62008CC0192
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
D. RUIZ-JARABO COLOMER
van 14 mei 2009 (
1
)
Zaak C-192/08
TeliaSonera Finland Oyj
„Telecommunicatiesector — Elektronische communicatie — Richtlijn 2002/19/EG — Artikel 4, lid 1 — Netwerken en diensten — Interconnectieovereenkomsten tussen telecommunicatieondernemingen — Verplichting om te goeder trouw te onderhandelen — Begrip ‚exploitant van openbare communicatienetwerken’ — Artikelen 5 en 8 — Bevoegdheid van nationale regelgevende instanties — Onderneming zonder aanmerkelijke marktmacht”
I — Inleiding
1.
De Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter van Finland) verzoekt het Hof om uitlegging van de artikelen 4, lid 1, 5 en 8 van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (hierna: „toegangsrichtlijn” of „richtlijn 2002/19”). (
2
)
2.
Hij vraagt in het bijzonder om uitsluitsel over de omvang van de verplichting tot interconnectie van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/19, om vast te stellen of het een basis biedt voor de ruime voorschriften van de Finse wettelijke regeling, die deze verplichting aan alle telecommunicatiebedrijven oplegt ongeacht of zij netwerken beheren of diensten aanbieden en of zij een aanmerkelijke marktmacht hebben.
3.
Na de liberalisering van de sector heeft het Hof de bevoegdheid van de nationale regelgevende instanties erkend om ex ante bepaalde verplichtingen op te leggen aan dominante exploitanten (
3
), en krachtens de overgangsbepalingen van de toegangsrichtlijn en van richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (hierna: „kaderrichtlijn” of „richtlijn 2002/21”) (
4
) de interconnectie van netwerken te gelasten zonder voorafgaande marktanalyse. (
5
) Het heeft bovendien automatismen afgekeurd, waarmee de wetgever de noodzakelijke beleidsruimte van die instanties beperkt. (
6
)
4.
Het in de onderhavige zaak aangesneden onderwerp verschuift echter het perspectief van de strijd tussen oude en nieuwe exploitanten naar de grenzen van de overheidsmacht wanneer de markt in hoge mate is geliberaliseerd en overheidsinterventies in de markt derhalve beperkt dienen te blijven om het spel van vraag en aanbod niet te verstoren.
5.
Geen van de procespartijen in het nationale geding is als „exploitant met aanmerkelijke marktmacht” aangemerkt, hetgeen in zekere zin een bewijs vormt van het succes van het communautaire antimonopolistische beleid, waardoor een telecombedrijf, om zich van de nodige technische bijstand te voorzien, nu de mogelijkheid heeft met een ander bedrijf dat geen erkende machtspositie in een marktsegment inneemt in zee te gaan om zijn activiteiten uit te breiden. (
7
)
6.
Indien het Hof de redenering van de verwijzende rechter zou volgen en van oordeel was dat elke onderneming, welke ook haar marktpositie is, verplicht is overeenkomsten te sluiten, zou het duidelijk moeten maken in hoeverre de onafhankelijke nationale instantie gemeenschapsrechtelijk bevoegd is op te treden om vast te stellen of aan die interconnectieverplichting is voldaan en, waar nodig, de geëigende maatregelen te nemen.
7.
De aan deze zaak ten grondslag liggende vraag is of de lidstaten het recht toekomt de bepalingen van de telecommunicatierichtlijnen te verruimen. Die vraag dient met alle zorgvuldigheid die het gepast gebruik van de definities (
8
) van een bepaalde technologie (
9
) en de exacte afbakening van de verplichting om over interconnectie te onderhandelen vereisen, te worden onderzocht.
II — Toepasselijke regelgeving
A — Gemeenschapsrecht
1. Het „beginsel van loyale samenwerking”
8.
Volgens artikel 10 EG „[treffen] [d]e lidstaten […] alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren” en vergemakkelijken zij „de vervulling van haar taak”. Verder „onthouden [zij] zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen [van de Unie] in gevaar kunnen brengen”.
2. Richtlijn 2002/19
a) Achtergrond
9.
Het Groenboek telecommunicatiediensten van de Commissie (
10
) uit 1987 vormt het begin van de ontwikkeling van een op mededinging gerichte geharmoniseerde Europese markt, gebaseerd op vrije keuze van de exploitant van telecommunicatiediensten.
10.
Voor de bestuurlijke deregulering van de telecommunicatiesector was een diepgaande transformatie noodzakelijk van de juridische vormgeving ervan. Waar aanvankelijk het beheer exclusief bij overheidsorganen lag, zijn geleidelijk aan, op de voet van richtlijn 90/388 (
11
), de bijzondere of uitsluitende rechten afgeschaft. Het oude systeem van staatsmonopolies was niet in staat te voldoen aan de eisen van de gebruikers, niet alleen als gevolg van de enorme ontwikkelingen in de industrie, maar mede doordat de beslissingen van de monopolies in hoge mate politiek gekleurd waren. (
12
)
11.
Kaderrichtlijn 90/387 (
13
) heeft de convergentie vergroot, geleid tot de opkomst van nieuwe marktdeelnemers in de communicatiesector en gezorgd voor een evenwicht, dat niet eenvoudig te bereiken was omdat het door het feitelijke overwicht waarover de traditionele openbare exploitant beschikte dankzij de rechten die hij gedurende lange tijd had genoten en zijn grondige kennis van de markt, in zijn broze fundamenten werd aangetast.
12.
De afstemming moest daarom bovendien betrekking hebben op de toegang tot het netwerk en op de lokalisering van de infrastructuur, als waarborg voor de koppeling tussen de openbare netwerken en de aanbieders daarvan. (
14
) Met dat doel is richtlijn 97/33 (
15
) vastgesteld, die erkende aanbieders van openbare netwerken en/of telecommunicatiediensten (
16
) het recht verleende en hun tegelijkertijd de verplichting oplegde om onderling over interconnectie te onderhandelen teneinde de betreffende diensten en netwerken overal in de Gemeenschap te kunnen verstrekken (artikel 4, lid 1). Exploitanten met een aanmerkelijke macht op de markt dienden te voldoen aan alle redelijke verzoeken om netwerktoegang (artikel 4, lid 2).
b) Inhoud
13.
De toegangsrichtlijn maakt deel uit van het zogenoemde „nieuwe regelgevingskader” (
17
), dat op 7 maart 2002 werd vastgesteld en op 24 april 2002 werd gepubliceerd. (
18
)
14.
In het verlengde van de kaderrichtlijn en op basis van de met richtlijn 97/33 opgedane ervaringen beoogt de toegangsrichtlijn harmonisatie van de interconnectie tot stand te brengen met het tweeledige doel, haar verenigbaar te maken met de beginselen van de interne markt en tot voordeel te doen strekken van de consument, waarbij tevens een duurzame concurrentie en de interoperabiliteit van diensten is gewaarborgd.
15.
Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/19 bepaalt:
„Exploitanten van openbare communicatienetwerken zijn gerechtigd en, wanneer hun daarom wordt verzocht door daartoe gemachtigde ondernemingen, verplicht te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronischecommunicatiediensten aan te bieden, teneinde de verlening en de interoperabiliteit van de diensten in de gehele Gemeenschap te waarborgen. Exploitanten verlenen andere ondernemingen toegang en interconnectie onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de verplichtingen die door de nationale regelgevende instantie worden opgelegd uit hoofde van de artikelen 5 tot en met 8.”
16.
Artikel 5, lid 1, eerste alinea, bepaalt dat de nationale regelgevende instanties met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van richtlijn 2002/21/EG passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten moeten bevorderen en waar nodig waarborgen, en daarbij hun bevoegdheid moeten uitoefenen op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
De nationale regelgevende instanties moeten in het bijzonder, onverminderd maatregelen overeenkomstig artikel 8 ten aanzien van ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht, verplichtingen kunnen opleggen die objectief, transparant, evenredig en niet-discriminerend zijn (artikel 5, lid 3):
a)
aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren: verplichtingen om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is;
b)
aan exploitanten: verplichtingen om op billijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegang te verlenen tot de andere in bijlage I, deel II, bedoelde faciliteiten teneinde de toegang van eindgebruikers tot door de lidstaat gespecificeerde digitale radio- en televisieomroepdiensten te waarborgen.
17.
Artikel 8 bepaalt dat door de nationale regelgevende instanties specifieke verplichtingen kunnen worden opgelegd (
19
), echter alleen aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht, een kwalificatie die wordt toegekend nadat volgens de procedure van artikel 16 van de kaderrichtlijn een marktanalyse is uitgevoerd.
18.
Voor alle duidelijkheid wordt deze beperking van de adressaten nogmaals bevestigd in artikel 8, lid 3 (
20
), dat bepaalt dat de nationale regelgevende instanties de in de artikelen 9 tot en met 13 vermelde verplichtingen niet opleggen aan exploitanten die niet overeenkomstig lid 2 zijn aangewezen, dus niet aan degenen die geen aanmerkelijke marktmacht bezitten.
19.
