62004CC0174_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. Na presente acção por incumprimento, a Comissão acusa a República Italiana de violar as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais. O objecto do litígio é uma disposição legislativa italiana adoptada no âmbito da liberalização das empresas que operam nos sectores da electricidade e do gás natural. Nos termos da referida disposição, os direitos de voto dos adquirentes de participações nas empresas privatizadas estão limitados a um máximo de 2%, desde que os adquirentes sejam, por sua vez, controlados pelo Estado, tenham uma posição dominante no seu mercado nacional e não estejam cotados na bolsa.
2. As questões jurídicas levantadas por este processo estão estreitamente ligadas à problemática das denominadas golden shares, que o Tribunal de Justiça já teve repetidamente a oportunidade de analisar (2) . No entanto, ao contrário dos casos já decididos, a disposição italiana controvertida não visa, em todo o caso, em primeira linha, manter a particular influência do Estado (italiano) sobre as empresas nacionais de abastecimento de energia, mesmo após a sua privatização. Pelo contrário, pretende‑se impedir que empresas controladas pelo Estado exerçam novamente influência sobre as empresas recentemente privatizadas que operam nos sectores da electricidade e do gás natural. Na base desta ideia parece estar o receio de que especialmente as empresas ainda controladas pelo Estado francês, Électricité de France (EDF) e Gaz de France (GDF), possam penetrar no mercado italiano (3) .
II – Quadro jurídico
A – Direito comunitário
3. De acordo com o disposto no artigo 56.°, n.° 1, CE, «são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados‑Membros».
4. Em sua defesa, o Governo italiano remeteu para algumas disposições da Directiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade (4) (a seguir «Directiva 96/92»), das quais serão citados vários excertos.
5. O artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 96/92 dispõe o seguinte:
«Com base na sua organização institucional e no respeito pelo princípio da subsidiariedade, os Estados‑Membros assegurarão que, sem prejuízo do disposto no n.° 2, as empresas de electricidade sejam exploradas de acordo com os princípios constantes da presente directiva, na perspectiva de um mercado da electricidade competitivo, e que não farão discriminações entre essas empresas no que respeita a direitos ou obrigações […]»
6. O artigo 19.°, n.° 5, da Directiva 96/92 contém uma denominada cláusula de reciprocidade:
«A fim de evitar desequilíbrios na abertura dos mercados da electricidade, durante o período previsto no artigo 26.°:
a) Os contratos de fornecimento de electricidade, nos termos dos artigos 17.° e 18.°, a um cliente admissível na rede de outro Estado‑Membro não serão proibidos se o cliente for considerado admissível em ambas as redes;
b) Nos casos em que as transacções referidas na alínea a) sejam recusadas pelo facto de o cliente só ser admissível numa das duas redes, a Comissão poderá, tendo em conta a situação do mercado e o interesse comum, obrigar a parte que recusa o pedido a executar o fornecimento de electricidade a pedido do Estado‑Membro onde o cliente admissível se encontra estabelecido.»
7. O artigo 22.° da Directiva 96/92 prevê, por fim, o seguinte:
«Os Estados‑Membros criarão mecanismos apropriados e eficazes de regulação, supervisão e transparência, a fim de evitar abusos de posição dominante, designadamente em detrimento dos consumidores, bem como os comportamentos predatórios. Tais mecanismos terão em conta as disposições do Tratado, especialmente as do seu artigo 86.°»
8. A Directiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a regras comuns para o mercado do gás natural (5) (a seguir «Directiva 98/30»), para a qual o Governo italiano também remete, contém no essencial disposições análogas.
