62020CC0237
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
G. PITRUZZELLA
представено на 9 декември 2021 година (
1
)
Дело C‑237/20
Federatie Nederlandse Vakbeweging
срещу
Heiploeg Seafood International BV,
Heitrans International BV
(Преюдициално запитване, отправено от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия)
„Преюдициално запитване — Директива 2001/23/ЕО — Член 5, параграф 1 — Прехвърляне на предприятие — Гарантиране на правата на работниците и служителите — Изключение — Производство по несъстоятелност — Процедура рre-pack — Продължаване на дейността на предприятието“
1.
Настоящото преюдициално запитване, отправено от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд, Нидерландия), ще даде възможност на Съда да се произнесе отново по въпроса за връзката между института на процедурата pre-pack, разработен в Нидерландия, и установеното в член 5, параграф 1 от Директива 2001/23/ЕО изключение от гарантирането на правата, предоставени от тази директива на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от тях (
2
).
2.
В правото на Нидерландия pre-pack е процедура, която не е предвидена в закона, а произхожда и се прилага в съдебната практика, провежда се преди обявяването на длъжника в несъстоятелност и в рамките на тази процедура се подготвя продажбата на предприятието или на част от него, принадлежаща към имуществото на длъжника за ликвидация — продажба, която се извършва веднага след обявяването на несъстоятелността. Въпросът, който се поставя по настоящото дело, е дали и при какви условия тази процедура попада в приложното поле на посоченото изключение.
3.
Съдът вече е имал повод да разгледа този въпрос в решение от 22 юни 2017 г., Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:489, наричано по-нататък „решението Smallsteps“). Това решение обаче поражда в Нидерландия широк дебат както в съдебната практика, така и в доктрината (
3
). В този контекст на правна несигурност Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) решава да отправи до Съда настоящото преюдициално запитване, за да получи допълнителни разяснения, като изтъква редица обстоятелства, които отличават процедурата pre-pack, предмет на висящото пред него дело, от процедурата, предмет на делото, по което е постановено решение Smallsteps.
I. Правна уредба
А.
Правото на Съюза
4.
Член 3, параграф 1 от Директива 2001/23 предвижда, че „[п]равата и задълженията на прехвърлителя във връзка със съществуващите към датата на прехвърлянето трудови договори или трудови правоотношения се прехвърлят на приобретателя по силата на прехвърлителната сделка“.
5.
Член 4, параграф 1 от същата директива предвижда, че прехвърлянето на предприятието „само по себе си не представлява основание за уволнения от прехвърлителя или приобретателя“, без да се засяга възможността да се стигне до уволнения, когато те са обосновани от „икономически, технически или организационни причини, които налагат промени в работната сила“.
6.
Член 5 от Директива 2001/23 установява изключение от описаната по-горе система за защита и гласи:
„1.   Освен ако държавите членки не предвидят друго, членове 3 и 4 не се прилагат към прехвърлянето на предприятие, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност, когато прехвърлителят е в производство по несъстоятелност или е обявено сходно производство за неплатежоспособност с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя под надзора на компетентен публичен орган (който може да бъде синдик, упълномощен от компетентния публичен орган).
2.   Когато членове 3 и 4 се прилагат към прехвърляне по време на производство за неплатежоспособност, открито по отношение на прехвърлителя (независимо дали производството е открито с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя) и при условие че производството е под надзора на компетентен публичен орган (който може да бъде синдик, упълномощен от компетентния публичен орган), държавите членки могат да приемат разпоредби, съгласно които:
[…]
б)
приобретателят, прехвърлителят или лицето/лицата, изпълняващи функциите на прехвърлителя, от една страна, и представителите на работниците и служителите от друга страна, могат да се споразумеят за промени на условията за гарантиране на правата на работниците чрез осигуряване на оцеляването на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност в рамките на допустимото от съществуващото законодателство или практика.
[…]
4.   Държавите членки предприемат подходящи мерки с оглед на предотвратяването на злоупотреби с производствата по неплатежоспособност, които водят до лишаване на работниците и служителите от правата, предвидени в настоящата директива“.
Б.
Нидерландското право
7.
Нормите, които в нидерландското национално право уреждат правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия и съдържат разпоредбите за транспониране на Директива 2001/23, се съдържат в членове 7:662—7:666 и член 7:670, параграф 8 от Burgerlijk Wetboek (Граждански кодекс, наричан по-нататък „BW“).
8.
Съгласно член 7:663, първо изречение от BW „[в] резултат от прехвърлянето на предприятие правата и задълженията, които към момента на прехвърляне произтичат за работодателя от трудов договор, сключен между него и работника или служителя, се прехвърлят по право на приобретателя“.
9.
Член 7:666, буква a) от BW, който установява изключение от посочения по-горе принцип, гласи, че „[ч]ленове 7:662—7:665 и член 7:670, параграф 8 не се прилагат при прехвърляне на предприятие, когато: […] работодателят е в производство по несъстоятелност и предприятието попада в масата на несъстоятелността“.
10.
Производството по несъстоятелност в Нидерландия е уредено във Faillissementswet (Закон за несъстоятелността, наричан по-нататък „FW“) и е насочено към ликвидация на имуществото на длъжника. То има за цел да разпредели имуществото на длъжника между всички кредитори и да получи възможно най-високи приходи за всички кредитори. С решението, с което се обявява несъстоятелността на длъжника, се назначава синдик и съдия по несъстоятелността.
11.
Както беше посочено, pre-pack е процедура, която не е уредена в закона, а произхожда от съдебната практика, съгласно която несъстоятелността на предприятие се предхожда от подготвителна фаза, в рамките на която се договаря подробно прехвърлянето на предприятието или на част от него.
12.
Тази подготвителна фаза започва по инициатива на предприятието, което ще бъде обявено в несъстоятелност, което иска от съдебния орган да определи „бъдещ синдик“ и „бъдещ съдия по несъстоятелността“. На този предварителен етап тези органи нямат властнически или представителни правомощия от името на предприятието и/или кредиторите.
13.
След договарянето на акта за прехвърляне се открива производство по несъстоятелност, в рамките на което съдът определя съдия по несъстоятелността и синдик (обикновено същите лица, назначени в хода на процедурата pre-pack). Синдикът изпълнява акта за прехвърляне, така както е уговорен в предварителната фаза, непосредствено след обявяването на несъстоятелността, за да се избегне прекъсване на стопанската дейност.
14.
Понастоящем в нидерландския парламент се обсъжда законопроект, за да се уреди по законодателен път процедурата pre-pack с цел да се даде нормативна основа на този институт и да се гарантира правната сигурност (
4
).
II. Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
15.
Концернът Heiploeg (наричан по-нататък „бившият концерн Heiploeg“) е съставен от множество дружества, които извършват търговия на едро с рибни продукти. През финансовите 2011 г. и 2012 г. този концерн реализира значителни загуби. След като през 2013 г. Европейската комисия му налага голяма имуществена санкция за извършването на антиконкурентно нарушение, концернът се оказва в положение на тежко финансово затруднение.
16.
От този момент се приема възможността за започване на процедура pre-pack. Няколко образувания са поканени да подадат оферта за придобиването на активите на концерна. След получаването на три оферти, за най-добра е счетена тази на Parlevliet en Van der Plas Beheer BV и следователно преговорите продължават именно с това дружество.
17.
На 16 януари 2014 г. по искане на бившия концерн Heiploeg Rechtbank Noord-Nederland (Първоинстанционен съд Северна Нидерландия, Нидерландия) назначава двама бъдещи синдици и бъдещ съдия по несъстоятелността.
18.
