61986C0201(01)
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
WALTER VAN GERVEN
apresentadas em 11 de Julho de 1989 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
A sociedade Spie-Batignolles pedevos, ao abrigo do artigo 178.o e do segundo parágrafo do artigo 215.o do Tratado CEE, que condeneis a Comissão a reparar-lhe os danos que teria sofrido devido ao comportamento ¡legal dos serviços da Comissão no âmbito da preparação e da execução de duas empreitadas, concluídas entre a República do Ruanda e a sociedade Spie-Batignolles, para a construção de duas estradas no Ruanda.
2.
Em 1978 a requerente celebrou dois contratos com as autoridades ruandesas para a construção de uma estrada Kigali-Butare (n.o 1) e de uma estrada Butare-fronteira do Burundi (n.o 2). Estes projectos eram financiados pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento (adiante «FED») no âmbito da «cooperação financeira e técnica» instituída pela Primeira Convenção de Lomé (adiante «Lome I») (
1
). A execução destes dois contratos deparou com enormes dificuldades. O contrato n.o 2 foi finalmente concluído e entregue em 6 de Junho de 1981. Nesta mesma data as autoridades ruandesas rescindiram o contrato n.o 1 imputando a responsabilidade da rescisão à requerente. O processo de arbitragem, que se desenrolou perante o tribunal arbitral da Câmara de Comercio Internacional entre Spie-Batignolles e as autoridades ruandesas no que diz respeito aos dois contratos, deu origem, designadamente, a cinco decisões parciais, com data de 30 de Maio de 1986, através das quais foram declarados parcialmente procedentes certos pedidos de Spie-Batignolles, nomeadamente os relativos à indemnização e à prorrogação do prazo para a execução dos trabalhos. Em 24 de Fevereiro de 1987 o referido tribunal arbitral proferiu uma sexta decisão, em que declarou que fora erradamente que o contrato n.o 1 tinha sido rescindido e, além disso, que as autoridades ruandesas tinham também cometido um certo número de faltas contratuais aquando da execução dos dois contratos. Admitiu-se o princípio do direito de a requerente obter reparação; ainda não foi decidido qual o montante exacto da indemnização por perdas e danos devida pelo Ruanda.
Para mais precisões no que diz respeito ao enquadramento material e processual do presente litígio remete-se para o relatório para audiência, ponto I-B. Só referiremos a seguir estes dados na medida do necessário para ilustrar ou fundamentar a nossa exposição.
3.
A requerente pede ao Tribunal que declare que a Comissão é responsável, solidariamente ou in solidum, pelo pagamento das quantias que resultam (ou vierem a resultar) do referido processo de arbitragem. Subsidiariamente, pede que a Comissão seja declarada responsável pelo pagamento de uma parte das quantias em causa (
2
). A Comissão arguiu duas excepções, cuja apensação ao processo quanto ao mérito foi ordenada pelo Tribunal por decisão de 26 de Fevereiro de 1987. A Comissão alega mais precisamente que a acção tinha prescrito e era inadmissível por falta de objecto.
A excepção relativa à prescrição
4.
Segundo a Comissão o pedido de indemnização feito pela requerente prescreveu por força do artigo 43.o do estatuto do Tribunal, porque decorreram mais de cinco anos entre o último acto da Comissão ou do seu delegado em Kigali, susceptível de dar origem à sua responsabilidade (trata-se de uma reunião realizada em 15 de Maio de 1981 e na qual participaram tanto a Comissão como a requerente) e a reclamação graciosa da requerente, datada de 5 de Junho de 1986, apresentada à Comissão em 6 de Junho de 1986 (
3
).
5.
A argumentação da Comissão assenta no artigo 43.o do estatuto do Tribunal que dispõe que
«as acções... em matéria de responsabilidade extracontratual prescrevem no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do facto que lhe tenha dado origem».
Ora, como foi acertadamente observado pela requerente, o artigo 43.o deve ser interpretado à luz da jurisprudência deste Tribunal. Com efeito foi especificado, no primeiro acórdão Birra Wührer, que o prazo de cinco anos
«só começa a correr quando estiverem reunidas todas as condições a que se encontra subordinada a obrigação de reparação e nomeadamente quando o dano a reparar esteja concretizado. Assim, tratando-se de casos em que a responsabilidade da Comunidade tem a sua origem num acto normativo, este prazo de prescrição só começa a correr quando se tiverem produzido os efeitos danosos deste acto...» (
4
)(tradução provisória).
6.
Aplicado ao presente processo (que diz respeito à responsabilidade não normativa da Comunidade), este princípio significa que a requerente pode contestar os actos da Comissão cujos efeitos danosos se tenham concretizado em 6 de Junho de 1981 ou após esta data (
5
). Devemos, portanto, interrogarmo-nos sobre a questão de saber em que momento preciso se produziram os efeitos danosos em relação à requerente. Todavia, para tal, é necessário, previamente, determinar de que prejuízo é que a requerente pede reparação.
A requerente pretende ter sofrido um duplo prejuízo na sequência do comportamento da Comissão. Em primeiro lugar, o comportamento da Comissão impediu a execução correcta dos dois contratos, o que ocasionou despesas suplementares: implicou um abrandamento dos trabalhos e a execução de trabalhos inúteis ou suplementares. Segundo a requerente, estas despesas suplementares são a consequência de três faltas diferentes, cometidas pela Comissão. Esta teria perturbado a execução dos trabalhos aprovando um processo de concurso deficiente; teria atrasado, e até mesmo «paralisado», os trabalhos exigindo sem qualquer justificação visar as ordens de serviço e ingerindo-se ilegalmente na execução das atribuições do ordenador nacional; e não teria tomado as medidas de adaptação necessárias para evitar a execução defeituosa dos dois projectos, ou seja, uma reapreciação aprofundada do processo de concurso e do montante do crédito.
7.
Decorre claramente das peças apresentadas ao Tribunal que, no que diz respeito a esta primeira categoria de prejuízos, os efeitos danosos do comportamento impugnado da Comissão se tinham já concretizado antes de 6 de Junho de 1981. No que diz respeito às pretensas insuficiências do processo de concurso, a requerente solicitou, em 6 de Dezembro de 1980, a rescisão dos dois contratos imputando a responsabilidade da mesma às autoridades ruandesas, designadamente devido ao facto de as insuficiências do processo terem tornado a execução dos contratos muito difícil (
6
). No que diz respeito ao pedido do delegado da Comissão de visar as ordens de serviço, o mesmo tinha já sido formulado em 3 de Agosto de 1978 (
7
). Pressupondo que este pedido tenha provocado um abrandamento dos trabalhos, o mesmo concretizou-se no momento em que as ordens de serviço foram transmitidas para visto. Ora, a última ordem de serviço foi visada pelo delegado da Comissão em 29 de Julho de 1980 (
8
).
No que respeita à ingerência nas atribuições do ordenador nacional, o comportamento mais recente que a requerente qualifica de ilegal é o facto de durante a reunião de estaleiro, de 19 de Fevereiro de 1980, o delegado da Comissão ter pretensamente imposto um certo nùmero de modificações na execução dos trabalhos. As dificuldades que este comportamento teria criado na execução dos trabalhos tinham-se já inegavelmente concretizado (e eram conhecidas da requerente) no momento em que, em Dezembro de 1980, dirigiu os referidos pedidos de rescisão às autoridades ruandesas: com efeito, nestes pedidos, menciona uma completa desorganização dos trabalhos (
9
). É precisamente das consequências financeiras desta situação que ela pede reparação no processo de arbitragem e no presente processo.
No que respeita à falta de medidas de adaptação, na sua réplica, a requerente expõe pormenorizadamente os passos que deu junto da Comissão para que ela tomasse as medidas em questão. Esclarece que dirigiu o seu primeiro pedido de intervenção à Comissão em 3 de Abril de 1979 e que em seguida lhe dirigiu vários outros, o último dos quais em 24 de Março de 1981. De resto, a Comissão deu seguimento favorável a este pedido e enviou uma missão técnica ao local durante os primeiros meses de 1981; ora, durante uma reunião, não foi possível encontrar uma solução para os problemas existentes (
10
). Também sobre este ponto parece-nos difícil negar que a «situação desastrosa», que seria devida à negligência da Comissão, existia já na altura em que a requerente fez os seus pedidos de rescisão à administração ruandesa (Dezembro de 1980) (
11
).
