62010CC0610_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. En el presente asunto la Comisión Europea ha interpuesto un recurso contra el Reino de España en virtud del artículo 260 TFUE, a raíz de la supuesta inejecución de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia el 2 de julio de 2002 en el asunto Comisión/España (2) (en lo sucesivo, «sentencia de 2002»). En esta sentencia el Tribunal de Justicia declaró que, al no haber adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Decisión 91/1/CEE de la Comisión, de 20 de diciembre de 1989, relativa a las ayudas concedidas por el Gobierno español y los consejos de gobierno de varias Comunidades Autónomas españolas a Magefesa, (3) fabricante de artículos de menaje de acero inoxidable y de pequeños aparatos electrodomésticos, (4) que declaró ilegales e incompatibles con el mercado común determinadas ayudas concedidas a Indosa, Gursa, Migsa y Cunosa, el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 249 CE, párrafo cuarto, así como de los artículos 2 y 3 de dicha Decisión. (5)
2. Es preciso señalar que el presente recurso sólo concierne a la inejecución de la sentencia de 2002 en relación con las ayudas concedidas a la empresa Indosa por la Comunidad Autónoma del País Vasco en forma de un aval crediticio por 300 millones de pesetas concedido directamente a Indosa, de un aval crediticio por 672 millones de pesetas para las empresas de Magefesa y de una bonificación de intereses por 9 millones de pesetas. Respecto a las empresas Gursa, Migsa y Cunosa, la Comisión estimó en 2006 que la Decisión 91/1 había sido ejecutada ya que habían cesado sus actividades y sus activos se habían vendido al precio de mercado.
I. Procedimiento administrativo previo
3. Desde 2004 la Comisión y el Reino de España han intercambiado una amplia correspondencia sobre la ejecución de la sentencia de 2002. Habida cuenta de los numerosos escritos intercambiados, sólo mencionaré las partes más relevantes de esa correspondencia.
4. Dado que Indosa ya fue declarada en estado de quiebra el 19 de abril de 1994 pero prosiguió sus actividades a través de su filial al 100 %, la sociedad CMD, (6) en varias ocasiones la Comisión solicitó a las autoridades españolas información sobre el estado de la liquidación de Indosa. La Comisión les urgió a tomar todas las medidas necesarias para concluir la liquidación total de los activos de esa empresa y poner fin a sus actividades.
5. Las autoridades españolas respondieron que la liquidación de los activos de Indosa aún no había llegado a término porque el convenio de liquidación para la venta de todos los activos integrantes del patrimonio social y el cese de la empresa, aprobado por auto de 29 de septiembre de 2004, aún no era firme. El 30 de mayo de 2006 las autoridades españolas informaron a la Comisión de que ese convenio había adquirido firmeza el 2 de mayo de 2006.
6. En su escrito de 26 de enero de 2007 la Comisión observó que CMD, filial al 100 % de Indosa, proseguía la actividad antes mencionada y advirtió a las autoridades españolas que la ejecución efectiva de la Decisión 91/1 requería la recuperación de las ayudas incompatibles con el mercado común, que debía devolver la entidad que efectivamente se había beneficiado de ellas. En respuesta a ese escrito las autoridades españolas informaron acerca del proceso de venta del único activo de Indosa, a saber las acciones de CMD. Por último, en dos escritos de septiembre de 2008 las autoridades españolas indicaron que no se había presentado ninguna oferta válida por las acciones de CMD, y que en definitiva los activos de Indosa no se habían enajenado.
7. Por escrito de 24 de octubre de 2007 las autoridades españolas manifestaron que las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común por la Decisión 91/1 habían sido inscritas en el pasivo de la quiebra de Indosa. En julio de 2008 la Comisión solicitó un documento acreditativo, que las autoridades españolas no facilitaron.
8. En escritos de 8 de octubre y 13 de noviembre de 2008 las autoridades españolas informaron a la Comisión de que el 30 de julio de 2008 se había declarado en estado de concurso a CMD.
9. Por escritos de 18 de agosto y de 7 y 21 de septiembre de 2009 la Comisión solicitó a las autoridades españolas en primer lugar un calendario detallado que indicara la fecha del cese de actividades de CMD y del procedimiento de la liquidación de sus activos, en segundo lugar información sobre el procedimiento de enajenación de los activos, en tercer lugar una prueba de que esa enajenación se efectuaba en condiciones de mercado, y en cuarto lugar pruebas de que las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común estaban inscritas en el pasivo de CMD como deudas de la masa.
10. Mediante escritos de 21 de septiembre y 13 de octubre de 2009 las autoridades españolas respondieron en primer término que el cese de actividades de CMD había tenido lugar el 30 de julio de 2009, en segundo término que el procedimiento concursal seguía su tramitación ante el juez nacional competente (sin presentar un calendario detallado, solicitado por la Comisión), y en tercer término que ignoraban si las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común estaban inscritas en el pasivo de CMD. El 1 de diciembre de 2009 esas autoridades enviaron la lista definitiva de los acreedores de CMD, aprobada por el juez nacional competente. La Comunidad Autónoma del País Vasco no figuraba en esa lista en relación con las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común por la Decisión 91/1.
11. El 20 de noviembre de 2009 la Comisión envió al Reino de España un escrito de requerimiento en virtud del artículo 228 CE, apartado 2, manifestando que se reservaba la facultad de emitir un dictamen motivado conforme al artículo 228 CE, apartado 2, una vez conocidas las observaciones del Estado miembro interesado, o si ésas no le fueran enviadas en el plazo fijado.
