62011CC0350
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
PAOLA MENGOZZIJA,
predstavljeni 19. septembra 2012 (
1
)
Zadeva C-350/11
Argenta Spaarbank NV
proti
Belgische Staat(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Belgija))
„Svoboda ustanavljanja — Davčna zakonodaja — Davek od dohodkov pravnih oseb — Davčni odbitek za tvegani kapital — Nominalne obresti — Zmanjšanje odbitnega zneska za družbo, ki ima stalno poslovno enoto v drugi državi članici in ki ustvarja prihodke, ki so v Belgiji na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja oproščeni davka — Omejitev — Upravičenost — Skladnost davčnega sistema — Enakomerna porazdelitev davčne pristojnosti za obdavčitev med državami članicami“
I – Uvod
1.
Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Belgija) s tem vprašanjem za predhodno odločanje (Belgija) sprašuje Sodišče naj pojasni, ali svoboda ustanavljanja, ki je določena v členu 43 ES, nasprotuje fiskalnemu ukrepu, s katerim je družbi, ki je neomejeno davčno zavezana v Belgiji in želi uveljaviti odbitek za tvegani kapital, prepovedano upoštevanje sredstev, povezanih z njeno stalno poslovno enoto, ki je v drugi državi članici in katere dohodki so v Belgiji oproščeni davka na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, medtem ko sredstva, ki jih je mogoče pripisati stalni poslovni enoti v Belgiji, lahko upošteva.
2.
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Argenta Spaarbank NV (v nadaljevanju: Argenta) in belgijskimi davčnimi organi glede upoštevanja – iz naslova davka od dohodkov pravnih oseb za davčno leto 2008 – neto vrednosti sredstev stalne poslovne enote, ki jo ima družba Argenta na Nizozemskem, za določitev tveganega kapitala, ki je osnova za odbitek z istim imenom.
3.
Ta ukrep je bil sprejet z zakonom z dne 22. junija 2005 o uvedbi odbitka za tvegani kapital (loi du 22 juin 2005 instaurant une déduction fiscale pour capital à risque) (
2
), s katerim so bili v zakonik o davkih na dohodke iz leta 1992 (code des impôts sur les revenus de 1992), v nadaljevanju: CIR iz leta 1992) vstavljeni členi od 205a do 205h in 236.
4.
Iz obrazložitvenega memoranduma tega zakona je razvidno, da je njegov cilj omilitev različnega davčnega obravnavanja družb, ki se financirajo z izposojenim kapitalom (katerih prejemki so v celoti davčno odbitni), in družb, ki se financirajo z lastnim kapitalom (tvegani kapital), katerih prejemki so bili v celoti obdavčeni, dvig solventnosti družb, uvedba odbitka za tvegani kapital v okviru splošnega cilja izboljšanja konkurenčnosti belgijskega gospodarstva in uvedba ustrezne nadomestne rešitve za davčni sistem glede centrov za usklajevanje, ki izginjajo. (
3
)
5.
Odbitek za tvegani kapital – ki je med davčnimi strokovnjaki poznan tudi kot odtegljaj od nominalnih obresti (
4
) – pomeni, da se od osnove davka od dobička pravnih oseb odštejejo obresti, ki bi pravzaprav morale biti plačilo za lastni kapital družbe. Ta odbitek je enak tveganemu kapitalu, ugotovljenemu na podlagi člena 205b CIR iz leta 1992, pomnoženemu s stopnjo, določeno na podlagi naslednjih odstavkov člena 205c CIR iz leta 1992. (
5
)
6.
Člen 205b(1), prvi pododstavek, CIR iz leta 1992 določa, da upoštevni tvegani kapital v skladu z določbami odstavkov od 2 do 7 tega člena ustreza znesku lastnega kapitala družbe ob koncu prejšnjega davčnega obdobja (
6
), ki je ugotovljen v skladu z računovodsko zakonodajo in letnimi računovodskimi izkazi, kakor so navedeni v bilanci stanja. V odstavkih od 2 do 7 navedenega člena 205b so našteti primeri, v katerih se izvedejo popravki lastnega kapitala, na podlagi katerih se izračuna znesek odbitka za tvegani kapital.
7.
V skladu s členom 205b(2) CIR iz leta 1992 se tvegani kapital zmanjša za neto vrednost sredstev stalne poslovne enote, katere dohodki so v Belgiji oproščeni davka na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja.
8.
Konvencija o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, ki sta jo Kraljevina Belgija in Kraljevina Nizozemska (
7
) (v nadaljevanju: belgijsko-nizozemska konvencija) sklenili 5. junija 2001, v členu 7(1) določa, da se dobiček podjetja države pogodbenice obdavči le v tej državi, če podjetje dejavnosti ne opravlja v drugi državi pogodbenici s posredovanjem stalne poslovne enote, ki ima sedež v tej državi. Če podjetje opravlja dejavnost tako, se dobiček podjetja obdavči v drugi državi, vendar le toliko dobička, kot se ga lahko pripiše stalni poslovni enoti.
9.
Dvojno obdavčevanje, kar zadeva Kraljevino Belgijo, je s členom 23(1)(a) belgijsko-nizozemske konvencije preprečeno tako, da kadar belgijski rezident prejme druge dohodke kot dividende, obresti ali pristojbine iz člena 12(5) te konvencije ali ima premoženje, ki se na Nizozemskem obdavči na podlagi te konvencije, Kraljevina Belgija te dohodke ali premoženje izvzame iz obdavčenja, vendar lahko za izračun višine davka za preostale dohodke ali premoženje tega rezidenta uporabi enako davčno stopnjo, kot če dohodki ali premoženje ne bi bili oproščeni davka.
