62003CC0021_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Η συμμετοχή ενός προσώπου στις προπαρασκευαστικές εργασίες μιας δημόσιας συμβάσεως το αποκλείει, τόσο το ίδιο όσο και τη συνδεόμενη με αυτό επιχείρηση, από τη συμμετοχή στην εν λόγω σύμβαση; Είναι ένας τέτοιος κανόνας, σκοπός του οποίου είναι να εμποδιστεί ένα πρόσωπο να αντλήσει όφελος από τη συμμετοχή του στις προπαρασκευαστικές εργασίες μιας δημοσίας συμβάσεως, πράγμα που θα τον έθετε σε κατάσταση αντίθετη προς τον ελεύθερο ανταγωνισμό που πρέπει να υφίσταται στη διαδικασία αναθέσεως της εν λόγω συμβάσεως, ανάλογος προς τον επιδιωκόμενο στόχο; Αυτά είναι κατ’ ουσίαν τα ερωτήματα που το Conseil d’État (Βέλγιο) απευθύνει στο Δικαστήριο στο πλαίσιο των υπό κρίση συνεκδικαζομένων υποθέσεων.
I – Νομικό πλαίσιο
Κοινοτική νομοθεσία
2. Το κοινοτικό θετικό δίκαιο σχετικά με τη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων αποτελείται από τις οδηγίες 97/52/ΕΚ, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως (2), και 98/4/ΕΚ, για την τροποποίηση της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (3) .
3. Στις δύο αυτές οδηγίες (4) λαμβάνονται υπόψη οι αναγκαίες αλλαγές που επήλθαν κατόπιν της εκ μέρους της Ευρωπαϊκής Κοινότητας συνάψεως της συμφωνίας περί των συμβάσεων του δημοσίου στο πλαίσιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (στο εξής: ΠΟΕ) (5), που προβλέπει στο άρθρο της VI, παράγραφος 4:
«Οι αρχές δεν ζητούν ούτε δέχονται, κατά τρόπο παρεμποδίζοντα τον ανταγωνισμό, συμβουλές που μπορούν να χρησιμοποιηθούν για τον καθορισμό τεχνικών προδιαγραφών συγκεκριμένης συμβάσεως, από εταιρία συναρτώσα εμπορικό συμφέρον με τη σύμβαση.»
4. Με τις οδηγίες αυτές επιτράπηκε ο ανταγωνισμός όσον αφορά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων στο πλαίσιο της Κοινότητας, ενώ, ταυτόχρονα, επήλθε συντονισμός των αφορωσών τη σχετική σύναψη διαδικασιών. Κύριοι στόχοι των οδηγιών αυτών είναι να διασφαλιστεί ώστε η σύναψη δημοσίων συμβάσεων, τόσο γενικώς όσο και στους ειδικούς τομείς, να γίνεται, αφενός, με διαφάνεια και, αφετέρου, στο πλαίσιο του ελεύθερου ανταγωνισμού (6) .
5. Έτσι, θεσπίστηκε η οδηγία 89/665/ΕΟΚ (7) (στο εξής: οδηγία περί προσφυγής) όσον αφορά τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων· η εν λόγω οδηγία διέπει τα μέσα ένδικης προστασίας όσον αφορά τον τομέα αυτόν. Σκοπός είναι η διασφάλιση της δυνατότητας ασκήσεως της κατάλληλης και ταχείας προσφυγής κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών που έχουν παραβιάσει το σχετικό με τις δημόσιες συμβάσεις κοινοτικό δίκαιο.
Η εθνική νομοθεσία
6. Όσον αφορά το βελγικό δίκαιο, οι οδηγίες μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με τον νόμο της 24ης Δεκεμβρίου 1993 σχετικά με δημόσιες συμβάσεις και ορισμένες συμβάσεις δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (8) .
7. Με το άρθρο 32 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999 (9) τροποποιήθηκε το άρθρο 78 του βασιλικού διατάγματος της 8ης Ιανουαρίου 1996, σχετικά με τις συμβάσεις δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και τις αναθέσεις τέτοιων έργων. Με το άρθρο 26 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999 τροποποιήθηκε το άρθρο 65 του βασιλικού διατάγματος της 10ης Ιανουαρίου 1996, σχετικά με συμβάσεις δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών στους τομείς του ύδατος, της ενεργείας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών. Οι δύο διατάξεις προβλέπουν, καθ’ όμοιον τρόπο, κατ’ αρχάς, ένα καθεστώς απόλυτης απαγορεύσεως υποβολής προσφορών για σύναψη δημόσιας συμβάσεως όσον αφορά τα πρόσωπα στα οποία ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών και, στη συνέχεια, ένα καθεστώς σχετικής απαγορεύσεως υποβολής προσφορών όσον αφορά κάθε επιχείρηση συνδεόμενη (10) με πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκαν προπαρασκευαστικές εργασίες στο πλαίσιο της σχετικής δημόσιας συμβάσεως. Παρ’ όλα αυτά, η επιχείρηση μπορεί να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό προσκομίζοντας στοιχεία επιτρέποντα να διαπιστωθεί ότι η κυριαρχική επιρροή της ουδόλως επηρεάζει τη σύμβαση.
II – Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Στην υπόθεση C-21/03
8. Η ανώνυμος εταιρία Fabricom (στο εξής: Fabricom) είναι μία επιχείρηση ασκούσα δραστηριότητες όσον αφορά κάθε είδους έργα στον τομέα των μεταφορών στοιχείων ενέργειας και υγρών στοιχείων. Η εν λόγω εταιρία υπέβαλλε τακτικώς προσφορές σχετικά με δημόσιες συμβάσεις, ιδίως στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών.
9. Με προσφυγή που άσκησε, στις 25 Ιουλίου 1999, ενώπιον του Conseil d’État, η Fabricom ζητεί την ακύρωση του άρθρου 26 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999. Ισχυρίζεται ότι η διάταξη αυτή αντίκειται προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως όλων όσοι υποβάλλουν προσφορές, προς την αρχή της αποτελεσματικότητας μιας ένδικης προσφυγής, όπως το ίδιο διασφαλίζεται από την οδηγία περί προσφυγής, προς την αρχή της αναλογικότητας, της ελευθερίας του εμπορίου και της βιομηχανίας καθώς και προς τον σεβασμό του δικαιώματος κυριότητας, όπως διασφαλίζεται από το άρθρο 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τη διασφάλιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών. Το État belge αμφισβητεί τους ισχυρισμούς αυτούς.
