62009CC0482_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Sisukord
I.	Sissejuhatus
II.	Õiguslik raamistik
A.	Liidu õigus
B.	Siseriiklik õigus
III.	Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas ning eelotsuse küsimus
IV.	Menetlus Euroopa Kohtus
V.	Poolte peamised argumendid
A.	Esimene eelotsuse küsimus
B.	Teine eelotsuse küsimus
C.	Kolmas eelotsuse küsimus
VI.	Õiguslik hinnang
A.	Sissejuhatavad märkused
B.	Eelotsuse küsimuste uurimine
1.	Liidu õiguse mõiste „nõustumine”
a)	Asjaolu, et puudub sõnaselge viide liikmesriikide õigusele
b)	Kaubamärgist tulenevate õiguste ühtlustamine ja sellele esitatavad vastuväited
c)	Ühtse regulatsiooni vajalikkus
d)	Kokkuvõte
2.	Direktiivi 89/104 artikli 9 lõikes 1 sätestatud kord, mis käsitleb õiguse kaotamist
a)	Mõiste „nõustumine” määratlus
b)	„Pealesunnitud passiivsuse” olukorra välistamine
c)	Õiguse kaotamist käsitlevate normide sõnastus
i)	Viieaastase nõustumistähtaja kulgema hakkamise tingimused
ii)	Asjaolu, et varasema kaubamärgi omanik on olnud teadlik hilisema kaubamärgi kasutamisest, kui subjektiivne tunnus
iii)	Varasema kaubamärgi registrisse kandmise vajaduse puudumine
iv)	Kokkuvõte
3.	Heauskse samaaegse kasutamise põhimõtte kooskõla liidu õigusega
C.	Muud asjakohased õigusküsimused
1.	Direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti a ajaline kohaldatavus
a)	Üldised märkused
b)	Kaubamärgi registrisse kandmise menetlus
i)	Ajalised pidepunktid
ii)	Direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti a tagasiulatuva jõu puudumine
iii)	Kohaldamise võimatus alates direktiivi jõustumise kuupäevast
c)	Registreeritud kaubamärgi kehtivust puudutav menetlus
d)	Kokkuvõte
2.	Etteheide, mis puudutab õiguse kuritarvitamist
VII.	Järeldused
VIII.	Ettepanek
I. Sissejuhatus
1. Käesoleva menetluse aluseks on Court of Appeal of England and Wales, Civil Divisioni (Inglismaa ja Walesi apellatsioonikohtu tsiviilosakond, edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) poolt EÜ asutamislepingu artikli 234(2) alusel esitatud eelotsusetaotlus, millega nimetatud kohus esitab Euroopa Kohtule mitu küsimust seoses sellega, kuidas tõlgendada nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta(3) artikli 4 lõike 1 punkti a ja artikli 9 lõiget 1.
2. Eelotsusetaotlus põhineb õlletehase Budĕjovický Budvar, národní podnik (edaspidi „BB”) – mille asukoht on Česke Budějovice linn (Tšehhi Vabariik) – ja õlletehase Anheuser-Busch (edaspidi „AB”) – mille asukoht on Saint Louisi linn (Missouri osariik, Ameerika Ühendriigid) – vahelisel vaidlusel, mis puudutab AB poolt Ühendkuningriigi Patent Office, Trade Marks Registryle (edaspidi „riiklik kaubamärgiamet”) esitatud taotlust tunnistada kehtetuks BB kasuks registreeritud kaubamärk „Budweiser”, mille omanik on mitu aastat olnud ka AB. Kehtetuks tunnistamise taotlusega lõpetati ligikaudu viis aastat kestnud olukord, kus mõlemad samanimelised kaubamärgid eksisteerisid Ühendkuningriigi territooriumil rahulikult kõrvuti.
3. Peamine õiguslik küsimus, mis põhikohtuasjas kerkib, on see, kas BB saab AB esitatud kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlusele esitada vastulause, tuginedes sellele, et AB on kaotanud varasemast kaubamärgist tulenevad õigused. See sõltub omakorda selle küsimuse selgitamisest, kas direktiivi 89/104 artikli 9 lõikes 1 sätestatud viieaastane tähtaeg, mille möödumisel toimub õiguse kaotamine nõustumise tõttu, on tegelikult lõppenud. Põhikohtuasja eripära on asjaolu, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel esitati kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlus täpselt üks päev enne nimetatud viieaastase tähtaja lõppemist. See vajab siiski veel üksikasjalikku selgitamist. Sellele vastavalt on eelotsusetaotluse eesmärk saada Euroopa Kohtult teavet selle kohta, millistel tingimustel on tegemist õiguste kaotamisega, millisest hetkest alates hakkab viieaastane tähtaeg kulgema, ja kas liidu õigus tunnustab põhimõtet, mille kohaselt on õiguslikus mõttes võimalik sama nimega varasema ja hilisema kaubamärgi kõrvuti eksisteerimine, kui nime kasutatakse erinevate toodete jaoks.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus (4)
4. Nagu on sätestatud direktiivi 89/104 põhjendustes 1 ja 3, on direktiivi eesmärk ühtlustada liikmesriikide kaubamärke käsitlevad õigusaktid. Seejuures piirdutakse siiski nende siseriikliku õiguse sätetega, mis mõjutavad siseturu toimimist kõige otsesemalt, takistades kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise vabadust ning moonutades konkurentsi ühisturul.
5. Direktiivi põhjenduses 11 on sätestatud, et „õiguskindluse tõttu ja ilma et ebaõiglaselt kahjustataks varasema kaubamärgi omaniku huve, on oluline sätestada, et varasema kaubamärgi omanik ei või nõuda tema kaubamärgist hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamist ega esitada vastuväiteid kaubamärgi kasutamisele pärast seda, kui ta on teadlikult lubanud hilisema kaubamärgi kasutamist märkimisväärse aja jooksul, välja arvatud juhul, kui hilisema kaubamärgi taotlus on esitatud pahatahtlikult.”
6. Direktiivi 89/104 artikkel 4 „Kaubamärgi registreerimisest keeldumise või selle kehtetukstunnistamise täiendavad põhjused, mis on seotud varasemate õigustega vastuollu sattumisega” sätestab:
„1. Kaubamärki ei registreerita ja kui see on registreeritud, võib ta kehtetuks tunnistada, kui:
a) see on identne varasema kaubamärgiga ning kaubad või teenused, mille jaoks kaubamärki taotletakse või mille jaoks see on registreeritud, on identsed kaupade või teenustega, mille jaoks on kaitstud varasem kaubamärk;
[...]
2. Lõike 1 kohaldamisel tähendab „varasem kaubamärk” järgmist:
a) järgmised kaubamärgid, mille registreerimistaotluse kuupäev on varasem kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast, arvestades võimaluse korral nende kaubamärkidega seotud prioriteete:
i) ühenduse kaubamärgid;
ii) kaubamärgid, mis on registreeritud liikmesriikides või Belgia, Luksemburgi ja Madalmaade puhul Beneluxi kaubamärgiametis;
iii) kaubamärgid, mis on registreeritud liikmesriigis kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel;
[...]
d) kaubamärgid, mis on kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäeval või vajaduse korral kaubamärgi registreerimise prioriteetsust käsitleva nõude esitamise kuupäeval liikmesriigis üldtuntud selle sõna Pariisi konventsiooni artiklis 6 bis
sätestatud tähenduses.
[...]
4. Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et kaubamärki ei registreerita või kui see on registreeritud, siis võib ta kehtetuks tunnistada, kui ja kuivõrd:
a) kaubamärk on identne või sarnane varasema siseriikliku kaubamärgiga lõike 2 tähenduses ja kui selle registreerimise taotlus on esitatud või see on registreeritud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk, juhul kui varasem kaubamärk on omandanud asjaomases liikmesriigis maine ning hilisema kaubamärgi põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet;
b) õigused registreerimata kaubamärgile või muule kaubandustegevuses kasutatavale tähisele omandati enne hilisema kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäeva või hilisema kaubamärgi registreerimise taotluse prioriteetsust käsitleva nõude esitamise kuupäeva ja kõnealune registreerimata kaubamärk või muu tähis annab selle omanikule õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine;
c) kaubamärgi kasutamise võib keelata muu varasema õiguse tõttu kui lõikes 2 ja lõike 4 punktis b osutatud õigus, milleks on eelkõige:
i) õigus nimele;
ii) õigus isikuportreele;
iii) autoriõigus;
iv) tööstusomandiõigus;
[...]
5. Liikmesriik võib lubada, et asjakohaste tingimuste korral ei tule registreerimisest keelduda ega kaubamärki kehtetuks tunnistada, kui varasema kaubamärgi või varasemate õiguste omanik on hilisema kaubamärgi registreerimisega nõus.
6. Iga liikmesriik võib sätestada, et erandina lõigetest 1‑5 kohaldatakse kõnealuses liikmesriigis enne käesoleva direktiivi rakendamiseks vajalike sätete jõustumise kuupäeva kehtinud registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjuseid kaubamärkide puhul, mille kohta on taotlus esitatud enne kõnealust kuupäeva.”
7. Direktiivi 89/104 artikkel 5 „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab:
„1. Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
a) kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
[...]”
8. Direktiivi artikkel 9 „Nõustumisest tulenevad piirangud” näeb ette järgmist:
„1. Kui artikli 4 lõikes 2 osutatud varasema kaubamärgi omanik on liikmesriigis viie järjestikuse aasta jooksul nõustunud kõnealuses liikmesriigis registreeritud hilisema kaubamärgi kasutamisega ja olnud teadlik sellisest kasutamisest, ei ole tal õigust varasema kaubamärgi põhjal taotleda hilisema kaubamärgi kehtetukstunnistamist ega vaidlustada hilisema kaubamärgi kasutamist kaupade või teenuste puhul, mille jaoks hilisemat kaubamärki on kasutatud, kui hilisema kaubamärgi registreerimist ei taotletud pahauskselt.
2. Iga liikmesriik võib kehtestada sätted, mille kohaselt lõiget 1 kohaldatakse mutatis mutandis
artikli 4 lõike 4 punktis a osutatud varasema kaubamärgi omaniku või artikli 4 lõike 4 punktis b või c osutatud muu varasema õiguse omaniku suhtes.
[...]”
9. Direktiiv 89/104 on asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kodifitseeritud versioon)(5), mis jõustus 28. novembril 2008. Lähtudes asjaolust, et põhikohtuasja ajendiks olnud sündmused toimusid enne direktiivi 2008/95 jõustumise kuupäeva, on käesolevale asjale õigusliku hinnangu andmisel kohaldatav üksnes direktiiv 89/104.
B. Siseriiklik õigus
10. Direktiiv 89/104 võeti siseriiklikusse õigusesse üle 1994. aasta kaubamärgiseadusega (Trade Marks Act 1994). Seejuures on direktiivi artikli 4 lõike 1 punkt a ja artikkel 9 vastavalt samatähenduslikud 1994. aasta Trade Marks Act’i artikli 6 lõikega 1 ja artikliga 48.
11. Ühendkuningriigi 1994. aasta Trade Marks Act’i artikkel 7(6) sisaldab sätteid, mis reguleerivad kaubamärgi registreerimise menetlust ja tuginevad Inglise kaubamärgiõiguses tuntud põhimõttele, mis puudutab kahe identse kaubamärgi „heauskset samaaegset kasutamist” ( honest concurrent use ):
„Kaubamärgi andmisest keeldumise põhjused heauskse samaaegse kasutamise korral
1. Käesolevat artiklit kohaldatakse juhul, kui on esitatud kaubamärgi registreerimise taotlus ja registripidaja oletab,
a) et on olemas varasem kaubamärk, mis vastab artikli 5 lõigetes 1, 2 või 3 sätestatud tingimustele, või
b) on olemas varasem kaubamärk, mis vastab artikli 5 lõikes 4 sätestatud tingimustele,
kuid taotluse esitaja tõendab, et kaubamärki, mille registreerimist taotletakse, on heauskselt ja samaaegselt kasutatud.
2. Sellisel juhul ei saa registripidaja taotlust jätta rahuldamata viitega varasemale kaubamärgile või varasemale õigusele, kui asjaomase varasema kaubamärgi või asjaomase varasema õiguse omaja ei ole seda vaidlustanud.
3. Käesoleva artikli tähenduses tuleb doktriini honest concurrent use
all mõista sellist kaubamärgi kasutamist taotleja poolt või tema nõusolekul, mida algselt loeti doktriiniks honest concurrent use
1938. aasta kaubamärgiseaduse (Trade Marks Act 1938) artikli 12 lõike 2 kohaselt.
4. Käesolev artikkel ei mõjuta:
a) kaubamärgi registreerimisest keeldumist 3. artiklis loetletud põhjustel (kaubamärgi andmisest keeldumise absoluutsed põhjused) või
b) kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlust vastavalt artikli 47 lõikele 2 (taotlus jätta kaubamärgi andmisest keeldumise suhtelise põhjuse tõttu andmata nõusolek kaubamärgi registreerimiseks).”
III. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas ning eelotsuse küsimus
12. Eelotsusetaotlusest nähtub, et BB ja AB tulid aastatel 1973 ja 1974 esmakordselt aktiivselt Ühendkuningriigi turule. Nad mõlemad müüvad õlut kaubamärgi all, mis koosneb sõnast „Budweiser” või sisaldab seda sõna.
13. Nagu eelotsusetaotlusest järgnevalt nähtub, on tähised küll samad, õlled aga siiski mitte. Nende maitse, hind ja kujundus on alati olnud erinevad. Turgudel, kus nad on kõrvuti eksisteerinud, on tarbijad nendest erinevustest valdavalt teadlikuks saanud, kuigi mõningal määral aetakse neid ikka segi.
14. Novembris 1976 esitas BB taotluse registreerida tähis „Bud” kaubamärgina. AB esitas sellele vastulause.
15. AB esitas 1979. aastal BB vastu hagi tähise hõivamise alusel ning taotles, et kohus keelaks BB–l tähist „Budweiser” kasutada. BB esitas vastuhagi ning taotles, et kohus keelaks AB–l tähist „Budweiser” hõivata. Nimetatud kohtumenetluse ajal peatati kaubamärgi suhtes esitatud vastulause menetlemine. Nii hagi kui ka vastuhagi jäeti siiski rahuldamata, sest kohtud otsustasid, et kummagi poole faktiväited ei ole väärad. Kaubamärgi ja nime mainekus ongi kahetine.
16. AB esitas 11. detsembril 1979 taotluse tähise „Budweiser” registreerimiseks kaupadele „õlu, hele õlu, tume õlu”. BB esitas vastulause. BB esitas 28. juunil 1989 omakorda taotluse tähise „Budweiser” registreerimiseks, mille AB vaidlustas.
17. Veebruaris 2000 jättis Court of Appeal mõlemad vastulaused rahuldamata, mistõttu mõlemad pooled said tähise „Budweiser” registreerida. Sellele otsusele jõuti vana, 1938. aasta Trade Marks Act’i alusel, mis sõnaselgelt lubas identsete või segiaetavalt sarnaste kaubamärkide samaaegselt kehtivat registreeringut heauskse samaaegse kasutamise olukorras või muudel eriasjaoludel. Pärast seda otsust kanti kumbki pool 19. mail 2000 registrisse kui sõnast „Budweiser” koosneva kaubamärgi omanik. Selle tulemusel oli BB‑l kaks registreeringut: üks kaubamärgi „Bud” kohta (taotlus esitatud 1976. aasta novembris) ja üks kaubamärgi „Budweiser” kohta (taotlus esitatud 1989. aasta juunis). AB‑l oli registreeritud kaubamärk „Budweiser” (taotlus esitatud 1979. aasta detsembris).
18. AB esitas 18. mail 2005, s.o neli aastat ja 364 päeva pärast seda, kui poolte kaubamärgid „Budweiser” kanti registrisse, siseriiklikule kaubamärgiametile taotluse tunnistada BB kaubamärgi „Budweiser” registreering kehtetuks. Ta põhjendas taotlust järgmiste asjaoludega:
– Ehkki mõlema poole kaubamärgid registreeriti ühel ja samal päeval, oli AB kaubamärk direktiivi artikli 4 lõike 2 kohaselt „varasem kaubamärk”, sest selle taotlemise kuupäev on varasem ja see on otsustav.
– Kõnealused kaubamärgid ja kaubad on identsed ning seega tuleb BB kaubamärk artikli 4 lõike 1 punkti a alusel kehtetuks tunnistada.
– Nõustumise küsimust ei saa tõstatada, sest artikliga 9 ette nähtud viieaastane tähtaeg ei olnud möödas.
19. Kaubamärgiamet oli arvamusel, et AB‑l ei olnud takistusi esitada kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlust, sest direktiivi 89/104 artikli 9 lõikes 1 ette nähtud viieaastane nõustumistähtaeg hakkas kulgema hilisema kaubamärgi registreerimise kuupäevast. Seetõttu rahuldas kaubamärgiamet kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse.
