62003CC0445_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Kommissionen har inlett förfarandet i förevarande mål för att domstolen skall fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG till följd av de krav som gäller för företag som är etablerade i andra medlemsstater och som utstationerar arbetstagare som är medborgare i tredje land till Luxemburg för att tillhandahålla tjänster där.
I – Gemenskapslagstiftningen
2. I artikel 49 första stycket EG föreskrivs att ”[i]nom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten”.
II – Relevant nationell lagstiftning
3. I storhertiglig förordning av den 12 maj 1972 (nedan kallad 1972 års förordning)(2) föreskrivs som allmän princip att utländska personer inte får vara anställda i Luxemburg utan tillstånd, vilket dock inte gäller för arbetstagare som är medborgare i någon av Europeiska unionens medlemsstater eller i en stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (artikel 1).
4. Tillståndet utfärdas i form av ett tillståndsbevis i någon av fyra klasser som var och en förutsätter att olika krav är uppfyllda (artiklarna 2 och 3), och det är förbjudet att erbjuda utländska arbetstagare anställning om de saknar tillståndsbevis och om myndigheterna inte har underrättats om den tjänst som skall tillsättas (artikel 4).
5. Utfärdande av nämnda tillståndsbevis, avslag på ansökan därom och återkallelse av redan utfärdade bevis ombesörjs av arbetsministeriet eller av annan på delegation av ministeriet, beroende på situationen på arbetsmarknaden, dess utveckling och dess organisation (artikel 8).
6. För exceptionella fall föreskrivs ett kollektivt tillstånd för arbetstagare som tillfälligt utstationeras till Luxemburg av ett företag, även ett inhemskt sådant, varvid det krävs att avtal slutits på obestämd tid och att detta börjat gälla minst sex månader före utstationeringen. Tillståndet får under inga förhållanden gälla i mer än åtta månader, inbegripet en möjlig förnyelse som bara får ske en gång (artikel 9).
7. De individuella tillståndsbevisen och de kollektiva tillstånden utfärdas när företagaren har ställt bankgaranti med ett belopp som måste överstiga 60 000(3) franc per arbetstagare (artikel 9 bis).
8. Underlåtenhet att iaktta de skyldigheter som föreskrivs i 1972 års förordning föranleder böter eller, beroende på omständigheterna, fängelse (artikel 12).(4)
III – Det administrativa förfarandet
9. Den 19 maj 1999 uppmärksammade kommissionen den luxemburgska regeringen på de krav som uppställs för tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster med hjälp av utländska arbetstagare, och som enligt kommissionen är oförenliga med artikel 49 EG.
10. Luxemburgs ständiga representation avgav skriftligt yttrande den 16 september 1999 och bad att kommissionen skulle precisera sin ståndpunkt. Representationen lämnade efter att ha erhållit begärda precisering ett kompletterande svar den 8 april 2002, medan den redan den 21 mars 2002 hade erhållit det motiverade yttrandet som den valde att inte bestrida.
IV – Problemställningens avgränsning
11. Det framgår av de beskrivna rättsreglerna att kommissionen har ifrågasatt de krav som uppställs i 1972 års förordning för tillhandahållande av tjänster i Luxemburg av företag som är etablerade i andra medlemsstater och som bland sina anställda har personer som är medborgare i tredje land, då den anser att dessa krav är oförenliga med fördraget.
12. Det är alltså inte fråga om att fastställa förekomsten av en diskriminering i strid med gemenskapsrätten. Nämnda krav måste nämligen uppfyllas även av luxemburgska företag som har utländska medborgare anställda.(5) Det rör sig i stället om en möjlig sådan begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster som är förbjuden enligt artikel 49 EG.
13. Härifrån övergår jag nu till vissa påståenden av svarandestaten, som har hävdat att det skulle kunna uppkomma en ojämlik behandling till men för luxemburgska företag. Men situationerna är inte jämförbara. Företag som är etablerade i andra medlemsstater har redan uppfyllt formkraven i lagstiftningen för anställning av arbetstagare från tredje land, medan luxemburgska företag inte har gjort detta.
14. Här är inte heller fråga om behandlingen av arbetstagare som inte är medborgare i medlemsstaterna och som lagligen uppehåller sig inom gemenskapsterritoriet.
15. För att ta itu med ovannämnda problem skall några aspekter på tillhandahållandet av gränsöverskridande tjänster som utförs av utländska arbetstagare helt kort undersökas. Det skall också prövas på vilket utvecklingsstadium gemenskapsrätten befinner sig, därvid också med beaktande av att det inte är första gången som domstolen har haft tillfälle att uttala sig i liknande frågor, vilket jag skall förklara närmare nedan.
