62015CC0567
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 27. apríla 2017 (
1
)
Vec C‑567/15
UAB „LitSpecMet“
proti
UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas,
za účasti
UAB „Plienmetas“
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius, Litva)]
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné zákazky na práce, na dodávku tovaru a na služby – Smernica 2004/18/ES – Verejné zákazky v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií – Smernica 2004/17/ES – Pojem verejný obstarávateľ – Spoločnosť, ktorej základné imanie vlastní štát prostredníctvom inej štátnej spoločnosti – Výnimka ‚in house‘“
1.
Prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania poskytuje Súdnemu dvoru možnosť rozšíriť svoju judikatúru týkajúcu sa postupov verejného obstarávania. Súdny dvor musí konkrétne opäť spresniť pojem „verejný obstarávateľ“ v zmysle smernice 2004/17/ES (
2
) a smernice 2004/18/ES (
3
).
2.
Otázky položené vnútroštátnym súdom vznikli v spore, ktorého predmetom je žaloba smerujúca proti verejnému rokovaciemu konaniu, ktoré uvedené smernice neupravujú, ktorú podala akciová spoločnosť (
4
), ktorej výlučným vlastníkom je litovská štátna železničná spoločnosť (
5
) (ktorá je nesporne verejným obstarávateľom), ktorej spomenutá akciová spoločnosť dodáva určité výrobky a služby. Táto dcérska spoločnosť napriek svojmu prepojeniu s materskou spoločnosťou tvrdí, že nie je „verejnoprávnou inštitúciou“ v zmysle smerníc týkajúcich sa verejného obstarávania, lebo nebola zriadená na „účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter“.
3.
Spor bol najprv zameraný na povahu činnosti, ktorú vykonáva VLRD, s cieľom objasniť, či je jej priamym predmetom plnenie potreby všeobecného záujmu, ktorá nemá priemyselný ani obchodný charakter. Počas konania pred Súdnym dvorom sa navyše diskutovalo o tom, či VLRD tým, že predáva výrobky alebo služby subjektu (LG), ktorý zabezpečuje potreby tohto druhu, tiež plní tieto potreby nepriamo, a preto ju možno zaradiť medzi verejných obstarávateľov v zmysle už citovaných smerníc.
I. Právny rámec
A. Právo Únie
1.
Smernica 2004/17
4.
Článok 2 stanovuje:
„1.   Na účely tejto smernice:
a)
‚Verejní obstarávatelia‘ sú štátne, regionálne alebo miestne orgány, inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom, združenia vytvorené jedným alebo niekoľkými takýmito orgánmi alebo jednou alebo viacerými takýmito inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom.
‚Inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom‘ je každá inštitúcia:
–
zriadená na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter,
–
má právnu subjektivitu a
–
je z väčšej časti financovaná štátnymi, regionálnymi alebo miestnymi orgánmi alebo inými inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom; alebo jej riadenie podlieha dohľadu týchto inštitúcií; alebo má správny, riadiaci alebo dozorný orgán, ktorého viac ako polovicu členov vymenúvajú štátne, regionálne alebo miestne orgány alebo iné inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom;
…
2.   Táto smernica sa vzťahuje na obstarávateľov:
a)
ktorí sú verejnými obstarávateľmi alebo verejnými podnikmi a ktorí vykonávajú jednu z činností uvedených v článkoch 3 až 7;
…“.
5.
V článku 5 je uvedené:
„1.   Táto smernica sa vzťahuje na činnosti týkajúce sa prevádzkovania a poskytovania prístupu do sietí slúžiacich verejnosti v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej, trolejbusovej, autobusovej alebo lanovej dopravy.
V oblasti dopravných služieb sa sieť považuje za existujúcu, ak sa služba poskytuje za prevádzkových podmienok stanovených príslušným orgánom členského štátu, ako sú napríklad podmienky trás, na ktorých sa majú služby poskytovať, prepravná kapacita, ktorá má byť k dispozícii, alebo frekvencia služieb.
2.   Táto smernica sa nevzťahuje na subjekty, ktoré verejnosti poskytujú služby autobusovej dopravy, ktoré sú vylúčené z pôsobnosti smernice 93/38/EHS[ (
6
)] podľa jej článku 2 ods. 4“
2.
Smernica 2004/18
6.
Článok 1 ods. 9 stanovuje:
„‚Verejní obstarávatelia‘ sú štátne, regionálne alebo miestne orgány, inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom, združenia vytvorené jedným alebo niekoľkými takýmito orgánmi alebo jednou alebo viacerými takýmito inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom.
‚Inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom‘ je každá inštitúcia:
a)
zriadená na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter,
b)
má právnu subjektivitu; a
c)
je z väčšej časti financovaná štátnymi, regionálnymi alebo miestnymi orgánmi alebo inými inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom; alebo jej riadenie podlieha dohľadu tých[t]o inštitúcií; alebo má správny, riadiaci alebo dozorný orgán, ktorého viac ako polovicu členov vymenúvajú štátne, regionálne alebo miestne orgány alebo iné inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom.
Neúplné zoznamy inštitúcií a kategórií inštitúcií, ktoré sa spravujú verejným právom, a ktoré spĺňajú kritériá uvedené v písmenách a), b) a c) druhého pododseku, sú uvedené v prílohe III. Členské štáty pravidelne oznamujú Komisii akékoľvek zmeny vo svojich zoznamoch inštitúcií a kategóriách inštitúcií.“
3.
Smernica 2014/24/EÚ (
7
)
7.
V odôvodnení 10 sa uvádza:
„Pojem ‚verejní obstarávatelia‘, a najmä pojem ‚verejnoprávne inštitúcie‘ bol opakovane preskúmaný v rámci judikatúry Súdneho dvora Európskej únie. Aby sa spresnilo, že rozsah pôsobnosti tejto smernice určený zásadou ratione personae by mal ostať nezmenený, je vhodné zachovať vymedzenia, z ktorých vychádzal samotný Súdny dvor, a začleniť určitý počet spresnení vyplývajúcich z tejto judikatúry ako kľúčový prvok pre chápanie samotných vymedzení bez zámeru zmeniť chápanie týchto konceptov, ako vyplývajú z judikatúry. Na tento účel by sa malo spresniť, že inštitúcia, ktorá pracuje v bežných trhových podmienkach, zameriava sa na vytváranie zisku a znáša straty spojené s vykonávaním svojej činnosti, by sa nemala považovať za ‚verejnoprávnu inštitúciu‘, keďže potreby všeobecného záujmu, na ktorých plnenie bola zriadená alebo ktorých plnením bola poverená, sa môžu považovať za potreby priemyselnej alebo komerčnej povahy.
Podobne boli v judikatúre preskúmané aj podmienky súvisiace s pôvodom financovania takéhoto orgánu, pričom okrem iného spresnila, že financovanie ‚z väčšej časti‘ znamená viac ako polovicu a že takéto financovanie môže zahŕňať platby od používateľov, ktoré sa stanovia, vypočítajú a inkasujú v súlade s verejnoprávnymi pravidlami.“
8.
Článok 2 ods. 1 bod 4 obsahuje definíciu pojmu „verejnoprávna inštitúcia“, ktorá je podobná definícii uvedenej v článku 1 ods. 9 smernice 2004/18.
9.
Článok 12 ods. 1 stanovuje:
„Verejná zákazka, ktorú verejný obstarávateľ zadal právnickej osobe, ktorá sa spravuje súkromným alebo verejným právom, nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené všetky tieto podmienky:
a)
verejný obstarávateľ vykonáva nad príslušnou právnickou osobou kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami;
b)
viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom, a
c)
v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem súkromnej kapitálovej účasti vyžadovaných na základe ustanovení vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so Zmluvami, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu.
Verejný obstarávateľ sa považuje za vykonávajúceho nad právnickou osobou kontrolu podobnú tej, ktorú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami v zmysle prvého pododseku písm. a), ak má rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby. Takúto kontrolu môže vykonávať aj iná právnická osoba, ktorú samotnú rovnakým spôsobom kontroluje verejný obstarávateľ.“
B. Vnútroštátne právo
10.
Smernica 2004/18 bola prebratá do litovského práva prostredníctvom Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (zákon Litovskej republiky o verejnom obstarávaní, ďalej len „ZVO“).
11.
