62002CC0373_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O Oberster Gerichtshof, que é o Supremo Tribunal da Áustria, submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, duas questões prejudiciais relativas à interpretação do acordo que criou, em 1963, uma associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia (2) .
O referido órgão jurisdicional pretende saber se um trabalhador turco, desempregado na Alemanha, pode invocar a proibição da discriminação em razão da nacionalidade, prevista na regulamentação que rege a referida associação, para beneficiar na Áustria, onde anteriormente trabalhou, de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego, cuja atribuição depende de o requerente ter estado desempregado nesse país durante um determinado período de tempo. Para o caso de sobre esta questão recair uma resposta negativa, pergunta a seguir se o trabalhador poderia invocar a regra da totalização do artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 (3) .
I – Os factos do processo principal
2. S. Öztürk, trabalhador de nacionalidade turca, nascido no dia 3 de Dezembro de 1939, trabalhou de 1966 a 1970 na Áustria, tendo posteriormente trabalhado na Alemanha. Em 1 de Janeiro de 2000, acumulava 402 meses de quotizações com relevância para o cálculo da pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego, 348 dos quais na Alemanha e 54 na Áustria. No âmbito do seguro obrigatório de velhice, descontara durante 377 meses, 323 dos quais na Alemanha e 54 na Áustria.
Entre 20 de Julho de 1998 e 31 de Dezembro de 1999 esteve desempregado na Alemanha, recebendo o respectivo subsídio de desemprego do Arbeitsamt Bremen (instituto de emprego de Bremen). O Landesversicherungsanstalt Oberbayern (organismo de segurança social do Land ) atribuiu a S. Öztürk, em 2 de Dezembro de 1999, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2000, uma pensão alemã de velhice, antecipada por motivo de desemprego (Altersrente wegen Arbeitslosigkeit). Nos quinze meses anteriores a esta data, S. Öztürk não recebera qualquer subsídio do fundo de desemprego austríaco nem se encontrara em nenhuma das situações que, nos termos da lei da segurança social austríaca, são equiparadas ao recebimento desse subsídio.
3. Por decisão de 10 de Abril de 2000, a Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (caixa de pensões do trabalho) recusou, nos termos do § 253a da Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (lei geral da segurança social), atribuir a S. Öztürk a pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego. O indeferimento baseou‑se no facto de, durante os quinze meses anteriores ao dia de referência, 1 de Janeiro de 2000, o requerente não ter recebido o subsídio de desemprego do fundo de desemprego austríaco.
4. Ponderando a situação do mercado de trabalho austríaco, o tribunal que se pronunciou em primeira instância considerou aplicáveis as disposições pertinentes da lei geral da segurança social, entendendo que o recebimento de um subsídio do fundo de desemprego alemão não era equiparável ao recebimento de um subsídio de desemprego na Áustria. Em sua opinião, nem os acordos bilaterais celebrados com a Alemanha nem o Regulamento n.° 1408/71 eram susceptíveis de conduzir a outro resultado.
5. A sentença foi confirmada em sede de recurso. S. Öztürk interpôs então um recurso de revista, pedindo que seja julgado procedente o seu pedido inicial e submetida uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.
II – As questões prejudiciais
6. O Oberster Gerichtshof anuiu a este último pedido do recorrente e remeteu ao Tribunal de Justiça duas questões redigidas nos seguintes termos:
«1) O direito relativo à associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia (em especial o artigo 9.° do acordo que cria essa associação […]) deve ser interpretado no sentido de se opor à regulamentação de um Estado‑Membro que faz depender a concessão de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego, nomeadamente, da condição de o trabalhador ter recebido, devido à sua situação de desemprego, uma prestação pecuniária do seguro de desemprego desse Estado‑Membro, durante um determinado período de tempo antes da data de referência?
No caso de ser dada resposta negativa à primeira questão:
2) O artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 [...] deve ser interpretado no sentido de se opor à regulamentação de um Estado‑Membro que faz depender a concessão de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego, nomeadamente, da condição de o trabalhador ter recebido, devido à sua situação de desemprego, uma prestação pecuniária do seguro de desemprego desse Estado‑Membro, durante um determinado período de tempo antes da data de referência?»
III – A legislação nacional
7. No direito austríaco, a pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego tem como objectivo a atribuição de uma pensão de reforma a quem, em virtude da idade ou de doença, viu diminuída a sua capacidade de trabalho. O facto de o beneficiário ter recebido o subsídio de desemprego durante 52 semanas compreendidas nos últimos quinze meses é tomado em consideração para apreciar as dificuldades de reinserção no mercado de trabalho.
Caso seja concedida, a pensão é paga enquanto o interessado se encontrar em situação de inactividade, convertendo‑se em pensão de velhice quando se atinge os 65 anos no caso dos homens e os 60 anos no caso das mulheres.
8. O § 253a da lei geral da segurança social determina, na redacção em vigor em 1 de Janeiro de 2000, que é a aplicável no processo principal:
«1.	Têm direito à pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego, enquanto perdurar tal situação, o beneficiário que tenha atingido os 60 anos de idade ou a beneficiária que tenha atingido os 55 anos de idade, quando:
1. provem ter recebido subsídio de desemprego durante o período de carência;
2. tenham, na data de referência, no mínimo, 180 meses de quotizações para o seguro obrigatório de velhice;
3. preencham, na data de referência, o pressuposto previsto no § 253b, n.° 1, ponto 4, e, nos quinze meses anteriores à data de referência, tenham recebido, pelo menos durante 52 semanas, subsídio de desemprego atribuído pelo fundo de desemprego.
[...]
3. O beneficiário ou a beneficiária deixem de ter direito à pensão atribuída nos termos do n.° 1 no dia em que passem a exercer uma actividade cujo exercício exclua a possibilidade de atribuição dessa mesma pensão, nos termos do § 253b, n.° 1, ponto 4.»
IV – O direito comunitário
9. O acordo de associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia tem por objecto promover o reforço contínuo e equilibrado das relações comerciais entre as partes, assegurar o desenvolvimento acelerado da economia da Turquia e o aumento do nível do emprego e das condições de vida nesse país. No preâmbulo, reconhece‑se que o apoio prestado pela Comunidade aos esforços do povo turco para melhorar o seu nível de vida facilitará posteriormente a adesão desse Estado.
10. Para a prossecução de tais objectivos, foi decidido estabelecer progressivamente uma união aduaneira, compreendendo uma fase preparatória de cinco anos, uma fase transitória de doze anos no máximo e uma fase definitiva, para fortalecer a coordenação das políticas económicas das partes contratantes.
11. Nos termos do artigo 6.°, para assegurar o desenvolvimento progressivo do regime da associação, as partes contratantes reúnem‑se no âmbito de um Conselho de Associação que age nos limites das atribuições que lhe são conferidas pelo acordo. Segundo o artigo 22.°, para a realização dos objectivos fixados pelo acordo e nos casos por ele previstos, o Conselho dispõe do poder de decisão. Cada uma das partes deve aplicar as medidas subsequentes.
12. Nos termos dos artigos 12.°, 13.° e 14.°, as partes contratantes inspirar‑se‑ão no Tratado que institui a CEE para a realização progressiva da livre circulação de trabalhadores, eliminando as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
13. Em 1970, foi assinado o protocolo adicional, que entrou em vigor em 1973 (4), aprovando as modalidades e o calendário para a realização da união aduaneira em três fases, ao longo de um período de vinte e dois anos. O seu título II é dedicado à livre circulação de pessoas e de serviços, sendo o seu primeiro capítulo consagrado aos trabalhadores.