Решението за назначаване се предвижда, че: целта на мярката е да се реализират възможно най-големи приходи за всички кредитори; назначаването на бъдещите синдици дава възможност да се подготви по определен ред продажба или реорганизация, като се изходи от положението на неплатежоспособност; бъдещите синдици и съдията по несъстоятелността не разполагат с никакви законоустановени правомощия или задължения; те се назначават, за да наблюдават, да се информират и да бъдат информирани и могат изразяват своята гледна точка и, ако е необходимо, да дават съвети, без да се засяга задължението на бившия концерн Heiploeg да им оказва пълно съдействие; ако съдът приеме, че посочените в решението задължения не са изпълнени, той си запазва правото да направи необходимите изводи и по-специално да назначи друг синдик в последващото производство по несъстоятелност.
19.
На 27 януари 2014 г. бившият концерн Heiploeg иска от посочения съд да го обяви в несъстоятелност, а на 28 януари 2014 г. този съд уважава искането като назначава двама бъдещи синдици и съдия по несъстоятелността като органи на производството по несъстоятелност.
20.
През нощта на 28 срещу 29 януари 2014 г. е сключен договор, с който дружествата от концерна Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (наричани по-нататък „новият концерн Heiploeg“) придобиват голяма част от предприятието на бившия концерн Heilpoeg, включително неговите сгради.
21.
От около 300 работници на прехвърлителя 210 са наети от приобретателя при по-неблагоприятни условия на труд, въпреки че по принцип изпълняват същите задължения, които вече са изпълнявали на същото работно място.
22.
В рамките на главното производство синдикалната организация Federatie Nederlandse Vakbeweging (наричана по-нататък „FNV“), подава касационна жалба срещу решението, с което Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Апелативен съд Арнем-Леуварден, Нидерландия) приема, че според националното законодателство, транспониращо член 5, параграф 1 от Директива 2001/23, новият концерн Heiploeg не е бил длъжен да запази условията на труд на своите работници, които са били в сила преди прехвърлянето. По същество FNV иска от запитващата юрисдикция да установи, че прехвърлянето на предприятието на бившия концерн Heiploeg се ползва от защитата, предвидена в Директива 2001/23, и че въз основа на тълкуване на член 7:662 и сл. от BW в съответствие с Директивата, трудовите правоотношения на всички работници на прехвърлителя продължават при същите условия с приобретателя.
23.
След като представя производството по несъстоятелност и процедурата pre-pack в Нидерландия (
5
), запитващата юрисдикция изтъква, че в случая е безспорно, че е изпълнено първото условие по член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 за прилагане на уреденото в него изключение, а именно образуването на производство по несъстоятелност по отношение на бившия концерн Heiploeg. Освен това тя посочва, че в настоящия случай несъстоятелността на този концерн е неизбежна. Запитващата юрисдикция обаче отбелязва, че трябва да прецени и дали разглежданата в настоящия случай процедура pre-pack отговаря на второто и третото условие, предвидени в тази разпоредба.
24.
Що се отнася до второто условие, а именно че производството трябва да бъде образувано с оглед на ликвидация на активите, запитващата юрисдикция посочва, че в случая процедурата pre-pack е имала за цел да се увеличат максимално приходите за всички кредитори. Посочената юрисдикция се позовава по-специално на решението за назначаване на двамата бъдещи синдици и бъдещия съдия по несъстоятелността, както и на анализа, извършен от тези двама бъдещи синдици преди обявяването в несъстоятелност (
6
).
25.
Що се отнася до третото условие, че ликвидацията трябва да се извърши под надзора на компетентен публичен орган, запитващата юрисдикция посочва, че в настоящия случай надзорът от страна на компетентен публичен орган, предвиден от нидерландското право в производството по несъстоятелност, не е бил засегнат от действията по време на процедурата pre-pack, предхождаща обявяването в несъстоятелност (
7
).
26.
Независимо от изложените по-горе съображения, като взема предвид решение Smallsteps и редица обстоятелства, посочени в преюдициалните въпроси, които различават процедурата pre-pack, следвана в настоящия случай, от процедурата по случая Smallsteps, запитващата юрисдикция счита, че е налице основателно съмнение относно наличието в случая на двете посочени по-горе условия. По отношение на посоченото решение запитващата юрисдикция отбелязва, на първо място, че като се има предвид изразът „при условие че бъде извършена проверка от запитващата юрисдикция“, съдържащ се в точка 50 от това решение, националната юрисдикция при всички случаи следва да прецени дали разглежданата в даден спор процедура pre-pack е от същото естество като процедурата, във връзка с която е постановено решение Smallsteps. На второ място, в акта за преюдициално запитване по случая Smallsteps не е изложено изчерпателно нидерландското право в областта на несъстоятелността, нито целта и условията за извършване на процедурата pre-pack. На трето място, в настоящия случай, за разлика от случая Smallsteps, преговорите за прехвърляне на разглежданото предприятие не са проведени с предприятие, свързано с прехвърлителя.
27.
При тези обстоятелства Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Следва ли член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 […] да се тълкува в смисъл, че условието „да е образувано производство по несъстоятелност или сходно производство за неплатежоспособност с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя“ е изпълнено, когато: i) несъстоятелността на прехвърлителя е неизбежна и следователно той действително е неплатежоспособен, ii) целта на производството по несъстоятелност според нидерландското право е чрез ликвидация на имуществото на длъжника да се получат възможно най-много приходи за всички кредитори и iii) в така наречената процедура pre-pack прехвърлянето (на част) от предприятието се подготвя преди обявяването в несъстоятелност и се осъществява едва след това, като; iv) назначеният от съда преди обявяването в несъстоятелност бъдещ синдик трябва да се ръководи от интересите на всички кредитори, както и от дружествените интереси, като например интересът от запазване на работните места, което е предмет на контрол от страна на назначения също от съда бъдещ съдия по несъстоятелността; v) целта на процедурата pre-pack е в последвалото производство по несъстоятелност да се извърши ликвидация, при която се продава принадлежащото на прехвърлителя предприятие, което е продължило дейността си (going concern) (или част от него), така че всички кредитори да бъдат удовлетворени във възможно най-голяма степен и работните места да се запазят, доколкото е възможно, и vi) провеждането на производството гарантира, че тази цел действително е определяща?
2.
Следва ли член 5, параграф 1 от [Директива 2001/23] да се тълкува в смисъл, че условието „производството по несъстоятелност или сходно производство да е под надзора на компетентен публичен орган“ е изпълнено, когато прехвърлянето (на част) от предприятието в рамките на процедура pre-pack е подготвено преди обявяването в несъстоятелност и се осъществява след това, и i) преди обявяването в несъстоятелност това обстоятелство се контролира от бъдещ синдик и бъдещ съдия по несъстоятелността, които са били назначени от съда, но не разполагат със законово регламентирани правомощия, ii) според нидерландското право, преди обявяването в несъстоятелност бъдещият синдик трябва да се ръководи от интересите на всички кредитори и от останалите дружествени интереси, като например интересът от запазване на работните места, което е предмет на контрол от страна на бъдещия съдия по несъстоятелността, iii) функциите на бъдещите синдик и съдия по несъстоятелността не се различават от функциите на синдик и съдия по несъстоятелността, iv) договорът, въз основа на който предприятието се прехвърля и който е бил изготвен в хода на процедурата pre-pack, се сключва и изпълнява едва след обявяването в несъстоятелност, v) при обявяването в несъстоятелност съдът може да определи синдик или съдия по несъстоятелността, различни от бъдещите синдик и съдия по несъстоятелността, и vi) синдикът и съдията по несъстоятелността са подчинени на едни и същи изисквания за обективност и независимост, приложими по отношение на синдик и съдия по несъстоятелността в рамките на производство по несъстоятелност, което не е предшествано от процедура pre-pack, като независимо от степента на участието им преди обявяването в несъстоятелност те са длъжни, по силата на възложените им от закона правомощия, да проверят дали прехвърлянето на (една част от) предприятието, подготвено преди обявяването в несъстоятелност, е в интерес на всички кредитори и — в случай че отговорът е отрицателен — да вземат решението, че прехвърлянето не може да бъде извършено, като едновременно с това имат право да решат, че поради други основания — например противоречие с други дружествени интереси, като значението на заетостта — подготвеното преди обявяването на несъстоятелността прехвърляне на (една част от) предприятието не може да бъде извършено?“.
