62023CJ0464
ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)
26 juni 2025 (
*1
)
„Hogere voorziening – Mededinging – Verordening (EG) nr. 139/2004 – Concentratie van ondernemingen – Markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit – Verwerving door RWE AG van de activa voor de opwekking van hernieuwbare energie en nucleaire energie van E.ON SE – Besluit waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst van 2 mei 1992 wordt verklaard”
In de gevoegde zaken C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑467/23 P, C‑468/23 P en C‑470/23 P,
betreffende vijf hogere voorzieningen krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 21 juli 2023,
EVH GmbH, gevestigd te Halle-sur-Saale (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Heymann en I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑464/23 P),
Stadtwerke Leipzig GmbH, gevestigd te Leipzig (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Heymann en I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑465/23 P),
TEAG Thüringer Energie AG, gevestigd te Erfurt (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Heymann en I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑467/23 P),
EnergieVerbund Dresden GmbH, gevestigd te Dresden (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Heymann en I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑468/23 P),
GGEW, Gruppen-Gas‑ und Elektrizitätswerk Bergstraße AG, gevestigd te Bensheim (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Heymann en I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑470/23 P),
rekwirantes,
andere partijen in de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Meessen en I. Zaloguin als gemachtigden, bijgestaan door T. G. Funke, Rechtsanwalt,
verweerster in eerste aanleg,
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller en R. Kanitz als gemachtigden,
E.ON SE, gevestigd te Essen (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Barth, C. Grave, D.‑J. dos Santos Goncalves en R. Seifert, Rechtsanwälte, vervolgens door C. Barth, A. Fuchs, C. Grave en D.‑J. dos Santos Goncalves, Rechtsanwälte,
RWE AG, gevestigd te Essen, aanvankelijk vertegenwoordigd door U. Scholz, J. Siegmund en J. Ziebarth, Rechtsanwälte, vervolgens door U. Scholz, J. Siegmund en M. von Armansperg, Rechtsanwälte,
interveniëntes in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: M. L. Arastey Sahún, kamerpresident, D. Gratsias, E. Regan, J. Passer (rapporteur) en B. Smulders, rechters,
advocaat-generaal: L. Medina,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1
Met hun hogere voorzieningen verzoeken EVH GmbH (C‑464/23 P), Stadtwerke Leipzig GmbH (C‑465/23 P), TEAG Thüringer Energie AG (C‑467/23 P), EnergieVerbund Dresden GmbH (C‑468/23 P) en GGEW, Gruppen-Gas‑ und Elektrizitätswerk Bergstraße AG (C‑470/23 P) om vernietiging van, respectievelijk, het arrest van het Gerecht van 17 mei 2023, EVH/Commissie (T‑312/20, EU:T:2023:252; hierna: „arrest T‑312/20”), het arrest van het Gerecht van 17 mei 2023, Stadtwerke Leipzig/Commissie (T‑313/20, EU:T:2023:257; hierna: „arrest T‑313/20”), het arrest van het Gerecht van 17 mei 2023, TEAG/Commissie (T‑315/20, EU:T:2023:259; hierna: „arrest T‑315/20”), het arrest van het Gerecht van 17 mei 2023, EnergieVerbund Dresden/Commissie (T‑317/20, EU:T:2023:261; hierna: „arrest T‑317/20”) en het arrest van het Gerecht van 17 mei 2023, GGEW/Commissie (T‑319/20, EU:T:2023:263; hierna: „arrest T‑319/20”) (hierna samen: „bestreden arresten”). Bij die arresten verwierp het Gerecht hun beroepen tot nietigverklaring van besluit C(2019) 1711 final van de Commissie van 26 februari 2019 waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak M.8871) – RWE/E.ON Assets) (PB 2020, C 111, blz. 1; hierna: „litigieus besluit”).
I. Toepasselijke bepalingen
A. Verordening (EG) nr. 139/2004
2
De overwegingen 20 en 21 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG‑concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1) luiden als volgt:
„(20)
Het is wenselijk het begrip ‚concentratie’ dusdanig te definiëren dat het betrekking heeft op transacties welke een blijvende wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en derhalve in de structuur van de markt teweegbrengen. Het is daarom dienstig dat alle gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, onder de toepassing van deze verordening vallen. Bovendien is het wenselijk om transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen of de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, als één concentratie te behandelen.
(21)
Deze verordening dient van toepassing te zijn wanneer de betrokken ondernemingen beperkingen aanvaarden die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. [Besluiten] van de [Europese] Commissie waarbij concentraties uit hoofde van deze verordening verenigbaar worden verklaard met de gemeenschappelijke markt, dienen automatisch betrekking te hebben op dergelijke beperkingen, zonder dat de Commissie verplicht is deze beperkingen in ieder afzonderlijk geval te beoordelen. Op verzoek van de betrokken ondernemingen dient de Commissie evenwel in zaken die aanleiding geven tot werkelijke onzekerheid omdat hierin nieuwe of onopgeloste vragen rijzen, uitdrukkelijk te beoordelen of een beperking al dan niet rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de totstandbrenging van de concentratie. In een zaak rijst een nieuwe of onopgeloste vraag die aanleiding geeft tot werkelijke onzekerheid indien de vraag niet wordt bestreken door de daarop toepasselijke mededeling van de Commissie of door een bekendgemaakte beschikking van de Commissie.”
3
Artikel 2 („Beoordeling van concentraties”) van deze verordening bepaalt:
„1.   Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening
a)
met de noodzaak, op de gemeenschappelijke markt de daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van, met name, de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de [Europese] Gemeenschap gevestigde ondernemingen;
b)
met de marktpositie van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen‑ en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging.
2.   Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
3.   Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
4.   Indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3, de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, dan wordt die coördinatie beoordeeld overeenkomstig de criteria van artikel [101], leden 1 en 3, [VWEU], teneinde vast te stellen of de transactie al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
5.   Bij die beoordeling houdt de Commissie onder meer rekening met
–
het significant en gelijktijdig actief blijven van twee of meer oprichtende ondernemingen op dezelfde markt als die van de gemeenschappelijke onderneming, of op een downstream‑ of upstreammarkt van laatstgenoemde markt, of op een nauw met die markt verbonden aangrenzende markt,
–
de mogelijkheid die aan de betrokken ondernemingen wordt gegeven om, via de coördinatie die het rechtstreekse gevolg is van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming, de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten en diensten uit te schakelen.”
4
In artikel 3 van die verordening, met als opschrift „Definitie van concentraties”, is het volgende bepaald:
„1.   Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:
a)
de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of
b)
het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
2.   Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name
a)
eigendoms‑ of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;
b)
rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.
3.   Zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen:
a)
die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, of
b)
die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen.
4.   De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie in de zin van lid 1, onder b).
[…]”
5
Artikel 4, lid 1, eerste alinea, van die verordening, bepaalt:
„Concentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming.”
6
Artikel 5 van verordening nr. 139/2004, met als opschrift „Berekening van de omzet”, luidt als volgt:
„1.   De totale omzet in de zin van deze verordening omvat de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en het leveren van diensten door de betrokken ondernemingen tijdens het laatste boekjaar in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, onder aftrek van kortingen, van belasting over de toegevoegde waarde en van andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen. Bij de totale omzet van een betrokken onderneming wordt geen rekening gehouden met transacties tussen de in lid 4 van dit artikel bedoelde ondernemingen.
De in de Gemeenschap of in een lidstaat behaalde omzet omvat de in de Gemeenschap respectievelijk in die lidstaat aan ondernemingen of consumenten verkochte producten en verleende diensten.
2.   Vindt de concentratie plaats via de verwerving van delen van één of meer ondernemingen, welke delen al dan niet een eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, dan moet, in afwijking van lid 1, ten aanzien van de vervreemder of vervreemders alleen rekening worden gehouden met de omzet van de delen die het voorwerp zijn van de concentratie.
Indien echter twee of meer transacties als bedoeld in de eerste alinea binnen een periode van twee jaar plaatsvinden tussen dezelfde personen of ondernemingen dan worden deze aangemerkt als één en dezelfde concentratie die plaats heeft gevonden op de dag van de laatste transactie.
[…]”
7
Artikel 6 van die verordening, met als opschrift „Onderzoek van de aanmelding en inleiding van de procedure”, bepaalt:
„1.   De Commissie onderzoekt de aanmelding terstond na ontvangst.
a)
Indien de Commissie tot de conclusie komt dat de aangemelde concentratie niet binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt, stelt zij dat bij [besluit] vast.
b)
Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar dat er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij zich niet tegen de concentratie te verzetten en verklaart zij deze verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
Een [besluit] waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
c)
Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en dat er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij de procedure in te leiden, onverminderd het bepaalde in lid 2. Onverminderd artikel 9, wordt een dergelijke procedure overeenkomstig artikel 8, leden 1 tot en met 4, met een [besluit] afgesloten, tenzij de betrokken ondernemingen ten genoegen van de Commissie hebben aangetoond dat zij van de concentratie afzien.
2.   Indien de Commissie constateert dat er, gelet op de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige twijfel in de zin van lid 1, onder c), bestaat ten aanzien van een aangemelde concentratie, verklaart zij de concentratie overeenkomstig lid 1, onder b), verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
De Commissie kan aan haar [besluit] krachtens lid 1, onder b), voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen welke zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.
[…]”
8
Artikel 8 („Bevoegdheid van de Commissie tot het geven van [besluiten]”) van die verordening luidt als volgt:
„1.   Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], geeft zij een [besluit] waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
Een [besluit] waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
2.   Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], geeft zij een [besluit] waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
De Commissie kan aan haar [besluit] voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.
Een [besluit] waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
3.   Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet voldoet aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], geeft zij een [besluit] waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
4.   Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie
a)
reeds tot stand is gebracht en die concentratie onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt, of
b)
tot stand is gebracht zonder inachtneming van een bij een krachtens lid 2 gegeven [besluit] opgelegde voorwaarde en in deze [besluit] is geconstateerd dat de concentratie bij ontbreken van die voorwaarde zou voldoen aan het criterium van artikel 2, lid 3, of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet zou voldoen aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU],
kan de Commissie de volgende maatregelen opleggen:
–
de Commissie kan de betrokken ondernemingen verplichten de concentratie te ontbinden, met name door ontbinding van de fusie of door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen, met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie. Indien herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie door middel van ontbinding van de concentratie niet mogelijk is, kan de Commissie elke andere passende maatregel nemen om voor zover mogelijk een dergelijk herstel te bereiken;
–
de Commissie kan elke andere passende maatregel gelasten om te bereiken dat de betrokken ondernemingen de concentratie ontbinden of andere herstelmaatregelen nemen zoals opgelegd in haar [besluit].
[…]”
9
Artikel 21 van die verordening, met als opschrift „Toepassing van deze verordening en rechtsbevoegdheid”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„Op concentraties zoals omschreven in artikel 3 is uitsluitend deze verordening van toepassing; de verordeningen (EG) nr. 1/2003 [van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz.1)], (EEG) nr. 1017/68 [van de Raad van 19 juli 1968 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB 1968, L 175, blz. 1)], (EEG) nr. 4056/86 [van de Raad van 22 december 1986 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de artikelen 85 en 86 van het [EEG-Verdrag] op het zeevervoer (PB 1986, L 378, blz. 4,] en (EEG) nr. 3975/87 [van de Raad van 14 december 1987 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer (PB 1987, L 374, blz. 1),] zijn niet van toepassing, behalve op gemeenschappelijke ondernemingen welke geen communautaire dimensie hebben en de coördinatie beogen of tot stand brengen van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven.”
B. Richtsnoeren voor horizontale fusies
10
De richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, C 31, blz. 5; hierna: „richtsnoeren voor horizontale fusies”) luiden als volgt:
„[…]
13.
[…] [D]e Commissie [bepaalt] overeenkomstig artikel 2 van [verordening nr. 139/2004] of de fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmert, met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, en derhalve onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden verklaard. Het spreekt vanzelf dat deze factoren geen ‚checklist’ vormen die in elk concreet geval mechanisch kan worden toegepast. De analyse van de mededingingssituatie in een concreet geval zal eerder gebaseerd zijn op een globale beoordeling van de voorzienbare gevolgen van de fusie, gelet op de relevante factoren en voorwaarden. Niet alle elementen zullen in alle gevallen relevant zijn voor elke horizontale fusie, en het zal wellicht niet steeds noodzakelijk zijn alle elementen van een zaak even grondig te onderzoeken.
[…]
26.
Een aantal factoren, die op zichzelf niet noodzakelijk doorslaggevend zijn, kunnen bepalen of een fusie vermoedelijk aanleiding zal geven tot significante niet-gecoördineerde effecten. Niet al deze factoren hoeven aanwezig te zijn om te kunnen stellen dat dergelijke effecten waarschijnlijk zijn. Evenmin mag deze lijst als volledig worden beschouwd.
De fuserende ondernemingen hebben hoge marktaandelen
27.
Hoe hoger het marktaandeel, hoe groter de kans dat een onderneming marktmacht bezit. En hoe groter de samenvoeging van marktaandelen, hoe groter de kans dat een fusie zal leiden tot een significante toename van marktmacht. Hoe groter de omzetbasis waarop na een prijsverhoging een hogere winstmarge kan worden toegepast, des te groter de kans dat de fuserende ondernemingen een dergelijke prijsverhoging voordelig zullen vinden ondanks de ermee gepaard gaande vermindering van de afzet. Hoewel het marktaandeel en de samengevoegde marktaandelen slechts een eerste aanwijzing geven over de marktmacht en de vergroting van de marktmacht, zijn zij doorgaans belangrijke factoren bij de beoordeling van de fusie.
De fuserende ondernemingen zijn naaste concurrenten
28.
Binnen een relevante markt kunnen de producten gedifferentieerd zijn, in die zin dat sommige producten onderling sterker inwisselbaar zijn dan andere. Hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen, hoe groter de kans dat de fuserende ondernemingen hun prijzen significant zullen verhogen. Zo kan bijvoorbeeld een fusie tussen twee producenten die producten aanbieden die door een groot aantal afnemers als hun eerste en tweede keuze worden beschouwd, resulteren in een aanzienlijke prijsverhoging. Het feit dat de rivaliteit tussen de partijen een belangrijke bron van concurrentie was op de markt, kan bijgevolg een cruciale factor zijn in de analyse. Hoge winstmarges vóór de fusie kunnen significante prijsverhogingen eveneens waarschijnlijker maken. De prikkel voor fuserende ondernemingen om hun prijzen te verhogen wordt beperkter gehouden wanneer concurrerende ondernemingen sterk inwisselbare producten vervaardigen dan wanneer hun producten minder inwisselbaar zijn. Het is dan ook minder waarschijnlijk dat een fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren – met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie – wanneer er een hoge mate van inwisselbaarheid bestaat tussen de producten van de fuserende ondernemingen en die van rivaliserende producenten.
[…]
De fusieonderneming kan de groei van concurrenten bemoeilijken
36.
Sommige voorgenomen fusies zouden, indien zij werden toegestaan, de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren doordat zij de fusieonderneming de mogelijkheid en de prikkel zouden geven om de groei van kleinere ondernemingen of potentiële concurrenten te bemoeilijken of om de concurrentiemogelijkheden van rivaliserende ondernemingen anderszins te beperken. In een dergelijk geval kan het zijn dat concurrenten individueel of gezamenlijk niet in staat zijn de fuserende ondernemingen in voldoende mate aan banden te leggen om te verhinderen dat zij haar prijzen verhoogt of andere concurrentiebeperkende maatregelen neemt. De fusieonderneming kan bijvoorbeeld een zo sterke controle of invloed hebben op de levering van grondstoffen of op de distributiemogelijkheden dat het voor concurrerende ondernemingen duurder wordt te groeien of de markt te betreden. Ook de controle van de fusieonderneming over octrooien of andere soorten intellectuele-eigendomsrechten (bv. merken) kan de groei of markttoetreding van concurrenten bemoeilijken. Op markten waarop interoperabiliteit tussen verschillende infrastructuren of platforms belangrijk is, kan een fusie de fusieonderneming de mogelijkheid en de prikkel geven om de kosten van haar concurrenten te verhogen of de kwaliteit van de dienstverlening van haar concurrenten te verlagen. Bij het vormen van een oordeel hierover kan de Commissie onder meer rekening houden met de financiële draagkracht van de fusieonderneming in vergelijking met die van haar concurrenten.
De fusie schakelt een belangrijke concurrentiefactor uit
37.
Sommige ondernemingen hebben een grotere invloed op het mededingingsproces dan hun marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden. Een fusie waarbij een dergelijke onderneming betrokken is, kan de concurrentiedynamiek op significante, concurrentiebeperkende wijze veranderen, met name wanneer de markt reeds sterk geconcentreerd is. Een onderneming kan bijvoorbeeld een nieuwkomer zijn, waarvan wordt verwacht dat zij in de toekomst aanzienlijke concurrentiedruk zal gaan uitoefenen op andere ondernemingen in de markt.
38.
