61987CC0045_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
In deze zaak vraagt de Commissie het Hof vast te stellen, dat Ierland de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 30 EEG-Verdrag ( hierna : artikel 30 ) en artikel 10 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ( hierna : de richtlijn ( 1 )), door toe te staan dat in het bericht van aanbesteding van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken ten behoeve van de watervoorziening in het district Dundalk een clausule werd opgenomen, inhoudende dat de te gebruiken buizen moesten voldoen aan een Ierse norm, en door een offerte op basis van het gebruik van buizen die niet conform die norm waren, niet in aanmerking te nemen .
Opdrachtgever bij het "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme" is de Dundalk Urban District Council . De aanbesteding waarom het in deze zaak gaat, is kavel 4 van dat project . Deze kavel omvat de aanleg van een leiding die het water van de bron van de rivier de Fane naar een zuiveringsinstallatie leidt en vandaar naar het bestaande leidingnet . In het bestek is een clausule 4.29 opgenomen, die luidt als volgt :
"Drukleidingen van asbestcement moeten overeenkomstig het Irish Standard Mark Licensing Scheme van het Institute for Industrial Research and Standards zijn voorzien van een certificaat, dat zij voldoen aan de Irish Standard Specification 188-1975 . Hoofdwaterleidingen van asbestcement moeten aan de binnen - en buitenzijde van een bitumineuze bekleding zijn voorzien . Deze bekleding moet in de fabriek worden aangebracht door onderdompeling ."
Naar aanleiding van een klacht van een Ierse aannemer, de firma Walls, die een van zijn offertes, een zeer concurrerend aanbod, terzijde zag gelegd omdat zij gebaseerd was op het gebruik van Spaanse Uralita-buizen zonder het vereiste conformiteitscertificaat, heeft de Commissie de procedure van artikel 169 EEG-Verdrag ingeleid .
Eerst zal ik de juridische context van het geschil uiteenzetten, wat ons in staat zal stellen te beoordelen of Ierland inderdaad bepaalde gemeenschapsrechtelijke verplichtingen niet is nagekomen .
De Commissie is van mening, dat voor de vraag of van niet-nakoming sprake is, met name moet worden uitgegaan van artikel 10 van de richtlijn . Weliswaar is de richtlijn, aldus de Commissie, volgens haar artikel 3, lid 5, niet van toepassing op overheidsopdrachten in verband met produktie, distributie en vervoer van water en energie, maar nu Ierland vrijwillig is overgegaan tot bekendmaking als bedoeld in de richtlijn, door het bericht van aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen te plaatsen, is het ook verplicht de bepalingen van die richtlijn, in het bijzonder artikel 10, lid 2, ten volle in acht te nemen . Deze bepaling verbiedt in beginsel het aanduiden van "merken, octrooien of typen, of een bepaalde oorsprong of produktie" in de voorwaarden voor de onder de richtlijn vallende opdrachten, met dien verstande dat onder bepaalde omstandigheden een dergelijke aanduiding is toegestaan indien zij vergezeld gaat van de vermelding "of daarmee overeenstemmend ".
Het staat buiten twijfel, dat de in geding zijnde opdracht, als onderdeel van een reeks werken ter verbetering van de watervoorziening in Dundalk, uit dien hoofde buiten het toepassingsgebied van de richtlijn viel en dat Ierland dus niet bij voorbaat gehouden was, de bepalingen van de richtlijn na te leven . Gesteld wordt echter, dat Ierland zich vrijwillig aan de werking van de richtlijn heeft onderworpen .
Het schijnt, dat de publikatie van het bericht van aanbesteding conform de voorschriften van de richtlijn aanvankelijk verband hield met de bedoeling van de Ierse regering, de Gemeenschap te vragen om een bijdrage in de financiering van de werken . Dat is niet doorgegaan, maar de Commissie ziet niettemin graag door het Hof bevestigd, dat wanneer een Lid-Staat eigener beweging overgaat tot bekendmaking van een aanbesteding in overeenstemming met de door de richtlijn voorgeschreven formaliteiten, dit met zich mee brengt, dat de schijn als het ware moet worden opgehouden en de bepalingen van de richtlijn ten volle moeten worden toegepast .
Tegenover deze redenering, die ook door Spanje wordt onderschreven, geef ik de voorkeur aan het standpunt van Ierland; ik vind namelijk, dat de volstrekt duidelijke bepaling, die overheidsopdrachten met betrekking tot produktie, distributie en vervoer van water van het toepassingsgebied van de richtlijn uitsluit, moet prevaleren . Deze bepaling is door de communautaire wetgever nergens genuanceerd in die zin, dat de aanbestedende overheden vrijwillig hun aanbestedingen onder een juridisch regiem kunnen brengen dat er in principe niet voor geldt . Ik geloof niet, dat het Hof in zijn rechtspraak uit vormvoorschriften betreffende de bekendmaking van aanbestedingen, consequenties kan afleiden die de communautaire wetgever, die die vormvoorschriften heeft vastgesteld, niet heeft gewild .
De Commissie noch Spanje heeft een juridische theorie uiteengezet waaruit de ongeschreven regel kan worden afgeleid dat de Lid-Staten eenzijdig van artikel 3, lid 5, kunnen afwijken; ook is geen enkel arrest van het Hof aangevoerd dat in die richting wijst .
Zeker, men mag niet zonder meer voorbijgaan aan het te beschermen vertrouwen dat ondernemers mogelijkerwijs aan de bekendmaking in het Publikatieblad kunnen ontlenen . Maar nu de gemeenschapswetgever er geen twijfel over heeft laten bestaan, dat bepaalde opdrachten van de werking van de richtlijn zijn uitgesloten, zou mijns inziens een door de rechter aan te brengen wijziging in die zin, dat het toepassingsgebied van de richtlijn op vrijwillige basis kan worden uitgebreid, tot onduidelijkheid leiden ten aanzien van de uitlegging van de richtlijn, waar een dergelijke onduidelijkheid thans niet bestaat . In verschillende arresten heeft het Hof beklemtoond, dat de Lid-Staten de deelnemers aan het economisch verkeer niet in onzekerheid mogen brengen door tegenstrijdigheden in wettelijke bepalingen . ( 2 ) Dit lijkt mij nog meer te gelden voor regels die door de Gemeenschap zelf zijn gesteld, hetgeen in dit geval betekent, dat aan de volstrekte eenduidigheid van artikel 3, lid 5, van de richtlijn geen afbreuk mag worden gedaan .
