62006TJ0191_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑191/06,
FMC Foret, SA, Barcelona (Spanien), företrätt av advokaten M. Seimetz och C. Stanbrook, QC,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, inledningsvis företrädd av F. Arbault, därefter av V. Di Bucci och V. Bottka, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av M. Gray, barrister,
svarande,
angående en talan i första hand om delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 1766 slutlig av den 3 maj 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/F/38.620 – Väteperoxid och perborat), och i andra hand om nedsättning av de böter som har påförts sökanden,
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning),
sammansatt av tillförordnade ordföranden V. Vadapalas (referent), samt domarna A. Dittrich och L. Truchot,
justitiesekreterare: handläggaren K. Andová,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 4 mars 2010,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Sökanden, FMC Foret SA, är ett bolag bildat enligt spansk rätt som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet bland annat saluförde väteperoxid och natriumperborat.
2. Sökanden är ett helägt dotterbolag till FMC Chemicals Netherlands BV och ingår i en koncern kontrollerad av det amerikanska företaget FMC Corp.
3. I november 2002 informerade Degussa AG Europeiska gemenskapernas kommission om att det förekom konkurrensbegränsande samverkan på marknaderna för väteperoxid och natriumperborat och ansökte om att kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat meddelandet om samarbete) skulle tillämpas.
4. Degussa försåg kommissionen med materiella bevis. Tack vare dessa bevis kunde kommissionen den 25 och den 26 mars 2003 genomföra kontroller i lokalerna för tre företag.
5. Efter genomförandet av dessa kontroller ansökte flera företag, däribland EKA Chemicals AB, Atofina SA (nu Arkema SA) och Solvay SA om att meddelandet om samarbete skulle tillämpas och försåg kommissionen med bevismaterial för den aktuella konkurrensbegränsande samverkan.
6. Kommissionen riktade den 26 januari 2005 ett meddelande om invändningar till sökanden och övriga berörda företag.
7. Efter det att de berörda företagen hade hörts den 28 och den 29 juni 2005 antog kommissionen beslut K(2006) 1766 slutlig av den 3 maj 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet mot Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB, EKA Chemicals, Degussa, Edison, FMC, sökanden, Kemira Oyj, Air liquide SA, Chemoxal SA, SNIA SpA, Caffaro Srl, Solvay, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA och Arkema (ärende COMP/F/38.620 – Väteperoxid och perborat) (nedan kallat det angripna beslutet). En sammanfattning av detta beslut publicerades i Europeiska unionens officiella tidning
den 13 december 2006 (EUT L 353, s. 54). Beslutet delgavs sökanden genom en skrivelse av den 8 maj 2006.
Det angripna beslutet
8. I det angripna beslutet uppgav kommissionen att mottagarna av beslutet hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, som avsåg väteperoxid och den vidareförädlade produkten natriumperborat (skäl 2 i det angripna beslutet).
9. Den för perioden mellan den 31 januari 1994 och den 31 december 2000 konstaterade överträdelsen bestod främst i att konkurrenter utbytte kommersiellt viktiga och konfidentiella upplysningar om marknaden och företagen, begränsade och kontrollerade produktionen liksom produktionens potentiella och faktiska kapacitet, fördelade marknadsandelar och kunder samt fastställde och övervakade målpriser.
10. Sökanden och FMC ålades ”gemensamt och solidariskt” ansvar för överträdelsen (skälen 389–395 i det angripna beslutet).
11. Vid fastställandet av böterna tillämpade kommissionen den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna).
12. Grundbeloppet för böterna fastställdes på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet (skäl 452 i det angripna beslutet). Överträdelsen bedömdes vara mycket allvarlig (skäl 457 i det angripna beslutet).
13. Med tillämpning av differentierad behandling placerades sökanden i den tredje kategorin, för vilken utgångsbeloppet för böterna är 20 miljoner euro (skälen 460–462 i det angripna beslutet).
14. Eftersom sökanden enligt kommissionen hade deltagit i överträdelsen från den 29 maj 1997 till den 13 december 1999, det vill säga under två år och sju månader, höjdes utgångsbeloppet för sökandens del med 25 procent (skäl 467 i det angripna beslutet).
15. Kommissionen fann inte att det förelåg vare sig några försvårande eller förmildrande omständigheter vad gäller sökanden.
16. I artikel 1 g i det angripna beslutet angavs att sökanden hade överträtt artikel 81.1 EG och artikel 53 i EES-avtalet genom att delta i den aktuella överträdelsen från den 29 maj 1997 till den 13 december 1999.
17. Enligt artikel 2 d i det angripna beslutet ålade kommissionen sökanden att ”gemensamt och solidariskt” med FMC betala böter på 25 miljoner euro.
Förfarandet och parternas yrkanden
18. Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 juli 2006.
19. På grund av ändringen i sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar förordnades referenten att tjänstgöra på sjätte avdelningen, och målet tilldelades, efter att parterna hörts, följaktligen denna avdelning i utökad sammansättning.
20. Som en åtgärd för processledning ställde tribunalen den 6 januari 2010 ett antal skriftliga frågor till parterna. Parterna besvarade frågorna i skrivelser av den 29 januari 2010.
21. På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 4 mars 2010.
22. Eftersom två av avdelningens ledamöter var förhindrade att delta i överläggningarna, fortsatte överläggningarna i enlighet med artikel 32 i rättegångsreglerna med de tre domare som har undertecknat denna dom.
23. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, i den mån som kommissionen ålade sökanden böter,
– i andra hand, sätta ned bötesbeloppet, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
24. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
25. Sökanden har i repliken och vid förhandlingen preciserat att ändamålet med det första yrkandet i ansökan är att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den mån det berör sökanden, vilket inkluderar konstaterandet att sökanden deltog i den aktuella överträdelsen.
Rättslig bedömning
26. Sökanden har åberopat tre grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet eller i andra hand om nedsättning av bötesbeloppet. Som första grund har sökanden gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av bevisen för sökandens deltagande i överträdelsen. Den andra grunden avser åsidosättande av sökandens rätt till försvar inom ramen för sökandens insyn i akten. Genom den tredje grunden har sökanden gjort gällande att bötesbeloppet är orimligt högt.
Den första grunden: Den påstått oriktiga bedömningen av bevisen för sökandens deltagande i överträdelsen
Parternas argument
27. Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte har lagt fram tillräckligt exakt och samstämmig bevisning som styrker sökandens deltagande i kartellen.
28. För det första grundade sig kommissionen till stor del på vaga uppgifter som saknar stöd i annan bevisning, som lagts fram i ansökningar om förmånlig behandling vilka sammanställts hastigt och utan stöd i argument och som följaktligen ska tillmätas ett lägre bevisvärde. För det andra beaktade kommissionen inte den motbevisning som sökanden lade fram, i synnerhet de vittnesmål som avlagts av anställda inom bolaget som påstås ha varit involverade i överträdelsen.
29. Kommissionen har inte vederlagt den bevisning som sökanden lade fram i sitt svar på meddelandet om invändningar och vid förhandlingen, bland annat vittnesmålen från bolagets anställda. Vidare tog kommissionen inte hänsyn till sökandens information avseende bolagets uppträdande i konkurrens med övriga aktörer på marknaden.
30. Förhörsombudet medgav vid det muntliga hörandet att de bevis som åberopats med avseende på sökanden var otillräckliga. Förhörsombudet föreslog ett möte mellan parterna samt att en kontradiktorisk granskning skulle göras av den nya motbevisning som sökanden lagt fram. Kommissionen efterkom inte dessa förslag.
31. I meddelandet om invändningar beskyllde kommissionen sökanden för att ha deltagit i överträdelsen från januari 1994 till juni 2001, men minskade därefter väsentligen omfattningen av anklagelsen. I det angripna beslutet hölls sökanden endast ansvarig för perioden mellan den 29 maj 1997 – då European Chemical Industry Council (CEFIC) höll sitt halvårsmöte i Sevilla vilket anordnades av sökanden – och den 13 december 1999 då mötet i Freiburg ägde rum, vid vilket en av sökandens anställda deltog.
32. För att styrka de omständigheter som överträdelsen bestod i, grundade sig kommissionen på upplysningar som härrörde från en enda källa, nämligen från Degussa, Solvay respektive Atofina, och som saknade stöd i annan bevisning. Kommissionen åsidosatte därigenom rättspraxis enligt vilken ett uttalande från ett enda företag inte räcker för att fastställa en överträdelse (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-337/94, Enso-Gutzeit mot kommissionen, REG 1998, s. II-1571, punkt 91).
33. Vad gäller de uppgifter som lämnats av Degussa angav kommissionen felaktigt att de hade stöd av bevis som förebringats av andra deltagare i kartellen. Det framgår av skäl 86 i det angripna beslutet att kommissionen i själva verket ansåg att det, eftersom vissa företag hade erkänt Degussas påståenden i fråga om dem, inte krävdes att kommissionen styrkte de invändningar som riktats mot sökanden. Kommissionen sökte därför inte styrka Degussas uppgifter avseende sökandens medverkan.
34. Vad avser andra bevis som härrör från endast ett företag, angav kommissionen att dessa erhållits från direkta vittnen till de olagliga kontakterna och hade ingetts till kommissionen ”efter moget övervägande” och att de mot bakgrund av en samstämmig bevisning var trovärdiga (skäl 86 i det angripna beslutet).
35. Alla dessa uppgifter stämmer dock inte. De upplysningar som lämnats av Solvay är vaga. I dessa anges exempelvis att en icke-identifierad källa hos Solvay påstått att en icke-identifierad anställd i Solvay kontaktade sökandens anställda vid fyra icke-preciserade tillfällen. Samma sak gäller Solvays påstående att sökanden utgav ersättning till Atofina för att sistnämnda bolag skulle lägga ner sin produktionsanläggning. Vidare underlät kommissionen att ställa dessa upplysningar mot vittnesmålen från sökandens anställda som pekade på motsatsen.
36. Vad gäller upplysningarna från en av Atofinas anställda, det vill säga anteckningar från kartellens möten, underlät kommissionen att beakta att samma anteckningar lagts fram för att styrka ett stort antal möten. Dessa anteckningar innehåller dessutom i många avseenden frågetecken i fråga om sökanden.
37. Kommissionen höll således felaktigt sökanden ansvarig på grundval av bevisning som lagts fram av ett enda företag vilken inte styrkts och som tillbakavisats av vittnesmålen från sökandens anställda.
38. Sökanden har vidare kritiserat kommissionens konstateranden avseende bestämda möten.
– Telefonsamtal som sökanden tagit emot
39. Sökanden har gjort gällande att kommissionen felaktigt grundade sig på upplysningar från Solvay och Atofina till stöd för sitt konstaterande att bolaget hade informerats per telefon om utgången av vissa kartellmöten.
40. Upplysningarna från Solvay avser fyra möten på ”hög nivå” mellan Degussa, Solvay och Kemira (skälen 171–174, 211, 215–217 och 239–242 i det angripna beslutet). Kommissionen grundade sig i fråga om dessa möten på Solvays uttalande enligt vilket ”andra aktörer på marknaden hade informerats om utgången av dessa möten”, ”och att Solvay exempelvis hade underrättat Foret (i Spanien) och Ausimont (i Italien) om den konkreta utgången av dessa diskussioner”. Detta uttalande har enligt kommissionen bekräftats av Atofina (skäl 172 i det angripna beslutet).
41. Solvays uttalande utgör inte stöd för konstaterandet att Solvay hade bekräftat att bolaget höll sökanden underrättad ”på ett uttömmande vis ... vanligtvis per telefon” (skäl 172 i det angripna beslutet). I Solvays uttalande anges inte ”vem som ringt vem”, eller vad som sagts. Det preciseras inte vilka möten som avses, med undantag för mötet i augusti 1997. Det var kommissionen själv som lämnade denna närmare uppgift. Solvays uttalande kunde inte bekräftas av Atofina, som inte var närvarande vid mötena. Atofina hänvisade nämligen till telefonsamtal från Solvay inom ramen för andra möten, det vill säga mötena för ”grupp B” som ägde rum mellan slutet av år 1995 och början av år 1997. Solvays och Atofinas upplysningar bekräftar således inte varandra.
42. Solvay har dessutom själv bestritt att bolaget deltog i ett av de fyra mötena i fråga, nämligen det som hölls i Frankfurt am Main i april 1998 (skäl 217 i det angripna beslutet). Vad gäller mötet i september 1998 i Bryssel har Solvay inte uppgett att bolaget kontaktade sökanden.
43. Vid det muntliga hörandet sökte kommissionen utan framgång att erhålla mer exakta upplysningar från Solvay. Utan närmare preciseringar saknar Solvays uttalande avseende telefonsamtalen bevisvärde. De vederläggs under alla omständigheter av vittnesmålen från sökandens anställda, vilka bestritt att de tog emot några telefonsamtal från Solvay.
44. När det gäller Atofinas upplysningar grundade sig kommissionen felaktigt på ett påstående från en av Atofinas anställda enligt vilket sökanden vid fyra tillfällen hade deltagit i mötena per telefon (skälen 180–192 och 247–253 i det angripna beslutet). Detta påstående har inte bekräftats av någon av de andra deltagarna i dessa möten.
45. Trovärdigheten av de upplysningar som lämnats av Atofinas ovannämnda anställda ifrågasätts av andra uppgifter i handlingarna i målet. Särskilt grundade sig kommissionen i meddelandet om invändningar på dennes uppgift att en företrädare för sökanden deltog i ett möte i Paris den 12 februari 1996 (punkterna 137 och 138 i meddelandet om invändningar). Sökanden har visat att denna uppgift är felaktig. Det framgår nämligen av den påstådda mötesdeltagarens pass att denne befann sig i Förenta staterna under den vecka som mötet ägde rum. Kommissionen har inte nämnt detta misstag i det angripna beslutet. Vidare lade Atofinas vittne flera gånger fram samma sida av sina anteckningar som bevis för olika möten. Anteckningarna i fråga innehåller ofta frågetecken vad gäller uppgifterna om sökanden och sökandens deltagande i mötena. Kommissionen underlät att beakta dessa uppgifter vid bedömningen av trovärdigheten av de bevis som lagts fram av Atofina.
46. För det första mötet, i Paris i september 1997, går det inte av Atofinas ursprungliga upplysningar att peka ut den av sökandens anställda som påstås ha deltagit per telefon. Den anställde, som identifierats i en tabell som Atofina upprättade senare, har i ett uttalande som gjordes under ed bestritt att denne tagit emot detta samtal. Kommissionen har inte tagit hänsyn till detta bestridande.
47. Kommissionen fann att det, med hänsyn till tidigare kontakter och sökandens deltagande per telefon i två senare möten, var troligt att sökanden hade kontaktats (skäl 186 i det angripna beslutet). Vad avser de påstådda tidigare kontakterna hänvisas i det angripna beslutet endast till ett telefonsamtal som togs emot en månad tidigare (skäl 172 i det angripna beslutet), vilket följer av upplysningarna som lämnats av Solvay som inte har styrkts. Sökandens påstådda deltagande per telefon i två senare möten grundas på samma, icke-styrkta, upplysningar från Atofina.
48. Vad gäller det andra mötet som ägde rum i Frankfurt am Main den 17 november 1997 (skälen 188–192 i det angripna beslutet), har Atofinas anställde motsagt sig själv genom att först peka ut en anställd hos sökanden, och därefter två anställda hos sökanden som ska ha kontaktats. Kommissionen har inte nämnt denna motstridighet och har själv tagit fel på person (fotnot 204 i det angripna beslutet). Uppgifterna i fråga har inte styrkts och har bestritts av de hos sökanden utpekade anställda.
49. Tvärtemot vad kommissionen har uppgett styrks Atofinas upplysningar inte av skriftliga bevis. De ifrågavarande bevisen har lämnats in av samma anställde hos Atofina och kan inte utgöra stöd för dennes egna påståenden. Det rör sig dessutom om en tabell som upprättades vid det aktuella mötet vari priserna per kund och producent anges (skäl 192 i det angripna beslutet), och som för sökandens räkning innehåller fyra frågetecken. Dessa uppgifter har inte heller nödvändigtvis lämnats av sökanden, utan kan ha inhämtats från andra källor, exempelvis från bolagets kunder.
50. Det påstådda samtalet till en av sökandens anställda har inte heller bekräftats av Degussa i bolagets svar på meddelandet om invändningar. Degussa sammanfattade nämligen i själva verket endast innehållet i meddelandet om invändningar, inklusive Atofinas påstående att vissa andra företag, inklusive sökanden, hade informerats om mötet, och bekräftade sedan att bolaget deltagit i detta möte. Degussas medgivande kan endast användas som bevis mot detta bolag och rör på inget vis sökanden.
51. Vad gäller det tredje mötet i Paris den 21 november 1997 (skälen 193–197 i det angripna beslutet), har ingen av de andra kartellmedlemmarna, bortsett från Atofina, antytt att sökanden deltog i detta möte. Kommissionen grundade sig felaktigt på Atofinas påstående, vilket inte har styrkts och vilket motsägs av vittnesmålet från den hos sökanden utpekade anställde.
52. Kommissionen grundade sig vidare felaktigt på den omständigheten att sökandens priser fanns angivna i anteckningarna från det aktuella mötet (skäl 197 i det angripna beslutet). Den största delen av tabellen består av asterisker. De få priser som anges är målpriser som uppskattats av Atofinas anställde och lämnades inte av sökanden. Samma tabell innehåller även uppgifter för två andra producenter, med avseende på vilka kommissionen inte har åberopat detta möte. Kommissionen har själv medgett att det var möjligt att målpriserna för en producent fördes in utan dennes vetskap. Den aktuella tabellen styrker följaktligen inte Atofinas upplysningar.
53. Vad gäller det fjärde mötet i Düsseldorf den 12 oktober 1998, finns de närvarande personerna inte angivna i de anteckningar som togs av den anställde hos Atofina. I dennes senare förklaringar av anteckningarna anges att ”FMC [var] frånvarande”. Det är bara i en tabell som upprättats för Atofinas ansökan om förmånlig behandling som det anges att sökanden var ”frånvarande men kontaktades per telefon och representerades av Solvay”. Ingen av de andra deltagarna, inklusive Solvay, har bekräftat att sökanden deltog i detta möte. Däremot angav Degussa när det tillfrågades om detta att ”såvitt [Degussa] kände till, [hade] något fjärde företag inte deltagit”. Kommissionen begränsade sig härvid felaktigt till att ange att ”tre andra företag [hade] bekräftat att detta möte ägde rum” (skäl 253 i det angripna beslutet), utan att ta hänsyn till att inget av dessa företag hade bekräftat Atofinas upplysningar avseende sökandens deltagande. Vidare hänvisade kommissionen, när den angav att Atofinas förklaringar var ”rimliga mot bakgrund av de bevis som kommissionen förfogar över” (skäl 253 i det angripna beslutet), endast till andra av Atofinas påståenden som inte har styrkts. Kommissionen förde således ett cirkelresonemang.