20. Selle otsuse peale esitas BB kaebuse High Court of Justice’ile (England & Wales). Nimetatud kohus otsustas eelkõige, et vastavalt 1994. aasta Trade Marks Act’i artiklile 48 oleks varasema kaubamärgi omanik, st AB, pidanud nõustuma registrisse kantud kaubamärgi kasutamisega, kuid mitte näiteks registrisse kandmata kaubamärgi kasutamisega, mille registreerimist oli küll taotletud, kuid siiski mitte teostatud. Kuna AB ei olnud kaubamärgi kasutamiseks nõusolekut andnud, rahuldas High Court of Justice kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse.
21. Selle otsuse peale esitas BB Court of Appealile apellatsioonkaebuse. Nimetatud kohus avaldab kahtlust seoses direktiivi artiklis 9 kasutatud mõiste „nõustumine” tähendusega, eelkõige küsimuse osas, mis ajast tuleb hakata arvestama hilisema kaubamärgi kasutamisega nõustumist varasema kaubamärgi omaniku poolt. Kohtu kahtlused tõlgendamise suhtes puudutavad siiski ka direktiivi 89/104 artikli 4 tõlgendamist. Sel põhjusel otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Mida tähendab „nõustunud” nõukogu direktiivi 89/104 artikli 9 lõikes 1, täpsemalt:
a) kas „nõustunud” on ühenduse õiguse mõiste või on siseriiklik kohus pädev kohaldama „nõustumise” (sealhulgas tähtaja või kauakestnud heauskse samaaegse kasutamise) suhtes siseriiklikke õigusnorme?
b) kui „nõustunud” on ühenduse õiguse mõiste, kas siis kaubamärgi omanikku saab pidada nõustunuks identse kaubamärgi kauakestnud ja väljakujunenud heauskse kasutamisega teise isiku poolt, kui ta on sellest kasutamisest kaua teadlik olnud, kuid ei ole saanud seda takistada?
c) igal juhul, kas kaubamärk peab olema kaubamärgi omaniku kasuks registreeritud, enne kui ta saab 1) identse või 2) segiaetavalt sarnase kaubamärgi kasutamisega teise isiku poolt „nõustuda”?
2. Millal algab „viie järjestikuse aasta” periood ja täpsemalt, kas see saab alata (ja kui saab, kas siis ka lõppeda) enne, kui varasem kaubamärk selle omaniku kasuks tegelikult registreeritakse; ja kui vastus sellele küsimusele on jaatav, millistel tingimustel hakkab see tähtaeg siis kulgema?
3. Kas nõukogu direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti a tuleb kohaldada nii, et varasema kaubamärgi omanikul on eesõigus ka siis, kui kahte identset kaubamärki on kaua heauskselt ja samaaegselt kasutatud identsete kaupade jaoks, nii et varasema kaubamärgi päritolutagatis tähendab mitte seda, et kõnealune kaubamärk tähistab üksnes varasema kaubamärgi omaniku kaupa, vaid seda, et see tähistab hoopis kas tema kaupa või teise kasutaja kaupa?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
22. Eelotsusetaotlus, mis esitati 20. oktoobril 2008, saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 30. novembril 2008.
23. AB, BB, Ühendkuningriigi, Tšehhi Vabariigi, Itaalia Vabariigi, Slovaki Vabariigi ja Portugali Vabariigi valitsus ning Euroopa Komisjon esitasid kirjalikud märkused Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 ette nähtud tähtaja jooksul.
24. Kohtuistungil, mis toimus 24. novembril 2010, osalesid ütluste andmiseks AB, BB, Tšehhi Vabariigi ning komisjoni esindajad.
V. Poolte peamised argumendid
A. Esimene eelotsuse küsimus
25. BB on arvamusel, et direktiivi 89/104 artiklis 9 sätestatud mõiste „nõustumine” on liidu õiguse autonoomne mõiste. See tähendab, et kui kolmandatel isikutel oli võimalus kaubamärki kasutata, siis seda ei takistata.
26. AB on samuti arvamusel, et nõustumise mõiste on liidu õiguse autonoomne mõiste ja liikmesriigi ametiasutused ei ole pädevad kohaldama siseriiklikke õigusnorme selle mõiste määratlemiseks.
27. Selle mõiste määratluse alusel peab varasema kaubamärgi omanikul tingimata olema võimalik hilisema kaubamärgi kasutamist takistada, et üldse oleks võimalik selle kasutamisega nõustuda. Teda ei saa pidada nõustunuks hilisema kaubamärgi heauskse ja kauaaegse kasutamisega, kui ta oli sellest küll teadlik, kuid tal ei olnud siiski võimalik selle kaubamärgi kasutamist takistada. AB väidab lisaks, et direktiivi 89/104 artikli 9 kohase „nõustumise” eeldamiseks on nõutav, et kaubamärk peab olema kaubamärgi omaniku kasuks registreeritud, enne kui ta saab identse või segiaetavalt sarnase kaubamärgi kasutamisega nõustuda.
28. Ühendkuningriigi valitsus leiab, et nõustumise mõiste puhul on tegemist liidu õiguse autonoomse mõistega. Teda ei saa pidada nõustunuks identse kaubamärgi heauskse kauakestnud kasutamisega kolmandate isikute poolt, kui ta oli sellest küll teadlik, kuid tal ei olnud siiski võimalik kaubamärgi kasutamist takistada. Lisaks ei ole nõutav, et kaubamärk peab olema kaubamärgi omaniku kasuks registreeritud, enne kui ta saab identse või sarnase kaubamärgi kasutamisega nõustuda.
29. Itaalia valitsus väidab, et direktiivi 89/104 artiklis 9 sätestatud mõiste „nõustumine” kujutab endast liidu õiguse ühtlustatud kontseptsiooni ning sisaldab varasema kaubamärgi omaniku õiguslikku võimalust vaidlustada hilisema identse või segiaetavalt sarnase kaubamärgi kasutamist kolmandate isikute poolt.
30. Kuna varasema kaubamärgi mõiste, nagu see on määratletud direktiivi 89/104 artikli 4 lõikes 2, ei sea tingimuseks kaubamärgi registreerimist, ei ole selleks, et „nõustuda” identse või sarnase kaubamärgi kasutamisega teise isiku poolt, nõutav, et kaubamärk peab olema varasema kaubamärgi omaniku kasuks registreeritud, enne kui ta saab identse või sarnase kaubamärgi kasutamisega teise isiku poolt „nõustuda”. Direktiivi 89/104 artikli 9 lõige 2 ei keela liikmesriikidel ette näha, et artikli 9 lõike 1 kohase nõustumisega võib tegemist olla juba enne varasema kaubamärgi registreerimist, kaasa arvatud artikli 4 lõike 4 punktides a, b ja c kirjeldatud olukorrad.
31. Portugali valitsus on arvamusel, et kahe kaubamärgi kauaaegse turul kõrvuti eksisteerimise korral peab direktiivi 89/104 artiklis 9 sätestatud õiguse kaotamise tähtaeg vastavalt hea usu ja õiguskindluse põhimõtetele kokku langema ajaga, mil algas kaubamärkide tegelik kasutamine, ning ka ajaga, mil varasemate nimede omanikel oli juba õigus kasutada õiguskaitsevahendeid – nt kõlvatut konkurentsi käsitlevates õigusnormides sätestatud vahendeid –, selleks et peatada kaubamärgi kasutamine, mis võib kahjustada kaubamärgi omaniku huve.
32. Komisjon
märgib, et nõustumise mõiste puhul on tegemist liidu õiguse autonoomse mõistega, mida tuleb tõlgendada ühetaoliselt.
33. Varasema kaubamärgi omanikku ei saa pidada nõustunuks hiljem registreeritud kaubamärgiga, enne kui viimane on üldse registreeritud, ja seda ka siis, kui ta oli selle kasutamisest teadlik, kuid ei saanud selle vastu midagi ette võtta. Lisaks ei pea artikli 4 lõike 2 kohane varasem kaubamärk olema tingimata registreeritud, enne kui selle omanik nõustub selles liikmesriigis registreeritud hilisema kaubamärgi kasutamisega.
B. Teine eelotsuse küsimus
34. BB arvamuse kohaselt algab direktiivi 89/104/EMÜ artikli 9 lõikes 1 sätestatud nõustumistähtaeg hetkest, mil huvitatud isik saab teada kaubamärgi kasutamisest kolmanda isiku poolt. Asjaolu, kas nimetatud tähtaeg algab enne või pärast varasema kaubamärgi registreerimist, on tähtsusetu.
35. AB on seevastu arvamusel, et „viie järjestikuse aasta” periood algab niipea, kui on täidetud järgmised kolm tingimust: varasem kaubamärk on registreeritud; varasema kaubamärgi omanik on identse või sarnase kaubamärgi kasutamisest teadlik; hilisem kaubamärk on samuti registreeritud. See periood ei saa alata ega lõppeda enne varasema kaubamärgi tegelikku registreerimist.
36. Ühendkuningriigi valitsus leiab, et „viie järjestikuse aasta” periood algab niipea, kui hilisem kaubamärk on registreeritud ja seda on kasutatud ning omanik on selle kasutamisest teada saanud.
37. Slovaki valitsus uurib enne esimese küsimuse juurde pöördumist kõigepealt teist eelotsuse küsimust. Tema arvates algab viieaastane tähtaeg hilisema kaubamärgi registreerimise hetkest, kui varasema kaubamärgi omanik on teadlik hilisema kaubamärgi kasutamisest ja selle registreerimist on taotletud heauskselt, ning seda vaatamata asjaolule, kas varasem kaubamärk on juba kaubamärgiregistrisse kantud või vastav taotlus on esitatud.
38. Itaalia valitsus teeb ettepaneku vastata eelotsuse küsimusele nii, et direktiivi 89/104 artikli 9 lõikes 1 sätestatud nõustumistähtaeg saab alata ja võimalik et ka lõppeda, enne kui varasema kaubamärgi omaniku kasuks on tema kaubamärk registreeritud, kuid see ei saa siiski alata enne hilisema kaubamärgi registreerimist ega enne seda, kui varasema kaubamärgi omanik on hiljem registreeritud kaubamärgist tegelikult teada saanud.
39. Komisjon on arvamusel, et nõustumise periood algab sellest hetkest, kui varasema kaubamärgi omanik saab teada hiljem registreeritud kaubamärgi kasutamisest. Seega saab see tähtaeg kõige varem hakata kulgema hilisema kaubamärgi registreerimise kuupäevast, kui kaubamärki on sellest ajast alates kasutatud ja varasema kaubamärgi omanik saab kaubamärgi kasutamisest alates sellest hetkest teada. Hilisema kaubamärgi registreerimise kuupäev tehakse kindlaks vastavalt iga liikmesriigi registreerimismenetluse suhtes kohaldatavatele õigusnormidele. Lisaks võib nõustumistähtaeg alata veel enne seda, kui kaubamärk on varasema kaubamärgi omaniku kasuks registreeritud.
C. Kolmas eelotsuse küsimus
40. BB väidab, et juhul kui kahte identset kaubamärki on kaua samaaegselt ja heauskselt kasutatud kahe identse toote jaoks, nii et kaubamärk ei tähista üksnes varasema kaubamärgi omaniku tooteid, vaid see tähistab ka hilisema kaubamärgi omaniku tooteid, ja kui puudub nende omavahel segiajamise oluline oht, siis ei ole tegemist varasema kaubamärgi põhifunktsiooni rikkumisega hilisema kaubamärgi poolt, nagu seda eeldab direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a.
41. AB on arvamusel, et direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a tagab absoluutse kaitse ning võimaldab seega varasema kaubamärgi omanikul oma õigusi kasutada, ja seda ka juhul, kui kahte kaubamärki on kaua samaaegselt ja heauskselt kasutatud identsete toodete jaoks, nii et varasema kaubamärgi päritolutagatis ei tähenda mitte seda, et kõnealune kaubamärk tähistab üksnes varasema kaubamärgi omaniku tooteid ja mitte muid tooteid, vaid seda, et see tähistab hoopis kas tema tooteid või teise kasutaja tooteid.
42. Ühendkuningriigi valitsus teeb ettepaneku vastata sellele küsimusele nii, et arvesse võttes artikli 6 lõike 2 ja artikli 9 sätteid, kohaldatakse direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti a siis, kui see võimaldab varasema kaubamärgi omanikul oma õigusi kasutada, ja seda ka juhul, kui kahte kaubamärki on kaua samaaegselt ja heauskselt kasutatud kahe identse toote jaoks.
43. Tšehhi valitsuse arvamuse kohaselt ei ole direktiivi 89/104 artikkel 4 põhikohtuasja asjaolude suhtes kohaldatav, kuna nimetatud direktiiv eeldab, et kahe väga tuntud identse või vähemalt sarnase kaubamärgi puhul ei saa kummalegi nendest kaubamärkidest anda formaalset õiguskaitset, st mõlemad kaubamärgid on võrdselt kaitstud, mille tagajärg on, et neid saab kasutada paralleelselt vastavalt registreerimata kaubamärke käsitlevatele siseriikliku ja rahvusvahelise õiguse sätetele.
44. Lisaks väidab Tšehhi valitsus, et direktiivi 89/104 artikli 9 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et selles s ätestatud nõustumise tõttu õiguse kaotamise tähtaeg ei hakka kulgema enne vaidlustatud kaubamärgi registreerimise kuupäeva.
45. Tšehhi valitsuse arvates on õiguse kuritarvitamise korral välistatud tuginemine direktiivi 89/104 artiklile 4. Õiguse kuritarvitamise all tuleb mõista katset saavutada vastuolus õigusnormi eesmärgiga eelised kolmanda isiku ees. Selle üle otsustamine, kas tegemist on õiguse kuritarvitamisega, on siseriikliku kohtu ülesanne.
46. Slovaki valitsus on arvamusel, et direktiiv 89/104 ei võimalda varasema kaubamärgi omanikul kasutada artiklist 4 tulenevaid õigusi, kui asjaomase õiguse kasutamise korral on tegemist õiguse kuritarvitamisega.
47. Õiguse kuritarvitamise tõendamine eeldab esiteks, et kaubamärgi kehtetuks tunnistamise õiguse kasutamine viiks, vaatamata direktiivi ning vastavate siseriiklike ülevõtmissätete koosseisutunnuste formaalsele täitmisele, taktikalise eelise saavutamiseni, mis oleks vastuolus direktiivi eesmärgiga. Teiseks peab kõigi asjaolude hindamisest tulenema, et kehtetuks tunnistamise taotluse põhieesmärk on taktikalise eelise saavutamine. Siiski tuleb jätta selle asjaolu kontrollimine, kas konkreetsel juhul on tegemist õiguse kuritarvitamisega, siseriikliku kohtu ülesandeks.
48. Itaalia valitsus
rõhutab, et direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a ei anna ilmselgelt varasema kaubamärgi omanikule õigust takistada hilisema kaubamägi kasutamist ega taotleda koguni selle kehtetuks tunnistamist. Olukorras, kus kahte identset või segiaetavalt sarnast kaubamärki on kaua samaaegselt ja heauskselt kasutatud, tuleb teha järeldus, et direktiiviga 89/104 ei ole vastuolus liikmesriigi otsus, millega keeldutakse andmast kahele kaubamärgi omanikule õigust taotleda teise kaubamärgi kehtetuks tunnistamist või selle kasutamise keelamist, ja seda nimelt sõltumata registreeringute järjekorrast või isegi võimalikust nõustumisest.
49. Komisjon osutab sellele, et direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a ei välista kahe identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimist, mida on kaua heauskselt kasutatud kahe identse, kuid siiski erinevate tootjate turustatava toote jaoks, kui see ei kahjusta varasema kaubamärgi põhifunktsiooni, mis on asjaomase toote päritolu tähistamine.