Om deze redenen meen ik, dat de richtlijn niet van toepassing kan zijn op de hier besproken aanbesteding en dat wij derhalve niet behoeven te onderzoeken, in welk opzicht Ierland zijn in deze regeling neergelegde verplichtingen niet zou zijn nagekomen .
Het komt mij daarom voor, dat de handelwijze van Ierland slechts kan worden getoetst aan de uit artikel 30 van het Verdrag voortvloeiende verplichtingen .
Ierland nu stelt, dat ook deze bepaling geen betrekking kan hebben op de door de Commissie gewraakte feiten en dat het beroep van de Commissie derhalve elke rechtsgrond ontbeert .
Dit standpunt steunt op een schijnbaar simpele redenering . Tegen Ierland is een procedure aanhangig gemaakt wegens niet-nakoming van het gemeenschapsrecht bij de aanbesteding van een overheidsopdracht . Openbare aanbestedingen nu worden geregeld in een richtlijn die is vastgesteld ter uitvoering van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting . De handelwijze van Ierland kan volgens de rechtspraak van het Hof dus niet worden getoetst aan de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen . Ierland beroept zich met name op het arrest van 22 maart 1977 ( Iannelli & Volpi ), waarin het Hof overwoog dat :
"... het toepassingsgebied van artikel 30, hoe uitgestrekt het ook moge zijn, niet de belemmeringen omvat die onder andere bijzondere bepalingen van het Verdrag vallen ". ( 3 )
Alvorens te onderzoeken of dit standpunt van Ierland houdbaar is, moet ik het nog wat verduidelijken . Aanbesteding van overheidsopdrachten is geregeld in de hierboven genoemde richtlijn . Deze is gebaseerd op de artikelen 59, lid 2, en 66 van het Verdrag . Een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken is dus uiteindelijk een vorm van dienstverrichting en een klacht over een aan zo' n overheidsopdracht verbonden contractclausule moet worden getoetst aan de vereisten van de vrijheid van dienstverrichting . Iedere clausule, ongeacht de strekking ervan, is immers een element van die dienstverrichting . Wanneer het gaat om "belemmeringen die onder andere bijzondere bepalingen vallen" in de zin van het arrest Iannelli, kan er dus geen beroep worden gedaan op artikel 30 .
Volledigheidshalve merk ik op, dat als men deze redenering zou volgen, men tot de conclusie moet komen, dat men kan zoeken zoveel men wil, maar dat men in de onderhavige zaak geen schending van verdragsverplichtingen zal vinden . Enerzijds is in beginsel de weg van artikel 30 versperd, anderzijds is daar de bijzondere bepaling van de richtlijn, die overheidsopdrachten in verband met de watervoorziening van haar toepassingsgebied uitsluit . ( 4 ) Qua materie vallen overheidsopdrachten ten behoeve van de watervoorziening onder de verdragsregels inzake de vrijheid van dienstverrichting, maar aan de richtlijn ter uitvoering van die regels ontsnappen zij weer via de in die richtlijnen opgenomen uitzonderingsbepaling .
Evenmin als de Commissie en de Spaanse regering ben ik door deze redenering overtuigd .
In de eerste plaats dienen wij voor ogen te houden, in welke termen volgens 's Hofs rechtspraak het probleem van de afbakening van het toepassingsgebied van artikel 30 tegenover andere verdragsbepalingen moet worden gesteld . In zijn arrest van 30 maart 1988 ( Bergandi ) verklaarde het Hof, dat artikel 30
"in het algemeen betrekking heeft op alle invoerbelemmerende maatregelen, die niet reeds in andere verdragsbepalingen specifiek zijn bedoeld ". ( 5 )
Hieruit blijkt duidelijk, dat artikel 30 eerst terugtreedt bij samenloop met verdragsbepalingen die in een gegeven situatie speciaal op "invoerbeperkende maatregelen" betrekking hebben . Zoals advocaat-generaal Sir Gordon Slynn echter opmerkte in de zaak Cinéthèque, strekken de verdragsbepalingen ter zake van de vrijheid van dienstverrichting alle
"tot afschaffing van alle maatregelen die de onderdanen van een Lid-Staat strenger behandelen of rechtens of feitelijk in een minder gunstige positie plaatsen dan de eigen onderdanen van de Lid-Staat die de maatregel vaststelt ". ( 6 )
Deze bepalingen hebben dus niet specifiek betrekking op invoerbeperkende maatregelen . Zo gezien, kan men er reeds aan twijfelen of het bestaan van een dienstverrichting in beginsel betekent, dat artikel 30 niet meer toepasselijk is op eventuele importbeperkende maatregelen in het kader van deze dienstverrichting .
In feite komt in de rechtspraak het ondubbelzinnige streven van het Hof tot uiting, via artikel 30 een zo breed mogelijk veld te bestrijken van maatregelen die de invoer van goederen kunnen beperken .
Men vindt hiervan een eerste voorbeeld in de arresten waarin het ging om de vervaardiging van materiële goederen en waarin het Hof onder verwijzing naar artikel 60 van het Verdrag oordeelde, dat het in de eerste plaats ging om goederen en pas in de tweede plaats om een dienstverrichting . ( 5 )
Nog overtuigender demonstreerde het Hof de "aantrekkingskracht" van artikel 30 in de rechtspraak over de vraag, of dit artikel toepasselijk is op maatregelen die onder de verdragsbepalingen inzake steunmaatregelen vallen . In het reeds aangehaalde arrest Iannelli verklaarde het :
"De steunmaatregelen bedoeld in de artikelen 92 en 93 van het Verdrag, vallen als zodanig niet onder het bereik van het verbod van artikel 30 betreffende kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, maar uitvoeringsbepalingen van een steunmaatregel, die, zonder voor het doel of de goede werking ervan noodzakelijk te zijn, met dat verbod in strijd zijn, kunnen uit dien hoofde onverenigbaar met de bepaling worden verklaard ." ( 6 )
In recente arresten wordt de mogelijkheid om artikel 30 toe te passen op bepaalde uitvoeringsbepalingen van steunmaatregelen, nog duidelijker bevestigd . Zo verklaarde het Hof op 7 mei 1985 in een zaak Commissie/Frankrijk :
"... de artikelen 92 en 94 ( kunnen ) in geen geval worden benut om afbreuk te doen aan de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen ..."
