61989J0363
INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asumo C-363/89 (
*1
)
I. Hechos y procedimiento
1. El litigio principal
1.
La Sra. Danielle Roux, de nacionalidad francesa, llegó a Bélgica a finales del año 1988 y presentó en fecha 10 de enero de 1989, ante la Administración municipal de la ciudad de Lieja, una solicitud de establecimiento como trabajadora autónoma. A tal fin, declaró que ejercía la actividad de camarera por cuenta propia.
2.
El 24 de febrero de 1989, el Office des étrangers informó a la Administración municipal de que, a su juicio, existía una relación de dependencia entre la Sra. Roux y su comitente y que, por consiguiente, la Sra. Roux estaba obligada a presentar una certificación patronal con un número del Office national de sécurité sociale (ONSS).
3.
Mediante resolución administrativa, notificada a la Sra. Roux el 12 de abril de 1989, el Office des étrangers desestimó su solicitud de establecimiento aduciendo que no podía considerarla como camarera por cuenta propia porque trabajaba por cuenta de un patrono y, por consiguiente, no trabajaba de conformidad con la legislación social relativa a los trabajadores por cuenta ajena. Por este motivo, no podía beneficiarse del derecho de residencia en Bélgica. En consecuencia, las autoridades belgas dieron orden a la Sra. Roux de abandonar el territorio.
4.
La Sra. Roux interpuso un procedimiento de medidas provisionales ante el tribunal de première instance de Lieja, solicitando que se obligara a las autoridades belgas a expedirle un permiso de residencia provisional y que se les impidiera ejecutar la orden de expulsión del territorio.
5.
El Juez que conoció del procedimiento de medidas provisionales destacó que las autoridades belgas no discutían que la Sra. Roux ejerciera una actividad económica en Bélgica. Sin embargo, afirmó que existían en Bélgica dos permisos de residencia distintos, según que la actividad fuera ejercida por cuenta ajena o por cuenta propia.
6.
La Sra. Roux alegó que el derecho de residencia no podía eludirse mediante una distinción de calificación del permiso de residencia; el Estado belga consideró, por su parte, que una actividad sólo puede ser autorizada en la medida en que se ejerza de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores belgas, y ése no es el caso cuando el extranjero trabaja por cuenta ajena sin estar afiliado a la ONSS.
7.
Mediante resolución de 29 de noviembre de 1989, el Presidente del tribunal de première instance de Lieja, pronunciándose en procedimiento sobre medidas provisionales, ordenó al Estado belga que expidiera a la Sra. Roux un permiso de residencia y de establecimiento provisional en Bélgica válido hasta que se resolviera el procedimiento de medidas provisionales y solicitó al Tribunal de Justicia que se pronunciara con carácter prejudicial sobre las siguientes cuestiones:
«1)
¿Obligan o no los artículos 3, letra c, 7, 48 y ss., 52 y ss. del Tratado de Roma, así como las Directivas 68/360, 73/148 y 64/221 del Consejo, a considerar que la afiliación previa de un trabajador nacional de un Estado miembro de la Comunidad a un régimen de seguridad Social establecido por la legislación del Estado de acogida constituye un requisito de su derecho de residencia en dicho Estado y de su derecho a obtener un permiso de residencia o de establecimiento en dicho Estado?
Más concretamente, en caso de discutirse la calificación de la actividad económica del interesado, sin que se niegue su existencia, ¿cabe alegar que el trabajador se ha afiliado a la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena o viceversa para justificar una medida de expulsión del territorio y para justificar una decisión que deniegue la expedición del permiso de residencia o de establecimiento ?
2)
¿Prohiben o no los artículos 4 de la Directiva 68/360 y 6 de la Directiva 73/148 (o cualquier otra disposición del Derecho comunitario) a un Estado miembro exigir, para la expedición del permiso de residencia o de establecimiento, una declaración de contratación suscrita por el empresario o un certificado de trabajo que indique la afiliación por parte del empresario al organismo nacional encargado de la gestión de la begundad ¡social de los trabajadores por cuenta ajena, o la prueba de la afiliación a un régimen de Seguridad Social para trabajadores autónomos según que el interesado sea considerado trabajador por cuenta ajena o autónomo, y ello con exclusión de cualquier otra prueba de la actividad económica?
