62016CJ0579
ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)
6 maart 2018 (
*1
)
„Hogere voorziening – Staatssteun – Begrip ‚steunmaatregel’ – Begrip ‚economisch voordeel’ – Beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie – Voorwaarden voor toepasselijkheid en toepassing – Financiële crisis – Achtereenvolgende reddingsoperaties bij een bank – Al dan niet in aanmerking nemen bij de beoordeling van de tweede reddingsoperatie van de risico’s die voortvloeien uit de verplichtingen die de lidstaat is aangegaan bij de eerste reddingsoperatie”
In zaak C‑579/16 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 16 november 2016,
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouchagiar, L. Flynn en K. Blanck‑Putz als gemachtigden,
rekwirante,
andere partijen in de procedure:
FIH Holding A/S, gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
FIH Erhvervsbank A/S, gevestigd te Kopenhagen,
vertegenwoordigd door O. Koktvedgaard, advokat,
verzoeksters in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Grote kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president, A. Tizzano, vicepresident, L. Bay Larsen, T. von Danwitz, J. L. da Cruz Vilaça, C. G. Fernlund en C. Vajda, kamerpresidenten, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev (rapporteur), C. Toader, M. Safjan, D. Šváby, E. Jarašiūnas, S. Rodin en F. Biltgen, rechters,
advocaat-generaal: M. Szpunar,
griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 september 2017,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 november 2017,
het navolgende
Arrest
1
Met haar hogere voorziening vordert de Europese Commissie vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 2016, FIH Holding en FIH Erhvervsbank/Commissie (T‑386/14, EU:T:2016:474; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht besluit 2014/884/EU van de Commissie van 11 maart 2014 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregel SA.34445 (12/C) ten behoeve van de overdracht van vastgoedgerelateerde activa van FIH naar FSC (PB 2014, L 357, blz. 89; hierna: „litigieus besluit”) nietig heeft verklaard.
Voorgeschiedenis van het geding
2
FIH Erhvervsbank A/S (hierna: „FIH”) is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die overeenkomstig het Deense bankenrecht is opgericht en onder het toezicht van de Deense bankautoriteiten staat. FIH en haar dochterondernemingen zijn volledig in handen van FIH Holding A/S.
3
FIH, dat werd getroffen door de wereldwijde financiële crisis die losbarstte in 2007, kon in 2009 gebruikmaken van twee soorten maatregelen. Ten eerste kreeg zij in juni 2009 een hybride tier 1‑kapitaalinjectie van 1,9 miljard Deense kroon (DKK) (ongeveer 255 miljoen EUR) krachtens de lov om statstligt indskud i kreditinstitutter (wet inzake door de staat gefinancierde kapitaalinjecties) van 3 februari 2009 en het op grond van deze wet vastgestelde besluit. Ten tweede verleende het Koninkrijk Denemarken in juli 2009 FIH een staatsgarantie voor een bedrag van 50 miljard DKK (ongeveer 6,71 miljard EUR) krachtens de lov om finansiel stabilitet (wet inzake financiële stabiliteit) van 10 oktober 2008, zoals gewijzigd bij wet nr. 68 van 3 februari 2009 (hierna samen: „maatregelen uit 2009”). FIH benutte deze garantie volledig om obligaties uit te geven.
4
Beide genoemde wetten waren door de Commissie bij beschikking C(2009) 776 definitief van 3 februari 2009 betreffende staatssteunregeling N31a/2009 – Denemarken goedgekeurd als met de interne markt verenigbare steunregelingen.
5
Op 31 december 2011 bedroegen de door FIH uitgegeven en door de Deense Staat gegarandeerde obligaties 41,7 miljard DKK (ongeveer 5,59 miljard EUR), dat wil zeggen 49,94 % van het balanstotaal van FIH. Deze obligaties vervielen in 2012 en 2013.
6
Tussen 2009 en 2011 verlaagde het ratingagentschap Moody’s de rating van FIH van A2 naar B1 met een negatieve outlook.
7
Met name vanwege deze ratingverlaging en de omstandigheid dat de vervaldatum van de door FIH uitgegeven en door de Deense Staat gegarandeerde obligaties dichterbij kwam, bleek in 2011 duidelijk dat FIH in 2012 of 2013 liquiditeitsproblemen zou krijgen, met als mogelijk gevolg verlies van haar bankvergunning en dus haar faillissement.
