62009CC0356_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Het Hof heeft zich herhaaldelijk gebogen over de gedwongen pensionering van werknemers die de voor hen geldende pensioenleeftijd hadden bereikt. In de laatste jaren werd deze problematiek unierechtelijk hoofdzakelijk vanuit het gezichtspunt van de leeftijdsdiscriminatie onderzocht.(2) In casu is evenwel weer de vraag van de discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers aan de orde, zoals ook reeds een kleine 25 jaar geleden in de zaken Marshall(3) en Beets-Proper(4) .
2. Kleist, die bij de Oostenrijkse Pensionsversicherungsanstalt (pensioenverzekeringsorgaan) als leidinggevende arts in dienst was, is op de leeftijd van 60 jaar door haar werkgever gedwongen gepensioneerd. Als grondslag hiervoor diende een regeling in de collectieve arbeidsovereenkomst volgens welke artsen bij het bereiken van de wettelijke normale pensioenleeftijd kunnen worden gepensioneerd. Deze leeftijdsgrens ligt volgens Oostenrijks recht thans voor mannen bij 65 jaar, voor vrouwen daarentegen bij 60 jaar.
3. Het Hof wordt thans verzocht te beslissen of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht, indien de gedwongen pensionering bij vrouwen aan een andere leeftijd is gebonden dan bij mannen. In het arrest Marshall heeft het Hof in een bijzonder, vergelijkbaar geval reeds geconcludeerd tot discriminatie op grond van geslacht.(5) In casu dient vooral te worden onderzocht of ook aan deze rechtspraak vastgehouden dient te worden, indien met de gedwongen pensionering doelstellingen van werkgelegenheidsbeleid worden nagestreefd.
4. Problemen in verband met de horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen of met algemene rechtsbeginselen, zoals die in het nabije verleden in het kader van de arresten Mangold(6) en Kücükdeveci(7) tot heftige discussies leidden, zijn in het onderhavige geval niet aan de orde. Het gaat veeleer om een klassieke verticale rechtsverhouding waarin een publiekrechtelijk socialezekerheidsorgaan als werkgever optreedt.
II – Rechtskader
A – Unierecht
5. De in het onderhavige geval toepasselijke bepalingen van het recht van de Unie zijn die van de – inmiddels niet meer van kracht zijnde – richtlijn 76/207/EEG(8), zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG(9) . (10)
6. Artikel 2 van richtlijn 76/207 luidde, voor zover hier relevant, als volgt:
„1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hiernavolgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.
2. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de volgende definities van toepassing:
– ‚directe discriminatie’: wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld;
– ‚indirecte discriminatie’: wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn;
[...]
8. De lidstaten kunnen, om volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen in de praktijk te waarborgen, maatregelen in de zin van artikel 141, lid 4, van het Verdrag aannemen of handhaven.”
7. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207 luidde als volgt:
„De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat er geen directe of indirecte discriminatie op grond van het geslacht plaatsvindt in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft:
[...]
c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslagvoorwaarden en beloning, zoals bepaald in richtlijn 75/117/EEG;
[...]”
8. Aanvullend kan richtlijn 79/7/EEG(11) worden genoemd, waarvan de artikelen 1, 3 en 4 bepalen dat het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ook op het gebied van de wettelijke pensioenstelsels van de lidstaten geleidelijk ten uitvoer dient te worden gelegd. Een uitzondering daarop is evenwel voorzien in artikel 7, lid 1, van richtlijn 79/7:
„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om van haar werkingssfeer uit te sluiten:
a) de vaststelling van de pensioengerechtigde leeftijd met het oog op de toekenning van ouderdoms- en rustpensioenen en de gevolgen die hieruit kunnen voortvloeien voor andere prestaties;
[...]”
B – Nationaal recht
1. Wettelijke bepalingen
9. Van het Oostenrijkse recht is allereerst § 253, lid 1, van het Allgemeine Sozialversicherungsgesetz (algemene socialezekerheidswet; hierna: „ASVG”) van belang, waarin voor mannen en vrouwen een verschillende normale pensioenleeftijd is vastgelegd(12) :
„De mannelijke verzekerde heeft recht op ouderdomspensioen vanaf de leeftijd van 65 jaar (de normale pensioenleeftijd), de vrouwelijke verzekerde vanaf de leeftijd van 60 jaar (de normale pensioenleeftijd), wanneer de wachttijd (§ 236) is vervuld.”
10. Deze voor mannen en vrouwen verschillende normale pensioenleeftijd is in Oostenrijk ook in de grondwet verankerd.(13) Met het oog daarop is in de §§ 1 tot en met 3 van het Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten (Oostenrijkse federale constitutionele wet inzake verschillende leeftijdsgrenzen voor mannelijke en vrouwelijke sociaal verzekerden)(14) bepaald:
„§ 1.	Wettelijke bepalingen die voorzien in verschillende leeftijdsgrenzen voor mannelijke en vrouwelijke verzekerden binnen het wettelijke socialezekerheidsstelsel, zijn geoorloofd.
[...]
§ 3. Vanaf 1 januari 2024 tot en met 2033 wordt de leeftijdsgrens voor het ouderdomspensioen voor vrouwelijke verzekerden jaarlijks per 1 januari verhoogd met zes maanden.”
2. Collectieve regelingen
11. De in casu toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst is de Dienstordnung B für Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (Dienstreglement B voor artsen en tandartsen in dienst van socialezekerheidsorganen in Oostenrijk; hierna: „DR.B”), zoals gewijzigd per 1 oktober 2005.
