DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
19 juin 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale XENASA – Marque de l’Union européenne verbale antérieure PENTASA – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑362/16,
Tillotts Pharma AG, établie à Rheinfelden (Suisse), représentée par Me M. Douglas, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Ivanauskas et Mme D. Walicka, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Ferring BV, établie à Hoofddorp (Pays-Bas), représentée initialement par Mme I. Fowler, solicitor, et Me D. Slopek, avocat, puis par Mme Fowler,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 29 avril 2016 (affaire R 3264/2014-4), relative à une procédure d’opposition entre Ferring et Tillotts Pharma,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. D. Gratsias, président, A. Dittrich (rapporteur) et P. G. Xuereb, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 29 juin 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 6 septembre 2016,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 17 octobre 2016,
vu les questions écrites du Tribunal aux parties et leurs réponses à ces questions déposées au greffe du Tribunal les 23 novembre et 5 décembre 2017,
à la suite de l’audience du 21 février 2018,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 21 juin 2013, la requérante, Tillotts Pharma AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal XENASA.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’EUIPO, à la description suivante : « Produits pharmaceutiques, à savoir pour le diagnostic, la prévention et/ou le traitement d’affections et troubles gastro-intestinaux ; produits pharmaceutiques pour le traitement de l’inflammation du tractus gastro-intestinal ; substances diététiques à usage médical, à savoir pour le diagnostic, la prévention et/ou le traitement des affections et troubles gastro-intestinaux ».
4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 2013/147, du 6 août 2013.
5        Le 31 octobre 2013, l’intervenante, Ferring BV, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne verbale antérieure PENTASA, désignant les produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « produits et substances pharmaceutiques ».
7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001).
8        Par courrier reçu par l’EUIPO le 7 avril 2014, dans le délai prescrit pour apporter des preuves à l’appui de l’opposition, l’intervenante a produit divers documents afin d’établir le caractère distinctif élevé qu’elle revendiquait pour la marque antérieure.
9        Le 5 décembre 2014, la division d’opposition a rejeté l’opposition.
10      Le 23 décembre 2014, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 29 avril 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a annulé la décision de la division d’opposition, accueilli l’opposition et rejeté la demande d’enregistrement de la marque demandée. En substance, elle a constaté que le public pertinent était constitué des professionnels de la médecine et des consommateurs finals dans l’Union européenne (décision attaquée, point 15), que les produits visés par les marques en conflit étaient en partie identiques et en partie fortement similaires (décision attaquée, points 16 à 19), que les signes en cause présentaient un degré moyen de similitude visuelle et phonétique (décision attaquée, points 21 à 24), que la comparaison conceptuelle était neutre (décision attaquée, point 25), que la marque antérieure avait un caractère distinctif intrinsèque normal et un caractère distinctif élevé acquis par l’usage pour les produits pharmaceutiques spécifiques pour lesquels la marque contestée après limitation avait été demandée (décision attaquée points 31 et 32) et qu’il existait dès lors un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 entre les marques en conflit, concernant les produits visés par la marque demandée, au moins dans l’esprit des patients en tant que consommateurs finals, même en considérant que ceux-ci feraient preuve d’une attention supérieure à la moyenne (décision attaquée, point 32).
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
13      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours en annulation dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
14      Au soutien de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, qui s’articule autour de trois branches. La première branche vise les considérations de la chambre de recours concernant la similitude des signes en conflit et la deuxième branche vise le caractère prétendument erroné de la conclusion de la chambre de recours selon laquelle la marque antérieure avait acquis un caractère distinctif élevé pour les produits visés par ladite marque. Dans le cadre de la troisième branche, la requérante avance que, contrairement à ce qui a été constaté par la chambre de recours, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en conflit. Dans ce contexte, elle fait valoir notamment que la chambre de recours n’a pas tenu compte du fait que le public pertinent était particulièrement attentif.
15      L’EUIPO et l’intervenante contestent le bien-fondé de ce moyen.
16      Dans ce contexte, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
17      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
18      Par ailleurs, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée].
19      En outre, afin de constater l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, il n’est pas nécessaire de constater que ce risque existe pour la totalité du public visé. Il suffit qu’il existe pour une partie non négligeable de ce public [voir, en ce sens, arrêt du 10 novembre 2011, Esprit International/OHMI – Marc O’Polo International (Représentation d’une lettre sur une poche), T‑22/10, non publié, EU:T:2011:651, points 119 à 121 et jurisprudence citée].
