62017CJ0054
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)
13 päivänä syyskuuta 2018 (
*1
)
Ennakkoratkaisupyyntö – Kuluttajansuoja – Direktiivi 2005/29/EY – Sopimattomat kaupalliset menettelyt – 3 artiklan 4 kohta – Soveltamisala – 5, 8 ja 9 artikla – Aggressiiviset kaupalliset menettelyt – Liitteessä I oleva 29 kohta – Kaikissa olosuhteissa aggressiiviset kaupalliset menettelyt – Toimitus, jota ei ole tilattu – Direktiivi 2002/21/EY – Direktiivi 2002/22/EY – Tietoliikennepalvelut – Sellaisten SIM-korttien (Subscriber Identity Module eli tilaajan tunnistusyksikkö) myynti, jotka sisältävät tiettyjä esiasennettuja ja esiaktivoituja palveluja – Asiasta ei ole ilmoitettu ennakolta kuluttajille
Yhdistetyissä asioissa C‑54/17 ja C‑55/17,
joissa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvista ennakkoratkaisupyynnöistä, jotka Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia) on esittänyt 22.9.2016 tekemillään päätöksillä, jotka ovat saapuneet unionin tuomioistuimeen 1.2.2017, saadakseen ennakkoratkaisun asioissa
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
vastaan
Wind Tre SpA, aikaisemmin Wind Telecomunicazioni SpA (C‑54/17), ja
Vodafone Italia SpA, aikaisemmin Vodafone Omnitel NV (C‑55/17),
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazionin (C‑54/17),
Altroconsumon,
Vito Rizzon (C‑54/17) ja
Telecom Italia SpA:n
osallistuessa asian käsittelyyn,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Ilešič sekä tuomarit A. Rosas, C. Toader, A. Prechal ja E. Jarašiūnas (esittelevä tuomari),
julkisasiamies: M. Campos Sánchez-Bordona,
kirjaaja: hallintovirkamies R. Schiano,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 8.3.2018 pidetyssä istunnossa esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
–
Wind Tre SpA, edustajinaan G. Roberti, I. Perego ja M. Serpone, avvocati,
–
Vodafone Italia SpA, edustajinaan F. Cintioli ja V. Minervini, avvocati,
–
Telecom Italia SpA, edustajinaan M. Siragusa ja F. Caronna, avvocati,
–
Italian hallitus, asiamiehenään G. Palmieri, avustajinaan F. Meloncelli ja S. Fiorentino, avvocati dello Stato,
–
Euroopan komissio, asiamiehinään A. Cleenewerck de Crayencour, L. Nicolae ja L. Malferrari,
kuultuaan julkisasiamiehen 31.5.2018 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1
Ennakkoratkaisupyynnöt koskevat sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) (EUVL 2005, L 149, s. 22) 3 artiklan 4 kohdan, 8 ja 9 artiklan sekä sen liitteessä I olevan 29 kohdan, sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi) (EYVL 2002, L 108, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/140/EY (EUVL 2009, L 337, s. 37) (jäljempänä puitedirektiivi), 3 ja 4 artiklan sekä yleispalvelusta ja käyttäjien oikeuksista sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen alalla 7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/22/EY (yleispalveludirektiivi) (EYVL 2002, L 108, s. 51), sellaisena kuin se on muutettuna 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/136/EY (EUVL 2009, L 337, s. 11) (jäljempänä yleispalveludirektiivi), 20 ja 21 artiklan tulkintaa.
2
Nämä pyynnöt on esitetty kahdessa asiassa, joissa asianosaisina ovat – asiassa C‑54/17 – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (toimivan kilpailun ja markkinasääntöjen noudattamista valvova viranomainen, Italia; jäljempänä AGCM) ja Wind Tre SpA, aikaisemmin Wind Telecomunicazioni SpA (jäljempänä Wind), ja – asiassa C‑55/17 – AGCM ja Vodafone Italia SpA, aikaisemmin Vodafone Omnitel NV (jäljempänä Vodafone), ja joka koskee AGCM:n päätöksiä määrätä kyseisille yhtiöille seuraamuksia sopimattomien kaupallisten menettelyjen käyttöön ottamisesta.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2005/29
3
Direktiivin 2005/29 johdanto-osan 10, 17 ja 18 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(10)
On tarpeen varmistaa, että tämä direktiivi on johdonmukaisessa suhteessa [Euroopan unionin] nykyiseen lainsäädäntöön, varsinkin tapauksissa, joissa sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevia yksityiskohtaisia säännöksiä sovelletaan yksittäisiin sektoreihin. – – Vastaavasti tätä direktiiviä sovelletaan ainoastaan, mikäli ei ole olemassa erityisiä [unionin] säännöksiä, joilla säädellään tiettyjä sopimattomien kaupallisten menettelyjen näkökohtia, kuten tiedottamisvaatimuksia ja kuluttajille annettavan tiedon esittämismuotoa koskevia vaatimuksia. Tällä direktiivillä tarjotaan kuluttajille suojaa, kun erityistä alakohtaista [unionin] lainsäädäntöä ei ole olemassa, ja kielletään elinkeinonharjoittajia luomasta vääriä vaikutelmia tuotteiden luonteesta. – – Tällä direktiivillä täydennetään siis kuluttajien taloudellista etua haittaaviin kaupallisiin menettelyihin sovellettavaa [unionin] lainsäädäntöä.
– –
(17)
Oikeusvarmuuden lisäämiseksi on suotavaa nimetä ne kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Liitteessä I on sen vuoksi täydellinen luettelo kaikista kyseisistä menettelyistä. Nämä ovat ainoat kaupalliset menettelyt, joita voidaan pitää sopimattomina ilman 5–9 artiklan säännöksiin perustuvaa tapauskohtaista arviointia. Luetteloa voidaan muuttaa vain muuttamalla tätä direktiiviä.
(18)
On tarpeen suojella kaikkia kuluttajia sopimattomilta kaupallisilta menettelyiltä. – – Suhteellisuusperiaatteen mukaisesti ja direktiiviin sisältyvän suojelun tehokkaan soveltamisen mahdollistamiseksi tässä direktiivissä otetaan mittapuuksi – – valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja, ottaen huomioon sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät – – Keskivertokuluttaja ei ole tilastollinen mittapuu. Kansallisten tuomioistuinten ja viranomaisten on [unionin] tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon ottaen käytettävä omaa harkintakykyään keskivertokuluttajan tyypillisen reaktion arvioimiseksi kussakin tapauksessa.”
4
Kyseisen direktiivin 1 artiklan mukaan ”tämän direktiivin tarkoituksena on tukea sisämarkkinoiden moitteetonta toimintaa ja saavuttaa korkeatasoinen kuluttajansuoja lähentämällä jäsenvaltioiden lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset, jotka koskevat kuluttajien taloudellisia etuja vahingoittavia sopimattomia kaupallisia menettelyjä”.
