62004CC0463
POIARES MADURO
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2006. szeptember 7. (
1
)
C-463/04. és C-464/04. sz. egyesített ügyek
Federconsumatori és társai
és
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA és társai
kontra
Comune di Milano
„EK 56. cikk — A tőke szabad mozgása — Korlátozások — Privatizált vállalkozások — Nemzeti rendelkezés, amely alapján valamely részvénytársaság alapszabálya az e társaság tőkéjében részesedéssel rendelkező államra vagy közjogi szervre ruházhatja egy vagy több igazgatótanácsi tag közvetlen kinevezésének jogát”
1.
A Comune di Milano (Milánó önkormányzata) ellen indított két eljárásban a Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Lombardia regionális közigazgatási bírósága) számos kérdést tett fel a Bíróságnak az EK 56. cikk értelmezésére vonatkozóan. A kérdések mindkét ügyben megegyeznek, és arra az esetre vonatkoznak, amikor a privatizált társaságban kisebbségi részesedéssel rendelkező közjogi szerv, e vállalkozás irányítása tekintetében a többi részvényessel szemben megkülönböztetett helyzetet tart fenn a maga számára. Az alapügyben érintett részvénytársaság az AEM, amelyben a többségi részesedése egy részének értékesítése után a Comune di Milano 33,4%-os részesedést tartott meg. Fenntartotta ugyanakkor a jogot az igazgatótanácsi tagok többségének kinevezésére. A felperesek szerint ez ellentétes azzal, ahogyan a Bíróság ítélkezési gyakorlatában az EK 56. cikket a „golden shares” elsőbbségi részvényekre nézve értelmezi.
I – A tényállás, a nemzeti jogi háttér és az előzetes döntéshozatal iránti kérelem
2.
Az AEM-et a Comune di Milano 1996-ban hozta létre. Az AEM a közszolgáltatási ágazatban végez gáz- és villamosenergia-ellátó tevékenységet. Az AEM 1998-as tőzsdére vitelekor a város a társaság alaptőkéjében való 51%-os részesedés fenntartása mellett értékesítette a részvények első csoportját.
3.
A Comune di Milano 2004. február 17-i 4/04. sz. határozatában úgy döntött, hogy az AEM-ben fennálló részesedését tovább csökkenti 33,4%-ra. Mindazonáltal arról is döntött, hogy ezt a csökkentést a társaság alapszabályának előzetes módosításától teszi függővé.
4.
A Comune di Milano 2004. március 8-i 5/04. sz. határozatában arra jutott, hogy az 1994. július 30-i 474/1994. sz. törvény (a továbbiakban a 474/1994. sz. törvény) fényében szükséges az AEM alapszabályának módosítása, különösen az igazgatótanács tagjainak kinevezése vonatkozásában.
5.
A 474/1994. sz. törvénnyé átalakított, 1994. május 31-i 332. sz. törvényerejű rendelet egységes szerkezetbe foglalt szövege 2. cikkének vonatkozó részei szerint:
„(1)   A Minisztertanács elnöke […] rendelettel meghatározza azokat a közvetlen vagy közvetett állami ellenőrzés alatt álló, a védelmi, közlekedési, távközlési, energia-, valamint más közszolgáltatási ágazatban működő társaságokat, amelyeknek az alapszabályába – valamennyi olyan aktus elfogadása előtt, amely az ellenőrzés elvesztésével jár – rendkívüli közgyűlési határozattal olyan rendelkezést kell foglalni, amely a gazdasági és pénzügyi minisztert az alább felsorolt külön jogok közül egy vagy több jognak a – termelési tevékenységek miniszterével egyetértésben történő – gyakorlására hatalmazza fel:
[…]
d)
szavazati joggal nem rendelkező igazgatótanácsi tag kinevezése. […]
(3)   A jelen cikk rendelkezései alkalmazandók a közlekedési és más közszolgáltatási területen működő közjogi szervek […] közvetlen vagy közvetett ellenőrzése alatt álló és a résztulajdonos közjogi szerv aktusa által meghatározott társaságokra is, amely szervet szintén megilletik az (1) bekezdésben említett jogok.”
6.