12. En respuesta a ese escrito, el 26 de enero de 2010 las autoridades españolas informaron a la Comisión de que la sentencia de 2002 estaba en curso de ejecución, toda vez que Indosa y CMD estaban en vías de liquidación, carecían de empleados y habían cesado sus actividades.
13. El 18 de marzo de 2010 la Comisión envió un escrito de requerimiento complementario en el que instaba al Reino de España, con arreglo al artículo 260 TFUE, apartado 2, a que le presentara sus observaciones en un plazo de dos meses a partir de la recepción de dicho escrito. La Comisión indicó que se reservaba la facultad de someter el asunto ante el Tribunal de Justicia en aplicación del artículo 260 TFUE, apartado 2, una vez conocidas las observaciones del Estado miembro de que se trata, o si ésas no le fueran enviadas en el plazo prescrito.
14. Las autoridades españolas respondieron a ese escrito de requerimiento complementario con escritos de 2 y 9 de junio y 29 de septiembre de 2010, de los que resultaba que la Comunidad Autónoma del País Vasco no figuraba entre los acreedores de CMD y que se iba a personar en el procedimiento concursal solicitando la inclusión en la lista de acreedores del crédito del que era titular frente a Indosa en relación con las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común por la Decisión 91/1. Por correo electrónico de 7 de julio de 2010 las autoridades españolas enviaron el plan de liquidación de CMD, aprobado por el juez nacional.
15. En estas circunstancias, el 22 de diciembre de 2010 la Comisión interpuso el presente recurso.
II. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones
16. En su demanda la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
– Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Decisión 91/1 y del artículo 260 TFUE, al no haber adoptado todas las medidas que implica la ejecución de la sentencia de 2002.
– Condene al Reino de España a pagar a la Comisión una mu1ta coercitiva por importe de 131.136 euros por cada día de retraso en la ejecución de la sentencia de 2002, desde el día en que se dicte sentencia en el presente asunto hasta el día en que se ejecute plenamente la sentencia de 2002.
– Condene al Reino de España a pagar a la Comisión una suma a tanto alzado, cuyo importe resultará de multiplicar una cantidad diaria de 14.343 euros por el número de días de persistencia de la infracción transcurridos desde la fecha en que se dictó la sentencia de 2002 hasta:
– la fecha en que el Reino de España recupere las ayudas declaradas ilegales por la Decisión 91/1, si el Tribunal de Justicia comprueba que la recuperación se ha producido efectivamente antes de que se pronuncie la sentencia en el presente asunto;
– la fecha en que se dicte sentencia en el presente asunto, si la sentencia de 2002 no ha sido plenamente ejecutada antes de esa fecha.
– Condene en costas al Reino de España.
17. El Reino de España solicita al Tribunal de Justicia que:
– Desestime el recurso y, subsidiariamente, imponga una multa coercitiva trimestral de 12.269,70 euros y una sanción a tanto alzado de 44,80 euros diarios.
– Condene en costas a la Comisión.
18. Al amparo del artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el Reino de España formuló el 22 de marzo de 2011 una excepción de inadmisibilidad, que el Tribunal de Justicia decidió unir al examen del fondo del asunto.
19. Por auto de 13 de mayo de 2011, el Presidente del Tribunal de Justicia admitió la intervención de la República Checa en apoyo de las pretensiones del Reino de España. En su escrito de formalización de la intervención la República Checa centra su atención en la admisibilidad del recurso.
III. Apreciación
A. Sobre la admisibilidad del recurso
20. En su excepción de inadmisibilidad el Reino de España impugna la regularidad del procedimiento administrativo previo a causa de la falta de dictamen motivado.
21. Esa excepción guarda relación con una reforma introducida por el Tratado de Lisboa en el procedimiento que precede obligatoriamente al recurso por incumplimiento a raíz de la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un primer incumplimiento.
22. El Reino de España, apoyado por la República Checa, y la Comisión discrepan sobre la cuestión de si la regularidad del procedimiento administrativo previo en este asunto debe valorarse a la luz del artículo 228 CE, en el supuesto de que ese procedimiento comenzara con el escrito de requerimiento de 20 de noviembre de 2009, es decir antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, o a la luz del artículo 260 TFUE, apartado 2, si este artículo se hubiera de aplicar a partir de la entrada en vigor de dicho Tratado, aunque el procedimiento administrativo previo comenzara antes de esa fecha.
23. El Reino de España estima que la aplicación del artículo 260 TFUE, apartado 2, sería retroactiva y vulneraría por tanto los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las reglas que prevén sanciones más severas.
24. Acerca de ello, se ha de recordar que el procedimiento por incumplimiento a causa de la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un primer incumplimiento debe considerarse como un procedimiento judicial especial de ejecución de sentencia, en otros términos, una vía de ejecución. (7) Su finalidad es garantizar el restablecimiento del respeto de la legalidad. (8) La interposición de un recurso debe ser precedida por un procedimiento administrativo previo cuya regularidad constituye una garantía esencial querida por el TFUE, no sólo para la protección de los derechos del Estado miembro de que se trate, sino también para garantizar que el posible procedimiento contencioso tenga por objeto un litigio claramente definido. (9)
25. Al igual que el procedimiento que precede al recurso por incumplimiento, el procedimiento administrativo previo del recurso por incumplimiento a causa de la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un primer incumplimiento se componía inicialmente, según lo dispuesto por el artículo 228 CE, de dos fases sucesivas, a saber un escrito de requerimiento y un dictamen motivado. Sobre ese aspecto, no estoy de acuerdo con el Reino de España cuando afirma que el desarrollo del procedimiento administrativo previo era tan sólo una consecuencia de la práctica administrativa de la Comisión. Como ésta destaca en sus observaciones escritas sobre la excepción de inadmisibilidad, las fases del procedimiento administrativo previo se establecían directamente en el artículo 228 CE.