14. Em 1980, o Conselho de Associação adoptou, com base no artigo 39.° do protocolo, a Decisão n.° 3/80 (5), destinada a permitir que os cidadãos turcos que trabalharam na Comunidade, os membros da sua família e os seus sobreviventes possam beneficiar das prestações dos ramos tradicionais da segurança social. Para este efeito, remete para determinadas disposições do Regulamento n.° 1408/71.
15. O artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 está redigido nos seguintes termos:
«1. As pessoas que residem no território de um dos Estados‑Membros e às quais se aplicam as disposições da presente decisão estão sujeitas às obrigações e beneficiam da legislação de qualquer Estado‑Membro nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, sem prejuízo das disposições especiais constantes da presente decisão.
[…]»
16. O âmbito de aplicação material da Decisão n.° 3/80, definido no artigo 4.°, abrange as legislações relativas aos ramos da segurança social respeitantes às prestações de invalidez, incluindo as que são destinadas a manter ou a melhorar a capacidade de ganho, as de velhice e as de desemprego.
17. A união aduaneira entre a Comunidade Europeia e a Turquia entrou em vigor em 31 de Dezembro de 1995, atingindo‑se assim a fase definitiva da associação (6) .
V – O processo no Tribunal de Justiça
18. O recorrente no processo principal, os Governos alemão e austríaco e a Comissão apresentaram observações escritas neste processo, no prazo concedido pelo artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.
Uma vez que nenhum dos interessados pretendeu produzir alegações orais, o Tribunal de Justiça decidiu, em 9 de Dezembro de 2003, nos termos do disposto no artigo 104.°, n.° 4, do seu Regulamento de Processo, prescindir da audiência.
VI – Análise das questões prejudiciais submetidas
A – A primeira questão
19. Com a primeira das duas questões formuladas, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se a proibição de discriminação em razão da nacionalidade, instituída pelos acordos de associação entre a Comunidade Europeia e a Turquia, impede a aplicação de uma disposição de um Estado‑Membro que condiciona a concessão de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego à condição de o trabalhador ter recebido, do fundo de desemprego desse Estado, subsídio de desemprego, durante um determinado período anterior ao pedido de pensão.
1. Observações das partes
20. O recorrente no processo principal esclarece que a Alemanha e a Áustria possuem uma legislação idêntica destinada a combater o desemprego dos que ficam desempregados pouco tempo antes da reforma e têm poucas probabilidades de ser reincorporados no mercado de trabalho. Ao abrigo destas normas, é permitido em ambos os Estados que um trabalhador desempregado, que tenha atingido uma certa idade, beneficie de uma pensão de velhice antes do momento em que a deveria receber se tivesse continuado a trabalhar.
Actualmente, S. Öztürk recebe na Alemanha, onde trabalhou em último lugar, uma prestação com essas características, cujo montante é calculado com base nos períodos de contribuição nesse país. Se, como pretende, a mesma lhe fosse concedida também na Áustria, o montante seria determinado em função do tempo que trabalhou neste último país. Admitindo que tivesse exercido toda a sua actividade profissional no mesmo Estado, ser‑lhe‑ia paga uma pensão proporcional ao tempo total de trabalho. Segundo as decisões adoptadas até agora pelos tribunais austríacos, só lhe é permitido auferir uma pensão na Alemanha, pelo período de trabalho efectuado no seu território, com a inerente diminuição do montante da pensão que lhe poderia ser atribuída. Sente‑se assim discriminado pelo facto de a sua carreira profissional se ter processado em mais de um Estado‑Membro.
21. O Governo alemão considera lícito, não existindo portanto nenhuma violação do princípio da igualdade de tratamento, que um cidadão turco que tenha trabalhado na Áustria perca o direito à pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego se se instalar noutro Estado‑Membro antes de ter recebido, durante 52 semanas, subsídio de desemprego, pois que tal resultado respeita as normas que regem a associação entre a Comunidade e a Turquia.
22. O Governo austríaco alega, por um lado, que um cidadão turco sujeito ao acordo de associação e à sua regulamentação em matéria de segurança social apenas está protegido pelo princípio geral da igualdade de tratamento, não podendo invocar o direito à totalização dos períodos de contribuição, uma vez que o regime da Decisão n.° 3/80 não é tão completo como a coordenação feita pelo Regulamento n.° 1408/71. Por outro lado, esse trabalhador tem a possibilidade de invocar o acordo bilateral de segurança social entre a Áustria e a Alemanha, aplicável aos nacionais de Estados terceiros sujeitos durante determinado tempo à legislação de um ou de ambos os países, que determina a aplicação por analogia do Regulamento n.° 1408/71 a numerosas situações, entre as quais a totalização dos períodos de contribuição, mas não ao subsídio de desemprego nem à proibição de discriminação em razão da nacionalidade, nem tão pouco à faculdade de exportar pensões.
23. Por seu lado, a Comissão assinala que na jurisprudência posterior ao acórdão D'Amico (7) é visível uma evolução significativa no âmbito da segurança social dos trabalhadores migrantes, consistente na preocupação de eliminar os obstáculos jurídicos à equiparação, quanto ao reconhecimento do direito a prestações, de factos e circunstâncias ocorridos em qualquer dos Estados‑Membros. Ao analisar se essa evolução poderia beneficiar os trabalhadores turcos, a Comissão recorre ao artigo 9.° do acordo, no qual é consagrado o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade. Em sua opinião, trata‑se de uma disposição clara, precisa e incondicional, que impõe aos Estados‑Membros uma obrigação de resultado, tendo portanto os particulares o direito de a invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais, a fim de requerer a não aplicação de uma norma nacional discriminatória.
2. Análise da primeira questão prejudicial
24. O Supremo Tribunal austríaco, tal como todos os que se manifestaram neste processo prejudicial, reconhece que o que está em causa é saber se S. Öztürk pode invocar com êxito a proibição da discriminação em razão da nacionalidade e o seu corolário, o princípio da ig ualdade de tratamento (8) . No entanto, as opiniões dividem‑se sobre qual a disposição concreta a que se deve recorrer. Para o primeiro, assim como para a Comissão, o artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 só obriga o Estado de residência, neste caso a Alemanha, pelo que propõem resolver a questão unicamente à luz do artigo 9.° do acordo. Os Governos alemão e austríaco baseiam‑se no artigo 3.° da Decisão n.° 3/80, ainda que, em sua opinião, esta disposição não sirva para apreciar a pretensão do recorrente.
Como salienta a Comissão, neste processo discute‑se fundamentalmente se o princípio da equiparação de factos, de cunho jurisprudencial, se aplica exclusivamente aos cidadãos dos Estados‑Membros ou se se deve estender aos cidadãos turcos que trabalham na Comunidade, quando reclamam o reconhecimento do direito às prestações da segurança social.
a) Alcance do princípio da não discriminação em razão da nacionalidade no âmbito da segurança social
25. No artigo 9.° do acordo de associação, as partes contratantes proíbem, sem prejuízo das disposições especiais susceptíveis de serem adoptadas em aplicação do artigo 8.° e em conformidade com o artigo 7.° do Tratado CEE, posteriormente artigo 6.° do Tratado CE (que passou, após alteração a artigo 12.° CE), qualquer discriminação exercida com base na nacionalidade.
26. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a proibição de discriminação produz os seus efeitos no âmbito do Tratado, sem prejuízo das suas disposições especiais. Através desta última expressão, o artigo 12.° CE remete fundamentalmente para outras normas de direito primário em que se concretiza a aplicação deste princípio geral a situações específicas (9) . Este preceito só é aplicado de modo autónomo às situações regidas pelo direito da União para as quais o Tratado não preveja normas específicas de não discriminação (10) . Em matéria de livre circulação dos trabalhadores, o princípio está regulado nos artigos 39.° CE a 42.° CE, bem como nos actos comunitários que os desenvolveram, em especial o Regulamento n.° 1612/68 (11) e o Regulamento n.° 1408/71 (12) .
