62001CC0502_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. I förevarande mål skall domstolen besvara vissa frågor av likartad lydelse från Sozialgericht i Hannover (Tyskland) (nedan kallad Sozialgericht Hannover) och från Sozialgericht i Aachen (Tyskland) (nedan kallad Sozialgericht Aachen).
2. De hänskjutande domstolarna har sammanfattningsvis frågat domstolen huruvida gemenskapsbestämmelserna om fri rörlighet för personer och om social trygghet för migrerande arbetare utgör hinder för vissa tyska socialförsäkringsorgans vägran att betala vissa sociala avgifter för den som är bosatt i en annan medlemsstat än Tyskland och som tillhandahåller vårdbehövande personer, vilka är bosatta i Tyskland eller vilka i vart fall är anslutna till
det tyska systemet för vårdförsäkring, icke yrkesmässig vård.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3. Enligt artikel 39 EG skall som bekant ”[f]ri rörlighet för arbetstagare ... säkerställas inom gemenskapen” och ”innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor”.
4. För det konkreta genomförandet av den fria rörligheten och av förbudet mot diskriminering av arbetstagare i medlemsstaterna har rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen antagits (nedan kallad förordning nr 1612/68).(2)
5. I artikel 7 i denna förordning anges följande:
”1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.
2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare.”
6. Genom rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen (nedan kallad förordning nr 1408/71),(3) har det införts regler om samordning av de nationella bestämmelserna om social trygghet.
7. Enligt artikel 1 används i förordningen följande beteckningar med nedan angivna betydelser:
”a) Anställda respektive egenföretagare:
i) den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet för anställda eller egenföretagare,
…
b) Gränsarbetare: en anställd eller egenföretagare som är verksam inom en medlemsstats territorium och som är bosatt inom en annan medlemsstats territorium, dit han som regel återvänder dagligen eller åtminstone en gång i veckan.
...
...
j) Lagstiftning: i förhållande till varje medlemsstat, nuvarande eller kommande lagar och andra författningar om de grenar av och system för social trygghet som täcks av artikel 4.1 och 4.2
....
Uttrycket omfattar inte bestämmelser i nuvarande eller kommande kollektivavtal även om de genom myndighetsbeslut har [gjorts tvingande] eller fått sitt tillämpningsområde utvidgat. Om emellertid sådana bestämmelser
i) tjänar till att uppfylla ett krav på obligatorisk försäkring, som tillkommit genom de lagar och andra författningar som avses i föregående stycke,
ii) ...
kan begränsningen i uttrycket när som helst hävas genom att den berörda medlemsstaten avger en förklaring som specificerar de system som denna förordning skall gälla ....
...
t) Förmåner och pensioner: alla förmåner och pensioner, inbegripet alla däri ingående delar som bekostas av allmänna medel, alla indexhöjningar och tilläggsbetalningar, om något annat inte föreskrivs i avdelning III, liksom förmåner i form av engångsbelopp som kan utbetalas i stället för pensioner samt utbetalningar som görs i form av återbetalning av avgifter.
...”.
8. I artikel 2.1 stadgas att förordningen vad avser tillämplig personkrets
gäller ”anställda och egenföretagare [och studerande], som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat ..., samt deras familjemedlemmar och efterlevande”.
9. Vad avser det materiella tillämpningsområdet, gäller förordningen enligt artikel 4 i denna, såvitt är av intresse här,
”1. ... all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:
a) Förmåner vid sjukdom och moderskap.
...
c) Förmåner vid ålderdom.
...
2. ... alla allmänna och särskilda system för social trygghet, oavsett om de bygger på avgiftsplikt eller inte, och system där en arbetsgivare eller en redare har ansvar för förmåner som nämns i punkt 1.
... .”
10. I artikel 3.1 i förordningen har principen om likabehandling fastslagits och följande fastställts:
”Om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i denna förordning har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka denna förordning gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare.”
11. I artikel 13 i förordningen har kriterierna för att bestämma vilken lag som är tillämplig på de socialförsäkringsgrenar som omfattas av förordningens tillämpningsområde fastställts. I denna artikel föreskrivs, såvitt är av intresse här, följande:
”1. Om något annat inte följer av artikel 14 c skall personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Denna lagstiftning skall bestämmas enligt bestämmelserna i denna avdelning.
2. Om något annat inte följer av artiklarna 14–17 gäller följande:
a) Den som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium.
b) Den som är egenföretagare inom en medlemsstats territorium skall omfattas av den statens lagstiftning även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium.
... .”
12. I avdelning III i förordningen stadgas vissa ”särskilda bestämmelser för olika slag av förmåner”.
13. Särskilt artikel 18 och följande artiklar innehåller bestämmelser om förmåner vid sjukdom och moderskap.
14. I förevarande mål är det lämpligt att här nämna
artikel 19, i vilken följande föreskrivs:
”1. En anställd eller en egenföretagare som är bosatt inom en annan medlemsstats territorium än den behöriga statens och som uppfyller villkoren i den behöriga statens lagstiftning för rätt till förmåner skall ... få följande förmåner i den stat där han är bosatt :
a) Vårdförmåner som för den behöriga institutionens räkning utges av institutionen på bosättningsorten enligt bestämmelserna i den lagstiftning som institutionen tillämpar som om han vore försäkrad där.
b) Kontantförmåner som utges av den behöriga institutionen enligt den lagstiftning som denna tillämpar. Efter överenskommelse mellan den behöriga institutionen och institutionen på bosättningsorten kan sådana förmåner dock utges av den sistnämnda institutionen för den förstnämnda institutionens räkning enligt lagstiftningen i den behöriga staten.
2. Bestämmelserna i punkt 1 gäller också familjemedlemmar som bor inom en annan medlemsstats territorium än den behöriga statens, i den mån de inte har rätt till sådana förmåner enligt lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium de är bosatta.
... .”
15. Slutligen stadgas i artikel 20 i förordningen särskilda regler som gäller gränsarbetare och deras familjemedlemmar. I artikeln föreskrivs följande:
”Gränsarbetare kan även få förmåner inom den behöriga statens territorium. Sådana förmåner skall utges av den behöriga institutionen enligt denna stats lagstiftning som om personen vore bosatt i den staten.
Hans familjemedlemmar kan få förmåner på samma villkor. För detta krävs dock, utom i brådskande fall, en överenskommelse mellan de berörda staterna, mellan de behöriga myndigheterna i dessa stater eller, om en sådan överenskommelse saknas, ett i förväg lämnat medgivande av den behöriga institutionen.”
B – Den nationella lagstiftningen
16. I den elfte boken i Sozialgesetzbuch (nedan kallad SGB XI) regleras Soziale Pflegeversicherung (det vill säga socialförsäkringen för vård, nedan kallad vårdförsäkringen).
17. Enligt denna lagstiftning skall varje person som är ansluten till det lagstadgade sjukförsäkringssystemet inbetala avgifterna avseende vårdförsäkringen (20 § SGB XI).
18. Enligt
23 §  SGB XI skall de personer som inte är anslutna till det lagstadgade sjukförsäkringssystemet, men som täcks av en privat sjukförsäkring eller av det speciella systemet för social trygghet för offentliganställda, komplettera det egna försäkringsskyddet genom att teckna en kompletterande obligatorisk vårdförsäkring hos ett organ som de själva får välja. Den kompletterande försäkringen omfattas av lagstadgade villkor som när det gäller anslutning och förmåner är analoga med de villkor som är tillämpliga på systemet för vårdförsäkring (110 § SGB XI).
19. Genom vårdförsäkringen garanteras den försäkrade, den make eller maka eller de barn som är ”vårdbehövande personer”,(4) förutom ytterligare sociala trygghetsförmåner, utbetalning av ett månatligt bidrag för att täcka kostnaderna för den vård som tillhandahålls i hemmet av tredje man (vårdpenning).
20.