VI. Õiguslik hinnang
A. Sissejuhatavad märkused
50. Kogu liidus kehtivate standardite areng intellektuaalomandi kaitse valdkonnas on kõige kaugemale jõudnud kaubamärgiõiguse valdkonnas. Õigusnormide ühtlustamine selles valdkonnas põhineb kahel erineval, paralleelselt kasutataval reguleerimismeetodil, mis on siiski omavahel mitmel viisil seotud ja mis täiendavad teineteist.(7) Esiteks on määrusega (EÜ) nr 40/94(8) sisse viidud süsteem, mille kohaselt on ühenduse kaubamärgi puhul tegemist riigiülese tööstusomandiõigusega, mis määruse jõustumisega 15. märtsil 1994 lõi riigipiire ületava, kogu Euroopa Liidu territooriumi hõlmava ühtse kaubamärgiõiguse. Teiseks on tegemist siseriiklike õiguskordade lähendamisega õigusaktide ühtlustamise teel, mida edendatakse direktiivi kui õigusinstrumendi abil. See õigusaktide ühtlustamise meetod ei muuda küll kehtetuks territoriaalsuse põhimõtet,(9) st kaubamärgi õiguslike tagajärgede seost asjaomase liikmesriigi territooriumiga, mis on kaubamärgiõigust alati iseloomustanud, kuid aitab siiski kaasa sellele, et kõrvaldada liikmesriikide õigusaktide vahelisi erinevusi, mis võivad takistada kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise vabadust ühisturul.(10)
51. Seda eesmärki järgis ka liidu seadusandja direktiivi 89/104 vastuvõtmisega, nagu nähtub selle põhjendusest 1. Vastavalt direktiivi põhjendusele 3 ei kavatsetud direktiiviga siiski ette võtta liikmesriikide kaubamärke käsitlevate õigusaktide täiemahulist ühtlustamist. Pigem peeti piisavaks, kui ühtlustamisel piirdutakse nende siseriikliku õiguse sätetega, mis mõjutavad siseturu toimimist kõige otsesemalt. Nagu on märgitud direktiivi põhjenduses 7, kuuluvad nende hulka eelkõige need sätted, mis käsitlevad „registreeritud kaubamärkide omandamist ja valdamist”. See kehtib eriti kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühistamise põhjuste kohta, mille kohta tuleks koostada ammendav loetelu. Selles valdkonnas samasuguste tingimuste loomist loetakse direktiivis sõnaselgelt eelduseks, mis võimaldab saavutada püstitatud eesmärke. Direktiivi põhjenduse 5 kohaselt jääb liikmesriikidele siiski vabadus määratleda registreerimise teel omandatava kaubamärgi registreerimise, tühistamise ja kehtetuks tunnistamise kord.
52. Arvestades seda, et liikmesriikide kaubamärke käsitlevad õigusaktid on ühtlustatud üksnes osaliselt, kerkib käesoleva kohtuasja seisukohast oluline küsimus, kas ja mil määral tuleb direktiivi artiklis 9 sätestatud nõustumise mõiste suhtes kohaldada liidu õigusnorme. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimese küsimuse punkt a käsitleb nimetatud mõiste põhimõttelist õiguslikku liigitamist liidu õiguse kategooriate hulka, samal ajal kui esimese küsimuse punkt b kuni teine küsimus puudutavad selle mõiste sisu ja selle õigusnormi konkreetset sõnastust, mille ese on varasemast kaubamärgist tulenevate õiguste kaotamine nõustumise tõttu. Sellest tuleb omakorda eristada kolmandat küsimust, mis puudutab esmajoones direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti a tõlgendamist ning Inglise kaubamärgiõiguses siiani tuntud doktriini honest concurrent use
(„heauskne samaaegne kasutamine”) kooskõla liidu õigusega. Ülevaatlikkuse mõttes järjestan ma eelotsuse küsimused ümber vastavalt eespool nimetatud kolmele teemade grupile ning vastan neile ka selles järjekorras. Lõpuks tuleb käsitleda nii direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti a ajalist kohaldatavust põhikohtuasja suhtes kui ka Euroopa Kohtu menetluse raames Tšehhi ja Slovaki valitsuse poolt esitatud etteheidet, mis puudutab AB poolt õiguse kuritarvitamist.
B. Eelotsuse küsimuste uurimine
1. Liidu õiguse mõiste „nõustumine”
53. Esimene küsimus, mida tuleb käsitleda, on see, kas direktiivi artiklis 9 sätestatud mõiste „nõustumine” kujutab endast liidu õiguse mõistet, mida tuleb tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt. Direktiiv ise ei sisalda nimetatud mõiste legaaldefinitsiooni. Seega kerkib küsimus, kas nimetatud asjaolu takistab selle mõiste liidu õigusmõisteks liigitamist.
a) Asjaolu, et puudub sõnaselge viide liikmesriikide õigusele
54. Liidu õiguse mõisteks liigitamise poolt räägib siiski Euroopa Kohtu vahepeal välja kujunenud kohtupraktika,(11) mille kohaselt tuleneb nii liidu õiguse ühetaolise kohaldamise nõudest kui ka võrdse kohtlemise põhimõttest, et liidu õigusnorme, mis ei viita sätete sisu ja reguleerimisala kindlaksmääramiseks otseselt liikmesriikide õigusele, tuleb üldjuhul kogu Euroopa Liidus tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt, võttes arvesse õigusnormi konteksti ja vastava regulatsiooniga taotletavat eesmärki. Kui liidu seadusandja viitab seevastu liidu õigusaktis kaudselt üksikute liikmesriikide praktikale,(12) ei ole Euroopa Kohtu ülesanne anda kasutatud mõistele ühetaoline liidu õigusel põhinev määratlus.
55. Selle kohta tuleb tõdeda, et direktiiv ei sisalda sõnaselget viidet liikmesriikide õigusele, millest saaks järeldada kavatsust jätta liikmesriikidele selle määratlemata õigusmõiste määratlemise pädevus.(13)
b) Kaubamärgist tulenevate õiguste ühtlustamine ja sellele esitatavad vastuväited
56. Samuti ei saa liikmesriikide pädevust otseselt tuletada asjaolust, et direktiiv 89/104 näeb vastavalt selle põhjendusele 3 ette liikmesriikide kaubamärke käsitlevate õigusaktide üksnes osalise ühtlustamise. Nagu Euroopa Kohus on juba selgitanud, ei välista see asjaolu seda, et ulatuslikule ühtlustamisele kuuluvad eelkõige need siseriikliku õiguse sätted, mis mõjutavad siseturu toimimist kõige otsesemalt.(14) See kehtib ka käesolevas asjas olulise asjaolu kohta, mis puudutab direktiivi artiklis 9 sätestatud olukorda, mis on seotud varasemast kaubamärgist tulenevate õiguste kaotamisega. Nagu ma eespool juba märkisin,(15) on direktiivi põhjenduses 7 selgitatud, et direktiiviga taotletud kaubamärgiõiguse ühtlustamine hõlmab neid aspekte, mis puudutavad registreeritud kaubamärkide „omandamist” ja „valdamist” kõigis liikmesriikides. Sellest saab teha järelduse, et ühtlustamisele kuuluvad eelkõige need aspektid, mis puudutavad nii registreeritud kaubamärgist tuleneva õiguse „koosseisu”(16) kui ka selle „kasutamist”.
57. Kaubamärgist tuleneva õiguse „kasutamine” on sätestatud direktiivi artikli 4 lõikes 1 ja artikli 5 lõikes 1. Mõlemad sätted väljendavad kaubamärgiõiguses kehtivat „prioriteetsuse põhimõtet”, mille kohaselt saab varasemale õigusele tuginedes vaidlustada kõigi hilisemate tähiste – mis on sellega vastuolus – kasutamist.(17) Artikli 4 lõige 1 annab kaubamärgi omanikule õiguse taotleda hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamist, kui on tõenäoline, et identsuse või sarnasuse tõttu tema kaubamärgiga võidakse need omavahel segi ajada. Artikli 5 lõige 1 omakorda annab registreeritud kaubamärgi omanikule selle kasutamise ainuõiguse ning õiguse takistada kõiki kolmandaid isikuid seda kaubandustegevuse käigus kasutamast.(18)
58. Ühtlustamisele kuuluvate aspektide hulka peaksid siiski tingimata kuuluma ka hilisema kaubamärgi omaniku – kellele heidetakse ette varasemast kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumist – võimalikud materiaalõiguslikud vastuväited. Direktiivi artiklis 9 sätestatud õiguse kaotamine kujutab endast nimelt sellist vastuväidet artikli 4 lõike 1 punktis a tagatud õiguse kohta, mille alusel võib kaubamärgi omanik taotleda teise kaubamärgi kehtetuks tunnistamist.
59. See lähenemisviis leiab kinnitust Euroopa Kohtu praktikas, mis käsitleb direktiivi artiklit 7, milles on sätestatud kaubamärgist tuleneva õiguse ammendumine ning mis kujutab endast selles mõttes samuti vastuväidet artiklist 5 tuleneva õiguse kohta. Euroopa Kohus leidis seega õigesti, et direktiiviga ühtlustatakse täielikult kaubamärgist tulenevaid õigusi käsitlevad normid.(19) Ei nähtu ühtegi põhjust jõuda õiguse kaotamise osas teistsuguse järelduseni.(20)
60. Õigusmetoodilises mõttes kujutab endast õiguse kaotamise õigusinstituut hea usu põhimõtte, konkreetsemalt maksiimis venire contra factum proprium
väljenduva õigusliku kontseptsiooni täpsustamist, mille kohaselt tuleb õiguse omaniku vastuolulise käitumise korral keelata tal selle õiguse kasutamine kohustatud isiku vastu.(21) Liikmesriikide õiguse kohaselt loetakse õigus tavaliselt minetatuks, kui õigustatud isik ei ole seda teatud perioodi kestel (ajaline aspekt) kasutanud (õigustatud isiku tegevusetus) ja kui kohustatud isik seda eeldas ja võis õigustatud isiku käitumise objektiivsel hindamisel ka eeldada (õiguspärane ootus), et viimane ei kasuta õigust ka tulevikus. Hea usu põhimõtte rikkumine seisneb sel juhul selles, et õigust kasutatakse pahauskse hilinemisega. Kaitstakse põhimõtteliselt kohustatud isiku usku, mida õiguskord loeb konkreetse juhtumi erilisi asjaolusid arvesse võttes õigustatuks, sellesse, et eksisteerib teatud õiguslik olukord.
61. Seda õiguslikku kontseptsiooni on rakendatud kaubamärgiõiguse spetsiifilises valdkonnas. Nagu Euroopa Kohus on tuvastanud kohtuotsuses Levi Strauss,(22) on direktiivi 89/104 eesmärk tasakaalustada ühelt poolt kaubamärgi omaniku huvi kaitsta kaubamärgi peamist ülesannet, ja teisalt teiste ettevõtjate huvi nende kaupu ja teenuseid tähistada võivaid kaubamärke vabalt kasutada. Seda väljendab sõnaselgelt direktiivi põhjendus 11, mille kohaselt on õiguskindluse tõttu ja ilma et ebaõiglaselt kahjustataks varasema kaubamärgi omaniku huve, oluline sätestada, et varasema kaubamärgi omanik ei või nõuda tema kaubamärgist hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamist ega esitada vastuväiteid kaubamärgi kasutamisele pärast seda, kui ta on teadlikult lubanud hilisema kaubamärgi kasutamist märkimisväärse aja jooksul, välja arvatud juhul, kui hilisema kaubamärgi taotlus on esitatud pahatahtlikult.
c) Ühtse regulatsiooni vajalikkus
62. Esmajoones selle olulise funktsiooni tõttu, mida õiguse kaotamise õigusinstituut täidab õiguskindluse loomisel,(23) sätestas liidu seadusandja direktiivi artiklis 9 ühtse korra. Nimetatud korra detailsus, eelkõige selles osas, missugused tingimused peavad olema konkreetselt täidetud, et saabuks õiguse kaotamisest tulenev õiguslik tagajärg – mida ma käsitlen lähemalt teise teemade grupi uurimisel(24) –, võimaldavad järeldada, et liidu seadusandja kavatses kõikides liikmesriikides sisse viia võimalikult ühtse regulatsiooni. Ühtlustamise eesmärgiga ja ühisturul õiguskindluse loomise eesmärgiga oleks vastuolus, kui liikmesriikidel oleks lubatud sätestada – teatud asjaoludel isegi üksteisest erinevad – õigusnormid, mis määratlevad varasema kaubamärgi omaniku nõustumist.
63. Konkreetselt „nõustumise” koosseisu osas, mis on seotud kaubamärgi omaniku teatud käitumisega, olen ma arvamusel, et selle tähendust tuleb vaadelda kogu kaubamärgiõiguse kontekstis. Kaubamärgi peaülesanne on võimaldada lõpptarbijal ilma võimaliku segiajamiseta eristada ettevõtjaid ja nende kaupu või teenuseid.(25) Kaubamärk täidab seega ühtlasi Euroopa Kohtu praktikas tunnustatud arvukaid tähtsaid majanduslikke ja õiguslikke ülesandeid(26) ettevõtjatevahelises konkurentsis. Kaubamärgiõiguse kohta on Euroopa kohus märkinud,(27) et see on oluline osa kahjustamata konkurentsi süsteemist, mille loomine on EÜ asutamislepingu eesmärk. Euroopa Kohus leiab, et selle süsteemi kohaselt võivad ettevõtjad oma kliente hoida oma kaupade või osutatavate teenuste kvaliteedi abil, ning see on võimalik ainult tänu nende kaupade identifitseerimist võimaldavatele eristavatele märkidele. Selleks et kaubamärk saaks seda ülesannet täita, peab ta tagama, et kõiki sellega tähistatud kaupu toodetakse nende kvaliteedi eest vastutava konkreetse ettevõtja kontrolli all.
64. Nagu Euroopa Kohus on korduvalt märkinud,(28) seisneb kaubamärgiõiguse spetsiifiline eesmärk järelikult eelkõige selles, et omanik saab seeläbi, et tal on ainuõigus kaubamärki kauba esmakordsel turuleviimisel kasutada, kaitse konkurentide eest, kes tahaksid ära kasutada tema kaubamärgi staatust ja krediidivõimet, müües selle kaubamärgiga ebaseaduslikult tähistatud kaupu. Kaubamärk on õiguslikust seisukohast aga ka omaniku intellektuaalomandiõiguse väljendus,(29) mida õiguse kaotamise võimaluse seadusliku tunnustamisega lõpuks tunduvalt piiratakse. Direktiivi põhjendus 11 räägib sõnaselgelt varasema kaubamärgi omaniku huvide kahjustamisest. Seetõttu näib olevat õigustatud nõudmine, et kaubamärgiga antud ainuõiguse kaotamine saab toimuda ainult erandkorras ja nimelt seaduses täpselt sätestatud tingimustel. Seega oleks võõrastav eeldada, et liidu seadusandja oleks kaubamärgi omaniku (kes kaotab oma õiguse) õigusliku seisundi jaoks tekkivaid raskeid tagajärgi silmas pidades otsustanud selle kasuks, et määrata direktiivis kindlaks kõik õiguse kaotamise tingimused, välja arvatud nõustumise mõiste. Selline tõlgendus ei oleks direktiivi eesmärkidega kooskõlas.
d) Kokkuvõte
65. Direktiivi 89/104 sellise süstemaatilise ja teleoloogilise tõlgendamise abil jõuan ma järeldusele, et „nõustumise” all artikli 9 lõike 1 tähenduses on mõeldud liidu õiguse mõistet, mida tuleb tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt.(30)
2. Direktiivi 89/104 artikli 9 lõikes 1 sätestatud kord, mis käsitleb õiguse kaotamist
66. Nagu eespool juba märgitud, on esimese küsimuse punkti b kuni teise küsimuse ese nimetatud mõiste normatiivne sisu ning sellise õigusnormi konkreetne sõnastus, mis käsitleb nõustumise tõttu varasemast kaubamärgist tulenevate õiguste kaotamist.
a) Mõiste „nõustumine” määratlus
67. Vastavalt küsimuste loogilisele järjestusele tuleb kõigepealt kindlaks teha, mida tuleb õiguslikust seisukohast mõista „nõustumise” all selle sätte tähenduses. Esimese küsimuse punkti b sõnastuse viisist saab tuletada, et eelotsusetaotluse esitanud kohtul on kahtlused selles osas, kas asjaolu, et varasema kaubamärgi omanikul ei ole võimalik takistada identse hilisema kaubamärgi kasutamist kolmanda isiku poolt, muudab midagi selle hindamisel, kas konkreetsel juhul on tegemist „nõustumisega”. Eelotsusetaotluse esitanud kohus eristab oma eelotsusetaotluses(31) selle mõiste „kitsas tähenduses” tõlgendust, mille kohaselt saab pool teise poole tegevusega „nõustuda” üksnes siis, kui esimese poole positsioon võimaldab seda tegevust peatada, ja „laias tähenduses” tõlgendust, mille kohaselt on nõustumisega tegemist ka olukorras, kus selles suhtes ei saa midagi muuta. Eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitab, et kui artikli 9 kontekst eeldab mõiste laiemat tähendust, võib õiglaselt öelda, et AB ja BB on olude sunnil pidanud rohkem kui 30 aastat olema nõus tähise „Budweiser” kasutamisega teineteise poolt.
