62023CJ0692
DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
15. januar 2026 (
*1
)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 12, stk. 3 – offentlig kontrakt, der er genstand for en direkte tildeling til en juridisk person, der kontrolleres i fællesskab af de ordregivende myndigheder – betingelser – tærskel for den kontrollerede juridiske persons aktiviteter, der udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de ordregivende myndigheder – artikel 12, stk. 5 – hensyntagen til omsætningen for datterselskaber i den koncern, som den kontrollerede juridiske person er moderselskab for – Unionens regnskabslovgivning – direktiv 2013/34/EU – artikel 22 og 24 – udarbejdelse af konsoliderede regnskaber«
I sag C-692/23,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag, Nederlandene) ved afgørelse af 14. november 2023, indgået til Domstolen den 17. november 2023, i sagen
AVR-Afvalverwerking BV
mod
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV,
har
DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, M.L. Arastey Sahún, og dommerne J. Passer, E. Regan (refererende dommer), D. Gratsias og B. Smulders,
generaladvokat: A. Rantos,
justitssekretær: fuldmægtig A. Lamote,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 5. februar 2025,
efter at der er afgivet indlæg af:
–
AVR-Afvalverwerking BV ved advocaten P.F.C. Heemskerk og E.L. Vos,
–
NV BAR-Afvalbeheer, Gemeente Barendrecht, Gemeente Albrandswaard og Gemeente Ridderkerk ved advocate L. Bozkurt,
–
NV Irado ved advocaat D.B. Zieren,
–
Afvalsturing Friesland NV ved advocaten L.E.J. Korsten og M. van Wanroij,
–
den italienske regering ved G. Palmieri og S. Fiorentino, som befuldmægtigede, bistået af avvocati dello Stato M. Cherubini og C. Colelli,
–
den østrigske regering ved A. Posch og J. Schmoll, som befuldmægtigede,
–
Europa-Kommissionen ved A. Biolan, L. Malferrari og G. Wils, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 30. april 2025,
afsagt følgende
Dom
1
Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), og artikel 12, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
2
Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem AVR-Afvalverwerking BV (herefter »AVR«) på den ene side og NV BAR-Afvalbeheer (herefter »BAR«), Gemeente Barendrecht (Barendrecht kommune, Nederlandene), Gemeente Albrandswaard (Albrandswaard kommune, Nederlandene), Gemeente Ridderkerk (Ridderkerk kommune, Nederlandene) (herefter samlet »BAR kommunerne«), NV Irado og Afvalsturing Friesland NV (herefter »AF«) på den anden side angående offentlige kontrakter vedrørende indsamling og behandling af restaffald fra husholdninger i BAR-kommunerne, der er blevet direkte tildelt juridiske personer, der kontrolleres i fællesskab af de ordregivende myndigheder.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2013/34/EU
3
31. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/34/EU af 26. juni 2013 om årsregnskaber, konsoliderede regnskaber og tilhørende beretninger for visse virksomhedsformer, om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/43/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF (EUT 2013, L 182, s. 19) har følgende ordlyd:
»Konsoliderede regnskaber bør præsentere aktiviteterne i en modervirksomhed og dens dattervirksomheder som en enkelt økonomisk enhed (en koncern). Virksomheder, der kontrolleres af modervirksomheden, bør betragtes som dattervirksomheder. Kontrollen bør baseres på besiddelse af et flertal af stemmerettighederne, men der kan også foreligge kontrol, når der er aftaler med andre selskabsdeltagere. Under visse omstændigheder kan kontrollen faktisk udøves, når modervirksomheden besidder en minoritet eller ingen af kapitalandelene i dattervirksomheden. Medlemsstaterne bør kunne kræve, at virksomheder, der ikke er omfattet af kontrol, men som er underlagt en fælles ledelse eller har et fælles administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, skal medtages i konsoliderede regnskaber.«
4
Artikel 22 i direktiv 2013/34 med overskriften »Kravet om at udarbejde et konsolideret regnskab« bestemmer følgende:
»1.   Medlemsstaterne pålægger enhver virksomhed, der henhører under deres nationale lovgivning, pligt til at udarbejde et konsolideret regnskab og en konsolideret beretning, hvis virksomheden (modervirksomheden):
a)
besidder flertallet af selskabsdeltagernes stemmerettigheder i en anden virksomhed (dattervirksomhed)
b)
har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i en anden virksomheds (dattervirksomheds) administrations-, ledelses- eller tilsynsorganer og samtidig er selskabsdeltager i denne virksomhed
c)
har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over en virksomhed (dattervirksomhed), hvori den er selskabsdeltager, i medfør af en med denne indgået aftale eller i medfør af en bestemmelse i dennes vedtægter, når det efter den lovgivning, som dattervirksomheden henhører under, er tilladt, at den underkastes sådanne aftaler eller vedtægtsbestemmelser.