26. El cambio efectuado por el Tratado de Lisboa consiste en una simplificación, y por consiguiente en una aceleración del procedimiento administrativo previo, al suprimir la fase del dictamen motivado. La consecuencia es que el artículo 260 TFUE, apartado 2, sólo somete la admisibilidad del recurso por incumplimiento a causa de la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un primer incumplimiento al requisito de que el Estado miembro afectado haya tenido la oportunidad de presentar sus observaciones antes de la interposición del recurso. A mi parecer, un escrito de requerimiento que insta al Estado miembro afectado a presentar sus observaciones acerca de la inejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia es suficiente para garantizar el cumplimiento del referido requisito.
27. Surge la cuestión de si el artículo 260 TFUE, apartado 2, es sólo aplicable a los procedimientos iniciados tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, lo que significaría que el escrito de requerimiento se habría debido enviar al Estado miembro interesado después del 1 de diciembre de 2009, o en cambio si también es aplicable a los procedimientos comenzados antes de esa fecha, lo que significaría que la regularidad del procedimiento administrativo previo debería valorarse a la luz del artículo 260 TFUE, apartado 2, para todos los recursos interpuestos tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.
28. Sobre esa cuestión concuerdo con la República Checa en que la respuesta depende de si el artículo 260 TFUE, apartado 2, debe considerarse como una regla de procedimiento o como una regla sustantiva. Sin embargo, en contra de lo que afirma la República Checa, no creo que se deba considerar que ese artículo es en sí mismo una regla sustantiva.
29. A mi juicio, el artículo 260 TFUE, apartado 2, tiene naturaleza mixta. Es una regla sustantiva, que define y prevé sanciones pecuniarias por una «infracción» de inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia. En cambio, en cuanto a la exigencia de un procedimiento administrativo previo en el que el Estado miembro interesado pueda presentar sus observaciones, es una regla procedimental que define las condiciones para la realización de los derechos nacidos de una regla sustantiva. Ello es también válido para la exigencia de que el recurso indique el importe de la cantidad a tanto alzado o de la multa coercitiva.
30. El Tribunal de Justicia ha puntualizado claramente sobre ello que, en general, las normas de procedimiento son aplicables en el momento en que entran en vigor. (10)
31. No sería así si el Tratado de Lisboa contuviera una disposición transitoria que previera que, si el procedimiento administrativo previo hubiera comenzado antes del 1 de diciembre de 2009, debería aplicarse el artículo 228 CE, apartado 2. Sin embargo, no contiene una disposición de esa clase.
32. En consecuencia, la regularidad del procedimiento administrativo previo en todos los recursos interpuestos tras el 1 de diciembre de 2009 debe valorarse conforme al artículo 260 TFUE, apartado 2, aunque el escrito de requerimiento que inició ese procedimiento se hubiera enviado al Estado miembro interesado antes de esa fecha.
33. En lo que atañe al argumento del Reino de España de que la aplicación del artículo 260 TFUE, apartado 2, en el presente asunto infringiría el principio de seguridad jurídica, cabe inspirarse en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el principio de confianza legítima, según la cual ese principio no puede extenderse hasta el punto de impedir, de manera general, que una nueva normativa se aplique a los efectos futuros de situaciones nacidas al amparo de la normativa anterior. (11) Pienso que esa jurisprudencia también es aplicable por analogía a la relación entre el principio de seguridad jurídica y el principio de aplicación inmediata de una regla de procedimiento.
34. Es preciso observar al respecto que el Reino de España no puede alegar que, si se valorase la regularidad del procedimiento administrativo previo a la luz del artículo 260 TFUE, apartado 2, no podría conocer sin ambigüedad sus derechos y sus obligaciones, y adoptar las medidas oportunas en consecuencia, como exige el principio de seguridad jurídica. (12) En efecto, la obligación de tomar las medidas que requiere la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia ya nacía del ordenamiento jurídico de la Unión antes incluso del Tratado de Lisboa, y el Reino de España estaba ciertamente informado, por el escrito de requerimiento complementario de 18 de marzo de 2010, de que la Comisión tenía la intención de someter el asunto al Tribunal de Justicia en aplicación del artículo 260 TFUE, apartado 2, una vez presentadas la observaciones del Reino de España.
35. En cuanto al otro argumento del Reino de España, según el cual la aplicación del artículo 260 TFUE, apartado 2, infringiría el principio de irretroactividad de las reglas que prevén sanciones más severas, basta constatar que el Tratado de Lisboa no modificó las sanciones por inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia.
36. Como conclusión, en el presente caso el Reino de España tuvo la posibilidad, antes de la interposición del recurso, de presentar sus observaciones sobre el incumplimiento reprochado por la Comisión, como exige el artículo 260 TFUE, apartado 2. Prueba de ello son el escrito de requerimiento de 20 de noviembre de 2009 y el escrito de requerimiento complementario de 18 de marzo de 2010, en los que la Comisión instó al Reino de España a presentar sus observaciones sobre la inejecución de la sentencia de 2002. Opino que el procedimiento administrativo previo se desarrolló conforme al artículo 260 TFUE, apartado 2, y por esa razón propongo al Tribunal de Justicia desestimar la excepción de inadmisibilidad aducida por el Reino de España.
