62004CC0525_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. De onderhavige zaak vloeit voort uit een procedure betreffende steunmaatregelen die door de Commissie is ingesteld tegen het Koninkrijk Spanje, dat een aantal voordelen aan de Spaanse producent van cellulosevezels, Sociedad nacional de Industrias y Aplicaciones de Celulosa Española SA (hierna: „Sniace”), had verstrekt. De Commissie heeft uiteindelijk in twee beschikkingen vastgesteld dat geen van deze maatregelen als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG moest worden aangemerkt.
2. In het beroep dat de Oostenrijkse producent van cellulosevezels, Lenzing AG, tegen deze twee beschikkingen van de Commissie van 28 oktober 1998(2) en 20 september 2000(3) had ingesteld, heeft het Gerecht van eerste aanleg deze beschikkingen in zijn arrest van 21 oktober 2004 in zaak T‑36/99(4) gedeeltelijk nietig verklaard.
3. Bij het Hof is thans een hogere voorziening aanhangig die het Koninkrijk Spanje tegen het arrest van het Gerecht heeft ingesteld. In de procedure rijzen in wezen twee vragen.
4. Ten eerste moet met betrekking tot de ontvankelijkheid duidelijkheid worden verkregen over de vraag of Lenzing, als concurrent, door de beschikkingen van de Commissie individueel wordt geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG. Onderzocht moet worden of de marktpositie van een dergelijke onderneming door de gelaakte steunmaatregel wezenlijk wordt aangetast.
5. Ten tweede gaat het in deze zaak om de vraag, of een onderneming wordt begunstigd wanneer openbare instellingen die met deze onderneming eerst schuldherschikkingsovereenkomsten en overeenkomsten tot uitstel van betaling hebben gesloten die door de onderneming vervolgens niet zijn nagekomen, niet overgaan tot gedwongen tenuitvoerlegging. Daarvoor is het noodzakelijk, het criterium van de particuliere schuldeiser te preciseren. In dit verband laakt de Commissie de omvang van de toetsing door het Gerecht van eerste aanleg van de uitlegging en toepassing van dit criterium.
II – Feiten en procesverloop
A – Feiten
6. Volgens het arrest van het Gerecht van eerste aanleg waartegen in hogere voorziening wordt opgekomen, luiden de feiten die aan deze procedure ten grondslag liggen als volgt(5) :
„8 Lenzing AG (hierna: ‚verzoekster’) is een Oostenrijkse vennootschap die cellulosevezels (viscose, modal en lyocell) produceert en in de handel brengt.
9 Sniace SA [...] is een Spaanse vennootschap die cellulose, papier, viscosevezels, synthetische vezels en natriumsulfaat produceert. [...]
10 In maart 1993 verleenden de Spaanse rechtbanken Sniace, die een aantal jaren met economische en financiële moeilijkheden had doorgemaakt, surséance van betaling. In oktober 1996 sloten de particuliere crediteuren van Sniace een overeenkomst waarbij zij 40 % van hun schuldvorderingen op deze vennootschap omzetten in aandelen. Ten gevolge van deze overeenkomst werd de surséance van betaling beëindigd. De openbare crediteuren maakten gebruik van hun recht van afstand en beslisten om geen partij te worden bij de overeenkomst.
11 Op 5 november 1993 en 31 oktober 1995 sloot Sniace met [het Fondo de Garantía Salarial (loongarantiefonds; hierna: ‚Fogasa’)] overeenkomsten voor de terugbetaling van achterstallig loon en vergoedingen die Fogasa de werknemers van Sniace had betaald. De eerste overeenkomst voorzag in de terugbetaling gedurende acht jaar van 897 652 789 ESP, vermeerderd met 465 055 911 ESP rente, berekend tegen de wettelijke rentevoet van 10 %, in halfjaarlijkse termijnen (hierna: ‚overeenkomst van 5 november 1993’). De tweede voorzag in de terugbetaling gedurende acht jaar van 229 424 860 ESP, vermeerderd met 110 035 018 ESP rente, berekend tegen de wettelijke rentevoet van 9 %, in halfjaarlijkse termijnen (hierna: ‚overeenkomst van 31 oktober 1995’). Als zekerheid voor deze schuldvorderingen van Fogasa verleende Sniace op 10 augustus 1995 Fogasa een hypotheek op twee van haar eigendommen. In juni 1998 had Sniace in het kader van die twee overeenkomsten 186 963 594 ESP terugbetaald.
12 Op 8 maart 1996 sloot de algemene kas van de sociale zekerheid (hierna: ‚kas’) met Sniace een overeenkomst inzake uitstel van betaling van de door haar verschuldigde socialezekerheidsbijdragen van in totaal 2 903 381 848 ESP voor de periode van februari 1991 tot februari 1995 (hierna: ‚overeenkomst van 8 maart 1996’). Deze overeenkomst voorzag in de terugbetaling van dat bedrag, vermeerderd met rente berekend tegen de wettelijke rentevoet van 9 %, in 96 maandelijkse termijnen tot maart 2004. Zij is gewijzigd bij een overeenkomst van 7 mei 1996, die voorzag in een uitstel van een jaar voor de terugbetaling, die zou gebeuren in 84 maandelijkse termijnen met toepassing van de wettelijke rentevoet van 9 % (hierna: ‚overeenkomst van 7 mei 1996’). Daar Sniace zich niet aan deze overeenkomsten hield, zijn zij vervangen door een nieuwe overeenkomst van 30 september 1997 tussen deze vennootschap en de kas (hierna: ‚overeenkomst van 30 september 1997’). De terugbetaling betrof een bedrag van 3 510 387 323 ESP, dat overeenstemde met achterstallige socialezekerheidsbijdragen voor de periode van februari 1991 tot februari 1997, te vermeerderen met een vertragingstoeslag van 615 056 349 ESP, en moest worden verricht over een periode van tien jaar. De eerste twee jaar zou enkel de rente, berekend tegen een jaarlijkse rentevoet van 7,5 %, worden terugbetaald, de volgende jaren de hoofdsom en de rente. In april 1998 had Sniace in het kader van de overeenkomst van 30 september 1997 een bedrag van 216 118 863 ESP terugbetaald.”
7. Naar aanleiding van een klacht van Lenzing heeft de Commissie naar deze en andere maatregelen ten gunste van Sniace een onderzoek ingesteld overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG teneinde vast te stellen of sprake was van door artikel 87 EG verboden steunmaatregelen. In de beschikking van 28 oktober 1998 heeft de Commissie vastgesteld dat de overeenkomsten tussen Sniace en de kas en Fogasa een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun vormden, voor zover de volgens deze overeenkomsten berekende wettelijke rente lager was dan de marktrente, en heeft zij gelast deze steun terug te vorderen.
8. Daarna is het arrest Tubacex(6) gewezen, waarin het Hof in beginsel heeft vastgesteld dat de toepassing van de wettelijke rente niet als steun kon worden aangemerkt. Naar aanleiding hiervan heeft de Commissie haar eerste – op grond van het beroep van Lenzing en een beroep van de Commissie nog niet definitieve – beschikking gewijzigd in een nieuwe beschikking van 20 september 2000, waarin zij heeft vastgesteld dat de overeenkomsten tussen Sniace en de kas en Fogasa geen steun behelsden en niet teruggevorderd behoefden te worden.