10.
Belgijski davčni organi so na podlagi člena 205b(2) CIR iz leta 1992 družbi Argenta, ki ima sedež v Belgiji in je kot pravna oseba tam neomejeno zavezana plačilu davka od dohodkov pravnih oseb, pri izračunu odbitka za tvegani kapital upoštevali neto vrednost sredstev stalne poslovne enote na Nizozemskem.
11.
Družba Argenta je menila, da člen 205b(2) CIR iz leta 1992 ovira svobodo ustanavljanja, ki je določena v členu 43 ES, zato je zoper to zavrnitev vložila pritožbo na Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, ki je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali člen 43 ES nasprotuje nacionalni davčni ureditvi, po kateri družba, ki je neomejeno davčno zavezana v Belgiji, ob izračunu svojega obdavčljivega dobička ne more izvesti odbitka za rizični kapital v višini pozitivne razlike med, na eni strani, neto knjigovodsko vrednostjo sredstev podružnice, ki je davčna zavezanka v drugi državi članici Unije, in na drugi strani, vsemi obveznostmi, ki jih je mogoče pripisati tej podružnici, medtem ko je do takega odbitka upravičena, kadar se ta pozitivna razlika lahko pripiše poslovni enoti v Belgiji?“
12.
Družba Argenta, belgijska vlada in Evropska komisija so predložile pisna stališča. Te zainteresirane stranke so v rokih, ki so jim bili postavljeni, odgovorile na pisno vprašanje Sodišča in podale navedbe na obravnavi 12. julija 2012.
II – Analiza
13.
Kot je razvidno iz moje uvodne predstavitve, odbitek za tvegani kapital, ki je predmet te zadeve, družbam, ki so zavezane plačilu belgijskega davka od dohodka pravnih oseb, omogoča, da od obdavčljivega dohodka odbijejo fiktivne obresti, določene na podlagi nacionalne ureditve in izračunane na podlagi njihovih lastnih sredstev (neto aktiva).
14.
Odbitek za tvegani kapital v praksi belgijskim družbam in družbam nerezidentkam, ki imajo stalno poslovno enoto v Belgiji, omogoča, da precej zmanjšajo davek od dohodka pravnih oseb, kadar se te družbe financirajo z lastnimi sredstvi.
15.
Naslednji primer, izvleček iz prospekta belgijskih davčnih organov (
8
), ki je prilagojen za uporabo spornega obdavčenja v konkretnem primeru, omogoča ilustracijo bistva mojih navedb. Vzemimo družbo s sedežem v Belgiji, katere bilanco sestavlja 100000 EUR lastnih sredstev, ki se uporabljajo za financiranje skupine družb. Če navedena belgijska družba prejme medskupinsko obrestno mero v višini 4 %, znaša njen dobiček pred obdavčenjem 4000 EUR. Zaradi odbitka za tvegani kapital, katerega stopnja za leto 2008 je bila 3,871 %, znaša osnova, ki se obdavči, 129 EUR (4000 – (100.000 x 3,871 %)). Ker je davek od dohodkov pravnih oseb 33,99 %, bo družba plačala 43,85 EUR davka, kar pomeni efektivno davčno stopnjo 1,10 % namesto 33,99 %, če odbitek za tvegani kapital ne bi obstajal. Tabela v nadaljevanju prikazuje ta primer bolj sistematično:
Lastni kapital = 100 000
Računi
Brez odbitka za tvegani kapital
Z odbitkom za tvegani kapital
Dobiček pred obdavčitvijo (medskupinska obrestna mera 4 %)
4 000
4 000
Odbitek za tvegani kapital (3,871 %)
0
–3 871
Davčna osnova
4 000
129
Davek od dohodkov pravnih oseb
1 360
43,85
Efektivna davčna stopnja
33,99 %
1,10 %
16.
Ta primer omogoča ugotovitev, da se znesek odbitka za tvegani kapital ne izračuna na podlagi vplačanega kapitala, ampak – s pridržkom določenih popravkov – na podlagi celote lastnih sredstev zadevne družbe. (
9
)
17.
Predložitveno sodišče Sodišča ne sprašuje o zakonitosti mehanizma odbitka za tvegani kapital, ampak le glede enega od pravil uporabe, in sicer enega od popravkov, ki jih je treba na podlagi člena 205b(2) CIR iz leta 1992 izvesti za ugotovitev lastnih sredstev, ki jih je treba upoštevati pri izračunu tega odbitka.
18.
Predložitveno sodišče želi izvedeti le, ali svoboda ustanavljanja nasprotuje temu, kar je izključeno na podlagi izračuna te olajšave vloženih sredstev v tujo stalno poslovno enoto, ki je neomejeno davčno zavezana v Belgiji, stalni poslovni enoti, katere dohodki niso obdavčljivi v tej državi članici na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, ki je sklenjena z državo članico, v kateri je stalna poslovna enota, medtem ko se pri osnovi za odbitek upoštevajo sredstva, ki se pripišejo belgijski stalni poslovni enoti, ki jo ima takšna družba.
19.
Ob upoštevanju podatkov, ki jih je belgijska vlada predložila v odgovor na vprašanje Sodišča, ta izključitev sredstev stalnih poslovnih enot v tujini za belgijske družbe velja za vse države članice Evropskega gospodarskega prostora ter Republiko Islandijo in Kraljevino Norveško, razen Kraljevine Lihtenštajna, ki je edina država, s katero Kraljevina Belgija ni sklenila konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja.
