62006TJ0362
URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
27. September 2012 (
*1
)
„Wettbewerb — Kartelle — Niederländischer Straßenbaubitumenmarkt — Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG festgestellt wird — Geldbußen — Nachweis der Zuwiderhandlung — Schwere der Zuwiderhandlung — Zurechnung des rechtswidrigen Verhaltens — Verteidigungsrechte — Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens — Unbeschränkte Nachprüfung“
In der Rechtssache T-362/06
Ballast Nedam Infra BV mit Sitz in Nieuwegein (Niederlande), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwälte A. Bosman und J. van de Hel, dann Rechtsanwälte A. Bosman und E. Oude Elferink,
Klägerin,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch A. Bouquet, A. Nijenhuis und F. Ronkes Agerbeek als Bevollmächtigte, zunächst im Beistand der Rechtsanwälte F. Wijckmans, F. Tuytschaever und L. Gyselen, dann der Rechtsanwälte F. Wijckmans und F. Tuytschaever,
Beklagte,
wegen Nichtigerklärung der Entscheidung K(2006) 4090 endg. der Kommission vom 13. September 2006 in einem Verfahren gemäß Artikel 81 [EG] (Sache COMP/F/38.456 – Bitumen [Niederlande]), soweit sie die Klägerin betrifft, hilfsweise wegen teilweiser Nichtigerklärung dieser Entscheidung und Ermäßigung der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße sowie wegen teilweiser Nichtigerklärung dieser Entscheidung, soweit darin die Dauer der die Klägerin betreffenden Zuwiderhandlung festgesetzt wird, und entsprechender Ermäßigung der gegen sie verhängten Geldbuße
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger sowie der Richter N. Wahl und S. Soldevila Fragoso (Berichterstatter),
Kanzler: J. Plingers, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2011
folgendes
Urteil
Sachverhalt
1
Die Klägerin Ballast Nedam Infra BV gehört zum Ballast-Nedam-Konzern, der im Bausektor in den Niederlanden tätig ist und von Ballast Nedam BV geleitet wird, die 100 % des Kapitals der Klägerin hält. Der Konzern wurde durch den Erwerb der Straßenbauunternehmen Eemsmond Wegenbouw BV und Bruil Infrastructuur BV im Jahr 1995 ein bedeutendes Unternehmen im niederländischen Straßenbausektor. Diese Tätigkeiten waren bei Ballast Nedam Grond en Wegen BV (im Folgenden: BNGW) zentralisiert, einer zu 100 % von der Klägerin gehaltenen Tochtergesellschaft. Seit dem 1. Oktober 2000 wurden die Straßenbautätigkeiten des Konzerns direkt von der Klägerin verrichtet. Seit dem 14. Februar 2003 ist Ballast Nedam Nederland BV das Verbindungsglied zwischen Ballast Nedam und der Klägerin.
2
Mit Schreiben vom 20. Juni 2002 zeigte British Petroleum (im Folgenden: BP) der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an, dass auf dem niederländischen Straßenbaubitumenmarkt ein Kartell bestehe, und beantragte gemäß der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. 2002, C 45, S. 3) den Erlass von Geldbußen.
3
Am 1. und 2. Oktober 2002 nahm die Kommission in den Räumlichkeiten bestimmter Gesellschaften unangekündigte Nachprüfungen vor. Sie versandte am 30. Juni 2003 Auskunftsverlangen an mehrere Gesellschaften, u. a. an die Klägerin, die darauf am 4. und 12. September 2003 antwortete.
4
Am 18. Oktober 2004 leitete die Kommission das Verwaltungsverfahren ein und nahm eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an, die sie am folgenden Tag an mehrere Gesellschaften, darunter die Klägerin, übersandte. Die Klägerin antwortete darauf am 20. Mai 2005.
5
Am 13. September 2006 erließ die Kommission die Entscheidung K(2006) 4090 endg. in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] (Sache COMP/F/38.456 – Bitumen [Niederlande]) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), von der eine Zusammenfassung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 28. Juli 2007 veröffentlicht ist (ABl. C 196, S. 40) und die der Klägerin am 25. September 2006 zugestellt wurde.
6
In der angefochtenen Entscheidung stellte die Kommission fest, dass die Unternehmen, an die sie gerichtet war, an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG beteiligt gewesen seien, die darin bestanden habe, dass sie während der in Rede stehenden Zeiträume für den Verkauf und den Einkauf von Straßenbaubitumen in den Niederlanden regelmäßig gemeinsam den Bruttopreis, einen einheitlichen Rabatt auf den Bruttopreis für an dem Kartell beteiligte Straßenbauunternehmen (im Folgenden: W5 oder große Straßenbauunternehmen) und einen geringeren maximalen Rabatt auf den Bruttopreis für sonstige Straßenbauunternehmen (im Folgenden: kleine Straßenbauunternehmen) festgesetzt hätten.
7
Die Klägerin und Ballast Nedam wurden für schuldig befunden, diese Zuwiderhandlung im Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 15. April 2002 begangen zu haben. Die Kommission stützte sich insoweit nämlich auf die Vermutung, dass die Klägerin einen bestimmenden Einfluss auf BNGW ausgeübt habe, die bis zum 1. Oktober 2000 an den Kartelltreffen teilgenommen habe. In der angefochtenen Entscheidung heißt es, dass die Klägerin selbst von diesem Zeitpunkt an bis zur Beendigung der Zuwiderhandlung an diesen Treffen teilgenommen habe. Gegen die Klägerin und Ballast Nedam wurde eine Geldbuße in Höhe von 4,65 Mio. Euro festgesetzt, für die sie gesamtschuldnerisch haften.
Verfahren und Anträge der Parteien
8
Mit Klageschrift, die am 5. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
9
Das Gericht (Sechste Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 seiner Verfahrensordnung den Parteien schriftliche Fragen gestellt. Die Parteien haben diese fristgerecht beantwortet.
10
In der Sitzung vom 30. Juni 2011 haben die Parteien verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.
11
Da ein Mitglied der Sechsten Kammer an der weiteren Mitwirkung am Verfahren verhindert war, hat der Präsident des Gerichts sich gemäß Art. 32 § 3 der Verfahrensordnung selbst dazu bestimmt, die Kammer zu ergänzen.
12
Mit Beschluss vom 18. November 2011 hat das Gericht (Sechste Kammer) in seiner neuen Zusammensetzung die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung angeordnet und die Parteien darauf hingewiesen, dass sie in einer erneuten mündlichen Verhandlung gehört würden.
13
Mit Schreiben vom 25. bzw. vom 28. November 2011 haben die Kommission und die Klägerin dem Gericht mitgeteilt, dass sie auf eine erneute Anhörung verzichteten.
14
Daraufhin hat der Präsident des Gerichts beschlossen, die mündliche Verhandlung zu schließen.
15
Die Klägerin beantragt,
—
die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie von ihr betroffen ist;
—
hilfsweise, Art. 2 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie von ihm betroffen ist, oder zumindest die Geldbuße, die in diesem Artikel gegen sie verhängt wurde, herabzusetzen
—
oder Art. 1 der angefochtenen Entscheidung teilweise für nichtig zu erklären, soweit er die Dauer der Zuwiderhandlung bis Oktober 2000 betrifft, und folglich den Betrag der in Art. 2, soweit sie von ihm betroffen ist, gegen sie verhängten Geldbuße herabzusetzen;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
16
Die Kommission beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
17
Die Klägerin stützt ihre Klage auf vier Gründe: erstens Verstoß gegen Art. 81 EG und die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikel 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1), zweitens Verstoß gegen Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 und die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 [KS] festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien von 1998), drittens Verstoß gegen Art. 81 EG durch die unrichtige Beurteilung der tatsächlichen Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Marktverhalten von BNGW sowie viertens Verstoß gegen Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 und Verletzung der Verteidigungsrechte.
18
Zunächst ist der vierte Klagegrund zu prüfen.
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 und Verletzung der Verteidigungsrechte
Vorbringen der Parteien
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Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe ihre Verteidigungsrechte verletzt sowie gegen Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 verstoßen, indem sie ihr in der angefochtenen Entscheidung mitgeteilt habe, dass sie sie für die von BNGW begangene Zuwiderhandlung verantwortlich mache, ohne dies in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angegeben zu haben.
20
Die Kommission trägt vor, sie habe in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausgeführt, dass die Klägerin früher BNGW geheißen habe und dass Ballast Nedam und die Klägerin seit 1995 für die Beteiligung an dem Kartell verantwortlich gewesen seien. Sie habe ferner ihre Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass die Muttergesellschaften jedes Konzerns in der Lage seien, tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaften auszuüben. Da die Klägerin in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte darauf hingewiesen habe, dass sie die Muttergesellschaft von BNGW sei, habe sie wissen müssen, dass sie für deren Verhalten verantwortlich gemacht werde. Diese Antwort, in der es heiße, das BNGW nicht die Vorgängerin der Klägerin, sondern ihre 100%ige Tochtergesellschaft sei, habe die Kommission veranlasst, die Klägerin für das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft verantwortlich zu machen. Zudem habe die Klägerin nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte bis zum 1. Oktober 2000 auch die Verteidigung von BNGW übernommen. Ferner habe sie dadurch, dass sie der Aufforderung der Kommission, ihr einen Organisationsplan des Ballast Nedam-Konzerns für die Zeit vor dem 1. Oktober 2000 zu übermitteln, nicht nachgekommen sei, die Unklarheit über ihre Beziehung zu BNGW vor diesem Datum aufrechterhalten.
Würdigung durch das Gericht
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Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 lautet:
„Vor einer Entscheidung gemäß den Artikeln 7, 8, 23 oder 24 Absatz 2 gibt die Kommission den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, gegen die sich das von ihr betriebene Verfahren richtet, Gelegenheit, sich zu den Beschwerdepunkten zu äußern, die sie in Betracht gezogen hat. Die Kommission stützt ihre Entscheidung nur auf die Beschwerdepunkte, zu denen sich die Parteien äußern konnten. Die Beschwerdeführer werden eng in das Verfahren einbezogen.“
22
Nach der Rechtsprechung erfordert die Wahrung der Verteidigungsrechte, dass das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der behaupteten Tatsachen und Umstände sowie zu den von der Kommission zur Stützung ihrer Behauptung, dass ein Verstoß gegen den Vertrag vorliege, herangezogenen Schriftstücken sachgerecht Stellung nehmen kann (Urteile des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission, 100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825, Randnr. 10, und vom 6. April 1995, BPB Industries und British Gypsum/Kommission, C-310/93 P, Slg. 1995, I-865, Randnr. 67). Ebenso muss nach ständiger Rechtsprechung angesichts der Bedeutung der Mitteilung der Beschwerdepunkte darin eindeutig angegeben werden, gegen welche juristische Person Geldbußen festgesetzt werden könnten, und sie muss an diese gerichtet werden (Urteile des Gerichtshofs vom 16. März 2000, Compagnie maritime belge transports u. a./Kommission, C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1365, Randnrn. 143 und 146, und vom 2. Oktober 2003, ARBED/Kommission, C-176/99 P, Slg. 2003, I-10687, Randnr. 21). Auch muss in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angegeben werden, in welcher Eigenschaft dem Unternehmen die behaupteten Tatsachen zur Last gelegt werden (Urteil des Gerichtshofs vom 3. September 2009, Papierfabrik August Koehler u. a./Kommission, C-322/07 P, C-327/07 P und C-338/07 P, Slg. 2009, I-7191, Randnr. 39).
23
Nach der Rechtsprechung braucht die Entscheidung jedoch nicht notwendig ein genaues Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein (Urteil des Gerichtshofs vom 29. Oktober 1980, van Landewyck u. a./Kommission, 209/78 bis 215/78 und 218/78, Slg. 1980, 3125, Randnr. 68). Daher ist eine Verletzung von Verteidigungsrechten nur dann festzustellen, wenn die endgültige Entscheidung den betroffenen Unternehmen andere Zuwiderhandlungen zur Last legt oder andere Tatsachen berücksichtigt als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten (Urteil des Gerichtshofs vom 15. Juli 1970, ACF Chemiefarma/Kommission, 41/69, Slg. 1970, 661, Randnrn. 26 und 94, und Urteil des Gerichts vom 23. Februar 1994, CB und Europay/Kommission, T-39/92 und T-40/92, Slg. 1994, II-49, Randnrn. 49 bis 52). Dies ist nicht der Fall, wenn sich die angeblichen Unterschiede zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der endgültigen Entscheidung nicht auf andere Verhaltensweisen als die beziehen, zu denen sich die betroffenen Unternehmen bereits geäußert hatten und bezüglich deren von einem neuen Beschwerdepunkt keine Rede sein kann (Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission, T-191/98, T-212/98 bis T-214/98, Slg. 2003, II-3275, Randnr. 191).
