CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ANTHONY MICHAEL COLLINS
presentadas el 6 de junio de 2024 (1)
Asunto C‑264/23
Booking.com BV,
Booking.com (Deutschland) GmbH
contra
25hours Hotel Company Berlin GmbH,
Aletto Kudamm GmbH,
Air-Hotel Wartburg Tagungs‑ & Sporthotel GmbH,
Andel’s Berlin Hotelbetriebs GmbH,
Angleterre Hotel GmbH & Co. KG,
Atrium Hotelgesellschaft mbH,
Azimut Hotelbetrieb Köln GmbH & Co. KG,
Barcelo Cologne GmbH,
Business Hotels GmbH,
Cocoon München GmbH,
DJC Operations GmbH,
Dorint GmbH,
Eleazar Novum GmbH,
Empire Riverside Hotel GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Fischen GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Nesselwang GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Schönau GmbH & Co. KG,
Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft mbH & Co. KG,
G. Stürzer GmbH Hotelbetriebe,
Hotel Bellevue Dresden Betriebs GmbH,
Hotel Europäischer Hof W.A.L. Berk GmbH & Co KG,
Hotel Hafen Hamburg. Wilhelm Bartels GmbH & Co. KG,
Hotel John F GmbH,
Hotel Obermühle GmbH,
Hotel Onyx GmbH,
Hotel Rubin GmbH,
Hotel Victoria Betriebs‑ und Verwaltungs GmbH,
Hotel Wallis GmbH,
i31 Hotel GmbH,
InterCityHotel GmbH,
ISA Group GmbH,
Kur‑Cafe Hotel Allgäu GmbH,
Lindner Hotels AG,
M Privathotels GmbH & Co. KG,
Maritim Hotelgesellschaft mbH,
MEININGER Shared Services GmbH,
Oranien Hotelbetriebs GmbH,
Platzl Hotel Inselkammer KG,
prize Deutschland GmbH,
Relexa Hotel GmbH,
SANA BERLIN HOTEL GmbH,
SavFra Hotelbesitz GmbH,
Scandic Hotels Deutschland GmbH,
Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH,
Seaside Hotels GmbH & Co. KG,
SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH,
Steigenberger Hotels GmbH,
Sunflower Management GmbH & Co. KG,
The Mandala Hotel GmbH,
The Mandala Suites GmbH,
THR Hotel am Alexanderplatz Berlin Betriebs- und Management GmbH,
THR III Berlin Prager‑Platz Hotelbetriebs‑ und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs ‑ und Management GmbH,
THR Rhein/Main Hotelbetriebs‑ und Beteiligungs‑GmbH,
THR XI Berlin Hotelbetriebs‑ und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR XXX Hotelbetriebs- und Beteiligungs‑GmbH,
Upstalsboom Hotel + Freizeit GmbH & Co. KG,
VI VADI HOTEL Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG,
Weissbach Hotelbetriebsgesellschaft mbH,
Wickenhäuser & Egger AG,
Wikingerhof GmbH & Co. KG,
Hans‑Hermann Geiling, Hotel Präsident,
Karl Herfurtner, Hotel Stadt München e.K.
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países Bajos)]
« Procedimiento prejudicial — Competencia — Acuerdos entre empresas — Contratos entre una plataforma de reservas hoteleras en línea y hoteles — Cláusulas de paridad de precios — Artículo 101 TFUE — Restricciones accesorias — Exención por categorías — Acuerdos verticales — Reglamento (UE) n.o 330/2010 — Definición del mercado »
I.      Introducción
1.        En el presente asunto, el Tribunal de Justicia ha de responder a dos nuevas e importantes cuestiones que se plantean en la aplicación del Derecho de la competencia a los mercados digitales. ¿Constituyen las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida restricciones accesorias a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1? En el contexto de las plataformas digitales bifrontes como Booking.com, ¿qué principios jurídicos se aplican a la definición del mercado de productos de referencia?
II.      Litigio principal, petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
2.        Booking.com BV, una empresa constituida en 1996 en los Países Bajos, gestiona una plataforma de reservas hoteleras en línea (2) que tiene la misma denominación. Booking.com actúa como intermediario entre los proveedores de servicios hoteleros y los clientes finales. No fija el precio al que se ofrecen las habitaciones de hotel a través de su plataforma. Los clientes finales no pagan una comisión por utilizar Booking.com. Cuando un cliente final efectúa una reserva a través de Booking.com, los hoteles abonan una comisión a esta plataforma. Los clientes finales pueden reservar las habitaciones hoteleras directamente con los hoteles (por teléfono, correo electrónico o por medio de las páginas web de los hoteles) o a través de una agencia de viajes física. Mediante su plataforma, Booking.com ofrece habitaciones de más de 1,2 millones de hoteles de todo el mundo.
3.        Cuando Booking.com entró en el mercado alemán en 2006, las reservas hoteleras en línea no eran habituales y la mayoría de las reservas de habitaciones se efectuaban directamente con los hoteles. En Alemania operaban otras OTA, entre ellas Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (en lo sucesivo, «HRS») y Expedia Inc. Dichas OTA incluían cláusulas de paridad de precios amplia en sus contratos con los hoteles. Tales cláusulas impedían a los hoteles ofrecer habitaciones a un precio inferior a través de sus propios canales de venta directa y de cualesquiera otros canales de venta, incluidas las OTA competidoras.
4.        En 2010, el Bundeskartellamt (Autoridad Federal de Defensa de la Competencia, Alemania) inició una investigación contra HRS en relación con su utilización de cláusulas de paridad de precios amplia. El 20 de diciembre de 2013, adoptó una decisión en la que declaró que las cláusulas de paridad de precios amplia previstas en los contratos entre HRS y los hoteles infringían el artículo 101 TFUE y la disposición equivalente del Derecho alemán (en lo sucesivo, «decisión HRS»). En 2013, la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia inició también una investigación contra Booking.com en relación con las cláusulas de paridad de precios amplia que establecía en sus contratos.
5.        Mediante sentencia de 9 de enero de 2015, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) desestimó un recurso de anulación interpuesto contra la decisión HRS (en lo sucesivo, «sentencia HRS»). HRS no recurrió esa sentencia, que adquirió firmeza.
6.        En julio de 2015, previa consulta a las autoridades de defensa de la competencia de Francia, Italia y Suecia, Booking.com puso fin a las cláusulas de paridad de precios amplia que había incluido hasta entonces en todos sus contratos. Tales cláusulas fueron sustituidas por cláusulas de paridad de precios restringida. Estas cláusulas impedían a los hoteles ofrecer habitaciones a un precio inferior a través de sus canales de venta directa.
7.        El 22 de diciembre de 2015, la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia concluyó que las cláusulas de paridad de precios restringida eran contrarias al artículo 101 TFUE y a la disposición equivalente del Derecho alemán (en lo sucesivo, «decisión Booking.com»). Consideró que dichas cláusulas restringían la competencia en el mercado de prestación de servicios de alojamiento hotelero y, en la práctica, en el mercado de prestación de servicios de intermediación en línea por las plataformas a los hoteles. (3) Debido a la elevada cuota de Booking.com en el mercado de referencia, dichas cláusulas no estaban exentas con arreglo al Reglamento (UE) n.o 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. (4) No concurrían tampoco los requisitos para aplicar una exención individual en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 3.