Onder de in de toegangsrichtlijn voorziene maatregelen die uitsluitend aan ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht kunnen worden opgelegd, zijn met name die van artikel 12, lid 1, van belang, dat bepaalt dat een nationale regelgevende instantie exploitanten overeenkomstig artikel 8 de verplichting kan opleggen in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten, wanneer de nationale regelgevende instantie van mening is dat het weigeren van toegang of het opleggen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte detailhandelsmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
Van exploitanten kan worden verlangd dat zij:
„a)
derden toegang verlenen tot bepaalde netwerkelementen en/of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk;
b)
te goeder trouw onderhandelen met ondernemingen die verzoeken om toegang;
[…]
e)
open toegang verlenen tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van diensten of virtuelenetwerkdiensten;
[…]
g)
bepaalde diensten aanbieden die nodig zijn voor de interoperabiliteit van de aan gebruikers geleverde eind-tot-eind-diensten, inclusief faciliteiten voor intelligente netwerkdiensten of roaming binnen mobiele netwerken;
h)
toegang verlenen tot operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen die nodig zijn om billijke concurrentie bij het aanbieden van diensten te waarborgen;
i)
zorgen voor interconnectie van netwerken of netwerkfaciliteiten.
[…]”
B — Nationaal recht
20.
De toegangsrichtlijn en de kaderrichtlijn zijn in Fins recht omgezet door de Viestintämarkkinalaki (wet op de communicatiemarkt). (
21
)
21.
Volgens § 2, lid 13, van de Viestintämarkkinalaki wordt onder interconnectie verstaan de fysieke en functionele koppeling van verschillende communicatienetwerken en -diensten teneinde de gebruikers toegang te verlenen tot communicatienetwerken en -diensten, ook indien deze aan andere telecombedrijven toebehoren, waaronder volgens lid 21 zowel de beheerders van netwerken als de aanbieders van diensten vallen.
22.
§ 39 van de wet op de communicatiemarkt regelt de verplichtingen van deze ondernemingen wat de interconnectie betreft. Lid 1 betreft de onderhandeling. Volgens lid 2 kan de Viestintävirasto (de Finse regelgevende instantie) een onderneming met aanmerkelijke marktmacht gelasten (
22
) interconnectie tot stand te brengen tussen haar netwerk of diensten en het netwerk of de diensten van een andere onderneming. Ingevolge lid 3 (
23
) kan zij deze verplichting, wanneer dat noodzakelijk is voor de aansluiting, ook opleggen aan ondernemingen die, alhoewel zij die marktmacht niet hebben, de verbindingen van de gebruikers van het communicatienetwerk controleren.
III — Feiten
23.
iMEZ Ab verzendt tekst- (SMS) en multimediaberichten (MMS) door middel van software waardoor haar klanten kunnen communiceren met de gebruiker van een mobiele telefoon (eindgebruiker). De informatie wordt hierbij zowel van de software naar de telefoon verstuurd als omgekeerd, omdat het systeem de geadresseerde de mogelijkheid geeft het aan hem verzonden bericht meteen na ontvangst te beantwoorden.
24.
De onderneming heeft geen eigen radionetwerk, maar wél berichtencentrales, het „Short Message Service Center (SMSC)” en het „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)”. Voor het aanbieden van haar diensten heeft zij in Finland een overeenkomst gesloten met Elisa Oyj, een mobieletelefoonexploitant, en in Zweden met alle exploitanten van mobielecommunicatienetwerken. De Zweedse regelgevende instantie (Kommunikations-myndigheten PTS) heeft haar een Mobile Network Code toegewezen.
25.
Het mobielecommunicatienetwerk van TeliaSonera Finland Oyj, die een fusie is aangegaan met Sonera Mobile Networks Oy, is geschikt voor het verzenden van tekst- en beeldberichten en voor gegevensverwerking.
26.
TeliaSonera Finland Oyj is, voor zover in het kader van het onderhavige geschil relevant, niet uitdrukkelijk als onderneming met aanmerkelijke marktmacht aangemerkt, maar bestrijkt met haar mobielecommunicatienetwerk wel het gehele Finse grondgebied, en iMEZ Ab is om die reden geïnteresseerd in interconnectie met deze onderneming.
27.
Nadat de onderhandelingen waren stukgelopen, heeft iMEZ Ab de Finse regelgevende instantie op 7 augustus 2006 verzocht TeliaSonera Finland Oyj te gelasten te goeder trouw te onderhandelen over aansluiting op haar netwerk en haar een redelijk interconnectievoorstel te doen, en wanneer dit niet mocht slagen haar een verplichting tot transmissie van SMS- en MMS-berichten op te leggen. Subsidiair heeft zij deze instantie gevraagd TeliaSonera Finland Oyj formeel als onderneming met aanmerkelijke marktmacht aan te merken, om via die weg interconnectie te kunnen afdwingen.
28.
Bij beslissing van 11 december 2006 heeft de Finse Communicatieautoriteit vastgesteld dat TeliaSonera Finland Oyj niet had voldaan aan haar onderhandelingsverplichting als bedoeld in § 39 van de wet op de communicatiemarkt, aangezien zij iMEZ Ab de aansluiting op eenzijdige voorwaarden had aangeboden, omdat voor de aan het netwerk van TeliaSonera Finland Oyj verzonden berichten moest worden betaald, terwijl voor de verzending van berichten naar iMEZ Ab geen kosten in rekening zouden worden gebracht.
29.
De Viestintävirasto gebood TeliaSonera Finland Oyj zich positief op te stellen en te goeder trouw over de aansluiting voor tekst- en multimediaberichten te onderhandelen (
24
) en gelastte haar de operabiliteit van deze diensten tot stand te brengen ten behoeve van de gebruikers.
IV — Hoofdgeding, vorderingen van partijen en prejudiciële vragen
30.
TeliaSonera Finland Oy heeft de beslissing van 11 december 2006 voor de nationale rechter aangevochten en zich, voor zover het de voortzetting van de onderhandelingen betrof, op de nietigheid ervan beroepen, stellende dat de Viestintävirasto niet bevoegd was haar te gelasten in contact te treden met iMEZ [Ab] nadat eerdere pogingen om tot zakelijke overeenstemming met haar te komen waren gestrand.
31.
iMEZ Ab heeft op haar beurt tot verwerping geconcludeerd en gevorderd TeliaSonera Finland Oyj op te dragen de onderhandelingen voort te zetten, omdat het tot dusverre bereikte resultaat het functioneren van haar diensten niet kon waarborgen.
32.
De Korkein hallinto-oikeus heeft de procedure geschorst en het Hof krachtens artikel 234 EG de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), gelezen in samenhang met enerzijds de punten 5, 6 en 8 van de considerans en anderzijds de artikelen 8 en 5 ervan, aldus worden uitgelegd dat
a)
naar nationaal recht kan worden bepaald, zoals in § 39, lid 1, van de wet op de communicatiemarkt, dat elke willekeurige telecommunicatieonderneming verplicht is om met een andere telecommunicatieonderneming over interconnectie te onderhandelen, en, ingeval deze vraag bevestigend wordt beantwoord,
b)
de nationale regelgevende instantie zich op het standpunt kan stellen dat de verplichting tot onderhandelen niet is nagekomen wanneer een telecommunicatieonderneming die geen aanmerkelijke marktmacht bezit, een andere onderneming interconnectie heeft aangeboden tegen voorwaarden die volgens die instantie volstrekt eenzijdig zijn en de ontwikkeling van een door concurrentie gekenmerkte detailhandelsmarkt kunnen belemmeren, wanneer zij die andere onderneming daadwerkelijk hebben verhinderd haar klanten de mogelijkheid te bieden om multimediaberichten te sturen naar eindgebruikers die zijn aangesloten op het netwerk van de telecommunicatieonderneming, en, ingeval ook deze vraag bevestigend wordt beantwoord,
c)
de nationale regelgevende instantie bij haar beschikking de genoemde telecommunicatieonderneming, die dus geen aanmerkelijke marktmacht bezit, kan verplichten te goeder trouw te onderhandelen over de interconnectie van de systemen van de bedrijven in het kader waarvan tekstbericht- en multimediaberichtdiensten worden verricht, en bij deze onderhandelingen rekening te houden met de doelstellingen die met de interconnectie worden nagestreefd en ervan uit te gaan dat tegen redelijke voorwaarden interoperabiliteit van deze systemen tot stand moet worden gebracht, zodat de gebruikers de mogelijkheid hebben gebruik te maken van de communicatiediensten van de telecombedrijven?
2)
Is het voor de beoordeling van bovengenoemde vragen van belang wat de aard van het netwerk van iMEZ Ab is en of iMEZ Ab moet worden beschouwd als een exploitant van openbare elektronischecommunicatienetwerken?”
V — Procesverloop voor het Hof
33.
Het prejudiciële verzoek is op 8 mei 2008 bij de griffie van het Hof ingekomen.
34.
iMEZ Ab, de regeringen van Finland, Italië, Litouwen, Nederland, Polen en Roemenië, alsmede de Commissie hebben binnen de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie gestelde termijn schriftelijke opmerkingen ingediend.
35.
Ter terechtzitting van 2 april 2009 hebben de vertegenwoordigers van TeliaSonera, iMEZ Ab, de Republiek Finland en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hun opmerkingen mondeling toegelicht, waarna in de zaak conclusie kon worden genomen.
