62023CJ0484
ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)
26 juni 2025 (
*1
)
„Hogere voorziening – Mededinging – Concentraties – Besluit waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Beroep dat is ingesteld door een derde – Ontvankelijkheid – Artikel 263, vierde alinea, VWEU – Procesbevoegdheid”
In zaak C‑484/23 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 27 juli 2023,
Mainova AG, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), vertegenwoordigd door C. Schalast, Rechtsanwalt,
rekwirante,
andere partijen in de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Meessen en I. Zaloguin als gemachtigden, bijgestaan door F. C. Haus en J. Mädler, Rechtsanwälte,
verweerster in eerste aanleg,
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller en R. Kanitz als gemachtigden,
E.ON SE, gevestigd te Essen (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Barth, C. Grave, D.‑J. dos Santos Goncalves en R. Seifert, Rechtsanwälte, vervolgens door C. Barth, A. Fuchs, C. Grave en D.‑J. dos Santos Goncalves, Rechtsanwälte,
RWE AG, gevestigd te Essen, aanvankelijk vertegenwoordigd door U. Scholz, J. Siegmund en J. Ziebarth, Rechtsanwälte, vervolgens door U. Scholz, J. Siegmund en M. von Armansperg, Rechtsanwälte,
interveniënten in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: M. L. Arastey Sahún, kamerpresident, D. Gratsias, E. Regan, J. Passer (rapporteur) en B. Smulders, rechters,
advocaat-generaal: L. Medina,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1
Met haar hogere voorziening vordert Mainova AG vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 17 mei 2023, Mainova/Commissie (T‑320/20, EU:T:2023:264; hierna: „bestreden arrest”), waarbij haar beroep tot nietigverklaring van besluit C(2019) 1711 final van de Commissie van 26 februari 2019 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de EER-Overeenkomst (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (PB 2020, C 111, blz. 1; hierna: „litigieus besluit”), niet-ontvankelijk is verklaard.
Voorgeschiedenis van het geding
2
De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 2 tot en met 14 van het bestreden arrest en kan als volgt worden samengevat.
Achtergrond van de concentratie
3
RWE AG is een vennootschap naar Duits recht die ten tijde van de aanmelding van de voorgenomen concentratie actief was in de gehele keten van energievoorziening, daaronder begrepen de gebieden van de opwekking, de groot‑ en detailhandel, de transmissie en de distributie, alsook het gebied van energiediensten aan consumenten. RWE en haar dochterondernemingen, waaronder innogy SE, zijn actief in verschillende lidstaten.
4
E.ON SE is een vennootschap naar Duits recht die op hetzelfde moment actief was in de gehele elektriciteitsvoorzieningsketen, of het nu ging om de opwekking van, de groothandel in, de distributie van of de detailhandel in elektriciteit. E.ON bezit en exploiteert activa voor elektriciteitsopwekking in verschillende lidstaten.
5
Rekwirante is een Duits regionaal bedrijf dat energie opwekt en levert.
6
De concentratie in de onderhavige zaak maakt deel uit van een ingewikkelde activaruil tussen RWE en E.ON, die de twee betrokken ondernemingen op 11 en 12 maart 2018 hebben aangekondigd (hierna: „transactie als geheel”). Zo wenst RWE met de eerste concentratie, de concentratie in de onderhavige zaak, de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON te verkrijgen. De tweede concentratie houdt in dat E.ON de uitsluitende zeggenschap over de distributie‑ en detailhandelsactiviteiten alsook bepaalde opwekkingsactiva van de door RWE gecontroleerde onderneming innogy verwerft. Met de derde concentratie wordt beoogd dat RWE een belang van 16,67 % in E.ON verkrijgt.
7
Rekwirante heeft op 22 juni 2018 een brief naar de Europese Commissie gestuurd om kenbaar te maken dat zij wilde deelnemen aan de procedure betreffende de eerste en de tweede concentratie en derhalve de desbetreffende documenten wenste te ontvangen.
8
Op 28 september 2018 heeft er een bijeenkomst tussen rekwirante en de Commissie plaatsgevonden.
9
De tweede concentratie (hierna: „concentratie M.8870”) is op 31 januari 2019 bij de Europese Commissie aangemeld. De Commissie heeft besluit C(2019) 6530 final van 17 september 2019 vastgesteld, waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de EER-Overeenkomst (zaak M.8870 – E.ON/Innogy) (PB 2020, C 379, blz. 16).
10
De derde concentratie is aangemeld bij het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland), dat deze concentratie heeft goedgekeurd bij besluit van 26 februari 2019 (zaak B8‑28/19).
Administratieve procedure
11
Op 22 januari 2019 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 4 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1) de aanmelding ontvangen van een voorgenomen concentratie waarbij RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON wenste te verwerven in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze verordening.
