62021CC0790
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
LAILA MEDINA
föredraget den 9 november 2023 (
1
)
Förenade målen C‑790/21 P och C‑791/21 P
Covestro Deutschland AG
mot
Europeiska kommissionen (C‑790/21 P)
och
Förbundsrepubliken Tyskland
mot
Covestro Deutschland AG,
Europeiska kommissionen (C‑791/21 P)
”Överklagande – Statligt stöd – Tyskland – Stödordning till förmån för vissa stora elkonsumenter – Befrielse från nätavgifterna för perioden 2012–2013 – Beslut i vilket stödordningen förklaras vara oförenlig med den inre marknaden och rättsstridig och i vilket det förordnas om att de stöd som har betalats ut ska återkrävas – Talan om ogiltigförklaring – Tidsfrist för väckande av talan – Upptagande till prövning – Begreppet stöd – Statliga medel – Skatteliknande avgifter eller andra obligatoriska avgifter – Statlig kontroll över medlen”
1.
Förevarande förslag till avgörande föredras i de förenade målen C‑790/21 P och C‑791/21 P. Det ska läsas tillsammans med mina tre andra förslag till avgörande i parallella överklaganden, (
2
) vilka också har föredragits i dag och som alla rör samma statliga stödordning. Genom sitt överklagande i mål C‑790/21 P har Covestro Deutschland AG (nedan kallat Covestro), som är ett materialtillverkande bolag, yrkat att domen av den 6 oktober 2021, Covestro Deutschland/kommissionen (T‑745/18, EU:T:2021:644) (nedan kallad den överklagade domen), ska upphävas. I den domen ogillades Covestros talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 28 maj 2018 om den stödordning som Tyskland har genomfört för baslastkonsumenter enligt punkt 19 i StromNEV-förordningen, (
3
) för åren 2012 och 2013 (nedan kallat det omtvistade beslutet). Genom sitt överklagande i mål C‑791/21 P har Förbundsrepubliken Tyskland (för enkelhetens skull kommer Förbundsrepubliken Tyskland att benämnas Tyskland) yrkat att den överklagande domen ska upphävas. Kommissionen har i båda ovannämnda mål ingett ett anslutningsöverklagande, varigenom även den har yrkat att den överklagade domen ska upphävas.
I. Bakgrund till tvisten
2.
Bakgrunden till tvisten framgår av punkterna 1–22 i den överklagade domen. I förevarande förslag till avgörande kan den sammanfattas enligt nedan.
A. Systemet med nätavgifter innan de omtvistade åtgärderna infördes
3.
I 21 § i Energiewirtschaftsgesetz (lagen om skydd för energiförsörjningen), i dess lydelse enligt Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (lagen om en ny reglering av energiindustrin) av den 26 juli 2011, (
4
) men före de ändringar som gjordes genom Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes (lagen om vidareutveckling av elmarknaden) av den 26 juli 2016, (
5
) föreskrivs bland annat att nätavgifter ska vara rimliga, icke-diskriminerande, transparenta och grundade på kostnaderna för en effektiv drift av energiförsörjningssystemet.
4.
I 17 § i Stromnetzentgeltverordnung (den federala förordningen om elnätsavgifter) (nedan kallad StromNEV-förordningen) av den 25 juli 2005 (
6
) definieras den beräkningsmetod som systemansvariga ska använda för att fastställa de allmänna avgifterna, vilken bland annat baseras på de årliga totala nätkostnaderna.
5.
I 19 § i 2005 års StromNEV-förordning föreskrivs även individuella avgifter för användarkategorier vars förbruknings- och belastningsprofiler skiljer sig kraftigt från andra användares (så kallade atypiska användare), vilka, i enlighet med principen om kostnadsbaserad prissättning, tar hänsyn till i vilken mån de användarna bidrar till lägre, eller förebyggande av höjda, nätkostnader.
6.
I 19 § punkt 2 i 2005 års StromNEV-förordning införs individuella avgifter för följande två kategorier av atypiska användare: i) användare vars bidrag till toppkostnaden kan skilja sig kraftigt från den samtida årliga topplasten för alla andra användare som är anslutna till samma nätnivå, det vill säga användare som systematiskt förbrukar el utanför topplasttider (så kallade anticykliska konsumenter) och ii) användare vars årliga elförbrukning utgör minst 7000 timmars användning och mer än 10 gigawattimmar (baslastkonsumenter).
7.
Fram till ikraftträdandet av StromNEV-förordningen, i dess lydelse enligt EnWG 2011 (nedan kallad 2011 års StromNEV‑förordning), skulle både anticykliska konsumenter och baslastkonsumenter betala individuella avgifter som beräknades enligt den så kallade metoden med den fysiska vägen, som hade utformats av Bundesnetzagentur (Federala infrastrukturmyndigheten, Tyskland) (nedan kallad BNetzA). I den metoden beaktades de nätkostnader som dessa konsumenter hade orsakat, med en minimiavgift på 20 procent av den offentliggjorda allmänna nätavgiften (nedan kallad minimiavgiften). Genom den sistnämnda säkerställdes en avgift för användningen av det nät som dessa konsumenter var anslutna till för det fall de individuella avgifter som beräknats enligt metoden med den fysiska vägen var lägre än eller nära noll.
B. De omtvistade åtgärderna (befrielse och tilläggsavgift)
8.
I enlighet med 19 § punkt 2 andra och tredje meningen i 2011 års StromNEV-förordning, som trädde i kraft den 4 augusti 2011, avskaffades systemet med individuella nätavgifter för baslastkonsumenter för baslastkonsumenterna och ersattes med en fullständig befrielse från skyldigheten att betala nätavgifter (nedan kallad den omtvistade befrielsen), från och med den 1 januari 2011 (datum för retroaktiv tillämpning av den bestämmelsen). Befrielsen skulle beviljas först efter det att den behöriga tillsynsmyndigheten (antingen BNetzA eller den berörda delstatens tillsynsmyndighet) hade verifierat att de rättsliga villkoren var uppfyllda. Den tillämpades på systemansvariga för överföringssystem eller systemansvariga för distributionssystem, beroende på vilken nätnivå stödmottagarna var anslutna till. Låglastkonsumenter var fortfarande skyldiga att betala individuella nätavgifter samt minst 20 procent av den offentliggjorda nätavgiften.
9.
Enligt § 19 punkt 2 sjätte och sjunde meningen i 2011 års StromNEV-förordning var systemansvariga för överföringssystemet skyldiga att ersätta systemansvariga för eldistributionsnät i senare led (de systemansvariga för distributionssystemet) för intäktsförluster som uppstod på grund av den omtvistade befrielsen. De var dessutom skyldiga att kompensera varandra för de kostnader som befrielsen medförde, genom ekonomisk ersättning enligt 9 § i Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (lagen om främjande av produktion av kraftvärme) av den 19 mars 2002. (
7
) Detta innebar att de alla bar samma ekonomiska börda som beräknades utifrån den mängd el som de var och en levererade till de slutkonsumenter som var anslutna till deras nät.
10.
Från och med år 2012 infördes en finansieringsmekanism genom BNetzA:s beslut av den 14 december 2011 (BK8–11–024) (nedan kallat BNetzA:s beslut år 2011). Enligt denna mekanism tog de systemansvariga för distributionssystemet ut en tilläggsavgift från slutkonsumenterna (nedan kallad den omtvistade tilläggsavgiften), vars belopp överfördes till de systemansvariga för överföringssystemet för att ersätta dem för inkomstförlusten till följd av den omtvistade befrielsen.
11.
Tilläggsavgiftens storlek fastställdes varje år och i förväg av de systemansvariga för överföringssystemet, på grundval av en metod som hade fastställts av BNetzA. Beloppet för år 2012, som var det första året systemet genomfördes, fastställdes direkt av BNetzA.
12.
De bestämmelserna var inte tillämpliga på kostnaderna för befrielsen för år 2011, och följaktligen fick alla systemansvariga för överföringssystemet och distributionssystemet bära de förluster som hade orsakats av befrielsen för det året.
C. Systemet med nätavgifter efter de omtvistade åtgärderna
13.
Under det administrativa förfarande vid kommissionen som ledde fram till det omtvistade beslutet ogiltigförklarades först den omtvistade befrielsen genom domstolsavgöranden från Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland) av den 8 maj 2013 och från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) av den6 oktober 2015. Därefter upphävdes befrielsen från och med den 1 januari 2014 genom StromNEV-förordningen, i dess lydelse enligt Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (förordning om ändring av energiförordningarna) av den 14 augusti 2013. (
8
) Genom den sistnämnda förordningen återinfördes de individuella avgifter som beräknades enligt metoden med den fysiska vägen, med tillämpning – i stället för minimiavgiften – av schablonavgifter på 10, 15 och 20 procent av de allmänna avgifterna, på grundval av elförbrukningen (7000, 7500 respektive 8000 timmars användning per år av nätet) (nedan kallade schablonavgifterna).
