62018CC0385
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
EVGENIEGO TANCHEVA
przedstawiona w dniu 29 lipca 2019 r. (
1
)
Sprawa C‑385/18
Arriva Italia Srl,
Ferrotramviaria SpA,
Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P)
przeciwko
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
przy udziale:
Ferrovie dello Stato Italiane SpA,
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl,
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy)]
Pomoc państwa – Pomoc przyznana na rzecz zarządcy lokalnej infrastruktury kolejowej znajdującego się w trudnej sytuacji finansowej – Pojęcie pomocy państwa – Moment, w którym pomoc państwa uznaje się za przyznaną – Kryterium inwestora prywatnego – Beneficjent korzyści – Zakłócanie konkurencji
Spis treści
I. Prawo włoskie
A. Ustawa o stabilności na rok 2016
B. Dekret nr 9/2016
C. Dekret nr 264/2016
D. Umowa przeniesienia
E. Dekret z mocą ustawy nr 50/2017
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
III. Analiza
A. Przyznanie kwoty 70 mln EUR
1. Interwencja państwa lub przy użyciu zasobów państwowych
2. Wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi
3. Selektywna korzyść przyznana beneficjentowi
4. Zakłócenie konkurencji lub groźba jej zakłócenia
B. Przeniesienie udziałów MIT w spółce FSE na spółkę FSI
1. Interwencja państwa lub przy użyciu zasobów państwowych
2. Wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi
3. Selektywna korzyść przyznana beneficjentowi
a) Czy doszło do przyznania korzyści spółce FSI?
b) Czy doszło do przyznania korzyści spółce FSE?
4. Zakłócenie konkurencji lub groźba jej zakłócenia
IV. Wnioski
1.
Spór w niniejszej sprawie wynikł ze środków podjętych w 2016 r. przez państwo włoskie, na mocy których na rzecz państwowego zarządcy lokalnej infrastruktury kolejowej i operatora lokalnego transportu pasażerskiego przyznano dużą bezzwrotną subwencję ze względu na jego trudną sytuację finansową. Ponadto cały udział państwa w kapitale zakładowym tego podmiotu został nieodpłatnie przeniesiony na rzecz państwowego zarządcy krajowej infrastruktury kolejowej pod warunkiem złożenia przez niego zobowiązania do przywrócenia rentowności finansowej przenoszonej spółki. Zgodność z prawem tych środków została zakwestionowana przez innych usługodawców świadczących usługi lokalnego transportu pasażerskiego, którzy bezskutecznie wyrazili zainteresowanie przeniesieniem udziałów. Consiglio di Stato (rada stanu, Włochy) zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy środki te stanowią pomoc państwa.
2.
Niniejsza sprawa stwarza Trybunałowi możliwość udzielenia wskazówek dotyczących pojęcia korzyści i zakłócenia konkurencji w celu zaklasyfikowania interwencji państwa jako pomocy państwa. Trybunał musi odpowiedzieć na pytanie, czy nabywcy przyznano korzyść, mimo że zobowiązał się on do przywrócenia rentowności lokalnego podmiotu gospodarczego, oraz czy beneficjentem przeniesienia jest nabywca (jeżeli rentowność przekazanego przedsiębiorstwa może zostać przywrócona i ponownie stanie się ono rentowne), czy też przedsiębiorstwo będące przedmiotem przeniesienia (które korzysta z zobowiązania nabywcy do przywrócenia rentowności). Kolejna kwestia wymagająca rozstrzygnięcia przez Trybunał dotyczy tego, czy okoliczność, że beneficjent (lub beneficjenci) pomocy działa(ją) na rynkach, na których istnieją monopole prawne – a zatem nie są one otwarte na konkurencję – stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, iż pomoc może zakłócać konkurencję.
I. Prawo włoskie
A.
Ustawa o stabilności na rok 2016
3.
W art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 (
2
) państwo włoskie przewidziało, że w spółce Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl (zwanej dalej „spółką FSE”) zostanie wprowadzony zarząd komisaryczny ze względu na jej „trudną sytuację finansową”. Zarząd miał zostać wprowadzony w drodze dekretu Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministra infrastruktury i transportu, Włochy, zwanego dalej „MIT”).
4.
W art. 1 ust. 867 zdanie drugie i piąte ustawy o stabilności na rok 2016 komisarza nadzwyczajnego wezwano, odpowiednio, do „przygotowania planu naprawczego” mającego na celu obniżenie kosztów operacyjnych oraz do wystosowania do MIT wniosków w sprawie „przeniesienia lub zbycia [spółki FSE] zgodnie z kryteriami i procedurami określonymi w dekrecie” MIT. Ponadto art. 1 ust. 867 zdanie szóste i ostatnie ustawy o stabilności na rok 2016 stanowi, że „w czasie realizacji wyżej wymienionego planu naprawczego, w celu zapewnienia ciągłości działania [spółki FSE], na 2016 r. zatwierdzono wydatek w wysokości [70 mln EUR]”.
B.
Dekret nr 9/2016
5.
W art. 6 dekretu nr 9/2016 (
3
) przewidziano, że spółka FSE miała zostać objęta zarządem komisarycznym, i ustalono, że kwota 70 mln EUR przyznana na mocy ustawy o stabilności na rok 2016 miała stanowić podwyższenie kapitału zakładowego spółki FSE, który można było wykorzystać nawet bez uprzedniej zgody udziałowca publicznego „w celu zagwarantowania ciągłości i regularności usług publicznych świadczonych [przez spółkę FSE] poprzez podjęcie wszelkich niezbędnych środków celem zapewnienia ciągłości działania oraz przywrócenia równowagi gospodarczej i finansowej [spółki FSE]”.
C.
Dekret nr 264/2016
6.
Dekret nr 264/2016 (
4
) przewidywał, że cały udział MIT w kapitale spółki FSE zostanie przeniesiony na rzecz Ferrovie dello Stato Italiane SpA (zwanej dalej „spółką FSI”), spółki należącej w całości do Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerstwa gospodarki i finansów, Włochy, zwanego dalej „MEF”).
7.
Nabywca został wybrany na podstawie kryteriów wymienionych w art. 1 ust. 1 dekretu nr 264/2016, tj.: a) „należy zapewnić rentowność udziałów publicznych w ramach reorganizacji w jednolitej jednostce gospodarczej należącej do tego samego właściciela (państwa)”; b) „nabywca powinien odznaczać się takimi standardami przemysłowymi i spełniać wymogi kapitałowe, które gwarantowałyby ciągłość zatrudnienia i świadczonych usług, również względem wierzycieli […]”; oraz c) „restrukturyzacja przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem ujemnego kapitału własnego netto [spółki FSE]”.
8.
W świetle tych kryteriów w art. 2 ust. 2 dekretu nr 264/2016 stwierdzono, że przeniesienie na rzecz spółki FSI nastąpi „bez żadnego wynagrodzenia”.
D.
Umowa przeniesienia
9.
Na mocy poświadczonej notarialnie umowy z dnia 28 listopada 2016 r. (zwanej dalej „umową przeniesienia”) MIT przeniosło na spółkę FSI cały swój udział w kapitale spółki FSE.
10.
W nocie z tego samego dnia (zwanej dalej „notą ministerialną”) MIT stwierdziło, że warunki określone w art. 1 ust. 1 dekretu nr 264/2016 zostały spełnione. W szczególności, zgodnie z tą notą, spółka FSI zobowiązała się do naprawienia sytuacji zakłócenia równowagi aktywów w spółce FSE. Zgodnie z notą ministerialną Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (urząd ds. ochrony konkurencji i rynku, Włochy, zwany dalej „AGCM”) podjął decyzję o niewszczynaniu dochodzenia przewidzianego w art. 16 ust. 4 ustawy nr 287/1990 (
5
) w związku z przeniesieniem.
11.
Ponadto w nocie ministerialnej stwierdza się, że środek budżetowy w wysokości 70 mln EUR przewidziany w art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 „musi zostać wykorzystany wyłącznie na pokrycie finansowych potrzeb infrastruktury kolejowej [spółki FSE], z poszanowaniem przepisów prawa Unii”.
E.
Dekret z mocą ustawy nr 50/2017
12.
Po dokonaniu przeniesienia udziałów ostatnie zdanie art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 zastąpiono na podstawie art. 47 ust. 7 dekretu z mocą ustawy nr 50/2017 (
6
) przepisem o następującym brzmieniu: „Bez uszczerbku dla obowiązków, o których mowa w niniejszym ustępie, zatwierdzony zostaje wydatek w wysokości 70 milionów EUR w roku 2016. Odpowiednie zasoby są przenoszone do majątku [spółki FSE] celem ich wykorzystania, zgodnie z przepisami prawa [UE], w zakresie oraz w ramach planu restrukturyzacji przedsiębiorstwa, wyłącznie w celu pokrycia długów, w tym z lat poprzednich, oraz zaspokojenia potrzeb finansowych infrastruktury. Dokonane już zgodnie z [dekretem nr 264/2016] czynności, środki i transakcje pozostają w mocy”.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
13.
Spółka FSE, prowadząca przedsiębiorstwo będące w owym czasie w całości własnością MIT, zarządza infrastrukturą kolejową należącą do Regione Puglia (regionu Apulia, Włochy) i świadczy usługi publicznego pasażerskiego transportu kolejowego oraz powiązane usługi transportu drogowego na terenie Apulii (w Salento).
14.
Ze względu na swoją trudną sytuację finansową spółka FSE została objęta przez państwo włoskie zarządem komisarycznym zgodnie z art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 i dekretem nr 9/2016. Państwo włoskie zatwierdziło również przyznanie kwoty 70 mln EUR w celu zagwarantowania ciągłości świadczenia usług przez spółkę FSE do czasu wdrożenia planu naprawczego.
15.
W dniu 4 sierpnia 2016 r. dekret nr 264/2016 stanowił, że całość udziałów posiadanych przez MIT w kapitale spółki FSE ma zostać przeniesiona na spółkę FSI, przedsiębiorstwo będące w całości własnością MEF i spółki holdingowej grupy, która (poprzez Rete Ferroviaria SpA, spółkę zależną spółki FSI) zarządza krajową infrastrukturą kolejową oraz [poprzez Trenitalia SpA (zwaną dalej „spółką Trenitalia”), spółkę zależną należącą w całości do spółki FSI] świadczy usługi transportowe w zakresie przewozu osób i towarów transportem kolejowym i drogowym. Przeniesienie nastąpiło bez wynagrodzenia. Spółka FSI podjęła zobowiązanie naprawienia sytuacji zakłócenia równowagi aktywów spółki FSE. Nie przeprowadzono żadnego przetargu konkurencyjnego celem dokonania wyboru nabywcy spółki FSE.
