62002CC0071_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Nyt esillä oleva ennakkoratkaisupyyntö koskee kansallisen mainontakiellon yhteensoveltuvuutta tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja mahdollisesti palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimuksen määräysten kanssa. Itävallan lainsäädännössä kielletään sellainen mainonta, jossa myytäväksi tarjottavien tavaroiden ilmoitetaan olevan peräisin konkurssipesästä, kun kyseiset tavarat eivät sillä hetkellä enää kuulu konkurssipesään.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10 päivänä syyskuuta 1984 annettu neuvoston direktiivi 84/450/ETY (2)(3)
2. Direktiivin 1 artikla
”Tämän direktiivin tarkoituksena on suojella kuluttajia ja kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavia henkilöitä sekä yleisön etuja harhaanjohtavalta mainonnalta ja sen kohtuuttomilta seurauksilta sekä vahvistaa ne edellytykset, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua.”(4)
3. Direktiivin 2 artiklan 2 kohta
”Tässä direktiivissä:
– –
2. (harhaanjohtavalla mainonnalla) tarkoitetaan kaikkea mainontaa, joka tavalla tai toisella, esitystapa mukaan lukien, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan niitä henkilöitä, joille se on osoitettu tai jotka se tavoittaa, ja joka harhauttavan ominaisuutensa takia on omiaan vaikuttamaan heidän taloudelliseen käyttäytymiseensä taikka aiheuttaa tai on omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle – – ”.
4. Direktiivin 3 artikla
”Mainonnan harhaanjohtavuutta arvioitaessa on otettava huomioon sen kaikki piirteet ja erityisesti sen sisältämät tiedot seuraavista seikoista:
a) tavaroiden ja palvelujen ominaisuudet, kuten niiden saatavuus, laatu, toimittaminen, koostumus, valmistus- tai suoritustapa ja -ajankohta, käyttökelpoisuus, käyttötarkoitus, määrä, tuote-erittely, maantieteellinen tai kaupallinen alkuperä tai tulokset, joita niitä käyttämällä oletetaan saavutettavan, taikka tavaroita tai palveluja koskevissa tarkastuksissa ja kokeissa saadut tulokset ja olennaiset piirteet;
– – .”
5. Direktiivin 7 artikla
”1. Tällä direktiivillä ei estetä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta säännöksiä laajemmasta kuluttajien taikka kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavien henkilöiden sekä yleisön suojasta.[(5) ]
– – .”
B Österreichisches Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 (6) (vilpillisestä kilpailusta vuonna 1984 annettu Itävallan liittovaltion laki; jäljempänä UWG)
6. UWG:n 2 §:n 1 momentti
”Harhaanjohtaminen
Sitä, joka liiketoiminnassaan antaa kilpailutarkoituksessa tietoja, jotka ovat omiaan johtamaan harhaan ja jotka koskevat kaupallisia seikkoja, erityisesti yksittäisten tuotteiden tai palvelujen tai koko tuotevalikoiman laatua, alkuperää, valmistustapaa tai hinnanmuodostusta, tuotteiden hinnoittelua, hankintatapaa tai hankintalähdettä, niitä erottavia tekijöitä, myynnin syytä tai tarkoitusta tai varastojen suuruutta, voidaan kieltää antamasta tällaisia tietoja, ja hänet voidaan velvoittaa maksamaan vahingonkorvausta, mikäli hän on ollut tai hänen on täytynyt olla tietoinen siitä, että tiedot ovat omiaan johtamaan harhaan.”
7. UWG:n 30 §:n 1 momentti
”Kielto viitata konkurssipesään tavaroita myytäessä
Ilmoitettaessa julkisella tiedotteella tai suurelle henkilöjoukolle tarkoitetulla ilmoituksella sellaisen tavaran myynnistä, joka on peräisin konkurssipesästä mutta joka ei enää kuuluu konkurssipesään, kaikki viittaukset siihen, että tavara on peräisin konkurssipesästä, on kielletty.”
III Tosiseikat
8. Molemmat pääasian osapuolet ostavat ja realisoivat konkurssipesien omaisuutta. Molemmat olivat kiinnostuneita ostamaan erään konkurssiin joutuneen rakennusalan yrityksen irtaimen laitteiston. Pääasian vastaaja (jäljempänä Troostwijk) hankki 26.3.2001 konkurssituomioistuimen luvalla konkurssivelalliselta koneita, ajoneuvoja ja rakennustarvikkeita. Kyseiset konkurssipesästä hankitut tavarat oli tarkoitus huutokaupata 14.5.2001. Troostwijk ilmoitti kyseisestä huutokaupasta seuraavasti:
”– – -yrityksen konkurssipesän
koneiden, rakennustarvikkeiden ja ajoneuvojen
SUURI KONKURSSIHUUTOKAUPPA
maanantaina 14.5.2001
klo 10 alkaen – –
TROOSTWIJK Gesellschaft m.b.H
ASIANTUNTIJALAUSUNTOJA – HUUTOKAUPPOJA – KONKURSSIPESIEN OSTOA – –
www.troostwijkauctions.com”
9. Huutokauppaa mainostettiin sekä myyntiesitteellä että ilmoituksella. Ilmoitus julkaistiin myös Internet-sivulla www.troostwijkauctions.com.
10. Pääasian kantajan (jäljempänä Karner) hakemuksesta Handelsgericht Wien antoi välitoimimääräyksen, jossa todettiin, että Troostwijkin
”– –
1) on ilmoittaessaan liiketoiminnassaan julkisilla tiedotuksilla tai suurelle henkilöjoukolle tarkoitetuilla ilmoituksilla tavaroiden myynnistä lakattava välittömästi ja siihen asti, kunnes – – riita-asiassa on annettu lainvoimainen tuomio, viittaamasta kilpailutarkoituksessa tavaroiden alkuperään konkurssipesästä hankittuina tavaroina, mikäli tavarat eivät enää kuulu konkurssipesään;
2) on ilmoitettava 14.5.2001 pidettävässä julkisessa huutokaupassa potentiaalisille ostajille, että vastaaja on hankkinut tavaran konkurssipesänhoitajalta ja että huutokauppaa ei pidetä konkurssipesänhoitajan nimissä tai toimeksiannosta vaan vastaajan omalla kustannuksella, eli että kyseessä ei toisin sanoen ole konkurssihuutokauppa.”
11. Oberlandesgericht Wien vahvisti UWG:n 30 §:ään perustuvan kieltomääräyksen ja hylkäsi perusteettomana valituksen ilmoittamista koskevasta velvoitteesta. Troostwijk haki Oberster Gerichtshofilta muutosta ylimääräisessä muutoksenhaussa.
12. Oberster Gerichtshof epäilee UWG:n 30 §:n 1 momentissa säädetyn kiellon yhteensoveltuvuutta EY 28 artiklan kanssa. Se toteaa, että lainsäätäjä on säännöstä antaessaan lähtenyt siitä, ” – – että yleisö suosii konkurssipesänhoitajan myymien tavaroiden ostamista, koska se olettaa tekevänsä edullisia ostoksia, mutta ilmoitettaessa konkurssipesästä peräisin olevista tavaroista se ei kuitenkaan tee tarkempaa eroa sen suhteen, myykö tavaran konkurssipesänhoitaja vai joku muu, joka on hankkinut tavaran konkurssipesästä. Olisi – – estettävä se, että muut, jotka ovat hankkineet tavaran konkurssipesästä, käyttävät hyväkseen tätä yleisön taipumusta”.
13. Oberster Gerichtshofin mukaan tämä kielto pätee siitä riippumatta, onko yksittäistapauksessa tosiasiallisesti olemassa harhaanjohtavuuden vaara tai voidaanko tämä vaara poistaa asianmukaisin selventävin huomautuksin. Se katsoo säännöksen olevan voimassa myös silloin, kun mainoksessa ilmoitetaan, että mainostaja on hankkinut tavarat konkurssipesänhoitajalta, ja kun hinnanero on edelleen huomattava, vaikka tavarat hankkineen henkilön voittomarginaali otetaan huomioon. Kuluttajalta evätään näin ollen myös totuudenmukaiset ja hyödylliset tiedot.
14. Oberster Gerichtshofin mukaan UWG:n 2 §:ssä tarkoitettu yleinen harhaanjohtamiskielto koskee sitä vastoin vain tosiasiallisesti harhaanjohtavia tietoja. Kyseisen säännöksen soveltamisala on näin ollen suppeampi kuin UWG:n 30 §:ssä annetun erityissäännöksen soveltamisala.
15. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että UWG:n 30 §:ssä säädetty mainontakielto on omiaan vaikeuttamaan sisämarkkinoilla käytävää kauppaa. Jos yrittäjää kielletään totuudenmukaisesti ilmoittamasta, että hän tarjoaa tavaraa erityisen edullisesti, koska hän on hankkinut tavaran (vielä edullisemmin) konkurssipesästä, kuluttajalta jää tämä tieto saamatta. Konkurssipesästä tavaraa hankkineen on otettava mainonnassaan huomioon Euroopan yhteisöjen yksittäisten jäsenvaltioiden erot tämän alan lainsäädännössä.
16. Ennakkoratkaisupyyntöä koskevassa päätöksessä pidetään kyseenalaisena sitä, voidaanko UWG:n 30 §:ää pitää yhdistetyissä asioissa Keck ja Mithouard annettuun tuomioon(7) perustuvassa oikeuskäytännössä tarkoitettuna myyntijärjestelynä tarkastelematta asiaa tämän enempää.
