62003CC0017_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Περιεχόμενα
I –	Εισαγωγή
II –	Το νομοθετικό πλαίσιο
A –	Το κοινοτικό δίκαιο
B –	Το εθνικό δίκαιο
III –	Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
IV –	Νομική εκτίμηση
A –	Εισαγωγικές παρατηρήσεις
1.	Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
2.	Επί της οδηγίας 96/92
α) Ουσιώδες περιεχόμενο της οδηγίας
β) Επί της εκτάσεως εφαρμογής της οδηγίας
3.	Επί της πορείας της έρευνας
Β –	Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος σχετικά με την απαγόρευση διακρίσεων κατά το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92
1.	Επί της εκτάσεως εφαρμογής της απαγορεύσεως των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92
2.	Επί της υπάρξεως δυσμενούς διακρίσεως
α) Η αξιολόγηση των μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας από πλευράς κοινοτικού δικαίου
β) Επί της εν λόγω κατά προτεραιότητα διαθέσεως εισαγωγικής ικανότητας και της συμφωνίας της προς την αρχή της αναλογικότητας
Γ –	Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
1.	Αποτελεί το άρθρο 28 ΕΚ κριτήριο;
2.	Επί του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού
α) Το πεδίο εφαρμογής των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ
β) Το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ
3.	Η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας ως ζήτημα ανταγωνισμού
V –	Πρόταση
I – Εισαγωγή
1. Η οδηγία 96/92/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1996, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας (2) (στο εξής: οδηγία ή οδηγία 96/92), σηματοδοτεί το δεύτερο στάδιο ελευθέρωσης της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας στην Κοινότητα. Με τη σταδιακή εισαγωγή του ανταγωνισμού στα κράτη μέλη και το άνοιγμα των εθνικών αγορών σκοπείται η δημιουργία εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Η σχετική αρχική κατάσταση των κρατών μελών ήταν προφανώς πολύ διαφορετική: ενώ σε ορισμένα κράτη μέλη η παραγωγή, μεταφορά και διανομή της ηλεκτρικής ενέργειας ανήκε σε μια –τις περισσότερες φορές κρατική– επιχείρηση με κάθετη δομή, δικαιούχο αποκλειστικών δικαιωμάτων, σε άλλα κράτη μέλη υπήρχαν πολυάριθμοι ιδιώτες παραγωγοί και διαχειριστές δικτύων με ή χωρίς εδαφικά περιορισμένα μονοπώλια, ενώ, όσον αφορά τις λεπτομέρειες, διέφερε ο βαθμός ανοίγματος της αγοράς (3) .
2. Η σταδιακή ελευθέρωση των εθνικών αγορών προχώρησε ουσιαστικά με το να επιτρέπεται κάποιου βαθμού ανταγωνισμός, διαχωριζομένων των δραστηριοτήτων παραγωγής, μεταφοράς και διανομής. Η ολοκλήρωση των εθνικών αγορών με τη δημιουργία κοινοτικής εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας θέτει, από την πλευρά της, ειδικά ζητήματα, ιδίως όσον αφορά τη διαλειτουργικότητα των δικτύων καθώς και τις ικανότητες μεταφοράς και συνδέσεως. Η δημιουργία εσωτερικής αγοράς προϋποθέτει αντίστοιχη ανταλλαγή ηλεκτρικής ενέργειας στο πλαίσιο των υφισταμένων τεχνικών δυνατοτήτων μεταξύ των κρατών μελών. Εντούτοις, η συμφόρηση των δικτύων μπορεί να παρεμποδίσει τη διακρατική μεταφορά της ηλεκτρικής ενέργειας.
3. Πέραν αυτών των θεμελιωδών ζητημάτων, η επιδιωκόμενη με την οδηγία ελευθέρωση θέτει γενικώς και εν μέρει σύνθετα ζητήματα μεταβατικού δικαίου (4) . Η ίδια η οδηγία προβλέπει, στο άρθρο 24, μεταβατική ρύθμιση σχετικά με την τύχη των υποχρεώσεων και εγγυήσεων λειτουργίας στα κράτη μέλη, η τήρηση των οποίων είναι αβέβαιη μετά την ελευθέρωση, και αναθέτει, στο μέτρο αυτό, ευρείες εξουσίες στην Επιτροπή.
4. Στην προκειμένη υπόθεση, το Δικαστήριο καλείται να διευκρινίσει ένα ουσιώδες ζήτημα μεταβατικού δικαίου σχετικά με το εμπόριο ηλεκτρικής ενέργειας μεταξύ των κρατών μελών και να διευκρινίσει κοινοτικές προδιαγραφές, που αφορούν την τύχη μακροχρόνιων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας –που συνήφθησαν πριν το άνοιγμα της αγοράς– μετά το άνοιγμα της αγοράς.
5. Στις Κάτω Χώρες κυριαρχούσε στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, μέχρι το άνοιγμα της αγοράς, επιχείρηση που είχε ιδρυθεί από τέσσερις περιφερειακούς παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας, συγκεκριμένα η SEP. Στην επιχείρηση αυτή είχε ανατεθεί η παροχή υπηρεσιών γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος· σε αυτές συγκαταλεγόταν και η εξασφάλιση του εφοδιασμού. Δεδομένου ότι η εγχώρια παραγωγή δεν κάλυπτε τις εθνικές ανάγκες και από πολιτική άποψη δεν μπορούσε να λάβει χώρα ανάπτυξη των εγχωρίων ικανοτήτων παραγωγής, η SEP συνήψε μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας με αλλοδαπούς προσφέροντες. Η διάρκεια των συμβάσεων αυτών εκτείνεται και στον χρόνο μετά το άνοιγμα της αγοράς. Λόγω του ότι οι ικανότητες διασυνδέσεως στις Κάτω Χώρες –όπως και σε άλλα κράτη μέλη– ήταν περιορισμένες, ο Ολλανδός νομοθέτης εξασφάλισε στη SEP δικαιώματα προτιμήσεως, μετά το άνοιγμα της αγοράς, όσον αφορά τη διάθεση εισαγωγικής ικανότητας. Αυτή η κατά προτεραιότητα διάθεση μετά το άνοιγμα της αγοράς αποτελεί το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης. Οι νέες επιχειρήσεις διανομής θεώρησαν τη σχετική εθνική ρύθμιση στρέβλωση του ανταγωνισμού σε βάρος τους και παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως που προβλέπει η οδηγία.
6. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο θα πρέπει κατ’ ουσία να αποφανθεί αν και κατά πόσον το σκοπούμενο με την οδηγία άνοιγμα της αγοράς –συνοδευόμενο από τη δημιουργία κοινοτικής εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας– μπορεί να καθυστερήσει με επίκληση υφισταμένων υποχρεώσεων, οι οποίες, τουλάχιστον κατά τον χρόνο ανάληψής τους, εξυπηρετούσαν την εκτέλεση καθηκόντων γενικού οικονομικού συμφέροντος. Το ερώτημα αυτό έχει παραμείνει μέχρι τώρα αδιευκρίνιστο τόσο στη νομολογία όσο και στην πρακτική των αποφάσεων της Επιτροπής· πέραν αυτού, πρέπει να τονισθεί ότι πρόκειται για ζήτημα που είναι τελικώς κρίσιμο για όλες
τις συνδεόμενες με δίκτυο παροχές υπηρεσιών.
II – Το νομοθετικό πλαίσιο
A –	Το κοινοτικό δίκαιο
7. Το άρθρο 28 ΕΚ προβλέπει τα εξής:
«Οι ποσοτικοί περιορισμοί επί των εισαγωγών, καθώς και όλα τα μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος, απαγορεύονται μεταξύ των κρατών μελών.»
8. Το άρθρο 86 ΕΚ προβλέπει, αποσπασματικά, τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη δεν θεσπίζουν ούτε διατηρούν μέτρα αντίθετα προς τους κανόνες της παρούσας Συνθήκης, ιδίως προς εκείνους των άρθρων 12 και 81 μέχρι και 89, ως προς τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις επιχειρήσεις στις οποίες χορηγούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα.
2. Οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος […] υπόκεινται στους κανόνες της παρούσας Συνθήκης, ιδίως στους κανόνες ανταγωνισμού, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί. Η ανάπτυξη των συναλλαγών δεν πρέπει να επηρεάζεται σε βαθμό ο οποίος θα αντέκειτο προς το συμφέρον της Κοινότητας.»
9. Το άρθρο 7 της οδηγίας 96/92 βρίσκεται στο κεφάλαιο IV της οδηγίας, με τίτλο «Εκμετάλλευση του δικτύου μεταφοράς», και έχει, αποσπασματικά, ως εξής:
«1. Τα κράτη μέλη ορίζουν, ή ζητούν από επιχειρήσεις που είναι ιδιοκτήτριες των δικτύων μεταφοράς να ορίσουν, για τη χρονική περίοδο που θα καθορισθεί από τα κράτη μέλη βάσει κριτηρίων απόδοσης και οικονομικής ισορροπίας, διαχειριστή ο οποίος είναι υπεύθυνος για την εκμετάλλευση, διασφάλιση της συντήρησης και, εφόσον κριθεί αναγκαίο, ανάπτυξη του δικτύου μεταφοράς σε μια δεδομένη ζώνη, καθώς και των διασυνδέσεών του με άλλα δίκτυα προκειμένου να εξασφαλίζεται ο εφοδιασμός.
2. Τα κράτη μέλη μεριμνούν για την εκπόνηση και τη δημοσίευση τεχνικών κανόνων που ορίζουν τις στοιχειώδεις τεχνικές απαιτήσεις για το σχεδιασμό και τη λειτουργία όσον αφορά τη σύνδεση στο δίκτυο εγκαταστάσεων παραγωγής, δικτύων διανομής, εξοπλισμού άμεσα συνδεδεμένων καταναλωτών, κυκλωμάτων διασυνδέσεων και απευθείας γραμμών. Οι απαιτήσεις αυτές πρέπει να εξασφαλίζουν τη διαλειτουργικότητα των δικτύων, να είναι αντικειμενικές και αμερόληπτες. […]
3. Ο διαχειριστής του δικτύου μεταφοράς είναι υπεύθυνος για τη διαχείριση των ροών ενέργειας στο δίκτυο και πρέπει να συνεκτιμά τις ανταλλαγές με άλλα διασυνδεδεμένα δίκτυα. […]
4. Ο διαχειριστής του δικτύου μεταφοράς παρέχει στο διαχειριστή κάθε άλλου δικτύου, με το οποίο είναι διασυνδεδεμένο το δίκτυό του, πληροφορίες επαρκείς για την ασφαλή και αποδοτική λειτουργία, καθώς και τη συντονισμένη ανάπτυξη και τη διαλειτουργικότητα του διασυνδεδεμένου δικτύου.
5. Ο διαχειριστής του δικτύου μεταφοράς αποφεύγει κάθε διάκριση μεταξύ των χρηστών ή των κατηγοριών χρηστών του δικτύου, και δη κάθε διάκριση υπέρ των θυγατρικών του επιχειρήσεων ή μετόχων του.
[…]»
B –	Το εθνικό δίκαιο
10. Το άρθρο 8 του Elektriciteitswet (νόμου περί ηλεκτρικής ενέργειας) της 16ης Νοεμβρίου 1989 (στο εξής: νόμος του 1989) προέβλεπε ότι έπρεπε να ορισθεί μια ανώνυμη εταιρεία ή εταιρεία περιορισμένης ευθύνης, η οποία να αναλάβει, από κοινού με τους αναδόχους, την αποστο λή να μεριμνά για την ασφαλή και αποτελεσματική λειτουργία της δημόσιας παροχής ηλεκτρικού ρεύματος με όσο το δυνατό χαμηλότερο κόστος και κοινωνικώς δικαιολογημένο.
11. Το άρθρο 34 του νόμου του 1989 προέβλεπε επίσης ότι μόνον η οριζόμενη με τον τρόπο αυτό εταιρεία δικαιούται να εισάγει ηλεκτρικό ρεύμα προοριζόμενο για τη δημόσια διανομή.
12. Ο Elektriciteitswet της 2ας Ιουλίου 1998 (στο εξής: νόμος του 1998) αποσκοπούσε στη μεταφορά της οδηγίας 96/92 στο εσωτερικό δίκαιο και κατάργησε τον νόμο του 1989.
13. Το άρθρο 24 του νόμου του 1998 υποχρεώνει τον διαχειριστή του δικτύου να αποφεύγει οποιαδήποτε μορφή διακρίσεως μεταξύ των χρησιμοποιούντων το δίκτυο.
14. Ο έλεγχος της διαχειρίσεως των δικτύων και των διαχειριστών ανατέθηκε, σύμφωνα με τον νόμο του 1998, στον διευθυντή της Dienst uitvoering en toezicht energie (υπηρεσίας για την εκτέλεση και την επίβλεψη του εφοδιασμού σε ηλεκτρική ενέργεια, στο εξής: DTE). Στον διευθυντή αυτό ανατίθεται, σύμφωνα με το άρθρο 36 του νόμου του 1998, το καθήκον, μεταξύ άλλων, να καθορίζει τις προϋποθέσεις για την πρόσβαση στα δίκτυα.
15. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, η DTE καθόρισε, στις 12 Νοεμβρίου 1999, τις προϋποθέσεις διαχειρίσεως του δικτύου (στο εξής: κώδικας δικτύου).
16. Τα άρθρα 5.6.4 και 5.6.7 του κώδικα δικτύου χορήγησαν κατά προτεραιότητα στην ορισθείσα κατά το άρθρο 34 του νόμου του 1989 εταιρεία, βάσει των υποχρεώσεων εισαγωγής από μακροχρόνιες συμφωνίες σχετικά με διεθνείς μεταφορές, κατά το έτος 2000, εισαγωγική ικανότητα.