54. Avslutningsvis har inte påståendet som framförts av Atofinas anställde enligt vilket denne kontaktade sökandens anställda per telefon bekräftats. Vittnesmålen från sökandens anställda vilka bekräftar att de inte tagit emot några telefonsamtal, styrks däremot såväl av de övriga kartellmedlemmarnas tystnad på denna punkt som av frågetecknen i anteckningarna från mötet som Atofina lagt fram. Prisuppgifterna för sökanden som finns med i dessa anteckningar kan härröra från andra källor. Dessa omständigheter pekar sammantaget på att sökanden inte deltog i de aktuella mötena.
– Kontakterna i anslutning till CEFIC:s möten
55. Sökanden har gjort gällande att kommissionen felaktigt fann att bolaget hade deltagit i sex kartellmöten i anslutning till CEFIC:s möten mellan maj 1997 och november 1999. Sökanden har angett att bolagets anställda deltog i CEFIC:s möten. Var och en av sökandens anställda har emellertid intygat att de inte deltog i kartellverksamheten i anslutning till dessa möten. Kommissionen har emellertid utan motivering avvisat vittnesmålen från sökandens anställda.
56. Att närvara vid ett kartellmöte bevisar inte i sig ett deltagande i kartellen. Ett företag kan bland annat visa att det inte har deltagit i kartellverksamheten genom att styrka att företaget förklarat för sina konkurrenter att det deltog i mötena med en annan inställning än dessa.
57. Vad härvid gäller de möten som ägde rum i Sevilla i maj 1997 uppgav sökandens anställde för kommissionen att denne uttryckligen förklarat dels att sökandebolaget ”expanderade i Tyskland” och ”inte [var] intresserat” av någon prisbegränsning, dels att bolaget vägrat att förhandla om priserna. Detta vittnesmål bekräftas av den omständigheten att Degussas ombud efter denna förklaring lämnade lokalen vid ett av dessa möten genom att smälla igen dörren (skäl 162 i det angripna beslutet). Sökandens företrädare blev på grund av detta inte medbjuden till restaurangbesöket följande kväll (skäl 163 i det angripna beslutet).
58. Enligt samma anställdes vittnesmål hade CEFIC:s möte i maj 1998 i Évian-les-Bains samma utgång. Små producenter, däribland sökanden, hade vägrat att ansluta sig till de konkurrensbegränsande avtalen då de ville fortsätta att uppträda i konkurrens med övriga aktörer på marknaden.
59. Sökandens anställda deltog inte heller i kartellens diskussioner vid fyra andra möten i anslutning till CEFIC:s möten (skälen 198–207, 254–258, 264, 265 och 273–275 i det angripna beslutet). Dessa möten ägde rum på restauranger, i barer och hotellkorridorer. Det är svårt att föreställa sig att multilaterala kartelldiskussioner ägt rum på sådana offentliga platser. Diskussionerna måste således ha förts bilateralt eller ägt rum efter det att sökandens anställda lämnat restaurangen.
60. Kommissionen tog inte ställning till att sökanden bestritt att bolaget deltog i dessa diskussioner. Kommissionen angav att sökanden inte hade styrkt att bolagets anställda tagit avstånd från de konkurrensbegränsande diskussionerna (skäl 207 i det angripna beslutet), samtidigt som den för ett av mötena medgav att ”det inte är otänkbart att ... vissa diskussioner snarare förts på bilateral basis” (skäl 167 i det angripna beslutet). Enligt sökanden kände bolagets anställda inte till dessa diskussioner, eftersom de hölls bilateralt, och kunde därför inte ta avstånd från dem.
61. Vad avser den middag som ägde rum i anslutning till CEFIC:s möte i Bryssel den 26 november 1997 anges i skäl 199 i det angripna beslutet att ”Degussa, EKA, Solvay och Atofina har angett att [sökanden och Kemira] faktiskt var närvarande, att de var helt på det klara med att diskussionerna som beskrivs nedan var olagliga och att de deltog i dessa”. EKA Chemicals nämnde överhuvudtaget inte sökanden. Solvay hade upprättat en lista över deltagarna, där sökandens anställda inte finns med, samtidigt som bolaget angav att ”förmodligen var alla andra deltagarna” i CEFIC:s möte representerade.
62. Upplysningarna från Atofina och Degussa begränsas till uppgifter om vilka personer som närvarade vid middagen, varav sökandens företrädare, utan någon uppgift avseende huruvida de deltagit i de konkurrensbegränsande diskussionerna.
63. Vad gäller det möte som hölls i anslutning till CEFIC:s möte i november 1999 (skälen 273–275 i det angripna beslutet), underlät kommissionen att nämna att detta möte hölls på en offentlig plats, det vill säga i en hotellkorridor vid en officiell middagstillställning. Diskussionerna måste ha förts på bilateral basis och det saknas exakt och samstämmig bevisning för att sökanden deltog i dessa diskussioner.
– Mötet i Königswinter den 13 juli 1998
64. Sökanden har gjort gällande att kommissionen felaktigt fann att sökandens verkställande direktör deltog i ett möte med Solvay och Degussa i Königswinter i juli 1998 avseende nedläggningen av en av Atochems produktionsanläggningar (skäl 233 i det angripna beslutet). Den ifrågavarande verkställande direktören har bestritt deltagandet i detta möte och har lagt fram ett taxikvitto, av vilket dennes namn framgår, som bevisar att han befann sig i Barcelona den dagen.
65. Kommissionen har inte tillbakavisat detta bevis, utan endast påpekat att sökandens anställde både kan ha närvarat vid mötet i Königswinter och tagit en taxi i Barcelona senare samma dag. Vad gäller andra möten har Degussa lämnat in restaurangkvitton som inkluderar en lista över deltagarna. Kommissionen underlät att inhämta flera uppgifter från Degussa eller Solvay avseende det aktuella mötet. Sökandens närvaro vid detta möte har inte bekräftats av Solvay.
66. Att sökanden inte deltog i diskussionerna avseende nedläggningen av en av Atochems anläggningar styrks av att bolaget inte närvarade vid de möten som hölls därefter avseende denna fråga. Kommissionen konstaterade felaktigt att Solvay hade bekräftat att sökanden deltog i avtalet med Atochem (skäl 244 i det angripna beslutet). Solvay har inte preciserat omständigheterna för sökandens påstådda deltagande och Degussa har inte gjort någon hänvisning till detta. Det är möjligt att Solvay felaktigt hänvisat till ett lagligt leveransavtal mellan sökanden och Atochem vid den aktuella tidpunkten.
67. Kommissionen angav inte i skäl 234 i det angripna beslutet att sökanden hade avtalat att utge ersättning till Atochem. Att Solvays uttalande är grundlöst i detta avseende följer av senare omständigheter, bland annat att sökanden inte närvarade vid det möte som ägde rum i oktober 1998 mellan Solvay, Degussa och Atofina. Det framgår av skäl 245 i det angripna beslutet att Degussa och Solvay övertalade Atochem vid detta möte att lägga ned sin anläggning mot betalning från Degussa och Solvay.
– Mötet med Degussa i Bryssel den 28 september 1998
68. Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av Degussas upplysningar avseende det bilaterala möte som ägde rum i september 1998. Enligt skäl 241 i det angripna beslutet hade detta möte till syfte att informera sökanden om utgången av mötet samma morgon. Degussa angav i själva verket endast att ”föremålet för mötet var en allmänt hållen diskussion avseende utvecklingen av den europeiska marknaden för väteperoxid, särskilt med hänsyn till den höga prisnivå som uppnåtts och möjligheterna att hålla kvar priserna på en sådan nivå”. Degussa hänvisade inte till någon överenskommelse om priser eller marknadsandelar, utan påpekade att diskussionen var ”allmänt hållen”.
– Mötena avseende natriumperborat
69. Sökanden har angett att dess anställde kommer ihåg att denne deltog i två av de fyra möten avseende natriumperborat som åberopats i det angripna beslutet (skälen 237, 238, 259–263, 267–270 och 276–279 i det angripna beslutet), nämligen mötet i Milano i början av 1999 och mötet i Freiburg i december 1999.
70. Föremålet för dessa två möten var att diskutera olika tillvägagångssätt för industrin att minska oron för hälsoeffekterna av en av beståndsdelarna i natriumperborat. Sökanden hade redan med hänsyn till denna oro börjat planera utvecklingen av en ”alternativ produkt”, natriumperkarbonat. Det är olyckligt att andra producenter under mötena i fråga förde otillåtna diskussioner. Dessa samtal intresserade inte sökanden, då bolaget redan hade beslutat att stegvis övergå från natriumperborat till natriumperkarbonat. Sökandens företrädare deltog således inte i de otillåtna diskussionerna. Denna förklaring styrks av Degussa, som har bekräftat att mötena i fråga av en ”tillfällighet” hölls inom ramen för de lagliga diskussionerna.
71. Vad gäller de två andra mötena avseende natriumperborat som ägde rum i september 1998 i Lyon och sommaren 1999 i Basel, grundas sökandens deltagande på upplysningar enbart från Solvay som inte har styrkts. Kommissionen underlät att beakta vittnesmålet från sökandens anställde som inte kan erinra sig att denne deltog i nämnda möten.
– Argument som åberopats i repliken
72. Sökanden har i repliken gjort gällande att kommissionen har åsidosatt principen om oskuldspresumtion, eftersom den inte förfogade över exakt och samstämmig bevisning för sökandens medverkan i den konkurrensbegränsande samverkan.
73. Kommissionen tog för det första inte hänsyn till de bevis som låg till grund för sökandens ståndpunkt och har förvrängt andra bevis till grund för dess slutsats. Enligt sökanden har kommissionen bortsett från att den bästa bevisningen utgjordes av de direkta vittnesmålen från bolagets anställda, grundat sig på obefogade antaganden till sökandens nackdel, förvrängt det bevismaterial som var till sökandens fördel, likställt sökandens medverkan i CEFIC:s möten, vilka är lagliga, med kartellverksamhet och ”förskönat” bevismaterial till sökandens nackdel.
74. Kommissionen gjorde ingen samlad och objektiv bedömning av bevisningen. Kommissionen underlät att beakta bevisning som bekräftade att sökanden aggressivt hade bidragit till uppdelningen av marknaden, att konkurrenterna hade förlorat marknadsandelar till förmån för sökanden och framfört klagomål i detta hänseende samt att två försök till kartellmöten hade avbrutits efter sökandens vägran att delta i dessa. Kommissionen underlät att inhämta ytterligare bevisning avseende uppgifter mot sökanden so m inte hade styrkts.
75. Sökanden har för det andra kritiserat kommissionen för att den inte gjorde något korsförhör för att kontrollera huruvida vittnesmålen som lämnats av sökandens anställda var trovärdiga. Sökanden var det enda företaget som skaffade fram vittnesmål vid det muntliga hörandet vid kommissionen. Inget av de tre bolagen som vittnat mot sökanden höll något vittnesmål vid hörandet. Mycket av det bevismaterial som lades fram av Degussa och Solvay härrör huvudsakligen från anonyma källor. Kommissionen kringgick uttalandena från sökandens anställda med hänvisning till att de inte gjorts under ed.
76. Sökanden har för det tredje gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig redogörelse för de omständigheter som kom fram efter det muntliga hörandet.
77. Förhörsombudet preciserade vid det muntliga hörandet att vissa bevis som kommissionen grundade sig på, i synnerhet påståenden från anonyma källor som lagts fram av Solvay i fråga om telefonsamtal till sökanden, inte var trovärdiga. Kommissionen inhämtade dock inte någon ytterligare bevisning efter det muntliga hörandet.
78. Kommissionen har i synnerhet, vad gäller mötena i Sevilla i maj 1997, i svaromålet angett att den fick vissa faktiska omständigheter bekräftade av andra företag efter det muntliga hörandet och att den gett sökanden tillfälle att yttra sig. Det lämnades inte några andra bidrag avseende dessa möten efter förhöret.
79. Tvärtemot vad kommissionen har gjort gällande har de ytterligare uppgifter som sökanden fick tillgång till inget att göra med de påstådda telefonsamtalen från Solvay. I de bidrag som Solvay och Degussa lämnade efter det muntliga hörandet förklarade de endast innehållet i meddelandet om invändningar på vissa specifika punkter (Degussa avseende mötet i Frankfurt am Main i november 1997 och Solvay avseende mötet i Königswinter i juli 1998) och bekräftade att deras anställda hade deltagit i dessa möten. Inget av dessa bolag nämnde ursprungligen att sökanden deltagit i de aktuella mötena. Kommissionen har själv medgett att Solvays svar var ”indirekt” och att Degussa inte ”uttryckligen” angav att sökanden var inblandad.
80. För det fjärde har kommissionen gjort motstridiga påståenden. Vad gäller Kemira ansåg kommissionen att det inte var orimligt att åtskilliga diskussioner i anslutning till CEFIC:s möten snarare förts på bilateral basis (skäl 167 i det angripna beslutet). Vad gäller sökanden påstod kommissionen dock felaktigt att bolagets företrädare omöjligen kan ha deltagit i dessa möten utan att känna till den konkurrensbegränsande samverkan.
81. För det femte har kommissionen förvrängt viss bevisning som lagts fram till sökandens fördel. Detta rör för det första uppgifterna enligt vilka sökanden ingick i gruppen ”svarta får”, eftersom bolaget önskade öka sin totala kapacitet i Europa på bekostnad av priserna. Kommissionen avvisade felaktigt detta bevis genom att i svaromålet endast ange att det tydde på att sökanden försökt utnyttja den konkurrensbegränsande samverkan för egen vinning.
82. Vidare, vad gäller de möten som hölls i anslutning till CEFIC:s möten i Sevilla, har sökandens anställde uppgett att denne vägrade att delta i några diskussioner avseende kartellen, vilket hade till följd att Solvays och Degussas företrädare lämnade möteslokalen. Kommissionen vägrade att godta detta vittnesmål och har stött sig på sin egen tolkning av varför Solvay och Degussa lämnade mötet, vilken saknar grund, nämligen att de små producenterna, däribland sökanden, var missnöjda över förslagen, förmodligen på grund av marknadsandelarna som tilldelats dem. Det finns inga bevis till stöd för kommissionens ståndpunkt. Däremot framgår det enligt sökanden av de abrupt avslutade mötena i Sevilla till följd av klagomål från sökandens konkurrenter över bolagets sänkta priser och ökade marknadsandel, att sökanden hade klargjort för sina konkurrenter att bolaget deltog i mötena med en annan inställning än dessa.
83. Kommissionen har för det sjätte förvrängt viss skriftlig bevisning.
84. För det första har kommissionen felaktigt, vad gäller passtämpeln som visar att sökandens anställde reste in i Förenta staterna den 10 februari 1996, påstått att detta inte nödvändigtvis styrker att den ifrågavarande anställde inte kan ha befunnit sig i Paris två dagar senare. Enligt sökanden kan den anställde i fråga omöjligt ha flugit till Förenta staterna den 10 februari, stannat där i 24 timmar, gjort en transatlantisk nattflygning tillbaka, inställt sig direkt vid ett kartellmöte den 12 februari och därefter återvänt till Förenta staterna. Om detta var fallet skulle det finnas ytterligare en stämpel i dennes pass. Den hos Atofina anställde uppgav således felaktigt att sökandens företrädare befann sig i Paris den 12 februari 1996. Om hänsyn dessutom tas till att Atofina många gånger är det enda bolaget som har hävdat att sökanden deltog i kartellmötena och att vissa av dess upplysningar innehåller frågetecken, undergrävs trovärdigheten av Atofinas upplysningar.
85. Vad för det andra avser taxikvittot som utfärdades i Barcelona den 13 juli 1998, av vilket namnet på den av sökandens anställda som påstås ha deltagit i mötet i Königswinter samma dag framgår, har kommissionen utan något som helst stöd ifrågasatt denna omständighet och angett att kvittot kan ha upprättats vid en annan tidpunkt under dagen (skäl 236 i det angripna beslutet). Oskuldspresumtionen ska dock väga tyngre än en sådan spekulation.
86. För det tredje återspeglar de mötesanteckningar som ingetts av Atofina som innehåller frågetecken i kolumnen avseende sökandens priser, att Atofina inte hade några prisuppgifter för sökanden, eftersom bolaget inte var närvarande vid mötet. Kommissionen har emellertid felaktigt i svaromålet påstått att dessa frågetecken återspeglar den av Atofinas anställdes ”försiktighet”. Kommissionen har underlåtit att beakta den förklaring som lagts fram av sökanden enligt vilken informationen i fråga ”kunde komma var som helst ifrån”. Kommissionen har således vad gäller detta möte förvrängt de tydliga vittnesmålen från sökandens anställda som styrks av skriftlig bevisning.
87. För det fjärde har kommissionen angett att sökanden omnämns flera gånger i anteckningar från en anställd hos Atofina avseende mötet i Düsseldorf i oktober 1998. Enligt sökanden är dessa anteckningar otydliga, men det följer av Atofinas senare förklaringar att de hänvisar till ett möte som hölls därefter, som måste ha ägt rum den 9 november, under vilket en ”definitiv modell” skulle antas, och att de hänvisar till en ”kommentar om hur man, genom påtryckningar från Solvay, ska se till att [sökanden] godtar sina marknadsandelar”. I oktober 1998 vägrade sökanden på nytt att delta i kartellverksamheten. Kommissionen grundade sig således felaktigt, utan att analysera innehållet i anteckningarna, endast på att sökandens namn fanns angett där.
88. Kommissionen har för det sjunde ”förskönat” bevisuppgifter, genom att lägga till obefintliga detaljer eller genom att överdriva de faktiska omständigheter som fastställts.
89. För det första angav kommissionen, vad gäller det bilaterala mötet med Degussa i september 1998 i Bryssel, som sökanden har bestritt, att det bestod i en ”avrapportering” avseende morgonens möte (skäl 241 i det angripna beslutet). Degussas upplysningar innehåller dock ingenting om att det skulle varit fråga om någon ”avrapportering” och det redogörs inte för någon diskussion om natriumperborat eller frysningen av marknadsandelarna för väteperoxid. Degussa har uttryckligen angett att diskussionerna gällande väteperoxid var ”allmänt hållna”. Kommissionens slutsatser saknar grund.
