62004TO0447_CS
Účastníci řízení
Odůvodnění rozsudku
Výrok
Účastníci řízení
Ve věci T‑447/04 R,
Capgemini Nederland BV,
se sídlem v Utrechtu (Nizozemsko), zastoupené M. Meulenbeltem a H. Speyartem, advokáty,
žalobkyně,
proti
Komisi Evropských společenství,
zastoupené  L. Parpalou, zmocněncem, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,
žalované,
jehož předmětem je návrh na odklad vykonatelnosti jednak rozhodnutí Komise, kterým se odmítá nabídka předložená žalobkyní v rámci nabídkového řízení JAI‑C3-2003-01 na vývoj a instalaci Schengenského informačního systému druhé generace (SIS II) a na případný vývoj a instalaci vízového informačního systému v oblasti spravedlnosti a vnitřních věcí, a kterým se zakázka zadává jinému uchazeči, a jednak rozhodnutí Komise uzavřít smlouvu týkající se systémů SIS II a VIS s jiným uchazečem,
PŘEDSEDA SOUDU PRVNÍHO STUPNĚ EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ
vydává toto
Usnesení
Odůvodnění rozsudku
Skutkový základ sporu
1. Vyhlášením zakázky zveřejněném v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie
dne 25. dubna 2003 (Úř. věst. 2003, S 119) Komise zahájila omezené nabídkové řízení pod číslem JAI‑C3-2003-01 na vývoj a instalaci Schengenského informačního systému druhé generace (SIS II) a na případný vývoj a instalaci vízového informačního systému v oblasti spravedlnosti a vnitřních věcí.
2. Nabídka předložená žalobkyní nebyla v nabídkovém  řízení přijata. Rozhodnutí Komise, kterým se její nabídka odmítá a přijímá se nabídka třetí osoby, jí bylo oznámeno dne 13. září 2004 (dále jen „rozhodnutí ze dne 13. září 2004“). V tomto rozhodnutí Komise uvedla, že dodrží lhůtu dvou týdnů před tím, nežli uzavře smlouvu SIS II/VIS (dále též jen „sporná smlouva“) s uchazečem, který předložil nejlepší nabídku.
3. Ve faxu ze dne 16. září 2004 zaslaném Komisi se žalobkyně domáhala na tomto orgánu, aby upřesnil důvody rozhodnutí ze dne 13. září 2004 v souladu s čl. 100 odst. 2 nařízení (ES, Euratom) č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (Úř. věst. L 248, s. 1; Zvl. vyd. 01/04, s. 74, dále jen „finanční nařízení“). Žalobkyně v něm rovněž napadla záměr Komise zadat zakázku ve lhůtě dvou týdnů a za tímto účelem odkázala na rozsudek Soudního dvora ze dne 28. října 1999, Alcatel Austria a další (C‑81/98, Recueil, s. I‑7671).
4. Dopisem ze dne 30. září 2004 Komise potvrdila svůj záměr zadat zakázku třetí osobě, opírajíc se o zprávu vypracovanou hodnotícím výborem ze srpna 2004 (dále jen „hodnotící zpráva“) připojenou k uvedenému dopisu. Podle hodnotící zprávy dva uchazeči, jedním z nich byla žalobkyně, uspěli ve fázi technického hodnocení a postoupili do fáze finančního hodnocení.
5. Dopisem ze dne 8. října 2004 žalobkyně informovala Komisi, že se jí jeví, že, s přihlédnutím k hodnotící zprávě, bylo odmítnutí její nabídky v rozporu s právem Společenství. V důsledku toho požadovala po Komisi, aby v řízení nepokračovala a vyčkala na analýzu, kterou se zavázala  předat jí ve lhůtě jednoho týdne.
6. Dne 15. října 2004 žalobkyně oznámila Komisi výsledky své analýzy a požadovala vysvětlení týkající se způsobu výpočtu celkové ceny její nabídky. Žalobkyně opětovně žádala Komisi, aby v zadávacím řízení nepokračovala.
7. Dne 22. října 2004 Komise uzavřela spornou smlouvu se skupinou podniků vedenou společnostmi Steria-France a HP-Belgium (dále jen „rozhodnutí ze dne 22. října 2004“).
8. Dne 26. října 2004 Komise zveřejnila tiskovou zprávu IP/04/1300 oznamující podepsání sporné smlouvy se skupinou podniků vedenou společnostmi Steria-France a HP Belgium (dále jen „Steria/HP“) s celkovým rozpočtem ve výši 40 milionů eur.
9. Dne 5. listopadu 2004 žalobkyně oznámila Komisi, že částka 40 milionů eur oznámená v tiskové zprávě byla vyšší nežli celková částka, kterou navrhla ve své nabídce. Vyzvala rovněž Komisi, aby odpověděla na její dopis ze dne 15. října a neuzavírala spornou smlouvu se Steria/HP.
10. Zásilkou ze dne 11. listopadu 2004 Komise zamítla námitky formulované v dopisech žalobkyně ze dne 8. a 15. října 2004.
Řízení
11. Návrhem došlým kanceláři Soudu dne 15. listopadu 2004 žalobkyně podala žalobu na neplatnost jednak proti rozhodnutí ze dne 13. září 2004, a jednak proti rozhodnutí ze dne 22. října 2004.
12. Samostatným podáním žalobkyně podala podle článku 76a jednacího řádu Soudu návrh na projednání její žaloby na neplatnost ve zrychleném řízení.
