62014CC0483
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
YVES BOT
esitatud 12. novembril 2015 (
1
)
Kohtuasi C‑483/14
KA Finanz AG
versus
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria kõrgeim kohus))
„Eelotsusetaotlus — Äriühinguõigus — Mõiste „äriühinguõigus” — Äriühingute piiriülene ühinemine — Võlausaldajate kaitse — Kohaldatav õigus ja kollisiooninormid äriühingute piiriülese ühinemise korral — Eriõigustega seotud väärtpaberite (v.a aktsiad) omanike õigused”
1.
Kõnealuses kohtuasjas soovib Oberster Gerichtshof (kõrgeim kohus) teada, milline on kohaldatav õigus ühendava äriühingu ja ühendatava äriühingu võlausaldaja vahelises kohtuvaidluses, ning kas piiriülese ühinemise korral on ühendaval äriühingul õigus lõpetada ühepoolselt õigussuhe, mis teda seob allutatud võlakirjade märkijaga, ja ta täielikult välja osta.
2.
Käesolevas ettepanekus seletan, miks ma leian, et kui ühinemise käigus kasutas ühendatav äriühing niisuguste allutatud võlakirjade emiteerimist, nagu käsitletakse põhikohtuasjas, lähevad need üle ühendavale äriühingule ainuüksi juhul, kui ühinemise päeval olid nõnda moodustatud täiendavad omavahendid veel olemas, mida tuleb kontrollida liikmesriigi kohtul. Kui see on nii, selgitan, miks ma arvan, et direktiivi 2005/56/EÜ (
2
) artikli 14 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellised lepingud nagu põhikohtuasjas kõne all olevad lepingud, mille on sõlminud ühendatav äriühing, lähevad piiriülese ühinemise puhul üle ühendavale äriühingule, millest tulenevalt kohaldatakse seega seda õigust, mille lepingupooled valisid nende lepingute esialgsel sõlmimisel. Seejärel esitan põhjused, miks ma leian, et selle direktiivi artikli 4 lõiked 1 ja 2, koostoimes kolmanda direktiivi 78/855/EMÜ (
3
) artikli 13 lõikega 1, tuleb tõlgendada nii, et niisugustest finantsinstrumentidest nagu põhikohtuasjas käsitletavatest allutatud võlakirjadest tekkinud nõuete suhtes saab tulenevalt nende laadist kohaldada ainult kaitset, mis on samaväärne kaitsega, mis neil oli enne piiriülest ühinemist.
I. Õiguslik raamistik
A. Rooma konventsioon
3.
19. juunil 1980 Roomas allakirjutamiseks avatud lepinguliste kohustuste suhtes kohaldatava õiguse konventsiooni (
4
) artikkel 1 sätestab:
„1.   Käesoleva konventsiooni sätteid kohaldatakse lepinguliste kohustuste suhtes igas olukorras, kus tuleb valida eri riikide õiguse vahel.
2.   Neid ei kohaldata:
[…]
e)
äriühinguõiguse ning muid juriidilisi isikuid ja organiseeritud isikute ühendusi käsitleva õiguse alla kuuluvate küsimuste suhtes, nagu näiteks asutamine registreerimise teel või muul viisil, teo‑ ja õigusvõime, struktuur või äriühingute ning muude juriidiliste isikute ja organiseeritud isikute ühenduste likvideerimine ning osanike ja liikmete kui niisuguste isiklik vastutus äriühingu, muu juriidilise isiku või ühenduse kohustuste eest;
[…]”
4.
Rooma konventsioon asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 17. juuni 2008. aasta määrusega (EÜ) nr 593/2008 lepinguliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta (Rooma I). (
5
)
B. Liidu õigus
1. Kolmas direktiiv 78/855
5.
Kolmanda direktiivi 78/855 eesmärk oli tagada kõikides liikmesriikides äriühingu liikmete ja kolmandate isikute huvide miinimumkaitse aktsiaseltside ühinemise korral. (
6
) Eelkõige tagas see direktiiv, et ühinemine ei kahjustaks võlausaldajate, sealhulgas võlakirjade omanike, ja isikute, kellel on muid nõudeid ühinevate äriühingute vastu, huvisid. (
7
)
6.
Kolmas direktiiv 78/855 nägi ette järgmist:
„[…]
„Artikkel 13
1.   Liikmesriikide seadustes tuleb ette näha ühinevate äriühingu võlausaldajate huvide piisav kaitsesüsteem, juhul kui võlausaldajate nõuded pärinevad varasemast ajast kui avaldatud ühinemisleping ja nende tähtpäev pole saabunud ühinemislepingu avaldamise kuupäevaks.
2.   Selle saavutamiseks tuleb liikmesriikide seadustes sätestada vähemalt, et nimetatud võlausaldajatel oleks õigus saada piisavaid tagatisi, juhul kui ühinevate äriühingute majanduslik seisund tingib niisugust kaitset ja kui võlausaldajatel neid tagatisi veel ei ole.
