62023CJ0581
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)
8 de maio de 2025 (
*1
)
«Reenvio prejudicial — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Proibição — Acordos verticais — Artigo 101.o, n.o 3, TFUE — Regulamento (UE) n.o 330/2010 — Isenção por categoria — Artigo 4.o, alínea b), i) — Restrição grave que implica a retirada do benefício desta isenção — Exceção — Acordos de distribuição exclusiva — Restrição das vendas ativas no território exclusivo — Conceito de “acordo” — Concordância das vontades do fornecedor e dos seus compradores — Prova — Território atribuído com exclusividade a um comprador — Inexistência de vendas ativas por outros compradores nesse território»
No processo C‑581/23,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo hof van beroep te Antwerpen (Tribunal de Recurso de Antuérpia, Bélgica), por Decisão de 13 de setembro de 2023, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 21 de setembro de 2023, no processo
Beevers Kaas BV
contra
Albert Heijn België NV,
Koninklijke Ahold Delhaize NV,
Albert Heijn BV,
Ahold België BV,
sendo interveniente:
B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
composto por: K. Jürimäe (relatora), presidente de secção, K. Lenaerts, presidente do Tribunal de Justiça, exercendo funções de juiz da Segunda Secção, M. Gavalec, Z. Csehi e F. Schalin, juízes,
advogado‑geral: L. Medina,
secretário: A. Lamote, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 16 de outubro de 2024,
vistas as observações apresentadas:
–
em representação da Beevers Kaas BV, por J. Janssen e F. Petillion, advocaten,
–
em representação da Albert Heijn België NV, da Koninklijke Ahold Delhaize NV, da Albert Heijn BV e da Ahold België BV, por H. Burez e M. Varga, advocaten,
–
em representação da B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono, por L. Bersou, J.‑P. Fierens e P. Goffinet, avocats, e L. Goddeau, advocaat,
–
em representação do Governo Belga, por A. De Brouwer, C. Jacob, C. Pochet e M. Van Regemorter, na qualidade de agentes,
–
em representação da Comissão Europeia, por P. Berghe, N. Cambien e D. Viros, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões da advogada‑geral na audiência de 9 de janeiro de 2025,
profere o presente
Acórdão
1
O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, [TFUE] a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO 2010, L 102, p. 1).
2
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Beevers Kaas BV à Albert Heijn België NV, à Koninklijke Ahold Delhaize NV, à Albert Heijn BV e à Ahold België BV (a seguir, em conjunto, «sociedades Albert Heijn») a respeito da violação, por estas últimas, do acordo de exclusividade que vincula a Beevers Kaas à B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono (a seguir «Cono») para a distribuição do queijo Beemster na Bélgica e no Luxemburgo (a seguir «acordo de exclusividade em causa no processo principal»).
Quadro jurídico
Direito da União
3
O Regulamento n.o 330/2010, que o órgão jurisdicional de reenvio considera aplicável ao litígio no processo principal, sucedeu, com efeitos a partir de 1 de junho de 2010, ao Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão, de 22 de dezembro de 1999, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO 1999, L 336, p. 21). Em conformidade com o artigo 10.o, segundo parágrafo, do Regulamento n.o 330/2010, este último caducou em 31 de maio de 2022.
4
Em conformidade com o artigo 11.o do Regulamento (UE) 2022/720 da Comissão, de 10 de maio de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, [TFUE] a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO 2022, L 134, p. 4), este regulamento entrou em vigor em 1 de junho de 2022 e caduca em 31 de maio de 2034.
Regulamento n.o 330/2010
5
O artigo 2.o do Regulamento n.o 330/2010, sob a epígrafe «Isenção», previa, no n.o 1:
«Nos termos do artigo 101.o, n.o 3, [TFUE] e sem prejuízo do disposto no presente regulamento, o artigo 101.o, n.o 1, [TFUE], é declarado inaplicável aos acordos verticais.
Esta isenção é aplicável na medida em que estes acordos contenham restrições verticais.»