VI — Onderzoek van de prejudiciële vragen
36.
Aan de beschikking van de Korkein hallinto-oikeus zijn twee aspecten te onderkennen die, alhoewel zij verband houden met elkaar, elk een afzonderlijk juridisch onderzoek behoeven.
37.
Met vraag 1, sub a, en vraag 2 wenst de verwijzende rechter te vernemen welke ondernemingen op grond van artikel 4, lid 1, van de toegangsrichtlijn verplicht zijn over interconnectie te onderhandelen, terwijl in de vragen 1, sub b, en 1, sub c, om uitsluitsel wordt gevraagd over de bevoegdheden van de nationale instanties.
38.
Met het oog op een systematische behandeling moet de reeks vragen anders worden geordend en dienen eerst vraag 1, sub a, en vraag 2 te worden onderzocht, omdat het antwoord op die vragen bepalend is voor de omvang van de bevoegdheden van de regelgevende instantie in de onderhavige zaak.
A — Prealabele beschouwing over de vrije mededinging en de toepasselijke regelgeving voor de telecommunicatiesector
39.
De voorheen altijd onder overheidsbescherming vallende telecommunicatie heeft door de liberalisering van de sector een economische groei doorgemaakt, voor de realisering waarvan de bepalingen van het EG-verdrag alleen niet toereikend bleken.
40.
In mijn visie zijn er in een situatie waarin sprake is van een staatsmonopolie geen leiders maar leidinggevenden, geen klanten maar bestuurde onderdanen en per saldo ook geen markt maar overheidsbeheer, waardoor de artikelen 81 en 82 EG potentiële exploitanten onder deze omstandigheden geen adequate mogelijkheid boden om zich toegang te verschaffen tot een markt die tot dan toe werd beheerst door de grilligheden van het oude systeem.
41.
Om de sector te zuiveren waren derhalve bepaalde impulsen van buitenaf nodig. De communautaire wetgever, geneigd als hij is tot het treffen van specifieke maatregelen, heeft daartoe een aantal minimumvereisten opgesteld, die er allereerst voor moesten zorgen dat de bottleneck van de toegang werd opgelost en vervolgens de keuzevrijheid voor de consument werd bevorderd.
42.
Dit heeft tot een deelregeling geleid, waarin de mededinging zich aftekent als het meest efficiënte instrument om een aantal onvolkomenheden van de markt op te lossen, zoals het feit dat het economisch niet rendabel is om parallel aan de bestaande infrastructuren nieuwe op te zetten, of het gegeven dat de voordelen die zij voor de samenleving als geheel hebben niet worden terugverdiend door degene die ze aanlegt en onderhoudt, zonder dat de wet van vraag en aanbod in dit geval zorgt voor een eerlijke toewijzing van de middelen. (
25
)
43.
Deze structurele tekortkomingen worden op twee elkaar aanvullende fronten bestreden: aan de ene kant dat van de concurrentiebescherming, die inmenging tot een minimum beperkt, beoogt een neutrale omgeving te scheppen waarin niemand zich bemoeit met de strategie van ondernemingen, en de onbelemmerde marktwerking beschermt. En aan de andere kant dat van de ad-hocregulering van de communicatiesector, die de concrete neerslag vormt van de overheidsaanwezigheid, de toegang van andere bedrijfssectoren bevordert door zwakke bedrijven te ondersteunen, en per saldo gericht is op rechtstreekse verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijnen.
44.
De twee regelingen verschillen ten aanzien van de wijze waarop de erin gestelde doeleinden moeten worden verwezenlijkt.
45.
Bepaalde markten kunnen ex ante aan het regime van het „nieuwe regelgevend kader” worden onderworpen, echter op asymmetrische wijze, want de zwaarte van het pakket verplichtingen die het oplegt is afhankelijk van de marktmacht van de onderneming. En juist omdat het van invloed is op de contracteervrijheid is het als overgangsregeling bedoeld.
46.
In het mededingingsrecht wordt de volgorde van deze premissen omgekeerd, omdat het als regel a posteriori toepassing vindt op nog niet gevestigde markten (
26
), geen onderscheid maakt tussen de partijen die in strijd met zijn uitgangspunten handelen en op duurzaamheid is gericht.
47.
Wanneer de aanloopproblemen eenmaal zijn overwonnen en de mededinging in de elektronische communicatie tot volle wasdom is gekomen, verliest deze sectorale „shockbehandeling” uiteraard haar elan, hetgeen de duidelijke afname verklaart van de regeldrift (
27
) zoals reeds blijkt uit de in gang gezette hervormingen, want afgezien van een enkel beleidsvoornemen op dit gebied (
28
), is er een tendens waarneembaar tot mitigering van het communautair interventieacquis. (
29
)
B — Exploitanten van openbare netwerken als adressaten van de verplichting om over interconnectie te onderhandelen
48.
Het is niet aan het Hof zich uit te spreken over de vraag of iMEZ Ab een exploitant van openbare elektronischecommunicatienetwerken is, dat staat bij uitsluiting ter beoordeling van de nationale rechter. Het Hof dient hem echter wel behulpzaam te zijn bij die taak, door hem enige richtsnoeren te verschaffen om tot zijn oordeel te komen.
49.
Met het oog hierop moet de subjectieve werkingssfeer van artikel 4, lid 1, van de toegangsrichtlijn worden onderzocht, om te bepalen of de onderhandelingsverplichting geldt voor elke gemachtigde onderneming in de communicatiesector of uitsluitend voor exploitanten, en daartoe moet, zoals de Korkein hallinto-oikeus terecht opmerkt, de aard van de netwerken worden vastgesteld. Wanneer hierover duidelijkheid is verkregen, wordt de vraag relevant of er sprake is van discriminatie op grond van aanmerkelijke marktmacht.
1. Positieve afbakening
50.
Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/19 schrijft de onderhandeling over interconnectie expliciet voor met betrekking tot „exploitanten van openbare communicatienetwerken” en onderkent een wederkerigheidsbetrekking die voor de ene partij voordelen met zich brengt en voor de andere veelal nadelen. (
30
)
51.
Artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/19 bakent de categorie „exploitant” exact af en beperkt haar tot die exploitant „die een openbaar communicatienetwerk of een bijbehorende faciliteit aanbiedt of gemachtigd is aan te bieden”. Het erkent hiermee dat er daarnaast exploitanten zijn met andere activiteiten.
52.
Ook al is de woordbetekenis, zoals het Hof heeft uiteengezet, niet altijd een geschikt uitleggingscriterium, de verschillende taalversies leiden in dit geval alle tot één en dezelfde oplossing, waar zij deze verplichting uitsluitend betrekken op de exploitanten die de bedoelde openbare netwerken beheren.
53.
Er dient derhalve te worden onderzocht of exploitanten van bijbehorende faciliteiten (
31
) niet onder de onderhandelingsverplichting van artikel 4 (
32
) van de genoemde richtlijn vallen.
54.
Alhoewel er verschil is tussen exploitanten van „openbare telecommunicatienetwerken” en van „bijbehorende faciliteiten”, geldt voor hen allen de onderhandelingsplicht, want de richtlijn hanteert voor beiden slechts één begrip „exploitant”. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat die„bijbehorende” faciliteiten, door hun functie, hun eigenschappen en de hele technologie waarin zij voorzien, een essentiële bijdrage leveren aan de functionaliteit van het netwerk.
2. Negatieve afbakening
55.
Voor de overige bedrijven in de branche geldt de regeling niet, zij vallen erbuiten door een systematische uitlegging van de toegangsrichtlijn, waarvan artikel 2, sub b, interconnectie beperkt tot „het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt”. Wanneer die verbinding volgens deze bepaling slechts die netwerken betreft, regardeert dit logischerwijs uitsluitend de exploitanten die het beheer hebben over dat netwerk of die bijbehorende faciliteiten aanbieden.
56.
Aangezien de aanbieders van telecommunicatiediensten dus niet behoren tot de groep „exploitanten van openbare communicatienetwerken”, hoeven zij niet te voldoen aan de verplichting om over interconnectieovereenkomsten te onderhandelen.
57.
Deze lezing vindt bevestiging in de historische uitlegging, die het verschil laat zien tussen artikel 4, lid 1, van richtlijn 97/33, dat bepaalde dat de verplichting om over interconnectie te onderhandelen ook rustte op „de organisaties die gerechtigd zijn openbare telecommunicatienetwerken en/of algemeen beschikbare telecommunicatiediensten […] te verstrekken” (
33
), en de hiermee corresponderende bepaling van richtlijn 2002/19, die deze beperkt tot „exploitanten van openbare communicatienetwerken”.
58.
Nederland verdedigt in zijn in deze prejudiciële procedure ingediende schriftelijke opmerkingen, op grond van de vergelijking van de richtlijn van 1997 met die van 2002, het tegenovergestelde standpunt, met het argument dat de toegangsrichtlijn uitdrukkelijk refereert aan de eraan voorafgaande richtlijn. (
34
)
59.
