62017TJ0029
ARREST VAN HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid)
24 oktober 2018 (
*1
)
„Openbare dienst – Ambtenaren – Directeur-generaal van OLAF – Besluit tot opheffing van verzoekers immuniteit van jurisdictie – Litispendentie – Bezwarende handeling – Motiveringsplicht – Bijstand‑ en zorgplicht – Gewettigd vertrouwen – Rechten van de verdediging”
In zaak T‑29/17,
RQ, ambtenaar van de Europese Commissie, vertegenwoordigd É. Boigelot, advocaat,
verzoeker,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Banks, J.‑P. Keppenne en J. Baquero Cruz als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek krachtens artikel 270 VWEU, strekkende tot nietigverklaring van besluit C(2016) 1449 final van de Commissie van 2 maart 2016 betreffende een verzoek tot opheffing van verzoekers immuniteit van jurisdictie en, voor zover nodig, van besluit Ares(2016) 5814495 van de Commissie van 5 oktober 2016 tot afwijzing van verzoekers klacht tegen eerstgenoemd besluit,
wijst
HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: V. Tomljenović, president, E. Bieliūnas (rapporteur), A. Marcoulli, R. Barents en A. Kornezov, rechters,
griffier: G. Predonzani, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 april 2018,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1
In mei 2012 heeft de vennootschap Swedish Match, een tabaksfabrikant, bij de Europese Commissie een klacht ingediend die ernstige beschuldigingen bevatte over de betrokkenheid van John Dalli, lid van de Commissie belast met gezondheid en consumentenbescherming, bij pogingen tot omkoping. Volgens de klagende vennootschap had een Maltees ondernemer, Silvio Zammit, zijn betrekkingen met Dalli gebruikt om te proberen van haar en van de vereniging European Smokeless Tobacco Council (ESTOC) een financieel voordeel te verkrijgen in ruil voor zijn bemiddeling om, ten gunste van de tabaksindustrie, invloed uit te oefenen op een eventueel toekomstig wetsvoorstel over tabaksproducten. De klacht vermeldde met name een telefoongesprek van 29 maart 2012 tussen de secretaris-generaal van ESTOC en Zammit, waarin laatstgenoemde een zeer hoog betalingsverzoek zou hebben gedaan in ruil voor een vergadering met Dalli, voorafgaande aan diens mogelijke initiatief ten behoeve van de tabaksindustrie.
2
Het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) heeft ter zake van deze klacht een administratief onderzoek ingesteld, onderzoek OF/2012/0617. Op basis van de elementen die het in de eerste fase van het onderzoek heeft verzameld heeft het gemeend dat het opportuun kon zijn om de secretaris-generaal van ESTOC te vragen om nogmaals met Zammit te bellen, zodat aanvullende bewijselementen konden worden verkregen, waardoor het vervolg van het onderzoek beter kon worden gepland en het bestaan van de feiten over de vermeende poging tot omkoping en, eventueel, de omvang ervan, kon worden bevestigd of ontkend. De secretaris-generaal van ESTOC heeft zich bereid verklaard om op dit punt met OLAF mee te werken.
3
Dit tweede telefoongesprek tussen Zammit en de secretaris-generaal van ESTOC vond plaats op 3 juli 2012. De secretaris-generaal heeft tijdens dit gesprek met instemming en in aanwezigheid van verzoeker, RQ, directeur-generaal van OLAF, een mobiele telefoon gebruikt in de ruimten van OLAF. Dit telefoongesprek is door OLAF opgenomen en weergegeven in het eindrapport van het onderzoek, dat OLAF op 15 oktober 2012 heeft opgesteld.
4
Na de afsluiting van dit administratieve onderzoek heeft Dalli op 13 december 2012 strafrechtelijke klachten bij de Belgische rechter ingediend, met civiele partijstelling, in het kader waarvan hij met name stelde dat het telefoongesprek onwettig was afgeluisterd. Deze klachten waren voor een eerste Belgische onderzoeksrechter aanleiding om de Commissie bij brief van 19 maart 2013 te vragen de onschendbaarheid op te heffen van de archieven in verband met de onderzochte feiten en van de verplichting tot terughoudendheid van de ambtenaren die aan dat onderzoek hadden meegewerkt. Op 21 november 2013 heeft de directeur-generaal van OLAF ingestemd met de opheffing van de verplichting tot terughoudendheid van de leden van het onderzoeksteam van OLAF en van het hoofd van de eenheid ervan.
5
Bij brieven van 21 november 2014 respectievelijk 6 februari 2015 hebben de eerste en een tweede onderzoeksrechter die de eerste was opgevolgd, de Commissie gevraagd om in het kader van een gerechtelijk onderzoek met het oog op de vaststelling van het bestaan van een mogelijk illegale afluisterpraktijk, de immuniteit op te heffen van vier functionarissen van OLAF, waaronder verzoeker, zodat zij als verdachten konden worden gehoord. Bij brieven van 19 december 2014 en 3 maart 2015 heeft de Commissie in antwoord daarop gevraagd om de toezending van nadere inlichtingen, zodat zij met volledige kennis van zaken een beslissing kon nemen.