Decorre do que precede que os efeitos danosos do referido comportamento da Comissão se tinham concretizado mais de cinco anos antes de a requerente intentar a sua acção. A requerente não o negou, mas contrapôs que o prejuízo que tinha sofrido não se tinha concretizado em todos os seus elementos quantificáveis antes de 6 de Junho de 1981. Ora, este ponto de vista parece apoiar-se numa leitura errada do referido acórdão Birra Wührer. Com efeito, neste acórdão o Tribunal afirmou que o prazo de prescrição visado no artigo 43.o começa a correr a partir do momento em que se tenham concretizado os efeitos danosos do comportamento censurado. Tal significa que não se trata já de um dano potencial in abstracto, mas de um dano certo in concreto, mesmo que a amplitude precisa e o montante exacto deste prejuízo não estejam ainda determinados com certeza (
12
). Ora, neste caso, não é necessário que todos os efeitos danosos do comportamento censurado se tenham já produzido e/ou que o dano esteja já consolidado, noutros termos, que os elementos ou o montante do prejuízo já não possam evoluir.
A requerente chamou igualmente a atenção para o facto de a Comissão ter ainda praticado actos danosos após 6 de Junho de 1981: teria, nomeadamente, intervindo de forma ilegal na nova atribuição do contrato de empreitada n.o 1 à empresa Colas em Outubro de 1981. Todavia, este último comportamento da Comissão deve inserir-se no âmbito da rescisão do contrato n.o 1 pelas autoridades ruandesas (
13
) e não é susceptível de interromper o prazo de prescrição para o refendo comportamento da Comissão. Concluímos, assim, que o pedido de indemnização da requerente prescreveu na medida em que visa obter o reembolso das despesas suplementares que o comportamento pretensamente faltoso da Comissão ocasionou à requerente.
8.
Em segundo lugar, a requerente pede a reparação do prejuízo que sofreu na sequência da rescisão cio contrato de empreitada n.o 1 pelas autoridades ruandesas (o que deu origem a que não fosse paga na íntegra e a que tivesse perdido um certo número de cauções que tinha constituído). Segundo a requerente, a Comissão deve ser declarada solidariamente responsável pela totalidade ou parte do prejuízo que sofreu na sequência dessa rescisão. Sobre este ponto o pedido da requerente não nos parece prescrito, dado que o prejuízo de que a requerente pede a reparação só se pode, evidentemente, ter concretizado no momento da rescisão do contrato, quer dizer, em 6 de Junho de 1981, seja, dia por dia, cinco anos antes da data em que a requerente apresentou perante a Comissão uma reclamação graciosa. O seguimento destas conclusões será, deste modo, baseado principalmente na questão mais restrita de saber se a Comissão pode ser declarada responsável pelo prejuízo sofrido pela requerente em consequência da rescisão do contrato n.o 1 pelas autoridades ruandesas. Os desenvolvimentos que consagraremos à excepção de inadmissibilidade (adiante n.os 9 e 10) e as nossas observações preliminares sobre o mérito (adiante n.os 11 a 15) aplicam-se no entanto igualmente, mutatis mutandis, em relação à primeira categoria de prejuízo em relação à qual a acção da requerente nos parece ter prescrito.
Todavia, se for considerado que o pedido de reparação da requerente não prescreveu no que diz respeito à primeira categoria de prejuízo, examinaremos brevemente, no final das nossas conclusões e á título subsidiário, a questão de saber se a Comissão pode ser declarada responsável por este prejuízo.
A excepção de inadmissibilidade
9.
Como já referimos, a requerente concluiu pedindo que a Comissão fosse condenada a reparar os danos em causa no processo de arbitragem perante a Câmara de Comércio Internacional. A Comissão alegou que, não havendo decisão arbitral sobre os pedidos da requerente em relação às autoridades ruandesas, o objecto da acção não podia (ainda) ser definido de modo suficientemente claro e preciso, sendo, por esta razão, inadmissível. Além disso, o nexo de causalidade entre o dano ainda indeterminado e os factos censurados à Comissão não estaria provado.
10.
Não podemos partilhar desta argumentação. No acórdão de 2 de Junho de 1976 (
14
), o Tribunal decidiu que uma acção baseada no segundo parágrafo do artigo 215.o do Tratado podia igualmente ser intentada no caso de
«danos iminentes e previsíveis com uma certeza suficiente, mesmo que o prejuízo não possa ainda ser quantificado com precisão» (n.o 6),
e tal porque
«se pode afigurar necessário, para evitar danos mais consideráveis, recorrer aos órgãos jurisdicionais desde que a causa do prejuízo seja certa» (n.o 7) (
15
) (tradução provisória).
No caso concreto, é indiscutível que o prejuízo de que a requerente pede reparação era iminente e previsível com certeza suficiente no momento em que foi intentada a acção. Contrariamente ao que pensa a Comissão, não é necessário esperar o termo do processo de arbitragem para conhecer o objecto do presente processo : com efeito, a acção da requerente visa obter a reparação do seu prejuízo, reparação essa que é o objecto do pedido contra as autoridades ruandesas no âmbito do processo de arbitragem. Embora a extensão exacta desse prejuízo não pudesse ainda ser determinada no momento da propositura da acção (e embora a parte do prejuízo que pode ser ressarcida não tenha sido ainda integralmente determinada no âmbito do processo de arbitragem), é no entanto evidente que o prejuízo era não só iminente, mas se tinha mesmo concretizado a partir do momento em que a requerente incorreu em despesas suplementares (atrás n.o 7) e da rescisão do contrato pelas autoridades ruandesas (atrás n.o 8).
Por outro lado, a pretensa inexistência de nexo de causalidade entre este prejuízo e o comportamento censurado da Comissão não pode provocar a inadmissibilidade da acção por indeterminação do objecto: com efeito, o nexo de causalidade releva da apreciação quanto ao mérito. Consequentemente, deve ser afastada a excepção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão.
Introdução à apreciação quanto ao mérito
11.
Para que haja responsabilidade da Comunidade é necessário, repita-se de novo, que a requerente prove a ilegalidade do comportamento censurado às instituições, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre este comportamento e o prejuízo invocado (
16
). Examinaremos, assim, se e em que medida a requerente inverteu o ónus da prova sobre cada um destes pontos. Todavia, não seguiremos a ordem tradicional: com efeito, examinaremos em primeiro lugar a questão do nexo de causalidade (adiante n.os 16 a 18), porque este exame permitirá determinar a natureza do ónus da prova que cabe à requerente no que se refere à ilegalidade do comportamento da Comissão. Por outro lado, para a clareza da nossa exposição, devemos previamente examinar se, e em que condições, o dano sofrido pela requerente pode ser considerado para a reparação ao abrigo do segundo parágrafo do artigo 215.o do Tratado.
12.
Como já foi observado, a requerente pediu que a Comissão fosse condenada, solidariamente ou in solidum, a reparar o prejuízo que é objecto do processo de arbitragem entre o Ruanda e ela.
E, portanto, evidente que a requerente pretende, no caso concreto, obter o ressarcimento de um prejuízo contratual, o que suscita uma questão prévia importante: o artigo 215.o do Tratado permite ao Tribunal declarar a Comunidade responsável por prejuízos desta natureza, que resultam de comportamentos não contratuais «ilegais»? Um estudo comparativo do direito dos Estados-membros, efectuado pelo Serviço de Investigação e de Documentação do Tribunal, demonstra que a maior parte dos Estados-membros admitem que, quando se prove que uma falta contratual (por hipótese o comportamento das autoridades ruandesas) e uma falta não contratual (por hipótese o comportamento da Comissão) causaram um prejuízo único, os autores destas duas faltas podem ser declarados responsáveis in solidum por este prejuízo. E claro que a parte lesada deve provar a ilegalidade do comportamento (contratual ou não contratual) em relação a cada um dos dois autores do prejuízo e a existência de um nexo de causalidade entre cada um dos dois comportamentos e o prejuízo único, de que pede a reparação.
Propomos que se parta de um mesmo princípio de responsabilidade in solidum, porque tal princípio parece conforme aos «princípios gerais comuns às ordens jurídicas dos Estados-membros», entendendo-se que não se trata aqui, em relação ao autor da falta não contratual, de um «dano contratual», mas de uma obrigação que decorre de um dano não contratual que ele causou, e que tem, relativamente à pessoa lesada, também um caracter contratual em relação a outra pessoa.
13.
Embora seja um facto que, num caso similar, o Tribunal decidiu no acórdão no processo Murri de 19 de Setembro de 1985 (
17
) que, quando o prejuízo de que se queixa a parte requerente resulta «em primeiro lugar» da recusa do Estado ACP de respeitar o contrato e a requerente nunca procurou resolver este litígio emergente do contrato pelo processo obrigatório da arbitragem, a requerente é incapaz de provar que o comportamento da Comissão lhe causou um prejuízo distinto do prejuízo contratual que sofreu (
18
), todavia, não se pode deduzir deste acórdão que a Comunidade nunca pode ser declarada responsável pelo prejuízo cuja reparação também é pedida à parte co-contraente. Em nossa opinião, deste acórdão só se pode deduzir que, quando a parte lesada não toma as medidas necessárias (e obrigatórias) para que seja declarada a responsabilidade da parte co-contraente e a extensão do prejuízo contratual sofrido, encontra-se na incapacidade de provar a realidade de um dano resultante de um comportamento não contratual da Comunidade. Também pensamos que o acórdão Murri não impede de pedir, com base no segundo parágrafo do artigo 215.o do Tratado, que a Comunidade seja condenada (solidariamente ou in solidum) por um dano contratual (causado e a reparar por um contraente), quando aquele que pede a reparação de um tal dano à parte co-contraente faz declarar a realidade e a extensão do dano contratual a cargo desta parte através do processo adequado (no caso concreto o processo de arbitragem). Ao agir deste modo dá ao Tribunal a possibilidade de distinguir a obrigação de reparação não contratual da Comunidade da obrigação de reparação contratual da parte co-contraente, mesmo que a Comunidade seja em seguida condenada in solidum porque se trata de um prejuízo único.