Niettemin is, zoals de Nederlandse regering ook vermeldt, richtlijn 97/33 door de toegangsrichtlijn ingetrokken. Bovendien, alhoewel punt 8 van de considerans van de toegangsrichtlijn bepaalt dat „de bestaande rechten en verplichtingen met betrekking tot het voeren van onderhandelingen over interconnectie dienen […] te worden gehandhaafd”, moet deze verklaring worden uitgelegd in het licht van de erin geformuleerde doelstelling, namelijk dat andere netwerkexploitanten „in staat [moeten] zijn deze klanten te bereiken en dus in staat [moeten] zijn direct of indirect interconnectie met elkaar tot stand te brengen”, waarmee wordt beklemtoond dat de netwerkexploitanten verantwoordelijk zijn voor de interconnectie.
60.
Het feit dat de passage „organisaties die gerechtigd zijn […] algemeen beschikbare telecommunicatiediensten […] te verstrekken” niet meer in richtlijn 2002/19 is overgenomen, geeft blijk van een meer concurrentiegezinde instelling dan ten tijde van de vaststelling van richtlijn 97/33 gangbaar was, want de nieuwe opzet heeft, anders dan voorheen het geval was, meer vertrouwen in het vermogen van de markt om eventuele onregelmatigheden op te lossen, overigens een logisch gevolg van de afname van overheidsinmenging.
61.
Ik ben het evenmin ermee eens dat artikel 7 van richtlijn 2002/19 inhoudt dat alle verplichtingen inzake interconnectie van richtlijn 97/33 onaangetast blijven, want dit artikel heeft de veelzeggende aanhef „Evaluatie van eerdere verplichtingen inzake toegang en interconnectie”, waarmee elke mogelijkheid om de verplichtingen in stand te laten wordt gefnuikt, vooral ook omdat de reeds bestaande verplichtingen slechts blijven gehandhaafd totdat zij zijn geëvalueerd „en daarover een besluit is genomen overeenkomstig lid 3”.
3. Verwerping van een extensieve uitlegging
62.
Nederland voert aan dat, ondanks het feit dat de toegangsrichtlijn in artikel 4 slechts spreekt van „exploitanten van openbare communicatienetwerken”, niets zich ertegen verzet deze interconnectieverplichting ook op te leggen aan „aanbieders van telecommunicatiediensten”, conform artikel 6 van richtlijn 2002/20 („machtigingsrichtlijn”) en artikel 3 van onderdeel A van de bijlage bij deze richtlijn, bepalingen die de lidstaten een grote mate van vrijheid geven met betrekking tot de regeling van de telecommunicatie.
63.
De vraag is relevant of de toegangsrichtlijn de lidstaten legitimeert om uitbreiding te geven aan de daarin voorziene verplichtingen, maar wij moeten ervoor waken door haar te stéllen het strikte kader te verlaten van het verzoek van de Korkein hallinto-oikeus aan het Hof (
35
), dat zich beperkt tot de verplichting van richtlijn 2002/19 om over interconnectie te onderhandelen, een regeling die mijns inziens bezwaarlijk voor een dergelijke ruime uitlegging vatbaar is zonder de juridisch-technische strekking ervan of de concurrentie aan te tasten.
64.
In de eerste plaats zijn de aan de algemene machtiging voor elektronische netwerken of diensten verbonden voorwaarden van richtlijn 2002/20, in het bijzonder de verplichtingen die volgens artikel 5, leden 1 en 2, en de artikelen 6 en 8 van richtlijn 2002/19 aan aanbieders kunnen worden opgelegd, „juridisch gescheiden […]van de rechten en verplichtingen in het kader van de algemene machtiging” (artikel 6, lid 2, van richtlijn 2002/20).
65.
In de tweede plaats zijn onder de voorwaarden die punt 3 van onderdeel A van de bijlage bij richtlijn 2002/20 aan deze algemene machtiging verbindt, met name de interoperabiliteit van de diensten en de interconnectie van de netwerken van belang. Uit deze formulering blijkt dat de communautaire wetgever zijn woorden zorgvuldig kiest, want diensten werken onderling samen terwijl netwerken onderling worden verbonden (
36
), en dit moet dan bovendien nog „overeenkomstig de toegangsrichtlijn” gebeuren (
37
), waarnaar ook artikel 4, lid 2, sub a, van de machtigingsrichtlijn verwijst.
66.
In de derde plaats blijkt uit de aanname dat de nationale wetgever niet door de artikelen 5 tot en met 8 van richtlijn 2002/19 is gebonden (
38
), omdat deze uitsluitend tot de nationale regelgevende instanties zouden zijn gericht, een geheel verkeerd beeld van die richtlijn, want behalve dat wordt vergeten dat de toekenning van concrete bevoegdheden aan de nationale regelgevende instanties inmenging van staatswege vooronderstelt, wordt zo voorbijgegaan aan het belangrijke gegeven dat het onderhandelen over mogelijke connectieovereenkomsten in artikel 4 van de richtlijn als een algemene maatregel wordt opgevat, en in die andere regelingen niet. (
39
)
67.
En in de vierde plaats geldt de toegangsrichtlijn in dit verband niet als een minimumbepaling, maar, zoals punt 14 van de considerans verklaart, in de volgende zin: „Dit scala aan mogelijke verplichtingen die aan ondernemingen kunnen worden opgelegd dient te worden gehandhaafd, zij het dat de verplichtingen een limitatief karakter moeten krijgen, teneinde overregulering te voorkomen”.
68.
Al is richtlijn 2002/19 op harmonisatie gericht en gekant tegen belemmeringen van de onderhandeling in een open en op concurrentie gerichte markt, in het bijzonder wanneer de overeenkomsten een grensoverschrijdende dimensie hebben (
40
), toch kunnen de lidstaten de groep ondernemingen die over interconnectie moeten onderhandelen niet naar eigen goeddunken uitbreiden, want daardoor zou het risico van aantasting van de vrije mededinging groter worden.
69.
§ 39 van de Viestintämarkkinalaki overschrijdt de drempel die uit richtlijn 2002/19 voortvloeit voor de aan ondernemingen op te leggen verplichtingen, daar het de verplichting om over interconnectie te onderhandelen uitbreidt tot de aanbieders van diensten, een expliciet ter terechtzitting door de vertegenwoordiger van de Finse regering erkend onderscheidend element. (
41
)
70.
Er mogen niet zonder enige reden beperkingen worden gesteld aan de markteconomie, aangezien dergelijke beperkingen slechts kunnen worden aanvaard voor zover rekening wordt gehouden met de doelstellingen van het gemeenschapsrecht en het doeltreffendheids- en het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen. (
42
)
71.
Bovendien erkent punt 19 van de considerans van richtlijn 2002/19: „Het verplicht opleggen van het verlenen van toegang tot de netwerkinfrastructuur kan verantwoord zijn als een middel om de concurrentie te vergroten, maar de nationale regelgevende instanties moeten de rechten van een infrastructuureigenaar om zijn infrastructuur te eigen bate te exploiteren afwegen tegen de rechten van andere dienstenaanbieders om toegang te krijgen tot faciliteiten die voor hen van essentieel belang zijn om concurrerende diensten te kunnen aanbieden.”
72.
Vanuit dit oogpunt bezien pleit het beginsel van minimale interventie, dat een weerspiegeling is van het evenredigheidsbeginsel, waarvan het Hof de contouren reeds in een vroeg stadium nauwkeurig in zijn rechtspraak heeft omschreven (
43
) en dat meebrengt dat de maatregel passend en noodzakelijk moet zijn en dat kosten en baten met elkaar in evenwicht moeten zijn, ervoor de onderhandelingsverplichting niet oneigenlijk, als wettelijke maatregel (
44
), op te leggen aan anderen dan exploitanten van openbare netwerken.
73.
De toegangsrichtlijn verlangt niet dat over de hele linie door álle ondernemingen over interconnectie wordt onderhandeld (
45
), maar uitsluitend door openbarenetwerkexploitanten — overigens een logisch uitgangspunt wanneer het erom gaat de voorwaarden te scheppen voor een onbelemmerde mededinging. Daartoe moet de grondgedachte, neergelegd in artikel 4 van richtlijn 2002/19, goed worden begrepen, namelijk dat die systemen accessoir zijn aan de telecommunicatiediensten. (
46
)
74.
Door de interconnectie van de netwerken of de bijbehorende faciliteiten te waarborgen legt het communautaire stelsel de voedingsbodem waarop zich vervolgens het vrij verrichten van de diensten kan ontwikkelen (
47
), dat zich beter leent voor regulering door eerlijke concurrentie dan door een sectorale regeling.
C — Aanmerkelijke marktmacht en onderhandeling over interconnectie
75.
De toegangsrichtlijn benadert de verplichting om over interconnectie te onderhandelen op twee manieren: als een algemene verplichting en als een specifieke maatregel. Bovendien betrekt zij, wanneer die verplichting door een besluit van de regulerende autoriteit wordt opgelegd, in de beschouwing of de betrokken onderneming een bijzondere marktpositie inneemt.
1. Een algemene bepaling
76.
Artikel 4 omschrijft de „rechten en verplichtingen van ondernemingen” en stelt de onderhandeling over interconnectie verplicht voor alle exploitanten van openbare netwerken, ongeacht hun marktmacht.
77.
Hier is derhalve sprake van een rechtstreeks door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichting, waarbij geen tussenkomst van de nationale overheid meer is vereist.