13. Samostatným podáním došlým kanceláři Soudu téhož dne žalobkyně podala tento návrh na předběžné opatření, kterým se domáhá:
– odkladu vykonatelnosti rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a rozhodnutí ze dne 22. října 2004 do doby, nežli bude rozhodnuto o tomto návrhu;
– odkladu týchž rozhodnutí do doby, nežli Soud rozhodne o žalobě v hlavním řízení;
– pokud by se ukázalo, že sporná smlouva již byla uzavřena, přerušení plnění uvedené smlouvy do doby, nežli Soud rozhodne o žalobě v hlavním řízení
– všech dalších předběžných opatření, která budou považována za vhodná;
– uložení náhrady nákladů řízení Komisi.
14. V odpovědi na písemnou otázku položenou dne 17. listopadu 2004 soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních Komise následujícího dne upřesnila datum uzavření sporné smlouvy; rovněž uvedla, že neměla v úmyslu přerušit její plnění až do vydání usnesení soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních.
15. Usnesením ze dne 18. listopadu 2004 soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních rozhodl na základě čl. 105 odst. 2 druhého pododstavce jednacího řádu o okamžitém přerušení plnění sporné smlouvy až do vydání konečného usnesení v tomto řízení o předběžných opatřeních.
16. Komise předložila své písemné vyjádření k návrhu na předběžné opatření dne 25. listopadu 2004.
17. Vysvětlení účastníků řízení byla vyslechnuta při slyšení před soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních, které se konalo dne 2. prosince 2004.
18. Dne 8. prosince 2004 Soud rozhodl vyhovět návrhu žalobkyně směřujícímu k tomu, aby bylo rozhodnuto ve zrychleném řízení.
Právní otázky
19. Podle jednak ustanovení článků 242 ES a 243 ES a jednak čl. 225 odst. 1 ES Soud může, má-li za to, že to okolnosti vyžadují, nařídit odklad vykonatelnosti napadeného aktu nebo nařídit nezbytná předběžná opatření.
20. Článek 104 odst. 2 jednacího řádu stanoví, že návrh na předběžné opatření musí uvádět okolnosti prokazující naléhavost a rovněž skutkové a právní důvody, které na první pohled ( fumus boni juris ) odůvodňují nařízení navrhovaných předběžných opatření. Tyto podmínky jsou kumulativní, takže návrh na odklad vykonatelnosti musí být zamítnut, pokud jedna z těchto podmínek není splněna [usnesení předsedy Soudu ze dne 14. října 1996, SCK a FNK v. Komise, C‑268/96 P(R), Recueil, s. I‑4971, bod 30].
Argumenty účastníků řízení
K fumus boni juris
21. Pokud se týká rozhodnutí ze dne 13. září 2004, žalobkyně uplatňuje, že nabídka předložená Steria/HP nebyla v souladu ani s finančními podmínkami, ani s technickými podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci nabídkového řízení.
22. Na prvém místě finanční podmínky nebyly dodrženy z několika důvodů.
23. Zaprvé metoda finančního hodnocení zvolená Komisí byla „neobvyklá“, jelikož nebyla založena na pevné ceně projektu nebo na součtu cen nabídnutých pro každou z patnácti kapitol projektu. Byla založena na poměru cen, tedy poměru mezi cenou nabídnutou jedním uchazečem a nejnižší cenou nabídnutou ostatními přijatými uchazeči, vypočteným na úrovni každé z patnácti kapitol. Poměr celkové ceny byl poté určen výpočtem průměru poměrů cen patnácti kapitol. V tomto ohledu žalobkyně zdůrazňuje, že pokud volba takového systému finančního hodnocení příslušela bezesporu Komisi, tento systém nicméně vedl k nespravedlivým výsledkům, jelikož Komise neověřila s řádnou péčí, že ceny přidělené uchazeči pro každou kapitolu byly věrohodné a přesné a že nebyly neobvykle nízké. Nesprávná analýza zejména méně podstatných kapitol měla nepřiměřený vliv na poměr celkové ceny.
24. Žalobkyně zdůrazňuje, že vzhledem k tomuto systému hodnocení, nabídkové řízení uložilo uchazečům uvést cenu pro každou z patnácti kapitol projektu. V tomto ohledu se odvolává na několik ustanovení obsažených v zadávací dokumentaci, mezi jinými na článek 5.4 správních pokynů. Povinnost uvést cenu byla mimoto o to důležitější, jelikož  finanční hodnocení nebylo založeno na celkovém součtu cen nabídnutých pro patnáct kapitol projektu, ale bylo založeno na poměrech cen vypočtených na úrovni každé kapitoly.
25. V projednávané věci z hodnotící zprávy jasně vyplývá, že Steria/HP se záměrně rozhodla neuvést cenu nebo uvedla nulovou cenu pro kapitoly 6 (simulátory), 7 (vnitrostátní rozhraní) a 11 (volitelné funkce VIS). Namísto toho, aby byla nabídka Steria/HP odmítnuta jako nevyhovující, Komise ji přijala a přidělila každé z uvedených kapitol cenu 0,01 eur, což závažně zkreslilo poměr celkové ceny.
26. Zadruhé ceny nabídnuté Steria/HP byly neobvykle nízké. S ohledem na metodu finančního hodnocení použitou Komisí, podle které měla každá z patnácti kapitol významný dopad na poměr celkové ceny, pravidla týkající se neobvykle nízkých nabídek měla být použita pro každou z patnácti kapitol. V projednávané věci, mimo kapitol číslo 6, 7 a 11 nabídky Steria/HP, pro které nebyla uvedena žádná cena, nabídka této skupiny podniků týkající se kapitoly č. 1 (řízení projektu) a 2 (podrobná koncepce) měla na straně Komise vyvolat otázky ohledně možnosti stanovení neobvykle nízké ceny. Z dopisu Komise ze dne 11. listopadu 2004 nicméně vyplývá, že tento orgán v projednávané věci pravidla týkající se neobvykle nízkých nabídek nepoužil.