16.
W dniu 12 października 2016 r., zgodnie z art. 20 i 21 ustawy nr 287/1990, AGCM powiadomił rząd włoski o planowanym przeniesieniu udziałów MIT w spółce FSE i przyznaniu kwoty 70 mln EUR, ponieważ jego zdaniem transakcja ta może stanowić pomoc państwa (
7
).
17.
Arriva Italia Srl (zwana dalej „spółką Arriva Italia”), Ferrotramviaria SpA (zwana dalej „spółką Ferrotramviaria”) oraz Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P) (zwana dalej „Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi”), przedsiębiorstwa działające w sektorze publicznego transportu kolejowego i drogowego, wyraziły zainteresowanie nabyciem spółki FSE. W dniu 24 października 2016 r. wniosły one skargę o stwierdzenie nieważności dekretu nr 264/2016 do Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy). Spółki te utrzymywały, że przyznanie kwoty 70 mln EUR i przeniesienie udziałów spółki FSE stanowi pomoc państwa oraz że nie zawiadamiając Komisji o takich środkach i wdrażając je, państwo włoskie naruszyło art. 108 ust. 3 TFUE.
18.
W dniu 21 listopada 2016 r. AGCM, wykonując swoje uprawnienia w zakresie zatwierdzania koncentracji przedsiębiorstw, podjął decyzję o niewszczynaniu dochodzenia na mocy art. 16 ust. 4 ustawy nr 287/1990 w związku zawiadomieniem o przeniesieniu na spółkę FSI udziałów MIT w spółce FSE (
8
).
19.
W dniu 28 listopada 2016 r. przeniesienie zostało zrealizowane na mocy umowy przeniesienia, o której mowa w pkt 9 powyżej.
20.
W styczniu 2017 r. spółka FSE wniosła do Tribunale di Bari (trybunału w Bari, Włochy) o wszczęcie postępowania układowego z wierzycielami.
21.
Wyrokiem z dnia 31 maja 2017 r. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) oddalił wniesioną do niego skargę.
22.
Spółki Arriva Italia, Ferrotramviaria i Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi wniosły apelację do Consiglio di Stato (rady stanu).
23.
Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1.
Czy w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych środek polegający na przyznaniu mocą ustawy kwoty w wysokości 70 milionów EUR na rzecz podmiotu działającego w sektorze transportu kolejowego, na warunkach określonych [w art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016], w brzmieniu zmienionym [dekretem z mocą ustawy nr 50/2017], a następnie przeniesienie tego środka, bez przeprowadzania przetargu i nieodpłatnie, na inny podmiot, stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 [TFUE]?
2.
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej należy ustalić, czy omawiana pomoc jest w każdym razie zgodna z prawem Unii Europejskiej i jakie są konsekwencje niezawiadomienia o niej zgodnie z art. 107 ust. 3 TFUE?” (
9
).
24.
Uwagi na piśmie przedstawiły wspólnie Arriva Italia, Ferrotramviaria i Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi, spółka FSI, Republika Włoska, Rzeczpospolita Polska i Komisja Europejska także przedstawiły uwagi na piśmie. Wspomniane strony, z wyjątkiem Rzeczpospolitej Polskiej, przedstawiły swoje stanowiska ustnie podczas rozprawy w dniu 8 maja 2019 r.
III. Analiza
25.
Zgodnie z życzeniem Trybunału w niniejszej opinii ograniczę swoje rozważania do zbadania pierwszego pytania prejudycjalnego.
26.
Poprzez to pytanie sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy ustawowe przyznanie kwoty 70 mln EUR lokalnemu podmiotowi gospodarczemu w sektorze transportu kolejowego, zgodnie z warunkami określonymi w ustawie o stabilności na rok 2016, zmienionej dekretem z mocą ustawy nr 50/2017, oraz późniejsze przeniesienie tego lokalnego podmiotu gospodarczego na rzecz państwowego podmiotu zarządzającego krajową infrastrukturą kolejową, bez przeprowadzenia przetargu konkurencyjnego i bez wynagrodzenia, stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.
27.
Ocenię, po pierwsze, czy przyznanie kwoty 70 mln EUR stanowi pomoc państwa, a po drugie, czy przeniesienie udziałów MIT w kapitale spółki FSE na spółkę FSI stanowi pomoc państwa (
10
).
A.
Przyznanie kwoty 70 mln EUR
28.
Jak wspomniano wyżej, art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 przewidywał przyznanie kwoty 70 mln EUR na rzecz spółki FSE.
29.
Zgodnie z orzecznictwem uznanie środka krajowego za „pomoc państwa” wymaga spełnienia wszystkich wymienionych niżej przesłanek. Po pierwsze, musi to być interwencja państwa lub przy użyciu zasobów państwowych. Po drugie, interwencja ta musi wywierać wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Po trzecie, musi ona przyznawać beneficjentowi selektywną korzyść. Po czwarte, musi zakłócać konkurencję lub grozić jej zakłóceniem (
11
).
30.
W dalszej części zbadam, czy każda z tych przesłanek została spełniona.
1. Interwencja państwa lub przy użyciu zasobów państwowych
31.
Zgodnie z orzecznictwem, aby można było zakwalifikować dane korzyści jako „pomoc” w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, konieczne jest, aby zostały one przyznane bezpośrednio lub pośrednio z zasobów państwowych oraz aby można je było przypisać państwu (
12
).
32.
Jeśli chodzi, po pierwsze, o przesłankę dotyczącą użycia zasobów państwowych, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie „pomocy” obejmuje nie tylko świadczenia o charakterze pozytywnym, takie jak przyznanie subwencji, lecz również różne formy środków interwencyjnych, które zmniejszają koszty obciążające zwykle budżet przedsiębiorstwa i które, nie będąc przez to subwencjami w ścisłym znaczeniu tego słowa, mają jednak taki sam charakter oraz identyczny skutek (
13
).
33.
W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że przyznanie 70 mln EUR należy uznać za przekazanie zasobów państwowych, ponieważ wydatki te zostały zatwierdzone ustawą budżetową, a mianowicie ustawą o stabilności na rok 2016, i jak stwierdził sąd odsyłający, mają one zostać pokryte z budżetu państwa.
34.
Co się tyczy, po drugie, przesłanki, zgodnie z którą konieczne jest, aby środek można było przypisać państwu, należy zbadać, czy władze publiczne były zaangażowane w przyjęcie tego środka (
14
).
35.
W niniejszej sprawie tak było, biorąc pod uwagę, że na przyznanie 70 mln EUR zezwolono na mocy art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016, zmienionego art. 47 ust. 7 dekretu z mocą ustawy nr 50/2017.
36.
Jednakże zanim będzie można stwierdzić, że przyznanie 70 mln EUR spełnia pierwszą przesłankę określoną w pkt 29 powyżej, konieczne jest zbadanie zastrzeżenia sądu odsyłającego, który powziął wątpliwość, czy pomoc można uznać za przyznaną, ponieważ nie ma dowodów na wypływ środków pieniężnych z budżetu państwa i nie wydaje się, by przyznane środki w wysokości 70 mln EUR zostały wypłacone.
37.
Pragnę zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem pomoc uznaje się za przyznaną w chwili, w której beneficjent uzyskuje prawo jej otrzymania na podstawie obowiązującej regulacji krajowej. Do sądu odsyłającego należy zatem ustalenie na podstawie właściwego prawa krajowego chwili, w której pomoc tę należy uznać za przyznaną. W tym celu powinien on uwzględnić wszystkie przesłanki przewidziane w prawie krajowym dla otrzymania rozpatrywanej pomocy (
15
).
38.
Wobec tego pomocy nie uznaje się za przyznaną w chwili jej wypłaty na rzecz beneficjenta (
16
) i nie ma znaczenia, jak okazało się na rozprawie, że przyznane środki w wysokości 70 mln EUR nie zostały jeszcze wypłacone (
17
).
39.
Należy jednak sprawdzić, czy prawo do otrzymania środków zostało przyznane zgodnie z prawem włoskim. W tym celu sąd odsyłający powinien ustalić, jak wspomniano w pkt 37 powyżej, czy spółce FSE przyznano bezwarunkowe prawo do otrzymania środków w wysokości 70 mln EUR lub czy przyznano jej prawo warunkowe, a jeżeli tak, to czy zostały spełnione warunki, którym to prawo podlega.
40.
W tym względzie odnotowuję, że podczas rozprawy spółka FSI wskazała, iż zgodnie z art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 i dekretu nr 9/2016 prawo do przyznania 70 mln EUR było uzależnione, po pierwsze, od przedłożenia i zatwierdzenia planu naprawczego, który potwierdzał rentowność spółki FSE, a po drugie, od zatwierdzenia budżetu spółki na rok 2015. Nie sfinalizowano jednak żadnego planu naprawczego, ponieważ, po przeprowadzeniu dalszego dochodzenia przez komisarza nadzwyczajnego, zwykła restrukturyzacja spółki FSE nie wydawała się już realną opcją. Zamiast tego przyjęto dekret nr 264/2016, w którym przewidziano przeniesienie na spółkę FSI udziałów MIT w spółce FSE oraz nałożenie na spółkę FSI odpowiedniego obowiązku przywrócenia rentowności spółki FSE. W związku z tym przesłanka dotycząca przyjęcia i zatwierdzenia planu naprawczego, któremu podlegało prawo do przyznania 70 mln EUR, nigdy nie została spełniona, a zatem, według spółki FSI, spółka FSE nigdy nie nabyła tego prawa. Na poparcie stanowiska spółki FSI rząd włoski stwierdził podczas rozprawy, że środek polegający na przyznaniu 70 mln EUR został „zawieszony”.
41.
Spółka Arriva Italia utrzymywała natomiast na rozprawie, że komisarz nadzwyczajny był w stanie wypłacić przyznaną kwotę 70 mln EUR od dnia wejścia w życie dekretu nr 9/2016, wykonującego art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016. Ponadto spółka podkreśliła, że kwotę tę ujęto w bilansie spółki FSE jako linię kredytową na rzecz państwa, w związku z czym należy uznać, że spółka FSE ma prawo do przyznania jej kwoty 70 mln EUR. Komisja popiera stanowisko Arriva Italia.
42.
Chociaż to do sądu odsyłającego należy rozstrzygnięcie w kwestii tych stanowisk, jestem skłonny uznać, że art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 uprawniał spółkę FSE w sposób bezwarunkowy do przyznania jej kwoty 70 mln EUR.
43.
