62007CC0538_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einleitung
1. Das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia möchte vom Gerichtshof wissen, ob Art. 29 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge(2) (im Folgenden: Richtlinie 92/50) mit der Nennung von sieben Gründen, aus denen die Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann, eine abschließende Aufzählung enthält und daher einer nationalen Regelung entgegensteht, die die gleichzeitige Beteiligung von Unternehmen, die zueinander in einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 2359 des italienischen Codice Civile (Zivilgesetzbuch) stehen, an einer Ausschreibung verbietet.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsrecht
2. Art. 29 in Abschnitt VI Kapitel 2 („Eignungskriterien“) der Richtlinie 92/50 bestimmt:
„Von der Teilnahme am Vergabeverfahren können Dienstleistungserbringer ausgeschlossen werden,
a) die sich im Konkursverfahren, im gerichtlichen Vergleichsverfahren oder in Liquidation befinden oder ihre gewerbliche Tätigkeit eingestellt haben oder sich aufgrund eines in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer entsprechenden Lage befinden;
b) gegen die ein Konkursverfahren oder ein gerichtliches Vergleichsverfahren eröffnet wurde oder gegen die andere in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene gleichartige Verfahren eingeleitet worden sind;
c) die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen;
d) die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde;
e) die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ansässig sind, oder nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats des Auftraggebers nicht erfüllt haben;
f) die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats des Auftraggebers nicht erfüllt haben;
g) die sich bei der Erteilung von Auskünften, die gemäß diesem Kapitel eingeholt werden können, in erheblichem Maß falscher Erklärungen schuldig gemacht haben oder diese Auskünfte nicht erteilen.
…“
B – Italienisches Recht
3. Das Gesetzesdekret Nr. 157 vom 17. März 1995 zur Umsetzung der Richtlinie 92/50/EWG über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (Decreto legislativo n. 157 del 17 marzo 1995 – attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, im Folgenden: DL Nr. 157/95)(3) sieht kein Verbot der Beteiligung von Unternehmen vor, die zueinander in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen.
4. Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 über eine Rahmenregelung für öffentliche Bauaufträge (Legge quadro in materia di lavori pubblici, im Folgenden: Gesetz Nr. 109/94) vom 11. Februar 1994(4) sieht vor:
„An ein und derselben Ausschreibung dürfen sich Unternehmen nicht beteiligen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander im Sinne von Art. 2359 des Codice Civile stehen.“
5. Art. 2359 Codice Civile mit der Überschrift „Abhängige Gesellschaften und verbundene Gesellschaften“ lautet:
„Als abhängige Gesellschaften gelten:
1. Gesellschaften, in denen eine andere Gesellschaft über eine Mehrheit der Stimmrechte verfügt, die in der ordentlichen Gesellschafterversammlung ausgeübt werden können;
2. Gesellschaften, in denen eine andere Gesellschaft über so viele Stimmrechte verfügt, dass sie zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses in der ordentlichen Gesellschafterversammlung ausreichen;
3. Gesellschaften, die unter dem beherrschenden Einfluss einer anderen Gesellschaft aufgrund besonderer vertraglicher Bedingungen zu dieser stehen.
Für die Zwecke der Anwendung der Nrn. 1 und 2 von Abs. 1 werden auch die Stimmrechte gezählt, die abhängigen Gesellschaften, Treuhandgesellschaften oder einer zwischengeschalteten Person zustehen; Stimmrechte für Rechnung Dritter werden nicht gezählt.
Als verbundene Gesellschaften gelten Gesellschaften, auf die eine andere Gesellschaft einen beträchtlichen Einfluss ausübt. Ein solcher Einfluss wird vermutet, wenn in der ordentlichen Gesellschafterversammlung mindestens ein Fünftel oder, wenn die Gesellschaft an der Börse notierte Aktien hat, ein Zehntel der Stimmrechte ausgeübt werden kann.“
6. Art. 34 letzter Absatz des neuen Gesetzbuchs für öffentliche Verträge, gebilligt durch das Gesetzesdekret Nr. 163/06 vom 12. April 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, im Folgenden: DL Nr. 163/06)(5) (auf den vorliegenden Sachverhalt zeitlich nicht anwendbar), bestimmt für sämtliche Vergabeverfahren, dass „Wettbewerber nicht an ein und derselben Ausschreibung teilnehmen dürfen, die im Sinne von Art. 2359 Codice Civile voneinander abhängig sind. Die Auftraggeber schließen vom Ausschreibungsverfahren auch die Bieter aus, bei denen aufgrund eindeutiger Anhaltspunkte festgestellt wird, dass die jeweiligen Angebote auf ein einziges Entscheidungszentrum zurückzuführen sind.“
III – Verfahren vor dem nationalen Gericht und Vorlagefragen
7. Mit Ausschreibung vom 30. September 2003 eröffnete die Handels‑, Industrie‑, Handwerks‑ und Landwirtschaftskammer Mailand (Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, im Folgenden: CCIAAM) eine öffentliche Ausschreibung auf der Grundlage des Kriteriums des niedrigsten Preises zur Vergabe eines Vertrags über den Postdienst im Dreijahreszeitraum 2004–2006 für u. a. die CCIAAM selbst; der Auftrag hatte ein Volumen von 530 000 Euro ohne Umsatzsteuer.
