62009TJ0331_SL
Stranke
Razlogi za odločitev
Izrek
Stranke
V zadevi T‑331/09,
Novartis AG
s sedežem v Bâlu (Švica), ki jo zastopa N. Hebeis, odvetnik,
tožeča stranka,
proti
Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT), ki ga zastopa B. Schmidt, zastopnica,
tožena stranka,
druga stranka v postopku pred odborom za pritožbe UUNT je
Sanochemia Pharmazeutika AG
s sedežem na Dunaju (Avstrija),
katere predmet je tožba zoper odločbo prvega odbora za pritožbe UUNT z dne 18. junija 2009 (zadeva R 1601/2007‑1), ki se nanaša na postopek z ugovorom med družbama Novartis AG in Sanochemia Pharmazeutika AG,
SPLOŠNO SODIŠČE (prvi senat),
v sestavi I. Wiszniewska-Białecka (poročevalka), predsednica, F. Dehousse in H. Kanninen, sodnika,
sodna tajnica: C. Heeren, administratorka,
na podlagi tožbe, vložene v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 25. avgusta 2009,
na podlagi odgovora na tožbo, vloženega v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 11. decembra 2009,
na podlagi obravnave z dne 15. junija 2010
izreka naslednjo
Sodbo
Razlogi za odločitev
Dejansko stanje
1. Tožeča stranka, družba Sanochemia Pharmazeutika AG, je 22. novembra 2004 pri Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT) na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL 1994, L 11, str. 1), kakor je bila spremenjena (nadomeščena z Uredbo Sveta (ES) št. 207/2009 z dne 26. februarja 2009 o blagovni znamki Skupnosti (UL L 78, str. 1)), vložila zahtevo za registracijo znamke Skupnosti.
2. Znamka, za katero je bila zahtevana registracija, je besedni znak TOLPOSAN.
3. Izdelki, za katere je bila zahtevana registracija, so iz razreda 5 Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji proizvodov in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kakor je bil revidiran in spremenjen, in ustrezajo temu opisu: „Zdravila, vsebujoča tolperison; veterinarski izdelki, vsebujoči tolperison.“
4. Prijava znamke Skupnosti je bila objavljena v Biltenu znamk Skupnosti
št. 26/2005 z dne 27. junija 2005.
5. Tožeča stranka, družba Novartis AG, je 6. julija 2005 na podlagi člena 42 Uredbe št. 40/94 (postal člen 41 Uredbe št. 207/2009) vložila ugovor zoper registracijo znamke TOLPOSAN, prijavljene za izdelke iz točke 3 zgoraj.
6. Ugovor je temeljil na mednarodni registraciji št. 227508 besedne znamke TONOPAN, zahtevane
13. januarja 1960, ki učinkuje zlasti v Avstriji in Španiji, za izdelke iz razreda 5, ki ustrezajo temu opisu: „Farmacevtski izdelki“.
7. Razlog, naveden v utemeljitev ugovora, je bil razlog iz člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94 (postal člen 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009).
8. UUNT je – na podlagi vloge prijaviteljice znamke Skupnosti z dne 20. marca 2006 – 12. aprila 2006 povabil tožečo stranko, naj v skladu s členom 43(2) in (3) Uredbe št. 40/94 (postal člen 43(2) in (3) Uredbe št. 207/2009) dokaže, da se je prejšnja znamka pet let pred objavo prijave znamke Skupnosti resno in dejansko uporabljala v državah članicah, v katerih je bila varovana.
9. Tožeča stranka je 5. julija 2006 v roku predložila številne dokumente, da bi dokazala, da se je znamka, na kateri temelji ugovor, resno in dejansko uporabljala v Avstriji in Španiji.