3.   Ühendava ja ühendatava äriühingu võlausaldajate kaitse võib olla erinev.
Artikkel 14
Ilma et see piiraks nende reeglite kohaldamist, millega reguleeritakse võlakirjade omanike kollektiivsete õiguste teostamist, kohaldatakse ühinevate äriühingute võlakirjade omanike suhtes artiklit 13, välja arvatud juhud, kui võlakirjade omanike koosolekul on ühinemine heaks kiidetud või kui niisugune koosolek on riigi seadustes ette nähtud või kui ühinemise on heaks kiitnud iga võlakirjade omanik eraldi.
Artikkel 15
Eriõigustega väärtpaberite (v.a aktsiad) omanikele tuleb ühendavas äriühingus anda vähemalt samasugused õigused, nagu neil olid ühendatavas äriühingus, välja arvatud juhul, kui nende õiguste muutumine on heaks kiidetud väärtpaberite omanike koosolekul ja kui niisugune koosolek on riigi seadustes ette nähtud või kui ühinemise on heaks kiitnud iga väärtpaberite omanik eraldi või kui väärtpaberite omanike õigusena ei ole ette nähtud väärpaberite tagasiostmine ühendava äriühingu poolt.
[…]
Artikkel 19
1.   Ühinemine toob ipso jure ja samal ajal kaasa järgmised tagajärjed:
a)
ühendatava äriühingu vara ja kohustuste üleminek ühendavale äriühingule nii ühendatava ja ühendava äriühingu vaheliselt kui ka kolmandaid isikuid puudutavalt;
b)
ühendatava äriühingu aktsionäridest saavad ühendava äriühingu aktsionärid;
c)
ühendatav äriühing loetakse lõppenuks.
2.   Ühtegi ühendava äriühingu aktsiat ei vahetata ühendatava äriühingu aktsiate vastu, mille omanik on kas:
a)
ühendav äriühing ise või mõni enda nime all, kuid äriühingu huvides tegutsev isik;
b)
ühendatav äriühing ise või mõni enda nime all, kuid äriühingu huvides tegutsev isik.
3.   Ülalöeldu ei tohi piirata liikmesriikide seaduste kohaldamist, mille kohaselt ühendatavalt äriühingult nõutakse eriliste vorminõuete täitmist, et teatud vara, õiguste ja kohustuste üleminek hakkaks kehtima kolmandate isikute suhtes. Ühendav äriühing võib täita need vorminõuded ise; liikmesriikide seadustega võib siiski lubada ühendataval äriühingul jätkata nende täitmist piiratud aja jooksul, mis võib ainult erandjuhtudel olla pikem kui kuus kuud, arvates ühinemise jõustumiskuupäevast.
[…]”
7.
Kolmas direktiiv 78/855 asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. aprilli 2011. aasta direktiiviga 2011/35/EL, mis käsitleb aktsiaseltside ühinemist. (
8
)
2. Direktiiv 2005/56
8.
Direktiivi 2005/56 eesmärk on lihtsustada erinevate liikmesriikide õigusaktidel põhinevate eri liiki piiratud vastutusega äriühingute piiriülest ühinemist. (
9
)
9.
Selle direktiivi põhjendus 3 näeb ette:
„Piiriüleste ühinemiste lihtsustamiseks tuleks ette näha, et iga piiriüleses ühinemises osaleva äriühingu ja iga huvitatud kolmanda isiku suhtes kohaldatakse siseriikliku õiguse sätteid ja vorminõudeid, mis kuuluksid kohaldamisele siseriikliku ühinemise korral, kui käesolev direktiiv ei sätesta teisiti. Siseriikliku õiguse sätted ja vorminõuded, millele käesolevas direktiivis viidatakse, ei tohiks kehtestada asutamisvabaduse ega kapitali vaba liikumise piiranguid, välja arvatud juhul, kui sellelaadsed piirangud on õigustatud kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga ja eelkõige üldistest huvidest tulenevate nõuetega ning kui need on selliste esmase tähtsusega nõuete täitmiseks vajalikud ja proportsionaalsed.”
10.
Direktiivi 2005/56 artikkel 4 on sõnastatud järgmiselt:
„1.   Kui käesolev direktiiv ei sätesta teisiti,
a)
on piiriülesed ühinemised võimalikud ainult sellist liiki äriühingute vahel, millel on lubatud ühineda vastavate liikmesriikide siseriikliku õiguse alusel,
b)
peab piiriüleses ühinemises osalev äriühing järgima või täitma tema jaoks kehtiva siseriikliku õiguse sätteid ja vorminõudeid. […]
2.   Lõike 1 punktis b nimetatud sätete ja vorminõuete hulka kuuluvad eelkõige ühinemisega seotud otsustamismenetlust ja – ühinemise piiriülest iseloomu arvestades – ühinevate äriühingute võlausaldajate, obligatsiooniomanike ja väärtpaberite, osade või aktsiate omanike kaitset ning töötajate kaitset käsitlevad sätted, kui tegemist on teiste kui artikliga 16 reguleeritud õigustega. Liikmesriik võib piiriüleses ühinemises osalevate, tema õigusele alluvate äriühingute osas vastu võtta sätteid piiriülese ühinemise vastu olnud vähemusosanike või ‑aktsionäride asjakohase kaitse tagamiseks.”
