62009CC0463_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (en lo sucesivo, «tribunal remitente») ha planteado al Tribunal de Justicia, conforme al artículo 234 CE, (2) una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos [léase «transmisiones»] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. (3)
2. Esta petición de decisión prejudicial se enmarca en un litigio entre Dña. María Socorro Martín (en lo sucesivo, «demandante en el procedimiento principal»), que trabajaba por cuenta de la empresa de limpieza CLECE, S.A. (en lo sucesivo, «CLECE»), y el Ayuntamiento de Cobisa (en lo sucesivo, «Ayuntamiento»), relativo a los derechos derivados de la relación laboral que la unía a CLECE. En su demanda impugna su despido por considerarlo improcedente, e invoca, entre otros, los derechos que confiere la Directiva 2001/23 a los trabajadores en caso de transmisión de empresas.
3. Mediante la cuestión prejudicial se solicita esencialmente al Tribunal de Justicia que aclare si la Directiva 2001/23 se aplica al supuesto de una administración municipal que anteriormente había encomendado a una empresa privada la limpieza de sus locales y posteriormente rescindió dicho contrato de prestación del servicio de limpieza para pasar a realizarlo por sí misma, empleando para ello exclusivamente nuevo personal. Desde un punto de vista jurídico, se suscita la cuestión del alcance del ámbito de aplicación de un acto jurídico de la Unión, para lo que el Tribunal de Justicia deberá analizar, en primer lugar, si el requisito de mantenimiento de una entidad económica, necesario para que quepa hablar de transmisión de empresas, también se cumple cuando no se transmiten elementos del activo ni se ceden trabajadores, sino que la «transmisión», como tal, consiste exclusivamente en una continuación de las funciones.
II. Marco normativo
A. Derecho comunitario (4)
4. La Directiva 2001/23 codifica la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, (5) en la versión modificada mediante la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998. (6)
5. Según el tercer considerando de la Directiva 2001/23, «son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos».
6. El octavo considerando de la misma Directiva está redactado en los siguientes términos:
«La seguridad y la transparencia jurídicas han requerido que se aclare el concepto de traspaso a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Esta aclaración no ha supuesto una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal.»
7. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva dispone:
«a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.
c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva.»
8. El artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva establece:
«Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.»
9. El artículo 4, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva dispone:
«El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo.»
B. Normativa nacional
1. Legislación
10. El artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de 24 de marzo de 1995 (en lo sucesivo, «Estatuto de los Trabajadores»), que adapta la normativa española a la Directiva 2001/23, establece en su apartado 1, lo siguiente:
«El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.»
11. El apartado 2 de ese mismo artículo establece que «[a] los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria»; esta definición coincide con la contenida en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23.
2. Convenio colectivo
12. El artículo 14 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales en la Provincia de Toledo, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Toledo
nº 269, de 22 de noviembre de 2005, establece lo siguiente:
«Cuando una empresa en la que [se] viniese realizando el servicio de limpieza a través de una contrata tome a su cargo directamente dicho servicio, no estará sujeta a continuar con el personal que hubiere prestado servicio al contratista concesionario, si la limpieza la realizase con los propios trabajadores/as de la empresa y, por el contrario, deberá hacerse cargo de los/as trabajadores/as de referencia, si para el repetido servicio de limpieza hubiera de contratar nuevo personal.»
III. Hechos, procedimiento principal y cuestión prejudicial
13. La demandante en el procedimiento principal venía prestando sus servicios laborales para CLECE desde el 25 de marzo de 2004 como limpiadora. Prestaba su trabajo en las dependencias del Ayuntamiento sobre la base del contrato para la prestación del servicio de limpieza de colegios y dependencias municipales concertado el 27 de mayo de 2003 entre las dos demandadas del procedimiento principal. Del auto de remisión se desprende que, para realizar dicho trabajo no se empleaban especiales elementos materiales.
14. Tras una prórroga del contrato, el Ayuntamiento comunicó a CLECE, el 9 de noviembre de 2007, la rescisión del contrato de prestación del citado servicio de limpieza con efectos a 31 de diciembre de 2003. El 2 de enero de 2008 la citada empresa comunicó a la demandante en el procedimiento principal que, desde el 1 de enero de 2008, pasaba a formar parte de la plantilla del Ayuntamiento, puesto que dicha entidad era la nueva adjudicataria del servicio de limpieza de las dependencias del Ayuntamiento. Añadía que dicha entidad pasaba a subrogarse en todos los derechos y obligaciones que hasta la fecha venían regulando su relación laboral, tal y como establecía el vigente Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Toledo.
15. La demandante en el procedimiento principal se presentó el 2 de enero de 2008 a su puesto de trabajo, en las dependencias del Ayuntamiento, donde no le permitieron la prestación de servicios. CLECE no la recolocó en ningún otro puesto de trabajo. Del auto de remisión se desprende asimismo que el Ayuntamiento codemandado contrató, con fecha 10 de enero de 2008, a cinco trabajadoras de una bolsa de trabajo creada el 21 de enero de 2007 para la limpieza de sus dependencias.
16. Interpuesta por la demandante en el procedimiento principal una demanda por despido improcedente contra CLECE y el Ayuntamiento, el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo dictó una sentencia en la que se consideró que el Ayuntamiento carecía de legitimación pasiva, y se estimó la demanda contra la codemandada CLECE, declarando la improcedencia del despido y condenando a CLECE a optar entre readmitir a la demandante en el procedimiento principal en las mismas condiciones anteriores al despido o a indemnizarla con la cantidad de 6.507,10 euros, con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación.
17. El 26 de diciembre de 2008 la citada empresa interpuso contra esta sentencia un recuso de suplicación ante el tribunal remitente. En dicho recurso CLECE alega, en resumidas cuentas, que el Ayuntamiento se había subrogado en la relación laboral con la demandante en el procedimiento principal, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Toledo, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y con la jurisprudencia que cita.
18. En el auto de remisión, el tribunal remitente expresa sus dudas respecto a la aplicabilidad de la Directiva 2001/23 al caso de autos. Por ese motivo ha suspendido el procedimiento y ha planteado al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
¿Debe considerarse incluido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, contenido en el artículo 1, 1, a) y b), un supuesto de reversión o asunción por parte de un Ayuntamiento de la actividad de limpieza de sus diversas dependencias, que antes venía siendo prestada por una empresa contratista, para lo que contrata nuevo personal?
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
19. El auto de remisión, de 20 de octubre de 2009, se recibió en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 25 de noviembre de 2009.
20. Han presentado observaciones escritas el Gobierno del Reino de España y la Comisión, dentro del plazo señalado en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia.
21. Al no haberse instado la celebración de una vista, tras la reunión general del Tribunal de Justicia de 31 de agosto de 2010 el asunto quedó listo para la preparación de estas conclusiones.
V. Alegaciones esenciales de las partes
22. El Gobierno español
considera que una situación como la del procedimiento principal está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, a pesar de que, en sentido estricto, la continuación o la transmisión de la actividad de limpieza no pueda equipararse al concepto de transmisión en el sentido mercantil del término.
23. Señala que, en el caso de autos, el Ayuntamiento no disponía de personal propio para prestar el servicio de limpieza en sus instalaciones y hubo de contratar nuevo personal. Entiende que, en tal caso, resulta aplicable la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues es indudable que se ha producido una transferencia de funciones entre CLECE y el Ayuntamiento, que permanece el mismo objetivo, en concreto, la prestación del servicio de limpieza, que el Ayuntamiento tiene una organización estructurada de forma estable y autónoma, aunque sus fines sean mucho más amplios que el mero servicio de limpieza y éste sea accesorio respecto de los fines principales de un Ayuntamiento y que, finalmente, el activo de la empresa cedente está limitado prácticamente a su personal.