10. Prijaviteljica je 27. septembra 2006, upoštevajoč, da je bila resna in dejanska uporaba prejšnje znamke dokazana za analgetik, ki se uporablja za zdravljenje glavobola, omejila izdelke, na katere se nanaša zahteva za registracijo, na izdelke iz razreda 5, ki ustrezajo temu opisu: „Zdravila z učinkom sproščanja mišic, vsebujoča tolperison; veterinarski izdelki z učinkom sproščanja mišic, vsebujoči tolperison.“
11. Z dopisom z dne 28. oktobra 2006 je tožeča stranka UUNT sporočila, da je zdravilo, ki je zajeto s prejšnjo znamko, treba šteti za splošni analgetik.
12. Oddelek za ugovore je z odločbo z dne 14. avgusta 2007 ugovor zavrnil. Menil je, da nasprotujoči si znamki nista podobni in da zato ni treba preučiti, ali obstaja verjetnost zmede v smislu člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94. Ugotovil je tudi, da ni treba upoštevati listin, ki jih je predložila tožeča stranka, da bi dokazala resno in dejansko uporabo prejšnje znamke, saj to ne bi spremenilo njegovega sklepa.
13. Tožeča stranka je 9. oktobra 2007 pri UUNT na podlagi členov od 57 do 62 Uredbe št. 40/94 (postali členi od 58 do 64 Uredbe št. 207/2009) vložila pritožbo zoper odločbo oddelka za ugovore.
14. Prvi odbor za pritožbe UUNT je z odločbo z dne 18. junija 2009 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) pritožbo zavrnil. Odbor za pritožbe je menil, da ker so zadevni izdelki v razredu 5, so upoštevna javnost strokovnjaki (zdravniki, kemiki in farmacevti) in širša javnost, torej javnost, ki je pozornejša, in da sta upoštevno ozemlje Avstrija in Španija. Odbor za pritožbe je navedel, da ni bilo izpodbijano, da je bila resna in dejanska uporaba prejšnje znamke dokazana samo za del izdelkov, za katere je bila ta registrirana, in da se zato v skladu s členom 42(3) Uredbe št. 207/2009 za namene preizkusa ugovora šteje, da je bila prejšnja znamka registrirana le za poseben farmacevtski izdelek, to je analgetik, primeren zlasti za zdravljenje glavobola in migrene. Odbor za pritožbe je glede primerjave izdelkov menil, da sta zadevna izdelka malo podobna. V zvezi s primerjavo znakov je odbor za pritožbe navedel, da iz celovite vidne in glasovne presoje nasprotujočih si znakov sledi, da sta znaka srednje podobna, ker sta začetna in končna dela enaka, srednja dela pa različna. Odbor za pritožbe je glede pomenske podobnosti menil, da nasprotujoča si znaka nimata pomena za povprečnega avstrijskega in španskega potrošnika. Odbor za pritožbe je upoštevajoč majhno podobnost zadevnih izdelkov, srednjo podobnost nasprotujočih si znakov in večjo pozornost upoštevne javnosti ugotovil, da ni verjetnosti zmede v smislu člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009.
Predlogi strank
15. Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– izpodbijano odločbo razveljavi;
– UUNT naloži plačilo stroškov.
16. UUNT Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
17. Tožeča stranka navaja en sam tožbeni razlog, in sicer kršitev člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009.
18. V skladu s členom 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009 se ob ugovoru imetnika prejšnje znamke prijavljena znamka ne registrira, če zaradi enakosti ali podobnosti s prejšnjo znamko in enakosti ali podobnosti blaga ali storitev, ki jih znamki označujeta, obstaja verjetnost zmede pri javnosti na ozemlju, na katerem je varovana prejšnja znamka. Verjetnost zmede zajema verjetnost povezovanja s prejšnjo znamko. Poleg tega je na podlagi člena 8(2)(a)(iii) Uredbe št. 207/2009 za prejšnje znamke treba šteti blagovne znamke, ki so predmet mednarodne registracije z učinkom v državi članici.