Sur le public pertinent et son degré d’attention
20      Au point 15 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que le public pertinent pour les produits en cause était constitué du public professionnel et des patients en tant que consommateurs finals. Les parties ne remettent pas en cause ces conclusions de la chambre de recours, qui sont, au demeurant, exemptes d’erreur.
21      Au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que le niveau d’attention du public pertinent était élevé, même pour les consommateurs finals, en raison de la nature médicale des produits concernés.
22      Dans ce contexte, l’EUIPO avance que, eu égard au fait que les produits en cause, à savoir les produits pharmaceutiques et diététiques pour le diagnostic, la prévention ou le traitement d’affections et troubles gastro-intestinaux, constituent une catégorie relativement large, il convient de tenir compte des produits vis-à-vis desquels le public fera preuve du niveau d’attention le moins élevé. Partant, le niveau d’attention des consommateurs serait juste au-dessus de la moyenne.
23      Cet argument doit être rejeté. En effet, il ressort de la jurisprudence que les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription de produits pharmaceutiques [voir arrêt du 9 avril 2014, Ferring/OHMI – Tillotts Pharma (OCTASA), T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, point 28 et jurisprudence citée] et cela vaut également pour des produits diététiques pour le diagnostic, la prévention ou le traitement d’affections et troubles gastro-intestinaux. Partant, contrairement à ce qu’avance l’EUIPO, il ne saurait être considéré que, en ce qui concerne les produits en cause, le niveau d’attention des consommateurs est juste au-dessus de la moyenne.
24      Dès lors, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le niveau d’attention du public pertinent est élevé, même pour les consommateurs finals.
Sur la comparaison des produits
25      Aux points 16 à 19 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé que la marque antérieure n’avait pas fait l’objet d’une demande de preuve de l’usage conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 [devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement no 2017/1001] et que les marques en conflit devaient donc être comparées sous la forme sous laquelle elles avaient été enregistrées ou demandées. En premier lieu, elle a considéré que les produits compris dans la classe 5 « produits pharmaceutiques, à savoir pour le diagnostic, la prévention et/ou le traitement d’affections et troubles gastro-intestinaux ; produits pharmaceutiques pour le traitement de l’inflammation du tractus gastro-intestinal » visés par la marque demandée étaient compris dans la catégorie plus large des « produits et substances pharmaceutiques », compris dans la même classe_visés par la marque antérieure et étaient donc identiques. En second lieu, elle a estimé que, eu égard au fait que les produits compris dans la classe 5 « substances diététiques à usage médical, à savoir pour le diagnostic, la prévention et/ou le traitement des affections et troubles gastro-intestinaux » visés par la marque demandée ne relevaient pas de l’intitulé de classe protégée par la marque antérieure, mais d’un autre intitulé de cette classe, à savoir les « aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés », ils n’étaient pas identiques, mais très similaires aux produits visés par la marque antérieure. Il convient de confirmer ces considérations de la chambre de recours que les parties ne remettent d’ailleurs pas en cause.
Sur la comparaison des signes
26      Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
27      Aux points 20 à 25 de la décision attaquée, la chambre de recours a comparé les signes en cause.
28      Au point 22 de la décision attaquée, premièrement, la chambre de recours a relevé que la marque demandée XENASA était composée de six lettres et la marque antérieure PENTASA de sept lettres, que ces marques avaient en commun cinq lettres disposées dans le même ordre, à savoir les lettres « e » et « n », puis « a », « s » et « a », mais différaient par leur première lettre, respectivement « x » et « p », et par la lettre « t » supplémentaire, apparaissant au milieu de la marque antérieure.
29      Deuxièmement, en faisant référence au point 59 de l’arrêt du 9 avril 2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/OHMI – Tillotts Pharma (OCTASA) (T‑501/12, non publié, EU:T:2014:194) et au point 61 de l’arrêt du 9 avril 2014, OCTASA (T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192), la chambre de recours a considéré que, pour le consommateur final, le caractère descriptif du suffixe « asa » en tant que référence au principe actif « mésalazine », également connu sous le nom de « 5-asa », n’avait pas été établi.
30      Cette dernière considération de la chambre de recours ne peut être confirmée que partiellement.
31      Certes, il convient de confirmer qu’il n’est pas établi que l’ensemble des consommateurs finals des produits en cause percevra le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine ». Dans le cadre de la comparaison des signes, il convient donc de tenir compte de la partie des consommateurs finals qui ne percevra pas le suffixe « asa » comme une référence à ce principe actif.