17. Oberster Gerichtshof kyseenalaistaa myös rajoituksen perusteltavuuden kuluttajansuojaan liittyvistä syistä. Se pitää säännöstä suhteellisuusperiaatteen vastaisena, koska siinä kielletään myös hyödyllisten sekä sellaisten tietojen levittäminen, jotka eivät ole omiaan johtamaan harhaan. Se esitti näin ollen yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko EY 28 artiklaa tulkittava siten, että sen kanssa on ristiriidassa sellainen kansallinen säännös, jolla kielletään tiedon totuudenmukaisuudesta riippumatta kaikki viittaukset siihen, että tavara on peräisin konkurssipesästä, kun julkisella tiedotteella tai suurelle henkilöjoukolle tarkoitetulla ilmoituksella ilmoitetaan sellaisen tavaran myynnistä, joka on peräisin konkurssipesästä mutta joka ei enää kuulu konkurssipesään?”
IV Asianosaisten lausumat
A Ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottaminen
18. Karner riitauttaa ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamisen edellytykset. Pääasian taustana oleviin tosiseikkoihin ei liity sen mukaan mitään rajatylittäviä tekijöitä, sillä UWG:n 30 § koskee ainoastaan Itävallassa harjoitettavaa mainontaa. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä kyseessä oleva kieltomääräys koskee Karnerin mukaan Itävallassa harjoitettavaa mainontaa, jossa mainostetaan Itävallassa tapahtuvaa itävaltalaisesta konkurssipesästä hankittujen tavaroiden myyntiä. Karner toteaa, että molemmat pääasian osapuolet ovat sijoittautuneet Itävaltaan.
19. Ainoastaan Troostwijk puuttuu edellä esitettyyn perusteluun. Sen toiminnassa on nyt esillä olevassa asiassa liittymäkohtia ulkomaille, koska mainontaa on harjoitettu Internetissä.
B Tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoittaminen
20. Troostwijkin mukaan UWG:n 30 §:llä rajoitetaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta. Kyseisessä säännöksessä kielletään totuudenmukaisten tietojen levittäminen, vaikka ne ovat Troostwijkin mielestä mahdollisen ostajan kannalta mielenkiintoisia ja tärkeitä ostopäätöstä tehtäessä. Säännös estää näin ollen tavaroiden markkinoinnin.
21. Troostwijk katsoo, että Internetissä tapahtuvan levityksen vuoksi mainonta ei rajoitu yhteen jäsenvaltioon. UWG:n 30 §:n kaltainen säännös on voimassa ainoastaan Saksassa, jossa se on vilpillisestä kilpailusta annetun Saksan lain 6 §. Muissa jäsenvaltioissa, kuten Belgiassa, Ranskassa ja Ruotsissa, tällainen mainonta on Troostwijkin mukaan sitä vastoin sallittu. (Ruotsin hallitus vastustaa tätä näkemystä viittaamalla Ruotsin markkinointilain 9 §:n i kohtaan, joka sisältää vastaavan säännöksen.)
22. Troostwijkin mukaan jäsenvaltioiden erilaisista oikeudellisista tilanteista seuraa, että konkurssipesästä peräisin olevia tavaroita voidaan mainostaa eri tavoin. Mainonnasta koituu huomattavia kustannuksia, ja se on osittain lisäksi mahdotonta. Tarkka erittely ei ole mahdollista Internetissä, koska kyseisellä välineellä tapahtuvan mainonnan kohdealuetta ei voida maantieteellisesti rajata.
23. Troostwijk pitää UWG:n 30 §:ää tuotetta koskevana säännöksenä, koska tuotteen alkuperätiedot koskevat sen ominaisuuksia. Troostwijkin mukaan kyse ei ole näin ollen yhdistetyissä asioissa Keck ja Mithouard annettuun tuomioon perustuvassa oikeuskäytännössä tarkoitetusta myyntijärjestelystä.
24. Karner, Itävallan ja Ruotsin hallitukset sekä komissio sitä vastoin katsovat, ettei UWG:n 30 §:llä pyritä sääntelemään tavaroiden liikkuvuutta. Kyse on pikemminkin myyntijärjestelystä, eikä EY 28 artiklaa voida niiden mielestä näin ollen soveltaa nyt esillä olevaan asiaan.
25. Ne eivät pidä pääasiassa tarkoitettua kieltoa tuotetta koskevana säännöksenä, sillä siinä ei aseteta tavaroiden nimitystä, muotoa, kokoa, painoa, koostumusta, ulkoasua, merkintöjä tai pakkausta koskevia edellytyksiä. Niiden mukaan kyseessä on pikemminkin myyntiä koskeva säännös siitä, miten
myynti tapahtuu. Ne pitävät mainontaa kaikkein tehokkaimpana myynninedistämismenetelmänä ja perustelevat näkemystään viittaamalla asioissa Hünermund,(8) Leclerc-Siplec,(9) De Agostini(10) ja Gourmet International(11) annettuihin tuomioihin, joissa yhteisöjen tuomioistuin luokitteli mainontatoimenpiteet myyntijärjestelyiksi.
26. UWG:n 30 §:ssä säädetyllä kiellolla on niiden mielestä sama vaikutus sekä kotimaisiin että ulkomaisiin tuotteisiin ja talouden toimijoihin. Siinä ei rajoiteta ulkomaisten tuotteiden markkinoille pääsyä. Oikeuskäytännössä myyntijärjestelyn lainmukaisuudelle asetetut edellytykset näin ollen täyttyvät.
27. Komissio huomauttaa lisäksi, että ainoastaan täydelliset kiellot ovat yhteisön oikeuden perusteella kiellettyjä, koska ne vahvistavat kansallisia kulutustottumuksia. UWG:n 30 §:llä rajoitetaan mainontaa kuitenkin vain tietyn tiedon osalta, sillä siinä kielletään ilmoittamasta, että mainostettu tavara on peräisin konkurssipesästä.
C Rajoituksen perusteltavuus yleistä etua koskevista pakottavista syistä
28. Troostwijkin mielestä UWG:n 30 §:ään perustuva tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoitus ei ole perusteltu. Kyseinen säännös ei sen mukaan vastaa direktiivin 84/450/ETY 7 artiklan 1 kohdassa asetettuja vaatimuksia, koska se ei ole välttämätön kuluttajansuojaan liittyvistä syistä sikäli kuin on kyse totuudenmukaisten tietojen levittämisestä. Troostwijk viittaa tässä yhteydessä asiassa GB-INNO-BM annettuun tuomioon.(12) UWG:n 30 § on sen mukaan tältä osin myös direktiivin 84/450/ETY vastainen.
29. Mikäli lähtökohdaksi otetaan oikeuskäytännön perustana oleva tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja, kuluttajaa on Troostwijkin mielestä syytä suojella ainoastaan sellaisilta tiedoilta, jotka ovat tosiasiallisesti omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan. Tämä tavoite saavutetaan jo UWG:n 2 §:llä. Troostwijk katsoo, ettei UWG:n 30 §:n kaltaisia säännöksiä tarvita abstraktin harhaanjohtamisvaaran poistamiseksi.
30. Troostwijk viittaa lopuksi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn perussopimuksen (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus) 10 artiklalla suojataan myös mainosilmoitusten levittämistä.(13) Troostwijk ei pidä totuudenmukaisten tietojen levittämistä koskevaa kieltoa välttämättömänä demokraattisen järjestyksen ylläpitämiseksi. Se katsoo, että UWG:n 30 §:ssä säädetty kielto on tämän vuoksi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan ja näin ollen myös yhteisön oikeuden vastainen.
31. Karner sekä Itävallan ja Ruotsin hallitukset sitä vastoin katsovat, että UWG:n 30 §:ssä säädetty kielto on perusteltu kuluttajansuojaan ja hyvän kauppatavan varmistamiseen liittyvistä syistä. Kuluttaja ei niiden mukaan tee eroa sen suhteen, myykö tavaran konkurssipesänhoitaja vai kolmas osapuoli, joka on hankkinut tavaran konkurssipesästä. Ilmoituksella siitä, että tavara on peräisin konkurssipesästä, on niiden mielestä houkutteleva vaikutus. Tällöin kuluttaja erehtyy olettamaan, että sillä on mahdollisuus tehdä erityisen edullisia ostoksia. Kuluttaja kokee pettymyksen, kun tavaroiden hankkijan voittomarginaali nostaa tavaroiden myyntihintaa. UWG:n 30 §:ssä säädetyn kiellon tarkoituksena on estää tällainen pettymys.
32. Itävallan hallitus katsoo lisäksi, että kyseinen säännös on direktiivin 84/450/ETY 7 artiklan 1 kohdan mukainen. Se toteaa, että kyseisen direktiivin 3 artiklan mukaan mainonnan harhaanjohtavuutta arvioitaessa on otettava huomioon sen kaikki piirteet ja erityisesti tavaroiden alkuperää koskevat tiedot. Koska direktiivillä varmistetaan ainoastaan suojan vähimmäistaso, jäsenvaltiot oikeutetaan 7 artiklassa toteuttamaan tiukempia kuluttajansuojatoimia.