27. O Tribunal de Justiça decidiu também que o n.° 1 do artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 constitui a aplicação e a concretização, no âmbito da segurança social, do princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, enunciado no artigo 9.° do acordo. Consequentemente, antes de recorrer a esta última disposição de âmbito geral, há que verificar se é possível invocar a regra da igualdade de tratamento do artigo 3.° da Decisão n.° 3/80.
28. Não parece correcta a interpretação restritiva dessa norma feita pela Comissão nas suas observações escritas. Com efeito, nem da sua redacção, decalcada da do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, nem do seu objectivo é possível deduzir que o Estado‑Membro de residência seja o único que está obrigado a conceder ao trabalhador turco e aos membros da sua família o mesmo tratamento que concede aos seus nacionais (13) . Se é certo que, na maior parte dos casos, o beneficiário invoca esse princípio no país em que reside (14), muito principalmente porque a livre circulação dos trabalhadores turcos na Comunidade ainda não é uma realidade (15), essa tendência não isenta todavia os outros Estados‑Membros em que adquiriu direitos no âmbito da segurança social do dever de lhe conceder o mesmo tratamento que é dispensado aos seus nacionais.
29. Nos termos do artigo 2.° da Decisão n.° 3/80, esta aplica‑se aos trabalhadores de nacionalidade turca que estão ou estiveram sujeitos à legislação de um ou mais Estados‑Membros, aos membros da sua família que residam no território de um desses Estados e aos seus sobreviventes. Apesar de não poderem circular livremente na Comunidade com o intuito de exercer uma actividade económica, a norma não exclui que o façam, uma vez que admite que se tenham inscrito em regimes de segurança social em mais do que um Estado da União. Além disso, por força do artigo 3.°, as pessoas que residem num desses países e que estão incluídas no âmbito de aplicação pessoal da Decisão n.° 3/80, estão sujeitos às obrigações e beneficiam da legislação de qualquer Estado‑Membro (16) nas mesmas condições que os nacionais desse Estado, sem prejuízo das disposições especiais da decisão.
Importa salientar que o objectivo da Decisão n.° 3/80 é precisamente o de garantir o pagamento de prestações de segurança social aos trabalhadores migrantes turcos na Comunidade (17) .
30. Face a estas normas, dado que S. Öztürk esteve empregado na Áustria durante quatro anos e meio antes de se mudar para a Alemanha, tendo adquirido naquele país direitos de segurança social, as autoridades austríacas devem conceder‑lhe o mesmo tratamento que aos seus nacionais quando ele requeira o reconhecimento das prestações correspondentes aos períodos de contribuição. Assim, de forma a dar uma resposta útil à questão prejudicial submetida, o Tribunal de Justiça deve interpretar o artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 e não o artigo 9.° do Acordo de Associação, como foi sugerido neste processo.
b) O artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 e a jurisprudência Sürül
31. Em 1999, o acórdão Sürül (18) declarou que o n.° 1 do artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 tinha instituído um princípio preciso e incondicional suficientemente operacional para ser aplicado por um tribunal nacional e, portanto, susceptível de regular a situação jurídica dos particulares. O efeito directo desta disposição implica que os particulares têm o direito de a invocar perante os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros.
Tal como acontecia no processo Sürül com as prestações familiares, a Decisão n.° 3/80 não prevê nenhuma excepção nem restrição ao princípio da igualdade de tratamento enunciado no n.° 1 do artigo 3.°, quando, no capítulo 4, se refere às pensões de velhice. Relativamente às prestações de desemprego, ainda que estejam incluídas no âmbito de aplicação material da decisão, não lhes foi consagrada nenhuma regra especial. Não existe portanto nenhum impedimento a que S. Öztürk invoque na Áustria o direito a ser tratado nas mesmas condições que os nacionais desse país (19) .
c) O artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 e a discriminação dissimulada do regime austríaco de segurança social
32. A disposição controvertida do § 253a, n.° 1, ponto 3, da lei austríaca da segurança social exige que os requerentes da pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego tenham recebido o subsídio de desemprego no mínimo durante 52 semanas nos quinze meses que antecedem o dia de referência. Tal como está redigida, a norma não distingue em função do país a que pertence a instituição de segurança social que paga as prestações. No entanto, implicitamente, exige‑se na prática que o beneficiário as tenha recebido na Áustria.
33. Parece‑me inquestionável a ausência de discriminação directa, uma vez que não é imposto um tratamento diferente em função da origem de quem recebe a prestação. Todavia, relativamente ao artigo 3.°, n.° 1, da Decisão n.° 3/80, o Tribunal de Justiça entendeu que a igualdade de tratamento proíbe não apenas as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas ainda todas as formas dissimuladas que, através da aplicação de outros critérios de distinção, conduzam ao mesmo resultado (20) . Importa assim analisar se a condição imposta constitui uma exclusão dissimulada e se admite alguma justificação.
34. Devem‑se considerar indirectamente discriminatórias, a não ser que se justifiquem e que sejam proporcionadas ao objectivo prosseguido, tanto as condições do direito nacional que, ainda que indistintamente aplicáveis segundo a nacionalidade, afectem essencialmente ou na sua grande maioria os trabalhadores estrangeiros, geralmente cidadãos comunitários ou, no caso do artigo 3.°, n.° 1 da Decisão n.° 3/80, turcos, como as condições indistintamente aplicáveis que possam ser mais facilmente preenchidas pelos trabalhadores nacionais ou que sejam susceptíveis de prejudicar particularmente os estrangeiros (21) .
35. A regulamentação controvertida aplica‑se por igual a todos os trabalhadores desempregados que reúnam determinadas condições, independentemente da sua nacionalidade. Ora, o próprio Governo austríaco reconheceu que grande parte dos seus cidadãos trabalham no país e descontam para os regimes autóctones de segurança social ao longo da sua vida profissional, de forma que, se ficarem desempregados depois dos 55 anos, no caso das mulheres, e dos 60, no caso dos homens, cumprem facilmente as referidas condições.
36. Em contrapartida, os trabalhadores estrangeiros, comunitários ou turcos, confrontam‑se frequentemente com a dificuldade, para não dizer impossibilidade, de provar que o fundo de desemprego austríaco lhes pagou as respectivas prestações durante um determinado período de tempo.
Ao exigir na prática a residência, o referido regime atinge em maior grau os trabalhadores estrangeiros por, com maior probabilidade, terem desenvolvido a sua actividade laboral noutros Estados. Se são prejudicados os cidadãos comunitários ou, como no caso em apreço, um cidadão turco abrangido pelo artigo 3.°, n.° 1 da Decisão n.° 3/80, cujo âmbito coincide com o do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, a diferença de tratamento pode, sempre que não se justifique, envolver uma discriminação dissimulada em razão da nacionalidade.
d) As conclusões e o acórdão no processo D'Amico
37. No intuito de adequar o resultado descrito ao direito comunitário, os Governos austríaco e alemão apoiam‑se nos acórdãos do Tribunal de Justiça D'Amico (22) e Taflan‑Met e o. (23) .
38. A matéria de facto do processo D'Amico é muito parecida com os factos alegados por S. Öztürk nos tribunais austríacos. O interessado era um mineiro italiano que tinha trabalhado na Alemanha de 1941 a 1943 e depois em França, país em que ficou desempregado aos 61 anos sem ter encontrado um novo emprego. Dois anos e meio depois pretendeu obter na Alemanha uma pensão antecipada de velhice, que lhe foi recusada porque, apesar de ter mais de 60 anos, de ter descontado durante o período de tempo exigido e de ter estado desempregado ininterruptamente há mais de um ano, não comprovou ter estado inscrito durante esse período no centro de emprego alemão.