20.
Družba Argenta in Komisija Sodišču predlagata, naj na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, odgovori pritrdilno.
21.
Belgijska vlada meni nasprotno.
22.
Najprej izpodbija domnevno neugodnost določbe iz člena 205b(2) CIR iz leta 1992. Ta določba namreč po njenem mnenju ne vpliva na belgijsko družbo, ker se odbitek za tvegani kapital ne bi smel uporabljati za dobiček navedene družbe, ampak za dobiček stalne poslovne enote, ki je v Belgiji na podlagi belgijsko-nizozemske konvencije v obravnavanem primeru oproščena davka.
23.
Belgijska vlada je nato izpostavila, da bi bila ugoditev zahtevku družbe Argenta v nasprotju z mednarodnimi davčnimi predpisi in zlasti v nasprotju z vzorčno konvencijo Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD), ki stalno poslovno enoto šteje za avtonomen davčni subjekt, za obdavčitev dobička in obravnavo obveznosti pa priznava izključno pristojnost države članice, v kateri je ta enota. Odhodki, nastali za pridobitev prihodkov, ki so obdavčljivi v državi članici, v kateri je stalna poslovna enota in ki so oproščeni davka v državi članici, kjer ima družba sedež, morajo biti odbiti v tej drugi državi članici, in ne v državi članici sedeža, tako kot morajo biti obresti pogodbenih dolgov za pridobitev sredstev odbite od dobička, ki se obdavči tej stalni poslovni enoti.
24.
Poleg tega belgijska vlada meni, da čeprav dejstvo, da Kraljevina Belgija zavrača upoštevanje sredstev stalnih poslovnih enot v tujini, vodi do poslabšanja davkoplačevalčevega položaja, še zlasti glede davkoplačevalca, ki je ustanovil stalno poslovno enoto v Belgiji, ta okoliščina ni bistvena za omejitev svobode ustanavljanja, saj je posledica vzporednega izvajanja davčnih pristojnosti več držav članic in dejstva, da podobna ugodnost odbitka za tvegani kapital v večini drugih držav članic ne obstaja. Belgijski sistem odbitka za tvegani kapital sam po sebi belgijskih družb ne odvrača od ustanavljanja stalnih poslovnih enot v drugih državah članicah.
25.
Na koncu in v vsakem primeru belgijska vlada zatrjuje, da bi bila morebitna omejitev svobode ustanavljanja upravičena z združeno potrebo po zagotavljanju skladnosti belgijskega davčnega sistema in po zagotovitvi enakomerne razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami.
26.
Kot je pravilno poudarila družba Argenta v svojih pisnih stališčih, gre v bistvu za ene in iste argumente. Kraljevina Belgija je na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja opustila obdavčitev dobička stalne poslovne enote, ki je v drugi državi članici, in zavrnila podelitev odbitka za tvegani kapital belgijski družbi, ki je v celoti zavezana plačilu davka od dohodka pravnih oseb v Belgiji, od katerega je odvisna navedena poslovna enota.
27.
Odobritev odbitka za tvegani kapital je tako v tem ukrepu podrejena izpolnitvi krajevnega pogoja, in sicer da je lastna sredstva belgijske družbe mogoče pripisati subjektu, ki je obdavčen v Belgiji.
28.
Z vidika prava Unije takšno merilo po mojem mnenju ne vzdrži preizkusa.
29.
Najprej, ni dvoma, da različno davčno obravnavanje glede na to, ali imajo belgijske družbe svoje stalne poslovne enote v Belgiji ali v drugi državi članici, pomeni omejitev svobode ustanavljanja.
30.
V zvezi s tem želim spomniti, da je Sodišče večkrat presodilo, da obsega svoboda ustanavljanja za družbe, ki so ustanovljene v skladu z zakonodajo države članice in imajo sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja znotraj Evropske skupnosti, pravico opravljanja dejavnosti v drugi državi članici s posredovanjem hčerinske družbe, podružnice ali agencije. (
10
)
31.
V skladu s sodno prakso določbe Pogodbe ES glede svobode ustanavljanja nasprotujejo zlasti temu, da ena država članica omejuje poslovno enoto v drugi državi članici, pri čemer stalna poslovna enota pripada njenemu prebivalcu ali družbi, ki je ustanovljena v skladu z njeno zakonodajo. (
11
)
32.
Tak je ratio, če gre za družbo, ki ima sedež v eni državi članici in opravlja dejavnost v drugi državi članici s posredovanjem stalne poslovne enote. (
12
)
33.
Glede davčnega sistema, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, upoštevanje lastnih sredstev, namenjenih stalni poslovni enoti, za izračun odbitka za tvegani kapital belgijske družbe, ki je zavezana plačilu davka od dohodkov pravnih oseb v Belgiji, nedvomno pomeni davčno ugodnost, saj takšno upoštevanje prispeva k znižanju efektivne davčne stopnje davka od dohodkov pravnih oseb, ki jih mora plačati takšna družba v navedeni državi članici.
34.
Vendar je v istem davčnem sistemu takšna davčna ugodnost zavrnjena belgijski družbi, ki je zavezana plačilu davka od dohodkov pravnih oseb v Belgiji, kadar ima takšna družba stalno poslovno enoto v drugi državi članici, njeni dohodki pa so oproščeni plačila davka na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, ki je sklenjena med navedeno državo članico in Kraljevino Belgijo.
35.
Davčni položaj zadnjenavedene družbe je torej manj ugoden, kot bi bil, če bi imela stalno poslovno enoto v Belgiji.