8
Tegen deze achtergrond meldde het Koninkrijk Denemarken op 6 maart 2012 bij de Commissie een pakket maatregelen (hierna: „aan de orde zijnde maatregelen”) aan, waaronder om te beginnen de oprichting van een nieuwe dochteronderneming van FIH Holding, NewCo, waaraan de meest problematische activa van FIH, voornamelijk vastgoedkredieten en derivaten met een nominale waarde van bijna 17,1 miljard DKK (ongeveer 2,3 miljard EUR), zouden worden overgedragen om het balanstotaal van FIH te verminderen.
9
Voorts zou de Financial Stability Company (hierna: „FSC”), een door de Deense autoriteiten in het kader van de wereldwijde financiële crisis opgerichte publiekrechtelijke entiteit, de aandelen van NewCo voor een bedrag van 2 miljard DKK (ongeveer 268 miljoen EUR) overnemen, zodat NewCo binnen vier jaar kon worden geliquideerd. FSC zou NewCo tijdens haar liquidatie financieren en herkapitaliseren indien dit noodzakelijk zou blijken te zijn.
10
Ten slotte zou FIH in ruil voor die maatregelen de door de Deense autoriteiten in 2009 verrichte kapitaalinjectie van 1,9 miljard DKK (ongeveer 255 miljoen EUR) terugbetalen, waardoor FSC NewCo zou kunnen overnemen zonder gebruik te maken van het eigen vermogen.
11
FIH zou tevens een eerste lening verstrekken aan NewCo voor een bedrag van 1,65 miljard DKK (ongeveer 221 miljoen EUR), welke lening bedoeld was om de verwachte verliezen van NewCo te absorberen en slechts moest worden terugbetaald indien de sanering van de aan NewCo overgedragen vastgoedkredieten en derivaten meer zou opbrengen dan 2 miljard DKK (ongeveer 268 miljoen EUR).
12
Daarnaast zou FIH aan NewCo een tweede lening verstrekken van circa 13,45 miljard DKK (ongeveer 1,8 miljard EUR). De looptijd van deze lening zou eindigen op het moment dat de in 2009 door de Deense Staat gegarandeerde obligaties van FIH zouden vervallen; de door FIH ontvangen aflossingen van de lening zouden worden gebruikt voor het aflossen van haar door de Deense Staat gegarandeerde obligaties.
13
Wat FIH Holding betreft, werd besloten dat zij een onbeperkte verliesgarantie zou verstrekken aan FSC, zodat FSC bij de ontbinding van NewCo, die oorspronkelijk was gepland voor 2016, alle verliezen die zij mogelijk had geleden door de overname en liquidatie van NewCo zou kunnen terugvorderen.
14
Bij besluit C(2012) 4427 final van 29 juni 2012 betreffende staatssteunregeling SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) – Denemarken leidde de Commissie een formele onderzoeksprocedure ten aanzien van de aangemelde maatregelen in op de grond dat naar haar oordeel sprake was van staatssteun ten gunste van FIH en FIH Holding (hierna: „FIH‑groep”) en NewCo. Ter wille van de financiële stabiliteit keurde zij de maatregelen evenwel goed voor een periode van zes maanden of, voor het geval dat het Koninkrijk Denemarken tijdens deze periode een herstructureringsplan zou overleggen, in afwachting dat zij een definitief besluit op dit punt zou treffen.
15
Op 2 juli 2012 betaalde FIH de in 2009 met publieke middelen verrichte hybride tier 1‑kapitaalinjectie terug aan het Koninkrijk Denemarken.
16
Op 4 januari 2013 diende het Koninkrijk Denemarken een plan voor de herstructurering van FIH in. De definitieve versie van het plan werd op 24 juni 2013 ingediend.
17
Tijdens de administratieve procedure betoogde het Koninkrijk Denemarken met name dat de aan de orde zijnde maatregelen geen staatssteun waren, aangezien de transacties tussen FSC en de FIH‑groep conform de marktvoorwaarden plaatsvonden en deze groep alle transactie‑ en liquidatiekosten met betrekking tot NewCo zou betalen. Het Koninkrijk Denemarken voerde ook aan dat met het herstructureringsplan het risico dat het vanwege de maatregelen uit 2009 liep, fors was verminderd.
18
Op 3 oktober 2013 stelde het Koninkrijk Denemarken een pakket verbintenissen voor, waarvan de definitieve versie dateert van 3 februari 2014, teneinde de twijfels die de Commissie tijdens de onderzoeksprocedure had geuit, weg te nemen.
19
Op 12 maart 2014 bracht de Commissie het litigieuze besluit ter kennis van het Koninkrijk Denemarken. In dit besluit merkte de Commissie de aan de orde zijnde maatregelen aan als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en verklaarde zij deze maatregelen krachtens artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar met de interne markt, gelet op het herstructureringsplan en de door het Koninkrijk Denemarken gedane toezeggingen.
