62007TO0411
ОПРЕДЕЛЕНИЕ НА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯ СЪД
18 март 2008 година (
*1
)
По дело T-411/07 R,
Aer Lingus Group plc, установено в Дъблин (Ирландия), за което се явяват A. Burnside, Solicitor и B. van de Walle de Ghelcke и T. Snels, lawyers,
жалбоподател,
срещу
Комисия на Европейските общности, за която се явяват X. Lewis, E. Gippini Fournier и S. Noë, в качеството на представители,
ответник,
подпомагана от
Ryanair Holdings plc, установено в Дъблин (Ирландия), за което се явяват J. Swift, QC, V. Power, A. McCarthy и D. W. Hull, Solicitors, както и G. M. Berrisch, lawyer,
встъпила страна,
с предмет молба, първо — за постановяване на определение, с което да задължи Комисията да приеме определени мерки, засягащи участието на Ryanair Holdings plc в капитала на жалбоподателя, второ — при условията на евентуалност, за постановяване на определение със сходни последици по отношение на Комисията или Ryanair Holdings plc, и трето — за спиране изпълнението на Решение на Комисията от 11 октомври 2007 г. C(2007) 4600 окончателен, с което се отхвърля искането на жалбоподателя за откриване на процедура по член 8, параграф 4 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201) и за предприемане на временни мерки съгласно член 8, параграф 5 от този регламент,
ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ НА ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯ СЪД НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ,
постанови настоящото
Определение
Правна уредба
1
Съгласно член 3 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201):
„1.   Счита се, че е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на:
a)
сливането на две или повече преди това независими предприятия или части от предприятия, или
б)
придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия, независимо дали чрез продажба на ценни книжа или активи, чрез договор или по друг начин, на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или повече предприятия.
2.   Контролът се придобива посредством права, договори или по друг начин, самостоятелно или в комбинация, като се вземат предвид релевантните фактически и правни обстоятелства, и предоставя възможността за упражняване на решаващо влияние по отношение на дадено предприятие, по-специално чрез:
a)
собственост или право на ползване на всички или част от активите на дадено предприятие;
б)
права или договори, които предоставят решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието.
3.   Контролът се придобива от лица или предприятия, които:
a)
имат права или упражняват права по силата на съответните договори; или
б)
ако нямат права или не упражняват права съгласно такива договори, имат правото да упражняват права, произтичащи от тях.
[…]“
2
Член 8 от Регламент № 139/2004 предвижда:
„[…]
4.   Когато Комисията установи, че дадена концентрация:
a)
е била вече извършена и че е била обявена за несъвместима с общия пазар, или
б)
е била извършена в нарушение на условие, включено в решение по параграф 2, което постановява, че при липсата на такова условие концентрацията би отговаряла на критерия, установен в член 2, параграф 3, или в случаите по член 2, параграф 4 — не би отговаряла на критериите, установени в член 81, параграф 3 от Договора,
Комисията може:
—
да изиска от засегнатите предприятия да развалят концентрацията, по-специално чрез анулиране на сливането или разпореждането с всички придобити акции или активи, така че да бъде възстановено положението преди извършване на концентрацията; в случаи, при които не е възможно възстановяването на съществуващото преди извършването на концентрацията положение посредством нейното разваляне, Комисията може да предприеме друга подходяща мярка за постигане на такъв резултат, доколкото това е възможно,
—
да нареди друга подходяща мярка, за да гарантира, че засегнатите предприятия развалят концентрацията или предприемат мерки за възстановяване на предишното положение, както се изисква в нейното решение.
В случаите, попадащи в рамките на първата алинея, буква а), от мерките, предвидени съгласно посочената алинея, може да бъдат наложени или посредством решение на основание параграф 3 или посредством самостоятелно решение.
5.   Комисията може да предприеме необходимите временни мерки, за да възстанови или поддържа условия за ефективна конкуренция, когато дадена концентрация:
a)
е била извършена в противоречие с член 7 и все още не е взето решение за съвместимостта на концентрацията с общия пазар;
б)
е била извършена в противоречие с условие, включено в решението по член 6, параграф 1, буква б) или параграф 2 от настоящия член;
в)
е вече извършена и е обявена за несъвместима с общия пазар.“
Обстоятелства в основата на спора
3
Жалбоподателят Aer Lingus Group plc (наричан по-нататък „жалбоподателят“ или „Aer Lingus“) е публично акционерно дружество и холдингово дружество, което не осъществява търговска дейност, на Aer Lingus Limited — нискобюджетна и нискотарифна международна авиокомпания, със седалище в Ирландия, която извършва въздушнотранспортни услуги по разписание за и от летищата Дъблин, Cork и Shannon. След неговата приватизация през 2006 г. от ирландското правителство, което запазва участие в капитала в размер на 25,35 %, на 2 октомври 2006 г. акциите на Aer Lingus са пуснати в продажба.
4
На 23 октомври 2006 г. Ryanair Holdings plc (наричано по-нататък „Ryanair“), което между 27 септември и 5 октомври 2006 г. предварително е придобило чрез изцяло притежаваното от него дъщерно дружество Coinside Limited, пакет от 19,21 % от капитала на Aer Lingus, обявява публичен търг за целия дялов капитал на Aer Lingus.
5
На 30 октомври 2006 г. Ryanair нотифицира Комисията за предлагана концентрация в съответствие с член 4 от Регламент № 139/2004 във връзка с планираното придобиване на Aer Lingus.
6
По време на периода на търга Ryanair придобива нови акции в Aer Lingus и към 28 ноември 2006 г. държи 25,17 % от капитала на Aer Lingus.
7
На 20 декември 2006 г. Комисията приема решение по член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004 (наричан по-нататък „Регламентът“), с което започва втората фаза от процедурата. В това решение Комисията приема, че посоченото по-горе отделно придобиване на акции и откритият от Ryanair публичен търг съставляват отделна концентрация по смисъла на член 3 от Регламента.
8
На 27 юни 2007 г. в съответствие с член 8, параграф 3 от Регламента Комисията приема Решение C(2007) 3104, с което обявява нотифицираната концентрация за несъвместима с общия пазар (наричано по-нататък „решението за забрана“). Комисията прави извод, че нотифицираната концентрация би могла значително да възпрепятства ефективната конкуренция на общия пазар или на съществена част от него по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламента, по-специално в резултат от създаването на господстващо положение на Ryanair и Aer Lingus на 35 трасета от и до Дъблин, Shannon и Cork и създаването или засилването на господстващо положение на 15 други трасета от и до Дъблин и Cork.
9
На 10 септември 2007 г. Ryanair подава жалба в секретариата на Първоинстанционния съд, вписана под номер T-342/07, с която иска отмяна на решението за забрана.
10
След приемането на решението за забрана Ryanair придобива още 4,3 % от капитала на Aer Lingus, с което участието му в капитала достига общо 29,4 %.
11
По време на процедурата пред Комисията, предхождаща решението за забрана, Aer Lingus твърди, че Комисията трябва да вземе решение по член 8, параграф 4 от Регламента, с което да задължи Ryanair да се освободи от миноритарния си пакет акции в Aer Lingus, ако Комисията забрани концентрацията.
12
На 27 юни 2007 г. заместник генералният директор на генерална дирекция „Конкуренция“ изпраща писмо до жалбоподателя, в което посочва, че според службите, които се занимават с контрола на сливанията, Комисията нямала правомощие по член 8, параграф 4 от Регламента да задължи Ryanair да се освободи от миноритарното си участие, доколкото нямало сведения, че притежавайки 25,22 % от акциите на Aer Lingus, Ryanair би могло да бъде в позиция да упражнява контрол, като се вземат пред вид релевантните фактически и правни обстоятелства, над Aer Lingus по смисъла на член 3, параграф 2 от Регламента. По същите причини според писмото Комисията нямала правомощие да предприеме временни мерки съгласно член 8, параграф 5 от Регламента.
13
На 17 август 2007 г. Aer Lingus отправя искане до Комисията да открие процедура по член 8, параграф 4 от Регламента срещу Ryanair и да предприеме временни мерки съгласно член 8, параграф 5 от него с цел възпрепятстване на Ryanair да упражнява правата си на глас в Aer Lingus или при условията на евентуалност — да приеме официално, че Комисията няма правомощие да предприема подобни мерки. Освен това Aer Lingus иска Комисията да вземе ясна позиция относно тълкуването на член 21 от Регламента.
14
На 11 октомври 2007 г. Комисията приема Решение C(2007) 4600 окончателен, с което отхвърля искането на Aer Lingus (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Обжалваното решение
15
В обжалваното решение Комисията е на мнение, че в съответствие с член 3 от Регламента концентрация възниква само когато дадено предприятие придобие контрол, а контролът е дефиниран като възможност за упражняване на решаващо влияние. Относно член 8, параграф 4 от Регламента Комисията напомня, че тази разпоредба ѝ позволява когато дадена концентрация вече е била извършена, да изиска от засегнатите предприятия да развалят концентрацията, по-специално чрез разпореждане с всички придобити акции или активи, така че да бъде възстановено положението преди извършване на концентрацията.
16
Комисията обаче счита, че разглежданата в настоящото дело концентрация не е била извършена, доколкото Ryanair не е придобило контрол над Aer Lingus. Поради това не може да се счита, че осъществените по време на процедурата пред Комисията операции съставляват осъществяване на нотифицираната концентрация.