5
Direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan:
a)
’kuluttajalla’ luonnollista henkilöä, joka tämän direktiivin alaan kuuluvissa kaupallisissa menettelyissä toimii tarkoituksessa, joka ei kuulu hänen elinkeino-, liike-, käsiteollisuus- tai ammattitoimintaansa;
– –
c)
’tuotteella’ tavaraa tai palvelua – –;
d)
’elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisillä kaupallisilla menettelyillä’ (jäljempänä myös ’kaupallisilla menettelyillä’) elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille;
e)
’kuluttajien taloudellisen käyttäytymisen olennaisella vääristämisellä’ kaupallisen menettelyn käyttämistä heikentämään tuntuvasti kuluttajan kykyä tehdä perusteltu päätös, mikä saa kuluttajan tekemään sellaisen kaupallisen ratkaisun, johon hän ei muuten olisi päätynyt;
– –
h)
’huolellisella ammatinharjoittamisella’ sellaista erikoistaidon ja huolellisuuden tasoa, jota elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa osoittavan ja joka vastaa rehellistä markkinatapaa ja/tai vilpittömässä mielessä toimimisen yleistä periaatetta elinkeinonharjoittajan toimialalla;
– –
j)
’sopimattomalla vaikuttamisella’ valta-aseman käyttämistä suhteessa kuluttajaan painostamistarkoituksessa, ilman että välttämättä käytettäisiin tai uhattaisiin käyttää fyysistä voimaa, tavalla, joka merkittävästi rajoittaa kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ratkaisu;
– –”
6
Direktiivin 2005/29 3 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan 5 artiklassa tarkoitettuihin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin ennen jotakin tuotetta koskevaa liiketointa ja sen jälkeen.
– –
4.   Jos tämän direktiivin säännökset ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säätelevien muiden [unionin] sääntöjen kanssa, jälkimmäisillä on etusija ja niitä sovelletaan kyseisiin yksittäisiin näkökohtiin.
– –”
7
Kyseisen direktiivin 5 artiklan otsikkona on ”Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltäminen”, ja siinä säädetään seuraavaa:
”1.   Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä.
2.   Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli:
a)
se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen;
ja
b)
se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan – – taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.
– –
4.   Sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat:
a)
harhaanjohtavia 6 ja 7 artiklassa esitetyn mukaisesti;
tai
b)
aggressiivisia 8 ja 9 artiklassa esitetyn mukaisesti.
5.   Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”
8
Kyseisen direktiivin 8 artiklassa, jonka otsikkona on ”Aggressiiviset kaupalliset menettelyt”, säädetään seuraavaa:
”Kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, jos se asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, häirinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”
9
Saman direktiivin 9 artiklassa, jonka otsikkona on ”Häirinnän, pakottamisen ja sopimattoman vaikuttamisen käyttäminen”, luetellaan seikat, jotka on otettava huomioon ”määritettäessä, käytetäänkö kaupallisessa menettelyssä häirintää, pakottamista, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimatonta vaikuttamista.”
10
Direktiivin 2005/29 liitteessä I, jossa luetellaan kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina, olevassa 29 kohdassa tarkoitetaan otsikon ”Aggressiiviset kaupalliset menettelyt” alla seuraavaa menettelyä:
”Maksun vaatiminen heti tai myöhemmin elinkeinonharjoittajan toimittamista tuotteista, joita kuluttaja ei ole tilannut, tai tällaisten tuotteiden palautuksen tai säilyttämisen vaatiminen, paitsi jos tuote on [kuluttajansuojasta etäsopimuksissa 20.5.1997 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston] direktiivin 97/7/EY [(EYVL 1997, L 144, s. 19), sellaisena kuin se on muutettuna 23.9.2002 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2002/65/EY (EYVL 2002, L 271, s. 16)] 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti toimitettu korvaava tuote (toimitus, jota ei ole tilattu).”
Puitedirektiivi
11
Puitedirektiivin 1 artiklan 1 kohdan mukaan kyseisellä direktiivillä ”perustetaan yhdenmukaistettu järjestelmä sähköisten viestintäpalvelujen, sähköisten viestintäverkkojen, niiden liitännäistoimintojen ja ‑palvelujen sekä vammaisten verkkoonpääsyä helpottavien tiettyjen päätelaitteiden sääntelylle. Siinä säädetään kansallisten sääntelyviranomaisten tehtävistä ja määritellään joukko menettelyjä, joilla varmistetaan, että sääntelyjärjestelmää sovelletaan yhdenmukaisesti kaikkialla [unionissa].”
12
Puitedirektiivin 2 artiklan g alakohdassa määritellään ”kansallisten sääntelyviranomaisten” käsite siten, että sillä tarkoitetaan ”elintä tai elimiä, joiden hoidettavaksi jäsenvaltio on antanut tässä direktiivissä tai erityisdirektiiveissä tarkoitetut sääntelytehtävät”. Kyseisen 2 artiklan l alakohdan mukaan näihin erityisdirektiiveihin kuuluu yleispalveludirektiivi.
13
Puitedirektiivin 3 artiklassa säädetään tehtävien antamisesta kansallisille sääntelyviranomaisille ja edellytyksistä, jotka jäsenvaltioiden on taattava kyseisten tehtävien suorittamisen varmistamiseksi.
14
Puitedirektiivin 8 artiklan otsikko on ”Yleiset tavoitteet ja sääntelyperiaatteet”, ja sen 4 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Kansallisten sääntelyviranomaisten on edistettävä Euroopan unionin kansalaisten etuja muun muassa
– –
b)
varmistamalla kuluttajille korkeatasoinen suoja heidän asioidessaan palvelujen tarjoajien kanssa erityisesti siten, että käytettävissä on yksinkertaisia ja kustannuksiltaan edullisia riitojenratkaisumenettelyjä, joista vastaa asianomaisista osapuolista riippumaton elin.”
Yleispalveludirektiivi
15
Yleispalveludirektiivin 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Osana [puitedirektiivin] soveltamista tässä direktiivissä säädetään sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen tarjonnasta loppukäyttäjille. Tavoitteena on varmistaa hyvälaatuisten ja yleisesti saatavilla olevien palvelujen saatavuus kaikkialla [unionissa] todellisen kilpailun ja valinnanvapauden avulla sekä antaa säännökset sellaisia tilanteita varten, joissa markkinat eivät tyydyttävästi täytä loppukäyttäjien tarpeita. – –
2.   Tässä direktiivissä vahvistetaan loppukäyttäjien oikeudet sekä yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäverkkoja ja ‑palveluja tarjoavien yritysten vastaavat velvollisuudet. – –
– –
4.   Tämän direktiivin loppukäyttäjien oikeuksia koskevia säännöksiä sovelletaan [tämän] rajoittamatta kuluttajansuojaa koskevien [unionin] sääntöjen, – – ja [unionin] lainsäädännön mukaisten kansallisten sääntöjen soveltamista.”
16
Yleispalveludirektiivin 20 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”jäsenvaltioiden on varmistettava, että tilatessaan palveluja, joissa tarjotaan liittymä yleiseen viestintäverkkoon, ja/tai yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäpalveluja, kuluttajilla, ja muilla sitä pyytävillä loppukäyttäjillä, on mahdollisuus tehdä sopimus tällaista liittymää ja/tai tällaisia palveluja tarjoavan yrityksen tai yritysten kanssa”. Kyseisessä säännöksessä on lisäksi luettelo seikoista, jotka mainitussa sopimuksessa on yksilöitävä ja joita ovat muun muassa tarjotut palvelut ja yksityiskohtaiset tiedot hinnoista ja maksuista.
