62006CJ0220_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag C-220/06,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Audiencia Nacional (Spanien) ved afgørelse af 15. marts 2006, indgået til Domstolen den 15. maj 2006, i sagen:
Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia
mod
Administración General del Estado,
har
DOMSTOLEN (Første Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, P. Jann (refererende dommer), og dommerne R. Schintgen, A. Borg Barthet, M. Ilešič og E. Levits,
generaladvokat: Y. Bot
justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 14. juni 2007,
efter at der er indgivet indlæg af:
– Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia ved abogado J.M. Piqueras Ruíz
– den spanske regering ved F. Díez Moreno, som befuldmægtiget
– den belgiske regering ved A. Hubert, som befuldmægtiget
– den østrigske regering ved M. Fruhmann, som befuldmægtiget
– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved X. Lewis og K. Simonsson, som befuldmægtigede, bistået af abogadas C. Fernández og I. Moreno-Tapia Rivas,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 20. september 2007,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
1. Det præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 43 EF og 49 EF, sammenholdt med artikel 86 EF, i forbindelse med liberaliseringsprocessen vedrørende posttjenester og i lyset af fællesskabsreglerne om offentlige kontrakter.
2. Anmodningen er indgivet under en tvist mellem Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (sammenslutningen af virksomheder inden for omdeling og håndtering af post, herefter »Asociación Profesional«) og Administración General del Estado, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (statsadministrationen, det spanske ministerium for uddannelse, kultur og sport, herefter »Ministerio«) vedrørende sidstnævntes afgørelse om uden offentligt udbud at tildele Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA (offentligt post- og telegrafselskab, herefter »Correos«), der er den befordringspligtige postvirksomhed i Spanien, posttjenester.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
Direktiv 97/67/EF
3. I artikel 1 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (EFT 1998 L 15, s. 14) er fastsat fælles regler for bl.a. opfyldelse af postbefordringspligten inden for Det Europæiske Fællesskab og kriterierne for afgrænsning af de tjenester, som kan være omfattet af eneret for de befordringspligtige virksomheder.
4. I henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 97/67 sikrer medlemsstaterne overalt på deres område, at brugerne til enhver tid har adgang til et udbud af posttjenester af nærmere fastlagt kvalitet til priser, der er overkommelige for alle brugere.
5. Følgende er fastsat i nævnte direktivs artikel 3, stk. 4:
»Hver medlemsstat vedtager de foranstaltninger, der er nødvendige for, at befordringspligten omfatter mindst følgende ydelser:
– indsamling, sortering, transport og omdeling af postforsendelser på op til 2 kg
– indsamling, sortering, transport og omdeling af postpakker på op til 10 kg
– postbefordring af rekommanderede forsendelser og forsendelser med angiven værdi.«
6. Direktivets artikel 7, der findes i kapitel 3, som har overskriften »Harmonisering af de posttjenester, der kan omfattes af eneret«, bestemmer i stk. 1 og 2:
»1. I det omfang det er nødvendigt for at opfylde befordringspligten, omfatter de tjenester, som de enkelte medlemsstater kan give de befordringspligtige virksomheder eneret på, indsamling, sortering, transport og omdeling af indenlandske brevforsendelser under 350 g, herunder også hurtigere omdeling end normalt, for hvilken taksten er mindre end fem gange den offentlige takst for en brevforsendelse på første vægtsats i den hurtigste standardkategori, når en sådan findes. […]
2. I det omfang det er nødvendigt for at opfylde befordringspligten, skal grænseoverskridende post og adresserede reklameforsendelser fortsat kunne omfattes af eneret inden for pris- og vægtgrænserne i stk. 1.«
Direktiv 92/50/EØF
7. Ifølge artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som ændret ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13. september 2001 (EFT L 285, s. 1, herefter »direktiv 92/50«), udgør »offentlige tjenesteydelsesaftaler« gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed med undtagelse af de aftaler, der er anført i nævnte bestemmelses nr. i)-ix).
8. I henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 udgør »ordregivende myndigheder« »staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer«. Samme artikels litra c) definerer »tjenesteydere« som »fysiske eller juridiske personer, herunder offentlige organer, der tilbyder udførelse af tjenesteydelser«.
9. I nævnte direktivs artikel 3, stk. 2, er det bestemt, at det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.
10. Artikel 6 i direktiv 92/50 er affattet som følger:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning, på grundlag af en eneret, der er tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med [EF-traktaten].«
11. I artikel 7, stk. 1, litra a), andet led, nr. ii), i direktiv 92/50, sammenholdt med kategori 4 i bilag I A til dette direktiv, er det fastsat, at dette direktiv finder anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler vedrørende postbesørgelse på land og i luften, som indgås af de i samme direktivs artikel 1, litra b), anførte ordregivende myndigheder, med undtagelse af dem, der er anført i bilag I til Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1), såfremt den anslåede værdi eksklusive merværdiafgift mindst andrager modværdien i EUR af 200 000 SDR (særlige trækningsrettigheder).