8. Nach Prüfung der von den Bietern vorgelegten Verwaltungsunterlagen wurden die SDA Express Courier SpA (im Folgenden: SDA), die Poste Italiane SpA (im Folgenden: Poste Italiane) und die Assitur Srl (im Folgenden: Assitur) zur Ausschreibung zugelassen.
9. Am 12. November 2003 beantragte Assitur, SDA und Poste Italiane gemäß den Ausschreibungsbedingungen, die es Einzelunternehmen verboten, sich auch als Gruppe zu beteiligen, wegen der zwischen diesen Unternehmen bestehenden Gesellschafterbeziehungen auszuschließen.
10. Der Vergabeausschuss führte aus, dass sich SDA und Poste Italiane getrennt an der Ausschreibung beteiligt hätten und eröffnete die wirtschaftlichen Angebote. Der Vergabeausschuss beauftragte dann den Verantwortlichen für das Verfahren mit der Prüfung, ob Beziehungen zwischen SDA und Poste Italiane bestünden, die der Beteiligung an der Ausschreibung entgegenstehen könnten.
11. Die Prüfung ergab, dass das gesamte Aktienpaket von SDA von der Attività Mobiliari SpA gehalten wurde, die wiederum zu 100 % im Eigentum von Poste Italiane stand. Der Vergabeausschuss führte jedoch aus, dass das DL Nr. 157/95, mit dem die Richtlinie 92/50 in Italien umgesetzt wurde, kein Verbot der Beteiligung für Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis bestehe, vorsehe. Es hätten sich konkret keine schwerwiegenden und schlüssigen Anhaltspunkte für eine Verletzung der Grundsätze des Wettbewerbs und der Vertraulichkeit der Angebote ergeben. Der Vergabeausschuss schlug daher vor, der SDA, die das niedrigste Angebot abgegeben hatte, den Zuschlag zu erteilen.
12. Mit Beschluss Nr. 712 vom 2. Dezember 2003 vergab die CCIAAM den ausgeschriebenen Auftrag an die SDA.
13. Mit der vorliegenden Klage beantragt Assitur u. a. die Aufhebung der Entscheidung vom 2. Dezember 2003 sowie die Feststellung ihres Anspruchs auf Erteilung des Zuschlags. Assitur macht u. a. geltend, dass die Zuschlagserteilung gegen Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 und gegen die Ausschreibungsunterlagen verstoße. Insbesondere hätte nach Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94, der auch auf die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen anwendbar sei, der Vergabeausschuss die Gesellschaften vom Verfahren ausschließen müssen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 2359 Codice Civile zueinander stünden.
14. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts regelt Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 klar einen Ausschlusstatbestand für Gesellschaften, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander im Sinne von Art. 2359 Codice Civile stehen. Es handle sich um eine Vermutung iuris et de iure, dass der beherrschenden Gesellschaft das Angebot der abhängigen Gesellschaft bekannt sei. Des Weiteren sei Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 nach der nationalen Rechtsprechung eine zwingende öffentlich-rechtliche Bestimmung („norma di ordine pubblico“), die daher nicht nur auf öffentliche Bauaufträge, sondern auch auf Dienstleistungs- und Lieferverträge anzuwenden sei. Daher hätte der Vergabeausschuss unmittelbar den Ausschluss sowohl von SDA als auch von Poste Italiane verfügen müssen, die unstreitig in einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 2359 Codice Civile zueinander stünden.