27. Zatřetí Komise nedodržela zásadu výběru hospodářsky nejvýhodnější nabídky stanovené v čl. 138 odst. 3 nařízení Komise (ES, Euratom) č. 2342/2002 ze dne 23. prosince 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (Úř. věst. L 357, s. 1; Zvl. vyd. 01/04, s. 145 dále jen „prováděcí nařízení“). Z tiskové zprávy Komise ze dne 26. října 2004 totiž vyplývá, že celková částka nabídky předložené Steria/HP byla jednoznačně vyšší nežli částka nabídnutá žalobkyní. Pokud se týká celkové částky její nabídky, žalobkyně uplatňuje, že Komise vzala v úvahu nesprávnou částku předloženou v její původní nabídce, která byla vyšší nežli skutečná částka z důvodu, že protiprávně nezvala na vědomí opravu, která jí byla zaslána dne 26. května 2004.
28. Na druhém místě technické podmínky nabídkového řízení nebyly dodrženy. Nabídka Steria/HP především nezahrnovala vývoj vnitrostátních rozhraní v souladu s technickými specifikacemi obsaženými ve vyhlášení veřejné zakázky, a to i přesto, že technické specifikace stanovily instalaci vnitrostátních rozhraní na vnitrostátní úrovni. Důkazní materiály, které má k dispozici žalobkyně, totiž ukazují, že řešení navržené Steria/HP nezahrnuje instalaci vnitrostátních rozhraní na stránkách uživatelů, tedy členských států. Tyto důkazní materiály umožňují rovněž domnívat se, že nabídka Steria/HP nepředpokládá vývoj a dodávku vnitrostátních simulátorů, které jsou však nezbytné pro ověření řádného fungování vnitrostátních rozhraní.
29. Podle ustálené judikatury přitom nabídka, která nevyhovuje podstatným technickým požadavkům uvedeným ve vyhlášení veřejné zakázky, musí být odmítnuta. Toto pravidlo bylo výslovně potvrzeno článkem 1.3 technických specifikací, podle kterého je celý text dokumentů uvedených v zadávací dokumentaci nabídkového řízení pro Komisi závazný. Pokud Steria/HP navrhla alternativní technické řešení („variantu“), Komise byla povinna její nabídku neprodleně odmítnout.
30. Co se týče rozhodnutí ze dne 22. října 2004, žalobkyně především uplatňuje, že by mělo být zrušeno z důvodu, že Komise porušila zásadu práva na účinnou soudní ochranu (rozsudky ze dne 15. května 1986, Johnston, 222/84, Recueil, s. 1651, bod 18, a ze dne 25. července 2002, Unión de Pequeños Agricultores v. Rada, C‑50/00 P, Recueil, s. 6677, bod 39). V oblasti vnitrostátních veřejných zakázek byla tato zásada rozvinuta směrnicí Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246) a byla zakotvena Soudním dvorem (výše uvedený rozsudek Alcatel Austria a další).
31. Podle této zásady musí zadavatel vyčkat uplynutí přiměřené lhůty mezi zadáním zakázky a uzavřením smlouvy, aby tak bylo umožněno neúspěšným uchazečům podat v této lhůtě návrhy na předběžná opatření proti rozhodnutí o zadání zakázky. Ačkoliv finanční nařízení a prováděcí nařízení neobsahují ustanovení o možnosti podání žaloby k soudci Společenství, obdobná povinnost vyplývající ze směrnice 89/665 se v projednávané věci použije na základě obecné zásady práva na účinnou soudní ochranu.
32. V projednávané věci se Komise rozhodla uzavřít spornou smlouvu, aniž by stanovila přiměřenou lhůtu ve svém dopise ze dne 30. září 2004, který obsahoval první odůvodnění rozhodnutí ze dne 13. září 2004. Tato lhůta by žalobkyni umožnila připravit účinný prostředek proti tomuto rozhodnutí ve formě návrhu na předběžné opatření následujícím po žalobě na neplatnost proti zamítavému rozhodnutí. Stanovením lhůty dvou týdnů Komise fakticky porušila právo žalobkyně na podání žaloby na neplatnost a návrhu na předběžné opatření v lhůtě dvou měsíců stanovené článkem 230 ES, a v důsledku toho porušila toto ustanovení.
33. Mimoto tím, že přijala rozhodnutí ze dne 22. října 2004, Komise porušila článek 103 finančního nařízení, podle kterého má zadávající orgán povinnost pozastavit provádění zakázky, existuje-li možnost podvodu nebo nesrovnalosti. Navíc z čl. 153 odst. 1 prováděcího nařízení vyplývá, že proto, aby se použil čl. 103 první pododstavec finančního nařízení, nemusí být existence problému prokázána nevyvratitelným způsobem.
34. Komise má za to, že podmínka týkající se fumus boni juris
není splněna.
35. Úvodem připomíná, že disponuje širokým prostorem pro uvážení při hodnocení skutečností, které zohlední, rozhoduje-li o uzavření smlouvy v rámci zadávacího řízení. Mimoto žalobkyně přijala metodu hodnocení cen, neboť článek 3.1 správních pokynů zadávací dokumentace stanovil výslovně, že „předložení nabídky představuje neodvolatelný souhlas uchazečů účastnit se všech hodnotících postupů stanovených v tomto vyhlášení zakázky“.