11.
Selle direktiivi artikkel 14 näeb ette:
„1.   Vastavalt artikli 2 punkti 2 alapunktidele a ja c lõpule viidud piiriülese ühinemisega kaasneb alates artiklis 12 nimetatud kuupäevast järgnev:
a)
ühendatava äriühingu kogu vara ja kõik kohustused lähevad üle ühendavale äriühingule;
b)
ühendatava äriühingu osanikest või aktsionäridest saavad ühendava äriühingu osanikud või aktsionärid;
c)
ühendatav äriühing lakkab olemast.
[…]”
C. Austria õigus
12.
Aktsiaseltse käsitleva 31. märtsi 1965. aasta seaduse (Aktiengesetz, edaspidi „AktG”) (
10
) põhikohtuasja asjaolude suhtes kohaldatava redaktsiooni § 226 lõige 1 näeb ette, et kui asjaomaste äriühingute võlausaldajad annavad endast teada kuue kuu jooksul alates ühinemise registrisse kandmise avaldamisest, peavad nad saama tagatisi, kui nad ei saa nõuda enda nõuete rahuldamist. See õigus antakse võlausaldajatele siiski üksnes juhul, kui nad näitavad usaldusväärsel moel, et ühinemine kujutab endast riski nende nõude rahuldamise jaoks. Võlausaldajaid tuleb sellest õigusest teavitada registrisse kandmise avaldamise raames.
13.
AktG § 226 lõige 2 täpsustab, et tagatiste nõudmise õigust ei anta võlausaldajatele, kellel on maksejõuetusmenetluses õigus nõuete eelisjärjekorras rahuldamisele, mida tehakse õigusnormide kohaselt nende kaitsmiseks moodustatud reservist, mis on seatud pädeva ametiasutuse järelevalve alla.
14.
AktG § 226 lõike 3 kohaselt tuleb anda võlakirjade ja kasumist osa saamise õiguste omanikele samaväärsed õigused või kohaselt hüvitada õiguste muutumine või kaotamine.
15.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et selle sätte eesmärk on võtta üle kolmanda direktiivi 78/855 artikkel 15.
II. Põhikohtuasi
16.
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (edaspidi „Sparkassen”), kelle asukoht on Austria, märkis 2005. aastal Kommunalkredit International Bank Ltd (edaspidi „emitent”), kelle asukoht on Küpros, emiteeritud võlakirju kahe allutatud laenu raames.
17.
Nende kahe laenu emissioonitingimuste §‑de 3 lõigete 1 kohaselt on võlakirjade intress vastavalt 4,01% ja 3,84%. Lisaks on vastavalt nende tingimuste §‑dele 2 nendest võlakirjadest tulenevad kohustused emitendi tagamata ja allutatud kohustused, mis on võrdväärsed omavahel ja emitendi kõigi muude allutatud kohustustega. Emitendi lõpetamise, likvideerimise või pankroti korral võib võlakirjadest tulenevad kohustused täita alles pärast võlausaldajate nende nõuete rahuldamist, mis ei ole allutatud. Seetõttu ei ole emiteeritavate võlakirjade osas võimalik teha makseid enne, kui emitendi kõigi võlausaldajate nõuded, mis ei ole allutatud, on täielikult rahuldatud või makseteks moodustatakse piisav reserv. Peale selle ei ole ühelgi võlausaldajal õigust võlakirjadest tulenevaid nõudeid tasaarvestada emitendi nõuetega. Nendes §‑des 2 on samuti ette nähtud, et emitent ega ükski teine isik ei saa anda ega anna mingil ajal tulevikus lepingulist tagatist emiteeritavate võlakirjade omanikele nende võlakirjadest tulenevate õiguste tagamise eesmärgil. Ükski hilisem leping ei saa piirata kõnealustes §‑des 2 ette nähtud allutatust ega tuua võlakirjade lunastamise tähtpäeva varasemale kuupäevale ega lühendada kehtivat ülesütlemistähtaega.
18.
Mõlema laenu emissioonitingimuste §‑de 4 lõigete 1 punktid b, mis käsitlevad intressi maksmist, näevad ette, et nimiväärtuse summa või intressi väljamakseid on lubatud teha ainult juhul, kui emitendi omavahendite suurus ei vähene seetõttu alla lubatud minimaalse piiri, mis on kehtestatud Küprose Keskpanga koostatud suunistes kapitalinõuete arvutamise kohta.
19.