12
Op 31 januari 2019 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 139/2004 de voorafgaande aanmelding van deze concentratie (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (PB 2019, C 38, blz. 22; hierna: „concentratie M.8871”) gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie.
13
De Commissie heeft in het kader van haar onderzoek van concentratie M.8871 een marktonderzoek verricht en dus een vragenlijst toegezonden aan bepaalde ondernemingen, waaronder rekwirante, die daar op 4 februari 2019 op heeft gereageerd.
14
Bij e-mail van 28 januari 2019 heeft rekwirante de raadadviseur-auditeur verzocht haar te erkennen als derde-belanghebbende teneinde te worden gehoord in het kader van de procedure betreffende concentratie M.8871. Hij heeft dit verzoek bij e‑mail van 7 februari 2019 ingewilligd.
Litigieus besluit
15
De Commissie heeft op 26 februari 2019 het litigieuze besluit vastgesteld waarbij concentratie M.8871 in de onderzoeksfase, als bedoeld in artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en artikel 57 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3) verenigbaar met de interne markt is verklaard.
Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
16
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 27 mei 2020, heeft rekwirante beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
17
Ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring heeft rekwirante zes middelen aangevoerd, namelijk, ten eerste, schending van haar recht op effectieve rechterlijke bescherming; ten tweede, schending van haar recht om te worden gehoord; ten derde, onjuiste opsplitsing van de analyse van de transactie als geheel; ten vierde, kennelijke beoordelingsfouten; ten vijfde, schending van de zorgvuldigheidsplicht, en, ten zesde, misbruik van bevoegdheid.
18
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep niet-ontvankelijk verklaard op grond dat rekwirante niet individueel werd geraakt door het litigieuze besluit in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU, en bijgevolg geen procesbevoegdheid had.
19
In dit verband heeft het Gerecht in de punten 25 tot en met 46 van het bestreden arrest onderzocht in welke mate rekwirante aan de administratieve procedure betreffende concentratie M.8871 had deelgenomen, en heeft het in essentie vastgesteld dat de reactie op het marktonderzoek van de Commissie, na een verzoek daartoe van deze laatste, niet van dien aard was dat die deelname als „actief” kon worden aangemerkt. Aldus heeft het Gerecht bepaalde argumenten waarmee rekwirante deze beoordeling in twijfel wilde trekken afgewezen en is het tot de conclusie gekomen dat zij niet actief had deelgenomen aan de administratieve procedure betreffende concentratie M.8871. Gelet op het feit dat er bovendien geen sprake was van bijzondere omstandigheden met betrekking tot de aantasting van rekwirantes marktpositie, heeft het Gerecht geoordeeld dat het litigieuze besluit haar niet individueel raakte in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU.
Procedure bij het Hof en conclusies van partijen bij de hogere voorziening
20
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 27 juli 2023, heeft rekwirante de onderhavige hogere voorziening ingesteld.
21
Op diezelfde datum heeft rekwirante – die daarnaast, in 2021, een beroep tot nietigverklaring van besluit C(2019) 6530 final (zaak T‑64/21) had ingesteld, dat op 27 juli 2023 nog aanhangig was bij het Gerecht – gevraagd dat de behandeling van de onderhavige hogere voorziening zou worden geschorst tot de uitspraak van het arrest van het Gerecht in het kader van dat beroep tot nietigverklaring.
22
Bij beslissing van 19 september 2023 heeft de president van het Hof, na de partijen te hebben gehoord over dit schorsingsverzoek en over de eventuele voeging van negen hogere voorzieningen – waaronder de onderhavige – in de zaken C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑466/23 P, C‑467/23 P, C‑468/23 P, C‑469/23 P, C‑470/23 P, C‑484/23 P en C‑485/23 P, die zijn ingesteld tegen de arresten van het Gerecht in de zaken T‑312/20, T‑313/20, T‑314/20, T‑315/20, T‑317/20, T‑318/20, T‑319/20, T‑320/20 en T‑321/20, dat schorsingsverzoek afgewezen en besloten tot voeging van alleen de hogere voorzieningen in de zaken C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑467/23 P, C‑468/23 P en C‑470/23 P, betreffende arresten ten gronde van het Gerecht, met uitsluiting van de vier andere hogere voorzieningen, waaronder de onderhavige, die zijn ingesteld tegen arresten van het Gerecht waarbij de beroepen niet-ontvankelijk zijn verklaard.
23
Rekwirante verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen en het litigieuze besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
–
de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.
24
De Commissie en de andere partijen verzoeken het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen en
–
rekwirante te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
25
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante vier middelen aan, ontleend aan onjuiste uitlegging van artikel 263, vierde alinea, VWEU (eerste middel), schending van het beginsel en de regels van de rechtsstaat (tweede middel), onjuiste opsplitsing van de administratieve procedures (derde middel), en vergissingen bij de inaanmerkingneming van de tussen RWE en E.ON gesloten Investor Relationship Agreement (overeenkomst inzake investeerdersrelaties) (vierde middel).