24
Um eine Verletzung der Verteidigungsrechte bezüglich der in der angefochtenen Entscheidung übernommenen Beschwerdepunkte geltend zu machen, dürfen sich die betroffenen Unternehmen nicht darauf beschränken, nur das Bestehen von Unterschieden zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung geltend zu machen, ohne deutlich und konkret darzulegen, warum jeder einzelne dieser Unterschiede im gegebenen Fall einen neuen Beschwerdepunkt darstellt, zu dem sie nicht haben Stellung nehmen können (Urteil Atlantic Container Line u. a./Kommission, oben in Randnr. 23 angeführt, Randnr. 192). Nach der Rechtsprechung ist nämlich anhand der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu prüfen, ob eine Verletzung der Verteidigungsrechte vorliegt, da dies im Wesentlichen von den Rügen abhängt, die die Kommission bei der Feststellung der den betroffenen Unternehmen zur Last gelegten Zuwiderhandlung erhoben hat (Urteil des Gerichts vom 29. Juni 1995, ICI/Kommission, T-36/91, Slg. 1995, II-1847, Randnr. 70).
25
Die Klägerin ist der Meinung, dass die Kommission ihre Verpflichtungen hier nicht erfüllt habe, denn sie habe in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht nur ihre unmittelbare Beteiligung an der Zuwiderhandlung ab 1. Oktober 2000 bejaht, sondern sei außerdem, ohne dies klar zum Ausdruck zu bringen, von der Vermutung ihrer Verantwortung für den Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 ausgegangen, indem sie sich darauf gestützt habe, dass die Klägerin tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Marktverhalten von BNGW ausgeübt habe.
26
Aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte geht hervor, dass die Kommission zunächst allgemein festgestellt hat, dass jeder betroffene Konzern ein einziges Unternehmen darstelle und dass die Muttergesellschaft des Konzerns in der Lage sei, tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaften auszuüben (Randnr. 324). Bezüglich der Klägerin hat sie sodann ausgeführt, dass diese die rechtliche Nachfolgerin von BNGW sei (Randnr. 49 und Fn. 28) und dass Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, die Klägerin und die verschiedenen anderen im Straßenbau tätigen Tochtergesellschaften alle zum Ballast-Nedam-Konzern gehörten und ein und dasselbe Unternehmen bildeten (Randnr. 50). Schließlich hat sie dargelegt, dass die Klägerin (zuvor BNGW) unmittelbar an den fraglichen rechtswidrigen Praktiken beteiligt gewesen sei (Randnr. 339). Sie beschloss deshalb, die Mitteilung an die Klägerin zu richten, und zwar wegen „der unmittelbaren Beteiligung der Klägerin (und ihrer Vorgänger) an den Kartellabsprachen“, sowie an Ballast Nedam „wegen ihrer Beteiligung durch die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Verhalten ihrer ‚Infrastructures‘-Tochtergesellschaft Ballast Nedam Infra …“ (Randnr. 342).
27
Somit richtete die Kommission die Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Klägerin aufgrund ihrer unmittelbaren Beteiligung an der Zuwiderhandlung und in ihrer Eigenschaft als Nachfolgerin von BNGW, die vor Oktober 2000 ebenfalls unmittelbar an der Zuwiderhandlung beteiligt gewesen war. Die Möglichkeit, die Klägerin als Muttergesellschaft der BNGW für die von dieser begangene Zuwiderhandlung verantwortlich zu machen, erwähnte die Kommission dagegen nicht.
28
Nachdem die Klägerin in Nr. 17 ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte erklärt hatte, dass sie nicht die Rechtsnachfolgerin von BNGW sei, führte die Kommission in der angefochtenen Entscheidung aus, dass bis zum 1. Oktober 2000 ein Mitarbeiter von BNGW, einer 100%igen Tochtergesellschaft der Klägerin, an den Kartelltreffen teilgenommen habe. Deshalb machte sie die Klägerin als 100%ige Muttergesellschaft der BNGW für die Zuwiderhandlung verantwortlich, die diese vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 begangen hatte. Sie machte sie ebenfalls wegen ihrer unmittelbaren Beteiligung für die vom 1. Oktober 2000 bis 15. April 2002 begangene Zuwiderhandlung verantwortlich (Randnrn. 293 und 294 der angefochtenen Entscheidung).
29
Aus alledem ergibt sich, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht angegeben hat, in welcher Eigenschaft der Klägerin die behaupteten Tatsachen zur Last gelegt wurden. Somit konnte die Klägerin aus dem Wortlaut der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht entnehmen, dass die Kommission beabsichtigte, ihr in der endgültigen Entscheidung die Zuwiderhandlung zur Last zu legen, indem sie sich sowohl auf ihre unmittelbare Beteiligung an den Kartelltätigkeiten als auch auf ihre Eigenschaft als 100%ige Muttergesellschaft von BNGW stützte, wobei sie von der – von der Klägerin zu widerlegenden – Vermutung ausging, dass diese einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten von BNGW ausgeübt habe.
30
Da die Mitteilung der Beschwerdepunkte es der Klägerin nicht ermöglichte, von der auf ihre mittelbare Beteiligung an den Kartelltätigkeiten gestützten Rüge Kenntnis zu nehmen, hatte sie keine Gelegenheit, sich im Verwaltungsverfahren sachdienlich zu verteidigen.
31
Die tatsächliche Erfüllung der Verpflichtung der Kommission, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte anzugeben, in welcher Eigenschaft der Klägerin die behaupteten Tatsachen zur Last gelegt wurden, kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die Kommission dort allgemein ausgeführt hat, dass sie Muttergesellschaften für das Verhalten ihrer Tochtergesellschaften verantwortlich mache (Randnrn. 324 und 278), und dass die Klägerin wusste, dass BNGW ihre 100%ige Tochtergesellschaft und nicht ihre rechtliche Vorgängerin war.
32
Dazu kommt, dass die Klägerin in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zwar Argumente gegen das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG vorbrachte, indem sie systematisch von „BNGW und (ab Oktober 2000) BNGW Infra“ sprach; sie trug jedoch nichts dafür vor, dass BNGW von ihr unabhängig gewesen sei, um die Vermutung, dass sie einen bestimmenden Einfluss auf deren Geschäftspolitik ausgeübt habe, zu widerlegen.
33
Ferner vertritt die Kommission die Auffassung, dass der Irrtum, der ihr in der Mitteilung der Beschwerdepunkte hinsichtlich der Beziehung zwischen BNGW und der Klägerin unterlaufen sei, dieser letzteren zuzuschreiben sei, da sie der Kommission trotz des Ersuchens vom 30. Juni 2003 nicht den Organisationsplan ihres Konzerns für die Zeit vor dem 1. Oktober 2000 übermittelt habe. Dies kann die Kommission jedoch nicht von ihrer Verpflichtung entbinden, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte anzugeben, in welcher Eigenschaft der Klägerin die behaupteten Tatsachen zur Last gelegt wurden. Denn zum einen hätte sich die Klägerin, wenn die Kommission dies in der Mitteilung der Beschwerdepunkte klargestellt hätte, insoweit verteidigen können, indem sie den Organisationsplan aus eigenen Stücken vorgelegt hätte, und zum anderen verfügt die Kommission nach Art. 18 Abs. 1 und 3 und Art. 23 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1/2003 über Zwangsmittel, um derartige Informationen zu erhalten.
34
Schließlich hätte die Kommission, nachdem die Klägerin ihr in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte mitgeteilt hatte, dass sie nicht die Rechtsnachfolgerin von BNGW sei, zusätzliche Beschwerdepunkte formulieren müssen, um ihr als 100%iger Muttergesellschaft von BNGW die von dieser begangene Zuwiderhandlung zur Last legen zu können (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 14. Juli 1972, Geigy/Kommission, 52/69, Slg. 1972, 787, Randnr. 14, und vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Slg. 2004, I-123, Randnr. 192).
35
Somit ist festzustellen, dass der Klägerin nicht Gelegenheit gegeben wurde, sich im Verwaltungsverfahren hinsichtlich ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung in ihrer Eigenschaft als 100%ige Muttergesellschaft von BNGW sachdienlich zu verteidigen.
36
Folglich ist Art. 1 Buchst. a der angefochtenen Entscheidung insoweit für nichtig zu erklären, als er die Zurechnung des Verhaltens von BNGW zur Klägerin für den Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 betrifft. Ferner hat das Gericht in Ausübung der ihm durch Art. 261 AEUV und Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 eingeräumten Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung entsprechend den Anträgen der Klägerin die Konsequenzen aus dieser Nichtigerklärung für den Betrag der gegen sie festgesetzten Geldbuße zu ziehen. Diese werden in den Randnrn. 136 ff. geprüft werden.
Zum ersten Klagegrund: mangelnder Nachweis des Vorliegens einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG
Vorbringen der Parteien
37
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Kommission habe das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG, für das sie die Beweislast trage, hier nicht ausreichend nachgewiesen.
38
Erstens habe die Kommission die Beteiligung der großen Straßenbauunternehmen an der Festsetzung des Bruttopreises für Bitumen nicht hinreichend nachgewiesen. Der einzige Nachweis, den sie insoweit erbracht habe, bestehe in den Angaben der Bitumenlieferanten (im Folgenden: Lieferanten), die nicht glaubhaft seien. Im Übrigen bestreitet die Klägerin, ihre Beteiligung zugegeben zu haben. Die Lieferanten hätten bei vorbereitenden Treffen den Bruttopreis für Bitumen festgesetzt, den sie sodann den großen Straßenbauunternehmen bei weiteren Treffen mitgeteilt hätten. Auch hätten die Lieferanten, die bereits ein Preiskartell für Bitumen errichtet hätten, überhaupt keinen Grund gehabt, diese Macht mit Gesellschaften zu teilen, die kleiner seien als sie und von ihnen abhingen. Schließlich könne der bloße Umstand, dass die großen Straßenbauunternehmen das von den Lieferanten festgesetzte Niveau des Bruttopreises akzeptiert hätten, noch nicht als Kartell angesehen werden.
39
Zweitens hätten die W5 wegen der abgenommenen Mengen höhere Rabatte erhalten als die kleinen Straßenbauunternehmen. Im Übrigen sei den kleinen Straßenbauunternehmen häufig ein höherer Rabatt gewährt worden als den W5. Dass ein großes Straßenbauunternehmen, das erfahren habe, dass ein kleines Straßenbauunternehmen einen nicht durch die abgenommenen Mengen gerechtfertigten höheren Rabatt erhalten habe als es selbst, einen zusätzlichen Rabatt verlange, gehöre zu den normalen Geschäftspraktiken und sei nicht als „Sanktion“ anzusehen. Nur einmal hätten die großen Straßenbauunternehmen gemeinsam einen zusätzlichen Rabatt ausgehandelt. Somit gebe es keinen Beweis für das Vorliegen eines von den großen Straßenbauunternehmen angewandten Sanktionsmechanismus in den Fällen, in denen die Lieferanten einem der kleinen Straßenbauunternehmen einen höheren Rabatt gewährt hätten als ihnen. Zudem stelle die Vereinbarung über den den W5 gewährten Standardrabatt keine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG dar; dieser Rabatt sei nur ein Mindestrabatt gewesen, der als Grundlage bei bilateralen Verhandlungen gedient habe.
40
Drittens hätten die großen Straßenbauunternehmen kein Interesse an einer Festsetzung des Bruttopreises mit den Lieferanten. Die beiden Gruppen hätten vielmehr entgegengesetzte Interessen, denn die großen Straßenbauunternehmen strebten eine Preisstabilität an, die die Lieferanten nicht wünschten. Außerdem wendet sich die Klägerin gegen das Vorbringen der Kommission, dass die großen Straßenbauunternehmen wegen des Risikoregelungsmechanismus, der es ermöglicht habe, Preiserhöhungen auf die Besteller abzuwälzen, kein Interesse an einem Sinken des Bitumenpreises gehabt hätten, denn dieser Mechanismus sei nur auf einen ganz kleinen Teil der Projekte anwendbar gewesen.