8.        Mediante sentencia de 4 de junio de 2019, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) declaró que las cláusulas de paridad de precios restringida constituían una restricción de la competencia, pero eran necesarias para evitar el parasitismo. Dichas cláusulas impedían a los hoteles utilizar Booking.com para llegar a los clientes e incitarles después a reservar directamente en los hoteles. El Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) concluyó que tales cláusulas eran restricciones accesorias que no infringían el artículo 101 TFUE, apartado 1. En consecuencia, anuló la decisión Booking.com.
9.        El 18 de mayo de 2021, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal, Alemania) anuló dicha sentencia y confirmó la decisión Booking.com. Declaró que las cláusulas de paridad de precios restringida restringían la competencia en el mercado de prestación de servicios de alojamiento hotelero. Dichas cláusulas no estaban exentas con arreglo al antiguo RECAV ni constituían restricciones accesorias. La ponderación entre los efectos favorables y contrarios a la competencia de las cláusulas de paridad de precios restringida debe efectuarse mediante un análisis individual con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3. El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal) concluyó que tales cláusulas no eran objetivamente necesarias para ejecutar la operación principal, ya que no se había acreditado que, sin ellas, la rentabilidad de Booking.com se vería comprometida.
10.      En 2020, Hotelverband Deutschland (IHA) eV, una asociación que representa a más de 2 600 hoteles, presentó una acción por daños contra Booking.com ante el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania).
11.      El 23 de octubre de 2020, Booking.com inició un procedimiento ante el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países Bajos) solicitando que declarara que sus cláusulas de paridad de precios no infringían el artículo 101 TFUE. En el contexto de dicho procedimiento, sesenta y dos hoteles alemanes presentaron una reconvención reclamando una indemnización de daños a Booking.com por infracción del artículo 101 TFUE (en lo sucesivo, «hoteles reconvinientes»). Dos cuestiones jurídicas principales son objeto de controversia ante ese órgano jurisdiccional.
12.      En primer lugar, ¿constituyen las cláusulas de paridad de precios una restricción accesoria a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1? Booking.com sostiene que las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida son restricciones accesorias porque impiden a los hoteles utilizar sus servicios sin pagar por ellos, evitando así el parasitismo. Los hoteles reconvinientes aducen que la eliminación de las cláusulas en 2016 no tuvo efectos negativos apreciables en las actividades de Booking.com, lo que demuestra el escaso riesgo de parasitismo.
13.      El Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam) observa además que existen opiniones contrapuestas acerca del tratamiento de las cláusulas de paridad de precios, como ponen de manifiesto las diferentes posiciones adoptadas por la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia y el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf). Añade que la legislación nacional de Bélgica, Francia, Italia y Austria prohíbe la utilización de cláusulas de paridad de precios amplia y restringida.
14.      En segundo lugar, el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam) señala que, si las cláusulas de paridad de precios no son restricciones accesorias, es preciso definir el mercado de productos de referencia para examinar si se aplica el antiguo RECAV. Observa que, según la antigua Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, (5) con objeto de definir un mercado de productos de referencia es necesario examinar la sustituibilidad de la demanda y de la oferta. (6)
15.      Booking.com alega que el mercado de productos de referencia es el mercado de distribución y reserva de alojamientos hoteleros, que es un mercado bifronte. Para los hoteles y clientes finales, los diversos canales de distribución, en línea y fuera de línea, son sustituibles, por lo que pertenecen al mismo mercado de productos de referencia. Según un informe económico encargado por Booking.com, el 62 % de los clientes finales alemanes utilizaron en 2014 entre dos y cuatro sitios de Internet para buscar alojamiento hotelero. De los clientes finales que utilizaron OTA para buscar alojamiento hotelero, un 46 % usaron también motores de metabúsqueda. En 2015, el 60 % de las reservas hoteleras se realizaban fuera de línea.
16.      Los hoteles reconvinientes sostienen, en cambio, que las OTA operan en un mercado de productos distinto, ya que ofrecen servicios de búsqueda, comparación y reserva. Por tanto, la distribución fuera de línea de servicios hoteleros y los canales de venta directa de los hoteles no forman parte del mismo mercado de productos de referencia.
17.      El Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam) indica que parece existir una contradicción entre la alegación de que los canales de venta directa de los hoteles constituyen un mercado de producto diferente y la afirmación de que las cláusulas de paridad de precios restringida limitan la competencia entre las OTA, como Booking.com, y los canales de venta directa de los hoteles. Observa asimismo que la Decisión C(2011) 3913 final de la Comisión, de 30 de mayo de 2011 (Asunto COMP/M.6163 — AXA/PERMIRA/OPODO/GO VOYAGES/EDREAMS), en la que se declaró que el mercado de productos de referencia incluía la distribución en línea de billetes de avión a través de las OTA y los sitios de Internet de las compañías aéreas, parece respaldar la tesis de Booking.com.
18.      Según el Resumen de la consulta a las partes interesadas para la evaluación de la Comunicación sobre la definición de mercado de 18 de diciembre de 2020 (en lo sucesivo, «Resumen de la consulta a las partes interesadas»), (7) no hay consenso en la bibliografía económica ni en la práctica decisoria de las autoridades de la competencia acerca de la forma en que deben definirse los mercados multifacéticos. Se discute si deben definirse como múltiples mercados de referencia (uno por cada lado de la plataforma) o como un único mercado (que comprende todos los lados de la plataforma). (8)
19.      En estas circunstancias, el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      ¿Deben considerarse las cláusulas de paridad amplia y restringida en el contexto del artículo 101 TFUE, apartado 1, una restricción accesoria?
2)      ¿Cómo debe delimitarse el mercado de referencia a la hora de aplicar el [antiguo RECAV] cuando en las transacciones intermedia una [OTA)] [plataforma de agencia de viajes en línea] en la que los alojamientos pueden ofrecer habitaciones y ponerse en contacto con los viajeros, los cuales pueden reservar una habitación a través de la plataforma?»
20.      Booking.com, los hoteles reconvinientes, los Gobiernos alemán, griego, español y austriaco, así como la Comisión Europea, presentaron observaciones escritas. En la vista celebrada el 29 de febrero de 2024, Booking.com, los hoteles reconvinientes, los Gobiernos alemán y español y la Comisión expusieron sus observaciones orales y respondieron a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.
III.      Apreciación
A.      Admisibilidad
21.      Los hoteles reconvinientes y el Gobierno alemán se oponen a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
22.      En primer lugar, alegan que la petición de decisión prejudicial es inadmisible porque no reúne los requisitos del artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. La resolución de remisión no contiene todos los hechos pertinentes, en particular la circunstancia de que la decisión Booking.com y la decisión HRS abordaron las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Los tribunales alemanes confirmaron esas decisiones, que han adquirido firmeza. Mientras que los hoteles reconvinientes consideran que el órgano jurisdiccional remitente está vinculado por las constataciones contenidas en dichas decisiones, el Gobierno alemán sostiene que tales decisiones constituyen al menos un principio de prueba de la existencia de una infracción.
23.      Los hoteles reconvinientes alegan, en segundo lugar, que las cuestiones prejudiciales son meramente hipotéticas, ya que el órgano jurisdiccional remitente está vinculado por las resoluciones de los tribunales alemanes. En sentido similar, el Gobierno alemán estima que las cuestiones prejudiciales son innecesarias, puesto que la decisión Booking.com y la decisión HRS, confirmadas por los tribunales alemanes, disipan cualquier duda sobre la interpretación del Derecho de la Unión.