26
Eerst moeten het eerste en het derde onderdeel van het eerste middel worden onderzocht, vervolgens het tweede middel en ten slotte het tweede onderdeel van eerste middel.
Eerste middel, eerste en derde onderdeel: onjuiste uitlegging van artikel 263, vierde alinea, VWEU
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
27
Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door alleen te kijken naar de mate waarin zij aan de procedure heeft deelgenomen en vervolgens te oordelen dat haar deelname aan de procedure verwaarloosbaar was en dat haar bijdrage niet van dien aard was dat deze de uitkomst van deze procedure kon beïnvloeden. Dat die beoordeling onjuist is, blijkt uit de aanname dat de Commissie over de procesbevoegdheid zou kunnen beslissen op basis van haar beoordeling van de vraag of de uitkomst van de procedure daadwerkelijk is beïnvloed. In werkelijkheid volstaat de enkele mogelijkheid dat de bijdrage van de belanghebbende verzoeker de uitkomst van de procedure beïnvloedt. Voorts meent rekwirante dat de Commissie blijkens de overwegingen 68 en 69 van het litigieuze besluit haar opmerkingen in aanmerking heeft genomen, zodat zij de uitkomst van de procedure heeft beïnvloed. Bijgevolg is de opvatting van het Gerecht dat rekwirantes bijdrage niet toereikend was rechtens en feitelijk ongegrond.
28
Bovendien is het Gerecht eraan voorbijgegaan dat de deelname van rekwirante aan de procedure betreffende concentratie M.8871 samen met haar deelname aan de procedure betreffende concentratie M.8870 moest worden onderzocht.
29
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, betwist rekwirantes argumenten.
– Beoordeling door het Hof
30
Vooraf zij eraan herinnerd dat een natuurlijke of rechtspersoon volgens artikel 263, vierde alinea, VWEU slechts beroep kan instellen tegen een besluit dat tot een andere persoon gericht is indien dat besluit hem rechtstreeks en individueel raakt.
31
Wat dit betreft volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat degenen die niet de adressaat zijn van een besluit slechts kunnen stellen dat zij individueel worden geraakt indien dit besluit hen treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat van dat besluit (arrest van 14 september 2023, Land Rheinland-Pfalz/Deutsche Lufthansa, C‑466/21 P, EU:C:2023:666, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
32
Wanneer in een besluit wordt vastgesteld dat een concentratie verenigbaar is met de interne markt, moet de vraag of dit een derde onderneming individueel raakt worden onderzocht aan de hand van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen of feiten die erop wijzen dat zij aan de administratieve procedure heeft deelgenomen en/of dat haar marktpositie is aangetast. Zoals het Gerecht in punt 26 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, volstaat de enkele deelneming aan de administratieve procedure weliswaar op zichzelf niet om vast te stellen dat de verzoekende partij door het besluit individueel wordt geraakt, vooral niet op het gebied van concentraties, waarbij een nauwkeurig onderzoek regelmatige contacten met talrijke ondernemingen vereist, maar vormt een actieve deelname aan die procedure niettemin een element waarmee in de rechtspraak in mededingingszaken geregeld rekening wordt gehouden, ook op het meer specifieke gebied van de controle op concentraties, om in combinatie met andere specifieke omstandigheden de ontvankelijkheid van een beroep vast te stellen. Bovendien kan het besluit waarbij wordt vastgesteld dat een concentratie verenigbaar is met de interne markt een derde onderneming ten opzichte van deze concentratie slechts individueel raken indien haar bestaande en toekomstige positie op een markt waarop die concentratie invloed kan hebben ernstig wordt aangetast (zie in die zin arrest van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, C‑68/94 en C‑30/95, EU:C:1998:148, punten 54 tot en met 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
33
Wat betreft de grief aangaande de beoordeling van het Gerecht volgens welke de deelname van rekwirante aan de administratieve procedure te gering was om als actief te worden aangemerkt, moet worden vastgesteld dat deze geen onjuiste rechtsopvatting bevat.
34
Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 25 en 26 van het bestreden arrest immers correct gewezen op de toepasselijke rechtspraak, die in de punten 31 en 32 van het onderhavige arrest is aangehaald.
35
Ten tweede heeft het in punt 29 van het bestreden arrest opgemerkt, zonder te zijn weersproken, dat de presentatie die rekwirante had voorbereid voor de bijeenkomst met de Commissie van 28 september 2018, die zowel over concentratie M.8870 als over concentratie M.8871 zou gaan, geen opmerkingen over concentratie M.8871 bevatte. Voorts heeft het Gerecht, tevens in dat punt 29, opgemerkt dat uit de notulen van die bijeenkomst eveneens bleek dat er uitsluitend over concentratie M.8870 was gesproken.
