van bezwaar vermelde argument dat de leveranciers eveneens de markt en de klantenkring hadden verdeeld.
168    De Commissie wijst verzoeksters argument van de hand.
Beoordeling door het Gerecht
169    In dit verband moet worden gepreciseerd dat de Commissie in de bestreden beschikking niet elke stelling die de partijen tijdens de administratieve procedure hebben uiteengezet hoeft te onderzoeken en te beantwoorden, maar dat zij overeenkomstig artikel 253 EG haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig moet uiteenzetten, zodat de betrokkenen de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten Hof van 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 19; 29 februari 1996, België/Commissie, C‑56/93, Jurispr. blz. I‑723, punt 86, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63, en arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punt 216).
170    Overigens zij eraan herinnerd dat de beschikking van de Commissie geen exacte kopie hoeft te zijn van de mededeling van punten van bezwaar (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68). De Commissie is aldus enkel gehouden om in haar eindbeschikking aan de onderneming geen andere dan de in de mededeling van punten van bezwaar bedoelde inbreuken ten laste te leggen en geen andere feiten in aanmerking te nemen (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punten 26 en 94, en arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en Europay/Commissie, T‑39/92 en T‑40/92, Jurispr. blz. II‑49, punten 49‑52). Zoals uit punt 64 hierboven blijkt, is de Commissie tot slot, gelet op het feit dat de mededeling van punten van bezwaar slechts een inleidend stuk is, enkel verplicht om een aanvulling op de mededeling van punten van bezwaar vast te stellen wanneer de uitkomsten van de verificaties de Commissie aanleiding geven de ondernemingen nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijzen van de omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen.
171    Bovendien zij beklemtoond dat het eventuele bestaan van andere kartels tussen de leveranciers niet onverenigbaar is met de theorie dat er tussen deze leveranciers en de W5 een bilateraal kartel bestond, alsook dat de Commissie niet heeft uitgesloten dat de grote wegenbouwers hebben deelgenomen aan andere overeenkomsten met de leveranciers (punten 174 en 175 van de mededeling van punten van bezwaar).
172    Ten slotte kan de Commissie in het kader van dit beroep niet worden verweten dat zij bepaalde overeenkomsten niet in haar beschikking heeft opgenomen. Een dergelijk argument kan, zelfs indien het gegrond is, immers geen invloed hebben op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.
173    Uit een en ander volgt dat dit middel moet worden afgewezen.
Zesde middel: schending van de rechten van de verdediging, voor zover de Commissie verzoekster niet de gelegenheid heeft geboden om kennis te nemen van de verklaringen van de andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar
Argumenten van partijen
174    Verzoekster verwijt de Commissie haar geen gelegenheid te hebben geboden om kennis te nemen van de verklaringen in de antwoorden van drie andere adressaten van de bestreden beschikking op de mededeling van punten van bezwaar, waarop zij zich in de bestreden beschikking nochtans heeft gebaseerd.
175    De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
Beoordeling door het Gerecht
–       Algemene beginselen inzake de toegang tot documenten die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar
176    Overeenkomstig artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 „[wordt] [h]et recht van verdediging van de partijen [...] in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd”, „hebben [de partijen] het recht tot inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven” en „[geldt] [h]et recht tot inzage van het dossier [...] niet voor vertrouwelijke inlichtingen en interne documenten van de Commissie of de mededingingsautoriteiten van de lidstaten”. In punt 8 van haar mededeling betreffende de toegang tot het dossier overeenkomstig de artikelen 81 [EG] en 82 [EG], de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-Overeenkomst en verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (PB 2005, C 325, blz. 7) definieert de Commissie het begrip „dossier van de Commissie” als „alle documenten die door het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie tijdens het onderzoek zijn verkregen, overgelegd en/of verzameld”. In punt 27 van deze mededeling preciseert de Commissie dat „[t]oegang tot het dossier [...] op verzoek en normaal gesproken bij één enkele gelegenheid [wordt] geboden – nadat de Commissie de partijen haar punten van bezwaar heeft meegedeeld – om het beginsel van de processuele gelijkheid te garanderen en om de rechten van de verdediging te beschermen”, dat „[daarom] [a]ls algemene regel geldt [...] dat geen toegang wordt verleend tot de antwoorden van andere partijen op de punten van bezwaar van de Commissie”, dat „[e]en partij [...] evenwel toegang [krijgt] tot documenten die na de mededeling van punten van bezwaar in latere fases van de administratieve procedure zijn ontvangen, wanneer dergelijke documenten nieuw bewijsmateriaal – ongeacht of het om bewijsmateriaal à charge of à décharge gaat – kunnen vormen betreffende de verklaringen in verband met die partij in de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie” en dat „[d]it [...] in het bijzonder het geval [is] wanneer de Commissie voornemens is nieuw bewijsmateriaal te gebruiken”.