V – Några aspekter på tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster som utförs av utländska arbetstagare
16. Enligt artikel 3.1 c EG är ett av gemenskapens mål att hindren för fri rörlighet för tjänster skall avskaffas mellan medlemsstaterna, vilket innefattar rätten att tillhandahålla tjänster i något av dessa länder genom utstationering av tillgänglig personal, även om personalen är medborgare i tredje land och lagligen uppehåller sig inom gemenskapen.
17. Tillhandahållare av tjänster som önskar utöva denna rätt ställs inför ett antal nackdelar. En nackdel är behovet att utverka ett tillstånd, vilket utfärdas skönsmässigt, och ett sådant utverkande kan vara både svårt och i större eller mindre utsträckning förenat med administrativa formaliteter samt vara komplicerat och kostsamt. En annan nackdel är att tillhandahållaren måste utstå kontroller som skall läggas till de kontroller som etableringsstaten utför, eller till och med samma kontroller som redan utförts. Alla dessa formaliteter leder ofta till att tillhandahållaren avstår från att tillhandahålla tjänsten eller att skadliga förseningar uppstår.
18. Nu har den medlemsstat där tjänsten är avsedd att tillhandahållas inte heller några garantier för att situationen för de arbetstagare som utstationeras tillfälligt är lagenlig, att den huvudsakliga verksamheten genomförs i den stat där tillhandahållaren är etablerad eller att arbetstagarna återvänder till den plats varifrån de kom, när tillhandahållandet av tjänsten upphör.
19. Det går inte heller att hindra att den stat där tillhandahållandet av tjänsten är tänkt att ske kontrollerar hur detta tillhandahållande genomförs, huvudsakligen i syfte att undvika illegal invandring, bekämpa oskäliga eller svikliga anställningsavtal eller av andra skäl avseende allmän ordning och allmän säkerhet och hälsa.
20. Slutligen är det uppenbart att vad som kännetecknar tillhandahållandet också inverkar på villkoren för utstationeringen och dennas varaktighet.
VI – Gemenskapsrättens utvecklingsstadium
A – Lagstiftningen
21. Uppmärksamheten har inom gemenskapen sedan länge riktats mot de problem som hänger samman med att företag i en medlemsstat tillhandahåller tjänster i en annan medlemsstat med hjälp av arbetstagare som inte är medborgare i denna sistnämnda stat.
22. Om man bortser från de aspekter som avser social trygghet finns som tidigare påpekats flera möjliga situationer där olika slags intressen samverkar, varav de två viktigaste avser situationen för arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater än den i vilken tillhandahållandet sker, och situationen för arbetstagare som kommer från tredje land.
23. Det första fallet regleras i direktiv 96/71,(6) då tillämpningsområdet för detta direktiv enligt skälen för och ändamålet med detsamma synes vara begränsat till gemenskapsmedborgare, även om däri inte görs någon åtskillnad mellan arbetstagare som är medborgare i någon av medlemsstaterna och utländska arbetstagare.
24. Däremot saknas liknande lagstiftning avseende kraven för utstationering av arbetstagare som är medborgare i tredje land vid tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster.
25. Det finns dock ett förslag till direktiv på detta område(7) som kretsar kring en handling betecknad ”EG-kortet för tillhandahållande av tjänster”, vilket kort skall utfärdas tillfälligt av den medlemsstat där tillhandahållaren är etablerad som ett intyg på att situationen är lagenlig både för den som tillhandahåller en tjänst och för den utstationerade arbetstagaren, att arbetstagaren garanteras återinresa när tillhandahållandet är slutfört, liksom att den medlemsstat där tjänsten utförs inte tillämpar sina egna bestämmelser i fråga om inresa, vistelse och rätt till tillfälligt förvärvsarbete – i synnerhet inte kräver visum, uppehållstillstånd, arbetstillstånd eller någon motsvarande handling, dock med bibehållen rätt att kräva anmälan om de utstationerade arbetstagarnas vistelse, och att vidta nödvändiga åtgärder av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa.
