62023CC0440
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NICHOLAS EMILIOU
présentées le 4 septembre 2025 (
1
)
Affaire C‑440/23
FB
contre
European Lotto and Betting Ltd,
Deutsche Lotto- und Sportwetten Ltd
[demande de décision préjudicielle formée par la Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (première chambre du tribunal civil, Malte)]
« Renvoi préjudiciel – Libre prestation des services – Article 56 TFUE – Jeux de hasard – Opérateurs de jeux de hasard établis et titulaires d’une licence dans l’État membre A, proposant des jeux de hasard en ligne dans l’État membre B – Interdiction des jeux de hasard en ligne dans le droit national de l’État membre B – Action civile intentée dans l’État membre A en vue de la résolution du contrat de jeux de hasard et de la restitution des mises engagées en raison de l’illégalité de ce contrat au regard du droit de l’État membre B – Moyen de défense tiré de l’incompatibilité de ce droit avec l’article 56 TFUE – Compétence des juridictions de l’État membre A pour contrôler la compatibilité avec le droit de l’Union du droit de l’État membre B – Moyen de défense tiré d’un abus du droit de l’Union »
I. Introduction
1.
La présente demande de décision préjudicielle, introduite par la Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (première chambre du tribunal civil, Malte), concerne une action intentée, devant cette juridiction, par le cessionnaire d’un consommateur ayant sa résidence habituelle en Allemagne, contre deux sociétés établies à Malte. Le requérant cherche à récupérer les mises que ce consommateur a engagées (et perdues) lorsqu’il a participé à des jeux de hasard proposés par ces sociétés. À cette fin, il allègue que, puisque ces jeux avaient été proposés en Allemagne, en violation de la réglementation allemande en matière de jeux de hasard, le contrat de jeux de hasard sous-jacent était illégal et, partant, nul et non avenu. En conséquence, ces sociétés devraient rembourser ces mises.
2.
Les sociétés défenderesses invoquent deux moyens de défense à l’encontre de cette action en restitution. Premièrement, le contrat de jeux de hasard en cause est légal et, partant, valide. En effet, la réglementation allemande en matière de jeux de hasard ne devrait pas être appliquée dans l’affaire au principal, car elle est contraire à la libre prestation des services prévue à l’article 56 TFUE. Deuxièmement, une telle action constitue, en tout état de cause, un abus du droit de l’Union.
3.
Les questions posées par la juridiction de renvoi s’articulent autour de ces deux moyens. Toutefois, à la demande de la Cour, je limiterai les présentes conclusions à l’analyse i) de la recevabilité des questions liées au premier moyen de défense et, dans ce contexte, de la délicate question de savoir si, et dans quelle mesure, les juridictions d’un État membre (en l’espèce, la République de Malte) sont compétentes pour contrôler la compatibilité avec le droit de l’Union de la réglementation d’un autre État membre (en l’espèce, la République fédérale d’Allemagne) et ii) du second moyen de défense.
II. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
4.
L’article 6, paragraphes 1 et 2, du règlement (CE) no 593/2008 (
2
) (ci-après le « règlement Rome I »), intitulé « Contrats de consommation », dispose :
« 1.   Sans préjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par une personne physique (ci-après “le consommateur”), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après “le professionnel”), agissant dans l’exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel :
[...]
b)
par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci,
et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité.
2.   Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable à un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformément à l’article 3. Ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui aurait été applicable, en l’absence de choix, sur la base du paragraphe 1. »
B. Le droit allemand
5.
À l’époque des faits au principal, l’article 4 du Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (traité d’État sur les jeux de hasard en Allemagne), du 15 décembre 2011 (ci-après la « loi allemande sur les jeux de hasard »), prévoyait ce qui suit :
« (1)   L’organisation et l’intermédiation de jeux de hasard publics ne sont permises qu’avec l’autorisation de l’autorité compétente du pays concerné. Il est interdit d’organiser des jeux de hasard en l’absence d’une telle autorisation (jeux de hasard sans licence) et de participer à des paiements liés à des jeux de hasard sans licence.
[...]
(4)   L’organisation de jeux de hasard publics sur Internet est interdite.
(5)   Par dérogation au paragraphe 4, le Land peut, afin de mieux atteindre les objectifs de l’article premier, autoriser la distribution directe et l’intermédiation de loteries ainsi que l’organisation et l’intermédiation de paris sportifs sur Internet [...] ».
6.
L’article 134 du Bürgerliches Gesetzbuch (ci-après le « code civil allemand ») précise que « [t]out acte juridique contraire à une interdiction légale est nul, à moins que la loi n’en dispose autrement ».
7.
L’article 812 du code civil allemand énonce que « [c]elui qui obtient quelque chose au détriment d’un tiers sans fondement juridique grâce à une prestation de ce tiers, ou de toute autre manière, est obligé à restitution » (
3
).
III. Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles
8.
Il ressort de la décision de renvoi et de la réponse de la juridiction de renvoi à une demande d’éclaircissements adressée par la Cour que European Lotto and Betting Ltd et Deutsche Lotto- und Sportwetten Ltd (ci-après, ensemble, les « sociétés défenderesses ») proposent des « loteries secondaires » en ligne (une forme de paris sur le résultat de tirages au sort organisés par des fournisseurs de loteries) et des machines à sous en ligne depuis leur siège à Malte. Ces sociétés dirigent leur activité notamment vers l’Allemagne par l’intermédiaire du site Internet Lottoland.com. À l’époque des faits au principal, les sociétés défenderesses détenaient une licence pour les jeux de hasard délivrée par la Maltese Gaming Authority (autorité maltaise des jeux de hasard, MGA), conformément au droit maltais. Toutefois, elles n’étaient pas titulaires d’une licence pour les jeux de hasard en Allemagne, comme l’exige la loi allemande sur les jeux de hasard (
4
).
9.
Entre le 5 juin 2019 et le 12 juillet 2021, un consommateur ayant sa résidence habituelle à Erfurt (Allemagne) (ci-après le « joueur ») a participé à des « loteries secondaires » et a joué à des machines à sous en ligne sur le site Internet des sociétés défenderesses. À cette fin, il a accepté leurs conditions générales, en concluant effectivement un contrat de jeux de hasard avec (l’une de) ces sociétés (
5
). Il a engagé (et perdu) une somme d’argent considérable de cette manière.
10.
Par la suite, le joueur a introduit une action en restitution des mises qu’il a engagées dans ces jeux de hasard, contre les sociétés défenderesses, devant le Landesgericht Erfurt (tribunal régional d’Erfurt, Allemagne).
11.
Par un contrat conclu le 21 novembre 2022, alors que cette procédure était encore pendante, le joueur a cédé cette créance à FB. Le premier s’est ensuite désisté de son action.
12.
Le 21 janvier 2023, FB a fait valoir la créance cédée relative à la restitution des sommes misées, contre les sociétés défenderesses, devant la Prim’Awla tal‑Qorti Ċivili (première chambre du tribunal civil). Dans ce cadre, FB a soutenu que ces sociétés proposaient des jeux de hasard en Allemagne de manière illégale, au motif qu’elles ne bénéficiaient pas d’une licence délivrée par les autorités allemandes à cet effet, comme l’exige la loi allemande sur les jeux de hasard. Ainsi, le contrat de jeux de hasard conclu par le joueur était illégal et, en tant que tel, nul et non avenu, conformément à l’article 134 du code civil allemand. Partant, ces sociétés étaient tenues, en application de l’article 812 de ce code (enrichissement sans cause), de rembourser les mises que le joueur avait engagées.
13.
Les sociétés défenderesses ont conclu au rejet au fond de l’action de FB. Elles ont soulevé deux moyens de défense à cet égard. Premièrement, en tant que sociétés établies à Malte et opérant en vertu d’une licence maltaise pour les jeux de hasard valide, elles ont fourni leurs services en Allemagne en toute légalité, conformément à la libre prestation des services visée à l’article 56 TFUE. Les dispositions de la loi allemande sur les jeux de hasard imposaient une restriction injustifiée à cette liberté et ne devraient donc pas être appliquées dans l’affaire au principal. Il en résulte que le contrat de jeux de hasard en cause devrait être considéré comme légal, valide et exécutoire. Deuxièmement, une telle action en restitution constitue un abus du droit de l’Union, car le joueur a volontairement recherché les jeux de hasard en cause, et y a participé, en pleine connaissance du fait qu’ils étaient proposés par des opérateurs établis à Malte, qui ne disposaient pas d’une licence en Allemagne.
14.
C’est dans ces circonstances que la Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (première chambre du tribunal civil) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)
L’article 56 TFUE doit-il être interprété en ce sens que la violation de la libre prestation des services par une interdiction générale des machines à sous en ligne dans l’État membre du consommateur (l’État de destination) à l’égard des opérateurs de casinos en ligne qui bénéficient d’une licence et sont régis dans leur État d’origine (Malte) ne saurait être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, lorsque
–
l’État membre de destination autorise par ailleurs des jeux similaires partout dans des établissements physiques avec des machines à sous bénéficiant d’une licence dans les salles de jeux et les restaurants pour les opérateurs privés, des jeux plus extrêmes dans les casinos situés dans des établissements physiques [et] des activités de loterie nationale sous licence par des loteries d’État dans plus de 20000 commerces intermédiaires qui s’adressent au public et
–
autorise les jeux en ligne sous licence pour les opérateurs privés de paris sportifs et de paris sur les courses de chevaux et pour les intermédiaires privés de loterie en ligne qui vendent les produits des loteries d’État et d’autres loteries sous licence,
alors que ce même État membre – contrairement aux arrêts [de la Cour dans les affaires] Deutsche Parkinson (C‑148/15, point 35), Markus Stoß (C‑316/07) et Lindman (C‑42/02) – semble ne pas avoir fourni des preuves scientifiques démontrant que ces jeux présentent des dangers spécifiques qui contribuent de manière significative à la réalisation des objectifs poursuivis par sa législation, en particulier la prévention des jeux problématiques, et que, compte tenu de ces dangers, la limitation de l’interdiction aux [seules] machines à sous en ligne – et non à toutes les offres de jeux autorisées pour les machines à sous en ligne et physiques – peut être considérée comme étant appropriée, obligatoire et proportionnée pour atteindre les objectifs de la législation ?
2)
L’article 56 TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à l’application d’une interdiction totale des jeux de casino en ligne prévue à l’article 4, paragraphes 1 et 4, du traité d’État sur les jeux de hasard (“GlüStV”), lorsque, conformément à son article 1er, la [loi] allemande sur les jeux de hasard (“GlüStV”) vise non pas à édicter une interdiction totale des jeux de hasard, mais à [...] “orienter l’instinct naturel de jeu de la population vers des canaux ordonnés et contrôlés ainsi qu’à lutter contre le développement et la propagation des jeux de hasard non autorisés sur les marchés noirs”, et qu’il existe un nombre considérable de joueurs de machines à sous en ligne ?
3)
L’article 56 du TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’une interdiction générale des offres de casinos en ligne ne peut être appliquée lorsque
–
les gouvernements de tous les États fédéraux de cet État ont déjà convenu que les dangers de telles offres de jeux en ligne peuvent être combattus plus efficacement par un système d’autorisation officielle préalable que par une interdiction totale et
–
qu’ils ont élaboré et convenu d’un futur cadre réglementaire par le biais d’un traité d’État correspondant qui remplace l’interdiction totale par un système d’autorisation préalable et
–
que, en prévision de cette future réglementation, ils décident d’accepter les offres de jeux correspondantes en l’absence d’une autorisation allemande, sous réserve du respect de certaines exigences jusqu’à l’octroi des licences allemandes,
bien que, selon l’arrêt rendu [OMISSIS] dans l’affaire Winner Wetten [(C‑409/06)], le droit de l’Union ne puisse pas être temporairement suspendu ?