177    Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van een sanctie, met name van geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van Unierecht, dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 9, en 2 oktober 2003, ARBED/Commissie, C‑176/99 P, Jurispr. blz. I‑10687, punt 19).
178    In die zin bepaalt verordening nr. 1/2003 dat aan de partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Een dergelijke mededeling vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging in elke procedure moeten worden geëerbiedigd (zie arrest Hof van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P, Jurispr. blz. I‑7191, punten 34 en 35).
179    Ook moet worden vermeld dat de toegang tot het dossier in mededingingszaken met name tot doel heeft de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar in staat te stellen kennis te nemen van het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie, opdat zij doeltreffend kunnen reageren op de conclusies waartoe de Commissie op basis van dit materiaal in die mededeling is gekomen. Toegang tot het dossier is dus een van de procedurele waarborgen ter bescherming van de rechten van de verdediging en, in het bijzonder, ter verzekering van de daadwerkelijke uitoefening van het recht om te worden gehoord (zie arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98, Jurispr. blz. II‑3275, punt 334 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het recht op toegang tot het dossier impliceert dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet geven alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken (zie in die zin arrest Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C‑199/99 P, Jurispr. blz. I‑11177, punt 125, en arrest Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T‑30/91, Jurispr. blz. II‑1775, punt 81). Daartoe behoren zowel de stukken à charge als à décharge, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, punt 177 hierboven, punten 9 en 11, en Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 34 hierboven, punt 68).
180    Volgens de rechtspraak wordt de betrokken onderneming pas bij aanvang van de administratieve fase op tegenspraak door middel van de mededeling van punten van bezwaar ingelicht over alle wezenlijke feiten waarop de Commissie zich in dit stadium van de procedure baseert. Bijgevolg behoort het antwoord van de andere partijen op de mededeling van punten van bezwaar in beginsel niet tot de stukken van het onderzoeksdossier die partijen kunnen inzien (arrest Gerecht van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, Jurispr. blz. II‑3555, punt 163). Indien de Commissie echter een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, moeten de andere partijen in die procedure in staat worden gesteld hun standpunt over dat bewijsstuk kenbaar te maken (zie arresten Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, „Cement”, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punt 386, en 27 september 2006, Avebe/Commissie, T‑314/01, Jurispr. blz. II‑3085, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
181    Volgens de rechtspraak in verband met het administratieve dossier vóór de mededeling van punten van bezwaar, levert het feit dat een document niet is meegedeeld overigens slechts een schending van de rechten van de verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar punt van bezwaar betreffende het bestaan van een inbreuk te staven (arrest Hof van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punten 7 en 9, en arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 34 hierboven, punt 71) en dit punt van bezwaar alleen met dat document kan worden bewezen (arrest Hof van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151, punten 24‑30, en arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 34 hierboven, punt 71, en Solvay/Commissie, punt 179 hierboven, punt 58). In dit verband maakt het Hof een onderscheid tussen documenten à charge en documenten à décharge. Indien het een belastend stuk betreft, dient de betrokken onderneming aan te tonen dat de Commissie tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien zij dit document niet in aanmerking had genomen. Wat de niet-mededeling van een ontlastend document betreft, behoeft de betrokken onderneming daarentegen enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie te haren nadele heeft kunnen beïnvloeden (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 34 hierboven, punten 73 en 74). Dit onderscheid geldt ook voor de documenten die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar (arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, Jurispr. blz. II‑3435, punten 351‑359).