B – Rättspraxis
26. Som jag nämnt ovan har domstolen redan prövat några av de problemställningar som i detta mål aktualiserats i fråga om tillfällig utstationering av arbetstagare vid ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster.(8)
27. Enligt fast rättspraxis innebär artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG) ”inte endast ... att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet av personer som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i en annan medlemsstat, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänstetillhandahållare och tjänstetillhandahållare från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att den verksamhet som bedrivs av personer som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i en annan medlemsstat, där de lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre tilltalande”(9) så snart ”de medför ytterligare kostnader samt ytterligare administrativa och ekonomiska bördor”.(10)
28. Även i de fall när en gemenskapsbestämmelse liksom i förevarande fall saknas har domstolen slagit fast att ”[f]riheten att tillhandahålla tjänster, som är en grundläggande princip i fördraget kan endast inskränkas genom regler som grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset och som gäller för alla fysiska eller juridiska personer som utför ett arbete på den mottagande medlemsstatens territorium, i den mån detta intresse inte skyddas genom de regler vilka tjänsteleverantören är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad”.(11) Domstolen har därvid, utan att uttryckligen nämna den, tillämpat proportionalitetsprincipen eftersom ”[t]illämpningen av en medlemsstats bestämmelser på en person som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat skall vara ägnad att säkerställa att det syfte som eftersträvas med dessa bestämmelser uppnås, och den får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte”.(12)
29. Bland de tvingande skäl av allmänintresse som domstolen har godtagit finns skyddet för arbetstagare,(13) varvid den har avfärdat att hänsyn av rent administrativ natur skulle kunna rättfärdiga en ”[avvikelse] från gemenskapsrättens bestämmelser. Denna princip gäller i ännu högre grad när ifrågavarande avvikelse får till följd att utövandet av en av de grundläggande friheterna [inom Europeiska unionen] … omöjliggörs eller begränsas”.(14)
30. Domstolen har också funnit att ”arbetstagare som är anställda av ett företag etablerat i en medlemsstat och som tillfälligt skickas till en annan medlemsstat för att där utföra tjänster på intet sätt gör anspråk på tillträde till arbetsmarknaden i denna andra stat, eftersom de återvänder till sitt ursprungsland eller bosättningsland efter att ha slutfört sitt arbete”,(15) varför de inte kan anses ”tillhöra arbetsmarknaden i denna stat”.(16)
31. Domstolen har emellertid också påpekat att, eftersom begreppet tillhandahållande av tjänster omfattar många olika slags verksamheter, samma slutsatser inte kan dras i samtliga fall, och har medgivit en möjlighet för medlemsstaterna att utföra kontroller, som dock måste ske inom de ramar som gemenskapsrätten fastställer, särskilt de som följer av friheten att tillhandahålla tjänster, vilken inte får bli illusorisk och vars utövande inte får bli föremål för myndigheternas skönsmässiga bedömning.(17)
VII – Rättslig bedömning
32. Med hänsyn till vad som anförts ovan, kommer jag att i tur och ordning pröva huruvida den luxemburgska lagstiftningen utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster och, om detta är fallet, huruvida en sådan begränsning kan rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset och om detta intresse tillgodoses redan genom de bestämmelser som gäller i den medlemsstat där tillhandahållaren av tjänsten är etablerad, varefter jag kommer att undersöka om samma resultat kan uppnås med mindre restriktiv lagstiftning.
33. Prövningen skall göras i förhållande till de krav som uppställs i 1972 års förordning: krav på förhandstillstånd, krav på att anställningsavtal slutits på obestämt tid och minst sex månader före utstationeringen, samt krav på bankgaranti.
A – Huruvida det föreligger en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster
34. Jag utgår från ett scenario där ett företag som är etablerat i en medlemsstat tillhandahåller tjänster i en annan medlemsstat med hjälp av sina egna anställda arbetstagare, av vilka samtliga eller åtminstone några kommer från tredje land, och där tillhandahållandet föranleder företaget att tillfälligt stationera ut dessa arbetstagare varvid dess verksamhet indirekt försvåras om den medlemsstat där tillhandahållandet sker tillämpar en arbetsrättslig förordning på företaget som hindrar tillhandahållandet.(18)
35. Det synes inte råda något som helst tvivel om att de utpekade kraven i 1972 års förordning begränsar det fria tillhandahållandet av tjänster, oavsett om kraven beaktas tillsammans eller var för sig, eftersom de innebär att det företag inom gemenskapen som önskar använda sig av sina utländska arbetstagare måste uppfylla vissa formaliteter vilket inte krävs om företaget tillhandahåller tjänsten i den stat där det är etablerat.