33. Ruotsin hallitus huomauttaa lisäksi, että konkurssipesänhoitajan harjoittamaan myyntiin sovelletaan pääsääntöisesti erityissäännöksiä, jotka koskevat esimerkiksi konkurssipesästä hankittujen tavaroiden myyntiä tietyssä määräajassa. Ruotsin hallituksen mukaan nämä säännökset eivät koske kolmansien osapuolten harjoittamaa myyntiä silloin, kun tavarat eivät enää kuulu konkurssipesään. Sen mielestä on näin ollen harhaanjohtavaa nimittää tällaista jälleenmyyntiä ”konkurssihuutokaupaksi”, ”konkurssimyynniksi” tai vastaavaksi. Se pitää suojelua välttämättömänä paitsi kuluttajansuojaan liittyvistä syistä myös hyvän kauppatavan varmistamiseksi.
34. Karnerin ja Ruotsin hallituksen mielestä ei ole sitä paitsi mitään vaihtoehtoisia lievempiä toimenpiteitä, jotka olisivat yhtä tehokkaita. Ne pitävät kieltoa näin ollen myös suhteellisuusperiaatteen mukaisena.
V Asian tarkastelu
A Harhaanjohtavaa mainontaa koskeva direktiivi 84/450/ETY
35. Yhteisön lainsäätäjä on säätänyt direktiivillä 84/450/ETY harhaanjohtavaa mainontaa koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan nyt esillä olevassa asiassa merkityksellisen Itävallan UWG:n 30 §:n tavoitteena on suojella kuluttajia harhaanjohtavalta mainonnalta. Näin ollen on pohdittava, onko 30 §:ssä säädetty mainontakielto yhteensoveltuva edellä mainitun direktiivin säännösten kanssa.
36. Direktiivissä 84/450/ETY ei säädetä nimenomaisesti konkurssipesästä peräisin olevien tavaroiden huutokauppaamisen mainonnasta. Direktiivin 3 artiklaan sisältyvä säännös, jonka mukaan mainonnan harhaanjohtavuutta arvioitaessa on otettava huomioon sen kaikki piirteet ja erityisesti myös tavaroiden ominaisuuksia, kuten niiden kaupallista alkuperää, koskevat tiedot, lienee merkityksellinen ainoastaan tarkasteltaessa Itävallan UWG:n 2 §:ssä tarkoitettua kieltoa, jossa edellytetään, että harhaanjohtamisen vaara todetaan kussakin tosiasiallisessa tapauksessa. UWG:n 30 § ei ole tältä osin merkityksellinen, koska se koskee abstraktin harhaanjohtamisvaaran torjumista. Siinä ei todeta, että harhaanjohtamisen vaara on näytettävä yksittäisessä tapauksessa toteen. Riippumatta mainoksen konkreettisesta ulkoasusta sekä siitä, onko mainos tosiasiallisesti omiaan johtamaan harhaan, siinä ei saa mainita, että tavarat ovat peräisin konkurssipesästä, mikäli tavarat eivät mainoksen julkaisuhetkellä enää kuulu konkurssipesään. Tällaisten abstraktien vaarojen torjuminen ei ole direktiivissä 84/450/ETY tarkoitetun jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisen kohteena.
37. Direktiivissä 84/450/ETY ei kuitenkaan kielletä tällaisia säännöksiä. Direktiivin johdanto-osan viimeisessä perustelukappaleessa sekä 7 artiklan 1 kohdassa täsmennetään nimenomaisesti, ettei direktiivillä estetä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta säännöksiä laajemmasta kuluttajien suojasta. Tämän voidaan katsoa käsittävän myös abstraktien harhaanjohtamisen vaarojen torjumisen. Direktiivi 84/450/ETY ei ole näin ollen ristiriidassa UWG:n 30 §:ssä säädetyn kiellon kanssa.
B Tuontirajoitusta vaikutukseltaan vastaava toimenpide (EY 28 artikla)
38. Koska kyseessä oleva kielto ei ole yhteisön yhdenmukaistamistoimenpiteen kohteena, on tarkasteltava ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esiin ottamaa kysymystä siitä, onko EY 28 ja EY 30 artiklaa tulkittava siten, että ne ovat ristiriidassa UWG:n 30 §:n kaltaisen kiellon kanssa.
1.
Oikeudenkäyntiväite
39. Ensin on tarkasteltava Karnerin väitettä siitä, että nyt esillä olevan asian tosiseikoilla on merkitystä ainoastaan kyseisessä jäsenvaltiossa eivätkä ne liity jäsenvaltioiden väliseen tavaroiden kauppaan, minkä vuoksi ennakkoratkaisupyyntöä ei voida ottaa tutkittavaksi.
40. Ensin on todettava, että Itävallan oikeussäännösten soveltaminen Itävallassa julkaistuun mainosilmoitukseen, jossa mainostetaan Itävallassa järjestettävää huutokauppaa, jossa myydään Itävaltaan sijoittautuneen yrityksen Itävallassa konkurssipesästä hankkimia tavaroita, on valtion sisäinen asia. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta. Kyseessä ei ole asiassa Foglia vastaan Novello annettuun tuomioon(14) perustuvassa oikeuskäytännössä tarkoitettu hypoteettinen eikä näennäinen tuomioistuinasia.
41. Karnerin esiin ottama kysymys koskee pikemminkin sitä, voidaanko EY 28 artiklaa soveltaa pääasian kaltaisiin tosiseikkoihin. Karner katsoo, ettei UWG:n 30 § voi olla ristiriidassa tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kanssa, koska nyt esillä olevassa asiassa ei ole kyse valtioiden välisestä kaupasta. EY 28 artiklan soveltamisalan rajaaminen on kuitenkin aineellisoikeudellinen kysymys. Ennakkoratkaisupyyntö on näin ollen otettava tutkittavaksi.
2.
Tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoittaminen
42. EY 28 artiklassa kielletään tuonnin määrälliset rajoitukset ja kaikki vaikutukseltaan vastaavat toimenpiteet. Asiassa Dassonville annetun tuomion mukaan määrällisiä rajoituksia vaikutukseltaan vastaavina toimenpiteinä pidetään kaikkia kauppaa koskevia jäsenvaltioiden säännöksiä, jotka voivat rajoittaa yhteisön sisäistä kauppaa suoraan tai välillisesti, tosiasiallisesti tai mahdollisesti.(15)
43. Nyt esillä olevassa asiassa riitautettu mainosilmoitus julkaistiin Internetissä. Näin myös muissa jäsenvaltioissa asuvilla potentiaalisilla ostajilla on ollut mahdollisuus nähdä mainos ja hankkia tavaroita huutokaupasta. Tällaisen mainonnan kieltäminen UWG:n 30 §:n nojalla rajoittaisi valtioiden välistä kauppaa ainakin välillisesti ja mahdollisesti, koska tällainen mainonta ei olisi tällöin mahdollista. On pohdittava, riittääkö tämä perusteeksi EY 28 artiklassa tarkoitetun kiellon soveltamiselle vai onko ongelma pyrittävä ratkaisemaan pikemminkin kansallisen valtiosääntöoikeuden perusteella.
44. Karnerin väitteeseen, jonka mukaan kyseessä on puhtaasti valtion sisäinen asia, liittyy toinen, huomattavasti vaikeammin ratkaistava kysymys: Onko EY 28 artiklalla tarkoitus varmistaa kaupan vapaa harjoittaminen vai onko sen soveltamisala rajoitettava yhteisön sisäisen kaupan vapauttamiseen? Troostwijk ei ilmeisesti pyri viime kädessä niinkään parantamaan potentiaalisia myyntitilaisuuksiaan ulkomailla vaan kumoamaan hankaluuksia aiheuttavan mainontarajoituksen, joka rajoittaa valtion sisäisen kaupan harjoittamista. On selvitettävä, kuuluuko tämä enää EY 28 artiklan soveltamisalaan.
45. Nyt vireillä olevassa asiassa nousee esiin kaksi EY 28 artiklan soveltamisalaan liittyvää kysymystä. On ensinnäkin tarkasteltava, onko riidanalainen mainontakielto mahdollisesti myyntijärjestely, jonka ei ole asiassa Keck ja Mithouard annetusta tuomiosta lähtien katsottu kuuluvan lähtökohtaisesti EY 28 artiklassa määrätyn kiellon soveltamisalaan. Toiseksi on pohdittava, onko mainontaa koskevaa säännöstä arvioitava tavaroiden vapaata liikkuvuutta tai palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten perusteella.
46. Koska EY 50 artiklan ensimmäisessä kohdassa vahvistetaan palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten toissijaisuus tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeviin määräyksiin nähden, on ensin tutkittava, kuuluuko UWG:n 30 § EY 28 artiklan soveltamisalaan.
3.
Luokittelu myyntijärjestelyksi
47. Aikaisemman oikeuskäytännön mukaan lainsäädäntö, jolla rajoitetaan tiettyjä mainonnan muotoja ja tiettyjä myynninedistämiskeinoja tai kielletään ne, voi olla omiaan rajoittamaan kaupan määrää, koska se vaikuttaa markkinointimahdollisuuksiin, vaikka sillä ei suoraan säännellä kauppaa.(16) Tämän päätelmän perusteella yhteisöjen tuomioistuin on katsonut asioissa Oosthoek,(17) BB-INNO-BM,(18) Aragonesa(19) ja Yves Rocher(20) antamissaan tuomioissa mainontakieltojen rajoittavan tavaroiden vapaata liikkuvuutta.
48. Yhdistetyissä asioissa Keck ja Mithouard annettu tuomio muutti kuitenkin oikeuskäytäntöä perustavanlaatuisesti. Kyseisessä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin teki eron tuotetta koskevien ja myyntiä koskevien toimenpiteiden välillä ja katsoi, että viimeksi mainitut eivät lähtökohtaisesti kuulu EY 28 artiklan soveltamisalaan.