Consideramos que as condições enunciadas no acórdão Murri estão preenchidas no caso concreto. Com efeito, a requerente seguiu igualmente o processo perante o tribunal arbitral da Câmara de Comércio Internacional, em conformidade com as cláusulas especiais do contrato. Este órgão jurisdicional decidiu que as autoridades ruandesas tinham rescindido erradamente o contrato n.o 1 e que o Ruanda tinha cometido um certo número de faltas contratuais aquando da execução dos dois contratos. O tribunal arbitral pronunciar-se-á em decisão posterior sobre o montante exacto do prejuízo sofrido pela requerente em consequência desta rescisão. Assim, consideramos que o pedido de indemnização ao abrigo do segundo parágrafo do artigo 215.o do Tratado não é a priori inadmissível.
14.
Outra questão é a de saber se o facto de uma parte, que não a Comunidade, ter já sido condenada a reparar o prejuízo sofrido suprime a obrigação de reparação deste prejuízo por parte da Comunidade em relação à parte lesada (
19
). Também aqui as ordens jurídicas da maior parte dos Estados-membros dão uma resposta negativa: a obrigação de reparar um comportamento faltoso em relação a uma pessoa lesada extingue-se na esfera do autor deste acto não pelo facto de um terceiro ter sido declarado responsável, mas apenas pela execução efectiva da obrigação de indemnização. Daqui deduz-se que, seja qual for o montante do prejuízo pelo qual serão declaradas responsáveis as autoridades do Ruanda, a decisão da Câmara de Comércio Internacional no processo de arbitragem que opõe a requerente a estas autoridades não impede a requerente de intentar uma acção de indemnização contra a Comissão, enquanto não se provar que as autoridades ruandesas executaram a decisão arbitral.
Se o Tribunal condenar no caso concreto a Comissão a reparar o dano in solidum, seria ainda conveniente resolver a questão da repartição das responsabilidades e mesmo, eventualmente, a da acção de regresso, que todavia não examinaremos tendo em conta o resultado da nossa análise (
20
).
15.
Como concluímos que o segundo parágrafo do artigo 215.o não se opõe a que se decida sobre o pedido da requerente, podemos passar à apreciação quanto ao mérito. Como já foi dito, analisaremos, a título principal, se a Comissão pode ser declarada responsável pelo prejuízo sofrido pela requerente na sequência da rescisão do contrato n.o 1 pelas autoridades ruandesas (adiante n.os 16 a 33). Subsidiariamente examinaremos, de modo sucinto, a questão de saber se a Comissão pode ser declarada responsável por outros prejuízos sofridos pela requerente (adiante n.o 34).
O nexo de causalidade
16.
Estamos conscientes de que não é usual examinar o nexo de causalidade antes de tratar da legalidade do comportamento da Comissão. Consideramos, todavia, ter uma boa razão para proceder deste modo: com efeito, uma análise aprofundada do problema do nexo de causalidade mostrará em que consiste exactamente o ónus da prova que, no caso concreto, incumbe à requerente.
17.
Quando, como no caso concreto, o prejuízo é o resultado da interacção dos comportamentos de varias partes (a própria requerente e a Comissão, mas também as autoridades ruandesas e o gabinete de estudos alemão Rhein-Ruhr, agindo a pedido das autoridades ruandesas), a determinação do nexo de causalidade coloca, muitas vezes, problemas delicados. Gostaríamos de recordar dois princípios. Pode referir-se, como regra de base, que o nexo de causalidade exigido não existe quando o prejuízo, de que se pede a reparação, tiver surgido de modo idêntico sem os comportamentos ilegais (
21
).
O segundo princípio relaciona-se com o alcance limitado da nossa apreciação: a Comissão pode ser condenada, solidariamente ou in solidum, pelo prejuízo sofrido pela requerente devido à rescisão unilateral do contrato n.o 1 pelas autoridades ruandesas} Ora, o Tribunal jâ decidiu que, quando um operador económico sofre um prejuízo na sequência de uma decisão autónoma de um Estado (neste processo tratava-se de um Estado-membro), ou seja, uma decisão unicamente baseada numa apreciação das próprias autoridades deste Estado, sem ingerência de um terceiro, a Comunidade não pode ser declarada responsável pelo prejuízo sofrido (
22
).
18.
Aplicando estes dois princípios ao caso concreto somos levados a concluir que a Comissão só pode ser declarada responsável pelo prejuízo sofrido pela requerente se se provar:
i)
que a Comissão foi cúmplice da rescisão do contrato pelas autoridades ruandesas, no sentido de que interveio na tomada de posição do Ruanda ao provocar ou ao impor esta rescisão. Examinaremos adiante, nos n.os 22 a 25, esta hipótese, que se refere ao comportamento da Comissão no âmbito da rescisão do contrato;
ii)
ou que, pressupondo que a decisão de rescisão foi apenas tomada pelas autoridades ruandesas, possa, no entanto, ser imputada à Comissão, porque esta se comportou, de facto, como dona da obra (associada) do projecto. Tal seria o caso se a Comissão e/ou o seu delegado se tivessem, de facto, substituído, aquando da execução do projecto, no todo ou em parte às autoridades ruandesas ou ao funcionário encarregado de dirigir a execução do contrato. Examinaremos adiante esta hipótese nos n.os 26 e 27;
iii)
ou que o comportamento da Comissão tornou a rescisão do contrato pelas autoridades ruandesas inevitável. Tal poderia ser, por exemplo, o caso se se admitisse que as insuficiências do relatório geotécnico implicaram a má execução do projecto (e no fim de contas a rescisão do contrato) e de a responsabilidade destas insuficiências poder ser imputada à Comissão. Examinaremos adiante (n.os 28 e 29) esta hipótese. Devemos desde já salientar que é intencionalmente que utilizamos o termo «inevitável» e isto porque, em nossa opinião, não basta que o comportamento da Comissão tenha «também contribuído» para a má execução do projecto. Com efeito, como já foi dito atrás, a Comunidade não podia ser declarada responsável pelo prejuízo resultante de uma decisão autónoma de um Estado (membro) (
23
). Também convém demonstrar que na sequência do comportamento de um terceiro, no caso concreto a Comissão, não se podia tratar de uma decisão autónoma;
iv)
ou que o comportamento (leia-se «a intervenção») da Comissão teria permitido evitar a rescisão do contrato e que a Comissão era obrigada a intervir. Esta hipótese será examinada nos n.os 30 a 33.
E à luz destas verificações relativas ao ónus da prova que incumbe à requerente que examinaremos agora os argumentos adiantados pela mesma e que dizem respeito ao comportamento pretensamente ilegal da Comissão.
Apreciação do comportamento da Comissão
19.
Gostaríamos de iniciar a nossa análise do comportamento da Comissão por uma resenha sucinta do quadro regulamentar da Convenção Lomé I, sobretudo no que diz respeito ao papel que as suas disposições atribuem à Comissão. Com efeito, a ilegalidade do comportamento da Comissão deve ser apreciada à luz destas disposições. No seguimento da nossa análise, aprofundaremos — sempre que necessário — algumas destas disposições.
A «cooperação financeira e técnica» entre a Comunidade e os estados ACP, no âmbito da qual o projecto em causa foi implementado no Ruanda, é regulada pelos artigos 40.o a 61.o de Lomé I. Em relação ao presente litígio é essencial não nos esquecermos que a referida convenção não regula a repartição das atribuições e das tarefas entre a Comunidade e o Estado-membro ACP em causa do mesmo modo na fase preparatória e na fase de execução de um projecto.
20.