Op markten waarop innovatie een belangrijke concurrentiefactor is, kan een fusie voor de ondernemingen de mogelijkheid en de prikkel vergroten om innovaties op de markt te brengen en zo ook de concurrentiedruk op concurrenten opvoeren om op die markt te innoveren. Omgekeerd kan de daadwerkelijke concurrentie op significante wijze worden belemmerd door een fusie tussen twee belangrijke innovatoren, bijvoorbeeld tussen twee ondernemingen die voor een specifieke productmarkt producten ‚in de pijplijn’ hebben. Zo kan ook een onderneming met een betrekkelijk klein marktaandeel toch een belangrijke concurrentiefactor zijn indien zij veelbelovende producten in de pijplijn heeft.”
C. Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties
11
De geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2008, C 95, blz. 1; hierna: „geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”) bepaalt:
„[…]
(38)
De in artikel 3, lid 1, [van verordening nr. 139/2004] opgenomen algemene en op het doel gerichte definitie van een concentratie, waarbij het resultaat bestaat in zeggenschap over één of meer ondernemingen, impliceert dat het van geen belang is of de zeggenschap is verkregen met één of verschillende juridische transacties, voor zover dit één enkele concentratie als eindresultaat oplevert. In het kader van artikel 3 vormen twee of meer transacties één enkele concentratie, indien zij een eenheid vormen. Er moet derhalve worden nagegaan of het resultaat erin bestaat dat één of meer ondernemingen rechtstreeks of middellijk economische zeggenschap verkrijgen over de activiteiten van één of meer andere ondernemingen. Voor de beoordeling moet de aan de transacties onderliggende economische werkelijkheid worden vastgesteld en derhalve het economische doel dat door de partijen wordt nagestreefd. Om na te gaan of de betrokken transacties een eenheid vormen, moet met andere woorden geval per geval worden bepaald of die transacties zodanig nauw verwerven zijn dat de ene transactie niet zou zijn gesloten zonder de andere.
(39)
In overweging 20 van de concentratieverordening is dienaangaande toegelicht dat het wenselijk is transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen, als één enkele concentratie te behandelen. […]
[…]
(41)
Verschillende van elkaar afhangende transacties kunnen echter slechts als één enkele concentratie worden aangemerkt, indien de zeggenschap uiteindelijk door dezelfde onderneming(en) wordt verkregen. […]
[…]
(44)
Het beginsel dat verschillende transacties onder deze voorwaarden als één enkele concentratie kunnen worden behandeld, geldt slechts indien het resultaat erin bestaat dat dezelfde perso(o)n(en) of onderneming(en) zeggenschap verkrijgen over één of meer ondernemingen. […]”
D. Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
12
De artikelen 91 en 92 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht stellen respectievelijk het voorwerp van de maatregelen van instructie en de daarop betrekking hebbende procedure vast.
13
De artikelen 93 tot en met 95 van het Reglement voor de procesvoering bevatten de procedureregels voor het bewijs door getuigen.
14
Artikel 96 van het Reglement voor procesvoering heeft betrekking op het deskundigenonderzoek.
II. Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
15
De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 2 tot en met 18 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20, en in de punten 2 tot en met 16 van arrest T‑317/20. Voor de onderhavige procedure kunnen zij worden samengevat als volgt.
A. Context van de concentratie
16
RWE AG is een onderneming naar Duits recht, die ten tijde van de aanmelding van de voorgenomen concentratie actief was in de gehele energievoorzieningsketen, met inbegrip van de opwekking, de groothandel, de transmissie, de distributie en de kleinhandel, alsook energiediensten aan consumenten (onder meer meteropneming en elektromobiliteit) (hierna: „elektriciteitsmarkt”). RWE en haar dochterondernemingen, waaronder innogy SE, zijn actief in verschillende lidstaten.
17
E.ON SE is een onderneming naar Duits recht die op datzelfde moment actief was in de gehele elektriciteitsvoorzieningsketen, zoals de opwekking, de groothandel, de distributie en de kleinhandel van elektriciteit. E.ON bezit en exploiteert activa voor elektriciteitsopwekking in verschillende lidstaten.
18
Rekwirantes zijn publiekrechtelijke ondernemingen naar Duits recht die zowel uit conventionele energiebronnen (hierna: „conventionele elektriciteit”) als uit hernieuwbare energiebronnen elektriciteit opwekken en waarvan de productieactiva zich in Duitsland bevinden.
19
De concentratie die in casu aan de orde is, maakt deel uit van een ingewikkelde activaruil tussen RWE en E.ON, die de twee betrokken ondernemingen hebben aangekondigd op 11 en 12 maart 2018 (hierna: „transactie als geheel”). Die ruil bestond uit een eerste transactie – de concentratie in casu – waarbij RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap wenste te verkrijgen over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON. Een tweede transactie bestond uit de verwerving door E.ON van de uitsluitende zeggenschap over de distributie‑ en kleinhandelsactiviteiten alsook bepaalde opwekkingsactiva van innogy, een onder zeggenschap van RWE staande vennootschap. Een derde transactie hield in dat RWE 16,67 % van de aandelen van E.ON zou verwerven.
20
Bij brieven van respectievelijk 17 april, 24 april, 25 april, 16 juli en 13 november 2018 hebben rekwirantes de Commissie meegedeeld dat zij wensten deel te nemen aan de procedure betreffende de eerste en de tweede concentratie.
21
Op 26 juni 2018 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de vertegenwoordigers van de rekwirantes in de zaken C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑467/23 P en C‑470/23 P, en de Commissie. Tijdens die bijeenkomst hebben die vertegenwoordigers bij de Commissie de bezorgdheden geuit van hun cliënten over de eerste en de tweede concentratie en hun wens uitgesproken om deel te nemen aan de desbetreffende procedures. Op 28 augustus 2018 hebben individuele bijeenkomsten plaatsgevonden tussen de Commissie en elk van de vier rekwirantes en hebben zij hun opmerkingen over die concentraties ingediend.
22
De tweede concentratie (hierna: „concentratie M.8870”) werd bij de Commissie aangemeld op 31 januari 2019. Met betrekking tot die transactie heeft de Commissie besluit C(2019) 6530 final van 17 september 2019 vastgesteld, waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak M.8870 – E.ON/Innogy) (PB 2020, C 379, blz. 16).
23
De derde concentratie werd aangemeld bij het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland), dat die concentratie bij beslissing van 26 februari 2019 heeft goedgekeurd (zaak B8‑28/19; hierna: „concentratie B8‑28/19”).
B. Administratieve procedure
24
Op 22 januari 2019 heeft de Commissie een aanmelding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van verordening nr. 139/2004. Met deze concentratie wenste RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze verordening.
25
Op 31 januari 2019 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 139/2004 de voorafgaande aanmelding van deze concentratie gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (PB 2019, C 38, blz. 22; hierna: „concentratie M.8871”).
26
Ten eerste omvatten de opwekkingsactiva van E.ON die RWE zou verkrijgen in het kader van concentratie M.8871 de volgende entiteiten en aandelen in entiteiten, die actief zijn in de sector hernieuwbare energie:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Duitsland);
–
Amrum Offshore West GmbH (Duitsland);
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Verenigd Koninkrijk);
–
E.ON Climate & Renewables North America LLC (Verenigde Staten);
–
E.ON Wind Sweden AB (Zweden);
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Italië);
–
Arkona (Duitsland), en
–
Delta Nordsee (Duitsland).
27
Voorts zou RWE 60,08 % van de aandelen verwerven in Rampion NewCo (Verenigd Koninkrijk), die zelf 50 % van de aandelen bezit in Rampion Offshore Wind Limited (Verenigd Koninkrijk), waardoor RWE een indirecte deelneming van 30,1 % in Rampion Offshore Wind zou verwerven.
28
Ten tweede omvatten de opwekkingsactiva van E.ON die deel uitmaken van concentratie M.8871 deelnemingen en bijbehorende trekkingsrechten in nucleaire activa, te weten:
–
een minderheidsdeelneming van 12,5 % in Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Duitsland);
–
een minderheidsdeelneming van 25 % in Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Duitsland), een aandeel van 25 % in de splijtstof en het kernafval alsook de vastgoedactiva in verband met deze kerncentrale.
29
In het kader van haar onderzoek van concentratie M.8871 heeft de Commissie een marktonderzoek verricht en bijgevolg een vragenlijst toegezonden aan bepaalde ondernemingen, waaronder rekwirantes, die daar op 30 januari 2019 op hebben geantwoord.
30
Bij brieven van 31 januari 2019 hebben rekwirantes opnieuw de wens uitgesproken om aan de procedure van de Commissie deel te nemen en in het kader daarvan door de Commissie te worden gehoord ingeval deze instelling zou besluiten om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 de fase van grondig onderzoek in te leiden.
C. Litigieus besluit
31
Op 26 februari 2019 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld waarbij concentratie M.8871 in de onderzoeksfase verenigbaar met de interne markt werd verklaard overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en artikel 57 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3).
III. Procedures bij het Gerecht en bestreden arresten
32
Bij vijf verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 27 mei 2020, hebben rekwirantes beroepen tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
33
In hun beroepen voerden rekwirantes zes middelen aan in bewoordingen die in wezen identiek zijn. Het eerste is gebaseerd op een onjuiste splitsing van de analyse van de transactie als geheel, het tweede op schending van de motiveringsplicht, het derde op schending van het recht om te worden gehoord, het vierde op schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming, het vijfde op kennelijke beoordelingsfouten en het zesde op schending van de zorgvuldigheidsplicht.
34
Bij de bestreden arresten heeft het Gerecht de beroepen verworpen.
IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
35
Bij vijf verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 21 juli 2023, hebben rekwirantes de onderhavige hogere voorzieningen ingesteld.
36
Diezelfde dag hebben deze rekwirantes, die in 2021 ook vijf beroepen tot nietigverklaring van het in punt 22 van het onderhavige arrest bedoelde besluit hadden ingesteld (zaken T‑53/21, T‑55/21, T‑56/21, T‑61/21 en T‑62/21), die op 21 juli 2023 nog aanhangig waren bij het Gerecht, verzocht om het onderzoek van de onderhavige hogere voorzieningen op te schorten tot de uitspraak van de in die zaken tot nietigverklaring te wijzen arresten van het Gerecht.
37
Bij beslissing van 19 september 2023 heeft de president van het Hof, na partijen te hebben gehoord over deze verzoeken tot schorsing en over een eventuele voeging van de onderhavige hogere voorzieningen, deze verzoeken afgewezen en die voeging gelast.
38
Met hun hogere voorzieningen verzoeken rekwirantes het Hof in identieke bewoordingen, elk voor zover het hen betreft:
–
de bestreden arresten te vernietigen en het litigieuze besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair en ieder geval de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de advocaten‑ en reiskosten die zijn gemaakt in het kader van de procedure bij het Gerecht.
39
De Commissie en de andere partijen verzoeken het Hof:
–
de hogere voorzieningen af te wijzen;
–
rekwirantes te verwijzen in de kosten.
V. Hogere voorzieningen
40
Ter ondersteuning van hun hogere voorzieningen voeren rekwirantes in identieke bewoordingen vier middelen aan, die zijn ontleend aan schending van artikel 101 VWEU en van de procedurele rechten van rekwirantes (eerste middel), onjuiste toepassing van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 (tweede middel), onjuiste toepassing van artikel 2 van die verordening (derde middel) en schending van de beginselen inzake de verdeling van de bewijslast (vierde middel).
A. Eerste middel: schending van artikel 101 VWEU en van de procedurele rechten van rekwirantes
1.
Ontvankelijkheid
a)
Argumenten van partijen
41
De Commissie betoogt dat in de hogere voorzieningen niet wordt aangegeven in welke punten van de bestreden arresten blijk is gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, zodat deze hogere voorzieningen niet voldoen aan de vereisten van artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
b)
Beoordeling door het Hof
42
Overeenkomstig vaste rechtspraak volgt uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, en artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een hogere voorziening, op straffe van niet-ontvankelijkheid van die hogere voorziening of van het betrokken middel, duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht en welke argumenten rechtens die vordering specifiek ondersteunen (arrest van 4 oktober 2024, thyssenkrupp/Commissie, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43
Met name een middel waarvan het betoog niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing uit te voeren, voldoet niet aan die vereisten, in het bijzonder omdat uit de tekst van het verzoekschrift in hogere voorziening, die ter zake onduidelijk en dubbelzinnig is geformuleerd, niet op voldoende samenhangende en begrijpelijke wijze blijkt wat de wezenlijke onderdelen zijn waarop het middel berust. Het Hof heeft ook geoordeeld dat een hogere voorziening die een coherente structuur mist en slechts algemene beweringen bevat zonder dat precieze aanwijzingen worden verstrekt over de punten van de bestreden beslissing waaruit mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting blijkt, kennelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard (arrest van 4 oktober 2024, thyssenkrupp/Commissie, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44
In casu moet worden vastgesteld dat rekwirantes nauwkeurig hebben aangegeven tegen welke punten van de bestreden arresten zij met hun eerste middel willen opkomen en nauwkeurig en specifiek de onjuiste rechtsopvattingen hebben uiteengezet waarvan het Gerecht in die punten blijk zou hebben gegeven.
45
Het eerste middel is dan ook ontvankelijk.
2.
Ten gronde
a)
Eerste onderdeel
1) Argumenten van partijen
46
Rekwirantes betwisten de uitsluiting door het Gerecht van de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU in de punten 393 en 394 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 392 en 393 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20. Die „algemene” uitsluiting is volgens hen niet nauwkeurig gemotiveerd en onjuist. Om te beginnen kan aan de doeltreffendheid van het in artikel 101 VWEU neergelegde kartelverbod niet worden afgedaan door de procedurele voorschriften van verordening nr. 139/2004, zodat het Gerecht zich niet op deze verordening kon beroepen om dat verbod buiten toepassing te laten. Bovendien volgt uit het door het Gerecht aangehaalde arrest van 7 september 2017, Austria Asphalt (C‑248/16, EU:C:2017:643, punten 33 en 34; hierna: „arrest Austria Asphalt”), niet dat een concentratie geen materiële schending van artikel 101 VWEU kan opleveren op grond van verordening nr. 139/2004. Dat arrest heeft immers in werkelijkheid betrekking op het onderscheid tussen de procedurele voorschriften van die verordening enerzijds en van verordening nr. 1/2003 anderzijds. Zo is het primaire recht van toepassing op concentraties wanneer de partijen bij de concentratie – zoals in casu – overeenkomen de mededinging te beperken, hetgeen zowel uit de ontstaansgeschiedenis als uit de bewoordingen en de rechtspraak inzake verordening nr. 139/2004 blijkt.
47
Ook volgens de rechtspraak sluit de toepassing van verordening nr. 139/2004 volgens rekwirantes de toepassing van het materiële primaire recht niet uit. In het arrest van 16 maart 2023, Towercast (C‑449/21 P, EU:C:2023:207, punten 33 e.v.), heeft het Hof geoordeeld dat artikel 21 van verordening nr. 139/2004 weliswaar uitsluit dat verordening nr. 1/2003 van toepassing is op de in artikel 3 van verordening nr. 139/2004 gedefinieerde concentraties, maar dat deze blokkerende werking, gelet op de bewoordingen van dat artikel, alleen betrekking heeft op handelingen van afgeleid recht. Uiteindelijk zijn deze beginselen volgens rekwirantes noodzakelijk om uiteenlopende beoordelingen op het gebied van de controle op concentraties te voorkomen.
48
De Commissie, RWE en E.ON betwisten rekwirantes’ argumenten.
2) Beoordeling door het Hof
49
Wat rekwirantes’ grief betreft met betrekking tot de motivering van het arrest van het Gerecht, dient om te beginnen te worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de door artikel 296, tweede alinea, VWEU vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest van 29 juli 2024, Ryanair en Laudamotion/Commissie (C‑591/21 P, EU:C:2024:635, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
50
In casu heeft het Gerecht in punt 392 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 391 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 de stelling van rekwirantes uiteengezet dat RWE en E.ON door middel van de transactie als geheel de schakels van de waardeketen op de elektriciteitsmarkt in Duitsland onderling hebben verdeeld, wat een met artikel 101 VWEU strijdige beperking van de mededinging zou opleveren. In punt 393 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 392 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht vervolgens opgemerkt dat uit artikel 21, lid 1, van verordening nr. 139/2004 volgt dat die verordening uitsluitend van toepassing is op concentraties zoals gedefinieerd in artikel 3 van die verordening, waarop verordening nr. 1/2003 in beginsel niet van toepassing is. Onder verwijzing naar het arrest Austria Asphalt, heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat laatstgenoemde verordening daarentegen van toepassing blijft op de gedragingen van ondernemingen die, zonder dat zij een concentratie vormen in de zin van verordening nr. 139/2004, niettemin kunnen leiden tot een onderlinge afstemming die artikel 101 VWEU schendt, zodat zij kunnen worden getoetst door de Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten.
51
In punt 394 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 393 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht toegevoegd dat niet werd betwist dat het voorwerp van het litigieuze besluit een concentratie betrof. Tevens kwam het Gerecht in die punten tot de vaststelling dat, gelet op zijn beoordeling in punt 393 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 392 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, het argument van rekwirantes dat betrekking had op een schending van artikel 101 VWEU niet ter zake dienend was.