19. V skladu z ustaljeno sodno prakso verjetnost zmede obstaja, kadar bi javnost lahko verjela, da zadevni izdelki ali storitve izhajajo iz istega podjetja ali iz gospodarsko povezanih podjetij. V skladu z isto sodno prakso je treba verjetnost zmede presojati celovito glede na to, kako upoštevna javnost zaznava zadevne znake in izdelke ali storitve, in ob upoštevanju vseh dejavnikov, značilnih za obravnavani primer, zlasti medsebojne odvisnosti med podobnostjo znakov in podobnostjo označenih izdelkov ali storitev (sodbi Splošnega sodišča z dne 9. julija 2003 v zadevi Laboratorios RTB proti UUNT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Recueil, str. II‑2821, točke od 30 do 33, in z dne 16. decembra 2008 v zadevi Focus Magazin Verlag proti UUNT – Editorial Planeta (FOCUS Radio), T‑357/07, še neobjavljena v ZOdl., točki 24 in 25).
20. V obravnavanem primeru ni sporno, da je prejšnja znamka TONOPAN predmet mednarodne registracije z učinkom v Avstriji in Španiji, ki sta upoštevni ozemlji za analizo verjetnosti zmede.
21. V skladu s sodno prakso upoštevno javnost, kadar so zadevni izdelki zdravila, sestavljajo po eni strani medicinski strokovnjaki in po drugi strani pacienti, ki so končni potrošniki teh izdelkov (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 21. oktobra 2008 v zadevi Aventis Pharma proti UUNT – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, še neobjavljena v ZOdl., točka 27 in navedena sodna praksa). V obravnavanem primeru ni bilo izpodbijano, da so upoštevna javnost strokovnjaki, in sicer zdravniki in farmacevti, ter končni potrošniki, to je pacienti.
22. Nasprotno tožeča stranka izpodbija presojo odbora za pritožbe glede pozornosti upoštevne javnosti, primerjave izdelkov, primerjave znakov in verjetnosti zmede.
Pozornost upoštevne javnosti
23. V skladu s sodno prakso se glede pozornosti upoštevne javnosti za celovito presojo verjetnosti zmede šteje, da je povprečen potrošnik zadevnih izdelkov normalno obveščen ter razumno pozoren in preudaren. Upoštevati je treba tudi dejstvo, da se lahko pozornost povprečnega potrošnika spreminja glede na kategorijo zadevnih izdelkov ali storitev (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 13. februarja 2007 v zadevi Mundipharma proti UUNT – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, ZOdl., str. II‑449, točka 42 in navedena sodna praksa).
24. V obravnavanem primeru je odbor za pritožbe menil, da je končni potrošnik pozornejši, ker zadevni izdelki niso izdelki tekoče potrošnje, ampak zadevajo zdravje potrošnika.
25. Tožeča stranka meni, da so izdelki, ki jih zajema prejšnja znamka, poceni protibolečinska zdravila, ki so naprodaj brez recepta, in da jih potrošnik šteje za blago tekoče potrošnje ter da pri njihovem nakupu ni pozornejši kot pri nakupu drugega potrošniškega blaga. Tožeča stranka tudi izpodbija navedbo odbora za pritožbe, da širša javnost navadno vpraša farmacevte in zdravnike za nasvet, ko izbira zdravila. Za presojo verjetnosti zmede naj bi bilo treba upoštevati končne potrošnike, ki kupujejo brez nasveta strokovnjakov. Zdravila, ki jih zajema prejšnja znamka, naj bi se namreč čez nekaj časa prodajala prek interneta, kar bi odpravilo nadzor strokovnjakov.