6
O artigo 4.o deste regulamento, sob a epígrafe «Restrições que implicam a retirada do benefício da isenção por categoria — restrições graves», dispunha:
«A isenção prevista no artigo 2.o não é aplicável aos acordos verticais que, direta ou indiretamente, isoladamente ou em combinação com outros fatores que sejam controlados pelas partes, tenham por objeto:
[...]
b)
A restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, o comprador parte no acordo, sem prejuízo de uma eventual restrição relativa ao seu local de estabelecimento, pode vender os bens ou serviços contratuais, exceto:
i)
a restrição das vendas ativas no território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservados ao fornecedor ou atribuídos pelo fornecedor a outro comprador, desde que tal restrição não limite as vendas dos clientes do comprador,
[...]»
Orientações de 2010
7
As Orientações relativas às restrições verticais (JO 2010, C 130, p. 1; a seguir «Orientações de 2010») foram publicadas pela Comissão Europeia concomitantemente com a adoção do Regulamento n.o 330/2010.
8
Nos termos do ponto 25 das Orientações de 2010:
«Existem quatro elementos principais na definição de “acordo vertical” mencionada do ponto 24:
(a)
O Regulamento de Isenção por Categoria aplica‑se a acordos e práticas concertadas. O Regulamento de Isenção por Categoria não se aplica ao comportamento unilateral das empresas em causa. Este comportamento unilateral pode ser abrangido pelo artigo 102.o [TFUE], que proíbe o abuso de uma posição dominante. Para que exista um acordo na aceção do artigo 101.o [TFUE] é suficiente que as partes expressem a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma. A forma como essa intenção é expressa não é importante, desde que constitua a expressão fiel dessa intenção. No caso de não existir um acordo explícito que manifeste a concordância de vontades, a Comissão terá de provar que a política unilateral de uma das partes pressupõe a aceitação da outra. No âmbito dos acordos verticais, a aceitação de uma determinada política unilateral pode ser determinada de duas formas. Em primeiro lugar, a aceitação pode ser deduzida dos poderes conferidos às partes num acordo geral preestabelecido. Se as cláusulas de um acordo geral preestabelecido preveem que uma parte adote subsequentemente uma política unilateral específica vinculativa para a outra parte, ou a autorizam a fazê‑lo, a aceitação dessa política pela outra parte pode ser estabelecida com base em tais cláusulas [...] Em segundo lugar, na ausência de tal aceitação explícita, a Comissão pode demonstrar a existência de uma aceitação tácita. Para tal, é necessário demonstrar, em primeiro lugar, que uma parte solicitou, explícita ou implicitamente, a cooperação da outra parte na aplicação da sua política unilateral e, em segundo, que esta última cumpriu tal exigência aplicando na prática a política unilateral [...] Por exemplo, se na sequência de um anúncio de redução unilateral de fornecimentos por parte de um fornecedor a fim de impedir o comércio paralelo, os distribuidores reduzem imediatamente as suas encomendas e se abstêm de efetuar comércio paralelo, tais distribuidores aceitam tacitamente a política unilateral do fornecedor. Todavia, não se pode chegar a esta conclusão se os distribuidores continuarem a realizar atividades comerciais paralelas ou tentarem encontrar novas formas de realizar atividades comerciais paralelas. Da mesma forma, no âmbito dos acordos verticais, essa aceitação pode ser deduzida a partir do nível de coação exercido por uma parte no sentido de impor a sua política unilateral à outra parte ou partes no acordo e também do número de distribuidores que efetivamente aplicam na prática a política unilateral do fornecedor. Por exemplo, um sistema de controlo e de sanções, criado por um fornecedor para penalizar os distribuidores que não cumprem a sua política unilateral, é indiciador de uma aceitação tácita da política unilateral do fornecedor se tal sistema permitir a este último aplicar na prática a sua política. As duas formas descritas no presente ponto de determinação da aceitação podem ser utilizadas em conjunto;
[...]»