17
Kyseisen direktiivin 21 artiklan otsikko on ”Avoimuus ja tietojen julkaiseminen”, ja sen 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että kansalliset sääntelyviranomaiset voivat velvoittaa yleisiä sähköisiä viestintäverkkoja ja/tai yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäpalveluja tarjoavat yritykset julkaisemaan avoimia, vertailukelpoisia, riittäviä ja ajantasaisia tietoja hinnoista ja kaikista sopimuksen päättymiseen liittyvistä maksuista sekä loppukäyttäjille ja kuluttajille tarjoamiensa palvelujen käyttöoikeuteen ja käyttöön sovellettavista vakioehdoista liitteen II mukaisesti. Tällaiset tiedot on julkaistava selvässä, kattavassa ja helposti saatavassa muodossa. – –”
Italian oikeus
18
Pääasioiden tosiseikkoihin sovellettavassa versiossaan 29.7.2003 annetun lain nro 229 7 §:n mukaisesti kuluttajakoodeksin säätämisestä annettu asetus nro 206 (decreto legislativo n. 206 – Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229) (GURI nro 235, Supplemento ordinario, 8.10.2005; jäljempänä kuluttajakoodeksi) sisältää 19 §:n, jonka otsikko on ”Soveltamisala” ja jossa säädetään seuraavaa:
”1.   Asetuksen tätä osastoa sovelletaan elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin, jotka on toteutettu ennen tuotetta koskevaa liiketoimea, sen aikana ja sen jälkeen. – –
– –
3.   Jos tämän osaston säännökset ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiä näkökohtia säätelevien direktiivien tai muiden [unionin] säännösten ja niiden kansallisten täytäntöönpanosäännösten kanssa, jälkimmäisillä on etusija ja niitä sovelletaan kyseisiin erityisiin näkökohtiin.”
19
Kyseisen koodeksin 20 §:ssä kielletään sopimattomat kaupalliset menettelyt lähinnä samoin sanamuodoin kuin direktiivin 2005/29 5 artiklassa.
20
Kyseisen koodeksin 24 ja 25 § sekä 26 §:n 1 momentin f kohta koskevat aggressiivisia kaupallisia menettelyjä ja niissä lähinnä toistetaan kyseisen direktiivin 8 ja 9 artiklan sekä sen liitteessä I olevan 29 kohdan sanamuoto.
21
Kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 bis momentin, sellaisena kuin se on kuluttajan oikeuksista, direktiivien 93/13/ETY ja 1999/44/EY muuttamisesta sekä direktiivien 85/577/ETY ja 97/7/EY kumoamisesta annetun direktiivin 2011/83/EY täytäntöönpanosta 21.2.2014 annetun asetuksen nro 21 (decreto legislativo n. 21 – Attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive 85/577/CEE e 97/7/CE) (GURI nro 58, 11.3.2014, s. 1) 1 §:n 6 momentin a kohdalla käyttöön otettuna, sanamuoto on seuraava:
”Myös 19 §:n 3 momentin nojalla säännellyillä toimialoilla toimivalta puuttua sopimattomia kaupallisia menettelyjä noudattavien elinkeinonharjoittajien toimintaan on – tämän rajoittamatta voimassa olevan säännöstön noudattamista – yksinomaan [AGCM:llä], joka käyttää sitä tämän pykälän mukaisen toimivaltansa perusteella toimivaltaista sääntelyviranomaista kuultuaan. Tällä säännöllä ei rajoiteta sääntelyviranomaisten toimivaltaa käyttää omia valtuuksiaan säännöstön rikkomistapauksissa, jotka eivät merkitse sopimatonta kaupallista menettelyä. Viranomaiset voivat – toimivaltansa puitteissa – säännellä yhteisymmärryspöytäkirjoin yhteistoimintansa toteuttamista koskevia seikkoja ja sitä koskevaa menettelyä.”
22
Sähköisestä viestinnästä annetusta koodeksista 1.8.2003 annettu asetus nro 259 (decreto legislativo n. 259 – Codice delle comunicazioni elettroniche) (GURI nro 214, Supplemento ordinario, 15.9.2003, jäljempänä sähköisestä viestinnästä annettu koodeksi) sisältää tiettyjä säännöksiä, joilla pyritään suojelemaan kuluttajia sähköisen viestinnän erityisalalla, ja sääntelyä ja seuraamusten määräämistä koskeva toimivalta on annettu Autorità per le Garanzie nelle Comunicazionille (viestintäalan valvontaviranomainen, Italia; jäljempänä AGCom), joka on toimialakohtainen viranomainen. Yleispalveludirektiivin 20 artikla saatetaan osaksi kansallista oikeutta kyseisen koodeksin 70 §:llä ja saman direktiivin 21 artikla sen 71 §:llä. Sähköisestä viestinnästä annetulla koodeksilla annetaan lisäksi AGComille erityisiä sääntelytehtäviä ex ante ja erityisiä valvontatehtäviä ex post alan kuluttajien suojelemiseksi, ja sen 98 §:ssä annetaan sille muun muassa toimivaltaa seuraamusten alalla.
Pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset
23
AGCM määräsi kahdella 6.3.2012 tekemällään päätöksellä Windille ja Vodafonelle seuraamuksia samankaltaisista menettelytavoista, jotka muodostuivat siitä, että kyseiset yhtiöt pitivät kaupan SIM-kortteja (Subscriber Identity Module, tilaajan tunnistusyksikkö), jolle oli esiasennettu ja esiaktivoitu tiettyjä toimintoja, joita olivat muun muassa internetin selaamispalvelu ja puhelinvastaajapalvelu, joiden käyttökustannukset laskutettiin käyttäjältä, jos käyttäjä ei ollut nimenomaisesti pyytänyt niiden aktivoinnin poistamista, eikä kyseiselle kuluttajalle ilmoitettu ennakolta tällaisten palvelujen olemassaolosta eikä niiden maksullisuudesta.
24
AGCM katsoi, että tällaiset menettelytavat, joilla kyseiset yhtiöt olivat oma-aloitteisesti aktivoineet kyseessä olevat palvelut kyseisille SIM-korteille saamatta tähän ennakolta kuluttajan lupaa ja aiheuttaen tälle tällä tavoin mahdollisia menoja, joista tämä ei ollut tietoinen, kuuluivat kuluttajakoodeksin 24 ja 25 §:ssä sekä sen 26 §:n 1 momentin f kohdassa tarkoitettujen aggressiivisten kaupallisten menettelyjen luokkaan. Se määräsi tämän vuoksi Windille 200000 euron suuruisen sakon ja Vodafonelle 250000 euron suuruisen sakon.
25
Kyseiset yhtiöt nostivat mainituista päätöksistä kanteet Tribunale amministrativo regionale per il Laziossa (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia).