B. Sobre el incumplimiento
37. En la sentencia de 2002 el Tribunal de Justicia declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 249 CE, párrafo cuarto, y de los artículos 2 y 3 de la Decisión 91/1, al no haber adoptado las medidas necesarias para ajustarse a ésta. La ejecución de la sentencia de 2002 presupone así pues la ejecución de esa Decisión 91/1, y la ejecución de ésta presupone a su vez la recuperación de las ayudas declaradas ilegales.
38. Por tanto, la constatación de que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 260 TFUE, apartado 2, depende de si ese Estado miembro ha recuperado de los beneficiarios las ayudas declaradas ilegales por la Decisión 91/1. Hay que recordar que el recurso en el presente asunto sólo tiene por objeto las ayudas concedidas a Indosa por la Comunidad Autónoma del País Vasco.
39. Habida cuenta del cambio efectuado por el Tratado de Lisboa en el procedimiento administrativo previo que precede al recurso por incumplimiento a causa de la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un primer incumplimiento, conviene ante todo definir nuevamente la fecha de referencia para apreciar la existencia de un incumplimiento. Según jurisprudencia reiterada sobre el artículo 228 CE, apartado 2, esa fecha se sitúa al término del plazo fijado en el dictamen motivado. (13)
40. Una vez suprimida la fase del dictamen motivado, la fecha de referencia para apreciar la existencia de un incumplimiento en el sentido del artículo 260 TFUE, apartado 2, debería situarse, por analogía con la jurisprudencia relativa al artículo 228 CE, apartado 2, al término del plazo fijado por el escrito de requerimiento, o en su caso por el escrito de requerimiento complementario, para presentar las observaciones del Estado miembro interesado. En el presente caso esa fecha es el 22 de mayo de 2010.
41. Dado que Indosa y su filial, CMD, están en situación concursal, es oportuno recordar la jurisprudencia sobre la recuperación de ayudas que deben devolver empresas en estado de quiebra. Según esa jurisprudencia, el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de la distorsión de la competencia resultante de las ayudas ilegalmente pagadas pueden, en principio, lograrse mediante la inscripción en la relación de créditos del crédito relativo a la restitución de las ayudas de que se trata. (14) No obstante, la inscripción en la relación de créditos del crédito relativo a la restitución de las ayudas en cuestión sólo satisface la obligación de recuperación si, en caso de que las autoridades estatales no hayan podido recuperar el importe íntegro de las ayudas, el procedimiento de quiebra conduce a la liquidación de la empresa, es decir al cese definitivo de su actividad, que las autoridades estatales pueden impulsar en su condición de accionistas o de acreedoras. (15)
42. Esa jurisprudencia establece dos requisitos acumulativos para que las ayudas declaradas ilegales por una decisión de la Comisión puedan considerarse recuperadas. El primero es la inscripción de los créditos relativos a la restitución de las ayudas en cuestión como deudas de la masa y el segundo es el cese definitivo de la actividad subvencionada por las referidas ayudas.
43. Acerca del primer requisito, en el presente asunto no se discute que en la fecha de referencia, el 22 de mayo de 2010, los créditos relativos a la restitución de las ayudas concedidas por la Comunidad Autónoma del País Vasco a Indosa no estaban inscritos como deudas de la masa en el procedimiento de concurso de CMD.
44. De los autos resulta que la primera comunicación de crédito por importe de 16.828,34 euros fue presentada por la Comunidad Autónoma del País Vasco el 10 de junio de 2010, esto es después del término del plazo fijado en el escrito de requerimiento complementario. Además, la cantidad comunicada no era correcta. La nueva declaración de crédito, esta vez por 16.498.499 euros, fue presentada el 3 de diciembre de 2010. Esta declaración fue corregida por la declaración de crédito de 23 de febrero de 2011, por importe de 22.469.459 euros, y finalmente por la de 7 de diciembre de 2011, por la suma de 22.683.745 euros. De lo expuesto en la vista resulta que, a raíz de la resolución del juez nacional competente de 4 de abril de 2012, los créditos por importe de 22.683.745 euros fueron inscritos finalmente como deudas de la masa en el procedimiento de concurso de CMD.
45. Toda vez que los dos requisitos para acreditar la recuperación de las ayudas declaradas ilegales por una decisión de la Comisión en el caso de una empresa en quiebra son acumulativas, y acabo de demostrar que uno de ellos no se cumple, considero que no ha lugar a examinar si concurre el segundo, con objeto de determinar un incumplimiento por parte del Reino de España a la luz del artículo 260 TFUE, apartado 2.
46. Siendo así, se ha de constatar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Decisión 91/1 y del artículo 260 TFUE, apartado 1, al no haber adoptado, al término del plazo fijado en el escrito de requerimiento complementario para presentar observaciones sobre el incumplimiento reprochado en aplicación del artículo 260 TFUE, apartado 2, todas las medidas que requiere la ejecución de la sentencia de 2002 relativa a la recuperación de las ayudas que la referida Decisión 91/1 había declarado ilegales e incompatibles con el mercado común.