Por «fase preparatória» entendemos a fase no decurso da qual um determinado projecto é identificado e proposto e no termo da qual é tomada a decisão de realizar e de financiar este projecto. Convém não esquecer que esta fase preparatória não diz respeito à planificação da execução concreta do projecto. Durante esta fase examina-se apenas em que medida o projecto é técnica e financeiramente realizável e social e economicamente justificado à luz das finalidades da convenção e dos objectivos específicos de desenvolvimento que o Estado ACP em causa se fixou. A fase preparatória inclui, designadamente, a elaboração de um programa indicativo (
24
), que constitui o quadro em que o projecto concreto será em seguida elaborado e realizado. A preparação e a apresentação das propostas são da responsabilidade do Estado ACP interessado; a Comunidade pode, a pedido deste Estado, prestar a sua assistência técnica na elaboração dos processos (
25
). Em seguida, a Comunidade, em estreita colaboração com o Estado ACP em causa, examina em que medida as propostas podem beneficiar de um financiamento (
26
). Este exame abrange, de facto, uma «análise da viabilidade» do projecto do ponto de vista das suas possibilidades financeiras e técnicas, da sua justificação social, etc. Com base nesta análise de viabilidade, a Comunidade e o Estado ACP em causa elaboram uma proposta de financiamento e submetem-na para aprovação aos serviços competentes da Comunidade (
27
).
21.
Se a proposta de financiamento for aprovada pela Comunidade, o projecto entra na «fase de execução». Nesta fase, ainda mais do que na fase preparatória, a tónica é posta no princípio do respeito da soberania do Estado ACP em causa. É por esta razão que o artigo 55.o da convenção de Lomé I dispõe que:
«Os estados ACP... são responsáveis pela execução dos projectos financiados pela Comunidade. Nestes termos são responsáveis pela negociação e pela conclusão dos contratos de empreitada e de fornecimento e dos contratos de cooperação técnica.»
A direcção da execução do contrato incumbe ao funcionário designado pelo Estado ACP em causa e/ou a um funcionário designado por este Estado (no caso concreto, o gabinete de engenheiros alemão Rhein-Ruhr) (
28
).
Embora a fase de execução seja também regulada pelo princípio da «estreita colaboração» entre a Comunidade e o Estado ACP em causa, existe, todavia, contrariamente à fase preparatória, uma repartição clara das atribuições: a tarefa da Comunidade (assumida pela Comissão) consiste na gestão das dotações afectas ao projecto (
29
), ao passo que a conclusão do contrato e a execução do projecto incumbem ao Estado ACP em causa (
30
). Esta repartição das tarefas foi confirmada e esclarecida várias vezes na jurisprudência do Tribunal, tendo sido sublinhado que os contratos que são tomados em consideração para um auxílio do Fundo Europeu de Desenvolvimento (FED) continuam a ser contratos nacionais no sentido de que apenas as autoridades dos diferentes estados ACP têm a responsabilidade de os preparar, de os negociar e de os concluir. A tarefa da Comissão consiste apenas em tomar as decisões de financiamento com vista à execução dos projectos elaborados em acordo com os estados ACP; o respeito da soberania destes estados e das responsabilidades que a Comissão lhes confere implica que a Comissão não trate directamente com os adjudicatários que, de facto, só mantêm relações jurídicas com o Estado ACP responsável pelo contrato (
31
). Este quadro normativo não exclui no entanto que terceiros possam ser lesados por actos ou comportamentos da Comissão no âmbito da execução destes projectos; se considerarem que o comportamento da Comissão é ilegal estes terceiros podem intentar uma acção ao abrigo do artigo 178.o e do segundo parágrafo do artigo 215.o do Tratado (
32
).
Após termos delineado a questão podemos agora abordar a apreciação do comportamento da Comissão. Esta apreciação assentará em duas questões fulcrais: por um lado, será que este comportamento é ilegal e, por outro, será que este comportamento é susceptível de tornar a Comissão (co) responsável pela rescisão do contrato pelas autoridades ruandesas?
Primeira hipótese: a Comissão suscitou, incitou ou impôs a rescisão do contrato?
22.
Nesta hipótese só pode haver acto ilegal da Comissão se se provar que a Comissão ou os seus representantes suscitaram, incitaram ou impuseram ao Governo ruandês a decisão de rescindir o contrato. É claro que esta ilegalidade deve ser apreciada à luz da repartição das atribuições entre a Comissão e o Ruanda que referimos atrás.
Devemos precisar desde já que a questão da legalidade ou ilegalidade (solução admitida pelo órgão jurisdicional arbitral) da rescisão do contrato pelo Ruanda não tem importância directa para a análise que segue. Com efeito, a questão que se coloca é a de saber se o facto que é a causa do prejuízo (a saber a rescisão do contrato) pode ser imputado à Comissão, pouco importa que o próprio facto deva ou não ser considerado um acto ilegal. Em contrapartida, a decisão do tribunal arbitral (na hipótese de ser admitida pelo Tribunal) poderia ter uma importância indirecta. No caso de ser provada a «cumplicidade» da Comissão na rescisão do contrato, a aceitação da decisão afasta o fundamento de defesa da Comissão, segundo o qual só participou numa rescisão lícita não tendo portanto tido um comportamento faltoso.
23.
A requerente não defendeu que a Comissão tinha obrigado as autoridades ruandesas a rescindirem o contrato. No entanto persiste em sustentar que a Comissão as incitou a rescindir o contrato ou, pelo menos, que fez tal sugestão. Todavia os elementos de prova adiantados pela requerente em apoio desta tese são particularmente frágeis. A requerente afirma que a decisão de rescisão foi tomada pelo ministro ruandês dos Negócios Estrangeiros «em circunstâncias especialmente abusivas» (sic) após uma reunião abortada de conciliação, à qual, para além da requerente e do Ruanda, também assistiu a Comissão (
33
). Recorda que após a rescisão do contrato o Governo do Ruanda confiou a conclusão do projecto, através de um contrato «ilegal» (
34
) com pagamento dos custos efectivos, à empresa Colas (
35
). Além disso, a requerente considera que o fundamento de defesa adiantado pela Comissão, que alegou que o seu comportamento era unicamente inspirado pelo desejo de contribuir para uma resolução amigável do diferendo opondo a requerente e as autoridades ruandesas, não era credível: em sua opinião, a Comissão foi pouco a pouco abandonando a sua atitude de neutralidade no decurso da execução do projecto tendo-se colocado ao lado do Ruanda. Por último a requerente chamou a atenção para um certo número de documentos que a Comissão tinha apresentado a pedido do Tribunal (
36
) (adiante «documentos apresentados pela Comissão»). Em sua opinião estes documentos provam que, no momento da rescisão do contrato, as autoridades ruandesas agiram em conformidade com as instruções da Comissão (
37
), provando também a «parcialidade» da Comissão (
38
).
24.
Como já foi dito, somos de opinião que a requerente não apoiou a sua tese com provas suficientes. Não só os documentos em que se apoia não são susceptíveis de provar a sua versão dos factos, mas, além disso, decorre tanto dos documentos que cita como de um determinado número de outras peças apresentadas perante o Tribunal que é a versão da Comissão (que afirma que o seu comportamento era unicamente inspirado pela preocupação de resolver amigavelmente o diferendo que opunha a requerente ao Ruanda) que é exacta.
São sobretudo os documentos apresentados pela Comissão que são particularmente claros (
39
). Nada nestes documentos prova que no momento em que se agravou o conflito entre a requerente e as autoridades ruandesas a Comissão tenha tomado partido' (
40
), o que de resto foi confirmado pela própria requerente numa carta de Maio de 1981 dirigida ao FED, Bruxelas (
41
). Provam que a decisão das autoridades ruandesas, de 6 de Junho de 1981, de rescindir o contrato com a requerente não foi tomada por instigação ou com o consentimento da Comissão. E o que resulta especialmente do documento n.o 32 apresentado pela Comissão, que é uma carta de 29 de Abril de 1981 do delegado da Comissão, em que este informa o FED das suas tentativas de dissuadir as autoridades ruandesas de rescindirem, apesar das tentativas de conciliação da Comissão, o contrato celebrado. Esta carta termina do seguinte modo:
«De qualquer modo irei tentar não influenciar a administração, mas colocá-la perante a sua responsabilidade consciente das implicações e consequências de cada opção...» (
42
)
Esta atitude é sistematicamente confirmada pelos outros documentos apresentados ao Tribunal (
43
). Afigura-se, igualmente, que é apenas a partir do momento em que a decisão das autoridades ruandesas de rescindir o contrato parecia irrevogável que a Comissão (que não tinha a certeza da legalidade de uma rescisão unilateral) assistiu as autoridades ruandesas, a fim de evitar que estas comprometessem ainda mais a sua situação (jurídica) (
44
). Esta assistência consistia, designadamente, no facto de a Comissão ter entregue às autoridades ruandesas um projecto da carta destinada a notificar a rescisão do contrato à requerente (
45
). Dificilmente se pode contestar que este comportamento fazia parte das atribuições da Comissão. Com efeito, esta tinha razões plausíveis para recear que os fundos colocados à disposição pela Comunidade fossem utilizados para fins inúteis devido a um comportamento impensado das autoridades ruandesas e tinha o direito de agir para limitar em toda a medida do possível as consequências negativas deste comportamento, tanto mais que, ao agir deste modo, já não podia prejudicar os interesses de terceiros, uma vez que as autoridades ruandesas já tinham decidido rescindir o contrato.