41
Viertens weist die Klägerin darauf hin, dass der gemeinsame Einkauf nach Ziff. 116 der Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 [EG] auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (ABl. 2001, C 3, S. 2) als wettbewerbsfördernd angesehen werden könne. Die Kommission habe es jedoch abgelehnt, diesen Text anzuwenden, ohne die Marktstruktur untersucht und die Wirkungen der Vereinbarungen auf den Markt ermittelt zu haben.
42
Fünftens schließlich rügt die Klägerin, dass die Kommission nicht geprüft habe, ob das behauptete Verhalten eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt habe und ob den Endverbrauchern Wettbewerbsvorteile vorenthalten worden seien, wie die Rechtsprechung dies verlange (Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, GlaxoSmithKline Services/Kommission, T-168/01, Slg. 2006, II-2969, Randnr. 121).
43
Die Kommission tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerin entgegen.
Würdigung durch das Gericht
44
Nach Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 und der früheren Rechtsprechung (Urteile des Gerichtshofs vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission, C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417, Randnr. 58, und vom 8. Juli 1999, Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92, Slg. 1999, I-4125, Randnr. 86) trägt bei einem Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG die Behörde, die ihn behauptet, die Beweislast und hat die Beweismittel beizubringen, durch die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsachen rechtlich hinreichend bewiesen wird. Der Unionsrichter hat ferner entschieden, dass dem Richter verbleibende Zweifel dem Unternehmen, an das die eine Zuwiderhandlung feststellende Entscheidung gerichtet ist, zugutekommen müssten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 14. Februar 1978, United Brands/Kommission, 27/76, Slg. 1978, 207, Randnr. 265); der Richter kann deshalb aufgrund der Unschuldsvermutung, besonders im Rahmen einer Klage auf Nichtigerklärung einer eine Geldbuße verhängenden Entscheidung, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Kommission die betreffende Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, wenn ihm in dieser Frage ein Zweifel verbleibt (vgl. Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission, T-67/00, T-68/00, T-71/00 und T-78/00, Slg. 2004, II-2501, Randnr. 177). Jedoch muss nicht jeder von der Kommission vorgelegte Beweis diesen Kriterien notwendigerweise hinsichtlich jedes einzelnen Merkmals der Zuwiderhandlung genügen. Es reicht aus, dass das von der Kommission angeführte Indizienbündel bei seiner Gesamtwürdigung dieser Anforderung genügt (Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, Randnr. 180). Somit muss das Gericht im Rahmen der Untersuchung des ersten Klagegrundes anhand dieser Grundsätze prüfen, ob die Kommission über ausreichende Beweise für das Vorliegen von Tatsachen verfügte, die eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG darstellen.
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Zudem braucht, wenn es der Kommission gelungen ist, Urkundenbeweise für die behauptete Zuwiderhandlung zu sammeln, die ausreichend erscheinen, um die Existenz einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zu belegen, nicht geprüft zu werden, ob das beschuldigte Unternehmen ein wirtschaftlichen Interesse an der fraglichen Vereinbarung hatte (Urteil des Gerichtshofs vom 25. Januar 2007, Sumitomo Metal Industries und Nippon Steel/Kommission, C-403/04 P und C-405/04 P, Slg. 2007, I-729, Randnr. 46). Somit braucht das Gericht, wenn es zu der Auffassung kommen sollte, dass die Kommission das Vorliegen von wettbewerbswidrigen Vereinbarungen nachgewiesen hat, auf die Ausführungen über das Interesse der Klägerin an der Vereinbarung nicht einzugehen.
46
Im Übrigen ergibt sich aus der vorstehenden Randnr. 36, dass die vom Gericht zu berücksichtigen Beweismittel nur den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 15. April 2002 betreffen, in dem die Klägerin unmittelbar an der Zuwiderhandlung beteiligt gewesen sein soll. Darüber hinaus müssen die zwischen den W5 und den Lieferanten getroffenen Vereinbarungen umfassend gewürdigt werden, da sie drei Gesichtspunkte betreffen: den Bruttopreis, den den Unternehmen der W5 gewährten Mindestrabatt und den den kleinen Straßenbauunternehmen gewährten Höchstrabatt.
– Zur Beteiligung der großen Straßenbauunternehmen an der Festsetzung des Bruttopreises
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Die Klägerin trägt vor, die Erklärungen von früheren Mitarbeitern der Lieferanten, ihre Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und die Antwort eines anderen großen Straßenbauunternehmens reichten zum Nachweis der Beteiligung der großen Straßenbauunternehmen an der Festsetzung des Bruttobitumenpreises nicht aus. Dieser sei ausschließlich von den Lieferanten in Vortreffen festgesetzt worden.
48
Aus der Erwiderung der Klägerin auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ergibt sich, dass diese zwar ihre Beteiligung an der Bitumenabsprache eingeräumt, jedoch die gemeinsame Festsetzung der Preise mit den Lieferanten bestritten hat, selbst wenn die W5 hinsichtlich der Rabatte ein Mitspracherecht gehabt hätten.
49
Die Klägerin führte in Nr. 105 ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte aus:
„BN Infra (Ballast Nedam) räumt ein, mit anderen großen Straßenbauunternehmen an einer Absprache über Bitumen teilgenommen zu haben, bei der die Lieferanten vertreten waren (Bitumengespräch). Bei dieser Gelegenheit wurde von den Preisen und den Rabatten gesprochen.“
50
In den Nrn. 127 und 128 dieses Dokuments heißt es dagegen: „Die … Behauptung, dass der Standard-Bitumenpreis in dem Bitumengespräch gemeinsam von allen Lieferanten und allen großen Straßenbauunternehmen festgesetzt worden sei und dass die Straßenbauunternehmen ihre Position vor dem Bitumengespräch festgelegt hätten, ist unrichtig“, und: „Die Preisänderungen wurden vorab von den Lieferanten abgesprochen, ohne dass die großen Straßenbauunternehmen anwesend waren, und, falls ein Bitumengespräch stattfand, den großen Straßenbauunternehmen mitgeteilt und faktisch aufgezwungen“. In Nr. 106 ihrer Erwiderung erklärte die Klägerin:
„[E]s war keine Rede von einer wirklichen Einflussnahme der großen Straßenbauunternehmen auf die Festsetzung der Preise. Die Bitumenpreise wurden von den Lieferanten vor dem Bitumengespräch festgesetzt. Hinsichtlich der Rabatte waren die Lieferanten dagegen verhandlungsbereit.“
51
Um zu ermitteln, ob die Klägerin zusammen mit den W5 an der Festsetzung der Preise und der Rabatte mitgewirkt hat, sind somit die übrigen in den Akten befindlichen Beweismittel zu prüfen, die sich auf den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 15. April 2002 beziehen.
52
Erstens belegen mehrere in der angefochtenen Entscheidung zitierte Dokumente den Abschluss von Vereinbarungen über den Bruttopreis zwischen den Lieferanten und den Unternehmen der W5. Dieser Preis wurde also nicht, wie die Klägerin behauptet, einseitig von den Lieferanten festgesetzt und den W5 aufgezwungen.
53
So heißt es in einem internen Telefax der Hollandsche Beton Groep (im Folgenden: HBG) vom 3. Oktober 2000 und in Terminkalendernotizen von Heijmans Infrastructuur BV über das Bitumengespräch vom 19. Oktober 2000, dass die Parteien über eine Preiserhöhung „diskutierten“ (Randnr. 114 der angefochtenen Entscheidung). Auch aus Notizen von HBG und Koninklijke Wegenbouw Stevin (im Folgenden: KWS) über das W5-Vortreffen vor dem Bitumengespräch vom 16. Februar 2001 geht hervor, dass die W5 einen Bitumenpreis und einen Rabatt für die W5 vorgeschlagen haben (Randnr. 115 der angefochtenen Entscheidung). Zudem wird in Notizen von HBG und KWS auf ein Bitumengespräch vom 1. März 2001 Bezug genommen, in dem die Lieferanten den Bruttopreis senken wollten, während die W5 es vorzogen, den geltenden Preis beizubehalten (Randnrn. 115 und 116 der angefochtenen Entscheidung). Ferner ergibt sich aus einer Erklärung von BP vom 12. Juli 2002, dass der von den Lieferanten vorgeschlagene Bitumenpreis nicht systematisch von den W5 akzeptiert wurde (Randnr. 61 und Fn. 156 der angefochtenen Entscheidung). Außerdem heißt es in der Erklärung von Kuwait Petroleum (Nederland) BV (im Folgenden: KPN) vom 12. September 2003, dass die Lieferanten ein bestimmtes Preisniveau vorschlugen, das mit den großen Straßenbauunternehmen ebenso wie der diesen gewährte Rabatt diskutiert wurde. Schließlich räumte KWS in ihrer Erwiderung vom 20. Mai 2005 auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ein, dass die Lieferanten und die Unternehmen der W5 auf der Grundlage der von den Lieferanten vorgeschlagenen Bruttopreise Vereinbarungen trafen (Randnr. 97 der angefochtenen Entscheidung).
54
Zweitens wird in der angefochtenen Entscheidung auf zahlreiche Schriftstücke verwiesen, die belegen, dass die Verhandlungen zwischen den Lieferanten und den W5 auch den diesen Unternehmen gewährten Rabatt betrafen. So gab KWS in ihrer Antwort vom 12. September 2003 auf ein Auskunftsverlangen der Kommission an, dass die Diskussionen zwischen den Lieferanten und den großen Straßenbauunternehmen sowohl die „Listenpreise“ als auch die „Standardrabatte“ zum Gegenstand hatten (Randnr. 72 der angefochtenen Entscheidung). In Notizen von HBG und KWS wird im Übrigen auf das Treffen vom 1. März 2001 Bezug genommen, bei dem der vereinbarte Bruttopreis, der den W5-Unternehmen gewährte Rabatt und der den kleinen Straßenbauunternehmen gewährte Rabatt festgelegt wurden (Randnr. 116 der angefochtenen Entscheidung). Auch in einer internen Notiz von KWS vom 23. Mai 2001, die sie in ihrer Antwort vom 12. September 2003 auf ein Auskunftsverlangen bestätigte, ist von dem Bruttopreis und dem den W5 gewährten Rabatt die Rede (Randnr. 119 der angefochtenen Entscheidung). Schließlich bemerkte KWS in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, indem sie einen ihrer Mitarbeiter zitierte: „Erhöhungen des Standardpreises waren kein Problem, solange sich auch die Rabatte bewegten“ (Randnr. 149 der angefochtenen Entscheidung).
55
Drittens belegen verschiedene Umstände, auf die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung hingewiesen hat, die Teilnahme der Klägerin an den Bitumengesprächen. So gab die Klägerin in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu, „dass [sie] gemeinsam mit anderen [großen] Straßenbauunternehmen an Gesprächen über Bitumen beteiligt war, an denen auch Vertreter der Lieferanten teilnahmen“ und bei denen „Preise und Rabatte diskutiert [wurden]“ (Randnr. 56 der angefochtenen Entscheidung und Nr. 105 der Erwiderung). Desgleichen wurde in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass der Leiter von BNGW, der im Jahr 2000 Vorstandsmitglied der Klägerin wurde, für den Ballast-Nedam-Konzern an dem Kartell beteiligt war, wobei die Kommission namentlich auf zwei bei KWS sichergestellte Inspektionsunterlagen, auf die Antwort der Firma Nynäs vom 2. Oktober 2003 auf ein Auskunftsverlangen und auf ein in den Geschäftsräumen von BAM NBM sichergestelltes Inspektionsdokument Bezug nahm (Randnr. 77 der angefochtenen Entscheidung). Andere Dokumente belegen, dass die Klägerin an dem Kartelltreffen vom 16. Februar 2001 teilnahm, bei dem der Bitumenpreis und die Rabatte erörtert wurden (Randnr. 115 und Fn. 291 der angefochtenen Entscheidung). Auch die Teilnahme der Klägerin an dem Kartelltreffen vom 29. Januar 2002 ist durch Schriftstücke belegt (Randnr. 122 der angefochtenen Entscheidung).
56
Diese Umstände erbringen den Beweis dafür, dass die Vereinbarungen zwischen den W5 und den Lieferanten sowohl den Bruttopreis als auch den den W5-Unternehmen gewährten Sonderrabatt zum Gegenstand hatten. Dass es bei diesen Verhandlungen zwischen den Lieferanten und den W5 zu Meinungsverschiedenheiten und Konflikten gekommen sein soll, reicht – auch wenn es bewiesen wäre – für den Nachweis dafür, dass die Lieferanten den W5 Erhöhungen des Bruttopreises aufgezwungen haben, nicht aus.
