URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
15. September 2015(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung einer Gemeinschaftsbildmarke, die Koalas darstellt – Ältere nationale dreidimensionale Marke KOALA-BÄREN und ältere nationale Bildmarke KOALA – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑483/12
Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH mit Sitz in Frankfurt am Main (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin A. Jaeger-Lenz und Rechtsanwalt P. Blumenthal,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch D. Walicka und D. Botis als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:
Lotte Co. Ltd mit Sitz in Tokio (Japan), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen M. Knitter und H. Bickel,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 3. September 2012 (Sache R 2103/2010-4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Nestlé Schöller GmbH & Co. KG und der Lotte Co. Ltd
erlässt
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin M. E. Martins Ribeiro sowie der Richter S. Gervasoni und L. Madise (Berichterstatter),
Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 5. November 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 18. März 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 8. März 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der Aufforderung des Gerichts vom 21. Mai 2014 zur Vorlage von Unterlagen,
aufgrund der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts,
auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2014
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 1. August 2007 meldete die Streithelferin, die Lotte Co. Ltd, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3        Die Marke wurde für „Gebäck gefüllt mit Schokoladencreme; Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke); Schokolade; Zuckerwaren; Gebäck; Kekse; Kräcker; Speiseeis; Konditoreiwaren und feine Backwaren“ der Klasse 30 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4        Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 04/2008 vom 28. Januar 2008 veröffentlicht.
5        Am 23. April 2008 erhob die Klägerin, die Nestlé Schöller GmbH & Co. KG, jetzt Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH, nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.
6        Der Widerspruch wurde auf folgende ältere nationale Marken gestützt:
–        die deutsche dreidimensionale farbige Bildmarke Nr. 1123092, angemeldet am 30. Juli 1987, eingetragen am 8. Juni 1988 und verlängert am 1. August 2007, die folgende Waren der Klasse 30 erfasst: „Speiseeis, speiseeishaltige Zubereitungen; feine Backwaren, Dauerbackwaren und Torten, auch in tiefgekühlter Form; Lebkuchen; Konditorwaren, Schokolade, Schokoladewaren, Zuckerwaren und Füllmassen für die vorgenannten Waren; Kakao, Honig; tiefgekühlte Fertigbackmassen“:
–        die deutsche farbige Bildmarke Nr. 1141758, angemeldet am 12. April 1989, eingetragen am 22. Juni 1989 und verlängert am 1. März 1999, dann am 1. Mai 2009, die folgende Waren der Klasse 30 erfasst: „Feine Backwaren und Dauerbackwaren, insbesondere Kekse, Konditorwaren, Zuckerwaren und Füllmassen für vorgenannte Waren“:
7        Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
8        Auf Antrag der Streithelferin forderte das HABM Nestlé Schöller mit Schreiben vom 13. März 2009 gemäß Art. 43 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009) auf, die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachzuweisen.
9        Mit Schreiben vom 6. Mai 2009 kam Nestlé Schöller dem Antrag der Streithelferin auf Erbringung des Benutzungsnachweises nach und legte mehrere Arten von Beweisen vor.
10      Mit Entscheidung vom 30. September 2010 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch statt. Konkret stellte sie fest, dass Nestlé Schöller den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke Nr. 1123092 nicht erbracht habe. Dagegen sei der Nachweis hinsichtlich der älteren Marke Nr. 1141758 erbracht worden, und zwischen dieser Marke und der angemeldeten Marke bestehe eine Verwechslungsgefahr.
11      Am 26. Oktober 2010 legte die Streithelferin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung nach den Art. 58 und 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde ein.
12      Mit Entscheidung vom 3. September 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Vierte Beschwerdekammer des HABM der Beschwerde der Streithelferin statt, hob dementsprechend die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf und wies den Widerspruch von Nestlé Schöller zurück. Sie führte im Wesentlichen aus, dass Nestlé Schöller den Nachweis der ernsthaften Benutzung der beiden älteren Marken gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht erbracht habe.
13      Im Einzelnen wies die Beschwerdekammer zunächst in Rn. 8 der angefochtenen Entscheidung darauf hin, dass ihre Beurteilung auf der Prüfung der Originale der von Nestlé Schöller vorgelegten Beweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken beruhe und nicht auf der der gescannten Kopien, die von schlechter Qualität seien.
14      In der Sache stellte die Beschwerdekammer zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der beiden älteren Marken in Rn. 12 der angefochtenen Entscheidung erstens fest, dass der für den Nachweis relevante Zeitraum die Zeit vom 28. Januar 2003 bis 27. Januar 2008 und das relevante Gebiet Deutschland sei.
15      Die Beschwerdekammer befand zweitens, nämlich zur Frage der ernsthaften Benutzung der älteren Marke Nr. 1123092, in den Rn. 13 bis 30 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen, dass die von Nestlé Schöller insoweit vorgelegten Nachweise zur Führung dieses Beweises nicht ausreichend seien.
16      Drittens, nämlich zur Frage der ernsthaften Benutzung der älteren Marke Nr. 1141758, entschied die Beschwerdekammer in den Rn. 31 bis 39 der angefochtenen Entscheidung, dass auch insoweit die von Nestlé Schöller vorgelegten Nachweise nicht ausreichend seien.
Anträge der Beteiligten
17      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
18      Das HABM und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
19      Die Klägerin macht im Wesentlichen zwei Klagegründe geltend. Der erste wird auf einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und der zweite auf einen Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie gegen Regel 22 der der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) in geänderter Fassung gestützt.
20      Das HABM und die Streithelferin halten die von der Klägerin geltend gemachten Klagegründe für nicht stichhaltig. Außerdem machen sie geltend, dass mehrere tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte unzulässig seien, weil sie erstmals vor dem Gericht dargelegt worden seien.
A –  Zur Zulässigkeit der von der Klägerin erstmals vor dem Gericht dargelegten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte
21      Das HABM macht erstens geltend, dass die Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift zur Benutzung der beiden älteren Marken im Export nach Belgien und Italien und die von ihr vorgelegten Anlagen A-16 bis A-19 zur Klageschrift sowie die Anträge auf Zeugenvernehmung von Herrn T., mit denen die ernsthafte Benutzung der älteren Marken in diesen Exportgeschäften nachgewiesen werden solle, unzulässig seien. Zweitens macht es die Unzulässigkeit der Abbildungen der aufgefalteten Faltschachteln in Anlage A-15 zur Klageschrift sowie der Auszüge aus den Produktkatalogen 2003, 2005 und 2008 in den Anlagen A‑9 bis A‑13 (Blätter 73, 76 und 81 bis 83 der Anlagen zur Klageschrift) geltend. Es handele sich nämlich nicht um „bessere Kopien“, sondern um neue Unterlagen, die den im Widerspruchsverfahren vorgelegten nicht entsprächen.
22      Die Streithelferin führt aus, dass die Anlagen A‑9 bis A‑19 zur Klageschrift neue Unterlagen seien, die die Klägerin erstmals vor dem Gericht zum Zweck des Nachweises der ernsthaften Benutzung der beiden älteren Marken vorgelegt habe. Sie seien deshalb als unzulässig zurückzuweisen.
23      In der mündlichen Verhandlung ist die Klägerin aufgefordert worden, sich zu den vom HABM und von der Streithelferin geltend gemachten Unzulässigkeitsgründen zu äußern. Hierzu hat sie erstens erklärt, ihren in der Klageschrift gestellten Antrag, Herrn T. als Zeugen vor dem Gericht zu vernehmen, nicht aufrechtzuerhalten; dies ist im Sitzungsprotokoll vermerkt worden. Zweitens hat die Klägerin zu den Anlagen A-9 bis A-19 zur Klageschrift erklärt, diese beizubehalten. Hinsichtlich der Anlagen A-9 bis A-13 hätte das HABM sie über die diese Anlagen betreffenden Mängel informieren müssen, soweit die dort enthaltenen Kataloge innerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums nicht mit Bestimmtheit hätten eingeordnet werden können, um es ihr zu ermöglichen, die Mängel zu beseitigen, was sie im Übrigen getan habe, indem sie die oben genannten Anlagen übersandt habe. Zu Anlage A-14 hat die Klägerin ausgeführt, dass sie die Umsätze zu den in Beuteln verpackten Produkten enthalte. Anlage A‑15 sei eine bloße Klarstellung zu den Auszügen aus den Katalogen, die an das HABM gerichtet worden seien. Diese Klarstellung hätte das HABM auch durch eine an sie gerichtete verfahrensleitende Maßnahme nach Art. 78 der Verordnung Nr. 207/2009 erhalten können. Zu den Anlagen A‑16 und A‑19, die den Exportvertrieb in Belgien und Italien betreffen, hat die Klägerin erklärt, sie beizubehalten.