A 4. cikk (1) bekezdésének vonatkozó részei szerint:
„Azok a társaságok [mint az AEM], amelyeknek az alapszabálya korlátozza a részvénytulajdonlást, az alapszabályukba foglalják az igazgatótanács tagjainak listás választására vonatkozó külön záradékot, amelyet a korlátozás ideje alatt nem lehet módosítani […] A nem a 2. cikk (1) bekezdésének d) pontja alapján kinevezett igazgatótanácsi tagok legalább egyötödét a kisebbségi listáról nevezik ki, melynek során az egésznél kisebb törtszámot a következő egész számra kell kerekíteni.”
7.
A 2004. április 29-én tartott rendkívüli közgyűlésen az AEM tagjai elfogadták a társaság alapszabályának módosításához szükséges határozatokat. Az új társasági alapszabály, a 474/1994. sz. törvény 4. cikkével összhangban, tartalmazta az igazgatótanácsi tagok listás választására vonatkozó rendelkezést. Eszerint bizonyos részvényesek, így a Comune di Milano, javaslatot tehet a jelöltek listájára. Az ezt követő közgyűlésen a részvényesek összessége szavazhat valamelyik listára. A legtöbb szavazatot kapó lista adja az igazgatótanács tagjainak hat tizedét, míg a második legtöbb szavazatot kapó lista adja a tagok négy tizedét. Így tehát a részvények 33,4%-ával a Comune di Milano – mint a legnagyobb kisebbségi részvényes – mindig bizonyos lehet abban, hogy a jelöltek általa javasolt listája elegendő szavazatot kap majd ahhoz, hogy az igazgatótanács tagjainak legalább négy tizedét adhassa.
8.
Emellett az olasz polgári törvénykönyv 2449. cikkével összhangban az új társasági alapszabály feljogosította a Comune di Milanot, hogy közvetlenül nevezhesse ki az igazgatótanács tagjainak egynegyedét.
9.
Az olasz polgári törvénykönyv 2449. cikkének címe szerint az az „állami részesedéssel vagy közjogi szervek részesedésével működő társaságokra” vonatkozik. Rendelkezése szerint:
„Amennyiben az állam vagy közjogi szervek valamely részvénytársaságban részesedéssel rendelkeznek, az alapszabály felhatalmazhatja őket egy vagy több igazgatótanácsi tag, könyvvizsgáló, illetve felügyelő bizottsági tag kinevezésére.
A fenti bekezdésnek megfelelően kinevezett igazgatótanácsi tagokat, könyvvizsgálókat vagy felügyelő bizottsági tagokat csak az őket kinevező szervek hívhatják vissza.
Ezek a tagok a közgyűlés által kinevezett tagok jogaival és kötelezettségeivel azonos jogokkal és kötelezettségekkel rendelkeznek a törvény különös rendelkezéseinek a sérelme nélkül.”
10.
A kérdést előterjesztő bíróság rámutat arra, hogy az igazgatótanácsi tagok egy negyedének közvetlen kinevezésére való jogosultság és a listás választásban való részvételi jog együttes hatása azt eredményezi, hogy a Comune di Milano kisebbségi részesedése ellenére is képes az igazgatótanácsi tagok abszolút többségének kinevezését ellenőrizni. Az AEM igazgatótanácsa 7, 8 vagy 9 tagból áll, és amíg a Comune di Milano fenntartja 33,4%-os részesedését, joga van kinevezni: a héttagú igazgatótanácsból négy tagot (egyet közvetlen kinevezéssel); a nyolctagú igazgatótanácsból ötöt (kettőt közvetlen kinevezéssel); vagy a kilenctagú igazgatótanácsból ötöt (kettőt közvetlen kinevezéssel). Ráadásul a társaság feletti tényleges irányításban meglévő befolyása lényegében állandó. A 33,4%-os részesedés révén a Comune di Milano a gyakorlatban képes megvétózni minden olyan javaslatot, amely a társasági alapszabály azon rendelkezéseinek módosítására irányul, amelyek az igazgatótanácsi tagok kinevezésére vonatkozó eljárást szabályozzák.
11.
A Federconsumatori és társai (a továbbiakban: Federconsumatori; C-463/04. sz. ügy) és az Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM (a továbbiakban: ASAD-AEM; C-464/04. sz. ügy) keresetet indítottak a Comune di Milano ellen, amelyben a Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia előtt a Comune di Milano 4/04. és 5/04. sz. határozatait támadják.