49. Kyseisessä tuomiossa todetaan, että tiettyjä myyntijärjestelyjä rajoittavien tai ne kieltävien kansallisten oikeussääntöjen soveltamisella muista jäsenvaltioista tuotuihin tuotteisiin ei tosiasiallisesti tai mahdollisesti rajoiteta jäsenvaltioiden välistä kauppaa asiassa Dassonville annetussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla suoraan tai välillisesti. Tämä pätee kuitenkin vain, jos niitä sovelletaan kaikkiin jäsenvaltion alueella toimiviin toimijoihin ja jos niillä on oikeudellisesti ja tosiasiallisesti sama vaikutus sekä kotimaisten tuotteiden että muista jäsenvaltioista maahantuotujen tuotteiden markkinointiin. Jos nämä edellytykset täyttyvät, tällaisten oikeussäännösten soveltaminen ei ole oikeuskäytännön mukaan omiaan estämään toisesta jäsenvaltiosta tuotujen tuotteiden markkinoille pääsyä eikä rajoittamaan sitä enempää kuin kotimaisten tuotteiden markkinoille pääsyä. Tällaiset oikeussäännökset eivät näin ollen kuulu EY 28 artiklan soveltamisalaan.(21) Se, että kansallisella lainsäädännöllä saatetaan yleisesti rajoittaa myynnin määrää ja siten muista jäsenvaltioista tuotujen tuotteiden myynnin määrää, ei ole edellä mainitun oikeuskäytännön mukaan riittävä peruste sille, että kyseinen lainsäädäntö on katsottava tuonnin määrällistä rajoittamista vaikutukseltaan vastaavaksi toimenpiteeksi.(22)
50. Tämän oikeuskäytännössä tapahtuneen muutoksen jälkeen yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että tiettyjen tavaroiden myyntiä koskevan mainonnan rajoitukset ovat lähtökohtaisesti myyntiä koskevia säännöksiä, jotka eivät kuulu EY 28 artiklassa määrätyn kiellon soveltamisalaan. Esimerkkeinä tästä voidaan mainita asioissa Hünermund,(23) Leclerc-Siplec(24) ja De Agostini(25) annetut tuomiot. Asiassa Gourmet International(26) yhteisöjen tuomioistuin sen sijaan totesi, että kyseessä on tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoittaminen, koska mainontakiellolla oli suurempi vaikutus muista jäsenvaltioista peräisin olevien tuotteiden markkinointiin kuin kotimaisten tuotteiden markkinointiin. Se kuitenkin piti rajoitusta periaatteessa perusteltuna kansanterveyttä koskevista syistä ja asetti hyväksyttävyyden ehdoksi ainoastaan sen, että toimenpide on suhteellisuusperiaatteen mukainen.
51. UWG:n 30 §:llä säännellään tiettyjen tavaroiden myyntiä koskevaa mainontaa ja yhteisöjen tuomioistuimen viimeaikaisen oikeuskäytännön mukaan näin ollen myyntijärjestelyjä. Tämän oikeuskäytännön perusteella nyt esillä olevassa asiassa pitäisi päätellä, ettei UWG:n 30 §:ssä tarkoitettu kielto kuulu EY 28 artiklan soveltamisalaan.
52. Troostwijk kiistää UWG:n 30 §:ssä säädetyn kiellon luokittelemisen myyntiä koskevaksi toimenpiteeksi toteamalla, ettei tavaran alkuperä ole tavaran myyntiä vaan sen ominaisuuksia koskeva tieto. Viittaus tavaran alkuperään liittyy sen mukaan itse tuotteeseen.
53. Kuten edellä on jo todettu, direktiivin 84/450/ETY 3 artiklan a kohdassa tavaroiden alkuperä määritetään ”tavaroiden ominaisuudeksi”. Näin ollen lienee täysin perusteltua pitää sitä tavaraa määrittävänä ominaisuutena.
54. Tästä ei kuitenkaan seuraa, että kielto viitata mainoksessa tavaroiden alkuperään konkurssipesästä hankittuina tavaroina on tuotetta koskeva säännös. UWG:n 30 §:ssä ei säädetä siitä, saako konkurssipesästä peräisin olevia tavaroita markkinoida Itävallassa, vaan siitä, miten tällaisten tavaroiden myyntiä saa mainostaa. Mainoksessa ei siis saa mainita, että tavara on peräisin konkurssipesästä. UWG:n 30 §:ssä kielletään mainonta, jossa tavaran alkuperää koskevalla tiedolla synnytetään mielikuva edullisesta hinnasta. Tämä ei kuitenkaan muuta sitä, että kyseinen säännös koskee tuotteen mainontaa eikä itse tuotetta, sen koostumusta, muotoa, kokoa, painoa tai alkuperää. UWG:n 30 §:ssä säädetty kielto on näin ollen myyntiä koskeva toimenpide.
55. Edellä mainitun oikeuskäytännön mukaan myyntijärjestelyt jätetään EY 28 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle kuitenkin vain, jos niitä sovelletaan kaikkiin jäsenvaltion alueella toimiviin toimijoihin ja jos niillä on oikeudellisesti ja tosiasiallisesti sama vaikutus sekä kotimaisten tuotteiden että muista jäsenvaltioista maahantuotujen tuotteiden markkinointiin.(27)
56. UWG:n 30 §:ssä säädetty mainontakielto koskee kaikkia Itävallassa toimivia taloudellisia toimijoita. Ensimmäinen edellytys näin ollen täyttyy.
57. Toisen edellytyksen täyttyminen on sen sijaan kyseenalaista. Troostwijk vetoaa siihen, että muissa jäsenvaltioissa mainoksissa saa viitata tavaroiden alkuperään konkurssipesästä hankittuina tavaroina, ja mainitsee esimerkkinä Belgian, Ranskan ja Ruotsin. Internetin käytön vuoksi ei voida tehdä eroa Itävallassa ja muissa jäsenvaltioissa harjoitettavan mainonnan välillä. Näin ollen UWG:n 30 §:llä rajoitetaan Troostwijkin mukaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta, ko ska kyseisellä säännöksellä rajoitetaan muissa jäsenvaltioissa sallittua mainontaa.
58. Ruotsin hallitus kiistää Troostwijkin väitteen ja toteaa, että Ruotsin lainsäädäntöön sisältyy UWG:n 30 §:ään verrattavissa oleva säännös. Komission mukaan on otettava huomioon, rajoitetaanko kyseisellä säännöksellä enemmän ulkomaisten tuotteiden kuin kotimaisten tuotteiden markkinoille pääsyä tai estetäänkö jälkimmäisten markkinoille pääsy jopa kokonaan. Tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoittamisesta on komission mukaan kyse ainoastaan silloin, kun kyseisessä valtiossa toimivat tavaran myyjät ovat edullisemmassa kilpailuasemassa kuin ulkomaalaiset myyjät. Se ei katso tämän ehdon täyttyvän UWG:n 30 §:n kohdalla.
59. Troostwijkin esiin ottama kysymys siitä, voidaanko Internet-mainonnassa tehdä ero yksittäisten jäsenvaltioiden välillä, on tosiseikkoja koskeva kysymys, jota kansallisen tuomioistuimen on tutkittava. Riippumatta tähän kysymykseen annettavasta vastauksesta on otettava huomioon, että pääasian vastaajan mukaan kaikissa jäsenvaltioissa ei ole vastaavaa kieltoa, jolloin Itävallassa kielletty mainonta on joissakin jäsenvaltioissa sallittu.
60. Yhteisön lainsäädännöllä on torjuttava sisämarkkinoiden yhtenäisen mainontakäsitteen esteet. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tämän jo asioissa Yves Rocher ja Mars antamissaan tuomioissa.(28) Internet luo talouden toimijoille uusia mahdollisuuksia, joita ei ole toistaiseksi voitu täysin hyödyntää puuttuvan yhteisön oikeuden sääntelyn ja jäsenvaltioiden erilaisen lainsäädännön vuoksi. Tästä johtuvat esteet eivät saa rajoittaa perustamissopimuksessa turvattuja perusvapauksia.
61. Tässä yhteydessä ei ole tarpeen tutkia, missä määrin tämä ongelma voidaan ratkaista tietoyhteiskunnan palveluja, erityisesti sähköistä kaupankäyntiä, sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista 8 päivänä kesäkuuta 2000 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2000/31/EY (direktiivi sähköisestä kaupankäynnistä; jäljempänä sähköistä kaupankäyntiä koskeva direktiivi)(29) avulla. Direktiiviä ei sovellettu Itävallassa pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikana, toukokuussa 2001. Direktiivi pantiin täytäntöön vasta sähköistä kaupankäyntiä koskevalla lailla,(30) joka tuli voimaan 1. tammikuuta 2002.
62. Troostwijkin esittämä vaatimus jäsenvaltioiden erilaisten mainontaa koskevien säännösten huomioon ottamisesta ja siitä johtuva mainonnan mukauttamisen välttämättömyys saattavat merkitä sitä, että nyt esillä olevassa asiassa on kyse tuontitavaroiden syrjinnästä, koska muuhun jäsenvaltioon kuin Itävaltaan sijoittautuneet yritykset pakotetaan mukauttamaan yhteisön laajuinen mainontansa Itävallan markkinoille sopivaksi UWG:n 30 §:n mukaisesti. Pelkästään yksittäisissä jäsenvaltioissa sallittujen käytänteiden selvittämisestä aiheutuu huomattavia kustannuksia.(31) Näin ollen UWG:n 30 §:n vuoksi tuontitavaroiden mainonnasta koituu lisäkustannuksia. On selvitettävä, voidaanko jo näiden lisäkustannusten perusteella katsoa, että kyseessä on määrällistä rajoitusta vaikutukseltaan vastaava toimenpide.