68. Nimetatud mõiste normatiivse sisu kindlakstegemine eeldab tõlgendust, mille puhul võetaks arvesse nii direktiivi artikli 9 lõike 1 sõnastust kui ka selle süstemaatilist asendit ja eesmärki. Vastavalt tunnustatud tõlgendamispõhimõtetele on igasuguse tõlgendamise lähtepunkt ja ühtlasi piir alati õigusnormi sõnastus.(32) Grammatilise tõlgendamisega uuritakse ja selgitatakse üldist keelekasutust. Üldise keelekasutuse alusel tehakse kindlaks sõna võimalik tähendus ja normi sisu.(33) Liidu õigust iseloomustab siiski eripära, et eelkõige keelte paljususe tõttu(34) võivad esineda keeleversiooniti väikesed erinevused.(35) Siiski jääb õigusnorm siduvaks kõikides liidu ametlikes keeltes, mille tagajärg on, et selle tõlgendamisel tuleb kõiki autentseid keeleversioone võrdselt arvesse võtta.(36) Liidu õigusnormi tõlgendamine nõuab seetõttu kahtluse korral kompleksset lähenemist, mis kätkeb endas üksikute keeleversioonide võrdlevat käsitlemist.(37)
69. Käesolevas asjas vaidlustatud mõiste „nõustumine” osas tuleb tõdeda, et direktiivi ingliskeelses versioonis on kasutatud varasema kaubamärgi omaniku käitumise kirjeldamiseks kahte erinevat väljendit. Sellele osutab ka eelotsusetaotluse esitanud kohus. Samal ajal kui nii artikli 9 pealkirjas kui ka lõikes 1 on kasutatud väljendit acquiescence
või to acquiesce, on direktiivi preambulis, mis on nimetatud normi mõistmiseks oluline, kasutatud väljendit to tolerate . Viimati nimetatud väljendit, mis on laenatud ladina verbist tolerare, kasutatakse läbivalt ja ühtselt ka kõikides romaani keelte versioonides. Niivõrd kui minul on võimalik ülevaadet saada, ei ole üheski teises keeleversioonis kasutatud erinevaid sõnu.(38) Need erinevused ei mõjuta lõppkokkuvõttes siiski tõlgendamise tulemust, kuna asjaomaste väljendite semantiline uurimine võimaldab piisava selgusega mõista, mida on direktiivi andja tegelikult mõelnud.
70. Erinevates keeleversioonides kasutatud väljendid kirjeldavad igakordset isiklikku hoiakut, mida iseloomustab leebus ja vastupanu osutamata jätmine olukorrale, mida ei ole tingimata soovitud. Sellise hoiaku jaoks võib pidada tüüpiliseks teatud passiivsust, kui nõustuja, vaatamata sellele, et ta on nimetatud olukorrast teadlik, loobub vastumeetmete võtmisest.(39) Seda aspekti on eelkõige taani- ja rootsikeelses versioonis eriti rõhutatud.(40) Sellele passiivsusele on vastukaaluks kolmanda isiku aktiivne tegevus, kelle tegutsemist nõustuja tegevusetus lausa soodustab.(41) On loogiline, et nõustumine lõpeb alles siis, kui asjaomane isik asub ilmselgelt kaitsele.
71. Kõik see ei välista, et sellest passiivsest hoiakust saab teatud asjaoludel tuletada isegi nõustuja kaudset nõusoleku andmist. Samuti saab sellega seletada asjaolu, et õiguskord seob selle passiivsusega õigusliku tagajärje, mille kohaselt kaotab nõustuja vormiliselt talle kuuluva õiguse. Siiski tuleb pelgalt „nõustumist” selgelt eristada „nõusoleku andmisest”, mis, nagu Euroopa Kohus on oma praktikas leidnud,(42) peab olema väljendatud viisil, millest nähtub kindlalt tahe sellest õigusest loobuda. Selline tahe ilmneb tavaliselt nõusoleku sõnaselgest väljendamisest. Sellegipoolest ei saa välistada, et teatud juhtudel võib tahe vaikivalt ilmneda teguritest ja asjaoludest, millest siseriikliku kohtu hinnangul nähtub kindlalt omaniku loobumine oma õigusest.
b) „Pealesunnitud passiivsuse” olukorra välistamine
72. Nimetatud mõiste sellise tõlgendusega ei oleks siiski kooskõlas, kui ka väljastpoolt pealesunnitud olukorda, näiteks juhul kui vastumeetmete võtmine ei ole õiguslikult või tegelikult võimalik, nimetataks „nõustumiseks”. Nõustumise mõiste kätkeb endas siiski nimelt seda, et nõustujal oleks teoreetiliselt võimalik soovimatu olukorra vastu midagi ette võtta, kuid ta jätab selle siiski teadlikult tegemata. Pealesunnitud passiivsus ei vasta minu arvates selle mõiste loomulikule tähendusele ega õiguse kaotamise kontseptsioonile, mida on eespool juba kirjeldatud.(43) Lisaks tuleb silmas pidada, et liidu seadusandja lubas direktiivi põhjenduses 11 varasema kaubamärgi omaniku huvide piiramist õiguse kaotamise teel sõnaselgelt üksnes reservatsiooniga, et seda ei tehtaks „ebaõiglaselt”. Arvestades asjaolu, et õiguslikult ei saa kedagi kohustada millekski võimatuks ( impossibilium nulla obligatio est) ,(44) ei oleks mõistlik välistada varasema kaubamärgi omaniku õigusi õiguse kaotamise teel, tuues põhjenduseks, et ta ei asunud kaitsele oma kaubamärgi ebaseadusliku kasutamise vastu kolmanda isiku poolt, vaatamata sellele, et tal ei olnudki võimalik seda teha.
c) Õiguse kaotamist käsitlevate normide sõnastus
73. Esimese küsimuse punkt c ja teine küsimus puudutavad laadi ja viisi, kuidas on direktiivi artikli 9 lõikes 1 sätestatud norm sõnastatud, ning on suunatud peamiselt sellele, et paluda Euroopa Kohtul tuvastada, mis ajast hakkab kulgema selles õigusnormis nimetatud viieaastane tähtaeg ja missugused tingimused peavad seejuures konkreetselt täidetud olema.
i) Viieaastase nõustumistähtaja kulgema hakkamise tingimused
74. Direktiivi artikli 9 lõike 1 sõnastus ning nende sätete mõte ja eesmärk osutavad minu arvates selgelt sellele, et viieaastase nõustumistähtaja algus sõltub järgmise kolme tingimuse täitmisest: esiteks on nõutav, et hilisem kaubamärk oleks registreeritud; teiseks peab kaubamärki olema kasutatud; kolmandaks peab varasema kaubamärgi omanik olema olnud teadlik selle hilisema kaubamärgi registreerimisest ja kasutamisest . See regulatsioon on kavandatud nii, et kõik kolm tingimust peavad olema kumulatiivselt täidetud.
ii) Asjaolu, et varasema kaubamärgi omanik on olnud teadlik hilisema kaubamärgi kasutamisest, kui subjektiivne tunnus
75. Viimati nimetatud tingimus on käesolevas asjas lahendamist vajavaid õiguslikke probleeme arvestades eriti oluline, mistõttu seda tuleb lähemalt käsitleda.
76. Kõigepealt tuleb märkida, et direktiivi andja on artikli 9 lõike 1 sõnastamisel otsustanud nõustumisest tulenevate piirangute kasuks ja arvatavasti teadlikult aegumise õigusinstituudi vastu. Nende kahe õigusinstituudi vahel on nimelt olulised erinevused. Aegumise õigusinstituuti iseloomustab muu hulgas asjaolu, et see tugineb üksnes õiguse omaniku tegevusetusele teatud perioodil (objektiivne tunnus), samal ajal kui õiguse kaotamine nõustumise tõttu tugineb ka subjektiivsele tunnusele. See subjektiivne tunnus on käesoleval juhul oluline. Selle kohaselt peab kaubamärgi omanik teatud perioodi jooksul, olles teadlik asjaolust, et kolmas isik paneb toime õigusrikkumise, olema jäänud tegevusetuks.(45) Selle tunnuse tähtsus ei tohi direktiivi artikli 9 tõlgendamisel, eelkõige selle küsimuse selgitamisel, millal hakkab viieaastane tähtaeg kulgema, tagaplaanile jääda. Sellele vastavalt tuleb nõuda, et aeg, mil kaubamärgi omanik saab hilisema kaubamärgi kasutamisest teada, ja õiguse kaotamise tähtaja algus langeksid ajaliselt kokku.
77. Teisest küljest ei ütle see asjaolu midagi selle kohta, kas viieaastane tähtaeg võib hakata kulgema alles hetkest, kui varasema kaubamärgi omanik saab tegelikult teada hilisema kaubamärgi registreerimisest või kasutamisest („tegelik teadmine”). Samamoodi on nimelt mõeldav tuginemine hetkele, millest alates oleks omanik ootuspäraselt võinud sellest teada saada („potentsiaalne teadmine”).
78. Sellega seoses tuleb siiski tõdeda, et direktiivi andja tugines ilmselt hilisema kaubamärgi registreerimise kuupäevale („hiljem registreeritud
kaubamärgi kasutamine”) kui otsustavale hetkele, sest vastasel korral oleks ta varasema kaubamärgi omaniku õiguste kaitse tagamiseks pidanud piisavaks juba hilisema kaubamärgi registreerimise taotluse esitamist. Siiski tuleb juhtida tähelepanu asjaolule, et direktiivi enda eesmärk on tagada üksnes registreeritud kaubamärkide kaitse,(46) samal ajal kui see jätab liikmesriikidele õiguse jätkuvalt kaitsta kasutamise käigus omandatud kaubamärke, nagu selgelt tuleneb direktiivi põhjendusest 4. Hilisema kaubamärgi registreerimine kujutab endast seega tähtsat ajalist pööret. Registreerimine ise toimub vastavalt direktiivi põhjendusele 5 liikmesriikides kehtiva registreerimise korra kohaselt.
79. Viieaastase tähtaja alguse määramiseks registreerimise kuupäevale tuginemine näib olevat asjakohane ka õiguskindluse huvides, kuna hilisema kaubamärgi registreerimine kujutab endast siiski avalikku akti, millel on avalik mõju, millele hilisema kaubamärgi omanik võib igal ajal tugineda, et esitada direktiivi artikli 9 lõikes 1 sätestatud õiguse kaotamist käsitlev vastuväide varasema kaubamärgi omaniku taotlusele, mis käsitleb kaubamärgi kehtetuks tunnistamist vastavalt direktiivi artikli 4 lõike 1 punktile a.
80. Hilisema kaubamärgi omaniku usk sellesse, et viie aasta jooksul pärast tema kaubamärgi registreerimist ei esitata kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlust, näib igal juhul väärivat kaitset, kuna võib mõistlikult eeldada, et varasema kaubamärgi omanik pidi nii pika perioodi jooksul tingimata olema teada saanud identse kaubamärgi kasutamisest ja ei ole siiski midagi ette võtnud. Lõppkokkuvõttes osutub viieaastane tähtaeg, mis hakkab kulgema alates hilisema kaubamärgi registreerimise kuupäevast, lähemal vaatlusel teatud liiki eeldamisreegliks. Selle kohaselt püstitatakse seadusest tulenev eeldus, et varasema kaubamärgi omanikul oli hilisema kaubamärgi registreerimisest alates igal juhul võimalik sellest teada saada. Ametiasutustel ja kohtutel, aga ka ettevõtjatel võimaldatakse seega objektiivse protsessi alusel järeldada, et kaubamärgi omanik on hilisema kaubamärgi kasutamisest teadlik.
81. Selline eeldamisreegel ei ole kaubamärgiõiguses midagi ebatavalist, nagu Euroopa Kohus on õigesti tuvastanud kohtuotsuses Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli.(47) Selles märkis Euroopa Kohus nimelt, et „taotleja eeldatav teadmine, et mõni kolmas isik kasutab identsete või sarnaste kaupade jaoks identset või sarnast tähist, mida võib segi ajada tähisega, mille registreerimist taotleti, võib tuleneda üldisest teadmisest, et asjaomases majandussektoris seda tähist kasutatakse, ning sellist teadmist võib järeldada eelkõige kasutamise kestusest.” Euroopa Kohus on õigesti märkinud, et „mida pikaajalisem selline kasutamine on, seda tõenäolisem on, et taotleja teadis sellest registreerimistaotluse esitamise ajal.”
82. Seadusest tulenev eeldus ei välista siiski seda, et varasema kaubamärgi omanik võib selle eelduse konkreetsel juhul ümber lükata (praesumptio juris tantum).
Kui ei soovita ähmastada õiguse kaotamise ja aegumise õigusinstituutide vahelist piiri ning peetakse lubatavaks, et tähtaja möödumine saab õiguse kaotamise alguse jaoks ainsaks määravaks faktoriks, siis tuleb direktiivi artikli 9 lõike 1 tõlgendamisel nõuda, et lõppkokkuvõttes on siiski oluline tegelik teadmine,(48) kui varasema kaubamärgi omanik saab tõendada, et ta sai kaubamärgi kasutamisest teada muul ajal. Nõue, et kaubamärgi omanik oleks kaubamärgi kasutamisest positiivses tähenduses teada saanud, on kooskõlas õiguskindluse erilise tähtsusega, mida õiguse kaotamise regulatsioonis väljendab kindla ajalise piirangu kehtestamine.
83. Käesoleva menetluse eesmärke silmas pidades ei ole siiski tarvis võtta lõplikku seisukohta küsimuse suhtes, kas oluline on tegelik või koguni potentsiaalne teadmine, kuna see küsimus võiks olla tähtis alles niisuguse juhtumi korral, kus varasema kaubamärgi omanik on hilisema kaubamärgi registreerimisest saanud teada alles mingil ajal pärast registreerimist. Sellise olukorraga ei ole põhikohtuasjas siiski tegemist, kuna võib kindlalt eeldada, et AB teadis, et BB kasuks registreeriti 19. mail 2000 kaubamärk „Budweiser”. Sel kuupäeval kanti nimelt mõlemad pooled pärast pikaajalist õigusvaidlust kaubamärgiregistrisse kui nimetatud sõnast koosneva kaubamärgi omanikud. Lisaks oli AB teadlik, et BB oli kaubamärki „Budweiser” kasutanud juba 1970. aastatel. Seetõttu langesid hilisema kaubamärgi registrisse kandmine ning selle registreerimisest ja kasutamisest teadasaamine ajaliselt kokku.
iii) Varasema kaubamärgi registrisse kandmise vajaduse puudumine
84. Leian, et küsimusele, kas viieaastane tähtaeg võib hakata kulgema veel enne, kui varasem kaubamärk selle omaniku kasuks tegelikult registreeritakse, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus eeldab ning märgib esimese küsimuse punktis c ja teises küsimuses, tuleb, arvestades direktiivi artikli 9 lõikes 1 sisalduvat viidet artikli 4 lõikele 2, anda ühetähenduslikult jaatav vastus.
85. Mõlema sätte sõnastusest ja nendevahelisest süstemaatilisest seosest („[...] osutatud varasema kaubamärgi”) järeldub, et artikli 4 lõige 2 sisaldab määratlust, mida tuleb mõista „varasema kaubamärgi” all selle direktiivi tähenduses. Nimetatud säte võimaldab selgelt mõista, et vahetegemisel varasema ja hilisema kaubamärgi vahel tuleb tugineda asjaomase registreerimistaotluse kuupäevale ning mitte kaubamärgi tegelikule registrisse kandmisele. Mõiste „varasem kaubamärk” ei ole seega piiratud kaubamärkidega, mis kanti registrisse enne identse või segiaetavalt sarnase tähise registreerimist. Sellest järeldub niisiis, et kui kolm eespool nimetatud tingimust on konkreetsel juhul täidetud, ei takista ajaliselt varasema kaubamärgi võib-olla veel mitte aset leidnud registrisse kandmine viieaastase tähtaja kulgema hakkamist.
86. Järelikult tuleb esimese küsimuse punktile c vastata nii, et kaubamärk ei pea olema kaubamärgi omaniku kasuks registreeritud, enne kui ta saab identse või segiaetavalt sarnase kaubamärgi kasutamisega teise isiku poolt „nõustuda”. Sellele vastavalt tuleb ka teisele küsimusele vastata, et viieaastane nõustumisperiood saab alata ja teoreetiliselt ka lõppeda enne, kui varasem kaubamärk selle omaniku kasuks tegelikult registreeritakse.
iv) Kokkuvõte
87. Eelnevatest kaalutlustest lähtudes saab teha järgmised järeldused:
– Direktiivi artikli 9 lõikes 1 ette nähtud viieaastane nõustumistähtaeg hakkab kulgema hetkest, mil varasema kaubamärgi omanik saab teada hilisema kaubamärgi registreerimisest ja kasutamisest liikmesriigis, kus see on ka registrisse kantud. Nõustumistähtaeg saab hakata kulgema kõige varem alates selle registreerimise kuupäevast, kui hilisemat kaubamärki on sellest hetkest alates kasutatud ja varasema kaubamärgi omanik on saanud sellest hetkest alates teada kaubamärgi kasutamisest.
– Registreerimise kuupäev määratakse omakorda kindlaks liikmesriikide asjaomase registreerimiskorra kohaselt.
– Viieaastane nõustumistähtaeg saab hakata kulgema veel enne, kui varasem kaubamärk selle omaniku kasuks tegelikult registreeritakse.
3. Heauskse samaaegse kasutamise põhimõtte kooskõla liidu õigusega
88. Kolmanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas on võimalik direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti a kohaldades taotleda hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tõstatab seejuures konkreetselt küsimuse, kas liidu õigus näeb kahe identse kaubamärgi kauakestnud heauskse samaaegse kasutamise korral ette erandi, mis kaitseb hilisema kaubamärgi omanikku. Õigusdogmaatilises mõttes on seejuures tegemist kaubamärgiõigusliku prioriteedi põhimõtte ulatusega liidu õiguses ning kahe identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimise õigusliku lubatavusega.