Erläggandet enligt 44 § första stycket SGB XI av socialförsäkringsavgifter för tredje man som bistår den försäkrade
är, bland dessa ytterligare förmåner, av betydelse för detta mål. Bestämmelsen har följande lydelse:
”För att förbättra den sociala tryggheten för
personer som tillhandahåller vård i den mening som avses i 19 § [SGB XI] skall de sjukkassor och privata försäkringsföretag som administrerar privata obligatoriska vårdförsﾤkringar ... inbetala avgifter till den som ansvarar för den lagstadgade pensionsförsäkringen. Närmare bestämmelser finns i 3 § ... i sjätte boken [i Sozialgesetzbuch] ... .”
21. Såsom framgår av den ovannämnda bestämmelsen, och såsom har klargjorts i besluten om hänskjutande, inbetalas avgifterna endast om två villkor är uppfyllda. Dels skall den vårdgivande personens verksamhet motsvara kraven enligt 19 § SGB XI, dels måste det vara fråga om en verksamhet för vilken det föreskrivs obligatorisk anslutning till ett pensionsförsäkringssystem i 3 § i sjätte boken i SGB
(” Gesetzliche Rentenversicherung ”)(5) (nedan kallad SGB VI).
22. Beträffande det första villkoret skall det preciseras att de som icke yrkesmässigt, men under åtminstone fjorton timmar per vecka, bistår en vårdbehövande person i dennas hem är ”personer som tillhandahåller vård” i den mening som avses i 19 § SGB XI.
23. Beträffande det andra villkoret föreskrivs i  3 § första stycket punkt 1 a SGB VI en skyldighet att betala avgifter för ålderspension, invaliditet eller dödsfall för dem som under åtminstone fjorton timmar per vecka utövar en icke yrkesmässig vårdande verksamhet i den vårdbehövande personens hem, förutsatt att den vårdbehövande personen har rätt till förmåner från vårdförsäkringen.
24. Det är, fortfarande beträffande det andra villkoret, vidare nödvändigt att erinra om att enligt 3 § i fjärde boken i SGB (” Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung ”)(6) (nedan kallad SGB IV) gäller
”Bestämmelserna om försäkringsplikt och om rätt till försäkring ...
1. i den mån som de förutsätter en anställning eller en
verksamhet som egenföretagare, för alla de personer som är anställda eller
verksamma som egenföretagare på det geografiska område där denna lag är tillämplig,
2. i den mån som de inte förutsätter en anställning eller en verksamhet som egenföretagare, för alla de personer som har sitt hemvist eller stadigvarande vistas på det geografiska område där denna lag är tillämplig.”
III – Bakgrund och förfarande
Förfarandet vid de nationella domstolarna
Mål C-502/01, Gaumain-Cerri
25. Silke Gaumain-Cerri, som är tysk medborgare, bor i Frankrike tillsammans med sin make, som är fransk medborgare. Båda makarna arbetar deltid vid ett företag i Tyskland för att på så sätt under resten av dagen kunna ägna sig åt att vårda och bistå en funktionshindrad minderårig son. Makarna är på grund av sin anställning i Tyskland anslutna till det tyska systemet för sjukförsäkring och
vårdförsäkring, vid försäkringskassan Kaufmännische Krankenkasse-Pflegekasse – KKH (nedan kallad KKH). Från och med år 1997 har sonen av KKH erhållit en månatlig vårdpenning.
26. År 2000 begärde makarna att KKH för deras räkning till det behöriga försäkringsorganet i enlighet med 44 § SGB XI skulle inbetala de obligatoriska försäkringsavgifterna för personer som tillhandahåller icke avlönad vård. Genom beslut av den 16 maj 2000 avslog KKH deras begäran. Beslutet grundades på att makarna Gaumain-Cerri är bosatta i utlandet och således inte omfattas av försäkringsplikten enligt 3 § punkt 2  i SGB IV. Sökandenas begäran om omprövning avslogs av KKH genom beslut av den 17 juli 2000.
27. Silke Gaumain-Cerri ansåg att det omtvistade beslutet innebar en diskriminering av henne och hennes make i dera s egenskap av gränsarbetare och väckte den 26 juli 2000 därför talan vid Sozialgericht Hannover och yrkade att KKH:s beslut skulle upphävas och att KKH skulle förpliktas att inbetala socialförsäkringsavgifterna.
28. Den nationella domstolen, vid vilken tvisten har anhängiggjorts, har vilandeförklarat målet och ställt följande frågor till domstolen:
”a) Kan, och i sådant fall under vilka villkor, begreppen förmån vid sjukdom respektive förmån vid ålderdom i den mening som avses i artikel
1 i förordning nr 1408/71, omfatta förmåner som ett socialförsäkringsorgan lämnar till ett annat socialförsäkringsorgan, när den försäkrade därigenom endast erhåller en abstrakt och indirekt fördel (en försäkringskassas inbetalning av pensionsförsäkringsavgifter för en person som utövar en icke yrkesmässig vårdande verksamhet)?
b) Följer det av den icke-diskrimineringsprincip som föreskrivs i gemenskapens primärrätt eller sekundärrätt att en förmån av den typ som anges i a skall beviljas oberoende av om den verksamhet som ligger till grund för förmånen utövas inom det nationella territoriet eller inom en annan medlemsstat i Europeiska unionen och oberoende av var den försäkrade eller den direkta förmånstagaren har sin hemvist?”
Mål C-31/02, Barth
29. Föremålet för mål C-31/02 är underlåtenheten från vissa tyska organs sida
att betala socialförsäkringsavgifter för
vårdverksamhet som en tysk
medborgare, som är bosatt i en annan medlemsstat, nämligen Belgien, har utfört i Tyskland.
30. Frågan i förevarande fall är huruvida Maria Barth – som under sammanlagt arton timmer per vecka och för en månadslön som motsvarar cirka 400 euro tillhandahåller en pensionerad tysk statstjänsteman vård – har rätt att få de obligatoriska socialförsäkringsavgifterna inbetalade av de socialförsäkringsorgan med vilka vårdtagaren har tecknat en vårdförsäkring.
31. Dessa organ är Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen
(nedan kallat Landesamt), som är det i fråga om social trygghet för anställda inom den tyska offentliga förvaltningen behöriga försäkringsorganet, och ett privat försäkringsinstitut ( PAX Familienfürsorge Krankenversicherung, nedan kallat PAX), med vilket vårdtagaren har tecknat den obligatoriska kompletterande vårdförsäkringen enligt 23 § SGB XI jämförd med 110 § SGB XI (ovan punkt 18).
32. De ifrågavarande försäkringsorganen hade ursprungligen beslutat att för Maria Barths räkning inbetala socialförsäkringsavgifterna enligt  44 § SGB XI till Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz
(nedan kallad LVR), det försäkringsorgan till vilket Maria Barth var ansluten. Ett beslut från LVR bekräftade dock senare att Maria Barth, med hänsyn till sin bosättning i utlandet, inte omfattades av någon avgiftsskyldighet, varför både Landesamt och PAX avbröt inbetalningen av de ovannämnda avgifterna.
33. Maria Barth väckte talan avseende LVR:s beslut vid Sozialgericht Aachen och utverkade personlig inställelse av
Landesamt och PAX, i deras egenskap av parter i målet.
34. Den nationella domstol vid vilken målet anhängiggjordes vilandeförklarade målet och ställde följande frågor till domstolen:
”1) Är bestämmelserna i förordningen [nr 1408/71] om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen även tillämpliga på det tyska systemet för vårdförsäkring när
skyddet avseende risken för vårdbehov, enligt bestämmelserna i 23 § SGB XI jämförda med 110 § ... SGB XI, (i förekommande fall delvis) är beroende av att ett privat vårdförsäkringsavtal har tecknats?