12. I artikel 7, stk. 5, i direktiv 92/50 er følgende fastsat:
»Når det drejer sig om aftaler, hvori der ikke er fastsat en samlet pris, er beregningsgrundlaget for aftalernes anslåede værdi:
– for tidsbegrænsede aftaler, hvis de løber i 48 måneder eller derunder, den samlede værdi for hele løbetiden
– for tidsubegrænsede aftaler eller aftaler, hvis løbetid er over 48 måneder, den månedlige værdi multipliceret med 48.«
13. Ifølge artikel 8 i direktiv 92/50 skal aftaler, hvis genstand er de i bilag I A til direktivet opførte tjenester, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktivs afsnit III til VI, hvilket bl.a. indebærer, at de skal omfattes af et offentligt udbud og være genstand for en passende offentliggørelse.
Nationale bestemmelser
14. I henhold til lov nr. 24/1998 af 13. juli 1998 om befordringspligt og liberalisering af posttjenesterne (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales), hvorved direktiv 97/67 er gennemført i den spanske retsorden, anses posttjenesterne for tjenester af almen interesse, der leveres inden for rammerne af en fri konkurrence. Kun befordringspligten anses for at være en offentlig tjeneste, der er underlagt public service-forpligtelser. Nævnte lovs artikel 18 giver en eneret for så vidt angår visse tjenester til den befordringspligtige postvirksomhed.
15. Den befordringspligtige postvirksomhed i Spanien, dvs. Correos, er et offentligt aktieselskab, hvis selskabskapital er 100% ejet af offentlige myndigheder.
16. Ifølge artikel 11 i lov om offentlige kontrakter (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), hvis kodificerede version blev godkendt ved kongeligt lovdekret nr. 2/2000 (Real Decreto Legislativo 2/2000) af 16. juni 2000 (herefter »lov om offentlige aftaler«), indgås offentlige aftaler på grundlag af principperne om offentlighed og konkurrence, bortset fra de i loven fastsatte undtagelser, og principperne om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling.
17. Det følger af artikel 206, stk. 4, i lov om offentlige aftaler, at indgåelse af aftaler vedrørende levering af posttjenester fra et kontraktmæssigt synspunkt i princippet udgør offentlige aftaler, der er reguleret af denne lov.
18. Imidlertid udelukker artikel 3, stk. 1, litra d), i lov om offentlige aftaler samarbejdsaftaler, som forvaltningen indgår med privatretlige fysiske og juridiske personer, fra denne lovs anvendelsesområde, forudsat at genstanden for disse aftaler ikke vedrører de offentlige aftaler, der er reguleret i loven eller i administrative bestemmelser.
19. Ifølge den gennemgang, den forelæggende ret har foretaget af den retlige ramme for den tvist, som den behandler, fremstår en sådan samarbejdsaftale som en retsakt, der ikke er omfattet af bestemmelserne om indgåelse af offentlige aftaler, hvorfor principperne om konkurrenceevne, offentlighed og konkurrence, der kendetegner området for offentlige aftaler, ikke finder anvendelse på en sådan retsakt.
20. I artikel 58 i Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (lov nr. 14/2000 om skattemæssige, administrative og sociale foranstaltninger) af 29. december 2000 (herefter »lov nr. 14/2000«) er det bestemt, at de offentlige myndigheder kan indgå samarbejdsaftaler, som der henvises til i artikel 3 i lov om offentlige aftaler, med Correos om levering af ydelser, der falder inden for dette selskabs formål.
21. Ifølge den forelæggende rets konstateringer vedrørende Correos’ formål, således som det er defineret i artikel 58 i lov nr. 14/2000, er muligheden for at indgå sådanne aftaler ikke bare begrænset til ikke-liberaliserede posttjenester eller tjenester, der er omfattet af eneret, men omfatter forvaltning og drift af en hvilken som helst posttjeneste. En sådan mulighed er således ikke begrænset til den befordringspligtige posttjeneste, og der sondres ikke inden for denne mellem de tjenester, der er omfattet af eneret, og dem, der ikke er omfattet af en sådan ret.
22. Endvidere har den forelæggende ret anført, at levering af visse posttjenester i medfør af artikel 58 i lov nr. 14/2000 er obligatorisk for Correos. Blandt dette selskabs funktioner optræder obligatorisk varetagelse af tjenester i relation til dets formål, som den offentlige forvaltning kan overlade til selskabet. Der vil således mangle en viljeserklæring fra en af parterne ved aftaleindgåelsen.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
23. Efter et forhandlingsforløb, der fandt sted uden gennemførelse af et offentligt udbud, undertegnede Ministerio og Correos den 6. juni 2002 en samarbejdsaftale om levering af post- og telegraftjenester (Convenio de colaboración para la prestación de servicios postales y telegráficos, herefter »samarbejdsaftalen«).
24. I henhold til denne samarbejdsaftale har Correos i forhold til Ministerio forpligtet sig til at levere følgende post- og telegraftjenester:
– brevforsendelser (almindelige, rekommanderede og eksprestjenester) i byområder, mellembys og internationalt uden vægt- eller mængdebegrænsning
– pakker (postpakker, blå og internationale) uden vægt- eller mængdebegrænsning
– nationale eksprestjenester og internationale eksprestjenester (»Express Mail Service« (EMS)), uden vægt- eller mængdebegrænsning, og
– udbringning af bøger, bibliotekspost, tidsskrifter og Boletín Oficial del Ministerio (spansk lovtidende) på nationalt plan (i byområder og mellembys) og internationalt (på land og i luften), uden vægt- eller mængdebegrænsning.
25. Den finansielle modydelse for leveringen af disse tjenesteydelser er ikke fastsat, for så vidt som den afhænger af omsætningen. Under sagens behandling for den forelæggende ret er denne modydelse blevet vurderet til at udgøre et årligt beløb, der overstiger 12 020,42 EUR, hvilket ikke er blevet bestridt.
