61980C0182
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE SIMONE ROZÈS
DEL 29 OTTOBRE 1981 (
1
)
Signor Presidente,
signori Giudici,
I —
La crasocietà tedesca H. P. Gauff, specializzata nel settore dei trasporti e degli impianti idraulici, dal 1965 svolge la propria attività negli Stati africani associati alla Comunità economica europea. In particolare ha partecipato all'attuazione di diversi progetti finanziati dai Fondi europei di sviluppo istituiti dalle due Convenzioni di Yaounde del 1964 e del 1969.
Dal 1973, all'incirca, è stata esclusa dalla partecipazione a qualsiasi gara d'appalto o dalle licitazioni private bandite per forniture di servizi ai sensi di tali convenzioni, e, dal 1975, ai sensi delle due Convenzioni ACPCEE di Lomé del 1975 e del 1979.
In data 13 gennaio 1976, l'amministratore della suddetta società, Helmut P. Gauff, chiedeva al direttore generale della Direzione generale dello sviluppo e della cooperazione della Commissione delle Comunità europee l'iscrizione nell'«elenco dei fornitori autorizzati», al fine di partecipare ad una procedura di aggiudicazione nello Zaire.
Con lettera del 9 febbraio 1976, il direttore generale respingeva tale offerta di servizi, ed aggiungeva di non ritenere necessario spiegarne i motivi al signor Helmut Gauff.
La Gauff riproponeva la domanda il 3 dicembre 1976, ma il direttore generale le rispondeva nuovamente che la procedura per la scelta degli uffici studi che collaborano a progetti del Fondo europeo di sviluppo nel quadro della Convenzione di Lomé del 1975, differiva da quella precedente, esistente nel quadro della Convenzione di Yaounde del 1969.
Di fronte al protrarsi di questa esclusione, il 21 aprile 1980 la Gauff, a mezzo del proprio legale, diffidava il direttore generale della Direzione generale dello sviluppo di precisarle se la riteneva nuovamente idonea ed ammessa a partecipare all'esecuzione di progetti finanziati dai vari FES.
Il direttore generale dell'ufficio legale della Commissione rispondeva che non era possibile darle assicurazioni in questo senso.
I motivi del rifiuto opposto alla Gauff sono mutati nel tempo. Dopo la risposta poco precisa del 9 febbraio 1976, la domanda della società era stata trasmessa al «servizio competente in tale settore» (risposta del 22 dicembre 1976) ed, infine, «la scelta dei candidati sarebbe stata effettuata caso per caso e tenuto conto di tutte le circostanze» (risposta del 20 giugno 1980).
In realtà, il rifiuto opposto alla Gauff era dovuto ad un solo motivo: in un promemoria del 22 dicembre 1977, il direttore generale dello sviluppo, nel ricevere a loro richiesta (il 12 dicembre 1977) due rappresentanti della società, aveva spiegato loro che «tutte le decisioni riguardanti la stipulazione di contratti venivano adottate caso per caso, in base a criteri prestabiliti, fissati dal regolamento finanziario e vincolanti per la Commissione». Il direttore generale aveva del pari lasciato chiaramente intendere ai propri interlocutori che «fin tanto che responsabili dell'impresa Gauff fossero rimaste le stesse persone che la gestivano all'epoca in cui l'impresa aveva corrotto un dipendente della Commissione», essa sarebbe stata esclusa dai contratti pubblici finanziati dai Fondi europei di sviluppo.
La Gauff era perfettamente al corrente di questa situazione, poiché, nella lettera 21 aprile 1980, indirizzata al direttore generale, sopracitata, il suo legale scriveva, prima di entrare nel merito: «L'esclusione della mia cliente dipende apparentemente da un incidente avvenuto nel 1968 in cui si trovò implicato un collaboratore della Commissione. Pare che questi abbia lasciato la Commissione nel 1975, in seguito ad un procedimento disciplinare. Sarebbe stato accusato d'aver accettato, in qualità di dipendente della Commissione, l'incarico di trasmettere per conto della Gauff, nel 1968, commissioni e denaro a personalità africane altolocate».
In queste circostanze la Gauff, con atto iscritto nel registro il 25 agosto 1980, vi chiede:
—
di annullare la decisione della Commissione secondo cui essa non è idonea alla partecipazione a gare d'appalto o alla stipulazione mediante licitazione privata di contratti pubblici per le forniture di servizi finanziati dal FES,
—
in subordine, di statuire che la Commissione è tenuta ad informarla se essa è idonea o meno a tale partecipazione,
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e di condannare la Commissione al versamento in suo favore di 1 DM per risarcimento danni.
II —
Sorgono diversi problemi; e anzitutto dal punto di vista formale, la lettera indirizzata il 20 giugno 1980 alla Gauff, dal direttore generale dell'ufficio legale constituisce un atto emanante dall'autorità competente? È lecito dubitarne. Faccio inoltre notare che la Gauff non chiede l'annullamento di una decisione che respinga un'offerta da lei presentata in seguito ad una determinata gara d'appalto, come avvenne nel gennaio del 1976.
