DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (sixième chambre)
20 mai 2021 (*)
« Recours en annulation – Protection des intérêts financiers de l’Union – Enquête de l’OLAF – Secret des correspondances entre avocat et client – Acte non susceptible de recours – Acte préparatoire – Irrecevabilité »
Dans l’affaire T‑482/20,
LG,
et les autres parties requérantes dont les noms figurent en annexe (1), représentées par Mes A. Sigal et M. Teder, avocats,
parties requérantes,
contre
Commission européenne,
représentée par MM. T. Adamopoulos et J. Baquero Cruz, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet
une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision que l’Office européen de lutte antifraude
(OLAF) aurait tacitement adoptée
dans un courriel
du 26 mai 2020, par laquelle l’OLAF aurait rejeté la demande de protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients concernant les communications entre les parties requérantes et leurs avocats,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de Mme A. Marcoulli, présidente, MM. S. Frimodt Nielsen (rapporteur) et J. Schwarcz, juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1        Du 16 au 20 septembre 2019, dans le cadre d’une enquête, l’Office européen de lutte antifraude
(OLAF) a effectué un contrôle sur place dans les bureaux des requérantes en Estonie et en Allemagne. Le but du contrôle était d’enquêter sur des soupçons de fraude ou sur toute autre irrégularité portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union européenne commise par l’une des requérantes et par les personnes ou entités liées à celle‑ci, notamment en ce qui concerne trois projets de l’Union européenne dont les requérantes avaient bénéficié.
2        Dans des courriels des 17 et 19 septembre 2019, l’OLAF a énuméré plusieurs catégories de documents et de pièces (sur support physique ou électronique) auxquels il demandait l’accès pendant le contrôle sur place.
3        Dans deux courriels du 19 septembre 2019, les requérantes ont informé l’OLAF que les pièces saisies et copiées par ce dernier incluaient
la correspondance qu’elles avaient échangée avec des cabinets d’avocats les ayant conseillées et représentées. Elles
ont fait valoir auprès de l’OLAF que cette correspondance était couverte par la confidentialité des communications échangées entre avocats et clients.
4        Compte tenu des courriels du 19 septembre 2019, l’équipe de l’OLAF ayant effectué le contrôle sur place en Estonie a placé dans une enveloppe scellée le disque dur contenant les pièces en cause et l’a
emmené à Bruxelles (Belgique).
5        Par courriel du 27 septembre 2019, les requérantes ont
informé l’OLAF que les pièces saisies et copiées par ce dernier comprenaient plusieurs milliers de courriels échangés entre elles et leurs avocats externes de 2011 à 2019. Dans le même courriel, elles
ont proposé un protocole visant à réduire le nombre de courriels pour lesquels la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients était demandée.
6        Dans une lettre du 5 novembre 2019, l’OLAF a reconnu, en principe, le droit
à la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients, mais il n’a pas accepté le protocole que les requérantes avaient proposé. Selon l’OLAF, d’après la jurisprudence applicable, notamment l’arrêt du 17 septembre 2007, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission (T‑125/03 et T‑253/03, EU:T:2007:287), confirmé sur pourvoi par l’arrêt du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission (C‑550/07 P, EU:C:2010:512) (ci-après la « jurisprudence Akzo Nobel »), les requérantes devaient lui communiquer des informations suffisantes permettant d’établir que leur demande de protection de la confidentialité était valable, « par exemple, des informations détaillées sur les destinataires de la correspondance en cause, ainsi que le but et le contexte dans lesquels cette correspondance/ces documents [avaient] été échangés » pour chacun des courriels dont la confidentialité était invoquée. À cet effet, l’OLAF a proposé son propre protocole pour aborder cette question de confidentialité.
7        Par courriel du 13 novembre 2019, les requérantes ont répondu à l’OLAF qu’il convenait de considérer les courriels échangés avec des avocats externes comme étant couverts par la confidentialité sur la seule base des domaines de messagerie électronique des émetteurs et des destinataires. Les requérantes ont également fait observer que l’examen de chacun des milliers de courriels ferait peser une charge déraisonnable sur leurs avocats
et elles.
8        Les parties ont tenu une conférence téléphonique le 18 décembre 2019 afin d’examiner la demande de protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients. La conférence n’a débouché sur aucun accord.