12.
Tekintettel arra, hogy az igazgatótanácsi tagok kinevezési rendszere ellentétesnek tűnt a Bíróságnak a „golden shares” elsőbbségi részvényekre vonatkozó ítélkezési gyakorlatával, a kérdést előterjesztő bíróság ideiglenes intézkedésként, 2004. június 10-én elrendelte a Comune di Milano 5/04. sz. határozata végrehajtásának felfüggesztését. A Consiglio di Stato (Államtanács) fellebbezési eljárás keretében 2004. augusztus 10-én hatályon kívül helyezte ezt a felfüggesztést, amit azzal indokolt, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlatában alkalmazott „részvény” fogalma alapvetően eltér az itt vizsgált, a polgári jog rendelkezéseiből származó külön jogoktól.
13.
A kérdést előterjesztő bíróság azonban bizonytalan maradt a tekintetben, hogy az olasz polgári törvénykönyv 2449. cikkének és a 474/1994. sz. törvény 4. cikkének együttes alkalmazása összeegyeztethető-e az EK 56. cikkel. 2004. szeptember 29-i végzésével mindkét ügyben az alábbi kérdéseket terjesztette a Bíróság elé:
„1)
A [polgári törvénykönyv] 2449. cikke, úgy, ahogyan az alapügyben alkalmazták, összeegyeztethető-e a Bíróságnak a C-58/99. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2000. május 23-án; a C-503/99. sz., Bizottság kontra Franciaország és a C-483/99. sz., Bizottság kontra Belgium ügyekben 2002. június 4-én; valamint a C-98/01. sz., Bizottság kontra Egyesült Királyság és a C-463/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyekben 2003. május 13-án hozott ítéleteivel értelmezett EK 56. cikkel, amennyiben arra olyan közigazgatási szerv hivatkozik, amely – jóllehet már nem rendelkezik a részvénytársaság ellenőrzéséhez szükséges többséggel – viszonylagos többségi részvényesként még mindig jelentős részesedéssel (a jelen ügyben mintegy 33,4%), és ezáltal aránytalan ellenőrzési jogosultsággal bír?
2)
A [polgári törvénykönyv] 2449. cikke az 1994. május 31-i 332. sz. decreto legge – jelenleg az 1994. július 30-i 474. sz. törvény – 4. cikkével összefüggésben összeegyeztethető-e a Bíróságnak a C-58/99. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2000. május 23-án; a C-503/99. sz., Bizottság kontra Belgium és a C-483/99. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyekben 2002. június 4-én; valamint a C-98/01. sz., Bizotság kontra Egyesült Királyság és a C-463/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyekben 2003. május 13-án hozott ítéleteivel értelmezett EK 56. cikkel, amennyiben arra olyan közigazgatási szerv hivatkozik, amely – jóllehet már nem rendelkezik a részvénytársaság ellenőrzéséhez szükséges többséggel – viszonylagos többségi részvényesként még mindig jelentős részesedéssel (a jelen ügyben mintegy 33,4%), és ezáltal aránytalan ellenőrzési jogosultsággal bír?
3)
A [polgári törvénykönyv] 2449. cikke összeegyeztethető-e a Bíróságnak a C-58/99. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2000. május 23-án; a C-503/99. sz., Bizottság kontra Belgium és a C-483/99. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyekben 2002. június 4-én; valamint a C-98/01. sz., Bizottság kontra Egyesült Királyság és a C-463/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyekben 2003. május 13-án hozott ítéleteivel értelmezett EK 56. cikkel, amennyiben konkrét alkalmazásakor egy másik nemzeti jogszabály rendelkezésével [nevezetesen az 1994. május 31-i 332. sz. törvényerejű rendelet – jelenleg az 1994. július 30-i 474. sz. törvény – 2. cikke (1) bekezdése d) pontjával] ellentétes joghatást vált ki, amely rendelkezés egyébként összeegyeztethető az EK 56. cikkel, és a joggyakorlás és az alkalmazás feltételeinek tekintetében megismétli a Bíróság fent hivatkozott, külön jogokat illető ítéleteiben kimondott elveket?”