24. La Comisión
entiende, por el contrario, que la Directiva 2001/23 no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento que había encomendado originariamente la limpieza de sus dependencias a una empresa privada resuelve la contrata y asume a continuación dicha actividad de limpieza, si el ayuntamiento no se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que la empresa privada destinaba al cumplimiento de su contrata.
25. Afirma que el Tribunal de Justicia ha considerado en diversas ocasiones que, en el sector de la limpieza, puede existir una transmisión cuando el nuevo empresario, además de continuar la actividad de limpieza de que se trate, se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba a dicha actividad. (7)
26. La Comisión alega que el auto de remisión no precisa si la demandante en el procedimiento principal era la única trabajadora empleada por CLECE en l as dependencias del Ayuntamiento. Dado que éste contrató a cinco trabajadoras para efectuar la actividad que hasta entonces había sido objeto de la contrata, considera probable que CLECE empleara a un número similar de trabajadores. En cualquier caso opina que de los autos se desprende que el Ayuntamiento no se hizo cargo de ninguno de los trabajadores previamente afectados por CLECE a la limpieza de sus dependencias, sino que procedió a contratar a cinco trabajadoras distintas a través de una bolsa de trabajo. De ello concluye que, en tal situación, no se ha transmitido una «entidad económica» y, por consiguiente, no existe «transmisión» a efectos de la Directiva 2001/23.
VI. Apreciación jurídica
A. Observaciones previas
27. Mediante la Directiva 77/187 –antecesora de la Directiva 2001/23– se desarrolló por primera vez a nivel supranacional un concepto de protección generalizada destinado a garantizar los derechos de los trabajadores cuyas relaciones laborales resultaban afectadas por una transmisión de empresa, de centro de actividad o de partes de empresas o de centro de actividad. La Directiva, que lleva a cabo una armonización parcial de los derechos individuales nacionales, establece, en lo esencial, que el adquirente se subroga en los derechos y obligaciones del transmitente derivados de un contrato de trabajo o de una relación laboral vigente en el momento de la transmisión. De esta forma se pretende alcanzar el objetivo de mantener, en la medida de lo posible, la relación laboral con el adquirente en las mismas condiciones para evitar que los trabajadores afectados por la transmisión de la empresa resulten perjudicados por el mero hecho de la transmisión. (8) Aparte de la protección del trabajador, motivada por consideraciones de política social, la Directiva 77/187, adoptada sobre la base del artículo 94 CE, tiene como objetivo garantizar el funcionamiento del mercado común, puesto que, en opinión del legislador, las diferencias en el nivel de protección de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas o de centros de actividad en los Estados miembros pueden tener repercusiones por constituir obstáculos al comercio.
28. El Tribunal de Justicia ha interpretado en numerosas ocasiones la Directiva 77/187. La multitud de sentencias del Tribunal de Justicia ha sido uno de los motivos principales por los que el legislador comunitario la sustituyó, modificándola en gran medida, por la Directiva 98/50, que tiene en cuenta la citada jurisprudencia. En aras de la claridad, la Directiva 77/187 fue codificada mediante la Directiva 2001/23, sin realizar modificaciones de contenido. Precisamente debido a esta colaboración constructiva entre el legislador comunitario y el Tribunal de Justicia en la configuración de los derechos laborales individuales, en el marco de sus respectivas competencias constitucionales, la jurisprudencia recaída respecto a la Directiva anterior constituye una ayuda valiosa para quien aplica a la hora de determinar el sentido y la finalidad de las disposiciones particulares de la Directiva 2001/23. Así cabe afirmarlo en particular respecto a las disposiciones que determinan el ámbito de aplicación personal del la Directiva, cuya interpretación constituye el objeto del presente procedimiento prejudicial.
B. Análisis de la cuestión prejudicial
1. Consideraciones generales
29. Mediante la cuestión prejudicial se pretende que el Tribunal de Justicia determine si los hechos del procedimiento principal son subsumibles en el presupuesto del artículo 1, apartado 1, letras a) y b) de la Directiva 2001/21 y, por consiguiente, están incluidos en su ámbito de aplicación. Pero, analizándola más detenidamente, lo que pretende el tribunal remitente no es, en último término, sino averiguar si, en el asunto principal, se ha producido una «transmisión de centro de actividad» en el sentido de la Directiva. Sin embargo, es preciso recordar que, por aplicación del principio de cooperación característico del procedimiento prejudicial, incumbe exclusivamente al juez nacional comprobar, aplicando el Derecho comunitario y la normativa nacional de adaptación, si en el caso concreto se cumplen todos los requisitos de la transmisión. Por ese motivo, el Tribunal de Justicia ha declarado en su jurisprudencia (9) que, al llevar a cabo dicho examen, el juez nacional ha de tener en cuenta todos los elementos de hecho que caractericen la operación de que se trate y evaluar conjuntamente todos los aspectos parciales.
30. En el marco de la interpretación incumbe, en cambio, al Tribunal de Justicia proporcionar al juez nacional todos los criterios relevantes que le permitan apreciar el asunto. Sin embargo, como muestra la jurisprudencia dictada hasta la fecha, a la hora de proporcionar al juez nacional una respuesta útil, que le permita dirimir el procedimiento principal, al Tribunal de Justicia no le está vedado hacer un uso extenso de su competencia de interpretación, por ejemplo interpretando tales criterios en relación con el asunto y entrando a analizar aspectos particulares del asunto que le ha sido sometido. (10)
31. Tras estas consideraciones generales analizaré a continuación la cuestión planteada en la petición de decisión prejudicial, relativa a la aplicación de la Directiva 2001/23 a unos hechos como los descritos en la cuestión prejudicial.
2. Aplicación de la Directiva 2001/23
32. Como se desprende del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, su aplicación está supeditada a la concurrencia de tres requisitos: al transmisión debe ir acompañada de un cambio de empresario, debe referirse a una empresa, a un centro de actividad o a una parte de una empresa o de un centro de actividad, y debe ser resultado de un contrato. (11)
a) Cambio de empresario como resultado de un contrato
i) Condición de autoridad pública del adjudicador del servicio
33. Como paso previo es conveniente recordar brevemente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual la cesión de una actividad económica de una persona jurídica de Derecho privado a una persona jurídica de Derecho público está incluida, en principio, en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187. (12) Como confirmó no hace mucho el Tribunal de Justicia en la sentencia UGT‑FSP, (13) la misma conclusión se impone tras la entrada en vigor de la Directiva 2001/23.
34. En este contexto es preciso señalar que el Tribunal de Justicia también ha declarado aplicable la Directiva 77/187 a un municipio, persona jurídica de Derecho público que actúa conforme a normas específicas de Derecho administrativo, que se hace cargo de las actividades de publicidad e información de los servicios que ofrece al público, hasta entonces ejercidas, en interés de dicho municipio, por una asociación sin ánimo de lucro, persona jurídica de Derecho privado, siempre que la entidad cedida conserve su identidad. (14) Consiguientemente, el mero hecho de que los servicios de limpieza que hasta ese momento hubieran sido realizados por empleados de CLECE para el Ayuntamiento, que es una entidad pública, hayan sido asumidos por éste, no es óbice para aplicar la Directiva 2001/23. Además, en el asunto principal tampoco concurren las circunstancias específicas descritas en el artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva.
ii) Cesión a consecuencia de la rescisión del contrato de servicio de limpieza
35. Por lo que se refiere a las formas de cesión en el sentido de la Directiva, debe señalarse, en primer lugar, que en su jurisprudencia el Tribunal de Justicia ha interpretado de manera amplia el concepto de «cesión contractual», con el fin de atender debidamente el objetivo de la Directiva, esto es, la protección de los trabajadores en el caso de transmisión de empresas. Conforme a ello ha declarado que la Directiva es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa. (15)
36. De manera coherente el Tribunal de Justicia también ha declarado que un supuesto en que un empresario encomienda, mediante contrato, la responsabilidad de explotar un servicio de su empresa, como el que consiste en efectuar trabajos de limpieza, a otro empresario, (16) y un supuesto en el que quien encargó la limpieza de sus locales a un primer empresario, rescinde el contrato con éste y celebra otro contrato con otro empresario para la realización de tareas similares (17) están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.