52
Anders dan rekwirantes betogen, is het Gerecht aldus zijn motiveringsplicht krachtens artikel 296 VWEU nagekomen. Zoals blijkt uit de hogere voorzieningen van rekwirantes, hebben zij dienaangaande grieven ten gronde kunnen aanvoeren tegen de beoordelingen in die punten van de bestreden arresten, en de in de punten 54 tot en met 58 van het onderhavige arrest weergegeven beoordelingen van het Hof tonen aan dat het Hof zijn toezicht op de beoordeling door het Gerecht heeft kunnen uitoefenen.
53
Wat de inhoudelijke kritiek van rekwirantes op die beoordeling door het Gerecht betreft, moet worden opgemerkt dat die berust op een onjuiste lezing van de bestreden arresten.
54
In punt 394 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 393 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht niet uitgesloten dat artikel 101 VWEU van toepassing was op de overeenkomsten tussen RWE en E.ON in het kader van concentratie M.8871.
55
In die punten heeft het Gerecht in wezen vastgesteld dat aangezien het voorwerp van het litigieuze besluit het onderzoek van een bij de Commissie aangemelde concentratie was op grond van verordening nr. 139/2004, die de preventieve controle van concentraties in het licht van de artikelen 101 en 102 VWEU tot doel heeft (zie in die zin arrest Austria Asphalt, punten 30 en 31), en niet op grond van verordening nr. 1/2003, die tot doel heeft de in diezelfde bepalingen van het Verdrag bedoelde overeenkomsten, besluiten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en situaties met een machtspositie te toetsen, de Commissie de naleving van artikel 101 VWEU moest controleren en terecht ook had gecontroleerd.
56
Daarmee heeft het Gerecht de toepasselijke regelgeving niet geschonden en heeft het in punt 393 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 392 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 terecht verwezen naar de rechtspraak over deze regelgeving in de punten 32 en 33 van het arrest Austria Asphalt.
57
Aan die beoordeling van het Gerecht wordt evenmin afgedaan door het door rekwirantes aangehaalde arrest van 16 maart 2023, Towercast (C‑449/21 P, EU:C:2023:207). In die zaak was de betrokken concentratie die de in artikel 1 van verordening nr. 139/2004 vastgestelde drempels niet overschreed, niet aangemeld, zodat verordening nr. 139/2004, anders dan bij de in casu aan de orde zijnde concentratie, niet ten uitvoer was gebracht en het blokkerende effect van artikel 21, lid 1, ervan niet van toepassing kon zijn.
58
Voor zover rekwirantes stellen dat RWE en E.ON hebben afgesproken om de mededinging te beperken door middel van een complexe transactie waarmee een „staakt-het-vuren” tussen „voormalige felle concurrenten” is bezegeld, en dat de Commissie en het Gerecht deze omstandigheden niet buiten beschouwing hadden mogen laten, moet worden opgemerkt dat dergelijke omstandigheden weliswaar eventueel naar aanleiding van een klacht hadden kunnen worden onderzocht door de Commissie op grond van verordening nr. 1/2003, maar dat die omstandigheden niet konden vallen onder het structurele onderzoek van de concentratie dat de Commissie in het litigieuze besluit op grond van verordening nr. 139/2004 heeft verricht, en dus niet onder de toetsing van de rechtmatigheid van dat besluit door het Gerecht.
59
Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond is.
b)
Tweede onderdeel
1) Argumenten van partijen
60
Rekwirantes merken op dat het Gerecht wegens zijn standpunt met betrekking tot artikel 101 VWEU niet is nagegaan of uit de door hen overgelegde bewijzen bleek dat er sprake was van een door artikel 101 VWEU verboden beperking van de mededinging. Uit het dossier blijkt volgens hen evenwel dat RWE en E.ON zijn overeengekomen om de elektriciteitsmarkt onderling te verdelen. Het Gerecht had die marktverdeling kunnen en moeten aanmerken als verboden op grond van artikel 101, lid 1, VWEU. Voorts staat volgens hen vast dat de Commissie concentratie M.8871 niet heeft getoetst aan artikel 101 VWEU, en dat de partijen bij die concentratie evenmin hebben aangetoond dat die concentratie gunstige gevolgen zou hebben in de zin van artikel 101, lid 3, VWEU.
61
De Commissie, RWE en E.ON betwisten rekwirantes’ argumenten.
2) Beoordeling door het Hof
62
Met dit onderdeel verwijten rekwirantes het Gerecht in wezen dat het niet is nagegaan of de bewijzen die zij in de loop van de procedures in eerste aanleg hebben overgelegd, het bestaan van een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsregeling aantoonden.
63
Uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel blijkt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie de betrokken concentratie terecht had onderzocht in het kader van de preventieve controle van verordening nr. 139/2004, en vervolgens dat elementen betreffende het bestaan van een mededingingsverstorende mededingingsregeling in de zin van artikel 101 VWEU het voorwerp hadden kunnen of in voorkomend geval zouden kunnen uitmaken van een klacht in het kader van verordening nr. 1/2003.
64
Het is niet aan het Gerecht om beoordelingen te verrichten die geen verband houden met de toetsing van de wettigheid van het besluit waartegen het beroep tot nietigverklaring is ingesteld.
65
In deze omstandigheden dient het tweede onderdeel van het eerste middel niet ter zake dienend te worden verklaard.
c)
Derde onderdeel
1) Argumenten van partijen
66
Rekwirantes betogen in wezen dat het Gerecht hun recht om te worden gehoord heeft geschonden omdat het, ten eerste, door het argument inzake schending van artikel 101 VWEU niet ter zake dienend te verklaren, alle feiten die zij hadden aangevoerd om schending van die bepaling aan te tonen, om zuiver formele redenen buiten beschouwing heeft gelaten. Ten tweede vormt de afwijzing door het Gerecht van hun verzoek om in persoon te verschijnen of getuigen te horen – in de punten 406 tot en met 411 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 405 tot en met 410 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 – een schending van hun recht om te worden gehoord.
67
De Commissie, RWE en E.ON betwisten rekwirantes’ argumenten.
2) Beoordeling door het Hof
68
Met dit onderdeel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het hun recht om te worden gehoord heeft geschonden door geen rekening te houden met de door hen aangevoerde feiten en door geen verschijning ter terechtzitting of verhoor van bepaalde getuigen te organiseren met betrekking tot gedrag van RWE en E.ON dat mogelijk in strijd was met artikel 101 VWEU.
69
Volgens vaste rechtspraak vormt het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, dat thans in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is neergelegd, een algemeen beginsel van het Unierecht (arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat beginsel omvat het recht om te worden gehoord (zie in die zin arrest van 26 september 2024, Energotehnica, C‑792/22, EU:C:2024:788, punt 54).
70
Het recht om te worden gehoord houdt in dat de betrokkene in staat wordt gesteld om op dienstige wijze zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de bevoegde autoriteit haar besluit wil baseren. Bovendien houdt de eerbiediging van het recht om te worden gehoord in een gerechtelijke procedure niet in dat de rechter alle aangevoerde argumenten van iedere partij integraal in zijn beslissing moet opnemen, maar wel dat hij – na de partijen in hun argumenten te hebben gehoord en na het bewijsmateriaal te hebben onderzocht – uitspraak moet doen over de vorderingen in het beroep en zijn beslissing moet motiveren (zie in die zin arrest van 9 november 2023, Global Silicones Council e.a./ECHA, C‑559/21 P, EU:C:2023:842, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71
Dit recht omvat daarentegen niet de verplichting voor het Gerecht om maatregelen van instructie te gelasten. Overeenkomstig vaste rechtspraak staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om als rechter in eerste aanleg verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang of instructiemaatregelen die door een partij bij een geschil worden gedaan te beoordelen en te bepalen of de gegevens waarover het beschikt betreffende de zaken waarover het uitspraak dient te doen, eventueel aanvulling behoeven. Het staat dus enkel aan het Gerecht om te beoordelen of een verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang relevant is met het oog op het voorwerp van het geschil en of die maatregel noodzakelijk is (arrest van 12 november 2020, Fleig/SEAE, C‑446/19 P, EU:C:2020:918, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
72
Hieruit volgt dat bij de toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening moet worden nagegaan of de partijen daadwerkelijk in staat zijn geweest om in de loop van de schriftelijke behandeling hun stellingen en de door hen aangevoerde gronden uiteen te zetten en, in voorkomend geval, tijdens de mondelinge behandeling de details van hun stellingen en hun antwoorden op de stellingen van de andere partijen in de procedure. Het Gerecht is echter niet verplicht om in zijn beslissing in eerste aanleg alle schriftelijke of mondelinge argumenten van partijen weer te geven en is evenmin verplicht zich over elk van die argumenten uit te spreken (arrest van 14 maart 2013, Viega/Commissie, C‑276/11 P, EU:C:2013:163, punten 35 en 36)
73
In casu blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat rekwirantes in de loop van de procedure bij het Gerecht al hun argumenten betreffende het bestaan van een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsregeling tussen RWE en E.ON hebben kunnen aanvoeren. In dat verband betekent de omstandigheid dat een grief als niet ter zake dienend wordt beschouwd, geenszins dat rekwirantes niet zijn gehoord.
74
Voorts was het Gerecht niet verplicht om die argumenten in zijn redenering op te nemen en evenmin om het verzoek om persoonlijke verschijning of getuigenverhoor in te willigen – gesteld al dat dit verzoek ratione temporis ontvankelijk was – aangezien die argumenten en dat verzoek betrekking hadden op een grief inzake het bestaan van een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsregeling, die door het Gerecht terecht als niet ter zake dienend is aangemerkt in de punten 392 tot en met 394 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 391 tot en met 393 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20.
75
Het derde onderdeel van het eerste middel moet dus worden afgewezen.
76
Het eerste middel moet derhalve worden verworpen.
B. Tweede middel: onjuiste toepassing van artikel 3, van verordening nr. 139/2004
77
Met dit middel betogen rekwirantes dat de concentraties M.8871, M.8870 en B8‑28/19 integraal deel uitmaken van één concentratie en dat zij dus, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, hadden moeten worden onderzocht in het kader van één enkele concentratiecontroleprocedure als bedoeld in verordening nr. 139/2004.
1.
Eerste onderdeel
a)
Argumenten van partijen
78
Ten eerste betogen rekwirantes dat het Gerecht zich ten onrechte niet heeft uitgesproken over zijn eigen bevoegdheid om kennis te nemen van concentratie B8‑28/19 en dat het zich ten onrechte heeft gebaseerd op de premisse dat de Commissie niet verplicht was om de deelneming van RWE van 16,67 % in E.ON formeel op te nemen in de procedure betreffende concentratie M.8871 (punten 61‑72 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punten 60‑71 van arrest T‑317/20), om daaruit af te leiden dat indien rekwirantes van mening waren dat concentratie B8‑28/19 een communautaire dimensie kon hebben, zij een klacht bij de Commissie moesten indienen om haar te verzoeken daarvan kennis te nemen.
79
Noch het arrest van 25 september 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie (C‑170/02 P, EU:C:2003:501, punten 27‑30), dat wordt aangehaald in punt 68 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punt 67 van arrest T‑317/20, noch enige andere grond verplicht rekwirantes namelijk om afzonderlijke klachten in te dienen en, in voorkomend geval, afzonderlijke beroepen in te stellen. De Commissie is volgens hen verplicht om het bestaan en de omvang van een concentratie te onderzoeken.
80
Ten tweede heeft het Gerecht volgens rekwirantes de feiten onjuist opgevat door aan te voeren dat niet is bewezen dat zeggenschap werd verkregen (punt 70 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punt 69 van arrest T‑317/20). Rekwirantes hebben namelijk volledige uitleg gegeven over de invloed en de zeggenschap van RWE binnen E.ON. Bovendien is de Investor Relationship Agreement (overeenkomst inzake de betrekkingen tussen investeerders; hierna: „IRA”), die het Gerecht tegen deze argumenten inbrengt, nooit aan rekwirantes meegedeeld. Ten slotte belet de IRA niet dat RWE bij de uitoefening van haar stemrecht van deze overeenkomst afwijkt. Die overeenkomst is volgens rekwirantes hoe dan ook nietig, aangezien zij in strijd is met § 134, lid 1, tweede volzin, van het Aktiengesetz (Duitse vennootschapswet), hetgeen volgens hen ter terechtzitting uitvoerig is uiteengezet maar in de bestreden arresten niet is vermeld.
81
Ten derde, en los van het voorgaande, hadden de Commissie en het Gerecht de deelneming van RWE van 16,67 % in E.ON moeten onderzoeken, ook al vormde die afzonderlijk beschouwd geen concentratie in de zin van verordening nr. 139/2004. De Commissie kan namelijk overeenkomsten die verband houden met de concentratie onderzoeken op grond van overweging 21 van die verordening.
82
De Commissie, RWE en E.ON betwisten rekwirantes’ argumenten.
b)
Beoordeling door het Hof
83
Met dit onderdeel betreffende de punten 61 tot en met 72 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en de punten 60 tot en met 71 van arrest T‑317/20, verwijten rekwirantes het Gerecht in wezen niet te hebben geoordeeld dat de Commissie zich in het litigieuze besluit had moeten uitspreken over haar bevoegdheid en bijgevolg de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON – dus operatie B8‑28/19 – formeel had moeten opnemen in de procedure betreffende concentratie M.8871. Zij verwijten het Gerecht ook dat het bepaalde feiten van het dossier onjuist heeft opgevat.
84
In punt 61 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in punt 60 van arrest T‑317/20 heeft het Gerecht erop gewezen dat de Commissie in het litigieuze besluit had herinnerd aan haar verplichting om bij de beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van elke verwerving van zeggenschap ook rekening te houden met de minderheidsdeelnemingen van de verwerver in eventuele verbonden ondernemingen, en dat de Commissie dus was nagegaan of de verwerving van de deelneming van RWE in E.ON – waarop concentratie B8‑28/19 betrekking had – het belang van deze partijen om met elkaar te concurreren kon verminderen of hun de mogelijkheid en een prikkel kon geven om concurrenten uit te sluiten.
85
In de punten 62 en 63 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 61 en 62 van arrest T‑317/20 is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat de Commissie bij de beoordeling van de gevolgen van concentratie M.8871 rekening had gehouden met de door RWE in E.ON verworven deelneming, maar de verenigbaarheid van concentratie B8‑28/19 met de interne markt niet had onderzocht in het licht van verordening nr. 139/2004. Daarbij merkte het Gerecht op dat de verenigbaarheid van die concentratie op grond van het Duitse recht was onderzocht door de bevoegde Duitse autoriteit.
86
In de punten 64 tot en met 66 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 63 tot en met 65 van arrest T‑317/20 heeft het Gerecht geantwoord op de argumenten van rekwirantes dat de Commissie concentratie B8‑28/19 had moeten onderzoeken omdat RWE dankzij de door haar verworven minderheidsdeelneming in E.ON beslissende invloed op E.ON kon uitoefenen. Het Gerecht heeft in dat verband de definitie van het begrip „concentratie” in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 in herinnering gebracht en opgemerkt dat rekwirantes van mening waren dat concentratie B8‑28/19 een dergelijke concentratie vormde en de Commissie dus verweten deze niet te hebben onderzocht.
87
In punt 67 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in punt 66 van arrest T‑317/20 heeft het Gerecht uiteengezet dat het ingestelde beroep formeel gesproken betrekking had op het litigieuze besluit waarbij concentratie M.8871 verenigbaar met de interne markt was verklaard, en dat dit besluit weliswaar gegevens bevatte over de door RWE verworven deelneming in E.ON die het mogelijk maken te begrijpen waarom de Commissie concentratie B8‑28/19 niet als een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 heeft aangemerkt, maar dat in dat besluit niet uitdrukkelijk uitspraak wordt gedaan over deze vraag en bij uitbreiding, evenmin over de bevoegdheid van de Commissie om vast te stellen of deze concentratie verenigbaar is met de interne markt. Volgens het Gerecht konden rekwirantes dus op grond van een argument inzake de onjuiste splitsing van de transactie als geheel niet verzoeken om een uitspraak over een bevoegdheidskwestie die de Commissie niet aan de orde heeft gesteld in het besluit dat daadwerkelijk voor het Gerecht werd bestreden.
88
Het Gerecht heeft tevens benadrukt dat indien concentratie B8‑28/19 volgens rekwirantes een communautaire dimensie kon hebben, zij een klacht had moeten indienen bij de Commissie. In dat geval had de Commissie zich moeten uitspreken over de vraag of zij in beginsel de bevoegde controlerende autoriteit was (punt 68 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punt 67 van arrest T‑317/20).