10. Κρίνοντας ότι η επίλυση της υποβληθείσας στην κρίση του διαφοράς απαιτεί την ερμηνεία ορισμένων διατάξεων των σχετικών με δημόσιες συμβάσεις οδηγιών, το Conseil d’État αποφάσισε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα τρία ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Επιτρέπει η οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών [ΕΕ L 199, σ. 84], ιδιαίτερα δε το άρθρο 4, παράγραφος 2, και η οδηγία 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, για την τροποποίηση της οδηγίας 93/38, σε συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας, την ελευθερία του εμπορίου και της βιομηχανίας και τον σεβασμό του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, που κατοχυρώνεται ιδίως από το πρωτόκολλο της 20ής Μαρτίου 1952, συμπληρωματικό στη Σύμβαση για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, να μη γίνεται δεκτή η υποβολή αιτήσεως συμμετοχής ή η υποβολή προσφοράς για σύμβαση δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών προσώπου στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση των εν λόγω έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, χωρίς να παρέχεται στο εν λόγω πρόσωπο η δυνατότητα να αποδείξει ότι, εν προκειμένω, η συσσωρευμένη εμπειρία του δεν στρεβλώνει τον ανταγωνισμό;
2) Διαφέρει η απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα αν οι προαναφερθείσες οδηγίες, σε συνδυασμό με την ίδια αρχή, την ίδια ελευθερία και την ίδια νομική ρύθμιση, ερμηνευθούν ως μη αφορώσες τις ιδιωτικές επιχειρήσεις ή τις επιχειρήσεις που πραγματοποίησαν παροχές εξ επαχθούς αιτίας;
3) Μπορεί η οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, ιδίως τα άρθρα της 1 και 2, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αρνηθεί, μέχρι του πέρατος της διαδικασίας μελέτης των προσφορών, σε επιχείρηση συνδεδεμένη με πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση των έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, να συμμετάσχει στη διαδικασία ή να υποβάλει προσφορά, μολονότι η εν λόγω επιχείρηση, κατά την επαφή της με την αναθέτουσα αρχή, δηλώνει ότι δεν διαθέτει, εκ του λόγου αυτού, αδικαιολόγητο πλεονέκτημα ικανό να στρεβλώσει τον ανταγωνισμό;»
Όσον αφορά την υπόθεση C-34/03
11. Η ίδια εταιρία Fabricom, με προσφυγή που άσκησε, στις 8 Ιουλίου 1999, ενώπιον του Conseil d’État, ζητεί την ακύρωση του άρθρου 32 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999. Τα επιχειρήματα της Fabricom και του État belge είναι, κατ’ουσίαν, τα ίδια με αυτά της υποθέσεως C-21/03.
12. Το Conseil d’État αποφάσισε, και στην υπόθεση αυτή, να εφαρμόσει το άρθρο 234 ΕΚ, να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα τρία προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Επιτρέπουν η οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, ιδίως δε το άρθρο της 3, παράγραφος 2 [ΕΕ L 209, σ. 1], η οδηγία 93/36//ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών [ΕΕ L 199, σ. 1], ιδίως το άρθρο της 5, παράγραφος 7, η οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων [ΕΕ L 199, σ. 54], ιδίως το άρθρο της 6, παράγραφος 6, και η οδηγία 97/52 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως, ιδίως δε τα άρθρα 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, και 3, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, σε συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας, την ελευθερία του εμπορίου και της βιομηχανίας και τον σεβασμό του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, που κατοχυρώνεται ιδίως από το πρωτόκολλο της 20ής Μαρτίου 1952, συμπληρωματικό στη Σύμβαση για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, να μη γίνεται δεκτή η υποβολή αιτήσεως συμμετοχής ή η υποβολή προσφοράς για σύμβαση δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών προσώπου στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση των εν λόγω έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, χωρίς να παρέχεται στο εν λόγω πρόσωπο η δυνατότητα να αποδείξει ότι, εν προκειμένω, η συσσωρευμένη εμπειρία του δεν στρεβλώνει τον ανταγωνισμό;
2) Διαφέρει η απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα αν οι προαναφερθείσες οδηγίες, σε συνδυασμό με την ίδια αρχή, την ίδια ελευθερία και την ίδια νομική ρύθμιση, ερμηνευθούν ως μη αφορώσες τις ιδιωτικές επιχειρήσεις ή τις επιχειρήσεις που πραγματοποίησαν παροχές εξ επαχθούς αιτίας;
3) Μπορεί η οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, ιδίως δε τα άρθρα της 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, και 5, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αρνηθεί, μέχρι του πέρατος της διαδικασίας μελέτης των προσφορών, σε επιχείρηση συνδεδεμένη με πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση των έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, να συμμετάσχει στη διαδικασία ή να υποβάλει προσφορά, μολονότι η εν λόγω επιχείρηση, κατά την επαφή της με την αναθέτουσα αρχή, δηλώνει ότι δεν διαθέτει, εκ του λόγου αυτού, αδικαιολόγητο πλεονέκτημα ικανό να στρεβλώσει τον ανταγωνισμό;»
13. Με διάταξη της 4ης Μαρτίου 2003, ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου αποφάσισε, ενόψει της υφισταμένης μεταξύ των δύο υποθέσεων εξ αντικειμένου συναφείας, την συνεκδίκαση αυτών.
III – Ανάλυση
14. Δεδομένου ότι τα τρία υποβληθέντα από το Conseil d’État προδικαστικά ερωτήματα είναι παρόμοια και στις δύο υποβληθείσες στην κρίση του Δικαστηρίου υποθέσεις, προτείνω να εξεταστεί διαδοχικώς κάθε προδικαστικό ερώτημα σχετικά με την υπόθεση C-34/03. Στη συνέχεια, θα διευκρινίσω εάν προκύπτει ότι η επιλεγείσα λύση πρέπει να είναι διαφορετική όσον αφορά τους ειδικούς τομείς περί των οποίων πρόκειται στην υπόθεση C-21/03.
15. Το πρώτο και δεύτερο από τα υποβληθέντα από το αιτούν δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα παρουσιάζουν τέτοια συνάφεια ώστε θα ήταν σκόπιμο να εξεταστούν αυτά μαζί. Έτσι, σε μια πρώτη φάση, θα δώσω κοινή απάντηση στο πρώτο και δεύτερο ερώτημα και, σε μια δεύτερη φάση, θα δώσω απάντηση στο τρίτο ερώτημα.
16. Πρέπει να υπομνηστεί, ευθύς εξ αρχής, ότι, μολονότι δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να αποφανθεί, στο πλαίσιο διαδικασίας κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, σχετικά με το συμβατό κανόνων εσωτερικού δικαίου με το κοινοτικό δίκαιο, ούτε να ερμηνεύσει εθνικές ή κανονιστικές διατάξεις, εν τούτοις, είναι αυτό αρμόδιο να παράσχει στο αιτούν δικαστήριο όλα τα εμπίπτοντα στο κοινοτικό δίκαιο στοιχεία ερμηνείας που μπορούν να επιτρέψουν στο τελευταίο να εκτιμήσει μια τέτοια συμβατότητα για την έκδοση αποφάσεως στην υποβληθείσα στην κρίση του υπόθεση (11) .