57
Desgleichen genügt die Abhaltung von Vortreffen durch die Lieferanten zur Erörterung der Preise nicht, um das Vorbringen der Klägerin zu bestätigen, dass die großen Straßenbauunternehmen keinen Einfluss auf das Niveau der Bruttopreise oder auf die Rabatte genommen hätten. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch die W5 vor oder nach den Bitumengesprächen Treffen abhielten, bei denen ihre Mitglieder über die Listenpreise und die Standardrabatte sprachen, die die Lieferanten erklärt hatten, festsetzen zu wollen bzw. inzwischen mit den W5 festgesetzt hatten (Antwort von KWS vom 12. September 2003 auf ein Auskunftsverlangen und Randnr. 72 der angefochtenen Entscheidung).
58
Zum Vorbringen der Klägerin, dass die Erklärungen der Lieferanten zum Nachweis der Beteiligung der großen Straßenbauunternehmen an dem Kartell nicht ausreichten, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission nicht verpflichtet ist, Beweise zu erbringen, die direkt von den großen Straßenbauunternehmen stammen, wenn deren Beteiligung an der Vereinbarung hinreichend durch andere Dokumente belegt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2006, FNCBV u. a./Kommission, T-217/03 und T-245/03, Slg. 2006, II-4987, Randnr. 161); auch ergibt sich ohnehin aus den vorstehenden Randnrn. 53 bis 55, dass die Kommission sich außerdem auf Beweismittel stützte, die von den großen Straßenbauunternehmen selbst stammten.
59
Ferner weist das Gericht bezüglich des Beweiswerts der von der Kommission herangezogenen Beweismittel darauf hin, dass das einzige Beurteilungskriterium in diesem Bereich ihre Glaubhaftigkeit ist. Für die Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments ist die Wahrscheinlichkeit der in ihm enthaltenen Information zu prüfen, wobei namentlich der Ursprung des Dokuments, die Umstände seiner Entstehung und sein Adressat zu berücksichtigen sind und die Frage zu stellen ist, ob es inhaltlich vernünftig und glaubhaft ist (Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission „Zement“, T-25/95, T-26/95, T-30/95 bis T-32/95, T-34/95 bis T-39/95, T-42/95 bis T-46/95, T-48/95, T-50/95 bis T-65/95, T-68/95 bis T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 und T-104/95, Slg. 2000, II-491, Randnr. 1838).
60
Zu der Erklärung eines Mitarbeiters von BP, der angeblich nur an den Vortreffen der Lieferanten teilgenommen hat, ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass Informationen aus zweiter Hand stammen, nach Auffassung des Unionsrichters keine Auswirkungen auf ihre Beweiskraft hat (Urteil des Gerichts vom 10. März 1992, Shell/Kommission, T-11/89, Slg. 1992, II-757, Randnr. 86). Aus den vorstehenden Randnrn. 53 bis 55 ergibt sich ohnehin, dass sich die Kommission auf andere Dokumente gestützt hat, um die Mitwirkung der großen Straßenbauunternehmen an der Festsetzung der Bruttopreise nachzuweisen.
61
Die Erklärung, die der Mitarbeiter von KPN im Jahr 2003 im Rahmen ihres Antrags auf Anwendung der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen abgab, enthielt mehrere Aussagen zur Beteiligung von ExxonMobil an dem Kartell, auf die dieser Mitarbeiter in der Folgezeit zurückgekommen ist. Sie hat sich jedoch in zahlreichen anderen Punkten als zutreffend erwiesen und kann deshalb nach Auffassung des Gerichts als Beweismittel für die Mitwirkung der großen Straßenbauunternehmen an der Festsetzung des Bruttopreises dienen, sofern sie durch andere Indizien bestätigt wird. Aus den vorstehenden Randnrn. 53 bis 55 ergibt sich, dass sich die Kommission insoweit auf andere Beweismittel gestützt hat.
62
Schließlich hindert das eventuelle Bestehen anderer Kartelle zwischen den Lieferanten, sofern es bewiesen ist, nicht das Bestehen eines bilateralen Kartells zwischen diesen Lieferanten und den Unternehmen der W5.
63
Nach alledem ist der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
– Zu den den W5-Mitgliedern gewährten Rabatten und zum Sanktionsmechanismus
64
Die Klägerin macht geltend, die den W5 gewährten Rabatte seien aufgrund der bezogenen Mengen gerechtfertigt gewesen, und die Kommission habe keinen Nachweis für eine Sanktion erbracht, die gegen die Lieferanten wegen Gewährung einer höheren Ermäßigung für die kleinen Straßenbauunternehmen verhängt worden wäre.
65
Erstens sind die einzeln von jedem Unternehmen der W5 abgenommenen Mengen zu prüfen, nicht dagegen die von allen zu den W5 zählenden Unternehmen abgenommene Gesamtmenge. Insoweit ergibt sich aus der angefochtenen Entscheidung, dass den kleinen Straßenbauunternehmen nicht derselbe Rabatt gewährt wurde wie den Unternehmen der W5, obwohl sie manchmal einzeln größere Bitumenmengen kauften als diese. So gab ein Mitarbeiter von BP in einer Erklärung vom 12. Juli 2002 an, dass die Lieferanten die Vereinbarungen mit den W5 häufig falsch verstünden und bestimmten kleinen Straßenbauunternehmen, die größere Bitumenmengen von ihnen bezögen, einen höheren Rabatt gewährten. Die Kommission hat ferner in Randnr. 157 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass die großen Straßenbauunternehmen selbst eingeräumt hätten, dass sie im Allgemeinen einen zusätzlichen Rabatt aufgrund der individuell bezogenen Mengen aushandelten, und weiter ausgeführt, selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgehe, dass dieser Mechanismus nur ein einziges Mal benutzt worden sei, stelle das Bestehen eines Sanktionsmechanismus für den Fall, dass den kleinen Straßenbauunternehmen ein höherer als der in den Vereinbarungen festgelegte Rabatt gewährt werde, ein zusätzliches Indiz dafür dar, dass sich der den Unternehmen der W5 eingeräumte Rabatt nicht nach den erworbenen Mengen gerichtet habe.
66
Diese Umstände sowie die Bedeutung, die die Unternehmen der W5 bei den Kartelltreffen der Höhe ihres Rabatts beimaßen (vgl. oben, Randnr. 54) gestatten den Schluss, dass die Kommission zu Recht annahm, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass der den Unternehmen der W5 gewährte Rabatt von den abgenommenen Mengen abhing.
67
Zweitens hat sich die Kommission, was den Sanktionsmechanismus anbelangt, auf mehrere übereinstimmende Angaben gestützt, wonach die W5 finanzielle Sanktionen individuell und zumindest in einem Fall kollektiv angewandt haben.
68
So haben KWS und BP für den Zeitraum der Zuwiderhandlung auf eine kollektive Geldbuße hingewiesen, die im Jahr 2000 gegen alle Lieferanten verhängt worden sei, nachdem entdeckt worden sei, dass der Firma Krekel, einem kleinen Straßenbauunternehmen, ein Rabatt gewährt worden sei (Randnr. 84 der angefochtenen Entscheidung). Auch KPN hat den Sanktionsmechanismus in ihrer Erklärung vom 9. Oktober 2003 bestätigt (Randnr. 85 der angefochtenen Entscheidung). Die Regelung dieser Strafzahlung sei im Jahr 2001 in Form eines zusätzlichen Rabatts erfolgt. So habe der Ballast-Nedam-Konzern der Firma Nynäs eine Rechnung für einen „projektbezogenen Rabatt wie vereinbart“ ausgestellt, und BP habe ihr einen zusätzlichen Rabatt gewährt (Randnrn. 112 und 113 der angefochtenen Entscheidung).
69
BP erklärte ferner in ihrer Antwort vom 16. September 2003 auf ein Auskunftsverlangen, dass KWS im Jahr 2002 darauf verzichtet habe, Bitumen von Veba zu beziehen, nachdem sie festgestellt habe, dass einem kleinen Straßenbauunternehmen ein überhöhter Rabatt gewährt worden sei (Randnr. 86 der angefochtenen Entscheidung). KPN bestätigte in ihrer Erklärung vom 12. September 2003, dass die W5-Unternehmen in Fällen, in denen ein Lieferant einem kleinen Straßenbauunternehmen einen höheren als den festgesetzten Rabatt gewährt habe, gedroht hätten, von diesem Lieferanten kein Bitumen mehr zu beziehen (Randnr. 86 der angefochtenen Entscheidung). Schließlich erwähnte KWS in einem Dokument, das sich auf das Vortreffen vom 4. Mai 2001 bezog, eine Strafzahlung, die gegen die Firma Nynäs wegen ihrer Preispolitik verhängt worden sei (Randnr. 117 der angefochtenen Entscheidung); dies wurde von KPN in ihrer Erklärung vom 12. September 2003 bestätigt (Randnr. 118 der angefochtenen Entscheidung).
70
Auch wenn diese Dokumente nur für das Jahr 2000 eine genaue Beschreibung des Mechanismus der von den W5-Unternehmen gegen die Lieferanten verhängten kollektiven Strafzahlungen enthalten, zeigen sie doch zusammengenommen nach Auffassung des Gerichts, dass ein individueller oder kollektiver Sanktionsmechanismus bestand, der bei Nichtbeachtung der Kartellvereinbarungen während deren gesamter Dauer angewandt wurde und der sowohl in einer Beendigung der Bestellungen bei einem Lieferanten, der gegen diese Vereinbarungen verstoßen hatte, als auch in der Verhängung einer Strafzahlung gegen diesen Lieferanten oder gegen alle Lieferanten bestehen konnte.
71
Schließlich ändert es auch nichts an der Wettbewerbswidrigkeit der fraglichen Vereinbarungen, dass große Straßenbauunternehmen bilateral einen zusätzlichen Rabatt nach Maßgabe der individuell bezogenen Mengen ausgehandelt haben. Denn diese Vereinbarungen hatten auch dann, wenn in der Folgezeit bilaterale Verhandlungen über individuelle Rabatte für jedes große Straßenbauunternehmen stattfanden, zur Folge, die mit dem Wettbewerb verbundenen Ungewissheiten bei den großen Straßenbauunternehmen zu mindern und den Wettbewerb bezüglich eines einzigen Preisbestandteils, nämlich eines eventuellen zusätzlichen individuellen Rabatts, einzuschränken.
72
Nach alledem ist der zweite Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
– Zu dem fehlenden Interesse der W5 an einer gemeinsamen Festsetzung des Bruttopreises
73
Die Klägerin trägt vor, dass die großen Straßenbauunternehmen im Gegensatz zu den Lieferanten kein Interesse an einer gemeinsamen Festsetzung des Bruttopreises gehabt hätten und dass die Kommission die Funktionsweise der Risikoklauseln falsch beurteilt habe.
74
Vorab ist daran zu erinnern, dass, wie schon in Randnr. 45 ausgeführt worden ist, nicht geprüft zu werden braucht, ob das beschuldigte Unternehmen ein wirtschaftliches Interesse an den fraglichen Vereinbarungen hatte, wenn es der Kommission gelungen ist, Urkundenbeweise für die behauptete Zuwiderhandlung zu sammeln, die ausreichend erscheinen, um die Existenz einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zu belegen (vgl. das oben in Randnr. 45 angeführte Urteil Sumitomo Metal Industries und Nippon Steel/Kommission, Randnr. 46). In der vorliegenden Rechtssache hat die Untersuchung des Gerichts (vgl. Randnrn. 47 bis 63) ergeben, dass die Kommission die Beteiligung der Klägerin an der in Rede stehenden Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen hat. Deshalb prüft das Gericht die Frage einer unrichtigen Beurteilung des Interesses der W5 an den Vereinbarungen nur hilfsweise.
75
Die Kommission ist im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis gekommen, dass Lieferanten wie die W5 ein gemeinsames Interesse an Vereinbarungen über den Bruttopreis und die Rabatte hatten. Insoweit hat der Unionsrichter bereits entschieden, dass Teilnehmer an ein und demselben Kartell einander ergänzende wirtschaftliche Interessen haben können (vgl. das oben in Randnr. 58 angeführte Urteil FNCBV u. a./Kommission, Randnr. 322).