4)
L’article 56 TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’un État membre (de destination) ne saurait justifier une réglementation nationale par des raisons impérieuses d’intérêt général, si
–
cette réglementation interdit aux consommateurs de placer des paris transfrontaliers sous licence dans un autre État membre (d’origine) sur [les résultats de] loteries sous licence dans l’État membre de destination qui sont autorisées et réglementées dans cet État, lorsque
–
les loteries font l’objet d’une licence dans l’État membre de destination et que la réglementation vise à protéger les joueurs et les mineurs et
–
que la réglementation des paris sous licence sur les [résultats de] loteries dans l’État membre d’origine vise également à protéger les joueurs et les mineurs et offre le même niveau de protection que la réglementation des loteries dans l’État de destination ?
5)
L’article 56 TFUE doit-il être interprété en ce sens que cette règle s’oppose à la récupération des mises perdues lors de la participation à des loteries (secondaires) en raison de la prétendue illégalité des opérations du fait de l’absence d’une licence dans l’État membre du consommateur, lorsque
–
une telle licence pour les loteries privées (secondaires) est exclue par la loi et
–
que cette exclusion est justifiée par les juridictions nationales sur la base d’une prétendue différence entre un pari placé auprès d’un opérateur public sur le résultat d’une loterie organisée par un État et un pari auprès d’un organisateur privé sur le résultat d’une loterie d’État ?
6)
L’article 56 TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la récupération des mises perdues lors de la participation à des loteries (secondaires) en raison de la prétendue illégalité des opérations du fait de l’absence d’une licence dans l’État membre du consommateur, lorsque
–
la loi exclut l’octroi d’une telle licence pour les loteries privées (secondaires) et
–
que cette exclusion en faveur des organisateurs de loteries d’État est justifiée par les juridictions nationales sur la base d’une prétendue différence entre un pari placé auprès d’un opérateur d’État sur le résultat d’une loterie organisée par un État et un pari auprès d’un organisateur privé sur le résultat d’une même loterie d’État ?
7)
L’article 56 TFUE et l’interdiction de l’abus de droit (Niels Kratzer [C‑423/15]) doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une action en récupération des mises perdues fondée sur l’absence d’une autorisation allemande et sur l’enrichissement sans cause lorsque l’organisateur s’est vu accorder une licence et est contrôlé par les autorités d’un autre État membre et que les actifs et les créances pécuniaires du joueur sont garantis par le droit de l’État membre dans lequel l’organisateur est établi ? »
15.
La présente demande de décision préjudicielle, datée du 11 juillet 2023, a été déposée le 14 juillet 2023. Des observations écrites ont été présentées par FB, les sociétés défenderesses, les gouvernements belge, tchèque, allemand, italien et maltais ainsi que par la Commission européenne. Les mêmes parties intéressées, à l’exception des gouvernements tchèque et italien, ont été représentées lors de l’audience qui s’est tenue le 9 avril 2025.
IV. Analyse
16.
La présente affaire s’inscrit dans une série d’affaires concernant les jeux de hasard proposés en ligne par des sociétés établies à Malte. Généralement, les sites Internet qu’elles exploitent sont non seulement accessibles depuis d’autres États membres, mais également dirigés (par l’intermédiaire des noms de ces sites, des langues qui y sont utilisées, de la publicité, etc.) vers d’autres États membres (y compris, en l’espèce, l’Allemagne). En règle générale, ces sociétés fournissent leurs services sur la base de licences pour des jeux de hasard délivrées par les autorités maltaises, conformément au droit maltais (qui vise à couvrir l’offre de jeux de hasard non seulement à Malte, mais également depuis Malte). Toutefois, elles ne bénéficient pas d’une licence délivrée par les autorités des États membres cibles pour proposer de tels jeux sur leur territoire, comme l’exige la réglementation de ces États en matière de jeux de hasard (ou encore proposent des jeux qui sont totalement interdits dans l’État concerné, tels que les machines à sous en ligne et les « loteries secondaires » (
6
) en cause au principal).
17.
Un nombre important de consommateurs dans ces États membres cibles participent à de tels jeux de hasard en ligne. Bon nombre d’entre eux perdent des sommes considérables. Ces dernières années, de tels joueurs ont cherché à récupérer leurs pertes en introduisant (ou en engageant des avocats spécialisés pour introduire en leur nom) des procédures civiles devant leurs juridictions « locales » à l’encontre de sociétés de jeux de hasard maltaises. Généralement, il est soutenu i) que le consommateur a engagé et perdu des mises dans des jeux de hasard, dans le cadre d’un contrat de jeux conclu avec l’une de ces sociétés ; ii) que, puisque la société en cause ne détenait pas de licence délivrée par les autorités de l’État membre cible, ce contrat était, de fait, illégal et, partant, nul et non avenu, conformément au droit des contrats « local » ; iii) que, par conséquent, la société en cause est tenue de rembourser ces mises, en application du droit « local » relatif à l’enrichissement sans cause. Apparemment, des milliers d’actions de ce type ont été traitées ou sont actuellement en cours en Autriche et en Allemagne (
7
). Il apparaît également que, jusqu’à présent, dans la plupart des cas, ces juridictions ont fait droit à de telles actions (
8
).
18.
Sans surprise, les sociétés de jeux de hasard maltaises contestent ces actions en restitution. Il apparaît que, souvent, elles refusent de se conformer aux jugements rendus à leur égard, considérant ces derniers comme manifestement erronés. Elles ont trouvé un soutien auprès du législateur maltais à cet égard. Estimant i) que les États membres cibles, en imposant leur réglementation « locale » en matière de jeux de hasard aux sociétés maltaises de jeux de hasard, restreignent de manière injustifiée la libre prestation des services de ces sociétés visée à l’article 56 TFUE et ii) que de telles réclamations pourraient avoir une incidence désastreuse sur le secteur maltais des jeux de hasard, ce législateur a adopté, le 12 juin 2023, un texte législatif, dénommé « Bill 55 », qui a ajouté un nouvel article 56 A au Maltese Gaming Act (loi maltaise sur les jeux de hasard). Cet article prévoit, en substance, que les actions des joueurs remettant en cause la légalité des jeux proposés par les sociétés maltaises sont irrecevables devant les juridictions maltaises et que tout jugement étranger faisant droit à une telle action ne sera ni reconnu ni exécuté à Malte pour des raisons d’ordre public.
19.
Dans ce contexte particulier, la présente affaire est sensible, puisqu’elle concerne une action en restitution introduite, non pas par le joueur devant sa juridiction « locale » (en l’espèce, allemande), mais par un avocat qui fait valoir cette créance, qu’il a achetée et qui lui a été cédée, devant une juridiction maltaise. Cette juridiction est appelée, au regard des moyens de défense soulevés par les sociétés défenderesses, à contrôler i) la compatibilité de la loi allemande sur les jeux de hasard avec la libre prestation des services visée à l’article 56 TFUE et ii) le caractère abusif de telles actions en restitution (
9
).
20.
Les première à sixième questions se concentrent sur le premier moyen de défense. À la demande de la Cour, j’aborderai, dans la section A des présentes conclusions, non pas le fond, mais uniquement la recevabilité de ces questions, qui est contestée par plusieurs des gouvernements ayant présenté des observations. La septième question concerne le deuxième moyen de défense soulevé par les sociétés défenderesses, selon lequel une action en restitution, telle que celle en cause, constitue un abus du droit de l’Union. Je l’examinerai dans la section B des présentes conclusions.
A. Sur la recevabilité des première à sixième questions
21.
Les gouvernements maltais (de manière assez surprenante), allemand et italien contestent la recevabilité des première à sixième questions, à la lumière des arrêts de principe rendus par la Cour dans les affaires Foglia I (
10
) et Foglia II (
11
).
22.
Il convient de rappeler que l’affaire ayant donné lieu à ces arrêts concernait un litige contractuel entre deux ressortissants italiens, porté devant une juridiction italienne, dans lequel la question de la compatibilité d’une taxe française avec l’article 95 CEE (devenu article 110 TFUE) a été soulevée à titre incident. Cette juridiction italienne a posé à la Cour plusieurs questions préjudicielles destinées à l’aider à apprécier cette compatibilité. Dans ce contexte, la Cour a estimé qu’elle « doit user d’une vigilance particulière », en ce qui concerne la recevabilité (
12
) des « question[s] [dont elle est saisie], destinée[s] à permettre au juge de porter une appréciation sur la conformité, avec le droit [de l’Union], de la législation d’un autre État membre » (
13
). En outre, eu égard aux circonstances de l’espèce (à savoir le fait que les parties au principal semblaient s’accorder sur l’incompatibilité de la taxe française avec le droit de l’Union et ne l’ont pas contestée devant les juridictions françaises), elle a refusé de répondre aux questions posées, au motif que cette affaire constituait une « constructio[n] procédural[e] arrangé[e] par les parties » en vue d’obtenir un examen du droit français par une juridiction italienne et, dans ce contexte, « d’amener la Cour à prendre position sur certains problèmes de droit [de l’Union] qui ne répondent pas à un besoin objectif inhérent à la solution d’un contentieux [réel] » (
14
).
23.
Dans la présente affaire, les objections formulées par les gouvernements allemand, italien et maltais portent, plus précisément, sur le fait 1) que la décision de renvoi ne contiendrait pas suffisamment d’informations pour que la Cour puisse vérifier qu’une réponse de sa part concernant la compatibilité avec l’article 56 TFUE de règles, telles que celles prévues par la loi allemande sur les jeux de hasard, serait « nécessaire » pour permettre à la juridiction de renvoi de rendre son jugement, au sens de l’article 267 TFUE ; 2) que, en tout état de cause, une telle réponse ne pourrait jamais être « nécessaire » au motif que les juridictions d’un État membre ne seraient pas compétentes pour contrôler la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union ; et 3) que, même si une telle compétence existait, le litige au principal, tout comme celui ayant donné lieu aux arrêts Foglia I et Foglia II, ne serait pas « réel ». J’aborderai successivement ces objections dans les sections suivantes.
1.
Les informations fournies sont-elles suffisantes ?
24.
L’objection relative à la prétendue insuffisance des informations fournies par la juridiction de renvoi, soulevée par le seul gouvernement allemand, est double.
25.
D’une part, ce gouvernement fait valoir que la décision de renvoi ne précise pas si FB dispose effectivement d’un droit de recours devant la juridiction de renvoi. Premièrement, rien n’indique, dans cette décision, que la créance en restitution en cause ait été légalement cédée à FB. Au contraire, il apparaît que les conditions générales applicables au contrat de jeux de hasard sous-jacent interdisaient aux joueurs de céder leurs droits au titre de ce contrat. Deuxièmement, l’article 56 A du Maltese Gaming Act (loi maltaise sur les jeux de hasard) rend une telle action en restitution irrecevable devant les juridictions maltaises (
15
). Si l’action de FB devait être rejetée d’emblée au motif qu’il ne dispose pas d’un tel droit de recours, il n’y aurait pas lieu d’examiner le bien‑fondé de cette action, ce qui rendrait ainsi les questions préjudicielles hypothétiques.