182    Wat voorts de vraag betreft of een document dat dateert van na de mededeling van punten van bezwaar integraal moet worden meegedeeld wanneer de Commissie het in haar beschikking als bewijs gebruikt, zij eraan herinnerd dat uit de rechtspraak en met name uit punt 386 van het in punt 180 hierboven aangehaalde arrest Cement volgt dat de Commissie de betrokken onderneming enkel de relevante passage van het betrokken document dient toe te zenden, eventueel in haar context geplaatst indien dit noodzakelijk is om ze te begrijpen, teneinde deze onderneming in staat te stellen zich doeltreffend over dit bewijsstuk uit te spreken.
183    Dat de antwoorden van de andere ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar niet systematisch worden meegedeeld, is bovendien niet in strijd met het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging. Zoals hierboven in herinnering is gebracht, houdt dit beginsel in dat de Commissie tijdens de administratieve procedure aan de betrokken ondernemingen alle feiten en omstandigheden moet meedelen en alle documenten moet verstrekken waarop zij zich baseert, om hen in staat te stellen naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de juistheid en de relevantie van de beweerde feiten en omstandigheden en over de documenten die zij tot staving van haar stellingen aanvoert. Ongeacht de inhoud van de antwoorden die de ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar hebben gegeven, mag de Commissie haar beschikking dus uitsluitend baseren op feiten waarover deze ondernemingen uitleg hebben kunnen geven.
184    Tot slot kan verzoekster zich niet beroepen op de rechtspraak volgens welke de Commissie, die kennis geeft van de punten van bezwaar en de beschikking geeft waarbij een sanctie wordt opgelegd, niet alleen kan bepalen welke documenten voor het verweer van de betrokken onderneming van nut kunnen zijn (arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 34 hierboven, punt 126; Solvay/Commissie, punt 179 hierboven, punten 81 en 83, en Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 179 hierboven, punt 339). Die overweging heeft immers betrekking op stukken die zich in het dossier van de Commissie bevinden en kan niet worden toegepast op de antwoorden van de andere betrokken partijen op de door de Commissie meegedeelde punten van bezwaar.
–       Toepassing in het onderhavige geval
185    Verzoekster verwijt de Commissie dat deze haar de antwoorden van Ballast Nedam, SNV en KWS op de mededeling van punten van bezwaar niet heeft toegezonden.
186    Uit het dossier blijkt evenwel dat de Commissie verzoekster op 24 mei 2006 bepaalde passages uit de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar had toegezonden die zij voornemens was in haar beschikking te gebruiken, te weten in de eerste plaats de punten 48, 73 tot en met 75, 91 en 92, alsook punt 17 van bijlage 2 bij het antwoord van KWS op de mededeling van punten van bezwaar, in de tweede plaats de punten 105 en 106 van het antwoord van Ballast Nedam op de mededeling van punten van bezwaar en in de derde plaats de punten 31, 32, 46, 47 en 60 van het antwoord van SNV op de mededeling van punten van bezwaar. Bovendien moet worden gepreciseerd dat uit het onderzoek van de door de Commissie aan verzoekster toegezonden passages uit deze documenten, hoe dan ook blijkt dat deze passages perfect begrijpelijk en duidelijk zijn, zonder dat zij in een ruimere context hoeven te worden geplaatst.
187    Tot slot volgt uit het dossier dat verzoekster op 12 juni 2006 over twee van de drie documenten in kwestie opmerkingen heeft gemaakt. Derhalve heeft verzoekster, anders dan zij zelf beweert, toegang gehad tot de stukken van het dossier die belastende feiten bevatten.
188    Uit een en ander volgt dat het zesde middel alsook het door verzoekster in het kader van het eerste middel opgeworpen argument dat zij geen toegang heeft gekregen tot de antwoorden van Ballast Nedam op de mededeling van punten van bezwaar (zie punt 47 hierboven) moeten worden afgewezen.
Zevende middel: schending van de rechten van de verdediging, voor zover tussen de bestreden beschikking en de mededeling van punten van bezwaar verschillen bestaan
Argumenten van partijen
189    Verzoekster verwijt de Commissie dat zij haar rechten van verdediging heeft geschonden doordat zij in de bestreden beschikking de argumenten uit de mededeling van punten van bezwaar inzake de kwalificatie van de inbreuk niet heeft overgenomen, waardoor verzoekster niet heeft kunnen reageren op de nieuwe argumenten die voor het eerst in de bestreden beschikking zijn aangevoerd.
