Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
présentées le 11 décembre 2025 (1)
Affaire C‑653/24
Presidente del Consiglio dei Ministri
contre
Regione Emilia-Romagna
[demande de décision préjudicielle formée par
la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle, Italie)]
« Renvoi préjudiciel – Services dans le marché intérieur – Champ d’application de la directive 2006/123/CE – Concessions de petites dérivations hydroélectriques
et installations de production d’énergie correspondantes – Prorogation automatique de concessions précédemment octroyées »
1.        La Corte costituzionale (Cour constitutionnelle, Italie) est saisie d’un recours introduit par le Presidente del Consiglio dei Ministri (président du Conseil des ministres, Italie) contre une loi régionale qui permet, sans qu’il soit nécessaire de lancer un nouvel appel d’offres, d’étendre la durée de concessions (2) de « petites dérivations d’eau à usage hydroélectrique »
octroyées aux concessionnaires ayant perçu certaines incitations.
2.        Pour apprécier la compatibilité de cette règle avec le droit de l’Union, comme le demande la juridiction de renvoi, la Cour devra déterminer si la directive 2006/123/CE (3) s’applique ratione materiae à ce type de concessions. Elle sera également amenée à préciser sa jurisprudence (4) afin de déterminer où se situe la délimitation entre la « production d’un bien » et la « prestation d’un service ».
I.      Le cadre juridique
A.      Le droit de l’Union. La directive 2006/123
3.        L’article 2 (intitulé « Champ d’application »), paragraphe 1, dispose :
« 1.      La présente directive s’applique aux services fournis par les prestataires ayant leur établissement dans un État membre. »
4.        L’article 4 (intitulé « Définitions ») prévoit :
« Aux fins de la présente directive, on entend par :
1)      “service”, toute activité économique non salariée, exercée normalement contre rémunération, visée à l’article 50 du traité ;
[...] »
5.        L’article 12 (intitulé « Sélection entre plusieurs candidats ») se lit comme suit :
« 1.      Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture.
2.      Dans les cas visés au paragraphe 1, l’autorisation est octroyée pour une durée limitée appropriée et ne doit pas faire l’objet d’une procédure de renouvellement automatique, ni prévoir tout autre avantage en faveur du prestataire dont l’autorisation vient juste d’expirer ou des personnes ayant des liens particuliers avec ledit prestataire.
3.      Sous réserve du paragraphe 1 et des articles 9 et 10, les États membres peuvent tenir compte, lors de l’établissement des règles pour la procédure de sélection, de considérations liées à [...] la protection de l’environnement, à la préservation du patrimoine culturel et autres raisons impérieuses d’intérêt général, conformément au droit communautaire. »
B.      Le droit italien
1.      La Constitution italienne
6.        En vertu de l’article 117, paragraphe 1, de la Constitution italienne (5), le pouvoir législatif appartient à l’État et aux régions, qui l’exercent
conformément à la Constitution et dans le respect des
obligations découlant de l’ordre juridique de l’Union.
2.      Le décret royal no 1775 de 1933
7.        L’article 6, paragraphe 2, sous a), de ce décret royal (6) définit les « grandes »
dérivations d’eau
comme étant celles qui alimentent
des installations de production de force motrice
dont la puissance nominale
annuelle moyenne
est supérieure à
3 000 kW. Lorsque les puissances
sont égales ou inférieures, les dérivations sont considérées comme
« petites ».
8.        L’article 21 indique que les concessions de petites dérivations hydroélectriques sont temporaires et que leur durée ne peut excéder trente ans, à l’issue desquels elles peuvent être renouvelées conformément à l’article 28 du
décret royal de 1933.
3.      La loi no 17 de la région Émilie-Romagne de 2023
9.        Selon l’article 3 de cette loi (7), lorsque le concessionnaire de petites dérivations d’eau à usage hydroélectrique a obtenu des incitations
à
la production d’énergie électrique liées à la dérivation, la durée de la concession,
sur demande préalable présentée par le concessionnaire, est alignée sur la période d’octroi des incitations. Toutefois, la durée maximale de 30 ans prévue à l’article 21 du décret royal de 1933 pour ce type de concessions ne saurait être dépassée.
II.    Le litige au principal et les questions préjudicielles
10.      Le 23 février 2024, le Presidente del Consiglio dei Ministri (ci‑après le « président du Conseil des ministres ») a contesté devant la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle) la constitutionnalité de l’article 3 de la loi régionale no 17/2023 de la région Émilie-Romagne (8).
11.      Dans son recours, le président du Conseil des ministres a invoqué plusieurs arguments tirés de la violation de l’article 117 de la Constitution italienne, qui régit la répartition des compétences législatives entre l’État et les régions. S’agissant du paragraphe 1 de cette disposition, il a soutenu que :
–        bien que la réglementation étatique ne prévoie pas non plus l’organisation d’appels d’offres publics pour le renouvellement de concessions de petites dérivations d’eau, cette obligation s’imposerait en vertu du droit de l’Union, en particulier
au regard de l’article 49 TFUE et de la directive 2006/123 ;
–        l’article 12 de la directive 2006/123 s’appliquerait aux concessions de petites dérivations hydroélectriques, conformément à plusieurs arrêts de la Cour (9). Cet article impose l’obligation d’attribuer les concessions par voie d’appel d’offres public, y compris dans le cas d’un éventuel renouvellement ;
–        la loi régionale nº 17/2023, en permettant la « prorogation automatique » (10) des concessions litigieuses, fait obstacle à leur ouverture à la concurrence après leur expiration, ce qui méconnaîtrait la réglementation de l’Union sur les prestations de services.
12.      La région a contesté
le recours en faisant valoir, en substance, que :
–        la disposition attaquée ne prévoit pas de « prorogation automatique » des concessions déjà expirées (11) ;
–        l’arrêt Promoimpresa avait pour objet des concessions pour l’exploitation de zones domaniales lacustres et maritimes à des fins touristico-récréatives, dont la qualification de « prestation de services » ne fait aucun doute. En revanche, l’activité des petites dérivations hydroélectriques ne saurait être considérée comme la « prestation d’un service », mais comme la « production d’un bien » (12), exclue du champ d’application ratione materiae de la directive 2006/123 ;
–        la réglementation spécifique de l’Union consacrée à la régulation du marché de l’énergie confirmerait cette interprétation (13).
13.      La juridiction de renvoi circonscrit son renvoi préjudiciel à un aspect particulier du litige. Selon elle, « il est prioritaire de traiter le moyen tiré de l’article 117, paragraphe 1, de la Constitution, lu conjointement avec l’article 49 TFUE et avec l’article 12 de la directive 2006/123 » (14). L’examen des autres motifs d’inconstitutionnalité est reporté à un stade ultérieur.
14.      Après avoir affirmé que « [t]oute mesure nationale adoptée dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive ou complète à l’échelle de l’Union doit être appréciée au regard non pas des dispositions du droit primaire, mais de celles de cette mesure d’harmonisation », la juridiction de renvoi :
–        estime nécessaire de déterminer si l’activité de production d’énergie au moyen d’installations de petites dérivations hydroélectriques doit être qualifiée de « prestation d’un service » régie par la directive 2006/123 ;
–        rappelle que, selon les arrêts rendus par la Cour dans les affaires Almelo (15) et ECO-WIND Construction, l’électricité est un bien et sa production ne peut être considérée, en tant que telle, comme un service (16) ;
–        fait valoir que plusieurs dispositions du droit de l’Union confirmeraient que l’électricité doit être qualifiée de
« bien corporel » (17) ou de « produit » (18). Elle admet toutefois que d’autres éléments normatifs pourraient conduire à une interprétation contraire (19).
15.      Dans ce contexte, la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle) pose à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)      L’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive [2006/123] doit-il être interprété en ce sens qu’il s’applique également aux installations qui ont pour seule activité la production d’électricité, telles que les installations de petites dérivations hydroélectriques ?