17. Το άρθρο 13, παράγραφος 1, του Overgangswet elektriciteitsproductiesector της 21ης Δεκεμβρίου 2001 (μεταβατικού νόμου στον τομέα της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας, στο εξής: μεταβατικός νόμος του 2001) έχει, αποσπασματικά, ως εξής:
«Ο διαχειριστής του εθνικού δικτύου υψηλής τάσεως απονέμει, κατόπιν αιτήσεως, στην ορισθείσα εταιρία για τη μεταφορά ηλεκτρικής ενέργειας, κατ’ ανώτατο όριο 900 MW έως και τις 31 Μαρτίου 2005 και κατά ανώτατο όριο 750 MW από την 1η Απριλίου 2005 έως και τις 31 Μαρτίου 2009, αν η μεταφορά αυτή αποσκοπεί να θέσει σε εφαρμογή τις συμφωνίες που συνήφθησαν το 1989 και το 1990 μεταξύ της ορισθείσας εταιρίας, αφενός, και, αντιστοίχως, της Électricité de France, της Preussen Elektra AG και της Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, αφετέρου, όπως ίσχυαν την 1η Αυγούστου 1998 και καθόσον οι συμφωνίες αυτές ισχύουν ακόμη.
[…]»
III – Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
18. Η NV Samenwerkende ElektriciteitsProduktiebberijven (στο εξής: SEP) ελέγχεται από τους τέσσερις παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας που ασκούν δραστηριότητα στην περιφέρεια των Κάτω Χωρών. Σύμφωνα με το άρθρο 34 του νόμου του 1989, χορηγήθηκε στη SEP, με υπουργική απόφαση της 20ής Μαρτίου 1990, το αποκλειστικό δικαίωμα να εισάγει ηλεκτρική ενέργεια για τις ανάγκες του δημόσιου εφοδιασμού.
19. Στο πλαίσιο των υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, που όφειλε να παρέχει κατά το άρθρο 2 του νόμου του 1989, και για την κάλυψη των αναγκών των Κάτω Χωρών σε ηλεκτρική ενέργεια, η SEP συνήψε, κατά τα έτη 1989 και 1990, μακροχρόνιες συμβάσεις εφοδιασμού σε ηλεκτρική ενέργεια με τη Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, την Électricité de France και την PreussenElektra AG. Η σύμβαση με τη μακρότερη διάρκεια λήγει το 2009.
20. Σε εκτέλεση του νόμου του 1998 η SEP μεταβίβασε τη διαχείριση του μεγαλύτερου μέρους του εθνικού δικτύου υψηλής τάσεως σε μια θυγατρική εταιρεία, την TenneT BV, και την κυριότητα αυτού του δικτύου υψηλής τάσεως σε μια άλλη θυγατρική εταιρεία, τη Sarrane BV. Στη συνέχεια, η SEP πώλησε το μερίδιό της στις δύο αυτές θυγατρικές εταιρείες στο ολλανδικό Δημόσιο.
21. Η Vereiniging voor Energie, Milieu en Water, η Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV και η NV Eneco (στο εξής: προσφεύγουσες) άσκησαν ενστάσεις ενώπιον της DTE, προβάλλοντας αιτιάσεις για τη σύμφωνα με τον κώδικα δικτύου της 12ης Νοεμβρίου 1999 κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας για τη μεταφορά ηλεκτρικής ενέργειας μέσω των διεθνών γραμμών στη SEP.
22. Η DTE απέρριψε τις ενστάσεις αυτές ως αβάσιμες, με απόφαση της 17ης Ιουλίου 2000.
23. Οι προσφεύγουσες άσκησαν κατά της αποφάσεως αυτής προσφυγή ενώπιον του College van Beroep voor het bedrijsleven και υποστηρίζουν ιδίως ότι η διάθεση εισαγωγικής ικανότητας για τις συμβάσεις εφοδιασμού σε ηλεκτρική ενέργεια στην SEP, η οποία, μετά το άνοιγμα της αγοράς με τον νόμο του 1998, δεν παρέχει πλέον υπηρεσίες γενικού οικονομικού συμφέροντος, προσκρούει στην απαγόρευση των διακρίσεων τόσο της οδηγίας, όσο και του νόμου του 1998. Πέραν αυτού, πρόκειται, κατά παράβαση των άρθρων 28 ΕΚ, 81 ΕΚ, 82 ΕΚ και 86 ΕΚ, για μη επιτρεπόμενο περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας της ηλεκτρικής ενέργειας. Εξάλλου, η μέθοδος κατανομής της μεταφορικής ικανότητας του κώδικα δικτύου θα έπρεπε να θεωρηθεί ως τεχνικός κανόνας και θα έπρεπε, συνεπώς, σύμφωνα με την οδηγία 83/189/ΕΟΚ (5), να έχει περιέλθει σε γνώση της Επιτροπής.
24. Στο πλαίσιο αυτό, το College ζητεί από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως επί των ακόλουθων ερωτημάτων:
«1) α) Μπορεί να γίνει επίκληση του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ προκειμένου να δικαιολογηθεί το γεγονός ότι σε επιχείρηση, η οποία στο παρελθόν ήταν επιφορτισμένη με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος και η οποία είχε αναλάβει ορισμένες υποχρεώσεις στο πλαίσιο της αποστολής αυτής, εξακολουθεί να παρέχεται, μετά την ολοκλήρωση της ιδιαίτερης αυτής αποστολής που της είχε ανατεθεί, ειδικό δικαίωμα προκειμένου να καταστεί σ’ αυτήν δυνατή η εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων;
β) Αν στο ερώτημα αυτό δοθεί καταφατική απάντηση, είναι πάντως άκυρο σύστημα που προβλέπει την κατά προτεραιότητα χορήγηση για περίοδο δέκα ετών (κατά φθίνουσα έννοια) του ημίσεος μέχρι του τετάρτου της διεθνούς μεταφορικής ικανότητας ηλεκτρικής ενέργειας στην εν λόγω επιχείρηση, καθόσον
– δεν είναι ανάλογο προς το –δημόσιο– συμφέρον που εξυπηρετεί·
– επηρεάζει τις συναλλαγές σε βαθμό που αντίκειται προς το συμφέρον της Κοινότητας;
2) α) Έχει την έννοια το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας για την ηλεκτρική ενέργεια ότι η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων που διατυπώνεται σ’ αυτό επιβάλλει μόνο στον διαχειριστή του δικτύου να αποφεύγει οποιαδήποτε διάκριση μέσω τεχνικών κανόνων κατά την πρόσβαση στο δίκτυο;
Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, πρέπει η μέθοδος κατανομής, όσον αφορά την ικανότητα διεθνούς μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας, να θεωρείται τεχνικός κανόνας υπό την έννοια της αναφερθείσας διατάξεως;
β) Αν η μέθοδος κατανομής πρέπει να θεωρείται τεχνικός κανόνας, ή αν το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας για την ηλεκτρική ενέργεια δεν περιορίζεται σε τεχνικές διατάξεις, είναι σύμφωνο προς την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων, που περιλαμβάνεται στο εν λόγω άρθρο, σύστημα που χορηγεί κατά προτεραιότητα ικανότητα διεθνούς μεταφοράς για τις ανάγκες συμβάσεων που συνήφθησαν στο πλαίσιο ιδιαίτερης δημόσιας αποστολής;»
IV – Νομική εκτίμηση
A –	Εισαγωγικές παρατηρήσεις
1. Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
25. Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί να γίνει επίκληση του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ, όταν σε μια επιχείρηση παρέχονται ειδικά δικαιώματα και τα δικαιώματα αυτά είναι ενδεχομένως αντίθετα προς το κοινοτικό δίκαιο. Το ερώτημα αυτό έχει, συνεπώς, ως βάση την παραδοχή ότι το κοινοτικό δίκαιο είναι κατ’ αρχήν αντίθετο στην κατά προτεραιότητα διάθεση ικανότητας εισαγωγής ηλεκτρικής ενέργειας. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει στο σκεπτικό της διατάξεως περί παραπομπής τα άρθρα 28 ΕΚ, 81 ΕΚ και 82 ΕΚ.
26. Μολονότι το αιτούν δικαστήριο δεν ζητεί την ερμηνεία των διατάξεων αυτών, η Γαλλική Κυβέρνηση με το υπόμνημά της και ορισμένοι άλλοι διάδικοι κατά την προφορική διαδικασία αναφέρθηκαν στις σχετικές παραδοχές του αιτούντος δικαστηρίου.
27. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου (6), απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να αποφαίνεται για την αναγκαιότητα της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Εάν ενδεχομένως υπάρχουν αμφιβολίες σχετικά με το κατά πόσον έχουν ορθά τεθεί τα ερωτήματα, όσον αφορά την από πλευράς κοινοτικού δικαίου κρίση της διαφοράς, το Δικαστήριο μπορεί ενδεχομένως να αναδιατυπώσει τα ερωτήματα (7) . Η δυνατότητα αυτή όμως του Δικαστηρίου «δεν σημαίνει ότι το Δικαστήριο μπορεί να εξετάσει επίσης νομικά ζητήματα που δεν έχουν καν τεθεί με τη διάταξη περί παραπομπής και τα οποία, όπως συνάγεται από τη δικογραφία που έχει διαβιβαστεί στο Δικαστήριο, δεν έχουν εξεταστεί στην κύρια δίκη» (8) .
28. Στην προκειμένη υπόθεση επισημαίνεται ότι ενώπιον του εθνικού δικαστή διερευνήθηκαν τόσο το άρθρο 28 ΕΚ, όσο και τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ. Πράγματι, από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι –μάλιστα– δεν αμφισβητήθηκε σοβαρά ότι οι προαναφερθείσες διατάξεις είναι αντίθετες προς την εν λόγω εθνική ρύθμιση (9) . Κατά την άποψή μου όμως, το κρίσιμο στην παρούσα υπόθεση δεν είναι να αμφισβητηθούν ή να επιβεβαιωθούν οι παραδοχές του αιτούντος δικαστηρίου, αλλά να καθοριστεί σε ποιο μέτρο πρέπει το Δικαστήριο να στηριχθεί στις οικείες διατάξεις της Συνθήκης για να δώσει στον εθνικό δικαστή λυσιτελή απάντηση. Από την άποψη αυτή πρέπει και εν προκειμένω να διερευνηθούν τα άρθρα 28 ΕΚ, 81 ΕΚ και 82 ΕΚ.
29. Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα αφορά κατ’ ουσίαν το περιεχόμενο και την έκταση της απαγορεύσεως των διακρίσεων που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας. Με το ερώτημα αυτό επιδιώκεται κατ’ αρχάς να διευκρινιστεί αν η απαγόρευση των διακρίσεων περιορίζεται σε τεχνικούς κανόνες· αν δεν συμβαίνει αυτό –ή αν οι επίδικες διατάξεις του κώδικα δικτύου περί κατά προτεραιότητα διάθεσης της εισαγωγικής ικανότητας πρέπει να θεωρηθούν τεχνικοί κανόνες–, τότε θα πρέπει να εξεταστεί σε ποιο μέτρο η χορήγηση ειδικών δικαιωμάτων για την εκπλήρωση υποχρεώσεων που απορρέουν από μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας πρέπει να θεωρηθεί ως δυσμενής διάκριση σε βάρος των λοιπών επιχειρηματιών.
2. Επί της οδηγίας 96/92
30. Δεδομένου ότι το Δικαστήριο δεν είχε μέχρι τώρα την ευκαιρία να ερμηνεύσει την οδηγία 96/92, πρέπει να ερευνηθεί, με την απαραίτητη συντομία, το ουσιώδες περιεχόμενο και η έκταση εφαρμογής της οδηγίας αυτής.
Ουσιώδες περιεχόμενο της οδηγίας
31. Μετά τις οδηγίες 90/547/ΕΟΚ (10) και 90/377/ΕΟΚ (11), η οδηγία 96/92 σηματοδοτεί το δεύτερο στάδιο ελευθερώσεως των εθνικών αγορών ηλεκτρικής ενέργειας και της δημιουργίας εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (12) .
32. Οι σκοποί αυτοί επιδιώκονται αφενός με το χωρισμό των δραστηριοτήτων της παραγωγής, μεταφοράς και διανομής –την καλούμενη αποσύνδεση ή Unbundling–, και αφετέρου με την εξασφάλιση ρυθμιζόμενης πρόσβασης στις αντίστοιχες δραστηριότητες.
33. Για την κατασκευή νέων εγκαταστάσεων παραγωγής, τα κράτη μέλη μπορούν να επιλέγουν μεταξύ διαδικασίας χορήγησης αδείας ή/και συστήματος πρόσκλησης υποβολής προσφορών, ενώ και στις δύο περιπτώσεις πρέπει να εφαρμόζονται «αντικειμενικά διαφανή και αμερόληπτα κριτήρια» (13) .
34. Όσον αφορά τη χρήση του δικτύου, η οδηγία περιέχει διατάξεις για την εκμετάλλευση του δικτύου μεταφοράς, για την εκμετάλλευση του δικτύου διανομής και για την οργάνωση της αγοράς σε σχέση με την πρόσβαση στο δίκτυο.