B – Huruvida begränsningen kan rättfärdigas och om den är proportionerlig
36. 1972 års förordning räknas till arbetsrättens område, även om den har koppling till den luxemburgska utlänningslagstiftningen.(19) Den luxemburgska regeringen anser att denna förordning är det effektivaste sättet att säkerställa den sociala lagstiftningen på lokal nivå där den skärper bestämmelserna i fråga om minimilön, säkerhet i arbetet och anställningsavtalens löptid.(20)
37. En enkel läsning av förordningen utvisar att ett av dess huvudändamål är att arbetsmarknaden skall lagregleras. Det kan noteras att det är arbetsministeriet, eller den som på delegation av ministeriet får uppdraget, som är behörigt att utfärda det personliga tillståndsbeviset, avslå ansökan om sådant bevis samt återkalla beviset beroende på ”situationen på arbetsmarknaden, dess utveckling och dess organisation” (artikel 8).(21)
38. Såväl förhandstillståndet som kravet på avtal med vissa bestämda särdrag samt ställande av garanti bidrar till skyddet för arbetstagarna, vilket skydd i enlighet med vad som ovan anförts(22) utgör tvingande hänsyn av allmänintresse som enligt den luxemburgska regeringen rättfärdigar begränsningen. Dessa krav tjänar också som medel för att undvika bedrägeri genom att de till exempel förhindrar att det företag som tillhandahåller tjänsten anställer sina utländska arbetstagare uteslutande i syfte att låta dem arbeta för andra företag.
39. Som jag har påpekat har domstolen i det avseendet(23) slagit fast att kontrollerna i detta syfte är lagenliga så länge de företas inom de gränser som gemenskapsrätten fastställer – i synnerhet i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster – och står i proportion till det eftersträvade ändamålet.
40. Prövningen av huruvida de luxemburgska bestämmelserna står i proportion till skyddandet av utländska arbetstagare, och huruvida samma resultat kan uppnås med andra bestämmelser som i mindre utsträckning inskränker etableringsfriheten, visar sig alltså vara av grundläggande betydelse.
41. Eftersom det saknas gemenskapslagstiftning på området, lämpar det sig inte att avskaffa alla typer av restriktioner som föreskrivs i de nationella lagstiftningarna i de länder där företag som har utländska arbetstagare anställda tillhandahåller tjänster, och inte heller att överlåta all kontroll till den stat där företaget är etablerat. Det förefaller som om gemenskapsrätten följer andra vägar med hänsyn till de intressen som står på spel.(24)
42. I avsaknad av ett system för samarbete och informationsutbyte mellan medlemsstaterna innebär artikel 49 EG inte i nuläget någon skyldighet för dessa att avskaffa sådana åtgärder som är proportionerliga och som rättfärdigas av skyddandet av utstationerade arbetstagare, under förutsättning att bestämmelserna inte utgör en upprepning av vad som gäller i den stat där företaget är etablerat eller, i förekommande fall, att de motiveras av skäl som avser allmän ordning samt allmän säkerhet och folkhälsa.
C – Tillämpning av tidigare rättspraxis på de åtgärder som föreskrivs i 1972 års förordning
1. Förhandstillståndet
43. Det första av de krav som föreskrivs i Luxemburg för att utländska personer skall få arbeta inom dess territorium, i samband med tillhandahållandet av en tjänst av ett företag i en annan medlemsstat,(25) består i att i förväg utverka ett tillstånd i form av ett personligt tillståndsbevis eller ett kollektivt tillstånd för att utföra arbete.
44. Jag kan inte se varför denna åtgärd skulle bidra till skyddandet av arbetstagarna. Om den fullt legitima avsikten är att få kännedom om arbetstagarnas vistelse i landet, om de tjänster som tillhandahålls samt om villkoren för tillhandahållandet så att landets lagstiftning kan tillämpas på detta,(26) behövs inte en så långtgående åtgärd. Det skulle räcka med en underrättelse om de uppgifter som är av intresse.(27)
45. Om avsikten är att den nationella lagstiftningen om social trygghet skall tillämpas på arbetstagarna kan detta inte åstadkommas genom förhandstillståndet, såsom det är utformat, men en sådan tillämpning förhindras inte heller av gemenskapsrätten eftersom det inte finns något som hindrar att lagstiftningen i den medlemsstat till vilken arbetstagarna tillfälligt utstationeras tillämpas på dessa.(28)
46. Inte heller påverkas den princip om förtur vid anställning för medborgare inom unionen som föreskrivs i förordning nr 1612/68,(29) och som åberopats av den luxemburgska regeringen,(30) eftersom diskussionen här inte avser anställning av arbetstagare och följaktligen inte heller deras tillträde till arbetsmarknaden.(31) Diskussionen gäller i stället tillhandahållandet av tjänster av ett företag i en annan medlemsstat, som redan har anställt arbetstagarna efter att ett antal krav har uppfyllts.