25.
Embora seja um facto que alguns dos relatórios do delegado da Comissão contêm um certo número de críticas sobre a execução dos trabalhos pela requerente (
46
), todavia, essas observações não provam que a Comissão tenha adoptado uma atitude parcial (nem, a fortiori, que tenha sugerido às autoridades ruandesas que rescindissem o contrato ou que as tenha incitado a tal). Pelo contrário, as mesmas fazem parte das tarefas de gestão que incumbem à Comissão que, com efeito, só deve conceder o financiamento «que (seja) necessário para assegurar, nas melhores condições económicas e técnicas, a boa execução dos projectos ou programas de acção aprovados» (
47
). De resto, as críticas da Comissão não eram, talvez, infundadas, dado que o tribunal arbitral considerou que a má conclusão do projecto era devida ao comportamento da requerente respectivamente em 25% (contrato n.o 1) e 48% (contrato n.o 2) (
48
).
Do que precede decorre que a requerente não provou que a Comissão tivesse suscitado a rescisão do contrato n.o 1 pelas autoridades ruandesas, nem que as tivesse incitado a tal.
Segunda hipótese: a rescisão do contrato pode ser imputada à Comissão?
26.
A requerente defendeu longamente que a Comissão devia ser declarada responsável in solidum pelo dano contratual que ela tinha sofrido. Fundamenta esta tese numa dupla argumentação. Por um lado, as disposições de Lomé I (e as outras disposições aplicáveis aos contratos) impõem uma «responsabilidade conjunta» da Comissão e do dono da obra/Estado ACP por qualquer prejuízo causado ao empresário no âmbito do contrato. Por outro lado, abstraindo das disposições de Lomé I, a Comissão ter-se-ia ingerido na execução do contrato de modo ilegal devendo por isso ser declarada responsável, conjuntamente com o dono da obra, por todo ou, pelo menos, parte do prejuízo contratual sofrido pela requerente.
27.
A argumentação da requerente não nos parece convincente. No que diz respeito à primeira parte do seu argumento remetemos para a exposição sucinta do enquadramento regulamentar da Convenção de Lomé I (ver atrás n.os 19 a 21). Embora não se possa contestar que existe uma «estreita cooperação» entre a Comunidade e os estados ACP na implementação da cooperação financeira e técnica, todavia, esta estreita cooperação não impede, como atrás foi referido, que, na fase de execução de um projecto concreto, exista uma repartição bastante definida das atribuições, entre a Comunidade (representada pela Comissão, mais exactamente pelo FED) e o Estado ACP em causa. O Tribunal confirmou que, aquando da fase de execução, só o Estado ACP em causa é que age na qualidade de dono da obra; a tarefa da Comissão limita-se à tomada das decisões de financiamento necessárias para a execução dos projectos, com vista a uma afectação correcta e criteriosa dos fundos postos à disposição pela Comunidade (
49
). As disposições de Lomé I não fazem qualquer referência a uma responsabilidade conjunta para com o empreiteiro do projecto: na economia de Lomé I, a «estreita cooperação» é limitada às duas partes no contrato (
50
).
Além disso, a requerente não parece, de facto, partir de uma responsabilidade conjunta da Comissão e das autoridades ruandesas. Com efeito, nessa hipótese, as faltas contratuais cometidas pelo Ruanda (e constatadas no âmbito do processo de arbitragem) seriam imputadas à Comissão. A requerente não faz referência a tal, mas menciona certos actos da Comissão (é a segunda parte do seu argumento) de onde resulta, em sua opinião, que o delegado da Comissão se ingeriu de modo ilegal no exercício das atribuições do Ruanda. Ora, os factos citados pela requerente em nada provam que a Comissão se tenha ingerido nas atribuições do dono da obra de tal modo que a decisão de rescisão lhe deva ser imputada. Deste modo, assinalou que o delegado da Comissão tinha pedido que todas as ordens de serviço lhe fossem transmitidas, a fim de serem visadas, antes da sua execução (
51
). Não entendemos em que é que este pedido seria ilegal, dado que uma ordem de serviço tem consequências financeiras e o delegado deve, em nome da Comissão, velar por que os fundos postos à disposição pelo FED sejam utilizados criteriosamente. A requerente afirmou, sem fornecer a prova de tal, que o delegado da Comissão tinha utilizado abusivamente este poder de controlo prévio a fim de se ingerir nas atribuições do dono da obra. Por exemplo, não parece que tenha havido recusa (mesmo temporária) de apor um visto, ou que esta aposição tenha sido condicionada. Parece-nos, além disso, surpreendente que a requerente não tenha apresentado perante o Tribunal qualquer documento demonstrando que durante a execução do projecto (e mesmo depois) formulou protestos ou observações sobre este comportamento da Comissão, que qualifica de particularmente grave no presente processo.
A requerente acusa igualmente a Comissão de um certo número de «ingerências ilegais» nas atribuições do dono da obra: teria participado activamente nas reuniões de estaleiro, durante as quais teria feito propostas de expropriação e de soluções técnicas de substituição e teria submetido ao FED, para aprovação prévia, uma alteração parcial do projecto. Sobre este ponto também não existe prova séria do que diz a requerente. A requerente mencionou as actas de quatro reuniões diferentes de estaleiro. Parece que, durante duas destas reuniões, o delegado da Comissão só fez propostas (
52
) ou exprimiu dúvidas (
53
). Não se vê como é que tal prova que a Comissão se ingeriu nas atribuições do dono da obra. Aquando de outra reunião a Comissão parece ter chamado a atenção da administração ruandesa para o facto de não ser certo que as despesas, decorrentes do facto de esta administração ter bloqueado durante muito tempo um certo número de facturas de Spie-Batignolles, fossem pagas pelo FED (
54
). Esta observação parece-nos entrar perfeitamente no âmbito das tarefas do delegado da Comissão e não afectar as atribuições próprias do dono da obra. Além disso, pergunta-se como é que este comportamento da Comissão, que teria permitido à requerente obter mais rapidamente a remuneração dos trabalhos que tinha efectuado, lhe tenha podido causar prejuízos. Por último, a requerente chamou a atenção para uma reserva que o delegado da Comissão formulara durante uma reunião de estaleiro de 19 de Fevereiro de 1980 no que diz respeito ao financiamento de uma alteração na construção das bandas laterais (
55
). Deve deduzir-se de uma nota manuscrita que o delegado só tinha dado o seu acordo para o troço de um quilómetro e que, quanto ao demais, formulava as maiores reservas (
56
). Dado que estas reservas se referiam a uma modificação unilateral dos modos de execução do projecto pelo dono da obra, as mesmas não nos parecem ser necessariamente injustificadas. Além disso, não constituíam um veto absoluto: foi dado o acordo para a construção de um troço de um quilómetro, a fim de se poder avaliar a utilidade da modificação. Esta cautela não nos parece estar em contradição com a tarefa da Comissão, que deve velar por uma utilização criteriosa dos fundos. Deve verificar-se, a este respeito, que a requerente nunca pôs em causa o comportamento da Comissão ou do seu delegado aquando da execução dos trabalhos, bem pelo contrário: já referimos atrás uma carta da requerente à Comissão, em que a requerente toma nota da neutralidade da Comissão e lhe pede mesmo para actuar como mediadora entre eia e as autoridades ruandesas (
57
).
Terceira hipótese: o facto de tomar a rescisão do contrato inevitável
28.
Já concluímos anteriormente (n.os 26 e 27) que nada prova que a Comissão tenha interferido nas atribuições do dono da obra. Daqui decorre que a pretensa «paralisia» dos trabalhos não pode ser imputada a tal comportamento da Comissão. Ora, a requerente considera que se pode ainda acusar a Comissão de outra falta que deu origem à má execução do projecto. Parte da sexta decisão arbitral de 24 de Fevereiro de 1987, de onde decorreria que as insuficiências do estudo geotécnico que figura no processo de concurso a «induziram em erro», o que teria finalmente provocado o fracasso do projecto. Se bem que este estudo não tenha sido efectuado pela Comissão ou a seu pedido, a requerente considera, no entanto, que a Comissão é responsável pelas suas consequências danosas. Esta tese é baseada no artigo 53.o de Lomé I, que dispõe que a Comunidade «estuda os projectos em estreita colaboração com os estados ACP». Segundo a alínea c) do n.o 2 deste artigo, esta instrução tem por finalidade, designadamente, verificar «se estão reunidas as condições que permitam o êxito e a viabilidade dos projectos».
29.
