62008CC0280_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. С настоящата жалба Deutsche Telekom AG (наричан по-нататък „жалбоподателят“) иска от Съда да отмени Решение на Първоинстанционния съд (понастоящем „Общият съд“)(2), с което се потвърждава решението на Комисията във връзка с производство по член 82 ЕО (понастоящем член 102 ДФЕС)(3) . Това е първото отправено към Съда искане да се произнесе по твърдяна злоупотреба с господстващо положение под формата на ценова преса.
I – Обстоятелства, предхождащи спора
2. Фактите са изложени в точки 1—24 от обжалваното съдебно решение. Ще се огранича до най-съществените моменти. Жалбоподателят е традиционният далекосъобщителен оператор в Германия, където експлоатира телефонната мрежа. След влизането в сила на германския закон за далекосъобщенията (наричан по-нататък „TKG“) на 1 август 1996 г. пазарът на предоставянето на инфраструктура и пазарът на предоставянето на далекосъобщителни услуги в Германия са либерализирани. Всяка от локалните мрежи на жалбоподателя съдържа няколко „абонатни линии“ (физическите вериги, свързващи крайната точка на мрежата в помещенията на абоната с главната разпределяща рамка или равностойно съоръжение във фиксираната обществена телефонна мрежа). Необходимо е да се направи разграничение между услугите за достъп до локалната мрежа, предоставяни от жалбоподателя на конкурентите му (наричани по-нататък „междинни услуги“) и тези, които са предоставени от жалбоподателя на абонатите му (наричани по-нататък „услуги за достъп за абонатите“). Жалбоподателят е принуден от юни 1997 г. да предостави на конкурентите си пълен необвързан достъп до абонатна линия. Тарифите на жалбоподателя за междинните услуги трябва да се одобрят предварително от германския регулаторен орган за далекосъобщенията и пощите (наричан по-нататък „RegTP“), който проверява дали предложените от жалбоподателя тарифи за междинните услуги са inter alia ориентирани спрямо разходите за ефективно предоставяне на услуги и дали не съдържат намаления, които ограничават възможностите на конкурентите. Що се отнася до услугите за достъп за абонатите, жалбоподателят предлага две основни възможности, а именно традиционната аналогова линия и цифровата теснолентова линия (цифрова мрежа с интеграция на услугите — ISDN). И двете могат да се предлагат по традиционната мрежа на жалбоподателя от двойки медни проводници. Жалбоподателят предлага на абонатите си и широколентови връзки (асиметрични цифрови абонатни линии — ADSL), за които е трябвало да реорганизира съществуващите мрежи, за да може да предлага широколентови услуги, например бърз достъп до интернет. Що се отнася до аналоговите линии и ISDN линиите, тарифите на жалбоподателя за услугите за достъп за абонатите (наричани по-нататък „тарифи на дребно“ или „цени на дребно“) са регулирани от система от ценови прагове. Жалбоподателят определя свободно цените си на дребно за ADSL. Въпреки това те могат да подлежат на регулиране a posteriori.
3. Цените на дребно за свързване с мрежата на жалбоподателя и за телефонните разговори се определят заедно за няколко услуги, като различните услуги са обединени в кошници. Съгласно текста на решения на федералното министерство на пощите и далекосъобщенията (наричано по-нататък „BMPT“), а впоследствие и на RegTP, жалбоподателят трябва да намали общите цени на всяка от двете кошници в периода от 1 януари 2000 г. до 31 декември 2001 г. В рамките на тази задължителна уредба за намаляване на цените жалбоподателят може да изменя тарифите за различните елементи от всяка кошница с предварително разрешение от RegTP. Промените в тарифите се разрешават, ако средната цена на кошница не надвишава наложения индекс на ценовите прагове. През този период жалбоподателят намалява цените на дребно за двете кошници; намалението по същество засяга цените на телефонните разговори. За разлика от това цените на дребно за аналоговите линии остават непроменени. От 1 януари 2002 г. съществува нова система от ценови прагове, която въвежда нови кошници. На 15 януари 2002 г. жалбоподателят известява RegTP за намерението си да увеличи месечните абонаменти за аналоговите линии и за ISDN линиите. Увеличението е разрешено. На 31 октомври 2002 г. жалбоподателят прави ново искане за увеличаване на тарифите на дребно, което е частично отхвърлено. Тарифите за ADSL не се регулират в рамките на система от ценови прагове, но могат да подлежат на регулиране a posteriori. След като получава множество жалби от конкуренти, на 2 февруари 2001 г. RegTP предприема разследване ex post на цените на жалбоподателя за ADSL съгласно германските правила за конкуренцията. На 25 януари 2002 г. установява, че съответното увеличаване на тарифите не дава повече основание да се подозира продажба на загуба
4. Що се отнася до спорното решение, основните му части са изложени в точки 34—46 от обжалваното съдебно решение и няма да повтарям всичко тук. По същество през 1999 г. Комисията е сезирана с жалби от петнадесет от конкурентите на жалбоподателя, които поставят под въпрос ценовите му практики. Съображение 102 от спорното решение в основата си гласи, че ценова преса е налице, когато таксите, които трябва да се платят на жалбоподателя за междинните услуги, са толкова високи, че принуждават конкурентите да фактурират по-високи цени от тези, които жалбоподателят фактурира на собствените си абонати. Дори ако конкурентите са толкова ефективни, колкото е жалбоподателят, те не могат да реализират печалби. По-нататък съображение 103 от спорното решение гласи, че така се отнема възможността на конкурентите да предложат, освен самите телефонни разговори, и услуги за достъп до абонатна линия. В противен случай те са принудени да компенсират загубите от услугите си за достъп чрез повече приходи от телефонни разговори, както прави самият жалбоподател. Тъй като обаче през последните години цените на телефонните разговори в Германия силно са се понижили, често конкурентите нямат икономическата възможност да извършват такова компенсиране. За да се изчисли ценовата преса, Комисията взема предвид единствено тарифите за достъп до абонатна линия, като не включва цените на телефонните разговори. Изводът е, че през периода от 1 януари 1998 г. до 31 декември 2001 г. (наричан по-нататък „първият период“) е имало отрицателна разлика между цените на междинните услуги и цените на дребно на жалбоподателя. През периода от 1 януари 2002 г. до 21 май 2003 г. (наричан по-нататък „вторият период“) разликата била положителна. Въпреки това, тъй като положителният марж бил недостатъчен, за да покрие специфичните разходи на жалбоподателя, свързани с предоставянето на услуги на абонатите, ценовата преса, представляваща злоупотреба, се запазила и през 2002 г. Комисията отчита, че тарифите за междинните услуги и цените на дребно на жалбоподателя са предмет на секторно регулиране. Въпреки това жалбоподателят разполагал с достатъчно свобода на действие, за да намали или дори да премахне ценовата преса (според периода) чрез тарифно преструктуриране. Комисията установява, че за първия период нарушението е сериозно, а за втория период — незначително, като налага глоба в размер на 12,6 милиона евро.
II – Обжалваното съдебно решение
5. Що се отнася до главното искане за отмяна на спорното решение, първото правно основание е изведено от нарушение на член 82 ЕО. По отношение на първата му част се позовавам на точки 70—152 от обжалваното съдебно решение. Тук ще възпроизведа само най-съществените моменти. Относно първия период Общият съд приема, че Комисията основателно установява, че жалбоподателят е разполагал със свобода на действие да подава искания за увеличаване на цените на услугите за достъп до аналогови и ISDN линии, като спазва общия праг на кошниците. Общият съд не приема довода, че поради намесата ex ante на RegTP жалбоподателят вече не е бил обвързан от член 82 ЕО. Той отбелязва, че RegTP не проверява съвместимостта на исканията с член 82 ЕО. Националните регулаторни органи (наричани по-нататък „НРО“) осъществяват дейността си в рамките на (вътрешното) право в областта на далекосъобщенията, чиито цели е възможно да са различни от целите на политиката за конкуренция на Общността. Във всеки случай Комисията не може да е обвързана от решение, постановено от национален орган. Що се отнася до втория период, свободата на действие, с която разполага жалбоподателят, за да увеличи тарифите си за ADSL, е от естество да намали ценовата преса между цените на междинните услуги, от една страна, и цените на дребно за съвкупността от аналогови, ISDN и ADSL услуги, от друга страна, тъй като тези услуги съответстват на една-единствена доставка на услуги на междинно равнище и ADSL не може да се предлага на абонатите самостоятелно.
6. Що се отнася до втората част относно законосъобразността на използвания от Комисията метод, се позовавам на точки 153—213 от обжалваното съдебно решение. По същество Общият съд смята, че тъй като поведението на жалбоподателя е свързано с несправедливия характер на разликата между цените му за междинните услуги и цените му на дребно, Комисията не е длъжна да доказва, че цените на дребно на жалбоподателя представляват злоупотреба сами по себе си. Тогава, що се отнася до изчислението, Комисията правилно основава анализа си относно злоупотребата с ценови практики на жалбоподателя единствено на специфичното положение на жалбоподателя — неговите цени и разходи — а не на положението на настоящите или потенциалните му конкуренти. Освен това Комисията с право приема, че от значение са единствено услугите за достъп, поради което може да не включва тарифите за телефонни разговори. Този метод е съвместим с принципа на тарифно преструктуриране и с равенството на възможностите. Относно четвъртата част от първото правно основание — според която ценовата преса няма последици за пазара — се позовавам на точки 225—245 от обжалваното съдебно решение. По-специално в точка 237 Общият съд приема, че тъй като „междинните услуги на жалбоподателя са абсолютно необходими, за да позволят на всеки от конкурентите му да се конкурира с [жалбоподателя] на пазара надолу по веригата на услугите за достъп за абонатите, ценовата преса [при обстоятелства като тези в конкретния случай] по принцип ще възпрепятства развитието на конкуренцията на пазара надолу по веригата“. Малкият пазарен дял, придобит от конкурентите на пазара на услугите за достъп за абонати след либерализирането на пазара, свидетелства за пречките, които ценовите практики на жалбоподателя са създали пред развитието на конкуренцията на тези пазари.
7. По отношение на третото правно основание, изведено от злоупотреба с власт и нарушение на принципите на пропорционалност, на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания, се позовавам на точки 257—272 от обжалваното съдебно решение. По-специално, Общият съд приема, че принципът на защита на оправданите правни очаквания не е нарушен, тъй като решенията на RegTP не съдържат никакво позоваване на член 82 ЕО и тъй като мълчаливо, но несъмнено следва, че ценовите практики на жалбоподателя имат антиконкурентни последици, понеже конкурентите трябва да прибягнат до кръстосано субсидиране. Освен това Общият съд отхвърля твърдението, че Комисията е извършила злоупотреба с власт, като припомня, че дори ако RegTp е нарушил общностна норма и дори ако Комисията е можела да започне производство за установяване на неизпълнение на задължения срещу Германия, такива условности по никакъв начин не могат да засегнат законосъобразността на спорното решение, по-специално тъй като член 82 ЕО засяга не държавите членки, а само икономическите оператори.
