62004CC0416_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Käesolevas asjas on tegemist apellatsioonkaebusega Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu otsuse(2) peale, millega kinnitati Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) esimese apellatsioonikoja otsus, millega jäeti rahuldamata ühtlustamisameti vastulausete osakonna otsuse peale esitatud kaebus.
2. Kõnealuses otsuses leiti, et kaubamärki oli määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta(3) artikli 43 tähenduses tegelikult kasutatud ning et kaubad, mille jaoks oli asjaomane kaubamärk registreeritud, ja kaubad, mille jaoks taotleti ühenduse kaubamärki, olid kõnealuse määruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses sarnased.
Ühenduse õigusnormid
3. Määruse nr 40/94 artikli 8 lõige 1 sätestab seoses käesoleva asjaga järgmist:
„Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat [ühenduse] kaubamärki, kui:
[…]
b) kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada […].”
4. Artikli 8 lõike 2 punkt a sätestab, et „varasem kaubamärk” tähendab liikmesriigis registreeritud kaubamärke.
5. Määruse nr 40/94 artikkel 42 sätestab, et vastulause ühenduse kaubamärgi registreerimisele võib määruse artikli 8 alusel esitada kolme kuu jooksul kaubamärgitaotluse avaldamisest.
6. Määruse nr 40/94 artikkel 43 sätestab seoses käesoleva asjaga järgmist:
„2.	Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse vastulause tagasi. […]
3.	Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”
7. Pooled on käesolevas asjas üksmeelel, et varasemat kaubamärgi kasutamist selle omaniku nõusolekul tuleb käsitleda kaubamärgi kasutamisena omaniku poolt.(4)
8. Ühenduse kaubamärki käsitlevat määrust rakendava komisjoni määruse(5) eeskiri 22 sätestab seoses käesoleva asjaga järgmist :
„2.	Kasutamist tõendavad näited ja tõendid koosnevad viidetest varasema kaubamärgi kasutamise kohale, ajale, ulatusele ja olemusele kaupade ja teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud ning mis on vastulause aluseks, ja neid viiteid kinnitavatest tõenditest lõike 3 kohaselt.
3.	Tõendite esitamine piirdub põhimõtteliselt tõendavate dokumentide ning selliste esemete nagu pakendite, etikettide, hinnakirjade, kataloogide, arvete, fotode ja ajalehereklaamide ning määruse artikli 76 lõike 1 punkti f kohaste kirjalike tunnistuste esitamisega.”
Esimese Astme Kohtu otsuse taust
9. 1. aprillil 1996 esitas The Sunrider Corporation (edaspidi „hageja”) ühtlustamisametile ühenduse kaubamärgi taotluse. Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, oli sõnaline tähis VITAFRUIT. Nende kaupade hulka, mille jaoks registreerimist taotleti, kuulusid „mineraal- ja gaseeritud veed ja muud alkoholivabad joogid; puu- ja köögiviljajoogid, puuviljamahlad; siirupid ja muud ained jookide valmistamiseks; taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid”. Kaubamärgi registreerimise taotlus avaldati 5. jaanuaril 1998.
10. Juan Espadafor Caba (edaspidi „vastulause esitaja”) esitas 1. aprillil 1998 määruse nr 40/94 artikli 42 alusel vastulause kaubamärgi registreerimisele. Vastulause aluseks oli asjaolu, et Hispaanias oli juba registreeritud varasem kaubamärk, sõnaline tähis VITAFRUT, järgmiste kaupade jaoks: „alkoholivabad ja ilma ravitoimeta gaseeritud joogid, igasugused külmad ravitoimeta joogid, gaasilised preparaadid, vahtutekitavad graanulid; käärimata puu- ja köögiviljamahlad (välja arvatud käärimata vein), limonaadid, apelsinijoogid, külmad joogid (välja arvatud mandlijook), gaseeritud veed, Seidlitz’i vesi ja tehisjää”.
11. Oma vastulause toetuseks viitas vastulause esitaja määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b.
12. 1998. aasta oktoobris nõudis hageja, et vastulause esitaja esitaks vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3 tõendid selle kohta, et varasemat kaubamärki oli viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist Hispaanias tegelikult kasutatud. Ühtlustamisameti vastulausete osakond (edaspidi „vastulausete osakond”) palus vastulause esitajal esitada sellised tõendid. Vastulause esitaja esitas ühtlustamisametile i) kuus pudelietiketti, millel oli kujutatud varasem kaubamärk, ja ii) 14 arvet ja tellimuskirja, millest 10 pärinesid varasemast ajast kui 5. jaanuar 1998. Arvete põhjal oli ilmne, et kaupu oli varasema kaubamärgi all müünud Industrias Espadafor SA, mitte kaubamärgi omanik (vastulause esitaja Juan Espadafor Caba).
13. 23. augusti 2000. aasta otsusega jättis vastulausete osakond kaubamärgitaotluse rahuldamata järgmiste kaupade osas: „mineraal- ja gaseeritud veed ja muud alkoholivabad joogid; puu- ja köögiviljajoogid, puuviljamahlad; siirupid ja muud ained jookide valmistamiseks; taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid”. Vastulausete osakond leidis esiteks, et vastulause esitaja esitatud tõendid näitasid, et varasemat kaubamärki oli määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses tegelikult kasutatud järgmiste kaupade jaoks: „käärimata puu- ja köögiviljamahlad, limonaadid, apelsinijoogid”. Teiseks leidis vastulausete osakond, et need kaubad olid osaliselt identsed ja osaliselt sarnased kaubamärgitaotluses märgitud järgmiste kaupadega: „mineraal- ja gaseeritud veed ja muud alkoholivabad joogid; puu- ja köögiviljajoogid, puuviljamahlad; siirupid ja muud ained jookide valmistamiseks; taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid”, ning et esines asjaomaste kaubamärkide segiajamise tõenäosus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses.