2) Utgör de avgifter som vårdförsäkringsorganen i enlighet med bestämmelserna i 44 § i SGB XI jämförda med 3 § första meningen punkt 1 i SGB VI ... måste erlägga till det lagstadgade pensionsförsäkringssystemet för personer som icke yrkesmässigt utövar vårdverksamhet
”förmåner vid sjukdom” i den mening som avses i artikel 4. 1 a i förordning ... nr 1408/71? Om denna fråga besvaras jakande, kan i så fall förmåner av denna typ även utges till förmån för personer som utövar vårdande verksamhet i det land där det behöriga vårdförsäkringsorganet är beläget, men som är bosatta i en annan medlemsstat?
3) Är personer som tillhandahåller vård i den mening som avses i  19 § SGB XI arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG? Om denna fråga besvaras jakande, är det därmed förbjudet att vägra dessa personer förmånen av ”inbetalning av avgifter till pensionsförsäkringssystemet” på grund av att de inte är bosatta eller stadigvarande vistas i den berörda staten”?
Förfarandet vid domstolen
35. Genom beslut av domstolens ordförande av den 21 juli 2003 förenades de två målen på grund av sambandet dem emellan.
36. I mål C-502/01 har KKH och kommissionen ingivit yttranden och i mål C‑31/02 har även den tyska och den grekiska regeringen ingivit yttranden.
37. Under förfarandet har domstolen slutligen lämnat en skriftlig fråga till den tyska regeringen och begärt att den skall bekräfta om det eventuellt föreligger överenskommelser enligt artikel 20 i förordning nr 1408/7(7) mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Frankrike. I sitt svar har den tyska regeringen bekräftat att det inte, vare sig på vårdförsäkrings- eller sjukförsäkringsområdet,
föreligger några sådana överenskommelser.
IV – Rättslig bedömning
Inledning
38. I de båda målen vid de nationella domstolarna är det sammanfattningsvis fråga om att fastställa huruvida gemenskapsrätten utgör hinder för en medlemsstat att tillämpa en bestämmelse som för betalning av sociala avgifter till förmån för den som icke yrkesmässigt tillhandahåller vård till personer som inte klarar sig själva och som är anslutna till det nationella systemet för vårdförsäkring uppställer krav på bosättning i denna stat.
39. Jag måste dock notera att de nationella domstolarnas frågor till domstolen inte är formulerade på ett med varandra överensstämmande sätt och inte heller är ställda i samma ordningsföljd. Beslutet att förena dessa mål innebär därför att de måste omstruktureras och i viss mån omformuleras för att såvitt möjligt medge en enhetlig behandling.
40. Enligt min mening skall det således först och främst kontrolleras huruvida betalningen av de ifrågavarande socialförsäkringsavgifterna omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. För att göra detta måste frågan
här ställas huruvida sökandena i målen vid de nationella domstolarna är ”anställda eller egenföretagare” i den mening som avses i förordningen, för att det därefter skall fastställas huruvida betalningen av avgifterna till förmån för den person som tillhandahåller vården mot bakgrund av omständigheterna i de förevarande fallen kan kvalificeras som en ”förmån vid ålderdom” eller en ”förmån vid sjukdom”, fortfarande i den mening som avses i den ovannämnda förordningen (den första frågan i mål C-502/01 och den andra frågans första del i mål C-31/02).
41. Sedan tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 fastställts på så sätt, skall det vidare fastställas huruvida bestämmelserna i denna utgör hinder för tillämpningen av en nationell lagstiftning som den som är i fråga i målen vid de nationella domstolarna, som för betalningen av de ovannämnda socialförsäkringsavgifterna uppställer ett krav på bosättning (den andra frågan, i den delen, i mål C-502/01 och den andra frågans andra del i mål C-31/02).
42. Det är först på detta stadium som det är meningsfullt att gripa sig an den första frågan i mål C-31/02, och ställa sig frågan huruvida bestämmelserna i förordningen även är tillämpliga på det fall i vilket vårdförsäkringen endast delvis är garanterad av ett offentligt organ inom ramen för socialförsäkringssystemet, medan den övriga delen omfattas av en obligatorisk kompletterande försäkring, för vilken ett privat rättssubjekt har ansvaret på villkor som i huvudsak motsvarar de villkor som gäller för socialförsäkringen.
43. Här kommer slutligen frågan att ställas huruvida artikel 39 EG eller andra bestämmelser i fördraget om den fria rörligheten för personer och om förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet utgör hinder för att en nationell bestämmelse av den typ som är i fråga i målen vid de nationella domstolarna tillämpas (den andra frågan, i den delen, i mål C-502/01 och den tredje frågan i mål C-31/02).
Huruvida begäran om förhandsavgörande i mål C-31/02, Barth, kan upptas till sakprövning
44. Före behandlingen av frågorna, i deras omformulerade skick, är det nödvändigt att ta upp den tyska regeringens invändning att begäran om förhandsavgörande i mål C-31/02 inte till någon del kan upptas till sakprövning.
45. Enligt den nämnda regeringens uppfattning är frågorna från Sozialgericht
Aachen inte nödvändiga för tvistens lösning, eftersom det, till skillnad från vad denna nationella domstol synes anse, räcker att de relevanta bestämmelserna i Sozialgesetzbuch tillämpas korrekt för att motivera att Maria Barths talan skall bifallas och hennes rätt till inbetalning av socialförsäkringsavgifter enligt 44 § i SGB XI fastställas.
46. Det kan tänkas att den tolkning av den nationella lagstiftningen som föreslagits av den tyska regeringen
är den mest korrekta. Faktum kvarstår dock att den hänskjutande domstolen i förevarande fall har gjort en annan bedömning och på
grundval härav ansett det vara nödvändigt att ställa dessa tolkningsfrågor till domstolen.
47. Det är emellertid väl känt och fast rättspraxis att ”det [inte] ankommer på domstolen att uttala sig om tolkningen av bestämmelser i nationell lagstiftning, men [att] den ... inom ramen för kompetensfördelningen mellan gemenskapsdomstolarna och nationella domstolar [skall] beakta det faktiska och rättsliga sammanhang i vilket den nationella domstolens fråga ställts, såsom det framställts i beslutet att begära förhandsavgörande ”.(8)
48. Enligt min mening finns det således ingen anledning att godta den tyska regeringens invändning om rättegångshinder.
Tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71
49. När jag nu kommer till frågorna från de nationella domstolarna gäller den första frågan, enligt min ovan angivna skiss, fastställandet av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71. Det gäller särskilt att fastställa dels huruvida förordningen är tillämplig på en person som befinner sig i sökandenas situation, dels huruvida de omtvistade sociala trygghetsförmånerna omfattas av dess materiella tillämpningsområde (den första frågan i mål C-502/01 och den andra frågans första del i mål C-31/02).
50. För att framställningen skall vara tydlig kommer dessa frågor att behandlas var för sig, i nu nämnd ordning.
Tillämpningsområdet med avseende på personkrets
51. Jag erinrar först och främst om att förordning nr 1408/71, enligt artikel 2 i denna, ”gäller anställda och egenföretagare”. Det är därför nödvändigt att ställa frågan huruvida en person som tillhandahåller vård i den mening som avses i 19 § SGB XI är en
”anställd eller egenföretagare” i den mening som avses i förordningen.
52. Den grekiska regeringen och KKH har, om än i ordalag som förefaller ovedersägliga, föreslagit att denna fråga skall besvaras nekande. Som enda argument till stöd för denna slutsats har KKH gjort gällande att vårdande verksamhet enligt 19 § SGB XI i tysk lagstiftning varken kan kvalificeras som arbete som utförs som anställd eller som arbete som utförs som egenföretagare.
53. Kommissionen har påpekat att begreppet ”anställd eller egenföretagare” är tydligt definierat i artikel 1 a i förordningen och omfattar alla personer som täcks av något av de system för social trygghet som avses i förordningen. Enligt kommissionen uppfylls detta krav utan vidare av de personer som tillhandahåller vård i den mening som avses i 19 §
SGB XI, varför den slutsatsen måste dras
att sökandena är anställda eller egenföretagare i den mening som avses i förordning nr 1408/71.