47. Det skall å andra sidan inte glömmas bort att ansökan om arbetstillstånd beviljas eller avslås på skönsmässiga grunder. Även om ett sådant beslut, såsom den luxemburgska regeringen har påpekat, visserligen inte utesluter en senare domstolsprövning måste denna nämligen ändock avse lagenligheten och inte lämpligheten. De enda vaga juridiska begrepp som anges härvidlag avser ”situationen på arbetsmarknaden, dess utveckling och dess organisation” (artiklarna 8 och 10).(32)
48. Möjligheten till domstolsprövning utgör under alla omständigheter inte något hinder för vad som anförts. Om det företag i en annan medlemsstat som önskar stationera ut sina utländska arbetstagare får avslag på tillståndsansökan av de luxemburgska myndigheterna inom ramen för deras utrymme för skönsmässiga bedömningar, och måste anhängiggöra domstolarna, stöter de tvärtom på andra hinder för det fria tillhandahållandet av tjänster, vilka tvivelsutan skulle vara färre om tillståndet vore lagreglerat eller om det ersattes med en underrättelse i förväg, av vilken uppgifter av intresse för de kontroller som är tillåtna enligt gemenskapsrätten skulle framgå.(33)
49. Om ett av huvudsyftena med förhandstillståndet är att reglera tillgången till den luxemburgska arbetsmarknaden för arbetstagare från tredje land, är det dessutom fråga om ett krav som går utöver vad som är nödvändigt för tillhandahållandet av tjänster, vilket har slagits fast i rättspraxis i liknande fall, då nämligen personalen i ett företag som är etablerat i en medlemsstat, som tillfälligt har utstationerats till en annan sådan stat, inte söker komma in på arbetsmarknaden i denna andra stat eftersom den återvänder till sitt ursprungs- eller bosättningsland efter det att den har slutfört sin uppgift.(34)
2. Kraven på anställningsavtal
50. I fallet med kollektiva tillstånd krävs i den luxemburgska lagstiftningen inte bara att tillståndet meddelas i förväg utan också att det företag som är etablerat i en annan medlemsstat skall ha slutit ett avtal på obestämd tid med de utländska arbetstagare som utstationeras till det landet, och att detta avtal har slutits minst sex månader tidigare (artikel 9.1).
51. Utan tvekan ger dessa krav, oaktat att de uppfyller andra ändamål, större skydd för utstationerade utländska arbetstagare, och de förhindrar bedrägeri, såsom avtal som sluts ”ad hoc” eller sådana avtal som den luxemburgska regeringen har beskrivit och som avser missbruk av arbetskraft från tredje land och snedvridning av konkurrensen genom social ”dumpning”. Men bortsett från dessa överväganden förefaller dessa krav med hänsyn till deras allmänna utformning och räckvidd inte stå i proportion till skyddandet av utländska arbetstagare som utstationerats av företag inom gemenskapen i samband med ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Jag ser inte hur ett avtal som slutits på obestämd tid, eller som funnits en viss tid, kan innebära ett bättre eller annorlunda skydd i dessa fall än vad som gäller för andra slags avtal, enbart på grund av att tjänsten tillhandahålls i Luxemburg.(35) Denna typ av avtal skulle gynna anställningstryggheten, men detta gäller alltid och inte bara vid utstationering till en annan medlemsstat vid tillhandahållandet av en gränsöverskridande tjänst.
52. Som kommissionen har påpekat innebär dessa krav tvärtom ett uteslutande av sådana sektorer där tillfälliga anställningar är vanliga, vilket gör dem oproportionerliga och leder till att gemenskapsfriheten att tillhandahålla tjänster blir illusorisk i fråga om tillhandahållanden som sker tillfälligt eller under kort tid.(36) De hindrar också till exempel att ett nystartat företag inleder verksamhet i Luxemburg med utländska arbetstagare eftersom kravet på att anställningsavtalen skall ha slutits minst sex månader tidigare innebär att företaget måste vara minst så gammalt.
53. Som svaranderegeringen har hävdat tolkades artiklarna 59 och 60 i fördraget (nu artiklarna 49 EG och 50 EG), i domen i det ovannämnda målet Vander Elst,(37) visserligen så, att ”de utgör hinder för att en medlemsstat kräver att företag etablerade i en annan medlemsstat som beger sig till dess territorium för att där utföra tjänster och som lagligen och stadigvarande har medborgare i tredje land anställda, skall erhålla arbetstillstånd från en nationell invandrarmyndighet för dessa arbetstagare och betala de kostnader som är förenade med detta, vid äventyr att de annars blir ålagda att betala administrativa böter”,(38) men ett sådant uttalande innebär inte att det går att likställa kravet på lagenlig och stadigvarande anställning med en viss typ av avtal som skall ha slutits på obestämd tid och minst sex månader innan utstationeringen äger rum.
