61990C0046(01)
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
CARL OTTO LENZ
vom 2. Dezember 1992 (
*1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
A — Einführung
1.
Die Rechtssache Lagauche (C-46/90), zu der ich heute Stellung nehme, wurde gemeinsam mit der Rechtssache Evrard (C-93/91) am 9. Juli 1992 mündlich verhandelt. Es geht einmal mehr (
1
) um die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Stellung der Régie des Télégraphes et Téléphones (RTT), und zwar sowohl für den Telekommunikationssektor als auch für den Bereich des Funkverkehrs, wenngleich diese Fragestellung dem Vorabentscheidungsersuchen nicht unmittelbar zu entnehmen ist.
2.
Die Rechtssache Lagauche wurde durch ein Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal de Première Instance, Brüssel, im Rahmen eines Strafverfahrens bereits im Februar 1990 beim Gerichtshof anhängig gemacht. In dieser Sache hat am 2. Mai 1991 eine mündliche Verhandlung stattgefunden, und ich habe meine Schlußanträge am 11. Juli 1991 vorgelegt. Es kam zur Wiedereröffnung des Verfahrens, weil die Rechtssache in der Beratung an das Plenum zurückverwiesen wurde.
3.
Im Ausgangsverfahren wurden acht Angeklagte wegen verschiedener Verstöße gegen die Vorschriften über Funksende- und -empfangsgeräte strafrechtlich verfolgt. Vier der Angeklagten sind in der Zwischenzeit freigesprochen worden. Die einschlägigen Strafvorschriften sanktionieren die Mißachtung des Zulassungserfordernisses für Telekommunikationsendgeräte beziehungsweise Funksende- oder -empfangsgeräte ebenso wie die Pflicht zur Einholung einer ministeriellen Erlaubnis für den Besitz und den Betrieb von Funksende- oder -empfangsgeräten. Im konkreten Fall ging es um den Besitz nicht zugelassener schnurloser Telefone und eines Paars Walkie-talkies ohne die vorgeschriebene Einholung einer ministeriellen Erlaubnis.
4.
Das vorlegende Gericht hegt Zweifel daran, ob die einschlägigen belgischen Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, und zwar sowohl diese, die die Kontrolle des Besitzes der Geräte vorschreiben, als auch jene, die ein Zulassungserfordernis der Geräte aufstellen, in Verbindung mit den Vorschriften zur Übertragung der Zuständigkeiten zur Durchführung der Vorschriften an die RTT (Gesetz vom 30. Juli 1979 über das Funkwesen und die Durchführungsvorschriften zu diesem Gesetz, insbesondere die Königliche Verordnung vom 15. Oktober 1979 und die Ministerialverordnung vom 19. Oktober 1979).
5.
Das vorlegende Gericht legt dem Gerichtshof folgende Fragen vor:
Sind die Artikel 37 und 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dahin auszulegen, daß sie auf dem Sektor des Funkverkehrs und des privaten Funkverkehrs Vorschriften wie das Gesetz vom 30. Juli 1979 und die Königliche Verordnung vom 15. Oktober 1979 verbieten, die denjenigen mit Freiheits- und/oder Geldstrafen bedrohen, der
1.
ein Sende- oder Empfangsgerät wie die schnurlosen Telefone zum Verkauf oder zur Vermietung anbietet, ohne daß es von der RTT zugelassen worden ist, oder
2.
ein Sendegerät wie die schnurlosen Telefone und ein Paar Walkie-talkies besitzt, aufstellt oder in Betrieb nimmt, ohne die schriftliche, persönliche und widerrufliche Erlaubnis des zuständigen Ministers erhalten zu haben?
6.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts, insbesondere zum Vorbringen der Beteiligten, wird auf den Sitzungsbericht verwiesen.
B — Stellungnahme
7.
An der rechtlichen Beurteilung der Tatsachen, von denen zum Zeitpunkt meiner Schlußanträge vom 11. Juli 1991 auszugehen war, hat sich grundsätzlich für mich nichts geändert. Ich bin deshalb nach wie vor der Meinung, daß Artikel 37 EWG-Vertrag aus den unter den Nummern 20 bis 25 der Schlußanträge aufgeführten Gründen keine Anwendung auf den zu beurteilenden Sachverhalt findet. Ebenso möchte ich an meiner Beurteilung der Stellung der RTT auf dem Telekommunikationssektor im Rahmen des Artikels 86 in Verbindung mit Artikel 90 EWG-Vertrag festhalten.