37. Mayor importancia para la apreciación jurídica del presente asunto reviste la sentencia Hernández Vidal y otros, (18) que presenta numerosos paralelismos con el asunto principal y en la que el Tribunal de Justicia declaró que debe poder aplicarse la Directiva en el supuesto de que una empresa, que se servía de otra empresa para la limpieza de sus locales o de una parte de éstos, decida poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas. Puesto que los antecedentes de hecho del procedimiento principal son exactamente los mismos, entiendo que la conclusión a la que llegó el Tribunal de Justicia en el citado asunto es perfectamente aplicable al asunto presente. Por consiguiente, el concepto de «cesión contractual», como, por lo demás, señaló acertadamente el Abogado General Geelhoed en las conclusiones que presentó en el asunto Abler y otros, (19) no debe interpretarse en el sentido de que la transmisión únicamente obedezca a un acuerdo. Al contrario, un acto jurídico unilateral como la rescisión de un contrato de limpieza de edificios también se lleva a cabo en el marco de un contrato y, por tanto, puede estar incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva.
38. Desde este punto de vista, la rescisión por el Ayuntamiento del contrato vigente hasta ese momento con CLECE y la subsiguiente asunción de las labores de limpieza realizadas hasta ese momento por sus trabajadores basta para afirmar la existencia de una «cesión contractual» en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva. Puesto que, de esta forma, existe un cambio de empresa resultante de un contrato, concurren dos de los requisitos necesarios para afirmar la existencia de una transmisión de empresa.
b) Transmisión de una entidad económica
i) Concepto de entidad económica
39. Como se ha indicado al principio, la finalidad de la Directiva consiste en garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario, de forma que el criterio determinante para responder a la cuestión de si se ha producido una transmisión en el sentido de la Directiva consiste en que se haya mantenido la identidad de la entidad de que se trate. (20) Por tanto, debe tratarse de una transmisión de una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. (21) Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de «entidad» remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. (22)
40. Tomando como base la definición desarrollada por el Tribunal de Justicia, la Directiva 98/50 insertó con posterioridad dicha formulación, de forma prácticamente literal, en el artículo 1, apartado 1, letra b) de la Directiva 2001/23, aunque sin modificar el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 de acuerdo con la interpretación del Tribunal de Justicia. (23) Así lo aclara el octavo considerando de la Directiva 2001/23. Conforme a dicha disposición, la transmisión debe referirse a una «entidad económica […], entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria», que, tras la transmisión, mantenga su «identidad».
ii) Criterios generales para determinar la existencia de una entidad económica
– Sobre cada criterio en concreto
41. Al comprobar si se ha producido una transmisión de una entidad en el sentido de la definición legal mencionada anteriormente, han de tenerse en cuenta todos los elementos que caracterizan la operación de que se trate. Para ello, el Tribunal de Justicia recurre, en su jurisprudencia, a un catálogo de un total de siete criterios de apreciación. Entre los criterios relevantes se encuentran, en concreto 1) la naturaleza de la empresa o centro de actividad afectado, 2) la eventual transmisión de los elementos materiales de la empresa, como edificios y bienes muebles, 3) el valor de los activos inmateriales en el momento de la transmisión, 4) la eventual cesión de la mayor parte de la plantilla al nuevo titular, 5) la eventual cesión de la cartera de clientes, 6) el grado de semejanza entre las actividades realizadas antes y después de la transmisión y 7) la duración de una eventual interrupción de dichas actividades. No obstante, dichas circunstancias sólo son aspectos parciales de la valoración general que debe llevarse a cabo y, por tanto, no deben ser consideradas aisladamente. (24)
42. En su jurisprudencia el Tribunal de Justicia también ha llamado la atención sobre la necesidad de tener en cuenta al valorar los hechos determinantes, entre otras, la naturaleza de la empresa o centro de actividad afectado. En opinión del Tribunal de Justicia, los criterios determinantes para comprobar la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva tienen necesariamente una relevancia distinta, dependiendo de la actividad ejercida e incluso, de los métodos de producción o de explotación que se empleen en la empresa, centro de actividad o parte de centro de actividad de que se trate. Puesto que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos. (25)
43. Así cabe afirmarlo particularmente en el caso de determinados sectores de actividad, como el de la limpieza de edificios, en los que, como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia Hernández Vidal y otros, (26) los elementos materiales e inmateriales del activo se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. (27) Por ello el Tribunal de Justicia también declaró en dicho asunto, en relación con las empresas de limpieza, que un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción.
44. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia resumió su jurisprudencia en una fórmula única, que, sin embargo, resulta muy sugestiva por su claridad y simplicidad. Conforme a ella, dicha entidad, si bien debe «ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial». (28) De esta frase cabe deducir las siguientes conclusiones, esenciales para el análisis jurídico del presente asunto: aunque, dependiendo del sector económico de que se trate, quepa aceptar limitaciones en el requisito de la existencia de elementos materiales e inmateriales, continúa exigiéndose la concurrencia de los requisitos imperativos de «organización» y de «autonomía» de la entidad de que se trate. (29)
45. De esta forma, el propio Tribunal de Justicia parte de la idea de que los siete criterios exigidos por él y que se han mencionados anteriormente no tienen que concurrir en absoluto de forma acumulativa. Al contrario, siempre habrá que tener en cuenta las características particulares de la empresa y del sector concreto de que se trate. Desde este punto de vista se analizará a continuación de manera detallada los criterios que son relevantes en el presente procedimiento prejudicial y cuya concurrencia puede parecer problemática.
46. Seguidamente se aplicarán dichos criterios al asunto principal.
47. En esta operación es preciso que la entidad económica organizada que existía antes de la transmisión se mantenga esencialmente como tal también después de la transmisión. Por tanto, lo determinante es, en primer lugar, averiguar si antes de la transmisión existía una entidad económica autónoma. Consiguientemente, en el asunto principal, el objeto del examen sólo puede ser el grupo de trabajadores destinados por CLECE a la limpieza del Ayuntamiento. Desde este punto de vista es completamente irrelevante, en contra de la opinión del Gobierno español, (30) que el Ayuntamiento cumpla, como administración municipal, los requisitos para poder ser considerado una organización estructurada de forma estable y autónoma.