Επί του πρώτου και δευτέρου ερωτήματος: το συμμετασχόν στην εκπόνηση της δημόσιας συμβάσεως πρόσωπο αποκλείεται να ζητήσει τη σχετική ανάθεση
17. Με το πρώτο του ερώτημα, το Conseil d’État ζητεί να μάθει αν αντίκειται προς τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων το να απαγορεύεται η υποβολή προσφοράς για δημόσια σύμβαση από οποιοδήποτε πρόσωπο έχει συμμετάσχει στην εκπόνηση αυτής της δημόσιας συμβάσεως, χωρίς το εν λόγω πρόσωπο να μπορεί να αποδείξει ότι η περίσταση αυτή δεν έχει νοθεύσει τον μεταξύ των υποβαλλόντων προσφορές για την εν λόγω δημόσια σύμβαση ανταγωνισμό. Όσο για το δεύτερο ερώτημα, το Conseil d’État ζητεί από το Δικαστήριο να αποφανθεί επί του ζητήματος εάν η απάντησή του στο πρώτο ερώτημα, θα είναι διαφορετική σε περίπτωση που οι οδηγίες αφορούν μόνον ιδιώτες ή πρόσωπα προβαίνοντα σε παροχές εξ επαχθούς αιτίας.
1. Επιχειρήματα των διαδίκων
18. Η προσφεύγουσα της κύριας δίκης, η Fabricom, υποστηρίζει ότι τα άρθρα 26 και 32 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999 (στο εξής: διατάξεις της βελγικής νομοθεσίας) αντίκεινται προς το κοινοτικό δίκαιο (12), και, ιδίως, είναι αντίθετες προς την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων που έχει θεσπιστεί με τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων καθώς και προς τη νομολογία Telaustria και Telefonandres (13), που είναι επίσης σύμφωνη προς την αρχή αυτή. Πράγματι, υπογραμμίζει η Fabricom, η απαγόρευση διακρίσεων ισχύει όσον αφορά όλους τους υποβάλλοντες προσφορές, συμπεριλαμβανομένων αυτών που έχουν συμμετάσχει στην προπαρασκευαστική της συμβάσεως φάση. Στους τελευταίους πρέπει να απαγορεύεται η συμμετοχή στη δημόσια σύμβαση μόνο εάν προκύπτει, κατά τρόπο σαφή και συγκεκριμένο, ότι, με αυτήν και μόνο τη συμμετοχή, απολαύουν πλεονεκτήματος το οποίο νοθεύει τους κανονικούς όρους του ανταγωνισμού.
19. Έτσι, το προβλεπόμενο από τις επίμαχες διατάξεις αμάχητο τεκμήριο έχει, κατά την Fabricom, αποτέλεσμα δυσανάλογο σε σχέση με τον επιδιωκόμενο από αυτές σκοπό ο οποίος είναι η διασφάλιση ενός αψεγάδιαστου ανταγωνισμού μεταξύ αυτών που υποβάλλουν προσφορές. Η προσφεύγουσα της κύριας δίκης επικαλείται τη νομολογία του Δικαστηρίου (14), κατά την οποία αντίκειται προς το κοινοτικό δίκαιο το να μη γίνεται αυτεπαγγέλτως δεκτή συγκεκριμένη προσφορά βάσει αυτομάτως εφαρμοζομένου κριτηρίου (15) .
20. Η Fabricom υποστηρίζεται από την Αυστριακή και Φινλανδική Κυβέρνηση οι οποίες, στις παρατηρήσεις τους, υπογραμμίζουν ότι του αποκλεισμού μιας επιχειρήσεως, στη συγκεκριμένη περίπτωση της συμμετοχής αυτής στις προπαρασκευαστικές εργασίες, πρέπει να προηγείται πλήρης και διαφοροποιημένη εξέταση του τύπου των προπαρασκευαστικών εργασιών, ιδίως η πρόσβαση στη συγγραφή υποχρεώσεων. Αποκλεισμός μπορεί να γίνει μόνο εάν η επιχείρηση, λόγω της προπαρασκευαστικής δραστηριότητάς της, έλαβε γνώση συγκεκριμένων σχετικών με τη σύμβαση στοιχείων τα οποία της παρέσχον ανταγωνιστικού χαρακτήρα πλεονέκτημα.
21. Αντιθέτως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι σκοπός των διατάξεων της βελγικής νομοθεσίας είναι η αποφυγή πιθανής δυσμενούς διακρίσεως και τυχόν ανταγωνιστικού χαρακτήρα πλεονεκτήματος προς όφελος εκείνου που έχει συμμετάσχει στις προπαρασκευαστικές εργασίες κατά την υποβολή αιτήσεως συμμετοχής του σ’ αυτήν την ίδια σύμβαση. Το εν λόγω κοινοτικό όργανο υπογραμμίζει ότι αν ο συμμετασχών στις προπαρασκευαστικές εργασίες μπορούσε επίσης να καταστεί ανάδοχος, θα υφίστατο κίνδυνος να προσανατολίσει την προπαρασκευή της δημοσίας συμβάσεως προς την κατεύθυνση που θα ήταν γι’ αυτόν ευνοϊκή.
2. Ανάλυση
22. Αρκετές είναι οι αποφάσεις του Δικαστηρίου με τις οποίες έχουν ήδη καθιερωθεί οι αρχές οι οποίες, κατά το κοινοτικό δίκαιο, διέπουν την επιλογή αυτών που υποβάλλουν προσφορές όσον αφορά δημόσιες συμβάσεις (16) . Όπως έχω υπομνήσει, οι σχετικές με τις δημόσιες συμβάσεις οδηγίες, καθεμιά στον δικό της συγκεκριμένο τομέα, επιδιώκουν την ανάπτυξη ενός πραγματικού ανταγωνισμού (17) . Η εφαρμογή και η επίτευξη του στόχου αυτού πραγματοποιούνται μόνο εάν οι συμμετέχοντες σε δημόσια σύμβαση επιχειρηματίες μπορούν να πράττουν κάτι τέτοιο υπό όρους ισότητας, χωρίς ίχνος διακρίσεων.
23. Έτσι, ο γενικός εισαγγελέας Ruis-Jarabo Colomer ορθώς διευκρίνισε, στο πλαίσιο των συνεκδικασθεισών υποθέσεων Lombardini και Mantovani (18), ότι «κατά συνέπεια, απαιτείται ένα σύστημα το οποίο να διέπεται από αντικειμενικά κριτήρια σε όλα τα επίπεδα, κύριο και δευτερεύον. Στο πρώτο επίπεδο, μέσω του καθορισμού αντικειμενικών κριτηρίων συμμετοχής στις προσκλήσεις για υποβολή προσφορών και αναθέσεως των έργων. Στο δεύτερο επίπεδο, μέσω της προβλέψεως διαφανών διαδικασιών στο πλαίσιο των οποίων η αρχή της δημοσιότητας πρέπει να αποτελεί τον κανόνα».