2)      En cas de réponse affirmative à la première question, l’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2006/123, doit-il être interprété en ce sens que la référence à la condition de rareté des ressources s’oppose à la législation d’un État membre qui utilise, comme critère général et abstrait pour déterminer si les installations de dérivations sont ou non susceptibles de provoquer la raréfaction des ressources hydriques, la différence entre les grandes et les petites installations (qui produisent respectivement une force motrice d’une puissance nominale annuelle moyenne supérieure ou, au contraire, égale ou inférieure à 3 000 kW) ?
3)      Enfin, en cas de réponse affirmative aux première et deuxième questions, l’article 12, paragraphe 2, de la directive 2006/123, doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la législation d’un État membre qui prévoit une [prorogation] de la durée de la concession, justifiée par la nécessité de permettre au concessionnaire d’utiliser la totalité des incitations obtenues pour la production d’électricité à partir de sources renouvelables, sans préjudice du respect de la durée maximale (30 ans) qui peut dès le départ être accordée à une concession de petite dérivation hydroélectrique ? »
III. La procédure devant la Cour
16.      La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le
8 octobre 2024.
17.      Des observations écrites ont été déposées par la région, les gouvernements allemand et italien ainsi que par la Commission européenne. Tous, à l’exception du gouvernement allemand et, en outre, le gouvernement français, ont comparu à l’audience qui s’est tenue le
13 octobre 2025.
IV.    Analyse
A.      Sur la première question préjudicielle
18.      La juridiction de renvoi souhaite savoir si « [l]’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive [2006/123] [...] s’applique également aux installations qui ont pour seule activité la production d’électricité, telles que les installations de petites dérivations hydroélectriques ».
19.      Bien que la question posée vise spécifiquement l’article 12 de la directive 2006/123, il convient, pour y répondre, d’examiner si l’activité des installations de petites dérivations hydroélectriques relève du champ d’application ratione materiae de cette
directive. La Corte costituzionale (Cour constitutionnelle) le reconnaît elle-même (20).
20.      L’exigence générale de la directive 2006/123
est celle qui résulte d’une lecture combinée de son article 2, paragraphe 1, et de son article 4, point 1. Il découle de ces deux dispositions que cette directive
est
exclusivement
applicable lorsqu’une activité peut être qualifiée de « service » fourni par des prestataires
ayant leur établissement dans un État membre (article 2, paragraphe 1) (21).
21.      L’article 4 de la directive 2006/123, consacré aux « définitions », indique, à son point 1, ce qu’il faut entendre par « service » :
toute activité économique non salariée, exercée normalement contre rémunération, visée à l’article 57 TFUE (22).
22.      Outre cette première étape logique, qui concerne la directive 2006/123
prise dans son ensemble, l’applicabilité de certaines de ses dispositions exige que soient réunies (simultanément et cumulativement) d’autres conditions spécifiques d’application (23).
23.      Aux termes de l’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2006/123, ces conditions spécifiques sont liées au fait que le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables. Dans cette hypothèse, l’autorisation (précédée d’une procédure de sélection entre candidats) est
octroyée pour une durée limitée, ne doit pas faire l’objet d’une procédure de renouvellement automatique et ne prévoit
aucun autre avantage en faveur du prestataire dont l’autorisation vient juste d’expirer.
24.      Je souscris donc à l’approche adoptée par la juridiction de renvoi, qui consiste à examiner, avant tout, si l’activité des petites installations de dérivations hydroélectriques satisfait à la condition générale d’application de la directive 2006/123. Si cette activité n’était pas un service, elle ne relèverait tout simplement pas de la directive 2006/123.
25.      La juridiction de renvoi souligne, à cet égard, que « les petites installations de dérivations hydroélectriques remplissent une fonction de simple production d’électricité, parfois destinée à sa vente, par le biais de l’injection vers le réseau et parfois, principalement voire exclusivement [(24)], à son autoconsommation » (25).
1.      La simple production d’électricité est-elle un service ?
26.      Selon le considérant 33 de la directive 2006/123, la notion de « service »
admet une interprétation extensive. Les « services »
concernent une grande variété d’activités en constante évolution, destinées tant aux entreprises qu’aux consommateurs finals.
27.      La Cour a qualifié l’électricité de produit (26) et, dans l’arrêt ECO‑WIND Construction, a ajouté que l’éventuelle prestation de services liés à la production d’électricité
ne remet pas en question cette qualification, dans la mesure où ces services sont accessoires à l’activité principale de production d’électricité (27).
28.      Par conséquent, en principe, la « simple production » ou génération d’électricité, quelle que soit la source dont elle provient, n’est pas, en soi, un service auquel la directive 2006/123
s’applique.
29.      Contestant
l’incidence de l’arrêt ECO-WIND Construction sur la présente affaire, le gouvernement italien note que cet arrêt a été rendu au sujet d’une
ressource (le vent) qui n’est pas susceptible de faire
l’objet d’une appropriation publique ou privée. En revanche, la concession d’eaux a pour « objet principal [...]
l’usage d’un bien domanial conformément aux finalités définies par la loi [(28)] » et, par conséquent, « la production d’électricité est [...] un élément tout à fait secondaire qui ne constitue que l’une des utilisations possibles
des ressources hydriques autorisées par la loi » (29).
30.      Cet argument (qui entre en contradiction avec d’autres arguments avancés par le gouvernement italien lui-même (30)) ne tient pas compte du fait que la question de la juridiction de renvoi concerne précisément l’utilisation d’eaux du domaine public
pour produire de l’électricité.  La concession est octroyée, à titre principal, aux fins de la production de cette énergie.
31.      Il est vrai que, en théorie, la production d’électricité peut s’accompagner de la prestation de certains services. Toutefois, selon l’arrêt ECO-WIND Construction, si ces services sont accessoires à l’activité principale (la production d’électricité), ils n’ont pas d’incidence sur la qualification de celle-ci.
32.      La Commission et le gouvernement italien s’accordent sur le fait que la production d’électricité peut être combinée (éventuellement, selon la Commission, et nécessairement, selon le gouvernement italien) avec d’autres activités pouvant être qualifiées de « services ». Ils divergent toutefois quant à l’identification concrète de ces activités complémentaires.
33.      La première question préjudicielle étant circonscrite aux installations exerçant une activité de simple production d’électricité, il n’apparaît pas indispensable que la réponse de la Cour porte sur des activités distinctes, en elles-mêmes,
de la production d’électricité en tant que telle.
34.      J’analyserai
néanmoins les points de vue du gouvernement italien et de la Commission sur ces activités supplémentaires, en commençant par celui de ce gouvernement.
35.      Selon le gouvernement italien, bien qu’une partie de l’activité du concessionnaire soit orientée vers la production d’électricité, cet opérateur est tenu d’exercer une série d’activités nécessairement liées à la gestion de l’installation. Il soutient que le concessionnaire doit limiter le captage d’eau à des valeurs compatibles avec la recharge de l’aquifère concerné et réaliser toutes les activités nécessaires pour sauvegarder l’intérêt public lié aux ressources hydriques, tout en maintenant l’équilibre hydrogéologique
intact (31).
36.      Il en déduit que « [...] l’activité [exercée par le concessionnaire] ne saurait être limitée à la production d’un bien, mais [...] doit certainement être qualifiée de prestation d’un service » (32).
37.      Je ne partage pas cette affirmation. Toute installation de production requiert, naturellement et dans une plus ou moins grande mesure, le respect d’obligations visant à protéger la santé publique ou l’intérêt général (33). Cela ne signifie toutefois pas que la production d’un bien se transforme automatiquement en prestation d’un service.
38.      En l’espèce, le régime d’autorisation instauré par le décret royal de 1933 subordonne l’exercice de l’activité de dérivation d’eau au respect de certaines exigences techniques énoncées dans le cahier des charges (34).
39.      Le fait que le concessionnaire respecte ces exigences, même si, pour les remplir, il doit exercer des activités supplémentaires, constitue un élément inhérent à la concession et, je le répète, ne transforme pas automatiquement l’activité du concessionnaire en une prestation de services ni ne modifie sa nature pour en faire une « concession de services » (35).
