62008TJ0547_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-547/08,
X Technology Swiss GmbH,
Wollerau (Schweiz), ved avocats A. Herbertz og R. Jung,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved C. Jenewein og G. Schneider, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 6. oktober 2008 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 846/2008-4) vedrørende en ansøgning om registrering af et tegn, der består af en farvning i orange af en strømpes tå som EF-varemærke,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová (refererende dommer), og dommerne K. Jürimäe og S. Soldevila Fragoso,
justitssekretær: fuldmægtig N. Rosner,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 12. december 2008,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. marts 2009,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 5. maj 2009,
under henvisning til duplikken, der blev indleveret til Retten den 26. juni 2009,
efter retsmødet den 26. januar 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Den 13. januar 2007 indgav sagsøgeren, X Technology Swiss GmbH, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2. Varemærket, som er søgt registreret, og som af sagsøgeren benævnes »anden varemærketype – positionsvaremærke« i farven »orange (Pantone 16-1359 TPX)«, er gengivet nedenfor:
>image>23
3. De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »beklædningsgenstande, dvs. strikvarer, sokker og strømper«.
4. Varemærkeansøgningen var ledsaget af følgende beskrivelse:
»Positionsvaremærket er kendetegnet ved en orange farve i nuancen »Pantone 16-1359 TPX« med form af en hætte, som dækker tåen på hver enkelt strikvareartikel. Den dækker ikke tæerne fuldstændigt. Den har en grænse, som set forfra og fra siden er overvejende vandret. Varemærket står i en stærk farvekontrast til resten af strikvareartiklen og sidder altid det samme sted.«
5. Den 24. april 2008 afslog undersøgeren varemærkeansøgningen med den begrundelse, at den ikke var i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009]. Den 30. maj 2008 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret over undersøgerens afgørelse.
6. Ved afgørelse af 6. oktober 2008 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen.
7. Appelkammeret fastslog indledningsvis, at beskrivelsen af det ansøgte varemærke skulle afvises, idet den henviste til kontrasten mellem tåens farve og farven på resten af sokken. En sådan beskrivelse er nemlig ikke tilstrækkeligt konkret, idet den ikke angiver alle varemærkets farver. Appelkammeret tilføjede, at de gældende regler ikke omfattede en kategori af »positionsvaremærker«. Det fastslog følgelig, at det ansøgte varemærke var et tredimensionelt varemærke eller et figurmærke, der nøjagtigt gengiver varen, hvilken vare bestod af en orangefarvet tå på en hvid sok.
8. Appelkammeret fastslog dernæst, at de varer, der var omfattet af det ansøgte varemærke, var rettet mod enhver slutforbruger, idet der var tale om gængse brugsgenstande, som overvejende henhørte under lavprissegmentet. Ifølge appelkammeret udviser den relevante kundekreds kun en lav grad af opmærksomhed over for sådanne varer.
9. Endelig fastslog appelkammeret, at det ansøgte varemærke af den relevante kundekreds ville blive opfattet som en præsentation af varen båret af æstetiske eller funktionelle grunde. Appelkammeret henviste herved for det første til, at der findes mange forskellige design af sokker, for det andet til det sædvanlige i, at visse af disses dele farves, herunder farves orange, for det tredje til den omstændighed, at farvning af en tå kan antyde tilstedeværelsen af et funktionelt element, nemlig en forstærkning, og for det fjerde til, at den relevante kundekreds normalt ikke opfatter farvning af en soks tå som en oprindelsesangivelse. Det ansøgte varemærke var følgelig efter appelkammerets opfattelse uden fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
Parternes påstande
10. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
11. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
12. Sagsøgeren har gjort et eneste anbringende gældende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Dette eneste anbringende omfatter to led, dels en fejlagtig kvalifikation af det ansøgte varemærke, dels en urigtig bedømmelse for så vidt angår det ansøgte varemærkes fornødne særpræg.
13. Harmoniseringskontoret har bestridt berettigelsen af sagsøgerens anbringender.
Om det eneste anbringendes første led vedrørende en fejl ved kvalifikationen af det ansøgte varemærke
Parternes argumenter
14. Sagsøgeren har gjort gældende, at »positionsvaremærker« udgør en særlig varemærkekategori, skønt denne kategori ikke følger udtrykkeligt af lovgivningen. Et »positionsvaremærke« har nemlig til formål at beskytte et to- eller tredimensionelt tegn, som målrettet og præcist placeres på en vares overflade eller på en del af denne. Den beskyttelse, som tildeles et »positionsvaremærke«, omfatter alene dettes konkrete anvendelse på de pågældende varer.