12. Op grond van deze collectieve regeling genieten de bij de Oostenrijkse socialezekerheidsorganen werkzame artsen na een bepaalde diensttijd een bijzondere ontslagbescherming, die inhoudt dat het gewone ontslagrecht van de werkgever voor het grootste gedeelte uitgesloten is. Hiervoor wordt ook wel de term „Unkündbarkeit” (bescherming tegen ontslag) gebruikt. Deze bijzondere ontslagbescherming geldt evenwel slechts tot het bereiken van de normale pensioenleeftijd. De werkgever blijft bevoegd de werknemer met pensioen te sturen zodra deze de normale pensioenleeftijd heeft bereikt.
13. De bedoelde pensionering is in § 134, leden 2 en 4, DR.B als volgt geregeld(15) :
„(2) Tegen ontslag beschermde artsen hebben het recht op pensioen te worden gesteld, indien
[...]
2. recht op ouderdomspensioen krachtens § 253 ASVG [...] bestaat.
[...]
(4) Het bestuur kan een tegen ontslag beschermde arts pensioneren, indien de arts
1. voldoet aan de voorwaarden van lid 2 [punten] 1, 2 of 4 [...]”.
14. Bovendien is voor het onderhavige geval van belang dat het DR.B voorziet in een collectief pensioenstelsel. De uitkeringen op grond van dit stelsel zijn aanvullend, zoals blijkt uit § 89, lid 1, DR.B:
„Uitkeringen op grond van de wettelijke pensioenverzekering worden verrekend met de overeenkomstige uitkeringen waarop aanspraak bestaat volgens de bepalingen van deze pensioenregeling [...].”
De aanvullende uitkeringen op grond van het DR.B liggen vaak duidelijk boven de pensioenuitkering op basis van het (wettelijke) socialezekerheidsstelsel van het ASVG.
III – Feiten en hoofdgeding
15. Christine Kleist, geboren op 11 februari 1948, was sinds 7 januari 1985 werkzaam bij de Pensionsversicherungsanstalt, een Oostenrijks socialezekerheidsorgaan, waar zij laatstelijk de functie van leidinggevende arts bekleedde.
16. De Pensionsversicherungsanstalt besloot in 2005 alle medewerksters en medewerkers die voldeden aan de voorwaarden voor pensionering op grond van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, te ontslaan.
17. Kleist heeft geweigerd bij het bereiken van haar zestigste levensjaar met pensioen te gaan. Dit heeft zij aan de Pensionsversicherungsanstalt medegedeeld bij schrijven van 9 januari 2007, waarin zij tevens eiste dat zij tot de leeftijd van 65 jaar in dienst werd gehouden. Desondanks heeft de Pensionsversicherungsanstalt de dienstbetrekking van Kleist bij schrijven van 6 december 2007 opgezegd en haar per 1 juli 2008 op pensioen gesteld.
18. Voorafgaand aan haar pensionering bedroeg het loon van Kleist 4 032,39 EUR netto per maand. Op basis van het DR.B bedroeg haar pensioen destijds 3 890,62 EUR netto. Indien zij per 1 maart 2013, dus bij het bereiken van de voor mannen geldende normale pensioenleeftijd van 65 jaar, met pensioen zou gaan, zou zij volgens de verwijzende rechter een maandelijks pensioen ontvangen van 4 829,85 EUR netto.
19. Haar pensionering door de Pensionsversicherungsanstalt belet Kleist niet een beroepsactiviteit te blijven uitoefenen als zelfstandige of in loondienst. Volgens de verwijzende rechter kan zij haar wettelijk pensioen op grond van het ASVG ook in het geval van beroepswerkzaamheden blijven ontvangen.(16)
20. In het rechtsgebied waarin Kleist als leidinggevende arts voor de Pensionsversicherungsanstalt werkzaam was, zijn volgens de verwijzende rechter 23 artsen als werkzoekend ingeschreven, terwijl het daadwerkelijke aantal naar verluidt ongeveer drie keer zo groot is.
21. Kleist is tegen haar ontslag in beroep gegaan bij het Landesgericht Innsbruck, dat haar vordering in eerste aanleg heeft afgewezen.(17) Aansluitend heeft zij hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Innsbruck, dat het vonnis in eerste aanleg heeft gewijzigd en haar vordering heeft toegewezen.(18) Thans is de zaak aanhangig bij het Oberste Gerichtshof, de verwijzende rechter, nadat de Pensionsversicherungsanstalt beroep in Revision had ingesteld.
IV – Verzoek om een prejudiciële beslissing en procesverloop voor het Hof
22. Bij beschikking van 4 augustus 2009, ingekomen ter griffie van het Hof op 4 september 2009, heeft de verwijzende rechter aan het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Moet artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG, aldus worden uitgelegd dat het – in het kader van een arbeidsrechtelijk stelsel waarin de algemene ontslagbescherming van de werknemers is gebaseerd op hun sociale (financiële) afhankelijkheid van de arbeidsplaats – zich verzet tegen een bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst krachtens welke een bijzondere ontslagbescherming die verder gaat dan de algemene wettelijke ontslagbescherming, slechts wordt geboden tot het moment waarop normaliter een sociale (financiële) bestaanszekerheid is gewaarborgd in de vorm van een ouderdomspensioen, wanneer dit ouderdomspensioen voor mannen en vrouwen op verschillende tijdstippen aanvangt?