190    In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie immers erkend dat er twee groepen bestonden, de leveranciers en de grote wegenbouwers, met elk hun eigen doelstellingen, alsook twee onderscheiden inbreuken die tot één enkele inbreuk konden leiden. In de bestreden beschikking heeft de Commissie deze visie echter laten varen door te stellen dat er sprake was van één enkele inbreuk.
191    Ook merkt verzoekster op dat de stelling van de Commissie dat de leveranciers en de W5 een gemeenschappelijk belang hadden, niet in de mededeling van punten van bezwaar was vermeld.
192    De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
193    Zoals in de punten 177 en 178 hierboven in herinnering is gebracht, vormt de mededeling van punten van bezwaar de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging in elke procedure moeten worden geëerbiedigd.
194    Niettemin zij eraan herinnerd dat de beschikking geen exacte kopie hoeft te zijn van de mededeling van punten van bezwaar. Bijgevolg is slechts sprake van schending van de rechten van de verdediging indien de eindbeschikking aan de betrokken ondernemingen andere dan de in de mededeling van punten van bezwaar bedoelde inbreuken ten laste legt of andere feiten in aanmerking neemt (zie punt 170 hierboven). Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking slechts gedragingen betreffen waarover de betrokken ondernemingen zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 179 hierboven, punt 191).
195    In dit verband moet worden benadrukt dat de betrokken ondernemingen, indien zij zich beroepen op schending van de rechten van de verdediging met betrekking tot de in de bestreden beschikking opgenomen punten van bezwaar, er niet mee kunnen volstaan eenvoudig te wijzen op verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking, maar precies en concreet moeten uiteenzetten hoe elk van die verschillen in het onderhavige geval een nieuw punt van bezwaar oplevert waarover zij geen opmerkingen hebben kunnen maken (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 179 hierboven, punt 192). Volgens de rechtspraak moet een schending van de rechten van de verdediging immers worden onderzocht aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk afzonderlijk geval, aangezien deze schending in hoofdzaak afhangt van de punten van bezwaar die de Commissie in aanmerking heeft genomen om de aan de betrokken onderneming verweten inbreuk vast te stellen (arrest Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T‑36/91, Jurispr. blz. II‑1847, punt 70).
196    Uit het dossier blijkt evenwel dat de door de Commissie in de bestreden beschikking uiteengezette punten van bezwaar inzake het bestaan van één enkele inbreuk en inzake het feit dat de grote wegenbouwers en de leveranciers een gemeenschappelijk belang hadden, ook in de mededeling van punten van bezwaar waren vermeld.
197    Wat het feit betreft dat deze twee groepen een gemeenschappelijk belang hadden (punten 146‑156 van de bestreden beschikking), blijkt immers uit de mededeling van punten van bezwaar dat de Commissie hiervan in dat document reeds melding had gemaakt. Aldus heeft de Commissie in punt 258 van de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk gesteld dat „de verschillende betrokken ondernemingen een aantal gemeenschappelijke doelstellingen nastreefden”, hoewel zij om parallelle, maar niet noodzakelijkerwijs dezelfde redenen aan het kartel deelnamen. Deze doelstellingen zijn in de punten 259 en 262 van de mededeling van punten van bezwaar beschreven. Zoals de Commissie in de punten 252 en 253 van de mededeling van punten van bezwaar heeft verklaard „[maakten] deze overeenkomsten tussen de bitumenleveranciers en de grote wegenbouwers [dus] deel [uit] van een algemeen plan dat als een inbreuk op artikel 81 [EG] wordt beschouwd” en streefden zij „eenzelfde mededingingsverstorend economisch doel” na. In punt 254 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie overigens gepreciseerd dat de aanwezigheid van interne conflicten niet in de weg staat aan de conclusie dat „sprake [was] van het gemeenschappelijk en duurzaam nastreven van een doelstelling”. Tot slot heeft de Commissie in de punten 73 tot en met 75 van de mededeling van punten van bezwaar ook de werking van de CROW-index beschreven, als een mechanisme waarmee de belangen van de leveranciers indirect konden worden verzoend met die van de grote wegenbouwers.