15. Sagsøgeren er derfor af den opfattelse, at retspraksis vedrørende tredimensionelle varemærker ikke er relevant i det foreliggende tilfælde, idet det ansøgte varemærke ikke vedrører formen på sokken eller dennes øvrige egenskaber, men vedrører anbringelsen af et særligt tegn, som består af en farve i en særlig nuance på en ganske bestemt del af sokkens overflade.
16. Sagsøgeren har tilføjet, at Harmoniseringskontoret i adskillige tidligere afgørelser har anerkendt, at »positionsvaremærker« er egnede til at blive registreret som varemærker.
17. Harmoniseringskontoret har bestridt rigtigheden af sagsøgerens argumenter for så vidt angår anvendeligheden af retspraksis vedrørende tredimensionelle varemærker på det foreliggende tilfælde.
Rettens bemærkninger
18. Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet bekræftede, at hans varemærkeansøgning alene omfattede farvningen af tåen på en strikvareartikel i »orange (Pantone 16-1359 TPX)«, således som den er gengivet i præmis 2 ovenfor, og altså ikke de øvrige dele af det pågældende produkt. Sagsøgeren har kvalificeret det herved fastlagte varemærke som et »positionsvaremærke«.
19. Hvad angår denne kvalifikation bemærkes, at hverken forordning nr. 40/94 eller Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1) nævner »positionsvaremærker« som en særlig kategori af varemærker. Eftersom artikel 4 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 4 i forordning nr. 207/2009) imidlertid ikke indeholder en udtømmende liste over tegn, der kan udgøre EF-varemærker, er denne omstændighed uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt »positionsvaremærkers« kan registreres.
20. Det fremgår endvidere, at »positionsvaremærker« grænser op til kategorierne af figurmærker og tredimensionelle varemærker, idet de vedrører anbringelsen af figurative eller tredimensionelle elementer på en vares overflade.
21. Kvalifikationen af et »positionsvaremærke« som et figurmærke eller et tredimensionelt varemærke eller som en særlig kategori af varemærker er imidlertid uden relevans ved bedømmelsen af, hvorvidt varemærket har fornødent særpræg.
22. Ifølge artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er det således udelukket at registrere varemærker, som mangler fornødent særpræg.
23. Det følger af fast retspraksis, at den omstændighed, at et varemærke har fornødent særpræg i henhold til denne artikel, betyder, at varemærket er egnet til at identificere den vare, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders (dom af 29.4.2004, forenede sager C-473/01 P og C-474/01 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 5173, præmis 32, og af 21.10.2004, sag C-64/02 P, KHIM mod Erpo Möbelwerk, Sml. I, s. 10031, præmis 42).
24. Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg skal bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret, dels i forhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af varemærket (Domstolens dom i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 33, og dom af 22.6.2006, sag C-25/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5719, præmis 25).
25. Opfattelsen i den relevante kundekreds kan imidlertid påvirkes af karakteren af det tegn, der søges registreret. Når gennemsnitsforbrugerne således ikke er vant til at udlede varernes oprindelse ved hjælp af tegn, som går ud i et med fremtrædelsesformen for de omhandlede varer, har sådanne tegn alene fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, såfremt de afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.10.2004, sag C-136/02 P, Mag Instrument mod KHIM, Sml. I, s. 9165, præmis 30 og 31, af 12.1.2006, sag C-173/04 P, SiSi-Werke mod KHIM, Sml. I, s. 551, præmis 28 og 31, og af 4.10.2007, sag C-144/06 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s.8109, præmis 36 og 37).
