62017CC0563
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 21 november 2018 (
1
)
Zaak C‑563/17
Associação Peço a Palavra,
João Carlos Constantino Pereira Osório,
Maria Clara Marques Pires Sarmento Franco,
Sofia da Silva Santos Arauz,
Maria João Galhardas Fitas
tegen
Conselho de Ministros,
in tegenwoordigheid van:
PARPÚBLICA – Participações Públicas, SGPS, SA,
TAP, SGPS, SA
[verzoek van de Supremo Tribunal Administrativo (hoogste bestuursrechter, Portugal) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Vrijheid van vestiging – Luchtvaartmaatschappij – Herprivatisering – Voorwaarden – Verplichting tot behoud van het hoofdkantoor en van de feitelijke leiding – Openbaredienstverplichtingen – Verplichting tot behoud van de nationale hub”
1.
De Supremo Tribunal Administrativo (hoogste bestuursrechter, Portugal) verzoekt het Hof om een prejudiciële beslissing over de verenigbaarheid met het Unierecht van een aantal eisen die zijn opgenomen in de biedingsvoorwaarden voor de in 2015 doorgevoerde privatisering van „TAP – Transportes Aéreos Portugueses, S.A.” (hierna: „TAP SA”).
2.
Die eisen hebben met name betrekking op de verplichting om het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van de luchtvaartmaatschappij in Portugal te behouden, op het vermogen om te voldoen aan openbaredienstverplichtingen, en op de belofte om de nationale hub te behouden en verder te ontwikkelen.
3.
Om de twijfel van de verwijzende rechter weg te nemen moet in de eerste plaats worden nagegaan of richtlijn 2006/123/EG (
2
) dan wel verordening (EG) nr. 1008/2008 (
3
) in casu van toepassing is. In de tweede plaats moet worden onderzocht of de eventueel aangetaste vrijheid de vrijheid van vestiging, de vrijheid van dienstverlening of het vrije verkeer van kapitaal is, en in ieder geval of de eisen die in de biedingsvoorwaarden zijn opgenomen, daarmee verenigbaar zijn.
I. Toepasselijke bepalingen
A.
Unierecht
1. Richtlijn 2006/123
4.
In overweging 21 van richtlijn 2006/123 staat te lezen dat „[v]ervoerdiensten, met inbegrip van stadsvervoer, taxi’s, ambulances en havendiensten, [...] uitgesloten [dienen] te zijn van de werkingssfeer van deze richtlijn”.
5.
Artikel 1, lid 2, van richtlijn 2006/123 bepaalt dat „[de] richtlijn [...] geen betrekking [heeft] op de liberalisering van diensten van algemeen economisch belang die voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten, noch op de privatisering van openbare dienstverrichtende entiteiten”.
6.
Ingevolge artikel 2, lid 2, onder d), van deze richtlijn is de richtlijn niet van toepassing op „diensten op het gebied van vervoer, met inbegrip van havendiensten, die onder de werkingssfeer van titel V van het EG-Verdrag vallen”.
7.
Hoofdstuk IV („Vrij verkeer van diensten”), afdeling 1 („Vrij verrichten van diensten en afwijkingen in verband hiermee”), van deze richtlijn bevat twee bepalingen die, enerzijds, het recht waarborgen van dienstverrichters om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij zijn gevestigd (artikel 16) en, anderzijds, een aantal uitzonderingen op dat recht vermelden (artikel 17).
2. Verordening nr. 1008/2008
8.
In de overwegingen 10 tot en met 12 van verordening nr. 1008/2008 wordt het volgende verklaard:
„(10)
Om de interne luchtvaartmarkt te voltooien, moeten de resterende beperkingen die tussen lidstaten gelden, zoals de beperkingen op codesharing op routes naar derde landen of op de prijsstelling voor routes naar derde landen met een tussenstop in een andere lidstaat [...], worden opgeheven.
(11)
Om rekening te houden met de bijzondere kenmerken en beperkingen van de ultraperifere gebieden, met name hun afgelegen en insulaire karakter en hun geringe oppervlakte, alsook met de noodzaak een goede verbinding tussen deze gebieden en de centraal gelegen gebieden van de Gemeenschap tot stand te brengen, kan een speciale regeling gerechtvaardigd zijn voor de bepalingen betreffende de geldigheidsduur van de overeenkomsten inzake openbaredienstverplichtingen die van toepassing zijn op de routes naar dergelijke gebieden.
(12)
De voorwaarden waaronder openbaredienstverplichtingen mogen worden opgelegd, moeten duidelijk en ondubbelzinnig worden vastgesteld en de daarmee samenhangende aanbestedingsprocedures moeten ervoor zorgen dat voldoende gegadigden zich kandidaat stellen voor de aanbestedingen. De Commissie moet in staat zijn zoveel informatie te vergaren als nodig is om de economische motivering van openbaredienstverplichtingen geval per geval te kunnen beoordelen.”
9.
Artikel 2 van verordening nr. 1008/2008 bevat de volgende definities:
„1)
‚exploitatievergunning’: een door de bevoegde vergunningverlenende autoriteit aan een onderneming verleende vergunning waarbij haar wordt toegestaan, al naargelang van het in de vergunning vermelde, luchtdiensten te verstrekken;
[...]
8)
‚bewijs luchtvaartexploitant’, hierna ‚AOC’ (air operator’s certificate) te noemen: een aan een onderneming afgegeven certificaat waarin wordt verklaard dat de luchtvaartexploitant beschikt over de beroepsbekwaamheid en organisatie om de veiligheid van de in dat certificaat gespecificeerde activiteiten te garanderen, overeenkomstig de relevante bepalingen van de Gemeenschapswetgeving of, voor zover van toepassing, het nationaal recht;
9)
‚daadwerkelijke zeggenschap’: een relatie gebaseerd op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of tezamen en gelet op de desbetreffende feitelijke of juridische omstandigheden, de mogelijkheid bieden om rechtstreeks of onrechtstreeks een beslissende invloed uit te oefenen op een onderneming, meer bepaald via:
a)
het recht om alle of een gedeelte van de activa van een onderneming te gebruiken;
b)
rechten of overeenkomsten waardoor een beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de organen van een onderneming of waardoor anderszins een beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de bedrijfsvoering van de onderneming;
10)
‚luchtvaartmaatschappij’: een onderneming met een geldige exploitatievergunning of een equivalent daarvan;
11)
‚communautaire luchtvaartmaatschappij’: een luchtvaartmaatschappij met een geldige, door een bevoegde vergunningverlenende autoriteit overeenkomstig hoofdstuk II afgegeven exploitatievergunning;
[...]
14)
‚verkeersrecht’: het recht om een luchtdienst te exploiteren tussen twee communautaire luchthavens;
[...]
26)
‚hoofdvestiging’: het hoofdkantoor of het geregistreerde kantoor van een communautaire luchtvaartmaatschappij in de lidstaat waar de belangrijkste financiële functies en de operationele controle op de communautaire luchtvaartmaatschappij, met inbegrip van het beheer van de blijvende luchtwaardigheid, worden uitgeoefend.”
10.
Artikel 4 van deze verordening luidt:
„De bevoegde vergunningverlenende autoriteit van een lidstaat verleent een onderneming slechts een exploitatievergunning indien:
a)
haar hoofdvestiging zich in die lidstaat bevindt;
b)
de onderneming houder is van een geldig AOC dat is afgegeven door een nationale autoriteit van de lidstaat waarvan de vergunningverlenende autoriteit bevoegd is voor het verlenen, weigeren, intrekken of opschorten van de exploitatievergunning van de communautaire luchtvaartmaatschappij;
[...]
f)
lidstaten en/of ingezetenen van lidstaten voor meer dan 50 % eigenaar zijn van de onderneming en er daadwerkelijk controle over uitoefenen, hetzij direct, hetzij via een of meer tussenbedrijven, tenzij anders is bepaald in een overeenkomst met een derde land waarbij de Gemeenschap partij is;
[...]”
11.
Artikel 8 van de verordening bepaalt het volgende:
„1.   Een exploitatievergunning blijft geldig zolang de communautaire luchtvaartmaatschappij aan de voorschriften van dit hoofdstuk voldoet.
Een communautaire luchtvaartmaatschappij moet desgevraagd te allen tijde aan de bevoegde vergunningverlenende autoriteit kunnen aantonen dat zij aan alle voorwaarden van dit hoofdstuk voldoet.
[...]
5.   Elke communautaire luchtvaartmaatschappij stelt de bevoegde vergunningverlenende autoriteiten
[...]
b)
vooraf in kennis van elke voorgenomen fusie of overneming, [...]
[...]
7.   Ten aanzien van de communautaire luchtvaartmaatschappijen waaraan zij een vergunning heeft verleend, beslist de bevoegde vergunningverlenende autoriteit of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd bij een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van een communautaire luchtvaartmaatschappij en meer bepaald in geval van fusie of bedrijfsovername.
[...]”