26. Iz sodne prakse je po eni strani razvidno, da so medicinski strokovnjaki pri predpisovanju zdravil pozornejši. Iz te prakse je po drugi strani razvidno, da je, kadar se farmacevtski izdelki končnim potrošnikom prodajajo brez recepta, treba predpostaviti, da ti izdelki zanimajo potrošnike, ki so dobro obveščeni, pozorni in preudarni, saj ti izdelki vplivajo na njihovo zdravje, in da so ti potrošniki manj nagnjeni k temu, da zamešajo različice teh izdelkov. Poleg tega so potrošniki, tudi kadar je zdravniški recept obvezen, pozornejši v zvezi s predpisovanjem zadevnih izdelkov, ker so to farmacevtski izdelki (zgoraj v točki 21 navedena sodba PRAZOL, točka 29, in sodba Splošnega sodišča z dne 8. julija 2009 v zadevi Procter & Gamble proti UUNT – Laboratorios Alcala Farma (oli), T‑240/08, še neobjavljena v ZOdl., točka 50). Tako je zdravila, pa če so izdana na zdravniški recept ali ne, treba šteti za izdelke, pri nakupu katerih je potrošnik, ki je normalno obveščen ter razumno pozoren in preudaren, pozornejši (sodba Splošnega sodišča z dne 15. decembra 2009 v zadevi Trubion Pharmaceuticals proti UUNT – Merck (TRUBION), T‑412/08, še neobjavljena v ZOdl., točka 28).
27. Zato je treba v obravnavanem primeru šteti, da je upoštevna javnost v vsakem primeru pozornejša od povprečne javnosti.
28. V nasprotju z navedbami tožeče stranke to, da bo končni potrošnik lahko čez nekaj časa kupil zdravila, ki so naprodaj brez recepta, prek interneta, brez nasveta farmacevta ali zdravnika, ne more zmanjšati njegove večje pozornosti pri nakupu takega izdelka.
29. Zato je odbor za pritožbe pravilno ugotovil, da je upoštevna javnost sestavljena iz medicinskih strokovnjakov ter avstrijskih in španskih končnih potrošnikov, ki so pri nakupu pozornejši.
Primerjava izdelkov
30. Po ustaljeni sodni praksi je treba za presojo podobnosti izdelkov ali storitev upoštevati vse upoštevne dejavnike, ki opredeljujejo odnos med njimi. Ti dejavniki vključujejo zlasti njihovo naravo, namen, uporabo in tudi to, ali gre za konkurenčne ali dopolnjujoče se izdelke ali storitve. Mogoče je upoštevati tudi druge dejavnike, kot so na primer distribucijski kanali zadevnih izdelkov (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 11. julija 2007 v zadevi El Corte Inglés proti UUNT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, ZOdl., str. II‑2579, točka 37 in navedena sodna praksa).
31. V obravnavanem primeru je treba najprej navesti, da je bila prejšnja znamka registrirana za „farmacevtske izdelke“ iz razreda 5. Stranki ne izpodbijata, da je tožeča stranka resno in dejansko uporabo prejšnje znamke dokazala samo za podkategorijo teh izdelkov, ki ustrezajo „analgetikom, primernim zlasti za zdravljenje glavobola in migrene“, in da se v skladu s členom 42(2) Uredbe št. 207/2009 za namene preizkusa ugovora šteje, da je bila prejšnja znamka registrirana le za te izdelke.
32. Tako je odbor za pritožbe pri presoji podobnosti izdelkov pravilno upošteval po eni strani „analgetike, primerne zlasti za zdravljenje glavobola in migrene“ iz razreda 5, ki so zajeti s prejšnjo znamko, in po drugi strani „zdravila z učinkom sproščanja mišic, vsebujoča tolperison, [in] veterinarske izdelke z učinkom sproščanja mišic, vsebujoče tolperison“ iz razreda 5, za katere se zahteva registracija.
33. Odbor za pritožbe je ugotovil, da čeprav so zadevni izdelki podobni, ker so iz razreda 5, so kvečjemu malo podobni glede na to, da izdelki, ki so zajeti s prejšnjo znamko, spadajo v podkategorijo analgetikov, izdelki, za katere se zahteva registracija, pa v podkategorijo mišičnih relaksansov.