24. Δεν αμφισβητείται ότι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων δεν περιλαμβάνουν ρητές διατάξεις διέπουσες τη μη δυνατότητα συμμετοχής στις διαδικασίες υποβολής προσφορών για δημόσιες συμβάσεις. Οι εν λόγω οδηγίες δεν περιλαμβάνουν ιδίως διατάξεις κατά τις οποίες ένα πρόσωπο δεν μπορεί να συμμετάσχει σε πρόσκληση υποβολής προσφορών για δημόσια σύμβαση εάν έχει προηγουμένως συμμετάσχει στην εκπόνηση της αντίστοιχης συμβάσεως.
25. Ούτε άλλωστε αμφισβητείται ότι και στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ισχύουν γενικές αρχές, όπως ο ελεύθερος ανταγωνισμός, η δίκαιη μεταχείριση και η απαγόρευση διακρίσεων. Έτσι, δεν είναι δυνατόν να γίνει δυσμενής διάκριση μεταξύ αυτών που υποβάλλουν προσφορές, ασχέτως της φάσεως στην οποία βρίσκεται η διαδικασία συνάψεως μιας δημόσιας συμβάσεως.
26. Επομένως, πρέπει να εξεταστεί εάν οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων και οι γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου επιτρέπουν τον αποκλεισμό από την υποβολή προσφοράς σε δημόσια σύμβαση του προσώπου που έχει συμμετάσχει στην προπαρασκευή της εν λόγω συμβάσεως. Για τον σκοπό αυτό, σύμφωνα με τις αναγνωρισθείσες από το Δικαστήριο μεθόδους ερμηνείας (19), θα εξετάσω, προκειμένου να δοθεί απάντηση στο αιτούν δικαστήριο, το κείμενο, την οικονομία καθώς και τον στόχο των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων.
27. Οι οδηγίες 92/50 (20), 93/36 (21) και 93/37 (22), όπως τροποποιήθηκαν με την οδηγία 97/52, καθώς και η οδηγία 93/38 (23), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/4, προβλέπουν, όλες, σε κάποια από τις πρώτες διατάξεις τους, τον κανόνα κατά τον οποίο οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να διασφαλίζουν ότι δεν πρόκειται να υπάρξει διάκριση μεταξύ αυτών που υποβάλλουν προσφορές (24) .
28. Εξάλλου, στη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/52 και στη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 98/4 προβλέπεται η δυνατότητα για τις αναθέτουσες αρχές να ζητούν γνώμες για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων, και τούτο υπό την προϋπόθεση ότι κάτι τέτοιο δεν νοθεύει τον ανταγωνισμό (25) . Έχει ενδιαφέρον να σημειωθεί ότι πρόκειται για όρους της συμφωνίας περί δημοσίων συμβάσεων, στο πλαίσιο της ΠΟΕ.
29. Έτσι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, όσον αφορά τις τεχνικού χαρακτήρα συμβουλές για την προπαρασκευή μιας δημοσίας συμβάσεως, οι διατάξεις των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων ουδόλως εμποδίζουν τις αναθέτουσες αρχές να επιδιώκουν ή να αποδέχονται συμβουλές που μπορεί να είναι χρήσιμες για τον καθορισμό των προδιαγραφών σχετικά με συγκεκριμένη σύμβαση που πρέπει να πληροί ο δυνάμενος να υποβάλει προσφορά. Μια τέτοια ενέργεια θα ήταν αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο μόνο εάν θα είχε ως αποτέλεσμα να θίγεται η αποτελεσματικότητα του ανταγωνισμού (26) .
30. Αυτή η σύντομη υπόμνηση των διατάξεων της οδηγίας των σχετικών με τις διέπουσες τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων αρχές οδηγεί στη διατύπωση των ακολούθων παρατηρήσεων. Κατ’ αρχάς, από τη γραμματική ερμηνεία απορρέει ότι οι οδηγίες επιτρέπουν στις αναθέτουσες αρχές να ζητούν διάφορες συμβουλές όσον αφορά την προπαρασκευή μιας δημόσιας συμβάσεως υπό τον όρον ότι δεν θίγεται ο ανταγωνισμός. Ωστόσο, οι οδηγίες δεν προβλέπουν ασυμβίβαστο μεταξύ του γεγονότος ότι ένα πρόσωπο συμμετέχει στην προπαρασκευαστική φάση της δημόσιας συμβάσεως και του γεγονότος ότι το εν λόγω πρόσωπο υποβάλλει, στη συνέχεια, προσφορά για την ίδια αυτή σύμβαση.
31. Επιβάλλεται, τώρα, να ερμηνευθούν τα εν λόγω άρθρα των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων υπό το φως όχι μόνο των λοιπών διατάξεων των οδηγιών αυτών αλλά και των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου και των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Πρέπει, ιδίως, να εξεταστούν όλα αυτά υπό το πρίσμα των άλλων διατάξεων που προβλέπουν τα αντικειμενικά κριτήρια συμμετοχής και αναθέσεως.
32. Έστω και αν οι οδηγίες δεν προβλέπουν τη δυνατότητα απαγορεύσεως της συμμετοχής, λόγω ασυμβιβάστου, του δυνητικού υποβάλλοντος προσφορά που έχει συμμετάσχει στις προπαρασκευαστικές εργασίες, προβλέπουν ωστόσο ένα πίνακα κριτηρίων επιλογής των ενδεχομένων υποψηφίων για τον σχετικό διαγωνισμό. Κατά τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν, όσον αφορά τον πίνακα κριτηρίων, και άλλους λόγους επιτρέποντες τη διαγραφή υποψηφίων υπό την προϋπόθεση ότι κάτι τέτοιο γίνεται για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από την οδηγία στόχου.
33. Οι περιεχόμενες στο εξής στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων αναφορές, σχετικά με τη δυνατότητα των αναθετουσών αρχών να επιδιώκουν ή να αποδέχονται συμβουλές δυνάμενες να χρησιμοποιηθούν για τον καθορισμό των προδιαγραφών συγκεκριμένης συμβάσεως, δεν έχουν ως αντικείμενο τον εκ των προτέρων προσδιορισμό των προσώπων που δύνανται να παράσχουν αρωγή στο πλαίσιο αυτής της δημόσιας συμβάσεως. Όπως και η Επιτροπή, θεωρώ ότι τέτοιες διατάξεις δεν αποσκοπούν στην επέκταση των δυνατοτήτων επιδιώξεως ή αποδοχής συμβουλών στο πλαίσιο της καταρτίσεως μιας δημόσιας συμβάσεως, αλλά στο να αποφευχθεί ώστε η ενέργεια αυτή να καταλήγει στο να θίγεται ο ανόθευτος ανταγωνισμός. Επομένως, οι αναφορές αυτές απηχούν μια δυσπιστία έναντι του προσώπου που είναι παρόν τόσο κατά τη διαδικασία εκπονήσεως της δημόσιας συμβάσεως όσο και κατά τη φάση του σχετικού διαγωνισμού.