89
Het Gerecht heeft opgemerkt dat een minderheidsdeelneming hoe dan ook slechts kan leiden tot de verwerving van zeggenschap indien aan die minderheidsdeelneming specifieke rechten zijn verbonden die leiden tot uitsluitende zeggenschap in rechte, of indien de minderheidsaandeelhouder door bijzondere omstandigheden uitsluitende zeggenschap in feite verkrijgt (punt 69 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punt 68 van arrest T‑317/20). Rekwirantes hadden evenwel niet gesteld dat dergelijke rechten verbonden waren aan de minderheidsdeelneming van RWE (punt 70 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punt 69 van arrest T‑317/20). Voorts kon RWE, gelet op de IRA, geen meerderheid krijgen in de algemene vergadering van E.ON, zelfs niet als er slechts weinig aandeelhouders aanwezig waren. Het Gerecht heeft opgemerkt dat rekwirantes bovendien geen aanwijzingen hebben verschaft voor het bestaan van enige onderlinge afstemming tussen [vertrouwelijk] (
1
) en RWE op de algemene vergadering van E.ON, die RWE een stabiele meerderheid in die vergadering zou kunnen geven. Derhalve kon volgens het Gerecht niet worden gesteld dat RWE een feitelijke uitsluitende zeggenschap over E.ON had verworven (punt 71 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punt 70 van arrest T‑317/20) en konden rekwirantes niet op goede gronden stellen dat concentratie B8‑28/19 een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 vormde (punt 72 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punt 71 van arrest T‑317/20).
90
Wat in de eerste plaats de grief betreft dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat de Commissie zich in het litigieuze besluit had moeten uitspreken over haar bevoegdheid om concentratie B8‑28/19 te controleren, zij eraan herinnerd dat het bij verordening nr. 139/2004 ingestelde stelsel van concentratiecontrole marktdeelnemers de verplichting oplegt om hun concentraties bij de Commissie aan te melden, alsmede het verbod inhoudt om die concentraties uit te voeren voordat de Commissie heeft vastgesteld dat zij verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt. De Commissie onderzoekt de aanmelding terstond na ontvangst met het oog op de vaststelling van een besluit waarbij zij tot de slotsom komt dat de aangemelde concentratie niet binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, of dat er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, of dat concentratie dergelijke twijfels doet rijzen (artikel 6, lid 1, van die verordening). In dat laatste geval wordt een formele onderzoeksprocedure ingeleid die leidt tot een besluit waarbij de verenigbaarheid wordt vastgesteld (artikel 8, leden 1 en 2, van die verordening), of de aangemelde concentratie niet verenigbaar wordt verklaard (artikel 8, lid 3, van verordening nr. 139/2004), of, in het geval van een concentratie die reeds tot stand is gebracht en onverenigbaar is of een voorwaarde schendt, een besluit waarbij de ontbinding van die concentratie wordt gelast (artikel 8, lid 4, van die verordening).
91
Uit de in het vorige punt in herinnering gebrachte bepalingen volgt dat de Commissie een concentratie die in strijd met de verplichting van artikel 4 van die verordening niet bij haar is aangemeld, niet kan onderzoeken om haar eventueel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren. Wanneer bij haar echter een klacht wordt ingediend waarin dergelijke feiten worden aangemerkt als een concentratie met een communautaire dimensie in de zin van verordening nr. 139/2004, moet de Commissie zich uitspreken over haar controlebevoegdheid ten aanzien van deze feiten om in voorkomend geval te bepalen of zij een dergelijke concentratie vormen die onrechtmatig is omdat zij niet is aangemeld, en of in een dergelijk geval geldboeten moeten worden opgelegd krachtens artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004.
92
In casu heeft het Gerecht vastgesteld dat concentratie B8‑28/19 wel door de federale mededingingsautoriteit werd onderzocht maar niet bij de Commissie was aangemeld. De Commissie heeft weliswaar naar behoren rekening gehouden met de verwerving door RWE van een minderheidsdeelneming in E.ON voor de beoordeling van de mogelijke mededingingsinteracties tussen de partijen bij de bij haar aangemelde concentratie M.8871, maar zij hoefde – bij gebreke van een klacht – dus niet ambtshalve haar eigen bevoegdheid met betrekking tot concentratie B8‑28/19 te bepalen.
93
Hieruit volgt dat het Gerecht, zonder dat de uitlegging hoeft te worden onderzocht die het heeft gegeven aan het arrest van 25 september 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie (C‑170/02 P, EU:C:2003:501, punten 27‑30), geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door rekwirantes’ grief af te wijzen dat de Commissie zich in het litigieuze besluit had moeten uitspreken over concentratie B8‑28/19.
94
Bovendien moet worden opgemerkt dat het Gerecht, anders dan rekwirantes in hun hogere voorzieningen suggereren, de beoordelingen van de Commissie met betrekking tot de verwerving van een minderheidsdeelneming door RWE in E.ON heeft vermeld en heeft geverifieerd (zie de punten 61‑71 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en punten 60‑70 van arrest T‑317/20; zie ook de punten 269, 308 en 364, laatste zinnen, en 370 e.v. van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20, en de punten 268, 307 en 363, laatste zinnen, en 369 e.v. van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
95
Wat in de tweede plaats de grief betreft dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat omdat, anders dan het Gerecht in de punten 70 en 71 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 69 en 70 van arrest T‑317/20 heeft vastgesteld, om te beginnen rekwirantes wel degelijk uitleg hadden verstrekt ter ondersteuning van hun beweringen over de invloed en de zeggenschap van RWE binnen E.ON, vervolgens de IRA hun nooit is meegedeeld, en ten slotte die overeenkomst RWE niet belette om daarvan af te wijken bij de uitoefening van haar stemrecht, volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat grieven die gericht zijn tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van een beslissing van het Gerecht niet kunnen leiden tot vernietiging van die beslissing, zodat zij niet ter zake dienend zijn (arrest van 28 oktober 2021, Vialto Consulting/Commissie, C‑650/19 P, EU:C:2021:879, punt 86).
96
De door het Gerecht respectievelijk in de punten 65 tot en met 68 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 64 tot en met 67 van arrest T‑317/20 uiteengezette overwegingen volstaan ter onderbouwing van de afwijzing door het Gerecht in die arresten van het eerste onderdeel van het eerste middel waarmee rekwirantes de Commissie verweten concentratie B8‑28/19 niet te hebben gecontroleerd. Het feit dat zowel punt 69 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 als punt 68 van arrest T‑317/20 begint met „hoe dan ook” bevestigt deze beoordeling.
97
Aangezien rekwirantes er in het stadium van de hogere voorzieningen niet in zijn geslaagd om in het kader van de grief die zij ter ondersteuning van het onderhavige onderdeel van het tweede middel hebben aangevoerd, aan te tonen dat in die punten van de bestreden arresten blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, moet de onderhavige grief worden afgewezen.
98
Wat in de derde plaats het argument betreft van rekwirantes dat het aan de Commissie en het Gerecht stond om de deelneming van RWE van 16,67 % in E.ON te onderzoeken, ook al vormde die afzonderlijk beschouwd geen concentratie in de zin van verordening nr. 139/2004, is in punt 94 van het onderhavige arrest reeds opgemerkt dat de Commissie deze verwerving van een minderheidsdeelneming wel heeft beoordeeld, hetgeen het Gerecht in de bestreden arresten naar behoren heeft vermeld en geverifieerd.
99
In deze omstandigheden moet het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond worden verklaard.
2.
Tweede onderdeel
a)
Argumenten van partijen
100
Rekwirantes merken op dat het Gerecht in de punten 74 tot en met 119 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20, en in de punten 73 tot en met 118 van arrest T‑317/20 hun argumenten heeft afgewezen dat de concentraties M.8871, M.8870 en B8‑28/19 één concentratie vormen. Die uitlegging door het Gerecht van het begrip „concentratie” in de zin van verordening nr. 139/2004 gaat voorbij aan de doelstellingen van het VWEU, aan het belang van overweging 20 van deze verordening, en aan de bewoordingen van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties. Hoewel overweging 20 niet in de tekst van die verordening is opgenomen, bevestigt de Uniewetgever volgens rekwirantes daarin dat hij het begrip „concentratie” ruim opvat, zonder uit te sluiten dat ook nauw samenhangende ruiltransacties één concentratie kunnen vormen. Op grond van de even ruime bewoordingen van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 kunnen verschillende transacties waarbij verschillende ondernemingen zeggenschap verkrijgen over verschillende „andere” ondernemingen bovendien als één concentratie worden beschouwd, hetgeen uiteindelijk niet ter discussie wordt gesteld door artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht dit bevestigd in zijn arrest van 23 februari 2009, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie (T‑282/02, EU:T:2006:64, punten 111 e.v.).
101
Anders dan het Gerecht in de punten 84 en 85 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 83 en 84 van arrest T‑317/20 heeft geoordeeld, heeft de wetgever volgens rekwirantes niet bewust het gezamenlijke onderzoek van ruiltransacties uitgesloten en heeft die wetgever evenmin beslist dat alleen de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties doorslaggevend was. In het groenboek over de herziening van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen [COM(2001) 745 definitief] (hierna: „groenboek”) zou de Commissie ervoor gepleit hebben om ruiltransacties te beschouwen als één concentratie. In de loop van de wetgevingsprocedure heeft de discussie over de voorgenomen herziening er echter uiteindelijk toe geleid dat de toepassing van het begrip „concentratie” in geval van meervoudige overnames wordt gewaarborgd door overweging 20.
102
Bovendien is de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties slechts een interne administratieve maatregel die het Gerecht niet bindt. In haar conclusie in de zaak Austria Asphalt (C‑248/16, EU:C:2017:322) heeft advocaat-generaal Kokott ook duidelijk gemaakt dat deze mededeling geen deel uitmaakte van het relevante rechtskader. Bijgevolg heeft het Gerecht volgens rekwirantes blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn beoordeling van de ruiltransacties te baseren op de punten 41 en 44 van die mededeling en op grond daarvan te weigeren de concentraties M.8871, M.8870 en B8‑28/19 als één concentratie te beschouwen.
103
De Commissie, RWE en E.ON alsook de Duitse regering betwisten de argumenten van rekwirantes.
b)
Beoordeling door het Hof
104
Met het tweede onderdeel van het tweede middel, dat in wezen betrekking heeft op de redenering van het Gerecht in de punten 74 tot en met 86 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 73 tot en met 85 van arrest T‑317/20, verwijten rekwirantes het Gerecht zijn uitlegging van het begrip „één concentratie”. Zij stellen zich op het standpunt dat één concentratie verschillende transacties kan omvatten waarbij ondernemingen zeggenschap verwerven in verschillende andere ondernemingen. De uitlegging door het Gerecht van het begrip „concentratie” in de zin van verordening nr. 139/2004 gaat volgens hen voorbij aan de doelstellingen van het VWEU, aan het belang van overweging 20 van deze verordening en aan de bewoordingen van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties.
105
In de punten 74 tot en met 77 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 73 tot en met 76 van arrest T‑317/20 heeft het Gerecht eerst opgemerkt dat het begrip „één concentratie” uitsluitend voorkomt in overweging 20 van verordening nr. 139/2004, en vervolgens dat overweging 20 geen uitputtende definitie bevat van de voorwaarden waaronder twee of meer transacties één concentratie vormen. Het Gerecht heeft er voorts aan herinnerd dat de overwegingen van een verordening weliswaar duidelijkheid kunnen geven over de uitlegging van een rechtsregel, maar niet zelf een dergelijk regel kan zijn en niet kan leiden tot een definitie die niet in overeenstemming is met de bepalingen van de verordening waarvan zij deel uitmaakt.
106
In punt 78 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in punt 77 van arrest T‑317/20 heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat het begrip „één concentratie” aldus moet worden uitgelegd dat het verenigbaar is met het in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 gedefinieerde begrip „concentratie”, zonder de werkingssfeer van die bepaling te verruimen.
107
In de punten 79 en 80 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 78 en 79 van arrest T‑317/20 heeft het Gerecht uit artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 afgeleid dat om twee of meer transacties als één concentratie in de zin van die verordening te kunnen aanmerken, zij niet alleen onderling moeten samenhangen, in die zin dat zij niet zonder elkaar tot stand kunnen komen, maar zij ook ertoe moeten leiden dat aan een of meer ondernemingen economische zeggenschap wordt verleend over de activiteiten van een of meer andere ondernemingen.
108
In de punten 81 tot en met 86 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 80 tot en met 85 van arrest T‑317/20 heeft het Gerecht geantwoord op het argument van rekwirantes dat overweging 20 van verordening nr. 139/2004 concreet uitvoering geeft aan de in het groenboek tot uitdrukking gebrachte wens van de Commissie om ruiltransacties van activa in zeer brede zin te beschouwen als één concentratie teneinde te waarborgen dat de transactie als geheel samenhangend wordt beoordeeld. Het Gerecht wijst er in dat verband op dat de Uniewetgever die wens in verordening nr. 139/2004 niet heeft gevolgd, en komt tot de slotsom dat gelet op de voorwaarden die in punt 80 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in punt 79 van arrest T‑317/20 in herinnering zijn gebracht, het begrip „één concentratie” niet van toepassing is wanneer onafhankelijke ondernemingen zeggenschap verkrijgen over verschillende doelen, zoals in het geval van een activaruil.
109
Anders dan rekwirantes betogen, zijn deze beoordelingen van het Gerecht niet in strijd met de doelstellingen van het VWEU en evenmin met het belang van overweging 20 van verordening nr. 139/2004 of de bewoordingen van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties.
110
Om te beginnen heeft het Gerecht terecht vastgesteld dat overweging 20 van verordening nr. 139/2004 niet bindend is en niet kon leiden tot een definitie van het begrip „één concentratie” die niet in overeenstemming is met artikel 3 van die verordening.
111
Vervolgens heeft het Gerecht, eveneens terecht, in wezen opgemerkt dat uit artikel 3, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 volgt dat twee of meer transacties met het oog op de controle op concentraties slechts één concentratie kunnen vormen indien zij niet alleen onderling samenhangen maar ook ertoe leiden dat aan een onderneming uitsluitende zeggenschap wordt verleend over een of meer andere ondernemingen, of dat twee of meer ondernemingen gezamenlijke zeggenschap over een of meer andere ondernemingen verkrijgen.
112
Het Gerecht heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste opvatting door vast te stellen dat het groenboek tot doel had een raadplegingsproces op gang te brengen, dat het geen verplichting voor de Commissie in het leven had geroepen, en ten slotte dat de voorstellen van dit groenboek betreffende transacties inzake de activaruil niet door de Uniewetgever in verordening nr. 139/2004 waren geconcretiseerd.
113
Met betrekking tot de verwijzing door rekwirantes naar artikel 5, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 moet worden opgemerkt dat deze bepaling slechts vaststelt wanneer meerdere verwervingen voor de berekening van de omzet als één concentratie moeten worden beschouwd. Die bepaling bevat daarentegen geen definitie van het begrip „concentratie” zelf.
114
Wat ten slotte de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht, anders dan rekwirantes stellen, in de punten 84 en 85 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in de punten 83 en 84 van arrest T‑317/20 niet heeft geoordeeld dat alleen die mededeling beslissend is voor de definitie van het begrip „één concentratie”. Het Gerecht heeft er immers op gewezen dat aangezien de voorstellen van het groenboek betreffende transacties inzake activaruil door de Uniewetgever niet waren opgenomen in de definitieve versie van verordening nr. 139/2004, deze voorstellen in casu niet relevant waren, zodat alleen die verordening en die mededeling in dit verband relevant waren. Bovendien kan het enkele feit dat de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties geen bindende kracht heeft, op zich niet tot gevolg hebben dat het Gerecht, door in de bestreden arresten die mededeling in aanmerking te nemen, daarin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, temeer rekwirantes niet aantonen dat de uitlegging van de Commissie in die mededeling geen grondslag vindt in verordening nr. 139/2004.
115
Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht in punt 86 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑319/20 en in punt 85 van arrest T‑317/20 terecht tot de slotsom is gekomen dat het begrip „één concentratie” niet van toepassing is wanneer onafhankelijke ondernemingen zeggenschap verkrijgen over verschillende doelen, zoals het geval is bij een activaruil als in casu.
116
Het tweede onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.
117
Bijgevolg moet het tweede middel van de hogere voorzieningen worden afgewezen.
C. Derde middel: onjuiste toepassing van artikel 2 van verordening nr. 139/2004
1.
Eerste onderdeel
a)
Argumenten van partijen
118
Rekwirantes betogen dat de punten 205 tot en met 228 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en de punten 204 tot en met 227 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat de kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie van de relevante markt daarin wordt bevestigd.
119
In de punten 220 en 221 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 219 en 220 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht volgens hen geoordeeld dat „ongeacht de uiteindelijk gehanteerde afbakening van de markt […] de concentratie geen mededingingsprobleem opleverde” en dat rekwirantes „geen specifieke argumenten” hebben aangevoerd noch „concreet [hebben uitgelegd] waarom de Commissie de […] markten anders had moeten afbakenen”. Die voorstelling verdraait volgens rekwirantes de feiten en gaat voorbij aan bewijsvereisten die aan hen kunnen worden opgelegd. In hun verzoekschriften en in een studie die op hun verzoek door een economisch adviesbureau is opgesteld en aan de Commissie is toegezonden (hierna: „Oxera-studie”) hebben rekwirantes namelijk nauwkeurig hun eigen afbakening van de markt en de door hen daaruit getrokken conclusies toegelicht om op grond daarvan de Commissie te verwijten een ontoereikend onderzoek te hebben gevoerd en/of een kennelijke beoordelingsfout te hebben begaan door de markt niet af te bakenen. Het Gerecht beschikte volgens hen dus over alle bewijzen om uitspraak te kunnen doen.