B – Het bestreden arrest
9. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg op 11 februari 1999, heeft verzoekster beroep ingesteld tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van 28 oktober 1998. Dit beroep heeft zij later ook uitgestrekt tot de versie van de beschikking zoals voortvloeiend uit de beschikking van 20 september 2000.
10. De Commissie heeft verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in elk geval te verwerpen. Het Koninkrijk Spanje is aan de zijde van de Commissie toegelaten tot interventie.
11. In het bestreden arrest heeft het Gerecht artikel 1, lid 1, van beschikking 1999/395/EG van de Commissie van 28 oktober 1998, zoals gewijzigd bij beschikking 2001/43/EG van 20 september 2000, nietig verklaard. Volgens het oordeel van het Gerecht had de Commissie er niet van mogen uitgaan dat de Spaanse instellingen zich als particuliere schuldeisers gedroegen. Particuliere schuldeisers zouden in een vergelijkbare situatie niet hebben geduld dat Sniace de schuldherschikkingsovereenkomsten niet nakwam.
C – De hogere voorziening
12. In hogere voorziening, neergelegd ter griffie van het Hof op 27 december 2004, vordert het Koninkrijk Spanje:
– vernietiging van het bestreden arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zijn geheel;
– toewijzing in het nieuw te wijzen arrest van het in eerste aanleg gevorderde;
– verwijzing van verzoekster in eerste aanleg in de kosten overeenkomstig artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering.
13. De Commissie ondersteunt de hogere voorziening van het Koninkrijk Spanje en vordert:
– vernietiging van het bestreden arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zijn geheel;
– toewijzing van het door de Commissie in eerste aanleg gevorderde, en
– verwijzing van verzoekster in eerste aanleg in de kosten van de hogere voorziening.
14. Lenzing AG vordert daarentegen:
– afwijzing van de hogere voorziening van het Koninkrijk Spanje, en
– verwijzing van rekwirante in de kosten.
III – Beoordeling
15. In hogere voorziening voeren het Koninkrijk Spanje en de Commissie twee middelen aan. Ten eerste heeft het Gerecht van eerste aanleg blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat Lenzing door de bestreden beschikkingen individueel wordt geraakt en derhalve procesbevoegdheid heeft.(7) Ten tweede heeft het Gerecht bij de uitlegging en toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.(8)
A – Ontvankelijkheid van de memorie van Lenzing van 20 juni 2005
16. Alvorens de hogere voorziening te beoordelen, moet summier worden nagegaan of met de door Lenzing op 20 juli 2005 bij het Hof ingediende memorie van 20 juni 2005 rekening kan worden gehouden. Met deze memorie heeft Lenzing met een beroep op artikel 117, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering gereageerd op de memorie van antwoord van de Commissie. Volgens deze bepaling kunnen betrokkenen (voor het eerst) repliceren op een memorie van antwoord die een incidenteel middel bevat, zonder dat daarvoor toestemming van de president van het Hof is vereist.
17. In het onderhavige geval behoeft evenwel niet te worden nagegaan of de Commissie inderdaad een nieuw middel heeft voorgedragen, dan wel alleen nadere argumenten ter ondersteuning van de hogere voorziening van het Koninkrijk Spanje heeft aangevoerd. De president heeft namelijk daarna overeenkomstig artikel 117, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering een memorie van repliek van Spanje en memories van dupliek van Lenzing en de Commissie toegestaan. Aangezien de memorie van Lenzing vóór het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn is ingediend, is deze derhalve in elk geval ontvankelijk en kan daarmee rekening worden gehouden. Hetzelfde geldt voor de memorie van dupliek van Lenzing, die tijdig bij het Hof op 20 december 2005 is ingediend en waarin integraal naar de memorie van 20 juni 2005 wordt verwezen.
B – Het eerste middel: het individueel geraakt worden van verzoekster in eerste aanleg
18. Met het eerste middel voeren het Koninkrijk Spanje en de Commissie aan, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Lenzing door de bestreden beschikkingen van de Commissie individueel wordt geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.
1. De voorwaarden voor het individueel geraakt worden
19. Volgens vaste rechtspraak kunnen anderen dan de adressaten van een beschikking slechts stellen individueel te worden geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG, indien deze beschikking hen treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert op soortgelijke wijze als de adressaat.(9)
20. De voorwaarden waaronder op het gebied van staatssteunrecht een concurrent als individueel geraakt kan worden aangemerkt, verschillen aanzienlijk naar gelang van het stadium van de procedure waarin en het doel waarmee beroep wordt ingesteld.
21. Het Hof heeft recentelijk in het arrest ARE de voorwaarden samengevat waaronder (potentiële) concurrenten van de begunstigden beroep kunnen instellen tegen beschikkingen van de Commissie, wanneer deze instelling, zonder de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG, in te leiden, besluit om maatregelen van de lidstaten niet aan te vechten.(10) Alsdan zijn er twee mogelijkheden: ten eerste kan het beroep erop gericht zijn om inleiding van de formele onderzoeksprocedure af te dwingen en ten tweede kan het beroep ertoe strekken, de betrokken beschikking van de Commissie inhoudelijk aan te vechten.
22. Wanneer het beroep erop gericht is om inleiding van de formele onderzoeksprocedure af te dwingen, omdat concurrenten in deze procedure rechten als belanghebbende geldend kunnen maken, is het voldoende wanneer de verzoekende partijen personen, ondernemingen of verenigingen zijn die eventueel
door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, dus met name de ondernemingen die met de begunstigden van de steun concurreren en de beroepsorganisaties.(11) De procesbevoegdheid wordt in zoverre relatief ver opgerekt om de in het kader van de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG gewaarborgde procedurele rechten van potentiële concurrenten zeker te stellen.(12)
23. Het ligt daarentegen anders wanneer het beroep ertoe strekt, een beschikking die zonder een formele onderzoeksprocedure tot stand is gekomen, nietig te laten verklaren. In dat geval is het niet voldoende dat de verzoeker als belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG kan worden beschouwd, maar moet hij aantonen dat hij individueel wordt geraakt. Dit vooronderstelt dat zijn marktpositie merkbaar wordt aangetast door de steunregeling waarop de betrokken beschikking betrekking heeft.(13)
24. Dit strenge criterium geldt ook nadat
de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG heeft plaatsgevonden. In dat geval raakt volgens het arrest Cofaz een na afloop van een formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG toegestane steunmaatregel een concurrent die hiertegen beroep instelt individueel, wanneer hij in het kader van die procedure een actieve rol heeft gespeeld en de in de bestreden beschikking bedoelde steunmaatregel zijn marktpositie wezenlijk heeft beïnvloed.(14) Dit is het criterium aan de hand waarvan moet worden beoordeeld, of Lenzing individueel wordt geraakt.