B – A disposição italiana controvertida
9. O artigo 1.°, n. os  1 e 2, do Decreto‑Lei n.° 192, de 25 de Maio de 2001, convertido na Lei n.° 3011, de 20 de Julho de 2001 (a seguir «Decreto‑Lei n.° 192»), relativo às «Disposições urgentes para salvaguardar os procedimentos de liberalização e privatização de sectores específicos dos serviços públicos» (6) dispõe o seguinte:
«Até à realização na União Europeia de um mercado totalmente aberto à concorrência nos sectores da electricidade e do gás, tendo em vista a salvaguarda dos processos de liberalização em curso nesses sectores, a concessão ou transmissão das autorizações ou concessões previstas nos Decretos legislativos n.° 79, de 16 de Março de 1999, relativo à energia eléctrica, e n.° 164, de 23 de Maio de 2000, relativo ao mercado nacional de gás natural, decorrem nas condições indicadas no n.° 2 no que diz respeito às pessoas colectivas controladas directa ou indirectamente pelo Estado ou por outros serviços públicos, que detenham uma posição dominante no respectivo mercado nacional e não estejam cotadas em mercados financeiros regulamentados, que adquiram, directa ou indirectamente ou através de um terceiro, mesmo através de oferta pública a termo ou por via diferida, participações superiores a 2% do capital social de sociedades que operam nos referidos sectores, quer seja de forma directa ou através de sociedades controladas por aquelas ou a elas coligadas. O limite geral de 2% é relativo à própria pessoa colectiva e ao grupo a que pertence, ou seja, a pessoa colectiva que exerce o controlo, mesmo que não tenha a forma jurídica de uma sociedade, as sociedades controladas e as sociedades controladas em conjunto, bem como as sociedades coligadas. Este limite refere‑se igualmente às pessoas colectivas que, directa ou indirectamente, incluindo por intermédio de sociedades controladas ou coligadas, de sociedades fiduciárias ou de interpostas pessoas, sejam partes, mesmo com terceiros, em acordos relativos ao exercício do direito de voto ou em acordos ou pactos entre accionistas.
Caso o limite indicado no n.° 1 seja excedido, a partir do momento da concessão ou da transmissão das autorizações ou concessões referidas nesse número, o direito de voto ligado às acções que excedam o limite é automaticamente suspenso e o mesmo não se tem conta para efeitos do quorum
nas assembleias deliberativas. Os direitos de aquisição ou de subscrição a termo ou diferida também já não podem ser exercidos.»
III – Fase pré‑contenciosa e pedidos das partes
10. Na notificação para cumprir de 23 de Outubro de 2002, a Comissão considerou que o artigo 1.° do Decreto‑Lei n.° 192 viola o artigo 56.° CE. Por carta de 12 de Março de 2003, o Governo italiano respondeu a essa acusação, tendo admitido a restrição à livre circulação de capitais. No entanto, considerou ainda que a norma em causa constitui o único meio de garantir a manutenção da concorrência.
11. Em 11 de Julho de 2003, a Comissão dirigiu um parecer fundamentado à República Italiana, no qual fixou o prazo de dois meses para que esta pusesse termo ao incumprimento em causa. O Governo italiano não reagiu a esse parecer. Em 13 de Abril de 2004, a Comissão intentou por este motivo uma acção nos termos do artigo 226.° CE, pedindo que o Tribunal de Justiça se dignasse:
1. declarar que, o Decreto‑Lei n.° 192, de 25 de Maio de 2001, convertido na Lei n.° 301, de 20 de Julho de 2001, relativo às «Disposições urgentes para salvaguardar os processos de liberalização e privatização de sectores específicos dos serviços públicos», é incompatível com o artigo 56.° CE na medida em que determina a suspensão automática dos direitos de voto ligados às acções que excedem o limite de 2% do capital social de sociedades que operam nos sectores da electricidade e do gás natural;
2. condenar a República Italiana nas despesas da instância.
12. Não houve lugar a audiência.
IV – Argumentos das partes
13. No entender da Comissão, a norma controvertida viola a livre circulação de capitais. O artigo 56.° CE proíbe não só as discriminações, mas também quaisquer restrições aos movimentos de capitais. Tanto empresas estatais como empresas privadas podem invocar este princípio. A suspensão dos direitos de voto, quando as participações excedam os 2%, torna a aquisição de participações sociais menos atractiva para um determinado grupo de operadores económicos, isto é, as empresas controladas pelo Estado. O adquirente fica impossibilitado de exercer sobre as decisões da sociedade uma influência consentânea com o volume real das suas participações.