34. Με τις οδηγίες έχει επιτευχθεί, όπως είναι γνωστό, μια ομοιομορφία όσον αφορά τη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, με σκοπό τη διασφάλιση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στον τομέα αυτό. Όπως διαπιστώθηκε με τη γραμματική και συστηματική ερμηνεία των οδηγιών, τα εν λόγω κείμενα δεν καλύπτουν όλες τις διαδικαστικές λεπτομέρειες της συνάψεως συμβάσεων αλλά αφήνουν στα κράτη μέλη κάποιο περιθώριο κατά την εφαρμογή τους. Το Δικαστήριο είχε ήδη την ευκαιρία να υπομνήσει (27) ότι οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων δεν θεσπίζουν, όπως είναι επόμενο, μια ομοιόμορφη και εξαντλητική κοινοτική νομοθεσία και ότι, στο πλαίσιο των κοινών κανόνων που αυτές περιέχουν, τα κράτη μέλη παραμένουν ελεύθερα να διατηρήσουν σε ισχύ ή να θεσπίσουν ουσιαστικούς και διαδικαστικούς κανόνες σχετικά με δημόσιες συμβάσεις, υπό την προϋπόθεση ότι τηρούν όλες τις ασκούσες εν προκειμένω επιρροή διατάξεις του κοινοτικού δικαίου (28) .
35. Επομένως, εν προκειμένω, αυτή η ελευθερία των κρατών μελών εξακολουθεί πάντα να οριοθετείται, αφενός, από τους στόχους των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων και, αφετέρου, από τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι με τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΕΚ και τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου είναι δυνατό επίσης να προσδιοριστεί το περιεχόμενο των υποχρεώσεων που υπέχουν τα κράτη μέλη στο πλαίσιο καταστάσεων οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών αλλά για τις οποίες δεν έχει προβλεφθεί ειδικώς καμιά υποχρέωση. Έτσι, το Δικαστήριο πρόσθεσε ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, που αποτελεί τη βάση των οδηγιών των σχετικών με τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, συνεπάγεται υποχρέωση διαφάνειας ώστε να καθίσταται δυνατός ο έλεγχος της τηρήσεώς της (29) .
36. Αυτός είναι ακριβώς ο λόγος για τον οποίο, καθόσον αφορά τις περιπτώσεις ασυμβιβάστου για τη δυνατότητα υποβολής προσφοράς για δημόσια σύμβαση, καθώς οι οδηγίες δεν προβλέπουν ειδική διάταξη, τα κράτη μέλη δύνανται, ενδεχομένως, να προβλέπουν κανόνες που έχουν ως αποτέλεσμα να διασφαλίζονται οι τιθέμενοι με τις οδηγίες στόχοι. Μπορεί να συμβαίνει έτσι, π.χ., με το ασυμβίβαστο συμμετοχής τόσο στην προπαρασκευή μιας δημόσιας συμβάσεως όσο και στην υποβολή σχετικής προσφοράς. Πράγματι, ένας τέτοιος αποκλεισμός σκοπεί στο να διασφαλιστεί ο κύριος στόχος ενός αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Όμως, προστατεύει ένας τέτοιος κανόνας την προβλεπόμενη, επίσης, από την οδηγία αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων; Πράγματι, ο κατ’ αυτόν τον τρόπο τεθείς κανόνας έχει επίσης αποτέλεσμα τον αποκλεισμό ορισμένων υποβαλλόντων προσφορές.
37. Με την απόφασή του Επιτροπή κατά Δανίας (30), το Δικαστήριο έκρινε ότι το καθήκον τηρήσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως αντιστοιχεί στην ίδια την ουσία των οδηγιών περί των δημοσίων συμβάσεων. Έτσι, η ισότητα που πρέπει να διέπει τις δημόσιες συμβάσεις απαιτεί όπως αυτοί που επιθυμούν την ανάθεση μιας δημόσιας συμβάσεως γνωρίζουν εκ των προτέρων αυτό που οφείλουν να πράξουν ή, αντιθέτως, να μην πράξουν προκειμένου να πετύχουν κάτι τέτοιο. Για την ακρίβεια, εάν η συμμετοχή στις προπαρασκευαστικές μιας δημοσίας συμβάσεως εργασίες έχει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του συμμετασχόντος προσώπου το οποίο θα επιθυμούσε να υποβάλει προσφορά για την εν λόγω δημόσια σύμβαση, κάθε δυνητικός προσφέρων πρέπει να έχει γνώση αυτών των συνεπειών και να μπορεί ελευθέρως να αποφασίζει τη συμμετοχή του στην προπαρασκευαστική φάση ή την υποβολή προσφοράς για την ίδια δημόσια σύμβαση (31) .
38. Έτσι, πρέπει να ληφθούν υπόψη τόσο η μέριμνα διασφαλίσεως αποτελεσματικού ανταγωνισμού όσο και ο σεβασμός της αρχής της ισότητας μεταξύ υποβαλλόντων προσφορές. Όμως, κατά πάγια νομολογία, δεν πρέπει να διακυβεύεται ο κύριος στόχος της κοινοτικής νομοθεσίας. Εν προκειμένω, πρέπει να εξεταστεί εάν ο κύριος στόχος των εν λόγω οδηγιών διασφαλίζεται από μια νομοθεσία όπως η προκείμενη και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, εάν η εν λόγω νομοθεσία αντιβαίνει στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως που συνδέεται με την εφαρμογή τους. Επομένως, ερωτάται εάν η εθνική νομοθεσία προβλέπει αυτό που είναι αναγκαίο για τη διασφάλιση της ορθής και αναλογικής επιδιώξεως του στόχου των οδηγιών.
39. Όπως και η Επιτροπή (32), θεωρώ ότι, για την πρόληψη των συγκρούσεων συμφερόντων, το επίμαχο ασυμβίβαστο πράγματι συντελεί στον ανόθευτο ανταγωνισμό που πρέπει να επικρατεί μεταξύ των δυνητικών υποβαλλόντων προσφορές και εμποδίζει την εκ μέρους των αναθετουσών αρχών δημιουργία διακρίσεων μεταξύ των τελευταίων. Μια τέτοια διάταξη εμφανίζεται ως το ενδεδειγμένο μέσο για την επίτευξη του προβλεπόμενου από τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων στόχου.
40. Τέλος, πρέπει να εξετασθεί το ζήτημα εάν το εν λόγω ασυμβίβαστο είναι ανάλογο προς τον σκοπό των εν λόγω οδηγιών. Η γνώμη μου είναι ναι.