6
Vervolgens heeft de Belgische federale procureur het dossier overgenomen en bij brief van 23 juni 2015 (hierna: „brief van 23 juni 2015”) het verzoek tot opheffing van de immuniteit, dat inmiddels was beperkt tot verzoeker, herhaald. De Belgische federale procureur heeft melding gemaakt van bepaalde feiten die zijns inziens aantoonden dat het door OLAF uitgevoerde onderzoek aanwijzingen bevatte over een illegale en strafrechtelijk verboden afluisterpraktijk. Dienaangaande verwees hij met name naar een getuigenverklaring die de secretaris-generaal van ESTOC voor de Belgische rechterlijke instanties had afgelegd en volgens welke OLAF in verzoekers bureau een telefoongesprek had opgenomen tussen die secretaris-generaal en Zammit, zonder dat laatstgenoemde daarvan op de hoogte was. Dit gesprek was bovendien op de luidspreker gezet, zodat alle aanwezigen het hadden kunnen horen.
Bestreden besluit
7
Onder deze omstandigheden heeft de Commissie op 2 maart 2016 besluit C(2016) 1449 final vastgesteld betreffende een verzoek tot opheffing van verzoekers immuniteit van jurisdictie (hierna: „bestreden besluit”). Bij dit besluit heeft de Commissie, overeenkomstig artikel 17, tweede alinea, van Protocol nr. 7 betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Unie (PB 2010, C 83, blz. 266), verzoekers immuniteit van jurisdictie gedeeltelijk opgeheven, namelijk met betrekking tot de in de brief van 23 juni 2015 genoemde feitelijke beweringen over het afluisteren van een telefoongesprek, doch het verzoek tot opheffing van de immuniteit afgewezen voor zover het andere beweringen betrof.
8
In de overwegingen van het bestreden besluit gaf de Commissie aan dat artikel 17 van Protocol nr. 7 haar verplichtte om ervoor te zorgen dat een opheffing van immuniteit niet strijdig was met de belangen van de Europese Unie en, meer bepaald, met de onafhankelijkheid en het goed functioneren van de instellingen en de organen van de Unie. Dit zou volgens de rechtspraak van het Hof het enige wezenlijke criterium zijn om de opheffing van immuniteit te kunnen weigeren. In het andere geval diende de immuniteit systematisch te worden opgeheven, daar Protocol nr. 7 de instellingen van de Unie niet toestaat toezicht uit te oefenen op de gegrondheid of de gerechtvaardigdheid van de nationale gerechtelijke procedure waarop het verzoek is gebaseerd.
9
Voorts beklemtoonde de Commissie in overweging 10 van het bestreden besluit dat rekening moest worden gehouden met de zeer specifieke wettelijke bepalingen voor de onderzoeken van OLAF. Zo heeft de wetgever van de Unie OLAF bij verordening (EU, Euratom) nr. 883/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 11 september 2013 betreffende onderzoeken door OLAF en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1073/1999 van het Europees Parlement en de Raad en verordening (Euratom) nr. 1074/1999 van de Raad (PB 2013, L 248, blz. 1), onderzoeksbevoegdheden toegekend die het, ofschoon het onder de Commissie valt, in volledige onafhankelijkheid uitoefent, daaronder begrepen ten aanzien van de Commissie zelf. Deze bijzondere wettelijke bepalingen verplichten de Commissie om ervoor te zorgen dat zij met de inwilliging van het verzoek tot opheffing van de immuniteit geen afbreuk doet aan de onafhankelijkheid en de goede werking van OLAF als onafhankelijk orgaan voor fraudebestrijding van de Unie, omdat zij anders wordt terechtgewezen door de Unierechter na de instelling van een beroep door de betrokken ambtenaar op basis van artikel 17, lid 3, van verordening nr. 883/2013.
10
De Commissie zet vervolgens in overweging 11 van het bestreden besluit uiteen dat zij de immuniteit van de directeur-generaal van OLAF alleen kan opheffen indien zij voldoende duidelijk en precies op de hoogte is van de redenen waarom de verzoekende rechterlijke instantie van oordeel is dat de tegen hem aangevoerde beweringen eventueel rechtvaardigen dat hij als verdachte wordt gehoord. Was dat niet het geval, dan zou elke bij een onderzoek van OLAF betrokken persoon de werking van die instantie kunnen verlammen door kennelijk ongegronde beweringen over zijn directeur-generaal te doen, hetgeen strijdig is met de belangen van de Unie. Voor wat de onwettige afluisterpraktijken betreft, heeft de Commissie zich in casu op het standpunt gesteld dat zij na de brief van 23 juni 2015 over zeer duidelijke en precieze aanwijzingen beschikte om te kunnen aannemen dat de verzoekende rechterlijke instantie in redelijkheid en in elk geval zonder willekeur of misbruik van oordeel kon zijn dat de tegen verzoeker aangevoerde beweringen rechtvaardigden dat het onderzoek naar hem werd voortgezet. In die situatie zou het in strijd zijn met het beginsel van loyale samenwerking met de nationale autoriteiten om te weigeren verzoekers immuniteit op te heffen. De Commissie was dus gehouden om het verzoek tot opheffing van de immuniteit voor die beweringen in te willigen.