O órgão jurisdicional competente perguntou ao Tribunal de Justiça se as disposições do Regulamento n.° 3 (24) e as do Regulamento n.° 1408/71, relativas à totalização dos períodos de seguro cumpridos em diferentes Estados‑Membros, deviam ser interpretadas no sentido de que, para a concessão da controvertida pensão de velhice antecipada, se deviam equiparar os períodos de desemprego ocorridos noutro Estado‑Membro aos verificados no país onde se reclama a prestação.
39. O advogado‑geral A. Trabucchi, nas conclusões apresentadas nesse processo (25), propôs uma clara resposta afirmativa. Sem chegar a qualificar de desfasado o princípio da aplicação territorial da legislação social nacional aos trabalhadores migrantes, considerou inadmissível que um Estado‑Membro recuse, sem mais, qualquer relevância a factos ocorridos fora do seu território. Salientou a diferença que existe na inscrição nos centros de emprego nacionais, conforme se trate do recebimento do subsídio de desemprego ou da contagem de um período de inactividade, para efeito do reconhecimento do direito a uma pensão antecipada de velhice, principalmente quando a duração do desemprego não é relevante para determinar o montante da referida pensão, que é calculado com base nos períodos de desconto comprovados.
Referiu também que o facto de não tomar em consideração o período de desemprego verificado noutro Estado‑Membro podia constituir uma discriminação dissimulada. Acrescentou ainda que, se, devido à jurisprudência do Tribunal de Justiça, quando um Estado‑Membro equipara um período de desemprego a um período de desconto os outros devem fazer o mesmo (26), se a situação de paragem forçada for considerada uma simples circunstância de facto para a aplicação da legislação nacional eles estarão, por maioria de razão, obrigados a admitir que o requerente estava efectivamente desempregado.
40. No entanto, no acórdão, o Tribunal de Justiça interpretou restritivamente a legislação social comunitária, o que se explica por diversas razões.
Primeiro, porque tratou a pensão requerida na Alemanha como se fosse uma prestação de desemprego quando, na realidade, as suas características a aproximavam mais de uma pensão de velhice. A este respeito, pôs a tónica no capítulo 6 do Regulamento n.° 1408/71 e em particular os seus artigos 69.° e 71.° se basearem num vínculo territorial, pelo que, salvo raras excepções, prevêem apenas o direito de o desempregado obter prestações de desemprego no Estado em que perdeu o emprego. Seguidamente, limitou‑se a verificar que o artigo 1.°, alínea s), do Regulamento n.° 1408/71 não precisa que se pondere, nos casos referidos, se o beneficiário se inscreveu no centro de emprego de outro Estado‑Membro (27) .
Segundo, porque se limitou a interpretar de forma automática a norma, sem indagar se na regulamentação comunitária existia outra disposição útil em que o acórdão se pudesse basear para decidir de mérito (28) . Assim, em nenhum momento o acórdão alude ao princípio da igualdade, ainda que o advogado‑geral tenha sugerido a existência de uma discriminação dissimulada em razão da nacionalidade (29) .
e) A evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria
41. A jurisprudência evoluiu muito desde então, tendo chegado a declarar que, para o reconhecimento do direito a determinadas prestações de segurança social ou de outros benefícios aos trabalhadores migrantes, o princípio da igualdade de tratamento exige que cada Estado‑Membro tome em co nsideração determinados elementos de facto ocorridos noutros Estados‑Membros, a fim de os equiparar aos verificados no seu território. Podem‑se apresentar alguns exemplos.
42. O acórdão Bronzino determinou que, quando, para ter direito a determinadas prestações familiares, uma lei nacional exige que o filho de um trabalhador permaneça à disposição do centro de emprego do Estado que as confere, residindo assim no seu território, tal exigência se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 73.° do Regulamento n.° 1408/71 (30), pelo que deve considerar‑se preenchida ainda que o filho se encontre, como trabalhador desempregado, à disposição do centro de emprego de outro Estado, no qual resida (31) .
43. No processo Mora Romero tinha sido recusada ao órfão de um espanhol falecido na Alemanha, vítima de um acidente de trabalho, a prorrogação da pensão de órfão para além dos 25 anos, por um período equivalente àquele em que deixou de a receber enquanto prestou o seu serviço militar em Espanha. O acórdão interpretou o n.° 1, do artigo 3.° do Regulamento n.° 1408/71 no sentido de que, quando a legislação de um Estado‑Membro prevê a prorrogação do direito a uma pensão de órfão para além da referida idade para os que interrompem a sua formação por terem sido chamados para cumprirem o serviço militar, há que equiparar o serviço militar cumprido noutro Estado‑Membro ao serviço militar cumprido nos termos da sua própria legislação (32) .
44. Nalguns casos, o Tribunal de Justiça entendeu que se devia fazer a equiparação de factos ou de situações relativamente à concessão de prestações da segurança social, baseando‑se na proibição de discriminação contida em disposições de direito primário.
45. O acórdão Roviello declarou a invalidade do ponto 15 da parte C do anexo VI ao Regulamento n.° 1408/71, porque este permitia que, quando a natureza da qualificação profissional anteriormente alcançada fosse determinante, nos termos da legislação alemã, para o direito a determinadas pensões, só fossem tidas em consideração, para definir a referida qualificação, as actividades sujeitas a seguro obrigatório exercidas ao abrigo dessa legislação (33) . A norma tinha sido adoptada em 1983, porque o sistema de classificação dos requerentes de uma pensão de invalidez profissional exigia a comprovação de que a capacidade de trabalho tinha ficado reduzida a menos de metade relativamente à profissão exercida até aí, o que obrigava as instituições alemãs competentes a efectuarem difíceis e amplas indagações no país de origem para apurar a verdadeira natureza da experiência profissional alegada pelos trabalhadores migrantes que ficavam incapacitados na Alemanha (34) . Mario Roviello, cidadão italiano, trabalhou, segundo as suas declarações, como ladrilhador durante catorze anos na sua terra natal e quatro anos como assalariado na Alemanha. Foi‑lhe recusada a prestação solicitada neste país porque não possuía um diploma de ladrilhador e não tinha exercido esta actividade de forma contínua. Com base no referido sistema de classificação correspondia‑lhe a classificação de trabalhador comum, que não lhe conferia o direito a receber uma pensão.
46. E. Paraschi, de nacionalidade grega, descontou cento e duas mensalidades para o fundo de pensões na Alemanha, onde veio a adoecer. Dois anos depois regressou ao seu país de origem, aí não tendo encontrado trabalho, devido ao agravamento do seu estado de saúde, nem recebido uma pensão por incapacidade, uma vez que só tinha descontado na Grécia durante cinco meses. Na Alemanha foi‑lhe recusada a prestação por não ter descontado trinta e seis mensalidades durante os sessenta meses que antecederam a invalidez, ou seja durante o denominado período de referência. No processo principal, ficou demonstrado que este espaço de tempo podia ser prorrogado por motivo de doença ou de desemprego, desde que tais contingências dessem lugar ao recebimento de prestações concedidas nos termos da legislação alemã.
De acordo com o acórdão, o n.° 2 do artigo 39.° CE e o artigo 42.° CE opõem‑se a que uma legislação nacional que, em determinadas circunstâncias, admite que o período de referência seja prorrogado, não preveja a mesma possibilidade quando tais eventualidades ocorram noutro Estado‑Membro (35) .