24      Erstens ist daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung die Klage beim Gericht gemäß Art. 65 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern erlassenen Entscheidungen gerichtet ist. Im Rahmen dieser Verordnung ist, nach deren Art. 76, diese Kontrolle anhand des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens des Rechtsstreits vorzunehmen, mit dem die Beschwerdekammer befasst war (vgl. Urteil des Gerichts vom 1. Februar 2005, SPAG/HABM – Dann und Backer [HOOLIGAN], T‑57/03, Slg, EU:T:2005:29, Rn. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung). Demnach kann das Gericht die mit der Klage angefochtene Entscheidung nicht aus Gründen aufheben oder abändern, die erst nach ihrem Erlass eingetreten sind (Urteile des Gerichtshofs vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C‑416/04 P, Slg, EU:C:2006:310, Rn. 55, und vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C‑29/05 P, Slg, EU:C:2007:162, Rn. 53).
25      Im Übrigen hat gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009 der Inhaber einer älteren Marke, der Widerspruch erhoben hat, nur auf Verlangen des Anmelders den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere Marke in dem Gebiet, in dem sie geschützt ist, für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
26      Wird ein solches Verlangen gestellt, trägt daher der Widersprechende vor dem HABM die Beweislast für die ernsthafte Benutzung (oder für das Vorliegen berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung); andernfalls wird sein Widerspruch zurückgewiesen. Das Verlangen ist ausdrücklich und rechtzeitig vor der Widerspruchsabteilung zu stellen, da die ernsthafte Benutzung der Marke eine Frage ist, die, sobald sie der Markenanmelder aufwirft, der Klärung bedarf, bevor über den eigentlichen Widerspruch entschieden wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. März 2007, Saint-Gobain Pam/HABM – Propamsa [PAM PLUVIAL], T‑364/05, Slg, EU:T:2007:96, Rn. 34 und 37 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Aus den Rn. 24 bis 26 oben geht hervor, dass die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern, die das Gericht ausübt, in Bezug auf den Nachweis, dass derjenige, der der Eintragung des angemeldeten Zeichens als Gemeinschaftsmarke widerspricht, seine dafür angeführte ältere Marke ernsthaft benutzt hat, nur Beweismittel zum Gegenstand haben kann, die der Widersprechende vor dem HABM vorgelegt hat.
28      Zweitens hat die Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 2009 auf die Aufforderung, die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachzuweisen, folgende Beweise vorgelegt:
–        Auszüge aus der Website des Lizenznehmers der Klägerin (www.kuchenmeister.de);
–        eine eidesstattliche Versicherung vom 30. April 2009, unterzeichnet von Herrn T., Geschäftsführer der Kuchenmeister GmbH;
–        Auszüge aus den mit „2003“, „2005“, „2006/2007“, „2008“ und „2009“ gekennzeichneten Produktkatalogen;
–        Preislisten für die Jahre 2003 bis 2008;
–        Rechnungen, die sich auf die Jahre 2003 bis 2008 beziehen.
29      Als Antwort auf eine Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten erklärt, dass die Blätter 84 bis 149 der Akte des HABM alle Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke enthielten, die die Klägerin dem HABM mit dem Schreiben vom 6. Mai 2009 übermittelt habe. Diese Erklärungen sind im Sitzungsprotokoll vermerkt worden.
30      Drittens sind entsprechend den Erwägungen und Hinweisen oben in den Rn. 24 bis 27 für die Entscheidung über die Frage, ob die tatsächlichen oder rechtlichen Elemente, auf die sich die Klägerin vor dem Gericht berufen hat, um die ernsthafte Benutzung der älteren Widerspruchsmarken nachzuweisen, in zulässiger Weise geltend gemacht worden sind, diese Elemente mit denen zu vergleichen, die die Klägerin dem HABM im Schreiben vom 6. Mai 2009, wie dieses auf den Blättern 84 bis 149 der Akte des HABM wiedergegeben ist, mitgeteilt hat.
31      Vor dem Gericht hat die Klägerin in den Anlagen A-9 bis A-19 zur Klageschrift mehrere Dokumente als Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken vorgelegt. Diese Dokumente lassen sich in die folgenden vier Kategorien einreihen:
–        Kopien von Auszügen aus den Produktkatalogen 2003 (Anlage A‑9), 2005 (Anlage A‑10), 2006 (Anlage A‑11), 2007 (Anlage A‑13) und 2008 (Anlage A‑12) (im Folgenden: erste Kategorie);
–        Aufstellungen der Umsätze von Beutelpackungen der Marke KOALA von 2003 bis 2008 (Anlage A‑14) (im Folgenden: zweite Kategorie);
–        Farbkopien von acht ungefalteten sechseckigen Faltschachteln der Marke KOALA aus den Jahren 2003 bis 2007 (Anlage A-15) (im Folgenden: dritte Kategorie);
–        Unterlagen zu Exportvertriebsgeschäften in Belgien und Italien (Anlagen A‑16 bis A‑19) (im Folgenden: vierte Kategorie).
32      Zur ersten Kategorie von Unterlagen ist Folgendes festzustellen.
33      Was den Produktkatalog 2003 betrifft, so hat die Klägerin vor dem HABM die auf den Blättern 110 und 111 der Akte des HABM wiedergegebenen Auszüge vorgelegt, auf denen jeweils handschriftlich „2003“ vermerkt ist. Vor dem Gericht hat die Klägerin Auszüge vorgelegt, die als Anlage A‑9 auf den Blättern 71 bis 73 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben sind. Aber nur der Auszug, der auf Blatt 72 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben ist, entspricht (mit Ausnahme des handschriftlichen Vermerks „2003“) einem der Auszüge in der Akte des HABM, nämlich dem auf deren Blatt 110. Mithin sind die auf den Blättern 71 und 73 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegebenen Auszüge für unzulässig zu erklären.
34      Was den Produktkatalog 2005 betrifft, so hat die Klägerin vor dem HABM die auf den Blättern 107 bis 109 der Akte des HABM wiedergegebenen Auszüge vorgelegt; dabei ist auf den Blättern 108 und 109 handschriftlich „2005“ vermerkt. Vor dem Gericht hat die Klägerin Auszüge vorgelegt, die als Anlage A‑10 auf den Blättern 74 bis 76 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben sind. Aber nur die Auszüge, die auf den Blättern 74 und 75 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben sind, entsprechen (mit Ausnahme des handschriftlichen Vermerks „2005“ auf Blatt 75) Auszügen in der Akte des HABM, nämlich denen auf deren Blättern 107 und 108. Mithin ist der auf Blatt 76 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegebene Auszug für unzulässig zu erklären.
35      Was den Produktkatalog 2006 betrifft, so hat die Klägerin vor dem HABM die auf den Blättern 105 und 106 der Akte des HABM wiedergegebenen Auszüge vorgelegt, auf denen jeweils handschriftlich „2006/2007“ vermerkt ist. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin entgegen dem, was sie im Verlauf des Verfahrens vor dem HABM ausgeführt hatte, erklärt, dass die mit „2006/2007“ versehenen Auszüge aus dem Produktkatalog nur solche aus dem Produktkatalog 2006 seien. Vor dem Gericht hat die Klägerin die als Anlage A‑11 auf den Blättern 77 bis 79 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegebenen Auszüge vorgelegt. Aber nur die Auszüge, die auf den Blättern 78 und 79 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben sind, entsprechen (mit Ausnahme des handschriftlichen Vermerks „2006/2007“) Auszügen in der Akte des HABM, nämlich denen auf deren Blättern 105 und 106. Mithin ist der auf Blatt 77 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegebene Auszug für unzulässig zu erklären.
36      Was den Produktkatalog 2007 betrifft, ist festzustellen, dass die Klägerin vor dem HABM keine Auszüge aus diesem Katalog vorgelegt hat. Wie nämlich in der vorherigen Randnummer festgestellt worden ist, hat sie vor dem HABM nur mit dem Vermerk „2006/2007“ versehene Auszüge aus einem Produktkatalog vorgelegt. Wie oben in Rn. 35 dargelegt worden ist, stammten diese Auszüge indes allein aus dem Produktkatalog 2006. Mithin sind die Auszüge aus dem Produktkatalog 2007, die als Anlage A‑13 zur Klageschrift auf den Blättern 83 und 84 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben sind, für unzulässig zu erklären.
37      Was den Produktkatalog 2008 betrifft, so hat die Klägerin vor dem HABM die auf den Blättern 102 bis 104 der Akte des HABM wiedergegebenen Auszüge vorgelegt; dabei ist auf den Blättern 103 und 104 handschriftlich „2008“ vermerkt. Vor dem Gericht hat die Klägerin die als Anlage A‑12 auf den Blättern 80 bis 82 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegebenen Auszüge vorgelegt. Aber nur der Auszug, der auf Blatt 80 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben ist, entspricht einem der Auszüge in der Akte des HABM, nämlich dem auf deren Blatt 102. Mithin sind die auf den Blättern 81 und 82 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegebenen Auszüge für unzulässig zu erklären.