§ 4 stanovuje:
„1.   Za verejného obstarávateľa sa považuje:
(1)
štátny alebo miestny orgán;
(2)
právnická osoba, ktorá sa spravuje verejným alebo súkromným právom a ktorá spĺňa podmienky stanovené v odseku 2 tohto paragrafu;
(3)
združenie orgánov uvedených v bode 1 tohto odseku a/alebo právnických osôb, ktoré sa spravujú verejným alebo súkromným právom, uvedených v bode 2 tohto odseku;
(4)
obstarávatelia, ktorí pôsobia v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy alebo poštových služieb, uvedení v § 70 ods. 1 bodoch 2 až 4 tohto zákona.
2.   Za verejného obstarávateľa sa považuje právnická osoba, ktorá sa spravuje verejným alebo súkromným právom (iná než štátne alebo miestne orgány), ak je celá jej činnosť alebo určitá časť jej činnosti určená na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, a ktorá spĺňa aspoň jednu z týchto podmienok:
(1)
viac ako 50 % jej činnosti sa financuje zo štátneho rozpočtu, z rozpočtu územných správnych celkov alebo z iných štátnych zdrojov alebo zo zdrojov územných správnych celkov alebo z prostriedkov iných právnických osôb, ktoré sa spravujú verejným alebo súkromným právom, uvedených v tomto odseku;
(2)
je kontrolovaná (riadená) štátnym alebo miestnym orgánom alebo inými právnickými osobami, ktoré sa spravujú verejným alebo súkromným právom, uvedenými v tomto odseku;
(3)
viac ako polovicu členov jej správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu menujú štátne alebo miestne orgány alebo právnické osoby, ktoré sa spravujú verejným alebo súkromným právom, uvedené v tomto odseku.
…“
12.
§ 10 ods. 5 znie:
„Ustanovenia tohto zákona sa neuplatnia, ak verejný obstarávateľ uzavrie zmluvu so subjektom, ktorý má vlastnú právnu subjektivitu a nad ktorým vykonáva kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami alebo orgánmi, pričom táto kontrola je výlučná (alebo voči ktorému uplatňuje práva a povinnosti štátu alebo miestneho orgánu ako jediný spoločník), a ak kontrolovaný subjekt dosiahol aspoň 90 % svojho obratu v predchádzajúcom účtovnom roku (alebo v období, ktoré uplynulo od jeho zriadenia, ak vykonáva svoju činnosť kratšie ako jeden účtovný rok) prostredníctvom činností, ktorých účelom je plniť potreby verejného obstarávateľa alebo mu umožniť plnenie jeho úloh. Súťaž za podmienok uvedených v tomto odseku možno vyhlásiť až po doručení povolenia úradu pre verejné obstarávanie…“
II. Skutkový stav
13.
VLRD bola založená v roku 2003 na základe reštrukturalizácie štátnej železničnej spoločnosti LG ako dcérska spoločnosť uvedenej spoločnosti, ktorá vlastní celé jej základné imanie.
14.
Predmetom činnosti spoločnosti VLRD je výroba a údržba lokomotív a vozňov. V období, ktorého sa týka spor vo veci samej, tvorili objednávky spoločnosti LG okolo 90 % obratu spoločnosti VLRD.
15.
V roku 2013 vyhlásila VLRD zjednodušené verejné zadávacie konanie na obstaranie tyčí zo železných kovov (ďalej len „zadávacie konanie“). V súťažných podkladoch bolo uvedené, že zadávacie konanie sa uskutoční v súlade s dočasnými pravidlami obstarávania spoločnosti VLRD.
16.
UAB LitSpecMet (ďalej len „LitSpecMet“) predložila v zadávacom konaní ponuku a získala časť zákazky.
17.
LitSpecMet však podala žalobu, ktorou sa domáhala zrušenia zadávacieho konania a začatia nového zadávacieho konania v súlade so ZVO. Na podporu svojho návrhu jednak uviedla, že VLRD bola založená na účel plnenia potrieb spoločnosti LG, ktorú financuje štát a ktorá je poverená poskytovaním služby vo verejnom záujme, a jednak uviedla, že podmienky, za ktorých VLRD poskytuje služby a dodáva výrobky materskej spoločnosti, nezodpovedajú bežným podmienkam hospodárskej súťaže. Z vyššie uvedeného podľa názoru spoločnosti LitSpecMet vyplýva, že účelom činnosti spoločnosti VLRD je pokryť potreby všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, a že preto ide o verejného obstarávateľa, pre ktorého platia pravidlá verejného obstarávania.
18.
Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius, Litva) rozsudkom z 2. júna 2014, ktorý bol potvrdený rozsudkom Lietuvos apeliacinis teismas (Odvolací súd Litvy) z 25. septembra 2014, zamietol žalobu spoločnosti LitSpecMet.
19.
Oba súdy konštatovali, že podľa § 4 ods. 2 ZVO na to, aby sa osoba, ktorá sa spravuje verejným alebo súkromným právom, považovala za verejného obstarávateľa, nestačí preukázať, že je prepojená s podnikom, ktorý je súčasťou verejného sektora, alebo že ju tento podnik kontroluje. Navyše je potrebné preukázať, že jej činnosť je zameraná na uspokojovanie všeobecných záujmov, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, čo neplatí v prípade spoločnosti VLRD, lebo táto spoločnosť bola založená na vykonávanie obchodnej činnosti a dosahovanie zisku, pričom nesie riziko spojené s jej činnosťou.
20.
Občianskoprávny senát Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Najvyšší súd Litvy) rozsudkom z 27. mája 2015 zrušil rozsudok odvolacieho súdu. Podľa jeho názoru prvostupňový súd ani odvolací súd náležite neposúdili okolnosti založenia spoločnosti VLRD, osobitnú povahu jej činnosti a jej vzťahy s materskou spoločnosťou.
21.
Vec bola vrátená na ďalšie konanie Lietuvos apeliacinis teismas (Odvolací súd Litvy), ktorý rozsudkom zo 14. júla 2015 zrušil rozsudok Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius) z 2. júna 2014 a vrátil vec tomuto súdu, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania na Súdnom dvore.
III. Položené otázky
22.
Dňa 9. novembra 2015 boli položené prejudiciálne otázky v tomto znení:
„Má sa článok 1 ods. 9 smernice 2004/18/ES vykladať v tom zmysle, že spoločnosť:
–
ktorú zriadil verejný obstarávateľ vykonávajúci činnosť v oblasti železničnej dopravy, konkrétne: riadenie verejnej železničnej infraštruktúry; osobná a nákladná doprava,
–
ktorá nezávisle vykonáva podnikateľskú činnosť, stanovuje podnikateľskú stratégiu, prijíma rozhodnutia o podmienkach činnosti spoločnosti (produktový trh, zákaznícky segment, atď.), zúčastňuje sa na konkurenčnom trhu v celej Európskej únii a mimo trhu EÚ, pričom poskytuje služby v oblasti výroby koľajových vozidiel a opráv koľajových vozidiel, a zúčastňuje sa na obstarávacích konaniach súvisiacich s touto činnosťou, kde sa usiluje získať objednávky od tretích strán (odlišných od svojej materskej spoločnosti),
–
ktorá poskytuje služby v oblasti opráv koľajových vozidiel svojmu zriaďovateľovi v rámci operácií ‚in house‘, pričom hodnota týchto služieb predstavuje 90 % jej celkovej činnosti,
–
ktorej služby poskytované svojmu zriaďovateľovi sú určené na to, aby mu umožňovali vykonávať svoju činnosť v oblasti osobnej a nákladnej dopravy,
sa nemá považovať za verejného obstarávateľa?
Pokiaľ Súdny dvor Európskej únie určí, že za vyššie uvedených okolností sa spoločnosť má kvalifikovať ako ‚verejný obstarávateľ‘, má sa článok 1 ods. 9 smernice 2004/18/ES vykladať v tom zmysle, že táto spoločnosť stratí postavenie verejného obstarávateľa, keď hodnota služieb v oblasti údržby koľajových vozidiel poskytovaných v rámci operácií ‚in house‘ verejnému obstarávateľovi, ktorý je zriaďovateľom spoločnosti, poklesne a predstavuje menej ako 90 % alebo nepredstavuje hlavnú časť celkového finančného obratu z činnosti spoločnosti?“
IV. Konanie pred Súdnym dvorom a vyjadrenia účastníkov konania
23.