14. Hageja esitas vastulausete osakonna otsuse peale 23. oktoobril 2000 kaebuse. Ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda (edaspidi „apellatsioonikoda”) jättis 8. aprilli 2002. aasta otsusega kaebuse rahuldamata. Sisuliselt kinnitas ta vastulausete osakonna otsuses sisaldunud hinnanguid, rõhutades siiski, et varasema kaubamärgi kasutamine oli tõendatud üksnes nimetusele „mahlakontsentraadid” vastavate kaupade osas.
15. Hageja esitas selle otsuse peale hagi Esimese Astme Kohtule.
Esimese Astme Kohtu otsus
16. Hageja esitas Esimese Astme Kohtule kaks väidet. Esimene tugines määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 rikkumisele. See väide oli jagatud kahte ossa: esimene tugines asjaolule, et ühtlustamisamet võttis tegeliku kasutamisena arvesse kaubamärgi kasutamise kolmanda isiku poolt, ilma et kaubamärgi omaniku nõusolek oleks olnud tõendatud, ja teine tugines asjaolule, et ühtlustamisamet oli tegeliku kasutamise mõistet vääralt tõlgendanud. Teine väide tugines määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele.
17. Esimese väite esimese osa suhtes sedastas Esimese Astme Kohus:
„19.	Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3 ja artikli 15 lõikele 1 jäetakse kaubamärgi registreerimise taotlusele esitatud vastulause rahuldamata, kui varasema kaubamärgi omanik ei tõenda, et kaubamärgi omanik on varasemat kaubamärki tegelikult kasutanud viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist. Samas, kui varasema kaubamärgi omanikul õnnestub need tõendid esitada, asub ühtlustamisamet vastulause esitaja poolt esitatud kaubamärgi registreerimisest keeldumise põhjuseid uurima.
20.	Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 15 lõikele 3 koostoimes artikli 43 lõikega 3 võrdsustatakse varasema siseriikliku kaubamärgi kasutamine kolmanda isiku poolt kaubamärgi omaniku nõusolekul kaubamärgi kasutamisega omaniku poolt.
21.	Kõigepealt tuleb rõhutada, et Esimese Astme Kohus on juba otsustanud, et see, millises ulatuses on ühtlustamisameti apellatsioonikoda kohustatud vaidlustatavat otsust – käesolevas asjas vastulausete osakonna otsust – kontrollima, ei olene sellest, kas kaebuse esitanud pool esitab konkreetse väite, kritiseerides seda, kuidas esimeses astmes asja lahendav ühtlustamisameti üksus on tõlgendanud või kohaldanud õigusnormi või hinnanud tõendit (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 23. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑308/01: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE), EKL 2003, lk II-3253, punkt 32). Seega, isegi kui ühtlustamisameti apellatsioonikojale kaebuse esitanud pool ei ole konkreetset väidet esitanud, peab apellatsioonikoda siiski kõikide kättesaadavate asjakohaste õiguslike ja faktiliste asjaolude valguses uurima, kas kaebuse lahendamise hetkel saab seaduslikult teha uue otsuse, mille resolutiivosa on sama, mis vaidlustataval otsusel (eespool viidatud KLEENCARE’i kohtuotsus, punkt 29). Uurimise alla kuulub ka küsimus, kas apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud fakte ja tõendeid arvesse võttes on apellatsioonikoja teine menetluspool tõendanud, et varasemat kaubamärki on tegelikult kasutanud kas kaubamärgi omanik või selleks õigustatud kolmas isik määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 ja artikli 15 lõike 3 tähenduses. Sellest tulenevalt on käesoleva väite esimene osa vastuvõetav.
22.	Seevastu selle väite asjakohasus, mille kohaselt hageja ei vaidlustanud ei vastulausete osakonnas ega apellatsioonikojas varasema kaubamärgi omaniku nõusoleku olemasolu, kuulub uurimisele asja sisulise lahendamise käigus.
23.	Apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud arvetest nähtub, et varasema kaubamärgiga tähistatud kaupa müüs äriühing Industrias Espadafor SA, mitte kaubamärgi omanik, kuigi viimati mainitu nimi esineb ka kõnealuse äriühingu nimes.
24.	Kui vastulause esitaja tugineb varasema kaubamärgi kasutamisele kolmanda isiku poolt kui tegelikule kasutamisele määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 mõttes, väidab ta vaikimisi, et kasutamine toimus tema nõusolekul.
25.	Selle vaikimisi sedastamise paikapidavuse osas ilmneb, et juhul, kui ühtlustamisametile esitatud arvetest nähtuv varasema kaubamärgi kasutamine oleks toimunud ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta ja seega kaubamärgi omaniku õigusi rikkudes, ei oleks äriühingul Industrias Espadafor SA olnud huvi sellise kasutamise tõendeid kaubamärgi omanikule avaldada. Seega tundub vähetõenäoline, et kaubamärgi omanik võiks esitada tõendi tema tahte vastaselt toimunud kaubamärgi kasutamise kohta.