36
Het Gerecht heeft eerst in de punten 28 tot en met 32 van dit arrest beschreven op welke verschillende manieren rekwirante aan de administratieve procedure had deelgenomen, en heeft vervolgens in punt 33 van dat arrest vastgesteld, zonder dat het bewijs van het tegendeel is geleverd, dat de opmerkingen van rekwirante aangaande concentratie M.8871, de enige die in de onderhavige zaak aan de orde is, beperkt bleven tot de antwoorden die zij had gegeven in het kader van het marktonderzoek van de Commissie. Het heeft daaraan toegevoegd dat de opmerkingen in de brief van rekwirante van 22 juni 2018 van algemene aard waren en voornamelijk tot doel hadden om aan te tonen dat zij belang had bij de procedure, zodat zij naderhand in de gelegenheid zou worden gesteld om haar standpunt uitvoeriger en meer gedetailleerd aan de Commissie kenbaar te maken, zodat die opmerkingen niet van beslissend belang waren. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 34 en 36 van het bestreden arrest opgemerkt dat het beantwoorden van een vragenlijst bij een marktonderzoek op zichzelf niet kon worden geacht te volstaan om een marktdeelnemer te individualiseren en heeft het daaruit geconcludeerd dat het antwoord van rekwirante op het marktonderzoek in het kader van de procedure betreffende concentratie M.8871 in casu niet als een actieve deelname kon worden aangemerkt.
37
Waar rekwirante stelt dat het Gerecht er geen rekening mee heeft gehouden dat de Commissie blijkens de overwegingen 68 en 69 van het litigieuze besluit de opmerkingen die zij in de loop van de administratieve procedure heeft gemaakt in aanmerking heeft genomen, moet worden vastgesteld dat de Commissie in die overwegingen antwoordt op bezorgdheden van bepaalde niet bij de concentratie betrokken partijen, maar dat niet is aangetoond dat rekwirante een van die niet-betrokken partijen was.
38
Voorts beroept rekwirante zich tevergeefs op de arresten van 3 april 2003, BaByliss/Commissie (T‑114/02, EU:T:2003:100), en 4 juli 2006, easyJet/Commissie (T‑177/04, EU:T:2006:187), om daaruit af te leiden dat haar deelname verder is gegaan dan volgens de rechtspraak vereist is. Er moet namelijk worden opgemerkt dat de partijen in de zaken die tot die arresten hebben geleid, anders dan in de onderhavige zaak, gedetailleerde opmerkingen over de betrokken procedure hadden ingediend, vragen van de Commissie hadden beantwoord en aan besprekingen daarover hadden deelgenomen.
39
Ook tevergeefs betoogt rekwirant, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 28 januari 1986, Cofaz e.a./Commissie (169/84, EU:C:1986:42), en naar het arrest van het Gerecht van 21 oktober 2004, Lenzing/Commissie (T‑36/99, EU:T:2004:312), dat de enkele mogelijkheid dat de bijdrage van een belanghebbende partij de uitkomst van de administratieve procedure beïnvloedt, volstaat om haar bijdrage aan deze procedure als actief aan te merken. Nog afgezien van het feit dat een deelname de uitkomst van die procedure slechts kan beïnvloeden indien daartoe voldoende relevante en belangrijke inlichtingen worden ingebracht, wat blijkens punt 35 van het onderhavige arrest in casu niet het geval was, moet erop worden gewezen dat de deelname van de belanghebbende partij in elk van de zaken die tot de door rekwirante ingeroepen arresten hebben geleid, een beslissende invloed heeft gehad op het verloop en de uitkomst van de administratieve procedure.
40
Aangaande het argument dat de deelname van rekwirante aan de procedure betreffende concentratie M.8871 samen met haar deelname aan de procedure betreffende concentratie M.8870 had moeten worden onderzocht, heeft het Gerecht terecht slechts rekening gehouden met rekwirantes deelname in zoverre deze betrekking heeft op de procedure betreffende concentratie M.8871, die als enige relevant is om na te gaan of zij procesbevoegdheid heeft om nietigverklaring te vorderen van het aan het einde van die procedure vastgestelde litigieuze besluit.
41
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het Gerecht, anders dan rekwirante stelt, de kwestie van haar deelname aan de administratieve procedure op passende en grondige wijze heeft onderzocht en dat zijn conclusie dat die deelname geen „actieve” deelname in de zin van de in punt 32 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak vormde, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
42
In die omstandigheden moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Derde onderdeel
– Argumenten van partijen
43
Met het derde onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat haar procesbevoegdheid al voortvloeide uit de schending van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het feit dat de administratieve procedures zijn opgesplitst en de Commissie en de federale mededingingsautoriteit de verschillende onderdelen van de transactie als geheel apart hebben onderzocht, heeft volgens haar namelijk geleid tot een geringere rechterlijke bescherming voor de betrokken ondernemingen.