32      Toutefois, il ne saurait être exclu qu’une autre partie des consommateurs finals des produits en cause perçoive le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine ».
33      En effet, premièrement, contrairement à ce que laisse entendre la chambre de recours au point 22 de la décision attaquée, il ne peut pas être déduit ni du point 59 de l’arrêt du 9 avril 2014, OCTASA (T‑501/12, non publié, EU:T:2014:194) ni du point 61 de l’arrêt du 9 avril 2014, OCTASA (T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192) qu’aucun des consommateurs finals des produits en cause ne percevra le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine ». Dans ces arrêts, le Tribunal s’est prononcé sur deux décisions de la chambre de recours, dans lesquelles celle-ci avait fondé sa conclusion quant à l’absence de similitude entre les signes PENTASA et OCTASA sur la considération selon laquelle, pour l’ensemble des utilisateurs des produits et substances pour prévenir et traiter les maladies et troubles du système gastro-intestinal, le suffixe « asa » était descriptif, en raison du fait qu’il permettait au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description de l’une des caractéristiques des produits et des services en cause. Dans la mesure où, dans ces arrêts, le Tribunal a constaté que le caractère descriptif du suffixe « asa » n’avait pas été établi pour les consommateurs finals, il s’est donc limité à relever le caractère erroné de cette considération de la chambre de recours. En revanche, il ne peut être déduit de ces constatations qu’aucune partie des consommateurs finals en cause ne percevra le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine ».
34      Deuxièmement, il convient de rappeler que, comme il ressort du point 11 de la décision attaquée, la marque demandée visait, entre autres, spécifiquement les produits pharmaceutiques pour le traitement des inflammations du tractus gastro-intestinal. Il ne saurait être exclu que certains consommateurs finaux souffrant d’inflammations chroniques de ce tractus prennent régulièrement des médicaments contenant le principe actif « 5-asa » ou « mésalazine » et que, partant, une partie non négligeable de ces consommateurs percevra le suffixe commun « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine ».
35      Dans le cadre de la comparaison des signes, il doit donc également être tenu compte des consommateurs finals qui percevront le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine ».
Sur la similitude visuelle
36      Au point 23 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé que les marques en conflit avaient en commun cinq lettres sur leurs, respectivement, six et sept lettres et que ces cinq lettres étaient disposées exactement dans le même ordre. Les marques en conflit ne diffèreraient que par leur consonne initiale, respectivement « x » et « p », et par la lettre « t » située au milieu de la marque antérieure. Selon la chambre de recours, la forte similitude de la partie suivant la première lettre conférait aux marques en conflit un degré moyen de similitude visuelle, au moins pour le consommateur final.
37      La requérante estime que ces considérations sont erronées. Premièrement, la chambre de recours aurait méconnu la différence générée par les premières lettres des marques en conflit. Les lettres initiales « x » et « p » n’auraient rien en commun. La lettre « x » serait plutôt inhabituelle dans les langues de l’Union. Elle aurait une influence majeure dans la comparaison des signes. Le consommateur aurait la possibilité et le temps de regarder les marques en cause avec attention. Il se souviendrait donc d’une lettre initiale frappante comme le « x ». Deuxièmement, les autres parties des marques en cause ne seraient pas identiques mais simplement similaires à un certain degré. Dès lors que les signes ne seraient pas très longs, le fait qu’il y aurait une certaine similitude entre les autres parties ne pourrait l’emporter sur la grande différence générée par les débuts différents. Troisièmement, il conviendrait de tenir compte du fait que la marque antérieure n’était utilisée que pour des médicaments prescrits qui ne pourraient être commandés oralement au comptoir. La comparaison visuelle aurait donc une importance élevée. Quatrièmement, les signes en cause seraient différents ou auraient un degré de similitude très faible. Sur le plan visuel, la partie initiale d’une marque aurait un impact plus fort que la partie finale de celle-ci.
38      L’EUIPO et l’intervenante contestent ces arguments.
39      L’EUIPO soutient que la chambre de recours a correctement conclu que les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude visuelle. Premièrement, la structure des signes en question serait très similaire, étant donné qu’ils comporteraient chacun un élément verbal unique, composé respectivement de six et sept lettres. Deuxièmement, cinq de ces lettres seraient identiques et placées dans le même ordre, ce qui serait particulièrement important pour l’appréciation de la similitude visuelle des signes en cause. Troisièmement, la différence créée par les lettres initiales ne pourrait pas neutraliser la similitude des signes en cause qui résulterait de leur structure commune et des cinq lettres identiques placées dans le même ordre. Quatrièmement, la lettre additionnelle « t » présente dans la marque antérieure n’aurait pas un impact significatif sur la perception de la marque par le public pertinent puisqu’elle serait entourée de lettres identiques.