III. Правен анализ
28.
Преюдициалното запитване, отправено от запитващата юрисдикция, се отнася до тълкуването на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23. Тази разпоредба установява изключение от системата за закрила на работниците, предвидена в членове 3 и 4 от същата директива, в случай на прехвърляне на предприятия или части от предприятия, и предвижда, че освен ако държавите членки не предвидят друго, посочената система за закрила не се прилага при прехвърляне на предприятие, когато са налице три кумулативни условия: i) прехвърлителят да е в производство по несъстоятелност или в сходно производство за неплатежоспособност; ii) това производство да е образувано с цел ликвидация на активите на прехвърлителя; iii) то да се провежда под надзора на компетентен публичен орган (
8
).
29.
С двата преюдициални въпроса, поставени от запитващата юрисдикция, се цели да се установи дали в настоящия случай са изпълнени второто и третото условие, като се има предвид посоченото по-горе решение Smallsteps и с оглед на посочените в тези въпроси обстоятелства, които характеризират разглежданата процедура pre-pack и които различават тази процедура от процедурата, във връзка с която е постановено решението Smallsteps.
30.
За да отговоря на тези въпроси, считам за уместно най-напред да направя систематичен анализ на Директива 2001/23 и да разгледам съдебната практика по член 5, параграф 1 от тази директива. Въз основа на този анализ след това ще отговоря на въпросите, поставени от запитващата юрисдикция.
А.
Предварителни бележки
1. Систематичен анализ на Директива 2001/23
31.
Европейската правна уредба относно гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия първоначално е приета в директива от 1977 г. (
9
) в рамките на поредица законодателни мерки за закрила на правата на работниците и служителите при преструктуриранията на предприятия след икономическата криза в началото на същото десетилетие (
10
). Впоследствие Директива 77/187 е изменена с Директива 98/50/ЕО (
11
) и накрая е заменена с настоящата Директива 2001/23.
32.
Както може да се установи, не само от нормативното съдържание, но и от трето и четвърто съображение и от позоваването в пето съображение на Хартата на Общността за основните социални права на работниците, приета на 9 декември 1989 г., основната цел на Директива 2001/23 е закрилата на работниците и служителите.
33.
По-специално с въвеждането на тази правна уредба се цели да се избегне възможността прехвърлянето на предприятието да доведе до намаляване на броя на работните места и до влошаване на заплащането и законовото третиране на работниците и служителите (
12
). Както Съдът нееднократно е приемал, всъщност Директива 2001/23 има за цел да гарантира правата на работниците и служителите при промяна на собственика на предприятието, като им дава възможност да продължат работа при новия работодател при същите условия като уговорените с прехвърлителя. Освен това Съдът е пояснил, че целта на тази директива е да гарантира, доколкото е възможно, продължаването на трудовите договори и правоотношения с приобретателя без промяна, за да не се допусне съответните работници и служители да бъдат поставени в по-неблагоприятно положение единствено заради прехвърлянето (
13
).
34.
Следователно Директива 2001/23 представлява инструмент за прилагане на социалната политика на Съюза, който цели чрез коригирането и компенсирането на пазара да се постигнат социални цели, и по-специално защита на правата на работниците и служителите, понастоящем закрепени и в Хартата на основните права на Европейския съюз (
14
), както и да се насърчи „развитие на човешките ресурси с оглед високо и устойчиво равнище на заетост и борба с изключването от социалния живот“, както е посочено в член 151 ДФЕС.
35.
От тази гледна точка Съдът многократно е уточнявал, че тъй като тази закрила е въпрос на обществен ред и съответно не зависи от волята на страните по трудовия договор, правилата от Директива 2001/22 трябва да се считат за императивни в смисъл, че не могат да бъдат дерогирани в ущърб на работниците и служителите (
15
).
36.
При преследването на посочените цели Директива 2001/23 предвижда, от една страна, в член 3, параграф 1, първа алинея прехвърлянето по право на приобретателя, единствено поради прехвърлянето на предприятието, на правата и задълженията на прехвърлителя по съществуващи към датата на прехвърлянето трудови договори или трудови правоотношения (
16
).
37.
От друга страна, член 4, параграф 1 от посочената директива закриля работниците и служителите срещу уволнения, извършени от прехвърлителя или приобретателя, единствено поради прехвърлянето. Тази разпоредба обаче не засяга уволненията по икономически, технически или организационни причини, които налагат промени в работната сила. В това отношение Съдът е уточнил, че от формулировката на тази разпоредба следва, че уволненията, извършени при прехвърляне на предприятие, трябва да са обосновани с икономически, технически или организационни причини във връзка с работната сила, които сами по себе си не се дължат на въпросното прехвърляне (
17
).
38.
Като изключение от тези разпоредби член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 предвижда, че режимът на закрила, предвиден в посочените членове 3 и 4, не се прилага към прехвърляния на предприятия, извършени при уточнените в тази разпоредба условия, посочени в точка 28 по-горе, освен ако държавите членки не предвидят друго (
18
).
39.
В това отношение Съдът многократно е уточнявал, че тъй като посоченият член 5, параграф 1 по принцип изключва прилагането на режима на закрила на работниците и служителите в някои случаи на прехвърляния на предприятия и така се отклонява от основата цел на Директива 2001/23, тази разпоредба непременно трябва да се тълкува стриктно (
19
).
40.
Освен това член 5, параграф 2 от Директива 2001/23 уточнява, че когато членове 3 и 4 се прилагат към прехвърляне на предприятие, независимо дали производството по неплатежоспособност е открито с цел ликвидация на активите на прехвърлителя, при определени условия държавите членки могат да не прилагат някои гаранции, посочени в членове 3 и 4.
41.
По-конкретно, съгласно буква б) от посочения параграф 2 при тези обстоятелства държавите членки могат да предвидят, че приобретателят, прехвърлителят или лицето/лицата, изпълняващи функциите на прехвърлителя, от една страна, и представителите на работниците и служителите от друга страна, могат да се споразумеят за промени на условията за гарантиране на правата на работниците чрез осигуряване на оцеляването на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност в рамките на допустимото от съществуващото законодателство или практика.
42.
В това отношение отбелязвам, че член 5 от Директива 2001/23, и по-специално параграфи 1 и 2 от този член, предоставя голяма свобода на държавите членки при определянето на приложното поле на предвидените в него изключения (
20
). Признаването на държавите членки на такава свобода на преценка е не само в съответствие със съдебната практика преди въвеждането на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23, от която произлиза тази разпоредба (
21
), но и с широкото право на действие, признато по принцип на държавите членки в рамките на изпълнението и на прилагането на Директива 2001/23, което се основава на факта, че тази директива е насочена единствено към частична хармонизация на областта, която урежда, и не цели установяване на еднакво равнище на закрила за целия Съюз в зависимост от общи критерии (
22
).
2. Анализ на съдебната практика относно изключението по член 5, параграф 1 от Директива 2001/23
43.
Именно в този систематичен контекст следва да се припомни накратко практиката на Съда относно изключението по член 5, параграф 1 от Директива 2001/23.
44.