12.
In artikel 15 van verordening nr. 1008/2008 is bepaald:
„1.   Communautaire luchtvaartmaatschappijen hebben het recht intracommunautaire luchtdiensten te exploiteren.
2.   De lidstaten mogen de exploitatie van intracommunautaire luchtdiensten door een communautaire luchtvaartmaatschappij niet afhankelijk stellen van enige vergunning of toelating. De lidstaten eisen van de communautaire luchtvaartmaatschappijen geen documenten of informatie die zij al aan de bevoegde vergunningverlenende autoriteit hebben verstrekt, indien de desbetreffende informatie tijdig kan worden verkregen van de bevoegde vergunningverlenende autoriteit.
[...]
4.   Bij het exploiteren van intracommunautaire luchtdiensten is het een communautaire luchtvaartmaatschappij toegestaan luchtdiensten te combineren en deel te nemen aan regelingen voor codesharing, onverminderd de communautaire mededingingsregels die van toepassing zijn op ondernemingen.
Dit artikel heeft voorrang op alle, uit bilaterale overeenkomsten tussen lidstaten voortvloeiende beperkingen van de vrijheid van communautaire luchtvaartmaatschappijen om intracommunautaire luchtdiensten te exploiteren.
5.   Onverminderd de bepalingen van bilaterale overeenkomsten tussen lidstaten en met inachtneming van de communautaire mededingingsregels die van toepassing zijn op ondernemingen, staat de betrokken lidstaat of staan de betrokken lidstaten communautaire luchtvaartmaatschappijen toe om luchtdiensten te combineren en deel te nemen aan codesharingregelingen met andere luchtvaartmaatschappijen voor luchtdiensten van en naar een luchthaven op hun grondgebied of via een dergelijke luchthaven naar een punt (punten) in derde landen.
[...]”
13.
Artikel 16 van de verordening luidt:
„1.   Een lidstaat kan, na overleg met de andere betrokken lidstaten en na de Commissie, de betrokken luchthavens en de luchtvaartmaatschappijen die de betrokken route exploiteren, op de hoogte te hebben gesteld, een openbaredienstverplichting opleggen met betrekking tot geregelde luchtdiensten tussen een luchthaven in de Gemeenschap en een luchthaven die de luchtverbindingen voor een perifeer of ontwikkelingsgebied op zijn grondgebied of op een weinig geëxploiteerde route naar een luchthaven op zijn grondgebied verzorgt, wanneer een dergelijke route van vitaal belang wordt geacht voor de economische en sociale ontwikkeling van de regio die door de luchthaven wordt bediend. Een dergelijke verplichting wordt alleen opgelegd voor zover zulks noodzakelijk is om op die route een minimum aanbod te waarborgen van geregelde luchtdiensten die voldoen aan vastgestelde normen inzake continuïteit, regelmaat, prijzen of minimumcapaciteit en waaraan luchtvaartmaatschappijen niet zouden voldoen indien zij alleen op hun eigen commerciële belangen zouden letten.
De normen voor de route waarvoor de openbaredienstverplichting wordt opgelegd, worden op transparante en niet-discriminerende wijze vastgesteld.
[...]
4.   Als een lidstaat een openbaredienstverplichting wil opleggen, moet hij de volledige tekst van de voorgenomen openbaredienstverplichting meedelen aan de Commissie, de andere betrokken lidstaten, de betrokken luchthavens en de luchtvaartmaatschappijen die de route in kwestie exploiteren.
De Commissie publiceert een kennisgeving in het Publicatieblad van de Europese Unie, waarin wordt vermeld:
a)
welke twee luchthavens door de betrokken route worden verbonden en op welke luchthaven(s) eventueel een tussenstop wordt gemaakt;
b)
op welke datum de openbaredienstverplichting van kracht wordt, en
c)
het volledige adres waarop de tekst en alle relevante informatie en/of documentatie over de openbaredienstverplichting onverwijld en gratis door de betrokken lidstaat ter beschikking worden gesteld.
[...]”
B.
Nationaal recht
14.
Bij Decreto-Lei n.o 181/-A/2014 (wetsbesluit nr. 181/-A/2014) van 24 december 2014 (
4
) keurde de Portugese regering de procedure goed voor de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van TAP SA middels de directe referentieverkoop van maximaal 61 % van het aandelenkapitaal van TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, SA (hierna: „TAP SGPS”) en middels het te koop aanbieden van maximaal 5 % van het aandelenkapitaal van TAP SGPS aan de werknemers van die vennootschap. Voorts werd een putoptie voor de overheid opgenomen, die mogelijk maakt dat het resterende kapitaal van TAP SGPS aan de koper bij de directe referentieverkoop wordt vervreemd, en was het ook mogelijk om met laatstgenoemde een calloptie overeen te komen conform de biedingsvoorwaarden voor de herprivatisering.
15.
Bij resolução n.o 4-A/2015 (besluit nr. 4-A/2015) van 15 januari 2015 (
5
) keurde de ministerraad de biedingsvoorwaarden goed voor de directe referentieverkoop van maximaal 61 % van het aandelenkapitaal van TAP SGPS.
16.
Artikel 1 van de biedingsvoorwaarden luidt:
„1.   Deze biedingsvoorwaarden bevatten de voorwaarden voor de directe referentieverkoop van aandelen in het kapitaal van [TAP SGPS], welke verkoop plaatsvindt in het kader van de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van [TAP SA].
2.   De directe referentieverkoop omvat de vervreemding middels rechtstreekse onderhandelingen van een of meer ondeelbare pakketten aandelen in het kapitaal van [TAP SGPS] aan een of meer individueel of collectief optredende nationale of buitenlandse investeerders.
3.   De directe referentieverkoop van de in het voorgaande lid genoemde aandelen vindt plaats met een of meer bieders die worden geselecteerd als koper van de aandelen waarop de directe verkoop betrekking heeft.
4.   Bij de directe referentieverkoop worden de aandelen die door de geselecteerde bieder of bieders worden verworven, vervreemd door PARPÚBLICA – Participações Públicas (SGPS), S.A. [hierna: ‚Parpública’].”
17.
Artikel 5 van de biedingsvoorwaarden vermeldt de volgende „selectiecriteria”:
„a)
de bijdrage aan de versterking van de economische en financiële draagkracht en de kapitaalstructuur van [TAP SGPS] en [TAP SA], met name de kwaliteit van het kapitaalplan en de uitvoering daarvan door middel van nieuwe activa en middelen wat de bieder betreft, alsmede de voorwaarden met betrekking tot het aldus beschikbaar stellen van die activa en middelen dat wordt bijgedragen aan de duurzaamheid en stimulering van de ondernemingen en de groei van hun activiteiten, en dat de waarde en het relatieve gewicht van het resterende in overheidshanden zijnde kapitaal en de waarde van de putoptie behouden blijven;
b)
het geboden bedrag voor de aandelen in het kapitaal van [TAP SGPS] waarop de directe referentieverkoop betrekking heeft, met name de prijs per aandeel, de totale overheidsinkomsten, de kwaliteit en waarde van de formules en methoden ter verbetering van de put- en calloptie en in het algemeen de mogelijkheid om de directe verkoop binnen de gestelde termijn af te ronden, de betalingsvoorwaarden en overige voorwaarden waarmee de financiële belangen van de staat kunnen worden behartigd;
c)
het indienen en waarborgen van de uitvoering van een geschikt en samenhangend strategisch plan dat beoogt de groei van [TAP SA] te beschermen en te bevorderen en rekening houdt met de door de regering omschreven doelstellingen voor de herprivatisering, de verdere versterking van de concurrentiepositie van TAP als wereldwijd actieve luchtvaartmaatschappij op de reeds bestaande markten en op nieuwe markten, het behoud van de integriteit, bedrijfsidentiteit en onafhankelijkheid van het TAP-concern, met name door het behoud van het merk TAP en van de banden van dat merk met Portugal alsmede door het waarborgen dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van het TAP-concern in Portugal gevestigd blijven, en voorts nog de bijdrage aan het behoud en de verdere ontwikkeling van de operationele en zakelijke eigenschappen van het TAP-concern, en de stimulering en verdere ontwikkeling van de human resources van het concern;
d)
het vermogen om tijdig en doelmatig te voldoen aan de openbaredienstverplichtingen die mogelijkerwijs rusten op [TAP SA], inclusief met betrekking tot verbindingen tussen de belangrijkste nationale luchthavens en de autonome regio’s, indien van toepassing, alsmede met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de routes die mogelijkerwijs worden gebruikt door de autonome regio’s, in het buitenland wonende Portugezen en de landen en gemeenschappen waar Portugees wordt gesproken of Portugees een officiële taal is;
e)
de bijdrage aan de groei van de nationale economie, inclusief met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de huidige nationale hub als platform dat van cruciaal strategisch belang is voor de betrekkingen tussen Europa, Afrika en Latijns-Amerika;
f)
het ontbreken van juridische of economische en financiële beperkingen waardoor de bieder de directe referentieverkoop niet kan voltooien, met name minimalisering van belangenconflicten tussen de activiteiten van de bieder en die van het TAP-concern en beperking van risico’s voor de financiële belangen van de staat en voor de realisatie van de doelstellingen met betrekking tot de in de voorgaande punten genoemde criteria;
g)
relevante technische ervaring en managementervaring in de luchtvaartindustrie, de geschiktheid en financiële draagkracht, en mogelijke waarborgen dat is voldaan aan de in de voorgaande punten genoemde criteria;
h)
toezeggingen met betrekking tot stabiele werkgelegenheid, met name de uitdrukkelijke toezegging dat de tussen de regering, de vakbonden en [TAP SGPS] gesloten overeenkomst overeenkomstig het recht en de grondwet wordt nageleefd, en de naleving van alle geldende cao’s;
i)
de bijdrage aan de versterking van de aandeelhoudersstructuur en aandeelhoudersstabiliteit van [TAP SGPS] en [TAP SA], met name door de invoering van een bedrijfsmodel dat rekening houdt met de specifieke aard van [TAP SGPS], de activiteiten van [TAP SA] en de door de regering omschreven doelstellingen voor de herprivatisering.”