– Falta de transmisión de elementos materiales e inmateriales del activo
Elementos materiales del activo
48. Por lo que atañe, en concreto, al asunto que nos ocupa, de los autos cabe deducir que, al parecer, la demandante del procedimiento principal formaba parte de una plantilla de cuatro limpiadoras (31) que trabajaba por encargo del Ayuntamiento, para lo que hay que tener en cuenta que, según la información proporcionada por el tribunal remitente, en dicho trabajo no empleaba especiales elementos materiales. Este último dato permite concluir que, la actividad realizada radicaba esencialmente en el empleo de mano de obra y por ello tras la rescisión del contrato de servicios de limpieza no tuvo lugar ninguna transmisión al Ayuntamiento de elementos materiales del activo, como, por ejemplo, instalaciones, máquinas o equipos de limpieza. (32)
Elementos inmateriales del activo
49. Aparte de los elementos materiales del activo, a la hora de determinar si se ha transmitido una entidad económica en el sentido de la Directiva también revisten importancia los eventuales elementos inmateriales del activo puestos a disposición por el primer empresario para el ejercicio de la actividad.
50. De la jurisprudencia se desprende que deben tenerse en cuenta determinados aspectos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone, que, en opinión del Tribunal de Justicia, confieren a un centro de actividad o a una parte de un centro de actividad el carácter de entidad económica. (33) Por lo que atañe a los primeros tres aspectos, todos ellos relativos a la organización interna de una empresa, ya puede concluirse que nada permite afirmar que la plantilla de la que formaba parte la demandante en el procedimiento principal, integrada únicamente por cuatro trabajadoras, mostrara capacidad de dirección, ni mucho menos, una estructura organizada.
51. Como se deduce de la sentencia Klarenberg, (34) el Tribunal de Justicia exige un mínimo en organización interna de una empresa, que, además, debe estar configurada de manera que exista una interdependencia entre los diversos factores productivos, que deben complementarse recíprocamente de manera que presenten un nexo funcional y permitan utilizar todo ellos al objeto de desarrollar una actividad económica específica. (35)
52. En cualquier caso, el tribunal remitente señala que la demandante en el procedimiento principal realizaba su trabajo de limpiadora en escuelas municipales y en locales de la administración municipal. Por tanto, cabe suponer que cada trabajador trabajaba sobre todo independientemente de los demás, siéndole asignados determinados locales, que debía limpiar en un tiempo delimitado exactamente. De esta forma es dudoso que en el procedimiento principal concurran los requisitos de «organización» y de «autonomía» de la entidad (36) exigidos por el Tribunal de Justicia, en la medida en que la actividad de la demandante en el procedimiento principal y de los demás trabajadores son esencialmente idénticas y probablemente no exista la interconexión en el marco de una comunidad de trabajo, que pudiera servir de indicio de la existencia de una estructura organizativa compleja.
53. Por otra parte no hay que perder de vista que la planificación y la organización así como las competencias y conocimientos materiales en la actividad de limpieza desempeñan, por lo general, un papel menor que en otras actividades profesionales. (37) Precisamente por este motivo las empresas de limpieza habitualmente emplean trabajadores no cualificados. Hay que reconocer que esta conclusión no es aplicable a los servicios de limpieza especializados, que disponen de equipamiento especial y métodos de trabajo especiales. En una empresa de limpieza especializada, los activos inmateriales especiales consistirían, por ejemplo, en la organización del programa de trabajo, los cálculos, los conocimientos sobre determinados procedimientos de limpieza, los métodos de trabajo, la capacitación adquirida en el empleo de sustancias nocivas para la salud o que incluso supongan peligro de muerte, por citar solo algunos.
54. A falta de indicios en sentido contrario en los autos hay que suponer que no se transmitió al Ayuntamiento ningún activo inmaterial de los tipos citados. Aparte de todo ello, nada indica que la plantilla de la que formaba parte la demandante en el procedimiento principal pudiera ser considerada servicio de limpieza especializado en el sentido especificado anteriormente. Desde este punto de vista hay que partir, antes bien, de que el ejercicio de dicha actividad no precisaba una capacitación o métodos de trabajo especiales. Por tanto, tampoco se ha producido una transmisión de activos inmateriales.
– Delimitación de la sucesión en las funciones
55. Habida cuenta de la inexistencia de una transmisión de los activos materiales e inmateriales, habría que negar ya la existencia, en el procedimiento principal, de una entidad económica. En la medida en que el Ayuntamiento se limitó a proseguir él mismo con las tareas de limpieza, sin hacerse cargo de los trabajadores que las habían desempeñado hasta ese momento, podría afirmarse, en principio, que en el procedimiento principal, se ha producido una mera «sucesión de las funciones», que, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no está incluida, en principio, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23. (38)
56. Como ha reconocido acertadamente el Tribunal de Justicia, el alcance del concepto de transmisión de empresa no es ilimitado. (39) El Tribunal de Justicia trazó el límite extremo de esta interpretación amplia en la sentencia Süzen, (40) en la que aclaró que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En opinión del Tribunal de Justicia, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa.
57. Esta jurisprudencia fue confirmada en la sentencia Hernández Vidal y otros, que, como ya se ha indicado, presenta numerosos paralelismos con el presente asunto. Los hechos eran similares en la medida en que en aquél asunto, al igual que en el presente, se trataba de averiguar si una empresa que ha rescindido un contrato de limpieza existente entre ella y una empresa de limpieza, para hacerse cargo directamente en el futuro de la limpieza de sus dependencias, estaba obligada, conforme a la Directiva vigente a la sazón, a seguir empleando a los trabajadores de la empresa de limpieza. En aquella sentencia el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:
«la mera circunstancia de que las tareas de mantenimiento efectuadas por la empresa de limpieza y, luego, por la propia empresa propietaria de los locales sean similares no es suficiente para afirmar que existe, entre la primera y la segunda empresa, una transmisión de entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado.» (41)
58. Habida cuenta de la clara similitud de los elementos de hecho, entiendo que esta jurisprudencia es aplicable al caso de autos. La continuación de los trabajos de limpieza no constituye, por sí sola, un factor determinante del que quepa concluir la transmisión de una entidad económica, sino meramente uno entre varios indicios, tal como señala la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
– Criterio de asunción de una parte considerable de la plantilla
Sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
59. Entiendo que, como mucho, podría negarse la sucesión en la función en el caso de que el tribunal nacional, al realizar la valoración del conjunto de las circunstancias del caso concreto, llegara a la conclusión de que concurren otros criterios decisivos para afirmar la existencia de una entidad económica.
60. Pero, en este contexto, podría objetarse el mero hecho de que, al parecer, ninguno de los cuatro o cinco trabajadores que hasta ese momento prestaban sus servicios en CLECE, entre ellos la demandante en el procedimiento principal, siga estando empleado. En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el hecho de seguir desempeñando la actividad es un indicio importante de la existencia de una entidad económica. En la sentencia Süzen, (42) el Tribunal de Justicia declaró que «en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». Fundamentó este criterio explicando que, en ese caso, «el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable».
61. Aunque esta jurisprudencia, al igual que el análisis de los demás criterios mencionados, implica negar en el presente asunto la existencia de una transmisión de una entidad económica en el sentido de la Directiva 2001/23, me gustaría manifestar brevemente mi postura respecto a las consideraciones del Tribunal de Justicia en las sentencias recordadas. Para precisar esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia exposición analizará fundamentalmente en qué medida el criterio de asunción de una parte esencial del personal permite concluir de forma fiable que se ha producido una transmisión de un centro de actividad.