Písomné pripomienky predložili LitSpecMet, VLRD, litovská a portugalská vláda, ako aj Komisia, ktoré sa spolu s nemeckou vládou zúčastnili aj na pojednávaní konanom 9. februára 2017.
24.
LitSpecMet sa domnieva, že činnosť spoločnosti VLRD spočívajúca v údržbe spadá pod všeobecný záujem, lebo umožňuje spoločnosti LG zabezpečovať službu vo verejnom záujme, ktorú je táto spoločnosť povinná poskytovať, teda spravovať železničnú infraštruktúru a zabezpečovať prepravu cestujúcich. Podľa jej názoru uvedená činnosť nemá priemyselný alebo obchodný charakter, lebo LG je jediným podnikom, ktorý v Litve vykonáva túto činnosť, čo mu umožňuje riadiť sa úvahami, ktoré nie sú čisto ekonomické. Ak by sa pripustilo, že pre spoločnosť VLRD neplatia pravidlá týkajúce sa verejného obstarávania, znamenalo by to, že verejný obstarávateľ (LG) by mohol jednoducho obísť tieto pravidlá tým, že by si založil dcérsku spoločnosť (VLRD), ktorá by vykonávala činnosti „in house“.
25.
LitSpecMet preto zastáva názor, že VLRD je verejným obstarávateľom v zmysle článku 1 ods. 9 smernice 2004/18, pričom percentuálny podiel operácií „in house“, ktoré táto spoločnosť uskutočňuje s materskou spoločnosťou, je irelevantný. LitSpecMet subsidiárne tvrdí, že spoločnosť VLRD možno označiť za verejného obstarávateľa v zmysle článku 2 ods. 1 písm. a) smernice 2004/17, keďže na prejednávaný prípad sa má v skutočnosti uplatniť táto smernica, a to vzhľadom na činnosť spoločnosti LG a so zreteľom na výklad článkov 3 až 7 tejto smernice, ktorý podal Súdny dvor vo svojom rozsudku z 10. apríla 2008, Ing. Aigner (
8
).
26.
VLRD tvrdí, že nebola založená na plnenie osobitnej úlohy všeobecného záujmu v prospech všetkých občanov, ale na doplnenie obchodných činností spoločnosti LG týkajúcich sa prepravy cestujúcich. VLRD sa domnieva, že ak uskutočňuje operácie „in house“ so spoločnosťou LG, ktorá je verejným obstarávateľom v zmysle článku 2 ods. 1 smernice 2004/17, neznamená to, že verejným obstarávateľom je aj VLRD.
27.
Litovská vláda poukazuje na rozsudok z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a i. (
9
), v ktorom Súdny dvor podľa jej názoru použil „infekčnú teóriu“, lebo konštatoval, že za verejného obstarávateľa možno považovať aj subjekt, ktorý vykonáva činnosť, ktorá len čiastočne plní potreby všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter. Podľa litovskej vlády sa však „infekčná teória“ neuplatňuje vertikálne a povaha činnosti vykonávanej danou spoločnosťou nezávisí od toho, že ju založil verejný obstarávateľ, s ktorým uskutočňuje operácie „in house“.
28.
Nemecká vláda sa domnieva, že vzhľadom na okolnosti existujú dostatočné indície podporujúce výklad z funkčného hľadiska, ktorý presadzuje táto vláda a podľa ktorého VLRD vykonáva činnosť všeobecného záujmu, keďže sa síce priamo nepodieľa na prepravnej činnosti vykonávanej spoločnosťou LG, no plní úlohu, ktorá s touto činnosťou úzko súvisí, akou je výroba lokomotív. Pokiaľ ide o obchodný charakter činnosti spoločnosti VLRD, podľa uvedenej vlády je rozhodujúce, či táto spoločnosť plní svoje ciele na konkurenčnom trhu, čo nie je splnené, lebo vykonáva 90 % svojej činnosti so spoločnosťou LG, takže nenesie skutočné podnikateľské riziko. Nemecká vláda napokon uvádza, že dcérska spoločnosť verejného obstarávateľa je tiež verejným obstarávateľom, ak je účelom jej činností plnenie potrieb všeobecného záujmu, ktoré zabezpečuje jej materská spoločnosť. Okrem toho z hľadiska smernice 2014/24 (ktorá sa síce z hľadiska ratione temporis neuplatní, no môže slúžiť ako usmernenie) by dcérska spoločnosť nebola verejným obstarávateľom, ak by zákazky zadané materskou spoločnosťou netvorili viac ako 80 % jej zákaziek.
29.
Portugalská vláda pripomína, že hoci sa zdá, že cieľ založenia spoločnosti VLRD spadá pod všeobecný záujem, jej činnosť má priemyselný a obchodný charakter, lebo táto spoločnosť v celom rozsahu znáša riziká, ktoré sú spojené s jej činnosťou. Podľa judikatúry stanovenej v rozsudku zo 16. októbra 2003, Komisia/Španielsko (
10
), ktorá je zakotvená v odôvodnení 10 smernice 2014/24, sa VLRD nemá považovať za verejného obstarávateľa.
30.
Komisia uvádza, že v tomto prípade sa má zohľadniť len smernica 2004/18, keďže VLRD dodáva výrobky a poskytuje služby litovskej železničnej spoločnosti, pričom je nepodstatné, že činnosť tejto spoločnosti (LG) patrí do pôsobnosti smernice 2004/17.
31.
Podľa Komisie sa na spoločnosť VLRD nevzťahuje smernica 2004/18, lebo táto spoločnosť nie je „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“, v zmysle článku 1 ods. 9 tejto smernice, keďže bola založená vzhľadom na osobitný záujem spoločnosti LG – v dôsledku čoho je interným dodávateľom tejto spoločnosti – a nie vzhľadom na všeobecný záujem. Komisia sa domnieva, že je nepodstatné, že účelom spoločnosti LG je uspokojovanie všeobecného záujmu a že táto spoločnosť na tento účel využila spoločnosť VLRD, lebo rozhodujúce je, že jediným cieľom činnosti spoločnosti VLRD je uspokojovať osobitné záujmy materskej spoločnosti.
32.
Komisia teda spochybňuje konštatovanie, že VLRD bola zriadená na osobitný účel pokrytia potrieb všeobecného záujmu, aj keď uvádza, že jedine vnútroštátny súd je schopný posúdiť všetky okolnosti veci a potvrdiť, že neziskový cieľ založenia spoločnosti VLRD neprevažuje nad obchodným prostredím, v ktorom táto spoločnosť pôsobí.
V. Posúdenie
A. Úvodné úvahy
33.
Tak vnútroštátny súd, ako aj väčšina účastníkov prejudiciálneho konania vychádzajú z toho, že v tomto prípade sa uplatní smernica 2004/18. LitSpecMet však – aj keď len subsidiárne – tvrdí, že v skutočnosti sa má uplatniť smernica 2004/17 (označovaná ako „odvetvová smernica“ v oblasti verejného obstarávania).
34.
Keďže tak článok 2 ods. 1 písm. a) smernice 2004/17, ako aj článok 1 ods. 9 druhý pododsek smernice 2004/18 obsahujú rovnakú definíciu pojmu „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“ (
11
), v skutočnosti možno odpovedať na otázky, ktoré položil Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius), bez toho, aby bolo potrebné a priori vylúčiť uplatniteľnosť jednej z týchto smerníc.
35.
V druhom rade treba poznamenať, že – hoci v spise nie je uvedená hodnota spornej zákazky – zástupca spoločnosti VLRD na pojednávaní uviedol, že jej celková hodnota dosahuje 600000 až 700000 eur, a teda je vyššia než prahová hodnota, ktorej dosiahnutie je podmienkou uplatnenia predpisov Únie v tejto oblasti. Túto otázku musí overiť vnútroštátny súd. (
12
)
36.
V treťom a poslednom rade odpoveď Súdneho dvora musí nevyhnutne vychádzať z informácií o skutkových okolnostiach týkajúcich sa spoločnosti VLRD, ktoré Súdnemu dvoru poskytol vnútroštátny súd. Tieto informácie sa však nemusia úplne zhodovať s informáciami, ktoré by podľa názoru, ktorý vyjadril Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Najvyšší súd Litvy) vo svojom rozsudku z 27. mája 2015, mal overiť prvostupňový súd po tom, čo mu bola vec vrátená. (
13
)
B. Prvá prejudiciálna otázka
1.
