62003CJ0203_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C-203/03,
με αντικείμενο προσφυγή του άρθρου 226 ΕΚ λόγω παραβάσεως, ασκηθείσα στις 12 Μαΐου 2003,
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων,
εκπροσωπούμενη από την N. Yerrell και τον H. Kreppel,  με τόπο επιδόσεων στο  Λουξεμβούργο,
προσφεύγουσα,
κατά
Δημοκρατίας της Αυστρίας,
εκπροσωπουμένης από τους H. Dossi και E. Riedl,  με τόπο επιδόσεων στο  Λουξεμβούργο,
καθής,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζoνoς συνθέσεως),
συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, Πρόεδρο, P. Jann, C. W. A. Timmermans και A. Rosas,  προέδρους τμήματος,  J.-P. Puissochet, R. Schintgen,  N. Colneric  (εισηγήτρια)  J. Malenovský, J. Klučka, U. Lõhmus και E. Levits,  δικαστές,
γενικός εισαγγελέας:  F. G. Jacobs
γραμματέας:   R. Grass
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 8ης Ιουλίου 2004,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Με την προσφυγή της η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, διατηρώντας σε ισχύ, σε αντίθεση με τις διατάξεις της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70),
– στο άρθρο 2 της Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitnehmerinnen (κανονιστικής αποφάσεως του Ομοσπονδιακού Υπουργού Οικονομίας και Εργασίας σχετικά με απαγορεύσεις και περιορισμούς απασχολήσεως για εργαζόμενες γυναίκες), της 4ης Οκτωβρίου 2001 (BGBl. II, 356/2001, στο εξής: κανονιστική απόφαση του 2001), μια γενική απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών, προβλέπουσα περιορισμένο αριθμό εξαιρέσεων, στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως, και
– στα άρθρα 8 και 31 της Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (κανονιστικής αποφάσεως περί εργασιών υπό υψηλή ατμοσφαιρική πίεση και περί υποβρύχιων εργασιών), της 25ης Ιουλίου 1973 (BGBl. 501/1973, στο εξής: κανονιστική απόφαση του 1973), μια γενική απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών σ’ αυτό το είδος εργασιών,
παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2 και 3 της ως άνω οδηγίας και τα άρθρα 10 ΕΚ και 249 ΕΚ, καθώς και να καταδικάσει τη Δημοκρατία της Αυστρίας στα δικαστικά έξοδα.
2. Η Δημοκρατία της Αυστρίας ζητεί από το Δικαστήριο:
– να απορρίψει την προσφυγή όσον αφορά την κανονιστική απόφαση του 2001 ως απαράδεκτη και
– να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα,
καθώς και, αν το Δικαστήριο κρίνει την προσφυγή παραδεκτή,
– να απορρίψει την προσφυγή και
– να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
Το νομικό πλαίσιο
Το διεθνές δίκαιο
3. Το άρθρο 2 της συμβάσεως αριθ. 45 της Διεθνούς Οργανώσεως Εργασίας (ΔΟΕ), της 21ης Ιουνίου 1935, που αφορά την απασχόληση γυναικών σε υπόγειες εργασίες σε ορυχεία ή μεταλλεία παντός είδους, η οποία κυρώθηκε από τη Δημοκρατία της Αυστρίας το 1937, ορίζει τα ακόλουθα:
«Ουδέν πρόσωπο θηλυκού γένους οιασδήποτε ηλικίας δύναται να απασχολείται για την εκτέλεση υπογείων εργασιών σε παντός είδους μεταλλεία ή ορυχεία.»
4. Κατά το άρθρο 3 της συμβάσεως αυτής:
«Η εθνική νομοθεσία είναι δυνατόν να εξαιρεί της ανωτέρω απαγορεύσεως:
α) τις γυναίκες που κατέχουν διευθυντικές θέσεις και δεν εκτελούν χειρωνακτική εργασία,
β) τις γυναίκες που απασχολούνται στον τομέα των υγειονομικών και κοινωνικών υπηρεσιών,
γ) τις γυναίκες που, στο πλαίσιο της επαγγελματικής τους εκπαιδεύσεως, απασχολούνται για ορισμένο διάστημα στους υπόγειους χώρους ορυχείου ή μεταλλείου και
δ) τις γυναίκες που περιστασιακά χρειάζεται να εισέλθουν στους υπόγειους χώρους ορυχείου ή μεταλλείου για την εκτέλεση μη χειρωνακτικών εργασιών.»
5. Το άρθρο 7 της ως άνω συμβάσεως έχει ως εξής:
«1. Κάθε συμβαλλόμενο μέρος  που έχει κυρώσει την παρούσα σύμβαση δύναται να την καταγγείλει μετά την παρέλευση 10 ετών από της ημερομηνίας της ενάρξεως της ισχύος της, με πράξη που θα κοινοποιήσει στον Γενικό Διευθυντή του Διεθνούς Γραφείου Εργασίας, προκειμένου να καταχωρηθεί προσηκόντως. Η εν λόγω καταγγελία επάγεται έννομα αποτελέσματα μετά την παρέλευση ενός έτους από της καταχωρήσεώς της.
2. Κάθε συμβαλλόμενο μέρος, το οποίο έχει κυρώσει την παρούσα σύμβαση και το οποίο δεν θα ασκήσει το δικαίωμα καταγγελίας εντός ενός έτους μετά την παρέλευση της δεκαετίας που προβλέπεται στην προηγούμενη παράγραφο, δεσμεύεται για μία περαιτέρω δεκαετία και, στη συνέχεια, θα έχει τη δυνατότητα να καταγγείλει την παρούσα σύμβαση μετά τη συμπλήρωση κάθε περαιτέρω δεκαετίας, σύμφωνα με τους όρους του παρόντος άρθρου.»
6. Η σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ τέθηκε σε ισχύ στις 30 Μαΐου 1937.
7. Η σύμβαση αριθ. 176 της ΔΟΕ, της 22ας Ιουνίου 1995, σχετικά με την ασφάλεια και την υγεία στα ορυχεία και μεταλλεία, δεν αφορά μόνον τους άνδρες αλλά θεσπίζει κανόνες για την ασφάλεια και την υγεία ανεξάρτητα από το φύλο των εργαζομένων.
8. Η Δημοκρατία της Αυστρίας επικύρωσε τη σύμβαση αυτή στις 26 Μαΐου 1999, δεν κατήγγειλε όμως τη σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ.
Το κοινοτικό δίκαιο
9. Το άρθρο 307, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, ΕΚ ορίζει τα εξής:
«Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από συμβάσεις που συνήφθησαν προ της 1ης Ιανουαρίου 1958 ή, για τα κράτη που προσχωρούν, προ της ημερομηνίας της προσχώρησής τους, μεταξύ ενός ή περισσοτέρων κρατών μελών αφενός και ενός ή περισσοτέρων τρίτων χωρών αφετέρου, δεν θίγονται από την παρούσα Συνθήκη.