Medlemsstaterne kan undlade at foreskrive, at en modervirksomhed skal være selskabsdeltager i sin dattervirksomhed. De medlemsstater, hvis lovgivning ikke indeholder bestemmelser om sådanne aftaler eller vedtægtsbestemmelser, kan undlade at anvende denne bestemmelse, eller
d)
er selskabsdeltager i en virksomhed, og
i)
flertallet af de medlemmer af virksomhedens (dattervirksomhedens) administrations-, ledelses- eller tilsynsorganer, som har fungeret i regnskabsåret og i det forudgående regnskabsår samt indtil tidspunktet for udarbejdelsen af det konsoliderede regnskab, er blevet udnævnt alene i kraft af udøvelsen af modervirksomhedens stemmerettigheder eller
ii)
selv råder over flertallet af selskabsdeltagernes stemmerettigheder i denne virksomhed i medfør af en aftale med andre selskabsdeltagere i virksomheden (dattervirksomheden). Medlemsstaterne kan fastsætte nærmere bestemmelser om denne aftales form og indhold.
Medlemsstaterne foreskriver i det mindste bestemmelsen i litra ii). De kan lade anvendelsen af litra i) være omfattet af et krav om, at stemmerettighederne udgør mindst 20% af de samlede stemmerettigheder.
Litra i) anvendes dog ikke, hvis en tredjepart besidder rettigheder som nævnt i litra a), b) eller c) i denne virksomhed.
2.   [Ud over] i de i stk. 1 nævnte tilfælde kan medlemsstaterne pålægge enhver virksomhed, der henhører under deres nationale lovgivning, pligt til at udarbejde et konsolideret regnskab og en konsolideret beretning, når
a)
denne virksomhed (modervirksomheden) har ret til at udøve eller faktisk udøver bestemmende indflydelse eller kontrol over en anden virksomhed (dattervirksomheden), eller
b)
denne virksomhed (modervirksomheden) og en anden virksomhed (dattervirksomheden) er underlagt modervirksomhedens fælles ledelse.
3.   Ved anvendelsen af stk. 1, litra a), b) og d), lægges til modervirksomhedens stemmerettigheder og rettigheder til udnævnelse og afsættelse de rettigheder, som tilkommer en anden dattervirksomhed eller andre, der handler i eget navn, men for modervirksomhedens eller en anden dattervirksomheds regning.
4.   Ved anvendelsen af stk. 1, litra a), b) og d), trækkes fra de i stk. 3 nævnte rettigheder de rettigheder,
a)
som knytter sig til kapitalandele, der besiddes for andres regning end modervirksomheden eller en dattervirksomhed til denne modervirksomhed, eller
b)
som knytter sig til kapitalandele,
i)
der besiddes som sikkerhed, når disse rettigheder udøves i overensstemmelse med de modtagne instrukser, eller
ii)
når dens besiddelse af disses kapitalandele er et sædvanligt led i dens lånevirksomhed, såfremt stemmerettighederne udøves i sikkerhedsstillerens interesse.
5.   Ved anvendelsen af stk. 1, litra a) og d), trækkes fra selskabsdeltagernes samlede antal stemmerettigheder i en dattervirksomhed de stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af denne virksomhed selv, dennes dattervirksomhed eller andre, der handler i eget navn, men for disse virksomheders regning.
6.   Medmindre andet er fastsat i artikel 23, stk. 9, skal modervirksomheden og alle dens dattervirksomheder indgå i det konsoliderede regnskab, uanset hvor dattervirksomhederne har hjemsted.
[...]«
5
Dette direktivs artikel 23 fastsætter i overensstemmelse med sin overskrift undtagelser fra forpligtelsen til at udarbejde et konsolideret regnskab og en konsolideret beretning som omhandlet i direktivets artikel 22.
6
Det nævnte direktivs artikel 24 indeholder i overensstemmelse med sin overskrift alle de regler, der regulerer udarbejdelse af konsoliderede regnskaber.
Direktiv 2014/24
7
Følgende fremgår af 31. og 32. betragtning til direktiv 2014/24:
»(31)
Der hersker betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud. EU-Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat og endog mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at præcisere, i hvilke tilfælde kontrakter indgået inden for den offentlige sektor ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud.
Præciseringen bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud. Anvendelsen af reglerne om offentlige udbud bør dog ikke indvirke på offentlige myndigheders frihed til at udføre de offentlige tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket omfatter muligheden for samarbejde med andre offentlige myndigheder.
Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
(32)
Offentlige kontrakter, der tildeles kontrollerede juridiske personer, bør ikke være underlagt anvendelse af procedurerne i dette direktiv, hvis den ordregivende myndighed udøver en kontrol over den berørte juridiske person, som svarer til den kontrol, den udøver over sine egne afdelinger, forudsat at den kontrollerede juridiske person udfører mere end 80% af sine aktiviteter som gennemførelse af opgaver, som den er blevet betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed, uanset hvem der er modtager af kontraktydelsen.
