62012CC0553_RO
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. În prezentul recurs, Comisia Europeană solicită anularea Hotărârii Tribunalului Uniunii Europene din 20 septembrie 2012(2), prin care acesta a anulat Decizia Comisiei(3) privind drepturile de explorare și de exploatare a zăcămintelor de lignit pe care Republica Elenă le‑a conferit Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)(4) și le‑a menținut în favoarea acesteia.
2. Prin decizia menționată, Comisia constatase, printre altele, că acordarea și menținerea acestor drepturi erau contrare articolului 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE [în prezent articolul 106 alineatul (1) TFUE și articolul 102 TFUE(5) ], din moment ce creau o inegalitate de șanse între operatorii economici în ceea ce privește accesul la combustibilii primari pentru producția de electricitate și permiteau DEI să își mențină sau să își consolideze poziția dominantă pe piața elenă a vânzării angro de energie electrică prin excluderea sau prin blocarea intrării pe piață a unor operatori noi.
I – Istoricul litigiului
3. DEI a fost înființată în 1950 sub forma unei întreprinderi publice care aparținea statului elen. Aceasta beneficia de dreptul exclusiv de producere, de transport și de furnizare a energiei electrice în Grecia. În 1996, aceasta a fost transformată în societate pe acțiuni deținută de stat în calitate de acționar unic.
4. La 1 ianuarie 2001, aceasta a fost transformată în societate pe acțiuni în conformitate, în special, cu legea elenă nr. 2773/1999 privind liberalizarea pieței energiei electrice (FEK A’ 286), care a transpus cu precădere Directiva 96/92/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 decembrie 1996 privind normele comune pentru piața internă de energie electrică (JO 1997, L 27, p. 20). Potrivit articolului 43 alineatul 3 din această lege, participația statului la capitalul DEI nu poate, în niciun caz, să fie mai mică de 51 % din acțiunile cu drept de vot, chiar după o majorare de capital. Republica Elenă deține în prezent 51,12 % din acțiunile acestei întreprinderi. Începând cu 12 decembrie 2001, acțiunile DEI sunt cotate la Bursa din Atena (Grecia), precum și la Bursa din Londra (Regatul Unit).
5. Toate centralele electrice elene care funcționează pe lignit aparțin DEI. Potrivit Institutului de Explorări Geologice și Minerale elen, rezervele cunoscute ale tuturor zăcămintelor de lignit din Grecia erau estimate, la 1 ianuarie 2005, la 4 415 milioane de tone. Potrivit Comisiei, în Grecia există încă 4 590 de milioane de tone de rezerve de lignit.
6. Republica Elenă a atribuit DEI drepturi de explorare și de exploatare a lignitului pentru mine ale căror rezerve se ridică la aproximativ 2 200 de milioane de tone. 85 de milioane de tone de rezerve aparțin unor persoane private și cu privire la alte zăcăminte publice, pentru aproximativ 220 de milioane de tone, au fost conferite drepturi de explorare și de exploatare altor persoane private, aceste zăcăminte aprovizionând în parte centralele electrice ale DEI. Niciun drept de exploatare nu a fost încă atribuit pentru aproximativ 2 000 de milioane de tone de rezerve de lignit din Grecia.
7. În urma intrării în vigoare a Directivei 96/92, piața elenă de energie electrică a fost deschisă concurenței. În mai 2005, a fost creată o piață zilnică obligatorie pentru toți vânzătorii și cumpărătorii de energie electrică din rețeaua interconectată elenă, care cuprinde Grecia continentală și anumite insule grecești. Pe această piață, producătorii și importatorii de energie electrică injectează și vând, pe o bază zilnică, producția lor și cantitățile de energie electrică importate(6) .
8. În 2003, Comisia a primit o plângere depusă de un particular care a solicitat ca identitatea sa să rămână confidențială. Potrivit reclamantului, decizia statului elen de a acorda DEI o licență exclusivă de explorare și de exploatare a lignitului în Grecia ar fi contrară articolului 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE. În urma mai multor schimburi de scrisori cu Republica Elenă, care au avut loc între 2003 și 2008, Comisia a adoptat decizia în litigiu.
9. În această decizie, Comisia arată că Republica Elenă avea cunoștință încă de la adoptarea Directivei 96/92, a cărei transpunere era prevăzută pentru cel târziu 19 februarie 2001, că piața energiei electrice trebuia liberalizată. Comisia adaugă că Republica Elenă a adoptat anumite măsuri de stat cu privire la două piețe distincte, prima fiind cea a furnizării de lignit, iar a doua fiind piața angro de energie electrică, piață care privește producerea și furnizarea energiei electrice în centrale, precum și importul energiei electrice prin intermediul dispozitivelor de interconectare.
10. Potrivit Comisiei, DEI deținea pe aceste două piețe o poziție dominantă, cu o cotă de piață mai mare de 97 % și, respectiv, de 85 %. În plus, nu ar fi existat perspectiva unei noi intrări care să poată reduce semnificativ cota DEI pe piața angro de energie electrică, iar importurile, care reprezintă 7 % din consumul total, nu ar reprezenta o reală constrângere concurențială pe această piață.
11. În ceea ce privește măsurile de stat în cauză, Comisia observă că s‑au acordat DEI(7) drepturi de exploatare pentru 91 % din totalul zăcămintelor publice de lignit pentru care au fost acordate drepturi. Comisia precizează că, în perioada de aplicare a acestor măsuri, în pofida posibilităților oferite de legislația națională, nu a fost acordat niciun alt drept cu privire la un zăcământ important. În plus, Comisia arată că DEI a obținut fără cerere de ofertă drepturi de explorare cu privire la anumite zăcăminte exploatabile pentru care nu fuseseră acordate încă drepturi de exploatare. În sfârșit, Comisia adaugă că centralele care funcționează pe lignit, care ar fi cele mai puțin costisitoare în Grecia, sunt cele mai utilizate, întrucât ele produc 60 % din energia electrică ce permite aprovizionarea rețelei interconectate.
12. Prin acordarea și prin menținerea în favoarea DEI a unor drepturi cvasimonopolistice pentru exploatarea lignitului, care asigură acesteia un acces privilegiat la combustibilul cel mai atractiv care există în Grecia pentru producerea de energie electrică, Republica Elenă ar fi creat astfel o inegalitate de șanse între operatorii economici pe piața angro de energie electrică și ar fi denaturat, așadar, concurența, prin consolidarea poziției dominante a DEI și prin excluderea sau prin blocarea intrării pe piață a unor operatori noi, în pofida liberalizării pieței angro de energie electrică.
13. Prin decizia în litigiu, Comisia solicita, în plus, Republicii Elene să o informeze, în termen de două luni de la notificarea deciziei, cu privire la măsurile pe care avea intenția să le adopte pentru corectarea efectelor anticoncurențiale ale măsurilor de stat în discuție, arătând că aceste măsuri ar trebui să fie adoptate și puse în aplicare în termen de opt luni de la data deciziei sale.
II – Acțiunea în fața Tribunalului și hotărârea atacată
14. Prin cererea depusă la grefa Tribunalului la 13 mai 2008, DEI a introdus o acțiune având ca obiect anularea deciziei în litigiu. În cursul procedurii, Republica Elenă a intervenit în susținerea DEI, în timp ce Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) și Energeiaki Thessalonikis AE, societăți pe acțiuni care își desfășoară activitatea în domeniul producției de energie electrică în Grecia, au intervenit în susținerea concluziei Comisiei având ca obiect respingerea acțiunii.
15. În susținerea acțiunii, DEI a invocat patru motive, întemeiate, în primul rând, pe eroarea de drept în ceea ce privește aplicarea dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE, precum și pe o eroare vădită de apreciere, în al doilea rând, pe încălcarea obligației de motivare prevăzute la articolul 253 CE, în al treilea rând, pe de o parte, pe încălcarea principiilor securității juridice, protecției încrederii legitime și protecției proprietății private și, pe de altă parte, pe existența unui abuz de putere și, în al patrulea rând, pe o încălcare a principiului proporționalității.
16. Primul motiv era împărțit în cinci aspecte, dintre care al doilea și al patrulea puneau în discuție concluzia Comisiei potrivit căreia exercitarea drepturilor de exploatare a lignitului acordate DEI ar fi avut ca efect extinderea poziției dominante deținute pe piața lignitului la piața angro de energie electrică, cu încălcarea dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE. În esență, DEI invoca două critici împotriva acestei concluzii a Comisiei.
17. Prin intermediul celei de a doua dintre aceste critici, pe care Tribunalul a examinat‑o în primul rând, DEI reproșa Comisiei că nu a stabilit existența unui abuz real sau potențial de poziție dominantă pe piețele relevante, în condițiile în care această probă ar fi o condiție prealabilă pentru aplicarea articolului 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE.
18. La punctul 85 din hotărârea atacată, Tribunalul a constatat că diferendul, în speță, se centra în principal pe problema dacă Comisia trebuia să identifice un abuz de poziție dominantă, real sau potențial, al DEI sau dacă era suficient să se stabilească că măsurile de stat în cauză denaturau concurența, creând o inegalitate de șanse între operatorii economici în favoarea DEI.