24.      En tercer lugar, alegan que las cuestiones prejudiciales son inadmisibles en la medida en que no se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, sino a su aplicación. Es imposible responder a la cuestión de si las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida constituyen restricciones accesorias en abstracto, con independencia del contexto fáctico, jurídico y económico en que se aplican. La definición de un mercado de productos de referencia no es un concepto jurídico, sino que requiere una evaluación fáctica.
25.      Según reiterada jurisprudencia, el procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio que deban dirimir. En el marco de esta cooperación, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (9)
26.      De ello se deriva que las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por un órgano jurisdiccional nacional en el marco normativo y fáctico definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia. El Tribunal de Justicia solo puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para dar una respuesta útil a las cuestiones que se le hayan planteado. (10)
27.      Por lo que respecta a la primera objeción a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, la resolución de remisión proporciona suficiente información fáctica, jurídica y de procedimiento para que el Tribunal de Justicia pueda responder a las cuestiones planteadas. Contiene, en particular, información sobre la decisión HRS, sobre la decisión Booking.com y sobre las resoluciones posteriores de los tribunales alemanes sobre dichas decisiones.
28.      En cuanto a la pertinencia de las citadas decisiones y de las resoluciones posteriores de los tribunales alemanes para el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, el ámbito de aplicación material de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, (11) se circunscribe a las acciones por los daños causados por infracciones de las normas de competencia. No se aplica a otros tipos de acciones que tengan por objeto infracciones del Derecho de la competencia, (12) como las acciones en las que se solicita que se declare que no se ha producido una infracción, cuando tales acciones existan en el Derecho nacional. De los autos del Tribunal de Justicia se desprende que, mientras que Booking.com solicita al órgano jurisdiccional remitente que declare que sus cláusulas de paridad de precios no infringieron las normas en materia de competencia, los hoteles reconvinientes presentaron ante ese mismo órgano jurisdiccional una acción por daños contra Booking.com. En virtud de esta reconvención, el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente queda comprendido en el ámbito de aplicación material de la Directiva 2014/104.
29.      Con arreglo al artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2014/104, la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional de ese Estado miembro. (13) El artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104 regula la situación que se plantea en el contexto del presente asunto. Cuando una acción por daños causados por una infracción del Derecho de la competencia se ejercita ante los tribunales de un Estado miembro, dichos tribunales están obligados a tener en cuenta las decisiones adoptadas en otro Estado miembro como principio de prueba de que se ha producido una infracción del Derecho de la competencia, sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario. (14) Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente no está vinculado por las constataciones de la decisión Booking.com, de la decisión HRS o de las resoluciones posteriores de los tribunales alemanes. La circunstancia de que esas decisiones puedan constituir un principio de prueba de que se ha cometido una infracción no acarrea la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
30.      La segunda objeción a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial puede desestimarse por razones similares. Las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente no son hipotéticas, ya que las decisiones antes citadas no le vinculan. La existencia de dichas decisiones no implica tampoco que sea innecesario que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales planteadas, pues el Tribunal de Justicia es el intérprete último del Derecho de la Unión. (15)
31.      Por último, en el marco del procedimiento del artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia no está facultado para aplicar las normas del Derecho de la Unión a los hechos de un asunto determinado, lo cual incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Sin embargo, el Tribunal de Justicia puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional, a partir de los datos obrantes en los autos, los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que pudieran serle útiles para la apreciación de los efectos de una u otra disposición de este Derecho. (16)
32.      En el caso de autos, las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente versan sobre la interpretación del Derecho de la Unión, en particular el concepto de restricciones accesorias y los principios jurídicos en los que se basa la definición de los mercados de productos de referencia en los que operan las OTA del sector hotelero.
33.      Por estos motivos, propongo al Tribunal de Justicia que desestime las diversas objeciones a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
B.      Sobre el fondo
1.      Sobre la primera cuestión prejudicial
–       Observaciones de las partes
34.      En lo que atañe a las cláusulas de paridad de precios amplia, la Comisión considera que la decisión HRS y la sentencia HRS constituyen indicios de que dichas cláusulas son, en principio, contrarias al artículo 101 TFUE, apartado 1, puesto que restringen la competencia tanto entre las OTA como entre los hoteles. Así ocurre aun cuando Booking.com no fue parte en esos procedimientos y, por consiguiente, no es aplicable el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104.
35.      En cuanto a las cláusulas de paridad de precios restringida, la Comisión sostiene que la decisión Booking.com y la resolución posterior del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal), que declaró que dichas cláusulas restringen la competencia entre los hoteles y las OTA, constituyen, en virtud del artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104, un principio de prueba de que ha tenido lugar una infracción del Derecho de la competencia. En opinión de la Comisión, no hay indicios de que las constataciones de las autoridades alemanas sobre las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida adolezcan de un análisis jurídico erróneo o hayan desnaturalizado las pruebas.
36.      Según la Comisión, una restricción debe considerarse accesoria cuando concurren dos requisitos. Primero, la restricción ha de ser necesaria objetivamente para la ejecución de una operación principal, que sería imposible sin la restricción accesoria. Esa operación principal ha de tener efectos positivos, o al menos neutrales, en la competencia. Segundo, la restricción accesoria debe ser proporcionada a los objetivos que persigue la operación principal. Las observaciones de la Comisión se centran en el primero de estos requisitos. En su opinión, en el caso de autos, la actividad principal, es decir, la prestación de servicios de intermediación en línea por las OTA a los hoteles, produce efectos positivos. Incrementa la competencia entre los hoteles y permite a los clientes finales buscar y comparar las ofertas competidoras de servicios hoteleros. La Comisión añade que parece que las autoridades alemanas emplearon el criterio jurídico correcto al determinar si las cláusulas de paridad de precios son necesarias objetivamente. Aunque no corresponde a la Comisión sustituir la apreciación de las autoridades nacionales de la competencia y de los órganos jurisdiccionales nacionales por la suya propia en el marco de las peticiones de decisión prejudicial, no parece existir ningún indicio de que, sin las cláusulas de paridad de precios, la supervivencia económica de Booking.com estuviera amenazada. Si bien las cláusulas de paridad de precios restringida pueden ser útiles para prevenir el parasitismo, este análisis debe realizarse en el marco de la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 3, a las circunstancias individuales. (17)
37.      Según los hoteles reconvinientes y los Gobiernos alemán, griego y austriaco, las cláusulas de paridad de precios solo pueden considerarse restricciones accesorias si son indispensables para garantizar la viabilidad de Booking.com. No es suficiente demostrar que las actividades de Booking.com podrían ser menos rentables. A su juicio, las cláusulas de paridad de precios no constituyen restricciones accesorias porque no son necesarias objetivamente. En primer lugar, Booking.com introdujo las cláusulas de paridad de precios algunos años después de su entrada con éxito en el mercado alemán. En segundo lugar, Booking.com continuó reforzando su posición de mercado en Alemania después de que dejara de utilizar esas cláusulas. (18) En tercer lugar, Booking.com afirma que, aunque muchos hoteles no respetaron las cláusulas de paridad de precios, no intentó exigir su cumplimiento.
