62007CJ0199
HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a patra)
12 noiembrie 2009 (
*1
)
„Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru — Contracte de achiziții publice — Directiva 93/38/CEE — Anunț de participare — Efectuarea unui studiu — Criterii de excludere automată — Criterii de selecție calitativă și de atribuire”
În cauza C-199/07,
având ca obiect o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor formulată în temeiul articolului 226 CE, introdusă la 12 aprilie 2007,
Comisia Comunităților Europene, reprezentată de doamna M. Patakia și de domnul D. Kukovec, în calitate de agenți, cu domiciliul ales în Luxemburg,
reclamantă,
împotriva
Republicii Elene, reprezentată de doamna D. Tsagkaraki, în calitate de agent, asistată de K. Christodoulou, dikigoros, cu domiciliul ales în Luxemburg,
pârâtă,
CURTEA (Camera a patra),
compusă din domnul K. Lenaerts, președintele Camerei a treia, îndeplinind funcția de președinte al Camerei a patra, doamna R. Silva de Lapuerta, domnii E. Juhász (raportor), G. Arestis, și J. Malenovský, judecători,
avocat general: doamna E. Sharpston,
grefier: doamna L. Hewlett, administrator principal,
având în vedere procedura scrisă și în urma ședinței din 10 iulie 2008,
după ascultarea concluziilor avocatului general în ședința din 9 iulie 2009,
pronunță prezenta
Hotărâre
1
Prin cererea introductivă, Comisia Comunităților Europene solicită Curții să constate că, prin introducerea de facto, în defavoarea birourilor de consultanță străine, a unui criteriu suplimentar de excludere automată în afara celor prevăzute expres la articolul 31 alineatul (2) din Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de achiziție publică ale entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații (JO L 199, p. 84) și prin omiterea instituirii unei distincții în cadrul concursurilor de proiecte în litigiu între criteriile de selecție calitative și criteriile de atribuire, Republica Elenă nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul legislației comunitare în materia contractelor de achiziții publice și, mai precis, al articolului 4 alineatul (2), al articolului 31 alineatele (1) și (2) și al articolului 34 alineatul (1) litera (a) din această directivă, astfel cum sunt interpretate de Curte, al principiului recunoașterii reciproce a calificărilor oficiale care guvernează dreptul comunitar al achizițiilor publice și al articolelor 12 CE și 49 CE.
Cadrul juridic
2
Articolul 2 din Directiva 93/38, în versiunea aplicabilă la data faptelor din prezenta cauză, prevedea:
„(1)   Prezenta directivă se aplică entităților contractante:
(a)
care sunt autorități publice sau întreprinderi publice și care desfășoară una din activitățile menționate la alineatul (2);
[…]
(2)   Activitățile care intră în domeniul de aplicare al prezentei directive sunt următoarele:
[…]
(c)
exploatarea rețelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului feroviar, prin sisteme automate, cu tramvai, troleibuz, autobuz sau prin cablu.
[…]” [traducere neoficială]
3
Articolul 14 alineatul (1) litera (c) punctul (i) din directiva menționată prevedea:
„(1)   Prezenta directivă se aplică:
[…]
(c)
contractelor atribuite de entitățile contractante care desfășoară activitățile menționate în anexele III, IV, V și VI, cu condiția ca valoarea estimată, exclusiv TVA, să nu fie mai mică de:
(i)
400000 [de euro], în cazul contractelor de furnizare de produse și servicii;
[…]” [traducere neoficială
4
Conform articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/38:
„Entitățile contractante veghează să nu existe vreo discriminare între furnizori, antreprenori sau prestatori de servicii.” [traducere neoficială]
5
Articolul 31 din această directivă are următorul cuprins:
„(1)   Entitățile contractante care selectează candidați pentru proceduri restrânse sau negociate de atribuire a contractelor fac acest lucru în conformitate cu criterii și cu norme obiective pe care le-au stabilit și care sunt disponibile furnizorilor, antreprenorilor sau prestatorilor de servicii interesați.
(2)   Criteriile utilizate pot include criteriile de excludere enumerate la articolul 23 din Directiva 71/305/CEE [a Consiliului din 26 iulie 1971 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (JO L 185, p. 5)] și la articolul 20 din Directiva 77/62/CEE [a Consiliului din privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO 1977, L 13, p. 1)].