14.
Genom 2013 års StromNEV-förordning infördes övergångsbestämmelser som var i kraft från och med den 22 augusti 2013 och som var retroaktivt tillämpliga på de baslastkonsumenter som ännu inte hade beviljats den omtvistade befrielsen för åren 2012 och 2013 (nedan kallade övergångsbestämmelserna). I stället för de individuella avgifter som beräknades enligt metoden med den fysiska vägen och minimiavgiften, föreskrevs i de bestämmelserna att endast schablonavgifter skulle tillämpas.
II. Rättslig analys
15.
I sina två identiska anslutningsöverklaganden i målen C‑790/21 P och C‑791/21 P har kommissionen åberopat tre grunder. De första två är, i allt väsentligt, identiska med de två grunder som har åberopats i anslutningsöverklagandena i målen C‑792/21 P–C‑796/21 P och C‑800/21 P. I mål C‑790/21 P har Covestro åberopat fyra grunder för överklagandet. I mål C‑791/21 P har Tyskland åberopat en enda grund för överklagandet. I enlighet med domstolens begäran kommer förevarande förslag till avgörande dock endast att avse den första grunden för kommissionens anslutningsöverklaganden (huruvida en talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning) och Covestros tredje grund, vilken överensstämmer med Tysklands enda grund för överklagandet (i den del dessa avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med ”statliga medel”).
A. Den första grunden för kommissionens anslutningsöverklaganden: huruvida en talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning
1.
Parternas huvudsakliga argument
16.
Kommissionen har hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 37–44 i den överklagade domen, genom att göra en extensiv tolkning av begreppet offentliggörande i den mening som avses i artikel 263 sjätte stycket FEUF. För det första anser kommissionen att tribunalens tolkning strider mot EU-domstolens praxis, där den sistnämnda har dragit en parallell mellan artikel 263 sjätte stycket FEUF och artikel 297 FEUF. Enligt kommissionen framgår det av denna rättspraxis att talefristen börjar löpa vid offentliggörandet endast när detta utgör en förutsättning för att den aktuella åtgärden ska träda i kraft och om detta föreskrivs i själva fördraget. För det andra och vad närmare bestämt gäller offentliggörandet i Europeiska unionens officiella tidning av ett kommissionsbeslut om att avsluta ett formellt granskningsförfarande, utgör detta inte ett offentliggörande i den mening som avses i artikel 297.2 andra stycket FEUF. Det utgör således inte den tidpunkt vid vilken talefristen börjar löpa. För det tredje har kommissionen framfört en rad argument som, enligt kommissionens mening, stöder dess tolkning av artikel 263 sjätte stycket FEUF, exempelvis systematiken i den bestämmelsen, principen om parternas likställdhet i processen eller den tvingande karaktären hos tidsfrister för väckande av talan.
17.
Tyskland och Covestro har i huvudsak hävdat att tribunalens tolkning av begreppet offentliggörande, i den mening som avses i artikel 263 sjätte stycket FEUF, inte är behäftad med felaktig rättstillämpning.
2.
Bedömning
18.
Det är riktigt att mottagare av statligt stöd, i praktiken och såsom har varit fallet här, ofta informeras om innehållet i ett kommissionsbeslut där en stödordning förklaras oförenlig med den inre marknaden och rättsstridigt och enligt vilket stödet ska återkrävas innan det beslutet offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning. Stödmottagarna drabbas av rättsverkningarna av det beslutet inom ramen för återkravsförfarandet, som måste äga rum omedelbart efter det att beslutet antas och delges medlemsstaten i fråga.
19.
Kommissionen har hävdat att det, under sådana omständigheter och i motsats till vad tribunalen slog fast i den överklagade domen, är den dag då mottagaren av det statliga stödet fick kännedom om det omtvistade beslutet som ska beaktas vid beräkningen av tidsfristen för väckande av en talan om ogiltigförklaring och inte den dag då beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning. Kommissionen har således gjort gällande att tribunalen borde ha avvisat Covestros talan, eftersom den väcktes för sent.
20.
Jag föreslår att domstolen inte godtar kommissionens tolkning, eftersom den vare sig har stöd i ordalydelsen i artikel 263 sjätte stycket FEUF eller i domstolens praxis, och inte heller i syftet med den bestämmelsen.
21.
I artikel 263 sjätte stycket FEUF föreskrivs att ”[t]alan som avses i denna artikel ska väckas inom två månader från den dag då åtgärden offentliggjordes eller delgavs klaganden eller, om så inte skett, från den dag då denne fick kännedom om åtgärden, allt efter omständigheterna”.
22.
Såsom Tyskland har påpekat och såsom följer av domstolens praxis kan det utläsas av ordalydelsen i den bestämmelsen att den regeln, att fristen för väckande av talan börjar löpa då sökanden får kännedom om akten, är subsidiär i förhållande till regeln att denna frist börjar löpa från offentliggörandet eller delgivningen av akten.
23.
Vad delgivning beträffar är det viktigt att komma ihåg att granskningsförfarandet avseende statligt stöd är ett strikt bilateralt förfarande mellan kommissionen och den berörda medlemsstaten. Stödmottagare har enbart ställning som ”intresserade parter”, i den mening som avses i artikel 1 h i förordning (EU) 2015/1589. (
9
) Av detta följer att den medlemsstaten är den enda mottagaren av ett negativt beslut från kommissionen och att ikraftträdandet av det beslutet följer av detta bilaterala förfarande, det vill säga kommissionens delgivning av beslutet till medlemsstaten. Eftersom ett sådant beslut redan har trätt i kraft genom delgivningen bör den tidsfrist inom vilken icke delgivna parter ska väcka talan fastställas oberoende av villkoren för att en åtgärd ska träda i kraft och i stället ske på grundval av en tolkning av ordalydelsen i och syftet med artikel 263 sjätte stycket FEUF.
24.
Enligt ordalydelsen i artikel 263 sjätte stycket FEUF ska, vad icke delgivna personer beträffar, den dag då åtgärden offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning vara avgörande vid fastställandet av den tidpunkt från och med vilken fristen för väckande av talan ska räknas. Härav följer att den tidpunkt då beslutet kom till stödmottagarens kännedom, i den mån den är subsidiär i förhållande till de övriga reglerna, endast skulle vara relevant i en situation där inget offentliggörande har skett (trots att detta krävdes).
25.
Enligt min mening kan kommissionen inte stödja sig på domen Portugal/kommissionen. (
10
) I den domen avsågs en annan situation än den i förevarande fall. I det förstnämnda fallet var det omtvistade beslutet nämligen specifikt riktat till Republiken Portugal, medan Covestro, i egenskap av stödmottagare, endast är en intresserad part och inte det omtvistade beslutets adressat.
26.
Kommissionen har således utgått från en felaktig tolkning av den domen när det gäller den påstådda parallellen mellan artikel 263 FEUF sjätte stycket och artikel 297.2 andra och tredje stycket FEUF. I den domen tolkade inte domstolen begreppet ”Bekanntgabe” (”delgivning”/”offentliggörande”) så, att det innebar ”faktisk kännedom”. Domstolen uttalade sig endast om förhållandet mellan de två alternativ som föreskrivs i artikel 263 sjätte stycket FEUF, när den fann att det beslut som riktar sig till sökanden får verkan genom delgivningen därav och delgivningen samtidigt utgör den tidpunkt då fristen för att väcka talan börjar löpa.
27.
Kommissionen har tagit upp ”delgivningen” till diskussion och hävdat att de tyska myndigheterna underrättade företagen i förevarande fall. När dessa myndigheter – som inte är den institution som antog rättsakten – översänder en kopia av det omtvistade beslutet till stödmottagarna, kan detta emellertid inte anses utgöra en formell delgivning av ett kommissionsbeslut i den mening som avses i artikel 297 FEUF. Ett sådant meddelande av ett beslut till stödmottagarna har således inte samma verkan som en delgivning i den mening som avses i den artikeln. Frågan om ”delgivning” (på tyska ”Zustellung”) av ett kommissionsbeslut är hursomhelst inte aktuell i förevarande fall.
28.
De övriga prejudikat som kommissionen har hänvisat till ger inte heller stöd för den hypotes som kommissionen har lagt fram. Beslutet i målet Fryč/kommissionen är således irrelevant i den del det avsåg en talan om ogiltigförklaring av bestämmelser som hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. På samma sätt avsåg beslutet i målet Iordăchescu/parlamentet m.fl. (
11
) ett direktiv som också hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.
29.
Slutligen är syftet med frister för väckande av talan att skapa objektiva kriterier för att garantera rättssäkerhet. Härav följer att en sådan tidsfrist måste vara tydlig och lätt att identifiera för alla och syftar till att undvika varje form av diskriminering eller godtycklig behandling inom rättskipningen. (
12
)
30.