8.
Es ist jedoch zu überdenken, inwieweit die durch die Fragen des Gerichtshofes angeregte Diskussion, die auf eine bessere Beurteilung der Rolle der RTT auf dem Gebiet des Funkverkehrs abzielt, zu weiteren Überlegungen Anlaß gibt. Außerdem halte ich es für angebracht, zu den Konsequenzen für das Ausgangsverfahren Stellung zu nehmen.
1. Zu den Konsequenzen der jüngsten Rechtsprechung zur Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Stellung der RTT
9.
Vorab ist darauf hinzuweisen, daß zwischenzeitlich ein Urteil in der Rechtssache C-18/88 ergangen ist. In dieser Sache ging es u. a. um die Beurteilung der der RTT vom belgischen Staat eingeräumten Position auf dem Markt für Telekommunikationsendgeräte, in dem speziellen Fall der unmittelbar an das von der RTT betriebene Telekommunikationsnetz anzuschließenden Zweittelefone. Der RTT oblag es in diesem Fall, die technischen Spezifikationen für die Geräte festzulegen, die Zulassung der Geräte vorzunehmen sowie die Einhaltung dieser Vorschriften zu überwachen und gegebenenfalls mit repressiven Mitteln durchzusetzen. Gleichzeitig war die RTT Wettbewerberin auf dem Markt für Zweittelefone.
10.
Im Unterschied zu dieser Rechtssache legt die RTT für die Geräte, die Gegenstand der Rechtssache Lagauche (C-46/90) sind, die technischen Spezifikationen nicht selbst fest, sondern wendet lediglich die von der
Regierung festgesetzten Normen an. Dennoch ist die dort zu beurteilende Position der RTT —wenn auch nicht identisch — so doch der in der Rechtssache Lagauche zu beurteilenden weitgehend gleichgelagert. Das gilt auf jeden Fall für die schnurlosen Telefone, die nur über das öffentliche Telekommunikationsnetz funktionsfähig sind. Bei diesen Geräten ist lediglich der Zugang zum Netz anders gestaltet als bei unmittelbar an das Netz angeschlossenen Geräten.
11.
Die Definition der Endgeräte im Sinne der Richtlinie 88/301 (
2
), die zur Wettbewerbsregelung auf dem Markt der zum Anschluß an das Netz bestimmten Telekommunikationsendgeräte erlassen wurde, umfaßt „direkt oder indirekt an den Netzanschluß eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes angeschlossene Geräte“, wobei die Verbindung auch elektromagnetisch hergestellt werden kann (
3
). In Anhang I der Richtlinie sind außerdem „mobile Funkfernsprechgeräte“ ausdrücklich aufgeführt.
12.
Bei der Beurteilung der einschlägigen Rechtsfragen in der Sache Lagauche ist angesichts der Vergleichbarkeit der technischen Gegebenheiten Rücksicht darauf zu nehmen, inwieweit sie unter Umständen durch das Urteil C-18/88 präjudiziert werden.
13.
Wenngleich sich der Rechtsstreit in der Sache C-18/88 daran entzündet hat, daß die RTT gegenüber einem auf dem Sektor des Verkaufs von Endgeräten konkurrierenden Unternehmen wettbewerbsrechtlich vorgegangen ist und dadurch die wettbewerbsrechtliche Problematik der der RTT eingeräumten Position offen zutage tritt, hindert das nicht, die Beurteilung dieses Sachverhalts durch den Gerichtshof auf den zu beurteilenden Fall zu übertragen. Auch wenn es im Aus gangs verfahren um die strafrechtliche Verfolgung wegen Mißachtung des Zulassungserfordernisses bestimmter Geräte beziehungsweise der Einholung einer ministeriellen Genehmigung geht, ist es doch die wettbewerbsrechtliche Stellung der RTT, die die Vereinbarkeit der mitgliedstaatlichen Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht zweifelhaft erscheinen läßt.
14.