Undtagelsen bør ikke udvides til at omfatte situationer, hvor en privat økonomisk aktør deltager direkte i kapitalandelene i den kontrollerede juridiske person, eftersom tildeling under sådanne omstændigheder af den offentlige kontrakt uden udbudsprocedure ville stille den private økonomiske aktør med en kapitaldeltagelse i den kontrollerede juridiske person mere fordelagtigt end konkurrenterne. I betragtning af de særlige kendetegn ved offentlige organer med tvungent medlemskab, såsom organisationer med ansvar for forvaltning eller udførelse af visse offentlige tjenesteydelser, bør dette dog ikke gælde tilfælde, hvor en bestemt privat økonomisk aktørs deltagelse i kapitalandelene i den kontrollerede juridiske person er tvungen i henhold til national lovgivning i overensstemmelse med traktaterne, forudsat at en sådan deltagelse ikke er kontrollerende, ikke er blokerende og ikke har afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske persons beslutninger. Det bør endvidere præciseres, at det afgørende element kun gælder direkte privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person. Privat kapitaldeltagelse i den eller de kontrollerende ordregivende myndigheder udelukker derfor ikke tildeling af offentlige kontrakter til den kontrollerede juridiske person uden anvendelse af procedurerne i dette direktiv, da en sådan deltagelse ikke skader konkurrencen mellem private økonomiske aktører.
Det bør også præciseres, at ordregivende myndigheder, såsom offentligretlige organer, der kan have private kapitalandele, bør være i stand til at henholde sig til undtagelsen fra horisontalt samarbejde. Hvis alle andre betingelser i forbindelse med horisontalt samarbejde er opfyldt, bør undtagelsen fra horisontalt samarbejde således udvides til også at omfatte sådanne ordregivende myndigheder, hvis kontrakten udelukkende er indgået mellem ordregivende myndigheder.«
8
Dette direktivs artikel 12 med overskriften »Offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor« bestemmer følgende i stk. 3 og 5:
»3.   En ordregivende myndighed, der ikke udøver kontrol over en privatretlig eller offentligretlig juridisk person som omhandlet i stk. 1, kan alligevel uden at anvende dette direktiv tildele en offentlig kontrakt til den pågældende juridiske person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
den ordregivende myndighed udøver sammen med andre ordregivende myndigheder en kontrol over den juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne afdelinger
b)
mere end 80% af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder, og
c)
der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
[...]
5.   Ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne nævnt i stk. 1, første afsnit, litra b), stk. 3, første afsnit, litra b), og stk. 4, litra c), tages der hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen.
[...]«
Nederlandsk ret
9
Artikel 22-24 i direktiv 2013/34 er blevet gennemført i den nederlandske retsorden ved bestemmelserne i bog 2 i Burgerlijk Wetboek (den borgerlige lovbog) med overskriften »Juridiske personer«.
10
Direktiv 2014/24 er blevet gennemført i den nederlandske retsorden ved Aanbestedingswet (lov om offentlige udbud) af 1. november 2012 (Stb. 2012, nr. 542) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »udbudsloven«).
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
11
Kommunerne i provinsen Friesland (Nederlandene) oprettede i 1995 AF, en fælles organisation inden for behandling af affald. Senere blev andre kommuner, der ikke ligger i denne provins, ligeledes medejere.
12
Den forelæggende ret har anført, at AF er et moderselskab i en koncern, hvoraf nogle datterselskaber ifølge den forelæggende ret er aktive på andre områder end udførelsen af de opgaver, som er blevet betroet til AF eller til disse datterselskaber af de kommuner, der er medejere.
13
I overensstemmelse med den nationale lovgivning, der gennemfører artikel 22-24 i direktiv 2013/34, udarbejder AF konsoliderede årsregnskaber, hvori AF i overensstemmelse med denne nationale lovgivning indarbejder sine egne finansielle oplysninger sammen med de finansielle oplysninger om sine datterselskaber, andre selskaber i koncernen og andre juridiske personer, hvorpå AF kan udøve bestemmende indflydelse, eller som er underlagt AF’s fælles ledelse. Et element i dette konsoliderede årsregnskab er den resultatopgørelse, hvori AF med hensyn til varer indarbejder disse enheders konsoliderede omsætning, bortset fra indbyrdes transaktioner.
14
AF driver i øvrigt selv et affaldsdeponeringsanlæg (herefter »deponeringsanlægget«) på vegne af kommunerne i provinsen Friesland. Deponeringsanlægget modtager restaffald, som ikke hidrører fra husholdninger, bl.a. industriaffald og affald fra kommunale projekter, såsom jordrensning i forbindelse med opførelse af bygninger og fjernelse af asbest.
15
I 2000 oprettede tre kommuner i provinsen Zuid-Holland (Nederlandene) Irado, navnlig for at sikre varetagelsen af deres affaldshåndtering. I 2017 blev Irado aktionær i AF og har siden den 1. januar 2017 ladet AF forestå behandlingen af det restaffald fra husholdninger, som Irado indsamler i disse tre kommuner i provinsen Zuid-Holland.
16
BAR-kommunerne ligger ligeledes i denne provins. I 2015 oprettede de BAR for at sikre varetagelsen af deres affaldshåndtering.
17
Indtil den 31. december 2019 havde hver BAR-kommune sin egen aftale med forskellige virksomheder inden for behandling af affald, og på grundlag af disse aftaler behandlede AVR, som er et erhvervsdrivende selskab, der er specialiseret inden for denne sektor, disse kommuners restaffald hidrørende fra husholdninger, til dels som underleverandør.