20
In het eerste deel van haar beoordeling, dat ziet op de vraag of sprake is van staatssteun, is de Commissie nagegaan of de aan de orde zijnde maatregelen de FIH‑groep een economisch voordeel verschaften. Hiertoe heeft de Commissie deze maatregelen getoetst aan het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie (hierna: „beginsel van de particuliere marktdeelnemer”). Volgens het litigieuze besluit komt dit in casu erop neer dat in wezen wordt nagegaan of een particuliere investeerder in een markteconomie op het tijdstip waarop het besluit werd genomen om overheidsmiddelen ter beschikking te stellen, op dezelfde voorwaarden als een publieke investeerder deel had genomen aan een bepaalde transactie (hierna: „criterium van de particuliere investeerder”).
21
Aan het eind van haar in de punten 84 tot en met 98 van het litigieuze besluit verrichte beoordeling is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de aan de orde zijnde maatregelen, met name vanwege de ontoereikende vergoeding in ruil voor de financiële middelen die de Deense Staat beschikbaar had gesteld, niet in overeenstemming waren met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer en dus een voordeel hadden verschaft aan de FIH‑groep. Volgens de berekeningen van de Commissie beliep het steunbedrag ongeveer 2,25 miljard DKK (circa 300 miljoen EUR).
22
Uit de genoemde punten volgt dat de Commissie weliswaar heeft verwezen naar de maatregelen uit 2009, met name in de punten 88 en 98 van dat besluit, maar de economische rationaliteit van de aan de orde zijnde maatregelen heeft beoordeeld zonder rekening te houden met de eventuele kosten die de Deense Staat bij het uitblijven van die maatregelen zou hebben gehad vanwege de risico’s die voor deze lidstaat voortvloeiden uit de maatregelen uit 2009.
23
Wat de verenigbaarheid van de steun met de interne markt betreft, heeft de Commissie de aan de orde zijnde maatregelen getoetst aan haar mededeling betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector (PB 2009, C 72, blz. 1) en haar mededeling betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2012 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis (PB 2011, C 356, blz. 7).
24
Gelet op het ingediende herstructureringsplan en de door het Koninkrijk Denemarken gedane toezeggingen, die aan de orde komen in de punten 56 tot en met 62 van het litigieuze besluit en worden vermeld in de bijlage bij dat besluit, heeft de Commissie geconcludeerd dat de betrokken steun verenigbaar was. Bij die toezeggingen was met name sprake van aanvullende betalingen van FIH aan FSC en terugtrekking van FIH uit bepaalde bedrijfssegmenten, waaronder vastgoedfinanciering, private equity en vermogensbeheer voor particulieren.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
25
Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 mei 2014 heeft de FIH‑groep een beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
26
Ter ondersteuning van haar beroep heeft de FIH‑groep drie middelen aangevoerd. Het eerste middel betrof schending van artikel 107, lid 1, VWEU doordat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer niet correct was toegepast. Het tweede middel zag op fouten bij de berekening van het bedrag van de staatssteun. Het derde middel was gebaseerd op niet‑nakoming van de motiveringsplicht door de Commissie.
27
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het eerste middel van het beroep gegrond verklaard en op basis daarvan geoordeeld dat het tweede middel niet hoefde te worden onderzocht. Het heeft tevens het derde middel van het beroep ongegrond verklaard. Het Gerecht heeft dan ook het litigieuze besluit in zijn geheel nietig verklaard en de Commissie verwezen in de kosten.
Conclusies van partijen
28
De Commissie verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen, en
–
primair, het beroep in eerste aanleg ongegrond te verklaren en de FIH‑groep te verwijzen in de kosten van beide procedures, of
–
subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak omtrent het tweede middel van het beroep alsmede de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
29
De FIH‑groep verzoekt het Hof:
–
primair, de hogere voorziening af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten van beide procedures, of
–
subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak omtrent het tweede middel van het beroep alsmede de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
Hogere voorziening
30
Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert de Commissie één middel aan, namelijk dat het Gerecht bij de beoordeling van het eerste middel van het beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat de uitlegging van artikel 107, lid 1, VWEU betreft.
Argumenten van partijen
31
Met haar enige middel betoogt de Commissie dat het Gerecht bij de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zij ter beoordeling van de vraag of de aan de orde zijnde maatregelen staatssteun vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, de door de Deense Staat bij het nemen van die maatregelen gehanteerde handelwijze niet met het gedrag van een particuliere investeerder, maar met dat van een particuliere schuldeiser in een markteconomie (hierna: „criterium van de particuliere schuldeiser”) had moeten vergelijken en rekening had moeten houden met de financiële risico’s die deze lidstaat liep vanwege de maatregelen uit 2009.