Κατά το μέτρο που οι συμβάσεις αυτές δεν συμβιβάζονται με την παρούσα Συνθήκη, το ενδιαφερόμενο ή τα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη προσφεύγουν σε όλα τα πρόσφορα μέσα, για να άρουν τα διαπιστωθέντα ασυμβίβαστα. Εν ανάγκη, τα κράτη μέλη παρέχουν προς τον σκοπό αυτό αμοιβαία συνδρομή και υιοθετούν, κατά περίπτωση, κοινή στάση.»
10. Το άρθρο 2, παράγραφοι 1 έως 3, της οδηγίας 76/207 ορίζει τα ακόλουθα:
«1. Κατά την έννοια των κατωτέρω διατάξεων, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση.
2. Η παρούσα οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια που έχουν τα κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες και, ενδεχομένως, την εκπαίδευση που απαιτείται για την πρόσβαση σ’ αυτές, εφ’ όσον, λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας.
3. Η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και την μητρότητα.»
11. Κατά το άρθρο 3 της ως άνω οδηγίας:
«1. Η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας, ανεξάρτητα από τομέα ή κλάδο δραστηριότητος, και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας.
2. Για τον σκοπό αυτόν, τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε:
α) να καταργηθούν οι νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που είναι αντίθετες προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως·
[…]»
12. Το άρθρο 2 της οδηγίας 92/85/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Οκτωβρίου 1992, σχετικά με την εφαρμογή μέτρων που αποβλέπουν στη βελτίωση της υγείας και της ασφάλειας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και γαλουχουσών εργαζομένων (δέκατη ειδική οδηγία κατά την έννοια του άρθρου 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ (ΕΕ L 348, σ. 1), ορίζει τα ακόλουθα:
«Ορισμοί
Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, νοούνται ως:
α) “ έγκυος εργαζομένη ”, κάθε εργαζόμενη γυναίκα που είναι έγκυος και έχει πληροφορήσει τον εργοδότη της για την κατάστασή της, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία ή/και πρακτική·
β) “ λεχώνα εργαζομένη ”, κάθε εργαζόμενη γυναίκα που διανύει το στάδιο της λοχείας κατά την έννοια της εθνικής νομοθεσίας ή/και πρακτικής και έχει πληροφορήσει τον εργοδότη της για την κατάστασή της, σύμφωνα με την ανωτέρω νομοθεσία ή/και πρακτική·
γ) “ γαλουχούσα εργαζομένη ”, κάθε εργαζόμενη γυναίκα που διανύει το στάδιο της γαλουχίας κατά την έννοια της εθνικής νομοθεσίας ή/και πρακτικής και έχει πληροφορήσει τον εργοδότη της για την κατάστασή της, σύμφωνα με την ανωτέρω νομοθεσία ή/και πρακτική.»
13. Το άρθρο 4 της ως άνω οδηγίας προβλέπει τα εξής:
«Αξιολόγηση και ενημέρωση
1. Όσον αφορά οιαδήποτε δραστηριότητα που ενδέχεται να εγκλείει συγκεκριμένο κίνδυνο έκθεσης στους παράγοντες, τις μεθόδους παραγωγής ή τις συνθήκες εργασίας, που περιλαμβάνονται στο μη εξαντλητικό κατάλογο του παραρτήματος Ι, πρέπει να αξιολογείται, από τον εργοδότη, η φύση, ο βαθμός και η διάρκεια της έκθεσης των εργαζόμενων γυναικών κατά την έννοια του άρθρου 2, στη συγκεκριμένη επιχείρηση ή/και εγκατάσταση, είτε άμεσα είτε έμμεσα, μέσω των υπηρεσιών προστασίας και πρόληψης που προβλέπονται στο άρθρο 7 της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ, προκειμένου:
– να εκτιμηθεί κάθε κίνδυνος που απειλεί την ασφάλεια ή την υγεία καθώς και κάθε αντίκτυπος στην εγκυμοσύνη ή γαλουχία των εργαζομένων γυναικών κατά την έννοια του άρθρου 2,
– να καθορισθούν τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν.
2. Υπό την επιφύλαξη του άρθρου 10 της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ, στην συγκεκριμένη επιχείρηση ή/και εγκατάσταση, οι εργαζόμενες γυναίκες κατά την έννοια του άρθρου 2 και οι εργαζόμενες γυναίκες που ενδέχεται να βρεθούν σε μία από τις καταστάσεις που προβλέπονται στο άρθρο 2 ή/και οι εκπρόσωποί τους ενημερώνονται σχετικά με τα αποτελέσματα της αξιολόγησης που αναφέρεται στην παράγραφο 1 καθώς και σχετικά με κάθε μέτρο που αφορά την ασφάλεια και την υγεία κατά την εργασία.»
14. Το άρθρο 5 της οδηγίας 92/85 προβλέπει τα εξής:
«Συνέπειες των αποτελεσμάτων της αξιολόγ ησης
1. Υπό την επιφύλαξη του άρθρου 6 της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ, εάν τα αποτελέσματα της αξιολόγησης, που αναφέρεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, δείξουν κίνδυνο για την ασφάλεια ή την υγεία, ή αν δείξουν αντίκτυπο στην εγκυμοσύνη ή τη γαλουχία της εργαζομένης κατά την έννοια του άρθρου 2, ο εργοδότης λαμβάνει τα απαιτούμενα μέτρα προκειμένου να αποφευχθεί η έκθεση της εν λόγω εργαζομένης σ’ αυτόν τον κίνδυνο, με προσωρινή προσαρμογή των συνθηκών εργασίας ή/και του χρόνου εργασίας της.
2. Εάν η προσαρμογή των συνθηκών εργασίας ή/και του χρόνου εργασίας είναι τεχνικά ή/και αντικειμενικά αδύνατη ή αν για λόγους δεόντως αιτιολογημένους δεν είναι εύλογο να απαιτηθεί, ο εργοδότης λαμβάνει τα μέτρα που απαιτούνται ώστε να εξασφαλίσει για την εν λόγω εργαζομένη αλλαγή θέσης.
3. Εάν η αλλαγή θέσης είναι τεχνικά ή/και αντικειμενικά αδύνατη, ή αν για λόγους δεόντως αιτιολογημένους δεν είναι εύλογο να απαιτηθεί, η εν λόγω εργαζομένη απαλλάσσεται από την εργασία, σύμφωνα με τις εθνικές νομοθεσίες ή/και πρακτικές, επί όλο το διάστημα που χρειάζεται για την προστασία της ασφάλειας ή της υγείας της.
4. Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται, τηρουμένων των αναλογιών, στην περίπτωση κατά την οποία η εργαζομένη που ασκεί δραστηριότητα απαγορευόμενη δυνάμει του άρθρου 6, μείνει έγκυος ή αρχίσει να γαλουχεί, και πληροφορήσει σχετικά τον εργοδότη της.»