26. Samarbejdsaftalen er blevet indgået for en ubegrænset periode og var stadig i kraft på tidspunktet for forelæggelsesafgørelsens vedtagelse.
27. Asociación Pro fesional indgav en klage til Ministerio over den administrative afgørelse om den gennem indgåelse af samarbejdsaftalen foretagne tildeling af liberaliserede posttjenester uden gennemførelse af et offentligt udbud.
28. Ved afgørelse af 20. marts 2003 afviste Ministerio nævnte klage med den begrundelse, at dets procedure vedrørende tildeling af posttjenester er hjemlet i en samarbejdsaftale, der ikke er omfattet af reglerne om offentlige aftaler og derfor ikke er underlagt principperne om offentlighed og konkurrence.
29. I den henseende var det Ministerios opfattelse, at det ikke havde indgået nogen kontrakt med Correos, men at sidstnævnte leverede sine tjenester på grundlag af en samarbejdsaftale, der var indgået i overensstemmelse artikel 3, stk. 1, litra d), i lov om offentlige kontrakter og artikel 58, stk. 2, femte afsnit, i lov nr. 14/2000.
30. Det er denne afgørelse fra Ministerio af 20. marts 2003 om ikke at give Asociación Profesional medhold i klagen, som sidstnævnte har indbragt for Audiencia Nacional.
31. Ifølge denne ret afhænger afgørelsen af den tvist, der verserer for den, af fortolkningen af fællesskabsretten. Domstolen kan således lægge til grund, at anvendelsen af samarbejdsaftaler er uforenelig med de principper om offentlighed og konkurrence, der finder anvendelse ved indgåelse af offentlige aftaler, og antage, at sådanne aftaler kun kan anvendes for posttjenester, der ved lov er forbeholdt den befordringspligtige virksomhed, eller at anvendelsen heraf også på dette område er uforenelig med disse principper. Såfremt en sådan antagelse lægges til grund, følger det heraf, at en samarbejdsaftale som den i denne sag anfægtede er ulovlig, og at dens indhold enten som helhed eller blot den del af indholdet, der falder uden for de posttjenester, hvor Domstolen finder det begrundet at anvende samarbejdsaftaler, da er uden retsvirkning
32. Under disse omstændigheder har den forelæggende ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 43 EF og 49 EF, sammenholdt med artikel 86 EF, i deres anvendelse inden for rammerne af liberaliseringen af posttjenesterne i henhold til direktiv [97/67] og 2002/39/EF og inden for rammerne af de hovedprincipper for indgåelse af offentlige kontrakter, der er opstillet i »ad hoc«-direktiverne, fortolkes således, at de er til hinder for en aftale, der omfatter ydelse af posttjenester – såvel forbeholdte tjenester som ikke forbeholdte, og dermed liberaliserede tjenester – og som er indgået mellem et statsligt selskab med fuldt ud offentlig kapital, som desuden er den virksomhed, der er bemyndiget til levering af den befordringspligtige posttjeneste, og et organ under centraladministrationen?«
Om det præjudicielle spørgsmål
33. Det skal indledningsvis bemærkes, at selv om den forelæggende ret ved spørgsmålets ordlyd henviser til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/39/EF af 10. juni 2002 om ændring af direktiv 97/67/EF for så vidt angår yderligere åbning af Fællesskabets marked for posttjenester (EFT L 176, s. 21), finder dette direktiv ikke anvendelse på tvisten i hovedsagen. I henhold til dette direktivs artikel 2, stk. 1, udløb medlemsstaternes frist for at gennemføre nævnte direktiv i deres nationale retsordener først den 31. december 2002.
Om formaliteten
34. Det er den spanske regerings opfattelse, at anmodningen om præjudiciel afgørelse bør afvises, for så vidt som Domstolen faktisk bliver anmodet om at besvare spørgsmålet om, hvorvidt samarbejdsaftalen er i overensstemmelse med direktiverne om gennemførelse af offentligt udbud og liberalisering af posttjenester, hvilket spørgsmåls besvarelse henhører under den nationale rets bemyndigelse.
35. Det skal indledningsvis konstateres, at det hverken af spørgsmålets ordlyd eller af de grunde, der udgør det nødvendige grundlag for spørgsmålet, og som er anført i forelæggelsesafgørelsen, fremgår, at den forelæggende ret opfordrer Domstolen til selv at afgøre spørgsmålet om, hvorvidt samarbejdsaftalen er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
36. Det bemærkes endvidere, at selv om Domstolen ikke i henhold til artikel 234 EF har kompetence til at anvende de fællesskabsretlige regler på et konkret tilfælde eller til at træffe afgørelse om, hvorvidt bestemmelser i national ret er forenelige med disse, kan den dog forsyne den nationale ret med alle de kriterier til fortolkning af fællesskabsretten, som vil kunne være nyttige for den ved vurderingen af retsvirkningerne af de pågældende fællesskabsretlige bestemmelser (jf. dom af 9.7.2002, sag C-181/00, Flightline, Sml. I, s. 6139, præmis 20).