O priamom (alebo nepriamom) plnení potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter
37.
Účastníci konania sa zhodujú na tom, že VLRD spĺňa dve z troch podmienok, ktoré musia byť splnené na to, aby sa považovala za „inštitúciu, ktorá sa spravuje verejným právom“ (a teda aj za „verejného obstarávateľa“) v súlade s článkom 2 ods. 1 písm. a) smernice 2004/17 a článkom 1 ods. 9 druhým pododsekom smernice 2004/18.
38.
VLRD spĺňa druhú a tretiu z týchto troch podmienok, ktoré musia byť splnené kumulatívne (
14
): má právnu subjektivitu a je nesporné, že iná inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom (LG), sa podieľa na jej financovaní a na kontrole jej riadenia, resp. menuje členov jej správnych, riadiacich alebo dozorných orgánov.
39.
Medzi účastníkmi konania je však sporné, či je splnená požiadavka, aby VLRD bola „zriadená na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter“.
40.
Účastníci konania sa vo svojich písomných pripomienkach zaoberali skúmaním otázky, či činnosť spoločnosti VLRD sama osebe plní potreby všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, pričom väčšina z nich sa domnieva, že na túto otázku treba odpovedať záporne. Počas pojednávania sa účastníci konania na základe výzvy Súdneho dvora vyjadrili aj k otázke, či VLRD plní také potreby nepriamo, keďže dodáva výrobky alebo poskytuje služby inštitúcii, ktorá sa spravuje verejným právom, akou je LG, ktorá tieto potreby plní. Stanoviská účastníkov konania k tejto otázke sa v podstate zhodujú s ich stanoviskami uvedenými v súvislosti s otázkou, či VLRD prípadne vykonáva činnosť vo všeobecnom záujme.
41.
Podľa informácií, ktoré poskytol vnútroštátny súd, je LG verejnoprávny podnik, ktorý prevádzkuje železničnú dopravnú sieť. Ako som už uviedol, je nesporné, že LG je verejným obstarávateľom v zmysle smernice 2004/17. (
15
) Pokiaľ ide o spoločnosť VLRD, táto spoločnosť sa zaoberá výrobou a údržbou lokomotív a koľajových vozidiel, teda plní úlohu, ktorá síce úzko súvisí so železničnou dopravou, no nespočíva v „prevádzkovan[í] a poskytovan[í] prístupu do sietí slúžiacich verejnosti v oblasti železničnej dopravy“, čo je činnosť, na ktorú sa vzťahuje článok 5 ods. 1 smernice 2004/17.
42.
LitSpecMet tvrdí, že VLRD v každom prípade plní úlohu, ktorá má podstatný význam pre „prevádzkovanie a poskytovanie prístupu“ do litovskej železničnej dopravnej siete, takže tiež uspokojuje všeobecný záujem, ktorý zabezpečuje LG. Podľa jej názoru treba mať na zreteli, že na základe článku 5 ods. 1 smernice 2001/14/ES (
16
) majú železničné podniky nárok na takzvaný „minimálny prístupový balík a traťový prístup k servisným zariadeniam“, ktorý je opísaný v prílohe II tej istej smernice, v bode 2 písm. h) ktorej sú uvedené „údržbárske a iné technické zariadenia“. Z toho LitSpecMet vyvodzuje, že „vzhľadom na neexistenciu skutočných alternatívnych možností na trhu“ je VLRD „povinná poskytovať služby týkajúce sa údržby koľajových vozidiel spoločnosti… LG bez ohľadu na akékoľvek obchodné dôvody“ (
17
).
43.
S týmto posledným uvedeným tvrdením spoločnosti LitSpecMet nesúhlasím, keďže smernica 2001/14 nezahŕňa služby týkajúce sa údržby „prístupového balíka“, ale len zariadenia, v ktorých sa majú tieto služby poskytovať. Pokiaľ teda VLRD priamo a bezprostredne plní nejakú potrebu všeobecného záujmu, nie je to potreba, ktorá sa zabezpečuje činnosťou konkrétne uvedenou v článku 5 tejto smernice.
44.
Analýza sa preto musí zamerať na výklad smernice 2004/18 s cieľom objasniť, či VLRD plní potreby všeobecného záujmu (ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter) spojené s verejnými zákazkami na práce, na dodávku tovaru a na služby.
45.
Z argumentačnej logiky vyplýva, že treba najprv určiť, či v tomto prípade dochádza k zabezpečovaniu potrieb všeobecného záujmu. Následne – v prípade, ak bude odpoveď na uvedenú otázku kladná – treba určiť, či majú tieto potreby prevažne obchodný alebo priemyselný charakter.
46.
Z tohto hľadiska účelom samotnej výroby a opráv koľajových vozidiel v železničiarskom odvetví ako takých podľa môjho názoru nie je zabezpečovanie potrieb úzko spojených s inštitucionálnym fungovaním štátu (
18
), s podporou a rozvojom podmienok sociálnej starostlivosti, ktoré má zabezpečovať štát (
19
), alebo s inými podobnými cieľmi.
47.
Je pravda, že možno tvrdiť – ako to tvrdí nemecká vláda –, že vzhľadom na to, že VLRD svojej materskej spoločnosti dodáva výrobky a poskytuje služby, ktoré jej umožňujú zabezpečovať svoje vlastné potreby – ktoré spadajú pod všeobecný záujem –, VLRD tiež nepriamo zabezpečuje uspokojovanie tohto záujmu, ktorý má zabezpečovať LG.
48.
Domnievam sa však, že tento prístup k problematike spôsobuje určité ťažkosti, aspoň zo všeobecného hľadiska.
49.
Ak totiž nie je ľahké vo všeobecnosti určiť, kedy je účelom určitej ekonomickej činnosti plnenie potrieb všeobecného záujmu (pričom tento výraz je prirodzene nejednoznačný alebo viacznačný), ešte ťažšie bude spresniť, do akej miery skutočnosť, že určitá činnosť, ktorá je v zásade súkromná a má obchodný charakter, súvisí s činnosťami všeobecného záujmu v pravom zmysle slova, spôsobuje, že prvá uvedená činnosť je tiež činnosťou vo všeobecnom záujme. Dôsledky tohto stotožnenia nie sú nepatrné: ako na pojednávaní uviedla litovská vláda, súkromný subjekt by sa – hoci by si to možno ani neuvedomoval – zmenil na poskytovateľa činností vo všeobecnom záujme z dôvodu, že je dodávateľom verejného obstarávateľa, od ktorého je tento obstarávateľ závislý.
50.
Miera prepojenosti a vzájomnej závislosti všetkých ekonomických činností, a to tak verejných, ako aj súkromných, je v súčasnej trhovej ekonomike taká vysoká, že by bolo ťažké zastaviť rozširovanie významu slovného spojenia „plnenie potrieb všeobecného záujmu“, ak by sa pripustilo, že toto slovné spojenie zahŕňa aj súkromné činnosti, ktoré sú do určitej miery nevyhnutné na plnenie týchto potrieb. Navyše by vznikol veľmi ťažko riešiteľný problém spočívajúci v tom, do akej miery je tento vzťah nevyhnutnosti relevantný v každom prípade.
51.
Aj keby sme však hypoteticky pripustili, že účelom činnosti, ktorú vykonáva VLRD, je plnenie potrieb všeobecného záujmu, nestačilo by to na odôvodnenie záveru, že VLRD je „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“, v zmysle smernice 2004/18. Je to tak preto, lebo plnenie potrieb všeobecného záujmu nie je postačujúce, ale vyžaduje sa, aby tieto potreby nemali priemyselný alebo obchodný charakter. Podľa judikatúry Súdneho dvora je táto podmienka splnená, ak sa tieto potreby zabezpečujú za podmienok, ktoré nesúvisia s logikou trhu.
52.
Ako Súdny dvor konštatoval v rozsudku z 22. mája 2003, Korhonen a i., má sa „vylúčiť jednak riziko, že vnútroštátni uchádzači alebo kandidáti budú uprednostnení pri zadávaní verejných zákaziek zo strany verejných obstarávateľov, a jednak možnosť, že subjekt financovaný alebo kontrolovaný štátom, miestnymi orgánmi alebo inými subjektmi verejného práva sa bude riadiť inými než ekonomickými úvahami“ (
20
).
53.