en :
"dat een nationale maatregel eventueel als steunmaatregel in de zin van artikel 92 kan worden aangemerkt, is derhalve geen voldoende grond om hem aan het verbod van artikel 30 te onttrekken ". ( 7 )
Een overeenkomstige formulering treft men aan in het arrest van 5 juni 1986 ( Commissie/Italië ). ( 8 )
Om de zaak samen te vatten : tot dusver zijn de gevallen waarin het Hof van oordeel was, dat toepasselijkheid van bepaalde verdragsbepalingen de weg van artikel 30 afsluit, beperkt gebleven tot die waarin de bepalingen inzake belemmeringen van fiscale aard of met gelijke werking van toepassing zijn . ( 9 ) Dit sluit volkomen aan bij de hierboven aangehaalde formulering uit het arrest Bergandi . ( 10 )
Uit 's Hofs rechtspraak kan men dan ook afleiden, dat wanneer de materie van een rechtsvraag hoofdzakelijk in een bepaalde titel of hoofdstuk van het Verdrag is geregeld, dit niet altijd uitsluit dat een of ander aspect van die rechtsvraag onder het bereik van artikel 30 valt . Nauwkeuriger geformuleerd : het feit dat het om een overeenkomst tot het verrichten van diensten gaat, sluit niet uit, dat bepaalde details van die overeenkomst aan artikel 30 kunnen worden getoetst .
Bij lezing van het arrest Sacchi van 30 april 1974 wordt deze indruk nog versterkt . Hierin verklaarde het Hof voor recht, dat
"de uitzending van televisieberichten, met inbegrip van reclameberichten, welisaar als zodanig valt onder de Verdragsregels inzake het verrichten van diensten",
maar dat
"het handelsverkeer in alle materialen, geluidsdragers, films, apparaten en andere voor de uitzending van televisieberichten gebruikte produkten ... aan de regels betreffende het vrije verkeer van goederen is onderworpen ". ( 11 )
Op grond van 's Hofs rechtspraak, nog verduidelijkt in laatstgenoemd arrest, kan men dus stellen, dat ook al is een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken als "dienst" aan te merken, het daarbij aan te wenden materiaal onder het bereik van artikel 30 valt .
Ter adstructie van dit standpunt, dat naar mijn mening niet meer dan de in de rechtspraak van het Hof bevestigde beginselen weergeeft, wil ik nog een gedachte ontwikkelen die is ingegeven door de bijzondere juridische aspecten van de onderhavige zaak . Vond de redenering van de Ierse Republiek gehoor, dan zou de werking van een aantal fundamentele verdragsregels, te weten die inzake het vrije verkeer van goederen, aanzienlijk worden ingeperkt . De stelling, dat alle modaliteiten van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken uitsluitend onder de werking van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten vallen, terwijl de richtlijn waarin die bepalingen zijn uitgewerkt voor het gebied van overheidsopdrachten, zulke opdrachten ten behoeve van de water - en energievoorziening van haar toepassingsgebied uitsluit, zou uiteindelijk het vrije verkeer frustreren van een geenszins onbelangrijke categorie goederen . Niet valt aan te nemen, dat dat de bedoeling was van de opstellers van het Verdrag . Evenmin valt aan te nemen, dat de gemeenschapswetgever bij de vaststelling van de richtlijn de bedoeling of ook maar de bevoegdheid had, de fundamentele verdragsbepaling inzake het vrije verkeer van goederen aldus gedeeltelijk buiten werking te stellen .
Ik meen dan ook, dat uitlegging van de verdragsregels inzake het vrije verkeer van goederen en die inzake de vrijheid van dienstverrichting, waar het de onderlinge afbakening van hun toepassingsgebied betreft, niet tot de conclusie kan leiden, dat zeer omvangrijke handelsstromen buiten het bereik vallen van een fundamentele bepaling waarvan het Hof de directe werking heeft erkend ( 12 ), of dat een communautaire regeling ongeldig is .
Terzijde zij trouwens opgemerkt, dat een aantal bepalingen van de richtlijn, bij voorbeeld artikel 10, in wezen toepassing geven aan het beginsel van het vrije verkeer van goederen, hetgeen duidelijk illustreert dat niet alle modaliteiten van een overheidsopdracht uitsluitend onder de regels inzake de vrijheid van dienstverrichting vallen .
Hiermee lijkt mij de redenering van de Ierse regering genoegzaam weerlegd en wij kunnen thans gaan onderzoeken, of de door de Commissie gelaakte handelwijze zich verdraagt met de krachtens artikel 30 EEG-Verdrag op de betrokken Lid-Staat rustende verplichtingen . Anders gezegd, de vraag waar het om gaat, is of de handelwijze van Ierland in de onderhavige zaak beantwoordt aan de klassieke definitie van een maatregel van gelijke werking, zoals geformuleerd in het arrest Dassonville . ( 13 )
Centraal in de discussie staat clausule 4.29 van het bestek voor het in geding zijnde werk, inhoudende dat de buizen of leidingen in overeenstemming moeten zijn met de Ierse norm 188-1975 . Deze norm ( IS 188 ) is in 1975 vastgesteld door het Institute for Industrial Research and Standards ( IIRS ), een technisch en multidisciplinair instituut, in Ierland in 1961 bij wet opgericht, met als taak normen op te stellen, deze te publiceren en uitvoering te geven aan de certificatiestelsels . De twee laatstgenoemde taken zijn in 1985 overgenomen door een andere instelling, de National Standards Authority of Ireland ( NSAI ), die optreedt namens de IIRS . Dat een produkt aan een norm voldoet, blijkt meestal uit het daarop aangebrachte zogenoemde "Irish Standard Mark"; de bevoegdheid om dit merk op zijn produkten aan te brengen, ontleent de producent aan een door de NSAI afgegeven "Irish Standard Mark License ".