25. In het onderhavige geval staat de betrokkenheid van Lenzing bij de procedure buiten kijf. Daarom behoeft in casu niet te worden onderzocht of het Gerecht er in andere procedures terecht van is uitgegaan dat iemand ook zonder actief aan de procedure deel te nemen, individueel kan worden geraakt.(15)
26. Het Koninkrijk Spanje en de Commissie betwijfelen daarentegen of de maatregelen ten gunste van Sniace de marktpositie van Lenzing wezenlijk hebben beïnvloed.
2. Bewijslast inzake de wezenlijke beïnvloeding
27. De Commissie voert om te beginnen aan, dat het Gerecht heeft miskend wie in het kader van een door een concurrent tegen een steunmaatregel ingesteld beroep de bewijslast draagt. De verzoekende partij dient namelijk te stellen en te bewijzen dat haar beroep ontvankelijk is.
28. Volgens het bestreden arrest is het voldoende dat de concurrent afdoende aangeeft om welke redenen de beschikking van de Commissie zijn rechtmatige belangen kan schaden en zijn positie op de betrokken markt wezenlijk kan beïnvloeden.(16)
29. Anders dan de Commissie meent, wordt hiermee niet afgeweken van de in het arrest Cofaz geformuleerde stel‑ en bewijsplicht. Het is weliswaar juist dat in andere uitspraken – althans in de betrokken Franse versie – naast het louter aangeven („indiquer”) ook een bewijs („démontrer”) wordt verlangd(17), doch uit niets blijkt dat het Gerecht in het bestreden arrest uit het – overigens ook in het arrest Cofaz gehanteerde(18) – begrip „aangeven” minder strenge eisen heeft afgeleid dan uit het begrip „aantonen”. Het Gerecht heeft in plaats daarvan op grond van niet-betwiste en dus voor waar gehouden feiten de wezenlijke beïnvloeding van de marktpositie van Lenzing vastgesteld.
3. Het middel betreffende een hypothetisch onderzoek
30. De Commissie heeft het eveneens bij het verkeerde eind waar zij het onderzoek van het Gerecht als hypothetisch aanmerkt. De vaststelling dat de marktpositie wezenlijk wordt beïnvloed door een ontvangen steun bevat namelijk automatisch hypothetische elementen, aangezien het erom gaat de daadwerkelijke situatie te vergelijken met een situatie die zou zijn ingetreden als de steun niet was ontvangen.(19) De door de Commissie verlangde concrete gegevens betreffende de markt in een situatie waarin de steun niet ontvangen is, bestaan niet.
4. De wezenlijke beïnvloeding
31. In essentie is het eerste middel echter gericht tegen de vaststelling dat de beïnvloeding van de marktpositie van Lenzing wezenlijk was.
32. Het Gerecht heeft vastgesteld dat Lenzing afdoende heeft aangegeven, om welke redenen de bestreden beschikking haar rechtmatige belangen kon schaden en haar positie op de betrokken markt wezenlijk kon beïnvloeden. Het heeft dit oordeel gebaseerd op de activiteiten van Lenzing en Sniace op de markt voor viscose, die door een zeer beperkt aantal producenten, sterke concurrentie en overcapaciteit wordt gekenmerkt. Het is niet uit te sluiten dat Sniace als gevolg van de steunmaatregelen haar producten tegen lagere prijzen dan haar concurrenten heeft kunnen verkopen.
33. In het bijzonder is het volgens het Gerecht irrelevant of Lenzing gedurende de betrokken periode goede resultaten heeft behaald en haar marktpositie heeft versterkt. De wezenlijke beïnvloeding van de marktpositie van de betrokkene behoeft immers niet noodzakelijkerwijs te leiden tot een daling van haar rentabiliteit, een vermindering van haar marktaandeel of bedrijfsverliezen. Doorslaggevend is of de betrokkene zonder de beschikking waarvan zij nietigverklaring vordert, in een gunstiger positie zou verkeren. Dit kan ook de hypothese omvatten van de winst die haar is ontgaan ten gevolge van de toekenning door de overheid van een voordeel aan een van haar concurrenten.(20)
34. Op dit laatste punt is de kritiek van Spanje en de Commissie gericht. De machtspositie van Lenzing op de markt voor viscosevezels en haar goede bedrijfsresultaten zouden een wezenlijke beïnvloeding van haar marktpositie door de maatregelen ten gunste van Sniace uitsluiten.
35. Spanje beklemtoont in het bijzonder dat de gevolgen van de ten gunste van Sniace getroffen maatregelen voor de marktpositie van Lenzing niet voldoende zijn gespecificeerd. Voor zover het Gerecht uitgaat van een inkomstenderving, moet deze worden gedefinieerd en geconcretiseerd. In elk geval volstaat een inkomstenderving op zich niet om een wezenlijke beïnvloeding van de markpositie aan te tonen.
36. De Commissie sluit zich bij deze argumentatie geheel aan en gaat hier nader op in. De ontvankelijkheid van het beroep van een concurrent vooronderstelt dat een wezenlijke, concrete en rechtstreeks uit de litigieuze steunmaatregelen voortvloeiende beïnvloeding is aangetoond.
37. In wezen werpt dit middel de vraag op, onder welke omstandigheden een marktpositie wezenlijk wordt beïnvloed („substantiellement affectée”) in de zin van het arrest Cofaz. Volgens het Koninkrijk Spanje en de Commissie moet het daarbij om aanzienlijke verliezen van de concurrent gaan.
38. Voor deze zienswijze biedt evenwel de rechtspraak noch de wetgeving een grondslag. Zoals hierna zal worden aangetoond, is het veeleer voldoende wanneer de situatie van de concurrent die beroep instelt, zich zonder de steunmaatregelen duidelijk gunstiger zou hebben ontwikkeld.
39. Het criterium van de wezenlijke beïnvloeding dient ertoe, vast te stellen welke concurrenten door een toegestane steunmaatregel zodanig worden geïndividualiseerd dat zij aan de in het arrest Plaumann geformuleerde ontvankelijkheidsvoorwaarden voldoen.(21) Concurrenten hebben derhalve procesbevoegdheid indien zij door de steunmaatregelen ten opzichte van iedere andere marktdeelnemer worden gekarakteriseerd en op gelijke wijze worden geïndividualiseerd als de adressaat van de bestreden beschikking. In deze individualisering ligt het verschil besloten tussen een wezenlijke beïnvloeding van de marktpositie, waaraan iemand volgens het arrest Cofaz het recht ontleent om beroep in te stellen, en een beïnvloeding die in die zin niet wezenlijk is.
