62001CC0421_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. La petición de decisión prejudicial del Bundesvergabeamt se refiere al tratamiento de las variantes en el marco del procedimiento de adjudicación de contratos públicos y de obras. Un licitador que no obtuvo la adjudicación de la construcción de una carretera había ofrecido, en lugar de las losas de hormigón sacadas a licitación, un revestimiento de asfalto (más barato pero, a su entender, equivalente). Pues bien, por un lado se trata de las condiciones bajo las cuales podían presentarse variantes y con arreglo a las cuales debían apreciarse éstas (cuestiones primera a tercera). Por otro lado, se trata de las posibles consecuencias derivadas de un tratamiento eventualmente erróneo de las variantes para un procedimiento de adjudicación.
II. Marco jurídico
A. Derecho comunitario: Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»)
2. Artículo 19
«Cuando el criterio de adjudicación del contrato sea el de la oferta económicamente más ventajosa, los poderes adjudicadores podrán tomar en consideración las variantes que hayan presentado los licitadores, cuando dichas variantes respondan a los requisitos mínimos exigidos por dichos poderes adjudicadores.
Los poderes adjudicadores mencionarán en el pliego de condiciones las condiciones mínimas que deberán reunir las variantes así como las modalidades de su presentación. Indicarán en el anuncio del contrato si no se autorizan las variantes.
[...]»
3. Artículo 30
«1. Los criterios en que se basará el poder adjudicador para la adjudicación de los contratos son:
a) o bien únicamente el precio más bajo;
b) o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor técnico.
2. En el supuesto contemplado en la letra b) del apartado 1, el poder adjudicador mencionará en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida.
[...]»
B. Derecho nacional: Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Ley federal sobre la adjudicación de contratos públicos; Bundesvergabegesetz 1997; en lo sucesivo, «BVergG 1997»)
4. Artículo 42
«1) En la medida en que no se aplique el procedimiento negociado, el licitador deberá ajustarse a la licitación para la elaboración de la oferta. No se podrá modificar ni completar el texto prescrito del pliego de condiciones.
[...]
4) Sólo procederá admitir una oferta alternativa [en la terminología de la Directiva 93/37, debería denominarse "variante"] si garantiza la realización de una prestación cualitativamente equivalente. La prueba de dicha equivalencia deberá ser aportada por el licitador. Una oferta alternativa podrá referirse al conjunto de la prestación, a partes de ésta o a los requisitos jurídicos de la realización de la prestación. Las ofertas alternativas deberán indicarse como tales y presentarse en documento separado.
[...]»
5. Artículo 117
«1. El Bundesvergabeamt deberá anular mediante resolución, teniendo en cuenta la recomendación efectuada en el mismo asunto por la Schlichtungssenat [Sala de Arbitraje], una decisión adoptada por un poder adjudicador en un procedimiento de adjudicación cuando:
1) sea contraria a disposiciones de la presente Ley federal o de los Reglamentos de desarrollo de la misma, y
2) influya de manera determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación.
[...]
3. Una vez efectuada la adjudicación, el Bundesvergabeamt deberá limitarse a declarar, en las condiciones del apartado 1, si la infracción alegada existe o no.»
III. Hechos
6. El 27 de noviembre de 1997, el Niederösterreichische Landesregierung (Gobierno del Land de Baja Austria) convocó una licitación comunitaria en nombre y por cuenta de Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierung AG (en lo sucesivo, «AS») de un contrato de obras para la renovación del pavimento del tramo de carretera «Neumarkt Richtung Fahrbahn Wien, km 100,2 bis 108,6» (Neumartk calzada dirección Viena, km 100,2 a 108,6) mediante procedimiento abierto. El objeto del contrato eran las obras de pavimentación en puentes y calzadas.
7. Bajo la rúbrica «Proyecto oficial», en la licitación se establecía que la losa de la calzada en los tramos situados fuera de los puentes de la autopista debía construirse con un revestimiento de hormigón de doble capa utilizando hormigón de calidad superior, sin que esto se mencionara como condición mínima. La licitación tampoco contenía ninguna cláusula expresa sobre condiciones técnicas mínimas que debieran reunir, en su caso, las variantes presentadas. Con arreglo a la licitación, se autorizaba la presentación de variantes. No obstante, en tales casos debía cumplimentarse también, adicionalmente, una lista completa de prestaciones conforme a la licitación (oferta principal). En la licitación no se definía ningún criterio de adjudicación para la apreciación de la calidad económica y técnica de las ofertas (ni para las ofertas realizadas conforme a la licitación ni para las variantes). Tampoco se especificaba en la licitación que las variantes debieran garantizar prestaciones equivalentes a las previstas en el proyecto oficial (tampoco se hacía referencia a la disposición del artículo 42 de la BVergG que así lo exige) ni se explicaba qué debía entenderse por «prestación equivalente».
8. La parte solicitante en el procedimiento principal, Traunfellner, presentó una variante y una oferta conforme a la licitación. Su variante era la más barata de todas las ofertas, mientras que su oferta conforme a la licitación se situó, entre las ofertas conformes a la licitación, en el segundo lugar tras la oferta del consorcio de licitadores Ilbau-LSH Fischer-Heilit & Woerner, que fue el que obtuvo la licitación.
9. En su variante, Traunfellner ofrecía sustituir la losa de hormigón por un revestimiento de asfalto elaborado a base de materiales bituminosos. A título de especificaciones técnicas, aportó un dictamen pericial con arreglo al cual en las circunstancias previsibles en el área de realización de las obras, el revestimiento de asfalto presentaría una resistencia a la deformación suficiente durante un período de veinte años.