Nende tingimuste §‑de 9 lõigetes 1 on märgitud, et igal võlausaldajal on õigus nõuda oma võlakirjade lunastamist ja ennetähtaegse lunastusväärtuse kohest väljamaksmist koos kõigi lunastustähtpäevaks sissenõutavaks muutunud intressidega, kui emitent likvideeritakse ja vabatahtlikult või sundkorras lõpetatakse (välja arvatud ühinemise, ümberkorraldamise või saneerimise eesmärgil või alusel, kuni ta on maksejõuline, kusjuures tegevust jätkav äriühing võtab üle emitendi kõik varad ja kohustused).
20.
Emissioonitingimuste §‑ide 12 lõigetes 1 on ette nähtud, et võlakirjade vormile ja sisule ning võlausaldajate ja emitendi õigustele ja kohustustele kohaldatakse Saksa õigust.
21.
2008. aasta lõpus ei täitnud emitent enam Küprose Keskpanga suunistes ette nähtud minimaalseid nõudeid pankade kapitaliseeritusele. Seetõttu ei maksnud ta sellest ajast alates emissioonitingimustes ette nähtud intresse.
22.
Emitendi (ühendatav ühing) ja KA Finanz AG (edaspidi „KA Finanz”) (ühendav ühing), mille asukoht on Austria, ühinemise kohta tehti 18. septembril 2010 kanne äriregistrisse. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ja Sparkassen Versicherung täpsustavad samuti, et KA Finanz lõpetas ühepoolselt Sparkassen Versicherungi võetud kaks allutatud laenu. Sparkassen Versicherung täpsustab eelkõige, et 27. aprilli 2010. aasta ühinemislepingus on märgitud, et neid laene käsitatakse eriõigustena, need ei kuulu KA Finanzile, nende kohta tehti hinnang, mille tulemusena määrati nende õiguste väärtuseks null. Lepingu kohaselt lõpetati need õigused piiriülese ühinemise jõustumise kuupäeval ning nende eest ei anta mingit hüvitist.
23.
Kuivõrd emitent ei maksnud enam intresse, esitas Sparkassen Versicherung Austria kohtutele hagi, et nõuda KA Finanzilt kahe allutatud laenu 2009. ja 2010. aasta eest sissenõutavaks muutunud intresside maksmist summas 1,57 miljonit eurot. Sparkassen Versicherung leiab nimelt, et KA Finanz kui emitendi ühendav ühing on selle üldõigusjärglane. Teise võimalusena palub Sparkassen Versicherung tuvastada KA Finanzi kohustus anda talle samaväärsed õigused AktG § 226 lõike 3 tähenduses ja KA Finanzi vastutus vastavate õiguste tagamata jätmisest tuleneva kogukahju eest. KA Finanz omakorda leiab, et emitendi võetud kohustused ei ole temale üle läinud, vaid vastupidi, need lõppesid ühinemise tagajärjel. Ta väidab, et kuivõrd intressi‑ ja kapitalimaksed sõltuvad emitendi omakapitali adekvaatsusest, siis on allutatud võlakirjad oma olemuselt omakapitali instrumendid, mis kannavad kapitali täieliku kaotamise riski. Seetõttu oli tegemist kasumist osa saamise õigustega selle sätte tähenduses. KA Finanz palus seega tuvastada, et mõlemad allutatud laenud on lõppenud seoses emitendi ühinemisega, ja teise võimalusena, et emitendi kohustused ei ole talle üle läinud.
24.
Esimeses kohtuastmes jättis Handelsgericht Wien (Viini kaubanduskohus, Austria) 26. juuni 2012. aasta vaheotsusega rahuldamata nii KA Finanzi esimese võimalusena esitatud tuvastamistaotluse kui ka teise võimalusena esitatud taotluse. See kohus leidis, et kõnealuste võlakirjade puhul ei ole tegemist kasumist osa saamise õigustega ega muude aktsiast tulenevate sarnaste õigustega, kuna need võlakirjad ei sarnane oma olemuselt omakapitaliga ega sõltu ka äriühingu kasumist. Handelsgericht Wien (Viini kaubanduskohus) leidis seega, et KA Finanzil ei olnud õigust asjaomaseid võlakirju seoses ühinemisega lõpetada. Ta leidis vastupidi, et laenukohustused läksid üle KA Finanzile kui emitendi üldõigusjärglasele. Eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et Handelsgericht Wien (Viini kaubanduskohus) jättis lahtiseks küsimuse, milline oli talle lahendamiseks esitatud kohtuvaidluse suhtes kohaldatav õigus.
25.
Oberlandesgericht Wien (Viini kõrgeim piirkondlik kohus, Austria) jättis apellatsioonimenetluses 26. aprilli 2013. aasta otsusega Handelsgericht Wien’i (Viini kaubanduskohus) otsuse muutmata. Apellatsioonikohus leidis eelkõige, et äriühingute ühinemise õiguslikud tagajärjed määratakse nende isikute suhtes kohaldatava õiguse alusel ja ühinemise teel tekkinud õigusjärglust tuleb seega hinnata ühendava äriühingu KA Finanzi põhikirja suhtes kehtiva õiguse järgi, see tähendab kohaldades Austria õigust.
26.