36. K údajnému nedodržení finančních podmínek Komise na prvním místě uplatňuje, že žalobkyně kritizuje nabídku Steria/HP, pokud jde o skutečnost, že nestanovila ceny některých kapitol nebo stanovila nulovou cenu, ačkoliv sama postupovala stejným způsobem v případě několika kapitol, mezi nimi kapitoly 8 (dodávky uživatelům).
37. Mimoto podle Komise pokud článek 2.8 správních pokynů zadávací dokumentace skutečně požadoval po uchazečích, aby uvedli cenu pro všechny kapitoly, cena rovná nule představovala rovněž cenu, která musela být přijata. Stanovení ceny rovnající se nule pro některé kapitoly totiž mohlo být přímo spojeno s povahou smlouvy a ukázat se jako zcela odůvodněné.
38. Komise v tomto ohledu vysvětluje, že uchazečům přísluší navrhnout řešení považované za nejvhodnější ke splnění strategických cílů a potřeb nabídkového řízení. Z tohoto důvodu se od uchazečů očekávalo, že poskytnou vhodná technické řešení. Uvedení ceny rovnající se nule pro některé kapitoly tedy nepředstavuje cenovou manipulaci.
39. Pokud se týká změny ceny  údajně provedené Komisí, posledně jmenovaná uvádí, že použila cenu 0,01 eur pouze za účelem možnosti provést matematický výpočet. Toto odůvodnění bylo uvedeno v rovněž v hodnotící zprávě a Komise tak učinila pro všechny dotčené kapitoly a pro všechny uchazeče.
40. Zadruhé má Komise za to, že nikterak neporušila pravidla týkající se neobvykle nízkých nabídek. Celková smluvní hodnota zakázky SIS II a VIS totiž byla podle vyhlášení zakázky odhadnuta na 28 a 38 milionů eur. Hodnota podepsané smlouvy vyšší nežli 37 milionů eur nemůže být proto považována za nabídku neobvykle nízkou ve smyslu článku 139 prováděcího nařízení.
41. Co se, zatřetí, týče údajného nedodržení zásady výběru hospodářsky nejvýhodnější nabídky, Komise uplatňuje, že žalobkyně nepřeložila nabídku, jejíž celková hodnota by byla nižší nežli cena nabídnutá Steria/HP, a že, pokud je pravda, že žalobkyně zaslala Komisi opravu ze dne 26. května 2004, neměla žádnou povinnost vzít ji v úvahu. Podle čl. 148 odst. 3 prováděcího nařízení totiž zadavatel může navázat styk s uchazečem, pokud se jedná o opravu zjevných věcných chyb. V projednávané věci se jednalo o chybu v násobení, které se dopustila žalobkyně, která Komisi neukládala povinnost navázat s žalobkyní styk.
42. Co se týče údajného nedodržení technických kritérií, Komise uplatňuje, že pokud jde vnitrostátních rozhraní, je třeba rozlišit jednak mezi částí komunikační a jednak částí programového vybavení. Pouze část komunikační, která nebyla součástí nabídkového řízení, musela být instalována v prostorech členských států, zatímco část programového vybavení mohla být instalováno na centrální úrovni. Definice vnitrostátního rozhraní uvedená ve vyhlášení zakázky neupřesňovala, zda mělo být instalováno spolu se všemi součástmi na centrální úrovni nebo na vnitrostátní úrovni, ale jasně uváděla, že vnitrostátní rozhraní zůstávalo na odpovědnosti centrální domény. Možnost instalovat část programu vnitrostátního rozhraní na centrální úrovni byla osvědčena studií, kterou Komise nechala vypracovat společností Deloitte & Touche a která byla připojena k vyhlášení zakázky mezi technickými dokumenty. Tato studie zkoumala výhody a nevýhody spojené s instalací programové části vnitrostátního rozhraní na centrální a vnitrostátní úrovni. Pokud by instalace součástí vnitrostátního rozhraní v členských státech byla považována za povinnou, skutečnost, že studie byla připojena k technickým dokumentům, by neměla smysl.
43. Mimoto v odpovědi na argument žalobkyně Komise upřesňuje, že nabídka Steria/HP skutečně simulátory obsahovala, ale že tato kapitola byla obsažena v kapitole 5 (centrální doména).
44. Co se týče argumentů rozvedených na podporu údajné protiprávnosti  rozhodnutí ze dne 22. října 2004, Komise uplatňuje, že žádným způsobem neporušila zásadu práva na účinnou soudní ochranu, vzhledem k tomu, že směrnice 89/665 a výše uvedený rozsudek Alcatel Austria a další, nejsou v projednávané věci relevantní. Mimoto rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a dopis ze dne 30. září 2004 zaslané žalobkyni plně dodržely povinnost uvést odůvodnění, které pro Komisi vyplývá z čl. 100 odst. 2 první věty finančního nařízení. Odůvodnění obsažené v dopisu ze dne 30. září 2004 totiž jasně žalobkyni umožnilo obrátit se na soud.
45. Pokud jde o článek 103 finančního nařízení, kterého se dovolává žalobkyně, není v projednávané věci použitelný.
K naléhavosti
46. Žalobkyně uplatňuje, že při neexistenci navrhovaných předběžných opatření jí hrozí nebezpečí, že utrpí závažnou a nenapravitelnou újmu.
47. Újma, kterou by utrpěla, by byla závažná, jelikož jediné nabídky zvažované v konečné fázi nabídkového řízení byly nabídka její a Steria/HP, takže odmítnutí nabídky Steria/HP by mělo za důsledek, že by zakázka byla zadána jí.