8. По евентуалното искане жалбоподателят моли за намаляване на наложената глоба. Относно третото правно основание се позовавам на точки 290—300 от обжалваното съдебно решение. По същество Общият съд приема, че жалбоподателят не може да не знае, че въпреки решенията за разрешение на RegTP, разполага с действителна свобода на действие, за да определя и увеличава цените си на дребно и така да намали ценовата преса. Освен това жалбоподателят не може да не знае, че тази ценова преса създава сериозни ограничения за конкуренцията. Що се отнася до четвъртото и шестото правно основание, се позовавам на точки 301—321 от обжалваното съдебно решение. По-специално, Комисията с право квалифицира като сериозно на рушението в първия период. По-нататък, Комисията надлежно взема предвид намесата на RegTP и затова намалява основния размер на глобата с 10 %. На последно място, Комисията с основание се въздържа да наложи символична глоба. Предвид горното Общият съд отхвърля жалбата.
III – Жалбата
9. На 25 ноември 2009 г. са изслушани устните състезания, в които вземат участие жалбоподателят, Vodafone и Комисията, както и Versatel, което не е представило писмено становище.
10. Най-напред е необходимо тук да се разгледа доводът на Vodafone, че първата, втората и третата част от първото правно основание за обжалване, както и първата и втората част от второто правно основание за обжалване са недопустими, тъй като жалбоподателят само възпроизвеждал вече изтъкнатите в първоинстанционното производство доводи и сега искал преразглеждане на тези доводи. Достатъчно е да се отбележи обаче, че съгласно съдебната практика, „при положение че жалбоподателят оспорва тълкуването или прилагането на общностното право от страна на [Общия съд], разгледаните в първоинстанционното производство правни въпроси могат отново да бъдат обсъдени в хода на производството по обжалване […] Всъщност ако жалбоподателят не би могъл да основе жалбата си на вече изложени пред [Общия съд] основания и доводи, посоченото производство отчасти би се обезсмислило(4) “. Смятам, че в настоящия случай жалбоподателят не се ограничава единствено до искане за преразглеждане на подадената пред Общия съд жалба, доколкото чрез същите по същество доводи жалбоподателят оспорва тълкуването и прилагането на член 82 ЕО от страна на Общия съд. По тези причини правните основания за обжалване на жалбоподателя са допустими.
А – По първото правно основание за обжалване, изведено от грешки при прилагане на правото относно регулирането от страна на RegTP в качеството на компетентен НРО
1. По първата част от първото правно основание за обжалване относно носенето на отговорност за нарушението
11. Комисията и Vodafone поддържат, че тази част от първото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
12. Що се отнася до първия период, жалбоподателят твърди, че Общият съд погрешно е приел, че жалбоподателят може да не носи отговорност за нарушението само ако поведението произтича единствено от националното законодателство и от липсата на свобода на действие да се подаде искане за по-високи тарифи. С първото си оплакване жалбоподателят по същество поддържа, че наличието на известна свобода на действие е необходимо, но не достатъчно условие, за да носи отговорност за нарушението. Това не отговаря на въпроса дали жалбоподателят е можел да подаде искане за по-високи тарифи или дали действително е трябвало да го стори. Още повече, RegTP многократно е приемал, че ценовата преса няма антиконкурентен характер.
13. Що се отнася до носенето на отговорност за нарушението, Общият съд правилно е приложил относимата съдебна практика. Макар да може да се приеме, че непротивопоставянето на представляващото злоупотреба поведение на жалбоподателя от страна на RegTP в известен смисъл е насърчило това поведение, това не променя факта, че само по себе си това обстоятелство не освобождава жалбоподателя от отговорност по член 82 ЕО(5) . Съгласно съдебната практика „[член 82 ЕО може да се приложи,] ако се окаже, че националното законодателство оставя възможност за конкуренция, която може да бъде предотвратена, ограничена или нарушена от самостоятелното поведение на предприятията(6) “. Следователно, ако е имал известна свобода на действие, жалбоподателят е трябвало да поиска от НРО увеличение на цените му на дребно, за да преустанови представляващото злоупотреба поведение. Големият състав на Съда неотдавна ясно потвърди този подход по дело Sot. Lélos kai Sia и др.(7) Точка 113 от обжалваното съдебно решение правилно изтъква, че подобно на всеки държавен орган НРО са длъжни да спазват разпоредбите на Договора за ЕО. Взетите от НРО решения обаче не могат да попречат на Комисията на по-късен етап да предприеме действия и да изиска спазване на член 82 ЕО съгласно Регламент № 17 или понастоящем Регламент № 1/2003 г.(8) Действително по дело Masterfoods/HB Съдът по същество приема, че Комисията не може да е обвързана от решение, постановено от национален орган в приложение на член 82 ЕО(9) . По този въпрос, както е отбелязано в точка 265 от обжалваното съдебно решение, също смятам, че не е изключено в конкретния случай и германските органи да са нарушили общностното право. Неизпълнението от тяхна страна обаче, дори то да се приеме за установено, няма да елиминира свободата на действие, с която действително е разполагал жалбоподателят, за да намали ценовата преса. Действително възможността да се започне производство за установяване на неизпълнение на задължения срещу съответната държава членка допълва посочените по-горе правомощия на Комисията, а не ги замества.
14. По-нататък, според жалбоподателя в конкретния случай отговорността на НРО заменяла и ограничавала специалната отговорност на подлежащото на регулиране предприятие, която се свеждала до задължението цялата информация да бъде предавана на НРО правилно и в пълен вид. Жалбоподателят на първо място отбелязва, че в конкретния случай тарифите подлежали на регулиране с цел създаването на отворен за конкуренция далекосъобщителен сектор(10) . Освен това въвеждащата либерализиране Директива 90/388(11) се основава на законодателството в областта на конкуренцията, и по-специално на член 86, параграф 3 ЕО. Следователно RegTP е бил длъжен да спазва законодателството на Общността в областта на конкуренцията. Действително съгласно член 27, параграф 3 от TKG RegTP следва да гарантира съвместимост на тарифите „с […] други правни разпоредби“, тоест включително с член 82 ЕО. Нещо повече, от член 10 ЕО следва, че се изисква RegTP, в качеството си на орган на държава членка, да се въздържа да предприема мерки, които биха застрашили постигането на целите на Договора.
15. Що се отнася до твърдяното прехвърляне на отговорност, следва да се има предвид, че за целите на законодателството в областта на конкуренцията значение има обективното поведение на предприятието(12) . Обичайно предприятието следва да носи отговорност за поведението. Затова Общият съд правилно приема в точки 85 и 86 от обжалваното съдебно решение, че съдебната практика на Съда признава изключения от този принцип единствено при строго определени условия. Във всеки случай фактът, че предприятието е действало bona fide, следва да не играе роля в това отношение. Действително, както посочих в началото, това, че държава членка евентуално подтиква към антиконкурентно поведение, само по себе си не променя обстоятелството, че все пак предприятието носи отговорност за нарушението. Нещо повече, макар сам по себе си да е правилен доводът на жалбоподателя, че в съдебната практика, упомената в точки 86—89 от обжалваното съдебно решение, въпросните национални разпоредби имали за цел да ограничат или забранят конкуренцията, а настоящата регулаторна рамка по-скоро целяла отваряне на далекосъобщителния сектор за конкуренция в съответствие с Директива 90/388 и Регламент № 2887/2000, той не променя обстоятелството, че въпросната регулаторна рамка допълва разпоредбите от Договора в областта на конкуренцията и трябва да гарантира конкурентен контекст в степен, каквато членове 81 ЕО и 82 ЕО сами по себе си не биха могли да гарантират с такава сигурност(13) . Комисията правилно отбелязва във връзка с това, че общностният законодател ясно е изразил волята си да защити по-специално конкуренцията на този пазар, като приеме допълнителни мерки. Следователно трябва членове 81 ЕО и 82 ЕО да бъдат възприемани като набор от минимални критерии. Конкретно във връзка с първото оплакване на жалбоподателя, посочено по-горе, що се отнася до периода от 1 януари 1998 г. до 31 декември 2001 г., е достатъчно да се отбележи, че съгласно член 1 от спорното решение нарушението на жалбоподателя не се дължи на непредставянето на искания до RegTP, а по-скоро на тарифна политика, несъвместима с член 82 ЕО. Тези искания са били необходима, но само формална стъпка, за да се използва възможната степен на свобода на действие. Във връзка с това в точки 125—131 от обжалваното съдебно решение Общият съд с основание потвърждава подхода на Комисията по този въпрос.
16. На второ място, жалбоподателят твърди, че Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд на Германия) не приемал в решението си от 10 февруари 2004 г., че отговорността на жалбоподателя да подава искания за изменение на тарифите му предполага, че преценката на жалбоподателя по член 82 ЕО трябва да замени тази на НРО. Вместо това той потвърдил, че отговорността за запазване на структурата на пазара е на НРО.
17. Достатъчно е да се изтъкне обаче, както Комисията правилно отбелязва по отношение на тълкуването на посоченото по-горе съдебно решение от страна на Общия съд, че жалбоподателят не е твърдял изопачаване на доказателства и че във всеки случай Bundesgerichtshof действително е установил, че е напълно възможно да има злоупотреба, макар тарифите да подлежат на предварителна проверка от RegTP.
18. На трето място, по отношение на точка 120 от обжалваното съдебно решение жалбоподателят твърди, че решението по дело Masterfoods/HB не може да бъде приложено към настоящия случай. Първо, въпросът тук бил само относно носенето на отговорност, а не относно това дали Комисията е обвързана от преценката по същество на RegTP. Второ, НРО изпълнявали самостоятелна роля в рамката на режима на конкуренция в далекосъобщителния сектор.
19. И отново, смятам, че доводите на жалбоподателя не подкрепят тезата му. Както е посочено по-горе, Комисията не може да е обвързана от решение, постановено от национален орган, а разрешението от този орган не може да бъде пречка Комисията да установи злоупотреба по член 82 ЕО единствено въз основа на твърдение, че не се носи отговорност. Действително, Комисията извежда компетентността си пряко от Договора и от Регламент № 17, а понастоящем — от Регламент № 1/2003. Както също споменах по-горе, въпросната регулаторна рамка допълва разпоредбите на законодателството в областта на конкуренцията и двата набора правила трябва да се възприемат като взаимно допълващи се(14) . На последно място, както Комисията правилно изтъква, директива, основаваща се на член 86, параграф 3 ЕО, не може да поставя под въпрос, що се отнася до прилагането на член 82 ЕО, разпределянето на правомощията, установено на равнището на първичното законодателство с членове 83 ЕО и 85 ЕО. Най-накрая, в своите Насоки за анализ на пазара и оценка на значителната пазарна сила(15) Комисията вече ясно е заявила — нещо, което в действителност вече беше вярно по същество в предишната правна рамка (вж. Известието за достъпа, посочено в бележка под линия 14 по-горе) — че на практика не може да бъ де изключено евентуалното възникване на паралелни процедури съгласно ex ante регулиране и законодателство в областта на конкуренцията и органите по конкуренцията могат да извършват собствен анализ на пазара и да налагат корективни мерки заедно с всички секторни мерки, прилагани от НРО.