14. Em relação a este ponto, o Governo italiano remete para os desequilíbrios na transposição das Directivas 96/92 e 98/30, admitidos pela própria Comissão e pelo Conselho Europeu (7) . Devido ao diferente grau de liberalização nos Estados‑Membros, existe o risco de empresas estatais que ainda detêm o monopólio nos sectores em causa poderem penetrar nos mercados liberalizados de outros Estados‑Membros. As cláusulas de reciprocidade constantes do artigo 19.° da Directiva 96/92 e do artigo 19.° da Directiva 98/30 não o podem impedir. Por conseguinte, os Estados‑Membros deviam intervir, em conformidade com o princípio da subsidiariedade, para evitar que os objectivos da liberalização sejam postos em causa.
15. Segundo o Governo italiano, as restrições ao direito de voto são um meio adequado e, em princípio, compatível com a livre circulação de capitais. Existem em Itália regulamentações análogas igualmente sancionatórias no domínio da fiscalização financeira e da bolsa (8) .
16. Assim, o legislador italiano está a defender os interesses «europeus» enunciados pelas directivas relativas ao mercado interno da electricidade e do gás natural e não meros interesses nacionais. Nos termos dos respectivos artigos 3.° e 22.° de ambas as directivas, os Estados‑Membros devem assegurar que as empresas de abastecimento sejam exploradas em conformidade com as regras da concorrência. Além disso está reconhecido que os Estados‑Membros podem intervir em caso de abuso dos direitos decorrentes do Tratado CE (9) .
17. O presente caso é precisamente o inverso dos acórdãos relativos às golden shares . Através das golden shares
manteve‑se a influência do Estado e impediu‑se a liberalização. No presente caso, porém, está em causa a situação contrária, ou seja, a exclusão da influência do Estado. Deste modo, não podem ser transpostos os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça nos referidos acórdãos.
18. Por fim, o Governo italiano refere o carácter temporário da norma, que apenas é aplicável até à realização de um mercado interno completamente liberalizado e refere que a mesma se restringe ao necessário. Assim, é desde logo suficiente que uma empresa esteja cotada na bolsa para que a restrição não lhe seja aplicável.
19. A este entendimento a Comissão respondeu que, mesmo em caso de desequilíbrios na realização do mercado interno, os Estados‑Membros não podem adoptar medidas unilaterais que violem liberdades fundamentais. A Itália não apresentou quaisquer razões imperiosas relativas à segurança do fornecimento que possam justificar a norma controvertida. O Governo italiano não pode alegar que está a realizar os objectivos das directivas relativas ao mercado interno, na medida em que estas não dizem respeito à aquisição de participações em empresas que operam nos sectores da electricidade e do gás natural. Além disso, ao adoptar as novas versões das directivas relativas ao mercado interno (10), o legislador comunitário reagiu às disparidades surgidas durante o processo de liberalização. Além disso, é à Comissão que compete proceder contra eventuais violações ao direito da concorrência.
V – Apreciação jurídica
A – Âmbito de aplicação da livre circulação de capitais
20. O Decreto‑Lei n.° 192 restringe o exercício dos direitos de voto por determinadas empresas públicas quando estas detêm participações nas empresas italianas de abastecimento de energia. Deste modo, estas normas são abrangidas pelo âmbito de aplicação material da livre circulação de capitais nos termos do artigo 56.° CE.
21. Com efeito, como o Tribunal de Justiça declarou fazendo referência aos pontos I e III da nomenclatura que consta do anexo I da Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado (11), o investimento directo sob a forma de participação numa empresa mediante a detenção de acções bem como a aquisição de títulos no mercado de capitais constituem movimentos de capitais na acepção do artigo 56.° CE (12) .
22. Os investimentos dir ectos, ou seja, participações que possibilitam ao adquirente a participação na gestão e controlo de uma sociedade, também são protegidos pela liberdade de estabelecimento. As acusações da Comissão no presente processo limitam‑se, no entanto, à violação do artigo 56.° CE (13) .
23. A livre circulação de capitais não está excluída pelo facto de as empresas abrangidas pelo Decreto‑Lei n.° 192 serem unicamente empresas públicas. É certo que as liberdades fundamentais inscritas no Tratado CE, incluindo as do artigo 56.° CE, contêm ordens e proibições dirigidas aos Estados‑Membros. Porém, isso não retira às empresas controladas pelo Estado o direito de as invocar no âmbito da sua actividade económica enquanto beneficiárias dessas liberdades. Em todo o caso, na presente situação, em que uma empresa pública é impedida de exercer as suas liberdades fundamentais devido a medidas de outro Estado‑Membro, a qualidade de beneficiário e obrigado não coincidem. A empresa pública encontra‑se, pelo contrário, numa situação semelhante à de uma empresa privada.