Såsom Tyskland har påpekat är det således just för att upprätthålla rättssäkerheten som det i artikel 263 sjätte stycket FEUF anges att det är offentliggörandet av åtgärden som är det avgörande för fastställandet av tidsfristen för väckande av talan. Det går nämligen alltid att fastställa detta datum med säkerhet, till skillnad från det datum då åtgärden kom till stödmottagarens kännedom, vilket är mycket svårare att bevisa. Det alternativ som kommissionen har lagt fram skulle strida mot denna rättssäkra beräkning. Enligt det alternativet skulle alla tidsfrister behöva fastställas individuellt, och tribunalen skulle vara tvungen att, med stor möda, på djupet undersöka vilket datum sökanden, kanske av en slump, faktiskt fick kännedom om åtgärden i fråga.
31.
Den tolkning som kommissionen har förespråkat skulle dessutom medföra en inskränkning av stödmottagarens effektiva domstolsskydd, eftersom denne exempelvis skulle kunna få en ofullständig eller redigerad version av kommissionens beslut från medlemsstaten i fråga. Sådan delgivning regleras inte i unionsrätten och medlemsstaten skulle, godtyckligt eller av försumlighet, kunna underlåta att underrätta vissa eller samtliga stödmottagare, vilket skulle medföra uppenbara problem när det gäller principen om lika tillgång till rättvisa.
32.
Min slutsats påverkas inte av kommissionens argument att Covestro – som mottog det omtvistade beslutet inom ramen för det nationella förfarandet för att återkräva stödet – i förevarande fall väckte sin talan om ogiltigförklaring innan det omtvistade beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning.
33.
Domstolen har nämligen i tidigare rättspraxis erinrat om att ”bestämmelserna i artikel 33 tredje stycket i EKSG-förordningen vari de formaliteter angavs – delgivning eller offentliggörande – från och med vilka tid[s]fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring började löpa, inte utgjorde hinder för en klagande att inge sin ansökan till domstolen så snart det beslut som tvisten rörde hade fattats, utan att vänta på dess delgivning eller offentliggörande, vilket innebar att en av de ansökningar som ingetts och som gav upphov till nämnda dom inte kunde avvisas på den grunden att den ingetts till domstolens kansli innan beslutet i fråga hade offentliggjorts”. I den citerade domen slog domstolen följaktligen fast att ”[d]et finns ingenting i artikel 263 sjätte stycket FEUF – vilken motsvarar artikel 33 tredje stycket i EKSG-fördraget – som hindrar att denna rättspraxis överförs till förevarande fall” (
13
) och fann, i huvudsak, att den omständigheten att en talan om ogiltigförklaring väcktes innan det aktuella beslutet offentliggjordes inte utgjorde ett skäl för att avvisa talan.
34.
Av ovanstående bedömning följer att den omständigheten att en talan om ogiltigförklaring väcks i ett tidigt skede (det vill säga före det faktiska offentliggörandet av den aktuella rättsakten) inte har någon betydelse för när tidsfristen för väckande av talan inleds och för beräkningen av tidsfristen för att väcka en sådan talan, såsom den har fastställts i artikel 263 sjätte stycket FEUF.
35.
Avslutningsvis är det förslag till avgörande som generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona föredrog i målet Georgsmarienhütte m.fl. (C‑135/16, EU:C:2018:120), irrelevant för förevarande mål, i motsats till vad kommissionen har hävdat, eftersom domstolen i det målet hade att pröva huruvida en begäran om förhandsavgörande kunde upptas till sakprövning och inte om när tidsfristen för att väcka en talan om ogiltigförklaring vid tribunalen av kommissionens beslut börjar löpa.
36.
Av detta följer, enligt min mening, att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att kommissionens invändning om rättegångshinder i första instans skulle avvisas och att kommissionens anslutningsöverklaganden skulle ogillas.
B. Covestros tredje grund och Tyskland enda grund för överklagandet: åsidosättande av artikel 107.1 FEUF om statliga medel
37.
Covestros har anfört tre argument till stöd för den tredje grunden för överklagandet (mål C‑790/21 P) avseende begreppet ”statliga medel”: i) bolaget har hävdat att förekomsten av skatt och statlig kontroll inte utgör alternativa kriterier, ii) bolaget har bestridit kvalificeringen av den omtvistade tilläggsavgiften som en skatt, och iii) bolaget har gjort gällande att det inte fanns någon statlig kontroll över de medel som genererats av den omtvistade tilläggsavgiften. Tysklands enda grund för överklagandet (mål C‑791/21 P) är indelad i tre delar. Den första delen, där det bestrids att ”förekomsten av en skatt och statlig kontroll utgör två alternativa kriterier”, grundar sig på följande argument: a) det finns motstridigheter i den överklagade domen, b) det framgår inte av domstolens praxis att slutsatsen att åtgärden innefattar statliga medel kan dras enbart utifrån den omständigheten att tilläggsavgiften kan kvalificeras som en skatt, c) fördragens systematik går stick i stäv med tribunalens tolkning, d) den tolkningen får konsekvenser som ”inte regleras i fördragen” och e) även om en skatt finns måste det bedömas huruvida det föreligger statlig kontroll. Den andra delen, ”den tilläggsavgift som BNetzA tar ut är inte en skatt i den mening som avses i domstolens praxis”, grundar sig på följande argument: a) det finns ingen ”skatt” om den skatteskyldige inte är slutkonsumenten och b) tribunalen borde inte bara ha prövat skyldigheten att uppbära skatten, utan även skyldigheten att betala denna. Genom den tredje delen har Tyskland hävdat att tribunalen felaktigt utgick ifrån att förekomsten av en uteslutande användning av nätavgifterna inte innebar att det var uteslutet att staten kunde förfoga över dessa medel.
38.
Kommissionen har hävdat att överklagandena inte kan vinna bifall såvitt avser Covestros tredje grund och Tysklands enda grund för överklagandet.
39.
Med hänsyn till att de olika argument avseende statliga medel som har framförts av Covestro i den tredje grunden för överklagandet (mål C‑790/21 P) och av Tyskland i sin enda grund för överklagandet (mål C‑791/21 P) i stor utsträckning överlappar varandra, är det lämpligt att behandla dem tillsammans samt i den ordning och enligt den struktur som ges i den överklagade domen. Det är således nödvändigt att först behandla kriteriernas alternativa karaktär, sedan kvalificeringen av tilläggsavgiften som en ”skatt” och avslutningsvis förekomsten av statlig kontroll över de medel som genererats av den omtvistade tilläggsavgiften.
1.
Den första uppsättningen argument från Covestro och Tyskland (två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ)
a)
Parternas huvudargument
40.
Covestro och Tyskland har, i huvudsak, hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att förekomsten av en skatt och statlig kontroll över de medel som den skatten genererat (eller över förvaltarna av dessa medel) innebar ”två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ”. Enbart förekomsten av en sådan skatt är inte tillräcklig för att det ska kunna konstateras att det rörde sig om ”statliga medel” i förevarande fall.
b)
Bedömning
41.
Tribunalen undersökte rättspraxis avseende kriteriet ”statliga medel” och fann att ”domstolens … rättspraxis [i huvudsak grundar sig] på två huvudsakliga omständigheter vid bedömningen av huruvida det rör sig om statliga medel: dels att det föreligger en obligatorisk avgift som bärs av slutkonsumenterna eller slutförbrukarna, som normalt betecknas som en ’avgift’, och närmare bestämt som ’skatteliknande avgift’, dels att staten kontrollerar förvaltningen av systemet, bland annat genom statlig kontroll över medlen eller över förvaltarna av dessa medel (när dessa är tredje parter). Det rör sig i praktiken om två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ” (punkt 95 i den överklagade domen, min kursivering).
42.
Enligt tribunalen ”måste det således fastställas huruvida den aktuella [finansierings]mekanismen uppfyller de villkor som uppställs i relevant rättspraxis när det gäller användning av statliga medel … och följaktligen huruvida den omtvistade tilläggsavgiften faktiskt är en obligatorisk avgift och därmed kan jämföras med en skatteliknande avgift eller, om så inte är fallet, huruvida staten åtminstone har kontroll över de medel som har uppburits eller över de organ som ansvarar för förvaltningen av de medlen” (punkt 109 i den överklagade domen).
43.
Covestro och Tyskland har vidhållit att kriterierna ”skatt” och statlig kontroll är kumulativa och har hänvisat till domarna FVE Holýšov I m.fl./kommissionen, (
14
) Tyskland/kommissionen (
15
) och PreussenElektra. (
16
) Dessa och andra (senare) domar från domstolen talar dock i stället för att kriterierna är alternativa, i linje med vad tribunalen fann i punkterna 90 och 95–97 i den överklagade domen. (
17
)
44.
Jag anser att Covestros och Tysklands argument saknar grund, eftersom de kan avvisas med stöd av domstolens senaste praxis, som undanröjer alla eventuella tvivel om huruvida kriterierna är alternativa eller kumulativa.