89. Eelotsusetaotluses kirjeldatud põhikohtuasja menetlemise käigust tuleneb, et Court of Appeali 2000. aasta veebruari otsus lubada AB–l ja BB–l registreerida kaubamärgi nimetus „Budweiser” tugines õiguslikult Inglismaa common law ’s ja õigusaktides ammu tunnustatud doktriinile ( honest concurrent use ), mis võimaldab teatud tingimustel kaubamärkidel kõrvuti eksisteerida. Nimetatud õigusinstituut on 1994. aasta Trade Marks Act’i artiklis 7 menetlusõiguslikuks kohaldamiseks siiski kodifitseeritud.(49) Selles siseriiklikus õigusnormis ei ole seevastu nimetatud selle materiaalõiguslikke koosseisu eeldusi, mis on pigem kindlaks määratud kohtunikuõiguse alusel.(50)
90. Seega kerkib küsimus, kas sellele õigusinstituudile tuginemine on vastuolus direktiivi artikli 4 lõike 1 punktiga a. Seejuures peaks õiguslikust seisukohast tegemist olema erandiga selles direktiivis sätestatud prioriteedi põhimõttest. Sellega seoses tuleb igal juhul märkida, et sedalaadi erandil puudub direktiivis vaste, mis võiks olla õiguslik alus.
91. See ei tähenda aga tingimata, et sedalaadi siseriiklik õigusinstituut on liidu õigusega üldiselt vastuolus, kuna direktiiv 89/104 näeb ette üksnes osalise ühtlustamise.(51) Seega oleks täiesti võimalik ette kujutada, et see õigusinstituut kuulub valdkonda, mis kuulub endiselt liikmesriikide reguleerimispädevusse. Nimetatud õigusinstituut on siiski sarnaselt direktiivi artiklis 9 sätestatud õiguse kaotamise normiga sõnastatud vastuväitena. 1994. aasta Trade Marks Act’i artikkel 7(52) võimaldab nimelt hilisema kaubamärgi registreerimise taotlejal esitada registreerimismenetluses varasemate õiguste vastu vastuväite, mis puudutab registreeritava kaubamärgi heauskset samaaegset kasutamist.(53) Kokkuvõttes puudutab see norm ka kaubamärgist tuleneva õiguse „kasutamist”. See tähendab, et norm puudutab regulatsiooni eset, mis, nagu eespool juba märgitud,(54) kuulub ühtlustamisele.
92. Kuivõrd direktiiv 89/104 ei võimalda vastava erandi tegemist siseriiklikus õiguses, tuleks seda erandit lugeda direktiiviga vastuolus olevaks, kuna artikli 4 lõike 1 sõnastus on üheselt mõistetav ega jäta tõlgendamisruumi. Nimetatud normis on selgelt sätestatud, et „kaubamärki ei registreerita” ja „kui see on registreeritud, võib ta kehtetuks tunnistada”, kui ta satub vastuollu varasema kaubamärgiga või varasema õigusega.
93. Direktiivi süstemaatiline tõlgendamine annab kaalukaid pidepunkte selle kohta, et nimetatud õigusinstituut ei ole direktiiviga kooskõlas. Argumendina võib nimelt esile tuua, et erandid artikli 4 lõikest 1 on ammendavalt sätestatud ning ükski neist ei hõlma põhikohtuasja aluseks olevat juhtumit.
94. Nii näeb näiteks direktiivi artikli 4 lõige 5 ette, et liikmesriik võib lubada, et asjakohaste tingimuste korral ei tule registreerimisest keelduda ega kaubamärki kehtetuks tunnistada, kui varasema kaubamärgi või varasemate õiguste omanik on hilisema kaubamärgi registreerimisega nõus. Siiski ei vasta põhikohtuasja asjaolud ilmselt lähtejuhtumile. Kahe identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimise lubamine eespool nimetatud õigusinstituudi alusel tugineb üksnes avaliku võimu otsusele ja mitte näiteks „nõusolekule” varasema kaubamärgi omaniku tahteavalduse tähenduses, nagu seda nõuab direktiivi selle sätte sõnastus. Vastavat avaliku võimu otsust – nagu Court of Appeali 2000. aasta veebruari otsus – ei saa seega lugeda selle erandi teostamiseks.
95. Samuti ei saa kohaldada direktiivi artikli 4 lõiget 6,(55) kuna see säte lubab liikmesriigil üleminekuajal säilitada kõnealuses liikmesriigis enne selle direktiivi rakendamiseks vajalike sätete jõustumise kuupäeva kehtinud teatud registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjuseid. Vaidluse esemeks oleva doktriini honest concurrent use
puhul, nii nagu see on kodifitseeritud 1994. aasta Trade Marks Act’i artiklis 7, ei ole aga tegemist registreerimisest keeldumisega ega kehtetuks tunnistamise põhjusega direktiivi artikli 4 lõike 6 tähenduses, vaid pigem vastuväitega, mille hilisema kaubamärgi omanik saab esitada riikliku kaubamärgiameti vastu, juhul kui kaubamärgiamet viitab kaubamärgi registreerimise taotluse omal algatusel läbi viidud kontrolli raames võimalikele õigusliku kaitse andmisest keeldumise põhjustele, nt varasema identse kaubamärgi olemasolu 1994. aasta Trade Marks Act’i artikli 5 lõike 2 tähenduses, millega võeti üle direktiivi artikli 4 lõike 1 punkt a. Seega ei kuulu see üldse asjaomase erandi esemelisse kohaldamisalasse, mistõttu tuleb asjaolu, et AB ja BB taotlused kaubamärgi „Budweiser” registreerimiseks esitati 1938. aasta Trade Marks Act’i kehtimise perioodil, st enne direktiivi 89/104 ülevõtmist Ühendkuningriigi õigusesse, sellega seoses lugeda käesoleva kohtuasja jaoks tähtsusetuks.
96. Järgmise süstemaatilise argumendina saab lõpuks esitada artiklis 9 sätestatud, eespool juba uuritud õiguse kaotamise normi, mille direktiivi andja on loonud just õiguskindluse huvides ja mis järgib selles mõttes põhiliselt sama eesmärki nagu eespool nimetatud siseriiklik õigusinstituut. Arvestades direktiivis sätestatud selget regulatsiooni, näib olevat üleliigne otsida veel ühte erandit käsitlevat õigusnormi, et legitimeerida kahe identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimist.
97. Sellele vastavalt ei näe direktiiv 89/104 ette sellise erandi tegemise võimalust, mis lubaks sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas kahe identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimist vaidlusaluse doktriini honest concurrent use
alusel. Seega tuleb lähtuda sellest, et nimetatud õigusinstituut on põhimõtteliselt vastuolus liidu õigusega.(56) Seega ei saa kahe identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimist praegu kehtiva liidu õiguse kohaselt põhimõtteliselt põhjendada võimaliku heauskse samaaegse kasutamisega teatud ajavahemiku jooksul.
98. Kokkuvõttes tuleb sedastada, et direktiiv 89/104 ei näe ette sellise erandi tegemise võimalust, mis lubaks sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas kahel identsel kaubamärgil kõrvuti eksisteerida. Järelikult on direktiivi artikli 4 lõike 1 punktiga a – eeldusel et see on põhikohtuasja suhtes ajaliselt kohaldatav – põhimõtteliselt vastuolus kahe identse kaubamärgi – mis tähistavad identseid kaupu – kauaaegne heauskne samaaegne kasutamine kaubamärgi kahe erineva omaniku poolt.
C. Muud asjakohased õigusküsimused
99. Lisaks kolmele eespool nimetatud teemade grupile kerkivad käesolevas kohtuasjas veel kaks olulist õiguslikku küsimust. Esiteks on tegemist küsimusega, kas direktiivi artikli 4 lõike 1 punkt a on põhikohtuasja suhtes ajaliselt kohaldatav, teiseks on tegemist etteheitega, et kuritarvitatud on selles direktiivi sättes ette nähtud õigust, mille kohaselt võib varasema kaubamärgi omanik taotleda hilisema identse kaubamärgi kehtetuks tunnistamist.
1. Direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti a ajaline kohaldatavus
a) Üldised märkused
100. Nagu ma käesoleva ettepaneku sissejuhatuses juba kirjeldasin,(57) tekitab põhikohtuasjas vaidlust peamiselt küsimus, kas AB saab tugineda artikli 4 lõike 1 punktile a või vastavale siseriiklikule ülevõtmissättele, et nõuda samanimelise registreeritud kaubamärgi „Budweiser” kehtetuks tunnistamist. Sellega seoses kerkib – kuigi siseriiklik kohus eelotsusetaotluses selle kohta midagi ei märgi – küsimus, kas direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a on põhikohtuasja asjaolude suhtes ajaliselt kehtiv ( ratione temporis kohaldatav), millele tuleb minu arvates vastata eitavalt. Käsitlen seda küsimust järgnevalt.
101. Kõigepealt tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu ülesanne on esitada siseriiklikule kohtule kõik liidu õiguse tõlgendamise juhtnöörid, mida saab kasutada siseriikliku kohtu menetluses oleva kohtuasja lahendamisel, olenemata sellest, kas siseriiklik kohus neile oma küsimustes viitas või mitte.(58) Selle küsimuse selgitamine on käesolevas kohtuasjas erilise tähtsusega, ja nimelt seetõttu, et doktriin honest concurrent use, nagu eespool juba märgitud, ei ole kooskõlas artikli 4 lõike 1 punktiga a. Direktiivi nimetatud sätte ajalise kohaldatavuse korral tähendaks see omakorda, et Court of Appeali 2000. aasta veebruari otsus lubada kahel identsel kaubamärgil selle doktriini alusel kõrvuti eksisteerida ei olnud kooskõlas liidu õigusega.
102. Nimetatud kohtuotsusega lõpetati siiski ainult üks kahest siseriiklikust menetlusest, mis kujutavad endast ühtlasi mõlemat olulist ajavahemikku direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti a võimaliku ajalise kohaldamise jaoks, nimelt esiteks mõlema identse kaubamärgi „Budweiser” registreerimise menetlus, kaasa arvatud vastavad vastulausemenetlused, teiseks menetlus, mis puudutab BB kasuks registreeritud kaubamärgi kehtivust, mis algatati AB 18. mai 2005. aasta taotluse alusel. Viimati nimetatud menetluse puhul on tegemist menetlusega, mille raames esitati eelotsusetaotlus ja mis kujutab endast seega ka käesoleva kohtuasja jaoks ainukest olulist ajavahemikku. Kuna ei saa siiski välistada, et artikli 4 lõike 1 punkti a ajalise kohaldatavuse võimalik puudumine esimese menetluse raames avaldab mõju teisele menetlusele, siis tuleb järjekorras kontrollida direktiivi nimetatud sätte ajalist kohaldatavust mõlema menetluse või ajavahemiku suhtes.
b) Kaubamärgi registrisse kandmise menetlus
i) Ajalised pidepunktid
103. Direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti a ajalise kohaldatavuse küsimusele vastamine on väga mitmetahuline, kuna määravad faktilised asjaolud leidsid aset ajal, mil see säte ei olnud veel jõustunud või seda ei olnud veel siseriiklikku õigusesse üle võetud.
104. Direktiiv 89/104 jõustus 27. detsembril 1988. Vastavalt direktiivi artikli 16 lõikele 1 pidid liikmesriigid jõustama direktiivi ülevõtmiseks vajalikud õigusnormid hiljemalt 28. detsembriks 1991. Nõukogu võis vastavalt artikli 16 lõikele 2 selle kuupäeva komisjoni ettepanekul edasi lükata kuni 31. detsembrini 1992. Ühendkuningriik täitis selle ülevõtmiskohustuse igal juhul hilinemisega, ja nimelt 1994. aasta Trade Marks Act’i jõustumisega 31. oktoobril 1994.
105. Court of Appeal ei kohaldanud oma 2000. aasta veebruari otsuses siiski 1994. aasta Trade Marks Act’i, mis oli tegelikult ette nähtud direktiivi 89/104 ülevõtmiseks, vaid üksnes 1938. aasta Trade Marks Act’i, mis oli määrava tähtsusega ajavahemikul, st registreerimistaotluste esitamise ajal aastatel 1979 ja 1989, ainuke ajaliselt kohaldatav seadus. Seda arvestades kerkib küsimus, kas Court of Appeal oli 1938. aasta Trade Marks Act’i ajalist kohaldatavust silmas pidades juba kohustatud kohaldama direktiivi 89/104. See eeldab omakorda direktiivi 89/104 tagasiulatuvat kohaldamist (1979. aasta registreerimistaotluse suhtes) või selle kohaldamist alates selle jõustumisest, kuid enne selle ülevõtmist siseriiklikku õigusesse (1989. aasta registreerimistaotluse suhtes).
ii) Direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti a tagasiulatuva jõu puudumine
106. Euroopa Kohus lähtub oma praktikas sellest, et liidu õiguse materiaalõigusnorme tuleb õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtete tagamiseks põhimõtteliselt tõlgendada nii, et neid kohaldatakse üksnes olukordadele, mis on tekkinud pärast nende jõustumist.(59) Erand sellest põhimõttest on lubatud siis, kui nende materiaalõiguse sätete sõnastusest, eesmärgist või ülesehitusest tuleneb üheselt, et need kuuluvad kohaldamisele ka enne nende jõustumist tekkinud olukordadele.(60) Sellises olukorras ei teki küll erinevalt eelnimetatud olukorrast enne sätte jõustumist mingeid õiguslikke tagajärgi; seega ei ole kõnealusel sättel tagasiulatuvat jõudu selle tegelikus sõnasõnalises tähenduses.(61) Siiski tuleb ka selles kontekstis arvesse võtta õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtteid, sest minevikus aset leidnud asjaoludega, mida seega enam muuta ei saa, seostuvad olevikus või tulevikus tekkivad õiguslikud tagajärjed.(62)
107. Direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punktist a ei nähtu pidepunkte selle kohta, et nimetatud säte oli ette nähtud selleks, et selle õiguslikud tagajärjed tekiksid juba enne selle kehtimahakkamist. Näiteks direktiivi artikli 4 lõige 6 sisaldab küll ajalist kohaldatavust reguleerivat normi, mis lubab üleminekuajal säilitada kõnealuses liikmesriigis enne selle direktiivi rakendamiseks vajalike sätete jõustumise kuupäeva kehtinud registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjuseid. Siiski tuleneb nimetatud sätte mõttest ja eesmärgist üheselt, et selle õiguslik toime on suunatud üksnes tulevikku. Seega on välistatud direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti a tagasiulatuv kohaldamine esimese registreerimistaotluse esitamise ajale 1979. aastal.
iii) Kohaldamise võimatus alates direktiivi jõustumise kuupäevast
108. Teisiti võiks see siiski olla BB kaubamärgi „Budweiser” registreerimistaotluse puhul, kuna see esitati 28. juunil 1989, st pärast direktiivi 89/104 jõustumist. Küsitav on, kas arvestades seda, et nimetatud taotlus esitati juba direktiivi ülevõtmistähtaja jooksul, oli Court of Appeal kohustatud kontrollima, kas kahe identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimine, mis tugines doktriinile honest concurrent use, tuli võimaliku vastuolu tõttu direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punktiga a välistada.
109. Kõigepealt tuleb juhtida tähelepanu sellele, et enne direktiivi ülevõtmise tähtaja möödumist ei saa liikmesriikidele ette heita seda, et nad ei ole direktiivi rakendusmeetmeid oma õiguskorda veel vastu võtnud.(63) Siiski on liikmesriikidele juba direktiivi ülevõtmiseks ette nähtud tähtaja jooksul direktiivi reguleeriv sisu eeltoime mõttes sel kujul siduv, et nad ei tohi tegutseda nii, et direktiivi eset ja eesmärki eirataks sel viisil, et liikmesriikide tegutsemise tõttu on liikmesriikide hilisem direktiiviga kooskõlas tegutsemine välistatud. Liikmesriigid peavad hoiduma õigusnormide kehtestamisest, mis võivad direktiivis sätestatud eesmärki tõsiselt kahjustada.(64)
110. Liikmesriikide kohtute osas, kellel on õiguse kohaldamise pädevus, tuleb märkida, et ka neile kui avaliku võimu kandjatele on nimetatud tegevusest hoidumise kohustus siduv, mistõttu nad peavad vastavalt Euroopa Kohtu praktikale alates kuupäevast, mil direktiiv on jõustunud, niipalju kui võimalik hoiduma tõlgendamast siseriiklikku õigust viisil, mis võib pärast ülevõtmise tähtaja möödumist tõsiselt kahjustada selle direktiiviga taotletava eesmärgi saavutamist.(65)
111. Nagu Euroopa Kohus on korduvalt märkinud, piiravad siiski liikmesriigi kohtu kohustust viidata siseriiklike õigusnormide tõlgendamisel direktiivile õiguse üldpõhimõtted, eelkõige õiguskindluse põhimõte, ja nimelt selles tähenduses, et see ei või olla aluseks siseriikliku õiguse contra legem
tõlgendusele.(66)
112. Arvestades asjaolu, et siseriikliku õiguse direktiivi kohane tõlgendamine oleks lõppkokkuvõttes tähendanud doktriini honest concurrent use contra legem
kohaldamata jätmist, ei saa Court of Appealile tagantjärele ette heita, et ta tegutses liidu õiguse vastaselt, kui ta langetas oma 2000. aasta veebruaris tehtud otsuse, mille puhul ta võttis aluseks aastatel 1979 ja 1989 kehtinud siseriikliku õiguse.
c) Registreeritud kaubamärgi kehtivust puudutav menetlus
113. Lõpuks tuleb välja selgitada, kas direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a on ajaliselt kohaldatav käesoleva menetluse suhtes, mis puudutab BB kasuks registreeritud kaubamärgi kehtivust.