Blijkens een document van 27 oktober 1986, afkomstig van de NSAI en als bijlage bij het verweerschrift van Ierland gevoegd, verschillen de afmetingen van buizen volgens IS 188 van die van buizen welke, zoals die van Uralita, aan de internationale norm ISO 160 beantwoorden . De materiële en technische eigenschappen zijn dus niet in geding . Meer bepaald gaat IS 188 uit van de buitendiameter, dat wil zeggen met inbegrip van de buiswand, terwijl ISO 160 uitgaat van de binnendiameter, dus zonder de buiswand .
Hierbij dient nog te worden vermeld, dat de internationale norm ISO 160, waaraan de buizen van Uralita voldoen, vastgesteld is door de International Organization for Standardization ( ISO ), een wereldfederatie van nationale normalisatie-instellingen, en dat de norm in de ISO is goedgekeurd door de ledencommissies van negen van de huidige Lid-Staten van de EG : de Bondsrepubliek Duitsland, Denemarken, Spanje, Frankrijk, Griekenland, Italië, Nederland, Portugal en het Verenigd Koninkrijk . In laatstgenoemd land wordt evenwel een norm BS 486 gehanteerd, die door de Ierse autoriteiten, met name de NSAI, als gelijkwaardig aan IS 188 wordt beschouwd .
In de in geding zijnde clausule is gestipuleerd, dat offertes op basis van ander materiaal dan volgens IS 180 niet in behandeling worden genomen, zoals door Ierland naar aanleiding van de eerste door het Hof gestelde vraag is bevestigd . Ierland heeft doen weten, dat de raadgevende ingenieur van het Dundalk Urban District volgens een "courante praktijk" de offerte van de firma Walls, die op het gebruik van Uralita-buizen was gebaseerd, terzijde heeft gelegd toen bleek dat de voorgestelde buizen niet aan clausule 4.29 van het bestek voldeden, zonder in dat stadium de buizen nader te onderzoeken . Die "courante praktijk" hield volgens Ierland in, dat normen voor de vervaardiging van het materiaal worden gespecificeerd, en dat deze normen in het bestek worden vermeld voordat het bericht van aanbesteding wordt gepubliceerd . Bij de bespreking van de offertes verlangt de raadgevende ingenieur het bewijs, dat aan de voorwaarden is voldaan .
Gezien de inhoud van IS 188 en het feit dat deze steeds als standaardbeding bij overheidsopdrachten wordt gehanteerd, is het al aanstonds duidelijk, dat zij de invoer van buizen in Ierland kan belemmeren . Wanneer men bedenkt dat, zoals ook de Commissie en Spanje hebben opgemerkt, men voor de afzet van het soort buizen waar het hier om gaat, bij uitstek of zelfs geheel en al is aangewezen op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, dan wordt duidelijk dat het hanteren van een binnenlandse norm door een Lid-Staat, als voorwaarde voor het in aanmerking nemen van offertes, al snel een belemmering zal vormen voor de invoer van buizen uit andere Lid-Staten in het betrokken land . Dit geldt te meer, wanneer de goedkeuringsprocedure voor buizen uit een andere Lid-Staat in Ierland meer is dan een loutere formaliteit . Een buizenproducent krijgt slechts vergunning om het Irish Standard Mark aan te brengen, ten teken dat het produkt aan IS 188 voldoet, wanneer hij zijn produkten ook volgens de specificaties van die norm vervaardigt, zoals ook blijkt uit de weigering van de NSAI in december 1986 om de gevraagde goedkeuring aan Uralita te verlenen . Dit heeft tot gevolg, dat buizen die in een van de Lid-Staten rechtmatig zijn geproduceerd en in de handel gebracht en die ook overigens voldoen aan een internationale norm, niet in Ierland kunnen worden verhandeld . Om toegang te krijgen tot de Ierse markt, moeten de producenten hun produktie wijzigen .
Het komt mij daarom voor, dat een clausule in een bericht van aanbesteding, dat de buizen aan een nationale norm zoals IS 188 moeten voldoen, een indirecte, maar onmiskenbare belemmering vormt voor de invoer van in andere Lid-Staten vervaardigde buizen .
Ierland betwist op diverse gronden, dat het in het bestek gestelde vereiste, dat de buizen aan IS 188 moesten voldoen, de invoer van dergelijke buizen zou kunnen belemmeren . Dat vereiste zou geen "handelsregeling" in de zin van het arrest Dassonville zijn en het zou de buizenproducenten in andere Lid-Staten vrij staan om de NSAI toestemming te vragen voor het aanbrengen van het Irish Standard Mark op hun produkten, ten teken dat deze aan IS 188 voldoen .
In de eerste plaats kan men hiertegen inbrengen, dat volgens het arrest De Peijper van 20 mei 1976 ( 14 ) een bepaalde praktijk onder het verbod van artikel 30 kan vallen . Maar wat Ierland eigenlijk beweert, is dat een clausule in een bericht van aanbesteding van een overheidsopdracht per definitie geen betrekking kan hebben op invoer, en dat het recht van een producent om zijn produkten in een andere Lid-Staat op de markt te brengen, door een dergelijke clausule geenszins wordt aangetast . Het is evenwel duidelijk, dat voor produkten als waterleidingbuizen er praktisch geen andere afzetmogelijkheden bestaan dan bestellingen in verband met opdrachten - voornamelijk van de overheid - voor de uitvoering van werken . Het vereiste van conformiteit met IS 188 doet aannemers ervan afzien, een offerte te doen op basis van niet-conform materiaal en vormt aldus een weliswaar indirecte, maar toch bijna onoverkomelijke belemmering voor de invoer van zulk materiaal .
Wat de mogelijkheid van producenten in andere Lid-Staten betreft om zich aan IS 188 te conformeren, zei ik reeds, dat dat voor hen in werkelijkheid neerkomt op de verplichting om hun produktie te wijzigen of anders af te zien van de export naar Ierland van de in hun eigen land rechtmatig geproduceerde en verhandelde buizen . Dit is dus geen argument tegen het bestaan van een handelsbelemmering, maar het bewijst juist dat er een belemmering bestaat, en bekijkt men de situatie zo, dan lijkt zij mij volledig overeen te komen met die welke volgens het arrest Cassis de Dijon onder het verbod van artikel 30 vallen .