C. Sobre la multa coercitiva
47. Haciendo referencia al método de cálculo expuesto en su Comunicación SEC(2005) 1658, de 13 de diciembre de 2005, sobre la aplicación del artículo 228 CE,(16) actualizada por la Comunicación SEC(2010) 923, de 20 de julio de 2010, la Comisión propone una multa coercitiva diaria de 131.136 euros. Considera que esa multa coercitiva, calculada a partir de un tanto alzado de base de 640 euros, al que se aplica un coeficiente de gravedad de 5, un coeficiente de duración de 3 y un factor n de 13,66, es proporcionada a la gravedad y a la duración de la infracción, atendiendo a la necesidad de atribuir a dicha multa coercitiva un carácter compulsivo y disuasorio.
48. La Comisión ha justificado la imposición de una multa coercitiva por el hecho de que las ayudas de que se trata no han sido aún recuperadas, y por tanto siguen sin ejecutarse la Decisión 91/1 y la sentencia de 2002. En sus observaciones escritas la Comisión ha mencionado tres requisitos para que las ayudas puedan considerarse recuperadas. En primer término, los créditos nacidos de las ayudas en cuestión deben ser inscritos como deudas de la masa; en segundo término, la actividad subvencionada debe haber cesado y, en tercer término, los activos de la empresa Indosa deben venderse a precio de mercado, al término de un procedimiento de licitación abierto, no sujeto a condiciones y transparente.
49. En la vista la Comisión cambió su argumentación sobre ese aspecto. Alegó que, incluso si los créditos nacidos de las ayudas en cuestión fueron finalmente inscritos, el 4 de abril de 2012, como deudas de la masa, el incumplimiento reprochado al Reino de España proseguía, dado que la actividad subvencionada no había cesado. Parece ser pues que la Comisión no mantiene el requisito de venta de los activos a precio de mercado.
50. El Reino de España estima que en el presente asunto no ha lugar a imponer sanciones pecuniarias ya que las autoridades nacionales han hecho cuanto era posible para recuperar las ayudas declaradas ilegales por la Decisión 91/1, y por consiguiente las eventuales sanciones pecuniarias no pueden modificar su comportamiento. En relación más especialmente con una multa coercitiva, el Reino de España se apoya en la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia, (17) para mantener que, como consecuencia de la inscripción de los créditos relativos a la restitución de las ayudas declaradas ilegales por la Decisión 91/1 como deudas de la masa en el procedimiento de concurso de CMD, la sentencia de 2002 ha sido finalmente ejecutada, y que por esa razón no ha lugar a imponer una multa coercitiva.
51. No obstante, en caso de que el Tribunal de Justicia estimara oportuno imponer tales sanciones, el Reino de España propone una multa coercitiva trimestral de 12.269,70 euros calculada a partir de un tanto alzado de base de 9,98 euros, (18) al que se aplique un coeficiente de gravedad de 1, un coeficiente de duración de 1, un factor n de 13,66 y, en razón de la aplicación trimestral de la multa coercitiva, un factor de 90.
52. A la vista de los argumentos de las partes antes expuestos, es preciso determinar ante todo si el incumplimiento reprochado al Reino de España, derivado de la inejecución de la sentencia de 2002, ha perdurado hasta el momento del examen de los hechos por el Tribunal de Justicia, como exige la jurisprudencia en relación con la imposición de una multa coercitiva. (19)
53. Como ya he manifestado en las presentes conclusiones, la ejecución de la sentencia de 2002 presupone la ejecución de la Decisión 91/1, y la ejecución de ésta presupone la recuperación de las ayudas declaradas ilegales.
54. También he observado que, en el caso de una empresa en estado de quiebra, como en este asunto, la jurisprudencia exige dos requisitos acumulativos para que las ayudas declaradas ilegales por la decisión de la Comisión puedan considerarse recuperadas, a saber la inscripción de los créditos relativos a la restitución de las ayudas como deudas de la masa y el cese definitivo de la actividad subvencionada por las ayudas en cuestión. (20)
55. A mi parecer la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia, (21) no desvirtúa la existencia de esos dos requisitos acumulativos, aunque el Reino de España deduzca de ella que el Estado miembro cumple la obligación de recuperación de las ayudas de Estado ilegales al inscribir los créditos de que se trata en el procedimiento de quiebra. Es verdad que en esa sentencia el Tribunal de Justicia sólo puso en relación la obligación de recuperación de las ayudas de Estado ilegales con la inscripción de los créditos en el procedimiento de quiebra, y al mismo tiempo desestimó expresamente la condición de la venta de los activos a precio de mercado. (22) Ello no significa sin embargo que el Tribunal de Justicia haya abandonado el requisito de cese de la actividad subvencionada por las ayudas de Estado ilegales, que deriva de la constante jurisprudencia anterior. (23)
56. En el presente caso hay que constatar que, a la fecha de terminación de la fase oral en este litigio, los créditos por importe de 22.683.745 euros relativos a la restitución de las ayudas concedidas por la Comunidad Autónoma del País Vasco a Indosa se habían inscrito como deudas de la masa en el procedimiento de concurso de CMD.
57. La cuestión problemática es si la actividad subvencionada por las ayudas declaradas ilegales por la Decisión 91/1 había cesado realmente.