Vychádzajúc z týchto predpokladov, subjektu, ktorý chce zabezpečovať potreby tohto druhu (ktoré si nemožno zamieňať s potrebami, ktoré nemôžu zabezpečovať súkromné podniky) (
21
), by mohlo ľahko hroziť uvedené riziko, ak pôsobí mimo trhových podmienok, teda ak v danej oblasti neexistuje voľná hospodárska súťaž. Naopak, ak pôsobí pod konkurenčným tlakom iných konkurentov (
22
), hrozba uvedeného rizika je menej pravdepodobná, lebo postup, ktorý by sa riadil inými než ekonomickými úvahami, by postupne viedol k jeho vylúčeniu z trhu.
54.
Inak povedané, pre vyriešenie tejto otázky nie je rozhodujúce, či má potreba, ktorú má daný subjekt plniť, verejnoprávny charakter, ale skôr to, za akých podmienok ju chce plniť. Pri výklade slovného spojenia „potreby všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter“, teda treba nevyhnutne overiť, za akých podmienok sa tieto potreby plnia.
55.
Opakujem, že je to tak preto, lebo podľa zmyslu smerníc o verejnom obstarávaní je rozhodujúce zaručiť hospodársku súťaž na trhu a chrániť ju pred skreslením alebo narušením zo strany subjektov, ktoré sa neriadia logikou voľného obchodu. Preto nie je rozhodujúce, či VLRD tým, že dodáva výrobky a poskytuje služby spoločnosti LG, sama zabezpečuje potrebu všeobecného záujmu, alebo či ju zabezpečuje nepriamo, ale to, či – v ktoromkoľvek z týchto dvoch prípadov – pôsobí za rovnakých podmienok ako jej prípadní súkromní konkurenti, teda bez stimulov na poskytovanie neodôvodnených výhod domácim výrobcom.
56.
Ako uvádza vnútroštátny súd, v tejto súvislosti treba vziať do úvahy viaceré právne a skutkové okolnosti, spomedzi ktorých Súdny dvor napríklad spomenul okolnosti zriadenia posudzovanej inštitúcie (
23
) a také faktory ako „skutočnosť, že hlavným cieľom nie je dosahovanie zisku, nenesenie rizík vyplývajúcich z [jej] činnosti, ako aj prípadné financovanie predmetnej činnosti z verejných zdrojov“ (
24
).
57.
Domnievam sa, že len vnútroštátny súd môže posúdiť, či VLRD so zreteľom na všetky relevantné skutkové a právne okolnosti plní potrebu všeobecného záujmu, ktorá nemá priemyselný alebo obchodný charakter. Hoci zo znenia prejudiciálnej otázky možno vyvodiť (
25
), že Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius) sa zrejme prikláňa k svojmu pôvodnému stanovisku, ktoré potvrdil odvolací súd, ale s ktorým Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Najvyšší súd Litvy) nesúhlasí, je nesporné, že v rozhodnutí vnútroštátneho súdu je v skutočnosti opísaná len diskusia medzi účastníkmi konania spolu s odôvodnením troch rozsudkov, ktoré boli doteraz vydané v konaní, ale toto rozhodnutie neobsahuje osobitnú analýzu týkajúcu sa „relevantných okolností“ (
26
) sporu, ktoré by umožnili poskytnúť jednoznačnú odpoveď.
58.
Za týchto okolností by Súdny dvor zrejme mal len upozorniť vnútroštátny súd na to, že okrem iných faktorov musí venovať osobitnú pozornosť nielen otázke, či VLRD pôsobí za trhových podmienok (
27
), ale aj prípadnému prevažnému financovaniu tejto spoločnosti z verejných zdrojov, otázke, či je jej cieľom dosahovanie zisku, a tomu, či znáša riziká (a straty) vyplývajúce z jej činnosti, čo sú aspekty, v súvislosti s ktorými vnútroštátny súd neposkytol podrobné informácie a ktoré nemožno opomenúť pri rozhodovaní o povahe činností uvedenej spoločnosti.
59.
Z informácií, ktoré sa nachádzajú v spise, a z informácií poskytnutých na pojednávaní však vyplýva, že podstatná časť (v príslušnom období 90 %) činnosti spoločnosti VLRD sa uskutočňuje v ekonomickom rámci, ktorý sa vyznačuje monopolom dodávky koľajových vozidiel spoločnosti LG, teda za iných než trhových podmienok. LG odoberá koľajové vozidlá od svojej dcérskej spoločnosti, pričom nevyužíva mechanizmy verejného obstarávania, ktoré by zvýšili konkurenčný tlak na spoločnosť VLRD. Táto spoločnosť sa preto môže riadiť inými než trhovými kritériami, pričom má istotu (alebo jej nehrozí), že jej to stačí na vybavenie objednávok, ktoré jej v každom prípade zaručuje LG.
2.
O plnení potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, v prípadoch obstarávania „in house“
60.
Z vyššie uvedeného možno vyvodiť záver, že spoločnosť VLRD možno označiť za verejného obstarávateľa v už spomenutom zmysle. K položenej otázke však možno pristupovať aj z iného hľadiska. Ak teraz necháme bokom povahu činností spoločností VLRD a LG, treba venovať pozornosť vzťahu medzi týmito dvoma spoločnosťami s cieľom zistiť, či je VLRD účelovým subjektom (alebo vlastným prostriedkom) spoločnosti LG, na ktorý sa môže vzťahovať takzvaná výnimka „in house“. Na rozdiel od hľadiska činnosti preto navrhujem preskúmať meritórny problém z organického hľadiska.
61.
V rozhodnutí Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius) o podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa nachádzajú dva body, ktoré sú z tohto hľadiska relevantné. Prvým je bod 23, v ktorom sa uvádza, že „okolo 90 % príjmov dcérskej spoločnosti [VLRD] pochádza od materskej spoločnosti [LG] v rámci operácií medzi týmito dvoma právnickými osobami“, z čoho vnútroštátny súd vyvodil, že „činnosti žalovanej [VLRD] a spoločnosti, ktorá ju ovláda [LG], sú úzko prepojené“.
62.
Táto skutočnosť mala rozhodujúci význam pre zrušenie rozsudku odvolacieho súdu zo strany Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Najvyšší súd Litvy). Podľa toho istého bodu návrhu na začatie prejudiciálneho konania uvedená skutočnosť stačila na to, aby nebolo možné „ako nedôvodné zamietnuť tvrdenie žalobkyne [LitSpecMet], podľa ktorého zriadením spoločnosti VLRD, ktoré nasledovalo po reorganizácii spoločnosti [LG], v skutočnosti nevznikli kvalitatívne nové právne a hospodárske vzťahy medzi samostatnými hospodárskymi subjektmi, ale skôr išlo o zmenu formy organizácie činnosti poslednej uvedenej spoločnosti“ (
28
)).
63.
Druhým bodom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, na ktorý treba poukázať, je bod 25, v ktorom sa uvádza, že VLRD „uskutočnila priemerne 15 operácií ‚in house‘ ročne so spoločnosťou [LG] v období rokov 2011 až 2014“, pričom – ako sa ďalej uvádza v tomto rozhodnutí – tieto operácie „sa podľa judikatúry Súdneho dvora nemajú považovať za zákazky verejného obstarávania“ (
29
).
64.
Zmienky o režime obstarávania „in house“, ktoré sa nachádzajú v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, neunikli pozornosti účastníkov prejudiciálneho konania. Komisia konkrétne uviedla (
30
), že VLRD je interným dodávateľom spoločnosti LG, a preto sa na operácie uskutočnené medzi týmito spoločnosťami nevzťahujú postupy verejného obstarávania, ale tieto operácie spadajú pod takzvanú výnimku „in house“ (
31
).
65.
Litovská vláda vo svojich písomných pripomienkach tiež poukázala na režim „in house“ (
32
), pričom výslovne spomenula článok 12 ods. 1 smernice 2014/24. (
33
) Nemecká vláda vo svojich ústnych pripomienkach tiež spomenula uvedený režim.
66.
Napokon počas pojednávania procesný zástupca spoločnosti VLRD v odpovedi na otázku týkajúcu sa účelového určenia výrobkov, ktoré sú predmetom sporného obstarávania, uviedol, že tieto výrobky sú určené na výrobu vozidiel, ktorých dodanie si u nej objednala LG v rámci ich vzťahov „in house“.
67.