Prawdą jest, że strony nie zgadzają się co do wykładni art. 1 ust. 867 ostatnie zdanie ustawy o stabilności na rok 2016, który stanowi, że przyznanie środków jest dozwolone „nelle more dell’attuazione del piano di risanamento” („w czasie realizacji planu naprawczego”). Podczas rozprawy spółka Arriva Italia stwierdziła, że termin „nelle more” należy rozumieć w ten sposób, że przyznanie jest dozwolone „niezwłocznie”, podczas gdy spółka FSI utrzymywała, iż oznacza on „podczas” (realizacji planu naprawczego) (
18
). Chociaż rozumiem, że ostatnie zdanie art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 jest nieco niejednoznaczne, pragnę zauważyć, że odniesienie do „celu zapewnienia ciągłości działania [spółki FSE]” sugeruje, że przyznanie kwoty 70 mln EUR ma na celu zagwarantowanie, że spółka FSE będzie w stanie kontynuować swoją działalność i pozostać na rynku, podczas gdy komisarz nadzwyczajny przygotowywać będzie plan naprawczy. Wydaje mi się zatem, że – jak twierdzi Arriva Italia – spółka FSE nabyła prawo do przyznania środka z chwilą wejścia w życie dekretu nr 9/2016, który wykonuje art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016.
44.
Ustalenie tej kwestii należy do sądu odsyłającego. Chciałbym jednak zwrócić uwagę, że gdyby sąd ten uznał, że prawo do przyznania kwoty 70 mln EUR jest warunkowe i że warunki, którym to prawo podlega, nie zostały spełnione, nie doszłoby do nabycia prawa do przyznania kwoty 70 mln EUR. W związku z tym środek ten nie zostałby uznany za pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.
2. Wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi
45.
Co się tyczy drugiej przesłanki, o której mowa w pkt 29 powyżej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem do celów zakwalifikowania działania krajowego jako „pomocy państwa” nie jest konieczne stwierdzenie faktycznego wpływu pomocy na wymianę handlową między państwami członkowskimi i rzeczywistego zakłócenia konkurencji, lecz jedynie zbadanie, czy pomoc może mieć wpływ na tę wymianę handlową i zakłócać konkurencję. Wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi nie może być jednak czysto hipotetyczny lub domniemywany. Należy zatem określić powód, dla którego rozważane działanie zakłóca konkurencję lub grozi jej zakłóceniem i może – poprzez swoje przewidywalne skutki – mieć wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi (
19
).
46.
W tym zakresie nie jest konieczne, aby uprzywilejowane przedsiębiorstwo uczestniczyło w wewnątrzunijnej wymianie handlowej. Jeżeli bowiem państwo członkowskie przyznaje pomoc przedsiębiorstwu, dzięki temu może być utrzymana lub zwiększona działalność krajowa z tym skutkiem, że zmniejszą się szanse wejścia na rynek tego państwa członkowskiego przedsiębiorstw mających siedzibę w innych państwach członkowskich (
20
).
47.
Spółka FSI, popierana przez rządy włoski i polski, podnosi, że przyznanie kwoty 70 mln EUR nie może wpływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi, gdyż sporna infrastruktura kolejowa ma charakter czysto lokalny. Komisja zajmuje przeciwne stanowisko.
48.
Moim zdaniem przyznanie kwoty 70 mln EUR na rzecz spółki FSE wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Co prawda spółka FSE nie wydaje się zaangażowana w wymianę handlową z innymi państwami członkowskimi. Jednakże środek ten ograniczył możliwość zarządzania przez Arriva Italia, spółkę zależną niemieckiej grupy Deutsche Bahn, infrastrukturą kolejową powierzoną spółce FSE lub świadczenia usług transportu pasażerskiego w ramach tej infrastruktury.
3. Selektywna korzyść przyznana beneficjentowi
49.
Co się tyczy trzeciej przesłanki, o której mowa w pkt 29 powyżej, należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem środki, które, niezależnie od swojej formy, mogą uprzywilejować niektóre przedsiębiorstwa w sposób bezpośredni lub pośredni lub które należy uznać za korzyść gospodarczą, której przedsiębiorstwo będące jej beneficjentem nie uzyskałoby w normalnych warunkach rynkowych, uznaje się za pomoc państwa (
21
).
50.
W przypadku przedsiębiorstw publicznych oceny tej dokonuje się co do zasady na podstawie kryterium inwestora prywatnego. W celu dokonania oceny kwestii, czy to samo działanie zostałoby podjęte w normalnych warunkach rynkowych przez inwestora prywatnego znajdującego się w sytuacji możliwie podobnej do sytuacji państwa, należy uwzględnić jedynie korzyści i zobowiązania związane z sytuacją tego państwa jako akcjonariusza, z pominięciem korzyści i zobowiązań, które wiążą się z jego statusem jako podmiotu władzy publicznej. Z powyższego wynika, że należy odróżnić role państwa jako udziałowca, z jednej strony, i państwa działającego jako władza publiczna, z drugiej strony. W konsekwencji możliwość zastosowania kryterium inwestora prywatnego zależy ostatecznie od tego, czy dane państwo członkowskie przyznaje należącemu do niego przedsiębiorstwu korzyść gospodarczą, działając w charakterze udziałowca, a nie w charakterze władzy publicznej (
22
).
51.
W niniejszej sprawie należy ustalić, czy art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016, przewidujący bezzwrotne przekazanie kwoty 70 mln EUR, przyznawał korzyść temu przedsiębiorstwu.
52.
Jestem zdania, że w niniejszej sprawie jest mało prawdopodobne, aby kryterium inwestora prywatnego znajdowało zastosowanie.
53.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem w razie wątpliwości państwo musi wykazać na podstawie obiektywnych i weryfikowalnych elementów, że wprowadzone w życie działanie zostało podjęte w ramach jego działalności jako udziałowca. W związku z powyższym może okazać się konieczne przedstawienie dowodów, które wskazują na to, że wspomniana decyzja jest oparta na szacunkach gospodarczych porównywalnych z tymi, jakie w okolicznościach niniejszego przypadku rozsądny inwestor prywatny znajdujący się w sytuacji możliwie podobnej do sytuacji wspomnianego państwa kazałby przeprowadzić przed przystąpieniem do inwestycji, o której mowa powyżej, by ustalić przyszłą rentowność takiej inwestycji. Nie wystarczy oprzeć się na szacunkach gospodarczych przeprowadzonych po przyznaniu owej korzyści (
23
).
54.
Chciałbym zwrócić uwagę, że brak jest dowodów na to, że jakakolwiek ocena ekonomiczna rentowności tej inwestycji została przeprowadzona przez państwo włoskie przed przyjęciem w dniu 28 grudnia 2015 r. ustawy o stabilności na rok 2016. Sprawozdanie techniczne dołączone do tej ustawy istotnie odnosi się do „analizy ekonomicznej i finansowej” przeprowadzonej przez kierownictwo spółki FSE (
24
). Nic jednak nie wskazuje na to, że analiza ta miała na celu określenie rentowności tej inwestycji. Jak stwierdziła Komisja podczas rozprawy, w chwili podjęcia przez rząd włoski decyzji o dokonaniu rzeczonej inwestycji nie miał on jasnego obrazu sytuacji finansowej spółki FSE, ponieważ art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 wymaga również przygotowania przez komisarza nadzwyczajnego szczegółowego sprawozdania na temat sytuacji finansowej spółki FSE. Wynika z tego, że państwo włoskie nie posiadało informacji niezbędnych do ustalenia, czy inwestycja będzie rentowna. W związku z tym wydaje mi się, że podejmując decyzję o przyznaniu kwoty 70 mln EUR, państwo włoskie nie działało jako udziałowiec, a zatem kryterium inwestora prywatnego nie ma zastosowania.
55.
Jeżeli jednak sąd odsyłający uzna, w szczególności na podstawie dodatkowych informacji, że kryterium inwestora prywatnego ma zastosowanie, jego wynik, moim zdaniem, nie byłby pozytywny. Wątpliwe jest, by inwestor prywatny przyznał 70 mln EUR spółce znajdującej się w sytuacji finansowej równie trudnej jak sytuacja finansowa spółki FSE, która pod koniec 2015 r. posiadała ujemny kapitał własny w wysokości około 200 mln EUR (
25
).
56.
Stwierdzam, że przyznając spółce FSE środki w wysokości 70 mln EUR, art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016 skutkował przyznaniem temu przedsiębiorstwu korzyści. Owa korzyść jest niewątpliwie selektywna, biorąc pod uwagę fakt, że środki przyznano jednemu konkretnemu przedsiębiorstwu, a mianowicie spółce FSE.
4. Zakłócenie konkurencji lub groźba jej zakłócenia
57.
Co się tyczy czwartej przesłanki uznania środka za pomoc państwa, odsyła się do orzecznictwa przywołanego w pkt 45 powyżej oraz do orzecznictwa, zgodnie z którym gdy pomoc przyznana przez państwo członkowskie wzmacnia pozycję przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurencyjnych w wewnątrzunijnej wymianie handlowej, należy uznać, że ma ona wpływ na tę ostatnią (
26
).
58.
Spółka FSI i rząd włoski utrzymują, że kwota 70 mln EUR może zostać wykorzystana wyłącznie na finansowanie infrastruktury kolejowej eksploatowanej przez spółkę FSE i że w związku z tym nie zakłóca ona konkurencji. Ich argumentację można podsumować w następujący sposób. Po pierwsze, eksploatacja przedmiotowej infrastruktury podlega monopolowi prawnemu na mocy prawa włoskiego, w związku z czym nie istnieje konkurencja ani na rynku eksploatacji tej infrastruktury, ani o ten rynek. Wykluczone jest zatem zakłócenie konkurencji. Po drugie, subsydiowaniu skrośnemu działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług transportu pasażerskiego w ramach przedmiotowej infrastruktury zapobiega się w szczególności ze względu na fakt, że spółka FSE prowadzi odrębną księgowość, z jednej strony, w zakresie eksploatacji infrastruktury kolejowej, a z drugiej strony, w zakresie świadczenia tych usług. Rząd polski przychyla się do stanowiska, że przyznanie kwoty 70 mln EUR nie zakłóca konkurencji.
59.
Spółka Arriva Italia, popierana przez Komisję, zajmuje przeciwne stanowisko i twierdzi, że środek ten zakłóca konkurencję. Komisja utrzymuje, że przyznana kwota w wysokości 70 mln EUR musi zostać wykorzystana dla celów zapewnienia ciągłości działania spółki FSE. Podkreśla jednak, że gdyby uznać, że przyznaną kwotę można wykorzystać wyłącznie na finansowanie infrastruktury kolejowej, mogłaby ona mimo wszystko zakłócić konkurencję. Zdaniem Komisji wynika to z faktu, że mimo braku konkurencji na rynku eksploatacji tej infrastruktury i rynku świadczenia usług transportu pasażerskiego istnieje konkurencja o te rynki. Wobec tego przyznanie kwoty 70 mln EUR mogło zakłócić konkurencję, ponieważ umożliwiło spółce FSE pozostanie na rynku, uniemożliwiając w ten sposób powierzenie innym podmiotom dwóch wyżej wymienionych rodzajów działalności.