36.
Ta presoja ni ovržena z zahtevo belgijske vlade, po kateri zavrnitev upoštevanja lastnih sredstev stalne poslovne enote s sedežem v drugi državi članici ne vpliva na davčno obravnavo belgijske družbe, ker naj se odbitek za tvegani kapital ne bi uporabil za dobiček zadnje, ampak za dobiček stalne poslovne enote.
37.
Najprej, če gre za takšen primer, je težko razumeti razloge, na podlagi katerih je Kraljevina Belgija izrecno izključila izračun odbitka za tvegani kapital glede lastnih sredstev stalnih poslovnih enot s sedežem v drugi državi, ki pripadajo belgijskim družbam, ki so zavezane plačilu davka od dobička pravnih oseb v Belgiji.
38.
Dalje, iz belgijske davčne zakonodaje, zlasti iz členov 205a in 205b CIR iz leta 1992 je razvidno, da se odbitek za tvegani kapital nanaša predvsem na davčno obravnavo družbe s sedežem v Belgiji in da – kot je Komisija poudarila v odgovoru na pisno vprašanje Sodišča – se v skladu s členom 185 CIR iz leta 1992 belgijske družbe, ki so v celoti zavezane plačilu davka od dobička pravnih oseb v Belgiji, tam obdavčijo za celotni znesek njihovih dohodkov.
39.
V skladu z obrazložitvenim memorandumom k predlogu zakona o uvedbi davčnega odbitka za tvegani kapital namreč – tudi če ima družba stalno poslovno enoto, katere dohodki so oproščeni davka v Belgiji na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja – belgijsko računovodsko pravo ne predpisuje razlikovanja v bilanci družbe med lastnimi sredstvi, dodeljenimi stalni poslovni enoti v tujini, in drugimi lastnimi sredstvi te družbe. (
13
)
40.
Iz teh preudarkov je razvidno – kot je družba Argenta poudarila v odgovoru na pisno vprašanje Sodišča, belgijska vlada pa ji ni ugovarjala – da belgijska družba, ki ima lastna sredstva, lahko uveljavlja odbitek za tvegani kapital, pa čeprav samo njena stalna poslovna enota v tujini, ki nima lastnih sredstev, ustvari dobiček, ki se na koncu v skladu z belgijsko ureditvijo pripiše navedeni družbi za izračun navedenega odbitka.
41.
Iz tega sledi, da se odbitek za tvegani kapital uporablja za skupen položaj belgijske družbe, ki je v celoti zavezana plačilu davka v Belgiji.
42.
Ne strinjam se s stališčem belgijske vlade, ki meni, da je različna davčna obravnava v tej zadevi posledica vzporednega izvajanja davčnih pristojnosti države članice sedeža družbe in države, v kateri je stalna poslovna enota, in sicer v smislu, da naj bi bila navedena razlika posledica okoliščine, da ugodnost, podobna odbitku za tvegani kapital, ne obstaja ali vsaj še ne obstaja v drugih državah članicah ali se davčna stopnja za družbe razlikuje med državami članicami.
43.
Sodišče pa je že razsodilo, da neugodnosti, ki jih lahko povzroči vzporedno izvajanje davčne pristojnosti različnih držav članic, ne pomenijo omejitev prostega pretoka kapitala, če to izvajanje ni diskriminatorno. (
14
)
44.
V skladu s takšnim razlogovanjem so iz področja uporabe navedenih pravic izključene neugodnosti in različno obravnavanje, ki so izključno posledica uporabe neskladnosti med davčnimi predpisi držav članic, v nasprotju s tistimi, ki so posledica uporabe enega in istega davčnega sistema države članice. (
15
)
45.
Različno obravnavanje družb s sedežem v Belgiji, ki so v celoti zavezane plačilu davka od dohodkov pravnih oseb v tej državi članici, glede na to, ali imajo stalno poslovno enoto v Belgiji ali ne, namreč dokončno izhaja iz belgijskega davčnega sistema. To razlikovanje nikakor ni odvisno od nemožnosti belgijske družbe, kot je družba Argenta, da ni upravičena do pridobitve podobne ugodnosti, ki na Nizozemskem ne obstaja, niti davčne stopnje, ki se uporablja za obdavčitev dohodkov pravnih oseb, ki je morda drugačna od tiste, ki se načeloma uporablja v Belgiji. Poleg tega je mogoče upravičeno dvomiti o upoštevnosti zadnjega razloga. Treba je namreč spomniti, da so v izračunu odbitka za tvegani kapital vsebovana tudi lastna sredstva, ki so uporabljena v stalnih poslovnih enotah, ki imajo sedež v tretjih državah, ki niso povezane s Kraljevino Belgijo na podlagi konvencije o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, in ki so odvisne od belgijskih družb, ki so v celoti zavezane plačilu davka od dohodka pravnih oseb v Belgiji, neodvisno od stopnje davka, ki se uporablja v navedenih tretjih državah.
46.
Menim torej, da izključitev izračuna odbitka za tvegani kapital, ki je določen v členu 205b(2) CIR iz leta 1992, iz lastnih sredstev, uporabljenih za stalno poslovno enoto, katere dohodki so v Belgiji oproščeni davka in ki je odvisna od belgijske družbe, ki je v celoti zavezana plačilu davka od dohodkov pravnih oseb v tej državi, načeloma pomeni omejitev svobode ustanavljanja.
47.