40      L’intervenante avance que la chambre de recours a considéré à juste titre que les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude visuelle. Premièrement, ils auraient une longueur très semblable et auraient en commun les lettres « en » et « asa », occupant le même ordre et la même position. Deuxièmement, dès lors que les signes seraient relativement courts, le début, le milieu et la fin des signes auraient la même importance. Les similitudes entre la partie commune au milieu « -en- » et la fin identique « -asa » l’emporteraient sur la différence se trouvant au début des signes en conflit. Troisièmement, la requérante n’aurait pas démontré que la lettre « x » était une lettre plutôt inhabituelle. L’élément de preuve sur lequel la requérante se fonde à cet égard serait irrecevable. En tout état de cause, il ne serait pas pertinent. Il ne contiendrait aucune information au sujet de nombreuses langues parlées dans l’Union. Même si il peut être vrai que l’utilisation de la lettre « x » n’est pas très commune dans certaines langues européennes, elle le serait dans le domaine des produits pharmaceutiques.
41      À titre liminaire, il convient de rappeler qu’il convient de distinguer entre les consommateurs finals qui ne percevront pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine » et ceux qui percevront une telle référence (voir points 29 à 35 ci-dessus).
42      S’agissant des consommateurs finals qui ne percevront pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine », il convient de relever que, certes, visuellement, la marque antérieure PENTASA et la marque demandée XENASA ont en commun les éléments verbaux « en » et « asa » dans le même ordre et donc cinq de leurs lettres. Toutefois, force est de constater que les différences au début et au milieu des signes produisent une impression visuelle d’ensemble différente. En effet, d’une part, les lettres initiales « x » et « p » des marques en conflit sont clairement différentes. Dans ce contexte, il convient de rappeler que ces consommateurs noteront la différence entre les lettres initiales respectives d’autant plus aisément qu’ils attachent normalement plus d’importance à la partie initiale des mots [arrêt du 13 février 2007, Ontex/OHMI – Curon Medical (CURON), T‑353/04, non publié, EU:T:2007:47, point 67]. D’autre part, la différence résultant des lettres initiales différentes est renforcée par la lettre « t » figurant au milieu de la marque antérieure PENTASA. Partant, il convient de conclure que, pour les consommateurs finals qui ne percevront pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine », les signes en conflit ne présenteront pas un degré moyen de similitude sur le plan visuel, mais un degré de similitude inférieure à la moyenne.
43      Pour les consommateurs finals qui percevront le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine », le degré de similitude visuelle entre les marques en conflit sera faible. En effet, de la perspective de ces consommateurs, le suffixe commun « asa » sera allusif et sera donc moins apte à identifier les produits en cause comme provenant d’une entreprise déterminée. Pour cette partie des consommateurs finals, la similitude résultant du fait que les marques en conflit ont en commun l’élément verbal « asa » aura donc moins d’importance.
Sur la similitude phonétique
44      Au point 24 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, pour le consommateur final, les marques en cause disposaient d’un degré moyen de similitude sur le plan phonétique. À cet égard, la chambre de recours a constaté que, phonétiquement, la marque demandée sera prononcée comme les trois syllabes « xen », « a » et « sa » et que la marque antérieure sera prononcée comme les trois syllabes « pen », « ta » et « sa ». Selon la chambre de recours, les marques en conflit ont en commun leur dernière syllabe et sont semblables au niveau de leurs deux premières syllabes.
45      La requérante soutient que ces considérations de la chambre de recours sont erronées. Premièrement, contrairement à ce qu’a constaté la chambre de recours, la marque demandée ne serait pas prononcée comme les trois syllabes « xen », « a » et « sa », mais comme les trois syllabes « xe », « na » et « sa ». En tout état de cause, la chambre de recours n’aurait pas prouvé que la marque demandée sera prononcée comme les trois syllabes « xen », « a » et « sa ». Deuxièmement, phonétiquement, seules les dernières syllabes seraient identiques. La divergence entre les deux premières syllabes serait frappante et rendrait différente l’impression phonétique générale. Troisièmement, le début des mots serait de la plus grande importance, tout particulièrement aux fins de la comparaison phonétique. L’identité des dernières syllabes serait effacée par le fait que les dernières syllabes seraient faiblement prononcées ou omises. Selon la requérante, le consommateur se concentrera sur le début des mots. La lettre « x », qui serait inhabituelle, aurait une influence majeure, tout particulièrement sur la perception du consommateur final. Quatrièmement, en particulier pour le consommateur final, la comparaison auditive n’aurait pas une grande importance puisque les produits commercialisés sous la marque antérieure ne seraient disponibles que sur prescription.