60.
Uważam, że przyznanie kwoty 70 mln EUR może zakłócić konkurencję z wymienionych niżej powodów.
61.
Po pierwsze, nie zgadzam się ze stanowiskiem spółki FSI i rządu włoskiego, który twierdzi, że przyznana kwota może być wykorzystana jedynie do celów finansowania infrastruktury kolejowej.
62.
Pragnę przypomnieć, że art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016, w swojej pierwotnej wersji, stanowi, że przyznana kwota 70 mln EUR musi zostać wykorzystana do zapewnienia ciągłości działalności spółki FSE. Jednakże w następstwie zmiany wprowadzonej art. 47 ust. 7 dekretu z mocą ustawy nr 50/2017 ten sam przepis stanowi, że środek ten może być wykorzystany wyłącznie na pokrycie zobowiązań i potrzeb finansowych infrastruktury kolejowej. Jak wykazałem w pkt 42 i 43 powyżej, wydaje mi się, że środek ten należy uznać za przyznany w momencie wejścia w życie dekretu z mocą ustawy nr 9/2016, który wykonuje art. 1 ust. 867 ustawy o stabilności na rok 2016. Wynika z tego – z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający – że kwota 70 mln EUR została przyznana na cele wymienione w rzeczonych ustawie i dekrecie, tj. na zapewnienie ciągłości działania spółki FSE.
63.
Jeżeli chodzi o wpływ na konkurencję, chciałbym zwrócić uwagę, że eksploatacja infrastruktury kolejowej i świadczenie usług transportu pasażerskiego przez spółkę FSE podlegają monopolowi prawnemu, jak to określił sąd odsyłający (lub, jak twierdzi Komisja, należy je uznać za system praw wyłącznych przyznanych przez Regione Puglia).
64.
Spółka FSE zarządza, na podstawie umowy koncesji udzielonej bezpośrednio przez Regione Puglia, ośmioma liniami kolejowymi (
27
) będącymi własnością Regione Puglia. Ponadto spółka FSE świadczy, również w ramach umowy koncesji udzielonej bezpośrednio przez Regione Puglia, po pierwsze, usługi kolejowego transportu pasażerskiego na tych ośmiu liniach, a po drugie, usługi drogowego transportu pasażerskiego na odnośnym obszarze. Spółka FSE jest jedynym zarządcą ośmiu linii kolejowych i jedynym dostawcą usług transportu pasażerskiego w ramach tej infrastruktury. Jak stwierdzono w decyzji AGCM, pozostali czterej dostawcy usług regionalnego kolejowego transportu pasażerskiego w Apulii, a mianowicie Trenitalia, Ferrovie del Gargano SpA, Ferrovie Apulo-Lucane Srl i Ferrotramviaria, prowadzą działalność w ramach innych sieci kolejowych (
28
).
65.
Wydaje się zatem, że przyznanie kwoty 70 mln EUR nie może zakłócać konkurencji, ponieważ rynki, na których działa beneficjent, a mianowicie spółka FSE, nie są otwarte na konkurencję.
66.
Jednakże, moim zdaniem, z samego istnienia monopolu prawnego nie można wywnioskować, że wykluczone jest zakłócenie konkurencji. Może tak być tylko wtedy, gdy istnieją dowody, po pierwsze, że działalność spółki FSE podlega monopolowi prawnemu i że w konsekwencji nie ma rzeczywistej konkurencji na rynkach, na których działa ta spółka, ale również, po drugie, że na tych rynkach nie ma potencjalnej konkurencji.
67.
W tym względzie chciałbym zauważyć, że przykładowo w wyroku ASM Brescia (
29
) Sąd oddalił argument, zgodnie z którym pomoc przyznana przedsiębiorstwom świadczącym usługi użyteczności publicznej w sektorach dystrybucji wody, gazu i energii elektrycznej nie mogła zakłócać konkurencji, gdyż przedsiębiorstwa te nie działały na rynkach konkurencyjnych. Jednym z powodów odrzucenia tej argumentacji był fakt, że przedsiębiorstwa świadczące te usługi konkurowały ze sobą w różnych gminach o koncesje na świadczenie lokalnych usług użyteczności publicznej z tą konsekwencją, że rynek tych koncesji był otwarty na konkurencję (
30
).
68.
Pragnę również zauważyć, że podejście to jest zgodne z przypisem 324 zawiadomienia w sprawie pojęcia pomocy państwa (
31
), w którym stwierdza się, że „jeżeli eksploatacja infrastruktury podlega monopolowi ustanowionemu prawnie i jeżeli konkurencja o rynek usług w zakresie eksploatacji infrastruktury jest wykluczona, korzyść przyznana operatorowi infrastruktury przez państwo nie może zakłócać konkurencji”. Przypis ten odnosi się do pkt 188 zawiadomienia, który stanowi, że w przypadku gdy usługa podlega monopolowi prawnemu, zakłócenie konkurencji jest wykluczone, jeżeli, w szczególności, „monopol prawny nie tylko wyklucza konkurencję na rynku, ale również konkurencję o rynek, wykluczając wszelką możliwą konkurencję o to, aby stać się wyłącznym dostawcą danej usługi”.
69.
W niniejszej sprawie wydaje mi się, że istnieje potencjalna konkurencja na rynkach eksploatacji infrastruktury kolejowej powierzonej spółce FSE oraz świadczenia usług transportu pasażerskiego w ramach tej infrastruktury.
70.
W tym względzie pragnę odnotować, że podczas rozprawy spółka Arriva Italia wyjaśniła, że po wygaśnięciu koncesji na świadczenie lokalnych usług transportu pasażerskiego można przeprowadzić przetargi konkurencyjne w celu odnowienia tych koncesji (
32
). W wypadku braku zorganizowania przetargu, przy założeniu, że koncesji udzielają bezpośrednio władze publiczne – jak to miało miejsce w przypadku ośmiu linii kolejowych zarządzanych przez spółkę FSE – przedsiębiorstwa konkurują o udzielenie koncesji. Moim zdaniem podmioty gospodarcze działające w innych częściach Apulii (mianowicie Trenitalia, Ferrovie del Gargano, Ferrovie Apulo-Lucane i Ferrotramviaria) należy uznać za potencjalnych konkurentów spółki FSE. Ponadto podmioty gospodarcze, które wyraziły zainteresowanie nabyciem spółki FSE (w szczególności wnoszące odwołanie w postępowaniu głównym), można uznać za potencjalnych konkurentów (
33
).
71.
Wynika z powyższego, że przyznanie kwoty 70 mln EUR na rzecz spółki FSE może zakłócać konkurencję, ponieważ wzmacnia pozycję tego przedsiębiorstwa w stosunku do potencjalnych konkurentów. Jak twierdzi Komisja, zezwalając spółce FSE na utrzymanie się na rynku, środek ten uniemożliwił powierzenie eksploatacji przedmiotowej infrastruktury kolejowej i świadczenia usług transportu pasażerskiego w ramach tej infrastruktury innym przedsiębiorstwom, takim jak Arriva Italia.
72.
Po drugie, gdyby uznać, że kwota 70 mln EUR może zostać wykorzystana wyłącznie na finansowanie infrastruktury, nie prowadziłoby to, moim zdaniem, do wniosku, że wykluczone jest zakłócenie konkurencji.
73.
W swoich uwagach na piśmie ani spółka FSI, ani rząd włoski nie utrzymują, że kwota 70 mln EUR może zostać wykorzystana wyłącznie na budowę infrastruktury. Strony te utrzymują po prostu, że musi ona zostać wykorzystana na cele związane z infrastrukturą. Jednakże zgodnie z pkt 211 zawiadomienia w sprawie pojęcia pomocy państwa „zakłócenie konkurencji [jest] zazwyczaj wykluczone [w przypadku przyznania pomocy na cele] budowy […] infrastruktury” (
34
). Natomiast gdy pomoc przyznaje się na eksploatację infrastruktury i, jak ma to miejsce w tym przypadku, eksploatacja tej infrastruktury podlega monopolowi prawnemu, zakłócenie konkurencji jest wykluczone tylko wtedy, gdy konkurencja na rynku jest wykluczona, zgodnie z pkt 188 tego samego zawiadomienia. W związku z tym, gdyby uznać, że przyznana kwota 70 mln EUR może być wykorzystana wyłącznie na finansowanie eksploatacji infrastruktury kolejowej, nie zmieniłoby to mojego wniosku przedstawionego w pkt 71 powyżej.
74.
Dla pełności wywodu powinienem jednak sprecyzować, że chociaż spółka FSI nie utrzymywała w swoich uwagach na piśmie, że kwotę 70 mln EUR przyznano na budowę infrastruktury, to podczas rozprawy stwierdziła, że środek ten musi zostać wykorzystany „w przeważającej części, być może w całości” na cele budowlane. Spółka FSI argumentowała, że na terenie położonym w pobliżu Bari konieczna jest wymiana podkładów kolejowych, a na pozostałych obszarach należy przeprowadzić prace elektryfikacyjne, oraz że taką poprawę istniejącej infrastruktury należy uznać za „budowę” infrastruktury.
75.
Nawet gdyby przyjąć, że działalność, o której mowa w poprzednim punkcie, należy uznać za „budowę” infrastruktury do celów pkt 211 zawiadomienia w sprawie pojęcia pomocy państwa, niekoniecznie prowadziłoby to do wniosku, że przyznanie kwoty 70 mln EUR nie może zakłócać konkurencji.
76.
W istocie pkt 219 zawiadomienia w sprawie pojęcia pomocy państwa stanowi, że „budowa infrastruktury kolejowej, udostępnianej potencjalnym użytkownikom na równych i niedyskryminacyjnych warunkach […] zazwyczaj […] nie zakłóca konkurencji”. Ponadto pkt 212 tego zawiadomienia zobowiązuje państwa członkowskie, by „zadbać o to, aby finansowanie zapewnione na budowę infrastruktury […] nie mogło zostać wykorzystane do subsydiowania skrośnego lub subsydiowania […] innej działalności gospodarczej, w tym eksploatacji infrastruktury”. W punkcie tym stwierdza się również, że subsydiowanie skrośne może zostać wykluczone poprzez zapewnienie prowadzenia odrębnej rachunkowości i przypisywanie kosztów i przychodów w odpowiedni sposób.
77.