Também neste ponto a argumentação da requerente se baseia numa leitura errada das disposições regulamentares aplicáveis. Como referido mais acima (n.o 20), o artigo 53.o é aplicável à fase preparatória de um projecto, durante a qual se analisa, nomeadamente, se o projecto é económica e tecnicamente realizável e se corresponde aos objectivos específicos do Estado em causa. Ora, durante esta fase, não se estabelece ainda o calendário concreto da execução do projecto; isso faz parte da fase de execução do projecto e é da responsabilidade do Estado ACP em causa. Ainda que a Comissão esteja encarregada de incentivar a cooperação entre gabinetes de estudos e engenheiros-consultores dos Estados-membros e dos estados ACP (
58
), não é responsável pela qualidade técnica do processo de concurso e dos estudos geotécnicos nele contidos; tais insuficiências só podem, em princípio, ser invocadas contra o dono da obra (o Estado ACP em causa).
Embora seja um facto que a Comissão deve aprovar o processo de concurso antes da abertura do mesmo (
59
), todavia, esta aprovação faz parte da sua tarefa de controlo no plano financeiro. Só é obrigada a verificar a concepção técnica de um projecto, na medida em que da mesma possam resultar erros no financiamento deste projecto (ver, adiante, n.os 31 e 32). Enquanto mutuante do projecto, a Comissão poderia ser declarada responsável no caso de se afigurar que tinha financiado um projecto que sabia ou devia saber (em razão do seu papel na fase preparatória) que não era viável.
Como se vê, os argumentos da requerente vão noutro sentido. Consequentemente, a requerente não adiantou qualquer elemento que prove a responsabilidade da Comissão. Nas suas próprias palavras, o principal defeito do estudo geotécnico consistia numa análise, em parte superficial e em parte errada, de certo número de pedreiras de extracção dos materiais de pavimentação. A este respeito, remete para a sexta decisão arbitral, de onde decorre que as autoridades ruandesas recusaram expressamente financiar um estudo mais aprofundado, não tendo igualmente procedido a estudos mais aprofundados aquando da elaboração do processo de concurso (
60
). A decisão arbitral menciona sobre este aspecto, que mesmo uma empresa tão especializada como a Spie-Batignolles não deveria notar estes defeitos, nomeadamente porque o Ruanda era assistido por uma equipa de engenheiros especialmente competentes e gozando de grande experiência em matéria de execução de trabalhos em África (
61
). O que vale para uma empresa especializada, encarregada da execução dos trabalhos, parece-nos, por maioria de razão, valer em relação à Comissão, que é essencialmente encarregada do financiamento do projecto.
Quarta hipótese: a Comissão podia e devia ter impedido a rescisão do contrato?
30.
Por último a requerente alegou que a Comissão estava vinculada por uma «obrigação de intervenção» para tomar as medidas de adaptação (técnicas e financeiras), com vista a sanar as dificuldades surgidas aquando da execução do projecto. A requerente pretende que ao não tomar estas medidas a Comissão se tornou responsável.
31.
À semelhança da Comissão podemos observar que parece existir uma contradição entre a argumentação da requerente relativa à pretensa ingerência ilegal da Comissão nas atribuições do dono da obra (ver n.o 26) e a obrigação de intervenção aqui em questão. Todavia e o que é mais importante é que, também nesta última hipótese, os argumentos da requerente se baseiam numa leitura errada das disposições aplicáveis. Tal aplica-se sobretudo quando remete para o artigo 57.o de Lomé I que, segundo as suas alegações, se aplica aos projectos terminados e aos investimentos realizados, e não aos trabalhos em curso. Além disso, a requerente remeteu igualmente para os artigos 29.o, 31.o e 33.o do protocolo n.o 2 de Lomé I. O artigo 29.o dispõe que o FED «tomará as medidas de adaptação... necessárias para assegurar... a boa execução dos projectos...» O n.o 6 do artigo 31.o prevê que o delegado do FED «assegura-se, por conta da Comissão, da boa execução financeira e técnica dos projectos... financiados com os recursos do fundo». O artigo 33.o dispõe que se for impossível reduzir o projecto ou cobrir o excedente com os recursos nacionais do Estado ACP em causa, a Comunidade pode, «a título excepcional», tomar uma decisão de contribuição suplementar.
Pensamos que o quadro geral, acima esboçado, e a análise mais detalhada de certo número de disposições específicas demonstraram claramente que a tarefa do delegado da Comissão na execução de um projecto é limitada, segundo os termos do n.o 1 do artigo 29.o do protocolo n.o 2, à tomada das decisões de financiamento «necessárias para assegurar, nas melhores condições económicas e técnicas, a boa execução dos projectos aprovados». Compreende-se facilmente que esta definição da tarefa da Comissão exclua que a Comissão se ocupe da execução técnica do projecto — com efeito, esta execução releva da «competência soberana» do Estado ACP em causa (
62
). Evidentemente que a Comissão também não pode utilizar a sua própria competência (financeira e de gestão) para alcançar indirectamente este resultado — é, de resto, o que também a própria requerente alega (ver, acima, a segunda hipótese, n.os 26 e 27).
32.
Qual é então a «intervenção» da Comissão permitida pelo quadro regulamentar de Lomé I? Em nossa opinião o termo «necessário», utilizado no artigo 29.o do protocolo n.o 2 citado no número anterior, diz sobretudo respeito ao controlo das despesas: o FED financia o projecto, mas deve assegurar-se de que os fundos comunitários envolvidos não excedem as necessidades de uma execução óptima do projecto. Os artigos 29.o, 31.o e 33.o do protocolo, invocados pela requerente, inspiram-se nos mesmos princípios que de resto correspondem à filosofia geral da Convenção de Lomé I: em vez de impor soluções determinadas ao Estado ACP em causa, é-lhe concedido um crédito de montante limitado, permitindo, em princípio, financiar a totalidade do projecto — as ultrapassagens só são possíveis em casos excepcionais (ver artigo 33.o). Limitar as despesas não é certamente a primeira das prioridades: a Comunidade envolve fundos suficientes para garantir uma execução óptima dos trabalhos (ver n.o 1 do artigo 29.o). Todavia o controlo exercido pelo delegado não o é primordialmente em benefício do dono da obra. «O delegado assegura-se, por conta da Comissão, da boa execução financeira e técnica dos projectos... financiados com os recursos do fundo» (n.o 6 do artigo 31.o; o sublinhado é nosso), e isto a fim de evitar o recurso inútil aos fundos comunitários.
Este quadro regulamentar não exclui, é certo, que em certas circunstâncias (extremas) possa ser necessário que o delegado intervenha e que esta intervenção tenha também incidência na execução do contrato. Tal é o sentido do argumento adiantado pela requerente: ela afirma que teria sido necessário reexaminar fundamentalmente o montante do crédito concedido para o projecto. Ora, à parte uma referência genérica às dificuldades importantes resultantes da execução do projecto, não apresentou qualquer meio de prova específico em apoio desta afirmação. Nem a sua descrição sucinta dos factos (
63
) nem a sexta decisão arbitral (
64
) demonstram que a gestão do crédito seja a causa das dificuldades do projecto. É evidentemente provável que a «injecção de fundos» suplementares pelo FED teria permitido aplainar as dificuldades entre o Ruanda e a Spie-Batignolles (isto à custa das Comunidades). Todavia a nossa anterior exposição terá permitido compreender que de modo nenhum cabe ao FED «resolver» todos os problemas surgidos entre o dono da obra e o empresário através de um aumento automático do montante do crédito concedido para o projecto. Além disso, contrariamente ao que a requerente afirmou perante o Tribunal, a Comissão interveio efectivamente para sanar os problemas que tinham surgido, tal como pode resultar dos exemplos a seguir referidos. Participou na «reunião de conciliação» de 11 e 12 de Maio de 1981 no Ruanda (
65
). Tentou resolver amigavelmente os diferendos surgidos entre o Ruanda e a Spie-Batignolles e isto precisamente com o objectivo de evitar a rescisão do contrato pelas autoridades ruandesas (
66
). Organizou, igualmente, uma «última» reunião em Bruxelas de 13 a 15 de Maio de 1981, durante a qual a Spie-Batignolles e as autoridades ruandesas quase tinham chegado a acordo sobre um adicional aos dois contratos (
67
).
33.
Dado que não parece que a gestão do crédito tenha conduzido ou contribuído para as dificuldades em questão, a requerente devia provar que o montante do crédito, aprovado pelo FED para o projecto, era (ab initio) manifestamente insuficiente para a execução deste projecto. Ora, ela não produziu esta prova, se bem que tenha exposto em pormenor que a Comissão devia ter visto as insuficiências do estudo geotécnico (e da totalidade do processo do concurso). A este respeito já concluímos mais atrás (n.o 29) que não se pode acusar a Comissão de não ter visto as insuficiências na concepção técnica. A requerente também não provou a deficiência manifesta da planificação financeira do projecto por outros elementos do processo de concurso ou por outros elementos de prova; pelo contrário, as dificuldades na execução parecem resultar em todos os casos de circunstâncias surgidas ou descobertas posteriormente. Concluímos, portanto, também nesta última hipótese, que a Comissão não era obrigada a agir de modo a permitir impedir a rescisão do contrato.