54. Även om förekomsten av ett avtal som uppfyller kraven i 1972 års förordning kan bevisa att en anställning är ”lagenlig och stadigvarande”, finns det andra avtal som också bör tillskrivas dessa egenskaper varför de inte bör uteslutas a priori . En liknande kontroll kan i varje enskilt fall ske genom den underrättelse som jag talat om ovan, vari alla dessa punkter skulle kunna anges.(39)
3. Bankgarantin
55. Som ett tillägg anges slutligen att personliga tillståndsbevis samt kollektiva tillstånd förutsätter att företagaren ställer bankgaranti med ett visst belopp per arbetstagare (artikel 9 bis).
56. Oberoende av bankgarantins belopp och de kostnader som är förenade med uppställandet och bibehållandet av denna,(40) samt av att detta krav i enlighet med vad den luxemburgska regeringen har hävdat sällan görs gällande, innebär detta krav en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt min mening förefaller kravet inte heller stå i proportion till det ändamål som eftersträvas. Enligt bestämmelsen är bankgarantin ägnad att säkerställa betalning av kostnader för repatriering av den utstationerade utländska arbetstagaren. Den är dock oproportionerlig eftersom den företagare i en medlemsstat som har utstationerat arbetstagarna alltid är skyldig att ansvara för deras återvändande. För detta finns åtgärder som bättre överensstämmer med denna gemenskapsfrihet, såsom påskyndade förfaranden för utfärdande av exekutionstitlar för betalning av uppkomna kostnader, vilka inte förutsätter finansiering i förväg.
Nämnda svarandestat är medveten om detta och har därför påbörjat lagstiftningsarbetet för att avskaffa detta krav.(41)
VIII – Slutsats
57. Jag anser mot bakgrund av det ovan anförda att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att uppställa redan nämnda krav i 1972 års förordning för att företag som är etablerade i en annan medlemsstat än Luxemburg skall få tillhandahålla en tjänst i Luxemburg med hjälp av utländska arbetstagare.
58. Sådana villkor innebär en oproportionerlig inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster eftersom de, även om de ibland kan framstå som motiverade för att skydda dessa arbetstagare, kan ersättas av alternativa metoder som bättre överensstämmer med gemenskapsrätten.
59. Det ovan anförda påverkas inte av huruvida lagstiftningen utvecklas i den riktning som anges i det föreliggande direktivsförslaget(42) och att utländska arbetstagare som sänds till Luxemburg omfattas av bestämmelser som reglerar olika aspekter av anställningsförhållandet.(43)
IX – Rättegångskostnader
60. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Med hänsyn till att jag anser att kommissionens talan skall bifallas, samt till att kommissionen har yrkat att Storhertigdömet Luxemburg skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, skall kommissionens yrkande härom bifallas.
X – Förslag till avgörande
61. I enlighet med vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen skall:
1) Fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att för företag som är etablerade i en annan medlemsstat än Luxemburg och som önskar tillhandahålla en tjänst i Luxemburg med hjälp av utländska arbetstagare uppställa följande krav: a) utverkandet av ett personligt bevis om arbetstillstånd, som beviljas på skönsmässiga grunder, eller ett kollektivt arbetstillstånd som beviljas i exceptionella fall, alltid under förutsättning att anställningsavtalen har slutits på obestämd tid och minst sex månader före utstationeringen, och b) ställande av bankgaranti i båda fallen.
2) Förplikta Storhertigdömet Luxemburg att ersätta rättegångskostnaderna.
(1) .
(2)
–	Storhertiglig förordning av den 12 maj 1972 om tillämpliga anställningsformer för utländska arbetstagare i Storhertigdömet Luxemburg (Mém. A. 1972, s. 945), i dess lydelse enligt storhertigliga förordningar av den 29 juli 1977 (Mém. A. 1977, s. 1345), av den 17 juni 1994 (Mém. A. 1994, s. 1034) och av den 29 april 1999 (Mém. A. 1999, nr 48). Den har sitt ursprung i lag av den 28 mars 1972 om utlänningars inresa, uppehåll, läkarundersökning och anställning (Mém. A 1972, s. 818).
(3)
–	Ungefär 1 487 euro.
(4)
–	Dessa påföljder föreskrevs redan i artikel 34 i lag av den 28 mars 1972 som nämnts ovan i fotnot 2.