10. En el informe de auditoría técnica encargado por el Landesregierung se señalaba que, efectivamente, en 1989, se había realizado un estudio sobre la sustituibilidad de los revestimientos de asfalto. Sin embargo, la experiencia con contratos anteriores había demostrado que, a pesar de una ejecución concienzuda y ajustada al contrato de un revestimiento de asfalto de este tipo, al cabo de muy poco tiempo habían aparecido ya rodadas de una profundidad considerable y se había hecho necesaria la realización de nuevas obras de reparación. También se señalaba que, con el fin de asegurar que la prestación se atenía al proyecto oficial en caso de aceptarse la variante de Traunfellner, eran necesarias prestaciones adicionales por un importe aproximado de 2,5 millones de ATS, de modo que la ventaja en precios se reducía a 6,9 millones de ATS. Además, se indicaba que, en el caso de un revestimiento de hormigón, gracias a las nuevas tecnologías podía contarse con al menos treinta años de resistencia a la deformación de la losa de la calzada. De este modo, en el caso de un revestimiento de la calzada de hormigón como el previsto en el proyecto oficial se aseguraría una vida útil un 50 % más larga, con unos costes adicionales de tan sólo el 8,5 %. Además, se indicaba que en la variante no se tenía en cuenta el objetivo de utilizar el hormigón viejo existente para obtener áridos de gran calidad para la nueva losa de hormigón (idea de reciclaje), en la medida en que sólo una parte de los cascotes de hormigón iban a ser utilizados accesoriamente como material de relleno en la obra. La mayor parte de la losa de hormigón existente se destinaría fuera de la obra a un fin del que no se proporcionaba ningún detalle. En consecuencia, en el informe se señalaba que debía darse en todo caso prioridad a la ejecución de la renovación general de la calzada con hormigón de conformidad con la licitación oficial, teniendo en cuenta la vida útil y la resistencia a la deformación de esta técnica de construcción. En efecto, ello supondría unos menores costes de mantenimiento posteriores, lo que, a su vez, se traduciría en menores perturbaciones del tráfico, por lo que contribuiría a minimizar los efectos negativos sobre la facilidad, la seguridad y la fluidez del tráfico. Por consiguiente, el informe concluía que la variante no debía considerarse equivalente a las exigencias establecidas en el proyecto oficial, por lo que debía ser rechazada. Con base en este informe de auditoría, la Vergabekommission (Mesa de contratación) acordó, el 17 de marzo de 1998, proponer la adjudicación del contrato al consorcio de licitadores Ilbau-LSH Fischer-Heilit & Woerner.
11. Traunfellner solicitó ante el Bundesvergabeamt remitente la anulación de la exclusión de su variante. El 21 de abril de 1998, dicha solicitud fue desestimada sobre la base de que la equivalencia técnica de la variante carecía de pertinencia. Según el Bundesvergabeamt, la variante difería en una medida tan considerable de las especificaciones de la licitación que no podía considerarse que se tratara de una variante admisible. Con carácter subsidiario, el órgano jurisdiccional remitente señaló que la variante no era técnicamente equivalente, pues el poder adjudicador tenía el derecho a distinguir entre distintos sistemas técnicos.
12. Tras dictarse dicha resolución, el contrato se adjudicó a la oferta conforme a la licitación más barata. Entretanto, las obras fueron ejecutadas.
13. A raíz del recurso interpuesto por Traunfellner, el Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional austriaco) anuló la resolución del Bundesvergabeamt de 21 de abril de 1998 por violar la obligación de motivación. Con arreglo al Derecho austriaco, tras la anulación de un acto administrativo por parte del Verfassungsgerichtshof (en el presente caso, tras la anulación de la resolución del órgano jurisdiccional remitente de 21 de abril de 1998), el asunto se devuelve a la situación en la que se encontrara antes de dictarse la resolución impugnada. El Bundesvergabeamt remitente debe resolver ahora de nuevo sobre la solicitud de Traunfellner de 17 de abril de 1998 relativa a la declaración de nulidad de la exclusión de la variante. Sin embargo, debido a que entretanto se ha procedido a la adjudicación con arreglo al artículo 117, apartado 3, de la BVergG, únicamente debe resolverse si la exclusión fue conforme a Derecho o no.
IV. Cuestiones prejudiciales
14. El Bundesvergabeamt pretende saber cuándo existe una «variante» en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37, si el criterio de «equivalencia» con base en el cual deben apreciarse las variantes debe mencionarse en el pliego de condiciones de la licitación y cómo debe actuar un poder adjudicador cuando se pone de manifiesto a posteriori que su licitación adolecía de algún vicio. En consecuencia, planteó al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:
«1) La oferta alternativa de un licitador consistente en proponer realizar, en lugar de un revestimiento de la calzada con hormigón, como figura en la licitación, un revestimiento de asfalto ¿constituye una "variante" en el sentido del artículo 19, párrafo primero, de la Directiva 93/37/CEE?
2) El criterio establecido por la normativa nacional para la admisibilidad de una "variante", en el sentido del artículo 19, párrafo primero, de la Directiva 93/37/CEE, según el cual la oferta alternativa "garantiza la realización de una prestación cualitativamente equivalente", ¿puede considerarse legalmente un "requisito mínimo" exigido y mencionado por la entidad adjudicadora, con arreglo al artículo 19, párrafos primero y segundo, de la Directiva 93/37/CEE, cuando el pliego de condiciones únicamente se remite a la disposición nacional, sin precisar con arreglo a qué parámetros de comparación concretos se apreciará la "equivalencia"?
3) ¿El artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37/CEE, en relación con los principios de transparencia y de igualdad de trato, prohíbe a la entidad adjudicadora supeditar la aceptación de una oferta alternativa, que por presentar una calidad técnica diferente se distingue de una oferta ajustada a la licitación, a una valoración favorable con arreglo a un criterio establecido en las normas nacionales, según el cual la oferta alternativa "garantiza la realización de una prestación cualitativamente equivalente", cuando el pliego de condiciones únicamente se remite a este respecto a la disposición nacional, sin precisar con arreglo a qué parámetros de comparación concretos debe valorarse la "equivalencia"?
4) a) En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, ¿una entidad adjudicadora puede concluir un procedimiento de licitación como el descrito en la tercera cuestión, mediante la adjudicación del contrato?
b) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones tercera y cuarta, letra a), ¿una entidad adjudicadora que tramita un procedimiento de licitación como el descrito en la tercera cuestión debe rechazar en todo caso las variantes propuestas por algunos licitadores, sin examinar el fondo, cuando no ha establecido ningún criterio de adjudicación para valorar las diferencias técnicas de la variante con respecto a la licitación?
5) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones tercera y cuarta, letra a), y de respuesta negativa a la cuestión cuarta, letra b), ¿una entidad adjudicadora que tramita un procedimiento de licitación como el aludido en la tercera cuestión debe aceptar una variante cuyas diferencias técnicas con respecto a la licitación no puede valorar con arreglo a criterios de adjudicación por faltar en la licitación las correspondientes especificaciones, cuando esa variante constituye la oferta menos cara y no se ha establecido, por lo demás, ningún criterio de adjudicación?»
15. Como motivación, el Bundesvergabeamt señala que mediante la primera cuestión pretende dilucidar si la oferta de una losa de la calzada de asfalto en lugar de la losa de hormigón sacada a licitación constituye una variante en el sentido del artículo 19, párrafo primero, de la Directiva 93/37 y, por lo tanto, si a dicha oferta se le aplican las disposiciones de la Directiva relativas a las variantes.
16. En relación con la segunda cuestión, explica que la admisibilidad de la aceptación de una variante depende, con arreglo al artículo 42, apartado 2, de la BVergG, de si se garantiza la realización de una prestación cualitativamente equivalente. Según el Bundesvergabeamt, en la práctica en materia de licitaciones el examen de la «equivalencia» desempeña un papel importante. También en el presente caso, el poder adjudicador examinó la equivalencia de la variante, concluyendo que no existía. Sin embargo, siguiendo una práctica habitual de los poderes adjudicadores austriacos los criterios aplicados por el poder adjudicador para llevar a cabo dicho examen no se definieron ni en el pliego de condiciones ni en el anuncio de licitación.
17. El Bundesvergabeamt considera que esta forma de proceder es incompatible con el artículo 30 de la Directiva 93/37, así como con los principios de transparencia y de igualdad de trato. En su opinión, dicha incompatibilidad sólo podría evitarse si se considerara que la exigencia de equivalencia de la prestación aplicable a las variantes constituye una «condición mínima» en el sentido del artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva. En ese caso, dejaría de ser necesario mencionar los parámetros concretos de comparación como criterios de adjudicación. En su opinión, semejante interpretación sería contraria a los principios de la Directiva. Según su tenor inequívoco, el artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva exige que los poderes adjudicadores mencionen las condiciones mínimas en el pliego de condiciones. La mera aplicación de una disposición de Derecho nacional en la que se establezca el criterio de equivalencia no puede considerarse como una exigencia establecida por el poder adjudicador en el pliego de condiciones.
18. Además, la simple mención de la equivalencia sin más especificaciones no cumple con las exigencias en materia de transparencia y es incompatible con el sentido literal del término «mencionar». Por «mencionar» debe entenderse, a su juicio, una especificación y descripción más precisas. Ahora bien, no es eso lo que hizo el poder adjudicador.
19. En relación con la tercera cuestión, el Bundesvergabeamt señala que la Directiva tan sólo deja a los poderes adjudicadores la elección entre el criterio del precio más bajo y el sistema de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. En el primero de ambos casos, con arreglo al artículo 19, párrafo primero, de la Directiva, por principio no se aceptan las variantes. En el segundo caso, los poderes adjudicadores deben, de conformidad con el artículo 30, apartado 2, de la Directiva, mencionar en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones los criterios que pretenden aplicar para la apreciación de las ofertas.
20. Esta contraposición pone de manifiesto, según el Bundesvergabeamt, que las diferentes calidades, cuando pueden ofrecerse, deben examinarse con arreglo a los criterios de adjudicación definidos por el poder adjudicador. Sin embargo, si el poder adjudicador no ha definido ningún criterio de adjudicación, el Bundesvergabeamt considera que, forzosamente, las variantes no pueden ser valoradas y, por tanto, tampoco aceptadas. En esa medida, la práctica seguida por los poderes adjudicadores en Austria es, a su entender, incompatible con el sistema de la Directiva.
21. Además, según el Bundesvergabeamt esta forma de proceder es contraria al principio de transparencia. Si el poder adjudicador recurre, para examinar las variantes, a un criterio de «equivalencia en la realización de la prestación» no especificado mediante la indicación previa de los parámetros concretos de comparación, tendrá en consideración criterios que no ha dado a conocer previamente. Según el Bundesvergabeamt, esto es incompatible con la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia y priva a los licitadores de la posibilidad de hacerse una idea previa sobre si el contrato previsto o la elaboración de variantes les interesa o no. En la práctica, la utilización del concepto indeterminado de «equivalencia», que tan sólo es especificado por el poder adjudicador a posteriori, con ocasión del examen de las variantes, da lugar a una gran incertidumbre y a numerosos litigios. O bien el poder adjudicador litigará con aquellos licitadores que han propuesto variantes que no ha considerado equivalentes a sus propias especificaciones, o bien con aquellos licitadores que no han propuesto variantes y que ponen en duda la equivalencia de las variantes que se propone aceptar el poder adjudicador. Antes de la licitación, los licitadores tan sólo pueden figurarse qué considerará equivalente el poder adjudicador. Esto da lugar a una gran incertidumbre para aquellos licitadores que proponen variantes, por así decirlo, especulativas, pero también para aquellos licitadores que no proponen variantes pero que deben contar con la posibilidad de que su oferta quede relegada, tras la apertura de las plicas, por una variante considerada equivalente por el poder adjudicador.
22. En definitiva, según el Bundesvergabeamt esta forma de proceder supone la introducción de un tercer «sistema mixto» no conforme a Derecho entre los criterios de adjudicación con arreglo únicamente al precio y el sistema de adjudicación a la mejor oferta económica. A su juicio, esto es incompatible con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Además, también considera no conforme a Derecho la utilización de un criterio que se deriva de una simple remisión a disposiciones de la legislación nacional.
23. Mediante las cuestiones cuarta y quinta, el Bundesvergabeamt pretende que se dilucide, por último, cómo debe actuar un poder adjudicador en el supuesto de que durante un procedimiento de adjudicación en curso se declare que la práctica en materia de licitaciones seguida en Austria es ilegal. Por un lado, sería posible renunciar a la adjudicación del contrato y revocar la licitación. En favor de esta alternativa está el hecho de que el procedimiento de adjudicación se inició bajo unas condiciones que han resultado ser ilegales, por lo que ya no pueden aplicarse. Por otro lado, es posible continuar con el procedimiento de adjudicación. No obstante, en ese caso debe tenerse presente que el procedimiento deberá completarse con unas limitaciones que no fueron dadas a conocer previamente a los licitadores. Suponiendo que se permitía la presentación de variantes que serían examinadas por el poder adjudicador con arreglo a un criterio de «equivalencia» no especificado, los licitadores presentaron variantes. Ahora bien, en el caso de que no pudiera llegar a aplicarse el criterio de equivalencia admitido en el ordenamiento jurídico nacional se estarían modificando a posteriori condiciones fundamentales para la elaboración de las ofertas. Esta modificación de las condiciones en las que se fundamentaba la licitación podría ser constitutiva, según el Bundesvergabeamt, de una violación del principio de igualdad de trato.