2) Verzet artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73, zich in het kader van het hierboven uiteengezette arbeidsrechtelijk stelsel tegen het besluit van een openbare werkgever, die een werkneemster slechts enkele maanden na het tijdstip waarop zij aanspraak heeft verkregen op ouderdomspensioen, ontslaat teneinde nieuwe werknemers die reeds staan te dringen om toe te treden tot de arbeidsmarkt, aan te nemen?”
23. In de procedure voor het Hof hebben de Pensionsversicherungsanstalt, Kleist en de Europese Commissie schriftelijke en mondelinge opmerkingen gemaakt.
V – Beoordeling
24. Het prejudiciële verzoek van het Oberste Gerichtshof omvat twee vragen, waarvan de eerste betrekking heeft op de vermindering van de ontslagbescherming op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de normale pensioenleeftijd, terwijl de tweede het ontslag van een werkneemster als direct gevolg van het bereiken van haar normale pensioenleeftijd betreft.
25. Uit unierechtelijk perspectief stellen beide vragen in wezen hetzelfde rechtsprobleem aan de orde: mag een werkneemster door haar werkgever om redenen van werkgelegenheidsbeleid worden ontslagen en gedwongen worden gepensioneerd zodra zij de – voor mannen en vrouwen verschillende – wettelijke normale pensioenleeftijd heeft bereikt. Om die reden stel ik voor om beide vragen gezamenlijk te bespreken, zoals dit overigens ook in de verwijzingsbeslissing en in de meeste opmerkingen van partijen is gebeurd.
26. Daarbij staat niet de wettelijke en constitutionele regeling inzake de normale pensioenleeftijd in Oostenrijk als zodanig ter discussie, maar slechts de verwijzing naar deze normale pensioenleeftijd in het pensioneringsbeleid van de betrokken werkgever.
27. Het toetsingskader kan beperkt blijven tot richtlijn 76/207, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73. De zaak zou weliswaar ook kunnen worden bezien op basis van het verbod van leeftijdsdiscriminatie in de zin van richtlijn 2000/78(19), zoals Kleist heeft aangegeven. Dit zou echter weinig belang hebben: enerzijds heeft het Hof immers reeds uitgemaakt dat gedwongen pensionering bij het bereiken van de wettelijke normale pensioenleeftijd om redenen van werkgelegenheidsbeleid gerechtvaardigd kan zijn, zodat in dat geval niet kan worden gesproken van leeftijdsdiscriminatie(20) ; anderzijds verzet Kleist zich volgens de voorliggende gegevens niet tegen haar pensionering als zodanig, maar veeleer tegen het feit dat zij op een eerder tijdstip wordt gepensioneerd dan haar mannelijke collega’s.(21) De juridische problematiek van dit geval berust derhalve op een verschil in behandeling op grond van geslacht.
A – Toepasselijkheid van richtlijn 76/207
28. Het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen is overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207 van toepassing op de publieke en de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, en wel onder meer wat betreft werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, ontslagvoorwaarden inbegrepen.
29. Als leidinggevende arts in dienst van een Oostenrijks socialezekerheidsorgaan was Kleist werkneemster „in de publieke sector” respectievelijk bij een „overheidsinstantie”, en viel derhalve overeenkomstig de aanhef van artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207 binnen de persoonlijke werkingssfeer van het beginsel van gelijke behandeling.
30. Het begrip ontslagvoorwaarden in de zin van richtlijn 76/207 dient ruim te worden uitgelegd.(22) Of een werkgever in het kader van zijn algemene pensioneringsbeleid een werkneemster als Kleist gedwongen mag pensioneren bij het bereiken van de voor vrouwen geldende normale pensioenleeftijd, is afhankelijk van de ontslagvoorwaarden.(23) Daarmee valt de zaak tevens binnen de materiële werkingssfeer van het beginsel van gelijke behandeling, neergelegd in artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207.
B – Verschil in behandeling op grond van geslacht
31. Artikel 3, lid 1, sub c, juncto artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 bepaalt dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect, met betrekking tot de ontslagvoorwaarden is uitgesloten.
32. Van een directe discriminatie is sprake, wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld (artikel 2, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 76/207); het verschil in behandeling is in deze situatie dus direct aan het geslacht gekoppeld. Daarentegen is er slechts sprake van een indirecte discriminatie, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt (artikel 2, lid 2, tweede streepje, van richtlijn 76/207).
33. Het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie is in juridisch opzicht vooral van belang, omdat de mogelijkheden tot rechtvaardiging verschillend zijn al naargelang of het verschil in behandeling direct of indirect in verband staat met het geslacht. De mogelijkheden om een indirect verschil in behandeling op grond van geslacht te rechtvaardigen, worden in artikel 2, lid 2, tweede streepje, van richtlijn 76/207 zeer algemeen verwoord („objectief [...] gerechtvaardigd door een legitiem doel”), terwijl een direct verschil in behandeling op grond van geslacht slechts kan worden gerechtvaardigd door bijzondere geslachtsspecifieke behoeften – bijvoorbeeld ten aanzien van zwangerschap en moederschap (artikel 2, lid 7, van richtlijn 76/207) – of door het doel de positie van het ondervertegenwoordigde geslacht te versterken (artikel 2, lid 8, van richtlijn 76/207 juncto artikel 141, lid 4, EG, thans artikel 157, lid 4, VWEU).