54. Jag måste säga att jag utan vidare delar kommissionens uppfattning.
55. I gemenskapens rättspraxis har det nämligen sedan länge klargjorts att begreppet ”anställd eller egenföretagare” i förordning nr 1408/71 är ett gemenskapsrättsligt begrepp, (9) och att det betecknar ”varje person som inom ramen för ett av de system för social trygghet som nämns i artikel 1 a är försäkrad mot de risker och på de villkor som anges i den bestämmelsen”.(10)
56. Domstolen har dock redan tidigare påpekat att vårdförsäkringen ingår i ett av de ovannämnda systemen,(11) eftersom den ”huvudsakligen [syftar] till att utgöra ett komplement till förmåner enligt sjukförsäkringen”.(12)
57. Man kan således utan vidare fastställa att en
person som är försäkrad enligt vårdförsäkringen, på så sätt som Silke Gaumain-Cerri och hennes son i mål C‑502/01 är försäkrade, är en ”anställd eller egenföretagare” i den mening som avses i förordning nr 1408/71, eftersom personen är försäkrad inom något av de system för social trygghet som nämns i artikel 1 a i förordningen.
58. Sedan detta fastställts noterar jag vidare att begreppet ”anställd eller egenföretagare” när det har använts på sätt som är relevant för detta mål i domstolens ovan redovisade rättspraxis (ovan punkt 55) med nödvändighet innebär att häri även ingår den som tillhandahåller den försäkrade vård, såsom just är fallet med Maria Barth i mål C-31/02, oavsett om hennes verksamhet är avlönad eller ej och oavsett storleken på eventuell ersättning.
59. I det tyska systemet för social trygghet har personer som
under åtminstone fjorton timmar per vecka utför icke yrkesmässig vårdverksamhet nämligen skyldighet – om det bortses från bosättningskravet – att ansluta sig till ett pensionssystem för ålderdom, invaliditet och dödsfall, enligt 3 § första stycket punkt 1 a i SGB VI.
60. Som bekant gäller förordning nr 1408/71, enligt artikel 4 i denna, dock såväl förmåner vid ålderdom och förmåner vid invaliditet som dödsfallsersättningar.
61. Följaktligen är även personer som utför vårdverksamhet under sådana förhållanden som dem i förevarande fall ”anställda eller egenföretagare” i den mening som avses i artikel 1 a i förordning nr 1408/71, eftersom de är försäkrade i något av de system som avses i förordningen.
62. Jag föreslår därför att domstolen skall svara de hänskjutande domstolarna att en person som är försäkrad enligt vårdförsäkringen i SGB XI omfattas av begreppet ”anställd eller egenföretagare” i den mening som avses i artikel 1 i förordning nr 1408/71 och att också en person som utför vårdverksamhet enligt 19 § SGB XI och på grund härav är försäkrad i något av de system för social trygghet som nämns i artikel 1 a i förordning nr 1408/71 omfattas av detta begrepp.
Det materiella tillämpningsområdet
63. Sedan detta klarlagts måste det nu fastställas huruvida inbetalningen av socialförsäkringsavgifter till förmån för den person som tillhandahåller vård,
som
vårdförsäkringen enligt 44 § SGB XI ansvarar för, omfattas av det materiella tillämpningsområdet för förordningen, såsom det definieras i artikel 4 i denna (ovan punkt 9).
64. Enligt KKH skall svaret vara nekande, eftersom ersättningen av de omtvistade avgifterna varken utgör en förmån vid sjukdom eller en förmån vid ålderdom i den mening som avses i artikel 4 i förordningen.
65. Det är nämligen inte fråga om ”förmåner” utan om avgifter,
som personen som tillhandahåller vården är skyldig att inbetala till ett system för sjukförsäkring eller pensionsförsäkring, för att förvärva rätt till förmåner i dessa sociala trygghetssystem.
66. Den omständigheten att det är försäkringen för den person som erhåller vården som skall bära dessa avgifter är inte tillräcklig för att förvandla
karaktären av dem till sociala trygghetsförmåner till förmån för denna andra person. Förmånen som vårdtagaren får genom
denna inbetalning är nämligen alltför indirekt.
67.
Vidare kan enligt KKH inte heller domstolens rättspraxis i fråga om vårdförsäkring med framgång åberopas, till stöd för den motsatta uppfattningen.
68. I domen i målet Molenaar(13) har domstolen nämligen visserligen fastställt att vårdpenning har karaktären av förmån vid sjukdom, men detta endast med hänsyn till att den utbetalas direkt
till vårdtagaren i syfte att utgöra ett komplement till förmåner enligt sjukförsäkringen.
69. I förevarande fall har avgifterna däremot inte utbetalats till vårdtagaren, utan till det socialförsäkringsorgan till vilket den person som tillhandahåller vården är ansluten. Denna betalning utgör således på intet sätt något komplement till förmånerna enligt sjukförsäkringen, och kan därför inte kvalificeras som en förmån vid sjukdom i den mening som avses i artikel 4 i förordningen.
70. Jag måste redan nu säga att jag inte delar denna uppfattning.
71. Jag erinrar först och främst om att en förmån enligt fast rättspraxis kan anses vara en social trygghetsförmån ”i den mån som den beviljas förmånstagaren – utan någon individuell och skönsmässig bedömning av dennes personliga behov – på grundval av en situation som definieras i lag och då den hänför sig till någon av de risker som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71”.(14)
72. KKH har dock inte bestridit att förmånerna av vårdförsäkringen – däri inbegripet inbetalningen av avgifter enligt 44 § SGB XI – beviljas förmånstagarna utan någon som helst skönsmässig bedömning från förvaltningens sida, på grundval av en objektivt och enligt lag fastställd situation.
73. För övrigt har ingen bestridit att förmånerna av vårdförsäkringen, såsom domstolen har fastställt i domen i målet Molenaar(15), i sin helhet
kan kvalificeras som ”förmåner vid sjukdom” (och särskilt kontantförmåner vid sjukdom) i den mening som avses i artikel  4.1  a i förordning nr 1408/71.
74. Den omtvistade frågan är i själva verket huruvida den betalning av avgifter som är i fråga i de förevarande fallen, i förhållande till de andra förmånerna enligt vårdförsäkringen, uppvisar sﾥdana särskilda egenskaper att den måste kvalificeras på annat sätt.
75. I likhet med den grekiska regeringen och kommissionen finner även jag att det inte finns skäl att utesluta den betalning av avgifter som är i fråga i förevarande fall från ”förmåner vid sjukdom” till förmån för den försäkrade, i enlighet med den ovannämnda domen i målet Molenaar.
76. Jag delar särskilt kommissionens uppfattning att domstolen i den domen visserligen har hänvisat direkt enbart till vårdpenningen men i själva verket har uttalat en allmän princip, nämligen principen att alla förmåner som utgör ”ett finansiellt stöd som gör det möjligt att uppnå en generell förbättring av vårdbehövande personers levnadsstandard, genom att de merkostnader som föranleds av deras tillstånd kompenseras” är ”kontantförmåner vid sjukdom” inom ramen för ett system som systemet för vårdförsäkring.(16)
77. Den avgiftsinbetalning som är i fråga i förevarande fall gör det framför allt möjligt att förbättra den vårdbehövande personens levnadsstandard, eftersom den medger att denna – och de faktiska omständigheterna i mål C-502/01 visar detta – kan stanna kvar i sin egen hemmiljö och utan kostnad erhålla den vård den behöver av en familjemedlem som, trots att han på grund härav minskar sin förvärvsverksamhet utanför hemmet och familjens inkomster, dock inte måste avstå från intjänandet av pensionsrättigheter.