40.      Si l’on admettait, à titre subsidiaire, que les activités supplémentaires mentionnées par le gouvernement italien puissent être qualifiées de « services », il conviendrait d’examiner s’ils constituent des services accessoires (au sens de l’arrêt ECO-WIND Construction).
41.      À cet égard, j’estime que si les activités visant à la gestion du débit et à la préservation de l’équilibre hydrogéologique étaient des « services », elles
auraient un caractère intrinsèquement accessoire :
l’opérateur économique ne pourrait pas les exercer de manière indépendante et à titre principal, en tant qu’« activité économique non salariée, exercée normalement contre rémunération ».
42.      En outre, la nécessité de fournir de tels « services » théoriques résulte de la déviation d’eaux du domaine public de leur cours naturel, déviation qui est toujours réalisée à une fin déterminée. Le gouvernement italien lui-même a dû reconnaître lors de l’audience que, dans le cadre des concessions en cause, le droit de dévier de l’eau est lié à l’objectif spécifique de production d’énergie hydroélectrique. Les activités concernées dépendent donc du fonctionnement de la petite dérivation à des fins hydroélectriques et ne peuvent pas en être séparées fonctionnellement ni juridiquement.
43.      L’argument relatif à la « gestion d’une centrale », laquelle pourrait être considérée comme un service au sens de l’annexe I, code 65410000‑0, du règlement no 213/2008, argument également invoqué par le gouvernement italien à l’appui de sa thèse, a davantage de poids.
44.      J’estime cependant que la gestion d’une centrale est dissociable, sur le plan juridique, de la simple production d’électricité, à laquelle elle ne sera pas nécessairement assimilée. En effet, le droit d’utiliser les petites dérivations d’eau à des fins hydroélectriques implique : 1) le droit de dévier des eaux du domaine public ; 2) le droit de construire les ouvrages nécessaires à cet effet (36) ; et 3) le droit de gérer l’installation et l’équipement conformément au cahier des charges.
45.      Or, rien ne s’oppose à ce que le titulaire de l’autorisation puisse confier la « gestion » de sa centrale électrique à un tiers (le cas échéant à un prestataire de services), sans que cela entraîne la perte de sa qualité initiale ni la création d’une véritable concession de services ou d’un marché public de services (37).
46.      La Commission met en avant la possibilité pour le concessionnaire d’une petite dérivation hydroélectrique de fournir un autre type de services que ceux mentionnés jusqu’ici (38).  Elle vise notamment les services de régulation du système électrique et d’équilibrage du réseau.
47.      Certes, une telle possibilité ne saurait être niée.
48.      Toutefois, en ce qui concerne les services de régulation du système électrique (autres que ceux liés à la gestion de la centrale hydroélectrique), le critère directeur établi au point 59 de l’arrêt ECO‑WIND Construction reste applicable :
« [les] services de régulation de réseau
ainsi que de [...] sécurisation des prix de l’énergie [...] sont accessoires à l’activité principale de production d’électricité ».
49.      Quant aux services d’équilibrage du réseau, ils sont, selon la Commission, caractéristiques des installations qui disposent de
barrages, telles que les grandes dérivations hydroélectriques, dont l’activité pourrait donc être qualifiée de
« prestation de services » (39). En revanche, la Commission admet que, dans le cas des petites dérivations hydroélectriques, les services d’équilibrage du réseau seraient purement contingents.
50.      À cet effet, la Commission soutient que, dans l’hypothèse où la juridiction de renvoi constaterait qu’au moins certaines des petites dérivations hydroélectriques fournissent effectivement de manière non marginale ce type de services, la directive 2006/123 serait applicable à l’ensemble de ces installations en vertu du critère établi par l’arrêt X et Visser (40).
51.      À cet égard, le gouvernement italien a précisé, lors de l’audience, que tant les grandes que les petites dérivations hydroélectriques ont pour objectif principal, dans le cadre de leur activité, la production d’énergie et que ces « services »
théoriques d’équilibrage du réseau sont fournis au moyen d’une augmentation temporaire de cette production,
destinée à répondre aux besoins exceptionnels du moment.
52.      À mon sens, la fourniture (éventuelle) de « services » d’équilibrage du réseau ne modifie pas la nature de l’activité d’une dérivation hydroélectrique, qu’elle soit grande ou petite : cette activité reste la production d’énergie et seule cette dernière, je le répète, fait l’objet de la première question préjudicielle.
53.      Par conséquent, le critère établi dans l’arrêt X et Visser (41) n’est ni applicable en l’espèce ni susceptible d’entraîner la production d’électricité vers le champ d’application de la directive 2006/123, en méconnaissance de la solution (inverse) retenue au point 59 de l’arrêt ECO-WIND Construction.
54.      Au vu de ce qui précède, je considère que l’attribution au concessionnaire du droit d’utiliser une petite dérivation d’eaux du domaine public pour produire de l’électricité ne fait pas de lui, eo ipso, un prestataire de services dont l’activité est régie par la directive 2006/123.
2.      Concessions domaniales relevant de la directive 2006/123 et arrêt Promoimpresa
55.      Les considérations qui précèdent doivent être mises en rapport avec la jurisprudence issue de l’arrêt Promoimpresa, dans lequel la Cour a jugé que la directive 2006/123 était applicable à certaines concessions domaniales.
56.      Selon la Cour, « [l]’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive [2006/123] s’oppose à une mesure nationale [...] qui prévoit la prorogation automatique des autorisations en cours sur le domaine maritime et lacustre et destinées à l’exercice d’activités touristico‑récréatives, en l’absence de toute procédure de sélection entre les candidats potentiels » (42).
57.      Plusieurs arguments, invoqués principalement par le gouvernement italien, se fondent sur la comparabilité de la situation analysée par l’arrêt Promoimpresa et celle en cause dans la présente affaire :
–        dans les deux cas, il s’agirait d’établir si le droit de l’Union autorise un régime qui aboutit à l’attribution d’un droit exclusif d’exploitation d’un bien domanial. Il existerait donc une « situation [reflétant] parfaitement celle [...] déjà [...] examinée par la Cour. Sont par conséquent applicables, en
l’espèce également, les principes énoncés dans le célèbre arrêt [Promoimpresa] » (43) ;
–        des décisions de juridictions et d’organes administratifs nationaux ont étendu les motifs de l’arrêt Promoimpresa aux petites dérivations hydroélectriques ;
–        dans une procédure d’infraction ouverte contre la République italienne et d’autres États membres, la Commission a adopté cette même prémisse (44).
a)      L’incidence de l’arrêt Promoimpresa sur l’interprétation de l’article 12 de la directive 2006/123
58.      Dans un premier temps, le gouvernement italien cherche à démontrer, au moyen d’une description de l’activité des petites dérivations hydroélectriques, que celle-ci « ne peut pas être considérée comme étant caractérisée principalement par la production d’un bien, en l’espèce de l’électricité, car il ne s’agit pas de son objet principal » (45). L’allégation
formulée en ces termes contredit, à mon sens, ce que la décision de renvoi considère comme établi en ce qui concerne l’objet de la concession.
59.      Dans un second temps, le gouvernement italien, se référant à l’arrêt Promoimpresa, soutient que la situation qui était alors examinée est analogue à celle du présent litige (46).
60.      Si je comprends bien l’argumentation du gouvernement italien, le fait qu’un pouvoir adjudicateur attribue
à un opérateur économique, au moyen d’une procédure d’autorisation, un droit exclusif d’exploiter un bien domanial (47) justifierait d’écarter la solution de l’arrêt ECO-WIND Construction et de retenir celle de l’arrêt Promoimpresa. Les concessions litigieuses relèveraient dès lors du champ d’application (de l’article 12) de la directive 2006/123.
61.      À mon sens, et je partage en cela l’opinion exprimée par le gouvernement français lors de l’audience, cette approche procède d’une lecture partielle de l’arrêt Promoimpresa.