26. Det afgørende kriterium for, at den retspraksis, der er nævnt i præmis 25 ovenfor, finder anvendelse, er ikke kvalifikationen af det omhandlede tegn som figurtegn, tredimensionelt tegn eller en anden type tegn, men den omstændighed, at det går ud i et med fremtrædelsesformen for den omhandlede vare. Kriteriet er således ud over at være blevet anvendt på tredimensionelle varemærker (dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, dommen i sagen Mag Instrument mod KHIM samt dommen i sagen Deutsche SiSi-Werke mod KHIM) blevet anvendt på figurmærker, som består i en todimensionel gengivelse af den omhandlede vare (dommen af 22.6.2006 i sagen Storck mod KHIM og dommen i sagen Henkel mod KHIM), og tillige på et tegn, som udgøres af et motiv anbragt på en vares overflade (Domstolens kendelse af 28.6.2004, sag C-445/02 P, Glaverbel mod KHIM, Sml. I, s. 6267). I henhold til retspraksis kan abstrakte farver og farvekombinationer ligeledes alene have fornødent særpræg i ganske særlige tilfælde, idet de går ud i et med fremtrædelsesformen for de omhandlede varer, og idet de principielt ikke anvendes som midler til at identificere den handelsmæssige oprindelse (jf. i denne retning Domstolens dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 65 og 66, og af 24.6.2004, sag C-49/02, Heidelberger Bauchemie, Sml. I, s. 6129, præmis 39).
27. På denne baggrund må det undersøges, om det ansøgte varemærke går ud i et med fremtrædelsesformen for den omhandlede vare, eller om det tværtimod er uafhængigt heraf.
28. Ifølge de oplysninger, som sagsøgeren har afgivet, tilsigtes med det ansøgte varemærke at opnå beskyttelse af et særligt tegn, som er placeret på en bestemt del af den omhandlede vares overflade. Det ansøgte varemærke kan således ikke adskilles fra formen på en del af varen, dvs. fra formen på en strikvares tå. Det må derfor fastslås, at det ansøgte varemærke går ud i et med fremtrædelsesformen med den omhandlede vare, og at den retspraksis, der er nævnt i præmis 25 ovenfor, følgelig finder anvendelse (jf. i denne retning Rettens dom af 14.9.2009, sag T-152/07, Lange Uhren mod KHIM (geometriske felter på en urskive), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 74-83).
29. Hvad angår sagsøgerens argument vedrørende tidligere afgørelser fra Harmoniseringskontoret bemærkes, at lovligheden af appelkamrenes afgørelser udelukkende skal bedømmes på grundlag af forordning nr. 40/94, således som den er fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis (Rettens dom af 27.2.2002, sag T-106/00, Streamserve mod KHIM (STREAMSERVE), Sml. II, s. 723, præmis 66). Det må under alle omstændigheder fastslås, at Harmoniseringskontorets appelkamre i de af sagsøgeren nævnte afgørelser anvendte retspraksis vedrørende tegn, som går ud i et med fremtrædelsesformen for de varer, som de betegner, på de pågældende varemærker.
30. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at appelkammeret ikke begik en fejl ved at anvende samme retspraksis på det ansøgte varemærke i den anfægtede afgørelse. Det eneste anbringendes første led må derfor forkastes.
Om det eneste anbringendes andet led om en fejlagtig vurdering af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg
Parternes argumenter
31. Sagsøgeren har gjort gældende, at de omhandlede varer ikke er lavprisvarer, idet selskabet fremstiller sokker, som er såkaldt »tekniske« eller »funktionelle«, og som henhører under det øvre prissegment, dvs. mellem 10 og 20 EUR. Det kan derfor ikke lægges til grund, at den relevante kundekreds alene udviser en lav grad af opmærksomhed over for sådanne varer, så meget mere som det i retspraksis er anerkendt, at samme kundekreds er særligt opmærksom på varemærker for tøj.
32. Hvad angår opfattelsen af det ansøgte varemærke i den relevante kundekreds har sagsøgeren indledningsvis bemærket, at ifølge retspraksis er den omstændighed, at et tegn ligeledes, men ikke udelukkende opfattes som et dekorativt element, ikke i sig selv til hinder for, at det beskyttes som varemærke.
33. Sagsøgeren har tilføjet, at selv om strikvaresektoren er karakteriseret ved en stor variation i design og farver, er dette ikke tilfældet for så vidt angår farvning af tæer på de omhandlede »tekniske« eller »funktionelle« sokker. Under alle omstændigheder er det forhold, at der foreligger variation i design og farver, ikke til hinder for en varemærkeregistrering, henset til den konstante udvikling i modeindustrien, da der ellers måtte gives afslag på så godt som alle nye varemærker.