37. Anmodningen om præjudiciel forelæggelse bør således antages til realitetsbehandling.
Om realiteten
38. Med spørgsmålet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om fællesskabsretten skal fortolkes således, at den er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der tillader de offentlige myndigheder uden for reglerne om offentlige kontrakter at betro levering af posttjenester, herunder både sådanne, som er omfattet af eneret, og sådanne, som ikke er omfattet af en sådan ret, til et offentligt aktieselskab, hvis aktiekapital er 100% ejet af offentlige myndigheder, og som i denne stat er den befordringspligtige postvirksomhed.
De posttjenester, der er omfattet af eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67
39. Det bemærkes indledningsvis, at artikel 7 i direktiv 97/67 tillader medlemsstaterne at give de befordringspligtige virksomheder eneret på visse posttjenester, i det omfang dette er nødvendigt for at opfylde befordringspligten. Følgelig er sådanne tjenester, for så vidt som de i overensstemmelse med dette direktiv er omfattet af en enkelt befordringspligtig virksomheds eneret, nødvendigvis unddraget konkurrencen, og ingen anden økonomisk aktør er berettiget til at udbyde disse tjenester.
40. Det skal således for så vidt angår sådanne tjenester, der er omfattet af eneret, konstateres, at fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige aftaler, hvis hovedformål er fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser samt adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater, ikke kan finde anvendelse (dom af 11.1.2005, sag C-26/03, Stadt Halle og RPL Lochau, Sml. I, s. 1, præmis 44, og af 11.5.2006, sag C-340/04, Carbotermo og Consorzio Alisei, Sml. I, s. 4137, præmis 58).
41. Herefter skal det præjudicielle spørgsmål besvares med, at fællesskabsretten skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der tillader de offentlige myndigheder uden for reglerne om offentlige kontrakter at betro levering af posttjenester, som i overensstemmelse med direktiv 97/67 er omfattet af eneret, til et offentligt aktieselskab, hvis aktiekapital er 100% ejet af offentlige myndigheder, og som i denne stat er den befordringspligtige postvirksomhed.
Posttjenester, der ikke er omfattet af eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67
42. Det er kun i forhold til posttjenester, der ikke er omfattet af eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67, at der bør foretages en gennemgang af spørgsmålet om, hvorvidt indgåelse af en samarbejdsaftale, som den i hovedsagen omhandlede, skal ske under iagttagelse fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter.
– Direktiv 92/50
43. Det skal for det første undersøges, om en aftale som den i hovedsagen omhandlede faldt inden for anvendelsesområdet for det relevante direktiv på området for offentlige kontrakter vedrørende posttjenester på tidspunktet for de faktiske omstændigheder for den tvist, der verserer for den forelæggende ret, dvs. direktiv 92/50.
44. Nævnte direktiv betinger indgåelse af de offentlige aftaler, hvorpå det finder anvendelse, af iagttagelse af visse krav til fremgangsmåden og krav om offentlighed.
45. Ifølge ordlyden af artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 forudsætter en offentlig tjenesteydelsesaftale, at der foreligger en gensidigt bebyrdende aftale, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i samme artikels litra b).
46. Således som generaladvokaten har bemærket i punkt 63 i forslaget til afgørelse, skal det anerkendes, at Ministerio er en ordregivende myndighed og Correos en tjenesteyder i den forstand, hvori disse udtryk er anvendt i de i den foregående præmis nævnte bestemmelser. Det er endvidere ubestridt, at samarbejdsaftalen blev indgået skriftligt og er gensidigt bebyrdende.
47. Da den forelæggende ret imidlertid har begrænset sig til at anføre, at den årlige værdi af de tjenesteydelser, der leveres i henhold til nævnte aftale, overstiger 12 020,42 EUR, opstår spørgsmålet, hvorvidt denne værdi når tærskelbeløbet på 200 000 SDR, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra a), andet led, nr. ii), i direktiv 92/50, hvilket på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen svarede til 249 681 EUR.
48. Det påhviler den forelæggende ret – i henhold til de nationale bestemmelser, der gennemfører artikel 7, stk. 5, andet led, i direktiv 92/50 – at kontrollere, om tærskelbeløbet på 249 681 EUR er nået.
49. Såfremt dette tærskelbeløb er nået, opstår spørgsmålet om, hvorvidt samarbejdsaftalen faktisk udgør en aftale i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv nr. 92/50. Den spanske regering er af den opfattelse, at aftalen ikke er af kontraktmæssig art, men udgør et instrument, eftersom Correos ikke har nogen mulighed for at afvise at indgå en sådan aftale, men er forpligtet til at indgå den.
50. Det bemærkes i den henseende, at definitionen af en offentlig tjenesteydelsesaftale falder inden for fællesskabsrettens område, hvilket indebærer, at kvalificeringen af samarbejdsaftalen i spansk ret ikke har nogen relevans for afgørelsen af, hvorvidt denne aftale er omfattet af direktiv 92/50 (jf. i denne retning dom af 20.10.2005, sag C-264/03, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8831, præmis 36, og af 18.7.2007, sag C-382/05, Kommissionen mod Italien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30).
51. Det er korrekt, at Domstolen i præmis 54 i sin dom af 19. april 2007, Asemfo (sag C-295/05, Sml. I, s. 2999), har fastslået, at betingelsen for at anvende direktiverne på området for indgåelse af offentlige aftaler vedrørende tilstedeværelsen af en kontrakt ikke er opfyldt, eftersom det i den sag, der gav anledning til nævnte dom, omhandlede statslige selskab ikke havde nogen frihed med hensyn til, hvad der skulle ske med hverken en bestilling fra de pågældende kompetente myndigheder eller den takst, som skulle anvendes for dets ydelser, hvilket forhold det påhvilede den forelæggende ret at undersøge.