3)
¿Obligan o no los artículos 3, letra c, 48 y ss., 52 y ss. del Tratado de Roma, el Reglamento n° 1612/68 y las Directivas 68/360, 73/148 y 64/221 a los Estados miembros a expedir a un trabajador nacional de otro Estado miembro de la CEE un permiso de residencia o de establecimiento válido por cinco años o, por lo menos, de una duración suficiente para que no constituya una restricción al ejercicio de su actividad profesional cuando no se niega la realidad de su actividad económica y/o está demostrado que está comprendida en el ámbito de aplicación, bien del artículo 48, bien del 52, pero se discute la calificación de la actividad en relación a estas dos categorías?
4)
¿Permiten o no a los Estados miembros los artículos 48, apartado 3, 56 y 66 del Tratado de Roma, la Directiva 64/221 del Consejo, el artículo 10 de la Directiva 68/360 y 8 de la Directiva 73/148 del Consejo adoptar, contra un ciudadano comunitario que reivindique el derecho a la libre circulación de personas, una medida que deniegue la residencia o el establecimiento debido a que no ejerce su actividad económica de conformidad con la legislación social vigente, cuando la legislación social aplicable al trabajador por cuenta ajena en el Estado miembro de acogida sólo establece una obligación de afiliación y una sanción correlativa a cargo del empresario del interesado?»
2. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
8.
La resolución de remisión se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia de 30 de noviembre de 1989.
9.
Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE presentaron observaciones escritas:
—
El 16 de febrero de 1990, la Sra. Danielle Roux, representada por Me Luc Misson, Abogado.
—
El 27 de febrero de 1990, la Comisión de las Comunidades Europeas, representada por su Consejero Jurídico Sr. Etienne Lasnet, en calidad de Agente.
10.
Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba y, conforme al apartado 1 del artículo 95 del Reglamento de Procedimiento, atribuir el asunto a la Sala Tercera.
II. Observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia
11.
1. La Sra. Roux, demandante en el procedimiento principal, estima, en lo que se refiere a la primera cuestión prejudicial, que el cumplimiento de la normativa nacional sobre Seguridad Social no es ni un requisito del derecho de residencia ni un requisito para la expedición del permiso de residencia.
12.
Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el derecho de residencia está sujeto únicamente al requisito de que la persona de que se trata ejerza una actividad económica comprendida dentro del ámbito de aplicación del Tratado CEE, con arreglo al artículo 48 o en virtud del artículo 52 (véanse sentencias de 12 de diciembre de 1974, Walrave, 36/74, Rec. p. 1405, y de 23 de marzo de 1982, Levin, 53/81, Rec. p. 1035).
13.
Además, la Sra. Roux estima que es también jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que los derechos subjetivos conferidos por el Tratado CEE o por cualquier otra disposición del Derecho comunitario se adquieren cuando se cumplen los requisitos materiales y objetivos que los generan. Por ello, las libertades fundamentales no pueden verse afectadas por formalidades administrativas nacionales cuya consecuencia no sería otra que limitar su contenido o su disfrute.
14.
La Sra. Roux subraya que, en un ámbito tan fundamental para el ordenamiento jurídico comunitario como el del derecho de residencia, es imperativo, a fortiori, no supeditar este derecho al cumplimiento correcto de las formalidades administrativas nacionales en materia de afiliación a tal o cual régimen de Seguridad Social.
15.
Según la Sra. Roux, tampoco puede invocarse el respeto de la normativa nacional de Seguridad Social en el contexto de la expedición del permiso de residencia. Efectivamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que el permiso de residencia tiene un valor puramente declarativo (véase sentencia de 8 de abril de 1976, Royer, 48/75, Rec. p. 497) y, por consiguiente, se prohibe a los Estados miembros imponer para la concesión del permiso de residencia requisitos prohibidos en la fase de la adquisición del derecho de residencia.