19. În ceea ce privește piața furnizării de lignit, Tribunalul a arătat, desigur, la punctele 87-89 din hotărârea sa, că, prin măsurile de stat în cauză, Republica Elenă atribuise DEI drepturi de exploatare a lignitului pentru mine ale căror rezerve se ridicau la aproximativ 2 200 de milioane de tone, că aceste măsuri, anterioare liberalizării pieței energiei electrice, fuseseră menținute și continuau să afecteze această piață și că, în plus, în pofida interesului pe care concurenții DEI îl manifestaseră, niciun operator economic nu a putut să obțină din partea Republicii Elene drepturi de exploatare cu privire la alte zăcăminte de lignit, deși Grecia dispunea încă de aproximativ 2 000 de milioane de tone de rezerve de lignit încă neexploatate. Tribunalul a considerat totuși că imposibilitatea celorlalți operatori economici de a avea acces la zăcămintele de lignit încă disponibile nu putea fi imputată DEI, din moment ce acordarea de licențe de exploatare de lignit depindea exclusiv de voința Republicii Elene. Tribunalul a adăugat că, pe piața respectivă, rolul DEI se limitase la exploatarea zăcămintelor cu privire la care deținea drepturi, întrucât Comisia nu a susținut că, în ceea ce privește accesul la lignit, DEI abuzase de poziția sa dominantă deținută pe piața furnizării acestei materii prime.
20. În continuare, Tribunalul a analizat, la punctele 90-93 din hotărârea sa, constatarea Comisiei potrivit căreia imposibilitatea concurenților DEI de a intra pe piața furnizării de lignit avea repercusiuni asupra pieței angro de energie electrică. În această privință, Comisia susținuse că, întrucât lignitul ar fi combustibilul cel mai atractiv în Grecia, exploatarea sa ar permite să se producă energie electrică la un cost variabil scăzut, care să fie introdusă pe piața zilnică obligatorie cu o marjă de profit mai interesantă decât energia electrică produsă din alți combustibili. În opinia Comisiei, DEI putea astfel să își mențină sau să își consolideze poziția dominantă deținută pe piața angro de energie electrică prin excluderea sau prin blocarea intrării pe această piață a unor operatori noi.
21. După ce a amintit, la punctul 91 din hotărârea atacată, că, în urma liberalizării pieței angro de energie electrică, a fost creată în Grecia o piață zilnică obligatorie, mecanism ale cărui norme de funcționare nu au fost contestate prin decizia în litigiu și trebuiau să fie respectate atât de DEI, cât și de concurenții acesteia, și că, în plus, DEI fusese prezentă pe această piață înainte de liberalizare, Tribunalul a arătat că:
„92 Or, Comisia nu a stabilit că accesul privilegiat la lignit ar fi putut să creeze o situație în care, prin simpla exercitare a drepturilor sale de exploatare, [DEI] ar fi putut comite un abuz de poziție dominantă deținută pe piața angro de energie electrică sau ar fi fost pusă în situația să comită un asemenea abuz pe această piață. De asemenea, Comisia nu reproșează [DEI] că și‑a extins, fără o justificare obiectivă, poziția sa dominantă deținută pe piața furnizării de lignit la piața angro de energie electrică.
93 Constatând doar că [DEI], veche întreprindere monopolistică, continuă să își mențină o poziție dominantă pe piața angro de energie electrică prin avantajul pe care îl conferă accesul privilegiat la lignit și că această situație creează o inegalitate de șanse pe această piață între [DEI] și alte întreprinderi, Comisia nu a identificat și nici nu a stabilit corespunzător cerințelor legale la ce abuz, în sensul articolului 82 CE, a fost determinată sau putea să fie determinată [DEI] de măsura de stat în cauză.”
22. Tribunalul a examinat în continuare, la punctele 94-103 din hotărârea sa, jurisprudența constantă menționată în decizia în litigiu, potrivit căreia un stat membru încalcă interdicțiile consacrate de articolul 86 alineatul (1) CE și de articolul 82 CE atunci când întreprinderea respectivă, prin simpla exercitare a drepturilor exclusive sau speciale care i‑au fost conferite, ajunge să folosească poziția dominantă în mod abuziv ori atunci când aceste drepturi pot crea o situație în care această întreprindere ajunge să comită astfel de abuzuri. După o analiză a Hotărârilor Curții, Höfner și Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso și alții și MOTOE(8), Tribunalul a concluzionat astfel:
„103 Reiese din aceste hotărâri [...] că abuzul de poziție dominantă al întreprinderii care se bucură de un drept exclusiv sau special poate fie să rezulte din posibilitatea exercitării acestui drept în mod abuziv, fie să fie o consecință directă a acestui drept. Cu toate acestea, din jurisprudență nu rezultă că simplul fapt că întreprinderea în cauză se află într‑o situație avantajoasă în raport cu concurenții săi, ca urmare a unei măsuri de stat, constituie în sine un abuz de poziție dominantă.”
23. În sfârșit, la punctele 104-118 din hotărârea sa, Tribunalul a răspuns la un ultim argument al Comisiei, care considera că decizia în litigiu era conformă cu jurisprudența potrivit căreia un sistem de concurență nedenaturată nu putea fi garantat decât dacă era asigurată egalitatea de șanse dintre diferiții operatori economici. Comisia susținea în această privință că, dacă inegalitatea de șanse dintre operatorii economici – și, în consecință, denaturarea concurenței – era rezultatul unei măsuri de stat, o asemenea măsură constituia o încălcare a articolului 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE.
24. La punctul 105 din această hotărâre, Tribunalul a considerat că nu reieșea di n hotărârile pe care se întemeiase Comisia, și anume Hotărârile Franța/Comisia (cunoscută sub numele „Terminale de telecomunicații”), GB‑Inno‑BM și Connect Austria(9), că, pentru a considera că a fost comisă o încălcare a articolului 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE, era suficient să se stabilească că o măsură de stat denatura concurența creând o inegalitate de șanse între operatorii economici, fără să fie necesar să se identifice un abuz de poziție dominantă al întreprinderii.
25. După ce a analizat aceste hotărâri, Tribunalul a concluzionat, la punctul 113 din hotărârea sa, că, deși era adevărat că s‑au utilizat de către Curte formulările invocate de Comisie, aceasta nu ar putea să le utilizeze în mod izolat de contextul acestora. La punctele 114-117, Tribunalul a constatat, în plus, că teza Comisiei nu era susținută nici de Hotărârea Dusseldorp și alții(10), pe care aceasta o invocase în ședință.
26. Tribunalul a concluzionat de aici, la punctul 118 din hotărârea sa, că nu reiese din această jurisprudență că Comisia „nu era obligată să identifice și să stabilească abuzul de poziție dominantă la care [DEI] era determinată sau putea fi determinată de măsura de stat în cauză”. Or, potrivit Tribunalului (punctele 87-93), o asemenea demonstrație ar lipsi din decizia în litigiu.
27. În consecință, la punctul 119, Tribunalul a considerat întemeiată a doua critică invocată de DEI în cadrul celui de al doilea și al celui de al patrulea aspect ale primului motiv și a anulat decizia în litigiu, „fără să fie necesară examinarea altor critici, aspecte și motive invocate”.
III – Recursul
28. Comisia, DEI și Republica Elenă au participat la procedura scrisă în fața Curții. Toate aceste părți, precum și Mytilinaios AE, Protergia AE și Alouminion AE (interveniente în susținerea concluziilor Comisiei) au prezentat observații în cadrul ședinței, care a avut loc la 3 octombrie 2013.
29. În susținerea recursului, Comisia invocă două motive.
A – Cu privire la primul motiv
1. Sinteza argumentelor părților
30. Prin intermediul primului motiv, care este îndreptat împotriva punctelor 94-118 din hotărârea atacată, Comisia susține că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept în interpretarea și aplicarea dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE, considerând că aceasta trebuia să identifice și să stabilească comportamentul abuziv la care DEI era determinată sau putea fi determinată de măsura de stat în cauză.
31. Potrivit Comisiei, această măsură de stat ar constitui în sine o încălcare a articolului 86 alineatul (1) CE și a articolului 82 CE. Ar fi suficient, așadar, să se dovedească că aceasta a creat efectiv o inegalitate de șanse, favorizând întreprinderea publică (deja) privilegiată, și că, prin aceasta, a afectat structura pieței, permițând acesteia să își mențină, să își consolideze sau să își extindă poziția dominantă pe o altă piață, învecinată sau în aval, de exemplu împiedicând intrarea pe această piață a unor noi concurenți.