24. Além disso, a neutralidade do Tratado CE em relação ao regime de propriedade nos Estados‑Membros, resultante do artigo 295.° CE, já não estaria garantida se as liberdades fundamentais beneficiassem unicamente a empresas privadas. Neste caso, o Tratado CE obrigaria indirectamente à privatização das empresas estatais, de forma a que estas também pudessem beneficiar das liberdades fundamentais.
25. Finalmente, resulta do artigo 86.°, n.° 1, CE que os Estados‑Membros não podem beneficiar as empresas públicas através de medidas que violem o Tratado CE. O reverso da medalha é que as empresas públicas também não podem ser prejudicadas negando‑lhes a possibilidade de invocar as liberdades fundamentais.
B – Restrições à livre circulação de capitais
26. Qualquer medida susceptível de dificultar ou tornar menos atractiva a transferência transfronteiriça de capitais e que, por conseguinte, seja adequada a dissuadir o investidor de efectuar a referida transferência, constitui uma restrição à livre circulação de capitais (14) . O conceito de restrição ao movimento de capitais corresponde assim ao conceito de restrição desenvolvido pelo Tribunal de Justiça no domínio das outras liberdades fundamentais, em especial a livre circulação de mercadorias (15) .
27. É certo que as normas controvertidas não proíbem a aquisição das participações em questão. No entanto, restringem o exercício dos direitos que assistem ao adquirente como titular de participações na sociedade em causa. Deste modo, tornam a aquisição menos atractiva para o grupo de empresas privadas em causa e eventualmente dissuadem‑no de proceder ao investimento transfronteiriço.
28. O Governo italiano não nega o carácter restritivo do Decreto‑Lei n.° 192; no entanto, realça que as normas em causa são indistintamente aplicáveis tanto a investidores nacionais como estrangeiros.
29. Nos dois últimos acórdãos relativos a golden shares, o Tribunal de Justiça declarou o seguinte:
«No presente caso, embora as restrições em causa relativas às operações de investimento sejam indistintamente aplicáveis tanto aos residentes como aos não residentes, há, no entanto, que concluir que afectam a situação de um adquirente de uma participação enquanto tal e são, assim, susceptíveis de dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de efectuar esses investimentos e, portanto, de condicionar o acesso ao mercado» (16) .
30. Medidas que dificultem o acesso ao mercado, que também no presente processo devem ser constatadas, beneficiam os operadores económicos já presentes no mercado. Se se partir do princípio de que estes últimos são geralmente operadores nacionais, ao passo que as empresas determinadas a penetrar no mercado estão sedeadas em número considerável noutros Estados‑Membros, as restrições ao acesso ao mercado implicam, na maior parte das vezes, uma discriminação indirecta.
31. No presente caso é ainda pertinente referir que, desde a privatização da ENEL e da ENI, já não existe em Itália qualquer empresa que cumpra os requisitos legais (posição dominante no sector do fornecimento de electricidade ou gás natural, controlada pelo Estado, não cotada na bolsa). Por conseguinte, de facto, a norma atinge exclusivamente as empresas de outros Estados‑Membros. Assim, o facto de o Governo italiano afirmar que o Decreto‑Lei n.° 192 se aplica indistintamente tanto a empresas nacionais como estrangeiras não se confirma na prática.
C – Justificação da restrição
32. Nos acórdãos Comissão/França (C‑483/99) e Comissão/Bélgica (C‑503/99) (17), o Tribunal de Justiça estabeleceu as seguintes condições para a justificação das restrições à livre circulação de capitais:
«A livre circulação de capitais, enquanto princípio fundamental do Tratado, só pode ser limitada por uma regulamentação nacional se esta se justificar pelas razões referidas no artigo [58.°, n.° 1, CE] ou por razões imperiosas de interesse geral e que se apliquem a qualquer pessoa ou empresa que exerça uma actividade no território do Estado‑Membro de acolhimento. Além disso, para ser desse modo justificada, a regulamentação nacional deve ser adequada a garantir a realização do objectivo que prossegue e não ultrapassar o necessário para o atingir, a fim de respeitar o princípio da proporcionalidade.»