9        Par lettre du 20 janvier 2020, les requérantes ont réitéré leur demande de respect de la confidentialité des communications avec leurs avocats et ont formulé une plainte alléguant des lacunes procédurales dans l’enquête conduite par l’OLAF.
10      Dans la même lettre du 20 janvier 2020, les requérantes
ont refusé de fournir des informations relatives au contexte, au contenu ou à l’objet des données litigieuses pour justifier leur demande de confidentialité. Elles ont
encore proposé de convenir d’un protocole mutuellement acceptable qui permettrait de restreindre la liste de documents pour lesquels la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients était demandée.
En outre, les requérantes ont formulé la demande suivante : « [d]ans l’hypothèse où l’OLAF rejetterait à la fois la demande de protection de la confidentialité présentée par [les requérantes] et [leur] proposition concernant un autre compromis, [celles‑ci] attend[ent] de l’OLAF qu’il rende une décision formelle de rejet de la demande de protection de la confidentialité […], de façon à permettre [aux requérantes] de porter l’affaire devant le Tribunal ».
Néanmoins, les requérantes ont indiqué qu’elles ne voyaient « aucune objection à ce que toutes les autres pièces saisies par l’OLAF soient séparées des pièces pour lesquelles la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients [était] demandée » et qu’elles ne voyaient pas non plus « d’objection [...] à ce que l’OLAF utilise la grande majorité des pièces saisies qui n’impliqu[aient] pas de correspondance avec un domaine sensible lié à la confidentialité des communications entre avocats et clients ».
11      Par lettre du 17 février 2020, l’OLAF a rejeté les points de vue des requérantes sur la confidentialité des communications échangées avec leurs avocats ainsi que le protocole proposé par les requérantes pour restreindre le champ d’application de leur demande de protection de la confidentialité.
12      Par lettre du 28 février 2020, les requérantes ont réitéré leur requête antérieure visant à obtenir de l’OLAF une décision formelle de rejet de la demande de protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients et lui ont reproché de tenter d’influer sur le débat relatif à la demande de protection au moyen de menaces.
13      Dans sa réponse datée du 24 avril 2020 à la lettre des requérantes du 28 février 2020, l’OLAF a décrit le protocole qu’il avait décidé d’appliquer s’agissant de la demande de protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients. Ce protocole peut être résumé ainsi :
i)      l’OLAF ouvre l’enveloppe scellée, en extrait les données et les indexe ;
ii)      l’OLAF identifiera et exclura des recherches les courriels dont la confidentialité a été invoquée et les enquêteurs auront accès aux données indexées à l’exclusion de ces courriels ;
iii)      une fois les données indexées, les requérantes auront
la possibilité de justifier leur demande de protection de la confidentialité en présentant des « justifications appropriées » ;
iv)      s’il ne reçoit pas de « justifications appropriées portant sur le contenu de [la] correspondance [en cause] et le contexte dans lequel elle a été échangée », l’OLAF accordera à ses enquêteurs un plein accès à toutes les données, y compris celles dont la confidentialité a été invoquée.
14      Les requérantes ont répondu le 4 mai 2020 en demandant de plus amples informations sur la procédure exacte envisagée par l’OLAF et ont souligné que, en cas de désaccord avec leur demande de protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients, l’OLAF devrait rendre une décision formelle de rejet de ladite demande et laisser aux requérantes le temps de contester cette décision devant le Tribunal.
15      Par lettre du 12 mai 2020, l’OLAF a fourni les éclaircissements demandés par les requérantes et a rappelé que le protocole prévu dans sa lettre du 24 avril 2020 serait suivi. Il a proposé aux requérantes d’avoir un représentant physiquement présent lors de l’ouverture de l’enveloppe ou d’y participer par vidéoconférence.
16      Par courriel du 18 mai 2020, l’OLAF a informé les requérantes qu’il serait vérifié le 28 mai 2020 que l’enveloppe scellée n’a pas été ouverte depuis l’inspection des locaux des requérantes. Le même jour, l’enveloppe
serait ouverte et l’intégrité des données qu’elle contient serait vérifiée. De plus, l’OLAF a observé que les requérantes n’avaient pas répondu à sa proposition selon laquelle celles‑ci pouvaient avoir un représentant physiquement présent lors de l’ouverture de l’enveloppe. Le courriel contenait un lien permettant d’y participer par vidéoconférence.