16.
La Sra. Roux deduce de lo anterior, en lo que a ella respecta, que es manifiestamente ilegal dictar una orden de expulsión del territorio alegando que no presentó una certificación patronal de duración indefinida y en la que figurara el número de ONSS de su empresario, ya que la orden de expulsión del territorio constituye la negación pura y simple del derecho de residencia, cuyos requisitos reúne la demandante.
17.
Respecto a las pruebas de su pertenencia a la categoría de los beneficiarios de la libre circulación de personas (segunda cuestión prejudicial), la Sra. Roux se refiere, respectivamente, al apartado 3 del artículo 4 de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, antes mencionada, y a la letra b) del artículo 6 de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, igualmente citada.
18.
Según el apartado 3 del artículo 4 de la Directiva 68/360, para expedir la tarjeta de residência, los Estados miembros no podrán pedir más que una declaración de contratación suscrita por el empresario o un certificado de trabajo.
19.
La Sra. Roux alega, a este respecto, que el Tribunal de Justicia manifestó claramente en la sentencia Royer, antes citada, que el artículo 4 de la Directiva 68/360 implicaba que los Estados miembros tienen la obligación de expedir la tarjeta de residencia a las personas que presenten como prueba los documentos limitativamente enumerados en dicho artículo, a saber, una declaración de contratación suscrita por el empresario o un certificado de trabajo.
20.
Al comprobar que en este artículo no se hace referencia alguna a un documento que acredite el cumplimiento de la normativa de Seguridad Social, la Sra. Roux estima que el Office des étrangers no tenía derecho a exigir un certificado patronal en que figurara el número de la ONSS del empresario ni a sancionar el incumplimiento de esta exigencia mediante la denegación del permiso de residencia.
21.
A juicio de la demandante, la solución es la misma respecto a la prueba prevista por la Directiva 73/148.
22.
Esta emplea la misma formulación restrictiva y no formalista en materia de establecimiento y de prestación de servicios que la Directiva 68/360 en materia de residencia de los trabajadores por cuenta ajena. De la circunstancia de que la letra b) del artículo 6 de la Directiva 73/148 no contenga ninguna precisión respecto al medio de prueba que debe presentarse debe deducirse que el ejercicio de la actividad por cuenta propia debe poder probarse por todos los medios y que los Estados miembros no pueden imponer como prueba la afiliación a una caja de Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia.
23.
En lo referente a si la calificación de una actividad económica dada en relación con las categorías de los beneficiarios de los artículos 48, 52 y 59 del Tratado CEE condiciona el derecho de residencia o la expedición del permiso (tercera cuestión prejudicial), la demandante estima que dicha calificación es subsidiaria respecto a la cuestión de si nos hallamos en presencia de una actividad económica.
24.
En efecto, el nacimiento del derecho de residencia y la expedición del permiso dependen únicamente de que el interesado ejerza una actividad económica comprendida dentro del ámbito de aplicación del Tratado CEE, con arreglo al artículo 48 o en virtud de los artículos 52 y 59 del Tratado CEE. Según la Sra. Roux, es contradictorio conceder el derecho de residencia a los nacionales comunitarios interesados que ejercen una actividad económica para privarles después de ese mismo derecho por discutirse si dicha actividad económica es una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia en el sentido del Derecho comunità^ rio.
25.
En consecuencia, la Sra. Roux estima que no existe ninguna razón imperativa que obligue a suspender el derecho de residencia hasta que no se dé una respuesta definitiva a la cuestión de la calificación de una actividad económica como actividad por cuenta ajeria o por cuenta propia.
26.