17
По-специално Комисията подчертава, че миноритарният пакет акции на Ryanair не му предоставя контрол, като се вземат пред вид фактическите и правни обстоятелства, върху Aer Lingus по смисъла на член 3, параграф 2 от Регламента. Комисията добавя, че дори ако при определени обстоятелства миноритарното участие да може да обоснове наличието на контрол, в настоящото дело няма сведения за наличие на подобни обстоятелства. В действителност според информацията, с която разполага Комисията, правата на Ryanair като миноритарен акционер (по-конкретно правото за блокиране на т.н. „special resolutions“ [специални решения] съгласно ирландското дружествено право) са свързани единствено с правата относно защитата на миноритарните акционери и не предоставят контрол над Aer Lingus. Освен това според Комисията самото Aer Lingus не твърди, че придобитият миноритарен пакет акции би довел до контрол на Ryanair над Aer Lingus.
18
На последно място Комисията посочва, че настоящият случай се различава от случаите по предходни преписки, по които е прилаган член 8, параграф 4, като например в Решение на Комисията от 30 януари 2002 г., в което са установени мерки за възстановяване на условията за ефективна конкуренция съгласно член 8, параграф 4 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета (преписка COMP/M.2416 — Tetra Laval/Sidel, ОВ L 38, 2004 г., стр. 1, наричана по-нататък „преписка Tetra Laval/Sidel“), и в Решение на Комисията от 30 януари 2002 г., което изисква разделяне на предприятията в съответствие с член 8, параграф 4 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета (преписка COMP/M.2283 — Schneider/Legrand, ОВ L 101, 2004 г., стр. 134, наричана по-нататък „преписка Schneider/Legrand“). В действителност за разлика от настоящата преписка, в случаите по тези преписки вече е било осъществено придобиване и придобиващият е получил контрол над целения обект.
19
Относно молбата на Aer Lingus Комисията да предприеме временни мерки в съответствие с член 8, параграф 5 от Регламента, Комисията посочва, че текстът на тази разпоредба се отнася и до положение, в което дадена концентрация „е вече извършена и е обявена за несъвместима с общия пазар“, поради което прави извод, че тя няма правомощие да предприеме временни мерки в този случай.
20
Във връзка с молбата на Aer Lingus Комисията да изрази позиция относно тълкуването на член 21 от Регламента, Комисията посочва, че всъщност такова искане е равнозначно на искане за даване на юридически обвързващо тълкуване на разпоредба на общностното право, което следва да бъде отправено до държавите-членки, и че Комисията очевидно няма правомощие да приема подобни актове.
Производство
21
На 19 ноември 2007 г., на основание член 230, четвърта алинея ЕО, жалбоподателят подава жалба в секретариата на Първоинстанционния съд, заведена под номер T-411/07, с която иска отмяна на обжалваното решение.
22
С отделна молба, подадена в секретариата на същия ден, заведена под номер T-411/07 R, жалбоподателят иска предприемането на временни мерки и спиране на изпълнението на обжалваното решение на основание членове 242 ЕО и 243 ЕО, както и на основание член 104 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд.
23
На 12 декември 2007 г. Комисията представя писменото си становище по тази молба за временни мерки.
24
С молба, подадена в секретариата на 27 ноември 2007 г., Ryanair иска да бъде допуснато да встъпи в производството в подкрепа на исканията на Комисията.
25
С молба, подадена в секретариата на 4 декември 2007 г. Aer Lingus посочва, че не възразява срещу молбата на Ryanair за встъпване, и посочва, че не претендира за поверителност по отношение на който и да е от подадените в Първоинстанционния съд документи по дело T-411/07 R.
26
С молба, подадена в секретариата на 5 декември 2007 г., Комисията посочва, че не възразява относно молбата на Ryanair да встъпи в производството.
27
С Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 7 декември 2007 г. Ryanair е допуснато да встъпи в производството в подкрепа на исканията на Комисията и да представи писмено становище, което дружеството прави на 19 декември 2007 г.
28
На 24 януари 2008 г. се провежда съдебно заседание.
Искания на жалбоподателя
29
Жалбоподателят иска председателят на Първоинстанционния съд:
—
да задължи Комисията, до постановяване на решението по жалбата в главното производство или по дело T-342/07, да изиска от Ryanair следното:
—
да не упражнява правата си на глас или които и да са други права, свързани или произтичащи от участието на Ryanair в капитала на Aer Lingus (включително без ограничение присъствието или гласуването на срещи или свикването на общи събрания), освен въз основа на освобождаване, предоставено от Комисията,
—
да предаде въпросните акции на попечител и да не се разпорежда с никоя от тях освен възмездно и в съответствие с одобрена от Комисията процедура,
—
да не увеличава повече участието си в капитала на Aer Lingus,
—
при условията на евентуалност, да постанови подходящо според председателя определение с подобно действие по отношение на Комисията и/или Ryanair,
—
доколкото е необходимо, да спре изпълнението на Решение C(2007) 4600 окончателен на Комисията от 11 октомври 2007 г., с което се отхвърля искането на жалбоподателя да бъде започнато производство по член 8, параграф 4 от Регламента,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
30
Комисията иска председателят на Първоинстанционния съд:
—
да отхвърли молбата за спиране на изпълнението,
—
да отхвърли молбата за временни мерки,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
31
Ryanair иска председателят на Първоинстанционния съд:
—
да отхвърли молбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати свързаните с встъпването разноски.
От правна страна
32
В съответствие с разпоредбите на членове 242 ЕО и 243 ЕО, във връзка с член 225, параграф 1 ЕО, Първоинстанционният съд може, ако счита, че обстоятелствата го изискват, да постанови спиране на изпълнението на обжалван пред него акт или да разпореди необходимите временни мерки.
33
Член 104, параграф 2 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд предвижда, че в молбите за временни мерки трябва да се излага предметът на спора, обстоятелствата, установяващи неотложността, както и фактическите и правни основания, които обосновават вероятната основателност (fumus boni juris) за постановяване на поисканата временна мярка. Така молбата за спиране на изпълнението и/или за други временни мерки може да бъде уважена от съдията по обезпечителното производство, ако е установено, че има вероятна основателност постановяването им да е фактически и правно обосновано (fumus boni juris) и че тези мерки са неотложни, в смисъл че е необходимо те да бъдат разпоредени и да породят действието си преди решението по главното производство, за да се избегне значителна и непоправима вреда на интересите на жалбоподателя. Тези условия са кумулативни, така че молбата за временни мерки трябва да бъде отхвърлена при неизпълнение на някое от тях (Определение на Съда от 14 октомври 1996 г. по дело SCK и FNK/Комисия, C-268/96 P(R), Recueil, стр. I-4971, точка 30). При необходимост съдията по обезпечителното производство също извършва сравнително претегляне на засегнатите интереси (вж. Определение на Съда от 23 февруари 2001 г. по дело Австрия/Съвет, C-445/00 R, Recueil, стр. I-1461, точка 73 и цитираната съдебна практика).
34
Освен това при изследването на обстоятелствата в тяхната съвкупност съдията по обезпечителното производство разполага с широки правомощия за преценка и е свободен да определи, в зависимост от особеностите на случая, начина, по който трябва да се установи наличието на тези условия, както и реда за това, още повече че нито една норма на общностното право не му налага предварително установен аналитичен модел относно оценката на необходимостта от постановяване на временна мярка (Определение от 19 юли 1995 г. по дело Комисия/Atlantic Container Line и др., C-149/95 P(R), Recueil, стр. I-2165, точка 23 и Определение от 3 април 2007 г. по дело Vischim/Комисия, C-459/06 P(R), Сборник, стр. I-53, точка 25).
По допустимостта
Доводи на страните
35
Комисията счита, че молбата за временни мерки трябва да се отхвърли, тъй като никое от поисканите обезпечения не е от такова естество, че да може да бъде постановено в рамките на обезпечително производство.
36
На първо място, според Комисията исканите временни мерки излизат извън обхвата на това, което може да бъде постановено в полза на жалбоподателя в главното производство, от което не може да последва автоматично лишаване на Ryanair от миноритарното му участие в капитала. В случай, че Aer Lingus спечели в главното производство, Комисията следва да предприеме необходимите мерки за изпълнение на решението на Първоинстанционния съд съгласно член 233 ЕО.
37
Освен това Комисията посочва, че жалбоподателят иска приемането на мерки с действие до постановяване на решение по жалбата в главното производство или по дело T-342/07, в зависимост от това кое е постановено по-късно. Според Комисията удължаването на срока за прилагане на исканите мерки след приключване на главното производство би могло да опровергае временния характер на обезпечителното производство. Освен това тя поддържа тезата, че настоящата молба за временни мерки не може да се отнася до различни и отделни производства, по които жалбоподателят не е страна.
38
На второ място, относно искането за спиране изпълнението на обжалваното решение, Комисията счита, че съгласно постоянната съдебна практика молба за спиране на изпълнението по принцип не може да се подава срещу отказ на администрацията решение.
39
На трето място, относно искането председателят на Първоинстанционния съд да задължи Комисията да изиска Ryanair да се въздържа от упражняване на неговите миноритарни права на глас или да предприеме определени действия, Комисията посочва, че по този начин жалбоподателят цели да избегне приложението на съдебната практика, според която съдията по обезпечителното производство не може да дава разпореждания на лица, които не са страни по спора.
40
Според Комисията обстоятелството, че Ryanair е допуснато да встъпи, не му предоставя качеството на страна по делото.
41
На четвърто място, относно искането председателят на Първоинстанционния съд да постанови подходящо според него определение с подобно действие по отношение на Комисията и/или на Ryanair, Комисията счита, че такова искане е неопределено и неточно и поради това не отговаря на установените в Процедурния правилник критерии. В резултат от това то трябва да бъде отхвърлено като недопустимо.