38      Was die zweite Kategorie von Unterlagen angeht, ist festzustellen, dass diese Unterlagen im Schreiben von 6. Mai 2009 nicht enthalten sind. Folglich sind die der Klageschrift als Anlage A‑14 (Blätter 85 bis 87 der Anlagen zur Klageschrift) beigegebenen Unterlagen für unzulässig zu erklären.
39      Auch hinsichtlich der dritten Kategorie von Unterlagen ist festzustellen, dass diese Unterlagen im Schreiben vom 6. Mai 2009 nicht enthalten sind. Folglich sind die der Klageschrift als Anlage A‑15 (Blätter 88 bis 95 der Anlagen zur Klageschrift) beigegebenen Unterlagen für unzulässig zu erklären.
40      Was die vierte Kategorie von Unterlagen angeht, so sind diese nicht nur nicht im Schreiben vom 6. Mai 2009 enthalten, sondern darüber hinaus hat die Klägerin offenbar vor dem HABM – anders als in der Klageschrift – nicht erklärt, dass sie die Benutzung der älteren Marken auf der Grundlage von Angaben über Exportvertriebsgeschäfte in Belgien und Italien im Zeitraum von 2003 bis 2008 nachweisen wolle. Somit sind die der Klageschrift als Anlagen A‑16 bis A‑19 (Blätter 96 bis 100 der Anlagen zur Klageschrift) beigegebenen Unterlagen sowie das Vorbringen zu diesen Unterlagen in der Klageschrift als unzulässig zurückzuweisen.
41      Aus der Prüfung der Zulässigkeit der von der Klägerin vor dem Gericht vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass allein die Unterlagen der – oben in Rn. 31 bezeichneten – ersten Kategorie, die auf den Blättern 72, 74, 75 und 78 bis 80 der Anlagen zur Klageschrift wiedergegeben sind, zulässig sind.
42      Nach alledem bedarf es keiner Entscheidung über den in der Klageschrift enthaltenen Antrag auf Vernehmung von Herrn T. Des Weiteren sind das Vorbringen in der Klageschrift zu den Exportvertriebsgeschäften in Belgien und Italien sowie die Anlagen A‑9 bis A‑19 zur Klageschrift für unzulässig zu erklären, ausgenommen jedoch die auf Blatt 72 (in Anlage A‑9), auf Blatt 74 und Blatt 75 (in Anlage A‑10), auf Blatt 78 und Blatt 79 (in Anlage A‑10) und auf Blatt 80 (in Anlage A‑11) der Anlagen zur Klageschrift wiedergegebenen Nachweise.
B –  Zur Begründetheit
1.     Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör
43      Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßen habe, soweit sie in Rn. 8 der angefochtenen Entscheidung dargelegt habe, dass sie die gescannte Kopie der von ihr vorgelegten Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nicht berücksichtigt habe.
44      Dieser Klagegrund beruht auf der unzutreffenden Prämisse, dass das HABM die Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken, die sie ihm übermittelt habe, nicht geprüft habe.
45      Erstens ist nämlich darauf hinzuweisen, dass, wie Rn. 8 der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen ist, die Beschwerdekammer hervorgehoben hat, dass „sie ihre Würdigung nicht auf die [von der Klägerin vorgelegten] gescannten Beweise [für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken], sondern auf die vorgelegten Originale gestützt hat“.
46      Zweitens hat das HABM in Beantwortung der Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen dem Gericht mit Schreiben vom 3. Juni 2014 zunächst in Anlage 1 zu diesem Schreiben eine erste Farbkopie der Originalversion der Abbildungen der Waren übersandt, die die Klägerin in ihrem Schreiben vom 6. Mai 2009 als von ihr vor dem HABM vorgelegte Beweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken übermittelt hatte. Als Anlage 2 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 übersandte das HABM dem Gericht dann eine zweite Farbkopie der Originalversion der Abbildungen der Waren, die die Klägerin im Schreiben vom 6. Mai 2009 übermittelt hatte; auf dieser Kopie hat es eine Referenznummer zur Identifizierung jeder einzelnen dieser Abbildungen angebracht. Schließlich übersandte das HABM dem Gericht als Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 eine vollständige Kopie der angefochtenen Entscheidung, in der es jede in der Entscheidung enthaltene Abbildung der Waren mit ihrer entsprechenden Referenznummer gemäß der zweiten als Anlage 2 dem Schreiben beigefügten Kopie identifiziert hat.
47      Drittens steht – wie in oben in Rn. 29 ausgeführt – fest, dass die Blätter 84 bis 149 der Akte des HABM das Schreiben vom 6. Mai 2009 in Gänze wiedergeben, das sämtliche Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken enthält, die die Klägerin dem HABM übermittelt hat.
48      Viertens ist festzustellen, dass die Farbkopien der Originalversion der Abbildungen der Waren, die auf den 13 Seiten der Anlage 1 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 wiedergegeben sind, zwar in einer anderen Reihenfolge, doch allesamt in Anlage 4 zum Schreiben vom 6. Mai 2009 enthalten sind; diese Anlage enthält die Abbildungen der Waren, die die Klägerin dem HABM als Nachweis für die ernsthafte Benutzung der in Rede stehenden älteren Marken übermittelt hatte (vgl. Blätter 99 bis 111 der Akte des HABM).
49      Angesichts des Vorstehenden ist festzustellen, dass sich die Klägerin im Hinblick auf die von ihr erhobene Beschwerde vor der Beschwerdekammer offensichtlich zu Unrecht auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beruft, da sich die Beschwerdekammer auf die Originalversionen der von der Klägerin vor dem HABM vorgelegten Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken und nicht auf die gescannten Kopien gestützt hat.
50      Dieses Ergebnis lässt sich nicht aufgrund des zweiten Satzes von Rn. 8 der angefochtenen Entscheidung in Frage stellen, in dem die Beschwerdekammer ausgeführt hat, dass „[a]ufgrund technischer Zwänge … die Wiedergabe der Nachweise der Beschwerdegegnerin in der vorliegenden Entscheidung von schlechter Qualität [ist]“. Diese Angabe präjudiziert in keiner Weise die im Übrigen von den Beteiligten nicht bestrittene Qualität der Originalversionen der Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken, die die Klägerin in ihrem – in Anlage 1 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 zu den Akten der Rechtssache genommenen – Schreiben vom 6. Mai 2009 vorgelegt hat; auf diese Originalversionen hat die Beschwerdekammer, wie oben in Rn. 49 festgestellt, ihre Beurteilung gestützt.
51      Folglich ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör als unbegründet zurückzuweisen.
2.     Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie Verstoß gegen Regel 22 der Verordnung Nr. 2868/95
52      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Klagegrund innerhalb der Grenzen zu prüfen ist, die sich aus dem Ergebnis oben in Rn. 42 zur Zulässigkeit der von der Klägerin vor dem Gericht dargelegten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte ergibt.
53      Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdekammer bei der Würdigung der Nachweise für die ernsthafte Benutzung der beiden älteren Marken, die sie mit Schreiben vom 6. Mai 2009 übermittelt habe, gegen Art. 15 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie gegen Regel 22 der Verordnung Nr. 2868/95 verstoßen habe.
54      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
55      Erstens ist daran zu erinnern, dass sich aus dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt, dass der Schutz älterer Marken nach Auffassung des Verordnungsgebers nur berechtigt ist, soweit diese Marken tatsächlich benutzt werden. Daher hat nach Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 auf Verlangen des Anmelders der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke oder auch nach Abs. 3 dieses Artikels einer älteren nationalen Marke, der Widerspruch erhoben hat, den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung die ältere Marke in der Europäischen Union oder in dem Mitgliedstaat, in dem sie geschützt ist, für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Marke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, so wird der Widerspruch zurückgewiesen.
56      Nach ständiger Rechtsprechung besteht der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin, Konflikte zwischen zwei Marken zu begrenzen, es sei denn, es liegt ein berechtigter wirtschaftlicher Grund vor, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, Slg, EU:T:2004:225, Rn. 36 bis 38 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 30. November 2009, Esber/HABM – Coloris Global Coloring Concept [COLORIS], T‑353/07, EU:T:2009:475, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
57      Nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 hat sich der Nachweis der Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke zu beziehen.
58      Zweitens ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass eine Marke ernsthaft benutzt wird, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg, EU:C:2003:145, Rn. 43).
59      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist mittels einer umfassenden Beurteilung sämtlicher relevanten Faktoren des konkreten Falles zu prüfen, d. h. der Tatsachen und Umstände, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 56 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 40, vgl. auch entsprechend Urteil Ansul, oben in Rn. 58 angeführt, EU:C:2003:145, Rn. 43).
60      Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich nicht auf der Grundlage von Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg, EU:T:2002:316, Rn. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg, EU:T:2004:292, Rn. 28).