62.      Une concession octroyée en vue d’exercer des activités économiques sur le domaine public ne saurait justifier, sans autre considération,
l’application automatique de l’article 12 de la directive 2006/123. Il conviendra de vérifier préalablement, au regard des finalités pour lesquelles la concession a été accordée, si et dans quelle mesure
l’activité exercée au moyen de l’utilisation du bien
domanial peut être qualifiée de « service », au sens de l’article 4, point 1, de la directive 2006/123 (48).
63.      La thèse du gouvernement italien implique que la concession de n’importe quelle petite dérivation d’eaux du domaine public (y compris pour l’autoconsommation), du seul fait qu’elle a pour objet l’exploitation d’un bien domanial, reviendrait à fournir un service auquel s’appliquerait l’article 12 de la directive 2006/123 (49).
64.      Cette thèse ne me paraît guère convaincante. En particulier, elle minimise l’importance de la finalité pour laquelle l’utilisation du bien domanial est concédée, jusqu’à la réduire à un élément à ce point secondaire qu’il serait « absorbé »
par la concession elle-même. Elle ne tient pas compte, dans le cadre du développement de cet argument, de l’importance que ladite finalité revêt dans
l’arrêt Promoimpresa.
65.      Dans la situation examinée par la Cour dans l’arrêt Promoimpresa, les concessions étaient attribuées, précisément, en vue de fournir des services à caractère touristique et récréatif (50). Il s’agissait de l’élément déterminant permettant
de soumettre ces concessions au régime de la directive 2006/123, élément qui, je le répète, est absent dans les concessions telles que celles de
l’espèce.
66.      En ce qui concerne le renouvellement des concessions de petites dérivations hydroélectriques (tel est en réalité l’aspect régi par l’article 3 de la loi régionale no 17/2023), le problème juridique est de savoir si un autre opérateur intéressé doit avoir la possibilité, au terme de la concession initiale, de s’établir sur le même site pour y exercer la même activité (production d’énergie hydroélectrique) (51). Dans ce processus de renouvellement des concessions, la finalité pour laquelle la concession initiale a été octroyée joue un rôle important et non pas seulement secondaire.
b)      Décisions d’organes italiens et procédure d’infraction ouverte par la Commission
67.      Le gouvernement italien invoque, à l’appui de sa thèse, certains précédents (juridictionnels et administratifs) nationaux qui assimilent les concessions en cause en l’espèce à celles qui ont attribué des droits exclusifs sur le domaine maritime. Il fait également valoir que la Commission a ouvert une procédure d’infraction contre
la République italienne
au sujet du régime de concession litigieux.
68.      Les solutions élaborées au niveau national ainsi que la position adoptée par la Commission dans le cadre d’une procédure d’infraction ne lient pas la Cour. Elles peuvent néanmoins fournir des éléments d’analyse utiles lorsque les arguments juridiques sur lesquels elles s’appuient sont convaincants.
69.      Tel ne semble pas être le cas dans les circonstances de l’espèce.
70.      S’agissant de la procédure d’infraction no 2011/2026, relative aux grandes dérivations hydroélectriques, la Commission a soutenu que « la gestion de centrales hydroélectriques pour la production d’hydroélectricité constitue un service fourni contre rémunération au sens de la directive [2006/123] et du [traité FUE] » (52).
71.      Lors de l’audience, la Commission a déclaré que cette procédure avait été clôturée en septembre 2021 sur la base de considérations d’opportunité politique, sans que cela revienne à admettre l’absence de manquement à la directive 2006/123.
72.      Toutefois, dans la mesure où la Commission semble lier l’applicabilité de la directive 2006/123 aux grandes dérivations hydroélectriques à la fourniture presque systématique de services d’équilibrage du réseau, je renvoie aux considérations que j’ai déjà exposées au sujet de la solidité de cet argument, qui est encore moins convaincant s’agissant des
petites dérivations hydroélectriques.
73.      Pour sa part, le gouvernement italien invoque les décisions du Tribunale superiore delle acque pubbliche (tribunal supérieur des eaux publiques, Italie) (53) et de l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Autorité garante de la concurrence et du marché, Italie ; ci‑après l’« AGCM »), qui préconisent l’applicabilité de l’article 12 de la directive 2006/123 aux concessions de petites dérivations hydroélectriques.
74.      La lecture de ces décisions nationales permet toutefois de déduire qu’elles partent de la prémisse (non démontrée) selon laquelle l’activité de production d’une petite dérivation hydroélectrique peut être incluse dans la notion de « service ». Une fois cette prémisse posée, elles appliquent par analogie
les critères de l’arrêt Promoimpresa aux concessions de petites dérivations d’eau à usage hydroélectrique.
75.      En d’autres termes, le Tribunale superiore delle acque pubbliche (tribunal supérieur des eaux publiques) (54) et l’AGCM (55) n’ont pas examiné de manière approfondie, à titre liminaire, si la condition générale d’application de la directive 2006/123 était remplie lorsqu’il s’agit de petites dérivations hydroélectriques. Ils n’ont pas non plus pris en considération
les différences que celles-ci présentent par rapport aux concessions du domaine public maritime destinées à fournir des services touristico-récréatifs.
3.      Conclusion intermédiaire
76.      Les considérations qui précèdent m’amènent à suggérer, en réponse à la première question préjudicielle, que l’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2006/123 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’applique pas aux installations de petites dérivations hydroélectriques qui ont pour seule activité la production d’électricité.
B.      Sur la deuxième question préjudicielle
77.      La juridiction de renvoi pose sa deuxième question préjudicielle dans l’hypothèse d’une réponse affirmative à la première. Comme j’ai proposé d’y répondre par la négative, il n’apparaît pas nécessaire d’aborder la deuxième question. Je le ferai, cependant,
pour le cas où
la Cour ne partagerait pas mon analyse.
78.      Dans l’éventualité où l’article 12 de la directive 2006/123 s’appliquerait, la juridiction de renvoi souhaite savoir si « la condition de rareté des ressources s’oppose à la législation d’un État membre qui utilise, comme critère général et abstrait pour déterminer si les installations de dérivations sont ou non susceptibles de provoquer la raréfaction des ressources hydriques, la différence entre les grandes et les petites installations ».
79.      Cette législation, valable pour l’ensemble du territoire national, figure à l’article 6, paragraphe 2, sous a), du
décret royal de 1933 et adopte comme facteur de différenciation la puissance nominale annuelle moyenne (supérieure à 3 000 kW pour les grandes dérivations et égale ou inférieure à ce chiffre pour les petites) (56).
80.      La Cour s’est prononcée sur l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2006/123
de la manière suivante :
–        cette disposition « confère aux États membres une certaine marge d’appréciation quant au choix des critères permettant d’apprécier la rareté des ressources naturelles. Cette marge d’appréciation peut les conduire à faire prévaloir une appréciation abstraite et générale, valable pour l’ensemble du territoire national, mais aussi, à l’inverse, à privilégier une approche casuistique qui met l’accent sur la situation existant sur le territoire côtier [...], voire à combiner ces deux approches » (57) ;
–        « [e]n tout état de cause, il importe que les critères retenus par un État membre pour apprécier la rareté des ressources naturelles utilisables repose sur des critères objectifs, non discriminatoires, transparents et proportionnés » (58).
81.      Les éléments avancés pour tenter de justifier la différence de traitement juridique entre les grandes et les petites dérivations (59) sont non seulement l’ampleur économique plus vaste des grandes dérivations, mais également leur incidence environnementale plus marquée. Bien que ces deux catégories nécessitent la réalisation de travaux pour fonctionner, dans le cas des petites dérivations,
l’importance technique et l’incidence de leur infrastructure sont nettement moindres. En effet, la plupart des petites dérivations hydroélectriques disposent d’installations de base (60) qui leur permettent de bénéficier du régime fluvial ordinaire (61) ainsi que de certains réservoirs préexistants ou de canaux d’irrigation.