33. Se se tomar por base este critério, uma justificação no presente caso não é desde logo possível devido ao facto de a norma controvertida não atingir de facto empresas italianas – como foi estabelecido – mas apenas empresas de outros Estados‑Membros.
34. Nos acórdãos relativos a disposições fiscais que dizem respeito à livre circulação de capitais, o Tribunal de Justiça utilizou também a seguinte fórmula:
«Resulta da jurisprudência que, para que uma regulamentação fiscal nacional [...] possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento seja respeitante a situações que não sejam objectivamente comparáveis ou seja justificada por razões imperativas de interesse geral, como a necessidade de proteger a coerência do regime fiscal, a luta contra a evasão fiscal e a eficácia da fiscalização tributária [...]» (18) .
Por conseguinte, pelo menos no domínio do direito fiscal, parece ser possível, em determinadas circunstâncias, justificar o tratamento diferente dispensado a situações semelhantes.
35. A questão de saber se, segundo esta fórmula, no presente caso, existe justificação apesar da diferenciação entre diversos grupos de empresas, pode, assim, ficar em aberto se uma justificação assente noutras razões estiver igualmente excluída.
36. Particularmente duvidosa é a questão de saber se os objectivos prosseguidos pelo Decreto‑Lei n.° 192 podem ser considerados razões imperiosas de interesse geral que justifiquem uma restrição à livre circulação de capitais.
37. O Governo italiano baseia‑se no facto de o Decreto‑Lei n.° 192 visar a realização dos objectivos das Directivas 96/92 e 98/30, relativas ao mercado interno, na medida em que protege as empresas italianas privatizadas da aquisição por empresas estatais, partindo portanto do princípio de que as directivas também têm como objectivo a privatização das empresas de fornecimento de energia. No entanto, este entendimento não está correcto.
38. As directivas relativas ao mercado interno prevêem a liberalização dos mercados ao suprimir a posição de monopólio de direito das empresas de abastecimento de energia e ao abrir progressivamente os mercados nacionais a outros fornecedores. Além disso, os diferentes domínios de actividade das empresas como, por exemplo, a produção de electricidade e a exploração das redes, devem ser objecto de descentralização, devendo‑se ainda assegurar sem qualquer discriminação o acesso de terceiros às redes. Ora, as directivas não obrigam os Estados‑Membros a privatizar as empresas estatais no sector do fornecimento de energia, existindo até indicações de que as directivas partem do princípio de que as empresas públicas se irão manter. Assim, determinam, por exemplo, que as empresas elaborem e publiquem as suas contas anuais, independentemente do seu regime de propriedade
ou forma jurídica que revistam (19) . Mais concretamente: as directivas prescrevem a liberalização, mas não a privatização.
39. O Governo italiano refere ainda que, inesperadamente, manifestaram‑se diferenças consideráveis de Estado‑Membro para Estado‑Membro na abertura dos mercados (20) . Invocando o princípio da subsidiariedade e os artigos 3.° e 22.° de ambas as directivas, o Governo italiano considera que o legislador nacional tinha competência para corrigir provisoriamente esta evolução negativa. Também esta tese não está correcta.
40. Antes de mais, deve observar‑se que, através da fixação de várias etapas para os processos de liberalização do mercado interno da electricidade e do gás natural e da concessão de prazos transitórios, o legislador, ao adoptar as directivas, aceitou determinadas disparidades na abertura do mercado. Se esta economia das referidas directivas estiver na origem de perturbações sérias no mercado interno, compete à Comunidade corrigir a situação através da alteração das directivas.