42
В писменото си становище Ryanair поддържа доводите на Комисията и счита, че молбата трябва да се отхвърли като недопустима. По-специално то подчертава, че исканите мерки надхвърлят това, което може да бъде постановено в главното производство, и приканват съдията по обезпечителното производство да пренебрегне уредения в учредителните договори баланс между общностните институции и да поеме ролята на Комисията. Освен това Ryanair счита, че по същество временните мерки са поискани не по отношение на Комисията, а по отношение на самото дружество Ryanair, което не е страна в производството. Като такова Ryanair, както и другите засегнати страни могат да бъдат лишени от предоставените съгласно регламента и основните принципи на общностното право процесуални гаранции, и по-конкретно — от правото им на защита.
Съображения на председателя
43
Без да твърди недвусмислено, че настоящата молба трябва да бъде изцяло отхвърлена като недопустима, според Комисията нито едно от исканията на жалбоподателя не може да бъде удовлетворено в контекста на обезпечителното производство.
44
Всяко от тези искания трябва да се разгледа поотделно.
45
На първо място, по отношение на срока за прилагане на исканите мерки трябва да се посочи, че в съответствие с член 107, параграф 4 от Процедурния правилник определението, което жалбоподателят иска да бъде постановено, може да има само временен характер и не предопределя решението на Първоинстанционния съд по съществото на главния спор. От това следва по принцип, че срокът на действие на такова определение не може да надвишава срока на продължителност на главното производство, за коeто се отнася. Следователно тази молба трябва да се отхвърли, доколкото искането на жалбоподателя за мерки „до постановяване на решението по жалбата в главното производство или по дело T-342/07, в зависимост от това кое е постановено по-късно“ означава молба за временни мерки с действие след постановяване решението по жалбата в главното производство. Ако в настоящото производство бъдат постановени временни мерки, те могат да се прилагат само до постановяване на решението по жалбата в главното производство.
46
На второ място, относно искането за спиране на изпълнението на обжалваното решение трябва да се отбележи, че по принцип молба за спиране на изпълнението не се противопоставя на отказ на администрацията, тъй като спирането на изпълнението не може да има за последица промяна в положението на жалбоподателя (Определение от 31 юли 1989 г. на Председателя на втори състав на Съда по дело S./Комисия, C-206/89 R, Recueil, стр. 2841, точка 14, Определение на председателя на Съда от 30 април 1997 г. по дело Moccia Irme/Комисия, C-89/97 P(R), Recueil, стр. I-2327, точка 45 и Определение на председателя на Съда от 21 февруари 2002 г. по дело Front National и Martinez/Парламент, C-486/01 P(R) и C-488/01 P(R), Recueil, стр. I-1843, точка 73).
47
С обжалваното решение Комисията отхвърля искането на жалбоподателя за откриване на процедура по член 8, параграф 4 от Регламента и за приемане на временни мерки по член 8, параграф 5 от този регламент за възпиране на Ryanair да упражнява правата си на глас в Aer Lingus или за изразяване на официално становище, че Комисията не разполага с правомощие за това. Спирането на изпълнението на този отказ на администрацията само по себе си не би имало никакво въздействие върху условията, уреждащи упражняването на миноритарното участие на Ryanair в Aer Lingus, и поради това той не би породил последици в полза на жалбоподателя.
48
Тъй като жалбоподателят не би имал интерес от определение за спиране изпълнението на обжалваното решение, такова искане трябва да се отхвърли, освен ако спирането на изпълнението на обжалваното решение би било необходимо за целите на приемане на някое друго от исканията на Aer Lingus за временни мерки, които председателят би приел за допустими и обосновани.
49
На трето място, относно искането на жалбоподателя за задължаване на Комисията да изиска Ryanair да не упражнява правата си, свързани или произтичащи от участието му в капитала на Aer Lingus, да предаде въпросните акции на попечител и да не се разпорежда с тях освен възмездно, както и да не увеличава повече участието си в капитала на Aer Lingus, трябва да се посочи, че по принцип приемането на временни мерки, което би могло да представлява намеса при упражняването на правомощията на Комисията, несъвместима с целеното от авторите на Договора за ЕО разпределение на правомощията между различните институции на Общността, не може да бъде прието (вж. в този смисъл Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 2 октомври 1997 г. по дело Eurocoton и др./Съвет, T-213/97 R, Recueil, стр. II-1609, точка 40 и Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 11 юли 2002 г. по дело Sacilor Lormines/Комисия, T-107/01 R, Recueil, стр. II-3193, точки 52 и 53).
50
В настоящия случай, ако в решението по жалбата в главното производство бъде прието, че Комисията има правомощие да наложи предвидените в член 8, параграфи 4 и 5 от Регламента мерки, както твърди жалбоподателят, тогава ако прецени за необходимо в контекста на предоставените ѝ правомощия за контрол в сферата на концентрациите, от компетентност на Комисията е да приеме считаните от нея за подходящи мерки за възстановяване и да предприеме необходимите мерки за изпълнение на решението на Съда в съответствие с член 233 ЕО. Следователно ако съдията по обезпечителното производство удовлетвори тази молба, това би означавало да задължи Комисията да направи конкретни изводи от решението за отмяна, като постановяването на такова определение би представлявало превишаване на правомощията на съда по главното производство (Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 16 януари 2004 г. по дело Arizona Chemical/Комисия, T-369/03 R, Recueil, стр. II-205, точка 67).
51
Съгласно установената съгласно Договора за ЕО и регламента система на разпределяне на правомощията обаче, ако Комисията прецени за необходимо в контекста на контролните си правомощия в сферата на концентрациите, посочени по-конкретно в член 8, параграфи 4 и 5 от Регламента, тя може да приеме подходящите според нея мерки за възстановяване. От това следва, че доколкото първото искане на жалбоподателя цели постановяването на определение от страна на председателя, с което Комисията да бъде задължена да приложи член 8, параграфи 4 и 5 от Регламента по определен начин, такова искане трябва да се отхвърли като недопустимо.
52
Относно искането на жалбоподателя председателят на Първоинстанционния съд да приеме подходящо според последния определение с подобно действие по отношение на Комисията и/или Ryanair, Комисията счита, че този вид искане е твърде неопределено, поради което е недопустимо. Комисията основава доводите си върху установената съдебна практика на Първоинстанционния съд, съгласно която исканията за временни мерки в съответствие с член 243 ЕО не могат да бъдат неопределени и неточни (вж. в този смисъл Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 12 февруари 1996 г. по дело Lehrfreund/Съвет и Комисия, T-228/95 R, Recueil, стр. II-111, точка 58 и Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 2 юли 2004 г. по дело Sumitomo Chemical/Комисия, T-78/04 R, Recueil, стр. II-2049, потвърдено въз основа на жалба с Определение по дело C-381/04 P, все още непубликувано в Recueil).
53
Когато обаче съдържанието на исканите от жалбоподателя мерки става достатъчно ясно от контекста на молбата, съдията по обезпечителното производство може да направи извод, че искането не е неопределено и неточно по своето естество и поради това да го приеме за допустимо. В настоящото дело от първото искане е видно, че жалбоподателят цели постановяването на временни мерки, които да гарантират по-конкретно, че Ryanair няма да упражнява правата си на акционер до постановяване на окончателното решение по делото. Както посочва Комисията в точка 25 от становището си, „това, което жалбоподателят цели в действителност, е да възпрепятства Ryanair да упражнява миноритарните си права на глас“. Обхватът на целените мерки за постигането на тази цел става ясен от първото искане на жалбоподателя. Вследствие на това искането за приемане на „подходящо според председателя определение с подобно действие по отношение на Комисията и/или Ryanair“ в този случай е достатъчно ясно, за да отговаря на установените в Процедурния правилник условия.
54
На практика обаче, предвид гореизложеното, доколкото подобно искане цели председателят на Първоинстанционния съд да постанови определение, според което Комисията да упражни по определен начин оперативната си самостоятелност по член 8, параграфи 4 и 5, това искане е недопустимо.
55
От друга страна, доколкото искането цели постановяване на определение от председателя, засягащо встъпила страна, според Комисията съдията по обезпечителното производство не може да дава разпореждания на лица, които не са страни по спора, и тъй като Ryanair не може да бъде считано за страна по спора, то не може да бъде засегнато от временни мерки. Освен това според Комисията, основаваща се на установената съдебна практика на Първоинстанционния съд, дори Ryanair да беше считано за страна в производството по силата на качеството му на „встъпила страна“, когато исканите временни мерки могат сериозно да засегнат правата и интересите на трети страни, които в дадения случай са други акционери на Aer Lingus и които понеже не са страни в производството, не са имали възможност да изразят становището си, подобни мерки могат да бъдат обосновани само ако е видно, че непостановяването им би довело до положение за жалбоподателя, при което би била налице опасност за самото му съществуване (Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 2 април 1993 г. по дело Comité Central d’Entreprise de la SA Vittel и Comité d’Etablissement de Pierval/Комисия, T-12/93 R, Recueil, стр. II-785, точка 20).