47. U. Elsen, cidadã alemã, mudou a sua residência para França em 1981, acompanhada pelo seu marido, tendo o seu filho aí nascido em 1984. Até Março de 1985, esteve empregada na Alemanha como trabalhadora transfronteiriça. Entre Julho de 1984 e Fevereiro de 1985, interrompeu a sua actividade profissional devido a uma licença de maternidade; a partir de então não exerceu nenhuma outra actividade remunerada. Em Setembro de 1994, apresentou na Alemanha um pedido destinado a que lhe fossem tomados em consideração como períodos de seguro para efeitos da concessão de uma pensão de velhice, os dez primeiros anos de vida do seu filho, durante os quais se dedicou à sua educação. O pedido foi indeferido porque a criança tinha crescido no estrangeiro.
O Tribunal de Justiça decidiu que os artigos 18.° CE, 39.° CE e 42.° CE obrigam a instituição competente de um Estado‑Membro a tomar em consideração, para efeitos da concessão de uma pensão de velhice, os períodos consagrados à educação de um filho, cumpridos num outro Estado‑Membro por uma mulher que, no momento do nascimento do filho, tinha a qualidade de trabalhadora transfronteiriça ocupada no território do primeiro Estado‑Membro e residente no segundo Estado‑Membro (36) .
48. No processo Kauer ficou provado que, para o cálculo da pensão de velhice, a legislação austríaca considerava períodos de seguro o tempo em que o beneficiário se tinha principalmente dedicado a cuidar dos seus filhos no território nacional. L. Kauer tinha trabalhado na Áustria, onde nasceram os seus três filhos, com eles se tendo mudado para a Bélgica, onde se dedicou à sua educação; após o regresso ao seu país natal, recomeçou a trabalhar. O fundo de pensões recusou tomar em consideração, como período equiparado consagrado à educação dos filhos, o período vivido na Bélgica.
O acórdão considerou que essa legislação nacional introduzia uma diferença de tratamento porque tomava em consideração, sem qualquer condição, os períodos de educação dos seus filhos cumpridos no território nacional e condicionava a contabilização do tempo decorrido noutro Estado da União Europeia à eventualidade de ter direito a subsídios pecuniários de maternidade ou a subsídios equivalentes nos termos da legislação federal austríaca (37) .
49. No processo Duchon, as autoridades austríacas recusaram uma pensão de invalidez a um dos seus cidadãos que sofrera um acidente de trabalho na Alemanha quando tinha 20 anos e recebia, desde então, uma pensão alemã correspondente a uma incapacidade para o trabalho de 50%, porque o beneficiário não tinha cumprido o período de carência de 60 meses no decurso do período de referência de 120 meses, ignorando nessa contagem o tempo de seguro cumprido na Alemanha desde o acidente.
O acórdão decidiu que os artigos 39.°, n.° 2, CE e 42.° CE se opõem a uma disposição nacional que, para efeitos da prorrogação do período de referência no decurso do qual deve situar‑se o período de carência para se adquirir o direito à pensão, apenas toma em consideração o período durante o qual o segurado recebeu uma pensão de invalidez ao abrigo de um regime nacional de seguro de acidentes, sem prever a possibilidade de o prorrogar quando tal prestação tiver sido paga ao abrigo da legislação de outro Estado‑Membro (38) . Pela mesma razão, declarou a nulidade do artigo 9.°‑A do Regulamento n.° 1408/71.
f) O acórdão Gottardo
50. Recentemente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça sofreu também uma sensível alteração, ao interpretar o significado da proibição da discriminação em razão da nacionalidade, no âmbito dos direitos de segurança social, para os Estados‑Membros que tenham celebrado um acordo bilateral com um Estado terceiro.
51. E. Gottardo, era italiana por nascimento e, em resultado do seu matrimónio contraído em Fevereiro de 1953, adquiriu a nacionalidade francesa. Descontou para a segurança social 100 semanas em Itália, 252 semanas na Suíça, e 429 semanas em França. Recebia uma pensão de velhice na Suíça e outra em França, que lhe foram concedidas sem necessidade de recorrer à totalização dos períodos de seguro. Requereu uma pensão de velhice em Itália, que lhe foi recusada por ser cidadã francesa, assim não lhe sendo aplicável, para a totalização dos períodos de seguro, a convenção ítalo‑suíça sobre segurança social (39) .
O acórdão declarou que, quando um Estado‑Membro celebra com um país terceiro uma convenção de segurança social que prevê a tomada em conta dos períodos de seguro cumpridos no referido país para se ter direito a prestações de velhice, o princípio fundamental da igualdade de tratamento impõe a esse Estado‑Membro a obrigação de conceder aos nacionais dos outros Estados da União os mesmos benefícios de que beneficiam os seus próprios nacionais por força da referida convenção, a menos que possa fornecer uma justificação objectiva para a sua recusa (40) . Acrescentou que nem o eventual aumento dos encargos financeiros nem as dificuldades administrativas ligadas à colaboração com o país terceiro podiam justificar o desrespeito pelo Estado‑Membro das obrigações que decorrem do Tratado (41) .
g) O acórdão Saint‑Gobain ZN
52. As bases para a evolução da posição do Tribunal de Justiça relativamente aos trabalhadores esboçaram‑se no acórdão Saint‑Gobain ZN (42), proferido no domínio do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços, relativamente aos benefícios fiscais concedidos às sociedades de capitais.
Foi então decidido que o princípio do tratamento nacional impõe ao Estado‑Membro parte numa convenção para evitar a dupla tributação, celebrada com um país terceiro, que conceda os benefícios fiscais previstos no seu texto aos estabelecimentos permanentes explorados por sociedades de capitais não residentes, nas mesmas condições que as que são aplicáveis às sociedades residentes (43) .
h) O princípio da equiparação de factos
53. A evolução jurisprudencial referida demonstra que, ao interpretar a proibição de discriminação em razão da nacionalidade, há uma tendência clara para proibir os impedimentos decorrentes das legislações nacionais de conteúdo social relacionados com a aplicação do princípio de equiparação de factos, cujo objectivo primordial consiste em garantir que situações ocorridas num Estado‑Membro sejam valoradas do mesmo modo por que o seriam se se tivessem verificado no Estado em que devem produzir efeitos (44) .
54. Estou assim de acordo com a Comissão em que, desde que foi proferido o acórdão D'Amico, há 28 anos, a jurisprudência sofreu uma grande evolução. Não pode, portanto, servir de referência para resolver o presente caso, não só por causa dos referidos desenvolvimentos mas sobretudo porque, em 1975, o Tribunal de Justiça não analisou a questão sob o prisma do princípio da igualdade de tratamento.
55. Também não pode invocar‑se, em defesa da conformidade da norma austríaca com o referido princípio, o acórdão Taflan‑Met, à luz do qual, enquanto o Conselho não tiver adoptado as medidas complementares indispensáveis para a sua execução, os artigos 12.° e 13.° da Decisão n.° 3/80, que regulam, respectivamente, o direito a prestações de invalidez e de velhice dos trabalhadores turcos na Comunidade, não têm efeito directo no território dos Estados‑Membros e não são, assim, invocáveis nos órgãos jurisdicionais nacionais (45) .
Segundo a descrição dos factos feita nos n. os  9 e 10 do acórdão, foram recusadas nos Países Baixos aos demandantes nos processos principais as prestações de viuvez e de invalidez que tinham sido concedidas na Bélgica e na Alemanha.
56. Em minha opinião, a resposta dada pelo Tribunal de Justiça explica‑se pelas especiais características dos ramos do seguro de velhice, de viuvez e de invalidez nos Países Baixos, para os quais a residência no país é o principal factor de cobertura, exigindo‑se que, ao ocorrer o facto causal, o beneficiário esteja sujeito à legislação nacional de segurança social.