II. Feiten
18.
De „Associação Peço a Palavra” en anderen hebben bij de Supremo Tribunal Administrativo beroep ingesteld tot nietigverklaring van de biedingsvoorwaarden die bij besluit van de ministerraad nr. 4-A/2015 van 15 januari 2015 waren vastgesteld.
19.
Verzoekers voeren aan dat artikel 5, onder c), van die biedingsvoorwaarden in strijd is met de artikelen 49 en 54 VWEU, aangezien volgens dat artikel het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van het TAP-concern in Portugal gevestigd moeten blijven. Zij zijn voorts van mening dat artikel 5, onder d) en e), van de biedingsvoorwaarden de artikelen 56 en 57 VWEU en de artikelen 16 en 17 van richtlijn 2006/123 schendt, door als eisen op te leggen dat aan openbaredienstverplichtingen wordt voldaan en dat de huidige nationale hub wordt behouden en verder ontwikkeld.
III. Prejudiciële vragen
20.
In die omstandigheden heeft de Supremo Tribunal Administrativo het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1)
Is het met het Unierecht, en met name de artikelen 49 en 54 VWEU en de daarin neergelegde beginselen, verenigbaar dat in de procedure voor de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van een in overheidshanden zijnde vennootschap die actief is in de luchtvaart, in de op die procedure betrekking hebbende documenten als criterium voor het selecteren van beoogde aankopen door potentiële investeerders en het accepteren van biedingen wordt gehanteerd de eis dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van die vennootschap in de lidstaat van oprichting gevestigd blijven?
2)
Is het met het Unierecht, en met name de artikelen 56 en 57 VWEU en de daarin neergelegde beginselen alsmede het non-discriminatie-, het evenredigheids- en het noodzakelijkheidsbeginsel, verenigbaar dat in de procedure voor de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van de genoemde vennootschap, in de op die procedure betrekking hebbende documenten als criterium voor het selecteren van beoogde aankopen door potentiële investeerders en het accepteren van biedingen wordt gehanteerd de eis dat de koper overgaat tot uitvoering van openbaredienstverplichtingen?
3)
Is het met het Unierecht, en met name de artikelen 56 en 57 VWEU en de daarin neergelegde beginselen, verenigbaar dat in de procedure voor de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van de genoemde vennootschap, in de op die procedure betrekking hebbende documenten als criterium voor het selecteren van beoogde aankopen door potentiële investeerders en het accepteren van biedingen wordt gehanteerd de eis dat de koper de huidige nationale hub behoudt en verder ontwikkelt?
4)
Zijn de activiteiten die worden ontplooid door de genoemde vennootschap, waarvan het aandelenkapitaal wordt vervreemd in het kader van de herprivatisering, aan te merken als diensten op de interne markt waarop richtlijn 2006/123/EG van toepassing is, als sprake is van de in artikel 2, lid 2, onder d), van die richtlijn neergelegde uitzondering met betrekking tot diensten op het gebied van vervoer, en is die richtlijn dus ook van toepassing op de betreffende procedure?
5)
Indien de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord, is het dan met de artikelen 16 en 17 van die richtlijn verenigbaar dat in de procedure voor de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van de genoemde vennootschap, in de op die procedure betrekking hebbende documenten als criterium voor het selecteren van beoogde aankopen door potentiële investeerders en het accepteren van biedingen wordt gehanteerd de eis dat de koper overgaat tot uitvoering van openbaredienstverplichtingen?
6)
Indien de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord, is het dan met de artikelen 16 en 17 van die richtlijn verenigbaar dat in de procedure voor de indirecte herprivatisering van het aandelenkapitaal van de genoemde vennootschap, in de op die procedure betrekking hebbende documenten als criterium voor het selecteren van beoogde aankopen door potentiële investeerders en het accepteren van biedingen de eis wordt gehanteerd dat de koper de huidige nationale hub behoudt en verder ontwikkelt?”
IV. Procedure bij het Hof en standpunten van partijen
21.
Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 25 september 2017. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Parpública, de Portugese, de Italiaanse en de Nederlandse regering en de Commissie, die alle aanwezig waren op de terechtzitting van 13 september 2018.
22.
Parpública betoogt dat op de eerste vraag moet worden beantwoord dat er geen sprake is van strijdigheid. Zij is van mening dat de betrokken eisen de vrijheid van vestiging niet beperken en dat, als dat wel het geval zou zijn, deze beperking gerechtvaardigd is. Wat de tweede en de derde vraag betreft, voert zij aan dat de artikelen 56 en 57 VWEU ingevolge artikel 58, lid 1, artikel 90 en artikel 100, lid 2, VWEU niet van toepassing zijn op luchtvervoerdiensten. Met betrekking tot de vierde vraag is zij van mening dat de activiteiten van TAP, gelet op de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123, niet kunnen worden aangemerkt als een dienst die onder die richtlijn valt. Het is dan ook niet nodig de vijfde en de zesde vraag te beantwoorden.
23.
Volgens de Portugese regering volgt de voorwaarde waarnaar in de eerste vraag wordt verwezen, uit de in verordening nr. 1008/2008 neergelegde regeling voor de verlening van exploitatievergunningen en beperkt zij de vrijheid van vestiging niet, aangezien zij niet geldt voor potentiële investeerders. Wat de tweede en de derde vraag betreft, is zij het eens met het standpunt van Parpública dat de selectiecriteria in ieder geval niet in strijd zijn met het afgeleide recht inzake luchtvervoerdiensten. Zij deelt ook het standpunt van Parpública met betrekking tot de vierde, de vijfde en de zesde vraag, maar voegt daaraan toe dat verordening nr. 1008/2008 van toepassing is.
24.
De Italiaanse regering meent dat de eerste drie vragen gezamenlijk moeten worden beantwoord en dat de artikelen 49, 54, 56 en 57 VWEU zich niet verzetten tegen het opleggen van voorwaarden als die welke bij de herprivatisering aan de orde zijn. Die voorwaarden zijn geen vereisten die de vrijheid van vestiging of die van het verrichten van diensten beperken, en als dat toch het geval zou zijn, zijn zij gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
25.
De Italiaanse regering is het eens met Parpública en de Portugese regering wat de vierde, de vijfde en de zesde vraag betreft, namelijk dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is op deze zaak. Zij steunt dat argument echter niet op artikel 2, lid 2, onder d), van die richtlijn, maar op artikel 1, lid 2, ervan. Subsidiair voert zij aan dat moet worden onderzocht of de diensten van de vennootschap die de luchtvervoerder controleert, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 vallen, aangezien de herprivatisering niet het kapitaal van de luchtvervoerder betreft, maar dat van de controlerende vennootschap. Zij is van mening dat dit niet het geval is, aangezien het gaat om „investeringen” in de zin van de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder b), van die richtlijn. Indien het een vervoersactiviteit zou betreffen, geldt lid 2, onder d), van die bepaling.
26.
De Nederlandse regering meent dat de voorwaarden die in de eerste vraag aan de orde zijn de vrijheid van vestiging beperken, maar dat zij gerechtvaardigd kunnen zijn. Wat de tweede vraag betreft, deelt zij het standpunt van Parpública en de Portugese regering over de niet-toepasselijkheid van de artikelen 56 en 57 VWEU. Met betrekking tot de vierde, de vijfde en de zesde vraag is ook zij van mening dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is en wel op grond van artikel 2, lid 2, onder d), ervan.
27.
De Commissie geeft als antwoord op de eerste vraag in overweging dat artikel 49 VWEU zich niet verzet tegen de aan de orde zijnde voorwaarden, voor zover het behoud van de verkeersrechten van de luchtvaartmaatschappij op grond van bilaterale overeenkomsten tussen Portugal en bepaalde derde landen afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat haar hoofdkantoor en haar hoofdactiviteiten in Portugal blijven.