45.
I domen DOBELES HES (
18
) behandlade domstolens stora avdelning två frågor som är relevanta för förevarande överklaganden: i) definitionen av begreppet skatt och ii) förhållandet mellan kriteriet skatt och kriteriet statlig kontroll över finansieringsmekanismen.
46.
I punkt 39 i den domen klargjorde domstolen att de relevanta kriterierna i artikel 107.1 FEUF utgör ett alternativ: ”det kriterium som nämns i föregående punkt [det vill säga förekomsten av en avgift] [är] emellertid inte det enda som gör det möjligt att identifiera ’statliga medel’ i den mening som avses i denna bestämmelse. Den omständigheten att belopp fortlöpande kontrolleras av staten och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter är tillräckligt för att de ska kunna kvalificeras som ’statliga medel’”.
47.
Det är således tillräckligt att det ena eller det andra av de två kriterierna är uppfyllt, vilket bekräftas i punkt 42 i domen DOBELES HES, där domstolen direkt hänvisar till förekomsten av ”två alternativa kriterier”.
48.
Tribunalen gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen när den tolkade artikel 107.1 FEUF, eftersom den följde domstolens tidigare praxis när den i punkt 95 slog fast att ovannämnda kriterier ”utgör ett alternativ” och detta synsätt har sedan dess återigen bekräftats i domen DOBELES HES. Det var således tillräckligt att tribunalen, i den överklagade domen, konstaterade att det antingen förelåg en skatt eller att staten kontrollerade finansieringsmekanismen, eftersom endast ett av dessa kriterier behövde vara uppfyllt för att det skulle kunna fastställas att det rörde sig om statliga medel. Härav följer, enligt mening, att Covestros och Tysklands argument att de kriterierna är kumulativa ska avvisas såsom uppenbart ogrundade.
49.
Tribunalen har visserligen inte angett detta uttryckligen, men jag anser att det framgår av den överklagade domen (särskilt punkt 109) att tribunalen prövade det andra kriteriet enbart för fullständighetens skull. Med hänsyn till att det fanns en stor oenighet mellan parterna i målen vid tribunalen i fråga om kriteriernas alternativa karaktär, lät tribunalen sig vägledas av principen om god rättskipning och prövade båda faktorerna i alternativet.
50.
Till stöd för sitt argument att kriterierna ”skatt” och statlig kontroll bör vara kumulativa har Tyskland även hävdat att tolkningen av artikel 107.1 FEUF i den överklagade domen (vilken har stöd i domstolens praxis) under alla omständigheter strider mot fördragens systematik och skulle få ”konsekvenser som inte regleras i fördragen”. Tyskland har anfört att varje skatt eller ytterligare avgift som staten tar ut med nödvändighet omfattas av begreppet ”statliga medel”, vilket skulle gå stick i stäv mot medlemsstaternas skattesuveränitet. Tyskland har vidare hävdat att förbudet mot olagligt statligt stöd syftar till att skydda mot statliga åsidosättanden av den fria konkurrensen, vilket innebär att det endast är åsidosättanden av konkurrensen med en koppling till statens budget eller som innefattar medel som står under statens förfoganderätt som avses.
51.
Såsom kommissionen har påpekat grundar sig dessa argument emellertid på en felaktig tolkning av fördragen (
19
) och på en sammanblandning av, å ena sidan, rättspraxis avseende artiklarna 30 och 110 FEUF och, å andra sidan, rättspraxis avseende artikel 34 FEUF. Förbudet mot diskriminering enligt de två förstnämnda artiklarna förklaras av att både tullar och skatter till sin natur är fiskala (de utgör skatter som staten använder för att uppnå politiska mål). För övrigt är det tillräckligt att påpeka att den viktigaste avgörande faktorn när det gäller statliga medel är att snedvridningen av konkurrensen är statens verk (och inte ett företags verk). Det är dock tydligt att det i fördragens systematik inte finns något som tyder på att enbart stöd ”som finansieras genom den statliga budgeten” ska betraktas som statligt stöd, i motsats till vad Tyskland tycks hävda. I domstolens praxis har det i själva verket alltid klargjorts att enbart den omständigheten att flödet av medel uteslutande går via privaträttsliga organ inte är tillräckligt för att motbevisa förekomsten av faktisk kontroll från statens sida i den mening som avses med begreppet stöd. (
20
)
52.
I motsats till vad Tyskland har anfört har skillnaden vad gäller den systematiska placeringen i EU-fördraget mellan artiklarna 30 och 110 och artikel 107 ingen väsentlig betydelse för förevarande mål. Dessa tre bestämmelser har i stället något gemensamt, nämligen att de avser statens beskattning. Domstolen har i själva verket, med avseende på dessa båda kategorier av bestämmelser, tillämpat en bred tolkning av begreppet ”statlig kontroll”, särskilt för att förhindra att de regler som återfinns i de bestämmelserna kringgås. (
21
)
53.
Vidare är det felaktigt att påstå att ”varje [överföring] av tillgångar mellan privata [juridiska personer], som föreskrivs i lag, [ska likställas] med användning av statliga medel”. Ett lagstadgat minimipris är till exempel inte en skatt. Det är tillräckligt att hänvisa till domarna PreussenElektra och EEG 2012. Domen PreussenElektra rörde ett lagstadgat minimipris som tillämpades mellan två privaträttsliga organ. Det privaträttsliga organ som var skyldigt att tillämpa minimipriset kunde inte övervältra kostnaderna på sina kunder. Därför var det ingen skatt.
54.
I domen EEG 2012 klargjorde domstolen att enbart en möjlighet att kunderna skulle påverkas inte var tillräckligt för att de använda medlen skulle betraktas som statliga medel. Användning av statliga medel – i form av en skatt – kan endast presumeras föreligga om det privaträttsliga organ som har denna skyldighet också har en skyldighet att övervältra merkostnaden på tredje part genom att ta ut en skatt från denne.
55.
Av alla föregående överväganden följer, enligt min mening, att tribunalen gjorde rätt som fann att de kriterierna utgör ett alternativ. Det kan således konstateras att den överklagade domen inte är behäftad med felaktig rättstillämpning i detta hänseende och att Covestros och Tysklands första uppsättning argument ska underkännas i sak.
2.
Den andra uppsättningen argument från Covestro och Tyskland (kvalificering av den omtvistade tilläggsavgiften som en ”skatt”)
56.
Covestro och Tyskland har kritiserat tribunalen med avseende på det första av de alternativa kriterier som har behandlats ovan, för att felaktigt ha kvalificerat den omtvistade tilläggsavgiften som en ”skatt”. De har hävdat att den kvalificeringen grundar sig på en felaktig tolkning av begreppet ”skatt” och på en missuppfattning av nationell rätt.
a)
Den första gruppen argument (slutlig gäldenär för den omtvistade tilläggsavgiften)
57.
I den första gruppen av argument har Covestro och Tyskland, i huvudsak, hävdat att tribunalen har gjort en felaktig tolkning av begreppet ”slutkonsument” i den mening som avses i nationell rätt, eftersom konsumenter eller systemansvariga inte åläggs någon betalningsskyldighet vare sig i nationell rätt eller av Tysklands nationella myndigheter. En sådan skyldighet var endast möjlig enligt ett nätanvändningsavtal som tillsynsmyndigheterna har upprättat och som inte existerade för åren 2012 och 2013. Enligt Covestro ankom det på elleverantören, i egenskap av nätanvändare, att övervältra den omtvistade tilläggsavgiften på slutkonsumenten. Även om alla leverantörer systematiskt hade övervältrat den tilläggsavgiften på slutkonsumenten, skulle ett sådant förfaringssätt inte ha varit tillräckligt för att det skulle anses föreligga en rättslig förpliktelse.
58.
Jag anser att det är nödvändigt att pröva huruvida det är av avgörande betydelse vilka som var de slutliga gäldenärerna för den omtvistade tilläggsavgiften.
59.
Covestro anförde i första instans att tilläggsavgiften endast togs ut från nätanvändare och att det inte var obligatoriskt att övervältra den på slutkonsumenter av el, varför den borde ha uppfattats som en nätavgift och inte som en skatt. I punkt 119 i den överklagade domen slog tribunalen emellertid fast att det argumentet var irrelevant, med hänsyn till att det var nätanvändarna som var de slutliga gäldenärerna för den tilläggsavgiften (leverantörerna själva och de slutkonsumenter som var direkt anslutna till nätet) och inte andra slutkonsumenter.
60.
I punkt 120 i den överklagade domen konstaterade tribunalen dessutom att det i det omtvistade beslutet angavs en skyldighet att uppbära och övervältra den omtvistade tilläggsavgiften på ”slutkonsumenterna”. Enligt min mening är det relevant att denna tolkning hade stöd i punkt 20 i domen av den 6 oktober 2015 från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), som avvisade Covestros argument att den omtvistade tilläggsavgiften var en nätavgift. Den domstolen bekräftade att tilläggsavgiften inte utgjorde någon avtalsenlig ersättning, utan en extern uppbörd av avgifter som de systemansvariga ålades att betala.