56
Трябва да се посочи, че според ясната редакция на член 243 ЕО „[п]о делата, за които е сезиран, Съдът може да разпорежда необходимите временни мерки“. Очевидно такъв общ текст цели да предостави достатъчни правомощия на съдията по обезпечителното производство за определяне на мярка, която счита за необходима, за да осигури пълната ефективност на бъдещото окончателно съдебно решение, с цел да гарантира, че няма празноти в предоставената от общностните съдилища правна защита (вж. Определение на председателя на Съда от 17 юли 2001 г. по дело Комисия/NALOO, C-180/01 P(R), Recueil, стр. I-5737, точка 52 и цитираната съдебна практика). Поради това, за да осигури пълната ефективност на член 243 ЕО, не е изключено при необходимост съдията по обезпечителното производство да постанови определения, засягащи пряко трети страни. Подобно широко право на преценка в това отношение следва да се упражни, като надлежно се вземат под внимание процесуалните права на адресатите на временните мерки и на пряко засегнатите от тези мерки страни, и по-специално правото на изслушване. Разбира се, при взимане на становище за налагане на исканите временни мерки по този вид дела, съдията по обезпечителното производство трябва да има предвид и степента на вероятната основателност (fumus boni juris), както и опасността от значителна и непоправима вреда в конкретния случай. Дори когато трета страна не е имала възможност да бъде изслушана в обезпечителното производство, не е изключено по отношение на нея при изключителни обстоятелства да бъдат наложени временни мерки и с оглед на, непостоянния характер на тези мерки, ако е видно, че непостановяването им би довело до положение за жалбоподателя, при което е налице опасност за самото му съществуване.
57
С Определение на председателя от 7 декември 2007 г. Ryanair е допуснато да встъпи в настоящото производство и на 19 декември 2007 г. представя становището си. Освен това, както всички останали страни в настоящото производство, Ryanair е имало възможност да изрази обстойно становището си в хода на съдебното заседание. Следователно доводите на Ryanair са взети предвид в настоящото производство.
58
От това следва, че искането за постановяване на такова определение или на необходими според председателя определения с подобно действие по отношение на Ryanair е допустимо.
59
Този извод не може да бъде оборен с довода на Комисията, че временните мерки, имащи за последица суспендиране на свързаните с участието в капитала на Aer Lingus права на Ryanair, биха засегнали трети страни, и по-специално другите акционери на Aer Lingus, и понеже тези други страни не са били изслушани в настоящото производство, не можело да се постановява определение, което ги засяга. В това отношение въз основа на гореизложеното трябва да се посочи, че широките правомощия на съдията по обезпечителното производство са ограничени само доколкото става дума за въздействие върху правата и интересите на трети страни, когато подобни права и интереси могат да бъдат сериозно засегнати (Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 2 април 1993 г. по дело Comité Central d’Entreprise de la SA Vittel и Comité d’Etablissement de Pierval/Комисия, T-12/93 R, посочено в точка 54 по-горе, точка 20). Освен това дори когато правата и интересите на трети страни могат да бъдат сериозно засегнати от исканите временни мерки, въпреки всичко временните мерки могат да бъдат постановени, „ако е видно, че непостановяването би довело до положение за жалбоподателя, при което е налице опасност за самото му съществуване“ (Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 2 април 1993 г. по дело Comité Central d’Entreprise de la SA Vittel и Comité d’Etablissement de Pierval/Комисия, T-12/93 R, посочено в точка 54 по-горе, точка 20 и цитираната в него съдебна практика). Съдията по обезпечителното производство извършва подобна преценка при сравнителното претегляне на различните засегнати интереси. В съответствие с това не може да се изключи възможността, ако всички приложими условия са изпълнени, в настоящото производство да бъдат постановени временни мерки въпреки възможното засягане на правата и интересите на други акционери на Aer Lingus.
По основателността
По вероятната основателност (fumus boni juris)
— Съображения на страните
60
Жалбоподателят счита, че изложените по-долу фактически и правни елементи свидетелстват за сериозен спор относно правилността на тълкуването на Комисията на член 8, параграфи 4 и 5 на обжалваното решение.
61
На първо място, жалбоподателят оспорва твърдението в точка 12 от обжалваното решение, според което „не могат да възникнат отрицателни последици, тъй като Ryanair не е придобило и не би могло да придобие контрол над Aer Lingus“. Според жалбоподателя това твърдение противоречи на фактите, на утвърдената икономическа теория и на предходни решения на Комисията.
62
По отношение на първия довод жалбоподателят подчертава, че Ryanair е използвало участието си, за да поиска достъп до конфиденциалните стратегически планове на Aer Lingus, блокирало е приемането на специални решения, които биха подпомогнали увеличаването на капитала на Aer Lingus и/или осъществяване на придобиване, изискало е свикването на две извънредни общи събрания с предмет отмяна на стратегически решения на Aer Lingus и е заплашило неговите директори с подаване на жалба за нарушаване на законоустановените им задължения по отношение на него в качеството му на акционер.
63
Според жалбоподателя тези обстоятелства водят до смущаване на управлението на Aer Lingus, въвличайки дружеството в конфронтация и правни спорове с Ryanair и неизбежно отслабват Aer Lingus като ефективен конкурент на Ryanair.
64
По отношение на втория довод жалбоподателят счита, че според утвърдените икономически принципи миноритарното участие, каквото има Ryanair в капитала на Aer Lingus, нарушава конкуренцията между въпросните дружества. По-специално, като акционер на Aer Lingus, който има право на дял от печалбата на Aer Lingus, Ryanair няма стимул да се конкурира с Aer Lingus, тъй като има конфликтен интерес за увеличаване на стойността на участието си и за това да гарантира рентабилността на Aer Lingus. Според Aer Lingus подобно участие като това на Ryanair способства значително за настъпването на антиконкурентни последици.
65
По отношение на третия довод, в подкрепа на твърдението си жалбоподателят се позовава на Решение на Комисията по дело Tetra Laval/Sidel и на Решение на Комисията по дело Schneider/Legrand.
66
В тези две решения Комисията установява, че при определени обстоятелства запазването на миноритарно участие би могло да възпрепятства възстановяването на условията за ефективна конкуренция и би могло да има несъразмерни последици за целевото дружество.
67
На второ място, според жалбоподателя Комисията тълкува неправилно член 8, параграфи 4 и 5. Жалбоподателят счита, че Комисията е възприела изцяло буквален подход, а на целта на Регламента съответства едно по-широко тълкуване.
68
Според доводите на жалбоподателя Съдът, в Решение от 31 март 1998 г. по дело Франция и др./Комисия (дело Kali und Salz), C-68/94 и C-30/95, Recueil, стр. I-1375) и Първоинстанционният съд в Решение от 25 март 1999 г. по дело Gencor/Комисия (дело Gencor), T-102/96, Recueil, стр. II-753), изправени пред две възможни тълкувания на различните разпоредби на Регламента, посочват, че стеснителното тълкуване би могло частично да лиши Регламента от неговата ефективност, докато разширителното съответствало на текста му, дори да не е изрично установено в него.
69
По същата логика жалбоподателят твърди, че истинското значение на член 8, параграфи 4 и 5 е съвместимо с упражняването на установените в него правомощия, свързани с миноритарното участие в капитала, каквото има Ryanair, докато възприетото от Комисията значение оставя Общността безпомощна срещу нарушаването на конкуренцията, осъществено чрез миноритарния пакет акции на Ryanair, който е придобит в рамките на забранена концентрация и следователно е несъвместим с целта на Регламента.
70
Жалбоподателят счита по-конкретно, че в тълкуването, което дава, Комисията не взима предвид съображения 2, 5, 7, 8, 14, 20 и 23 от преамбюла на Регламента.
71
По отношение на член 8, параграф 4, вместо да следва съображенията в преамбюла на Регламента, в точка 10 от обжалваното решение Комисията е приела изцяло буквален подход, като е приела, че „разглежданата в настоящото дело концентрация не е осъществена“ и че „по тази причина извършените по време на процедурата пред Комисията операции не могат да се считат за част от осъществена концентрация“.
72
Според жалбоподателя първата допусната грешка от страна на Комисията била по отношение на „операциите“, които тя трябва да счита като нещо различно от разглежданата в решението за забрана концентрация. Жалбоподателят изтъква, че според точка 12 от решението за забрана различните „операции“, за които става въпрос, са съществена част от забранената концентрация. Поради това според жалбоподателя Комисията, признавайки в решението си от 20 декември 2006 г., че подобни операции и публичният търг са част от отделна концентрация по смисъла на член 3 от Регламента, не е установила концентрацията, за която е приложим член 8, параграф 4. За да се приложи член 8, параграф 4, трябва да бъдат изпълнени две изисквания: да е налице концентрация и тя да бъде обявена за несъвместима с общия пазар.
73
Тъй като второто условие е изпълнено, според жалбоподателя основният въпрос е да се установи дали така определената концентрация е била извършена. В това отношение жалбоподателят твърди, че Комисията неправилно приравнява значението на „извършена“ в член 8, параграф 4, буква a) с „придобива контрол“ по смисъла на член 3, параграф 2 от Регламента. Според жалбоподателя член 8, параграф 4, буква a) не се отнася до „придобиване на контрол“, а в него е възприет само изразът „извършена“. По мнение на жалбоподателя обстоятелството, че концентрацията не е била доведена докрай, тъй като Комисията я е предотвратила, не означава, че концентрация не е била извършена, макар и частично, чрез операциите, посочени в точка 12 от решението за забрана.
74
В подкрепа на това твърдение, на съдебното заседание жалбоподателят иска да представи като ново доказателство прессъобщения на Комисията, които според жалбоподателя доказват, че е обичайна практика за Комисията да разглежда действия, близки до контрола, като „осъществяване“. Жалбоподателят твърди, че горепосочените документи свидетелстват за това, че в миналото Комисията е извършвала неочаквани проверки, за да провери дали страните по концентрацията са извършили разглежданото от Комисията придобиване в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламента.
75
На трето място, жалбоподателят изтъква правно основание, основано на член 7 от Регламента. Съгласно член 7, параграф 1 концентрация с общностно измерение не може да се извърши, преди да бъде обявена за съвместима с общия пазар. Съгласно член 7, параграф 2 член 7, параграф 1 не препятства организирането на публичен търг или на серия от операции с ценни книжа, при условие че Комисията е била нотифицирана за концентрацията и че придобиващият не упражнява правото на глас, което му дават придобитите ценни книжа, освен въз основа на освобождаване от задълженията, осъществено от Комисията съгласно член 7, параграф 3.