(3)   Criteriile pot avea la bază necesitatea obiectivă a entității contractante de a reduce numărul de candidați la un nivel justificat de nevoia de a stabili un echilibru între caracteristicile specifice ale procedurii de atribuire a contractelor și mijloacele necesare pentru realizarea sa. Numărul candidaților selectați trebuie să țină seama, cu toate acestea, de nevoia de a asigura o concurență suficientă.” [traducere neoficială]
6
Articolul 23 din Directiva 71/305 și articolul 20 din Directiva 77/62, redactate similar, prevedeau în cadrul titlului IV capitolul 1, intitulat „Criterii de selecție calitative”, cazuri în care participarea antreprenorilor putea fi exclusă. Aceste cazuri priveau fie situația personală a antreprenorului, și anume falimentul, lichidarea, încetarea activității, administrarea judiciară sau condamnările pronunțate printr-o hotărâre judecătorească, fie comportamentul antreprenorului, și anume greșeala gravă în domeniul profesional, neîndeplinirea obligațiilor privind contribuțiile la fondurile de asigurări sociale și impozitele sau declarațiile false.
7
Prevederile acestor două articole au fost preluate la articolul 24 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (JO L 199, p. 54) și, respectiv, la articolul 20 din Directiva 93/36/CEE a Consiliului din privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO L 199, p. 1), care au codificat Directivele 71/305 și 77/62.
8
Articolul 34 alineatul (1) din Directiva 93/38 prevede:
„(1)   Fără a aduce atingere actelor cu putere de lege și actelor administrative naționale privind remunerarea anumitor servicii, criteriile pe baza cărora entitățile contractante atribuie contractele sunt:
(a)
în cazul atribuirii contractului pe baza ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic din perspectiva entității contractante, diverse criterii privind obiectul contractului respectiv, cum ar fi termenul de livrare sau de executare, costul de utilizare, rentabilitatea, calitatea, caracterul estetic și funcțional, valoarea tehnică, serviciile postvânzare și asistența tehnică, angajamentul referitor la piese de schimb, siguranța aprovizionării și prețul sau
(b)
numai prețul cel mai scăzut.” [traducere neoficială]
9
În sfârșit, articolul 2 alineatul (6) din Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (JO L 76, p. 14, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 43), în versiunea aplicabilă la data faptelor din prezenta cauză, intitulat „Cerințe referitoare la căile de atac”, are următorul conținut:
„Efectele exercitării puterilor menționate la alineatul (1) în legătură cu un contract încheiat în urma unei proceduri de atribuire se stabilesc prin dispoziții de drept intern. În plus, exceptând cazul în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea despăgubirilor, un stat membru poate dispune ca, după încheierea unui contract în urma unei proceduri de atribuire, atribuțiile organismului răspunzător de soluționarea contestației să se limiteze la acordarea de despăgubiri oricărei persoane care a avut de suferit de pe urma unei încălcări.”
10
Modul de redactare a dispoziției este practic identic cu cel al articolului 2 alineatul (6) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 92/50/CEE a Consiliului din (JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50).
Anunțul de participare în litigiu și procedura contencioasă
11
În prezenta cauză, motivele Comisiei vizează anumiți termeni și anumite condiții din anunțul de participare difuzat de ERGA OSE AE (denumită în continuare „ERGA OSE”), întreprindere publică ce aparține organismului elen de căi ferate. Acest anunț privea efectuarea unui studiu legat de proiecte imobiliare și electromecanice în cadrul construcției unei gări feroviare.
12
Anunțul de participare în litigiu, cu numerele 2003/S 205-185214 și 2003/S 206-186119, a fost publicat la 16 octombrie 2003. Termenii și condițiile acestui anunț se întemeiau pe reglementarea națională în vigoare la acea dată, și anume Legea nr. 716 din 1977.