34. Dertil kommer, at som det er tilfældet på markedet for sko er den relevante kundekreds vant til, at den handelsmæssige oprindelse af »tekniske« sokker anføres ved et bestemt figurativt element, der består af klart synlige linier, striber eller geometriske former, som er placeret på varen, eller af en farvning af visse af varens dele. Sagsøgeren har i den forbindelse præciseret, at virksomhedens henvisning for Harmoniseringskontoret til varerne fra en anden virksomhed, som ligeledes markedsfører strømper med en farvet tå, udelukkende havde til formål at godtgøre denne omstændighed.
35. Endvidere bemærkes, at selv om den relevante kundekreds ikke antages at være vant til den form for handelsmæssig oprindelsesangivelse, som er anført i præmis 34 ovenfor, kan en anbringelse af et varemærke på en del af en vare, som ikke blev anvendt med dette formål inden da, principielt være egnet til at angive den handelsmæssige oprindelse. Sagsøgeren har i den forbindelse påpeget, at på området for sportsartikler anbringer producenterne generelt varemærkerne på de mest forskellige steder.
36. Ifølge sagsøgeren undlod appelkammeret endvidere at behandle den omstændighed, at en nøjagtigt defineret farvenuance var omfattet af det ansøgte varemærke, selv om denne omstændighed var relevant, således som det fremgår af en tidligere afgørelse truffet af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret. Sagsøgeren har herved understreget, at virksomheden var den første, der begyndte at farve sokker i den pågældende nuance, og at navnlig denne omstændighed har gjort virksomheden til en af de førende på markedet for prestigebetonede tekniske sokker.
37. Sagsøgeren har i øvrigt præciseret, at det ansøgte varemærkes placering, form og farve ikke er en følge af tekniske eller funktionelle krav. Appelkammerets bemærkninger vedrørende kraftig slitage af sokkers tæer er i den forbindelse blottet for logik.
38. Under retsmødet gjorde sagsøgeren tillige gældende, at risikoen for, at et tegn øjeblikkeligt bliver genstand for en varemærkekrænkelse, gør det umuligt at anvende artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009). Ifølge sagsøgeren bør der derfor også kunne foretages en registrering af de nye varemærkeformer.
39. Harmoniseringskontoret mener ikke, at de af sagsøgeren fremførte argumenter er velbegrundede.
Rettens bemærkninger
40. På baggrund af de i præmis 22-25 ovenfor beskrevne principper skal der foretages en gennemgang af de argumenter, som sagsøgeren har fremført i forbindelse med det eneste anbringendes andet led.
41. Indledningsvis bemærkes, at parterne ikke har bestridt, at den relevante kundekreds, således som appelkammeret med rette fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 23, udgøres af alle slutforbrugere.
42. Hvad angår den relevante kundekreds’ grad af opmærksomhed bemærkes, at Harmoniseringskontoret ved undersøgelsen af, om et tegn kan registreres, alene kan tage hensyn til varefortegnelsen, således som den følger af den pågældende varemærkeansøgning, med forbehold for eventuelle ændringer af denne sidstnævnte (jf. i denne retning og analogt Rettens dom af 13.4.2005, sag T-268/03, Gillette mod KHIM – Wilkinsom Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33). I det foreliggende tilfælde nævnes i varefortegnelsen for varemærket imidlertid »beklædningsgenstande, dvs. strikvarer, sokker og strømper« uden yderligere specifikation. Sagsøgerens argumenter om den »tekniske« eller »funktionelle« karakter af selskabets produkter samt om, at artiklernes salgspris er højere, er følgelig uden relevans.
43. Det bemærkes i øvrigt, at da appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 23 fastslog, at den relevante kundekreds udviser en lav grad af opmærksomhed over for sokker, for så vidt som disse udgør gængse forbrugsgenstande og overvejende henhører under en lavpriskategori, støttede det sin analyse på kendsgerninger, der er et resultat af den generelle praktiske erfaring, som er opnået ved markedsføring af almindelige forbrugsvarer, dvs. kendsgerninger, som enhver har mulighed for at få kendskab til, og som bl.a. disse varers forbrugere har kendskab til. I det omfang sagsøgeren på trods af appelkammerets analyse, som er baseret på den nævnte erfaring, påberåber sig det ansøgte varemærkes særpræg, påhviler det denne at fremlægge konkrete og velunderbyggede indicier, der godtgør, at det ansøgte varemærke er i besiddelse af fornødent særpræg, eftersom sagsøgeren i kraft af sit indgående kendskab til markedet langt bedre er i stand til at gøre det (jf. i denne retning Rettens dom af 15.3.2006, sag T-129/04, Develey mod KHIM (en plasticflaskes form), Sml. II, s. 811, præmis 19 og 21 og den deri nævnte retspraksis).