Esta diferença relativamente à legislação de outros Estados‑Membros exigiu numerosas disposições, na parte dedicada a esse Estado do Anexo VI do Regulamento n.° 1408/71, com o objectivo de impor medidas correctoras da territorialidade da lei neerlandesa, coordenando‑a com os ordenamentos dos demais Estados‑Membros. Nessa altura, o Conselho ainda não tinha adoptado disposições semelhantes para favorecer os trabalhadores turcos, pelo que o princípio da igualdade com equiparação de factos e circunstâncias ocorridos noutros Estados, ao que parece seguido pela Bélgica e pela Alemanha, não teria eliminado a ausência de normas de coordenação nesse caso concreto.
57. Não se vislumbra nenhum motivo para que a regra de tratamento nacional enunciada no n.° 1 do artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 não deva ser aplicada pelos Estados‑Membros com o mesmo alcance que o do n.° 1, do artigo 3.° do Regulamento n.° 1408/71. Seria difícil defender que a primeira norma não beneficiou da interpretação extensiva que o Tribunal de Justiça fez da outra, tendo presente que ambas têm a mesma redacção e que, no respectivo âmbito de aplicação pessoal, prosseguem o mesmo objectivo.
58. É certo que um dos argumentos utilizados com maior frequência pelo Tribunal de Justiça, quando se refere ao princípio da igualdade de tratamento, é o efeito de dissuasão que a falta de equiparação teria no trabalhador que se propusesse exercer o seu direito de livre circulação. Também é verdade que os cidadãos turcos que se deslocam para um dos Estados‑Membros da Comunidade para exercer uma actividade económica não gozam dessa liberdade.
59. Ora, o artigo 8.°, n.° 1, da Decisão n.° 1/80 do Conselho de Associação (46), incluído na primeira secção do capítulo II, dedicada ao emprego e à livre circulação dos trabalhadores, determina que, quando uma oferta de emprego na Comunidade não possa ser preenchida com a mão‑de‑obra existente no mercado de trabalho dos Estados‑Membros, estes, decidindo contratar trabalhadores não comunitários, esforçar‑se‑ão por dar prioridade aos trabalhadores turcos. É indiscutível que S. Öztürk circulou dentro da Comunidade, uma vez que a sua carreira profissional se desenvolveu, provavelmente ao abrigo do referido artigo 8.°, n.° 1, em pelo menos dois Estados‑Membros.
i) Análise da condição imposta pela legislação austríaca de segurança social. Discriminação dissimulada
60. Resta verificar se a condição imposta pela legislação austríaca para reconhecer o direito à pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego constitui uma discriminação dissimulada em razão da nacionalidade, proibida pelo n.° 1, do artigo 3.° da Decisão n.° 3/80, ou se se justifica.
61. A prestação controvertida visa antecipar o direito a receber a pensão de velhice quando se demonstra que a reinserção do beneficiário na vida activa dificilmente é possível, em virtude da idade, da doença, da diminuição da sua capacidade de trabalho ou de outras razões semelhantes. O único indício que é exigido para que se considere preenchida essa eventualidade é o interessado ter recebido o subsídio de desemprego durante o número de semanas exigido. A pensão antecipada de velhice é paga enquanto perdurar essa situação, isto é, enquanto não exercer uma actividade económica assalariada ou não assalariada.
62. Para o Governo alemão, a diferença de tratamento descrita justifica‑se devido a um objectivo legítimo de política social, pois que, ainda que do ponto de vista formal a prestação controvertida seja paga pelo seguro de velhice, em termos funcionais ela revela‑se como uma medida de protecção social, induzida pela situação de desemprego, em favor dos desempregados. Por essa razão não é atribuída àqueles que, por residirem no estrangeiro, não p odem, ainda que apenas teoricamente, obter uma colocação na Áustria através do centro nacional de emprego. A possibilidade de exportar este tipo de prestações contraria o seu fim específico, relacionado intrinsecamente com o mercado de trabalho. Em sua opinião, a condição imposta pela legislação austríaca constitui um critério objectivo, uma vez que demonstra a inviabilidade de uma nova colocação do desempregado na Áustria. No entanto, esse indício só pode ser devidamente apreciado, se o centro nacional de emprego dispôs do referido prazo para lhe encontrar uma ocupação, uma vez que é ele que possui informações sobre os empregos disponíveis e os contactos com os empregadores austríacos.
63. Só em parte estou de acordo com tais argumentos. Não há dúvida que antecipar em cinco anos a idade da reforma de quem perdeu a capacidade de encontrar emprego é uma medida de política social do Estado. No entanto, a pensão requerida por S. Öztürk na Áustria não é uma prestação de desemprego. Na fase actual do direito comunitário, esse tipo de benefícios só pode ser exportado de forma limitada, em condições específicas, que estão reguladas em detalhe no capítulo 6.° do título III do Regulamento n.° 1408/71. No que diz respeito aos trabalhadores turcos, ainda que as prestações de desemprego estejam incluídas, por força do artigo 4.°, n.° 1, alínea g), no âmbito de aplicação material da Decisão n.° 3/80, o resto do articulado nem sequer as menciona, pelo que parece ilusório reconhecer‑se um eventual direito de um trabalhador dessa nacionalidade a recebê‑las num Estado diferente daquele em que ficou desempregado.
64. A avaliar pelos elementos apresentados neste processo, trata‑se de uma mera pensão de velhice que é reconhecida antes da idade em que normalmente começaria a ser recebida, se se provar a extrema dificuldade do requerente em voltar a encontrar uma colocação.
Se a norma que exige que o subsídio de desemprego seja recebido durante 52 semanas durante os quinze meses que antecedem o pedido visa demonstrar que o beneficiário não tem nenhuma possibilidade de encontrar um novo trabalho, não vejo nenhuma razão objectiva para que as autoridades austríacas se neguem a aceitar que um trabalhador que se inscreveu no centro de emprego de outro Estado‑Membro durante o mesmo período se encontra precisamente na mesma situação. É certo que não se incorporou no mercado de trabalho da Áustria, assim ficando os centros de emprego desse país sem a possibilidade de o tentar colocar, mas, na medida em que esteve inscrito como desempregado na Alemanha sem conseguir trabalho, deve considerar‑se demonstrado que preenche a condição. Com efeito, não há motivos para pensar que os centros de emprego alemães sejam menos eficientes que os austríacos; além disso, embora a taxa de desemprego varie de Estado para Estado, varia também segundo as regiões dentro de cada Estado.
65. Pelos motivos expostos, importa responder à primeira questão no sentido de que a regra da igualdade de tratamento prevista no n.° 1 do artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 se opõe a uma disposição legal de um Estado‑Membro nos termos da qual a atribuição de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego depende de o trabalhador ter recebido, do fundo de desemprego desse Estado‑Membro, subsídio de desemprego durante um determinado período anterior ao pedido de pensão, sem tomar em consideração o facto de o beneficiário ter recebido o subsídio de desemprego durante o mesmo período noutro Estado‑Membro.
66. Uma vez que se propõe uma resposta afirmativa à primeira questão, não seria preciso analisar a segunda, uma vez que o Oberster Gerichtshof só a submete na eventualidade de o Tribunal de Justiça dar uma resposta negativa à primeira. Todavia, procederei à sua análise a título subsidiário, para o caso de ser preciso abordá‑la.
B – A segunda questão
67. Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 deve ser interpretado no sentido de ser incompatível com o regime jurídico de um Estado‑Membro nos termos do qual a atribuição de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego depende de o trabalhador ter recebido do fundo de desemprego desse Estado‑Membro subsídio de desemprego durante um determinado período de tempo anterior ao dia de referência.
68. Só os Governos alemão e austríaco apresentaram observações sobre esta questão. Ambos sugerem uma resposta negativa, atendendo à natureza da prestação e à jurisprudência D'Amico.