11
In overweging 14 van het bestreden besluit heeft de Commissie echter opgemerkt dat verzoeker het vermoeden van onschuld genoot en dat het besluit tot opheffing van zijn immuniteit geen oordeel inhield over de gegrondheid van de tegen hem aangevoerde beweringen noch over de redelijkheid van de ingestelde nationale procedure. Voorts heeft zij in overweging 15 van het bestreden besluit benadrukt dat verzoeker het recht had om op basis van artikel 24, eerste alinea, van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie (hierna: „Statuut”) een verzoek om rechtsbijstand bij haar in te dienen, waardoor zijn gerechts‑ en advocaatkosten waren gedekt, voor het geval het door de Belgische autoriteiten naar hem ingestelde onderzoek tot procedurefasen zou leiden waardoor kosten zouden kunnen ontstaan.
12
In artikel 1, lid 1, van het bestreden besluit heeft de Commissie dus besloten om verzoekers immuniteit van jurisdictie op te heffen, maar alleen voor de feitelijke beweringen die verband hielden met de afluisterpraktijk van 3 juli 2012. In artikel 1, lid 2, heeft zij echter het verzoek afgewezen voor wat de andere feitelijke beweringen betrof.
Feiten na het bestreden besluit
13
Het bestreden besluit is op 11 maart 2016 aan verzoeker betekend.
14
In maart en april 2016 heeft de Commissie publieke verklaringen afgelegd waarin zij bevestigde dat verzoeker nog steeds haar vertrouwen en het vermoeden van onschuld genoot. Bovendien heeft zij publiekelijk beklemtoond dat het bestreden besluit noch de werking van OLAF noch het gezag van verzoeker als directeur-generaal van OLAF aantastte.
15
Voorts heeft de Commissie verzoeker op diens verzoek op 1 april 2016 de in artikel 24, eerste alinea, van het Statuut bedoelde bijstand verleend voor de overname van zijn advocaatkosten in het kader van de door de Belgische autoriteiten ingestelde vervolging.
16
Ten slotte heeft de Belgische federale procureur de Commissie bij brief van 12 april 2016 gevraagd om verzoekers verplichting tot terughoudendheid op te heffen, zodat hij kon worden gehoord. Dit verzoek heeft de Commissie ingewilligd bij schrijven van 28 april 2016.
17
Op 10 juni 2016 heeft verzoeker uit hoofde van artikel 90, lid 2, van het Statuut een klacht ingediend tegen het bestreden besluit.
18
Die klacht is bij besluit Ares(2016) 5814495 van het tot aanstelling bevoegd gezag van de Commissie van 5 oktober 2016 afgewezen (hierna: „besluit van het TABG”).
Procedure en conclusies van partijen
19
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 januari 2017, heeft verzoeker het onderhavige beroep ingesteld.
20
Bij brief van 8 februari 2017 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 69, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevraagd om de procedure te schorsen tot de definitieve beslechting van zaak T‑251/16, Directeur-generaal van OLAF/Commissie.
21
Op 16 maart 2017 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht, nadat hij verzoeker had gehoord, het verzoek tot schorsing afgewezen.
22
Op voorstel van de Zevende kamer van het Gerecht heeft het Gerecht met toepassing van artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.
23
Verzoeker verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
voor zover nodig, het besluit van het TABG nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
24
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeker te verwijzen in de kosten.
In rechte
25
Ter onderbouwing van zijn beroep voert verzoeker vijf middelen aan: 1) schending van artikel 23 van het Statuut en van artikel 17, tweede alinea, van Protocol nr. 7 en kennelijke beoordelingsfouten ten aanzien van de opheffing van de immuniteit van jurisdictie; 2) schending van artikel 24 van het Statuut en niet-nakoming van de zorgplicht; 3) niet-nakoming van de motiveringsplicht; 4) schending van het beginsel van gewettigd vertrouwen, en 5) schending van de rechten van de verdediging.
26
De Commissie had aanvankelijk de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep aan de orde gesteld, ten eerste wegens litispendentie van zaak T‑251/16 en ten tweede wegens het ontbreken van een bezwarende handeling.