76
Deshalb ist die Funktionsweise des CROW (Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek) zu untersuchen, einer gemeinnützigen Einrichtung, die seit den 70er Jahren u. a. monatlich die Preise für Straßenbaubitumen anhand der ihr vorliegenden Angaben zu veröffentlichen hatte (Randnrn. 25 und 26 der angefochtenen Entscheidung).
77
Die Veröffentlichung des Straßenbaubitumenpreises durch das CROW erfolgte bis zum 1. November 1995 nach Konsultation mit den Asphalterzeugern. Danach wurden die Berechnungen vom CBS (Centraal Bureau voor de Statistiek), einer staatlichen Stelle, aufgrund einer Markterhebung bei einer Reihe von Asphaltwerken, d. h. vor einem eventuellen Rabatt zugunsten der Straßenbauunternehmen, vorgenommen. Dieser Preisindex, der vom CROW veröffentlicht wurde (CROW-Index), diente als Referenz für die Ausschreibungen von langfristigen Straßenbauaufträgen. Denn wie sich aus den Akten ergibt, waren die öffentlichen Auftraggeber bei diesen Aufträgen verpflichtet, die Straßenbauunternehmen zu entschädigen, wenn der CROW-Index einen bestimmten Schwellenwert (1000 niederländische Gulden) überstieg. Umgekehrt mussten die Straßenbauunternehmen den öffentlichen Auftraggebern einen Preisausgleich gewähren, wenn der CROW-Index unter diesen Schwellenwert sank. Die Straßenbauunternehmen wurden somit durch ein Ansteigen der Preise nicht benachteiligt, wenn diese simultan stiegen und so zu einer Erhöhung des CROW-Index führten. Dagegen hatten sie kein Interesse an einer Preissenkung, wenn diese zu einem Sinken des CROW-Index führte, da sie dann verpflichtet waren, ihren Vertragspartnern die Preisdifferenz zu erstatten.
78
Im Übrigen versucht die Klägerin, die Bedeutung des CROW-Index herunterzuspielen, indem sie ausführt, dieser habe nur die großen Projekte betroffen, die nur einen kleinen Teil ihres Auftragsbestands ausgemacht hätten. Sie habe deshalb der Preisstabilität, die die kleineren Projekte begünstigt habe, eine größere Bedeutung beigemessen. Ohne dass es erforderlich wäre, die Zahl der von der Risikoklausel betroffenen Projekte zu ermitteln, weist das Gericht darauf hin, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ein den Zeitraum der Zuwiderhandlung betreffendes Schriftstück erwähnt, aus dem sich ergibt, dass diese Frage bei den Kartelltreffen erörtert wurde (Randnr. 115 [Notizen von HBG vom 16. Februar 2001] der angefochtenen Entscheidung), so dass sie als ein Verhandlungsgegenstand angesehen werden kann.
79
Aus alledem ergibt sich, dass die Lieferanten wie die Unternehmen der W5 ein gemeinsames Interesse an Vereinbarungen über den Bruttopreis und die Rabatte hatten und dass sich das Interesse der großen Straßenbauunternehmen zum einen aus dem Mechanismus der Risikoklauseln bei öffentlichen Aufträgen und zum anderen aus dem ihnen gewährten Sonderrabatt ergibt, der ihnen bei der Erteilung öffentlicher Aufträge einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den kleinen Straßenbauunternehmen verschaffte.
80
Nach alledem ist der dritte Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
– Zu der Weigerung der Kommission, die Leitlinien über Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit anzuwenden
81
Die Klägerin rügt, dass die Kommission sich geweigert habe, die Leitlinien über Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit anzuwenden.
82
Nach ständiger Rechtsprechung ist es Sache der Unternehmen, die eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG beantragen, anhand von Beweismaterial darzutun, dass eine Freistellung gerechtfertigt ist. Deshalb kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, keine anderen Lösungen vorgeschlagen und auch nicht angegeben zu haben, was ihrer Ansicht nach eine Freistellung rechtfertigen würde (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 17. Januar 1984, VBVB und VBBB/Kommission, 43/82 und 63/82, Slg. 1984, 19, Randnr. 52). Die Kommission hat im Rahmen ihrer Begründungspflicht lediglich die tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie die Erwägungen anzuführen, die sie zum Erlass der Entscheidung veranlasst haben, mit der der Antrag auf Freistellung zurückgewiesen worden ist; die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Kommission auf alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte eingeht, die sie im Verwaltungsverfahren vorgetragen hat (Urteil des Gerichts vom 21. Februar 1995, SPO u. a./Kommission, T-29/92, Slg. 1995, II-289, Randnrn. 262 und 263). Somit hat die Klägerin nachzuweisen, dass der Kommission ein Rechts- oder Tatsachenirrtum unterlaufen ist, als sie es abgelehnt hat, ihr eine Freistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG zu gewähren.
83
Die Kommission hat in den Randnrn. 162 bis 168 der angefochtenen Entscheidung die Gründe angegeben, aus denen sie der Auffassung war, dass die Beteiligung der W5 an den Vereinbarungen keinen gemeinsamen Einkauf im Sinne der Leitlinien über Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit darstelle. So hat sie in Randnr. 163 der angefochtenen Entscheidung daran erinnert, dass diese Leitlinien nicht bezweckten, Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit allgemein für zulässig zu erklären, sondern nur die Grundsätze für ihre Bewertung gemäß Art. 81 EG beinhalteten. Sie hat dazu in Randnr. 165 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die in Rede stehenden Vereinbarungen auf eine Behinderung des Wettbewerbs abzielten und für die nicht daran beteiligten Unternehmen Folgen gehabt hätten (Festsetzung der Preise für alle Straßenbauunternehmen in den Niederlanden und Festlegung von Höchstrabatten für die kleinen Straßenbauunternehmen). Zudem haben die W5, wie die Kommission zu Recht in Randnr. 166 der angefochtenen Entscheidung dargelegt hat, bei diesen Verhandlungen mit den Lieferanten ohnehin nicht „eingekauft“; diese hatten nur die Festsetzung der Preise und der Rabatte zum Gegenstand, also ein Verhalten, das in Ziff. 124 der Leitlinien über die Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit als verschleiertes Kartell qualifiziert wird. Darüber hinaus haben die W5 diese Vereinbarungen mit einer Gruppe von Verkäufern getroffen, die ebenfalls ein Kartellverhalten an den Tag legten, und dies den zuständigen Stellen nicht gemeldet. Schließlich ist Art. 81 Abs. 3 EG gar nicht anwendbar, denn nach Ziff. 133 der Leitlinien über Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit können Einkaufsvereinbarungen nicht freigestellt werden, wenn sie Beschränkungen auferlegen, die zur Erreichung der mit ihnen verbundenen wirtschaftlichen Vorteile nicht unerlässlich sind. Tatsächlich erlegten die hier in Rede stehenden Vereinbarungen den kleinen Straßenbauunternehmen Beschränkungen in Form begrenzter Rabatte auf, die Dritte betrafen und zur Erreichung der angestrebten wirtschaftlichen Vorteile nicht unerlässlich waren.
84
Die Klägerin wirft der Kommission vor, keine Untersuchung der Marktmacht der W5-Mitglieder vorgenommen zu haben, wie die Leitlinien über Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit dies vorsehen, um festzustellen, ob die fraglichen Vereinbarungen den Wettbewerb tatsächlich einschränken konnten. Nach Ziff. 18 der Leitlinien brauchen jedoch bei Vereinbarungen, die durch die Festsetzung der Preise, Begrenzung der Produktion oder Aufteilung der Märkte oder Kunden eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken und bei denen davon ausgegangen wird, dass sie negative Auswirkungen auf den Markt haben, die tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Markt nicht untersucht zu werden. Da die Kommission zu dem Ergebnis gekommen war, dass die fraglichen Vereinbarungen ihrem Wesen nach auf eine Behinderung des Wettbewerbs abzielten (Randnr. 165 der angefochtenen Entscheidung), brauchte sie keine gründliche Untersuchung der Marktmacht der zu den W5 gehörenden Unternehmen vorzunehmen.
85
Deshalb ist der vierte Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
– Zum Fehlen einer wettbewerbsbeschränkenden Absicht
86
Die Klägerin rügt, die Kommission habe nicht geprüft, ob das angebliche Verhalten eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt habe, keine Untersuchung der Wettbewerbsbeschränkung durchgeführt und auch nicht gemäß der Rechtsprechung GlaxoSmithKline Services/Kommission (oben in Randnr. 42 angeführt) untersucht, ob den Endverbrauchern Wettbewerbsvorteile vorenthalten worden seien.
87
Vereinbarungen fallen unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“. Nach ständiger Rechtsprechung weist der durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichnete alternative Charakter dieser Voraussetzung darauf hin, dass zunächst der eigentliche Zweck der Vereinbarung in Betracht zu ziehen ist, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. Lässt jedoch die Prüfung der Bestimmungen dieser Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind deren Auswirkungen zu untersuchen, und die Vereinbarung wird nur dann von dem Verbot erfasst, wenn Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert oder spürbar eingeschränkt oder verfälscht worden ist (Urteil des Gerichtshofs vom 20. November 2008, Beef Industry Development Society und Barry Brothers, C-209/07, Slg. 2008, I-8637, Randnr. 15, und Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2009, Peugeot und Peugeot Nederland/Kommission, T-450/05, Slg. 2009, II-2533, Randnr. 43). Um zu beurteilen, ob eine Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten ist, brauchen deren konkrete Auswirkungen daher nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt (Urteil des Gerichtshofs vom 21. September 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission, C-105/04 P, Slg. 2006, I-8725, Randnr. 125). Diese Prüfung muss anhand des Inhalts der Vereinbarung und ihres wirtschaftlichen Zusammenhangs vorgenommen werden (Urteil des Gerichtshofs vom 6. April 2006, General Motors/Kommission, C-551/03 P, Slg. 2006, I-3173, Randnr. 66, und das oben angeführte Urteil Beef Industry Development Society und Barry Brothers, Randnr. 16). Auch ist diese Untersuchungsmethode allgemein anwendbar und nicht auf eine Kategorie von Vereinbarungen beschränkt (Urteil des Gerichts vom 2. Mai 2006, O2 [Deutschland]/Kommission, T-328/03, Slg. 2006, II-1231, Randnr. 67).
88
Die Klägerin kann sich nicht auf das oben in Randnr. 42 angeführte Urteil GlaxoSmithKline Services/Kommission (Randnr. 121) berufen, denn der Gerichtshof hat ausgeführt: „Art. 81 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, [sind] nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer Vereinbarung ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass dadurch den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Bezugsquellen oder der Preise vorenthalten werden“ (Urteil des Gerichtshofs vom 6. Oktober 2009, GlaxoSmithKline Services u. a./Kommission u. a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06 P, Slg. 2009, I-9291, Randnrn. 62 bis 64).
89
Deshalb ist zu prüfen, ob die fraglichen Vereinbarungen, wie die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat (Randnrn. 155 bis 161), einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgten.
90
Art. 81 Abs. 1 EG bezeichnet ausdrücklich als verbotene Vereinbarung „die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen“ und „die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden“. Aus dem Vorstehenden, namentlich aus den Randnrn. 51 bis 56, geht hervor, dass die Vereinbarungen zum einen die Festsetzung des An- und Verkaufspreises für Bitumen und zum anderen die Gewährung eines Vorzugsrabatts für die W5-Mitglieder bezweckten. Somit ergibt sich schon aus der Natur dieser Vereinbarungen, dass sie bezweckten, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen.
91
Aus allen diesen Erwägungen folgt, dass der fünfte Teil des ersten Klagegrundes und damit der erste Klagegrund insgesamt zurückzuweisen sind.
Zum zweiten Klagegrund: unrichtige Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße
Vorbringen der Parteien
92
Die Klägerin macht geltend, die Kommission hätte bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße gemäß Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 die Schwere der Zuwiderhandlung aufgrund ihrer Art und ihrer tatsächlichen Auswirkungen auf den Markt berücksichtigen müssen.
93
So hätte sie das Verhalten der großen Straßenbauunternehmen und der Lieferanten getrennt beurteilen müssen. Der Umstand, dass die großen Straßenbauunternehmen ihre Bezugsbedingungen gemeinsam ausgehandelt hätten, könne nämlich nicht mit der Festsetzung des Bruttopreises durch die Lieferanten verglichen werden. Die Kommission hätte auch der Abhängigkeit der großen Straßenbauunternehmen von den Lieferanten Rechnung tragen müssen, ebenso wie dem Umstand, dass es zwischen den großen Straßenbauunternehmen keine geheimen Absprachen gegeben habe, der Tatsache, dass es sich bei dem Standardrabatt nur um einen durch individuelle Verhandlungen zu ergänzenden Mindestrabatt gehandelt habe, und dem Umstand, dass den kleinen Straßenbauunternehmen kein nachweislicher Schaden entstanden sei.