44
Het Gerecht is echter niet op die kwestie ingegaan en heeft geen rekening gehouden met de aanzienlijke invloed die de partijen bij de concentratie en de Commissie uitoefenen op deze rechterlijke bescherming. Het is namelijk juist doordat de transactie als geheel bewust is opgesplitst in verschillende transacties, die afzonderlijk beschouwd schijnbaar weinig of geen twijfels doen rijzen inzake mededingingsrecht, dat de transactie als geheel kon worden goedgekeurd.
45
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, betwist rekwirantes argumenten.
– Beoordeling door het Hof
46
Volgens vaste rechtspraak moeten de in artikel 263, vierde alinea, VWEU vastgelegde ontvankelijkheidsvoorwaarden weliswaar worden uitgelegd in het licht van het grondrecht op effectieve rechterlijke bescherming, maar mag een dergelijke uitlegging de uitdrukkelijk door dat Verdrag gestelde voorwaarden niet onwerkzaam maken (zie in die zin arresten van 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad, C‑50/00 P, EU:C:2002:462, punt 44, en 1 april 2004, Commissie/Jégo-Quéré, C‑263/02 P, EU:C:2004:210, punt 36).
47
Rekwirante beroept zich dus ten onrechte op een vermeende schending van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten om te stellen dat zij procesbevoegdheid had en dat het Gerecht dit had moeten vaststellen.
48
Voor zover rekwirante stelt dat haar deelname als toereikend zou zijn aangemerkt om haar procesbevoegdheid op grond van artikel 263, vierde alinea, VWEU te verlenen indien de procedures betreffende concentratie M.8871 en betreffende concentratie M.8870 wat dat betreft samen in aanmerking waren genomen, moet bovendien worden vastgesteld dat zij dienaangaande niets aanvoert om aan te tonen dat het Gerecht bij de uitlegging van de ontvankelijkheidsvoorwaarden van deze bepaling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit argument van rekwirante is in werkelijkheid immers niet gericht tegen specifieke punten van het bestreden arrest maar tegen het besluit ten gronde van de Commissie om beide concentraties afzonderlijk goed te keuren. Bijgevolg moet dat argument niet-ontvankelijk worden verklaard.
49
In deze omstandigheden moet het derde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel: schending van het beginsel en de regels van de rechtsstaat
Eerste onderdeel
– Argumenten van partijen
50
Met het eerste onderdeel van het tweede middel stelt rekwirante dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij in de 19 dagen vóór de vaststelling van het litigieuze besluit geen andere maatregelen had genomen om actief deel te nemen omdat zij afging op de brief van de raadadviseur-auditeur van 7 februari 2019 waarin deze onder meer had aangegeven dat haar een termijn zou worden toegekend om schriftelijke opmerkingen in te dienen. Zonder die brief zou zij voort zijn gegaan met argumenten in te dienen zoals zij in haar e‑mail van 28 januari 2019 had aangekondigd.
51
Hoewel het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie ondanks die aankondiging geen termijn voor indiening van schriftelijke opmerkingen over concentratie M.8871 had vastgesteld, heeft het daarmee geen rekening gehouden en heeft het er de voorkeur aan gegeven te verwijzen naar een vermeende tegenstrijdigheid in de houding van rekwirante, die enerzijds stelde dat zij actief had deelgenomen en anderzijds uitlegde dat zij geen verdere argumenten had ingediend omdat zij vertrouwde op de raadadviseur-auditeur. Die zienswijze gaat voorbij aan het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen. Aangezien uitsluitend dat gewettigde vertrouwen van rekwirante in de raadadviseur-auditeur ervoor heeft gezorgd dat haar deelname niet van dien aard is geweest dat het Gerecht deze toereikend achtte, moet haar procesbevoegdheid alleen al om die reden worden erkend, temeer daar de raadadviseur-auditeur rekwirante als derde-belanghebbende had erkend en door de toekenning van deze status dus een gewettigd vertrouwen had gewekt.
52
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, betwist rekwirantes argumenten.
– Beoordeling door het Hof
53
Rekwirante verwijt het Gerecht dat het niet heeft vastgesteld dat de Commissie het gewettigde vertrouwen dat haar later een termijn zou worden verleend om opmerkingen in te dienen, welk vertrouwen de brief van de raadadviseur-auditeur van 7 februari 2019 bij haar had gewekt, had geschonden.
54
Dienaangaande heeft het Gerecht er in punt 41 van het bestreden arrest op gewezen dat rekwirante ter terechtzitting bij deze rechterlijke instantie had betoogd dat de Commissie, anders dan aangekondigd in de beslissing van de raadadviseur-auditeur van 7 februari 2019, geen termijn had vastgesteld waarbinnen zij haar schriftelijke opmerkingen over concentratie M.8871 kon indienen. Het Gerecht heeft dit argument in punt 42 van dat arrest onderzocht en, na onder meer te hebben vastgesteld dat dit voor het eerst ter terechtzitting werd aangevoerd, kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
55
Voor het Hof verwijt rekwirante het Gerecht weliswaar haar argumenten dienaangaande niet ten gronde te hebben onderzocht, maar in feite beperkt zij zich ertoe de kern van die argumenten te herhalen, zonder aan te tonen in welk opzicht het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn vaststelling dat deze voor die rechter aangevoerde argumenten kennelijk niet-ontvankelijk waren.