82.      La région déduit de ces caractéristiques que les situations dans lesquelles une petite dérivation hydroélectrique peut être aménagée ne sont pas légalement limitées en nombre et sont, en réalité, très nombreuses. En outre, leur quantité pourrait augmenter grâce à de nouveaux projets « sans que des limitations quantitatives soient pertinentes d’un point de vue pratique » (62).
83.      La Commission et le gouvernement italien ne partagent pas cette approche et font valoir que les possibilités d’installer une petite dérivation hydroélectrique sont, en fait, conditionnées par la matrice environnementale et la rareté des ressources hydriques.
84.      Pour ma part, je souscris à ce dernier argument. Bien que la loi italienne (qu’elle soit nationale ou régionale) ne semble pas fixer
de plafond au nombre d’« autorisations disponibles » pour l’exploitation de petites dérivations hydroélectriques au niveau national ou régional, ces installations exploitent des ressources naturelles (lit fluvial
et, plus généralement, l’eau) qui, par leur nature même, sont rares et ne permettent donc pas l’implantation d’un nombre illimité d’installations.
85.      C’est précisément parce qu’il s’agit de ressources limitées que la législation italienne applicable à l’octroi initial des concessions prévoit la possibilité que des candidats différents introduisent des « demandes techniquement incompatibles » pour un même site ou pour une même portion de lit fluvial, ce qui oblige à établir un ordre de priorité entre eux selon les critères prévus par la loi (63).
86.      Or, je suis d’avis que, pour évaluer la rareté des ressources naturelles, la puissance moyenne qu’une installation peut produire ne peut être utilisée comme critère « général et abstrait », aux
fins de l’article 12 de la directive 2006/123.
87.      Suivant la logique de l’article 12 de la directive 2006/123 :
–        le critère (général et abstrait) fondé sur la puissance nominale n’est pas propre à garantir une concurrence effective entre plusieurs candidats, s’il a pour conséquence que les petites installations sont exemptées de l’obligation de lancer un appel d’offres en vue de proroger des concessions déjà octroyées ;
–        en vertu de l’article 12, paragraphe 1, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 2, de la directive 2006/123, lorsque la rareté des ressources naturelles impose de limiter le nombre d’autorisations disponibles, celles-ci sont octroyées : a) pour une durée limitée ; b) dans le cadre d’une procédure de sélection entre candidats, et c) sans renouvellement automatique.
88.      Je partage l’avis de la région selon lequel la distinction entre « grandes » et « petites » dérivations hydroélectriques est commune aux ordres juridiques de plusieurs États membres (64). Cette distinction figure, en outre, à l’article 8, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2019/944, qui adapte la procédure d’autorisation à la construction de nouvelles installations de production à petite échelle (65).
89.      Toutefois, cet élément ne peut être utilisé pour clarifier le critère de la rareté des ressources prévu à l’article 12 de la directive 2006/123, facteur auquel le
paragraphe 2
de cet article rattache
l’interdiction de renouveler automatiquement les autorisations.
C.      Sur la troisième question préjudicielle
90.      La troisième question préjudicielle est posée dans l’hypothèse où les deux premières questions appelleraient une réponse positive. Il ne serait pas nécessaire de l’aborder si la Cour devait statuer dans le sens que j’ai proposé. Si tel n’était pas le cas, je
l’examinerai à titre subsidiaire.
91.      L’article 3 de la loi régionale no 17/2023 permet d’étendre (de proroger) la durée d’une concession ayant expiré, lorsque le concessionnaire a perçu certaines incitations à la production d’électricité. La concession est prorogée tant que ces incitations sont perçues, mais ne peut en aucun cas dépasser la
durée maximale fixée par la loi étatique (30 ans).
92.      La législation régionale prévoit ainsi la prolongation, sans obligation de lancer un appel d’offres préalable (66), de concessions qui, si elles relevaient de
l’article 12, paragraphe 2, de la directive 2006/123, ne pourraient pas être renouvelées automatiquement au profit du concessionnaire dont
la durée de jouissance
a expiré.
93.      L’article 12, paragraphe 2, de la directive 2006/123 interdit le renouvellement automatique des autorisations qui entrent dans son champ d’application. Il importe peu, à cet égard, que la prorogation s’applique à tous les concessionnaires, présents ou futurs, et que le nombre maximal d’années prévu par la loi étatique soit respecté. Ainsi que le souligne la Commission, ce qui est déterminant, c’est que la durée d’une concession initialement octroyée pour une période plus brève soit prolongée ex post.
94.      Selon la législation régionale, le
motif de cette prorogation est lié au fait (pour le concessionnaire) de bénéficier des incitations
à la production d’électricité qu’il a obtenues.
95.      J’estime cependant que la perception de ces incitations (avantages) publiques ne justifie pas de les assortir d’un nouvel avantage en faveur du concessionnaire, consistant cette fois à prolonger la période d’exploitation de son installation au-delà du délai
indiqué dans le titre de concession. Ce nouvel avantage nuit aux concurrents potentiels désireux de s’établir sur le même site.
D.      Sur l’article 49 TFUE
96.      Dans la décision de renvoi, la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle) se réfère très succinctement à l’article 49 TFUE, mais, formellement, limite ses questions préjudicielles à l’interprétation de l’article 12 de la directive 2006/123 (67).
97.      Cette attitude de la juridiction de renvoi s’explique par le fait que l’éventuelle « violation de la liberté d’établissement visée à l’article 49 TFUE doit être appréciée au regard des conditions normatives prévues par la
réglementation dérivée », à savoir la directive 2006/123 (68). C’est pourquoi la juridiction de renvoi s’abstient de demander à la Cour d’interpréter le droit primaire de l’Union.
98.      Je partage toutefois l’avis de la Commission selon lequel, si la réponse à la première question préjudicielle était négative, la Cour pourrait fournir à la juridiction de renvoi des indications utiles sur l’interprétation de l’article 49 TFUE.
99.      Si la directive 2006/123
est inapplicable, ou si la solution au problème du renouvellement des petites concessions hydroélectriques ne se trouve pas dans un autre acte de droit dérivé applicable ratione materiae (69), le litige pourra être examiné à la lumière de l’article 49 TFUE, relatif à la liberté d’établissement (70).
100. La juridiction de renvoi se focalise sur une disposition de droit dérivé (l’article 12 de la directive 2006/123) dont l’application n’est pas limitée aux situations présentant un intérêt transfrontalier certain. C’est peut-être pour cette raison qu’elle ne fournit aucun « [élément concret]
permettant d’établir un lien entre l’objet ou les circonstances d’un litige, dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur de l’État membre concerné, et [l’article 49 TFUE] » (71).
101. L’application de l’article 49 TFUE
nécessite que l’objet du litige présente un intérêt transfrontalier certain, propre à des entreprises situées dans un État membre et souhaitant s’établir dans un autre. La Commission fait valoir que, en l’espèce, l’intérêt transfrontalier certain pourrait être déduit du fait que les petites dérivations hydroélectriques sont parfois
exploitées par des opérateurs actifs dans plusieurs États membres et que les intérêts économiques en jeu peuvent être importants.
102. Il appartiendra à la juridiction de renvoi, si elle opte pour l’application de l’article 49 TFUE, d’examiner ces affirmations et de vérifier l’existence d’un intérêt transfrontalier certain sur la base
de l’ensemble des facteurs pertinents. Parmi ceux-ci figurent
l’importance économique de ce type de petites dérivations hydroélectriques, leurs aspects techniques et la situation géographique habituelle des installations.
103. Je considère que, si une telle appréciation devait aboutir à un résultat positif, il conviendrait encore d’examiner d’éventuelles raisons impérieuses d’intérêt général justifiant le renouvellement de ces concessions sans recourir à une procédure de mise en concurrence, raisons sur lesquelles la demande de décision préjudicielle ne fournit aucune information.