40. In beginsel beïnvloedt elk selectief aan bepaalde marktdeelnemers toegekend voordeel de marktpositie van alle concurrenten die dat voordeel niet hebben. Dat geldt in het bijzonder voor de door Lenzing aangevoerde bedrijfssteun. Haar marktpositie wordt evenwel ook door vele andere omstandigheden in positieve dan wel negatieve zin beïnvloed. Derhalve kan de enkele omstandigheid dat een maatregel invloed kan uitoefenen op de mededingingsverhoudingen zoals die zich op de betrokken markt voordoen, nog niet volstaan om iedere ondernemer die op enigerlei wijze in een concurrentieverhouding staat tot de begunstigde van de maatregel, als individueel hierdoor geraakt te beschouwen.(22)
41. Van een de concurrent individualiserende steunmaatregel is daarentegen slechts sprake wanneer de steun de ontvanger zodanig begunstigt ten opzichte van de concurrent, dat deze factor van bijzonder belang is. Dit bijzondere belang moet de gemeenschapsrechter in staat stellen om de gevolgen van het voordeel voor de ontvanger te abstraheren van de overige omstandigheden die de marktpositie van de beroep instellende concurrent beïnvloeden, en de specifieke impact daarvan op de concurrent te bepalen. Zo moet de formulering van het Gerecht in de beschikking Deutsche Post en DHL aldus worden opgevat dat de verzoekende partij het belang van de inbreuk op haar marktpositie moet aantonen.(23)
42. De Commissie beklemtoont derhalve terecht, dat de wezenlijke beïnvloeding van de marktpositie van een concurrent die beroep instelt, niet met de – eventueel slechts dreigende – vervalsing van de concurrentie in de zin van artikel 87 EG mag worden verward, hetgeen een kenmerk van een verboden steunmaatregel is. Het verbod van steunmaatregelen is namelijk niet beperkt tot steunmaatregelen waarvan de concurrentievervalsende werking bepaalde concurrenten individualiseert.(24)
43. Bijgevolg blijkt het niet mogelijk in het algemeen te omschrijven, op welke wijze moet worden aangetoond of een marktpositie wezenlijk wordt beïnvloed. In het bijzonder is het irrelevant, of de situatie van de concurrent die beroep instelt, zich in positieve dan wel negatieve zin heeft ontwikkeld. Zowel de positieve alsook de negatieve ontwikkeling van een onderneming kan in haar geheel genomen
van totaal andere factoren afhangen, zodat steunmaatregelen aan andere ondernemingen een negatieve ontwikkeling slechts versterken of een positieve ontwikkeling afzwakken. Beslissend kan derhalve alleen zijn of de situatie van de concurrent die beroep instelt, zich zonder de steunmaatregelen duidelijk gunstiger zou hebben ontwikkeld.
44. Derhalve moet worden gekeken naar de structuur van de betrokken markt en de invloed van de gestelde steun.(25) Op markten met een zeer groot aantal aanbieders – bijvoorbeeld alle ondernemingen in de land‑ en bosbouw(26) – is het veeleer onwaarschijnlijk dat afzonderlijke concurrenten door steunmaatregelen ten gunste van andere ondernemingen wezenlijk worden benadeeld. De marktpositie van de individuele ondernemer wordt namelijk door het gedrag van een groot aantal andere ondernemers beïnvloed. Daarom kunnen voordelen voor één van deze ondernemers nauwelijks te onderkennen gevolgen voor zijn concurrenten hebben.(27)
45. Zelfs op markten met weinig ondernemers, maar met een relatief versplinterde vraag, kan het voor concurrenten moeilijk zijn om een wezenlijke beïnvloeding door een steunmaatregel aan te tonen. Het ligt daarentegen anders wanneer een ondernemer in een dergelijke overzichtelijke markt zijn productie als gevolg van de steunmaatregel aanzienlijk kan verhogen.(28)
46. In het onderhavige geval is dat net zo. Op de markt voor viscose zijn relatief weinig aanbieders. Op deze markt bestond destijds bovendien overcapaciteit, en de steun heeft het een marktdeelnemer, Sniace, mogelijk gemaakt te overleven. Derhalve nam door deze steun de capaciteit weliswaar niet toe, doch ook het voortdurend benutten van de bestaande capaciteit, die anders zou zijn weggevallen, heeft op een markt met weinig aanbieders en overcapaciteit een zeer aanzienlijke invloed op de marktpositie van de concurrenten. Zij zouden namelijk bij het wegvallen van deze capaciteit wellicht het betrokken marktaandeel verkrijgen, dan wel bij een vermindering van het aanbod op zijn minst hun prijzen kunnen verhogen.
47. De Commissie heeft voor het Gerecht echter uiteengezet, waarom Lenzing in het geheel niet in staat was om het wegvallen van Sniace uit te buiten. Terwijl het Gerecht heeft vastgesteld dat Sniace haar producten heeft verkocht tegen lagere prijzen dan die van haar Europese concurrenten(29), heeft Lenzing laten weten „dat zij in toenemende mate onafhankelijk was van de druk van de prijzen op de wereldmarkt” en dat invoer noodzakelijk was om aan de vraag te voldoen”.(30) Ook Lenzing zelf geeft aan dat haar capaciteit in de eerste zes maanden van 1996 ten volle is benut.(31) Bovendien was de prijsdruk niet alleen te wijten aan Sniace, maar ook aan aanbieders uit Azië.
48. Op dit punt moet om te beginnen in herinnering worden geroepen, dat hogere voorzieningen volgens artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie beperkt zijn tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.(32)
49. Of Lenzing genoegzaam heeft aangetoond dat het wegvallen van Sniace haar marktpositie zou hebben verbeterd, is een feitelijke vraag die het Hof in beginsel niet mag toetsen.
50. Ook is geen sprake van een onjuiste opvatting van de feiten. De door de Commissie genoemde omstandigheden roepen namelijk hoogstens tijdelijk twijfel op met betrekking tot de wezenlijke beïnvloeding van de marktpositie van Lenzing. Zelfs indien Lenzing bij gebreke van eigen capaciteit niet direct het marktaandeel van Sniace had kunnen overnemen, doet het feit dat Lenzing zich gedurende de voorafgaande jaren bovengemiddeld heeft ontwikkeld vermoeden dat zij op middellange termijn op zijn minst een deel van het marktaandeel van Sniace had kunnen verwerven.
51. Wat betreft de invloed van het voortbestaan van Sniace op de prijzen, baseert het Gerecht zich in punt 88 terecht op een door de Commissie zelf aangevoerd artikel uit een vakblad, waarin wordt gesteld dat Sniace een sterkere neerwaartse druk op de prijzen uitoefent dan haar geringe marktpositie rechtvaardigt. Ondanks andere invloeden – bijvoorbeeld door Aziatische concurrenten – zou bij het wegvallen van Sniace deze negatieve invloed verdwijnen.
52. Derhalve mocht het Gerecht er, zonder de feiten verkeerd op te vatten, van uitgaan dat de belangrijkste concurrent op deze markt, namelijk Lenzing, zonder de steun aan Sniace meer winst zou hebben behaald, respectievelijk als gevolg van de steun inkomsten heeft gederfd. Deze inkomstenderving wordt weliswaar niet berekend, doch dit is, zo het al mogelijk is, niet noodzakelijk. Het is namelijk – althans volgens de beschikbare gegevens – duidelijk dat het overleven van Sniace, vergeleken met de overige omstandigheden die op de marktpositie van Lenzing van invloed zijn, van bijzonder belang is.
53. Het Gerecht stelt derhalve terecht vast dat Lenzing door de beschikking van de Commissie wordt geïndividualiseerd. De bezwaren van Spanje en de Commissie zijn derhalve ongegrond, zodat dit middel moet worden afgewezen.