44. Sagsøgeren har i den forbindelse alene hævdet, at det i retspraksis er anerkendt, at den relevante kundekreds er særligt opmærksom på varemærker for tøj. Sagsøgeren har imidlertid for det første ikke understøttet denne påstand, som i det væsentlige er af faktisk karakter. For det andet må det under alle omstændigheder medgives, at forbrugeren generelt er opmærksom i forbindelse med sit valg af visse beklædningsartikler, idet denne inden købet ønsker at efterprøve, om den udbudte vare svarer til hans forventninger, både ud fra en funktionel og en æstetisk synsvinkel. Denne konstatering gør sig imidlertid ikke gældende for strikvareartikler, som normalt ikke prøves inden køb.
45. På denne baggrund begik appelkammeret ikke en fejl ved at fastslå, at den relevante kundekreds’ grad af opmærksomhed var ret lav.
46. Hvad angår den relevante kundekreds’ opfattelse af det ansøgte varemærke fastslog appelkammeret, at farvning af en strikvareartikels tå enten vil blive opfattet som et dekorativt element eller som et funktionelt element i form af en forstærkning af tåen. Først skal sagsøgerens argumenter vedrørende opfattelsen af det ansøgte varemærke som et dekorativt element behandles.
47. I den forbindelse var appelkammerets relevante argumentation, der fremføres i den anfægtede afgørelses punkt 25-27 samt punkt 31, og som er sammenfattet i præmis 9 ovenfor, støttet på almen praktisk erfaring ved markedsføring af forbrugsgoder, hvilket medfører, at det påhviler sagsøgeren at fremlægge konkrete og underbyggede oplysninger, som rejser tvivl om rigtigheden af de pågældende konstateringer.
48. Sagsøgeren har indledningsvis bestridt, at der findes mange forskellige design for farvning af såkaldte »tekniske« eller »funktionelle« sokkers tæer. Som anført i præmis 42 ovenfor, har sagsøgeren imidlertid med urette alene angivet disse varekategorier, idet fortegnelsen over de ansøgte varer omfatter strikvarer generelt. Påstanden er i øvrigt ikke på nogen måde understøttet.
49. Sagsøgerens argument om modens konstante udvikling kan heller ikke tiltrædes. Nye varemærker, der betegner varer, som følger modens tendenser, kan altid registreres, dog på betingelse af at de er egnede til at opfylde deres væsentligste funktion, som er at identificere varernes handelsmæssige oprindelse. Når et tegn derimod ikke kan udfylde denne funktion, kan det ikke registreres som varemærke, selv om der findes adskillige lignende tegn eller løbende skabes sådanne tegn i den pågældende industrisektor.
50. Det bemærkes dernæst, at sagsøgeren ikke har fremlagt konkrete oplysninger, der støtter virksomhedens påstande, hvorefter den pågældende forbruger er vant til at opfatte farvning af en soks tå som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse.
51. Hvad herved angår henvisningen til sportsskosektoren bemærkes, at det ansøgte varemærke ikke fremstår som en præcis linje, en stribe eller en geometrisk form, som er anbragt på varen, men som en simpel farvning af en del af varens overflade. Sagsøgeren har imidlertid ikke fremlagt oplysninger, som antyder, at farvning af visse dele af en sko af den relevante kundekreds sædvanligvis opfattes som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse.
52. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at navnlig inden for området for sportsartikler plejer producenterne at anbringe varemærkerne alle mulige forskellige steder. Selv om sagsøgeren ikke herved har fremlagt konkrete oplysninger, må det under alle omstændigheder medgives, at det er relativt almindeligt, at producenternes varemærker placeres på sokker, navnlig på sportssokker. Selv om sådanne varemærker oftest sidder i ankelhøjde, kan de ligeledes være placeret i fodsålshøjde eller lige over tåen. Sådanne varemærker er imidlertid ikke simple farvninger, men ord- og figurbestanddele, som er bedre egnede til at angive den handelsmæssige oprindelse af de pågældende varer.