41. Foi isso mesmo que a Comunidade fez. Cerca de um ano após o termo do prazo de transposição da Directiva 96/92 e mesmo antes do termo do prazo de transposição da Directiva 98/30, a Comissão apresentou propostas para a adopção de um novo regime em ambos os domínios, que visavam, designadamente, uma aceleração e, por conseguinte, uma uniformização da abertura do mercado (21) . As directivas (22) que, na sequência das referidas propostas, foram adoptadas em 2003, deviam ter sido transpostas até 1 de Julho de 2004. Em todo o caso, um Estado‑Membro não pode corrigir esta situação de evolução negativa do mercado interno adoptando medidas unilaterais contrárias à livre circulação de capitais (23) . O princípio da subsidariedade também não pode justificar, de forma alguma, medidas nacionais que violem as liberdades fundamentais (24) .
42. Com efeito, pode acontecer que até à total abertura dos mercados – mesmo se essa abertura se concretizar mais rapidamente devido às novas versões das directivas – se produzam restrições à concorrência. Assim, uma empresa que detém uma posição dominante num Estado que conhece uma abertura restrita do mercado obterá possivelmente maiores lucros do que uma empresa num mercado que já está mais aberto à concorrência. Esses lucros poderiam, assim, ser investidos em participações em empresas de outros Estados‑Membros, reforçando assim a posição da própria empresa no mercado interno.
43. Efectivamente, as cláusulas de reciprocidade constantes das Directivas 96/92 e 98/30 não impedem uma situação destas. Apenas excluem a possibilidade de uma empresa que se encontra nessa posição protegida de abastecer clientes admissíveis noutro Estado‑Membro apesar de o grupo correspondente de clientes no mercado nacional ainda não poder escolher livremente os fornecedores.
44. No entanto, a falta de outras medidas de protecção nas Directivas 96/92 e 98/30 não justifica, de modo algum, a adopção pelo legislador nacional de medidas unilaterais que impedem a aquisição das participações respectivas, em violação do disposto no artigo 56.° CE. Pelo contrário, compete exclusivamente à Comissão apreciar, com base no Regulamento CE relativo às concentrações (25), se a aquisição de uma participação é compatível com o Mercado Comum, quando essa operação constitui uma concentração de empresas na acepção do referido regulamento e tem dimensão comunitária. Os Estados‑Membros podem invocar os seus interesses no âmbito do procedimento perante a Comissão (26) . Caso uma concentração de empresas não tenha dimensão comunitária, devem entrar em acção as autoridades nacionais da concorrência.
45. Uma vez que não existe concentração na acepção do Regulamento CE relativo às concentrações, pode ter que se considerar a aplicação do artigo 82.° CE em conjugação com o artigo 86.° CE; consoante a situação de facto, a competência pertenceria à Comissão ou às autoridades nacionais da concorrência.
46. Dos respectivos artigos 3.° e 22.° das Directivas 96/92 e 98/30 não é possível inferir qualquer competência dos Estados‑Membros que derrogue esta repartição geral de competências no domínio do direito da concorrência. As referidas disposições apenas impõem aos Estados‑Membros um controlo eficaz das empresas de abastecimento de energia que operam no seu território e enunciem claramente que devem ser dadas as mesmas condições a todos os intervenientes no respectivo mercado nacional. Não autorizam, no entanto, os Estados a impedir, através de disposições legislativas, a participação de empresas estatais de outros Estados‑Membros em empresas nacionais.
47. Ingerências deste tipo na livre circulação de capitais não podem, além disso, ser justificadas invocando o artigo 295.° CE, como o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de declarar nos acórdãos relativos às golden shares (27) . Enquanto nesses processos ainda estava em causa a posição do Estado como titular de acções (privilegiadas), no presente caso falta essa relação com o regime de propriedade. O legislador italiano apenas intervém, de forma dirigista, na estrutura de participações das empresas de abastecimento de energia devido à política de privatização que prossegue, mantendo assim certos investidores à distância.
48. Assim, há que constatar, como conclusão provisória, que o Governo italiano não invocou quaisquer interesses que possam ser reconhecidos como razões imperiosas de interesse geral. A restrição à livre circulação de capitais através das disposições do Decreto‑Lei n.° 192 não é, deste modo, justificada.