13
În scopul examinării prezentei acțiuni, prevederile relevante din anunțul de participare în litigiu sunt următoarele:
„Secțiunea III: Informații de natură juridică, economică, financiară și tehnică
[…]
2.1)
Informațiile privind situația individuală a […] prestatorilor de servicii și formalitățile necesare pentru a evalua capacitățile lor economice și tehnice minime:
[…]
2.1.3)
Capacitatea tehnică – Dovezi necesare: A. manifestările de interes vor fi acceptate dacă sunt depuse de:
a)
birouri de consultanță elene care figurează în registrul național corespunzător și care dețin un certificat:
[…]
b)
birouri de consultanță străine, constituite în conformitate cu legislația unui stat membru al Uniunii Europene sau al [Spațiului Economic European (SEE)] și a cărui administrație centrală, sediu principal sau sediu statutar se găsește în Uniunea Europeană sau în SEE […]. Consultanții străini trebuie să dețină calificări de formă și de fond care corespund celor impuse consultanților eleni ce figurează în registrul grec pentru consultanță, iar birourile de consultanță trebuie să aibă personal pentru fiecare categorie de consultanță care corespunde personalului necesar pentru birourile de consultanță elene […]
Trebuie subliniat că birourile de consultanță și/sau proiectanții străini care și-au manifestat interesul pentru un concurs de proiecte [ERGA OSE] în decursul ultimelor șase luni care precedă data manifestării interesului pentru prezentul concurs de proiecte și care au declarat calificări corespunzătoare unor categorii de certificate diferite de cele necesare în prezent nu vor fi acceptate.
[…]
Secțiunea IV: Procedură
IV. 1) Natura procedurii: deschisă
[…]
IV. 2) Criterii de atribuire:
Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, conform criteriilor următoare […]:
În lumina articolului 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38, contractul va fi atribuit conform […] următoarelor criterii:
1.
Experiența specifică și generală, în special în materie de lucrări de proiectare legate de proiecte similare, prin birouri de consultanță sau prin consultanți și prin personalul lor științific.
2.
Capacitatea reală de a efectua un studiu în termenul prevăzut împreună cu obligațiile privind buna executare a altor studii și personalul științific și operațional specific propus pentru a efectua studiul în cauză, precum și echipamentul legat de obiectul de studiu,
prin ordine de prioritate: nu.
[…]”
14
Conform sistemului elen, diplomele birourilor de consultanță și cele ale proiectanților sunt clasificate în categorii în funcție de experiență, precum și de studiile efectuate și sunt înscrise în registrele corespunzătoare acestei experiențe. Birourile de consultanță străine și proiectanții străini nu sunt obligați să fie înscriși în aceste registre. Pentru fiecare contract de achiziții publice sunt solicitate categorii concrete de diplome, conform experienței necesare pentru acest contract.
15
Legea nr. 716 din 1977 a fost abrogată și înlocuită prin Legea nr. 3316 din 2005.
16
În urma unei plângeri, Comisia a adresat la 28 iunie 2005 o scrisoare autorităților elene competente, arătând că anumiți termeni din anunțul de participare în litigiu încălcau anumite dispoziții din Directiva 93/38 și principiul nediscriminării pe motiv de cetățenie sau naționalitate. Autoritățile elene au răspuns prin scrisoarea din . După examinarea acestui răspuns, Comisia a adresat la o scrisoare de punere în întârziere Republicii Elene. Cele două motive enunțate în această scrisoare priveau, pe de o parte, discriminarea în dezavantajul birourilor de consultanță străine și al proiectanților străini din cauza modului de redactare a secțiunii III punctul 2.1.3 litera b) al doilea paragraf din anunțul de participare în litigiu și, pe de altă parte, lipsa unei distincții între criteriile de selecție și criteriile de atribuire în cadrul secțiunii IV punctul 2 din același anunț de participare.
17
Întrucât a considerat nesatisfăcător răspunsul autorităților elene din 14 decembrie 2005 la această scrisoare de punere în întârziere, Comisia a adresat, la, un aviz motivat Republicii Elene, la care aceasta din urmă a răspuns prin scrisoarea din . Întrucât a considerat neconvingător acest răspuns, Comisia a decis introducerea prezentei acțiuni.
Cu privire la acțiune
Cu privire la admisibilitate
18
Republica Elenă ridică o excepție de inadmisibilitate a acțiunii.
