62014CC0483
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
YVES’A BOTA
przedstawiona w dniu 12 listopada 2015 r. (
1
)
Sprawa C‑483/14
KA Finanz AG
przeciwko
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, Austria)]
„Odesłanie prejudycjalne — Prawo przedsiębiorstw — Pojęcie „prawa spółek” — Transgraniczne połączenie spółek — Ochrona wierzycieli — Prawo właściwe i zasady kolizyjne w wypadku transgranicznego połączenia spółek — Uprawnienia posiadaczy innych niż akcje papierów wartościowych, z którymi związane są prawa szczególne”
1.
W niniejszej sprawie Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy) dąży do ustalenia, jakie prawo jest właściwe w sporze między spółką przejmującą a wierzycielem spółki przejmowanej i czy w przypadku połączenia transgranicznego spółka przejmująca ma prawo jednostronnie zakończyć stosunek prawny, który wiązał ją z posiadaczem obligacji podporządkowanych, i całkowicie spłacić tego posiadacza.
2.
W niniejszej opinii wyjaśnię powody, dla których sądzę, że jeżeli podczas połączenia spółka przejmowana dokonała emisji obligacji podporządkowanych o takim charakterze jak obligacje będące przedmiotem postępowania głównego, to obligacje te przenoszone są na spółkę przejmującą tylko o tyle, o ile w dniu połączenia ustanowione w ten sposób uzupełniające fundusze własne nadal istniały, czego ustalenie należy do sądu krajowego. Jeśli tak jest, wyjaśnię, dlaczego uważam, że art. 14 ust. 1 dyrektywy 2005/56/WE (
2
) należy interpretować w ten sposób, że w ramach połączenia transgranicznego umowy takie jak te w sprawie głównej, zawierane przez spółkę przejmowaną, są przenoszone na spółkę przejmującą i pociągają za sobą stosowanie prawa wybranego przez strony w momencie pierwotnego zawarcia tych umów. Następnie wskażę powody, dla których sądzę, że art. 4 ust. 1 i 2 tej dyrektywy w związku z art. 13 ust. 1 trzeciej dyrektywy 78/855/EWG (
3
) należy interpretować w ten sposób, że wierzytelności powstałe z instrumentów finansowych takich jak obligacje podporządkowane, o których mowa w sprawie głównej, mogą ze względu na swój charakter korzystać tylko z ochrony równoważnej z tą, z jakiej korzystały przed połączeniem transgranicznym.
I – Ramy prawne
A – Konwencja rzymska
3.
Artykuł 1 Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwartej do podpisu w Rzymie dnia 19 czerwca 1980 r. (
4
), stanowi, co następuje:
„1.   Przepisy niniejszej konwencji stosuje się do zobowiązań umownych w stanach faktycznych, które wykazują związek z prawem różnych państw.
2.   Nie mają one zastosowania do:
[…]
e)
kwestii z zakresu prawa spółek, stowarzyszeń i osób prawnych, takich jak na przykład utworzenie, zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, wewnętrzny ustrój i rozwiązanie spółek, stowarzyszeń i osób prawnych oraz ustawowa osobista odpowiedzialność wspólników i organów za długi spółki, stowarzyszenia lub osoby prawnej;
[…]”.
4.
Konwencja rzymska została zastąpiona rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (
5
).
B – Prawo Unii
1. Trzecia dyrektywa 78/855
5.
Trzecia dyrektywa 78/855 miała na celu zapewnienie we wszystkich państwach członkowskich minimalnej ochrony interesów wspólników oraz osób trzecich w razie połączenia się spółek akcyjnych (
6
). W szczególności zapewniała ona, by połączenie nie naruszało interesów wierzycieli będących lub niebędących posiadaczami obligacji oraz posiadaczy innych papierów wartościowych wyemitowanych przez łączące się spółki (
7
).
6.
Trzecia dyrektywa 78/855 przewidywała w tym celu, co następuje:
„[…]
Artykuł 13
1.   Ustawodawstwa państw członkowskich muszą przewidywać odpowiedni system ochronny wobec interesów wierzycieli łączących się spółek, roszczenia których to wierzycieli poprzedzają publikację projektu warunków łączenia i nie stały się wymagalne w momencie takiej publikacji.
2.   W tym celu ustawodawstwa państw członkowskich przewidują co najmniej, że tacy wierzyciele są uprawnieni do uzyskania odpowiednich zabezpieczeń, w przypadku gdy sytuacja finansowa łączących się spółek czyni tę ochronę niezbędną i o ile wierzyciele nie uzyskali wcześniej takich zabezpieczeń.