18
I 2019 besluttede BAR-kommunerne, at BAR skulle være medejer af Irado, og tildelte Irado opgaven med at afhente og behandle restaffaldet fra deres husholdninger.
19
Den 13. december 2019 indgik Irado og AF en aftale om levering, transport og behandling af restaffald fra husholdninger i BAR-kommunerne fra den 1. januar 2020.
20
Den 20. december 2019 indgik BAR og Irado en kontrakt om levering af tjenesteydelser, som også vedrørte behandling af restaffald fra husholdninger i BAR-kommunerne.
21
Den 31. december 2019 blev BAR aktionær i Irado.
22
AVR anlagde sag ved Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene), hvorved selskabet principalt nedlagde påstand om, at de kontrakter, der er nævnt i nærværende doms præmis 19 og 20, som binder BAR og Irado på den ene side samt Irado og AF på den anden side, blev erklæret ugyldige, subsidiært ophævet, eller at gennemførelsen af kontrakterne blev forbudt, med den begrundelse, at betingelserne for, at en ordregivende myndighed, når den sammen med andre ordregivende myndigheder udøver en kontrol over den pågældende juridiske person, kan foretage en direkte tildeling af en offentlig kontrakt til denne juridiske person, ikke var opfyldt. Selskabet nedlagde ligeledes påstand om, at der skulle udstedes et påbud om afholdelse af udbud vedrørende disse kontrakter, såfremt BAR-kommunerne fortsat ønskede at indgå disse.
23
Efter at de sagsøgte i hovedsagen blev frifundet af Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag), har AVR iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag), som er den forelæggende ret.
24
Denne ret har oplyst, at det er uomtvistet mellem parterne, at den kontrakt, som BAR tildelte Irado, og den kontrakt, som Irado tildelte AF, principielt er omfattet af den i direktiv 2014/24 fastsatte forpligtelse til at indkalde tilbud, medmindre de kan være genstand for en direkte tildeling på grund af den kontrol, som den ordregivende myndighed sammen med andre ordregivende myndigheder udøver over den ordregivende juridiske person.
25
Den forelæggende ret er derfor af den opfattelse, at den med henblik på at afgøre den tvist, der verserer for den, bl.a. skal bedømme, om AF i sit forhold til de kontrollerende ordregivende myndigheder opfylder betingelsen i dette direktivs artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), sammenholdt med det nævnte direktivs artikel 12, stk. 5, første afsnit, hvorefter mere end 80% af den kontrollerede juridiske persons aktiviteter skal udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, hvor procentdelen i det foreliggende tilfælde fastsættes på grundlag af omsætningen som kriterium.
26
I denne henseende har den forelæggende ret anført, at de sagsøgte i hovedsagen har gjort gældende, at eftersom disse bestemmelser udtrykkeligt nævner aktiviteterne i den juridiske person, som den offentlige kontrakt tildeles, kan den relevante omsætning kun være denne juridiske persons egen omsætning.
27
Omvendt har AVR for sit vedkommende gjort gældende, at det er omsætningen i den koncern, som denne juridiske person tilhører, der skal tages i betragtning, fordi det er den eneste måde, hvorpå der kan tages hensyn til den økonomiske realitet. I modsat fald kan en juridisk person, der kontrolleres af ordregivende myndigheder, omgå kravet i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24 ved kunstigt at opdele sine aktiviteter, således at den selv udfører mere end 80% af sine aktiviteter i koncernen for disse ordregivende myndigheder, samtidig med at den lader et eller flere selskaber i den pågældende koncern operere på det åbne marked.
28
Den forelæggende ret ønsker derfor oplyst, hvilken omsætning der skal lægges til grund, når den i disse bestemmelser nævnte procentdel for aktiviteter fastsættes på grundlag af kriteriet omsætning, og den kontrollerede juridiske person leder en koncern, med henblik på at bedømme, om betingelsen i dette direktivs artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), er opfyldt.
29
Den har i denne henseende anført, at denne betingelse under den tvist, der verserer for den, er opfyldt, hvis det udelukkende er AF’s omsætning, der lægges til grund, men ikke hvis den vurderes i forhold til den konsoliderede omsætning i den koncern, som AF leder.
30
Den forelæggende ret har imidlertid ligeledes henvist til muligheden for, således som AVR har gjort gældende, eventuelt at anvende omsætningen for de enheder, hvormed den kontrollerede juridiske person i henhold til begrebet »virksomhed« som anvendt i EU-konkurrenceretten udgør en økonomisk enhed, som den relevante omsætning.
31
Den forelæggende ret er dernæst af den opfattelse, at hvis Domstolen fastslår, at der udelukkende skal tages hensyn til den kontrollerede juridiske persons omsætning, skal det herefter afgøres, hvorvidt det var med rette, at de sagsøgte i hovedsagen i det foreliggende tilfælde tog hensyn til AF’s omsætning hidrørende fra selskabets drift af deponeringsanlægget.