94
Bei ihrer Beurteilung der Auswirkungen des Kartells auf den Markt habe die Kommission sich auf die Vermutung beschränkt, dass die Vereinbarung nicht ohne Auswirkungen auf den niederländischen Markt bleiben konnte, ohne jedoch ihre konkreten Auswirkungen zu ermitteln. Sie habe lediglich berücksichtigt, dass der Preis für Straßenbaubitumen in den Niederlanden höher war als in den Nachbarländern. Auch habe die Kommission zu Unrecht die individuellen Handlungen eines großen Straßenbauunternehmens als kollektive Sanktionsmechanismen der großen Straßenbauunternehmen gegenüber den Lieferanten angesehen. Schließlich stelle Bitumen im Straßenbau nur einen kleinen Prozentsatz der Gesamtkosten dar, und der relative Vorteil sei unbedeutend.
95
Die Klägerin ist der Meinung, dass die Kommission sich ihrer Verpflichtung zur Prüfung der konkreten Auswirkungen der angeblichen Vereinbarungen nicht durch die bloße Berufung auf ihre Durchführung hätte entziehen dürfen, denn die Rechtsprechung, auf die sie sich insoweit berufe (Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission, T-259/02 bis T-264/02 und T-271/02, Slg. 2006, II-5169), gelte nur für die klassischen horizontalen Preiskartelle und nicht für Absprachen zwischen Lieferanten und Käufern über die Bezugsbedingungen.
96
Die Klägerin leitet daraus her, dass die angebliche Zuwiderhandlung allenfalls als minder schwerer Verstoß angesehen werden könne und dass der Grundbetrag von 3 Mio. Euro für die Berechnung der Geldbuße, der auf jeden Fall in keinem angemessenen Verhältnis zum Einkaufspreis für Bitumen stehe, auf 1 Mio. Euro herabgesetzt werden müsse.
97
Die Kommission tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerin entgegen.
Würdigung durch das Gericht
– Zur Qualifizierung als besonders schwerer Verstoß
98
Nach Nr. 1 der Leitlinien von 1998 wird der Grundbetrag der Geldbuße nach Maßgabe der Schwere und Dauer des Verstoßes errechnet. Bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes sind seine Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen. So unterscheiden die Leitlinien von 1998 zwischen minder schweren Verstößen (in den häufigsten Fällen vertikale Beschränkungen des Handels mit begrenzten Auswirkungen auf den Markt), schweren Verstößen (horizontale oder vertikale Beschränkungen, die entschlossener angewandt werden und deren Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt umfassender sind) und besonders schweren Verstößen (horizontale Beschränkungen wie z. B. Preiskartelle, Marktaufteilungsquoten und sonstige Beschränkungen der Funktionsweise des Binnenmarkts).
99
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Schwere der Zuwiderhandlungen anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten zu ermitteln, zu denen die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören und bei deren Beurteilung die Kommission ein weites Ermessen besitzt (Urteile des Gerichtshofs vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P, Slg. 2005, I-5425, Randnr. 241, und vom 10. Mai 2007, SGL Carbon/Kommission, C-328/05 P, Slg. 2007, I-3921, Randnr. 43; Urteil des Gerichts vom 8. Oktober 2008, Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission, T-69/04, Slg. 2008, II-2567, Randnr. 153). Im Übrigen sind nach ständiger Rechtsprechung bei der Bemessung der Geldbußen sämtliche Faktoren zu berücksichtigen, die für die Beurteilung der Schwere der Verstöße eine Rolle spielen; dazu gehören namentlich die Rolle, die jedes Unternehmen bei dem Verstoß gespielt hat, sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der Gemeinschaft bedeuten (Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission, oben in Randnr. 22 angeführt, Randnrn. 120 und 129, und Urteil des Gerichts vom 27. Juli 2005, Brasserie nationale u. a./Kommission, T-49/02 bis T-51/02, Slg. 2005, II-3033, Randnrn. 168 bis 183). Wurde eine Zuwiderhandlung von mehreren Unternehmen begangen, ist die relative Schwere des Tatbeitrags jedes Einzelnen von ihnen zu prüfen (Urteile des Gerichtshofs vom 8. Juli 1999, Hercules Chemicals/Kommission, C-51/92 P, Slg. 1999, I-4235, Randnr. 110, und Montecatini/Kommission, C-235/92 P, Slg. 1999, I-4539, Randnr. 207).
100
Als ihrer Natur nach besonders schweren Verstoß hat der Unionsrichter auch horizontale Preiskartelle oder Vereinbarungen eingestuft, die insbesondere auf die Aufteilung der Kunden oder auf die Abschottung des Gemeinsamen Marktes gerichtet sind (Urteile des Gerichts vom 6. April 1995, Tréfilunion/Kommission, T-148/89, Slg. 1995, II-1063, Randnr. 109, vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission, T-38/02, Slg. 2005, II-4407, Randnr. 147, und vom 8. Juli 2008, BPB/Kommission, T-53/03, Slg. 2008, II-1333, Randnr. 279). Diese Vereinbarungen sind somit also solche unabhängig von ihrer geografischen Ausdehnung und ihren Auswirkungen auf den Markt als besonders schwerwiegende Verstöße einzustufen (Urteil Brasserie nationale u. a./Kommission, oben in Randnr. 99 angeführt, Randnr. 178). Umgekehrt kann ein horizontales Kartell, das das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erfasst und eine Aufteilung des Marktes und eine Abschottung des Gemeinsamen Marktes bezweckt, nicht als minder schwerer Verstoß im Sinne der Leitlinien von 1998 eingestuft werden (Urteil Brasserie nationale u. a./Kommission, oben in Randnr. 99 angeführt, Randnr. 181).
101
Die Kommission hat in den Randnrn. 312 bis 317 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, dass die Klägerin einen besonders schweren Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG begangen habe. Eine Zuwiderhandlung, die darin bestehe, die Ver- und Ankaufspreise unmittelbar oder mittelbar festzusetzen und gegenüber Handelspartnern unterschiedliche Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen anzuwenden, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden, gehöre zu den ihrer Natur nach besonders schweren Verstößen. Auch hätten sich die beiden an der Zuwiderhandlung beteiligten Gruppen über die Rechtswidrigkeit des Kartells klar sein müssen, da die W5-Mitglieder den kleinen Straßenbauunternehmen absichtlich einen Schaden zugefügt hätten. Der geheime Charakter der getroffenen Kartellabsprachen erbringe insoweit einen zusätzlichen Beweis für ihre Rechtswidrigkeit.
102
Aus den vorstehenden Randnrn. 52 bis 54 und 64 bis 66 ergibt sich, dass die fraglichen Vereinbarungen tatsächlich darauf abzielten, die Ver- und Ankaufspreise unmittelbar oder mittelbar festzusetzen und gegenüber Handelspartnern unterschiedliche Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen anzuwenden, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt wurden. Die so von der Kommission beschriebenen Mechanismen stellen die schwersten Formen von Verstößen gegen den Wettbewerb dar.
103
Die Klägerin wendet sich gegen die von der Kommission vorgenommene Einstufung der Zuwiderhandlung als besonders schweren Verstoß mit dem Vorbringen, die Kommission hätte das Verhalten der Lieferanten und das der großen Straßenbauunternehmen getrennt beurteilen müssen. Wie das Gericht bereits ausgeführt hat (vgl. oben, Randnr. 46), müssen die zwischen den W5 und den Lieferanten getroffenen Vereinbarungen jedoch global betrachtet werden, denn sie betreffen zugleich den Bruttopreis, den den W5-Mitgliedern gewährten Mindestrabatt und den den kleinen Straßenbauunternehmen eingeräumten Höchstrabatt. Deshalb sind die von der Klägerin im vorliegenden Fall vorgetragenen Umstände nicht geeignet, die Richtigkeit der von der Kommission vorgenommenen Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung in Frage zu stellen. Somit kann die Schlussfolgerung der Kommission, dass die in Rede stehenden Vereinbarungen und Abstimmungen schon als solche einen besonders schweren Verstoß darstellten, nicht bestritten werden.
104
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die großen Straßenbauunternehmen von den Lieferanten abhängig gewesen seien. Selbst wenn dies bewiesen wäre, kann sich ein Unternehmen nach Auffassung des Unionsrichters nicht darauf berufen, dass es von den anderen Unternehmen gezwungen an einem Kartell teilgenommen habe, denn es hätte, statt sich an den fraglichen Aktivitäten zu beteiligen, den ausgeübten Druck bei den zuständigen Behörden zur Anzeige bringen und bei der Kommission eine Beschwerde nach Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 einlegen können (vgl. in diesem Sinne Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 99 angeführt, Randnrn. 367 bis 370).
105
Ferner ist gemäß den Ausführungen in der vorstehenden Randnr. 71 das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, dass die den W5 gewährten Rabatte durch die Abnahmemengen gerechtfertigt gewesen seien und dass der Wettbewerb zwischen den Straßenbauunternehmen in Wirklichkeit nicht eingeschränkt worden sei, da es sich bei den Standardrabatten nur um Mindestrabatte gehandelt habe, zu denen individuelle Rabatte hinzugekommen seien.
106
Schließlich bestreitet die Klägerin, dass die fraglichen Vereinbarungen, was die W5 anging, geheimen Charakter gehabt hätten. Der angefochtenen Entscheidung zufolge verschickten die zu den W5 gehörenden Unternehmen jedoch keine schriftlichen Einladungen zu den Kartelltreffen und errichteten kein Sitzungsprotokoll über diese Treffen, die auf Wunsch von KWS vor der Ankunft des Personals stattfanden (Randnrn. 59, 73 und 76). Nach ständiger Rechtsprechung kann die Kommission bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung den Umstand berücksichtigen, dass die Unternehmen weitreichende Vorsichtsmaßnahmen getroffen haben, um die Entdeckung eines Kartells zu verhindern (Urteil Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission, oben in Randnr. 99 angeführt, Randnr. 154). Jedenfalls wurden, wie in Randnr. 313 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt wird, die darin genannten Faktoren gegenüber den in Randnr. 312 der angefochtenen Entscheidung erwähnten Umständen nur hilfsweise herangezogen. Deshalb hätte, selbst wenn der Einwand der Klägerin gegen die Berücksichtigung der Geheimhaltung des Kartells als begründet angesehen werden könnte, dies nicht zur Folge, dass die Beurteilung der Art der Zuwiderhandlung durch die Kommission in Frage gestellt wird, wie sie sich aus den in Randnr. 312 der angefochtenen Entscheidung angeführten schlüssigen und ausreichenden Gründen ergibt (vgl. in diesem Sinne Urteil Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission, oben in Randnr. 99 angeführt, Randnr. 157).
107
Aus allen diesen Erwägungen folgt, dass der Kommission bei der Qualifikation der Art der Zuwiderhandlung der Klägerin kein Beurteilungsfehler unterlaufen ist. Auch hält es das Gericht für angemessen, diesen Verstoß als besonders schwer anzusehen. Deshalb gibt es keinen Grund, den Grundbetrag zu ändern, wie die Klägerin dies beantragt hat.
108
Der erste Teil des zweiten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
– Zur unrichtigen Beurteilung der Auswirkungen des Kartells auf den Markt
109
Die Klägerin wirft der Kommission vor, bei der Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße nicht die Auswirkungen des Kartells auf den Markt ermittelt zu haben.
110
Die Kommission hat in Randnr. 314 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Bestimmung der Schwere der Zuwiderhandlung und die Berechnung der Geldbußen nicht von den Auswirkungen auf den Markt abhingen. Die tatsächlichen Auswirkungen des Kartells könnten nicht ermittelt werden, weil nur unzureichende Informationen darüber vorlägen, wie sich die Bitumenpreise entwickelt hätten, wenn die Vereinbarungen nicht getroffen worden wären. Die Kommission brauche nur die Wahrscheinlichkeit dieser Auswirkungen abzuschätzen. Dazu hat sie ausgeführt, dass die getroffenen Vereinbarungen tatsächlich umgesetzt worden seien, einschließlich eines Vorzugsrabatts nur für die W5-Mitglieder und des Sanktionsmechanismus im Fall der Nichteinhaltung der Vereinbarungen, wodurch künstliche Marktbedingungen geschaffen worden seien. Das Niveau des Bruttopreises in den Niederlanden sei höher gewesen als in den Nachbarländern, und der den W5-Unternehmen gewährte Sonderrabatt habe möglicherweise für die Erteilung öffentlicher Aufträge eine entscheidende Rolle gespielt.