Tuttavia, anche se la risposta del 20 giugno 1980 non fa che confermare, con nuovi argomenti, una situazione di fatto, questa sussiste: la Gauff è esclusa in via generale e permanente ed il direttore generale riteneva, nel promemoria del 22 dicembre 1977, che la modifica della struttura giuridica della ricorrente, trasformatasi nel 1970 da società in nome collettivo in società in accomandita, non ha implicato alcun cambiamento nell' esercizio di fatto dell'amministrazione. Si tratta in questo caso di una presa di posizione da imputarsi espressamente alla Commissione, e questa l'ha del resto fatta propria nella sua corrispondenza.
Tale situazione nuoce alla Gauff ogni qual volta vi sia una licitazione privata o una gara d'appalto, cui potrebbe partecipare, astrazion fatta dell'addebito che le viene mosso. La Gauff ha quindi interesse al chiarimento della propria situazione giuridica (sentenza 17 marzo 1971, causa 47/70, Kschwendt, Race. 1971, pag. 257).
III —
La gara d'appalto ristretta e la licitazione privata sono i modi normali di stipulazione dei contratti di fornitura di servizi (studi, assistenza tecnica, supervisione dei lavori) che rappresentano appunto l'oggetto sociale della Gauff; esse sembrano infatti più indicate per quel tipo particolare di prestazioni che è costituito dalle prestazioni di servizi.
La gara d'appalto ristretta riguarda soltanto i candidati che «l'amministrazione aggiudicatrice» decide di consultare, eventualmente in seguito ad una preselezione effettuata, in particolare, in considerazione della specifica natura, o dell'importanza delle prestazioni. L'elenco ristretto è compilato in stretta collaborazione dalla Commissione e dallo Stato ACP interessato.
Anche se spetta in definitiva allo Stato ACP beneficiario dell'aiuto la scelta, nell'«elenco ristretto», dell'ufficio con cui intende stipulare il contratto, l'iscrizione in questo elenco è una condizione indispensabile per poter ottenere il contratto, e l'attribuzione del contratto è sottoposta all'approvazione dell'ordinatore principale del FES il quale, sin dall'origine, è il direttore generale della direzione generale dello Sviluppo.
Si ha «licitazione privata» quando «l'amministrazione aggiudicatrice» inizia liberamente le trattative che ritiene utili e stipula il contratto con l'imprenditore che ha scelto. In tal caso, l'elenco dei candidati preselezionati è stabilito soltanto dalla Commissione.
Per definizione, tali procedure lasciano alla Commissione un margine di discrezionalità maggiore di quello esistente nel caso di gara d'appalto libera, la quale implica una pubblica offerta alla concorrenza. La Corte deve rispettare il margine di discrezionalità necessario all'«amministrazione aggiudicatrice» per tutelare l'interesse comune. Ma resta ferma la sua competenza a sindacare la valutazione degli uffici della Commissione, onde accertare gli eventuali vizi di errore grave e manifesto o di sviamento di potere (sentenza 23 novembre 1978, causa 56/77, Agence européenne d'intérims contro Commissione, Race. 1978, pag*. 2233, punto 20 della motivazione).
È quindi opportuno esaminare nel merito, entro questi limiti, i mezzi e gli argomenti della Gauff.
1o)
L'ambiguità ed il carattere dilatorio del rifiuto opposto alla Gauff non costituiscono, di per sé, una causa di annullamento, avendo la Commissione chiaramente spiegato i motivi di tale rifiuto.
2o)
Non diversamente dai testi d'attuazione previsti agli artt. 22 e 26 del Protocollo n. 2 allegato alla prima Convenzione di Lomé del 1975, le condizioni generali per la stipulazione e l'esecuzione dei contratti pubblici finanziati dal Fondo istituito a norma della seconda Convenzione di Lomé del 1979 (art. 131) non sono ancora state stabilite. Di conseguenza, in linea di stretto diritto, la stipulazione dei contratti di cooperazione tecnica conclusi posteriormente al 1o marzo 1980 continua ad essere disciplinata dagli artt. 24-27 del Protocollo n. 2 della prima di tali Convenzioni. Benché il potere discrezionale della Commissione sia più esteso in caso di gare d'appalto ristrette e, a maggior ragione, in caso di licitazione privata, si può tuttavia ammettere, come sostiene la Gauff, che le cause di decadenza di cui all'art. 22, n. 2, del capitolato generale degli oneri dei contratti pubblici di lavori e di forniture finanziati a norma della seconda Convenzione di Yaounde, nonché all'art. 17 del progetto di capitolato generale degli oneri dei contratti pubblici di servizi finanziati a norma della prima Convenzione di Lomé, si applichino per analogia.