Това изключение е въведено в законодателството в резултат от развитието на практиката на Съда. Макар Директива 77/187 да не съдържа конкретни разпоредби в това отношение, в редица решения, постановени през 80‑те и 90‑те години, Съдът е признал възможността за прилагане на изключение от правната уредба за индивидуалната закрила на работника или служителя, в случай че прехвърляното предприятие е обект на производство по несъстоятелност (
23
).
45.
Впоследствие изведените в тази съдебна практика принципи са възприети от европейския законодател и кодифицирани в член 5, параграф 1 от Директива 2001/23.
46.
Съдът тълкува за първи път член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 в многократно цитираното решение Smallsteps, което, както бе посочено, се отнася до прехвърляне на предприятие, извършено след обявяване в несъстоятелност, предшествано от процедура pre-pack съгласно нидерландското право.
47.
В това решение Съдът проверява дали процедурата pre-pack, разработена от нидерландската съдебна практика, отговаря на трите условия, предвидени в член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 и посочени в точка 28 по-горе, и следователно дали може да попадне в приложното поле на установеното в тази разпоредба изключение.
48.
В това отношение, що се отнася до първото условие, Съдът е констатирал, че тъй като съгласно националната правна уредба процедурата pre-pack се подготвя преди обявяването в несъстоятелност, но се изпълнява след него, тази процедура може да попада в обхвата на понятието „производство по несъстоятелност“ по смисъла на член 5, параграф 1, от Директива 2001/23 (
24
).
49.
Що се отнася до второто условие, Съдът приема, че в положение като разглежданото в главното производство по това дело основната цел на процедурата pre-pack е запазване на изпадналото в несъстоятелност предприятие, така че тя не би могла да попада в приложното поле на изключението по член 5, параграф 1 от Директива 2001/23. Съдът допълва, че само по себе си обстоятелството, че посочената процедура pre-pack може да има за цел и удовлетворяване на кредиторите в най-голяма степен, не е в състояние да я преобразува в производство, насочено към ликвидация на активите на прехвърлителя по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 (
25
).
50.
Що се отнася до третото условие, в същото решение Съдът изключва наличието на контрол от страна на компетентен публичен орган върху процедурата pre-pack, като посочва, че тази процедура се извършва от ръководството на предприятието и че нито бъдещият синдик, нито бъдещият съдия по несъстоятелността, назначени от съда, разполагат с предвидени в закона правомощия. Съдът приема, че такава процедура може почти напълно да изпразни от съдържание евентуалния контрол от страна на компетентен публичен орган в рамките на производството по несъстоятелност (
26
).
51.
Възприетият от Съда подход в решение Smallsteps е потвърден в последващата съдебна практика.
52.
В решение Plessers Съдът — след като потвърждава необходимостта от стеснително тълкуване на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 — приема, че белгийска процедура по съдебно преструктуриране, използвана за да се запази изцяло или отчасти предприятието или дейността му, няма за цел ликвидация на активите по смисъла на тази разпоредба. В същото решение Съдът изключва и възможността производството да е било проведено под надзора на компетентен публичен орган, като се има предвид, че надзорът, осъществяван от съдебния пълномощник, който трябва да организира и извърши прехвърлянето от името и за сметка на длъжника, има по-ограничен обхват от този на надзора, упражняван от съответния орган в рамките на производство по несъстоятелност (
27
).
53.
По същия начин в решение TMD Friction Съдът приема, че тъй като прехвърлянето на някои продължаващи дейности на предприятието от синдика в рамките на германско производство по несъстоятелност, е насочено „не към ликвидация на активите на прехвърлителя, а към продължаване на неговата дейност след прехвърлянето“, то не представлява „производство, което е образувано с цел ликвидацията на активите на прехвърлителя по смисъла на член 5, параграф 1 от Директивата“ (
28
).
Б.
По преюдициалните въпроси
54.
На поставените от запитващата юрисдикция въпроси трябва да се отговори именно въз основа на гореизложения анализ, като същевременно се изясни обхватът на второто и третото условие за прилагане на изключението по член 5, параграф 1 от Директива 2001/23, конкретно с оглед на института на т.нар. процедура pre-pack, както е разработена в нидерландското право.
1. По първия преюдициален въпрос
55.
С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 следва да се тълкува в смисъл, че второто условие, което е необходимо съгласно тази разпоредба за прилагането на установеното в него изключение, а именно прехвърлителят да е в производство по несъстоятелност или сходно производство за установяване на неплатежоспособност, „образувано с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя“, трябва да се счита за изпълнено в случай на прехвърляне на предприятие, извършено в рамките на процедура pre-pack, последвана от обявяване в несъстоятелност на прехвърлителя, с оглед на специфичните обстоятелства, посочени в точки i)—vi) от въпроса.
56.
Запитващата юрисдикция подчертава, че процедурата pre-pack е част от производството по несъстоятелност, което съгласно нидерландското право има за цел ликвидация на активите на длъжника и че в този контекст синдикът трябва да прецени дали процедурата pre-pack е най-добрият метод за получаване на максимални приходи за всички кредитори. Освен това тя подчертава, че в настоящия случай процедурата pre-pack е трябвало да преследва удовлетворяването на интересите на всички кредитори, както ако несъстоятелността вече е била обявена, и че целта на мярката е била да се получат максимални приходи за кредиторите. Обстоятелството, че процедурата pre-pack е била предвидена така, че да участват бъдещите синдици и бъдещия съдия по несъстоятелността в периода, предхождащ несъстоятелността, било от съществено значение за постигането на преследваната цел, а именно да се получат възможно най-големи приходи за кредиторите.
57.
В това отношение припомням най-напред, че съгласно член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 установеното в него изключение от правата, предоставени на работниците и служителите с членове 3 и 4 от същата директива, се прилага, когато производството по несъстоятелност или сходно производство за неплатежоспособност на прехвърлителя, е „образувано с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя“.
58.
В постоянната си практика Съдът разграничава производствата по несъстоятелност или сходните производства за установяване на неплатежоспособност, „образувани с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя“, които попадат в обхвата на това изключение, от производствата, които имат за цел продължаването на дейността на съответното предприятие, които обаче не попадат в обхвата на това изключение (
29
).
59.
За да се разграничат двата вида производства, Съдът уточнява, че производствата, които имат за цел продължаването на дейността на предприятието, се стремят да запазят оперативния характер на предприятието или на неговите жизнеспособни подразделения (
30
). Производства от този род се предвиждат или прилагат с конкретната цел да запазят оперативния характер на предприятието (или на посочените по-горе подразделения), така че да може да се запази стойността, произтичаща от продължаването без прекъсване на дейността на предприятието (
31
). Обратно, производствата, насочени към ликвидация на активите, целят единствено колективното удовлетворяване в максимална степен на кредиторите (
32
).
60.
В това отношение обаче следва да се отбележи, че независимо от това разграничение в съдебната практика, в действителност в рамките на производство по несъстоятелност не трябва непременно да съществува противопоставяне между целта за запазване на оперативния характер на предприятието и целта за колективно удовлетворяване в максимална степен на кредиторите. Впрочем самият Съд подчертава това, когато посочва, че е възможно да съществува известно припокриване между тези две цели (
33
). Следователно напълно възможно е определено производство да преследва и двете цели и в рамките на това производство постигането на едната от тях да служи за постигане на другата.
61.
Всъщност запазването на оперативния характер на предприятието в несъстоятелност или поне на неговите жизнеспособни подразделения потенциално може да позволи при ликвидацията да се получи по-висока цена чрез прехвърляне на това предприятие или на тези подразделения в сравнение с цената, която би се получила при прехвърлянето на отделните активи. В действителност е безспорно, че стойността на предприятие, което все още функционира нормално, по принцип е много по-висока както от стойността на отделните му активи, така и от стойността, която би имало предприятието, ако тежкото му финансово положение бъде обявено (
34
). Освен това гарантирането на непрекъснатостта на дейността предотвратява и загубата на търговската репутация, тоест на „актив“ със собствена икономическа стойност, който е част от имуществото, което служи за общо удовлетворение на кредиторите. Следователно запазването на оперативния характер на предприятието не само е от полза за заетостта и социалните права, но и може да позволи удовлетворяването в максимална степен на кредиторите.