26.
À cet égard, j’observe que, à la suite d’une demande d’éclaircissements adressée par la Cour, la juridiction de renvoi a écarté ces préoccupations et qu’aucun élément dans les informations dont dispose la Cour ne permet de penser que l’action de FB est manifestement irrecevable. Premièrement, en ce qui concerne les conditions générales en cause, la juridiction de renvoi, implicitement, ne les a pas considérées problématiques, et il n’appartient pas à la Cour, au titre de l’article 267 TFUE, d’examiner l’effet potentiel de telles clauses contractuelles (
16
). Deuxièmement, en ce qui concerne l’article 56 A du Maltese Gaming Act (loi maltaise sur les jeux de hasard), la juridiction de renvoi a expliqué que l’action de FB a été introduite (le 21 janvier 2023) avant l’entrée en vigueur de cette disposition (le 12 juin 2023), que cette dernière n’a pas d’effet rétroactif et, partant, qu’elle n’a aucune incidence sur la recevabilité de cette action (
17
).
27.
D’autre part, le gouvernement allemand fait valoir que la décision de renvoi ne contient aucune explication quant au motif pour lequel le droit allemand serait applicable au litige au principal. Il est évident que, si la juridiction de renvoi n’était pas, en réalité, tenue de trancher ce litige au regard du droit allemand, une réponse aux première à sixième questions ne serait pas « nécessaire » à cet égard (
18
).
28.
Si la juridiction de renvoi aurait pu développer davantage ce point dans la décision de renvoi, il me semble que, à la lumière i) des faits exposés dans cette décision et ii) de l’instrument de l’Union applicable en la matière, cette objection ne résiste pas à l’examen.
29.
Je rappelle que l’action de FB porte sur la prétendue invalidité du contrat de jeux de hasard en cause (en raison de son objet prétendument illégal), qui devrait entraîner, dans le chef des sociétés défenderesses, l’obligation de rembourser les mises effectuées par le joueur. En substance, elle concerne des questions civiles et commerciales, plus précisément des questions contractuelles. Le droit régissant cette action doit être déterminé à la lumière des règles unifiées prévues par le règlement Rome I. Conformément à cet instrument, il ne fait aucun doute que les différentes questions soulevées par cette action doivent être tranchées par la juridiction de renvoi au regard du droit allemand.
30.
Premièrement, la question de savoir si un contrat donné est invalide lorsque son objet est illégal et si cette invalidité entraîne, pour chaque partie, un droit à restitution des avantages qu’elles ont reçus l’une de l’autre relève du droit régissant le contrat en cause en vertu de l’article 10, paragraphe 1, et de l’article 12, paragraphe 1, sous e), du règlement Rome I, et le contrat de jeux de hasard en cause est régi par le droit allemand, en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de ce règlement (
19
). Le fait que, ainsi que le gouvernement allemand l’a souligné devant la Cour, les conditions générales applicables à ce contrat renvoyaient au droit maltais n’altère pas cette conclusion (
20
).
31.
Deuxièmement, il me paraît évident que, pour déterminer si le contrat de jeux de hasard en cause avait bien un objet illégal, il convient de tenir compte des interdictions prévues par le droit du pays dans lequel ce contrat devait être exécuté. En l’espèce, il s’agissait de l’Allemagne. Même si les sociétés défenderesses fournissaient leurs services de jeux de hasard depuis Malte, ces services étaient reçus par le joueur en Allemagne, pays à partir duquel il a participé aux jeux de hasard en question et effectué les mises en cause (
21
). De toute évidence, la juridiction de renvoi doit prendre en compte la loi allemande sur les jeux de hasard pour trancher le litige.
32.
Par ailleurs, cette conclusion aurait été la même, selon moi, si le contrat de jeux de hasard en cause avait été régi par le droit maltais (
22
). En effet, l’article 9, paragraphe 3, du règlement Rome I permet à la juridiction saisie d’un litige de nature contractuelle de donner effet aux « lois de police (
23
) du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l’exécution du contrat illégale », quelle que soit la loi régissant le contrat. Des règles, telles que celle prévue par la loi allemande sur les jeux de hasard, qui poursuivent des objectifs d’ordre public jugés essentiels par le législateur national (voir point 70 des présentes conclusions) et qui, en vue de sauvegarder ces objectifs, réglementent toute opération portant sur des jeux de hasard ayant lieu (ou réputée avoir lieu) sur le territoire national, sont aisément qualifiées de « lois de police ». En outre, si les juridictions des États membres saisies disposent, en principe, d’une certaine marge d’appréciation lorsqu’il s’agit de « donner effet » à de telles « lois de police » (
24
), il me semble que, dans un scénario dans lequel l’illégalité d’un contrat donné est invoquée au motif qu’il est contraire à de telles « lois de police » d’un autre État membre (comme en l’espèce), ces juridictions devraient, en règle générale, procéder ainsi. Le fait de donner effet à ces « lois de police » constitue une preuve tangible de la coopération loyale entre États membres, qui est justifiée au regard de la « relation particulière » qui les unit.
2.
Sur la question de la compétence des juridictions d’un État membre pour contrôler la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union
33.
Dans la présente affaire, il est évident (et non contesté) que la juridiction de renvoi, juridiction maltaise, est compétente pour connaître de l’action de FB, conformément à l’instrument de l’Union régissant la compétence des juridictions des États membres en matière civile et commerciale, à savoir le règlement (UE) no 1215/2012 (
25
) (ci-après le « règlement Bruxelles I bis »), en particulier à l’article 4, paragraphe 1, de ce dernier (
26
). Néanmoins, comme expliqué dans la section précédente, en vertu du règlement Rome I, cette juridiction doit le faire au regard du droit allemand. Il s’agit, en fait, d’une situation relativement courante dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice (ELSJ).
34.
En ce qui concerne le bien-fondé de l’action de FB, il est tout aussi clair que, si la juridiction de renvoi appliquait, dans l’affaire au principal, l’interdiction des jeux de hasard en ligne prévue par la loi allemande sur les jeux de hasard, cette juridiction devrait considérer le contrat de jeux de hasard en cause comme illégal et, partant, nul et non avenu, ainsi que le soutient FB (ce qui peut faire naître un droit à restitution des mises engagées par le joueur) (
27
).
35.
Toutefois, je rappelle que les sociétés défenderesses soutiennent, à titre de moyen de défense, que cette interdiction (dans la mesure où elle s’applique à des opérateurs de jeux de hasard comme elles-mêmes, qui sont établis et agréés dans d’autres États membres) est contraire à l’article 56 TFUE. Par conséquent, la juridiction de renvoi devrait i) ne pas appliquer les dispositions pertinentes de la loi allemande sur les jeux de hasard, ii) considérer, comme conséquence logique, que le contrat en cause est légal et valide et iii) rejeter l’action de FB.
36.
La problématique relative à la compatibilité est partant soulevée devant la juridiction de renvoi en tant que question préalable (au sens du droit international privé). En effet, dès lors que l’action de FB présuppose que l’interdiction prévue par la loi allemande sur les jeux de hasard est applicable, cette juridiction devrait, en toute logique, se pencher d’abord sur cette problématique pour, ensuite, trancher en conséquence les principales questions relatives au fait de savoir si le contrat de jeux de hasard est valide ou non et, partant, si FB peut avoir droit à la restitution des mises engagées. C’est la raison pour laquelle les première à sixième questions sont posées.
37.
Néanmoins, le gouvernement italien estime que les juridictions d’un État membre ne sont pas compétentes pour contrôler la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union, même en tant que question préalable (au sens du droit international privé) dans un litige civil ou commercial entre particuliers. Seules les juridictions de l’État membre dont la législation est en cause peuvent effectuer un tel contrôle. Par conséquent, la juridiction de renvoi, en tant que juridiction maltaise, serait tenue de considérer la loi allemande sur les jeux de hasard comme compatible avec le droit de l’Union (jusqu’à ce que les juridictions allemandes statuent autrement).
38.
Naturellement, si tel était le cas, les première et sixième questions seraient purement hypothétiques. Cette question de compétence doit donc être abordée par la Cour dans la présente affaire. D’ailleurs, la jurisprudence de la Cour n’est pas tout à fait claire sur ce point. Dans les arrêts Foglia I et Foglia II, la Cour a semblé sceptique quant à l’idée que les juridictions d’un État membre puissent contrôler la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union. Néanmoins, si la Cour a affirmé qu’elle ferait preuve d’une « vigilance particulière » en ce qui concerne la recevabilité des demandes de décision préjudicielle présentées à cette fin, elle n’a pas expressément nié toute compétence aux juridictions nationales pour procéder à un tel contrôle. En fait, dans plusieurs affaires antérieures et postérieures à ces deux arrêts, la Cour a implicitement admis une telle compétence des juridictions des États membres, dès lors qu’elle a accepté de tels renvois (
28
). Dans son arrêt Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (
29
), la Cour a même affirmé qu’une juridiction d’un État membre peut poser des questions « destinées à [lui] permettre d’apprécier [...] la compatibilité avec le droit [de l’Union] des dispositions d’un État membre autre que celui de la juridiction de renvoi ». Néanmoins, la Cour n’a jamais expressément abordé la question de la compétence sous-jacente.
39.
La présente affaire offre à la Cour une occasion idéale de préciser que les juridictions des États membres non seulement sont compétentes pour contrôler la compatibilité du droit d’autres États membres avec le droit de l’Union, mais également doivent procéder à ce contrôle, lorsque cette problématique se pose en tant que question préalable (au sens du droit international privé) dans un litige civil ou commercial pendant devant elles (a). Toutefois, ces juridictions doivent faire preuve de retenue dans l’exercice de cette compétence (b).
a)
Les juridictions des États membres sont compétentes pour contrôler la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union
40.
Selon moi, une telle compétence des juridictions des États membres est corroborée par les principes généraux du droit matériel de l’Union (1) et du droit international privé de l’Union (2), et ni le droit international public coutumier (3), ni les préoccupations relatives aux droits de la défense de l’État membre dont le droit est applicable au litige (4), ni des considérations d’ordre pratique relatives à cette compétence (5) ne la remettent en cause.
1) Les principes généraux du droit matériel de l’Union
41.
Dans son arrêt de principe van Gend & Loos (
30
), la Cour a établi le principe général selon lequel les dispositions du droit de l’Union qui sont suffisamment claires, précises et inconditionnelles produisent un effet direct et, en tant que telles, « engendre[nt] des droits » que les particuliers peuvent invoquer devant les juridictions des États membres, même dans le cadre de litiges entre particuliers. Les juridictions d’un État membre, saisies d’un tel litige, sont tenues de statuer conformément à ces dispositions. En outre, si une partie fait valoir qu’une règle nationale, en principe applicable au litige, est, en réalité, incompatible avec une telle disposition du droit de l’Union ayant un effet direct, il est de jurisprudence constante, depuis l’arrêt Simmenthal (
31
), que, en vertu du principe de primauté du droit de l’Union, ces juridictions sont non seulement compétentes pour contrôler cette compatibilité, mais également tenues de le faire et, lorsque le conflit est établi, de ne pas appliquer cette règle nationale dans le litige dont elles sont saisies. Ces deux principes visent à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union ainsi que son application uniforme dans les États membres.
42.