58. Aunque Indosa fuera declarada en estado de quiebra en 1994, la actividad de que se trata prosiguió a través de CMD. Ésta fue a su vez declarada en situación de concurso en 2008 y, según alega el Reino de España, el cese de sus actividades devino definitivo a raíz del auto del juez nacional competente de 24 de julio de 2009 relativo a la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de su personal. No obstante, el propio Reino de España ha reconocido en sus respuestas a las preguntas escritas del Tribunal de Justicia que la actividad en las instalaciones de CMD se ha mantenido a través de la sociedad Euskomenaje, constituida el 3 de septiembre de 2009, que utiliza los locales de CMD para fabricar y comercializar los productos que ésta fabricaba antes. Ello era posible en virtud de la autorización por los administradores concursales de CMD para la cesión provisional de los activos de ésta a favor de Euskomenaje.
59. Es verdad que el Reino de España ha demostrado que el Gobierno vasco tomó una serie de medidas para evitar que Euskomenaje pudiera continuar su actividad en los locales de CMD. No deja de ser cierto que, a la fecha de la terminación de la fase oral en el presente asunto, Euskomenaje aún proseguía las mismas actividades en las instalaciones de CMD. El Reino de España confirmó ese hecho en la vista.
60. Estimo que se ha acreditado suficientemente que el requisito de cese definitivo de la actividad subvencionada por las ayudas ilegales no se cumplía en la fecha de la terminación de la fase oral en el presente asunto y que, por tanto, no pueden considerarse recuperadas las ayudas de Estado declaradas ilegales por la Decisión 91/1. Por esa razón se debe imponer al Reino de España una multa coercitiva para inducirle a poner fin a la mayor rapidez al incumplimiento reprochado, que sin ella tendería a prolongarse. (24)
61. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado numerosas veces sobre el importe de la multa coercitiva, en el sentido de que ésta debe fijarse de tal manera que, por una parte, sea adecuada a las circunstancias y, por otra, proporcionada al incumplimiento declarado y a la capacidad de pago del Estado miembro de que se trate. Los criterios de base para garantizar la naturaleza coercitiva de la multa con vistas a la aplicación uniforme y efectiva del Derecho comunitario son, en principio, la duración de la infracción, su gravedad y la capacidad de pago del Estado miembro de que se trate. Para aplicar estos criterios, se deben tener en cuenta, en particular, las consecuencias de la falta de ejecución sobre los intereses privados y públicos así como la urgencia que exista en que el Estado miembro de que se trate cumpla sus obligaciones. (25)
62. Acerca del primer criterio, a saber la duración de la infracción, en este caso han transcurrido más de diez años desde la fecha en que se pronunció la sentencia de 2002, cuya inejecución se reprocha al Reino de España. Es evidentemente un período de tiempo considerable. Hay que añadir que se trata del período más largo en cualquier procedimiento por incumplimiento a causa de la inejecución de una sentencia declarativa de un primer incumplimiento del que haya conocido el Tribunal de Justicia. Por esa razón concuerdo con la Comisión en que debe aplicarse el coeficiente de duración más alto, el 3.
63. En lo que atañe al segundo criterio, la gravedad de la infracción, el Tribunal de Justicia ya ha destacado el carácter fundamental de las disposiciones del Tratado CE sobre las ayudas de Estado que son objeto de la Decisión 91/1 y de la sentencia de 2002. La importancia de esas disposiciones, infringidas en el presente asunto, se refleja especialmente en el hecho de que la devolución de una ayuda de Estado concedida ilegalmente elimina la distorsión de la competencia causada por la ventaja competitiva, y priva al beneficiario de la ventaja de la que había disfrutado en el mercado respecto a sus competidores. (26)
64. No obstante, sobre ese aspecto me parece necesario tener en cuenta los avances en la ejecución de la Decisión 91/1 y de la sentencia de 2002 que han tenido lugar tras la interposición del presente recurso. Quiero subrayar dos hechos en particular: el primero es que los créditos relativos a la restitución de las ayudas concedidas a Indosa fueron inscritos finalmente como deudas de la masa en el procedimiento concursal de CMD, y el segundo es que las autoridades nacionales han actuado para lograr el cese definitivo y no sólo formal de la actividad subvencionada por las ayudas de Estado ilegales, aun si sus iniciativas no han alcanzado por ahora el objetivo pretendido.
65. Esos dos hechos justifican a mi parecer rebajar el coeficiente de gravedad propuesto por la Comisión al nivel 4.
66. En cuanto al tercer criterio, la capacidad de pago del Estado miembro interesado, el Tribunal de Justicia ha juzgado que el método de cálculo en el que se basa la Comisión para multiplicar el importe de base por un coeficiente específico aplicable al Estado miembro de que se trata constituye un instrumento apropiado para reflejar la capacidad de pago del Estado afectado manteniendo al mismo tiempo una diferencia razonable entre los distintos Estados miembros. (27) De ello se deduce que en el presente caso es oportuno aplicar un factor n de 13,66 para el Reino de España.
67. Con los coeficientes propuestos se llega a una multa coercitiva de 104.909 euros por día de retraso en la ejecución de la Decisión 91/1 y de la sentencia de 2002.
68. En cuanto a la periodicidad de la multa coercitiva, considero que la calculada por día es más apropiada en el presente caso para poner fin al incumplimiento reprochado al Reino de España a la mayor brevedad.