38.      Los hoteles reconvinientes y el Gobierno griego alegan asimismo que las cláusulas de paridad de precios son desproporcionadas, puesto que Booking.com podría proteger sus intereses comerciales legítimos por medios diferentes. Por ejemplo, podría cobrar a los hoteles una tasa por su inclusión o exigir a los clientes finales un pago por clic.
39.      Los Gobiernos alemán y griego consideran que las cláusulas de paridad de precios amplia son restricciones excluidas en virtud del artículo 5, apartado 1, letra d), del nuevo RECAV. Esta disposición pone de manifiesto que esas cláusulas no constituyen restricciones accesorias y que se requiere una apreciación individual con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, para determinar su compatibilidad con el Derecho de la competencia. Las cláusulas de paridad de precios restringida pueden, no obstante, quedar incluidas en el ámbito de aplicación del nuevo RECAV, siempre que se respeten los umbrales de cuota de mercado y otros requisitos aplicables.
40.      El Gobierno español propone una valoración distinta de las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida. Dado que las cláusulas de paridad de precios amplia producen efectos especialmente nocivos en la competencia, constituyen restricciones de la competencia por el objeto, por lo que deben ser tratadas como restricciones especialmente graves en el sentido del artículo 4 del nuevo RECAV. En cambio, el nuevo RECAV puede eximir las cláusulas de paridad de precios restringida cuando las empresas afectadas no superen los umbrales de cuota de mercado del 30 %. Cuando se superen esos umbrales de cuota de mercado, será preciso realizar un examen individual de la compatibilidad de las cláusulas de paridad de precios restringida. El Gobierno español no excluye que, en este supuesto, tales cláusulas puedan considerarse restricciones accesorias en la medida en que sean necesarias para impedir el parasitismo, siempre que no existan medios alternativos menos restrictivos para alcanzar ese objetivo.
41.      Booking.com indica dos motivos por los que las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida constituyen restricciones accesorias. Primero, las cláusulas de paridad de precios estaban vinculadas directamente a la ejecución de los contratos principales entre Booking.com y los hoteles, que han tenido un impacto positivo en la competencia y han aportado ventajas a los hoteles y a los clientes finales. Gracias a la plataforma de Booking.com, los hoteles han logrado una mayor visibilidad y han conseguido llegar a un mayor número de clientes finales en todo el mundo. Los clientes finales obtienen acceso a una oferta más amplia de hoteles y pueden comparar y reservar alojamiento de una manera simple y eficiente. La plataforma de Booking.com ha incrementado la competencia entre los hoteles, lo que ha propiciado una disminución de los precios para los clientes finales.
42.      Segundo, debido a sus considerables inversiones en la creación, el desarrollo y la promoción de su plataforma, las cláusulas de paridad de precios eran una necesidad objetiva para proteger el modelo de negocio de Booking.com. Los hoteles no abonan una comisión por ofrecer sus habitaciones en la plataforma de Booking.com. Únicamente pagan cuando un cliente reserva una habitación a través de Booking.com y no cancela la reserva. Los clientes finales utilizan de forma gratuita los servicios de Booking.com. Las cláusulas de paridad de precios eran imprescindibles para evitar que los hoteles cometieran prácticas de parasitismo anunciando sus habitaciones en la plataforma de Booking.com y al mismo tiempo intentando eludir el pago de la comisión de reserva mediante el ofrecimiento de las mismas habitaciones a un precio inferior a través de otros canales de venta. Booking.com sostiene que las cláusulas de paridad de precios (i) constituían una medida adecuada para asegurar el éxito de su modelo de negocio, (ii) perseguían un objetivo legítimo y (iii) constituían la medida menos restrictiva para luchar contra el parasitismo. (19)
–       Análisis
43.      Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida que una OTA pretende imponer a los hoteles en el marco de sus condiciones comerciales deben considerarse restricciones accesorias a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1.
44.      En virtud del artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104, el órgano jurisdiccional remitente debe tratar la decisión Booking.com y las resoluciones posteriores de los tribunales alemanes al menos como un principio de prueba de que las cláusulas de paridad de precios restringida de Booking.com infringieron el Derecho de la competencia. El órgano jurisdiccional remitente puede también tratar la decisión HRS, que no estaba dirigida a Booking.com, y la resolución posterior de los tribunales alemanes sobre ella como «otras pruebas», si las partes las aportan, para determinar si las cláusulas de paridad de precios amplia de Booking.com infringieron el Derecho de la competencia. El órgano jurisdiccional remitente no está vinculado por las decisiones firmes adoptadas en otro Estado miembro cuando resulte que tales decisiones adolecen de un error de Derecho o un error manifiesto de apreciación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
45.      De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que si una operación o una actividad no está comprendida en la prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1, por su neutralidad o por su efecto positivo en el ámbito de la competencia, una restricción de la autonomía comercial de uno o varios de los participantes en dicha operación o actividad tampoco está comprendida en el referido principio si tal restricción es necesaria objetivamente para implementar la mencionada operación o actividad y proporcionada a los objetivos de una u otra. (20)
46.      Cuando se trata de determinar si una restricción contraria a la competencia puede eludir la prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1, sobre la base de que es accesoria con respecto a una operación principal que no es contraria a la competencia, debe averiguarse si sería imposible llevar a cabo esa operación sin esa restricción. El hecho de que una operación sería más difícilmente realizable o generaría menos beneficios sin la restricción no basta para considerar que tal restricción tenga el carácter de «objetivamente necesaria» exigido para ser calificada de accesoria. En otro caso, el concepto de restricciones accesorias incluiría restricciones que no son estrictamente imprescindibles para llevar a cabo la operación principal. Si se aceptara, dicho resultado sería contrario al efecto útil de la prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1. (21) El criterio de la necesidad objetiva se refiere a la cuestión de si, a falta de una restricción de la autonomía comercial, una operación o una actividad principal no comprendida en la prohibición enunciada en el artículo 101 TFUE, apartado 1, y con respecto a la cual dicha restricción es secundaria, no podría realizarse o continuar. (22)
47.      Con el fin de no crear una amalgama entre los requisitos planteados por la jurisprudencia para calificar, a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1, una restricción como accesoria y el criterio del carácter indispensable exigido en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 3, para que una restricción disfrute de una exención, el examen de la necesidad objetiva de la restricción se realiza de manera relativamente abstracta. Aunque la ponderación de los efectos favorables y contrarios a la competencia de un acuerdo se realiza en el marco del artículo 101 TFUE, apartado 3, solo las restricciones necesarias para que la operación necesaria pueda funcionar, como exigencia absoluta, (23) pueden considerarse incluidas en el campo de aplicación de la teoría de las restricciones accesorias. (24)
48.      En el presente asunto, es evidente que la prestación de servicios de reserva de alojamiento en línea por OTA como Booking.com ha tenido efectos positivos para la competencia, puesto que esta actividad incrementa la competencia entre los hoteles y permite a los clientes finales buscar y comparar ofertas competidoras de servicios de alojamiento. La verdadera cuestión consiste en si las cláusulas de paridad de precios amplia o restringida son objetivamente necesarias y proporcionadas para llevar a cabo la actividad principal examinada por el órgano jurisdiccional remitente. Como sostiene la mayoría de las partes del presente procedimiento, las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida no parecen imprescindibles. No parece existir un vínculo intrínseco entre la actividad principal de las OTA y la imposición de las cláusulas de paridad de precios. Tampoco parecen objetivamente necesarias para asegurar la viabilidad económica de las OTA. De los autos del Tribunal de Justicia se desprende que las OTA han continuado prestando sus servicios e incluso han prosperado en varios Estados miembros después de que se les prohibiera emplear cláusulas de paridad de precios. Como han afirmado varias partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, pueden adoptarse otros medios alternativos y menos restrictivos para conseguir el objetivo legítimo de impedir el parasitismo, por ejemplo, cobrar a los hoteles una tasa por su inclusión. Por consiguiente, es cuestionable que las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida cumplan el criterio de proporcionalidad que las restricciones accesorias deben satisfacer.