20. На четвърто място, жалбоподателят смята, че принципът на правна сигурност изисква подлежащото на регулиране предприятие с господстващо положение да може да разчита на правилността на това регулиране. В случай на предприети от НРО мерки, несъответстващи на член 82 ЕО, следвало Комисията да започне производство за установяване на неизпълнение на задължения срещу държавата членка, а не срещу предприятието с господстващо положение.
21. Според мен Общият съд правилно приема, че макар подобно на всеки държавен орган RegTP да е длъжен да спазва разпоредбите на Договора за ЕО, към момента на настъпването на фактите по спора той е германският орган, който отговаря за прилагането на секторната правна уредба в областта на далекосъобщенията, а не орган за защита на конкуренцията в съответната държава членка. Смятам, че аналогията с двете бариери, направена в довода на Комисията, е напълно уместна в това отношение. Регулирането представлява една от бариерите; тя е спазена, ако жалбоподателят отговаря на разпоредбите на регулирането, като тук именно RegTP взема решение по въпроса. Член 82 ЕО представлява втора бариера и независимо от задължението за спазване на разпоредбите на Договора за ЕО, наложено на RegTP, от компетентността на съответния орган по конкуренцията — в случая Комисията — е да реши при необходимост дали втората бариера е спазена или не. Нещо повече, жалбоподателят не може да не знае, че регулирането на далекосъобщенията и прилагането на член 82 ЕО съставляват отделни инструменти, дори ако крайната цел и на двата е насърчаване на конкуренцията. Жалбоподателят греши относно разделянето на двата инструмента при позоваването си на точка 61 от Известието на Комисията за достъпа, като твърди, че ако Комисията смятала предприетите от НРО мерки за несъответстващи на член 82 ЕО, тя следвало да започне производство за установяване на неизпълнение на задължения срещу държавата членка. Действително Комисията може по този начин да коригира грешки на държавите членки, допуснати в рамката на регулиране, т.е. недостатъчното прилагане на регулаторната рамка. Целта на настоящото производство обаче не е да определи дали RegTP действително е допуснал такава грешка или не. Както Комисията правилно отбелязва, контролът върху прилагането на член 82 ЕО не е възложен на НРО вместо на Комисията.
22. С второто си оплакване жалбоподателят твърди, че съображенията, изложени в точки 111—119 от обжалваното съдебно решение — проверка за ценова преса от RegTP — не били относими или били опорочени от грешки при прилагане на правото. RegTP винаги е отричал съществуването на антиконкурентна ценова преса. Жалбоподателят твърди, на първо място, че по отношение на носенето на отговорност за нарушението това, че Общият съд не споделя становището на RegTP, не е от особено значение. Разсъжденията водели до незаконосъобразен порочен кръг: тъй като Общият съд е стигнал до резултат, различен от този, до който е стигнал преди това RegTP, жалбоподателят не е имал право да се позовава на резултата от проверката на RegTP. По това време не съществувала съдебна практика на Общността или практика на Комисията за вземане на решения относно този въпрос. Нещо повече, понятието „кръстосано субсидиране“, използвано от RegTP в неговото решение от 29 април 2003 г., не давало на жалбоподателя причини да се съмнява във верността на констатацията на RegTP, че няма ценова преса. Всъщност, както е посочено в точка 116 от обжалваното съдебно решение, RegTP е приложил това понятие по отношение не само на цените на телефонните разговори, но и на групирането на няколко вида услуги за достъп на равнище краен потребител — метод, за който Общият съд е трябвало да признае, че съставлява „кръстосано субсидиране“.
23. Според мен Комисията правилно изтъква, че изводът на Общия съд, че RegTP не е разгледал член 82 ЕО, е фактическа констатация, която не може да бъде оспорена в настоящото производство по обжалване. Във всеки случай съм съгласен с позицията на Общия съд, изложена в точки 114 и 268 от обжалваното съдебно решение, че е от значение фактът, че никое от решенията на RegTP, на които се позовава жалбоподателят, не съдържа позоваване на член 82 ЕО. Ето защо е ясно, че RegTP е приложил националното законодателство, а не законодателството на Общността в областта на конкуренцията. Както изтъква Комисията, твърденията на RegTP по отношение на ценовата преса не засягат областта, в която жалбоподателят е имал доказана свобода на действие, а именно да промени цените за връзка на абонатите. Според мен Общият съд правилно приема, че RegTP не е разгледал съвместимостта на въпросните тарифи с член 82 ЕО или най-малкото е приложил неправилно член 82 ЕО. Следователно Общият съд с основание е счел, че RegTP не е разгледал член 82 ЕО. По-нататък, жалбоподателят не следва да упреква Общия съд за кръгово разсъждение. Жалбоподателят е можел от решението на RegTP да направи извода, че действието му не е заменило или предотвратило осъществяването на контрол по член 82 ЕО от страна на Комисията. Всъщност различни са не само резултатите от проверките на RegTP и на Комисията; важно е да се отбележи, че е различен и относимият критерий. Що се отнася до понятието „кръстосано субсидиране“, смятам, че Общият съд не му е придал несъразмерно значение. Всъщност както RegTP, така и Общият съд в точка 116 от обжалваното съдебно решение категорично възприемат позицията, че предметът на разискване е кръстосаното субсидиране на „тарифите за услугите за достъп и за телефонните разговори“ и не става въпрос групиране на няколко вида достъп.
24. На второ място, жалбоподателят смята, че разсъжденията на Общия съд в точки 111—114 от обжалваното съдебно решение — че RegTP не е бил длъжен да проверява съвместимостта на тарифите с член 82 ЕО — също били погрешни от правна страна по причините, изложени в доводите му в точка 14 по-горе. Този въпрос, или въпросът дали RegTP изрично се е позовал на член 82 ЕО, не бил от особено значение. Решаващ бил фактът, че RegTP е действал в регулаторна рамка, чиято цел е да отвори сектора за конкуренция и да направи законодателството на Общността в областта на конкуренцията приложимо в него, както и че е извършил проверка и се е произнесъл, че не е налице антиконкурентна ценова преса.
25. Горният довод не е правилен. Достатъчно е във връзка с това да се отбележи, че RegTP е прилагал законодателството в областта на далекосъобщенията, а не на конкуренцията. Общият съд правилно приема в точка 113 от обжалваното съдебно решение, че НРО осъществяват дейността си в рамките на вътрешното право, чиито цели като част от далекосъобщителната политика е възможно да са различни от целите на политиката за конкуренция на Общността (вж. Известието за достъпа, точка 13).
26. С третото си оплакване жалбоподателят твърди, че противно на това, което се приема в точки 109 и 110 от обжалваното съдебно решение, фактът, че неговите тарифи на дребно за аналогови линии се основават на разрешение, предоставено от BMPT, е неотносим спрямо носенето на отговорност. Важно било единствено че RegTP е проверил и обявил за неоснователно твърдението за антиконкурентна ценова преса.
27. Както следва от точки 109 и 110 от обжалваното съдебно решение обаче, жалбоподателят не твърди, че BMPT е проверило съвместимостта на тези тарифи с член 82 ЕО. Всъщност, както изтъква Комисията, разликата между тарифите за аналогови линии и цените на междинните услуги не е могла да бъде проверена по това време, тъй като цените на междинните услуги са станали предмет на разрешение едва по-късно, тоест през март 1998 г. временно и през февруари 1999 г. окончателно.
28. Що се отнася до втория период, жалбоподателят твърди, че предположението, че е съществувала ценова преса, за която той носел отговорност и която представлява злоупотреба, е погрешно. С първото си оплакване жалбоподателят изтъква, че обжалваното съдебно решение е неправилно, тъй като, както и при предходния период, не можел да носи отговорност за ценовата преса поради решенията на RegTP. С второто си оплакване жалбоподателят твърди, че обжалваното съдебно решение съдържа противоречие между преценката за носенето на отговорност за нарушението и изчислението на ценовата преса. Всъщност последното изисквало „кръстосано субсидиране“ между два пазара, но при изчислението на ценовата преса не се вземали под внимание приходите на конкурентите от телефонни разговори, тъй като конкурентите не можели да бъдат насочени към възможност за „кръстосано субсидиране“ между два пазара.
29. Според мен подходът на Общия съд не е противоречив. В действителност разделението на пазар за широколентов достъп и пазар за теснолентов достъп е валидно единствено за пазара на дребно. Що се отнася до пазара на междинните услуги, съществува един-единствен пазар на достъп до абонатни линии. Важно е да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва точки 148—150 от обжалваното съдебно решение и смятам, че изложените от Общия съд изводи в същите точки са правилни. Действително в това отношение е от значение, че в първоинстанционното производство жалбоподателят не е оспорил определението на съответните пазари. Както следва от точка 139 от обжалваното съдебно решение, жалбоподателят не е оспорил това, че преди 2002 г. е имал достатъчна свобода на действие, за да прекрати ценовата преса. Ако жалбоподателят бе използвал тази свобода на действие, ценова преса не би съществувала в периода от 2002 г. до 2003 г. Действително, поради приложимата от 2002 г. нова регулаторна рамка, позволяваща допълнително увеличаване на тарифите за услугите за достъп за абонатите, а по този начин и намаляване на ценовата преса (вж. точки 141 и 142 от обжалваното съдебно решение), ценовата преса, вече прекратена през 2001 г., във всеки случай не е трябвало да се възстановява с регулирането през 2002 г. Споделям мнението на Комисията, че чрез злоупотребата през първия период жалбоподателят е подготвил основата за злоупотребата през следващия период. Тази констатация е направена от Общия съд в точка 135 от обжалваното съдебно решение по отношение на периода до 2002 г., като същата логика е в основата и на констатацията на Общия съд за втория период.
30. С третото си оплакване жалбоподателят твърди, че е допусната грешка при прилагане на правото по отношение на възможността за намаляване на ценовата преса. Изводът, направен в точка 149 от обжалваното съдебно решение, макар и правилен, не бил относим. Все пак предположението, че „ограничено увеличаване на тарифите за ADSL [щяло] да доведе до по-висока средна цена на дребно за услугите за теснолентов и за широколентов достъп, взети заедно“ било погрешно от правна страна, тъй като не било подкрепено с факти. Не бил разгледан въпросът дали и до каква степен абонатите на теснолентова връзка биха се отказали от преминаване към широколентова връзка поради увеличението на тарифите за широколентов достъп. Увеличението на тарифите за широколентов достъп щяло да доведе до свиване на оборота.
31. Във връзка с това, както изтъкнах по-горе, жалбоподателят не е оспорил разделението на пазарите. Както той признава в жалбата си, пазарът на широколентовия достъп е отбелязал значителен ръст през въпросния период (вж. съображение 27 от спорното решение) и по този въпрос жалбоподателят не твърди изопачаване на доказателствата. Както изтъква Комисията, поради съществуващата ценова преса в сектора на аналоговите линии и ISDN, жалбоподателят си е осигурявал клиенти и в сектора на ADSL. Следователно увеличението в тарифите за ADSL във всеки случай би довело до подобрение в конкуренцията и намаляване на ценовата преса. Споделям и мнението на Комисията, че жалбоподателят не е оспорил изложения извод (вж. съображение 77 и сл. от спорното решение), че абонатите, които по служебни причини зависят от широколентова връзка, в по-голямата си част не преминават към проста теснолентова връзка в случай на увеличаване на цените. Затова, дори да е имало по-ограничено увеличаване на броя нови клиенти поради по-високите цени (еластичност на цените), ценовата преса би била намалена. По тази причина смятам, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, когато е потвърдил констатацията на Комисията, че ценовата преса е можела да бъде намалена с увеличаване на тарифите за ADSL. От горното следва, че първата част от първото правно основание на жалбоподателя за обжалване е неоснователна.