14.
A Federconsumatori, az ASAD-AEM, a Comune di Milano, az olasz kormány, a lengyel kormány és az Európai Közösségek Bizottsága írásbeli észrevételeket nyújtott be a Bírósághoz. A Bíróság 2006. június 29-én tárgyalást tartott a Federconsumatori, az ASAD-AEM, a Comune di Milano, az AEM és a Bizottság részvételével.
II – Értékelés
15.
A kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra kéri a Bíróságot, hogy az EK 56. cikkel való összeegyeztethetőségük megállapítása érdekében vizsgálja felül a nemzeti jogszabályokat. Mindazonáltal az EK 234. cikk alapján indult eljárásokban a Bíróságnak nem feladata annak megállapítása, hogy a nemzeti szabályok összeegyeztethetők-e a közösségi joggal. A Bíróság szerepe arra korlátozódik, hogy a közösségi jog értelmezése útján lehetővé tegye a nemzeti bíróság számára, hogy ezt az értékelést elvégezze (
2
). Javasolnám ezért a nemzeti bíróság által feltett kérdések újraszövegezését. Nézetem szerint a Bíróság akkor adhatna hasznos választ a kérdést előterjesztő bíróságnak, ha a kérdés a következőképpen szólna:
„Megakadályozza-e az EK 56. cikk olyan nemzeti szabály alkalmazását, amely a privatizált társaságban kisebbségi részesedéssel (33,4%) rendelkező közjogi szerv számára lehetővé teszi az igazgatótanács tagjai abszolút többségének kinevezésére irányuló jog fenntartását?”
16.
A Comune di Milano álláspontja szerint az EK 56. cikk nem alkalmazható, mivel az AEM igazgatótanácsi tagjainak kinevezési rendszere a társaság alapszabályából származik, amelyet a társasági jog rendes alkalmazásával fogadtak el. A Comune di Milano előadja, hogy a kinevezési jogosultság nem jogszabályból vagy más állami hatalomgyakorlási aktusból fakad. E tekintetben a Comune di Milano hangsúlyozza, hogy az olasz polgári törvénykönyv 2449. cikkének alkalmazása nem kötelező, arról a részvényesek közgyűlésének önkéntes határozata dönt, amely közgyűlésen a kérdéses közjogi szerv részvényesi minőségében jár el. Így tehát a külön jogok alapszabályba foglalása nem minősül közhatalom gyakorlásának.
17.
Hasonlóképpen az olasz kormány is úgy érvel, hogy a „golden shares” elsőbbségi részvények fogalma olyan esetekre vonatkozik, amikor a korábban állami tulajdonban lévő társaság privatizációja keretében az állam vagy valamely közjogi szerv jogszabályi vagy azzal egyenértékű közigazgatási aktus révén olyan külön jogokat szerez, amelyek erősebbek azoknál, amelyeket a jog a részvényesek számára általában biztosít. Az olasz kormány szerint az olasz polgári törvénykönyv 2449. cikke összeegyeztethető az olasz társasági jog általános szabályaival. E szabályok szerint egyáltalán nem elfogadhatatlan, ha kisebbségi részvényes nevezi ki az igazgatótanácsi tagok többségét. Az olasz társasági jog nem követeli meg alapelvi jelleggel, hogy valamely részvényes jogosultsága az igazgatótanácsi tagok kinevezésére arányos legyen relatív részesedésének nagyságával.
18.
Ezek az érvek lényegében három alapvető kérdésre világítanak rá. Az első, hogy lényeges-e, hogy a kérdéses kinevezési jogosultságok, legalább részben, a magánjog rendelkezésein alapulnak. A második, hogy az EK 56. cikk személyi hatálya kiterjed-e a közjogi szervekre akkor is, ha azok éppen nem gyakorolják közhatalmi jogosultságaikat. A harmadik kérdés arra irányul, hogy melyek azok a jogok, amelyek – ha valamely társaság részvényeseként közjogi szervet illetnek – a „más tagállamokból származó befektetőket visszatarthatják attól, hogy a [vállalat] tőkéjébe befektessenek” (
3
). A kérdéseket egymás után vizsgálom.
19.