104. Hormis ces réserves, la juridiction de renvoi pourrait trouver certaines indications, mutatis mutandis, dans la lecture faite par la Cour,
dans l’arrêt Promoimpresa, de l’article 49 TFUE :
cet article
« [...] doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale [...] qui permet une prorogation automatique des concessions sur le domaine public en cours et destinées à l’exercice d’activités touristico‑récréatives, dans la mesure où ces concessions présentent un intérêt transfrontalier certain » (72).
105. Enfin, la juridiction de renvoi pourrait vérifier si les petites dérivations hydroélectriques qui, en raison de leur finalité et de leurs caractéristiques, servent uniquement à produire de l’électricité sous le régime de l’autoconsommation pour les propriétaires des terrains adjacents, doivent être soumises à la même procédure de mise en concurrence, aux fins de l’extension de leur durée, que les autres petites dérivations hydroélectriques. Il peut exister des raisons légitimes de maintenir, pour ces « microdérivations », la concession en faveur des propriétaires de parcelles jouxtant le lit fluvial (73).
106. En ce qui concerne la « réglementation dérivée », pour reprendre l’expression de la juridiction de renvoi, cette dernière pourrait également recourir à la directive 2019/944 (74). En vertu de son article 2, point 8, et de son article 15, paragraphes 1 et 2, un « client actif » ne se limite pas à « consomme[r] ou stocke[r] de l’électricité produite dans ses locaux » ou « qu’il a lui-même produite », mais peut également « vend[re]
l’électricité qu’il a lui-même produite ou participe[r] à des programmes de flexibilité ou d’efficacité énergétique, à condition que ces activités ne constituent pas son activité commerciale ou professionnelle principale ». Pour faciliter la participation de ces « clients actifs » au marché intérieur de l’électricité, les États membres doivent veiller à ce qu’ils ne soient pas soumis « à des exigences techniques disproportionnées ou discriminatoires, ou à des exigences administratives, à des procédures et des redevances [...] qui ne reflètent pas les coûts ».
107. La directive 2019/944
permettrait donc d’adapter les procédures de renouvellement des petites dérivations hydroélectriques destinées
à l’autoconsommation (accordées aux « clients actifs ») sans soumettre ces derniers à des exigences administratives disproportionnées ou discriminatoires.
108. Une fois encore, il appartiendra à la juridiction de renvoi d’apprécier si les règles spécifiques de la directive 2019/944
sont applicables en l’espèce. Si tel est le cas, c’est au regard non pas de l’article 49 TFUE, mais de cette directive qu’il conviendra d’examiner la disposition litigieuse.
V.      Conclusion
109. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose de répondre à la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle, Italie) dans les termes suivants :
1.      L’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur,
doit être interprété en ce sens que :
il ne s’applique pas aux installations qui ont pour seule activité la production d’électricité, telles que les installations de petites dérivations hydroélectriques.
2.      L’article 49 TFUE
doit être interprété en ce sens que :
il s’oppose, en principe, à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle, sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir une procédure de mise en concurrence, les concessions d’eau en vue de son utilisation dans la production d’énergie au moyen d’une petite dérivation hydroélectrique sont prorogées, à leur expiration, pendant la période nécessaire pour permettre au concessionnaire de bénéficier des incitations à la production d’électricité ;
il ne s’oppose pas, en revanche, à une réglementation nationale présentant de telles caractéristiques, pour autant qu’elle soit justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général ou permette d’établir un régime spécifique, ni disproportionné ni discriminatoire, pour les petites dérivations hydroélectriques destinées à l’autoconsommation de leurs titulaires.
1      Langue originale : l’espagnol.
2      Dans les présentes conclusions, j’utiliserai, à l’instar de la juridiction de renvoi, le terme « concession » pour désigner le rapport juridique sous-jacent lorsqu’un bien relevant du domaine public est utilisé pour alimenter une centrale hydroélectrique et produire de l’énergie. Toutefois, tout semble indiquer que, au moins dans certains cas, il pourrait s’agir non pas de véritables « contrats de concession », mais plutôt d’un régime d’autorisation : toute personne souhaitant utiliser les eaux du domaine public doit en faire la demande auprès des autorités administratives compétentes afin d’obtenir une décision officielle à cet égard.
3      Directive du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JO 2006, L 376, p. 36).
4      Arrêts du 14 juillet 2016, Promoimpresa e.a. (C‑458/14 et C‑67/15, ci-après l’« arrêt Promoimpresa », EU:C:2016:558), ainsi que du 28 mai 2020, ECO-WIND Construction (C‑727/17, ci-après l’« arrêt ECO-WIND Construction » EU:C:2020:393).
5      Telle que modifiée par la legge costituzionale n. 3 –
Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione (loi constitutionnelle nº 3 –
Modifications du titre V de la deuxième partie de la Constitution), du 18 octobre 2001 (GURI nº 248, du 24 octobre 2001).
6      Regio Decreto n. 1775 – Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (décret royal no 1775 portant approbation du texte unique de la réglementation sur les eaux et les installations électriques), du 11 décembre 1933 (GURI no 5, du 8 janvier 1934 ;
ci-après le « décret royal de 1933 »).
7      Legge della Regione Emilia-Romagna n. 17 (Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024) (loi no 17 de la région Émilie-Romagne portant dispositions liées à la loi de stabilité régionale pour 2024), du 28 décembre 2023 (BURERT no 364, du 28 décembre 2023, partie I ; ci-après la « loi régionale nº 17/2023 »).
8      Ci-après la « région ».
9      Arrêt du 20 avril 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), ainsi qu’arrêt Promoimpresa.
10      Il s’agit de l’expression utilisée par le président du Conseil des ministres, selon le point 2.1, troisième alinéa, de la partie « En fait » de la décision de renvoi.
11      Décision de renvoi, partie « En fait », points 4.1 et 4.3.2.
12      Décision de renvoi, partie « En fait », points 4.3.2 et 6.
13      La région se réfère, en particulier, à la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (JO 1997, L 27, p. 20), et à la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil, du 5 juin 2019, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et modifiant la directive 2012/27/UE (JO 2019, L 158, p. 125), telle que modifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2024/1711 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juin 2024, modifiant les directives (UE) 2018/2001 et (UE) 2019/944 en ce qui concerne l’amélioration de l’organisation du marché de l’électricité de l’Union (JO L, 2024/1711).
14      Point 3 de la partie « En droit » de la décision de renvoi (mise en italique par mes soins). L’article 117, paragraphe 1, de la Constitution impose au législateur régional d’exercer son pouvoir législatif dans le respect du droit de l’Union et
permet d’apprécier la constitutionnalité de la disposition
attaquée
du point de vue de sa compatibilité
avec les traités
et le droit dérivé.
15      Arrêt du 27 avril 1994 (C‑393/92, EU:C:1994:171, point 28).
16      Décision de renvoi, partie « En droit », points 7, in fine, et 7.1.
17      Décision de renvoi, partie « En droit », point 7.2, troisième et quatrième alinéas, faisant référence à l’article 15 de la directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006, relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (JO 2006, L 347, p. 1) et à l’annexe I, code 09310000‑5, du règlement (CE) no 213/2008 de la Commission, du 28 novembre 2007, modifiant le règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics, en ce qui concerne la révision du CPV (JO 2008, L 74, p. 1).
18      Décision de renvoi, partie « En droit », point 7.2, deuxième alinéa. Elle cite, à cet effet, l’article 2 de la directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (JO 1985, L 210, p. 29).
19      Elle mentionne en particulier l’annexe I, code 65410000‑0, du règlement no 213/2008, qui considère l’exploitation d’une centrale électrique comme un « service ».
20      Décision de renvoi, partie « En droit », point 7, premier alinéa.
21      L’article 2, paragraphe 2, établit une liste d’activités qui, bien que pouvant être qualifiées de « prestations de services », sont exclues du champ d’application matériel de la directive 2006/123.
Ces exclusions n’ont toutefois pas été invoquées en l’espèce.