C – Het tweede middel: het criterium van de particuliere schuldeiser
54. Met het tweede middel betwisten Spanje en de Commissie de toepassing door het Gerecht van het criterium van de particuliere schuldeiser. Dit criterium is in het onderhavige geval beslissend voor de vraag of het gaat om een steunmaatregel. Tussen partijen is in geschil of het feit dat de kas en Fogasa hun bevoorrechte vorderingen niet ten uitvoer hebben gelegd, hoewel Sniace de overeenkomsten tot herschikking betreffende uitstaande socialeverzekeringspremies, respectievelijk de overeenkomsten tot aflossing van schulden betreffende de door Fogasa voorgeschoten lonen en salarissen, niet was nagekomen. Volgens de beschikking van de Commissie van 28 oktober 1998 leverde dit een aanzienlijk voordeel op, aangezien de uitvoerlegging van deze vorderingen wellicht tot sluiting van Sniace zou hebben geleid.(33)
1. Miskenning van het arrest Tubacex
55. Spanje en de Commissie voeren in het eerste onderdeel van dit middel aan, dat het Hof al in het arrest Tubacex(34) ten aanzien van vergelijkbare gedragingen heeft erkend dat deze geen steunmaatregelen vormden. Het Gerecht heeft dit oordeel miskend en – daarentegen – de litigieuze overeenkomsten tot herschikking en aflossing op zich
als steunmaatregelen aangemerkt.
56. Artikel 87, lid 1, EG omschrijft staatssteun in de zin van het EG-Verdrag als steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Het begrip staatssteun in de zin van deze bepaling heeft een algemenere strekking dan het begrip subsidie, omdat het niet alleen positieve prestaties omvat zoals de subsidie zelf, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken.(35) In het bijzonder staat vast, dat het gedrag van een openbare instelling, die tot het innen van de socialezekerheidsbijdragen bevoegd is en die gedoogt dat die bijdragen met vertraging worden betaald, de hierdoor begunstigde onderneming een aanzienlijk commercieel voordeel verleent, door voor die onderneming de lasten te verminderen welke voortvloeien uit de normale toepassing van het socialezekerheidsstelsel.(36)
57. Voor de beoordeling of een dergelijk voordeel als steun in de zin van artikel 87 EG is aan te merken, moet worden vastgesteld of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.(37) Overeenkomsten met terugbetalingsfaciliteiten of schuldherschikkingsovereenkomsten met publieke schuldeisers moeten derhalve worden vergeleken met de gedragingen van een fictieve particuliere schuldeiser die zich, voor zover mogelijk, ten aanzien van zijn schuldenaar in dezelfde situatie bevindt als de publieke schuldeiser en die de hem verschuldigde bedragen tracht te verhalen.(38)
58. Dat deze vergelijking noodzakelijk is, wordt bevestigd door de stelling van Spanje en de Commissie dat de gedragingen van de kas en Fogasa niet reeds op zich automatisch als steunmaatregelen moeten worden aangemerkt. Dit uitgangspunt trekt evenwel ook het Gerecht niet in twijfel, aangezien het in de punten 149 en verder van het bestreden arrest die vergelijking maakt. In die zin is het betoog van Spanje en de Commissie derhalve niet steekhoudend.
59. De Commissie heeft zich in het verleden bij de beoordeling van het gedrag van publieke schuldeisers duidelijk laten leiden door onder meer de omstandigheid of de rentevoet bij verzuim van de schuldenaar overeenkwam met de marktrente. Zowel in het onderhavige geval als in de zaak Tubacex werd alleen de wettelijke rente toegepast, die duidelijk onder de marktrente lag. De omvang van de terug te vorderen steun bestond volgens de Commissie in het verschil in rentevoet.(39)
60. In het arrest Tubacex heeft het Hof dit uitgangspunt echter verworpen, aangezien ook iedere particuliere schuldeiser bij nalatige schuldenaren alleen de wettelijke rente kan verlangen.(40) Op grond van dit arrest heeft de Commissie op 20 september 2000 haar beschikking van 28 oktober 2000 gewijzigd en vastgesteld dat de overeenkomsten tussen Sniace en de kas en Fogasa geen staatssteun vormden.
61. Anders dan Spanje en de Commissie aanvoeren, stelt het Gerecht niet het arrest Tubacex ter discussie, maar laakt het met Lenzing het feit dat de Commissie niet heeft uiteengezet, in hoeverre de door Fogasa en de kas bij de invordering van hun schuldvorderingen gedane concessies als staatsteun aan te merken voordelen vormen. In het arrest Tubacex waren deze voordelen niet aan de orde. Derhalve moet dit onderdeel van het middel worden afgewezen.
2. Toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser
62. Spanje en de Commissie zijn van mening dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de kas en Fogasa in het onderhavige geval als particuliere schudeisers hebben gehandeld.
63. Het Gerecht is het hiermee niet eens en heeft in dit verband drie specifieke gronden afgewezen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd.
64. In de punten 155 en 156 weigert het Gerecht, de situatie van Fogasa en de kas te vergelijken met particuliere schuldeisers die, in het kader van een herschikking, van 40 % van het bedrag van hun schuldvorderingen hebben afgezien, aangezien voor de vorderingen van deze schuldeisers geen zekerheid was gesteld. Zij bevonden zich derhalve niet in een vergelijkbare positie.
65. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 157 en 158 de vergelijking van de hand gewezen met het gedrag van een andere preferente particuliere schuldeiser die, net als de publieke schuldeisers, zijn vordering niet ten uitvoer heeft gelegd. Het was namelijk volgens het Gerecht niet bekend of Sniace ook ten aanzien van deze schuldeiser in gebreke was of schuldherschikkingsovereenkomsten niet was nagekomen. Derhalve kon niet worden nagegaan of deze schuldeiser zich in een met de kas en Fogasa vergelijkbare situatie bevond.
66. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 159 en 160 de stelling afgewezen dat beide schuldeisers hun kansen om de schuld te innen hadden vergroot. Enerzijds was een dergelijke optimalisering van de kans op inning bij voldoende zekerheden niet nodig, anderzijds kan de Commissie in het geheel niet beoordelen of Sniace levensvatbaar was.
67. Op grond hiervan heeft het Gerecht de conclusie getrokken dat de Commissie bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
68. De Commissie voert daartegen aan dat het Gerecht een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Het heeft de beschikking van de Commissie niet getoetst op een kennelijke beoordelingsfout, maar op details.