Ako Súdny dvor opakovane konštatoval, výnimka „in house“„je odôvodnená úvahou, že orgán verejnej moci, ktorý je verejným obstarávateľom, má možnosť plniť jemu zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými bez toho, aby bol nútený obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria k jeho útvarom, a že túto výnimku možno rozšíriť na situácie, v ktorých je druhou zmluvnou stranou subjekt právne odlišný od verejného obstarávateľa, pokiaľ verejný obstarávateľ vykonáva nad úspešným uchádzačom obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi a tento subjekt uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti s verejnými obstarávateľom alebo obstarávateľmi, v ktorých vlastníctve je“, pričom v takých prípadoch možno usudzovať, že „verejný obstarávateľ použil vlastné prostriedky“ (
34
).
68.
Treba sa teda zhodnúť na tom, že založenie spoločnosti VLRD ako účelového nástroja spoločnosti LG síce z formálneho hľadiska viedlo k vytvoreniu odlišného subjektu (sú to totiž dve právne odlišné spoločnosti), no z funkčného hľadiska podľa všetkého zostal zachovaný dovtedajší stav. Cieľom vytvorenia spoločnosti VLRD bolo v konečnom dôsledku reorganizovať činnosti vykonávané litovskou štátnou železničnou spoločnosťou. (
35
)
69.
Význam výnimky „in house“ najvýstižnejšie vyjadruje funkčný pohľad na oba subjekty. (
36
) Povolenie tejto výnimky, s ktorým je nevyhnutne spojené neuplatnenie smerníc týkajúcich sa verejného obstarávania, vychádza z organizačnej právomoci orgánov verejnej moci, ktoré poverujú svoje účelové subjekty (pokiaľ nad nimi vykonávajú rovnakú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi) určitými úlohami, pričom na uskutočňovanie prác, poskytovanie služieb alebo dodávku tovaru nevyužívajú trh.
70.
V režime „in house“ obstarávateľ z funkčného hľadiska nezadáva zákazku inému odlišnému subjektu, ale v skutočnosti ju zadáva sám sebe, a to vzhľadom na jeho väzbu s týmto formálne odlišným subjektom. Prísne vzaté, nemožno hovoriť o zadaní zákazky, ale len o objednávke alebo úlohe, ktorú druhá „strana“ nemôže odmietnuť, a to bez ohľadu na formu tejto objednávky alebo úlohy.
71.
Keďže v skutočnosti nejde o odlišné subjekty, je odôvodnené, aby obstarávateľ nebol povinný dodržiavať postupy verejného obstarávania, ak využíva na plnenie svojich úloh vlastné prostriedky, teda ak využíva podniky, ktoré síce majú vlastnú právnu subjektivitu, ale z vecného hľadiska sú jeho súčasťou. Postupy verejného obstarávania majú zmysel len vo vzťahu medzi dvoma rôznymi a samostatnými subjektmi, lebo tieto postupy práve majú vytvoriť medzi nimi (synalagmatický) právny vzťah, ktorý je nevyhnutný na uzavretie odplatnej zmluvy (
37
) na základe rovnosti, a nie závislosti alebo hierarchickej podriadenosti.
72.
Je teda logické, aby sa – v rámci prísnych obmedzení, ktoré stanovil Súdny dvor vo svojej judikatúre – formalizované postupy obstarávania upravené príslušnými smernicami neuplatňovali na ekonomické vzťahy medzi verejným obstarávateľom a subjektom, ktorý je podriadený verejnému obstarávateľovi a pôsobí len ako jeho nástroj a podlieha rovnakej kontrole, akú tento obstarávateľ vykonáva nad svojimi (ostatnými) útvarmi. Tiež by nebolo koherentné zmeniť zadávacie konanie na postup týkajúci sa vnútorného fungovania obstarávateľa a uplatniť ho na prípady, keď sa rozhodne využiť výlučne svoje vlastné prostriedky.
73.
Vychádzajúc zo zásady vecnej totožnosti, na ktorej je založená výnimka „in house“, sa teda domnievam, že ak sa táto výnimka mohla uplatniť na zosúladené operácie medzi spoločnosťami LG a VLRD za podmienok, ktoré sú uvedené v rozhodnutí vnútroštátneho súdu, je to preto, lebo obe spoločnosti spĺňajú kritériá stanovené v judikatúre, ktoré som spomenul vyššie (a ktoré sú v súčasnosti zakotvené v článku 12 ods. 1 smernice 2014/24), čo musí v konečnom dôsledku posúdiť vnútroštátny súd.
74.
Komisia tvrdí, že skutočnosť, že VLRD je interným dodávateľom spoločnosti LG, sama osebe neznamená, že je verejným obstarávateľom, aj keď na podporu tohto tvrdenia neuvádza veľa dôvodov. (
38
) Možno totiž vo všeobecnosti uznať, že podriadené subjekty „in house“ majú postavenie „inštitúcií, ktoré sa spravujú verejným právom“, v zmysle smerníc 2004/18 a 2004/17 len vtedy, ak samy osebe spĺňajú tri kumulatívne podmienky, ktoré som spomenul vyššie.
75.
Toto konštatovanie však treba hneď spresniť a odlíšiť „okrajové“ činnosti od „podstatných“ činnosti účelových subjektov, ktoré odôvodňujú výnimku „in house“. Pokiaľ ide o okrajové činnosti (
39
), nepovažujem za problematické prijať stanovisko Komisie, lebo v súvislosti s nimi podnik pôsobí na trhu a môže za rovnakých podmienok súťažiť s ostatnými konkurenčnými hospodárskymi subjektmi.
76.
Domnievam sa, že to neplatí v prípade „podstatných“ úloh podriadeného podniku, ktoré mu zveril alebo ktorými ho poveril verejný obstarávateľ v režime „in house“. Ak si uvedený podnik (v tomto prípade VLRD) pri plnení týchto úloh musí obstarať tovar, služby alebo práce od tretích osôb v hodnote, ktorá je vyššia ako hodnota zosúladenej zákazky, uplatnia sa smernice týkajúce sa verejného obstarávania.
77.
Opačný výklad by nielenže bol nekonzistentný, ale mohol by viesť aj k obchádzaniu zákona. Nekonzistentný by bol preto, lebo by nezodpovedal konštatovanej vecnej totožnosti týchto dvoch subjektov na účely ich oslobodenia od postupov verejného obstarávania v ich vzájomných vzťahoch. K obchádzaniu zákona by mohol viesť preto, lebo by umožňoval ľahko sa vyhnúť uplatneniu právnych predpisov Únie týkajúcich sa verejného obstarávania.
78.
Už samotný vzťah medzi spoločnosťami LG a VLRD pripúšťa významnú výnimku z uplatnenia právnych predpisov Únie na ich operácie „in house“, ktoré sa považujú za mimozmluvné. Ak by navyše VLRD nebola povinná uplatniť tieto predpisy na formálne vonkajšie operácie, ktoré uskutočňuje s tretími osobami, ale ktoré sú v skutočnosti súčasťou obratu skupiny LG/VLRD, výnimka „in house“ by mohla nadobudnúť nepredvídané rozmery.
79.
Inak povedané, verejný obstarávateľ môže v rámci vyššie uvedených obmedzení využívať účelové subjekty a poveriť ich určitými úlohami, ktoré by v zásade mali byť predmetom verejného obstarávania, no verejné obstarávanie sa na ne neuplatní. Táto výnimka ako taká z právneho hľadiska nie je sporná, a to vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora (a v súčasnosti článok 12 ods. 1 smernice 2014/24). Keď však účelové subjekty nemajú dostatočné zdroje na to, aby samy plnili úlohy zverené verejným obstarávateľom, a sú nútené využiť na ich uskutočnenie tretie osoby, odôvodnenie výnimky „in house“ je nejasné a v skutočnosti vyjde najavo, že ide o skryté verejné obstarávanie (od subdodávateľa), pri ktorom verejný obstarávateľ cez sprostredkovateľa (účelový subjekt) získa výrobky a služby od tretích osôb bez toho, aby dodržal smernice, ktoré by sa mali uplatniť na ich obstarávanie.
80.
O taký prípad ide v prejednávanej veci. Na operácie, ktoré má uskutočňovať LG a ktoré by v prípade, ak by neexistovala VLRD, nevyhnutne museli zodpovedať právnym predpisom týkajúcim sa verejného obstarávania (ak by ich štátna spoločnosť uskutočňovala priamo), by sa neuplatnila uvedená právna úprava s odôvodnením, že ich uskutočňuje iná spoločnosť, hoci táto spoločnosť je z vecného hľadiska prepojená so štátnou spoločnosťou do takej miery, že oba subjekty môžu v rámci svojich vzájomných operácií využiť výnimku „in house“. (
40
)
81.