17      Par courriel du 19 mai 2020, les requérantes ont indiqué qu’elles ne seraient pas physiquement présentes
lors de l’ouverture de l’enveloppe, mais elles ont encore exprimé leur préoccupation quant à la
question de savoir comment les enquêteurs de l’OLAF seraient privés d’accès aux données dont elles avaient invoqué la confidentialité. En l’absence d’explications supplémentaires à cet égard, les requérantes se sont opposées à l’ouverture de l’enveloppe. Elles ont aussi réitéré leur demande d’une décision formelle de rejet de la demande de protection de la confidentialité.
18      Par courriel du 26 mai 2020, l’OLAF a souligné que la procédure prévue pour le 28 mai 2020 consistait uniquement en l’ouverture de l’enveloppe scellée et en l’extraction des données du disque dur se trouvant dans l’enveloppe, aux fins de la vérification de l’intégrité de ces données. L’OLAF a indiqué que l’indexation des données et la séparation de celles concernées par la demande de protection de la confidentialité de la correspondance entre avocats et clients auraient lieu ultérieurement.
Il a aussi pris note du fait que les requérantes objectaient à l’ouverture de l’enveloppe et expliqué qu’il estimait que l’enveloppe pouvait être ouverte sans leur consentement. Il a annoncé que, une fois l’indexation effectuée, la liste des courriels potentiellement confidentiels serait communiquée aux requérantes pour que celles‑ci aient une dernière fois la possibilité de justifier leur demande de confidentialité, « comme cela a été expliqué dans [la] lettre du 12 mai 2020 ». Il a noté que, conformément au protocole qu’il avait proposé, ses enquêteurs n’auraient pas accès, une fois l’indexation achevée, aux données pour lesquelles les requérantes invoquaient le secret de la correspondance avec leurs avocats.
Enfin, il a fait observer « qu’il [n’était] pas prévu, à ce stade, d’adopter un acte attaquable ».
19      Par courriel du 5 juin 2020, l’OLAF a informé les requérantes qu’il avait terminé la première étape du protocole, à savoir l’ouverture de l’enveloppe scellée, le 28 mai 2020, et qu’il avait extrait les données du disque dur retiré de l’enveloppe. La procédure suivie était décrite dans
un rapport d’examen technicolégal numérique (Digital Forensic Examination Report), joint au courriel.
Faits postérieurs à l’introduction du recours
20      Le 30 juillet 2020, un spécialiste en preuves numériques de l’OLAF a indexé les données du disque dur retiré de l’enveloppe le 28 mai 2020 et a identifié celles dont la confidentialité avait été invoquée par les requérantes pour les exclure de toute recherche ultérieure et s’assurer que les enquêteurs de l’OLAF n’y auraient pas accès.
21      Le 13 octobre 2020, l’équipe de l’OLAF chargée des expertises technicolégales a créé une copie des données saisies en y incluant uniquement celles dont la confidentialité n’avait pas été invoquée, afin de permettre à ses enquêteurs de poursuivre leur travail sur la seule base de ces données non litigieuses.
22      Le 30 novembre 2020, l’OLAF a écrit aux requérantes pour les informer des actes qu’il avait accomplis les 30 juillet et 13 octobre 2020. Il leur a également assuré que les données potentiellement couvertes par le secret professionnel ne seraient pas consultées tant que le différend concernant ces données ne serait pas résolu.
23      Par lettre du 4 décembre 2020, les requérantes ont demandé à l’OLAF s’il comptait prendre une décision sur les données litigieuses. Elles ont aussi confirmé leur refus de fournir des justifications complémentaires à leur demande de confidentialité des communications avec leurs avocats.
24      Le 5 janvier 2021, l’OLAF a indiqué par écrit aux requérantes que ses enquêteurs n’avaient toujours pas et n’auraient pas accès aux données litigieuses, qu’à ce stade il n’envisageait pas de consulter ces données et que, pour l’instant, il n’estimait pas nécessaire de prendre position sur les données litigieuses, puisque l’enquête se poursuivait sur la base exclusive des données non litigieuses.
Procédure et conclusions des parties
25      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 27 juillet 2020, les requérantes ont introduit le présent recours, par lequel elles demandent l’annulation du courriel envoyé par l’OLAF le 26 mai 2020. Selon elles, ce courriel constitue une décision tacite par laquelle l’OLAF aurait rejeté leur demande de protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients tant qu’elles ne fournissaient aucune justification complémentaire et par laquelle il aurait confirmé son intention de mettre en œuvre le protocole tel qu’il
était décrit dans sa lettre du 24 avril 2020.