Subsidiariamente: responsabilidade da Comissão pela totalidade ou parte dos outros prejuízos sofridos pela requerente
34.
No caso de o Tribunal considerar que os pedidos da requerente, destinados ao reembolso das «despesas suplementares» resultantes do comportamento da Comissão (ver atrás n.o 7) não estão prescritos, devemos igualmente examinar quanto ao mérito os argumentos adiantados sobre este ponto. Poderemos, todavia, ser muito breves porque os argumentos da requerente sobre este ponto não divergem dos que ela adiantou para imputar a rescisão do contrato ao comportamento da Comissão.
É incontestável que o ónus da prova, que sobre este ponto incumbe à requerente, não é tão pesado: a requerente não deve provar que as faltas da Comissão implicaram a rescisão do contrato, mas que tais faltas são a causa de todo ou parte do prejuízo que é objecto do processo de arbitragem. Todavia, decorre da nossa análise anterior que a requerente não só não provou que a Comissão era responsável pela rescisão do contrato mas também que o seu comportamento aquando da execução dos dois projectos foi, de qualquer modo, ilegal. Com efeito vimos já que nada provava que a Comissão se tivesse ingerido ilegalmente na execução do contrato (n.os 26 e 27) que ela tenha cometido uma falta aquando da preparação do processo de concurso (n.os 28 e 29) ou que não tenha cumprido as obrigações que lhe incumbem no que diz respeito à gestão dos fundos do FED no âmbito da execução dos dois projectos (n.os 30 a 33). Pensamos, assim, que o pedido da requerente sobre este ponto deve também ser rejeitado.
Conclusão
35.
Tendo em conta o que precede propomos que:
1)
a acção da requerente seja considerada improcedente na medida em que pretende obter a declaração da responsabilidade da Comissão na rescisão, em 6 de Junho de 1981, do contrato n.o 1 (projecto FED n.o 4.100.041.43.14) pelas autoridades ruandesas;
2)
a acção da requerente seja rejeitada quanto ao restante devido a prescrição;
3)
a requerente seja condenada nas despesas.
(
*1
)	Língua original: neerlandês.
(
1
)	JO 1976, L 25, p. 1.
(
2
)	Ver relatório para audiência, ponto II.
(
3
)	As partes näo contestam o facto de a reclamação graciosa em questão constituir um «pedido» na acepção do artigo 43.o do estatuto do Tribunal, que prorroga de dois meses o prazo de prescrição de uma acção de responsabilidade extracontratual (em conformidade com o artigo 173.o e tendo em conta o segundo parágrafo do artigo 175.o). O requerimento da requerente foi registado na Secretaria do Tribunal em 1 de Agosto de 1986, depois de a sua reclamação de 5 de Julho de 1986 ter sido rejeitada pela Comissão.
(
4
)	Ver acórdão de 27 de Janeiro de 1982, Birra Wuhrcr/Comissão, n.o 10 (256/80, 257/80, 265/80, 267/80 e 5/81, Recueil p. 85).
(
5
)	Um prazo de cinco anos, que começou a correr em 6 de Junho de 1981 só termina no fim do dia 6 de Junho de 1986 (data cm que o recurso gracioso da requerente chegou a Comissão). Ver acórdão de 15 de Janeiro de 1987, Misset, n.o 7 c 8 (152/85, Colcct. p. 223).
(
6
)	Ver, em relação ao contrato n.o 1, o anexo n.o 25 ao pedido, em especial p. 5 c 6, c, cm relação ao contrato n.o 2, o anexo n.o 26 ao requerimento, cm especial p. 6.
(
7
)	Ver anexo n.o 39 ao requerimento.
(
8
)	Ver p. 10 das observações da Comissão sobre a excepção de inadmissibilidade. Este ponto nao ć contestado pela requerente, que especifica no seu requerimento que nao recebeu qualquer ordem de serviço após 6 de Dezembro de 1980.
(
9
)	Ver anexo n.o 25 ao requerimento (contrato n.o 1), p. 2, e o anexo n.o 26 (contrato n.o 2), p. 6.
(
10
)	Para a acta desta reunião, ver anexo n.o 28 ao requerimento.
(
11
)	De resto, no processo de arbitragem contra o Ruanda, a requerente pedia sobretudo que estes dois pedidos recebessem um tratamento favorável (além do seu pedido relativo à rescisão do contrato n.o 1 pelas autoridades ruandesas, que trataremos mais adiante). Tal demonstra que entre Dezembro de 1980 e 6 de Junho de 1981 não se tinha concretizado qualquer outro dano.
(
12
)	Mais precisamente, foi afirmado no processo Birra Wührer que o prazo de prescrição para a reparação de um dano causado por um regulamento começava a correr não no momento da promulgação ou da entrada em vigor «abstracta» deste regulamento, mas no momento em que as requerentes neste processo sofressem os efeitos danosos «concretos» da aplicação do regulamento em causa (n.o 10).
(
13
)	Ver a este respeito a nota 35, p. I-208, c o seu texto.
(
14
)	Kampffmcycr/Comissao c Conselho (56/74 a 60/74, Recueil 1976, p. 711).
(
15
)	Este acórdão foi confirmado pelo acórdão de 2 de Março de 1977, Eierkontor, n.o 8 (44/76, Recueil p. 393) e pelo acórdão de 29 de Janeiro de 1985, Binderer/Comissäo, n.o 19 (147/83, Recueil p. 257).
(
16
)	Ver, por exemplo, o acórdão de 17 de Dezembro de 1981, Ludwigshafener WalzmUhle/Conselho e ComissJo, n.o 18 (197/80 a 200/80, 243/80, 245/80 e 247/80, Recueil p. 3211).
(
17
)	Murri Frèrcs/Comissão (33/82, Recueil 1985, p. 2759).
(
18
)	Ver acórdjo 33/82, já referido, n.o 35 a 38.
(
19
)	Pressupomos aqui que a Câmara de Comércio Internacional declarará as autoridades ruandesas responsáveis pela totalidade do prejuízo resultante da rescisão do contrato e cuja reparação foi pedida pela requerente no âmbito do processo de arbitragem. No caso contrário o problema que aqui suscitamos diz unicamente respeito à parte do prejuízo pela qual tanto a parte co-contraente como a Comunidade sejam declaradas responsáveis.
(
20
)	Ver, a este respeito, o acórdão de 14 de Julho de 1967, Kampffmeyer e outros/Comissão (5/66, 7/66 e 13/66 a 24/66, Recueil p. 317, 344). Ver igualmente as conclusões do advogado-geral Gand, p. 347, 360 e 361.
(
21
)	Trata-se aqui do critério «negativo» conditio sine qua non; o contrário nem sempre ć verdadeiro. Ver as conclusões do advogado-geral K. Roemer nos processos apensos 29/63, 31/63, 36/63, 39/63 a 47/63, 50/63 c 51/63 (Recueil 1965, p. 1245, 1251); ver, igualmente, as conclusões do advogado-geral Gana nos processos apensos 5/66, 7/66 c 13/66 a 24/66 (Recueil 1967, p. 334, 346 a 348).
(
22
)	Ver acórdão de 10 de Maio de 1978, Suiker Export/Comissäo, n.os 22 a 27 (132/77, Recueil p. 1061).
(
23
)	Ver acórdão Suiker Export, já referido.
(
24
)	Ver o artigo 51.o de Lomé I.
(
25
)	Ver o artigo 52.o de Lomé I.
(
26
)	Ver o artigo 53.o de Lomé I.
(
27
)	Ver o artigo 54.o de Lomé I. Neste estadio 6 perfeitamente possível ordenar a execução de um estudo técnico a fim de verificar se o projecto é técnica e financeiramente realizável. O «estudo geotécnico» tão controverso no caso concreto (ver adiante) constitui, todavia, näo um «estudo de viabilidade», mas um estudo técnico nuc é normalmente efectuado durante a fase de execução do projecto c que é retomado no processo de concurso (ver adiante).
(
28
)	Ver o artigo 56.o do «caderno geral dos encargos dos contratos de empreitadas de obras públicas c de fornecimento financiados pelo FED», tal como foi declarado aplicável pelo Regulamento (CEE) n.o 282/72 do Conselho, de 31 de Janeiro de 1972 (JO L 39, p. 1, adiante «caderno de encargos»). No que diz respeito a execução dos dois proj'ectos que estão na base do presente litígio, a direcção da execução do contrato era assegurada pelo Ministério ruandês das Obras Públicas c do Equipamento. Todavia este ministério delegou este poder no gabinete de engenheiros alemão «Rhein-Ruhr Ingenieur GmbH» (adiante «RRI»), que era igualmente o autor do estudo geotécnico (problema que trataremos adiante, n.os 28 c 29). Ver os anexos n.os 1 e 2 do requerimento (texto da carta que notifica a adjudicação à Spic-Batignollcs), n.o 7.