49.      Las consideraciones precedentes se entienden sin perjuicio de la ponderación entre los efectos favorables y contrarios a la competencia de dichas restricciones que ha de efectuarse mediante un examen individual con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3. Evitar el parasitismo es un objetivo legítimo que puede justificar restricciones de la competencia si se cumplen los requisitos para la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 3. (25) De ello se deduce que las OTA pueden formular tales alegaciones en relación con el marco previsto por el artículo 101 TFUE, apartado 3, y no para comprobar la existencia de restricciones accesorias. (26)
50.      Dado que la cuestión fue tratada en la vista, añadiré que las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida no constituyen restricciones especialmente graves en el sentido del artículo 4 del antiguo RECAV. El antiguo RECAV no menciona las cláusulas de paridad de precios amplia o restringida. La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra a), del antiguo RECAV (27) se refiere a la «imposición del precio de reventa», es decir, a los acuerdos o prácticas concertadas que tienen por objeto directo o indirecto establecer un precio de reventa fijo o mínimo. El concepto de imposición del precio de reventa se refiere a la restricción de la capacidad del comprador de determinar su precio de reventa. (28) Las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida operan de manera bastante distinta. En primer lugar, las OTA prestan servicios de intermediación a los hoteles. No prestan servicios de alojamiento que los hoteles revenden a los clientes finales. El concepto de imposición del precio de reventa no encaja fácilmente en este marco contractual. En segundo lugar, aunque se estableciera una analogía entre la imposición del precio de reventa y la imposición por una OTA de un precio de venta fijo o mínimo para las transacciones en las que intermedia, (29) las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida no impiden a los hoteles reducir el precio de venta de las transacciones en las que dicha OTA intermedia. (30)
51.      La tesis de que las cláusulas de paridad de precios no constituyen restricciones especialmente graves a efectos del antiguo RECAV se ve corroborada por dos consideraciones adicionales procedentes del nuevo RECAV y las nuevas Directrices verticales. (31) En primer lugar, el artículo 5, apartado 1, letra d), del nuevo RECAV prevé expresamente que las cláusulas de paridad de precios amplia son «restricciones excluidas», (32) y no restricciones especialmente graves con arreglo al artículo 4 de dicho Reglamento. (33) Ello parece indicar que el nuevo RECAV exime las cláusulas de paridad de precios restringida, que son menos restrictivas de la competencia. (34) En segundo lugar, las nuevas Directrices verticales confirman expresamente que las cláusulas de paridad de precios restringida pueden disfrutar de la exención prevista en el nuevo RECAV. (35)
52.      Dado que el antiguo RECAV no contiene una disposición similar al artículo 5, apartado 1, letra d), del nuevo RECAV y que las cláusulas de paridad de precios no constituyen restricciones especialmente graves, nada parece impedir, en principio, que el antiguo RECAV se aplique tanto a las cláusulas amplias como a las clausulas restringidas de paridad de precios, siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en dicho Reglamento.
53.      Por tanto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial que las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida que una OTA pretende imponer a los hoteles en el marco de sus condiciones comerciales no son restricciones accesorias a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1, a menos que sean imprescindibles y proporcionadas para garantizar la viabilidad económica de la OTA, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, sin perjuicio de su análisis con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3.
2.      Sobre la segunda cuestión prejudicial
–       Observaciones de las partes
54.      La Comisión observa que, según la decisión Booking.com, que ha adquirido firmeza, el mercado de productos de referencia era el mercado de prestación de servicios de intermediación en línea por parte de plataformas a hoteles. Los canales de venta directa de los hoteles y los motores de metabúsqueda no formaban parte de ese mercado de productos de referencia. La Comisión, apoyada por el Gobierno alemán, aduce que no existen indicios de que tales constataciones adolezcan de un error manifiesto de apreciación. (36) En consecuencia, la citada decisión constituye al menos un principio de prueba a efectos de la definición del mercado de referencia por el órgano jurisdiccional remitente.
55.      La Comisión subraya que el umbral de cuota de mercado del artículo 3, apartado 1, del antiguo RECAV se refiere al mercado de referencia en el que el proveedor vende los bienes o servicios contractuales. La Comisión y el Gobierno alemán se remiten, por analogía, al apartado 67 de las nuevas Directrices verticales.
56.      Los hoteles reconvinientes parecen poner en duda el carácter vertical de la relación existente entre Booking.com y los hoteles al referirse al argumento de Booking.com de que los canales de venta directa de los hoteles compiten con su plataforma. En virtud de ese argumento, el antiguo RECAV no se aplicaría. En cualquier caso, los hoteles reconvinientes, apoyados por los Gobiernos griego, español y austriaco, afirman que los motores de metabúsqueda no forman parte del mercado de productos de referencia, ya que los usuarios no pueden efectuar una reserva a través de ellos. Los canales de venta directa de los hoteles no son parte del mercado de productos de referencia, puesto que no ofrecen funciones de búsqueda y comparación.
57.      Booking.com alega que el mercado de productos de referencia debe incluir la presión competitiva ejercida directa e indirectamente por los canales de venta en línea y fuera de línea, incluidos los sitios de Internet de los hoteles. El hecho de que los clientes utilicen múltiples sistemas, en el sentido de que reservan alojamiento hotelero a través de canales de venta en línea y fuera de línea, incluyendo OTA, motores de metabúsqueda y canales de venta directa de hoteles, respalda esta tesis. Cualquiera que sea el canal de venta, el servicio ofrecido a los clientes finales es el mismo, a saber, una habitación de hotel. Si no existiera el riesgo de que los clientes reservaran habitaciones de hotel por medio de otros canales de venta, las cláusulas de paridad de precios serían innecesarias desde un punto de vista comercial.
–       Análisis
58.      Mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta cómo debe definirse el mercado de productos de referencia en lo que respecta a las actividades de una OTA que intermedia entre hoteles y clientes finales, a efectos de la aplicación del artículo 3, apartado 1, del antiguo RECAV.
59.      Con carácter preliminar, procede observar que el argumento esgrimido por los hoteles reconvinientes según el cual la relación entre los hoteles y Booking.com no es vertical y el antiguo RECAV no es aplicable a este tipo de situación parece basarse en una idea errónea.
60.      El artículo 1, apartado 1, letra a), del antiguo RECAV define los «acuerdos verticales» como los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. (37) Una empresa, como Booking.com, que presta servicios de intermediación a hoteles para llegar a los clientes finales que buscan servicios de alojamiento hotelero está comprendida claramente en esa definición, ya que, a efectos de ese acuerdo, Booking.com y los hoteles operan en niveles diferentes de las cadenas de producción y de distribución.