90. För det andra tog sökanden tvärtemot vad kommissionen har gjort gällande när det gäller mötena i Sevilla, avstånd från de konkurrensbegränsande diskussionerna genom att vägra att vara med i kartellverksamheten, vilket ledde till att företrädarna för Degussa och Solvay ”hastigt lämnade” mötena och således till att denna rad av möten avslutades. Atofina har uppgett att dessa möten avslutades genom att Degussas och Solvays företrädare lämnade mötet. Kommissionen har i detta avseende förvrängt uppgifterna i akten.
91. Vad för det tredje avser kommissionens uppfattning att Atofina har bekräftat Solvays påståenden avseende telefonsamtalen, är det tydligt att uppgifterna från Solvay och Atofina avser olika möten. Det var därför inte möjligt att göra en dubbelkontroll utifrån dessa uppgifter med hänsyn till deltagarna eller perioderna för dessa möten.
92. Sökanden har för det åttonde gjort gällande att Solvay och Atofina, som ansökte om förmånlig behandling parallellt, ”kämpade om att komma först” med att tillföra ett betydande mervärde till den bevisning som kommissionen redan förfogade över, vilket undergräver trovärdigheten av deras uttalanden.
93. Företagen som ansökte om förmånlig behandling kan inte ha kontrollerat vad deras anställda kommer ihåg, eller ha tillhandahållit klar och precis bevisning. Kommissionen har exempelvis i skäl 236 i det angripna beslutet hänvisat till att Solvay ”frivilligt bekräftat” mötet i Königswinter i juli 1998 i sitt svar på meddelandet om invändningar, medan kommissionen i svaromålet inom parentes lade till att ”det ska kontrolleras huruvida detta verkligen skett frivilligt eller på kommissionens begäran”. På samma sätt ”fortsatte [Degussa] med att förhöra” sina anställda på kommissionens begäran vad gäller deltagarna i mötet i Düsseldorf i oktober 1998.
94. Sökanden har slutligen angett att bolaget aldrig befunnits vara skyldigt till att ha bedrivit konkurrensbegränsande verksamhet. Anställda hos bolaget vittnade vid det muntliga hörandet och har ingett uttalanden där de bestritt påståendena i meddelandet om invändningar. Det var företag som hade gjort sig skyldiga till upprepade överträdelser som sökte erhålla immunitet och som i sin ”kamp om förstaplatsen” i detta syfte gjorde vaga påståenden, som saknade stöd och som ofta kom från anonyma källor i skrivelser från deras advokater eller oförklarliga handskrivna anteckningar ”fulla med frågetecken”. Kommissionen har inte tillhandahållit någon förklaring till varför dessa bevis ska väga tyngre än den klara och ostridiga bevisning som lagts fram av sökanden.
95. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
96. Enligt artikel 81.1 EG är alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden, som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, oförenliga med den gemensamma marknaden och förbjudna.
97. För att avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG ska föreligga räcker det att de berörda företagen har gett uttryck för en gemensam önskan att agera på ett visst sätt på marknaden (förstainstansrättens dom av den 17 december 1991 i mål T‑7/89, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1711, punkt 256, svensk specialutgåva, volym 11, s. II‑83, och av den 20 mars 2002 i mål T‑9/99, HFB Holding m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1487, punkt 199).
98. Ett avtal i den mening som avses i artikel 81.1 EG kan anses ha slutits när det föreligger en gemensam vilja att begränsa konkurrensen, trots att parterna fortfarande förhandlar om hur begränsningen ska se ut i detalj (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 97 nämnda målet HFB Holding m.fl. mot kommissionen, punkterna 151–157 och 206).
99. Begreppet samordnat förfarande avser en form av samordning mellan företag som, utan att ha drivits så långt som till genomförande av ett avtal i snäv bemärkelse, innebär att konkurrensens risker medvetet ersätts med ett praktiskt samarbete dem emellan (domstolens domar av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkt 115, och i mål C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287, punkt 158).
100. Artikel 81.1 EG utgör härvid hinder mot att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan ekonomiska aktörer som är ägnade antingen att påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller att för en sådan konkurrent avslöja det beteende som den berörda ekonomiska aktören har beslutat eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 116 och 117).
101. Det räcker att ett företag lämnar uppgifter till sina konkurrenter i avsikt att förbereda konkurrensbegränsande samverkan för att det ska anses styrkt att det förelegat ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 81 EG (förstainstansrättens dom av den 6 april 1995 i mål T‑148/89, Tréfilunion mot kommissionen, REG 1995, s. II‑1063, punkt 82, och av den 8 juli 2008 i mål T‑53/03, BPB mot kommissionen, REG 2008, s. II‑1333, punkt 178).
102. Enligt fast rättspraxis omfattar begreppen avtal och samordnat förfarande, i den mening som avses i artikel 81.1 EG, olika former av samförstånd som är av samma art men som skiljer sig åt vad avser intensitet och de former som de kommer till uttryck i (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 131 och 132, och domen i det ovan i punkt 97 nämnda målet HFB Holding m.fl. mot kommissionen, punkt 190).
103. När det gäller en komplex överträdelse, i vilken flera producenter varit inblandade under många år och som syftat till att åstadkomma en gemensam reglering av marknaden, kan det inte krävas av kommissionen att den preciserar om det rör sig om ett avtal eller ett samordnat förfarande, i synnerhet som artikel 81 EG under alla omständigheter omfattar båda dessa slag av överträdelse (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 111–114, och förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II‑931, punkt 696).
104. Beteckningen av överträdelsen som avtal ”och/eller” samordnat förfarande ska anses gälla ett sammansatt förhållande som innefattar faktiska omständigheter av vilka vissa kan betecknas som avtal och andra som samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 81.1 EG, vilken inte kräver att denna typ av komplexa överträdelser preciseras närmare (domarna i de ovan i punkt 97 nämnda målen Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 264, och HFB Holdings m.fl. mot kommissionen, punkt 187).
105. Beträffande bevisningen för en överträdelse erinrar tribunalen om att det ankommer på kommissionen att anföra den bevisning som krävs för att visa att sådana faktiska omständigheter som utgör en överträdelse av artikel 81.1 EG har förelegat (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58).
106. Kommissionen ska härvid förebringa exakt och samstämmig bevisning (se förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål T‑62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2707, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
107. Varje del av den bevisning som kommissionen företett behöver emellertid inte nödvändigtvis uppfylla dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla de indicier som institutionen åberopat uppfyller detta krav (se förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501, punkt 180 och där angiven rättspraxis).
108. De indicier som kommissionen åberopar i sitt beslut för att styrka att ett företag har åsidosatt artikel 81.1 EG ska inte beaktas vart och ett för sig, utan som en helhet (se domen i det ovan i punkt 101 nämnda målet BPB mot kommissionen, punkt 185 och där angiven rättspraxis).
109. Hänsyn ska dessutom tas till att konkurrensbegränsande verksamhet äger rum i hemlighet, vilket innebär att man som regel måste sluta sig till förekomsten av ett samordnat förfarande eller en konkurrensbegränsande samverkan på grundval av flera olika företeelser och indicier vilka tillsammans, i brist på en annan rimlig förklaring, visar att konkurrensbestämmelserna har åsidosatts (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkterna 55–57).
110. Vad avser omfattningen av domstolsprövningen ska tribunalen, enligt fast rättspraxis, när en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som fattats med stöd av artikel 81.1 EG väckts, i regel göra en fullständig prövning av huruvida villkoren för tillämpning av artikel 81.1 EG är uppfyllda (se förstainstansrättens dom av den 26 oktober 2000 i mål T‑41/96, Bayer mot kommissionen, REG 2000, s. II‑3383, punkt 62 och där angiven rättspraxis).
111. Om rätten anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktas, i enlighet med principen om oskuldspresumtion. Denna princip ska, i egenskap av allmän unionsrättslig princip, tillämpas i bland annat förfaranden rörande åsidosättanden av konkurrensregler som gäller företag och som kan leda till ålägganden av böter eller viten (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkterna 149 och 150).
112. Det är med beaktande av dessa överväganden som tribunalen i förevarande fall ska pröva huruvida kommissionen har styrkt att sökanden deltog i den aktuella överträdelsen.
– Inledande synpunkter
113. Sökanden har framfört viss allmän kritik på ett antal punkter avseende bevisningen i förevarande mål. Sökanden har för det första åberopat det låga bevisvärdet av de bevis som lagts fram av företagen som ansökt om förmånlig behandling. Sökanden har för det andra åberopat att kommissionen använde sig av upplysningar som hämtats från en enda källa och vilka inte har styrkts. För det tredje har sökanden gjort gällande att kommissionen inte har vederlagt vittnesmålen från bolagets anställda som går i motsatt riktning. För det fjärde har sökanden anfört att kommissionen underlät att följa förhörsombudets förslag vid det muntliga hörandet.
114. Även om denna kritik till stor del sammanfaller med invändningarna mot de materiella omständigheter som åberopats av kommissionen i det angripna beslutet, föranleder den emellertid vissa inledande synpunkter.
115. Vad för det första avser sökandens argument avseende värdet av den bevisning som lagts fram inom ramen för ansökningarna om förmånlig behandling, ska det erinras om att endast den omständigheten att upplysningar lämnats av ett företag som ansökt om förmånlig behandling inte undergräver dess bevisvärde.
116. Enligt fast rättspraxis finns det nämligen inte någon bestämmelse eller allmän princip i unionsrätten enligt vilken kommissionen inte mot ett visst företag får åberopa uttalanden som har gjorts av andra företag som är föremål för utredning (domen i de ovan i punkt 103 nämnda förenade målen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 512). De uttalanden som har gjorts med anledning av meddelandet om samarbete kan inte anses sakna bevisvärde endast av den anledningen (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål T-54/03, Lafarge mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 57 och 58).
117. En viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en lagstridig konkurrensbegränsande samverkan lämnat frivilligt kan vara på sin plats, eftersom sådana deltagare tenderar att vilja förringa betydelsen av sin egen del i överträdelsen och överdriva betydelsen av de andras. Med beaktande av den inneboende logiken i det förfarande som föreskrivs i meddelandet om samarbete konstaterar tribunalen emellertid att en begäran om att få komma i åtnjutande av detta meddelande för att få till en nedsättning av bötesbeloppet nämligen inte med nödvändighet ger upphov till ett behov av att förvanska bevisningen avseende övriga deltagare i den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Om ett företag försöker vilseleda kommissionen kan detta nämligen leda till att dess uppriktighet och samarbetsvilja ifrågasätts, vilket kan äventyra företagets möjligheter att fullt ut dra fördel av meddelandet om samarbete (förstainstansrättens dom av den 16 november 2006 i mål T‑120/04, Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4441, punkt 70, och domen i det ovan i punkt 116 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkt 58).
118. Tribunalen anser i synnerhet att om någon medger att han eller hon gjort sig skyldig till en överträdelse och därmed tillstår omständigheter som ligger utanför vad som skulle gå att sluta sig till direkt utifrån de ifrågavarande handlingarna, utvisar detta förhållande, om inte motsatsen framgår av särskilda omständigheter, att denne har beslutat sig för att säga sanningen. Uttalanden som går emot den som avgett dem ska sålunda i princip anses utgöra särskilt trovärdig bevisning (förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 107 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 211 och 212, av den 26 april 2007 i de förenade målen T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 och T‑136/02, Bolloré m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑947, punkt 166, och i det ovan i punkt 116 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkt 59).
119. Dock ska försiktighet iakttas vid bedömningen av sådana uttalanden som ett misstänkt företag gör inom ramen för en ansökan om förmånlig behandling och sådana uttalanden ska i allmänhet inte godtas utan stöd.
120. Enligt fast rättspraxis kan nämligen ett uttalande från ett företag som misstänks ha deltagit i en kartell, vars riktighet har bestritts av flera andra misstänkta företag, inte anses utgöra tillräcklig bevisning för att de sistnämnda har gjort sig skyldiga till överträdelsen, utan att det styrks genom annan bevisning (förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 107 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 219, av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkt 285, i de ovan i punkt 118 nämnda förenade målen Bolloré m.fl. mot kommissionen, punkt 167, och i det ovan i punkt 116 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkt 293; se även, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 32 nämnda målet Enso-Gutzeit mot kommissionen, punkt 91).
121. För att fastställa vilket bevisvärde som ska tillskrivas uttalanden av företag som har ansökt om förmånlig behandling, beaktar tribunalen framför allt dels att det föreligger betydande samstämmiga uppgifter som styrker uttalandenas riktighet, dels att det saknas indikationer på att dessa företag skulle tendera att förringa betydelsen av sin egen del i överträdelsen och överdriva betydelsen av de andra företagens del (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 117 nämnda målet Peróxidos Orgánicos mot kommissionen, punkt 70, och i det ovan i punkt 116 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkterna 62 och 295).
122. Vad för det andra gäller sökandens kritik mot att kommissionen med hänsyn till vissa faktiska omständigheter endast grundade sig på en bevisuppgift, erinrar tribunalen om att det inte finns någon unionsrättslig princip som hindrar att kommissionen stöder sig på en enda handling när den fastställer en överträdelse, förutsatt att det inte råder något tvivel om denna handlings bevisvärde och att handlingen i sig med säkerhet styrker en sådan överträdelse (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, REG 2000, s. II-491, punkt 1838).
123. Mot bakgrund av den rättspraxis som det hänvisas till ovan i punkt 120 är denna situation visserligen inte allmänt sett tillämplig på uttalanden från ett misstänkt företag. Sådana uttalanden ska, i den mån de bestritts av andra berörda företag, styrkas genom ytterligare och oberoende bevisning.
124. Detta gäller inte i samma utsträckning när ett uttalande från ett företag som samarbetar är särskilt trovärdigt, eftersom kraven på det erforderliga stödet under sådana omständigheter inte behöver ställas lika högt, vare sig med avseende på precision eller styrka.
125. För det fall att det genom ett antal samstämmiga indicier är möjligt att styrka att vissa särskilda delar av samverkan som anges i det uttalande som lämnats inom ramen för samarbetet föreligger, kan detta uttalande räcka i sig för att utgöra stöd för andra delar av det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 107 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 220 och 334). Kommissionen kan under sådana omständigheter grunda sig uteslutande på uttalandet, under förutsättning att riktigheten av det som uppges inte ger upphov till tvivel och att upplysningarna inte är vaga.
126. Vidare, även om ett uttalande från ett företag inte stöds vad gäller de särskilda faktiska omständigheterna som har redovisats kan det, inom ramen för en samling överensstämmande indicier som har åberopats av kommissionen, ha ett visst bevisvärde till stöd för att överträdelsen ägt rum. När en handling innehåller särskilda uppgifter som motsvarar uppgifterna i andra handlingar, ska nämligen dessa olika delar av bevisningen anses ömsesidigt stödja varandra (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 107 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 275).
127. Kommissionen måste med stöd av perioder för vilka det finns relativt gott om bevis kunna dra slutsatser avseende andra perioder där det inte finns bevis för vissa delar av dessa perioder. Det krävs således en verkligt hållbar förklaring för att övertyga en domstol om att helt andra frågor behandlades under en bestämd fas av ett antal möten än vid tidigare och senare möten, trots att deltagarna i mötena var desamma, att mötena ägde rum inom ramen för samma yttre förutsättningar och att de obestridligen hade samma syfte (domaren Vesterdorfs förslag till avgörande, i egenskap av tillförordnad generaladvokat, i mål T-1/89, Rhône-Poulenc mot kommissionen, REG 1991, s. II-867, s. II-885, i vilket förstainstansrätten meddelade dom den 24 oktober 1991, gemensamt förslag till avgörande i de så kallade polypropylen-målen, REG 1991, s. II-954).
128. Sökanden har för det tredje hävdat att kommissionen vid bevisprövningen underlät att höra bolagets anställda och inte tog hänsyn till deras vittnesmål.
129. Sökanden har bland annat gjort gällande att den konstaterade överträdelsen till stor del grundar sig på uttalandena från Solvay och en av Atofinas anställda, enligt vilka vissa av sökandens anställda, trots att de inte närvarade vid ett visst antal möten, kontaktades eller informerades per telefon. Sökanden har angett att de av bolagets anställda som finns angivna i dessa uttalanden har lämnat in uttalanden till kommissionen som går i motsatt riktning, vilka kommissionen inte har beaktat.
130. Det ska i detta hänseende påpekas att det är utrett att kommissionen förfogade över skriftliga uttalanden från de hos sökanden ifrågavarande anställda och att dessa närvarade vid det muntliga hörandet.
131. Frågan huruvida nämnda uttalanden vederbörligen beaktades i det angripna beslutet sammanfaller under dessa omständigheter med prövningen av sökandens invändningar mot de faktiska omständigheterna i fråga.
132. Det ska emellertid i detta skede erinras om att sökanden felaktigt har hävdat att de aktuella uttalandena har ett högt bevisvärde i den mån de gjordes under ed och att kommissionen därför var skyldig att visa att bolagets vittnen begått ”mened”.
133. Ett vittnesmål som avgetts under ed inför en domstol eller eventuellt inför en åklagare i samband med en förundersökning kan visserligen tillskrivas högt bevisvärde med hänsyn till de negativa konsekvenser som i straffrättsligt hänseende kan följa för den som avgett ett falskt vittnesmål i samband med en utredning, vilket medför att ett sådant vittnesmål är trovärdigare än ett vanligt uttalande (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 107 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 312). Detta gäller emellertid inte i förevarande fall, eftersom det är fråga om skriftliga uttalanden som sökandens anställda lämnade in till kommissionen under det administrativa förfarandet och vittnesmål som dessa avgav under det muntliga hörandet vid kommissionen.
134. Sökanden har dessutom felaktigt hävdat att kommissionen var skyldig att ställa Atofinas och Solvays vittnesmål om att sökanden gjort sig skyldig till en överträdelse mot vittnesmålen från sökandens anställda som pekar på motsatsen inom ramen för ett korsförhör under det muntliga hörandet.
135. Tribunalen erinrar härvid om att kommissionen under det administrativa förfarandet inte har möjlighet att kräva att vittnesförhör ska äga rum under ed.
136. Enligt artikel 19.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) får kommissionen höra alla fysiska eller juridiska personer som samtycker till detta, i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning. Kommissionen bör dessutom, enligt skäl 3 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EUT L 123, s. 18), innan den inhämtar muntliga redogörelser från fysiska eller juridiska personer som samtycker till detta underrätta dessa personer om den rättsliga grunden för förhöret och om förhörets frivilliga karaktär.
137. Vidare är kommissionen endast skyldig att höra fysiska eller juridiska personer som kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken om de faktiskt begärt att få höras. Kommissionen förfogar således över ett skäligt utrymme för skönsmässig bedömning att besluta om huruvida det kan vara av intresse att höra personer vars vittnesmål kan vara av betydelse för saken. Säkerställandet av rätten till försvar kräver nämligen inte att kommissionen håller förhör med vittnen som de berörda parterna har angett, när den anser att ärendet är tillräckligt utrett (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 97 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkterna 382 och 383 och där angiven rättspraxis).
