61989C0184
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
MARCO DARMON
apresentadas em 13 de Novembro de 1990 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
A questão prejudicial colocada pelo Arbeitsgericht de Hamburgo convidavos a relembrar soluções já adoptadas pela vossa jurisprudência quanto à situação dos trabalhadores a tempo parcial à luz do princípio comunitário da igualdade de tratamento entre homens e mulheres.
2.
Os factos são do vosso conhecimento. Helga Nimz é agente da função pública da cidade de Hamburgo desde 1 de Janeiro de 1977. Trabalha, desde 1 de Janeiro de 1983, à razão de 20 horas por semana encontrando-se classificada, desde essa data, no grau de remuneração V b, categoria 1 a, da convenção colectiva federal dos agentes contratados (Bundesangestelltentarifvertrag, a seguir «BAT»). Cumpridos seis anos nesse grau, os funcionários acedem ao índice de remuneração IV b categoria 2. Ora, em 28 de Janeiro de 1988, a administração da cidade de Hamburgo recusou conceder-lhe a passagem ao índice de remuneração IV b, categoria 2, invocando o disposto no artigo 23.° a) da BAT. Este artigo dispõe que os períodos experimentais são tomados em consideração na sua totalidade para os funcionários que cumprem pelo menos três quartos do horário de trabalho normal de um empregado a tempo completo, mas apenas pela metade quando os funcionários efectuem pelo menos metade do horário de um empregado a tempo completo, mas menos de três quartos desse horário. Esta disposição da BAT foi alterada em 1 de Janeiro de 1988, mas sem tomar em conta períodos experimentais anteriores. Helga Nimz alegou, assim, perante o Arbeitsgericht de Hamburgo, que a disposição em causa era contrária ao artigo 119.° do Tratado CEE.
3.
O referido órgão jurisdicional apresentou ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais relativas, por um lado, à compatibilidade com o artigo 119.° do Tratado CEE de uma disposição de uma convenção colectiva como a acima descrita e, por outro, aos efeitos de uma eventual incompatibilidade à luz do princípio da autonomia da vontade reconhecido às partes de uma convenção colectiva.
4.
A primeira questão faz eco de uma jurisprudência bem assente do Tribunal de Justiça (
1
). Uma medida discriminatória em relação aos trabalhadores a tempo parcial é contrária ao princípio da igualdade de tratamento se se verificar que afecta um número bastante mais elevado de mulheres do que de homens, ou inversamente, a menos que se prove que ela se explica
«por factores objectivamente justificados e alheios a qualquer discriminação assente no sexo» (
2
).
O Tribunal declarou, assim, incompatíveis com as exigências do direito comunitário a exclusão dos trabalhadores a tempo parcial de um regime de pensões de empresa (
3
), do direito à manutenção do salário em caso de doença (
4
) ou de uma indemnização temporária em caso de cessação da relação de trabalho (
5
), a diferença da base horária de remuneração relativamente aos trabalhadores a tempo completo (
6
), e, finalmente, a diferença no cálculo das indemnizações em caso de incapacidade para o trabalho (
7
).
5.
Esta jurisprudência é idêntica quer no âmbito do artigo 119.° do Tratado (
8
), que regula a igualdade de tratamento em matéria de remuneração, quer no da Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978 (
9
), aplicável às prestações da segurança social (
10
), e não se descortinam razões para que ela não possa ser alargada em matéria de acesso ao emprego e de condições de trabalho, sectores em que o princípio da igualdade de tratamento foi instituído pela Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976 (
11
). Todavia, há que analisar se, no caso vertente, o artigo 23.° a) da BAT é aplicável em matéria de remunerações e, portanto, cai sob a alçada do artigo 119.° do Tratado, ou em matéria de condições de trabalho e, em consequência, da Directiva 76/207, acima citada.
6.
Parece-nos que se impõe optar pela primeira solução. A disposição em causa tem como único objectivo determinar a evolução da remuneração devida ao funcionário durante a sua carreira; não condiciona a atribuição de outros benefícios, como férias suplementares pagas, empréstimos a taxas preferenciais ou o acesso a funções de nível superior, os quais fazem parte das condições de trabalho. Dado que tal disposição tem como único objectivo prever um aumento salarial para os agentes com uma certa antiguidade, parece-nos que releva exclusivamente do âmbito da remuneração. Por conseguinte, é à luz do artigo 119.° que a situação do caso em apreço deve ser examinada. A solução do presente processo não seria, de resto, diferente se analisada sob a perspectiva da Directiva 76/207, cujo artigo 3.°, n.° 1, poderia ter sido utilmente invocado por H. Nimz.
7.
A este propósito, não há qualquer dúvida de que os trabalhadores a tempo parcial são objecto de uma discriminação relativamente aos trabalhadores a tempo completo, uma vez que lhes é necessário terem o dobro da antiguidade para acederem ao grau de remuneração superior.
8.
Por outro lado, segundo o despacho de reenvio prejudicial, mais de 90 % dos agentes que trabalham menos de três quartos do horário normal de trabalho de um agente a tempo completo são mulheres, descendo a proporção para 55 % em relação a horários de trabalho superiores a três quartos do horário de um trabalhador a tempo completo.