26
Kyseinen tuomioistuin hyväksyi kanteet 18.2.2013 antamillaan tuomioilla, kumosi riidanalaiset päätökset ja perusteli tämän AGCM:n toimivallan puuttumisella. Mainittu tuomioistuin katsoi, että kun otetaan huomioon kuluttajakoodeksin 19 §:n 3 momentissa säädetty spesialiteettiperiaate, joka vahvistetaan direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa, sekä se, että kyseessä olevat menettelytavat kuuluivat sellaisen erityissäännöstön soveltamisalaan, jolla yksinomaan AGComille annetaan valtuudet tutkintaan, kieltämiseen ja seuraamusten määräämiseen sähköisten viestintäpalvelujen alalla, epäasianmukaisia kaupallisia menettelyjä koskevaa yleissäännöstöä – käsiteltävässä asiassa kuluttajakoodeksin 24 ja 25 §:ää sekä sen 26 §:n 1 momentin f kohtaa – ei voitu soveltaa, minkä vuoksi AGCM:llä ei ollut toimivaltaa määrätä seuraamuksia kyseessä olevista menettelyistä.
27
AGCM valitti kyseisistä tuomioista ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen eli Consiglio di Statoon (ylin hallintotuomioistuin, Italia) ja väitti erityisesti, että spesialiteettiperiaate on ymmärrettävä siten, että erityissäännöstöä voidaan soveltaa vain siinä tapauksessa, että se poikkeaa yleissäännöstöstä, ja edellyttäen, että kyseinen erityissäännöstö kattaa sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityiset näkökohdat, koska siinä säädetään yleissäännöstön kanssa analogisista seikoista, jotka kuitenkin poikkeavat niistä ne erityiseksi tekevällä seikalla.
28
Consiglio di Staton kuudes jaosto päätti esittää Consiglio di Staton täysistunnolle alustavia kysymyksiä, jotka koskivat lähinnä kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 bis momentin tulkintaa. Se pyrki muun muassa selvittämään, oliko kyseistä säännöstä pidettävä oikeussääntönä, jolla AGCM:lle annettiin yksinomainen toimivalta sopimattomien kaupallisten menettelyjen alalla, vaikka kyseessä ovat käytännöt, jotka kuuluvat unionin oikeuteen perustuvien erityisten alakohtaisten oikeussääntöjen soveltamisalaan.
29
Consiglio di Stato antoi täysistuntokoonpanossa 9.2.2016 tuomiot, joilla se katsoi lähinnä, että toimivalta määrätä seuraamuksia ”kaikissa olosuhteissa aggressiivisesta kaupallisesta menettelystä” kuuluu AGCM:lle direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa säädetyn spesialiteettiperusteen mukaisesti, ja tämä koskee myös sähköisen viestinnän alaa. Tämän osalta todettiin, että vaikka tiedotusvelvoitteiden laiminlyönti voi kuulua AGComin toimivaltaan, käsiteltävässä asiassa kyseinen laiminlyönti merkitsee aggressiivisen kaupallisen menettelyn toteuttamista, koska sen vaikutuksena muutetaan käyttäjien valinnanvapautta, joka koskee esiasennettujen palvelujen käyttämistä ja niistä maksamista, tai jopa poistetaan kyseinen vapaus, minkä vuoksi voidaan katsoa, että kyseinen menettely muodostuu siitä, että vaaditaan välitön tai myöhempi maksu tuotteista, joita kuluttaja ei ole tilannut.
30
Kyseinen tuomioistuin perusti niin ikään näkemyksensä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeneeseen menettelyyn, jonka Euroopan komissio oli aloittanut Italian tasavaltaa vastaan. Kyseisessä menettelyssä Italian tasavaltaa moitittiin siitä, ettei tämä ollut soveltanut asianmukaisesti kansallisessa oikeudessaan direktiivissä 2005/29 esiintyvää erityissäännön periaatetta, jolla säädetään yleisluonteisen säännöstön ja erityisten alakohtaisten säännöstöjen yhteensovittamisesta, ja erityisesti siitä, ettei se ollut täytäntöönpannut kyseistä direktiiviä sähköisen viestinnän alalla.
31
Consiglio di Staton kuudes jaosto pohtii kuitenkin sitä, onko kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 bis momentti, sellaisena kuin Consiglio di Staton täysistunto on sitä tulkinnut, unionin oikeuden mukainen.
32
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että sen määrittäminen, mikä on seuraamuksen määräämiseen toimivaltainen viranomainen, riippuu siitä, voidaanko kyseessä olevat menettelyt luokitella ”aggressiivisiksi kaupallisiksi menettelyiksi” tai ”kaikissa olosuhteissa aggressiivisiksi kaupallisiksi menettelyiksi”. Se toteaa tästä, että konkreettinen seikka, josta kyseessä olevia yhtiöitä moititaan, muodostuu siitä, että nämä eivät tiedottaneet kuluttajia asianmukaisesti. Sen sijaan toteamus kuluttajakoodeksin 24 ja 25 §:ssä ja sen 26 §:n 1 momentin f kohdassa tarkoitetusta ”aggressiivisesta kaupallisesta menettelystä” tai ”kaikissa olosuhteissa aggressiivisesta kaupallisesta menettelystä” perustuu loogiseen päättelyyn, jonka mukaan tämä tiedottamatta jättäminen palvelujen esiasentamisesta SIM-kortille saattoi heikentää merkittävästi keskivertokuluttajan vapautta tehdä tietoinen valinta tai käyttäytymistä SIM-kortteihin liittyvien palvelujen osalta, sekä siihen, että kyseinen laiminlyönti ei ollut sen huolellisen ammatinharjoittamisen mukaista, jota voidaan edellyttää puhelinoperaattoreilta, kun otetaan huomioon elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien väliselle suhteelle tyypillinen epäsymmetria.
33
Se toteaa myös, että toimialakohtaisessa säännöstössä, joka vahvistetaan sähköisestä viestinnästä annetussa koodeksissa, annetaan tiettyjä säännöksiä, joilla pyritään suojelemaan kuluttajia sähköisen viestinnän erityisalalla, myöntämällä sääntelyä ja seuraamusten määräämistä koskevaa toimivaltaa AGComille sekä säätämällä muun muassa seuraamuksia siitä, että operaattorit laiminlyövät tiettyjä palvelujen tarjoamista koskevia tiedotusvelvoitteitaan kuluttajia kohtaan.
34
Tässä tilanteessa Consiglio di Stato on päättänyt asioissa C‑54/17 ja C‑55/17 lykätä asioiden käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat sanamuodoltaan identtiset ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Ovatko direktiivin 2005/29 8 ja 9 artikla esteenä sellaiselle niitä vastaavien kansallisten täytäntöönpanosäännösten (kuluttajakoodeksin 24 ja 25 §) tulkinnalle, jonka mukaan on pidettävä ’sopimattomana vaikuttamisena’ ja siten ’aggressiivisena kaupallisena menettelynä’, joka on omiaan ’merkittävästi’ heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä, sellaista puhelinoperaattorin toimintaa, jossa operaattori on jättänyt tiedottamatta tiettyjen puhelinpalveluiden (nimittäin puhelinvastaajapalvelun ja internetin selaamispalvelun) esiasennuksesta SIM-kortille, erityisesti tilanteessa, jossa kyseistä puhelinoperaattoria ei moitita mistään muusta, erillisestä konkreettisesta toiminnasta?
