61983C0170
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. CARL OTTO LENZ,
PRÉSENTÉES LE 20 JUIN 1984 (
1
)
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
La procédure préjudicielle faisant l'objet de nos présentes conclusions a trait à l'interprétation du règlement no 67/67/CEE du 22 mars 1967, concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords d'exclusivité, dont la validité a été prorogée au 30 juin 1983 par le règlement (CEE) no 3577/83 (JO 1982, L 373, p. 58).
A —
Relativement aux faits ayant donné lieu à la procédure, on peut dire ce qui suit.
M. Andreoli, associé personnellement responsable et gérant de l'entreprise Compact, ainsi que gérant de la société Officine Sant'Andrea (l'une et l'autre ayant leur siège en Italie) a développé des radiateurs en alliage d'aluminium et détient à cet égard les droits techniques de propriété industrielle. Ces radiateurs sont fabriqués par l'entreprise Compact et commercialisés sous la marque «Ghibli» que cette dernière société a fait déposer à son propre nom en Italie.
En octobre 1975, un accord a été conclu avec la société Hydrotherm ayant son siège en République fédérale d'Allemagne, accord par lequel une exclusivité de production et de commercialisation desdits radiateurs a été concédée pour le monde entier (à l'exception de l'Italie, de la Grèce et de la Turquie). En même temps, un accord de production a été conclu, en vertu duquel Hydrotherm était tenue de se fournir en produits visés au contrat uniquement auprès de Compact — au minimum, 100000 unités par an. En vertu d'une autorisation du titulaire de la marque, Hydrotherm a fait déposer la marque à son propre nom, entre autres en République fédérale d'Allemagne. En raison d'un différend, Hydrotherm a dénoncé les conventions conclues avec effet dès le 31 décembre 1977.
Sur ce, un nouvel accord a été conclu en octobre 1977 (pour une durée de trois ans) remplaçant les précédents accords, convention à laquelle participaient cette fois, du côté italien, l'entreprise Compact, M. Andreoli et la société Officine Sant'Andrea. Selon cet accord, Hydrotherm avait un droit de vente exclusif pour les radiateurs «Ghibli» en Europe occidentale (à l'exception de l'Italie, de la Grèce et de la Turquie) ainsi qu'un droit de vente exclusif pour les radiateurs de «type S série A» pour l'Europe occidentale (à l'exclusion de la France, des pays du Benelux et de l'Autriche). Par le même contrat, Hydrotherm s'engageait à ne pas représenter dans le territoire concédé, directement ou indirectement, d'autres producteurs, revendeurs ou constructeurs de radiateurs, plaques chauffantes ou convecteurs, fabriqués en aluminium ou en alliage d'aluminium, ou à commercer avec eux. Le contrat contenait en outre une clause sur le montant des commandes à passer ainsi qu'une clause relative aux conséquences juridiques de l'échec du premier contrat.
Dans le cadre de ce, nouvel accord, Hydrotherm a acquis auprès de Compact un certain nombre de marchandises, puis refusé de procéder à d'autres achats. Compact a, en conséquence, résilié le contrat et réclamé à Hydrotherm, également par subrogation aux droits de M. Andreoli et de la société Officine Sant'Andrea, des dommages-intérêts.
Lors du litige qui s'en est suivi, Hydrotherm a, entre autres, émis des doutes sur le point de savoir si le contrat conclu était compatible avec l'article 85 du traité CEE. L'entreprise Compact s'est fondée, par contre, sur le règlement no 67/67/CEE sur les exemptions par catégories. De fait, M. Andreoli avait, en septembre 1980 (également au nom des deux entreprises) formellement notifié à la Commission l'accord d'octobre 1977 et, par la suite, le 30 mars 1982, reçu de la direction générale de la concurrence de la Commission des Communautés européennes une lettre (également communiquée à la société Hydrotherm) l'informant de la clôture du dossier, l'accord notifié bénéficiant de l'exemption par catégories prévue au règlement no 67/67/CEE. C'est à cette dernière thèse que s'est également rallié, en tant que juridiction d'appel, l'Oberlandesgericht, lequel a déclaré fondé quant à son principe le recours de Compact tendant à l'octroi de dommages-intérêts pour non-exécution de l'obligation contractuelle d'achat.