15. Der dargestellte rechtliche Rahmen werfe jedoch Auslegungsprobleme in Bezug auf die Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht auf, insbesondere mit Art. 29 der Richtlinie 92/50 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof im Urteil La Cascina u. a.(6) In diesem Urteil habe der Gerichtshof festgehalten, dass Art. 29 der Richtlinie 92/50 sieben Gründe für einen Ausschluss von Bewerbern von der Beteiligung am Vergabeverfahren vorsehe und dass die Mitgliedstaaten keine anderen Ausschlussgründe als die in dieser Bestimmung angegebenen vorsehen dürften.
16. Das vorlegende Gericht ist jedoch der Auffassung, dass Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94, dessen Anwendungsbereich durch das DL Nr. 163/06 ausgedehnt worden sei, darauf gerichtet sei, kollusives Verhalten eng verbundener Unternehmen im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens zu ahnden. Diese Bestimmung erweitere daher die Entfaltung des Grundsatzes des freien Wettbewerbs und stehe in Wirklichkeit nicht in Widerspruch zu Art. 29 der Richtlinie 92/50.
17. Das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia hat daher mit Beschluss vom 5. Dezember 2006 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Enthält Art. 29 der Richtlinie 92/50/EWG mit der Nennung von sieben Fällen des Ausschlusses von der Beteiligung an Vergabeverfahren über Dienstleistungsaufträge eine abschließende Aufzählung der Ausschlussfälle und steht damit dem in Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 (jetzt ersetzt durch Art. 34 letzter Absatz des DL Nr. 163/06) für Unternehmen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen, aufgestellten Verbot der gleichzeitigen Beteiligung an einer Ausschreibung entgegen?
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
18. Die CCIAAM, SDA, Poste Italiane, die Italienische Republik und die Kommission haben schriftliche und mündliche Erklärungen abgegeben. Des Weiteren hat Assitur in der mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2008 mündliche Erklärungen abgegeben.
V – Zulässigkeit
19. Die CCIAAM und SDA erachten die dem Gerichtshof gestellte Vorlagefrage für unzulässig. Die CCIAAM trägt vor, dass, wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgehe, das vorlegende Gericht von einer Lücke in Art. 29 der Richtlinie 92/50 ausgehe, da diese Bestimmung keinen Ausschluss verbundener Gesellschaften vorsehe. Das vorlegende Gericht strebe daher keine Auslegung von Art. 29 der Richtlinie 92/50 an, sondern wolle dieser Bestimmung Tatbestandselemente hinzufügen. SDA trägt vor, dass das vorlegende Gericht keine Verbindung zwischen SDA und Poste Italiane festgestellt habe, die eine Verzerrung des Ausschreibungsverfahrens bewirken würde, und dass daher das vorlegende Gericht die Streitsache nicht dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen dürfe. Die Vorlagefrage ziele nämlich ausschließlich auf die Feststellung von Tatsachen ab, für die allein das nationale Gericht zuständig sei.
20. Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Rahmen der durch Art. 234 EG geschaffenen Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten zwar allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts, in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm vorgelegten Fragen zu beurteilen. Betreffen also die vorgelegten Fragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden.(7)
21. Der Gerichtshof hat jedoch auch entschieden, dass er ausnahmsweise zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit die Umstände zu untersuchen hat, unter denen er von dem innerstaatlichen Gericht angerufen wird. Die Zurückweisung des Ersuchens eines nationalen Gerichts ist nach gefestigter Rechtsprechung nur möglich, wenn offensichtlich ist, dass die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind.(8)
22. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
23. Meines Erachtens geht aus dem Vorlagebeschluss hervor, dass der Gerichtshof darum ersucht wird, klarzustellen, ob das vorlegende Gericht nach dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere Art. 29 der Richtlinie 92/50 und der dazu ergangenen Rechtsprechung, verpflichtet ist, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen, nach der voneinander abhängige Gesellschaften von Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen sind.
24. Im Verfahren vor dem vorlegenden Gericht macht Assitur gelte nd, dass die CCIAAM gemäß Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 die Gesellschaften von der Ausschreibung ausschließen hätte müssen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 2359 Codice Civile zueinander stünden. Die CCIAAM, SDA und Poste Italiane machen hingegen geltend, dass die Mitgliedstaaten nach dem Urteil La Cascina u. a.(9) keine anderen Gründe für den Ausschluss von Teilnehmern an einem Ausschreibungsverfahren als die in Art. 29 der Richtlinie 92/50 angegebenen vorsehen dürften. In der abschließenden Aufzählung der Ausschlussgründe in Art. 29 der Richtlinie 92/50 sei der Fall voneinander abhängiger Gesellschaften nicht enthalten. Das vorlegende Gericht ist jedoch der Ansicht, dass Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 darauf gerichtet sei, kollusives Verhalten von Gesellschaften zu ahnden, und daher die Entfaltung des Grundsatzes des freien Wettbewerbs erweitere und im Einklang u. a. mit Art. 81 ff. EG stehe.