9
O ponto 51 das Orientações de 2010 enuncia:
«Existem quatro exceções à restrição grave constante do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento [n.o 330/2010]. A primeira exceção do artigo 4.o, alínea b), subalínea (i), permite que um fornecedor restrinja as vendas ativas de um comprador parte no acordo a um território ou a um grupo de clientes que tenha sido atribuído de forma exclusiva a um outro comprador ou que o fornecedor tenha reservado para si próprio. Está‑se perante uma atribuição exclusiva de um território ou de um grupo de clientes quando o fornecedor acorda em vender o seu produto a um único distribuidor para distribuição num território específico ou a um grupo de clientes específico e o distribuidor exclusivo está protegido contra as vendas ativas no seu território ou ao seu grupo de clientes por todos os outros compradores do fornecedor na União [Europeia], independentemente das vendas do fornecedor. O fornecedor pode combinar a atribuição de um território exclusivo e de um grupo de clientes exclusivo com, por exemplo, a designação de um distribuidor exclusivo para um determinado grupo de clientes num certo território. Esta proteção de territórios atribuídos de forma exclusiva permite as vendas passivas nesses territórios ou a esses grupos de clientes. Para efeitos de aplicação do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento [n.o 330/2010], a Comissão interpreta vendas “ativas” e “passivas” da seguinte forma:
–
Entende‑se por vendas “ativas”, a abordagem ativa de clientes individuais através de, por exemplo, publicidade por correio, incluindo o envio de correio eletrónico não solicitado, ou visitas, ou a abordagem ativa de um grupo de clientes específico ou de clientes num território específico através de publicidade nos meios de comunicação, na Internet ou outras promoções especificamente destinadas a esse grupo de clientes ou orientadas para clientes nesse território. Considera‑se venda ativa a um grupo de clientes específico ou a clientes num território específico, a publicidade ou a promoção que, sendo apenas atraente para o comprador (também) atinge esse grupo de clientes ou clientes nesse território.
[...]»
Direito belga
10
O artigo VI.104 do Wetboek van economisch recht (Código de Direito Económico) prevê:
«É proibido um ato contrário a práticas de mercado leais, através do qual uma empresa prejudique ou possa prejudicar os interesses profissionais de uma ou mais empresas.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
11
A Beevers Kaas é a distribuidora exclusiva do queijo Beemster na Bélgica, que esta sociedade adquire à produtora Cono, esta última estabelecida nos Países Baixos.
12
Em 1 de janeiro de 1993, a Cono e a Beevers Kaas celebraram o acordo de exclusividade em causa no processo principal.
13
As sociedades Albert Heijn exercem as suas atividades no setor de supermercados na Bélgica e nos Países Baixos. São compradoras do queijo Beemster produzido pela Cono para os mercados que não o da Bélgica e o do Luxemburgo.
14
A Beevers Kaas acusa as sociedades Albert Heijn de se terem tornado cúmplices, enquanto terceiros, de uma violação do acordo de exclusividade em causa no processo principal, o que, em seu entender, constitui uma violação do artigo VI.104 do Código de Direito Económico. Esta violação resulta das atividades de revenda efetuadas por estas sociedades no território belga, apesar de saberem que a Cono e a Beevers Kaas estavam vinculadas por um contrato de distribuição exclusiva.
15
Para as sociedades Albert Heijn, a Beevers Kaas e a Cono pretendiam impor‑lhes uma proibição de revenda. As sociedades Albert Heijn consideram, assim, que o acordo de exclusividade em causa no processo principal, uma vez que não impõe à Cono a obrigação de proteger a Beevers Kaas das vendas ativas de outros distribuidores, não preenche as condições rigorosas do direito da concorrência para justificar uma proibição de revenda.
16
Por Sentença de 9 de julho de 2021, o presidente do ondernemingsrechtbank Antwerpen (Tribunal das Empresas de Antuérpia, Bélgica) julgou improcedente a ação da Beevers Kaas, com o fundamento de que «não resulta de nenhuma disposição contratual ou legislativa que as empresas estão proibidas de se abastecer diretamente, nos Países Baixos, junto da Cono e de distribuir [...] na Bélgica». Em especial, foi declarado nessa sentença que o acordo de exclusividade em causa no processo principal previa apenas que a Cono não podia vender a distribuidores belgas. Assim, a interpretação defendida pela Beevers Kaas implicaria que todas as empresas, independentemente de onde estão sediadas, tivessem de cumprir este acordo e abster‑se de vender o queijo Beemster produzido pela Cono na Bélgica. Do mesmo modo, a Beevers Kaas não beneficia de uma proteção contratual no seu território de distribuição exclusiva na Bélgica contra a venda ativa por parte de outros compradores que se abastecem junto da Cono.