L'affaire a ensuite été portée devant le Bundesgerichtshof dans le cadre d'une procédure en «Revision». Analysant l'accord, cette juridiction a considéré au départ que celui-ci comporte des restrictions de concurrence au sens de l'article 85 du traité CEE et supposé à cet égard — faute pour la juridiction d'appel d'avoir résolu cette question — qu'il s'agissait de restrictions sensibles. Le Bundesgerichtshof a constaté en outre qu'en raison du chiffre d'affaires global annuel des entreprises intéressées, il n'y avait pas lieu de faire application de la communication de la Commission du 27 mai 1970 (dans sa version du 29.12.1977). Pour cette juridiction, la question déterminante est donc de savoir si le règlement no 67/67/CEE est réellement pertinent, ce qui, selon le Bundesgerichtshof, n'a pas été établi — de façon imperative pour les tribunaux — par la lettre de la Commission des Communautés européennes.
Le Bundesgerichtshof discerne à cet égard deux problèmes d'interprétation en ce qui concerne l'article premier du règlement précité, libellé comme suit:
«Conformément à l'article 85, paragraphe 3, du traité et sous les conditions prévues au présent règlement l'article 85, paragraphe 1, dudit traité est déclaré inapplicable jusqu'au 30 juin 1983 aux accords auxquels ne participent que deux entreprises et:
a)
dans lesquels l'une s'engage, vis-à-vis de l'autre, à ne livrer certains produits qu'à celle-ci dans le but de la revente à l'intérieur d'une partie définie du territoire du marché commun, ou
b)
dans lesquels l'une s'engage, vis-à-vis de l'autre, à n'acheter certains produits qu'à celle-ci dans le but de la revente, ou
c)
dans lesquels ont été conclus entre les deux entreprises, dans le but de la revente, des engagements exclusifs de livraison et d'achat visés aux alinéas a) et b) ci-dessus.
...»
L'un des problèmes d'interprétation résulte de ce que M. Andreoli (en tant que titulaire des droits techniques de propriété industrielle) était également partie aux contrats de 1975, et de ce que, s'agissant du contrat de l'année 1977, M. Andreoli et la société Officine Sant'Andrea, conjointement avec l'entreprise Compact, ont constitué de concert une partie contractante, laquelle, au regard du contrat, doit être considérée comme une unité économique.
L'autre problème d'interprétation réside en ce que le contrat d'exclusivité s'étendait également à des pays situés en dehors de la Communauté européenne.
En outre, le Bundesgerichtshof discerne des problèmes d'interprétation en ce qui concerne l'article 3, lettre b), point 1, rédigé comme suit:
«L'article 1, paragraphe 1, du présent règlement n'est pas applicable, lorsque
a)
...
b)
les contractants restreignent la possibilité pour les intermédiaires ou utilisateurs de se procurer les produits visés au contrat auprès d'autres revendeurs à l'intérieur du marché commun, en particulier lorsque les contractants
1)
exercent des droits de propriété industrielle en vue d'entraver l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs dans d'autres parties du marché commun en produits visés au contrat, régulièrement marqués et mis dans le commerce, ou la vente desdits produits par ces revendeurs ou utilisateurs dans le territoire concédé,
...»
Ces problèmes d'interprétation tirent leur origine de ce que
—
l'entreprise Compact a autorisé l'entreprise Hydrotherm à enregistrer pour son propre compte la marque «Ghibli», que tel a effectivement été le cas et que la marque a été utilisée dans le commerce;
—
les parties au contrat n'ont rien stipulé en ce qui concerne les modalités d'utilisation de la marque et aucune stipulation du contrat n'envisage formellement ni n'interdit expressément une utilisation de la marque en vue d'empêcher des importations parallèles;
—
l'Oberlandesgericht n'a d'autre part relevé aucun indice permettant de dire que les parties auraient tenté d'entraver les importations parallèles, eu égard à l'interdiction, sanctionnée par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, d'empêcher des importations parallèles en faisant valoir des interdictions dérivant de marques ayant une origine commune, et à l'impossibilité, selon cette même jurisprudence, d'obtenir une décision judiciaire favorable à cet égard.
Sur ce point, le Bundesgerichtshof estime notamment qu'il n'est guère plausible qu'une exemption ne soit exclue que lorsque les droits protégés sont effectivement exercés en vue d'entraver les importations parallèles, car il serait en définitive anormal de faire dépendre la validité d'un contrat du comportement extracontractuel des parties.
Le Bundesgerichtshof a donc, par ordonnance du 28 juin 1983, sursis à statuer dans l'instance pendante devant cette juridiction et demandé à la Cour de se prononcer à titre préjudiciel sur les questions suivantes:
1.
a)
Le règlement sur les exemptions par catégories (règlement no 67/67/CEE) doit-il également être appliqué lorsqu'à l'accord participent, comme une des parties contractantes, plusieurs entreprises juridiquement autonomes?
b)
Faut-il attacher de l'importance au fait que les diverses entreprises participant à l'accord comme une des parties contractantes ont entre elles des liens au niveau des personnes et constituent, au regard de l'accord, une unité économique?
2.