46      L’EUIPO et l’intervenante contestent ces arguments.
47      L’EUIPO soutient que la chambre de recours a correctement conclu à l’existence d’un degré moyen de similitude phonétique entre les signes en conflit. Eu égard au fait que la marque antérieure est une marque de l’Union européenne, qui doit être appréciée pour toutes les langues officielles de l’Union, le fait que la structure syllabique des signes de conflit puisse varier en fonction des règles de prononciation dans les différentes langues ne saurait être écarté. Une partie substantielle du public prononcerait le signe demandé comme les trois syllabes « xen », « a » et « sa ». En tout état de cause, le nombre de syllabes des signes en conflit resterait identique, quelle que soit leur prononciation par le public pertinent. Par conséquent, le fait que les signes soumis à la comparaison comportent chacun trois syllabes constituerait déjà un élément important dans l’appréciation de leur similitude phonétique. Par ailleurs, les deux premières syllabes des signes en cause présenteraient une certaine similitude phonétique. Les dernières syllabes « sa » des signes seraient identiques. Même si les lettres initiales des deux marques en conflit diffèrent et que la marque antérieure comporte la lettre additionnelle « t », les deux premières syllabes possèderaient trois lettres en commun placées dans le même ordre, à savoir les lettres « e » « n » et « a », ce qui ne passerait pas inaperçu auprès du public pertinent. La lettre « t » serait à peine perceptible lors de la prononciation de la marque antérieure, de sorte que son rôle ne saurait être déterminant dans l’appréciation de la similitude globale entre les signes. En outre, au moins une partie du public pertinent placerait l’accent sur la lettre centrale « a » dans les deux signes, ce qui renforcerait la similitude phonétique.
48      L’intervenante avance que la chambre de recours a considéré à juste titre que les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude phonétique. La requérante n’aurait pas prouvé que la considération de la chambre de recours sur la prononciation de la marque demandée était erronée. En tout état de cause, les signes en cause consisteraient en trois syllabes et auraient en commun l’ordre des voyelles « e » « a » « a ». Ils auraient également en commun les consonnes « n » et « s ». Le fait que la lettre « x » serait une lettre rarement utilisée ne serait pas susceptible de remettre en question cette conclusion. Le fait qu’une lettre soit relativement inhabituelle ne jouerait pas forcément un rôle dans le cadre de la comparaison phonétique. En tout état de cause, la lettre « x » de la marque demandée XENASA serait à peine audible. La première syllabe de chacun des signes serait donc phonétiquement dominée par la voyelle « e » qui rendrait le début des marques similaire.
49      Comme exposé aux points 29 à 35 ci-dessus, il convient de distinguer entre les consommateurs finals qui ne percevront pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine » et ceux qui le percevront comme une telle référence.
50      Pour les consommateurs finals qui ne percevront pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine », il convient de relever que, certes, les signes en conflit seront constitués de trois syllabes, dont la dernière, à savoir « sa », est identique, et que les deux premières syllabes ont en commun trois lettres placées dans le même ordre, à savoir les lettres « e » « n » et « a ».
51      Or, même du point de vue d’un consommateur qui prononcera la marque demandée comme les trois syllabes « xen », « a » et « sa », ainsi que la chambre de recours l’a envisagé dans la décision attaquée, il existera des différences non négligeables entre les deux premières syllabes des signes en conflit. En effet, les premières lettres des premières syllabes, à savoir « x » et « p », se prononcent de manière nettement différente. Contrairement à la lettre « x », la lettre « p » correspond à un son bilabial. Dans ce contexte, il convient de rappeler que les consommateurs attachent normalement plus d’importance à la partie initiale des mots [arrêt du 23 mai 2007, Henkel/OHMI – SERCA (COR), T‑342/05, non publié, EU:T:2007:152, point 39]. Par ailleurs, selon la prononciation envisagée par la chambre de recours, la deuxième syllabe se distingue également, puisque, pour la marque antérieure PENTASA, elle serait constituée de la consonne « t » et de la voyelle « a », alors que, pour la marque demandée XENASA, elle serait constituée uniquement de la voyelle « a ». Partant, contrairement à ce qu’a constaté la chambre de recours, même pour un consommateur qui prononcera la marque demandée comme les trois syllabes « xen », « a » et « sa », les signes en conflit ne présenteront pas un degré moyen de similitude sur le plan phonétique, mais un degré de similitude inférieure à la moyenne.