114. Arvestades seda, et asjaolud on aset leidnud kaua aega tagasi, leian ma, et õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtted räägivad selle poolt, et lubada erandkorras mõlema identse kaubamärgi kõrvuti eksisteerimist ning jätta seega Court of Appeali 2000. aasta veebruaris tehtud otsus koos selle õiguslike tagajärgedega põhikohtuasja osas muutmata. See nõuaks tingimata tuvastamist, et direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a ei ole ka põhikohtuasjas ajaliselt kohaldatav. Minu arvates on selleks nõutavad tingimused täidetud. Ma selgitan järgnevalt oma seisukohta.
115. Eelotsusemenetluse raames on Euroopa Kohus kohustatud andma eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarviliku vastuse, mis aitaks võimalikult suurel määral kaasa põhikohtuasja lahendamisele. Euroopa Kohus ei saa teha otsust, võtmata piisavalt arvesse põhikohtuasja asjaolusid, mis on väga keerulised. Eelkõige ei saa Euroopa Kohus tähelepanuta jätta, et praegune olukord, millesse mõlemad ettevõtjad on sattunud, rajaneb põhiliselt sellel õiguslikul olukorral, mis valitses Ühendkuningriigis enne direktiivi jõustumist ja lubas identsete kaubamärkide kõrvuti eksisteerimist. Ka pärast seda ei olnud nimetatud õigusliku olukorra tagantjärele kohandamine liidu õigusnormidega võimalik, kuna see oleks siseriiklikule kohtule tähendanud siseriikliku õigusega vastuollu minemist.(67) Samuti ei olnud võimalik sammsammuline üleminek direktiiviga kooskõlas olevale õiguslikule olukorrale pärast direktiivi 89/104 siseriiklikku õigusse ülevõtmist. Niisugune õiguslik olukord viis selleni, et vaatamata äritegevuses kasutatava nime („Budweiser”) identsusele ja konkurentsisituatsioonile samas turusektoris, tegutsesid mõlemad ettevõtjad mitme aastakümne vältel kõrvuti ning suutsid enda jaoks ilmselt saavutada kindla kaubamärgiõigusliku firmaväärtuse ( goodwill ),(68) mis annab asjaomasele kaubamärgile teatud tuntuse.(69) Seda õiguslikku olukorda usaldades tegutsesid mõlemad ettevõtjad paralleelselt ning omandasid turuosi. Seda usaldust kõigutaks see, kui ettevõtja oleks õiguslikult sunnitud lõplikult loobuma nime kasutamisest, millega klientidel assotsieerub kindel väärtus. Nimelt sellega oleks aga tegemist, kui BB kasuks registreeritud kaubamärk tunnistataks kehtetuks.
116. Vastupidine arusaam, st artikli 4 lõike 1 punkti a piiranguteta kohaldamine põhikohtuasja suhtes, viiks lisaks lõppkokkuvõttes selleni, et direktiivi ajalist kehtivust tuleks laiendada tagasiulatuvalt aastale 1979, mil AB taotles kaubamärgi „Budweiser” registreerimist. Direktiivi andja kohta ei saa siiski arvata, et ta tahtis ajaliselt hõlmata asjaolusid, mis leidsid aset 1979. aastal.
d) Kokkuvõte
117. Eelnevat arvesse võttes jõuan ma järelduseni, et direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti a tagasiulatuv kohaldamine ega selle kohaldamine alates direktiivi jõustumise kuupäevast ei ole õigustatud. Sellele vastavalt tuleb lähtuda sellest, et direktiivi artikli 4 lõike 1 punkt a ei ole põhikohtuasja suhtes kohaldatav. Seega tuleks eelotsuse küsimusi lugeda esemetuks.
2. Etteheide, mis puudutab õiguse kuritarvitamist
118. Lõpuks tuleb uurida järgmist küsimust, kas AB poolt direktiivi artikli 4 lõike 1 punktist a tuleneva õiguse kasutamist tuleb põhikohtuasjas seetõttu pidada õiguse kuritarvitamiseks, et ta taotles BB‑le kuuluva kaubamärgi kehtetuks tunnistamist alles üks päev enne viieaastase nõustumistähtaja lõppemist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus seda küll selgelt ei väljenda, kuid viitab sellele siiski vähemalt oma märkuste raames.(70) Tšehhi Vabariik ja Slovaki Vabariik heidavad seevastu AB‑le sõnaselgelt ette õiguse kuritarvitamist. Sellega seoses tuleb meenutada, et Euroopa Kohus võib selleks, et anda eelotsuse küsimustele tarvilik vastus, valida välja liidu õiguse need elemendid, mida tuleb kohtuasja eset arvestades tõlgendada.(71) Minu arvates on just põhikohtuasja erilisi asjaolusid ning lahendamist ootavaid oletusi arvestades vaja kontrollida etteheidet, mis puudutab õiguse kuritarvitamist.
119. Liidu õiguses on õiguse kuritarvitamise mõiste tuntud,(72) see tuleneb Euroopa Kohtu praktikast(73) ning sellel on praeguseks suhteliselt selgelt määratletud sisu.(74) Algselt põhiõiguste valdkonnas tekkinud põhimõtte kandis Euroopa Kohus üle liidu õiguse muudele erivaldkondadele ning arendas seda edasi. Seda saab – väga lihtsustatult – mõista kuritarvituste keelu põhimõttena, mille kohaselt „ei saa ühenduse õigusnorme ära kasutada pettuse või kuritarvituse eesmärgil.”(75) Euroopa Kohtu arvates eeldab kuritarvitamise tõendamine esiteks, et konkreetse juhtumi kõikide objektiivsete asjaolude põhjal ilmneb, et olenemata ühenduse õigusnormidega ette nähtud tingimuste formaalsest täidetusest, ei ole nende õigusnormidega taotletavat eesmärki saavutatud. Teiseks eeldab see subjektiivset elementi, nimelt kavatsust saada ühenduse õigusnormidest tulenevat eelist, luues kunstlikult selle saamiseks nõutavad eeldused.(76)
120. Siseriikliku kohtu ülesanne on kontrollida, kas põhikohtuasjas on kuritarvituse koosseisu tingimused täidetud.(77) Euroopa Kohus võib eelotsust tehes esitada vajaduse korral siiski täpsustusi, mille eesmärk on suunata siseriiklikku kohut temapoolsel tõlgendusel.(78)
121. Tšehhi ja Slovaki valitsuse väiteid tuleb nii mõista, et nende arvates seisneb direktiivi artikli 4 lõike 1 punktist a tuleneva õiguse kuritarvitamine selles, et AB esitas BB kasuks registreeritud kaubamärgi „Budweiser” kehtetuks tunnistamise taotluse üks päev enne viieaastase nõustumistähtaja lõppemist, millega BB‑lt võeti võimalus ennast selle vastu kaitsta. Need argumendid mind ei veena, kuna need põhinevad küsitaval põhieeldusel, et nõustujal keelatakse kolmanda isikuga arvestamise tõttu, kes üldjuhul kasutab ebaseaduslikult identset kaubamärki, täielikult ära kasutada artikli 9 lõikes 1 nimetatud tähtaega. Õigustatud isikul peab aga olema õigus kasutada materiaalõiguse ja menetlusõiguse norme enda jaoks kõige soodsamalt, ilma et talle heidetaks ette õiguse kuritarvitamist.(79)
122. Vaatamata eespool juba üksikasjalikult uuritud küsimusele, kas mõlema kaubamärgi kõrvuti eksisteerimine siseriiklikus õiguses tunnustatud heauskse samaaegse kasutamise põhimõtte alusel on liidu õiguse kohaselt lubatud, tuleb sellele väitele seetõttu vastu väita, et tähtajast kinnipidamiseks vajalikku toimingut peab põhimõtteliselt saama teha kuni viimase päeva lõppemiseni. See vastab nii liidu(80) ja tema liikmesriikide(81) menetlusõiguse põhimõtetele kui ka direktiivi eesmärkidele. Hilisema kaubamärgi omaniku usku sellesse, et ta saab kaubamärki kasutada, ilma et varasema kaubamärgi omanik seda vaidlustaks, on nimelt piisavalt kaitstud juba sellega, et liidu õiguskord näeb õiguse kaotamisest tuleneva tagajärje saabumise ette pärast viieaastase nõustumistähtaja lõppemist. Enne selle tähtaja lõppemist peab hilisema kaubamärgi omanik arvestama sellega, et teine omanik võib igal ajal võtta vastumeetmeid. Range viie aasta pikkuse ajalise piiri sätestamise eesmärk on, nagu eespool juba kirjeldatud, õiguskindlus ning kokkuvõttes kaitseb see mõlemat poolt sellega, et loob õigusrahu.(82) Kui keelata varasema kaubamärgi omanikul kasutada direktiivi artikli 4 lõike 1 punktist a tulenevat õigust üks päev enne viieaastase nõustumistähtaja lõppemist, viiks see lõpuks selleni, et selle õigusnormi kehtivus seataks kahtluse alla. Range ajalise piiri leevendamine hoolivuse põhjusel, nagu leiavad Tšehhi ja Slovaki valitsus, kahjustaks õiguskindluse põhimõtet, mistõttu ei olnud see seadusandjal mõttes. Seepärast tuleb see argument tagasi lükata.
123. Järelikult ei saa direktiivi artikli 4 lõike 1 punktist a tuleneva õiguse kasutamise kuritarvitamiseks lugeda seda, et AB esitas taotluse hilisema kaubamärgi kehtetuks tunnistamiseks üks päev enne viieaastase nõustumistähtaja lõppemist.
VII. Järeldused
124. Kokkuvõttes tuleb tõdeda, et põhikohtuasjas ei tule arvesse direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti a tagasiulatuv kohaldamine ega direktiivi nimetatud sätte kohaldamine alates direktiivi jõustumisest. Seega osutub üksikutele eelotsuse küsimustele vastamine üleliigseks. Niisiis peaks Euroopa Kohtu vastus olema järgmine:
– Direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a ei ole põhikohtuasja asjaolude suhtes ajaliselt kohaldatav.
– Järelikult tuleb sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas otsustada siseriikliku õiguse alusel, kas varasema kaubamärgi omanik saab taotleda, et kaubamärki ei registreeritaks või, kui see on registreeritud, et see tunnistataks kehtetuks ka siis, kui asjaomaseid kaubamärke on kaua heauskselt ja samaaegselt kasutatud identsete kaupade jaoks.
125. Juhul kui Euroopa Kohus peaks erinevalt siinkohal esitatud seisukohast lähtuma sellest, et direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a on põhikohtuasja asjaolude suhtes ajaliselt kohaldatav, tuleb eelotsuse küsimustele vastata järgmiselt:
– Direktiivi artikli 9 lõikes 1 sätestatud mõiste „nõustumine” on liidu õiguse autonoomne mõiste, mida tuleb kõikides liikmesriikides tõlgendada ühetaoliselt. See seab tingimuseks varasema kaubamärgi omaniku õigusliku võimaluse vaidlustada hiljem registreeritud kaubamärk, mis identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega kätkeb endas avalikkuse jaoks nende segiajamise ohtu.
– Varasem kaubamärk ei pea olema kaubamärgi omaniku kasuks registreeritud, enne kui ta saab hilisema kaubamärgi kasutamisega teise isiku poolt selles liikmesriigis „nõustuda”. Direktiivi artikli 9 lõikes 1 sätestatud „nõustumise” tähtaeg hakkab kulgema sellest hetkest, kui varasema kaubamärgi omanik saab teada hiljem registreeritud kaubamärgi kasutamisest selles liikmesriigis. Seega saab nõustumistähtaeg kõige varem hakata kulgema kaubamärgi registreerimise kuupäevast, kui hilisemat kaubamärki sellest ajast alates kasutatakse ja omanik on sellest teadlik. Nõustumistähtaeg saab alata ja võimalik et ka lõppeda, enne kui varasem kaubamärk selle omaniku kasuks registreeritakse.
– Direktiivi artikli 4 lõike 1 punktiga a on põhimõtteliselt vastuolus olukord, kus kahe erineva kaubamärgi omaniku poolt on kahte identset kaubamärki kaua heauskselt ja samaaegselt kasutatud identsete kaupade jaoks.
VIII. Ettepanek
126. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Court of Appeali (England & Wales) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1. Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 4 lõike 1 punkt a ei ole põhikohtuasja asjaolude suhtes ajaliselt kohaldatav.
2. Järelikult tuleb sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas otsustada siseriikliku õiguse alusel, kas varasema kaubamärgi omanik saab taotleda, et kaubamärki ei registreeritaks või, kui see on registreeritud, et see tunnistataks kehtetuks ka siis, kui asjaomaseid kaubamärke on kaua heauskselt ja samaaegselt kasutatud identsete kaupade jaoks.
(1) .
(2) –	 	Vastavalt 13. detsembril 2007 Lissabonis sõlmitud lepingule, millega muudetakse Euroopa Liidu lepingut ja Euroopa Ühenduse asutamislepingut (ELT C 306, lk 1), reguleerib eelotsusemenetlust nüüd Euroopa Liidu toimimise lepingu artikkel 267.
(3) –	 	EÜT L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92.
(4) –	 	Tuginedes ELL‑s ja ELTL‑s kasutatud mõistetele, kasutatakse mõistet „liidu õigus” ühenduse õiguse ja liidu õiguse üldmõistena. Edaspidi käsitletavate üksikute esmase õiguse normide puhul viidatakse ratione temporis
kehtivatele sätetele.
(5) –	 	ELT L 299, lk 25.
(6) –	 	Sellele artiklile eelnenud õigusnorm on sätestatud 1938. aasta Trade Marks Act’i artikli 12 lõikes 2, millega nimetatud artikkel on sisult põhiosas identne.
(7) –	 	Vt selle kohta Knaak, R., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU‑Mitgliedstaaten
(väljaandjad Bastian, E‑M., Knaak, R. ja Schricker, G.), München, 2006, lk 71; Mühlendahl, A., „Territorialität und Einheitlichkeit im europäischen Markenrecht”, Perspektiven des geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts – Festschrift für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag, München, 2005, lk 853.
(8) –	 	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146).
(9) –	 	Vastavalt territoriaalsuse põhimõttele kaubamärgiõiguses on kaubamärgi õiguslik ulatus piiratud asjaomase liikmesriigi territooriumiga, kus kaubamärk on kaitstud. Kaubamärgi kaitsele kohaldatakse igas riigis selle siseriiklikku õiguskorda (vt Fezer, K.‑H., Markenrecht, 4. tr, München, 2009, esimene osa, F. I 1, punkt 1; Kaiser, G., Strafrechtliche Nebengesetze
(väljaandjad Georg Erbs, Max Kohlhaas ja Friedrich Ambs), 178. täiendatud tr, München, 2010, Markengesetz, Vorbemerkungen, punkt 18).
(10) –	 	Vt selle kohta Novak, M., „Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshöfe zum Markenrecht”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2001, lk 613.
(11) –	 	Vt mh 21. oktoobri 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑467/08: SGAE (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 32); 16. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑168/08: Hadadi (EKL 2009, lk I‑6871, punkt 38); 2. aprilli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑523/07: A (EKL 2009, lk I‑2805, punkt 34); 18. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑314/06: Société Pipeline Méditerranée et Rhône (EKL 2007, lk I‑12273, punkt 21); 27. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑188/03: Junk (EKL 2005, lk I‑885, punkt 29); 12. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑55/02: komisjon vs. Portugal (EKL 2004, lk I‑9387, punkt 45); 22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑103/01: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2003, lk I‑5369, punkt 33); 19. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑287/98: Linster (EKL 2000, lk I‑6917, punkt 43); 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑296/95: EMU Tabac jt (EKL 1998, lk I‑1605, punkt 30) ja 18. jaanuari 1984. aasta otsus kohtuasjas 327/82: Ekro (EKL 1984, lk 107, punkt 14).