24. Por ello, posiblemente la renuncia a la adjudicación del contrato y la convocatoria de una nueva licitación sean, según el Bundesvergabeamt, la única forma de proceder conforme a Derecho. En ese caso, la decisión efectivamente adoptada por el poder adjudicador de rechazar la variante del solicitante por falta de equivalencia y de adjudicar el contrato a otro licitador sería en todo caso ilegal. Por otro lado, la renuncia completa a la adjudicación del contrato y la convocatoria obligatoria de una nueva licitación podría considerarse como una consecuencia excesiva de una infracción de disposiciones específicas del Derecho comunitario, toda vez que las exigencias comunitarias a este respecto también podrían haberse tomado en cuenta simplemente dejando sin efecto la aplicación, contraria al Derecho comunitario, de un criterio de «equivalencia» no especificado.
25. En cambio, en el caso de que se complete el procedimiento se plantea la cuestión de conforme a qué criterios debe adjudicarse el contrato. En opinión del órgano jurisdiccional remitente, a este respecto caben dos posibilidades: la primera de ellas es que el poder adjudicador rechace la variante y adjudique el contrato bien con arreglo al sistema del precio más bajo, bien con arreglo al sistema de la oferta económicamente más ventajosa, en cuyo caso únicamente podrían aplicarse los criterios definidos por el poder adjudicador. Esta posibilidad se correspondería con los objetivos de la Directiva, ya que, con arreglo al sistema del artículo 30 de la misma, las diferentes calidades que pueden ofrecerse deben valorarse justamente mediante criterios de adjudicación. Las diferencias de calidad que no puedan ser valoradas mediante dichos criterios suponen que la oferta no pueda ser comparada con las ofertas de los competidores. Ahora bien, cuando una oferta no es comparable, debe ser excluida en virtud de los principios de igualdad de trato.
26. Pero según el Bundesvergabeamt también es posible obligar al poder adjudicador a aceptar la variante y pasar por alto las diferencias cualitativas que lleva asociadas. Sin embargo, el Bundesvergabeamt considera que ésta sería una forma de proceder poco adecuada, ya que, en ese caso, el poder adjudicador debería aceptar una oferta que no cumple con las exigencias cualitativas establecidas por él mismo, sin tener la posibilidad de valorar las diferencias cualitativas con base en ningún criterio. Esto sería contrario a la finalidad de la Directiva, tal como la ha formulado el Tribunal de Justicia, ya que, en ese caso, el poder adjudicador no estaría en condiciones de comparar las diferentes ofertas entre sí y elegir la oferta más ventajosa para él sobre la base de criterios objetivos.
V. Alegaciones de las partes y apreciación
A. Sobre la admisibilidad
27. En sus observaciones escritas, la Comisión niega la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial. A este respecto se remite a las consideraciones que formuló en el asunto C-314/01, en el que negó la condición del Bundesvergabeamt de órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE, pues afirma que sus decisiones no tienen carácter vinculante. Sin embargo, en la vista la Comisión retiró esta objeción a la vista de la sentencia dictada entretanto en el asunto Swoboda. Procede declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
B. Sobre la primera cuestión
1. Alegaciones de las partes
28. Traunfellner, ASy los Gobiernos austriaco y francés consideran que la oferta de una losa de asfalto en lugar de la losa de hormigón sacada a licitación constituye una variante en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37.
29. Traunfellner opina que existe una variante cuando se propone un nuevo procedimiento de ejecución, un revestimiento diferente, materiales diferentes u otras alternativas que garanticen una realización más práctica o más barata de la prestación. Según afirma, el asfalto es una alternativa técnica al hormigón. En consecuencia, el objeto del examen debe ser la equivalencia técnica de la oferta, la resistencia, la transversalidad y la adherencia.
30. ASse sitúa, en sus consideraciones, en un nivel más general, y sostiene que existe una variante cuando en una oferta se sustituyen determinadas partes de las prestaciones sacadas a licitación.
31. El Gobierno austriaco se remite a la génesis de la disposición. En su Propuesta de modificación de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, la Comisión señaló que sólo podía proponerse una modificación del plan de construcción o de los materiales especificados.
32. El Gobierno francés es de la opinión de que el concepto de variante debe interpretarse de manera amplia. En la licitación que dio lugar al procedimiento principal, no se estableció el hormigón como una especificación técnica imprescindible. En esa medida, el asfalto debe considerarse como una variante.
33. La Comisión señala que la cuestión planteada es una cuestión de hecho que, por principio, es inadmisible. En su opinión, tan sólo es posible responder a la cuestión de que se trata tras haberla reformulado. A su entender, la cuestión debe entenderse en el sentido de que se pregunta por las condiciones en las cuales puede considerarse que la propuesta de una oferta alternativa es una variante. La Comisión responde a la cuestión así reformulada en el sentido de que debe tratarse de un procedimiento mediante el cual se adjudique el contrato con arreglo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, que en la licitación no debe haberse excluido la presentación de variantes y que la propuesta debe reunir las condiciones mínimas mencionadas.
2. Apreciación
34. Mediante la primera cuestión, el Bundesvergabeamt pretende saber si la oferta de construcción de una losa de asfalto constituye una variante en relación con la construcción de una losa de hormigón exigida en la licitación.
35. Dicha cuestión se refiere a la inclusión de una determinada situación de hecho dentro del concepto comunitario de «variante» en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37. Sin embargo, según el reparto de funciones establecido por el artículo 234 CE corresponde al órgano jurisdiccional remitente aplicar las normas de Derecho comunitario a un caso concreto. En efecto, dicha aplicación no puede efectuarse sin considerar los hechos del asunto en su conjunto. Por consiguiente, debe declararse la inadmisibilidad de la primera cuestión tal como está formulada.