52      Pour la partie des consommateurs finals qui ne percevra pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine » et qui prononcera la marque demandée comme les syllabes « xe », « na » et « sa », comme l’envisage la requérante, la similitude phonétique sera également inférieure à la moyenne. En effet, du point de vue de cette partie du public pertinent, la similitude entre les premières syllabes « pen » et « xe » sera moindre et les deuxièmes syllabes se distingueront par la présence des consonnes « t » et « n ».
53      Du point de vue des consommateurs finals qui percevront le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine », le degré de similitude phonétique entre les marques en conflit sera faible. En effet, de la perspective de ces consommateurs, le suffixe commun « asa » sera allusif et sera donc moins apte à identifier les produits en cause comme provenant d’une entreprise déterminée. Pour cette partie des consommateurs finals, la similitude résultant du fait que les marques en conflit ont en commun l’élément verbal « asa » aura donc moins d’importance.
54      Enfin, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel, en ce qui concerne les produits en cause, la comparaison visuelle a plus d’importance que la comparaison phonétique, il convient de relever que celui-ci ne vise pas la comparaison des signes en tant que telle, mais le poids des similitudes sur les plans visuel et phonétique dont il convient de tenir compte dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion. Partant, il en sera tenu compte dans le cadre de l’examen global du risque de confusion, au point 66 ci-après.
Sur la similitude conceptuelle
55      Au point 25 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, pour le consommateur final, la comparaison serait neutre sur le plan conceptuel, en particulier pour un consommateur final qui ne comprend pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine ».
56      Cette conclusion doit être partiellement entérinée en ce qui concerne la partie des consommateurs finals qui ne comprendra pas le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine » et qui ne percevra pas les débuts des signes en conflit « xen » et « penta » comme des références au mot grec « xenos » et au préfixe d’origine grecque « penta ».
57      Pour les consommateurs finals qui comprendront le suffixe « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine », mais qui ne percevront pas les éléments verbaux « xen » et « penta » comme des références au mot grec « xenos » et au préfixe d’origine grecque « penta », les signes en conflit présenteront une certaine similitude sur le plan conceptuel.
58      Enfin, pour la partie de consommateurs finals qui percevra les éléments verbaux « xen » ou « penta » comme des références au mot grec « xenos » ou au préfixe d’origine grecque « penta », il existera une différence conceptuelle entre les signes en conflit à cet égard.
Sur l’existence d’un risque de confusion
59      Comme il a été exposé au point 16 ci-dessus, un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 existe lorsque, en raison l’identité ou de la similitude de la marque demandée avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée.
60      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17).
61      Aux points 26 à 32 de la décision attaquée, la chambre de recours a tenu compte du point de vue des consommateurs finals des produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal qui ne percevront pas le caractère descriptif du suffixe commun « asa ». Elle a considéré que, pour cette partie du public pertinent, malgré son niveau d’attention élevé, il existait un risque de confusion entre les marques en conflit pour les produits en cause, eu égard au caractère distinctif normal intrinsèque de la marque antérieure pour les produits qu’elle désigne et de son caractère distinctif élevé pour une partie de ceux-ci, à l’identité et à la forte similitude des produits visés par les marques en conflit et au degré moyen de similitude visuelle et phonétique entre les signes. Comme il ressort du point 33 de la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas considéré nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si, pour ce qui était de la partie professionnelle du public, il existait un risque de confusion.
