62013CC0419_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Kan de auteursrechthebbende van een schilderij die toestemming heeft verleend voor het in het verkeer brengen van de daarop weergegeven afbeelding in de vorm van een poster, zich verzetten tegen de verhandeling van die afbeelding wanneer deze is overgebracht op canvas? Dit is in essentie de vraag die aan de orde is in het geding dat aan de basis ligt van deze prejudiciële verwijzing. Met het oog op de beslechting ervan biedt de Hoge Raad het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak over richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij verder te ontwikkelen.(2)
I – Rechtskader
A – Internationaal recht
1. Verdrag inzake het auteursrecht van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO)(3)
2. Volgens artikel 1, lid 4, van het verdrag dienen de verdragsluitende partijen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 en het aanhangsel van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (hierna: „Berner Conventie”)(4) .
3. Artikel 6 van het verdrag bepaalt onder het opschrift „Distributierecht” het volgende:
„1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken.
2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.”
2. Berner Conventie
4. Met betrekking tot „Persoonlijkheidsrechten” bepaalt artikel 6 bis van de Berner Conventie het volgende:
„1) Onafhankelijk van de vermogensrechtelijke auteursrechten en zelfs na overdracht van die rechten behoudt de auteur het recht om het auteurschap van het werk op te eisen en om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging van dat werk, of tegen elke andere aantasting daarvan die nadeel zou kunnen toebrengen aan zijn eer of zijn goede naam.
2) De krachtens het eerste lid hierboven aan de auteur toegekende rechten worden na zijn dood gehandhaafd ten minste tot het vervallen van de vermogensrechten en uitgeoefend door de daartoe door de nationale wetgeving van het land waar de bescherming wordt ingeroepen bevoegd verklaarde personen of instellingen. De landen, waarvan de wetgeving op het tijdstip van de bekrachtiging van deze Akte of van de toetreding daartoe geen bepalingen bevat die na de dood van de auteur de bescherming verzekeren van alle krachtens het eerste lid hierboven toegekende rechten, zijn evenwel bevoegd te bepalen dat enige van deze rechten niet gehandhaafd blijven na de dood van de auteur.
3) De rechtsmiddelen ter handhaving van de in dit artikel toegekende rechten worden geregeld door de wetgeving van het land waar de bescherming wordt ingeroepen.”
5. Volgens artikel 12 van de Berner Conventie, betreffende het „Recht van bewerking, arrangement en andere veranderingen” genieten „[a]uteurs van werken van letterkunde of kunst [...] het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van hun werken”.
B – Unierecht
6. In punt 9 van de considerans van richtlijn 2001/29 wordt verklaard dat „[b]ij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten [...] steeds van een hoog beschermingsniveau [moet] worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend”.
7. Volgens punt 10 van de considerans van de richtlijn moeten „[a]uteurs en uitvoerend kunstenaars [...], willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. [...] Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen”.
8. Volgens punt 28 van de considerans van de richtlijn omvat „[d]e bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn [...] het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van een werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht. [...]”
9. Luidens punt 31 van de considerans van de richtlijn „moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. De in de lidstaten geldende beperkingen en restricties op de rechten moeten opnieuw worden bezien in het licht van de nieuwe elektronische omgeving. De huidige verschillen in beperkingen en restricties op bepaalde aan toestemming onderworpen handelingen hebben directe negatieve gevolgen voor de werking van de interne markt op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten. Deze verschillen zullen ten gevolge van de verdere ontwikkeling van grensoverschrijdende exploitatie van werken en grensoverschrijdende activiteiten wellicht nog belangrijker worden. Met het oog op de goede werking van de interne markt moet meer eenheid in de omschrijving van dergelijke beperkingen en restricties worden gebracht. De mate waarin dergelijke beperkingen en restricties worden geharmoniseerd, moet worden bepaald aan de hand van de gevolgen ervan voor de goede werking van de interne markt.”
10. Volgens artikel 2 van richtlijn 2001/29, met het opschrift „Reproductierecht”, voorzien „[d]e lidstaten [...] ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken; [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden”.
11. Artikel 4 van de richtlijn, getiteld „Distributierecht”, bepaalt het volgende:
„1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.
2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”
C – Nederlands recht
12. Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 is in Nederlands recht omgezet in de Auteurswet (hierna: „Aw”).
13. Artikel 1 Aw definieert het auteursrecht als het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.
14. Volgens artikel 12, lid 1, Aw wordt onder de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst verstaan: „de openbaarmaking van een verveelvoudiging van het geheel of een gedeelte van het werk [...]”.
15. Indien een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst door of met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende voor de eerste maal in een van de lidstaten in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, dan vormt het anderszins in het verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering van verhuur en uitlening, ingevolge artikel 12b Aw geen inbreuk op het auteursrecht.
II – Feiten
16. Stichting Pictoright (hierna: „Pictoright”) is een Nederlandse auteursrechtorganisatie, die onder meer de belangen behartigt van de erven van beroemde schilders (hierna: „rechthebbenden”).
17. Art & Allposters International BV (hierna: „Allposters”) verkoopt via internet posters en andere reproducties van werken van die kunstenaars.