Chciałbym podkreślić, że w niniejszej sprawie jasne jest, że przedmiotowa infrastruktura kolejowa nie jest udostępniana potencjalnym użytkownikom na równych i niedyskryminacyjnych warunkach, zważywszy, że spółka FSE jest jedynym dostawcą usług transportu pasażerskiego na ośmiu liniach kolejowych, które eksploatuje. Chciałbym również zauważyć, że subsydiowanie skrośne może zostać wykluczone tylko wtedy, gdy spółka FSE prowadzi odrębną rachunkowość dotyczącą, z jednej strony, budowy infrastruktury, a z drugiej strony, eksploatacji infrastruktury i świadczenia usług transportowych. Ustalenie tej kwestii należy do sądu odsyłającego.
78.
Prowadzi mnie to do wniosku, że nie można wykluczyć, iż przyznanie kwoty 70 mln EUR może zakłócić konkurencję.
B.
Przeniesienie udziałów MIT w spółce FSE na spółkę FSI
79.
Jak wspomniano powyżej, przeniesienie 100% udziałów posiadanych przez MIT w kapitale spółki FSE na spółkę FSI, spółkę należącą w całości do MEF, przewidziano w dekrecie nr 264/2016 i przeprowadzono w drodze umowy przeniesienia. Przeniesienia tego dokonano bez przeprowadzenia przetargu konkurencyjnego i bez wynagrodzenia. Podlegało ono jednak zobowiązaniu ze strony spółki FSI do zaradzenia sytuacji zakłócenia równowagi aktywów w spółce FSE.
80.
Podobnie jak to zrobiłem w odniesieniu do przyznania kwoty 70 mln EUR, w dalszej części zbadam, czy przeniesienie udziałów w spółce FSE spełnia każdą z przesłanek wymienionych w pkt 29 powyżej.
1. Interwencja państwa lub przy użyciu zasobów państwowych
81.
Należy odnieść się do orzecznictwa przywołanego w pkt 31, 32 i 34 powyżej.
82.
Jeżeli chodzi, po pierwsze, o przesłankę dotyczącą użycia zasobów państwowych, spółce FSE przekazano fundusze publiczne (
35
), a ministerstwo, mianowicie MIT, jest jedynym udziałowcem tej spółki. W związku z tym przeniesienie udziałów MIT w kapitale spółki FSE należy uznać za przeniesienie zasobów państwowych (
36
).
83.
Po drugie, jeżeli chodzi o przesłankę, zgodnie z którą środek można przypisać państwu, władze publiczne uczestniczyły w przyjęciu środka przewidującego przeniesienie udziałów w spółce FSE, ponieważ przeniesienie to zostało przewidziane w dekrecie nr 264/2016 i dokonane w drodze aktu notarialnego podpisanego przez MIT.
84.
Powinienem podkreślić, że nie podzielam wątpliwości sądu odsyłającego, który uważa, że uznanie środka za pomoc państwa powinien wykluczać fakt, że przeniesienie udziałów w spółce FSE odbywa się między dwoma podmiotami będącymi w całości własnością państwa, które nie posiadają niezależnych budżetów, ale których szacowane wydatki są objęte budżetem państwa. Sąd odsyłający podkreśla, że przeniesienie to jest zgodne z zasadą neutralności Unii Europejskiej w odniesieniu do systemów własności zapisaną w art. 345 TFUE.
85.
O ile spółka FSI i rząd włoski zgadzają się z tym argumentem, Arriva Italia i Komisja są innego zdania. Komisja twierdzi, że przyjęcie tego argumentu zagrażałoby skuteczności przepisów dotyczących pomocy państwa, co byłoby sprzeczne z art. 345 TFUE, ponieważ prowadziłoby do nierównego traktowania publicznych i prywatnych beneficjentów pomocy.
86.
Pragnę zauważyć, że w przeciwieństwie do tego, co twierdzą spółka FSI i rząd włoski, przeniesienie udziałów w spółce FSE nie jest zwykłą reorganizacją w sektorze publicznym. Przeniesieniu udziałów towarzyszy bowiem zobowiązanie spółki FSI do przywrócenia rentowności finansowej spółki FSE.
87.
Ponadto chciałbym podkreślić, że art. 345 TFUE w żaden sposób nie wyklucza stosowania zasad pomocy państwa wobec przedsiębiorstw publicznych takich jak spółka FSI. W istocie art. 345 TFUE, który stanowi, że TUE i TFUE „nie przesądzają w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”, pozwala państwom członkowskim na utrzymanie lub ustanowienie własności publicznej w odniesieniu do niektórych przedsiębiorstw. Nie wyłącza on systemów własności publicznej z zasad pomocy państwa, ponieważ zgodnie z art. 106 ust. 1 TFUE reguły konkurencji, w tym art. 107 ust. 1 TFUE, mają zastosowanie do przedsiębiorstw publicznych. Gdyby tak nie było, publiczni i prywatni właściciele przedsiębiorstwa nie byliby traktowani jednakowo (
37
). Gdyby przyjąć, że z uwagi na fakt, że spółka FSI jest w całości własnością organu państwowego, nie może być beneficjentem pomocy państwa, państwa członkowskie mogłyby obchodzić przepisy dotyczące pomocy państwa poprzez powierzanie wykonywania działalności gospodarczej organom państwowym, a nie przedsiębiorstwom posiadającym osobowość prawną.
88.
Prowadzi mnie to do wniosku, że przeniesienie udziałów w spółce FSE na spółkę FSI spełnia pierwszą przesłankę, o której mowa w pkt 29 powyżej.
2. Wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi
89.
Należy odnieść się do orzecznictwa przywołanego w pkt 45 i 46 powyżej.
90.
Uważam, że przeniesienie udziałów MIT w spółce FSE na spółkę FSI wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi, ponieważ, jak twierdzi Komisja, spółka FSI prowadzi działalność w innych państwach członkowskich, i że przeniesienie to zmniejszyło możliwość prowadzenia przez Arriva Italia, spółkę zależną niemieckiej grupy Deutsche Bahn, działalności na rynkach powierzonych spółce FSE.
3. Selektywna korzyść przyznana beneficjentowi
91.
Należy ustalić, czy przeniesienie udziałów MIT w spółce FSE na spółkę FSI przyniosło korzyść beneficjentowi tego środka pomocy. W tym celu zbadam najpierw, czy przeniesienie udziałów przyniosło korzyść nabywcy, a mianowicie spółce FSI, biorąc pod uwagę, że spółka FSI nabyła przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji finansowej i zobowiązała się do przywrócenia jego rentowności finansowej. Byłoby tak w przypadku, gdyby spółka FSE miała perspektywy rentowności. Następnie rozważę, czy przeniesienie udziałów przyniosło korzyść spółce FSE, biorąc pod uwagę, że spółka FSI zobowiązała się do przywrócenia jej rentowności.
a) Czy doszło do przyznania korzyści spółce FSI?
92.
Należy odnieść się do orzecznictwa przywołanego w pkt 49, 50 i 53 powyżej.
93.
Na podstawie ograniczonych informacji dostarczonych przez sąd odsyłający i strony postępowania głównego wydaje mi się, że kryterium inwestora prywatnego nie ma tu zastosowania. Wynika to z faktu, że nic nie wskazuje na to, aby ekspertyza dotycząca wyceny spółki FSE i rentowności przeniesienia została przeprowadzona przed podjęciem przez państwo włoskie w dniu 4 sierpnia 2016 r. decyzji o przeniesieniu udziałów MIT w spółce FSE na spółkę FSI.
94.
W tym względzie spółka FSI powołuje się, po pierwsze, na sprawozdanie komisarza nadzwyczajnego, w którym stwierdza się, że gdyby udziały w spółce FSE nie zostały przeniesione na spółkę FSI, najprawdopodobniej zbankrutowałaby; po drugie, na „badaniu rynku” przeprowadzonym przez spółkę FSI, które wykazało, że tylko dwa przedsiębiorstwa były zainteresowane nabyciem spółki FSE (ale nie złożyły wiążących ofert); i po trzecie, na zatwierdzeniu przez Tribunale di Bari (trybunał w Bari) układu z wierzycielami w 2018 r., co zdaniem spółki FSI wskazuje, że przeniesienie udziałów w spółce FSE na spółkę FSI było właściwym wyborem. Ponadto rząd włoski powołuje się na sprawozdanie z badania due diligence przygotowane na wniosek komisarza nadzwyczajnego.
95.
Zdaniem spółki Arriva Italia i Komisji nie przeprowadzono wcześniejszej oceny ekonomicznej rentowności.
96.
Pragnę zauważyć, że nie dokonano oszacowania przyszłej rentowności spółki FSE ani w sprawozdaniu z badania due diligence, które zostało przygotowane przez niezależną firmę audytorską na wniosek komisarza nadzwyczajnego, ani w sprawozdaniu komisarza nadzwyczajnego, w którym ten ostatni zaproponował, na podstawie sprawozdania z badania due diligence, przeniesienie udziałów w spółce FSE na spółkę FSI. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że Trybunałowi nie przedstawiono dowodów na to, że rentowność przeniesienia została oszacowana w ramach innych badań ekonomicznych. W tym względzie chciałbym podkreślić, że w swoim zawiadomieniu AGCM stwierdza, że „nie przeprowadzono wcześniejszej oceny w celu sprawdzenia zgodności z tak zwanym testem prywatnego podmiotu gospodarczego” oraz że „nie zidentyfikowano wcześniej żadnego ważnego odniesienia do wartości rynkowej spółki FSE, które mogłoby uzasadnić warunki ekonomiczne przewidziane w [dekrecie nr 264/2016]”.
97.
W odniesieniu do „badania rynku” przeprowadzonego przez spółkę FSI, które jej zdaniem wykazuje, że żadna strona trzecia nie była zainteresowana nabyciem udziałów w spółce FSE, biorąc pod uwagę, że były tylko dwa zgłoszenia zainteresowania (z których jedno pochodziło od trzech skarżących w postępowaniu głównym) i żadne z nich nie skutkowało złożeniem wiążącej oferty, należy zwrócić uwagę, że badania tego nie można uznać za szacunkową ocenę rentowności inwestycji. Chciałbym również zwrócić uwagę, że podczas rozprawy Arriva Italia wyjaśniła, że powodem, dla którego nie złożyła wiążącej oferty, był fakt, że nie uczestniczyła w procesie due diligence i że w związku z tym nie dysponowała danymi finansowymi, na podstawie których mogłaby podjąć decyzję o złożeniu oferty.
98.