34. Tožeča stranka trdi, da so zadevni izdelki zelo podobni. Odboru za pritožbe očita, da ni upošteval tega, da so izdelki, za katere se zahteva registracija, mišični relaksansi, katerih učinek je tudi lajšanje bolečine in so zato zelo podobni analgetikom, ki so zajeti s prejšnjo znamko. Tožeča stranka navaja, da gre za zdravila, namen katerih se prekriva, ker naj bi bil učinek tako mišičnih relaksansov kot tudi analgetikov blažiti bolečine zaradi mišičnih krčev. Poleg tega navaja, da se izdelki uporabljajo kot zdravila, ki se medsebojno dopolnjujejo, da jih izdelujeta farmacevtski podjetji in jih prodajata po enaki prodajni poti in da so izdelki namenjeni istemu končnemu potrošniku. Torej naj bi bili vsi upoštevni dejavniki enaki, razen namena izdelkov, to je njihove terapevtske indikacije. Tožeča stranka meni, da je to, da se zadevni izdelki medsebojno dopolnjujejo, saj se analgetiki lahko predpišejo pri bolečih mišičnih krčih, dejavnik, ki omogoča ugotovitev, da so zadevni izdelki izredno podobni.
35. Treba je navesti, da so izdelki, kot so zdravila, po naravi enaki (farmacevtski izdelki), imajo enak namen (zdravljenje motenj človekovega zdravja), so naslovljeni na iste potrošnike (medicinske strokovnjake in paciente) in uporabljajo enake distribucijske kanale (po navadi lekarne). To pomeni, da zadevni izdelki spadajo v isto splošno kategorijo izdelkov, in sicer med zdravila. Vendar je to zelo obsežna kategorija izdelkov, ki so lahko različni. Tako je treba ugotoviti, da to, da zdravila spadajo v isto kategorijo, omogoča samo ugotovitev, da so vsa zdravila malo podobna.
36. Ker dejavniki iz točke 35 zgoraj ne omogočajo razlikovanja med različnimi kategorijami zdravil, je treba za pravilno presojo podobnosti zdravil upoštevati druge dejavnike. Ti dejavniki so predvsem to, ali so zdravila konkurenčna ali komplementarna, ter njihov cilj in poseben namen (zdravljenje posebnih motenj zdravja). Pri upoštevanju teh dejavnikov ima terapevtska indikacija zdravila odločilen pomen.
37. To posebnost zdravil je upoštevala že sodna praksa, v skladu s katero je cilj ali namen zadevnega izdelka ali storitve bistven pri usmerjanju izbire potrošnika, saj ta išče predvsem izdelek ali storitev, ki lahko zadovolji njegove natančno določene potrebe. Ker torej potrošniki pred vsakim nakupom uporabijo merilo cilja ali namena, je to glavno merilo pri opredelitvi podkategorije izdelkov ali storitev. Cilj in namen terapevtskega izdelka sta izražena z njegovo terapevtsko indikacijo (zgoraj v točki 23 navedena sodba RESPICUR, točki 29 in 30).
38. V obravnavanem primeru ni sporno, da se zadevni izdelki razlikujejo glede glavne terapevtske indikacije. Izdelki, ki so zajeti s prejšnjo znamko, so namreč analgetiki, ki blažijo bolečine, še posebej glavobol, izdelki, za katere se zahteva registracija, pa zdravijo mišične krče, tako da sproščajo mišice. Odbor za pritožbe je torej pravilno ugotovil, da zadevni izdelki spadajo v različni podkategoriji zdravil. Tako je treba ugotoviti, da zadevni izdelki niso konkurenčni (medsebojno zamenljivi).
39. Zagotovo, kot navaja tožeča stranka, mišični relaksansi, na katere se nanaša prijavljena znamka, lahko tudi blažijo bolečine. Vendar to ne spremeni ugotovitve, da je cilj teh zdravil, ki ga opisuje njihova terapevtska indikacija, sproščanje mišic in je torej drugačen od cilja analgetikov, ki so zajeti s prejšnjo znamko.