36. No obstante, el Tribunal de Justicia puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional elementos de interpretación que puedan permitirle responder a las cuestiones planteadas. En consecuencia, con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia decida reformular la primera cuestión, procede señalar lo siguiente.
37. En el contexto de la anulación de la primera resolución del órgano jurisdiccional remitente de 21 de abril de 1998 en el presente asunto por parte del Verfassungsgerichtshof austriaco, la primera cuestión debe entenderse en el sentido de que se pregunta cuáles son los límites para la aceptación de una «variante» en el sentido del artículo 19 de la Directiva. ¿Cuándo puede seguirse hablando de una «variante» y a partir de cuándo la prestación propuesta se diferencia tanto de la sacada a licitación que deja de poder admitirse la variante?
38. Así reformulada, la primera cuestión se convierte, efectivamente, en una cuestión jurídica a la que el Tribunal de Justicia puede, en principio, responder. Sin embargo, debe tenerse presente que el procedimiento seguido ante el Bundesvergabeamt se refiere a la fase de adjudicación, y no a la fase de examen de la admisibilidad de variantes. Según la exposición que se hace en la resolución de remisión, el poder adjudicador no excluyó la variante por considerarla inadmisible, sino por no ser equivalente. Por ello, en sentido estricto la respuesta a la primera cuestión no es necesaria para la resolución del litigio principal, por lo que puede considerarse como una cuestión hipotética que, con arreglo a una reiterada jurisprudencia, es inadmisible. Lo mismo sucede con la segunda cuestión.
39. Las dos primeras cuestiones sólo tienen sentido si se acoge la tesis del Bundesvergabeamt según la cual debe declararse la inadmisibilidad de un recurso contra decisiones del poder adjudicador cuando el procedimiento de adjudicación adolece de un error de Derecho ya en una fase anterior (en el presente caso, la mención de los requisitos mínimos en la licitación y la apreciación de la admisibilidad de variantes), pero dicho error no ha sido alegado (en el presente caso, el recurso no se interpuso hasta la fase de adjudicación). Hasta qué punto esta tesis jurídica es compatible con el Derecho comunitario, especialmente con la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, es la cuestión objeto del procedimiento en el asunto C-315/01 (GAT). El Abogado General Sr. Geelhoed consideró, en sus conclusiones de 10 de octubre de 2002, que esta práctica es incompatible con la Directiva sobre recursos. Todavía no ha recaído sentencia en dicho asunto. Dicha cuestión debe dejarse sin responder aquí, pues no ha sido debatida en el curso del procedimiento.
40. En consecuencia, con carácter subsidiario procede señalar que, con arreglo al artículo 19, párrafo primero, de la Directiva 93/37, son inadmisibles las variantes que no reúnan las condiciones mínimas establecidas por el poder adjudicador. Así pues, la existencia o no de una variante depende de las condiciones mínimas establecidas en cada caso por el poder adjudicador, que deben mencionarse en la licitación.
41. Las consideraciones efectuadas por las partes en relación con la primera cuestión confirman la conclusión de que la solución depende de cada caso. La Comisión subraya, ante todo, los aspectos procesales, como la adjudicación con arreglo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa y el hecho de que en la licitación no se excluya la presentación de variantes. Por lo demás, también ella pone el énfasis en la observancia de las condiciones mínimas mencionadas. Las otras partes en el procedimiento aluden a aspectos concretos de la prestación sacada a licitación, como nuevos procedimientos de ejecución (de la construcción) o nuevos materiales.
42. El artículo 19 de la Directiva tiene su origen en una iniciativa de la Comisión. En su Propuesta de modificación de la Directiva 71/305 se establecía que las variantes podían tener por objeto una modificación sustancial del plan de construcción o de los materiales especificados o una modificación de los métodos de trabajo o de las técnicas de trabajo previstas. Debía permitirse que las empresas propusieran soluciones técnicas más avanzadas. Posteriormente, en el curso del procedimiento legislativo la Comisión amplió esta Propuesta en el sentido de que una variante únicamente debía reunir las condiciones mínimas definidas por el poder adjudicador. Esto se convirtió posteriormente en el artículo 20 bis de la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989, que modifica la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras. Dicha disposición tiene el mismo tenor que el artículo 19 de la Directiva 93/37. De esta génesis se desprende que el objeto de una variante puede ser, en principio, cualquier parte de la licitación. Dicha disposición pretende, también en su versión actual, promover los avances técnicos en el sector de la construcción. Está redactada de un modo deliberadamente abierto, y deja al poder adjudicador la decisión de si acepta variantes o no y de qué tipos de variantes está dispuesto a tomar en consideración. La única exigencia que establece el artículo 19 es el límite para la admisibilidad constituido por la equivalencia de la prestación ofrecida en la variante con la prestación sacada a licitación. Dicha equivalencia debe examinarse en función de las condiciones mínimas que debe establecer el poder adjudicador.
43. De estas consideraciones se desprende claramente que la apreciación de si se trata efectivamente de una variante o de una oferta que debe excluirse por ser inadmisible sólo puede ser efectuada en última instancia por el poder adjudicador. El control jurisdiccional deberá limitarse, en su caso, a comprobar si se han respetado los requisitos de procedimiento establecidos en la Directiva 93/37 y las condiciones mínimas definidas por el poder adjudicador, así como si el poder adjudicador no se ha excedido manifiestamente de los límites de la facultad de apreciación de que goza en el marco del examen de las ofertas, es decir, por ejemplo si ha tenido en cuenta consideraciones inadecuadas en el marco del examen de la equivalencia. La apreciación objetiva de si la prestación ofrecida es conforme con la licitación corresponde al poder adjudicador, que es el único que está en condiciones, en razón de su competencia técnica, de apreciar la equivalencia de la prestación ofrecida y de la prestación sacada a licitación.
44. Por consiguiente, con carácter subsidiario propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión que existe una variante en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37 cuando, en un procedimiento de adjudicación abierto que debe resolverse con arreglo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, en la licitación no se excluye la presentación de variantes, la propuesta sustituye una parte de la prestación sacada a licitación y reúne, a este respecto, las condiciones mínimas establecidas en la licitación.