KA Finanz esitas kassatsioonkaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule. See kohus täpsustab, et selle kassatsioonkaebuse ese on küsimus, kas AktG § 226 lõige 3 on kohaldatav Sparkassen Versicherungi märgitud allutatud võlakirjadele.
III. Eelotsuse küsimused
27.
Kuna Oberster Gerichtshofil (kõrgeim kohus) oli kahtlusi liidu õiguse tõlgendamise suhtes, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas Rooma konventsiooni artikli 1 lõike 2 punkti e tuleb tõlgendada nii, et „äriühinguõiguse” valdkondlik erand hõlmab
a)
selliseid ümberkorraldamisi nagu ühinemine ja jagunemine ning
b)
ümberkorraldamise käigus võlausaldajate kaitset kolmanda direktiivi 78/855 artikli 15 alusel?
2.
Kas direktiivi 2011/35 artikli 15 kohaldamine viib samasuguse tulemuseni?
3.
Kui esimesele ja teisele küsimusele tuleb vastata jaatavalt, siis kas Rooma I määruse artikli 1 lõike 2 punktis d – mis on Rooma konventsiooni artikli 1 lõike 2 punktile e ajaliselt järgnenud säte – sätestatud valdkondlik erand viib samasuguse tulemuseni või tuleb seda teisiti tõlgendada? Kui seda tuleb teisiti tõlgendada, siis kuidas?
4.
Kas liidu esmasest õigusest nagu ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabadusest, ELTL artiklis 56 sätestatud teenuste osutamise vabadusest ja ELTL artiklis 63 sätestatud kapitali ja maksete vabast liikumisest tulenevad äriühingute ühinemist käsitlevad kollisiooninormid, eelkõige see, kas kohaldamisele kuulub ühendava või ühendatava äriühingu asukohariigi õigus?
5.
Kui neljandale küsimusele tuleb vastata eitavalt, siis kas liidu teisesest õigusest, näiteks direktiivist 2005/56, direktiivist 2011/35 või nõukogu 17. detsembri 1982. aasta kuuendast direktiivist 82/891/EMÜ, mis käsitleb aktsiaseltside jagunemist lähtuvalt asutamislepingu artikli 54 lõike 3 punktist g[ (
11
)], tulenevad äriühingute ühinemist käsitlevad kollisiooninormid, eelkõige see, kas kohaldamisele kuulub ühendava või ühendatava äriühingu asukohariigi õigus, või tuleb riikide rahvusvahelise eraõiguse alusel määrata, millise riigi materiaalõigusnorme kohaldatakse?
6.
Kas kolmanda direktiivi 78/855 artiklit 15 tuleb tõlgendada nii, et emitendil on eriõigustega seotud väärtpaberite (v.a aktsiad), eelkõige allutatud võlakirjade omanike suhtes piiriülese ühinemise korral õigus lõpetada õigussuhe ja õigustatud isikud välja osta?
7.
Kas direktiivi 2011/35 artikli 15 kohaldamine viib samasuguse tulemuseni?”
IV. Kohtujuristi analüüs
28.
Rooma I määruse artikli 28 ja artikli 29 teise lõigu kohaselt on see alates 17. detsembrist 2009 kohaldatav sellest kuupäevast saadik sõlmitud lepingute suhtes.
29.
Vastavalt direktiivi 2011/35 artiklile 33 jõustus see direktiiv 1. juulil 2011.
30.
Seega ei ole need kaks õigusakti kohaldatavad põhikohtuasjas käsitletava olukorra suhtes.
31.
Kuues direktiiv 82/891 reguleerib aktsiaseltside jagunemise küsimusi. Kuna põhikohtuasi käsitleb nende äriühingute ühinemist, ei ole see direktiiv kohtuvaidluse lahendamiseks asjakohane.
32.
Seega leian, et ei ole tarvis vastata teisele, kolmandale ja seitsmendale küsimusele ning samuti viiendale küsimusele selles osas, milles see puudutab kuuendat direktiivi 82/891 ja direktiivi 2011/35.
33.
Mis puudutab selle õiguse sisulist poolt, mida on palutud Euroopa Kohtul tõlgendada, siis ilmneb, et lahendus sõltub sellise erilise ettevõtjate rahastamisviisi nagu allutatud võlakirjade tegelikust olemusest.
34.
Kõnealuse allutatud võlakirja põhimõte seisneb investeerija jaoks selles, et ta annab emitendi käsutusse vahendid eriti pikaks ajaks, käesoleval juhul 25 aastaks. (
12
) Intress, mille summa on suurem tavalise laenu intressist, tasakaalustab ühtaegu investeeritud kapitali kinnipidamise ulatust ja sellest tulenevat riski, mis on seotud selle tagasimaksmisega. Nimelt saab kapitalimakseid teha alles pärast seda, kui kõigi teiste võlausaldajate, sealhulgas tagamata nõuetega võlausaldajate nõuded on eelnevalt rahuldatud.
35.