62      La requérante estime que les considérations de la chambre de recours concernant l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit sont erronées. Il n’existerait pas de risque de confusion du point de vue du consommateur final. Premièrement, pour ledit consommateur, la marque antérieure n’aurait pas de caractère distinctif élevé. Deuxièmement, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, la chambre de recours aurait ignoré le fait que les produits en cause ne pourraient être délivrés que sur prescription. Il serait donc toujours possible d’examiner les signes en conflit sur le plan visuel. Troisièmement, contrairement à ce qu’a constaté la chambre de recours, il n’existerait pas de degré moyen de similitude entre les signes. Au contraire, les signes en cause seraient différents ou auraient un degré de similitude très faible. Il existerait des différences substantielles au début des marques en conflit, qui serait la partie qui attirerait l’attention du consommateur. Quatrièmement, l’attention du consommateur serait supérieure à la moyenne, mais la chambre de recours n’en aurait pas vraiment tenu compte. Dans ces circonstances, même s’il existait une certaine similitude entre les signes, résultant du suffixe commun « asa », cela ne suffirait pas à rendre les marques en conflit globalement similaires au point de porter à confusion. Dans les conditions de commercialisation des produits en cause, les différences créées au début des mots l’emporteraient clairement sur la similitude existant à la fin de ceux-ci.
63      L’EUIPO et l’intervenante contestent ces arguments.
64      L’EUIPO soutient qu’il existe un risque de confusion entre les marques en conflit. Compte tenu de l’identité et de la forte similitude des produits, du degré moyen de similitude entre les signes et du caractère distinctif élevé de la marque antérieure, il existerait un risque de confusion entre les marques en conflit dans l’esprit du public pertinent, en particulier des patients, quand bien même ceux-ci feraient preuve d’un degré d’attention supérieur à la moyenne. Premièrement, les signes en conflit présenteraient une similitude à tout le moins moyenne. Deuxièmement, les produits en question ne se limiteraient pas aux produits pharmaceutiques achetés sur prescription et, par conséquent, l’aspect phonétique serait tout aussi important aux fins de l’appréciation de la similitude entre les signes. En tout état de cause, même si tous les produits en cause étaient disponibles uniquement sur prescription, la comparaison phonétique ne pourrait être totalement écartée et jouerait un certain rôle dans l’appréciation du risque de confusion entre les marques en conflit. En effet, la comparaison des marques ne se limiterait pas à leur appréciation au moment de l’achat. Troisièmement, la marque antérieure jouirait d’une protection plus étendue, car son caractère distinctif élevé pour les produits pharmaceutiques destinés au traitement de maladies du tractus gastro-intestinal aurait été prouvé en ce qui concerne les consommateurs finals. Quatrièmement, le degré d’attention supérieur dont feraient preuve les consommateurs finals ne saurait exclure l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit. Tout d’abord, l’attention du public pertinent aux fins de l’appréciation du risque de confusion ne serait que légèrement supérieure à la moyenne. Par conséquent, ce facteur ne saurait, selon l’EUIPO, avoir un poids déterminant sur l’appréciation du risque de confusion. Ensuite, l’existence d’un degré supérieur d’attention du public pertinent ne permettrait pas automatiquement de conclure à l’absence de risque de confusion, lorsqu’un risque de confusion important serait engendré par d’autres facteurs. Enfin, même un public très attentif n’aurait que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des marques en conflit et devrait se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire.
65      L’intervenante soutient que la chambre de recours a constaté à juste titre qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit. Premièrement, la marque antérieure possèderait un caractère distinctif élevé pour les consommateurs finals. Deuxièmement, la chambre de recours aurait eu raison de considérer que les signes en conflit étaient similaires à un degré moyen. Troisièmement, les similitudes visuelle et phonétique auraient la même importance. Contrairement aux allégations de la requérante, il serait possible que des produits pharmaceutiques disponibles uniquement sur prescription soient commandés oralement au comptoir. En tout état de cause, le degré de similitude visuelle et de similitude phonétique entre les signes en conflit serait le même. Quatrièmement, la requérante n’avancerait aucun argument de nature à démontrer que la chambre de recours n’a pas tenu compte du niveau d’attention élevé du consommateur.
66      À titre liminaire, il convient de rejeter l’argument de la requérante tiré de ce que, pour les produits en cause, la comparaison des signes sur le plan visuel serait plus importante que leur comparaison sur le plan phonétique, en raison du fait que la marque antérieure serait utilisée uniquement pour des médicaments prescrits, qui ne pourraient être commandés oralement au comptoir. À cet égard, il suffit de rappeler que la requérante n’a pas contesté l’usage sérieux de la marque antérieure et qu’il convient donc de tenir compte de l’ensemble des produits pour lesquels cette dernière a été enregistrée. Or, cette marque n’a pas été enregistrée uniquement pour des produits pharmaceutiques pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire. En tout état de cause, même en ce qui concerne les produits pharmaceutiques pour lesquels une ordonnance médicale est nécessaire, il convient de rappeler que leur achat intervient avec l’assistance d’un professionnel et peut donc impliquer une référence verbale aux marques concernées [arrêt du 15 mars 2012, Cadila Healthcare/OHMI – Novartis (ZYDUS), T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124, point 65]. Contrairement à ce qu’avance la requérante, il ne saurait donc être considéré que, pour les produits en cause, la comparaison des signes sur le plan visuel est plus importante que leur comparaison sur le plan phonétique.