63. Tätä kysymystä voidaan tuskin ratkaista asiassa Yves Rocher esitetyn päätelmän perusteella, koska kyseinen tuomio on annettu ennen asiassa Keck ja Mithouard annettua tuomiota, jossa tehtiin ensimmäistä kertaa ero myyntiä ja tuotetta koskevien toimenpiteiden välillä.
64. Tästä seuraa, että viimeaikaisen oikeuskäytännön perusteella kysymykseen pitäisi vastata kieltävästi. Lisäkustannukset eivät ensinnäkään johdu tuontitavaroiden mukauttamisesta vaan mainonnan ja näin ollen myyntiä koskevan seikan mukauttamisesta. Asiassa Keck ja Mithouard annetussa tuomiossa tehdyn erottelun perusteella olisi todettava, etteivät tällaiset taloudelliset lisäkustannukset kuulu EY 28 artiklan soveltamisalaan.
65. Toiseksi yhteisöjen tuomioistuin on viimeaikaisessa oikeuskäytännössään kiinnittänyt huomiota siihen, vaikeuttaako tarkastelun kohteena oleva säännös ulkomaisten tuotteiden markkinoille pääsyä. Asiassa Gourmet International yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kaikkea kuluttajille suunnattua ja sekä lehti-ilmoittelua että radio- ja televisio-, suora- ja ulkomainontaa koskevalla kiellolla vaikeutetaan ulkomaisten tuotteiden markkinoille pääsyä.(32) UWG:n 30 § eroaa edellä mainitun asian tosiseikoista siinä, ettei UWG:n 30 §:ssä aseteta ehdotonta kieltoa konkurssipesästä peräisin olevien tavaroiden mainonnalle. Siinä kielletään ainoastaan sellainen mainonta, jossa ilmoitetaan, että tavara on peräisin konkurssipesästä. Myytäviä tavaroita voidaan muutoin mainostaa vapaasti, kunhan luonnollisesti noudatetaan UWG:n 2 §:ssä säädettyä tosiasiallista harhaanjohtamiskieltoa. Tämän perusteella on katsottava, että kyseisellä säännöksellä ei rajoiteta enemmän muista jäsenvaltioista tuotavien tuotteiden markkinoille pääsyä kuin kuluttajan luonnollisesti paremmin tuntemien kotimaisten tuotteiden markkinoille pääsyä. Pääasian asianosaiset eivät ole myöskään esittäneet mitään perusteluja osoittaakseen, että UWG:n 30 §:llä vaikeutettaisiin muista jäsenvaltioista tuotavien tuotteiden markkinoille pääsyä Itävallassa.
66. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että UWG:n 30 §:llä on oikeudellisesti ja tosiasiallisesti sama vaikutus sekä kotimaisten tuotteiden että muista jäsenvaltioista maahantuotujen tuotteiden markkinointiin. Tältä osin EY 28 artiklan soveltamisalaan kuulumattoman myyntijärjestelyn edellytykset täyttyvät.
67. Tämän tarkastelun perusteella on pääteltävä, että UWG:n 30 §:ssä säädetty mainontakielto on myyntiä koskeva toimenpide (myyntijärjestely) eikä se näin ollen kuulu EY 28 artiklan soveltamisalaan.
4.
Rajoituksen perusteltavuus yleistä etua koskevista pakottavista syistä
68. Toissijaisesti ja siinä tapauksessa, ettei yhteisöjen tuomioistuin yhdy edellä esitettyihin päätelmiin vaan toteaa UWG:n 30 §:n rajoittavan tavaroiden vapaata liikkuvuutta, on tutkittava, onko kyseinen säännös perusteltu EY 30 artiklan nojalla.
69. EY 30 artiklassa todetaan, että EY 28 artiklalla ei estetä sellaisia tuontia koskevia rajoituksia, jotka ovat perusteltuja julkisen moraalin, yleisen järjestyksen tai turvallisuuden kannalta, ihmisten, eläinten tai kasvien terveyden ja elämän suojelemiseksi, taiteellisten, historiallisten tai arkeologisten kansallisaarteiden suojelemiseksi taikka teollisen ja kaupallisen omaisuuden suojelemiseksi. Edellä mainitut perusteet eivät tule kyseeseen nyt esillä olevassa asiassa.
70. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan aloilla, joita ei ole yhdenmukaistettu yhteisössä, on EY 30 artiklan määräysten ohella hyväksyttävä kansallisten oikeussääntöjen eroavuuksista aiheutuvat tavaroiden liikkuvuuden esteet yhteisössä siltä osin kuin näitä oikeussääntöjä sovelletaan erotuksetta kotimaisiin tavaroihin ja tuontitavaroihin sekä niitä voidaan pitää perusteltuina ja tarpeellisina erityisesti kuluttajansuojaa koskevien pakottavien vaatimusten täyttämiseksi. Jotta esteet voitaisiin hyväksyä, on kuitenkin edellytettävä, että kyseiset oikeussäännöt ovat asianmukaisessa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden ja että tätä päämäärää ei ole mahdollista saavuttaa toimenpiteillä, jotka lievemmin rajoittavat yhteisön sisäistä kauppaa.(33)
71. Kuten edellä on todettu, direktiivissä 84/450/ETY ei säädetä tapauksesta, jossa mainontaa rajoitetaan ehdottomalla kiellolla abstraktin harhaanjohtamisen vaaran vuoksi. Tässä merkityksellistä alaa ei ole näin ollen yhdenmukaistettu yhteisön lainsäädännöllä. UWG:n 30 §:llä on lisäksi sama vaikutus sekä kotimaisiin että muista jäsenvaltioista tuotuihin tuotteisiin. Kaksi ensimmäistä edellytystä näin ollen täyttyvät. Kuten kansallinen tuomioistuin toteaa, on kuitenkin kyseenalaista, onko säännös tarpeellinen kuluttajansuojaan ja hyvän kauppatavan varmistamiseen liittyvistä syistä, joiden perusteella Itävallan lainsäätäjä on sen antanut, ja onko se lisäksi suhteellisuusperiaatteen mukainen.
72. Kuluttajansuoja ja hyvä kauppatapa katsotaan oikeuskäytännössä yleistä etua koskeviksi pakottaviksi vaatimuksiksi, joilla voidaan yleensä perustella tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoitukset.(34)
73. Troostwijk kiistää mainontarajoituksen perusteltavuuden ja vetoaa Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklassa tarkoitettuun sananvapauteen. Troostwijkin mielestä sananvapautta voidaan rajoittaa, mutta se ei pidä totuudenmukaisten ilmoitusten kieltämistä tarpeellisena demokraattisen järjestyksen ylläpitämiseksi.
74. Yhteisöjen tuomioistuin ei arvioi yhteisön oikeuden soveltamisalaan kuulumattoman kansallisen säännöstön yhteensoveltuvuutta Euroopan ihmisoikeussopimuksen kanssa. Sitä vastoin silloin, kun tällainen säännöstö kuuluu yhteisön oikeuden soveltamisalaan ja yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi on saatettu ennakkoratkaisupyyntö, yhteisöjen tuomioistuimen on esitettävä kansalliselle tuomioistuimelle kaikki sellaiset tutkintaan liittyvät seikat, jotka kansallinen tuomioistuin tarvitsee arvioidakseen kyseisen säännöstön yhteensopivuutta niiden perusoikeuksien kanssa, joiden noudattamista yhteisöjen tuomioistuin valvoo ja jotka johtuvat erityisesti Euroopan ihmisoikeussopimuksesta. Erityisesti silloin kun jäsenvaltio vetoaa määräykseen, jossa sallitaan perusvapauksien rajoituksia, sellaisen kansallisen lainsäädännön perustelemiseksi, joka on omiaan rajoittamaan perusvapauksien käyttämistä, näiden yhteisön oikeudessa sallittujen oikeuttamisperusteiden osalta tulkinnassa on otettava huomioon yleiset oikeusperiaatteet ja erityisesti perusoikeudet. Kyseiseen kansalliseen säännöstöön voidaan siten soveltaa yhteisön oikeudessa tarkoitettuja poikkeuksia ainoastaan silloin, kun säännöstö on sopusoinnussa niiden perusoikeuksien kanssa, joiden noudattamista yhteisöjen tuomioistuin valvoo. Tästä seuraa, että tällaisessa tapauksessa kansallisen tuomioistuimen ja tilanteen mukaan yhteisöjen tuomioistuimen asiana on arvioida näiden määräysten soveltamista ottaen arvioinnissaan huomioon kaikki yhteisön oikeussäännöt, joihin kuuluu Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklassa taattu sananvapaus yleisenä oikeusperiaatteena, jonka noudattamista yhteisöjen tuomioistuin valvoo.(35)
75. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kaikkia sananvapauden muotoja suojellaan Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan 1 kohdan perusteella. Näihin muotoihin kuuluvat myös niin sanotun kaupallisen ilmaisun,(36) toisin sanoen tietojen, välittäminen ajatusten tai mielikuvien ilmaisemisen taloudellisen toiminnan edistämiskeinona ja siihen liittyvä oikeus vastaanottaa tällaisia tiedotuksia. Myös julkisasiamies Fennelly on todennut tupakkatuotteiden mainonnasta annettua direktiiviä koskevassa oikeudenkäynnissä esittämässään ratkaisuehdotuksessa, että mainonta on katsottava yhteisön oikeudessa osaksi sananvapautta.(37)
76. Yhdyttäessä edellä esitettyihin päätelmiin on todettava, että UWG:n 30 §:ssä säädetyllä mainontakiellolla rajoitetaan sananvapautta. Tämä rajoitus on erityisen ankara, koska siinä kielletään totuudenmukaisten tietojen levittäminen.