52. Imidlertid skal et sådant ræsonnement forstås i dets specifikke sammenhæng. Det følger således efter den konstatering, at det nævnte statslige selskab i henhold til spansk lovgivning er et instrument og en teknisk tjeneste for den almindelige statslige forvaltning og for administrationen i hver af de berørte selvstyrende regioner, idet Domstolen allerede i en anden sammenhæng end den, der gav anledning til den ovennævnte Asemfo-dom, har fastslået, at det omhandlede selskab som et instrument og en teknisk tjeneste for den spanske forvaltning har til opgave, på eksklusivt grundlag, at udføre de arbejder, som overdrages det af den almindelige statslige forvaltning, de selvstyrende regioner og de offentlige organer, som henhører under disse (Asemfo-dommen, præmis 49 og 53).
53. Correos udfører som befordringspligtig posttjenestevirksomhed en helt anderledes opgave, der bl.a. indebærer, at dens kundekreds omfatter enhver person, der ønsker at betjene sig af befordringspligtige posttjenester. Den blotte omstændighed, at dette selskab ikke har nogen handlefrihed, hverken i forhold til, om det skal udføre en opgave, som stilles af Ministerio, eller i forhold til, hvilken sats der finder anvendelse på de leverede ydelser, kan ikke i sig selv betyde, at de to organer ikke har indgået nogen aftale.
54. En sådan situation adskiller sig ikke nødvendigvis fra den situation, der forekommer, når en privat kunde ønsker at betjene sig af de af Correos’ tjenesteydelser, der er omfattet af befordringspligten, eftersom selve den opgave, der udføres af en leverandør af en sådan tjenesteydelse, indebærer, at leverandøren i et sådant tilfælde er forpligtet til at levere den ønskede tjenesteydelse og om nødvendigt må gøre det til en fast sats eller under alle omstændigheder til en pris, der er gennemskuelig og ikke er udtryk for forskelsbehandling. Der er ingen tvivl om, at et sådant forhold må kvalificeres som aftalemæssigt. Kun i det tilfælde, hvor aftalen mellem Correos og Ministerio faktisk udgør en ensidig administrativ retsakt, der alene opstiller betingelser for Correos, og dermed er en retsakt, der adskiller sig mærkbart fra de kommercielle betingelser, der normalt tilbydes af dette selskab, hvilket det påhviler den forelæggende ret at kontrollere, vil det skulle lægges til grund, at der ikke foreligger en aftale, og at direktiv 92/50 følgelig ikke finder anvendelse.
55. Inden for rammerne af denne kontrol skal den forelæggende ret bl.a. undersøge, om Correos har beføjelse til med Ministerio at forhandle det konkrete indhold af de tjenesteydelser, der skal leveres, og de takster, der skal finde anvendelse herpå, samt om dette selskab for så vidt angår de tjenester, der ikke er omfattet af eneret, har adgang til at frigøre sig fra de forpligtelser, der følger af samarbejdsaftalen under iagttagelse af det i denne fastsatte opsigelsesvarsel.
56. De øvrige argumenter, der er gjort gældende af den spanske regering med henblik på at godtgøre, at en samarbejdsaftale som den i hovedsagen omhandlede ikke er omfattet af de regler, der finder anvendelse på området for offentlige kontrakter, bør ligeledes forkastes.
57. Den spanske regering gør bl.a. gældende, at samarbejdsaftalen under ingen omstændigheder kan være omfattet af de regler, der regulerer offentlige kontrakter, eftersom de »in house«-kriterier, der er fastslået i Domstolens praksis, er opfyldt.
58. Det bemærkes i den henseende, at offentligt udbud i overensstemmelse med direktiverne om indgåelse af offentlige aftaler ifølge Domstolens faste praksis ikke er obligatorisk, selv om medkontrahenten er en i forhold til den ordregivende myndighed juridisk særskilt enhed, når to betingelser er opfyldt. Dels skal den offentlige myndighed, som er en ordregivende myndighed, udøve en kontrol med den pågældende særskilte enhed, der svarer til den, som den fører med sine egne tjenestegrene, dels skal denne enhed udføre hovedparten af sin virksomhed med den eller de offentlige myndigheder, som den ejes af (jf. dom af 18.11.1999, sag C-107/98, Teckal, Sml. I, s. 8121, præmis 50, dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau, præmis 49, dommen i sagen Carbotermo og Consorzio Alisei, præmis 33, og Asemfo-dommen, præmis 55).
59. Uden at det er fornødent at foretage en dyberegående gennemgang af spørgsmålet om, hvorvidt den første af de to i foregående præmis nævnte betingelser er opfyldt, er det tilstrækkeligt at konstatere, at den anden betingelse ikke er opfyldt i det i hovedsagen foreliggende tilfælde. Det er ubestridt, at Correos som leverandør af befordringspligtige tjenester i Spanien ikke udfører hovedparten af sin virksomhed med hverken Ministerio eller med den offentlige administration i almindelighed, men at dette selskab udfører posttjenester for et ubestemt antal kunder som modtagere af nævnte posttjeneste.