26      Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 2 novembre 2020, la Commission a soulevé une exception d’irrecevabilité au titre de l’article 130 du règlement de procédure du Tribunal.
27      Les requérantes
ont déposé leurs observations sur l’exception d’irrecevabilité le
7 janvier 2021, posant notamment la question de savoir si ladite exception avait été déposée en temps utile.
28      Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        déclarer le recours recevable ;
–        rendre un arrêt par défaut faisant droit aux moyens qu’elles ont soulevés devant le Tribunal, notamment pour que celui‑ci annule la décision tacite de l’OLAF du 26 mai 2020 ;
–        condamner la Commission aux dépens, qu’elles obtiennent gain de cause  ou que leur recours soit rejeté pour irrecevabilité ou non‑lieu à statuer.
29      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours comme manifestement irrecevable ou, en tout état de cause, comme irrecevable ;
–        condamner les requérantes aux dépens.
En droit
30      En vertu de l’article 130, paragraphes 1 et 7, du règlement de procédure, si la partie défenderesse le demande, le Tribunal peut statuer sur l’irrecevabilité sans engager le débat au fond.
31      En l’espèce, la Commission ayant demandé qu’il soit statué sur l’irrecevabilité, le Tribunal, s’estimant suffisamment éclairé par les pièces du dossier, décide de statuer sur cette demande sans poursuivre la procédure.
32      Au préalable, il y a lieu de se prononcer sur les conclusions des requérantes visant à ce que le Tribunal statue par défaut.
Sur la demande des requérantes tendant à ce que le Tribunal rende un arrêt par défaut en leur faveur
33      Les requérantes soutiennent que la Commission a soulevé son exception d’irrecevabilité après l’expiration du délai prévu par le règlement de procédure du Tribunal, sans qu’elle ait sollicité une prorogation de ce délai conformément audit règlement, ni que le président du Tribunal ait pris une décision acceptant l’exception malgré son dépôt prétendument tardif. Les requérantes en déduisent leur droit de demander que le Tribunal rende un arrêt par défaut en leur faveur conformément à l’article 123 de son règlement de procédure.
34      À cet égard, il convient de relever qu’il résulte de la lecture combinée de l’article 81 et de l’article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure, qu’une exception d’irrecevabilité soulevée par le défendeur doit être présentée par acte séparé dans les deux mois qui suivent la signification de la requête. Conformément à l’article 60 du même règlement, ce délai est augmenté d’un délai de distance forfaitaire de dix jours (voir ordonnance du 23 mars 2017, Gollnisch/Parlement, T‑624/16, non publiée, EU:T:2017:243, point 32).
35      En outre, aux termes de l’article 6, troisième alinéa, de la décision du Tribunal du 11 juillet 2018 relative au dépôt et à la signification d’actes de procédure par la voie de l’application e‑Curia (JO 2018, L 240, p. 72), « [l]’acte de procédure est signifié au moment où le destinataire (représentant ou assistant) demande l’accès à cet acte. À défaut de demande d’accès, l’acte est réputé avoir été signifié à l’expiration du septième jour qui suit celui de l’envoi du courrier électronique d’avertissement ».
36      En l’espèce, il ressort de l’application e‑Curia que la Commission a demandé l’accès à la requête le 24 août 2020 à 07 h 57. Par conséquent, le délai pour déposer l’exception d’irrecevabilité a commencé à courir à partir de cette date et, compte tenu des règles exposées aux points 34 et
35 ci-dessus, est venu à échéance le 3 novembre 2020 à minuit. La Commission ayant déposé l’exception d’irrecevabilité au greffe du Tribunal le 2 novembre
2020, il y a lieu de constater que celle‑ci est recevable (voir, en ce sens, ordonnance du 21 mars 2018, Eco-Bat Technologies e.a./Commission, T‑361/17, non publiée, EU:T:2018:173,
points 15 à 19).
37      Les conditions de l’article 123, paragraphe 1, du règlement de procédure n’étant pas remplies, dans la mesure où la Commission a déposé une exception d’irrecevabilité dans le délai imparti, il convient de rejeter la demande des requérantes tendant à ce que le Tribunal rende un arrêt par défaut.