3.   Ochrona taka może być różna dla wierzycieli spółki przejmującej oraz dla wierzycieli spółki przejmowanej.
Artykuł 14
Bez uszczerbku dla zasad dotyczących zbiorowego wykonywania ich praw art. 13 stosuje się do posiadaczy obligacji łączących się spółek, z wyjątkiem przypadków, gdy łączenie zostało zatwierdzone przez zgromadzenie posiadaczy obligacji, jeżeli zgromadzenie takie jest przewidziane na mocy prawa krajowego, lub indywidualnie przez posiadaczy obligacji.
Artykuł 15
Posiadacze papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są szczególne uprawnienia, muszą uzyskać w spółce przejmującej prawa co najmniej równoważne prawom, jakie posiadali oni w spółce przejmowanej, o ile zmiana tych praw nie została zatwierdzona przez zgromadzenie posiadaczy takich papierów wartościowych, jeśli zgromadzenie takie jest przewidziane na mocy prawa krajowego, bądź indywidualnie przez posiadaczy tych papierów wartościowych lub chyba że posiadacze ci są uprawnieni do doprowadzenia do odkupienia ich papierów wartościowych przez spółkę przejmującą.
[…]
Artykuł 19
1.   Łączenie ma następujące skutki ipso iure i jednocześnie oznacza:
a)
przeniesienie – zarówno między spółką przejmowaną i spółką przejmującą, jak i w odniesieniu do stron trzecich – wszystkich aktywów oraz pasywów spółki przejmowanej na spółkę przejmującą;
b)
że akcjonariusze spółki przejmowanej stają się akcjonariuszami spółki przejmującej;
c)
że nabywana spółka przestaje istnieć.
2.   Żadne akcje w spółce przejmującej nie są wymieniane na akcje w spółce przejmowanej, posiadane albo:
a)
przez samą spółkę przejmującą albo przez osobę działającą w imieniu własnym, ale na jej rzecz;
albo
b)
przez samą spółkę przejmowaną albo przez osobę działającą w imieniu własnym, ale na jej rzecz.
3.   Powyższe nie wpływa na ustawodawstwa państw członkowskich, które wymagają, dla skuteczności wobec stron trzecich, dokonania specjalnych formalności w celu przeniesienia pewnych aktywów, praw oraz zobowiązań przez spółkę przejmowaną. Spółka przejmująca może dokonać tych formalności sama; ustawodawstwa państw członkowskich mogą jednak zezwalać spółce przejmowanej na kontynuowanie tych formalności przez ograniczony okres czasu, który nie może, poza wyjątkowymi wypadkami, zostać ustalony na więcej niż sześć miesięcy od dnia, w którym łączenie stało się skuteczne.
[…]”.
7.
Trzecia dyrektywa 78/855 została zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/35/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. dotyczącą łączenia się spółek akcyjnych (
8
).
2. Dyrektywa 2005/56
8.
Dyrektywa 2005/56 ma na celu ułatwienie transgranicznego łączenia się różnych typów spółek kapitałowych, podlegających prawu różnych państw członkowskich (
9
).
9.
Zgodnie z motywem 3 tej dyrektywy:
„W celu ułatwienia połączeń transgranicznych powinno ustanowić się, że każda spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym i każda osoba trzecia, której to dotyczy, pozostają objęte zakresem przepisów i formalności prawa krajowego, które miałyby zastosowanie w przypadku połączenia krajowego, o ile niniejsza dyrektywa nie stanowi inaczej. Żadne przepisy i formalności prawa krajowego, do których odwołuje się niniejsza dyrektywa, nie powinny wprowadzać ograniczeń swobody przedsiębiorczości lub swobodnego przepływu kapitału, chyba że tego rodzaju ograniczenia mogą być uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a w szczególności wymogami dobra ogólnego, i są one jednocześnie niezbędne i proporcjonalne do osiągnięcia tego rodzaju wymogów nadrzędnych”.
10.
Artykuł 4 dyrektywy 2005/56 jest sformułowany następująco:
„1.   O ile niniejsza dyrektywa nie stanowi inaczej:
a)
połączenia transgraniczne są dopuszczalne jedynie między typami spółek, na których łączenie zezwala prawo krajowe danego państwa członkowskiego; i
b)
spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym spełnia wymogi oraz formalności wynikające z przepisów właściwego dla niej prawa krajowego […].
2.   Przepisy i formalności, o których mowa w ust. 1 lit. b), obejmują w szczególności przepisy i formalności dotyczące procesu podejmowania decyzji w odniesieniu do połączenia oraz, uwzględniając transgraniczny charakter połączenia, dotyczące ochrony wierzycieli łączących się spółek, obligatariuszy oraz posiadaczy papierów wartościowych lub udziałów lub akcji, jak również pracowników w zakresie praw innych niż prawa określone w art. 16. Państwo członkowskie może w przypadku spółek uczestniczących w połączeniu transgranicznym i podlegających prawu tego państwa członkowskiego przyjąć przepisy w celu zapewnienia właściwej ochrony wspólników mniejszościowych, którzy zgłosili sprzeciw wobec połączenia transgranicznego”.