40. Prav tako za presojo podobnosti zdravil ni tako pomembno, da ima isti pacient lahko več različnih težav in lahko hkrati jemlje več različnih zdravil. Ta ugotovitev še posebej velja v obravnavanem primeru, saj je analgetike mogoče jemati skupaj z drugimi zdravili.
41. Zato to, da lahko zadevne izdelke isti potrošnik uporablja hkrati, ne zadošča, da bi se šteli za komplementarne izdelke v smislu sodne prakse. Komplementarni so namreč tisti izdelki ali storitve, med katerimi je tesna povezava v tem smislu, da je eden nujno potreben ali pomemben za uporabo drugega, tako da lahko potrošniki sklepajo, da oba izdelka izdeluje oziroma obe storitvi opravlja isto podjetje (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 22. januarja 2009 v zadevi Commercy proti UUNT – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, ZOdl., str. II‑43, točka 57 in navedena sodna praksa).
42. Glede na zgoraj navedeno, upoštevajoč elemente podobnosti zadevnih izdelkov iz točke 35 zgoraj in razliko glede njihovih terapevtskih indikacij, odbor za pritožbe ni storil napake s tem, da je ugotovil, da so zadevni izdelki kvečjemu malo podobni.
Primerjava znakov
43. V skladu s sodno prakso sta si znamki podobni, ko za upoštevno javnost med njima obstaja vsaj delna podobnost pri enem ali več upoštevnih vidikih, to je pri vidnem, glasovnem in pojmovnem (sodbi Splošnega sodišča z dne 23. oktobra 2002 v zadevi Matratzen Concord proti UUNT – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Recueil, str. II‑4335, točka 30, in z dne 10. decembra 2008 v zadevi MIP Metro proti UUNT – Metronia (METRONIA), T‑290/07, še neobjavljena v ZOdl., točka 41).
44. Poleg tega mora celovita presoja verjetnosti zmede glede vidne, glasovne ali pojmovne podobnosti nasprotujočih si znamk temeljiti na njihovem celotnem vtisu, upoštevajoč zlasti njihove razlikovalne in prevladujoče sestavne dele. Zaznava znamk, ki jo ima povprečen potrošnik glede zadevnih izdelkov ali storitev, ima pri celoviti presoji te verjetnosti glavno vlogo. Povprečen potrošnik znamko navadno zaznava kot celoto in ne preverja posameznih podrobnosti (sodba Sodišča z dne 12. junija 2007 v zadevi UUNT proti Shaker, C‑334/05 P, ZOdl., str. I‑4529, točka 35, in sodba Splošnega sodišča z dne 4. marca 2009 v zadevi Professional Tennis Registry proti UUNT – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), T‑168/07, še neobjavljena v ZOdl., točka 28).
45. V obravnavanem primeru je odbor za pritožbe ugotovil, da sta zadevna besedna znaka, TOLPOSAN in TONOPAN, vidno in glasovno srednje podobna, ker sta njuna začetna dela enaka, srednja dela pa različna, in da pojmovna primerjava nasprotujočih si znakov ni mogoča.
46. Najprej je treba navesti, da tožeča stranka ne izpodbija presoje odbora za pritožbe, da nasprotujoči si znamki nimata pomena za povprečnega avstrijskega in španskega potrošnika.
47. Tožeča stranka svojo argumentacijo osredotoča na vidno in glasovno primerjavo nasprotujočih si znakov, ki jo je opravil odbor za pritožbe.
48. Tožeča stranka trdi, da sta nasprotujoči si znamki vidno in glasovno zelo podobni in da skupne točke prevladajo nad razlikami. V zvezi z vidno primerjavo navaja, da nasprotujoči si znamki vsebujeta šest enakih črk, od katerih jih je pet v enakem vrstnem redu („t“, „o“, „o“, „a“ in „n“), črka „p“ pa je za samoglasnikom „o“ v prejšnji znamki in pred samoglasnikom „o“ v znamki, za katero se zahteva registracija. Glede glasovne primerjave tožeča stranka odboru za pritožbe očita, da ni upošteval podobnosti srednjih delov znamk, to je zlogov „op“ in „po“, enakega zaporedja samoglasnikov („o“, „o“ in „a“) in enakih črk „p“ in „o“. Po navedbah tožeče stranke je odbor za pritožbe nasprotujoči si znamki razstavil na enake in različne elemente, ni pa upošteval celovitega vtisa teh znamk.