9.
Será que esta diferença se poderá explicar por «factores objectivamente justificados e alheios a qualquer discriminação assente no sexo»? O Governo alemão e o do Reino Unido, bem como a cidade de Hamburgo, convidam o Tribunal a não examinar esta questão uma vez que ela seria, segundo a vossa jurisprudencia, da competência do juiz nacional.
10.
Essa jurisprudencia revela-se, porém, bastante mais complexa. É certo que no acórdão Bilka o Tribunal decidiu que
«cabe ao órgão jurisdicional nacional, único competente para apreciar os factos, determinar se, e em que medida, os fundamentos apresentados por uma entidade patronal para explicar a adopção de uma prática salarial... podem ser considerados razões económicas objectivamente justificadas» (
12
).
Todavia, no acórdão Rinner-Kühn, o próprio Tribunal refutou o argumento do Governo alemão segundo o qual
«os trabalhadores que efectuam menos de dez horas de trabalho por semana ou de quarenta e cinco horas por mês não apresentam, face à empresa, um grau de integração e um nexo de dependência econômica comparáveis às dos outros trabalhadores» (
13
)
respondendo que
«essas considerações, na medida em que constituem simples generalizações respeitantes a certas categorias de trabalhadores, não permitem estabelecer critérios objectivos e estranhos a qualquer discriminação fundada no sexo» (
14
).
11.
De qualquer modo, mesmo que não vos caiba apreciar os factos, nada se opõe, parece-nos, a que o Tribunal declare, sendo caso disso, que argumentos demasiado gerais não podem ser considerados critérios objectivos.
12.
No caso vertente, a cidade de Hamburgo alegou que os trabalhadores a tempo completo adquirem mais depressa capacidades e competências resultantes da sua actividade do que os trabalhadores a tempo parcial (
15
). O Governo alemão insiste na maior experiência dos trabalhadores a tempo completo (
16
).
13.
Ora, como justamente sublinha a Comissão (
17
), o BAT não institui uma relação progressiva entre a antiguidade e a remuneração uma vez que os agentes que trabalham pelo menos três quartos do horário normal dos trabalhadores a tempo completo são equiparados a estes últimos. Por outro lado, no que respeita ao critério da antiguidade, o Tribunal já declarou, no acórdão Danfoss (
18
), que «não se exclui igualmente que possa... implicar um tratamento menos favorável dos trabalhadores femininos relativamente aos masculinos, na medida em que as mulheres tenham acedido mais recentemente ao mercado do trabalho que os homens ou sofrido interrupções de carreira mais frequentes. No entanto, como a antiguidade é normalmente sinònimo de experiência e esta coloca normalmente o trabalhador em condições de efectuar um melhor trabalho, é lícito que o empregador a remunere, sem que tenha de provar a sua importância para a execução das tarefas concretas confiadas ao trabalhador» (
19
).
14.
É certo que se poderia considerar necessário tomar em conta uma antiguidade não em anos mas em horas de trabalho efectuadas, como propõe o Governo do Reino Unido, na condição de que se tratasse de assegurar a passagem a uma função diferente comportando responsabilidades novas e supondo, consequentemente, uma certa experiência. Ora, no caso vertente, a antiguidade exigida tem como único efeito permitir o acesso a um escalão de remuneração superior, sem que a natureza das funções ocupadas seja alterada. A tomada em consideração de uma experiência em termos de horas de trabalho efectivas não se afigura, consequentemente, como justificação objectiva.
15.
A situação seria indiscutivelmente diferente se se tratasse de conceder uma promoção e de garantir, desse modo, o acesso a um posto superior do qual fizessem parte funções diferentes ou responsabilidades novas. Mesmo em semelhante caso parece-nos que haveria que tomar em consideração a natureza do emprego em causa — a experiência não é um critério igualmente decisivo para um lugar de agente de manutenção ou para o de chefe de um serviço administrativo — e que não se pode aceitar, nesta matéria, uma regra geral e abstracta. Competiria então ao juiz nacional analisar, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, se a tomada em consideração da experiência conferida pela antiguidade se afigura efectivamente necessária, atendendo à natureza das funções exercidas.
16.
Recorde-se, finalmente, que a diferença de vencimento foi eliminada através de uma alteração, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1988, das disposições em causa e que a inexistência de qualquer aplicação retroactiva dessa reforma se explica, como o próprio Governo alemão esclareceu nas suas observações escritas (
20
), por considerações de ordem financeira. Estas não serão decerto despiciendas, mas não podem prevalecer sobre o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres.
17.
A reforma de 1988 tira, em todo o caso, qualquer pertinência aos argumentos do Governo alemão (
21
) no que respeita à experiência que seria adquirida mais rapidamente pelos trabalhadores a tempo completo.
18.