18. Personen die een bestelling van een kunstreproductie willen plaatsen bij Allposters hebben de keuze tussen een poster, een ingelijste poster, een poster op hout of een afbeelding op canvas. In dit laatste geval is de werkwijze als volgt: op een papieren poster wordt een kunststoflaag aangebracht, de afbeelding wordt van het papier via een chemisch procedé overgezet op een canvasdoek en het canvasdoek wordt op een houten frame gespannen. Dit procedé en het resultaat ervan worden aangeduid als „canvastransfer” (overbrenging op canvas).
19. Omdat Allposters geen gehoor heeft gegeven aan de sommatie van Pictoright om de verkoop van reproducties van werken van haar cliënten door middel van voornoemd procedé zonder haar toestemming te staken, heeft Pictoright bij de Rechtbank Roermond gevorderd dat het Allposters zou worden verboden direct of indirect inbreuk te maken op de auteursrechten en de persoonlijkheidsrechten van de rechthebbenden.
20. Van de afwijzing van die vordering bij vonnis van 22 september 2010 is Pictoright in beroep gekomen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, dat op 3 januari 2012 in het voordeel van Pictoright besliste. Het gerechtshof volgde de door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 januari 1979(5) vastgestelde maatstaf, volgens welke sprake is van een nieuwe openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw ingeval het door de rechthebbende in het verkeer gebrachte exemplaar in een andere vorm onder het publiek wordt verspreid, hetgeen leidt tot een nieuwe exploitatiemogelijkheid voor degene die deze nieuwe vorm van het oorspronkelijk in het verkeer gebrachte exemplaar verhandelt (de zogeheten „Poortvliet-doctrine”). Gelet op deze doctrine was het gerechtshof van oordeel dat bij de canvastransfer sprake is van een ingrijpende wijziging van de posters waarvan de afbeelding wordt overgebracht en dat dus voor het in het verkeer brengen ervan de toestemming van de rechthebbenden is vereist.
21. Allposters heeft tegen die uitspraak cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad, op grond dat de Poortvliet-doctrine ten onrechte is toegepast, nu de auteursrechtelijke uitputtings‑ en openbaarmakingsbegrippen inmiddels Europees zijn geharmoniseerd. Uitputting als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 is volgens haar alleen aan de orde bij distributie van een werk dat in een tastbare zaak is belichaamd, indien dat exemplaar door de rechthebbende of met diens toestemming in het verkeer is gebracht. Een eventuele latere wijziging in het exemplaar of het materiaal heeft geen gevolgen voor de uitputting.
22. Pictoright brengt daartegenin dat het bewerkingsrecht niet is geharmoniseerd, zodat de Poortvliet-doctrine haar gelding heeft behouden. Zij is hoe dan ook van mening dat die maatstaf – met name de gedachte dat een (ingrijpende) wijziging van het materiaal in de weg staat aan uitputting – goed aansluit bij het Unierecht.
23. Met het oog hierop heeft de Hoge Raad de onderhavige prejudiciële vragen gesteld.
III – Prejudiciële vragen
24. De prejudiciële vragen, die op 24 juli 2013 zijn voorgelegd, luiden als volgt:
„1) Beheerst artikel 4 auteursrechtrichtlijn het antwoord op de vraag of het distributierecht van de auteursrechthebbende kan worden uitgeoefend ten aanzien van een reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk dat door of met toestemming van de rechthebbende in de EER is verkocht en geleverd, indien deze reproductie nadien een wijziging ten aanzien van de vorm heeft ondergaan en in die vorm opnieuw in het verkeer wordt gebracht?
2) a)	Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, is dan de omstandigheid dat sprake is van een wijziging als in vraag 1 bedoeld, van betekenis voor het antwoord op de vraag of uitputting als bedoeld in artikel 4, lid 2, auteursrechtrichtlijn wordt verhinderd of doorbroken?
b) Indien het antwoord op vraag 2(a) bevestigend luidt, welke maatstaven dienen dan te worden aangelegd om van een wijziging ten aanzien van de vorm van de reproductie te spreken die uitputting als bedoeld in art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn verhindert of doorbreekt?
c) Laten die maatstaven ruimte voor de in het nationale recht in Nederland ontwikkelde maatstaf, inhoudende dat van uitputting niet langer sprake is op de enkele grond dat de wederverkoper de reproducties een andere vorm heeft gegeven en ze in die vorm onder het publiek heeft verspreid (HR 19 januari 1979 [...], Poortvliet)?”
IV – Procedure voor het Hof
25. In deze procedure zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de partijen in het hoofdgeding, de Franse regering en de Commissie. Naast voornoemden is ook de Britse regering ter terechtzitting van 22 mei 2014 verschenen. Comparanten is overeenkomstig artikel 61, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht te antwoorden op drie vragen: 1) Kan een canvastransfer worden beschouwd als een bewerking van het werk in de zin van artikel 12 van de Berner Conventie? 2) Wat is bij de beoordeling van de uitputting van het distributierecht het belang van het beginsel van een passende vergoeding in het geval dat de wijziging leidt tot een prijsstijging van de zaak waarin het beschermde werk is belichaamd? 3) Zijn de persoonlijkheidsrechten relevant voor de uitlegging van de uitputtingsregel?