26.	Ühtlustamisamet võis seda enam sellele eeldusele toetuda, et hageja ei vaidlustanud asjaolu, et äriühingu Industrias Espadafor SA poolne kasutamine oli toimunud vastulause esitaja nõusolekul. Ei piisa sellest, et hageja väitis ühtlustamisameti menetluses üldiselt, et teise poole esitatud tõendid ei olnud piisavad, tõendamaks temapoolset tegelikku kaubamärgi kasutamist.
27.	Toimikust nähtub, et hageja arvustas põhjalikult tõendatud kasutamise väidetavalt liiga vähest kaubanduslikku mahtu ja esitatud tõendite kvaliteeti. Seevastu hageja poolt ühtlustamisameti menetluses esitatud arvamuste sõnastuses ei ole midagi, millest võiks järeldada, et hageja juhtis ühtlustamisameti tähelepanu asjaolule, et tegemist oli kasutamisega kolmanda isiku poolt, või et ta avaldas kahtlusi kaubamärgi omaniku nõusoleku olemasolu suhtes selleks kasutamiseks.
28.	Need elemendid moodustasid piisavalt tugeva aluse, võimaldamaks apellatsioonikojal järeldada, et varasema kaubamärgi kasutamine oli toimunud kaubamärgi omaniku nõusolekul.
29.	Sellest järeldub, et määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumisest tulenev väite esimene osa tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.”
18. Esimese väite teise osa suhtes, mille kohaselt oli ühtlustamisamet vääralt tõlgendanud tegeliku kasutamise mõistet, sedastas Esimese Astme Kohus:
„36.	Nähtuvalt määruse nr 40/94 üheksandast põhjendusest on seadusandja leidnud, et varasema kaubamärgi kaitse on põhjendatud ainult juhul, kui seda on tegelikult kasutatud. Vastavalt üheksandale põhjendusele näevad määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 ette, et ühenduse kaubamärgi taotleja võib nõuda tõendit, et varasemat kaubamärki on õiguskaitse territooriumil viie aasta jooksul enne vastulause esemeks oleva kaubamärgi taotluse avaldamist tegelikult kasutatud (Esimese Astme Kohtu 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑39/01: Kabushiki Kaisha Fernandes vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Harrison (HIWATT), EKL 2002, lk II‑5233, punkt 34).
37.	Komisjoni määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 22 lõike 2 kohaselt peavad kasutamise tõenditest ilmnema varasema kaubamärgi kasutamise koht, aeg, ulatus ja olemus. Seevastu ei ole nõutud, et vastulause esitaja esitaks kirjaliku kinnituse varasema kaubamärgi kasutamisest tuleneva käibe kohta. Määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 2 ja artikkel 76 sarnaselt määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikega 3 jätavad vastulause esitajale õiguse valida sobivad vahendid, tõendamaks, et varasemat kaubamärki on asjaomase ajavahemiku jooksul tegelikult kasutatud. Seega tuleb hageja kriitika, mis käsitleb vandena käsitletava kinnituse puudumist varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi kogukäibe kohta, tagasi lükata.
38.	Tegeliku kasutamise mõiste tõlgendamisel tuleb arvesse võtta asjaolu, et nõude, mille kohaselt varasemat kaubamärki on pidanud tegelikult kasutatama, selleks et oleks võimalik ühenduse kaubamärgi taotluse suhtes vastulause esitada, ratio legis
on piirata kahe kaubamärgi vahelisi vastuolusid niivõrd, kuivõrd ei esine kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenevat mõistlikku majanduslikku põhjust (Esimese Astme Kohtu 12. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑174/01: Goulbourn vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Redcats (Silk Cocoon), EKL 2003, lk II‑789, punkt 38). Seevastu ei ole nimetatud sätte eesmärgiks ei majandusliku edu hindamine, ettevõtja majandusstrateegia kontrollimine ega ka piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral.
39.	Nähtuvalt Euroopa Kohtu 11. märtsi 2003. aasta otsusest kohtuasjas C‑40/01: Ansul, EKL 2003, lk I‑2439, mis käsitleb nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 12 lõike 1 tõlgendamist, mille normatiivne sisu vastab sisuliselt määruse nr 40/94 artikli 43 lõikele 2, on kaubamärgi kasutamine tegelik juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt tema põhifunktsioonile, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste algupära tagamine, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud sümboolse tähendusega kasutamine, mille ainsaks eesmärgiks on kaubamärgiga saadud õiguste säilitamine (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43). Selles suhtes nõuab kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki kasutataks avalikult ja väljapoole (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 37 ja eespool viidatud kohtuotsus Silk Cocoon, punkt 39).
40.	Kaubamärgi kasutamise tegelikkuse hindamine peab tuginema nende faktide ja asjaolude kogumile, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik, st eriti vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamise või loomisega põhjendatud kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43).
41.	Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamise kaubanduslikku mahtu ja teiselt poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust.