19
Aceasta arată în primul rând că Legea nr. 716 din 1977, care constituia temeiul anunțului de participare în litigiu, a fost abrogată printr-o lege nouă înainte de data expirării termenului acordat în avizul motivat, și anume înainte de momentul care constituie limita temporală în funcție de care se apreciază existența neîndeplinirii obligațiilor. Anunțul de participare întocmit în temeiul acestei noi legi nu ar mai conține clauze precum cele în litigiu în speță. Or, procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor nu ar urmări să stigmatizeze un stat membru, ci să permită acestuia să elaboreze o reglementare conformă cu dreptul comunitar, obiectiv care ar fi atins din acel moment prin Legea nr. 3316 din 2005.
20
În al doilea rând, Republica Elenă susține în esență că articolul 2 alineatul (6) din Directiva 92/13 a fost transpus în dreptul elen prin articolul 4 alineatul (2) din Legea nr. 2252 din 1997, conform căruia, după atribuirea contractului, acesta nu poate fi repus în discuție. Prin urmare, anularea a posteriori a contractului încheiat în temeiul anunțului de participare în litigiu, care constituie un contract cu executare imediată în măsura în care privește efectuarea unui studiu, ar fi exclusă, iar aceasta cu atât mai mult cu cât atribuirea acestui contract ar fi fost confirmată prin trei decizii ale instanțelor naționale, pronunțate în cadrul procedurii privind măsurile provizorii. Astfel, Republica Elenă sugerează faptul că acțiunea Comisiei a rămas fără obiect.
21
Această argumentare nu poate fi acceptată.
22
Astfel, trebuie subliniat pe de o parte că, după cum rezultă atât din cererea introductivă, cât și din memoriul în replică al Comisiei și după cum aceasta din urmă a confirmat în cadrul ședinței în fața Curții, acțiunea nu vizează o transpunere incompletă sau incorectă a Directivei 93/38 în dreptul național și nici o practică administrativă constantă întemeiată pe Legea nr. 716 din 1977, neconformă cu această directivă, ci privește aplicarea nelegală a acesteia în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză.
23
Or, numai Comisia este competentă pentru a decide dacă este oportună inițierea unei proceduri de constatare a neîndeplinirii obligațiilor și pentru ce acțiune sau inacțiune imputabilă statului membru în cauză trebuie introdusă această procedură. În consecință, Comisia poate solicita Curții să constate că o neîndeplinire a obligațiilor care ar fi reprezentată de faptul de a nu a atinge, într-un caz determinat, rezultatul vizat de o directivă (Hotărârea din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania, C-20/01 și C-28/01, Rec., p. I-3609, punctul 30 și jurisprudența citată). În consecință, abrogarea Legii nr. 716 din 1977 și adoptarea unei noi legi înainte de expirarea termenului acordat în avizul motivat nu lasă fără obiect prezenta acțiune.
24
Pe de altă parte, este important de subliniat că, potrivit jurisprudenței Curții, articolul 2 alineatul (6) din Directiva 89/665, al cărui conținut este identic cu cel al articolului 2 alineatul (6) din Directiva 92/13, nu poate avea incidență asupra unei acțiuni formulate în temeiul articolului 226 CE (a se vedea Hotărârea din 18 iulie 2007, Comisia/Germania, C-503/04, Rep., p. I-6153, punctul 34). Astfel, nu se poate considera că directivele menționate, prin faptul că obligă statele membre să ia măsurile necesare pentru a garanta că deciziile adoptate de autoritățile contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente, reglementează de asemenea raportul dintre statele membre și Comisie și afectează astfel aplicarea articolului 226 CE (a se vedea în acest sens Hotărârea din, Comisia/Germania, C-275/08, punctele 33 și 35).
25
În orice caz, faptul că eventual contractul în litigiu nu ar mai putea fi anulat nu lipsește de obiect procedura în constatarea neîndeplinirii obligațiilor.
26
În plus, trebuie să se constate că, la data expirării termenului de două luni stabilit în anunțul motivat, și anume la 4 septembrie 2006, contractul de achiziții publice în cauză nu își epuizase toate efectele, deși această epuizare constituie condiția impusă în jurisprudența constantă a Curții pentru ca acțiunea Comisiei să fie considerată inadmisibilă (a se vedea în special Hotărârea din, Comisia/Grecia, C-394/02, Rec., p. I-4713, punctul 18 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din, Comisia/Grecia, C-237/05, Rep., p. I-8203, punctul 29).