Aan de hand van dit laatste arrest kan overigens tevens het onderliggende argument worden weerlegd, als zou het vereiste van conformiteit met IS 188 voor alle materiaal gelden, ongeacht de geografische herkomst . Blijkens genoemd arrest kunnen immers ook maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn op zowel binnenlandse als ingevoerde goederen, onder het verbod van artikel 30 vallen . Het resultaat hiervan is, zoals advocaat-generaal Sir Gordon Slynn in zijn bovengenoemde conclusie reeds aangaf, dat een maatregel in strijd is met artikel 30 wanneer zij,
"ofschoon niet betrekking hebbend op de invoer als zodanig, doch op binnenlandse zowel als op ingevoerde produkten, de producent of handelaar ertoe noopt, naast de maatregelen die hij normaal al neemt om bij het in de handel brengen van zijn produkten aan de wet te voldoen, nog andere te nemen, die de invoer moeilijker maken en bijgevolg kunnen beperken, zodat de binnenlandse producenten in feite worden beschermd ".
Men ziet, het lijkt wel alsof deze zinsnede speciaal is geschreven met het oog op het onderhavige geval .
In deze eerste reeks argumenten heeft Ierland ten slotte nog aangevoerd, dat overheidsopdrachten een soort ondeelbaar geheel vormen, waarvan de afzonderlijke clausules zich niet op verenigbaarheid met artikel 30 laten toetsen zonder dat de samenhang van alle onderdelen te zamen verloren gaat . Deze stelling valt in werkelijkheid echter samen met die waarmee Ierland hiervóór reeds de toepasselijkheid van artikel 30 op enig onderdeel van dienstverrichting heeft bestreden, en ik geloof niet dat dit punt, na mijn antwoord daarop, nog bespreking behoeft .
Zo ben ik dan op het punt beland waar ik te onderzoeken heb, of wellicht dwingende vereisten in de zin van het arrest Cassis de Dijon de verplichting van conformiteit met IS 188 kunnen rechtvaardigen .
Ierland stelt, kort samengevat, dat "het belang of de waarde" die de norm beoogt te beschermen, gelegen is in een hoge standaard en een uniform model voor dit soort buizen, en in hun aangepastheid aan de in Ierland bestaande voorzieningen en infrastructuur . ( 15 )
Mag men op grond hiervan aannemen, dat met de hier besproken maatregel een doel van zodanig algemeen belang wordt gediend, dat de noodzaak van die maatregel hiermee is gerechtvaardigd?
Zonder de technische problemen te onderschatten die zich kunnen voordoen bij het aansluiten van nieuw aan te leggen waterleidingen aan het bestaande net en de inpassing van bijbehorende onderdelen, zoals kranen, lijkt mij toch dat de daaraan te besteden zorg, al aangenomen dat hierin het in 's Hofs rechtspraak vereiste algemeen belang is gelegen, niet een zo restrictieve maatregel ten aanzien van de invoer vergt als het vereiste van conformiteit met IS 188 .
De aanbestedingsprocedure zelf, waarbij de offertes tot in bijzonderheden onder de loep worden genomen, biedt immers ruim de gelegenheid om eventuele technische bezwaren van een onderdeel van een offerte en de financiële gevolgen daarvan of de onbruikbaarheid van voorgesteld materiaal aan het licht te brengen . Dat geldt overigens voor de meeste technische bezwaren die in deze zaak te berde zijn gebracht . De Dundalk Urban District Council heeft een procedure gekozen die het mogelijk maakte, de voor - en nadelen van de verschillende offertes van alle kanten te bekijken . Volgens de mededeling in het Publikatieblad zou de opdracht immers worden gegund "aan de aannemer die een inschrijving indient, welke qua prijs, uitvoeringstermijn, technische waarde en bedrijfskosten uit economisch oogpunt het voordeligst wordt geacht ". Hieruit blijkt duidelijk, dat met een gunningsprocedure die een degelijke beoordeling van de offertes toelaat, de door Ierland genoemde belangen voldoende zijn beschermd .
Het vereiste van conformiteit met IS 188 lijkt mij dan ook volstrekt onnodig, nu de betrokken belangen ook zonder invoerbeperkende maatregelen voldoende kunnen worden beschermd bij de normale afwikkeling van een gunningsprocedure zoals ik zojuist heb beschreven en die in casu ook heeft plaatsgevonden .
Subsidiair heeft Ierland nog omstandigheden aangevoerd die een in de in geding zijnde maatregel gelegen invoerbeperking zouden rechtvaardigen in de zin van artikel 36 EEG-Verdrag . In de eerste plaats beweert Ierland, dat met het oog op de volksgezondheid in Dundalk en omgeving de verbetering van de watervoorziening geen enkel uitstel kan lijden .
Een antwoord op dit argument vindt men in de volgende overweging van het Hof :
"Een nationale regeling of handelwijze ( valt ) niet onder de uitzondering van artikel 36 wanneer de gezondheid en het leven van personen even doeltreffend kunnen worden beschermd door maatregelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken ." ( 16 )
Ook hier is het duidelijk, dat de Dundalk Urban District Council bij de afhandeling van de gunningsprocedure alle gelegenheid had om urgente overwegingen in verband met de volksgezondheid en de voor de uitvoering van de werken benodigde tijd te betrekken in de keuze van "de uit economisch oogpunt voordeligste inschrijving", en daarbij de inschrijvingen die om een of andere technische reden voor de uitvoering te veel tijd zouden vergen, te laten afvallen . Om vertraging in de uitvoering van het werk te voorkomen, was een zo sterke invoerbelemmering als het vereiste van conformiteit met IS 188 niet nodig . Een beroep op de afwijkingsbepaling van artikel 36 kan hier dus niet opgaan .
Ierland beweert verder, dat de vereisten van IS 188 met betrekking tot de bitumineuze bekleding de nodige garanties moesten bieden voor de gezondheid en veiligheid van de gebruikers van het drinkwater uit de leidingen . De bitumenlaag moet voorkomen dat het water in contact komt met de asbestvezels in de cementen buizen .