Die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung der RTT im Sinne des Artikels 86 in Verbindung mit Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag, so wie ich sie in den Schlußanträgen vom 11. Juli 1991 vorgenommen habe (
4
), wird durch das Urteil C-18/88 nicht in Frage gestellt (
5
). Im Ergebnis läßt sich dazu festhalten, daß der RTT sowohl durch das ausschließliche Recht zum Betreiben des Telekommunikationsnetzes einerseits als auch durch die Übertragung der hoheitlich wahrzunehmenden Aufgaben der Zulassung der Geräte und die Überwachung der Einhaltung dieser Vorschriften andererseits eine beherrschende Stellung des gleichzeitig Endgeräte vertreibenden Unternehmens durch eine staatliche Maßnahme eingeräumt wurde, die durch die Kumulierung der Aufgaben eine Verstärkung erfahren hat.
15.
Zum Mißbrauch dieser beherrschenden Stellung, die sich zweifelsfrei auf einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes bezieht (
6
), findet die von mir vertretene Ansicht, daß es nicht auf ein mißbräuchliches Verhalten eines Unternehmens ankommen muß, sondern daß die durch die staatliche Maßnahme an sich geschaffene Struktur der Wettbewerbssituation mißbräuchlich sein kann, eine Stütze in dem Urteil.
16.
Dort heißt es:
„Ein System nicht verfälschten Wettbewerbs, wie es der Vertrag vorsieht, kann jedoch nur gewährleistet werden, wenn die Chancengleichheit der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer sichergestellt ist. Wird einem Unternehmen, das Endgeräte vertreibt, die Aufgabe übertragen, die Spezifikationen, denen die Endgeräte entsprechen müssen, festzuschreiben, deren Anwendung zu kontrollieren und diese Apparate zuzulassen, so läuft dies darauf hinaus, ihm die Befugnis zu übertragen und nach Belieben zu bestimmen, welche Endgeräte an das öffentliche Netz angeschlossen werden können, und ihm damit einen eindeutigen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern zu verschaffen (...).
Unter diesen Umständen verlangen es die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs und die Gewährleistung von Transparenz, daß die Festschreibung der technischen Spezifikationen, die Kontrolle ihrer Anwendung und die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, die von den öffentlichen oder privaten Unternehmen, die im Bereich der Telekommunikation, Waren oder Dienstleistungen anbieten, unabhängig ist (...).“ (
7
)
17.
Obwohl die RTT die technischen Spezifikationen für schnurlose Telefone in dem zur Entscheidung stehenden Fall nicht festlegt, sondern nur anwendet, bin ich der Meinung, daß sich die Argumentation dennoch auf diese Verhältnisse übertragen läßt, da die hoheitliche Zulassung der Geräte sowie die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften bis hin zur Verfolgung etwaiger Zuwiderhandlungen eine konkurrenzlose wirtschaftliche Macht verleiht. Im übrigen scheint die RTT an den Verfahren zur Ausarbeitung der technischen Spezifikationen auch im Rahmen der Konsultationen mit den internationalen Postverwaltungen beteiligt zu sein, was eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte nur unterstreicht.
18.
Der gedankliche Ansatz, daß eine Veränderung der Marktstruktur durch hoheitliche Maßnahmen mißbräuchlich im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften sein kann, ohne daß es auf ein konkretes Verhalten des öffentlichen Unternehmens ankommen muß, findet ebenfalls eine Stütze in den Schlußanträgen des Generalanwalts Van Gerven in den verbundenen Rechtssachen C-48/90 und C-66/90 (
8
).
19.
Unter Hinweis auf die Rechtsprechung Continental Can (
9
), Telemarketing (
10
) und Commercial Solvents (
11
) führt er aus, daß ein Mißbrauch im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag allein in der Verstärkung einer beherrschenden Stellung unabhängig von den Mitteln und dem Verhalten, das dazu geführt hat, gesehen werden kann, sofern diese Verstärkung den Wettbewerb in einer Weise behindert, daß auf dem Markt nur mehr Unternehmen bestehen können, die in ihrem Verhalten von den beherrschenden Unternehmen abhängig seien. Gerade jenen Effekt habe das niederländische Postgesetz, das Gegenstand des Rechtsstreits war. (
12
)
20.
Die in den Schlußanträgen C-46/90 vom 11. Juli 1991 vertretene Position, die der RTT eingeräumte Stellung und deren Einfluß auf die Wettbewerbssituation auf dem Markt für Endgeräte, zu denen ich für die Zwecke der Beurteilung des konkreten Falles auch die schnurlosen Telefone zähle, sei unvereinbar mit den gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften, läßt sich meines Erachtens auch im Lichte der jüngsten Rechtsprechung uneingeschränkt aufrechterhalten.