V – Argumenten
A – Eerste prejudiciële vraag
26. Met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag preciseert Allposters, bij wijze van opmerking vooraf, dat onder „een wijziging ten aanzien van de vorm” de verandering van de drager van het auteursrechtelijk beschermde werk moet worden verstaan, en niet een verandering in de afbeelding van dat werk. De vraag moet daarom volgens Allposters bevestigend worden beantwoord. Niet het werk, maar de drager ervan is in casu gewijzigd, zodat de toepasselijke bepaling die van artikel 4 van richtlijn 2001/29 is. Daarin is zowel het distributierecht (lid 1) als de uitputtingsregel (lid 2) volledig geharmoniseerd, zodat de lidstaten geen enkele vrijheid hebben om in uitzonderingen te voorzien.
27. Pictoright stelt daarentegen voor om deze vraag ontkennend te beantwoorden, daar haars inziens artikel 4 van richtlijn 2001/29 uitsluitend ziet op het geval dat geen sprake is van een wijziging in de reproductie van het beschermde werk. Zij stelt in dit verband dat uit de bewoordingen van lid 2 van het artikel blijkt dat de uitputtingsregel betrekking heeft op het „materiaal”, dat wil zeggen, het „origineel of kopieën daarvan”. Onder dit begrip vallen niet op canvas overgebrachte reproducties, daar deze wezenlijk afwijken van het origineel of kopieën daarvan door de ingrijpende wijzigingen die de posters tijdens het procedé van canvastransfer ondergaan.
28. Pictoright verwijst naar de rechtswetenschap en de wetgeving van de Unie op het gebied van het merkenrecht en beroept zich dienaangaande op artikel 7, lid 2, van richtlijn 2008/95/EG(6) en artikel 13 van verordening (EG) nr. 207/2009(7), die nagenoeg gelijk luiden en bepalen dat uitputting van het aan het merk verbonden recht „niet van toepassing [is] wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is”. Zij meent op basis hiervan dat het auteursrechtelijk bewerkingsrecht door de Unie niet is geharmoniseerd, maar dat de Unie door de goedkeuring van het WIPO-verdrag wel is gehouden tot naleving van artikel 12 van de Berner Conventie, dat aan auteurs van werken van letterkunde of kunst het uitsluitend recht verleent om toestemming te verlenen voor bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van hun werken.
29. De Franse regering heeft haar opmerkingen toegespitst op de eerste vraag, die volgens haar samen met de tweede vraag, sub a, moet worden beantwoord. Haars inziens blijkt uit artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/29, gelezen in het licht van punt 28 van de considerans ervan, dat de auteur van het beschermde werk het uitsluitende recht heeft de eerste vorm van distributie, van elke tastbare zaak of van elk materiaal waarin het werk of een kopie daarvan is belichaamd, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. Van uitputting van het distributierecht is dan ook alleen sprake indien de eerste verkoop of eigendomsovergang van die tastbare zaak of dat materiaal geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.
30. Wat het onderhavige geval betreft, meent de Franse regering dat met het overbrengen van een werk of een kopie van een werk op canvas sprake is van een nieuw materiaal en dat het aan de houder van de uitsluitende rechten is om toestemming te verlenen voor de reproductie en verspreiding, of deze te verbieden. Het feit dat het werk in een andere vorm in het verkeer is gebracht, betekent niet dat het uitsluitende distributierecht van de rechthebbende ten aanzien van de nieuwe zaak is uitgeput.
31. Volgens de Franse regering is dit de enige uitlegging die strookt met de doelstelling van richtlijn 2001/29, namelijk het verzekeren van een hoog beschermingsniveau voor de rechten van auteurs, alsook een passende vergoeding voor het gebruik van hun werken. Deze uitlegging wordt ook bevestigd door het feit dat de canvastransfer niet alleen afbreuk doet aan het uitsluitende distributierecht van auteurs, maar ook aan andere onderdelen van het auteursrecht, zoals het uitsluitende reproductie‑ en bewerkingsrecht, ook al is dit laatste recht in het Unierecht niet formeel erkend.
32. De Britse regering heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het begrip „distributie onder het publiek” alleen de handelingen met betrekking tot de eigendomsovergang van de zaak omvat. Problemen kunnen rijzen wanneer de zaak, nadat zij met toestemming van de auteur in het verkeer is gebracht, een zodanige wijziging ondergaat dat een nieuwe zaak ontstaat, maar het oorspronkelijke werk niet is veranderd, zoals bij de vervaardiging van een collage op basis van in een tijdschrift gepubliceerde foto’s het geval is. In dergelijke gevallen is het distributierecht in haar optiek al uitgeput.
33. Volgens de Britse regering moet het Hof bij de bepaling van de voorwaarden voor uitputting van dat recht zeer omzichtig te werk gaan. Zo zou haars inziens niet de conclusie mogen worden getrokken dat geen sprake is van uitputting wanneer kopieën van een werk in verschillende vormen worden hergebruikt of gerecycled. Wanneer eenmaal de eerste toegestane verkoop van materiaal heeft plaatsgevonden, gaat het om de vraag of de vervaardiging van een nieuw artikel een ongeoorloofde reproductie van de intellectuele schepping van de auteur inhoudt. Is dat niet het geval, dan belet niets de koper het artikel te gebruiken zoals hem goeddunkt.
