61988C0102
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. DARMON
van 5 juli 1989 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1.
De Raad van Beroep te Groningen heeft het Hof een prejudiciële vraag gesteld, in wezen om vast te stellen welke invloed het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers heeft op een wettelijke bepaling betreffende deeltijdwerk.
2.
De feiten zijn als volgt. Mevrouw Ru-zius-Wilbrink verrichtte gedurende achttien uur per week parttime beroepswerkzaamheden als administratief medewerkster bij het openbaar onderwijs te Groningen. Op 9 maart 1981 werd zij arbeidsongeschikt.
3.
In Nederland geeft de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet van 11 december 1975 (
1
) (hierna: AAW) elke verzekerde van zeventien jaar of ouder die arbeidsongeschikt wordt, recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering indien hij in het voorafgaande jaar inkomen uit beroepswerkzaamheden heeft verworven. (
2
) Tot 1 januari 1987 werd de uitkering vastgesteld op basis van een grondslag die, naar gelang de leeftijd en de burgerlijke staat van de verzekerde, varieerde van 43,22 HFL tot 87,79 HFL. (
3
) Daarentegen was het inkomen van de verzekerde vóór het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid niet van invloed op het uitkeringsbedrag. Degeen die in het jaar voorafgaande aan de dag waarop zijn arbeidsongeschiktheid intrad een inkomen had verworven, dat minder bedroeg dan 15% van een bedrag ter grootte van 260 maal het bedrag van de grondslag die op 87,79 HFL was vastgesteld, werd geacht dit inkomen niet te hebben verworven. (
4
) Ten slotte, en dat is de bepaling die in deze zaak wordt gekritiseerd, kreeg de verzekerde „die in het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan de dag, waarop zijn arbeidsongeschiktheid is ingetreden, niet in een voor zijn beroep normaal te achten duur arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven heeft verricht” en die als gevolg daarvan in de betrokken periode „minder inkomen heeft verworven dan een bedrag ter grootte van 260 maal het bedrag van de grondslag”, die normaal voor hem zou gelden, een uitkering die afhankelijk was van hetgeen hij gemiddeld per dag aan inkomen had verworven in het jaar, dat voorafging aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid. (
5
)
4.
Bij de wet van 6 november 1986 (
6
) is deze situatie met ingang van 1 januari 1987 gewijzigd. Sinds die datum wordt de uitkering berekend op basis van het minimumloon dat is vastgesteld in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. (
7
) Het vroeger door de verzekerde verworven inkomen blijft nog steeds buiten beschouwing. Ook blijven de zeer lage inkomens, voortaan vastgesteld op inkomens die minder dan 48 maal het minimumloon bedragen, van de AAW-regeling uitgesloten. (
8
) De bepaling betreffende deeltijdwerk is nu opgenomen in artikel 10, leden 3 en 4, van de gewijzigde AAW. Dit artikel betreft „de uitkeringsgerechtigde die in het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid, niet in een voor zijn beroep normaal te achten duur arbeid in het be-drijfs- en beroepsleven heeft verricht, en die mede als gevolg daarvan minder inkomen heeft verworven dan 260 maal het bedrag” van het minimumloon per dag. In dat geval wordt volgens lid 4 „als grondslag voor de berekening van de uitkering” beschouwd, hetgeen de uitkeringsgerechtigde in het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid, „geacht wordt gemiddeld per dag aan inkomen te hebben verworven”.
5.
Overigens geldt voor bepaalde categorieën verzekerden nog een speciale regeling. (
9
) Zo voorziet een besluit van 28 april 1980 in een uitzondering voor zelfstandigen, studenten en degenen die hun familieleden verzorgen. Zij kunnen aanspraak maken op een uitkering, die wordt berekend op basis van het minimumloon.
6.
Aan mevrouw Ruzius-Wilbrink werd derhalve met ingang van 1 januari 1985 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend, die werd vastgesteld aan de hand van het inkomen dat zij vroeger met haar deeltijdwerk had verworven. Zij stelde tegen deze beslissing beroep in bij de Raad van Beroep te Groningen en voerde aan, dat de betrokken bepaling van de AAW in strijd was met richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 (
10
) (hierna: de richtlijn), die in artikel 4 „iedere vorm van discriminatie op grond van het geslacht, hetzij direct, hetzij indirect, door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie” verbiedt, waar het aantal vrouwelijke deeltijdwerknemers veel groter was dan het aantal mannelijke.
7.