2. Zur Stellung der RTT im Rahmen der Frequenzverwaltung und des Funkverkehrs
21.
Eine Unterscheidung ist jedoch zu treffen, die sich im Laufe der mündlichen Verhandlung als wesentlich herausgestellt hat. Es handelt sich dabei um die Beurteilung der Rechtslage in bezug auf die in keiner Verbindung — weder physisch noch durch Funk — zu dein öffentlichen Telekommunikationsnetz stehenden Geräte, im konkreten Fall eines Paars Walkie-talkies.
22.
Diese Geräte bedürfen ebenfalls einer Zulassung, wobei Zuwiderhandlungen in der gleichen Form verfolgt und geahndet werden wie bei den auf die eine oder andere Weise mit dem Telekommunikationsnetz verbundenen Geräten. Die Mißachtung des Erfordernisses einer ministeriellen Genehmigung zum Besitz für derartige Geräte wird gleichfalls durch die RTT verfolgt. Fraglich ist, ob auch für diesen Markt eine beherrschende Stellung und deren mißbräuchliche Ausnutzung angenommen werden kann.
23.
Das Medium, deren die ohne Netzzugang funktionierenden Geräte zur Impulsbzw. Datenvermittlung bedürfen, ist der Äther. Es handelt sich dabei um eine physikalische Gegebenheit, die nicht eingerichtet oder installiert werden kann wie das Telekommunikationsnetz und dessen Nutzung daher an natürliche Grenzen stößt. Herkömmlicherweise ist die Verwaltung dieses Raums, die mit einer Nutzbarmachung zwangsläufig einhergeht, hoheitlich.
24.
Unter Frequenzverwaltung sind verschiedene Funktionen zu verstehen, wie die deutsche Regierung auf Fragen des Gerichtshofes anschaulich vorgetragen hat. Danach sind zu unterscheiden
„—
die Zuweisung (allocation) der Frequenzen für bestimmte Nutzungsarten, z. B. für militärische oder zivile Zwecke oder für feste oder bewegliche Funkdienste,
—
die geographische Verteilung (allotment) der Frequenzen
—
die konkrete Zuteilung (assignment) einer bestimmten Frequenz (oder eines bestimmten Frequenzbündels) an eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen für eine bestimmte Anwendung sowie
—
die Kontrolle der Nutzung der Frequenzen.“ (
13
)
25.
Die hoheitliche Verwaltung drängt sich auf, weil, bedingt durch die natürliche Beschaffenheit des Äthers, einerseits internationale Vereinbarungen getroffen werden müssen und andererseits für das gesamte Hoheitsgebiet eines Staates eine homogene Verwaltung eine Notwendigkeit ist. Der Umstand, daß die Frequenzverwaltung traditionell in hoheitlichen Formen erfolgt, hindert nicht, daß bei der Übertragung der Aufgaben — insgesamt oder teilweise — an ein öffentliches Unternehmen die Wettbewerbsregeln zu beachten sind. Die Nutzung der Frequenzen ist nämlich ganz unstreitig kommerziell möglich.
26.
Ganz allgemein steht die hoheitliche Ausübung bestimmter Funktionen der Annahme einer beherrschenden Stellung im Sinne des Wettbewerbsrechts durch die Wahrnehmung eben dieser Aufgaben nicht entgegen. Die Übertragung hoheitlicher Aufgaben durch den Staat kann daher die Einräumung einer beherrschenden Stellung bewirken.
27.
Die Zulassung von Geräten und die strafrechtliche Verfolgung der Nichtbeachtung derartiger Vorschriften erfolgt im übrigen in der Regel hoheitlich. Insofern sind auch keine Zweifel aufgekommen, daß die Übertragung dieser Aufgaben an die RTT von wettbewerbsrechtlichcr Relevanz sein kann. Das Ergebnis ist meines Erachtens zwingend, sonst könnte ein Mitgliedstaat bei der Übertragung ausschließlicher Rechte an ein öffentliches Unternehmen allein durch die Delegation hoheitlicher Befugnisse das Unternehmen den Wettbewerbsregeln entziehen.
28.