56
Volgens de rechtspraak van het Hof kan een hogere voorziening niet beperkt blijven tot het herhalen van de middelen en argumenten die reeds voor het Gerecht zijn aangevoerd, zonder daarbij argumenten aan te voeren ten bewijze dat het Gerecht is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, C‑202/07 P, EU:C:2009:214, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57
Het eerste onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg niet-ontvankelijk worden verklaard.
Tweede onderdeel
– Argumenten van partijen
58
Met het tweede onderdeel van het tweede middel stelt rekwirante dat de vraag aan de orde is of de procesbevoegdheid niet gebaseerd moet zijn op objectieve en verifieerbare criteria. In dat verband meent zij dat moet worden gekeken naar de situatie in de lidstaat die specifiek bij de onderhavige zaak betrokken is, namelijk de Bondsrepubliek Duitsland, waar het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) in een beslissing van 7 november 2006 heeft geoordeeld dat de betrokken persoon procesbevoegdheid heeft wanneer hij voldoet aan de subjectieve voorwaarden om in de administratieve procedure te kunnen interveniëren, ook als hij niet daadwerkelijk daarbij betrokken is geweest of als zijn verzoek tot interventie louter om redenen van proceseconomie is afgewezen. Volgens rekwirante heeft die nationale rechter verklaard dat er sprake zou zijn van ongelijke behandeling op het vlak van rechterlijke bescherming indien de bevoegde autoriteit een van de ondernemingen die verzoeken om te mogen interveniëren en die soortgelijke belangen hebben, zou uitkiezen en de aanvragen van andere ondernemingen, die ook een aanzienlijke aantasting van hun economische belangen kunnen aanvoeren, zou afwijzen.
59
Dat ligt volgens rekwirante niet anders in de onderhavige zaak. Mocht het bestreden arrest worden bevestigd dan zou de Commissie in de toekomst de betrokkenen kunnen toestaan of verhinderen een rechtsmiddel aan te wenden al naargelang van de mogelijkheden tot deelname aan de administratieve procedure die zij biedt.
60
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, betwist rekwirantes argumenten.
– Beoordeling door het Hof
61
Vastgesteld moet worden dat rekwirante met het onderhavige onderdeel slechts argumenten van algemene aard aanvoert die niet gericht zijn tegen enig punt van het bestreden arrest. Dit onderdeel is gelet op de vereisten van artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dan ook niet-ontvankelijk.
62
Derhalve moet het tweede onderdeel van het tweede middel, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Eerste middel, tweede onderdeel: onjuiste uitlegging van artikel 263, vierde alinea, VWEU
Argumenten van partijen
63
Met het tweede onderdeel van het eerste middel, stelt rekwirante dat het Gerecht eraan voorbijgegaan is dat er behalve de deelname aan de procedure nog andere specifieke omstandigheden waren die zij voor het Gerecht had aangevoerd, zodat het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
64
Een van die specifieke omstandigheden is volgens rekwirante de aantasting van haar marktpositie, aangezien zij in haar marktsegment een van de belangrijkste concurrenten van RWE en E.ON is. Overigens is het juist wegens een dergelijke situatie van concurrentie en de daaruit volgende aantasting van de marktpositie dat het Gerecht in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie (T‑177/04, EU:T:2006:187), heeft geoordeeld dat er sprake was van individuele geraaktheid. In casu is rekwirante de belangrijkste energieleverancier van de regio Frankfurt en omstreken, en behoort zij tot de tien grootste gemeentelijke nutsbedrijven in Duitsland. Bovendien wekt zij bijna drie keer zoveel elektriciteit op als de onderneming die in zaak T‑312/20 beroep heeft ingesteld tegen het litigieuze besluit en waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat zij individueel geraakt was wat haar marktpositie betreft. Dit toont volgens rekwirante aan dat de enkele aantasting van haar marktpositie volstaat om vast te stellen dat zij individueel wordt geraakt.
65
Ten slotte stelt zij dat het Hof heeft erkend dat er met name sprake is van omstandigheden aan de hand waarvan een persoon kan worden geïndividualiseerd wanneer de kring van de betrokkenen op de datum van het betrokken besluit naar aantal en persoon vaststaat. Rekwirante meent dat zij aan die voorwaarde voldoet. Zoals zij reeds voor het Gerecht heeft betoogd, zijn er tal van omstandigheden die haar van andere personen onderscheiden en die haar situatie individualiseren op soortgelijke wijze als die van de adressaat. Een van die omstandigheden is het feit dat haar in de procedure betreffende concentratie M.8871 de status van derde-belanghebbende is verleend. Het Gerecht heeft er echter geen rekening mee gehouden dat, voor zover rekwirante kan nagaan, slechts 18 ondernemingen in het kader van die procedure die status hebben verkregen.