22      Ex-article 50 du traité CE. Selon cette disposition, la notion de « service » revêt un caractère résiduel et inclut « les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes » (mise en italique par mes soins).
23      La formulation retenue par la Cour dans l’arrêt Promoimpresa est « conditions d’application de l’article 12 de la directive 2006/123 » (mise en italique par mes soins).
24      Lors de l’audience, le gouvernement italien a insisté sur le fait que la loi régionale attaquée subordonne la possibilité d’obtenir la « prorogation »
de la concession à la perception d’incitations qui, par leur nature même, présupposent que la petite dérivation hydroélectrique bénéficiaire ne soit pas une installation isolée, dont la production est exclusivement destinée à l’autoconsommation, mais une installation raccordée au réseau national qui y injecte au moins une partie de l’énergie produite.
Toutefois, cette circonstance ne ressort pas des faits ni du cadre réglementaire national que décrit la décision de renvoi.
Il appartient à la seule juridiction de renvoi de clarifier le contenu de son droit national et les caractéristiques factuelles des petites installations en cause.
25      Décision de renvoi, partie « En droit », point 7.3. Mise en italique par mes soins.
26      Arrêt du 27 avril 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, point 28) : « il n’est pas contesté en droit [de l’Union], ni d’ailleurs dans les droits nationaux, que l’électricité constitue une marchandise [...] ». Arrêt ECO-WIND Construction, point 57 : « l’activité de production d’un produit ne saurait être considérée, en tant que telle, comme étant un service ». Mise en italique par mes soins.
27      Arrêt ECO-WIND Construction, point 59, faisant référence aux services de régulation de réseau ainsi que de sécurisation des prix.
28      Énumérées de manière exhaustive à l’article 6, paragraphe 2, du décret royal de 1933 : la production de force motrice [sous a)] ; l’eau potable [sous b)] ; l’irrigation [sous c)] ; l’assainissement par remblayage [sous d)] ;
l’utilisation industrielle, ce terme étant entendu comme concernant des utilisations différentes de celles qui sont expressément indiquées à l’article 6 [sous e)] ;
l’aquaculture
[sous f)], ainsi que
la constitution de stocks d’eau à des fins de lutte contre les incendies et de transfert d’énergie par pompage
[sous g)].
29      Points 43 et 44 des observations écrites du gouvernement italien.
30      Le gouvernement italien affirme, au point 22 de ses observations écrites, que « [l]’objet de la concession octroyée à l’opérateur est en fait un droit de dévier le cours d’eaux publiques et de les utiliser pour la production d’électricité, moyennant la construction d’une installation et d’une série d’ouvrages, qui doivent en outre être utilisés en respectant toutes les prescriptions contenues dans la concession elle-même » (mise en italique par mes soins). Cet opérateur ne se voit donc pas octroyer une « concession de (petite) dérivation d’eau » à caractère général, mais, de manière spécifique, une « concession de (petite) dérivation hydroélectrique ».
31      Lors de l’audience, le gouvernement italien a retenu une approche différente, fondée sur la nature des incitations financières dont l’obtention justifierait l’extension de la durée de la concession en vertu de la loi régionale.
La perception de ces incitations nécessite, selon lui, que les installations soient raccordées « au réseau de distribution national ». Il a ajouté que,
« s’agissant de ces installations, il n’est pas nécessaire d’examiner si la prestation de services est accessoire ou non à la production d’électricité, puisque cette activité de prestation de services est inhérente à l’activité »
de la petite dérivation hydroélectrique.
Cet argument souffre d’un caractère quelque peu circulaire et ne permet toujours pas de préciser quel serait « le service » que la petite dérivation hydroélectrique fournirait du seul fait qu’elle est raccordée au réseau national d’électricité.
32      Points 29 et 30 des observations écrites du gouvernement italien.
33      Telles que la gestion des rejets, le contrôle des émissions ou l’élimination des déchets spéciaux impliquant une obligation d’assainissement des sols.
34      Articles 11 et 12 bis du décret royal de 1933.
35      Une concession de services est caractérisée par le fait que l’autorité publique confie l’exercice d’une activité de service, dont la prestation incomberait normalement à cette autorité, au concessionnaire, en l’obligeant ainsi à fournir le service déterminé et en l’empêchant de renoncer librement à cette prestation :
conclusions de l’avocat général Szpunar dans les affaires jointes Promoimpresa e.a. (C‑458/14 et C‑67/15, EU:C:2016:122, point 62).
36      En ce qui concerne les petites dérivations, le droit italien opère une distinction entre les « ouvrages secs » (non situés dans le lit du cours d’eau) et les « ouvrages humides » (construits à l’intérieur ou à proximité immédiate du lit du cours d’eau). Les premiers
appartiennent au concessionnaire, même après l’expiration du titre de concession.
37      Lors de l’audience, la Commission a confirmé que cette lecture de l’annexe I du règlement no 213/2008 est correcte et que la gestion d’une centrale électrique, en tant que service, peut être juridiquement distincte de l’activité de
l’installation en tant que telle.
38      Points 31 à 36 des observations écrites de la Commission.
39      Lors de l’audience, la Commission a souligné que la caractéristique principale des grandes dérivations hydroélectriques réside dans leur capacité à être activées rapidement, afin de produire une quantité importante d’énergie en peu de temps, ce qui permet de répondre à des besoins ponctuels résultant d’une augmentation de la demande énergétique, garantissant ainsi l’équilibre et la stabilité du réseau électrique.
40      Arrêt du 30 janvier 2018 (C‑360/15 et C‑31/16, EU:C:2018:44, point 94) : « [...] l’applicabilité de la directive 2006/123 ne [dépend] pas d’une analyse préalable de l’importance de l’aspect relatif à la libre prestation des services au regard des circonstances propres à chaque affaire [...] ».
41      Ibid.
42      Arrêt Promoimpresa, dispositif, point 1.
43      Points 46 et 47 des observations écrites du gouvernement italien.
44      Procédure d’infraction
no 2011/2026.
45      Points 21 à 30 des observations écrites du gouvernement italien. Ce dernier soutient, en substance, que le concessionnaire ne se limite pas à produire de l’énergie, mais doit exercer plusieurs autres activités liées au fonctionnement de la dérivation, conformément aux conditions prévues dans la concession.
46      Points 46 et 47 des observations écrites du gouvernement italien : « la production de l’électricité relève du champ d’application de la concession de biens domaniaux, et la situation reflète parfaitement celle de l’autorisation d’exercer une activité économique dans une zone domaniale, qui a déjà été examinée par la Cour.
Sont par conséquent applicables, en l’espèce également, les principes énoncés dans le célèbre arrêt [Promoimpresa] » (mise en italique par mes soins).
47      Voir points 42, 44 et, en particulier, 45 : « [e]n ce qui concerne la concession d’un bien domanial [...], [l]e plus important est [...]
l’attribution à un sujet privé d’un droit exclusif sur un bien public, qui doit être exercé dans le respect de l’intérêt public général ». Ce dernier a réitéré cet argument à l’audience en soutenant que, lors de l’application de la jurisprudence issue de l’arrêt ECO-WIND Construction, il convient de tenir compte des
caractéristiques des ressources naturelles utilisées pour la production d’énergie (ressources limitées ou illimitées), ainsi que de leur statut juridique (biens domaniaux ou biens privés).
Le gouvernement français, pour sa part, a souligné que le « produit final » (l’électricité) reste le même, quel que soit le type de sources à partir desquelles il est généré.
48      Bien que, dans
l’arrêt Promoimpresa, la Cour n’ait pas explicitement abordé la question de savoir si les concessions en cause impliquaient l’exercice d’une activité pouvant être qualifiée de « service », elle
en a jugé
implicitement
ainsi.
Dans ces affaires, les biens du domaine maritime et lacustre étaient destinés à des activités (kiosque, véranda, bains, quai et ponton dans le
domaine du lac de Garde et zone balnéaire en Sardaigne) dont la qualification de « services » n’avait pas suscité de doutes.