Du point de vue de ces principes et de leur logique sous-jacente, je ne vois aucune raison de singulariser la situation en cause en l’espèce, dans laquelle la juridiction d’un État membre est appelée à trancher un litige civil et commercial conformément au droit d’un autre État membre. Les particuliers devraient également pouvoir faire valoir, dans un tel cas de figure, devant ces juridictions, les droits qu’ils tirent de l’effet direct du droit de l’Union (
32
). Il s’ensuit que, en cas de conflit allégué entre les règles d’un autre État membre et les dispositions du droit de l’Union directement effectives, la juridiction saisie est compétente pour se prononcer sur cette question et doit le faire lorsque cela est nécessaire pour l’issue du litige, et, en cas de constat d’incompatibilité, elle est tenue de laisser inappliquées les règles concernées. Dans le cas contraire, ces droits pourraient être niés dans la procédure en cause.
43.
Par exemple, dans la présente affaire, il n’est pas contesté que l’article 56 TFUE, invoqué par les sociétés défenderesses devant la juridiction de renvoi, produit un effet direct, même dans les litiges entre particuliers (
33
). Dans l’hypothèse où la juridiction de renvoi examinerait la compatibilité de la loi allemande sur les jeux de hasard avec l’article 56 TFUE et constaterait un conflit entre ces dispositions, cette juridiction pourrait protéger les droits que les sociétés défenderesses tirent du traité i) en laissant cette loi inappliquée, ii) en jugeant en conséquence que le contrat de jeux de hasard en cause est valide et iii) en rejetant l’action de FB comme non fondée (
34
). En revanche, si cette juridiction n’avait pas un tel pouvoir (et une telle obligation) de contrôle, les sociétés défenderesses seraient totalement privées de leur principal moyen de défense contre l’action de FB. En effet, cette juridiction ne pouvant pas non plus, en l’état actuel du droit de l’Union, poser aux juridictions allemandes une question incidente concernant la validité de la loi allemande sur les jeux de hasard, elle serait tenue de considérer ce droit comme compatible avec le droit de l’Union et de statuer en conséquence. Cette action pourrait donc être accueillie en dépit de droits potentiels tirés du droit de l’Union (
35
).
44.
Une solution contraire porterait également atteinte à l’application uniforme du droit de l’Union. Si la compatibilité de la réglementation nationale d’un État membre avec le droit de l’Union ne pouvait être contrôlée que par les juridictions de cet État, cela impliquerait, en pratique, que l’application de ce droit varierait entièrement selon que le même litige civil et commercial est porté devant les juridictions de l’État membre en question ou devant celles d’un autre État membre.
2) Les principes généraux du droit international privé de l’Union
45.
En ce qui concerne le droit international privé de l’Union, je rappelle que, conformément aux principes régissant les conflits de compétence en matière civile et commerciale en vertu du règlement Bruxelles I bis, lorsque les juridictions d’un État membre sont compétentes, au titre de ce règlement, pour connaître d’un litige (comme l’est la juridiction de renvoi en l’espèce), ces juridictions sont également compétentes pour statuer sur toute question préalable (au sens du droit international privé) (
36
) susceptible d’être soulevée dans le cadre de ce litige (
37
). En outre, elles sont tenues d’exercer cette compétence. Elles ne peuvent pas refuser de statuer sur le litige ou sur certains aspects pertinents de ce dernier (
38
). Les deux principes visent à garantir une bonne administration de la justice ainsi que la sécurité juridique pour les parties.
46.
À la lumière de ces principes, je ne vois aucune raison de traiter différemment une question préalable (au sens du droit international privé) portant sur la compatibilité de la réglementation d’un autre État membre avec le droit de l’Union. Les juridictions des États membres qui sont compétentes, en vertu du règlement Bruxelles I bis, pour connaître d’un litige dans lequel une telle question est soulevée sont également compétentes, au titre de cet instrument, pour statuer sur cette question préalable, et doivent le faire lorsque cela est nécessaire pour la solution du litige.
47.
Du point de vue du conflit de lois, le résultat est le même. En effet, lorsqu’une juridiction d’un État membre est appelée, en vertu des règles du règlement Rome I, à « appliquer » la loi d’un autre État membre à un litige, plusieurs mécanismes consacrés par ce règlement permettent également (voire imposent) à cette juridiction de contrôler, le cas échéant, la compatibilité de cette loi nationale avec le droit de l’Union et, en cas de conflit, à écarter ladite loi.
48.
Premièrement, un tel pouvoir (et une telle obligation) de la juridiction saisie pourrait être considéré comme inhérent à la mission consistant à « appliquer » la loi désignée au litige. En effet, lorsque les règles de ce règlement désignent une loi étrangère donnée comme « applicable », elles se réfèrent à l’ordre juridique étranger dans son ensemble. La juridiction saisie doit parvenir, au regard des différentes règles composant cet ordre juridique et de leur hiérarchie, à une décision dans le litige qui reflète, autant que possible, celle à laquelle serait parvenu un juge de l’État concerné (
39
). Cela est essentiel pour atteindre les objectifs de sécurité juridique et d’harmonie internationale des décisions poursuivis par le règlement Rome I (
40
).
49.
À l’évidence, lorsque la loi d’un État membre est désignée par le règlement Rome I comme applicable à un litige, le droit de l’Union fait partie intégrante de l’ordre juridique en question et se situe au sommet de sa hiérarchie. Un juge de cet État, s’il était appelé à statuer sur le même litige, serait tenu (comme expliqué au point 41 des présentes conclusions) de contrôler et de ne pas appliquer une règle nationale contraire. Ainsi, la juridiction saisie doit faire de même (
41
).
50.
Deuxièmement, la juridiction saisie peut contrôler la compatibilité des règles d’un autre État membre avec le droit de l’Union et, en cas de conflit, les laisser inappliquées en vertu de la clause de l’ordre public prévue à l’article 21 du règlement Rome I.
51.
En effet, cette disposition permet au juge saisi de ne pas appliquer la loi désignée lorsque l’application de cette loi serait « manifestement incompatible avec l’ordre public du for ». À l’évidence, tout comme le droit de l’Union fait partie de l’ordre juridique de l’État membre dont la loi est désignée comme applicable à l’affaire (en l’espèce, la République fédérale d’Allemagne), il fait également partie intégrante de l’ordre juridique du for saisi de cette affaire (en l’espèce, l’ordre juridique maltais). Ainsi, une « incompatibilité manifeste » avec le droit de l’Union (ou, à tout le moins, avec certaines dispositions considérées comme essentielles dans l’ordre juridique de l’Union) justifie de laisser inappliquées les règles nationales contraires, en vertu de cette clause (
42
).
52.
Enfin, lorsque les règles d’un État membre sont invoquées devant la juridiction de renvoi d’un autre État membre, en tant que « lois de police », conformément à l’article 9, paragraphe 3, du règlement Rome I, cette juridiction dispose d’une marge d’appréciation pleine et entière, en vertu de cette disposition, pour contrôler la compatibilité de ces règles avec le droit de l’Union et, en cas d’incompatibilité, pour refuser de « donner effet » à celles-ci.
3) Sur le droit international public coutumier
53.
Contrairement à ce qui est parfois avancé dans la doctrine, je suis d’avis que la compétence des juridictions d’un État membre (et l’obligation afférente) pour contrôler la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union lorsque cette question se pose à titre préalable (au sens du droit international privé) dans un litige civil et commercial ne viole pas le droit international public coutumier. En particulier, il n’y a pas d’ingérence illégitime dans la compétence des juridictions du second État membre (
43
).
54.
Il est clair que les juridictions d’un État membre ne peuvent pas, conformément au principe de non‑ingérence, rendre une décision visant à annuler la loi d’un autre État membre en raison de son incompatibilité avec le droit de l’Union, ni faire une déclaration erga omnes à cet égard. La raison en est évidente : les juridictions d’un État ne sauraient invalider des actes émanant d’un organe d’un autre État (en l’espèce, le législateur). Les juridictions de l’État auquel appartient cet organe disposent à cet égard d’une compétence matérielle exclusive en vertu du droit international public (
44
). Dès lors, en l’espèce, les juridictions maltaises ne pourraient pas valablement rendre une décision déclarant, avec effet erga omnes, la loi allemande sur les jeux de hasard incompatible avec le droit de l’Union. Seules les juridictions allemandes pourraient le faire.
55.
Toutefois, lorsque les juridictions d’un État membre contrôlent la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union, en tant que question préalable (au sens du droit international privé) dans un litige civil et commercial, elles se bornent à procéder à un tel contrôle et, en cas d’incompatibilité, à laisser inappliquées les règles en conflit dans le litige en cause, aux seules fins de rendre une décision sur le bien-fondé de la demande en cause. Une telle décision fixe les droits privés des parties et, en tant que telle, ne produit que des effets inter partes. Elle n’est pas destinée à affecter la validité du droit de l’autre État membre. La compétence exclusive des juridictions de cet État est respectée (
45
).
56.
Par souci d’exhaustivité, je rappelle que les États membres ont consenti, lors de leur adhésion à l’Union européenne et de leur choix de participer à l’ELSJ, à respecter le droit de l’Union. Ils ont également accepté que les litiges civils et commerciaux régis par « leurs » règles (en vertu du règlement Rome I) soient tranchés par les juridictions d’autres États membres (en vertu du règlement Bruxelles I bis). À la lumière des explications fournies dans les deux sections précédentes, cela signifie que les États membres ont également consenti, implicitement, à ce que la compatibilité de « leurs » règles soit contrôlée par ces autres juridictions en tant que question préalable (au sens du droit international privé) dans un tel litige.
4) Sur les droits de la défense de l’État membre concerné
57.
Dans son arrêt Foglia II, la Cour semblait préoccupée par le fait que, si les juridictions d’un État membre contrôlaient la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union, dans le cadre d’un litige entre particuliers, les droits de la défense du second État membre ne pourraient pas être suffisamment garantis, car celui-ci ne serait pas représenté devant les juridictions du premier État membre (
46
). Plusieurs des gouvernements ayant déposé des observations devant la Cour dans la présente affaire ont insisté sur cet aspect. En particulier, ils ont relevé que, conformément à la jurisprudence de la Cour, lorsqu’un particulier soutient qu’une réglementation nationale restreint la libre prestation des services garantie à l’article 56 TFUE, il appartient à l’État membre concerné d’établir que ce droit national est objectivement justifié et proportionné (
47
). Toutefois, dans un scénario tel que celui de l’espèce, il serait privé de la possibilité de le faire.
58.
D’emblée, je tiens à souligner que cette jurisprudence concerne la charge de la preuve dans les procédures engagées contre un État membre pour violation du droit de l’Union en matière de libre circulation (qu’il s’agisse de procédures en manquement ou d’actions devant des juridictions nationales). En revanche, lorsqu’une telle question est soulevée à titre incident dans le cadre d’un litige entre particuliers, la charge de la preuve est une question procédurale laissée à la lex fori (
48
).
59.
Cela étant précisé, je ne pense pas qu’il y ait véritablement un problème avec les droits de la défense de l’État membre concerné (
49
).
60.
Premièrement, il est assez fréquent qu’un État ne soit pas représenté dans un litige entre particuliers dans lequel une question de validité du droit national est soulevée à titre incident. Il semble que, en l’espèce, le gouvernement allemand n’aurait pas non plus été représenté si la procédure avait été pendante devant l’une de ses juridictions nationales. Cela se justifie par le fait que, comme je le rappelle, la décision qui doit être rendue produit uniquement des effets inter partes et, partant, ne liera pas les autorités de cet État membre.
61.