2)
Voidaanko direktiivin 2005/29 [joka on saatettu osaksi kansallista oikeutta kuluttajakoodeksin 26 §:n 1 momentin f kohdalla] liitteessä I olevaa 29 kohtaa tulkita siten, että kyse on ’tilaamattomien tuotteiden toimituksesta’, mikäli matkapuhelinoperaattori vaatii asiakkaaltaan maksua puhelinvastaajapalvelusta tai internetin selaamispalvelusta tilanteessa, jolle ovat luonteenomaisia seuraavat seikat:
–
matkapuhelinliittymää koskevan sopimuksen tekohetkellä puhelinoperaattori ei kertonut kuluttajalle asianmukaisesti siitä, että SIM-kortille on esiasennettu puhelinvastaajapalvelu ja internetin selaamispalvelu, minkä seurauksena kyseinen kuluttaja saattaa mahdollisesti käyttää näitä palveluita asentamatta niitä nimenomaisesti itse (setting)
–
käyttääkseen tosiasiallisesti kyseisiä palveluita kuluttajan on kuitenkin suoritettava käytön edellyttämät toimenpiteet (esimerkiksi näppäiltävä puhelinvastaajan numero tai annettava tietyt komennot ottaakseen internetin selaamispalvelun käyttöön)
–
operaattoriin kohdistuvat moitteet eivät koske teknisiä ja operatiivisia menettelyjä, joilla kuluttaja käytännössä käyttää palveluita, eivätkä kyseisiä menettelyjä ja palveluiden hintoja koskevia tietoja; sen sijaan operaattoria on moitittu yksinomaan siitä, että se on laiminlyönyt SIM-kortille esiasennettuja palveluita koskevan tiedottamisen.
3)
Ovatko ’yleisdirektiivin’ 2005/29 tarkoitus kuluttajansuojan ’turvaverkkona’ ja kyseisen direktiivin johdanto-osan kymmenes perustelukappale sekä 3 artiklan 4 kohta esteenä sellaiselle kansalliselle säädökselle, jossa toimialakohtaisessa direktiivissä [yleispalveludirektiivi] käyttäjien suojaksi säädettyjen nimenomaisten velvoitteiden noudattamisen arvioinnin katsotaan kuuluvan sopimattomista kaupallisista menettelyistä annetun yleisdirektiivin 2005/29 soveltamisalaan siten, että tämän seurauksena suljetaan pois toimivaltaisen viranomaisen puuttuminen toimialakohtaisen direktiivin rikkomiseen kaikissa tapauksissa, joissa myös epäasianmukaisen tai sopimattoman kaupallisen menettelyn tunnusmerkit todennäköisesti täyttyvät?
4)
Onko direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa vahvistettu spesialiteettiperiaate ymmärrettävä lainsäädäntöjen välisiä suhteita säänteleväksi periaatteeksi (yleinen lainsäädäntö ja toimialakohtainen lainsäädäntö) vai sääntöjen välisiä suhteita säänteleväksi periaatteeksi (yleiset säännöt ja erityissäännöt) vai kunkin toimialan sääntelystä ja valvonnasta vastaavien viranomaisten välisiä suhteita säänteleväksi periaatteeksi?
5)
Voidaanko katsoa, että direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetusta ’ristiriidan’ käsitteestä on kyse ainoastaan siinä tapauksessa, että sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan lainsäädännön säännösten ja muiden unionin oikeudesta johdettujen, kaupallisten menettelyjen erityisiä toimialakohtaisia näkökohtia koskevien sääntöjen välillä on jyrkkä vastakkainasettelu, vai riittääkö, että kyseisten sääntöjen muodostama sääntely poikkeaa sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevasta lainsäädännöstä toimialan erityispiirteiden osalta niin, että tästä aiheutuu tietyssä asiayhteydessä normikollisio (Normenkollision)?
6)
Koskeeko direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa viitattu [unionin] sääntöjen käsite pelkästään unionin asetusten ja direktiivien säännöksiä ja säännöksiä, joilla ne on pantu välittömästi täytäntöön kansallisesti, vai käsittääkö se myös [unionin] oikeuden periaatteiden täytäntöön panemiseksi annetut lait ja asetukset?
7)
Onko direktiivin 2005/29 johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa ja 3 artiklan 4 kohdassa sekä [yleispalveludirektiivin] 20 ja 21 artiklassa ja [puitedirektiivin] 3 ja 4 artiklassa vahvistettu spesialiteettiperiaate esteenä sellaiselle vastaavien kansallisten täytäntöönpanosäännösten tulkinnalle, jonka mukaan katsotaan, että mikäli jollakin säännellyllä toimialalla, josta on säädetty toimialakohtaista kuluttajansuojalainsäädäntöä, jonka yhteydessä sääntelyä ja seuraamusten määräämistä koskeva toimivalta on annettu toimialakohtaiselle viranomaiselle, ilmenee direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklassa tarkoitetuksi aggressiiviseksi menettelyksi katsottavaa toimintaa tai direktiivin 2005/29 liitteessä I tarkoitetuksi kaikissa olosuhteissa aggressiivisena pidettäväksi menettelyksi katsottavaa toimintaa, sovellettavaksi tulee aina yleinen sopimattomia menettelyjä koskeva lainsäädäntö, ja että näin on silloinkin, kun on olemassa kuluttajien suojaamiseksi annettua toimialakohtaista lainsäädäntöä, joka perustuu unionin oikeuden säännöksiin ja jossa säännellään kattavasti kyseisiä aggressiivisia menettelyjä ja kaikissa olosuhteissa aggressiivisina pidettäviä menettelyjä tai joka tapauksessa sopimattomia menettelyjä?”
35
Unionin tuomioistuimen presidentin 23.2.2017 antamalla määräyksellä asiat C‑54/17 ja C‑55/17 yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten.
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys
36
Aluksi on todettava, että ennakkoratkaisupyynnön esittämisestä tehdystä päätöksestä sekä unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ilmenee, että pääasioissa kyseessä olevien televiestintäoperaattorien toiminta muodostuu siitä, että nämä pitivät kaupan SIM-kortteja, joille oli esiasennettu ja esiaktivoitu internetin selaamispalvelu ja puhelinvastaajapalvelu, joiden kustannukset laskutettiin käyttäjältä, jos käyttäjä ei ollut nimenomaisesti pyytänyt niiden aktivoinnin poistamista, eikä tälle ollut ilmoitettu ennakolta ja asianmukaisesti siitä, että kyseiset palvelut oli esiasennettu ja esiaktivoitu, eikä niiden hinnasta.
37
Kyseisestä päätöksestä ilmenee niin ikään, että internetin selaamispalvelu saattoi jopa johtaa – kyseisten SIM-korttien ensimmäisestä asentamisesta puhelimeen tai mihin tahansa muuhun laitteeseen, joka mahdollistaa internetin selaamisen, lähtien – internetyhteyden muodostamiseen käyttäjän tietämättä muun muassa niin kutsuttujen always on (aina aktiivinen) ‑sovellusten välityksellä. Pääasioiden riitoihin johtaneista AGCM:n päätöksistä ilmenee myös, että AGCM aloitti kyseisissä asioissa riitautettuihin seuraamuksiin johtaneen menettelyn nimenomaan kuluttajien, joita oli laskutettu kustannuksista, jotka koskivat internetin käyttämistä heidän tietämättään ja sellaisten palvelujen osalta, joita he eivät olleet pyytäneet, tekemien kantelujen vuoksi.