27
Astfel, din dosarul cauzei reiese că acel contract de achiziții publice în cauză era constituit din două studii, care trebuiau efectuate de ofertantul câștigător. În pofida faptului că, după cum susține Republica Elenă, primul studiu constituia eventual premisa celui de al doilea, nu s-a constatat că acestea formau un întreg în vederea executării obligațiilor ofertantului câștigător. Astfel, chiar potrivit afirmațiilor Republicii Elene din cadrul ședinței în fața Curții, al doilea studiu nu fusese terminat și, în consecință, trimis autorității contractante la 4 septembrie 2006. Prin urmare, la această dată, contractul de achiziții publice în cauză nu își epuizase toate efectele.
28
Având în vedere considerațiile de mai sus, trebuie să se concluzioneze că acțiunea Comisiei este admisibilă.
Cu privire la fond
29
Cu titlul preliminar, trebuie precizat că, după cum rezultă din dosarul cauzei, ERGA OSE este o întreprindere publică a cărei activitate urmărește să exploateze rețele de prestări de servicii publice în domeniul transporturilor feroviare. Aceasta este o entitate contractantă în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (a) și al articolului 2 litera (c) din Directiva 93/38. În plus, valoarea estimată a contractului de achiziții publice care face obiectul anunțului de participare în litigiu este de 3240000 de euro și depășește, așadar, în mod considerabil pragul stabilit la articolul 14 alineatul (1) litera (c) punctul (i) din aceeași directivă. În consecință, procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză intră în domeniul de aplicare al directivei menționate.
30
Motivele formulate în prezenta acțiune vizează, pe de o parte, clauza prevăzută în secțiunea III punctul 2.1.3 litera b) al doilea paragraf din anunțul de participare în litigiu și, pe de altă parte, secțiunea IV punctul 2 din anunțul menționat.
Cu privire la clauza prevăzută în secțiunea III punctul 2.1.3 litera b) al doilea paragraf din anunțul de participare în litigiu
31
Comisia susține că respectiva clauză prevăzută în secțiunea III punctul 2.1.3 litera b) al doilea paragraf din anunțul de participare în litigiu – potrivit căreia birourile de consultanță străine sau proiectanții străini care și-au manifestat interesul pentru un concurs de proiecte lansat de ERGA OSE în decursul ultimelor șase luni care precedă data manifestării interesului pentru concursul care face obiectul anunțului menționat și care au declarat calificări corespunzătoare unor categorii de certificate diferite de cele necesare pentru acest concurs nu vor fi acceptați – ar încălca articolul 31 alineatele (1) și (2) din aceeași directivă, întrucât ar prevedea o clauză suplimentară de excludere în raport cu cele autorizate în mod limitativ de dreptul comunitar în materia contractelor de achiziții publice. Clauza menționată ar introduce de asemenea o discriminare împotriva birourilor de consultanță străine și a proiectanților străini, încălcând principiul egalității de tratament prevăzut la articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/38 și care rezultă din articolele 12 CE și 49 CE. Aceasta ar încălca de asemenea principiul recunoașterii reciproce a diplomelor și a altor titluri de calificare oficială.
32
Cu titlu introductiv, trebuie subliniat că Comisia nu repune în discuție sistemul elen de clasificare în categorii a diplomelor birourilor de consultanță și a proiectanților, în funcție de experiență și de studiile efectuate, și nici înscrierea acestora în registrul care corespunde acestei experiențe. Comisia nu contestă nici că statele membre sunt autorizate să solicite dovezi ale acestei experiențe și nici că birourile de consultanță străine și proiectanții străini nu sunt obligați să fie înscriși în aceste registre și că aceștia își pot dovedi experiența prin orice modalitate.