17
A Beevers Kaas interpôs recurso dessa sentença no hof van beroep te Antwerpen (Tribunal de Recurso de Antuérpia, Bélgica), que é o órgão jurisdicional de reenvio.
18
Nesse órgão jurisdicional, as partes estão em desacordo quanto à conformidade do acordo de exclusividade em causa no processo principal com o direito da concorrência e, mais especificamente, com as condições previstas no artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento n.o 330/2010. O debate incide sobre a condição denominada «imposição paralela», de acordo com a qual o fornecedor protege o distribuidor exclusivo contra vendas ativas efetuadas por todos os outros compradores desse fornecedor no território atribuído com exclusividade a esse distribuidor.
19
De acordo com o referido órgão jurisdicional, cabe à Beevers Kaas demonstrar que a alegada proteção que lhe é oferecida pela Cono contra as vendas ativas está abrangida pela exceção prevista neste artigo 4.o, alínea b), i).
20
Por Acórdão interlocutório de 27 de abril de 2022, o órgão jurisdicional de reenvio declarou que a Beevers Kaas tinha demonstrado que as sociedades Albert Heijn tinham aceitado, pelo menos tacitamente, uma proibição de vendas ativas. No entanto, no entender desse órgão jurisdicional, a Beevers Kaas também deve demonstrar que todos os outros revendedores que a Cono abastece aceitaram essa proibição.
21
O órgão jurisdicional de reenvio concorda com a observação da autoridade belga da concorrência, face à qual este órgão jurisdicional, através desse acórdão interlocutório, permitiu a intervenção como amicus curiae, e considera que a condição da imposição paralela deve ser interpretada à luz do conceito de «acordo», na aceção do artigo 101.o TFUE.
22
A este respeito, o referido órgão jurisdicional salienta que o Regulamento n.o 330/2010 e as Orientações de 2010 não especificam como é que um fornecedor deve proteger os seus distribuidores exclusivos contra as vendas ativas efetuadas pelos outros compradores deste fornecedor no território atribuído com exclusividade a esses distribuidores. Em especial, esse regulamento e essas orientações não indicam de que modo o referido fornecedor deve comunicar esta proibição de vendas ativas a esses outros compradores nem a forma como estes últimos devem aceitar esta proibição.
23
No caso em apreço, não há provas da aceitação expressa de uma proibição de vendas ativas por todos os outros revendedores da Cono. A autoridade belga da concorrência considera que o órgão jurisdicional de reenvio poderia deduzir a aceitação tácita desta proibição por estes revendedores pelo simples facto de, atualmente, nenhum deles vender na Bélgica produtos comprados à Cono. A Beevers Kaas concorda com este entendimento e considera ter demonstrado suficientemente, por conseguinte, que os referidos revendedores aceitaram a referida proibição.
24
Em contrapartida, as sociedades Albert Heijn consideram que tal interpretação viola o ónus da prova que cabe à Beevers Kaas. Consideram que, para que haja aceitação tácita, é necessário que a Beevers Kaas demonstre que a estratégia da Cono, de acordo com a qual o queijo Beemster comprado nos Países Baixos não pode ser ativamente vendido na Bélgica, foi, no momento em que a exclusividade foi concedida, comunicada a todos os revendedores autorizados nessa data e, em seguida, a cada novo revendedor designado, e que cada um deles era obrigado a respeitá‑la.
25
Nestas circunstâncias, o hof van beroep te Antwerpen (Tribunal de Recurso de Antuérpia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Pode considerar‑se preenchida a condição da imposição paralela, prevista no artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento [n.o 330/2010], podendo, por isso, o fornecedor que preenche as restantes condições [deste regulamento] proibir validamente as vendas ativas de um dos seus compradores num território atribuído com exclusividade a outro comprador, apenas com base na constatação de que os outros compradores não vendem ativamente nesse território? Por outras palavras: a mera constatação de que esses outros compradores não vendem ativamente no território atribuído com exclusividade é suficiente para demonstrar a existência de um acordo entre esses outros compradores e o fornecedor no que respeita à proibição das vendas ativas?