35. Όσον αφορά την πρόσβαση στο δίκτυο, η οδηγία προβλέπει στα άρθρα 17 και 18 δύο ισοδυνάμου ισχύος συστήματα, τα οποία πρέπει να εφαρμόζονται «σύμφωνα με αντικειμενικά, διαφανή και αμερόληπτα κριτήρια» (14) . Ως αποτέλεσμα πολιτικού συμβιβασμού, τα κράτη μέλη μπορούν να επιλέξουν μεταξύ της προσβάσεως στο δίκτυο σε συμβατική βάση (άρθρο 17) και του συστήματος του μοναδικού αγοραστή (άρθρο 18). Ενώ στο πρώτο σύστημα οι παραγωγοί ηλεκτρικής ενέργειας, ενδεχομένως δε οι επιχειρήσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και οι επιλέξιμοι πελάτες μπορούν να διαπραγματεύονται την πρόσβαση στο δίκτυο προκειμένου να συνάπτουν συμβάσεις προμηθειών, το δεύτερο σύστημα προϋποθέτει τη διαπραγμάτευση διά του μοναδικού αγοραστή. Το άρθρο 19 θέτει δεσμευτικούς στόχους, που κλιμακώνονται χρονικά, όσον αφορά το βαθμό του επιτευχθέντος ανοίγματος της αγοράς.
36. Η διαχείριση του δικτύου μεταφοράς ανατίθεται σε διαχειριστή του δικτύου, οριζόμενο από το εκάστοτε κράτος μέλος (15) . Καθήκον του είναι να μεριμνά «για την εκμετάλλευση, διασφάλιση της συντήρησης και, εφόσον κριθεί αναγκαίο, ανάπτυξη του δικτύου μεταφοράς σε μια δεδομένη ζώνη, καθώς και των διασυνδέσεών του με άλλα δίκτυα» προκειμένου να εξασφαλίζεται, με τον τρόπο αυτό, ο εφοδιασμός. Η οδηγία καθορίζει επίσης τις αρχές που διέπουν τις σχέσεις μεταξύ του διαχειριστή του δικτύου και των χρηστών, στους οποίους συγκαταλέγονται και οι εν λόγω διανομείς.
37. Στο πλαίσιο της εκμεταλλεύσεως του δικτύου διανομής (16), αξίζει ιδιαίτερης αναφοράς (17) η δυνατότητα επιβολής στους διανομείς της υποχρεώσεως να εφοδιάζουν πελάτες που βρίσκονται σε μια δεδομένη ζώνη σε προκαθορισμένες τιμές, υπό την έννοια της παροχής υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος. Και στην περίπτωση αυτή πρέπει να ορίζεται υπεύθυνος διαχειριστής.
38. Στις θεμελιώδεις διατάξεις της οδηγίας ανήκει το άρθρο 3 αυτής, το οποίο, στις παραγράφους 2 και 3, αποδίδει κατ’ ουσίαν το ρυθμιστικό περιεχόμενο του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ για τον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, τα κράτη μέλη μπορούν –με την επιφύλαξη των υποχρεώσεων που υπέχουν από τη Συνθήκη ΕΚ– «να επιβάλλουν στις επιχειρήσεις ηλεκτρισμού υποχρεώσεις παροχής υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, προς το γενικότερο οικονομικό συμφέρον, οι οποίες μπορούν να αφορούν την ασφάλεια, συμπεριλαμβανομένης της ασφάλειας εφοδιασμού, την τακτική παροχή, την ποιότητα και τις τιμές, καθώς και την προστασία του περιβάλλοντος». Η διάταξη αυτή προβλέπει περαιτέρω ότι οι υποχρεώσεις αυτές «πρέπει να ορίζονται σαφώς, να είναι διαφανείς, αμερόληπτες και επαληθεύσιμες».
39. Το άρθρο 3, παράγραφος 3, διευκρινίζει ότι ορισμένες από τις διατάξεις της οδηγίας μπορεί να παραμείνουν ανεφάρμοστες, στο μέτρο που «η εφαρμογή τους θα παρεμπόδιζε, από νομική ή πραγματική άποψη, την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που επιβάλλονται στις επιχειρήσεις ηλεκτρισμού προς το κοινό οικονομικό συμφέρον και εφόσον η ανάπτυξη των συναλλαγών δεν επηρεάζεται σε βαθμό αντίθετο με τα συμφέροντα της Κοινότητας».
Επί της εκτάσεως εφαρμογής της οδηγίας
40. Η ελευθέρωση που επιτυγχάνεται με την οδηγία είναι από πολλές απόψεις ατελής (18) .
41. Κατ’ αρχάς πρέπει να υπενθυμιστεί ότι το άνοιγμα της αγοράς επιφυλάσσεται σε ορισμένους μόνον επιχειρηματίες. Πράγματι, από το άρθρο 19 της οδηγίας προκύπτει ότι τα κράτη μέλη είναι υποχρεωμένα να ανοίξουν τις αγορές τους μόνον όσον αφορά ορισμένους πελάτες (19) . Μόνον αυτοί οι επιλέξιμοι πελάτες μπορούν, σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας, να συνάπτουν συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
42. Περαιτέρω, η γενική επιφύλαξη παροχής υπηρεσιών κοινής ωφελείας του άρθρου 3 της οδηγίας παρέχει στα κράτη μέλη ευρύτατες δυνατότητες να μην εφαρμόσουν τις θεμελιώδεις διατάξεις της οδηγίας. Το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας καθιστά, υπό τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις, δυνατή τη μη εφαρμογή των ρυθμίσεων των άρθρων 5, 6, 17, 18 και 21. Πρόκειται για τις κεντρικές διατάξεις ελευθερώσεως της οδηγίας σχετικά με την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, αφενός, και την πρόσβαση στο δίκτυο, αφετέρου (20) .
43. Αντίθετα, το άρθρο 3 δεν θίγει την εφαρμογή των διατάξεων της οδηγίας σχετικά με την εκμετάλλευση των δικτύων μεταφοράς –ιδίως το άρθρο 7 της οδηγίας–, με αποτέλεσμα να παρίσταται αμφίβολο αν επιτρέπονται εξαιρέσεις από τις διατάξεις αυτές με την επίκληση της υπάρξεως υποχρεώσεων προσανατολισμένων στο γενικό συμφέρον.
44. Κατόπιν όλων αυτών, παρίσταται συνεπής η επισήμανση της τριακοστής ένατης αιτιολογικής σκέψεως της οδηγίας, σύμφωνα με την οποία «η παρούσα οδηγία συνιστά περαιτέρω φάση ελευθέρωσης», ενώ, «[…]και μετά τη θέση της σε εφαρμογή, θα διατηρηθούν εμπόδια στις εμπορικές συναλλαγές ηλεκτρικής ενέργειας μεταξύ των κρατών μελών» (21) .
3. Επί της πορείας της έρευνας
45. Η υποστηριζόμενη από την Επιτροπή άποψη, περί εξετάσεως των διατάξεων του παραγώγου δικαίου κατά προτεραιότητα, φαίνεται μεθοδολογικώς ορθή, δεδομένου ότι η οδηγία 96/92 είναι οδηγία ελευθερώσεως. Πρέπει συνεπώς να εξεταστεί πρώτα το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα που αφορά την ερμηνεία της οδηγίας 96/92. Εντούτοις το πρωτογενές δίκαιο παραμένει κρίσιμο, στο μέτρο που η οδηγία δεν μπορεί να καταργήσει τα οριζόμενα από το πρωτογενές δίκαιο (22) . Το πρωτογενές δίκαιο πρέπει περαιτέρω να χρησιμοποιηθεί ως μέτρο έρευνας, στις περιπτώσεις που δεν έχει λάβει χώρα εναρμόνιση βάσει της οδηγίας.
46. Όσον αφορά το πρώτο υποβληθέν προδικαστικό ερώτημα, το ζήτημα της εφαρμογής του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ φαίνεται άρρηκτα συνδεδεμένο με το προκριματικό ζήτημα κατά πόσον η εν λόγω εθνική ρύθμιση παραβιάζει το κοινοτικό δίκαιο.
47. Όσον αφορά το άρθρο 28 ΕΚ, η ανάγκη ιδιαίτερης έρευνας εξαρτάται κατ’ ουσίαν από την έκταση εφαρμογής της εν λόγω απαγορεύσεως διακρίσεων του παραγώγου δικαίου.
48. Σχετικά με τις αναφερόμενες από τον εθνικό δικαστή στη διάταξη περί παραπομπής διατάξεις του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού –τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ– πρέπει σε κάθε περίπτωση να ερευνηθεί περαιτέρω, εκ των προτέρων, ποια σημασία πρέπει να αποδοθεί στο γεγονός ότι η αναγνωριζόμενη κατά την πρόσβαση στο δίκτυο προτεραιότητα για τις μακροχρόνιες «παλαιές συμβάσεις» στηρίζεται σε νομοθετική βάση.
Β –	Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος σχετικά με την απαγόρευση διακρίσεων κατά το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92
49. Το ερώτημα του κατά πόσον η εν λόγω εθνική ρύθμιση παραβιάζει την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92 διαιρείται σε δύο υποερωτήματα. Το Δικαστήριο πρέπει κατ’ αρχάς να διευκρινίσει κατά πόσον η απαγόρευση αυτή περιορίζεται στον τομέα των τεχνικών κανόνων. Παρεμπιπτόντως πρέπει να ερευνηθεί κατά πόσον η κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας αποτελεί τεχνικό κανόνα. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως ή αν η απαγόρευση διακρίσεων θεωρηθεί γενικής ισχύος, θα έπρεπε να ερευνηθεί σε ποιο μέτρο η εν λόγω εθνική ρύθμιση παραβιάζει την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων.
1. Επί της εκτάσεως εφαρμογής της απαγορεύσεως των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92
50. Κατά το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92, ο διαχειριστής του δικτύου μεταφοράς πρέπει να αποφεύγει κάθε διάκριση μεταξύ των χρηστών ή των κατηγοριών χρηστών του δικτύου, και δη κάθε διάκριση υπέρ των θυγατρικών του επιχειρήσεων ή μετόχων του.
51. Τόσο η διατύπωση, όσο και η συστηματική, ο σκοπός και το περιεχόμενο της διατάξεως αυτής δεν συνηγορούν υπέρ της απόψεως ότι η απαγόρευση διακρίσεων που θεσπίζει η διάταξη αυτή περιορίζεται σε τεχνικούς κανόνες.
52. Και μόνο βάσει της διατυπώσεώς της η απαγόρευση διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, δεν περιορίζεται σε τεχνικούς κανόνες. Στο πλαίσιο αυτό –και για να εξετασθεί εν συντομία το επικουρικό ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου– πρέπει να παρατηρηθεί ότι η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί ως τεχνικός κανόνας. Αντίθετα, πρόκειται για επιχειρηματική απόφαση του διαχειριστή του δικτύου, που δεν έχει σχέση με τεχνικά ζητήματα. Η χορήγηση αυτή αποτελεί μια μέθοδο κατανομής των υφισταμένων ικανοτήτων, που είναι περιορισμένες για τεχνικούς λόγους που αφορούν το δίκτυο· η κατά προτεραιότητα διάθεση ενός τμήματος της ικανότητας αυτής δεν εξαρτάται από τεχνικούς, αλλά από οικονομικούς ή νομικούς παράγοντες –εν προκειμένω από την ύπαρξη μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Το πλαίσιο αυτό καθίσταται σαφές στη διαδικασία της κύριας δίκης: στη διαδικασία αυτή προβληματική δεν είναι η περιορισμένη ικανότητα, αλλά τα χρησιμοποιούμενα για την κατανομή της ικανότητας αυτής κριτήρια.
53. Oρθώς βέβαια το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι το άρθρο 7, παράγραφος 2, υποχρεώνει τα κράτη μέλη να μεριμνούν για την εκπόνηση τεχνικών κανόνων που ορίζουν τις στοιχειώδεις τεχνικές απαιτήσεις για τον σχεδιασμό και τη λει τουργία όσον αφορά τη σύνδεση στο δίκτυο εγκαταστάσεων παραγωγής, δικτύων διανομής, εξοπλισμού άμεσα συνδεδεμένων καταναλωτών, κυκλωμάτων διασυνδέσεων και απευθείας γραμμών, ενώ οι απαιτήσεις αυτές πρέπει –κατά το άρθρο 7, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο– να εξασφαλίζουν τη διαλειτουργικότητα των δικτύων και να είναι αντικειμενικές και αμερόληπτες. Αφού όμως το άρθρο 7, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, περιέχει ήδη απαγόρευση διακρίσεων αναφερόμενη σε τέτοιους τεχνικούς κανόνες, τίθεται το ερώτημα για ποιο λόγο θα έπρεπε η απαγόρευση της παραγράφου 5 της ίδιας διατάξεως να περιορίζεται και πάλι μόνο σε τεχνικούς κανόνες, πράγμα που θα κατέληγε σε περιττή επανάληψη της απαγορεύσεως.
54. Το άρθρο 7, παράγραφος 5, περιλαμβάνεται βέβαια στο κεφάλαιο IV της οδηγίας περί «εκμεταλλεύσεως του δικτύου μεταφοράς», ουσιώδης όμως επιταγή της οδηγίας 96/92 είναι η αποφυγή κάθε διακρίσεως μεταξύ των επιχειρηματιών. Το άρθρο 3 της οδηγίας, ως γενική διάταξη για την οργάνωση του τομέα, καθιστά σαφές ότι τα κράτη μέλη πρέπει, μεταξύ άλλων, να μεριμνούν ώστε «[…] να μην γίνονται διακρίσεις μεταξύ επιχειρήσεων όσον αφορά τα δικαιώματα ή τις υποχρεώσεις τους» (23) . Καθίσταται συνεπώς πρόδηλον ότι η απαγόρευση διακρίσεων έχει βρει έκφραση σε πολυάριθμα σημεία της οδηγίας και, επομένως, αξιώνει γενική ισχύ. Πρέπει ακόμη να ληφθεί υπόψη ότι τελικώς το άνοιγμα της αγοράς μπορεί να επιτευχθεί μόνον αν η πρόσβαση των επιχειρηματιών στην αγορά δεν εμποδίζεται από πρακτικές που δημιουργούν διακρίσεις.