Orbene, sempre secondo la Gauff, l'unica causa d'esclusione che abbia analogia col suo caso cioè quella contemplata dall'art. 22, n. 2, lett. d), delle clausole e condizioni generali relative alla stipulazione e all'esecuzione dei contratti pubblici di lavori e di forniture finanziati dal FES (cui è stata data attuazione col regolamento del Consiglio, 31 gennaio 1972, n. 282) non può applicarsi nel suo caso, in quanto essa non è stata condannata «con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale».
L'art. 17 del progetto di capitolato generale degli oneri dei contratti pubblici di servizi finanziati a norma della prima Convenzione di Lomé, riproduce sostanzialmente detto art. 22, aggiungendovi il caso di coloro che siano stati esclusi d'ufficio, in via temporanea o definitiva, in seguito ad inadempimento del contratto di studi o di assistenza tecnica.
L'analogia non dovrebbe andare oltre: dato che non è stata condannata con sentenza definitiva, in seguito ad un procedimento contraddittorio, la sua partecipazione non potrebbe essere esclusa definitivamente.
La Commissione ribatte che la mancata condanna giudiziale della Gauff è dovuta al fatto che essa non aveva — e non ha tuttora —, nello stato attuale del diritto comunitario, la possibilità di invocare a carico dei propri dipendenti le norme penali che, nella Repubblica federale di Germania, consentono alla pubblica amministrazione di reprimere la corruzione attiva dei suoi dipendenti. Benché abbia elaborato un progetto di trattato sull'argomento, pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 22 settembre 1976, questo non è ancora stato approvato.
È assodato che, nel marzo del 1973, le autorità fiscali tedesche informavano la Commissione che, a seguito di un controllo svolto presso la Gauff, era emerso che negli anni 1967 e 1968, questa aveva versato la somma di DM 88000 ad un dipendente della direzione generale dello sviluppo, competente in materia di preparazione, esecuzione e controllo tecnico dei progetti finanziati dal FES. La Gauff aveva dichiarato, in occasione di quel controllo, che parte della somma (DM 50000) era stata pagata mediante assegno ordinario e che il resto era stato versato a favore della moglie del dipendente in questione.
In seguito a questa informazione, la Commissione intraprendeva nel marzo del 1975 un procedimento disciplinare a carico del suddetto dipendente, al termine del quale questi veniva destituito. Invitata a testimoniare nel procedimento, la Gauff aveva preferito astenersi.
Dinanzi alla Corte, la Gauff ha spiegato che il suddetto dipendente era un amico personale e compatriota di Helmut P. Gauff, e che egli era stato avvicinato in tal veste, e non in quanto incaricato dell'attribuzione degli appalti finanziati dai Fondi comunitari. La «commissione» a lui versata era semplicemente «passata» per le sue mani e, del resto, le autorità fiscali tedesche consentono senz'altro che l'importo di tali «commissioni» venga detratto dalle imposte.
Qualunque sia il valore di queste giustificazioni, ritengo che, tenuto conto delle sue responsabilità, la Commissione non possa ammettere che somme del genere passino per le mani di uno dei suoi dipendenti, che si occupa specificamente di appalti, anche qualora si tratti di un amico e compatriota di un dirigente di fatto della società candidata cui rende servizio. Il modo di procedere non era certamente abituale né immune da pericolo, dato che il fisco tedesco ne ha avvertito la Commissione attraverso la Rappresentanza permanente della Repubblica federale di Germania. È comprensibile il rifiuto della Gauff di deporre come testimone nel procedimento disciplinare a carico del dipendente, ma essa non può ora lamentarsi di non essere stata sentita. Ritengo pertanto che la Commissione potesse legittimamente rifiutare di ammettere la Gauff a partecipare agli incanti.
3o)
Faccio inoltre osservare che tale causa di esclusione è espressamente contemplata dalla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, e dalla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture. L'art. 23 della prima e l'art. 20 della seconda recitano:
«1)
Può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni fornitore:
...
d)
che, in materia professionale, abbia commesso un errore grave accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall'aministrazione aggiudicatrice;
...»
Le norme valide in materia di aggiudicazione di pubblici appalti di lavori o forniture negli Stati membri si devono del pari applicare ai contratti stipulati a licitazione privata o mediante pubblici incanti e finanziati dai Fondi europei di sviluppo. Osservo che non è stata fissata alcuna scadenza per questa causa di esclusione.
4o)
Stando così le cose, il trattamento riservato alla Gauff non costituisce una discriminazione rispetto agli altri offerenti, né uno sviamento di potere.
IV —
La sorte della domanda di risarcimento dei danni della Gauff dipende dalla giuridicità della sua esclusione.
Ho detto che a mio avviso questa era giustificata. La Commissione nega che il comportamento di determinati suoi dipendenti sia all'origine del danno (lesione della sua reputazione professionale, perdite di occasioni) di cui la Gauff chiede un risarcimento meramente simbolico. Non mi paiono comunque provati né la certezza del danno né il nesso causale fra tale comportamento e detto danno.
Propongo che il ricorso venga respinto e che la Gauff sia condannata alle spese.
(
1
)	Traduzione dal francese.