49. Najprej je glede vidne podobnosti treba navesti, da sta znamki TOLPOSAN in TONOPAN sestavljeni iz ene same besede s tremi zlogi, da vsebujeta skoraj enako število črk, osem in sedem, in da so v njiju samoglasniki v enakem vrstnem redu („o“, „o“ in „a“). Nasprotujoči si znamki se začneta z istima črkama „t“ in „o“ in se končata z istima črkama „a“ in „n“. Vendar je treba navesti tudi, da sta znamki vidno drugačni, po eni strani zaradi črk „l“ in „s“ v srednjem delu znamke, za katero se zahteva registracija, in po drugi strani zaradi tega, ker sta črki „p“ in „o“ v srednjih delih nasprotujočih si znamk v obratnem vrstnem redu.
50. Zato odbor za pritožbe ni storil napake s tem, da je ugotovil, da sta začetna dela „to“ in končna dela „an“ nasprotujočih si znakov enaka in da sta srednja dela, „lpos“ in „nop“, različna.
51. Poleg tega je treba glede glasovne podobnosti navesti, da se nasprotujoči si znamki začneta z istim zlogom „to“ in končata z istim zlogom „an“. Njuna srednja dela „lpos“ in „nop“ vsebujeta samoglasnik „o“, vendar se izgovarjata drugače. Glede tega, prvič, je zaradi zamenjave črk „o“ in „p“ v srednjem delu nasprotujočih si znamk izgovorjava znamk različna. Drugič, črka „l“ pred črko „p“, in črka „s“ v znamki, za katero se zahteva registracija, to razliko v izgovorjavi povečajo.
52. Zato odbor za pritožbe ni storil napake s tem, da je pri glasovni presoji ugotovil, da se nasprotujoča si znaka izgovarjata različno zaradi različnega vrstnega reda črk in zaradi različnih črk v njunih srednjih delih.
53. Torej je odbor za pritožbe pravilno ugotovil, da sta nasprotujoča si znaka vidno in glasovno srednje podobna.
54. Nazadnje glede očitka tožeče stranke, da odbor za pritožbe ni upošteval celovitega vtisa nasprotujočih si znamk, zadošča navesti, da je odbor za pritožbe v izpodbijani odločbi navedel, da je na podlagi celovite vidne in glasovne presoje nasprotujočih si znakov ugotovil, da sta znaka srednje podobna. Poleg tega je navedel, da upoštevanje tega, da njun začetni del „to“ bolj pritegne pozornost upoštevne javnosti, ne spremeni tega sklepa. Dodal je, da tak pristop, ki upošteva samo začetni del znaka, ne bi upošteval presoje celovitega vtisa nasprotujočih si znamk.
55. Iz tega, da je odbor za pritožbe ugotovil srednjo celovito podobnost nasprotujočih si znamk, je razvidno – drugače, kot navaja tožeča stranka – da je odbor za pritožbe znamki dejansko presojal v celoti in upošteval tako njune enake kot različne elemente. Kot poudarja UUNT, presoja celovitega vtisa nasprotujočih si znamk ne preprečuje primerjave različnih elementov in zlogov, ki jih zaznava potrošnik.
56. Iz zgornjih navedb je razvidno, da je odbor za pritožbe, upoštevajoč srednjo vidno in glasovno podobnost nasprotujočih si znakov ter neobstoj pomena, pravilno ugotovil, da sta nasprotujoča si znaka v splošnem srednje podobna.