2. Επί της υπάρξεως δυσμενούς διακρίσεως
55. Η απαγόρευση των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92 αποτελεί προφανώς ειδική έκφραση της γενικής αρχής της ισότητας, η οποία επιτάσσει να μην επιφυλάσσεται σε όμοιες καταστάσεις διαφορετική μεταχείριση ούτε σε διαφορετικές καταστάσεις όμοια μεταχείριση, εκτός αν η διαφοροποίηση δικαιολογείται αντικειμενικώς (24) .
56. Η BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (στο εξής: NEA), ως διάδοχος της SEP, υποστηριζόμενη στο μέτρο αυτό από την Ολλανδική και τη Γαλλική Κυβέρνηση, ισχυρίζεται κυρίως ότι η διαφορετική μεταχείριση των επιχειρηματιών όσον αφορά την κατανομή της μεταφορικής ικανότητας δεν συνιστά άνιση μεταχείριση, στο μέτρο που η SEP, αφενός, και οι λοιποί επιχειρηματίες, αφετέρου, δεν βρίσκονται στην ίδια ή σε παρόμοια κατάσταση. Η NEA, ως διάδοχος της SEP, επικαλείται σχετικά τις μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας που είχαν συναφθεί πριν την ελευθέρωση της αγοράς και τις περιεχόμενες σε αυτές υποχρεώσεις προμήθειας, που οφείλονταν τελικώς σε πολιτική απόφαση της τότε κυβερνήσεως (25) . Η διαφορετική κατάσταση προκύπτει, περαιτέρω, από το γεγονός ότι η SEP, κατά τον χρόνο της συνάψεως των συμβάσεων, ήταν επιφορτισμένη με την παροχή υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος και η σύναψη των συμβάσεων ήταν απαραίτητη ακριβώς για την εκπλήρωση των ειδικών αυτών καθηκόντων. Το γεγονός αυτό διαχωρίζει την κατάσταση της SEP από αυτή των ανταγωνιστών της, διότι στους ανταγωνιστές της δεν είχαν ανατεθεί τέτοια ειδικά καθήκοντα. Τέλος, οι μέτοχοι της SEP επιβαρύνθηκαν, λόγω του ανοίγματος της αγοράς, με stranded costs.
57. Τα επιχειρήματα αυτά, στο μέτρο που είναι κατ’ ουσίαν ορθά, δεν είναι πειστικά, και τούτο λόγω βασικών μεθοδολογικών επιφυλάξεων. Το συγκρίσιμο της καταστάσεως της SEP ή της διαδόχου της NEA, αφενός, και των προσφευγουσών, αφετέρου, πρέπει να αξιολογηθεί σε σχέση με το επιδιωκόμενο και πραγματοποιηθέν με την οδηγία άνοιγμα της αγοράς. Συγκεκριμένα, το ερώτημα δεν είναι κατά πόσον οι δύο κατηγορίες επιχειρηματιών ξεκινούν από διαφορετική αφετηρία λόγω του εκάστοτε παρελθόντος τους, αλλά, αντίθετα, αν επιτρέπεται η εκ του νόμου διαφοροποίηση υπό το καθεστώς της οδηγίας ελευθερώσεως, και συγκεκριμένα της οδηγίας 96/92.
58. Στο πλαίσιο της ελευθερώσεως οικονομικών κλάδων που εξαρτώνται από δίκτυα, όπως ο τομέας της ηλεκτρικής ενέργειας, είναι απολύτως αναγκαία η πρόσβαση που δεν δημιουργεί διακρίσεις, δηλαδή η εξασφάλιση προσβάσεως βάσει αντικειμενικών και διαφανών κριτηρίων (26) . Κάθε διαφοροποίηση μεταξύ των επιχειρηματιών είναι ικανή να θέσει σε σοβαρό κίνδυνο, ή και να εμποδίσει τελείως, την πρόσβαση ορισμένων επιχειρηματιών στην αγορά, πράγμα επιζήμιο για τον σκοπό της ελευθερώσεως. Η διαφορά της κύριας δίκης καθιστά σαφή την προβληματική αυτή: η κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας για την εκπλήρωση μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας φαίνεται ικανή τουλάχιστον να δυσχεράνει σημαντικά την πρόσβαση άλλων επιχειρήσεων διανομής στο διεθνές δίκτυο μεταφοράς (27) . Εάν το επιχειρησιακό μοντέλο των επιχειρήσεων αυτών στηρίζεται στην εισαγωγή από την αλλοδαπή και στη διανομή πιο φθηνής ηλεκτρικής ενέργειας σε σχέση με την εθνική αγορά, περιορίζεται σημαντικά το περιθώριο του ανταγωνισμού ως προς το κόστος στην επίδικη αγορά διανομής.
59. Στο μέτρο που υφίσταται πράγματι εν προκειμένω περιορισμός αυτού του ανταγωνισμού που επιδιώκει η οδηγία, πρέπει στη συνέχεια να εξετασθεί κατά πόσον οι αιτίες του γεγονότος αυτού δικαιολογούν αντικειμενικά τη διαπιστωθείσα άνιση μεταχείριση των επιχειρηματιών, που απορρέει από τον περιορισμό αυτό. Οι περιστάσεις που αναφέρει η NEA θα μπορούσαν να αποτελέσουν, στο μέτρο αυτό, ουσιαστικούς λόγους δυνάμενους να δικαιολογήσουν αντικειμενικά μια διαφοροποίηση.
60. Πρέπει όμως εξ αρχής να επισημανθεί ότι καμία από τις προαναφερθείσες περιστάσεις δεν μπορεί, από μόνη της, να θεωρηθεί ως αντικειμενικός δικαιολογητικός λόγος. Η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας δεν μπορεί, σε μία απελευθερωμένη αγορά, από μόνη της να δικαιολογηθεί από τη διατήρηση μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Ομοίως δεν μπορεί να γίνει επίκληση μόνης της αναλήψεως παροχής υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, διότι αυτές, τουλάχιστον κατά τον χρόνο χορηγήσεως του δικαιώματος της κατά προτεραιότητα διαθέσεως εισαγωγικής ικανότητας, δεν υφίσταντο πλέον.
61. Αντικειμενικός δικαιολογητικός λόγος για την προνομιακή μεταχείριση της SEP, ή της διαδόχου της, θα μπορούσε πάντως να προκύψει από τη συνδυασμένη θεώρηση των δύο αυτών στοιχείων: Πράγματι, η προνομιακή μεταχείριση θα μπορούσε, λαμβανομένης υπόψη της επιταγής του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας για ίση μεταχείριση, να δικαιολογηθεί από το γεγονός ότι εξυπηρετεί την εκπλήρωση των εν λόγω μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικού ρεύματος, που, από την πλευρά τους, συνήφθησαν προς εκπλήρωση υποχρεώσεων που εξυπηρετούν το γενικό συμφέρον. Η δικαιολόγηση όμως αυτή προϋποθέτει ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν είναι αντίθετο προς τη διατήρηση των εν λόγω μακροχρονίων συμβάσεων και μετά τη θέση της οδηγίας 96/92 σε ισχύ και ότι η προνομιακή μεταχείριση δεν υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο προς επίτευξη του με αυτή επιδιωκόμενου σκοπού (28) .
Η αξιολόγηση των μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας από πλευράς κοινοτικού δικαίου
62. Ο ίδιος ο μεταβατικός νόμος του 2001 συνδέει την προβλεπόμενη από αυτόν κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας στην SEP και τις μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας μεταξύ αυτής και των αλλοδαπών παραγωγών, στο μέτρο που εξαρτά, στο άρθρο 13, παράγραφος 1, την κατά προτεραιότητα διάθεση από την ύπαρξη των συμβάσεων αυτών και προβλέπει ρητώς την κατά προτεραιότητα διάθεση προς τον σκοπό εκτελέσεως των συμβάσεων αυτών.
Η οδηγία 96/92 δεν προβλέπει υποχρέωση καταγγελίας
63. Πρέπει εξ αρχής να επισημανθεί ότι η οδηγία δεν περιέχει ρητή πρόβλεψη σχετικά με τις υφιστάμενες μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, μολονότι κατά τους, στο μέτρο αυτό, μη αμφισβητηθέντες ισχυρισμούς της SEP τέτοιου είδους συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας είναι συνήθεις στον κλάδο αυτό. Από την οδηγία προκύπτει μόνον ότι «ο μακροπρόθεσμος προγραμματισμός μπορεί να αποτελέσει ένα από τα μέσα για την εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων παροχής υπηρεσίας κοινής ωφέλειας» (29) . Ο μεταγενέστερος κανονισμός 1228/2003 δέχεται προφανώς την κατ’ αρχήν ισχύ των συμβάσεων αυτών: συγκεκριμένα, στις κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τη διαχείριση και τον επιμερισμό του διαθέσιμου δυναμικού μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας των διασυνδέσεων μεταξύ εθνικών δικτύων στο παράρτημα του κανονισμού γίνεται, όσον αφορά τις μακροχρόνιες συμβάσεις, ρητώς δεκτό ότι «δικαιώματα προτεραιότητας πρόσβασης σε δυναμικό διασύνδεσης δεν
επιτρέπεται να εκχωρούνται σε συμβάσεις που παραβιάζουν τα άρθρα 81 και 82 της Συνθήκης ΕΚ». Περαιτέρω διευκρινίζεται ότι, «[γ]ια τρέχουσες μακροχρόνιες συμβάσεις, δεν
ισχύουν δικαιώματα προτίμησης κατά την ανανέωσή τους» (η υπογράμμιση δική μου). Από αυτό σε κάθε περίπτωση συνάγεται ότι το παράγωγο δίκαιο, με την επιφύλαξη των επιταγών του πρωτογενούς δικαίου, δεν είναι, κατ’ αρχήν, αντίθετο προς τις μακροχρόνιες συμβάσεις.
64. Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή τονίζει περαιτέρω ότι η οδηγία 96/92 πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των αρχών της ασφαλείας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Από τη νομολογία (30) προκύπτει ιδίως ότι «οι ουσιαστικοί κανόνες του κοινοτικού δικαίου […] πρέπει να ερμηνευθούν ως έχοντες εφαρμογή επί καταστάσεων που έχουν ήδη διαμορφωθεί προ της ενάρξεως της ισχύος τους, μόνον εφόσον προκύπτει σαφώς από την διατύπωσή τους, τους σκοπούς ή την οικονομία τους ότι πρέπει να τους αναγνωρισθεί αναδρομική ισχύς». Σε σχέση με τη διατήρηση σε ισχύ των μακροχρονίων συμβάσεων, που είχαν συναφθεί προ της θέσεως της οδηγίας 96/92 σε ισχύ, η οδηγία αυτή δεν είναι επαρκώς σαφής και ορισμένη.
65. Επομένως, για την αξιολόγηση, από πλευράς κοινοτικού δικαίου, των μακροχρονίων συμβάσεων, κρίσιμοι είναι κυρίως οι κανόνες ανταγωνισμού των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, ενώ θα μπορούσε να γίνει επίκληση του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ, στο μέτρο που οι επίμαχες συμβάσεις συνήφθησαν για την παροχή υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος.
Αρχές αξιολογήσεως των μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας από πλευράς δικαίου του ανταγωνισμού
66. Στο πλαίσιο αυτό –και χωρίς να θέλω, στο σημείο αυτό, να επιληφθώ ήδη του θέματος της εφαρμογής των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ επί των εν λόγω διατάξεων του εθνικού δικαίου– παρίσταται ιδιαίτερα σημαντικό το γεγονός ότι η SEP –υποστηριζόμενη, στο μέτρο αυτό, από την Ολλανδική, τη Γαλλική και τη Νορβηγική Κυβέρνηση– τονίζει το ύψος του κόστους των απαραίτητων στον οικείο τομέα επενδύσεων. Η ύπαρξη επενδύσεων για την εκτέλεση μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας θα μπορούσε, πράγματι, να αποδειχθεί αποφασιστικό στοιχείο τόσο στο πλαίσιο του άρθρου 81 ΕΚ, όσο και στο πλαίσιο του άρθρου 82 ΕΚ.
67. Βεβαίως, κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Το άρθρο όμως 81, παράγραφος 3, ΕΚ προβλέπει δυνατότητα απαλλαγής από την πιο πάνω απαγόρευση, αν η εν λόγω συμφωνία παρουσιάζει αντικειμενικά πλεονεκτήματα, που αντισταθμίζουν τα μειονεκτήματα για τον ανταγωνισμό. Έτσι, δεκτών γενομένων των δυσμενών επιπτώσεων των μακροχρονίων συμβάσεων επί του ανταγωνισμού, θα μπορούσαν να υπάρξουν δυνατότητες απαλλαγής, στο μέτρο που η εκτέλεση τέτοιων συμβάσεων συνδυάζεται με επενδύσεις των συμβαλλομένων μερών –π.χ., εντελώς γενικά, επενδύσεις σε νέες εγκαταστάσεις παραγωγής από πλευράς του εξαγωγέα ηλεκτρικής ενέργειας ή σε επεκτάσεις του δυναμικού των συνδέσεων του δικτύου από πλευράς του εισαγωγέα ηλεκτρικής ενέργειας– δεδομένου ότι τέτοιες επενδύσεις, στο μέτρο που οι συμβαλλόμενοι βαρύνονται πράγματι με το κόστος των επενδύσεων αυτών, αποβαίνουν τελικώς εις όφελος όλων των επιχειρηματιών (31) .