15. Το άρθρο 6 της οδηγίας 92/85 ορίζει τα ακόλουθα:
«Απαγόρευση έκθεσης
Εκτός από τις γενικές διατάξεις σχετικά με την προστασία των εργαζομένων, και ιδίως τις διατάξεις σχετικά με τις οριακές τιμές της έκθεσης κατά την εργασία:
1) οι έγκυοι εργαζόμενες, κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο α΄, δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να υποχρεωθούν να εκτελέσουν δραστηριότητα της οποίας η αξιολόγηση έχει δείξει ότι συνεπάγεται κίνδυνο έκθεσης, επικίνδυνης για την ασφάλεια ή την υγεία, στους παράγοντες ή τις συνθήκες εργασίας που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ, τμήμα Α,
2) οι γαλουχούσες εργαζόμενες, κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να υποχρεωθούν να εκτελέσουν δραστηριότητα της οποίας η αξιολόγηση έχει δείξει ότι συνεπάγεται κίνδυνο έκθεσης, επικίνδυνης για την ασφάλεια ή την υγεία, στους παράγοντες ή τις συνθήκες εργασίας που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ, τμήμα Β.»
16. Το παράρτημα Ι της οδηγίας αυτής, με τίτλο «Μη εξαντλητικός κατάλογος των παραγόντων, μεθόδων παραγωγής και συνθηκών εργασίας που αναφέρεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1», διευκρινίζει τα ακόλουθα:
«Α. Παράγοντες
1. Φυσικοί παράγοντες, εφόσον οι παράγοντες αυτοί θεωρούνται ως παράγοντες που συνεπάγονται οργανικές βλάβες του εμβρύου ή/και υπάρχει φόβος να προκαλέσουν αποκόλληση του πλακούντα, ιδίως δε:
α) προσκρούσεις, δονήσεις ή κινήσεις·
β) χειρωνακτική μετακίνηση βαρέων φορτίων που συνεπάγεται κινδύνους, ιδίως οσφυοσπονδυλικούς·
γ) θόρυβος·
[…]
στ) ακραίες συνθήκες ψύχους ή ζέστης·
ζ) κινήσεις και θέσεις του σώματος, μετακινήσεις –είτε εντός είτε εκτός των εγκαταστάσεων– ψυχική και φυσική κόπωση και άλλες φυσικές καταπονήσεις συνδεδεμένες με τη δραστηριότητα της εργαζομένης κατά την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας.
2. Βιολογικοί παράγοντες
[…]
3. Χημικοί παράγοντες
Οι ακόλουθοι χημικοί παράγοντες, στον βαθμό που είναι γνωστό ότι θέτουν σε κίνδυνο την υγεία των εγκύων και του κυοφορουμένου και εφόσον δεν περιλαμβάνονται ακόμα στο παράρτημα ΙΙ:
[…]
ε) μονοξείδιο του άνθρακα·
[…]
Β. Μέθοδοι παραγωγής
– Βιομηχανικές μέθοδοι παραγωγής που περιλαμβάνονται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 90/394/ΕΟΚ.
Γ. Συνθήκες εργασίας
– Υπόγειες εργασίες σε ορυχεία.»
17. Το παράρτημα ΙΙ της οδηγίας 92/85, με τον τίτλο «Μη εξαντλητικός κατάλογος των παραγόντων και συνθηκών εργασίας που αναφέρεται στο άρθρο 6», ορίζει τα ακόλουθα:
«Α. Έγκυοι εργαζόμενες κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο α΄,
1. Παράγοντες
α) Φυσικοί παράγοντες
– Εργασία σε περιβάλλον υπερπίεσης, παραδείγματος χάριν σε θαλάμους πίεσης, καταδύσεις.
[…]
2. Συνθήκες εργασίας
– Υπόγειες εργασίες σε ορυχεία
Β. Γαλουχούσες εργαζόμενες κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄
[…]
2. Συνθήκες εργασίας
– Υπόγειες εργασίες σε ορυχεία.»
Το εθνικό δίκαιο
18. Το άρθρο 16 της Arbeitszeitordnung (κανονιστικής αποφάσεως περί ρυθμίσεως του χρόνου εργασίας) της 30ής Απριλίου 1938 (Deutsches RGBl. I, σ. 447· GBl.f.d.L.Ö 231/1939, στο εξής: κανονιστική απόφαση του 1938), όριζε τα εξής:
«Απαγόρευση εργασίας
1) Οι γυναίκες εργαζόμενες δεν επιτρέπεται να απασχολούνται σε ορυχεία ή μεταλλεία ή σε μονάδες εξορύξεως άλατος, σε μονάδες επεξεργασίας, σε υπόγειες ή υπέργειες μονάδες εξορύξεως πετρωμάτων ή μετάλλων ούτε σε πάσης φύσεως εργασίες εξορύξεως πραγματοποιούμενες υπεργείως  –με εξαίρεση την επεξεργασία (διαχωρισμό και πλύση)–, καθώς και σε εργασίες μεταφοράς ή φορτώσεως.
2) Οι γυναίκες εργαζόμενες δεν επιτρέπεται επίσης να απασχολούνται σε μονάδες επεξεργασίας άνθρακα ούτε σε εργασίες μεταφοράς πρώτων υλών για οποιουδήποτε είδους κατασκευές.
3) Ο Υπουργός Εργασίας δύναται να απαγορεύει πλήρως ή να εξαρτά από συγκεκριμένους όρους την απασχόληση των εργαζομένων γυναικών σε ορισμένου είδους επιχειρήσεις ή εργασίες που είναι ιδιαίτερα επικίνδυνες για την υγεία και τα χρηστά ήθη.»
19. Το 1972 η ως άνω διάταξη καταργήθηκε, με εξαίρεση τον τομέα των υπογείων ορυχείων.
20. Από 1ης Αυγούστου 2001 η απασχόληση γυναικών στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως διέπεται από την κανονιστική απόφαση του 2001.
21. Το άρθρο 2 της κανονιστικής αυτής αποφάσεως, με τον τίτλο «Απασχόληση σε υπόγειες εργασίες εξορύξεως», ορίζει τα εξής:
«1) Απαγορεύεται η απασχόληση γυναικών στoν τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως.
2) Η παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται:
1. προκειμένου για εργαζόμενες που έχουν καθήκοντα διοικητικής ή τεχνικής φύσεως, που δεν απαιτούν έντονη σωματική προσπάθεια,
2. προκειμένου για εργαζόμενες που απασχολούνται σε κοινωνικές ή υγειονομικές υπηρεσίες,
3. προκειμένου για εργαζόμενες που, στο πλαίσιο της εκπαιδεύσεώς τους, χρειάζεται να αποκτήσουν κάποια επαγγελματική πείρα εργαζόμενες για ορισμένη περίοδο, ενόσω διαρκεί η περίοδος αυτή,
4. προκειμένου για εργαζόμενες που απασχολούνται μόνον περιστασιακά σε εργασίες υπόγειας εξορύξεως και δεν επιδίδονται σε εργασίες που απαιτούν έντονη σωματική προσπάθεια.»
22. Το άρθρο 4 της ως άνω αποφάσεως, με τον τίτλο «Εργασίες που συνεπάγονται ιδιαίτερα μεγάλη σωματική καταπόνηση», ορίζει τα εξής:
«1) Οι εργαζόμενες γυναίκες δεν επιτρέπεται να απασχολούνται σε εργασίες που απαιτούν ιδιαίτερη σωματική προσπάθεια η οποία είναι επιβλαβής για τον οργανισμό τους, όπως είναι το να σηκώνουν, να μεταφέρουν στους ώμους τους, να σπρώχνουν, να ανατρέπουν ή γενικώς να μετακινούν βαριά φορτία.