32
De Commissie voert aan dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer is gebaseerd op de neutraliteit van het Unierecht ten aanzien van de regeling van het eigendomsrecht. Hieruit volgt dat door publieke lichamen verrichte transacties overeenkomstig de rechtspraak geen voordeel verschaffen aan de tegenpartij bij de transactie en om die reden geen staatssteun opleveren wanneer zij onder normale marktvoorwaarden worden uitgevoerd. Heeft het publieke lichaam zich echter niet gedragen zoals een particuliere marktdeelnemer in een soortgelijke situatie zou hebben gedaan, dan wordt de begunstigde onderneming geacht een economisch voordeel te hebben genoten, aldus de Commissie.
33
De Commissie voegt hieraan toe dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer geldt los van alle overwegingen die uitsluitend zien op de rol van de staat als overheid. Bij de toepassing van dit beginsel kan volgens de Commissie dan ook geen rekening worden gehouden met verplichtingen die voortvloeien uit de rol die de staat heeft als overheid.
34
Gesteld wordt dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer dus niet slechts een „criterium van economische rationaliteit” is, zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft aangegeven, maar ertoe strekt te bepalen of een bepaalde transactie vanuit het perspectief van een particuliere marktdeelnemer economisch rationeel is.
35
In de onderhavige zaak betoogt de Commissie dat uit de kosten die de Deense Staat in 2012 zou hebben gehad als gevolg van de maatregelen uit 2009, alleen de verplichtingen bleken die op deze lidstaat rustten als overheid, aangezien deze kosten rechtstreeks voortvloeiden uit de staatssteun die besloten lag in die maatregelen ten behoeve van FIH. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 62 tot en met 69 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie bij de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in het litigieuze besluit ten onrechte geen rekening had gehouden met de kosten die de Deense Staat zou hebben gehad als deze lidstaat de aan de orde zijnde maatregelen niet had genomen, en die samenhingen met de risico’s die de Deense Staat liep vanwege de maatregelen uit 2009.
36
De FIH‑groep stelt in de eerste plaats dat de Commissie te ver gaat in haar beoordeling door te betogen dat bij de toetsing of een lidstaat als een particuliere marktdeelnemer heeft gehandeld, nooit rekening kan worden gehouden met de economische risicopositie van de lidstaat als gevolg van de eerdere verlening van staatssteun.
37
Aangevoerd wordt dat de vraag die bij de aan de orde zijnde maatregelen centraal staat, met name is of de Deense Staat met deze maatregelen doelstellingen van algemeen belang nastreefde, en dus handelde als overheid, dan wel een economisch doel voor ogen had dat een in een vergelijkbare situatie verkerende rationele particuliere schuldeiser had kunnen nastreven.
38
Volgens de FIH‑groep staat vast dat de Deense Staat zijn economische belangen heeft willen beschermen en dat een in dezelfde situatie verkerende particuliere schuldeiser die niet zou hebben geprobeerd een wanordelijk faillissement te voorkomen, het risico zou hebben gelopen aanzienlijke verliezen te lijden. De aan de orde zijnde maatregelen hebben er immers toe geleid dat de risico’s die de Deense Staat eerder liep fors zijn afgenomen, zodat niets rechtvaardigt dat de staatssteunbepalingen in de weg staan aan een rationele herschikking van de risico’s voor de lidstaat en daarmee aan goed beheer van publieke middelen, aldus de FIH‑groep.
39
Zoals het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, zou een dergelijke uitkomst gelet op het doel van de regels inzake controle op staatssteun onlogisch zijn en leiden tot discriminatie van publieke schuldeisers, hetgeen in strijd zou zijn met het neutraliteitsbeginsel van artikel 345 VWEU.
40
In de tweede plaats betoogt de FIH‑groep dat uit het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), volgt dat de wijziging van de voorwaarden voor terugbetaling van een steunmaatregel moet worden beoordeeld in het licht van de wijze waarop een particuliere schuldeiser zich, rekening houdend met het risico dat geen of slechts gedeeltelijke terugbetaling plaatsvindt, zou hebben gedragen. Volgens de FIH‑groep moet de Commissie nagaan of bij een dergelijke wijziging al dan niet sprake is van een additioneel voordeel voor de ontvanger van de steun die eerder was verleend. De Commissie kan zich dus niet op de enkele grond dat de eerdere maatregel van de lidstaat staatssteun opleverde, onttrekken aan haar verplichting om te onderzoeken of de aan de orde zijnde maatregelen economisch rationeel zijn en hierbij rekening te houden met de omstandigheid dat de risico’s die de Deense Staat eerder liep zijn afgenomen, aldus de FIH‑groep.