Deuxièmement, outre le fait qu’une possibilité d’intervention de la part de l’État membre concerné devant les juridictions saisies peut exister en vertu du droit procédural appliqué par ces juridictions (
50
), une garantie adéquate et suffisante pour la protection des intérêts de cet État est offerte par la procédure préjudicielle prévue à l’article 267 TFUE.
62.
À cet égard, j’estime que, lorsque les juridictions d’un État membre sont saisies d’un litige civil ou commercial, devant être tranché à la lumière du droit d’un autre État membre, et qu’une partie conteste la compatibilité du droit national applicable avec le droit de l’Union, il convient, pour ces juridictions, de procéder à un renvoi préjudiciel au titre de l’article 267 TFUE. Lorsqu’un tel renvoi est opéré, l’État membre concerné a le droit de présenter des observations écrites et orales, même s’il n’a pas la qualité de partie au litige au principal. Le fait que cet État ne dispose pas, dans le cadre de cette procédure, des possibilités de défense plus larges dont il dispose dans le cadre d’une procédure contradictoire au titre de l’article 258 TFUE est, à mon sens, dénué de pertinence. En effet, comme la Cour l’a reconnu à plusieurs reprises, les deux procédures sont intrinsèquement différentes (
51
).
5) Sur les considérations d’ordre pratique liées à une telle compétence
63.
Les parties intéressées qui étaient représentées à l’audience ont également débattu, à la demande de la formation de jugement, de la question de savoir si, d’un point de vue pratique, les juridictions d’un État membre sont en mesure de contrôler la compatibilité des règles d’un autre État membre avec le droit de l’Union. Au-delà des différences linguistiques et culturelles, il peut être difficile pour ces juridictions d’établir avec certitude le contenu de ces règles. L’incompatibilité avec le droit de l’Union pourrait être présumée sur la base d’une connaissance erronée desdites règles.
64.
On comprend aisément d’où proviennent ces doutes. Le droit étranger est traditionnellement considéré, dans les règles de procédure des juridictions des États membres, comme différent de leur « propre » droit. À cet égard, l’adage « jura novit curia » ne s’applique pas. Ces juridictions ne sont pas présumées connaître le droit des autres États. Ainsi, traditionnellement, elles imposent aux parties qui invoquent le droit étranger de prouver le contenu de ce droit en tant qu’élément de fait. Toutefois, ces parties échouent souvent à le faire de manière objective ou même concluante. Au lieu de cela, elles ont tendance à présenter le droit étranger de manière partiale, en utilisant les déclarations sous serment produites par des experts qu’elles ont engagés et rémunérés (
52
). Ces difficultés se présentent, dans une certaine mesure, dans l’affaire au principal (
53
).
65.
Néanmoins, ces préoccupations peuvent être atténuées.
66.
Selon moi, la question de savoir comment le contenu du droit applicable doit être établi relève, par nature, des règles procédurales de chaque État membre. De telles règles procédurales ne sauraient toutefois priver de leur effet utile les règles de conflit de lois prévues par le règlement Rome I. Pour que le droit étranger soit fidèlement « appliqué », comme l’exigent les règles de Rome I, et que les objectifs de sécurité juridique et d’harmonie internationale des décisions poursuivis par ce règlement soient atteints, le droit étranger devrait être correctement établi. Cela implique, à mon sens, un certain devoir de diligence de la part de la juridiction saisie, en particulier lorsque la compatibilité de ce droit étranger avec le droit de l’Union est remise en cause.
67.
À cet égard, je relève que l’accès des juridictions d’un État membre au droit des autres États membres devient de plus en plus aisé au sein de l’ELSJ. De plus en plus de lois et de décisions sont facilement accessibles en ligne [grâce, notamment, au portail e-Justice et au système d’identifiant de jurisprudence européenne (ECLI)]. En outre, divers mécanismes de coopération permettent à ces juridictions d’obtenir, de la part des autorités de l’État membre dont le droit est applicable au litige, des éclaircissements sur le contenu de ce droit, notamment i) la Convention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger, conclue à Londres le 7 juin 1968, et ii) le Réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale (
54
). En fait, je suis d’avis que, conformément au principe de coopération loyale, ces juridictions sont tenues de recourir à ces mécanismes en cas de doute sur le contenu de cette loi (et les autorités de l’État membre concerné doivent dûment les aider à cet égard).
b)
Les juridictions des États membres doivent faire preuve de retenue dans l’exercice de la compétence en question
68.
Si les juridictions des États membres sont compétentes pour contrôler la compatibilité du droit d’autres États membres avec le droit de l’Union en tant que question préalable (au sens du droit international privé), des considérations de légitimité (1) et de confiance mutuelle (2) justifient que ces juridictions fassent preuve d’une certaine retenue à cet égard.
1) Les préoccupations relatives au manque de légitimité
69.
Comme le relève la Commission, le contrôle de la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union n’est pas toujours le même exercice. Parfois, le droit de l’Union a harmonisé ou unifié un domaine donné, sans laisser de marge d’appréciation aux États membres. Dans ce cas, l’incompatibilité peut être établie par le simple fait qu’une règle nationale donnée relève du champ d’application de l’instrument de droit de l’Union en question et que celui-ci ne contient pas ou ne permet pas une telle règle (
55
). Parfois, le droit de l’Union laisse une certaine marge d’appréciation aux autorités nationales pour légiférer, mais les limites de cette marge dépendent entièrement de critères communs établis par le droit de l’Union (tels que le point de savoir si un délai de procédure laisse une marge suffisante à une partie pour se défendre effectivement, conformément à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne) (
56
).
70.
En revanche, dans d’autres domaines, le droit de l’Union reconnaît aux autorités nationales une marge d’appréciation importante. Tel est généralement le cas lorsque le droit de l’Union prévoit simplement une harmonisation négative. Par exemple, en l’espèce, il n’est pas contesté que la loi allemande sur les jeux de hasard restreint la libre prestation des services visée à l’article 56 TFUE. Toutefois, une telle législation nationale est admissible si elle est i) justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général (ce qui est également clairement le cas en l’espèce, étant donné que cette loi vise à prévenir la fraude, la dépendance aux jeux de hasard, etc.) et ii) proportionnée à l’objectif poursuivi (ce qui constitue le véritable cœur de la question de compatibilité).
71.
En outre, ainsi que l’ont relevé les gouvernements belge, tchèque et italien, la Cour a toujours reconnu que « la réglementation des jeux de hasard fait partie des domaines dans lesquels des divergences considérables d’ordre moral, religieux et culturel existent entre les États membres ». Ainsi, en règle générale, chaque État membre dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour réglementer le domaine en fonction, notamment, de ses caractéristiques historiques, culturelles, économiques et socio-politiques. La proportionnalité des mesures adoptées devrait être contrôlée à la lumière de ces caractéristiques (
57
).
72.
À cet égard, l’argument avancé par le gouvernement italien, selon lequel les juridictions de l’État membre concerné seraient les mieux à même d’effectuer un tel contrôle, est fondé. En tant que partie intégrante de l’ordre juridique national, disposant de la connaissance la plus complète de la situation dans cet État membre, elles peuvent mieux comprendre l’appréciation des intérêts en présence opérée par le législateur (
58
). À l’inverse, les juridictions d’un autre État membre ne sont pas les mieux placées pour ce faire. En fait, on pourrait aisément soutenir qu’elles manquent de légitimité pour contrôler de tels choix souverains d’un autre État (
59
).
73.
En l’espèce, l’objection relative à la légitimité devient à plus forte raison valable lorsqu’on considère la divergence flagrante d’approche (et d’intérêts) des deux États membres concernés : d’une part, la République de Malte, en tant qu’État où sont établis les prestataires de services de jeux de hasard en ligne et qui a adopté une législation favorable à ce secteur ; d’autre part, la République fédérale d’Allemagne, en tant que destinataire malgré elle de ces services en ligne. En outre, le contexte particulier dans lequel s’inscrit la présente affaire, rappelé aux points 16 à 18 des présentes conclusions, ne saurait être ignoré. À la lumière de ces éléments, l’idée qu’une juridiction maltaise contrôle la proportionnalité de la loi allemande sur les jeux de hasard semblerait incongrue à plus d’un.
74.
Néanmoins, je suis d’avis que ces préoccupations peuvent être atténuées si les juridictions des États membres dans la situation de la juridiction de renvoi font preuve d’une certaine retenue dans le cadre d’un tel contrôle. Elles devraient prendre dûment en compte la marge d’appréciation dont dispose le législateur étranger et, à la lumière de leur compréhension restreinte du contexte et de leur légitimité limitée, laisser inappliquée la loi d’un autre État membre uniquement en cas d’incompatibilité manifeste avec le droit de l’Union (par exemple, lorsque la jurisprudence de la Cour est constante, abondante et claire quant à ce que les États membres peuvent et ne peuvent pas faire dans certains domaines). Bien entendu, plus le caractère disproportionné des règles en cause est évident, moins un activisme illégitime peut être reproché au juge étranger (
60
). À cette fin, et comme je l’ai expliqué précédemment dans les présentes conclusions, il convient que ces juridictions saisissent la Cour à titre préjudiciel, conformément à l’article 267 TFUE, afin qu’elles ne parviennent pas à elles seules à une conclusion aussi radicale et que l’État membre concerné puisse être dûment entendu.
2) Sur la confiance mutuelle
75.
Selon moi, des considérations relatives à la confiance mutuelle plaident en faveur de cette approche. À cet égard, je rappelle que le principe de confiance mutuelle, qui revêt une importance fondamentale dans le droit de l’Union, impose à chacun des États membres, notamment en ce qui concerne l’ELSJ, de considérer, sauf dans des circonstances exceptionnelles, que tous les autres États membres respectent le droit de l’Union (
61
).
76.
Ainsi, lorsqu’elles sont appelées à appliquer le droit d’un autre État membre, dans un litige en matière civile et commerciale, en vertu du règlement Rome I, les juridictions d’un État membre sont tenues de présumer que ce droit est compatible avec le droit de l’Union. Bien que cette présomption ne soit pas irréfragable (
62
), elle devrait être forte, sinon la confiance mutuelle serait remise en cause. Ainsi, le droit d’un autre État membre ne devrait être examiné qu’en cas de preuve claire d’une incompatibilité avec le droit de l’Union (
63
), et être laissé inappliqué uniquement lorsque, après examen, il existe un conflit manifeste avec celui-ci.
77.
Je souhaite formuler une dernière remarque à ce sujet. Ainsi que le relève le gouvernement belge, lorsque les juridictions de l’État membre qui a adopté les règles nationales contestées ont déjà rendu des décisions sur leur compatibilité avec le droit de l’Union (
64
), le principe de confiance mutuelle impose aux juridictions d’un autre État membre, saisies incidemment de cette question, de prendre dûment en considération les motifs qui sous-tendent de telles décisions, dans le cadre de leur propre examen de ladite question (
65
). En l’espèce, le fait que les juridictions allemandes ont (semble-t-il) déjà jugé que la loi allemande sur les jeux de hasard était compatible avec l’article 56 TFUE ne saurait donc être ignoré par la juridiction de renvoi. Elle ne pourrait en décider autrement qu’après un examen attentif de la motivation des juridictions allemandes.
3.
Sur le prétendu caractère « fictif » du litige
78.