198    Wat het bestaan van één enkele inbreuk betreft (punten 145, 149 en 151 van de bestreden beschikking), volgt eveneens uit de mededeling van punten van bezwaar dat de Commissie haar redenering in de loop van de administratieve procedure niet heeft gewijzigd. Zij heeft in punt 257 van de mededeling van punten van bezwaar immers aangegeven dat „het geheel van de verschillende overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen – tussen de bitumenleveranciers, tussen de grote wegenbouwers en tussen de bitumenleveranciers en de grote wegenbouwers op de Nederlandse markt – deel uitmaakte van een algemeen plan [zodat] er gedurende de betrokken periode sprake [was] van één enkele en voortgezette inbreuk op artikel 81 [EG]”. De Commissie heeft in punt 258 van de mededeling van punten van bezwaar ook gepreciseerd dat „[h]et bestaan van één enkele en voortgezette inbreuk [...] in deze zaak verenigbaar [was] met het bestaan van twee afspraken die op zich inbreuken op artikel 81 [EG] kunnen vormen”.
199    Uit een en ander volgt dat de Commissie haar punten van bezwaar inzake het bestaan van één enkele inbreuk en het feit dat de grote wegenbouwers en de leveranciers een gemeenschappelijk belang hadden, niet heeft gewijzigd in de loop van de administratieve procedure. Bijgevolg moet het zevende middel in zijn geheel worden verworpen, en moeten ook de door verzoekster in het kader van het eerste middel aangevoerde argumenten inzake het feit dat de belangen van de grote wegenbouwers bij het kartel verschillend zijn beoordeeld in de mededeling van punten van bezwaar en in de bestreden beschikking worden afgewezen (zie punt 79 hierboven).
Achtste middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften, voor zover de Commissie verzoekster de toegang heeft geweigerd tot de dossiers in verwante zaken met betrekking tot andere lidstaten
Argumenten van partijen
200    Verzoekster verwijt de Commissie het onderzoek naar de inbreuken door de leveranciers per lidstaat te hebben opgesplitst, terwijl uit het dossier en de mededeling van punten van bezwaar volgt dat de afspraken over de brutoprijs, de kortingen en de verdeling van de markt tussen de leveranciers deel uitmaakten van een internationaal systeem van kartelafspraken.
201    Door het onderzoek naar de gedragingen van de leveranciers ten onrechte tot Nederland te beperken, heeft de Commissie de rol van de grote wegenbouwers onjuist weergegeven en verzoekster de mogelijkheid ontnomen om opmerkingen over de kwalificatie van de inbreuk te maken.
202    Verzoekster geeft aan dat zij op 6 december 2004 nochtans toegang heeft gevraagd tot het Belgische dossier, het enige waarvan zij toen op de hoogte was, en dat de Commissie dit verzoek om toegang bij brief van 22 december 2004 heeft afgewezen op grond dat het om een andere zaak op een andere geografische markt en met andere feiten ging.
203    Verzoekster stelt evenwel dat de dossiers van de onderzoeken in de andere lidstaten informatie kunnen bevatten die nuttig is voor haar verdediging, zoals de weigering van de leveranciers om de klanten vanuit België of Duitsland te beleveren. Daarom vraagt verzoekster het Gerecht om de Commissie te bevelen de stukken in verband met de onderzoeken naar de schending van artikel 81 EG op de bitumenmarkt in België en eventueel ook in andere lidstaten over te leggen.
204    De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
205    Zoals in punt 179 hierboven is aangegeven, impliceert de toegang tot het dossier, die een van de procedurele waarborgen ter bescherming van de rechten van de verdediging is, dat de Commissie aan de betrokken onderneming de mogelijkheid geeft alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die voor haar verdediging relevant kunnen zijn. De toegang tot het dossier in mededingingszaken is met name bedoeld om de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar in staat te stellen kennis te nemen van de bewijsstukken in het dossier van de Commissie, opdat zij op basis van deze stukken zinvol kunnen reageren op de conclusies waartoe de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar is gekomen.
206    De rechter van de Unie is voorts van mening dat de Commissie niet verplicht is om op eigen initiatief toegang te verlenen tot documenten die zich niet in haar onderzoeksdossier bevinden en die zij niet voornemens is tegen de betrokkenen te gebruiken in de eindbeschikking. De onderneming die in de loop van de administratieve procedure verneemt dat de Commissie over documenten beschikt die dienstig kunnen zijn voor haar verweer, moet deze instelling uitdrukkelijk om toegang tot die documenten verzoeken (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 180 hierboven, punt 383).