2. По втората част от първото правно основание за обжалване относно принципа на защита на оправданите правни очаквания
32. Комисията и Vodafone поддържат, че тази част от първото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
33. Жалбоподателят твърди, че Общият съд е приложил погрешно принципа на защита на оправданите правни очаквания. Всъщност решенията на RegTP създали у жалбоподателя оправдано правно очакване, че тарифите му са законосъобразни. В това отношение въпросът дали тези решения съдържат позоваване на член 82 ЕО бил неотносим по причините, изложени в точка 24 по-горе. Що се отнася до второто оплакване, противно на това, което Общият съд приема в точки 267 и 268 от обжалваното съдебно решение, нито от твърденията на RegTP относно възможността за кръстосано субсидиране с тарифи за далекосъобщения, нито от употребата на израза „кръстосано субсидиране“ следвало, че ценовите практики на жалбоподателя имат антиконкурентни последици. По това време нямало решение на Комисията или решение на общностен съд по този въпрос. Следователно жалбоподателят имал основание да се позовава на решенията на RegTP.
34. От съображенията, изложени по първата част от първото правно основание за обжалване, обаче следва, че доколкото твърденията на RegTP не предопределят преценката на Комисията, те не могат да създадат у жалбоподателя оправдано правно очакване, че Комисията би се придържала към становището на RegTP. Това само по себе си е достатъчно, за да се изключи нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания, като доводите на жалбоподателя срещу точки 267—269 от обжалваното съдебно решение следва да не бъдат приети. Във всеки случай споделям мнението на Комисията, че критиката на жалбоподателя към точки 267 и 268 от обжалваното съдебно решение се основава мълчаливо и на хипотезата, че Комисията следва да бъде обвързана от преценката на RegTP, а както стана ясно по-горе, това не е така. Всъщност е трябвало решенията на RegTP да породят подозрения за потенциални проблеми със структурата на тарифите — по-специално предвид съществуващата дотогава съдебна практика (и практиката на Комисията при вземане на решения), цитирана в точки 188—191 от обжалваното съдебно решение, според която злоупотребата с ценови практики на предприятие с господстващо положение по принцип се определя в зависимост от неговото собствено положение. Нещо повече, както Vodafone правилно отбелязва, жалбоподателят е знаел, че през 1998 г. и 1999 г. петнадесет от конкурентите му са подали жалби пред Комисията относно структурата на неговите тарифи и Комисията е започнала проверка на тези обстоятелства по член 82 ЕО.
35. С третото си оплакване жалбоподателят твърди, че позоваването от страна на Общия съд на съдебното решение на Bundesgerichtshof от 10 февруари 2004 г. било неотносимо. Това съдебно решение било постановено след въпросния период и не било решаващо за въпроса дали жалбоподателят има право да се опира на правилността на решенията на RegTP, взети през съответния период. По-скоро жалбоподателят можел да заключи въз основа на съдебното решение на Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф) от 16 януари 2002 г., че позоваването на решенията на RegTP е правилно и че се изключва всякаква злоупотреба по член 82 ЕО.
36. Относно съдебното решение на Bundesgerichtshof, противно на това, което се загатва в доводите на жалбоподателя, от текста на обжалваното съдебно решение е ясно, че Общият съд не го приема за основа за оправдани правни очаквания, а само цели да посочи, че Bundesgerichtshof е стигнал до същия извод както Общия съд. По отношение на съдебното решение на Oberlandesgericht Düsseldorf споделям мнението на Vodafone, че това решение във всички случаи е постановено няколко години след началото на въпросния период. По тази причина то би могло да има отношение най-много към периода след 16 януари 2002 г. Действително, както изтъква Vodafone, може да се твърди, че всъщност жалбоподателят не е имал оправдано правно очакване, което да подлежи на защита(16) . От съображенията, изложени в първата част от първото правно основание за обжалване, следва, че в качеството си на предприятие с господстващо положение жалбоподателят е трябвало сам да провери дали поведението му е съвместимо с член 82 ЕО. От значение е и фактът, че съгласно Регламент № 17, който тогава все още е бил в сила, жалбоподателят действително е имал възможността да поиска да се вземе решение, че липсват основания за предприемане на действия от страна на Комисията във връзка със структурата на тарифите му. Затова от всички горни съображения следва, че втората част от първото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
3. По третата част от първото правно основание за обжалване относно въпроса дали нарушението е извършено умишлено или поради небрежност
37. Комисията и Vodafone поддържат, че тази част от първото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
38. Според първото оплакване на жалбоподателя, в точки 284—289 обжалваното съдебно решение не отговаряло на изискванията на член 253 ЕО, тъй като в тях неправилно се приемало, че спорното решение е достатъчно мотивирано по отношение на небрежността или наличието на умисъл. От правна гледна точка не било достатъчно Комисията да се позовава във втория цитат от спорното решение на член 15, параграф 2 от Регламент № 17 като правно основание за налагане на глоба. Не можело цитат да бъде част от мотивите към решение. Във всеки случай той не изяснявал причините, по които Комисията приема, че нарушението е извършено умишлено или поради небрежност. На второ място, фактическите констатации на Комисията, упоменати в точка 287 от обжалваното съдебно решение, не можели да дадат основания да се твърди наличието на нарушение на член 82 ЕО, извършено умишлено или поради небрежност. Те нямали връзка с въпроса за субективната отговорност за поведение съгласно съдебната практика.
39. На първо място, съгласно съдебната практика предприятие осъзнава антиконкурентното естество на поведението си, когато „знае за фактическите елементи, обосноваващи както констатацията за наличие на господстващо положение на пазара, така и преценката на [констатацията от Комисията за] злоупотреба с това положение(17) “. Ето защо е достатъчно да се отбележи, че тъй като съзнанието за нарушаване на правилата на конкуренцията не е решаващо, е възможно да съществува умишлено нарушение дори ако предприятието не познава тълкуването на тези правила от Комисията. Във връзка с това доводът на жалбоподателя относно секторното регулиране може да е от значение най-много по отношение на въпроса дали жалбоподателят е знаел, че действията му са незаконосъобразни. Той обаче не засяга умишления характер на поведението му. Както Комисията също правилно подчертава, при тези обстоятелства тази част от първото правно основание за обжалване е неотносима, тъй като жалбоподателят очевидно е изпълнил субективните условия по член 15, параграф 2 от Регламент № 17 — факт, който той не е оспорил. Комисията е признала, че спорното решение не съдържа точни обяснения относно това дали нарушението е извършено умишлено или най-малкото поради небрежност. Съгласен съм обаче, че тъй като задължението за мотивиране зависи от специфичните обстоятелства по конкретното дело, Общият съд с основание е приел, че в настоящия случай са спазени изискванията на член 253 ЕО. В това отношение може да се изтъкне, че съответните критерии, свързани с понятията за умисъл и небрежност, са извън съмнение, доколкото съставляват част от постоянната съдебна практика(18) . Както правилно е отбелязано в точка 286 от обжалваното съдебно решение, спорното решение се позовава на член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и това следва да се разбира в смисъл, че Комисията е приела, че нарушението е извършено умишлено или най-малкото поради небрежност. Следователно, както Общият съд правилно посочва в точка 287 от обжалваното съдебно решение, в спорното решение Комисията подробно описва обстоятелствата около нарушението, и по-специално мотивите си да приеме ценовите практики на жалбоподателя за злоупотреби и мотивите, поради които жалбоподателят трябва да се счита за отговорен, въпреки приложимата регулаторна рамка. Затова твърдението, че Общият съд неправилно е приел, че спорното решение е достатъчно мотивирано, трябва да бъде отхвърлено.
40. Съгласно второто оплакване на жалбоподателя преценката в точки 295—300 от обжалваното съдебно решение била опорочена от липса на мотиви. Нещо повече, разсъжденията се основавали на неправилно прилагане на член 15, параграф 2, първа алинея от Регламент № 17. Субективната отговорност за потенциално нарушение на член 82 ЕО отсъствала. Предвид решенията на RegTP и липсата на прецедент в Общността жалбоподателят не знаел за твърдения антиконкурентен характер на поведението си. Изложените съображения относно решенията на RegTP в точки 267—269 от обжалваното съдебно решение, упоменати в точка 299 от същото съдебно решение, не били в подкрепа на извода, че жалбоподателят е извършил (умишлено) нарушение. Преценката за вина не зависела от това дали предприятието знае, че с поведението си нарушава член 82 ЕО, а по-скоро от съзнанието за антиконкурентния характер на поведението му. Освен това нито използваното от RegTP понятие за кръстосано субсидиране, нито съдебното решение на Bundesgerichtshof било в подкрепа на извода, че жалбоподателят е допуснал нарушение. На последно място, Общият съд пропуснал да разгледа твърдението, че жалбоподателят е имал основание да направи съответните изводи от цялостното поведение на Комисията в настоящия случай.
41. Според мен с точка 295 и сл. от обжалваното съдебно решение Общият съд изпълнява изискванията за излагане на мотиви, когато стига до извода, че жалбоподателят е действал целенасочено, тъй като е знаел за фактическите елементи, имащи значение за разглеждане на случая му. Доводът на жалбоподателя, че не е знаел за извода, че въз основа на правна преценка определено поведение не е позволено по силата на приложимите правила — когато се позовава на понятията „антиконкурентен“ или „антиконкурентен характер“ — не може да бъде приет. Достатъчно е да се отбележи, че този подход не отговаря на относимите критерии, изложени в упоменатата в точка 39 по-горе съдебна практика, съгласно която от значение са обстоятелства или фактическите елементи, обосноваващи констатацията за наличие на злоупотреба по член 82 ЕО. На последно място, Общият съд правилно приема в точка 298 от обжалваното съдебно решение, че доводите на жалбоподателя относно образуването на досъдебно производство срещу Федерална република Германия са неотносими, доколкото не засягат критериите, изложени в съдебната практика относно понятието за умишлено нарушение, упоменато по-горе. Що се отнася до твърдяното обещание от страна на Комисията да продължава производството срещу жалбоподателя, последният не е привел доказателства и затова Общият съд не е бил длъжен да го разгледа. Следователно третата част от първото правно основание за обжалване също следва да бъде отхвърлена. Така първото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлено в неговата цялост като неоснователно.
Б – По второто правно основание за обжалване, изведено от грешки при прилагането на член 82 ЕО
1. По първата част от второто правно основание за обжалване във връзка относимостта на метода за определяне на ценовата преса при установяване на злоупотреба
42. Комисията и Vodafone поддържат, че тази част от второто правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
43. С първото си оплакване жалбоподателят твърди липса на мотиви, тъй като доводите му не били разгледани от Общия съд. Обжалваното съдебно решение се основавало на порочен кръг — Общият съд приложил избрания от Комисията критерий, за да определи елементите на преценката за тарифите на жалбоподателя. Възражението на жалбоподателя обаче засяга по-ранен етап на разсъжденията — въпроса за относимостта на метода на Комисията за определяне на ценовата преса.