De Commissie brengt hiertegen in, dat er bij de vervaardiging van de buizen alleen vezels van witte asbest worden gebruikt, welke, anders dan blauwe asbest, geen enkel gevaar voor de gezondheid opleveren . Bovendien zou de bekleding een afzonderlijk vereiste van het bestek zijn, waaraan de door Uralita aangeboden buizen voldeden .
Dienaangaande merk ik op, dat de betrokken norm de bitumenlaag niet dwingend voorschrijft . Volgens specificatie 2.3 van de norm, zoals weergegeven in bijlage II bij het verzoekschrift van de Commissie, worden de buizen bekleed met een oplossing van geraffineerde bitumen, wanneer de koper dat bij zijn bestelling verlangt, maar koper en producent kunnen ook een andere bekleding overeenkomen . Clausule 4.29 van het betrokken bestek bestond uit drie zinnen . De eerste zin bevatte de eis, dat de buizen van asbestcement aan IS 188 moesten voldoen, de tweede behelsde het voorschrift, dat alle buizen van binnen en van buiten van een bitumineuze bekleding moesten zijn voorzien, en in de derde zin werd aangegeven dat die bekleding moest zijn aangebracht door onderdompeling .
Zonder in te gaan op de voor - en nadelen van witte respectievelijk blauwe asbest, meen ik dat het argument van Ierland niet houdbaar is . Om te beginnen betreft het bezwaar van de Commissie tegen clausule 4.29 slechts het vereiste, dat de buizen aan IS 188 moeten voldoen, en niet het vereiste inzake de bitumineuze bekleding . Vervolgens wijs ik op het antwoord van de Ierse regering op de eerste vraag die het Hof haar in het kader van de schriftelijke procedure heeft gesteld, welk antwoord nog wordt verduidelijkt door de informele, maar door Ierland niet weersproken notulen van de vergadering van 24 juni 1986 ( 17 ), waarin de raadgevende ingenieur van de Dundalk Urban District Council de offerte van Walls terzijde heeft gelegd . Uit dat antwoord blijkt, dat de vraag of de Uralita-buizen van een bitumenlaag waren voorzien, niet aan de orde is geweest tijdens de discussie over de vraag of zij aan de norm voldeden . De op het gebruik van Uralita-buizen gebaseerde offerte is kennelijk reeds afgewezen op de enkele grond, dat de producent niet behoorde tot degenen aan wie toestemming was gegeven het Irish Standard Mark te gebruiken, en dat zijn produkten dusdoende niet aan IS 188 voldeden, los van het punt van de bekleding . Ten slotte wijs ik er nog op, dat het verschil tussen de buizen volgens IS 188 en die volgens ISO 160 uitsluitend in de afmetingen is gelegen . Ik meen dan ook, dat het vereiste van conformiteit met IS 188, zoals dit in Ierland is ingesteld en wordt toegepast en door de Commissie wordt gelaakt, moet worden onderscheiden van het vereiste inzake de bekleding van de buizen . Een rechtvaardigingsgrond als het belang van deze bekleding voor de volksgezondheid, kan hier dan ook geen rol spelen .
Uit het voorgaande volgt, dat het vereiste van conformiteit met IS 188 niet voortvloeit uit dwingende vereisten in de zin van het arrest "Cassis de Dijon" en evenmin gerechtvaardigd kan worden uit hoofde van artikel 36 . Kan dan worden vastgesteld, dat Ierland de krachtens artikel 30 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen? Voordat deze vraag kan worden beantwoord, moet ik nog ingaan op twee punten die ter terechtzitting zijn opgeworpen .
Het eerste punt betreft de vraag of de maatregel een maatregel "van de staat" is .
In de rechtspraak van het Hof zijn een aantal gevallen te vinden waarin een Lid-Staat een niet-nakoming werd verweten wegens feiten die aan territoriale lichamen waren toe te schrijven . Zo werd vastgesteld dat Italië zijn verplichtingen niet was nagekomen, doordat de regio Sicilië wettelijke regelingen had getroffen die onverenigbaar waren met een communautaire richtlijn ( 18 ), of doordat de gemeente Milaan in strijd met richtlijn 71/305/EEG had nagelaten een bericht van aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen te plaatsen . ( 19 ) Ook ten aanzien van België is enkele malen een niet-nakoming vastgesteld, bij voorbeeld toen de gemeenten Brussel en Oudergem in strijd met artikel 48 EEG-Verdrag een nationaliteitsvereiste hadden gesteld voor de toegang tot bepaalde functies bij de gemeente ( 20 ), en toen verscheidene gemeenten een belastingregeling hadden vastgesteld die in strijd was met het Protocol betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Gemeenschappen . ( 21 )
In de rechtspraak heb ik evenwel geen enkel geval aangetroffen waarin werd uitgesproken dat een Lid-Staat zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 30 niet was nagekomen wegens handelingen van een territoriaal lichaam . Daarentegen heeft het Hof wel eens niet-nakoming van artikel 30 vastgesteld in een procedure tegen Ierland, wegens de activiteiten van een privaatrechtelijke organisatie die voor rekening van de regering handelde . ( 22 ) Vermeld zij voorts nog het arrest waarin het Hof voor de definitie van een verwant begrip, te weten heffingen van gelijke werking als invoerrechten, bij wijze van prejudiciële beslissing heeft uitgesproken dat het feit dat een heffing door een autonoom publiekrechtelijk lichaam en niet door de staat zelf wordt opgelegd, geen enkel verschil maakt voor de kwalificatie, daar het verbod van artikel 13, lid 2, van het Verdrag "uitsluitend ziet op de werking van dergelijke lasten en niet op de wijze van invordering ". ( 23 )
Maar ook al ontbreekt relevante rechtspraak op dit punt, ik zie geen reden waarom in geval van niet-nakoming van uit artikel 30 voortvloeiende verplichtingen een Lid-Staat niet aansprakelijk zou zijn voor maatregelen van lagere territoriale lichamen . Het lijkt mij, dat hier algemene strekking moet worden toegekend aan het klassieke, in het arrest van 5 mei 1970 ( Commissie/België ( 24 )) geformuleerde beginsel, dat "een Lid-Staat in de zin van artikel 169 aansprakelijk wordt, onafhankelijk van de vraag welk staatsorgaan door zijn handelen of nalaten het verzuim veroorzaakte ".