78. Dessutom, såsom även Sozialgericht Aachen har noterat i sitt beslut om hänskjutande, utgör nämligen inbetalningen av de ovannämnda avgifterna vid närmare påseende ett finansiellt stöd för den vårdbehövande personen, eftersom det ger denna möjlighet att utnyttja en icke yrkesmässig assistents vård utan att
(direkt eller indirekt) behöva ansvara för inbetalningen av de obligatoriska socialförsäkringsavgifterna.
79. Såvitt är av intresse här kan inbetalningen av socialförsäkringsavgifterna för ålderspension för den person som tillhandahåller vården således, mot bakgrund av de kriterier som anges i domstolens dom i det ovannämnda målet Molenaar,
kvalificeras som kontantförmån vid sjukdom till
den vårdbehövande personen.
80. Man kan inte heller med framgång e contrario åberopa den omständigheten att de ifrågavarande avgifterna varken utbetalas till den vårdbehövande personen eller till den tredje man som vårdar honom, utan direkt till det socialförsäkringsorgan hos vilket den tredje mannen har sin ålderspensionsförsäkring.
81. Såsom den grekiska regeringen och kommissionen med rätta har påpekat kan enligt domstolens rättspraxis de betalningar genom vilka ett försäkringsorgan, som handlar inom ramen för ett visst system för social trygghet,
tar direkt ansvar för de avgifter som den anställde eller egenföretagaren skall betala till ett annat organ inom ramen för ett annat system för social trygghet anses vara förmåner som tilldelas den anställde eller egenföretagaren av det förstnämnda försäkringsorganet i enlighet med förordning nr 1408/71(17), trots att betalningen av dessa avgifter har verkställts direkt av det förstnämnda till det sistnämnda organet.
82. Av detta drar jag därför slutsatsen att
inbetalningen av socialförsäkringsavgifterna till förmån för den person som tillhandahåller vården,
för vilken vårdförsäkringen enligt 44 § SGB XI ansvarar, utgör en kontantförmån vid sjukdom till förmån för den person som är försäkrad enligt vårdförsäkringen, i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.
Den andra frågan i mål C-502/01och den andra frågans andra del i mål
C-31/02
83. Med den andra frågan i mål C-502/01 och den andra frågans andra del i mål C-31/02 har de nationella domstolarna i huvudsak frågat huruvida förordning nr 1408/71 utgör hinder för tillämpningen av en sådan bestämmelse som  3 § punkt 2
SGB IV, enligt vilken personer som är bosatta i utlandet inte kan beviljas förmånen av betalning av socialförsäkringsavgifterna
enligt  44 § SGB XI.
Parternas argument
84. Med hänvisning till mål C-502/01 har KKH gjort gällande att både den person som tillhandahåller vården (sökanden) och den vårdbehövande personen (sonen) är bosatta i Frankrike och således i en annan medlemsstat än den medlemsstat (Tyskland) i vilken den institution som är behörig att utge de omtvistade förmånerna har sitt säte. Enligt KKH behandlas dock sökanden och sonen på samma sätt som vilken annan person som helst som utan kostnad tillhandahåller eller erhåller vård i Frankrike och är bosatt i det landet.
85. Det förhållandet att de på grund av bosättningen utomlands inte tillerkänns rätt till de omtvistade förmånerna i Tyskland ger enligt KKH således inte upphov till en diskriminerande behandling eller strider på annat sätt mot det harmoniserade system som införts genom förordning nr 1408/71.
86. Enligt KKH kan man däremot inte med framgång åberopa den omständigheten att sökanden i målet vid den nationella domstolen både kan
kvalificeras som en person som tillhandahåller vård och en person som är
försäkrad anställd eller egenföretagare och som har rätt till betalning av förmåner från vårdförsäkringen i den behöriga institutionens stat. Ett sådant sammanträffande är nämligen helt tillfälligt, och bör därför inte ha någon inverkan på sökandens rättsliga ställning som person som tillhandahåller vård .
87. Enligt KKH:s uppfattning skall, i huvudsak, de två olika rättsliga ställningarna som försäkrad anställd eller egenföretagare och person som tillhandahåller vård bedömas var för sig mot bakgrund av förordning nr 1408/71. Följaktligen kan en person som visserligen
med stöd av förordningen har rätt till betalning av kontantförmåner vid sjukdom i egenskap av försäkrad anställd eller egenföretagare, helt bortsett från alla former av krav på bosättning, inte åberopa den ovannämnda egenskapen för att erhålla andra förmåner som eventuellt tillfaller honom
i den andra egenskapen av person som tillhandahåller vård .
88. Kommissionen har inledningsvis konstaterat att enligt artikel 13.2 a och b i förordningen regleras det sociala trygghetssystemet för den person som utövar verksamhet som anställd eller egenföretagare i en medlemsstat, om något annat inte föreskrivs i förordningen, av lagstiftningen i den stat där personen är sysselsatt. Såväl i mål C-502/01 som i mål C-31/02 är således den tyska lagstiftningen tillämplig i egenskap av lagstiftning i den stat där den
till systemet för vårdförsäkring anslutna personen är sysselsatt.
89. Efter att ha klarlagt detta har kommissionen erinrat om att förordningen, förutom bestämmelserna om samordning i fråga om tillämplig lagstiftning, även innehåller särskilda regler om harmonisering av materiella bestämmelser.
90. Bland dessa är särskilt artikel 19 av betydelse. Enligt denna artikel har en anställd eller egenföretagare som är bosatt i en annan medlemsstat än den behöriga staten rätt till kontantförmåner vid sjukdom som utges av institutionerna i den sistnämnda staten, på de villkor som föreskrivs i den lagstiftning som dessa tillämpar.
91. Som domstolen redan har fastställt i domen i målet Molenaar, strider en bestämmelse som förbjuder utbetalning av kontantförmåner enligt vårdförsäkringen i den migrerande arbetstagarens bosättningsstat emellertid mot bestämmelserna i artikel 19 i förordningen.(18)
92. Eftersom betalningen av de avgifter som är i fråga i förevarande fall också är en kontantförmån från vårdförsäkringen, måste det således anses att artikel 19 i förordning nr 1408/71 utgör hinder för tillämpningen av en sådan bestämmelse som 3 § punkt 2
SGB IV, enligt vilken personer som är bosatta i utlandet inte kan beviljas
förmånen av betalning av socialförsäkringsavgifterna enligt 44 § SGB XI.
93. Vad som sagts gäller enligt kommissionen vidare utan tvekan i fråga om mål
C-502/01, men en helt analog bedömning gör sig gällande även i mål C‑31/02, utan att den särskilda karaktären av de faktiska omständigheterna i det målet kan motivera ett annat svar.
94. Det är nämligen riktigt att förmånen i fråga i det målet ingår i tillämpningsområdet för förordningen på grund av att den tillhandahållits vårdtagaren, medan det därefter hänvisas till artikel 19 för att invända mot en diskriminering till skada för den person som tillhandahåller vården .
95. Enligt kommissionen är det dock fråga om ett inom denna ram helt tillåtligt ”utbyte av person”. Domstolen har nämligen redan vid ett annat tillfälle tillämpat förordning nr 1408/71 på ett fall där arbetstagaren och förmånstagaren inte var samma person.(19)
96. Även med hänvisning till mål C-31/02 kan det således fastställas att artikel 19 i förordning nr 1408/71 utgör hinder för tillämpningen av kravet på bosättning under omständigheter som dem som föreligger i detta fall.
97. Till detta kommer att tillämpningen av ett sådant krav enligt kommissionen dessutom strider mot principen om likabehandling enligt artikel 3.1 i förordningen.