42.	Uurides üksikjuhtumil varasema kaubamärgi kasutamise tegelikkust, tuleb läbi viia kõiki asjakohaseid tegureid arvesse võttev igakülgne hindamine. Selline hindamine toob kaasa arvessevõetud tegurite teatava vastastikuse sõltuvuse. Nii võib nimetatud kaubamärgiga tähistatud kaupade vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi. Lisaks ei tohi varasema kaubamärgiga tähistatud kaupad e müügi käivet ega mahtu hinnata absoluutselt, vaid seoses teiste asjakohaste teguritega, nagu näiteks kaubandusliku tegevuse maht, tootmis- või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava ettevõtja tegevuse mitmekülgsus ning samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Selles küsimuses on Euroopa Kohus täpsustanud, et varasema kaubamärgi kasutamine ei pea olema koguseliselt suur selleks, et kasutamist võiks lugeda tegelikuks (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 39).
43.	Eeltoodu valguses tuleb uurida, kas ühtlustamisamet leidis õigesti, et ühtlustamisameti teise menetluspoole esitatud tõendid tõendasid varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist.
44.	Arvestades, et hageja esitatud ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 5. jaanuaril 1998, kestab määruse nr 40/94 artikli 43 lõikes 2 viidatud 5‑aastane ajavahemik 5. jaanuarist 1993 kuni 4. jaanuarini 1998 (edaspidi „asjaomane ajavahemik”).
45.	Tulenevalt sama määruse artikli 15 lõikest 1 rakendatakse selles lõikes ette nähtud sanktsioone üksnes kaubamärkide suhtes, mille tegelik kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud. Seega nimetatud sanktsioonide vältimiseks piisab, kui kaubamärki kasutati tegelikult asjaomases ajavahemikus teatud aja vältel.
46.	Ühtlustamisameti teise menetluspoole esitatud arved tõendavad, et kaubamärki kasutati ajavahemikus 1996. aasta maikuu lõpust kuni 1997. aasta maikuu keskpaigani, seega 11,5 kuu vältel.
47.	Arvetest nähtub ka, et tarnitud oli Hispaanias asuvale kliendile ja et tarnete eest esitati arved Hispaania peseetades. Sellest järeldub, et kaubad olid mõeldud Hispaania turu jaoks, mis oli asjaomane turg.
48.	Turustatud kaupade mahu osas tuleb tõdeda, et selle väärtus ei ulatunud üle 4800 euro ja vastas 293 ühiku müügile, mida arvetes nimetati „cajas” (kastid) ja millest igaüks sisaldas 12 tükki, seega kokku 3516 tükki, tüki hinnaks ilma käibemaksuta 227 Hispaania peseetat (1,36 eurot). Kuigi kogus on suhteliselt väike, lubavad esitatud arved järeldada, et nendes viidatud kaupu turustati küllaltki regulaarselt rohkem kui 11‑kuulise ajavahemiku vältel, mis ei ole eriliselt lühike ega ka eriliselt lähedal hageja esitatud ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamisele.
49.	Teostatud müük kujutab endast kaubamärgi kasutamise toiminguid, mis on objektiivselt sobivad kõnealuste kaupade jaoks turuosa loomiseks või säilitamiseks ja mille kaubanduslik kogus, arvestades kasutamise kestust ja sagedust, ei ole nii väike, et võiks järeldada, et tegemist on puhtalt sümboolse, minimaalse või fiktiivse kasutamisega, mille ainus eesmärk on säilitada kaubamärgist tulenev õiguskaitse.
50.	Sama kehtib ka asjaolu suhtes, et arved olid suunatud ainult ühele kliendile. Piisab sellest, kui kaubamärgi kasutamine toimub avalikult ja väljapoole, mitte üksnes kaubamärgi omanikuks oleva ettevõtja või selle omandis oleva või kontrollitava turustamisvõrgu siseselt. Hageja ei ole väitnud, et arvete saaja kuulub ühtlustamisameti teisele menetluspoolele, ega ka ühegi asjaolu põhjal ei saa seda järeldada. Seega ei ole vaja tugineda kohtuistungil esitatud ühtlustamisameti argumendile, et klient on Hispaania supermarketite tähtis varustaja.
51.	Varasema kaubamärgi kasutamise olemuse osas tuleb märkida, et arvetel viidatud kaupu on nimetatud „concentrado” (kontsentraat), millele järgneb kõigepealt viide aroomile („kiwi” (kiivi), „menta” (piparmünt), „granadina” (grenadiin), „maracuya” (passioon), „lima” (laim) või „azul trop”) ning seejärel sõna „vitafrut” jutumärkides. Sellisest nimetusest võib järeldada, et kõnealused kaubad on erinevad kontsentreeritud puuviljamahlad või puuviljamahla kontsentraadid.
52.	Lisaks nähtub teise menetluspoole esitatud etikettidelt, et tegemist on lõpptarbijatele mõeldud erinevate puuviljade kontsentreeritud mahladega, mitte puuviljamahlu tootvatele tööstustele mõeldud mahlakontsentraatidega. Etikettidel on märge „bebida concentrada para diluir 1 + 3” (kontsentreeritud jook, mida tuleb lahjendada suhtes 1:3), mis on ilmselt mõeldud lõpptarbijale.
53.	Nagu hageja märkis, ei ole etikettidel kuupäeva. Asjas ei oma tähendust küsimus, kas etikettidel on tavaliselt kuupäev, nagu arvas hageja ja millele ühtlustamisamet vastu vaidles. Kuigi üksnes etikettidest ei piisa tõendamiseks, võivad need siiski toetada muid ühtlustamisameti menetluses esitatud tõendeid.