28.
Wat de tweede vraag betreft, wijst de Commissie erop dat het gestelde vereiste op grond van de artikelen 16, 17 en 18 van verordening nr. 1008/2008 mogelijkerwijs verenigbaar is met het Unierecht. Met betrekking tot de derde vraag is zij van mening dat de verplichting om de nationale hub te behouden en verder te ontwikkelen zou kunnen worden gerechtvaardigd op basis van dwingende redenen van algemeen belang, maar niet op basis van de bijdrage aan de groei van de nationale economie. Wat de vierde, de vijfde en de zesde vraag betreft, meent zij dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is ingevolge artikel 2, lid 2, onder d), ervan (indien het voorwerp van het geschil betrekking heeft op vervoer) of ingevolge artikel 5, lid 4, ervan (indien sprake is van overheidsopdrachten).
V. Analyse
29.
De Supremo Tribunal Administrativo dient na te gaan of drie van de eisen in de biedingsvoorwaarden die de Portugese regering voor de herprivatisering van luchtvaartmaatschappij TAP heeft vastgesteld, verenigbaar zijn met het Unierecht. (
6
)
30.
Om te beginnen moet nagegaan worden of het in dit verband in feite gaat om „eisen” of „voorwaarden”, ook al worden zij in de biedingsvoorwaarden formeel vermeld onder het opschrift „Selectiecriteria”.
31.
Parpública heeft ter terechtzitting benadrukt dat de verwijzende rechter ten onrechte gewone „selectiecriteria” heeft aangemerkt als eisen die bepalend zijn voor de geschiktheid van bieders. Die fout heeft volgens haar het resterende deel van het prejudiciële verzoek „aangetast”.
32.
Mijns inziens dient de juridische kwalificatie van de verwijzende rechter te worden aangehouden, die uitdrukkelijk en herhaaldelijk het woord „eis” gebruikt (
7
) wanneer hij het heeft over omstandigheden die in de biedingsvoorwaarden als „criteria” zijn opgenomen. Over het feit of deze beoordeling van de verwijzende rechter correct is, kan worden gediscussieerd, maar alleen vanuit het oogpunt van het nationale recht. Het Hof mag zich niet mengen in de uitlegging van dat recht en moet zich houden aan de vaststellingen van de verwijzingsbeslissing over de feitelijke en juridische situatie die het voorwerp van het hoofdgeding afbakent.
33.
Het antwoord op de prejudiciële vragen zou echter niet anders luiden indien werd aangenomen dat de biedingsvoorwaarden echte selectiecriteria bevatten, aangezien de toetsing van de verenigbaarheid ervan met het Unierecht ook tot deze criteria kan worden uitgebreid, zoals gebruikelijk is in de arresten van het Hof over bestekken bij openbare aanbestedingen.
34.
Of het nu om selectiecriteria of echte eisen gaat, uiteindelijk is de inhoud ervan bindend geworden als onderdeel van de privatiseringsprocedure, zodat de koper van de aandelen aan de desbetreffende vereisten moest voldoen, die thans in de koopovereenkomst voor die aandelen zijn opgenomen.
35.
Ik herinner eraan dat het bij de drie litigieuze eisen ging om de verplichting (a) het hoofdkantoor en de feitelijke leiding te behouden in Portugal, (b) openbaredienstverplichtingen uit te voeren en (c) de huidige nationale hub te behouden en verder te ontwikkelen.
36.
In overeenstemming met het standpunt van veel partijen verdient het de voorkeur om in de eerste plaats de vierde prejudiciële vraag te beantwoorden. Derhalve wijzig ik de door de verwijzende rechter voorgestelde volgorde. Van het antwoord op de vierde vraag hangt af of het probleem moet worden opgelost met toepassing van richtlijn 2006/123 dan wel van andere bepalingen van het Unierecht.
A.
Toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 (vierde, vijfde en zesde vraag)
37.
De verwijzende rechter betwijfelt of richtlijn 2006/123 van toepassing is, aangezien de herprivatisering van TAP gevolgen heeft voor het kapitaal van een vennootschap die actief is in de luchtvaart. Hij is van mening dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123 vanwege die activiteiten van toepassing kan zijn, daar deze richtlijn niet van toepassing is op „diensten op het gebied van vervoer”.
38.
Bijna alle partijen zijn het erover eens dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is, aangezien het in de onderhavige zaak slechts gaat om de privatisering van een luchtvaartmaatschappij en derhalve de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder d), van die richtlijn geldt.
39.
De Italiaanse regering voert evenwel aan dat de niet-toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 veeleer voortvloeit uit de uitzondering van artikel 1, lid 2, ervan, op grond waarvan die richtlijn geen betrekking heeft op „de privatisering van openbare dienstverrichtende entiteiten”. (
8
)
40.
Ik ben het eens met dat standpunt. (
9
) In casu is immers de privatisering van een tot dan toe publieke vennootschap aan de orde, zodat die omstandigheid op zich, ongeacht de door de geprivatiseerde entiteit verrichte diensten, volstaat om de toepassing van richtlijn 2006/123 uit te sluiten.
41.
Indien verder ook nog rekening wordt gehouden met de aard van de door TAP SA verrichte activiteiten, dit wil zeggen door de vennootschap die in handen is van de entiteit waarvan het kapitaal wordt geherprivatiseerd (TAP SGPS), moet worden opgemerkt dat ook de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123 van toepassing is.
42.
Zoals het Hof in de zaak Grupo Itevelesa e.a. in herinnering heeft gebracht (
10
), is „[b]lijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de dienstenrichtlijn [...] de uitsluiting van ‚diensten in de vervoerssector’ [...] met opzet geformuleerd op een manier waarmee aansluiting wordt gezocht bij de bewoordingen van artikel 51 EG, thans artikel 58 VWEU, waarvan lid 1 luidt dat ‚[h]et vrije verkeer van de diensten op het gebied van het vervoer wordt geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer’”.
43.
Volgens het Hof omvat „het begrip ‚dienst op het gebied van vervoer’ niet alleen vervoerdiensten als zodanig [...], maar ook elke dienst die inherent verbonden is aan de fysieke activiteit van het verplaatsen van personen of goederen van de ene naar de andere plaats door middel van een voertuig”. (
11
) Met een dergelijke ruime definitie kunnen de activiteiten van TAP SA uiteraard onder dat begrip worden gebracht, en logischerwijs dus ook die van TAP SGPS. TAP SGPS is slechts een houdstermaatschappij die eigenares is van de aandelen van TAP SA, waarvan de herprivatisering het voorwerp is van de procedure.
44.
Richtlijn 2006/123 is dan ook in twee opzichten niet van toepassing op de onderhavige zaak, zodat de vijfde en de zesde prejudiciële vraag niet hoeven te worden beantwoord. Niettemin ben ik van mening dat de in artikel 1, lid 2, van de richtlijn genoemde reden voorrang moet krijgen, aangezien zij betrekking heeft op een logischerwijs eerdere situatie, want daar waar artikel 2 van richtlijn 2006/123 ziet op de werkingssfeer van die richtlijn, bepaalt artikel 1 het onderwerp ervan, waarbuiten de richtlijn niet van toepassing is. Derhalve is het niet nodig een uitzondering op de werkingssfeer aan de orde te stellen wanneer de richtlijn per definitie niet kan worden toegepast.
B.
In het hoofdgeding aan de orde zijnde vrijheid
45.
De privatisering van een luchtvaartmaatschappij houdt in dat een deel van het tot dan toe in overheidshanden zijnde aandelenkapitaal ervan wordt verkocht aan (particuliere) investeerders die de desbetreffende aandelen verwerven. Het feit dat de verkoop van de aandelen tot privatisering leidt, heeft voorrang op de feitelijke activiteiten van de geprivatiseerde entiteit. De vraag heeft dus betrekking op artikel 345 VWEU, dat een uitdrukking is van het beginsel van de neutraliteit van de Verdragen wat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten betreft.
46.
Dat artikel „heeft echter niet tot gevolg dat de in de lidstaten bestaande regelingen van het eigendomsrecht aan de fundamentele regels van het VWEU worden onttrokken, met name niet die inzake het discriminatieverbod, de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer”. (
12
)
47.
Gelet op de vereisten van de betrokken biedingsvoorwaarden, ben ik van mening dat in casu niet zozeer de vrijheid van kapitaalverkeer of het vrij verrichten van diensten als wel de vrijheid van vestiging aan de orde is.
48.
De verkoop van maximaal 61 % van het aandelenkapitaal van TAP SGPS maakt het voor de koper ervan namelijk mogelijk een wezenlijke invloed uit te oefenen op het beheer van die vennootschap en op dat van de vennootschap (TAP SA) die in handen is van TAP SGPS. In overeenstemming met de rechtspraak van het Hof is die factor bepalend voor de vaststelling dat de vrijheid waarvan gebruikt wordt gemaakt, de vrijheid van vestiging is. (
13
)
49.