61      Im Licht der vorstehenden Hinweise ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht davon ausgegangen ist, dass die älteren Marken, auf die die Klägerin ihren Widerspruch stützt, nicht Gegenstand einer ernsthaften Benutzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 waren.
62      Im vorliegenden Fall ist vorab festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 12 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat, dass der Fünfjahreszeitraum nach Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 die Zeit vom 28. Januar 2003 bis zum 27. Januar 2008 erfasst habe (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum), da die Gemeinschaftsmarkenanmeldung der Streithelferin am 28. Januar 2008 veröffentlicht worden sei, und dass das maßgebliche Gebiet das Deutschlands sei, da die von der Klägerin entgegengehaltenen älteren Marken nationale deutsche Marken seien. Diese Würdigung der Beschwerdekammer wird von der Klägerin nicht angegriffen.
63      In der Hauptsache sind die Argumente zu prüfen, die die Klägerin zur Untermauerung ihres zweiten Klagegrundes darlegt und die die ernsthafte Benutzung betreffen, die für jede der beiden nationalen Widerspruchsmarken vorgelegen haben soll.
a)     Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke
64      Den Rn. 13 und 14 der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass die Beschwerdekammer zunächst davon ausgegangen ist, dass unter den von der Klägerin vorgelegten Beweise die mit „2009“ gekennzeichneten Auszüge aus der Website www.kuchenmeister.de und dem Produktkatalog nicht hätten berücksichtigt werden können, da sie außerhalb des Zeitraums gelegen hätten, der für den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke auf dem deutschen Markt maßgeblich sei. Sodann ist die Beschwerdekammer in Bezug auf die Abbildungen in den Auszügen aus den „[Produktk]atalogen, die handschriftlich mit den entsprechenden Jahren 2003, 2005, 2006/2007 und 2008 gekennzeichnet“ waren, in Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass es ohne unterstützende Nachweise nicht möglich sei, sie zuverlässig im maßgeblichen Zeitraum einzuordnen. Im Übrigen hat sie in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum nicht beständig eine Marke, sondern verschiedene komplexe Marken benutzt habe, die nur das Wort „Koala“ enthielten. Weiter ergibt sich aus den Rn. 20 bis 28 der angefochtenen Entscheidung, dass die Beschwerdekammer nach einem Vergleich der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke mit Benutzungsbeispielen von in einer Schachtel in sechseckiger Form verpackten Waren einerseits und Benutzungsbeispielen von in einem Beutel verpackten Waren andererseits zu dem Ergebnis gelangt ist, dass diese letztere Form nicht der Form der fraglichen älteren Marke entspreche, demnach nicht als Nachweis für ihre Benutzung dienen könne und überdies die genannten Beispiele einen anderen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck erzeugten als denjenigen, den die fragliche ältere Marke erzeugt habe. Die Beschwerdekammer hat daher in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung geschlussfolgert, dass die Klägerin eine ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke, und zwar in einer Form, die ihre Unterscheidungskraft nicht verändere, nicht nachgewiesen habe. Schließlich hat die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass zum einen die Auszüge aus den Produktkatalogen, die die Klägerin dem HABM übermittelt habe, keine Artikelnummern der abgebildeten Waren enthielten, anhand deren sich eine Verbindung zwischen der Darstellung der Zeichen in diesen Katalogen einerseits und der Preisliste und den Rechnungen andererseits herstellen lasse. Zum anderen betreffe die eidesstattliche Versicherung von Herrn T. vom 30. April 2009 nur einen Gesamtumsatz der „KOALA-Marken“, so dass der für die in Rede stehenden unterschiedlichen verschiedenen Waren jeweils erzielte Umsatz nicht abgrenzbar sei.
65      Die Klägerin rügt, dass die Beschwerdekammer im Wesentlichen drei Beurteilungsfehler begangen habe, die zunächst die Untersuchung der unterscheidungskräftigen Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke, dann die Form der Benutzung dieser Marke und schließlich die Erheblichkeit dieser Benutzung beträfen. Diese drei Rechtswidrigkeitsgründe sind nacheinander zu prüfen.
Zur Untersuchung der unterscheidungskräftigen Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke
66      Wie oben in Rn. 6 ausgeführt wurde, ist die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke – wie in jener Randnummer abgebildet – eine dreidimensionale Farbmarke. In Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer zunächst die Auffassung vertreten, dass die Aufschrift mit dem Element „Schöller“, die auf dem oberen Teil der Schachtel mehrfach angebracht sei, Unterscheidungskraft habe, aufgrund ihrer Größe jedoch zu vernachlässigen sei; ferner gehöre das auf dem unteren Teil angebrachte Haus mit blauem Dach im Allgemeinen nicht zum natürlichen Lebensumfeld von Koalas. Dagegen nahm sie an, dass die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke in ihrer Gesamtheit von der unterscheidungskräftigen Bezeichnung „Koala-Bären“ und der Abbildung von Koalas in verschiedenen Positionen in ihrem natürlichen Lebensumfeld, nämlich wahrscheinlich einem Eukalyptus, beherrscht werde. Sie zog daraus den Schluss, dass die Unterscheidungskraft, die im Gesamteindruck, den diese Marke erzeuge, dominierend sei, aus erstens der sechseckigen Form der Schachtel, zweitens dem Wortbestandteil „Koala-Bären“ und drittens der Abbildung stilisierter Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld bestehe.
67      Die Klägerin tritt dieser Untersuchung entgegen, soweit sie die Bezeichnung „Bären“ betrifft. Diese stehe nämlich nicht eigenständig da, sondern unterstreiche lediglich die Bezeichnung „Koala“, so dass ihr schriftbildlich und klanglich keine Bedeutung zukomme.
68      Zwar hat die Beschwerdekammer in bildlicher Hinsicht zu Recht festgestellt, dass die Bezeichnungen „Koala“ und „Bären“ in Großbuchstaben identischer Größe wiedergegeben und miteinander durch einen Bindestrich derselben Schriftgröße verbunden sind.
69      Nach ständiger Rechtsprechung nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke jedoch regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteile vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung), wobei er gleichwohl er ein von ihm wahrgenommenes Wortzeichen in die Wortbestandteile zerlegen wird, die ihm eine konkrete Bedeutung vermitteln oder die ihm bekannten Wörtern ähnlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteile VITAKRAFT, oben in Rn. 60 angeführt, EU:T:2004:292, Rn. 51, und vom 27. Februar 2008, Citigroup/HABM – Link Interchange Network [WORLDLINK], T‑325/04, EU:T:2008:51, Rn. 80). Zudem widmet der Verbraucher dem ersten Teil einer Marke regelmäßig eine höhere Aufmerksamkeit (Urteile vom 3. Juli 2003, Alejandro/HABM – Anheuser-Busch [BUDMEN], T‑129/01, Slg, EU:T:2003:184, Rn. 47, und WORLDLINK, EU:T:2008:51, Rn. 82).
70      Im vorliegenden Fall verweist das erste Wort des Wortbestandteils „Koala-Bären“, also „Koala“, das im Deutschen eine Tierart bezeichnet, in der Wahrnehmung des maßgeblichen Publikums auf eine konkrete Bedeutung, so dass das Publikum diesem Wort eine größere Aufmerksamkeit widmen wird. Das gilt erst recht im vorliegenden Fall, in dem, wie dies im Wesentlichen und zu Recht von der Klägerin geltend gemacht wird, die Bezeichnung „Bären“ lediglich die Bezeichnung „Koala“ hervorhebt. Denn wie sich aus dem Wörterbuch der deutschen Sprache, dem Duden, ergibt, verweist das deutsche Substantiv im Plural, „Koalabären“, in der Wahrnehmung des deutschen Verbrauchers auf das Bild von Koalas. Der Umstand, dass dieses Substantiv in der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke in zwei durch einen Bindestrich verbundene Wörter aufgeteilt ist, vermag an seiner Wahrnehmung durch das Publikum nichts zu ändern.
71      Angesichts des Vorstehenden ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer einen Beurteilungsfehler begangen hat, indem sie dem Wort „Bären“ dasselbe Gewicht beigemessen hat wie dem Wort „Koala“, aus denen der Wortbestandteil „Koala-Bären“ der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke zusammengesetzt ist.
72      Folglich ist davon auszugehen, dass die Unterscheidungskraft dieser letzteren Marke, die im Gesamteindruck dominierend ist, aus der sechseckigen Form der Schachtel, dem Wort „Koala“ und der Abbildung stilisierter Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld besteht.