2. Specifieke bestuursrechtelijke maatregelen
78.
Artikel 5 legt de „bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie” vast en schrijft in bepaalde gevallen de verplichting voor om te zorgen voor interconnectie van de netwerken.
79.
Artikel 4 en artikel 5 hebben niet dezelfde werkingssfeer, want terwijl artikel 4, dat rechtstreeks van toepassing is, de onderhandeling om tot overeenkomsten te komen uitsluitend voor „exploitanten van openbare netwerken” verplicht stelt, maant artikel 5 de nationale regelgevers aan de goede werking van de markt te waarborgen door concrete besluiten te nemen en niet in abstracto.
3. Aanmerkelijke marktmacht
80.
Artikel 5 van de richtlijn beperkt zich, zoals a contrario redenerend uit lid 1 kan worden geconcludeerd, niet tot ondernemingen met een sterke marktpositie. Zoals ik reeds heb vermeld wordt die beperking gesteld in artikel 8 van de richtlijn, dat gelezen in samenhang met artikel 12, lid 1, sub b, de nationale autoriteiten een reeks mogelijkheden biedt om de toegang tot specifieke netwerkfaciliteiten te vergemakkelijken.
81.
De invloed van de onderneming op de markt bakent derhalve aan de ene kant het toepassingsgebied af van artikel 5, zonder onderscheid tussen de adressaten naargelang hun betekenis, en aan de andere kant dat van de artikelen 8 en 12, die op dit soort ondernemingen zijn gericht.
82.
De „marktmacht” (
48
) is derhalve bepalend voor de toepasselijkheid van een systeem van asymmetrische interconnectieregels, waarvan het juiste begrip afhankelijk is van de definitie die ervan wordt gegeven en de erkenning ervan door de bevoegde instantie (
49
), terwijl dat begrip bovendien een dynamisch karakter heeft en gecompartimenteerd is naargelang de markt, hetgeen er uiteindelijk toe leidt dat een exploitant al naargelang de segmenten waarin hij actief is, een aanmerkelijke marktmacht kan hebben.
83.
Volgens richtlijn 97/33 werd een exploitant met een aandeel van meer dan 25% in de markt geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben, tenzij hij op grond van zijn vermogen om die markt te beïnvloeden, zijn omzet, zijn beheersing van de middelen van toegang tot eindgebruikers, zijn financiële middelen en zijn ervaring aldus moet worden aangemerkt zonder dat hij dat percentage bereikt, of niet aldus moet worden aangemerkt ofschoon hij dat percentage wél overschrijdt (artikel 4, lid 3).
84.
In de kaderrichtlijn wordt een exploitant met een aanmerkelijke marktmacht omschreven als een onderneming die, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen (artikel 14, lid 2, eerste alinea, van de kaderrichtlijn). In de toegangsrichtlijn wordt bij deze definitie aangeknoopt.
D — Systematische uitlegging van de toegangsrichtlijn en relatie richtlijn-nationale wet
a) Artikel 4 van richtlijn 2002/19
85.
Voor exploitanten van openbare netten aan wie, zoals aan TeliaSonera, die marktmacht niet door een overheidshandeling is toegekend, beperkt de interconnectieverplichting zich tot het louter onderhandelen over interconnectie, zonder dat dit noodzakelijk tot een overeenkomst behoeft te leiden.
86.
Ingevolge richtlijn 97/33 dienden exploitanten die een aanmerkelijke macht op de markt hadden, te voldoen aan alle redelijke verzoeken om toegang (artikel 4, lid 2), een verplichting die wordt herhaald in de toegangsrichtlijn (artikelen 4, lid 1, en 5, leden 1 en 4), die voorts, zoals ik hiervoor reeds heb gezegd, concrete verplichtingen oplegt aan dominante organisaties (artikel 8 gelezen in samenhang met artikel 12).
87.
Ik geef toe dat punt 1 van de considerans van richtlijn 2002/19 een ruimere uitlegging van deze verplichtingen toelaat, waar het deze immers voorschrijft voor de netwerken en de „de tussen dienstverleners getroffen regelingen voor toegang en interconnectie”. In soortgelijke zin overwegen punt 5 en 6 van de considerans dat „ondernemingen die het verzoek om toegang of interconnectie krijgen, in beginsel zulke overeenkomsten moeten sluiten” en spreken zij over de „onderhandelingscapaciteit” van ondernemingen, zonder zich dus tot „exploitanten van openbare netwerken” te beperken.
88.
Bij nadere beschouwing blijkt echter hoe misplaatst deze eerste indruk is, die zich slecht laat verenigen met de juridische uitgangspunten van de richtlijn, die zijn gestoeld op het beginsel van vrijheid van handel.
89.
Bovendien is in de rechtspraak erop gewezen dat de considerans van een gemeenschapshandeling geen bindende kracht heeft en niet kan worden aangevoerd om van de bepalingen van die handeling af te wijken of om ze uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met hun bewoordingen. (
50
)
90.
Alhoewel in de praktijk veel telecommunicatiebedrijven tegelijkertijd zowel „netwerken exploiteren” als „diensten aanbieden”, komt het verschil tussen deze twee activiteiten duidelijk tot uiting in punt 1 van de considerans van de toegangsrichtlijn, dat overeenkomsten toestaat, maar alleen tussen gelijke partijen, derhalve onderscheid makend tussen „netwerkexploitanten” en „aanbieders van diensten”.
91.
Ook al verzorgt TeliaSonera de transmissie van berichten en heeft zij dezelfde hoedanigheid als iMEZ Ab (als dienstenaanbieder), toch zou de verplichting van artikel 4 van richtlijn 2002/19 haar alleen kunnen worden opgelegd wanneer iMEZ Ab een openbaar communicatienetwerk had, omdat deze onderneming anders slechts gebruikster van het netwerk van TeliaSonera zou zijn (
51
), zonder recht op het verzoeken van die connectie.
92.
Wanneer TeliaSonera derhalve handelt als exploitant van openbare telecommunicatienetwerken, kan zij alleen verplicht worden te goeder trouw met iMEZ Ab over interconnectie te onderhandelen, wanneer deze laatste eveneens als zodanig optreedt.
93.
Dit spoor wordt niet gevolgd in § 39 van de Viestintämarkkinalaki, dat de onderhandeling verplicht stelt voor elke telecommunicatieonderneming. In het door de regering en het parlement opgestelde ontwerp van deze wet wordt in de uitgebreide toelichting bij § 39, lid 1, uitgelegd dat de onderhandelingsverplichting voor alle ondernemingen geldt en overeenkomt met die van artikel 12, lid 1, sub b, van de toegangsrichtlijn.
94.
Dit verklaart de verwarring in de onderhavige zaak, waarvan iMEZ Ab melding maakt in haar schriftelijke opmerkingen, waarin zij stelt dat in § 39, lid 1, van de nationale wet ten onrechte wordt verwezen naar artikel 12 van de toegangsrichtlijn, dat, zoals ik heb duidelijk gemaakt, slechts betrekking heeft op ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht, in plaats van naar artikel 4 van die richtlijn, dat van toepassing is op exploitanten van openbare netwerken ongeacht hun marktmacht.
95.
Het is aan de Korkein hallinto-oikeus om vast te stellen of de „netwerken” (
52
) van iMEZ Ab binnen de definitie vallen van „openbarecommunicatienetwerken” van de kaderrichtlijn, waartoe hun functionaliteit en in het bijzonder hun geschiktheid voor het verschaffen van communicatiediensten aan het publiek (
53
) moeten worden beoordeeld, of, wanneer het bijbehorende faciliteiten betreft, voor het bevorderen en ondersteunen van de ontwikkeling ervan.
96.
Een andere betrouwbare weg biedt het begrip aanbieder van een elektronischecommunicatienetwerk (artikel 2, sub m, van de kaderrichtlijn), dat behalve degene die een netwerk bouwt of beschikbaar stelt tevens degenen omvat die het exploiteren of controleren.
97.
De Finse rechter moet ook, uitsluitend op basis van het begrip „elektronischecommunicatiedienst” (
54
), nagaan wat de aard van de netwerken van iMEZ Ab is, om vast te stellen of haar infrastructuur alleen is ingericht voor dat applicatiebeheer of over een gelijkaardig potentieel beschikt als de netwerken.
98.
Ten slotte moet hij onderzoeken of het „Short Message Service Center (SMSC)” en het „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)” zijn aan te merken als openbare telecommunicatienetwerken (
55
) of als elementen die hierin via een koppelingsinterface kunnen worden opgenomen (
56
), om iMEZ Ab aan te merken als exploitant. (
57
)
99.
iMEZ Ab voert aan dat de Zweedse regulerende instantie (Kommunikations-myndigheten PTS) haar als netwerkonderneming heeft erkend door haar een eigen Mobile Network Code toe te wijzen. (
58
)
100.
Deze toewijzing, een Zweedse aangelegenheid, kan echter geen grensoverschrijdend gevolg hebben en de Finse telecommunicatiemarkt niet op beslissende wijze beïnvloeden (
59
), aangezien die Mobile Network Code wordt toegewezen aan de hand van niet onder gemeenschapsrechtelijke controle vallende technische parameters (
60
); de juiste beoordeling daarvan is een zaak van de nationale instantie van de lidstaten, waarbij naast andere criteria (
61
) de aanbevelingen van de Internationale Telecommunicatie-Unie een rol spelen. (
62
)
101.