2) Κατά την εκτίμηση του χαρακτήρα των εργασιών στις οποίες αναφέρεται η παράγραφος 1, οι παράγοντες που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όσον αφορά τη δυσκολία και την ένταση της σωματικής προσπάθειας είναι, κυρίως, το βάρος, το είδος και το σχήμα του φορτίου, το μέσον και η ταχύτητα της μεταφοράς, η διάρκεια και η συχνότητα της εργασίας και η ικανότητα των εργαζομένων γυναικών.
3) Η παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται όταν πρόκειται για εργασίες στις οποίες οι εργαζόμενες γυναίκες επιδίδονται για βραχύ χρονικό διάστημα ή υπό συνθήκες που δεν προβλέπεται ότι μπορεί να θέσουν σε κίνδυνο τη ζωή ή την υγεία τους.»
23. Το άρθρο 8 κανονιστικής αποφάσεως του 1973 ορίζει τα εξής:
«1) Μόνον οι άνδρες εργαζόμενοι ηλικίας 21 ετών τουλάχιστον που είναι κατάλληλοι, από απόψεως υγείας, για τέτοιου είδους δραστηριότητες επιτρέπεται να απασχολούνται σε εργασίες που εκτελούνται σε συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως. […]
2) [...] Εφόσον πληρούνται οι κατά την παράγραφο 1 προϋποθέσεις όσον αφορά την κατάσταση της υγείας τους, οι εργαζόμενες γυναίκες που έχουν συμπληρώσει το 21ο έτος της ηλικίας τους είναι επίσης δυνατόν να απασχολούνται σε συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως ως επιβλέπουσες ή σε άλλες εργασίες, υπό τον όρον ότι τα καθήκοντά τους δεν απαιτούν επιπλέον σωματική προσπάθεια. […]»
24. Το άρθρο 31 της κανονιστικής αποφάσεως του 1973 έχει ως εξής:
«1) Μόνον άνδρες εργαζόμενοι που έχουν συμπληρώσει το 21ο έτος της ηλικίας τους και είναι ικανοί, από απόψεως υγείας, για τέτοιου είδους δραστηριότητα και οι οποίοι έχουν τις ειδικές γνώσεις και την επαγγελματική πείρα που απαιτούνται για την τήρηση των κανόνων ασφαλείας και την προστασία της υγείας επιτρέπεται να απασχολούνται ως δύτες. […]».
Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
25. Εκτιμώντας ότι η προβλεπόμενη από την κανονιστική απόφαση του 1938 απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών εργαζομένων στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως αντιβαίνει προς το κοινοτικό δίκαιο, όπως και η παρόμοια απαγόρευση σχετικά με τις εργασίες υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως και τις υποβρύχιες εργασίες, η Επιτροπή κίνησε τη διαδικασία λόγω παραβάσεως κράτους. Αφού όχλησε τη Δημοκρατία της Αυστρίας προκειμένου η τελευταία να υποβάλει τις παρατηρήσεις της, η Επιτροπή εξέδωσε στις 7 Ιανουαρίου 2002 αιτιολογημένη γνώμη, καλώντας το κράτος μέλος αυτό να λάβει τα αναγκαία μέτρα για να συμμορφωθεί προς αυτήν εντός δύο μηνών από της κοινοποιήσεώς της. Όσον αφορά την απασχόληση στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως, η γνώμη αυτή αφορούσε την κανονιστική απόφαση του 1938 και όχι εκείνη του 2001, η οποία αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής και της οποίας έγινε επίκληση για πρώτη φορά στην απάντηση της Αυστριακής Κυβερνήσεως στην ως άνω αιτιολογημένη γν ώμη.
26. Εκτιμώντας ότι από τις πληροφορίες που διαβίβασαν οι αυστριακές αρχές προκύπτει ότι συνεχιζόταν η παράβαση περί της οποίας γίνεται λόγος στην αιτιολογημένη γνώμη, η Επιτροπή αποφάσισε να ασκήσει την παρούσα προσφυγή.
Επί της προσφυγής
Όσον αφορά το παραδεκτό
Επιχειρήματα της Αυστριακής Κυβερνήσεως
27. Η Αυστριακή Κυβέρνηση θεωρεί ότι η προσφυγή της Επιτροπής είναι απαράδεκτη καθόσον αφορά την απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως. Υποστηρίζει ότι η αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής και η προσφυγή πρέπει να στηρίζονται στις ίδιες αιτιάσεις. Επικαλούμενη την απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 1996, C-11/95, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 1996, σ. I-4115), η ως άνω κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι μόνο στις περιπτώσεις στις οποίες διατηρούνται στο σύνολό τους τα μέτρα περί των οποίων έγινε λόγος κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας οι επελθούσες μεταξύ των δύο αυτών διαδικαστικών σταδίων τροποποιήσεις της εθνικής νομοθεσίας δεν εμποδίζουν το παραδεκτό της προσφυγής. Όμως, η κανονιστική απόφαση του 2001 τροποποίησε σημαντικά την υφιστάμενη κατάσταση.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
28. Ασφαλώς, το αντικείμενο της προσφυγής η οποία ασκήθηκε δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ οριοθετείται από την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία που προβλέπει η διάταξη αυτή και, κατά συνέπεια, η αιτιολογημένη γνώμη και η προσφυγή πρέπει να στηρίζονται σε πανομοιότυπες αιτιάσεις (βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 2004, C-227/01, Επιτροπή κατά Ισπανίας, Συλλογή 2004, σ. Ι-8253, σκέψη 26).
29. Όμως, η επιταγή αυτή δεν μπορεί να βαίνει μέχρι του σημείου να απαιτείται εν πάση περιπτώσει απόλυτη σύμπτωση μεταξύ του διατακτικού της αιτιολογημένης γνώμης και των αιτημάτων της προσφυγής όταν το αντικείμενο της διαφοράς δεν διευρύνθηκε ή δεν τροποποιήθηκε, αλλ’ αντιθέτως απλώς περιορίστηκε (απόφαση της 11ης Ιουλίου 2002, C-139/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας, Συλλογή 2002, σ. I-6407, σκέψη 19). Στον βαθμό αυτό, όταν επέρχεται νομοθετική τροποποίηση κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας, η προσφυγή μπορεί να αφορά εθνικές διατάξεις που δεν ταυτίζονται με εκείνες τις οποίες αφορούσε η αιτιολογημένη γνώμη.
30. Η προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Βελγίου δεν εμποδίζει την ερμηνεία αυτή. Στη σκέψη 74 της εν λόγω αποφάσεως το Δικαστήριο έκρινε ότι αρκεί το σύστημα που θεσπίστηκε με τη βαλλόμενη νομοθεσία κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας να διατηρείται στο σύνολό του με τα νέα μέτρα που έλαβε το κράτος μέλος μετά την αιτιολογημένη γνώμη, κατά των οποίων βάλλει η προσφυγή. Με τη διαπίστωση αυτή, το Δικαστήριο δεν απέκλεισε το ενδεχόμενο να αρκεί επίσης να εισάγουν τα νέα μέτρα εξαιρέσεις στο σύστημα που αποτελεί το αντικείμενο της αιτιολογημένης γνώμης, ικανοποιώντας μερικώς με τον τρόπο αυτό την σχετική αιτίαση. Η μη αναγνώριση του παραδεκτού της προσφυγής σε μια τέτοια περίπτωση θα παρείχε τη δυνατότητα στα κράτη μέλη να παρεμποδίζουν την άσκηση προσφυγής λόγω παραβάσεως κράτους μέλους τροποποιώντας ελαφρά τη νομοθεσία τους κάθε φορά που τους κοινοποιείται αιτιολογημένη γνώμη, διατηρώντας όμως παράλληλα την επικρινόμενη ρύθμιση.