48. Mimoto projekt SIS II/VIS mají výjimečný rozsah, ztráta tohoto doporučení, jakož i ztráta příležitosti prokázat svou způsobilost vyvíjet informační systémy na mezinárodní úrovni její újmu zvětšují.
49. V tomto ohledu žalobkyně dodává, že se společnosti zúčastněné na provádění projektu budou nacházet ve velmi zvýhodněné situace ve srovnání s jejich soutěžiteli při budoucích nabídkových řízeních vyhlášených Komisí ve spojení se systémy SIS II a VIS, zejména za účelem rozšíření systému do jiných členských států a členskými státy a územními celky v schengenském prostoru, například pro aktualizaci jejich vnitrostátních informačních systémů. Celková částka těchto doplňkových zakázek bude podstatně vyšší nežli hodnota „centrálního systému“, který byl předmětem zadávacího řízení Komise v projednávaném případě.
50. Újma, kterou by utrpěla, je rovněž nenapravitelná. Zadání zakázky v projednávaném případě a a fortiori
provádění a plnění smlouvy dokonce i v průběhu řízení o předběžných opatřeních by zabránily Komisi vrátit se k rozhodnutím, která přijala. Za účelem zamezení tomu, aby žalobkyně byla postavena před hotovou věc, je třeba neprodleně odložit vykonatelnost těchto rozhodnutí. Neexistence jakýchkoliv předběžných opatření by měla za důsledek zbavení veškerého užitečného účinku rozsudku o žalobě na neplatnost vydaného Soudem. Jak již soudce Společenství uznal, rozhodnutí ve věci samé vydané po provedení smlouvy nemůže odstranit škodu utrpěnou jak právním řádem Společenství, tak vyloučenými uchazeči (usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 22. dubna 1994, Komise v. Belgie, C‑87/94, Recueil, s. I‑1395, bod 31). Z toho vyplývá, že přiznání náhrady škody nepředstavuje řádnou nápravu.
51. Při slyšení žalobkyně tvrdila, že se projednávaná věc liší od věcí, ve kterých byla vydána usnesení předsedy Soudu ze dne 27. července 2004, TQ3 Travel Solutions Belgium v. Komise (T‑148/04 R, Sb. rozh. s. II‑3027) a ze dne 10. listopadu 2004, European Dynamics v. Komise (T‑303/04 R, Sb. rozh. s. II‑0000), jelikož na rozdíl od dotyčných zakázek v těchto věcech zakázka v projednávané věci je velmi úzká z důvodů své jedinečné povahy v Evropě a možná v celém světě. Přístup k dotčené zakázce bylo možné získat pouze v rámci sporného zadávacího řízení.
52. Komise zdůrazňuje, že žalobkyně nemá žádný nárok na zadání zakázky ani za předpokladu, že by rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a 22. října 2004 byla zrušena. Uvádí mimoto, že pokud by Soud musel konstatovat, že při finančním hodnocení došlo k chybě, stejná chyba by ovlivnila nabídku předloženou žalobkyní, neboť uvedla pro některé kapitoly cenu rovnající se nule.
53. Ztráta budoucího doporučení nebo příležitosti prokázat své schopnosti nemůže být podle ustálené judikatury nikdy příčinou újmy odůvodňující přijetí předběžných opatření. Zvláště ztráta budoucího doporučení nebrání žalobkyni v tom, aby se úspěšně účastnila pozdějších nabídkových řízení. Mimoto újma závisející na existenci budoucích nejistých událostí nemůže odůvodnit nařízení  požadovaných předběžných opatření z důvodu její hypotetické povahy.
54. Pokud jde o údajně nenapravitelnou újmu, Komise úvodem zdůrazňuje, že výše uvedené usnesení Komise v. Belgie není žádným způsobem relevantní v projednávané věci, jelikož článek 226 ES nebo čl. 230 čtvrtý pododstavec ES sledují odlišné cíle. Konkrétně jeden z důvodů, proč bylo možné uvažovat o nařízení předběžného opatření ve věci, ve které bylo vydáno výše uvedené usnesení Komise v. Belgie, spočíval v neexistenci jiných opatření na ochranu zájmů uchazečů.
55. Újmu mimoto nelze pokládat za nenapravitelnou nebo dokonce za obtížně napravitelnou, jelikož může být později vyrovnána poskytnutím náhrady na základě článku 288 ES.
56. Konečně rozsah a skutečnost újmy utrpěné z důvodu odmítnutí nabídky žalobkyně nebyly prokázány, stejně tak její závažnost a nenapravitelná povaha. Žalobkyně rovněž neprokázala, že by její samotná existence byla ohrožena nebo že by její postavení na trhu bylo nenapravitelně změněno.
57. Podle ustálené judikatury Soudu nepředstavuje skutečnost, že sporná smlouva byla ve fázi provádění v okamžiku vydání rozsudku v hlavním  řízení, platný argument pro prokázání naléhavosti (výše uvedené usnesení TQ3 Travel Solutions Belgium v. Komise, bod 55). Pokud by se totiž odmítnutí nabídky žalobkyně ukázalo jako neodůvodněné, mohlo by být napraveno; náklady její účasti v nabídkovém řízení mohou být vyčísleny a nahrazeny, je možné uvažovat o finančním vyrovnání a žalobkyně se může zcela svobodně účastnit nových nabídkových řízení. Při slyšení Komise v tomto ohledu uvedla, že v případě zrušení rozhodnutí přísluší dotčenému orgánu vyvodit z této skutečnosti důsledky podle článku 233 ES při respektování výroku rozsudku. Nicméně ani použitelná pravidla, ani judikatura Soudního dvora a Soudu nestanoví důsledky, které je třeba vyvodit, pokud byla smlouva podepsána a probíhá její provádění. V projednávané věci se jedná o smlouvu platnou podle belgického občanského práva. Mimoto zrušení sporné smlouvy by způsobilo významné zpoždění při uskutečňování projektu SIS II/VIS, což by bylo na škodu vytvoření a udržování společného prostoru svobody, bezpečnosti a spravedlnosti (článek 2 EU).