61.
Av EU-domstolens praxis följer dessutom att för att en åtgärd ska anses utgöra en ”avgift” i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF räcker det att den åtgärden togs ut på mellanprodukter eller förmedlingstjänster, utan att den nödvändigtvis övervältrades på slutkonsumenterna av varorna eller tjänsterna i senare led. I samma rättspraxis från EU-domstolen (
22
) finns det inget stöd för att en skatt förutsätter att det finns statliga medel endast om den skatten tillämpas på slutkonsumenter. Jag anser i själva verket att begreppet skatt, som det hänvisas till i artiklarna 30 och 110 FEUF, måste tolkas brett på grundval av en teleologisk tolkning.
62.
Tribunalen gjorde rätt när den hänvisade till samma rättspraxis i punkt 121 i den överklagade domen.
63.
Jag anser att tribunalen med rätta grundade sitt synsätt på frågan huruvida privata eller offentliga organ, som har till uppgift att genomföra ordningen, måste bära kostnaderna med sina egna ekonomiska medel (en situation där det inte föreligger något statligt stöd) eller huruvida de kan uppbära dessa medel från tredje part (en situation där det föreligger statligt stöd). Det är av ringa betydelse huruvida dessa tredje parter är slutkonsumenter eller huruvida de utgör en mellanliggande länk i värdekedjan. Den enda avgörande faktorn är nämligen skattens fördelningsmässiga effekt, det vill säga att en stat eller ett privaträttsligt organ uppbär den skatten från företag och använder den för att finansiera en finansiera en fördel som har beviljats en annan kategori av företag.
64.
Det följer av en teleologisk tolkning och av domstolens praxis om begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är huruvida skatten avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan. (
23
)
65.
Av detta följer, enligt min mening, att den första gruppen av argument ska underkännas i sak.
b)
Den andra gruppen argument (den omtvistade skatten var inte obligatorisk)
1) BNetzA:s beslut från år 2011 förklarades rättsstridigt av nationella domstolar
66.
Covestro har hävdat att tribunalen enbart och felaktigt grundade sig på BNetzA:s beslut från år 2011, medan det beslutet förklarades rättsstridigt retroaktivt av de tyska domstolarna.
67.
Frågan uppkommer huruvida tribunalen med rätta slog fast att den omtvistade tilläggsavgiften var obligatorisk genom att hänvisa till det beslutet från BNetzA, trots att detta senare upphävdes och ogiltigförklarades av Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen, Düsseldorf) och, efter överklagande, av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen).
68.
Jag erinrar om att det följer av domarna kommissionen/Aer Lingus och Ryanair Designated Activity (
24
) och Heiser (
25
) att den omständigheten att en nationell ordning eventuellt är rättsstridig inte kan förta dess karaktär av statligt stöd.
69.
Av domen Heiser följer att ”[ä]ven om det skulle antas att den lagstiftning i vilken det föreskrivs att avdrag skall jämkas … är rättsstridig, kvarstår det faktum att denna lagstiftning har rättsverkningar så länge den inte har upphävts eller i vart fall så länge det inte har slagits fast att den är rättsstridig” (min kursivering).
70.
I domen kommissionen/Lingus och Ryanair Designated Activity slås det likaledes fast att ”[d]en omständigheten att en skatteåtgärd strider mot andra bestämmelser i unionsrätten än artiklarna 107 och 108 FEUF innebär inte att ett undantag från åtgärden som medges för vissa beskattningsbara personer inte kan kvalificeras som statligt stöd, så länge åtgärden i fråga har verkningar med avseende på andra beskattningsbara personer och inte har upphävts eller förklarats olaglig och därmed icke tillämplig” (min kursivering).
71.
Såsom kommissionen påpekade vid förhandlingen har den tyska lagstiftaren hanterat situationen på ett sätt som säkerställde att uppbörden av den omtvistade tilläggsavgiften, till följd av Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolen) beslut om ogiltigförklaring, ändrades retroaktivt och fortsatte att ha rättsverkningar, vilket innebar att skyldigheten att betala den omtvistade tilläggsavgiften bibehölls.
72.
Jag anser att det följer av unionsrätten om statligt stöd att en åtgärd ska bedömas utifrån dess verkningar.
73.
Enligt min mening följer det av ovannämnda rättspraxis att tribunalen hade fog för att anse (i punkterna 107 och 125 i den överklagade domen) att den omständigheten att BNetzA:s beslut från år 2011 faktiskt tillämpades och hade rättsverkningar under den relevanta perioden var avgörande för en granskning av det statliga stödet.
74.
Det beslutet var rättsligt bindande under den relevanta perioden och innebar att nätoperatörerna var skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften från nätanvändarna.
75.
Enligt ordalydelsen i punkt 3 i BNetzA:s beslut från år 2011 var de systemansvariga för distributionssystemet skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften, vilket innebar att de var skyldiga att ta ut den tilläggsavgiften från sina kunder. Med hänsyn till att det beslutet utgjorde en del av den ordning som var i kraft under den relevanta perioden och hade bindande verkan – i än högre grad eftersom den verkan faktiskt inte hade återkallats till följd av de nationella domstolarnas beslut om ogiltigförklaring (genom bestämmelser varigenom den ordningen successivt avskaffades) – gjorde tribunalen en korrekt bedömning när den fann att den ordning som grundade sig på den omtvistade tilläggsavgiften hade bindande rättsverkningar (punkt 125 i den överklagade domen).
76.
Min bedömning i förevarande förslag till avgörande har även stöd i domstolens dom Deutsche Post/kommissionen, (
26
) där domstolen fann att ett ogiltigförklarat beslut fortfarande kan ha rättsverkningar. Eftersom talan om ogiltigförklaring i det målet hade väckts innan tribunalen meddelade sin dom om ogiltigförklaring av det aktuella beslutet (och därmed retroaktivt uteslöt det från rättsordningen), behövde frågan huruvida den talan kunde upptas till sakprövning bedömas mot bakgrund av den tidpunkt då talan väcktes, i och med att det negativa beslutet från år 2002 fortfarande var i kraft och fortsatte att utgöra en del av unionens rättsordning.
77.
Slutligen ska det påpekas i detta hänseende att den tyska lagstiftaren hade som uttalat mål att åstadkomma rättsverkningar. (
27
)
78.
Jag anser följaktligen att de argument som har åberopats till stöd för den omständigheten att BNetzA:s beslut från år 2011 förklarades rättsstridigt av de nationella domstolarna ska underkännas i sak.
2) Artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”) och rättspraxis från målet Essent Netwerk Noord (avgiftens obligatoriska karaktär)
i) Artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”)
79.
Covestro och Tyskland har hävdat att tribunalen, i punkt 121 i den överklagade domen, gjorde en felaktig tolkning av begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, när den slog fast att den omtvistade tilläggsavgiften omfattades av det begreppet. Det är riktigt att tribunalen, för att motivera den omständigheten att en skyldighet att ta ut en tilläggsavgift för användning av nätet också kan utgöra en skatt, har hänvisat till begreppet skatt i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF.
80.
Såsom förklaras i punkt 61 i förevarande förslag till avgörande måste begreppet skatt, som det hänvisas till i artiklarna 30 och 110 FEUF, tolkas i vid bemärkelse.
81.
I domen Essent Netwerk Noord (punkt 40) slog domstolen fast att ”artiklarna [30 och 110 FEUF] … kompletterar … varandra och syftar till att förbjuda samtliga nationella skattebestämmelser som innebär att varor från eller till andra medlemsstater kan diskrimineras och därigenom hindra den fria rörligheten inom [EU] på normala konkurrensvillkor” (min kursivering).
82.
Såsom har påpekats i punkt 64 i förevarande förslag till avgörande följer det av begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är huruvida en sådan skatt avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan.
83.
I förevarande fall tas den omtvistade tilläggsavgiften ut för användningen av nätet. Enligt tribunalens korrekta bedömning är den omständigheten att tilläggsavgiften inte utgör ett vederlag för användningen av nätet, utan snarare en obligatorisk avgift, avgörande för att den ska kvalificeras som en skatt.
84.
Covestro har gjort gällande att i tidigare mål som domstolen har prövat utgjordes produkten i fråga inte av användningen av nätet utan av den el som levererats. Det enda som var relevant var således huruvida en tilläggsavgift som togs ut inom ramen för ett elleveransförhållande skulle kvalificeras som en skatt.
85.