Zoals in de verwijzingsbeslissing is uiteengezet (
14
), heeft de Portugese regering (
15
), kort nadat de verkoopovereenkomst met de geselecteerde vennootschap was gesloten, een onderhandelingsprocedure gestart om de bepalingen en voorwaarden van de deelneming van de staat in TAP SGPS te herzien. Na die onderhandelingen heeft de verkrijgende vennootschap ermee ingestemd om aan Parpública de aandelen te verkopen die nodig waren om Parpública in staat te stellen 50 % van het aandelenkapitaal van TAP SGPS in handen te krijgen.
50.
In die (nieuwe) situatie is het kapitaal dat in handen is van de bij de herprivatisering geselecteerde vennootschap weliswaar nog steeds aanzienlijk, maar is niet meer gegarandeerd dat deze vennootschap een bepalende invloed kan uitoefenen op het beheer van TAP SGPS, wat wel het geval zou zijn geweest als zij 61 % van het aandelenkapitaal van TAP SGPS had behouden. (
16
) Het criterium dat in de hierboven vermelde rechtspraak in aanmerking is genomen, is echter niet dat van de bepalende of beslissende invloed, maar dat van de „wezenlijke invloed”, namelijk die welke actief kan worden uitgeoefend op het beheer van de vennootschap. Van dergelijke invloed is mijns inziens sprake bij de invloed die met 45 % van het aandelenkapitaal kan worden uitgeoefend. (
17
)
51.
In ieder geval dient het Hof zich te houden aan hetgeen aan de orde is gesteld in de vragen van de verwijzende rechter, te weten de oorspronkelijke voorwaarden van de herprivatisering. Er kan worden volstaan met de constatering dat de haalbaarheid van de terugkoop van het aandelenkapitaal van TAP SGPS door Parpública afhankelijk kan zijn van de geldigheid van de oorspronkelijke privatiseringsprocedure, zonder dat daarbij hoeft te worden teruggevallen op andere redenen dan het vermoeden van relevantie dat het Hof aan prejudiciële vragen toekent. (
18
) Derhalve is het nog steeds nuttig de vragen te beantwoorden die zijn gesteld in het kader van een privatisering die betrekking had op 61 % van het aandelenkapitaal van de tot dan toe in overheidshanden zijnde vennootschap en die bijgevolg volstond om de koper een niet alleen wezenlijke, maar ook beslissende invloed te geven.
52.
Dientengevolge zijn de regels aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of de bepalingen van de biedingsvoorwaarden verenigbaar zijn met het Unierecht, de artikelen 49 en 54 VWEU. Op basis hiervan moeten de eerste, de tweede en de derde vraag aldus worden geherformuleerd dat de daarin genoemde selectiecriteria worden getoetst aan die bepalingen van het VWEU.
53.
Ook dient rekening te worden gehouden met verordening nr. 1008/2008 (die de „passende bepalingen [...] voor de [...] luchtvaart” omvat die door het Europees Parlement en de Raad zijn vastgesteld krachtens de in artikel 100, lid 2, VWEU neergelegde bevoegdheid), aangezien sommige van de harmonisatieregels ervan inzake regulering van luchtdiensten gevolgen hebben voor het onderhavige geding. (
19
)
C.
Beperkend karakter van de voorwaarden in het licht van de vrijheid van vestiging
54.
Mijns inziens houden de drie criteria waarnaar in de verwijzingsbeslissing wordt verwezen, op zich een beperking in van de vrijheid van vestiging. Ik wijs erop dat volgens het Hof „[a]lle maatregelen die het gebruik van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, [...] als beperkingen van die vrijheid [moeten] worden beschouwd”. (
20
)
55.
Het is juist dat de voorwaarden die de Portugese regering voor de privatisering heeft gesteld, niet zo ver gaan dat zij de uitoefening van die vrijheid verbieden, noch dat zij die uitoefening zodanig belemmeren dat zij wordt verhinderd. Zij maken deze echter op zijn minst minder aantrekkelijk.
56.
Die voorwaarden zijn niet onbeduidend. Zij houden in dat diegene die tot 61 % van het kapitaal van TAP SGPS verwerft, zal worden verhinderd de luchtvaartmaatschappij volledig vrij en volgens zijn eigen economische belangen te beheren, aangezien de betrokkene niet kan afzien van het verder uitvoeren van openbaredienstverplichtingen, noch kan besluiten om het hoofdkantoor of de feitelijke leiding naar elders te verplaatsen, noch zich kan ontdoen van de huidige hub.
57.
Hoewel de Italiaanse regering wijst op de verschillen met betrekking tot de beperkingen die voortvloeien uit de uitoefening van de rechten die verbonden zijn aan de zogenoemde „golden shares” (preferente aandelen) (
21
), vertonen die rechten en de thans aan de orde zijnde voorwaarden mijns inziens een grote gelijkenis.
58.
De „golden shares” die een lidstaat zich voorbehield bij de privatisering van tot dan toe in overheidshanden zijnde vennootschappen, en waarover het Hof zich destijds diende uit te spreken (
22
), verleenden aan de houder ervan „een invloed [...] op het bestuur van [de vennootschap] die niet wordt gerechtvaardigd door de omvang van zijn deelneming in die vennootschap [en die] de marktdeelnemers uit andere lidstaten [kan] ontmoedigen om directe investeringen te verrichten in [die vennootschap], aangezien zij niet naar evenredigheid van de waarde van hun deelnemingen deel kunnen hebben aan het bestuur van en de zeggenschap over deze vennootschap”. (
23
) Zij hielden dus „het risico [in] dat de [lidstaat] zijn speciale rechten uitoefent wegens belangen die niet stroken met de economische belangen van de vennootschap”, waardoor er sprake was van een ontmoedigend effect. (
24
)
59.
De voorwaarden die in casu aan de orde zijn, houden niet slechts het risico in dat de Portugese regering „besluiten die door de organen van [de vennootschap] worden voorgestaan als in het economisch belang van die [vennootschap], [blokkeert]” (
25
), maar impliceren de realisatie van die mogelijkheid. Met deze voorwaarden kunnen de organen van de geprivatiseerde vennootschap zelfs geen besluiten voorstaan die, zoals de verplaatsing van het hoofdkantoor en van de feitelijke leiding, op voorhand zijn uitgesloten doordat aan de nieuwe eigenaar van de vennootschap dienaangaande een dwingende voorwaarde wordt opgelegd.
60.
Zowel Parpública (
26
) als de Portugese regering (
27
) verdedigt het selectiecriterium van het behoud in Portugal van het hoofdkantoor van de vennootschap en onderbouwt dit door te verwijzen naar het arrest Yellow Cab Verkehrsbetrieb (
28
), waarin is verklaard dat „de verplichting om een zetel of een andere vestiging op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst te hebben logisch gezien op zich geen belemmering of beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt”, aangezien „deze verplichting namelijk geen enkele beperking [inhoudt] van de vrijheid van de in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers om agentschappen of andere inrichtingen op dit grondgebied op te richten”. (
29
)
61.
In die zaak kon een vergunning voor de exploitatie van een stadsbuslijndienst alleen worden verkregen als voldaan was aan de verplichting om een zetel of een andere vestiging op het grondgebied van een lidstaat te hebben. Die verplichting was op zich niet in strijd met de vrijheid van vestiging, maar de voorwaarde met betrekking tot het tijdstip waarop aan die verplichting moest zijn voldaan (vóór de verlening van de vergunning), had tot gevolg dat zij onverenigbaar was met die vrijheid. (
30
)
62.
In de onderhavige zaak gaat het echter niet alleen om de verplichting om een zetel of een vaste inrichting in Portugal te hebben, maar om de verplichting om het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van de onderneming op het grondgebied van die lidstaat te behouden.
63.
Volgens het Hof omvat de vrijheid van vestiging „het recht voor een vennootschap die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat is opgericht om zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat [...], voor zover is voldaan aan de vereisten van de wetgeving van die andere lidstaat.” (
31
) Dientengevolge brengt de verplichting dat het hoofdkantoor van de onderneming in Portugal gevestigd moet blijven mijns inziens een beperking van de vrijheid van vestiging mee.
64.
Hetzelfde geldt voor de openbaredienstverplichtingen en de verplichting om de nationale hub van de geprivatiseerde onderneming in Portugal te behouden. Beide vereisten kunnen de mogelijke koper ervan weerhouden om een meerderheid van het aandelenkapitaal van die onderneming te verkrijgen, aangezien zij grotendeels bepalend zijn voor latere zakelijke beslissingen.
65.
Op basis van dat uitgangspunt moet worden onderzocht of de betrokken voorwaarden kunnen worden gerechtvaardigd op grond van het Unierecht, alsmede worden nagegaan of zij geschikt zijn ter bereiking van het doel waardoor zij mogelijk worden gerechtvaardigd, en of zij niet onevenredig zijn.