Ke zvážení zájmů
58. Žalobkyně zaprvé uplatňuje, že porušení práva Společenství v oblasti veřejných zakázek a újma způsobená tímto porušením právnímu řádu Společenství a právům ostatních uchazečů samy o sobě představují zájem hodný ochrany soudy Společenství (výše uvedené usnesení Komise v. Belgie).
59. Zadruhé tvrdí, že malé zpoždění projektu SIS II/VIS nepoškozuje nepřiměřeně zájmy Komise a členských států. Není totiž nutné, aby byl stávající Schengenský informační systém nahrazen budoucím systémem před koncem roku 2007 ani aby k předběžnému schválení došlo před 31. březnem 2007. Nic nenaznačuje, že by malé zpoždění způsobilo újmu značného rozsahu ani že by újma nemohla být snížena na přijatelnou úroveň mírným zvýšením tempa provádění. Naopak, provádění sporné smlouvy vytvořilo nebo přispělo k hotové skutečnosti způsobující závažnou a nenapravitelnou újmu jak žalobkyni, tak právnímu řádu Společenství.
60. Zatřetí k odmítnutí nabídky Steria/HP a zadání zakázky žalobkyni by mohlo dojít velmi rychle. Ostatní opatření určená na odstranění porušení práva Společenství by mohla být rovněž přijata, jako například povolení žalobkyni předložit nabídku na základě kritérií zjevně vzatých za základ zadání zakázky Steria/HP nebo vyhlášení nového nabídkového řízení na projekt.
61. Začtvrté, i kdyby by odklad vykonatelnosti rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a rozhodnutí ze dne 22. října 2004 způsobil újmu Komisi nebo členským státům, Komise samotná by byla původcem takové újmy. Žalobkyně stále jednala s řádnou péčí, což představuje skutečnost relevantní pro zvážení zájmů (výše uvedené usnesení Komise v. Belgie, bod 34).
62. Zapáté žalobkyně při slyšení uplatnila nepříliš přesvědčivou povahu tvrzení Komise týkající se kalendáře provádění projektu. Tato tvrzení jsou ostatně v rozporu s dokumentem Rady ze dne 23. listopadu 2001, který byl předán mezi delegacemi členských států odpovědných za zavedení systému SIS, z kterého vyplývá, že je možné pokračovat se stávajícím systémem SIS dokonce i s 30 členskými státy.
63. Zašesté žalobkyně při slyšení rovněž učinila odkaz na skutečnost, že Rada pověřila Komisi úkolem vyvinout systém SIS II již v roce 2001. Mimoto žalobkyně tvrdila, že začátek vývoje systému SIS II/VIS byl nejprve stanoven na leden roku 2004. Nemůže být připuštěno, aby Komise mohla zorganizovat nabídkové řízení opožděně a současně mohla tvrdit, že existuje taková míra naléhavosti, že nařízení předběžných opatření musí být vyloučeno.
64. Komise uplatňuje, že nařízení předběžných opatření by způsobilo újmu Společenství, Komisi, členským státům, třetím zemím, jakož i ostatně druhé smluvní straně a že taková újma přesahuje újmu případně způsobenou žalobkyni v případě zamítnutí jejího návrhu.
Závěry soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních
K fumus boni juris
65. Je třeba uvést, že v návrhu na předběžné opatření žalobkyně rozlišuje jednak mezi žalobními důvody směřujícími ke zrušení rozhodnutí ze dne 13. září 2004 (viz  body 21 až 29 výše) a jednak žalobními důvody na zrušení týkajícími se rozhodnutí ze dne 22. října 2004 (viz body 30 až 33 výše).
66. V tomto bodě má soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních za to, že případné zrušení rozhodnutí ze dne 13. září 2004, kterým se odmítá nabídka žalobkyně a přijímá se nabídka třetí osoby, by zbavilo rozhodnutí ze dne 22. října 2004 právního základu. Toto posledně uvedené rozhodnutí bylo tedy v důsledku toho postiženo protiprávností, a muselo by tudíž být rovněž zrušeno.
67. Postačí tedy nejprve přezkoumat, zda se žalobní důvody na zrušení rozhodnutí ze dne 13. září 2004, tak jak jsou uvedeny v návrhu na předběžné opatření, jeví na první pohled jako opodstatněné.
68. Úvodem je třeba uvést, že čl. 89 odst. 1 finančního nařízení stanoví, že všechny veřejné zakázky zcela nebo zčásti financované z rozpočtu Společenství musí být v souladu se zásadami transparentnosti, proporcionality, rovného zacházení a nediskriminace. Dále čl. 97 odst. 1 finančního nařízení stanoví, že kritéria výběru pro hodnocení schopnosti zájemců nebo uchazečů a kritéria pro udělení zakázky umožňující zhodnotit obsah nabídek jsou stanovena předem a upřesněna v zadávací dokumentaci. Konečně z ustálené judikatury vyplývá, že podle zásady rovného zacházení a transparentnosti musí být kritéria zadání formulována v zadávací dokumentaci nebo vyhlášení zakázky způsobem umožňujícím všem přiměřeně informovaným a s řádnou péči postupujícím uchazečům vykládat je stejným způsobem (viz obdobně rozsudek Soudního dvora ze dne 18. října 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Recueil, s. I‑7725, bod 42).