Sur l’exception d’irrecevabilité
38      Dans son exception d’irrecevabilité, la Commission soutient que le courriel du 26 mai 2020 ne constitue pas un acte susceptible de porter atteinte aux requérantes en modifiant de façon caractérisée leur situation juridique. En effet, selon la Commission, dans le courriel en cause, l’OLAF a informé les requérantes que, afin de pouvoir poursuivre son enquête, il ouvrirait l’enveloppe scellée pour séparer les pièces potentiellement couvertes par la confidentialité des communications entre avocats et clients du reste des pièces recueillies lors de l’inspection effectuée en septembre 2019. Cette communication ne ferait que transmettre des informations sur les étapes ultérieures de l’enquête, sans que l’OLAF prenne position sur le bien‑fondé de la demande des requérantes quant à la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients, tout en veillant à ce que les informations prétendument couvertes par cette confidentialité ne puissent pas être consultées par les enquêteurs de l’OLAF.
39      Par ailleurs, la Commission fait observer que, dans leur lettre du 20 janvier 2020, les requérantes avaient indiqué qu’elles n’objecteraient pas à ce que les données litigieuses soient séparées des autres données et à ce que l’OLAF utilise les données saisies à condition qu’il ne s’agisse pas de communications confidentielles entre avocats et clients.
40      La Commission en déduit que le courriel de l’OLAF du 26 mai
2020 n’est qu’un acte préparatoire, dépourvu d’effets juridiques obligatoires et, en particulier, sans incidence sur les demandes des requérantes en matière de protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients.
Par conséquent, ce courriel ne serait pas attaquable et le recours des requérantes devrait être rejeté comme manifestement irrecevable.
41      Enfin, en réponse aux arguments des requérantes tirés de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »), la Commission rappelle qu’il est de jurisprudence constante que cette disposition n’a pas pour objet de modifier le système de contrôle juridictionnel prévu par les traités, notamment en ce qui concerne les recours formés par des personnes physiques et morales au titre de l’article 263 TFUE. De l’avis de la Commission, l’acte attaqué n’a aucune incidence sur la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients alléguée par les requérantes et ne peut, dès lors, pas lui porter atteinte. Par conséquent, il n’y aurait aucune atteinte à leur droit à une protection juridictionnelle effective.
42      Dans leur requête et leurs observations sur l’exception d’irrecevabilité,
les requérantes soutiennent que le courriel de l’OLAF du 26 mai 2020 est un acte susceptible de recours, au motif qu’il constitue une décision tacite par laquelle l’OLAF  a
rejeté
la demande
de
protection
de
la
confidentialité
des
communications
entre
avocats
et clients
présentée
par
les
requérantes
tant
qu’aucune
justification
appropriée n’était
fournie
par
ces
dernières et par laquelle il a
confirmé
son
intention
de
mettre
en
œuvre le
protocole
tel
qu’il était
décrit
dans
sa
lettre
du
24
avril
2020.
43      Selon les requérantes, étant donné qu’elles n’ont pas l’intention de fournir des informations complémentaires sur les communications échangées avec des avocats externes, leur demande de protection de la confidentialité a, en substance, déjà été rejetée. Par conséquent, le courriel litigieux déboucherait inévitablement sur la prise de connaissance par l’OLAF, en application de son protocole, de courriels couverts par la confidentialité, ce qui constituerait au sens de la jurisprudence Akzo Nobel
une violation des droits des requérantes revêtant un caractère définitif et indépendant du résultat final de l’enquête de l’OLAF.
44      De plus, les requérantes soulignent que, dans le courriel du 26 mai 2020, l’OLAF a indiqué « qu’il [n’était] pas prévu, à ce stade, d’adopter un acte attaquable », sans répondre à leurs demandes répétées de décision formelle sur la question de la confidentialité des données litigieuses. Elles en déduisent qu’elles ne pouvaient alors plus s’attendre à ce que l’OLAF leur écrive au sujet des modalités d’accès à ces données.
45      Enfin, les requérantes excipent du principe de protection juridictionnelle effective, consacré à l’article 47 de la Charte.
46      Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, sont considérées comme des actes attaquables au sens de l’article 263 TFUE toutes dispositions adoptées par les institutions de l’Union, quelle qu’en soit la forme, qui visent à produire des effets de droit obligatoires (voir arrêt du 13 février 2014, Hongrie/Commission, C‑31/13 P, EU:C:2014:70, point 54 et jurisprudence citée).