Inconvenientes de tal criterio
62. En primer lugar hay que recordar que la asunción de una «parte esencial del personal» constituye, en principio, la consecuencia jurídica decisiva de la Directiva 2001/23 o, dicho de forma más exacta, de las disposiciones nacionales de adaptación a la misma, pues, de esa manera, se pretende precisamente garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes que desea el legislador comunitario. (43) Por ese motivo, el hecho de que el Tribunal de Justicia parezca haber elevado esta consecuencia jurídica a elemento constitutivo de la transmisión de la empresa resulta, a primera vista, dudoso desde el punto de vista metodológico. En efecto, desde el punto de vista de técnica jurídica, un mismo elemento no puede ser al mismo tiempo elemento constitutivo y consecuencia jurídica de la Directiva 2001/23, sin llegar a resultados ilógicos, como ya criticó el Abogado General Cosmas en las conclusiones que presentó en el asunto Hernández Vidal y otros, (44) puesto que hacerse cargo de una parte esencial de l personal en caso de transmisión de empresa únicamente si ya antes se ha asumido una parte esencial del personal constituye un círculo vicioso (45) y no concuerda, además, con la intención del legislador.
63. Por otra parte, esta interpretación del Tribunal de Justicia implica el riesgo, puesto acertadamente de manifiesto por el Abogado General Geelhoed en sus conclusiones Abler y otros, (46) de una «incongruencia entre la legislación y la jurisprudencia», que induce al abuso, puesto que, en la medida en que se interprete esta jurisprudencia en el sentido de que lo determinante es hacerse cargo de una «parte esencial del personal», la aplicación de la Directiva se deja de hecho, en último término, exclusivamente en manos del nuevo empresario. Éste puede eludir las normas de la unión relativas a la transmisión de empresa precisamente en sectores que emplean mucha mano de obra simplemente no haciéndose cargo de la plantilla del antiguo empresario. Este resultado es manifiestamente opuesto a la voluntad del legislador comunitario, que perseguía proteger a los trabajadores del cambio de titular de la empresa y, además, incentiva al empresario adquirente para prescindir de esa manera del mayor número posible, o incluso de todos los trabajadores, lo que constituye un despropósito. (47)
64. Sin embargo, entiendo que la interpretación descrita no atiende a las consideraciones del Tribunal de Justicia respecto a dicho criterio y, en definitiva, obedece a una visión miope de dicha jurisprudencia. En efecto, del propio tenor de los pasajes decisivos de las sentencias pertinentes se desprende que el Tribunal de Justicia únicamente considera determinante hacerse cargo de una «parte esencial del personal en términos de número y de competencias». De ello se deduce que no se trata de un factor meramente numérico, sino también y precisamente de factores cualitativos y, en especial, organizativos. A ello me referiré de manera más detallada a continuación, al analizar cuál debe ser la interpretación adecuada de la jurisprudencia.
65. Sin embargo, antes debe precisarse que, conforme a la Directiva 2001/23 el empresario no está obligado en absoluto a hacerse cargo siempre y a cualquier precio de la totalidad de los trabajadores. (48) Al contrario, la Directiva, al establecer un régimen diferenciado, se atiene al principio de autonomía de la voluntad que constituye una de las bases del ordenamiento jurídico de la Unión. Esta circunstancia también debe ser tenida en cuenta, como directriz y límite máximo, al interpretar este acto jurídico de Derecho derivado, pues precisamente una interpretación demasiado amplia del concepto de «entidad económica», que por ejemplo, se base exclusivamente en el número de trabajadores de los que se haga cargo en nuevo empresario en el caso concreto, puede dar lugar a una limitación desproporcionada de la autonomía del empresario si le impide adaptar el número de contratos laborales a sus intereses legítimos. Este es el punto de vista desde el que hay que interpretar la crítica del Abogado General Geelhoed, (49) cuando expone de manera convincente que la obligación de hacerse cargo de los trabajadores violaría los principios de libre competencia, especialmente en un sector como el de la restauración colectiva, en el que la calidad de los trabajadores constituye un factor importante de la calidad del servicio prestado. Cuando la explotación de un comedor de empresa se adjudica a un nuevo adjudicatario, debido, por ejemplo, a que los servicios prestados por los trabajadores no eran satisfactorios, una interpretación demasiado amplia del concepto de «entidad económica» impediría en algunos casos al nuevo empresario contratar a trabajadores mejores y, en lugar de eso, supondría privilegiar a trabajadores no tan buenos, lo cual tiene poco sentido desde el punto de vista económico.
66. Como conclusión parcial cabe ya afirmar que, habida cuenta de las consideraciones precedentes, al menos en supuestos como el del caso de autos, el criterio de hacerse cargo de la plantilla no puede ser el factor decisivo. Al contrario, es preciso comenzar intentando interpretar adecuadamente este criterio para, a continuación, poderlo tener en cuenta de manera apropiada en el marco de la debida ponderación de todos los elementos.
Intento de interpretar adecuadamente la jurisprudencia
67. Si el Tribunal de Justicia siguiera considerando relevante el criterio de asunción de una «parte esencial de la plantilla», sería aconsejable, en aras de la seguridad jurídica, precisar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto a este criterio. El punto de partida de este análisis lo constituye el sentido y la finalidad de la Directiva 2001/23.
68. Al analizar la Directiva 2001/23 y sus considerandos se descubre que el mantenimiento de una organización empresarial creada por el transmitente y la ventaja que ello supone frente a la creación de una empresa o un centro de actividad propio constituye el núcleo y la base de legitimación de la subrogación forzosa del adquirente de los activos de una empresa en todos los contratos laborales existentes. (50) Según la lógica que subyace a este régimen, también cabe esperar del nuevo titular, que se aprovecha del valor esencial económico de una empresa propiedad del antiguo titular, que también emplee a las personas que trabajaban con ella. Por su parte, la protección de los trabajadores se garantiza impidiendo que las estrategias de transmisión de la empresa les prive de la base de su trabajo, en concreto, de su valor económico. (51)
69. La jurisprudencia muestra que el Tribunal de Justicia también interpreta de este modo la Directiva, por ejemplo cuando supedita la existencia de una transmisión de empresa al requisito de que el adquirente mantenga el vínculo funcional entre los diversos factores transmitidos que le permita utilizar estos últimos para desarrollar una actividad económica idéntica o análoga. (52)
70. La cesión de una parte esencial del personal en el sentido de la jurisprudencia citada no aclara mucho, por sí sola, si el adquiriente obtiene tal ventaja. Las ventajas de la cesión del personal depende, más bien, de su calidad, es decir, de su pericia y experiencia. Precisamente por ese motivo el Tribunal de Justicia declara que una unidad económica mantiene su identidad después de la transmisión si el nuevo titular de la empresa se hace cargo de una parte esencial, «en términos de número y de competencia»,
del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. El criterio del «número» de los trabajadores de los que se hace cargo se llena de contenido propio al ponerlo en relación con el criterio de «competencia» mediante la conjunción «y». Ambos criterios presentan una íntima vinculación contextual en la medida en que el número de los trabajadores existentes puede reflejar indirectamente el grado de organización. La organización, por su parte sólo es necesaria a partir del momento en que se necesita proceder a la división del trabajo, lo que, por su parte, exige una especialización profesional y, por tanto, competencia. Ésta viene exigida por la coletilla relativa al empleo especial de ese personal a una determinada tarea («destinaba especialmente a dicha tarea»). Es obvio que tomar exclusivamente como base el número de trabajadores asumidos es fruto de una visión superficial.