41
In de derde plaats stelt de FIH‑groep zich op het standpunt dat het arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie (C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682), niet relevant is daar het Hof er in punt 62 van dat arrest op heeft gewezen dat de feitelijke en juridische omstandigheden van de zaak waarin dat arrest is gewezen, wezenlijk verschillen van die welke hebben geleid tot het arrest van het Gerecht van 2 maart 2012, Nederland/Commissie (T‑29/10 en T‑33/10, EU:T:2012:98), welk arrest is bevestigd bij het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213).
42
Volgens de FIH‑groep geldt dit ook voor de arresten van 14 september 1994, Spanje/Commissie (C‑278/92–C‑280/92, EU:C:1994:325), en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie (C‑334/99, EU:C:2003:55), aangezien de omstandigheden in die zaken zowel feitelijk als rechtens heel anders lagen dan in de onderhavige zaak.
Beoordeling door het Hof
43
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof een maatregel slechts als „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan worden aangemerkt indien aan alle volgende voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie met name arresten van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a., C‑20/15 P en C‑21/15 P, EU:C:2016:981, punt 53en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C‑150/16, EU:C:2017:388, punt 13).
44
Aangezien het enige middel van de hogere voorziening uitsluitend betrekking heeft op de derde voorwaarde, moet worden opgemerkt dat het tevens vaste rechtspraak van het Hof is dat maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen verkrijgen, als staatssteun worden beschouwd (arresten van 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post, C‑399/08 P, EU:C:2010:481, punt 40en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 65en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45
Gelet op het in artikel 107, lid 1, VWEU neergelegde doel om onvervalste mededinging te creëren (zie in die zin arrest van 11 september 2008, Duitsland e.a./Kronofrance, C‑75/05 P en C‑80/05 P, EU:C:2008:482, punt 66), ook tussen publieke en private ondernemingen, kan het begrip „steunmaatregel” in de zin van deze bepaling dan ook geen betrekking hebben op een ten behoeve van een onderneming genomen maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd, wanneer de onderneming onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden hetzelfde voordeel had kunnen genieten. De beoordeling van de voorwaarden waaronder een dergelijk voordeel is verstrekt, gebeurt dus in beginsel aan de hand van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 78, en 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punten 21 en 22).
46
Voorts is het beginsel van de particuliere marktdeelnemer een van de aspecten waarmee de Commissie rekening moet houden om vast te stellen of er sprake is van steun en vormt het dus geen uitzondering die enkel geldt op verzoek van een lidstaat, wanneer is vastgesteld dat de bestanddelen van het begrip „staatssteun” als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU aanwezig zijn (arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 103; 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punt 32, en 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punt 23).
47
Wanneer blijkt dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk kan zijn, moet de Commissie de betrokken lidstaat dus vragen haar alle relevante informatie te verstrekken op basis waarvan zij kan uitmaken of is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van dat beginsel (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 104; 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punt 33, en 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punt 24en aldaar aangehaalde rechtspraak).
48
Dienaangaande heeft het Hof aangegeven dat wanneer een lidstaat een onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet als overheid, de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer niet afhangt van de vorm waarin dit voordeel ter beschikking is gesteld aan de onderneming of van de aard van de gebruikte middelen, waarbij sprake kan zijn van uitoefening van overheidsbevoegdheden (zie in die zin arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 81 en 91-93).
49
Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer op een wijziging van de voorwaarden voor de terugkoop van effecten van een onderneming niet wordt ondergraven door het feit dat de verwerving van effecten waardoor de staat belegger in de onderneming is geworden, is gefinancierd door het verstrekken van staatssteun aan die onderneming (zie in die zin arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punt 34).
50
In casu heeft de Commissie in het litigieuze besluit het beginsel van de particuliere marktdeelnemer toegepast bij de beoordeling van de aan de orde zijnde maatregelen. Verder stelt geen van de partijen ter discussie dat dit beginsel moet worden toegepast ter beoordeling of met die maatregelen de FIH‑groep voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU.
51
De onderhavige hogere voorziening betreft evenwel de vraag of de Commissie gebruik had moeten maken van het criterium van de particuliere schuldeiser, en niet dat van de particuliere investeerder, en daarbij al dan niet rekening had moeten houden met de risico’s die de Deense Staat liep vanwege de maatregelen uit 2009.
52
Vastgesteld moet worden dat wanneer het beginsel van de particuliere marktdeelnemer van toepassing is, het specifieke criterium dat in een bepaald geval moet worden gebruikt, met name dient te worden vastgesteld aan de hand van de aard van de door de betrokken lidstaat voorgenomen transactie. Tot de criteria die mogelijk worden toegepast, behoren het criterium van de particuliere investeerder en het criterium van de particuliere schuldeiser.