49. Mesmo que se suponha – contrariamente ao acima exposto – que os Estados‑Membros, tendo em conta os problemas surgidos devido aos diferentes níveis de abertura do mercado, tivessem podido adoptar provisoriamente medidas unilaterais, não se pode considerar que as disposições do Decreto‑Lei n.° 192 sanam de forma eficaz esta situação. De facto, estas disposições são destinadas apenas às empresas estatais e não visam as empresas privadas. Ora, estas últimas também podem ocupar uma posição dominante protegida no mercado nacional, devido à falta de uma liberalização efectiva, que lhes facilite a expansão a nível transfronteiriço. Apesar de, em termos de concorrência, a situação nas empresas privadas e estatais não dever ser apreciada de forma distinta, o Decreto‑Lei n.° 192 não visa as empresas privadas.
50. Isto demonstra que na realidade o interesse do legislador italiano não era a «reparação» das deficiências das directivas, mas sim interferir sobre o acesso de determinados investidores aos mercados nacionais de energia. Embora isso possa corresponder aos objectivos da política de privatização nacional, nada tem a ver com os objectivos das directivas relativas ao mercado interno de electricidade e gás natural. Mesmo que, fundamentalmente, vários argumentos militem a favor da entrega do sector do abastecimento de energia a empresas privadas, a privatização deste sector num Estado‑Membro não justifica, sob pena de violação da livre circulação de capitais que empresas estatais de um outro Estado‑Membro sejam, de facto, excluídas da aquisição de participações significativas em empresas nacionais.
51. Resumindo, deve‑se, portanto, declarar que o Governo italiano não apresentou quaisquer razões imperiosas de interesse geral que justifiquem a restrição à livre circulação de capitais. Uma vez que o objectivo prosseguido não é admissível, não é necessário apreciar se as restrições ao direito de voto constituem em si um fundamento admissível nem se estas disposições são conformes com o princípio da proporcionalidade.
VI – Quanto às despesas
52. Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Italiana e tenda esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
VII – Conclusão
53. Em conclusão, proponho que o Tribunal de Justiça decida do seguinte modo:
1. A República Italiana restringiu a livre circulação de capitais e violou o artigo 56.° CE ao instituir no artigo 1.° do Decreto‑Lei n.° 192, de 25 de Maio de 2001, convertido na Lei n.° 301, de 20 de Julho de 2001, relativo às «Disposições urgentes para salvaguardar os processos de liberalização e privatização de sectores específicos dos serviços públicos», a suspensão automática dos direitos de voto ligados às acções que excedem o limite de 2% do capital social de sociedades que operam nos sectores da electricidade e do gás, desde que os titulares dessas acções sejam empresas controladas pelo Estado, detenham nestes sectores uma posição dominante no seu mercado nacional e não estejam cotadas na bolsa.
2. A República Italiana é condenada nas despesas.
(1) .
(2)
–	Acórdãos de 4 de Junho de 2002, Comissão/Portugal (C‑367/98, Colect., p. I‑4731), Comissão/França (C‑483/99, Colect., p. I‑4781) e Comissão/Bélgica (C‑503/99, Colect., p. I‑4809), bem como acórdãos de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C‑463/00, Colect., p. I‑4581) e Comissão/Reino Unido (C‑98/01, Colect., p. I‑4641). Duas outras acções por violação do Tratado intentadas contra os Países Baixos devido às acções específicas detidas pelo Estado na KPN N.V. (processo C‑282/04) e na TPG N.V. (processo C‑283/04) ainda estão pendentes no Tribunal de Justiça.
(3)
–	Na sua resposta à notificação para cumprir, o próprio Governo italiano refere a aquisição de participações na Montedision por parte da EDF como primeiro exemplo negativo.
(4)
–	JO L 27, p. 20. A Directiva 96/92 foi substituída em 1 de Julho de 2004 pela Directiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 96/92/CE – Declarações relativas às actividades de desmantelamento e gestão dos resíduos (JO L 176, p. 37). Para o presente caso, o anterior regime jurídico continua, no entanto, a ser pertinente.
(5)
–	JO L 204, p. 1. A partir de 1 de Julho de 2004 a Directiva 98/30 foi substituída pela Directiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE. Para o presente caso, o anterior regime jurídico continua, no entanto, a ser pertinente.
(6)
–	GURI n.° 170, de 24 de Julho de 2001.