(12) –	 	Näitena siseriiklikes õigusaktides kasutatud terminoloogiale viitamise kohta võib tuua nõukogu 9. märtsi 1968. aasta esimese direktiivi 68/151/EMÜ tagatiste kooskõlastamise kohta, mida liikmesriigid äriühingu liikmete ja kolmandate isikute huvide kaitseks EMÜ asutamislepingu artikli 58 teises lõigus tähendatud äriühingutelt nõuavad, et muuta sellised tagatised ühenduse kõigis osades võrdväärseteks (EÜT L 65, lk 8; ELT eriväljaanne 17/01). Nimetatud direktiivis ei ole sätestatud aktsiaseltsi ega osaühingu ühest mõistet. Direktiivis ei ole ette nähtud seda, milline peab aktsiaselts või osaühing olema, vaid selles on piirdutud nende normide sätestamisega, mida tuleb kohaldada teatud liiki äriühingutele, mida liidu seadusandja käsitab aktsiaseltside või osaühingutena (vt 21. oktoobri 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑81/09: Idryma Typou, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 40 ja 41, ning minu 2. juuni 2010. aasta ettepanek samas kohtuasjas, ettepaneku punktid 42 ja 43). Järgmise näitena võib tuua „töötaja” mõiste, mis on sätestatud nõukogu 20. oktoobri 1980. aasta direktiivi 80/987/EMÜ töötajate kaitset tööandja maksejõuetuse korral käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta ( EÜT L 283, lk 23; ELT eriväljaanne 05/01, lk 217) artikli 2 lõikes 2. Nimetatud mõiste ja selle sisu tuleb määratleda siseriiklikus õiguses (vt 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑442/00: Rodríguez Caballero, EKL 2002, lk I‑11915, punkt 27, ja minu 2. aprilli 2009. aasta ettepanek kohtuasjas C‑69/08: Visciano, milles otsus tehti 16. juulil 2009, EKL 2009, lk I‑6741, ettepaneku punkt 63).
(13) –	 	Vt Meyer, A., „Das deutsche und französische Markenrecht nach der Umsetzung der Ersten Markenrichtlinie (RL 89/104/EWG)”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 1996, lk 592, kes märgib, et liikmesriikide kaubamärgiseadusi tuleb tõlgendada kooskõlas direktiiviga. Kaubamärgidirektiivis on kasutatud autonoomset terminoloogiat, ilma et oleks viidatud olemasolevatele siseriiklikele õiguskordadele. Õigusmõistetel, mida siseriiklikud õigust kohaldavad asutused võisid siiani iseseisvalt tõlgendada, on ühenduse õiguse iseloom ja spetsiifiline Euroopa Liidu õiguse kohane sisu.
(14) –	 	16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑355/96: Silhouette International Schmied (EKL 1998, lk I‑4799, punkt 23) ja 11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑40/01: Ansul (EKL 2003, lk I‑2439, punkt 27).
(15) –	 	Vt käesoleva ettepaneku punkt 51.
(16) –	 	Ilmselgelt samal seisukohal on ka eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Novak, M., lk 613.
(17) –	 	Vt Neu, C., „Die Verwirkung im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1987, lk 683.
(18) –	 	Vt 7. jaanuari 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑100/02: Gerolsteiner Brunnen (EKL 2004, lk I‑691, punkt 17).
(19) –	 	Eespool 14. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Silhouette International Schmied, punktid 25 ja 29; 20. novembri 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑414/99, C‑415/99 ja C‑416/99: Zino Davidoff ja Levi Strauss (EKL 2001, I‑8691, punkt 39); 30. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑16/03: Peak Holding (EKL 2004, lk I‑11313, punkt 30); 23. aprilli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑59/08: Copad (EKL 2009, lk I‑3421, punkt 40) ja 15. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑324/08: Makro Zelfbedieningsgroothandel jt (EKL 2009, lk I‑10019, punktid 20 ja 21).
(20) –	 	Samal arvamusel on ka Stuckel, M., Kommentar zum Markenrecht, 2. tr, Frankfurt am Main, 2007, § 21, lk 468, punkt 14, kes juhib tähelepanu sellele, et direktiivi 89/104 artikli 9 lõike 1 eesmärk on täielikult ühtlustada olukorrad, mis puudutavad prioriteedilt varasemast kaubamärgist tulenevate õiguste kaotamist prioriteedilt hilisema kaubamärgi kasutamisega nõustumise tõttu, niivõrd kui see puudutab artikli 4 lõikest 1 tulenevaid õigusi. Autori arvates ei ole arusaadav, miks peaks selle kohta kehtima midagi muud kui direktiivi artikli 5 kohta, mis puudutab „kaubamärgist tulenevaid õigusi”, ja direktiivi artikli 7 kohta, mis sätestab „kaubamärgist tulenevate õiguste ammendumise”.
(21) –	 	Vt Haft, K., Jonas, K.‑U., Nack, R., Schulte, C. ja Schweyer, S., „Duldung (Tolerierung) der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 2006, lk 793.
(22) –	 	27. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑145/05: Levi Strauss (EKL 2006, lk I‑3703, punkt 29).
(23) –	 	Eespool 20. joonealuses märkuses viidatud Stuckel, M., lk 464, punkt 1, rõhutab õiguse kaotamist käsitleva vastuväite tähtsust õiguskindluse loomisel.
(24) –	 	Vt käesoleva ettepaneku punktid 66–87.
(25) –	 	5. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑37/03 P: BioID vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk I‑7975, punkt 27); 20. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑291/00: LTJ Diffusion (EKL 2003, lk I‑2799, punkt 44) ja 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon (EKL 1998, lk I‑5507, punkt 28).
(26) –	 	Kaubamärgile omased olemuslikud või sellele omistatud ülesanded on mitmekesised. Nende hulka kuuluvad kaubamärgiõigust käsitleva kirjanduse kohaselt mh kodeerimisfunktsioon, garanteerimisfunktsioon, päritolufunktsioon, identifitseerimis- ja individualiseerimisfunktsioon, informatsiooni- ja kommunikatsioonifunktsioon, monopoliseerimisfunktsioon, nimefunktsioon, kvaliteedifunktsioon, eristamisfunktsioon, usaldusfunktsioon, turustusfunktsioon ja reklaamifunktsioon, ilma et üksikutele ülesannetele omistataks alati ka õiguslikku tähendust (vt Marx, C., Deutsches, europäisches und internationales Markenrecht, 2. tr, Köln, 2007, lk 23, punkt 64; Fezer, K.‑H., Markenrecht, 2. tr, sissejuhatus, lk 68, punkt 30; Phillips, J., Trade Mark Law – A Practical Anatomy, Oxford, 2003, lk 23 jj; Torremans, P. ja Holyoak, J., Intellectual Property Law, 2. tr, London, 1998, lk 347; Kucsko, G., Geistiges Eigentum, Wien, 2003, punkt 37; eespool 10. joonealuses märkuses viidatud Novak, M., lk 614). Euroopa Kohtu arvates ei kuulu kaubamärgi ülesannete hulka üksnes kaubamärgi peamine ülesanne tagada tarbijatele kauba või teenuse päritolu, vaid ka muud ülesanded, nagu asjaomase kauba või teenuse kvaliteedi tagamine või teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud ülesanded (vt 18. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑487/07: L’Oréal jt, EKL 2009, lk I‑5185, punkt 58).
(27) –	 	Vt mh 17. oktoobri 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑10/89: HAG II (EKL 1990, lk I‑3711, punkt 13); 22. juuni 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑9/93: IHT Internationale Heiztechnik ja Danziger (EKL 1994, lk I‑2789, punktid 37 ja 45); 11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93: Bristol-Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I‑3457, punkt 43); 11. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑232/94: MPA Pharma (EKL 1996, lk I‑3671, punkt 16); 11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑71/94–C‑73/94: Eurim-Pharm Arzneimittel (EKL 1996, lk I‑3603, punkt 30); 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑349/95: Loendersloot (EKL 1997, lk I‑6227, punkt 22); eespool 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Canon, punkt 28; 23. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑63/97: BMW (EKL 1999, lk I‑905, punkt 52); 4. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑517/99: Merz & Krell (EKL 2001, lk I‑6959, punkt 21); 12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002, lk I‑10273, punkt 47); eespool 18. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Gerolsteiner Brunnen, punkt 17, ja 17. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑228/03: Gillette Company (EKL 2005, lk I‑2337, punkt 25).
(28) –	 	Vt 23. mai 1978. aasta otsus kohtuasjas 102/77: Hoffmann-La Roche (EKL 1978, lk 1139, punkt 7); eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus HAG, punkt 14; eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt, punkt 44, ja eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Loendersloot, punkt 22.
(29) –	 	Omandiõigus, mille hulka kuulub intellektuaalomandi õigus, on vastavalt Euroopa Kohtu praktikale põhiõigus, mis on ühenduse õiguse üldpõhimõttena ühenduse õiguskorras kaitstud (vt selle kohta 12. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑479/04: Laserdisken, EKL 2006, lk I‑8089, punkt 65, ja 29. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑275/06: Promusicae, EKL 2008, lk I‑271, punkt 62). Peale selle näeb põhiõiguste harta (mis väljendab liidu kohustust tagada põhiõigused ja mis omandas Lissaboni lepingu jõustumisega esmase õiguse staatuse) artikli 17 lõige 2 ette intellektuaalomandi kaitse. Vt lisaks minu 11. mai 2010. aasta ettepanek eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas SGAE, ettepaneku punkt 80.
(30) –	 	Samal arvamusel on ka eespool 20. joonealuses märkus viidatud Stuckel, M., lk 466, punkt 9.
(31) –	 	Vt eelotsusetaotluse punkt 41.
(32) –	 	Selle kohta Ehlers, D., Allgemeines Verwaltungsrecht
(väljaandja Erichsen, H‑U. jt), § 2 I 6, lk 59, punkt 14. Kohtujurist Léger lähtus oma 28. septembri 2004. aasta ettepanekus kohtuasjas C‑350/03: Schulte, milles otsus tehti 25. oktoobril 2005 (EKL 2005, lk I‑9215, ettepaneku punkt 84 jj), teatud määral grammatilise tõlgendamise ülimuslikkusest, kui ta selgitas, et eesmärgipärast tõlgendust kasutatakse ainult siis, kui kõnealust sätet saab tõlgendada mitut moodi, või juhul kui käsitletavat sätet on raske tõlgendada üksnes sõnastuse põhjal, nt selle mitmetähenduslikkuse tõttu.
(33) –	 	Selle kohta Pechstein, M. ja Drechsler, C., „Die Auslegung und Fortbildung des Primärrechts”, teoses Europäische Methodenlehre
(väljaandja Riesenhuber, K.), Berliin, 2006, lk 167, punkt 18.
(34) –	 	Kui 1952. aastal oli ainult neli ametlikku keelt, siis 1973. aastal oli kuus, 1981. aastal seitse, 1986. aastal üheksa ja 1995. aastal üksteist ametlikku keelt. See arv suurenes 2004. aastal kahekümneni, 2005. aastal kahekümne üheni ja lõpuks 2007. aastal kahekümne kolmeni (vt Gaudissart, M.‑A., „Le régime et la pratique linguistiques de la Cour de Justice des Communautés européennes”, Langues et construction européenne, Brüssel, 2010, lk 146).
(35) –	 	Baldus, C. ja Vogel, F., „Gedanken zu einer europäischen Auslegungslehre: grammatikalisches und historisches Element”, Fiat iustitia – Recht als Aufgabe der Vernunft, Festschrift für Peter Krause zum 70. Geburtstag, Berliin, 2006, lk 247 jj, ei vaidlusta seda, et grammatiline tõlgendamine on iga ühenduse õigusnormi tõlgendamise lähtepunkt. Nad märgivad siiski, et arvestades keelte mitmekesisust ühenduses, on raske leida usaldusväärset tõlgendust, mistõttu on vaja kasutada teisi tõlgendamismeetodeid, nagu teleoloogiline ja ajalooline tõlgendus.
(36) –	 	9. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑361/01 P: Kik (EKL 2003, lk I‑8283, punkt 87). Vt Euroopa Liidu keelekorralduse kohta Sibony, A.‑L. ja De Sadeleer, N., „La traduction en droit positif: les régimes linguistiques en droit communautaire”, Traduction et droits européens: hommage au recteur Michel Van de Kerchove, 2009, lk 78.
(37) –	 	Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on ühenduse õiguse ühetaolise tõlgendamise vajaduse tõttu nimelt keelatud kahtluse korral käsitleda õigusnormi teksti isoleeritult. Pigem nõuab see Euroopa Kohtu arvates, et seda tõlgendataks teiste ametlike keelte versioone arvestades (vt eelkõige 12. juuli 1979. aasta otsus kohtuasjas 9/79: Koschniske, EKL 1979, lk 2717, punkt 6). Lisaks on Euroopa Kohus selgitanud, et põhimõtteliselt tuleb igale keeleversioonile omistada ühesugune tähendus, mis ei tohi sõltuda sellest, kui suur on liikmesriikide rahvastik, kes seda keelt kasutab (vt eespool 11. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus EMU Tabac jt, punkt 36).
(38) –	 	Välja arvatud sloveeni keel, mis kasutab preambulis väljendit dopuščal, kuid artiklis 9 väljendit privolitve
või privolil . Vt ka saksakeelset ( geduldet / Duldung ), prantsuskeelset ( toléré / tolérance ), hispaaniakeelset ( tolerado / tolerancia ), portugalikeelset ( tolerado / tolerância ), itaaliakeelset ( tollerato / tolleranza ) ning hollandikeelset ( gedoogt / gedogen ) versiooni.
(39) –	 	Eespool 20. joonealuses märkuses viidatud Stuckel, M., lk 464, punkt 6, leiab, et „nõustumist” direktiivi 89/104 artikli 9 tähenduses tuleb eeldada siis, kui prioriteedilt varasema tähise omanik jääb tegevusetuks ega võta meetmeid õiguse rikkuja vastu.
(40) –	 	Vt artikli 9 pealkiri taanikeelses („Rettighedsfortabelse på grund af passivitet”) ja rootsikeelses („Begränsningar till följd av passivitet”) versioonis.
(41) –	 	Selle kohta Fernández-Nóvoa, C., „Die Verwirkung durch Duldung im System der Gemeinschaftsmarke”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1996, lk 443.
(42) –	 	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Zino Davidoff ja Levi Strauss, punkt 45.
(43) –	 	Vt käesoleva ettepaneku punkt 60. Vt Palandt, O. ja Heinrichs, H., Bürgerliches Gesetzbuch, 64. tr, München, 2005, § 242 BGB, lk 257, punkt 93, kes lähtuvad samuti sellest, et õigustatud isikul pidi olema võimalik õigust kasutada. Samal seisukohal on ka Ingerl, R. ja Rohnke, C., Markengesetz, 3. tr, München, 2010, punkt 11, kelle arvates saab nõustumisega tegemist olla ainult siis, kui õigustatud isikul oli üldse võimalik õiguse rikkuja vastu õiguslikus mõttes tegutseda.
(44) –	 	See Rooma õiguse maksiim on kirjas teoses Digestid
50, 17, 185.
(45) –	 	Teisest küljest – ja vastupidi aegumise juhtumile – eeldab õiguse kaotamine nõustumise tõttu soodustatud isiku teatud käitumist. Hilisema kaubamärgi omanik peab olema nimelt kaubamärki tegelikult kasutanud täpselt selle ajavahemiku jooksul, mil varasema kaubamärgi omanik jättis teadlikult tegevusse astumata. Neile erinevustele lisandub veel järgmine ja eriti selge aspekt: aegumine põhjustab õiguste lõpliku välistamise, mille tagajärg on, et hilisema kaubamärgi omaniku positsioon muutub erga omnes
vaidlustamatuks. Vastupidi sellele ei ole nõustumise tõttu õiguse kaotamise tagajärg vaidlustamatus erga omnes, vaid üksnes nõudeõiguste välistamine varasema kaubamärgi omaniku suhtes, kes teadlikult nõustus hilisema kaubamärgi kasutamisega (vt selle kohta eespool 41. joonealuses märkuses viidatud Fernández-Nóvoa, C., lk 443).
(46) –	 	Samal arvamusel on ka eespool 7. joonealuses märkuses viidatud Knaak, R., lk 72, kes osutab sellele, et kaubamärgiõiguses on kaubamärgidirektiiviga ühtlustatud üksnes osa materiaalsest kaubamärgiõigusest ja nimelt registreeritud kaubamärgi kaitse.
(47)  –	11. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑529/07: Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (EKL 2009, lk I‑4893, punkt 39).
(48) –	 	Vt eespool 43. joonealuses märkuses viidatud Ingerl, R. ja Rohnke, C., punkt 10, kes on samuti arvamusel, et oluline peaks olema see, et õigustatud isik on positiivses tähenduses teadlik. Nende arvates ei ole piisav, kui õigustatud isik pidi kaubamärgi kasutamisest teadma või on tegemist pelgalt teadmatusega (ka raske) hooletuse tõttu. Selle kohta ka Nordemann, W., Wettbewerbs- und Markenrecht, 9. tr, Baden-Baden, 2003, lk 400, punkt 2413.