Ponadto, jeśli chodzi o cel, do którego dąży rząd włoski, a który może zostać wzięty pod uwagę w celu ustalenia, czy kryterium inwestora prywatnego ma zastosowanie (
38
), pragnę zauważyć, że rząd włoski twierdzi, iż dążył do uniknięcia zwolnień i przerwania świadczenia usług transportowych. W decyzji AGCM nawiązano również do zamiaru „zapewnienia ciągłości usług transportowych i utrzymania poziomu zatrudnienia” (
39
). Nie wydaje się, aby były to cele, które wziąłby pod uwagę inwestor prywatny. Wydaje się jednak, że, jak utrzymuje Komisja, innym celem rządu włoskiego było zwiększenie wartości jego udziałów w spółce FSE. Zadaniem sądu odsyłającego będzie znalezienie równowagi między tymi celami.
99.
W związku z tym stwierdzam, że nie przeprowadziwszy oceny ekonomicznej rentowności przed podjęciem decyzji o przeniesieniu, państwo włoskie nie działało w charakterze akcjonariusza, w związku z czym kryterium inwestora prywatnego nie znajduje zastosowania.
100.
Jeżeli jednak sąd odsyłający uzna, w szczególności na podstawie dodatkowych informacji, że kryterium inwestora prywatnego ma zastosowanie, przedstawię poniższe uwagi dotyczące zastosowania tego kryterium.
101.
Zgodnie z orzecznictwem zachowanie prywatnego inwestora, które należy porównać z interwecją inwestora publicznego, niekoniecznie musi być zachowaniem zwykłego inwestora lokującego kapitał celem osiągnięcia mniej lub bardziej krótkoterminowej rentowności. Zachowanie to musi być przynajmniej zachowaniem prywatnego holdingu lub prywatnej grupy przedsiębiorstw, które realizują globalną lub sektorową politykę strukturalną oraz którym przyświeca perspektywa osiągnięcia zysku w dłuższym terminie (
40
).
102.
To prawda, że, jak twierdzi spółka FSI, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podmiot dominujący może ponieść straty jednego z podmiotów zależnych. Jednakże w sytuacji gdy wkłady kapitałowe zostały wniesione przez inwestora publicznego w oderwaniu od jakiejkolwiek perspektywy osiągnięcia zysków, choćby w długim okresie, wkłady takie należy uznać za pomoc w rozumieniu art. 107 TFUE (
41
).
103.
W tym względzie pragnę zauważyć, że na spółkę FSI nałożono obowiązek przywrócenia [dobrej] sytuacji finansowej spółki FSE, która pod koniec 2015 r. posiadała ujemny kapitał własny w wysokości około 200 mln EUR. W związku z tym sąd odsyłający będzie musiał zbadać, czy spółka FSE miała jakąkolwiek perspektywę rentowności, nawet w ujęciu długoterminowym.
104.
Należy również zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem okoliczności zaistniałe w okresie następującym po przyjęciu danego środka nie można uwzględniać w celu oceny kryterium ostrożnego inwestora prywatnego (
42
). Bez znaczenia jest więc fakt, że pod koniec 2016 r. ujemny kapitał własny spółki FSE zmniejszył się i wynosił jedynie około 140 mln EUR; że postępowanie układowe z wierzycielami zostało zakończone w 2018 r. i że po zakończeniu tego postępowania długi niezabezpieczone zostały odpisane (
43
); lub że (według spółki FSI) zobowiązanie do naprawienia sytuacji zakłócenia równowagi aktywów spółki FSE zostało spełnione w październiku 2018 r.
105.
Wydaje mi się zatem, że inwestor prywatny nie przyjąłby przedmiotowego środka i że w związku z tym spółka FSI uzyskała korzyść. Korzyść ta ma charakter selektywny, ponieważ MIT przekazało swoje udziały jednemu konkretnemu przedsiębiorstwu, a mianowicie spółce FSI. Powtarzam jednak, że ocena ta należy do sądu odsyłającego i że sąd ten przedstawił ograniczone informacje w tym zakresie.
106.
Przejdę teraz do rozważań w przedmiocie ewentualnego przyznania korzyści spółce FSE, biorąc pod uwagę, że spółka FSI zobowiązała się do naprawienia sytuacji zakłócenia równowagi aktywów spółki FSE.
b) Czy doszło do przyznania korzyści spółce FSE?
107.
Zgodnie z orzecznictwem art. 107 TFUE zakazuje pomocy przyznawanej przez państwo lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, bez względu na to, czy korzyści płynące z pomocy mają charakter bezpośredni, czy pośredni (
44
). Wobec tego korzyść przyznana bezpośrednio niektórym osobom fizycznym lub prawnym może stanowić korzyść pośrednią, a w konsekwencji pomoc państwa dla innych osób fizycznych lub prawnych, które są przedsiębiorstwami (
45
).
108.
W tym względzie do spółki Arriva Italia i spółki FSI skierowano pytanie, na które należało odpowiedzieć na rozprawie, a w drodze którego Trybunał zmierzał do ustalenia, czy jeśli przeniesienie udziałów posiadanych przez MIT na spółkę FSI należy uznać za przyznanie korzyści, to korzyść tę przyznano spółce FSI, spółce FSE czy obu tym podmiotom.
109.
Spółka Arriva Italia odpowiedziała, że biorąc pod uwagę brak jakiejkolwiek oceny ekonomicznej, trudno jest ustalić beneficjenta przeniesienia udziałów. Spółka FSI stwierdziła, że ani spółka FSI, ani spółka FSE nie uzyskały żadnej korzyści. Komisja utrzymywała, że nie można wykluczyć, że korzyść została przyznana spółce FSE, ponieważ spółka FSI zobowiązała się do naprawienia sytuacji zakłócenia równowagi aktywów tej ostatniej.
110.
Uważam, że nałożony na spółkę FSI obowiązek naprawienia sytuacji zakłócenia równowagi aktywów spółki FSE można uznać za korzyść dla tej ostatniej.
111.
Pragnę zauważyć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. c) dekretu nr 264/2016 usunięcie zakłócenia równowagi aktywów spółki FSE jest jednym z kryteriów, na podstawie których spółka FSI została wybrana na nabywcę tego przedsiębiorstwa; oraz że zgodnie z art. 2 ust. 4 tego dekretu dokonanie przeniesienia udziałów uzależnione jest od wydania przez spółkę FSI oświadczenia, że naprawi ona sytuację zakłócenia równowagi aktywów spółki FSE.
112.
Zwracam również uwagę, że zarówno w umowie przeniesienia, jak i w nocie ministerialnej wskazano, że oświadczenie, o którym mowa w poprzednim punkcie, zostało wydane przez spółkę FSI. W związku z tym wydaje się – z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający – że spółka FSE nabyła prawo do tego, by sytuacja zakłócenia równowagi aktywów została naprawiona przez spółkę FSI, zgodnie z orzecznictwem, o którym mowa w pkt 37 powyżej. Wynika z tego, że w przeciwieństwie do twierdzeń spółki FSI nie ma znaczenia, że obowiązek przywrócenia tej sytuacji przez spółkę FSI został spełniony dopiero w październiku 2018 r., tj. po podjęciu decyzji o przeniesieniu udziałów MIT na spółkę FSI.
113.
Oczywiście, w celu ustalenia, czy korzyść została przyznana spółce FSE, należy wziąć pod uwagę warunki oświadczenia, na mocy którego spółka FSI podjęła się naprawienia sytuacji braku równowagi aktywów spółki FSE. Ocena ta leży w gestii sądu odsyłającego, ponieważ rzeczone oświadczenie nie zostało przekazane Trybunałowi.
114.
Wydaje mi się jednak, że spółka FSE uzyskała korzyść, ponieważ spółka FSI zobowiązała się do usunięcia zakłócenia równowagi jej aktywów. Korzyść ta różni się od korzyści uzyskanej przez spółkę FSI, która polega na nabyciu przedsiębiorstwa z perspektywą rentowności. Korzyść ta wynika z przeniesienia udziałów, ponieważ, jak wspomniano w pkt 111 powyżej, zobowiązanie spółki FSI do usunięcia braku równowagi aktywów spółki FSE jest warunkiem dokonania tego przeniesienia.
115.
Wynika z tego, że przeniesienie udziałów MIT w kapitale zakładowym spółki FSE na spółkę FSI mogło stanowić przyznanie innej korzyści spółce FSI, jak również spółce FSE; lub że mogło stanowić przyznanie korzyści spółce FSE, ale (jeżeli przeniesienie nie było rentowne) bez przyznania żadnej korzyści spółce FSI. Ocena, czy takie korzyści zostały faktycznie przyznane, należy do sądu odsyłającego w świetle oświadczenia, o którym mowa w pkt 111 powyżej, oraz dodatkowych informacji.
4. Zakłócenie konkurencji lub groźba jej zakłócenia
116.
Należy odnieść się do orzecznictwa przywołanego w pkt 45 i 57 powyżej.
117.
Spółka Arriva Italia i Komisja utrzymują, że przeniesienie udziałów może zakłócić konkurencję. W szczególności Komisja twierdzi, że spółka FSE była jednym z niewielu podmiotów świadczących usługi transportowe w Apulii, którzy nie należeli do grupy FSI, że spółka FSI była już głównym graczem na rynku oraz że inne podmioty były zainteresowane nabyciem spółki FSE. Spółka FSI, rząd włoski i rząd polski są przeciwnego zdania.
118.
Uważam, że przeniesienie udziałów MIT w kapitale zakładowym spółki FSE na spółkę FSI może zakłócić konkurencję w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE z przyczyn wymienionych w pkt 71 powyżej. Przeniesienie udziałów w kapitale zakładowym spółki FSE na spółkę FSI uniemożliwiło potencjalnym konkurentom spółki FSE i spółki FSI w Apulii, takim jak spółka Arriva Italia, powierzenie im eksploatacji przedmiotowej infrastruktury kolejowej i świadczenia usług transportu pasażerskiego w ramach tej infrastruktury.
119.
Wniosku tego nie podważa fakt, że w decyzji, o której mowa w pkt 18 powyżej, AGCM zatwierdził przeniesienie udziałów i uznał, że nie ogranicza ono konkurencji.
120.
Pojęcie zakłócenia konkurencji zostało bowiem zdefiniowane bardzo szeroko w kontekście art. 107 ust. 1 TFUE (
46
). Jak wspomniano w pkt 57 powyżej, aby korzyść przyznaną przez państwo można było uznać za zakłócającą konkurencję, wystarczy, że wzmacnia ona pozycję beneficjenta na rynku, na którym istnieje (rzeczywista lub potencjalna) konkurencja (
47
). Zgodnie z orzecznictwem Komisja nie jest zobowiązana, do celów zakwalifikowania interwencji państwa jako pomocy państwa, do przeprowadzenia analizy ekonomicznej rzeczywistej sytuacji na właściwych rynkach, udziału w rynku przedsiębiorstw otrzymujących pomoc, pozycji przedsiębiorstw konkurencyjnych lub przepływów handlowych między państwami członkowskimi (
48
). Innymi słowy, pojęcie zakłócenia konkurencji zostało szerzej zdefiniowane w kontekście art. 107 ust. 1 TFUE niż w kontekście art. 101 TFUE lub kontroli łączenia przedsiębiorstw.