34. De Commissie stelt voor de eerste vraag aldus te beantwoorden dat artikel 4 van richtlijn 2001/29 van toepassing is op een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding en, met name, dat de betrokken rechthebbenden in beginsel het in het eerste lid van het artikel gedefinieerde distributierecht kunnen inroepen. Volgens de Commissie moet het distributierecht ruim worden uitgelegd, zowel gelet op de in artikel 4, lid 1, gebruikte uitdrukkingen „elke vorm van distributie” en „origineel van hun werken of kopieën daarvan”, als op het beoogde doel van richtlijn 2001/29, namelijk het verzekeren van een hoog beschermingsniveau voor auteurs.
35. Volgens de Commissie doet de wijziging van de vorm ten gevolge van de canvastransfer niet af aan de kwalificatie van het resultaat als een „kopie” van een werk in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29. Afhankelijk van de wijziging, blijft het resultaat namelijk ofwel dezelfde kopie als de poster, ofwel betreft het een nieuwe reproductie van het originele werk die eveneens als een „kopie” moet worden aangemerkt. In beide gevallen komt de rechthebbende een uitsluitend recht toe om de distributie van het resultaat van de canvastransfer toe te staan of te verbieden.
B – Tweede prejudiciële vraag
36. Allposters stelt voor om onderdeel a van de tweede prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden. Het doorbreken van de uitputtingsregel bij wijziging van de drager van het beschermde werk druist volgens haar in tegen het beginsel van het vrije verkeer van goederen en de ratio van het auteursrecht. Het recht om het beschermde materiaal commercieel te exploiteren beperkt zich tot de eerste verspreiding daarvan, waarmee de winst van de rechthebbende is verzekerd.
37. Allposters wijst erop dat in het kader van het auteursrecht onderscheid wordt gemaakt tussen het „corpus mechanicum” (de drager) en het „corpus mysticum” (het geestesproduct). Enkel dit laatste vormt het werk in de zin van het auteursrecht en geniet auteursrechtelijke bescherming. Volgens Allposters moet de inhoud van het werk los worden gezien van de drager ervan, die geen onderdeel vormt van de „eigen intellectuele schepping”. In casu houdt de canvastransfer een wijziging in van het „corpus mechanicum”, doordat papier wordt vervangen door canvas, maar blijft het „corpus mysticum” ongewijzigd. Daar vanuit auteursrechtelijk oogpunt de reproductie van het beschermde werk niet is gewijzigd, heeft de wijziging van de drager geen gevolgen voor de toepassing van de uitputtingsregel en wordt deze niet doorbroken.
38. Volgens Allposters zou dit alleen anders liggen in het uitzonderlijke geval dat de wijziging van de drager inbreuk maakt op de persoonlijkheidsrechten van de auteursrechthebbende, die de integriteit van het werk beschermen en die volgens de rechtspraak zowel de originele werken als de reproducties ervan omvatten, zonder dat zij zich beperken tot de eerste verhandeling van het werk. Dat geval doet zich hier echter niet voor.
39. Omdat het antwoord op onderdeel a van de tweede vraag volgens haar ontkennend moet luiden, onthoudt Allposters zich van een antwoord op de onderdelen b en c van de vraag. Wel stelt zij dat de Poortvliet-doctrine geen gelding meer heeft en indruist tegen artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29.
40. Gezien de strekking van haar antwoord op de eerste vraag, reageert Pictoright slechts subsidiair op de tweede vraag met de stelling dat een wijziging van het werk tot gevolg heeft dat uitputting van het distributierecht wordt verhinderd of doorbroken. Zij merkt in dit verband op dat richtlijn 2001/29 uitgaat van een hoog beschermingsniveau en dat bovendien uitputting, als beperking van het distributierecht van de rechthebbende, restrictief moet worden uitgelegd.
41. Pictoright meent dat de auteursrechthebbende niet alleen het recht heeft om te beslissen of, maar ook in welke vorm hij zijn werk in het verkeer wil brengen, zodat hij voorwaarden aan de toe te kennen licenties kan verbinden. Naar analogie van het merkenrecht van de Unie kan niets rechtvaardigen dat de auteursrechthebbende een latere verhandeling van zijn werk – of van een kopie daarvan – moet dulden nadat de staat van de reproductie van zijn werk is gewijzigd, omdat dit anders reële schade kan toebrengen aan de reputatie van de kunstenaar en de exclusiviteit van zijn werk, hetgeen zich niet met artikel 12 van de Berner Conventie verdraagt.
42. Ten aanzien van de onderdelen b en c van de tweede prejudiciële vraag stelt Pictoright zich op het standpunt dat het, in overeenstemming met het arrest Peek & Cloppenburg(8), aan de lidstaten moet worden overgelaten welke maatstaven zij willen aanleggen om vast te stellen of sprake is van een wijziging van de vorm van een reproductie die uitputting in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 verhindert of doorbreekt.
43. Pictoright stelt subsidiair dat ofwel maatstaven moeten worden aangelegd waarmee wordt voldaan aan artikel 12 van de Berner Conventie, dat aan de auteur van een werk het uitsluitende recht toekent toestemming te verlenen tot bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van dat werk, ofwel maatstaven moeten worden aangelegd die vergelijkbaar zijn met die van artikel 6 bis van die conventie, volgens welke sprake is van een wijziging van de vorm van de reproductie die uitputting kan verhinderen of doorbreken, indien de betrokken wijziging inbreuk maakt op de persoonlijkheidsrechten van de auteur in de zin van voornoemd artikel 6 bis. Deze maatstaven bieden volgens haar ruimte voor toepassing van de Poortvliet-doctrine.