34. Op het eerste gezicht lijkt het alsof de litigieuze bepaling in het onderhavige geval geslachtsneutraal is: § 134, lid 4, punt 1, DR.B stelt het socialezekerheidsorgaan in staat zijn „[t]egen ontslag beschermde” werknemers bij het bereiken van de wettelijke normale pensioenleeftijd pensioen te verlenen. Bij nader inzien blijkt echter dat het criterium van de normale pensioenleeftijd onlosmakelijk verbonden is met het geslacht, aangezien de Oostenrijkse wetgever in § 253, lid 1, ASVG voor mannen en vrouwen verschillende leeftijdsgrenzen heeft vastgelegd. Het samenspel van § 134, lid 4, punt 1, DR.B en § 253, lid 1, ASVG leidt tot een regeling volgens welke vrouwen vanaf 60 jaar en mannen vanaf 65 jaar kunnen worden gepensioneerd. Daarmee sluit de litigieuze pensioneringsregeling per saldo direct
aan bij het geslacht en heeft die tot gevolg dat vrouwen hun baan vijf jaar eerder kunnen verliezen dan mannen.(24)
35. Van een direct verschil in behandeling op grond van geslacht kan vanzelfsprekend alleen sprake zijn, wanneer vrouwen en mannen zich in een gelijke of althans vergelijkbare situatie bevinden.(25) Indien werkneemsters van 60 jaar daarentegen objectief gezien in een andere situatie verkeren dan hun mannelijke collega’s van dezelfde leeftijd, zou een verschillende behandeling van beide groepen van personen geoorloofd, ja zelfs noodzakelijk zijn.
36. De omstandigheden van situaties en hun vergelijkbaarheid moeten onder meer worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de regeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waarop de regeling betrekking heeft.(26)
37. Zoals blijkt uit het dossier, dient de gedwongen pensionering conform § 134, lid 4, DR.B in hoofdzaak ertoe arbeidsplaatsen vrij te maken voor jongere werknemers die reeds staan te „dringen”. De gedwongen pensionering tracht derhalve een doelstelling van werkgelegenheidsbeleid te verwezenlijken.
38. De verwijzende rechter en de Pensionsversicherungsanstalt benadrukken dat, gezien deze doelstelling van werkgelegenheidsbeleid, de situatie van werkneemsters zoals Kleist, die de leeftijd van 60 jaar hebben bereikt, niet vergelijkbaar is met die van mannelijke collega’s van dezelfde leeftijd. Want anders dan mannelijke werknemers hebben vrouwelijke werknemers naar hun mening op dat moment reeds de wettelijke normale pensioenleeftijd bereikt en genieten derhalve bij het verlies van hun baan bestaanszekerheid in sociaal opzicht door hun reguliere recht op pensioen.
39. Op het eerste gezicht lijkt het verlokkend dit betoog te aanvaarden en het enkele bestaan van een recht op pensioen als een beslissend objectief onderscheid te beschouwen, dat de vergelijkbaarheid van vrouwelijke en mannelijke werknemers uitsluit.
40. Er zijn zelfs zaken aan te wijzen waarin het Hof een dergelijke opvatting lijkt aan te hangen. Zo werd bijvoorbeeld in de arresten Burton(27), Birds Eye Walls(28) en Hlozek(29) toelaatbaar geacht dat bepaalde sociale prestaties van werkgevers gekoppeld waren aan de voor mannen en vrouwen verschillende pensioenleeftijd.
41. Het lijkt mij echter dat dit individuele uitspraken zijn, die geen navolging hebben gevonden. In ieder geval kunnen die arresten niet worden gegeneraliseerd. Zo dienden bijvoorbeeld de overbruggingsbetalingen in de zaken Burton en Birds Eye Walls ter compensatie van het inkomensverlies van werknemers die om bedrijfs‑ of gezondheidsredenen vroegtijdig met pensioen waren gegaan.(30) Het overbruggingspensioen in de zaak Hlozek was vooral bedoeld om een bijzonder risico van langdurige werkloosheid financieel op te vangen, dat statistisch aantoonbaar voor mannen en vrouwen op een verschillende leeftijd intrad en hoger werd naarmate de wettelijke pensioenleeftijd naderde.(31) Voor dergelijke specifieke risico’s bestaan evenwel in het onderhavige geval geen aanwijzingen, voor zover dit uit het dossier kan worden afgeleid.
42. Nog afgezien van de bijzondere kenmerken van de afzonderlijke gevallen acht ik het echter ook om principiële redenen onjuist om werkgevers toe te staan een onderscheid te maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers al naargelang de voor hen geldende wettelijke normale pensioenleeftijd. Daarmee zouden de nog bestaande verschillen tussen mannen en vrouwen bij de wettelijke normale pensioenleeftijd worden uitgebreid tot andere terreinen, in casu tot het terrein van de ontslagvoorwaarden. De veralgemening van verschillen in het kader van de wettelijke socialezekerheidsstelsels zou echter in strijd zijn met de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de nog bestaande uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de pensioenleeftijd in de wettelijke pensioenstelsels (artikel 7, lid 1, sub a, van richtlijn 79/7) strikt dient te worden uitgelegd.(32)
43. In een stelsel dat voorziet in een verschillende normale pensioenleeftijd voor vrouwen en mannen(33), kan het loutere bestaan van een pensioenrecht op de leeftijd van 60 jaar geen objectieve reden zijn voor een onderscheid tussen vrouwelijke en mannelijke werknemers. Het bestaan of niet-bestaan van een pensioenrecht op de leeftijd van 60 tot 64 jaar is veeleer onlosmakelijk verbonden met het geslacht van de betrokken werknemer: alleen omdat zij vrouw zijn, hebben werkneemsters in Oostenrijk volgens het toepasselijke nationale recht op de leeftijd van 60 jaar de normale pensioenleeftijd bereikt en hebben dan recht op pensioen. Dit recht is derhalve geen objectief, van het geslacht onafhankelijk kenmerk waardoor de groep van vrouwelijke werknemers kan worden onderscheiden van hun mannelijke collega’s.