60. Den spanske regering gør imidlertid gældende, at forbindelserne mellem den offentlige administration og et selskab, som har en eneret, efter deres natur er ekslusivforhold, hvilket indebærer, at der er tale om et højere niveau end »hovedparten af virksomheden«. Correos har imidlertid en eneret som følge af den omstændighed, at dette selskab i henhold til artikel 58 i lov nr. 14/2000 er forpligtet til at levere de tjenester, der falder inden for dets formål, hvilket dækker tjenester, der er omfattet af eneret, og tjenester, der ikke er omfattet af en sådan ret, til den offentlige administration.
61. Det skal hertil bemærkes, at selv hvis det antages, at den ovennævnte forpligtelse faktisk kan kvalificeres som en eneret, hvilket det påhviler den forelæggende ret at afgøre, må det inden for rammerne af den gennemgang, der skal foretages i forhold til de to betingelser, der er nævnt i denne doms præmis 58, konstateres, at en sådan ret ikke kan opfylde kravet om, at den pågældende tjenesteyder skal udføre hovedparten af sin virksomhed med den eller de enheder, som den ejes af.
62. Sidstnævnte krav har navnlig til formål at sikre, at direktiv 92/50 også finder anvendelse i det tilfælde, hvor en virksomhed, der kontrolleres af en eller flere enheder, er aktiv på markedet og således kan konkurrere med andre virksomheder (jf. ved analogi dommen i sagen Carbotermo og Consorzio Alisei, præmis 60). Det er ubestridt, at Correos er aktiv på det spanske postmarked og med undtagelse af de tjenester, der er omfattet af eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67, ligger i konkurrence med andre postvirksomheder, hvis antal ifølge den spanske regerings indlæg udgør ca. 2 000.
63. Det bør følgelig konkluderes, at en samarbejdsaftale som den i hovedsagen omhandlede, ikke opfylder de i præmis 58 i denne dom anførte betingelser og således ikke af den grund falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 92/50.
64. Imidlertid kan forekomsten af en eneret begrunde, at direktiv 92/50 ikke finder anvendelse, eftersom det fremgår af direktivets artikel 6, at det ikke finder »anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning, på grundlag af en eneret, der er tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten«.
65. Uden at det er fornødent at foretage en gennemgang af, hvorvidt den første af de tre i nævnte artikel 6 anførte betingelser, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt Correo er ordregivende myndighed, er opfyldt af dette selskab, samt idet det lægges til grund, at sidstnævnte i medfør af artikel 58 i lov nr. 14/2000 er i besiddelse af en eneret til at levere posttjenester, der falder inden for selskabets formål, til den offentlige administration, er det under alle omstændigheder tilstrækkeligt at konstatere, at den tredje betingelse, hvorefter den bestemmelse, hvorved eneretten er meddelt, skal være forenelig med traktaten, ikke er opfyldt.
66. Den nævnte nationale bestemmelse er således uforenelig med formålet med direktiv 97/67, såfremt det lægges til grund, at bestemmelsen tillægger den nationale befordringspligtige virksomhed for så vidt angår posttjenester eneret til at betjene den offentlige administration med de posttjenester, der ikke er omfattet af eneret i henhold til dette direktivs artikel 7, og som denne gennemgang begrænser sig til at omfatte.
67. Således som det fremgår af Domstolens praksis, har medlemsstaterne ikke adgang til at udvide de befordringspligtige virksomheders eneret til levering af posttjenester i medfør af artikel 7 i direktiv 97/67, idet en sådan udvidelse ville være i strid med direktivets formål, som ifølge ottende betragtning er at sikre en gradvis og kontrolleret åbning af postsektoren (dom af 11.3.2004, sag C-240/02, Asempre et Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería, Sml. I, s. 2461, præmis 24).
68. Denne konstatering har ikke kun gyldighed for så vidt angår en horisontal eneret, dvs. en eneret til en bestemt posttjeneste som sådan, men har for at sikre den faktiske virkning af artikel 7 i direktiv 97/67 ligeledes gyldighed for en vertikal eneret til en sådan tjeneste, der, som det er tilfældet i hovedsagen, vedrører eneret til at levere posttjenester til visse bestemte kunder. Således som Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har bemærket, betyder anvendelsen af de spanske bestemmelser, der er omtvistet i hovedsagen, i praksis, at alle de posttjenester, der efterspørges af en offentlig spansk enhed, potentielt kan leveres af Correos, hvilket medfører udelukkelse af en hver anden postvirksomhed, hvilket klart er i strid med nævnte direktivs formål.
69. Herefter skal det stillede spørgsmål besvares med, at direktiv 92/50 skal fortolkes således, at det er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der tillader de offentlige myndigheder uden for reglerne om offentlige kontrakter at betro levering af posttjenester, som ikke er omfattet af en eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67, til et offentligt aktieselskab, hvis aktiekapital er 100% ejet af offentlige myndigheder, og som i denne stat er den befordringspligtige postvirksomhed, for så vidt som de aftaler, hvorpå disse bestemmelser finder anvendelse,
– når det relevante tærskelbeløb som fastsat i artikel 7, stk. 1, i direktiv 92/50 og
– udgør aftaler i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 1, litra a), som er indgået skriftligt og er gensidigt bebyrdende,
hvilket det påhviler den forelæggende ret at kontrollere.