44. Volgens de Britse regering houdt de bewerking van een werk een vorm van reproductie ervan in, maar is dat bij een canvastransfer niet het geval, omdat met de overbrenging niet voldoende scheppend werk en originaliteit is gemoeid. Daar geen sprake is van reproductie is ook de hogere prijs van het materiaal waarop het beschermde werk is aangebracht niet relevant, aangezien de passende vergoeding al voor de verkoop van het originele materiaal is ontvangen. Tot slot moeten bij de uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 evenmin de persoonlijkheidsrechten in aanmerking worden genomen.
45. De Commissie bespreekt de drie deelaspecten van de tweede vraag gezamenlijk en stelt in de eerste plaats voor, het materiële toepassingsgebied van de uitputtingsregel van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 te onderzoeken aan de hand van de uitlegging van het woord „materiaal” dat in deze bepaling wordt gebruikt. Uitgaande van de gebruikte bewoordingen, de wetsgeschiedenis, een rechtsvergelijkende analyse en de rechtspraak concludeert de Commissie dat onder „materiaal” moet worden verstaan een werk of kopie daarvan, belichaamd in een tastbare zaak die een eigen intellectuele schepping van de auteur weergeeft, waarvan richtlijn 2001/29 de rechtsbescherming tracht te verzekeren.
46. De Commissie ziet voorts in een wijziging ten aanzien van de vorm een belangrijk criterium voor de beoordeling van de vraag of sprake is van uitputting. Indien het „materiaal” na de eerste verkoop in de EER met toestemming van de rechthebbende een bepaalde wijziging ten aanzien van de vorm heeft ondergaan, is het doorslaggevende criterium om vast te stellen of al dan niet sprake is van uitputting, of na die wijziging nog steeds sprake is van dezelfde tastbare zaak die de intellectuele schepping van de auteur weergeeft, of dat de wijziging zodanig is dat gesproken moet worden van een andere tastbare zaak met een andere vorm die deze schepping weergeeft. In het eerste geval is de distributie gedekt door de eerder gegeven toestemming. In het tweede geval is geen sprake van uitputting en rechtvaardigen de belangen van de rechthebbenden die richtlijn 2001/29 tracht te beschermen, een afwijking van het vrij verkeer van goederen.
47. Wat de toepassingsmogelijkheden van de Poortvliet-doctrine betreft, merkt de Commissie op dat volgens de rechtspraak in gevallen als de onderhavige de vraag of sprake is van uitputting volledig wordt beheerst door het Unierecht. Het staat derhalve aan de nationale rechter te beoordelen in hoeverre die doctrine verenigbaar is met richtlijn 2001/29, als uitgelegd door het Hof, en te waarborgen dat de volle werking van het Unierecht wordt gerespecteerd.
VI – Beoordeling
48. De vraag ten gronde in deze procedure luidt, in essentie, of de toestemming die is verleend voor de distributie van een reproductie van een kunstwerk in de vorm van een poster, ook de distributie ervan in de vorm van een canvas omvat.
A – Opmerkingen vooraf
49. Volgens de in de verwijzingsbeslissing vervatte toelichting van de feiten en de in de schriftelijke opmerkingen van partijen en ter terechtzitting verschafte informatie, staat vast dat tussen Pictoright en Allposters geen enkele commerciële band bestaat. De auteursrechthebbenden hebben toestemming gegeven voor de reproductie van de betrokken schilderijen in de vorm van posters, maar dat recht is niet door Allposters verworven. Allposters koopt de posters die worden verkocht door degene die de betrokken schilderijen in die vorm mag reproduceren, op de markt en produceert op basis van die posters de canvasproducten die zij, op haar beurt, op de markt aanbiedt.
50. Wat de posters als zodanig aangaat, staat voorts vast dat het distributierecht op zijn laatst is uitgeput met de verwerving van die posters door Allposters. Het probleem is dat Allposters reproducties op canvas vervaardigt en wel op basis van posters ten aanzien waarvan het distributierecht is uitgeput. De activiteit van Allposters beperkt zich daarmee niet tot distributie; zij manipuleert immers die posters voorafgaand aan de distributie, met een heel ander product als resultaat.
51. Vanuit dit oogpunt kan men zich afvragen of de kwestie niet in termen van reproductierecht aan de orde had moeten worden gesteld, dat wil zeggen, of Allposters al dan niet rechtmatig het recht heeft verworven om de betrokken werken op canvas te reproduceren, waarbij het er niet zou toedoen of zij dat rechtstreeks doet of door middel van de manipulatie van reproducties op papier.
52. De verwijzende rechter heeft zijn vraag omtrent de uitlegging van richtlijn 2001/29 echter niet in termen van reproductierecht geformuleerd. De vraag heeft betrekking op het distributierecht, en wel of Pictoright het recht op zeggenschap over de distributie van de betrokken schilderijen als „niet-uitgeput” recht kan aanvoeren ter ondersteuning van haar vordering, waarmee zij de verhandeling van haar werken op een drager van textiel wil doen verbieden.