32
Under disse omstændigheder har Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal aktivitetskriteriet i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv [2014/24], sammenholdt med dette direktivs artikel 12, stk. 5,
fortolkes således, at
når den heri nævnte procentuelle andel af aktiviteterne fastlægges på grundlag af omsætningen, og den kontrollerede juridiske person tilhører en koncern,
skal der udelukkende tages hensyn til den kontrollerede juridiske persons egen omsætning, eller skal der tages hensyn til [omsætningen for] alle forbundne eller ikke-forbundne selskaber i koncernen, som f.eks.
i)
den [konsoliderede] omsætning, idet den berørte juridiske persons omsætning i henhold til den nationale gennemførelse af artikel 22 og 24 i direktiv 2013/34 [...] skal lægges til omsætningen for andre virksomheder i koncernen, eller
ii)
omsætningen for de virksomheder, hvormed den kontrollerede juridiske person i henhold til det virksomhedsbegreb, der anvendes i EU-konkurrenceretten, udgør en økonomisk enhed?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares således, at der kun skal tages hensyn til den kontrollerede juridiske persons egen omsætning, skal det i dette spørgsmål nævnte aktivitetskriterium da
fortolkes således, at
omsætning, der genereres, når tredjemænd som brugere losser affald på et deponeringsanlæg, som den kontrollerede juridiske person driver på vegne af den kontrollerende ordregivende myndighed, skal anses for at være en omsætning, der hidrører fra udførelsen af opgaver, som er blevet overdraget denne juridiske person af den kontrollerende ordregivende myndighed, henset til, at den kontrollerede juridiske person i denne henseende også konkurrerer med private udbydere?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
33
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 12, stk. 5, første afsnit, skal fortolkes således, at betingelsen om, at mere end 80% af den kontrollerede juridiske persons aktiviteter skal udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, når denne betingelse fastsættes på grundlag af omsætningen som kriterium, og denne kontrollerede juridiske person er et moderselskab i en koncern, kræver, at der ligeledes tages hensyn til omsætningen for andre enheder, der indgår i denne koncern, i givet fald på grundlag af den konsoliderede omsætning, som den nævnte juridiske person er forpligtet til at fastlægge i henhold til artikel 22 og 24 i direktiv 2013/34, eller på grundlag af den samlede omsætning for de enheder, med hvilke denne samme juridiske person udgør en økonomisk enhed i henhold til begrebet »virksomhed« som anvendt i EU-konkurrenceretten.
34
Artikel 12, stk. 3, i direktiv 2014/24 vedrører den situation, hvor en ordregivende myndighed ikke alene, men sammen med andre ordregivende myndigheder, udøver kontrol over en privatretlig eller offentligretlig juridisk person og præciserer de betingelser, som skal opfyldes, for at denne ordregivende myndighed gyldigt kan tildele en offentlig kontrakt direkte til denne juridiske person.
35
Blandt de kumulative betingelser, som muligheden for en sådan tildeling er afhængig af, har den forelæggende ret alene anmodet Domstolen om en fortolkning for så vidt angår betingelsen om den procentdel af aktiviteter, som den kontrollerede juridiske person skal udføre i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, henset til dette direktivs artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), sammenholdt med det nævnte direktivs artikel 12, stk. 5, første afsnit.
36
Med henblik på at besvare den forelæggende rets spørgsmål skal det følgelig i første række afgøres, om vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt en sådan betingelse er opfyldt, kræver, at der ud over omsætningen for den kontrollerede juridiske person skal tages hensyn til omsætningen for de andre enheder, der indgår i den koncern, som denne juridiske person er moderselskab for.
37
I overensstemmelse med Domstolens faste praksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den lovgivning, som den udgør en del af (jf. dom af 17.11.1983, Merck, 292/82, EU:C:1983:335, præmis 12, og af 22.12.2022, Sambre & Biesme og Commune de Farciennes, C-383/21 og C-384/21, EU:C:2022:1022, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
38
Hvad for det første angår de pågældende bestemmelsers ordlyd skal det dels bemærkes, at artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24 kræver, at mere end 80% af den kontrollerede juridiske persons »aktiviteter« udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder.
39
Det følger således ikke af ordlyden af denne artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), at den betingelse, der er fastsat i denne bestemmelse, nødvendigvis kun skal vurderes på grundlag af selve den kontrollerede juridiske persons egne aktiviteter.
40
Det kriterium, der er fastsat i den nævnte artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), vedrører nemlig ikke denne juridiske person som sådan, men de aktiviteter, der udføres af denne. Det er således ikke udelukket, at de relevante aktiviteter for at bedømme, om den betingelse, der er fastsat i denne bestemmelse, er opfyldt, kan omfatte både de aktiviteter, der udføres direkte af den nævnte juridiske person, og dem, der udføres gennem de andre enheder, der indgår i den koncern, som denne samme juridiske person er moderselskab for.
41
Dels fastsætter artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24, at den procentdel af aktiviteter, der er omhandlet i direktivets artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), bl.a. fastsættes på grundlag af den gennemsnitlige samlede omsætning, uden at det kræves, at den omsætning, der i passende grad kan repræsentere sådanne aktiviteter, begrænses til den omsætning, der hidrører fra den kontrollerede juridiske persons aktiviteter.