– De betingelser for indgåelse af offentlige kontrakter, der følger af traktaten
70. For så vidt som de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser finder anvendelse på aftaler, der ikke når det i artikel 7, stk. 1, i direktiv 92/50 fastsatte relevante tærskelbeløb, skal det for det andet undersøges, om sådanne bestemmelser opfylder de betingelser for indgåelse af offentlige kontrakter, der følger af traktaten.
71. Selv om visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder, der indgår dem, dog forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler og forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed (dom af 20.10.2005, sag C-264/03, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8831, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
72. Det forholder sig bl.a. således for offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis værdi ikke overskrider de ved direktiv 92/50 fastsatte tærskler. Den omstændighed, at fællesskabslovgiver har fundet, at de særlige og strenge fremgangsmåder, der er fastsat i de nævnte direktiver, ikke er egnede, såfremt der er tale om offentlige kontrakter af ringe værdi, indebærer imidlertid ikke, at sådanne kontrakter er udelukket fra fællesskabsrettens anvendelsesområde (kendelse af 3.12.2001, sag C-59/00, Vestergaard, Sml. I, s. 9505, præmis 20, og dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 33).
73. De bestemmelser i traktaten, der specifikt finder anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis værdi ikke når de tærskler, der er fastsat ved direktiv 92/50, omfatter bl.a. artikel 43 EF og 49 EF.
74. Foruden princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet finder princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne tillige anvendelse på sådanne offentlige aftaler, også selv om der ikke foreligger forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (jf. ved analogi dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, præmis, 48 og af 6.4.2006, sag C-410/04, ANAV, Sml. I, s. 3303, præmis 20).
75. Ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer navnlig et krav om gennemskuelighed, således at den ordregivende myndighed kan sikre sig, at principperne overholdes. Dette krav om gennemskuelighed, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne tjenesteydelsesmarkedet for konkurrence, og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske (jf. ved analogi Parking Brixen-dommen, præmis 49, og ANAV-dommen, præmis 21).
76. Den totale mangel på afholdelse af offentligt udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig tjenesteydelsesaftale som den i hovedsagen omhandlede er principielt ikke forenelig med de i artikel 43 EF og 49 EF fastsatte krav og heller ikke med principperne om ligebehandling, om forbud mod forskelsbehandling og om gennemskuelighed (jf. ved analogi Parking Brixen-dommen, præmis 50, og ANAV-dommen, præmis 22).
77. Det fremgår endvidere af artikel 86, stk. 1, EF, at medlemsstaterne ikke må opretholde en national lovgivning, der tillader tildeling af offentlige tjenesteydelsesaftaler uden at afholde offentligt udbud, da en sådan tildeling er i strid med artikel 43 EF og 49 EF samt principperne om ligebehandling, om forbud mod forskelsbehandling og om gennemskuelighed (jf. ved analogi Parking Brixen-dommen, præmis 52, og ANAV-dommen, præmis 23).
78. Det er korrekt, at det fremgår af artikel 86, stk. 1 og 2, EF, sammenholdt, at denne bestemmelses stk. 2 kan påberåbes som grundlag for, at en medlemsstat tildeler en virksomhed, som har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, særlige eller eksklusive rettigheder, der er i strid med traktatens bestemmelser, i det omfang opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet den, kun kan sikres ved tildeling af sådanne rettigheder, og forudsat at udviklingen af samhandelen ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse (dom af 17.5.2001, sag C-340/99, TNT Traco, Sml. I, s. 4109, præmis 52).
79. Det skal ligeledes konstateres, at en virksomhed som Correos, som i medfør af en medlemsstats regler har fået overdraget at varetage den almindelige posttjeneste, udgør en virksomhed, der har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i artikel 86, stk. 2, EF’s forstand (jf. i denne retning TNT Traco-dommen, præmis 53).
80. Selv hvis det lægges til grund, at den forpligtelse, der i medfør af artikel 58 i lov nr. 14/2000 påhviler Correos til at levere de tjenester, som er omfattet af dette selskabs formål, til den offentlige administration, skal betragtes som en eneret til fordel for selskabet, skal det imidlertid konstateres, at artikel 86, stk. 2, EF ikke kan påberåbes som grundlag for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, for så vidt som de omfatter posttjenester, der ikke er omfattet af en eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67.
81. Således som generaladvokaten har anført i punkt 99 i forslaget til afgørelse, gennemfører direktiv 97/67 artikel 86, stk. 2, EF for så vidt angår muligheden for at tildele tjenester, der er omfattet af eneret, til en enkelt virksomhed, der leverer befordringspligtige ydelser. Domstolen har, således som det er bemærket i præmis 67, allerede fastslået, at medlemsstaterne ikke har adgang til at udvide de befordringspligtige virksomheders eneret til levering af posttjenester i medfør af artikel 7 i direktiv 97/67, idet en sådan udvidelse ville være i strid med direktivets formål, som ifølge ottende betragtning er at sikre en gradvis og kontrolleret åbning af postsektoren.
82. Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at der inden for rammerne af direktiv 97/67 er taget højde for spørgsmålet om, hvorvidt det er nødvendigt for, at denne posttjeneste kan opfyldes på acceptable økonomiske vilkår, at der gives eneret på visse posttjenester til den befordringspligtige postvirksomhed (dom af 15.11.2007, sag C-162/06, International Mail Spain, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 50).
83. Får så vidt angår posttjenester, der ikke er omfattet af eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67, og som er de eneste, der er omfattet af denne gennemgang, kan artikel 86, stk. 2, EF således ikke tjene som grundlag for en eneret for den befordringspligtige postvirksomhed til at levere posttjenester til den offentlige administration.