(
29
)	Ver artigo 29.o do protocolo n.o 2 relativo á aplicação da cooperação financeira e técnica da Convenção de Lomé I (JO 1976, L 25, p. 104).
(
30
)	Observemos incidentalmente que esta separação funcional das atribuições é, cm certa medida, matizada pelo protocolo n.o 2 de Lomé I, já referido. Para que a Comissão possa desempenhar eficazmente a sua tarefa de gestão, é igualmente associada ao processo de adjudicação (ver o artigo 25.o do protocolo) e à negociação e conclusão do contrato com o adjudicatario (ver artigo 26.o do protocolo). Tal como decorre também da jurisprudência citada na se-auéneia das nossas conclusões, estas disposições näo prejuicam, todavia, a competência de base do Estado ACP em causa.
(
31
)	Ver o acórdão de 19 de Setembro de 1985, Murri Frères/Comissão, 33/82, ji referido, n.os 33 c 34; o acórdão de 24 de Junho de 1986, Développement SA e Clémcssy/Comissão, n.o 25 (267/82, Colcct. p. 1907); o acórdão de 10 de Julho de 1985, CMC/Comissão, n.o 28 (118/83, Recueil p. 2325); e o acórdão dc 10 dc Junho de 1984, STS/Comissāo, n.os 13 a 18 (126/83, Recueil p. 2769). Embora seja um facto que só o acórdão Développement SA c Clćmessy diga respeito a aplicação da Convenção de Lomé I, todavia, todos os acórdãos anteriormente citados confirmam que este princípio vale de modo idéntico para as diferentes convenções de Lomé e de Iaundé.
(
32
)	Acórdão CMC, já referido, n.o 31; acórdão Murri, já referido, n.o 35; acórdão Développement SA e Clémessy, já referido, n.os 16 e 17.
(
33
)	A requerente não refere como é que estas circunstâncias poderiam dar origem à responsabilidade da Comissão, nem de que documentos resultam (ou podem resultar) as «circunstâncias particularmente abusivas».
(
34
)	Para a explicação deste termo ver o artigo 11.o do caderno de encargos, já referido. O acordo com a requerente era um acordo concluído com base em preços unitários, na acepção do mesmo artigo 11.o
(
35
)	Em nossa opinião, a requerente pretende dizer, através deste argumento, que a decisão do Ruanda de rescindir o contrato com a requerente se baseia no compromisso da Comissão de que o projecto seria concluído por outra empresa e financiado pela Comunidade e que nem o compromisso nem o modo de financiamento seriam conformes às regras aplicáveis. Todavia, a requerente não apresentou qualquer prova sobre este ponto. De resto, a Comissão salientou na audiência que o contrato tinha sido atribuído à Colas após um processo de adjudicação.
(
36
)	Ver relatório para audiencia, ponto I-B inßne.
(
37
)	Em relação a esta afirmação a requerente remete para o documento n.o 33 apresentado pela Comissão. Quanto a apreciação deste c de outros documentos, ver adiante.
(
38
)	Em relação a esta afirmação a requerente remete para o documento n.o 21 apresentado pela Comissão. Quanto a apreciação deste e dc outros documentos, ver adiante.
(
39
)	Estamos conscientes do facto de que documentos, elaborados pela Comissão ou pelo seu delegado, nāo têm força probatória absoluta, noutros termos, que näo podem ser invocados tal c qual contra a Comissão, Deve no entanto ter-se em conta que näo existia desacordo entre a requerente e a Comissão no momento da execução do contrato. Também pensamos que certos documentos estabelecidos pelos serviços da Comissão numa época näo suspeita c cm circunstâncias näo suspeitas, podem ser considerados prima facie credíveis, pelo menos no que diz respeito a posição c ao comportamento da Comissão no momento da rescisão do contrato.
(
40
)	Sobre este ponto remetemos para os relatórios mensais do delegado da Comissão, que fazem parte dos documentos apresentados pela Comissão.
(
41
)	Trata-se de uma carta do président-directeur generai da Spie-Batignollcs — Travaux publics ao dircctor-geral adjunto do FED, anexo n.o 76 à réplica da requerente. No final da pagina 3 desta carta, afirma-se que a Spie-Batignollcs nunca tinha querido assimilar a posição da Comissão à do Ruanda, mas que dirige unicamente esta carta à Comissão porque, enquanto mutuante, a Comissão ć quem esta melhor colocada para estabelecer um dialogo entre ela própria e as autoridades ruandesas. Nlo resulta dos dados de que dispõe o Tribunal que o ponto de vista adoptado pela requerente na referida carta fosse baseado cm conjecturas materiais erradas quanto ao papel ou ao comportamento da Comissão.
(
42
)	Ver p. 2, segundo paragrafo, do documento.
(
43
)	Ver, por exemplo, nos documentos apresentados pela Comissão, o documento n.o 26, que é um telex de 10 de Fevereiro de 1981, em especial o número final, e o anexo I do documento n.o 33, que é um memorando (interno) dos serviços da Comissão, de 12 de Maio de 1981, elaborado com vista a preparar uma (última) reunião de conciliação, organizada por iniciativa da Comissão. Esta nota mostra claramente que a Comissão não tomou partido nem quis recomendar uma determinada opção ao Ruanda; quis apenas explicar as diferentes possibilidades de resolver o litígio entre a requerente e as autoridades ruandesas.
(
44
)	Ê o que decorre claramente, por exemplo, do documento n.o 33 apresentado pela Comissão, que é uma nota do director-geral adjunto do FED ao delegado da Comissão no Ruanda, de 2 de Junho de 1981. Ver igualmente anexo V desta nota, que é um telex entre as mesmas pessoas, de 20 de Maio de 1981, em especial as cinco últimas linhas.
(
45
)	Ver, por exemplo, os anexos IV e V do documento n.o 33, já referido, apresentado pela Comissão.
(
46
)	Foi assim que a requerente, por exemplo, assinalou na audiência uma anotação escrita (talvez cie um funcionário do FED) numa carta do delegado da Comissão ao funcionário competente do FED em Bruxelas, de 18 de Novembro de 1980 (documento n.o 21 apresentado pela Comissão).
(
47
)	Artigo 29.o do protocolo n.o 2 de Lomé I, já referido
(
48
)	Ver anexo n.o 51 da réplica da requerente para o texto da decisão arbitrai.
(
49
)	Ver as disposições conjugadas do n.o 6 do artigo 31.o c do n.o I do artigo 29.o do protocolo n.o 2 de Lome I, já referido.
(
50
)	Acórdão STS, ja referido, n.o 15. Embora seja um facto que este extracto do acórdão constituía uma premissa da tese segundo a qual, no quadro regulamentar das convenções de Lomé, os actos da Comissão nío podem dizer «directamente respeito» is empresas (na acepção do artigo 173.o e não na acepção do artigo 215.o do Tratado), todavia, decorre deste acórdão c dos acórdãos posteriores que não se pode deduzir do quadro regulamentar aplicável qualquer responsabilidade l' solidum da Comissão e do Estado ACP cm causa.
(
51
)	Ver anexo n.o 39 do requerimento para uma cópia da carta contendo este pedido.
(
52
)	Ver anexo n.o 40 do requerimento, p. 2, n.o 3, alínea c), da acta.
(
53
)	Ver anexo n.o 41 do requerimento, p. 1, B-2, da acta.
(
54
)	Ver anexo n.o 2 do requerimento, p. 5, n.o 3, alínea e), da acta.
(
55
)	Ver anexo n.o 43 do requerimento, pane final da p. 5, e p. 1, ponto B-I, alínea d).
(
56
)	No seu requerimento a requerente pretende que a Comissão «impôs» esta modificação. Tal é manifestamente inexacto, dado que a acta refere que a administração ruandesa decidiu a modificação sob proposta da requerente.
(
57
)	Ver nota 41, p. I-209.
(
58
)	Ver artigo 27.o do protocolo n.o 2 de Lomé I, ja referido.
(
59
)	Ver n.o 2 do artigo 30.o do protocolo n.o 2 de Lomé I, ja referido.
(
60
)	Ver anexo n.o 51 da réplica, p. 33 e 34.
(
61
)	Trata-se do Gabinete RRI. Ver nota 28, p. I-209.
(
62
)	Ver atras o n.o 21 c a jurisprudencia citada na nota 31, p. I-207.
(
63
)	Ver o requerimento, p. 2 a 6.
(
64
)	Anexo n.o 51 da réplica.
(
65
)	Ver o relatório do chefe da delegação da Comissão, documento n.o 31, apresentado pela Comissão.
(
66
)	Ver, em especial, o documento n.o 32 apresentado pela Comissão.
(
67
)	Ver o documento n.o 33 (com anexos) apresentado pela Comissão.