44. Per saldo ontstaat dus een direct verschil in behandeling op grond van geslacht, indien om redenen van werkgelegenheidsbeleid vrouwelijke werknemers vijf jaar eerder gedwongen mogen worden gepensioneerd dan hun mannelijke collega’s.
C – Geen rechtvaardiging van het verschil in behandeling
45. Rest nog de vraag of een dergelijk direct verschil in behandeling op grond van geslacht kan worden gerechtvaardigd.
1. Werkgelegenheidsbeleid
46. Zoals gezegd, dient de gedwongen pensionering conform § 134, lid 4, DR.B er in de eerste plaats toe arbeidsplaatsen vrij te maken voor jongere werknemers die reeds staan te „dringen”, en is derhalve gericht op een doelstelling van werkgelegenheidsbeleid.
47. Dergelijke overwegingen van werkgelegenheidsbeleid zouden eventueel een objectieve rechtvaardigingsgrond kunnen vormen in geval van een indirect
verschil in behandeling op grond van geslacht en daarmee het bestaan van discriminatie uitsluiten. Want de rechtvaardigingsmogelijkheden voor indirecte verschillen in behandeling zijn in artikel 2, lid 2, tweede streepje, van richtlijn 76/207 zeer ruim geformuleerd („objectief [...] gerechtvaardigd door een legitiem doel”).
48. In het hoofdgeding is echter, zoals reeds besproken(34), sprake van een direct
verschil in behandeling op grond van geslacht. Voor dat geval voorziet richtlijn 76/207 niet in rechtvaardigingsgronden op het terrein van het werkgelegenheidsbeleid. Dit is een fundamenteel verschil tussen het eerste en tweede streepje van artikel 2, lid 2, van richtlijn 76/207.(35)
49. De rechtssituatie is ook duidelijk anders dan bij het verbod op leeftijdsdiscriminatie, waar volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 zelfs directe verschillen in behandeling op grond van leeftijd kunnen worden gerechtvaardigd met redenen van werkgelegenheidsbeleid.(36) Dit verschil met richtlijn 2000/78 valt des te meer op aangezien de gemeenschapswetgever bij de actualisering van richtlijn 76/207 voor het overige nauw heeft aangesloten bij de kort daarvoor vastgestelde regelingen inzake leeftijdsdiscriminatie, inzonderheid wat de definitie van de begrippen directe en indirecte discriminatie betreft.(37)
50. De genoemde verschillen in de rechtvaardigingsmogelijkheden, enerzijds tussen de directe en de indirecte verschillende behandeling op grond van geslacht, anderzijds tussen de verschillende behandeling op grond van geslacht en die op grond van leeftijd, zijn niet toevallig. Het mag dan wel een legitiem doel van werkgelegenheidsbeleid zijn om oudere werknemers gedwongen te pensioneren die reeds de voor hen geldende normale pensioenleeftijd hebben bereikt en die middels een redelijk recht op pensioen sociale bestaanszekerheid genieten(38), maar de doelstelling van werkgelegenheidsbeleid mag niet worden gerealiseerd ten koste van de werknemers van een bepaald geslacht.
51. Juist dit gebeurt echter als van vrouwelijke werknemers om redenen van werkgelegenheidsbeleid wordt verlangd dat zij hun baan vijf jaar eerder vrijgeven dan hun mannelijke collega’s. Want dan wordt voor de verwezenlijking van de doelstellingen van werkgelegenheidsbeleid een veel groter beroep gedaan op vrouwen dan op mannen, alleen omdat voor hen een lagere wettelijke normale pensioenleeftijd geldt. Zodoende wordt hun recht te werken en hun beroep uit te oefenen (artikel 15, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(39) ) sterker aangetast dan dat van hun mannelijke collega’s.
52. Het moge zo zijn, dat een vrouwelijke werknemer op grond van haar vroegere pensionering en wellicht ook haar hogere levensverwachting langer pensioen kan ontvangen dan een mannelijke werknemer. De Pensionsversicherungsanstalt heeft dit ter terechtzitting voor het Hof gesteld met overlegging van cijfervoorbeelden. Zoals de Commissie terecht repliceerde, is het echter simplistisch enkel uit te gaan van de verwachte duur van de ontvangst van pensioen. Veeleer moeten de effecten van een verschillend pensioneringstijdstip voor mannelijke en vrouwelijke werknemers op hun respectieve levensinkomen in aanmerking worden genomen: mannen krijgen vijf jaar langer dan vrouwen hun salaris betaald en zullen bovendien op grond van hun langere diensttijd een hoger maandelijks pensioen ontvangen.
53. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt bovendien dat de gedwongen pensionering met 60 jaar aanzienlijke financiële nadelen heeft voor een werkneemster zoals Kleist. Zo had Kleist vijf jaar langer salaris ontvangen als zij had kunnen doorwerken tot de leeftijd van 65 jaar. Na haar 65e had zij dan op grond van het DR.B aanspraak kunnen maken op een 24,1 % hoger maandelijks nettopensioen dan bij haar pensionering met 60 jaar(40) ; nominaal zou het verschil met haar huidig pensioen meer dan 900 EUR per maand netto bedragen.
54. Een regeling die wat de beroepsuitoefening(41) betreft en ook financieel(42) dermate ingrijpende gevolgen heeft voor speciaal personen van het ene geslacht, doet geen recht aan het fundamentele belang van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen(43) (zie ook artikel 3, lid 3, tweede alinea, VEU(44), artikel 10 VWEU(45) alsmede artikel 21, lid 1, en artikel 23, tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten).
55. Tegen deze achtergrond kan een beleid van gedwongen pensionering zoals het onderhavige, op grond waarvan een vrouw haar baan in de regel vijf jaar eerder verliest dan een man, niet worden gerechtvaardigd door redenen van werkgelegenheidsbeleid.
2. Overige aspecten
56. Hierna wil ik kort ingaan op enkele andere, in het bijzonder door de Pensionsversicherungsanstalt aangevoerde argumenten.
a) Voorkeursbeleid ten gunste van vrouwen
57. De Pensionsversicherungsanstalt stelt dat haar beleid van gedwongen pensionering bij het bereiken van de normale pensioenleeftijd vooral een voorkeursbeleid is ten gunste van vrouwelijke starters op de arbeidsmarkt. Hiermee refereert zij blijkbaar aan de bijzondere rechtvaardigingsgrond van artikel 2, lid 8, van richtlijn 76/207 juncto artikel 141, lid 4, EG (thans artikel 157, lid 4, VWEU) die zelfs van toepassing is op directe verschillen in behandeling op grond van geslacht.
58. Er is evenwel niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 2, lid 8, van richtlijn 76/207. Een vrouw dwingen haar baan ten behoeve van andere vrouwen vrij te maken, kan niet als geschikte maatregel ter bevordering van de uitoefening van de beroepsactiviteit van het ondervertegenwoordigde geslacht worden beschouwd. Dit geldt des te meer, indien in een geval als het onderhavige een werkneemster in een leidinggevende positie haar baan verliest ten gunste van jongere vrouwen op de arbeidsmarkt, die noodgedwongen niet op hetzelfde niveau binnen de organisatie kunnen functioneren. Bovendien kan niet bij voorbaat al vaststaan dat uit de kring van de ter beschikking staande jongere krachten een vrouw zal worden uitgekozen en dat een vrouw de vrijkomende post zal overnemen.
b) Voorkoming van cumulatie van wettelijke pensioenuitkeringen met inkomen uit arbeid
59. Verder voert de Pensionsversicherungsanstalt aan dat de pensionering van 60-jarige vrouwen noodzakelijk is om te voorkomen dat zij naast hun inkomen uit arbeid een wettelijk pensioen krachtens het ASVG ontvangen. Klaarblijkelijk hebben werknemers recht op laatstgenoemd pensioen, zodra zij de wettelijke normale pensioenleeftijd hebben bereikt, ongeacht of zij daadwerkelijk met pensioen gaan of blijven werken.
60. Ook dit argument dient echter te worden afgewezen. Volgens vaste rechtspraak kan een verschil in behandeling op grond van geslacht niet worden gerechtvaardigd met budgettaire overwegingen.(46)
61. Slechts voor de volledigheid wil ik daarom opmerken dat de pensionering van vrouwelijke werknemers geenszins een doeltreffend middel is om de gevreesde cumulatie van pensioenuitkeringen en inkomen uit arbeid te voorkomen. Zoals namelijk blijkt uit het dossier, staat het de ontslagen werkneemster ook na het bereiken van de wettelijke normale pensioenleeftijd vrij een nieuwe dienstbetrekking aan te gaan of als zelfstandige te gaan werken en daarnaast het wettelijk ouderdomspensioen te ontvangen.
62. Afgezien daarvan zou een minder verstrekkend en tegelijkertijd effectiever middel ter voorkoming van een cumulatie van wettelijke pensioenuitkeringen en inkomen uit arbeid zijn, de betaling van het wettelijk ouderdomspensioen op te schorten zolang een verzekerde – ongeacht van welk geslacht – in loondienst of als zelfstandige werkzaam blijft. Als alternatief zou ook het inkomen uit arbeid van een verzekerde die zijn beroep blijft uitoefenen, kunnen worden verrekend met het wettelijk pensioen.
63. Een pensioneringsbeleid waarbij werknemers van het ene geslacht vijf jaar eerder hun baan verliezen dan werknemers van het andere geslacht, is derhalve een geschikt noch een noodzakelijk middel om greep te krijgen op het probleem van de cumulatie van wettelijke pensioenuitkeringen en inkomen uit arbeid. Uiteindelijk zal dit probleem in het kader van het wettelijke pensioenstelsel moeten worden opgelost.
VI – Conclusie
64. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de door het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof gestelde twee vragen te beantwoorden als volgt:
„Artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG, staat eraan in de weg vrouwelijke werknemers om redenen van werkgelegenheidsbeleid gedwongen te pensioneren bij het bereiken van de voor hen geldende wettelijke normale pensioenleeftijd, wanneer deze normale pensioenleeftijd vijf jaar lager ligt dan de voor mannelijke werknemers geldende leeftijd.”