120
Het Gerecht en de Commissie konden volgens rekwirantes de marktafbakening niet achterwege laten. Het litigieuze besluit geeft niet aan waarom de Commissie van mening was dat de toenemende marktmacht van RWE op de markt van de eerste verkoop van elektriciteit ondanks de hierboven genoemde bewijzen en ongeacht hoe de markt werd afgebakend, geen problemen opleverde.
121
De Commissie, RWE, E.ON alsook de Duitse regering betwisten de argumenten van rekwirantes.
b)
Beoordeling door het Hof
122
Met het eerste onderdeel van het derde middel betogen rekwirantes dat de punten 205 tot en met 228 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en de punten 204 tot en met 227 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht de kennelijke fout niet heeft veroordeeld die de Commissie volgens hen in het litigieuze besluit bij de beoordeling van de betrokken markt had gemaakt.
123
Wat de toetsing door het Hof in hogere voorziening betreft, dient eraan te worden herinnerd dat de hogere voorziening volgens artikel 256 VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om het bewijs te beoordelen. De beoordeling van de feiten en van de bewijsstukken levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 11 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
124
Wanneer een rekwirant stelt dat feiten en bewijsstukken door het Gerecht onjuist zijn opgevat, moet hij bovendien precies aangeven welke elementen volgens hem onjuist zijn opgevat en aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid (arrest van 4 oktober 2024, thyssenkrupp/Commissie, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Die onjuiste opvatting veronderstelt dat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van het bewijs heeft overschreden [arrest van 4 juli 2024, Portugal/Commissie (Vrijhandelszone van Madeira), C‑736/22 P, EU:C:2024:579, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Het is dus niet voldoende om aan te tonen dat het Gerecht een document anders had kunnen uitleggen. Ten slotte moet de onjuiste opvatting duidelijk blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 142 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
125
Bovendien is het Hof ook niet bevoegd om het bewijs te onderzoeken dat het Gerecht ten grondslag heeft gelegd aan de door die rechter vastgestelde feiten aangezien alleen het Gerecht de bevoegdheid heeft om de waarde van de overgelegde bewijzen te beoordelen (zie in die zin arrest van 24 januari 2002, Conserve Italia/Commissie, C‑500/99 P, EU:C:2002:45, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Gerecht is ook bij uitsluiting bevoegd om te beslissen of die bewijzen volstaan of aanvulling behoeven (zie in die zin arrest van 22 november 2007, Sniace/Commissie, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
126
Wat het criterium voor het toezicht door het Gerecht op het litigieuze besluit betreft, dient eraan te worden herinnerd dat – zoals door het Hof is geoordeeld in de context van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1) (arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 38) – de materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 139/2004 aan de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid geven, met name voor economische beoordelingen. Bijgevolg moet de Unierechter bij zijn toezicht op de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, rekening houden met de aan de economische normen van de concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge.
127
Bovendien kan het Gerecht in het kader van het toezicht dat het uitoefent op de ingewikkelde economische beoordelingen van de Commissie, zijn economische beoordeling niet in de plaats stellen van die van de Commissie (zie in die zin arresten van 2 september 2010, Commissie/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punten 64 en 66, en 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punt 75). Derhalve heeft de toetsing door het Gerecht van de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie heeft verricht in de uitoefening van de haar bij verordening nr. 139/2004 verleende bevoegdheid, betrekking op de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 84).
128
In casu en in het licht van het voorgaande moet worden opgemerkt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door er in punt 210 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 209 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 aan te herinneren dat de bepaling van de relevante markt, aangezien zij voor de Commissie een ingewikkelde economische beoordeling inhoudt, slechts aan een beperkte toetsing door het Gerecht is onderworpen.
129
In de punten 219 tot en met 228 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 218 tot en met 227 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht de motivering van het litigieuze besluit en het betoog van rekwirantes onderzocht en vastgesteld dat zij niet hadden aangetoond dat de Commissie bij de bepaling van de relevante markt een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt.
130
Wat de grief van rekwirantes betreft dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat en is voorbijgegaan aan de bewijsvereisten die kunnen worden opgelegd doordat het heeft opgemerkt dat zij geen enkel specifiek argument hebben aangevoerd ter weerlegging van het standpunt van de Commissie dat de concentratie, ongeacht de uiteindelijk in aanmerking genomen marktafbakening geen mededingingsproblemen opleverde, moet die grief worden afgewezen. Uit een gezamenlijke lezing van die punten, in het licht van de grenzen waarbinnen het Gerecht de ingewikkelde economische beoordelingen van de Commissie toetst, blijkt namelijk dat het Gerecht daarin niet heeft gesteld dat de ingestelde beroepen geen argumenten bevatten tegen de beoordeling van de Commissie betreffende de bepaling van de relevante markt. In dit verband heeft het Gerecht overigens specifiek verwezen naar het betoog van rekwirantes dat de markt voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen waarop de Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (Duitse wet inzake hernieuwbare energie) van 21 juli 2014 (BGBl. 2014 I, blz. 1066) (hierna: „wet hernieuwbare energie”) van toepassing is, een autonome markt is. Het Gerecht heeft echter in wezen vastgesteld dat er over de specifieke kenmerken van de verschillende energiebronnen, over het feit dat zij niet onderling verwisselbaar zijn, en over de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod, geen informatie was die in het kader van zijn beperkte toetsing de vaststelling rechtvaardigde dat de Commissie een kennelijke fout had gemaakt bij haar beoordeling van de relevante markt. Anders dan rekwirantes stellen, wijzigt het Gerecht niet de bewijsvereisten die gelden voor elke partij die zich op een feit beroept, maar merkt het in die punten van de bestreden arresten enkel op dat de door hen aangevoerde elementen niet kunnen afdoen aan de beoordelingen van de Commissie betreffende de relevante productmarkt.
131
In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat rekwirantes met hun grief in werkelijkheid trachten voor het Hof op te komen tegen de beoordeling door het Gerecht van de bewijzen waarover het beschikte, en om van het Hof een nieuw onderzoek van de feiten te verkrijgen. Zoals blijkt uit punt 123 van het onderhavige arrest, levert de beoordeling van de feiten en de bewijzen, behoudens het geval van een onjuiste opvatting, in casu geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof.
132
Het eerste onderdeel van het derde middel moet derhalve worden afgewezen.
2.
Tweede onderdeel
a)
Argumenten van partijen
133
Rekwirantes betogen dat het Gerecht in de punten 229 tot en met 259 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 228 tot en met 258 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de prospectieve analyse van de gevolgen van de concentratie goed te keuren. Die analyse was volgens hen ontoereikend omdat daarin een te korte onderzoeksperiode in aanmerking werd genomen.
134
In de eerste plaats heeft het Gerecht volgens rekwirantes namelijk in de punten 233 en 234 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 232 en 233 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 ten onrechte gesuggereerd dat een onderzoek van de marktaandelen volstond en dat de door rekwirantes aangevoerde elementen „hypothetische gegevens [zijn] waarvan de economische draagwijdte niet kan worden beoordeeld”„met een redelijke foutenmarge”.
135
In de tweede plaats heeft het Gerecht volgens rekwirantes in de punten 235 tot en met 239 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 234 tot en met 238 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 de Commissie ten onrechte niet bekritiseerd omdat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de ontwikkeling van de energietransitie en de kernuitstap op 31 december 2022 door voor de gevolgen van de concentratie voor de marktaandelen van RWE een algemeen onderscheid te maken tussen de periode vóór 2022 en de periode daarna. Ten eerste heeft het Gerecht zelf vastgesteld dat de overwegingen van de Commissie beperkt waren tot de marktaandelen van RWE, hetgeen geen rekening houdt met de bijzonderheden van de markt voor de eerste verkoop van elektriciteit. Ten tweede heeft de Commissie in de punten 30, 35, 62 en 65 van het litigieuze besluit de gevolgen van de concentratie na 2022 onvoldoende onderzocht en enkel vastgesteld dat de door E.ON overgedragen nucleaire capaciteit zou verdwijnen met de kernuitstap in 2022 en dat die gevolgen dus beperkt zouden zijn. Dit is echter volgens rekwirantes niet in overeenstemming met artikel 2 van verordening nr. 139/2004, dat vereist dat bij de prospectieve analyse zeer zorgvuldig te werk wordt gegaan, aangezien de transactie als geheel en de duurzame verdwijning van de potentiële mededinging van E.ON de mededinging op de markt van de eerste verkoop van elektriciteit ongunstig zouden beïnvloeden, zelfs na de stopzetting van het gebruik van de productiecapaciteit van de kerncentrales in 2022. Ten derde kan er geen sprake zijn van een zorgvuldige prospectieve analyse aangezien de Commissie in punt 62 van het litigieuze besluit, waarnaar de bestreden arresten verwijzen (punt 236 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 235 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20) zelf erkent dat zij dienaangaande geen volledig onderzoek heeft verricht. De voorstelling van de feiten in de bestreden arresten is niet in overeenstemming met de inhoud van het litigieuze besluit en komt neer op een onjuiste opvatting van dat besluit in het nadeel van rekwirantes.
136
In de derde plaats dicht het Gerecht door in punt 240 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 239 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 te verklaren dat „redelijkerwijs kan worden aangenomen dat [de Commissie] zich voor haar analyse heeft gebaseerd op een periode van drie tot vijf jaar vanaf de aanmelding van de concentratie in 2019” de Commissie prognoses toe die niet blijken uit het litigieuze besluit, waardoor het de feiten verdraait.
137
Dat vermeende vooruitzicht over een periode van drie tot vijf jaar kan volgens rekwirantes echter ook geen voorzichtige prognose vormen aangezien die periode duidelijk te kort is om de gevolgen van de concentratie op de markt van de eerste verkoop van elektriciteit te onderzoeken. Bovendien heeft het Gerecht geoordeeld dat de door de Commissie in andere procedures in aanmerking genomen perioden van tien tot vijftien jaar irrelevant waren, terwijl die zaken, zoals in casu, betrekking hadden op prognoses op de markten voor elektriciteitsopwekking. Evenmin is het juist dat de Commissie niet over gegevens beschikte die haar in staat stelden „een prospectieve analyse op langere termijn uit te voeren” (punten 246 e.v. van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 245 e.v. van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Ten slotte heeft het Gerecht volgens rekwirantes in punt 257 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 256 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 ook ten onrechte geoordeeld dat er van de door hen aangevoerde verstoring van de mededinging als gevolg van de financiering door de Duitse regering van de afbouw van steenkool door RWE geen sprake was omdat deze financiering in zaak SA.58181 in overeenstemming met de staatssteunbepalingen is verklaard.
138
De Commissie, RWE, E.ON alsook de Duitse regering betwisten de argumenten van rekwirantes.
b)
Beoordeling door het Hof
139
Met het tweede onderdeel van het derde middel, dat betrekking heeft op de punten 229 tot en met 259 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en de punten 228 tot en met 258 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de prospectieve analyse van de gevolgen van de concentratie goed te keuren. Die analyse was volgens hen ontoereikend omdat daarin een te korte onderzoeksperiode in aanmerking werd genomen.
140
In de punten 231 tot en met 235 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 230 tot en met 234 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht onder verwijzing naar artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 in herinnering gebracht dat bij de concentratiecontrole van de Commissie wordt verlangd dat zij een prognose maakt over de toekomstige ontwikkeling van de markt. Het Gerecht heeft erop gewezen dat bij die prospectieve analyse zeer zorgvuldig te werk moet worden gegaan omdat het er niet om gaat gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken – waarvoor vaak veel gegevens beschikbaar zijn om de oorzaken ervan te kunnen begrijpen – maar om gebeurtenissen te voorzien die zich met meer of minder grote waarschijnlijkheid in de toekomst zullen voordoen indien geen besluit wordt vastgesteld dat de voorgenomen concentratie verbiedt of de voorwaarden ervan preciseert. Het Gerecht heeft verduidelijkt dat voor een prospectieve analyse die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben om uit te maken welke scenario’s het meest waarschijnlijk zijn. Ten slotte heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat de beoordeling van een concentratie enkel gebeurt op basis van de feitelijke en juridische omstandigheden die bestonden op het tijdstip van de aanmelding van die transactie, en niet op basis van hypothetische gegevens waarvan de economische draagwijdte niet kan worden beoordeeld op het tijdstip van het goedkeuringsbesluit. Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat van de Commissie wordt verwacht dat zij de gevolgen van de concentratie beoordeelt over een periode die niet langer mag duren dan de periode waarin bepaalde gebeurtenissen zich met voldoende zekerheid zullen voordoen. Van de Commissie kan niet worden verlangd dat zij een prospectieve analyse verricht op basis van factoren waarvan zij de gevolgen op lange termijn niet met een redelijke foutenmarge kan voorzien.
141
Het Gerecht heeft opgemerkt dat de Commissie in het litigieuze besluit een onderscheid heeft gemaakt tussen twee perioden, de eerste van de totstandbrenging van de concentratie tot en met 31 december 2022, de datum die door de Duitse wetgever was vastgesteld voor de kernuitstap, en de tweede na die datum. Het merkte daarbij op dat de Commissie evenwel niet heeft gepreciseerd welke maximumtermijn zij heeft gehanteerd voor die tweede periode en dat redelijkerwijze kon worden aangenomen dat die instelling zich voor haar analyse had gebaseerd op een periode van drie tot vijf jaar vanaf de aanmelding van die concentratie in 2019 (punten 236-240 van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 en T‑317/20 en punten 235‑239 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
142
Op rekwirantes’ grief dat de Commissie volgens haar vroegere besluitvormingspraktijk veeleer rekening had moeten houden met een prospectieve analyseperiode van vijftien tot twintig jaar, gelet op de duur van de investeringscycli op de elektriciteitsmarkt en de ingrijpende veranderingen die deze markt zou ondergaan als gevolg van de energietransitie en de kernuitstap, heeft het Gerecht geantwoord dat de Commissie in die eerdere zaken over informatie beschikte op basis waarvan zij zich met redelijke zekerheid een beeld kon vormen van de ontwikkeling van de markt gedurende een dergelijke periode (punt 245 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 244 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
143
Het Gerecht heeft onderzocht of de Commissie in casu over informatie beschikte die haar in staat zou hebben gesteld een prospectieve analyse op langere termijn uit te voeren dan die in het litigieuze besluit (punten 246‑258 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 245‑257 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Het Gerecht heeft in dat verband opgemerkt dat rekwirantes alleen hun eigen investeringsprojecten noemen, zonder gewag te maken van de investeringen die RWE ten gevolge van de concentratie zou kunnen doen en dat zij er integendeel op hadden gewezen dat RWE en E.ON zouden kunnen worden afgeschrikt om grote investeringen te doen na de concentratie. Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat, zelfs in de veronderstelling dat investeringscycli zich inderdaad uitstrekken over perioden van vijftien tot twintig jaar zoals door rekwirantes is betoogd, de Commissie haar prospectieve analyse niet alleen om die reden op een dergelijke periode kon baseren (punt 249 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 248 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Wat betreft de mogelijke gevolgen van de afbouw van steenkool, heeft het Gerecht opgemerkt dat het Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (wet betreffende de vermindering en beëindiging van de elektriciteitsopwekking uit steenkool) van 8 augustus 2020 (BGBl. 2020 I, blz. 1818; hierna: „wet betreffende de afbouw van steenkool”) dateert van na de vaststelling van het litigieuze besluit, maar wel is vastgesteld naar aanleiding van een aan dat besluit voorafgaand verslag dat voorzag in een afbouw van steenkool tegen 2038 (punten 250 en 251 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 249 en 250 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Het Gerecht heeft opgemerkt dat het hierboven vermelde verslag geen precieze datum vermeldde voor de sluiting van de kolengestookte elektriciteitscentrales van Uniper SE – een onderneming waarvan rekwirantes de verdwijning aanhalen om te betogen dat de marktstructuur in het voordeel van RWE zou veranderen – maar aangeeft dat de kolenmijnexploitant die aan Uniper levert van plan was de exploitatie tot halverwege de jaren 2030 voort te zetten (punten 252 en 253 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 251 en 252 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Het Gerecht verwijst naar een persbericht van de Duitse bondsregering van 15 januari 2020 waaruit blijkt dat er een akkoord is bereikt met de deelstaten over de afbouw van steenkool, en naar een persbericht van Uniper van 30 januari 2020 waarin die onderneming heeft verklaard dat zij het gebruik van steenkool wilde afbouwen en bepaalde vooruitzichten heeft vermeld met betrekking tot de niet-ingebruikneming van de kolencentrale Datteln 4. Vervolgens merkt het op dat de wet betreffende de afbouw van steenkool in deze context is aangenomen en dat artikel 4 van die wet weliswaar voorziet in een tijdsschema voor de vermindering en stopzetting van de emissies van de kolencentrales maar dat in tegenstelling tot de wet betreffende de afbouw van kernenergie de betrokken kolencentrales niet bij naam worden genoemd (punten 253 en 254 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 252 en 253 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
144
Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de Commissie dus weliswaar wist dat er een wet betreffende de afbouw van steenkool in voorbereiding was en dat Uniper de exploitatie van haar kolencentrales zou beëindigen, maar dat zij ten tijde van de vaststelling van het litigieuze besluit de exacte uitvoeringsvoorwaarden van die wet niet kon kennen omdat deze pas in januari 2020 zijn vastgelegd. Het Gerecht heeft tevens opgemerkt dat rekwirantes enkel geïnteresseerd waren in Uniper, zonder rekening te houden met de waarschijnlijke gevolgen van die wet voor RWE, die ook koolcentrales in handen had. Tot slot merkt het Gerecht op dat aangezien de bij de concentratie betrokken activa voor conventionele elektriciteitsopwekking van E.ON nucleaire activa en geen kolencentrales waren, de Commissie geen rekening hoefde te houden met de wijzigingen die voormelde wet met zich meebracht voor de markt van de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, om op redelijke wijze te anticiperen op de gevolgen van de concentratie op een aldus opnieuw afgebakende markt. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat dit a fortiori gerechtvaardigd was omdat de afbouw van steelkool zou duren tot 2038 en een dergelijke analyse de Commissie zou hebben verplicht een voorspelling te doen voor een zeer verre toekomst die gekenmerkt kon worden door het optreden van nog niet te voorziene veranderingen die niettemin de structuur van de markt verder konden wijzigen (punt 255 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 254 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
145
Wat betreft rekwirantes’ argument dat de wet betreffende de afbouw van steenkool de mededinging zou verstoren omdat de Duitse regering RWE aanzienlijke financiële middelen ter beschikking stelt, heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie het aanbestedingsmechanisme van de Bondsrepubliek Duitsland niet als concurrentieverstorend heeft aangemerkt maar tot de conclusie is gekomen dat de uit die financiële middelen bestaande steun verenigbaar is met de interne markt (punt 257 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 256 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
146
Het Gerecht komt tot de slotsom dat de Commissie niet over de gegevens beschikte om een prospectieve analyse uit te voeren op basis van een langere periode dan die welke zij in aanmerking heeft genomen (punt 258 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 257 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
147
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat met betrekking tot de door de Commissie uit te voeren prospectieve analyse van de toekomstige ontwikkeling van de betrokken markt, de verwijzing in de punten 231 tot en met 233 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 230 tot en met 232 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 naar de verplichtingen die op die instelling rusten, overeenkomen met de beoordelingen van het Hof in de punten 80 tot en met 85 van het arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2023:561), en dat rekwirantes niet aanvoeren, laat staan aantonen, dat het Gerecht in die punten van de arresten T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20, T‑317/20 en T‑319/20 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zij betogen daarentegen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn goedkeuring te hechten aan de prospectieve analyse van de gevolgen van de concentratie, die volgens hen ontoereikend was omdat een te korte onderzoeksperiode in aanmerking was genomen.