D. Sobre la suma a tanto alzado
69. La Comisión estima que, atendiendo a todos los aspectos jurídicos y de hecho que enmarcan el incumplimiento reprochado al Reino de España, la prevención efectiva de la futura repetición de infracciones análogas del Derecho de la Unión requiere adoptar una medida disuasoria, como la imposición de una suma a tanto alzado. Para fijar el importe de ésta la Comisión propone multiplicar el importe de 14.343 euros (28) por el número de días transcurridos entre la sentencia de 2002 y la fecha de ejecución por el Reino de España de sus obligaciones o, en su defecto, la de la sentencia del Tribunal de Justicia en el presente asunto.
70. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia juzgara que debe fijarse una suma a tanto alzado, el Reino de España propone una suma de 44,80 euros por día, calculada a partir de un tanto alzado de base de 3,28 euros, (29) al que se aplique un coeficiente de gravedad de 1 y un factor n de 13,66.
71. Es preciso recordar acerca de la suma a tanto alzado que esa clase de sanción pecuniaria no puede tener carácter automático en el caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 260 TFUE, apartado 1. Según el Tribunal de Justicia esa disposición del TFUE le confiere una amplia facultad de apreciación para decidir si procede o no imponer tal sanción (30) atendiendo a todos los aspectos pertinentes, relacionados tanto con las características del incumplimiento declarado como con el comportamiento propio del Estado miembro afectado. (31)
72. Considero que en el presente asunto es sobre todo la duración de la infracción el factor que mueve a imponer una suma a tanto alzado. Se trata de un período de tiempo muy prolongado ya que han transcurrido más de diez años desde que se dictó la sentencia de 2002 cuya inejecución se reprocha al Reino de España.
73. Además, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la repetición de comportamientos ilícitos en un ámbito del Derecho de la Unión puede ser un criterio para la imposición de una suma a tanto alzado, (32) lo que corresponde a mi juicio al carácter preventivo de las sanciones pecuniarias. (33) En el caso del Reino de España, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones incumplimientos ligados a la inejecución de decisiones de la Comisión que habían declarado ilegales e incompatibles con el mercado común ayudas de Estado, en particular en sus sentencias de 20 de septiembre de 2007, Comisión/España, (34) y de 14 de diciembre de 2006, Comisión/España. (35)
74. Acerca de la suma a tanto alzado, conviene recordar de entrada que la propuesta de la Comisión no vincula al Tribunal de Justicia y que la fijación de esa suma corresponde a su facultad de apreciación. (36) La suma a tanto alzado debe fijarse de tal manera que, por una parte, sea adecuada a las circunstancias y, por otra, proporcionada al incumplimiento declarado y a la capacidad de pago del Estado miembro de que se trate. Entre los factores pertinentes a este respecto figuran aspectos como el tiempo que haya durado el incumplimiento desde la fecha en que se dictara la sentencia que lo declaró, así como la gravedad de la infracción. (37)
75. Por las consideraciones expuestas en los puntos 62 a 64 de estas conclusiones acerca de la duración y la gravedad del incumplimiento reprochado al Reino de España, considero que la suma de veinte millones de euros es adaptada a las circunstancias de este asunto.
IV. Conclusión
76. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:
– Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Decisión 91/1/CEE de la Comisión, de 20 de diciembre de 1989, relativa a las ayudas concedidas por el Gobierno español y los consejos de gobierno de varias Comunidades Autónomas españolas a Magefesa, fabricante de artículos de menaje de acero inoxidable y de pequeños aparatos electrodomésticos, y del artículo 260 TFUE, apartado 1, al no haber adoptado, al término del plazo fijado por el escrito de requerimiento complementario para presentar las observaciones relativas al incumplimiento reprochado, en aplicación del artículo 260 TFUE, apartado 2, todas las medidas que implica la ejecución de la sentencia de 2 de julio de 2002, Comisión/España (C-499/99), relativa a la recuperación de las ayudas que la referida Decisión había declarado ilegales e incompatibles con el mercado común.
– Condene al Reino de España a pagar a la Comisión Europea, en la cuenta «Recursos propios de la Unión Europea», una multa coercitiva de 104.909 euros por día de retraso en la ejecución de las medidas necesarias para dar cumplimiento a la sentencia de 2 de julio de 2002, Comisión/España, antes citada, una vez transcurrido un mes desde que se dicte la presente sentencia y hasta que se ejecute la sentencia de 2 de julio de 2002.
– Condene al Reino de España a pagar a la Comisión Europea, en la cuenta «Recursos propios de la Unión Europea», una suma a tanto alzado de 20 millones de euros.
– Condene en costas al Reino de España.
(1) .
(2)
– Asunto C-499/99, Rec. p. I-6031.
(3)
–	Magefesa es una sociedad de cartera española que agrupa en esencia a cuatro empresas industriales: Industrias Domésticas, S.A. (en lo sucesivo, «Indosa»), Manufacturas Gur, S.A. (en lo sucesivo, «Gursa», Manufacturas Inoxidables Gibraltar, S.A. (en lo sucesivo, «Migsa»), y Cubertera del Norte, S.A. (en lo sucesivo, «Cunosa»).
(4)
– DO 1991, L 5, p. 18.
(5)
–	En la sentencia de 2002 el Tribunal de Justicia también declaró un incumplimiento de la obligaciones que incumbían al Reino de España en virtud de la Decisión 1999/509/CE de la Comisión, de 14 de octubre de 1998, relativa a la ayuda otorgada por España a las empresas del grupo Magefesa y sus empresas sucesoras (DO 1999, L 198, p. 15). No obstante, el presente recurso sólo tiene por objeto la supuesta inejecución de la sentencia de 2002 en lo que atañe a la Decisión 91/1.