31. Στην παρούσα υπόθεση, το άρθρο 2 της κανονιστικής αποφάσεως του 2001, όπως και το άρθρο 16 της κανονιστικής αποφάσεως του 1938, απαγορεύει την απασχόληση γυναικών στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως. Σε αντίθεση με την προηγούμενη κανονιστική απόφαση, εισάγει ορισμένες εξαιρέσεις που περιορίζουν την έκταση της απαγορεύσεως. Εντούτοις, η αποδοχή του παραδεκτού της προσφυγής στην υπό κρίση υπόθεση δεν πλήττει τα δικαιώματα άμυνας, καθόσον δόθηκε κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας η δυνατότητα προβολής όλων των επιχειρημάτων υπέρ της απόλυτης απαγορεύσεως, ιδίως εκείνων που είναι ιατρικής φύσεως ή αφορούν τη σωματική διάπλαση, ενώ τα επιχειρήματα αυτά είναι στην ουσία αυτά των οποίων έγινε επίκληση προς δικαιολόγηση μιας απαγορεύσεως με παράλληλη πρόβλεψη εξαιρέσεων.
32. Κατά συνέπεια, η ένσταση απαραδέκτου που προβάλλει η Αυστριακή Κυβέρνηση πρέπει να απορριφθεί.
Η απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών εργαζομένων στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως
Επί της οδηγίας 76/207
– Επιχειρήματα των διαδίκων
33. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το άρθρο 2 της κανονιστικής αποφάσεως του 2001, που επιτρέπει την απασχόληση γυναικών στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως μόνο για περιορισμένο αριθμό δραστηριοτήτων, είναι ασυμβίβαστο προς το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207. Καθόσον η οδηγία αυτή περιλαμβάνει η ίδια ορισμένους περιορισμούς της απαγορεύσεως επιβολής διακρίσεων, δεν είναι δυνατή η επίκλησή της εν προκειμένω προς δικαιολόγηση της επίμαχης απαγορεύσεως εργασίας.
34. Κατά την Επιτροπή, οι δραστηριότητες στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως δεν αφορούν μια επαγγελματική κατάσταση όπως αυτή την οποία αφορά το άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής.
35. Όσον αφορά την παρέκκλιση από την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι κίνδυνοι στους οποίους εκτίθενται οι γυναίκες στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως δεν διαφέρουν, γενικά, από τη φύση τους από εκείνους στους οποίους επίσης εκτίθενται οι άνδρες εργαζόμενοι.
36. Η Αυστριακή Κυβέρνηση, στηριζόμενη στην τελευταία αυτή διάταξη, υποστηρίζει ότι το άρθρο 2 της κανονιστικής αποφάσεως του 2001 είναι σύμφωνο προς την οδηγία 76/207.
37. Κατά την ως άνω κυβέρνηση, οι υπόγειες εργασίες εξορύξεως συνεπάγονται μόνιμη καταπόνηση των αρθρώσεων και των οστών σε άβολη θέση, εξαιτίας των εργασιών που πραγματοποιούνται συχνά με σηκωμένα τα χέρια, σε μια έντονα επιβαρυμένη ατμόσφαιρα, ιδίως με σκόνη χαλαζία, οξείδιο του αζώτου και μονοξείδιο του άνθρακα, και σε συνθήκες θερμοκρασίας και υγρασίας που υπερβαίνουν, τον περισσότερο χρόνο, τις μέσες τιμές. Τούτο έχει ως αποτέλεσμα για τους εργαζομένους συχνές παθήσεις των πνευμόνων, των αρθρώσεων και της σπονδυλικής στήλης (βλάβες του μηνίσκου των εργατών ορυχείων, προσβολή των μεσοσπονδύλιων δίσκων, μυϊκοί ρευματισμοί).
38. Ο μυϊκός όγκος και η μυϊκή ισχύς, η αναπνευστική ικανότητα, η απορρόφηση οξυγόνου, ο όγκος του αίματος και ο αριθμός των ερυθρών αιμοσφαιρίων είναι κατά μέσο όρο μικρότεροι όσον αφορά τις γυναίκες σε σχέση με τους άνδρες. Οι γυναίκες που υποβάλλονται σε έντονη σωματική καταπόνηση στον τόπο εργασίας τους εκτίθενται σε μεγάλο κίνδυνο να υποστούν αποβολή, καθώς και οστεοπόρωση κατά την εμμηνόπαυση, υποφέρουν δε περισσότερο από ημικρανίες.
39. Επειδή οι γυναίκες έχουν κατά μέσο όρο μικρότερους σε μέγεθος σπονδύλους διατρέχουν περισσότερους κινδύνους σε σχέση με τους άνδρες όταν σηκώνουν βαριά αντικείμενα. Επί πλέον, μετά από μερικούς τοκετούς, αυξάνονται οι κίνδυνοι προσβολής των οσφυϊκών σπονδύλων.
40. Επομένως, προκύπτει σαφώς ότι, λόγω των μορφολογικών διαφορών που υφίστανται κατά μέσον όρο μεταξύ ανδρών και γυναικών, οι ιδιαίτερα επίπονες χειρωνακτικές εργασίες της υπόγειας εξορύξεως εκθέτουν τις γυναίκες σε μεγαλύτερους κινδύνους, σε αντίθεση με αυτό που συμβαίνει, για παράδειγμα, στην περίπτωση της νυκτερινής εργασίας, η οποία επιβαρύνει το ίδιο τις γυναίκες και τους άνδρες εργαζομένους.
41. Συναφώς, η Επιτροπή διατείνεται ότι η ίδια η Αυστριακή Κυβέρνηση δήλωσε κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας ότι «το πεδίο των διάφορων μεταβλητών που λαμβάνονται υπόψη είναι ευρύτατο, τα αφορώντα τις γυναίκες αριθμητικά στοιχεία συμπίπτουν σε μεγάλο βαθμό με τα σχετικά με τους άνδρες και [ότι] επομένως πρέπει να πραγματοποιείται εκτίμηση κατά περίπτωση σε σχέση με κάθε εργαζόμενο ατομικά».
– Εκτίμηση του Δικαστηρίου
42. Σύμφωνα με το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207, η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους προσβάσεως σε απασχόληση ή σε θέσεις εργασίας. Δεν αμφισβητείται ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, της κανονιστικής αποφάσεως του 2001 προβλέπει διαφορετική μεταχείριση μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά την απασχόληση σε εργασίες εξορύξεως. Δεδομένου ότι η Αυστριακή Κυβέρνηση επικαλείται την παρέκκλιση που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής, πρέπει να εξεταστεί αν η ως άνω διαφορετική μεταχείριση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής τής εν λόγω διατάξεως και, επομένως, είναι επιτρεπτή.