76
Жалбоподателят посочва, че параграф 1 от член 7 във връзка с параграф 2 от същия член следва да възпрепятстват Ryanair да упражнява правата си на глас, освен ако е освободено от това задължение от Комисията съгласно параграф 3.
77
Комисията посочва, че жалбоподателят не е установил вероятната основателност (fumus boni juris), която може да обоснове предоставянето на исканите временни мерки. На първо място, като отправна точка Комисията отбелязва, че Регламентът се прилага само относно концентрация по смисъла на член 3, а не относно придобиването на миноритарно участие, което не предоставя контрол по смисъла на член 3, параграф 2, а именно решаващо влияние, и че безспорно участието на Ryanair в Aer Lingus не му предоставя контрол над това дружество.
78
На второ място, Комисията посочва, че определянето на дадени операции като част от отделна концентрация гарантира, че Комисията е уведомена общо за всички операции и защитава принципа „едно гише“. Според Комисията обаче това не предоставя на Комисията правомощие да контролира миноритарните участия като такива.
79
На трето място, Комисията счита, че когато определена по време на административната процедура отделна концентрация бъде прекратена, член 21, параграф 3 от Регламента не възпрепятства повече държавите-членки да прилагат националното си законодателство по отношение на конкуренцията спрямо такова миноритарно участие.
80
На четвърто място, доколкото става въпрос за телеологично тълкуване на въпросните разпоредби, Комисията посочва, че тълкуването, което Aer Lingus дава на тези разпоредби, противоречи на основната цел на Регламента, която е контрол на концентрациите по смисъла на член 3.
81
На последно място, според Комисията нейни предходни решения по член 8, параграф 4 от Регламента не подкрепят твърдението на Aer Lingus, че може да се приеме наличието на извършена концентрация, когато не е налице придобиване на контрол, щом като във всички предходни случаи е бил придобит контрол.
— Съображения на председателя
82
Жалбоподателят твърди по същество, че Комисията неправилно е отказала да предприеме действия съгласно член 8, параграфи 4 и 5 от Регламента срещу миноритарното участие на Ryanair в Aer Lingus. В това отношение Aer Lingus поддържа, че въпросното миноритарно участие има съществени отрицателни последици върху конкуренцията, и счита, че Комисията е направила неправилен извод относно липсата на правомощие за предприемане на действия в този случай съгласно член 8, параграфи 4 и 5.
83
Относно първото твърдение на жалбоподателя, свързано с изявлението в точка 12 от обжалваното решение, че „не могат да възникнат отрицателни последици, тъй като Ryanair не е придобило и не би могло да придобие контрол над Aer Lingus“, от задълбочения прочит на обжалваното решение е видно, че подобно твърдение е извън контекста, не служи за основание за решението на Комисията за неприемане на исканите от жалбоподателя мерки съгласно член 8, параграфи 4 и 5 и следователно е ирелевантно за целите на настоящото производство. В действителност от обосновката на обжалваното решение е видно, че според Комисията при конкретните обстоятелства не е извършена концентрация и поради това Комисията няма правомощие да приема мерки по член 8, параграфи 4 и 5 във връзка с разглежданото миноритарно участие, независимо дали подобно миноритарно участие би могло да се счита за създаващо концентрация или не.
84
От това следва, че приведените доводи от жалбоподателя в подкрепа на това твърдение, т.е. доводите, с които цели да докаже, че то съответства на обстоятелствата по делото, на „утвърдената икономическа теория“ и на предходни решения на Комисията, не изискват допълнително разглеждане.
85
Въз основа на доводите на страните, както е посочено по-горе и обсъдено на съдебното заседание, основният въпрос, който следва да се отправи към председателя в даденото обезпечително производство, доколкото става въпрос за изискването за вероятна основателност (fumus boni juris), е дали жалбоподателят е доказал надлежно, че на пръв поглед Комисията е дала погрешно тълкуване на думата „извършена“ в член 8 като означаваща придобиване на контрол и че от друга страна изискването за „осъществяване“ следва да се счита за изпълнено чрез каквито и да са действия или стъпки на нотифициращата страна с оглед на завършване на концентрацията. С други думи, въпросът е дали „частичното осъществяване“ или осъществяване на някой от елементите, които заедно съставляват отделна нотифицирана концентрация, могат да съставляват „осъществяване“ на тази концентрация и да задействат правомощията на Комисията съгласно член 8, параграфи 4 и 5.
86
В подкрепа на своето тълкуване на член 8, параграфи 4 и 5 Aer Lingus цитира съдебната практика на общностните съдилища (точка 68 по-горе), в която Съдът и Първоинстанционният съд, изправени пред две възможни тълкувания на различните разпоредби на Регламента, правят извод, че следва да бъде възприето това, което по-добре отразява целта на този Регламент.
87
По отношение на съдебната практика, на която се позовава жалбоподателят, трябва да се отбележи, че Съдът в Решение по дело Kali und Salz и Първоинстанционният съд в Решение по дело Gencor приемат, че разпоредбите на въпросния регламент следва да се тълкуват в зависимост от целта на Регламента, тъй като точният обхват на разглежданите разпоредби не би могъл да бъде окончателно преценен само въз основа на текста им (Решение по дело Kali und Salz, точка 168 и Решение по дело Gencor, точка 148).
88
Поради това, преди да се извърши анализ на член 8, параграфи 4 и 5 в зависимост от целта на Регламента, първо е необходимо да се определи дали текстът на въпросните разпоредби не е достатъчно ясен и дали позволява да бъдат дадени две различни тълкувания, на които се позовава жалбоподателят.
89
В това отношение на първо място трябва да се посочи, че определението за английската дума „implementation“ [осъществяване] може да изразява както „наличие на постигната цел“, така и „привеждане в действие“ и следователно по принцип може да се стигне до объркване относно точния обхват на установените в член 8, параграфи 4 и 5 разпоредби. Докато използването на сегашно перфектно време в израза „has already been implemented“ в член 8, параграф 4, буква a) и параграф 5, буква в) от Регламента би могло да подскаже, че този израз се отнася до „постигането на целта“, това съображение само по себе си не може да се счита за достатъчно да установи дори на пръв поглед обхвата на правомощията на Комисията съгласно член 8 от Регламента.
90
В съдебната практика обаче е установено, че необходимостта от еднакво тълкуване на общностните регламенти изключва изолираното разглеждане на даден текст, но в случай на съмнение изисква той да се тълкува и прилага в светлината на съществуващите текстове на останалите официални езици (вж. Решение на Съда от 17 октомври 1996 г. по дело Lubella, C-64/95, Recueil, стр. I-5105, точка 17 и цитираната съдебна практика). Следователно е необходимо да се гарантира, че английската редакция на член 8, параграфи 4 и 5 от Регламента не придава на въпросния израз различно значение от това на другите езикови версии и подобен израз трябва да се тълкува и прилага в светлината на съществуващите текстове на останалите официални езици (вж. в този смисъл Решение на Съда от 27 февруари 1997 г. по дело Ebony Maritime и Loten Navigation, C-177/95, Recueil, стр. I-1111, точки 29—31). В това отношение трябва да се посочи, че във френската редакция на член 8, параграф 4 на израза „has already been implemented“ съответства „a déjà été réalisée“, в италианската редакция — „è già stata realizzata“, а в германската редакция — „vollzogen wurde“. Начинът, по който думата „implemented“ е установена в частта от текста на другите официални езици, разгледани по-горе, сочи, че на пръв поглед определението за „осъществяване“, което се има предвид в член 8, параграф 4 и член 8, параграф 5, включва пълното завършване на концентрацията.
91
На второ място, това заключение може на пръв поглед да бъде потвърдено чрез сравняването на френската редакция на член 8, параграфи 4 и 5 с френската редакция на друго общностно законодателство, в което изразът „осъществяване“ ясно цели да посочи „прилагане“, а не „самото постигане на дадена цел“. Пример за такава употреба на думата „осъществяване“ може да бъде срещнат в съображение 3 от преамбюла на Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията от 21 април 2004 година за прилагането от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета относно определянето на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора за създаване на Европейската общност, според който „[т]акива опростени разпоредби следва да бъдат приети само ако Комисията е била редовно информирана по отношение на прилагането на съответната съществуваща помощ“. Думата „implementation“ в този случай, във френската редакция на съображение 3 се появява като „mise en oeuvre“ [прилагане], а не като „réalisation“ [постигане на целта].
92
На трето място, трябва да се има предвид, че след като веднъж се задействат правомощията на Комисията по член 8, параграф 4, тя може да изиска от засегнатите предприятия да „развалят концентрацията“: израз, който на пръв поглед предполага наличието на концентрация съгласно определението в член 3 от Регламента и следователно — придобиване на контрол. В този контекст трябва да се посочи, че безспорно в настоящото дело Ryanair не е в положение да упражнява контрол върху жалбоподателя чрез миноритарното си участие в Aer Lingus, като се вземат пред вид релевантните фактически и правни обстоятелства.
93
Следователно без да е необходимо да се обсъждат подробно доводите на жалбоподателя, свързани с целта на Регламента, може да се направи извод, че той не е доказал наличието на вероятна основателност (fumus boni juris).