32. În consecință, Comisia reproșează Tribunalului că a aplicat în mod eronat jurisprudența Curții în cazul faptelor din speță și că a denaturat temeiul deciziei în litigiu. În această privință, Comisia arată că, contrar celor reținute de Tribunal, decizia nu se întemeia pe constatarea că simplul fapt că DEI se afla, ca urmare a măsurilor de stat în cauză, într‑o situație avantajoasă în raport cu concurenții săi constituia în sine un abuz de poziție dominantă. Dimpotrivă, decizia menționată ar fi detaliat încălcarea, arătând că măsurile de stat în cauză creaseră o inegalitate de șanse între DEI și concurenții săi și că, prin simpla exercitare a drepturilor pe care i le conferiseră, DEI era în măsură să își extindă poziția dominantă de la piața (în amonte) a lignitului la piața (în aval) angro a energiei electrice din Grecia. Extinderea la piața în aval ar fi avut drept efect limitarea concurenței pe această piață prin excluderea intrării unor concurenți noi pe piața respectivă chiar și după adoptarea măsurilor de liberalizare a sa. De altfel, în pofida cererilor în acest sens, niciun drept asupra niciunui zăcământ semnificativ de lignit nu ar fi fost acordat unor concurenți ai DEI.
33. Din moment ce decizia în litigiu ar fi explicat cum, pe de o parte, menținerea în vigoare a măsurilor de stat în litigiu și, pe de altă parte, simpla exercitare a drepturilor privilegiate acordate DEI, precum și comportamentul acesteia pe piața în aval, au condus la un risc de abuz de poziție dominantă pe această piață, prin excluderea sau prin împiedicarea intrării unor concurenți noi, Comisia ar fi îndeplinit toate criteriile stabilite de jurisprudența Curții referitoare la coroborarea articolului 86 alineatul (1) CE cu articolului 82 CE.
34. DEI și Republica Elenă consideră că acest motiv este nefondat. Astfel, ar rezulta din jurisprudența Curții că, pentru a putea aplica articolul 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE, Comisia trebuie să stabilească comportamentul abuziv la care întreprinderea în cauză era determinată sau putea fi determinată de măsura de stat în discuție. Faptul că măsura de stat în cauză conduce la o situație de inegalitate de șanse ar constitui, cu siguranță, o condiție necesară, dar nu suficientă pentru aplicarea articolelor amintite. Comisia ar urmări, în esență, să transforme articolul 86 alineatul (1) CE într‑o dispoziție autonomă și de rang superior. Tribunalul ar fi aplicat în mod corect jurisprudența în cauză faptelor din speță.
2. Analiză
35. Împărțind în mod formal acest motiv în trei aspecte interconectate, Comisia susține totodată, în esență, că jurisprudența Curții nu impune să se identifice un comportament abuziv concret, în sensul articolului 82 CE, din partea întreprinderii publice sau privilegiate aflate în poziție dominantă atunci când o măsură de stat creează între această întreprindere și concurenții săi o inegalitate de șanse care denaturează concurența.
36. Reluăm mai întâi fragmentele pertinente din hotărârea atacată cu privire la această problemă.
37. La punctul 86 din hotărârea sa, Tribunalul arată că „[m]ai întâi, trebuie observat că interdicțiile prevăzute la articolul 86 alineatul (1) CE se adresează statelor membre, în timp ce articolul 82 CE se adresează întreprinderilor, interzicându‑le folosirea abuzivă a unei poziții dominante. În cazul coroborării acestor două dispoziții, încălcarea articolului 86 alineatul (1) CE de către un stat membru nu poate fi stabilită decât dacă măsura de stat este contrară articolului 82 CE. Prin urmare, se pune problema în ce măsură trebuie identificat un abuz, fie și numai potențial, de poziție dominantă al unei întreprinderi, acest abuz având o legătură cu măsura de stat ” (sublinierea noastră).
38. În continuare, la punctul 93 din hotărârea atacată, Tribunalul consideră că „Comisia nu a identificat și nici nu a stabilit corespunzător cerințelor legale la ce abuz, în sensul articolului 82 CE, a fost determinată sau putea să fie determinată [DEI] de măsura de stat în cauză”.
39. În final, la punctul 118 din hotărârea atacată, Tribunalul constată că jurisprudența invocată de Comisie nu permite „să se ignore jurisprudența citată la punctul 94 [din această hotărâre(11) ] și să se întemeieze numai pe problema dacă inegalitatea de șanse între operatorii economici, concurența fiind în aceste condiții denaturată, este rezultatul unei măsuri de stat”.
40. În opinia noastră, poziția Tribunalului care impune identificarea și proba unui abuz în sensul articolului 82 CE (punctul 118 a doua teză și punctul 105 in fine
din hotărârea atacată) drept condiție a coroborării articolului 86 alineatul (1) CE cu articolul 82 CE nu corespunde interpretării impuse de jurisprudența Curții pe care o analizăm în continuare.
41. Este interesant să subliniem că nu sunt numeroase cauzele privind articolul 86 CE și majoritatea au fost inițiate prin intermediul unor întrebări preliminare. În plus, dacă nu ne înșelăm, este vorba despre prima dată când Tribunalul a fost chemat să se pronunțe cu privire la o decizie a Comisiei întemeiată pe aplicarea acestui articol coroborat cu articolul 82 CE.
42. Teoria numită „teoria extinderii poziției dominante” (sau teoria „efectelor”)(12) – denumită astfel pentru că o măsură de stat care determină extinderea acestei poziții de la o piață la alta are efecte asemănătoare cu cele produse de un abuz al acestei poziții dominante – a apărut în jurisprudența Curții odată cu Hotărârea GB‑Inno‑BM, citată anterior(13), care datează din 1991.
43. În această cauză, Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) susținea că „o încălcare a articolului [86 alineatul (1) CE] nu ar putea fi constatată decât dacă statul membru ar fi favorizat un abuz săvârșit efectiv de aceasta, de exemplu o aplicare discriminatorie a normelor referitoare la autorizare”. Aceasta sublinia totuși că „decizia de trimitere nu [evidențiase] niciun abuz efectiv și că simpla posibilitate a unei aplicări discriminatorii a acestor norme, prin desemnarea RTT ca autoritate de autorizare în condițiile în care aceasta este concurenta întreprinderilor care solicită autorizarea, nu poate constitui în sine un abuz în sensul articolului [82 CE]” (sublinierea noastră) (punctul 23 din această hotărâre).
44. Curtea nu a reținut argumentele RTT, considerând că „ extinderea monopolului înființării și exploatării rețelei de telefonie la piața aparatelor telefonice, fără o justificare obiectivă, este interzisă ca atare de articolul [82 CE] sau de articolul [86 alineatul (1) CE] coroborat cu articolul [82 CE], atunci când această extindere este rezultatul
unei măsuri de stat” (sublinierea noastră) (punctul 24 din hotărârea menționată).
45. În plus, Curtea explică la punctul 20 din această hotărâre că „articolul [86 alineatul (1) CE] interzice statelor membre să plaseze, prin acte cu putere de lege și prin acte administrative, întreprinderile publice și întreprinderile cărora le acordă drepturi speciale sau exclusive într‑o situație în care aceste întreprinderi nu ar putea să se plaseze ele însele printr‑o conduită autonomă fără a încălca dispozițiile articolului [82] CE”.
46. Și Curtea a statuat, la punctul 25 din aceeași hotărâre, că „un sistem de concurență nedenaturată, precum cel prevăzut prin tratat, nu poate fi garantat decât dacă este asigurată egalitatea de șanse dintre diferiții operatori economici”. Amintim că, în prezenta cauză, Comisia reproșa Republicii Elene tocmai faptul că a creat o inegalitate de șanse între operatorii economici și, în consecință, a denaturat concurența, consolidând astfel poziția dominantă a DEI (a se vedea punctul 12 din prezentele concluzii).
47. În Hotărârea Spania și alții/Comisia (cunoscută sub numele „Servicii de telecomunicații”(14) ), Curtea consideră că aceeași concluzie se impune atunci când monopolul de înființare și de exploatare a rețelei se extinde la piața serviciilor de telecomunicații.
48. În Hotărârea Raso și alții, citată anterior, Curtea a declarat că „un cadru juridic precum cel care rezultă din [măsura de stat] trebuie să fie considerat ca fiind în sine
contrar articolului [86 alineatul (1) CE] coroborat cu articolul [82 CE]. În această privință, nu are importanță faptul că instanța de trimitere nu a subliniat abuzul efectiv al fostei companii portuare transformate”(15) (sublinierea noastră).
49. Astfel cum rezultă din această hotărâre (punctul 27), deși simplul fapt de a crea o poziție dominantă prin acordarea unor drepturi exclusive în sensul articolului 86 alineatul (1) CE nu este ca atare incompatibil cu articolul 82 CE, un stat membru încalcă interdicțiile edictate de aceste două dispoziții atunci când întreprinderea în discuție este determinată, prin simpla exercitare a drepturilor exclusive care i‑au fost conferite, să își folosească poziția dominantă în mod abuziv sau atunci când aceste drepturi pot crea o situație în care această întreprindere este determinată să săvârșească astfel de abuzuri.