Das eigentliche Problem besteht gerade in der Übertragung ausschließlicher Rechte an ein Unternehmen, gleichgültig, ob diese hoheitlich oder privatrechtlich auszuüben sind, während das Unternehmen gleichzeitig am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Diese Konstellation treffen wir auch im vorliegenden Fall bei der Frequenzverwaltung durch die RTT an. Sie nimmt die Verwaltung der Frequenzen — vermutlich durch Zuweisung und konkrete Zuteilung — wahr, verfolgt deren Mißachtung und ist gleichzeitig Anbieter von Geräten (
14
) und — für die Zwecke des zu beurteilenden Falles allerdings höchstens von untergeordneter Bedeutung — von Dienstleistungen (
15
).
29.
Die Übertragung der Frequenzverwaltung einerseits sowie die Befugnis zur Zulassung der Geräte andererseits einschließlich der Zuständigkeit, die Einhaltung der Vorschriften gegebenenfalls mit repressiven Mitteln zu überwachen, ist meines Erachtens durchaus als Einräumung einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 in Verbindung mit Artikel 90 EWG-Vertrag zu bewerten, wobei die Kumulierung dann mißbräuchlich ist, wenn sie bei einem Unternehmen angesiedelt wird, das gleichzeitig Wettbewerber auf dem Geräte- und Dienstleistungsmarkt ist. Diese Einschätzung der Rechtslage hat sich im übrigen auch die Kommission in ihrer Richtlinie 90/388/EWG (
16
) zu eigen gemacht (
17
). Die Stellung der RTT ist daher meines Erachtens im Ergebnis in bezug auf die Funkgeräte vergleichbar mit der hinsichtlich der an das Netz anzuschließenden Geräte.
30.
Was die in dem Vorabentscheidungsersuchen ebenfalls angesprochene ministerielle Genehmigung zum Besitz von Funkgeräten betrifft, erscheint sie rechtlich in einem anderen Licht. Eine nach Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 EWG-Vertrag mißbilligte mitgliedstaatliche Maßnahme besteht in der Übertragung ausschließlicher Rechte unter den beschriebenen Begleitumständen. Sofern sich der Staat selbst die Ausübung regulierender Zuständigkeiten vorbehält, kann eine nach Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 EWG-Vertrag verbotene Situation nicht eintreten. Die Genehmigung zum Besitz der Funkgeräte ist nach den einschlägigen belgischen Vorschriften (
18
) vom Minister oder vom Staatssekretär des zuständigen Ministeriums zu erteilen, so daß das unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten inkriminierte öffentliche Unternehmen für diese Entscheidung nicht verantwortlich ist.
31.
Allerdings scheint die RTT an den Verfahren zur Erlaubniserteilung beteiligt zu werden allein deshalb, weil eine effektive Frequenzverwaltung in eigener Verantwortung vereitelt würde, wenn eine andere Stelle im Rahmen der Genehmigungsverfahren für den Besitz und den Betrieb von Anlagen, die eine Frequenznutzung voraussetzen, unabhängig entscheiden könnte. Dadurch würde die Position der RTT weiterhin verstärkt, was die zur Beurteilung der der RTT eingeräumten Stellung im Bereich des Funkverkehrs angestellten Überlegungen nur bestätigt.
32.
Der Vollständigkeit halber möchte ich erläutern, daß ich die schnurlosen Telefone nur der Kategorie der an das Netz anzuschließenden Geräte und nicht den Funkgeräten zugeordnet habe, obwohl der Netzzugang gerade über Funk erfolgt, weil die schnurlosen Telefone in der Regel von einer derart geringen Sendeleistung sind, daß sie im Rahmen der Frequenzverwaltung keine Rolle spielen (
19
).
33.
Wenn in bezug auf die Zulassung von Geräten und den damit einhergehenden Kontrollbefugnissen davon auszugehen ist, daß die Stellung der RTT die Struktur des Marktes in gemeinschaftsrechtswidriger Weise beeinflußt, stellt sich für das vorlegende Gericht nachdrücklich die Frage, welche Konsequenzen daraus für das anhängige Strafverfahren zu ziehen sind.
3. Zu den Konsequenzen für das anhängige Strafverfahren
34.