41. Είναι σημαντικό, πρώτα απ’ όλα, να επαναλάβω ότι κάθε πρόσωπο είναι ελεύθερο να λάβει μέρος στην προπαρασκευαστική μιας δημόσιας συμβάσεως φάση ή να υποβάλει σχετική προσφορά. Σύμφωνα με τα συμφέροντά τους ακόμα το εν λόγω πρόσωπο θα επιλέξει να συμμετάσχει στη μία ή την άλλη φάση μιας δημόσιας συμβάσεως. Ομοίως, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι αυτό το ασυμβίβαστο περιορίζεται μόνο στην ίδια την εν λόγω δημόσια σύμβαση.
42. Σκοπός του ασυμβιβάστου είναι να αποφευχθεί η ανάπτυξη μιας καταστάσεως όπου ο ανταγωνισμός είναι νοθευμένος λόγω των πληροφοριών που ένας υποβάλλων προσφορά διαθέτει λόγω της συμμετοχής του στις προπαρασκευαστικές της δημόσιας συμβάσεως πράξεις. Πράγματι, είναι πρακτικώς αδύνατο να βρεθεί κάποιος τρόπος που να επιτρέπει να διασφαλίζεται ώστε οι αποκτηθείσες κατά την προπαρασκευαστική φάση πληροφορίες να μην μπορούν να είναι χρήσιμες για το ίδιο πρόσωπο όταν αυτό θα υποβάλει προσφορά. Οι αποκτηθείσες γνώσεις είναι, στην πλειονότητά τους, υποκειμενικές και δυσχερώς αναγνωρίσιμες, ακόμα, ενίοτε, για το εν λόγω πρόσωπο (33) .
43. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, στο πλαίσιο της μέριμνας για τη νομική ασφάλεια και, κυρίως, τη διαφάνεια, που αποτελεί τη βασική αρχή των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να προλαμβάνεται κάθε πιθανότητα δημιουργίας προνομιακής καταστάσεως η οποία θα νόθευε τον ανταγωνισμό.
44. Στο πλαίσιο αυτής της προοπτικής, ένα περί ασυμβιβάστου μέτρο, όπως το περιλαμβανόμενο στη βελγική νομοθεσία, είναι σύμφωνο προς τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου και πληροί στόχο γενικού συμφέροντος (34) .
45. Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να μάθει αν θα έπρεπε να δοθεί διαφορετική απάντηση ανάλογα με το εάν οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων θα έπρεπε να ερμηνευτούν ως εμποδίζουσες την υποβολή προσφοράς για δημόσια σύμβαση μόνο από ιδιώτες στους οποίους ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη και προώθηση αντικειμένου της συμβάσεως αυτής καθώς και στα πρόσωπα που παρέσχον τις υπηρεσίες αυτές εξ επαχθούς αιτίας.
46. Θεωρώ, όπως και όλοι οι παραβαίνοντες που ανέπτυξαν τις θέσεις τους επί του ζητήματος αυτού ενώπιον του Δικαστηρίου, ότι τίποτα δεν δικαιολογεί το να αντιμετωπίζονται οι ιδιωτικές επιχειρήσεις ή οι έχοντες παράσχει υπηρεσίες εξ επαχθούς αιτίας κατά τρόπο εισάγοντα δυσμενείς διακρίσεις σε σχέση με τις δημόσιες επιχειρήσεις με τις οποίες βρίσκονται σε ανταγωνιστική θέση σε σχέση με τις ίδιες συμβάσεις. Σύμφωνα με την παλαιά νομολογία του Δικαστηρίου, το ευρωπαϊκό δίκαιο για τις δημόσιες συμβάσεις εφαρμόζεται κατά τον ίδιο τρόπο, ασχέτως του αν μια δημόσια σύμβαση ανατίθεται σε ιδιώτη ή σε πρόσωπο στο οποίο συμμετέχει το δημόσιο (35) . Θεωρώ ότι το ίδιο ακριβώς συμβαίνει και όσον αφορά τον όρο περί ασυμβιβάστου.
47. Δεν αντίκειται προς το περιεχόμενο της οδηγίας περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, προμηθειών και έργων, σε συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας, της ελευθερίας του εμπορίου και της βιομηχανίας καθώς και του σεβασμού του δικαιώματος κυριότητας ένας εθνικός κανόνας που προβλέπει ότι παν πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση υπηρεσιών, προμηθειών και έργων στερείται, συστηματικώς, της δυνατότητας υποβολής αιτήσεως συμμετοχής ή υποβολής προσφοράς για αυτές τις ίδιες συμβάσεις. Είναι αδιάφορο, αν πρόκειται για ιδιωτικό ή δημόσιο πρόσωπο που έχει συμμετάσχει στις προπαρασκευαστικές εργασίες.
Επί του τρίτου ερωτήματος: το χρονικό της απαγορεύσεως για την υποβάλλουσα προσφορά επιχείρηση που συνδέεται με το πρόσωπο που συμμετέσχε στις προπαρασκευαστικές εργασίες
48. Με το τελευταίο ερώτημά του, το Conseil d’État ζητεί από το Δικαστήριο να μάθει αν αντίκειται προς την οδηγία περί προσφυγή (36) το να μπορεί η αναθέτουσα αρχή να απαγορεύσει, μέχρι το πέρας της διαδικασίας εξετάσεως των προσφορών, τη συμμετοχή στη διαδικασία αυτή ή την υποβολή προσφοράς, σε επιχείρηση συνδεόμενη με οποιοδήποτε πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα και ο πειραματισμός στο πλαίσιο των προπαρασκευαστικών εργασιών της δημοσίας συμβάσεως, και τούτο μολονότι, ερωτηθείσα σχετικώς από την αναθέτουσα αρχή, η επιχείρηση αυτή βεβαιώνει ότι δεν ευνοείται εκ του λόγου αυτού με αδικαιολόγητο πλεονέκτημα δυνάμενο να νοθεύσει τους κανονικούς όρους ανταγωνισμού.
49. Οι διάδικοι συμφωνούν ότι αντίκειται προς την οδηγία περί προσφυγής το να μπορεί η αναθέτουσα αρχή να απαγορεύσει, μέχρι το πέρας της διαδικασίας εξετάσεως των προσφορών, τη συμμετοχή στη σύμβαση μιας επιχειρήσεως η οποία, ερωτηθείσα, βεβαιώνει ότι δεν απολαύει αδικαιολογήτου πλεονεκτήματος δυναμένου να νοθεύσει τους κανονικούς όρου ανταγωνισμού. Συμμερίζομαι και εγώ τη γνώμη αυτή.