33
După această precizare introductivă, trebuie subliniat în primul rând că procedura vizată de anunțul de participare în litigiu era o procedură deschisă. Or, în urma unei întrebări adresate în legătură cu acest subiect, Comisia a admis că articolul 31 din Directiva 93/38 ridica probleme cu privire la aspectul dacă acesta era aplicabil procedurilor de această natură, având în vedere că la alineatul (1) se făcea trimitere în mod explicit la procedurile restrânse și la procedurile negociate, iar nu la procedurile deschise. Comisia a precizat cu această ocazie că obiecția sa legată de clauza în litigiu se întemeiază pe încălcarea articolului 4 alineatul (2) din directiva menționată.
34
În aceste condiții, trebuie să se considere că Comisia a renunțat la obiecția sa întemeiată pe încălcarea, prin clauza menționată, a articolului 31 din Directiva 93/38.
35
În al doilea rând, trebuie să se constate că respectiva clauză, formulată în termeni clari și neechivoci, trebuie interpretată în sensul că, dacă un birou de consultanță străin sau un proiectant străin a participat la o procedură inițiată de aceeași entitate contractantă, și anume ERGA OSE, în decursul ultimelor șase luni care precedă noua cerere de ofertă și dacă, în cadrul procedurii precedente, declarase calificările corespunzătoare unor categorii de diplome diferite de cele necesare pentru noua procedură, conform sistemului elen de clasificare a diplomelor, nu va fi admis să participe la această nouă procedură.
36
Cu toate acestea, Republica Elenă susține că această clauză a fost întotdeauna aplicată în sensul că orice operator interesat care are îndoieli în legătură cu domeniul de aplicare al acesteia putea solicita clarificări entității contractante vizate și era autorizată să dovedească, prin orice modalitate corespunzătoare, că îndeplinea condițiile pentru participarea la procedura în cauză.
37
În această privință, trebuie subliniat că, potrivit unei jurisprudențe constante, principiul egalității de tratament implică principiul transparenței. Aceste principii, care constituie baza directivelor comunitare în materia contractelor de achiziții publice, au drept semnificație în special faptul că ofertanții, chiar potențiali, trebuie să se afle în general pe o poziție de egalitate și să dispună de aceleași șanse în legătură cu formularea termenilor cererilor lor de participare sau a ofertelor lor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau și alții, C-470/99, Rec., p. I-11617, punctul 93, și Hotărârea din, Michaniki, C-213/07, Rep., p. I-9999, punctele 44 și 45, precum și jurisprudența citată).
38
În special, interesele potențiale trebuie să se găsească într-o situație de egalitate în legătură cu conținutul informațiilor cuprinse în anunțul de participare. Nu ar respecta aceste principii necesitatea ca o categorie a persoanelor interesate să se adreseze entității contractante vizate pentru a obține clarificările și informațiile suplimentare legate de sensul real al conținutului unui anunț de participare, din moment ce formularea acestuia din urmă nu lasă nicio îndoială unei persoane interesate suficient de avizate și diligente.
39
În plus, Curtea a stabilit că, interzicând orice discriminare între ofertanți, articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/38 protejează de asemenea persoanele care au fost descurajate să depună oferte întrucât au fost dezavantajate prin proceduri urmate de o entitate contractantă (Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța, C-16/98, Rec., p. I-8315, punctul 109).
40
Nu se poate contesta faptul că clauza litigioasă poate avea, în sine, un efect descurajant asupra birourilor de consultanță străine sau a proiectanților străini, cum s-a întâmplat de altfel în speță.
41
Astfel, clauza menționată sugerează în mod clar acestora că o eventuală diferență între calificările declarate cu ocazia unei proceduri precedente lansate de aceeași entitate contractantă și calificările necesare pentru procedura vizată în anunțul de participare în litigiu are în mod automat ca efect excluderea participării la acest contract de achiziții.
42
În consecință, un candidat străin precum autoarea plângerii depuse la Comisie nu dispune de aceleași șanse ca persoanele interesate naționale, din cauza formulării disuasive neechivoce a clauzei menționate și a necesității de a proceda, în pofida acestei formulări, la demersuri suplimentare pentru a obține clarificări cu privire la condițiile de admitere la procedura de concurs.
43
Așadar, trebuie să se constate că modul de redactare a anunțului de participare în litigiu implică o diferență de tratament în funcție de statul membru în care are sediul persoana interesată, în defavoarea candidaților străini, diferență în raport cu care Republica Elenă nu a furnizat nicio justificare.