94
Това заключение не може да се постави под въпрос от твърдението на жалбоподателя, че Комисията разглежда частичното осъществяване като възпрепятствано от член 7, параграф 1 дори по отношение на действия, близки до промяна в контрола, и посочва на страните, че те трябва да се въздържат от подобни действия. В съдебното заседание Комисията потвърждава, че въпреки че никога не е приемала официално становище във връзка с това дали член 7 препятства придобиването на миноритарно участие, в контекста на разискванията с нотифициращите страни тя е възприела стратегията да изисква придобиващият да се въздържа до края на процедурата от упражняване правата му на глас, независимо дали те произтичат от участие в капитала, позволяващо контрол, или от миноритарно участие. В това отношение на първо място трябва да се посочи, че въз основа на разглежданото в точка 42 по-горе разпределение на компетентността тълкуването на общностното право е правомощие на Съда, а не на Комисията и че поради това практиката на Комисията не е решаваща в настоящия случай, макар че като цяло тя има влияние и е важна за определяне дали определени правни очаквания могат да бъдат удовлетворени. На второ място, както посочва Комисията в хода на съдебното заседание, дори ако член 7, параграф 1 от регламента трябва да бъде тълкуван като забраняващ единствено промяната на контрола до произнасяне на Комисията, а не и действия, близки до промяна в контрола, като упражняването на права на глас, произтичащи от миноритарно участие, предвид строгите времеви граници, в които Комисията трябва да разгледа дадена нотифицирана концентрация и комбинацията от фактори, която във всеки случай може да предизвика контрол, би било законосъобразно тя да изиска от страните да не предприемат действия, водещи евентуално до промяна в контрола. Освен това въпреки че на пръв поглед такова изискване не произтича от регламента, нотифициращите страни биха могли да преценят за изгодно да подпомогнат административната процедура пред Комисията, съобразявайки се с подобно искане, и във връзка с това да избегнат опасността Комисията да прецени за необходимо да извърши проверки в обектите им, за да провери дали всъщност някои от осъществените от нотифициращите страни действия не водят до промяна в контрола.
95
Във връзка с прессъобщенията, доказващи според жалбоподателя, че за Комисията е обичайна практика да приема действия, близки до контрола, за „осъществяване“, в самото начало трябва да се посочи, че жалбоподателят не е обяснил защо към момента на изготвяне на молбата му не е разполагал с въпросните прессъобщения, едно от което датира от 1997 г., и защо е трябвало те да бъдат представени в производството на толкова късен етап. Независимо обаче дали това късно представено доказателство е допустимо или не, е достатъчно да се приеме, че подобно доказателство е недостатъчно във връзка със значението на думата „осъществяване“. По-специално информацията, която се съдържа в разглежданите прессъобщения, не влияе върху горепосочените съображения.
96
В съдебното заседание защитникът на встъпилата страна посочва, че представяйки доказателство от този вид несвоевременно, жалбоподателят използва неоправдано времето на Първоинстанционния съд, което граничи с неуважение към този съд. Без да е нужно са се произнася по това сериозно твърдение, председателят намира, че подобно доказателство във всички случаи е недостатъчно и че в това отношение може да се направи извод, че жалбоподателят не е доказал наличието на вероятна основателност (fumus boni juris).
97
Съгласно първото твърдение на жалбоподателя, а именно че участието на Ryanair в Aer Lingus предизвиква сериозни проблеми на конкуренцията, жалбоподателят твърди, че отказът на Комисията да приеме мерки по член 8, параграф 4, с които да изиска прехвърляне на миноритарното участие на Ryanair, противоречи на предходни решения на Комисията, и се позовава по-конкретно на решенията на Комисията по преписка Tetra Laval/Sidel и Schneider/Legrand. В това отношение, по съображения за изчерпателност трябва да се посочи, че това доказателство също не може да промени направените по-горе изводи. По-конкретно обстоятелството, че по преписки Tetra Laval/Sidel и Schneider/Legrand Комисията е приела, че запазването на миноритарно участие в целения обект при нотифицираната операция, която е била забранена съгласно Регламента, би могло да възпрепятства възстановяването на ефективната конкуренция и поради това постановява прехвърлянето на всички придобити дялове, е ирелевантно за целите на настоящото производство. В действителност в съответствие с горепосочените изводи правомощията на Комисията в тези случаи са били задействани от „осъществяване“ на операция, с други думи, от промяна в контрола. Веднъж след като са задействани правомощията на Комисията, тя е оправомощена, както изрично е предвидено в член 8, параграф 4 да „изиска от засегнатите предприятия да развалят концентрацията, по-специално чрез анулиране на сливането или разпореждането с всички придобити акции или активи, така че да бъде възстановено положението преди извършване на концентрацията“.
98
Относно тезата на жалбоподателя, основана на член 7, а именно, че тъй като предложеното придобиване още не е обявено за съвместимо с общия пазар, Ryanair би могло да придобие ценни книжа или да организира публичен търг в контекста на нотифицираната операция само доколкото не упражнява правата на глас, свързани с придобитите ценни книжа, освен въз основа на освобождаване, предоставено от Комисията, е достатъчно да се приеме, че изложеното по-горе тълкуване на думата „implementation“, трябва да се приложи mutatis mutandis към доводите на жалбоподателя относно член 7.
99
Следователно във връзка с това правно основание Aer Lingus също не е доказало наличието на вероятна основателност (fumus boni juris).
100
На последно място, жалбоподателят посочва, че възприетото от Комисията тълкуване на член 8, параграфи 4 и 5, във връзка със забраната по член 21, параграф 3 държавите-членки да налагат националното си законодателство по отношение на конкуренцията спрямо концентрация с общностно измерение, води до празнота, която е несъвместима с целта на Регламента. В това отношение на първо място трябва да се посочи, че същата фактическа хипотеза, в която дадено предприятие има миноритарно участие в капитала на конкурент, непредоставящо контрол, и такъв конкурент може да счита, че въпросното миноритарно участие е неблагоприятно за конкуренцията, би могла да възникне когато подобно миноритарно участие не е придобито в контекста на концентрация. В тази хипотеза е явно, че Регламентът няма да се приложи и невъзможността за Комисията да разгледа подробно въпросното миноритарно участие съгласно член 8, параграфи 4 и 5 от Регламента явно не би било считано за празнота относно компетентността на Общността да гарантира лоялна конкуренция.
101
Що се отнася до действието на член 21, трябва да се посочи на първо място, че член 21, параграф 3 трябва да бъде тълкуван във връзка с член 21, параграф 1. Съгласно член 21, параграф 1 Регламентът се прилага по отношение на концентрациите по смисъла на член 3 от Регламента, които имат общностно измерение. В тази светлина, при обстоятелства като тези в настоящото дело, когато е постъпила нотификация за концентрация, обявена от Комисията за несъвместима с общия пазар, и въз основа на нея е прекратен публичният търг, не е налице концентрация с общностно измерение съгласно член 3. При тези обстоятелства не е налице и планирана концентрация с общностно измерение, тъй като подобна концентрация би била в нарушение на съществуващо решение на Комисията. Въз основа на това, както Комисията излага в писменото си становище, не може да се счита, че член 21, параграф 3 на пръв поглед се прилага, тъй като няма налице концентрация или планирана такава, към която може да се приложи само Регламентът. Останалото миноритарно участие на пръв поглед вече не е свързано с придобиване на контрол, то престава да бъде част от „концентрация“ и попада извън обхвата на Регламента. Следователно член 21, който според съображение 8 от Регламента цели да гарантира, че концентрациите, предизвикващи съществени структурни изменения, се преценяват изключително от Комисията при прилагане на принципа „едно гише“, при тези обстоятелства по принцип не препятства прилагането на националното законодателство в областта на конкуренцията от страна на национални органи за защита на конкуренцията и от националните съдилища.
102
В това отношение обстоятелството, че решението на Комисията, в което концентрацията е обявена за несъвместима с общия пазар, е оспорено пред Първоинстанционния съд, не променя обективно положението, тъй като въз основа на член 242 ЕО подадените до Съда жалби или искове нямат суспензивно действие. Освен това макар и съответните национални органи за защита на конкуренцията да са били възпрени да предприемат окончателни мерки по съображения за процесуална икономия, тези органи разполагали с възможността да приемат временни мерки във връзка с всеки проблем, който биха могли да установят до постановяване на решението от Съда.
103
Освен това, доколкото става въпрос за наличието на празнота в правната уредба, трябва да се посочи, че когато миноритарно участие от въпросния тип не може на пръв поглед да бъде уреждано от Регламента, може да се предвиди към поведението на замесените предприятия вследствие на придобиването на миноритарното участие Комисията да прилага разпоредбите на Договора за ЕО в областта на конкуренцията, и по-специално на членове 81 ЕО и 82 ЕО. В това отношение трябва да се припомни, че съгласно член 7, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 г., когато Комисията установи, че е налице нарушение на член 81 ЕО или 82 ЕО, тя има правомощие да наложи „всякакви поведенчески или структурни принудителни мерки, които са съразмерни на извършеното нарушение и са необходими за действителното прекратяване на нарушението“.
104
Когато на пръв поглед би било трудно прилагането на член 81 ЕО по дела като настоящото, в които въпросното нарушение произтича от придобиване на пазарен дял и поради това би било трудно да се установи необходимото съгласие, жалбоподателят може да поиска от Комисията да започне процедура по член 82 EО, ако прецени, че Ryanair има господстващо положение на един или повече пазари и че злоупотребява с това господстващо положение, намесвайки се в търговската стратегия на преките си конкуренти и/или използвайки миноритарното си участие в капитала на пряк конкурент, за да отслаби неговата позиция.
105
Следва да се подчертае също, че тази хипотеза е приложима в дело като настоящото, в което всички страни са съгласни, че не е налице промяна в контрола по смисъла на Регламента. Ако обаче на по-късен етап Ryanair би могло да има или да получи контрола над Aer Lingus по силата на миноритарното си участие, тогава може да се приложи член 8, параграфи 4 и 5.