Nézetem szerint nem zárja ki az EK 56. cikk alkalmazhatóságát az a körülmény, hogy a Comune di Milano kinevezési jogai a magánjog rendelkezésein alapulnak. E tekintetben megjegyzendő, hogy annak megállapításakor, hogy korlátozza-e a tőke szabad áramlását az, hogy az állam külön jogokkal bír valamely vállalkozásban, lényegtelen, hogy ezek a jogok honnét származnak vagy milyen jogi formát öltenek. Az a tény, hogy valamely tagállam a nemzeti társasági jog keretei között jár el, nem jelenti azt, hogy külön jogai nem minősülhetnek az EK 56. cikk szerinti korlátozásnak (
4
). Máskülönben a tagállamok könnyen elkerülhetnék az EK 56. cikk alkalmazását, arra használva részvényesi mivoltukat, hogy a polgári jog keretei között érjék el, amit egyébként szabályozói jogkörükkel élve értek volna el.
20.
A jelen ügy is ezt szemlélteti. Az aktából kitűnik, hogy a Comune di Milano eredetileg azt javasolta, hogy a társaság alapszabálya a 474/1994. sz. törvény 2. cikkének d) pontja alapján biztosítson számára külön jogot az igazgatótanácsi tagok egy negyedének közvetlen kinevezésére. Eredetileg ez a rendelkezés jogi alapot biztosított a közjogi szervek egy vagy két igazgatótanácsi tag kinevezésére irányuló külön joggal való felhatalmazására. A 474/1994. sz. törvény 2. cikkének eredeti szövegváltozatát már elemezték a C-58/99. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben hozott ítéletben (
5
). A Bíróság ítélete szerint e rendelkezés elfogadásával Olaszország megsértette az EK 56. cikket. Ezt követően a törvényt módosították, különös tekintettel a 2. cikkben foglalt külön jogokra. Mindazonáltal a Comune di Milano az 5/04. sz. határozatában, az olasz polgári törvénykönyv 2449. cikke alapján, lényegében ugyanezt a kinevezési jogkört hozta létre. Függetlenül attól, hogy mi indíthatta a Comune di Milanót a jogi alap megválasztásának megváltoztatására, egyértelmű, hogy nem lenne nehéz a tagállamok számára, hogy elkerüljék az EK 56. cikkben foglalt tilalmat, ha e rendelkezés nem vonatkozna a magánjog által szabályozott esetekre.
21.
A második kérdés, hogy az EK 56. cikk személyi hatálya kiterjed-e a közjogi szervre, ha magatartása, annak jogi formájától függetlenül, természetét tekintve magánjogi, így nem az állami közhatalom gyakorlásának keretében valósul meg. Általánosabban fogalmazva: vajon kötelesek-e a tagállamok tiszteletben tartani a Szerződésnek az áruk, személyek, szolgáltatások és a tőke szabad mozgására vonatkozó rendelkezéseit akkor is, amikor nem közhatalmat gyakorolnak?
22.
Nézetem szerint kötelesek erre. A tagállamokat kötik a szabad mozgásra vonatkozó rendelkezések, amelyek egyértelműen nem a közhatalom gyakorlóiként, hanem a Szerződés aláíróiként vonatkoznak rájuk (
6
). Ennek eredményeként a szabad mozgásra vonatkozó rendelkezések kötelezettséget rónak a tagállamok nemzeti hatóságaira, függetlenül attól, hogy ezek a hatóságok közjogi vagy magánjogi szervként járnak el. Valójában bármely szerv, amelyen keresztül az állam jár el, a szabad mozgásra vonatkozó rendelkezések személyi hatálya alá kerül (
7
). Főszabály szerint tehát a közjogi szerv, mint a Comune di Milano, a Szerződés szabad mozgásra vonatkozó rendelkezéseinek elkerülése érdekében nem hivatkozhat arra, hogy magatartása lényegét tekintve magánjogi természetű.
23.
Mindazonáltal az 56. cikk személyi hatályának meghatározásakor igenis releváns kérdés, hogy a közjogi szerv a magánrészvényessel azonos helyzetben van-e, illetve azzal azonos módon jár-e el. Ez a körülmény ugyanis szerepet játszik annak megállapításában, hogy az államot társasági részvényesként megillető mely jogok eredményezhetik a más tagállamokból származó befektetések visszatartását.