66.
In dit opzicht deel ik het standpunt van de Nederlandse regering (
32
), die voorstaat om eerst in te gaan op de voorwaarde met betrekking tot de uitvoering van openbaredienstverplichtingen. De reden hiervoor, die ik onderschrijf, is dat de voorwaarde met betrekking tot het behoud in Portugal van het hoofdkantoor en van de feitelijke leiding van de onderneming verband houdt met en in feite in het verlengde ligt van de eerstgenoemde voorwaarde.
D.
Uitvoering van openbaredienstverplichtingen (tweede prejudiciële vraag)
67.
Volgens artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden omvatten de selectiecriteria „het vermogen om tijdig en doelmatig te voldoen aan de openbaredienstverplichtingen die mogelijkerwijs rusten op [TAP SA], inclusief met betrekking tot verbindingen tussen de belangrijkste nationale luchthavens en de autonome regio’s, indien van toepassing, alsmede met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de routes die mogelijkerwijs worden gebruikt door de autonome regio’s, in het buitenland wonende Portugezen en de landen en gemeenschappen waar Portugees wordt gesproken of Portugees een officiële taal is”.
68.
Zoals ik reeds heb opgemerkt, vloeit de beperking van de vrijheid van vestiging voort uit het feit dat op grond van die bepaling aan de verkrijger van 61 % van de geherprivatiseerde aandelen een aantal verplichtingen worden opgelegd die hem, in beginsel, kunnen doen afzien van zijn aankoop, aangezien zij zijn vermogen beperken om als ondernemer onafhankelijk te handelen.
69.
Het is vaste rechtspraak van het Hof dat het waarborgen van een dienst van algemeen belang een dwingende reden kan vormen waardoor een belemmering van de door de Verdragen gewaarborgde vrijheden kan worden gerechtvaardigd. (
33
)
70.
Mijns inziens vormt het waarborgen van de luchtdienst overeenkomstig artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden – waarin bijzondere nadruk wordt gelegd op de verbindingen met de Portugese autonome regio’s, te weten met ultraperifere gebieden zoals bedoeld in artikel 349 VWEU (
34
) – een voldoende reden van algemeen belang om de beperking van de vrijheid van vestiging te rechtvaardigen.
71.
De Commissie heeft haar betoog toegespitst op de vraag of jegens TAP SA werkelijk sprake is van openbaredienstverplichtingen, en of die verplichtingen zijn vastgesteld in overeenstemming met artikel 16 van verordening nr. 1008/2008. Indien dat niet zo is, zijn zij niet verenigbaar met die verordening. (
35
)
72.
In lijn hiermee trekt de Nederlandse regering de conclusie dat aan TAP SA een openbaredienstverplichting is opgelegd op grond van artikel 16 van verordening nr. 1008/2008. (
36
) Parpública heeft het name over de openbaredienstverplichtingen die voor TAP SA golden op 20 januari 2015, dit wil zeggen op de datum van de officiële bekendmaking van de biedingsvoorwaarden. (
37
)
73.
Dit standpunt van de partijen heeft ertoe geleid dat het debat thans betrekking heeft op de openbaredienstverplichtingen die op TAP SA rusten, waarbij ervan wordt uitgegaan dat die verplichtingen reeds bestaan (Nederlandse regering), of wordt aangevoerd dat zij daadwerkelijk gelden (Parpública) of dat er slechts gedeeltelijke informatie hieromtrent beschikbaar is (Commissie). (
38
)
74.
Die benadering leidt er mijns inziens toe dat de aandacht wordt afgeleid van het probleem dat ten grondslag ligt aan de prejudiciële verwijzing en aan de vraag van de verwijzende rechter.
75.
De bewoordingen van de voorwaarde van artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden dienen opnieuw te worden onderzocht. In die bepaling wordt gesproken van „het vermogen om tijdig en doelmatig te voldoen aan de openbaredienstverplichtingen die mogelijkerwijs rusten op [TAP SA]”. (
39
) Er is geen sprake van verplichtingen die op de onderneming rusten, en dus daadwerkelijk op haar betrekking hebben, maar van verplichtingen die mogelijkerwijs rusten op deze onderneming, en dus in voorkomend geval betrekking hebben op haar.
76.
Het selectiecriterium is derhalve niet het vermogen om te blijven voldoen aan de openbaredienstverplichtingen die [TAP SA] reeds heeft (welke dat ook mogen zijn), maar wel het vermogen om de openbaredienstverplichtingen uit te voeren die haar eventueel worden opgelegd nadat een in het kader van de herprivatisering geselecteerde bieder een deel van haar aandelenkapitaal heeft verworven.
77.
Het is juist dat artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden met name ook wordt gesproken van „met betrekking tot verbindingen tussen de belangrijkste nationale luchthavens en de autonome regio’s, indien van toepassing, alsmede met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de routes die mogelijkerwijs worden gebruikt door de autonome regio’s [...]”. Het heeft dus betrekking op diensten tot de uitvoering waarvan TAP SA reeds op grond van artikel 16 van verordening nr. 1008/2008 verplicht zou zijn. Niettemin ben ik, afgezien van het feit dat in die bepaling niet uitdrukkelijk naar een dergelijke bestaande verplichting wordt verwezen, van mening dat die bepaling veeleer een eventuele verplichting behelst, aangezien er sprake is van verbindingen met de autonome regio’s „indien van toepassing”. (
40
)
78.
Indien die uitlegging te letterlijk of te formalistisch zou zijn en wordt aangenomen dat de biedingsvoorwaarden zijn bedoeld om de uitvoering te waarborgen van de openbaredienstverplichtingen die TAP SA reeds heeft, is er het onontkoombare feit dat de verwijzende rechter in zijn vraag verwijst naar het criterium dat „de koper overgaat tot uitvoering van openbaredienstverplichtingen”. Hij heeft het dus niet over het vermogen van die koper om de concrete openbaredienstverplichtingen die op de overgenomen entiteit rusten, uit te voeren.
79.
Mogelijk zijn „de verplichtingen” waarop dit deel van de verwijzingsbeslissing betrekking heeft, die welke reeds voor TAP SA gelden. De verwijzende rechter stelt echter – en dit is mijns inziens het belangrijkste – geen specifieke vragen over die verplichtingen (die, zoals reeds is vermeld, blijkbaar in 2015 zijn opgeheven), noch wenst hij te vernemen of zij aan TAP SA zijn opgelegd in overeenstemming met verordening nr. 1008/2008 dan wel, wanneer dit niet het geval is, of het waarborgen van de uitvoering van die verplichtingen toch een selectiecriterium zou kunnen zijn. Hij vraagt zich uitsluitend af of het vereiste van het beschikken over het vermogen om te voldoen aan de openbaredienstverplichtingen een met het Unierecht verenigbaar selectiecriterium kan vormen.
80.
Gelet op die duidelijk abstracte bewoordingen zou bij het antwoord geen rekening mogen worden gehouden met de specifieke openbaredienstverplichtingen die TAP ten tijde van haar privatisering had. Met betrekking tot dat punt zijn zoals gezegd geen vragen gesteld door de verwijzende rechter, die overigens moet nagaan of die verplichtingen op juridisch correcte wijze zijn opgelegd (en wat de gevolgen zijn indien dat niet het geval is). Dit is uiteraard op voorwaarde dat in het hoofdgeding dienaangaande een verzoek tot vernietiging is ingediend, hetgeen niet lijkt te zijn gebeurd.
81.
Derhalve is bij het verlangen van de koper dat hij over het vermogen beschikt om te voldoen aan openbaredienstverplichtingen met betrekking tot de luchtroutes tussen de belangrijkste nationale luchthavens en de luchthavens van de autonome regio’s, sprake van een eis die weliswaar de vrijheid van vestiging beperkt, maar gerechtvaardigd is aangezien deze eis beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang. Het betreft uiteindelijk geen andere reden dan die welke aan de basis ligt van de legitimiteit van het opleggen van dergelijke verplichtingen, die uitdrukkelijk hun grondslag vinden in artikel 16 van verordening nr. 1008/2008.
82.
Derhalve is de aan de orde zijnde eis niet alleen gerechtvaardigd, maar ook relevant en adequaat, aangezien met deze eis wordt gewaarborgd dat de mogelijkerwijs op de geprivatiseerde onderneming rustende openbaredienstverplichtingen worden uitgevoerd, zonder dat verder wordt gegaan dan absoluut noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
E.
Verplichting tot het behoud in Portugal van het hoofdkantoor en van de effectieve leiding van de luchtvaartmaatschappij (eerste prejudiciële vraag)
83.
Op grond van artikel 5, onder c), van de biedingsvoorwaarden geldt als selectiecriterium „het indienen en waarborgen van de uitvoering van een geschikt en samenhangend strategisch plan” dat beoogt de groei van TAP SA te beschermen en te bevorderen, met behoud van de integriteit, de bedrijfsidentiteit en de onafhankelijkheid van TAP SA. In dat verband wordt de noodzaak benadrukt om „het merk TAP en [...] de banden van dat merk met Portugal” te behouden en te waarborgen dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding in die lidstaat gevestigd blijven.