La dernière objection qu’il convient d’examiner concerne le prétendu caractère « fictif » du litige au principal. Selon le gouvernement italien, ce litige peut être une « construction procédurale arrangée par les parties » pour remettre en cause la compatibilité de la loi allemande sur les jeux de hasard avec le droit de l’Union.
79.
Quelques mots appelant la Cour à la prudence s’imposent à cet égard.
80.
Je comprends la réticence de la Cour, dans l’affaire ayant donné lieu aux arrêts Foglia I et Foglia II, à aider une juridiction italienne à contrôler la compatibilité d’une loi fiscale française avec le droit de l’Union. Outre les objections examinées dans les sections précédentes, un aspect important doit être souligné dans ce contexte. J’ai indiqué à plusieurs reprises que, dans un litige entre particuliers, les décisions des juridictions de l’État membre produisent uniquement des effets inter partes, ce qui contribue à ce qu’un tel contrôle du droit d’un autre État membre soit considéré comme admissible. En revanche, les décisions préjudicielles rendues par la Cour ont des effets erga omnes, puisqu’elles interprètent les dispositions pertinentes du droit de l’Union de la manière dont elles sont censées avoir toujours été comprises, cette interprétation faisant autorité. Si une telle décision préjudicielle ne saurait déclarer incompatible avec le droit de l’Union une réglementation nationale donnée, les éléments d’interprétation du droit de l’Union fournis par la Cour peuvent être si spécifiques que, en réalité, le résultat pourrait être le même. Une telle décision préjudicielle pourrait, à terme, avoir des conséquences nettement plus lourdes sur le droit national examiné.
81.
Eu égard à ce fait, d’une part, la Cour devrait effectivement être particulièrement « vigilante » à ce qu’une réponse de sa part soit « nécessaire » à la juridiction de renvoi pour trancher le litige pendant devant elle, au sens de l’article 267 TFUE. Étant donné la nature sensible du sujet, une juridiction nationale devrait contrôler la compatibilité du droit d’un autre État membre avec le droit de l’Union, non pas simplement par souci d’exhaustivité, mais lorsqu’il est indispensable de procéder à un tel contrôle. La Cour ne devrait pas aider cette juridiction, et donner une interprétation erga omnes du droit de l’Union, lorsque tel n’est manifestement pas le cas (
66
).
82.
Lorsqu’il apparaît que, inévitablement, la juridiction nationale doit procéder à un tel contrôle pour trancher le litige dont elle est saisie (ce qui semble être le cas en l’espèce) et que les questions préjudicielles posées par cette juridiction sont, dès lors, « nécessaires » à cet égard, la Cour devrait y répondre. Comme indiqué dans la section précédente, il est, en fait, approprié, pour la juridiction nationale, de procéder à un tel renvoi préjudiciel dans ce contexte particulier. La Cour doit jouer son rôle. Elle ne saurait laisser à ladite juridiction le soin d’interpréter le droit de l’Union. Telle est, à mon sens, l’approche correcte dans la présente affaire.
83.
Néanmoins, la Cour devrait tenir compte, dans la manière dont elle répond, du caractère sensible de la situation et des limites de la compétence de la juridiction de renvoi, comme cela a été expliqué aux points 70 à 74 des présentes conclusions. Plutôt que de procéder à un examen exhaustif de tous les éléments du droit national en cause, elle devrait, à mon sens, se limiter à fournir à la juridiction nationale des éléments d’interprétation suffisants pour qu’elle puisse apprécier si le droit national examiné est manifestement incompatible avec le droit de l’Union. En règle générale, dans l’affaire au principal, cela reviendrait à expliquer si, à la lumière de la jurisprudence pertinente, des règles telles que celles prévues par la loi allemande sur les jeux de hasard semblent généralement acceptables ou, au contraire, manifestement disproportionnées.
84.
D’autre part, je ne pense pas que la Cour doive procéder à l’examen du « caractère réel » du litige sous-jacent. Je rappelle que les arrêts Foglia I et Foglia II ont été particulièrement critiqués à cet égard (
67
). En fait, cette approche n’a jamais été suivie par la Cour dans d’autres affaires impliquant des litiges entre particuliers, dans lesquelles le droit national était indirectement mis en cause, même lorsque le caractère « fictif » du litige était plutôt évident (
68
).
85.
Je ne répéterai pas tous les arguments présentés à l’encontre d’un tel examen dans les commentaires de la doctrine. Je me bornerai à rappeler que la question de savoir si le litige au principal est « réel » ou s’il s’agit d’une « affaire pilote » introduite par l’industrie maltaise des jeux de hasard ne devrait, sans doute, pas avoir d’incidence sur la compétence de la Cour. Ce qui devrait importer est de savoir si une juridiction nationale est appelée à trancher le litige et si une réponse aux questions posées à titre préjudiciel aiderait cette juridiction à cette fin. En revanche, il n’appartient pas à la Cour, en application de l’article 267 TFUE, de contrôler les intentions sous-jacentes des parties lorsqu’elles intentent une action. Même si elle pouvait le faire, une absence de « caractère réel » serait extrêmement difficile (voire impossible) à établir.
86.
En l’espèce, par exemple, si les circonstances de l’affaire peuvent susciter des soupçons à cet égard, aucun élément du dossier ne suffit à établir, avec certitude, le caractère « fictif » du litige.
87.
Premièrement, on pourrait spéculer sur la cession de la créance du joueur. FB est un avocat allemand, mais les sociétés défenderesses ont laissé entendre, lors de l’audience, qu’il était inscrit au barreau maltais. Il affirme que l’exécution d’une telle créance de consommateur relève de son « modèle commercial » et qu’il a acheté des créances auprès de « nombreux joueurs », mais, lorsqu’il a été invité par la formation de jugement à en confirmer le nombre, il a affirmé : « moins de dix » (ce qui pourrait sans doute signifier uniquement celui en cause). FB s’est également efforcé d’expliquer pourquoi il a acheté une créance qu’il savait difficile à recouvrer, étant donné que les sociétés maltaises refusent de telles créances et que la République de Malte a adopté le Bill 55. Néanmoins, il serait impossible de connaître avec certitude les motifs qui sous-tendent sa décision.
88.
Deuxièmement, on pourrait également se demander, à l’instar du gouvernement italien, pourquoi une procédure a été engagée à Malte, compte tenu de la divergence d’intérêts entre cet État membre et la République fédérale d’Allemagne dans la situation en cause. Néanmoins, comme le soutient la Commission, cela n’a rien d’intrinsèquement critiquable. Comme je l’ai indiqué, les juridictions maltaises disposent d’une compétence générale pour connaître du litige, en vertu de l’article 4 du règlement Bruxelles I bis. En outre, si les joueurs peuvent engager une procédure contre des sociétés de jeux de hasard maltaises devant les juridictions de leur État membre « d’origine » (en l’espèce, la République fédérale d’Allemagne), en vertu des règles de protection des consommateurs prévues par ce règlement, en particulier l’article 18, paragraphe 1 (
69
), FB n’aurait pas pu se prévaloir de ces règles, car il n’est pas un consommateur (
70
).
89.
Enfin, le fait que les deux parties aient accepté que la juridiction de renvoi soumette la présente demande de décision préjudicielle, comme l’observe le gouvernement italien, ne constitue pas non plus un indice probant de collusion. En outre – et non pas que le contraire serait une indication en soi – j’observe que les parties sont en désaccord sur la réponse que devrait apporter la Cour.
B. Les actions en restitution des joueurs constituent-elles un abus du droit de l’Union ? (septième question)
90.
La septième question posée par la juridiction de renvoi concerne le deuxième moyen de défense soulevé par les sociétés défenderesses. Par cette question, cette juridiction demande, en substance, si, lorsqu’un consommateur a participé, à partir de l’État membre où il a sa résidence habituelle, aux jeux de hasard en ligne proposés dans cet État – sans licence délivrée par les autorités dudit État – par un opérateur de jeux de hasard établi dans un autre État membre, le principe d’interdiction de l’abus du droit de l’Union s’oppose à ce que ce consommateur introduise une action civile contre cet opérateur en restitution des mises qu’il a engagées, sur le fondement de la nullité du contrat de jeux de hasard sous-jacent, conformément au droit des contrats applicable (
71
).
91.
La réponse à cette question est, à mon sens, simple.
92.
D’une part, s’il résultait de la réponse de la Cour aux première à sixième questions que la loi allemande sur les jeux de hasard est (manifestement) incompatible avec l’article 56 TFUE, alors l’action en restitution d’un tel joueur devrait être rejetée comme non fondée. En effet, cette loi ne devrait pas être appliquée et le contrat de jeux de hasard conclu entre le joueur et la société de jeux ne pourrait donc pas être considéré comme illégal et, partant, nul et non avenu, en vertu du droit des contrats applicable (à savoir, en l’espèce, le droit allemand).
93.
D’autre part, si les règles prévues par la loi allemande sur les jeux de hasard étaient jugées compatibles avec l’article 56 TFUE, alors le droit de l’Union ne s’opposerait pas aux conséquences prévues par le droit national pour le fait d’offrir (ou de participer à) des jeux de hasard qui sont interdits en vertu de ces règles. Dès lors, le contrat de jeu de hasard sous-jacent pourrait être considéré comme illégal et, partant, nul et non avenu en vertu du droit des contrats applicable. Je souligne que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés défenderesses, cette « sanction » (pour ainsi dire) ne constituerait pas une restriction distincte à la libre prestation des services, nécessitant une appréciation distincte de sa légalité, mais la conséquence nécessaire et logique découlant de l’illégalité du contrat. La question de savoir si, et dans quelle mesure, la résolution du contrat entraîne un droit à restitution des avantages que chaque partie a perçus de l’autre serait également une question laissée à la seule loi régissant les contrats de jeux de hasard en cause (
72
).
94.
En revanche, le principe général d’interdiction de l’abus du droit de l’Union n’est pas pertinent dans ce contexte. Je rappelle que ce principe s’oppose à ce que le droit de l’Union soit abusivement invoqué (
73
). Toutefois, les demandes en restitution des joueurs ne sont fondées sur aucune disposition du droit de l’Union, mais entièrement sur le droit national (à savoir, en l’espèce, la loi allemande sur les jeux de hasard et le code civil allemand) (
74
).
95.
L’argumentation plutôt créative avancée par les sociétés défenderesses et le gouvernement maltais pour convaincre la Cour du contraire ne résiste pas à l’examen. Il est clair que, comme le font valoir ces intéressés, la situation relève du champ d’application de l’article 56 TFUE en raison de son caractère transfrontalier. Néanmoins, contrairement à ce qu’affirment lesdits intéressés, les joueurs introduisant de telles actions en restitution n’abusent pas du droit qu’ils tirent de cette disposition de recevoir des services offerts à partir de Malte, au motif que cette liberté leur aurait initialement permis de conclure les contrats de jeux de hasard en cause. Premièrement, la conclusion des contrats en cause ne dépendait pas de cette liberté. La simple existence d’internet l’a permise. Deuxièmement, en demandant la résolution de ces contrats, ils ne s’appuient pas non plus sur cette liberté, mais sur les règles nationales qui la restreignent. En revanche, le premier moyen de défense des sociétés défenderesses est fondé sur l’article 56 TFUE. En fait, ce sont elles qui se prévalent de la liberté consacrée par cette disposition.
96.