77. Näin ollen on pohdittava, onko rajoitus perusteltu. Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklaan sisältyy nimenomainen varauma. Sen mukaan sananvapaus voidaan asettaa sellaisten rajoitusten alaiseksi, joista on säädetty laissa ja jotka ovat välttämättömiä. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on useaan otteeseen todennut, että eritoten mainonta voidaan asettaa rajoitusten ja kieltojen alaiseksi. Asiassa Markt Intern antamassaan tuomiossa se piti sellaisia rajoituksia sallittuina, jotka on annettu kolmansien osapuolten maineen ja oikeuksien turvaamiseksi.(38) Asiassa Casado Coca se totesi, että eettisillä säännöillä pyritään artiklan 2 kohdassa tarkoitettuun perusteltuun tavoitteeseen ja että ne voivat näin ollen oikeuttaa mainontamahdollisuuksien rajoituksen.(39) Euroopan ihmisoikeustoimikunnan mukaan mainonnalle voidaan asettaa tiukempia rajoituksia kuin poliittisten ajatusten ilmaisemiselle.(40)
78. Julkisasiamies Fennelly vetosi edellä mainitussa ratkaisuehdotuksessa, jossa käsiteltiin tupakkatuotteiden mainonnasta annettua direktiiviä, asiassa Markt Intern annettuun tuomioon ja totesi, että rajoitukset ovat mahdollisia, kun toimivaltaiset viranomaiset ovat perustelluista syistä katsoneet ne tarpeellisiksi. Sellaisen taloudellista toimintaa edistävän vaikutuksen lisäksi, jonka osalta lainsäätäjällä on huomattava harkintavalta asettaa yleiseen etuun perustuvia rajoituksia, kaupallinen ilmaisu ei tavallisesti täytä vastaavaa merkitystä omaavaa laajempaa sosiaalista tehtävää.(41)
79. Edellä esitetyn perusteella on ilmeisesti katsottava, että mainonnan rajoitus kuluttajansuojaan ja hyvän kauppatavan varmistamiseen liittyvistä syistä, kuten UWG:n 30 §:ssä, on periaatteessa yhteensoveltuva Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan kanssa. Edellytyksenä kuitenkin on, että tavoitetta ei voida saavuttaa millään muulla yhtä tehokkaalla keinolla, joka rajoittaisi vähemmän sananvapautta koskevaa perusoikeutta.
80. Seuraavaksi on näin ollen tarkasteltava UWG:n 30 §:ssä säädetyn kiellon suhteellisuutta. On tutkittava, onko mainontakielto tarpeellinen. Tätä seikkaa selvitettäessä on otettava huomioon, että kyse on totuudenmukaisten tietojen antamista koskevasta kiellosta. Huutokaupattavaksi tarjottavat tavarat ovat tosiasiallisesti peräisin konkurssipesästä, mutta ne eivät huutokaupan ajankohtana enää ole konkurssivelallisen omaisuutta.
81. Kuten Ruotsin hallitus perustellusti toteaa, konkurssipesänhoitajan on tavallisesti myytävä tavarat mahdollisimman nopeasti ja noudatettava tiettyä lainsäädäntöä. Tällainen tilanne vaikuttaa myytävien tavaroiden hinnoitteluun. Pääasian vastaajan mainostamaan huutokauppaan ei liity tällaista tilannetta. Vastaajan järjestämiin huutokauppoihin ei sovelleta konkurssipesänhoitajia koskevia säännöksiä. Vastaajan ei myöskään tarvitse myydä tavaroita mahdollisimman nopeasti. Näiden eroavuuksien takia on perusteltua tehdä selkeä ero pääasian vastaajan järjestämän huutokaupan mainonnan ja konkurssipesänhoitajan järjestämän huutokaupan mainonnan välillä.
82. Pääasian kohteena olevan mainoksen otsikko ”konkurssihuutokauppa” ja tieto siitä, että huutokaupattavat tavarat ovat peräisin ”konkurssipesästä”, ovat omiaan hämärtämään nämä erot. Tämän perusteella voidaan todeta, että kielto viitata mainoksessa tavaroiden alkuperään konkurssipesästä hankittuina tavaroina on tarpeellinen kuluttajansuojan ja hyvän kauppatavan varmistamiseksi.
83. Tämän jälkeen on vielä tutkittava, onko kielto suhteellisuusperiaatteen mukainen. Kyseisen kiellon avulla voidaan epäilemättä välttää kuluttajien harhaanjohtamisen vaara. On kuitenkin pohdittava, onko olemassa lievempiä keinoja, joilla voitaisiin saavuttaa sama tavoite. Vähemmän rajoittavana toimenpiteenä voisi tulla kyseeseen se, että mainostekstissä ilmoitettaisiin selvästi, ettei konkurssipesänhoitaja pidä huutokauppaa eikä sitä järjestetä hänen nimissään ja että huutokaupattavat tavarat eivät enää huutokaupan ajankohtana kuulu konkurssipesään.
84. Tämänsuuntainen on Handelsgericht Wienin antama välitoimimääräys, jossa todettiin, että Troostwijkin on ilmoitettava 14.5.2001 pidettävässä julkisessa huutokaupassa potentiaalisille ostajille, että tavara on hankittu konkurssipesänhoitajalta ja ettei huutokauppaa pidetä konkurssipesänhoitajan nimissä tai toimeksiannosta vaan Troostwijkin omalla kustannuksella, eli että kyseessä ei toisin sanoen ole konkurssihuutokauppa.(42) Nämä tiedot tuovat selvästi esiin edellä mainittujen huutokauppaamistapojen mainonnan väliset erot. Kuluttajansuoja ja hyvä kauppatapa voidaan varmistaa myös ilman, että tavaroiden alkuperää koskevien totuudenmukaisten tietojen levittäminen estetään.
85. Myös asiassa Yves Rocher antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin piti kuluttajien asianmukaista valistamista totuudenmukaisten tietojen antamisen estämistä lievempänä keinona,(43) minkä vuoksi myös nyt esillä olevan asian ratkaisussa voidaan tukeutua edellä mainittuun tuomioon.
86. Edellä mainitun perusteella on pääteltävä, että kieltämällä kokonaan mainonta, jossa ilmoitetaan, että tavarat ovat peräisin konkurssipesästä, ylitetään se, mikä on tarpeen kuluttajansuojan ja hyvän kauppatavan varmistamiseksi, ja että tällainen kielto on näin ollen suhteellisuusperiaatteen vastainen. Rajoitus ei ole siis perusteltu EY 30 artiklan nojalla eikä yleistä etua koskevista pakottavista syistä.
C Vientirajoitusta vaikutukseltaan vastaava toimenpide
87. Troostwijkin väite, jonka mukaan UWG:n 30 §:ssä säädetystä kiellosta seuraa, että muissa jäsenvaltioissa sallittu huutokauppatapahtuman mainonta on mahdotonta Itävallassa, koska mainonnassa ei voida tehdä eroa eri jäsenvaltioiden välillä, tuo esiin kysymyksen siitä, onko UWG:n 30 §:ää pidettävä EY 29 artiklassa tarkoitettua viennin määrällistä rajoitusta vaikutukseltaan vastaavana toimenpiteenä. Jos UWG:n 30 §:llä evätään jossakin toisessa jäsenvaltiossa sallittu Internet-mainonnan mahdollisuus, kyseinen säännös voi ainakin välillisesti ja mahdollisesti vaikuttaa Itävallassa huutokaupattavien tavaroiden myyntiin muissa jäsenvaltioissa asuville ostajille.
88. Ennakkoratkaisupyynnössä esitetty kysymys koskee nimenomaisesti vain EY 28 artiklan tulkintaa. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin jo useaan otteeseen todennut, että sen tehtävänä on erotella kansallisen tuomioistuimen sille toimittamasta aineistosta ne yhteisön oikeutta koskevat seikat, jotka oikeudenkäynnin kohteen vuoksi edellyttävät tulkintaa.(44) Ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskeva päätös ei ole näin ollen ristiriidassa sopimuksen muiden määräysten oikeudellisen arvioinnin kanssa.
89. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 29 artiklassa kielletään kuitenkin vain sellaiset kansalliset toimenpiteet, joiden tarkoituksena on erityisesti rajoittaa vientiä tai joista seuraa, että erityisesti vienti rajoittuu, ja joiden tarkoituksena on kohdella eri tavalla jäsenvaltion sisäistä kauppaa ja vientikauppaa siten, että kyseisen jäsenvaltion kotimaiselle tuotannolle tai kotimaan markkinoille taataan erityinen etu, tai joista seuraa tällainen erilainen kohtelu.(45) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan mainontakiellolla ei kuitenkaan pyritä sääntelemään tavaroiden liikkuvuutta vaan suojelemaan kuluttajia ja varmistamaan hyvä kauppatapa. Koska kyseisessä säännöksessä ei nimenomaisesti rajoiteta vientiä, se ei näin ollen kuulu EY 29 artiklan soveltamisalaan.