C. Sobre las cuestiones segunda y tercera
45. ASy los Gobiernos austriaco y francés abordan conjuntamente las cuestiones segunda y tercera. En ambas cuestiones se trata, fundamentalmente, de la obligación de dar a conocer los criterios de apreciación aplicados por el poder adjudicador. En esa medida, seguiré dicho criterio.
1. Alegaciones de las partes
46. Traunfellner considera que -en la medida en que en la licitación no se menciona ninguna condición mínima- la condición de equivalencia establecida en el artículo 42, apartado 4, de la BVergG debe considerarse como una condición mínima en el sentido del artículo 19 de la Directiva. La finalidad de la prestación, indicada en la licitación y, por ende, conocida para todos los licitadores, constituye el elemento fundamental de conexión para el examen de la equivalencia.
47. Aun cuando en la licitación no se mencionara ningún criterio, las variantes deben ser evaluadas. En tales casos, el poder adjudicador tan sólo pretende garantizar la realización de una prestación cualitativamente equivalente.
48. ASy el Gobierno austriaco subrayan que, en la práctica, resulta difícil establecer condiciones mínimas. ASseñala que los contratos de obras, en particular, están constituidos por un gran número de partidas. El poder adjudicador no puede saber de antemano en relación con cuáles de dichas partidas se ofrecerán alternativas. Ahora bien, tampoco se requiere mencionar criterios concretos para todas las partidas, pues es suficiente con el criterio general de la equivalencia de la prestación. En su opinión, no existe una violación del principio de transparencia siempre y cuando se garantice que todas las ofertas son apreciadas con arreglo a los mismos criterios de adjudicación. El artículo 30 de la Directiva no prohíbe supeditar la aceptación de una variante a que se garantice la realización de una prestación cualitativamente equivalente.
49. El Gobierno austriaco pone de relieve, en primer lugar, que, en su opinión, el órgano jurisdiccional remitente mezcla los dos aspectos de las condiciones mínimas en el sentido del artículo 19 de la Directiva y de los criterios de adjudicación en el sentido del artículo 30 de la Directiva. Las primeras se refieren, según el Gobierno austriaco, a la admisibilidad de una variante, y los segundos a la evaluación de las ofertas admisibles. La Comisión se adhiere a esta forma de ver las cosas.
50. La obligación de definir las condiciones mínimas existe con independencia de la cuestión de si se autorizan o no variantes. Las condiciones mínimas deben mencionarse en la licitación, lo que significa que el poder adjudicador debe aclarar qué exigencias considera ineludibles y utilizará como criterio de evaluación para la comprobación de la equivalencia de una oferta.
51. El Gobierno austriaco es asimismo de la opinión de que, en el caso de que se definan condiciones mínimas, en la licitación es válido remitirse a normas de aplicación general públicamente accesibles. El artículo 35, apartado 2, de la BVergG, establece de manera expresa que en las licitaciones debe indicarse que se aplican las normas de la BVergG. Los licitadores interesados pueden informarse sobre dichas normas. La remisión a normas aplicables reduce el volumen del texto de la licitación que debe publicarse. Además, con arreglo al artículo 23 de la Directiva también puede señalarse una autoridad de la que pueden obtenerse informaciones sobre las condiciones de trabajo que deben respetarse. Esto es comparable a la remisión a una norma general publicada.
52. El Gobierno francés y la Comisión consideran, en cambio, que, con arreglo a la jurisprudencia, la remisión a normas aplicables no cumple con las exigencias en materia de transparencia.
53. El Gobierno francés considera que la forma de proceder en el procedimiento principal dio lugar a una discriminación en contra de los licitadores no establecidos en Austria. Además, afirma que se perjudicó a los licitadores que pretendían presentar variantes, ya que no conocían los criterios con arreglo a los cuales se apreciarían sus propuestas.
54. La Comisión añade que la referencia a la equivalencia de la prestación no es suficiente cuando se exige el uso de materiales específicos. Por el contrario, deben mencionarse criterios como la vida útil o la resistencia a la deformación.
55. En su opinión, cuando en la licitación no se ha mencionado ninguna condición mínima no pueden aceptarse variantes. En tales casos, la licitación infringe el Derecho comunitario, ya que ni se prohíbe la presentación de variantes ni se mencionan las condiciones mínimas que deben respetarse. En consecuencia, en tales casos, la Comisión considera que el procedimiento de adjudicación no puede continuarse.
2. Apreciación
56. La segunda cuestión versa sobre si la normativa del artículo 42 de la BVergG puede considerarse, en virtud de una remisión en el pliego de condiciones, como la definición de condiciones mínimas en el sentido del artículo 19 de la Directiva cuando no se indica con arreglo a qué parámetros de comparación se examinará la equivalencia de la prestación. Esta cuestión tiene dos aspectos: por un lado, el de si la remisión a una norma nacional cumple con la exigencia de transparencia. Por otro, el de si la normativa del artículo 42, apartado 4, de la BVergG puede considerarse como una condición mínima en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37.
57. La tercera cuestión versa sobre si el artículo 30 de la Directiva se opone a una normativa nacional que supedita la aceptación de una variante al criterio de que se ofrezca una prestación equivalente cuando dicho criterio no se menciona en la licitación, sino que únicamente se desprende de una norma a la que se remite en la misma. También en este caso se plantea el problema de la compatibilidad de una forma de proceder como ésa con la exigencia de transparencia. En esa medida, esta cuestión se superpone con la segunda cuestión. En consecuencia, en primer lugar deben analizarse los aspectos que afectan a la exigencia de transparencia.
58. En las sentencias Beentjes y Comisión/Francia, el Tribunal de Justicia declaró que los poderes adjudicadores que utilicen diversos criterios para adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa están obligados a mencionar dichos criterios, bien en el anuncio de licitación, bien en el pliego de condiciones. Una remisión global a una disposición de la legislación nacional no basta para cumplir con esta exigencia de publicidad.