38
Tässä tilanteessa on katsottava, että ensimmäisellä ja toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklaan perustuvaa aggressiivisen kaupallisen menettelyn käsitettä tai kyseisen direktiivin liitteessä I olevaan 29 artiklaan perustuvaa toimituksen, jota ei ole tilattu, käsitettä tulkittava siten, että se kattaa pääasioissa kyseessä olevan kaltaisen toiminnan, joka muodostuu siitä, että televiestintäoperaattori pitää kaupan SIM-kortteja, joille on esiasennettu ja esiaktivoitu tiettyjä palveluja, joita ovat muun muassa internetin selaamispalvelu ja puhelinvastaajapalvelu, ilmoittamatta ennakolta ja asianmukaisesti kuluttajalle tästä esiasennuksesta ja esiaktivoinnista ja kyseisten palvelujen hinnasta.
39
Tämän osalta on todettava aluksi, että on kiistatonta, että pääasiat koskevat direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdassa tarkoitettuja elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiä kaupallisia menettelyjä ja että kyseessä olevat palvelut kuuluvat kyseisen 2 artiklan c alakohdassa määritellyn tuotteen käsitteen soveltamisalaan. Näihin kahteen ensimmäiseen kysymykseen vastaamiseksi on näin ollen määritettävä, kuuluuko pääasioissa kyseessä olevan kaltainen toiminta direktiivin 2005/29 5 artiklassa tarkoitetun sopimattomien kaupallisten menettelyjen käsitteen soveltamisalaan.
40
Kyseisen 5 artiklan 2 kohdassa vahvistetaan kriteerit, joiden avulla voidaan määrittää, onko kaupallinen menettely luonteeltaan sopimaton, ja sen 4 kohdassa täsmennetään, että sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat kyseisen direktiivin 6 ja 7 artiklassa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavia ja kyseisen direktiivin 8 ja 9 artiklassa tarkoitetulla tavalla aggressiivisia. Kyseisen artiklan 5 kohdassa säädetään lisäksi, että saman direktiivin liitteessä I on luettelo kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Direktiivin 2005/29 17 perustelukappaleessa täsmennetään tämän osalta nimenomaisesti, että kyseisessä liitteessä lueteltuja menettelyjä pidetään sopimattomina ilman direktiivin 5–9 artiklan säännöksiin perustuvaa tapauskohtaista arviointia (ks. myös vastaavasti tuomio 7.9.2016, Deroo-Blanquart, C‑310/15, EU:C:2016:633, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
41
Esiin nousee näin ollen kysymys siitä, kuuluuko pääasioissa kyseessä olevan kaltainen toiminta mainitussa liitteessä I ja erityisesti sen 29 kohdassa lueteltuihin menettelyihin.
42
Direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa todetaan, että aggressiivisten kaupallisten menettelyjen, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina, luokkaan kuuluu muun muassa ”maksun vaatiminen heti tai myöhemmin elinkeinonharjoittajan toimittamista tuotteista, joita kuluttaja ei ole tilannut – – (toimitus, jota ei ole tilattu)”.
43
Muun muassa toiminta, joka muodostuu siitä, että elinkeinonharjoittaja vaatii kuluttajalta maksun tavarasta tai palvelusta, joka on toimitettu tälle ilman, että tämä on sen tilannut, on näin ollen kyseisessä 29 kohdassa tarkoitettu toimitus, jota ei ole tilattu.
44
Koska käsiteltävässä asiassa pääasioissa kyseessä olevien palvelujen toimittamista tai niiden laskuttamista ja siis elinkeinonharjoittajan esittämää maksuvaatimusta ei ole kiistetty, ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen vastaamiseksi on riittävää määrittää, voidaanko katsoa, että kuluttaja ei tilannut kyseessä olevien palvelujen toimitusta.
45
Tästä on palautettava mieleen, että direktiivin 2005/29 8 artiklassa määritellään aggressiivisen kaupallisen menettelyn käsite muun muassa siten, että se merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä tuotteen osalta. Tästä seuraa, että kuluttajan on voitava valita vapaasti se, että hän tilaa palvelun. Tämä edellyttää erityisesti sitä, että elinkeinonharjoittajan kuluttajalle antamat tiedot ovat selkeät ja riittävät (ks. analogisesti tuomio 18.10.2012, Purely Creative ym., C‑428/11, EU:C:2012:651, 53 kohta).
46
On myös palautettava mieleen, että tiedoilla, jotka kuluttaja ennen sopimuksen tekemistä saa sopimusehdoista ja sopimuksen tekemisen seurauksista, on perustavanlaatuinen merkitys kuluttajalle (tuomio 7.9.2016, Deroo-Blanquart, C‑310/15, EU:C:2016:633, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
47
Koska hinta on kuluttajan mielessä lähtökohtaisesti määräävä tekijä silloin, kun hänen on tehtävä kaupallinen ratkaisu, sitä on lisäksi pidettävä tietona, jota kuluttaja tarvitsee voidakseen tehdä tällaisen perustellun ratkaisun (tuomio 26.10.2016, Canal Digital Danmark, C‑611/14, EU:C:2016:800, 55 kohta).
48
Pääasioissa kyseessä olevat palvelut on ilmeisesti esiasennettu ja esiaktivoitu SIM-korteille ilmoittamatta kuluttajalle tästä ennakolta ja asianmukaisesti ja ilmoittamatta myöskään kyseisten palvelujen mahdolliseen käyttöön liittyvistä hinnoista, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin selvitettävä. Kun kuluttajalle ei ole kerrottu kyseessä olevien palvelujen hinnoista eikä niiden esiasentamisesta ja esiaktivoinnista hänen ostamalleen SIM-kortille, ei voida katsoa, että hän olisi valinnut vapaasti tällaisten palvelujen toimittamisen.
49
Tämän osalta on merkityksetöntä, että pääasioissa kyseessä olevien palvelujen käyttö saattoi tietyissä tapauksissa edellyttää kuluttajan tietoista toimintaa. Kun riittävää tietoa internetin selaamisen ja puhelinvastaajan hinnoista ei ole, ei voida katsoa, että tällainen toiminta osoittaisi, että kyseisten palvelujen toimittaminen on valittu vapaasti. Internetin selaamispalvelu voi lisäksi johtaa internetyhteyden muodostamiseen kuluttajan tietämättä, jolloin syntyy kustannuksia ilman, että tämä olisi niistä tietoinen.