84.
Volgens de Nederlandse regering kan ter rechtvaardiging van dit vereiste worden aangevoerd dat het de aan de koper opgelegde (of eventueel op te leggen) openbaredienstverplichtingen veiligstelt. (
41
) Dat betoog overtuigt mij echter niet helemaal.
85.
De rechtspraak is immers kritisch ten aanzien van dergelijke vestigingseisen, aangezien er doorgaans minder beperkende maatregelen zijn. (
42
) Worden de in artikel 16 van verordening nr. 1008/2008 bedoelde openbaredienstverplichtingen (dus alleen de intracommunautaire verbindingen) rechtstreeks voor de routes opgelegd, ongeacht de luchtvaartmaatschappij die deze routes exploiteert, dan zouden volgens de hierboven vermelde benadering de luchtvaartmaatschappijen die deze routes willen exploiteren, hun hoofdkantoor in Portugal moeten hebben, hetgeen mijns inziens buitensporig is.
86.
Verder kan een van de verplichtingen van artikel 5, onder d), van de biedingsvoorwaarden (het waarborgen van „het behoud en de verdere ontwikkeling van de routes die mogelijkerwijs worden gebruikt door [...] in het buitenland wonende Portugezen en de landen en gemeenschappen waar Portugees wordt gesproken of Portugees een officiële taal is”) op zichzelf niet worden aangemerkt als een openbaredienstverplichting in de zin van het reeds vermelde artikel 16 van verordening nr. 1008/2008.
87.
Zoals de Commissie echter heeft opgemerkt, is het in de luchtvaartsector een gebruikelijke praktijk om in bilaterale overeenkomsten die door de Unie en door lidstaten met derde landen worden gesloten, een nationaliteitsvereiste op te nemen. (
43
) Van bilaterale overeenkomsten met een dergelijk vereiste is kennelijk sprake tussen Portugal en derde landen die tot de Portugese taalgemeenschap behoren, zoals Angola, Brazilië of Mozambique (
44
), waarmee Portugal een bijzondere historische, culturele, sociale en politieke band heeft. Voor de ontwikkeling en versterking van die band is een stabiel, regelmatig en toereikend luchtvervoersysteem noodzakelijk.
88.
In lijn hiermee wijst Parpública erop dat in de overeenkomsten die onder meer met Angola en Mozambique zijn gesloten, is bepaald dat de luchtvaartmaatschappij die wordt aangewezen om in de verbindingen met Portugal te voorzien, haar hoofdkantoor op het Portugese grondgebied moet hebben, zodat de verplaatsing van het hoofdkantoor naar een andere lidstaat het verlies van de vergunning en de bijbehorende verkeersrechten met zich zou brengen (
45
). Dit zou zeer ernstige schade kunnen toebrengen aan een van de belangrijkste communicatiepijlers waarop de traditionele banden van Portugal met de gemeenschap van Portugeessprekende landen rusten, welke banden voor die lidstaat cultureel en politiek bijzonder waardevol zijn.
89.
Indien dat het geval is, hetgeen de nationale rechter moet nagaan, meen ik dat dit selectiecriterium een noodzakelijke en niet onevenredige beperking vormt.
F.
Verplichting tot behoud en ontwikkeling van de nationale hub (derde prejudiciële vraag)
90.
Artikel 5, onder e), van de biedingsvoorwaarden verlangt van de koper dat hij „[bijdraagt] aan de groei van de nationale economie, inclusief met betrekking tot het behoud en de ontwikkeling van de huidige nationale hub als platform dat van cruciaal strategisch belang is voor de betrekkingen tussen Europa, Afrika en Latijns-Amerika”.
91.
Het lijkt duidelijk dat het behoud en de verdere ontwikkeling van de hub betrekking hebben op een zuiver economisch doel, te weten de groei van de nationale economie.
92.
Wellicht zou de geschiktheid van dit criterium om de continuïteit van de betrekkingen met de landen van de Portugese historische en taalkundige gemeenschap te waarborgen – net als bij het vorige criterium – in het voordeel van een dergelijke eis kunnen pleiten. In de bepaling van de biedingsvoorwaarden is er echter alleen sprake van het „cruciaal strategisch belang [van de hub] voor de betrekkingen tussen Europa, Afrika en Latijns-Amerika”, hetgeen impliceert dat, in het kader van de regeling met betrekking tot de privatisering, het belang van die betrekkingen wordt bekeken vanuit het perspectief van de nationale economie en als factor die kan bijdragen aan de groei daarvan.
93.
Gelet op deze zuiver economische dimensie kan het criterium van het behoud van de nationale hub de daaruit voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging volgens de rechtspraak van het Hof niet rechtvaardigen.
94.
Volgens de bewoordingen van het arrest van 21 december 2016, AGET Iraklis (
46
), „is het vaste rechtspraak dat overwegingen van zuiver economische aard, zoals met name de bevordering van de nationale economie of de goede werking daarvan, door het Verdrag verboden belemmeringen niet kunnen rechtvaardigen”.
95.
Dit betekent niet dat het Hof ongevoelig is voor de economische belangen van de lidstaten wanneer deze worden aangevoerd om de vrijheid van vestiging te belemmeren teneinde een legitieme doelstelling van sociale politiek na te streven. Zo heeft het Hof in dat arrest AGET Iraklis geoordeeld dat „[a]angezien de Unie niet alleen een economisch maar ook een sociaal doel heeft, [...] de uit het Verdrag voortvloeiende rechten met betrekking tot het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal [dienen] te worden afgewogen tegen de doelen van de sociale politiek, waaronder, zoals blijkt uit artikel 151, eerste alinea, VWEU, de bevordering van de werkgelegenheid, de gestage verbetering van de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden, zodat de onderlinge aanpassing daarvan op de weg van de vooruitgang mogelijk wordt gemaakt, alsmede een adequate sociale bescherming, de sociale dialoog, de ontwikkeling van de menselijke hulpbronnen om een duurzaam hoog werkgelegenheidsniveau mogelijk te maken, en de bestrijding van uitsluiting”. (
47
)
96.
In het onderhavige geval is er bij dat criterium echter geen sprake van een andere dimensie dan de strikt economische, welke dimensie in dit verband als enige in de biedingsvoorwaarden wordt vermeld. De toepassing van dit criterium vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging waar geen redelijke rechtvaardiging voor bestaat, en is dus onverenigbaar met het Unierecht.
VI. Conclusie
97.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de vragen van de Supremo Tribunal Administrativo als volgt te beantwoorden:
„1)
Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt is ingevolge artikel 1, lid 2, van deze richtlijn niet van toepassing op de herprivatisering van een openbare entiteit die eigenares is van het aandelenkapitaal van een luchtvaartmaatschappij.
2)
De artikelen 49 en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat, in omstandigheden als in het hoofdgeding, de eisen voor de herprivatisering onder meer zijn:
–
het vermogen om te voldoen aan de openbaredienstverplichtingen die mogelijkerwijs rusten op de koper, en
–
het behoud van het hoofdkantoor en van de feitelijke leiding van de vennootschap in de lidstaat waarin zij is opgericht, voor zover dit noodzakelijk is ter waarborging van de luchtverkeersrechten die zijn erkend op grond van bilaterale overeenkomsten die deze lidstaat heeft gesloten met derde landen waarmee hij bijzondere historische, taalkundige, culturele en sociale banden onderhoudt, en krachtens die overeenkomsten is vereist dat de onderneming die houdster is van de desbetreffende exploitatievergunning, de nationaliteit van de ondertekenende lidstaat heeft.
3)
De artikelen 49 en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een van de vermelde eisen ‚de bijdrage aan de groei van de nationale economie, inclusief met betrekking tot het behoud en de verdere ontwikkeling van de huidige nationale hub’ is.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376, blz. 36).
(
3
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (PB 2008, L 293, blz. 3).
(
4
)	Diário da República, 1e reeks, nr. 248 van 24 december 2014.
(
5
)	Diário da República, 1e reeks, nr. 13 van 20 januari 2015.
(
6
)	De verwijzende rechter gebruikt meestal het woord „herprivatisering”, maar soms ook „privatisering” (namelijk in punt 1.1 en punt 3.1, III, van de verwijzingsbeslissing). Het terminologische verschil is echter hier niet van belang, zoals ter terechtzitting is erkend.
(
7
)	Zo wordt in de eerste vraag verwezen naar de „eis [...] dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding [...] blijven”. De tweede en de vijfde vraag vermelden de „eis [...] dat [wordt overgegaan] tot uitvoering van openbaredienstverplichtingen”, terwijl in de derde en de zesde vraag wordt gesproken van de „[eis] [...] dat [...] de huidige [...] hub [wordt behouden] en [ontwikkeld]” (cursivering van mij).