Domnievam sa, že ak je väzba medzi spoločnosťami LG a VLRD taká, že v prípade zosúladených operácií medzi nimi je odôvodnená výnimka „in house“, na externé operácie, ktoré sú nevyhnutné na uskutočňovanie úloh, ktorými LG poverila spoločnosť VLRD, sa musia uplatniť smernice týkajúce sa verejného obstarávania (pokiaľ hodnota týchto operácií prekročí príslušnú prahovú hodnotu). V opačnom prípade by samotná reorganizácia činností spoločnosti LG spočívajúca v založení spoločnosti VLRD stačila na to, aby sa LG vyhla dôsledkom vyplývajúcim z toho, že má postavenie verejného obstarávateľa.
82.
Preto zastávam názor, že nie je nevyhnutné určiť, či je VLRD inštitúciou, ktorá sa spravuje verejným právom, z dôvodu, že sama plní potreby súvisiace so všeobecným záujmom, ktorý nemá priemyselný alebo komerčný charakter, lebo je potrebné konštatovať, že plní tieto potreby vzhľadom na to, že z funkčného hľadiska tvorí jeden celok so spoločnosťou (LG), ktorá zabezpečuje takéto potreby a pre ktorú vykonáva činnosť v rámci režimu „in house“.
83.
Pokiaľ ide o konkrétnu smernicu, ktorej by mali zodpovedať zmluvy podpísané spoločnosťou VLRD, treba pripomenúť, že „smernica 2004/17 [sa] vzťahuje na zákazky, ktoré sa zadávajú v oblasti jednej z činností, ktoré sú výslovne uvedené v článkoch 3 až 7 tejto smernice, ako aj na zákazky, ktoré aj napriek tomu, že majú inú podstatu a mohla by sa na ne teda vzťahovať smernica 2004/18, slúžia na výkon činností uvedených v smernici 2004/17“. (
41
) Prináleží teda vnútroštátnemu súdu, ktorý nepoložil Súdnemu dvoru otázky v tomto zmysle, určiť, ktorá smernica sa uplatní, na základe predmetu zákazky, o ktorú ide v spore vo veci samej.
84.
V konečnom dôsledku navrhujem odpovedať na prvú otázku, ktorú položil Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius), tak, že článok 2 ods. 1 písm. a) smernice 2004/17 a článok 1 ods. 9 druhý pododsek smernice 2004/18 sa majú vykladať v tom zmysle, že na spoločnosť, ktorej vecná a funkčná väzba s verejným obstarávateľom odôvodňuje výnimku „in house“ v prípade jej operácií „in house“, sa uplatnia uvedené smernice, ak zadáva tretím osobám zákazky na práce, dodávku tovaru alebo služby na účely splnenia úlohy, ktorou ju poveril verejný obstarávateľ.
C. Druhá prejudiciálna otázka
85.
Pre prípad, ak sa Súdny dvor rozhodne odpovedať na prvú otázku kladne, ako to navrhujem, sa Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius) pýta, či by spoločnosť, akou je VLRD, stratila postavenie verejného obstarávateľa, ak by hodnota služieb, ktoré poskytuje prostredníctvom operácií „in house“ spoločnosti LG, klesla tak, že by predstavovala menej ako 90 % alebo by nepredstavovala hlavnú časť celkového obratu z jej činnosti.
86.
Táto otázka je čisto hypotetická (a v tomto zmysle neprípustná), lebo v konaní vo veci samej sa nerozhoduje o budúcej situácii, ale o situácii, ktorá existovala vtedy, keď VLRD uverejnila oznámenie o začatí zadávacieho konania na obstaranie tyčí zo železných kovov (v roku 2013). Konanie vo veci samej sa totiž týka len zrušenia tohto konkrétneho zadávacieho konania, ktoré LitSpecMet napadla.
87.
Ako vyplýva z judikatúry Súdneho dvora, pri rozhodovaní sporu treba vychádzať z počiatočného stavu. Podľa tejto judikatúry zásada právnej istoty vyžaduje, aby predpisy Spoločenstva boli jasné a ich uplatňovanie bolo pre osoby, ktorých sa týkajú, predvídateľné, (
42
) pričom z tejto požiadavky vyplýva – tak ako je to v prípade požiadaviek týkajúcich sa ochrany záujmov uchádzačov –, že na inštitúciu, ktorá je v čase, keď začne postup zadávania zákazky, verejným obstarávateľom, sa smernice týkajúce sa verejného obstarávania vzťahujú až do skončenia tohto postupu. (
43
)
88.
Ako som uviedol, pre rozhodnutie o tom, či sa na spoločnosť VLRD vzťahovali smernice týkajúce sa verejného obstarávania, má zásadný význam skutočnosť, že predmetom uvedeného obstarávania z roku 2013 boli výrobky tretích osôb, pomocou ktorých VLRD plnila úlohu, ktorou ju poverila LG v rámci ich vzťahov „in house“.
89.
Je logické, že ak by o niekoľko rokov táto skutočnosť pominula a VLRD by buď z dôvodu možnosti, na ktorú poukazuje vnútroštátny súd (VLRD by už nevykonávala „podstatnú“ časť svojej činnosti pre spoločnosť LG), (
44
) alebo z iného podobného dôvodu prestala byť účelovým subjektom spoločnosti LG a pôsobila by na voľnom trhu, bolo by potrebné zvážiť nové okolnosti a na základe toho rozhodnúť.
90.
Ak by v budúcnosti nastala uvedená situácia, uplatniteľným právnym predpisom by už bola smernica 2014/24, podľa kritérií a požiadaviek ktorej by bolo potrebné určiť, či sa má VLRD aj vtedy považovať za verejného obstarávateľa.
VI. Návrh
91.
Na základe vyššie uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré mu položil Vilniaus apygardos teismas (Krajský súd Vilnius, Litva), takto:
Článok 2 ods. 1 písm. a) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a článok 1 ods. 9 druhý pododsek smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa majú vykladať v tom zmysle, že:
a)
na spoločnosť, ktorej vecná a funkčná väzba s verejným obstarávateľom odôvodňuje výnimku „in house“ v prípade jej operácií „in house“, sa uplatnia uvedené smernice, ak zadáva tretím osobám zákazky na práce, dodávku tovaru alebo služby na účely splnenia úlohy, ktorou ju poveril uvedený verejný obstarávateľ, a
b)
uvedenú spoločnosť treba v každom prípade považovať za inštitúciu, ktorá sa spravuje verejným právom, ak síce má vlastnú právnu subjektivitu a podlieha kontrole verejného obstarávateľa, no podstatná časť jej činnosti spočíva v tom, že bez tlaku prípadných konkurentov a za iných než trhových podmienok dodáva koľajové vozidlá tomuto inému verejnému obstarávateľovi, aby tento obstarávateľ mohol poskytovať služby osobnej a nákladnej dopravy, ktoré má zabezpečovať.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19).
(
3
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
(
4
)	UAB Vilniaius lokomotyvų remonto depas (ďalej len „VLRD“).
(
5
)	AB Lietuvos Geležinkeliai (ďalej len „LG“).
(
6
)	Smernica Rady zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 199, 1993, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194).
(
7
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65).
(
8
)	C‑393/06, EU:C:2008:213.
(
9
)	C‑44/96, EU:C:1998:4.
(
10
)	C‑283/00, EU:C:2000:544.
(
11
)	Rozsudok z 10. apríla 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, bod 35).
(
12
)	Rozsudok z 11. decembra 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino a i. (C‑113/13, EU:C:2014:2440, bod 43).
(
13
)	Litovská vláda to zdôrazňuje v bode 7 na konci svojich písomných pripomienok, pričom uvádza, že zo spisu, ktorý predložil vnútroštátny súd, jednoznačne nevyplýva, či tento súd posúdil „relevantné okolnosti“, na ktoré ho upozornil Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Najvyšší súd Litvy), keď vrátil vec nižším súdom, aby ju opäť prejednali.
(
14
)	Pozri napríklad rozsudok z 12. septembra 2013, IVD (C‑526/11, EU:C:2013:543, bod 19).