111
Wie oben in Randnr. 98 ausgeführt, sind bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes gemäß Nr. 1 Teil A der Leitlinien von 1998 seine Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen.
112
Nach ständiger Rechtsprechung war die Kommission nicht verpflichtet, die konkreten Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt nachzuweisen, denn die Frage, ob und inwieweit die Einschränkung des Wettbewerbs zu einem Marktpreis geführt hat, der höher war als der, der ohne das Kartell gegolten hätte, ist kein entscheidendes Kriterium für die Festsetzung des Niveaus der Geldbußen (Urteil des Gerichtshofs vom 16. November 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Kommission, C-286/98 P, Slg. 2000, I-9925, Randnrn. 68 bis 77, und Urteil des Gerichts vom 19. Mai 2010, KME Germany u. a./Kommission, T-25/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 82).
113
So hat der Gerichtshof ausgeführt, dass nach den Leitlinien von 1998 das Wesen der Zuwiderhandlung genügen kann, um sie unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen auf den Markt und ihrem räumlichen Umfang als „besonders schwer“ einzustufen (vgl. oben, Randnr. 100, und Urteil des Gerichtshofs vom 24. September 2009, Erste Group Bank u. a./Kommission, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P und C-137/07 P, Slg. 2009, I-8681, Randnr. 103). Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass zwar in der Beschreibung der „schweren“ Verstöße ausdrücklich erwähnt wird, dass sie Auswirkungen auf den Markt haben und in einem größeren Teil des Gemeinsamen Marktes zum Tragen kommen müssen, die Beschreibung der „besonders schweren“ Verstöße aber kein Erfordernis konkreter Auswirkungen auf den Markt oder auf ein besonderes geografisches Gebiet enthält (Urteile Groupe Danone/Kommission, oben in Randnr. 100 angeführt, Randnr. 150, und KME Germany u. a./Kommission, oben in Randnr. 112 angeführt, Randnr. 83). Der Gerichtshof hat ferner darauf hingewiesen, dass nach Nr. 1 Teil A Abs. 1 der Leitlinien von 1998 diese Auswirkungen nur zu berücksichtigen sind, sofern sie messbar sind (Urteile des Gerichtshofs vom 9. Juli 2009, Archer Daniels Midland/Kommission, C-511/06 P, Slg. 2009, I-5843, Randnr. 125, und vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission, C-534/07 P, Slg. 2009, I-7415, Randnr. 74).
114
Insoweit ist das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, dass diese Rechtsprechung nur auf horizontale Preiskartelle anwendbar sei, nicht dagegen auf eine „Absprache zwischen Lieferanten und Käufern über die Bezugsbedingungen“. Denn aus den vorstehenden Randnrn. 81 bis 84 und 102 ergibt sich, dass die fraglichen Vereinbarungen darauf abzielten, die An- und Verkaufspreise für Bitumen festzulegen und den Kartellmitgliedern Vorzugsrabatte zu gewähren und dass schon aufgrund der Natur dieser Vereinbarungen anzunehmen ist, dass sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckten.
115
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich für die vorliegende Rechtssache unter Berücksichtigung der Art der in Rede stehenden Zuwiderhandlung und des Umstands, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass die konkreten Auswirkungen der Zuwiderhandlung nicht messbar sind (Randnrn. 314 bis 316), dass sie nicht verpflichtet war, für die Qualifizierung der Zuwiderhandlung als besonders schweren Verstoß eine Beurteilung dieser konkreten Auswirkungen vorzunehmen.
116
Da die Kommission außerdem in der angefochtenen Entscheidung klargestellt hat, dass die konkreten Auswirkungen der Zuwiderhandlung für die Bestimmung der Schwere des Verstoßes und die Berechnung der Geldbuße keine Rolle spielten, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie in der Randnummer, in der von den konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt die Rede war, auf die Umsetzung der fraglichen Vereinbarungen hingewiesen hat. Somit braucht die Frage, ob die übrigen von ihr beigebrachten Indizien zum Nachweis der tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt ausreichen, nicht geprüft zu werden.
117
Daher ist der zweite Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
– Zur Unverhältnismäßigkeit des Grundbetrags
118
Die Klägerin macht geltend, der Grundbetrag von 3 Mio. Euro für die Berechnung der Geldbuße sei angesichts des Einkaufspreises von Bitumen unverhältnismäßig.
119
Nach Nr. 1 Teil A Abs. 6 der Leitlinien von 1998 sollten bei Verstößen, an denen mehrere Unternehmen beteiligt sind, in bestimmten Fällen die innerhalb jeder einzelnen Gruppen von Verstößen festgesetzten Grundbeträge gewichtet werden, „um das jeweilige Gewicht und damit die tatsächliche Auswirkung des Verstoßes jedes einzelnen Unternehmens auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, vor allem, wenn an einem Verstoß derselben Art Unternehmen von sehr unterschiedlicher Größe beteiligt waren“. Nach Nr. 1 Teil A Abs. 7 kann „[d]er Grundsatz der Strafgleichheit für die gleiche Verhaltensweise … gegebenenfalls dazu führen, dass abgestufte Beträge gegenüber den beteiligten Unternehmen festgesetzt werden, wobei dieser Abstufung keine arithmetische Formel zugrunde liegt“.
120
Die Kommission hat in den Randnrn. 318 bis 322 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass sie, um der spezifischen Bedeutung des rechtswidrigen Verhaltens jedes Kartellunternehmens und seinen tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb Rechnung zu tragen, eine Unterscheidung zwischen den betreffenden Unternehmen nach Maßgabe ihrer jeweiligen Bedeutung auf dem maßgeblichen Markt getroffen habe, gemessen anhand ihrer Marktanteile ausgehend von dem Umsatz, der im Jahr 2001 als dem letzten vollständigen Jahr der Zuwiderhandlung in den Niederlanden mit dem Verkauf oder Ankauf von Straßenbaubitumen erzielt wurde. So hat sie die Unternehmen in sechs Kategorien eingeteilt und die Klägerin der sechsten Kategorie zugeordnet, der die Unternehmen mit einem Marktanteil zwischen 3,9 % und 4,2 % zugeordnet wurden, so dass sie für die Klägerin auf einen Grundbetrag von 3 Mio. Euro kam. Im Übrigen hat sie in Randnr. 317 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, dass sie, auch wenn für besonders schwere Verstöße Geldbußen von über 20 Mio. Euro festgesetzt werden könnten, den Betrag nur auf 15 Mio. Euro festgesetzt habe; dabei habe sie berücksichtigt, dass sich die Zuwiderhandlung auf in einem einzigen Mitgliedstaat verkauftes Straßenbaubitumen beschränkt habe, dass es um einen verhältnismäßig geringen Marktwert, nämlich 62 Mio. Euro im Jahr 2001, gegangen sei und dass es viele Beteiligte gegeben habe.
121
Die Kommission verfügt nach ständiger Rechtsprechung bei der Festlegung der Höhe der Geldbußen im Rahmen der Verordnung Nr. 1/2003 über ein Ermessen, um die Unternehmen zur Einhaltung der Wettbewerbsregeln anhalten zu können, und das Gericht hat nachzuprüfen, ob der Betrag der festgesetzten Geldbuße in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung steht, und die Schwere der Zuwiderhandlung und die vom Kläger geltend gemachten Umstände gegeneinander abzuwägen (Urteil des Gerichts vom 21. Oktober 2003, General Motors Nederland und Opel Nederland/Kommission, T-368/00, Slg. 2003, II-4491, Randnr. 189).
122
Der Unionsrichter hat außerdem entschieden, dass die Leitlinien von 1998, auch wenn sie nicht vorsehen, dass die Geldbußen anhand des Gesamtumsatzes oder des relevanten Umsatzes berechnet werden, nicht ausschließen, dass diese Umsätze bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt werden, damit die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts gewahrt bleiben und sofern die Umstände dies erforderten; so kann die Kommission die betroffenen Unternehmen in mehrere Kategorien einteilen, indem sie den Umsatz heranzieht, den jedes Unternehmen mit den in Rede stehenden Produkten erzielt hat (Urteil Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission, oben in Randnr. 99 angeführt, Randnrn. 176 und 177).
123
Diese Methode, die Mitglieder eines Kartells im Hinblick auf eine differenzierte Behandlung im Stadium der Festsetzung der Grundbeträge ihrer Geldbußen in Kategorien einzuteilen, die das Gericht grundsätzlich für zulässig erklärt hat, obwohl dabei die Größenunterschiede zwischen Unternehmen derselben Kategorie unberücksichtigt bleiben, führt zu einer Pauschalierung des für die Unternehmen derselben Kategorie festgesetzten Grundbetrags. So kann die Kommission die betroffenen Unternehmen in mehrere Kategorien einteilen, indem sie zum Beispiel von Stufen von 5 % oder 10 % der Marktanteile ausgeht. Der Unionsrichter hat jedoch darauf hingewiesen, dass eine solche Einteilung dem Grundsatz der Gleichbehandlung entsprechen muss und dass die Höhe der Geldbußen zumindest in angemessenem Verhältnis zu den Faktoren stehen muss, die für die Beurteilung der Schwere des Verstoßes eine Rolle gespielt haben; er prüft dann lediglich, ob diese Einteilung in sich stimmig und objektiv gerechtfertigt ist (Urteile des Gerichts vom 8. Oktober 2008, SGL Carbon/Kommission, T-68/04, Slg. 2008, II-2511, Randnrn. 62 bis 70, und vom 30. September 2009, Hoechst/Kommission, T-161/05, Slg. 2009, II-3555, Randnrn. 123 und 124).
124
Der Gerichtshof hat jedoch darauf hingewiesen, dass die Kommission bei der Bemessung der Geldbußen anhand von Schwere und Dauer der fraglichen Zuwiderhandlung nach Nr. 1 Teil A Abs. 6 der Leitlinien von 1998 nicht verpflichtet ist, die Geldbuße ausgehend von Beträgen zu berechnen, die auf dem Umsatz der betreffenden Unternehmen beruhen. Die Kommission kann zwar den Umsatz des betreffenden Unternehmens berücksichtigen, doch darf ihm im Verhältnis zu anderen Beurteilungskriterien keine übermäßige Bedeutung beigemessen werden. Der Kommission verbleibt daher hinsichtlich der Frage, ob eine Gewichtung der Geldbußen nach der Größe des einzelnen Unternehmens angezeigt ist, ein gewisses Ermessen. So braucht sie, wenn gegen mehrere an derselben Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen Geldbußen festgesetzt werden, nicht dafür zu sorgen, dass in den Endbeträgen der Geldbußen der betreffenden Unternehmen eine Differenzierung nach ihrem Gesamtumsatz (Urteil des Gerichtshofs vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, C-407/04 P, Slg. 2007, I-829, Randnrn. 141 bis 144) oder nach ihrem Umsatz auf dem fraglichen Produktmarkt (Urteil des Gerichts vom 29. November 2005, Union Pigments/Kommission, T-62/02, Slg. 2005, II-5057, Randnr. 159) zum Ausdruck kommt.
125
Dabei ist nach Auffassung des Gerichts die Tatsache, dass die in den Leitlinien von 1998 dargelegte Berechnungsmethode nicht auf dem Gesamtumsatz der betreffenden Unternehmen basiert und es daher erlaubt, dass Ungleichheiten zwischen den Unternehmen auftreten, was den Zusammenhang zwischen ihren Umsätzen und dem Betrag der ihnen auferlegten Geldbußen betrifft, für die Beurteilung der Frage, ob die Kommission gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der individuellen Zumessung von Strafen verstoßen hat, ohne Belang (Urteil des Gerichts vom 6. Mai 2009, Wieland-Werke/Kommission, T-116/04, Slg. 2009, II-1087, Randnrn. 86 und 87).
126
Nach alledem war die Kommission nicht verpflichtet zu berücksichtigen, dass sich die der Klägerin für den Ankauf von Bitumen entstandenen Kosten im Jahr 2001 nur auf 2,6 Mio. Euro belaufen haben sollen, selbst wenn dies nachgewiesen wäre.