106
Следователно по това правно основание, свързано със съществуването на несъвместима с целта на Регламента празнота, може също да се направи извод, че жалбоподателят не е доказал съществуването на вероятна основателност (fumus boni juris).
107
От това следва, че жалбоподателят не е доказал наличието на вероятна основателност (fumus boni juris).
По неотложността
— Доводи на страните
108
Жалбоподателят е на мнение, че в дадения случай условието за наличие на неотложност е изпълнено, по-специално доколкото е налице риск Ryanair да наложи по всяко време на Aer Lingus своите искания.
109
На първо място, жалбоподателят твърди, че съгласно настоящата структура на участие в капитала на Aer Lingus, Ryanair вече има възможност да блокира взимането на специални решения, които изискват мнозинство от 75 %. Освен това жалбоподателят счита, че Ryanair вече е използвало миноритарното си участие в Aer Lingus, за да блокира предложение за приемане на специално решение, съгласно което Aer Lingus би било оправомощено да издаде допълнителни акции, представляващи най-много 5 % от дружествения капитал, емитиран преди това, без да е необходимо тези акции да бъдат предложени първо на съществуващите акционери.
110
На второ място, по различни причини тежестта на Ryanair при гласуване на обикновени решения по принцип е по-значителна от тежестта, която му предоставя участието му в капитала. По-специално относно предположението, че на общо събрание гласуват акционерите, притежаващи само около 80 % от акциите на Aer Lingus, което според жалбоподателя е вероятната активност въз основа на активността на първото и до този момент единствено общо събрание на Aer Lingus, действителната тежест на Ryanair при гласуване клони към 40 %. Подобна тежест се увеличава още повече от обстоятелството, че Ryanair е най-големият акционер в Aer Lingus и има значителен опит в областта на авиацията и според жалбоподателя вероятно би могло да има много съществено влияние върху останалите акционери.
111
На трето място, жалбоподателят твърди, че е налице възможност ирландското правителство, което е вторият по големина акционер на Aer Lingus, като акционер да се въздържи от приемане на решения, които влияят върху стратегическото управление на дружеството. Освен това може да възникнат обстоятелства, при които ирландското правителство може да бъде задължено да се въздържи от гласуване, например когато е свързано лице в някоя операция. Според жалбоподателя това би могло да се случи, когато Aer Lingus започне сключване на споразумения с властите на притежаваното от държавата летище Дъблин например за промяна на мястото на управление на Aer Lingus. При такива обстоятелства участието на Ryanair в капитала в действителност може да представлява повече от 50 % от вероятните участващи в гласуването гласове.
112
Освен това Aer Lingus се позовава на множество примери за случаи, в които Ryanair би могло да повлияе на бизнеса на Aer Lingus, като извлече ползи от горепосочените хипотези. По-специално Ryanair може да използва участието си в капитала на Aer Lingus, за да подкрепи кампанията си срещу терминал 2 на летище Дъблин, който според жалбоподателя е решаващ за плановете на Aer Lingus за разрастване. Също така Ryanair, основавайки се на предпочитанията си към самолетен парк от самолети Boeing, би могло да възпрепятства плановете на Aer Lingus за закупуване на Airbus. В писменото си становище Aer Lingus съобщава за намерението на Ryanair да попречи на решението на съвета на директорите на Aer Lingus да спре полетите си по няколко трасета и да започне полети по нови трасета. На съдебното заседание обаче се потвърди, че подобни опити са останали безуспешни. Според жалбоподателя вредата, която може да възникне от упражняването на правата на глас на Ryanair в качеството му на миноритарен акционер, вземайки надмощие над съвета на директорите по въпроси относно търговската стратегия, би била както значителна, така и непоправима и последващото разпадане на бизнеса на Aer Lingus не би могло да бъде поправено с решението на Първоинстанционния съд по жалбата в главното производство или по какъвто и да е друг начин.
113
На съдебното заседание жалбоподателят иска да представи като ново доказателство информация, свързана по-конкретно с договор с Airbus за доставка на ширококорпусен самолет Airbus, договор, който според жалбоподателя трябвало да бъде одобрен от акционерите малко след съдебното заседание и което представлявало основен аспект от бизнес стратегията на Aer Lingus да използва произтичащите от режима „Открито небе“ възможности. Ако инициативите на съвета на директорите, свързани с подобни възможности, не бъдат одобрени от акционерите на Aer Lingus в кратък срок, Aer Lingus би претърпяло значителна и непоправима вреда, тъй като подобни възможности няма да са налице за Aer Lingus след постановяване на решението в главното производство.
114
На последно място, жалбоподателят твърди, че по настоящото дело Първоинстанционният съд трябва да приложи „принципа на предпазните мерки“, тъй като според жалбоподателя след като веднъж е доказано, че е налице значителен риск Ryanair да причини или да допринесе за причиняване на значителна и непоправима вреда на Aer Lingus, Първоинстанционният съд има право да предприеме предпазни мерки, без да изчаква последващо доказателство за наличието на този риск.
115
От своя страна Комисията изтъква по същество, че не е изпълнено условието за неотложност.
— Съображения на председателя
116
Според установената съдебна практика неотложността на дадена молба за допускане на обезпечение трябва да се разгледа в светлината на необходимостта от неокончателно решение, за да бъде избегната сериозна и непоправима вреда за страната, която иска обезпечението. Тази страна трябва да докаже, че не може да изчака изхода от главното производство, без да претърпи вреда от такъв характер (вж. Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 15 ноември 2001 г. по дело Duales System Deutschland/Комисия, T-151/01 R, Recueil, стр. II-3295, точка 187 и цитираната съдебна практика).
117
Когато настъпването на вредата зависи от множество фактори, достатъчно е тя да е предвидима с достатъчна степен на вероятност (Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 16 януари 2004 г. по дело Arizona Chemical и др./Комисия T-369/03 R, посочено в точка 49 по-горе, точка 71; вж. също в този смисъл Определение на Съда от 29 юни 1993 г. по дело Германия/Съвет C-280/93 R, Recueil, стр. I-3667, точки 32—34 и Определение на председателя на Съда от 14 декември 1999 г. по дело HFB и др./Комисия, C-335/99 P(R), Recueil, стр. I-8705, точка 67). При все това жалбоподателят трябва да докаже фактите, които следва да обосноват вероятността от настъпване на значителна и непоправима вреда (Определение по дело Arizona Chemical и др./Комисия, посочено по-горе, точка 72; вж. също в този смисъл Определение по дело HFB и др./Комисия, посочено по-горе, точка 67).
118
В това отношение трябва да се посочи, че за да може да се определи дали увреждането, от настъпването на което се безпокоят жалбоподателите, е значителна и непоправима вреда и следователно дава основание за постановяване на определение за временни мерки, съдията по обезпечителното производство трябва да разполага със сериозно доказателство, което да му позволи да определи точните последици, до които може по всяка вероятност да доведе липсата на исканите мерки за всяко от засегнатите предприятия.
119
В самото начало обаче трябва да се подчертае, че твърдението на жалбоподателя, че председателят трябва да приложи „принципа за предпазливост“ и че Първоинстанционният съд е оправомощен да прилага „предпазни мерки“, без да трябва да изчаква доказателство за наличието на твърдения от жалбоподателя риск, явно противоречи на приложимите към молбите за временни мерки принципи и съдебната практика и не може да бъде прието.
120
В настоящия случай жалбоподателят счита, че намесата в неговите търговски дела на неговия акционер и главен конкурент Ryanair би могла да го постави в изключително трудно положение и като следствие от това може да претърпи вреда, която би могла да бъде значителна и непоправима. По-специално жалбоподателят посочва различни хипотези, в които Ryanair би могло да повлияе на изхода от гласуването във връзка с различни въпроси, които според жалбоподателя са решаващи за плановете за развитие на Aer Lingus, установени от съвета на директорите на дружеството.
121
В това отношение в началото трябва да се подчертае, че жалбоподателят не твърди, че Ryanair е в положение да упражнява контрол над Aer Lingus. Според определението за контрол съгласно член 3, параграф 2, не може да се счита, че Ryanair е в положение да „упражнява решаващо влияние“ над Aer Lingus.
122
Още повече, както в писменото си становище, така и в хода на съдебното заседание, когато му е предоставена пълна възможност да изложи положението си, жалбоподателят не е предоставил достатъчно конкретно доказателство във връзка с вида на вредата, на която е изложено Aer Lingus, вероятността от настъпване на тази вреда и дали такава вреда е сериозна и непоправима. Например жалбоподателят не е представил достатъчно конкретно доказателство, за да установи във връзка с всеки пример, на който се позовава, по-конкретно, дали и кога трябва да се проведе дадено гласуване, защо гласуването трябва да се проведе преди постановяване на решението в главното производство, защо Ryanair само би могло, при конкретните обстоятелства, да се противопостави на предложението на съвета на директорите или да проведе негово собствено решение. Освен това Aer Lingus не е представило достатъчно доказателство в подкрепа на твърдението си, че произтичащата вреда би било както значителна, така и непоправима.
123
От това следва, че твърденията на жалбоподателя остават хипотетични и недоказани и не удовлетворяват условието за предстоящо увреждане с необходимата степен на вероятност.