(49) –	 	Morcom, C., Roughton, A., Graham, J. ja Malynicz, S., The Modern Law of Trade Marks, 2. tr, Suffolk, 2005, lk 221, punkt 6.87, osutavad sellele, et 1994. aasta Trade Marks Act’i artikkel 7, millel on üksnes menetlusõiguslik iseloom, ei mõjuta materiaalõigust.
(50) –	 	Üldjuhul viidatakse õiguskirjanduses 1933. aasta otsusele kohtuasjas Hammerhill Paper Co’s Opposition to Application for Registration by Alex Pirie,
50 RPC 147. Selles kohtuasjas määras lord Tomlin kindlaks kriteeriumid, et hinnata, kas tegemist on kahe identse kaubamärgi heauskse samaaegse kasutamisega. Need kriteeriumid on järgmised: 1) kasutamise kestus ja ulatus ning kõnealune ärivaldkond; 2) kaubamärkide sarnasusest tuleneda võiva segiajamise ohu aste; 3) heausksus samaaegsel kasutamisel; 4) segiajamise juhtumi tõendamine; 5) segiajamine, mis tekiks juhul, kui kaubamärk oleks registreeritud.
(51) –	 	Vt käesoleva ettepaneku punkt 52.
(52) –	 	Vt sisult põhiliselt samasugune eelnev õigusnorm 1938. aasta Trade Marks Act’i artikli 12 lõikes 2.
(53) –	 	Vt Pfeiffer, T. selgitused artiklis „Markenanmeldung in Großbritannien – Ein praktischer Leitfaden”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2000, lk 1386, ja eespool 7. joonealuses märkuses viidatud Mountstephens, A., ja Ohly, A., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten,
lk 634, ning Schumann, H.‑J., Der Schutz von Unternehmenskennzeichen und Wortmarken in England und Deutschland, 2000, lk 195.
(54) –	 	Vt käesoleva ettepaneku punkt 56.
(55) –	 	Selle kohta Annand, R. ja Norman, H., Blackstone’s Guide to the Trade Marks Act 1994, London, 1994, lk 110.
(56) –	 	Sama seisukohta väljendab ka suur osa ingliskeelsest õiguskirjandusest. Eespool 26. joonealuses märkuses viidatud Torremans, P. ja Holyoak, J., lk 367, juhivad tähelepanu sellele, et direktiiv 89/104 ei näe ette sellise erandi tegemist. Autorid tuvastavad koguni vastuolu ühenduse õiguse ja siseriikliku õiguse sätete vahel. Seda vastuolu silmas pidades on nad arvamusel, et „varasema kaubamärgi omanikul, kelle huve hilisema kaubamärgi registreerimine kahjustaks, ei ole põhjust istuda esimesse Luxembourgi suunduvasse lennukisse ja nõuda Euroopa [Liidu] Kohtult 1994. aasta Trade Marks Act’i artikli 7 tühistamist põhjusel, et see on täielikult vastuolus direktiiviga, mille ülevõtmine oli väidetavalt nimetatud siseriikliku õigusnormi eesmärk”. Eespool 49. joonealuses märkuses viidatud Morcom, C., Roughton, A., Graham, J. ja Malynicz, S., lk 174, punkt 6.79, ja Smith, E., „The approach of the UK-IPO to co-ownership of registered trade marks: nanny leaves the Registry, but not completely”, Trade Mark Law and Sharing Names – Exploring Use of the Same Mark by Multiple Undertakings
(väljaandja Llana Simon Fhina), Cheltenham, 2009, lk 74, osutavad üksnes sellele, et direktiiv ei sätesta sellise erandi tegemist. Kitchin, D., Kerly’s law of trade marks and trade names, 14. tr, London, 2005, lk 275, punktid 9‑150 ja 9‑153, märgib, et Trade Marks Act’i artiklil 7, mis kodifitseerib doktriini honest concurrent use, puudub alus direktiivis 89/104. Lisaks osutab ta sellele, et nimetatud doktriini seaduse tekstile lisamine põrkus algselt Ühendkuningriigi valitsuse vastuseisule, kuna viimane kahtles, kas see õigusinstituut on kooskõlas direktiivi artikli 4 imperatiivsete sätetega. Autorid ise leiavad, et Trade Marks Act’i artikkel 7 on direktiivi 89/104 artiklis 4 sätestatud imperatiivse normiga raskesti kooskõlla viidav. Eespool 55. joonealuses märkuses viidatud Annand, R., ja Norman, H., lk 110 jj, leiavad, et 1994. aasta Trade Marks Act’i artikkel 7 on vastuolus direktiivi artikli 4 imperatiivse sõnastusega, mis näeb sõnaselgelt ette, et „kaubamärki ei registreerita”, kui ta satub vastuollu varasema kaubamärgiga või varasema õigusega. Vt lisaks Schumann, H.‑J., Der Schutz von Unternehmenskennzeichen und Wortmarken in England und Deutschland, 2000, lk‑d 46, 47, 195, kes leiab samuti, et doktriin honest concurrent use
on direktiiviga vastuolus, kuna viimane ei näe ette sellise erandi tegemist. Pigem tuleb silmas pidada, et artikliga 4, mis näeb ette kaubamärgi kasutamise takistamise samad suhtelised põhjused nagu artikkel 5, ei jäeta liikmesriikidele sellise õigusnormi loomiseks otsustusruumi. Selles osas on 1994. aasta Trade Marks Act direktiiviga vastuolus, mistõttu saab Ühendkuningriigi vastu algatada menetluse liikmesriigi kohustuste rikkumise tõttu.
(57) –	 	Vt käesoleva ettepaneku punkt 3.
(58) –	 	Vt 12. detsembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑241/89: SARPP (EKL 1990, lk I‑4695, punkt 8); 2. veebruari 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑315/92: Verband Sozialer Wettbewerb, nn Clinique’i kohtuotsus (EKL 1994, lk I‑317, punkt 7); 4. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑87/97: Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (EKL 1999, lk I‑1301, punkt 16); 7. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑456/02: Trojani (EKL 2004, lk I‑7573, punkt 38) ja 17. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑215/03: Oulane (EKL 2005, lk I‑1215, punkt 47).
(59) –	 	12. novembri 1981. aasta otsus liidetud kohtuasjades 212/80–217/80: Meridionale Industria Salumi jt (EKL 1981, lk 2735, punkt 9 jj); 15. juuli 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑34/92: GruSa Fleisch (EKL 1993, lk I‑4147, punkt 22); 24. septembri 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑74/00 P ja C‑75/00 P: Falck ja Acciaierie di Bolzano vs. komisjon (EKL 2002, lk I‑7869, punkt 119) ja 9. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑293/04: Beemsterboer Coldstore Services (EKL 2006, lk I‑2263, punkt 21).
(60) –	 	Eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Meridionale Industria Salumi jt, punkt 9 jj; eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus GruSa Fleisch, punkt 22; eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Falck ja Acciaierie di Bolzano vs. komisjon, punkt 119, ja eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Beemsterboer Coldstore Services, punkt 21.
(61) –	 	14. jaanuari 1987. aasta otsus kohtuasjas 278/84: komisjon vs. Saksamaa (EKL 1987, lk 1, punkt 35). Vt Berger, T., Zulässigkeitsgrenzen der Rückwirkung von Gesetzen, Lang, P, 2002, lk 180 ja lk 196 jj, kes osutab sellele, et Euroopa Kohus peab silmas normistruktuuri elemente, kui ta tugineb ka asjaomase normi ajalisele kohaldamisalale. Määrav tagasiulatuva jõu kriteerium on õigusakti ajalise kehtivuse algus võrreldes selle avaldamise ajaga.
(62) –	 	Eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Meridionale Industria Salumi jt, punkt 9; eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus GruSa Fleisch, punkt 22; eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Falck ja Acciaierie di Bolzano vs. komisjon, punkt 119, ja eespool 59. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Beemsterboer Coldstore Services, punkt 21.
(63) –	 	Vt 18. detsembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑129/96: Inter-Environnement Wallonie (EKL 1997, lk I‑7411, punkt 43) ja 4. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑212/04: Adeneler jt (EKL 2006, lk I‑6057, punkt 114).
(64) –	 	Vt Kahl, W., teoses EUV/EGV Kommentar
(väljaandjad Calliess, C. ja Ruffert, M.), 3. tr, München, 2007, lk 459, punkt 63. Vt eespool 63. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Inter-Environnement Wallonie, punkt 45, ja 22. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑144/04: Mangold (EKL 2005, lk I‑9981, punkt 67).
(65) –	 	14. jaanuari 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑304/08: Plus Warenhandelsgesellschaft (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 29); 23. aprilli 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑261/07 ja C‑299/07: VTB‑VAB ja Galatea (EKL 2009, lk I‑2949, punkt 39) ja eespool 63. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Adeneler jt, punktid 122 ja 123. Vt lõpuks kohtujurist Mengozzi 17. novembri 2010. aasta ettepanek pooleliolevas kohtuasjas C‑477/09: Defossez, ettepaneku punkt 34.
(66) –	 	Vt selle kohta 8. oktoobri 1987. aasta otsus kohtuasjas 80/86: Kolpinghuis Nijmegen (EKL 1987, lk 3969, punkt 13); eespool 63. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Adeneler jt, punkt 110; 15. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑268/06: Impact (EKL 2008, lk I‑2483, punkt 100); 23. aprilli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑378/07: Angelidaki jt (EKL 2009, lk I‑3071, punkt 199) ja 16. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑12/08: Mono Car Styling (EKL 2009, lk I‑6653, punkt 61).
(67) –	 	Vt käesoleva ettepaneku punkt 112.
(68) –	 	Mõiste goodwill
tähistab Ühendkuningriigi kaubamärgiõiguses tavaliselt päritolu identifitseerimist või ettekujutust kvaliteedist, mida otsustav osa riigi asjaomasest avalikkusest tähisele omistab (vt eespool 53. joonealuses märkuses viidatud Mountstephens, A. ja Ohly, A., lk 621).
(69) –	 	Vt käesoleva eelotsusetaotluse punkt 5. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus selles märgib, ei ole õlled, vaatamata nende nimede identsusele, samad. Nende maitse, hind ja kujundus on nimelt alati olnud erinevad, mistõttu on tarbijad nendest erinevustest valdavalt teadlikud, kuigi mõningal määral aetakse neid ikka segi.
(70) –	 	Vt eelotsusetaotluse punktid 1, 18, 22 ja 23.
(71) –	 	Vt 29. novembri 1978. aasta otsus kohtuasjas 83/78: Pigs Marketing Board vs. Redmond (EKL 1978, lk 2347, punkt 26).
(72) –	 	Vt õiguse kuritarvitamise ohu kohta seoses direktiivi 2003/88 artiklis 7 tunnustatud iga-aastase tasulise puhkuse nõudega haiguspuhkuse ajal minu 24. jaanuari 2008. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C‑350/06 ja C‑520/06: Schultz‑Hoff jt, milles otsus tehti 20. jaanuaril 2009 (EKL 2009, lk I‑179, ettepaneku punkt 80). Nimetatud ettepaneku 53. joonealuses märkuses määratlesin ma õiguse kuritarvitamist teatud õigusliku positsiooni mittesihipärase kasutamisena, mis piirab olemasoleva õiguse teostamise võimalust. See tähendab, et formaalselt olemasoleva õigusnõude kasutamine on piiratud hea usu põhimõttega. Ka see, kes omab õigust, mille alusel saab materiaalõiguslikult esitada kaebuse, ei tohi seda kuritarvitada. Samamoodi Creifelds, C., Rechtswörterbuch
(väljaandja Klaus Weber), 17. tr, München, 2002, lk 1109, kelle kohaselt subjektiivset õigust kuritarvitatakse, kui see vastab küll formaalselt seadusele, kuid selle teostamine on konkreetse juhtumi eriliste asjaolude tõttu hea usu vastane.
(73) –	 	Vt 7. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 115/78: Knoors (EKL 1979, lk 399, punkt 25); 3. oktoobri 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑61/89: Bouchoucha (EKL 1990, lk I‑3551, punkt 14); 7. juuli 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑370/90: Singh (EKL 1992, lk I‑4265, punkt 24); 12. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑367/96: Kefalas jt (EKL 1998, lk I‑2843, punkt 20); 9. märtsi 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑212/97: Centros (EKL 1999, lk I‑1459, punkt 24); 23. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑373/97: Diamantis (EKL 2000, lk I‑1705, punkt 33); 21. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑436/00: X ja Y (EKL 2002, lk I‑10829, punktid 41 ja 45); 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑167/01: Inspire Art (EKL 2003, lk I‑10155, punkt 136); 21. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑255/02: Halifax jt (EKL 2006, lk I‑1609, punkt 68); 12. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑196/04: Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (EKL 2006, lk I‑7995, punkt 35); 21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑425/06: Part Service (EKL 2008, lk I‑897, punkt 42) ja 25. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑127/08: Metock jt (EKL 2008, lk I‑6241, punkt 75).
(74) –	 	Samal arvamusel on ka kohtujurist Poiares Maduro oma 28. veebruari 2008. aasta ettepanekus kohtuasjas C‑311/06: Consiglio Nazionale degli Ingegneri, milles otsus tehti 29. jaanuaril 2009 (EKL 2009, lk I‑415, ettepaneku punkt 43 jj).
(75) –	 	Vt eespool 73. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Kefalas jt, punkt 20; eespool 73. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Diamantis, punkt 33; eespool 73. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Halifax jt, punkt 68, ja eespool 73. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas, punkt 35.
(76) –	 	Vt 14. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑110/99: Emsland-Stärke (EKL 2000, lk I‑11569, punktid 52 ja 53) ja 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑515/03: Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH vs. Hauptzollamt Hamburg-Jonas (EKL 2005, lk I‑7355, punkt 39). Vt lisaks minu 10. veebruari 2010. aasta ettepanek kohtuasjas C‑569/08: Internetportal, milles otsus tehti 3. juunil 2010 (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, ettepaneku punkt 113), ja 2. juuni 2010. aasta ettepanek kohtuasjas C‑118/09: Koller, milles otsus tehti 22. detsembril 2010 (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, ettepaneku punkt 81).
(77) –	 	Vt eespool 76. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Eichsfelder Schlachtbetrieb, punkt 40, ja eespool 73. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Halifax jt, punkt 76.
(78) –	 	Vt 17. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑79/01: Payroll jt (EKL 2002, lk I‑8923, punkt 29) ja eespool 73. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Halifax jt, punktid 76 ja 77.
(79) –	 	Vt Drew, J. ja Priestley, H., „Anheuser-Busch and Budvar march on to the ECJ”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2010, 5. kd, nr 2, lk 80, kelle arvates peab õigustatud isik tohtima kasutada materiaalõiguse ja menetlusõiguse norme enda jaoks kõige soodsamalt.
(80) –	 	Nt ei tohi Euroopa Kohtule menetlusdokumentide edastamise korral faksi või muu Euroopa Kohtu käsutuses oleva tehnilise sidevahendi teel Euroopa Kohtu kodukorra artikli 37 punktide 6 ja 7 kohaselt asjaomast tähtaega täielikult ammendada (vt Wägenbaur, B., EuGH Satzung und Verfahrensordnungen – Kommentar, München, 2008, artikkel 37, lk 142, punkt 8).
(81) –	 	Vastavalt BGB § 188 lõikele 1 lõpeb päevadega määratud tähtaeg viimase päeva möödumisega. Nagu Heinrichs, H. ja Palandt, O., BGB Kommentar, München, 2005, § 188, punkt 4, lk 199, õigesti märgivad, võib tähtajast kinnipidamiseks vajalikku toimingut põhimõtteliselt teha kuni viimase päeva möödumiseni (kell 24.00). Ka Schroeter, U., „Die Fristenberechnung im Bürgerlichen Recht”, Juristische Schulung, 2007, lk 31, juhib tähelepanu sellele, et asjaomase isiku käsutuses on täielikult ka määratud tähtaja viimane päev ning seega võib ta tähtajast kinnipidamiseks vajaliku toimingu teha veel kuni tähtaja viimase päeva kella 24‑ni. Vastavalt Prantsuse Code Civil ’i artiklile 2229 algab aegumine pärast aegumistähtaja viimase päeva möödumist. Artikkel 2228 selgitab, et aegumistähtaegu arvestatakse päevades ja mitte tundides. Samamoodi on sätestatud ka Belgia Code Civil ’i artiklis 2261 ja artiklis 2260. Vastavalt Itaalia Code Civil ’i artiklile 2962 algab aegumine pärast aegumistähtaja viimase päeva lõppemist. Hispaania Código Civil ’i artikli 1961 kohaselt algab aegumine seaduses sätestatud tähtaja lõppemisel.
(82) –	 	Samal seisukohal on ka eespool 13. joonealuses märkuses viidatud Meyer, A., lk 597, kes osutab sellele, et see säte vastab lisaks õigustatud individuaalsetele huvidele ka üldisele õiguskaitse vajadusele.