49      Une telle solution paraît
en outre contestable au regard de certaines finalités mentionnées à l’article 6 du décret royal de 1933. En vertu de cette disposition, les ressources hydriques peuvent être utilisées tant pour la production d’un « bien » que pour la fourniture d’un « service ». Par exemple, l’« aquaculture » peut poursuivre à la fois des objectifs commerciaux (visant, par exemple, l’industrie alimentaire) et des objectifs écologiques ou de conservation de l’habitat.
50      La même caractéristique est mise en évidence dans les arrêts nos 17 et 18, du 9 novembre 2021, de l’assemblée plénière du Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), cités par le gouvernement italien devant la juridiction de renvoi (point 5 de la partie « En fait » de la décision de renvoi). Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a reconnu dans ces arrêts que, dans le cadre d’une concession relative à un
établissement balnéaire, un opérateur économique est autorisé à utiliser, de manière exclusive, une zone du domaine public maritime
« en tant qu’actif d’entreprise et à exercer ainsi une activité commerciale consistant à fournir des services touristico‑récréatifs » (ibid.).
51      Il ne ressort pas des éléments du dossier que le droit (étatique) italien réglemente la phase de renouvellement des concessions de petites dérivations hydroélectriques.
52      Point IV de la lettre de mise en demeure C(2019) 1292 final, du 7 mars 2019, où figurent plusieurs références à l’arrêt Promoimpresa.
53      Arrêt no 201, du 13 décembre 2018, cité au point 2.2.2 de la partie « En fait » de la décision de renvoi ainsi qu’aux points 37 et 38 des observations écrites du gouvernement italien.
54      Dans l’arrêt no 201, du 13 décembre 2018, cette juridiction déclare ce qui suit : « [...] [l]a Cour a précisé dans [l’arrêt Promoimpresa] que la notion d’“autorisation”, pertinente aux fins de l’article 12, peut inclure la concession domaniale ». L’arrêt no 58, du 23 mai 2024, de ladite juridiction, renvoie à l’arrêt no 201, du 13 décembre 2018, ainsi qu’aux différents avis de l’AGCM.
55      La segnalazione del 3 marzo 2021 n. AS1722
« Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico » (communication no AS1722, du 3 mars 2021,
intitulée « Renouvellements automatiques des concessions pour les petites dérivations de cours d’eau en vue de la production d’énergie hydroélectrique », publiée au Bulletin de l’AGCM
no 10, du 8 mars 2021), indique que « la gestion de centrales hydroélectriques pour la production d’énergie constitue une activité économique impliquant la prestation d’un service, au sens de l’article 57 TFUE, à laquelle le principe de la liberté d’établissement visé à l’article 49 TFUE et, plus précisément, les principes énoncés dans la [directive 2006/123] sont également d’application générale ». Les autres
avis de l’AGCM, cités
au point 2.2.2 de la partie « En fait » de la décision de renvoi, font référence soit
à l’arrêt du Tribunale superiore delle acque pubbliche (tribunal supérieur des eaux publiques), soit
à la communication no AS1722, du 3 mars 2021, sans fournir de justification supplémentaire.
56      La puissance d’une centrale hydroélectrique est proportionnelle à la hauteur de chute et au débit turbiné.
57      Arrêt du 20 avril 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301, point 46).
58      Ibid., point 48.
59      Selon la législation nationale, pour ce qui nous intéresse ici, cette différence implique que le renouvellement des grandes dérivations hydroélectriques est subordonné à un appel d’offres préalable.
60      Même dans sa forme la plus élémentaire, une petite dérivation hydroélectrique doit disposer d’une infrastructure pour : 1) dévier une partie du débit d’un cours d’eau de son lit naturel (déversoirs et prises d’eau) ; 2) acheminer l’eau (par des canaux ou des conduites) jusqu’aux équipements électromécaniques (turbines et générateur), situés au point le plus bas de l’installation ; 3) renvoyer
l’eau à son lit naturel après utilisation (canal de restitution).
61      Dans le cas des centrales au fil de l’eau, la production d’électricité est directement liée au débit du cours d’eau : la centrale produit de l’énergie à condition que le débit dépasse le minimum technique nécessaire pour activer les turbines et, au contraire, la production s’arrête si le niveau de l’eau descend au-dessous de ce seuil : voir points 40 et 41 des observations écrites de la région.
62      Point 41 des observations écrites de la région.
63      Aux fins de la phase d’octroi initiale, les articles 7, 8, 9 et 12 bis du décret royal de 1933 prévoient une procédure d’appel d’offres dont le but est : a) d’évaluer l’incidence d’un projet particulier sur un site donné, et b) de comparer, le cas échéant, plusieurs demandes proposant des projets « techniquement incompatibles », en vue de sélectionner celui qui garantit
l’utilisation la plus efficace des ressources hydriques ou, à titre subsidiaire, celui qui offre les meilleures garanties économiques et financières pour sa mise en œuvre immédiate.
64      Point 44 des observations écrites de la région.
65      « Les États membres veillent à ce que des procédures d’autorisation spécifiques, simplifiées et rationalisées existent pour la petite production décentralisée et/ou distribuée, qui tiennent compte de leur taille limitée et de leur impact potentiel limité. »
66      Lors de l’audience, la région a expliqué que, en règle générale, après l’expiration d’une concession de petite dérivation d’eaux, suivant une pratique adoptée
de facto, par simple mesure de précaution (et sans qu’une telle exigence soit expressément prévue par la loi), la demande de renouvellement est publiée par les canaux officiels et un délai dans lequel les parties intéressées peuvent formuler d’éventuelles objections est fixé.
Toutefois, elle a également confirmé que cette pratique n’a pas cours lorsque la prorogation est accordée afin d’aligner la durée de la concession sur la période pendant laquelle les incitations
sont perçues.
67      Cette limitation serait impérative si la mesure nationale relevait d’un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation complète à l’échelle de l’Union, ce qui imposerait
de l’apprécier au regard non pas des dispositions du droit primaire, mais des règles d’harmonisation.
La Cour a déclaré que les articles 9 à 13 de la directive 2006/123 procèdent à une harmonisation exhaustive concernant les services relevant de leur champ d’application. Voir arrêt Promoimpresa, points 59 et 61.
68      Point 5, troisième alinéa, de la partie « En droit » de la décision de renvoi.
69      La directive 2006/123 n’est pas le seul acte de droit (dérivé) de l’Union régissant l’attribution de droits exclusifs d’exploitation d’un bien domanial.
D’autres dispositions relatives à la réalisation du marché unique de l’électricité, telles que la directive 2019/944, reposent sur des prémisses analogues, sans qualifier la simple production d’énergie de « service ».
70      Arrêt du 11 juillet 2024, Società Italiana Imprese Balneari (C‑598/22, EU:C:2024:597, points 44 et 46).
71      Arrêt du 15 novembre 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, points 54 et 55).
72      Arrêt Promoimpresa, point 74 et dispositif, point 2. Préconiser l’application au cas d’espèce de la partie de l’arrêt Promoimpresa relative à l’article 49 TFUE n’est pas contradictoire avec le fait de nier que la jurisprudence de ce même arrêt concernant
l’article 12 de la directive 2006/123 puisse être étendue à la simple production d’électricité.
73      Lors de l’audience, la question a été posée de savoir si le régime juridique des petites dérivations hydroélectriques utilisées pour l’autoconsommation pouvait avoir des caractéristiques propres.
Le gouvernement italien et la région s’accordent à dire qu’il n’existe en fait pas d’installations destinées exclusivement à l’autoconsommation, sans raccordement au réseau national, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.
74      Selon le gouvernement italien, la perception des incitations à laquelle la loi régionale subordonne l’extension de la durée des concessions vise à faciliter la réalisation des objectifs de l’Union en matière d’énergies renouvelables.
Or, cet objectif joue un rôle fondamental dans la directive 2019/944 et les consommateurs participent activement à sa réalisation (voir, en particulier, considérants 6, 10 et 42 de cette directive).