53. Ik ga in mijn conclusie dan ook voorbij aan het reproductierecht van artikel 2 van richtlijn 2001/29 en zal de door de Hoge Raad gestelde uitleggingsvraag, conform zijn formulering, behandelen vanuit het oogpunt van het distributierecht van artikel 4 van die richtlijn.
B – Eerste vraag
54. Pictoright stelt dat de canvastransfer een wijziging inhoudt van het „origineel of een kopie van het werk” en daarmee een „bewerking” van het werk is, zodat de kwestie buiten het toepassingsgebied valt van richtlijn 2001/29, die geen betrekking heeft op het bewerkingsrecht. Voor Pictoright tast de canvastransfer dus het werk aan en niet slechts het materiaal
of de tastbare zaak waarin dit is belichaamd.
55. Allposters, de Commissie en de Franse regering stellen daarentegen dat met de canvastransfer een wijziging van het materiaal of de tastbare zaak is gemoeid, zodat het niet om „bewerking” maar om „distributie” gaat en richtlijn 2001/29 dus van toepassing is.
56. In de eerste plaats moeten we dus helder krijgen of de feitelijke omstandigheden waarover de verwijzende rechter moet oordelen, een „bewerking” van het werk inhouden, aangezien in dat geval niet richtlijn 2001/29 van toepassing is. Deze richtlijn ziet immers niet op het zogeheten „bewerkingsrecht” dat, wat de Unie betreft, is gewaarborgd in de Berner Conventie.
57. Volgens artikel 12 van de Berner Conventie genieten auteurs „het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van hun werken”. In het hoofdgeding gaat het echter in mijn optiek niet om een „bewerking”. Een „bewerking” is van invloed op het „werk” als zodanig, zijnde het resultaat van een artistieke schepping. Een typisch voorbeeld is de bewerking van een literair werk voor het witte doek, een proces dat van het artistieke product van de literaire geest een product van de filmkunst maakt, dat wil zeggen een artistieke uiting die de inhoud van dat werk herschept in een eigen taal en in een conceptueel en expressief universum die verschillen van die waarin het oorspronkelijk is bedacht.
58. Juist in de diversiteit van talen en artistieke technieken schuilt een van de fundamenten van de „bewerking” als proces van aanpassing van de inhoud van de artistieke schepping aan de expressievormen die specifiek tot de verschillende kunsten behoren. Een ander fundament heeft te maken met bewerking als techniek van creatieve expressie waarmee men niet zozeer een aanpassing van het werk aan de expressieve kenmerken van een andere artistieke taal probeert te bewerkstelligen, als wel een ingreep in het werk zelf, waardoor dit werk, in zijn eigen taal, een ander werk wordt, dat nog maar vaag herinnert aan zijn oorspronkelijke vorm.
59. Het lijkt mij in dit geval duidelijk dat de canvastransfer niet van invloed is op de gereproduceerde afbeelding, dat wil zeggen het „werk” of het resultaat van de artistieke schepping. De verdienste van de transfer is juist erin gelegen dat de oorspronkelijke afbeelding exact wordt gereproduceerd op het canvas. Het originele werk wordt dus niet omgezet in een artistieke taal die verschilt van die waarin het werd bedacht, en evenmin wordt de afbeelding aangetast of worden elementen van de compositie weggelaten of andere elementen toegevoegd die niets met de schepping van de kunstenaar van doen hebben. Het is de bedoeling het origineel zo veel mogelijk te benaderen.
60. Ik ben daarom van mening dat het geval waar het in het hoofdgeding om gaat, niet onder het begrip „bewerking” valt.
61. Wanneer de verwijzende rechter in zijn eerste vraag zegt dat de „reproductie [...] een wijziging ten aanzien van de vorm heeft ondergaan”, moeten we er dus van uitgaan dat hij niet bedoelt dat die wijziging een „bewerking” is in de zin van artikel 12 van de Berner Conventie. De „wijziging ten aanzien van de vorm” moet worden opgevat als een wijziging van de drager
van het werk en niet het werk als zodanig, dat wil zeggen het werk als resultaat van de artistieke schepping.
62. Of het bewerkingsrecht al dan niet is geharmoniseerd, en of artikel 12 van de Berner Conventie al dan niet van toepassing is, is dan ook niet relevant. Van belang is alleen dat het in casu gaat om het in artikel 4 van richtlijn 2001/29 bedoelde recht – namelijk het recht dat aan de rechthebbenden het uitsluitende recht toekent om elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel of van kopieën van het beschermde werk toe te staan of te verbieden – en dat op basis van de rechtspraak en de doelstelling van de richtlijn zelf kan worden aangenomen dat dit artikel de uitputtingsregel van het distributierecht volledig heeft geharmoniseerd(9), ongeacht of richtlijn 2001/29 eveneens overeenkomstig de rechtspraak „in de regel in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze dien[t] te worden uitgelegd”.(10)
63. Kortom, de eerste vraag moet bevestigend worden beantwoord, namelijk in die zin dat het in het hoofdgeding gaat om het „distributierecht” van de concrete exemplaren waarin het gereproduceerde kunstwerk is belichaamd, zodat artikel 4 van richtlijn 2001/29 van toepassing is.