Es ist sicher nicht Sache des Gerichtshofes, dem vorlegenden Gericht in seiner Entscheidung vorzugreifen, genauso wenig wie es Aufgabe des Gerichtshofes ist, die Vereinbarkeit mitgliedstaatlichen Rechts mit Gemeinschaftsrecht zu überprüfen. Der Gerichtshof hat sich jedoch stets bemüht, einem ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof richtenden Gericht durch Auslegung der vorgelegten Fragen Kriterien an die Hand zu geben, die dem Gericht die Entscheidung des Falles ermöglichen.
35.
Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, daß es sich nicht um einen klassischen Konflikt von mitgliedstaatlichem und gemeinschaftlichem Recht handelt, der durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zu lösen wäre. Denn die einschlägigen mitgliedstaatlichen materiellen Vorschriften, die zu der Strafverfolgung in dem konkreten Fall geführt haben, sind an sich aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
36.
So geht die Kommission in den einschlägigen Richtlinien (
20
) davon aus, daß die Festlegung bindender technischer Spezifikationen als Zulassungserfordernis und die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften als zwingendes Erfordernis zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Fernmeldenetzes und zum Schutz der Benutzer und Verbraucher anzuerkennen sind. In der 8. Begründungserwägung der Richtlinie 90/388 heißt es beispielsweise:
„Die einzigen grundlegenden Anforderungen, die als Ausnahmen von Artikel 59 in Frage kommen und Einschränkungen bei der Nutzung der öffentlichen Netze rechtfertigen können, sind die Aufrechterhaltung der Netzintegrität, die Sicherheit des Netzbetriebs sowie in begründeten Fällen die Interoperabilität der Dienste und der Schutz von Daten.“ (
21
)
37.
Auch der Gerichtshof hat keine Zweifel daran gelassen, daß die Zulassung der Geräte im Interesse der Allgemeinheit ein unabweisbares Bedürfnis darstellt. Generalanwalt Darmon hat beispielsweise in den Schlußanträgen C-18/88 für die Anerkennung des Zulassungsverfahrens als zwingendes Erfordernis des im öffentlichen Interesse stehenden Verbraucherschutzes und der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Telekommunikationsnetzes plädiert (
22
).
38.
Der Gerichtshof führt in dem Urteil C-18/88 vom 13. Dezember 1991 aus:
„Um sicherzustellen, daß die Geräte den wesentlichen Anforderungen entsprechen, die insbesondere in der Sicherheit der Benutzer, der Sicherheit der Betreiber des Netzes und dem Schutz der öffentlichen Fernmeldenetze gegen Beschädigungen bestehen, genügen der Erlaß der Spezifikationen, denen sie entsprechen müssen, und die Einführung eines Zulassungsverfahrens, in dem geprüft werden kann, ob sie diesen Spezifikationen genügen.“ (
23
)
39.
Wenn also die Zulassung der Geräte ein unverzichtbares Bedürfnis zum Schutz der öffentlichen Sicherheit darstellt, kann die Verfolgung der Mißachtung dieser Rechtspflicht an sich nicht rechtswidrig sein. Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit bezieht sich nicht auf die materiellrechtlichen Vorschriften, sondern auf das rein formale Element der Struktur der zur Entscheidung berufenen Einrichtung.
40.
Die abstrakte Auflösung des Konflikts der mißbilligten Vereinigung hoheitlicher und kommerzieller Funktionen wäre z. B. derart denkbar, daß dem öffentlichen Unternehmen, welches die verschiedenen regulierenden Aufgaben wahrnimmt, die kommerzielle Betätigung auf dem Waren- und Dienstleistungssektor untersagt wird.
41.
Langfristig ist es ohnehin das Ziel der Deregulierungsrichtlinien, die Wahrnehmung der hoheitlichen Aufgaben und die kommerzielle Betätigung nicht in einer Hand zu belassen (
24
).
42.
Demgemäß ist derzeit ein Umformungsprozeß im Gange, in dessen Zuge beispielsweise das belgische Gesetz vom 21. März 1991, welches das Institut beige des Services postaux et de Télécommunications begründet, erlassen wurde. Da die besagten Strukturen vertragswidrig sind, sind schon vor dem Abschluß des durch die Deregulierungsrichtlinien zur Rechtspflicht gemachten Umformungsprozesses Rechtsfolgen an den gemeinschaftsrechtswidrigen Zustand zu knüpfen. Da die Zulassung der Geräte und die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften im Interesse der öffentlichen Sicherheit nicht ersatzlos wegfallen dürfen und auch rückwirkend die Ausübung dieser im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht auf eine andere Einrichtung übertragen werden kann, erscheint mir der gemeinschaftsrechtlich mißbilligte Interessenkonflikt dadurch für die Zukunft auflösbar, daß dem hoheitlich handelnden Unternehmen in Problembereichen schlicht die kommerzielle Betätigung untersagt wird.