11.
Artykuł 14 tej dyrektywy przewiduje, że:
„1.   Od daty, o której mowa w art. 12, połączenie transgraniczne dokonane zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) i c) powoduje następujące skutki:
a)
wszystkie aktywa i pasywa przejmowanej spółki przechodzą na spółkę przejmującą;
b)
wspólnicy spółki przejmowanej stają się wspólnikami spółki przejmującej;
c)
spółka przejmowana przestaje istnieć.
[…]”.
C – Prawo austriackie
12.
Paragraf 226 ust. 1 Aktiengesetz (ustawy dotyczącej spółek akcyjnych) z dnia 31 marca 1965 r. (
10
), w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym (zwanej dalej „AktG”), przewiduje, że o ile zainteresowani wierzyciele spółek ujawniają się w terminie sześciu miesięcy, licząc od ogłoszenia o rejestracji połączenia, o tyle powinni oni uzyskać gwarancje, jeśli nie mogą domagać się zaspokojenia wierzytelności. Prawo to przysługuje jednak wierzycielom tylko w pod warunkiem, iż wykażą oni w wiarygodny sposób, że połączenie stanowi ryzyko dla spłaty ich wierzytelności. Wierzycieli należy poinformować o tym uprawnieniu w ramach ogłoszenia o rejestracji.
13.
Paragraf 226 ust. 2 AktG uściśla, że prawo żądania gwarancji nie przysługuje wierzycielom, którzy w postępowaniu upadłościowym dysponują prawem preferencyjnej spłaty z aktywów ustanowionych na podstawie przepisów prawa w celu ich ochrony i pozostających pod nadzorem właściwego organu.
14.
Według § 226 ust. 3 AktG należy przyznać równoważne uprawnienia posiadaczom obligacji i tytułów uczestnictwa albo wypłacić im odpowiednią rekompensatę z tytułu zmiany uprawnień lub samego prawa.
15.
Sąd odsyłający dodaje, że przepis ten ma na celu transpozycję art. 15 trzeciej dyrektywy 78/855.
II – Postępowanie główne
16.
W 2005 r. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (zwana dalej „Sparkassen Versicherung”), z siedzibą w Austrii, subskrybowała obligacje w ramach dwóch emisji obligacji podporządkowanych emitowanych przez Kommunalkredit International Bank Ltd (zwany dalej „emitentem”), z siedzibą na Cyprze.
17.
Zgodnie z § 3 ust. 1 warunków emisji obu tych obligacji są one oprocentowane, odpowiednio, w wysokości 4,01% oraz 3,84%. Ponadto, zgodnie z § 2 tych warunków, zobowiązania związane z obligacjami stanowią niezabezpieczone i podporządkowane zobowiązania emitenta, które są równorzędne w stosunku do siebie nawzajem oraz w stosunku do wszystkich innych podporządkowanych zobowiązań emitenta. W przypadku rozwiązania, likwidacji lub upadłości emitenta zobowiązania związane z obligacjami mogą być zaspokojone dopiero po zaspokojeniu niepodporządkowanych wierzytelności. W związku z tym nie można zapłacić jakiejkolwiek kwoty na podstawie tytułów do czasu zaspokojenia wszystkich niepodporządkowanych wierzytelności wierzycieli emitenta lub stworzenia rezerw zabezpieczających w całości te kwoty. Ponadto posiadacz tytułów nie może potrącić roszczenia emitenta ze swoimi roszczeniami z obligacji. Wspomniany § 2 warunków emisji przewiduje również, że w żadnym momencie ani emitent, ani osoba trzecia nie mogą ustanowić umownego zabezpieczenia służącego zagwarantowaniu praw posiadaczy z tytułu obligacji. Żadna późniejsza umowa nie może ograniczyć podporządkowanego charakteru, takiego jak opisany w § 2, ani wyznaczyć wcześniejszej daty terminu płatności bądź też skrócić przewidzianego okresu wypowiedzenia.
18.
Paragraf 4 ust. 1 lit. b) warunków emisji dwóch obligacji, dotyczący wypłaty odsetek, przewiduje, że kwotę nominalną lub odsetki można wypłacić jedynie w przypadku, gdy podlegające uwzględnieniu fundusze własne emitenta ze względu na tę wypłatę nie znajdą się w związku z tą wypłatą poniżej minimalnych wymogów określonych w wytycznych dotyczących obliczania poziomu kapitału w bankach wydanych przez bank centralny Cypru.
19.
Paragraf 9 ust. 1 tych warunków wskazuje, że w przypadku likwidacji lub rozwiązania spółki będącej emitentem (z wyjątkiem sytuacji, gdy następuje to w celu lub w wyniku połącznia, restrukturyzacji bądź postępowania naprawczego, a spółka jest wypłacalna, w ramach których to sytuacji spółka przejmująca przejmuje zasadniczo wszystkie aktywa i zobowiązania spółki emitującej), każdy posiadacz obligacji może uznać swoje obligacje za wymagalne i zażądać niezwłocznej spłaty w wysokości kwoty przedterminowego wykupu wraz z ewentualnymi odsetkami, które narosły do terminu wymagalności.