25. Die Vorlagefrage steht also in Zusammenhang mit dem vom vorlegenden Gericht bestimmten Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits, und die Antwort auf diese Frage kann für dieses Gericht bei der Entscheidung darüber nützlich sein, ob der Ausschluss von Gesellschaften vom vorliegenden Vergabeverfahren nach Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
26. Des Weiteren zielt entgegen dem Vorbringen von SDA meines Erachtens die Vorlagefrage nicht darauf ab, festzustellen, ob und in welchem Umfang SDA und Poste Italiane tatsächlich miteinander verbunden sind. Wie SDA zu Recht festgehalten hat, ist für diese Feststellung ausschließlich das nationale Gericht zuständig.
27. Demnach sollte meines Erachtens der Gerichtshof die Vorlagefrage für zulässig erklären.
VI – Begründetheit
A – Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen
28. In der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2008 hat Assitur vorgetragen, dass die in Art. 29 der Richtlinie 92/50 enthaltene Aufzählung nicht abschließend sei. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem zwei Gesellschaften an einer Ausschreibung teilnähmen und eine von ihnen zu 100 % von der anderen abhängig sei, müsse ihre Teilnahme als rechtswidrig qualifiziert werden, da sie zweifellos den Wettbewerbsgrundsatz verletze, der geschützt werden müsse.
29. Nach Auffassung der CCIAAM können in Ermangelung einer Vorschrift, die abhängige Gesellschaften von der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ausschließe, und aufgrund des Fehlens eines entsprechenden Hinweises in der Ausschreibung Poste Italiane und SDA nicht automatisch vom Verfahren zur Vergabe des fraglichen Vertrags ausgeschlossen werden. Des Weiteren habe der Vergabeausschuss festgestellt, dass die Verbindung zwischen SDA und Poste Italiane die Transparenz und die korrekte Abwicklung des Vergabeverfahrens nicht beeinträchtige. Die bloß kapitalmäßige Beteiligung einer Gesellschaft an einer anderen Gesellschaft reiche nach dem Gemeinschaftsrecht nicht für einen Ausschluss von einer Ausschreibung aus, wenn keine operative Verbindung bestehe.
30. Nach Auffassung von SDA, Poste Italiane und der Italienischen Republik stellt nach dem Urteil La Cascina u. a.(10) Art. 29 der Richtlinie 92/50, der sieben Gründe für einen Ausschluss von Bewerbern von der Teilnahme am Vergabeverfahren vorsieht, sicher, dass die Mitgliedstaaten keine anderen Ausschlussgründe als die in dieser Bestimmung angegebenen vorsehen dürfen. Nach Auffassung von SDA verbietet Art. 29 der Richtlinie 92/50 daher den Erlass einer nationalen Regelung wie Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94.
31. Poste Italiane vertritt überdies die Auffassung, dass Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 durch die Einführung einer unwiderleglichen Kollusionsvermutung bei Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Gesellschaften die Grundsätze des Wettbewerbs eher behindere als fördere. Diese Bestimmung verhindere die gleichzeitige Teilnahme von Gesellschaften an einer Ausschreibung in Fällen, in denen das Abhängigkeitsverhältnis tatsächlich nicht zu einer Kollusion geführt habe, und schränke daher die Bieterzahl ein.
32. Die Italienische Republik vertritt die Auffassung, dass Art. 29 der Richtlinie 92/50 den Ausschluss von Gesellschaften auf der Grundlage ihrer subjektiven (und allgemeinen) Situation vorsehe, während Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 objektiv die einzelnen Angebote reguliere, indem jene ausgeschlossen würden, die in Wirklichkeit das Produkt eines einzigen Entscheidungszentrums seien und denen daher der notwendige Grad an Unabhängigkeit, Seriosität und Zuverlässigkeit fehle. Der Zweck der Bestimmung liege darin, es dem Vergabeausschuss zu ermöglichen, den Wettbewerbscharakter eines Vergabeverfahrens zu gewährleisten und jede potenzielle Kollusion zu verhindern. Art. 29 der Richtlinie 92/50 hindere die Mitgliedstaaten nicht daran, Ausschlussgründe zu normieren, die andere objektive Sachverhalte erfassten, in denen eine Vielzahl von Angeboten keinen effektiven Wettbewerb zwischen diesen Angeboten gewährleiste.