A este respecto, la demandante señala también que corresponde a los Estados miembros calificar una actividad económica como comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 48 o del artículo 52 del Tratado CEE; en este contexto, el Office des étrangers, si, tras haber expedido el permiso de residencia, estimara que la persona de que se trata no trabaja de conformidad con la normativa social belga, puede comunicar a la ONSS todos los elementos de hecho que sean de utilidad para que este organismo pueda adoptar una decisión sobre este punto de acuerdo con su competencia legal.
27.
En cuanto a la cuarta cuestión prejudicial, la demandante considera que el principio del trato nacional, enunciado, entre otros, por el artículo 7 y por la letra c) del apartado 3 del artículo 48 del Tratado CEE, prohibe a un Estado miembro adoptar contra un nacional comunitario que reivindique el derecho a la libre circulación de personas y que no ejerza su actividad económica de conformidad con la normativa social en vigor sanciones distintas de las aplicables a un nacional de ese Estado miembro que se halle en la misma situación.
28.
La Sra. Roux alega que el principio del trato nacional exige que, cuando la obligación de que se trata es una obligación general, es decir, una obligación que se aplica tanto a los nacionales del Estado miembro de acogida como a los nacionales de los otros Estados miembros, la sanción por un eventual incumplimiento sólo puede ser general, es decir, aplicable indistintamente a todos los nacionales de la Comunidad, incluidos los propios nacionales del Estado miembro de acogida.
29.
Para ilustrar la situación discriminatoria a la que llevaría una conclusión distinta, la Sra. Roux hace referencia a la legislación belga aplicable a los trabajadores por cuenta ajena. Los artículos 35 y siguientes de la Ley de 27 de junio de 1969, relativa a la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, imponen las obligaciones de afiliación y de pago de las cotizaciones únicamente al empresario, y lo mismo puede decirse de las sanciones penales que acompañan a aquellas. Si se adoptara la tesis de la doble sanción, las autoridades belgas podrían sancionar el incumplimiento de la normativa social por parte de los trabajadores por cuenta ajena nacionales de otros Estados miembros de la CEE, en tanto que para los trabajadores nacionales la regla sería la inmunidad.
30.
La Sra. Roux subraya que ello no significa que no pueda preverse una expulsión del territorio en el caso de un nacional comunitario que trabaje en infracción de una normativa nacional. Si, tras haber sido objeto de las distintas sanciones previstas, el interesado persistiera en ejercer ilegalmente su actividad, cabría su expulsión basándose en la reserva de orden público, siempre que se reúnan los requisitos particulares de aplicación de este mecanismo, tal como los define la Directiva 64/221/CEE y con arreglo a la interpretación estricta que de ellos hace el Tribunal de Justicia.
31.
2. La Comisión destaca, con carácter previo, que las cuestiones prejudiciales están estrechamente relacionadas entre sí y que la respuesta debe centrarse en la naturaleza del derecho de residencia de nacionales de la Comunidad que ejercen una actividad económica en un Estado miembro distinto de aquél del que son nacionales.
32.
A este respecto, la Comisión recuerda que el Tribunal de Justicia ha delimitado ya de forma exhaustiva el alcance del derecho de residencia. Según esta jurisprudencia, el derecho de residencia resulta directamente del Tratado CEE cuando el nacional comunitario extranjero ejerce una actividad económica, sea en virtud del artículo 48, o de los artículos 52 ó 59 del Tratado CEE. Por consiguiente, la concesión del permiso de residencia por la autoridad competente de un Estado miembro no es un acto constitutivo de derechos y, por consiguiente, únicamente puede constituir un reconocimiento por parte del Estado miembro de la situación individual de un nacional de un Estado miembro en relación con las disposiciones del Derecho comunitario (sentencia Royer, antes citada).
33.
Las modalidades prácticas que rigen el ejercicio del derecho de residencia están reguladas en las disposiciones de las Directivas del Consejo mencionadas por el Juez a quo. Sobre esta base, las autoridades de los Estados miembros no pueden imponer restricciones u obstáculos a la entrada y residencia en su territorio de nacionales de los otros Estados miembros comprendidos dentro del ámbito de aplicación personal de los artículos 48, 52 y 59 del Tratado CEE y que están en condiciones de probar su pertenencia a una de estas categorías de personas.