(
8
)	Punt 6 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering.
(
9
)	De verwijzende rechter lijkt dat standpunt overigens ook te delen, zoals blijkt uit punt 3.4, XXXII en XXXIII, van de verwijzingsbeslissing.
(
10
)	Arrest van 15 oktober 2015 (C‑168/14, EU:C:2015:685, punt 44).
(
11
)	Arrest van 20 december 2017, Asociación Profesional Élite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, punt 41).
(
12
)	Arrest van 22 oktober 2013, Essent e.a. (C‑105/12–C‑107/12, EU:C:2013:677, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
13
)	Volgens de bewoordingen van het arrest van 13 april 2000, Baars (C‑251/98, EU:C:2000:205, punt 22) „is [er] sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen”. Zie in dezelfde zin arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 91), en 10 juni 2015, X (C‑686/13, EU:C:2015:375, punt 18). Daarentegen moeten volgens het arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka (C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 41), „[n]ationale bepalingen die van toepassing zijn op participaties die enkel als belegging worden genomen zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur en de zeggenschap van de onderneming uit te oefenen, [...] uitsluitend aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst”. Zie ook arrest van 20 december 2017, Deister Holding en Juhler Holding (C‑504/16 en C‑613/16, EU:C:2017:1009, punt 78).
(
14
)	Punt 3.1, VII, van de verwijzingsbeslissing.
(
15
)	Het besluit van de ministerraad (91-A/2015) waarmee de privatiseringsprocedure is voltooid, is op 12 november 2015 vastgesteld. De nieuwe regering, van een andere politieke signatuur, die op 26 november van dat jaar is aangetreden, is onmiddellijk onderhandelingen gestart om die procedure te herzien.
(
16
)	Ter terechtzitting heeft Parpública erkend dat de Portugese Staat, thans meerderheidsaandeelhouder in het aandelenkapitaal van de luchtvaartmaatschappij, alle stemrechten die verbonden zijn aan haar meerderheidsdeelneming behoudt.
(
17
)	De Portugese Staat is eigenaar van 50 % van het aandelenkapitaal en de werknemers van TAP van de overige 5 %.
(
18
)	Zie onder meer arresten van 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, punt 35); 5 juli 2016, Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514, punt 19); 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punt 54), en 28 maart 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, punten 50 en 155).
(
19
)	Indien de harmonisering volledig zou zijn, zouden de algemene bepalingen van het VWEU met betrekking tot het vrij verrichten van diensten niet van toepassing zijn, aangezien de nationale regeling dan moet worden getoetst aan de harmonisatiebepalingen en niet aan het primaire recht, hetgeen voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof in onder meer het arrest van 17 november 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, punt 57).
(
20
)	Bijvoorbeeld arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177, punt 59).
(
21
)	Punten 17 en 18 van haar schriftelijke opmerkingen.
(
22
)	Arresten van 4 juni 2002, Commissie/Portugal (C‑367/98, EU:C:2002:326), Commissie/Frankrijk (C‑483/99, EU:C:2002:327) en Commissie/België (C‑503/99, EU:C:2002:328); 13 mei 2003, Commissie/Spanje (C‑463/00, EU:C:2003:272) en Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑98/01, EU:C:2003:273); 6 december 2007, Federconsumatori e.a. (C‑463/04 en C‑464/04, EU:C:2007:752); 28 september 2006, Commissie/Nederland (C‑282/04 en C‑283/04, EU:C:2006:608); 23 oktober 2007, Commissie/Duitsland (C‑112/05, EU:C:2007:623); 26 maart 2009, Commissie/Italië (C‑326/07, EU:C:2009:193); 8 juli 2010, Commissie/Portugal (C‑171/08, EU:C:2010:412); 11 november 2010, Commissie/Portugal (C‑543/08, EU:C:2010:669), en 10 november 2011, Commissie/Portugal (C‑212/09, EU:C:2011:717).
(
23
)	Arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal (C‑171/08, EU:C:2010:412, punt 60).
(
24
)	Arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland (C‑282/04 en C‑283/04, EU:C:2006:608, punt 29).
(
25
)	Arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland (C‑282/04 en C‑283/04, EU:C:2006:608, punt 30).
(
26
)	Punt 81 van haar schriftelijke opmerkingen.
(
27
)	Punten 63 en 64 van haar schriftelijke opmerkingen.
(
28
)	Arrest van 22 december 2010, C‑338/09, EU:C:2010:814.
(
29
)	Ibidem, punt 34.
(
30
)	Arrest van 22 december 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C‑338/09, EU:C:2010:814, punt 37): „Indien van een marktdeelnemer die in een andere lidstaat is gevestigd en een exploitatievergunning voor een geregelde dienst personenvervoer per bus in de lidstaat van ontvangst wenst te verkrijgen, wordt verlangd dat hij vooraleer hem de exploitatie van deze lijn wordt toegestaan, een zetel of een andere vestiging op het grondgebied van laatstgenoemde staat heeft, heeft dit een afschrikkende werking. Een normaal zorgvuldige marktdeelnemer zal namelijk niet bereid zijn om mogelijk belangrijke investeringen te doen als volledig onzeker is of een dergelijke vergunning zal worden verkregen.”
(
31
)	Arrest van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 33), waarin wordt verwezen naar het arrest van 27 september 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, punt 17). Verdere verwijzingen zijn te vinden in punt 35 van het arrest van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), waarin is verklaard dat „[h]oewel de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, [...] zij de lidstaat van oorsprong ook [verbieden] om de vestiging van een van zijn burgers of van een naar zijn recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken”.
(
32
)	Punt 25 van de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering.
(
33
)	Het Hof heeft in die zin uitspraak gedaan met betrekking tot de universele postdienst (arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland, C‑282/04 en C‑283/04, EU:C:2006:608, punt 38) of geregelde zeevervoerlijnen vanuit, naar en tussen eilanden (arrest van 20 februari 2001, Analir e.a., C‑205/99, EU:C:2001:107, punt 27).
(
34
)	Gebieden waarop de beginselverklaring van artikel 1 van Protocol nr. 26 bij het VWEU in het bijzonder van toepassing is, in de zin dat de gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 14 VWEU met name onder meer „de diversiteit tussen [die] diensten [...] en de verschillen in de behoeften [...] van de gebruikers die kunnen voortvloeien uit verschillende geografische [...] omstandigheden [omvatten]”.
(
35
)	Punt 71 van haar schriftelijke opmerkingen.
(
36
)	Punten 26 en 27 van haar schriftelijke opmerkingen. Die conclusie is gebaseerd op twee mededelingen van de Commissie op grond van verordening (EEG) nr. 2408/92, de voorloopster van verordening nr. 1008/2008: de eerste inzake de verplichting tot openbare dienstverlening voor binnenlandse lijnluchtvaartdiensten in Portugal (PB 1995, C 200, blz. 3), en de tweede inzake de gewijzigde verplichting tot openbare dienstverlening voor bepaalde geregelde luchtdiensten in Portugal (PB 2004, C 248, blz. 6).
(
37
)	Punt 107 van de schriftelijke opmerkingen van Parpública, waarin zij verwijst naar de mededeling van de Commissie van 20 oktober 2010 overeenkomstig artikel 16, lid 4, van verordening nr. 1008/2008, inzake openbaredienstverplichtingen met betrekking tot geregelde luchtdiensten (PB 2010, C 283, blz. 14).
(
38
)	Ter terechtzitting is verklaard dat TAP sinds 28 maart 2015 geen onder openbaredienstverplichtingen vallende routes exploiteert. Sindsdien bestaat er een systeem van mobiliteitspremies die worden geheven over de tickets van alle luchtvaartmaatschappijen die bepaalde routes exploiteren.
(
39
)	Cursivering van mij. In het Portugees: „obrigações de serviço público que incumbam à TAP, SA”.
(
40
)	In lijn hiermee eindigt de bepaling met de bewoordingen „het behoud en de verdere ontwikkeling van de routes die mogelijkerwijs worden gebruikt door de autonome regio’s, in het buitenland wonende Portugezen en de landen en gemeenschappen waar Portugees wordt gesproken of Portugees een officiële taal is”. Opnieuw gaat het om een mogelijkheid, en is er in ieder geval sprake van andere luchtverbindingen dan die welke in artikel 16 van verordening nr. 1008/2008 zijn bedoeld.
(
41
)	Punt 36 van de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering.
(
42
)	De Nederlandse regering verwijst naar het arrest van 7 mei 1998, Clean Car Autoservice (C‑350/96, EU:C:1998:205, punten 36 en 37).
(
43
)	Punt 52 van haar schriftelijke opmerkingen.
(
44
)	Ibidem, punt 55.
(
45
)	Punten 40 en 41 van haar schriftelijke opmerkingen.
(
46
)	Arrest van 21 december 2016 (C‑201/15, EU:C:2016:972, punt 72).
(
47
)	Arrest van 21 december 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, punt 77).