68. Όσον αφορά το άρθρο 82 ΕΚ και την απορρέουσα από αυτό απαγόρευση της καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης, πρέπει να επισημανθεί ότι η γενική συζήτηση αφορά λιγότερο τις ίδιες τις συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και περισσότερο την σε εκτέλεσή τους ενδεχόμενη κατά προτεραιότητα διάθεση, όπως εν προκειμένω, εισαγωγικής ικανότητας. Κρίσιμη κατάχρηση θα μπορούσε, συγκεκριμένα, να αποτελέσει το γεγονός ότι ο διαχειριστής του δικτύου εφαρμόζει έναντι των πελατών άνισους όρους για ισοδύναμες παροχές (άρθρο 82, στοιχείο γ΄), με αποτέλεσμα να περιέρχονται σε δυσμενέστερη ανταγωνιστική θέση άλλοι επιχειρηματίες. Η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας θα έπρεπε να θεωρηθεί ως προνομιακή μεταχείριση ορισμένων πελατών, χρήζουσα δικαιολογήσεως. Αντικειμενικός δικαιολογητικός λόγος για μια τέτοια άνιση μεταχείριση θα μπορούσε και πάλι να αναζητηθεί στη διενέργεια επενδύσεων, σε συνδυασμό με την εκτέλεση μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, ενώ η επιβάρυνση των επενδύσεων αυτών θα έπρεπε να βαρύνει το ευνοούμενο μέρος, για όσο διάστημα απολαμβάνει την κατά προτεραιότητα διάθεση.
69. Πρέπει, συνεπώς, να γίνει δεκτό ότι για να μη δημιουργείται, από πλευράς δικαίου του ανταγωνισμού, κώλυμα για τις μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας του εν λόγω είδους προϋποτίθεται, σε κάθε περίπτωση, ότι διενεργήθηκαν, σε συνδυασμό με την εκτέλεσή τους, επενδύσεις, τα βάρη των οποίων φέρει διαρκώς το μέρος εκείνο που απολαμβάνει την κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας προς τον σκοπό εκτελέσεως τέτοιων συμβάσεων. Ως προς το ζήτημα αυτό κρίσιμο στοιχείο αποτελεί το γεγονός ότι τα ανταγωνιστικά μειονεκτήματα που παρουσιάζει για τους ανταγωνιστές η μακροχρόνια δέσμευση αντισταθμίζονται από αυτές τις επενδύσεις των ευνοουμένων επιχειρηματιών.
70. Στο μέτρο που η SEP –και η Ολλανδική Κυβέρνηση– αναφέρονται στα έξοδα για τη διαθεσιμότητα των προβλεπομένων στις μακροχρόνιες συμβάσεις ποσοτήτων εφοδιασμού, είναι πάντως αμφίβολο κατά πόσον τέτοια έξοδα θα μπορούσαν να αναγνωρισθούν ως επενδύσεις που προάγουν τον ανταγωνισμό. Η SEP και η Ολλανδική Κυβέρνηση προβάλλουν βέβαια το επιχείρημα ότι τα έξοδα αυτά είναι συγκρίσιμα με τα έξοδα για τη δημιουργία νέων εγκαταστάσεων παραγωγής, διότι οικονομικά δεν υπάρχει διαφορά αν ο εισαγωγέας ηλεκτρικής ενέργειας επενδύει, προς τον σκοπό μακροπρόθεσμης διασφάλισης του εφοδιασμού σε ενέργεια, είτε σε νέες εγκαταστάσεις παραγωγής είτε σε μακροχρόνιες συμβάσεις. Στο επιχείρημα όμως αυτό αντιτάσσεται ότι η επέκταση των ικανοτήτων των διασυνδέσεων του δικτύου φαίνεται να προάγει τον ανταγωνισμό στο μέτρο που οι πρόσθετες ικανότητες ωφελούν και τους νέους επιχειρηματίες, ενώ οι ανεξαρτήτως ποσοτήτων διενεργούμενες δαπάνες για τη διαθεσιμότητα συγκεκριμένων ποσοτήτων ηλεκτρικής ενέργειας στο πλαίσιο μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας καθιστούν πρωτίστως δυνατή την προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας με –ανεξαρτήτως ποσοτήτων– ευνοϊκότερους όρους. Το τελευταίο όμως ενισχύει την ανταγωνιστική θέση του ήδη ευνοούμενου εισαγωγέα ηλεκτρικής ενέργειας και, συνεπώς, δεν φαίνεται σε καμία περίπτωση να προάγει γενικώς τον ανταγωνισμό. Πράγματι, η δεσπόζουσα θέση της SEP ενισχύεται με τον τρόπο αυτό, διότι της δίδεται η δυνατότητα να εξασφαλίσει μεσοπρόθεσμα μια σχετικώς συμφέρουσα πηγή εφοδιασμού σε ηλεκτρική ενέργεια στην αλλοδαπή, πράγμα που καθιστά, αντιστοίχως, λιγότερο ελκυστικό το επιχειρηματικό μοντέλο των νέων ανταγωνιστών της.
71. Στην προκειμένη περίπτωση δεν διευκρινίζεται πλήρως εάν και κατά πόσον η SEP –ή οι προμηθευτές της σε ηλεκτρική ενέργεια– πραγματοποίησαν επενδύσεις σε σχέση με την εκτέλεση των εν λόγω μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Εναπόκειται, συνεπώς, στον εθνικό δικαστή να αξιολογήσει οριστικά τις αντίστοιχες συνθήκες στη συγκεκριμένη περίπτωση. Για την περίπτωση που δεν θα καταστεί δυνατό οι εν λόγω μακροχρόνιες συμβάσεις να θεωρηθούν σύμφωνες με τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, θα πρέπει να εξετασθεί κατά πόσον μπορεί να γίνει λόγος για δικαιολόγηση των μακροχρονίων συμβάσεων κατά το άρθρο 86, παράγραφος 2 ΕΚ.
Ανάθεση παροχής υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος
72. Το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ προβλέπει, μεταξύ άλλων, για τις επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, ρύθμιση εξαιρέσεως από τις διατάξεις της Συνθήκης. Η διάταξη αυτή επιτρέπει στα κράτη μέλη να χορηγούν σε τέτοιες επιχειρήσεις αποκλειστικά δικαιώματα αντίθετα προς τη Συνθήκη (32) . Στις αποφάσεις του για τα μονοπώλια εισαγωγής και εξαγωγής ηλεκτρικής ενέργειας και αερίου (33), το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι μπορεί να γίνει επίκληση του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ και για τη δικαιολόγηση παραβάσεων διατάξεων της Συνθήκης που απευθύνονται στα κράτη μέλη –στην περίπτωση εκείνη επρόκειτο για το άρθρο 31 ΕΚ (34) .
73. Προϋπόθεση για αυτό αποτελεί όμως να είναι οι εν λόγω εξαιρέσεις από τις διατάξεις της Συνθήκης απαραίτητες για την εκτέλεση των ειδικών καθηκόντων γενικού οικονομικού συμφέροντος που έχουν ανατεθεί σε μια επιχείρηση.
74. Η εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ προϋποθέτει όμως ότι έχουν πράγματι ανατεθεί στις οικείες επιχειρήσεις τέτοια ειδικά καθήκοντα. Στην προκειμένη περίπτωση δεν αμφισβητείται ότι, πριν το άνοιγμα της αγοράς, η οδηγία 96/92 επιφόρτιζε τη SEP με τέτοιου είδους καθήκοντα (35) .
75. Δεν αμφισβητείται επίσης ότι οι προαναφερθείσες μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας συνήφθησαν ήδη πριν από την ελευθέρωση προς τον σκοπό εκπληρώσεως των υποχρεώσεων που εξυπηρετούν το γενικό συμφέρον και συνδέονται με τα εν λόγω καθήκοντα. Υπό το πρίσμα αυτό, δεν θα έπρεπε να υπάρχουν αμφιβολίες ότι οι εν λόγω συμβάσεις είναι πολύ πιθανό, τουλάχιστον κατά τη σύναψή τους, να πληρούσαν τις απαιτήσεις του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ.
76. Εφόσον οι μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας πρέπει, κατά τα προεκτεθέντα, να θεωρηθούν σύμφωνες, κατά τον χρόνο συνάψεώς τους, με το κοινοτικό δίκαιο, πρέπει περαιτέρω να ερευνηθεί κατά πόσον η εκτέλεσή τους μπορεί να εξασφαλιστεί με την εν λόγω κατά προτεραιότητα διάθεση ικανότητας εισαγωγής ηλεκτρικής ενέργειας. Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να ερευνηθεί κατά πόσον η θεσπισθείσα εθνική ρύθμιση είναι ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, δηλαδή την εκτέλεση τέτοιων μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
Επί της εν λόγω κατά προτεραιότητα διαθέσεως εισαγωγικής ικανότητας και της συμφωνίας της προς την αρχή της αναλογικότητας
77. Η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας σύμφωνα με την εν λόγω εθνική ρύθμιση φαίνεται σε κάθε περίπτωση ικανή να εξασφαλίσει την εκτέλεση των υφισταμένων μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
78. Πέραν της προαναφερθείσας συμφωνίας των μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας προς το κοινοτικό δίκαιο, πρέπει, στο σημείο αυτό, να επισημανθεί ότι οι συμβάσεις, την εκτέλεση των οποίων αποσκοπεί να εξασφαλίσει η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας, ήσαν, σύμφωνα με μη αμφισβητηθέντα σχετικό ισχυρισμό, συνήθεις στον συγκεκριμένο κλάδο και δεν πρέπει να θεωρούνται καταχρηστικές.
79. Τέτοιου είδους κατάχρηση, π.χ. με τη σύναψη μακροχρονίων συμβάσεων σε χρόνο κατά τον οποίο ήδη επέκειτο το άνοιγμα της αγοράς –με την κατάργηση των εθνικών υποχρεώσεων κοινωνικής οικονομίας–, δεν υποστηρίχθηκε ότι υφίστατο (36) . Περαιτέρω καταχρήσεις, όπως αυτές αναφέρονται στις γραπτές παρατηρήσεις τής Vereniging voor Energie, Milieu en Water (37), π.χ. ο περιορισμός της εγχώριας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας προς τον σκοπό της πλήρους αναλήψεως των προνομιακών εισαγωγικών ικανοτήτων και διατηρήσεως υψηλών τιμών στην ημεδαπή, μόνον ως υποθέσεις μπορούν να χαρακτηρισθούν.
80. Η αναγκαιότητα της κατά προτεραιότητα διαθέσεως εισαγωγικής ικανότητας θα έπρεπε να γίνει δεκτή, αν δεν υπήρχαν περαιτέρω ρυθμίσεις, λιγότερο θίγουσες την πρόσβαση των προσφευγουσών στο δίκτυο. Γεννάται συνεπώς το ερώτημα κατά πόσον η έλλειψη τέτοιας ρυθμίσεως θα εμπόδιζε τελικώς τη διατήρηση των συμβάσεων.
81. Στο πλαίσιο αυτό, έχουν υποστηριχθεί αντικρουόμενες απόψεις σχετικά με το ζήτημα κατά πόσον η καταγγελία των μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας είναι, από νομικής απόψεως, δυνατή και μπορεί, από οικονομικής απόψεως, να απαιτηθεί από τη SEP, με αποτέλεσμα να είναι, τελικώς, δυνατό να θεωρηθεί μη απαραίτητη, όσον αφορά την εκτέλεση των υφισταμένων μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας. Αποφασιστικής σημασίας είναι εν προκειμένω η έλλειψη προβλέψεως στο κοινοτικό δίκαιο όσον αφορά τόσο την ενδεχόμενη υποχρέωση καταγγελίας όσο και την επιλογή, ως προς την ενεργειακή πολιτική, στην οποία πρέπει να προβούν τα κράτη μέλη, επιλέγοντας μεταξύ της διατηρήσεως των οικείων συμβάσεων και, ενδεχομένως, της χρηματοδοτήσεως του συνδεόμενου με την καταγγελία τους κόστους. Η Vereniging voor Energie, Milieu en Water υποστήριξε σχετικά (38) ότι η καταγγελία των συμβάσεων με χρηματοδότηση του σχετικού κόστους εκτιμήθηκε ως stranded costs και τελικώς δεν θεωρήθηκε σκόπιμη (39) . Αυτό όμως αποτελεί απόφαση του οικείου κράτους μέλους λαμβανόμενη κατ’ άσκηση διακριτικής ευχέρειας, η οποία σε κάθε περίπτωση δεν προσκρούει στο παράγωγο δίκαιο (40) .
82. Εξάλλου εναπόκειται, σε κάθε περίπτωση, στον εθνικό δικαστή να διαπιστώσει αν και κατά πόσον οι συμβάσεις, την εκτέλεση των οποίων αποσκοπεί να εξασφαλίσει η εν λόγω χορήγηση δυνατότητας κατά προτεραιότητα διαθέσεως εισαγωγικής ικανότητας, περιείχαν τη δυνατότητα καταγγελίας και κατά πόσον ήταν δυνατόν, υπό όρους οικονομικώς ανεκτούς, να έχει γίνει χρήση της δυνατότητας αυτής.
83. Με την επιφύλαξη του αποτελέσματος της έρευνας αυτής, σοβαροί λόγοι συνηγορούν, συνεπώς, υπέρ της απόψεως ότι η εν λόγω εθνική ρύθμιση ήταν απαραίτητη. Αυτό δεν είναι αντίθετο προς το συμφέρον της Κοινότητας.