54.	Sellest tuleneb, et apellatsioonikoja teine menetluspool esitas tõendi, et tema nõusolekul müüdi ajavahemikus mai 1996 kuni mai 1997 ühele Hispaania kliendile 300 kaheteistkümneosalist ühikut erinevate puuviljade kontsentreeritud mahla ja selle müügi käive oli umbes 4800 eurot. Kuigi varasema kaubamärgi kasutamise ulatus oli piiratud ja oleks soovitav omada rohkem tõendeid asjaomase ajavahemiku jooksul toimunud kasutamise olemuse kohta, on teise menetluspoole esitatud tõendid tegeliku kasutamise tuvastamiseks piisavad. Sellest tulenevalt leidis ühtlustamisamet vaidlustatud otsuses õigesti, et varasemat kaubamärki kasutati tegelikult mõnede kaubamärgiga kaitstud kaupade, st puuviljamahlade suhtes.
55.	Vaidlustatud otsuse ja ühtlustamisameti neljanda apellatsioonikoja otsuse asjas R 578/2000‑4 (HIPOVITON/HIPPOVIT) vahelise vastuolu osas tuleb märkida, et viimati mainitu tühistati Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsusega kohtuasjas T‑334/01: MFE Marienfelde vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Vétoquinol (HIPOVITON) (EKL 2004, lk II-2787).
56.	Eeltoodu valguses on käesoleva väite teine osa põhjendamatu. […]”
19. Seoses teise väitega, mis tugines määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele, sedastas Esimese Astme Kohus:
„63.	Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b ei registreerita taotletavat kaubamärki varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral, kui kaubad või teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, on identsed või sarnased varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega ja kui kõnealuste kaubamärkide sarnasuse aste on piisavalt kõrge, pidamaks tõenäoliseks, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need kaubamärgid omavahel segi ajada. Lisaks tuleb vastavalt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunktile ii varasemateks kaubamärkideks lugeda liikmesriigis registreeritud kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast.
64.	Käesolevas asjas ei vaidlusta hageja apellatsioonikoja seisukohti, mis käsitlevad küsimust, kas ühelt poolt nimetusele „taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid” vastavad kaubamärgi taotluses märgitud kaubad ja teiselt poolt varasema tegelikult kasutatud kaubamärgiga kaitstud kaubad, st „puuviljamahlad”, on identsed või sarnased (vaidlustatud otsuse punktid 19 ja 20).
65.	Nähtuvalt kohtupraktikast tuleb selleks, et hinnata kõnealuste kaupade või teenuste vahelist sarnasust, arvesse võtta kõiki nende kaupade või teenuste vahelist suhet iseloomustavaid asjaomaseid tegureid, eriti kaupade ja teenuste olemust, otstarvet, kasutamisviisi ning samuti seda, kas nad on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad (Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon, EKL 1998, lk I‑5507, punkt 23).
66.	Nagu sedastati eespool punktis 52, kasutati käesolevas asjas varasemat kaubamärki lõpptarbijaile mõeldud kontsentreeritud puuviljamahlade, mitte puuviljamahlu tootvatele tööstustele mõeldud puuviljamahlakontsentraatide jaoks. Seega tuleb hageja väide, et kõnealused kaubad on mõeldud erinevatele ostjatele, st mahlakontsentraatide puhul puuviljamahlu tootvatele tööstustele ning taimedest ja vitamiinidest valmistatud jookide puhul lõpptarbijaile, tagasi lükata.
67.	Apellatsioonikoda tõi õigesti välja, et kõnealustel kaupadel on sama otstarve – janu kustutada – ja nad on suures osas üksteisega konkureerivad. Kõnealuste kaupade olemuse ja kasutamisviisi osas tuleb tõdeda, et mõlemal juhul on tegemist tavaliselt jahedalt tarbitavate alkoholivabade jookidega, mille koostis on küll enamasti erinev. Nende kaupade erinev koostis ei tohiks siiski muuta tõdemust, et nimetatud kaubad on vastastikku asendatavad, kuna need on mõeldud sama vajaduse rahuldamiseks.
68.	Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda ei teinud ühtki kaalutlusviga, kui ta leidis, et kõnealused kaubad on sarnased. Käesolev väide on seega põhjendamatu […]”
20. Esimese Astme Kohus jättis seetõttu hageja kaebuse rahuldamata.
Apellatsioonkaebus Euroopa Kohtule
21. Hageja on esitanud apellatsioonkaebuse Euroopa Kohtule. Ta on esitanud kolm väidet, mis vastavad täpselt neile kolmele asjaolule, millele ta viitas Esimese Astme Kohtus.
Esimene väide
22. Hageja väidab esiteks, et Esimese Astme Kohus on vääralt tõlgendanud määruse nr 40/94 artikli 43 lõikeid 2 ja 3 koostoimes koos sama määruse artikli 15 lõikega 3, kuna ta võttis arvesse kaubamärgi VITAFRUT kasutamist kolmanda isiku poolt. Hageja väidab eelkõige, et Esimese Astme Kohus tõlgendas vääralt artikli 15 lõigetes 1 ja 3 sätestatud tõendamiskoormise jaotust, võttis arvesse vastulause esitaja esitatud tõendusjõuta (kaudseid) väiteid ja tõendeid ning tugines pigem oletustele kui usaldusväärsetele tõenditele.