Kokkulepitud kapitali kinnipidamise aeg tekitab loomulikult riski seoses äriühingu olukorraga tulevikus, sedavõrd pikkade, vahel lausa määramata pikkusega ajavahemike möödudes.
36.
Sellel on minu arvates kaks erinevat, kuid teineteist täiendavat tagajärge, üks investori ja teine emitendi jaoks. Investori osas on leping vaieldamatult ebakindel. Kes teab, kas 25 aasta pärast on äriühing endiselt olemas ja kas see on veel in bonis? Emitendi puhul on nõnda saadud vahendid pikaaegselt kinni peetud ja neid käsitatakse vastavalt. Kuivõrd need ei ole kaugeltki mitte lühiajalised võlad, võimaldavad need emitendil parandada oma bilansistruktuuri, näiteks omavahendeid, isegi kui need ei vasta viimaste õiguslikule määratlusele.
37.
Üldise arvamuse alusel võin nentida, et erinevates õigusteooria seisukohtades jõutakse järeldusele, et selles kaugeltki mitte ühtlustatud valdkonnas puudub käsitusviiside ühtsus.
38.
Seetõttu leian, et tugineda tuleb selle konkreetse lepingu faktilisele sui generis laadile ja märkida, et esiteks investeeringu kestus ja teiseks selle ebakindlus muudavad asjaomased vahendid oma olemuselt omavahenditeks, kuigi täpsuse huvides on parem neid määratleda „täiendavateks omavahenditeks”, kui võtta üle Baseli komitee kasutatud määratlus. (
13
)
39.
Nimelt märgib Sparkassen Versicherung oma kirjalikes seisukohtades, mida selle küsimuse osas kohtuistungil ei vaidlustatud, et „emissioonitingimuste [maksmist käsitlevast klauslist] ning teistest punktidest tuleneb, et kõnealused võlakirjad on madalama teise taseme (Lower Tier 2) omavahendid vastavalt panganduse ja emissioonide järelevalvetegevusele kokkulepete Basel I ja II kohaselt”. (
14
) Baseli pangajärelevalve komitee käsitab madalama teise taseme võlakirju kui täiendavaid omavahendeid. (
15
)
40.
Omavahendite olemust võimendab võlakirjade märkimise lepingu ebakindlus, kuna maksejõuetuse ja likvideerimise korral ei saa neid omavahendeid tagasi maksta enne, kui on rahuldatud kõikide teiste võlausaldajate nõuded, kergendades seega sellevõrra võlakoormust.
41.
Kui äriühing on sellises olukorras, kus kõnealuste omavahendite maksed ei ole võimalikud, kujutab nende omavahendite kaotamine investori jaoks endast lepingu laadist endast tuleneva riski realiseerumist ja selle määratlusest tulenevalt ei saa ta mingit nõuet esitada. Vahendite kadumine, mis võib tuleneda sõlmitud riskantsest lepingust, toob nimelt kaasa nõude aluse äralangemise ja sellest tulenevalt ei ole enam põhjust esitada kohaldatava õiguse küsimust.
42.
Kogu küsimus on seega selles, kas ühinemise kuupäeval oli veel olemas Sparkassen Versicherungi nõue, mis tulenes allutatud võlakirjade märkimisest, ja selleks tuleb teha kindlaks, kas selle ühinemise kuupäeval ilmnes emitendi seisundist, et asjaomased vahendid olid olemas. Kuigi on ilmselge, et ühinemisega ei kaasne ühendatava äriühingu likvideerimine, ehkki see siiski lõpetatakse, on vajalik, et ühinemise hetkel määrataks kindlaks ühendavale äriühingule niiviisi tekkiva vara ja kohustuste summa, mida peavad üldiselt tähelepanelikult uurima audiitorid. See, et kõnealusel puhul tehakse raamatupidamisarvestus, on minu arvates põhjendatult ettenägelik, kas või selleks, et vältida väärtusetute tegurite arvessevõtmist, mis kujutaksid tegelikult endast fiktiivset vara.
43.
Nõude aluse äralangemine, mis ei ole äriühingu tegutsemise ajal mitte sugugi ettenägematu ja mille kättejõudmine toob seega kaasa ebasoodsa tulemuse, isegi esialgu kokkulepitud tähtajast varasemal kuupäeval, on minu arvates osa sedalaadi lepingule omasest riskist.
44.
Nagu ma märkisin käesoleva ettepaneku punktis 22, tundub, et see hinnang tehti ja selles jõuti järeldusele, et kõnealuse investeeringu võlakirjade väärtus võrdus nulliga.
45.
Kuna tegemist on aga faktiküsimusega, siis peab liikmesriigi kohus tuvastama, kas nõnda moodustatud täiendavad omavahendid olid ühendatavas äriühingus ühinemiskuupäeval olemas.
46.
Siiski tuleb uurida võimalust, et ühendatav äriühing oli in bonis.
47.