Covestros argument är emellertid verkningslöst, eftersom användningen av nätet i förevarande fall ska anses utgöra en mellanprodukt eller, närmare bestämt, en förmedlingstjänst enligt artiklarna 30 och 110 FEUF, i enlighet med den rättspraxis från domstolen som har behandlats ovan. Tribunalen gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning, enligt min mening, när den med stöd av artiklarna 30 och 110 FEUF definierade skatt som en avgift på en vara eller tjänst som tillhandahålls.
ii)
Essent Netwerk Noord och senare rättspraxis från domstolen (avgiftens obligatoriska karaktär)
86.
Avgörandet av frågan om avgiftens obligatoriska karaktär som en förutsättning för att fastställa förekomsten av statligt stöd kan dessutom härledas från domstolens befintliga praxis, i den mån de faktiska omständigheterna i förevarande mål liknar dem i målet Essent Netwerk Noord.
87.
Målet Essent Netwerk Noord handlade om en nederländsk skatt. En nätoperatör (som kontrollerades helt av offentliga myndigheter) tog ut en skatt (ett pristillägg) från inhemska elköpare för användningen av sitt elnät. Liksom i förevarande mål föreskrevs, i målet Essent Netwerk Noord, en sådan skatt i nationell rätt och nätoperatören drev in pengar från konsumenterna och finansierade på så sätt det statliga stödet.
88.
Tribunalen har med rätta hänvisat till domen i det målet och påpekade i punkt 91 i den överklagade domen att ”domstolen konstaterade att ett pristillägg på överförd el som har fastställts enligt objektiva kriterier, som elkonsumenter genom lag har ålagts att betala och som uppburits av de systemansvariga, utgjorde en ’avgift’ som härrörde från statliga medel”.
89.
I domen Essent Netwerk Noord gjorde domstolen flera iakttagelser som är relevanta för förevarande överklaganden.
90.
För det första har domstolen påpekat att det saknar betydelse huruvida skatten tas ut på varan som sådan, exempelvis elen, eller huruvida skatten kommer att tas ut på en verksamhet som är nödvändig i samband med varan, exempelvis överföringen av elen (domen Essent Netwerk Noord, punkt 44). I förevarande mål tas skatten ut på överföringen av elen.
91.
För det andra har domstolen påpekat att den omständigheten att pristillägget är en ensidigt införd avgift är avgörande för att det ska vara fråga om en skatt (domen Essent Netwerk Noord, punkt 45). I förevarande mål åläggs de systemansvariga för distributionssystemet, genom BNetzA:s beslut från år 2011, en rättsligt bindande skyldighet att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften från slutkonsumenterna, i egenskap av nätanvändare (punkt 132 i den överklagade domen).
92.
För det tredje har domstolen konstaterat att ”[d]et har ingen betydelse … att avgiften inte togs ut av staten” (domen Essent Netwerk Noord, punkt 46). I förevarande mål var de systemansvariga för distributionssystemet skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften.
93.
Slutligen var den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål, liksom i den situation som föranledde domen Essent Netwerk Noord, avsedd att täcka de nätanvändningskostnader som tyska baslastkonsumenter vanligtvis skulle ha behövt betala själva.
94.
Befrielsen från nätavgifter för baslastkonsumenter har således stärkt deras konkurrensställning. På grund av att den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål har status som skatt, är det lämpligt att erkänna sådana medel som statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Detta skulle dessutom vara i linje med rättspraxis, enligt vilken finansiering av en fördel genom skatteintäkter medför att fördelen härrör från statliga medel. (
28
)
95.
Jag anser att inte bara domen Essent Netwerk Noord utan även domen FVE Holýšov I är av särskild relevans. Båda de målen har en liknande faktisk bakgrund som den i förevarande mål och visar att domstolen i själva verket redan har prövat de frågor som tas upp i förevarande överklaganden.
96.
I domen FVE Holýšov I (punkt 46) förklarade domstolen att det saknar betydelse huruvida den aktuella finansieringsmekanismen, enligt nationell rätt, kvalificeras som en skatt eller en skatteliknande avgift. Unionsrätten om statligt stöd avser endast vetskap om att en sådan avgift tas ut och att avgifter införs ensidigt och genom en statlig rättsakt.
97.
I båda dessa domar har domstolen konstaterat att det rör sig om en skyldighet att ensidigt driva in pengar och att det därför rör sig om statliga medel. Denna fråga leder oss till den nyligen meddelade domen DOBELES HES (punkt 34), där det ges ett ytterligare förtydligande av domen Essent Netwerk Noord. Jag anser att detta är viktigt för utgången av förevarande överklaganden.
98.
I punkt 34 konstaterar domstolen att ”[v]ad för det andra gäller villkoret att fördelen ska ges ’med hjälp av statliga medel’, vilket den hänskjutande domstolen närmare har förhört sig om, har domstolen slagit fast att de belopp som följer av det pristillägg som staten ålägger elköparna liknar en avgift som läggs på el och som härrör från ’statliga medel’, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF”. (
29
)
99.
Jag erinrar om att i domen DOBELES HES förtydligas sedan, i punkterna 36 och 37, annan befintlig rättspraxis utöver den i domen Essent Netwerk Noord (särskilt domen EEG 2012, punkterna 70 och 71).
100.
Domstolen har framhållit skillnaderna mellan domen EEG 2012 och domen DOBELES HES. Domstolen har förklarat att det i det förstnämnda målet inte förelåg någon obligatorisk avgift, eftersom uppbörden av EEG‑avgiften inte var rättsligt bindande och enbart gjordes på frivillig grund. Domstolen har således klargjort att det är den obligatoriska karaktären som är avgörande för fastställandet av huruvida den aktuella avgiften utgör en obligatorisk avgift. Enbart den omständigheten att pengar överförs eller kan överföras är inte tillräcklig i sig. I förevarande mål fanns det emellertid just en skyldighet att ta ut skatten (eller avgiften), medan det i domen EEG 2012 inte var fråga om en skatt.
101.
I motsats till vad som var fallet i målet EEG 2012 utgör uppbörden av den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål inte ett affärsmässigt beslut av nätoperatörerna, utan sker i stället med stöd av rättsliga bestämmelser (särskilt BNetzA:s beslut).
102.
Det är därför nödvändigt att skilja mellan den omtvistade finansieringsmekanismen i förevarande mål och den mekanism som var i fråga i målet EEG 2012. I förevarande mål är förekomsten av tilläggsavgiften i sig tillräcklig för att den ska kvalificeras som statliga medel.
103.
Vad beträffar det andra av de två kriterierna i domen EEG 2012 – det vill säga statlig kontroll (förfoganderätt) över medlen som sådana eller över det organ som förvaltar de medlen – är de båda kriterierna alternativa och inte kumulativa, vilket har klarlagts ovan.
104.
Om det hade varit fråga om en obligatorisk tilläggsavgift i domen EEG 2012 hade domstolen inte behövt ge sig in på den diskussionen i punkt 72 i den domen.
105.
Det är nämligen just eftersom villkoren i punkt 71 inte var uppfyllda som domstolen fann det nödvändigt att fortsätta i punkt 72.
106.
I punkt 71 i den domen slog domstolen fast att ”[d]en omständighet som framhållits av tribunalen … att de kostnader som följer av EEG‑tilläggsavgiften ’i praktiken’ övervältras på slutkunderna och följaktligen ’… till sin verkan [kan] likställas med en [skatt] på elkonsumtionen’, är inte tillräcklig för att det ska anses att EEG‑tilläggsavgiften har samma kännetecken som det pristillägg för el som domstolen prövade i domen … Essent Netwerk Noord …”.
107.
Domstolen använder därför ordet ”därför” i början av punkt 72: ”Det är därför nödvändigt att undersöka huruvida de övriga två omständigheter … som det erinras om i punkt 62 ovan, ändå gjorde det möjligt för tribunalen att dra slutsatsen att de medel som genereras av EEG‑tilläggsavgiften utgör statliga medel, eftersom de ständigt står under offentlig kontroll och därför är tillgängliga för de offentliga myndigheterna … Det saknar i det här sammanhanget betydelse huruvida EEG‑tilläggsavgiften kan anses utgöra en ’skatt’”.
108.
Situationen i målet EEG 2012 var med andra ord en helt annan än den i förevarande mål.
109.
I målet EEG 2012 tillät den tyska lagstiftaren elföretag att ta ut vissa avgifter, men detta var enbart en möjlighet och inte en skyldighet. Staten gav operatörerna ett val: Om de utnyttjade denna möjlighet skulle de insamlade medlen användas för ett särskilt ändamål som hade fastställts av staten (det vill säga för att kompensera för tilläggskostnader för förnybar energi). Domstolen konstaterade således i det målet att staten inte kontrollerade dessa medel, eftersom det inte fanns någon skyldighet att uppbära dem.
110.
Det följer av ovanstående överväganden och rättspraxis att den omtvistade tilläggsavgiften, såsom kommissionen konstaterade i det omtvistade beslutet, utgjorde en lagstadgad obligatorisk uppbörd av en skatt, såsom även Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har slagit fast. Detta är tillräckligt för att konstatera att det rör sig om statliga medel, såsom senast bekräftades i domen DOBELES HES.