47      Ces effets de droit obligatoires d’un acte doivent être appréciés en fonction de critères objectifs, tels que le contenu de cet acte, en tenant compte, le cas échéant, du contexte de l’adoption de ce dernier (voir arrêt du 13 février 2014, Hongrie/Commission, C‑31/13 P, EU:C:2014:70, point 55 et jurisprudence citée).
48      Lorsqu’il s’agit d’actes ou de décisions dont l’élaboration s’effectue en plusieurs phases, notamment au terme d’une procédure interne, en principe ne constituent un acte attaquable que les mesures qui fixent définitivement la position de l’institution au terme de cette procédure, à l’exclusion des mesures intermédiaires dont l’objectif est de préparer la décision finale (voir, en ce sens, arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 10, et
du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, point 42).
49      Il n’en irait autrement que si des actes ou des décisions pris au cours de la procédure préparatoire non seulement réunissaient les caractéristiques juridiques ci‑dessus décrites, mais constituaient eux‑mêmes le terme ultime d’une procédure spéciale distincte de celle qui doit permettre à l’institution de statuer sur le fond (voir, en ce sens, arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 11, et du 21 juin 2012, Espagne/Commission, T‑264/10 et T‑266/10, non publié, EU:T:2012:315, point 12).
50      Par ailleurs, si des mesures de nature purement préparatoire ne peuvent en tant que telles faire l’objet d’un recours en annulation, les illégalités éventuelles qui les entacheraient peuvent être invoquées à l’appui du recours dirigé contre l’acte définitif dont elles constituent un stade d’élaboration, ce qui garantit une protection juridictionnelle effective et complète (voir, en ce sens, arrêt du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 12 ;
ordonnance du 15 mars 2019, Silgan Closures et Silgan Holdings/Commission, T‑410/18, EU:T:2019:166, point 15).
51      Il y a également lieu de rappeler que, selon la jurisprudence Akzo Nobel, lorsqu’une entreprise invoque la confidentialité des communications entre avocats et clients pour s’opposer à la saisie d’un document dans le cadre d’une vérification, la décision qui rejette cette demande produit des effets juridiques à l’égard de cette entreprise, en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique. Cette décision lui refuse, en effet, le bénéfice d’une protection prévue par le droit de l’Union et revêt un caractère définitif et indépendant de la décision finale constatant une infraction (voir arrêt du 17 septembre 2007, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission, T‑125/03 et T‑253/03, EU:T:2007:287, point 46 et jurisprudence citée).
52      C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner la fin de non‑recevoir que la Commission tire
de l’absence d’acte attaquable.
53      En l’espèce, il convient de rappeler que, dans le courriel du 26 mai 2020, l’OLAF a indiqué que les seules actions prévues pour la date du 28 mai 2020 étaient l’ouverture de l’enveloppe scellée et l’extraction des données du disque dur se trouvant dans l’enveloppe, aux fins de la vérification de l’intégrité de ces données. L’OLAF a précisé que leur indexation et la dissociation des données dont les requérantes avaient invoqué la confidentialité auraient lieu ultérieurement. Il a aussi constaté l’objection des requérantes à l’ouverture de l’enveloppe et fait savoir qu’il considérait que l’enveloppe pouvait être ouverte sans leur consentement. Il a expliqué que, une fois l’indexation effectuée, la liste des courriels potentiellement confidentiels serait communiquée aux requérantes pour que celles‑ci aient une dernière fois la possibilité de justifier leur demande de confidentialité, « comme cela a été expliqué dans [la] lettre du 12 mai 2020 ». Il a souligné que l’application du protocole qu’il avait proposé empêcherait ses enquêteurs d’avoir accès
à ces courriels, pour lesquels les requérantes invoquaient le secret de la correspondance avec leurs avocats.
Enfin, il a noté qu’il ne prévoyait pas pour l’instant d’adopter un acte attaquable.
54      Au vu de ces éléments, il y a lieu de constater,
en premier lieu,
que, en ce qui concerne d’éventuels effets du courriel du 26 mai 2020 sur les données non litigieuses, qui résulteraient du fait que les mesures décrites dans ce courriel donnent aux enquêteurs de l’OLAF la possibilité de les consulter, il suffit de noter que les requérantes n’ont pas invoqué que celles-ci étaient couvertes par la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients, ni par une protection prévue par le droit de l’Union semblable à celle-ci (voir, par analogie, arrêt du 14 novembre 2012, Nexans France et Nexans/Commission, T‑135/09, EU:T:2012:596, points 129
et 130).