69. Je rovněž namístě uvést, že Komise podle ustálené judikatury disponuje velkým prostorem pro uvážení, pokud jde o skutečnosti, které je třeba vzít v úvahu za účelem přijetí rozhodnutí o zadání zakázky na základě nabídkového řízení a že přezkum soudcem Společenství se musí omezit na ověření neexistence závažného a zjevného pochybení (rozsudek Soudu ze dne 23. listopadu 1978, Agence européenne d’intérims v. Komise, 56/77, Recueil, s. 2215, bod 20, a rozsudek Soudu z 8. května 1996, Adia interim v. Komise, T‑19/95, Recueil, s. II‑321, bod 49).
70. Po uvedení těchto úvodních poznámek má soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních za to, že dva ze žalobních důvodů uvedených žalobkyní mají závažnou povahu.
71. První žalobní důvod vychází ze zjevně nesprávného posouzení při posuzování finančního hodnocení nabídky předložené Steria/HP plynoucího ze skutečnosti, že neuvedla cenu pro každou z patnácti kapitol své nabídky.
72. V projednávané věci je otázkou, zda žalobkyně předložila skutečnosti umožňující na první pohled dojít k závěru, že nemůže být vyloučeno, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když použila systém finančního hodnocení stanovený v nabídkovém řízení takovým způsobem, že finanční nabídky neodrážely jejich skutečnou poměrnou hodnotu.
73. V rámci probíhajícího řízení Komise potvrdila jednak, že článek 2.8 správních pokynů zadávací dokumentace ukládal uchazečům povinnost uvést cenu pro každou kapitolu, a jednak, že tato povinnost byla splněna uvedením ceny rovnající se nule. V tomto ohledu je třeba připomenout, že v nabídce Steria/HP nebyla uvedena cena nebo byla uvedena cena rovnající se nule pro kapitoly 6 (simulátory), 7 (vnitrostátní rozhraní) a 11 (volitelné funkce VIS), ale že ceny odpovídající každé z těchto kapitol byly zahrnuty v hodnocení částek jiných kapitol technicky neoddělitelných. Ceny pro kapitoly 6, 7 a 11 tedy byly zahrnuty do cen kapitol 4 (centrální systém), 3 (systémová prostředí) a 2 (podrobná koncepce).
74. Vzniká tedy otázka, zda tím, že Komise přijala jako odpovídající zadávací dokumentaci neuvedení ceny nebo uvedení nulové ceny pro jednu či několik kapitol nabídky, jestliže navržené řešení pro tuto nebo tyto kapitoly a ceny jím odpovídající byly zahrnuty do jedné nebo několika jiných kapitol této nabídky, m ůže na první pohled představovat zjevně nesprávné posouzení.
75. K tomuto bodu je třeba uvést, že článek 2.8 správních pokynů zadávací dokumentace stanovil, že za účelem finančního hodnocení musí uchazeči uvést ceny všech kapitol a že, pokud se týká finančního formuláře, všechny ceny musí být uvedeny v eurech, být uvedeny jasně a případně obsahovat součet všech položek cen pro všechny kapitoly a podkapitoly.
76. Z tohoto ustanovení vyplývá, že cena musela být uvedena pro každou kapitolu uvedenou v nabídce a že nemohla být zahrnuta v kapitole jiné.
77. Tento závěr je potvrzen samotným účelem systému finančního hodnocení stanoveného v rámci sporného nabídkového řízení.
78. Článek 5.4 správních pokynů zadávací dokumentace, nazvaný „finanční hodnocení“, tak používá systém založený na patnácti odlišných kapitolách. Z toho vyplývá, že pro potřeby finančního hodnocení byly nabídky posuzovány nikoliv použitím součtu cen nabídnutých za patnáct odlišných kapitol, ale zvážením poměrů cen vypočtených na úrovni každé kapitoly. Pro každou kapitolu byla totiž metoda hodnocení použitá Komisí založena na skóre přiděleném každému uchazeči na základě poměru mezi jednak cenou nabídnutou uchazečem a jednak nejnižší cenou nabídnutou ostatními uchazeči, jejichž ceny byly finančně hodnoceny. Jak žalobkyně zdůrazňuje, aniž by byla zpochybňována Komisí, skóre každé kapitoly byla tedy přiznána stejná hodnota, a to bez ohledu na rozsah a složitost jednotlivých kapitol.
79. Proto přijmout tezi Komise a akceptovat, že cena rovnající se nule mohla být uvedena pro kapitolu ve skutečnosti odpovídající technickému řešení, by vedlo k tomu, že by bylo připuštěno, že uchazeč může uměle zlepšit svůj poměr celkové ceny a z tohoto důvodu získat lepší poměr celkové ceny, a to aniž by celková cena jeho nabídky byla nižší. Jak žalobkyně správně uvedla, systém totiž umožňoval uchazeči, aby zlepšil uměle poměr své celkové ceny například tím, že by odebral 500 000 eur ze dvou kapitol, každé o hodnotě 1 milion eur, a přidal tuto částku do kapitoly o hodnotě 10 milionu eur. Uchazeč rovněž mohl získat obzvláště zajímavý poměr celkové ceny tím, že nabídl cenu uměle sníženou na polovinu ceny svého soutěžitele pro pět nebo šest menších kapitol. Nejlepší poměr celkové ceny tedy mohl být rovněž získán, i když celková hodnota nabídky byla zjevně vyšší nežli hodnota všech ostatních nabídek. Soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních konstatuje, že Komise neobjasnila, jak prováděcí pravidla systému finančního hodnocení, která byla v projednávané věci použita, umožňovala vyloučit takové riziko.