61.      Una cuestión jurídica distinta es si el antiguo RECAV es aplicable porque la plataforma de Booking.com compite con los canales de venta directa de los hoteles. De conformidad con el artículo 2, apartado 4, del antiguo RECAV, la exención prevista en su artículo 2, apartado 1, no se aplicará a los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras. Esta disposición tiene una excepción: la exención por categorías se aplicará cuando empresas competidoras suscriban un acuerdo vertical no recíproco y el proveedor sea un prestador de servicios en distintos niveles de actividad comercial, y el comprador suministre sus bienes y servicios en el nivel minorista y no sea una empresa competidora en el nivel comercial en el que compra los servicios contractuales. (38) Esa excepción comprende las situaciones de «distribución dual», es decir, los supuestos en los que un proveedor no solo vende sus servicios a través de distribuidores independientes, sino que también los vende directamente a clientes finales en competencia con sus distribuidores independientes. (39) De ello se deduce que, aun suponiendo que la plataforma de Booking.com y los canales de venta directa de los hoteles deban considerarse competidores reales o potenciales en el mismo mercado de productos de referencia, (40) la situación en la que los hoteles venden sus habitaciones a través de las OTA y también a través de sus propios sitios de Internet está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 4, del antiguo RECAV. Así pues, contrariamente a lo sostenido por los hoteles reconvinientes, el antiguo RECAV es aplicable.
62.      Esta conclusión resulta aún más evidente cuando se examina en el contexto del nuevo RECAV y de las nuevas Directrices verticales. En el artículo 1, letra e), inciso ii), del nuevo RECAV los «servicios de intermediación en línea» se definen como servicios de la sociedad de la información que permiten a las empresas ofrecer bienes o servicios a los consumidores finales, con el fin de facilitar el inicio de transacciones directas entre dichas empresas y los consumidores finales. El tenor del artículo 2, apartado 4, letra b), del nuevo RECAV, que se refiere a la distribución dual, es idéntico al del artículo 2, apartado 4, letra b), del antiguo RECAV. No obstante, el nuevo RECAV incluye un nuevo artículo 2, apartado 6, que dispone que las exenciones establecidas en el artículo 2, apartado 4, del nuevo RECAV no se aplicarán a los acuerdos verticales relativos a la prestación de servicios de intermediación en línea en los que el proveedor de dichos servicios de intermediación sea una empresa competidora en el mercado de referencia para la venta de los bienes o servicios intermediados. (41)
63.      Los apartados 104 a 106 de las nuevas Directrices verticales dejan claro que la finalidad del artículo 2, apartado 6, del nuevo RECAV consiste en restringir el ámbito del puerto seguro para las plataformas que tengan una función «híbrida». (42) Este puede ser el caso de los vendedores de alimentos que ofrecen la venta de sus productos en un mercado en línea, mientras que el operador del mercado en línea ofrece simultáneamente sus propios productos en competencia con los de los vendedores. El fundamento de esta exclusión consiste en que, en tales circunstancias, los proveedores de servicios de intermediación en línea pueden tener un incentivo para favorecer sus propias ventas y la capacidad de influir en el resultado competitivo. De ello se deduce que el nuevo RECAV continúa previendo una exención para los proveedores de servicios de intermediación en línea que no tengan una función híbrida, como una OTA que no ofrezca sus propias habitaciones de hotel a través de su plataforma.
64.      Volviendo a la segunda cuestión, he de señalar que la definición del mercado es una herramienta para determinar y definir los límites de la competencia entre empresas. Su principal objetivo es determinar de forma sistemática las presiones competitivas efectivas e inmediatas a las que se enfrentan las empresas afectadas cuando ofrecen ciertos productos. (43)
65.      Según la jurisprudencia, el mercado de productos de referencia engloba todos aquellos bienes o servicios que el consumidor considera intercambiables o sustituibles, por sus características, precios y destino previsto. El concepto de mercado de referencia implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos o servicios que forman parte de él. Esto supone que exista un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos o servicios que forman parte de un mismo mercado. La intercambiabilidad o la sustituibilidad no se aprecian únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios pertinentes. Es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de la competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado. (44) La intercambiabilidad o sustituibilidad de los productos es dinámica y la definición del mercado de referencia puede evolucionar con el tiempo. (45)
66.      Los mercados bifrontes son aquellos en los que un operador económico, a menudo una plataforma en línea, conecta a dos grupos distintos de usuarios. En tales circunstancias, la demanda de un grupo de usuarios influye en la demanda del otro grupo, lo que da lugar a efectos de red indirectos. (46) Entre los ejemplos de mercados bifrontes cabe citar un mercado en línea cuya plataforma pone en contacto a los vendedores y los compradores de los productos, así como una red social profesional que conecta a los usuarios finales con sus potenciales empleadores. (47)
67.      Con arreglo a la nueva Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia, cuando se trata de plataformas multilaterales, puede ser adecuado definir un mercado de productos de referencia para los productos ofrecidos por la plataforma en su conjunto, de forma que abarque a todos los grupos de usuarios. Puede ser conveniente definir mercados de productos de referencia independientes, aunque interrelacionados, para los productos que ofrezca cada lado de la plataforma. (48) Una serie de factores influyen en esa determinación, en particular si se trata de una plataforma para realizar operaciones o de una plataforma sin operaciones. (49)
68.      En este contexto, tal como la Comisión y el Gobierno alemán afirman acertadamente, la decisión Booking.com y las resoluciones posteriores de los tribunales alemanes constituyen al menos un principio de prueba para que el órgano jurisdiccional remitente defina el mercado de referencia con arreglo al artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104, en consonancia con las consideraciones expuestas en el punto 29 de las presentes conclusiones. Sin embargo, los jueces nacionales no están vinculados por las decisiones adoptadas en otro Estado miembro, en particular cuando resulte que adolecen de un error de Derecho o de un error manifiesto de apreciación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
69.      No se discute que, en el caso de autos, Booking.com gestiona un mercado bifronte como proveedor de servicios de intermediación en línea tanto a hoteles como a clientes finales. (50) Aunque corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si procede definir un único mercado de productos de referencia que abarque a los usuarios de ambos lados de la plataforma, o dos mercados de productos de referencia separados, uno para cada lado de la plataforma, las nuevas Directrices verticales indican que, a efectos de los umbrales de cuota de mercado establecidos en el artículo 3, apartado 1, del nuevo RECAV, (51) un proveedor de servicios de intermediación en línea como Booking.com se clasifica como proveedor de dichos servicios, y una empresa que ofrece o vende bienes o servicios a través de un proveedor de servicios de intermediación en línea, como un hotel, se clasifica como comprador con respecto a esos servicios de intermediación en línea. (52) En consecuencia, la cuota de mercado de la empresa que presta servicios de intermediación en línea se calcula tomando en consideración el mercado de referencia para el suministro de tales servicios a las empresas clasificadas como compradores. (53) Asimismo, de conformidad con las nuevas Directrices verticales, el alcance del mercado de productos de referencia dependerá del grado de sustituibilidad entre los servicios de intermediación en línea y fuera de línea, entre los servicios de intermediación utilizados para diferentes categorías de bienes y servicios, y entre los servicios de intermediación y los canales de venta directa. (54)
70.      Para aplicar el artículo 3, apartado 1, del antiguo RECAV en el presente asunto, será necesario calcular la cuota de mercado de Booking.com como proveedor de servicios de intermediación en línea a los hoteles. En este contexto, puede ser oportuno considerar si otros tipos de servicios de intermediación y otros canales de venta son sustituibles respecto a dichos servicios de intermediación desde el punto de vista de los hoteles (en el lado de la demanda de estos servicios de intermediación) y de los clientes finales (presentes en el otro lado de esa plataforma bifronte). (55) Así pues, puede ser oportuno examinar la sustituibilidad de los servicios de las agencias de viajes fuera de línea, los canales de venta directa de los hoteles e incluso otros servicios en línea como los ofrecidos por los motores de metabúsqueda. A este respecto, cabe señalar que todas las partes en el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente, excepto Booking.com, consideran que no existe sustituibilidad entre los servicios de intermediación en línea y los canales de venta antes mencionados, fundamentalmente porque no ofrecen las mismas funcionalidades de búsqueda y comparación, junto a la posibilidad de efectuar una reserva. (56)
71.      Incumbe el órgano jurisdiccional remitente definir el mercado de productos de referencia a la luz de las consideraciones anteriores, teniendo en cuenta, como principio de prueba, la decisión Booking.com y las resoluciones posteriores de los tribunales alemanes, así como cualesquiera otras pruebas pertinentes. Cabe añadir que, según la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal) relativa a la decisión Booking.com, Booking.com no se opuso, en el curso de ese litigio, a la definición del mercado de referencia.