Op vraag 2 en vraag 1, sub a, dient derhalve te worden geantwoord dat een uitlegging overeenkomstig artikel 4 van de toegangsrichtlijn de verplichting om over interconnectie te onderhandelen afhankelijk stelt van de aard van het netwerk van iMEZ Ab, aangezien dit artikel die verplichting slechts oplegt aan ondernemingen die zijn aangemerkt als „exploitanten van openbare elektronischecommunicatienetwerken”, los van hun eventuele aanmerkelijke marktmacht.
b) Artikel 5 van richtlijn 2002/19
102.
Thans dient nog de vraag te worden beantwoord of de regelgevende instanties tot de vaststelling kunnen komen dat niet aan de onderhandelingsverplichting is voldaan wanneer een onderneming die geen aanmerkelijke marktmacht bezit een andere onderneming interconnectie aanbiedt op voorwaarden die eenzijdig zijn en de ontwikkeling van de detailhandelsmarkt belemmeren, waardoor zij haar klanten verhindert van haar diensten gebruik te maken (vraag 1, sub b, van het prejudiciële verzoek).
103.
Ter behoud van het nuttig effect van artikel 4 van richtlijn 2002/19 zou deze vraag bevestigend moeten worden beantwoord, na een voorafgaand onderzoek naar de goede trouw (
63
) van de exploitant bij het onderhandelen teneinde vast te stellen of hij werkelijk de wil had om een overeenkomst te sluiten, die kan blijken uit aanwijzingen als de redelijkheid en de ernst van zijn voorstellen.
104.
Zou de nationale regulator evenwel tot de vaststelling komen dat niet aan deze verplichting was voldaan, dan zou hij niet uitsluitend op grond van artikel 4 aanvullende voorwaarden mogen stellen om in een oplossing voor de situatie te voorzien. (
64
) Artikel 5, lid 4, van de toegangsrichtlijn (
65
) machtigt hem hier echter wél toe, overeenkomstig de bevoegdheid die artikel 20, lid 1, van de kaderrichtlijn hem geeft om in te grijpen. (
66
)
105.
Ingevolge artikel 4 van richtlijn 2002/19 mogen de nationale instanties ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren, krachtens artikel 5 verplichtingen opleggen om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, „hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is.” (
67
)
106.
In de bepaling klinkt de leer door van de „essential facilities” (
68
). Zij beoogt immers de toegang van nieuwe exploitanten tot de bestaande infrastructuur te bevorderen en hun dienaangaande gelijke rechten te verlenen. En alhoewel zij de onderhandeling niet vermeldt voor het totstandbrengen van interconnectie, laat het open karakter van de erin genoemde maatregelen de interconnectieonderhandeling als één van de mogelijke maatregelen toe, een minder dwingende opdracht dan het rechtstreeks verplicht stellen van interconnectie. (
69
)
107.
Het Hof heeft in een andere context dan die van de telecommunicatie erkend (
70
) dat indien de infrastructuur „essentieel” is, de eigenaar verplicht is om met andere ondernemingen overeenkomsten te sluiten over het gebruik ervan, voor zover zij toegang tot de betrokken infrastructuur moeten hebben om hun activiteiten te kunnen verrichten; dit beginsel wordt evenwel getemperd door een aantal strikt uit te leggen voorwaarden die misbruik van machtspositie beogen tegen te gaan (artikel 82 EG).
108.
Onder de in artikel 5 bedoelde omstandigheden is de onderhandeling afhankelijk van de vraag of de toegang tot de eindgebruikers in handen ligt van TeliaSonera. Haar netwerken zijn uitsluitend „essentieel” — en deze bepaling is bijgevolg alleen van toepassing — wanneer zij absoluut noodzakelijk zijn voor iMEZ Ab, omdat zij niet met redelijke middelen kunnen worden verveelvoudigd, waardoor haar de toegang onmogelijk wordt gemaakt of haar daarbij onacceptabele beperkingen worden gesteld. De Korkein hallinto-oikeus moet in zijn beschouwing ook de zakelijke relatie tussen iMEZ Ab en Elisa Oyj betrekken, want wanneer iMEZ Ab gebruik zou maken van de infrastructuren van Elisa Oyj in Finland, zou zij aan de verwachtingen van haar consumenten kunnen voldoen.
109.
Bij de onderverdeling tussen „toegang” (
71
) en „interconnectie” (
72
) is de interconnectie van diensten evenwel niet opgenomen, uitsluitend die van netwerken of bijbehorende faciliteiten, waardoor het verband in stand blijft met artikel 4, de bepaling waarop de verwijzende rechter zich baseert, aangevuld door artikel 5 van richtlijn 2002/19.
110.
Interconnectie vindt plaats tussen particuliere exploitanten en vertoont enige gelijkenis met een privaatrechtelijk instituut (
73
). Zij vereist de nodige techniek om interactie tussen verschillend opgezette netwerken mogelijk te maken.
111.
Het begrip „toegang” heeft ruimere rechtsgevolgen dan de loutere onderlinge verbinding van infrastructuren, omdat het betrekking heeft op het beschikbaar stellen van een reeks faciliteiten en/of diensten en uiteindelijk de „interconnectie” omvat, die een specifiek type toegang is dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken (artikel 2, sub b, van richtlijn 2002/19).
112.
Met deze preciseringen is vraag 1, sub c, beantwoord, zodat de nationale regelgevende instanties nadat zij hebben vastgesteld dat artikel 4 van richtlijn 2002/19 is geschonden, een telecommunicatieonderneming niet kunnen verplichten te goeder trouw te onderhandelen over interconnectie van haar systeem voor tekst- en multimediaberichten met dat van een andere onderneming die eveneens actief is op het gebied van die transmissie.
113.
Zij hebben echter wel, krachtens artikel 5, lid 4, van richtlijn 2002/19, de bevoegdheid om elke openbarenetwerkexploitant die de toegang van eind-tot-eindverbindingen controleert, te gelasten te goeder trouw te onderhandelen over de interconnectie van zijn netwerken met die van een andere exploitant (in de onderhavige zaak van tekst- en multimediaberichten), om de nodige interoperabiliteit tussen diensten in het belang van de eindgebruikers op redelijke wijze te verzekeren, mits aan de overige voorwaarden van dat artikel is voldaan.
114.
Voorts moet ook in het oog worden gehouden dat de nationale regelgevende instantie volgens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis stelt van de „ontwerpmaatregel” tezamen met de motivering voor de maatregel, die vervolgens indien zij hier aanleiding toe zien hun opmerkingen ter zake kunnen indienen.
c) De artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/19
115.
Al verwijst § 39, lid 1, van de Viestintämarkkinalaki dan naar artikel 12 van richtlijn 2002/19, toch kunnen, aangezien niet is vastgesteld welke marktpositie TeliaSonera heeft (
74
), de artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/19 geen toepassing vinden, omdat zij uitsluitend betrekking hebben op de interconnectie en de toegang van ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht in de sector, hetgeen, ik zeg het nogmaals, hier niet het geval is.
VII — Conclusie
116.
Op grond van al hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Korkein hallinto-oikeus als volgt te beantwoorden:
„1)
Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, gelezen in samenhang met enerzijds de punten 5, 6 en 8 van de considerans van deze richtlijn en anderzijds de artikelen 8 en 5 ervan, moet aldus te worden uitgelegd dat:
a)
het nationale recht kan bepalen dat elk willekeurig telecombedrijf verplicht is om met een ander telecombedrijf over interconnectie te onderhandelen, ongeacht zijn marktmacht, mits beide bedrijven openbare telecommunicatienetwerken exploiteren;
b)
de nationale regelgevende instantie zich op het standpunt kan stellen dat de verplichting om te goeder trouw over interconnectie te onderhandelen niet is nagekomen wanneer een exploitant van openbare telecommunicatienetwerken die geen aanmerkelijke marktmacht bezit, een ander bedrijf interconnectie heeft aangeboden tegen voorwaarden die volgens die instantie volstrekt eenzijdig zijn en de ontwikkeling van een door concurrentie gekenmerkte detailhandelsmarkt kunnen belemmeren, wanneer zij deze andere exploitant van openbare telecommunicatienetwerken daadwerkelijk hebben verhinderd zijn klanten de mogelijkheid te bieden om multimediaberichten te sturen naar eindgebruikers die zijn aangesloten op het netwerk van de exploitant;
c)
de nationale regelgevende instantie kan niet de verplichting opleggen om te onderhandelen over de interconnectie van systemen voor tekst- en multimediaberichtdiensten, maar is ingevolge artikel 5, lid 4, van richtlijn 2002/19 wel bevoegd een exploitant van openbare netwerken, die geen aanmerkelijke marktmacht bezit maar wel de toegang van eind tot eind controleert, te gelasten te goeder trouw over interconnectie van zijn netwerken met die van een ander bedrijf te onderhandelen om in het belang van de eindgebruikers de operabiliteit van de berichtdiensten op redelijke voorwaarden te verzekeren, mits aan de andere voorwaarden van artikel 5 van de toegangsrichtlijn en van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn is voldaan.