(1) .
(2)  –	Arresten van 16 oktober 2007, Palacios de la Villa (C‑411/05, Jurispr. blz. I‑8531), en 5 maart 2009, Age Concern England (C‑388/07, Jurispr. blz. I‑1569); zie ook conclusie van advocaat-generaal Trstenjak van 28 april 2010 in de aanhangige zaak Rosenbladt (C‑45/09, Jurispr. blz. I‑00000).
(3)  –	Arrest van 26 februari 1986, Marshall (152/84, Jurispr. blz. 723).
(4)  –	Arrest van 26 februari 1986, Beets-Proper (262/84, Jurispr. blz. 773).
(5)  –	Arrest Marshall (aangehaald in voetnoot 3, punt 38).
(6)  –	Arrest van 22 november 2005, Mangold (C‑144/04, Jurispr. blz. I‑9981).
(7)  –	Arrest van 19 januari 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, Jurispr. blz. I‑00000).
(8)  –	Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).
(9)  –	Richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wĳziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelĳke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 269, blz. 15).
(10)  –	Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (PB L 204, blz. 23) is weliswaar op 15 augustus 2006 in werking getreden, maar is pas per 15 augustus 2009 in de plaats getreden van richtlijn 76/207. Het onderhavige geding valt derhalve nog binnen de temporele werkingssfeer van richtlijn 76/207, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73.
(11)  –	Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24).
(12)  –	Deze bepaling is volgens § 270 ASVG van toepassing op zowel arbeiders als bedienden.
(13)  –	De grondwetsbepaling werd ingevoerd naar aanleiding van een arrest van het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof (constitutioneel gerechtshof) waarin verschillende leeftijdsgrenzen voor mannen en vrouwen strijdig werden bevonden met het gelijkheidsbeginsel (Verfassungsgerichtshof, arrest van 6 december 1990, VfSlg. 12.568/1990).
(14)  –	BGBl. I 1982/832.
(15)  –	Volgens § 134, lid 1, DR.B zijn de aangehaalde bepalingen na 30 september 2000 van toepassing op „artsen die ten laatste vóór het jaar 1996 in dienst zijn getreden van een Oostenrijks socialezekerheidsorgaan”.
(16)  –	In dit verband wijst de verwijzende rechter op een arrest van het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 12.592/1990).
(17)  –	Vonnis van het Landesgericht Innsbruck, optredend als rechter in zaken op het gebied van arbeidsrecht en sociaal recht, 14 maart 2008.
(18)  –	Arrest van het Oberlandesgericht Innsbruck, optredend als appelrechter in zaken op het gebied van arbeidsrecht en sociaal recht, van 22 augustus 2008.
(19)  –	Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).
(20)  –	Arrest Palacios de la Villa (aangehaald in voetnoot 2, met name punt 77).
(21)  –	Kleist had haar werkgever verzocht, tot de leeftijd van 65 jaar te mogen doorwerken, dat wil zeggen tot het bereiken van de voor mannen geldende normale pensioenleeftijd (zie boven, punt 17).
(22)  –	Arrest van 16 februari 1982, Burton (19/81, Jurispr. blz. 554, punt 9).
(23)  –	Dit heeft het Hof reeds bepaald in de arresten Marshall (aangehaald in voetnoot 3, punten 32‑34) en Beets-Proper (aangehaald in voetnoot 4, punt 36) met betrekking tot artikel 5 van richtlijn 76/207 in haar oorspronkelijke versie. Deze bepaling is overgenomen in artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207 in de hier relevante versie van richtlijn 2002/73.
(24)  –	Zo heeft het Hof bijvoorbeeld bepaald dat er sprake is van een directe – en niet slechts van een indirecte – discriminatie op grond van geslacht, wanneer de door de werkgever getroffen maatregelen verband houden met het bestaan of niet-bestaan van een zwangerschap, want de zwangerschap is onlosmakelijk verbonden met het geslacht van een werkneemster. Zie arresten van 8 november 1990, Dekker (C‑177/88, Jurispr. blz. I‑3941, punten 12 en 17) en Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Jurispr. blz. I‑3979, punt 13), alsmede arresten van 27 februari 2003, Busch (C‑320/01, Jurispr. blz. I‑2041, punt 39), en 20 september 2007, Kiiski (C‑116/06, Jurispr. blz. I‑7643, punt 55). Met betrekking tot een vergelijkbare problematiek in verband met leeftijdsdiscriminatie zie mijn conclusie van 6 mei 2010 in de zaak Andersen (C‑499/08, Jurispr. blz. I‑00000, punten 32‑38).
(25)  –	In die zin arresten van 9 november 1993, Roberts („Birds Eye Walls”, C‑132/92, Jurispr. blz. I‑5579, punt 17); 14 september 1999, Gruber (C‑249/97, Jurispr. blz. I‑5295, punt 27); 8 juni 2004, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑220/02, Jurispr. blz. I‑5907, punt 59), en 9 december 2004, Hlozek (C‑19/02, Jurispr. blz. I‑11491, punt 44).
(26)  –	Arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a. („Arcelor”, C‑127/07, Jurispr. blz. I‑9895, punt 26).
(27)  –	Arrest aangehaald in voetnoot 22.
(28)  –	Arrest aangehaald in voetnoot 25.