27
Ter terechtzitting heeft de Commissie aangegeven af te zien van haar eerste grond voor niet-ontvankelijkheid, ontleend aan litispendentie, wegens de beëindiging van verzoekers functie van directeur-generaal van OLAF. Hiervan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
28
In deze omstandigheden heeft het Gerecht geoordeeld dat het voorwerp van het beroep beperkt moet worden, alvorens in de eerste plaats de tweede grond voor niet-ontvankelijkheid te onderzoeken die de Commissie heeft aangevoerd en die is ontleend aan het ontbreken van een bezwarende handeling, en in de tweede plaats de grond van de zaak, door in dit kader eerst uitspraak te doen over het vijfde middel, ontleend aan schending van de rechten van de verdediging.
Voorwerp van het beroep
29
Met zijn tweede vordering vraagt verzoeker om nietigverklaring, voor zover nodig, van het besluit van het TABG.
30
Het is vaste rechtspraak dat vorderingen gericht tegen de afwijzing van een klacht tot gevolg hebben dat bij de rechter beroep wordt ingesteld tegen het besluit waartegen de klacht was ingediend, en dat zij als zodanig geen zelfstandige betekenis hebben. Derhalve moet worden vastgesteld dat de vordering tot nietigverklaring van het besluit van het TABG en de vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit hetzelfde voorwerp hebben (zie in die zin arrest van 20 november 2007, Ianniello/Commissie, T‑205/04, EU:T:2007:346, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
31
Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat het onderhavige beroep tot nietigverklaring alleen is gericht tegen het bestreden besluit.
Ontvankelijkheid van het beroep
32
Ter onderbouwing van haar tweede grond voor niet-ontvankelijkheid, ontleend aan het ontbreken van een bezwarende handeling, stelt de Commissie dat artikel 11, onder a), van Protocol nr. 7 de ambtenaren van de Unie geen subjectief recht op immuniteit van jurisdictie verleent. De bewoordingen, de context en het doel van artikel 17 van dat Protocol zouden zich immers verzetten tegen een dergelijke uitlegging.
33
Zij voegt hieraan toe dat het besluit tot opheffing van de immuniteit voor de ambtenaar hoogstens een voorbereidende handeling vormt die slechts de normale voortzetting van de nationale procedure mogelijk maakt. Alleen de definitieve nationale strafrechtelijke beslissing kan, in geval van veroordeling, invloed hebben op de rechtspositie van de ambtenaar.
34
Tot slot stelt de Commissie zich op het standpunt dat het arrest van 13 januari 2010, A en G/Commissie (F‑124/05 en F‑96/06, EU:F:2010:2), waarin wordt vastgesteld dat de opheffing van de immuniteit van jurisdictie van de ambtenaar voor de betrokken ambtenaar of functionaris een bezwarende handeling is, een opzichzelfstaand arrest van het Gerecht voor ambtenarenzaken is, dat noch door het Gerecht noch door het Hof is bekrachtigd.
35
Volgens verzoeker volgt uit de rechtspraak dat het bestreden besluit, voor zover zijn immuniteit daarbij wordt opgeheven, voor hem een bezwarende handeling is waartegen hij een klacht kan indienen en vervolgens beroep kan instellen bij het Gerecht.
36
Er zij aan herinnerd dat maatregelen die bindende rechtsgevolgen sorteren welke de belangen van de betrokkene rechtstreeks en onmiddellijk kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, voor een ambtenaar bezwarende handelingen zijn (zie arrest van 23 november 2016, FK/Commissie, T‑328/15 P, niet gepubliceerd, EU:T:2016:671, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37
De door Protocol nr. 7 aan de Unie toegekende voorrechten en immuniteiten hebben weliswaar enkel een functioneel karakter, voor zover zij bedoeld zijn om te voorkomen dat de werking en de onafhankelijkheid van de Unie worden belemmerd, doch dit neemt niet weg dat zij uitdrukkelijk zijn toegekend aan de leden van het Europees Parlement en aan de ambtenaren en de overige personeelsleden van de instellingen van de Unie. Dat in de voorrechten en immuniteiten is voorzien in het openbare belang van de Unie, rechtvaardigt de aan de instellingen verleende bevoegdheid om in voorkomend geval de immuniteit op te heffen, maar betekent niet dat deze voorrechten en immuniteiten uitsluitend zijn toegekend aan de Unie en niet ook rechtstreeks aan haar ambtenaren, overige personeelsleden en de leden van het Parlement. Het Protocol roept voor de bedoelde personen dus een subjectief recht in het leven waarvan de eerbiediging wordt gewaarborgd door het stelsel van rechtswegen waarin het Verdrag voorziet (zie arrest van 17 januari 2013, Gollnisch/Parlement, T‑346/11 en T‑347/11, EU:T:2013:23, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
38
De in artikel 11 van Protocol nr. 7 geregelde immuniteit van jurisdictie beschermt de ambtenaren en overige personeelsleden tegen vervolging door autoriteiten van de lidstaten op grond van hetgeen zij in hun officiële hoedanigheid hebben gedaan. Een besluit tot opheffing van de immuniteit van een ambtenaar of personeelslid wijzigt dus door de enkele intrekking van deze bescherming zijn rechtspositie, doordat het zijn statuut van aan het gemene recht van de lidstaten onderworpen persoon herstelt en hem aldus, zonder dat enige nadere regel noodzakelijk is, blootstelt aan de maatregelen van het gemene recht, met name detentie en strafvervolging (zie arrest van 13 januari 2010, A en G/Commissie, F‑124/05 en F‑96/06, EU:F:2010:2, punt 231 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
39
De beoordelingsbevoegdheid die de nationale autoriteiten na de opheffing van de immuniteit wordt gelaten waar het erom gaat de tegen een ambtenaar of personeelslid ingestelde vervolging voort te zetten of te staken, is niet van invloed op de vraag of diens rechtspositie rechtstreeks wordt geraakt, aangezien de aan het besluit tot opheffing van de immuniteit verbonden gevolgen beperkt zijn tot de intrekking van de bescherming die hij genoot op grond van zijn hoedanigheid van ambtenaar of personeelslid, zonder dat een aanvullende uitvoeringsmaatregel is vereist (zie arrest van 13 januari 2010, A en G/Commissie, F‑124/05 en F‑96/06, EU:F:2010:2, punt 232 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
40
Uit het voorgaande volgt dat het besluit waarbij de Commissie verzoekers immuniteit van jurisdictie heeft opgeheven, voor hem een bezwarende handeling is.