De verwijzende rechter heeft het Hof derhalve twee prejudiciële vragen gesteld, in de eerste plaats over de verenigbaarheid van een stelsel, zoals dat van de AAW, met artikel 4, lid 1, van de richtlijn, en in de tweede plaats over de gevolgen van een eventuele onverenigbaarheid voor de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering waarop deeltijdwerknemers aanspraak hebben.
8.
Het Hof heeft zich reeds beziggehouden met de positie van deeltijdwerknemers in verband met de eisen die het communautaire beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen stelt. Ik heb reeds de gelegenheid gehad hierover mijn mening te geven in mijn conclusie in zaak 171/88, Rinner-Kühn. (
11
)
9.
Het is bekend, en ik hoef hierop ook niet meer terug te komen, dat het Hof heeft vastgesteld, dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn rechtstreekse werking heeft. In het arrest FNV overwoog het namelijk dat „deze bepaling voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om, ook zonder uitvoeringsmaatregelen, vanaf 23 december 1984 door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen”. (
12
)
10.
Dit lijkt de eerste zaak te zijn waarin het Hof op het gebied van de sociale zekerheid, in het licht van de bepalingen van de richtlijn een wetsbepaling moet onderzoeken, die voornamelijk deeltijdwerk betreft. Daarentegen bestaat er wel reeds rechtspraak over vergelijkbare problemen op het aanverwante gebied van artikel 119 EEG-Verdrag, waarin het beginsel van gelijke beloning is neergelegd.
11.
In het arrest-Jenkins (
13
) verklaarde het Hof:
„Het feit dat voor deeltijdarbeid een lager uurloon wordt betaald dan voor voltijdarbeid, vormt dus op zich geen door artikel 119 verboden discriminatie, mits die uurlonen gelijkelijk gelden voor de werknemers van elk van beide groepen, zonder onderscheid naar geslacht.” (
14
)
Daaraan voegde het Hof toe, dat een dergelijk onderscheid in beloning niet in strijd is met het beginsel van gelijke beloning, zolang dit maar zijn verklaring vindt in
„objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van het geslacht” (
15
),
maar
„indien daarentegen blijkt dat het percentage vrouwen die het ter verkrijging van het volle uurloon vereiste minimum aantal uren per week arbeiden, aanzienlijk lager is dan het percentage mannen, zal die ongelijke beloning in strijd zijn met artikel 119 EEG-Verdrag, wanneer... het loonbeleid van de betrokken onderneming niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten”. (
16
)
Het Hof heeft het aan de nationale rechter overgelaten om dit laatste punt te beoordelen.
12.
In het arrest-Bilka heeft het Hof deze rechtspraak bevestigd door op te merken:
„indien bijgevolg een aanzienlijk kleiner percentage vrouwen dan mannen mocht blijken voltijds te werken, zou de uitsluiting van deeltijdwerknemers van de bedrijfspensioenregeling in strijd zijn met artikel 119 EEG-Verdrag, wanneer — met inachtneming van de door vrouwen ondervonden moeilijkheden om voltijds te kunnen werken — deze maatregel geen verklaring vindt in factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten”. (
17
)
13.
Deze rechtspraak is overgenomen op het gebied van de sociale zekerheid, dat ons hier interesseert, want in het arrest-Teuling verklaarde het Hof,
„dat een stelsel van uitkeringen waarin, zoals in casu, verhogingen zijn voorzien die niet direct verband houden met het geslacht van de uitkeringsgerechtigde, doch die rekening houden met zijn echtelijke staat of gezinssituatie, en waarbij blijkt dat een aanzienlijk lager percentage vrouwen dan mannen voor toekenning van deze verhogingen in aanmerking komt, in strijd zou zijn met artikel 4, lid 1, van de richtlijn, indien het geen rechtvaardiging vindt in redenen die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten”. (
18
)
14.
In het arrest-Bilka heeft het Hof evenwel de bewijslast omgekeerd, want in het dictum van dit arrest wordt voor recht verklaard:
„Artikel 119 EEG-Verdrag wordt geschonden door een warenhuisexploitante, die deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfspensioenregeling, wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de onderneming aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.” (
19
)
Ook hier heeft het Hof het aan de nationale rechter overgelaten om te beoordelen of de ter rechtvaardiging van de betrokken maatregel gegeven redenen niets van doen hebben met discriminatie.
15.