138. Det föreskrivs visserligen i artikel 6.3 d i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, att ”[v]ar och en som blivit anklagad för brott har [rätt] att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom”. Vidare, även om kommissionen inte är en domstol i den mening som avses i denna bestämmelse och även om de böter som åläggs av kommissionen inte är av straffrättslig karaktär, är kommissionen likväl skyldig att iaktta unionsrättens allmänna principer under det administrativa förfarandet.
139. Det följer emellertid av fast rättspraxis att den omständigheten att det i unionens konkurrensrätt inte föreskrivs någon skyldighet för kommissionen att kalla sådana vittnen som åberopats till någons fördel, inte strider mot nämnda principer. Det ska nämligen påpekas att även om kommissionen får höra fysiska eller juridiska personer vid behov, har den inte någon rätt att kalla vittnen emot någon utan att få vittnenas samtycke därtill (domen i det ovan i punkt 97 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkterna 389–392, och i de ovan i punkt 118 nämnda förenade målen Bolloré m.fl. mot kommissionen, punkterna 86 och 87). Eftersom förfarandet vid kommissionen endast är av administrativ art ankommer det inte på denna att ge det berörda företaget möjlighet att förhöra ett särskilt vittne eller att bedöma dess uttalanden under denna fas av utredningen (domen i de ovan i punkt 109 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 200). Det räcker att de uttalanden som kommissionen grundar sig på har tillhandahållits tillsammans med de handlingar i ärendet som överlämnats till sökanden, vilken kan bestrida dessa vid unionsdomstolen (domen i det ovan i punkt 116 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkterna 147–149).
140. Mot bakgrund av det ovan anförda kan sökanden inte med framgång göra gällande att dess rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopats emot bolaget har åsidosatts.
141. Det fanns under alla omständigheter inget som hindrade sökanden från att begära att de vittnen som åberopats mot bolaget skulle inkallas och förhöras vid tribunalen genom att lämna in en ansökan om att åtgärder för bevisupptagning skulle vidtas i detta syfte. Det ska konstateras att sökanden inte har lämnat in någon sådan ansökan. Tribunalen skulle i övrigt endast anse att det var nödvändigt att kalla de aktuella vittnena om det efter prövningen visade sig att uppgifterna i handlingarna i målet och de förklaringar som har lämnats under den muntliga förhandlingen inte räcker för att den ska kunna avgöra målet.
142. Slutligen har sökanden för det fjärde hävdat att förhörsombudet vid det muntliga hörandet bekräftade att de bevis som åberopats mot sökanden var otillräckliga. Förhörsombudet föreslog därför att en kontradiktorisk granskning skulle göras av den nya motbevisning som sökanden lagt fram, det vill säga av uttalandena från bolagets anställda. Kommissionen efterkom dock inte detta förslag.
143. Tribunalen erinrar i detta avseende om att förhörsombudets rapport är en rent intern handling hos kommissionen. Syftet med rapporten är varken att komplettera eller korrigera företagens argumentation. Rapporten är därför inte av avgörande betydelse och utgör därmed inte en sådan handling som unionsdomstolen ska ta del av när den utövar sin prövningsrätt (se förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål T-161/05, Hoechst mot kommissionen, REG 2009, s. II-3555, punkt 176 och där angiven rättspraxis).
144. Detta gäller i ännu högre grad synpunkter som förhörsombudet lämnat under det muntliga hörandet, såsom de som åberopats av sökanden i förevarande mål. I förhörsombudets slutrapport av den 20 april 2006, som bifogats svaromålet, bekräftade denne under alla omständigheter att bestämmelserna avseende rätten till en rättvis rättegång och rätten till försvar hade iakttagits inom ramen för det administrativa förfarandet.
145. Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden är den kritik som sökanden riktat mot kommissionens bevisföring och genomförandet av det muntliga hörandet delvis ogrundad och sammanfaller till viss del med invändningarna mot de materiella omständigheterna för överträdelsen som prövas nedan.
– Bevisningen avseende sökandens deltagande i överträdelsen
146. Vad gäller överträdelsens huvuddrag konstaterade kommissionen att konkurrenterna, från och med den 31 januari 1994, utbytte och diskuterade konfidentiella upplysningar om produktionsvolymer samt möjligheten att reducera dessa genom att hindra att ny kapacitet introducerades på marknaden. De diskuterade även uppdelningen av kunder och marknadsandelar samt försäljningspriser. Konkurrenterna inrättade ett övervakningssystem genom vilket de regelbundet utbytte konfidentiella upplysningar om marknaden, företagen, försäljningsvolymer och försäljningspriser. Konkurrenterna engagerade sig även i att reducera kapaciteten och analyserade regelbundet utvecklingen av marknadsandelarna vid multilaterala möten (skälen 100 och 351–354 i det angripna beslutet).
147. En stor del av de multilaterala mötena ägde rum i anslutning till de möten som hölls halvårsvis av CEFIC, som är en för den aktuella industrin laglig sammanslutning.
148. I augusti 1997 i Bryssel, liksom vid tre senare möten som ägde rum i februari, april och september 1998, enades deltagarna i detta informationsutbyte om att göra en samordnad höjning av priset på väteperoxid (skälen 171 och 172 i det angripna beslutet). Vad gäller natriumperborat utbyttes känsliga uppgifter om marknaden från och med de första diskussionerna som hölls på området och ”terrängen förbereddes” för att ingå ett formellt avtal åtminstone från och med den 15 maj 1998 (skälen 100, 214 och 229 i det angripna beslutet). Det sista multilaterala mötet inom ramen för denna samverkan hölls den 18 maj 2000. Avtalet avseende upprätthållandet av prisnivåerna för väteperoxid fortgick fram till slutet av år 2000 (skälen 281, 282 och 355–360 i det angripna beslutet).
149. Vad gäller sökandens deltagande i överträdelsen, konstaterade kommissionen att detta bolag tillhörde kartellens ”kärna” (skäl 99 i det angripna beslutet). Kommissionen noterade att det förelåg indicier på att sökanden hade medverkat i de olagliga kontakterna från och med år 1991 (skäl 106 i det angripna beslutet). Enligt upplysningar från Atofina innehåller särskilt anteckningarna från mötena i juli, oktober och november 1995, som ingetts av Atofina, uppgifter från sökanden samt hänvisningar till en redogörelse för sökandens ställning (skälen 120, 127–129, 133 och 136 i det angripna beslutet). Enligt uppgifter från Degussa hade sökanden dessutom vid ett bilateralt möte, som ägde rum under det andra halvåret 1996 eller under det första halvåret 1997, ”accepterat den grundläggande idén om en samordnad höjning av prisnivån” (skäl 151 i det angripna beslutet).
150. Som framgår av handlingarna i målet har sökanden bestritt uppgifterna avseende den inledande perioden av den konkurrensbegränsande samverkan vilka, då de inte styrkts, inte åberopats mot sökanden.
151. Kommissionen minskade följaktligen i det angripna beslutet väsentligt varaktigheten av sökandens deltagande i överträdelsen, jämfört med överträdelsetiden i meddelandet om invändningar. När det gäller vid vilken tidpunkt sökanden började delta i överträdelsen fann kommissionen att den hade bevis för att sökanden deltog i kartellmötet den 29 maj 1997 och att detta datum skulle användas vid fastställandet av varaktigheten av sökandens överträdelse (skäl 352 i det angripna beslutet). Vad gäller vid vilken tidpunkt sökanden upphörde att delta i överträdelsen angav kommissionen att den var helt övertygad om att sökanden hade medverkat i överträdelsen fram till och med den 13 december 1999 då det sista mötet för kartellen ägde rum för vilket kommissionen innehade bevis på att sökandens anställda hade deltagit (skäl 365 i det angripna beslutet).
152. I det angripna beslutet har följande olagliga kontakter åberopats mot sökanden:
– Tre multilaterala möten den 28 och den 29 maj 1997, vilka ägde rum i anslutning till CEFIC:s möte i Sevilla (skälen 156–167 i det angripna beslutet). Sökanden har medgett att bolaget deltog i två av dessa möten, men hävdat att det protesterat mot de otillåtna diskussionerna.
– Fyra multilaterala möten som ägde rum i augusti 1997 i Bryssel, den 18 september 1997 i Paris, den 17 november 1997 i Frankfurt am Main respektive den 21 november 1997 i Paris, vid vilka sökanden inte var fysiskt närvarande men avseende vilka bolaget informerades av Atochem per telefon (skälen 171–197 i det angripna beslutet), vilket sökanden har bestritt.
– Multilaterala möten den 26 och den 27 november 1997, vilka ägde rum i anslutning till CEFIC:s möte i Bryssel (skälen 198–209 i det angripna beslutet). Sökanden har medgett att bolaget deltog i CEFIC:s möte, men att det inte kände till de otillåtna diskussioner som förts.
– Bilaterala möten mellan Degussa, Kemira och Solvay som ägde rum mellan slutet av år 1997 och början av år 1998. Solvay informerade sökanden om utgången av dessa möten per telefon (skäl 210 i det angripna beslutet), vilket sökanden har bestritt.
– Multilaterala möten den 14 maj 1998 i anslutning till CEFIC:s möte i Évian-les-Bains (skälen 221–232 i det angripna beslutet). Sökanden har medgett att bolaget deltog i CEFIC:s möte men har gjort gällande att det inte kände till de otillåtna diskussioner som förts.
– Ett möte mellan Degussa, Solvay och sökanden den 13 juli 1998 i Königswinter avseende nedläggningen av en av Atochems natriumperboratfabriker (skälen 233–236 i det angripna beslutet). Sökanden har bestritt att bolaget deltog i detta möte.
– Ett möte på ”hög nivå” mellan Degussa och Solvay avseende väteperoxid och natriumperborat som ägde rum den 28 september 1998 i Bryssel efter vilket Degussa vid ett möte informerade sökanden om utgången av förstnämnda möte (skälen 239–242 i det angripna beslutet). Sökanden har inte bestritt mötet med Degussa men har hävdat att innehållet som diskuterades var lagligt.
– Ett multilateralt möte avseende väteperoxid som ägde rum den 12 oktober 1998 i Düsseldorf, i vilket sökanden inte deltog, men avseende vilket bolaget enligt Atofina kontaktades per telefon (skälen 247–253 i det angripna beslutet), vilket sökanden har bestritt.
– Multilaterala möten och bilaterala kontakter som ägde rum i anslutning till CEFIC:s möten i Bryssel den 25 och den 26 november 1998 (skälen 254–258 i det angripna beslutet), i Estoril (Portugal) den 30 april 1999 (skälen 264 och 265 i det angripna beslutet), och i Bryssel den 16 november 1999 (skälen 273–275 i det angripna beslutet). Sökanden har erkänt sitt deltagande i CEFIC:s möten, men har gjort gällande att bolaget inte kände till de otillåtna diskussioner som förts.
– Fyra multilaterala möten som uteslutande avsåg natriumperborat ägde rum den 16 september 1998 i Lyon (skälen 237 och 238 i det angripna beslutet), i början av år 1999 i Milano (skälen 259–263 i det angripna beslutet), sommaren 1999 i Basel (skälen 267–279 i det angripna beslutet) och den 13 december 1999 i Freiburg (skälen 276–279 i det angripna beslutet). Sökanden har bestritt att bolaget deltog i mötena som ägde rum i Lyon och Basel. Sökanden har medgett att bolaget deltog i de andra två mötena men har angett att föremålet för dessa möten var lagligt, nämligen hur man skulle agera mot ”anti-bor-rörelsen”. Sökanden har vidare angett att även om diskussionerna ”gled in på” ”olämpliga” frågor så hade sökanden ”tagit liten notis” om dessa med hänsyn till bolagets beslut att av miljöskäl gå över från natriumperborat till natriumperkarbonat.
153. Av detta framgår att sökanden, med undantag för de två mötena avseende natriumperborat som ägde rum i början av år 1999 i Milano och den 13 december 1999 i Freiburg, vad gäller övriga omständigheter som åberopats i det angripna beslutet har bestritt att bolaget deltog i några samordnande kontakter.
– De multilaterala mötena som ägde rum i Sevilla den 28 och den 29 maj 1997
154. Vad gäller de tre möten som ägde rum i Sevilla är det ostridigt att sökanden närvarade vid de två första mötena avseende väteperoxid (vid det första mötet deltog Atochem, Degussa, Solvay, Kemira och sökanden) respektive natriumperborat (vid det andra mötet deltog Caffaro samt de bolag som deltog i det första mötet). Sökanden närvarade dock inte vid middagen på restaurang dagen efter (skälen 156, 162 och 163 i det angripna beslutet).
155. Sökanden har inte bestritt innehållet av diskussionerna i de två möten som bolaget närvarade vid. Vid dessa möten utbytte deltagarna upplysningar avseende marknadens utveckling, behandlade förslag om en global prisökning och ett avtal om uppdelning av marknaden för väteperoxid (skälen 157–161 i det angripna beslutet), samt försök i samma riktning avseende natriumperborat (skäl 162 i det angripna beslutet).
156. Kommissionen konstaterade, utan att sökanden har invänt mot detta, att ”inget slutligt avtal [hade ingåtts] den dagen, på grund av det bristande förtroendet och protesterna från några små europeiska producenter” (skäl 164 i det angripna beslutet). I synnerhet avslutades försöken till överläggningar rörande natriumperborat, enligt Atofinas uttalande, ”med att Degussas företrädare fick ett enormt vredesutbrott ... och, inför motståndet från de små producenterna vilka [vägrat] att acceptera Solvays och Degussas ståndpunkt, [lämnade] mötet med att smälla igen dörren” (skäl 162 i det angripna beslutet).
157. Sökanden har emellertid avseende dessa omständigheter hävdat att bolaget, i egenskap av en liten producent, i själva verket motsatt sig det otillåtna uppträdandet. Detta styrks av att sökanden inte närvarade vid den middag som hölls på restaurang dagen efter.
158. Sökanden grundar sig bland annat på uttalandet från bolagets vid den tidpunkten vice verkställande direktör, som bifogats ansökan, av vilket det enligt sökanden framgår att bolagets företrädare i fråga om mötet avseende väteperoxid förklarat för Degussa och Solvay att bolaget ”expanderade i Tyskland” och att det ”inte [var] intresserat” av någon prisbegränsning. Bolaget vägrade således att diskutera priser, vilket hade till följd att Degussas företrädare abrupt lämnade mötet.
159. Tribunalen erinrar i detta avseende om att det framgår av fast rättspraxis att när ett företag har deltagit i ett möte där en otillåten samverkan har föreslagits, ska det, även om det inte spelat någon aktiv roll, anses ha deltagit i detta samråd, om det inte kan visa att det öppet tagit avstånd från den otillåtna samverkan eller upplyst övriga deltagare om att dess deltagande i mötet har andra syften än övriga deltagares (se domen i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 3199 och där angiven rättspraxis).
160. Eftersom sökanden har erkänt att bolaget närvarade vid de aktuella otillåtna diskussionerna, åligger det sökanden att visa att bolaget deltog i dessa helt utan konkurrensbegränsande avsikter.
161. Även om det antogs att sökanden protesterade mot Degussas specifika förslag, är detta under omständigheterna i förevarande mål inte tillräckligt för att visa att bolaget upplyste sina konkurrenter om att bolaget deltog i mötena med en annan inställning än dessa.
162. Vad närmare bestämt gäller sökandens argument avseende de möten som det redogörs för i skälen 156–162 i det angripna beslutet, påpekade kommissionen att ”om Solvay och Degussa lämnade mötet, var det inte med anledning av de små producenternas vägran att komma överens om en prisökning i egentlig mening, utan snarare på grund av att sistnämnda uppenbarligen var missnöjda över förslaget, vilket sannolikt berodde på marknadsandelarna som tilldelats dem”, att ”inget [tydde på] att [sökanden] verkligen tillbakavisat idén om ett avtal med sina konkurrenter som sådan eller att bolaget tog avstånd från det föreslagna avtalet som sådant” och att konfidentiella upplysningar, för övrigt, hade utbytts vid det aktuella mötet (skäl 166 i det angripna beslutet).
163. Tribunalen konstaterar för det första att kommissionens ställningstagande stämmer överens med den konkurrensbegränsande samverkans förlopp, av vilket det framgår att kartelldeltagarna från och med mötena i Sevilla ”beslutade att tillskriva marknadsandelarna, som utgjort den huvudsakliga frågan fram till dess, mindre betydelse och att istället intressera sig för en global prishöjning” (skäl 157 i det angripna beslutet), och att det vid nästa möte i Bryssel i augusti 1997 fattades beslut om en samordnad prishöjning (skälen 171 och 172 i det angripna beslutet).
164. För det andra styrks inte sökandens argument avseende bolagets påstådda protester mot de otillåtna diskussionerna av de upplysningar som lämnats av andra företag, vilka endast bekräftar det bristande förtroendet mellan deltagarna i kartellen och att stora och små producenter hade vitt skilda uppfattningar (skäl 164 i det angripna beslutet).
165. Det ska i detta avseende erinras om att bevisningen för sökandens deltagande i kartellen inte begränsas till mötena i Sevilla, vilka ingår i en rad olagliga kontakter som prövas nedan.
166. Det är vidare tvetydigt vilken ställning sökanden intog vid de aktuella mötena. Även om sökanden har hävdat att bolaget protesterade mot de konkurrensbegränsande diskussionerna vid mötet om väteperoxid, som avsåg en ingående modell för uppdelningen av marknaden samt priser, är det utrett att sökandens företrädare inte lämnade mötet och att denne närvarade vid nästa möte avseende natriumperborat. Att denne inte närvarade vid middagen som hölls på restaurang dagen efter visar inte heller att sökanden protesterade mot de otillåtna diskussionerna. Vissa andra berörda deltagare närvarade nämligen inte heller vid middagen.
167. Med beaktande av dessa överväganden innebär inte de omständigheter som sökanden har åberopat att det kan anses vara visat att sökanden deltog i de aktuella mötena, vid vilka en konkurrensbegränsande samordning ägde rum, helt utan konkurrensbegränsande avsikter.
– Telefonsamtal som sökanden tagit emot
168. Vad gäller de multilaterala möten som ägde rum efter mötena i Sevilla, konstaterade kommissionen att sökanden inte fysiskt närvarade vid dessa, men att bolaget hade kontaktats eller informerats om utgången av mötena per telefon. Det rör sig dels om fyra möten på ”hög nivå” avseende vilka kommissionen grundade sig på upplysningar från Solvay. Det gäller vidare en rad möten som Atofina redogjort för.