59. Dichas sentencias, dictadas en relación con el artículo 30 de la Directiva 93/37, se basan en los principios de transparencia y de igualdad de trato. Se trata, en ambos casos, de principios básicos en materia de contratos públicos en los que se basa también la Directiva 93/37, tal y como se desprende de sus considerandos décimo y undécimo. En consecuencia, ambos principios deben tenerse presentes también en el marco de la interpretación del artículo 19 de la Directiva. Por consiguiente, una remisión global a una norma nacional no basta tampoco a efectos de la mención de las condiciones mínimas.
60. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones segunda y tercera: la remisión a una norma nacional no basta ni a efectos de la definición de condiciones mínimas en el sentido del artículo 19 ni a efectos de la definición de criterios de adjudicación en el sentido del artículo 30 de la Directiva 93/37.
61. Con ello, resulta innecesario, en sentido estricto, responder a la segunda parte de la segunda cuestión, sobre en qué medida la normativa del artículo 42, apartado 4, de la BVergG puede considerarse como una condición mínima. Sólo me pronunciaré sobre dicha cuestión con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia sostenga una tesis diferente en relación con la exigencia de publicidad.
62. En la Directiva no se define el concepto de condiciones mínimas en el sentido del artículo 19. Tal como ya señalé en el marco de la primera cuestión, el poder adjudicador goza, en la definición de las condiciones mínimas, de una facultad de apreciación discrecional. Las condiciones mínimas se refieren a las propiedades o los resultados que caracterizan a la prestación sacada a licitación y que debe respetar la prestación ofrecida.
63. Tal como ya indiqué igualmente en el marco de la primera cuestión, en principio el poder adjudicador puede decidir libremente si admite variantes o no. Si no las admite, debe indicarlo de manera expresa en el anuncio de licitación de conformidad con el artículo 19, párrafo segundo, segunda frase, de la Directiva 93/37. Cuando se admiten variantes, no es necesario incluir una indicación en ese sentido en la licitación.
64. Ahora bien, tal como se desprende del artículo 19, párrafo segundo, primera frase, de la Directiva, el poder adjudicador debe mencionar, en el caso de que se admitan variantes, las condiciones mínimas que deben reunir éstas. Esta obligación se deriva de la utilización del indicativo («mencionarán [...] las condiciones mínimas»). Si el poder adjudicador tuviera libertad para definir o no condiciones mínimas en tal caso, lo lógico hubiera sido utilizar la fórmula «podrán [...] mencionar las condiciones mínimas».
65. Esta interpretación basada en el tenor de la disposición se corresponde también con el sentido de la misma. Cuando se admiten variantes, los licitadores deben saber con arreglo a qué criterios serán evaluadas sus propuestas por el poder adjudicador. La evaluación se lleva a cabo con arreglo a las condiciones mínimas, que reflejan de manera concreta las expectativas que tiene el poder adjudicador con respecto a la prestación que ha sacado a licitación. Sólo si las variantes cumplen con estas exigencias definidas de antemano -principio de igualdad de trato- y publicadas en la licitación -principio de transparencia- son admisibles las ofertas presentadas como variantes. En consecuencia, una licitación que, al no excluirlas de manera expresa, admita las variantes, pero en la que no se establezcan condiciones mínimas, no cumple con las exigencias de la Directiva 93/37.
66. Por ello, debe desestimarse la objeción según la cual en la práctica resulta imposible mencionar de antemano todos los criterios, pues no se sabe cuáles son las partidas en relación con las cuales se ofrecerán alternativas. El poder adjudicador estará en condiciones de formular sus expectativas con respecto a la prestación sacada a licitación y la descripción de las prestaciones contenidas en las diferentes subpartidas, es decir, por ejemplo, la resistencia de un puente o la capacidad de carga y la vida útil del revestimiento de una calzada. En la licitación de una prestación de construcción, podría tener que formularse sobre todo el resultado que espera obtener el poder adjudicador. La cuestión de si una determinada oferta garantiza dicho resultado o no debe determinarse, tanto en el caso de las propuestas conformes con la licitación como en el de las variantes, con base en criterios objetivos que deben darse a conocer a los licitadores en la licitación. A este respecto, carece de importancia el que se trate de criterios de admisibilidad, como en el marco del artículo 19 de la Directiva 93/37, o de criterios de adjudicación en el sentido del artículo 30 de la Directiva 93/37. Los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia se aplican a ambas disposiciones.
67. La normativa del artículo 42, apartado 4, de la BVergG exige que la prestación ofrecida mediante la variante sea equivalente a la prestación sacada a licitación. Este criterio no se refiere a las propiedades o el resultado que caracterizan a la prestación sacada a licitación. Por el contrario, se trata de la evaluación de la prestación ofrecida en relación con la prestación sacada a licitación.
68. El criterio de la equivalencia reaparece una vez más al final del artículo 19, párrafo primero, donde se dispone que pueden tomarse en consideración las variantes «cuando dichas variantes respondan a los requisitos mínimos exigidos por dichos poderes adjudicadores». En la Propuesta de la Comisión de 1986 se disponía lo siguiente: «Deberán [las variantes] tomarse en consideración cuando cumplan cualitativamente como mínimo las exigencias establecidas». Esta formulación, que fue modificada ya en el procedimiento de aprobación de la Directiva 89/440 en favor de la versión actual, se corresponde en buena medida con la formulación del artículo 42, apartado 4, de la BVergG. En ésta, se dispone que sólo puede admitirse una variante «[...] cuando con ella se garantice la realización de una prestación cualitativamente equivalente».
69. De estas diferentes formulaciones se desprende que el criterio de la equivalencia no puede ser una «condición mínima» en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37. Por el contrario, es el resultado que una variante debe conseguir. La cuestión de si se alcanza o no este resultado es algo que debe determinarse con arreglo a las condiciones mínimas mediante las cuales el poder adjudicador definió sus expectativas con respecto a la prestación sacada a licitación. La equivalencia no constituye, por sí sola, un criterio de examen, sino que tan sólo describe el nivel mínimo que debe alcanzarse mediante la variante.
70. En consecuencia, en la medida en que el Tribunal de Justicia todavía lo considere necesario, propongo que responda del siguiente modo a este aspecto de la segunda cuestión: el criterio de la equivalencia establecido para la apreciación de la admisibilidad de una variante no es una condición mínima definida por el poder adjudicador en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37.