53
Vast staat dat het bij de aan de orde zijnde maatregelen onder meer ging om door FSC gedane beleggingen in NewCo en dat het Koninkrijk Denemarken in de administratieve procedure heeft gesteld dat die beleggingen marktconform waren. Het Koninkrijk Denemarken heeft ook betoogd dat de aan de orde zijnde maatregelen leidden tot vermindering van het risico dat het vanwege de maatregelen uit 2009 liep, en dus neerkwamen op beheer van de vorderingen die het op FIH had.
54
Geoordeeld moet dan ook worden dat zowel het criterium van de particuliere investeerder, dat door de Commissie is gehanteerd, als het criterium van de particuliere schuldeiser, dat wordt voorgestaan door de FIH‑groep en door het Gerecht in het bestreden arrest relevant is geacht voor de beoordeling van de aan de orde zijnde maatregelen, in aanmerking kwam.
55
Voorts is het vaste rechtspraak dat ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel onder normale marktomstandigheden zou zijn genomen door een particuliere marktdeelnemer die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de staat benadert, alleen rekening dient te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de staat heeft in zijn hoedanigheid van particuliere marktdeelnemer, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 79en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie, C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punt 52).
56
Bij de beoordeling of een overheidsmaatregel economisch rationeel is, zoals het beginsel van de particuliere marktdeelnemer voorschrijft, heeft het Hof dan ook de kosten die voor de staat voortvloeien uit het ontslag van werknemers, werkloosheidsuitkeringen en steun voor de herstructurering van de textielindustrie (zie in die zin arrest van 14 september 1994, Spanje/Commissie, C‑278/92–C‑280/92, EU:C:1994:325, punt 22), alsmede overheidsgaranties en vorderingen van de staat, voor zover zij staatssteun opleveren (zie in die zin arresten van 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C‑334/99, EU:C:2003:55, punten 138 en 140, en 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie, C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punten 55, 56 en 61), buiten beschouwing gelaten.
57
Wat met name het laatste geval betreft, heeft het Hof erop gewezen dat aangezien een lidstaat met de toekenning van steun per definitie andere doelstellingen nastreeft dan de rentabiliteit van de aan ondernemingen ter beschikking gestelde middelen, moet worden vastgesteld dat deze middelen door de staat in beginsel worden toegekend onder uitoefening van zijn overheidsprerogatieven (zie in die zin arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie, C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punt 56).
58
Hieruit volgt dat de risico’s die de staat loopt en die voortvloeien uit staatssteun die eerder is verleend, met zijn overheidsrol samenhangen en dus geen aspect zijn dat een particuliere marktdeelnemer onder normale marktomstandigheden zou hebben meegenomen in zijn economische berekeningen (zie in die zin arrest van 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C‑334/99, EU:C:2003:55, punten 138 en 140).
59
Deze overweging geldt met name voor de verplichtingen die voor de staat voortvloeien uit leningen en garanties die eerder aan een onderneming zijn verstrekt en staatssteun opleveren. Worden die verplichtingen in aanmerking genomen bij de beoordeling van overheidsmaatregelen ten behoeve van die onderneming, dan kan dit er immers aan in de weg staan dat die maatregelen, ook al is er evenmin sprake van normale marktomstandigheden, als staatssteun worden aangemerkt, en wel op de enkele grond dat zij vanuit economisch oogpunt voordeliger uitpakken voor de staat dan wanneer zij niet zouden zijn genomen. Dit zou het in punt 45 van het onderhavige arrest genoemde doel om onvervalste mededinging te creëren ondermijnen.
60
In casu zijn de twee in 2009 aangenomen wetten op grond waarvan de Deense Staat de maatregelen uit 2009 heeft genomen, zoals het Gerecht in de punten 2 en 3 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, door de Commissie bij beschikking C(2009) 776 definitief goedgekeurd als met de interne markt verenigbare steunregelingen. Uit de punten 47, 53 en 55 van die beschikking blijkt dat de Commissie, net als de Deense regering zelf, van oordeel was dat de in die twee wetten voorgenomen maatregelen staatssteun opleverden, aangezien een particuliere investeerder niet zou hebben besloten in vergelijkbare mate en onder soortgelijke voorwaarden over te gaan tot de desbetreffende kapitaalverhogingen en garantstellingen.