Dès lors, la question de savoir si un joueur a droit à la restitution des mises qu’il a engagées, ou s’il convient de limiter ou de refuser une telle restitution, comme le soutiennent les sociétés défenderesses et le gouvernement maltais, au motif que cette action démontre sa mauvaise foi, ou que le joueur a commis lui‑même une infraction en choisissant de participer aux jeux de hasard en question (selon un principe tel que le « nemo auditur propriam turpitudinem allegans » de droit latin ou l’« estoppel » de common law), est, ainsi qu’il a été affirmé précédemment, une question qui doit être tranchée uniquement sur la base du droit national régissant le contrat de jeu en cause (c’est-à-dire le droit allemand).
97.
En fait, ainsi que le gouvernement allemand l’a précisé lors de l’audience, il apparaît qu’il existe, en droit allemand, une disposition couvrant cette question, à savoir l’article 817 du code civil allemand. Ce gouvernement a également expliqué que cette disposition a été examinée par les juridictions allemandes, lorsqu’elles ont statué sur les actions en restitution des joueurs. Il semble que la plupart des juridictions aient refusé d’appliquer ladite disposition, au motif que, si la participation à des jeux de hasard illégaux est également interdite par le droit allemand (
75
), les joueurs n’ont pas commis d’infraction, car ils ne savaient pas, lorsqu’ils participaient aux jeux de hasard en cause, que ces jeux étaient illégaux en Allemagne (étant donné qu’ils ont été induits à croire le contraire par le prestataire) (
76
). Devant la Cour, les sociétés défenderesses ont nié être coupables de tromperie à l’égard des joueurs et se sont demandé si, en tout état de cause, la connaissance de l’illégalité devait réellement constituer une condition pour que l’article 817 du code civil allemand trouve à s’appliquer. De toute évidence, il n’appartient pas à la Cour, mais à la juridiction de renvoi, de trancher de telles questions de fait et d’interprétation du droit allemand.
98.
Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la septième question que, lorsqu’un consommateur a participé, à partir de l’État membre dans lequel il a sa résidence habituelle, aux jeux de hasard en ligne proposés dans cet État – sans licence délivrée par les autorités dudit État – par un opérateur de jeux de hasard établi dans un autre État membre, le principe d’interdiction de l’abus du droit de l’Union ne s’oppose pas à ce que ce consommateur introduise une action civile contre ce prestataire en restitution des mises qu’il a engagées, sur le fondement de la nullité du contrat de jeux de hasard sous-jacent, conformément au droit des contrats applicable.
V. Conclusion
99.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose que la Cour :
–
déclare les questions déférées par la Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (première chambre du tribunal civil, Malte) recevables ;
–
réponde à la septième question de la manière suivante :
Lorsqu’un consommateur a participé, à partir de l’État membre dans lequel il a sa résidence habituelle, aux jeux de hasard en ligne proposés dans cet État – sans licence délivrée par les autorités dudit État – par un opérateur de jeux de hasard établi dans un autre État membre, le principe d’interdiction de l’abus du droit de l’Union ne s’oppose pas à ce que ce consommateur introduise une action civile contre cet opérateur en restitution des mises qu’il a engagées, sur le fondement de la nullité du contrat de jeux de hasard sous‑jacent, conformément au droit des contrats applicable.
(
1
)	Langue originale : l’anglais.
(
2
)	Règlement du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (JO 2008, L 177, p. 6).
(
3
)	La traduction anglaise de ces dispositions du droit allemand a été fournie par la juridiction de renvoi dans sa décision de renvoi. Cette remarque est pertinente pour la version en langue anglaise des présentes conclusions.
(
4
)	Bien qu’il y ait un débat sur ce point (voir note en bas de page 53 des présentes conclusions), il apparaît que, à l’époque des faits, les sociétés défenderesses n’auraient pas pu obtenir une telle licence, car les jeux de hasard en ligne étaient, en règle générale, interdits (voir article 4, paragraphe 4, de la loi allemande sur les jeux de hasard). Si une exception permettait l’octroi de licences pour les loteries (voir article 4, paragraphe 5, de cette loi), il semble que i) les « loteries secondaires » étaient considérées, non pas comme de véritables loteries, mais comme une forme de paris en ligne interdits et que ii) en tout état de cause, les licences pour l’organisation de loteries n’étaient accordées qu’à des opérateurs contrôlés par les Länder allemands (ce qui n’était pas le cas des sociétés défenderesses).
(
5
)	La décision de renvoi n’indique pas clairement avec laquelle des sociétés défenderesses le contrat avait été conclu.
(
6
)	Voir note en bas de page 4 des présentes conclusions.
(
7
)	Voir Pena, P., Schumann, H., et Peigné, M., « EU Citizens lose out as Malta regulatory “sledgehammer” protects gambling giant », Investigate Europe, 6 mars 2025.
(
8
)	Même si ce n’est pas toujours le cas ; voir section B des présentes conclusions.
(
9
)	Voir point 13 des présentes conclusions.
(
10
)	Arrêt du 11 mars 1980, Foglia (104/79, ci-après l’« arrêt Foglia I », EU:C:1980:73).
(
11
)	Arrêt du 16 décembre 1981, Foglia (244/80, ci-après l’« arrêt Foglia II », EU:C:1981:302).
(
12
)	Plus précisément, dans ces deux arrêts, la Cour a considéré que, lorsque les conditions prévues à (ce qui est devenu) l’article 267 TFUE ne sont pas remplies, elle n’est pas compétente pour statuer sur les questions posées [voir arrêts Foglia I (point 13 et dispositif) et Foglia II (points 19 et 30)]. En revanche, dans d’autres arrêts, elle a considéré que, dans un tel scénario, les questions sont irrecevables [voir, par exemple, arrêt du 3 avril 2025, Swiftair (C‑701/23, EU:C:2025:237, point 28 et jurisprudence citée)]. Étant donné que les deux approches aboutissent en pratique au même résultat, il n’est pas nécessaire d’aborder cette divergence dans la présente affaire. Par souci de simplicité, je considérerai la problématique soulevée comme étant une question de recevabilité.
(
13
)	Arrêt Foglia II (point 30).
(
14
)	Arrêt Foglia II (point 18).
(
15
)	Voir point 18 des présentes conclusions.
(
16
)	En tout état de cause, on voit aisément pourquoi la juridiction de renvoi a ignoré ces conditions générales. L’action de FB n’est pas fondée sur les droits du joueur découlant du contrat, mais sur la prétendue nullité de ce dernier et sur le droit relatif à l’enrichissement sans cause.
(
17
)	Si la compatibilité avec le droit de l’Union de cette législation maltaise est, de fait, fortement contestée par certaines des parties intéressées ayant présenté des observations devant la Cour, il n’est ni nécessaire ni approprié d’aborder cette question dans la présente affaire.
(
18
)	Voir, par analogie, arrêt du 21 janvier 2003, Bacardi-Martini et Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41, points 45 à 54).
(
19
)	Plus précisément, l’article 6, paragraphe 1, précise que les contrats conclus entre les consommateurs et les professionnels sont régis par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle (en l’espèce, l’Allemagne), lorsque le professionnel dirige son activité vers ce pays et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité. En l’espèce, i) le contrat de jeux de hasard en cause a été conclu entre un consommateur (le joueur) et un professionnel (l’une des sociétés défenderesses). Le fait que le joueur a ensuite cédé sa créance en restitution à FB (qui n’est pas un consommateur) est sans incidence à cet égard. En effet, une telle cession de créance ne modifie pas la nature du contrat sous-jacent. D’ailleurs, si une telle cession avait pour effet de modifier la loi applicable à ce contrat, la sécurité juridique serait remise en cause. En outre, ii) les sociétés défenderesses ont dirigé leur activité de jeux de hasard vers l’Allemagne (voir point 8 des présentes conclusions) et iii) le contrat en cause rentrait clairement dans le cadre de cette activité. Enfin, l’exception prévue à l’article 6, paragraphe 4, concernant les « contrat[s] [...] lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle » ne s’applique pas en l’espèce, dès lors que les sociétés défenderesses ont fourni les services convenus en Allemagne, par le biais de leur site Internet [voir point 31 des présentes conclusions et, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, points 52 et 53)].
(
20
)	Si l’article 6, paragraphe 2, du règlement Rome I permet aux parties de choisir une autre loi, un tel choix « ne peut [...] avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions [impératives de la loi du pays de sa résidence habituelle] ». En outre, dès lors que la convention sur le choix de la loi applicable prévue dans les conditions générales en cause n’était pas transparente en la matière (ce que les sociétés défenderesses ne contestent pas), elle est considérée comme « abusive », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (JO 1993, L 95, p. 29), et, partant, invalide (voir arrêt du 28 juillet 2016, Verein für Konsumenteninformation, C‑191/15, EU:C:2016:612, point 71).
(
21
)	Voir, par analogie, mes conclusions dans l’affaire NM et OU (C‑77/24, EU:C:2025:432, points 65 et 66), et arrêts du 3 octobre 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, point 53), et du 28 novembre 2024, VariusSystems (C‑526/23, EU:C:2024:985, point 22).
(
22
)	À supposer que le droit maltais des contrats contienne, à l’instar du droit allemand des contrats, une règle énonçant qu’un contrat doit avoir un objet licite, ce qui est certainement le cas.
(
23
)	L’article 9, paragraphe 1, du règlement Rome I définit cette notion comme « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application ».
(
24
)	Voir article 9, paragraphe 3, deuxième phrase, du règlement Rome I.
(
25
)	Règlement du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2012, L 351, p. 1).
(
26
)	Je rappelle, à cet égard, que i) l’article 4, paragraphe 1, du règlement Bruxelles I bis attribue une compétence générale aux juridictions de l’État membre où le défendeur est domicilié et que ii) les sociétés défenderesses ont leur siège à Malte et, partant, sont réputées y être « domiciliées » (voir article 63, paragraphe 1, de ce règlement).
(
27
)	Mais pas nécessairement. Voir, sur cette question, section B des présentes conclusions.
(
28
)	Voir, notamment, arrêts du 4 février 1965, Albatros (20/64, EU:C:1965:8) ; du 22 septembre 1976, Import Gadgets (22/76, EU:C:1976:126) ; du 30 novembre 1977, Cayrol (52/77, EU:C:1977:196) ; du 12 juillet 1979, Union laitière normande (244/78, EU:C:1979:198) ; du 10 novembre 1982, Rau Lebensmittelwerke (261/81, EU:C:1982:382) ; du 23 novembre 1989, Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594) ; du 9 juin 1992, Delhaize et Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250) ; du 5 juin 1997, Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277), et du 7 juillet 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527). Dans ses arrêts du 10 décembre 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), et du 21 janvier 2003, Bacardi-Martini et Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41), la Cour a déclaré un tel renvoi irrecevable, mais en raison de l’insuffisance des éléments fournis et/ou du caractère clairement hypothétique des questions posées.
(
29
)	Arrêt du 23 novembre 1989 (C‑150/88, EU:C:1989:594, point 12).
(
30
)	Arrêt du 5 février 1963 (26/62, EU:C:1963:1, Rec., p. 11 à 13).
(
31
)	Arrêt du 15 décembre 1976 (35/76, EU:C:1976:180).
(
32
)	Voir conclusions de l’avocat général Warner dans l’affaire Foglia (104/79, EU:C:1980:22, Rec., p. 764) ; Hatzopoulos, V., « De l’arrêt “Foglia-Novello” à l’arrêt “TWD Textilwerke” – La jurisprudence de la Cour relative à la recevabilité des renvois préjudiciels », Revue du marché unique européen, vol. 3, 1994, p. 206 et 207 ; et Bebr, G., « The possible implications of Foglia v. Novello II », Common Market Law Review, vol. 19, no 3, 1982, p. 437 à 439.