44. Следва да се посочи, че това е първият случай на сезиране на Съда за такава форма на злоупотреба(19) . Единствената предишна общностна съдебна практика по отношение на ценова преса е Решение на Общия съд по дело Industrie des poudres sphériques/Комисия(20) . Това дело обаче засяга отхвърляне на жалба от страна на Комисията, а не решение за установяване на злоупотреба с господстващо положение. В настоящия случай Съдът ще трябва да реши няколко въпроса, сред които принципния въпрос дали Общият съд правилно е приел, че ценовата преса съставлява самостоятелна злоупотреба с господстващо положение, тоест дори при липса на представляващи злоупотреба цени на междинните услуги и/или хищнически цени на дребно. Както ще видим по-долу, според мен като приема определението на ценова преса, дадено от Комисията в спорното решение, Общият съд е можел, без да допуска грешка при прилагане на правото, да приеме, че в настоящия случай ценовата преса действително съставлява самостоятелна форма на злоупотреба. Конкретно по първото оплакване относно липсата на мотиви, не споделям твърдението на жалбоподателя. Всъщност разсъжденията на Общия съд по този въпрос не се ограничават до точки 166—168 от обжалваното съдебно решение. Точки 169—213 също са относими в това отношение, доколкото в тези точки Общият съд разглежда метода, използван от Комисията, за да отговори на въпроса дали е имало ценова преса и следователно злоупотреба по член 82 ЕО. Това е достатъчно, за да се установи, че Общият съд не е нарушил член 253 ЕО. Също така не смятам, че Общият съд може да бъде упрекнат в кръгово разсъждение. Несъмнено в точки 166—168 от обжалваното съдебно решение Общият съд само възприема гледната точка на Комисията. Както Vodafone правилно изтъква обаче, в точка 183 и сл. от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда доводите на жалбоподателя и обяснява защо според него е необходимо те да бъдат отхвърлени. По-специално, когато анализира метода на Комисията, Общият съд разглежда и въпроса дали този метод е подходящ за установяване на злоупотреба по член 82 ЕО. Ето защо в точка 167 от обжалваното съдебно решение, в съответствие с подхода на Комисията, Общият съд е можел да приеме, че за този вид злоупотреба от значение е разликата между цените, а не това дали цените сами по себе си представляват злоупотреба. Във връзка с това в точки 189—191 от обжалваното съдебно решение Общият съд се позовава на съответните прецеденти, потвърждаващи същото. Така очевидно в обжалваното съдебно решение не липсват мотиви по този въпрос.
45. С второто си оплакване жалбоподателят твърди, че неправилно е приложен член 82 ЕО: методът за определяне на ценовата преса сам по себе си бил неподходящ за установяване на злоупотреба, при положение че тарифите за междинните услуги се налагат от НРО. Всъщност, ако НРО определял цените на междинните услуги и те били твърде високи, подлежащото на регулиране предприятие щяло да бъде задължено да приложи завишени цени на дребно, за да осигури подходящ марж между цените на междинните услуги и тарифите на дребно. Тук се налагало жалбоподателят да избере между две различни форми на злоупотреба: ценова преса или свръхцени. Така той не можел да избегне извършването на злоупотреба. Предприятие с господстващо положение извършвало злоупотреба единствено ако тарифите му на дребно като такива са толкова ниски, че представляват злоупотреба.
46. Смятам, че тъй като Общият съд правилно е приел, че ценовата преса зависи от разликата между две цени, а не от абсолютната стойност на самите цени — и, разбира се, при условие предприятието да има свобода на действие да променя поне една от тези цени — методът за определяне на ценовата преса трябва да остане приложим дори ако едната от тези цени или и двете подлежат на регулиране. Всъщност примерът със свръхцените на междинните услуги, наложени от НРО, според мен е от теоретично естество и жалбоподателят не обяснява защо следва да се приеме, че той е относим за целите на настоящия случай, по-специално тъй като цените на междинните услуги са ориентирани спрямо разходите му, както следва от точка 8 от обжалваното съдебно решение, а и жалбоподателят е имал възможността да подаде искане за вземане под внимание на промяна в изчислението на ценовата база. Ето защо обжалваното съдебно решение съответства на член 82 ЕО и първата част от второто правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена като неоснователна.
2. По втората част от второто правно основание за обжалване относно неправилно изчисление на ценовата преса
47. Комисията и Vodafone поддържат, че тази част от второто правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
48. С първото си оплакване жалбоподателят твърди, че в контекста на проверката на метода на Комисията обжалваното съдебно решение също съдържало грешки при прилагане на правото, тъй като се позовавало на критерии, несъвместими с член 82 ЕО. Методът „As-Efficient-Competitor-Test“ бил приложен неправилно към фактите по делото, тъй като жалбоподателят, в качеството си на предприятие с господстващо положение, бил подчинен на различни регулаторни условия в сравнение с конкурентите си. Наложило се жалбоподателят да поеме всички абонати, независимо от тяхната икономическа атрактивност. Освен това от него се искало да предоставя услуги за „предварителен избор“и „call-by-call“ услуги (заедно наричани „(предварителен) избор“), докато на конкурентите му не било поставено подобно условие. Затова методът „As-Efficient-Competitor-Test“ трябвало да бъде приспособен. Анализът не трябвало да се основава на структурата на клиентелата на жалбоподателя.
49. Тази част от второто правно основание за обжалване засяга критериите, които са от значение, за да бъде ценовата преса счетена за злоупотреба по член 82 ЕО. Вече стана ясно, че Комисията в спорното решение и Общият съд в обжалваното съдебно решение не упрекват жалбоподателя за равнището на цените му за междинните услуги, по-специално тъй като те са наложени от НРО (макар че, както следва от точка 93 от обжалваното съдебно решение, това обстоятелство е прието само в полза на жалбоподателя). Всъщност проблемът не е в заложените твърде високи негови цени за междинните услуги, а в твърде ниските му цени на дребно, поради което разликата между последните и цените на междинните услуги — съответно и маржовете на конкурентите — е била или отрицателна, или недостатъчна, в зависимост от периода(21) . Затова, както следва от точка 181 от обжалваното съдебно решение, настоящият довод на жалбоподателя относно специфичните разходи за продуктите засяга единствено втория период (от 2002 г. до май 2003 г.), тъй като през първия период разликата между цените на междинните услуги и цените на дребно на жалбоподателя е била отрицателна. Критерият, който Съдът е необходимо да вземе под внимание във връзка с това, е относимостта на метода „As-Efficient-Competitor-Test“, предмет на първото оплакване на жалбоподателя. Съдът ще следва да отговори на въпроса дали в случаите на ценова преса трябва по принцип да се вземат предвид разходите на самото предприятие с господстващо положение (методът „As-Efficient-Competitor-Test“) вместо разходите на конкурентите му (методът „Reasonably-Efficient-Competitor-Test“)(22) . През 1998 г. в своето Известие за достъпа Комисията изрично споменава, че и двата метода са относими. По отношение на първия Комисията посочва: „Ценова преса би била налице, когато дейностите, надолу по веригата, на предприятието с господстващо положение не носят печалба спрямо цената, която то събира от своите конкуренти, нагоре по веригата […]“ Относно втория метод тя посочва: „При подходящи условия ценовата преса би могла да бъде доказана чрез показване на разликата между цената за достъп, наложена на конкурентите на пазара надолу по веригата, […] и цената, която мрежовият оператор е наложил на пазара надолу по веригата, която не е достатъчна, за да позволи на един сравнително ефективен доставчик на услуги на пазара надолу по веригата да генерира обичайната печалба […]“(23) . Както обаче правилно се припомня в обжалваното съдебно решение, Съдът е сметнал метода „As-Efficient-Competitor-Test“ за относим в контекста на хищническите цени по дело AKZO/Комисия(24) .
Според мен Общият съд с основание приема, че методът „As-Efficient-Competitor-Test“ е уместен не само когато злоупотребата се изразява в разликата между цените и разходите на предприятието с господстващо положение, но и когато става въпрос за разликата между неговите цени за междинните услуги и цени на дребно(25) . Всъщност според мен трудно би могъл да се оспори анализът на Общия съд в точки 186—194 от обжалваното съдебно решение, тъй като от относимите прецеденти и от принципа на правна сигурност е видно, че „As-Efficient-Competitor-Test“ е подходящият метод в контекста на настоящия случай. Нещо повече, според множество мнения методът „As-Efficient-Competitor-Test“ принципно представлява уместен критерий(26) .
50. Конкретно по първото оплакване, жалбоподателят оспорва точка 188 от обжалваното съдебно решение и твърди, че за целите на настоящото дело определящо е не положението на предприятието с господстващо положение, а по-скоро това на конкурентите му. Жалбоподателят твърди, че тъй като в качеството си на предприятие с господстващо положение в настоящия случай за него се прилагали различни правни и фактически условия, трябвало методът „As-Efficient-Competitor-Test“ да бъде приспособен. По-специално той поддържа, че анализът не трябвало да се основава на структурата на клиентелата му. На първо място, бих отбелязал, че самият жалбоподател признава, че този метод в общия случай е полезен, доколкото намалява поощряването за неефективните конкуренти и увеличава правната сигурност за предприятията с господстващо положение, тъй като при този метод те са в състояние да преценяват ex ante законосъобразността на собствените си действия. По-нататък, както Комисията правилно изтъква, жалбоподателят не може да използва в своя защита твърдението, че не бил толкова ефективен, колкото конкурентите му. Законодателството в областта на конкуренцията не предвижда подобна „защита при неефективност“. Напротив, целта на член 82 ЕО е да предотвратява поведение от страна на предприятие с господстващо положение, насочено към задушаване на конкуренцията, когато това предприятие е принудено именно да се стреми да отстранява неефективността. Ето защо не съм убеден, че настоящият случай дава основание за промяна на критериите, установени от член 82 ЕО в този контекст.
51. С второто си оплакване жалбоподателят твърди, че Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, доколкото не взел предвид тарифите за допълнителни далекосъобщителни услуги (телефонни разговори). Този метод не бил съвместим нито с принципите на икономиката, нито с практиките на други органи в Европа и Съединените американски щати за вземане на решения. Той противоречал на пазарната реалност: нито абонатите, нито операторите разглеждали услугите за достъп като самостоятелни. От икономическа гледна точка анализът на ценовата преса трябвало да взема предвид всички приходи и разходи, свързани с междинната услуга. При предприятията, предлагащи множество продукти, ако са налице разходи от междинни услуги, които служат като основа за различни услуги, предоставяни на абонатите на няколко пазара едновременно, събирането трябвало да се извършва на по-високо равнище, на което да се отчита цялата съвкупност от съответните услуги за абонати.