33. Die Kommission ist der Ansicht, dass Art. 29 der Richtlinie 92/50 gemäß dem Urteil La Cascina u. a. eine abschließende Aufzählung von sieben Gründen für einen Ausschluss von Bewerbern von der Teilnahme am Vergabeverfahren vorsehe, die sich auf deren berufliche Ehrenhaftigkeit, ihre Zahlungsfähigkeit oder ihre Zuverlässigkeit bezögen. Die Mitgliedstaaten dürften daher keine anderen Ausschlussgründe vorsehen, die auf der beruflichen Ehrenhaftigkeit, der Zahlungsfähigkeit oder der Zuverlässigkeit eines Bewerbers basierten. Art. 29 hindere die Mitgliedstaaten aber nicht daran, andere Ausschlussgründe zu normieren, die nicht auf der beruflichen Ehrenhaftigkeit, Zahlungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit eines Bewerbers basierten, sondern vielmehr auf der Notwendigkeit, einen korrekten Ablauf des Vergabeverfahrens und insbesondere die Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes sicherzustellen. Da das Angebot einer Gesellschaft, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einer anderen Gesellschaft stehe, dieser anderen Gesellschaft sicher bekannt und möglicherweise sogar von dieser „abhängig“ sein werde, ziele Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 darauf ab, effektiven Wettbewerb und Gleichbehandlung zwischen den Bietern sicherzustellen. Die Kommission weist auch darauf hin, dass ein Konzern durch aufeinander abgestimmte Angebote die Festsetzung des Schwellenwerts für ungewöhnlich niedrige Angebote beeinflussen könne, was zum Ausschluss von Bietern führe, die dem Konzern nicht angehörten.
34. Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 verfolge zwar das legitime Ziel, Gleichbehandlung sicherzustellen, die Bestimmung sei aber ihrer Natur nach unverhältnismäßig, da sie Bietern, die zueinander in einem Abhängigkeitsverhältnis stünden, nicht den Nachweis gestatte, dass ihre Angebote dennoch autonom erstellt worden seien und ihr Inhalt der beherrschenden Gesellschaft nicht bekannt gewesen sei. Die Kommission ist daher der Auffassung, dass die Vermutung iuris et de iure
in Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 möglicherweise nicht zu einer realen Förderung des Wettbewerbs führe.
B – Würdigung
35. Meines Erachtens folgt aus dem Urteil La Cascina u. a., dass Art. 29 der Richtlinie 92/50 in abschließender Weise die sieben Gründe nennt, die ein Mitgliedstaat vorsehen darf(11), um Bewerber von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren über öffentliche Dienstleistungsverträge auf der Grundlage von Kriterien auszuschließen, die sich auf ihre berufliche Eignung, nämlich ihre berufliche Ehrenhaftigkeit, Zahlungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit beziehen.(12)
36. Art. 29 der Richtlinie 92/50 führt daher dazu, dass die Mitgliedstaaten keine zusätzlichen Ausschlussgründe vorsehen dürfen, die auf der beruflichen Ehrenhaftigkeit, Zahlungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit eines Bewerbers basieren.(13)
37. Dieser Ansatz wurde erst jüngst vom Gerichtshof in der Rechtssache Michaniki(14) im Zusammenhang mit Art. 24 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge(15) bestätigt. Auch Art. 24 der Richtlinie 93/37 sieht sieben Gründe für einen Ausschluss von Bewerbern von der Teilnahme am Vergabeverfahren vor, die sich auf deren berufliche Ehrenhaftigkeit, ihre Zahlungsfähigkeit oder ihre Zuverlässigkeit beziehen und die die in Art. 29 der Richtlinie 92/50 genannten Gründe widerspiegeln.