71. En todo caso, a la asunción de trabajadores únicamente cabe atribuirle el carácter de indicio si determinados trabajadores encarnan activos inmateriales por ejemplo debido a sus conocimientos especiales. (53) Sin embargo, simplemente el número de los trabajadores anteriormente empleados o de los que se ha hecho cargo la nueva empresa no obligan a llegar a la conclusión de que estaban capacitados, por lo que el criterio de asunción de una parte esencial del personal no puede ser considerado en todo caso determinante por sí solo para poder apreciar si se ha producido efectivamente una transmisión de empresa. (54)
72. Sin embargo, si se aplica esta jurisprudencia tal y como se ha interpretado anteriormente, es decir, poniéndola en relación con el factor de «competencia», no puede afirmarse en cualquier caso la existencia de una entidad económica en el caso de autos, sobre todo teniendo en cuenta, en primer lugar, que el Ayuntamiento no se ha hecho cargo de ninguno de los trabajadores y, en segundo lugar, que no existe ningún indicio de que la plantilla dispusiera de competencias especiales en forma de capacidades o métodos de trabajo especiales. (55)
73. Por todo ello, en el asunto principal no existe una «entidad económica» en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra b), que pudiera haber sido objeto de una transmisión de empresa, ni aplicando directamente la jurisprudencia ni interpretándola según el sentido y la finalidad de la Directiva 2001/23, tal como aquí se preconiza.
iii) Conclusión parcial
74. No se descubre la existencia, en especial, de ningún activo material o inmaterial necesario para el ejercicio de la actividad de limpieza, que permita concluir la existencia de tal entidad. Por consiguiente, tampoco se cumple el tercer requisito para poder aplicar la Directiva 2001/23 al asunto principal.
c) Relevancia jurídica del requisito de contratación de nuevo personal
75. El último aspecto de los mencionados en la cuestión prejudicial no altera esta conclusión. Al preguntar sobre la aplicación de la Directiva 2001/23, el tribunal remitente menciona expresamente la circunstancia de que el Ayuntamiento tuvo que contratar nuevo personal para poder realizar por sí mismo la actividad de limpieza. Sin embargo, ni la Directiva 2001/23 ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia atribuyen relevancia jurídica alguna a la eventual necesidad de la empresa de contratar nuevo personal. Por tanto, en principio, esta circunstancia no da lugar a la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva. Además, el mero hecho de que haya que contratar mero personal tampoco permite llegar a conclusiones fiables sobre la existencia de los demás criterios desarrollados por el Tribunal de Justicia y que hemos analizado anteriormente en profundidad. En efecto, la necesidad de emplear nuevos trabajadores también puede deberse a la mera sucesión de funciones. Así cabe afirmarlo con más motivo si se piensa que, como sucede en el presente asunto, el Ayuntamiento no se hizo cargo de ninguno de los trabajadores y, por el contrario, contrató exclusivamente nuevos trabajadores a través de una bolsa de trabajo para desempeñar actividades idénticas desde el punto de vista funcional. Este es precisamente el motivo por el que el Gobierno español califica con buen criterio la operación controvertida de «transferencia de funciones» entre CLECE y el Ayuntamiento. (56)
76. El requisito de contratación de nuevos trabajadores mencionado por el tribunal remitente constituye simplemente un elemento exigido por una norma nacional de Derecho español, en concreto, el artículo 14 del Convenio colectivo. A este respecto debe recordarse que, conforme al artículo 8 de la Directiva 2001/23 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el legislador nacional mantiene la facultad de adoptar disposiciones internas que vayan más allá de los requisitos establecidos en la Directiva 2001/23 para ofrecer una mayor protección a los trabajadores en casos como el del asunto principal. (57) Ello es el resultado de la armonización parcial perseguida con esta Directiva, que no pretende instaurar un nivel de protección uniforme para toda la Comunidad en función de criterios comunes, sino ampliar también a los supuestos de transmisión de empresa la protección que la normativa del estado miembro de que se trata ya proporciona al trabajador interesado. (58)
77. El legislador español ha hecho uso de esta posibilidad en el artículo 14 del Convenio Colectivo. Conforme a esta disposición, cuando una empresa en la que se viniese realizando el servicio a través de una contrata tome a su cargo directamente dicho servicio deberá hacerse cargo de los trabajadores que hubieren prestado servicio al contratista concesionario si para el repetido servicio de limpieza hubiera de contratar nuevo personal. Incumbe exclusivamente a los tribunales nacionales determinar si es aplicable al presente asunto el artículo 14 del Convenio Colectivo y, de ser así, en qué medida, puesto que este régimen excede de los imperativos exigidos por la Directiva 2001/23 y no viene impuesto por el Derecho de la Unión.
78. Por tanto, aunque el artículo 14 del Convenio Colectivo carezca de relevancia a la hora de responder a la cuestión planteada, hay que señalar, en aras de la exhaustividad, que, en su auto de remisión, el tribunal nacional ha negado expresamente la aplicabilidad del artículo 14 del Convenio Colectivo al caso de autos invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008. (59) El Tribunal de Justicia está vinculado a estas constataciones del tribunal nacional, que se refieren exclusivamente al Derecho nacional.
d) Conclusión
79. Por todo ello llego a la conclusión de que la Directiva 2001/23 no se aplica a una situación como la del procedimiento principal.
VII. Conclusión
80. Habida cuenta de las consideraciones precedentes propongo al Tribunal de Justicia responder de la siguiente forma a la cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha:
«Procede interpretar el artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos [léase “transmisiones”] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, en el sentido de que dicha Directiva no es aplicable a una situación como la del procedimiento principal, en la que una administración municipal, que anteriormente había contratado con una empresa privada el servicio de limpieza de sus dependencias y posteriormente rescinde dicho contrato para realizar ella misma dicho servicio de limpieza, si la administración municipal no se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que la empresa privada también hubiera destinado anteriormente dicha tarea.»
(1) .
(2)  –	Conforme al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (DO C 306, p. 1) el procedimiento de decisión prejudicial está regulado actualmente en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
(3)  –	DO L 82, p. 16.
(4)  –	Sobre la base de las denominaciones empleadas en el TUE y en el TFUE, el concepto «Derecho de la Unión» se utiliza como concepto que engloba el Derecho Comunitario y el Derecho de la Unión. En lo sucesivo, cuando se trate de disposiciones concretas de Derecho primario, se mencionarán las disposiciones vigentes ratione temporis.
(5)  –	DO L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122.
(6)  –	DO L 201, p. 88.
(7)  –	Sentencias de 11 de marzo de 1997, Süzen (C‑13/95, Rec. p. I‑1259), apartado 23; de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal y otros (C‑127/96, C‑229/96 y C‑74/97, Rec. p. I‑8179), apartado 32, y de 24 de enero de 2002, Temco (C‑51/00, Rec. p. I‑969), apartado 33.
(8)
–	Véanse, entre otras, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers (C‑24/85, Rec. p. 1119), apartados 11 y 12; de 11 de julio de 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, Rec. p. 2639), apartado 26; de 10 de febrero de 1988, Daddy’s Dance Hall (324/86, Rec. p. 739), apartado 9; de 25 de julio de 1991, D’Urso y otros (C‑362/89, Rec. p. I‑4105), apartado 9; de 16 de diciembre de 1992, Katsikas y otros (C‑132/91, C‑138/91 y C‑139/91, Rec. p. I‑6577); apartado 21; de 12 de noviembre de 1998, Europièces (C‑399/96, Rec. p. I‑6965), apartado 37; de 15 de diciembre de 2005, Güney-Görres y Demir (C‑232/04 y C‑233/04, Rec. p. I‑11237), apartado 31; de 9 de marzo de 2006, Werhof (C‑499/04, Rec. p. I‑2397), apartado 25; de 27 de noviembre de 2008, Juuri (C‑396/07, Rec. p. I‑8883), apartado 28; de 12 de febrero de 2009, Klarenberg (C‑466/07, Rec. p. I‑803), apartado. 40, y de 29 de julio de 2010, UGT‑FSP (C‑151/09, Rec. p. I‑0000), apartado 40.