124
На първо място, по-конкретно във връзка с твърдението, че съгласно настоящата структура на участието в капитала на Aer Lingus, Ryanair вече има правото да блокира взимането на специални решения, изискващи мнозинство от 75 %, и нееднократно го е правило, Aer Lingus не представя конкретно доказателство, сочещо, че се очаква да е необходимо приемане на такова специално решение преди постановяване от Първоинстанционния съд на решение по главното производство. Освен това Aer Lingus не е представило конкретно доказателство, с необходимата степен на вероятност, че Ryanair ще се противопостави на подобно хипотетично специално решение и не е представило конкретно доказателство в подкрепа на твърдението, че е вероятно подобно противопоставяне да причини вреда на Aer Lingus, която да е както значителна, така и непоправима. По отношение на примера за единственото специално решение, на което до този момент Ryanair се е противопоставило успешно, Aer Lingus не представя конкретно доказателство в подкрепа на твърдението си, че неполучаването от страна на съвета на директорите на отмяна на правата на акционерите за преимуществено изкупуване е вероятно да причини на Aer Lingus значителна и непоправима вреда.
125
На второ място, във връзка с твърдението на Aer Lingus, че тежестта на Ryanair при гласуване на обикновени решения на практика е по-значима от тежестта, която му предоставя участието му в капитала, трябва да се посочи отново, че с този довод жалбоподателят не твърди, че като се вземат пред вид релевантните фактически и правни обстоятелства, Ryanair е в позиция да осъществява контрол. Освен това Aer Lingus не е представило конкретно доказателство, сочещо, че се очаква приемането на подобно решение преди Първоинстанционният съд да постанови решение в главното производство. Още повече, Aer Lingus не е представило конкретно доказателство в подкрепа на твърдението, че подобно противопоставяне е вероятно да причини вреда на Aer Lingus, която да е едновременно значителна и непоправима.
126
В този контекст Aer Lingus твърди, че участието на Ryanair би могло да причини значителна вреда на конкуренцията преди всичко в контекста на два въпроса, а именно: предложението на съвета на директорите за придобиване на самолети Airbus и плановете на съвета относно терминал 2 на летище Дъблин.
127
Доколкото става дума за предложението на съвета на директорите за закупуване на Airbus, на първо място трябва да се посочи, че заключението на Aer Lingus, че Ryanair би се противопоставило на такова закупуване, се основава на общото предположение, че тъй като Ryanair притежава самолетен парк, съставен само от самолети Boeing, Ryanair би искало да наложи на Aer Lingus закупуването на самолети Boeing, и на съобщение до медиите, в което се казва, че Ryanair било обявило, че ще гарантира, че самолетният парк на Aer Lingus ще се състои единствено от самолети Boeing. В това отношение Ryanair отбелязва на съдебното заседание, без Aer Lingus да възрази относно това, че подобно намерение е било изразено по време, когато е било обмисляно придобиването и че целта на идеята за преобразуване на самолетния парк на Aer Lingus в самолетен парк, съставен само от самолети Boeing, е била да се улесни интегрирането на Aer Lingus в Ryanair. Когато Ryanair е обжалвало решението на Комисията, с което придобиването на Aer Lingus от него е обявено за несъвместимо с общия пазар, и въз основа на това може да се каже, че възможността за интегриране на Aer Lingus в Ryanair в крайна сметка все още е в процес на планиране, не може да се направи извод въз основа на представеното доказателство, че е налице достатъчна вероятност Ryanair да оспори предложението на съвета на директорите на Aer Lingus за придобиване на самолети Airbus.
128
Освен това когато в съдебното заседание Aer Lingus твърди за очаквано закупуване на ширококорпусен самолет Airbus и има необходимост от одобрение от акционерите в кратък срок след съдебното заседание, Aer Lingus не е доказало в необходимата степен на вероятност, че ако се изисква подобно одобрение, присъствието на срещата на акционерите ще бъде толкова слабо и ще предостави на Ryanair достатъчна тежест при гласуването, за да предотврати одобрението на подобно придобиване, и дори толкова малко, че да наложи придобиване на самолетен парк Boeing. На последно място, дори да се предположи, че Ryanair би било в позиция да оспори закупуването на самолетен парк Airbus, Aer Lingus не е изразило твърдение, че ако договорът не бъде одобрен до определена дата, възможността за това би била пропусната.
129
По същия начин, във връзка с твърдението на Aer Lingus, че ирландското правителство би могло да реши или да бъде задължено от ирландското законодателство да се въздържа от приемане на някои акционерни решения, не е представено никакво конкретно доказателство, което да свидетелства, че конкретен въпрос, във връзка с който ирландското правителство не би могло да упражнява правата си на глас, се очаква да изисква одобрение от страна на акционерите преди постановяване от Първоинстанционния съд на решение в главното производство. Освен това Aer Lingus не е представило никакво конкретно доказателство, което да посочва с необходимата степен на вероятност, че подобно въздържане е вероятно да доведе до отхвърляне на предложението на съвета на директорите и че вероятно това на свой ред би причинило сериозна и непоправима вреда на Aer Lingus. По отношение на конкретния пример за терминал 2 Aer Lingus не представя конкретно доказателство в подкрепа на твърдението си, че е необходимо решение на акционерите за одобряване на плановете на съвета на директорите в този контекст, както и конкретно доказателство, сочещо, че ирландското правителство би било задължено от ирландското законодателство да не упражнява правата си на глас. На последно място, не е представено доказателство в подкрепа на твърдението, че неполучаването нa одобрение от страна на акционерите във връзка с начина на използване на терминал 2 вероятно може да нанесе вреда на Aer Lingus, която е едновременно значителна и непоправима.
130
Освен това в доводите му относно горните въпроси, жалбоподателят не е доказал, че вредата, която твърди, че Aer Lingus би могло да претърпи, е различна от имуществена.
131
Във връзка с вредата от имуществен характер на този етап е подходящо да се приеме, че според установената съдебна практика този вид увреждане може само при изключителни обстоятелства да се разглежда като непоправимо, доколкото то може да бъде парично обезщетено впоследствие. Неимуществена вреда може да обоснове предоставяне на временни мерки само ако е видно, че без постановяване на исканите мерки жалбоподателят ще се окаже в положение, в което е застрашено самото му съществуване или непоправимо променя пазарната му позиция преди постановяване на окончателното решение в главното производство (Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 3 декември 2002 г. по дело Neue Erba Lautex/Комисия, T-181/02 R, Recueil, стр. II-5081, точка 84, Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 20 юли 2000 г. по дело Esedra/Комисия, T-169/00 R, Recueil, стр. II-2951, точка 45, Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 27 юли 2004 г. по дело TQ3 Travel Solutions Belgium/Комисия, T-148/04 R, Recueil, стр. II-3027, точка 46 и Определение на председателя на Първоинстанционния съд от 10 ноември 2004 г. по дело Wam/Комисия, T-316/04 R, Recueil, стр. II-3917, точка 29). В това отношение е достатъчно да се приеме, че в никой момент жалбоподателят не е твърдял, че без исканите временни мерки би било застрашено самото му съществуване или че пазарната му позиция е изменена непоправимо преди постановяване на окончателното решение по основната жалба.
132
В съдебното заседание жалбоподателят предлага да представи при закрити врати и в отсъствие на встъпилата страна нова и по-конкретна информация относно горепосочените примери за причиняване на вреда. Като пример за вида информация, която би могла да бъде представена на заседанието при закрити врати, жалбоподателят обяснява, че в близко бъдеще би могло да се наложи гласуване на акционерно равнище за одобряване на договор за закупуване на самолети Airbus, подробна информация във връзка с което е строго поверителна. Жалбоподателят обаче не обяснява по какъв начин допълнителната информация би могла да отговори на изискването за неотложност, необходимо за постановяване на временни мерки. Освен това жалбоподателят не е обосновал защо подобна допълнителна информация не е можело да бъде предоставена в писмената му молба, с искане за запазване на поверителност, и е трябвало да бъде представена на толкова късен етап от производството. На последно място, от гореизложените съображения във връзка с допустимостта на искането за временни мерки, които се отнасят до Ryanair или имат последици за него, това доказателство, представено в негово отсъствие, не може да бъде използвано като основание за постановяване на временни мерки, тъй като би довело до нарушаване на правото на защита на Ryanair. Единственото изключение от този принцип, основано на непостоянния характер на временните мерки, се прилага, когато при липса на исканите временни мерки може да бъде застрашено самото съществуване на жалбоподателя. Както бе посочено по-горе, в никой момент в хода на производството Aer Lingus не твърди, че съществуването му може да бъде застрашено от липсата на временните мерки.
133
Във всеки случай, независимо дали подобно ново доказателство е допустимо или не, няма доказателство, че такава допълнителна информация би могла да промени резултата от изложените по-горе съображения на председателя.
134
В светлината на изложеното дотук трябва да се приеме, че жалбоподателят не е установил, че при непостановяване на исканите временни мерки би претърпял значителна и непоправима вреда.
135
От предходното следва, че жалбоподателят не е доказал изискването за вероятна основателност (fumus boni juris) и необходимостта от временни мерки за предотвратяване на предстояща опасност от значителна и непоправима вреда. Поради това молбата за временни мерки трябва да бъде отхвърлена. Това важи с особена сила предвид обстоятелството, както следва от изложените в точка 56 по-горе доводи, че трябва да бъде доказана особено значима вероятна основателност (fumus boni juris) и наличие на много значителна и непоправима вреда преди да могат да бъдат наложени исканите мерки на Ryanair, тъй като тези мерки биха имали сериозни последици върху правата и интересите на Ryanair в качеството му на акционер на Aer Lingus.
По изложените съображения,
ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ НА ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯ СЪД
определи:
1)
Отхвърля молбата за налагане на временни мерки.
2)
Не се произнася по съдебните разноски.
Люксембург, 18 март 2008 година.
Секретар
E. Coulon
Председател
M. Jaeger
(
*1
)	Език на производството: английски.