50. Și Curtea a adăugat, la punctul 28 din aceeași hotărâre, că „se impune constatarea că, în măsura în care sistemul instituit prin legea din 1994 nu numai că acordă fostei companii portuare transformate dreptul exclusiv de a furniza forța de muncă temporară concesionarilor de terminaluri și celorlalte întreprinderi autorizate să opereze în port, dar, în plus, îi permite, astfel cum rezultă din cuprinsul punctului 17 [din această] hotărâre, să le concureze pe piața serviciilor portuare, această fostă companie portuară transformată se află în situație de conflict de interese ” (sublinierea noastră)(16) .
51. Astfel, prin simpla exercitare a monopolului său, compania portuară în discuție în cauza Raso și alții, citată anterior, era în măsură să denatureze în favoarea sa egalitatea de șanse dintre diferiții operatori economici care acționează pe piața serviciilor portuare și era determinată să abuzeze de monopolul său, impunând concurenților săi de pe piața operațiunilor portuare prețuri excesive pentru furnizarea de forță de muncă sau punând la dispoziția acestora o forță de muncă mai puțin adaptată la sarcinile care trebuiau îndeplinite (punctele 29 și 30 din această hotărâre). Nu găsim, așadar, în această hotărâre nicio cerință de constatare a unui comportament abuziv concret în sensul articolului 82 CE, chiar dacă Curtea identifică consecințele abuzive probabile care pot rezulta din măsura de stat (a se vedea punctul 62 din prezentele concluzii).
52. Nici în Hotărârea TNT Traco(17), Curtea nu a constatat un comportament abuziv concret, real sau potențial, al Poste Italiane, doar în sensul articolului 82 CE.
53. Nu putem decât să fim de acord cu avocatul general Alber, care a precizat, la punctul 65 din Concluziile prezentate în această cauză, că, „[î]n cazul coroborării articolelor [82 CE] și [86 CE], nu mai este necesar ca toate criteriile de fapt prevăzute la articolul [82 CE] să fie concentrate în persoana întreprinderii aflate în poziție dominantă. Constituie de asemenea un abuz o măsură a autorităților publice, în special acordarea de drepturi exclusive, care conduce la o situație care, dată fiind structura acesteia, este abuzivă”.
54. În Hotărârea MOTOE, citată anterior, tot cu privire la articolul 82 CE și la articolul 86 alineatul (1) CE, Curtea a hotărât, la punctele 49-51, că „un stat membru încalcă interdicțiile prevăzute de aceste două dispoziții atunci când întreprinderea în cauză ajunge, prin simpla exercitare a drepturilor speciale sau exclusive care i‑au fost conferite, să își exploateze poziția dominantă în mod abuziv sau atunci când aceste drepturi sunt susceptibile să creeze o situație în care această întreprindere este determinată să săvârșească astfel de abuzuri [ (18) ] . În această privință, nu este necesar ca un abuz să se producă în mod efectiv [ (19) ] . În orice caz, există o încălcare a articolului 82 CE și a articolului 86 alineatul (1) CE în condițiile în care o măsură imputabilă unui stat membru și în special cea prin care acesta conferă drepturi speciale sau excl usive în sensul acestei din urmă dispoziții creează un risc de abuz
de poziție dominantă [ (20) ] . Astfel, un sistem de concurență nedenaturată, precum cel prevăzut prin tratat [ (21) ], nu poate fi garantat decât dacă este asigurată egalitatea de șanse dintre diferiții operatori economici [ (22) ] . A încredința unei persoane juridice precum ELPA [ (23) ], care organizează ea însăși și exploatează din punct de vedere comercial competiții de motociclete, sarcina de a emite către administrația competentă un aviz conform cu privire la cererile de autorizare prezentate în vederea organizării unor astfel de competiții înseamnă de fapt să i se confere competența de a desemna persoanele autorizate să organizeze competițiile respective, precum și de a stabili condițiile în care sunt organizate acestea și să i se acorde astfel acestei entități un avantaj evident față de concurenții săi [ (24) ] . Așadar, un astfel de drept poate determina întreprinderea care dispune de el să împiedice accesul celorlalți operatori pe piața respectivă . Această situație de inegalitate a condițiilor de concurență este, în plus, subliniată de faptul, confirmat în cadrul ședinței în fața Curții, că, atunci când ELPA organizează sau participă la organizarea de competiții de motociclete, aceasta nu este obligată să primească niciun aviz conform pentru ca administrația competentă să îi acorde autorizația cerută” (sublinierea noastră).
55. Considerăm că se poate concluziona deja din cele de mai sus că, „independent de existența efectivă a unui abuz”, are loc o încălcare a dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE atunci când o măsură de stat creează un risc de abuz.
56. În sfârșit, în Hotărârea Connect Austria, citată anterior, Curtea a declarat, la punctul 84, că, „[d]acă inegalitatea de șanse între operatorii economici și, în consecință, concurența nedenaturată, este rezultatul unei măsuri de stat, o asemenea măsură constituie o încălcare a articolului 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE”. De altfel (punctul 87), „o reglementare națională precum cea în discuție în litigiul principal, care permite să se aloce, fără impunerea unei redevențe separate, frecvențe suplimentare în banda de frecvențe rezervată normei DCS 1800 unei întreprinderi publice aflate în poziție dominantă, în condițiile în care noul operator pe piața relevantă ar fi trebuit să plătească o redevență pentru licența sa DCS 1800, poate
să determine întreprinderea publică să încalce dispozițiile articolului 82 CE, extinzându‑și sau consolidându‑și poziția dominantă, conform definiției pieței relevante, printr‑o concurență denaturată. Dat fiind că, în acest caz, concurența denaturată ar fi rezultatul unei măsuri de stat care creează o situație în care egalitatea de șanse dintre diferiții operatori economici vizați nu ar fi asigurată, aceasta poate constitui o încălcare a articolului 86 alineatul (1) CE coroborat cu articolul 82 CE” (sublinierea noastră).
57. Observăm, pe de altă parte, că, deși, la punctul 94 din hotărârea sa, Tribunalul citează mai multe dintre hotărârile Curții enumerate mai sus, o face, în mod neobișnuit, fără să reia precizarea pe care o găsim în acestea potrivit căreia „nu este necesar ca un abuz să se producă în mod efectiv” sau „nu prezintă importanță faptul că instanța de trimitere nu a indicat niciun abuz efectiv”(25) .
58. Există, așadar, o diferență substanțială între, pe de o parte, obligația de a identifica și de a dovedi un comportament
abuziv concret doar în sensul articolului 82 CE și, pe de altă parte, obligația, în vederea coroborării articolului 82 CE cu articolul 86 alineatul (1) CE, de a identifica o consecință
anticoncurențială potențială sau reală, susceptibilă să rezulte dintr‑o măsură de stat care acordă drepturi privilegiate.
59. Această distincție conservă de altfel „efectul util”(26) al coroborării articolului 86 alineatul (1) CE cu articolul 82 CE. Astfel, dacă s‑ar impune să se stabilească un comportament abuziv concret doar în sensul articolului 82 CE în cazul extinderii unei poziții dominante care ar fi fost posibilă printr‑o măsură de stat, nu s‑ar cunoaște foarte bine ce domeniu de aplicare ar mai putea exista pentru coroborarea articolului 82 CE cu articolul 86 alineatul (1) CE.
60. Din considerațiile de mai sus rezultă, în opinia noastră, că din jurisprudența Curții reiese că o măsură de stat încalcă dispozițiile articolului 86 alineatul (1) CE coroborate cu dispozițiile articolului 82 CE în cazul în care întreprinderea căreia măsura de stat i‑a acordat drepturi speciale sau exclusive, prin simpla exercitare a drepturilor privilegiate pe care le deține, este determinată sau nu poate evita să abuzeze de poziția sa dominantă(27) .
61. Cu alte cuvinte, potrivit jurisprudenței Curții, are loc o încălcare a dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE de fiecare dată când măsura de stat care acordă drepturi privilegiate (unei întreprinderi publice sau unei întreprinderi care deține deja drepturi speciale sau exclusive) creează o inegalitate de șanse între operatorii economici și permite întreprinderii aflate în poziție dominantă să denatureze concurența prin simpla exercitare a acestor drepturi, de exemplu prin menținerea sau prin extinderea poziției sale dominante la o piață în aval, restrângând astfel intrarea unor concurenți potențiali, fără să fie necesar să dovedească un comportament abuziv concret în sensul articolului 82 CE(28) .
62. În acest context, trebuie să se arate că, atunci când, în anumite cauze, Curtea menționează sau identifică într‑adevăr consecințe
abuzive probabile, este numai în scopul de a identifica efecte anticoncurențiale susceptibile să rezulte
din măsura de stat, în măsura în care aceasta nu era considerată contrară dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE(29) .
63. Dimpotrivă, în lipsa unei măsuri de stat care să acorde drepturi privilegiate, articolul 82 CE s‑ar putea aplica numai dacă un comportament abuziv, deliberat și autonom al întreprinderii dominante a permis acesteia să își extindă poziția dominantă la o altă piață decât cea pe care se află(30) .