84. Το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας υπενθυμίζει βέβαια ότι «τα συμφέροντα της Κοινότητας περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, την ύπαρξη ανταγωνισμού όσον αφορά τους επιλέξιμους πελάτες σύμφωνα με την παρούσα οδηγία και το άρθρο [86] της Συνθήκης». Η ελεύθερη είσοδος στην αγορά, με τη μορφή της ελεύθερης πρόσβασης στο δίκτυο, δεν ισχύει όμως απεριόριστα: πράγματι, το άρθρο 17, παράγραφος 5, της οδηγίας καθιστά σαφές ότι το δικαίωμα προσβάσεως στο δίκτυο μπορεί να υποβληθεί σε περιορισμούς (41) .
85. Όσον αφορά το συμφέρον της Κοινότητας, πρέπει επιπλέον να παρατηρηθεί ότι η εν λόγω εθνική διάταξη δεν περιορίζει το εμπόριο ηλεκτρικής ενέργειας μεταξύ των κρατών μελών (42) . Εκτός αυτού καλύπτει μόνον ένα περιορισμένο τμήμα του δυναμικού των συνδέσεων του δικτύου μεταξύ των Κάτω Χωρών και άλλων κρατών μελών (43) . Στο μέτρο αυτό η Γαλλική Κυβέρνηση αμφιβάλλει κατά πόσον θίγεται ο ενδοκοινοτικός ανταγωνισμός (44) .
86. Όσον αφορά τον προσήκοντα χαρακτήρα της εν λόγω προνομιακής εθνικής ρυθμίσεως, απαιτείται οι ποσότητες ηλεκτρικής ενέργειας, τις οποίες αφορά η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας, να μην υπερβαίνουν τις ποσότητες που αποτελούν αντικείμενο των μακροχρονίων συμβάσεων (45) . Και η προϋπόθεση αυτή φαίνεται να πληρούται στην προκειμένη περίπτωση, δεδομένου ότι η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας γίνεται μόνον κατ’ αίτηση της SEP.
87. Περαιτέρω απαιτείται το αχρησιμοποίητο δυναμικό που έθεσε ο διαχειριστής του δικτύου στη διάθεση της οικείας επιχειρήσεως να τεθεί εκ νέου στη διάθεση των λοιπών επιχειρηματιών (46) . Σύμφωνα με τον μη αμφισβητηθέντα ισχυρισμό της Ολλανδικής Κυβερνήσεως, η αρχή «use it or loose it» αποτέλεσε τη βάση της εν λόγω ρυθμίσεως.
88. Όσον αφορά τον προσήκοντα χαρακτήρα της κατά προτεραιότητα διαθέσεως εισαγωγικής ικανότητας, κρίσιμο στοιχείο αποτελεί το γεγονός ότι η προβλεπόμενη κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας στο δίκτυο μεταφοράς είναι χρονικά περιορισμένη και κλιμακώνεται ανάλογα με τη διάρκεια των μακροχρονίων συμβάσεων που πρέπει να εκτελεστούν, πράγμα που οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η σχέση της οικείας ρυθμίσεως προς τον επιδιωκόμενο σκοπό –δηλαδή την εξασφάλιση της εκτελέσεως των συμβάσεων που συνήφθησαν με τη σειρά τους για την εκπλήρωση υποχρεώσεων κοινής ωφελείας– είναι η προσήκουσα.
89. Σημαντικό κρίνεται επίσης το γεγονός ότι η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας δεν λαμβάνει χώρα άνευ αντιπαροχής. Τα έσοδα από την αντιπαροχή αυτή προορίζονται για συγκεκριμένο σκοπό και πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 31, παράγραφος 5, του νόμου του 1998, να εξυπηρετούν τη βελτίωση του δυναμικού συνδέσεως του δικτύου.
90. Στην οριστική αξιολόγηση της συμφωνίας των εν λόγω εθνικών μέτρων με την αρχή της αναλογικότητας πρέπει σε κάθε περίπτωση να προβεί ο εθνικός δικαστής, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.
91. Στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα πρέπει, συνεπώς, να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92 είναι εφαρμοστέο στην κατά προτεραιότητα διάθεση ικανότητας μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Η απαγόρευση των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92 δεν εμποδίζει μια τέτοια κατά προτεραιότητα διάθεση, εφόσον αυτή η προνομιακή μεταχείριση δεν υπερβαίνει το μέτρο που είναι απαραίτητο για την εκτέλεση μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και εφόσον οι συμβάσεις αυτές δεν προσκρούουν στο κοινοτικό δίκαιο, ιδίως στα άρθρα 81 ΕΚ, 82 ΕΚ και 86, παράγραφος 2, ΕΚ.
Γ –	Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
92. Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα αφορά κατ’ ουσίαν τη δικαιολόγηση, μέσω του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ, ενδεχόμενων παραβάσεων του πρωτογενούς δικαίου εξαιτίας των εν λόγω εθνικών διατάξεων.
93. Οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ εξετάσθηκαν ήδη, με αποτέλεσμα να μπορεί, στο μέτρο αυτό, να γίνει παραπομπή στη σχετική ανάλυση (47) . Δεν αμφισβητείται ότι η SEP, όπως και η διάδοχός της NEA, δεν είναι πλέον επιφορτισμένες με την παροχή υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, με αποτέλεσμα να μη χωρεί άμεση εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ επί της εν λόγω εθνικής ρυθμίσεως (48) . Σύμφωνα όμως με την πρόταση σχετικά με την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η ενδεχόμενη ανάθεση καθηκόντων γενικού οικονομικού συμφέροντος πρέπει να επιδρά, ως κριτήριο αξιολογήσεως, στην κρίση περί της υπάρξεως μη δυνάμενης να δικαιολογηθεί αντικειμενικά άνισης μεταχείρισης των οικείων επιχειρηματιών.
94. Απομένει να εξετασθεί κατά πόσο μια τέτοιου είδους ρύθμιση θα αντέβαινε στις διατάξεις του πρωτογενούς δικαίου που επικαλείται το αιτούν δικαστήριο.
1. Αποτελεί το άρθρο 28 ΕΚ κριτήριο;
95. Το ζήτημα κατά πόσον πρέπει να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο το άρθρο 28 ΕΚ συζητήθηκε, με την υποστήριξη αντικρουομένων απόψεων, τόσο κατά την έγγραφη, όσο και κατά την προφορική διαδικασία.
96. Η Γαλλική Κυβέρνηση επικαλείται σχετικά την απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2001 επί της υποθέσεως C‑324/99 (49), σύμφωνα με την οποία, «όταν ένα ζήτημα ρυθμίζεται κατά τρόπο εναρμονισμένο στο κοινοτικό επίπεδο, κάθε σχετικό εθνικό μέτρο πρέπει να εκτιμάται υπό το πρίσμα των διατάξεων της οδηγίας αυτής και όχι των άρθρων 30, 34 και 36 της Συνθήκης».
97. Η NEA, ως διάδοχος της SEP, υποστηρίζει ότι, ακόμη και αν η οικεία εθνική ρύθμιση έπρεπε να εξετασθεί βάσει του άρθρου 28 ΕΚ, αποκλείεται ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στο μέτρο που ενδεχόμενες συμφορήσεις στην ικανότητα των δικτύων μεταφοράς, ιδίως στις συνδέσεις των δικτύων, θα οφείλονταν σε τεχνικές αιτίες· η εν λόγω εθνική ρύθμιση θα επέφερε, στο μέτρο αυτό, μόνον τις συνέπειες των σε κάθε περίπτωση υφισταμένων συμφορήσεων.
98. Ορθώς η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι δεν μπορεί να γίνει επίκληση του πρωτογενούς δικαίου, στο μέτρο που οι επιταγές της οδηγίας πρέπει να θεωρηθούν αποκλειστικές όσον αφορά την πρόσβαση στο δίκτυο μεταφοράς. Κατά την άποψή μου, είναι αμφίβολο κατά πόσον μπορούν, στο πλαίσιο του άρθρου 28 ΕΚ, να προβληθούν νομικές απόψεις που δεν συζητήθηκαν ήδη σε σχέση με την ερμηνεία του 7, παράγραφος 5, της οδηγίας, οπότε παρίσταται άσκοπη η επιδίωξη δεσμευτικού καθορισμού του βαθμού εναρμονίσεως που έχει επιτευχθεί βάσει της οδηγίας 96/92.
99. Όσον αφορά τον βαθμό εναρμονίσεως που έχει επιτευχθεί με την οδηγία 96/92 πρέπει σε κάθε περίπτωση να επισημανθεί ότι –όπως προεκτέθηκε (50) – η οδηγία αφήνει ανοικτά πάρα πολλά ερωτήματα όσον αφορά την πρόσβαση στα δίκτυα μεταφοράς. Ιδιαίτερα, χαρακτηριστικό είναι μάλιστα ότι ο νεότερος κανονισμός 1228/2003 (51) προσπαθεί να λύσει ορισμένα σχετικά προβλήματα (52) . Λόγω της σημασίας της απαγορεύσεως των διακρίσεων της οδηγίας 96/92 (53), η απαγόρευση αυτή φαίνεται σε κάποιο βαθμό να υπερτερεί έναντι των ειδικών ρυθμίσεων σχετικά με την πρόσβαση στο δίκτυο.
100. Εντούτοις, αν το Δικαστήριο κρίνει ότι, στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να εξεταστεί το άρθρο 28 ΕΚ, θα πρέπει, όσον αφορά το πεδίο εφαρμογής του, να γίνει παραπομπή στην απόφαση Dassonville, σύμφωνα με την οποία το άρθρο 28 ΕΚ απαγορεύει κάθε ρύθμιση ή μέτρο των κρατών μελών που είναι ικανό να παρεμποδίσει άμεσα ή έμμεσα, πραγματικά ή δυνητικά το ενδοκοινοτικό εμπόριο (54) . Δεν αμφισβητείται ότι η ικανότητα των δικτύων μεταφοράς και των συνδέσεων των δικτύων είναι περιορισμένη· όταν όμως η ζήτηση υπερβαίνει τη διαθέσιμη ικανότητα, δεν είναι αδιάφορη, όσον αφορά την προστατευόμενη από το άρθρο 28 ΕΚ πρόσβαση στο δίκτυο μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας, η μέθοδος στην οποία στηρίζεται η κατανομή της διαθέσιμης ικανότητας, όπως ακριβώς προκύπτει παραδειγματικά από την περίπτωση της κύριας δίκης (55) . Η χορήγηση προτεραιότητας για την πρόσβαση στο δίκτυο είναι επομένως ικανή να παρεμποδίσει ή και να αποκλείσει την πρόσβαση άλλων συμμετεχόντων. Από την άποψη αυτή, η κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας στο ενδοκοινοτικό εμπόριο ηλεκτρικής ενέργειας δεν περιορίζεται στη διάθεση κατανομή ενός σε στενότητα ευρισκομένου αγαθού –δηλαδή της ικανότητας των συνδέσεων του δικτύου– μεταξύ των επιχειρηματιών βάσει αντικειμενικών κριτηρίων (56) .
101. Ως προς το ζήτημα αυτό, από έγγραφα εργασίας της Επιτροπής (57) προκύπτει σαφώς ότι διάφορες μέθοδοι κατανομής ικανότητας μπορούν να εξυπηρετήσουν τη διαχείριση των συμφορήσεων (58) . Πρέπει να γίνεται σχετικά διάκριση μεταξύ των μεθόδων που είναι προσανατολισμένες στην αγορά (59) και των λοιπών μεθόδων (60), το δε έκτο Forum της Φλωρεντίας εξέφρασε την άποψή του υπέρ των προσανατολισμένων στην αγορά λύσεων. Το άρθρο 6, παράγραφος 1, του κανονισμού 1228/2003 επιβεβαιώνει τη διαπίστωση αυτή, ορίζοντας ότι «τα προβλήματα συμφόρησης δικτύου αντιμετωπίζονται με λύσεις οι οποίες δεν συνιστούν διακριτική μεταχείριση, βασίζονται στην αγορά […]».
102. Στο μέτρο συνεπώς που η κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφο ρικής ικανότητας τελικώς ενισχύει την υφιστάμενη συμφόρηση και περιορίζει ακόμη περισσότερο το περιθώριο λύσεων που βασίζονται στην αγορά, θα έπρεπε να ελεγχθεί με κριτήριο το άρθρο 28 ΕΚ. Παράβαση της διατάξεως αυτής υφίσταται ιδίως όταν η κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας δημιουργεί διακρίσεις, οπότε όμως τίθεται και πάλι θέμα εφαρμογής της απαγορεύσεως των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92 (61) .
2. Επί του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού
Το πεδίο εφαρμογής των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ
103. Ως αφετηρία πρέπει να τεθεί η διαπίστωση ότι αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας προς τον σκοπό της εκπληρώσεως μακροχρονίων υποχρεώσεων προμήθειας –όχι όμως οι ίδιες οι μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, από τις οποίες απορρέουν οι υποχρεώσεις αυτές.
104. Πρέπει εξαρχής να υπενθυμιστεί ότι, κατά πάγια νομολογία, «τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ αφορούν μόνον ενέργειες θίγουσες τον ανταγωνισμό στις οποίες προβαίνουν οι επιχειρήσεις εξ ιδίας πρωτοβουλίας. Αν η θίγουσα τον ανταγωνισμό συμπεριφορά επιβάλλεται στις επιχειρήσεις από την εθνική νομοθεσία ή αν η νομοθεσία αυτή διαμορφώνει ένα νομικό πλαίσιο το οποίο αποκλείει κάθε δυνατότητα ανταγωνιστικής συμπεριφοράς των επιχειρήσεων, τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ δεν έχουν εφαρμογή. Στην περίπτωση αυτή, ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν οφείλεται, όπως απαιτείται έμμεσα κατά τις διατάξεις αυτές, σε αυτόβουλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων» (62) .