2)
Pode considerar‑se preenchida a condição da imposição paralela, prevista no artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento [n.o 330/2010], podendo, por isso, o fornecedor que preenche as restantes condições [deste regulamento] proibir validamente as vendas ativas de um dos seus compradores num território atribuído com exclusividade a um único comprador, quando o fornecedor só obtenha a aceitação dos seus outros compradores se e quando estes se preparem para vender ativamente no território atribuído com exclusividade? Ou é, pelo contrário, necessário que tal aceitação tenha sido obtida de cada comprador do fornecedor, independentemente da questão de saber se esse comprador se prepara para vender ativamente no território atribuído com exclusividade?»
Quanto ao pedido de reabertura da fase oral do processo
26
Por requerimentos que deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 e 28 de fevereiro de 2025, a Beevers Kaas e a Cono pediram que fosse ordenada a reabertura da fase oral do processo, em aplicação do artigo 83.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.
27
Em apoio dos seus pedidos, alegam que, nas suas conclusões, a advogada‑geral, em primeiro lugar, respondeu a uma questão diferente da submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio no âmbito da segunda questão prejudicial e, em segundo lugar, se baseou em elementos de facto e de direito errados para responder a esta segunda questão, conforme reformulada. Nestas condições, é necessário que as partes no processo principal ou os outros interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia possam dar o seu ponto de vista sobre estes elementos, para preservar os seus direitos processuais e evitar que o Tribunal de Justiça responda a uma questão que não é necessária para a resolução do litígio no processo principal.
28
Ao abrigo do artigo 83.o do seu Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça pode, a qualquer momento, ouvido o advogado‑geral, ordenar a reabertura da fase oral do processo, designadamente se considerar que não está suficientemente esclarecido, ou quando, após o encerramento dessa fase, uma parte invocar um facto novo que possa ter influência determinante na decisão do Tribunal, ou ainda quando o processo deva ser resolvido com base num argumento que não foi debatido entre as partes ou os interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia.
29
No entanto, importa salientar a este respeito que o teor das conclusões do advogado‑geral não pode ser constitutivo, enquanto tal, de um facto novo, sob pena de ser permitido às partes, através da invocação de tal facto, responder às referidas conclusões. Ora, as conclusões do advogado‑geral não podem ser debatidas pelas partes. O Tribunal de Justiça teve, assim, a oportunidade de sublinhar que, por força do artigo 252.o TFUE, cabe ao advogado‑geral apresentar publicamente, com toda a imparcialidade e independência, conclusões fundamentadas sobre as causas que, nos termos do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, requeiram a sua intervenção, para o assistir no cumprimento da sua missão que é assegurar o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados. Nos termos do artigo 20.o, quarto parágrafo, deste Estatuto e do artigo 82.o, n.o 3, do Regulamento de Processo, as conclusões do advogado‑geral põem termo à fase oral do processo. Situando‑se fora do debate entre as partes, as conclusões dão início à fase de deliberação do Tribunal de Justiça. Não se trata, assim, de um parecer destinado aos juízes ou às partes que provém de uma autoridade externa ao Tribunal de Justiça, mas da opinião individual, fundamentada e expressa publicamente, de um membro da própria instituição (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2021, Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, n.o 21 e jurisprudência referida).
30
Daqui resulta, nomeadamente, que o facto de o advogado‑geral ter procedido à apreciação de uma questão prejudicial com base numa reformulação não é, por si só, um motivo que justifique a reabertura da fase oral do processo (v., neste sentido, Acórdão de 23 de janeiro de 2003, Makedoniko Metro e Michaniki, C‑57/01, EU:C:2003:47, n.os 33 a 36).
31
No caso em apreço, o Tribunal de Justiça declara, ouvida a advogada‑geral, que os elementos avançados pela Beevers Kaas não revelam nenhum facto novo que possa ter influência determinante na decisão que irá proferir no presente processo e que este último não deve ser resolvido com base num argumento que não foi debatido entre as partes ou os interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia. Além disso, o Tribunal de Justiça dispõe, no termo das fases escrita e oral do processo, de todos os elementos necessários e, por conseguinte, está suficientemente esclarecido para decidir.