148
In verband met de eerste grief van rekwirantes, die in punt 134 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht en volgens welke het Gerecht heeft gesuggereerd dat een onderzoek van de marktaandelen zou volstaan, moet worden opgemerkt dat die grief berust op een onjuiste lezing van de bestreden arresten. In de punten 233 en 234 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 232 en 233 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht niet gesuggereerd dat een onderzoek van de marktaandelen volstond en evenmin kanttekeningen gemaakt bij de kwaliteit van de door rekwirantes aangehaalde gegevens, maar enkel gewezen op de draagwijdte van de onderzoeksverplichting van de Commissie.
149
In verband met de tweede grief van rekwirantes, volgens welke de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met de ontwikkeling van de energietransitie en met de kernuitstap, moet worden vastgesteld dat die grief betrekking heeft op de beoordelingen van de Commissie in het litigieuze besluit en niet op de vaststellingen van het Gerecht. Wat die laatste vaststellingen betreft beperkt deze grief zich tot de algemene stelling dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de bijzondere kenmerken van de markt voor de eerste verkoop van elektriciteit en dat de voorstelling van de feiten in tegenspraak is met de inhoud van het litigieuze besluit, en dat het Gerecht dit besluit dus onjuist heeft opgevat ten nadele van rekwirantes. Afgezien van het feit dat – zoals uit de in punt 124 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt – de bewering dat er sprake is van een onjuiste opvatting van de feiten vereist dat nauwkeurig wordt aangegeven welke elementen onjuist zijn opgevat en dat bewezen wordt welke analysefouten het Gerecht tot die onjuiste opvatting hebben gebracht, hetgeen in casu niet is gebeurd, moet worden opgemerkt dat rekwirantes met hun grief in werkelijkheid het Gerecht niet een onjuiste rechtsopvatting verwijten maar een onjuiste beoordeling van het bewijs. Zoals in punt 125 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, staat het evenwel enkel aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de voorgelegde bewijzen.
150
In verband met de derde grief van rekwirantes, volgens welke het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat door er in punt 240 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 239 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 van uit te gaan dat de Commissie prognoses heeft opgesteld die niet uit het litigieuze besluit blijken, moet worden opgemerkt dat de feiten waarvan wordt gesteld dat zij onjuist zijn opgevat, niet duidelijk worden geïdentificeerd.
151
Wat rekwirantes’ stelling betreft dat een prognosetermijn van drie tot vijf jaar geen toereikende termijn kon vormen aangezien die periode volgens hen te kort is voor de markt van de eerste verkoop van elektriciteit, die hoge kosten met zich meebrengt en wordt gekenmerkt door aanzienlijk langere investeringscycli, moet worden opgemerkt dat noch artikel 2 van verordening nr. 139/2004 noch de door rekwirantes aangehaalde rechtspraak een precieze periode bepaalt voor de prospectieve analyse door de Commissie van de toekomstige gevolgen van een aangemelde concentratie. Bovendien beogen rekwirantes met deze grief en met hun argumenten dat de Commissie over informatie beschikte die haar in staat had kunnen stellen een prospectieve analyse uit te voeren die verder reikte in de tijd, eigenlijk de beoordeling van de feiten door de Commissie – die het Gerecht in het kader van zijn wettigheidstoetsing van het litigieuze besluit heeft goedgekeurd – ter beoordeling aan het Hof voor te leggen. Zij tonen echter niet aan dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat of blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
152
In die omstandigheden moet het tweede onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
3.
Derde onderdeel
a)
Argumenten van partijen
153
Rekwirantes betogen dat het Gerecht in de punten 260 tot en met 336 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 259 tot en met 335 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de marktmacht van RWE.
154
Om te beginnen heeft het Gerecht volgens rekwirantes namelijk de toewijzing en het belang van de door RWE verworven activa van E.ON onjuist gekwalificeerd. Ten eerste blijkt uit de punten 286 en volgende van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en uit de punten 285 en volgende van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 dat het Gerecht de capaciteit van de kleine, aan E.ON overgedragen centrales van innogy ten onrechte heeft verrekend met de door RWE verworven capaciteit en dan heeft geoordeeld dat de activiteit van RWE afnam (punt 291, in fine, van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 290, in fine, van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Die fout vloeit voort uit het feit dat de Commissie de markt niet heeft afgebakend, zonder dat dit door het Gerecht werd afgekeurd. De capaciteit van die kleine centrales had echter niet in verband moeten worden gebracht met de markt van de eerste verkoop van elektriciteit waarop RWE haar machtspositie versterkt, maar met de markt van de kleinhandelsactiviteiten waarvan RWE zich ten gunste van haar partner E.ON heeft teruggetrokken. Ten tweede kan de nominale toename van het marktaandeel van RWE – dat gering lijkt door de afbouw van kernenergie en steenkool en de gelijktijdige ontwikkeling van de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen – niet als „niet-kritiek” in het licht van artikel 2 van verordening nr. 139/2004 worden beschouwd. De Commissie heeft zich er zelf toe verbonden „de marktaandelen hoe dan ook te evalueren aan de hand van de waarschijnlijke evolutie van de omstandigheden op die markt”. Zij had volgens rekwirantes dan ook zelf haar onderzoek moeten voortzetten, hetgeen niet is gebeurd.
155
Vervolgens waren de Duitse autoriteiten in het kader van hun analyse van de Residual Supply Index (index van residuele levering; hierna: „RSI”) volgens rekwirantes van mening dat een leverancier marktmacht heeft wanneer hij een centrale rol speelt, namelijk wanneer zonder zijn installaties gedurende meer dan 5 % van de uren in het jaar niet aan de vraag kan worden voldaan (punt 303 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 302 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Daarvan is volgens rekwirantes in casu juist sprake, zoals wordt aangetoond door de Oxera-studie, waarnaar wordt verwezen in punt 310 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 309 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20. Het Gerecht heeft niettemin geoordeeld dat die variatie irrelevant was voor de toepassing van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004, aangezien een toename van de centrale rol van RWE met 1,5 (2019) of 1,3 (2022) procentpunten volgens het Gerecht niet radicaal afwijkt van de variatie die in andere door derden overgelegde studies is vastgesteld. Dit doet echter volgens rekwirantes niet af aan de vastgestelde overschrijding van de drempel voor een machtspositie door RWE, maar bevestigt enkel de geldigheid van de Oxera-studie. Het Gerecht heeft er ook niet op gewezen dat de Commissie zelf geen enkele voorspelling heeft gemaakt op basis van de RSI en dat de federale mededingingsautoriteit, die nauw met die instelling samenwerkt, enkel vanuit een historisch oogpunt rekening heeft gehouden met de RSI en niet vanuit het oogpunt van de toekomstige ontwikkeling. Daardoor is er volgens rekwirantes geen sprake van een zorgvuldige prognose. Voorts heeft het Gerecht in de punten 300 tot en met 311 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 299 tot en met 310 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 geen rekening gehouden met het feit dat de federale mededingingsautoriteit de relevantie van de voorspellingen van de Oxera-studie grotendeels heeft bevestigd.
156
Wat ten slotte het groeiende potentieel van RWE betreft om strategisch gebruik te maken van haar steeds groter aantal centrales, is het Gerecht onvoldoende ingegaan op de tegenargumenten van rekwirantes en heeft het, door een onjuiste uitlegging van artikel 2 van verordening nr. 139/2004, de argumenten van de Commissie bevestigd (punten 312‑329 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 311‑328 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). In de punten 316 tot en met 322 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 315 tot en met 321 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 herhaalt het Gerecht de onjuiste stelling van de Commissie dat de elektriciteitscentrales die energie opwekken uit hernieuwbare energiebronnen over het algemeen „het duurst zijn om te beperken” vanwege hun lage marginale kosten en dat de centrales die onder de wet hernieuwbare energie vallen in aanzienlijk mindere mate zouden profiteren van een prijsverhoging op de markt voor de eerste verkoop van elektriciteit. De uitgangspunten van die bewering doen volgens hen geen recht aan het strategisch nut van de groter geworden totale portefeuille.
157
De Commissie, RWE, E.ON alsook de Duitse regering betwisten de argumenten van rekwirantes.
b)
Beoordeling door het Hof
158
Met het derde onderdeel van het derde middel, dat betrekking heeft op de punten 260 tot en met 336 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en de punten 259 tot en met 335 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de marktmacht van RWE.
159
Wat in de eerste plaats de in punt 154 van het onderhavige arrest vermelde argumenten van rekwirantes betreft, volgens welke het Gerecht de toerekening en de omvang van de door RWE verworven activa van E.ON onjuist heeft gekwalificeerd, moet worden opgemerkt dat rekwirantes in werkelijkheid opkomen tegen de beoordeling van de feiten en het bewijs door de Commissie en vervolgens door het Gerecht, zonder evenwel aan te tonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Wat bovendien de argumenten betreft dat de capaciteit van de kleine centrales van innogy niet behoort tot de markt voor de opwekking en eerste verkoop van elektriciteit, zij eraan herinnerd dat de kritiek van rekwirantes op de toetsing door het Gerecht van de beoordelingen van de Commissie met betrekking tot de afbakening van de markt in de punten 122 tot en met 132 van het onderhavige arrest is afgewezen.
160
Wat in de tweede plaats de vraag betreft in hoeverre RWE een centrale rol speelt op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, dat wil zeggen de mate waarin de opwekkingscapaciteit van RWE onmisbaar is om aan de vraag op de elektriciteitsmarkt te kunnen voldoen, verwijzen rekwirantes naar de Oxera-studie waaruit volgens hen blijkt dat die centrale rol is toegenomen tot meer dan 5 % van de uren van het jaar. Zij verwijten het Gerecht in wezen dat het op grond van die omstandigheid niet tot de slotsom is gekomen dat de Commissie had moeten vaststellen dat de aangemelde concentratie de machtspositie van RWE versterkt.
161
Opgemerkt zij dat het Gerecht in de punten 300 en volgende van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 299 en volgende van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, de beoordeling door de Commissie van de omvang van de centrale rol van RWE op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit heeft onderzocht. Het Gerecht heeft in wezen opgemerkt dat de RSI-analyse erin bestaat vast te stellen of een onderneming een centrale rol speelt, dat wil zeggen of zij onmisbaar is om aan de vraag te voldoen. In de praktijk heeft die analyse tot doel om voor elk uur van een bepaald jaar te meten of de opwekkingscapaciteit van de concurrenten van de onderzochte entiteit volstaat om aan de vraag te voldoen, ongeacht de opwekkingscapaciteit van die entiteit (punt 302 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 301 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20). Het Gerecht verwees naar de vermelding in het litigieuze besluit dat volgens de Duitse mededingingsautoriteiten een centrale rol van 5 % erop wijst dat de onderzochte entiteit marktmacht bezit, en dat de RSI beperkingen heeft die het nut ervan bij de controle op concentraties verminderen. Vervolgens heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie bij haar beoordeling niettemin rekening had gehouden met de RSI-analysen (punten 304 en 305 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 303 en 304 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
162
In de punten 306 tot en met 310 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 305 tot en met 309 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, heeft het Gerecht de vaststellingen van de Commissie in het litigieuze besluit met betrekking tot die analysen onderzocht en met name de analyse die voortvloeit uit de door rekwirantes overgelegde Oxera-studie. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de vaststelling van de Commissie volgens welke de hypothesen waarop deze studie was gebaseerd – te weten het behoud door RWE van haar opwekkingscapaciteit voor windenergie en haar zeggenschap over de opwekkingscapaciteit van E.ON – niet de werkelijkheid weergaven, werd ondersteund (punten 308 en 309 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punten 307 en 308 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, met verwijzing naar respectievelijk de punten 322 en 391 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en de punten 321 en 390 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
163
Het Gerecht heeft voorts opgemerkt dat de versterking van de centrale rol van RWE volgens de Oxera-studie niet radicaal verschilde van die welke was vastgesteld in andere door derden overgelegde studies en dat de waarden van de RSI die voor 2024 waren berekend, identiek waren voor de situatie zonder concentratie en voor die na de concentratie, hetgeen aantoonde dat de centrale rol van RWE na de kernuitstap aan het einde van 2022 niet was versterkt (punt 310 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 309 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20).
164
Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat rekwirantes niet hebben aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij haar analyse van de centrale rol van RWE.
165
Deze toetsing door het Gerecht van de beoordelingen van de Commissie geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en rekwirantes beogen met hun grieven in wezen het Hof de aan het Gerecht voorgelegde feiten en bewijzen opnieuw te laten onderzoeken. Zoals blijkt uit de in punt 123 van het onderhavige arrest vermelde rechtspraak, levert de beoordeling van de feiten en de bewijzen, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan – die in casu niet is aangetoond – geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof.
166
In de derde plaats betogen rekwirantes dat het Gerecht in de punten 312 tot en met 329 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 311 tot en met 328 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 onvoldoende is ingegaan op de door hen aangevoerde tegenargumenten met betrekking tot het groeiende potentieel van RWE om strategisch gebruik te maken van haar groeiende aantal centrales, en dat het Gerecht de in dat verband aangevoerde argumenten van de Commissie ten onrechte heeft bevestigd.
167
Het Gerecht heeft in die punten de kwestie onderzocht van de prikkels voor RWE om strategieën voor capaciteitsbeperking en ander strategisch gebruik van haar portefeuille van elektriciteitsopwekking toe te passen.
168
Om te beginnen heeft het Gerecht eraan herinnerd dat het aan de Commissie staat om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen op omvattende wijze te evalueren, dat die instelling bij die omvattende evaluatie bepaalde elementen prioriteit kan geven en andere buiten beschouwing kan laten, en dat het Gerecht de rechtmatigheid van dat onderzoek en de motivering ervan moet onderzoeken.