C – Tweede vraag
1. Relevantie van „de wijziging ten aanzien van de vorm”
64. De kernvraag van het geding is dus of „de wijziging ten aanzien van de vorm” (dat wil zeggen, wat de tastbare drager van de reproductie betreft) de uitputting van het distributierecht in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 verhindert of doorbreekt.
65. Laten we de tekst van het artikel nog eens bezien:
„Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”
66. Het probleem zit hem in de vaststelling of in een geval als het onderhavige de term „materiaal” betrekking heeft op de artistieke schepping of op de tastbare drager
ervan. Om bovengenoemde redenen is wel duidelijk dat het om de tweede optie gaat, zoals ook Allposters, de Franse regering en de Commissie stellen.
67. De betrokken zaak kan duidelijk niet het werk
in de zin van corpus mysticum
zijn, daar het auteursrecht op het aldus opgevatte werk
pas met de overgang van de eigendom van dat recht is „uitgeput”, terwijl uitputting van het distributierecht plaatsvindt bij de eigendomsovergang van iets dat noodzakelijkerwijs anders is: namelijk de eigendom van het materiaal waarop het werk is gereproduceerd.
68. Met andere woorden, door de overdracht van de eigendom van het materiaal (tastbare zaak) raakt het distributierecht uitgeput, maar niet de eigendom van het auteursrecht, waarvan het voorwerp nog steeds de artistieke schepping is.
69. Deze lezing vindt steun in de tekst van punt 28 van de considerans van richtlijn 2001/29, waarin wordt gesteld dat de bescherming van het auteursrecht „het uitsluitende recht [omvat] zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak
is belichaamd”(11), en vervolgens wordt gezegd dat de eerste verkoop „van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak
[...] uit te oefenen”(12), een duidelijke verwijzing naar die „tastbare zaak”.(13)
70. Het antwoord op onderdeel a van de tweede vraag moet mijns inziens daarom luiden dat „de wijziging ten aanzien van de vorm” van betekenis is voor de vaststelling of uitputting in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 wordt verhinderd of doorbroken, en wel omdat het distributierecht kan worden overgedragen voor alle mogelijke tastbare zaken of alleen voor bepaalde zaken.
2. Relevante criteria voor de vaststelling van een „wijziging ten aanzien van de vorm”
71. Overeenkomstig het tweede onderdeel van de tweede vraag moet dan worden vastgesteld „welke maatstaven dienen [...] te worden aangelegd om van een wijziging ten aanzien van de vorm van de reproductie te spreken die uitputting als bedoeld in artikel 4, lid 2, van de auteursrechtrichtlijn verhindert of doorbreekt”.
72. Volgens de Commissie moet in dit verband betekenis worden toegekend aan de mate van de betrokken wijziging, aangezien het doorslaggevend is „of de betreffende wijziging meebrengt dat nog steeds sprake is van dezelfde tastbare zaak die de intellectuele schepping van de auteur weergeeft, of dat de wijziging die de betreffende zaak heeft ondergaan zodanig is dat gesproken moet worden van een andere tastbare zaak met een andere vorm die deze schepping weergeeft”.(14)
73. Mijns inziens is in casu de wijziging van de tastbare zaak waarin de intellectuele schepping van de kunstenaars is belichaamd van dien aard dat zelfs zou kunnen worden gesteld dat de door Allposters verrichte handeling in feite een nieuwe reproductie van de beschermde intellectuele scheppingen inhoudt.
74. Door die handeling wordt een aanvankelijk op papier gereproduceerde afbeelding op canvas overgebracht, hetgeen duidelijk een wijziging inhoudt van de tastbare zaak waarvoor de distributie van de schilderijen is toegestaan. Wat deze wijziging bijzonder maakt, is dat de afbeelding door de canvastransfer niet op een willekeurige drager wordt overgebracht, maar juist op een vergelijkbare drager als die van het origineel. Men kan zich daarom afvragen of het in casu daadwerkelijk gaat om het distributierecht, of juist om het reproductierecht van het kunstwerk in zijn geheel, dat wil zeggen van een afbeelding, samen beschouwd met een bepaalde drager waarop zij is weergegeven. Men zou dus kunnen stellen dat Allposters niet alleen op papier een afbeelding verspreidt die oorspronkelijk op een doek is weergegeven, maar dat zij in werkelijkheid het gehele kunstwerk reproduceert. Zij verhandelt niet de afbeelding van een schilderij, maar een equivalent van het schilderij als zodanig .
75. Los van deze laatste overweging en gelet op de bewoordingen waarin de Hoge Raad deze prejudiciële vraag heeft gesteld, zoals ik in de punten 49 tot en met 53 heb opgemerkt, dient het antwoord van het Hof zich evenwel te beperken tot de vaststelling of de door Allposters verrichte wijziging in de omstandigheden van het geval een zodanige wijziging van de tastbare zaak inhoudt dat het daarbij op zijn minst gaat om een distributie van de gereproduceerde werken ten aanzien waarvan het door artikel 4 van richtlijn 2001/29 aan Pictoright gewaarborgde recht niet is uitgeput.