55      En second lieu, en ce qui concerne les effets du courriel du 26 mai 2020 sur les données litigieuses, il convient de constater au regard des éléments du dossier que, si ces données ont certes été extraites du
disque dur retiré de l’enveloppe scellée, elles restent inaccessibles aux enquêteurs de l’OLAF.
En effet, compte tenu du protocole mis en place par l’OLAF ainsi que des précautions informatiques qu’il a prises (voir points 13, 18
et
19 ci-dessus), la confidentialité de ces données n’a pas été compromise lors de l’ouverture de l’enveloppe scellée et les enquêteurs de l’OLAF n’ont pas la possibilité de prendre connaissance de ces données. Au demeurant, il convient de relever que les requérantes – qui ne disposaient certes pas de toutes les informations nécessaires pour être assurées du respect de la confidentialité des données litigieuses à l’avenir – ne soutiennent pas que les enquêteurs de l’OLAF auraient consulté les données litigieuses et ainsi méconnu le secret professionnel des correspondances entre avocats et clients.
56      Partant, le courriel litigieux ne revêt pas un caractère définitif et indépendant d’une décision finale au sens de la jurisprudence Akzo Nobel rappelée au point 51 ci-dessus et il n’est donc pas attaquable à ce titre.
57      En outre, le caractère non définitif du courriel du 26 mai 2020 à l’égard des données litigieuses
implique que le courriel litigieux est un acte préparatoire qui, au regard de l’ensemble de la jurisprudence rappelée aux points 46 à 51, n’est pas attaquable non plus.
58      En effet, le courriel du 26 mai 2020 ne contient pas de prise de position définitive de l’OLAF sur la question de savoir si les données saisies par celui‑ci et pour lesquelles les requérantes ont invoqué le secret de la correspondance entre avocats et clients sont totalement ou partiellement couvertes par un tel secret.
59      Le courriel du 26 mai 2020 se contente d’annoncer que l’ouverture de l’enveloppe scellée et l’extraction des données du disque dur s’y trouvant auront lieu le 28 mai 2020, certes en dépit de l’objection des requérantes à cette ouverture, mais dans le respect d’une procédure protégeant la confidentialité des données litigieuses à l’égard des enquêteurs de l’OLAF. Les requérantes ont d’ailleurs expliqué à l’OLAF que, sous réserve de la protection de la confidentialité des données pour lesquelles elles avaient invoqué le secret de la correspondance avec leurs avocats, notamment au moyen d’une séparation de ces données, elles ne s’opposaient pas à ce que l’OLAF utilise les autres données saisies.
60      Le courriel du 26 mai 2020 explique aussi que, après indexation des données saisies, l’OLAF communiquera aux requérantes la liste des courriels potentiellement confidentiels pour que celles‑ci aient une dernière fois la possibilité de justifier leur demande de confidentialité, « comme cela a été expliqué dans [la] lettre du 12 mai 2020 ». Cette lettre renvoie au protocole décrit dans la lettre du 24 avril 2020, qui prévoit que, si l’OLAF ne reçoit pas de « justifications appropriées » de la demande de confidentialité, ses enquêteurs auront accès à toutes les données, y compris celles dont la confidentialité a été invoquée.
61      Il n’en demeure pas moins que, le 26 mai 2020, date du courriel en cause qui, au demeurant, ne fait que renvoyer au protocole proposé par l’OLAF
dans sa lettre du 24 avril 2020, ce dernier n’avait pas adopté de décision définitive refusant de considérer que les données litigieuses ou une partie d’entre elles étaient confidentielles. Dans l’hypothèse où l’OLAF adopterait pareille décision, les requérantes seraient recevables à en demander l’annulation par un recours fondé sur l’article 263 TFUE. À l’occasion d’un tel recours, les requérantes pourraient invoquer une éventuelle illégalité des démarches ayant abouti à l’adoption de ladite décision définitive, dont celles résultant du courriel du 26 mai 2020.
62      Par conséquent, le courriel litigieux n’est pas un acte attaquable, dès lors qu’il ne saurait être attaqué sur le fondement de la jurisprudence Akzo Nobel et qu’il constitue un acte préparatoire s’insérant dans l’enquête de l’OLAF sans porter atteinte aux droits que les requérantes pourraient tirer de la protection de la confidentialité de la correspondance avec leurs avocats.
63      Enfin, les requérantes s’appuient sur le droit à un recours effectif, énoncé à l’article 47 de la Charte, pour justifier la recevabilité de leur recours.