(6)
–	La sociedad CMD fue constituida por el administrador de la quiebra de Indosa en 1994 para comercializar su producción. Las acciones de CMD eran el único activo de Indosa.
(7)
– A este respecto véase la sentencia de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia (C-304/02, Rec. p. I-6263), apartado 92.
(8)
– Véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Francia (citada en la nota 7), apartado 93.
(9)
– Véase en tal sentido la sentencia de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos (C-508/10), apartado 34 y jurisprudencia citada. Aunque el Tribunal de Justicia haya enunciado esa característica en relación con el recurso por incumplimiento en virtud del artículo 258 TFUE, opino que también es propia del recurso por incumplimiento a causa de la inejec ución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un primer incumplimiento en virtud del artículo 260 TFUE, apartado 2.
(10)
–	Véanse las sentencias de 29 de marzo de 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Comisión y Comisión/ArcelorMittal Luxembourg y otros (C-201/09 P y C-216/09 P, Rec. p. I-2239), apartado 75 y jurisprudencia citada; de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comisión (C-352/09 P, Rec. p. I-2359), apartado 88, y de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros (C-17/10), apartado 47.
(11)
– Sentencia de 27 de enero de 2011, Flos (C-168/09, Rec. p. I-181), apartado 53 y jurisprudencia citada.
(12)
–	Véase en ese sentido la sentencia ThyssenKrupp Nirosta/Comisión, citada en la nota 10, apartado 81.
(13)
– Sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia (C-496/09, Rec. p. I-11483), apartado 27 y jurisprudencia citada.
(14)
– Sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión Italia, citada en la nota 13, apartado 73.
(15)
– Sentencia de 13 de octubre de 2011, Comisión/Italia (C-454/09), apartado 36 y jurisprudencia citada.
(16)
–	DO 2007, C 126, p. 15.
(17)
– Citada en la nota 13.
(18)
–	El tanto alzado de base propuesto por el Reino de España corresponde a la multiplicación del tanto alzado de base uniforme de 640 euros fijado por la Comunicación SEC(2005) 1658 de la Comisión, de 13 de diciembre de 2005, por 25 % (ya que el incumplimiento reprochado sólo concierne a una de las cuatro sociedades de Magefesa que percibieron ayudas ilegales según la Decisión 91/1) y por 6,24 % (dado que el incumplimiento reprochado se refiere a una ayuda concedida por el gobierno de una Comunidad Autónoma que representa el 6,24 % del producto interior bruto español).
(19)
– Véase en ese sentido la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia, citada en la nota 13, apartado 42.
(20)
– Véanse los puntos 40 y 41 de las presentes conclusiones.
(21)
– Citada en la nota 13.
(22)
– Sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia, citada en la nota 13, apartados 74 y 75.
(23)
– Sentencia de 13 de octubre de 2011, Comisión/Italia, citada en la nota 15, apartado 36 y jurisprudencia citada.
(24)
– En este sentido, véase la sentencia de 9 de diciembre de 2008, Comisión/Francia (C-121/07, Rec. p. I-9159), apartado 58.
(25)
– Sentencia de 7 de julio de 2009, Comisión/Grecia (C-369/07, Rec. p. I-5703), apartados 114 y 115.
(26)
– Véase la sentencia de 7 de julio de 2009, Comisión/Grecia, citada en la nota 25, apartados 118 y 120.
(27)
– Véase la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia, citada en la nota 13, apartado 65 y jurisprudencia citada.
(28)
–	El importe de 14.343 euros es el resultado de multiplicar un tanto alzado de base de 210 euros por el coeficiente de gravedad de 5 y el factor n de 13,66.
(29)
–	Al igual que el tanto alzado de base para una multa coercitiva, el tanto alzado de base propuesto por el Reino de España para la suma a tanto alzado resulta de multiplicar por 25 % y por 6,24 % el tanto alzado de base uniforme de 210 euros fijado por la Comunicación SEC(2005) 1658 de la Comisión, de 13 de diciembre de 2005.
(30)
– Véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de diciembre de 2008, Comisión/Francia, citada en la nota 24, apartado 63, y de 7 de julio de 2009, Comisión/Grecia, citada en la nota 25, apartado 144.
(31)
– Véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de noviembre de 2008, Comisión/Francia, citada en la nota 24, apartado 62; de 4 de junio de 2009, Comisión/Grecia (C-568/07, Rec. p. I-4505), apartado 44, y de 4 de junio de 2009, Comisión/Grecia (C-109/08, Rec. p. I-4657), apartado 51, así como de 7 de julio de 2009, Comisión/Grecia, citada en la nota 25, apartado 144.
(32)
– Véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de diciembre de 2008, Comisión/Francia, citada en la nota 24, apartado 67, y de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia, citada en la nota 13, apartado 91.
(33)
–	Sobre el carácter preventivo, véase la sentencia de 9 de diciembre de 2008, Comisión/Francia, citada en la nota 24, apartado 59.
(34)
– Asunto C-177/06, Rec. p. I-7689.
(35)
–	Asuntos acumulados C-485/03 a C-490/03, Rec. p. I-11887.
(36)
– Véase, en este sentido, la sentencia de 9 de diciembre de 2008, Comisión/Francia, citada en la nota 24, apartado 64.
(37)
– Sentencia de 17 de noviembre de 2011, Comisión/Italia, citada en la nota 13, apartados 93 y 94.