32
Consequentemente, o Tribunal de Justiça considera que não deve ser ordenada a reabertura da fase oral do processo.
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
33
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento n.o 330/2010 deve ser interpretado no sentido de que, quando um fornecedor tenha atribuído um território com exclusividade a um dos seus compradores, a mera constatação de que os outros compradores deste fornecedor não vendem ativamente nesse território é suficiente para demonstrar a existência de um acordo entre o referido fornecedor e esses outros compradores no que respeita à proibição de vendas ativas no referido território, para efeitos da aplicação desta disposição.
34
Importa recordar que o artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento n.o 330/2010 prevê uma isenção por categoria da proibição de acordos abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, TFUE para os acordos verticais. Com efeito, esta disposição enuncia que, em conformidade com o artigo 101.o, n.o 3, TFUE, o artigo 101.o, n.o 1, TFUE é declarado inaplicável aos acordos verticais que preencham os requisitos previstos nesse regulamento.
35
No entanto, esta isenção não se aplica aos acordos verticais que contenham as restrições graves enumeradas no artigo 4.o do referido regulamento.
36
Assim, nos termos do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento n.o 330/2010, a referida isenção «não é aplicável aos acordos verticais que, direta ou indiretamente, isoladamente ou em combinação com outros fatores que sejam controlados pelas partes, tenham por objeto a restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, o comprador parte no acordo, sem prejuízo de uma eventual restrição relativa ao seu local de estabelecimento, pode vender os bens ou serviços contratuais».
37
Em conformidade com o artigo 4.o, alínea b), i), deste regulamento, um acordo vertical que tenha por objeto a restrição do território ou dos clientes de um comprador pode, não obstante, beneficiar da isenção por categoria prevista no artigo 2.o, n.o 1, do referido regulamento quando se trate da restrição das vendas ativas desse comprador no território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservados ao fornecedor ou atribuídos pelo fornecedor a outro comprador e quando essa restrição não limite as vendas dos clientes do primeiro comprador.
38
Por conseguinte, as restrições de vendas ativas no território que um fornecedor atribuiu com exclusividade a um dos seus compradores podem beneficiar desta isenção, desde que estejam preenchidos os requisitos previstos no Regulamento n.o 330/2010.
39
Ora, como a advogada‑geral sublinhou, em substância, nos n.os 39 a 43 das suas conclusões, e como resulta nomeadamente do ponto 51 das Orientações de 2010, a atribuição, por um fornecedor, de exclusividade territorial a um dos seus compradores é necessariamente acompanhada da imposição paralela, para este fornecedor, de proteger esse comprador contra as vendas ativas dos outros compradores do referido fornecedor. Daqui resulta que o artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento n.o 330/2010 visa abranger as restrições às vendas ativas que um fornecedor deve, a esse título, impor aos seus compradores para garantir a efetividade dessa exclusividade no território que atribuiu a um dos seus compradores.
40
Para apreciar se um acordo de distribuição celebrado entre um fornecedor e um comprador pode ser qualificado de acordo vertical suscetível de ser abrangido pelo artigo 4.o, alínea b), i), deste regulamento, há que ter em conta o conceito de «acordo», na aceção do artigo 101.o TFUE.
41
Em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para que haja «acordo», na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma forma determinada. Um acordo não pode, assim, basear‑se na expressão de uma política puramente unilateral de uma parte num contrato de distribuição (Acórdão de 29 de junho de 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, n.os 47 e 48 e jurisprudência referida).
42
Todavia, um ato ou um comportamento aparentemente unilaterais constituem um «acordo», na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, se forem a expressão das vontades concordantes de, pelo menos, duas partes, não sendo a forma como se manifesta essa concordância, per se, determinante (v., neste sentido, Acórdão de 29 de junho de 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, n.o 49).