76. Het lijkt mij duidelijk dat de betrokken wijziging voldoende relevant en gekwalificeerd is om te kunnen concluderen dat het distributierecht van Pictoright ten aanzien van die wijziging niet is uitgeput. De relevantie ervan vloeit voort uit het feit dat die wijziging niet een willekeurige wijziging van de tastbare drager van het verspreide werk is, maar juist het gebruik van een drager die van dezelfde aard is als de drager waarop de intellectuele schepping oorspronkelijk is weergegeven. Deze omstandigheid maakt dat dit geval zeer bijzonder is en afwijkt van de gevallen waarin de voor de distributie van de intellectuele schepping gebruikte drager van dien aard is dat verwarring met het oorspronkelijke werk niet mogelijk is, zoals het typische geval van de door de Britse regering genoemde collages.
77. In deze omstandigheden volstaat de conclusie dat de door Allposters gerealiseerde wijziging voldoende relevant is om aan te nemen dat sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van de tastbare zaak waarin het beschermde werk is belichaamd, dat uitputting van het distributierecht moet worden verworpen. Daarbuiten kan echter geen uitspraak in abstracto worden gedaan over de voorwaarden die in het algemeen moeten zijn vervuld om te kunnen vaststellen dat sprake is van een voldoende ingrijpende wijziging om uitputting van het distributierecht uit te sluiten. De strekking van de betrokken wettelijke bepaling kan slechts van geval tot geval door de rechter worden ingevuld naarmate er procedures over concrete en specifieke geschillen worden aangespannen.
78. Kortom, in casu is het recht van Pictoright om zeggenschap over de distributie van de reproducties van de betrokken werken uit te oefenen volgens mij niet met de eerste verkoop van de poster uitgeput, daar hetgeen Allposters wil distribueren onmiskenbaar een „andere zaak” is, ongeacht of die „andere zaak” is verkregen via de manipulatie van die posters, wat een willekeurige en niet doorslaggevende omstandigheid vormt.
3. Relevante nationale rechtspraak en verenigbaarheid ervan met het Unierecht
79. Het derde en laatste onderdeel van de tweede vraag betreft de verenigbaarheid van de Nederlandse rechtspraak (Poortvliet-doctrine) met het Unierecht.
80. Blijkens de toelichting van de Hoge Raad geldt volgens die doctrine in beginsel „dat sprake is van een nieuwe openbaarmaking [...] in geval het door de rechthebbende in het verkeer gebrachte exemplaar in een andere vorm onder het publiek wordt verspreid, hetgeen leidt tot een nieuwe exploitatiemogelijkheid voor degene die deze nieuwe vorm van het oorspronkelijk in het verkeer gebrachte exemplaar verhandelt”.(15)
81. Duidelijk is dat het Hof geen uitspraak hoeft te doen over de juistheid van de nationale rechtspraak. Het Hof hoeft de verwijzende rechter alleen erop te attenderen dat het aan deze laatste staat om – met inachtneming van ’s Hofs uitlegging van richtlijn 2001/29 en van de criteria die hem voor de toepassing van deze richtlijn op het onderhavige geval worden aangereikt – te beoordelen of die rechtspraak al dan niet strookt met het Unierecht.
VII – Conclusie
82. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 4 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, beheerst het antwoord op de vraag of het distributierecht van de auteursrechthebbende kan worden uitgeoefend ten aanzien van een reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk dat door of met toestemming van de rechthebbende in de Europese Economische Ruimte is verkocht en geleverd, indien deze reproductie nadien een wijziging ten aanzien van de vorm heeft ondergaan en in die vorm opnieuw in het verkeer wordt gebracht.
2) a) De omstandigheid dat sprake is van een wijziging als in vraag 1 bedoeld, is van betekenis voor het antwoord op de vraag of uitputting in de zin van artikel 4, lid 2, van de auteursrechtrichtlijn wordt verhinderd of doorbroken.
b) In een geval als in het hoofdgeding aan de orde is, voorkomt de wijziging bestaande in het gebruik van een tastbare zaak die van dezelfde aard is als de zaak waarin het originele werk is belichaamd, uitputting van het distributierecht in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29.
c) Het staat aan de nationale rechter te beoordelen of het voorgaande ruimte biedt voor de in de nationale Nederlandse rechtspraak ontwikkelde maatstaf.”
(1) .
(2)  –	PB L 167, blz. 10.
(3)  –	Goedgekeurd te Genève op 20 december 1996. Namens de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).
(4)  –	Conventie van 9 september 1886, herzien te Parijs op 24 juli 1971 en gewijzigd op 28 september 1979.
(5)  –	NJ 1979/412, Poortvliet.
(6)  –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB L 299, blz. 25).
(7)  –	Verordening van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1).
(8)  –	Arrest van 17 april 2008 (C‑456/06, EU:C:2008:232), punten 31 en 34.
(9)  – Zie in die zin arrest van 12 september 2006, Laserdisken (C‑479/04, EU:C:2006:549), punten 23‑25.
(10)  –	Arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465), punt 27.
(11)  –	Mijn cursivering.
(12)  –	Mijn cursivering.
(13)  –	Het Hof heeft zich in deze zin uitgesproken in het arrest van 3 juli 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), punt 60.
(14)  –	Schriftelijke opmerkingen van de Commissie, punt 59. Gecursiveerd in het origineel.
(15)  –	Punt 3.3 van de verwijzingsbeslissing.