24.
Mint az a többi szabadság esetében is elmondható, a szabad tőkemozgás elvének célja, hogy a közösségi belső piac előnyeiből teljességgel részesülni kívánó befektetőknek és a tőkét igénylő vállalkozásoknak nyújtott lehetőségek révén segítse a nemzeti piacok megnyitását. E cél elérése érdekében a tagállamok kötelesek figyelemmel lenni magatartásuknak a tőke szabad mozgásához fűződő jogaikkal élni kívánó más tagállambeli befektetőkre gyakorolt hatásaira. E tekintetben az EK 56. cikk nemcsak az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetést tiltja, hanem azt is, amely – akár azáltal, hogy olyan hatású, hogy védi a már piacon lévő gazdasági szereplők helyzetét, akár azáltal, hogy a Közösségen belüli kereskedelmet a belső kereskedelemnél nehézkesebbé teszi – valamely nemzetközi tevékenység kapcsán többletköltséget eredményez, vagy akadályozza a más tagállambeli befektetők hozzáférését a nemzeti piachoz (
8
). A szabad mozgás korlátozását jelenti bármely nemzeti intézkedés, amely a nemzetközi helyzetek kedvezőtlenebb elbánását eredményezi a tisztán nemzetiekhez képest. A tagállamok e megkötés kivételével saját területükön szabadon szabályozhatják a területükön zajló gazdasági tevékenységeket, illetve működhetnek a nemzeti piacon (
9
).
25.
Pusztán az a tény, hogy valamely közjogi szerv részesedéssel bír egy társaságban, még nem csökkenti az ebbe a társaságba való határon átnyúló befektetések vonzerejét egészen addig, amíg a más tagállambeli befektetők biztosak lehetnek abban, hogy a kérdéses közjogi szerv, tekintettel befektetése megtérülésének maximalizálására, tiszteletben tartja a piac működésének bevett szabályait. Mindazonáltal, miután a közjogi szervek helyi vagy országos szinten politikai felelősséggel tartoznak, természetszerűen hajlamosak magatartásukat az e felelősségi rendszer keretében képviseltek érdekeihez igazítani. Ebből fakadóan, ha valamely közjogi szerv az érintett társaság irányítása tekintetében a többi részvényeshez képest megkülönböztetett helyzetet biztosító részesedéssel rendelkezik, fennáll a veszélye annak, hogy e jogosultságokat arra fogja használni, hogy szelektív, esetlegesen hátrányosan megkülönböztető módon engedjen hozzáférést a nemzeti piachoz. Nézetem szerint ez magyarázatot ad a „golden shares”-re vonatkozó ítélkezési gyakorlatra és a piaci szereplőként eljáró államra vonatkozó korlátokra.
26.
Megítélésem szerint ez az ítélkezési gyakorlat a koherencia követelményét rója a tagállamokra. A Szerződés lehetővé teszi a tagállamok számára, hogy bizonyos társaságok esetében fenntartsák az állami tulajdont. Mindazonáltal, ha a tagállam úgy dönt, hogy megnyitja a piac valamely ágazatát, a továbbiakban ezzel a döntéssel összhangban kell eljárnia, teljes mértékben tiszteletben tartva a nyitottságnak és a hátrányos megkülönböztetés tilalmának a közösség belső piacát meghatározó szabályaiban óvott alapelveit. Másként fogalmazva, az államnak nincs lehetősége arra, hogy szelektíven korlátozza a piaci szereplőknek a piac ezen ágazatához való hozzáférését. A korábban állami tulajdonban lévő társaságok privatizációja esetében ez a követelmény különös fontossággal bír. Ha az államnak lehetősége lenne a privatizált társaságok felett fenntartani a piaci irányítás különös formáit, úgy a nemzeti piac jelentős részéhez való szelektív és esetlegesen hátrányos megkülönböztetést eredményező hozzáférés engedélyezése révén könnyedén meghiúsíthatná a szabad mozgásra vonatkozó szabályok alkalmazását. Az irányítás e formái tehát képesek lehetnek a más tagállamokból érkező befektetések visszatartására.
27.