Verjetnost zmede
57. Odbor za pritožbe je sklenil, da celovita presoja, upoštevajoč majhno podobnost izdelkov in srednjo podobnost znakov, omogoča, da se izključi vsaka verjetnost zmede na nemško in špansko govorečih območjih. Natančneje je navedel, da ta sklep temelji na upoštevanju tega, da je upoštevna javnost pozornejša na sporne izdelke, ki se nanašajo na zdravje, in skrbnejša pri njihovi izbiri.
58. Iz zgornjih navedb je glede celovite presoje verjetnosti zmede razvidno, da odbor za pritožbe – upoštevajoč, da sta, prvič, zadevna izdelka kvečjemu malo podobna in sta nasprotujoči si znamki srednje podobni in da je, drugič, upoštevna javnost pozornejša od povprečne javnosti – ni storil napake s tem, da je ugotovil, da ni verjetnosti zmede v smislu člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009.
59. Te ugotovitve ne omaja to, da je, kot poudarja tožeča stranka, iz sodne prakse razvidno, da ima povprečen potrošnik le redko možnost neposredno primerjati različne znamke, zato se mora zanesti na njihovo nepopolno podobo, ki jo je ohranil v spominu (sodba Sodišča z dne 22. junija 1999 v zadevi Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Recueil, str. I‑3819, točka 26, in sodba Splošnega sodišča z dne 23. oktobra 2002 v zadevi Oberhauser proti UUNT – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Recueil, str. II‑4359, točka 28). V obravnavanem primeru, kot je bilo navedeno zgoraj, je namreč upoštevna javnost pri nakupu zadevnih izdelkov pozornejša.
60. Te ugotovitve tudi ne omaja trditev tožeče stranke, da ima glasovna podobnost nasprotujočih si znakov večji pomen, ker končni potrošnik svojo željo pri nakupu v lekarni izrazi ustno in ker farmacevti zdravila pri trgovcih na debelo naročajo po telefonu.
61. V skladu s sodno prakso pri celoviti presoji verjetnosti zmede vidni, glasovni ali pojmovni vidiki nasprotujočih si znakov res niso vedno enako pomembni in je treba preizkusiti objektivne okoliščine, v katerih se znamke lahko pojavljajo na trgu (sodbi Splošnega sodišča z dne 3. julija 2003 v zadevi Alejandro proti UUNT – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Recueil, str. II‑2251, točka 57, in z dne 6. oktobra 2004 v združenih zadevah New Look proti UUNT – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE in NLCollection), od T‑117/03 do T‑119/03 in T‑171/03, ZOdl., str. II‑3471, točka 49). Pomembnost elementov podobnosti ali razlikovanja med znaki je lahko odvisna zlasti od notranjih značilnosti znakov ali pogojev trženja izdelkov ali storitev, ki jih označujejo sporne znamke. Kadar se izdelki, ki jih označujejo znamke, prodajajo v samopostrežnih trgovinah, v katerih si potrošnik sam izbere izdelek in se mora torej zanesti predvsem na videz znaka na izdelku, je vidna podobnost na splošno pomembnejša. Če pa se, nasprotno, zadevni izdelek prodaja predvsem ustno, je pomembnejša glasovna podobnost znakov (zgoraj navedena sodba NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE in NLCollection, točka 49).
62. Vendar v obravnavanem primeru stopnja glasovne podobnosti nasprotujočih si znamk ni zelo visoka in je enaka kot stopnja vidne podobnosti. Zato to, da bi glasovna podobnost morala imeti večjo težo kot vidna podobnost, ker se zadevni izdelki po navadi prodajajo ustno, ne omogoča ugotovitve o verjetnosti zmede v smislu člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009.
63. Iz zgoraj navedenega izhaja, da je tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009, treba zavrniti.
Stroški
64. V skladu s členom 87(2) Poslovnika Splošnega sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka ni uspela, zato se ji v skladu s predlogi UUNT naloži plačilo stroškov.
Izrek
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (prvi senat)
razsodilo:
1. Tožba se zavrne.
2. Družbi Novartis AG se naloži plačilo stroškov.