111.
Jag anser följaktligen att den överklagade domen inte är behäftad med felaktig rättstillämpning i detta hänseende.
112.
Enligt min mening ska de argument som grundar sig på artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”) och på domen Essent Netwerk Noord och senare rättspraxis (avgiftens obligatoriska karaktär) underkännas i sak.
3) Missuppfattning av nationell rätt och avsaknad av skyldighet att uppbära eller betala tilläggsavgiften
113.
Covestro och Tyskland har, i huvudsak, hävdat att tribunalen har missuppfattat nationell rätt, eftersom det inte förelåg någon skyldighet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften.
114.
Jag anser att kvalificeringen av den omtvistade tilläggsavgiften som en skatt inte grundar sig på en missuppfattning av nationell rätt.
115.
I punkterna 120 och 122–124 i den överklagade domen fann tribunalen, med stöd av nationell rätt (särskilt BNetzA:s beslut från år 2011), att den omtvistade tilläggsavgiften togs ut från slutkonsumenterna. Argumentet att det föreligger en ”avgift”, såsom den definieras i domen Essent Netwerk Noord, endast om det är slutkonsumenten som är skyldig att betala avgiften är således verkningslöst. Tyskland kan nämligen inte ifrågasätta tribunalens slutsats avseende nationell rätt, vilken är en bedömning av de faktiska omständigheterna, vid ett överklagande till domstolen, och den medlemsstaten har faktiskt direkt avstått från att göra detta.
116.
Såsom förklaras i punkterna 59–64 i förevarande förslag till avgörande, följer det av rättspraxis att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är i stället huruvida skatten avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan.
117.
Jag håller dessutom med kommissionen om att uppbördsskyldigheten och betalningsskyldigheten är två sidor av samma mynt, (
30
) vilket innebär att det inte heller är relevant att avgöra huruvida nätanvändarnas betalningsskyldighet härrörde från den nationella lagstiftningen eller från BNetzA:s beslut från år 2011.
118.
I det sammanhanget är det inte avgörande, i motsats till vad Covestro har anfört, att det i BNetzA:s beslut från år 2011 inte föreskrevs någon påföljd för underlåtenhet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften. BNetzA utövade normala tillsynsbefogenheter över de systemansvariga för överföringssystemet och kunde rikta bindande beslut till dessa systemansvariga, om de inte fullgjorde sina skyldigheter. (
31
)
119.
Härav följer att de argument som grundar sig på en missuppfattning av nationell rätt och på avsaknaden av en skyldighet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften och avsaknaden av en skyldighet att betala den ska underkännas i sak, enligt min mening.
4) Ingen full kompensation för intäktsförluster och kostnader
120.
Covestro har hävdat, i strid med vad tribunalen har slagit fast i punkterna 126–130 i den överklagade domen, att de nationella myndigheterna inte kompenserade nätoperatörerna fullt ut för de intäktsförluster och de kostnader som uppkom genom avgiftsbefrielsen. Tribunalen gjorde fel när den i punkt 127 i den överklagade domen konstaterade att det förelåg en skatt.
121.
I strid med vad Covestro har hävdat gjorde tribunalen en korrekt bedömning när den fann att den omtvistade tilläggsavgiften gjorde det möjligt att fullt ut kompensera för de förluster som nätoperatörerna har lidit till följd av befrielsen från nätavgifter. Detta följde av 19 § punkt 2 sjätte och sjunde meningen i 2011 års StromNEV-förordning och BNetzA:s beslut från år 2011. Vad som var av betydelse vid bedömningen av tilläggsavgiften enligt unionsrätten om statligt stöd var att befrielsen från nätavgifter för baslastkonsumenter och den därav följande fördelen helt finansierades genom tilläggsavgiften.
122.
I punkt 130 i den överklagade domen har tribunalen emellertid med rätta avvisat argumentet att det inte fanns någon lagstadgad mekanism för att säkerställa full kompensation för förlusterna (bland annat på grund av att det var omöjligt att övervältra kostnaderna för den omtvistade tilläggsavgiften när det fanns fordringar som inte kunde drivas in). Det är nämligen tillräckligt att den omtvistade tilläggsavgiften kvalificeras som en skatteliknande avgift för att intäkterna från denna avgift ska anses utgöra statliga medel, utan att det är nödvändigt staten åtar sig att kompensera de förluster som uppstår när denna tilläggsavgift inte betalas, bland annat när fordringar inte kan drivas in.
123.
Härav följer, enligt min mening, att de argument som grundar sig på avsaknaden av full kompensation för intäktsförluster och kostnader ska underkännas i sak.
124.
Av ovanstående överväganden följer, enligt min mening, att Covestros och Tyskland andra uppsättning argument ska underkännas då de är verkningslösa eller ogrundade.
3.
Covestros och Tyskland tredje uppsättning argument (förekomsten av statlig kontroll över de medel som genereras av den omtvistade tilläggsavgiften)
a)
Parternas huvudargument
125.
Tyskland har i huvudsak anfört att punkterna 95–97 och 109 i den överklagade domen strider mot punkterna 133 och 134 i samma dom. Vad beträffar domstolens praxis är den avgörande faktorn kontroll och förfoganderätt över de berörda medlen. Tyskland har även hävdat att tribunalen felaktigt fann att förhållandet mellan leverantören och slutkonsumenten av el inte var avgörande för slutsatsen in casu att det förelåg en obligatorisk avgift, eftersom den omtvistade tilläggsavgiften inte tas ut på elförbrukningen utan på användningen av nätet.
126.
Covestro har, i huvudsak, gjort gällande att den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning, eftersom tribunalen, på grundval av en felaktig beskrivning av nationell rätt, ansåg att det föreligger statlig kontroll över de medel som genereras av den omtvistade tilläggsavgiften. Covestro har även anfört följande argument: i) slutsatsen att intäkterna från den omtvistade avgiften användes för den omtvistade ordningen talar emot att medlen är statliga, ii) även om uppbörden av den omtvistade avgiften skulle ha stöd i lagstiftningen skulle detta inte vara tillräckligt för att konstatera att medlen var statliga, iii) faktorer som de som avser nätoperatörernas uppdrag eller de offentliga myndigheterna övervakning av att systemet genomförs korrekt visar inte att det föreligger en statlig kontroll över medlen och iv) den omtvistade finansieringsmekanismen uppfyller inte de kriterier som domstolen har fastställt för bedömningen av statlig kontroll, i synnerhet inte de som följer av domen EEG 2012.
b)
Bedömning
127.
Med hänsyn till den alternativa karaktären hos de två kriterier som nämns i min bedömning ovan, är det tillräckligt att det föreligger en skatt för att medlen ska anses vara statliga. Eftersom kriteriet ”skatt” är uppfyllt i förevarande mål och tribunalen har gjort en korrekt bedömning i detta avseende är de tredje argumenten i förevarande mål verkningslösa, varför det inte längre är nödvändigt att pröva dem.
128.
Det är därför endast för fullständighetens skull som jag kommer att göra följande anmärkningar.
129.
Trots att kriteriet ”skatt” är uppfyllt och tribunalens och – nu, efter överklagande, domstolens – bedömning kan stanna vid detta, kvarstår det faktum att tribunalens bedömning av kriteriet ”statlig kontroll” också måste bekräftas i förevarande mål.
130.
De merkostnader som följde av befrielsen från nätavgifter för vissa konsumenter övervältrades på slutkonsumenterna i enlighet med de bindande bestämmelserna i den berörda medlemsstatens lagstiftning. (
32
) Mekanismen för den omtvistade tilläggsavgiften säkerställde dessutom att nätoperatörerna fullt ut kompenserades för intäktsförlusterna, eftersom storleken på denna tilläggsavgift var anpassad till beloppet för de medel som krävdes på grund av den omtvistade befrielsen. (
33
)
131.
Vad gäller Covestros argument att storleken på den tilläggsavgiften inte hade fastställts av staten, är det tillräckligt att påpeka att de systemansvariga för överföringssystemet inte hade något utrymme att bestämma den avgiften och att det, såsom tribunalen, med rätta, slog fast i punkt 134 i den överklagade domen, förelåg statlig kontroll över medlen, det vill säga över hela mekanismen för uppbörd och tilldelning av den omtvistade tilläggsavgiften.
132.
Covestro och Tyskland, som har åberopat domen EEG 2012, har gjort gällande att den uteslutande användningen av de medel som genererats genom den omtvistade tilläggsavgiften utesluter statlig kontroll. Såsom tribunalen med rätta har förklarat i punkterna 144 och 145 i den överklagade domen, omprövade domstolen emellertid inte i den domen sin fasta rättspraxis – som dessutom har bekräftats i senare rättspraxis (
34
) – utan begränsade sig till att ange att i avsaknad av andra uppgifter var denna omständighet inte i sig avgörande för att visa att en sådan kontroll förelåg. I förevarande mål har tribunalen faktiskt identifierat en sådan annan omständighet: förekomsten av en skatt.