64. Întrucât Tribunalul a săvârșit, așadar, o eroare de drept considerând în prezenta cauză că era necesar să se stabilească
un comportament
abuziv concret în sensul articolului 82 CE și că nu era suficient să se identifice efectele anticoncurențiale susceptibile să rezulte
din măsura de stat pentru a concluziona că a avut loc o încălcare a dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE, primul motiv al Comisiei ne pare întemeiat.
65. Propunem, prin urmare, Curții să anuleze hotărârea atacată.
66. Propunem de asemenea Curții să considere că, cu privire la acest punct, litigiul este în stare de judecată, întrucât dosarul care îi este înaintat conține toate elementele care permit să se aprecieze dacă Comisia a identificat efectele anticoncurențiale susceptibile să rezulte din măsura de stat în discuție, condiție pentru a concluziona în sensul existenței unei încălcări a dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE.
67. Fără a pretinde în această etapă că Comisia a stabilit, în realitate, existența unui comportament abuziv concret al DEI, considerăm că aceasta a identificat efecte anticoncurențiale susceptibile să rezulte din măsura de stat în cauză.
68. Este vorba despre efecte de excludere a concurenților potențiali determinate de extinderea poziției dominante a DEI de la piața primară a furnizării de lignit la piața secundară angro a energiei electrice în Grecia. Aceste efecte existau înainte și au continuat să se producă chiar și după măsurile luate pentru liberalizarea pieței producției și a furnizării de energie electrică în Grecia, precum și după luna mai 2005(31), data creării pieței angro a energiei electrice(32) . La toate nivelurile piețelor în cauză, și anume piața furnizării de lignit și piața producției de energie electrică, precum și piața (angro) a energiei electrice din Grecia, aceste efecte au rămas neschimbate după liberalizarea pieței.
69. Astfel, DEI a rămas în măsură să își mențină și să își consolideze poziția dominantă pe piața în aval în discuție, în primul rând, prin simpla exercitare a drepturilor sale privilegiate cu privire la lignit (în egală măsură atât înainte, cât și după adoptarea măsurilor de liberalizare a pieței), în al doilea rând, datorită efectelor propriului său comportament pe piața în aval(33) și, în al treilea rând, prin refuzul Republicii Elene de a acorda o nouă autorizație de explorare sau de exploatare a lignitului, chiar dacă concurenții (potențiali) ai DEI își manifestaseră interesul în acest sens (și încercaseră să intre atât pe piața în amonte, cât și pe piața în aval)(34) și Grecia dispunea încă de aproximativ 2 000 de milioane de tone de lignit încă neexploatate(35) .
70. În acest context, dorim să adăugăm că atât Republica Elenă, cât și DEI ar fi putut evita sau atenua efectele de excludere a intrării unor concurenți noi pe piața secundară în cazul în care – fie printr‑o măsură de stat, fie prin comportamentul DEI(36) – acestea ar fi pus o gamă diversificată de surse de energie (care includ cantități semnificative de lignit) la dispoziția noilor concurenți care se prezintă pe piața în aval.
71. Aceste efecte de excludere au fost consolidate și de politica DEI în materie de injectare și de tarifare a energiei electrice pe piața zilnică obligatorie.
72. Suntem de acord cu Comisia că, pe planul dreptului, aceste efecte anticoncurențiale cu privire la structura pieței nu diferă nicidecum de cele care s‑au manifestat în cauzele GB‑Inno‑BM, Connect Austria, Servicii de telecomunicații și MOTOE, citate anterior.
73. Astfel, DEI, prin simpla exercitare a drepturilor sale privilegiate pe piața în amonte a lignitului, unde avea poziție dominantă, și‑a extins poziția (fără o justificare obiectivă(37) ) la piața în aval angro a energiei electrice și, astfel, a exclus sau a blocat intrarea unor concurenți potențiali noi pe această piață . Drepturile privilegiate acordate DEI, întreprindere publică, afectaseră deja structura pieței prin crearea unei situații de inegalitate de șanse și prin denaturarea concurenței pe piața în amonte, iar DEI a exploatat această situație prin utilizarea poziției sale dominante pe piața în amonte a lignitului ca pârghie („leverage”) în vederea extinderii sau a menținerii poziției sale pe o altă piață strâns legată de prima, situată vertical în aval, cea a producției de energie electrică, excluzând astfel intrarea unor concurenți noi pe această piață în aval și, în consecință, limitând concurența .
74. Intervenientă în dosar, Mytilinaios AE s‑a prezentat la ședința în fața Curții, ca fiind în Grecia, prin intermediul filialei sale Protergia AE, cel mai mare producător privat de energie electrică, cel mai mare importator privat de gaz și, prin intermediul filialei sale Alouminion AE, cel mai mare consumator de sarcină de bază, reprezentând 6 % din consumul de energie electrică din Grecia, cu alte cuvinte, în același timp, cel mai mare concurent și cel mai mare client al DEI . Aceste întreprinderi au subliniat că decizia în litigiu constituia piatra de temelie a evoluției și a funcționării normale a pieței elene a energiei electrice, care, la peste zece ani de la liberalizarea sa, rămânea sub controlul DEI, întrucât, în perioada în discuție și astăzi încă, cota de piață a DEI era de 97 % pe piața extracției de lignit, de 100 % pe cea a producției de energie electrică pe bază de lignit și de 100 % pe cea a vânzării cu amănuntul de energie electrică(38) .
75. Potrivit intervenientelor, în lipsa unei presiuni concurențiale, DEI oferă clienților industriali curentul electric cel mai scump din Uniune, contribuind astfel la lipsa competitivității in dustriei elene. În plus, ar exista cel puțin 17 decizii ale RAE, date în cursul anului 2012(39), cu privire la plângeri ale concurenților DEI, care demonstrează, potrivit intervenientelor, că tot ceea ce fusese prevăzut de Comisie în decizia în litigiu în ceea ce privește abuzul potențial s‑a verificat.
Tot potrivit intervenientelor, doar dacă concurenții DEI vor dispune de acces la producția de lignit și la producția de energie electrică pe bază de lignit vor putea fi concurenți adevărați ai acesteia, ceea ce ar permite consumatorilor să beneficieze de prețuri competitive(40) .
76. În opinia noastră, Comisia a demonstrat, așadar, suficient că măsura de stat în discuție era susceptibilă să deformeze concurența, întrucât, acordând DEI drepturi privilegiate cu privire la zăcămintele de lignit și menținând aceste drepturi după liberalizarea pieței energiei electrice în Grecia, plasase întreprinderea publică menționată într‑o situație în care aceasta nu numai controla piața furnizării de lignit, dar era și în măsură să folosească acest control pentru a‑și exclude concurenții de pe piața angro a energiei electrice de la accesul la lignit, care este, astfel cum rezultă din dosarul înaintat Curții, necesar pentru a putea intra și a fi concurențial pe piața angro a energiei electrice. Exercitându‑și drepturile privilegiate și alegând să își rezerve propriei producții de energie electrică lignitul extras datorită drepturilor amintite, DEI era în măsură să își protejeze poziția dominantă pe piața angro a energiei electrice chiar și după liberalizarea acesteia.
77. Într‑o manieră mai generală, în cauze precum prezenta, în vederea coroborării articolului 86 alineatul (1) CE cu articolul 82 CE, Comisia nu este obligată să prezinte proba unui comportament abuziv concret doar în sensul articolului 82 CE al întreprinderii dominante, datorită măsurii de stat. În schimb, este obligată să identifice efecte anticoncurențiale care pot să rezulte din măsura de stat în cauză.
78. Propunem, așadar, Curții să respingă a doua critică invocată de DEI în cadrul celui de al doilea și al celui de al patrulea aspect ale primului motiv în fața Tribunalului, întemeiată pe o eroare de drept în aplicarea dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) și ale articolului 82 CE, și să trimită cauza spre rejudecare Tribunalului pentru ca acesta să examineze celelalte motive invocate de DEI.
B – Cu privire la al doilea motiv (cu titlu subsidiar)
79. Examinăm acest motiv numai în ipoteza în care Curtea ar decide, prin respingerea primului motiv al Comisiei, că coroborarea articolului 86 alineatul (1) CE cu articolul 82 CE necesită identificarea și dovada unui comportament abuziv concret al întreprinderii dominante doar în sensul articolului 82 CE.
1. Sinteza argumentelor părților
80. Prin intermediul celui de al doilea motiv, care este compus în mod formal de asemenea din mai multe aspecte interconectate, Comisia susține că punctele 85-93 din hotărârea atacată se întemeiază pe o motivare imprecisă, lacunară și insuficientă, pe o calificare greșită și o denaturare a probelor, precum și pe o interpretare eronată a temeiului deciziei în litigiu.
81. Aceasta susține, în esență, că, chiar dacă – contrar celor susținute de ea prin intermediul primului său motiv – coroborarea articolului 86 alineatul (1) CE cu articolul 82 CE impunea dovada existenței unui comportament abuziv concret al întreprinderii aflate în poziție dominantă, decizia în litigiu stabilea existența unui astfel de comportament în speță.