Bovendien is de betrokkenheid van de staat in deze procedure eigenlijk niet weersproken . De verklaring van de Commissie, dat het Ierse Ministerie van Milieuzaken de aanbesteding van overheidsopdrachten moet goedkeuren, is ter terechtzitting door de vertegenwoordiger van de Ierse Republiek bevestigd, en deze voegde daar nog aan toe, dat er zo gezien een "betrokkenheid", "participatie", van de Ierse regering bestaat . Maar het best wordt de actieve rol van de staat in het onderhavige geval geïllustreerd door de onweersproken gebleven mededeling van de Spaanse regering ter terechtzitting, dat het Ierse Ministerie van Milieuzaken op 1 juli 1987 een circulaire heeft gezonden aan de lagere overheden met aanwijzingen voor de inkleding van berichten van aanbesteding . Deze circulaire, waarvan de inhoud zeker mede oorzaak is geweest van het onderhavige geschil, vormt duidelijk het bewijs van de actieve rol die de staat speelt .
Het tweede punt dat nadere toelichting behoeft, betreft sommige kenmerken die een door de staat gevolgde praktijk moet vertonen om onder het verbod van artikel 30 te vallen . In zijn arrest van 9 mei 1985 ( Commissie/Frankrijk ) beklemtoonde het Hof :
"Om een door artikel 30 verboden maatregel te zijn, dient een administratieve praktijk in zekere mate constant en algemeen te zijn ." ( 25 )
Men kan zich afvragen of de opneming in een bestek van een clausule, dat buizen aan IS 188 moeten voldoen, de kenmerken vertoont die volgens dit arrest zijn vereist om van een door artikel 30 verboden maatregel te kunnen spreken . Aangezien de Commissie in haar verzoekschrift spreekt over de opneming van clausule 4.29 in het bestek van kavel nr . 4 van het Dundalk Water Augmentation Scheme, wil zij blijkbaar een uitspraak van het Hof uitlokken over wat eerder een op zichzelf staande maatregel is dan een in voldoende mate constante en algemene praktijk . Men zou dan ook in de verleiding kunnen komen om, op basis van een zeer strikte uitlegging van bepaalde in de rechtspraak omschreven criteria, te concluderen tot verwerping van het beroep .
Een dergelijke conclusie zou echter naar mijn mening neerkomen op een meer letterlijke dan juiste toepassing van die criteria . Het constante en algemene karakter dat volgens de rechtspraak nodig is om een maatregel onder het verbod van artikel 30 te doen vallen, betekent dat een Lid-Staat niet ter verantwoording kan worden geroepen voor een enkele, op zichzelf staande maatregel . Hier zou overigens ook de verklaring kunnen liggen voor het ontbreken van rechtspraak over niet-nakoming van artikel 30 wegens handelen van lagere overheden . Deze overheden hebben immers niet de bevoegdheid om met enige frequentie regels vast te stellen of praktijken te handhaven die de invoer van goederen raken . Zij zijn hoogstens in staat tot incidentele handelingen, die onder normale omstandigheden geen inbreuk op verplichtingen uit hoofde van artikel 30 kunnen opleveren .
Hier staan wij echter voor een geheel andere situatie . Het vereiste van conformiteit met IS 188 heeft in de Ierse Republiek wel degelijk een constant en algemeen karakter, zoals Ierland ook zelf toegeeft waar het spreekt over een "gebruikelijke gang van zaken bij de aanbesteding van overheidsopdrachten ". ( 26 ) De opneming van de omstreden clausule was dus geen incidentele handeling, maar een algemene praktijk, die via dit individuele geval onder de aandacht van de EG-instellingen is gekomen .
Daarom lijkt het mij in dit geval ook mogelijk, tot een niet-nakoming te concluderen zonder de termen van 's Hofs rechtspraak al te veel geweld aan te doen .
In het reeds aangehaalde arrest van 9 mei 1985 heeft het Hof immers het vereiste van een constante en algemene praktijk als volgt verduidelijkt :
"Dit algemene karakter moet verschillend worden beoordeeld, naargelang men zich bevindt op een markt waarop veel bedrijven opereren, dan wel op een markt die wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van slechts enkele bedrijven ... In dit laatste geval kan de houding van een nationale overheidsdienst tegenover een enkele onderneming reeds een met artikel 30 onverenigbare maatregel opleveren ." ( 27 )
Deze nuancering van het vereiste van een constante en algemene praktijk lijkt mij in de onderhavige zaak de nodige aankopingspunten te bieden . Zoals reeds uiteengezet, zijn overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken van het soort waar het hier om gaat, de belangrijkste afzetmogelijkheid voor buizen van asbestcement . Het komt niet elke dag voor, dat een enigszins belangrijke aanbesteding wordt uitgeschreven, en elke aanbesteding is als afzetmogelijkheid in tweeërlei opzicht van belang . Iedere overheidsopdracht vormt op zichzelf een afzetmogelijkheid voor de producenten, en naargelang van de omvang van de opdracht, kan een daarbij gehanteerde, de invoer belemmerende voorwaarde direct aanzienlijke gevolgen met zich meebrengen . Maar daarbij komt, dat een dergelijke handelsbelemmering bij één bepaalde overheidsopdracht tevens gevolgen heeft voor latere opdrachten en daarmee voor latere afzetkansen, doordat aannemers, door ervaring wijs geworden, wel zullen nalaten om nog eens ingevoerd materiaal in hun offertes te betrekken .
Gezien dus de aanmerkelijke gevolgen die één enkele overheidsopdracht kan hebben voor de invoer op korte en middellange termijn, ben ik van mening, dat een belemmering die aan een dergelijke opdracht wordt verbonden, schending van artikel 30 kan opleveren . De feiten van de onderhavige zaak lijken mij zeer wel te passen in deze analyse en voldoende grond op te leveren om het beroep van de Commissie toe te wijzen .