Zur Beurteilung der Nachweise für die ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke durch die Beschwerdekammer
–       Zur Form, in der die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke benutzt worden ist
73      Gemäß der Rechtsprechung zu der Form, in der eine ältere Marke benutzt worden ist, ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 als Nachweis der ernsthaften Benutzung einer älteren nationalen oder Gemeinschaftsmarke, auf die ein Widerspruch gegen eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung gestützt ist, auch der Nachweis der Benutzung der älteren Marke in einer Form gilt, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T‑29/04, Slg, EU:T:2005:438, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
74      Der Zweck von Art. 15 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009, der es vermeidet, eine strikte Übereinstimmung zwischen der verwendeten Form der Marke und derjenigen, in der die Marke eingetragen worden ist, vorzuschreiben, besteht darin, es dem Inhaber dieser Marke zu erlauben, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die es, ohne die Unterscheidungskraft der Marke zu beeinflussen, erlauben, sie den Anforderungen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen besser anzupassen. Folglich sieht die erwähnte Bestimmung vor, dass die Pflicht zum Nachweis der Benutzung der Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden ist, nur in geringfügigen Bestandteilen abweicht und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden können, dadurch erfüllt werden kann, dass der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht wird, das deren im Handelsverkehr benutzte Form darstellt (Urteil vom 23. Februar 2006, Il Ponte Finanziaria/HABM – Marine Enterprise Projects [BAINBRIDGE], T‑194/03, Slg, EU:T:2006:65, Rn. 50).
75      Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zur Form, in der die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke benutzt worden ist, vorgetragen, dass die wesentlichen Merkmale dieser Marke auf den verwendeten sechseckigen Faltschachteln erkennbar seien und dass die Hinzufügung von Bildelementen auf einigen Produktverpackungen die kontinuierlichen Entwicklungen der Vermarktungsmethoden auf dem Markt widerspiegele, so dass die Unterscheidungskraft der Marke nicht verändert worden sei. So sei die Abbildung der Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld durch u. a. werbliche Hinweise, die auf den vermarkteten sechseckigen Faltschachteln aufgebracht seien, nicht geschwächt, verdeckt oder ersetzt worden. Hinsichtlich der Benutzungsnachweise für die Beutelform räumt die Klägerin zwar ein, dass sich diese Form von derjenigen der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke unterscheide, ist jedoch der Ansicht, dass die diese Marke beherrschenden Bestandteile auf den Beuteln abgebildet seien.
76      Um sich zum Vorbringen der Klägerin zur Form der Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke äußern zu können, bedarf es unter den Nachweisen, die sie übermittelt hat, einer Unterscheidung zwischen denen, die eine Wiedergabe der in einer sechseckigen Schachtel verpackten Waren enthalten, und denen, die eine Wiedergabe der verpackten Waren in einem Beutel enthalten.
77      Was zunächst die Nachweise für eine ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke angeht, die eine Abbildung der Waren enthalten, die in einer sechseckigen Schachtel verpackt sind, so sind diese Nachweise in den Rn. 20, 22 und 24 der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben und wurden vom HABM in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit den Angaben 2A, 5A, 5B, 7A, 7B, 10A, 11A und 11B als den mit „2003“, „2005“, „2006/2007“ bzw. „2008“ gekennzeichneten Produktkatalogen entnommen identifiziert.
78      Zu den Auszügen aus den mit „2003“ bzw. „2005“ gekennzeichneten Produktkatalogen hat die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung ihre Untersuchung auf die folgenden drei Abbildungen gestützt, die in der Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „2A“, „5A“ und „5B“ identifiziert worden sind:
79      In den Rn. 24 bis 26 der angefochtenen Entscheidung ist die Beschwerdekammer im Wesentlichen davon ausgegangen, dass die drei Abbildungen zwar der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke entsprechen, nämlich wegen der Form der Ware und des Vorhandenseins des Wortes „Koala“, aber dennoch der Gesamteindruck ein anderer sei, da bestimmte unterscheidungskräftige Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke in den drei Abbildungen fehlten.
80      Insoweit ist festzustellen, dass die drei unterscheidungskräftigen Bestandteile, die die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke dominieren, nämlich die sechseckige Form der Schachtel, das Wort „Koala“ und die Abbildung von Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld, auf den drei mit „2A“, „5A“ und „5B“ identifizierten Abbildungen in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 eindeutig erscheinen. An dieser Beurteilung ändert sich nichts – erstens – angesichts des nach den Feststellungen der Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung angeblich geschwächten Charakters der Abbildung des natürlichen Lebensumfelds der Koalas im Verhältnis zu ihrer Darstellung in der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke. Die Darstellung des Lebensumfelds bleibt nämlich klar erkennbar, so dass sie ihre Unterscheidungskraft und Dominanz behält. Diese Beurteilung kann sich – zweitens – auch nicht angesichts dessen ändern, dass das Wort „Bären“, die Aufschrift mit dem Element „Schöller“ – die in den mit „2003“ gekennzeichneten Auszügen aus dem Warenkatalog durch die Aufschrift mit dem Element „Kuchenmeister“ ersetzt ist – und das Haus mit dem blauen Dach fehlen. Denn selbst wenn diese Bestandteile zum Teil unterscheidungskräftig wären, beherrschen sie doch nicht die fragliche ältere Marke. Diese Beurteilung kann sich – drittens – auch nicht dadurch ändern, dass Wort- und Bildbestandteile hinzugefügt worden sind, nämlich der Wortbestandteil „Schoko“ bzw. der Wortbestandteil „Milch“ und an den sichtbaren Seiten und dem Deckel der sechseckigen Schachtel die Figur einer blauen Maus und ein rot/purpurfarbenes Band mit werblichen Hinweisen. Diese Hinzufügungen sind zwar teilweise nicht zu vernachlässigen, haben aber die unterscheidungskräftigen Bestandteile, die die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke beherrschen, nicht ersetzt und somit im Sinne der oben in den Rn. 73 und 74 angeführten Rechtsprechung ihre Unterscheidungskraft nicht verändert.
81      In Anbetracht des Vorstehenden ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung einen Beurteilungsfehler aufweist, soweit es um die Untersuchung der in den Auszügen aus den Produktkatalogen 2003 und 2005 enthaltenen Beispiele für einen Nachweis der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke geht.
82      Hinsichtlich der Auszüge aus den mit „2006/2007“ gekennzeichneten Produktkatalogen hat die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung ihre Untersuchung auf die folgenden zwei Abbildungen gestützt, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „7A“ und „7B“ kenntlich gemacht worden sind:
83      In Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass trotz der sechseckigen Form der Schachtel und der Tatsache, dass das Wort „Koala“ und die Aufschrift mit dem Element „Schöller“ vorhanden seien, der beherrschende Bestandteil, der durch die Abbildung von Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld gebildet werde, in diesen Wiedergaben durch verschiedene Bilder ersetzt werde, die vermenschlichte Phantasie-Bären ohne Verbindung zu den Koalas darstellten. Sie hat im Übrigen darauf hingewiesen, dass der Bestandteil „Bären“ und das Haus mit blauem Dach in den beiden Abbildungen, die als „7A“ und „7B“ in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 identifiziert seien, nicht enthalten seien. Die Beschwerdekammer ist folglich im Wesentlichen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gesamteindruck, der sich aus diesen beiden Abbildungen ergebe, von dem abweiche, den die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke hervorrufe, so dass die Unterscheidungskraft dieser Marke hierdurch beeinflusst werde.
84      Insoweit ist in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass zwar die sechseckige Form und das Wort „Koala“, die unterscheidungskräftige Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke sind, in den beiden mit „7A“ und „7B“ in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 identifizierten Abbildungen enthalten sind, aber der dritte unterscheidungskräftige Bestandteil, nämlich die Darstellung von Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld, in diesen Abbildungen jedoch nur im Hintergrund erscheint. Dieser dritte unterscheidungskräftige Bestandteil ist nämlich hinter verschiedenen neuen, im Vordergrund angeordneten Elementen versteckt, die Phantasie-Bären ohne Verbindung mit Koalas darstellen, die hinzugefügt worden sind und die die Darstellungen der Koalas verdecken, deren natürliches Lebensumfeld im Vergleich zu dem, das in der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke enthalten ist, nur in abgeschwächter Form erscheint.
85      Folglich ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese beiden Abbildungen unterscheidungskräftige Merkmale enthielten, die sie erheblich von der Darstellung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke unterschieden, so dass die Unterscheidungskraft dieser Marke dadurch im Sinne der oben in den Rn. 73 und 74 angeführten Rechtsprechung beeinflusst werde.
86      Hinsichtlich der mit „2008“ gekennzeichneten Auszüge aus dem Produktkatalog hat die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung ihre Untersuchung auf die folgenden drei Abbildungen gestützt, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „10A“, „11A“ und „11B“ identifiziert worden sind:
87      In Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass trotz der sechseckigen Form der Schachtel und der Tatsache, dass das Wort „Koala“ und die Aufschrift mit dem Element „Schöller“ vorhanden seien, der beherrschende Bestandteil, der durch die Abbildung von Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld gebildet werde, abgeschwächt oder durch die Hinzufügung des unterscheidungskräftigen Wortbestandteils „Pirateninsel“ und die stilisierte Darstellung von drei als Piraten verkleideten, in deutlich hervorgehobener Stellung angeordneten blauen Mäusen verdeckt werde. Die Beschwerdekammer ist daher im Wesentlichen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gesamteindruck, der sich aus den drei Abbildungen ergebe, von dem abweiche, der von der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke hervorgerufen werde, so dass die Unterscheidungskraft dieser Marke hierdurch beeinflusst werde.