D. Sobre las cuestiones cuarta y quinta
1. Alegaciones de las partes
71. ASy el Gobierno austriaco consideran que procede declarar la inadmisibilidad de las cuestiones cuarta y quinta, por tratarse de cuestiones hipotéticas. Según señalan, entretanto se ha adjudicado el contrato objeto del procedimiento principal y se han realizado las obras. El órgano jurisdiccional remitente tan sólo debe resolver todavía sobre si la exclusión de la variante fue conforme a Derecho o no.
72. Con carácter subsidiario, consideran, en relación con la cuarta cuestión, letra a), que el procedimiento puede completarse. ASse basa, a este respecto, en el artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE. El Gobierno austriaco señala que no existe ninguna obligación de adjudicación y deduce de ello, a contrario, que, aun así, el poder adjudicador puede completar el procedimiento.
73. Traunfellner y la Comisión sostienen, en cambio, en relación con la cuarta cuestión, letra a), que el poder adjudicador no puede completar el procedimiento, sino que debe realizar una nueva licitación cuando la licitación no se ha efectuado de manera conforme con el Derecho comunitario. Las variantes sólo pueden no admitirse bajo condiciones muy estrictas.
74. En relación con la cuarta cuestión, letra b), Traunfellner sostiene que, cuando el poder adjudicador ha autorizado la presentación de variantes, debe admitir también una valoración de la equivalencia. Debido a la amplia posibilidad de presentar variantes, sería desproporcionado que el poder adjudicador las debiera rechazar sin ningún examen. También ASsostiene, con carácter subsidiario, esta misma conclusión.
75. En relación con las cuestiones cuarta, letra b), y quinta, la Comisión opina, en cambio, que, cuando no se han definido criterios de adjudicación para la apreciación de las diferencias técnicas, las variantes deben rechazarse.
76. En relación con la quinta cuestión, Traunfellner considera que una obligación de aceptación de la oferta más barata es incompatible con el sentido de la Directiva. Según afirma, en el procedimiento principal también era posible evaluar las diferencias técnicas en razón de la equivalencia de la variante presentada. Por lo demás, señala que la construcción de carreteras es un sector empíricamente muy contrastado, por lo que no es necesario mencionar criterios de adjudicación para la comprobación de la equivalencia técnica desde un punto de vista funcional.
2. Apreciación
77. Con arreglo a una reiterada jurisprudencia, en principio corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar su sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse.
78. Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha declarado que, en supuestos excepcionales, le corresponde examinar las circunstancias en las que el Juez nacional se dirige a él con objeto de verificar su propia competencia. Por tanto, puede negarse a pronunciarse sobre la cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas.
79. Tal como acertadamente subrayan ASy el Gobierno austriaco, las cuestiones cuarta, letras a) y b), y quinta ya no se plantean en el procedimiento principal. Según las propias indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, el contrato relativo a las obras de pavimentación en puentes y en calzadas ha sido adjudicado y las obras han sido ejecutadas. En consecuencia, el Bundesvergabeamt tan sólo debe resolver todavía sobre la cuestión de si la exclusión de la variante de Traunfellner decidida en el procedimiento de adjudicación fue conforme a Derecho o no. Sobre la cuestión de si debe completarse el procedimiento de adjudicación y, en su caso, de qué modo, ya no es necesario resolver en el procedimiento principal. Por consiguiente, resulta evidente que las cuestiones cuarta y quinta no tienen relación alguna con el objeto del procedimiento principal y son de naturaleza hipotética. Según una reiterada jurisprudencia, no debe responderse a tales cuestiones.
80. Con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia declare la admisibilidad de dichas cuestiones, propongo que las responda del siguiente modo.
81. Cuestión cuarta, letra a): un procedimiento de adjudicación en el que no se concrete en la licitación con arreglo a qué parámetros concretos de comparación se comprobará la equivalencia no puede completarse mediante la adjudicación del contrato. Con arreglo al artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, en el anuncio de licitación deben mencionarse todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar el poder adjudicador. Tal como se ha señalado en relación con las cuestiones segunda y tercera, dicha disposición se basa en los principios de igualdad de trato y de transparencia. La utilización de criterios de adjudicación no indicados en la licitación en el caso de completarse el procedimiento de adjudicación violaría dichos principios. A la misma conclusión llegó también el Abogado General Sr. Mischo en sus conclusiones de 27 de febrero de 2003 en el asunto EVN y Wienstrom.
82. Cuarta cuestión, letra b): Esta cuestión tan sólo se plantea para el caso de que pueda completarse el procedimiento de adjudicación. Responder a ella es innecesario a la luz de las consideraciones anteriores. Con carácter meramente complementario, cabe señalar que las variantes no pueden ser evaluadas cuando en la licitación no se ha indicado ningún criterio para su apreciación. En el caso de que aun así fueran apreciadas, se incurriría en una violación de los principios de igualdad de trato y de transparencia.
83. Quinta cuestión: cuando un poder adjudicador haya decidido adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, no puede optar en el curso del procedimiento por una adjudicación con arreglo al criterio del precio más bajo. Un cambio de los criterios de adjudicación durante un procedimiento de adjudicación en curso viola la exigencia de transparencia. Por consiguiente, una variante cuyas diferencias técnicas con respecto a la licitación no puedan ser apreciadas mediante determinados criterios de adjudicación por no haberse definido dichos criterios en la licitación no puede ser aceptada cuando sea la oferta más barata y no se haya definido ningún otro criterio de adjudicación. Si se adjudica el contrato con arreglo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, de conformidad con el artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37 deben mencionarse los criterios de adjudicación que se pretende utilizar. Una licitación que no cumpla con este requisito es ilegal.
VI. Conclusión
84. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:
1) Declare la inadmisibilidad de las cuestiones primera, cuarta y quinta.
2) Responda del siguiente modo a las cuestiones segunda y tercera:
«La remisión a una norma de la legislación nacional no basta ni a efectos de la definición de condiciones mínimas en el sentido del artículo 19 ni a efectos de la definición de criterios de adjudicación en el sentido del artículo 30 de la Directiva 93/37.
El criterio de la equivalencia establecido para la apreciación de la admisibilidad de una variante no es una condición mínima establecida por el poder adjudicador en el sentido del artículo 19 de la Directiva 93/37.»