98. Domstolen har nämligen fastställt att ”regeln om likabehandling i artikel 3.1 i förordning ... [nr 1408/71] inte bara förbjuder öppen diskriminering grundad på nationaliteten hos de personer som är förmånsberättigade enligt systemen för social trygghet, utan även all förtäckt diskriminering som, genom tillämpning av andra särskiljande kriterier, faktiskt leder till samma resultat”.(20)
99. Kommissionen har vidare anfört att medlemsstaterna, för att avskaffa varje form av diskriminering och säkerställa den fullständiga likabehandling som krävs enligt artikel 3, är skyldiga att ”jämställa” vissa faktiska omständigheter som ägt rum i en annan medlemsstat med motsvarande nationella faktiska omständigheter. I förevarande fall krävs det enligt artikel 3 i förordning nr 1408/71 att den faktiska bosättningen i utlandet för den person som tillhandahåller vården skall ”likställas” med en fiktiv tysk bosättning för denna person, och att det således skall anses att kravet på bosättning enligt § 3 SGB IV är uppfyllt.
Bedömning
100. Jag anser inte att denna fråga kan besvaras på ett enhetligt sätt när det gäller de båda målen vid de nationella domstolarna, eftersom jag anser att de två förevarande fallen uppvisar väsentliga skillnader som kräver olika bedömning.
– I mål C-502/01
101. Jag noterar först och främst att de förmåner som är i fråga i förevarande fall omfattas av det materiella tillämpningsområdet för förordningen, eftersom de är förmåner vid sjukdom till den anställda eller den egenföretagare som är ansluten till systemet för vårdförsäkring (se ovan punkt 79).
102. Följaktligen är det just i sin egenskap av anställd och ansluten till systemet för vårdförsäkring, som sökanden i mål C-502/01 kan åberopa bestämmelserna i förordningen för att invända mot svarandens vägran att betala de omtvistade förmånerna.
103. Sedan detta fastställts måste jag instämma i kommissionens uppfattning att denna fråga i huvudsak redan har behandlats och besvarats av domstolen i domen i målet Molenaar.
104. I den domen fastställde domstolen nämligen att en nationell bestämmelse som ”förbjuder utbetalning av ‘kontantförmåner’ enligt vårdförsäkringen i den migrerande arbetstagarens bosättningsstat” strider mot artikel 19 i förordningen.
105. Eftersom betalningen av de avgifter som är i fråga i förevarande fall är en kontantförmån enligt vårdförsäkringen till förmån för sökanden i målet vid den nationella domstolen, följer av detta att tillämpningen av kravet på bosättning enligt  3 § SGB IV, under omständigheterna i förevarande fall, strider mot artikel 19 i förordningen.
106. Jag drar därför slutsatsen att med avseende på mål C-502/01 och under omständigheterna i förevarande fall utgör artikel 19 i förordning nr 1408/71 hinder för den behöriga socialförsäkringsinstitutionens på sökandens bosättning i utlandet grundade vägran att betala en sådan förmån som förmånen enligt 44 § SGB XI.
– I mål C-31/02
107. I mål C-31/02 gör sig enligt min mening en annan bedömning gällande.
108. Till skillnad från vad kommissionen har hävdat anser jag nämligen att förordningen inte utgör hinder för att i förevarande fall tillämpa den nationella lagstiftningen i fråga, eftersom jag inte tror att inbetalningen av de ifrågavarande avgifterna kan kvalificeras som ”förmån vid sjukdom” till förmån för den sökande, i den mening som avses i förordningen, särskilt artikel 19 i denna.
109. Som domstolen har påpekat tidigare måste man skilja mellan förmånen av betalningen av försäkringsavgifter och de sociala trygghetsfö rmånerna i egentlig mening, detta eftersom förmånen av betalningen av försäkringsavgifterna inte beviljas till följd av att ett försäkringsfall har inträffat utan snarare bidrar till att en rätt till betalning av sociala trygghetsförmåner uppstår, när detta försäkringsfall
inträffar.(21)
110. Det råder dock inget tvivel om att inbetalningen av de omtvistade avgifterna till förmån för Maria Barth inte
har skett till följd av att det har inträffat något försäkringsfall enligt sökandens sjukförsäkring eller pensionsförsäkring.
Inbetalningen bidrar endast till att ge upphov till en framtida rätt till betalning av sociala trygghetsförmåner, men kan inte kvalificeras som en
”kontantförmån vid sjukdom” eller en ”kontantförmån vid ålderdom” för sökanden, till vilken denna har rätt enligt artikel 19.
111. Inte heller tror jag att något annat svar kan ges med stöd av artikel 3 i förordningen, vilket kommissionen däremot anser.
112. Jag erinrar i detta hänseende om att personer ”för vilka denna förordning gäller” enligt den nämnda artikeln har samma skyldigheter och ”rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning ”(22) som denna medlemsstats egna medborgare har.
113. I förordningen används som bekant beteckningen ”lagstiftning” i den betydelse som anges, nämligen, i förhållande till varje medlemsstat, lagar och andra författningar
”om de grenar av och system för social trygghet som täcks av artikel 4.1 och 4.2”,(23) det vill säga, såvitt är av intresse här,
de båda ”grenar[na] av social trygghet förmåner vid sjukdom
[eller] vid ålderdom”.
114. Detta innebär att sökanden i förevarande fall kan åberopa artikel 3 i förordningen enbart för att invända mot en diskriminerande behandling som medför att hon berövas ”förmåner vid sjukdom” eller ”förmåner vid ålderdom” som hon annars skulle kunna utnyttja.
115. Av skäl som jag har angivit ovan (punkterna 109 och 110), anser jag dock inte att inbetalningen av de i förevarande fall omtvistade socialförsäkringsavgifterna kan kvalificeras som ”förmån vid sjukdom” eller ”förmån vid ålderdom” för den person som tillhandahåller vården. Denna person kan enligt min mening således inte med framgång åberopa artikel 3 i förordningen till stöd för sin ansökan.
116. Jag måste därför dra slutsatsen att, med avseende på mål C-31/02 och under de omständigheter som råder i förevarande fall, varken artikel 3 eller artikel 19 i förordning nr 1408/71 utgör hinder för den behöriga socialförsäkringsinstitutionens på
sökandens bosättning i utlandet grundade vägran att betala en sådan förmån som förmånen enligt  44 § SGB XI.
Den första frågan i mål C-31/02
117. Med den första frågan i mål C-31/02 har Sozialgericht Aachen i huvudsak frågat huruvida förordning nr 1408/71 även är tillämplig i den del i vilken
vården försäkringsmässigt inte garanteras täckning genom det offentligrättsliga systemet för vårdförsäkring enligt 20 § SGB XI, utan genom förmåner som utges av ett privaträttsligt socialförsäkringsorgan, enligt bestämmelserna i  23 och 110 §§ SGB XII.
118. De enda yttranden som i denna fråga har inkommit till domstolen är den grekiska regeringens och kommissionens yttranden.
119. Den grekiska regeringen anser att förordningen inte är tillämplig på ett privaträttsligt avtal. Enligt dess mening framgår detta av artikel 1 j,
enligt vilken det vid fastställandet av räckvidden av uttrycket ”nationell lagstiftning” enligt förordningen har uteslutits att
”bestämmelser i nuvarande eller kommande ...avtal” skall ingå i detta.
120. Enligt kommissionen måste däremot, eftersom den rättsliga regleringen av
det kompletterande försäkringsavtalet är helt och hållet analog med den som gäller i fråga om vårdförsäkringen, slutsatsen dras att förordningen är fullt tillämplig på förmånerna enligt det
”privata” kompletterande systemet.
121. Eftersom jag i samband med mål C-31/02 redan har kommit till slutsatsen att förordning nr 1408/71, under omständigheterna i förevarande fall,
inte utgör hinder för den behöriga socialförsäkringsinstitutionens på sökandens bosättning i utlandet grundade
vägran att betala en sådan förmån som förmånen enligt 44 § SGB XI, anser jag inte att domstolen skall ta upp denna fråga.