Zoals reeds tijdens de mondelinge behandeling is gezegd, zijn in casu deeltijdwerknemers de enigen die een arbeidsongeschiktheidsuitkering krijgen die afhankelijk is van hun vroegere inkomen, terwijl alle andere categorieën personen die onder de AAW-regeling vallen, een uitkering krijgen op basis van het minimumloon. Bovendien lijken bepaalde werknemers met een volledige dagtaak een inkomen te kunnen hebben gehad dat lager was dan het minimumloon, zonder dat dit in de AAW-regeling van invloed is op hun aanspraken op een omzeggens „volledige” uitkering. De positie van deeltijdwerknemers blijkt dus ongunstiger te zijn dan die van werknemers met een volledige dagtaak. Het wordt dan ook niet betwist dat in 1974, het enige jaar waarover statistieken zijn verstrekt, in Nederland 79,6% van de deeltijdwerknemers vrouwen waren. (
20
)
16.
In de zaak-Bilka had de Commissie onderscheid gemaakt tussen de bedoeling te discrimineren en het discriminerend effect van een maatregel, ten einde het Hof niet alleen opzettelijk discriminerende maatregelen te laten veroordelen, maar ook maatregelen die, ofschoon niet zo bedoeld, toch een discriminatie tot gevolg hebben. Het Hof heeft wat dit aangaat niet uitdrukkelijk gereageerd, maar in rechtsoverweging 30 van het arrest, waarin wordt vastgesteld dat niet tot een schending van artikel 119 kan worden geconcludeerd
„wanneer de onderneming... kan aantonen, dat haar loonpraktijk kan worden verklaard op grond van factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht”,
lijkt de extensieve interpretatie van de Commissie impliciet te worden verworpen.
17.
Het enkele feit dat een maatregel discriminatie tot gevolg heeft, maakt hem dus niet onverenigbaar met de richtlijn, mits hij zijn verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en mits daaraan niet de bedoeling ten grondslag ligt, te discrimineren.
18.
Bovendien is het de vraag, die ik ook reeds in de zaak-Rinner-Kühn heb gesteld, of het wenselijk is dat het Hof een vermoeden van onverenigbaarheid van het nationale recht vaststelt, enkel omdat een bepaling daarvan veel meer vrouwen dan mannen treft. Een dergelijk vermoeden is volledig gerechtvaardigd, wanneer het gaat om een ondernemingspraktijk of een werkgeversovereenkomst, dat wil zeggen om rechtsregels van een lage rang in de hiërarchie van rechtsnormen en bovenal met een zeer beperkte draagwijdte. Dit lijkt mij niet op te gaan voor een wetsbepaling. Er bestaat namelijk qua aard een onderscheid tussen een werkgever, voor wie de loonpolitiek een van de belangrijkste onderdelen van zijn ondernemingsbeleid uitmaakt, en de wetgever die, belast met de behartiging van het algemeen belang, rekening moet houden met een zeer groot aantal sociale, economische en politieke feiten, waarvan de verdeling tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers er een is. Hoewel dus wellicht terecht zou kunnen worden aangenomen dat een onderneming wel moest weten dat er in bepaalde banen een ongelijke verdeling bestond tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers en er wellicht ten opzichte van een van haar maatregelen met betrekking tot het loon een vermoeden van onverenigbaarheid zou kunnen worden vastgesteld, ligt dit anders voor een nationale wetgever, die rekening moet houden met een veel groter aantal factoren, en te zijnen aanzien kan men niet zonder meer aannemen dat er sprake is van discriminerend gedrag. (
21
)
19.
Gelet op de overgelegde statistieken is in casu voldaan aan de eerste in 's Hofs rechtspraak gestelde voorwaarde, dat er een wanverhouding tussen het aantal vrouwelijke en mannelijke werknemers bestaat.
20.
Wat het tweede punt betreft staat het, overeenkomstig 's Hofs rechtspraak, aan de nationale rechter om vast te stellen of voor de bestreden bepaling overwegingen hebben gegolden, die ¡ets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.
21.
Ik geef het Hof in overweging om de eerste vraag in die zin te beantwoorden. Krachtens de rechtstreekse werking die artikel 4, lid 1, van de richtlijn, zoals gezegd, volgens het Hof heeft, dient de nationale rechter de nationale wet in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht toe te passen en, in voorkomend geval, iedere daarmee strijdige nationale regel buiten toepassing te laten.
22.
Dit brengt mij overigens meteen bij de tweede vraag van de verwijzende rechter. Indien hij de betrokken nationale bepaling overenigbaar acht met de richtlijn, moet hij daaruit dan afleiden dat deeltijdwerknemers aanspraak hebben op een uitkering, die op dezelfde wijze is berekend als die van werknemers met een volledige dagtaak ?