52. Действително, методът „As-Efficient-Competitor-Test“ е подходящ, тъй като показва дали конкурентът е в състояние да се конкурира с предприятието с господстващо положение въз основа на равенство на възможностите. Нещо повече, както Общият съд правилно приема в точка 192 от обжалваното съдебно решение, всеки друг подход рискува да наруши общия принцип на правната сигурност. Жалбоподателят обаче твърди, че въпреки ценовата преса конкурентите му са били в състояние да се конкурират с него въз основа на бизнес модели, различни от неговия, или чрез предлагане на продукти благодарение на услуги извън въпросния пазар. Както следва от точки 195—199 от обжалваното съдебно решение, методът „As-Efficient-Competitor-Test“ показва, че конкурентите на жалбоподателя не са можели да възприемат по икономически оправдан начин модела, използван конкретно от жалбоподателя на пазара на достъпа. Жалбоподателят не може да иска приспособяване на метода „As-Efficient-Competitor-Test“ в настоящия случай само защото е в различно положение в сравнение с конкурентите си. Това не е възможно по простата причина, че предприятието с господстващо положение и конкурентите му поначало никога не са в съвсем еднакво положение. Що се отнася до доводите относно трудностите, пред които е изправен като бивше държавно предприятие в процес на преобразуване в търговско предприятие, с различна структура на клиентелата в сравнение с конкурентите му, достатъчно е да се посочи, че както споменах по-горе, законодателството в областта на конкуренцията не отчита подобна неефективност на предприятията с господстващо положение. Нещо повече, Комисията отбелязва, че жалбоподателят по-скоро е имал конкурентно предимство благодарение на своите клиенти, използвали аналогови линии и желаещи да преминат към нов вид абонамент за достъп. Що се отнася до довода, че само жалбоподателят предлагал „call-by-call“ услуги, Комисията изтъква, че това твърдение е невярно — някои от конкурентите му също предлагали такава услуга на клиентите си. Задължението на жалбоподателя да позволи тази услуга е последвало от неговото особено положение на пазара и следователно не е имало дискриминация по отношение на неговите конкуренти; различните случаи са третирани по различен начин. Както отбелязах в началото на настоящото заключение, регулирането не може да засегне прилагането на член 82 ЕО, доколкото жалбоподателят е имал достатъчна свобода на действие в търговско отношение. Следователно жалбоподателят сега не може да иска специален статут поради регулирането.
53. Жалбоподателят твърди, че направеният от Общия съд анализ на ценовата преса бил непълен, тъй като не отчитал далекосъобщенията, станали възможни благодарение на междинната услуга. Всъщност конкурентите можели да изключат (предварителния) избор на оператори и да предложат пакет, включващ достъп, далекосъобщения и т.н. чрез абонатната линия. Тук търсенето от страна на абонатите и конкуренцията между операторите засягали пакетното предлагане на услуги за достъп и далекосъобщения. На второ място, точки 196—202 от обжалваното съдебно решение се основавали на няколко грешки при прилагане на правото. Относимостта на тарифите за далекосъобщения зависела от принципния въпрос за прилагане на правилния метод за предприятия, предлагащи множество продукти. Общият съд не можел да отбягва тази преценка, като се позовава в точка 185 от обжалваното съдебно решение на ограничения си контрол.
54. На първо място, изложените в точки 196 и 197 от обжалваното съдебно решение съображения — че принципът на тарифно преструктуриране изисква отделно разглеждане на цената за достъп и на цената на телефонните разговори — били погрешни от правна страна. Обжалваното съдебно решение било противоречиво. В точка 113 Общият съд се позовавал, във връзка с преценката за отговорността, на това, че е възможно целите на секторното регулиране да са различни от целите на политиката за конкуренция на Общността, но след това именно от регулаторен принцип правел извода, че е необходимо отделно разглеждане на цената за достъп и на цената на телефонните разговори дори ако абонатите възприемат тези услуги като едно цяло. Затова точка 161 от обжалваното съдебно решение не била достатъчно мотивирана, тъй като в нея не се посочвало защо разбирането на Общия съд е правилно и не се разглеждали повдигнатите от жалбоподателя възражения.
55. И тук споделям мнението на Комисията, че в този случай единственият подход, съвместим с член 82 ЕО, е този, който позволява да се разглеждат отделно двата пазара и да се анализира ценовата преса между пазара на междинните услуги и пазара на дребно. Всъщност в точки 195—207 от обжалваното съдебно решение Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е потвърдил подхода на Комисията. Що се отнася до довода относно метода за определяне на ценовата преса в случай на предприятие, предлагащо множество продукти, Комисията правилно е изтъкнала, че жалбоподателят пренебрегва обстоятелството, че услугите за достъп не са абсолютно необходими за генериране на приходи от далекосъобщения. Предоставяйки „call-by-call“ услуги, жалбоподателят е бил в състояние да генерира приходи и на далекосъобщителния пазар, точно както и конкурентите му, независимо от положението с абонаментните договори. Комисията правилно обяснява защо е погрешно твърдението на жалбоподателя, че всички конкуренти са деактивирали услугите си „call-by-call“; жалбоподателят смесва причината и следствието, тъй като създадената от него ценова преса е попречила на конкурентите да предоставят само услуги за достъп и да покриват разходите си. Що се отнася до примерите за решения на други регулаторни органи, направили различни и зводи, те биха могли да представляват интерес най-много от сравнителноправна гледна точка. Те обаче не променят целите и критериите на анализа по член 82 ЕО. Следователно по отношение на съображенията, изложени в точка 185 от обжалваното съдебно решение, изглежда, че въпреки тях Общият съд е извършил подробно разглеждане, за да потвърди метода на Комисията.
56. Освен това според жалбоподателя изводът, че принципът на тарифно преструктуриране изключва далекосъобщителните услуги, бил неправилен в същността си и нарушавал член 82 ЕО. Този принцип не предвиждал критерии за прилагането на член 82 ЕО. Нещо повече, принципът на тарифно преструктуриране се прилагал единствено за жалбоподателя и регулирането на тарифите му, но не и за конкурентите му. Той не съдържал нищо относно възможностите им да се конкурират. Макар далекосъобщителното регулиране да можело да се използва за прилагането на член 82 ЕО, тази разпоредба не била инструмент, предназначен за прилагане на секторното регулиране.
57. Що се отнася до принципа на тарифно преструктуриране, не изглежда да има противоречие в обжалваното съдебно решение. Безспорно е необходимо член 82 ЕО да отчита положението и правната рамка на съответния пазар. Твърдението за липса на мотиви в обжалваното съдебно решение по този въпрос не може да бъде прието, тъй като не е достатъчно пояснено. По-специално, жалбоподателят не обяснява какви са възраженията му срещу принципа на тарифно преструктуриране. Нещо повече, макар че точка 196 от обжалваното съдебно решение обяснява връзката между регулаторната рамка и преценката съгласно член 82 ЕО, точка 197 се позовава на мотивите на Комисията. Споделям мнението на Комисията, че противно на твърденията на жалбоподателя, тарифното преструктуриране, обхванато от Директива 96/19/ЕО на Комисията(27), има за цел ясно да отдели предоставянето на универсална услуга от услугите, обект на конкуренция, както и да установи разграничаване въз основа на разходите. Затова кръстосаното субсидиране следва да се предотвратява. Това обаче води до правилно възприетия в точка 196 от обжалваното съдебно решение извод, че трябва да има разграничение между цените за връзка и тези за далекосъобщения, дори в рамката на анализа по член 82 ЕО. Не е от значение дали регулирането се прилага за конкурентите в това отношение, тъй като Директива 96/19 има за цел именно да защити конкурентите на жалбоподателя.
58. На първо място жалбоподателят твърди, че точка 199 от обжалваното съдебно решение не била достатъчно мотивирана. Общият съд трябвало да провери кои услуги се основават на абонатната линия като междинна услуга. Едва тогава той можел да прави заключения относно равенството на възможностите. Такова равенство се осигурявало единствено при глобален анализ на всички тарифи и разходи за всички услуги, основаващи се на абонатната линия. Жалбоподателят твърди, че Общият съд пренебрегвал правилата на логиката, и се позовава на точка 238 от обжалваното съдебно решение. Изведената от Общия съд предпоставка, съгласно която жалбоподателят не понася никакви разходи за връзка, била очевидно погрешна. В действителност, тъй като прилаганите от жалбоподателя цени на дребно за връзка били по-ниски от разходите му, жалбоподателят трябвало като конкурентите си да прибегне до кръстосано субсидиране между цените за достъп и тарифите за далекосъобщения. Нещо повече, изложените в точка 202 от обжалваното съдебно решение съображения били противоречиви, тъй като били в пряко противоречие с метода „As-Efficient-Competitor-Test“, съгласно който решаващи са само структурата на разходите и тарифите на жалбоподателя.
59. Според мен изложените в точки 199—201 от обжалваното съдебно решение съображения, съгласно които равенството на възможностите налага разделение, са правилни, тъй като глобалната преценка на връзките и далекосъобщенията би принудила конкурентите на жалбоподателя да се конкурират с него само въз основа на конкретен модел на кръстосано субсидиране, който би затвърдил силната позиция на жалбоподателя в областта на услугите за връзка, както правилно изтъква Комисията. Както обаче приема Общият съд в точка 202 от обжалваното съдебно решение, предложеният от жалбоподателя модел би принудил конкурентите му да компенсират загубите, понесени в областта на услугите за връзка, с по-високи тарифи в областта на далекосъобщенията. Във връзка с това е важно да се подчертае, че жалбоподателят не оспорва определението на пазар, съгласно което услугите за връзка на абонатите и далекосъобщителните услуги съставляват отделни пазари. Освен това далекосъобщителните услуги могат да бъдат предоставяни и без услуги за връзка. Комисията с право изтъква, че твърдението за нарушаване на принципите на логиката не е от полза за жалбоподателя. Спорното решение осъжда ценовата преса единствено поради последиците ѝ за пазара на дребно и по тази причина Комисията не е била длъжна да извърши проверка по въпроса дали конкурентите са били в по-неблагоприятно положение на далекосъобщителния пазар в сравнение с жалбоподателя. Според мен е достатъчно само се отбележи, че точка 237 от обжалваното съдебно решение вече съдържа пълен отговор на доводите, приведени в първоинстанционното производство, за да се потвърди спорното решение. Ето защо критиката към точка 238 от обжалваното съдебно решение е неуместна. Във всеки случай жалбоподателят не е доказал основателността на тази критика. Освен това въз основа на метода „As-Efficient-Competitor-Test“ Общият съд правилно приема — без да си противоречи — че когато цените за връзка са по-високи, така че да се покриват разходите, конкурентите имат шанс на пазара, ако предлагат по-ниски тарифи за далекосъобщения, отколкото жалбоподателя, така че пакетите услуги да са съпоставими.
60. На последно място, жалбоподателят смята, че Общият съд е приложил погрешен правен критерий по отношение на разпределянето на тежестта на доказване, тъй като в точки 201 и 202 от обжалваното съдебно решение само е посочил, че „не е изключено“ конкурентите да са нямали дори икономическата възможност да пристъпят към компенсиране на потенциалните загуби от телефонни линии с приходи от далекосъобщения, докато жалбоподателят искал да покаже в жалбата си в първоинстанционното производство, че осъществяването на кръстосано субсидиране е възможно.