20.
Zgodnie z § 12 ust. 1 owych warunków formę i treść obligacji oraz prawa i obowiązki posiadaczy obligacji i emitenta określają przepisy prawa niemieckiego.
21.
W końcu 2008 r. emitent nie odpowiadał już minimalnym wymaganiom w zakresie funduszy własnych określonym w wytycznych banku centralnego Cypru. Z tego względu nie wypłacał on już dłużej odsetek przewidzianych w warunkach emisji.
22.
W dniu 18 września 2010 r. połączenie emitenta (spółki przejmowanej) z KA Finanz (zwaną dalej „KA Finanz”) (spółką przejmującą), z siedzibą w Austrii, zostało wpisane do rejestru spółek. Sąd odsyłający i Sparkassen Versicherung wyjaśniają również, że KA Finanz umorzyła jednostronnie dwie serie obligacji podporządkowanych subskrybowanych przez Sparkassen Versicherung. Ta ostatnia informuje w szczególności, że we wspólnym projekcie połączenia, z dnia 27 kwietnia 2010 r., zostało wskazane, iż obligacje te są traktowane jako uprawnienia szczególne, które nie są w posiadaniu KA Finanz, oraz że stały się one przedmiotem wyceny, w wyniku której wartość owych uprawnień została oszacowana na zero. W związku z tym w projekcie przewidziano, że uprawnienia te zostają umorzone z dniem wejścia w życie połączenia transgranicznego i że nie przyznaje się w zamian żadnego odszkodowania.
23.
Ponieważ odsetki nie były płacone przez emitenta, Sparkassen Versicherung wniosła powództwo do sądów austriackich celem nakazania KA Finanz zapłaty sumy 1,57 mln EUR tytułem odsetek należnych za lata 2009 i 2010 z tytułu dwóch obligacji podporządkowanych. Sparkassen Versicherung uważa bowiem, że KA Finanz, jako spółka przejmująca emitenta, przejmuje ogół jego praw i obowiązków. Tytułem żądania ewentualnego wnosi ona o stwierdzenie zobowiązania KA Finanz do przyznania jej uprawnień równoważnych w myśl § 226 ust. 3 AktG oraz do naprawienia w całości szkody wynikającej z nieprzyznania jej tych uprawnień. KA Finanz z kolei uważa, że nie przejęła zobowiązań emitenta, a wręcz przeciwnie, że połączenie skutkowało ich umorzeniem. Według niej, ponieważ wypłata odsetek i zwrot kapitału zależały od wysokości funduszy własnych emitenta, rozpatrywane zobowiązania miały charakter funduszy własnych, co związane było z ryzykiem straty całkowitej. Tym samym chodziło o tytuły uczestnictwa w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym KA Finanz wnosi o stwierdzenie, że w ramach przejęcia przez spółkę będącą emitentem doszło do umorzenia dwóch serii obligacji podporządkowanych, oraz, tytułem żądania ewentualnego, że zobowiązania ciążące na tej spółce nie zostały na nią przeniesione.
24.
W pierwszej instancji Handelsgericht Wien (sąd gospodarczy w Wiedniu) wyrokiem tymczasowym z dnia 26 czerwca 2012 r. oddalił wniosek o ustalenie wstępne sformułowany przez KA Finanz, jak również jego żądanie ewentualne. Orzekł on, że zobowiązania, o które chodzi, nie wynikały ani z udziałów, ani z innych tytułów porównywalnych z akcjami, jako że nie miały one charakteru kapitałów własnych i nie zależały także od przychodów spółki. Stąd też zdaniem Handelsgericht Wien (sądu gospodarczego w Wiedniu) KA Finanz nie miała prawa umorzyć spornych zobowiązań w ramach połączenia. Przeciwnie, sąd ten ocenił, że obligacje zostały przeniesione na KA Finanz w ramach sukcesji ogólnej. Sąd odsyłający dodaje, że Handelsgericht Wien (sąd gospodarczy w Wiedniu) nie wypowiedział się w kwestii tego, jakie prawo było właściwe w sporze, który został mu przedłożony.
25.
Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2013 r. Oberlandesgericht Wien (najwyższy sąd krajowy w Wiedniu), rozstrzygając apelację, utrzymał w mocy orzeczenie Handelsgericht Wien (sądu gospodarczego w Wiedniu). W szczególności uznał on, że skutki prawne połączenia stanowiły część statusu osobistego i że przeniesienie majątku w ramach połączenia powinno być w konsekwencji oceniane w świetle prawa rządzącego statusem KA Finanz, spółki przejmującej, czyli w świetle prawa austriackiego.