207    Wanneer de Commissie in de loop van de administratieve procedure een verzoek van een onderneming om toegang tot documenten die zich niet in het onderzoeksdossier bevinden, heeft afgewezen, kan slechts sprake zijn van schending van de rechten van de verdediging indien wordt aangetoond dat de administratieve procedure anders had kunnen aflopen indien de verzoeker in die procedure toegang tot de documenten in kwestie had gehad (zie arresten Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 180 hierboven, punt 383 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Jungbunzlauer/Commissie, punt 181 hierboven, punt 356).
208    Hoewel in dit verband niet van een onderneming kan worden vereist dat zij een uitvoerig betoog houdt over de effecten op de bestreden beschikking van een stuk dat haar nu juist nooit is meegedeeld en waarvan zij niet de inhoud, maar enkel het nummer en het opschrift kent, moet het betrokken stuk wel geïdentificeerd worden en moet het enigszins waarschijnlijk zijn dat het de verzoekende partij van pas had kunnen komen en dat het relevant zou kunnen zijn voor haar recht te worden gehoord (conclusie van advocaat-generaal Léger bij arrest Hof van 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C‑310/93 P, Jurispr. blz. I‑865, punten 119‑121). Zo heeft het Gerecht slechts tot taak zich een document te laten overleggen en dit document te onderzoeken indien de onderneming het betrokken document heeft geïdentificeerd en een begin van bewijs inzake het nut ervan heeft aangebracht. Indien de onderneming daarentegen enkel op zeer algemene wijze naar documenten verwijst en louter speculatief aanvoert dat deze haar van nut hadden kunnen zijn, maar geen aanvullende preciseringen aanbrengt, staat het niet aan het Gerecht zich dergelijke stukken te laten overleggen.
209    In casu volgt uit het dossier dat de Commissie verzoekster toegang heeft verschaft tot alle documenten die tijdens de inspecties bij de bitumenleveranciers in België en Duitsland in beslag zijn genomen, behalve tot enerzijds een aantal documenten die volgens haar geen enkel objectief verband hielden met de betrokken procedure en die aan het toezicht van de raadadviseur-auditeur zijn onderworpen en anderzijds in het kader van clementieverzoeken verstrekte informatie met betrekking tot praktijken in die landen, waarvan zij beschrijvende lijsten heeft opgesteld die zij op 21 april 2005 beschikbaar heeft gesteld voor verzoekster (punt 45 van de bestreden beschikking). Tevens zij opgemerkt dat verzoekster na ontvangst van deze lijsten geen opmerkingen heeft gemaakt, maar in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangegeven dat de Commissie haar volledige toegang had moeten verlenen tot het dossier in verband met België, teneinde haar in staat te stellen aanvullende bewijzen aan te dragen waaruit zou blijken dat het gedrag van de leveranciers paste in een grensoverschrijdend kartel en dat deze leveranciers hadden geweigerd om haar vanuit België of Duitsland bitumen te leveren.
210    In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat verzoekster, hoewel de Commissie haar een lijst had meegedeeld van de documenten waartoe zij haar geen toegang had verleend, het Gerecht niet heeft meegedeeld tot welke specifieke documenten van deze lijst zij toegang wilde krijgen. Ook zij opgemerkt dat verzoekster in haar repliek en ter terechtzitting geen enkel aanvullend argument ter ondersteuning van dit middel heeft aangevoerd.
211    In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat verzoekster voor het Gerecht enkel een algemene stelling naar voren heeft gebracht waarmee zij aangeeft dat de niet‑overgelegde documenten ontlastend bewijs kunnen bevatten, aangezien op basis van die documenten kan worden aangetoond dat er een internationaal leverancierskartel bestaat dat betrekking heeft op de brutoprijs, de kortingen en de verdeling van de bitumenmarkt, alsook dat de leveranciers hebben geweigerd om haar vanuit België en Duitsland bitumen te leveren.