169. Vad för det första avser mötena på ”hög nivå” mellan Degussa, Solvay och Kemira (möten som ägde rum i augusti 1997 och i februari 1998 i Bryssel, i april 1998 i Frankfurt am Main och i september 1998 i Bryssel, skälen 172, 211, 215 och 239 i det angripna beslutet), angav kommissionen att ”även om det bara var tre företag som deltog [i dessa], hade diskussionerna stöd från hela sektorn” och att ”[sökanden] och Ausimont alltid gavs en uttömmande redogörelse (vanligtvis per telefon) för utgången av diskussionerna” (skäl 172 i det angripna beslutet).
170. Det framgår av det angripna beslutet att detta konstaterande grundar sig dels på Solvays uttalande, enligt vilket ”andra aktörer på marknaden informerades efter mötena mellan Degussa, Solvay och Kemira”, med den precisionen från kommissionen att ”Solvay exempelvis [hade] informerat [sökanden] och Ausimont ... om den konkreta utgången av diskussionerna”. Det grundas vidare på Atofinas uttalande enligt vilket ”FMC på grund av Company Policy (US bolag) inte fysiskt närvarade vid alla möten men höll sig underrättat genom Solvay och klart var part av alla avtal och [av alla] förhandlingar” (skäl 172 samt fotnoterna 175 och 176 i det angripna beslutet).
171. Även Solvays uttalande har åberopats av kommissionen avseende de bilaterala mötena mellan Degussa och Kemira som ägde rum mellan slutet av år 1997 och början av år 1998, i vilka Solvay ”ibland medverkade”. Enligt kommissionen har Degussa och Solvay förklarat att sökanden inte deltog med anledning av att företaget hade infört ett program för efterlevnad av konkurrensreglerna, men att Solvay underrättade sökanden om utgången av dessa möten per telefon (skäl 210 i det angripna beslutet, i vilket det hänvisas till ovannämnda uttalande från Solvay).
172. Sökanden har bestritt att bolaget kontaktades av Solvay. Sökanden har framhållit att Solvays uttalande är vagt och har hävdat att uppgifterna från Atofina inte avser mötena på ”hög nivå”, varför de inte kan styrka Solvays uttalande. Sökanden har vidare hävdat att kommissionen har förvrängt Solvays uttalande, i den del kommissionen konstaterade att vissa företag hade underrättats ”på ett uttömmande vis” och ”vanligtvis per telefon” (skäl 172 i det angripna beslutet).
173. Vad gäller bevisvärdet av Solvays uttalande ska det påpekas att det rör sig om upplysningar som ett misstänkt företag lämnat inom ramen för en ansökan om förmånlig behandling. Det aktuella uttalandet är generellt formulerat med hänsyn till samtliga möten på ”hög nivå”, och det går inte att identifiera de fysiska personer som var involverade i kontakterna, vilket hindrar att detta prövas i form av vittnesmål. I det aktuella avsnittet i Solvays uttalande, såsom det citerats i fotnot 175 i det angripna beslutet, anges inte att upplysningarna lämnades ”per telefon” och ”på ett uttömmande vis”. Under omständigheterna i förevarande mål kan det vidare, eftersom det rör sig om upplysningar från den största aktören på marknaden, enligt vilka flera företag inom sektorn hade underrättats om de otillåtna diskussionerna, inte uteslutas att denna aktör försökte förringa sin egen roll i den konkurrensbegränsande samverkan.
174. Vad gäller bekräftelsen av Solvays uttalande, ska det påpekas att detta uttalande, när det gäller vilka upplysningar som sökanden fått, inte styrkts av någon annan bevisning avseende de möten som finns angivna däri. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att Atofinas uttalande, som åberopats av kommissionen i fotnot 176 i det angripna beslutet, i själva verket inte hänvisar till några möten på ”hög nivå”, utan endast till möten för ”grupp B” som ägde rum mellan slutet av år 1995 och början av år 1997. Dessa möten ägde således rum, åtminstone till stor del, före den överträdelseperiod som sökanden hålls ansvarig för. Det är vidare utrett att Atofina inte deltog i de möten som omfattas av Solvays uttalande.
175. Med beaktande av dessa överväganden konstaterar tribunalen att Solvays uttalande har ett mycket svagt inneboende bevisvärde när det gäller att visa att sökanden underrättades om utgången av mötena på ”hög nivå”, och att uttalandet inte har direkt stöd av någon annan bevisning. Detta enda uttalande kan följaktligen inte i sig utgöra stöd för att sökanden deltog i de samordnande kontakterna mellan september 1997 och september 1998, utan på sin höjd utgöra ett tillägg till de indicier som åberopats i detta syfte.
176. Vad för det andra avser de fem möten som Atofina har hänvisat till (mötena den 18 september 1997 i Paris, den 17 november 1997 i Frankfurt am Main, den 21 november 1997 i Paris och i oktober 1998 i Düsseldorf, skälen 180, 188, 193 och 247 i det angripna beslutet), har sökanden ifrågasatt trovärdigheten av Atofinas uttalande enligt vilket sökanden underrättades per telefon och hävdat att detta uttalande inte har stöd av någon annan bevisning. Sökanden har ingett uttalanden från de av bolagets anställda som utpekas i Atofinas uttalande, vilka har bestritt att de kontaktades.
177. När det gäller bevisvärdet av Atofinas uttalande konstaterar tribunalen att den omständigheten att uttalandet gjordes inom ramen för en ansökan om förmånlig behandling inte i sig inverkar på dess trovärdighet. Det finns inget som tyder på att Atofina har försökt förringa sitt deltagande i kartellen genom att ange att bolaget kontaktade sökanden inom ramen för en rad möten. Tribunalen konstaterar vidare att uppgifterna avseende kontakterna med sökanden inte på något sätt är vagt formulerade, utan tvärtom är mycket detaljerade och att det går att utläsa av dessa vilka av sökandens anställda som kontaktades. Upplysningarna kommer från en person som direkt bevittnat de aktuella omständigheterna, det vill säga en anställd hos Atofina som deltog i de omtvistade mötena. Det ska erinras om att den anställde gjorde sitt uttalande den 26 maj 2003, flera veckor efter att de första bevisen lämnades in den 3 april 2003 (skäl 513 i det angripna beslutet). Det framgår såväl av villkoren för dennes samarbete som av det precisa innehållet i dennes uttalande att det var genomtänkt och välövervägt.
178. Samtliga dessa omständigheter vittnar om att Atofinas uttalande har ett högt bevisvärde.
179. När det gäller Atofinas uttalande avseende mötet i Paris den 18 september 1997 bekräftas detta, utöver uttalandet från en av Atofinas anställda enligt vilket sökanden ”[kontaktats] per telefon för att underrättas om diskussionerna”, av mötesanteckningar från samma anställde i vilka det görs en hänvisning till stora bokstaven ”E”, som betecknar sökanden, och anges att sökandebolaget var ”frånvarande men kontaktats per telefon” (skälen 180 och 181 i det angripna beslutet, samt omständigheterna i akten för det administrativa förfarandet som nämns i fotnot 188 i beslutet).
180. Vad gäller mötet i Frankfurt am Main den 17 november 1997, kontaktades en eller två av sökandens anställda, enligt samma uttalande, per telefon under mötets gång och en av Atofinas föret rädare rapporterade om mötet (skäl 188 i det angripna beslutet). Detta uttalande stöds även av mötesanteckningar som ingetts av Atofina med följande innehåll: ”FMC = frånvarande, men kontaktad per telefon av mig ..., en annan mycket aktiv lokal representant ...” (fotnot 200 i det angripna beslutet). Sökanden nämns vidare som det första företaget som skulle tillkännage prishöjningen och bolagets uppgifter framgår av en tabell från mötet med minimipris per kund och producent (skäl 192 i det angripna beslutet). Dessutom angav Degussa i sitt svar på meddelandet om invändningar att en företrädare för Atofina under detta möte hade ringt till en företrädare för sökanden (skäl 192 och fotnot 206 i det angripna beslutet).
181. Vad avser mötet i Paris den 21 november 1997, kontaktades sökanden enligt samma uttalande från Atofina per telefon för att inhämta bolagets samtycke till den samordnade prishöjningen (skäl 193 i det angripna beslutet) och sökandens priser finns angivna i anteckningar från detta möte (skäl 197 i det angripna beslutet, samt omständigheterna i akten för det administrativa förfarandet som nämns i fotnot 216 i beslutet).
182. Vad gäller mötet i Düsseldorf i oktober 1998 finns, utöver uttalandet att en av sökandens företrädare ”följde mötet per telefon”, sökandens aktuella och föreslagna marknadsandel angivna i mötesprotokollet (skälen 247–249 i det angripna beslutet, samt omständigheterna i akten för det administrativa förfarandet som nämns i fotnot 282 i beslutet).
183. Det framgår av dessa omständigheter att Atofinas uttalande inte enbart har ett högt bevisvärde utan även att det för varje aktuellt möte styrks av skriftlig bevisning som lagts fram av Atofina och som är samtida med de åberopade omständigheterna. För ett av mötena har uttalandet dessutom stöd av Degussas uttalande i bolagets svar på meddelandet om invändningar.
184. Vidare, med hänsyn till det höga bevisvärdet av Atofinas uttalande och till hur detaljerad den skriftliga bevisning som lagts fram är, kan trovärdigheten av den skriftliga bevisningen inte ifrågasättas på den grunden att den härrör från samma person som har gjort uttalandet.
185. Sökanden har nämligen varken bestritt äktheten av de skriftliga bevis som Atofina har lagt fram eller bolagets förklaringar avseende innehållet i dessa. Sökanden har endast ifrågasatt trovärdigheten av dessa handlingar som bevis för bolagets deltagande i kartellen.
186. Med hänsyn till att det rör sig om handlingar som upprättades vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna av en person som direkt bevittnat dessa och till deras precisa och utförliga innehåll, ska de tillskrivas ett synnerligen högt bevisvärde.
187. Trovärdigheten av dessa handlingar påverkas inte av sökandens argument avseende deras innehåll och grad av precision.
188. För det första ifrågasätts nämligen inte trovärdigheten av alla uppgifter i de berörda handlingarna av den omständigheten att vissa uppgifter åtföljs av asterisker och frågetecken, ibland med angivelsen ”att kontrollera”.
189. För det andra är sökandens argument enligt vilket upplysningarna om bolagets priser kan ha kommit från en annan källa, exempelvis sökandens kunder, inte troligt. Tabellerna innehåller nämligen andra uppgifter som är direkt bundna till sökanden, det vill säga anteckningarna i vilka det anges att sökanden kontaktades, att bolaget skulle vara det första att tillkännage prishöjningen samt vilken marknadsandel som skulle tilldelas bolaget (skälen 188, 192 och 282 i det angripna beslutet).
190. För det tredje ska det konstateras att sökanden, när det gäller argumentet om att bevisning som stöds på Atofinas uttalande använts två gånger med avseende på flera möten, endast har hänvisat till omständigheter i handlingarna i målet som inte åberopats mot bolaget i det angripna beslutet.
191. Det följer nämligen av sökandens argument att det antingen rör sig om möten som ägde rum innan den period under vilken sökanden har befunnits delta i överträdelsen (nämligen mötena den 23 november 1995, den 12 februari 1996, den 22 och den 23 maj 1996, den 27 november 1996, samt ”andra generella möten” år 1996), möten som sökanden har erkänt deltagandet samt innehållet i diskussionerna i (mötena den 28 och den 29 maj 1997), eller möten som, även om de nämndes i meddelandet om invändningar, inte har åberopats mot bolaget i det angripna beslutet (två möten år 1999 i Roissy och i Frankfurt am Main). Såvitt avser de anteckningar som påstås ha använts avseende ett möte i Bryssel den 26 november 1997 och ett annat möte som ägde rum ”mellan juni och september 1997”, har sökanden dessutom inte angett vilka skäl i det angripna beslutet som berörs.
192. Sökanden som tillfrågades i detta avseende inom ramen för tribunalens processledande åtgärder den 6 januari 2010, har inte kunnat ange i vilka skäl i det angripna beslutet vissa bevis överlappar varandra.
193. Även om det antogs att vissa anteckningar som lagts fram av Atofina som är odaterade inte har kunnat bindas till exakta möten, saknar ett sådant argument verkan, eftersom det inte avser de bevis som har åberopats mot sökanden i det angripna beslutet.
194. Det ska vidare påpekas att den påstått vaga bevisning som lagts fram av Atofina, även om påståendet ansågs vara riktigt, förklaras av den tid som förflutit mellan de omtvistade faktiska omständigheterna i målet och den tidpunkt då den berörde ombeddes uttala sig. Eftersom det är andra omständigheter än de som åberopats mot sökanden som är vaga, kan de inte inverka på trovärdigheten av bevisningen avseende kontakterna med sökanden och användningen av dessa upplysningar, eftersom sistnämnda aspekter finns klart och precist angivna.
195. Sökanden har för det fjärde angett att bolaget inom ramen för sitt svar på meddelandet om invändningar ifrågasatte en uppgift som lagts fram av Atofinas ifrågavarande anställda om att en av sökandens företrädare deltog i ett möte i Paris den 12 februari 1996. Sökanden har angett att bolaget för att bestrida denna uppgift lade fram ett uttalande från en anställd som visade på motsatsen samt en kopia av dennes pass med en inresestämpel till Förenta staterna den 10 februari 1996.
196. Tribunalen noterar att uttalandet som lagts fram av sökanden ifrågasätter en särskild upplysning från den anställde hos Atofina. Med hänsyn till den bevisning som ingetts av sökanden är det nämligen inte troligt att sökandens företrädare som reste in i Förenta staterna den 10 februari kan ha tagit sig till Paris två dagar senare. Det ska vidare noteras att kommissionen tog hänsyn till detta övervägande och, i avsaknad av bekräftelse av Atofinas upplysningar, inte höll sökanden ansvarig för att ha deltagit i det aktuella mötet.
197. Att sökanden ifrågasatt en omständighet som lagts fram av Atofina, som sökanden inte har hållits ansvarig för, kan emellertid inte påverka trovärdigheten av det aktuella uttalandet i dess helhet.
198. Slutligen, såvitt sökanden har hävdat att kommissionen underlät att beakta uttalandena från bolagets anställda i vilka dessa bestred att de kontaktats av den hos Atofina anställde, noterar tribunalen, såsom framgår bland annat av skälen 186, 191, 192 och 253 i det angripna beslutet, att kommissionen med rätta tog hänsyn till bestridandet från sökandens anställda och prövade det mot bakgrund av andra bevisuppgifter som den förfogade över.
199. Mot bakgrund av dessa överväganden finner tribunalen att en rad omständigheter som följer dels av upplysningar från Atofina avseende telefonkontakter med sökanden inom ramen för möten som ägde rum mellan september 1997 och oktober 1998, dels av att sökandens namn och uppgifter om sökanden förekom i skriftlig bevisning avseende dessa möten, visar att sökanden deltog i de olagliga kontakterna under den aktuella perioden.
200. Det ska vidare påpekas att dessa omständigheter, avseende ett möte, har styrkts av Degussa och, för övrigt överensstämmer med Solvays uttalande avseende de uppgifter som lämnades till sökanden inom ramen för andra möten som ägde rum under samma period.
201. Sökandens argument avseende den aktuella bevisningen kan följaktligen inte godtas.
– Kontakterna i anslutning till CEFIC:s möten
202. Kommissionen har hållit sökanden ansvarig för att ha medverkat i de olagliga kontakterna som ägde rum i anslutning till fem av CEFIC:s halvårsvis hållna möten efter mötet i Sevilla (nämligen mötena i november 1997, i maj och november 1998, samt i april och november 1999, skälen 198–207, 221–232, 254–258, 264, 265 och 273–275 i det angripna beslutet).
203. Sökanden har erkänt att bolaget deltog i CEFIC:s halvårsvis hållna möten, men har bestritt bolagets medverkan i de olagliga kontakterna. Sökanden har gjort gällande att det saknas exakt och samstämmig bevisning i detta avseende. Sökanden har angett att mötena i fråga ägde rum på offentliga platser, det vill säga på restauranger, i barer och i hotellkorridorer. Enligt sökanden måste dessa otillåtna diskussioner således ha förts bilateralt eller efter det att bolagets företrädare lämnat platsen.
204. Det ska erinras om att när kommissionen har visat att ett berört företag har deltagit i olagliga möten åligger det, enligt fast rättspraxis som det hänvisas till i punkt 159 ovan, detta företag att anföra omständigheter som visar att företaget deltog i mötena utan någon som helst konkurrensfientlig inställning.
205. Tribunalen ska följaktligen i första hand pröva huruvida det har visats att sökanden deltog i de otillåtna diskussioner som fördes vid de olagliga kontakterna i anslutning till fem av CEFIC:s möten. Därefter ska tribunalen, i förekommande fall, pröva huruvida sökanden har anfört omständigheter som visar att bolaget deltog i mötena utan någon som helst konkurrensfientlig inställning.
206. Vad för det första avser kontakterna under middagen som hölls på restaurang dagen före CEFIC:s möte i Bryssel den 26 och den 27 november 1997, konstaterade kommissionen att Degussa, EKA Chemicals, Solvay och Atofina hade angett att sökanden och Kemira ”faktiskt var närvarande, att de var helt på det klara med att diskussionerna var olagliga ... och att de deltog i dessa” (skäl 199 i det angripna beslutet).
207. Sökanden har hävdat att EKA Chemicals inte hänvisat till sökanden, att Solvay endast upprättat en lista över deltagarna, varibland sökandens anställda inte fanns med, samtidigt som bolaget tillade att ”förmodligen var alla andra deltagare” i CEFIC:s möte också representerade, och att Atofinas och Degussas upplysningar endast bestod av en hänvisning till vilka personer som närvarade vid middagen, varibland sökandens företrädare. Sökanden har angett att en av bolagets företrädare lämnat in ett uttalande i vilket denne bestrider sitt deltagande i några otillåtna diskussioner.
208. Tribunalen påpekar att såsom framgår av de omständigheter som anges i fotnot 218 i det angripna beslutet, som kommissionen ingav inom ramen för de processledande åtgärder som vidtogs den 6 januari 2010, grundas konstaterandet enligt vilket en av sökandens anställda deltog vid middagen under vilken deltagarna förde otillåtna diskussioner, på Atofinas och Degussas uttalanden som är precisa på denna punkt.
209. Eftersom sökandens deltagande i de olagliga kontakterna framgår av en rad samstämmiga omständigheter, kan det inte ifrågasättas av den ifrågavarande anställdes uttalande, som inte uttryckligen bestritt sin närvaro vid middagen utan endast hävdat att denne inte deltog i några olagliga diskussioner.