42
Denne bestemmelses ordlyd bekræfter således, at det relevante kriterium med henblik på at vurdere, om den betingelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), er opfyldt, ikke er begrænset til den kontrollerede juridiske persons egne aktiviteter, men ligeledes omfatter de aktiviteter, der i bredere forstand kan tilknyttes denne. Hvis kriteriet om den gennemsnitlige samlede omsætning lægges til grund med henblik på en sådan vurdering, således som det er tilladt i medfør af det nævnte direktivs artikel 12, stk. 5, første afsnit, skal denne omsætning således i passende grad kunne repræsentere sådanne aktiviteter. Det følger heraf, at omsætningen for de andre enheder, der indgår i den koncern, som den kontrollerede juridiske person er moderselskab for, ligeledes er relevant med henblik på en sådan vurdering.
43
For det andet understøttes denne fortolkning af den sammenhæng, som disse bestemmelser indgår i. I henhold til de kumulative betingelser, som anvendelsen af artikel 12, stk. 3, i direktiv 2014/24 afhænger af, fastsætter denne bestemmelse nemlig i første afsnit, litra c), at den kontrollerede juridiske person principielt ikke må have private kapitalandele.
44
I denne henseende fremgår det af 32. betragtning til dette direktiv, at bl.a. i tilfælde, hvor en ordregivende myndighed sammen med andre ordregivende myndigheder udøver kontrol over den berørte juridiske person, bør fritagelsen fra procedurerne i det nævnte direktiv ikke udvides til at omfatte situationer, hvor en privat økonomisk aktør ejer en direkte kapitalandel i den kontrollerede juridiske person, eftersom tildeling under sådanne omstændigheder af den offentlige kontrakt uden udbudsprocedure ville stille den private økonomiske aktør med en kapitaldeltagelse i denne juridiske person mere fordelagtigt end konkurrenterne.
45
Det følger heraf, at EU-lovgiver har haft til hensigt, at muligheden for at tildele en offentlig kontrakt direkte skal vurderes under hensyntagen til den økonomiske sammenhæng, hvori alle de enheder, der er berørt af en sådan tildeling, indgår. Ud over spørgsmålet om forholdet mellem den kontrollerede juridiske person og de ordregivende myndigheder, der i fællesskab udøver kontrol over denne, skal der derfor tages hensyn til den bredere økonomiske sammenhæng, hvori denne juridiske person selv udfolder sig. I denne forbindelse kan der ikke ses bort fra den omstændighed, at der foreligger en koncern, som den nævnte juridiske person leder.
46
En fortolkning ud fra den sammenhæng, hvori artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 5, første afsnit, indgår, ses således at bekræfte, at der med henblik på anvendelsen af disse bestemmelser skal tages hensyn til omsætningen for de enheder, der indgår i den koncern, som den berørte juridiske person er moderselskab for.
47
For det tredje bekræftes ovenstående betragtninger af tilblivelseshistorien for det nævnte direktivs artikel 12, stk. 3.
48
Dette direktiv har således i artikel 12 kodificeret og præciseret Domstolens praksis på området for direkte tildeling af kontrakter (dom af 22.12.2022, Sambre & Biesme og Commune de Farciennes, C-383/21 og C-384/21, EU:C:2022:1022, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
49
Som det fremgår af 31. betragtning til direktiv 2014/24, har EU-lovgiver, idet den samtidig har henvist til, at der består betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud, og at det derfor er nødvendigt at fremkomme med en præcisering på dette punkt, fundet, at denne præcisering bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i Domstolens relevante praksis, hvorfor nævnte lovgiver ikke har haft til hensigt at [sætte] spørgsmålstegn ved denne retspraksis (dom af 22.12.2022, Sambre & Biesme og Commune de Farciennes, C-383/21 og C-384/21, EU:C:2022:1022, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis).
50
Det skal i denne henseende bemærkes, at Domstolen forud for vedtagelsen af dette direktiv fastslog, at med henblik på direkte tildeling af en offentlig kontrakt til en kontrolleret enhed skulle denne enhed udføre hovedparten af sin virksomhed til fordel for den eller de ordregivende myndigheder, den ejes af, hvilket skulle vurderes ved at tage alle omstændigheder i betragtning, såvel kvalitative som kvantitative (jf. i denne retning dom af 8.12.2016, Undis Servizi, C-553/15, EU:C:2016:935, præmis 31 og 32 og den deri nævnte retspraksis).
51
Ved i det nævnte direktivs artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), at fastsætte den procentdel af aktiviteter, som skal udføres af den kontrollerede juridiske person i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, til 80%, har EU-lovgiver følgelig haft til hensigt at præcisere det kriterium, der i denne henseende fremgår af Domstolens praksis. Det fremgår imidlertid ikke af bestemmelserne i det samme direktiv, at lovgiver var af den opfattelse, at den vurdering, der skal foretages i denne henseende, ikke længere skulle ske under hensyntagen til samtlige omstændigheder i den konkrete sag.