62.
Съдът уточнява също, че в случай на припокриване между двата вида цели, основната цел на производство, насочено към продължаване на дейността на предприятието, във всички случаи остава запазването на съответното предприятие и че само по себе си обстоятелството, че посоченото производство може да има за цел и удовлетворяване на кредиторите в най-голяма степен, не е в състояние да го преобразува в производство, което попада в обхвата на понятието от правото на Съюза „производство, образувано с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя“ по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 (
35
).
63.
Процедурата pre-pack, последвана от обявяване в несъстоятелност, така както е разработена в нидерландската съдебна практика и описана от запитващата юрисдикция, е пример за процедура, която преследва и двете цели.
64.
При този вид процедури продажбата на предприятието в несъстоятелност (или на неговите все още жизнеспособни подразделения) се извършва в рамките на ликвидацията на прехвърлителя в несъстоятелност и има за цел да се увеличат максимално приходите, които ще получат всички кредитори при тази ликвидация. Тази продажба обаче се осъществява в края на процедура pre-pack, която се създава и прилага с цел и при условия, насочени към запазване, доколкото е възможно, на непрекъснатостта на дейността.
65.
Въпреки че със сигурност, както подчертава запитващата юрисдикция, процедурата pre-pack е част от производството по несъстоятелност, което несъмнено има за цел да се увеличат максимално приходите за кредиторите, и че нейната крайна цел, както е посочено в подточка v) от първия преюдициален въпрос, e да позволи в последващото производство по несъстоятелност да се извърши ликвидация, при която (част от) предприятието, принадлежаща към имуществото на прехвърлителя, се прехвърля под формата на предприятие, което продължава дейността си (going concern), така че всички кредитори да бъдат удовлетворени във възможно най-голяма степен, това не променя обстоятелството, че процедурата pre-pack е насочена най-напред към гарантиране на продължаването на дейността на предприятието или на неговите жизнеспособни подразделения, именно защото това продължаване е предпоставка за максимално увеличаване на приходите за кредиторите. Това максимално увеличаване се постига поради продължаването на дейността на предприятието. Следователно основната цел на процедурата pre-pack е продължаването на дейността на предприятието, което позволява всички кредитори да бъдат удовлетворени до възможно най-голяма степен.
66.
В това отношение отбелязвам, че в точка 49 от решение Smallsteps Съдът посочва, че процедурата pre-pack „има за цел да подготви в най-малките детайли прехвърлянето на предприятието, за да позволи бързото възобновяване на дейността на неговите жизнеспособни подразделения след решението за обявяване в несъстоятелност, като по този начин стремежът е да се избегне прекъсването, което би възникнало при рязко спиране на дейността на това предприятие от момента на решението за обявяване в несъстоятелност, така че да се запазят стойността на посоченото предприятие и работните места“. Именно с оглед на тази характеристика на процедурата pre-pack Съдът приема в решение Smallsteps, че процедура като разглежданата в главното производство по това дело, не отговаря на второто условие на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23.
67.
Следва да се отбележи обаче, че тази характеристика на процедурата pre-pack, направена от Съда в точка 49 от решение Smallsteps, не е оспорена нито от запитващата юрисдикция, нито от нидерландското правителство, нито от никоя от встъпилите пред Съда страни.
68.
В настоящия случай от преписката и становищата на страните е видно, че разглежданата в главното производство процедура pre-pack, подобно на разгледаната в решение Smallsteps — и независимо от различното тълкуване, дадено от запитващата юрисдикция — е имала за цел да подготви подробно преди обявяването в несъстоятелност прехвърлянето на предприятието под формата на предприятие, което продължава дейността си (going concern), за да запази стойността му с цел да се увеличат максимално приходите за кредиторите, както и да запази работните места (
36
). Впрочем целта да се позволи продължаване на дейността на предприятието впоследствие е била конкретно постигната, тъй като новият концерн Heiploeg е закупил и използвал сградите на бившия концерн Heiploeg, запазил е неговите клиенти и е поел работниците му, които като цяло са продължили да изпълняват същите задължения, изпълнявани преди това, на същото работно място. Тази процедура съответства точно на характеристиката, направена от Съда в точка 49 от решение Smallsteps и припомнена в точка 66 по-горе.
69.
Според мен обстоятелствата, които запитващата юрисдикция посочва в първия преюдициален въпрос, не позволяват да се постави под въпрос тази характеристика на процедурата pre-pack, нито в случая да се припише на тази процедура цел, която с оглед на припомнените в точки 58—62 по-горе принципи позволява тя да попадне в приложното поле на изключението по член 5, параграф 1 от Директива 2001/23.
70.
Всъщност според мен фактът, че прехвърлителят действително е неплатежоспособен (подточка i) от първия преюдициален въпрос), не е релевантен, тъй като това обстоятелство не оказва въздействие върху целта на процедурата. В този смисъл следва да се отбележи, че неплатежоспособността на прехвърлителя е предпоставка и по член 5, параграф 2 от Директивата, който ясно допуска наличието на производства за установяване на неплатежоспособност — обосновани следователно от неплатежоспособността на предприятието — дори и да не са с цел ликвидация (
37
).
71.
Същото се отнася и за преследването на интересите на кредиторите в рамките на процедурата (предмет на обстоятелствата, посочени в подточки ii), iv), v) и vi) от първия преюдициален въпрос, поставен от Hoge Raad [Върховен съд]). Както беше посочено в точки 60—62 по-горе, фактът, че дадено производство преследва тази цел, не е пречка в случай на припокриване на цели тя да бъде квалифицирана като процедура, насочена към продължаване на дейността на предприятието, когато тази процедура преследва преди всичко тази цел, или с други думи, когато тази цел е основната цел на тази процедура (
38
).
72.
Също така без реално въздействие върху целта на процедурата според мен е и фактът, че прехвърлянето се осъществява едва след обявяването в несъстоятелност (подточка iii) от първия преюдициален въпрос), както и обстоятелството, че за разлика от случая, по който е постановено решение Smallsteps, преговорите относно прехвърлянето на бившия концерн Heiploeg не са проведени със свързано с него предприятие. Считам, че последният аспект е напълно неутрален по отношение на целта на производството за установяване на неплатежоспособност, която би могла да бъде запазването на непрекъснатостта на дейността на предприятието, дори когато приобретателят е субект извън групата на прехвърлителя (
39
).
73.
В заключение с оглед на всички изложени по-горе съображения считам, че в съответствие с подхода, възприет от Съда в решение Smallsteps и в последващата съдебна практика, основан на стеснително тълкуване на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23, процедурата pre-pack по нидерландското право, както е описана от запитващата юрисдикция, е процедура, която не отговаря на второто условие, предвидено в тази разпоредба, и следователно на попада в приложното поле на установеното в нея изключение.
74.
След този извод обаче считам, че е необходимо да се изложат някои важни допълнителни съображения.
75.