210. Tribunalen konstaterar vidare att sökandens medverkan i de olagliga diskussionerna i fråga även framgår av andra omständigheter som finns angivna i det angripna beslutet, dels av att det vid den regionala kompetensfördelningen beslutades att sökanden skulle ansvara för Spanien och Portugal, dels av att sökanden deltog i ett möte avseende natriumperborat som ägde rum i anslutning till samma möte samt i ett efterföljande lokalt möte (skälen 201 och 208 i det angripna beslutet).
211. Vad för det andra avser kontakterna i anslutning till CEFIC:s följande möte i Évian-les-Bains i maj 1998, det vill säga under två möten avseende väteperoxid och natriumperborat, framgår det av omständigheterna som har åberopats i skälen 222 och 226 i det angripna beslutet, som kommissionen ingav inom ramen för de processledande åtgärder som vidtogs den 6 januari 2010, att Degussa och Solvay har bekräftat sökandens deltagande. Vad gäller mötet avseende natriumperborat har Atofina bifogat en tabell från mötet över försäljningssiffrorna för natriumperborat som inkluderar uppgifter för sökanden (skäl 228 i det angripna beslutet).
212. I det uttalande som sökanden bifogat ansökan, har den hos sökanden anställde i fråga medgett att otillåtna diskussioner avseende natriumperborat fördes i anslutning till CEFIC:s möte, enligt följande:
”Jag deltog även i CEFIC:s möte i Évian-les-Bains i maj 1998. Vid detta möte gled diskussionerna ännu en gång in på frågan om marknadsandelar, såsom det anges i [meddelandet om invändningar]. De små producenterna såsom [sökanden] vägrade att godkänna en frysning av marknadsandelarna, eftersom vi ville fortsätta att konkurrera.”
213. Vad för det tredje gäller de kontakter som knöts i anslutning till mötet i Bryssel den 25 och den 26 november 1998, det vill säga mötet avseende natriumperborat på restaurangen den 25 november och ett möte avseende natriumperborat följande dag, framgår det av omständigheterna som åberopas i skälen 255 och 257 i det angripna beslutet, som kommissionen ingav inom ramen för de processledande åtgärder som vidtogs den 6 januari 2010, att Degussa uppgett att en företrädare för sökanden deltog i dessa två olagliga möten. Vad gäller mötet avseende väteperoxid har detta uttalande bekräftats av Kemira (skäl 255 i det angripna beslutet).
214. Vad för det fjärde avser kontakterna i anslutning till CEFIC:s möte i Estoril i april 1999, framgår det av skäl 265 i det angripna beslutet att kontakter avseende väteperoxid, enligt Degussa, ägde rum på kvällen i en hotellbar.
215. För det femte framgår det av skäl 273 i det angripna beslutet att sökanden, enligt Degussa, deltog i ett möte avseende väteperoxid dagen före CEFIC:s möte i Bryssel den 16 november 1999. Att detta olagliga möte ägde rum har bekräftats av Solvay, Atofina, Kemira och Ausimont.
216. Det ska påpekas att även om konstaterandet avseende sökandens deltagande i de olagliga kontakterna som knöts i anslutning till sistnämnda möte endast följer direkt av Degussas uttalande, kan det ändå anses styrkt, såsom kommissionen har anfört i skäl 275 i det angripna beslutet, med hänsyn till samtliga indicier som visar på sökandens deltagande i de hemliga överläggningarna inom ramen för en rad möten som arrangerats enligt samma villkor. De aktuella mötena hölls inom samma period som de två möten avseende vilka sökanden har medgett att bolaget närvarade vid de otillåtna diskussionerna (se punkterna 235 och 242 nedan).
217. Konstaterandet som följer av dessa samstämmiga omständigheter vederläggs inte av uttalandet från sökandens anställde, vilken – utan att uttryckligen ha bestritt sin närvaro vid mötena i anslutning till CEFIC:s möte i fråga – endast har bestritt att ha medverkat i några olagliga kontakter.
218. Mot bakgrund av ovanstående konstaterar tribunalen att kommissionen åberopade en rad omständigheter som på ett övertygande sätt motiverar slutsatsen avseende sökandens deltagande i de olagliga möten som ägde rum i anslutning till CEFIC:s aktuella möten.
219. Denna slutsats vederläggs inte av sökandens argument enligt vilket de aktuella olagliga kontakterna kan ha ägt rum på bilateral basis eller på ett språk som inte behärskades av sökandens anställda och således undgått dem. Detta argument är inte troligt med hänsyn dels till de komplexa diskussioner som fördes, vars innehåll det redogörs för bland annat i skälen 200–205, 223–229, 256, 257 och 274 i det angripna beslutet, dels till hänvisningen till sökanden och uppgifterna rörande bolaget i de handlingar som upprättades i omedelbar anknytning till de samordnande kontakter som ägde rum under samma period (se punkterna 179–182 ovan).
220. Med beaktande av samtliga dessa omständigheter som visar att sökanden deltog i de aktuella samordnande kontakterna, kan sökanden inte vinna framgång med sitt argument avseende kommissionens påpekande av underordnad betydelse avseende ett av de aktuella mötena att ”det inte är otänkbart att ... vissa diskussioner snarare förts på bilateral basis ” (skäl 167 i det angripna beslutet).
221. Eftersom sökanden inte har lagt fram någon annan omständighet som styrker att bolaget deltog i mötena utan någon som helst konkurrensfientlig inställning, var det riktigt av kommissionen att hålla bolaget ansvarigt för att ha deltagit i de olagliga kontakterna i anslutning till CEFIC:s aktuella möten.
– Mötet i Königswinter den 13 juli 1998
222. I skälen 233–236 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att ett möte mellan Degussa, Solvay och sökanden ägde rum i Königswinter den 13 juli 1998, vilket organiserats av Degussa för att ”bekräfta att de tre bolagen var fast beslutna att övertala Atochem att avveckla sin natriumperboratproduktion i syfte att minska kapaciteten inom sektorn”.
223. Det följer av skälen 234 och 235 i det angripna beslutet att sökandens deltagande i detta möte framgår av ett uttalande från Degussa, vilket bekräftas av Solvays svar på meddelandet om invändningar.
224. Sökanden har bestritt att bolaget deltog i mötet i Königswinter med hänvisning til l uttalandet från bolagets anställde samt till ett taxikvitto med den anställdes namn på, vilket utfärdades i Barcelona samma dag som mötet ägde rum. Sökanden har vidare hävdat att Solvay i själva verket inte har bekräftat bolagets närvaro vid detta möte. Sökanden har bestritt Solvays uttalande enligt vilket bolaget ”hade deltagit i avtalet med Atochem genom att i utbyte erlägga en kompensation i Spanien” (skäl 244 i det angripna beslutet).
225. Det ska noteras att Degussas uttalande och, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, Solvays uttalande, är precist avfattade och otvetydigt bekräftar att sökanden närvarade i Königswinter. Även om Solvay inte nämnde det aktuella mötet i sin ansökan om förmånlig behandling, utan endast i svaret på meddelandet om invändningar, uppgav Solvay nämligen i sin ansökan om förmånlig behandling att Atochem begärde ersättning för nedläggningen av sin anläggning för natriumperboratproduktion och att Degussa hade kontaktat bolaget och sökanden i denna fråga (uppgifter i akten som delvis citeras i fotnot 271 i det angripna beslutet).
226. Med beaktande av dessa omständigheter samt att taxikvittot som utfärdades i Barcelona på dagen för mötet inte utgör bevis för att sökandens företrädare inte tog sig till Königswinter samma dag, var det riktigt av kommissionen att finna att sökanden deltog i det aktuella mötet (skäl 236 i det angripna beslutet).
227. Tribunalen konstaterar dessutom att, även om sökanden inte deltog i det senare mötet avseende samma fråga den 1 oktober 1998, tyder omständigheterna avseende detta möte ändå på att sökanden medverkade i diskussionerna avseende nedläggningen av en av Atochems produktionsanläggningar för natriumperborat.
228. För det första, såsom framgår av skälen 243 och 244 i det angripna beslutet, har både Degussa och Solvay angett att mötet i Paris den 1 oktober 1998 syftade till att lägga fram det förslag som Degussa, Solvay och sökanden antagit under mötet i Königswinter, för Atochem. För det andra framgår det av skäl 277 i det angripna beslutet att, efter nedläggningen av Atochems och Caffaros produktionsanläggningar, skulle marknadsandelarna för dessa två bolag på marknaden för natriumperborat i princip tilldelas Solvay, Degussa och sökanden.
229. Mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter kan de argument som sökanden lagt fram för att bestrida bolagets medverkan i de kontakter som upprättades i Königswinter avseende nedläggningen av Atochems anläggning inte godtas.
– Mötet med Degussa den 18 september 1998 i Bryssel
230. I skälen 239–242 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för ett möte på ”hög nivå” mellan Degussa och Solvay som ägde rum i Bryssel den 28 september 1998. Kommissionen konstaterade att ”därefter (på eftermiddagen) ägde ett bilateralt möte mellan en av Degussas högt uppsatta företrädare och en av [sökandens] högt uppsatta företrädare rum, även det i Bryssel, för att Degussa skulle kunna informera om utgången av mötet samma morgon”. Detta konstaterande grundas på upplysningar från Degussa samt på att mötet finns infört i agendan för en av Degussas anställda (skäl 241 och fotnot 267 i det angripna beslutet).
231. Sökanden har inte bestritt att detta möte ägde rum, utan endast föremålet för mötet. Sökanden har härvid påpekat att Degussa inte nämnde detta möte i sin ansökan om förmånlig behandling och i de upplysningar som lämnats därefter endast har angett att ”föremålet för mötet var en allmänt hållen diskussion avseende utvecklingen av den europeiska marknaden för väteperoxid, särskilt med hänsyn till den höga prisnivå som uppnåtts och möjligheterna att hålla kvar priserna på en sådan nivå”.
232. Tribunalen konstaterar härvid att den omständigheten att det aktuella mötet inte nämns i Degussas ansökan om förmånlig behandling saknar betydelse, då sökanden inte har bestritt att mötet ägde rum. Vad avser mötets olagliga föremål, ska det noteras, såsom kommissionen har angett, att detta styrks av att mötet med sökanden ägde rum efter mötet med Solvay, vars olagliga syfte inte har bestritts, att det nämns i agendan för en av Degussas anställda som ”nästa möte” ( nächstes meeting ) och att det finns med i listan över olagliga kontakter som Degussa har lagt fram (fotnot 267 i det angripna beslutet).
233. Av det anförda följer att sökandens argument inte påverkar kommissionens konstateranden avseende det aktuella mötet.
– Mötena avseende natriumperborat
234. Kommissionen har i det angripna beslutet åberopat följande möten avseende natriumperborat mellan Degussa, Solvay, Ausimont och sökanden:
– Mötet i Lyon den 16 september 1998 (skälen 237 och 238 i det angripna beslutet).
– Mötet i Milano i början av år 1999 (skälen 259–263 i det angripna beslutet).
– Mötet i Basel under sommaren 1999 (skälen 267–270 i det angripna beslutet).
– Mötet i Freiburg den 13 december 1999 (skälen 276–279 i det angripna beslutet).
235. Det ska erinras om att sökanden har erkänt att bolaget deltog i mötena i Milano och i Freiburg, samt att diskussionerna ”gled in på” ”olämpliga” frågor, men har hävdat att bolagets företrädare tog ”liten notis” om dessa.
236. Eftersom det är styrkt att sökanden närvarade vid dessa möten och att diskussionernas innehåll var olagligt, ålåg det sökanden att anföra omständigheter som visar att bolaget deltog i nämnda möten utan någon som helst konkurrensfientlig inställning, genom att styrka att bolaget förklarat för sina konkurrenter att det deltog i mötena med en annan inställning än dessa (se den rättspraxis som anges ovan i punkt 159).
237. Sökanden har i detta avseende, med hänvisning till uttalandet från bolagets anställde som medverkade vid de två mötena, gjort gällande att föremålet för dessa möten hade varit att diskutera olika tillvägagångssätt för industrin att minska oron för hälsoeffekterna av en av beståndsdelarna i natriumperborat. Sökanden hade redan med hänsyn till denna oro börjat planera utvecklingen av den ”alternativa produkten” natriumperkarbonat. Sökanden har således samtidigt som bolaget medgett att andra producenter vid dessa möten förde otillåtna diskussioner, hävdat att dessa samtal inte intresserade bolagets företrädare, som även om denne inte lämnade mötet inte deltog i de otillåtna diskussionerna. Denna förklaring styrks enligt sökanden av Degussa som har bekräftat att de aktuella mötena hölls inom ramen för lagliga diskussioner.
238. Det ska påpekas att de aktuella mötena ägde rum vid en tidpunkt då den konkurrensbegränsande samverkan var välutvecklad och efter en rad samordnande kontakter som sökanden var involverad i. Sökanden har själv medgett att innehållet i diskussionerna var olagligt, utan att anföra att bolaget öppet tog avstånd från dessa eller att det förklarat för sina konkurrenter att det deltog i mötena med en annan inställning än dessa.
239. Vidare är det föga troligt att sökanden inte hade något intresse av de otillåtna diskussionerna avseende priset på natriumperborat, såvitt bolaget fortsatte att producera natriumperborat under åren 1999 och 2000 och var en av de fyra största producenterna av natriumperborat, som alla deltog i dessa möten, och började saluföra natriumperkarbonat först år 2002 (skäl 36 i det angripna beslutet).
240. Bevisen avseende de aktuella mötena omfattar dessutom tabeller som innehåller preciseringar avseende deltagarnas marknadsandelar (skäl 261 i det angripna beslutet) och redogör för diskussioner avseende tilldelningen av de marknadsandelar som frigjorts till följd av nedläggningen av Atochems och Caffaros produktionsanläggningar, vilka ”i princip skulle tilldelas Solvay, Degussa och [sökanden] utifrån deras faktiska marknadsandelar” (skäl 277 i det angripna beslutet).
241. Tvärtemot vad sökanden har gjort gällande innebär inte heller Degussas uppgift enligt vilken de aktuella mötena hölls ”i anslutning” till lagliga sammanträffanden, att de otillåtna diskussionerna ägde rum av en ”tillfällighet” eller var oförutsedda.
242. Mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter kan sökandens argument inte utgöra bevisning för att bolaget deltog i de aktuella diskussionerna utan någon som helst konkurrensfientlig inställning.
243. Vad gäller mötena i Lyon och Basel grundas sökandens deltagande i dessa möten på upplysningar från Degussa respektive Solvay, vilka inte har stöd av någon annan bevisning. Tribunalen finner emellertid att kommissionen, med hänsyn till att deltagarna och syftet med dessa möten var desamma samt att mötena var näraliggande i tiden, med rätta fann att sökanden deltog i hela denna rad av möten.
244. Sökanden kan följaktligen inte vinna framgång med sina argument i fråga om mötena avseende natriumperborat som ägde rum mellan september 1998 och december 1999.
– Slutsats
245. Tribunalen erinrar om att de bevis som kommissionen åberopat i det angripna beslutet för att styrka att ett företag har åsidosatt artikel 81.1 EG inte ska beaktas vart och ett för sig, utan som en helhet (se den rättspraxis som anges ovan i punkt 108).
246. Efter den prövning som gjorts i punkterna 113–224 ovan, konstaterar tribunalen att samtliga omständigheter som har undersökts utgör en rad indicier som visar på att sökanden deltog i överträdelsen.
247. För var och en av de omständigheter som överträdelsen utgörs av har kommissionen nämligen lagt fram trovärdig bevisning som, i ett stort antal fall, har direkt stöd av annan bevisning. Sökandens deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan följer dels av bolagets deltagande i flera möten och olagliga kontakter, dels av hänvisningen till bolaget och uppgifterna avseende detta i de olika handlingar som upprättats i omedelbar anknytning till dessa kontakter. Sökandens argument om att kommissionen skulle ha förvrängt eller ”förskönat” bevisningen saknar med hänsyn till ovanstående prövning grund.
248. I den mån kommissionen för vissa av de omständigheter som överträdelsen utgörs av har åberopat fristående bevis, som inte direkt har kunnat styrkas av annan bevisning, ska det erinras om att det, inför en rad samstämmiga omständigheter som visar att sökanden deltog i den konkurrensbegränsande samverkan, krävs en verkligt hållbar förklaring för att övertyga tribunalen om att helt andra frågor behandlades under ett visst skede i raden av möten än vid tidigare och senare möten (se punkt 127 ovan).
249. Mot bakgrund av den ovan gjorda bedömningen konstaterar tribunalen att sökanden inte har framfört något hållbart argument som kan vederlägga de bevis som kommissionen åberopat avseende sökanden bland annat vad gäller vissa möten som ägde rum i anslutning till CEFIC:s möten avseende vilka kommissionen grundade sig på uppgifter från en enda informationskälla (se punkterna 216 och 243 ovan).
250. Med beaktande av dessa överväganden, kan sökandens kritik med krav på att bolaget enligt principen in dubio pro reo
hellre bör frias än fällas, inte godtas. Efter en helhetsbedömning kan denna kritik och sökandens specifika invändningar inte vederlägga den exakta och samstämmiga bevisning som har åberopats i det angripna beslutet.
251. Slutligen påverkas inte lagenligheten av konstaterandet att sökanden deltog i den aktuella överträdelsen av sökandens argument som syftar till att visa att bolaget uppträdde ”aggressivt” på marknaden med stöd av en historisk redogörelse för utvecklingen på marknaden och, särskilt, den väsentliga ökningen av sökandens marknadsandel i EES mellan åren 1993–2001.
252. För det första är det nämligen inte nödvändigt att undersöka verkningarna av ett avtal eller ett samordnat förfarande, om det framgår att de har ett konkurrensbegränsande syfte (domstolens dom av den 19 mars 2009 i mål C-510/06 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2009, s. I-1843, punkt 140, och av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., REG 2009, s. I-4529, punkterna 28–30).
253. För det andra kan ett företag hållas ansvarigt för en överträdelse när företaget har deltagit i möten med kännedom om deras konkurrensbegränsande syfte, även om företaget därefter inte har vidtagit någon av de åtgärder som man kommit överens om under dessa möten (domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C‑252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375, punkterna 508 och 509).
254. Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av rätten till försvar inom ramen för sökandens insyn i akten
Parternas argument
255. Sökanden har gjort gällande att kommissionen grundade sig på vissa bevis till sökandens nackdel som hämtats från Solvays och Degussas svar på meddelandet om invändningar, utan att ge sökanden tillfälle att yttra sig över dessa omständigheter.