121.
Ponadto w zawiadomieniu, o którym mowa w pkt 16 powyżej, w którym AGCM poinformował rząd włoski, że przeniesienie udziałów w kapitale spółki FSE może stanowić pomoc państwa, przeniesienie to uznaje się za zakłócenie konkurencji. AGCM zauważa, że istniały alternatywne scenariusze. Na przykład eksploatacja infrastruktury kolejowej mogłaby zostać wyodrębniona i powierzona Rete Ferroviaria SpA; lub też świadczenie usług transportu pasażerskiego mogłoby zostać objęte przetargiem, aby umożliwić wybór podmiotu, który mógłby osiągnąć cele długoterminowe (takie jak wydajność i jakość usług transportowych oraz minimalizacja kosztów, a tym samym opłat wnoszonych przez użytkowników).
122.
Prowadzi mnie to do wniosku, że przeniesienie udziałów może zakłócić konkurencję.
IV. Wnioski
123.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne skierowane przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
1)
Ustawowe przyznanie środków na rzecz państwowego zarządcy lokalnej infrastruktury kolejowej i dostawcy lokalnych usług transportu pasażerskiego, które ma być pokryte z budżetu państwa i zostało zatwierdzone ustawą finansową, stanowi przeniesienie zasobów państwowych i można je przypisać państwu;
taki środek należy uznać za przydzielony, jeżeli bezwarunkowe prawo do jego otrzymania zostało przyznane beneficjentowi na mocy prawa krajowego lub jeżeli prawo to zostało przyznane z zastrzeżeniem spełnienia przesłanek i przesłanki te spełniono. Ustalenie tej kwestii należy do sądu odsyłającego
takie przyznanie, które ogranicza możliwość wejścia na rynek konkurenta działającego w innych państwach członkowskich, wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi;
taki środek należy uznać za przyjęty przez państwo jako organ publiczny, jeżeli nie opiera się on na wcześniejszych ocenach ekonomicznych, co stanowi kwestię do ustalenia przez sąd odsyłający; oraz
takie przyznanie należy uznać za mogące zakłócić konkurencję, jeżeli, po pierwsze, może ono zostać wykorzystane do zapewnienia ciągłości działania beneficjenta, a po drugie, działalność beneficjenta podlega monopolowi prawnemu, który wyklucza konkurencję na rynku, ale nie o rynek, w wyniku czego przyznanie to pozwala beneficjentowi pozostać na rynku i tym samym uniemożliwia powierzenie eksploatacji lokalnej infrastruktury kolejowej i świadczenia lokalnych usług transportu pasażerskiego innym przedsiębiorstwom, co stanowi kwestię do ustalenia przez sąd odsyłający.
2)
Przeniesienie na państwowego zarządcę krajowej sieci kolejowej posiadanego przez państwo udziału w kapitale zarządcy lokalnej infrastruktury kolejowej i dostawcy lokalnych usług transportu pasażerskiego, który dysponuje funduszami publicznymi i którego jedynym udziałowcem jest państwo, należy uznać za przeniesienie zasobów państwowych;
takie przeniesienie, które zostało przewidziane w dekrecie ministerstwa, można przypisać państwu;
takie przeniesienie, które jest korzystne dla przedsiębiorstwa działającego w innych państwach członkowskich i które ogranicza możliwość wejścia na rynek konkurenta działającego w innych państwach członkowskich, wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi;
takie przeniesienie należy uznać za dokonane przez państwo jako organ publiczny, jeżeli nie opiera się ono na wcześniejszych ocenach ekonomicznych, co stanowi kwestię do ustalenia przez sąd odsyłający;
takie przeniesienie, w wyniku którego podmiot lokalny znajdujący się w trudnej sytuacji finansowej zostaje nabyty nieodpłatnie przez podmiot krajowy pod warunkiem, że ten ostatni podmiot zobowiąże się do przywrócenia rentowności finansowej podmiotu lokalnego, można uznać za przyznanie korzyści podmiotowi krajowemu, jeżeli istnieją perspektywy rentowności dla podmiotu lokalnego, lub podmiotowi lokalnemu, jeżeli podmiot ten nabył prawo do przywrócenia mu rentowności finansowej, co stanowi kwestię do ustalenia przez sąd odsyłający; oraz
takie przeniesienie, które umożliwia podmiotowi lokalnemu utrzymanie się na rynku, a tym samym uniemożliwia powierzenie eksploatacji lokalnej infrastruktury kolejowej i świadczenia lokalnych usług transportu pasażerskiego innym przedsiębiorstwom, może zakłócić konkurencję.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Legge 28 dicembre 2015, n. 208 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (legge di stabilità 2016, ustawa nr 208 z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie przepisów dotyczących przygotowania rocznego i wieloletniego budżetu państwa, zwana dalej „ustawą o stabilności na rok 2016”).
(
3
)	Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 gennaio 2016, n. 9 (dekret nr 9 ministra infrastruktury i transportu z dnia 12 stycznia 2016 r., zwany dalej „dekretem nr 9/2016”).
(
4
)	Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 4 agosto 2016, n. 264 (dekret nr 264 ministra infrastruktury i transportu z dnia 4 sierpnia 2016 r., zwany dalej „dekretem nr 264/2016”).
(
5
)	Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (ustawa nr 287 z dnia 10 października 1990 r. w sprawie przyjęcia przepisów dotyczących ochrony konkurencji i rynku, zwana dalej „ustawą nr 287/1990”).
(
6
)	Decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo (dekret z mocą ustawy nr 50 z dnia 24 kwietnia 2017 r. w sprawie pilnych przepisów dotyczących spraw finansowych, inicjatyw na rzecz jednostek regionalnych lub lokalnych, dalszych działań na obszarach dotkniętych trzęsieniami ziemi i środków na rzecz rozwoju, zwany dalej „dekretem z mocą ustawy nr 50/2017”). Ten dekret z mocą ustawy następnie przekształcono w ustawę.
(
7
)	Segnalazione dell’AGCM del 12 ottobre 2016, n. AS1309 – Trasporto ferroviario regionale (zawiadomienie AGCM nr AS1309 z dnia 12 października 2016 r. – regionalny transport kolejowy).
(
8
)	Decisione dell’AGCM del 16 novembre 2016, C12067 – Ferrovie dello Stato Italiane / Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici, provvedimento n. 26234 – Non avvio istruttoria (decyzja AGCM nr C12067 z dnia 16 listopada 2016 r. – Ferrovie dello Stato Italiane / Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici, środek nr 26234 – niewszczynanie dochodzenia, zwana dalej „decyzją AGCM”).
(
9
)	Odniesienie do art. 107 ust. 3 TFUE w drugim pytaniu prejudycjalnym skierowanym przez Consiglio di Stato (radę stanu) należy oczywiście odczytywać jako odniesienie do art. 108 ust. 3 TFUE.
(
10
)	Powinienem doprecyzować, że chociaż skarga w postępowaniu głównym ma na celu stwierdzenie nieważności dekretu nr 264/2016, który przewiduje przeniesienie spółki FSE, ale nie dotyczy przyznania kwoty 70 mln EUR, z pytań prejudycjalnych i uzasadnienia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że do Trybunału zwrócono się z pytaniem, czy ten drugi oraz pierwszy środek stanowią pomoc państwa.
(
11
)	Wyroki: z dnia 23 stycznia 2019 r., Fallimento Traghetti del Mediterraneo (C‑387/17, EU:C:2019:51, pkt 36); z dnia 15 maja 2019 r., Achema i in. (C‑706/17, EU:C:2019:407, pkt 46).
(
12
)	Wyroki: z dnia 13 września 2017 r., ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, pkt 20); z dnia 15 maja 2019 r., Achema i in. (C‑706/17, EU:C:2019:407, pkt 47).
(
13
)	Wyroki: z dnia 14 stycznia 2015 r., Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, pkt 33); z dnia 18 maja 2017 r., Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, pkt 15).
(
14
)	Wyroki: z dnia 13 września 2017 r., ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, pkt 21); z dnia 28 marca 2019 r., Niemcy/Komisja (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, pkt 49).
(
15
)	Wyroki: z dnia 15 lutego 2001 r., Austria/Komisja (C‑99/98, EU:C:2001:94, pkt 38, 39); z dnia 21 marca 2013 r., Magdeburger Mühlenwerke (C‑129/12, EU:C:2013:200, pkt 40, 41); postanowienie z dnia 5 października 2016 r., Diputación Foral de Bizkaia/Komisja (C‑426/15 P, niepublikowane, EU:C:2016:757, pkt 30); wyrok z dnia 6 lipca 2017 r., Nerea (C‑245/16, EU:C:2017:521, pkt 32, 33).
(
16
)	Co prawda w wyroku France Télécom Trybunał orzekł, że należy uważać, że pomoc zostaje udzielona beneficjentowi w dniu jej rzeczywistego przyznania [wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r., France Télécom/Komisja (C‑81/10 P, EU:C:2011:811, pkt 82)]. Jednakże rozwiązanie przyjęte w wyroku France Télécom znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wieloletnich programów pomocy polegających na okresowych wypłatach lub przyznawaniu korzyści, w związku z czym dzień wydania aktu stanowiącego podstawę prawną pomocy i dzień rzeczywistego otrzymania wynikającej z niej korzyści przez przedsiębiorstwa może dzielić znaczny okres. Rozwiązanie przyjęte w wyroku France Télécom nie ma zastosowania w przypadku, gdy pomocy nie przyznaje się w ramach wieloletniego programu, jak w niniejszej sprawie [zob. postanowienie z dnia 5 października 2016 r., Diputación Foral de Bizkaia/Komisja (C‑426/15 P, niepublikowane, EU:C:2016:757, pkt 29); wyrok z dnia 29 listopada 2018 r., ARFEA/Komisja (T‑720/16, niepublikowany, EU:T:2018:853, pkt 179–182)].
(
17
)	Podczas rozprawy spółka FSI i rząd włoski oświadczyły, co nie zostało zakwestionowane, że nie wypłacono przyznanych środków.
(
18
)	Na poparcie stanowiska spółki FSI należy również uwzględnić notę ministerialną, w której stwierdza się, że przyznana kwota 70 mln EUR „zostanie wypłacona po przezwyciężeniu kryzysu przez [spółkę FSE]”. Sugeruje to, że przywrócenie rentowności finansowej spółki FSE jest warunkiem przyznania subwencji.