44
În al treilea rând, trebuie subliniat că, potrivit considerentului (34) al Directivei 93/38, „[n]ormele comunitare relevante în materie de recunoaștere reciprocă a diplomelor, a certificatelor și a altor titluri de calificare oficială sunt aplicabile în cazul în care este necesară prezentarea unor acte doveditoare privind o anumită calificare pentru a participa la o procedură de atribuire a unui contract sau la un concurs”.
45
În speță, rezultă în mod clar din modul de redactare a clauzei conținute în secțiunea III punctul 2.1.3 litera b) al doilea paragraf din anunțul de concurs în litigiu că acei candidați străini care și-au exprimat anterior interesul pentru alte anunțuri de participare lansate de aceeași entitate contractantă nu dispun în aparență, spre deosebire de candidații naționali, de posibilitatea de a se prevala în fața entității menționate de toate diplomele sau calificările profesionale.
46
În schimb, clauza respectivă, după cum este redactată, nu permite să se afirme că această entitate ar refuza în principiu să țină cont de diplomele sau de dovezile de calificare profesională eliberate de un alt stat membru.
47
În consecință, obiecția Comisiei privind încălcarea unor norme comunitare de recunoaștere reciprocă a dovezilor de calificare formală nu este întemeiată.
48
Având în vedere considerațiile precedente, trebuie să se concluzioneze că respectiva clauză în litigiu nu este conformă cu articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/38.
49
În aceste condiții, nu este necesar să se examineze celelalte afirmații ale Comisiei care vizează de asemenea constatarea unui astfel de tratament discriminatoriu.
Cu privire la secțiunea IV punctul 2 din anunțul de participare în litigiu
50
Comisia susține că punctul 2 din secțiunea IV din anunțul de participare în litigiu, intitulat „Criterii de atribuire”, include o confuzie neadmisibilă între criteriile de selecție calitativă a ofertanților și criteriile de atribuire a contractului de achiziții publice. Aceasta susține că Directiva 93/38 instituie un sistem similar celui stabilit prin Directiva 92/50, conform căruia ar trebui să se distingă între două etape ale procedurii, prima care implică stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților și a doua care constă în stabilirea criteriilor de atribuire a contractului. Ar exista, așadar, două etape separate ale procedurii de atribuire care ar răspunde unor obiective diferite, deși nu ar fi interzis, potrivit Comisiei, să se procedeze simultan la verificarea aptitudinilor candidaților și la atribuirea contractului.
51
În această privință, din jurisprudență reiese că, dacă teoretic directivele comunitare privind contractele de achiziții publice nu exclud posibilitatea ca verificarea respectării cerințelor de către ofertanți și atribuirea contractului să aibă loc simultan, nu este mai puțin adevărat că aceste două operațiuni reprezintă două operațiuni distincte și că sunt guvernate de norme diferite (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 20 septembrie 1988, Beentjes, 31/87, Rec., p. 4635, punctele 15 și 16, precum și Hotărârea din, Lianakis și alții, C-532/06, Rep., p. I-251, punctul 26).
52
Verificarea respectării cerințelor de către ofertanți este, într-adevăr, efectuată de către autoritățile contractante în conformitate cu criteriile de capacitate economică, financiară și tehnică (denumite „criterii calitative de selecție”) menționate în speță la articolele 30 și 31 din Directiva 93/38 (a se vedea, prin analogie, Hotărârile citate anterior Beentjes, punctul 17, și Lianakis și alții, punctul 27).
53
În schimb, atribuirea contractului se întemeiază pe criteriile enumerate la articolul 34 alineatul (1) din aceeași directivă, și anume prețul cel mai scăzut sau oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic (a se vedea, prin analogie, Hotărârile citate anterior Beentjes, punctul 18, și Lianakis și alții, punctul 28).