88      Hierzu ist in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass zwar die sechseckige Form und das Wort „Koala“, die unterscheidungskräftige Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke sind, in den drei als „10A“, „11A“ und „11B“ in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 identifizierten Abbildungen enthalten sind, der dritte unterscheidungskräftige Bestandteil, nämlich die Darstellung von Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld, in diesen Abbildungen jedoch nur im Hintergrund erscheint. Dieser dritte unterscheidungskräftige Bestandteil ist nämlich hinter verschiedenen neuen, im Vordergrund angeordneten Elementen versteckt, die als Piraten verkleidete blaue Mäuse darstellen und die die Darstellungen der Koalas verdecken, deren natürliches Lebensumfeld im Vergleich zu dem in der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke in abgeschwächter Form erscheint.
89      Folglich ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese drei Abbildungen unterscheidungskräftige Merkmale enthielten, die sie erheblich von der Darstellung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke unterschieden, so dass die Unterscheidungskraft dieser Marke im Sinne der oben in den Rn. 73 und 74 angeführten Rechtsprechung dadurch beeinflusst werde.
90      Aus den in den oben in den Rn. 82 bis 89 getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Beschwerdekammer, was die Merkmale der von ihr in den Rn. 20 bis 25 der angefochtenen Entscheidung geprüften Nachweise, die die Klägerin für die ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke zu in sechseckiger Form verpackten Waren übermittelt hat, angeht, in Bezug auf die Abbildungen auf den Auszügen der mit „2006/2007“ und „2008“ gekennzeichneten Produktkataloge, die als „7A“, „7B“, „10A“, „11A“ und „11B“ identifiziert worden sind, zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sie in der Wahrnehmung des Publikums einen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck erzeugen, der von dem der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke abweicht. Nach den Feststellungen oben in den Rn. 78 bis 81 zu den Abbildungen aus den mit „2003“ und „2005“ gekennzeichneten Produktkatalogen, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 als „2A“, „5A“ und „5B“ identifiziert sind, hat die Beschwerdekammer dagegen einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie davon ausgegangen ist, dass diese Abbildungen in der Wahrnehmung des Publikums einen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck erzeugten, der von dem der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke abweiche.
91      Was zweitens die Nachweise für eine ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke, die eine Abbildung der Waren enthalten, die in einem Beutel verpackt sind, so sind diese Nachweise in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben und vom HABM in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „7C“ und „10B“ als Auszüge aus den mit „2006/2007“ und „2008“ gekennzeichneten Produktkatalogen identifiziert worden. Es handelt sich um die beiden folgenden Abbildungen:
92      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die beiden Beutel aus unterschiedlichen Blickwinkeln dargestellt, aber dennoch identisch sind.
93      Im Wesentlichen ist die Beschwerdekammer in Rn. 28 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die Verpackung der fraglichen Waren in Form eines Beutels, da dieser nicht die sechseckige Form der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke habe, schon allein deshalb nicht als Nachweis für die ernsthafte Benutzung dieser dreidimensionalen Marke dienen könne. Im Übrigen hat sie darauf hingewiesen, dass das Wort „Bären“ und das Haus mit blauem Dach in den mit „7C“ und „10B“ identifizierten Abbildungen in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 nicht enthalten seien und dass der von den Bildern erzeugte Gesamteindruck von dem der fraglichen Marke abweiche.
94      Insoweit ist festzustellen, dass die beiden vom HABM in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „7C“ und „10B“ identifizierten Abbildungen, die in den Auszügen aus den mit „2006/2007“ und „2008“ gekennzeichneten Produktkatalogen wiedergegeben sind, zwar alle beide das Wort „Koala“ und die Darstellung von Koalas in ihrem natürlichen Lebensumfeld enthalten, welches die unterscheidungskräftigen Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke sind. Wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat, fehlt in diesen Darstellungen jedoch die dreidimensionale sechseckige Form, mit der diese Marke für die Klägerin eingetragen wurde. Wie aber oben in Rn. 72 festgestellt, stellt die sechseckige Form der Schachtel im vorliegenden Fall einen der unterscheidungskräftigen Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke dar, was im Übrigen von der Klägerin nicht bestritten wird. Demnach ist festzustellen, dass in dieser Änderung gegenüber der Schachtelform, in die die fraglichen Waren abgepackt werden, eine erhebliche Veränderung der unterscheidungskräftigen Merkmale dieser Marke im Sinne der oben in den Rn. 73 und 74 angeführten Rechtsprechung liegt. Ohne dass es auf die Beurteilungen ankäme, die die Beschwerdekammer bei ihrer Prüfung des Benutzungsnachweises für diese ältere Marke abgegeben hat, ist folglich zu den Bildelementen auf den beiden Beuteln, in denen die fraglichen Waren verpackt sind, festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 28 der angefochtenen Entscheidung zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die beiden Abbildungen, die das HABM in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 als „7C“ und „10B“ identifiziert hat, in der Wahrnehmung des Publikums einen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck hervorrufen, der ein anderer ist als der von der älteren Marke Nr. 1123092 hervorgerufene, so dass die Unterscheidungskraft dieser Marke dadurch im Sinne der in den Rn. 73 und 74 angeführten Rechtsprechung verändert wird.
–       Zum Umfang der Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke
95      Nach der Rechtsprechung sind bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 56 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 41, und vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, Slg, EU:T:2004:223, Rn. 35).
96      Nach dem oben in Rn. 59 in Erinnerung gerufenen Grundsatz der umfassenden Beurteilung aller relevanten Faktoren, die eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren impliziert, kann ein geringes Volumen unter der Marke vertriebener Waren durch eine große Häufigkeit oder große zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 56 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 42, und HIPOVITON, oben in Rn. 95 angeführt, EU:T:2004:223, Rn. 36).
97      Der erzielte Umsatz und die Zahl der unter der älteren Marke verkauften Waren können nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang mit anderen relevanten Faktoren wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den charakteristischen Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Daher braucht die Benutzung der älteren Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 56 angeführt, EU:T:2004:225, Rn. 42, und HIPOVITON, oben in Rn. 95 angeführt, EU:T:2004:223, Rn. 36).
98      Die bloße Vorlage von Katalogen durch den Widersprechenden, in denen die vermarkteten Waren und die Marke so, wie sie geschützt ist, sowie die Art und Weise, in der die ältere Marke auf den Waren aufgebracht ist, gezeigt werden, genügt nicht, um die ernsthafte Benutzung dieser Marke zu beweisen. Solche Kataloge belegen nämlich weder, dass diese an eine potenzielle Kundschaft ausgegeben wurden, noch den Umfang ihrer etwaigen Verbreitung, noch die tatsächliche Verkaufsmenge der mit der Marke geschützten Waren. Die bloße Existenz dieser Kataloge könnte es allenfalls wahrscheinlich oder glaubhaft erscheinen lassen, dass die durch die älteren Marken geschützten Waren im Schutzgebiet vertrieben oder zumindest angeboten wurden, aber vermag dies nicht zu beweisen (vgl. in diesem Sinne Urteil VITAKRAFT, oben in Rn. 60 angeführt, EU:T:2004:292, Rn. 36).
99      Im vorliegenden Fall hat angesichts des Ergebnisses oben in Rn. 90 die Prüfung der Argumente, die die Klägerin zur Untermauerung ihres zweiten Klagegrundes zum Umfang der Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke vorbringt, ausschließlich die Nachweise zum Gegenstand, die die Klägerin zu den drei Abbildungen vorgelegt hat, die in den Auszügen aus den mit „2003“ und „2005“ gekennzeichneten Produktkatalogen enthalten und die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „2A“, „5A“ und „5B“ identifiziert sind.
100    Erstens hat die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung angenommen, dass die eidesstattliche Versicherung von Herrn T. vom 30. April 2009 nicht hinreichend genau sei, um den Beweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marken zu erbringen. Diese Versicherung enthalte nämlich nur eine allgemeine Bewertung des Umsatzes der KOALA-Marken ohne Unterscheidung zwischen den verschiedenen Produkten.
101    Hierzu ist in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass die eidesstattliche Versicherung, da sie nur eine einfache Bezifferung des allgemeinen Umsatzes der KOALA-Marken umfasst, es nicht erlaubt, den Umsatz auszumachen, der mit Verkäufen der einen oder der anderen der beiden Widerspruchsmarken erzielt wurde. Mithin hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass eine solche Zahlenangabe den Umfang der Benutzung dieser einzelnen Marken nicht nachzuweisen vermag.