69. De Commissie en Spanje voeren bovendien aan dat ook particuliere schuldeisers overeenkomsten tot uitstel van betaling zouden sluiten en dit in het bijzonder in de onderhavige omstandigheden ook zouden hebben gedaan.
a) Toetsing van een kennelijke beoordelingsfout
70. Het Gerecht heeft volgens mij in punt 150 terecht vastgesteld dat de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt wanneer zij het criterium van de particuliere schuldeiser toepast. Dit onderzoek vergt namelijk ingewikkelde economische beoordelingen vanuit het perspectief van een particuliere schuldeiser. Voor zover het onderzoek op grond van artikel 87, lid 1, EG door de Commissie een dergelijke beoordeling impliceert, dient de gemeenschapsrechter(41) zijn toetsing te beperken tot de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid.(42)
71. Zoals de Commissie terecht aanvoert, is haar analyse alleen kennelijk onjuist wanneer deze vanuit geen enkel denkbaar gezichtspunt gerechtvaardigd zou zijn, dat wil zeggen wanneer het ondenkbaar is dat een rationeel handelende particuliere schuldeiser zich in de omstandigheden van het geval zou hebben gedragen als de publieke schuldeiser.
72. Is het daarentegen mogelijk dat een particuliere schuldeiser zo zou kunnen handelen, zoals de Commissie uiteindelijk aanneemt, dan kan haar beoordeling niet kennelijk onjuist zijn. Anders zou het vaststellen van een kennelijke beoordelingsfout erop neerkomen dat de communautaire rechterlijke instanties hun eigen analyse van de gedragingen van particuliere schuldeisers in de plaats stellen van die van de Commissie.
73. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest overtuigend uiteengezet, waarom de door de Commissie aangevoerde redenen niet de slotconclusie rechtvaardigden dat de kas en Fogasa zich als particuliere schuldeisers hebben gedragen.(43) Alleen al op grond daarvan heeft het Gerecht geconcludeerd dat de beoordeling van de Commissie kennelijk onjuist was.
74. De door het Gerecht afgewezen redenen omvatten echter ook het argument dat een andere preferente particuliere schuldeiser eveneens heeft afgezien van de tenuitvoerlegging van zijn vordering, hoewel Sniace ook ten aanzien van diens vorderingen in gebreke was gebleven. Het Gerecht heeft dienaangaande in de punten 157 en 158 van het bestreden arrest weliswaar terecht vastgesteld, dat de redenen voor dit gedrag onvoldoende duidelijk waren om te kunnen aantonen dat een particuliere schuldeiser in de situatie van de kas en Fogasa identiek zou hebben gehandeld, doch het is net zo min aangetoond dat een particuliere schuldeiser niet zo zou hebben gehandeld. Op grond van de voorhanden zijnde gegevens laat het gedrag van deze schuldeiser zien dat de veronderstelling van de Commissie aangaande het gedrag van een hypothetische particuliere schuldeiser op zijn minst mogelijk was.
75. Met de vaststelling in de punten 154 en volgende van het bestreden arrest van een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie geeft het Gerecht derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze vaststelling kan dan ook niet worden gehandhaafd.
b) Toetsing van een motiveringsgebrek en van het onderzoek van de feiten
76. Een schending van het gemeenschapsrecht door het Gerecht leidt evenwel niet tot vernietiging van het bestreden arrest, wanneer het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd blijkt te zijn.(44) Aangezien Lenzing ook de motivering van de beschikking van de Commissie in de procedure in eerste aanleg heeft gelaakt, moet worden onderzocht of dit middel gegrond is.
77. De door artikel 253 EG vereiste motivering van gemeenschapsverordeningen moet de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen.(45) De motivering moet, behalve in uitzonderingsgevallen, tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene worden meegedeeld, en schending van artikel 253 EG kan niet voor het Hof worden hersteld.(46)
78. Weliswaar moet de motiveringsplicht worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de bestreden handeling betreft.(47) Aangezien het toezicht door de rechter in verband met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Commissie beperkt is, is de naleving van de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang. Tot die waarborgen behoren, anders dan de Commissie aanvoert, met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken en haar beschikkingen toereikend te motiveren.(48)
79. Derhalve moet de Commissie overtuigend en eenduidig motiveren, waarom zij onder de verschillende mogelijke gedragingen van een particuliere schuldeiser juist die heeft uitgekozen die met het gedrag van publieke schuldeisers overeenkwam. Uit de motivering moet ook naar voren komen, in hoeverre de Commissie de aan die veronderstelling ten grondslag liggende relevante feiten heeft onderzocht.
80. Op dit punt moet om te beginnen worden vastgesteld dat de motivering van de bestreden beschikking geen melding maakt van de particuliere schuldeiser die ondanks het verzuim van Sniace ervan heeft afgezien om zijn bevoorrechte vorderingen ten uitvoer te leggen. Een wezenlijk element om te kunnen zeggen dat de beoordeling van de Commissie al met al mogelijk was, ontbrak derhalve. Ook al zou dit wél genoemd zijn, dan nog was daarmee de beschikking niet toereikend gemotiveerd, aangezien de Commissie tot op heden niet heeft kunnen aangeven of deze schuldeiser zich in een vergelijkbare situatie bevond. Zoals het Gerecht in punt 158 van het bestreden arrest heeft benadrukt, heeft de Commissie hierover namelijk tot op heden geen duidelijkheid verstrekt.
81. De twee overige redenen die in de beschikkingen zijn aangevoerd, heeft het Gerecht op goede gronden weersproken.
82. Met betrekking tot de in de punten 155 en 156 van de hand geweze n vergelijking met andere particuliere schuldeisers die, in het kader van een crediteurenovereenkomst, voor 40 % afstand hebben gedaan van hun vorderingen, heeft de Commissie reeds in haar beschikking van 20 september 2000 vastgesteld dat hun situatie niet met die van de kas en Fogasa vergelijkbaar was, in het bijzonder wat de gestelde zekerheden betreft.(49)
83. Van groter belang is de in de punten 159 en 160 betwiste overweging dat de kas en Fogasa hun kansen om de verschuldigde bedragen zonder financieel verlies te innen hebben vergroot, doordat zij de liquidatie van Sniace hebben voorkomen.
84. Inderdaad zou een particuliere schuldeiser proberen zijn vorderingen zoveel mogelijk zonder verlies ten uitvoer te leggen. Zoals Lenzing benadrukt, heeft het Gerecht echter geheel terecht vastgesteld dat de aan de beschikking ten grondslag liggende redenen en de argumentatie van de Commissie op dit punt met elkaar in strijd zijn.
85. Om te beginnen zijn er tegenstrijdigheden wat de gestelde zekerheid voor de vorderingen van de kas en Fogasa betreft. Enerzijds gaat de Commissie in de onderhavige procedure ervan uit dat voor de vorderingen van de kas en Fogasa een zekerheid is gesteld en heeft zij dit ook gedeeltelijk in de motivering van de beschikking vermeld.(50) Anderzijds zou het nodig zijn de liquidatie van Sniace te voorkomen om de vorderingen zonder verlies te kunnen innen. Verliezen zijn echter alleen te duchten als er onvoldoende zekerheden zijn.
86. Ook is er sprake van tegenstrijdigheden, indien ervan wordt uitgegaan dat voor de vorderingen inderdaad onvoldoende zekerheid was gesteld. Het wachten van de schuldeiser verhoogt de kans om de verschuldigde bedragen zonder verlies te innen alleen wanneer de schuldenaar de crisis te boven komt en zijn situatie zich verbetert. In de bestreden beschikkingen uit de Commissie echter in verschillende passages haar twijfel over de levensvatbaarheid van Sniace(51), zonder aan te geven waarom zij desondanks van positieve toekomstperspectieven uitgaat.