23.
Er is over dit punt overvloedige rechtspraak. Het Hof heeft namelijk dikwijls verklaard dat bij ontbreken van maatregelen ter uitvoering van artikel 4, lid 1, van de richtlijn vrouwen recht hebben
„op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen die in een gelijke situatie verkeren, waarbij die regeling, zolang aan genoemde richtlijn geen uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft”. (
22
)
24.
Wanneer de nationale rechter dus vaststelt dat de afwijkende bepalingen van de AAW onverenigbaar met de richtlijn zijn, moet hij ze buiten toepassing laten. In afwachting van bijzondere maatregelen die de Nederlandse wetgever zou kunnen nemen om deze situatie te veranderen, zal de nationale rechter slechts de overige bepalingen van de AAW kunnen toepassen en dus deeltijdwerknemers in dezelfde positie moeten brengen als werknemers met een volledige dagtaak. Ik geef het Hof in overweging de tweede vraag in deze zin te beantwoorden.
25.
Concluderend geef ik het Hof derhalve in overweging, voor recht te verklaren:
1)
Een wettelijke bepaling op grond waarvan deeltijdwerknemers bij arbeidsongeschiktheid geen aanspraak hebben op een uitkering, die is berekend op basis van het minimumloon, is, wanneer deze bepaling meer vrouwen dan mannen treft, verenigbaar met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, tenzij voor de nationale rechter wordt aangetoond, dat voor deze bepaling overwegingen hebben gegolden, die in enig opzicht iets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.
2)
In dit laatste geval dient de nationale rechter het nationale voorschrift dat in strijd is met artikel 4, lid 1, van de richtlijn, buiten toepassing te laten.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
1
)	Staatsblad 674 nr. 151.
(
2
)	Artikel 6, lid 1, sub a van de AAW.
(
3
)	Artikel 10, lid 1 t/m 4 van de AAW.
(
4
)	Artikel 6, lid 2, van de AAW.
(
5
)	Artikel 10, lid 5, van de AAW.
(
6
)	Staatsblad 567.
(
7
)	Artikel 10, lid 1 en 2 van de AAW, zoals gewijzigd.
(
8
)	Artikel 6, lid 2, van de AAW, zoals gewijzigd.
(
9
)	Artikel 6, lid 3, van de AAW, zoals gewijzigd.
(
10
)	Betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24).
(
11
)	Van 19 april 1989, Jurispr. 1989, blz. 2743, 2749.
(
12
)	Arrest van 4 december 1986, zaak 71/85, Jurispr. 1986, blz. 3855, r. o. 21; zie ook de arresten van 24 maart 1987, zaak 286/85, Mc Dermott en Cotter, Jurispr. 1987, blz. 1453; 24 juni 1987, zaak 384/85, Borrie Clarke, Jurispr. 1987, blz. 2865, r. o. 9; 8 maart 1988, zaak 80/87, Dik en Menkutos-Demirci, Jurispr. 1988, blz. 1601, r. o. 8.
(
13
)	Arrest van 31 maart 1981, zaak 96/80, Jurispr. 1981, blz. 911.
(
14
)	R. o. 10, cursivering van mij.
(
15
)	R. o. 11.
(
16
)	R. o. 13.
(
17
)	Arrese van 13 mei 1986, zaak 170/84, Jurispr. 1986, blz. 1607, r. o. 29.
(
18
)	Arrest van 11 juni 1987, zaak 30/85, Jurispr. 1987, blz. 2497, r. o. 13.
(
19
)	Cursivering van mij.
(
20
)	Opmerkingen van verzoekster; ik wijs erop, dat in zaak 171/88 de door de Commissie verstrekte statistieken betreffende het jaar 1987 uitwijzen dat in Nederland 83% van de deeltijdwerknemers van het vrouwelijk geslacht was.
(
21
)	In dit verband heb ik in de zaak-Rinner-Kühn eraan herinnerd dal in een ontwerprichtlijn door de Commissie was voorgesteld om onder bepaalde omstandigheden de bewijslast om te keren en ik overwoog toen dat een dergelijke omkering in de huidige stand van liet gemeenschapsrecht dus niet Kon worden voorondersteld.
(
22
)	De reeds aangehaalde zaken 71/85, r. o. 23, en 384/85, r. o. 13; zie ook de reeds aangehaalde zaken 286/85, r. o. 17, en 80/87, r. o. 10.