23. Artikli 15 lõige 1 ei ole käesoleva asja seisukohast oluline, kuna see puudutab vaid ühenduse kaubamärgi kasutamata jätmise eest ette nähtud sanktsioone. Oletan, et hageja kavatses viidata artikli 43 lõikele 2, mida kohaldatakse artikli 43 lõike 3 alusel. On siiski tõsi, et artikli 15 lõiget 3 kohaldatakse analoogia põhjal varasemal kaubamärgil põhinevate vastulausemenetluste suhtes. Kõnealuses sättes on märgitud, et kaubamärgi kasutamist „omaniku nõusolekul loetakse omanikupoolseks kaubamärgi kasutamiseks”.
24. Hageja heidab ette eelkõige seda, et Esimese Astme Kohus ei uurinud nõuetekohaselt, kas kaubamärgi kasutamist kolmanda isiku poolt saab käsitleda kasutamisena vastulause esitaja poolt artikli 15 lõike 3 tähenduses.
25. Leian, et Esimese Astme Kohus uuris kõnealust küsimust nõuetekohaselt.
26. Esimese Astme Kohus sedastas, et kui vastulause esitaja tugineb kaubamärgi kasutamisele kolmanda isiku poolt kui tegelikule kasutamisele, „väidab ta vaikimisi, et kasutamine toimus tema nõusolekul”.(6)
27. Esimese Astme Kohus pööras tähelepanu veel kahele konkreetsele asjaolule. Esiteks, kui kolmas isik kasutas kaubamärki ilma omaniku nõusolekuta, oleks kasutamine rikkunud kaubamärgi omaniku õigusi ja kolmandal isikul ei oleks seega olnud huvi avaldada kaubamärgi omanikule tõendeid sellise kasutamise kohta. Seega tundub vähetõenäoline, et kaubamärgi omanik võiks esitada tõendeid sellise kasutamise kohta.(7)
28. See seisukoht tundub olevat suures osas mõistlik. Ühtlustamisameti seisukohast oleks üldjuhul mõttetu ning vastuolus hea halduse ja menetlusökonoomika põhimõtetega nõuda kaubamärgi omanikult sellistes tingimustes nõusoleku kohta tõendite esitamist.
29. Asi oleks muidugi teisiti, kui hageja oleks tõstatanud ühtlustamisametis küsimuse nõusoleku puudumise kohta. See on siiski teine asjaolu, millele Esimese Astme Kohus tähelepanu pöörab: talle esitatud dokumentides ei olnud midagi, millest oleks võinud järeldada, et käesoleva asja hageja oli seda teinud.(8)
30. Esimese Astme Kohus otsustas seetõttu, et eespool nimetatud asjaolud „moodustasid piisavalt tugeva aluse, võimaldamaks apellatsioonikojal järeldada, et varasema kaubamärgi kasutamine oli toimunud kaubamärgi omaniku nõusolekul”.(9) Nõustun selle otsusega ja leian, et Esimese Astme Kohus ei eksinud tõendamiskoormise osas.
31. Hageja toob oma esimeses väites lisaks esile midagi sellist, mida mul on raske mõista.
32. Hageja märgib, et kohtuotsuse KLEENCARE kohaselt(10) oleks Esimese Astme Kohus pidanud ise otsustama, kas ta võis kohtuotsuse tegemise ajal teha seaduslikult uue otsuse, mille resolutiivosa on sama, mis ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsusel. Kõnealune kohus kohaldas seetõttu õigusnorme valesti, sedastades, et ühtlustamisamet võis ajal, kui apellatsioonikoda tegi otsuse, tugineda eeldusele, et kaubamärgi VITAFRUT omanik oli nõus selle kaubamärgi kasutamisega kolmanda isiku poolt.
33. Kohtuotsuse KLEENCARE punktides 25, 26 ja 29 on sedastatud:
„Kohtupraktikast ilmneb, et uurija ja apellatsioonikoja vahel valitseb funktsionaalne järjepidevus (8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑163/98: Procter & Gamble vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (BABY‑DRY), EKL 1999, lk II‑2383, punktid 38–44, ja 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑63/01: Procter & Gamble vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (seebi kuju), EKL 2002, lk II‑5255, punkt 21). Seda kohtupraktikat võib kohaldada ka muude ühtlustamisameti selliste üksuste vaheliste suhete suhtes, mis teevad otsuseid esimese astme instantsidena, nagu vastulausete- ja tühistamisosakonnad ning apellatsioonikojad.
Ühtlustamisameti apellatsioonikodade pädevusse kuulub ühtlustamisameti üksuste esimese astmena tehtud otsuste läbivaatamine. Kaebuse lahendus selle läbivaatamise raames sõltub sellest, kas hetkel, mil kaebus lahendatakse, võib seaduslikult vastu võtta uue otsuse, millel on sama resolutiivosa nagu kaebuse esemeks oleval otsusel. Seega võivad apellatsioonikojad määruse nr 40/94 artikli 74 lõikes 2 sätestatud erandiga arvestades kaebusi rahuldada kaebuse esitanud poole esitatud uute asjaolude alusel või ka viimati mainitu esitatud uute tõendite alusel.
[…]
Arvestades punktides 25 ja 26 esitatud kaalutlusi, leiab kohus, et vastupidi ühtlustamisameti väidetele ei ole kontrolli ulatus, mida apellatsioonikoda on kohustatud vaidlustatud otsuse suhtes teostama, põhimõtteliselt kindlaks määratud üksnes kaebuse esitanud poole väljatoodud väidetega. Seega, isegi kui kaebuse esitanud pool ei ole tuginenud konkreetsele väitele, on apellatsioonikoda siiski kohustatud kõiki asjakohaseid õiguslikke ja faktilisi asjaolusid silmas pidades uurima, kas hetkel, mil kaebus lahendatakse, võib seaduslikult vastu võtta uue otsuse, millel on sama resolutiivosa nagu kaebuse esemeks oleval otsusel.”