54
Or, chiar dacă este adevărat că, în acest din urmă caz, după cum rezultă din utilizarea expresiei „cum ar fi”, criteriile care pot fi reținute de autoritățile contractante nu sunt enumerate în mod limitativ la articolul 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38 și că această prevedere lasă astfel la libera alegere a autorităților contractante criteriile de atribuire a contractelor pe care înțeleg să le rețină, nu este mai puțin adevărat că această alegere nu poate avea drept obiect decât criteriile care au ca scop identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Beentjes, citată anterior, punctul 19, Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec., p. I-7725, punctele 35 și 36, Hotărârea din, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec., p. I-7213, punctele 54 și 59, Hotărârea din, GAT, C-315/01, Rec., p. I-6351, punctele 63 și 64, și Hotărârea Lianakis și alții, citată anterior, punctul 29).
55
Astfel, sunt excluse dintre „criteriile de atribuire” acele criterii care nu au în vedere identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, ci sunt fundamental asociate cu evaluarea capacității ofertanților de a executa contractul în discuție (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Lianakis și alții, citată anterior, punctul 30).
56
În acțiunea principală, criteriile reținute de către autoritatea contractantă cu titlu de „criterii de atribuire” au în vedere, la secțiunea IV punctul 2 din anunțul de participare în litigiu, experiența și mijloacele de natură să garanteze o bună executare a contractului în discuție. Acestea reprezintă criterii care privesc capacitatea ofertanților de a executa acest contract și care nu au, așadar, calitatea de „criterii de atribuire” în sensul articolului 34 alineatul (1) din Directiva 93/38, ceea ce, de altfel, nu s-a contestat în mod fundamentat de autoritățile elene.
57
Având în vedere considerațiile de mai sus, trebuie să se concluzioneze că punctul 2 din cadrul secțiunii IV din anunțul de participare în litigiu nu este conform cu articolul 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38.
58
Având în vedere considerațiile de mai sus, trebuie să se constate că întrucât, pe de o parte, a exclus, în temeiul secțiunii III punctul 2.1.3 litera b) al doilea paragraf din anunțul de participare în litigiu, birourile de consultanță străine sau proiectanții străini care și-au manifestat interesul pentru un concurs de proiecte lansat de ERGA OSE în decursul ultimelor șase luni care precedă data manifestării interesului pentru concursul care face obiectul anunțului menționat și care au declarat calificări corespunzătoare unor categorii de certificate diferite de cele necesare pentru acest concurs și întrucât, pe de altă parte, a omis instituirea unei distincții, în cadrul secțiunii IV punctul 2 din anunțul menționat, între criteriile de selecție calitative și criteriile de atribuire a contractului în cauză, Republica Elenă nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 4 alineatul (2) și al articolului 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38.
59
Respinge acțiunea cu privire la restul motivelor.
Cu privire la cheltuielile de judecată
60
În temeiul articolului 69 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Conform alineatului (3) primul paragraf al aceluiași articol, Curtea poate să repartizeze totuși cheltuielile sau să decidă că fiecare parte suportă propriile cheltuieli de judecată dacă părțile cad în pretenții cu privire la unul sau la mai multe capete de cerere. Întrucât Comisia și Republica Elenă au căzut fiecare în pretenții, trebuie să se decidă că acestea suportă propriile cheltuieli de judecată.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară și hotărăște:
1)
Întrucât, pe de o parte, a exclus, în temeiul secțiunii III punctul 2.1.3 litera b) al doilea paragraf din anunțul difuzat de ERGA OSE AE la 16 octombrie 2003, cu numerele 2003/S 205-185214 și 2003/S 206-186119, birourile de consultanță străine sau proiectanții străini care și-au manifestat interesul pentru un concurs de proiecte lansat de ERGA OSE AE în decursul ultimelor șase luni care precedă data manifestării interesului pentru concursul care face obiectul anunțului menționat și care au declarat calificări corespunzătoare unor categorii de certificate diferite de cele necesare pentru acest concurs și întrucât, pe de altă parte, a omis instituirea unei distincții, în cadrul secțiunii IV punctul 2 din anunțul menționat, între criteriile de selecție calitative și criteriile de atribuire a contractului în cauză, Republica Elenă nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 4 alineatul (2) și al articolului 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38/CEE a Consiliului din privind coordonarea procedurilor de achiziție publică ale entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații.
2)
Respinge acțiunea cu privire la restul motivelor.
3)
Comisia Comunităților Europene și Republica Elenă suportă fiecare propriile cheltuieli de judecată.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: greaca.