43. Όπως σημείωσε το Δικαστήριο μεταξύ άλλων στην απόφαση της 30ής Ιουνίου 1998, C-394/96, Brown (Συλλογή 1998, σ. I-4185, σκέψη 17), το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207, επιφυλάσσοντας υπέρ των κρατών μελών το δικαίωμα διατηρήσεως σε ισχύ ή θεσπίσεως διατάξεων με σκοπό την προστασία της γυναίκας όσον αφορά «την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα», αναγνωρίζει τη νομιμότητα, από πλευράς της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των φύλων, της προστασίας, αφενός, της βιολογικής καταστάσεως της γυναίκας κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης και μετά από αυτήν και, αφετέρου, των ειδικών σχέσεων μεταξύ της γυναίκας και του τέκνου της κατά τη διάρκεια του μετά την εγκυμοσύνη και τον τοκετό χρόνου.
44. Ακριβώς λόγω του ότι ορισμένες δραστηριότητες μπορούν να ενέχουν ειδικό κίνδυνο εκθέσεως της γυναίκας η οποία εγκυμονεί, έχει γεννήσει ή γαλουχεί σε επικίνδυνους παράγοντες και σε επικίνδυνες μεθόδους ή συνθήκες εργασίας, που ενέχουν κινδύνους για την ασφάλεια ή την υγεία, ο κοινοτικός νομοθέτης, θεσπίζοντας την οδηγία 92/85, προέβλεψε μια διαδικασία εκτιμήσεως και γνωστοποιήσεως των κινδύνων, καθώς και την απαγόρευση ασκήσεως ορισμένων δραστηριοτήτων.
45. Εντούτοις, το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207 δεν παρέχει τη δυνατότητα αποκλεισμού των γυναικών από μια εργασία μόνο για τον λόγο ότι οι γυναίκες πρέπει να προστατεύονται περισσότερο από τους άνδρες από κινδύνους που αφορούν τους άνδρες και τις γυναίκες με τον ίδιο τρόπο και διαφέρουν από τις ειδικές ανάγκες προστασίας της γυναίκας, όπως οι ανάγκες που μνημονεύονται ρητά (βλ. επ’ αυτού τις αποφάσεις της 15ης Μαΐου 1986, 222/84, Johnston, Συλλογή 1986, σ. 1651, σκέψη 44, και της 11ης Ιανουαρίου 2000, C-285/98, Kreil, Συλλογή 2000, σ. I-69, σκέψη 30).
46. Ομοίως, δεν επιτρέπεται ο αποκλεισμός των γυναικών από μια εργασία με μόνη αιτιολογία ότι είναι κατά μέσο όρο λιγότερο ψηλές και λιγότερο εύρωστες έναντι του μέσου όρου των ανδρών, όταν άνδρες με παρόμοια σωματική διάπλαση γίνονται δεκτοί σε τέτοια εργασία.
47. Εν προκειμένω, ναι μεν η κανονιστική απόφαση του 2001 απαγορεύει την απασχόληση γυναικών σε υπόγειες εργασίες εξορύξεως προβλέποντας παράλληλα εξαιρέσεις από την απαγόρευση αυτή, το πεδίο εφαρμογής όμως της γενικής απαγορεύσεως την οποία επιβάλλει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της ως άνω αποφάσεως εξακολουθεί να είναι ευρύτατο, καθόσον το ως άνω άρθρο αποκλείει τις γυναίκες ακόμα και από εργασίες που δεν συνεπάγονται σωματική καταπόνηση και, κατά συνέπεια, δεν ενέχουν ειδικό κίνδυνο για την προστασία της βιολογικής ικανότητας της γυναίκας να καταστεί έγκυος και να γεννήσει, ή για την ασφάλεια ή την υγεία της γυναίκας που εγκυμονεί, έχει γεννήσει ή γαλουχεί, ή ακόμα για το έμβρυο.
48. Η εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο 1, της ως άνω αποφάσεως αφορά, πράγματι, μόνο τις διευθυντικές θέσεις και τις τεχνικές εργασίες που αναλαμβάνουν άτομα κατέχοντα «διευθυντική θέση» και, επομένως, ευρίσκονται σε ένα ανώτερο κλιμάκιο της ιεραρχίας. Η προβλεπόμενη στο στοιχείο 2 της ως άνω παραγράφου εξαίρεση αφορά μόνον τις γυναίκες εργαζόμενες που ασκούν δραστηριότητα σε κοινωνικές ή υγειονομικές υπηρεσίες, ενώ τα στοιχεία 3 και 4 της ίδιας παραγράφου αναφέρονται αποκλειστικά σε ειδικές καταστάσεις που είναι περιορισμένες χρονικά.
49. Η ρύθμιση αυτή βαίνει πέρα από τα όρια του αναγκαίου για την εξασφάλιση της προστασίας της γυναίκας υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207.
50. Επομένως, η γενική απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως την οποία επιβάλλει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της κανονιστικής αποφάσεως του 2001, έστω και σε συνδυασμό με την παράγραφο 2 της διατάξεως αυτής, δεν αποτελεί διαφορετική μεταχείριση που να μπορεί να επιτραπεί δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207.
Επί του άρθρου 307 ΕΚ και επί της συμβάσεως αριθ. 45 της ΔΟΕ
– Επιχειρήματα των διαδίκων
51. Η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, ανεξάρτητα από τους ιατρικού χαρακτήρα λόγους που επικαλέστηκε, οι περιορισμοί της απασχολήσεως γυναικών σε υπόγειες εργασίες εξορύξεως, εντός των ορίων που προβλέπει η νέα σχετική ρύθμιση, δικαιολογούνται επίσης από το γεγονός ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας δεσμεύεται από τη σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ, την οποία το κράτος αυτό έχει κυρώσει από το 1937.
52. Λαμβανομένων υπόψη των αποφάσεων της 2ας Αυγούστου 1993, C-158/91, Levy  (Συλλογή 1993, σ. I‑4287, σκέψεις 17 επ.), και της 3ης Φεβρουαρίου 1994, C-13/93, Minne (Συλλογή 1994, σ. I‑371, σκέψη 19), τα κράτη μέλη μπορούν εν πάση περιπτώσει να επικαλούνται τα δικαιώματα που αντλούν από τέτοιες συνθήκες. Επομένως, η Αυστριακή Κυβέρνηση, που είναι υποχρεωμένη να μεταφέρει στο εθνικό δίκαιό της την απαγόρευση εργασίας την οποία περιλαμβάνει η σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ, δεν υποχρεούται να εφαρμόσει τα άρθρα 2 και 3 της οδηγίας 76/207.
53. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το συμπέρασμα το οποίο συνάγει η Αυστριακή Κυβέρνηση από τις προαναφερθείσες αποφάσεις Levy και Minne είναι υπερβολικά γενικό.