Huruvida det föreligger diskriminering som är förbjuden enligt fördraget
Inledning
122. Med den andra frågan i mål
C-502/01 och den tredje frågan i mål
C-31/02 har de nationella domstolarna i huvudsak frågat domstolen huruvida artikel 39 EG eller andra bestämmelser i fördraget om den fria rörligheten för personer och om förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet utgör hinder för tillämpningen av en bestämmelse som bestämmelsen i 3 § SGB IV, som för betalning av socialförsäkringsavgifterna enligt 44 § SGB XI uppställer krav på bosättning.
123. Mot bakgrund av mina förslag till svar på de föregående frågorna skall det vid denna frågas behandling uteslutande hänvisas till mål
C-31/02, Barth.
Parternas argument
124. Enligt den grekiska regeringen strider tillämpningen av bosättningskravet i förevarande fall mot artikel 39 EG. I enlighet med domstolens fasta rättspraxis är
en person som är sysselsatt under ett begränsat antal timmar per vecka mot en begränsad ersättning en ”arbetstagare” i den mening som avses i artikel 39 EG, förutsatt att hans arbete är ”faktiskt och verkligt”.(24)
125. Kommissionen har noterat att tillämpningen av 3 § SGB IV är till skada för sökanden i målet vid den nationella domstolen på så sätt att den innebär att sökanden förvägras rätten till inbetalning av socialförsäkringsavgifter.
Enligt kommissionen beror en sådan skada enbart på det förhållandet att sökanden, som ursprungligen var etablerad i Tyskland, senare flyttade till en annan medlemsstat. Enligt kommissionen skulle en person som fortfarande var bosatt i Tyskland däremot ha rätt till inbetalning av dessa avgifter.
126.
Tillämpningen av en sådan bestämmelse kan således även enligt kommissionens bedömning medföra diskriminering av personer som utövar den fria rörligheten, och är således oförenlig med artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG.
Bedömning
127. Inledningsvis vill jag säga att svaret på denna fråga enligt min mening för tydlighetens skull bör delas upp i två punkter. Det måste först och främst fastställas huruvida en person som befinner sig i samma situation som sökanden i mål C‑31/02 är en
”arbetstagare” i den mening som avses i artikel 39 EG. Om svaret är jakande måste man sedan fråga sig huruvida tillämpningen av bosättningskravet under omständigheterna i förevarande fall utgör en sådan diskriminering som är förbjuden enligt artikel 39.2 EG.
– Arbetstagarbegreppet enligt artikel 39 EG
128. I detta avseende noterar jag först och främst att, enligt domstolens fasta rättspraxis, ”[e]ftersom fri rörlighet för arbetstagare är en av de grundläggande principerna inom gemenskapen [måste] begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 [nu artikel 39 EG i ändrad lydelse] ... ges en gemenskapsrättslig definition”(25) och kan inte tolkas restriktivt.(26) Begreppet omfattar således varje person som
”under en viss tid mot ersättning utför arbete av ekonomiskt värde åt någon annan under dennes ledning”.(27)
129. Domstolen har särskilt fastställt att begreppet arbetstagare även omfattar den som inte har ett heltidsarbete och som inte erhåller en lön som räcker för att säkerställa ett värdigt liv (så kallat existensminimum),(28) förutsatt att han utför ett
”faktiskt och verkligt” arbete, varvid endast ”arbete som utförs i så pass liten omfattning att det framstår som ett marginellt komplement” utesluts.(29)
130. En vårdverksamhet som den som är i fråga i förevarande fall, och som utförs under arton timmar per vecka mot en månadslön på cirka 400 euro, är utan tvekan ett ”faktiskt och verkligt” arbete i den mening som avses i
ovannämnd rättspraxis.
131. Det kan därför fastställas att en person som, i likhet med sökanden i mål C‑31/02,
till förmån för och under ledning av en annan person utför en faktisk och verklig vårdverksamhet är en arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG.
– Huruvida det föreligger diskriminering som är förbjuden enligt artikel 39.2 EG
132. Sedan detta fastställts skall jag vidare notera att tillämpningen av en bestämmelse som den i 3 § SGB IV under omständigheterna i förevarande fall möjligen kan hindra den fria rörligheten för arbetstagare genom att göra den mindre ”attraktiv” ur ekonomisk
synpunkt, eftersom gränsarbetarna därigenom fråntas en förmån som i allmänhet beviljas inhemska arbetstagare.
133. Man bör då fråga sig huruvida en sådan förmån ingår i kategorin ”sociala förmåner” som, med genomförande av den fria rörlighet som anges i artikel 39 EG, arbetstagare garanteras i artikel 7 i förordning nr 1612/68. Jag erinrar om att det i artikel 7.2, sedan det i artikel 7.1 har angivits att
”[e]n arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat ... inom en annan medlemsstats territorium ... inte på grund av sin nationalitet [får] behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor”, anges att arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala förmåner som landets medborgare.
134. Enligt fast rättspraxis omfattar ”begreppet social förmån som artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 hänvisar till ... alla förmåner, med eller utan anknytning till ett anställningsavtal, som i allmänhet tillerkänns inhemska arbetstagare på grund av deras objektivt konstaterbara anställning som arbetstagare eller enbart därför att de är bosatta inom det nationella territoriet och vilkas utsträckning till att även gälla arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater således kan antas underlätta deras rörlighet inom gemenskapen”.(30)
135. Den inbetalning av socialförsäkringsavgifter som görs genom vårdförsäkringen är emellertid just en sådan allmänt erkänd rätt för inhemska arbetstagare ”på grund av deras objektivt konstaterbara anställning som arbetstagare”. I förevarande fall gäller den i samband med att det är objektivt konstaterbart att någon är en
person som under mer än fjorton timmar per vecka tillhandahåller en vårdbehövande person vård. Det råder inte heller något tvivel om att utvidgningen av en sådan rätt även till medborgare i andra medlemsstater kan ”antas underlätta deras rörlighet inom gemenskapen”.
136. Det kan därför anses att det här föreligger en social förmån i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 1612/68, beträffande vilken således förbudet mot diskriminering i artikel 7.1 i den nämnda förordningen gäller, med genomförande av artikel 39.2 EG.
137. Detta innebär att den konsoliderade principen skall tillämpas enligt vilken
”bestämmelserna om lika behandling ... inte endast [förbjuder] öppen diskriminering på grundval av nationalitet, utan även varje form av dold diskriminering, som genom tillämpning av andra kriterier, faktiskt leder till samma resultat”.(31) Och dessa är som bekant ”sådana villkor ... som visserligen gäller oberoende av medborgarskapet, men som väsentligen
... eller till större delen ... drabbar migrerande arbetstagare samt sådana villkor som gäller utan åtskillnad, men som lättare kan uppfyllas av arbetstagare som är medborgare i landet än av migrerande arbetstagare”(32) utan att en sådan åtskillnad i behandling är objektivt motiverad(33) .
138. Det är emellertid uppenbart att villkoret om bosättning för att förvärva rätt till inbetalning av socialförsäkringsavgifter enligt 44 § SGB XI, även om det är tillämpligt utan åtskillnad, är till särskilt förfång för en viss kategori migrerande arbetstagare, nämligen gränsarbetarna.
139. Av handlingarna i målet har det inte heller framkommit någon objektiv omständighet som kan motivera skillnaden i behandling mellan bosatta och icke bosatta med avseende på rätten till inbetalning av socialförsäkringsavgifterna enligt 44 § SGB XI.
140. En sådan bestämmelse skall därför anses vara indirekt diskriminerande och i denna egenskap strida mot artikel 39.2 EG och mot artikel 7 i förordning nr 1612/68.
141. Jag drar således slutsatsen att, med avseende på mål C-31/02 och under de omständigheter som råder i förevarande fall, artikel 39.2 EG och artikel 7 i förordning nr 1612/68 utgör hinder mot tillämpningen av en sådan bestämmelse som den i  3 § SGB IV, som för betalningen av socialförsäkringsavgifter enligt 44 § SGB XI uppställer krav på att förmånstagaren skall vara bosatt inom det tyska territoriet.