Le règlement sur les exemptions par catégories doit-il également être appliqué lorsque les engagements contractés s'étendent non seulement à une partie définie du territoire du marché commun, mais également à des pays situés en dehors de la Communauté européenne?
3.
L'application de l'article 3, lettre b), point 1, du règlement sur les exemptions par catégories présuppose-t-elle que les parties aient arrêté des dispositions concernant l'exercice d'un droit de propriété industrielle (en l'occurrence d'un droit de marque) qui suggèrent une utilisation de celui-ci en vue d'empêcher ou d'entraver l'achat ou la vente de produits visés au contrat, régulièrement marqués ou mis dans le commerce, ou bien suffit-il, pour l'application de cette disposition, que l'exercice du droit de marque pour empêcher ou entraver les importations parallèles ne soit pas réglé dans l'accord?
4.
L'article 3, lettre b), point 1, du règlement sur les exemptions par catégories est-il également applicable lorsque les parties contractantes n'ont pas juridiquement le pouvoir d'empêcher, par l'exercice du droit de marque, l'achat ou la vente de produits visés au contrat, régulièrement marqués ou mis dans le commerce?
5.
En cas de réponse affirmative à la quatrième question, l'application de la disposition citée présuppose-t-elle en outre que les parties contractantes utilisent effectivement la marque pour empêcher ou entraver l'approvisionnement en produits visés au contrat?
B —
Sur ces questions, il convient selon nous de présenter les conclusions suivantes.
1.
Quant à la première question, c'est-àdire quant au problème de savoir si le règlement no 67/67/CEE est également applicable lorsque plusieurs entreprises juridiquement autonomes participent à une convention en tant qu'une des parties contractantes et s'il importe à cet égard que ces entreprises aient entre elles des liens au niveau des personnes et constituent, au regard de l'accord conclu, une unité économique.
Ce qui est tout à fait clair, c'est qu'aux termes de l'article premier du règlement du Conseil no 19/65/CEE (JO 36, p. 533), qui constitue la base légale du règlement no 67/67/CEE et rédigé comme suit:
«Sans préjudice de l'application du règlement no 17 du Conseil, la Commission peut déclarer par voie de règlement et conformément à l'article 85, paragraphe 3, du taité que l'article 85, paragraphe 1, n'est pas applicable à des catégories d'accords auxquels ne participent que deux entreprises...»
ainsi qu'aux termes mêmes de l'article premier du règlement no 67/67/CEE, ce règlement ne s'applique qu'aux accords auxquels ne participent que deux entreprises, étant entendu qu'on entend par là des enteprises juridiquement autonomes.
Par ailleurs, on est obligé de reconnaître que dans le droit communautaire de la concurence, il semble également plus judicieux — comme le montre la jurisprudence — de retenir une optique économique et non simplement juridique. C'est ainsi qu'en ce qui concerne le rapport ente société mère et filiale, la Cour a souligné, dans les arrêts rendus dans les affaires 48/69 et 52/69 (
2
) qu'il y avait lieu d'admettre une unité économique au sein d'un groupe d'entreprises, dès lors que la filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions décernées par la société mère (cas d'une société mère détenant la majorité du capital de la filiale, sinon la contrôlant entièrement). Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire 22/71 (
3
) la Cour a conclu dans le même sens, lorsqu'une filiale n'était pas économiquement autonome; elle a jugé de même dans les affaires 6 et 7/73 (
4
) relatives à des entreprises dont l'une contrôle l'autre de sorte qu'il est possible de constater qu'elles se sont comportées comme une unité économique sur le marché, ce qui les rend responsables solidairement à l'égard d'autres entreprises pour le comportement adopté, ainsi que dans l'arrêt rendu dans l'affaire 15/74 (
5
) lequel, relativement au rapport existant entre la société mère et la liliale, a considéré qu'il n'existait qu'une répartition interne des tâches à laquelle l'article 85 du traité CEE n'était pas applicable.
En conséquence, puisque nous sommes dans le domaine du droit de la concurrence, on peut aisément concevoir qu'au regard de l'application du règlement no 67/67/CEE, ce soit également une telle approche qu'il convienne de considérer comme correcte. Il paraît donc logique d'appliquer le règlement en. question à des accords auxquels participent d'un côté plusieurs personnes juridiquement indépendantes, dès lors que celles-ci se comportent comme une unité eu égard à l'accord en cause parce qu'elles sont étroitement liées entre elles, parce qu'il n'existe pas de concurrence entre elles, mais que l'on constate plutôt l'existence d'une simple répartition interne des tâches — l'une des entreprises concernées se charge de la production, une autre de la vente — lorsque, par exemple, (comme cela semble être le cas en l'espèce) des sociétés en commandite parties à l'accord dépendent entièrement, tant du point de vue du capital que du point de vue de la direction, d'une personne physique également partie à l'accord.