(5)
–	Jag anser inte att den praxis enligt domstolen som kan utläsas av punkt 12 i dess dom av den 27 mars 1990 i mål C-113/89, Rush Portuguesa (REG 1990, s. I-1417; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389), är tillämplig i föreliggande mål. I nämnda punkt slog domstolen fast följande: ”Artiklarna 59 [i fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och artikel 60 i fördraget (nu artikel 50 EG)] utgör därför hinder för att en medlemsstat förbjuder den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat att förflytta sig fritt inom dess territorium med all sin personal, eller att denna medlemsstat uppställer restriktiva villkor vad gäller personalen, t.ex. villkor att anställning skall ske på plats eller krav på arbetstillstånd. Den omständigheten att det ställs sådana villkor för den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat innebär att denne diskrimineras i förhållande till de konkurrenter som är etablerade i värdlandet och som obehindrat kan använda sin egen personal, och påverkar dessutom dennes möjligheter att utföra tjänsten.” I föreliggande mål är situationen annorlunda eftersom även ett luxemburgskt företag som ämnar använda sig av sina utländska arbetstagare måste uppfylla samma krav som föreskrivs för företag från en annan medlemsstat. Endast i tiden föreligger en skillnad; den ena har redan uppfyllt kraven medan den andra måste göra det före tillhandahållandet. Som jag redan har påpekat får man inte heller glömma att företaget i den andra medlemsstaten har haft att iaktta kraven som föreskrivs för anställning av utländska arbetstagare.
(6)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, s. 1).
(7)
–	Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om utstationering av arbetstagare från tredje land i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna (EGT C 67, s. 12), framlagt av kommissionen den 12 februari 1999. Samma dag presenterades ett annat förslag till rådets direktiv, som skulle utsträcka det fria tillhandahållandet av tjänster över gränserna även till medborgare i tredje land som etablerat sig inom gemenskapen. De ändrade förslagen till de båda direktiven är från den 8 maj 2000.
(8)
–	Denna fråga behandlade jag även i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade och Leloup (REG 1999, s. I-8453), i vilka dom avkunnades den 23 november 1999.
(9)
–	Punkt 16 i dom av den 24 januari 2002 i mål C-164/99, Portugaia Construções (REG 2002, s. I‑787). Samma innebörd har dom av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C‑50/98, C-52/98–54/98 och C-68/98–C-71/98, Finalarte (REG 2001, s. I-7831), och av den 23 november 1999 i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Arblade och Leloup. I sistnämnda dom anges dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), av den 9 augusti 1994 i mål C-43/93, Vander Elst (REG 1994, s. I-3803; svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑59), av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. I-1905), av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), och av den 9 juli 1997 i mål C‑222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899).
(10)
–	Punkt 30 i domen i det ovannämnda målet Finalarte som i sin tur vilar på domen av den 15 mars 2001 i mål C-165/98, Mazzoleni och ISA (REG 2001, s. I-2189).
(11)
–	Punkt 31 i domen i det ovannämnda målet Finalarte. Se även domarna i de ovannämnda målen Portugaia Construções, Arblade och Leloup, Säger, Guiot, kommissionen mot Italien och kommissionen mot Grekland, liksom dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), och domar av den 26 februari 1991 i mål C-180/89, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I-709), och i mål C-198/89, kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-727).
(12)
–	Punkt 32 i domen i det ovannämnda målet Finalarte. Detta resonemang återfinns också i domarna i de ovannämnda målen Portugaia Construções, Arblade och Leloup, Säger, Guiot, kommissionen mot Italien och kommissionen mot Grekland, liksom i dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-167), och av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995 s. I-4165).
(13)
–	Dom av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco och Desquenne & Giral (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299) och domarna i de ovannämnda målen Finalarte, Mazzoleni och ISA, Arblade och Leloup, Rush Portuguesa och Webb.
(14)
–	Punkt 37 i domen i det ovannämnda målet Arblade och Leloup med hänvisning till dom av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-345).
(15)
–	Punkt 22 i domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Finalarte, i vilket det hänvisas till domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa och Vander Elst.
(16)
–	Punkt 47 i domen i det ovannämnda målet Finalarte.
(17)
–	Punkterna 16 och 17 i domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa.
(18)
–	Detta framförde även generaladvokaten Tesauro i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Vander Elst.
(19)
–	I artikel 1 i förordningen återges i allt väsentligt artiklarna 26 och 28 i den ovan i fotnot 2 nämnda lagen av den 28 mars 1972 om utlänningars inresa, uppehåll, läkarundersökning och anställning. Vidare återfinns till exempel artikel 10.1 i artikel 27 i lagen.
(20)
–	Regeringen har hävdat att 1972 års förordning skall tolkas med beaktande av lag av den 24 maj 1989 om anställningsavtal.