66
De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, betwist rekwirantes argumenten.
Beoordeling door het Hof
67
Met de argumenten die rekwirante in dit onderdeel aanvoert, betoogt zij in werkelijkheid dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen wat haar procesbevoegdheid betreft.
68
Er zij aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de motivering van het arrest de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen (arrest van 11 juni 2015, EMA/Commissie, C‑100/14 P, EU:C:2015:382, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak), maar dat de uit artikel 36 en artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende motiveringsplicht van het Gerecht niet inhoudt dat het een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt. De motivering kan dus impliciet zijn, maar de belanghebbenden moeten met die motivering de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof moet over voldoende elementen beschikken om zijn toezicht in het kader van een hogere voorziening te kunnen uitoefenen (arrest van 18 juni 2020, Primart/EUIPO, C‑702/18 P, EU:C:2020:489, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
69
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt ook dat het toezicht van het Hof in hogere voorziening met name tot doel heeft na te gaan of het Gerecht rechtens genoegzaam is ingegaan op alle door de rekwirant aangevoerde argumenten en dat een middel inzake het ontbreken van een antwoord van het Gerecht op de in eerste aanleg aangevoerde argumenten in wezen neerkomt op het aanvoeren van niet-nakoming van de motiveringsplicht (arrest van 14 september 2023, Land Rheinland-Pfalz/Deutsche Lufthansa, C‑466/21 P, EU:C:2023:666, punt 93 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
70
In casu heeft het Gerecht er in punt 26 van het bestreden arrest allereerst op gewezen dat wanneer in een besluit wordt vastgesteld dat een concentratie verenigbaar is met de interne markt, bij de beoordeling of dit besluit een derde onderneming individueel raakt dient te worden nagegaan of deze aan de administratieve procedure heeft deelgenomen en of haar marktpositie is aangetast. Het heeft daar in datzelfde punt 26 aan toegevoegd dat hoewel de enkele deelneming aan de procedure op zichzelf niet volstaat om vast te stellen dat rekwirante individueel wordt geraakt door het besluit, vooral niet op het gebied van concentraties, waarbij een nauwkeurig onderzoek regelmatige contacten met talrijke ondernemingen vereist, een actieve deelname aan de administratieve procedure niettemin een element vormt waarmee in de rechtspraak in mededingingszaken geregeld rekening wordt gehouden, ook op het meer specifieke gebied van de controle op concentraties, om in combinatie met andere specifieke omstandigheden de ontvankelijkheid van haar beroep vast te stellen.
71
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 27 tot en met 44 van het bestreden arrest onderzocht of rekwirante kon worden geacht actief aan de procedure betreffende concentratie M.8871 te hebben deelgenomen, en heeft het geconcludeerd dat zij niet actief aan die procedure had deelgenomen.
72
Ten slotte heeft het Gerecht in punt 45 van dat arrest aangegeven dat, aangezien rekwirante niet actief aan die procedure had deelgenomen en er bovendien geen sprake was van bijzondere omstandigheden met betrekking tot de aantasting van haar marktpositie, moest worden geoordeeld dat zij niet individueel werd geraakt door het litigieuze besluit.
73
Zoals rekwirante ter ondersteuning van haar hogere voorziening uiteenzet, had zij echter in haar verzoekschrift een aantal argumenten aangevoerd betreffende de beweerdelijk ernstige aantasting van haar marktpositie door concentratie M.8871, waaruit volgens haar blijkt dat het litigieuze besluit haar individueel raakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU.
74
Vastgesteld moet worden dat het Gerecht enkel heeft gesteld dat er geen sprake was van bijzondere omstandigheden met betrekking tot de aantasting van rekwirantes marktpositie en zodoende geen enkele motivering – zelfs geen beknopte – heeft verstrekt waaruit rekwirante kan opmaken of de argumenten waarmee zij heeft aangevoerd dat haar marktpositie ernstig werd aangetast, zijn onderzocht, en zo ja, waarom is geoordeeld dat deze niet geschikt waren om die aantasting van haar marktpositie aan te tonen, en waaruit het Hof voldoende elementen kan putten om zijn toezicht te kunnen uitoefenen, zoals de in punt 68 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak vereist.
75
Het Gerecht is derhalve zijn uit artikel 36 en artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende motiveringsplicht niet nagekomen.
76
Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel moet worden aanvaard.
77
Bijgevolg moet het bestreden arrest worden vernietigd voor zover het Gerecht in punt 45 van dat arrest heeft vastgesteld dat er geen sprake was van bijzondere omstandigheden met betrekking tot de aantasting van rekwirantes marktpositie, en in punt 46 van dat arrest onder meer op die grond heeft geconcludeerd dat rekwirante niet individueel werd geraakt door het litigieuze besluit, zodat haar beroep niet-ontvankelijk moest worden verklaard.