On ne saurait en tout cas objecter à cet égard, comme Hydrotherm l'a fait à l'audience, qu'à l'article premier du règlement no 67/67/CEE il n'est question que d'entreprises et qu'en conséquence cette disposition ne viserait pas les personnes physiques comme M. Andreoli, qui est également partie à l'accord présentement analysé. En effet, la notion d'«entreprises» doit manifestement être interprétée du point de vue de sa fonction, et elle s'applique en conséquence également à des personnes physiques pour autant que celles-ci exercent une activité propre à l'entreprise.
De même, en ce qui concerne l'opinion également soutenue par Hydrotherm, selon laquelle il serait fréquemment nécessaire de procéder à des investigations approfondies pour constater qu'il existe une unité économique au sens de la jurisprudence citée, investigations qui ne sauraient avoir lieu que dans le cadre d'une procédure individuelle d'exemption, nous ne croyons pas que cela puisse constituer un contre-argument solide. Une telle considération ne peut en effet manifestement pas fournir de critère décisif pour déterminer le domaine d'application du règlement no 67/67/CEE. Fréquemment (peut-être même en règle générale), la constatation qu'il existe une unité économique ne pose d'une part pas d'énormes problèmes; il est manifeste, d'autre part, qu'au regard des autres dispositions du règlement en cause, ce sont également des notions et des circonstances de fait de nature économique, dont la constatation et la délimitation sont susceptibles de poser le même type de problèmes, qui sont déterminantes.
Cela ne saurait en fait pas constituer une tâche exagérée pour les autorités confrontées à l'application du règlement en cause; il ne devrait en particulier pas se poser de difficultés insurmontables pour les juridictions, d'autant plus que celles-ci peuvent, lorsqu'elles sont appelées à trancher, bénéficier le cas échéant d'une certaine assistance en recourant à l'article 177 du traité CEE.
2.
Quant à la deuxième question, c'est-àdire quant au problème de savoir si le règlement no 67/67/CEE est également applicable lorsqu'un accord ne concerne pas seulement une partie définie du territoire du marché commun mais s'étend en outre à des pays situés en dehors de la Communauté économique européenne.
A cet égard, on doit donner acte à Hydrotherm du fait qu'à l'article premier du règlement en cause il ne soit question que d'une partie définie du territoire du marché commun, ce qui pourrait plaider en faveur d'une réponse négative à la question posée. On peut néanmoins aisément démontrer qu'il serait erroné de suivre ainsi les termes du règlement précité. Sur ce point, plusieurs considérations s'imposent.
Il importe d'une part que le champ d'application géographique du droit de la concurrence communautaire soit limité au territoire national des États membres de la Communauté. On doit donc admettre que les dispositions en la matière visent uniquement des comportements produisant des effets dans la Communauté; il semble, partant, justifié de considérer qu'en utilisant la formulation en cause, le législateur communautaire a seulement voulu exprimer que le règlement no 67/67/CEE ne concernait pas des accords s'étendant à l'ensemble de la Communauté, alors qu'à l'opposé on ne peut rien en déduire pour les accords produisant également leurs effets au-delà du territoire communautaire.
Si, en outre, il n'est pas possible d'exclure que des accords concernant des pays tiers puissent avoir des répercussions sur le jeu de la concurrence dans le marché commun, il est toutefois malaisé d'admettre qu'il puisse en aller de même, d'une façon susceptible d'appeler des objections, en cas d'accords de distribution exclusive du type de ceux en cause en l'espèce; cette observation vaut d'autant plus que le droit communautaire impose de veiller à ce qu'il n'existe pas d'entraves aux livraisons parallèles.
Il ne faut ensuite pas négliger non plus que le règlement no 67/67/CEE a pour objet une exemption à l'interdiction prévue par l'article 85, paragraphe 1. Comme il ressort des considérants du règlement, l'interdiction est déclarée inapplicable parce que les accords d'exclusivité relatifs à des échanges internationaux entraînent en général une amélioration de la distribution, c'est-àdire qu'ils ont des effets bénéfiques en ce qu'ils facilitent la distribution, en ce qu'ils assurent la continuité de l'approvisionnement et en ce qu'ils rationalisent de ce fait la production et la distribution. Or, les effets positifs énumérés, qui sont au premier plan, ne sont certes pas amoindris du fait que des effets similaires se produisent sur les marchés de pays tiers.