102    Zweitens ist die Beschwerdekammer in Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die Wiedergaben von Auszügen aus von der Klägerin dem HABM übermittelten Produktkatalogen, auf denen sie handschriftlich die entsprechenden Jahre 2003, 2005, 2006/2007 und 2008 vermerkt habe, es nicht ohne unterstützenden Nachweis erlaubten, sie im maßgeblichen Zeitraum zuverlässig einzuordnen. Hierzu hat die Beschwerdekammer in Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass diese Auszüge keine Artikelnummern der oben abgebildeten Waren enthielten, so dass sich zwischen der Darstellung der Zeichen in den Katalogen einerseits und den Preislisten und den Rechnungen, die die Klägerin übermittelt habe, andererseits keine Verbindung herstellen lasse, um u. a. den Umfang der Benutzung zu beurteilen.
103    Zwar enthalten, wie von der Beschwerdekammer festgestellt, die Auszüge aus den mit „2003“ und „2005“ gekennzeichneten Produktkataloge anders als die Auszüge aus den mit „2006/2007“ und „2008“ gekennzeichneten Produktkatalogen keine Tabelle, anhand deren es möglich ist, den Bezug der in diesen Katalogen abgebildeten Waren zu identifizieren. Dass ein solches Element fehlt, das den Bezug der abgebildeten Waren auf den Auszügen aus den mit „2003“ und „2005“ gekennzeichneten Katalogen klarstellt, kann aber als solches nicht das Ergebnis tragen, zu dem die Beschwerdekammer gelangt ist, nämlich, dass es nicht möglich sei, eine Verbindung zwischen der Abbildung dieser Waren einerseits und den sich auf die Jahre 2003 und 2005 beziehenden Preislisten und Rechnungen andererseits herzustellen.
104    Was die Nachweise für eine ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke für das Jahr 2003 angeht, ist nämlich darauf hinzuweisen, dass die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 als „2A“ identifizierte Abbildung des Produkts, die der Auszug aus dem mit „2003“ gekennzeichneten Produktkatalog enthält, den unter dem Wort „Koala“ angeordneten Wortbestandteil „Schoko“ enthält.
105    Zu den vier Rechnungen für das Jahr 2003, die in den Blättern 146 bis 149 der Akte des HABM enthalten sind, ist aber festzustellen, dass die Rechnungen auf den Blättern 146 bis 148 mehrere Waren betreffen, von denen eine einzige auf jeder einzelnen Rechnung die Angabe „KOALA SCHOKO 75g (NÜ)“ trägt. Diese Ware hat die Artikelnummer 1460. Die auf den Blättern 122 und 123 der Akte des HABM wiedergegebenen Preislisten der Waren für das Jahr 2003 beziehen sich auf mehrere Waren, von denen eine einzige, gleichfalls unter der Artikelnummer 1460, mit der Angabe „KOALA SCHOKO“ versehen ist. In Anbetracht der vorstehenden Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Klägerin konkrete und objektive Umstände mitgeteilt hat, die es ermöglichen, den Umfang der Benutzung der Waren zu beurteilen, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 als „2A“ identifiziert wird. Somit hat die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dass es für diese letztere Ware nicht möglich sei, eine Verbindung zwischen ihrer Abbildung auf dem Auszug aus dem mit „2003“ gekennzeichneten Produktkatalog einerseits und den Preislisten und Rechnungen für 2003 andererseits herzustellen.
106    Zu den Benutzungsnachweisen für die ältere Marke Nr. 1123092 für 2005 ist darauf hinzuweisen, dass die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „5A“ und „5B“ identifizierten Abbildungen der Produkte, die der Auszug aus dem mit „2003“ gekennzeichneten Produktkatalog enthält, den unter dem Wort „Koala“ angeordneten Wortbestandteil „Schoko“ (Abbildung 5A) bzw. den Wortbestandteil „Milch“ (Abbildung 5B) enthalten.
107    Zu der mit der Angabe „SCHOKO“ versehenen Abbildung der Ware, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 als „5A“ identifiziert ist, ist für die fünf Rechnungen für das Jahr 2005, die in den Blättern 135 bis 139 der Akte des HABM enthalten sind, festzustellen, dass die Rechnungen auf den Blättern 135, 137 und 138 mehrere Waren betreffen, von denen eine einzige auf jeder dieser Rechnungen die Angabe „KOALA SCHOKO 75g (NÜ)“ enthält. Diese Ware hat die Artikelnummer 1460. Die Preisliste der Waren für 2005, die auf Blatt 119 der Akte des HABM wiedergegeben ist, umfasst zwei Zeilen zu zwei Waren der Marke KOALA SCHOKO mit den Artikelnummern 1460 und 1458. Trotz dieser letzteren Feststellung ist, da erstens die Abbildung der mit „5A“ in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 identifizierten Ware die Angabe „KOALA SCHOKO“ enthält, zweitens die Rechnungen für das Jahr 2005 die Ware der Marke KOALA SCHOKO unter der Artikelnummer 1460 ausweisen und drittens die Preisliste der Waren für das Jahr 2005 eine Zeile über eine Ware enthält, die mit derselben Artikelnummer ausgewiesen ist, gleichwohl davon auszugehen, dass die Klägerin konkrete und objektive Umstände mitgeteilt hat, anhand deren sich der Umfang der Benutzung der Ware beurteilen lässt, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „5A“ identifiziert ist. Somit hat die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dass es hinsichtlich dieser letzteren Ware nicht möglich sei, eine Verbindung zwischen ihrer Abbildung auf dem Auszug aus dem mit „2005“ gekennzeichneten Katalog einerseits und den Preislisten und den Rechnungen für das Jahr 2005 andererseits herzustellen.
108    Zu der mit der Angabe „MILCH“ versehenen Abbildung der Ware, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 als „5B“ identifiziert ist, ist für die fünf Rechnungen für das Jahr 2005 auf den Blättern 135 bis 139 der Akte des HABM gleichfalls festzustellen, dass die Preisliste für das Jahr 2005, die auf Blatt 119 der Akte des HABM wiedergegeben ist, zwar eine Zeile betreffend eine mit der Artikelnummer 1461 ausgewiesene Ware der Marke KOALA MILCH enthält, dass aber keine der vier Rechnungen für das Jahr 2005 auf den Blättern 135 bis 139 der Akte des HABM eine Ware der Marke KOALA MILCH ausweist, die es ermöglichte, eine Verbindung zu der Ware herzustellen, die in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „5B“ identifiziert ist. Nach der oben in Rn. 98 angeführten Rechtsprechung reicht die Vorlage von Katalogen, in denen die vermarkteten Waren und die Marke so, wie sie geschützt ist, sowie die Art und Weise, in der die ältere Marke auf den Waren aufgebracht ist, gezeigt werden, indes nicht aus, um die ernsthafte Benutzung dieser Marke nachzuweisen. Nichts anderes kann für eine Preisliste gelten, da ein solches Dokument zwar geeignet ist, es wahrscheinlich oder glaubhaft erscheinen zu lassen, dass die durch die älteren Marken geschützten Waren vertrieben oder zumindest im Schutzgebiet angeboten wurden, aber dies nicht zu beweisen vermag. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Klägerin dem HABM keine konkreten und objektiven Umstände mitgeteilt hat, anhand deren sich der Umfang der Benutzung der in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „5B“ identifizierten Ware beurteilen ließe. Somit hat die Beschwerdekammer im Wesentlichen zu Recht angenommen, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, den Umfang der Benutzung dieser letzteren Ware durch die Klägerin zu beurteilen.
109    Angesichts sämtlicher oben in den Rn. 102 bis 107 angestellten Erwägungen vermögen die Beweise, die für die mit „2A“ und „5A“ in Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 identifizierten Waren vorgelegt wurden, den Umfang der ernsthaften Benutzung der in Rede stehenden älteren Marke nachzuweisen. Folglich ist die angefochtene Entscheidung, soweit die Beschwerdekammer davon ausgegangen ist, dass die von der Klägerin dem HABM übermittelten Nachweise es ihm nicht ermöglichten, den Umfang der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke zu beurteilen, mit einem Beurteilungsfehler behaftet.