На първо място, считам, че няма съмнение, че процедурите преди обявяване на несъстоятелност като процедурата pre-pack, доколкото целят предотвратяване и избягване — или поне намаляване — на загубите на стойност и заетост в резултат на пълното прекратяване на дейността на предприятието вследствие на обявяването му в несъстоятелност, играят важна роля в обществото и следователно трябва да бъдат насърчавани (
40
). Поради това трябва да се избягва твърде строгият подход, който води до неефективност на такива производства in concreto. От тази гледна точка следва да се разгледа въпросът за възпиращия ефект, който в някои случаи може да окаже върху използването на процедура като pre-pack тълкуване на разглежданата разпоредба, съгласно което в случай на прехвърляне на предприятие в несъстоятелност или на някои подразделения на това предприятие приобретателят е длъжен да наеме всички работници и служители на предприятието в несъстоятелност.
76.
Всъщност съществува риск — който е посочен както в становищата на някои встъпили пред Съда страни, така и в доктрината на Нидерландия — че в някои случаи прилагането на разглежданата в настоящото дело разпоредба може конкретно дори да противоречи на преследваната от тази директива обща цел за закрила на работниците и служителите, посочена в точка 32 и сл. по-горе. Всъщност, ако поради икономически, технически или организационни причини наемането на всички работници и служители от приобретателя на предприятието в криза (или на някои от неговите подразделения) представлява определящ фактор, който възпрепятства продължаването на дейността на предприятието, налагането на изискване за такова наемане би имало отрицателни последици за интересите на самите работници и служители. С други думи, ако предприятието ще бъде обявено в несъстоятелност и възможността за (поне частично) продължаване на дейността предполага обективно намаляване на броя или промяна в условията на труд на работниците и служителите в предприятието, по-добре е да се наемат само част от работниците и служителите, и то при по-неблагоприятни условия, отколкото да се стига до пълна несъстоятелност на предприятието, която води до загуба на всички работни места (
41
).
77.
В това отношение обаче ми се струва важно да припомня, че системата на Директива 2001/23 включва различни елементи, които гарантират гъвкавост, позволяваща да се разгледа този въпрос.
78.
От една страна, следва да се отбележи, че макар съгласно член 4, параграф 1 от Директива 2001/23 прехвърлянето на предприятие само по себе си не може да бъде основание за уволнения от страна на прехвърлителя или приобретателя, от второто изречение на този член все пак изрично следва, че това не изключва „уволненията по икономически, технически или организационни причини, които налагат промени в работната сила“. Следователно законодателят на Съюза е отчел нуждите на приобретателя на предприятието, свързани с евентуалния излишък на персонал, като обаче му е възложил задължението да докаже, че уволненията, извършени в рамките на прехвърлянето — които, естествено, трябва да се извършват при спазване на всички гаранции, предвидени в приложимите разпоредби на правото на Съюза или националното право (
42
) — се дължат на технически, икономически или организационни причини (
43
).
79.
В това отношение ще добавя още, че макар самият стремеж към намаляване на разходите при поемане на предприятие или за предотвратяване или ограничаване на финансовите проблеми да не може да се приеме за оправдателна причина по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2001/23 (
44
) и макар установеното кризисно състояние на предприятието да не представлява непременно и системно икономическа, техническа или организационна причина по смисъла на тази разпоредба (
45
), според мен все пак не е изключено доказани причини, свързани с необходимостта от осигуряване на оцеляването на предприятието, стопанската дейност или част от тях да могат да бъдат квалифицирани като икономически, технически или организационни причини по смисъла на тази разпоредба.
80.
От друга страна, от член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2001/23 изрично следва, че когато членове 3 и 4 от нея се прилагат към прехвърляне по време на производство за неплатежоспособност, открито по отношение на прехвърлителя (независимо дали производството е открито с оглед на ликвидацията на активите на прехвърлителя), държавите членки могат да приемат разпоредби, съгласно които приобретателят, прехвърлителят или лицето/лицата, изпълняващи функциите на прехвърлителя, от една страна, и представителите на работниците и служителите от друга страна, могат да се споразумеят за промени на условията за гарантиране на правата на работниците чрез осигуряване на оцеляването на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност в рамките на допустимото от съществуващото законодателство или практика.
81.
От това следва, че в рамките на предоставената на държавите членки широка свобода на преценка при определянето на приложното поле на изключенията по член 5 от Директива 2001/23, посочена в точка 42 по-горе, те са свободни в посочените в този член граници да уреждат по законодателен път институти като процедурата pre-pack, като определят в съответствие с тази разпоредба, която изрично предвижда участието на представителите на работниците и служителите, последиците за заетостта, произтичащи от използването на този институт. В случая Кралство Нидерландия (все още) не се е възползвало от свободата на действие, която му призната изрично от посочените по-горе разпоредби (
46
).
82.
В това отношение бих искал също така да уточня, че според мен дерогационен режим като предвидения в член 5, параграф 2 от Директива 2001/23 трябва задължително да се основава на законодателен акт и не е достатъчно такъв режим да произтича от чисто съдебна практика.
83.
Това съображение се налага най-напред от типологията на разглежданите въпроси. Всъщност става въпрос за основни социални права на работниците и служителите, чието претегляне, включително с оглед на балансиране с потенциално противоположни интереси, трябва да бъде възложено на органи с демократична легитимност. Освен това този извод отговаря на обективно изискване за правна сигурност, което налага нормите да бъдат ясни и точни, за да се гарантират достъпността на правната основа и предвидимостта на правните положения и отношения, регулирани от правото на Съюза (
47
). Накрая, законодателният инструмент изглежда необходим, като се има предвид самото естество на правото на преценка, предоставено на държавите: става въпрос за правомощие да се дерогира — с оглед на намаляване на защитата на работниците и служителите — обща правна уредба, съдържаща се в нормативен акт на Съюза (
48
).
84.
На второ място, считам за необходимо да се спра накратко на израза „при условие че бъде извършена проверка от запитващата юрисдикция“, съдържащ се в точка 50 от решение Smallsteps, който е посочен от запитващата юрисдикция и е обект на много различни тълкувания в Нидерландия, създавайки положение на правна несигурност. От този израз запитващата юрисдикция — както и различни съдилища, които разглеждат споровете по същество и част от доктрината в Нидерландия — стига до извода, че във всички случаи съответният съд трябва да провери дали случаят, с който е сезиран, се отнася до процедура pre-pack като разглежданата в решение Smallsteps или е налице друг вид процедура pre-pack, за която това решение не се прилага (
49
).
85.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда системата за сътрудничество, установена от член 267 ДФЕС, е основана на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда. В рамките на производство, образувано по тази разпоредба, фактическото положение трябва да бъде възстановено и националните разпоредби трябва да се тълкуват от юрисдикциите на държавите членки. За сметка на това Съдът е компетентен да предостави на националната юрисдикция всички насоки за тълкуване на правото на Съюза, както и указания, изведени от преписката по делото по главното производство и от представените пред него писмени и устни становища, които да позволят на националната юрисдикция да се произнесе (
50
).
86.
Именно от тази гледна точка трябва да се тълкува цитираният в точка 50 от решение Smallsteps израз, както и други изрази, използвани в същото решение (
51
).
87.
Трябва обаче да се отбележи, че тази точка 50 следва непосредствено точка 49, в която, както бе посочено в точки 66 и 67 по-горе, Съдът извежда характеристиките на установения от съдебната практика в нидерландското право институт pre-pack, с оглед на които той стига до извода, че такива процедури са извън приложното поле на второто условие, предвидено в член 5, параграф 1 от Директива 2001/23. Според мен от това следва, че проверката от страна на националната юрисдикция, посочена от Съда в точка 50 от решение Smallsteps, не се отнася до възможността тази юрисдикция да проверява във всеки отделен случай дали процедурата pre-pack има за цел ликвидация по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23. Този израз се отнася по-скоро до проверката от страна на националната юрисдикция дали процедурата, разглеждана във висящото пред нея дело, съвпада с описаната в точка 49 от решение Smallsteps (
52
), нещо, което в контекста на едно преюдициално запитване, както бе посочено в точка 85 по-горе, е в състояние да направи единствено националната юрисдикция като „dominus“ на фактическите констатации.