64      Il suffit de rappeler, comme le fait à juste titre la Commission, qu’il résulte d’une jurisprudence constante que l’article 47 de la Charte
n’a pas pour objet de modifier le système de contrôle juridictionnel prévu par les traités, notamment les règles relatives à la recevabilité des recours formés directement devant la juridiction de l’Union (ordonnance du 29 janvier 2020, Silgan Closures et Silgan Holdings/Commission, C‑418/19 P, non publiée, EU:C:2020:43, point 44, et arrêt du 30 avril 2020, Izba Gospodarcza Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych/Commission, C‑560/18 P, EU:C:2020:330, point 62). Comme il a été expliqué ci‑dessus,
le courriel litigieux ne contient pas de décision tranchant la question de la confidentialité des communications entre les requérantes et leurs avocats et
il ne constitue donc pas un acte attaquable.
Dès lors, le droit des requérantes à un recours effectif ne saurait être invoqué pour faire échec à l’application des règles de recevabilité au présent recours.
65      En conséquence, il convient d’accueillir l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission et de rejeter comme
irrecevable la demande d’annulation du courriel du 26 mai 2020.
Sur les dépens
66      Si le Tribunal prononce l’irrecevabilité du recours, les requérantes demandent que la Commission soit quand même condamnée aux dépens. À cet égard, elles font valoir qu’elles ont sollicité plusieurs fois auprès de l’OLAF une décision formelle de rejet de leur demande de protection de la confidentialité des données litigieuses, que l’OLAF ne s’est jamais clairement engagé à adopter une telle décision avant toute consultation de
ces données et que, par conséquent, elles n’avaient pas d’autre choix que de former le présent recours pour protéger leurs droits.
67      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
Cependant, conformément à l’article 135, paragraphe 1, du règlement de procédure, lorsque l’équité l’exige, le Tribunal peut décider qu’une partie qui succombe supporte, outre ses propres dépens, uniquement une fraction des dépens de l’autre partie, voire qu’elle ne doit pas être condamnée à ce titre.
68      En l’espèce, il y a lieu de constater que les requérantes ont demandé à maintes reprises à l’OLAF d’adopter une décision formelle sur leur demande de protection de la confidentialité des données litigieuses, afin de leur permettre de former un recours devant le Tribunal. Elles ont notamment formulé cette demande dans leurs lettres des 20 janvier, 28 février et
4 mai 2020 ainsi que dans leur courriel du 19 mai 2020. L’OLAF pouvait certes poursuivre son enquête en préservant la confidentialité des données litigieuses. Toutefois, à l’égard des requérantes, il lui appartenait de s’engager explicitement à adopter, avant toute consultation
des données litigieuses,
une décision formelle de rejet total ou partiel de leur demande de confidentialité, afin de leur
permettre
de contester ce rejet devant le juge de l’Union. Or, l’OLAF ne s’est jamais engagé clairement de la sorte, en dépit des demandes répétées des requérantes, maintenant ainsi un doute dans l’esprit de ces dernières quant à l’application du protocole décrit dans la lettre du 24 avril 2020 et quant à un éventuel accès des enquêteurs de l’OLAF à toutes les données, y compris celles dont la confidentialité a été invoquée. Ce doute a pu motiver le dépôt du présent recours.
69      Compte tenu des considérations qui précèdent, notamment du comportement de l’OLAF qui a pu favoriser
la naissance du présent litige,
il sera fait une juste appréciation des circonstances de la cause en décidant que chaque partie supportera ses propres dépens [voir, en ce sens, arrêts du 28 mai
2020, Korporaciya
« Masternet »/EUIPO – Stayer Ibérica (STAYER), T‑681/18, non publié, EU:T:2020:222, point 46, et du 28 mai 2020, Aurea Biolabs/EUIPO – Avizel (AUREA BIOLABS), T‑724/18 et T‑184/19, EU:T:2020:227, point 93].
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
ordonne :
1)      Le recours est rejeté comme irrecevable.
2)      LG et les autres parties requérantes dont les noms figurent en annexe supporteront leurs propres dépens.
3)      La Commission européenne supportera ses propres dépens.
Fait à Luxembourg, le 20 mai 2021.
Le greffier
La présidente
E. Coulon
A. Marcoulli
*      Langue de procédure : l’anglais.
1      La liste des autres parties requérantes n’est annexée qu’à la version notifiée aux parties.