82. Comisia susține că, la punctele 79-93 din hotărârea atacată, aprecierile Tribunalului se întemeiază pe o motivare incorectă, o calificare greșită a probelor și o denaturare a temeiului deciziei Comisiei, întrucât Tribunalul a omis să examineze, deși a afirmat aceasta la punctele 87-91, importanța esențială a anumitor factori, și anume, pe de o parte, nu numai că Republica Elenă a adoptat măsurile în litigiu înainte de liberalizarea pieței energiei electrice în țară, dar le‑a menținut
chiar și după această liberalizare și, pe de altă parte, că efectele anticoncurențiale au continuat să se producă și după luna mai 2005 pe piața secundară angro a energiei electrice.
83. DEI și Republica Elenă susțin, cu titlu principal, că al doilea motiv este inadmisibil în întregime, pentru motivul că abia în etapa recursului Comisia ar urmări să stabilească pentru prima dată un comportament abuziv din partea DEI. În plus, Comisia ar deforma constatările Tribunalului și aprecierea acestuia cu privire la elementele de probă.
84. În subsidiar, DEI și Republica Elenă susțin că al doilea motiv este lipsit de temei de drept și de fapt. Mai precis, posibilitatea DEI de a prezenta oferte mai puțin ridicate în cadrul sistemului pieței zilnice obligatorii, dat fiind costul variabil mai scăzut al lignitului, nu ar constitui un comportament abuziv pe piața angro a energiei electrice. Comisia ar omite să menționeze că concurenții DEI produc energie electrică în mod rentabil prin intermediul centralelor pe gaze naturale și că piața respectivă ar evolua către o reducere a cotei lignitului și o creștere a cotei gazelor naturale în producția globală de energie electrică. Or, posibilitatea DEI de a genera beneficii datorită accesului la lignit nu poate fi considerată un comportament abuziv și nici un impediment în calea intrării efective pe piața angro a energiei electrice atunci când concurenții acesteia generează de asemenea pe această piață beneficii și își măresc în mod continuu cota. În plus, costul variabil scăzut al lignitului ar fi compensat de costul de investiții mai semnificativ al acestuia.
2. Analiză
a) Cu privire la admisibilitate
85. Contrar celor susținute de DEI și de Republica Elenă, este clar că acest motiv nu poate fi respins în întregime ca inadmisibil. Explicația este simplă: Comisia critică motivarea hotărârii atacate și susține că fapte reale au fost denaturate și calificate în mod eronat din punct de vedere juridic de către Tribunal.
b) Cu privire la fond
86. În ceea ce privește mai întâi constatările efectuate de Tribunal la punctul 91 din hotărârea atacată, putem fi de acord cu Comisia că acestea nu respectă faptul că nu are importanță că DEI a fost prezentă pe piața producerii și a furnizării energiei electrice înainte de liberalizarea acesteia și că trebuie să respecte normele de funcționare a pieței zilnice obligatorii.
87. Astfel, pe de o parte, efectele anticoncurențiale care decurg din măsurile de stat în cauză, precum și din comportamentul DEI, înainte de liberalizare, au continuat să se producă chiar și după luna mai 2005 pe piața secundară angro a energiei electrice și, pe de altă parte, problema pertinentă nu este cea dacă DEI respectă aceste norme, ci în ce măsură, respectându‑le, aceasta are totodată capacitatea de a‑și folosi poziția dominantă și avantajul concurențial pe piața în amonte ca pârghie pentru a adopta un comportament abuziv pe piața în aval, în special prin intermediul ofertelor pe care le prezintă pe piața zilnică obligatorie.
88. În esență, hotărârea atacată se întemeiază pe premisa că numai măsurile de stat în cauză au putut avea efecte anticoncurențiale (repercusiuni și consecințe asupra concurenților) existente sau potențiale și că niciun comportament abuziv din partea DEI care ar fi putut contribui la acestea nu a fost identificat.
89. Or, atât decizia în litigiu, cât și hotărârea atacată și procedura în fața Curții au evidențiat diverse comportamente ale DEI atât pe piața în amonte, cât și pe cea în aval care depășeau simpla utilizare a drepturilor care îi fuseseră conferite de către stat. Faptul că intrarea unor concurenți potențiali pe piața în aval a energiei electrice a fost exclusă sau împiedicată nu reiese, așadar, numai din măsura de stat (ca în cauza Dusseldorp și alții, citată anterior), ci reiese și (cel puțin în parte) din comportamentul DEI.
90. Astfel, pe piața în amonte, DEI a ales să rezerve lignitul propriei producții de energie electrică și a putut să își protejeze astfel poziția dominantă pe piața angro a energiei electrice (piața în aval) chiar și după liberalizarea acesteia. Astfel, intrarea pe piața în aval a producerii și a furnizării de energie electrică depinde în special de accesul, pe piața în amonte, la cantități semnificative de lignit pentru ca un operator nou să poată concura DEI în condiții de egalitate. Or, concurenții potențiali au întâmpinat obstacole în două privințe: pe de o parte, refuzul Republicii Elene de a acorda drepturi noi de exploatare cu privire la celelalte zăcăminte de lignit și, pe de altă parte, controlul exercitat de DEI cu privire la furnizarea lignitului disponibil pe piața elenă. Hotărând să rezerve furnizarea de lignit propriei producții de energie electrică, în loc să vândă cel puțin o parte pe respectiva piață, DEI a exclus efectiv concurenții potențiali de la accesul la lignit și, așadar, la sursa de energie cea mai ieftină în Grecia, necesară pentru a produce energie electrică în mod profitabil și, în consecință, pentru a intra pe piața în aval a producerii și a furnizării de energie electrică.
91. Pe piața în aval, în cadrul pieței zilnice obligatorii angro de energie electrică, DEI injecta în rețeaua interconectată (mecanismul angro sau pool), la tariful pe care ea îl stabilea, cele mai mari cantități de energie electrică la cele mai scăzute prețuri, ceea ce îi permitea nu numai să își acopere costurile fixe și costurile variabile, ci și să realizeze beneficii semnificative(41) și, în consecință, să excludă sau să împiedice intrarea oricărui concurent nou pe piața în aval în discuție(42) .
92. Din dosarul înaintat Curții reiese că, contrar celor indicate de Tribunal la punctul 89 din hotărârea sa, DEI nu a fost participanta pasivă pe care hotărârea atacată o prezintă, din moment ce aceasta își putea defini conduita atât în ceea ce privește folosirea drepturilor sale privilegiate cu privire la lignit, cât și în ceea ce privește injectarea și tarifarea energiei electrice pe piața zilnică obligatorie.
93. În plus, după cum arată Comisia, Tribunalul a omis în totalitate să ia în considerare legătura indisociabilă și „riscul” inevitabil „al folosirii în mod abuziv” care decurg din măsurile de stat în cauză pentru simplul fapt că DEI își exercită drepturile privilegiate pe piața în aval, în condițiile în care DEI era în măsură să prevadă legătura de cauzalitate dintre conduita sa, atât pe piața în amonte, cât și pe piața în aval, și efectele inevitabil negative asupra concurenților existenți și asupra concurenților potențiali pe această din urmă piață.
94. Pe lângă faptul că Tribunalul nu a examinat toate probele menționate în decizia în litigiu a Comisiei, nici probele furnizate de părți în cursul procedurii în fața acestuia (Comisia a prezentat o mulțime de fișiere, de statistici, de rapoarte cu privire la comportamentul DEI după 1995), în special probele specifice furnizate la cererea sa și menționate la punctele 49 și 87-91 din hotărârea atacată, nu identificăm în hotărârea atacată nicio motivare(43) care să permită să se considere că comportamentele evidențiate mai sus nu erau abuzive, cu atât mai mult cu cât, în opinia noastră, revine unei întreprinderi aflate în poziție dominantă, independent de cauzele unei astfel de poziții, o responsabilitate specială de a nu aduce atingere, prin comportamentul său, unei concurențe efective și nedenaturate pe piața comună(44) .
95. Astfel, considerăm că, chiar dacă noțiunea de responsabilitate specială a fost dezvoltată și aplicată întreprinderilor care ocupă o poziție dominantă în temeiul articolului 82 CE, această noțiune poate, în cadrul coroborării articolului 82 CE cu articolul 86 alineatul (1) CE, să joace un rol și pentru întreprinderile publice sau privilegiate care dețin drepturi speciale sau exclusive în temeiul unor măsuri de stat.
96. În acest context și în special în ceea ce privește obligația statelor membre, suntem de acord cu avocatul general da Cruz Vilaça(45) : „articolul [86 CE] privește numai întreprinderile pentru comportamentul cărora statele trebuie să își asume o răspundere specială dată fiind influența pe care o pot exercita asupra acestui comportament. Este vorba, în esență, să se asigure că intervenția statului (în sensul «autorităților publice», astfel cum a interpretat Curtea această expresie) pe lângă aceste întreprinderi nu are drept scop sau drept efect restrângerea sau denaturarea concurenței sau introducerea unor denaturări în relațiile acestor întreprinderi cu întreprinderile private”.