84. Den spanske regering gør imidlertid gældende, at samarbejdsaftalen ikke kan være underlagt reglerne om indgåelse af offentlige aftaler, da den udgør et instrument og ikke er af kontraktmæssig art. Correos har ikke har nogen mulighed for at afvise at indgå en samarbejdsaftale som den i hovedsagen omhandlede, men er forpligtet til at indgå den.
85. Det skal i den henseende konstateres, at det, således som det er anført i præmis 54 ovenfor, kun er i det tilfælde, hvor samarbejdsaftalen faktisk udgør en ensidig administrativ retsakt, der alene pålægger Correos forpligtelser, og som adskiller sig mærkbart fra de kommercielle betingelser, der normalt tilbydes af dette selskab, hvilket det påhviler den forelæggende ret at kontrollere, at det vil skulle lægges til grund, at en sådan aftale falder uden for fællesskabsreglerne om indgåelse af offentlige aftaler.
86. For så vidt angår den spanske regerings argument, hvorefter samarbejdsaftalen ikke kan være omfattet af bestemmelserne om offentlige aftaler på grund af den omstændighed, at det drejer sig om en »in house«-situation, skal det anerkendes, at anvendelsen af artikel 12 EF, 43 EF og 49 EF samt de almindelige principper, som disse bestemmelser udmønter konkret på området for offentlige tjenesteydelsesaftaler, er udelukket, såfremt den kontrol, som den ordregivende myndighed udøver over den enhed, til fordel for hvilken ordren tildeles, svarer til den, som denne myndighed udøver over sine egne tjenestegrene, og såfremt denne enhed udfører hovedparten af sin virksomhed med den myndighed, som den ejes af (jf. ved analogi Parking Brixen-dommen, præmis 62, og ANAV-dommen, præmis 24).
87. Således som det er blevet konstateret i denne doms præmis 63, opfylder en samarbejdsaftale som den i hovedsagen omhandlede imidlertid ikke den anden af de i den foregående præmis nævnte betingelser og falder således ikke af den grund uden for de i artikel 12 EF, 43 EF og 49 EF opstillede regler og de almindelige principper, som disse bestemmelser udmønter konkret.
88. Herefter skal det præjudicielle spørgsmål ligeledes besvares med, at artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF samt ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og princippet om gennemskuelighed skal fortolkes således, at de er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der tillader de offentlige myndigheder uden for reglerne om offentlige kontrakter at betro levering af posttjenester, som ikke er omfattet af en eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67, til et offentligt aktieselskab, hvis aktiekapital er 100% ejet af offentlige myndigheder, og som i denne stat er den befordringspligtige postvirksomhed, for så vidt som de aftaler, hvorpå disse bestemmelser finder anvendelse,
– ikke når det relevante tærskelbeløb, som fastsat i artikel 7, stk. 1, i direktiv 92/50, og
– ikke faktisk udgør en ensidig administrativ retsakt, der alene pålægger den befordringspligtige postvirksomhed forpligtelser, og som adskiller sig mærkbart fra de kommercielle betingelser, der normalt tilbydes af denne virksomhed,
hvilket det påhviler den forelæggende ret at kontrollere.
Sagens omkostninger
89. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:
1) Fællesskabsretten skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der tillader de offentlige myndigheder uden for reglerne om offentlige kontrakter at betro levering af posttjenester, som i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet er omfattet af eneret, til et offentligt aktieselskab, hvis aktiekapital er 100% ejet af offentlige myndigheder, og som i denne stat er den befordringspligtige postvirksomhed.
2) Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som ændret ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13. september 2001, skal fortolkes således, at det er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der tillader de offentlige myndigheder uden for reglerne om offentlige kontrakter at betro levering af posttjenester, som ikke er omfattet af en eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67, til et offentligt aktieselskab, hvis aktiekapital er 100% ejet af offentlige myndigheder, og som i denne stat er den befordringspligtige postvirksomhed, for så vidt som de aftaler, hvorpå disse bestemmelser finder anvendelse,
– når det relevante tærskelbeløb som fastsat i artikel 7, stk. 1, i direktiv 92/50, som ændret ved direktiv 2001/78, og
– udgør aftaler i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50, som ændret ved direktiv 2001/78, som er indgået skriftligt og er gensidigt bebyrdende,
hvilket det påhviler den forelæggende ret at kontrollere.
3) Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF samt ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og princippet om gennemskuelighed skal fortolkes således, at de er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der tillader de offentlige myndigheder uden for reglerne om offentlige kontrakter at betro levering af posttjenester, som ikke er omfattet af en eneret i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 97/67, til et offentligt aktieselskab, hvis aktiekapital er 100% ejet af offentlige myndigheder, og som i denne stat er den befordringspligtige postvirksomhed, for så vidt som de aftaler, hvorpå disse bestemmelser finder anvendelse,
– ikke når det relevante tærskelbeløb, som fastsat i artikel 7, stk. 1, i direktiv 92/50, som ændret ved direktiv 2001/78, og
– ikke faktisk udgør en ensidig administrativ retsakt, der alene pålægger den befordringspligtige postvirksomhed forpligtelser, og som adskiller sig mærkbart fra de kommercielle betingelser, der normalt tilbydes af denne virksomhed,
hvilket det påhviler den forelæggende ret at kontrollere.