34. Need punktid puudutavad peamiselt apellatsioonikodade pädevust teha otsuseid selliste uute asjaolude või tõendite alusel, mida ei ole esitatud kontrollijale või teistele ühtlustamisameti üksustele, kes teevad otsuseid esimese astme instantsidena. Seoses sellega kaalus Esimese Astme Kohus neid punkte põhjalikult ja leidis nende alusel, et hageja esimese väite esimene osa on vastuvõetav. Ma ei mõista siiski, kuidas see apellatsioonikodade pädevus on asjakohane seoses Esimese Astme Kohtu pädevusega, kui Esimese Astme Kohus vaatab läbi apellatsioonikoja otsuse peale esitatud hagi, kui selgelt puudub funktsionaalne järjepidevus.
35. Esitatud põhjustel leian, et hageja esimene väide on põhjendamatu.
Teine väide
36. Hageja väidab teiseks, et Esimese Astme Kohus on vääralt tõlgendanud tegeliku kasutamise mõistet määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 tähenduses. Ta viitab eelkõige Esimese Astme Kohtu otsuse punktides 48 ja 49 esitatud „hinnangutele”.
37. Esmapilgul tundub, et kõnealused punktid hõlmavad selliste faktiliste asjaolude tuvastamist, mis põhinevad Esimese Astme Kohtu poolt tõendite hindamisel, nagu väidab ka ühtlustamisamet. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on Esimese Astme Kohtul ainupädevus tuvastada ja hinnata antud asjas olulisi faktilisi asjaolusid ning analüüsida tõendeid. Välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei ole kõnealuste faktide ja tõendite hindamine seega niisugune õigusküsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele.(11)
38. Minu arvates tuleb meeles pidada ka seda, et üldiselt on Euroopa Kohtule kaubamärgiga seoses esitatud apellatsioonkaebuse puhul faktilisi asjaolusid ja õigusküsimusi kaalutud juba kolmes varasemas astmes: esiteks ühtlustamisameti asjaomases üksuses, teiseks apellatsioonikojas ja kolmandaks Esimese Astme Kohtus.
39. Esimese Astme Kohus on igal juhul oma otsuse punktides 46–50 konkreetselt nimetanud kõiki neid tõendeid, millele hageja viitab käesolevas apellatsioonkaebuses,(12) ja neid hinnanud.
40. Minu arvates on tõelise õigusküsimusega tegemist vaid ühes hageja esitatud väites, täpsemalt väites,(13) mille kohaselt ei saa dateerimata etikettidega toetada muid tõendeid kohtuotsuse punktis 53 märgitud viisil. Otsuse punktist 52 ilmneb siiski, et Esimese Astme Kohus mõtles vaid seda, et etikettidega toetati arvetel põhinevat tõendit selle kohta, et tegemist oli lõpptarbijatele mõeldud erinevate puuviljade kontsentreeritud mahladega, mitte puuviljamahlu tootvatele tööstustele mõeldud mahlakontsentraatidega. Kuna hageja ei vaidlusta kõnealust faktilist asjaolu puudutavat hinnangut – mida ta loomulikult põhimõtteliselt ei saanudki seoses apellatsioonkaebusega teha – ja kuna hageja märgib lisaks oma kaebuses, et „kõnealused kaubad on […] mõeldud lõpptarbijatele igapäevaseks kasutamiseks”,(14) leian, et hageja väide, mis puudutab dateerimata etikette, on vastuvõetamatu või teise võimalusena põhjendamatu.
41. Lisan lõpuks, et isegi kui hageja teise väite ülejäänud osade puhul peaks leitama, et need puudutavad õigusküsimusi ja on seega vastuvõetavad, leian siiski, et kui Esimese Astme Kohus jõudis järeldusele, et apellatsioonikoda oli tegeliku kasutamise mõistet nõuetekohaselt tõlgendanud, analüüsis ta hoolikalt(15) tegelikku kasutamist puudutava nõude eesmärki ja kohaldas kohusetundlikult(16) selliseid kõnealust mõistet puudutavaid põhimõtteid, mida Euroopa Kohus on kinnitanud kohtuotsuses Ansul.(17) Euroopa Kohus on selgitanud kõnealuseid põhimõtteid põhjalikumalt kohtumääruses La Mer Technology Inc,(18) millele mõlemad pooled on kohtuistungil viidanud, kuid kõnealuseid põhimõtteid ei ole siiski muudetud; määrus La Mer’i kohtuasjas anti Euroopa Kohtu kodukorra artikli 104 lõike 3 alusel just seetõttu, et Euroopa Kohus leidis, et kõnealuses asjas esitatud küsimuste le antav vastus tulenes selgesti kohtuotsusest Ansul.(19)
42. Esitatud põhjustel leian, et teine väide on vastuvõetamatu või teise võimalusena põhjendamatu.
Kolmas väide
43. Hageja väidab kolmandaks, et Esimese Astme Kohus kohaldas valesti määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b, kuna ta järeldas,(20) et apellatsioonikoda ei olnud teinud kaalutlusviga, kui ta leidis, et asjaomased kaubad olid sarnased.