97. Din considerațiile de mai sus rezultă că, la punctele 85-93 din hotărârea atacată, aprecierile Tribunalului se întemeiază pe o motivare incorectă sau insuficientă. Și aceasta pentru că, chiar dacă Tribunalul afirmă contrariul, Comisia a reproșat într‑adevăr DEI și, în opinia noastră, chiar a dovedit în decizia în litigiu că DEI își extinsese, fără o justificare obiectivă, poziția dominantă de la piața furnizării de lignit la piața în aval angro a energiei electrice în Grecia.
98. Propunem, așadar Curții să admită al doilea motiv al Comisiei, să anuleze hotărârea Tribunalului pentru motivare incorectă sau insuficientă și să îi trimită cauza spre rejudecare pentru ca acesta să examineze celelalte motive.
IV – Concluzie
99. În lumina considerațiilor precedente, propunem Curții să se pronunțe după cum urmează:
1) Cu titlu principal:
– anulează Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 septembrie 2012, DEI/Comisia (T‑169/08);
– respinge a doua critică invocată de Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) în cadrul celui de al doilea și al celui de al patrulea aspect ale primului motiv în fața Tribunalului, întemeiată pe o eroare de drept în aplicarea dispozițiilor coroborate ale articolului 86 alineatul (1) CE și ale articolului 82 CE.
– trimite cauza spre rejudecare Tribunalului;
– cererea privind cheltuielile de judecată se soluționează odată cu fondul.
2) Cu titlu subsidiar:
– anulează Hotărârea Tribunalului din 20 septembrie 2012, DEI/Comisia (T‑169/08);
– trimite cauza spre rejudecare Tribunalului;
– cererea privind cheltuielile de judecată se soluționează odată cu fondul.
(1) .
(2)
–	Hotărârea DEI/Comisia (T‑169/08, denumită în continuare „hotărârea atacată”).
(3)
–	Decizia C(2008) 824 final a Comisiei din 5 martie 2008 (denumită în continuare „decizia în litigiu”).
(4)
–	Este vorba despre compania publică de electricitate, a cărei denumire în limba engleză este The Public Power Corporation, denumită uneori și PPC.
(5)
–	Vom utiliza vechea numerotare în prezentele concluzii, în măsura în care decizia în litigiu a fost adoptată în temeiul Tratatului CE.
(6)
–	Pentru o descriere a funcționării pieței zilnice obligatorii, a se vedea punctele 12-14 din hotărârea atacată.
(7)
–	În temeiul decretului legislativ elen nr. 4029/1959 din 12 și 13 noiembrie 1959 (FEK A’ 250) și al legii elene nr. 134/1975 din 23 și 29 august 1975 (FEK A’ 180).
(8)
–	Hotărârea din 23 aprilie 1991, Höfner și Elser (C‑41/90, Rec., p. I‑1979), Hotărârea din 10 decembrie 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Rec., p. I‑5889), Hotărârea din 11 decembrie 1997, Job Centre (C‑55/96, Rec., p. I‑7119), Hotărârea din 12 februarie 1998, Raso și alții (C‑163/96, Rec., p. I‑533), și Hotărârea din 1 iulie 2008, MOTOE (C‑49/07, Rep., p. I‑4863).
(9)
–	Hotărârea din 19 martie 1991 (C‑202/88, Rec., p. I‑1223), Hotărârea din 13 decembrie 1991 (C‑18/88, Rec., p. I‑5941), și, respectiv, Hotărârea din 22 mai 2003 (C‑462/99, Rec., p. I‑5197).
(10)
–	Hotărârea din 25 iunie 1998 (C‑203/96, Rec., p. I‑4075).
(11)
–	Și anume, Hotărârile citate anterior Raso și alții (punctul 27), Höfner și Elser (punctul 29), Merci convenzionali porto di Genova (punctul 17), Job Centre (punctul 31) și MOTOE (punctele 50 și 51).
(12)
–	A se vedea considerentele (180)-(183) și (191)-(199) ale deciziei în litigiu (pentru argumentele referitoare la cadrul de analiză a acestei teorii). A se vedea de asemenea considerentele (200)-(237) ale acesteia (în care Comisia a examinat și a respins în cele din urmă argumentele suplimentare referitoare, între altele, la competitivitatea lignitului).
(13)
–	Această teorie fusese utilizată deja de către Comisie în două decizii întemeiate pe articolul 86 CE în ceea ce privește regimul activității de curierat rapid în Spania [Decizia 90/456/CEE din 1 august 1990 privind prestarea în Spania a serviciilor de curierat rapid internațional (JO L 233, p. 19)] și în Țările de Jos [Decizia 90/16/CEE din 20 decembrie 1989 privind prestarea în Țările de Jos a serviciului de curierat rapid (JO 1990, L 10, p. 47)].
(14)
–	Hotărârea din 17 noiembrie 1992 (C‑271/90, C‑281/90 și C‑289/90, Rec., p. I‑5833 punctul 36).
(15)
–	A se vedea punctul 31 din hotărâre. A se vedea de asemenea Hotărârea GB‑Inno‑BM, citată anterior (punctele 23-25).
(16)
–	Paralela poate fi făcută cu DEI, care, grație drepturilor cvasimonopolistice de exploatare a lignitului conferite acesteia de Republica Elenă, dispunea, prin rezervarea acestui lignit propriei producții de energie electrică, de mijloacele de a exclude orice nouă intrare pe piața angro a energiei electrice.
(17)
–	Hotărârea din 17 mai 2001 (C‑340/99, Rec., p. I‑4109).
(18)
–	A se vedea, la acest punct, jurisprudența citată de Curte: Hotărârea Höfner și Elser, citată anterior (punctul 29), Hotărârea din 18 iunie 1991, ERT (C‑260/89, Rec., p. I‑2925, punctul 37), Hotărârea Merci convenzionali porto di Genova (citată anterior, punctele 16 și 17), Hotărârea din 5 octombrie 1994, Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Rec., p. I‑5077, punctul 18), Hotărârea Raso și alții, citată anterior (punctele 27 și 28), Hotărârea din 21 septembrie 1999, Albany (C‑67/96, Rec., p. I‑5751, punctul 93), Hotărârea din 12 septembrie 2000, Pavlov și alții (C‑180/98-C‑184/98, Rec., p. I‑6451, punctul 127), Hotărârea din 25 octombrie 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rec., p. Ι‑8089, punctul 39), și Hotărârea din 31 ianuarie 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Rep., p. I‑349, punctul 60). A se vedea de asemenea, în sens analog, Hotărârea Connect Austria, citată anterior (punctul 80).
(19)
–	La acest punct, Curtea arată că aceeași situație se regăsește la punctul 36 din Hotărârea Job Centre, citată anterior. Astfel, aceasta din urmă prevede că „nu este necesar ca comportamentul abuziv în discuție să fi afectat efectiv acest comerț. Este suficient să se stabilească că acest comportament este de natură să aibă un asemenea efect”.
(20)
–	A se vedea în acest sens jurisprudența citată de Curte: Hotărârile citate anterior ERT (punctul 37), Merci convenzionali porto di Genova (punctul 17) și Centro Europa 7 (punctul 60).
(21)
–	Pe lângă faptul că este evocată în mod expres la articolul 3 alineatul (1) litera (g) CE, cerința concurenței nedenaturate se află de asemenea la baza normelor privind concurența prevăzute la articolele 81-89 CE.
(22)
–	A se vedea jurisprudența citată de Curte la punctul 51 din Hotărârea MOTOE, citată anterior, și Hotărârile citate anterior Terminale de telecomunicații (punctul 51) și GB‑Inno‑BM (punctul 25) și, în același sens, Hotărârea ERT, citată anterior (punctul 37), precum și Hotărârea Raso și alții, citată anterior (punctele 29-31).
(23)
–	Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (Clubul elen de automobilism și de turism, denumit în continuare „ELPA”).
(24)
–	A se vedea prin analogie Hotărârile citate anterior Terminale de telecomunicații (punctul 51) și GB‑Inno‑BM (punctul 25), citate de Curte.
(25)
–	A se vedea Hotărârile citate anterior Raso și alții (punctul 31) și MOTOE (punctul 49), precum și hotărârile citate la notele 18-20 și 22 din prezentele concluzii.