Sellisel juhul tõusetub tõepoolest küsimus põhikohtuasja suhtes kohaldatava õiguse kohta. Kuivõrd direktiivi 2005/56 artikli 14 lõike 1 kohaselt kaasneb piiriülese ühinemisega alates selle ühinemise jõustumise kuupäevast ühendatava äriühingu kogu vara ja kõikide kohustuste üleminek ühendavale äriühingule (
16
), saab ühendavast äriühingust ühendatava äriühingu üldõigusjärglane ning ta võtab temalt seega üle kõik enne ühinemist sõlmitud lepingud, ilma et neid sellest tulenevalt uuendataks. Seega jääb kohtuvaidluses kohaldatavaks õigus, mille lepingupooled valisid nende lepingute sõlmimisel, käesolevas asjas Saksa õigus.
48.
Sellest tulenevalt peab seda sätet tõlgendama nii, et piiriülesel ühinemisel lähevad sellised lepingud nagu põhikohtuasjas käsitletavad lepingud, mille on sõlminud ühendatav äriühing, üle ühendavale äriühingule, mille tagajärjel kohaldatakse seega õigust, mille valisid lepingupooled nende lepingute esialgsel sõlmimisel.
49.
Kui on olemas tasumisele kuuluvad summad, mis tulenevad sissenõutavaks muutunud intressidest, mida ei ole makstud enne emitendi omavahendite ja täiendavate omavahendite kadumist, peab sellest tulenevat nõuet kaitsma samamoodi, nagu esialgsest lepingust tulenevat nõuet, ja seda puudutavad samad riskid. Vastavalt direktiivi 2005/56 artikli 4 lõigetele 1 ja 2 peab piiriüleses ühinemises osalev äriühing järgima või täitma tema jaoks kehtiva siseriikliku õiguse sätteid ja vorminõudeid, kusjuures nende sätete ja vorminõuete hulka kuulub eelkõige ühinevate äriühingute võlausaldajate kaitse. (
17
) Kuivõrd liikmesriigid peavad järgima kolmanda direktiivi 78/855 artikleid 13–15, mis käsitlevad võlausaldajate kaitset riigisisese ühinemise puhul, järeldan sellest, et direktiiv 2005/56 viitab nendele sätetele ja võlausaldajaid peab piiriülese ühinemise korral kaitsma samamoodi nagu riigisisese ühinemisega seotud võlausaldajaid. Täpsemalt on nende sätete hulgast minu arvates ainuüksi kolmanda direktiivi 78/855 artikkel 13 kohaldatav asjaomase võlakirjaliigi suhtes, kuna see võlakiri on oma olemuselt eriline. Nimelt laiendab selle direktiivi artikkel 14 nimetatud artiklit 13 tavalistele võlakirjaomanikele, keda ei saa samastada allutatud võlakirjade omanikega.
50.
Nimetatud direktiivi artikkel 15 puudutab omakorda muid eriõigustega väärtpabereid peale aktsiate. Nende väärtpaberite omanikele antakse õigus saada vähemalt samasugust kaitset, nagu neil oli enne ühinemist, ja seega võib see kaitse olla ulatuslikum. Tulenevalt kõnealuste väärtpaberite iseloomust ei saa seda sätet nende suhtes kohaldada. Nimelt ei saa sedalaadi asjaomast võlakirja minu arvates lugeda „eriõigustega väärtpaberiteks”, kuna nende eripära annab õiguseid, mis on soodsad konkreetselt emitendile ja mitte märkijale. Selle tasakaalustamatuse ümberpööramine, isegi kui seda teha üksnes intresside maksmise osas, mille sissenõudmise viisid sõltuvad lepingu ülesehitusest endast, tähendaks jällegi selle lepingu muutmist.
51.
On aga hädavajalik, et säilitatakse täpselt sedalaadi esialgsete lepingute laad, nagu käesoleval juhul uuritavate lepingute laad, sest muidu oleks tagajärjeks uuendamine, mis määratluse kohaselt ei tohi ühinemisega kaasneda, sest see on vastuolus ühendava äriühingu kui üldõigusjärglase seisundiga.
52.
Kuna kõnealune leping on oma laadilt ebakindel ja see ebakindlus on investori kanda, siis mis tahes tagatis, mis tugevdaks nõuet, vähendaks seda ebakindlust või lausa kõrvaldaks selle ning muudaks seega esialgse lepingu laadi ja võimalik, et ka nõnda moodustatud vahendite ja lepinguga seotud õiguste laadi.
53.
Olenemata sellest, milline on kohaldatav kollisiooninorm, ei tohi see näiteks kaasa tuua sellist tulemust, mille põhjustaks AktG § 226 lõige 1, mis näeb teatud juhtumite puhul ette, et võlausaldaja, kelle nõuet ei ole saadud rahuldada, võib nõuda tagatisi, kui ta tõendab, et ühinemine kujutab endast riski tema nõuete rahuldamisele.
54.