87. Voor de rechter voert de Commissie op dit punt alleen aan dat zij mocht vertrouwen op de voorstelling van zaken door de Spaanse regering dat herstructurerings‑ en saneringsplannen voorhanden waren.(52) Als dit het enige aanknopingspunt was om van een overlevingskans van Sniace te spreken, levert dit niet alleen een motiveringsgebrek van de bestreden beschikkingen op, maar ook een schending van de verplichting om voldoende duidelijkheid over de feiten te verschaffen. Het Gerecht heeft namelijk in punt 160 van het bestreden arrest vastgesteld dat Spanje noch de Commissie over de noodzakelijke gegevens beschikte om na te gaan of Sniace levensvatbaar was. Deze feitelijke vaststelling kan het Hof als zodanig in de hogere voorzieningsprocedure niet toetsen(53), en de betrokkenen trekken deze ook niet in twijfel.
88. Volledigheidshalve moet erop worden gewezen dat het gedrag van een hypothetische particuliere schuldeiser evenmin kan worden gebaseerd op de – in de overwegingen van de beschikking niet opgenomen – argumenten van Spanje en de Commissie dat de kas bij het voortbestaan van Sniace verdere socialezekerheidsbijdragen kon verwachten en Fogasa in dat geval verdere uitgaven voor de werknemers van Sniace bespaard waren gebleven.
89. In beginsel is het denkbaar dat dergelijke motieven – de verwachting van toekomstige transacties of het voorkomen van toekomstige kosten – bij particuliere schuldeisers een rol spelen. In het onderhavige geval gaat het echter om openbare belangen van de staat, wier behartiging aan bepaalde overheidsinstellingen is toevertrouwd. Deze belangen zijn in het algemeen de reden om klassieke staatssteun te verstrekken. Zoals Lenzing terecht benadrukt, kunnen zij daarom niet worden erkend als een rechtvaardigingsgrond om voordelen aan bepaalde ondernemingen toe te kennen door van de tenuitvoerlegging van vorderingen af te zien. Anders zou ook de kapitaalinbreng door overheidsinvesteringen gerechtvaardigd kunnen worden met het argument dat daarmee arbeidsplaatsen worden zekergesteld. Dat heeft het Hof al uitdrukkelijk afgewezen.(54)
90. Bijgevolg kunnen de redenen die de Commissie ter motivering van de litigieuze beschikking aanvoert, deze beschikking niet dragen, dan wel zijn zij onderling tegenstrijdig en heffen zij elkaar derhalve over en weer op. Deze tegenstrijdigheid kan alleen worden opgelost doordat de Commissie over de relevante feiten zodanig duidelijkheid verschaft dat zij kan uitmaken, welke overwegingen voor een hypothetische particuliere schuldeiser relevant zouden zijn, en zij dit voldoende gedetailleerd in de overwegingen van haar beschikking vermeldt. Aangezien dergelijke overwegingen ontbreken, is de motivering van de litigieuze beschikking gebrekkig.
3. Conclusie
91. Het bestreden arrest geeft weliswaar blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het Gerecht een duidelijke beoordelingsfout van de Commissie vaststelt, doch dient op grond van de ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking van de Commissie om andere redenen in stand te blijven. Derhalve moet de hogere voorziening worden afgewezen.
IV – De kosten
92. Volgens artikel 122 junctis de artikelen 118 en 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Overeenkomstig artikel 69, lid 4, dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen hun eigen kosten, daaronder begrepen die van de procedure in hogere voorziening.(55)
93. Spanje moet derhalve in elk geval zijn eigen kosten dragen. Bovendien vordert Lenzing dat Spanje – maar niet de Commissie – in haar kosten in de procedure in hogere voorziening wordt verwezen. Aangezien Spanje en de Commissie beiden in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij hoofdelijk in de kosten te worden verwezen.(56) In die situatie kan Lenzing niet een van beide schuldenaren uitkiezen, doch moeten beide in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten worden verwezen.
V – Conclusie
94. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, te beslissen als volgt:
„1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) Het Koninkrijk Spanje en de Commissie van de Europese Gemeenschappen dragen ieder hun eigen kosten, en worden hoofdelijk verwezen in de kosten van Lenzing AG in de procedure in hogere voorziening.”
(1) .
(2)  –	Beschikking 1999/395/EG van de Commissie van 28 oktober 1998 betreffende staatssteun die door Spanje aan Sniace SA, gevestigd te Torrelavega, Cantabrië, is verleend [kennisgeving geschied onder nummer C(1998) 3437] (PB 1999, L 149, blz. 40).
(3)  –	Beschikking 2001/43/EG van de Commissie van 20 september 2000 tot wijziging van beschikking 1999/395/EG betreffende staatssteun die door Spanje aan Sniace SA, gevestigd te Torrelavega, Cantabrië, is verleend [kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 2741] (PB 2001, L 11, blz. 46).
(4) –	Lenzing AG/Commissie, Jurispr. blz. II‑3597.
(5)  –	Punten 8‑29 van het bestreden arrest.
(6)  –	Arrest van 29 april 1999, Commissie/Spanje (C‑342/96, Jurispr. blz. I‑2459).
(7)  –	Punten 4‑23 van het verzoekschrift in hogere voorziening.
(8)
–	Punten 24‑65 van het verzoekschrift in hogere voorziening.
(9)  –	Arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie (25/62, Jurispr. blz. 207 en 234), en 19 mei 1993, Cook/Commissie (C‑198/91, Jurispr. blz. I‑2487, punt 20).
(10)  –	Arrest van 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C‑78/03 P, Jurispr. blz. I‑10737, punten 34 e.v.).
(11)  –	Arrest ARE (aangehaald in voetnoot 10, punten 35 e.v.).
(12)
–	Arrest ARE (aangehaald in voetnoot 10, punten 34 e.v.).
(13)  –	Arrest ARE (aangehaald in voetnoot 10, punten 68 e.v., nog wat duidelijker geformuleerd in punt 37).
(14)  –	Arrest van 28 januari 1986, Cofaz e.a./Commissie (169/84, Jurispr. blz. 391, punt 25).
(15) –	Arresten Gerecht van 27 april 1995, ASPEC e.a./Commissie (T‑435/93 Jurispr. blz. II‑1281, punt 64); 5 november 1997, Ducros/Commissie (T‑149/95 Jurispr. blz. II‑2031, punt 34), en 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie (T‑11/95, Jurispr. blz. II‑3235, punt 72). Zie in andere zin beschikking Hof van 21 februari 2006, Deutsche Post AG en DHL/Commissie (C/367/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, alleen in de Duitse en Franse versie beschikbaar, punt 41).
(16)  –	Punt 80 van het bestreden arrest.
(17)  –	Arrest ARE (aangehaald in voetnoot 10, punt 37) en arrest Gerecht van 21 maart 2001, Hamburger Hafen- und Lagerhaus e.a./Commissie (T‑69/96, Jurispr. blz. II‑1037, punt 41).