43.
Fraglich bleibt jedoch, wie die in der Vergangenheit angesiedelten Sachverhalte, die gerade auf jener Konfliktlage beruhen, einer Lösung zugeführt werden können. Meines Erachtens ist dabei eine differenzierte Vorgehensweise angebracht.
44.
Die Angeklagten des Ausgangsverfahrens werden strafrechtlich verfolgt, weil sie gerade nicht um die Zulassung der Geräte ersucht haben, ohne daß ersichtlich ist, daß Wettbewerbsgesichtspunkte dabei eine Rolle gespielt haben könnten. In dieser speziellen Fallkonstellation wäre es meines Erachtens aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zu tolerieren, wenn die Verfahren fortgesetzt würden.
45.
Ganz anders wäre ein Fall zu beurteilen, bei dem die wettbewerbsrechtlich mißbilligte Stellung der RTT auch nur potentiell einen Einfluß auf den konkreten Rechtskonflikt gehabt haben kann. So verhielt es sich beispielsweise in der Rechtssache C-18/88, wo die RTT in ihrer Eigenschaft als Wettbewerberin gegen ein konkurrierendes Unternehmen mit wettbewerbsrechtlichen Mitteln vorging.
46.
So könnte es z. B. auch sein, wenn ein Marktteilnehmer die Zulassung eines Gerätetyps beantragt hätte, aber abschlägig beschieden worden oder das Verfahren schlicht verzögert worden wäre. In einem solchen Fall ließe sich nicht ausschließen, daß die Eigenschaft, als Wettbewerberin auf dem Markt aufzutreten, Einfluß auf die Entscheidung (die auch in einer Untätigkeit bestehen kann) hatte. Bei einem derartig gelagerten Fall wäre daran zu denken, die beantragte Zulassung gerichtlich zu ersetzen, und zwar durch ein nationales Gericht bzw. im Zusammenwirken eines mitgliedstaatlichen Gerichts mit dem Gerichtshof. In einem solchen Fall würde die in dem Urteil C-18/88 geforderte Rechtsweggarantie (
25
) in dieser oder modifizierter Form aktuell. Zu denken wäre unter Umständen auch an eine Schadensersatzklage gegen das Unternehmen wegen eines sich im konkreten Fall niederschlagenden wettbewerbswidrigen Verhaltens.
47.
Diese Fragen brauchen hier nicht vertieft zu werden, weil sich diese Problematik in dem zu entscheidenden Fall nicht stellt.
48.
Die vorstehenden Ausführungen sind sämliche Beurteilungshilfen für das vorlegende Gericht. Im Ergebnis bin ich der Ansicht, daß das Gemeinschaftsrecht der Durchführung eines Strafverfahrens unter den konkreten Umständen des Ausgangsfalles nicht entgegensteht. Anders wird es sich verhalten, wenn die wettbewerbsrechtliche Stellung der RTT auch nur potentiell einen Einfluß auf die Nichtzulassung von Geräten beziehungsweise die Erlaubnisverweigerung zu deren Inbetriebnahme gehabt haben kann. Eine abschließende Stellungnahme zu dieser Problemkonstellation ist in dem hiesigen Kontext entbehrlich.
C — Schlußantrag
49.
Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich in Abweichung zu meinen Schlußanträgen vom 11. Juli 1991 folgende Beantwortung der Vorabentscheidungsfragen vor:
Die Artikel 37 und 86 EWG-Vertrag sind dahin auszulegen, daß sie auf dem Sektor des Funkverkehrs und des privaten Funkverkehrs Vorschriften wie das Gesetz vom 30. Juli 1979 und die Königliche Verordnung vom 15. Oktober 1979an sich nicht verbieten, die denjenigen mit Freiheits- und/oder Geldstrafen bedrohen, der
1.
ein Sende- oder Empfangsgerät wie die schnurlosen Telefone zum Verkauf oder zur Vermietung anbietet, ohne daß es von der RTT zugelassen worden ist, oder
2.
eine Sendegerät wie die schnurlosen Telefone und ein Paar Walkie-talkies besitzt, aufstellt oder in Betrieb nimmt, ohne die schriftliche, persönliche und widerrufliche Erlaubnis des zuständigen Ministers erhalten zu haben.
Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 EWG-Vertrag verbieten jedoch, daß die sowohl materiell als auch formell mit der Durchführung derartiger Regeln betrauten Stellen als Konkurrenten auf dem Markt für den Vertrieb solcher Geräte auftreten.
(
*1
)	Originalsprache: Deutsch.
(
1
)	Zur wettbewerbsrechtlichen Stellung nationaler Post- und Fcrnmeldeverwaltungen, siehe Urteil vom 19. März 1991 in der Rechtssache C-202/88 (Frankreich/Kommission, Slg. 1991, I-1223) und Urteil vom 13. Dezember 1991 in der Rechtssache (C-18/88, RTT/SA GB Inno BM, Slg. 1991, I-5941).
(
2
)	Richtlinie der Kommission vom 16. Mai 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsendgeräte, ABl. L 133, S. 73.
(
3
)	Vgl. Artikel 1 der Richtlinie 88/301.
(
4
)	Vgl. Nrn. 35 ff.
(
5
)	Randnrn. 14 ff., Urteil C-18/88.
(
6
)	Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin, Slg. 1983, 3461, Randnr. 28); Urteil vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Höfner & Elser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 28).
(
7
)	Vgl. Randnrn. 25 und 26 des Urteils C-I8/8S, a. a. O.
(
8
)	Schlußanträge vom 16. Oktober 1991, Randnr. 43.
(
9
)	Urteil vom 21. März 1973 in der Rechtssache 6/72 (Continental Can Company/Kommission, Slg. 1973, 215).
(
10
)	Urteil vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/S4 (CDEM/CLT und IBP, Slg. 19S5, 3261).
(
11
)	Urteil vom 6. März 1974 in den verbundenen Rechtssachen 6/73 und 7/73 (Commercial Solvents Corporation/Kommission, Slg. 1974, 223).
(
12
)	Gencralanwalt Van Gcrven hielt im Ergebnis das Vorliegen eines Mißbrauchstatbestands im gegebenen Fall aus tatsächlichen Gründen für nicht erfüllt. Vgl. Randnr. 44.
(
13
)	Vgl. die Antworten tier deutschen Regierung vom 9. April 1992, S. 2.
(
14
)	Wie der Antwort der belgischen Regierung auf die Fragen des Gerichtshofes zu entnehmen ist.
(
15
)	Z. B. Funktelefon und Flinkrufdienst, die jedenfalls vorläufig in Form ausschließlicher Rechte durch die nationalen Telckominunikationsuniernchmen wahrgenommen werden, vgl. dazu Artikel 1 Absatz 2 und Artikel 2 der Richtlinie 90/38S/EWG.
(
16
)	Richtlinie der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (ABl. L 192, S. 10).
(
17
)	Vig. 29. Begründungserwägung der Richtlinie 90/388.
(
18
)	Vgl. Artikel 3 Absätze 1, 8 des Gesetzes vom 30. Juli 1979 über den Funkverkehr i. V. m. der Königlichen Verordnung vom 15. Oktober 1979 über den privaten Funkverkehr, Moniteur belge, S. 826, 826.
(
19
)	Vgl. Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 30. Juli 1979 i. V. m. Artikel 5 Nummer 3 der Königlichen Verordnung vom 15. Oktober 1979, a. a. O., welches die Ausnahme von dem Genchmigungsbedürfnis für Geräte mit Sendeleistung unter 10 Milliwatt vorschreibt.
(
20
)	Vgl. Richtlinie 88/301, Begründungserwägung 15 ff. und Richtlinie 90/388, Begründungserwägung Nr. S.
(
21
)	Vgl. a. a. O.
(
22
)	Vgl. Schlußanträge C-18/88 vom 15. März 1989, Randnr. 17.
(
23
)	Vgl. Randnr. 22 des Urteils.
(
24
)	Vgl. Richtlinie 88/301 und 90/388.
(
25
)	Vgl. Randnr. 34 des Urteils in der Rechtssache C-18/88 sowie auch die dort zitierte Rechtsprechung.