Dat zou dan terecht een veroordeling inhouden van een situatie die, om het concreet te stellen, volstrekt onverenigbaar is met de grondbeginselen van de EEG . Waar slechts twee firma' s de Irish Standard Mark License voor IS 188 hebben verkregen, te weten één Ierse firma voor buizen van alle afmetingen en één Duitse voor buizen van één bepaalde afmeting, is het immers duidelijk, dat deze situatie er in feite op neerkomt, dat de Ierse firma bij voorbaat is aangewezen om de buizen te leveren, nog vóórdat de diverse offertes zijn bekeken .
In haar verzoekschrift vraagt de Commissie het Hof vast te stellen, dat Ierland zijn verplichtingen niet is nagekomen, door toe te staan dat de in geding zijnde clausule in de aannemingsvoorwaarden van Dundalk werd opgenomen, en door bijgevolg niet in aanmerking te nemen ( of zonder goede gronden af te wijzen ) een inschrijving die voorzag in het gebruik van asbestcementbuizen vervaardigd volgens een andere norm die gelijke waarborgen biedt . Uit de antwoorden van de Commissie op de door het Hof tijdens de schriftelijke procedure en ter terechtzitting gestelde vragen is niet helemaal duidelijk geworden, wat wordt bedoeld met "de inschrijving niet in aanmerking te nemen ( of zonder goede gronden af te wijzen )".
Zo dit onderdeel van het beroep een aparte, subsidiaire vordering is, naast die inzake het opnemen van de in geding zijnde clausule, behoeft hierover slechts uitspraak te worden gedaan indien op de primaire vordering afwijzend zou worden beslist . Nu naar mijn mening het verzuim evenwel voldoende vaststaat, kan behandeling van het tweede onderdeel van het beroep achterwege blijven, en bovendien meen ik, dat de redenen op grond waarvan het Hof eventueel tot afwijzing van het primair gevorderde zou kunnen besluiten, tot hetzelfde resultaat zouden leiden ten aanzien van het tweede onderdeel, aangezien in beide gevallen schending van dezelfde gemeenschapsregels wordt gesteld .
Zo de Commissie echter met het tweede onderdeel van haar beroep in werkelijkheid de enkele toepassing van de in het eerste onderdeel gewraakte maatregel op het oog heeft, dan kan dit met verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest Commissie/België ( 28 ) worden afgedaan met de overweging, dat het niet om afzonderlijke grieven gaat en derhalve niet afzonderlijk uitspraak behoeft te worden gedaan .
Ik geef het Hof derhalve in overweging :
1 ) vast te stellen dat Ierland de krachtens artikel 30 EEG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, door in de aannemingsvoorwaarden voor kavel 4 van het "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme" een clausule 4.29 op te nemen, inhoudende dat de drukbuizen van asbestcement dienen te voldoen aan de Ierse norm IS 188-1975;
2 ) Ierland te verwijzen in de kosten .
(*) Vertaald uit het Frans .
( 1 ) PB 1971, L 185, blz . 5 .
( 2 ) In het bijzonder de arresten van 4 april 1974, zaak 167/73, Commissie/Frankrijk, Jurispr . 1974, blz . 359, en 25 oktober 1979, zaak 159/78, Commissie/Italië, Jurispr . 1979, blz . 3247 .
( 3 ) Arrest van 22 maart 1977, zaak 74/76, Iannelli & Volpi, Jurispr . 1977, blz . 557, r.o . 9 .
( 4 ) Artikel 3, lid 5, reeds aangehaald .
( 5 ) Arrest van 3 maart 1988, zaak 252/86, Bergandi, Jurispr . 1988, blz . 0000, r.o . 33 .
( 6 ) Arrest van 11 juli 1985, gevoegde zaken 60 en 61/84, Cinéthèque, Jurispr . 1985, blz . 2605, 2615 .
( 5 ) Arrest van 7 mei 1985, zaak 18/84, Commissie/Frankrijk, Jurispr . 1985, blz . 1339, r.o . 12, en gevoegde zaken 60 en 61/84, Cinéthèque, reeds aangehaald, r.o . 10 .
( 6 ) Zaak 74/76, reeds aangehaald, dictum, punt 2 .
( 7 ) Zaak 18/84, reeds aangehaald, r.o . 13 .
( 8 ) Arrest van 5 juni 1986, zaak 103/84, Commissie/Italië, Jurispr . 1986, blz . 1759, r.o . 19 .
( 9 ) Zaak 74/76, reeds aangehaald, r.o . 9 .
( 10 ) Zaak 252/86, reeds aangehaald, r.o . 33 .
( 11 ) Zaak 155/73, Jurispr . 1974, blz . 409, dictum, punt 1 .
( 12 ) Zaak 74/76, reeds aangehaald, dictum, punt 1 .
( 13 ) Zaak 8/74, arrest van 11 juli 1974, Jurispr . 1974, blz . 837, r.o . 5 .
( 14 ) Zaak 104/75, De Peijper, Jurispr . 1976, blz . 613 .
( 15 ) Verweerschrift ( Franse tekst ), blz . 22 en 23 .
( 16 ) Zaak 104/75, reeds aangehaald, r.o . 17 .
( 17 ) Bijlage 3 bij het verzoekschrift van de Commissie .
( 18 ) Arrest van 27 maart 1984, zaak 169/82, Jurispr . 1984, blz . 1603 .
( 19 ) Arrest van 10 maart 1987, zaak 199/85, Commissie/Italië, Jurispr . 1987, blz . 1039 .
( 20 ) Arrest van 26 mei 1982, zaak 149/79, Jurispr . 1982, blz . 1845
( 21 ) Arrest van 18 maart 1986, zaak 85/85, Jurispr . 1986, blz . 1149 .
( 22 ) Arrest van 24 november 1982, zaak 249/81, Jurispr . 1982, blz . 4005 .
( 23 ) Arrest van 18 juni 1975, zaak 94/74, IGAV, Jurispr . 1975, blz . 699 .
( 24 ) Zaak 77/69, Jurispr . 1970, blz . 237 .
( 25 ) Zaak 21/84, Jurispr . 1985, blz . 1355 .
( 26 ) Verweerschrift ( Franse tekst ), blz . 16 .
( 27 ) Zaak 21/84, reeds aangehaald, r.o . 13
( 28 ) Zaak 85/85, reeds aangehaald, r.o . 28 .