(26)
–	Curtea a hotărât în mai multe cauze că, deși simplul fapt, pentru un stat membru, de a crea o poziție dominantă prin acordarea unor drepturi exclusive nu este ca atare incompatibil cu articolul 86 CE, nu este mai puțin adevărat că Tratatul CE impune statelor membre să nu ia sau să nu mențină în vigoare măsuri care pot elimina efectul util al acestei dispoziții. A se vedea de exemplu Hotărârea ERT, citată anterior (punctul 35), și Hotărârea din 10 februarie 2000, Deutsche Post (C‑147/97 și C‑148/97, Rec., p. I‑825, punctul 39). Astfel cum a explicat în mod corect avocatul general da Cruz Vilaça, la punctul 65 din Concluziile prezentate în cauza Bodson (Hotărârea din 4 mai 1988, 30/87, Rec., p. Ι‑2497), dispoziția articolului 86 alineatul (1) CE „urmărește să evite ca autoritățile publice să utilizeze relația specială de supremație care le leagă de anumite tipuri de întreprinderi pentru a le impune comportamente interzise de Tratatul [CE] sau pentru a le acorda avantaje incompatibile cu piața comună”. Motivul pentru care dispozițiile articolului 86 CE au fost introduse în Tratatul [CE] este exact influența pe care autoritățile publice o pot exercita asupra deciziilor comerciale ale acestor întreprinderi. Este motivul pentru care articolul 86 CE privește numai întreprinderile pentru comportamentul cărora statele trebuie să își asume o responsabilitate specială
din cauza influenței pe care acestea o pot exercita asupra acestui comportament. Este vorba, în esență, să se asigure că intervenția statului pe lângă aceste întreprinderi nu are drept scop sau drept efect restrângerea sau denaturarea concurenței sau introducerea unor denaturări în relațiile acestor întreprinderi cu întreprinderile private.
(27)
–	A se vedea de exemplu Hotărârea MOTOE, citată anterior (punctele 49-51).
(28)
–	A se vedea Hotărârile citate anterior Servicii de telecomunicații (punctul 36) și Connect Austria (punctele 80-84). A se vedea de asemenea Hotărârile citate anterior Terminale de telecomunicații (punctul 51), Dusseldorp și alții (punctul 61 și următoarele), precum și GB‑Inno‑BM (punctele 20 și 21). A se vedea și Debegioti, S., „I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti” [Încălcarea articolului 106 alineatul (1) și a articolului 102 TFUE din perspectiva hotărârilor Tribunalului privind lignitul grec], Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Dreptul întreprinderilor și al societăților), 2012, p. 900-914. Potrivit acestui autor, hotărârea atacată a interpretat în mod eronat jurisprudența Curții.
(29)
–	În Hotărârea Connect Austria, citată anterior, Curtea a descris practicile potențiale ale întreprinderii publice sau privilegiate care nu erau totuși în mod necesar nelegale în sensul articolului 82 CE. În consecință, constatarea Tribunalului, la punctul 111 in fine
din hotărârea atacată, potrivit căreia „[a]stfel, Curtea a luat în considerare și comportamentul pe piață al întreprinderii publice”, constituie o eroare de drept întrucât, în Hotărârea Connect Austria, nu fusese constatat niciun comportament concret.
(30)
–	A se vedea de exemplu Hotărârea din 13 februarie 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisia (85/76, Rec., p. Ι‑461, punctul 91), și Hotărârea din 10 iulie 1990, Tetra Pak/Comisia (T‑51/89, Rec., p. II‑309, punctele 23 și 24).
(31)
–	Republica Elenă era obligată să ia măsuri de liberalizare a pieței energiei electrice începând cu februarie 2001, dar nu își îndeplinise obligațiile în acest sens [a se vedea considerentele (61), (62), (85), (109), (136.3), (147), (150) și (235) ale deciziei în litigiu].
(32)
–	Tribunalul însuși recunoaște, la punctul 87 din hotărârea atacată, că măsurile luate de Republica Elenă, și anume privilegiile acordate DEI înainte de 2001, au continuat să își producă efectele după 2001.
(33)
–	A se vedea de exemplu considerentele (164), (182), (188), (189), (191), (193), (195)-(197), (199), (214) și (215), notele 237 și 255 și considerentele (223)-(225), (228), (229), (233) și (238) ale deciziei în litigiu.
(34)
–	A se vedea de exemplu considerentele (185), (225) și (237) ale deciziei în litigiu.
(35)
–	Tribunalul menționează această cauză de consolidare a efectelor anticoncurențiale la punctul 88 din hotărârea atacată.
(36)
–	Astfel, odată extras de întreprinderea care deține drepturile privilegiate de exploatare, ca produs, lignitul poate fie i) să fie vândut sau comercializat pe piața locală (sau să fie exportat), fie ii) să fie utilizat de această întreprindere drept combustibil pentru a produce energie electrică. DEI a ales a doua opțiune și utilizează lignitul numai pentru a produce ea însăși energie electrică. A se vedea de exemplu considerentele (126) și (127) ale deciziei în litigiu.
(37)
–	Pe parcursul procedurii administrative și al procedurii în fața Tribunalului, Republica Elenă nu a susținut niciodată
că extinderea poziției dominante a DEI de la piața primară de furnizare a lignitului către piața secundară (în aval) angro a energiei electrice „ se justifica în mod obiectiv ”. A se vedea de exemplu considerentul (240) al deciziei în litigiu.
(38)
–	A se vedea Decizia nr. 822/2012 a RAE (autoritatea elenă de reglementare a energiei), care subliniază că „[n]u există o piață a energiei electrice care să funcționeze în mod rentabil, cunoscând că DEI deține toate centralele pe gaz și pe lignit și deține peste 65 % din piața producției electrice, în timp ce concurenții acesteia utilizează unități de producție mai recente pe gaze naturale”, și, în consecință, RAE declară pur și simplu că nu este posibil să aibă o piață care să funcționeze în mod natural din punctul de vedere fie al producției, fie al furnizării.
(39)
–	A se vedea printre altele Decizia nr. 822/2012 a RAE din 17 octombrie 2012 privind plângerea RAE I‑153708/22.03 202, depusă de societatea G.M.M.LARKO AE împotriva DEI, punctul 23: „este evident că nu există o piață a energiei electrice care să funcționeze eficient; acest lucru este demonstrat, fără să fie necesară o analiză specială, având în vedere că [DEI] deține singură toate centralele pe lignit și hidroelectrice din țară și că aceasta continuă să dețină peste 65 % din piața energiei electrice, în timp ce toți concurenții săi exploatează centrale noi pe gaze naturale, neamortizate, și se confruntă cu operatorii centralelor vechi – cu alte cuvinte, amortizate – pe lignit, pe gaze naturale sau hidroelectrice. Prin urmare, nu poate exista o piață funcțională în sectorul furnizării, întrucât toată această piață este controlată, de fapt și în esență, de către [DEI] ” (sublinierea noastră). A se vedea de asemenea, cu titlu indicativ, Decizia nr. 831/2012, precum și Deciziile nr. 346/2012 și nr. 822/2012 ale RAE (acestea din urmă evidențiază exploatarea abuzivă de către DEI a poziției sale dominante mai ales în defavoarea clienților săi industriali).
(40)
–	A se vedea considerentele (255), (215) și (244) ale deciziei în litigiu, care fac trimitere la funcționarea pieței de furnizare a energiei electrice și la situația micilor producători.
(41)
–	A se vedea considerentele (83)-(90) ale deciziei în litigiu și punctul 90 din hotărârea atacată.
(42)
–	A se vedea considerentele (84)-(98), (199), (215) (precum și notele 237 și 255), (222)-(225), (228), (229) și (237) ale deciziei în litigiu. A se vedea de asemenea observațiile scrise ale Comisiei din 7 martie 2011, depuse la Tribunal la solicitarea specială a acestuia din urmă menționată la punctul 49 din hotărârea atacată. Acest lucru reiese de asemenea din răspunsul din 1 februarie 2011 al Republicii Elene la întrebările Tribunalului.
(43)
–	Un recurs este admisibil în cazul în care hotărârea conține o motivare contradictorie sau insuficientă. A se vedea în acest sens Hotărârea din 17 decembrie 1998, Baustahlgewebe/Comisia (C‑185/95 P, Rec., p. I‑8417, punctul 25), Hotărârea din 25 ianuarie 2007, Sumitomo Metal Industries și Nippon Steel/Comisia (C‑403/04 P și C‑405/04 P, Rep., p. I‑729, punctul 77), Hotărârea din 9 septembrie 2008, FIAMM și alții/Consiliul și Comisia (C‑120/06 P și C‑121/06 P, Rep., p. Ι‑6513, punctul 90), precum și Hotărârea din 16 iulie 2009, Der grüne Punkt – Duales System Deutschland/Comisia (C‑385/07 P, Rep., p. Ι‑6155, punctul 71). În plus, Tribunalul trebuie să își motiveze hotărârile astfel încât să permită Curții să exercite un control asupra unei eventuale denaturări a conținutului elementelor de probă prezentate în fața sa [a se vedea Hotărârea din 15 iunie 2000, Dorsch Consult/Consiliul și Comisia (C‑237/98 P, Rec., p. I‑4549, punctele 50 și 51), și Hotărârea din 12 iulie 2005, Comisia/CEVA și Pfizer (C‑198/03 P, Rec., p. I‑6357, punctul 50)].
(44)
–	A se vedea printre altele Hotărârea din 9 noiembrie 1983, Michelin/Comisia (322/81, Rec., p. 3461, punctul 57). A se vedea de asemenea Hotărârea din 16 martie 2000, Compagnie maritime belge transports și alții/Comisia (C‑395/96 P și C‑396/96 P, Rec., p. I‑1365, punctul 34), și Hotărârea ERT, citată anterior (punctul 35).
(45)
–	A se vedea Concluziile prezentate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Bodson, citată anterior (punctele 67 și 68).