41
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de argumenten van de Commissie.
42
In de eerste plaats moet het argument van de Commissie dat het arrest van 16 december 1960, Humblet/Belgische Staat (6/60‑IMM, EU:C:1960:48), dat betrekking had op de vrijstelling van ambtenaren en personeelsleden van de Unie van elke nationale belasting op door de Unie betaalde salarissen en emolumenten, niet zou bevestigen dat een ambtenaar in rechte kan opkomen tegen het besluit om zijn immuniteit op te heffen, worden afgewezen. In dat arrest heeft het Hof immers geoordeeld dat een beroep op basis van artikel 16 van het Protocol betreffende voorrechten en immuniteiten van de Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) van 18 april 1951, tot doel had de door dat Protocol verleende privileges en immuniteiten te beschermen, zonder onderscheid te maken tussen de verschillende privileges en immuniteiten die aan de ambtenaren en de personeelsleden van de Unie zijn verleend. Het heeft algemeen aangegeven dat die privileges en immuniteiten weliswaar „uitsluitend in het belang van de Gemeenschap” zijn verleend, doch dat niet uit het oog mag worden verloren dat zij uitdrukkelijk zijn verleend aan „de ambtenaren van de instellingen van de Gemeenschap”. Ten slotte heeft het geoordeeld dat het dit Protocol was, en niet het een of andere artikel daarvan, dat een subjectief recht toekende aan de betrokken personen. Dit arrest bevat derhalve geen enkel element op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verschillende categorieën privileges en immuniteiten die aan de ambtenaren en personeelsleden van de Unie zijn verleend, verschillend moeten worden behandeld.
43
In de tweede plaats en zoals de Commissie stelt, betrof het arrest van 15 oktober 2008, Mote/Parlement (T‑345/05, EU:T:2008:440), weliswaar de situatie van een lid van het Parlement en niet van een ambtenaar, doch dit neemt niet weg dat het Gerecht toch heeft besloten om overeenkomstige toepassing te geven aan de oplossing voortvloeiende uit het arrest van 16 december 1960, Humblet/Belgische Staat (6/60‑IMM, EU:C:1960:48), ofschoon dit een ambtenaar betrof. Het argument van de Commissie dat het in casu niet mogelijk is om overeenkomstige toepassing te geven aan het arrest van 15 oktober 2008, Mote/Parlement (T‑345/05, EU:T:2008:440), faalt derhalve.
44
In de derde en laatste plaats volstaat de omstandigheid dat het arrest van 13 januari 2010, A en G/Commissie (F‑124/05 en F‑96/06, EU:F:2010:2), inderdaad het enige precedent is zowel voor de immuniteit van jurisdictie als voor ambtenaren, zoals de Commissie stelt, op zich niet om de daarin vastgestelde beginselen buiten beschouwing te laten. Aangezien de andere argumenten die de Commissie heeft aangevoerd voor de vaststelling dat een besluit tot opheffing van de immuniteit van jurisdictie geen bezwarende handeling is, zijn afgewezen, behoeft niet te worden afgeweken van de uit dat arrest volgende rechtspraak.
45
Mitsdien moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid, ontleend aan het feit dat besluiten tot opheffing van immuniteit voor ambtenaren en functionarissen niet bezwarend zijn, omdat zij geen wijziging in hun rechtspositie brengen, worden afgewezen.
Ten gronde
46
Verzoeker voert drie grieven aan ter onderbouwing van zijn vijfde middel, dat is ontleend aan schending van de rechten van de verdediging: 1) schending van het recht om te worden gehoord; 2) niet-eerbiediging van het vermoeden van onschuld en niet-nakoming van de verplichting tot onpartijdigheid, en 3) niet-nakoming van de zorgvuldigheidsplicht.