105. Στην προκειμένη περίπτωση πρέπει, συνεπώς, να γίνει δεκτό ότι η κατά προτεραιότητα διάθεση μεταφορικής ικανότητας λαμβάνει χώρα με έρεισμα εθνικές νομοθετικές διατάξεις. Κατά συνέπεια –ανεξάρτητα από την ενδεχόμενη δυνατότητα εφαρμογής των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ επί των ίδιων των μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας (63) – σε κάθε περίπτωση οι διατάξεις αυτές δεν είναι άμεσα εφαρμοστέες όσον αφορά την κρίση των επίδικων εθνικών διατάξεων.
106. Πρέπει πάντως να υπενθυμιστεί ότι, σύμφωνα με το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, τα κράτη μέλη δεν μπορούν, όσον αφορά επιχειρήσεις στις οποίες χορηγούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα, να θεσπίζουν ή να διατηρούν μέτρα αντίθετα προς τη Συνθήκη αυτή, και ιδίως προς τα άρθρα 12 και 81 μέχρι και 89 της Συνθήκης. Τίθεται συνεπώς το ερώτημα κατά πόσον τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, απαγορεύουν μια τέτοιου είδους νομοθετική ρύθμιση.
Το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ
107. Η εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε επιχειρήσεις προϋποθέτει ότι χορηγήθηκαν στις επιχειρήσεις αυτές ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα.
108. Ο ολλανδικός μεταβατικός νόμος του έτους 2001 προβλέπει την κατά προτεραιότητα διάθεση σε επιχείρηση, για την εκτέλεση των μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας που είχαν συναφθεί μεταξύ αυτής και αλλοδαπών παραγωγών ηλεκτρικής ενέργειας, εισαγωγικής ικανότητας στο δίκτυο μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Πρόκειται, συνεπώς, για δικαίωμα χορηγούμενο από κράτος μέλος με νομοθετικές ή διοικητικές διατάξεις σε περιορισμένο αριθμό επιχειρήσεων ενός τομέα και, επομένως, για ειδικό δικαίωμα κατά την έννοια του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ.
3. Η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας ως ζήτημα ανταγωνισμού
109. Η κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας έλαβε χώρα άμεσα μέσω εθνικών διατάξεων, χωρίς να έχει, στο πλαίσιο αυτό, συναφθεί συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων –π.χ. μεταξύ της SEP και του διαχειριστή του δικτύου– περιορίζουσα τον ανταγωνισμό. Παρέλκει συνεπώς η εξέταση του άρθρου 81 ΕΚ (64) .
110. Στο μέτρο που ο διαχειριστής του δικτύου πρέπει να θεωρηθεί επιχείρηση, θα μπορούσε, αντίθετα, να είναι εφαρμοστέο το άρθρο 82 ΕΚ, στο μέτρο που οι εν λόγω εθνικές διατάξεις προτρέπουν τελικώς τον διαχειριστή του δικτύου να εφαρμόζει έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων με αυτόν άνισους όρους επί ισοδυνάμων παροχών, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση από πλευράς ανταγωνισμού (65) .
111. Με τον τρόπο αυτό, το άρθρο 82, στοιχείο γ΄, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, θέτει, σε σχέση με την κατά προτεραιότητα διάθεση εισαγωγικής ικανότητας για την εκτέλεση μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, το ζήτημα της δυσμενούς διακρίσεως σε βάρος επιχειρηματιών. Δεν υφίσταται όμως δυσμενής διάκριση κατά την έννοια του άρθρου 82, στοιχείο γ΄, ΕΚ όταν η διάκριση δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Μπορεί να γίνει σχετικά επίκληση της διατάξεως περί απαγορεύσεως των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92 (66), και έτσι ούτε το άρθρο 82, στοιχείο γ΄, ΕΚ προσφέρει πρόσθετα στοιχεία όσον αφορά τη νομική εκτίμηση των εν λόγω εθνικών διατάξεων και δεν συντρέχει, συνεπώς, λόγος ιδιαίτερης έρευνας.
112. Στο μέτρο που γίνεται επίκληση του άρθρου 82 ΕΚ, διά του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, για να κριθεί η συμπεριφορά της SEP, ή της διαδόχου της, σε σχέση με τη χορήγηση δυνατότητας κατά προτεραιότητα απονομής εισαγωγικής ικανότητας, τίθεται το ερώτημα κατά πόσον η ευνοούμενη επιχείρηση, στο μέτρο που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην οικεία αγορά, εκμεταλλεύεται το πλεονέκτημα αυτό για να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της, να περιορίσει την ένταση του ανταγωνισμού ή να δυσχεράνει την πρόσβαση νέων επιχειρηματιών στην αγορά. Στο μέτρο αυτό, θα πρέπει πρώτα να διαπιστωθεί κατά πόσον η SEP ή η διάδοχός της κατέχουν δεσπόζουσα θέση. Ανεξάρτητα από αυτό, θα ισοδυναμούσε με αντιφατική εκτίμηση, αφενός, να γίνει δεκτό ότι δικαιολογείται αντικειμενικά η διαφορετική μεταχείριση των εκάστοτε επιχειρηματιών, αφετέρου όμως, η ίδια ρύθμιση να θεωρηθεί ως αιτία καταχρήσεως κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ.
V – Πρόταση
113. Σύμφωνα με όσα προανέφερα, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα προδικαστικά ερωτήματα:
1) Το άρθρο 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1996, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, έχει εφαρμογή στην κατά προτεραιότητα διάθεση ικανότητας μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας.
2) Η απαγόρευση των διακρίσεων του άρθρου 7, παράγραφος 5, της οδηγίας 96/92 δεν αντίκειται σε μια τέτοια κατά προτεραιότητα διάθεση ικανότητας μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας βάσει νομοθετικής διατάξεως, στο μέτρο που αυτή η προνομιακή μεταχείριση δεν υπερβαίνει το μέτρο που είναι απαραίτητο για την εκτέλεση μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και στο μέτρο που οι συμβάσεις αυτές δεν προσκρούουν στο κοινοτικό δίκαιο, και ιδίως στα άρθρα 81 ΕΚ, 82 ΕΚ και 86, παράγραφος 2, ΕΚ.
(1) .
(2)
–	ΕΕ L 27, σ. 20.
(3)
–	Βλ. σχετική επισκόπηση στον Per Conradi Andersen, «Free movement of electricity: third party access and quantitative restrictions», Legal issues of European integration, αριθ. 2 (1994), σ. 51 επ.
(4)
–	Γίνεται εν προκειμένω παραπομπή μόνο στη συζήτηση σχετικά με τη χρηματοδότηση των καλουμένων «stranded costs», δηλαδή του κόστους επενδύσεων που δεν έχουν ακόμη επαναχρηματοδοτηθεί και οι οποίες πραγματοποιήθηκαν στο παρελθόν με την πεποίθηση μακροπρόθεσμης χρησιμοποιήσεώς τους. Δεδομένου ότι το κόστος αυτό, συνεπεία του ανοίγματος της αγοράς, δεν μπορεί πλέον να αξιοποιηθεί, τίθεται, μεταξύ άλλων, το ερώτημα, κατά πόσον μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ενισχύσεως.
(5)
–	Οδηγία του Συμβουλίου, της 28ης Μαρτίου 1983, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και προδιαγραφών (ΕΕ L 109, σ. 8).
(6)
–	Αποφάσεις της 6ης Δεκεμβρίου 2001, C‑472/99, Clean Car Autoservice (Συλλογή 2001, σ. I‑9687, σκέψη 13), και της 7ης Ιανουαρίου 2003, C‑306/99, BIAO (Συλλογή 2003, σ. I-1, σκέψη 88).
(7)
–	Σε κάθε περίπτωση το Δικαστήριο, κατά πάγια νομολογία, προσπαθεί να παράσχει διευκρινίσεις, προκειμένου να καθοδηγήσει το εθνικό δικαστήριο στην απόφασή του επί της υποθέσεως που εκκρεμεί ενώπιόν του. Βλ. σχετικά π.χ. τις αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2000, C-424/97, Haim (Συλλογή 2000, σ. I-5123, σκέψη 58), και της 12ης Σεπτεμβρίου 2000, C-366/98, Geffroy (Συλλογή 2000, σ. I-6579, σκέψη 20).
(8)
–	Βλ. στο πνεύμα αυτό τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jacobs της 13ης Μαρτίου 2003 στην υπόθεση C-207/01, Altair Chimica (απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2003_Συλλογή 2003, σ. I-8875, σημείο 31).
(9)
–	Βλ. π.χ. τη διάταξη περί παραπομπής, σ. 15: «Δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους ότι οι διατάξεις αυτές [η κατά προτεραιότητα απονομή μεταφορικής ικανότητας] συνιστούν ποσοτικό περιορισμό της εισαγωγής υπό την έννοια του άρθρου 28 ΕΚ. Επί πλέον, ο ισχυρισμός των προσφευγουσών, κατά τον οποίο οι οικείες διατάξεις παραβαίνουν επίσης ορισμένο αριθμό άλλων άρθρων της Συνθήκης, δεν αμφισβητείται ρητώς.»
(10)
–	Οδηγία του Συμβουλίου, της 29ης Οκτωβρίου 1990, για τη διαμετακόμιση ηλεκτρικής ενέργειας μέσω των μεγάλων δικτύων (ΕΕ L 313, σ. 30).
(11)
–	Οδηγία του Συμβουλίου, της 29ης Ιουνίου 1990, σχετικά με μια κοινοτική διαδικασία για τη διαφάνεια των τιμών αερίου και ηλεκτρικής ενέργειας για τον τελικό βιομηχανικό καταναλωτή (ΕΕ L 185, σ. 16).
(12)
–	Σχετικά με την οδηγία 96/92, βλ. ιδίως τα σχόλια του Pfrang, Towards Liberalisation of the European Electricity Markets: The Directive concerning Common Rules for an Internal Market in Electricity in the Frame of the Competition and Internal Market Rules of the EC-Treaty, Φρανκφούρτη 1999, καθώς και του Lagondet, Du dogme du marché intérieur à la négociation sur le service public – à propos de la directive Électricité, Europe αριθ. 5 (1997), σ. 4.
(13)
–	Άρθρο 4 της οδηγίας 96/92.
(14)
–	Άρθρο 16, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 96/92.
(15)
–	Άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 96/92.
(16)
–	Άρθρα 10 έως 12, της οδηγίας 96/92.
(17)
–	Άρθρο 10, παράγραφος 1, της οδηγίας 96/92.
(18)
–	Όπως αποδεικνύει και η έκδοση της ευρύτερης οδηγίας 2003/54/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2003, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας και την κατάργηση της οδηγίας 96/92/ΕΚ – Δηλώσεις σχετικά με τις δραστηριότητες παροπλισμού και διαχείρισης των αποβλήτων (ΕΕ L 176, σ. 37).
(19)
–	Όσον αφορά τους τελικούς καταναλωτές, σύμφωνα με το άρθρο 19, παράγραφος 3, της οδηγίας, όλοι οι τελικοί καταναλωτές που καταναλώνουν περισσότερο από 100 GWh ετησίως πρέπει να περιλαμβάνονται στην κατηγορία των επιλέξιμων πελατών.
(20)
–	Το άρθρο 21 περιέχει προδιαγραφές για την έγκριση δημιουργίας απευθείας γραμμών.
(21)
–	Βλ. σχετικά και την απόφαση της 13ης Μαρτίου 2001, C‑379/98, PreussenElektra (Συλλογή 2001, σ. I‑2099, σκέψη 78).
(22)
–	Βλ. σχετικά και την τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, σύμφωνα με την οποία «οι διατάξεις της παρούσας οδηγίας δεν θα πρέπει να επηρεάσουν την πλήρη εφαρμογή της Συνθήκης, και ιδίως τις διατάξεις της σχετικά με την εσωτερική αγορά και τον ανταγωνισμό».
(23)
–	Η οδηγία απαιτεί την αποφυγή κριτηρίων που δημιουργούν διακρίσεις όσον αφορά την επιλογή επιχειρήσεων για την κατασκευή νέων εγκαταστάσεων παραγωγής (άρθρο 4), όσον αφορά την τροφοδοσία από τις εγκαταστάσεις παραγωγής (άρθρο 8, παράγραφος 2), όσον αφορά την παροχή προσβάσεως στο δίκτυο (άρθρο 16) και όσον αφορά τη χορήγηση αδειών κατασκευής απευθείας γραμμών (άρθρο 21, παράγραφος 2). Τις διακρίσεις οφείλει να αποφεύγει όχι μόνον ο διαχειριστής του δικτύου μεταφοράς (άρθρο 7, παράγραφος 5), αλλά και ο διαχειριστής του δικτύου διανομής (άρθρο 11, παράγραφος 2). Η επιβαλλόμενη από την οδηγία τήρηση χωριστών λογαριασμών, στο πλαίσιο των διατάξεων περί αποσυνδέσεως, προβλέπεται, κατά το άρθρο 14, παράγραφος 3, «προκειμένου να αποφεύγονται οι διακρίσεις, οι διασταυρούμενες επιχορηγήσεις και οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού».
(24)
–	Ως προς τον ορισμό αυτό βλ. μόνον την απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2003, C‑137/00, Milk Marque (Συλλογή 2003, σ. I‑7975, σκέψη 126). Βλ. ακόμη, μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 203/86, Ισπανία κατά Συμβουλίου (Συλλογή 1988, σ. 4563, σκέψη 25), της 17ης Απριλίου 1997, C-15/95, EARL de Kerlast (Συλλογή 1997, σ. Ι-1961, σκέψη 35), της 13ης Απριλίου 2000, C-292/97, Karlsson κ.λπ. (Συλλογή 2000, σ. Ι-2737, σκέψη 39), και της 6ης Μαρτίου 2003, C-14/01, Niemann (Συλλογή 2003, σ. Ι-2279, σκέψη 49).