(
19
)	Wyroki: z dnia 10 stycznia 2006 r., Cassa di Risparmio di Firenze i in. (C‑222/04, EU:C:2006:8, pkt 140); z dnia 30 kwietnia 2009 r., Komisja/Włochy i Wam (C‑494/06 P, EU:C:2009:272, pkt 50); z dnia 14 stycznia 2015 r., Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, pkt 65); z dnia 18 maja 2017 r., Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, pkt 29, 30); z dnia 15 maja 2019 r., Achema i in. (C‑706/17, EU:C:2019:407, pkt 124).
(
20
)	Wyroki: z dnia 14 stycznia 2015 r., Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, pkt 67); z dnia 18 maja 2017 r., Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, pkt 32).
(
21
)	Wyrok z dnia 15 maja 2019 r., Achema i in. (C‑706/17, EU:C:2019:407, pkt 75).
(
22
)	Wyroki: z dnia 5 czerwca 2012 r., Komisja/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, pkt 78–81); z dnia 4 września 2014 r., SNCM i Francja/Corsica Ferries France (C‑533/12 P i C‑536/12 P, EU:C:2014:2142, pkt 30, 31).
(
23
)	Wyrok z dnia 5 czerwca 2012 r., Komisja/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, pkt 82–86).
(
24
)	Według Komisji analiza ta została prawdopodobnie przeprowadzona między końcem listopada a początkiem grudnia 2015 r.
(
25
)	Zgodnie z bilansem spółki FSE za rok 2015, zatwierdzonym (z opóźnieniem) przez zarząd w dniu 3 kwietnia 2017 r.
(
26
)	Wyroki: z dnia 17 września 1980 r., Philip Morris Holland/Komisja (730/79, EU:C:1980:209, pkt 11); z dnia 10 stycznia 2006 r., Cassa di Risparmio di Firenze i in. (C‑222/04, EU:C:2006:8, pkt 141); z dnia 30 kwietnia 2009 r., Komisja/Włochy i Wam (C‑494/06 P, EU:C:2009:272, pkt 52); z dnia 14 stycznia 2015 r., Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9, pkt 66); z dnia 18 maja 2017 r., Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, pkt 31).
(
27
)	Osiem linii kolejowych eksploatowanych przez spółkę FSE to: Bari–Taranto (113 km), Mungivacca–Putignano (44 km), Martina Franca–Lecce (103 km), Novoli–Garigliano (75 km), Casarano–Gallipoli (23 km), Lecce–Gallipoli (53 km), Zollino–Garigliano (47 km) oraz Maglie–Otranto (19 km) (zob. pkt 11 decyzji AGCM).
(
28
)	Zobacz pkt 14 decyzji AGCM. Według spółki FSI Ferrovie del Gargano zarządza liniami S.Severo–Peschici i Foggia–Lucera; Ferrovie Apulo-Lucane zarządza liniami Bari–Altamura–Pellicciari–Potenza, Altamura–Marinella–Matera i Maglie–Otranto; a Ferrotramviaria zarządza linią Bari–Barletta.
(
29
)	Wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r., ASM Brescia/Komisja (T‑189/03, EU:T:2009:193).
(
30
)	Wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r., ASM Brescia/Komisja (T‑189/03, EU:T:2009:193, pkt 76). Zobacz także wyroki: z dnia 16 lipca 2014 r., Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Komisja (T‑309/12, niepublikowany, EU:T:2014:676; pkt 196–207); z dnia 26 listopada 2015 r., Hiszpania/Komisja (T‑461/13, EU:T:2015:891, pkt 92); z dnia 15 grudnia 2016 r., Abertis Telecom Terrestre i Telecom Castilla-La Mancha/Komisja (T‑37/15 i T‑38/15, niepublikowany, EU:T:2016:743, pkt 153); oraz opinia rzecznika generalnego G. Hogana w sprawie Azienda Napoletana Mobilità (C‑659/17, EU:C:2019:475, pkt 35).
(
31
)	Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2016, C 262, s. 1, zwane dalej „zawiadomieniem w sprawie pojęcia pomocy państwa”).
(
32
)	Na przykład Arriva Italia wspomniała, że kilka lat temu konkurowała ze spółką FSI w przetargu na świadczenie usług transportu publicznego w Turynie (Włochy).
(
33
)	W przeciwieństwie do tego, co utrzymywała spółka FSI podczas rozprawy, nie ma znaczenia, że w niniejszej sprawie koncesje zostały udzielone bezpośrednio przez Regione Puglia, a nie w drodze przetargu, ponieważ przedsiębiorstwa konkurują o udzielenie koncesji. W tym względzie zob. pkt 67 powyżej.
(
34
)	Wyróżnienie własne.
(
35
)	Zgodnie z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym spółka FSE nie posiada niezależnego budżetu, a jej szacowane wydatki objęte są budżetem państwa.
(
36
)	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 6 marca 2003 r., Westdeutsche Landesbank Girozentrale i Land Nordrhein-Westfalen/Komisja (T‑228/99 i T‑233/99, EU:T:2003:57), w którym Sąd orzekł, iż włączenie Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (zwanego dalej „WfA”) do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (zwanego dalej „WestLB”) należało uznać za przekazanie zasobów państwowych. WestLB było instytucją bankową prawa publicznego w 100% należącą do sektora publicznego. WfA, instytucja wspierająca budownictwo mieszkaniowe poprzez udzielanie nieoprocentowanych lub niskooprocentowanych pożyczek, także była podmiotem prawa publicznego. WfA miała osobowość prawną, a jedynym posiadaczem jej udziałów był Land Nordrhein-Westfalen (kraj związkowy Nadrenia Północna-Westfalia, Niemcy). WfA przeniesiono do WestLB, wskutek czego WfA stała się niezależną pod względem organizacyjnym i gospodarczym instytucją prawa publicznego bez zdolności prawnej w ramach WestLB. Sąd orzekł, że w ramach tego przekazania udostępniono zasoby państwowe, biorąc pod uwagę, że WfA „była podmiotem publicznoprawnym, wyposażonym finansowo z funduszy publicznych, a jedynym posiadaczem jej udziałów był [kraj związkowy Nadrenia Północna-Westfalia]” (pkt 182).
(
37
)	Wyroki: z dnia 21 marca 1991 r., Włochy/Komisja (C‑305/89, EU:C:1991:142, pkt 24); z dnia 6 marca 2003 r., Westdeutsche Landesbank Girozentrale i Land Nordrhein-Westfalen/Komisja (T‑228/99 i T‑233/99, EU:T:2003:57, pkt 192–195); z dnia 17 lipca 2014 r., Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband/Komisja (T‑457/09, EU:T:2014:683, pkt 387–389).
(
38
)	Wyroki: z dnia 5 czerwca 2012 r., Komisja/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, pkt 86); z dnia 1 października 2015 r., Electrabel i Dunamenti Erőmű/Komisja (C‑357/14 P, EU:C:2015:642, pkt 102).
(
39
)	Zobacz pkt 6 decyzji AGCM.
(
40
)	Wyroki: z dnia 21 marca 1991 r., Włochy/Komisja (C‑305/89, EU:C:1991:142, pkt 20); z dnia 14 września 1994 r., Hiszpania/Komisja (C‑42/93, EU:C:1994:326, pkt 14); z dnia 22 maja 2019 r., Real Madrid Club de Fútbol/Komisja (T‑791/16, EU:T:2019:346, pkt 85).
(
41
)	Wyroki: z dnia 21 marca 1991 r., Włochy/Komisja (C‑303/88, EU:C:1991:136, pkt 21, 22); z dnia 4 września 2014 r., SNCM i Francja/Corsica Ferries France (C‑533/12 P i C‑536/12 P, EU:C:2014:2142, pkt 39).
(
42
)	Wyroki: z dnia 5 czerwca 2012 r., Komisja/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, pkt 85); z dnia 30 listopada 2016 r., Komisja/Francja i Orange (C‑486/15 P, EU:C:2016:912, pkt 139).
(
43
)	Podczas rozprawy Komisja odniosła się do sprawozdania Corte dei conti (trybunału obrachunkowego, Włochy) z dnia 31 maja 2018 r. dotyczącego roku 2016, w którym stwierdza się, że „po zakończeniu procedury zatwierdzania układu z wierzycielami [spółki FSI] zaksięguje w bilansie [spółki FSE] i w skonsolidowanym bilansie grupy, jako dodatni dochód nadzwyczajny, kwotę wynikającą z odpisania długów niezabezpieczonych, która obecnie szacowana jest najwyżej na około 63,5 mln EUR”. Zobacz Corte dei conti, determinazione e relazione n. 54/2018 sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Ferrovie dello Stato Italiane SpA (trybunał obrachunkowy, sprawozdanie nr 54/2018 dotyczące wyników przeglądu zarządzania finansami Ferrovie dello Stato Italiane SpA), s. 41. Sprawozdanie to jest dostępne na stronie internetowej Corte dei conti (trybunału obrachunkowego).
(
44
)	Wyrok z dnia 15 czerwca 2010 r., Mediaset/Komisja (T‑177/07, EU:T:2010:233, pkt 75).
(
45
)	Wyroki: z dnia 13 czerwca 2002 r., Niderlandy/Komisja (C‑382/99, EU:C:2002:363, pkt 60–66); z dnia 3 lipca 2003 r., Belgia/Komisja (C‑457/00, EU:C:2003:387, pkt 55–60); z dnia 28 lipca 2011 r., Mediaset/Komisja (C‑403/10 P, niepublikowany, EU:C:2011:533, pkt 81); z dnia 8 grudnia 2011 r., Residex Capital IV (C‑275/10, EU:C:2011:814, pkt 37); z dnia 15 maja 2019 r., Achema i in. (C‑706/17, EU:C:2019:407, pkt 75).
(
46
)	Opinie: rzecznika generalnego P. Légera w sprawie Altmark Trans i Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2002:188, pkt 103); rzecznika generalnego G. Hogana w sprawie Azienda Napoletana Mobilità (C‑659/17, EU:C:2019:475, pkt 30).
(
47
)	Zobacz także pkt 187 zawiadomienia w sprawie pojęcia pomocy państwa.
(
48
)	Wyroki: z dnia 21 grudnia 2016 r., Club Hotel Loutraki i in./Komisja (C‑131/15 P, EU:C:2016:989, pkt 73); z dnia 15 czerwca 2010 r., Mediaset/Komisja (T‑177/07, EU:T:2010:233, pkt 145); z dnia 26 lutego 2019 r., Athletic Club/Komisja (T‑679/16, niepublikowany, EU:T:2019:112, pkt 76).