169
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 316 tot en met 319 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 315 tot en met 318 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 de verschillende aspecten van een eventuele capaciteitsbeperkingsstrategie die door de Commissie in de punten 49 tot en met 65 van het litigieuze besluit waren beoordeeld, onderzocht, met name het feit dat installaties voor de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen de laagste marginale kosten en dus de hoogste beperkingskosten van alle flexibele opwekkingstechnologieën hebben. Het Gerecht heeft benadrukt dat de elektriciteitsproducenten hadden bevestigd dat deze installaties gewoonlijk op volle capaciteit worden geëxploiteerd en dat het alleen zinvol is om deze installaties buiten bedrijf te stellen in geval van een negatieve verkoopprijs. Het Gerecht heeft gewezen op de beoordeling van de Commissie dat de verwerving door RWE van windmolenparken in het kader van de aangemelde concentratie haar beperkingscapaciteit niet op beslissende wijze heeft vergroot en dat de regeling van de „rechtstreekse verkoop” die van toepassing is op elektriciteit uit windenergie tot gevolg had dat het belang van een prijsstijging op de groothandelsmarkt voor een windenergie-installatie aanzienlijk afnam. Het Gerecht heeft ook verwezen naar de vaststelling van de Commissie dat de toename van de beperkingscapaciteit van RWE als gevolg van de verwerving van nucleaire capaciteit zowel tijdelijk als beperkt was en dat het dus weinig waarschijnlijk was dat deze een merkbare invloed zou hebben op het belang van RWE om een capaciteitsbeperkingsstrategie te volgen. Het Gerecht heeft verwezen naar de inaanmerkingneming door de Commissie van de door rekwirantes overgelegde Oxera-studie en het standpunt van die instelling dat die studie haar conclusie niet had gewijzigd.
170
In de punten 320 tot en met 324 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 319 tot en met 323 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 is het Gerecht nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had begaan bij haar analyse van het risico van capaciteitsbeperking door RWE, en heeft het geoordeeld dat er geen sprake was van een dergelijke fout. In het bijzonder heeft het Gerecht herinnerd aan zijn vaststelling dat de Commissie geen kennelijke fout had gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de stijging van de marktaandelen van RWE niet significant en hoe dan ook tijdelijk was. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat uit de concentratie geen extra beperkingscapaciteit kan voortvloeien na de kernuitstap eind 2022, hetgeen wordt bevestigd door de Oxera-studie. Wat de eventuele prikkels van RWE betreft om op korte termijn – dat wil zeggen vóór de kernuitstap – capaciteit te beperken, heeft het Gerecht gewezen op de vaststelling van de Commissie dat installaties die werken op basis van hernieuwbare energiebronnen zich wegens hun lage marginale kosten niet goed lenen voor beperking. Wat installaties die werken op basis van niet-hernieuwbare energiebronnen betreft, heeft het Gerecht verwezen naar het standpunt van de Commissie dat een eventuele prijsstijging als gevolg van een beperking van die installaties zou betekenen dat de vergoeding voor installaties die hernieuwbare energie opwekken zou dalen door de wet hernieuwbare energie. Het Gerecht heeft voorts geoordeeld dat de verwerving door RWE van een minderheidsdeelneming in de kerncentrales Emsland en Gundremmingen C slechts een beperkte en tijdelijke impact zou hebben als prikkel voor capaciteitsbeperking. Het Gerecht heeft opgemerkt dat in de Oxera-studie niet werd aangetoond dat de toekomstige prikkels aanzienlijk waren toegenomen. Het Gerecht is tot de slotsom gekomen dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan bij haar analyse van de mogelijkheid en de prikkels voor RWE om na de concentratie de opwekkingscapaciteit te beperken.
171
Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht het onderzoek door de Commissie van het risico dat RWE haar opwekkingscapaciteit na de concentratie zou beperken, in detail heeft beoordeeld en dat het tot de slotsom is gekomen dat de Commissie op basis van de onder meer door rekwirantes overgelegde stukken en bewijzen dienaangaande geen kennelijke beoordelingsfout had gemaakt. De in de punten 154 tot en met 156 van het onderhavige arrest weergegeven argumenten van rekwirantes voor het Hof tonen niet aan dat het Gerecht bij zijn toetsing van de beoordelingen van de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, maar strekken er uiteindelijk toe dat het Hof de feiten opnieuw onderzoekt, waartoe het in hogere voorziening niet bevoegd is.
172
In die omstandigheden moet het derde onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
4.
Vierde onderdeel
173
Met het vierde onderdeel van het derde middel, dat betrekking heeft op de punten 337 tot en met 395 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en op de punten 336 tot en met 394 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, en dat in wezen uit drie grieven bestaat, stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de concurrentieverhouding tussen RWE en E.ON.
a)
Eerste grief
1) Argumenten van partijen
174
Rekwirantes betogen dat het Gerecht in de punten 339 tot en met 346 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 338 tot en met 345 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 ervan is uitgegaan dat de Commissie alle wederzijdse deelnemingen van de groepen ondernemingen waartoe RWE en E.ON behoren voldoende had onderzocht en met name rekening had gehouden met de opwekkingscapaciteit van hun dochterondernemingen. Het valt echter volgens hen niet te betwisten dat de Commissie in strijd met punt 36 van de richtsnoeren voor horizontale fusies de gevolgen niet heeft onderzocht van die wederzijdse deelnemingen voor het investerings‑ en expansiegedrag van de partijen bij de concentratie en van hun concurrenten op de markt. Het feit dat zowel RWE als E.ON hun zetel hebben in Essen (Duitsland), de „Duitse energiehoofdstad”, vormt een strategische troef. Het Gerecht heeft volgens rekwirantes deze omstandigheid evenwel irrelevant geacht, terwijl volgens de besluitvormingspraktijk van de Commissie het bestaan van een gemeenschappelijke ondernemingszetel moet worden onderzocht vanuit het oogpunt van de concurrentievoordelen die de partijen bij een concentratie hopen te verkrijgen.
175
De Commissie, RWE en E.ON betwisten rekwirantes’ argumenten.
2) Beoordeling door het Hof
176
Met betrekking tot de vermeende schending door het Gerecht van punt 36 van de richtsnoeren voor horizontale fusies doordat het niet heeft vastgesteld dat de Commissie een fout heeft gemaakt door niet de gevolgen te onderzoeken van de onderlinge afhankelijkheid tussen de groepen ondernemingen waartoe RWE en E.ON behoren voor het gedrag van de partijen bij de concentratie of hun concurrenten, zij eraan herinnerd dat – zoals het Gerecht in de punten 349 en 350 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 348 en 349 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft opgemerkt – de Commissie weliswaar gebonden is aan de mededelingen die zij vaststelt op het gebied van de concentratiecontrole, maar dat de richtsnoeren voor horizontale fusies niet vereisen dat alle daarin genoemde elementen in alle gevallen worden onderzocht. In dit verband blijkt uit punt 13 van de richtsnoeren voor horizontale fusies dat de door de Commissie uit te voeren mededingingsanalyse niet moet berusten op een mechanische toepassing in alle gevallen van de in die richtsnoeren vermelde factoren, maar op een allesomvattende beoordeling van de voorzienbare gevolgen van de concentratie, en dat niet alle elementen die worden vermeld in alle gevallen relevant zijn voor elke horizontale fusie.
177
Hoewel het aan het Gerecht staat om te onderzoeken in hoeverre eventuele nalatigheden van de Commissie afbreuk kunnen doen aan haar conclusie dat de concentratie geen ernstige twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, moet bij dit onderzoek rekening worden gehouden met de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, aangezien zij voor de toepassing van de materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 139/2004, en in het bijzonder van artikel 2 ervan, prospectieve economische analysen verricht die meestal complex zijn. Hieruit volgt dat de Unierechter bij de toetsing van een besluit van de Commissie inzake concentraties dient na te gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling (zie in die zin arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punten 82‑84).
178
In casu heeft het Gerecht in de punten 341 en 342 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 340 en 341 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 opgemerkt dat rekwirantes niet hebben uitgelegd welke gevolgen de deelnemingen van RWE en E.ON in de energiesector konden hebben voor de analyse van de uit de concentratie voortvloeiende mededingingsbelemmeringen, maar enkel het aantal deelnemingen van RWE en E.ON in andere ondernemingen hebben vermeld zonder daarbij uiteen te zetten of die ondernemingen actief zijn op de relevante markten. Vervolgens heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie bij haar beoordeling rekening had gehouden met de opwekkingscapaciteit van de dochterondernemingen en de ondernemingen waarin RWE en E.ON deelnemingen hadden. Zoals het Gerecht terecht heeft vastgesteld, heeft de Commissie zo dus wel rekening gehouden met de directe of indirecte deelnemingen van RWE en E.ON.
179
In de punten 343 tot en met 346 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 342 tot en met 345 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht met betrekking tot het argument van rekwirantes dat E.ON en RWE op vergelijkbare wijze zijn gestructureerd en gepositioneerd, opgemerkt dat rekwirantes niet hebben uitgelegd hoe de zich parallel ontwikkelende beurskoersen en bekende bedrijfsresultaten van die ondernemingen, of het feit dat zij hun zetel in dezelfde stad hebben, van invloed zouden zijn op de toepassing van het concentratierecht en, in het bijzonder, hoe deze omstandigheden het ontstaan of de versterking van een machtspositie van RWE kunnen beïnvloeden. Het Gerecht was van oordeel dat die omstandigheden louter toeval waren, dat de locatie van hun respectieve zetel in dezelfde stad niet van belang was voor de beoordeling van de effecten van de concentratie op de markt voor de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit, en dat de parallelle ontwikkeling van hun omzet en beurswaarde kan worden verklaard door de normale ontwikkeling van twee ondernemingen die in dezelfde sector actief zijn. Het Gerecht voegt daaraan toe dat rekwirantes evenmin hebben uiteengezet hoe de loutere geografische nabijheid van het personeel van RWE en E.ON zou kunnen leiden tot een met het Unierecht strijdige afstemming. Het Gerecht kwam tot de slotsom dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had begaan met betrekking tot de wederzijdse afhankelijkheid en nabijheid van RWE en E.ON.
180
Rekwirantes’ argumenten kunnen niet aantonen dat deze beoordelingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het argument dat de gevolgen van de wederzijdse afhankelijkheid tussen de groepen E.ON en RW niet zijn onderzocht en dat de gevolgen van de concentratie voor het investerings‑ en expansiegedrag van de partijen bij de concentratie of van hun concurrenten niet zijn onderzocht, volstaat niet om te oordelen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht heeft immers zowel omstandig als binnen de in punt 177 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte grenzen het door de Commissie in het litigieuze besluit verrichte onderzoek getoetst. Bovendien strekken de argumenten van rekwirantes er in werkelijkheid toe het Hof te verzoeken de feiten opnieuw te onderzoeken, waartoe het Hof in hogere voorziening niet bevoegd is.
181
Hieruit volgt dat de eerste grief dient te worden afgewezen.
b)
Tweede grief
1) Argumenten van partijen
182
Rekwirantes betogen dat het Gerecht in de punten 351 tot en met 355 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 350 tot en met 354 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Ten eerste is er om de redenen die reeds zijn vermeld in het derde onderdeel van het derde middel van de onderhavige hogere voorzieningen, sprake van een dergelijke onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het oordeel van het Gerecht dat de Commissie ervan mocht afzien de concurrentieverhouding tussen RWE en E.ON te onderzoeken omdat de groei van de marktaandelen van RWE beperkt was.
183
Ten tweede is er volgens rekwirantes geen rechtvaardiging voor de vaststelling van het Gerecht in punt 358 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 357 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 dat de loutere vermindering van de concurrentiedruk ten gevolge van het verdwijnen van een onderneming die een belangrijkere rol speelde dan haar marktaandeel deed vermoeden, niet volstaat als bewijs voor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
184
Ten derde verwerpen rekwirantes de in de punten 359 tot en met 363 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 358 tot en met 362 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 opgenomen stelling dat de terugtrekking van E.ON uit de productiesector niet uitsluitend aan de concentratie is toe te schrijven aangezien E.ON reeds vóór concentratie M.8871 opwekkingsactiviteiten had overgedragen en in het kader van die concentratie slechts delen van die activiteiten heeft afgestoten. Om te beginnen volgt het Gerecht volgens rekwirantes een formalistische redenering door in punt 357 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 356 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 op te merken dat concentratie M.8871 niet de overname van E.ON zelf betreft, maar enkel de overname van een aantal van haar activa door RWE, zonder rekening te houden met de concentratie in haar geheel. Vervolgens merkt het Gerecht in punt 362 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 361 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 volgens rekwirantes op dat E.ON na de concentratie een opwekkingsactiviteit behoudt, zonder rekening te houden met het feit dat het hier slechts gaat om de opwekkingsactiviteit die uitsluitend aan E.ON is toegewezen als integraal deel van de aan klanten aangeboden oplossingen in het kader van de kleinhandelsactiviteiten. Indien zij de markt zorgvuldig hadden afgebakend, hadden de Commissie en het Gerecht tot die vaststelling moeten komen.
185
De Commissie, RWE en E.ON betwisten rekwirantes’ argumenten.
2) Beoordeling door het Hof
186
Rekwirantes betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het standpunt van de Commissie te bevestigen dat de terugtrekking van E.ON uit de opwekkingsmarkt geen reden was om de concentratie te verbieden.
187
In de punten 349 tot en met 351 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 348 tot en met 350 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht met betrekking tot het argument van rekwirantes dat de Commissie punt 27 van de richtsnoeren voor horizontale fusies heeft geschonden, in essentie in herinnering gebracht, ten eerste, dat de Commissie weliswaar gebonden is aan de mededelingen die zij vaststelt op het gebied van de concentratiecontrole, maar dat deze mededelingen niet vereisen dat alle daarin genoemde factoren in alle gevallen worden onderzocht. Bijgevolg beschikt de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid op grond waarvan zij bepaalde van deze factoren al dan niet in aanmerking kan nemen, en ten tweede dat de toetsing door het Gerecht zich niet kan beperken tot het onderzoek of de Commissie bepaalde van die factoren in aanmerking heeft genomen of daarvan niet op de hoogte was, maar moet het Gerecht ook nagaan of eventuele nalatigheden van de Commissie afbreuk kunnen doen aan haar conclusie dat de aangemelde concentratie geen ernstige twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt.
188
Door aldus te wijzen op de draagwijdte van de mededelingen van de Commissie en van het toezicht dat het Gerecht uitoefent op de beoordelingen van die instelling heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
189
Bovendien heeft het Gerecht in punt 352 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 351 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 vastgesteld dat de marktaandelen van RWE vóór de concentratie beperkt waren en de verhoging ervan na de concentratie dat ook was, temeer daar bepaalde opwekkingsactiva van innogy permanent aan E.ON werden overgedragen. In punt 353 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 352 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht gewezen op de vaststelling van de Commissie dat de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen verspreid was over vele leveranciers, dat de marktaandelen van RWE beperkt waren en dat de marktaandelen van E.ON nog beperkter waren. In punt 354 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 353 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht zijn vaststelling herhaald dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door te besluiten dat de verhoging van de marktaandelen van RWE beperkt en tijdelijk was.
190
In het licht van deze overwegingen heeft het Gerecht in punt 355 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 354 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 geoordeeld dat zelfs indien de Commissie heeft nagelaten om bepaalde factoren te analyseren die op grond van punt 27 van de richtsnoeren voor horizontale fusies vereist zijn, dat verzuim niet kon afdoen aan de vaststelling door de Commissie dat de concentratie geen ernstige twijfel deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt.
191
Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met die beoordeling, die het vermocht af te leiden uit de vaststellingen van de Commissie – waarvan rekwirantes niet hadden aangetoond dat zij kennelijk onjuist waren – volgens welke zowel de beperkte marktaandelen en de beperkte verhogingen daarvan als gevolg van de aangemelde concentratie als de tijdelijke aard van die verhogingen, tot de conclusie konden leiden dat die concentratie geen ernstige twijfel deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Bovendien moet in navolging van het Gerecht in punt 364 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 363 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 worden vastgesteld dat de Commissie zich niet heeft beperkt tot het onderzoek van de marktaandelen van de partijen bij de concentratie en de ontwikkeling daarvan als gevolg van deze concentratie. Zij heeft in de punten 48 en volgende van het litigieuze besluit immers rekening gehouden met andere beoordelingscriteria, die verband houden met de specifieke kenmerken van de markt voor de opwekking van elektriciteit.
192
In de punten 356 tot en met 358 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 355 tot en met 357 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht in essentie ook opgemerkt dat rekwirantes zich hadden vergist wat de draagwijdte van de richtsnoeren voor horizontale fusies betreft. Het Gerecht wijst erop dat de richtsnoeren als mededingingsfactoren die in het kader van niet-gecoördineerde effecten moeten worden onderzocht ten eerste de omstandigheid noemen dat de partijen bij de concentratie naaste concurrenten zijn, ten tweede de omstandigheid dat de uit de concentratie voortspruitende entiteit de groei van de concurrenten kan bemoeilijken, en ten derde de omstandigheid dat een belangrijke concurrentiefactor door de concentratie wordt uitgeschakeld. Vervolgens merkt het Gerecht in wezen op dat rekwirantes zich vergissen met betrekking tot de reikwijdte van de betrokken concentratie, die slechts betrekking had op activa van E.ON en niet op E.ON zelf. Het Gerecht heeft in dat verband ten eerste benadrukt dat E.ON niet verdwijnt door de concentratie. Ten tweede heeft het Gerecht opgemerkt dat het dus de vraag was of de door RWE verworven activa van E.ON enerzijds, en RWE zelf anderzijds, naaste concurrenten waren en of die activa en RWE de groei van de concurrenten konden belemmeren. Rekwirantes gingen volgens het Gerecht uit van de onjuiste premisse dat RWE via haar minderheidsdeelneming de gehele onderneming E.ON heeft verworven, hetgeen niet juist is, zoals ook het Gerecht heeft opgemerkt. Ten derde heeft het Gerecht vastgesteld dat met betrekking tot het wegvallen van de concurrentiedruk op RWE door de concentratie, de loutere vermindering van die druk ten gevolge van het verdwijnen van een onderneming die een belangrijkere rol speelde dan haar marktaandeel deed vermoeden, op zichzelf beschouwd niet volstaat als bewijs voor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
193
Ook hier moet worden vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting en evenmin, zoals rekwirantes beweren, op formalistische wijze heeft geredeneerd door eraan te herinneren dat RWE in het kader van concentratie M.8871 niet E.ON, maar enkel activa van deze onderneming had verworven. De vaststelling dat de loutere vermindering van de concurrentiedruk ten gevolge van het verdwijnen van een onderneming die een belangrijkere rol speelde dan haar marktaandeel deed vermoeden, op zichzelf beschouwd niet volstaat als bewijs voor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zeker niet in een context zoals in casu, waarin het gaat om een concentratie die slechts beperkte marktaandelen betreft.