72.      El órgano jurisdiccional remitente puede también buscar orientación en decisiones precedentes de otras autoridades de la competencia, como la Decisión C(2023) 6376 final de la Comisión, de 25 de septiembre de 2023, por la que se declara una operación de concentración incompatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) (Asunto M.10615 — Booking Holdings/eTraveli Group), que se debatió en la vista. Aunque Booking.com ha interpuesto ante el Tribunal General un recurso de anulación de dicha Decisión, (57) sus representantes señalaron, en respuesta a las preguntas del Tribunal de Justicia, que, pese a albergar ciertas reservas, no había impugnado específicamente la definición del mercado adoptada en la citada Decisión.
73.      Por último, como sostiene acertadamente la Comisión, no existe contradicción entre la alegación de que los canales de venta directa de los hoteles constituyen un mercado de producto diferente y la afirmación de que las cláusulas de paridad de precios restringida restringen la competencia entre las OTA, como Booking.com, y los canales de venta directa de los hoteles. Si bien la definición del mercado de productos de referencia persigue identificar las presiones competitivas más directas que sufren las empresas de que se trate, la evaluación de la competencia puede tener en cuenta también modalidades de presiones competitivas menos directas, como las limitaciones competitivas de fuera del mercado.
74.      Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que, a efectos de la aplicación del artículo 3, apartado 1, del antiguo RECAV, el mercado de productos de referencia en relación con las actividades de una OTA que intermedia entre hoteles y clientes finales debe definirse analizando si otros canales de venta son sustituibles desde el punto de vista de los hoteles y los clientes finales, con el fin de calcular la cuota de mercado de una OTA como proveedor de servicios de intermediación en línea a los hoteles.
IV.      Conclusión
75.      Propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países Bajos) del siguiente modo:
«1)      El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que
las cláusulas de paridad de precios amplia y restringida que una agencia de viajes en línea (OTA) pretende imponer a los hoteles en el marco de sus condiciones comerciales no son restricciones accesorias, a menos que sean imprescindibles y proporcionadas para garantizar la viabilidad económica de la OTA, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, sin perjuicio de su análisis con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3;
2)      El artículo 3, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que
el mercado de productos de referencia en relación con las actividades de una OTA que intermedia entre hoteles y clientes finales debe definirse analizando si otros canales de venta son sustituibles desde el punto de vista de los hoteles y los clientes finales, con el fin de calcular la cuota de mercado de la OTA como proveedor de servicios de intermediación en línea a los hoteles.»
1      Lengua original: inglés.
2      Las plataformas de reservas hoteleras en línea se conocen con frecuencia con el nombre de «online travel agents» (agencias de viajes en línea; en lo sucesivo, «OTA») y se denominarán así en las presentes conclusiones.
3      Según la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia, los hoteles contaban con escasos incentivos para ofrecer habitaciones a precios inferiores a través de otras OTA. Las cláusulas restringidas de paridad de precios impuestas por Booking.com operaban de forma que las habitaciones tenían que ofrecerse a un precio superior a través de los canales de venta directa de los hoteles para igualar el precio ofrecido en Booking.com.
4      DO 2010, L 102, p. 1; en lo sucesivo, «antiguo RECAV», siglas de Reglamento de Exención por Categorías de Acuerdos Verticales. El artículo 2, apartado 1, del antiguo RECAV disponía que, con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, y las disposiciones de ese Reglamento, el artículo 101 TFUE, apartado 1, no se aplicaba a los acuerdos verticales, en la medida en que tales acuerdos contuvieran restricciones verticales. Esta exención se aplicaba siempre que la cuota de mercado del proveedor no superase el 30 % del mercado de referencia en el que vendía los bienes o servicios contractuales y siempre que la cuota de mercado del comprador no superase el 30 % del mercado de referencia en el que compraba tales servicios o bienes (artículo 3, apartado 1, del antiguo RECAV). El Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión, de 10 de mayo de 2022, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DO 2022, L 134, p. 4; en lo sucesivo, «nuevo RECAV»), sustituyó al antiguo RECAV.
5      DO 1997, C 372, p. 5.
6      Fue sustituida por la nueva Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia (DO C C/2024/1645; en lo sucesivo, «nueva Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia»).
7      Ares(2020) 7730543.
8      Resumen de la consulta a las partes interesadas, p. 8. Aunque el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam) hace referencia al documento de trabajo de los servicios de la Comisión titulado Evaluación de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia de 9 de diciembre de 1997 [SWD (2021) 199 final], de 12 de julio de 2021; en lo sucesivo, «documento de trabajo de los servicios de la Comisión»), que formula una conclusión similar (véase p. 54), la cita exacta puede encontrarse en el Resumen de la consulta a las partes interesadas.
9      Sentencia de 8 de diciembre de 2016, Eurosaneamientos y otros (C‑532/15 y C‑538/15, EU:C:2016:932), apartados 26 y 27 y jurisprudencia citada.
10      Ibidem, apartado 28.
11      DO 2014, L 349, p. 1.
12      Sentencia de 20 de abril de 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2023:298), apartado 31.
13      Ibidem, apartados 38 y 43.
14      Véanse, a este respecto, las conclusiones del Abogado General Pitruzzella presentadas en el asunto Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2022:659), punto 107.
15      Véanse, a este respecto, las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el dictamen 1/17 (Acuerdo CETA UE‑Canadá) (EU:C:2019:72), punto 116.
16      Sentencia de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo) (C‑585/18, C‑624/18 y C‑625/18, EU:C:2019:982), apartado 132.
17      El Gobierno griego afirma asimismo que el concepto de restricciones accesorias, que está relacionado con la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, no debe confundirse con la concesión de una exención en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 3.
18      El Gobierno austriaco añade que, pese a que el uso en su territorio de cláusulas de paridad de precios está prohibido desde 2017 por considerarse prácticas desleales, las OTA han continuado ampliando sus cuotas de mercado en Austria.
19      Booking.com no impuso a tal efecto a los hoteles obligaciones de exclusividad, que habrían sido medidas más restrictivas.