38. Die abschließende Aufzählung von sieben Gründen in Art. 29 der Richtlinie 92/50 schließt jedoch nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten aus, Vorschriften aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, durch die u. a. gewährleistet werden soll, dass auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden. Diese Grundsätze, die dem Wesen der Richtlinien über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge entsprechen, haben öffentliche Auftraggeber bei jedem Verfahren zur Vergabe eines solchen Auftrags zu beachten, und sie bedeuten u. a., dass die Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden müssen. Folglich ist ein Mitgliedstaat berechtigt, neben den auf objektive Erwägungen in Bezug auf die berufliche Eignung gestützten Ausschlussgründen, die in Art. 29 der Richtlinie 92/50 erschöpfend aufgezählt sind, Ausschlussmaßnahmen vorzusehen, die sicherstellen sollen, dass in Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und der Grundsatz der Transparenz beachtet werden.(16)
39. Da die Mitgliedstaaten am besten in der Lage sind, im Licht ihrer spezifischen historischen, wirtschaftlichen oder sozialen Erwägungen zu bestimmen, welche Situationen in Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wahrscheinlich zu einer Verletzung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und der Transparenz führen, hat der Gerichtshof im Urteil Michaniki bestätigt, dass die Mitgliedstaaten über ein bestimmtes Ermessen für den Erlass von Maßnahmen verfügen, die die Einhaltung dieser Grundsätze gewährleisten sollen. Solche Maßnahmen dürfen jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.(17)
40. Aus dem Vorlagebeschluss geht hervor, dass der italienische Gesetzgeber durch die Annahme von Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 die ordnungsgemäße und transparente Abwicklung öffentlicher Vergabeverfahren sicherstellen wollte.(18) Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts geht der italienische Gesetzgeber davon aus, dass das freie Spiel des Wettbewerbs und der freien Gegenüberstellung in nicht wiedergutzumachender Weise verfälscht würden, wenn Angebote abgegeben würden, die zwar formal von zwei oder mehr rechtlich getrennten Unternehmen stammten, doch im Kern auf ein und dasselbe Interessenzentrum zurückführbar seien. Dies sei bei Abhängigkeit oder einer Verbindung von Gesellschaften im Sinne von Art. 2359 Codice Civile der Fall. Daher könnten die abhängigen Gesellschaften nicht als Dritte im Verhältnis zu den beherrschenden Gesellschaften angesehen werden und seien daher nicht berechtigt, ein anderes Angebot im Rahmen derselben Ausschreibung abzugeben.(19)
41. Meines Erachtens folgt aus alledem, dass sich Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 nicht auf die berufliche Ehrenhaftigkeit, Zahlungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit von Bewerbern bezieht. Entgegen dem Vorbringen der Kommission in der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2008 zielt Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 meines Erachtens nicht auf den Ausschluss von Bewerbern, die nach Art. 29 Buchst. d der Richtlinie 92/50 „im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde“. Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 behandelt nicht das Verhalten der Bewerber, sondern soll Situationen vorbeugen, in denen die bloße Verbindung zwischen bestimmten Gesellschaften, die am Vergabeverfahren teilnehmen, eine Verzerrung dieses Verfahrens wahrscheinlich macht.(20)
42. Ich gehe daher auf der Grundlage der vom vorlegenden Gericht zur Verfügung gestellten Informationen davon aus, dass Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 darauf abzielt, die Gleichbehandlung aller Bieter und die Transparenz von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewährleisten, und dass das Gemeinschaftsrecht so auszulegen ist, dass es die Annahme solcher nationaler Maßnahmen nicht verhindert. Die fragliche Maßnahme muss jedoch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein.(21)
43. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts sieht Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 den Ausschluss von Gesellschaften vom Vergabeverfahren vor, wenn ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Der automatisch erfolgende Ausschluss beruhe auf der Vermutung, dass das Angebot der abhängigen Gesellschaft der beherrschten Gesellschaft bekannt sei. Es handle sich um eine Vermutung iuris et de iure, die auch dann nicht widerlegt werden könne, wenn der Beweis erbracht werde, dass die abhängige Gesellschaft ihr Angebot völlig selbständig abgegeben habe.
44. Meines Erachtens ist eine nationale Regelung wie die, die den Gegenstand des Ausgangsverfahrens bildet und zum automatischen Ausschluss bestimmter Bieter vom Vergabeverfahren führt, ihrer Natur nach unverhältnismäßig, da sie Bietern, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen, nicht den Nachweis gestattet, dass sie ihre Angebote in einer Weise erstellt haben, die die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht beeinträchtigt.(22)
VII – Ergebnis
45. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia wie folgt zu antworten:
– Art. 29 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 19. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass darin die auf objektive Erwägungen in Bezug auf die berufliche Eignung gestützten Gründe erschöpfend aufgezählt sind, die den Ausschluss eines Unternehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag rechtfertigen können. Art. 29 dieser Richtlinie hindert jedoch einen Mitgliedstaa t nicht daran, weitere Ausschlussmaßnahmen vorzusehen, die gewährleisten sollen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Grundsatz der Transparenz beachtet werden, sofern diese Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.