V tej fazi je torej treba preveriti, ali je takšno omejitev morda mogoče upravičiti vsaj z enim od dveh razlogov splošnega interesa, ki ju je uveljavljala belgijska vlada, in sicer z zagotavljanjem skladnosti njenega davčnega sistema in enakomerno razdelitvijo davčne pristojnosti med državami članicami.
48.
Ni sporno, da se je za vsako od obeh navedenih zahtev splošnega interesa štelo, da lahko veljavno upraviči omejitve izvajanja svobode ustanavljanja. (
16
)
49.
Vendar morajo biti zadevni omejevalni ukrepi primerni za zagotovitev uresničevanja ciljev splošnega interesa in ne smejo preseči tistega, kar je potrebno za doseganje navedenih ciljev. (
17
)
50.
V obravnavanem primeru se mi zdi, da nobenega od obeh zgoraj navedenih ciljev ni mogoče doseči.
51.
Cilj ohranitve skladnosti davčnega sistema je v skladu s sodno prakso mogoče doseči le, če je ugotovljen obstoj neposredne zveze med zadevno davčno ugodnostjo in nadomestitvijo te ugodnosti z določenim davčnim odtegljajem. (
18
)
52.
Belgijska vlada na podlagi te sodne prakse zatrjuje, da bi sistem odbitka za tvegani kapital pomenil popolno simetrijo med dodeljeno davčno ugodnostjo, izračunano na podlagi sredstev, in pravico obdavčiti dobiček, ki nastane na podlagi teh sredstev.
53.
Takšna argumentacija je po mojem mnenju nezadostna za dokazovanje neposredne zveze v smislu sodne prakse. Ker se namreč davčna ugodnost izračuna na podlagi lastnega kapitala zadevnih družb, zadošča ugotovitev, da dejansko ni nadomestitve te ugodnosti, ki bi bila uvedena s poznejšo obdavčitvijo dobička, ki je ustvarjen z lastnimi sredstvi, saj je cilj navedenega odbitka splošno znižanje efektivne stopnje davka od dohodkov pravnih oseb, ki ga plačajo subjekti, ki spadajo pod CIR iz leta 1992. (
19
) Odobritev odbitka za tvegani kapital dejansko ni povezana z ustvarjanjem dobička v Belgiji, kajti če družba v danem letu ne bi ustvarila dobička, bi bilo presežek odbitka, priznanega za navedeno leto, na podlagi člena 205d CIR iz leta 1992 mogoče prenesti v naslednjih sedem let.
54.
Z argumentom belgijske vlade, ki se nanaša na zgoraj navedeno sodbo Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, ni mogoče ovreči te presoje.
55.
Želim spomniti, da je v navedeni zadevi Sodišče razsodilo, da je na podlagi potrebe po zagotovitvi skladnosti nemškega davčnega sistema, določene v navedenem sistemu, ponovno vštetje izgub stalne poslovne enote nemške družbe, ki je bila stalna poslovna enota s sedežem v drugi državi članici, upravičeno zato, ker je navedeno vštetje „smiselno dopolnilo predhodno priznani odbitek [izgub]“ (
20
), saj so ponovno vštete le odbite izgube. (
21
) Obstaja torej „neposredna, osebna in stvarna povezava med dvema elementoma davčnega mehanizma“ (
22
), in sicer koncesijo, najprej davčna ugodnost, in sicer upoštevanje izgub, družbi rezidentki, od katere je odvisna stalna poslovna enota, ki je v drugi državi članici – ki se je pred tem obravnavala kot stalna poslovna enota s sedežem v Nemčiji – (
23
) in drugič, ponovnim vštetjem navedenih izgub.
56.
Kakršenkoli je vidik obravnavanja olajšave za tvegani kapital, v belgijskem sistemu ne obstaja nobena dajatev, ki bi nadomestila to davčno ugodnost tako, da bi ta elementa pomenila tako povezavo, kot je opisana v zgoraj navedeni sodbi Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt.
57.
Kot sta navedli družba Argenta in Komisija, se davčna skladnost, na katero se sklicuje Kraljevina Belgija, vsekakor zdi prenesena na raven vzajemnosti pravil, ki so uporabljajo na podlagi belgijsko-nizozemske konvencije.
58.
Z vsebinsko določitvijo v členu 7(1) navedene konvencije, da se dobiček podjetja, ki je v eni državi pogodbenici, obdavči v drugi državi pogodbenici, kadar se dobiček pripiše njegovi stalni poslovni enoti, ki je na ozemlju te druge države pogodbenice, namreč ta konvencija določa davčno vzajemnost pravil, ki se uporabljajo v državah pogodbenicah, ki je namenjena zagotovitvi davčne skladnosti. Zato je dejstvo, da je Kraljevina Belgija zavrnila obdavčitev dobička belgijskih družb, ki se pripisujejo stalnim poslovnim enotam iz Nizozemske, ne upravičuje tega, da je enostransko zavrnila zadevno davčno ugodnost. Če bi se priznal nasprotni argument, bi to navsezadnje pomenilo priznanje, da je belgijsko-nizozemska konvencija vir neskladnosti, ki bi jo bilo treba odpraviti z enostransko zavrnitvijo zadevne davčne ugodnosti. Takšno sklepanje pa je Sodišče že zavrnilo. (
24
)
59.