26.
KA Finanz wniosła skargę o „Revision” do sądu odsyłającego. Sąd ten informuje, że owa skarga dotyczy tego, czy § 226 ust. 3 AktG ma zastosowanie do obligacji podporządkowanych subskrybowanych przez Sparkassen Versicherung.
III – Pytania prejudycjalne
27.
W tych okolicznościach Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy), mając wątpliwość co do wykładni, jaką należy nadać prawu Unii, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej należy interpretować w ten sposób, że wyjątek ratione materiae »kwestie z zakresu prawa spółek« obejmuje w trakcie przekształcenia:
a)
przekształcenia takie jak łączenia i podziały i
b)
zasadę ochrony wierzycieli w ramach transakcji przekształcenia zawartą w art. 15 trzeciej dyrektywy 78/855?
2)
Czy można dojść do takiego samego wniosku, stosując art. 15 dyrektywy 2011/35?
3)
Jeżeli odpowiedź na pytania pierwsze i drugie jest twierdząca: czy wyjątek ratione materiae określony w art. 1 ust. 2 lit. d) rozporządzenia Rzym I – będącego unormowaniem zastępującym art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej – prowadzi do takiego samego wniosku, czy też należy go interpretować w inny sposób? Jeśli tak, to w jaki sposób?
4)
Czy z europejskiego prawa pierwotnego, a w szczególności ze swobody przedsiębiorczości z art. 49 TFUE, swobody świadczenia usług z art. 56 TFUE, swobodnego przepływu kapitału i płatności z art. 63 TFUE, wynikają reguły kolizyjne dotyczące łączenia, w szczególności czy należy stosować prawo krajowe państwa spółki przejmowanej, czy też prawo krajowe spółki przejmującej?
5)
W przypadku udzielenia na pytanie czwarte odpowiedzi przeczącej: czy z europejskiego prawa wtórnego, a w szczególności z dyrektywy 2005/56, dyrektywy 2011/35 lub z szóstej dyrektywy Rady 82/891/EWG z dnia 17 grudnia 1982 r. wydanej na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu dotyczącej podziału spółek akcyjnych[ (
11
) ]_wynikają reguły kolizyjne, a w szczególności czy należy stosować prawo krajowe państwa spółki przejmowanej, czy też prawo krajowe spółki przejmującej, czy też to do prawa prywatnego międzynarodowego należy określenie państwa, którego prawo materialne jest właściwe dla rozpatrywanej sytuacji?
6)
Czy art. 15 trzeciej dyrektywy 78/855 należy interpretować w ten sposób, że emitent jest uprawniony w stosunku do posiadaczy papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są szczególne prawa – w szczególności w przypadku podporządkowanych obligacji, w razie transgranicznego połączenia – do zakończenia stosunku prawnego i do zaspokojenia posiadaczy tych papierów?
7)
Czy zastosowanie art. 15 dyrektywy 2011/35 prowadzi do tej samej odpowiedzi?”.
IV – Ocena
28.
Na podstawie art. 28 i art. 29 akapit drugi rozporządzenia Rzym I akt ten ma zastosowanie do umów zawartych od dnia 17 grudnia 2009 r.
29.
Dyrektywa 2011/35, zgodnie z jej art. 33, weszła w życie w dniu 1 lipca 2011 r.
30.
W związku z powyższym te dwa akty nie mają zastosowania do sytuacji będącej przedmiotem postępowania głównego.
31.
Szósta dyrektywa 82/891 reguluje kwestie podziału spółek akcyjnych. Dyrektywa ta nie jest właściwa do rozstrzygania sporów takich jak spór w postępowaniu głównym, który dotyczy połączenia takich spółek.
32.
W konsekwencji uważam, że nie ma konieczności udzielania odpowiedzi na pytania drugie, trzecie i siódme, jak również na pytanie piąte w zakresie, w jakim dotyczy ono szóstej dyrektywy 82/891 i dyrektywy 2011/35.
33.
Jeżeli chodzi o treść prawa, o wykładnię którego zwrócono się do Trybunału, wydaje się, że odpowiedź zależy od rzeczywistego charakteru owej szczególnej formy finansowania przedsiębiorstw, jaką stanowią obligacje podporządkowane.
34.
Zasadą podporządkowanych papierów wartościowych omawianych w postępowaniu głównym jest dla inwestora pozostawienie do dyspozycji emitenta funduszy na szczególnie długi okres, w niniejszej sprawie na 25 lat (
12
). Wynagrodzenie w wyższej wysokości niż wynikające z oprocentowania zwykłych instrumentów inwestycyjnych kompensuje zarówno czas unieruchomienia zainwestowanego kapitału, jak i wynikające stąd ryzyko dotyczące jego zwrotu. Spłata kapitału może bowiem nastąpić, dopiero gdy wszyscy wierzyciele, w tym niezabezpieczeni, zostaną uprzednio zaspokojeni.