(
33
)	Voir arrêt du 18 décembre 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, points 97 et 98). Voir également, par analogie, arrêt du 9 juin 1992, Delhaize et Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250, points 28 et 29).
(
34
)	Ainsi, contrairement à ce que la Cour a laissé entendre dans son arrêt Foglia II (point 28), les juridictions d’un État membre qui sont saisies d’un tel litige en matière civile et commerciale sont en mesure d’assurer aux parties une protection efficace par rapport à la loi d’un autre État membre lorsqu’il existe un conflit avec le droit de l’Union [même si – et c’est probablement ce que la Cour avait à l’esprit – ces juridictions ne peuvent pas annuler la loi nationale en cause (voir point 54 des présentes conclusions)].
(
35
)	Il est clair que, dans certaines situations, les juridictions des États membres pourraient surseoir à statuer, attendre que les parties entament une action devant les juridictions de l’État membre dont la loi est en cause et que ces dernières constatent la compatibilité ou l’incompatibilité, puis statuer en conséquence. Néanmoins, les parties peuvent ne pas être en mesure de le faire et il ne serait pas toujours possible de suspendre la procédure de cette manière sans retarder la justice pour les parties au point de commettre un déni de justice.
(
36
)	Sauf lorsque l’article 24, paragraphe 4, du règlement Bruxelles I bis s’applique.
(
37
)	Il en va ainsi, même lorsque cette question ne relève pas, en soi, de la « matière civile et commerciale » (par exemple, une question de droit public telle que l’interdiction des jeux de hasard sans licence). Voir mes premières conclusions dans l’affaire BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:159, points 42 et 43 ainsi que jurisprudence citée).
(
38
)	Voir arrêt du 1er mars 2005, Owusu (C‑281/02, EU:C:2005:120, point 37).
(
39
)	Voir Cerqueira, G., « La hiérarchie étrangère des normes devant le juge français », dans Société de législation comparée (dir.), L’application du droit étranger, Collection « Colloques », no 36, 2018, p. 95 à 129, en particulier p. 101 à 105, 110, 112 et 113, et Bergé, J.-S., « Lieux et formes d’application du droit étranger soumis à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité », dans Société de législation comparée (dir.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, Collection « Colloques », no 34, 2017, p. 17 à 35, en particulier p. 20 et 32.
(
40
)	Voir, en ce sens, considérant 6 du règlement Rome I.
(
41
)	Voir, en ce sens, Neumayer, K. H., « Fremdes Recht und Normenkontrolle », RabelsZ, 1958, vol. 23, p. 585 et suiv. ; Kahn-Freund, O., General Problems of Private International Law, Sijthoff & Noordhoff, 2e éd., 1980, p. 306 ; et Michaels, R., et Jansen, N., « Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts », Zeitschrift für Zivilprozess, 2003, vol. 116, no 1, p. 3 à 56, en particulier, p. 33.
(
42
)	Voir, par analogie, arrêts du 1er juin 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, points 35 à 39), et du 28 mars 2000, Krombach (C‑7/98, EU:C:2000:164, point 37).
(
43
)	En vertu du principe de non-ingérence, un État ne peut pas intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence d’un autre État.
(
44
)	Voir, par analogie, arrêt du 25 février 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, point 73), et mes deuxièmes conclusions dans l’affaire BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, points 15 et 16).
(
45
)	Voir, par analogie, arrêt du 25 février 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, points 74 et 75), ainsi que mes deuxièmes conclusions dans l’affaire BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, points 17 et 18).
(
46
)	Arrêt Foglia II (point 29).
(
47
)	Voir, notamment, arrêt du 10 juillet 2025, INTERZERO Trajnostne rešitve za svet brez odpadkov e.a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, point 101 et jurisprudence citée).
(
48
)	Ou à la lex causae, en matière d’obligations contractuelles, en vertu de l’article 18 du règlement Rome I.
(
49
)	J’observe que, après l’arrêt Foglia II, la Cour n’a pas non plus semblé s’intéresser particulièrement à ce point (voir, à cet égard, la jurisprudence citée dans les présentes conclusions à la note en bas de page 28).
(
50
)	Voir arrêt Foglia II (point 24).
(
51
)	Voir arrêt du 3 avril 1968, Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe (28/67, EU:C:1968:17). Voir, également, conclusions de l’avocat général Slynn dans l’affaire Foglia (244/80, EU:C:1981:175, Rec., p. 3074) ; Barav, A., « Preliminary censorship ? The judgment of the European Court in Foglia v. Novello », European Law Review, vol. 5, 1980, p. 443 à 468, en particulier, p. 465 à 467 ; Hatzopoulos, V., note en bas de page 32, op. cit., p. 208 ; et Bebr, G., note en bas de page 32, op. cit., p. 433 et 434.
(
52
)	Voir Mélin, F., « La coopération internationale dans la recherche du droit étranger : les méthodes classiques », dans Société de législation comparée (dir.), L’application du droit étranger, note en bas de page 39, op. cit., p. 39 à 49, notamment p. 42.
(
53
)	Il existe une incertitude quant aux règles régissant les « loteries secondaires » dans la loi allemande sur les jeux de hasard. Les sociétés défenderesses soutiennent que ces « loteries secondaires » sont réglementées en tant que loteries, en vertu de l’article 4, paragraphe 5, de cette loi. Ainsi, elles contestent la proportionnalité de l’obligation de bénéficier d’une licence prévue par cette disposition, notamment le fait que seuls les opérateurs contrôlés par l’État peuvent obtenir une telle licence en vertu de l’article 10 de cette loi (voir quatrième à sixième questions de la juridiction de renvoi). Toutefois, le gouvernement allemand soutient que les « loteries secondaires » sont, en fait, une forme de paris en ligne qui est interdite par l’article 4, paragraphe 4, de cette loi. Ainsi, le régime applicable aux loteries en Allemagne serait dénué de pertinence pour la solution du litige au principal.
(
54
)	Voir article 3, paragraphe 2, sous b), et article 5, paragraphe 2, sous c), de la décision 2001/470/CE du Conseil, du 28 mai 2001, relative à la création d’un réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale (JO 2001, L 174, p. 25), telle que modifiée par la décision no 568/2009/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 (JO 2009, L 168, p. 35).
(
55
)	Voir, pour un tel scénario, arrêt du 23 novembre 1989, Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594).
(
56
)	Voir, pour ce cas de figure, arrêt du 7 juillet 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527).
(
57
)	Voir, notamment, arrêts du 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, point 57), et du 2 mars 2023, Recreatieprojecten Zeeland e.a. (C‑695/21, EU:C:2023:144, point 15).
(
58
)	Voir, notamment, arrêt du 2 juin 2016, Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401, point 78).
(
59
)	Voir Batiffol, H., et Lagarde, P., Droit international privé, vol. 1, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 6e éd., no 331, 1974. Ce manque perçu de légitimité explique pourquoi, par exemple au Royaume-Uni, les juridictions refusent de contrôler les choix souverains exprimés dans les lois d’un autre État (en vertu de la doctrine dite de l’« acte de souveraineté ») [voir, à cet égard, Dickinson, A., « Acts of State and the frontiers of private (international) law », Journal of Private International Law, vol. 14, no 1, 2018, p. 1 à 37].
(
60
)	Voir, par analogie, de Vareilles-Sommières, P., « Le conflit hiérarchique étranger de normes devant le juge judiciaire français – Applications à la constitutionnalité et à la conventionnalité de la loi étrangère », dans Société de législation comparée (dir.), note en bas de page 39, op. cit., p. 49 à 62, notamment, p. 59 et 60.
(
61
)	Voir avis 2/13 (Adhésion de l’Union à la CEDH), du 18 décembre 2014 (EU:C:2014:2454, points 191 et 192).
(
62
)	Voir notamment arrêt du 21 décembre 2011, N. S. e.a. (C‑411/10 et C‑493/10, EU:C:2011:865, points 99, 100 et 105).
(
63
)	Voir, par analogie, arrêt du 29 juillet 2024, Breian (C‑318/24 PPU, EU:C:2024:658, point 78 ainsi que jurisprudence citée).
(
64
)	Je souligne que ces décisions ne peuvent pas bénéficier des mécanismes de reconnaissance et d’exécution prévus par le règlement Bruxelles I bis. En effet, les jugements étrangers qui ont pour objet la validité d’une loi relevant du droit public ne concernent pas la matière civile et commerciale.
(
65
)	Voir, par analogie, arrêt du 19 juin 2025, Kamekris (C‑219/25 PPU, EU:C:2025:456, points 45 à 52 et jurisprudence citée).
(
66
)	Voir arrêts du 10 décembre 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), et du 21 janvier 2003, Bacardi-Martini et Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41).
(
67
)	Voir, notamment, Barav, A., note en bas de page 51, op. cit. ; Bebr, G., note en bas de page 32, op. cit. ; Hatzopoulos, V., note en bas de page 32, op. cit. ; et Albers-Llorens, A., « Judicial protection before the Court of Justice of the European Union », dans Peers, S., et Barnard, C. (dir.), European Union Law, 2e éd., Oxford University Press, Oxford, 2017, p. 299.
(
68
)	Voir, par exemple, arrêts du 9 février 1995, Leclerc-Siplec (C‑412/93, EU:C:1995:26) ; du 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), et du 22 novembre 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709).
(
69
)	L’article 18, paragraphe 1, du règlement Bruxelles I bis prévoit qu’un consommateur peut intenter une action contre le professionnel, notamment, « devant la juridiction du lieu où le consommateur est domicilié » (forum actoris).
(
70
)	Voir arrêt du 19 janvier 1993, Shearson Lehmann Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, points 23 à 25).
(
71
)	Le gouvernement allemand fait valoir que cette question est également irrecevable, au motif que la décision de renvoi ne contient pas d’explications suffisantes quant aux raisons qui ont conduit la juridiction de renvoi à s’interroger à ce sujet. Je ne partage pas cette position. Cette décision indique que les sociétés défenderesses concluent au rejet de l’action de FB au motif qu’elle constitue un abus du droit de l’Union. La décision décrit également en quoi consiste l’abus présumé de la part du joueur (participer volontairement aux jeux de hasard en ligne et réclamer par la suite le remboursement de l’argent en invoquant l’illégalité de ces jeux). Ainsi, la Cour dispose de suffisamment d’éléments pour (i) comprendre la pertinence de cette question et (ii) apporter une réponse utile.
(
72
)	Voir article 12, paragraphe 1, sous e), du règlement Rome I.
(
73
)	Voir, notamment, arrêt du 13 mars 2014, SICES e.a. (C‑155/13, EU:C:2014:145, point 29 et jurisprudence citée).
(
74
)	Le fait que, comme le soutiennent les sociétés défenderesses, les joueurs se prévalent habituellement de l’article 18, paragraphe 1, du règlement Bruxelles I bis pour introduire leurs actions devant leurs juridictions nationales est dénué de pertinence à cet égard. Cela concerne la compétence, et non les droits matériels invoqués par ces joueurs à l’appui de leurs actions.
(
75
)	Voir article 285 du Strafgesetzbuch (code pénal).
(
76
)	Il apparaît que, dans certains cas, évoqués par les gouvernements belge et allemand, les juridictions allemandes ont refusé une telle restitution sur le fondement de l’article 817 du code civil allemand.