47
De eerste grief, ontleend aan schending van het recht om te worden gehoord, moet eerst worden onderzocht.
48
In dit verband verwijt verzoeker de Commissie dat hij vóór de vaststelling van het bestreden besluit niet is gehoord, ofschoon het om een voor hem bezwarende handeling ging en hij had moeten worden gehoord overeenkomstig artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
49
Hij beklemtoont dat de Commissie zich ter rechtvaardiging van het feit dat hij niet is gehoord ten onrechte beroept op de bescherming van het geheim van het onderzoek, terwijl zij hem ten eerste ervan op de hoogte had gesteld dat er een verzoek tot opheffing van immuniteit was ingediend, en er ten tweede geen sprake kan zijn van schending van het geheim van het onderzoek, aangezien de feiten waarover hij uitleg had kunnen geven door Dalli en zelfs door de Belgische rechterlijke instanties openbaar zijn gemaakt.
50
De Commissie betoogt dat de nationale zaak onder het geheim van het onderzoek viel en dat elke schending van dat geheim kon worden bestraft overeenkomstig artikel 458 van het Belgische Strafwetboek, zodat zij verzoeker vóór het nemen van haar besluit niet kon horen, omdat zij anders in strijd handelde met het toepasselijke nationale strafrecht. Zij geeft echter aan dat zij de nationale bevoegde autoriteiten heeft gevraagd of het mogelijk was om de informatie in de brief met het verzoek tot opheffing van immuniteit aan de betrokken ambtenaren of althans aan de directeur-generaal van OLAF door te geven, maar dat de tweede onderzoeksrechter dit categorisch heeft geweigerd.
51
Aan deze analyse wordt niet afgedaan door de informatielekken in de pers die verzoeker aanvoert, en evenmin door de ouderdom van de feiten of de latere bekendmaking van die informatie aan hem, nadat de Belgische autoriteiten daarmee hadden ingestemd. Daar de Belgische autoriteiten vasthielden aan het geheim van het onderzoek, had het geen zin dat de Commissie verzoeker hoorde zonder hem de verschillende documenten toe te zenden die tijdens de procedure zijn uitgewisseld.
52
Er zij aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de eerbiediging van de rechten van de verdediging, en met name van het recht om te worden gehoord, in elke procedure die tot een voor de belanghebbende bezwarend besluit kan leiden, een fundamenteel beginsel van het Unierecht vormt dat zelfs bij ontbreken van enige regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen. Dit beginsel is overigens verankerd in artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest (zie arrest van 17 januari 2013, Gollnisch/Parlement, T‑346/11 en T‑347/11, EU:T:2013:23, punt 175 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
53
Volgens dit beginsel moet de betrokkene vóór de vaststelling van het hem aangaande besluit in staat worden gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over het bestaan en de relevantie van de feiten en omstandigheden op basis waarvan dat besluit is vastgesteld (zie arrest van 17 januari 2013, Gollnisch/Parlement, T‑346/11 en T‑347/11, EU:T:2013:23, punt 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
54
Hieruit volgt dat overeenkomstig deze beginselen een besluit niet mag worden vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden waarover de betrokkene zijn standpunt niet naar behoren kenbaar heeft kunnen maken vóór het besluit werd vastgesteld (arrest van 17 januari 2013, Gollnisch/Parlement, T‑346/11 en T‑347/11, EU:T:2013:23, punt 177).
55
Niettemin is het eveneens vaste rechtspraak dat de grondrechten, waaronder de eerbiediging van de rechten van de verdediging, geen absolute gelding hebben, maar beperkingen kunnen bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie arrest van 11 december 2014, Boudjlida, C‑249/13, EU:C:2014:2431, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56
Overeenkomstig artikel 52, lid 1, van het Handvest moeten beperkingen op de uitoefening van de daarin erkende rechten en vrijheden immers bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van het betrokken grondrecht eerbiedigen. Bovendien kunnen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel alleen beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang beantwoorden.
57
In casu blijkt zowel uit de stukken als de terechtzitting dat partijen het erover eens zijn dat verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit niet door de Commissie is gehoord. Derhalve moet worden nagegaan of de beperking van het recht om in deze zaak te worden gehoord bij wet is voorzien, daadwerkelijk beantwoordt aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang en noodzakelijk en evenredig is om het doel te verwezenlijken, waarbij de wezenlijke inhoud van het recht om te worden gehoord wordt geëerbiedigd.
58
De Commissie heeft het feit dat verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit niet is gehoord gerechtvaardigd met de noodzaak om het geheim van het onderzoek te eerbiedigen, zoals de Belgische autoriteiten dat hadden geëist. Zij verwijst in dit verband naar artikel 458 van het Belgische Strafwetboek, waarnaar de onderzoeksrechter heeft verwezen in zijn brief van 21 november 2014 (betreffende het eerste verzoek tot opheffing van immuniteit).