61. Споделям мнението на Комисията, че Общият съд се е произнесъл по повдигнатия от жалбоподателя фактически въпрос, а не е разрешил спора въз основа на тежестта на доказване. В точка 202 от обжалваното съдебно решение Общият съд изтъква, че по време на въпросния период жалбоподателят силно е намалил цените на телефонните разговори. Жалбоподателят не може да атакува тази констатация, тъй като не твърди, че е налице изопачаване на фактите. Ето защо втората част от второто правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
3. По третата част от второто правно основание за обжалване относно последиците на ценовата преса
62. Комисията и Vodafone поддържат, че тази част от второто правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
63. С първото си оплакване жалбоподателят твърди, че тъй като изчислението на ценовата преса било погрешно, преценката на последиците на твърдяната ценова преса също била опорочена от грешки при прилагане на правото. Точки 234 и 235 от обжалваното съдебно решение с право отхвърляли гледището на Комисията, че не е било необходимо да се посочват антиконкурентните последици. Анализът в точка 237 от обжалваното съдебно решение обаче се основавал на ценова преса, при която са разгледани единствено цените за връзка. В точка 238 от обжалваното съдебно решение се споменавала погрешна предпоставка, съгласно която по отношение на кръстосаното субсидиране на услугите за връзка и далекосъобщителните услуги конкурентите са дискриминирани по отношение на жалбоподателя, който не понася загуби на равнище връзки. С второто си оплакване жалбоподателят твърди, че мотивите, сочещи наличието на антиконкурентни последици, също били опорочени от грешки при прилагане на правото. Точка 239 от обжалваното съдебно решение само споменавала, че пазарният дял на конкурентите на пазарите на широколентови и на теснолентови връзки останал малък, без да се посочва причинно-следствена връзка между тези пазарни дялове и твърдяната ценова преса. Освен това точка 240 от съдебното решение се основавала на погрешно разбиране на съображение 182 от спорното решение.
64. Бих посочил, че в точка 235 от обжалваното съдебно решение Общият съд правилно приема, че Комисията е длъжна да докаже, че ценовите практики на жалбоподателя имат антиконкурентни последици. От същата точка става ясно, че Общият съд е сметнал антиконкурентните последици, които Комисията е длъжна да докаже в настоящия случай, за свързани с евентуалните бариери пред ръста на конкуренцията на въпросния пазар, които ценовите практики на жалбоподателя може би са създали. Така, макар че не е задължил Комисията да докаже реални антиконкурентни последици, Общият съд все пак е изискал доказателство за създаването на бариери за навлизане на пазара, а с това и за потенциалните антиконкурентни последици. Във връзка с това в точка 237 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че щом междинните услуги на жалбоподателя са абсолютно необходими, за да позволят на всеки от конкурентите му да се конкурира с него на пазара надолу по веригата на услугите за достъп за абонатите, ценовата преса между тарифите за междинните услуги и тарифите на дребно на жалбоподателя по принцип ще възпрепятства развитието на конкуренцията на пазара надолу по веригата. Затова според мен Общият съд правилно подчертава обстоятелството, че в този случай междинните услуги са абсолютно необходими и че без достъп до тези услуги конкурентите на жалбоподателя не биха могли дори да навлязат на пазара надолу по веригата на услугите за достъп за абонатите. Това съответства на развития от Общия съд в неговата практика подход, потвърден и от Съда, по смисъла на който не следва задължително търсените последици да се отнасят до конкретни последици от поведението, което представлява злоупотреба и което се осъжда. За да се установи нарушение на член 82 ЕО, е достатъчно да се докаже, че представляващото злоупотреба поведение на предприятието с господстващо положение е насочено към ограничаване на конкуренцията, или с други думи, че поведението има или може да има подобни последици(28) . Според мен от това очевидно следва, че Комисията трябва да докаже, че в специфичния контекст на въпросния пазар има потенциални антиконкурентни последици(29) . Затова не е достатъчно само да се изкаже твърдението, че е възможно да има някакви смътни, абстрактни антиконкурентни последици. От всичко гореизложено следва, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото.
65. Що се отнася до първото оплакване на жалбоподателя, че анализът на последиците във всички случаи бил неправилен, тъй като отчитал само цените за връзка, то е неотносимо. Вече обясних по-горе в заключението си защо тези доводи трябва да бъдат отхвърлени. По отношение на второто оплакване на жалбоподателя относно причинно-следствената връзка, и по-специално довода му, че в далекосъобщителния сектор не било изненадващо, ако операторите проникват на пазара бавно, то не е представено като такова в първоинстанционното производство и във всички случаи е неотносимо. Относно включването на телефонните разговори жалбоподателят не е обяснил по каква причина е необходимо на този етап от преценката да се промени подходът, използван като основа за изчисляването на ценовата преса, като се вземат под внимание и телефонните разговори. На последно място, по довода относно съображение 182 от спорното решение следва да се посочи, че той не е насочен срещу обжалваното съдебно решение. Нещо повече, както твърди Комисията, той не може да се приеме, тъй като не е приведен в първоинстанционното производство и във всички случаи е неоснователен, защото в настоящия случай поради ценовата преса, независимо от мащаба ѝ, е станало икономически невъзможно конкурентите да предлагат услуги за достъп на същите цени както жалбоподателя. Ето защо третата част от второто правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена като частично недопустима и във всички случаи като неоснователна. Следователно второто правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлено в неговата цялост.
В – По третото правно основание за обжалване, изведено от грешки при прилагане на правото в изчислението на глобите
1. По първата част от третото правно основание за обжалване относно сериозността на нарушението
66. Жалбоподателят твърди, че член 15, параграф 2 от Регламент № 17 бил нарушен, доколкото нито доводите на Комисията, нито разсъжденията на Общия съд в точки 306—310 от обжалваното съдебно решение подкрепяли твърдението, че през първия период нарушението от страна на жалбоподателя е било сериозно. Общият съд пренебрегнал обстоятелството, че съгласно точка 1A от Насоките относно метода за определяне на глобите(30) само практики на отстраняване на конкуренти „могат“ да съставляват сериозни нарушения. Така той не разгледал доводите срещу определянето на нарушението като сериозно.
67. Комисията поддържа, че тази част от третото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
68. Достатъчно е да се отбележи, че за периода от 1 януари 2002 г. доводът на жалбоподателя е неотносим, тъй като нарушението не е квалифицирано като сериозно, а само като незначително. Относно периода 1998—2001 г. Комисията с право и зтъква, че в съответствие с точка 1A, параграф 1 от Насоките, на етапа на определяне на сериозността на нарушението тя не е длъжна да взема под внимание незначителен принос към нарушението (вж. точка 311 от обжалваното съдебно решение). Възможността за признаване на смекчаващо обстоятелство в това отношение е използвана от Комисията, както следва от точка 312 от обжалваното съдебно решение. Нещо повече, жалбоподателят не обяснява точно кое действие на RegTP при участието му в определянето на цените е трябвало да доведе до допълнително намаляване на глобата. Ето защо тази част от третото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
2. По втората част от третото правно основание за обжалване, според която смекчаващите обстоятелства не са отчетени в достатъчна степен
69. Жалбоподателят твърди, че в съображение 212 от спорното решение Комисията взела под внимание само наличието на секторно регулиране на национално равнище, но не и съдържанието на регулирането, тоест проверката на RegTP и отричането на антиконкурентна ценова преса. Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, тъй като не отправил критика към Комисията за това, че е пренебрегнала останалите две смекчаващи обстоятелства по смисъла на точка 3 от Насоките. Предвид решенията на RegTP жалбоподателят бил убеден в законосъобразността на поведението си. Във всеки случай нарушението било извършено в резултат на небрежност.
70. Комисията поддържа, че тази част от третото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
71. Както изтъква Комисията, жалбоподателят във всеки случай пренебрегва обстоятелството, че съображение 212 от спорното решение е формулирано в широк смисъл и че то напълно подкрепя тълкуването, което му е дадено в точка 312 от обжалваното съдебно решение. Що се отнася до довода, че действията на жалбоподателя били само в резултат на небрежност, той не е изложен в първоинстанционното производство. Във всеки случай Общият съд правилно е приел в точки 295—297 от обжалваното съдебно решение, че поведението на жалбоподателя е съответствало на определението за умишлено нарушение. Следователно тази част от третото правно основание за обжалване е частично недопустима и във всички случаи е неоснователна.
3. По третата част от третото правно основание за обжалване относно налагането на символична глоба
72. В точка 319 от обжалваното съдебно решение се съдържало нарушение на правото на равно третиране. На жалбоподателя трябвало да се наложи символична глоба, както в решението Deutsche Post(31) .
Действията на жалбоподателя били в съответствие с практиката на германските съдилища и с решенията на RegTP. Последващата отмяна на съдебното решение на Oberlandesgericht била без значение, тъй като това решение било в резултат на възможност за изключение, което не било приложимо в този случай, и едва след отмяната на съдебното решение жалбоподателят могъл да предприеме действия въз основа на обстоятелството, че можело да носи отговорност по член 82 ЕО. Положението на жалбоподателя било съпоставимо с това, което е в основата на делото Deutsche Post. Известието за достъпа едва ли можело да се смята за „прецедент“. На последно място, предприемането на мерки за прекратяване на нарушение не можело да съставлява необходимо условие за налагането на символична глоба.
73. Комисията поддържа, че тази част от третото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
74. Комисията с право изтъква, че оплакването на жалбоподателя е неотносимо. Този довод би подкрепил искането на жалбоподателя само ако фактическият и правният контекст на двата случая бяха пряко съпоставими(32) . Точки 317—320 от обжалваното съдебно решение показват, че това не е така и че всъщност жалбоподателят не е изтъквал, че изложените в тези точки твърдения са фактически погрешни и че посочените в тях разлики не съществуват. Комисията с право счита също че символичните глоби са изключение и че не е длъжна да обосновава решение за глоба, определена по обичайния ред. Във всеки случай Комисията е взела под внимание решенията на RegTP като смекчаващи обстоятелства. Общият съд потвърждава в точки 312 и 313, че в това отношение няма грешка в преценката. Що се отнася до съдебното решение на Oberlandesgericht, достатъчно е да се отбележи, че Общият съд правилно е отбелязал в точка 319 от обжалваното съдебно решение, че то е постановено по време на периода, за който Комисията не е наложила глоба, която иначе би била подходяща при обичайни обстоятелства. Във всеки случай е вярно и че Oberlandesgericht по никакъв начин не е разгледал въпроса кои фактори следва да се вземат предвид при определянето на ценовата преса. Следователно това съдебно решение е неотносимо за разрешаване на въпроса за символичната глоба. На последно място, това съдебно решение е несъвместимо с практиката на Съда. Неговото отменяне от Bundesgerichtshof единствено потвърждава това, което е трябвало да бъде известно на жалбоподателя. Второ, в кореспонденцията си с жалбоподателя Комисията е оповестила позицията си по отношение на някои практики. Съображенията на RegTP не засягат член 82 ЕО, а и във всеки случай през 1998 г. в своето Известие за достъпа Комисията е оповестила, че законодателството на Общността в областта на конкуренцията е приложимо заедно с правото в областта на далекосъобщенията и че дори практиките, разрешени от НРО, са подчинени на разпоредбите от Договора в областта на конкуренцията. На последно място, според мен е достатъчно да се изтъкне, че за разлика от дело Deutsche Post, по настоящото дело жалбоподателят не е поел никакво задължение в бъдеще да избягва всякакви други нарушения. Освен това Комисията добавя, че в настоящия случай жалбоподателят не улеснява задачата ѝ като орган по конкуренцията. Тази част от третото правно основание за обжалване също трябва да бъде отхвърлена като неоснователна и следователно третото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлено в неговата цялост. От всички гореизложени съображения следва, че жалбата трябва да бъде отхвърлена.