– Das Gemeinschaftsrecht ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Vorschrift entgegensteht, die in Verfolgung der legitimen Ziele der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zum automatischen Ausschluss vom Vergabeverfahren von Bietern führt, zwischen denen ein gesetzlich definiertes Abhängigkeitsverhältnis besteht, ohne diesen Gelegenheit zum Nachweis zu geben, dass unter den konkreten Umständen dieses Verhältnis nicht zu einer Verletzung der Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz geführt hat.
(1) .
(2)  –	ABl. 1992, L 209, S. 1.
(3)  –	Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) Nr. 104 vom 6. Mai 1995, supplemento ordinario.
(4)  –	GURI Nr. 41 vom 19. Februar 1994, supplemento ordinario.
(5)  –	GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006, supplemento ordinario Nr. 107.
(6)  –	Urteil vom 9. Februar 2006, La Cascina u. a. (C‑226/04 und C‑228/04, Slg. 2006, I‑1347).
(7)  –	Urteile vom 12. April 2005, Keller (C‑145/03, Slg. 2005, I‑2529, Randnr. 33), und vom 18. Juli 2007, Lucchini (C‑119/05, Slg. 2007, I‑6199, Randnr. 43).
(8)  –	Urteile vom 13. März 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Slg. 2001, I‑2099, Randnr. 39), vom 22. Januar 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Slg. 2002, I‑607, Randnr. 19), und vom 11. September 2008, Eckelkamp u. a. (C‑11/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 28).
(9)  –	In Fn. 6 angeführt.
(10)  –	In Fn. 6 angeführt.
(11)  –	Die Mitgliedstaaten sind aber nicht dazu verpflichtet, diese Ausschlussgründe tatsächlich vorzusehen, da deren Umsetzung aufgrund des Wortes „können“ (und nicht „müssen“) in Art. 29 der Richtlinie 92/50 nur fakultativ ist. Die Tatsache, dass die Annahme dieser Ausschlussgründe durch die Mitgliedstaaten fakultativ ist, mag zwar nur schwer mit dem abschließenden Charakter dieser Gründe in Einklang zu bringen sein, der Gerichtshof hat aber im Urteil La Cascina u. a. bestätigt, dass „Artikel 29 der Richtlinie … auf dem fraglichen Gebiet nicht auf eine einheitliche Anwendung der in ihm angeführten Ausschlussgründe auf Gemeinschaftsebene [zielt], denn die Mitgliedstaaten sind befugt, diese Ausschlussgründe entweder überhaupt nicht anzuwenden, indem sie sich für eine größtmögliche Beteiligung an den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge entscheiden, oder aber diese Gründe je nach den auf nationaler Ebene maßgeblichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Erwägungen im Einzelfall mit unterschiedlicher Strenge in die nationale Regelung aufzunehmen. In diesem Rahmen können die Mitgliedstaaten die in Artikel 29 der Richtlinie festgelegten Kriterien abmildern oder flexibler gestalten.“ Vgl. Randnr. 23.
(12)  –	Vgl. entsprechend Randnr. 21 des Urteils La Cascina u. a., in Fn. 6 angeführt.
(13) 13  –	Vgl. entsprechend Randnr. 22 des Urteils La Cascina u. a., in Fn. 6 angeführt.
(14)  –	Vgl. Urteil vom 16. Dezember 2008, Michaniki (C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnrn. 41 bis 43).
(15)  –	ABl. L 199, S. 54, in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 93/37).