54. Κατά την Επιτροπή, η ερμηνεία του άρθρου 307 ΕΚ την οποία έδωσε το Δικαστήριο με την απόφαση της 4ης Ιουλίου 2000, C-84/98, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2000, σ. I-5215, σκέψεις 51 και 53), μπορεί να μεταφερθεί απευθείας στην υπό κρίση υπόθεση. Η σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ περιλαμβάνει στο άρθρο 7 ρήτρα καταγγελίας. Είναι αναμφισβήτητο ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας μπορούσε να καταγγείλει τη σύμβαση αυτή από τις 30 Μαΐου 1997, δηλαδή σε ημερομηνία μεταγενέστερη εκείνης κατά την οποία η οδηγία κατέστη υποχρεωτική γι’ αυτήν λόγω της κυρώσεως της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, της 2ας Μαΐου 1992 (EE 1994, L 1, σ. 3). Η Δημοκρατία της Αυστρίας ήταν υποχρεωμένη να προβεί στη σχετική καταγγελία δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 76/207.
55. Η Αυστριακή Κυβέρνηση αντιτείνει ότι δεν μπορούσε να γνωρίζει ούτε ότι το εφαρμοστέο στον τομέα αυτό στην Αυστρία δίκαιο ήταν αντίθετο προς το κοινοτικό δίκαιο, αλλ’ ούτε και ότι η Επιτροπή θεωρούσε τις επίμαχες διατάξεις αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο. Το πρώτο έγγραφο της Επιτροπής επί του ζητήματος αυτού ανάγεται στις 29 Σεπτεμβρίου 1998. Επομένως, η καταγγελία της συμβάσεως αριθ. 45 της ΔΟΕ είναι δυνατή το νωρίτερο στις 30 Μαΐου 2007.
56. Η προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Πορτογαλίας δεν επιβάλλει καμία γενική υποχρέωση στα κράτη μέλη να καταγγέλλουν τις διεθνείς συμφωνίες όταν αυτές αντιβαίνουν προς το κοινοτικό δίκαιο. Η ερμηνεία αυτή, σύμφωνα με την Αυστριακή Κυβέρνηση, προκύπτει επίσης από την απόφαση της 5ης Νοεμβρίου 2002, C-475/98, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Συλλογή 2002, σ. I-9797, σκέψη 49), με την οποία το Δικαστήριο έκρινε, σχετικά με τις λεγόμενες συμφωνίες «ελεύθερης αεροπλοΐας», ότι, σε περίπτωση τροποποιήσεων μιας τέτοιας συμφωνίας συναφθείσας προ της εντάξεως, απαγορεύεται στα κράτη μέλη όχι μόνο να αναλαμβάνουν νέες διεθνείς δεσμεύσεις αλλά και να διατηρούν σε ισχύ τέτοιες δεσμεύσεις εφόσον αυτές αντιβαίνουν στο κοινοτικό δίκαιο. Αν υφίστατο μια γενική υποχρέωση καταγγελίας των αντίθετων προς το κοινοτικό δίκαιο συμφωνιών δεν θα ήταν αναγκαίο να αποδειχθεί ότι το σύνολο της συμφωνίας είχε επιβεβαιωθεί κατά την τροποποίηση ορισμένων τμημάτων της.
– Εκτίμηση του Δικαστηρίου
57. Από το άρθρο 307, πρώτο εδάφιο, ΕΚ προκύπτει ότι οι υποχρεώσεις οι οποίες απορρέουν από συμβάσεις που συνήφθησαν, για τα κράτη που προσχωρούν στην Κοινότητα, προ της ημερομηνίας της προσχωρήσεώς τους, μεταξύ ενός ή περισσοτέρων κρατών μελών, αφενός, και ενός ή περισσότερων τρίτων χωρών, αφετέρου, δεν θίγονται από τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ.
58. Η Δημοκρατία της Αυστρίας, που προσχώρησε στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα από 1ης Ιανουαρίου 1995, κύρωσε τη σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ πριν από την ημερομηνία αυτή. Η εν λόγω σύμβαση περιλαμβάνει, στο άρθρο 2, γενική απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών σε υπόγειες εργασίες εξορύξεως και επιτρέπει, στο άρθρο 3, ορισμένες εξαιρέσεις όπως αυτές τις οποίες προβλέπει η κανονιστική απόφαση του 2001. Δεν αμφισβητείται ότι η ως άνω κανονιστική απόφαση συνιστά εφαρμογή στην πράξη των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σύμβαση αυτή χωρίς να βαίνει πέραν των περιορισμών της απασχολήσεως γυναικών που προβλέπει η εν λόγω σύμβαση.
59. Υπό τις συνθήκες αυτές, ναι μεν η Δημοκρατία της Αυστρίας μπορεί κατ’ αρχήν να επικαλεστεί το άρθρο 307, πρώτο εδάφιο, ΕΚ και να διατηρήσει σε ισχύ τις εθνικές διατάξεις που θέτουν σε εφαρμογή τις προαναφερθείσες υποχρεώσεις, όμως το δεύτερο εδάφιο του ίδιου αυτού άρθρου ορίζει ότι, κατά το μέτρο που οι προγενέστερες συμβάσεις, υπό την έννοια του πρώτου εδαφίου του άρθρου αυτού, δεν συμβιβάζονται με τη Συνθήκη, το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος ή τα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη χρησιμοποιούν όλα τα πρόσφορα μέσα για να άρουν τα διαπιστωθέντα ασυμβίβαστα.
60. Όμως, λαμβανομένου υπόψη του συμπεράσματος στο οποίο κατέληξε το Δικαστήριο στη σκέψη 50 της παρούσας αποφάσεως, οι υποχρεώσεις που απορρέουν για τη Δημοκρατία της Αυστρίας από τη σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ είναι ασυμβίβαστες προς τα άρθρα 2 και 3 της οδηγίας 76/207.
61. Όπως προκύπτει από τη σκέψη 50 της αποφάσεως της 4ης Ιουλίου 2000, C-62/98, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2000, σ. I-5171), μεταξύ των πρόσφορων μέσων προκειμένου να αρθεί ένα τέτοιο ασυμβίβαστο στα οποία αναφέρεται το άρθρο 307, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ περιλαμβάνεται, ιδίως, η καταγγελία της επίμαχης συμβάσεως.
62. Εντούτοις, πρέπει να σημειωθεί ότι η μόνη ευκαιρία για τη Δημοκρατία της Αυστρίας μετά την ένταξή της στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα να καταγγείλει τη σύμβαση αριθ. 45 της ΔΟΕ δόθηκε, σύμφωνα με τους κανόνες που θεσπίζει το άρθρο 7, παράγραφος 2, της συμβάσεως αυτής,  το έτος που έπεται της 30ής Μαΐου 1997. Όμως, την περίοδο εκείνη, δεν είχε διαπιστωθεί με επαρκή βεβαιότητα το ασυμβίβαστο μεταξύ της προβλεπόμενης από τη σύμβαση αυτή απαγορεύσεως και των διατάξεων της οδηγίας 76/207 ώστε να υποχρεούται το ως άνω κράτος μέλος να καταγγείλει τη σύμβαση αυτή.