35.
Uzgodniony czas trwania zamrożenia kapitału wywołuje oczywiście ryzyko związane z przyszłą sytuacją spółki w perspektywie tak długiego, a czasami nawet nieokreślonego czasu.
36.
Moim zdaniem wynikają z tego dwie różne, ale komplementarne konsekwencje: jedna dotycząca inwestora, druga dotycząca emitenta. Jeśli chodzi o inwestora, umowa jest bezsprzecznie obarczona ryzykiem. Kto może wiedzieć, czy za 25 lat spółka będzie jeszcze istnieć i czy będzie ona jeszcze dysponować pełnią swoich praw i obowiązków? Jeśli chodzi o emitenta, fundusze w ten sposób uzyskane będą długo zamrożone i będą traktowane jako takie. Jako że nie są długami krótkoterminowymi, pozwolą emitentowi na polepszenie jego struktury bilansowej, takiej jak funduszy własnych, pomimo że nie odpowiadają prawnej definicji tych ostatnich.
37.
Zgodnie z powszechną opinią można zauważyć, że rozbieżne poglądy doktryny prowadzą do stwierdzenia braku jedności konceptualnej w tej dziedzinie, która jest daleka od bycia zharmonizowaną.
38.
Z tego powodu uważam za konieczne oprzeć się na charakterze sui generis tej szczególnej umowy i zwrócić uwagę na to, że z jednej strony czas trwania, a z drugiej – ryzykowny charakter inwestycji nadają rozważanym środkom charakter funduszy własnych, nawet jeżeli w trosce o dokładność lepiej byłoby zakwalifikować je jako „fundusze własne uzupełniające”, stosując kwalifikację przyjętą przez komitet bazylejski (
13
).
39.
W konsekwencji w swych uwagach na piśmie, które nie zostały zakwestionowane w trakcie rozprawy, Sparkassen Versicherung wskazuje, że „z [klauzuli dotyczącej zapłaty], jak również innych postanowień warunków emisji wynika, że przedmiotowe papiery wartościowe są funduszami własnymi Lower Tier 2 w rozumieniu praktyki nadzoru bankowego i emisji przy zastosowaniu porozumień Bazylea I i II” (
14
). Papiery wartościowe Lower Tier 2 są traktowane jako fundusze własne uzupełniające przez komitet bazylejski do spraw kontroli bankowej (
15
).
40.
Charakter funduszy własnych jest wzmocniony przez ryzykowny charakter umowy subskrypcyjnej, ponieważ w przypadku niewypłacalności i likwidacji owe fundusze własne nie będą musiały zostać zwrócone, o ile wszyscy pozostali wierzyciele nie zostaną uprzednio zaspokojeni, co zmniejszy ogólną kwotę zobowiązań.
41.
Jeżeli spółka znajduje się w sytuacji, w której wypłata wymienionych funduszy jest niemożliwa, to ich utrata stanowi dla inwestora realizację ryzyka wynikającego z charakteru samej umowy i z definicji inwestor ów nie może niczego dochodzić. Utrata środków, ewentualny skutek zawarcia umowy obarczonej ryzykiem, pociągnęłaby za sobą w efekcie wygaśnięcie wierzytelności, a tym samym nie byłoby już pytania o prawo właściwe.
42.
Pytanie sprowadza się zatem do tego, czy w dniu połączenia istniała nadal – na rzecz Sparkassen Versicherung – wierzytelność wynikająca z subskrypcji obligacji podporządkowanych, a tym samym do określenia, czy w dniu tego połączenia sytuacja finansowa emitenta wskazywała na istnienie omawianych funduszy. W rzeczywistości bowiem, nawet jeżeli w sposób oczywisty połączenie nie pociąga za sobą likwidacji spółki przejmowanej, pomimo że zostaje ona rozwiązana, to jednak wydaje się konieczne, aby w momencie połączenia poprzez przejęcie została ustalona wysokość aktywów i pasywów wniesionych w ten sposób do spółki przejmującej, co zwykle powinno stanowić przedmiot audytu biegłych księgowych. Dokonanie takiego audytu przy tej okazji wydaje się działaniem przezornym, chociażby po to, aby uniknąć uwzględnienia składników bez wartości, które stanowiłyby w rzeczywistości aktywa fikcyjne.
43.
Takie zniknięcie wierzytelności, całkowicie przewidywalne w trakcie istnienia spółki, które prowadzi do niekorzystnego skutku, nawet w terminie wcześniejszym w stosunku do początkowo uzgodnionego, wydaje się stanowić nieodłączną część ryzyka przy tego typu umowie.
44.
Jak wskazałem w pkt 22 niniejszej opinii, wydaje się, że taka ocena została dokonana i doprowadziła do wniosku, iż wartość papierów stwierdzających inwestycje, o które chodzi, równa się zeru.