(29)  –	Arrest aangehaald in voetnoot 25.
(30)  –	Arresten Burton (aangehaald in voetnoot 22, inzonderheid punten 3, 12 en 15) en Birds Eye Walls (aangehaald in voetnoot 25, inzonderheid punten 3 en 4 alsmede 18‑23).
(31)  –	Arrest Hlozek (aangehaald in voetnoot 25, inzonderheid punten 28 en 29 alsmede 45‑48).
(32)  –	Arresten Marshall (aangehaald in voetnoot 3, punt 36) en Beets-Proper (aangehaald in voetnoot 4, punt 38), en arresten van 30 maart 1993, Thomas e.a. (C‑328/91, Jurispr. blz. I‑1247, punt 8); 4 maart 2004, Haackert (C‑303/02, Jurispr. blz. I‑2195, punt 26), en 27 april 2006, Richards (C‑423/04, Jurispr. blz. I‑3585, punt 36).
(33)  –	Voor vrouwen is in Oostenrijk (§ 253, lid 1, ASVG) de normale pensioenleeftijd 60 jaar, voor mannen daarentegen 65 jaar.
(34)  –	Zie boven, punten 31‑44.
(35)  –	Ook in de rechtspraak van het Hof inzake artikel 141 EG (voorheen artikel 119 EEG, thans artikel 157 VWEU) alsmede richtlijn 76/207 zijn tot dusver overwegingen op het terrein van werkgelegenheid en sociaal beleid, voor zover te overzien, slechts in verband met indirecte
verschillen in behandeling en niet in verband met directe
verschillen in behandeling op grond van geslacht erkend; zie arresten van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez (C‑167/97, Jurispr. blz. I‑623, punt 71); 6 april 2000, Jørgensen (C‑226/98, Jurispr. blz. I‑2447, punt 41); 26 september 2000, Kachelmann (C‑322/98, Jurispr. blz. I‑7505, punt 30), en 20 maart 2003, Kutz-Bauer (C‑187/00, Jurispr. blz. I‑2741, punten 55 en 56).
(36)  –	Arrest Age Concern England (aangehaald in voetnoot 2, punten 46, eerste zin, 49 en 52); arrest van 18 juni 2009, Hütter (C‑88/08, Jurispr. blz. I‑5325, punt 41), en arrest Kücükdeveci (aangehaald in voetnoot 7, punt 33); zie bovendien mijn conclusie in de zaak Andersen (aangehaald in voetnoot 24, inzonderheid punten 31 en 41).
(37)  –	Punt 6 van de considerans van richtlijn 2002/73.
(38)  –	In die zin, met betrekking tot leeftijdsdiscriminatie, arrest Palacios de la Villa (aangehaald in voetnoot 2, inzonderheid punt 73); zie ook mijn conclusie in de zaak Andersen (aangehaald in voetnoot 24, punt 71).
(39)  –	Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is eerst op 7 december 2000 te Nice (PB C 364, blz. 1) en daarna op 12 december 2007 te Straatsburg (PB C 303, blz. 1) plechtig afgekondigd. Hoewel het op het moment dat Kleist werd gepensioneerd, nog geen met het primaire recht vergelijkbare bindende werking had, verschafte het reeds toen als juridische kernbron informatie over de door het Unierecht gewaarborgde grondrechten; zie daartoe ook het arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad („gezinshereniging”, C‑540/03, Jurispr. blz. I‑5769, punt 38), en punt 108 van mijn conclusie van 8 september 2005 in deze zaak, en verder het arrest van 13 maart 2007, Unibet (C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punt 37).
(40)  –	Zoals de verwijzende rechter meedeelt, zou Kleist een maandelijks pensioen van 4 829,85 EUR netto ontvangen indien zij pas per 1 maart 2013, dus bij het bereiken van de voor mannen geldende normale pensioenleeftijd van 65 jaar, werd gepensioneerd. Op het moment van haar daadwerkelijke pensionering met 60 jaar bedroeg haar maandelijkse pensioen daarentegen 3 890,62 EUR netto.
(41)  –	Zie boven, punt 51.
(42)  –	Zie boven, punten 52 en 53.
(43)  –	Arresten Marshall (aangehaald in voetnoot 3, punt 36) en Beets-Proper (aangehaald in voetnoot 4, punt 38); arrest van 24 februari 1994, Roks e.a. (C‑343/92, Jurispr. blz. I‑571, punt 36); arresten Jørgensen (aangehaald in voetnoot 35, punt 39) en Kutz-Bauer (aangehaald in voetnoot 35, punt 60), en arrest van 23 oktober 2003, Schönheit en Becker (C‑4/02 en C‑5/02, Jurispr. blz. I‑12575, punt 85).
(44)  –	Voorheen artikel 2 EG.
(45)  –	Voorheen artikel 3, lid 2, EG.
(46)  –	Arresten Roks e.a. (aangehaald in voetnoot 43, punt 35); Jørgensen (aangehaald in voetnoot 35, punt 39); Kutz-Bauer (aangehaald in voetnoot 35, punten 59 en 60), en Schönheit en Becker (aangehaald in voetnoot 43, punt 85), en arrest van 10 maart 2005, Nikoloudi (C‑196/02, Jurispr. blz. I‑1789, punt 53); in die zin ook – met betrekking tot de discriminatie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en deeltijdwerkers – arrest van 22 april 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C‑486/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 46).