50. Οι επίμαχες διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας προβλέπουν, όπως έχω ήδη πει, ότι οποιαδήποτε επιχείρηση που συνδέεται με πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκαν προπαρασκευαστικές εργασίες στο πλαίσιο της σχετικής δημοσίας συμβάσεως μπορεί να ανατρέψει το τεκμήριο κατά το οποίο διαθέτει ανταγωνιστικού χαρακτήρα πλεονέκτημα, παρέχοντας στοιχεία επιτρέποντα να διαπιστωθεί ότι η κυριαρχική επιρροή ουδεμία έχει συνέπεια·όσον αφορά τη σύμβαση. Παρ’ όλα αυτά, η αναθέτουσα αρχή δε δεσμεύεται από προθεσμίες και δύναται, καθ’ οιοδήποτε χρονικό σημείο, και επομένως μέχρι το πέρας της διαδικασίας του διαγωνισμού, να αποκλείσει την επιχείρηση λόγω του αδικαιολογήτου πλεονεκτήματος του οποίου εικάζεται ότι επωφελείται, εφόσον προηγουμένως τα προβληθέντα από την επιχείρηση δικαιολογητικά στοιχεία κριθούν ως ανεπαρκή (37) .
51. Μια τέτοια κατάσταση δεν επιτρέπει στη συνδεόμενη επιχείρηση να ενεργήσει ώστε να αναγνωρισθεί από δικαστήριο, εφόσον παρίσταται ανάγκη, η αδυναμία εφαρμογής, εν προκειμένω, ενός τεκμηρίου περί αποκλεισμού θίγοντος τον ανταγωνισμό πριν από την ανάθεση της συμβάσεως. Πάντως, από την οδηγία περί προσφυγής και τη νομολογία του Δικαστηρίου απορρέει ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να διασφαλίζουν τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής επιτρέπουσας να ανασταλεί η διαδικασία ή η λήψη οποιασδήποτε αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως από τη σχετική αρχή (38) . Σχετικώς προκύπτει ότι η απόφαση αποκλεισμού της συνδεομένης επιχειρήσεως πρέπει να κοινοποιείται πριν από την απόφαση περί αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως, το δε μεσολαβούν διάστημα πρέπει να είναι επαρκές ώστε να καθίσταται δυνατό στην εν λόγω επιχείρηση, εφόσον αυτή το κρίνει σκόπιμο, να ασκήσει σχετική προσφυγή και να επιτύχει την ακύρωση της περί αποκλεισμού αποφάσεως, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις.
52. Επιτρέποντας τη λήψη της αποφάσεως περί αποκλεισμού μιας συνδεομένης επιχειρήσεως η οποία θα επιθυμούσε να συμμετάσχει στον σχετικό διαγωνισμό μέχρι το πέρας της διαδικασίας εξετάσεως των προσφορών, κατά τέτοιο τρόπο ώστε τυχόν προσφυγή θα ασκούνταν σε φάση κατά την οποία οι σχετικές παραβάσεις δεν μπορούν πλέον να διορθωθούν, δεδομένου ότι η δημόσια σύμβαση έχει εν τω μεταξύ ανατεθεί σε μία φάση κατά την οποία ο προσφεύγων το μόνο που μπορεί πλέον να πετύχει είναι αποζημίωση, οι διατάξεις της βελγικής νομοθεσίας διακυβεύουν την πρακτική αποτελεσματικότητα της οδηγίας περί προσφυγής.
53. Αυτός είναι ακριβώς ο λόγος για τον οποίο εκτιμώ ότι αντίκειται προς την οδηγία 89/665, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, εθνικός κανόνας επιτρέπων στην αναθέτουσα αρχή να απαγορεύσει, μέχρι το πέρας της διαδικασίας εξετάσεως των προσφορών, τη συμμετοχή στη διαδικασία ή την υποβολή προσφοράς σε επιχείρηση συνδεόμενη με οποιοδήποτε πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, και τούτο μολονότι η επιχείρηση βεβαιώνει ότι δεν απολαύει αδικαιολογήτου πλεονεκτήματος δυναμένου να νοθεύσει τους κανονικούς όρους του ανταγωνισμού.
54. Τα αναπτυχθέντα στο πλαίσιο των ερωτημάτων της υποθέσεως C-34/03 επιχειρήματα μπορούν να τύχουν εφαρμογής, κατά τη γνώμη μου, και επί των ομοίων ερωτημάτων της υποθέσεως C-21/03, που αφορούν την οδηγία περί δημοσίων συμβάσεων όσον αφορά ορισμένους ειδικούς τομείς όπως το ύδωρ, η ενέργεια, οι μεταφορές και η τελεπικοινωνίες.
IV – Πρόταση
55. Επομένως, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο και δεύτερο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου ως εξής:
«1) Δεν αντίκειται προς τις οδηγίες 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως, και 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, για την τροποποίηση της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, σε συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας, την ελευθερία του εμπορίου και της βιομηχανίας και τον σεβασμό του δικαιώματος κυριότητας, ένας εθνικός κανόνας που προβλέπει ότι οποιοδήποτε πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών στερείται, συστηματικώς, της δυνατότητας υποβολής αιτήσεως συμμετοχής ή υποβολής προσφοράς για αυτές τις ίδιες συμβάσεις. Είναι αδιάφορο εάν πρόκειται για ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου πρόσωπο το οποίο συμμετέσχε στις προπαρασκευαστικές εργασίες.
2) Αντίκειται προς τις οδηγίες 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων, κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στη διαδικασία σύναψης συμβάσεων, οι οποίες λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, ένας εθνικός κανόνας που επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να απαγορεύσει, μέχρι το πέρας της διαδικασίας εξετάσεως των προσφορών, τη συμμετοχή στη διαδικασία ή την υποβολή προσφοράς σε επιχείρηση συνδεόμενη με οποιοδήποτε πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, και τούτο μολονότι η επιχείρηση βεβαιώνει ότι δεν απολαύει αδικαιολογήτου πλεονεκτήματος δυναμένου να νοθεύσει τους κανονικούς όρους του ανταγωνισμού.»
(1) .
(2)
–	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997 (ΕΕ L 328, σ. 1).
(3)
–	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998 (ΕΕ L 101, σ. 1).
(4)
–	Στο εξής: οδηγίες περί συμβάσεων του δημοσίου.
(5)
–	Απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1994, σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’ όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της (ΕΕ L 336, σ. 1).
(6)
–	Βλ. την απόφαση της 22ας Ιουνίου 1989, 103/88, Fratelli Costanzo (Συλλογή 1989, σ. 1839, τέλος της σκέψης 18).
(7)  –	Οδηγία του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33). Αντίστοιχη οδηγία θεσπίστηκε όσον αφορά συμβάσεις του δημοσίου σε ειδικούς τομείς, συγκεκριμένα η οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 76, σ. 14).
(8)
–	Moniteur belge
της 22 Ιανουαρίου 1994.
(9)
–	Moniteur belge
της 9ης Απριλίου 1999, σ. 11690.