Ha az állam privatizál egy társaságot, úgy a tőke szabad mozgására vonatkozó szabályok – a közösségi jog által elismert fontos közérdek védelme szükségességének hiányában – megkövetelik a társaság gazdasági függetlenségének megóvását. Ezáltal a privatizált társaság mindennemű olyan állami irányításának, amely túlmutat a bevett piaci mechanizmusokon, az e társaság működéséhez kapcsolódó általános gazdasági érdekek érvényesítéséből kell fakadnia.
28.
A Comune di Milano, az AEM és az olasz kormány lényegében arra a nézőpontra helyezkedik, hogy az olasz társasági jog általános szabályai szerint – főszabályként – a magánrészvényesek is megszerezhetik ugyanazokat a külön jogokat a társaságban, mint amelyekkel a Comune di Milano rendelkezik az AEM-ben. Mindazonáltal annak eldöntéséhez, hogy a társaságban meglévő állami irányítás bevett piaci mechanizmusnak minősül, nem elégséges – a gazdasági gyakorlatot figyelmen kívül hagyva – pusztán azt meghatározni, hogy a magánrészvényesek elméletileg képesek lennének-e elérni az irányítás hasonló formáit.
29.
Ráadásul, amint a lengyel kormány helyesen hangsúlyozza, a jelen ügy összefüggéseiben megjegyzendő az is, hogy a Comune di Milano külön jogai a nemzeti jog azon rendelkezéseinek alkalmazásából erednek, amelyek kifejezetten az állami és közjogi szervek javára teszik lehetővé külön jogok beillesztését a privatizált társaság alapszabályába. Mindazonáltal a koherencia követelménye sérül, ha a tagállam azért fogad el valamely jogszabályt, hogy lehetővé tegye az állam vagy annak szervei számára, hogy a társaság többi részvényeséhez képest megkülönböztetett szerepet töltsenek be a privatizált társaság irányításában.
30.
Ebből következően azon nemzeti jogszabályok, amelyekből csak az állam vagy a közjogi szervek képesek külön jogokat meríteni, per
definitionem a tőke szabad mozgásának EK 56. cikk szerinti korlátozásának minősülnek. Ez nemcsak a közvetlenül az államnak külön jogokat biztosító normatív jogi aktusok esetében érvényes (
10
), hanem azon nemzeti szabályokra is, amelyek lehetővé teszik, hogy kifejezetten az állam javára foglaljanak ilyen jogosultságokat a társaság alapszabályába (
11
). Az ilyen jellegű nemzeti szabályok alkalmazása eltérést jelent a „társasági jog rendes alkalmazásától” (
12
), mivel e szabályok az államot a többi részvényessel szemben megkülönböztetett helyzetbe hozzák. Ilyen körülmények között nem hatástalan az az érvelés, amely szerint elméletben a magánrészvényesek is hasonló előnyöket szerezhetnének a társasági jog általános szabályai alapján (
13
).
31.
Az a közjogi szerv, amely egy privatizált társaságban 33,4%-os részesedéssel rendelkezik, de fenntartja a jogot az igazgatótanácsi tagok abszolút többségének kinevezésére, nyilvánvalóan megkülönböztetett helyzetben van a többi részvényessel szemben. Lényegében, amint azt a kérdést előterjesztő bíróság helyesen jegyzi meg, jogai sokkal messzebbre mutatnak, mint azok a jogok, amelyeket a C-58/99. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben az EK 56. cikkel ellentétesnek talált törvényerejű rendelet biztosított (
14
).
32.
Ebből következően a tőkének az EK 56. cikk szerinti szabad mozgását korlátozzák azok a nemzeti szabályok, amelyek lehetővé teszik a közjogi szerv számára, hogy olyan társaságban, amelyben e közjogi szerv 33,4%-os kisebbségi részesedéssel rendelkezik, fenntartsa magának a jogot az igazgatótanácsi tagok abszolút többségének kinevezésére.
III – Végkövetkeztetések
33.
A fentiek fényében javasolom, hogy a Bíróság a Tribunale amministrativo per la Lombardia által előterjesztett kérdésre az alábbi választ adja:
„Az EK 56. cikkel ellentétesek azok a nemzeti szabályok, amelyek a privatizált társaságban 33,4%-os részesedéssel rendelkező közjogi szerv számára lehetővé teszik az igazgatótanácsi tagok abszolút többségének kinevezésére irányuló jog fenntartását.”