43
Assim, tratando‑se de uma restrição das vendas ativas no território atribuído com exclusividade a um comprador, a referida concordância das vontades das partes pode resultar quer das cláusulas dos contratos de distribuição que vinculam o fornecedor aos compradores que não beneficiam da exclusividade territorial, quando estes contratos contêm uma proibição expressa de não realizar essas vendas, quer do comportamento explícito ou tácito das partes que permite concluir pela existência de uma aceitação por parte destes últimos compradores de um convite deste fornecedor para não realizar as referidas vendas (v., por analogia, Acórdão de 29 de junho de 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, n.o 50 e jurisprudência referida).
44
No que respeita à prova da existência de um «acordo», na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, na falta de regras da União relativas aos princípios que regulam a apreciação das provas e o nível de prova exigido no âmbito de um processo nacional de aplicação do artigo 101.o TFUE, cabe à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro estabelecê‑las, por força do princípio da autonomia processual, desde que, no entanto, não sejam menos favoráveis do que as que regulam situações semelhantes submetidas ao direito interno (princípio da equivalência) e não tornem impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo direito da União (princípio da efetividade) (Acórdão de 29 de junho de 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, n.o 55 e jurisprudência referida).
45
O princípio da efetividade exige que a prova de uma violação do direito da concorrência da União possa ser feita não só por meio de provas diretas mas também por meio de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes. Com efeito, a existência de um acordo deve, na maior parte dos casos, ser inferida de um determinado número de coincidências e de outros elementos factuais que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras de concorrência (v., neste sentido, Acórdão de 29 de junho de 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, n.o 56 e jurisprudência referida).
46
Daqui resulta que a existência de um «acordo», na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, que tem por objeto restringir as vendas ativas num território exclusivo pode ser demonstrada não só através de provas diretas mas também com base em indícios objetivos e concordantes, desde que deles se possa inferir com suficiente certeza que um fornecedor convidou os seus compradores a não realizar tais vendas nesse território e que estes últimos, na prática, aceitaram esse convite (v., por analogia, Acórdão de 29 de junho de 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, n.o 57 e jurisprudência referida).
47
No caso em apreço, resulta das indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, por um lado, que os acordos de distribuição celebrados entre a Cono e os seus compradores não contêm nenhuma cláusula destinada a impor‑lhes uma proibição das vendas ativas no território atribuído com exclusividade à Beevers Kaas. Por outro lado, com exceção das sociedades Albert Heijn, nenhum comprador da Cono efetuou essas vendas nesse território.
48
Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar as circunstâncias do litígio no processo principal à luz da jurisprudência recordada nos n.os 42 a 46 do presente acórdão.
49
Assim, em primeiro lugar, terá de determinar, tendo em conta todos os elementos de que dispõe, se se pode concluir que, no caso em apreço, a Cono convidou os seus compradores, seja de que forma for, a não efetuarem vendas ativas no território atribuído com exclusividade à Beevers Kaas.
50
Como a advogada‑geral sublinhou no n.o 78 das suas conclusões, tal convite pode assumir várias formas, como, por exemplo, a de uma comunicação específica dirigida pelo fornecedor aos seus compradores, exigindo‑lhes que respeitem um território exclusivo, ou a de uma cláusula ou de uma menção específica a este título nas condições gerais do fornecedor.
51
Em segundo lugar, há também que determinar se os compradores da Cono aceitaram expressa ou tacitamente um eventual convite desse fornecedor.
52
Tendo em conta as duas exigências recordadas nos n.os 49 e 51 do presente acórdão, há que concluir que a circunstância de, com exceção das sociedades Albert Heijn, nenhum outro comprador da Cono ter efetuado vendas ativas no território exclusivo da Beevers Kaas não é, por si só, suficiente para demonstrar a existência de um «acordo», na aceção do artigo 101.o TFUE.
53
Por um lado, essa circunstância não permite inferir que a Cono tenha convidado os seus compradores a não efetuarem vendas ativas no território atribuído com exclusividade à Beevers Kaas. A este respeito, há que esclarecer que a simples constatação de que a Cono tinha atribuído um território com exclusividade à Beevers Kaas e de que os outros compradores da Cono tinham eventualmente tido conhecimento da existência desse território não permite concluir, na falta, nomeadamente, de uma comunicação específica dirigida a esses outros compradores que exigisse que respeitassem esse território exclusivo, que a Cono os convidou a não efetuarem vendas ativas no referido território.