52
Sådanne omstændigheder omfatter således det forhold, at den kontrollerede juridiske person er et moderselskab i en koncern, således at der ved vurderingen af sidstnævntes aktiviteter skal tages hensyn til de aktiviteter, som den udøver gennem de andre enheder, der indgår i denne koncern, og dermed deres omsætning, når der i overensstemmelse med artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24 er tale om det kriterium, der anvendes ved afgørelsen af, om betingelsen i direktivets artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), er opfyldt.
53
For det fjerde understøttes denne fortolkning af artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 5, første afsnit, af det formål, der forfølges med disse bestemmelser.
54
Som generaladvokaten har fremhævet i punkt 52 i forslaget til afgørelse, har de nævnte bestemmelser i denne henseende til formål at forebygge konkurrencefordrejninger i den forstand, at de har til formål at sikre, at direktiv 2014/24 fortsat finder anvendelse, når en kontrolleret juridisk person er aktiv på markedet og således kan konkurrere med andre virksomheder. En sådan juridisk person berøves nemlig ikke nødvendigvis sin handlefrihed, alene fordi de beslutninger, der vedrører den, kontrolleres af den eller de myndigheder, den ejes af, hvis den stadig kan udøve en væsentlig del af sin økonomiske aktivitet med andre aktører. Når den derimod opfylder betingelserne i disse bestemmelser, er den ikke omfattet af kravene i det nævnte direktiv, da disse er dikteret af ønsket om at bevare en konkurrence, der i dette tilfælde ikke længere er anledning til (jf. analogt dom af 8.12.2016, Undis Servizi, C-553/15, EU:C:2016:935, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
55
Den omstændighed, at den økonomiske aktivitet, som den kontrollerede juridiske person udøver hos sådanne aktører, udøves direkte af denne juridiske person eller gennem andre enheder, der indgår i den koncern, som denne kontrollerede juridiske person er moderselskab for, er således ikke relevant for gennemførelsen af formålet om at forebygge konkurrencefordrejninger. Med henblik på at fastlægge den andel af aktiviteterne, som den kontrollerede juridiske person udfører for de kontrollerende ordregivende myndigheder, skal der følgelig tages hensyn til aktiviteter, som udøves af andre enheder, der indgår i den koncern, hvori den kontrollerede juridiske person er moderselskab, og dermed til disses omsætning, når det drejer sig om det kriterium, der anvendes for at afgøre, om den betingelse, der er fastsat i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, er opfyldt.
56
En sådan konstatering bekræftes af den omstændighed, at det, således som generaladvokaten har anført i punkt 56 og 57 i forslaget til afgørelse, dels ikke er udelukket, at de enheder, der indgår i en koncern, indirekte kan drage fordel af de offentlige kontrakter, der tildeles denne koncerns moderselskab uden en udbudsprocedure, hvilket analogt med de betragtninger, der er anført i nærværende doms præmis 44, ville medføre, at de blev stillet mere fordelagtigt i forhold til deres konkurrenter. Dels kan gennemførelsen af de formål, der er omhandlet i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, som anført i nærværende doms præmis 54, ikke være afhængig af denne koncerns struktur, hvilket ville være tilfældet, hvis der ikke blev taget hensyn til aktiviteter, som udøves af andre enheder, der indgår i den koncern, som den kontrollerede juridiske person er moderselskab for. Dette ville nemlig føre til, at denne kontrollerede juridiske person nemt kunne omgå denne bestemmelse og den betingelse, som bestemmelsen pålægger, ved kunstigt at opdele sine aktiviteter og ved at overdrage visse af disse aktiviteter til selskaberne i den koncern, som den er moderselskab for.
57
I anden række skal den forelæggende rets spørgsmål vedrørende de nærmere regler for fastlæggelsen af omsætningen i den koncern, som den kontrollerede juridiske person er moderselskab for, besvares med henblik på at vurdere, om dette selskab opfylder betingelsen i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, navnlig med hensyn til den relevans, der kan tillægges den konsoliderede omsætning, der fastlægges i henhold til direktiv 2013/34.
58
Det fremgår i denne henseende af 31. betragtning til direktiv 2013/34, at konsoliderede regnskaber bør præsentere aktiviteterne i en modervirksomhed og dens dattervirksomheder, hvilket svarer til virksomheder, der kontrolleres af modervirksomheden, idet de anses for en enkelt økonomisk enhed.
59
Med henblik herpå fastsætter dette direktivs artikel 22 de omstændigheder, hvorunder medlemsstaterne med forbehold for de undtagelser, der er fastsat i direktivets artikel 23, skal underlægge visse virksomheder, der henhører under deres nationale lovgivning, pligt til at udarbejde bl.a. konsoliderede regnskaber, som er genstand for det nævnte direktivs artikel 24.
60
Således som generaladvokaten i det væsentlige har fremhævet i punkt 62 i forslaget til afgørelse, forholder det sig i denne henseende således, at når et selskab i henhold til disse bestemmelser er forpligtet til at udarbejde konsoliderede regnskaber, er den konsoliderede omsætning, der er fastlagt på dette grundlag, egnet til nøjagtigt at afspejle de aktiviteter, der udføres af et moderselskab inden for rammerne af den koncern, som det leder, og gør det derfor muligt på passende måde at bedømme, om dette moderselskab, når det har fået en offentlig kontrakt direkte tildelt, opfylder den betingelse, der er fastsat i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 5, første afsnit.