(18)  –	Arrest Cofaz (aangehaald in voetnoot 14, punt 28).
(19)  –	In geval van niet-ontvangen steun moeten zelfs prognoses worden gemaakt van twee hypothetische situaties.
(20)  –	Punt 90 van het bestreden arrest.
(21)  –	Arresten Plaumann/Commissie en Cook/Commissie, beide aangehaald in voetnoot 9.
(22)  –	Arrest van 10 december 1969, Eridania e.a./Commissie (10/68 en 18/68, Jurispr. blz. 459, punt 7).
(23)  –	Beschikking Gerecht van 27 mei 2004 (T‑358/02, Jurispr. blz. II‑1565, punt 37).
(24)  –	Zie in deze zin beschikking Deutsche Post en DHL/Commissie (aangehaald in voetnoot 15, punt 47).
(25)  –	Zo heeft het Gerecht in zijn arrest van 12 december 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid en Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Commissie (T‑146/03, Jurispr. blz. II‑00000, punten 50 e.v.), in het geval van een steunmaatregel ten gunste van pompstations rekening gehouden met de lokale
concurrenten van de begunstigde brandstofondernemingen.
(26)  –	Zie arrest ARE, aangehaald in voetnoot 10.
(27)  –	Zie in deze zin ook beschikking Gerecht, Deutsche Post en DHL/Commissie (aangehaald in voetnoot 24, punten 15 e.v.), waarin het volgens de Commissie om een groot aantal markten en een groot aantal ondernemers ging, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Werkgroep Commerciële Jachthavens Zuidelijke Randmeren e.a./Commissie (T‑117/04, Jurispr. blz. II‑3861, punt 60), waarbij zich ongeveer 1 200 ondernemingen in dezelfde positie bevonden.
(28) –	Arrest Gerecht ASPEC (aangehaald in voetnoot 15, punt 70).
(29)  –	Punt 88 van het bestreden arrest.
(30)  –	Punt 62 van het bestreden arrest.
(31)  –	Punt 8 van de memorie van 20 juni 2005.
(32)  –	Zie, met betrekking tot steunmaatregelen, arrest van 1 juni 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) en Diputación Foral de Vizcaya/Commissie (C‑442/03 P en C‑471/03 P, Jurispr. blz. I‑4845, punt 60), alsook, meer algemeen, arresten van 11 februari 1999, Antillean Rice Mills e.a./Commissie (C‑390/95 P, Jurispr. blz. I‑769, punt 29); 15 juni 2000, Dorsch Consult (C‑237/98 P, Jurispr. blz. I‑4549, punten 35 e.v.), en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 49).
(33)  –	Overweging 80.
(34)  –	Aangehaald in voetnoot 6.
(35)  –	Arresten van 15 maart 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, Jurispr. blz. I‑877, punt 13); 29 juni 1999, DMT (C‑256/97, Jurispr. blz. I‑3913, punt 19); 14 september 2004, Spanje/Commissie (C‑276/02, Jurispr. blz. I‑8091, punt 24); 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, Jurispr. blz. I‑8365, punt 38), en 15 juni 2006, Air Liquide Industries Belgium, (C‑393/04 en C‑41/05, Jurispr. blz. I‑5293, punt 29).
(36)  –	Arrest DMT, aangehaald in voetnoot 35.
(37)  –	Arresten DMT, aangehaald in voetnoot 35, punt 22, en Tubacex, aangehaald in voetnoot 6, punt 41.
(38)  –	Arrest DMT, aangehaald in voetnoot 35, punt 25.
(39) –	Zie voor het onderhavige geval artikel 1, alsook de punten 83 en 90 van de beschikking van 28 oktober 1998.
(40)  –	Arrest Tubacex, aangehaald in voetnoot 6, punten 48 e.v.
(41) –	In elk geval moet erop worden gewezen dat de nationale rechter eenzelfde beoordeling als de Commissie moet maken wanneer hij onderzoekt of een niet aan de Commissie medegedeelde maatregel een steunmaatregel is en derhalve krachtens artikel 88, lid 3, EG niet ten uitvoer mag worden gelegd; zie arresten van 11 juli 1996, SFEI e.a. (C‑39/94, Jurispr. blz. I‑3547, punten 49 e.v.); 15 juli 2004, Pearle e.a. (C‑345/02, Jurispr. blz. I‑7139, punt. 31), en 5 oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich (C‑368/04, Jurispr. blz. I‑9957, punt 39).
(42)  –	Arrest van 29 februari 1996, België/Commissie (C‑56/93, Jurispr. blz. I‑723, punten 10 en 11).
(43)  –	Zie hierboven, punten 62 e.v.
(44)  –	Arresten van 9 juni 1992, Lestelle/Commissie (C‑30/91 P, Jurispr. blz. I‑3755, punt 28); 30 september 2003, Biret International/Raad (C‑93/02 P, Jurispr. blz. I‑10497, punt 60), en 2 december 2004, José Martí Peix/Commissie (C‑226/03 P, Jurispr. blz. I‑11421, punt 29).
(45)  –	Arresten van 9 juli 1969, Italië/Commissie (1/69, Jurispr. blz. 277, punt 9); 7 maart 2002, Italië/Commissie (C‑310/99, Jurispr. blz. I‑2289, punt 48); 15 december 2005, Italië/Commissie (C‑66/02, Jurispr. blz. I‑10901, punt 26), en 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (C‑182/03 en C‑217/03, Jurispr. blz. I‑5479, punt 137).
(46)
–	Arrest van 26 september 2002, Spanje/Commissie (C‑351/98, Jurispr. blz. I‑8031, punt 84).
(47)
–	Arrest van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie (C‑17/99, Jurispr. blz. I‑2481, punt 35), en arrest Italië/Commissie (C‑66/02, aangehaald in voetnoot 45).
(48)  –	Arresten van 21 november 1991, Technische Universität München (C‑269/90, Jurispr. blz. I‑5469, punt 14), en 7 mei 1992, Pesquerías De Bermeo en Naviera Laida/Commissie, (C‑258/90 en C‑259/90, Jurispr. blz. I‑2901, punt 26).
(49)  –	Punt 26.
(50)  –	Zie punt 26 van de beschikking van 20 september 2000 en, voor Fogasa, punt 89 van de beschikking van 28 oktober 1998.
(51)  –	Zie bijvoorbeeld de punten 77, 81 en 89 van de beschikking van 28 oktober 1998.
(52)  –	Zie punt 81 van het verweerschrift in hogere voorziening en punt 160 van het bestreden arrest.
(53)  –	Zie hierboven punt 46.
(54)  –	Arrest van 14 september 1994, Commissie/Spanje (Hytasa) (C‑278/92–C‑280/92, Jurispr. blz. I‑4103, punt 22).
(55)  –	Arrest van 24 september 2002, Falck/Commissie (C‑74/00 P en C‑75/00 P, Jurispr. blz. I‑7869, punt 191).
(56)  –	Arresten van 31 mei 2001, D en Zweden/Raad (C‑122/99 P en C‑125/99 P, Jurispr. blz. I‑4319, punt 65), en 13 maart, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie (296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 32).