127
Unter Berücksichtigung aller angestellten Erwägungen, namentlich wegen der Schwere des Verstoßes und des Abschreckungszwecks der Sanktion, ist das Gericht der Auffassung, dass die Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße auf 3 Mio. Euro nicht unverhältnismäßig ist.
128
Demgemäß sind der dritte Teil und somit der zweite Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund: Rechtsirrtümer und offensichtliche Beurteilungsfehler dadurch, dass die Kommission die Klägerin für die von BNGW begangene Zuwiderhandlung verantwortlich gemacht hat
Vorbringen der Parteien
129
Die Klägerin macht geltend, der Kommission sei dadurch, dass sie sie nur deshalb für das Verhalten von BNGW verantwortlich gemacht habe, weil sie deren Kapital zu 100 % halte, ein Rechtsirrtum unterlaufen; sie habe die Rechtsprechung nicht beachtet und gegen die Unschuldsvermutung verstoßen. Auch habe die Klägerin keinen bestimmenden Einfluss auf das Marktverhalten ihrer Tochtergesellschaft ausgeübt, sondern lediglich deren Kapital passiv gehalten.
130
Die Kommission tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerin entgegen.
Würdigung durch das Gericht
131
Unter Berücksichtigung der Antwort auf den vierten Klagegrund, die dahin geht, dass Art. 1 Buchst. a der angefochtenen Entscheidung insoweit für nichtig erklärt wird, als das Verhalten von BNGW im Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 der Klägerin zugerechnet wird, erübrigt sich die Untersuchung des dritten Klagegrundes.
Zur Höhe der Geldbuße
Vorbringen der Parteien
132
Die Klägerin trägt vor, wenn die angefochtene Entscheidung teilweise für nichtig zu erklären sei, soweit sie den Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 betreffe, müsse die gegen sie festgesetzte Geldbuße proportional auf 1213650 Euro herabgesetzt werden.
133
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin außerdem ausgeführt, da die Verordnung Nr. 1/2003 der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung dieselbe Bedeutung beimesse, müsse die festgesetzte Geldbuße die Dauer der Zuwiderhandlung proportional widerspiegeln, wie die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 (ABl. 2006, C 210, S. 2, im Folgenden: Leitlinien von 2006) dies vorsähen. Jedenfalls müsse die Kommission die in den Leitlinien von 2008 für Erhöhungen festgelegte Obergrenze von 10 % pro Jahr beachten.
134
Die Kommission vertritt die Auffassung, falls das Gericht dem vierten Klagegrund stattgebe, soweit er sich auf den Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 bezieht, müsse der ursprüngliche Betrag der Geldbuße auf 3,45 Mio. Euro herabgesetzt werden, während der Grundbetrag bei 3 Mio. Euro bleiben und der wegen der Dauer festgesetzte Aufschlag von 55 % auf 15 % gesenkt werden müsse. Ballast Nedam hafte auf jeden Fall für die gesamte Dauer der Zuwiderhandlung.
135
Die Kommission meint im Übrigen, dass die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Angriffsmittel betreffend die Nichtbeachtung der in den Leitlinien von 1998 für Erhöhungen festgesetzten Obergrenze von 10 % pro Jahr und die Notwendigkeit, eine Geldbuße festzusetzen, die genau proportional zu der Dauer des Verstoßes sei, neue Angriffsmittel darstellten und deshalb unzulässig seien. Zudem würde eine Anwendung der Leitlinien von 2006 durch das Gericht gegen den Grundsatz der Gleichheit aller an dem Kartell Beteiligten verstoßen, und jedenfalls müsse dann auch berücksichtigt werden, dass die Klägerin die gesamte Bautätigkeit des Konzerns übernommen habe.
Würdigung durch das Gericht
136
Aus den vorstehenden Randnrn. 21 bis 36 ergibt sich, dass der Klägerin keine Gelegenheit gegeben wurde, sich im Verwaltungsverfahren im Hinblick auf ihre Beteiligung an der Zuwiderhandlung in ihrer Eigenschaft als 100%ige Muttergesellschaft von BNGW sachdienlich zu verteidigen, und dass das Gericht deshalb Art. 1 Buchst. a der angefochtenen Entscheidung insoweit für nichtig erklärt hat, als er die Zurechnung des Verhaltens von BNGW zur Klägerin im Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 betrifft. Das Gericht hat nunmehr die Konsequenzen aus dieser Nichtigerklärung für die Höhe der gegen die Klägerin festgesetzten Geldbuße zu ziehen.
137
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klageschrift nach Art. 44 § 1 Buchst. c in Verbindung mit Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung den Streitgegenstand benennen und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss und dass neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden können, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind.
138
Der Unionsrichter kann jedoch in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel oder ein neues Vorbringen zulassen, wenn sie für seine Entscheidung erheblich und nicht auf einen Nichtigkeitsgrund gestützt sind, der in der Klageschrift nicht geltend gemacht worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 14. Oktober 1999, Atlanta/Europäische Gemeinschaft, C-104/97 P, Slg. 1999, I-6983, Randnrn. 27 bis 29).
139
Zum Einwand der Kommission, dass die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argumente unzulässig seien, ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in der Klageschrift lediglich beantragt hat, ihre Geldbuße infolge der Nichtigerklärung wegen Verletzung ihrer Verteidigungsrechte für den Zeitraum vom 21. Juni 1996 bis 30. September 2000 herabzusetzen. In der Erwiderung hat sie den neuen Betrag in der Weise berechnet, dass sie die Geldbuße genau proportional zur Verkürzung der Dauer der Zuwiderhandlung herabsetzte. In der Gegenerwiderung hat die Kommission die Berechnung der Klägerin zurückgewiesen und beantragt, gegebenenfalls den neuen Betrag der Geldbuße unter Beibehaltung des Grundbetrags von 3 Mio. Euro und unter Senkung des in der angefochtenen Entscheidung gemäß den Leitlinien von 1998 festgesetzten Aufschlags wegen der Dauer der Zuwiderhandlung von 55 % auf 15 % festzusetzen.
140
Die Argumente, die sich zum einen auf die von der Kommission in der Gegenerwiderung vorgeschlagene Berechnungsmethode beziehen, die nach Auffassung der Klägerin die in den Leitlinien von 1998 für Erhöhungen festgesetzte Obergrenze von 10 % pro Jahr nicht beachtet, und zum anderen die Notwendigkeit betreffen, gemäß den Leitlinien von 1996 eine Geldbuße festzusetzen, die genau proportional zu der Dauer der Zuwiderhandlung ist, sind nicht auf einen Nichtigkeitsgrund gestützt, der in der Klageschrift nicht geltend gemacht worden ist, und sie sind für die Festsetzung der Geldbuße durch das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung erheblich. Diese Argumente sind somit zulässig.
141
In der Sache selbst ist das Vorbringen, die von der Kommission in der Gegenerwiderung vorgeschlagene Berechnungsmethode beachte nicht die in den Leitlinien von 1998 für Erhöhungen festgesetzte Obergrenze von 10 % pro Jahr, zurückzuweisen, denn die Kommission hat im Einklang mit Teil B dieser Leitlinien, wie schon in der angefochtenen Entscheidung (Randnr. 328) vorgeschlagen, den Grundbetrag der gegen die Klägerin festgesetzten Geldbuße wegen der Dauer der Zuwiderhandlung für jedes vollständige Jahr der Zuwiderhandlung um 10 % und für alle verbleibenden Zeiträume von mindestens sechs Monaten um 5 % zu erhöhen. Dies entspricht für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 15. April 2002 einer Erhöhung um 15 %.
142
Zu dem Vorbringen der Klägerin bezüglich der Notwendigkeit, die Höhe der Geldbuße genau proportional zu der Dauer ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung festzusetzen, ist festzustellen, dass das Unionsrecht kein derartiges Erfordernis aufstellt (Urteil des Gerichts vom 3. März 2011, Siemens Österreich u. a./Kommission, T-122/07 bis T-124/07, Slg. 2011, II-793, Randnr. 182). Bei der Festsetzung der Geldbuße ist nämlich nach Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 außer der Schwere nur die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.
143
Hinsichtlich der Frage, ob das Gericht die gegen die Klägerin festgesetzte Geldbuße nach der Methode berechnen kann, die in den Leitlinien von 1996 vorgesehen ist, statt nach der, die in den zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung geltenden Leitlinien von 1998 festgelegt ist, ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht weder an die Berechnungen noch an die Leitlinien der Kommission gebunden ist, wenn es aufgrund seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung entscheidet (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2007, BASF und UCB/Kommission, T-101/05 und T-111/05, Slg. 2007, II-4949, Randnr. 213 und die dort angeführte Rechtsprechung). Es muss vielmehr seine eigene Beurteilung unter Berücksichtigung aller Umstände des gegebenen Falles vornehmen. Die Ausübung dieser Befugnis darf aber nicht dazu führen, dass Unternehmen, die an einer gegen Art. 81 EG verstoßenden Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise beteiligt waren, bei der Bemessung ihrer Geldbußen ungleich behandelt werden. Wenn das Gericht bei einem bestimmten Unternehmen von der Berechnungsmethode abweichen will, die die Kommission für alle diese Unternehmen angewandt hat, muss es diese Wahl begründen (Urteil des Gerichtshofs vom 16. November 2000, Sarrió/Kommission, C-291/98 P, Slg. 2000, I-9991, Randnrn. 97 und 98).
144
Im vorliegenden Fall rechtfertigen die besondere Schwere der begangenen Zuwiderhandlung als solcher und der Umstand, dass der von der Kommission festgesetzte Grundbetrag in einem angemessenen Verhältnis dazu stand (vgl. oben, Randnrn. 107 und 127), eine Verringerung des Aufschlags auf die Geldbuße gemäß der Methodologie der Leitlinien von 1998.
145
Aufgrund aller angeführten Umstände und Erwägungen hält es das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung für gerechtfertigt, den wegen der Dauer der Zuwiderhandlung festgesetzten Aufschlag auf die Geldbuße von 55 % auf 15 % herabzusetzen und die Geldbuße, die gegen die Klägerin als Gesamtschuldnerin verhängt wurde, auf 3,45 Mio. Euro festzusetzen.
Kosten
146
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Art. 87 § 3 Abs. 1 der Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt und teils unterliegt.
147
Da die Klägerin im vorliegenden Fall mit ihren Anträgen teilweise unterlegen ist, sind bei angemessener Berücksichtigung der Umstände des Falles jeder Partei ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Art. 1 Buchst. a der Entscheidung K(2006) 4090 endg. der Kommission vom 13. September 2006 in einem Verfahren gemäß Artikel 81 [EG] (Sache COMP/F/38.456 – Bitumen [Niederlande]) wird insoweit für nichtig erklärt, als er die Beteiligung von Ballast Nedam Infra BV an der Zuwiderhandlung zwischen dem 21. Juni 1996 und dem 30. September 2000 betrifft.
2.
Die durch Art. 2 Buchst. a der in Nr. 1 genannten Entscheidung gegen Ballast Nedam Infra als Gesamtschuldnerin verhängte Geldbuße wird auf 3,45 Mio. Euro herabgesetzt.
3.
Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 27. September 2012.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt
Verfahren und Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 und Verletzung der Verteidigungsrechte
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zum ersten Klagegrund: mangelnder Nachweis des Vorliegens einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
– Zur Beteiligung der großen Straßenbauunternehmen an der Festsetzung des Bruttopreises
– Zu den den W5-Mitgliedern gewährten Rabatten und zum Sanktionsmechanismus
– Zu dem fehlenden Interesse der W5 an einer gemeinsamen Festsetzung des Bruttopreises
– Zu der Weigerung der Kommission, die Leitlinien über Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit anzuwenden
– Zum Fehlen einer wettbewerbsbeschränkenden Absicht
Zum zweiten Klagegrund: unrichtige Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
– Zur Qualifizierung als besonders schwerer Verstoß
– Zur unrichtigen Beurteilung der Auswirkungen des Kartells auf den Markt
– Zur Unverhältnismäßigkeit des Grundbetrags
Zum dritten Klagegrund: Rechtsirrtümer und offensichtliche Beurteilungsfehler dadurch, dass die Kommission die Klägerin für die von BNGW begangene Zuwiderhandlung verantwortlich gemacht hat
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zur Höhe der Geldbuße
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Niederländisch.