54
Por outro lado, é certo que essa circunstância é suscetível de constituir um elemento pertinente a tomar em consideração para demonstrar uma eventual aceitação tácita dos outros compradores da Cono de um convite desta última para não efetuarem vendas ativas no território exclusivo da Beevers Kaas. No entanto, não é suficiente, por si só, para demonstrar a existência dessa aceitação.
55
Com efeito, considerada isoladamente, a referida circunstância não permite demonstrar com suficiente certeza que a inexistência de vendas ativas no território exclusivo da Beevers Kaas resulta da vontade de esses outros compradores se conformarem com um eventual convite da Cono para não efetuarem tais vendas ou de uma decisão comercial autónoma de os referidos outros compradores não venderem nesse território.
56
No entanto, a mesma circunstância pode constituir a prova de uma aceitação tácita dos compradores em causa, quando, como resulta do ponto 25 das Orientações de 2010, exista, em paralelo, nomeadamente, um convite expresso do fornecedor para respeitar a proibição de vendas ativas no território exclusivo e meios que permitam a esse fornecedor aplicar essa proibição na prática, como um sistema de controlo e de sanções criado pelo referido fornecedor para penalizar os compradores que não respeitem a referida proibição.
57
Tendo em conta todas as considerações que precedem, há que responder à primeira questão que o artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento n.o 330/2010 deve ser interpretado no sentido de que, quando um fornecedor tenha atribuído um território com exclusividade a um dos seus compradores, a mera constatação de que os outros compradores deste fornecedor não vendem ativamente nesse território não é suficiente para demonstrar a existência de um acordo entre o referido fornecedor e esses outros compradores no que respeita à proibição de vendas ativas no referido território, para efeitos da aplicação desta disposição.
Quanto à segunda questão
58
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento n.o 330/2010 deve ser interpretado no sentido de que é possível beneficiar da exceção prevista nesta disposição durante o período em relação ao qual for demonstrado que existe uma aceitação por parte dos compradores de um fornecedor do convite feito por este último para não efetuarem vendas ativas no território atribuído com exclusividade a outro comprador.
59
Decorre da resposta à primeira questão que uma proibição de vendas ativas está abrangida pelo âmbito de aplicação deste artigo 4.o, alínea b), i), quando, por um lado, um fornecedor tenha convidado os seus compradores a não efetuarem essas vendas no território atribuído com exclusividade a outro comprador e, por outro, os compradores em causa tenham aceitado esse convite.
60
Assim, a parte que invoca a exceção prevista no referido artigo 4.o, alínea b), i), deve apresentar, se for caso disso com base em indícios objetivos e concordantes, prova de que os dois elementos recordados no número anterior estão reunidos. A possibilidade de beneficiar desta exceção é então válida durante o período em relação ao qual essa prova pôde ser apresentada.
61
Tendo em conta o que precede, há que responder à segunda questão que o artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento n.o 330/2010 deve ser interpretado no sentido de que é possível beneficiar da exceção prevista nesta disposição durante o período em relação ao qual for demonstrado que existe uma aceitação por parte dos compradores de um fornecedor do convite feito por este último para não efetuarem vendas ativas no território atribuído com exclusividade a outro comprador.
Quanto às despesas
62
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
1)
O artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, [TFUE] a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas,
deve ser interpretado no sentido de que:
quando um fornecedor tenha atribuído um território com exclusividade a um dos seus compradores, a mera constatação de que os outros compradores deste fornecedor não vendem ativamente nesse território não é suficiente para demonstrar a existência de um acordo entre o referido fornecedor e esses outros compradores no que respeita à proibição de vendas ativas no referido território, para efeitos da aplicação desta disposição.
2)
O artigo 4.o, alínea b), i), do Regulamento n.o 330/2010
deve ser interpretado no sentido de que:
é possível beneficiar da exceção prevista nesta disposição durante o período em relação ao qual for demonstrado que existe uma aceitação por parte dos compradores de um fornecedor do convite feito por este último para não efetuarem vendas ativas no território atribuído com exclusividade a outro comprador.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: neerlandês.