(25)
–	Στο πλαίσιο αυτό υποστηρίζεται ότι οι μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας πρέπει, από νομικής απόψεως, να αντιμετωπίζονται ως υποκατάστατο της δημιουργίας πρόσθετων ικανοτήτων παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας.
(26)
–	Βλ. σημείο 2 του παραρτήματος του κανονισμού (ΕΚ) 1228/2003 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2003, σχετικά με τους όρους πρόσβασης στο δίκτυο για τις διασυνοριακές ανταλλαγές ηλεκτρικής ενέργειας
(ΕΕ L 176, σ. 1, στο εξής: κανονισμός 1228/2003): «Οι διαχειριστές δικτύων μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας (ΔΣΜ) ή, εφόσον απαιτείται, τα κράτη μέλη, καθορίζουν αμερόληπτα και διαφανή
πρότυπα, όπου περιγράφονται ποιες μέθοδοι διαχείρισης της συμφόρησης θα εφαρμόζονται υπό ποιες συνθήκες» (η υπογράμμιση δική μου).
(27)
–	Βλ. επίσης, στον τομέα του φυσικού αερίου, τη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη της (μη ισχύουσας πλέον) οδηγίας 98/30/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Ιουνίου 1998, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά φυσικού αερίου (ΕΕ L 204, σ. 1): «ο μακροπρόθεσμος προγραμματισμός μπορεί να αποτελέσει ένα από τα μέσα για την εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων παροχής υπηρεσίας κοινής ωφέλειας, λαμβανομένης υπόψη της δυνατότητας να ζητείται πρόσβαση στο δίκτυο από τρίτους.»
(28)
–	Όσον αφορά τη σχέση μεταξύ της αντικειμενικής δικαιολογήσεως μιας διαφοροποιημένης μεταχειρίσεως και της αρχής της αναλογικότητας, βλ. γενικώς Tridimas, The General Principles of EC Law, Οξφόρδη 2000, ιδίως σ. 351: «A test of proportionality is inherent in the concept of “objective justification”». Βλ. επίσης, από τη νομολογία, π.χ. την απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1998, C‑274/96, Bickel (Συλλογή 1998, σ. I‑7637, σκέψη 27): Το εν λόγω κριτήριο διαφοροποιήσεως «θα μπορούσε να δικαιολογηθεί μόνον αν στηριζόταν σε αντικειμενικά στοιχεία, ανεξάρτητα της ιθαγένειας των ενδιαφερομένων και ανάλογα με σκοπό
που επιδιώκεται θεμιτώς από το εθνικό δίκαιο» (η υπογράμμιση δική μου).
(29)
–	Δέκατη τέταρτη αιτιολογική σκέψη. Βλ. επίσης το άρθρο 3, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο, της οδηγίας 96/92: «Ως μέσο για την υλοποίηση των προαναφερομένων υποχρεώσεων παροχής υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, μπορούν όσα κράτη μέλη το επιθυμούν να εφαρμόσουν μακροπρόθεσμο προγραμματισμό.»
(30)
–	Απόφαση της 10ης Φεβρουαρίου 1982, 21/81, Bout (Συλλογή 1982, σ. 381, σκέψη 13).
(31)
–	Βλ. και τη μη δεσμευτική βάση συζητήσεως της Επιτροπής στο 6th Regulatory Forum for Electricity στη Φλωρεντία (2000), «Compatibility of long term electricity transmission capacity reservations with EC competition law», Discussion Paper, prepared by DG Competition for the 6 th Regulatory Forum for Electricity in Florence
(Νοέμβριος 2000).
(32)
–	Κατ’ αρχήν: απόφαση της 19ης Μαΐου 1993, C‑320/91, Corbeau (Συλλογή 1993, σ. I‑2533, σκέψη 14).
(33)
–	Αποφάσεις της 23ης Οκτωβρίου 1997, C‑157/94, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, (Συλλογή 1997, σ. I‑5699), C‑158/94, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1997, σ I‑5789), C‑159/94, Επιτροπή κατά Γαλλίας, (Συλλογή 1997, σ. I‑5815), και C‑160/94, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 1997, σ. I‑5851). Βλ. ιδίως τη σκέψη 32 της αποφάσεως Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών.
(34)
–	Βλ. επίσης, όσον αφορά το άρθρο 49 ΕΚ, την απόφαση της 10ης Φεβρουαρίου 2000, C‑147/97 και C‑148/97, Deutsche Post (Συλλογή 2000, σ. Ι‑825, σκέψη 55).
(35)
–	Στην προαναφερθείσα απόφαση της 23ης Οκτωβρίου 1997, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (βλ. υποσημείωση 34), το Δικαστήριο ρητώς αναγνώρισε ότι η SEP ήταν επιφορτισμένη, κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, με καθήκοντα γενικού οικονομικού συμφέροντος.
(36)
–	Παρέλκει στο πλαίσιο αυτό η εξέταση του ζητήματος κατά πόσον η σύναψη μακροχρονίων συμβάσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας εξακολουθεί να είναι δυνατή υπό το κράτος της οδηγίας 96/92. Η προβαλλόμενη –ενδεχομένως κρίσιμη κατά το άρθρο 82 ΕΚ– κατάχρηση αφορά συμπεριφορά που θα αποσκοπούσε να παρεμποδίσει ή σε κάθε περίπτωση να καθυστερήσει το άνοιγμα της αγοράς.
(37)
–	Σημείο 33.
(38)
–	Γραπτές παρατηρήσεις, σημεία 28 επ.
(39)
–	Το γεγονός ότι η χορήγηση προνομιακής προσβάσεως στο δίκτυο δεν οδηγεί σε μεταβίβαση κρατικών πόρων κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου των ενισχύσεων εξηγεί για ποιο λόγο το αιτούν δικαστήριο δεν στηρίχθηκε στις διατάξεις της Συνθήκης περί ενισχύσεων. Αντίθετα, η χρηματοδότηση της λύσεως των συμβάσεων ως χρηματοδότηση stranded costs θα έθετε αντίστοιχα ερωτήματα.
(40)
–	Όσον αφορά τις επιταγές του πρωτογενούς δικαίου σχετικά με την κατά προτεραιότητα απονομή εισαγωγικής ικανότητας βλ. κατωτέρω επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος.
(41)
–	«Ο διαχειριστής του συγκεκριμένου δικτύου μεταφοράς ή διανομής μπορεί να αρνηθεί την πρόσβαση εφόσον δεν διαθέτει το αναγκαίο δυναμικό. Η άρνηση πρέπει να είναι δεόντως αιτιολογημένη, ιδίως σε σχέση με το άρθρο 3».
(42)
–	Επηρεάζεται αντίθετα η θέση των επιχειρηματιών έναντι αλλήλων. Το συνολικό δυναμικό των συνδέσεων του δικτύου μεταξύ των Κάτω Χωρών και άλλων κρατών μελών παραμένει άθικτο.
(43)
–	Βλ. π.χ. τα αριθμητικά στοιχεία στο παράρτημα 3 των γραπτών παρατηρήσεων της Γαλλικής Κυβερνήσεως: Η εισαγωγική ικανότητα των Κάτω Χωρών ανερχόταν το 2000 σε 3 200 MW, το 2001 και το 2002 σε 3 350 MW. Η Ολλανδική Κυβέρνηση αναφέρει σχετικά 3 900 MW και υπόσχεται αύξηση της εισαγωγικής ικανότητας.
(44)
–	Το ζήτημα αυτό προϋποθέτει όμως εκτεταμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, που δεν είναι δυνατόν να λάβει χώρα εν προκειμένω.
(45)
–	Σύμφωνα με τα στοιχεία της δικογραφίας η προϋπόθεση αυτή πληρούται. Μέχρι τις 31 Μαρτίου 2002 αντικείμενο των συμβάσεων ήταν 1 500 MW, κατά το διάστημα από την 1η Απριλίου 2002 έως τις 31 Μαρτίου 2003 ήταν 1 650 MW· κατά το διάστημα από την 1η Απριλίου 2003 έως τις 31 Δεκεμβρίου 2005 ήταν 1 050 MW και κατά το διάστημα από την 1η Ιανουαρίου 2006 έως τις 31 Μαρτίου 2009 750 MW. Το άρθρο 13, παράγραφος 1, του μεταβατικού νόμου του 2001 περιορίζει τις προτεραιότητες που πρέπει να χορηγηθούν σε 900 MW έως τις 31 Μαρτίου 2005 και σε 750 MW μεταξύ της 1ης Απριλίου 2005 και της 31ης Μαρτίου 2009, ενώ σε κάθε αίτηση για κατά προτεραιότητα απονομή μεταφορικής ικανότητας πρέπει να εκτίθεται και να αποδεικνύεται ότι εξακολουθούν να ισχύουν οι μακροχρόνιες συμβάσεισ.
(46)
–	Βλ. σχετικά το άρθρο 6, παράγραφος 4, δεύτερο εδάφιο, του κανονισμού 1228/2003: «Το τυχόν αχρησιμοποίητο επιμερισθέν δυναμικό διατίθεται εκ νέου στην αγορά, με τρόπο ανοικτό, διαφανή και χωρίς διακρίσεις».
(47)
–	Βλ. ανωτέρω, σημείο 72 επ.
(48)
–	Η ίδια εξάλλου σκέψη οδηγεί σε μη εφαρμογή του άρθρου 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 96/92.
(49)
–	DaimlerChrysler, Συλλογή 2001, σ. I-9897, σκέψη 32.
(50)
–	Βλ. ανωτέρω, σημεία 40 επ.
(51)
–	Παρατίθεται στην υποσημείωση 26.
(52)
–	Όπως είναι π.χ. οι αντισταθμιστικοί μηχανισμοί μεταξύ διαχειριστών δικτύων, οι αντιπαροχές για την πρόσβαση στο δίκτυο, η διαχείριση των συμφορήσεων κ.λπ. Ως προς αυτά ο κανονισμός 1228/2003 ανατρέχει σε μεγάλο βαθμό στις εργασίες του European Electricity Regulatory Forum της Φλωρεντίας.
(53)
–	Βλ. ανωτέρω, σημείο 58 επ.
(54)
–	Απόφαση της 11ης Ιουλίου 1974, 8/74, Dassonville (Συλλογή τόμος 1974, σ. 411, σκέψη 5).
(55)
–	Βλ. ήδη ανωτέρω, σημείο 58.
(56)
–	Η NEA δεν εννοεί, τελικώς, κάτι διαφορετικό, όταν υποστηρίζει ότι η κατά προτεραιότητα απονομή εισαγωγικής ικανότητας δεν αποτελεί μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος κατά την έννοια του άρθρου 28 ΕΚ, «εφόσον οι αντίστοιχες διατάξεις δεν δημιουργούν διακρίσεις». Διάκριση υφίσταται όμως ακριβώς όταν η διαφορετική μεταχείριση των επιχειρηματιών δεν παρίσταται αντικειμενικά δικαιολογημένη, πράγμα που αποτελεί ακριβώς εν προκειμένω αντικείμενο των νομικών αντιπαραθέσεων.
(57)
–	Βλ. ιδίως Congestion management in the EU electricity transmission network – Status report, Σεπτέμβριος 2002.
(58)
–	Ως διαχείριση συμφορήσεων νοείται η απόφαση περί κατανομής περιορισμένης μεταφορικής ικανότητας.
(59)
–	Όπως π.χ. ρητές ή σιωπηρές ( market splitting ) δημοπρασίες ικανότητασ.
(60)
–	Ιδίως «επίσχεση» (παρακράτηση ικανότητας υπέρ κάθετα συνασπισμένων επιχειρήσεων)· «First come, first serve»· «Pro-rata».
(61)
–	Επικουρικώς θα έπρεπε να εξετασθεί, κατά πόσον θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η παραβίαση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων κατά το άρθρο 30 ΕΚ. Στο μέτρο που η NEA επικαλείται την ασφάλεια του εφοδιασμού, που αναγνωρίζεται στη νομολογία ως δικαιολογητικός λόγος (βλ. σχετικά την απόφαση της 10ης Ιουλίου 1984, 72/83, Campus Oil κ.λπ., Συλλογή 1984, σ. 2727, σκέψη 34) θα ήταν άξιο έρευνας το γεγονός ότι οι εν λόγω μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας συνήφθησαν βέβαια για την επίτευξη του σκοπού αυτού, η υπό κρίση όμως κατά προτεραιότητα απονομή κατέστη δυνατή σε ένα χρονικό σημείο, κατά το οποίο η SEP δεν ήταν πλέον επιφορτισμένη με το καθήκον αυτό.
(62)
–	Απόφαση επί της υποθέσεως C-207/01 (οι προτάσεις παρατίθενται στην υποσημείωση 8), σκέψη 30.
(63)
–	Βλ. ανωτέρω, σημείο 65 επ.
(64)
–	Ανεξάρτητο παραμένει το ζήτημα, κατά πόσον οι μακροχρόνιες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, ως συμφωνίες μεταξύ παραγωγών ηλεκτρικής ενέργειας και διανομέων και, συνεπώς, μεταξύ επιχειρήσεων, συμβιβάζονται με το άρθρο 81 ΕΚ. Επί του ζητήματος αυτού βλ. ανωτέρω, σημείο 65 επ.
(65)
–	Άρθρο 82, στοιχείο γ΄, ΕΚ.
(66)
–	Βλ. ανωτέρω, σημείο 55 επ.