20      Sentencias de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201), apartado 89; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros (C‑179/16, EU:C:2018:25), apartado 69, y de 26 de octubre de 2023, EDP — Energias de Portugal y otros (C‑331/21, EU:C:2023:812), apartado 88.
21      Sentencias de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201), apartado 91; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros (C‑179/16, EU:C:2018:25), apartado 71, y de 26 de octubre de 2023, EDP — Energias de Portugal y otros (C‑331/21, EU:C:2023:812), apartado 90.
22      Sentencia de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201), apartado 93.
23      En consecuencia, las consideraciones relativas a la situación competitiva en el mercado de referencia no forman parte del análisis del carácter accesorio de la restricción, sino que deben tenerse en cuenta para la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 3.
24      Véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de septiembre de 2001, M6 y otros/Comisión (T‑112/99, EU:T:2001:215), apartados 107 y 109, y de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión (T‑111/08, EU:T:2012:260), apartado 89.
25      Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Mazák presentadas en el asunto Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:113), puntos 39 y 40, y del Abogado General Wahl presentadas en el asunto CB/Comisión (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958), punto 123.
26      Los apartados 372 a 375 de las nuevas Directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales (DO 2022, C 248, p. 1; en lo sucesivo, «nuevas Directrices verticales») ofrecen indicaciones acerca de la evaluación de las obligaciones de paridad de precios con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, con vistas a abordar el problema del parasitismo.
27      El artículo 4, letra a), del nuevo RECAV tiene un tenor idéntico.
28      Véase el apartado 48 de las antiguas Directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales (DO 2010, C 130, p. 1; en lo sucesivo, «antiguas Directrices verticales») y el apartado 185 de las nuevas Directrices verticales. Como ejemplo de imposición del precio de reventa, cabe señalar el caso del proveedor que fija el precio al que un distribuidor debe revender los productos que suministra.
29      Véanse, a este respecto, los apartados 67, letra c), y 194 de las nuevas Directrices verticales.
30      Una cláusula restringida de paridad de precios no impide al hotel X reducir el precio de la habitación Y en Booking.com. Simplemente exige que, si el hotel X disminuye el precio de la habitación Y en su canal de venta directa (por ejemplo, en su sitio de Internet), debe reducir también el precio de esa habitación en Booking.com. Del mismo modo, una cláusula amplia de paridad de precios tampoco impide al hotel X reducir el precio de la habitación Y en Booking.com. Implica que, si el hotel X rebaja el precio de la habitación Y en otra plataforma OTA, está obligado a disminuir el precio de esa habitación también en Booking.com.
31      Para evitar dudas, se hace constar que la definición de restricción especialmente grave contenida en el artículo 4, letra a), del antiguo RECAV es idéntica a la del artículo 4, letra a), del nuevo RECAV.
32      El artículo 5, apartado 1, del nuevo RECAV dispone que el Reglamento de exención por categorías no se aplicará a cualquier obligación, directa o indirecta, que impida al comprador de servicios de intermediación en línea ofrecer, vender o revender bienes o servicios a los usuarios finales en condiciones más favorables mediante servicios competidores de intermediación en línea.
33      Los apartados 67, letra d), y 253 de las nuevas Directrices verticales confirman expresamente esta afirmación.
34      Véanse, a este respecto, los apartados 360 y 374 de las nuevas Directrices verticales.
35      Véanse los apartados 254, letra a), y 359 de las Directrices verticales.
36      La Comisión señala asimismo que las autoridades de defensa de la competencia de Francia, Italia y Suecia han definido el mercado de productos de referencia en términos similares.
37      El tenor del artículo 1, apartado 1, letra a), del nuevo RECAV es idéntico.
38      Artículo 2, apartado 4, letra b), del antiguo RECAV.
39      Véase, a este respecto, el apartado 28 de las antiguas Directrices verticales.
40      Incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar esa apreciación a la luz de las consideraciones expuestas en los puntos 64 a 74 de las presentes conclusiones.
41      La excepción a la exención significa que, en esos supuestos, no se aplica el nuevo RECAV.
42      A tal efecto, véase la Nota explicativa de la Comisión sobre el nuevo RECAV y las Directrices verticales, disponible en su sitio web: https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022‑05/explanatory_note_VBER_and_Guidelines_2022.pdf. Véase también el apartado 67, letra e), de las nuevas Directrices verticales.
43      Véase el apartado 6 de la nueva Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia.
44      Sentencias de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros (C‑179/16, EU:C:2018:25), apartados 50 y 51, y de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:52), apartado 129.
45      Véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:52), apartado 130.
46      Véase, a este respecto, el apartado 94 de la nueva Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia.
47      El fenómeno de los efectos de red indirectos es consecuencia del hecho de que cuantos más vendedores ofrezcan sus productos por medio del mercado en línea, más compradores estarán interesados en ese mercado en línea, y viceversa.
48      Véase el apartado 95 de la nueva Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia.
49      Ibidem. Procede señalar que la nueva Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia no ha avalado la tesis propugnada por algunos autores según la cual, como regla general, debe definirse un único mercado de referencia que englobe a todos los grupos de usuarios en el caso de las plataformas de transacciones (por ejemplo, un mercado en línea), mientras que ha de definirse un mercado de referencia separado para cada lado de la plataforma en el caso de las plataformas sin transacciones (como una red social). Conforme a la nueva Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia, ese es solo uno entre los diversos factores que han de tenerse en cuenta. La razón de este enfoque parece estribar en la inexistencia de un consenso en la bibliografía académica y en las prácticas de las autoridades de la competencia. Véase, a este respecto, el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, p. 54. Para más información sobre esta tesis, véase Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., y Affeldt, P., «Market Definition in Two‑sided Markets: Theory and Practice», Journal of Competition Law & Economics, 2014, vol. 10(2), pp. 293 a 339.
50      Desde el punto de vista de los clientes finales, estos servicios de intermediación consisten en la posibilidad de buscar y comparar ofertas de hoteles y, en definitiva, realizar una reserva.
51      El tenor del artículo 3, apartado 1, del nuevo RECAV es idéntico al del artículo 3, apartado 1, del antiguo RECAV.
52      Apartado 67 de las nuevas Directrices verticales.
53      Apartado 67, letra b), de las nuevas Directrices verticales.
54      Ibidem.
55      Como se ha señalado antes, incluso cuando se definen mercados de productos de referencia separados en cada lado del mercado, ambos lados están, no obstante, interrelacionados y sus características deben tenerse en cuenta recíprocamente para definir el mercado de referencia. Véase Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., y Affeldt, P., «Market Definition in Two‑sided Markets: Theory and Practice», Journal of Competition Law & Economics, 2014, vol. 10(2), pp. 293 a 339.
56      Parece evidente que los servicios de las agencias de viajes fuera de línea prestados por operadores físicos presentan características y funcionalidades muy distintas. Por su parte, los canales de venta directa de los hoteles no ofrecen a los clientes la posibilidad de buscar y comparar ofertas de distintos proveedores. Los motores de metabúsqueda también parecen presentar características y funcionalidades diferentes, puesto que localizan las ofertas de las OTA y de los proveedores de servicios hoteleros y, cuando un cliente pulsa en los resultados, le redirigen al sitio web de la OTA o del hotel en cuestión para efectuar la reserva.
57      Asunto T‑1139/23, Booking Holdings/Comisión (pendiente).