D Palvelujen tarjoamisen vapaus (EY 49 artikla)
90. Noudatettaessa edellä esitettyä tarkastelutapaa ja luokiteltaessa UWG:n 30 §:ssä säädetty kielto myyntijärjestelyksi, joka ei kuulu EY 28 artiklan soveltamisalaan, on pohdittava, kuuluuko kielto palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten soveltamisalaan, ja mikäli kuuluu, missä määrin se on yhteensoveltuva näiden määräysten kanssa.
91. Tässä yhteydessä tulee esiin edellä mainittu ongelma, joka liittyy EY 28 ja EY 49 artiklan soveltamisalojen väliseen rajanvetoon. Tarkasteltavana oleva kielto koskee mainontaa. Mikäli mainonnan katsotaan olevan vain tavaramyynnin käsittävän laajan talousprosessin osatekijä, kyseistä säännöstä on tarkasteltava yksinomaan tavaroiden vapaan liikkuvuuden kannalta. Jos mainontaa pidetään sen sijaan itsenäisenä tekijänä, tällöin on pohdittava UWG:n 30 §:ssä säädetyn kiellon yhteensoveltuvuutta palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten kanssa.
92. Asioissa GB-INNO-BM ja Schindler annetut tuomiot osoittavat, miten vaikeaa rajanveto voi olla yksittäisissä tapauksissa. Molemmat edellä mainitut asiat koskivat mainosmateriaalin jakelua. Asiassa BB-INNO-BM antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli mainoslehtisten jakamista yksinomaan tavaroiden vapaan liikkuvuuden kannalta.(46) Asiassa Schindler mainosmateriaalin lähettäminen ulkomaisten arpajaisten yhteydessä luokiteltiin sen sijaan palveluksi.(47)
93. Näistä seikoista käy ilmi, ettei asiaa pidä ratkaista abstraktisti vaan kyseisen tapauksen täsmällisten tosiseikkojen perusteella. Jos myyjä esimerkiksi laatii ja julkaisee mainoksen itse, mainontaa voidaan kohtuudella pitää osana tavaramyyntiä. Tämä voisi tulla kyseeseen esimerkiksi silloin, kun myyjä kirjoittaa itse kyltin, joka sijoitetaan myyntitiloihin. Asia on kaiketi ratkaistava eri tavoin silloin, kun mainoksen laatii ja julkaisee kolmas osapuoli, esimerkiksi riippumaton mainostoimisto. Tällaista toimintaa olisi lähtökohtaisesti pidettävä EY 49 artiklan soveltamisalaan kuuluvana.
94. Ennakkoratkaisupyyntö ei sisällä mitään tietoja Internet-mainontaan liittyvistä tosiseikoista. Seuraavissa toteamuksissa voidaan näin ollen esittää kansalliselle tuomioistuimelle ainoastaan hyödyllisiä neuvoja siitä, miten asiaa olisi yhteisön oikeuden perusteella arvioitava, jos se toteaa, että kolmas osapuoli on sijoittanut mainoksen Internetiin.
95. Pääasian oikeudenkäynti koskee mainosta, joka julkaistiin muun muassa Internet-sivulla ”www.troostwijkauctions.com”. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ensin selvitettävä, onko pääasian vastaaja itse sijoittanut mainoksen Internetiin vai onko sen tehnyt joku kolmas osapuoli. Ensin mainitussa tapauksessa asiaa olisi arvioitava yksinomaan tavaroiden vapaan liikkuvuuden yhteydessä, ja jälkimmäisessä tapauksessa olisi lisäksi tarkasteltava UWG:n 30 §:ssä säädetyn kiellon yhteensoveltuvuutta palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten kanssa.
96. Vastatessaan suullisessa käsittelyssä yhteisöjen tuomioistuimen kysymykseen Troostwijk kielsi käyttäneensä mainostoimistoa ja totesi asettaneensa mainoksen Internetiin itse. Tämä ei kuitenkaan estä soveltamasta asiaan palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia määräyksiä. Pääasian kohteena olevaan ennakkoratkaisupyyntöön sisältyy huutokauppailmoitus, jossa ilmoitetaan Internet-osoite ”www.troostwijk.com”. Se on pääasian vastaajan Alankomaihin sijoittautuneen emoyhtiön kotisivu. Kyseisellä Internet-sivulla on tällä hetkellä luettelo eri puolilla Eurooppaa järjestettävistä huutokaupoista ja niiden ajankohdista sekä pääasian vastaajan julkaisemaan mainokseen verrattavissa olevia mainosilmoituksia. Sivulla luetellaan lisäksi kussakin huutokaupassa myytävät tavarat. Tämän perusteella voidaan kohtuudella olettaa, että Euroopan laajuista toimintaa harjoittava alankomaalainen emoyhtiö on sijoittanut kyseessä olevan mainoksen Internetiin. Mikäli kyseessä on kaksi eri oikeushenkilöä, ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta kehotetaan ratkaisemaan, onko UWG:n 30 § yhteensoveltuva palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten kanssa.
97. Palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittamista on tarkasteltava kahdelta kannalta. Mikäli mainoksen on asettanut Internetiin toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut kolmas osapuoli, oikeudellisesti itsenäinen emoyhtiö mukaan luettuna, kyse voi olla palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittamisesta, koska mainosten levittäminen on kokonaan kielletty Itävallassa UWG:n 30 §:n nojalla. Kyseessä olevaa palvelua ei saa tällöin tuottaa itävaltalaisen Troostwijk-yhtiön hyväksi.
98. Mikäli myös kolmannen osapuolen kotipaikka on Itävallassa, voitaisiin katsoa, että palvelujen tarjoamisen vapautta rajoitetaan, koska mainontaa ei saa harjoittaa Internetin kautta muissa jäsenvaltioissa, joissa tällainen mainonta on lähtökohtaisesti sallittu. Troostwijkin kiistattoman väitteen mukaan mainosta julkaistaessa ei voida tehdä eroa eri jäsenvaltioiden välillä. UWG:n 30 §:ää voitaisiin noudattaa ainoastaan silloin, kun mainosta ei julkaista Internetissä. Tämä päätelmä on myös kotijäsenvaltion periaatteen vastainen. Tämän periaatteen mukaan on noudatettava sen jäsenvaltion lainsäädäntöä, josta käsin kyseessä olevaa ilmoitusta on levitetty. Kotijäsenvaltion periaate on vahvistettu muun muassa sähköistä kaupankäyntiä koskevan direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa, ja yhteisöjen tuomioistuin on soveltanut tätä periaatetta televisiomainosten lähettämisen yhteydessä.(48)
99. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen olisi tällaisessa tapauksessa tutkittava, onko UWG:n 30 §:ssä asetettu rajoitus välttämätön jonkin EY 46 artiklassa mainitun tavoitteen saavuttamiseksi tai yleistä etua koskevista pakottavista syistä, onko se asianmukaisessa suhteessa niihin nähden ja voitaisiinko tämä tavoite saavuttaa ja nämä pakottavat syyt ottaa huomioon vähemmän rajoittavien toimenpiteiden avulla.
100. EY 46 artiklassa luetellut oikeuttamisperusteet eivät liene pääasian kannalta merkityksellisiä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kuluttajansuoja ja asianmukainen menettely liiketoiminnassa yleensä ovat yleisen edun mukaisia pakottavia vaatimuksia, joilla voidaan perustella palvelujen vapaan tarjoamisen rajoitukset.(49) UWG:n 30 §:llä pyritään kyllä suojelemaan kuluttajia ja varmistamaan asianmukainen menettely liiketoiminnassa, mutta tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien määräysten tarkastelun yhteydessä mainituista syistä kyseinen säännös on katsottava myös tässä yhteydessä suhteellisuusperiaatteen vastaiseksi. Tekemällä selväksi, onko mainoksessa kyse konkurssipesänhoitajan järjestämän konkurssipesän tavaroiden huutokaupasta, kuluttajansuoja ja hyvä kauppatapa voidaan varmistaa yhtä tehokkaasti kuin UWG:n 30 §:ssä asetetulla ehdottomalla kiellolla. Tämän perusteella palvelujen tarjoamisen vapauden mahdollista rajoitusta ei voida pitää perusteltuna.
VI Ratkaisuehdotus
101. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että UWG:n 30 § ei kuulu EY 28 ja EY 29 artiklan soveltamisalaan. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä asia ensin palvelujen tarjoamisen vapauden kannalta, ennen kuin voidaan ratkaista, onko UWG:n 30 § ristiriidassa EY 49 artiklan kanssa. Toimenpide ei ole perusteltu yleistä etua koskevista pakottavista syistä, koska se on suhteellisuusperiaatteen vastainen.
102. Näin ollen ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
EY 28 artiklaa on tulkittava siten, että sen kanssa ei ole ristiriidassa sellainen kansallinen säännös, jolla kielletään tiedon totuudenmukaisuudesta riippumatta kaikki viittaukset siihen, että tavara on peräisin konkurssipesästä, kun julkisella tiedotteella tai suurelle henkilöjoukolle tarkoitetulla ilmoituksella ilmoitetaan sellaisen tavaran myynnistä, joka on peräisin konkurssipesästä mutta joka ei enää kuulu konkurssipesään. Tällainen säännös voi kuitenkin olla suhteellisuusperiaatteen vastainen palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitus (EY 49 artikla).
(1) .