(21)
–	Ett kriterium som inte beaktas vid beviljande av eller avslag på ansökan om kollektivt tillstånd, som utgör ett undantag (artikel 9).
(22)
–	Punkt 29 i detta förslag till avgörande.
(23)
–	Punkt 28 i detta förslag till avgörande.
(24)
–	Även förslaget till direktiv om utstationering av arbetstagare från tredje land i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna pekar i en annan riktning.
(25)
–	Detta krav, liksom övriga krav, tillämpas visserligen på alla företag, även luxemburgska sådana, i fråga om alla arbetstagare som kommer från utlandet. I förevarande fall är det dock kravets inverkan på det fria tillhandahållandet av tjänster som är intressant.
(26)
–	I synnerhet i fråga om minimilöner och säkerhet i arbetet som enligt den luxemburgska regeringen är strängare. Även om det inte anges hur denna jämförelse har gjorts, synes referenspunkten vara bestämmelserna i vilken annan medlemsstat som helst, vilket innebär att det endast rör sig om ett påstående som inte styrks av några bevis.
(27)
–	Samma uppfattning uttalades av generaladvokaten Tesauro i dennes förslag till avgörande i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Vander Elst. Det skulle dessutom kunna krävas att denna underrättelse innehöll uppgifter om bland annat arbetstagarna, avtalen mellan dessa och företagen, ändamålet med utstationeringen och villkoren för denna.
(28)
–	Enligt domen i det ovannämnda målet Vander Elst utgör ”gemenskapsrätten inte ... hinder för att en medlemsstat utvidgar sin lagstiftning, eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter angående minimilöner, till att omfatta alla personer som utför avlönat arbete, om så även tillfälligt, inom dess territorium oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Gemenskapsrätten förbjuder inte heller att en medlemsstat med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas” (punkt 23), medel som enligt min mening inte omfattar det förhandstillstånd som krävs enligt 1972 års förordning. Ett liknande resonemang återfinns i domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa och Seco. Också det av den luxemburgska regeringen åberopade direktiv 96/71 går i denna riktning, även om det däri inte föreskrivs något krav på förhandstillstånd som åtgärd för att lagarna och kollektivavtalen skall kunna tillämpas.
(29)
–	Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33).
(30)
–	En förtur som även föreskrivs i artikel 10 i 1972 års förordning.
(31)
–	Se punkt 49 i detta förslag till avgörande.
(32)
–	Som framgår av de avgöranden av den luxemburgska förvaltningsdomstolen som bifogats svaromålet innefattar dessa uttryck aspekter som lön, förekomsten av vakanser, oreglerad anställning, förtur vid anställning och liknande.
(33)
–	Generaladvokaten Tesauro påpekade i linje härmed i fotnoterna 18 och 27 i sitt ovannämnda förslag till avgörande att ”den kontroll som genomförs är formell och ger inte utrymme för någon skönsmässig bedömning. Detta betyder att när det väl konstaterats att det finns ett i laga ordning slutet anställningsavtal skall tillstånd för utstationering av arbetstagarna automatiskt beviljas” (punkt 27). Det vore kanske på sin plats att undersöka huruvida detta lagenliga avtal även bevisar att en anställning är lagenlig och stadigvarande i enlighet med de krav som uppställs i domen i det ovannämnda målet Vander Elst (punkt 26), något som jag kommer att behandla mera i detalj nedan i punkterna 53 och 54 i detta förslag till avgörande.
(34)
–	Domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa, Vander Elst och Finalarte. Se i detta avseende punkt 30 i detta förslag till avgörande.
(35)
–	I direktiv 96/71 krävs det att det under den tid som utstationeringen varar föreligger ett anställningsförhållande mellan i förekommande fall det utstationerande företaget, det företag som hyr ut arbetskraft, eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande å ena sidan och arbetstagaren å andra sidan (artikel 1.3).
(36)
–	Dessa fall liknar de avtal om arbete av ”ringa betydelse” som det hänvisas till i artikel 6.3 i direktiv 96/71.
(37)
–	Ovan fotnot 9.
(38)
–	Min kursivering.
(39)
–	I punkt 44 i detta förslag till avgörande.
(40)
–	Dessa kostnader uppgår enligt svaranden till 25 euro per sex månader.
(41)
– Andra stycket på sidan 15 i svaromålet.
(42)
–	Se punkt 25 i detta förslag till avgörande.
(43)
–	Punkt 25 i domen i det ovannämnda målet Vander Elst. Se, analogt, artikel 3 i direktiv 96/71. Se punkt 45 i detta förslag till avgörande.