63. Πρέπει να προστεθεί ότι, όπως προκύπτει από το άρθρο 7, παράγραφος 2, της συμφωνίας αριθ. 45 της ΔΟΕ, η επόμενη ευκαιρία για τη Δημοκρατία της Αυστρίας να καταγγείλει τη σύμβαση θα παρουσιαστεί κατά τη λήξη μιας νέας περιόδου δέκα ετών που άρχισε στις 30 Μαΐου 1997.
64. Επομένως, η Δημοκρατία της Αυστρίας, διατηρώντας σε ισχύ εθνικές διατάξεις όπως οι περιλαμβανόμενες στην κανονιστική απόφαση του 2001, δεν παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το κοινοτικό δίκαιο.
65. Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί όσον αφορά την απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών στον τομέα των υπογείων εργασιών εξορύξεως.
Η απαγόρευση χρησιμοποιήσεως γυναικών για εργασίες υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως και για υποβρύχιες εργασίες
Επιχειρήματα των διαδίκων
66. Η Επιτροπή θεωρεί ότι οι παρατηρήσεις της επί της απαγορεύσεως απασχολήσεως γυναικών σε υπόγειες εργασίες εξορύξεως ισχύουν με τον ίδιο τρόπο όσον αφορά την απαγόρευση της απασχολήσεως γυναικών σε εργασίες που πραγματοποιούνται υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως και σε υποβρύχιες εργασίες. Μια γενική απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών χωρίς κάποια ατομική εκτίμηση της κάθε καταστάσεως δεν μπορεί να δικαιολογείται από λόγους ειδικής προστασίας των γυναικών.
67. Κατά την άποψη της Αυστριακής Κυβερνήσεως, οι περιορισμοί στην απασχόληση γυναικών οι οποίοι περιλαμβάνονται στα άρθρα 8 και 31 της κανονιστικής αποφάσεως του 1973 δικαιολογούνται επίσης για λόγους ιατρικής φύσεως και αφορώντες ειδικά τη δραστηριότητα των γυναικών.
68. Οι εργασίες που πραγματοποιούνται υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως και οι υποβρύχιες εργασίες συνεπάγονται στις περισσότερες περιπτώσεις σημαντική σωματική καταπόνηση, για παράδειγμα, στο πλαίσιο της κατασκευής υπογείων σιδηροδρομικών γραμμών υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως, καθώς και επ’ ευκαιρία έργων αποχετεύσεως που πραγματοποιούνται σε γέφυρες και εκτελούνται κάτω από την επιφάνεια του νερού. Η απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών σε εργασίες που συνεπάγονται πολύ μεγάλη σωματική καταπόνηση υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως και η απαγόρευση απασχολήσεώς τους σε υποβρύχιες εργασίες δικαιολογούνται από τη χαμηλότερη σε σχέση με τους άνδρες αναπνευστική ικανότητα και από τον μικρότερο αριθμό ερυθρών αιμοσφαιρίων στις γυναίκες.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
69. Η απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών σε υποβρύχιες εργασίες δεν αποτελεί διαφορετική μεταχείριση που να μπορεί να επιτρέπεται δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207.
70. Στις υποβρύχιες εργασίες περιλαμβάνεται μεγάλος αριθμός δραστηριοτήτων, που περιλαμβάνει, για παράδειγμα, δραστηριότητες στους τομείς της βιολογίας, της αρχαιολογίας, του τουρισμού και της επιφορτισμένης με την πάταξη του εγκλήματος αστυνομίας.
71. Η απόλυτη απαγόρευση που επιβάλλει το άρθρο 31 της κανονιστικής αποφάσεως του 1973 αποκλείει τις γυναίκες ακόμα και από εργασίες που δεν συνεπάγονται σημαντική σωματική καταπόνηση, οπότε προφανώς βαίνει πέραν των ορίων που απαιτούνται για την εξασφάλιση της προστασίας της γυναίκας.
72. Όσον αφορά την απασχόληση υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως, η κανονιστική απόφαση του 1973 αποκλείει τις γυναίκες από εργασίες που συνεπάγονται υψηλή καταπόνηση του οργανισμού τους.
73. Η Αυστριακή Κυβέρνηση επικαλείται, όσον αφορά τις γυναίκες, τη μικρότερη αναπνευστική ικανότητα και τον μικρότερο αριθμό ερυθρών αιμοσφαιρίων προς δικαιολόγηση του ως άνω αποκλεισμού, προβάλλοντας ένα επιχείρημα που στηρίζεται σε μέσες τιμές όσον αφορά τις γυναίκες, προκειμένου να τις συγκρίνει με τις αντίστοιχες των ανδρών. Όμως, όπως η ίδια η ως άνω κυβέρνηση δέχθηκε κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως προσφυγής διαδικασίας, οι αριθμητικές τιμές που αφορούν ορισμένες γυναίκες εργαζόμενες ατομικά ταυτίζονται σε σημαντικό βαθμό με τις αντίστοιχες τιμές που αφορούν ορισμένους άνδρες εργαζομένους.
74. Υπό τις συνθήκες αυτές, μια ρύθμιση η οποία αποκλείει την ατομική εκτίμηση κάθε καταστάσεως και απαγορεύει στις γυναίκες την απασχόληση στις ως άνω εργασίες, ενώ δεν απαγορεύει τις εργασίες αυτές σε άνδρες αναπνευστικής ικανότητας και αριθμού ερυθρών αιμοσφαιρίων ίσων ή μικρότερων σε σχέση με τις μέσες σχετικές τιμές των γυναικών, δεν επιτρέπεται δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207 και αποτελεί δυσμενή διάκριση με βάση το φύλο.
75. Ενόψει των ανωτέρω επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, διατηρώντας, στα άρθρα 8 και 31 της κανονιστικής αποφάσεως του 1973, μια γενική απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως και σε υποβρύχιες εργασίες, προβλέποντας στην πρώτη περίπτωση περιορισμένο αριθμό εξαιρέσεων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2 και 3 της οδηγίας 76/207.
Επί των δικαστικών εξόδων
76. Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας, το Δικαστήριο μπορεί να κατανείμει τα έξοδα ή να αποφασίσει ότι κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά του έξοδα σε περίπτωση μερικής ήττας των διαδίκων. Δεδομένου ότι η προσφυγή της Επιτροπής γίνεται δεκτή μόνο μερικώς, κάθε διάδικος φέρει τα δικά του δικαστικά έξοδα.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφασίζει:
1) Η Δημοκρατία της Αυστρίας, διατηρώντας στα άρθρα 8 και 31 της Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (κανονιστικής αποφάσεως περί εργασιών υπό υψηλή ατμοσφαιρική πίεση και περί υποβρύχιων εργασιών), της 25ης Ιουλίου 1973, μια γενική απαγόρευση απασχολήσεως γυναικών υπό συνθήκες υψηλής ατμοσφαιρικής πιέσεως και σε υποβρύχιες εργασίες, προβλέποντας στην πρώτη περίπτωση περιορισμένο αριθμό εξαιρέσεων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2 και 3 της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας.
2) Απορρίπτει την προσφυγή κατά τα λοιπά.
3) Κάθε διάδικος φέρει τα δικά του δικαστικά έξοδα.