67      S’agissant de l’examen de l’existence d’un risque de confusion, il doit être rappelé que la chambre de recours s’est limitée à constater l’existence d’un tel risque du point de vue des consommateurs finals des produits en cause. Il convient donc d’examiner si la chambre de recours de recours était en droit de constater l’existence d’un tel risque à tout le moins pour une partie non négligeable des consommateurs finals (voir point 19 ci-dessus).
68      En premier lieu, il convient de constater que, pour les consommateurs finals qui ne percevront pas le suffixe commun « asa » des marques en conflit comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine » et n’identifieront pas les éléments verbaux « penta » et « xen » comme des références au mot grec « xenos » ou au préfixe d’origine grecque « penta », il n’existera pas de risque de confusion. En effet, comme il a été exposé aux points 42, 50, 51 et 56 ci-dessus, pour ces consommateurs, les signes en conflit présenteront un degré de similitude inférieure à la moyenne sur les plans visuel et phonétique et la comparaison conceptuelle sera neutre. En raison des différences visuelles et phonétiques au début des marques en conflit, et eu égard au niveau d’attention élevé dont feront preuve les consommateurs en raison de la nature des produits concernés, il n’y a pas de risque que cette partie du public pertinent soit amenée à croire que les produits commercialisés sous la marque demandée proviennent du titulaire de la marque antérieure, en dépit de leur suffixe commun « asa ». Cela vaut également dans l’hypothèse où cette dernière marque disposerait d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage.
69      En deuxième lieu, pour les consommateurs qui percevront le suffixe commun « asa » comme une référence au principe actif « 5-asa » ou « mésalazine », mais qui n’identifieront pas les éléments verbaux « penta » et « xen » comme des références au préfixe d’origine grecque « penta » ou au mot grec « xenos », certes, les marques en conflit présenteront une certaine similitude sur le plan conceptuel (voir point 57 ci-dessus). Toutefois, pour cette partie du public pertinent, la similitude sur les plans visuel et phonétique sera faible, en raison du caractère allusif du suffixe commun « asa » (voir points 43 et 53 ci-dessus). Dès lors, à leur égard, il convient également de conclure à l’absence d’un risque de confusion, même dans l’hypothèse où la marque antérieure disposerait d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage.
70      En troisième lieu, pour les consommateurs finals qui percevront l’élément verbal « xen » comme une référence au mot grec « xenos » et/ou l’élément verbal « penta » comme une référence au préfixe d’origine grecque « penta », il suffit de relever qu’il ne s’agit pas de circonstances qui seraient de nature à augmenter un risque de confusion par rapport aux groupes des consommateurs finals dont il a été tenu compte aux points 68 et 69 ci-dessus. Ainsi, pour cette partie des consommateurs, il n’existera pas non plus de risque de confusion.
71      Il s’ensuit que c’est à tort que la chambre de recours a constaté l’existence d’un risque de confusion à tout le moins pour une partie non négligeable des consommateurs finals.
72      Enfin, s’agissant de la question de savoir si un risque de confusion existe pour le public professionnel, qui fait également partie du public pertinent (voir point 20 ci-dessus), il convient de rappeler que, comme il ressort du point 33 de la décision attaquée, la chambre de recours ne s’est pas prononcée sur cette question et qu’il n’incombe pas au Tribunal de procéder à une appréciation sur laquelle la chambre de recours n’a pas encore pris position (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72).
73      Eu égard aux considérations précédentes, il convient d’accueillir le moyen unique de la requérante et d’annuler la décision attaquée, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur les arguments d’irrecevabilité soulevés par l’EUIPO et l’intervenanteà l’égard de certains éléments que la requérante a soumis en tant qu’annexe à la requête.
Sur les dépens
74      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
75      L’EUIPO ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.
76      L’intervenante ayant succombé en ses conclusions, celle-ci supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 29 avril 2016 (affaire R 3264/2014-4) est annulée.
2)      L’EUIPO est condamné à supporter, outre ses propres dépens, les dépens de Tillotts Pharma AG.
3)      Ferring BV supportera ses propres dépens.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 19 juin 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.