(
1
)	Eredeti nyelv: portugál.
(
2
)	Lásd például a 209/84–213/84. sz., Asjes és társai egyesített ügyekben 1986. április 30-án hozott ítélet (EBHT 1986., 1425. o.) 12. pontját és a C-151/02. sz. Jaeger-ügyben, 2003. szeptember 9-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-8389. o.) 43. pontját.
(
3
)	Lásd a C-463/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2003. május 13-án hozott ítélet (EBHT 2003., I-4581. o.) 61. pontját és a C-98/01. sz., Bizottság kontra Egyesült Királyság ügyben 2003. május 13-án hozott ítélet (EBHT 2003., I-4641. o.) 47. pontját.
(
4
)	Lásd ugyanígy Ruiz-Jarabo Colomer főtanácsnoknak a C-463/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország és a C-98/01. sz., Bizottság kontra Egyesült Királyság ügyre vonatkozó indítványainak 48. pontját. Lásd továbbá az általam a C-282/04. és C-283/04. sz., Bizottság kontra Hollandia egyesített ügyekre vonatkozó indítvány (EBHT 2006., I-9141. o.) 23. pontját.
(
5
)	A C-58/99. sz. ügyben 2000. május 23-án hozott ítélet (EBHT 2000., I-3811. o.).
(
6
)	Analógiaként lásd a 152/84. sz. Marshall-ügyben 1986. február 26-án hozott ítélet (EBHT 1986., 723. o.) 49. pontját és a C-188/89. sz., Foster és társai ügyben 1990. július 12-én hozott ítélet (EBHT 1990., I-3313. o.) 17. pontját.
(
7
)	Lásd e tekintetben a 222/82. sz., Apple and Pear Development Council ügyben, 1983. december 13-án hozott ítélet (EBHT 1983., 4083. o.) 17. pontját. Ha valamely magánjogi szervet közfeladat ellátásával bíznak meg, úgy arra lehet következtetni, hogy az állam e szerven keresztül jár el, és ebből következően tiszteletben kell tartania a szabad mozgásra vonatkozó szabályokat: lásd például a 266/87. és 267/87. sz., Association of Pharmaceutical Importers ügyben 1989. május 18-án hozott ítélet (EBHT 1989., 1295. o.) 13–16. pontját; a C-16/94. sz. Dubois és Général Cargo services ügyben 1995. augusztus 11-én hozott ítélet (EBHT 1995., I-2421. o.) 20. pontját; a C-157/02. sz., Internationale Transporte ügyben 2004. február 5-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-1477. o.) 24. pontját és Kokott főtanácsnok C-470/03. sz. AGM-COS.MET-ügyre vonatkozó indítványának (EBHT 2007., 2749. o.) 87. pontját.
(
8
)	Lásd továbbá a fent hivatkozott Bizottság kontra Hollandia egyesített ügyekre vonatkozó indítványom 24. pontját, továbbá az Alfa Vita Vassilopoulos és Carrefour-Marinopoulos ügyre vonatkozó indítványom 40. és 41. pontját.
(
9
)	Lásd továbbá a C-94/04. és C-202/04. sz., Cipolla és társai egyesített ügyekre vonatkozó indítványom (EBHT 2006., 11421. o.) 58. pontját.
(
10
)	A C-367/98. sz., Bizottság kontra Portugália ügyben 2002. június 4-én hozott ítélet (EBHT 2002., I-4731. o.); a C-483/99. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2002. június 4-én hozott ítélet (EBHT 2002., I-4781. o.); a C-503/99. sz., Bizottság kontra Belgium ügyben 2002. június 4-én hozott ítélet (EBHT 2002., I-4809. o.) és a fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Spanyolország ügyben hozott ítélet.
(
11
)	A fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Egyesült Királyság ügyben hozott ítélet.
(
12
)	A fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Egyesült Királyság ügyben hozott ítélet 48. pontja.
(
13
)	A fenti 3. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Egyesült Királyság ügyben hozott ítélet 48. pontja.
(
14
)	Hivatkozás a fenti 5. lábjegyzetben.