256. Vad för det första avser Solvays upplysningar avseende de åberopade telefonsamtalen, har Solvay inte angett vilka datum bolaget kontaktade sökanden. Kommissionen drog slutsatsen att dessa avsåg de möten som det redogörs för i skälen 171–174, 211, 215–217 och 239–242 i det angripna beslutet (skäl 172 i det angripna beslutet). Av Solvays svar på meddelandet om invändningar framgår emellertid att det har bestritt sitt deltagande i mötet som det redogörs för i skälen 215–217 i det angripna beslutet. Denna omständighet är av särskild vikt med hänsyn till att kommissionen grundade sig på de påstådda telefonsamtalen från Solvay för att styrka de påstådda telefonsamtalen från Atofina. Sökanden har inte fått tillgång till Solvays svar på meddelandet om invändningar, vilken syftade till att få kännedom om vad bolaget anfört med avseende på detta möte.
257. För det andra grundade sig kommissionen på Degussas och Solvays svar på meddelandet om invändningar avseende mötet i Bryssel i september 1998 (skälen 239–242 i det angripna beslutet). Sökanden har inte getts tillfälle att konsultera de eventuella uppgifterna i Solvays svar på meddelandet om invändningar i fråga om ett telefonsamtal som sökanden ska ha tagit emot avseende detta möte.
258. För det tredje grundade sig kommissionen på Solvays svar på meddelandet om invändningar för att styrka Degussas påstående enligt vilket sökanden deltog i mötet i Bryssel i november 1999 (skälen 273–275 i det angripna beslutet). Eftersom sökanden inte vet vad Solvay uppgett, har bolaget inte kunnat besvara denna invändning.
259. Sökanden har dessutom inte kunnat förbereda sitt försvar, eftersom bolaget inte fick tillgång till de ifrågavarande svaren, vilka även kan ha innehållit uppgifter till sökandens fördel.
260. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
261. Enligt artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 ska berörda parters rätt till försvar iakttas fullt ut under förfarandet. De ska ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.
262. Enligt fast rättspraxis innebär rätten att få tillgång till akten i ärendet, som kan anses vara en del av rätten till försvar, att kommissionen ska ge det berörda företaget möjlighet att gå igenom samtliga handlingar som ingår i akten i utredningen och som kan vara relevanta för företagets försvar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C-199/99 P, Corus UK mot kommissionen, REG 2003, s. I-11177, punkterna 125–128, och förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål T-30/91, Solvay mot kommissionen, REG 1995, s. II-1775, punkt 81).
263. Dessa omfattar såväl handlingar som är till företagets fördel som handlingar som är till dess nackdel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter (domen i de ovan i punkt 109 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 68).
264. Vad avser handlingar som är till ett företags nackdel innebär den omständigheten att en handling inte lämnats ut endast att rätten till försvar har åsidosatts om det berörda företaget visar dels att kommissionen grundat sig på denna handling till stöd för sitt påstående att en överträdelse har ägt rum, dels att detta påstående inte kunnat bevisas utan hänvisning till denna handling. Det ankommer således på det berörda företaget att visa att kommissionens slutsats i dess beslut hade blivit en annan om den icke delgivna handlingen inte hade ingått i bevisningen (domen i de ovan i punkt 109 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 71−73).
265. När det gäller underlåtenhet att lämna ut en handling som är till företagets fördel, behöver det berörda företaget däremot bara visa att underlåtenheten att lämna ut handlingen har kunnat inverka på förfarandets fortskridande och på innehållet i kommissionens beslut, till nackdel för företaget. Det räcker att företaget visar att det hade kunnat utnyttja nämnda, för företaget fördelaktiga, handlingar till sitt försvar (domen av den 15 oktober 2002 i de ovan i punkt 253 nämnda förenade målen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 318, och domen i det ovan i punkt 97 nämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 81), genom att exempelvis visa att det skulle ha kunnat åberopa omständigheter som inte stämmer med kommissionens bedömning i meddelandet om invändningar, och således på något sätt ha kunnat påverka bedömningen i beslutet (domen i de ovan i punkt 109 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 75).
266. Vad avser tillgången till de svar på meddelandet om invändningar som inkommit från andra berörda företag, ska det erinras om att sådana svar inte ingår i utredningsakten i egentlig mening (domen i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 380).
267. Vad avser handlingar som inte ingick i akten vid tidpunkten för delgivningen av meddelandet om invändningar, är kommissionen endast skyldig att lämna ut nämnda svar till andra berörda parter om det visar sig att de innehåller nya uppgifter till nackdel eller fördel för dem.
268. I förevarande fall har sökanden för det första i ansökan hävdat att kommissionen åsidosatte bolagets rätt till försvar på grund av att kommissionen i det angripna beslutet åberopade vissa omständigheter till bolagets nackdel som hämtats från Solvays och Degussas svar på meddelandet om invändningar, som sökanden inte getts tillfälle att yttra sig över. För det andra har sökanden gjort gällande att bolaget inte kunnat förbereda sitt försvar, eftersom det inte hade tillgång till de ifrågavarande svaren, vilka även kan ha innehållit uppgifter till sökandens fördel.
269. Sökanden har dessutom vid förhandlingen framfört nya argument avseende att bolaget inte fått tillgång till en av Solvays handlingar, vilken kommissionen lämnade in inom ramen för de processledande åtgärder som tribunalen vidtog den 6 januari 2010 (se punkt 300 nedan).
– Uppgifterna i Solvays och Degussas svar på meddelandet om invändningar som påstås vara till sökandens nackdel
270. Om kommissionen avser att använda en uppgift från ett svar på ett meddelande om invändningar för att styrka en överträdelse, ska övriga företag som berörs av detta förfarande, enligt fast rättspraxis, ges tillfälle att yttra sig över denna nya bevisning. Då utgör nämligen uppgiften i fråga bevisning som är till nackdel för de olika företagen som påstås ha deltagit i överträdelsen (förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 386, och av den 27 september 2006 i mål T‑314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II-3085, punkt 50).
271. En handling kan inte anses vara till nackdel för det berörda företaget med mindre än att kommissionen har lagt den till grund för att konstatera att företaget gjort sig skyldigt till en överträdelse. För att slå fast att det har skett ett åsidosättande av rätten till försvar är det inte tillräckligt att det berörda företaget visar att det inte under det pågående administrativa förfarandet har kunnat yttra sig avseende en handling som det hänvisats till någonstans i det angripna beslutet. Det berörda företaget måste visa att kommissionen i det angripna beslutet har använt denna handling som ett ytterligare bevis för en överträdelse som detta företag har deltagit i (förstainstansrättens dom av den 16 december 2003 i de förenade målen T‑5/00 och T‑6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5761, punkt 35).
272. Det är i förevarande mål utrett att kommissionen, den 24 februari 2006, lämnade ut avsnitt från Solvays och Degussas svar på meddelandet om invändningar till sökanden som innehöll nya uppgifter som kommissionen avsåg att använda gentemot sökanden. Det rör sig om punkterna 249–254 i Solvays svar avseende mötet i Königswinter den 13 juli 1998 om nedläggningen av Atochems produktionsanläggning, samt punkterna 26–28 i Degussas svar avseende telefonkontakten med sökanden inom ramen för de möten som ägde rum i november 1997. Sökanden lämnade sina synpunkter på dessa uppgifter den 15 mars 2006.
273. Sökanden har emellertid gjort gällande att kommissionen höll sökanden ansvarig för andra omständigheter som hämtats från samma svar, vilka inte lämnats ut till sökanden.
274. För det första har sökanden hävdat att det framgår av det angripna beslutet att Solvay i sitt svar på meddelandet om invändningar bestred att bolaget hade deltagit i mötet i Frankfurt am Main i april 1998, som det redogörs för i skälen 215–217 i det angripna beslutet. Enligt sökanden är denna omständighet av betydelse, eftersom kommissionen grundade sig på den omständigheten att Solvay hade underrättat sökanden per telefon om bland annat utgången av det mötet (skäl 172 i det angripna beslutet).
275. Tribunalen konstaterar att sökanden med detta argument i själva verket har anfört att en omständighet som påstås vara till bolagets fördel inte har lämnats ut.
276. Det framgår i detta avseende av skäl 217 i det angripna beslutet att Solvay inte bestred att bolaget deltog i det ifrågavarande mötet, utan endast användningen av en bevisuppgift, nämligen från agendan för en av bolagets verkställande direktörer inom den kemiska branschen, rörande detta möte år 1998, eftersom agendan i fråga enligt Solvay tillhör en direktör som tillsattes år 2000.
277. Solvays uttalande avseende de uppgifter som lämnades till sökanden inom ramen för den aktuella raden av möten motsägs inte av denna enda precisering, vilken följaktligen inte kan utgöra bevisning till sökandens fördel.
278. Sökanden har för det andra hävdat att kommissionen grundade sig på Degussas och Solvays svar på meddelandet om invändningar för att styrka sakförhållandena avseende mötet i Bryssel den 28 september 1998 (skälen 239–242 i det angripna beslutet).
279. Det ska erinras om att kommissionen, i skälen 239–241 i det angripna beslutet, på grundval av upplysningar som hämtats från Degussas ansökan om förmånlig behandling redogjorde för ett möte på ”hög nivå” mellan Degussa och Solvay avseende väteperoxid och natriumperborat, varvid den även angav att Degussa hade träffat sökanden samma dag för att informera bolaget om utgången av detta möte.
280. Det framgår vidare av skäl 242 i det angripna beslutet samt av de omständigheter som kommissionen har lagt fram inom ramen för de processledande åtgärder som vidtogs den 6 januari 2010, att Solvay i sitt svar på meddelandet om invändningar bekräftade att mötet ägt rum samtidigt som den påpekade att frågan om natriumperborat inte kunnat diskuteras. Dock bekräftade Degussa i sitt svar på meddelandet om invändningar uttryckligen att även natriumperborat diskuterats och att diskussionerna hade avsett den gemensamma planen om nedläggningen av Atochems natriumperboratfabrik. Kommissionen stod följaktligen fast vid sin slutsats att mötet hade rört båda dessa produkter.
281. Det ska noteras att uppgifterna som hämtats från dessa svar på meddelandet om invändningar i huvudsak avser innehållet för mötet mellan Degussa och Solvay och inte det för mötet mellan Degussa och sökanden. Uppgifterna avser endast frågan huruvida båda produkterna eller endast väteperoxid behandlades vid mötet. Kommissionen har endast angett att Degussa i sitt svar på meddelandet om invändningar uttryckligen bekräftade de tidigare lämnade upplysningarna.
282. Under dessa omständigheter kan de aktuella preciseringar som lämnats av Solvay och Degussa i deras respektive svar på meddelandet om invändningar inte anses utgöra ny bevisning till nackdel för sökanden.
283. Sökanden har vad gäller samma möte hävdat att bolaget inte getts tillfälle att konsultera de upplysningar som eventuellt lämnades av Solvay avseende ett telefonsamtal från detta bolag till sökanden.
284. Tribunalen konstaterar att Solvays uttalande avseende den information som lämnades till sökanden (skäl 172 i det angripna beslutet) förvisso även innehåller en hänvisning till det aktuella mötet. De omständigheter som åberopats i skälen 239–242 i det angripna beslutet, vilka kommissionen lade fram inom ramen för de processledande åtgärder som vidtogs den 6 januari 2010, hänvisar dock inte till telefonkontakten mellan Solvay och sökanden. Sökandens argument om att kommissionen använde sig av ny bevisning till sökandens nackdel som hämtats från Solvays svar på meddelandet om invändningar avseende det aktuella mötet saknar således grund.
285. Sökanden har för det tredje gjort gällande att kommissionen grundade sig på Solvays svar på meddelandet om invändningar för att styrka Degussas uppgift om att sökanden hade deltagit i mötet i Bryssel i november 1999 (skälen 273–275 i det angripna beslutet).
286. Det framgår av skäl 275 i det angripna beslutet samt av de uppgifter som kommissionen lade fram inom ramen för de processledande åtgärder som vidtogs den 6 januari 2010, att Solvay i bolagets svar på meddelandet om invändningar endast angav att det inte förfogade över några upplysningar avseende detta möte, men bekräftade att bolaget hade deltagit i detta. Solvay angav vidare, utan att bestrida diskussionernas otillåtna innehåll, att marknaden vid den aktuella tidpunkten faktiskt utmärktes av att producenterna börjat tillämpa oberoende priser för att öka sina marknadsandelar.
287. Det ska härvid påpekas att kommissionen i samma skäl angav att den, ”eftersom Solvay [hade] bekräftat Degussas uttalande och Atofina, Kemira och Solexis inte [hade] bestritt innehållet i detta möte som det framgår av meddelandet om invändningar”, stod fast vid sin slutsats avseende det aktuella mötet och ansåg att det var trovärdigt att detta möte hade ägt rum ”i samma sammanhang och på samma villkor som de andra kartellmötena som hölls under samma period” och att sökanden deltagit i detta.
288. Det framgår av dessa överväganden att uppgiften i Solvays svar på meddelandet om invändningar på sin höjd utgjorde ett tillägg till den rad av indicier som kommissionen åberopat vad gäller det aktuella mötet. Med beaktande av innehållet i denna uppgift varigenom Solvay bekräftade sökandens deltagande i det aktuella mötet, kan den inte anses ha utgjort ett ytterligare bevis för sökandens deltagande i överträdelsen.
289. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser tribunalen att sökanden inte har visat att kommissionen grundade sig på nya bevis till sökandens nackdel som hämtats från svaren på meddelandet om invändningar, vilka inte lämnats ut. Sökanden kan följaktligen inte med framgång åberopa underlåtenheten att lämna ut dessa uppgifter.
– Uppgifterna i Solvays och Degussas svar på meddelandet om invändningar som påstås vara till sökandens fördel
290. Enligt fast rättspraxis är kommissionen inte skyldig att på eget initiativ ge parterna tillgång till sådana handlingar som inte ingår i akten i utredningen och som den inte har för avsikt att använda som bevis mot de berörda parterna i det slutliga beslutet (se förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 383, och av den 30 september 2003 i de förenade målen T-191/98 och T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkt 340).
291. Det framgår av handlingarna i förevarande mål att sökanden inte under det administrativa förfarandet ansökte om att få tillgång till Degussas och Solvays svar på meddelandet om invändningar. Sökanden lämnade in en sådan ansökan den 18 maj 2006, efter det att bolaget delgetts det angripna beslutet. Kommissionen avslog sökandens begäran den 2 juni 2006.
292. Det ska påpekas att sökanden, vad gäller handlingar som kommissionen inte regelmässigt är skyldig att lämna ut på eget initiativ, i princip inte med fog kan åberopa underlåtenhet att lämna ut omständigheter som påståtts vara till sökandens fördel i de aktuella svaren, eftersom bolaget inte ansökte om att få tillgång till dessa svar under det administrativa förfarandet (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 383).
293. Att kommissionen lämnade ut vissa utdrag ur de aktuella svaren föranleder inte någon annan bedömning (se punkt 272 ovan).
294. Om kommissionen avser att grunda sig på ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar, utgör ifrågavarande avsnitt nämligen bevisning till nackdel för de olika företag som påstås ha deltagit i överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 122 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 386, och i det ovan i punkt 270 nämnda målet Avebe mot kommissionen, punkt 50).
295. Samtidigt som kommissionen är skyldig att lämna ut de avsnitt i svaret på meddelandet om invändningar som innehåller någon relevant uppgift avseende nämnda bevisning som är till sökandens nackdel, är kommissionen inte skyldig att även lämna ut andra avsnitt i det aktuella svaret som saknar samband med det åberopade beviset.
296. Vidare, om det antogs att sökandens argument ska anses syfta till att fastställa att kommissionen borde ha konstaterat att det finns uppgifter till sökandens fördel i de aktuella svaren och, följaktligen, på eget initiativ borde ha lämnat ut dem till sökanden, ska det påpekas att det åligger sökanden att, inom ramen för en sådan argumentation, anföra någon omständighet som antyder hur dessa svar skulle kunna vara till nytta för bolagets försvar.
297. Sökanden måste bland annat ange vilka uppgifter som eventuellt skulle kunna vara till bolagets fördel eller påvisa någon omständighet som tyder på att sådana uppgifter verkligen föreligger och att de således är till nytta för bolagets sak (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T-43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II-3435, punkterna 351–359).
298. I förevarande mål har sökanden, med undantag för de argument som prövats och underkänts i punkterna 276 och 277 ovan, inte lagt fram några specifika argument i ansökan avseende att det eventuellt föreligger uppgifter till sökandens fördel i de delar av svaren på meddelandet om invändningar som inte lämnats ut.
299. Sökandens invändning om att det föreligger uppgifter till sökandens fördel i de delar av Solvays och Degussas svar på meddelandet om invändningar som inte lämnats ut kan således inte godtas.
– Solvays handling
300. Sökanden lade vid förhandlingen fram nya argument avseende en handling från Solvay som kommissionen ingav inom ramen för tribunalens processledande åtgärder av den 6 januari 2010. Denna handling som inte lämnades ut inom ramen för det administrativa förfarandet har enligt sökanden inte enbart åberopats som bevisning till sökandens nackdel, utan innehåller även uppgifter till sökandens fördel när det gäller vad som behandlades under mötet.
301. Eftersom det avser en handling som ingavs av kommissionen efter att det skriftliga förfarandet avslutats, ska dessa argument anses kunna tas upp till sakprövning med hänsyn till kraven i artikel 48.2 i rättegångsreglerna.
302. Vad i sak gäller sökandens påstående som grundas på att det föreligger uppgifter till sökandens nackdel, ska det konstateras att den aktuella handlingen, även om den lämnades in av kommissionen inom ramen för de uppgifter i handlingarna i målet som åberopats till stöd för dess slutsatser avseende mötet i Bryssel den 26 november 1997 (skälen 198 och 199 i det angripna beslutet), i själva verket inte ingår bland de uppgifter i handlingarna i målet som åberopats i nämnda skäl i det angripna beslutet.
303. Såsom kommissionen bekräftade vid förhandlingen, utan att motsägas av sökanden, består nämnda handling nämligen av en utskrift av Solvays uttalande, som gjordes muntligen, och som därefter bekräftades skriftligen. Endast den skriftliga versionen, som är mer kortfattad, har införlivats i akten och åberopats i det angripna beslutet (skäl 198 och fotnot 217 i det angripna beslutet).
304. Kommissionen har preciserat att det inom ramen för sökandens insyn i akten uttryckligen hänvisades till den aktuella handlingen som en av kommissionens interna handlingar och att denna inte lagts till grund för det angripna beslutet.
305. Eftersom det saknas tecken på att kommissionen faktiskt har stött sig på den aktuella handlingen, kan den inte anses utgöra en ny uppgift till sökandens nackdel som inte har lämnats ut.