IV – Заключение
75. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда:
– да отхвърли жалбата,
– Deutsche Telekom AG да понесе направените от него съдебни разноски, както и тези на Комисията,
– Vodafone и Versatel да понесат направените от тях съдебни разноски.
(1) .
(2)  – Решение на Първоинстанционния съд от 10 април 2008 г. по дело Deutsche Telekom/Комисия, T‑271/03, Сборник, стр. II‑477 (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).
(3)  – Решение 2003/707/ЕО на Комисията от 21 май 2003 година относно производство по прилагане на член 82 ЕО (преписки COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (ОВ L 263, стр. 9) (наричано по-нататък „спорното решение“).
(4)  – Решение на Съда от 12 септември 2006 г. по дело Reynolds Tobacco и др./Комисия, C‑131/03, Recueil, стр. I‑7795, точки 49—51 и цитираната съдебна практика.
(5)  – Вж. Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663, точки 36—73 и Решение на Съда от 9 септември 2003 г. по дело CIF, С‑198/01, Recueil, стр. I‑8055, точка 56. Вж. също Решение на Съда от 30 януари 1985 г. по дело BNIC, 123/83, Recueil, стр. 391, точки 21—23.
(6)  – Вж. Решение от 11 ноември 1997 г. по дело Комисия и Франция/Ladbroke Racing, C‑359/95 P и C‑379/95 P, Recueil, стр. I‑6265, точки 33 и 34 и цитираната съдебна практика.
(7)  – Решение на Съда от 16 септември 2008 г., C‑468/06—C‑478/06, Recueil, стр. I‑7139, точка 62 и сл.
(8)  – Съответно Регламент (ЕИО) № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 EО] (ОВ 13, стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3) и Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ L 1, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
(9)  – Решение на Съда от 14 декември 2000 г., C‑344/98, Recueil, стр. I‑11369, точка 48.
(10)  – Регламент (ЕО) № 2887/2000 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно отделен достъп до локалната електрическа верига (ОВ L 336, стр. 4; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 30, стр. 133).
(11)  – Директива 90/388/ЕИО на Комисията от 28 юни 1990 г. относно конкуренцията на пазарите за далекосъобщителни услуги (ОВ L 192, стр. 10).
(12)  – Вж. Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, Recueil, стр. 461, точка 91. Вж. също Решение на Съда от 21 февруари 1973 г. по дело Europemballage и Continental Can/Комисия, 6/72, Recueil, стр. 215, точка 29.
(13)  – Във връзка с това, що се отнася до Регламент № 2887/2000, вж. Решение на Съда от 24 април 2008 г. по дело Arcor, C‑55/06, Recueil, стр. I‑2931, точки 59—64.
(14)  – Вж. Известие на Комисията от 22 август 1998 г. относно прилагането на правилата за конкуренция по отношение на споразуменията за достъп в далекосъобщителния сектор — рамка, съответни пазари и принципи („Известие за достъпа“) (ОВ C 265, стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 124), точка 22: „предприятията от далекосъобщителния сектор следва да знаят, че спазването на правилата за конкуренция [на EO] не ги освобождава от техните задължения да спазват задълженията, наложени в контекста на отваряне на мрежата и обратното “ (курсивът е мой). Вж. също точка 60: „[Член 82 ЕО се прилага] по обичайния начин по отношение на […] практики, […] одобрени или разрешени от [НРО]“. Вж. общо De Streel, A. On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications. EUI Florence, 10.2006; Larouche, P. Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences. TILEC Discussion Paper, 11.2006; Monti, G. Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law. — Competition Law Review, vol. 4(2), 07.2008; Klotz, R. In — Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.‑D. et Romes, M. (eds.), EC competition and telecommunications law. 2. ed., Wolters Kluwer 2009, p. 108 sq.
(15)  – Насоки на Комисията относно анализа на пазара и оценяването на значителната пазарна сила в съответствие с общностната регулаторна рамка за мрежите и услугите за електронни съобщения (OВ C 165, 2002 г., стр. 6), стр. 6—31, и по-специално точка 31.
(16)  – Вж. Решение на Съда от 20 март 1997 г. по дело Alcan Deutschland, C‑24/95, Recueil, стр. I‑1591, точки 25 и 31.
(17)  – Вж. Решение на Съда от 9 ноември 1983 г. по дело NBIM/Комисия (Michelin I), 322/81, Recueil, стр. 3461, точка 107 и Решение на Съда от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ International Belgium и др./Комисия, 96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Recueil, стр. 3369, точка 45. Вж. също Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия, T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02, Recueil, стр. II‑5169, точка 206.
(18)  – Вж. Решение на Съда от 1 февруари 1978 г. по дело Miller, 19/77, Recueil, стр. 131, точка 18.
(19)  – Вж. също висящо дело TeliaSonera Sverige, C‑52/09, в което са зададени редица въпроси относно ценовата преса. Проблемите, както и фактическият и регулаторният контекст обаче са различни в няколко важни отношения (напр. няма взаимодействие между регулирането на далекосъобщенията и законодателството в областта на конкуренцията, и в частност не съществува регулаторно задължение за TeliaSonera да предлага входящи продукти за ADSL).
(20)  – Решение на Първоинстанционния съд от 30 ноември 2000 г. по дело Industrie des Poudres Sphériques/Комисия, Recueil, стр. II‑3755 (наричано също „делото IPS“). Вж. дела на национално равнище, сред които: (Италия) Telecom Italia, A 351, provvedimento № 13752, 16 ноември 2004 г.; (Франция) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, решение № 04‑D‑48, 14 октомври 2004 г.; (Дания) Song Networks A/S/TDC/SDNOFON, 27 април 2004 г.; (Швеция) TeliaSonera, dnr 1135/2004, 22 декември 2004 г.; (Обединено кралство) BSkyB, CA98/20/2002, и дело NCCN 500, решение Ofcom, 1 август 2008 г. Вж. също бележки под линия 26 и 29.
(21)  – Вж. спорния въпрос в Решение 88/518/ЕИО на Комисията от 18 юли 1988 г. относно производство по прилагане на член [82 ЕО] (Дело № IV/30.178 Napier Brown —
British Sugar) (ОВ L 284, стр. 41), съображения 65 и 66: „BS [оставя] недостатъчна разлика за […] продавач на захар на дребно, ефективен колкото и самото BS […] Когато предприятие с господстващо положение […] поддържа разлика между фактурираната цена на суровината за предприятията, които са негови конкуренти на пазара на производния продукт, и фактурираната цена на производния продукт, разлика, която е твърде малка, за да се покрият разходите за преработка на самото предприятие с господстващо положение […] поддържането на такава разлика представлява злоупотреба с господстващо положение […]“. [неофициален превод] Вж. също съображение 41.
(22)  – Този метод може да взема предвид или реалните, или чисто абстрактните (потенциални) конкуренти. Той е възприет от Competition Appeal Tribunal (наричан по-нататък „CAT“) в Обединеното кралство по дело Genzyme (remedy) [2005] CAT 32, точка 249 и от Апелативния съд на Брюксел по дело TELE2/Belgacom, 18 декември 2007 г., R.G. 2006/MR/3.
(23)  – Вж. също например Европейска комисия . Проблеми, свързани с цените, във връзка с необвързания достъп до абонатна линия. ONP Committee. ONPCOM 01-17, 25.6.2001. 1—17.
(24)  – Решение на Съда от 3 юли 1991 г. по делото AKZO/Комисия, C‑62/86, Recueil, стр. I‑3359.
(25)  – Вж. във връзка с това заключението на генералния адвокат Fennelly, Решение на Съда от 16 март 2000 г. по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия (C‑395/96 P и C‑396/96 P, Recueil, стр. I‑1365, точки 123—139).
(26)  – Това е потвърдено от CAT на Обединеното кралство по делото Genzyme, № 1016/1/1/03 [2004] CAT 4 и от Court of Appeal на Обединеното кралство в делото Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited and Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), точка 105. Предвид това може да се твърди, че в обжалваното съдебно решение (и по-специално в точка 188) Общият съд принципно не изключва напълно метода „Reasonably-Efficient-Competitor-Test“ и според мен действително не е изключено да има други случаи, в които методът „Reasonably-Efficient-Competitor-Test“ да е подходящ като вторичен, допълнителен метод. По отношение на потенциалното нарушение на принципа на правна сигурност, според някои то трябва да бъде преценявано поотделно във всеки случай и дружествата с отдавна наложено присъствие в много от случаите могат от своята позиция доста точно да оценят разходите на новонавлизащите или най-малкото разходите на „обективно ефективен“ новонавлизащ, по-специално тъй като познават пазара много по-добре от останалите. Вж. Amory, B. et Verheyden, A. Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom. — Global Competition Policy. 05.2008. и Clerckx, S. et De Muyter, L. Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector. — Global Competition Policy, 04.2009. Вж. също O’Donoghue, R. et Padilla, A.J. The Law and Economics of Article 82 EC. Oxford. Hart 2006.191—331.
(27)  – Директива от 13 март 1996 година за изменение на Директива 90/388/ЕИО във връзка с пълната конкуренция на далекосъобщителните пазари (ОВ L 74, стр. 13).
(28)  – Решение на Съда от 15 март 2007 г. по дело British Airways/Комисия, C‑95/04 P, Recueil, стр. I‑2331, точка 30, във връзка с Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия (Michelin II), T‑203/01, Recueil, стр. II‑4071, точки 238 и 239 и Решение на Общия съд от 17 декември 2003 г. по дело British Airways/Комисия, T‑219/99, Recueil, стр. II‑5917, точка 293. Вж. също заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело Sot. Lélos kai Sia и др., посочено в бележка под линия 7, точка 50. По темата вж. Kokott . Economic thinking in EU competition law. Madrid. 29.10.2009.
(29)  – Този подход съответства на Решение по дело Sot. Lélos kai Sia и др, (пак там), в което изглежда Съдът мълчаливо отхвърля идеята за злоупотреба per se и разглежда обективните основания, като взема под внимание специфичния контекст на пазара. Вж. дело CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, решение Ofcom, май 2004 г. и BTOpenworld’s consumer broadband products, решение Oftel, ноември 2003 г.
(30)  – Насоки относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 от Договора за Европейска общност за въглища и стомана (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките“).
(31)  – Решение 2001/892/ЕО на Комисията от 25 юли 2001 г. относно производство по прилагане на член 82 от Договора за ЕО (COMP/C-1/36.915 — Deutsche Post AG — Задържане на трансгранична поща) (ОВ L 331, стр. 40, наричано по-нататък „Решението Deutsche Post“).
(32)  – Вж. във връзка с това Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Aristrain/Комисия, C‑196/99 P, Recueil, стр. I‑11005, точка 76 и сл.