69. Em princípio, estou de acordo com os referidos Governos, embora a minha posição se baseie noutros argumentos.
70. Como se sabe, o artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71 regula a consideração dos períodos de seguro ou de residência cumpridos ao abrigo das legislações às quais o trabalhador esteve sujeito, para efeitos de aquisição, manutenção ou recuperação do direito a prestações.
Segundo o seu n.° 1, quando nos termos de um regime que não seja um regime especial na acepção dos n. os  2 e 3, um Estado‑Membro fizer depender a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações do cumprimento de períodos de seguro ou de residência, a instituição competente desse Estado‑Membro terá em conta, na medida em que tal for necessário, tais períodos cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro, quer seja um regime geral ou um regime especial, aplicável aos trabalhadores assalariados ou não assalariados, como se se tratasse de períodos cumpridos ao abrigo da sua própria legislação.
71. Dos factos do processo principal e do direito austríaco, apresentados quer pelo órgão jurisdicional nacional quer pela Comissão, deduzo que o referido Estado não se opõe à aplicação do artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 a S. Öztürk com vista à aquisição do direito à pensão de velhice por motivo de desemprego. Com efeito, é referido que, dos três requisitos previstos no n.° 1 do § 253a da lei geral de segurança social, o único que o requerente não preenche é o terceiro, concretamente o de ter recebido subsídio de desemprego na Áustria durante 52 semanas.
Noto, também, que o segundo desses requisitos exige que, na data do pedido, fique provado que descontou durante pelo menos 180 meses para o seguro obrigatório de velhice. Se se entende que S. Öztürk satisfaz esta condição, há que presumir que se recorreu ao artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, disposição para a qual remete a convenção entre a Áustria e a Alemanha relativa à segurança social (47), já que, na Áustria, ele só pode prevalecer‑se de 54 meses de descontos.
72. O requisito que consiste no recebimento do subsídio de desemprego nos termos descritos não implica, em contrapartida, o cumprimento de um período de seguro ou de residência que deva ser objecto de totalização com vista à aquisição do direito, sendo apenas uma condição que introduz uma discriminação dissimulada em função da nacionalidade que, como ficou demonstrado na resposta à primeira questão, carece de qualquer justificação.
73. Deve, portanto entender‑se, a título subsidiário, que o artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 não se opõe ao regime jurídico de um Estado‑Membro nos termos do qual a atribuição de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego depende de o trabalhador ter recebido, do fundo de desemprego desse Estado‑Membro, subsídio de desemprego durante um determinado período de tempo anterior ao dia de referência.
VII – Conclusão
74. Tendo em atenção tudo o que antecede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às perguntas submetidas pelo Oberster Gerichtshof declarando que:
«1) A regra da igualdade de tratamento prevista no n.° 1 do artigo 3.° da Decisão n.° 3/80 do Conselho de Associação, de 19 de Setembro de 1980, relativa à aplicação dos regimes de segurança social dos Estados‑Membros das Comunidades Europeias aos trabalhadores turcos e aos membros da sua família, opõe‑se a uma disposição legal de um Estado‑Membro nos termos da qual a atribuição de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego depende de o trabalhador ter recebido do fundo de desemprego desse Estado‑Membro, subsídio de desemprego durante um determinado período anterior ao pedido de pensão, sem tomar em consideração o facto de o beneficiário ter recebido o subsídio de desemprego durante o mesmo período noutro Estado‑Membro.
2) O artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, não se opõe ao regime jurídico de um Estado‑Membro nos termos do qual a atribuição de uma pensão antecipada de velhice por motivo de desemprego depende de o trabalhador ter recebido, do fundo de desemprego desse Estado‑Membro, subsídio de desemprego durante um determinado período de tempo anterior ao dia de referência.»
(1) .
(2)  –	Aprovado pela Decisão 64/732/CEE do Conselho, de 23 de Dezembro de 1963 (JO 1964, 217, p. 3685; EE 11 F1 p. 18.)
(3)  – Regulamento (CEE) do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, na redacção dada pelo Regulamento (CE) n.° 118/97 do Conselho, de 2 de Dezembro de 1996 (JO 1997, L 28, p. 1).
(4)  –	Confirmado pelo Regulamento (CEE) n.° 2760/72 do Conselho, de 19 de Dezembro de 1972, relativo à conclusão do protocolo adicional, bem como do protocolo financeiro, assinados em 23 de Novembro de 1970, anexos ao acordo que cria uma associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia, e respeitante às medidas a adoptar para a sua entrada em vigor (JO L 293, p. 1; EE 11 F1 p. 213).
(5)  –	Decisão de 19 de Setembro de 1980, relativa à aplicação dos regimes de segurança social dos Estados‑Membros das Comunidades Europeias aos trabalhadores turcos e aos membros da sua família (JO 1983, C 110, p. 60).
(6)  –	V., a Decisão 1/95 do Conselho de Associação CE‑Turquia, de 22 de Dezembro de 1995, relativa à execução da fase final da união aduaneira (JO 1996, L 35, p. 1).
(7)  –	Acórdão de 9 de Julho de 1975 (20/75, Recueil, p. 891, Colect., p. 321).
(8)  –	Na tragédia de Sófocles Antígona,
depois de o coro anunciar que «existem muitas coisas espantosas e, contudo, nada tão espantoso como o homem» (versículos 332 e 333), a própria Antígona responde a Creonte dizendo que «Hades, no entanto, exige leis igualitárias» (versículo 519) (tradução livre).
(9)  –	Acórdão de 15 de Janeiro de 2002, Gottardo (C‑55/00, Colect., p. I‑413, n.° 21).
(10)  –	Acórdãos de 29 de Fevereiro de 1996, Skanavi e Chryssanthakopoulos (C‑193/94, Colect., p. I‑929, n.° 20); de 25 de Junho de 1997, Mora Romero (C‑131/96, Colect., p. I‑3659, n.° 10); e de 26 de Novembro de 2002, Oteiza Olazábal (C‑100/01, Colect., p. I‑10981, n.° 25).
(11)  –	Regulamento (CEE) do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77).
(12)  –	Acórdãos de 28 de Junho de 1978, Kenny (1/78, Colect., p. 505, n.° 9), e de 12 de Maio de 1998, Gilly (C‑336/96, Colect., p. I‑2793, n.° 38).
(13)  –	Acórdão de 21 de Setembro de 2000, Borawitz (C‑124/99, Colect., p. I‑7293, n.° 28).
(14)  –	Peers, S.: Social security equality for Turkish nationals, em European Law Review, 1999, pp. 627 e segs., especialmente p. 629: «In practice, [equal access for Turkish workers and their family members to each Member State's social security system] is far more important for Turks living in the Community; since they lack the right to move freely between Member States, their social security disputes largely concern the application of the equality principle in the individual Member States.»
(15)  –	O artigo 36.° do protocolo adicional de 1970, já referido, determina que a livre circulação dos trabalhadores entre os Estados‑Membros da Comunidade e a Turquia será realizada gradualmente, em conformidade com os princípios enunciados no artigo 12.° do acordo de associação, entre o final do décimo segundo ano e do vigésimo segundo ano após a entrada em vigor do acordo, cabendo ao Conselho de Associação decidir as modalidades necessárias para o efeito. A Decisão 1/80 do referido conselho, relativa ao desenvolvimento da associação, limita‑se a regular, nos artigos 6.° e segs., o acesso ao emprego dos trabalhadores turcos no mercado de trabalho de um Estado‑Membro.
(16)  –	O sublinhado é meu.
(17)  – Acórdão de 4 de Maio de 1999, Sürül (C‑262/96, Colect., p. I‑2685, n.° 71).
(18)  –	Ibidem .