34.
La Comisión, refiriéndose asimismo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, señala que las autoridades nacionales sólo pueden castigar el incumplimiento de formalidades exigidas para el reconocimiento del derecho de residencia de un trabajador protegido por el Derecho comunitario con sanciones comparables a las que aplican a infracciones nacionales. En ningún caso estaría justificado prever una sanción desproporcionada que constituyera un obstáculo a la libre circulación de trabajadores (sentencias de 3 de julio de 1980, Pieck, 157/79, Rec. p. 2171, y de 12 de diciembre de 1989, Lothar Messner, C-265/88, Rec. p. 4209).
35.
La Comisión alega que estos principios formulados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia son aplicables al caso objeto de la presente petición de decisión prejudicial.
36.
Habida cuenta de que las autoridades belgas no discuten que la Sra. Roux ejerciera una actividad económica en Bélgica, la Comisión afirma que ésta puede invocar el derecho de residencia en dicho país, bien como trabajadora por cuenta ajena o como trabajadora por cuenta propia. La apreciación de este derecho en relación con el Derecho comunitario no puede, a su juicio, variar sustancialmente en función de la apreciación que haga el Estado de acogida de la calificación jurídica de esta actividad.
37.
Si, como sostiene el Estado belga, la Sra. Roux ejerce una actividad por cuenta ajena, dicho Estado, con arreglo al apartado 3 del artículo 4 de la Directiva 68/360, sólo puede exigir al trabajador, para la expedición de la tarjeta de residencia, además del «documento al amparo del cual ha entrado en su territorio», a saber, el pasaporte o la tarjeta de identidad, «una declaración de contratación suscrita por el empresario o un certificado de trabajo». En ningún caso puede exigirse la afiliación de un trabajador por cuenta ajena a un régimen de Seguridad Social como requisito previo para la obtención del derecho de residencia. Esto es evidente para la Comisión dado que, con arreglo a la normativa belga, esta obligación incumbe en todo caso al empresario. Si la obligación no se cumple, las sanciones previstas por el Derecho belga recaen sobre el empresario.
38.
Si la Sra. Roux, como ella misma sostiene, ejerce una actividad por cuenta propia, el artículo 6 de la Directiva 73/148 dispone que, para la expedición de la tarjeta y el permiso de residencia, el Estado miembro únicamente puede exigir al solicitante, además de la presentación del documento que le haya permitido entrar en su territorio, a saber, el pasaporte o la tarjeta de identidad, que «aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4» de la Directiva 73/148. De ello se sigue, según la Comisión, que, para el trabajador por cuenta propia, ninguna prueba es exclusiva en relación con las otras. Por consiguiente, el Estado no puede exigir un único medio de prueba, como la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia. Por el contrario, las modalidades pueden variar en función de cada caso particular; puede tratarse, por ejemplo, de la inscripción en el Registro Mercantil, del pago de diversos impuestos, de la inscripción en un colegio profesional, etc.
39.
Respecto a la decisión de expulsión de la Sra. Roux adoptada por las autoridades belgas, la Comisión se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual una decisión es contraria a las disposiciones del Tratado CEE cuando se funda exclusivamente en el hecho de que el interesado no se ha sometido a las formalidades legales relativas al control de extranjeros o en la falta de un permiso de residencia (sentencia Royer, antes mencionada).
40.
En conclusión, la Comisión sugiere que se responda a las cuestiones prejudiciales de la siguiente forma:
a)
La respuesta a la primera cuestión debería ser negativa.
b)
La respuesta a la segunda cuestión debería ser afirmativa.
c)
Debería responderse afirmativamente a la tercera cuestión.
d)
Debería responderse negativamente a la cuarta cuestión.
M. Zuleeg
Juez Ponente
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.