45.
Niemniej jednak, ponieważ chodzi tu o kwestię faktyczną, do sądu krajowego będzie należało ustalenie, czy ustanowione w ten sposób fundusze własne uzupełniające wchodziły w skład kapitału spółki przejmowanej w chwili połączenia.
46.
Wypada jednak wziąć pod uwagę ewentualność, że spółka przejmowana była wypłacalna.
47.
Jeśli tak było, wówczas istotnie pojawia się kwestia prawa właściwego dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym. Ponieważ zgodnie z art. 14 ust. 1 dyrektywy 2005/56 połączenie transgraniczne powoduje, poczynając od daty, w której połączenie to nabiera skutku, przeniesienie całości aktywów i pasywów ze spółki przejmowanej do spółki przejmującej (
16
), ta ostatnia spółka staje się następcą prawnym tej pierwszej na zasadach sukcesji uniwersalnej, przejmując w ten sposób ogół jej umów zawartych przed połączeniem, bez wprowadzania zmian. Z tego względu prawo wybrane przez strony w momencie zawarcia tych umów pozostaje prawem właściwym w sporze; w tym przypadku jest to prawo niemieckie.
48.
W konsekwencji przepis ów należy interpretować w ten sposób, że w ramach połączenia transgranicznego umowy takie jak te w postępowaniu głównym, zawarte przez spółkę przejmowaną, są przenoszone na spółkę przejmującą, a zatem zastosowanie ma prawo wybrane przez strony w momencie pierwotnego zawarcia tych umów.
49.
Ponadto jeśli istnieją sumy należne tytułem odsetek wymagalnych i niezapłaconych przed utratą przez emitenta funduszy własnych i funduszy własnych uzupełniających, wynikająca stąd wierzytelność powinna korzystać z ochrony równoważnej z wynikającą z pierwotnej umowy i podlegać temu samemu ryzyku. Zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy 2005/56 spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym stosuje się do przepisów i formalności prawa krajowego, któremu podlega, ponieważ te przepisy i formalności dotyczą zwłaszcza ochrony wierzycieli łączących się spółek (
17
). Ponieważ państwa członkowskie powinny stosować się do art. 13 i 15 trzeciej dyrektywy 78/855 w zakresie ochrony wierzycieli w ramach połączenia krajowego, wnioskuję, że dyrektywa 2005/56 odsyła do tych przepisów i że wierzyciele w ramach połączenia transgranicznego powinni uzyskać tę samą ochronę, jaką objęci są wierzyciele w przypadku połączenia krajowego. Ściślej rzecz biorąc, spośród wymienionych przepisów tylko art. 13 trzeciej dyrektywy 78/855 wydaje się właściwy dla rozważanego tutaj zobowiązania, z uwagi na jego szczególny charakter. Artykuł 14 tej dyrektywy rozciąga bowiem stosowanie art. 13 na przypadek posiadaczy obligacji zwykłych, które nie mogłyby być porównywane do posiadaczy obligacji podporządkowanych.
50.
Artykuł 15 wymienionej dyrektywy dotyczy posiadaczy papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi są powiązane prawa specjalne. Posiadaczom tych papierów przysługuje prawo do ochrony co najmniej równoważnej z tą, z jakiej korzystali oni przed połączeniem, a więc potencjalnie szerszej. Ze względu na charakter omawianych papierów wartościowych przepis ten nie może mieć do nich zastosowania. Tego typu obligacji nie można bowiem moim zdaniem uznać za „papiery wartościowe, z którymi są związane prawa specjalne”, ponieważ ich specyfika polega na tym, że przyznają one uprawnienia szczególnie korzystne emitentowi, a nie subskrybentowi. Odwrócenie tej nierównowagi, choćby tylko w odniesieniu do zapłaty odsetek, których warunki otrzymania zależą od samej treści umowy, spowodowałoby przekształcenie tej ostatniej.
51.
Tymczasem konieczne jest wierne zachowanie charakteru pierwotnej umowy takiego rodzaju jak umowy oceniane w niniejszej sprawie, ponieważ inaczej doszłoby do ich zmiany, która jest z definicji obca instytucji połączenia, gdyż jest niezgodna z charakterem sukcesji uniwersalnej spółki przejmującej.
52.
Umowa ta jest bowiem umową obarczoną ryzykiem, które ciąży na inwestorze, w związku z czym wszelkie gwarancje wzmacniające wierzytelność zmniejszałyby, a nawet likwidowały ryzyko, modyfikując charakter pierwotnej umowy, a potencjalnie także charakter utworzonych w ten sposób funduszy oraz związanych z nimi uprawnień.
53.