(19)  – Verschueren, H.: L'arrêt Sürül: egalité de traitement en matière de sécurité sociale pour les travailleurs turks, em Revue du droit des étrangers 1999, pp. 283 e segs., especialmente p. 291: «[...] cet arrêt ouvre la voi à l'application directe d'éventuelles autres dispositions de la decision 3/80, et plus précisément du principe de l'exportation de prestations ou du principe de l'égalité dans d'autres domaines relevant du champ d'application de l'accord d'association».
(20)  –	Acórdão de 14 de Março de 2000, Kocak e Örs (C‑102/98 e C‑211/98, Colect., p. I‑1287, n.° 39). No âmbito do Tratado, v., os acórdãos de 15 de Janeiro de 1986, Pinna (41/84, Colect., p. 1, n.° 23); de 7 de Junho de 1988, Roviello (20/85, Colect., p. 2805, n.° 14); de 4 de Outubro de 1991, Paraschi (C‑349/87, Colect., p. I‑4501, n.° 16); de 21 de Novembro de 1991, Hostellerie Le Manoir (C‑27/91, Colect., p. I‑5531, n.° 10); de 23 de Fevereiro de 1994, Scholz (C‑419/92, Colect., p. I‑505, n.° 7); de 27 de Novembro de 1997, Meints (C‑57/96, Colect., p. I‑6689, n.° 45); e de 27 de Janeiro de 2000, Volker Graf (C‑190/98, Colect., p. I‑493, n.° 14).
(21)  –	Acórdão de 23 de Maio de 1996, O'Flynn (C‑237/94, Colect., p. I‑2617, n. os 18 e 19).
(22)  –	Já referido.
(23)  –	Acórdão de 10 de Setembro de 1996 (C‑277/94, Colect., p. I‑4085).
(24)  – Regulamento do Conselho, de 25 de Setembro de 1958, relativo à segurança social dos trabalhadores migrantes (JO 1958, 30, p. 561).
(25)  –	Conclusões de 12 de Junho de 1975, Recueil, p. 901, Colect. 1975, p. 323.
(26)  – Acórdão de 6 de Junho de 1972, Murru (2/72, Recueil, p. 333, n.° 11, Colect., p. 115).
(27)  – Não por falta de exemplos na jurisprudência. No acórdão de 15 de Outubro 1969, Ugliola (15/69, Colect. 1969-1970, p. 131), o Tribunal de Justiça já tinha declarado que o princípio da igualdade de tratamento consagrado nas disposições que regulam a livre circulação dos trabalhadores confere a um trabalhador migrante, nacional de um Estado‑Membro que interrompeu a sua actividade laboral numa empresa localizada noutro Estado‑Membro para cumprir os seus deveres militares nacionais, o direito a que lhe seja contado o período passado nas fileiras para o cálculo da sua antiguidade na referida empresa, se o tempo de serviço militar efectuado no país de emprego é contabilizado em benefício dos nacionais. É certo, no entanto, que o Tribunal de Justiça se mostrou mais generoso a aplicar o referido princípio nesse âmbito do que no da segurança social propriamente dita.
(28)  – Não foi a única vez que, em resultado da formulação diferente das questões prejudiciais, o Tribunal de Justiça proporcionou soluções divergentes aos órgãos jurisdicionais nacionais, sendo praticamente iguais as circunstâncias e idênticas as disposições comunitárias em vigor. V. as conclusões que apresentei no processo em que foi proferido o acórdão Gottardo, já referido, em especial os n. os  30 e segs., em que apresento alguns exemplos dessa diferença preocupante.
(29)  – Conceito que o Tribunal de Justiça acabava praticamente de introduzir no acórdão de 12 de Fevereiro de 1974, Sotgiu (152/73, Colect., p. 91).
(30)  –	Kokott, J.: em The American Journal of International Law 1990, pp. 926 e segs. Em especial, a p. 929, refere que o Tribunal de Justiça não devia ter ido tão longe: «[...] the Court should have limited itself to ruling that payments based on the fact that the children are available to the placement service are ‘family benefits’ in the sense of EEC law and, as such, must not depend upon their availability to a domestic service. Formulating the operative part of the judgment along these lines would have been more consistent with the principle that it rests with the national courts to interpret and apply the national law».
(31)  –	Acórdão de 22 de Fevereiro de 1990, Bronzino (C‑228/88, Colect., p. I‑531, n.° 12). No acórdão proferido na mesma data no processo Gatto (C‑12/89, Colect., p. I‑557), o Tribunal de Justiça chegou à mesma conclusão relativamente ao artigo 74.° do Regulamento n.° 1408/71, que regulava as prestações familiares dos desempregados cujos parentes residiam noutro Estado‑Membro.
(32)  –	Acórdão já referido na nota 10, n.° 36.
(33)  –	Acórdão já referido na nota 20, n.° 18. Esta solução foi‑lhe proposta pelo advogado‑geral G. F. Mancini nas segundas conclusões que apresentou neste processo. Nas primeiras conclusões já tinha salientado que o Tribunal de Justiça se devia pronunciar sobre a validade de uma norma regulamentar, propondo à secção que remetesse o processo ao Tribunal Pleno para este decidir depois de ter ouvido o Conselho e o Parlamento.
(34)  –	Rodríguez‑Piñero Royo, M., no seu artigo «El assunto Roviello y la determinación de la legislación aplicable para la calificación de una situación de invalidez: primacia del principio de igualdad de trato», em La Ley‑Comunidades Europeas
1989, n.° 42, pp. 10 e segs., especialmente p. 13, explica que «Justificado estaba establecer un precepto como el punto 15, punto que, formalmente, no suponía discriminación alguna. Pero toda esta posible justificación cede ante la importancia fundamental que los textos normativos y la jurisprudência comunitaria dan al principio de igualdad de trato, en la medida en que la subsistencia de tratamientos discriminatorios supondría que el derecho de los trabajadores a la libre circulación dentro del territorio comunitario tendría muy poca virtualidad.»
(35)  – Acórdão de 4 de Outubro de 1991 (C‑349/87, Colect., p. I‑4501, n.° 27).
(36)  – Acórdão de 23 de Novembro de 2000 (C‑135/99, Colect., p. I‑10409, n.° 36).
(37)  – Acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 (C‑28/00, Colect., p. I‑1343, n.° 43).
(38)  – Acórdão de 18 de Abril de 2002 (C‑290/00, Colect., p. I‑3567, n.° 46).
(39)  –	De 14 de Dezembro de 1962, ratificado pela Lei n.° 1781, de 31 de Outubro de 1963.
(40)  – Já referido, n.° 34.
(41)  – Ibidem, n.° 38.
(42)  –	Acórdão de 21 de Setembro de 1999 (C‑307/97, Colect., p. I‑6161).
(43)  – Nas conclusões que apresentei no processo Gottardo, com o intuito de convencer o Tribunal de Justiça a afastar‑se da jurisprudência precedente, referi que a proibição de discriminação do artigo 39.° CE a favor dos trabalhadores não podia ser de pior qualidade do que a proibição de discriminação do artigo 43.° CE para o direito de estabelecimento ou que a do artigo 50.° CE para a livre prestação de serviços (Colect., 2002, pp. I‑415 e segs., n.° 29).
(44)  –	Esta tendência observa‑se também no âmbito do reconhecimento da experiência profissional adquirida num Estado‑Membro para o acesso ao emprego noutro Estado‑Membro. V., neste sentido, o acórdão Scholz, já referido.
(45)  –	Já referido, n.° 38.
(46)  –	Já referida.
(47)  – Bundesgesetzblatt,
parte III, BGBI. n.° 138/1998. Entrou em vigor em 1 de Outubro de 1998, para aplicar por analogia o direito comunitário às situações não previstas no Regulamento n.° 1408/71.