(
15
)	LG je uvedená ako verejný obstarávateľ v prílohe IV (Obstarávatelia v oblasti železničných služieb) rozhodnutia Komisie 2008/963/ES z 9. decembra 2008, ktorým sa menia a dopĺňajú prílohy k smerniciam Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupoch verejného obstarávania, pokiaľ ide o zoznamy obstarávateľov a verejných obstarávateľov (Ú. v. EÚ L 349, 2008, s. 1). V tej istej prílohe sú – bez označenia názvu – uvedené „iné subjekty v súlade s požiadavkami uvedenými v článku 70 ods. 1 a 2 zákona o verejnom obstarávaní Litovskej republiky (Úradný vestník č. 84 – 2000, 1996; č. 4 – 102, 2006) v oblasti železničných služieb v súlade s Pravidlami železničnej prevádzky Litovskej republiky (Úradný vestník č. 72 – 2489), 2004)“.
(
16
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2001 o prideľovaní kapacity železničnej infraštruktúry, vyberaní poplatkov za používanie železničnej infraštruktúry a bezpečnostnej certifikácii (Ú. v. ES L 75, 2001, s. 29; Mim. vyd. 07/005, s. 404).
(
17
)	Písomné pripomienky spoločnosti LitSpecMet, bod 33.
(
18
)	Rozsudok z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a i. (C‑44/96, EU:C:1998:4, bod 24).
(
19
)	Zoznam takých potrieb v judikatúre Súdneho dvora je veľmi rozsiahly. Siaha napríklad od zabezpečenia vykurovacieho tepla prostredníctvom systému, ktorý chráni životné prostredie (rozsudok z 10. apríla 2008, Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, bod 39), až po podporu usádzania súkromných podnikov na určitom území (rozsudok z 22. mája 2003, Korhonen a i., C‑18/01, EU:C:2003:300, bod 48).
(
20
)	C‑18/01
EU:C:2003:300, bod 52, ktorý odkazuje najmä na rozsudky z 3. októbra 2000, University of Cambridge (C‑380/98
EU:C:2000:529, bod 17); z 12. decembra 2002, Universale‑Bau a i. (C‑470/99
EU:C:2002:746, bod 52), a z 27. februára 2003, Adolf Truley (C‑373/00
EU:C:2003:110, bod 4). Pozri v tom istom zmysle rozsudok z 13. decembra 2007, Bayerischer Rundfunk a i. (C‑337/06, EU:C:2007:786, bod 36).
(
21
)	Rozsudok z 10. apríla 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, bod 40).
(
22
)	Podľa rozsudku z 22. mája 2003, Korhonen a i. (C‑18/01
EU:C:2003:300, bod 49), „existencia takej hospodárskej súťaže môže nasvedčovať tomu, že potreba všeobecného záujmu má priemyselný alebo obchodný charakter“.
(
23
)	Pozri napríklad rozsudok zo 16. októbra 2003, Komisia/Španielsko (C‑283/00, EU:C:2000:544, bod 81).
(
24
)	Pozri opäť rozsudok z 22. mája 2003, Korhonen a i. (C‑18/01, EU:C:2003:300, bod 59).
(
25
)	Vnútroštátny súd v druhej zarážke svojej prvej otázky poukazuje na to, že VLRD „nezávisle vykonáva podnikateľskú činnosť, stanovuje podnikateľskú stratégiu, prijíma rozhodnutia o podmienkach činnosti spoločnosti…, zúčastňuje sa na konkurenčnom trhu v celej Európskej únii a mimo trhu EÚ… a zúčastňuje sa na obstarávacích konaniach súvisiacich s touto činnosťou, kde sa usiluje získať objednávky od tretích strán (nie od materskej spoločnosti)“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
(
26
)	Pozri v tomto zmysle pripomienky litovskej vlády, ktoré som spomenul v poznámke pod čiarou 13.
(
27
)	V bode 24 opisu „konštatovaných skutkových a procesných okolností“ uvedenom v návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa uvádza, že „vnútorné vzťahy medzi spoločnosťami LG a VLRD svedčia nielen o úzkych hospodárskych väzbách… medzi týmito dvoma podnikmi, ale možno aj o tom, že VLRD v prevažnej miere nepôsobí v podmienkach voľného trhu“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
(
28
)	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
29
)	V rozhodnutí vnútroštátneho súdu sú následne citované viaceré rozsudky Súdneho dvora, v ktorých bola uplatnená výnimka „in house“, a to rozsudky z 18. novembra 1999, Teckal (C‑107/98, ECLI:EU:C:1999:562), a z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (C‑26/03, ECLI:EU:C:2005:5).
(
30
)	Body 21 a 22 jej písomných pripomienok.
(
31
)	Podľa Komisie to potvrdzujú údaje uvedené v diele KANAPINSKAS, V., PLYTNIKAS, Z., TVARONAVIČIENĖ, A.: In‑house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement? In: Journal of Security and Sustainability Issues [(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)], z ktorých vyplýva, že v roku 2011 získala VLRD 39,2 % všetkých zákaziek zadaných spoločnosťou LG v režime „in house“, pričom tento percentuálny podiel stúpol v roku 2013 na 74 %.
(
32
)	Body 31 až 36.
(
33
)	Smernica 2014/24, najmä článok 12 ods. 1 tejto smernice, ktorý vychádza z judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa tejto oblasti (od ktorej sa však v niektorých dôležitých aspektoch odchyľuje), sa z hľadiska ratione temporis nevzťahuje na spor vo veci samej.
(
34
)	Rozsudok z 8. mája 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, bod 25 a tam citovaná judikatúra). Z novšej judikatúry pozri rozsudok z 8. decembra 2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, bod 30).
(
35
)	Samotný vnútroštátny súd sa domnieva, že cieľom založenia spoločnosti VLRD bolo reorganizovať činnosti spoločnosti LG (bod 26 rozhodnutia vnútroštátneho súdu).
(
36
)	Pozri všeobecne SÁNCHEZ GRAELLS, A.: Public procurement and the competition rules. 2. vyd. Oxford: Hart, 2015, s. 265 až 272.
(
37
)	Súdny dvor spomenul odplatnosť ako znak, ktorým sa vyznačujú zákazky upravené smernicou 2004/18, v rozsudku z 8. septembra 2016, Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645, body 29 až 31).
(
38
)	Písomné pripomienky Komisie, bod 23.
(
39
)	Súdny dvor v rozsudku z 11. mája 2006, Cabotermo a Consorzio Alisei (C‑340/04, ECLI:EU:C:2006:308), pripomenul to, čo už uviedol v rozsudku z 18. novembra 1999, Teckal (C‑107/98, ECLI:EU:C:1999:562), konkrétne že podriadený subjekt musí nevyhnutne vykonávať „podstatnú časť svojej činnosti s územným samosprávnym celkom alebo celkami, ktoré [ho] vlastnia“ (bod 59), pričom konštatoval, že táto činnosť musí byť „zameraná hlavne na tento územný samosprávny celok a akákoľvek iná činnosť má len okrajový význam“ (bod 63, kurzívou zvýraznil generálny advokát). Článkom 12 ods. 1 smernice 2014/24 bola (zrejme) hranica „podstatnej“ časti stanovená na 80 % a hranica „okrajovej“ časti bola stanovená na 20 %.
(
40
)	Pokiaľ ide o riziká zadávania zákaziek subdodávateľom v režime „in house“ ako prostriedku, ktorým sa možno vyhnúť zárukám voľnej hospodárskej súťaže, pozri správu španielskej Comisión Nacional de la Competencia (Národná komisia pre hospodársku súťaž) s názvom Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia (Vlastné prostriedky a zadávanie zákaziek „in house“: dôsledky ich využívania z hľadiska podpory hospodárskej súťaže), s. 30 až 57 (https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/2014_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).
(
41
)	Rozsudok z 10. apríla 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, bod 57).
(
42
)	Pozri napríklad rozsudok z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a i. (C‑44/96, EU:C:1998:4, bod 34).
(
43
)	Rozsudok z 3. októbra 2000, University of Cambridge (C‑380/98, EU:C:2000:529, bod 43).
(
44
)	Je však nesporné, že podľa údajov poskytnutých na pojednávaní bolo 85 % dodávok spoločnosti VLRD v roku 2016 stále určených spoločnosti LG a dve tretiny z nich boli zadané v režime „in house“.