2)
Een uitlegging overeenkomstig artikel 4 van de toegangsrichtlijn dient de verplichting om over interconnectie te onderhandelen, afhankelijk te stellen van de aard van het netwerk van iMEZ Ab, aangezien die verplichting ingevolge dit artikel slechts mag worden opgelegd aan ondernemingen die zijn aangemerkt als ‚exploitanten van openbare elektronischecommunicatienetwerken’, los van hun eventuele aanmerkelijke marktmacht. Het is aan de nationale rechter te onderzoeken of de ‚netwerken’ van iMEZ Ab binnen de definitie van de kaderrichtlijn van ‚openbare communicatienetwerken’ vallen. Hij moet daartoe hun functionaliteit beoordelen, in het bijzonder hun nut voor het verrichten van voor het publiek beschikbare elektronischecommunicatiediensten of, wanneer het bijbehorende faciliteiten betreft, voor het ondersteunen hiervan.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	PB L 108, blz. 7.
(
3
)	Op verzoek van het Spaanse Tribunal Supremo, heeft het Hof in het arrest van 13 december 2001, Telefónica de España (C-79/00, Jurispr. blz. I-10075), de bevoegdheden van de regelgevende instanties onderzocht in het licht van richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (PB L 199, blz. 32; hierna: „interconnectierichtlijn” of „richtlijn 97/33”), die aan de toegangsrichtlijn voorafging.
(
4
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 (PB L 108, blz. 33).
(
5
)	Ondanks het feit dat de toegangs- en de kaderrichtlijn hiertoe verplichtten, werd deze eis niet gesteld in het arrest van 14 juni 2007, Telefónica 02 Czech Republic (C-64/06, Jurispr. blz. I-4887), omdat deze verplichting in de ratione tempore toepasselijke richtlijn 97/33 niet werd voorgeschreven.
(
6
)	In mijn conclusie van 10 juni 2008 in de zaak Commissie/Polen (C-227/07), met arrest van 13 november 2008 (Jurispr. blz. I-8403), wijs ik op de contradictie tussen het stimuleren van de openstelling, door alle exploitanten bij wet te verplichten om onderhandelingen te voeren teneinde toegang te krijgen tot het netwerk, zonder deze verplichting te laten afhangen van een voorafgaand onderzoek van de mededinging, aangezien hierdoor het sluiten van overeenkomsten op eigen initiatief wordt ontmoedigd.
(
7
)	Ik geef mij er rekenschap van dat wij het hier over een vrij nieuwe technologie hebben (mobieletelefoonnetwerken voor de transmissie van berichten), die anders dan de systemen voor gesprekken vanaf vaste telefoonverbindingen, een tijdperk heeft ingeleid waarin eigenlijk elke exploitant deze kan aanbieden.
(
8
)	Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, uitg. Ariel, Barcelona, 1953, blz. 88 en 112, wijst erop dat, anders dan in het oude recht, dat door de heldere terminologie voor iedereen begrijpelijk was, waardoor definities overbodig waren, de technische complexiteit tot vervorming leidt van de oorspronkelijke betekenis en de zaken ingewikkeld maakt.
(
9
)	Armstrong, M., en Vickers, J., wijzen in het hoofdstuk „Competition and Regulation in Telecommunications”, in de bundel The regulatory Challenge, Oxford University Press, van Bishop, M., Kay, J., en Mayer, C., 1995, blz. 284, op het probleem dat het soms nodig is „to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’ apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network”.
(
10
)	Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en -apparatuur, Brussel, 16 december 1987, COM(87) 290 def., blz. 6 en 16 e.v., aangevuld met voorstellen voor waarborging van de uniformiteit van de machtigingssystemen, opgenomen in de nationale regelingen, zoals de voorstellen in het Groenboek inzake de liberalisering van telecommunicatie-infrastructuur en van kabeltelevisienetwerken, deel II, Brussel, 25 januari 1995, COM(94) 682 def., blz. 61 e.v.
(
11
)	Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (PB L 192, blz. 10).
(
12
)	Overwogen in de punten 2 en 7 van de considerans van richtlijn 90/388.
(
13
)	Kaderrichtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (PB L 192, blz. 1).
(
14
)	Ik heb op de noodzaak hiervan gewezen in mijn conclusie van 1 april 2008, met arrest van het Hof van 17 juli 2008, Arcor (C-152/07–C-154/07, Jurispr. blz. I-5959).
(
15
)	Aangehaald in voetnoot 3.
(
16
)	Mijn cursivering.
(
17
)	Met deze term verwijs ik in mijn conclusie van 28 juni 2007 in de zaak Deutsche Telekom (arrest van 22 november 2007, C-262/06, Jurispr. blz. I-10057), alsmede in die in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Polen, naar vier richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad: de reeds aangehaalde richtlijn 2002/19/EG, richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, de reeds aangehaalde richtlijn 2002/21/EG, en richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten.
(
18
)	PB L 108, respectievelijk blz. 7, 21, 33 en 51.
(
19
)	Uitgewerkt in de artikelen 9 tot en met 13 van richtlijn 2002/19, waarnaar in artikel 8, lid 1, wordt verwezen.
(
20
)	Waarbij de flexibiliteit voor het overige onverlet blijft.
(
21
)	Wet nr. 393/2003.
(
22
)	Door een beslissing krachtens § 18.
(
23
)	Krachtens § 19.
(
24
)	De Viestintävirasto gaat bij de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen van partijen na of ze in de praktijk een belemmering zouden vormen voor de interoperabiliteit van de diensten en als gevolg daarvan in de weg zouden staan aan de ontwikkeling van een duurzame concurrerende markt, met nadelig gevolg voor de eindgebruikers.
(
25
)	Calviño Santamaría, N., „Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo”, in Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología, september-oktober 2006, nr. 832, blz. 60-63.
(
26
)	Saracci, F., „L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation” (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, blz. 101.
(
27
)	De mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 19 maart 2008 [COM(2008) 153 def.], „Voortgangsverslag over de interne Europese markt voor elektronische communicatie 2007 (13e verslag)” geeft als het uiteindelijke doel aan, de ex ante economische regelgeving geleidelijk af te schaffen, op voorwaarde dat de mededinging voldoende is ontwikkeld.
(
28
)	Zoals het Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van de Europese Autoriteit voor de elektronischecommunicatiemarkt [SEC(2007) 1472 en SEC(2007) 1473].
(
29
)	Of althans tot verlegging van het centrum van de gemeenschapsbescherming van de exploitanten naar de standaardisering van de universele dienst, hetgeen tot voordeel van de burger strekt, het doel is van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG, richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PB L 201, blz. 37) en verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (PB L 364, blz. 1) [SEC(2007) 1472 en SEC(2007) 1473]. In dezelfde flexibiliseringstendens overweegt het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de richtlijnen 2002/21/EG, 2002/19/EG en 2002/20/EG [SEC(2007) 1472 en SEC(2007) 1473] zelfs de voor de uitvoering van de economische regulering vereiste administratieve middelen te beperken, zoals de marktanalyseprocedures, door de toegang tot radiofrequenties eenvoudiger en efficiënter te maken.
(
30
)	De Italiaanse economische geschiedschrijver Cipolla, Carlo Ma., zet in Allegro ma non troppo, Serie „Contrappunti”, Il Mulino (1988), met fijnzinnige ironie „de basiswetten van de menselijke dwaasheid” uiteen. Hij verdeelt de mensen in vier categorieën volgens een eenvoudige winst-verliesvergelijking: „de sukkel” is degene die iets doet waarvan hij zelf nadeel ondervindt, maar dat voordelig is voor anderen, „de intelligente”, doet iets voor zichzelf dat hij ook aan anderen ten goede laat komen, „de booswicht” krijgt voor zichzelf iets voor elkaar en benadeelt daardoor anderen, en ten slotte binnen de categorie „dommerik” — de idioot die de anderen schade toebrengt en daaruit zelf geen voordeel haalt — nog de „complete dwaas”, die door zijn domme optreden iedereen inclusief zichzelf nadeel toebrengt.
(
31
)	Deze term verwijst naar de „bij een elektronischecommunicatienetwerk en/of een elektronischecommunicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen. Daartoe behoren ook systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen” (artikel 2, sub e, van de kaderrichtlijn).
(
32
)	Farr, S., en Oakley, V., EU Communications Law, 2e dr., Sweet & Maxwell, Londen, 2006, blz. 234, zijn van mening dat die verplichting niet alleen niet van toepassing is op aanbieders van diensten, maar evenmin op exploitanten van bijbehorende faciliteiten.
(
33
)	Hetgeen er in de praktijk op neerkwam dat zij voor iedereen gold.
(
34
)	Punt 46 van zijn schriftelijke opmerkingen.
(
35
)	Dat grote vraagtekens zet bij een aantal artikelen en overwegingen van de considerans van de toegangsrichtlijn.
(
36
)	Waaruit volgt dat er technisch gesproken geen interconnectie is van diensten, maar uitsluitend van netwerken.