212    Die stelling volstaat op zich echter niet om overeenkomstig de in punt 208 hierboven in herinnering geroepen beginselen aan te tonen dat de door de Commissie niet-meegedeelde documenten van nut kunnen zijn voor verzoeksters verweer. Dat het betrokken kartel, van de kant van de leveranciers, mogelijkerwijs internationaal van aard is, is immers niet onverenigbaar met het bestaan van een bilateraal kartel tussen de leveranciers en de W5 (zie de punten 62 en 63 hierboven). Verzoekster heeft overigens geen begin van bewijs aangebracht waaruit blijkt hoe de betrokken documenten van nut zijn om haar stelling te staven dat zij heeft geprobeerd in het buitenland bitumen in te kopen. In dit verband zij eraan herinnerd dat deze stelling weinig geloofwaardig is in het licht van de stukken in het dossier, op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de W5 bezorgd waren over de prijsverschillen met de buurlanden (zie punt 65 hierboven).
213    Om al deze redenen, en zonder dat het nodig is de door verzoekster gevraagde aanvullende maatregelen tot organisatie van de procesgang of ter instructie te nemen aangezien het Gerecht zich op basis van de stukken voldoende geïnformeerd acht, moeten het achtste middel, alsook het door verzoekster in het kader van het eerste middel aangevoerde argument inzake de weigering om haar toegang te verlenen tot de dossiers betreffende het in andere landen gevoerde onderzoek (zie punt 66 hierboven), worden afgewezen.
Negende middel: schending van de motiveringsplicht
Argumenten van partijen
214    Volgens verzoekster is de motivering van de bestreden beschikking ontoereikend met betrekking tot enerzijds verzoeksters deelneming aan een kartel over de brutoprijs en over de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers en anderzijds het bestaan van één enkele inbreuk op artikel 81 EG, die zeer zwaar zou zijn en op 15 april 1994 zou zijn begonnen.
215    De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
Beoordeling door het Gerecht
216    Verzoekster voert enkel in het algemeen aan dat de Commissie de bestreden beschikking ontoereikend heeft gemotiveerd wat de definitie van de inbreuk, de kwalificatie ervan en de duur ervan betreft.
217    Zoals in punt 169 hierboven in herinnering is gebracht, is de Commissie niet verplicht om in de bestreden beschikking elke door de partijen in de loop van de administratieve procedure naar voren gebrachte stelling te onderzoeken en erop te antwoorden, maar is zij overeenkomstig artikel 253 EG enkel gehouden haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig uiteen te zetten, zodat de betrokkenen de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen.
218    Gelet op de conclusies die uit het onderzoek van de eerste vier middelen kunnen worden getrokken, moet dit laatste middel worden afgewezen en moet het beroep dus in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
219    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)      Het beroep wordt verworpen.
2)      Vermeer Infrastructuur BV wordt verwezen in de kosten.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 september 2012.
ondertekeningen
Inhoud
Feiten
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
Eerste middel: feitelijke vergissingen, voor zover de Commissie heeft geconcludeerd dat de leveranciers en de grote wegenbouwers aan één enkele inbreuk hebben deelgenomen
Verzoeksters deelname aan de vaststelling van de brutoprijs
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Bestaan van een voorafgaand kartel tussen de leveranciers
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Leveranciers en grote wegenbouwers hadden geen gemeenschappelijk belang
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Tweede middel: feitelijke vergissing met betrekking tot verzoeksters deelname aan de vaststelling van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Derde middel: feitelijke en juridische vergissingen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk
Aard van de begane inbreuk
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Impact van de inbreuk op de markt
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Vierde middel: feitelijke vergissing bij de beoordeling van de duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Vijfde middel: schending van de motiveringsplicht, voor zover de Commissie ervan heeft afgezien in aanmerking te nemen dat de leveranciers de markt en de klantenkring hadden verdeeld
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Zesde middel: schending van de rechten van de verdediging, voor zover de Commissie verzoekster niet de gelegenheid heeft geboden om kennis te nemen van de verklaringen van de andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
– Algemene beginselen inzake de toegang tot documenten die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar
– Toepassing in het onderhavige geval
Zevende middel: schending van de rechten van de verdediging, voor zover tussen de bestreden beschikking en de mededeling van punten van bezwaar verschillen bestaan
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Achtste middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften, voor zover de Commissie verzoekster de toegang heeft geweigerd tot de dossiers in verwante zaken met betrekking tot andere lidstaten
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Negende middel: schending van de motiveringsplicht
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Kosten
* Procestaal: Nederlands.