Enfin, il ne faut pas oublier, comme le soulignent les considérants du règlement no 67/67/CEE, que de tels accords constituent souvent le seul moyen pour les petites et moyennes entreprises d'entrer dans la concurrence sur le marché et de promouvoir de ce fait le jeu de la concurrence entre les fabricants. Toutefois, on comprend aisément que de telles entreprises soient précisément obligées de choisir des territoires plus étendus pour organiser leurs ventes. Si, dans des cas tels que l'accord s'applique également à des territoires situés en dehors de la Communauté, on estimait toujours indiqué d'adopter une décision d'exemption individuelle, on méconnaîtrait certainement le sens et l'objectif du règlement sur les exemptions par catégories puisque l'application de celui-ci serait exclue dans les cas dans lesquels elle semble surtout justifiée, c'est-àdire lorsqu'il s'agit d'accord relativement anodins entre petites et moyennes entreprises.
Pour ces motifs, une réponse positive à la deuxième question posée semble effectivement s'imposer comme seule solution justifiée objectivement.
3.
Quant aux questions 3 à 5, relatives à l'interprétation de l'article 3, lettre b, point 1, du règlement no 67/67/CEE
Pour autant qu'il importe présentement, l'article 3 prévoit qu'on ne saurait envisager une exemption lorsque les contractants restreignent la possibilité pour les intermédiaires ou utilisateurs de se procurer les produits visés au contrat auprès d'autres vendeurs à l'intérieur du marché commun, en particulier lorsque les contractants «exercent des droits de propriété industrielle en vue d'entraver l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs dans d'autres parties du marché commun en produits visés au contrat, régulièrement marqués et mis dans le commerce, ou la vente desdits produits par ces revendeurs ou utilisateurs dans le territoire concédé». A cet égard, il est dit dans les considérants que la possibilité d'importations parallèles doit être assurée et qu'il n'est dès lors pas possible d'admettre que des droits de propriété industrielle et d'autres droits soient exercés d'une manière abusive en vue de créer une protection territoriale absolue.
a)
Selon nous, les termes de l'article 3 du règlement en cause et les considérants cités ne peuvent que donner l'impression qu'ils visent l'exercice effectif de droits de propriété industrielle, et que le point déterminant est celui de savoir ci ces droits sont utilisés pour empêcher des importations parallèles. Au cours de la procédure, l'auteur du règlement, la Commission, a d'ailleurs confirmé que telle avait été son intention.
En conséquence, il semble opportun de répondre, relativement au point d'interprétation de l'article 3 soulevé dans la cinquième question, que ledit article s'applique en cas d'exercice effectif de droits de propriété industrielle, c'est-àdire dans le cas d'un abus de droit concret. A cet égard il n'est pas non plus nécessaire — ce qu'on pourrait déduire de l'utilisation du pluriel à l'article 3 — qu'il s'agisse d'une pratique concertée des contractants parce que manifestement, en cas de concession de droits de propriété industrielle du titulaire à un revendeur pour que celui-ci les exerce effectivement, seul importe le comportement de ce dernier.
Nous sommes aussi enclin à penser que la jurisprudence de la Cour confirme en quelque sorte l'exactitude de ce point de vue. A cet égard, nous pensons, d'une part, aux arrêts qui se prononcent sur l'article 3 du règlement no 67/67/CEE et qui insistent sur le fait qu'on ne saurait admettre que des droits de propriété industrielle et d'autres droit soient exercés d'une manière abusive en vue de créer une protection territoriale absolue (affaire 40/70 (
6
)), ou qui soulignent qu'en présence d'un tel comportement (exercice d'un droit en vue d'empêcher l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs en produits visés au contrat ailleurs dans le marché commun), une exemption au titre de l'article premier, paragraphe 1, du règlement no 67/67/CEE ne saurait être envisagée (affaire 22/71 (
7
)).
Il convient d'autre part de rappeler des arrêts desquels il découle que la seule concession de droits de propriété industrielle ne suffit pas à constituer un abus mais que celui-ci n'existe qu'à partir du moment où ces droits sont exercés concrètement (c'est-àdire que le comportement unilatéral du titulaire du droit est déterminant). C'est ce que montrent les affaires 56 et 58/64 (
8
) dans lesquelles la Cour a souligné que le droit communautaire a une incidence sur l'exercice des droits nationaux de propriété industrielle, que l'exercice de ceux-ci est limité dans la mesure nécessaire à la réalisation de l'interdiction découlant de l'article 85, paragraphe 1, et qu'un droit de marque ne saurait faire l'objet d'un emploi abusif pour mettre en échec l'efficacité du droit communautaire des ententes. C'est ce que l'arrêt dans l'affaire 40/70 (
9
) a clairement exprimé (en soulignant aussi que les droits de propriété industrielle et commerciale ne sont pas affectés dans leur existence par les articles 85 et 86 du traité mais que leur exercice peut cependant relever des interdictions édictées par ces dispositions, et que l'article 85 est donc applicable dès lors que sont empêchées, sous couvert du droit de marque, les importations de produits originaires de différents États membres portant la même marque). A cet égard, l'arrêt rendu dans l'affaire 28/77 (
10
), dans lequel la Cour souligne que l'utilisation du droit des marques conforte la protection territoriale, et l'arrêt dans l'affaire 258/78 (
11
), dans lequel, compte tenu de la spécificité des produits en cause, la Cour a conclu que la concession d'une licence exclusive ouverte n'est pas incomptatible avec l'article 85, paragraphe 1, du traité, revêtent également un certain intérêt.