88.
Впрочем считам, че тълкуване на член 5, параграф 1 от Директива 2001/23, съгласно което в рамките на съдебното производство от националната юрисдикция се иска да проверява във всеки отделен случай дали дадена процедура pre-pack има за цел ликвидация, би създало неприемливо положение на правна несигурност, което би направило този институт неизползваем на практика. Считам обаче, че е необходимо на заинтересованите лица да се осигури правна уредба, която позволява да се преценяват ex ante във всеки отделен случай въз основа на ясни и сигурни критерии последиците и разходите от използването на такава процедура.
89.
Считам, че от всички изложени по-горе съображения следва, че на първия преюдициален въпрос следва да се отговори, че член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 трябва да се тълкува в смисъл, че установеното в тази разпоредба второ условие за прилагане на изключението от гарантирането на правата, предоставени на работниците и служителите в членове 3 и 4 от същата директива, не е изпълнено в случай на процедура pre-pack, последвана от обявяване в несъстоятелност, при която прехвърлянето на предприятието или на неговите жизнеспособни подразделения се подготвя най-подробно преди обявяването в несъстоятелност, за да се позволи бързото възобновяване на дейността на предприятието или на неговите жизнеспособни подразделения след обявяването в несъстоятелност, като по този начин се избегне прекъсването в резултат на внезапното прекратяване на дейността на предприятието в момента на обявяването в несъстоятелност, така че да се запазят стойността на това предприятие и работните места. В това отношение не е релевантно обстоятелството, че тази процедура pre-pack има за цел и да се увеличат максимално приходите за всички кредитори на разглежданото предприятие, както и че несъстоятелността на прехвърлителя е неизбежна. Това тълкуване не засяга възможността при спазване на всички гаранции, предвидени от приложимите разпоредби, да се извършат уволнения по икономически, технически или организационни причини, които налагат промени в работната сила по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2001/23. Освен това държавите членки остават свободни да приемат правна уредба на процедурата pre-pack в съответствие с условията, посочени в член 5, параграф 2 от същата директива.
2. По втория преюдициален въпрос
90.
С втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 трябва да се тълкува в смисъл, че третото условие, което се изисква съгласно тази разпоредба за прилагането на установеното в нея изключение, а именно производството по несъстоятелност или сходно производство за неплатежоспособност да е „под надзора на компетентен публичен орган“, е изпълнено, когато прехвърлянето на предприятието или на част от него се подготвя в рамките на процедура pre-pack преди обявяването в несъстоятелност и се осъществява едва след това, с оглед на специфичните обстоятелства, посочени в подточки i)—vi) от въпроса.
91.
В това отношение, като се има предвид отговорът, който предлагам във връзка с първия преюдициален въпрос, от който следва, че според мен процедурата pre-pack не отговаря на второто условие, предвидено в член 5, параграф 1 от Директива 2001/23, считам, че не е необходимо да се отговаря на втория въпрос. Следователно ще изложа следващите бележки само за изчерпателност.
92.
Най-напред отбелязвам, че съображенията, изложени от Съда в точки 53, 54 и 55, първо изречение от решение Smallsteps, изглеждат приложими и в настоящия случай, а именно, от една страна, липсата на формални правомощия, установени със закон, на бъдещия синдик и бъдещия съдия по несъстоятелността — както впрочем отбелязва запитващата юрисдикция в подточка i) от втория въпрос — и от друга страна, обстоятелството, че на практика ръководството на предприятието води преговорите и взема решенията за подготовка на продажбата (
53
).
93.
Що се отнася до обстоятелствата, изложени от запитващата юрисдикция в подточки ii) и vi) от втория въпрос, отнасящи се до интересите, от които трябва да се ръководи бъдещият синдик в предварителната фаза, както и до изискванията за обективност и независимост, на които трябва да отговарят посоченият синдик и бъдещият съдия по несъстоятелността, те не променят факта, че тези органи нямат законоустановени правомощия. В това отношение отбелязвам, че за да е налице това трето условие, е важно не да се установят интересите, които тези органи трябва да преследват, или изискванията, на които трябва да отговарят, а да се установят действителните правомощия, с които разполагат.
94.
Що се отнася до обстоятелството, посочено в подточка iii) от втория въпрос — а именно че „функциите на бъдещите синдик и съдия по несъстоятелността не се различават от функциите на синдик и съдия по несъстоятелността“ — то също не изглежда да опровергава липсата на законоустановени правомощия на органите, назначени във фазата, предхождаща обявяването в несъстоятелност.
95.
По отношение на правомощието на съда да определя лица, различни от бъдещия синдик и бъдещия съдия по несъстоятелността в рамките на последващото производство по несъстоятелност, което запитващата юрисдикция посочва в подточка v) от втория въпрос, според мен е достатъчно да се отбележи, че това обстоятелство не се отнася до действителното упражняване на правомощията на бъдещия синдик и на бъдещия съдия по несъстоятелността, а е обстоятелство, което евентуално ще се реализира във фазата след обявяването на несъстоятелността.
IV. Заключение
96.
Въз основа на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) преюдициални въпроси по следния начин:
„Член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 трябва да се тълкува в смисъл, че установеното в тази разпоредба второ условие за прилагане на изключението от гарантирането на правата, предоставени на работниците и служителите в членове 3 и 4 от същата директива, не е изпълнено в случай на процедура pre-pack, последвана от обявяване в несъстоятелност, при която прехвърлянето на предприятието или на неговите жизнеспособни подразделения се подготвя най-подробно преди обявяването в несъстоятелност, за да се позволи бързото възобновяване на дейността на предприятието или на неговите жизнеспособни подразделения след обявяването в несъстоятелност, като по този начин се избегне прекъсването в резултат на внезапното прекратяване на дейността на предприятие в момента на обявяването в несъстоятелност, така че да се запазят стойността на това предприятие и работните места. В това отношение не е релевантно обстоятелството, че тази процедура pre-pack има за цел и да се увеличат максимално приходите за всички кредитори на разглежданото предприятие, както и че несъстоятелността на прехвърлителя е неизбежна. Това тълкуване не засяга възможността при спазване на всички гаранции, предвидени от приложимите разпоредби, да се извършат уволнения по икономически, технически или организационни причини, които налагат промени в работната сила по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2001/23. Освен това държавите членки остават свободни да приемат правна уредба на процедурата pre-pack в съответствие с условията, посочени в член 5, параграф 2 от същата директива“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: италиански.
(
2
)	Директива 2001/23/ЕО на Съвета от 12 март 2001 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности (ОВ L 82, 2001 г., стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 20).
(
3
)	За подробно описание на дебата в съдебната практика и в доктрината, възникнал в Нидерландия по този въпрос, вж. заключението на генералния адвокат Drijber от 1 ноември 2019 г. (ECLI:NL: PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).
(
4
)	Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2‑3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (вж. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).
(
5
)	Вж. точки 3.5.1—3.6.6 от акта за преюдициално запитване.
(
6
)	Вж. по-подробно точка 3.9.1 и точка 3.9.2 от акта за преюдициално запитване.
(
7
)	Вж. по-подробно точка 3.10.1 от акта за преюдициално запитване.
(
8
)	Вж. решение Smallstep, точка 44, както и впоследствие решения от 16 май 2019 г., Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, наричано по-нататък „решение Plessers“, т. 40), и от 9 септември 2020 г., EM и FL (C‑674/18 и C‑675/18, EU:C:2020:682, наричано по-нататък „решение TMD Friction“, т. 60).
(
9
)	Директива 77/187/ЕИО на Съвета от 14 февруари 1977 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от стопански дейности (OВ L 61, 1977 г., стр. 26).