(
37
)	Punt 3 van onderdeel A van de bijlage in fine.
(
38
)	Zoals Nederland stelt in een betoog dat een extensieve uitlegging voorstaat.
(
39
)	Hierna bespreek ik het tweeledige karakter van de verplichting om over interconnectie te onderhandelen, want aan de ene kant is het een algemene maatregel die voortvloeit uit artikel 4 van de toegangsrichtlijn, aan de andere kant kunnen de nationale regelgevende instanties die maatregel krachtens de artikelen 8 en 12 als oplossing opleggen, met de bandbreedte die de nationale wet of regeling toelaat.
(
40
)	Punt 5 van de considerans van richtlijn 2002/19.
(
41
)	In antwoord op een hem door mij gestelde vraag gaf de vertegenwoordiger van de Finse Republiek toe dat de Finse telecommunicatiewet ruimer was, daar de onderhandeling in de toegangsrichtlijn is beperkt tot de exploitanten van openbare netwerken en niet geldt voor aanbieders van diensten.
(
42
)	Ik verdedig dit standpunt in mijn reeds aangehaalde conclusie in de zaak Commissie/Polen (C-227/07).
(
43
)	Arresten van 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Jurispr. blz. 1125); 24 oktober 1973, Balkan (5/73, Jurispr. blz. 1091); 28 oktober 1975, Rutili (36/75, Jurispr. blz. 1219); 7 juli 1976, Watson en Belmann (118/75, Jurispr. blz. 1185); 5 juli 1977, Bela Mühle (114/76, Jurispr. blz. 1211); 20 februari 1979, Buitoni (122/78, Jurispr. blz. 677); 21 juni 1979, Atalanta (240/78, Jurispr. blz. 2137), en 13 december 1979, Hauer (44/79, Jurispr. blz. 3727).
(
44
)	Ik herhaal, dit volgt rechtstreeks uit artikel 4 van richtlijn 2002/19.
(
45
)	Dit is af te leiden uit punt 14 van de considerans van deze richtlijn.
(
46
)	Het artikel verplicht tot interconnectie (van de netwerken) „met het doel” elektronischecommunicatiediensten aan te bieden.
(
47
)	Via deze netwerken, nadat de interconnectie tot stand is gebracht.
(
48
)	De term is afgeleid van het Engelse „significant market power”.
(
49
)	Een bepaald ingewikkelde, in de artikelen 15 en 16 van de kaderrichtlijn neergelegde procedure, waarover ik mij, nu er met betrekking tot TeliaSonera Finland te dier zake niets is opgemerkt, van elk commentaar onthoud.
(
50
)	Arresten van het Hof van 19 november 1998, Nilsson e.a. (C-162/97, Jurispr. blz. I-7477, punt 54), en 25 november 1998, Manfredi (C-308/97, Jurispr. blz. I-7685, punt 30).
(
51
)	In artikel 2, sub h, van richtlijn 2002/21 omschreven als „een natuurlijke of rechtspersoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronischecommunicatiedienst”, in tegenstelling tot de eindgebruiker, waaronder degene wordt verstaan die geen „openbaar communicatienetwerk of openbare elektronischecommunicatiediensten” aanbiedt (artikel 2, sub n, van richtlijn 2002/21).
(
52
)	De verwijzingsbeschikking kwalificeert de systemen (ik begrijp dat hiermee de SMSC- en MMSC-berichtencentrales worden bedoeld) die iMEZ Ab gebruikt voor het ontplooien van haar activiteiten, als netwerken, terwijl haar twijfels nu juist de aard hiervan betreffen, want de Korkein hallinto-oikeus gaat, in tegenstelling tot een aantal van de deelnemers aan de prejudiciële procedure, zoals de Finse en de Duitse regering, uit van de stelling die ik in deze conclusie verdedig, dat alleen exploitanten van openbare communicatienetwerken kunnen worden verplicht te onderhandelen en andere bedrijven niet.
(
53
)	Artikel 2, sub d, van richtlijn 2002/21.
(
54
)	Artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21.
(
55
)	Deze mogelijkheid moet niet worden uitgesloten. De razendsnelle ontwikkeling van de technologie staat niet toe te blijven vasthouden aan een uitlegging gebaseerd op de „traditionele netwerken”, want, naast de openbare of de particuliere is er, zoals, Ariño, G., Aguilera, L. en De la Cuétara, J.M., in Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, uitg. Marcial Pons, Madrid, 1996, blz. 31, duidelijk maken, een grote diversiteit, afhankelijk van de mate van specialisatie of hun configuratie, zonder dat de variatie en de vooruitgang in enige mate afbreuk doen aan hun karakter van sleutelelement van het hele telecommunicatiesysteem.
(
56
)	Door iMEZ verdedigde stelling in haar schriftelijke opmerkingen.
(
57
)	Als beheerder van bijbehorende faciliteiten, zoals door de regering van Litouwen gesuggereerd.
(
58
)	De MCC- en MNC-nummercodes, Engelse afkortingen van Mobile Country Code en Mobile Network Code, worden tegelijkertijd gebruikt om het land en de mobieletelefonie-exploitant te identificeren die gebruikmaken van communicatienetwerken.
(
59
)	Behoudens indien de technische en juridische omstandigheden van de door iMEZ in Finland en in Zweden ontplooide activiteiten dezelfde zijn, want beide wetgevingen putten uit dezelfde gemeenschapsbron (het „nieuwe regelgevingskader”).
(
60
)	De vertegenwoordiger van de Commissie heeft ter terechtzitting betoogd dat zij niet onder de gemeenschapsrechtelijke harmonisatie vallen en dat de criteria voor toekenning ervan een exclusieve staatsbevoegdheid zijn.
(
61
)	Op de website van de Zweedse regulerende instantie (www.pts.se) kan haar rapport van 23 december 2008 in het Engels worden geraadpleegd „Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212”.
(
62
)	Met name E.212 van de ITU (International Telecommunication Union), „The international identification plan for mobile terminals and mobile user”.
(
63
)	Expliciet in punt 5 van richtlijn 2002/19 als vereiste bij de onderhandeling gesteld.
(
64
)	De Roemeense regering wijst in een doortimmerde redenering in de punten 71 tot en met 73 van haar schriftelijke opmerkingen op deze ongerijmdheid.
(
65
)	„Wat toegang en interconnectie betreft, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instantie de bevoegdheid heeft op eigen initiatief, indien gerechtvaardigd, dan wel, bij gebreke van overeenstemming tussen ondernemingen, wanneer één van de betrokken partijen daarom verzoekt, in te grijpen ter waarborging van de beleidsdoelstellingen van artikel 8 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), zulks overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn en volgens de procedures van de artikelen 6 en 7, 20 en 21 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn).”
(
66
)	„Wanneer op een onder deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen vallend gebied een geschil in verband met de verplichtingen ontstaat tussen ondernemingen die elektronischecommunicatienetwerken of -diensten aanbieden in een lidstaat, neemt de betrokken nationale regelgevende instantie op verzoek van een van beide partijen en zonder afbreuk te doen aan de bepalingen in lid 2, een bindend besluit om het geschil te beslechten, en wel zo spoedig mogelijk of in ieder geval binnen vier maanden, met uitzondering van uitzonderlijke omstandigheden. De betrokken lidstaten zorgen ervoor dat alle partijen volledig met de nationale regelgevende instantie samenwerken.”
(
67
)	Het wetsontwerp van de Viestintämarkkinalaki stelt dat § 39, lid 3, uitvoering geeft aan artikel 5, lid 1, sub a, van de toegangsrichtlijn en in gelijksoortige bewoordingen tot interconnectie aanzet als dat artikel.
(
68
)	De Litouwse regering verwijst hiernaar in punt 38 van haar schriftelijke opmerkingen.
(
69
)	A maiori ad minus.
(
70
)	In mijn reeds aangehaalde conclusie in de zaak Commissie/Polen verwijs ik naar het arrest van 26 november 1998, Bronner (C-7/97, Jurispr. blz. I-7791), waarin de eerdere rechtspraak is geanalyseerd [arresten van 6 maart 1974, Commercial Solvents/Commissie (6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223); 3 oktober 1985, CBEM (311/84, Jurispr. blz. 3261), en 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743)], en is bepaald dat er geen sprake is van misbruik van machtspositie wanneer een uitgever die het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die [een] lidstaat exploiteert een andere uitgever distributie weigert, wanneer er enerzijds voor de distributie van dagbladen alternatieven voorhanden zijn, zoals bezorging per post en verkoop in winkels en kiosken, en er anderzijds geen technische, reglementaire of economische hindernissen lijken te zijn die de opzet van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem door concurrenten, onmogelijk of onredelijk moeilijk maken.
(
71
)	Zie de definitie in artikel 2, sub a, van richtlijn 2002/19.
(
72
)	De begripsbepaling is opgenomen in artikel 2, sub b, van richtlijn 2002/19.
(
73
)	Saracci, F., op. cit., blz. 106, en Strubel, X., „Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécomunications”, Lex Electronica, nr. 4/1998, op www.lex-electronica.org.
(
74
)	Dit alles volgens de gegevens in de Finse beslissing van 11 december 2006, die door de Korkein hallinto-oikeus van Finland zijn overgelegd.