En outre, on peut également dire qu'il est difficile de considérer comme inhabituel, voire gênant, que dans un contexte comme celui de l'espèce, l'élément de rattachement soit le comportement unilatéral de l'une des parties contractantes. A nos yeux, il ne fait aucun doute que ce raisonnement est couvert par le règlement de base du Conseil puisqu'en son article premier le règlement no 19/65/CEE prévoit que le règlement sur les exemptions par catégories doit notamment préciser les clauses devant figurer dans les accords ou les autres conditions devant être remplies. Il convient au surplus de ne pas oublier que l'article 3 du règlement no 67/67/CEE vise une exemption. En vertu de l'article 8 du règlement de base no 17, les décisions d'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE peuvent être assorties de conditions. A cet égard, comme la Commission l'a montré, il peut s'agir d'un comportement unilatéral et purement pratique des parties contractantes, comme le comportement sur le marché, le développement de parts du marché et du chiffre d'affaires; la communication de rapports à la Commission peut également jouer un certain rôle. On ne comprend pas dans ces conditions pourquoi dans les règlement sur les exemptions il serait exclu et, en l'espèce, matière à objections que la validité d'un accord soit subordonnée au comportement extracontractuel de l'un des contractants. La non-application du règlement no 67/67/CEE signifie en effet seulement que l'exemption qui y est prévue n'est pas applicable, mais non que l'accord d'exclusivité en cause relève de l'article 85 et est en conséquence non valide.
b)
Eu égard aux considérations qui précèdent, la réponse à la troisième question du Bundesgerichtshof est tout à fait claire.
aa)
En vertu du règlement no 67/67/CEE il n'est pas nécessaire que les parties aient stipulé des clauses sur l'exercice de droits de propriété industrielle, ayant pour but ou entraînant inéluctablement une entrave aux importations parallèles comme le gouvernement français l'estime. (Partant, ce dernier considère qu'au regard de l'article 3, seules doivent être prises en considération des mesures résultant d'un contrat et adoptées dans le cadre de la mise en application de celui-ci.) Si telle avait été l'intention du législateur communautaire, il l'aurait certainement exprimé clairement, et il n'aurait pas utilisé de notions relevant de pures circonstances de fait comme celles qui figurent à l'article 3. En outre, on peut dire que l'économie du règlement no 67/67/CEE milite également en faveur de ce point de vue. En effet, le règlement opère une nette différenciation entre des clauses qui peuvent figurer dans les accords d'exclusivité (articles 1 et 2) et les circonstances accessoires relevant des faits (auxquelles l'article 3 renvoie lorsqu'il y est simplement question de l'exercice de droits de propriété industrielle ou de mesures prises en vue d'empêcher l'approvisionnement de revendeurs ou d'utilisateurs en produits visés au contrat ailleurs dans le marché commun).
Par ailleurs, il devrait aller de soi que lorsque des accords sur l'exercice de droits de propriété industrielle sont conclus dans le sens décrit ci-dessus, le règlement sur les exemptions n'est dès le départ pas applicable à de telles conventions. En effet, ces accords visent manifestement à assurer une protection territoriale absolue, et ils sont de ce fait clairement incompatibles avec l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE, comme il découle des arrêts rendus dans les affaires 56 et 58/64 (
12
) et 258/78 (
13
).
bb)
En outre, pour voir appliquer l'article 3 du règlement no 67/67/CEE, il ne suffit pas de constater purement et simplement que l'exercice de droits de propriété industrielle ne fait l'objet d'aucune stipulation, donc qu'aucune obligation n'a été prévue par laquelle une partie s'engagerait à ne pas utiliser des droits de propriété industrielle pour empêcher les importations parallèles. C'est une autre analyse qu'Hydrotherm tient pour correcte: selon elle, on peut aisément inférer de la concession des droits de marque une entrave aux importations parallèles, et on peut alors soupçonner qu'il existe des accords en ce sens susceptibles de restreindre le jeu de la concurrence. Une telle analyse revient en définitive à dire que la seule concession de droits de marque — et la simple possibilité de les utiliser — exclurait toute exemption.