50
On niin ikään merkityksetöntä, että kuluttaja saattoi valita kyseessä olevien televiestintäoperaattorien luona kyseessä olevien palvelujen aktivoinnin poistamisen SIM-kortilta tai että hän saattoi poistaa laitteensa asetuksista kyseisten palvelujen aktivoinnin. On nimittäin yhtäältä niin, että koska kyseiset operaattorit eivät olleet kertoneet kuluttajalle selkeästi ja asianmukaisesti ja ennen kyseessä olevan SIM-kortin ostamista näiden esiasennettujen ja esiaktivoitujen palvelujen olemassaolosta ja niiden hinnoista, on vähintäänkin epätodennäköistä, että kuluttaja kykeni todella tekemään tällaisen valinnan ainakaan ennen kuin häntä oli laskutettu kyseisistä palveluista, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin selvitettävä.
51
Toisaalta on palautettava mieleen, että direktiivin 2005/29 säännösten tulkitsemisessa kuluttajan käsite on ensiarvoisen tärkeä ja että kyseisen direktiivin johdanto-osan 18 perustelukappaleen mukaisesti siinä otetaan mittapuuksi tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja, ja huomioon otetaan sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät (tuomio 12.5.2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, 22 kohta).
52
Ei kuitenkaan ole ilmeistä, että SIM-kortin keskiverto-ostaja voisi olla tietoinen siitä, että kun hän ostaa tällaisen kortin, se sisältää televiestintäoperaattorin esiasentamia ja esiaktivoimia puhelinvastaajapalveluja ja internetin selaamispalveluja, jotka voivat aiheuttaa lisäkustannuksia, tai siitä, että kun ostaja asentaa kortin kannettavaan puhelimeensa tai mihin tahansa muuhun internetin selaamisen mahdollistavaan laitteeseen, sovellukset tai laite itse voivat muodostaa hänen tietämättään yhteyden internetiin, tai että hänellä olisi riittävää teknistä osaamista siihen, että hän poistaisi omatoimisesti kyseisten palvelujen tai yhteyksien aktivoinnin laitteeltaan. Edellä mainitun johdanto-osan 18 perustelukappaleen mukaisesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin määritettävä keskivertokuluttajan tavanomainen reaktio pääasioissa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa.
53
Edellä esitetystä seuraa, että – ellei tarkistuksista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on suoritettava, muuta johdu – direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitettua toimituksen, jota ei ole tilattu, käsitettä on tulkittava siten, että se kattaa pääasioissa kyseessä olevan kaltaisen toiminnan.
54
Edellisessä tuomion kohdassa hyväksytty tulkinta saa lisäksi tukea direktiivin 2005/29 tavoitteesta. Kyseisen direktiivin 1 artiklan mukaan direktiivillä pyritään muun muassa varmistamaan korkeatasoinen kuluttajansuoja. Tämä tavoite, joka muodostuu siitä, että kuluttajia suojellaan täysimääräisesti sopimattomilta kaupallisilta menettelyiltä, perustuu siihen, että kuluttaja on elinkeinonharjoittajaan nähden heikommassa asemassa muun muassa käytettävissä olevan tietomäärän osalta (ks. vastaavasti tuomio 16.4.2015, UPC Magyarország, C‑388/13, EU:C:2015:225, 53 kohta). Alalla, joka on niinkin tekninen kuin kannettavien puhelimien sähköisen viestinnän ala, ei voida kieltää sitä, että kyseisten osapuolten välillä on merkittävä epäsymmetria, kun on kyse tietomäärästä ja teknisestä pätevyydestä.
55
Tässä tilanteessa ei ole tarpeen tarkastella kyseistä käytäntöä direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklan kannalta.
56
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitettua toimituksen, jota ei ole tilattu, käsitettä on tulkittava siten – ellei tarkistuksista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on suoritettava, muuta johdu –, että se kattaa pääasioissa kyseessä olevan kaltaisen toiminnan, joka muodostuu siitä, että televiestintäoperaattori pitää kaupan SIM-kortteja, joille on esiasennettu ja esiaktivoitu tiettyjä palveluja, joita ovat muun muassa internetin selaamispalvelu ja puhelinvastaajapalvelu, ilmoittamatta ennakolta ja asianmukaisesti kuluttajalle tästä esiasennuksesta ja esiaktivoinnista ja kyseisten palvelujen hinnasta.
Kolmas, neljäs, viides ja kuudes kysymys
57
Kun otetaan huomioon ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen annettu vastaus, on katsottava, että kolmannella, neljännellä, viidennellä ja kuudennella kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohtaa tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka nojalla toimintaa, joka muodostuu pääasioissa kyseessä olevan kaltaisesta, direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitetusta toimituksesta, jota ei ole tilattu, on arvioitava kyseisen direktiivin säännökset huomioiden, minkä seurauksena puitedirektiivissä tarkoitetulla kansallisella sääntelyviranomaisella ei – kyseisen säännöstön mukaisesti – ole toimivaltaa määrätä seuraamuksia tällaisesta toiminnasta.
58
Tämän osalta on palautettava mieleen, että direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa säädetään, että jos tämän direktiivin säännökset ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säätelevien muiden unionin sääntöjen kanssa, jälkimmäisillä on etusija ja niitä sovelletaan kyseisiin yksittäisiin näkökohtiin. Kyseistä direktiiviä sovelletaan näin ollen – sen johdanto-osan kymmenennen perustelukappaleen mukaan – ainoastaan, mikäli ei ole olemassa erityisiä unionin säännöksiä, joilla säännellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiä näkökohtia (ks. mm. tuomio 16.7.2015, Abcur, C‑544/13 ja C‑545/13, EU:C:2015:481, 79 kohta).
59
Kyseinen säännös koskee nimenomaisesti ristiriitoja unionin sääntöjen eikä kansallisten sääntöjen välillä.
60
Kuten julkisasiamies toteaa ratkaisuehdotuksensa 124 ja 126 kohdassa, ristiriidan käsitteellä tarkoitetaan asianomaisten säännösten välistä suhdetta, joka menee pelkkää poikkeavuutta tai erilaisuutta pidemmälle, jolloin eroa on mahdoton poistaa millään sovittelukeinolla, joka mahdollistaisi näiden kahden todellisuuden rinnakkaiselon ilman, että ne olisi kyseenalaistettava.
61
Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetun kaltaisesta ristiriidasta on näin ollen kyse ainoastaan silloin, kun kyseisen direktiivin ulkopuolisilla säännöksillä, joilla säännellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia, asetetaan elinkeinonharjoittajille direktiivissä 2005/29 vahvistettujen velvoitteiden kanssa yhteensopimattomia velvoitteita jättämättä näille lainkaan liikkumavaraa.
62
Edellä esitetyn perusteella on selvitettävä, säännelläänkö sähköisen viestinnän alan unionin oikeudella ja erityisesti yleispalveludirektiivillä ja puitedirektiivillä, joita koskien ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt kysymyksiä unionin tuomioistuimelle, sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia, joihin kuuluu esimerkiksi direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitettu toimitus, jota ei ole tilattu.