(16)  –	Vgl. Randnrn. 44 bis 47 des Urteils Michaniki und die dort angeführte Rechtsprechung. In Randnr. 47 hat der Gerichtshof festgehalten, dass „[f]olglich … ein Mitgliedstaat dazu berechtigt [ist], über
die auf objektive Erwägungen in Bezug auf die berufliche Eignung gestützten Ausschlussgründe, die in Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 erschöpfend aufgezählt sind, hinaus
Ausschlussmaßnahmen vorzusehen, die sicherstellen sollen, dass in Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und der Grundsatz der Transparenz beachtet werden“ (Hervorhebung nur hier). Meines Erachtens mag die Verwendung des Ausdrucks „über … hinaus“ im angeführten Absatz den Eindruck vermitteln, dass den sieben in Art. 24 der Richtlinie 93/37 genannten Ausschlussgründen, und entsprechend jenen in Art. 29 der Richtlinie 92/50, weitere Gründe hinzugefügt werden dürfen. Das war jedoch eindeutig nicht die Absicht des Gerichtshofs. Ich habe das Wort „neben“ im vorstehenden Text benutzt, um hervorzuheben, dass Ausschlussmaßnahmen, die sicherstellen sollen, dass in Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und der Grundsatz der Transparenz beachtet werden, sich ihrer Art oder Natur nach von den in Art. 24 der Richtlinie 93/37 und Art. 29 der Richtlinie 92/50 enthaltenen Ausschlussgründen unterscheiden. Dass Art. 24 der Richtlinie 93/37 und Art. 29 der Richtlinie 92/50 in abschließender Weise die sieben Gründe für einen Ausschluss von Bewerbern auf der Grundlage ihrer beruflichen Eignung nennen, wird meines Erachtens auch durch Art. 45 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) bestätigt. Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 übernimmt die sieben Gründe betreffend die berufliche Eignung aus Art. 24 der Richtlinie 93/37 und Art. 29 der Richtlinie 92/50. Art. 45 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 sieht jedoch eine ganz neue und gesonderte Kategorie von Ausschlussgründen vor, und zwar u. a. auf der Grundlage von rechtskräftigen Verurteilungen der Bewerber wegen der Beteiligung an kriminellen Organisationen, wegen Bestechung oder wegen Betrugs.
(17)  –	Vgl. Randnrn. 55, 56 und 48 Urteil Michaniki (in Fn. 14 angeführt) und die dort angeführte Rechtsprechung. Während das Urteil Michaniki eine nationale Vorschrift betrifft, die eine allgemeine Unvereinbarkeit des Sektors der öffentlichen Bauarbeiten mit dem der Informationsmedien einführt und zur Folge hat, dass Unternehmer, die öffentliche Bauaufträge durchführen und außerdem im Sektor der Informationsmedien engagiert sind, von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden, sind die Rechtsgrundsätze oder die Ratio, die dieser Entscheidung zugrunde liegen, im Bereich der Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge allgemein anwendbar und keineswegs für den Mediensektor spezifisch oder auf diesen eingeschränkt. Nationale Vorschriften, die den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz Wirkung verleihen sollen und die verhältnismäßig sind, verstoßen daher grundsätzlich nicht gegen die gemeinschaftlichen Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge.
(18)  –	Das vorlegende Gericht weist im Vorlagebeschluss darauf hin, dass Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 eine zwingende öffentlich-rechtliche Bestimmung („norma di ordine pubblico“) sei. Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 sei allgemein und daher auf Dienstleistungs- und Lieferverträge anzuwenden, unabhängig davon, ob der Auftraggeber diese Bestimmung ausdrücklich vorgesehen habe. Siehe oben, Nr. 14.
(19)  –	Die Italienische Republik hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die vorliegende nationale Maßnahme nach einer Reihe von Skandalen im Bereich der öffentlichen Beschaffung ergriffen worden sei. Die Kommission nannte überdies in ihrem schriftlichen und mündlichen Vorbringen Beispiele dafür, wie eine Gesellschaft, die eine andere Gesellschaft beherrsche, ein Vergabeverfahren, an dem beide Gesellschaften teilnähmen, verzerren könne.
(20)  –	Vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht scheint Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/94 nicht kollusives Verhalten im Sinne von Art. 81 EG zu behandeln. Die Vorschrift dürfte eher auf Situationen zielen, in denen zwei oder mehr voneinander in formaler Hinsicht verschiedene Gesellschaften, die jedoch eine wirtschaftliche Einheit bilden, gleichzeitig an einem Vergabeverfahren teilnehmen und dadurch die Gleichbehandlung aller Bieter und die Transparenz von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge beeinträchtigen. In Ermangelung u. a. einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise zwischen Unternehmen ist Art. 81 EG nicht anwendbar. Vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 24. Oktober 1996, Viho/Kommission (C‑73/95 P, Slg. 1996, I‑5457, Randnrn. 48 bis 51).
(21)  –	Siehe oben, Nr. 39.
(22)  –	Die Anwendung einer solchen nationalen Regelung könnte nämlich zur Folge haben, dass Personen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wären, obwohl ihre Beteiligung am Verfahren kein wie auch immer geartetes Risiko für die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge schaffen würde.