Deste modo, somos de parecer que o Tribunal de Justiça deve, não só recordar os princípios da sua jurisprudência anterior, mas igualmente afirmar que considerações gerais sobre o facto dos trabalhadores a tempo completo terem mais experiência do que os trabalhadores a tempo parcial não constituem critérios suficientemente precisos e objectivos, alheios a qualquer discriminação fundada no sexo.
19.
A segunda questão é, quanto ao seu teor, idêntica à que o mesmo órgão jurisdicional vos colocara no processo Kowalska (
22
). Nas nossas conclusões nesse processo indicámos (
23
), que o vosso acórdão Defrenne II (
24
), ao concluir pela aplicação do artigo 119.° às disposições legislativas e às convenções colectivas de trabalho e ao limitar rattorte temporis o reconhecimento do efeito directo desse artigo, considerou necessariamente que os juízes nacionais deveriam aplicar ao grupo desfavorecido as disposições das convenções colectivas de que até aí não podiam beneficiar. O Tribunal seguiu a nossa opinião sobre este ponto ao decidir que
«em presença de uma discriminação indirecta contida numa disposição de uma convenção colectiva, os membros do grupo desfavorecido por essa discriminação devem ser tratados do mesmo modo e segundo o mesmo regime que os outros trabalhadores» (
25
).
20.
Como nessa altura sublinhámos (
26
), as partes na convenção colectiva são livres de proceder à revisão das disposições em causa, incluindo para suprimir, em relação a todos os trabalhadores, o benefício de uma prestação, desde que não seja criada uma discriminação entre o pessoal trabalhando a tempo completo e a tempo parcial. A autonomia da vontade não é prejudicada; simplesmente, deve ser exercida tendo em conta a necessidade de respeitar as exigências do princípio comunitário da igualdade de tratamento.
21.
Faremos ainda algumas observações breves quanto à possibilidade a que o Tribunal recorreu no acórdão Defrenne II de limitar no tempo os efeitos do acórdão a proferir no presente processo. Sugerimos que isso não seja feito. O efeito directo do artigo 119.° do Tratado CEE é um dado adquirido em direito comunitário desde 1976. Os parceiros sociais não podem, portanto, deixar de tomar em consideração as exigências desta disposição quando negoceiam convenções colectivas. Consequentemente, não nos parece que motivos de segurança jurídica vos devam levar a limitar os efeitos rattorte temporis da decisão a proferir. Tal foi, de resto, a vossa decisão no acórdão Kowalska.
22.
Deste modo, concluímos sugerindo que o Tribunal de Justiça declare:
«1)
O artigo 119.° do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de uma disposição de uma convenção colectiva que recusa apenas aos trabalhadores a tempo parcial a tomada em conta integral da sua antiguidade para acederem a um escalão de remuneração superior, desde que se verifique que, na prática, é uma percentagem consideravelmente mais reduzida de homens do que de mulheres que trabalha a tempo parcial, salvo se a entidade patronal provar que a referida disposição se justifica por factores objectivos e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo.
2)
Perante uma'discriminação indirecta contida numa disposição de uma convenção colectiva, os membros do grupo desfavorecido por essa discriminação devem ser tratados do mesmo modo e segundo o mesmo regime que os outros trabalhadores, regime que, na falta de transposição correcta do artigo 119.° do Tratado CEE, é o único sistema de referência válido.»
(
*1
)	Língua original: francês.
(
1
)	Acórdão de 31 de Março de 1981, Jenkins, (96/80, Recueil, p. 911); acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colecc, p. 1607); acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner-Kuhn (171/88, Colect., p. 2743); acórdão de 13 de Dezembro de 1989, Ruzius-Wilbrink (C-102/88, Colect., p. 4311); acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska (C-33/89, Colect., p. I-2591).
(
2
)	170/84, n.° 30 e parte decisória.
(
3
)	170/84.
(
4
)	171/88; para ura comentário deste acórdão, ver Shaw, J.: European Law Review, Dezembro de 1989, p. 428.
(
5
)	C-33/89.
(
6
)	96/80.
(
7
)	102/88.
(
8
)	96/80, 170/84, 171/88 e C-33/89.
(
9
)	Directiva relativa à realização progressiva do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social JO L 6, p. 24; EE 05 F2 p. 174).
(
10
)	102/88.
(
11
)	Directiva relativa à concretização do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho QO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).
(
12
)	170/84, n.° 36.
(
13
)	171/88, n.° 13.
(
14
)	171/88, n.° 14.
(
15
)	Observações escritas, p. 2 da tradução francesa.
(
16
)	Idem, p. 7.
(
17
)	Idem, p. 11.
(
18
)	Acórdão de 17 de Outubro de 1989 (109/88, Colea., p. 3199).
(
19
)	n.° 24.
(
20
)	P. 4 da tradução francesa.
(
21
)	Observações escritas, p. 6 da tradução francesa.
(
22
)	C-33/89.
(
23
)	N.° 20.
(
24
)	Acórdão de 8 de Abril de 1976 (43/75, Recueil, p. 455).
(
25
)	C-33/89, n.° 20.
(
26
)	Conclusões no processo C-33/89, n.° 23.