53. Sagsøgeren har også henvist til de sokker, som markedsføres af en konkurrent, og som har en guldfarvet tå. Sagsøgeren har imidlertid ikke fremlagt konkrete oplysninger, som antyder, at den pågældende farvning i sig selv er egnet til at angive den handelsmæssige oprindelse af de pågældende varer, ud over betragtninger, som er knyttet til et eventuelt fornødent særpræg opnået ved brug. Selv om det lader til, at den omhandlede konkurrent rent faktisk har opnået registrering af et EF-varemærke, som gengiver en sok med en guldfarvet tå, og bl.a. omfatter strikvarer, kan dette varemærke ikke sammenlignes med det ansøgte varemærke, idet det ud over den pågældende gengivelse også indeholder ordbestanddelen »gold toe«.
54. Sagsøgeren har endelig med urette gjort gældende, at appelkammeret ikke tog hensyn til den omstændighed, at det ansøgte varemærke vedrørte en præcis farvenuance. I den anfægtede afgørelses punkt 19-22 henviste appelkammeret nemlig til den i præmis 26 ovenfor nævnte retspraksis om farvers og farvekombinationers begrænsede evne til at angive varernes handelsmæssige oprindelse. Appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 26, at den ansøgte orangefarve var almindelig i sektoren for strikvarer, i hvert fald når den blev kombineret med andre farver på en sok.
55. Hvad angår relevansen af den omstændighed, at det ansøgte varemærke vedrører en præcis farve, har sagsøgeren henvist til afgørelsen truffet af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret den 18. april 2007 (sag R 781/2006-1) om et varemærke, som består af en plet anbragt på overfladen af en injektionssprøjte. Som det blev fastslået i præmis 29 ovenfor, er appelkammerets tidligere afgørelsespraksis imidlertid uden relevans. Under alle omstændigheder har hverken tegnene eller de omhandlede varer i de to tilfælde mange ligheder med hinanden. I øvrigt bedømte Første Appelkammer i den af sagsøgeren påberåbte afgørelse alene sagens faktiske omstændigheder og fastslog på ingen måde, at en ansøgning om en hvilken som helst farve giver et »positionsvaremærke« det fornødne særpræg.
56. Påstandene om, at sagsøgeren var den første virksomhed, som anvendte den ansøgte farvenuance for sokker, hvilket angiveligt gjorde det muligt at blive førende på markedet, er ikke understøttet. Navnlig foreligger der ingen oplysninger, som antyder, at sagsøgerens eventuelle kommercielle succes skyldes den omstændighed, at farvningen i orange af tæerne på de sokker, som sagsøgeren fremstiller, af den relevante kundekreds er blevet opfattet som havende særpræg i sig selv.
57. Det fremgår af det ovenstående, at ingen af de af sagsøgeren fremførte argumenter om opfattelsen af det ansøgte varemærke som dekorativt element kan tiltrædes.
58. Det bemærkes endvidere som svar på det af sagsøgeren under retsmødet fremførte argument, at risikoen for, at en vares eller tjenesteydelses element kopieres af en konkurrent, er uden betydning ved fortolkningen af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. I medfør af denne bestemmelse er registrering som EF-varemærke forbeholdt de tegn, der i sig selv kan identificere den handelsmæssige oprindelse af de varer eller tjenesteydelser, som de betegner, i opfattelsen hos den relevante forbruger. Den erhvervsdrivende, som erhvervsmæssigt anvender et tegn, der ikke opfylder denne betingelse, kan i givet fald søge at godtgøre, at tegnet har opnået særpræg ved den brug, der er gjort deraf i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, eller anvende de øvrige retlige midler, som eventuelt måtte være til hans rådighed, såsom designretten eller et søgsmål med påstand om illoyal konkurrence.
59. På baggrund af det ovenstående må det konkluderes, at appelkammeret ikke begik en fejl ved at fastslå, at det ansøgte varemærke som følge af, at der ikke forelå en væsentlig afvigelse i forhold til normen eller branchesædvanen på området for strikvarer, af den relevante kundekreds vil opfattes som et dekorativt element, og at det derfor manglede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Det eneste anbringendes andet led må således forkastes, uden at det er fornødent at behandle argumentationen vedrørende opfattelsen af det ansøgte varemærke som et funktionelt element.
60. Da det eneste anbringendes to led forkastes, skal anbringendet forkastes, og Harmoniseringskontoret skal derfor frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
61. I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) X Technology Swiss GmbH betaler sagens omkostninger.