110    Im Ergebnis führt der Beurteilungsfehler der Beschwerdekammer in Zusammenhang mit den Nachweisen, die sich auf die mit „2A“ und „5A“ in der Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 identifizierten Waren beziehen, da die Beschwerdekammer weder den Umfang noch die Dauer der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke in Anbetracht dieser Nachweise geprüft hat, dazu, dass die angefochtene Entscheidung, soweit sie diese Waren betrifft, rechtsfehlerhaft und damit aufzuheben ist.
b)     Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke
111    Erstens ist die unter der Nr. 1141758 eingetragene ältere Marke, wie oben in Rn. 6 ausgeführt, eine in der genannten Randnummer wiedergegebene deutsche Bildmarke. Nach der Untersuchung der unterscheidungskräftigen Bestandteile dieser Marke hat die Beschwerdekammer zunächst festgestellt, dass diese Bildmarke aus drei rechteckigen Tafeln bestehe, die zum Teil ähnliche, nebeneinander angeordnete, in ihrer Gesamtheit einen Baum ergebende Elemente darstellten. Danach bestünden die unterscheidungskräftigen Merkmale, die dem von ihr hervorgerufenen Gesamteindruck zu entnehmen seien, in der Darstellung von Koalas in verschiedenen Positionen in ihrem natürlichen Lebensumfeld und aus dem Wort „Koala“. Die Aufschriften mit dem Element „Schöller“ und die weißen gepunkteten Rahmen, die auf jeder der drei rechteckigen Tafeln abgebildet seien, seien zwar unterscheidungskräftig, doch zweitrangig.
112    Die Klägerin stimmt der Untersuchung der unterscheidungskräftigen Merkmale, die sich aus dem von der älteren Marke Nr. 1141758 erzeugten Gesamteindruck ergeben, durch die Beschwerdekammer zu, und zwar sowohl in Bezug auf die diese Marke beherrschenden Bestandteile als auch im Hinblick auf die zweitrangigen Bestandteile.
113    Zweitens ist die Beschwerdekammer in Bezug auf die Form der Benutzung der älteren Marke Nr. 1141758 davon ausgegangen, dass diese aus drei Rechtecken bestehende Bildmarke sich nicht als Abbildung der Seiten einer Warenverpackung auffassen lasse. Daher hat sie in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen festgestellt, dass selbst dann, wenn die fragliche ältere Marke als aus drei einzelnen Seiten bestehend wahrgenommen würde, sich diese drei Seiten gleichwohl nicht in den – vom HABM in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „7C“ und „10B“ identifizierten – Abbildungen der oben in Rn. 91 wiedergegebenen Waren in Beutelpackung aus den mit „2006/2007“ und 2008 gekennzeichneten Produktkatalogen wiederfinden ließen. Ferner hat die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung zu den in den Rn. 20 und 22 der angefochtenen Entscheidung abgebildeten Waren in einer sechseckigen Schachtelpackung zum einen festgestellt, dass die so verpackten Waren nicht die Dreifachwirkung wiedergäben, die sich aus dem Bild der drei rechteckigen Tafeln ergebe und die die unter der Nr. 1141758 eingetragene ältere Marke charakterisiere, und zum anderen, dass die Marke nicht die unterscheidungskräftige sechseckige Verpackung dieser Waren wiedergebe. Daher war die Beschwerdekammer der Ansicht, dass keines der Beispiele für eine ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke, die die Klägerin vor dem HABM vorgelegt habe, hinsichtlich seiner Form dieser Marke entspreche. Sie ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass es an einem Nachweis für die ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke durch die Klägerin fehle.
114    Die Klägerin rügt, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung ihren Vergleich hinsichtlich der Nachweise einer ernsthaften Benutzung der Marke nur auf die Form der Verpackung der Waren und darauf gestützt habe, dass die Dreifachwirkung, die sich aus dem Bild der drei Rechtecke ergebe und die die unter der Nr. 1141758 eingetragene ältere Marke charakterisiere, angeblich fehle. Ihrer Ansicht nach wäre es dagegen leicht zu erkennen gewesen, dass die Abbildung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke eine aufgeschnittene sechseckige Faltschachtel darstelle; allein in Bezug auf diese Form sei die ernsthafte Benutzung dieser Marke zu beurteilen gewesen.
115    Insoweit ist daran zu erinnern, dass die unter der Nr. 1141758 eingetragene ältere Marke von der Klägerin als Bildmarke und nicht als dreidimensionale Marke in sechseckiger Form angemeldet wurde. Im Übrigen ist festzustellen, dass die unter der Nr. 1141758 eingetragene ältere Marke nichts enthält, was darauf hinweisen könnte, dass alle drei Rechtecke einmal zu falten waren, um die sechs gleich langen Seiten einer sechseckigen Röhre zu bedecken. Die Marke enthält zudem keine Darstellung der beiden gleich langen, auf einem Sechstel der oberen Seite bzw. einem Sechstel der unteren Seite aufliegenden Sechsecke, mit denen sich zeigen lässt, dass die sechseckige Röhre, die aus den drei sechseckigen Tafeln gebildet wird, nach deren mittiger Faltung am oberen und unteren Ende mit einem Deckel verschlossen war, damit sich eine sechseckige Schachtel ergibt. In Anbetracht dieser Erwägungen ist es, wie die Klägerin überdies in Beantwortung auf eine vom Gericht in der mündlichen Verhandlung gestellte Frage eingeräumt hat, falsch, dass sie in ihren schriftlichen Ausführungen behauptet, es wäre leicht erkennbar gewesen, dass die Darstellung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke eine aufgefaltete sechseckige Schachtel sei. Was die in den Rn. 20 und 22 der angefochtenen Entscheidung abgebildeten Verpackungen angeht, die allesamt eine dreidimensionale Form einer sechseckigen Verpackung darstellen, hat die Beschwerdekammer somit zu Recht den Schluss gezogen, dass sich die ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke mit ihnen nicht nachweisen lasse.
116    Obschon die Klägerin ausdrücklich geltend macht, dass die Beurteilung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke Nr. 1141758 aufgrund der Darstellungen der sechseckig geformten, in den Auszügen der Kataloge, die sie dem Schreiben vom 6. Mai 2009 beigefügt habe, enthaltenen Schachteln, in denen die Waren verpackt seien, erfolgen müsse, ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zu Recht davon ausgegangen ist, dass die oben in Rn. 91 wiedergegebenen Darstellungen der Beutel in den Auszügen aus den mit „2006/2007“ und „2008“ gekennzeichneten Produktkatalogen, die das HABM in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „7C“ und „10B“ identifiziert habe, auch nicht die Dreifachwirkung wiedergäben, die sich aus dem Bild der drei Rechtecke ergebe und die diese ältere Marke charakterisiere. Denn beim Vergleich der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke mit den – vom HABM in den Anlagen 2 und 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 mit „7C“ und „10B“ identifizierten – Darstellungen von in Beutelform verpackten Waren in den Auszügen aus den mit „2006/2007“ und „2008“ gekennzeichneten Produktkatalogen, ist die Beschwerdekammer in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass es, selbst wenn die unter der Nr. 1141758 eingetragene ältere Marke dahin zu verstehen wäre, dass sie drei einzelne Seiten habe, nicht möglich sei, diese drei Seiten an einem Beutel auszumachen, der nur zwei habe.
117    Nach alledem ist im Einklang mit der oben in den Rn. 73 und 74 angeführten Rechtsprechung zu entscheiden, dass die Form der Benutzung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke, auf die die Klägerin sich beruft, aufgrund der Beweise, die sie dem HABM übermittelt hat, wesentlich von der Form abweicht, in der diese Marke eingetragen wurde. Folglich ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen worden sei, und hat somit zu Recht den Widerspruch der Klägerin, soweit er auf diese Marke gestützt wird, zurückgewiesen.
118    Aus dem Ergebnis oben in Rn. 110 geht hervor, dass dem zweiten Klagegrund teilweise stattzugeben ist, soweit er die Beurteilung der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke aufgrund der Beweise betrifft, die sich auf die in der Anlage 3 zum Schreiben vom 3. Juni 2014 unter „2A“ und „5A“ ausgewiesenen Waren beziehen.
119    Aufgrund des Ergebnisses oben in Rn. 118 ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben.
Kosten
120    Gemäß Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
121    Nach Art. 138 Abs. 3 der Verfahrensordnung trägt die Streithelferin ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 3. September 2012 (Sache R 2103/2010‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Nestlé Schöller GmbH & Co. KG und der Lotte Co. Ltd wird aufgehoben.
2.      Das HABM trägt seine eigenen Kosten sowie die Kosten der Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH.
3.      Die Lotte Co. Ltd trägt ihre eigenen Kosten.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. September 2015.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Anträge der Beteiligten
Rechtliche Würdigung
A –  Zur Zulässigkeit der von der Klägerin erstmals vor dem Gericht dargelegten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte
B –  Zur Begründetheit
1.  Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör
2.  Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie Verstoß gegen Regel 22 der Verordnung Nr. 2868/95
a)  Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke
Zur Untersuchung der unterscheidungskräftigen Bestandteile der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke
Zur Beurteilung der Nachweise für die ernsthafte Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke durch die Beschwerdekammer
–  Zur Form, in der die unter der Nr. 1123092 eingetragene ältere Marke benutzt worden ist
–  Zum Umfang der Benutzung der unter der Nr. 1123092 eingetragenen älteren Marke
b)  Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der unter der Nr. 1141758 eingetragenen älteren Marke
Kosten
* Verfahrenssprache: Deutsch.