Différentes réflexions permettent de démontrer que telle n'était pas l'intention du législateur communautaire.
On peut déjà renvoyer aux termes de l'article 3 dans lequel il est précisément question non de la concession ou de l'autorisation d'user de droits de propriété industrielle mais de leur exercice, ce qui, dans le contexte, ne peut que désigner l'exercice en vue d'empêcher les importations parallèles. On peut également attirer l'attention sur l'article 2, paragraphe 2, lettre b), du règlement no 67/67/CEE en vertu duquel l'obligation du concessionnaire exclusif est indubitablement de vendre les produits visés au contrat sous les marques prescrites par le fabricant. Cette disposition ne peut être entendue qu'en ce sens que des accords relatifs à l'utilisation d'un droit de marque sont présumés exister et considérés comme ne devant pas donner lieu à des objections; Il convient ensuite de rappeler quelle est l'orientation de principe de la jurisprudence selon laquelle — nous l'avons déjà indiqué — ce n'est pas l'existence (et par là même de concession) de droits de propriété industrielle qui est déterminante, mais leur exercice abusif. Enfin, il est aussi évident que les accords d'exclusivité sont fréquemment liés à la concession de droits de marque. Il en est ainsi lorsque le concessionnaire exclusif doit se préoccuper du conditionnement et de la publicité lorsqu'il lui appartient d'ouvrir de nouveaux marchés — ce que des commerçants ne sont pas disposés à faire sans une certaine protection à l'égard des concurrents — ou lorsque, pour des raisons de coût, les petites entreprises notamment ne déposent pas elles-mêmes des marques dans tous les pays susceptibles de les intéresser. Si, en dépit de l'incidence positive de tels accords sur le jeu de la concurrence, l'application du règlement no 67/67/CEE était exclue dans de tels cas, celui-ci perdrait une part importante de sa signification, qui est précisément de faciliter le travail administratif face à un nombre important d'accords typiques.
c)
La quatrième question renvoie manifestement à la jurisprudence concernant l'épuisement des droits de propriété industrielle. Celle-ci n'admet pas qu'un opérateur économique puisse exercer un droit de marque pour faire obstacle à l'approvisionnement ou à la vente de produits sur lesquels la marque a été apposée régulièrement ou qui ont été régulièrement mis sur le marché. A cet égard, nous devrions nous rallier à l'opinion de ceux qui soutiennent qu'au regard de l'article 3 — même si une telle application du droit des marques n'est juridiquement ni admissible ni réalisable — seul importe l' exercice effectif.
Dans les motifs (p. 14), le Bundesgerichtshof soulève la question de savoir quelle signification pratique il convient de conférer à la disposition de l'article 3, lettre b), point 1), du règlement en cause, à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice en matière d'épuisement des droits de propriété industrielle.
A cet égard, nous désirons renvoyer à la constatation qui figure dans l'arrêt rendu dans l'affaire 258/78 (
14
), selon laquelle le pouvoir de la Commission ne se trouve pas diminué du fait que des particuliers seraient en mesure de se prévaloir des dispositions du traité CEE relatives à la libre circulation des marchandises pour se soustraire aux restrictions consécutives à l'exercice de droits de propriété industrielle (Recueil 1982, p. 2070, point 63 des motifs).
Selon les considérants du règlement no 67/67/CEE, la signification de l'article 3 réside dans le fait d'assurer la possibilité de procéder à des importations parallèles (ce faisant, la Commission a voulu contribuer, dans le domaine du droit de la concurrence, au maintien de la libre circulation des marchandises). Néanmoins, l'objectif recherché garde toute sa signification après l'établissement de la jurisprudence mentionnée concernant l'épuisement des droits de propriété industrielle; c'est pourquoi l'article 3 n'a pas été modifié. On peut parfaitement concevoir en effet que les opérateurs économiques n'agiront pas toujours contre la tentative d'une entrave aux importations parallèles résultant de l'utilisation d'un droit de marque (ce qui se passe fréquemment au moyen d'une procédure en référé), étant donné qu'à cette fin — c'est-àdire pour prouver que dans le cas concret l'exercice du droit est irrégulier —, le tiers lésé doit d'abord se procurer des informations et que d'autre part il reculera peut-être devant le risque financier. Il es également certain que lorsqu'un opérateur économique agit contre une telle tentative, la reconnaissance judiciaire de ses droits peut prendre beaucoup de temps et qu'en attendant, il devrait faire face à un obstacle de fait qu'on ne saurait accepter.