(9)
–	Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Mayeur (C‑175/99, Rec. p. I‑7755), apartado 52.
(10)
–	En el ejercicio de sus competencias, el Tribunal de Justicia no se limita simplemente a enumerar los criterios para determinar si existe una transmisión de empresa, sino que, a menudo, interpreta dichos criterios tomando como punto de partida el caso concreto. Así lo señalan acertadamente Moizard, N., «Directive transfert et changement de prestataires de services dans la restauration collective», Revue de jurisprudence sociale,
2004, p. 261 y Loibner, G., «Betriebsübergang bei Auftrags- und Funktionsnachfolge», Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
2004, p. 135. Véase, por ejemplo, la sentencia de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros (C‑340/01, Rec. p. I‑14023), apartado 36, en la que el Tribunal de Justicia declaró que el servicio de restauración en un hospital no constituye una actividad que se base esencialmente en la mano de obra.
(11)  –	Sentencia Temco, citada en la nota 7, apartado 21.
(12)
–	Sentencia Mayeur, citada en la nota 9, apartado 29.
(13)
–	Sentencia UGT‑FSP, citada en la nota 8, apartado 23.
(14)
–	Sentencia Mayeur, citada en la nota 9, apartado 57.
(15)
–	Sentencias de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys (C‑171/94 y C‑172/94, Rec. p. I‑1253), apartado 28, y Hernández Vidal y otros, citada en la nota 7, apartado 23.
(16)
–	Sentencia de 14 de abril de 1994, Schmidt (C‑392/92, Rec. p. I‑1311), apartado 14.
(17)
–	Sentencia Süzen, citada en la nota 7, apartados 11 y 12.
(18)
–	Sentencia citada en la nota 7, apartado 25.
(19)
–	Conclusiones de19 de junio de 2003, en el asunto Abler y otros (citado en la nota 10), punto 57.
(20)
–	Véase, en particular, la sentencia Spijkers, citada en la nota 8, apartado 11.
(21)
–	Sentencia de 19 de septiembre de 1995, Rygaard (C‑48/94, Rec. p. I‑2745), apartado 20.
(22)
–	Sentencia Süzen, citada en la nota 7, apartado 13.
(23)
–	Véase la sentencia Klarenberg, citada en la nota 8, apartado 40.
(24)
–	Véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia, Spijkers, citada en la nota 8, apartado 13; Süzen, citada en la nota 7, apartado 14; Abler y otros, citada en la nota 10, apartado 33, y Güney-Görres y Demir, citada en la nota 8, apartados 33 y 34. Respecto a la interpretación de la Directiva 2001/23 en relación con los Estados de la EFTA/EEE, véase la jurisprudencia del Tribunal de la EFTA (que se atiene al deber de homogeneidad en el Derecho del EEE), contenida, en particular, en las sentencias de 25 de septiembre de 1996, Eidesund (E‑2/95, [1995-1996] ECR Rep. 1, apartado 32; de 19 de diciembre de 1996, Ulstein (E‑2/96, [1995-1996] ECR Rep. 65, apartado 28, y de 14 de marzo de 1997, Ask (E-3/96, [1997] ECR Rep. 1, apartado 20). Conforme al nº 32 del anexo XVIII del Acuerdo EEE, la Directiva 2001/23 también se aplica a los Estados EFTA/EEE.
(25)
–	Sentencias Süzen, citada en la nota 7, apartado 18; Hernández Vidal y otros, citada en la nota 7, apartado 31; de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros, (C‑173/96 y C‑247/96, Rec. p. I‑8237), apartado 31, y UGT‑FSP, citada en la nota 8, apartado 28.
(26)
–	Sentencia citada en la nota 7, apartado 27. Véanse asimismo las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Jouni y otros (C‑458/05, Rec. p. I‑7301), apartado 32, y UGT‑FSP, citada en la nota 8, apartado 29.
(27)
–	Diller, M./Grzyb, N., «Kurzkommentar zum Urteil in der Rechtssache Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH», Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht,
2004, p. 86, y Loibner, G., loc. cit.
en la nota 9, p. 135, comparten el criterio del Tribunal de Justicia de que la actividad de limpieza constituye una actividad caracterizada por el empleo de personal o de mano de obra.
(28)
–	Sentencia Hernández Vidal y otros, citada en la nota 7, apartado 27.
(29)
–	Sentencia Jouni y otros, citada en la nota 26, apartado 31.
(30)
–	Véase el apartado 27 de las observaciones del Gobierno español.
(31)
–	De la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Toledo, de 13 de mayo de 2008, que acompaña en anexo a los autos trasladados al Tribunal de Justicia, se desprende que varias trabajadoras estaban destinadas a la actividad de limpieza (Parte I. «Hechos probados», apartado 4, segunda frase, del documento original de la sentencia), aunque no proporciona una cifra exacta. Del recurso de suplicación interpuesto el 1 de julio de 2008 por la demandante del procedimiento principal contra la citada sentencia (p. 8 de 15) se desprende que CLECE disponía, para el servicio de limpieza de escuelas y dependencias de la administración municipal, de cuatro trabajadoras y, por tanto, no contaba con una plantilla muy numerosa.
(32)
–	Véase la sentencia UGT‑FSP, citada en la nota 8, y el punto 39 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas el 6 de mayo de 2010 en el mismo asunto. En ellas se expone acertadamente que, en el sector de la limpieza de edificios, los elementos materiales del activo son las instalaciones, maquinaria y equipamiento utilizados.
(33)
–	Sentencia Süzen, citada en la nota 7, apartado 15.
(34)
–	Sentencia Klarenberg, citada en la nota 8.
(35)
–	Véase la sentencia Klarenberg, citada en la nota 8, apartado 47, que se remite a los puntos 42 a 44 de las conclusiones presentadas por el Abogado General Mengozzi el 12 de febrero de 2009 en el mismo asunto. Véase además el punto 56 de las conclusiones presentadas por la Abogado General Sharpston el 6 de mayo de 2010, en el asunto UGT‑FSP, citado en la nota 8. En el mismo sentido, véase también Willemsen, H.J., «‚Mit oder an‘- §613a BGB und der Wertschöpfungsgedanke», Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag,
Múnich 2007, p. 477, en cuya opinión, la respectiva organización, es decir, la interconexión de los recursos disponibles destinada a alcanzar una finalidad de explotación precisa, es determinante y caracteriza la identidad de un centro de explotación o de una parte de un centro de explotación. En un sentido similar se pronuncia también Müller-Bonanni, T., en «Betriebsübergang – ja oder nein? – Die aktuelle Rechtsprechung zum Tatbestand des §613a BGB», Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht,
anexo 1/2009, p. 14, que sostiene la tesis de que una transmisión de una empresa exige asumir un complejo funcional en el sentido de una organización laboral existente. El autor habla de asunción de la «fuente de creacción de riqueza» de una empresa por parte del adquirente.
(36)
–	Véase el punto 44 de estas conclusiones.
(37)
–	Véanse las conclusiones presentadas en el asunto Abler y otros, citado en la nota 10, punto 71. En ellas el Abogado General manifestaba su impresión de que el factor «mano de obra» tiene menor importancia en el sector de restauración hospitalaria que en los sectores de limpieza y vigilancia de seguridad y que, en ningún caso, constituye el factor principal. Además, declaró que, como actividad, la restauración hospitalaria se distingue en dos aspectos de las actividades de limpieza y de vigilancia. En primer lugar, después del factor trabajo los medios materiales de producción tienen mayor importancia. En segundo lugar, la formación, los conocimientos, la planificación y la organización son obviamente mayores que los exigidos en las actividades de limpieza y vigilancia.