Tytułem przykładu, niezależnie od zastosowanej zasady kolizyjnej, zasada ta nie mogłaby doprowadzić do takiego wyniku, jaki przyniósłby § 226 ust. 1 AktG, przewidujący w pewnych wypadkach, że wierzyciel, który nie może zostać spłacony, może żądać gwarancji, jeśli wykaże, że połączenie zagraża możliwości spłacenia go.
54.
Podobnie gdy chodzi o przejęcie spółki wypłacalnej, możliwość spowodowania przez jedną lub drugą ze stron umowy emisji wygaśnięcia tej umowy w przypadku późniejszego połączenia mogłaby wynikać tylko z wyraźnego zastrzeżenia w tej umowie w momencie jej zawarcia, które to zastrzeżenie w każdym stanie rzeczy nie mogłoby działać, gdyby utrata funduszy własnych została stwierdzona przed połączeniem.
55.
W związku z tym z uwagi na powyższe uważam, że art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy 2005/56 w związku z art. 13 ust. 1 trzeciej dyrektywy 78/855 należy interpretować w ten sposób, że wierzytelności wynikające z instrumentów finansowych takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym obligacje podporządkowane mogą, zważywszy na ich charakter, korzystać tylko z ochrony równoważnej z tą, z jakiej korzystały przed połączeniem transgranicznym.
V – Wnioski
56.
Zważywszy na ogół powyższych rozważań, proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania Oberster Gerichtshof (sądu najwyższego):
Jeżeli w toku połączenia spółka przejmowana dokonała emisji obligacji podporządkowanych o takim charakterze jak oceniane w postępowaniu głównym, to obligacje te są przenoszone na spółkę przejmującą tylko pod warunkiem, że w dniu połączenia utworzone w ten sposób fundusze własne uzupełniające nadal istniały, czego ustalenie należy do sądu krajowego.
Jeżeli tak jest, to art. 14 ust. 1 dyrektywy 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie połączeń transgranicznych spółek kapitałowych należy interpretować w ten sposób, że w ramach połączenia transgranicznego umowy takie jak te będące przedmiotem postępowania głównego, zawarte przez spółkę przejmowaną, są przenoszone na spółkę przejmującą i pociągają za sobą stosowanie prawa wybranego przez strony w momencie pierwotnego zawarcia tych umów.
Artykuł 4 ust. 1 i 2 dyrektywy 2005/56 w związku z art. 13 ust. 1 trzeciej dyrektywy 78/855/EWG Rady z dnia 9 października 1978 r. wydanej na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu dotyczącej łączenia się spółek akcyjnych należy interpretować w ten sposób, że wierzytelności wynikające z instrumentów finansowych takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym obligacje podporządkowane mogą, zważywszy na ich charakter, korzystać tylko z ochrony równoważnej z tą, z jakiej korzystały one przed połączeniem transgranicznym.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.U. L 310, s. 1).
(
3
)	Dyrektywa Rady z dnia 9 października 1978 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu, dotycząca łączenia się spółek akcyjnych (Dz.U. L 295, s. 36).
(
4
)	Dz.U. L 266, s. 1, zwana dalej „konwencją rzymską”.
(
5
)	Dz.U. L 177, s. 6; sprostowanie Dz.U. 2009, L 309, s. 87, zwane dalej „rozporządzeniem Rzym I”.
(
6
)	Zobacz motywy trzeci i czwarty tej dyrektywy.
(
7
)	Zobacz motyw szósty omawianej dyrektywy.
(
8
)	Dz.U. L 110, s. 1.
(
9
)	Zobacz motyw 1 tej dyrektywy.
(
10
)	BGBl. I, 98/1965, s. 1089.
(
11
)	Dz.U. L 378, s. 47.
(
12
)	Zobacz załączniki do uwag na piśmie złożonych przez Sparkassen Versicherung.
(
13
)	Komitet bazylejski został utworzony w 1974 r. Jest powołany do wzmocnienia solidności światowego systemu finansowego, jak również skuteczności kontroli ostrożnościowej i współpracy między regulatorami rynku bankowego (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
(
14
)	Zobacz pkt 5 tych uwag.
(
15
)	Zobacz pkt 15 dokumentu komitetu bazylejskiego do spraw kontroli bankowej, zatytułowanego „Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres”, dostępnego pod adresem internetowym http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf.
(
16
)	Zobacz również art. 2 pkt 2 lit. a) tej dyrektywy, zgodnie z którym przez „połączenie” rozumie się czynność, przez którą jedna lub więcej spółek przenoszą, w konsekwencji i w momencie ich rozwiązania bez likwidacji, całość swego majątku, aktywnie i pasywnie, na inną wcześniej istniejącą spółkę.
(
17
)	Motyw 3 tej dyrektywy wskazuje, że „każda spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym i każda osoba trzecia, której to dotyczy, pozostają objęte zakresem przepisów i formalności prawa krajowego, które miałyby zastosowanie w przypadku połączenia krajowego”.