Beroep bij het Gerecht
78
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
79
Dat is in de onderhavige zaak het geval.
80
Zoals blijkt uit punt 32 van het onderhavige arrest, moet met het oog op de beoordeling van rekwirantes procesbevoegdheid in herinnering worden gebracht dat het besluit waarbij wordt vastgesteld dat een concentratie verenigbaar is met de interne markt een niet bij deze concentratie betrokken onderneming slechts individueel kan raken indien haar bestaande en toekomstige positie op een markt waarop die concentratie invloed kan hebben ernstig wordt aangetast. Wat dit laatste betreft, kan de enkele omstandigheid dat een handeling als het litigieuze besluit invloed kan uitoefenen op de concurrentieverhoudingen zoals die op de relevante markt bestaan, en dat de betrokken onderneming op enigerlei wijze concurreerde met de begunstigde van deze handeling, hoe dan ook niet volstaan om deze onderneming te kunnen beschouwen als individueel geraakt door die handeling (zie naar analogie arrest van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C‑525/04 P, EU:C:2007:698, punt 32).
81
Vastgesteld moet worden dat rekwirante in de argumentatie die zij in haar beroep bij het Gerecht heeft aangevoerd, voor zover deze haar eigen marktpositie betreft hoofdzakelijk haar omzet in vergelijking met die van andere energieproducenten in Duitsland, haar kwantitatieve omvang als regionale elektriciteitsleverancier, het aantal werknemers dat zij tewerkstelt en een aantal van haar activiteiten als concurrent van de partijen bij concentratie M.8871 heeft vermeld, maar niet heeft aangetoond hoe die omstandigheden en die activiteiten – ongeacht of zij die als concurrent dan wel als investeerder verricht – van dien aard zijn dat zij haar individualiseren op soortgelijke wijze als de adressaten van het litigieuze besluit. De genoemde omstandigheden en activiteiten kunnen namelijk om het even welke andere energieproducent karakteriseren en bieden niet de mogelijkheid rekwirante op unieke wijze te onderscheiden van de andere concurrenten op de markt.
82
Dat geldt ook voor de andere argumenten die rekwirante in haar beroep heeft aangevoerd aangaande de versterkte positie van RWE, met dien verstande dat de argumenten die met betrekking tot E.ON zijn aangevoerd, irrelevant zijn aangezien in de onderhavige zaak concentratie M.8871 aan de orde is en niet de in punt 9 van het onderhavige arrest genoemde concentratie M.8870.
83
Hieruit volgt dat rekwirante niet heeft aangetoond dat de betrokken concentratie haar marktpositie ernstig aantast. Zoals blijkt uit punt 32 van het onderhavige arrest kan bovendien zelfs een actieve deelname aan de administratieve procedure betreffende een concentratie – die blijkens punt 41 van het onderhavige arrest in dit geval overigens niet is aangetoond – niet toereikend worden geacht om aan te tonen dat een besluit waarbij die concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt een onderneming individueel raakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU.
84
Bijgevolg heeft rekwirante niet aangetoond dat het litigieuze besluit haar individueel raakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU. Aangezien de in deze bepaling gestelde voorwaarden van rechtstreekse en individuele geraaktheid cumulatief zijn, zoals blijkt uit punt 30 van het onderhavige arrest, moet het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk worden verklaard.
85
Derhalve hoeft geen uitspraak te worden gedaan over het derde en het vierde middel in hogere voorziening, die argumenten ten gronde bevatten die berusten op de onjuiste premisse dat het beroep in eerste aanleg ontvankelijk was.
Kosten
86
Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet. Artikel 138, lid 3, van dit Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van overeenkomstige toepassing is op de procedure in hogere voorziening, bepaalt dat elke partij haar eigen kosten draagt indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
87
Aangezien het tweede onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening van rekwirante gegrond is verklaard en haar beroep tot nietigverklaring is verworpen, dient in de onderhavige zaak te worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
88
Artikel 140, lid 1, van dat Reglement voor de procesvoering, dat eveneens van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, bepaalt dat de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen. De Bondsrepubliek Duitsland zal dus haar eigen kosten dragen.
Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:
1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 17 mei 2023, Mainova/Commissie (T‑320/20, EU:T:2023:264), wordt vernietigd.
2)
Het beroep van Mainova AG tot nietigverklaring van besluit C(2019) 1711 final van de Commissie van 26 februari 2019 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de EER-Overeenkomst (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets), wordt niet-ontvankelijk verklaard.
3)
Mainova AG, E.ON SE, RWE AG en de Europese Commissie dragen elk hun eigen kosten in verband met de procedure in eerste aanleg en de procedure in hogere voorziening.
4)
De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.