44. Hageja väidab eelkõige, et pärast seda, kui Esimese Astme Kohus oli „asjakohaselt märkinud, et selleks, et hinnata kõnealuste kaupade või teenuste sarnasust, tuleb arvesse võtta kõiki nende kaupade või teenuste vahelist suhet iseloomustavaid asjaomaseid tegureid, eriti kaupade ja teenuste olemust, otstarvet, kasutamisviisi ning samuti seda, kas nad on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad […], võttis ta arvesse vaid mõned neist kaupadega seotud asjaomastest teguritest ehk nende otstarbe, kasutamisviisi ja selle, kas nad on üksteisega konkureerivad”.
45. Ainus tegur, mida oli nimetatud esimeses loetelus ja mis puudus teises loetelus, on kaupade olemus, mida Esimese Astme Kohus siiski tegelikult arvesse võttis.(21)
46. Hageja märgib, et Esimese Astme Kohtu hinnang otsuse punktides 66 ja 67 „ei ole veenev”, ja esitab rea väiteid, mis tema arvates toetavad seisukohta, et asjaomased kaubad ei ole sarnased. Enamikus neist väidetest korratakse sõna-sõnalt või peaaegu täpselt neid väiteid, mille hageja esitas samal eesmärgil Esimese Astme Kohtule,(22) kuid mitu väidet esitatakse ka esimest korda Euroopa Kohtule. Need on kõik väited faktiliste asjaolude kohta.
47. Leian, et hageja ei ole esile toonud ühtegi Esimese Astme Kohtu poolt õigusnormi vale kohaldamist. Nõustun ühtlustamisameti seisukohaga, mille kohaselt puudutab kolmas väide vaid faktilisi asjaolusid ja tuleks seetõttu vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata.
48. Kohtuotsus tundub minu arvates igal juhul sisaldavat õiget kokkuvõtet nendest Euroopa Kohtu poolt kohtuotsuses Canon(23) kinnitatud põhimõtetest, mille alusel tuleb sarnasust hinnata, ning kohtuotsuses on kõnealuseid põhimõtteid käesoleva asja suhtes õigesti kohaldatud.(24)
49. Eeltoodud põhjustel leian, et kolmas väide on vastuvõetamatu või teise võimalusena põhjendamatu.
Ettepanek
50. Eeltoodule tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
jätta apellatsioonkaebus rahuldamata;
mõista kohtukulud välja hagejalt.
(1) .
(2)  –	8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑203/02: The Sunrider Corp. vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk II-2811).
(3)  –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146), muudetud kujul.
(4)  –	Vastab määruse nr 40/94 artikli 15 lõikele 3, milles on seoses olukorraga, kus ühenduse kaubamärgi kasutamine on peatatud, kuna seda ei ole viie aasta jooksul registreerimisest tegelikult kasutatud, sätestatud järgmiselt: „Ühenduse kaubamärgi kasutamist omaniku nõusolekul loetakse omanikupoolseks kaubamärgi kasutamiseks”.
(5)  –	Komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määrus (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189).
(6)  –	Punkt 24.
(7)  –	Punkt 25.
(8)  –	Punktid 26 ja 27.
(9)
–	Punkt 28.
(10)  –	Viidatud Esimese Astme Kohtu otsuse punktis 21, mida on tsiteeritud punktis 17. Hageja viitab kohtuotsuse KLEENCARE punktile 29.
(11)  –	Vt 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑37/03 P: BioID AG (EKL 2005, lk I‑7975, punkt 43).
(12)  –	Lk 15 ja 16, punktid B V 2 b kk–qq.
(13)  –	Apellatsioonkaebuse lk 17, punkt B V 2 b ss.
(14)  –	Lk 16, punkt B V 2 b oo.
(15)  –	Punktid 36 ja 38–42.
(16)  –	Punktid 44–54.
(17)  –	11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑40/01: Ansul (EKL 2003, lk I‑2439).
(18)  –	27. jaanuari 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology Inc (EKL 2004, lk I‑1159).
(19)  –	Määruse punkt 14. Euroopa Kohus oli sellel seisukohal tegelikult kuue esimese eelotsuse küsimuse osas, mis kõik puudutasid kasutamise ulatust ja viisi, samas kui seitsmenda küsimuse osas, mis ei kerki otseselt käesolevas asjas ja mis puudutas taotluse esitamisele järgneva kasutamise tähtsust, leidis Euroopa Kohus, et puudus vähimgi põhjendatud kahtlus selles, kuidas küsimusele tuleb vastata. Court of Appeal’i (England and Wales) 29. juuli 2005. aasta otsus, mille aluseks oli eelotsusetaotluse esitanud kohtu otsuse peale esitatud kaebus, sisaldab mõne huvitava ja kasuliku mõtte neil teemadel (EWCA 2005 Civ 978).
(20)  –	Punktis 68.
(21)  –	Vt kõnealuse otsuse punkt 67, mida on tsiteeritud eespool punktis 19.
(22)  –	Kaebuse punktides B V 3 b aa, bb, cc ning ee aaa ja bbb kasutatakse identset või sarnast sõnastust Esimese Astme Kohtule esitatud hagi punktide B III 2 c bb, cc, dd ja ee sõnastusega, mis on lühidalt esitatud kohtuotsuse punktides 59–61.
(23)  –	29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon (EKL 1998, lk I‑5507).
(24)  –	Vt punktid 65–67.