(7)
–	O Governo italiano refere as passagens da Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu ‑ Realização do mercado interno da energia, de 13 de Março de 2001, COM/2001/125 final (pp. 6, 33 e 35 da versão alemã), as conclusões do Conselho Europeu de Estocolmo, de 23 e 24 de Março de 2001, n.° 17, bem como as conclusões do Conselho Europeu de Barcelona, de 15 e 16 de Março de 2002, n.° 37.
(8)
–	O Governo italiano remete neste caso para o artigo 120.°, n. os 2 a 5, do Decreto legislativo n.° 58, de 24 de Fevereiro de 1998, que foi adoptado para a transposição dos artigos 85.° a 97.° da Directiva 2001/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativa à admissão de valores mobiliários à cotação oficial de uma bolsa de valores e à informação a publicar sobre esses valores (JO L 184, p. 1). Além disso, refere ainda o artigo 10.°, n.° 6, da Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Directivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Directiva 93/22/CEE do Conselho (JO L 145, p. 1).
(9)
–	O Governo italiano referiu a este respeito o acórdão de 30 de Setembro de 2003, Inspire Art (C‑167/01, Colect., p. I‑10155, n.° 136).
(10)
–	V., a este respeito, referências nas notas 4 e 5.
(11)
–	JO L 178, p. 5.
(12)
–	Acórdãos Comissão/Portugal (já referido na nota 2, n.° 38) e Comissão/Reino Unido (já referido na nota 2, n.° 40).
(13)
–	Nos outros processos relativos a golden shares
(v. referências na nota 2), a Comissão também formula a acusação de violação da liberdade de estabelecimento. No entanto, nos casos já decididos, o Tribunal de Justiça não apreciou separadamente a acusação de violação da liberdade de estabelecimento como consequência da violação da liberdade de circulação de capitais.
(14)
–	V., neste sentido, acórdão de 16 de Março de 1999, Trummer e Mayer (C‑222/97, Colect., p. I‑1661, n.° 26).
(15)
–	V. acórdãos fundamentais de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 837, n.° 5, Colect., p. 423), de 25 de Julho de 1991, Säger (C‑76/90, Colect., p. I‑4221, n.° 12) e de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C‑55/94, p. I‑4165, n.° 37).
(16)
– Acórdãos Comissão/Reino Unido (já referido na nota 2, n.° 47) e Comissão/Espanha (já referido na nota 2, n.° 61); neste sentido, também, os acórdãos Comissão/Portugal (já referido na nota 2, n.° 45) e Comissão/França (já referido na nota 2, n.° 41).
(17)
–	Já referidos na nota 2, n.° 45.
(18)
– V., designadamente, acórdãos de 15 de Julho de 2004, Lenz (C‑315/02, Colect., p. I‑0000, n.° 27), e de 6 de Junho de 2000, Verkooijen (C‑35/98, Colect., p. I‑4071, n.° 43).
(19)
–	Artigo 14.°, n.° 2, da Directiva 96/92 e artigo 13.°, n.° 2, da Directiva 98/30.
(20)
–	V. documentos referidos na nota 7.
(21)
–	As propostas faziam parte da comunicação de 13 de Março de 2001, já referida na nota 7.
(22)
–	V. referências nas notas 4 e 5.
(23)
–	Nem a bela citação em latim que o Governo italiano invocou neste contexto altera esta situação: Dum Romae consulitur Saguntum expugnatur
(enquanto em Roma se discute, Sagunto é conquistada) (Titus Livius, Ab Urbe Condita, 21.7.1), pois Non omnia possumus omnes
(nem todos tudo podemos).
(24)
–	V. acórdão de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C‑415/93, Colect., p. I‑4921, n.° 81).
(25)
–	Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (o «Regulamento CE relativo às concentrações») (JO L 24, p. 1).
(26)
–	V., em relação aos limites das possibilidades de influência dos Estados‑Membros no controlo das concentrações de empresas, v. acórdão de 22 de Junho de 2004, Portugal/Comissão (C‑42/01, Colect., p. I‑0000).
(27)
–	Acórdãos Comissão/França (já referido na nota 2, n.° 44), Comissão/Bélgica (já referido na nota 2, n.° 44), e Comissão/Espanha (já referido na nota 2, n.° 67).