61
Verder blijkt nergens uit het bestreden arrest of het litigieuze besluit dat de Deense Staat met de maatregelen uit 2009 in elk geval ten dele een rentabiliteitsdoelstelling beoogde. Bovendien blijkt niet dat in de administratieve of de gerechtelijke procedure van de onderhavige zaak een dergelijke doelstelling is aangevoerd, ter onderbouwing waarvan objectieve en controleerbare gegevens zijn verstrekt. Geoordeeld moet dan ook worden dat nergens uit de stukken blijkt dat de maatregelen uit 2009 geen staatssteun waren, al was het maar gedeeltelijk.
62
Hieruit volgt dat de Commissie bij de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in casu terecht geen rekening heeft gehouden met de risico’s die samenhingen met de staatssteun die middels de maatregelen uit 2009 aan FIH was verleend. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 69 en 71 van het bestreden arrest in wezen te oordelen dat de Commissie door haar handelwijze het beginsel van de particuliere marktdeelnemer onjuist had toegepast in het litigieuze besluit.
63
Het Gerecht heeft immers aldus ten onrechte van de Commissie verlangd dat zij de economische rationaliteit van de aan de orde zijnde maatregelen zou toetsen vanuit het perspectief van de staat als overheid die voorheen, met de maatregelen uit 2009, aan FIH staatssteun had verleend waarvan hij de financiële gevolgen in de hand wilde houden, en niet vanuit het perspectief van een particuliere marktdeelnemer in een vergelijkbare situatie.
64
Aan deze vaststellingen wordt niet afgedaan door het betoog van de FIH‑groep met betrekking tot in de eerste plaats de punten 34 tot en met 37 van het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), in de tweede plaats de arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), en 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie (C‑73/11 P, EU:C:2013:32), en in de derde plaats goed beheer van publieke middelen.
65
Wat immers in de eerste plaats het betoog betreft dat is gebaseerd op de volgens de FIH‑groep bestaande overeenkomsten tussen de feitelijke en juridische omstandigheden van de onderhavige zaak en die welke hebben geleid tot het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), moet worden opgemerkt dat het in hogere voorziening aangevoerde middel waarop de door de FIH‑groep genoemde punten van dat arrest betrekking hebben, zag op de vraag of het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, dat de Commissie buiten beschouwing had gelaten, toepasselijk was en niet, zoals in de onderhavige zaak, op de toepassing van dit beginsel op de betrokken maatregelen. Het Hof heeft in de punten 34 en 37 van dat arrest in wezen geoordeeld dat de toepasselijkheid van dat criterium op een overheidsmaatregel in beginsel niet bij voorbaat kan worden uitgesloten, uitsluitend omdat er mogelijk verbanden bestaan tussen het litigieuze handelen van de staat en de uitoefening van overheidsbevoegdheden in de vorm van eerdere steunverlening.
66
Uit de punten 35 en 36 van het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), komt inderdaad naar voren dat de Commissie in die zaak op basis van het gedrag van een hypothetische particuliere investeerder had moeten nagaan of de door de Nederlandse Staat voorgenomen wijzigingen van de voorwaarden voor de terugbetaling van de eerder met staatssteun verrichte kapitaalinbreng economisch rationeel waren.
67
Zoals de advocaat‑generaal in de punten 63 en 65 tot en met 68 van zijn conclusie heeft aangegeven, is er echter geen reden om aan te nemen dat het Hof daarmee van de Commissie verlangde dat zij bij de beoordeling verder ging dan de toetsing van de inherente economische rationaliteit van de voorgenomen maatregelen en dus rekening hield met de risico’s die voor de Nederlandse Staat voortvloeiden uit de staatssteun die eerder aan de begunstigde onderneming was verleend.
68
Het klopt tevens dat het Hof in punt 36 van het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), heeft overwogen dat een particuliere investeerder zou kunnen instemmen met een wijziging van de voorwaarden voor de terugbetaling van de eerdere kapitaalinbreng, met name als de vooruitzichten om de inbreng terug te krijgen daardoor stijgen. Dit betekent evenwel niet dat bij de beoordeling van de inherente economische rationaliteit van een maatregel, welke beoordeling wordt uitgevoerd om na te gaan of een particuliere investeerder op dezelfde manier gehandeld zou hebben als de betrokken staat, rekening kan worden gehouden met de risico’s die voor die lidstaat voortvloeien uit eerdere steunverlening.
69
Dienaangaande moet erop worden gewezen dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), de ontvanger van de eerder verleende steun, anders dan in de onderhavige zaak, ten tijde van de voorgenomen wijzigingen niet in financiële moeilijkheden verkeerde waardoor de bedrijfscontinuïteit in gevaar kwam, en dat bij die wijzigingen geen sprake was van een reddingsoperatie middels aanzienlijke publieke investeringen.