133.
Argumentet att det inte finns någon statlig kontroll över den fullständiga mekanismen för uppbörd av den omtvistade tilläggsavgiften motsägs av att det måste finnas ett finansieringssamband mellan, å ena sidan, den omtvistade tilläggsavgiften (som en skatteliknande avgift) och, å andra sidan, det stöd som ges i form av en befrielse från nätavgifter. Av domstolens praxis framgår att, för det fall det föreligger ett sådant samband mellan stödåtgärden och dess finansiering, följer det automatisk av förekomsten av en skatt, som syftar till att finansiera en bestämd del av stödet, att stödet beviljas med hjälp av statliga medel (det vill säga intäkterna från skatten). (
35
)
134.
Avslutningsvis saknas det grund för Covestros argument att reglerna för den aktuella avgiften i det mål som ledde till domen EEG 2012 är striktare än dem för den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål. Tvärtom anser jag att reglerna för den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål förefaller striktare än dem för den aktuella avgiften i målet EEG 2012, eftersom den här aktuella tilläggsavgiften grundar sig på bindande rättsliga bestämmelser till skillnad från ett affärsmässigt/frivilligt beslut av nätoperatörerna i det målet.
135.
Av detta följer att Covestros och Tysklands tredje uppsättning argument ska underkännas enligt min mening, då de är verkningslösa och i vart fall ogrundade.
136.
Covestros tredje grund och Tysklands enda grund för överklagandet ska således underkännas i sak, i den del de avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med statliga medel.
III. Förslag till avgörande
137.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen i) ogillar kommissionens anslutningsöverklaganden såvitt avser den första grunden, och ii) ogillar överklagandena såvitt avser Covestros tredje grund och Förbundsrepubliken Tysklands enda grund, i den del de avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med statliga medel.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Det rör sig om följande tre förenade mål: i) C‑792/21 P och C‑793/21 P, ii) C‑795/21 P och C‑796/21 P och iii) C‑794/21 P och C‑800/21 P. I själva verket har så många som 37 elkonsumenter, däribland de i förevarande överklagande, väckt talan av liknande slag vid tribunalen och yrkat att det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras. De mål som gav upphov till de fyra domar från tribunalen som har överklagats i de parallella målen har av tribunalen betecknats som ”pilotmål”.
(
3
)	Beslut (EU) 2019/56 av den 28 maj 2018 om stödordning SA.34045 (2013/c) (f.d. 2012/NN) (delgivet med nr C(2018) 3166) (EUT L 14, 2019, s. 1). Med StromNEV-förordningen i det beslutet avses Stromnetzentgeltverordnung (den federala förordningen om elnätsavgifter).
(
4
)	BGBl. 2011 I, s. 1554.
(
5
)	BGBl. 2016 I, s. 1786 (nedan kallad EnWG 2011).
(
6
)	BGBl. 2005 I, s. 2225 (nedan kallad 2005 års StromNEV-förordning).
(
7
)	BGBl. 2002 I, s. 1092.
(
8
)	BGBl. 2013 I, s. 3250 (nedan kallad 2013 års StromNEV-förordning).
(
9
)	Rådets förordning (EU) 2015/1589 av den 13 juli 2015 om genomförandebestämmelser för artikel 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT L 248, 2015, s. 9).
(
10
)	Dom av den 17 maj 2017 (C‑339/16 P, EU:C:2017:384).
(
11
)	Beslut av den 5 september 2019 (C‑230/19 P, EU:C:2019:685), respektive beslut av den 31 januari 2019 (C‑426/18 P, EU:C:2019:89).
(
12
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 2018, Evropaïki Dynamiki/kommissionen (C‑469/11 P, EU:C:2012:705, punkt 50).
(
13
)	Dom av den 26 september 2013, PPG och SNF/Echa (C‑626/11 P, EU:C:2013:595, punkterna 35 och 36).
(
14
)	Dom av den 16 september 2021 (C‑850/19 P, EU:C:2021:740) (nedan kallad domen FVE Holýšov I).
(
15
)	Dom av den 28 mars 2019 (C‑405/16 P, EU:C:2019:268) (nedan kallad domen EEG 2012).
(
16
)	Dom av den 13 mars 2001 (C‑379/98, EU:C:2001:160) (nedan kallad domen PreussenElektra).
(
17
)	Se domen EEG 2012, punkt 72, dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punkterna 64–66), dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C‑206/06, EU:C:2008:413 (nedan kallad domen Essent Netwerk Noord), punkt 66), dom av den 3 september 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, punkt 30) (domstolen avvisar det första kriteriet, förekomsten av en skatt, men övergår till att pröva det andra kriteriet, den statliga kontrollen över användningen av medlen (punkt 31) och det tredje kriteriet, den statliga kontrollen över de enheter som förvaltar medlen (punkterna 34 och 35)), samt domen FVE Holýšov I (punkt 46).
(
18
)	Dom av den 12 januari 2023, DOBELES HES (C‑702/20 och C‑17/21, EU:C:2023:1) (nedan kallad domen DOBELES HES).
(
19
)	Tyskland har förbisett fördragens exakta systematik. Artikel 30 FEUF återfinns i avdelning II kapitel 1, med rubriken ”Tullunionen”, och artikel 110 FEUF ges i avdelning VII kapitel 2, med rubriken ”Bestämmelser om skatter och avgifter”. De innehåller ett absolut förbud mot diskriminering. De skiljer sig i detta hänseende från artikel 34 FEUF, som återfinns i avdelning II kapitel 3, med rubriken ”Förbud mot kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna”, som reglerar den fria rörligheten för varor och som samtidigt, till skillnad från artiklarna 30 och 110 FEUF, föreskriver en möjlighet att restriktioner för den fria rörligheten för varor kan vara motiverade.
(
20
)	Se beslut av den 22 oktober 2014, Elcogás (C‑275/13, EU:C:2014:2314, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 9 november 2017, kommissionen/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, punkt 48).
(
21
)	Se punkt 51 och fotnot 20 i förevarande förslag till avgörande.
(
22
)	Särskilt domen Essent Netwerk Noord (punkt 49).
(
23
)	Ibidem.
(
24
)	Dom av den 21 december 2016 (C‑164/15 P och C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punkt 69)
(
25
)	Dom av den 3 mars 2005 (C‑172/03, EU:C:2005:130, punkt 38).
(
26
)	Dom av den 24 oktober 2013 (C‑77/12 P, EU:C:2013:695, punkterna 65 och 66).
(
27
)	I dokument 18/8915 av den 22 juni 2016, s. 39, från Bundestag (den tyska förbundsdagen) anges att ”bestämmelserna i den nya 24 § punkt 3 första meningen och punkt 5 andra meningen EnWG ska träda i kraft retroaktivt från och med den 1 januari 2012 med stöd av den nya 9 § första meningen. Ändringarna ska således också tillämpas retroaktivt på ett fullbordat faktum som hör till det förflutna, det vill säga på uppbörd av [den omtvistade] tilläggsavgiften avseende slutlig elförbrukning. … Den retroaktiva verkan som föreskrivs i den nya 9 § är också nödvändig för att bringa klarhet i ett oklart rättsläge. … En ogiltigförklaring skulle ge upphov till komplicerade ömsesidiga kompensationsbetalningar, utan att det finns några berättigade förväntningar hos de tidigare gäldenärerna för tilläggsavgiften”.
(
28
)	Domen Essent Netwerk Noord (punkt 66).
(
29
)	Domstolen har, för ett liknande resonemang, hänvisat till domen Essent Netwerk Noord (punkterna 47 och 66).
(
30
)	När tillsynsmyndigheten kräver att ett organ som är underställt dess tillsyn uppbär en skatt, kräver den samtidigt att den skattskyldige ska betala skatten. I annat fall skulle det organet inte kunna fullgöra den skyldighet som myndigheten har ålagt den.
(
31
)	Punkterna 29 och 54 EnWG 2011. Se skäl 123 i det omtvistade beslutet.
(
32
)	Såsom tribunalen med rätta slog fast i punkterna 122–125 i den överklagade domen.
(
33
)	Såsom tribunalen med rätta slog fast i punkterna 126 och 127 i den överklagade domen.
(
34
)	Se domen Essent Netwerk Noord (punkt 69), dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punkt 66), och domen EEG 2012 (punkt 76). Se även dom av den 11 december 2014, Österrike/kommissionen, T‑251/11 (EU:T:2014:1060, punkt 70).
(
35
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 januari 2005, Streekgewest (C‑174/02, EU:C:2005:10, punkt 26), dom av den 27 oktober 2005, Distribution Casino France m.fl. (C‑266/04–C‑270/04, C‑276/04 och C‑321/04–C‑325/04, EU:C:2005:657, punkt 40), och domen Essent Netwerk Noord (punkt 90).