(38)
–	Véanse las sentencias Süzen, citada en la nota 7, apartado15; Hernández Vidal y otros, citada en la nota 7, apartado. 30, e Hidalgo y otros, citada en la nota 25, apartado 30. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina. A este respecto, véanse, entre otros, Majoros, T., «Auftragnehmerwechsel bei Großküche als Betriebsübergang», Das Recht der Arbeit,
2004, p. 193; Jochums, D., «Betriebsübergang: Der EuGH auf Abwegen?», Neue Juristische Wochenschrift,
2005, nº 36, p. 2585; Davies, P., «Taken to the Cleaners? Contacting Out of Services Yet Again», Oxford Journals, junio de 1997, p. 196; Willemsen, H. J., op. cit.
en la nota 34, p. 477, y Thüsing, G., Europäisches Arbeitsrecht,
Múnich 2008, nota 168, p. 168, que consideran que la mera sucesión de funciones no constituye una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23.
(39)
–	Véanse las consideraciones del Abogado General Geelhoed en sus conclusiones de 19 de junio de 2003 en el asunto Abler y otros, citado en la nota 19, punto 61.
(40)
–	Véanse las sentencias Süzen, citada en la nota 7, apartado 15, e Hidalgo y otros, citado en la nota 25, apartado 30.
(41)
– Véase la sentencia Hernández Vidal y otros, citada en la nota 7, apartado 30.
(42)
–	Citada en la nota 7, apartado 21; véanse también las sentencias Hernández Vidal y otros, citada en la nota 7, apartado 32; Temco, citada en la nota 7, apartado 33, e Hidalgo y otros, citada en la nota 25, apartado 32.
(43)
–	Véase el punto 27 de las presentes conclusiones.
(44)
–	Véanse las conclusiones del Abogado General Cosmas, presentadas el 24 de septiembre de 1998 en el asunto Hernández Vidal y otros, citado en la nota 7, punto 80. Jochums, D., op. cit.
en la nota 37, p. 2584, y Viala, Y., «La maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise en droit allemand», Droit Social,
2/2005, p. 203, también indican que la cesión de las relaciones laborales constituye la consecuencia de la norma y, por ese motivo, no puede ser al mismo tiempo, requisito de su aplicación. En opinión de Loibner, G., op. cit . en nota 9, p. 136, el Tribunal de Justicia evitó en la sentencia Abler y otros entrar en la cuestión de si la asunción de la plantilla es un requisito de aplicación o una consecuencia de la transmisión de la empresa no concediendo ninguna relevancia a la mano de obra a la hora de caracterizar una empresa de restauración y basó el carácter de entidad económica exclusivamente en el inventario.
(45)
–	Véanse las conclusiones en el asunto Hernández Vidal y otros, citado en la nota 7, punto 80.
(46)
–	Asunto citado en la nota 19, punto 79.
(47)
–	Así Riesenhuber, K., Europäisches Arbeitsrecht,
Heidelberg 2009, 3ª parte, § 24, nota 40, p. 420, califica acertadamente el criterio de asunción de una parte esencial de los trabajadores de absurdo, puesto que pone en cierta medida el requisito para afirmar que existe una transmisión de empresa a disposición del adquirente, que, en tales casos, se verá inducido paradójicamente a no hacerse cargo de ningún trabajador. En un sentido similar se manifiesta también Davies, P., op. cit.
en la nota 37, p. 197, que incluso manifiesta el temor de que la aplicación de dicho criterio produzca efectos perjudiciales para los trabajadores. El mismo autor aclara, en «Transfers – The UK Will Have to Make Up Its Own Mind», Industrial Law Journal, junio de 2001, p. 234, que cabe excluir que, en supuestos en los que se trata exclusivamente de actividades basadas en la mano de obra, el adquirente eluda las obligaciones que le impone la Directiva simplemente no haciéndose cargo de los trabajadores empleados hasta ese momento. Este autor llama la atención sobre lo sorprendente de esta situación, teniendo en cuenta precisamente que los trabajadores de empresas de limpieza, que habitualmente no son obreros cualificados, son los que más protección necesitan y los que deben poder invocar la Directiva.
(48)
–	Véanse las conclusiones presentadas en el asunto Abler y otros, citado en la nota 19, punto 81.
(49)
–	Ibidem, punto 81.
(50)
–	En este sentido se manifiestan Thüsing, op. cit . en la nota 37, p. 168; Willemsen, J., «Erneute Wende im Recht des Betriebsübergangs – ein ‚Christel Schmidt II‘-Urteil des EuGH», en Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht,
2009, p. 292, y Jochums, D., op. cit.
en la nota 37, p. 2585. Jochums interpreta esta normativa en el sentido de que la ventaja económica (la organización existente) justifica el menoscabo de la libertad de empresa del adquirente que suponen las consecuencias jurídicas impuestas. Müller-Bonanni, T., op. cit.
en la nota 34, p. 14, señala que la subrogación forzosa en los contratos laborales constituyen la contrapartida de que el adquirente adquiera una organización de trabajo creada por otro y, de esa forma, se ahorre tener que crear él mismo una nueva organización.
(51)
–	En el mismo sentido también se manifiesta Reissner, G.-P., «Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache C‑340/01, Carlito Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH», ZESAR, 3/2004, p. 141.
(52)
–	Véanse, en particular, las sentencias Klarenberg, citada en la nota 8, apartado 48; Hernández Vidal y otros, citada en la nota 7, apartado32; Süzen, citada en la nota 7, apartado 21; Schmidt, citada en la nota 16, apartado 17, y Rygaard, citada en la nota 21, apartado 21. En opinión de Reissner, loc. cit.
en la nota 50, p. 141, el Tribunal de Justicia siempre comprueba si el nuevo titular sigue empleando los valores económicos esenciales que ya tenía el antiguo titular, independientemente de cómo los haya podido adquirir.
(53)
–	En ese sentido también parece entenderlo Jochums, D., loc. cit.,
en la nota 49. En un sentido similar se pronuncia el Tribunal de la EFTA, que únicamente atribuye el carácter indiciario al criterio de la cantidad, aunque únicamente en la medida en que la empresa se caracterizara por el elevado grado de conocimiento de su personal, Véanse las sentencias citadas en la nota 24 Eidesund, apartado 43, Ulstein, apartado 36, y Ask, apartado 29 («in cases where a high percentage of the personnel is taken over, and where the business of the first service provider is characterised by a high degree of expertise of its personnel, the employment of that same personnel by the second service provider may support a finding of identity and continuity of the business. If the work to be performed does not require any particular expertise or knowledge, the taking-over of personnel becomes less indicative of the identity of the undertaking»).
(54)
–	Véase Thüsing, loc. cit.
en la nota 37, apartado 13, p. 168, en cuya opinión, el mantenimiento de la identidad constituye un concepto tipificador: ninguno de estos criterios es necesario y ninguno de ellos es una característica suficiente para poder afirmar la existencia de una transmisión de empresa.
(55)
–	Véase el punto 54 de estas conclusiones.
(56)
–	Véase el apartado 27 del escrito de observaciones del Gobierno español.
(57)
–	Véanse las sentencias Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, citada en la nota 8, apartado 26; de 6 de noviembre de 2003, Martin y otros (C‑4/01, Rec. p. I‑12859), apartado 41, y Juuri, citada en la nota 8, apartado 23.
(58)
–	Véase el punto 27 de estas conclusiones.
(59)
–	Véanse las páginas 5 y 6 del auto de remisión y los apartados 15 y 16 del escrito de observaciones de la Comisión.