Niisamuti saab äriühingu in bonis ühendamise puhul ühe või teise emissioonilepingu poole võimalus see leping lõpetada hilisema ühinemise puhul tuleneda ainuüksi selle lepingu esialgsel sõlmimisel ette nähtud sõnaselgest tingimusest, mida ei saa igal juhul rakendada juhul, kui omavahendite kaotamine on selgunud enne kõnealust ühinemist.
55.
Seega leian eeltoodud kaalutlusi arvestades, et direktiivi 2005/56 artikli 4 lõikeid 1 ja 2, koostoimes kolmanda direktiivi 78/855 artikli 13 lõikega 1, tuleb tõlgendada nii, et niisugustest finantsinstrumentidest nagu põhikohtuasjas käsitletavatest allutatud võlakirjadest tekkinud nõuete suhtes saab tulenevalt nende laadist kohaldada ainult kaitset, mis on samaväärne kaitsega, mis neil oli enne piiriülest ühinemist.
V. Ettepanek
56.
Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Gerichtshof’ile (kõrgeim kohus) järgmiselt:
Kui ühinemise käigus kasutas ühendatav äriühing niisuguste allutatud võlakirjade emiteerimist, nagu käsitletakse põhikohtuasjas, lähevad need üle ühendavale äriühingule ainuüksi juhul, kui ühinemise päeval olid nõnda moodustatud täiendavad omavahendid veel olemas, mida tuleb kontrollida liikmesriigi kohtul.
Kui see on nii, tuleb Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. oktoobri 2005. aasta direktiivi 2005/56/EÜ piiratud vastutusega äriühingute piiriülese ühinemise kohta artikli 14 lõiget 1 tõlgendada nii, et sellised lepingud nagu põhikohtuasjas kõne all olevad lepingud, mille on sõlminud ühendatav äriühing, lähevad piiriülese ühinemise puhul üle ühendavale äriühingule, millest tulenevalt kohaldatakse seega seda õigust, mille lepingupooled valisid nende lepingute esialgsel sõlmimisel.
Direktiivi 2005/56 artikli 4 lõikeid 1 ja 2, koostoimes nõukogu 9. oktoobri 1978. aasta kolmanda direktiivi 78/855/EMÜ, mis käsitleb aktsiaseltside ühinemist lähtuvalt asutamislepingu artikli 54 lõike 3 punktist g, artikli 13 lõikega 1, tuleb tõlgendada nii, et niisugustest finantsinstrumentidest nagu põhikohtuasjas käsitletavatest allutatud võlakirjadest tekkinud nõuete suhtes saab tulenevalt nende laadist kohaldada ainult kaitset, mis on samaväärne kaitsega, mis neil oli enne piiriülest ühinemist.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. oktoobri 2005. aasta direktiiv piiratud vastutusega äriühingute piiriülese ühinemise kohta (ELT L 310, lk 1).
(
3
)	Nõukogu 9. oktoobri 1978. aasta direktiiv, mis käsitleb aktsiaseltside ühinemist lähtuvalt asutamislepingu artikli 54 lõike 3 punktist g (EÜT L 295, lk 36; ELT eriväljaanne 17/01, lk 42).
(
4
)	EÜT 1980, L 266, lk 1; ELT eriväljaanne C 169, lk 10; edaspidi „Rooma konventsioon”.
(
5
)	ELT L 177, lk 6 ja parandus ELT 2009, L 309, lk 87, edaspidi „määrus Rooma I”.
(
6
)	Vt selle direktiivi põhjendused 3 ja 4.
(
7
)	Vt selle direktiivi põhjendus 6.
(
8
)	ELT L 110, lk 1.
(
9
)	Vt selle direktiivi põhjendus 1.
(
10
)	BGBl. I, 98/1965, lk 1089.
(
11
)	EÜT L 378, lk 47; ELT eriväljaanne 17/01, lk 50.
(
12
)	Vt Sparkassen Versicherungi kirjalike seisukohtade lisad.
(
13
)	Baseli komitee loodi 1974. aastal. Selle ülesanne on tugevdada maailma rahandussüsteemi, usaldatavusjärelevalve tõhusust ning panganduse reguleerijate vahelist koostööd (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
(
14
)	Vt nende seisukohtade punkt 5.
(
15
)	Vt Baseli pangajärelevalve komitee dokument „Kapitali mõõtmise ja omavahendite nõuete rahvusvaheline lähendamine”, lk 15, kättesaadav veebilehel http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf.
(
16
)	Vt ka selle direktiivi artikli 2 lõike 2 punkt a, milles on eelkõige märgitud, et mõiste „ühinemine” on tegevus, mille käigus annab üks äriühing või annavad mitu äriühingut likvideerimismenetluseta lõpetamisel kogu oma vara ja kohustused üle mõnele teisele olemasolevale äriühingule.
(
17
)	Selle direktiivi põhjenduses 3 on märgitud, et „iga piiriüleses ühinemises osaleva äriühingu ja iga huvitatud kolmanda isiku suhtes kohaldatakse siseriikliku õiguse sätteid ja vorminõudeid, mis kuuluksid kohaldamisele siseriikliku ühinemise korral”.