(
10
)	За исторически анализ относно на нормативното развитие в тази област вж. точки 38—41 от заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), както и други широки нормативни позовавания.
(
11
)	Директива 98/50/ЕО на Съвета от 29 юни 1998 година за изменение на Директива 77/187 (ОВ L 201, 1998 г., стр. 88).
(
12
)	Вж. в този смисъл по отношение на Директива 77/187 решение от 7 февруари 1985 г., Abels (135/83, EU:C:1985:55, т. 18), както и решение от 13 юни 2019 г., Ellinika Nafpigeia AE (EU:C:2019:496, т. 41 и цитираната съдебна практика).
(
13
)	Вж. по-специално решения Plessers, точка 52 и цитираната съдебна практика, както и TMD Friction, точка 48 и цитираната съдебна практика.
(
14
)	Вж. по-специално членове 27, 30 и 33 от Хартата.
(
15
)	Вж. последно решение TMD Friction, точка 51 и цитираната съдебна практика.
(
16
)	Вж. в този смисъл по-специално решение от 25 юли 1991 г., d’Urso и др. (C‑362/89, EU:C:1991:326, т. 20); неотдавна решение от 7 август 2018 г., Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, т. 52).
(
17
)	Вж. решение Plessers, точка 54.
(
18
)	Вж. решение Smallsteps, точка 40 и решение TMD Friction, точка 55.
(
19
)	Вж. решение Plessers, точка 38 и цитираната съдебна практика.
(
20
)	Вж. в това отношение заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241, т. 62 и 63)
(
21
)	Вж. точка 44 по-долу и позоваванията в бележка под линия 23.
(
22
)	Относно липсата на предвиждане на пълна хармонизация в тази област в Директива 2001/23 вж. решение TMD Friction, точка 49 и цитираната съдебна практика.
(
23
)	За задълбочен анализ на разработването на съдебната практика преди въвеждането с Директива 98/50 на разпоредбата на настоящия член 5, параграф 1 от Директива 2001/23 препращам към пълния анализ, извършен най-напред в точки 41—48 от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241), а след това и в точки 42—47 от заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), където има други широки препратки към съдебната практика.
(
24
)	Решение Smallsteps, точки 45 и 46.
(
25
)	Вж. решение Smallsteps, точки 47—52.
(
26
)	Вж. решение Smallsteps, точки 53—57.
(
27
)	Вж. решение Plessers, точки 44—47. Вж. също точки 53—69 от съответното заключение на генералния адвокат Szpunar по дело Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).
(
28
)	Вж. решение TMD Friction, точки 20—23 и 61—62. Вж. също точки 61—66 от съответното заключение на генералния адвокат Танчев по съединени дела TMD Friction и TMD Friction EsCo (C‑674/18 и C‑675/18, EU:C:2020:180).
(
29
)	Вж. решение Smallsteps, точка 47 и цитираната съдебна практика. Вж. също решения Plessers, точка 44 и TMD Friction, точка 61 и 62.
(
30
)	Вж. решение Smallsteps, точка 48.
(
31
)	Вж. точка 57 от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241), изрично посочена от Съда в точка 48 от решение Smallsteps.
(
32
)	Решение Smallsteps, точка 48.
(
33
)	Решение Smallsteps, точка 48 последно изречение. В това отношение вж. също точка 58 от съответното заключение на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
34
)	Вж. точка 58 от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241), изрично посочена от Съда в точка 48 от решение Smallsteps.
(
35
)	Решение Smallsteps, точка 48, последно изречение, точка 51, както и последното изречение от диспозитива на решението.
(
36
)	Това личи ясно по-специално от публичния докладна синдиците от 4 февруари 2014 г., където изрично се посочва изготвянето на план за възстановяване на дружеството с нов акционер, както впрочем и от решението за назначаване на бъдещ синдик и на бъдещ упълномощен съдия, което предвижда и възможността за „реорганизация“ на предприятието, като се изходи от положение на несъстоятелност.
(
37
)	Освен това действителната неплатежоспособност на прехвърлящото предприятие е обща характеристика и на делата, довели до постановяване на решение Smallsteps (вж. т. 17 от решението) и на решение TMD Friction (вж. т. 21 и 29 от решението), които изключват целта за ликвидация на разглежданата процедура.
(
38
)	Вж. решение Smallsteps, точки 48, 51 и 52, посочени по-горе.
(
39
)	Друг въпрос е за възможността за злоупотреба с производството по установяване на неплатежоспособност, за да се лишат работниците и служителите от правата, предвидени в Директива 2001/23. Вж. в това отношение член 5, параграф 4 от нея.
(
40
)	Вж. в това отношение точка 78 от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
41
)	Съдът вече е разгледал този въпрос. Вж. това отношение също решения от 25 юли 1991 г., d’Urso и др. (C‑362/89, EU:C:1991:326, т. 18 и 19), както и от 7 декември 1995 г., Spano и др. (C‑472/93, EU:C:1995:421, т. 34 и 35).
(
42
)	Вж. в това отношение точка 85 от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241) и цитираната съдебна практика.
(
43
)	Вж. в този смисъл решение Plessers, точка 54. Вж. също решенията, посочени в бележка под линия 41.
(
44
)	Вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, т. 77).
(
45
)	Вж. решение от 11 юни 2009 г., Комисия/Италия (C‑561/07, EU:C:2009:363, т. 36). Курсивът е мой.
(
46
)	Вж. заключение на генералния адвокат Mengozzi по дело Federatie Nederlandse Vakvereniging и др. (C‑126/16, EU:C:2017:241, т. 64).
(
47
)	Дерогация, която произтича само от съдебната практика, рискува да отвори пътя към потенциално различаващи се правни уредби в зависимост от съответния съдебен орган, като по този начин създаде потенциално несигурна правна рамка, какъвто изглежда е случаят в Нидерландия, където прилагането на правилата на процедурата pre-pack от съдилищата, които разглеждат спора по същество, изглежда се характеризира с известна несигурност. Вж. в това отношение прегледът на дебата в съдебната практика и доктрината в Нидерландия, възпроизведен в заключението на генералния адвокат Drijber, посочено в бележка под линия 3 по-горе.
(
48
)	Предложеното по-горе разрешение впрочем е в съответствие с практиката на Съда, който е подчертал изискването за спазване на общите принципи на правото на Съюза при дерогиране на директивите относно правата на работниците и служителите (вж. в това отношение решение от 21 октомври 2010 г., Accardo и др., C‑227/09, EU:C:2010:624, т. 55).
(
49
)	Вж. точка 3.11.3 от акта за преюдициално запитване, както и заключението на генералния адвокат Drijber, цитирано в бележка под линия 3 по-горе.
(
50
)	Вж. по-специално решение от 18 ноември 2020 г., Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, т. 29 и цитираната съдебна практика).
(
51
)	Като например изразът „процедура по pre-pack като разглежданата в главното производство“, съдържащ се в точка 49 от решение Smallsteps и изразът „положение като разглежданото в главното производство“, съдържащ се в точка 59 и в разпоредителната част на същото решение.
(
52
)	Това тълкуване на точка 50 от решение Smallsteps се потвърждава не само от използването на израза „при тези обстоятелства“, но и от позоваването по-нататък в точката на „такава сделка“.
(
53
)	Всъщност от преписката е видно, че преди обявяването в несъстоятелност бъдещият синдик и бъдещият съдия по несъстоятелността не са разполагали със законово регламентирани правомощия, макар съгласно съдебното решение за назначаване да са имали за задача „да наблюдават, да се информират и да изразяват своята гледна точка“ във връзка с преговорите за прехвърляне на предприятието, които във всеки случай са били водени от ръководството на бившия концерн Heiploeg.