Sicer menim, da se s tem, da se zavrne podelitev zadevne davčne ugodnosti pod pretvezo, da je le Kraljevina Nizozemska obdavčila dobiček, ki se pripiše stalnim poslovnim enotam, ki so na njenem ozemlju in so odvisne od belgijskih družb, čeprav Kraljevina Nizozemska ne podeljuje podobne davčne ugodnosti tistim, ki imajo sedež v Belgiji, želi belgijska vlada izogniti obveznostim, ki jih ima na podlagi prava Unije, ker zahteva, da druga država članica prilagodi svoj davčni sistem tistemu, ki velja v Belgiji. Sodišče pa je že razsodilo, da se države članice v skladu s Pogodbo ES niso nikakor zavezane tako prilagoditi. (
25
)
60.
Drugi cilj splošnega interesa, ki ga je izpostavila belgijska vlada, in sicer ohranitev enakomerne razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami, se vsaj deloma prekriva s tem, kar je bilo ravnokar preizkušeno.
61.
Menim, da bi bilo treba priznati enako rešitev.
62.
Opozarjam, da je v skladu s sodno prakso potreba po ohranitvi enakomerne razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami lahko dopustna zlasti takrat, kadar se želijo z zadevno ureditvijo preprečiti ravnanja, ki lahko ogrožajo pravico držav članic do izvajanja davčne pristojnosti glede dejavnosti, ki se opravljajo na njihovem ozemlju. (
26
)
63.
Vendar če bi veljala enaka davčna obravnava – to je podelitev upravičenosti do odbitka za tvegani kapital – za belgijske družbe, ki imajo stalno poslovno enoto v državi članici, s katero je Kraljevina Belgija sklenila konvencijo o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, in za tiste države, ki imajo takšno poslovno enoto na ozemlju Belgije ali v tretji državi, s katero Kraljevina Belgija ni sklenila takšne konvencije, v obravnavanem primeru nikakor ne bi bile ogrožene niti pravice navedene države članice do obdavčitve skupnega dobička teh družb, ki imajo sedež na njenem ozemlju, niti pravice Kraljevine Nizozemske do obdavčitve dobička, ki se pripiše stalnim poslovnim enotam, ki so na njenem ozemlju in so na podlagi belgijsko-nizozemske konvencije odvisne od belgijskih družb.
64.
Te presoje ne spremeni niti argument belgijske vlade, da bi bila enakomerna razdelitev davčne pristojnosti med državami članicami ogrožena, če bi od Kraljevine Belgije zahtevali, da odobri odbitek za tvegani kapital v položaju, kakršen je v postopku v glavni stvari, čeprav bi davčni odbitek za posojilne obresti, ki se uporabijo za pridobitev sredstev za stalne poslovne enote v tujini, lahko odobrila le država članica, na ozemlju katere so navedene poslovne enote.
65.
Odbitek za tvegani kapital je namreč pavšalna davčna ugodnost, ki se dodeli na podlagi fiktivnega stroška, in sicer teoretičnega stroška za uporabo lastnih sredstev, ki ga ne nosi – kot je navedla Komisija, belgijska vlada pa ji ni ugovarjala – belgijska družba, temveč njeni delničarji. Čeprav je belgijska vlada to na obravnavi izpodbijala, gre za – če ponovim izraze iz obrazložitvenega memoranduma predloga zakona o uvedbi davčnega odbitka za tvegani kapital – za odbitek sui generis (
27
), ki ga je Kraljevina Belgija dodelila enostransko. Enakomerna razdelitev davčne pristojnosti med državami članicami zato ne pomeni nikakršne ovire za to, da Kraljevina Belgija zagotavlja enakost davčne obravnave belgijskih družb, ki imajo stalno poslovno enoto, neodvisno od države članice, na ozemlju katere je ta stalna poslovna enota.
66.
Zaradi celovitosti prav tako ni mogoče uspeti z razlago a contrario, ki je po definiciji hipotetična in o kateri belgijska vlada sklepa na podlagi sodb Jobra (
28
) in Tankreederei I (
29
), z obrazložitvijo, da Sodišče ne bi zavrnilo sklicevanja na potrebo po zagotovitvi enakomerne razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami, če je bil s sredstvi, za katera so bili odbitki za naložbe, ki so bile predmet zadev, v katerih sta bili izdani ti sodbi, zavrnjeni zato, ker naložbe niso bile opravljene na nacionalnem ozemlju, ustvarjen le dobiček, ki je bil v celoti oproščen davka v zadevnih državah članicah.
67.
V teh okoliščinah omejitev svobode ustanavljanja, ki izhaja iz uporabe člena 205b(2) CIR iz leta 1992, ne more biti upravičena iz obeh razlogov splošnega interesa, ki ju je izpostavila belgijska vlada.
68.
Sodišču torej predlagam, naj ugotovi, da je treba člen 43 ES razlagati tako, da nasprotuje nacionalni davčni določbi, kot je ta, ki je predmet spora o glavni stvari, na podlagi katere družba, ki je neomejeno davčno zavezana v državi članici, ob izračunu svojega obdavčljivega dobička ne more uporabiti odbitka za tvegani kapital v višini pozitivne razlike med neto knjigovodsko vrednostjo sredstev in vsemi obveznostmi, ki jih je mogoče pripisati stalni poslovni enoti, ki jo ima v drugi državi članici in katere dohodki so v prvi državi članici oproščeni davka na podlagi konvencije o preprečitvi dvojnega obdavčevanja, sklenjeni med navedenima državama članicama, čeprav takšna družba lahko uporabi tak odbitek, če je navedeno pozitivno razliko mogoče pripisati stalni poslovni enoti, ki je v prvi državi članici ali v tretji državi, s katero navedena država članica ni sklenila konvencije o preprečitvi dvojnega obdavčevanja.
III – Predlog
69.
Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, odgovori:
Člen 43 ES je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni davčni določbi, kot je ta, ki je predmet spora o glavni stvari, na podlagi katere družba, ki je neomejeno davčno zavezana v državi članici, ob izračunu svojega obdavčljivega dobička ne more uporabiti odbitka za tvegani kapital v višini pozitivne razlike med neto knjigovodsko vrednostjo sredstev in vsemi obveznostmi, ki jih je mogoče pripisati stalni poslovni enoti, ki jo ima v drugi državi članici in katere dohodki so v prvi državi članici oproščeni davka na podlagi konvencije o preprečitvi dvojnega obdavčevanja, sklenjeni med navedenima državama članicama, čeprav takšna družba lahko uporabi tak odbitek, če je navedeno pozitivno razliko mogoče pripisati stalni poslovni enoti, ki je v prvi državi članici ali v tretji državi, s katero navedena država članica ni sklenila konvencije o preprečitvi dvojnega obdavčevanja.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	Moniteur belge z dne 30. junija 2005, str. 30077.
(
3
)	Centri za usklajevanje so bili urejeni s kraljevim odlokom št. 187 z dne 30. decembra 1982 (arrêté royal no 187, du 30 décembre 1982), Moniteur belge z dne 13. januarja 1983) in prvotno so bili za obdobje šestih let izvzeti iz davčne oprostitve davka od dobička tisti med njimi, ki so prispevali k dobičku skupine podjetij, ki so ji pripadali, določeno število upravnih, pripravljalnih ali pomožnih nalog in določenih dejavnosti finančne centralizacije. Komisija Evropskih skupnosti je leta 1984 štela, da sistem ne vsebuje elementov pomoči. V poročilu Sveta Evropske unije z dne 29. februarja 2000 so bile belgijske določbe glede centrov za usklajevanje označene za škodljive davčne ukrepe, ki jih je bilo treba 31. decembra 2005 in nato 31. decembra 2010 ukiniti. Komisija je 17. februarja 2003 sprejela Odločbo 2003/757/ES o shemi pomoči, ki jo je Belgija izvedla v korist centrov za usklajevanje s sedežem v Belgiji (UL L 282, str. 25), ki je določala, da mora biti shema pomoči postopoma ukinjena najpozneje do 31. decembra 2010. Sistem centrov za usklajevanje, ki je bil večkrat spremenjen, vendar je vedno odstopal od belgijskega skupnega davčnega sistema, je bil predmet več zadev pred Sodiščem, med katerimi sta ti, v katerih sta bili izdani sodba z dne 22. junija 2006 v zadevi Komisija proti Svetu (C-399/03, ZOdl., str. I-5629) glede zakonitosti odobritve, ki jo je Svet julija 2003 izdal Kraljevini Belgiji, da podeli sistem pomoči določenim centrom za usklajevanje, ki jim je soglasje poteklo najpozneje 31. decembra 2005, in sodba z dne 22. junija 2006 v združenih zadevah Belgija in Forum 187 proti Komisiji (C-182/03 in C-217/03, ZOdl., str. I-5479) glede zakonitosti zgoraj navedene odločbe Komisije. Sistem centrov za usklajevanje je bil ukinjen konec leta 2010. Potem ko je Sodišče razglasilo delno ničnost Odločbe 2003/757, je Komisija 13. novembra 2007 sprejela novo odločbo (Odločba 2008/283/ES o shemi pomoči, ki jo je Belgija namenila centrom za usklajevanje s sedežem v Belgiji, in o spremembi Odločbe 2003/757/ES (UL 2008, L 90, str. 7)), ki je bila predmet dveh ničnostih tožb pred Splošnim sodiščem Evropske unije, vpisanih pod opravilnima številkama T-94/08 in T-189/08. Splošno sodišče je v sodbah z dne 18. marca 2010 v zadevi Centre de coordination Carrefour proti Komisiji (T-94/08, ZOdl., str. II-1015) in v zadevi Forum 187 proti Komisiji (T-189/08, ZOdl., str. II-1039) tožbi zavrglo kot nedopustni. Sodišče je s sklepom z dne 3. marca 2011 v zadevi Centre de coordination Carrefour proti Komisiji (C-254/10 P) pritožbo zavrnilo.
(
4
)	Glej v tem smislu zlasti Parent, X., „La déduction pour capital à risque. Les intérêts notionnels“, Revue de la faculté de droit de l’Université de Liège, 2006, št. 1–2, str. 289; Colmant, B., in drugi, Les intérêts notionnels. Aspects juridiques, fiscaux et financiers de la déduction pour capital à risque, Larcier, Bruselj, 2006, str. 3; Traversa, E., in Lecocq, A., „La déduction des intérêts notionnels en Belgique: premier bilan“, Droit fiscal, št. 9, 2009, str. 9, in Dassesse, M., „Les intérêts notionnels à l’épreuve du droit communautaire. Le législateur belge à la mémoire bien courte“, Liber Amicorum Jacques Autenne, Bruylant, Bruselj, 2010, str. 231.
(
5
)	Med davčnim obdobjem 2008 je bila ta stopnja 3,871 %. Za davčno obdobje 2012 znaša ta stopnja 3,425 %. Stopnja je vsako leto izračunana na osnovi povprečne mesečne obrestne stopnje linearnih obveznosti (OLO) za 10 let. Ta stopnja lahko odstopa največ eno odstotno točko od stopnje prejšnjega leta. Najvišja stopnja znaša 6,5 %.