61
I det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret anført, at AF leder en koncern af datterselskaber, og at selskabet i overensstemmelse med den forpligtelse til at udarbejde konsoliderede regnskaber, som det er underlagt i henhold til den nationale lovgivning til gennemførelse af direktiv 2013/34, navnlig fastlægger en konsolideret omsætning, der medregner datterselskabernes omsætning.
62
Det følger heraf, at det med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar ikke er nødvendigt at tage stilling til den relevans, som andre kriterier, såsom kriteriet om, at der foreligger en økonomisk enhed i henhold til begrebet »virksomhed« som anvendt i EU-konkurrenceretten, som den forelæggende ret ligeledes har henvist til, kan have, eftersom det, henset til de oplysninger, som denne ret har fremlagt, på grundlag af en sådan konsolideret omsætning kan fastslås, at betingelsen i artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 5, første afsnit, ikke er opfyldt.
63
Henset til ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24, skal fortolkes således, at betingelsen om, at mere end 80% af den kontrollerede juridiske persons aktiviteter skal udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, når denne betingelse fastsættes på grundlag af omsætningen som kriterium, og denne kontrollerede juridiske person er et moderselskab i en koncern, kræver, at der ligeledes tages hensyn til omsætningen for de andre enheder, der indgår i denne koncern, i givet fald på grundlag af den konsoliderede omsætning, som den nævnte juridiske person er forpligtet til at fastlægge i henhold til artikel 22 og 24 i direktiv 2013/34.
Det andet spørgsmål
64
Henset til besvarelsen af det første spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål.
Begrænsning af dommens tidsmæssige virkninger
65
AF har i retsmødet for Domstolen anmodet denne om at begrænse de tidsmæssige virkninger af nærværende dom, såfremt Domstolen måtte fastslå, at artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 5, første afsnit, skal fortolkes således, at betingelsen vedrørende den kontrollerede juridiske persons aktiviteter ligeledes skal vurderes under hensyntagen til omsætningen for andre enheder, der indgår i den koncern, som denne juridiske person er moderselskab for.
66
AF har til støtte for sin anmodning gjort gældende, at denne fortolkning var uforudsigelig for selskabet, og at det heller ikke var forpligtet til at forudsige en sådan fortolkning.
67
Det skal i denne henseende bemærkes, at den fortolkning, som Domstolen foretager af en EU-retlig regel under udøvelse af sin kompetence i henhold til artikel 267 TEUF, ifølge fast retspraksis belyser og præciserer betydningen og rækkevidden af den pågældende regel, således som den skal forstås og anvendes eller burde have været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden. Det følger heraf, at den således fortolkede regel kan og skal anvendes af retten i forbindelse med retsforhold, der er stiftet og består, før der afsiges dom vedrørende fortolkningsanmodningen, såfremt betingelserne for at forelægge de kompetente domstole en tvist om anvendelsen af den nævnte regel i øvrigt er opfyldt (dom af 16.3.2023, Towercast, C-449/21, EU:C:2023:207, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).
68
Domstolen vil kun undtagelsesvis i henhold til et almindeligt retssikkerhedsprincip, der er sikret i Unionens retsorden, finde anledning til at begrænse borgernes mulighed for at påberåbe sig en således fortolket bestemmelse med henblik på anfægtelse af tidligere i god tro stiftede retsforhold. For at der kan træffes bestemmelse om en sådan begrænsning, skal to hovedbetingelser være opfyldt, nemlig at de berørte parter skal være i god tro, og at der skal være fare for alvorlige forstyrrelser (dom af 16.3.2023, Towercast, C-449/21, EU:C:2023:207, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
69
I denne henseende skal det imidlertid fastslås, at AF ikke har fremlagt noget konkret forhold, som kan godtgøre, at selskabets anmodning er begrundet, idet det blot har gjort gældende, at den i nærværende doms præmis 65 omhandlede fortolkning angiveligt er uforudsigelig.
70
Under disse omstændigheder er der ikke grundlag for at begrænse nærværende doms tidsmæssige virkninger.
Sagsomkostninger
71
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:
Artikel 12, stk. 3, første afsnit, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, sammenholdt med artikel 12, stk. 5, første afsnit, i direktiv 2014/24,
skal fortolkes således, at
betingelsen om, at mere end 80% af den kontrollerede juridiske persons aktiviteter skal udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder, når denne betingelse fastsættes på grundlag af omsætningen som kriterium, og denne kontrollerede juridiske person er et moderselskab i en koncern, kræver, at der ligeledes tages hensyn til omsætningen for de andre enheder, der indgår i denne koncern, i givet fald på grundlag af den konsoliderede omsætning, som den nævnte juridiske person er forpligtet til at fastlægge i henhold til artikel 22 og 24 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/34/EU af 26. juni 2013 om årsregnskaber, konsoliderede regnskaber og tilhørende beretninger for visse virksomhedsformer, om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/43/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: nederlandsk.