70
De wijzigingen waren immers met name bedoeld om de begunstigde onderneming ertoe te bewegen om het ingebrachte kapitaal vervroegd af te lossen en de kansen van de Nederlandse Staat op het ontvangen van een bevredigende vergoeding te verhogen. Met de oorspronkelijke voorwaarden was het ontvangen van een dergelijke vergoeding namelijk niet in alle omstandigheden gewaarborgd.
71
In de tweede plaats voert de FIH‑groep onder verwijzing naar de arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), en 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie (C‑73/11 P, EU:C:2013:32), aan dat de fiscale aard van een vordering die de staat op een onderneming heeft, ook al houdt zij verband met de uitoefening van overheidsprerogatieven, er in wezen niet aan in de weg staat dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer wordt toegepast bij de toetsing aan artikel 107, lid 1, VWEU van een maatregel waarbij de staat die onderneming toestaat haar schuld te herstructureren.
72
In dit verband moet worden opgemerkt dat de in het voorgaande punt aangehaalde rechtspraak relevant is voor de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, maar niet voor de toepassing van dat beginsel in een specifiek geval (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 100, en 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie, C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P, EU:C:2013:682, punt 51).
73
Hieruit volgt dat die rechtspraak niets afdoet aan de in de punten 57 tot en met 59 van het onderhavige arrest gedane constatering dat de risico’s die een lidstaat loopt vanwege een vordering die voortvloeit uit het verlenen van staatssteun aan een onderneming, bij de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer op een latere door die lidstaat ten behoeve van die onderneming genomen maatregel niet in aanmerking kunnen worden genomen, aangezien zij onlosmakelijk samenhangen met zijn overheidsrol.
74
In de derde en laatste plaats kan wat het goed beheer van publieke middelen betreft, het betoog van de FIH‑groep niet slagen dat er in wezen op neerkomt dat de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in het litigieuze besluit tot gevolg heeft dat de economische risicopositie van een lidstaat vanwege eerdere steunverlening en de wil van de lidstaat om zijn economische belangen te beschermen niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de toetsing aan artikel 107 VWEU.
75
Dergelijke overwegingen worden immers weliswaar niet in aanmerking genomen bij de toetsing of er op grond van artikel 107, lid 1, VWEU sprake is van staatssteun, maar kunnen, zoals de Commissie ter terechtzitting voor het Hof heeft opgemerkt en de advocaat‑generaal in de punten 81 en 83 van zijn conclusie heeft aangegeven, door de Commissie in aanmerking worden genomen bij de op grond van artikel 107, lid 3, VWEU uitgevoerde beoordeling of een latere steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt, en kunnen er dus toe leiden dat de Commissie tot de conclusie komt, zoals in casu, dat de maatregel verenigbaar is.
76
Gelet op een en ander moet het enige middel van de hogere voorziening gegrond worden verklaard en het bestreden arrest derhalve worden vernietigd.
Geding in eerste aanleg
77
Ingevolge artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
78
In het onderhavige geval beschikt het Hof over de gegevens die nodig zijn om definitief uitspraak te doen op het eerste middel van het beroep in eerste aanleg, dat is gebaseerd op schending van artikel 107, lid 1, VWEU vanwege onjuiste toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer.
79
Zoals naar voren komt uit de punten 51 tot en met 63 van het onderhavige arrest, kan het betoog van de FIH‑groep dat de Commissie in casu het criterium van de particuliere schuldeiser, en niet dat van de particuliere investeerder, had moeten toepassen, immers niet slagen.
80
Het eerste middel van het beroep moet dan ook ongegrond worden verklaard.
81
Anders dan de Commissie primair stelt, is de zaak echter niet in staat van wijzen wat het tweede middel van het beroep in eerste aanleg betreft.
82
Zoals uit punt 85 van het bestreden arrest blijkt, was het Gerecht immers van oordeel dat aangezien het eerste middel van het beroep gegrond was, het tweede middel, betreffende fouten in de berekening van het steunbedrag, niet hoefde te worden onderzocht.
83
De zaak moet dus worden terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak omtrent het tweede bij het Gerecht aangevoerde middel, welk middel door het Gerecht niet is behandeld.
Kosten
84
Daar de zaak naar het Gerecht wordt terugverwezen, dient de beslissing omtrent de kosten te worden aangehouden.
Het Hof (Grote kamer) verklaart:
1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 2016, FIH Holding en FIH Erhvervsbank/Commissie (T‑386/14, EU:T:2016:474), wordt vernietigd.
2)
Het eerste middel van het beroep bij het Gerecht van de Europese Unie is ongegrond.
3)
De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie voor een uitspraak omtrent het tweede middel.
4)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.