(
6
)	Na podlagi člena 205d CIR iz leta 1992 se ob neobstoju ali nezadostnosti dobička za davčno obdobje, za katero se lahko odbije odbitek za tvegani kapital, ta lahko prijavi zaporedoma za dobiček naslednjih sedmih let.
(
7
)	Moniteur belge z dne 20. decembra 2002, str. 57533.
(
8
)	Glej „La déduction d’intérêt notionnel: un incitant fiscal belge novateur – Exercice d’imposition 2013 – Revenus 2012“, Service public fédéral Finances, str. 6 (http://minfin.fgov.be/portail2/belinvest/downloads/fr/publications/bro_notional_interest.pdf).
(
9
)	Glej v tem smislu zlasti Parent, X., op.cit., str. 298.
(
10
)	Glej sodbe z dne 21. septembra 1999 v zadevi Saint Gobain ZN (C-307/97, Recueil, str. I-6161, točka 35); z dne 14. decembra 2000 v zadevi AMID (C-141/99, Recueil, str. I-11619, točka 20); z dne 23. februarja 2006 v zadevi Keller Holding (C-471/04, ZOdl., str. I-2107, točka 29); z dne 29. marca 2007 v zadevi Rewe Zentralfinanz (C-347/04, ZOdl., str. I-2647, točka 25) in z dne 15. maja 2008 v zadevi Lidl Belgium (C-414/06, ZOdl., str. I-3601, točka 18).
(
11
)	Glej zlasti sodbo z dne 16. julija 1998 v zadevi ICI (C-264/96, Recueil, str. I-4695, točka 21) ter zgoraj navedeni sodbi Rewe Zentralfinanz (točka 26) in Lidl Belgium (točka 19).
(
12
)	Zgoraj navedena sodba Lidl Belgium (točka 20) in sodba z dne 23. oktobra 2008 v zadevi Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C-157/07, ZOdl., str. I-8061, točka 31). Glej tudi sodbo z dne 28. februarja 2008 v zadevi Deutsche Shell (C-293/06, ZOdl., str. I-1129, točka 29).
(
13
)	Glej predlog zakona o uvedbi davčnega odbitka za tvegani kapital, belgijska poslanska zbornica, 11. maj 2005, dok. 51 1778/001, str. 12, priložen stališčem družbe Argenta.
(
14
)	Glej zlasti sodbo z dne 8. decembra 2011 v zadevi Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-157/10, ZOdl., str. I-13023, točka 38 in navedena sodna praksa).
(
15
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 15. septembra 2011 v zadevi Schulz-Delzers in Schulz (C-240/10, ZOdl., str. I-8531, točke od 40 do 42).
(
16
)	Glede zagotavljanja skladnosti davčnega sistema glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (točka 43) in glede enakomerne razdelitve davčne pristojnosti med državami članicami zlasti sodbo z dne 29. novembra 2011 v zadevi National Grid Indus (C-371/10, ZOdl., str. I-12273, točka 45 in navedena sodna praksa).
(
17
)	Glej v tem smislu zlasti sodbo z dne 12. julija 2012 v zadevi Komisija proti Španiji (C-269/09, točka 62 in navedena sodna praksa).
(
18
)	Glej zlasti sodbi z dne 7. septembra 2004 v zadevi Manninen (C-319/02, ZOdl., str. I-7477, točka 42) in z dne 13. marca 2007 v zadevi Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, ZOdl., str. I-2107, točka 68) ter zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Španiji (točka 85).
(
19
)	Dodati je treba, da so Colmant, B., in drugi v svojem zgoraj navedenem delu v poglavju o „načelih odbitka za tvegani kapital“ navedli, da se ta odbitek „ne vpiše v knjigovodske evidence, da je vključen v davčni obračun družbe in ga ne nadomesti noben ustrezen obdavčljivi dohodek“ (str. 19).
(
20
)	Zgoraj navedena sodba Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (točka 42).
(
21
)	Ibidem (točka 44).
(
22
)	Ibidem (točka 42).
(
23
)	Ibidem (točka 35).
(
24
)	Glej zlasti sodbo z dne 15. julija 2004 v zadevi Weidert in Paulus (C-242/03, ZOdl., str. I-7379, točke od 24 do 26 in navedena sodna praksa).
(
25
)	Glej zlasti sodbo z dne 15. aprila 2010 v zadevi CIBA (C-96/08, ZOdl., str. I-2911, točka 28) in zgoraj navedeno sodbo Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (točka 39).
(
26
)	Glej sodbe z dne 18. julija 2007 v zadevi Oy AA (C-231/05, ZOdl., str. I-6373, točka 54); z dne 8. novembra 2007 v zadevi Amurta (C-379/05, ZOdl., str. I-9569, točka 58); z dne 18. junija 2009 v zadevi Aberdeen Property Fininvest Alpha (C-303/07, ZOdl., str. I-5145, točka 66); z dne 20. oktobra 2011 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-284/09, ZOdl., str. I-9879, točka 77) in z dne 10. maja 2012 v združenih zadevah FIM Santander Top 25 Euro Fi in drugi (od C-338/11 do C-347/11, točka 47).
(
27
)	V komentarju k členu 4 navedenega predloga zakona (str. 10 obrazložitvenega memoranduma) je navedeno, da je „odbitek za tvegani kapital odbitek sui generis, katerega vsi pogoji za uporabo so določeni v predlaganih določbah“.
(
28
)	Sodba z dne 4. decembra 2008 (C-330/07, ZOdl., str. I-9099).
(
29
)	Sodba z dne 22. decembra 2010 (C-287/10, ZOdl., str. I-14233).