306. Vad gäller de uppgifter som påstås vara till sökandens fördel ska det påpekas att kommissionens akt, för att rätten till försvar ska kunna iakttas, ska innehålla samtliga relevanta handlingar som samlats in under utredningen. Kommissionen får visserligen utesluta omständigheter från det administrativa förfarandet som inte har något samband med de faktiska eller rättsliga påståenden som förekommer i meddelandet om invändningar, och s om följaktligen inte på något sätt är relevanta för utredningen. Det kan dock inte ankomma på kommissionen att ensam avgöra vilka handlingar som kan vara till nytta för det berörda företagets försvar (domen i de ovan i punkt 109 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 126).
307. Kommissionen har i förevarande mål härvid åsidosatt dessa krav, genom att utesluta den aktuella handlingen (som innehåller en utskrift av Solvays muntliga uttalande avseende ett av de möten som åberopats i det angripna beslutet) från akten, trots att det skriftliga uttalandet av samma företag avseende detta möte ansågs vara relevant för utredningen.
308. Det ska emellertid erinras om att en sådan felaktighet endast kan medföra att det angripna beslutet blir rättsstridigt om den har kunnat inverka negativt på förfarandets fortskridande och på innehållet i det angripna beslutet till sökandens nackdel. Det åligger sökanden att visa att bolaget hade kunnat utnyttja den för bolaget fördelaktiga handlingen som inte lämnats ut till sitt försvar, och bland annat att bolaget skulle ha kunnat åberopa uppgifter som inte stämmer med kommissionens bedömning i meddelandet om invändningar och att bolaget således på något sätt hade kunnat påverka bedömningen i det angripna beslutet (se punkt 265 ovan).
309. Sökanden har i detta avseende angett att den version av Solvays uttalande som inte lämnats ut, innehåller uppgifter avseende det bristande förtroendet mellan producenterna, som kan påverka konstaterandet om att vad som behandlades vid mötet den 26 november 1997 var olagligt.
310. Det ska konstateras att den version av uttalandet som inte lämnats ut innehåller vissa uttalanden från Solvays företrädare, som sökanden har åberopat, som beskriver ”krigsstämningen” mellan deltagarna i diskussionerna, som inte ansågs vara ”konkurrenter, utan fiender”, under det att ”det behövdes ett trevligt ställe för att återuppta diskussionerna ... för att ge intryck av att man skulle öka priserna utan att någon annan skulle dra fördel härav för att roffa åt sig en kund”.
311. Även om vissa avsnitt i Solvays muntliga uttalande, bland annat de som nämns ovan, inte finns med i den skriftliga versionen av uttalandet, vilket är kortare och den enda som ingår i akten, skiljer sig innehållet i dessa versioner inte väsentligt.
312. De avsnitt som sökanden har åberopat vilka hänvisar till att det rådde en misstänksam atmosfär mellan producenterna vid den aktuella tidpunkten, vilket även kommissionen konstaterade rörande ett annat möte som ägde rum under samma period (skäl 164 i det angripna beslutet), påverkar nämligen inte bedömningen av det aktuella mötets konkurrensbegränsande karaktär, vilken framgår av en rad omständigheter som åberopats i skälen 198–205 i det angripna beslutet. Särskilt bekräftade Solvay uttryckligen i samma uttalande att diskussionerna var otillåtna, med preciseringen att ”under [den aktuella] middagen beslutades att man skulle försöka höja priserna så att de uppgick till ... från den 1 januari 1998” (skäl 203 i det angripna beslutet).
313. Mot bakgrund av dessa överväganden påverkar inte kommissionens underlåtenhet att införliva utskriften av det muntliga uttalandet i akten – även om det utgör en felaktighet – bedömningen i det angripna beslutet vad gäller det aktuella mötet.
314. Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser någon del av grunden avseende ett åsidosättande av rätten till försvar.
Den tredje grunden: Fastställandet av bötesbeloppet
Parternas argument
315. Sökanden har för det första gjort gällande att bolagets böter överstiger 10 procent av bolagets omsättning för år 2005 i strid med artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.
316. Dessutom är detta belopp oproportionerligt med hänsyn till sökandens minimala medverkan i kartellverksamheten. Kommissionen kunde på sin höjd ha konstaterat att sökanden ”tekniskt sett hade överträtt” artikel 81 EG, såvitt bolagets anställda hade lyssnat till diskussioner som från lagliga frågor hade ”glidit in på” ”olämpliga” frågor vid mötena i början av år 1999 i Milano och i december 1999 i Freiburg.
317. För det första ska således varaktigheten av sökandens deltagande i överträdelsen sättas ned till ett år, med en motsvarande nedsättning av bötesbeloppet. För det andra ska bötesbeloppet sättas ned med hänsyn till sökandens passiva eller efterföljande roll i överträdelsen, vilken följer av att bolaget endast närvarade vid två aktuella möten, utan att aktivt delta i överläggningarna.
318. Vidare åtog sig alla andra företag, med undantag för Caffaro vars bötesbelopp sattes ned på grund av dess passiva roll i överträdelsen, att faktiskt anordna ett kartellmöte. Sökanden har varken anordnat eller varit värd för något kartellmöte. Sökanden utgjorde ett av kartellens ”svarta får”, eftersom bolaget stal marknadsandelar från Kemira, Degussa och Solvay, och upplyste EKA Chemicals om att bolaget ”enligt instruktioner från ledningen” skulle fortsätta sin försäljning i Skandinavien. Sökanden var orsaken till att kartellmötena i Sevilla havererade genom att bolaget vägrade att ”acceptera spelets regler”, och det bjöds inte in till mötet dagen efter.
319. Slutligen placerades sökanden inom ramen för den differentierade behandlingen i samma kategori som andra företag som hade en marknadsandel på 9–11 procent år 1999. År 1994, när den konkurrensbegränsande samverkan påstås ha börjat, hade sökanden en marknadsandel på 5 procent och bolaget lyckades fördubbla sin marknadsandel genom att uppträda i konkurrens med övriga aktörer på marknaden under den period som samverkan pågick. Det är ologiskt att bolaget ålagts böter som motsvarar de böter som ålagts de aktiva deltagarna i kartellen.
320. Sökanden har i repliken på nytt påstått att bolaget spelade en passiv roll i överträdelsen. Detta bekräftas av att övriga kartelldeltagare ofta klagade över sökandens konkurrensmässiga verksamhet, som ledde till att bolaget fördubblade sin marknadsandel. Det styrks vidare av den tekniska arten av bolagets påstådda deltagande i överträdelsen. Sökanden kvarblev förvisso vid två möten under vilka ”olämpliga” diskussioner fördes, men deltog inte aktivt i dessa diskussioner. Vidare har kommissionen felaktigt likställt det lagliga deltagandet i företagsorganisationen CEFIC:s möten, med deltagandet i kartellens verksamhet.
321. Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
322. Sökanden har inom ramen för denna grund framfört tre påståenden till stöd för sitt yrkande om nedsättning av bötesbeloppet.
323. Sökanden har för det första gjort gällande att artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 har åsidosatts och hävdat att kommissionen var skyldig att tillämpa nämnda bestämmelse med hänsyn till bolagets separata omsättning, och inte till den samlade omsättningen för sökanden och dess moderbolag.
324. Tribunalen erinrar om att taket på 10 procent av omsättningen som föreskrivs i artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 ska beräknas utifrån den sammanlagda omsättningen för samtliga bolag som utgör den ekonomiska enhet som ansvarar för den sanktionerade överträdelsen (domen i det ovan i punkt 97 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 528). Däremot har varje adressat av beslutet rätt att få taket på 10 procent av omsättningen tillämpat individuellt på sig om den ekonomiska enheten under tiden har brutits upp (förstainstansrättens dom av den 15 juni 2005 i de förenade målen T‑71/03, T-74/03, T-87/03 och T-91/03, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 390).
325. Mot bakgrund av dessa överväganden kan sökanden inte vinna framgång med detta påstående. Sökanden har nämligen inte bestritt kommissionens konstaterande enligt vilket FMC och bolaget utgjorde en ekonomisk enhet med ansvar för överträdelsen och därför hölls solidariskt ansvariga för den aktuella överträdelsen. Sökanden har inte heller gjort gällande att denna ekonomiska enhet bröts upp innan det angripna beslutet antogs.
326. Sökanden har för det andra hävdat att bolagets deltagande i överträdelsen ska sättas ned till ett år, med en motsvarande nedsättning av bötesbeloppet. Sökanden anser nämligen att kommissionen på sin höjd kunde konstatera att bolaget ”tekniskt sett hade överträtt” artikel 81 EG, såvitt bolagets anställda hade lyssnat till diskussioner som från lagliga frågor hade ”glidit in på” ”olämpliga” frågor vid mötena i Milano och Freiburg år 1999.
327. Tribunalen anser att detta påstående sammanfaller med den första grunden genom vilken överträdelsen bestritts. Den kan av de ovan i punkterna 245–254 angivna skälen således inte godtas.
328. Sökanden har för det tredje gjort gällande att kommissionen borde ha beaktat bolagets passiva roll i överträdelsen som en förmildrande omständighet.
329. Tribunalen noterar för det första att, även om kommissionen har angett att sökanden inte uttryckligen åberopade bolagets passiva roll under det administrativa förfarandet, detta inte påverkar frågan huruvida detta påstående kan tas upp till sakprövning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑73/04, Carbone-Lorraine mot kommissionen, REG 2008, s. II-2661, punkt 194).
330. För det första är de företag som mottar ett meddelande om invändningar nämligen inte skyldiga att framställa en särskild begäran om att tillgodoräknas förmildrande omständigheter. För det andra ska kommissionen, för det fall flera företag har deltagit i en överträdelse, för vart och ett av företagen pröva hur allvarlig den enskilda överträdelsen var för att bestämma om det föreligger försvårande eller förmildrande omständigheter för dem. Detta gäller särskilt i ett fall då det som i förevarande mål rör sig om en förmildrande omständighet som uttryckligen finns med i den icke-uttömmande uppräkningen i punkt 3 i riktlinjerna.
331. Det ska i sak påpekas att om det visas att företaget har haft en ”uteslutande passiv eller efterföljande roll” i överträdelsen kan detta enligt punkt 3 första strecksatsen i riktlinjerna anses som en förmildrande omständighet. En passiv roll innebär att det berörda företaget har hållit en ”låg profil”, det vill säga att det inte aktivt har deltagit i utarbetandet av det, eller de, konkurrensbegränsande avtalet eller avtalen (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑220/00, Cheil Jedang mot kommissionen, REG 2003, s. II‑2473, punkt 167).
332. Bland de omständigheter som indikerar att ett företag har haft en passiv roll i en kartell hör den omständigheten att företaget har deltagit i mötena betydligt mer sporadiskt än de andra ordinarie kartellmedlemmarna liksom att företaget har inträtt sent på den marknad som är föremål för överträdelsen, oavsett hur länge företaget varit delaktigt i denna, eller vidare att företrädare för andra företag som har deltagit i överträdelsen har gjort uttryckliga uttalanden av detta slag (se domen i det ovan i punkt 329 nämnda målet Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 164 och där angiven rättspraxis). Alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet ska i vart fall beaktas.
333. Enligt fast rättspraxis har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning såvitt avser tillämpningen av förmildrande omständigheter (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2223, punkt 307, och i de ovan i punkt 118 nämnda förenade målen Bolloré m.fl. mot kommissionen, punkt 602).
334. Sökanden har i förevarande mål för det första påstått att bolagets roll i överträdelsen endast bestod i att det närvarade vid två möten avseende natriumperborat – ett möte i Milano i början av år 1999 och ett möte i Freiburg i december 1999 – utan att delta aktivt i diskussionerna. Enligt sökanden var bolaget orsak till att mötena i Sevilla havererade genom att det vägrade att ”acceptera spelets regler”. Kommissionen har dessutom likställt bolagets lagliga deltagande i CEFIC:s möten med deltagandet i den olagliga verksamheten.
335. Sökanden kan inte vinna framgång med dessa argument, eftersom de helt grundas på de argument som underkänts inom ramen för prövningen av den första grunden, bland annat, i punkterna 154–167, 202–221 och 245–254 ovan.
336. Sökanden har för det andra gjort gällande att bolagets roll skilde sig från alla andra kartelldeltagarnas, med undantag för Caffaro, som av kommissionen ansågs ha spelat en passiv roll. Enligt sökanden var bolaget ett av kartellens ”svarta får”, såvitt det tog marknadsandelar från Kemira, Degussa och Solvay, och upplyste EKA Chemicals om att bolaget skulle fortsätta sin försäljning i Skandinavien. Bolagets passiva roll bekräftas även av att övriga kartelldeltagare klagade över sökandens konkurrensmässiga verksamhet och av att bolaget betydligt ökade sin marknadsandel under överträdelseperioden.
337. Såsom följer av prövningen av den första grunden ovan, har kommissionen visat att sökanden företräddes eller underrättades i fråga om de flesta konkurrensbegränsande mötena som omfattas av det angripna beslutet under perioden från den 29 maj 1997 till den 13 december 1999. Sökanden kan härvid inte med framgång göra gällande att bolaget deltog i mötena betydligt mer sporadiskt än de andra kartelldeltagarna. Formen för detta deltagande, det vill säga att sökanden inte var fysiskt närvarande vid vissa möten utan underrättades om dessa per telefon, överensstämmer med mötenas hemliga förlopp och vittnar inte på något sätt om att bolaget hade en rent passiv eller efterföljande roll.
338. Att sökanden ingick i den grupp som av Degussa och Solvay kallades ”elaka” eller ”svarta får”, visar inte att bolagets inställning skilde sig väsentligt från övriga kartelldeltagares. Det rörde sig nämligen om en grupp på fyra till åtta deltagare i kartellen, det vill säga de små producenterna av väteperoxid som ville öka sin totala produktionskapacitet på bekostnad av priserna (skäl 130 i det angripna beslutet). Med hänsyn till kommissionens konstateranden som inte har bestritts av sökanden (se punkterna 162 och 163 ovan), innebär inte den omständigheten att intressena för denna grupp inte sammanföll med den strategi som föreslagits av de stora aktörerna, Degussa och Solvay (skälen 139 och 166 i det angripna beslutet), att de förhöll sig helt passiva eller hade en efterföljande roll.
339. Vidare, även om sökanden har hävdat att de andra producenterna klagade över bolagets konkurrensmässiga verksamhet på marknaden, har bolaget inte åberopat något uttryckligt uttalande i detta avseende som visar på dess passiva roll inom kartellen.
340. Sökanden har nämligen för det första grundat sig på uttalanden från bolagets egna anställda avseende företagets aggressiva konkurrensstrategi. För det andra har sökanden hänvisat till vissa uppgifter som uteslutande avser den period som föregick det datum då sökanden började delta i överträdelsen den 29 maj 1997, det vill säga anteckningar avseende mötet den 31 januari 1994 mellan EKA Chemicals och Kemira, i vilka det anges att sistnämnda ”hade förlorat ... i Frankrike till fördel för FMC och AL”, Atofinas uttalande avseende en ”påminnelse från Degussa om utvecklingen av marknadsandelarna mellan [1988–1989] och [1995] med betydligt minskade [marknadsandelar] för Solvay och Degussa till fördel för [många andra företag, varibland sökanden]”, samt en uppgift från EKA Chemicals enligt vilken ”FMC och Ausimont under loppet av år 1996 ökade sina marknadsandelar genom ett aggressivt prisinitiativ” och ”att deras konkurrenter i slutet av [år 1996] ... hade gått till hård motattack för att återta sina positioner”.
341. Med beaktande av samtliga dessa överväganden konstaterar tribunalen att sökanden inte har anfört något argument som visar att bolaget hade en uteslutande passiv eller efterföljande roll inom kartellen.
342. Sökanden har slutligen, utan att anföra några precisa argument, kritiserat kommissionen för att den underlät att beakta att bolaget lyckats öka sin marknadsandel väsentligt mellan 1994–1999, det vill säga under den period som samverkan pågick.
343. Tribunalen noterar att sökanden genom dessa argument inte har ifrågasatt övervägandena avseende den differentierade behandlingen, såvitt bolaget medger att det placerades i samma kategori som de företag som år 1999 innehade liknande marknadsandelar. Sökanden har däremot hävdat att denna omständighet visar sökandens påstådda aggressiva konkurrensmässiga roll på marknaden, trots bolagets deltagande i kartellen, som skulle ha beaktats som en förmildrande omständighet.
344. Det ska härvid noteras att sökanden har hänvisat till bolagets ökade marknadsandel för väteperoxid mellan 1994 och 1999. Denna påstådda ökning var enligt uppgifter som sökanden själv lämnat in väsentligt mindre under den överträdelseperiod som åberopats mot sökanden, det vill säga mellan 1997 och 1999.
345. Enligt punkt 3 andra strecksatsen i riktlinjerna kan det förhållandet att företaget ”i praktiken inte har tillämpat avtal eller förfaranden som utgör överträdelser” utgöra en förmildrande omständighet. Det berörda företaget måste då styrka att det, under den tid företaget deltog i de otillåtna avtalen, underlät att tillämpa dem och i stället uppträdde i konkurrens med övriga aktörer på marknaden eller, i vart fall, åsidosatte sina skyldigheter att genomföra det konkurrensbegränsande avtalet på ett så tydligt och omfattande sätt att kartellens funktion rubbats (domen i det ovan i punkt 329 nämnda målet Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 196 och där angiven rättspraxis).
346. Vidare utgör enbart det förhållandet att ett företag, beträffande vilket det har fastställts att det deltagit i ett samordnat förfarande med sina konkurrenter, inte har uppträtt på marknaden i enlighet med vad som överenskommits med konkurrenterna, genom att det fört en mer eller mindre självständig politik på marknaden, inte nödvändigtvis en omständighet som ska anses vara förmildrande. Det kan inte uteslutas att detta företag endast har försökt att utnyttja den konkurrensbegränsande samverkan för egen vinning (se domen i det ovan i punkt 116 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkterna 772 och 773 och där angiven rättspraxis).
347. Den enda omständigheten att sökanden i förevarande fall lyckades öka sin marknadsandel för väteperoxid räcker inte för att styrka att bolaget faktiskt underlät att tillämpa de otillåtna avtalen som omfattade prishöjningar och en uppdelning av marknaderna, genom att uppträda i konkurrens med övriga aktörer på marknaden. Denna omständighet motiverar följaktligen inte att förmildrande omständigheter ska anses föreligga, eftersom det inte kan uteslutas att sökanden endast försökt utny ttja den konkurrensbegränsande samverkan för egen vinning (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 118 nämnda förenade målen Bolloré m.fl. mot kommissionen, punkt 629 och där angiven rättspraxis).
348. Mot bakgrund av det ovan anförda kan de påståenden som framförts inom ramen för denna grund inte godtas.
349. Talan ska därför ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
350. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1) Talan ogillas.
2) FMC Foret SA ska ersätta rättegångskostnaderna.