(2)
–	Direktiivin otsikko, jota muutettiin harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin 84/450/ETY muuttamisesta sisällyttämällä siihen vertaileva mainonta 6 päivänä lokakuuta 1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/55/EY (EYVL L 290, s. 18; jäljempänä direktiivi 97/55/EY).
(3)
–	EYVL L 250, s. 17.
(4)
– Teksti sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY (EYVL L 290, s. 18).
(5)
– Teksti sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY.
(6)
–	BGBl. nro 448, 1984, sellaisena kuin se on viimeksi muutettuna säädöskokoelmalla BGBl. I nro 136, 2001.
(7)
–	Yhdistetyt asiat C-267/91 ja C-268/91, Keck ja Mithouard, tuomio 24.11.1993 (Kok. 1993, s. I‑6097, Kok. Ep. XIV, s. I‑477, 16 kohta ja sitä seuraava kohta).
(8)
–	Asia C-292/92, Hünermund ym., tuomio 15.12.1993 (Kok. 1993, Kok. Ep. XIV, s. I‑515, s. I‑6787).
(9)
–	Asia C-412/93, Leclerc-Siplec, tuomio 9.2.1995 (Kok. 1995, s. I‑179).
(10)
–	Yhdistetyt asiat C-34/95, C-35/95 ja C-36/95, De Agostini, tuomio 9.7.1997 (Kok. 1997, s. I‑3843).
(11)
–	Asia C-405/98, Gourmet International, tuomio 8.3.2001 (Kok. 2001, s. I‑1795).
(12)
–	Asia 362/88, GB-INNO-BM, tuomio 7.3.1990 (Kok. 1990, s. I‑667, Kok. Ep. X, s. 367, 18 kohta).
(13)
–	Troostwijk viittaa asiaan Markt Intern Verlag GmbH ja Klaus Beermann v. Saksa, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 20.11.1989, A-sarja, nro 165.
(14)
–	Asia 244/80, Foglia, tuomio 16.12.1981 (Kok. 1981, s. 3045, Kok. Ep. VI, s. 251, 18 kohta) ja asia C-83/91, Meilicke, tuomio 16.7.1992 (Kok. 1992, s. I‑4871, Kok. Ep. XIII, s. I‑107 25 kohta).
(15)
–	Asia 8/74, Dassonville, tuomio 11.7.1974 (Kok. 1974, s. 837, Kok. Ep. II, s. 349, 5 kohta) ja edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Keck ja Mithouard, tuomion 11 kohta).
(16)
–	Asia 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, tuomio 15.12.1982 (Kok. 1982, s. 4575, Kok. Ep. VI, s. 611, 15 kohta); edellä alaviitteessä 12 mainittu asia BB-INNO-BM, tuomion 7 kohta ja edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Keck ja Mithouard, tuomion 13 kohta.
(17)
–	Edellä alaviitteessä 16 mainitussa asiassa Oosthoek annettu tuomio.
(18)
–	Edellä alaviitteessä 12 mainitussa asiassa GB-INNO-BM annettu tuomio.
(19)
–	Yhdistetyt asiat C-1/90 ja C-176/90, Aragonesa, tuomio 25.7.1991 (Kok. 1991, s. I‑4151, Kok. Ep. XI, s. I‑387).
(20)
–	Asia C-126/91, Yves Rocher, tuomio 18.5.1993 (Kok. 1993, s. I‑2361, Kok. Ep. XIV, s. I‑201).
(21)
–	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Keck ja Mithouard, tuomion 16 kohta ja sitä seuraava kohta.
(22)
–	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Keck ja Mithouard, tuomion 13 kohta ja yhdistetyt asiat C-418/93–C-421/93, C-460/93–C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 ja C-332/94, Casa Uno ym., tuomio 20.6.1996 (Kok. 1996, s. I‑2975, 24 kohta).
(23)
–	Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia, tuomion 22 kohta (lääkkeenomaisten tuotteiden mainonta apteekin ulkopuolella).
(24)
–	Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia, tuomion 22 kohta (kielto, jonka mukaan jakeluportaan yritykset eivät saa mainostaa televisiossa).
(25)
–	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia, tuomion 44 kohta (alle 12-vuotiaille lapsille kohdistetun mainonnan ja Ruotsin lainsäädännössä tarkoitetun harhaanjohtavan mainonnan ehdoton kielto).
(26)
–	Edellä alaviitteessä 11 mainittu asia, tuomion 25 ja 32 kohta.
(27)
–	Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Keck ja Mithouard, tuomion 16 kohta.
(28)
–	Edellä alaviitteessä 20 mainittu asia Yves Rocher, tuomion 10 kohta ja asia C-470/93, Mars, tuomio 6.7.1995 (Kok. 1995, s. I‑1923, 13 kohta).
(29)
–	EYVL L 178, s. 1.
(30)
–	Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt (E-Commerce-Gesetz – ECG) und das Signaturgesetz sowie die Zivilprozessordnung geändert werden (liittovaltion laki, jolla säännellään sähköistﾤ kaupankäyntiä ja sähköisesti toteuttavia oikeustoimia koskevia tiettyjä oikeudellisia näkökohtia (sähköistä kaupankäyntiä koskeva laki) ja jolla muutetaan allekirjoituslakia sekä siviiliprosessilakia), BGBl. I nro 152, 2001.
(31)
–	Vrt. toteamukset perusteluosassa, joka sisältyy 18 päivänä marraskuuta 1998 annettuun ehdotukseen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi sähköistä kaupankäyntiä sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista, KOM(1998) 586 lopullinen, s. 9 ja sitä seuraavat sivut.
(32)
–	Edellä alaviitteessä 11 mainitun tuomion 21 kohta.
(33)
–	Asia C-313/94, Graffione, tuomio 26.11.1996 (Kok. 1996, s. I‑6039, 17 kohta) ja asia C-3/99, Ruwet, tuomio 12.10.2000 (Kok. 2000, s. I‑8749, 50 kohta).
(34)
–	Edellä alaviitteessä 33 mainittu asia Ruwet, tuomion 50 kohta ja edellä alaviitteessä 10 mainitut yhdistetyt asiat De Agostini, tuomion 46 kohta.
(35)
–	Palvelujen tarjoamisen vapaudesta ja EY 46 artiklassa vahvistetuista oikeuttamisperusteista ks. asia C-260/89, ERT, tuomio 18.6.1991 (Kok. 1991, s. I‑2925, Kok. Ep. XI, s. I‑221, 43 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Tavaroiden vapaasta liikkuvuudesta ja EY 30 artiklassa vahvistetuista oikeuttamisperusteita ks. vastaavasti myös asia C-368/95, Familiapress, tuomio 26.6.1997 (Kok. 1997, s. I‑3689, 26–28 kohta).
(36)
–	Edellä alaviitteessä 13 mainitussa asiassa Markt Intern annettu Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio, A-sarja, nro 165, 25 kohta ja sitä seuraavat kohdat ja asia Casado Coca v. Espanja, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 24.2.1994, A-sarja, nro 285, 35 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(37)
–	Julkisasiamies Fennellyn 15.6.2000 esittämä ratkaisuehdotus yhdistetyissä asioissa C-376/98, Saksa v. parlamentti ja neuvosto ja C-74/99, Imperial Tobacco (Kok. 2000, s. I‑8419, 145 kohta).
(38)
–	Edellä alaviitteessä 13 mainittu asia Markt Intern, tuomion 31 kohta.
(39)
–	Edellä alaviitteessä 36 mainittu asia Casado Coca, tuomion 46 kohta.
(40)
–	Asia 7805/77, X ja Church of Scientology v. Ruotsi, päätös 5.5.1979, Decisions and Reports 1979, nro 16, s. 68 ja 73. Frowein teoksessa Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 1985, 10 artikla, 9 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Van Dijk / Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2. painos, 10 artikla, 8 kohta, s. 425.
(41)
–	Edellä alaviitteessä 37 mainittu julkisasiamiehen 15.6.2000 esittämä ratkaisuehdotus yhdistetyissä asioissa Saksa v. parlamentti ja neuvosto sekä Imperial Tobacco, 159 kohta.
(42)
–	Vrt. ennakkoratkaisupyyntöä koskevassa päätöksessä esitetty välitoimihakemuksen toisen osan sanamuoto.
(43)
–	Edellä alaviitteessä 20 mainittu asia Yves Rocher, tuomion 16–18 kohta.
(44)
–	Asia 20/87, Gauchard, tuomio 8.12.1987 (Kok. 1987, s. 4879, 7 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(45)
–	Asia 238/82, Duphar, tuomio 7.2.1984 (Kok. 1984, s. 523, Kok. Ep. VII, s. 485, 25 kohta); asia 172/82, Inter-Huiles ym., tuomio 10.3.1983 (Kok. 1983, s. 555, 12 kohta) ja asia C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus, tuomio 23.5.2000 (Kok. 2000, s. I‑3743, 34 kohta).
(46)
–	Edellä alaviitteessä 12 mainittu asia GB-INNO-BM, 7 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(47)
–	Asia C-275/92, Schindler, tuomio 24.3.1994 (Kok. 1994, s. I‑1039, Kok. Ep. XV, s. I‑79, 20–25 kohta).
(48)
–	Edellä alaviitteessä 10 mainitut yhdistetyt asiat De Agostini, tuomion 51 kohta.
(49)
–	Asia C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda ym., tuomio 25.7.1991 (Kok. 1991, s. I‑4007, Kok. Ep. XI, s. I‑343, 14 kohta) ja edellä alaviitteessä 10 mainitut yhdistetyt asiat De Agostini, tuomion 53 kohta.