Selon l'analyse que nous avons défendue ici, quiconque peut se prévaloir directement de l'article 3 du règlement en cause, en tant qu'il vise à assurer la possibilité de procéder à des importations parallèles.
C —
Par ces motifs, et sans examiner encore le problème du rapport entre le règlement no 67/67/CEE et de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE, que le Bundesgerichtshof n'a pas soulevé, nous voudrions en conclusion proposer à la Cour de répondre comme suit aux questions déférées:
1)
Le règlement no 67/67/CEE doit également être appliqué lorsqu'à l'accord participent, comme une des parties contractantes, plusieurs entreprises juridiquement autonomes, qui, en raison de leur interpénétration au niveau des personnes et des capitaux, doivent être considérées au regard de l'accord comme constituant une unité économique à l'intérieur de laquelle il n'existe pas de concurrence mais plutôt une répartition interne des tâches.
2)
Le règlement no 67/67/CEE doit également être appliqué lorsqu'un accord liant les entreprises s'étend non seulement à une partie définie du territoire du marché commun mais également à des pays situés en dehors de la Communauté.
3)
La disposition de l'article 3, lettre b), point 1,
a)
n'est pas d'emblée pertinente au vu de la seule constatation qu'un contrat ne contient pas de stipulations relatives à l'exercice d'un droit de marque en vue d'empêcher ou d'entraver les importations parallèles;
b)
est pertinente lorsque les parties au contrat ont stipulé, relativement à l'exercice d'un droit de propriété indutrielle, des clauses qui suggèrent de recourir à ce droit en vue d'empêcher ou d'entraver l'achat ou la vente de produits visés au contrat régulièrement marqués ou mis dans le commerce;
c)
est applicable lorsqu'un droit de propriété industrielle est effectivement exercé à cette fin;
d)
est également applicable lorsque les parties au contrat ne sont juridiquement pas habilitées à exercer un droit de propriété industrielle en ce sens.
(
1
)	Traduit de l'allemand.
(
2
)	Arrêt du 14.7.1972, dans l'affaire 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd/Commission des Communautés européennes, Recueil 1972, p. 619; arrêt du 14.7.1972, dans l'affaire 52/69, J. R. Geigy AG/Commission des Communautés européennes, Recueil 1972, P.-787.
(
3
)	Arrêt du 25.11.1971, dans l'affaire 22/71, Béguelin Import Co. et autres/SA/G.L. Import Export et autres, Recueil 1971, p. 949.
(
4
)	Arrêt du 6.3.1973 dans les affaires jointes 6 et 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano SpA et Commercial Solvents Corporation/Commission des Communautés européennes, Recueil 1974, p. 223.
(
5
)	Arrêt du 31.10.1974 dans l'affaire 15/74, Centrafarm BV et Adriaan de Peijper/Sterling Drug Inc., Recueil 1974, p. 1147.
(
6
)	Arrêt du 18.2.1971, dans l'affaire 40/70, Sirena Srl/ Eda Srl et sept autres, Recueil 1971, p. 69 et 82, point 6 des motifs.
(
7
)	Arrêt du 25.11.1971, dans l'affaire 22/71, Béguelin Import Co. et autres/SA/G.L. Import Export et autres, Recueil 1971.
(
8
)	Arrêt du 13.7.1966, dans les affaires jointes 56 et 58/64, Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission des Communautés européennes, Recueil 1966, p. 429, aux p. 495 et 500.
(
9
)	Arrêt du 18.2.1971 dans l'affaire 40/70, Sirena Srl/Eda Sri et sept autres, Recueil 1971, p. 69 et 81, point 5, et p. 83, point 11 des motifs.
(
10
)	Arrêt du 20.6.1978, dans l'affaire 28/77, Tepea BV/Commission des Communautés européennes, Recueil 1978, p. 1391, à la p. 1415, points 40 à 45 des motifs.
(
11
)	Arrêt du 9.6.1982, dans l'affaire 258/78, L. C. Nungesser KG et Kurt Eisele/Commission des Communautés européennes, Recueil 1982, p. 2015, à la p. 2069, point 58 des motifs.
(
12
)	Arrêt du 13.7.1966, dans les affaires jointes 56 et 58/64, Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission des Communautés européennes, Recueil 1966, p. 429, aux p. 495 et 500.
(
13
)	Arrêt du 9.6.1982, dans l'affaire 258/78, L. C. Nungesser KG et Kurt Eisele/Commission des Communautés européennes, Recueil 1982, p. 2015, à la p. 2069, point 58 des motifs.
(
14
)	Arrêt du 9.6.1982, dans l'affaire 258/78, L. C. Nungesser KG et Kurt Eisele/Commission des Communautés européennes. Recueil 1982, p. 2015, à la p. 2069, point 58 des motifs.