(10)
–	Κατά την έννοια του άρθρου 65, παράγραφος 2, του βασιλικού διατάγματος, με τον όρο «συνδεόμενη επιχείρηση» νοείται κάθε επιχείρηση επί της οποίας το πρόσωπο που μνημονεύεται στην παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου μπορεί να ασκήσει, άμεσα ή έμμεσα, εξουσιαστική επιρροή ή κάθε επιχείρηση που μπορεί να ασκήσει εξουσιαστική επιρροή επί του προσώπου αυτού ή που, όπως το τελευταίο, υπόκειται στην εξουσιαστική επιρροή μιας άλλης επιχειρήσεως λόγω της κυριότητας, της οικονομικής συμμετοχής ή των κανόνων που τη διέπουν. Θεωρείται ότι υφίσταται εξουσιαστική επιρροή όταν μία επιχείρηση, κατέχει, κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, έναντι μιας άλλης επιχειρήσεως, την πλειονότητα του εγγεγραμμένου κεφαλαίου της επιχειρήσεως, διαθέτει την πλειοψηφία των ψήφων που συνδέονται με τα εκδιδόμενα από την επιχείρηση εταιρικά μερίδια ή μπορεί να υποδεικνύει άνω του ημίσεος των μελών του οργάνου διοικήσεως, διευθύνσεως ή επιβλέψεως της επιχειρήσεως.
(11)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 15ης Δεκεμβρίου 1993, C-292/92, Hünermund κ.λπ. (Συλλογή 1993, σ. Ι-6787, σκέψη 8)· της 3ης Μαΐου 2001, C-28/99 Verdonck κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I-3399, σκέψη 28), και της 12ης Ιουλίου 2001, C-399/98, Ordine degli Architetti κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I-5409, σκέψη 48).
(12)
–	Πρέπει να σημειωθεί ότι η Fabricom υπέβαλε καταγγελία στην Επιτροπή σχετικά με τις εν λόγω διατάξεις της βελγικής νομοθεσίας, καταγγελία στην οποία η Επιτροπή απάντησε αναφέροντας ότι δεν είναι σε θέση να διαπιστώσει παράβαση του κοινοτικού δικαίου.
(13)
–	Απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-324/98 (Συλλογή 2000, σ. I-10745).
(14)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 7ης Νοεμβρίου 2001, C-285/99 και C-286/99, Lombardini και Mantovani (Συλλογή 2001, σ. I-9233).
(15)
–	Αν προκειμένω, το σχετικό κριτήριο είναι αυτό της συμμετοχής του υποβάλλοντος προσφορά στις προπαρασκευαστικές εργασίες.
(16)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes (Συλλογή 1988, σ. 4635), καθώς και την προπαρατεθείσα απόφαση Lombardini και Mantovani.
(17)
–	Προπαρατεθείσα απόφαση Fratelli Constanzo.
(18)
–	Βλ. τις προτάσεις του στην προπαρατεθείσα απόφαση (σημείο 25).
(19)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 23ης Μαρτίου 2000, C-208/98, Berliner Kindl Brauerei (Συλλογή 2000, σ. I-1741), της 12ης Οκτωβρίου 2000, C-372/98, Cooke (Συλλογή 2000, σ. I-8683), και της 29ης Απριλίου 2004, C-341/01, Plato Plastik Robert Frank (Συλλογή 2004, σ. Ι-4883).
(20)
–	Βλ. άρθρο 3, παράγραφος 2.
(21)
–	Βλ. άρθρο 5, παράγραφος 7.
(22)
–	Βλ. άρθρο 6, παράγραφος 6.
(23)
–	Βλ. άρθρο 4, παράγραφος 2.
(24)
–	Οι αναθέτουσες αρχές μεριμνούν ώστε να μην υπάρξει διάκριση μεταξύ των προμηθευτών, των επιχειρηματιών και των παρεχόντων υπηρεσίες.
(25)  –	«[Ό]τι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ζητούν ή να δέχονται συμβουλές που μπορεί να χρησιμοποιηθούν για τον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών μιας συγκεκριμένης σύμβασης, υπό τον όρο ότι οι εν λόγω συμβουλές αυτές δεν θα παρεμποδίζουν τον ανταγωνισμό».
(26)
–	Θέση που επίσης υποστηρίζουν η Αυστριακή και η Φινλανδική Κυβέρνηση στις παρατηρήσεις τους.
(27)
–	Απόφαση της 9ης Ιουλίου 1989, 27/86 έως 29/86, CEI κ.λπ. (Συλλογή 1987, σ. 3347, σκέψη 15).
(28)
–	Πράγμα που το Δικαστήριο επιβεβαιώνει με την προπαρατεθείσα απόφαση του Beentjes (σκέψη 20).
(29)
–	Βλ. τις αποφάσεις της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-275/98, Unitron Scandinavia και 3-S (Συλλογή 1999, σ. I-8291, σκέψη 31)· την προπαρατεθείσα απόφαση Telaustria και Telefonadress (σκέψη 61), και τη διάταξη της 3ης Δεκεμβρίου 2001, C-59/00, Vestergaard (Συλλογή 2001, σ. I-9505).
(30)
–	Απόφαση της 22ας Ιουνίου 1993, C-243/89 (Συλλογή 1993, σ. Ι-3353, σκέψη 33).
(31)
–	Από την τήρηση της αρχής της διαφάνειας που περιλαμβάνεται επίσης στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων απορρέει η υποχρέωση δημοσιότητας που βαρύνει τις αναθέτουσες αρχές έναντι αυτών που υποβάλλουν προσφορές ώστε να γνωρίσουν αυτοί τις λεπτομέρειες συμμετοχής σε δημόσια σύμβαση.
(32)
–	Βλ. παρατηρήσεις, σημείο 27.
(33)
–	Πράγματι, συχνά ουχί εκ προθέσεως ένα πρόσωπο αντλεί όφελος από τις γνώσεις και τις πληροφορίες που έχει αποκτήσει κατά τη συμμετοχή του στις προπαρασκευαστικές εργασίες. Η καλή ή κακή πρόθεση δεν μπορεί να ασκήσει επιρροή επί του πλεονεκτήματος που δημιουργείται προς όφελος αυτού του προσώπου σε σχέση με τους λοιπούς υποβάλλοντες προσφορές.
(34)
–	Βλ., υπό την έννοια αυτή, την απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 1994, C-280/93, Γερμανία κατά Συμβουλίου (Συλλογή 1994, σ. Ι-4973).
(35)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I-8121).
(36)
–	Υπενθυμίζω ότι πρόκειται για την οδηγία 89/665, που έχει αναφερθεί στο νομικό πλαίσιο των προτάσεων αυτών.
(37)
–	Στη χειρότερη περίπτωση, η επιχείρηση θα μπορέσει να πληροφορηθεί τον αποκλεισμό της ταυτόχρονα με την ανακοίνωση της αναθέσεως της δημοσίας συμβάσεως στον υποβάλλοντα προσφορά που θα έχει τελικώς επιλεγεί.
(38)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 1999, C-81/98, Alcatel Austria κ.λπ. (Συλλογή 1999, σ. I-7671).