V – Förslag till avgörande
142. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara frågorna från Sozialgericht Hannover i mål C-502/01 och från Sozialgericht Aachen i mål C-31/02 på följande sätt:
1. En person som är försäkrad enligt vårdförsäkringen i elfte boken i SGB
omfattas av begreppet ”anställd eller egenföretagare” i den mening som avses i artikel 1 i förordning nr 1408/71. Av detta begrepp omfattas också en person som utför vårdverksamhet enligt 19 § SGB XI och på grund härav
är försäkrad inom ramen för något av de sociala trygghetssystem som nämns i artikel 1 a i förordning nr 1408/71.
2. Inbetalningen av socialförsäkringsavgifterna till förmån för den person som tillhandahåller vården,
för vilken vårdförsäkringen enligt  44 § SGB XI ansvarar, utgör en kontantförmån vid sjukdom till förmån för den person som är försäkrad enligt vårdförsäkringen, i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71.
3. Med avseende på mål C-502/01 och under de omständigheter som råder i förevarande fall utgör artikel 19 i förordning nr 1408/71 hinder för den behöriga socialförsäkringsinstitutionens på sökandens bosättning i utlandet grundade vägran betala en sådan förmån som förmånen enligt
44 § SGB XI.
4. Med avseende på mål C-31/02 och under de omständigheter som råder i förevarande fall utgör varken artikel 3 eller artikel 19 i förordning nr 1408/71 hinder för den behöriga socialförsäkringsinstitutionens på sökandens bosättning i utlandet grundade vägran att betala en sådan förmån som förmånen enligt
44 § SGB XI.
5.
En person som, i likhet med sökanden i mål C-31/02, till förmån för och under ledning av en annan person utför en faktisk och verklig vårdverksamhet är en arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG.
6.
Med avseende på mål C-31/02 och under de omständigheter som råder i förevarande fall utgör artikel 39.2 EG och artikel 7 i förordning nr 1612/68 hinder mot tillämpningen av en sådan bestämmelse som den i 3 § SGB IV, som för betalningen av socialförsäkringsavgifter enligt 44 § SGB XI uppställer krav på att förmånstagaren skall vara bosatt inom det tyska territoriet.
(1) .
(2)  –	EGT L 257, 1968, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.
(3)  –	EGT L 149, 1971, s. 2; senast konsoliderad version har offentliggjorts i EGT
L 28 av den 30 januari 1997, s. 1.
(4)
–	Såsom de definieras i 14 §
SGB XI.
(5)
–	Det vill säga: ”Lagstadgad pensionsförsäkring”.
(6)
–	Det vill säga: ”Gemensamma bestämmelser om socialförsäkring”.
(7)
–	Se ovan punkt 15.
(8)
–	Se exempelvis dom av den
25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089), punkt 10, och, senast, dom av den 23 maj 2003 i mål C-462/99, Connect Austria (REG 2003, s. I-0000), punkt 71. Min kursivering.
(9)
–	Se dom av den 3 maj 1990 i mål C-2/89, Kits Van Heijningen (REG 1990, s. I-1755), punkterna 8–10, av den 12 juni 1997 i mål C-266/95, Merino Garcia (REG 1997,
s. I-3279), punkt 22;
se för ett liknande resonemang, beträffande den då gällande rådets förordning nr 3 om social trygghet för migrerande arbetstagare, dom av den
21 mars 1964 i mål 75/63, Unger (REG 1964, s. 351), punkt 1.
(10)
–	Domen i det ovannämnda målet Kits Van Heijningen, punkt 9. Se även generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i det målet,
punkterna 15 och 16.
(11)
–	Dom av den
5 mars 1998 i mål C-160/96, Molenaar (REG 1998, s. I-843), punkterna 20–25.
(12)
–	Domen i det ovannämnda målet Molenaar,
punkt 24.
(13)  –	Domen i det ovannämnda målet Molenaar, punkterna 20–25.
(14)
–	Dom av den 16 juli 1992 i mål C-78/91, Hughes (REG 1992, s. I-4839), punkt 15, och domen i det ovannämnda målet Molenaar, punkt 20. Se tidigare, helt analogt, dom av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx (REG 1985, s. 973), punkterna 12–14, och av den 27 mars 1985 i mål 122/84, Scrivner (REG 1985, s. 1027), punkterna 19–21.
(15)
–	Domen i det ovannämnda målet Molenaar, punkt 35.
(16)
–	Domen i det ovannämnda målet Molenaar, ibidem.
(17)  –	Dom av den
6 juli 2000 i mål C-73/99, Movrin (REG 2000, s. I-5625).
(18)
–	Domen i det ovannämnda målet Molenaar, punkt 39.
(19)
–	Dom av den 5 februari 2002 i mål
C-255/99, Humer (REG 2002, s.
I-1205).
(20)
–	Dom av den 12 juli 1979 i mål 237/78, Toia (REG 1979, s. 2645;
svensk specialutgåva, volym 4, s. 491), punkt 12,
och av den
25 juni 1997 i mål C-131/96, Mora Romero (REG 1997,
s. I-3659), punkt 32.
(21)
–	Dom av den 26 maj 1976 i mål 103/75, Aulich (REG 1976, s. 697), punkt 7; se för ett liknande resonemang dom av den 6 juli 2000 i mål C-73/99, Movrin (REG 2000, s.
I-5625), punkt 41.
(22)
–	Min kursivering.
(23)
–	Artikel 1 j i förordningen.
(24)
–	Dom av den 23 mars 1982 i mål 53/81, Levin (REG 1982, s. 1035; svensk specialutgåva, volym 6,
s. 335), punkt 17.
(25)
–	Se exempelvis dom av den 3 juli 1986 i mål 66/85, Lawrie-Blum (REG 1986, s. 2121; svensk specialutgåva, volym 8, s. 661),
punkt 16.
(26)
–	Ibidem. Se även dom av den 3 juni 1986 i mål 139/85, Kempf (REG 1986, s. 1741; svensk specialutgåva, volym 8, s. 629), punkt 13.
(27)
–	Domen i det ovannämnda målet Lawrie-Blum, punkt 17.
(28)
–	Domen i det ovannämnda målet Kempf,
punkt 14.
(29)
–	Domen i det ovannämnda målet Levin, punkt 17; för ett liknande resonemang se domen i det ovannämnda målet Kempf, punkterna 13–16.
(30)
–	Dom av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, Martínez Sala (REG 1998, s.
I-2691), punkt 25;
för ett liknande resonemang se dom av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx (REG 1985, s.  973), punkt 20.
(31)
–	Se exempelvis dom av den 12 februari 1974 i mål 152/73, Sotgiu (REG 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym 2, s. 219), punkt 11, av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna (REG 1986, s. 1; svensk specialutgåva, volym 8, s. 355), punkt 23, av den 21 november 1991 i mål C-27/91, Le Manoir (REG 1991, s.
I-5531), punkt 10, av den
23 februari 1994 i mål C‑419/92, Scholz (REG 1994, s. I-505), punkt 7, av den 26 oktober 1995 i mål C-151/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1995, s.
I-3685), punkt 14, av den 23 maj 1996 i mål C‑237/94, O' Flynn (REG 1996, s. I-2617), punkt 17, av den 12 september 1996 i mål C‑278/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-4307), punkt 27, av den 12 juni 1997 i mål C-266/95, Merino García (REG 1997, s. I-3279), punkt 33, av den 3 oktober 2000 i mål C-411/98, Ferlini (REG 2000, s. I‑8081), punkt 57.
(32)
–	Domen i det ovannämnda målet O' Flynn,
punkt 18. För ett liknande resonemang se domen i det ovannämnda målet Pinna, punkt 23, och domen i det ovannämnda målet Merino García.
(33)
–	Se exempelvis domen i det ovannämnda målet Ferlini,
punkt 59.