59
In dit verband moet worden opgemerkt dat het geheim van het onderzoek in de lidstaten waarin dat geldt een beginsel van openbare orde is dat niet alleen het onderzoek beoogt te beschermen, teneinde frauduleus overleg en pogingen tot het verheimelijken van bewijs en aanwijzingen te voorkomen, maar eveneens de personen beoogt te beschermen die worden verdacht en wier schuld niet is vastgesteld.
60
Het niet-horen van de belanghebbende kan dus objectief worden gerechtvaardigd door het geheim van het onderzoek, waarvan de modaliteiten bij wet zijn voorzien, en voor zover dit nodig en evenredig is ter verwezenlijking van dat doel, namelijk het goede verloop van de strafprocedure.
61
In casu is in artikel 57, § 1, en artikel 61 ter, § 1, van het Belgische Wetboek van Strafvordering het beginsel van het geheim van het onderzoek neergelegd, waarbij wordt gepreciseerd dat de wet uitzonderingen op dit beginsel bevat.
62
De Commissie kan dus niet worden verweten dat zij, gelet op het beginsel van loyale samenwerking zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, eerste alinea, VEU en volgens hetwelk de Unie en de lidstaten het beginsel van loyale samenwerking respecteren en elkaar steunen bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien, rekening heeft gehouden met het geheim van het onderzoek zoals dat is voorzien in de in punt 61 hierboven genoemde nationale regels.
63
Het niet-horen van de belanghebbende kan overeenkomstig artikel 52 van het Handvest dus in beginsel objectief worden gerechtvaardigd door het geheim van het onderzoek.
64
Voorts moet worden onderzocht of het niet-horen noodzakelijk en evenredig is ter verwezenlijking van het doel, namelijk het behoud van het geheim van het onderzoek en, uiteindelijk, het goede verloop van de strafprocedure.
65
Dienaangaande zij opgemerkt dat het feit dat de belanghebbende vóór de opheffing van zijn immuniteit niet wordt gehoord, in het algemeen het geheim van het onderzoek kan waarborgen.
66
Beklemtoond zij echter dat de Commissie, wanneer een nationale autoriteit zich in behoorlijk gerechtvaardigde gevallen verzet tegen de kennisgeving aan de belanghebbende van de precieze en volledige redenen die ten grondslag liggen aan het verzoek tot opheffing van immuniteit, door zich op redenen te beroepen die onder het geheim van het onderzoek vallen, in samenwerking met de nationale autoriteiten, overeenkomstig het beginsel van loyale samenwerking, maatregelen moet treffen die de legitieme redenen verband houdende met het geheim van het onderzoek in overeenstemming beogen te brengen met de noodzaak om de justitiabele te garanderen dat zijn fundamentele rechten, zoals het recht om te worden gehoord, voldoende zijn gewaarborgd (zie naar analogie arrest van 4 juni 2013, ZZ, C‑300/11, EU:C:2013:363, punt 57).
67
Aangezien de Commissie bij de vaststelling van een bezwarende handeling het recht om te worden gehoord moet eerbiedigen, moet zij zich serieus afvragen op welke manier zij de eerbiediging van dit recht van de belanghebbende in overeenstemming kan brengen met de legitieme redenen die de nationale autoriteiten hebben aangevoerd. Door deze afweging van belangen kan, met eerbiediging van het beginsel van loyale samenwerking, zowel de bescherming worden verzekerd van de rechten die de rechtsorde van de Unie de ambtenaren en de functionarissen van de Unie verleent en, daarmee, de belangen van de Unie, overeenkomstig artikel 17, tweede alinea, van Protocol nr. 7, als het efficiënte en onpartijdige verloop van de nationale strafprocedures.
68
In dit verband moet worden gepreciseerd dat de voorschriften van de nationale strafwetgeving, die de kennisgeving van het dossier van de strafrechtelijke procedure aan bepaalde personen verbieden, dus aan de Commissie kunnen worden tegengeworpen voor zover diezelfde beperkingen ten aanzien van de nationale administratie gelden (arrest van 10 januari 1980, Commissie/Italië, 267/78, EU:C:1980:6, punt 22). De verplichting tot samenwerking van een lidstaat kan dus in die zin worden beperkt dat hij niet kan worden verplicht om de Commissie het dossier van de strafrechtelijke procedure toe te zenden dat de betrokken nationale autoriteit zelfs niet aan de andere autoriteiten van die staat zou toezenden.
69
In casu moet worden vastgesteld dat uit het aan het Gerecht overgelegde dossier niet blijkt dat de Commissie de in punt 67 hierboven genoemde belangenafweging heeft verricht op de vereiste en in punt 68 hierboven genoemde manier.
70
In de eerste plaats volgt zowel uit de stukken van partijen als uit het dossier dat de Commissie de nationale autoriteiten niet heeft gevraagd waarom het voorafgaand horen van verzoeker een risico zou inhouden voor de eerbiediging van het geheim van het onderzoek en, uiteindelijk, voor het goede verloop van de strafprocedure.