63
Tämän osalta on todettava, että yleispalveludirektiivin 1 artiklan 1 kohdan mukaan kyseisessä direktiivissä annetaan säännöksiä – osana puitedirektiivin soveltamista – sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen tarjonnasta loppukäyttäjille. Sen tavoitteena on varmistaa hyvälaatuisten ja yleisesti saatavilla olevien palvelujen saatavuus kaikkialla unionissa todellisen kilpailun ja valinnanvapauden avulla sekä antaa säännökset sellaisia tilanteita varten, joissa markkinat eivät tyydyttävästi täytä loppukäyttäjien tarpeita. Yleispalveludirektiivin 1 artiklan 2 kohdassa säädetään, että kyseisessä direktiivissä vahvistetaan loppukäyttäjien oikeudet sekä yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäverkkoja ja ‑palveluja tarjoavien yritysten vastaavat velvollisuudet.
64
Unionin tuomioistuin on jo todennut, että vaikka kansallisten sääntelyviranomaisten on tehtäviään hoitaessaan puitedirektiivin 8 artiklan 4 kohdan b alakohdan mukaisesti edistettävä Euroopan unionin kansalaisten etuja varmistamalla kuluttajille korkeatasoinen suoja, puitedirektiivissä ja yleispalveludirektiivissä ei säädetä kuluttajansuojaa koskevien seikkojen täydellisestä yhdenmukaistamisesta (tuomio 14.4.2016, Polkomtel, C‑397/14, EU:C:2016:256, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
65
Kyseisen suojan osalta muun muassa yleispalveludirektiivin 20 artiklan 1 kohdassa säädetään, että jäsenvaltioiden on varmistettava, että tilatessaan palveluja, joissa tarjotaan liittymä yleiseen viestintäverkkoon, ja/tai yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäpalveluja, kuluttajilla, ja muilla sitä pyytävillä loppukäyttäjillä, on mahdollisuus tehdä sopimus tällaista liittymää ja/tai tällaisia palveluja tarjoavan yrityksen tai yritysten kanssa. Kyseisessä säännöksessä on lisäksi luettelo seikoista, jotka sopimuksessa on ainakin täsmennettävä selvästi, yksityiskohtaisesti ja siten, että ne ovat helposti saatavilla.
66
Vaikka yleispalveludirektiivin kyseisessä 20 artiklan 1 kohdassa palveluntarjoaja velvoitetaan antamaan sähköisen viestinnän alalla tiettyjä tietoja sopimuksessa, kyseisessä säännöksessä tai missään muussakaan mainitun direktiivin säännöksessä ei ole sääntöjä, joilla säännellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia, joihin kuuluu esimerkiksi direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitettu toimitus, jota ei ole tilattu.
67
On lisäksi todettava, että yleispalveludirektiivin 1 artiklan 4 kohdassa säädetään, että kyseisen direktiivin loppukäyttäjien oikeuksia koskevia säännöksiä sovelletaan tämän rajoittamatta kuluttajansuojaa koskevien unionin sääntöjen sekä unionin lainsäädännön mukaisten kansallisten sääntöjen soveltamista. Ilmaisusta ”tämän rajoittamatta kuluttajansuojaa koskevien [unionin] sääntöjen soveltamista” seuraa, että siihen, sovelletaanko direktiiviä 2005/29, ei vaikuteta yleispalveludirektiivin säännöksillä.
68
Tästä seuraa, että direktiivin 2005/29 säännösten ja yleispalveludirektiivissä säädettyjen sääntöjen välillä ei ole ristiriitaa, kun on kyse loppukäyttäjien oikeuksista.
69
Pääasioissa kyseessä olevan kaltaisissa tilanteissa sovelletaan siis direktiivin 2005/29 asian kannalta merkityksellisiä sääntöjä.
70
Edellä esitetyn perusteella kolmanteen, neljänteen, viidenteen ja kuudenteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka nojalla toimintaa, joka muodostuu pääasioissa kyseessä olevan kaltaisesta, direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitetusta toimituksesta, jota ei ole tilattu, on arvioitava kyseisen direktiivin säännökset huomioiden, minkä seurauksena puitedirektiivissä tarkoitetulla kansallisella sääntelyviranomaisella ei – kyseisen säännöstön mukaisesti – ole toimivaltaa määrätä seuraamuksia tällaisesta toiminnasta.
Seitsemäs kysymys
71
Seitsemännellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohtaa, yleispalveludirektiivin 20 ja 21 artiklaa sekä puitedirektiivin 3 ja 4 artiklaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka nojalla on niin, että kun säännellyllä toimialalla on olemassa toimialakohtaista kuluttajansuojalainsäädäntöä ja kun kyseisellä alalla esiintyy toimintaa, joka kuuluu direktiivissä 2005/29 tarkoitetun käsitteen ”aggressiivinen kaupallinen menettely” tai käsitteen ”aggressiivinen kaupallinen menettely kaikissa olosuhteissa” soveltamisalaan, on aina sovellettava viimeksi mainittua direktiiviä jopa tilanteessa, jossa kyseisellä toimialakohtaisella säännöstöllä säädellään tyhjentävästi kyseistä kaupallista menettelyä.
72
On todettava, että tämä seitsemäs kysymys perustuu olettamaan, jonka mukaan yleispalveludirektiivillä ja puitedirektiivillä säännellään tyhjentävästi kuluttajansuojaa sähköisen viestinnän alalla ja jonka mukaan ne koskevat muun muassa toimintaa, joka kuuluu direktiivissä 2005/29 tarkoitetun käsitteen ”aggressiivinen kaupallinen menettely” tai käsitteen ”aggressiivinen kaupallinen menettely kaikissa olosuhteissa” soveltamisalaan.
73
Kuten tämän tuomion 57–70 kohdassa esitetystä kolmannen, neljännen, viidennen ja kuudennen kysymyksen tarkastelusta ilmenee, tämä olettama on virheellinen. Näin ollen seitsemänteen kysymykseen ei ole tarpeen vastata.
Oikeudenkäyntikulut
74
Pääasioiden asianosaisten osalta asioiden käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevien asioiden käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (toinen jaosto) on ratkaissut asiat seuraavasti:
1)
Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitettua toimituksen, jota ei ole tilattu, käsitettä on tulkittava siten – ellei tarkistuksista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on suoritettava, muuta johdu –, että se kattaa pääasioissa kyseessä olevan kaltaisen toiminnan, joka muodostuu siitä, että televiestintäoperaattori pitää kaupan SIM-kortteja (Subscriber Identity Module eli tilaajan tunnistusyksikkö), joille on esiasennettu ja esiaktivoitu tiettyjä palveluja, joita ovat muun muassa internetin selaamispalvelu ja puhelinvastaajapalvelu, ilmoittamatta ennakolta ja asianmukaisesti kuluttajalle tästä esiasennuksesta ja esiaktivoinnista ja kyseisten palvelujen hinnasta.
2)
Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka nojalla toimintaa, joka muodostuu pääasioissa kyseessä olevan kaltaisesta, direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitetusta toimituksesta, jota ei ole tilattu, on arvioitava kyseisen direktiivin säännökset huomioiden, minkä seurauksena sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2002/21/EY (puitedirektiivi), sellaisena kuin se on muutettuna 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/140/EY, tarkoitetulla kansallisella sääntelyviranomaisella ei – kyseisen säännöstön mukaisesti – ole toimivaltaa määrätä seuraamuksia tällaisesta toiminnasta.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.