194
In de punten 359 tot en met 361 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 358 tot en met 360 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht opgemerkt dat de verminderde opwekkingscapaciteit van E.ON niet alleen het gevolg was van de concentratie. Volgens het Gerecht had E.ON reeds besloten om essentiële onderdelen van haar conventionele elektriciteitsopwekking over te dragen aan haar voormalige dochteronderneming Uniper, in wezen met uitzondering van de capaciteit van kerncentrales, alsmede om haar aandeel in die onderneming te verkopen aan Fortum Oyj. Voorts was de sluiting van de kerncentrales van E.ON, die uiterlijk eind 2022 moest plaatsvinden, een besluit van de Duitse wetgever, zodat E.ON die activa vanaf die datum niet meer zou kunnen exploiteren, ook al was zij er nog in het bezit van geweest. Het Gerecht heeft vastgesteld dat E.ON dus al vóór de concentratie aanzienlijk minder elektriciteit was gaan produceren en dat die productie na de concentratie waarschijnlijk nog verder zou afnemen.
195
Rekwirantes tonen niet aan in welk opzicht het Gerecht in deze context blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verwijzen naar de initiatieven die E.ON daadwerkelijk zelfstandig had genomen om haar activiteit van elektriciteitsopwekking te verminderen, alsook naar het – niet door de aangemelde concentratie maar door een besluit van de Duitse wetgever veroorzaakte – naderende einde van haar activiteiten van elektriciteitsopwekking uit kernenergie.
196
Bovendien heeft het Gerecht in punt 362 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 361 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 terecht geoordeeld dat uit het litigieuze besluit en in het bijzonder uit de tabellen in de punten 27 tot en met 29 van dat besluit kon worden afgeleid dat E.ON als gevolg van de concentratie niet zou verdwijnen als concurrent. Uit dat besluit blijkt immers dat RWE door de concentratie slechts ongeveer [vertrouwelijk] (
2
) van de totale productie van E.ON in 2017 zou verwerven, dat wat conventionele elektriciteit betreft het deel van de totale opwekking van E.ON dat door RWE in dat jaar werd overgenomen slechts ongeveer [vertrouwelijk] (
3
) bedroeg, en dat wat elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen betreft RWE [vertrouwelijk] (
4
) van de productie van E.ON zou overnemen.
197
In dat verband berust het betoog van rekwirantes, dat de Commissie en het Gerecht, indien zij de markt zorgvuldig zouden hebben afgebakend, hadden kunnen vaststellen dat de door E.ON behouden opwekkingsactiviteit een integraal deel was van aan klanten aangeboden oplossingen die deel uitmaakten van de kleinhandelsactiviteiten en niet van de groothandelsproductie van elektriciteit, impliciet maar noodzakelijkerwijs op de premisse dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de markten niet af te bakenen, en dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze fout te bevestigen. Het is evenwel voldoende vast te stellen dat die premisse in de punten 122 tot en met 132 van het onderhavige arrest in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het derde middel is afgewezen.
198
De onderhavige grief is dus ongegrond.
c)
Derde grief
1) Argumenten van partijen
199
Rekwirantes betogen dat het Gerecht zich in de punten 366 tot en met 391 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 365 tot en met 390 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft gebaseerd op een ontoereikende analyse van de beslissende invloed die RWE zou verwerven door haar minderheidsdeelneming in E.ON. Het is volgens hen onjuist om te stellen dat de IRA die invloed op doeltreffende wijze beperkte, al was het maar omdat die overeenkomst nietig is en RWE niet verhindert om ervan af te wijken om haar stemrecht rechtmatig uit te oefenen. De wederzijdse deelneming van RWE in haar concurrent E.ON had volgens rekwirantes hoe dan ook in aanmerking moeten worden genomen, zelfs zonder zeggenschap in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 omdat het gaat om een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsbeperking. Ook moet worden opgemerkt dat geen van de partijen heeft betwist dat RWE en E.ON zich in het kader van de concentratie in onderling overleg op verschillende niveaus van de elektriciteitsmarkt hebben gespecialiseerd. Ter terechtzitting heeft E.ON uitgelegd dat de twee groepen ondernemingen een dergelijke verdeling van de markt waren overeengekomen om in het kader van de energietransitie over de nodige financiële middelen voor de ontwikkeling van hun activiteiten te kunnen beschikken, en dat zij deze middelen niet hadden kunnen bijeenbrengen indien hun concurrentieverhouding ongewijzigd was gebleven.
2) Beoordeling door het Hof
200
Opgemerkt zij dat rekwirantes met de onderhavige grief in wezen een aantal van hun in het eerste onderdeel van het tweede middel uiteengezette argumenten herhalen betreffende de beslissende invloed die RWE volgens hen op E.ON heeft verworven. In dit verband kan worden volstaan met de opmerking dat deze argumenten in de punten 95 tot en met 97 van het onderhavige arrest als niet ter zake dienend zijn afgewezen.
201
Wat voorts de argumenten van rekwirantes betreft met betrekking tot het feit dat de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON in aanmerking had moeten worden genomen omdat zij een met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsbeperking vormde, of met betrekking tot het feit dat E.ON en RWE de markten onderling zouden hebben verdeeld, is in de punten 55 en 56 van het onderhavige arrest reeds vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de naleving van artikel 101 VWEU door de Commissie moest worden beoordeeld, en is beoordeeld, in het kader van verordening nr. 139/2004 – die de preventieve controle op concentraties tot doel heeft – en niet in het kader van verordening nr. 1/2003, die tot doel heeft overeenkomsten, besluiten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en machtsposities te toetsen.
202
In punt 394 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en punt 393 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft het Gerecht dus terecht rekwirantes’ argumenten inzake schending van artikel 101 VWEU als niet ter zake dienend afgewezen door op te merken dat het litigieuze besluit betrekking had op een concentratie.
203
Hieruit volgt dat de derde grief en dus het vierde onderdeel van het derde middel ongegrond zijn.
204
Aangezien geen van de onderdelen van het derde middel gegrond is, moet dat middel worden afgewezen.
D. Vierde middel: schending van de beginselen inzake de verdeling van de bewijslast
1.
Argumenten van partijen
205
Rekwirantes betogen dat het Gerecht enerzijds in de punten 273, 278 en volgende, 328, 341, 344 en 382 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 272, 277 en volgende, 327, 340, 343 en 381 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, gedetailleerdere gegevens verlangt over de concrete resultaten die de Commissie had moeten bereiken indien zij haar toezicht correct zou hebben uitgeoefend. Anderzijds heeft het Gerecht in de punten 406 tot en met 411 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 405 tot en met 410 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 van meet af aan de voorgelegde bewijsaanbiedingen afgewezen, waaronder het verzoek om de voormalige bestuurders van de groepen over de verdeling van de markten in persoon te laten verschijnen of te horen. Deze beslissingen zijn volgens rekwirantes in strijd met de in de artikelen 91 tot en met 96 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht neergelegde beginselen inzake de verdeling van de bewijslast.
206
De door het Gerecht opgelegde bewijsstandaard is volgens rekwirantes buitensporig. Zij hebben geen toegang gehad tot meer gedetailleerde gegevens dan die welke zij hebben verstrekt, noch beschikken zij over de onderzoeksbevoegdheden waarover de Commissie beschikt, bijvoorbeeld met betrekking tot de marktaandelen van de elektriciteitsproducenten voor de berekening van de Herfindahl-Hirschman-index (hierna: „HHI”). De door het Gerecht gestelde vereisten zijn hoe dan ook overdreven, aangezien van rekwirantes niet alleen het bewijs van kennelijke beoordelingsfouten wordt verlangd, maar ook dat zij zelf de kosten zouden dragen van onderzoeken of analysen die de Commissie niet heeft verricht, en dat terwijl het Gerecht tegelijkertijd de lengte beperkte van de memories die rekwirantes konden indienen. Door de Oxera-studie – die wordt bevestigd door de analysen van de federale mededingingsautoriteit – en de studie Changing Energy over te leggen, hebben rekwirantes deugdelijk bewijs geleverd van de toename van de marktmacht van de partijen bij de concentratie en van de mededingingsverstorende verdeling van de markt. Volgens rekwirantes heeft het Hof verduidelijkt dat de bewijsvereisten voor besluiten waarbij een concentratie wordt goedgekeurd dezelfde zijn als die welke gelden voor het verbod ervan. De bewijslast ligt hoe dan ook bij de Commissie. Hoewel die bewijslast bij wijze van uitzondering kan overgaan op de betrokken partijen, betreft dit volgens rekwirantes gevallen waarin de positieve omstandigheden voor die partijen in tegenspraak zijn met de resultaten van het onderzoek van de Commissie en deze partijen toegang hebben tot het bewijsmateriaal, hetgeen in casu niet het geval is geweest.
207
De Commissie, RWE en E.ON betwisten rekwirantes’ argumenten.
2.
Beoordeling door het Hof
208
Met het onderhavige middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht de uit de artikelen 91 tot en met 96 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voortvloeiende beginselen inzake de verdeling van de bewijslast heeft geschonden.
209
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat er uit de bepalingen waarvan de schending met dit middel wordt aangevoerd, geen enkele regel inzake de verdeling van de bewijslast voortvloeit, noch in een administratieve procedure bij de Commissie, noch in een procedure bij de Unierechter. Die bepalingen regelen de maatregelen van instructie en het horen van getuigen en deskundigen, die door het Gerecht kunnen worden gelast.
210
Voor zover het onderhavige middel gebaseerd is op de schending door het Gerecht van de artikelen 91 tot en met 96 van zijn Reglement voor de procesvoering, is het dus niet gegrond.
211
Bovendien zij eraan herinnerd dat de Commissie op het gebied van de concentratiecontrole niet verplicht is om aan te tonen, zonder dat er dienaangaande redelijke twijfel blijft bestaan, dat een voorgenomen concentratie geen probleem van verenigbaarheid met de interne markt doet rijzen. Zij dient de waarschijnlijkheid daarvan te beoordelen en zich voor of tegen de voorgenomen transactie uit te spreken op basis van haar beoordeling van de economische ontwikkeling die aan de concentratie kan worden toegeschreven en waarvan de waarschijnlijkheid het grootst is. In dit verband beschikt zij over een ruime beoordelingsmarge bij de beoordeling van ingewikkelde economische omstandigheden, waarbij het Gerecht die beoordeling met name toetst op kennelijke fouten en de materiële juistheid van de feiten (zie in die zin arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 84). Wanneer een instelling over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, is de inachtneming van de procedurele waarborgen, waaronder de verplichting van deze instelling om alle relevante elementen van de betrokken situatie zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, wel van fundamenteel belang (arrest van 4 mei 2023, ECB/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
212
Wanneer de Commissie in haar besluit haar standpunt omstandig uiteenzet, staat het aan de verzoekende partij om even omstandige elementen aan te dragen om dit standpunt te weerleggen. Anders dan rekwirantes suggereren, vormt dit bewijsvereiste geen onterechte omkering van de bewijslast in hun nadeel, maar geeft het uitdrukking aan de op elke partij rustende last om haar standpunt voor het Gerecht te staven (zie in die zin arrest van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punt 181).
213
In casu heeft het Gerecht zich in wezen beperkt tot de vaststelling dat rekwirantes hun betwisting van de beoordelingen van de Commissie in het litigieuze besluit onvoldoende hadden onderbouwd.
214
Met betrekking tot het feit dat het Gerecht in punt 273 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 272 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 heeft opgemerkt dat rekwirantes geen eigen berekeningen van de HHI hebben verstrekt om aan te tonen dat de Commissie, indien zij daarmee rekening had gehouden, tot een andere slotsom zou zijn gekomen, moet in navolging van het Gerecht worden opgemerkt dat de Commissie niet verplicht was om bij haar beoordeling rekening te houden met de HHI en dat, voor zover zij die instelling verweten geen rekening te hebben gehouden met die index, zij moesten uitleggen in welk opzicht het gebruik ervan haar beoordeling zou hebben gewijzigd. Hieruit volgt dat de loutere grief dat de HHI niet in aanmerking is genomen, niet volstaat om een fout van de Commissie aan te tonen, en dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat rekwirantes hun betoog dienaangaande niet hadden onderbouwd.
215
Voorts heeft het Gerecht in de punten 278 tot en met 280 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in de punten 277 tot en met 279 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat het voor rekwirantes niet volstond om andere gegevens dan de Commissie te gebruiken om de kennelijke beoordelingsfout van de Commissie te bewijzen, zonder dat zij met concrete elementen aantoonden dat die instelling daadwerkelijk een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door deze gegevens in het litigieuze besluit in aanmerking te nemen.
216
Hetzelfde geldt voor de overwegingen betreffende de gevolgen van de capaciteitsverhogingen van RWE, de gevolgen van de deelnemingen van RWE en E.ON in derde ondernemingen, de betekenis van het parallellisme tussen de ontwikkeling van de beurskoersen en de resultaten van E.ON en RWE, de aanwezigheid van hun respectieve zetel in dezelfde stad, en de gevolgen van het minderheidsbelang van RWE in E.ON, die respectievelijk in de punten 328, 341, 344 en 382 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 alsmede in de punten 327, 340, 343 en 381 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20 worden behandeld. In die punten heeft het Gerecht in wezen vastgesteld dat rekwirantes weliswaar kennelijke beoordelingsfouten van de Commissie aan de kaak stelden, maar geen enkele concrete aanwijzing of overtuigende verklaring voor het bestaan van dergelijke kennelijke fouten hadden verstrekt.
217
Met zijn oordeel dat het niet nodig was om de door rekwirantes voorgestelde getuigen te horen heeft het Gerecht evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit volgt uit de procedurele overwegingen in punt 410 van de arresten T‑312/20, T‑313/20 en T‑315/20 en in punt 409 van de arresten T‑317/20 en T‑319/20, die voor het Hof niet geldig ter discussie zijn gesteld, en uit de omstandigheid dat het Gerecht overeenkomstig de in punt 71 van het onderhavige arrest vermelde rechtspraak hoe dan ook als enige bevoegd is voor de beoordeling van de noodzaak om personen te laten verschijnen of te horen.
218
Het vierde middel is derhalve ongegrond.
E. Conclusie
219
Aangezien geen van de tot staving van de onderhavige hogere voorzieningen aangevoerde middelen is aanvaard, moeten de hogere voorzieningen in hun geheel worden afgewezen.
VI. Kosten
220
Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, leden 1 en 2, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie, RWE en E.ON worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Commissie, E.ON en RWE.
221
Volgens artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat eveneens van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. De Bondsrepubliek Duitsland zal bijgevolg haar eigen kosten dragen.
Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:
1)
De hogere voorzieningen worden afgewezen.
2)
EVH GmbH draagt haar eigen kosten alsmede die van de Europese Commissie, E.ON SE en RWE AG in zaak C‑464/23 P.
3)
Stadtwerke Leipzig GmbH draagt haar eigen kosten alsmede die van de Europese Commissie, E.ON SE en RWE AG in zaak C‑465/23 P.
4)
TEAG Thüringer Energie AG draagt haar eigen kosten alsmede die van de Europese Commissie, E.ON SE en RWE AG in zaak C‑467/23 P.
5)
EnergieVerbund Dresden GmbH draagt haar eigen kosten alsmede die van de Europese Commissie, E.ON SE en RWE AG in zaak C‑468/23 P.
6)
GGEW, Gruppen-Gas‑ und Elektrizitätswerk Bergstraße AG draagt haar eigen kosten alsmede die van de Europese Commissie, E.ON SE en RWE AG in zaak C‑470/23 P.
7)
De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten in de zaken C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑467/23 P, C‑468/23 P en C‑470/23 P.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.
(
1
)	Vertrouwelijke gegevens weggelaten.
(
2
)	Vertrouwelijke gegevens weggelaten.
(
3
)	Vertrouwelijke gegevens weggelaten.
(
4
)	Vertrouwelijke gegevens weggelaten.