71
In de tweede plaats kan het geheim van het onderzoek in bepaalde gevallen weliswaar verlangen dat het verzoek tot opheffing van immuniteit niet aan de betrokkene wordt meegedeeld voordat het besluit over dat verzoek wordt genomen, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een aangetoond risico dat die persoon op de vlucht slaat, bewijselementen vernietigt of ook wanneer het verrassingselement doorslaggevend is, doch in casu moet worden vastgesteld dat de Belgische autoriteiten dergelijke omstandigheden niet hebben aangevoerd. Afgezien daarvan moet worden opgemerkt dat uit het dossier blijkt dat bepaalde informatie over het lopende onderzoek reeds openbaar was.
72
In de derde plaats is het feit dat de Commissie de Belgische onderzoeksrechter en de federale procureur zou hebben gevraagd of het mogelijk was verzoeker te horen over de verzoeken tot opheffing van immuniteit, hetgeen inderdaad wordt bevestigd door de correspondentie die als bijlage bij het verweerschrift is opgenomen, in casu onvoldoende om vast te stellen dat zij verzoekers belang om te worden gehoord op de juiste wijze heeft afgewogen tegen de eerbiediging van het geheim van het onderzoek. De antwoorden van de nationale Belgische autoriteiten waren immers onvolledig, terwijl op grond van het beginsel van loyale samenwerking dat zowel voor de instellingen van de Unie als voor de lidstaten geldt, van hen had mogen worden verwacht dat zij de Commissie meer gegevens gaven om te begrijpen waarom zij niet wilden dat de Commissie verzoeker hoorde. In elk geval blijkt uit het aan het Gerecht overgelegde dossier niet dat de Commissie de nationale Belgische autoriteiten heeft gevraagd of zij een niet-vertrouwelijke versie van de verzoeken tot opheffing van immuniteit konden opstellen die aan verzoeker kon worden gezonden, of althans konden aangeven welke elementen in die verzoeken zij als gevoelig beschouwden, terwijl daardoor naargelang het geval wel een afweging had kunnen worden verzekerd die zo veel mogelijk zowel het geheim van het onderzoek als de eerbiediging van het recht om te worden gehoord waarborgde.
73
Verzoekers argument dat de Belgische autoriteiten zich niet hebben verzet tegen de toezending aan hem van alle gegevens die tussen de Commissie, de Belgische federale procureur en de Belgische onderzoeksrechters zijn uitgewisseld, kan daarentegen niet slagen. Zoals hijzelf opmerkt, heeft die gegevensuitwisseling immers plaatsgevonden na de vaststelling van het bestreden besluit. Alleen de Belgische autoriteiten konden echter vaststellen of de situatie zich zodanig had ontwikkeld dat de toezending van die gegevens aan verzoeker mogelijk was, zodat die omstandigheid niet kan worden gebruikt om de Commissie te verwijten dat zij verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit niet heeft gehoord.
74
Uit het voorgaande volgt dat het feit dat verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit niet is gehoord verder gaat dan hetgeen noodzakelijk is om het doel van het waarborgen van het geheim van het onderzoek te verzekeren en derhalve niet in overeenstemming is met de wezenlijke inhoud van het recht om te worden gehoord, zoals verankerd in artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest.
75
De Commissie heeft derhalve verzoekers recht om te worden gehoord geschonden.
76
Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het niet de taak van de verzoekende partij is om aan te tonen dat het besluit van de Commissie bij gebreke van de vastgestelde schending een andere inhoud zou hebben gehad, maar alleen dat dit niet volledig is uitgesloten, aangezien de verzoekende partij zich bij gebreke van de procedurele onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen (zie in die zin arrest van 1 oktober 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Raad, C‑141/08 P, EU:C:2009:598, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In casu kan niet volledig worden uitgesloten dat indien de Commissie verzoeker de gelegenheid had gegeven om naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de opheffing van zijn immuniteit van jurisdictie en, meer in het bijzonder en zoals verzoeker in zijn stukken opmerkt, over het belang van de Unie en het behoud van zijn noodzakelijke onafhankelijkheid als ambtenaar die het ambt van directeur-generaal van OLAF vervult, dit het geval was geweest.
77
Gelet op het voorgaande moet het vijfde middel worden aanvaard, voor zover het is ontleend aan schending van het recht om te worden gehoord, zodat het bestreden besluit nietig moet worden verklaard, zonder dat het nodig is om de andere grieven van het vijfde middel te onderzoeken of de andere door verzoeker aangevoerde middelen.
Kosten
78
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoeker te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Besluit C(2016) 1449 final van de Commissie van 2 maart 2016 betreffende een verzoek tot opheffing van de immuniteit van jurisdictie van RQ wordt nietig verklaard.
2)
De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.
Tomljenović
Bieliūnas
Marcoulli
Barents
Kornezov
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 24 oktober 2018.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.