80. Tento závěr není žádným způsobem dotčen argumentem Komise, podle něhož tento orgán nezamýšlel uchazeče zbavit možnosti svobodně navrhnout jejich technická řešení. Vedle toho, že se tato argumentace týká technického hodnocení, a nikoliv hodnocení finančního, dokonce není tvrzeno, že nebylo možné po uchazečích požadovat, aby uvedli přibližnou cenu pro každou kapitolu nabídky, ačkoliv technické řešení bylo zahrnuto v jiné kapitole.
81. Výklad finančních pokynů v zadávací dokumentaci navržený Komisí tedy nikterak nezaručuje, že byla přijata hospodářsky nejvýhodnější nabídka, v rozporu se zásadou výběru nabídky hospodářsky nejvýhodnější, použitelné v projednávané věci (bod IV.2 vyhlášení zakázky).
82. Za těchto okolností musí být na první pohled konstatováno, že Komise tím, že akceptovala neuvedení ceny nebo akceptovala uvedení nulové ceny pro některé kapitoly nabídky Steria/HP, zatímco nemůže být vyloučeno, že byla povinna nabídku odmítnout, neboť nerespektovala podmínky nabídkového řízení, porušila zadávací dokumentaci a dopustila se zjevně nesprávného posouzení.
83. Druhý žalobní důvod považovaný soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních za závažný se týká nerespektování technické podmínky nabídky týkající se vnitrostátních rozhraní (kapitola 7). Žalobkyně totiž kritizuje řešení navržené Steria/HP, jelikož nezahrnovalo instalaci vnitrostátních rozhraní na stránkách uživatelů, tedy členských států, ačkoliv to bylo požadováno ve vyhlášení zakázky.
84. V této souvislosti je třeba konstatovat, že specifikace nabídkového řízení na první pohled potvrzuje analýzu, že vnitrostátní rozhraní musí být nainstalována na stránce uživatelů (bod 2.2 modulu SIS II, body 2.1.2, 4.1 a 4.3 obecných specifikací; bod 2.5.2 správních pokynů). Z bodu 4.1 obecných specifikací zejména vyplývá, že vnitrostátní rozhraní „musí být nainstalována ve vlastních prostorech uživatele“. Bod 2.5.2 správních pokynů stanovil, že „místa poskytnutí plnění stanovených ve smlouvě určených uživatelům (tj. vnitrostátní rozhraní) [budou] stanovena při podpisu smlouvy“.
85. Mimoto jak ve svém návrhu, tak při slyšení žalobkyně podrobněji vysvětlila důvod, pro který je instalace vnitrostátního rozhraní na vnitrostátní úrovni zásadní.
86. V této fázi odpovědi poskytnuté Komisí na tyto argumenty neumožňují rozptýlit nepřesnosti technických specifikací, pokud jde o místo instalace vnitrostátních rozhraní.
87. V důsledku toho nemůže být vyloučeno, že výklad technických specifikací předložený žalobkyní je správný, a že z tohoto důvodu byla nabídka Steria/HP v rozporu s technickými specifikacemi nabídkového řízení.
88. S přihlédnutím k výše uvedenému je namístě dojít k závěru, že podmínka týkající se pojmu fumus boni juris
je splněna.
K naléhavosti
89. Jak bylo rozhodnuto v usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 25. března 1999, Willeme v. Komise [C‑65/99 P (R), Recueil, s. I‑1857], účelem řízení o předběžných opatřeních není zajištění nápravy újmy, ale zaručení plné účinnosti rozsudku ve věci samé. Pro dosažení posledně uvedeného cíle je třeba, aby požadovaná opatření byla naléhavá v tom smyslu, že je nezbytné proto, aby bylo zabráněno závažné a nenapravitelné újmě na zájmech žalobce, aby byla vyhlášena a jejich účinky nastaly už před rozhodnutím v hlavním řízení (bod 62). Je na účastníku řízení, který požaduje předběžná opatření, aby prokázal, že nelze vyčkat na výsledek hlavního řízení, aniž by utrpěl závažnou a nenapravitelnou újmu (usnesení předsedy Soudu ze dne 20. července 2000, Esedra v. Komise, T‑169/00 R, Recueil, s. II‑2951, bod 43).
90. V projednávané věci žalobkyně uplatňuje, že utrpěná újma spočívající ve skutečnosti, že jí nebyla dotčená zakázka zadána, vykazuje nenapravitelnou povahu, jelikož zrušení rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a rozhodnutí ze dne 22. října 2004 nebude mít, při neexistenci jakéhokoliv předběžného opatření, žádný užitečný účinek.
91. Tato argumentace nemůže být přijata.
92. Nejprve, i kdyby Soud zrušil uvedená rozhodnutí, není nikterak prokázáno, na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, že by jí zakázka byla zadána. V tomto ohledu, stejně jako úspěšný uchazeč, žalobkyně navrhla nulovou cenu pro jednu kapitolu projektu, totiž pro kapitolu 8. Proto je nabídka žalobkyně na první pohled postižena nedostatkem obdobným tomu, který postihuje nabídku úspěšného uchazeče.
93. Dále není možné dojít k závěru, že, jak tvrdí žalobkyně, by její zájmy nebyly chráněny vhodným způsobem v případě zrušení rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a rozhodnutí ze dne 22. října 2004 Soudem.
94. Na prvním místě musí být zdůrazněno, že není přesné tvrzení, že odškodnění představuje jediný a výlučný způsob výkonu rozsudku o žalobě na neplatnost.
95. Jak vyplývá z článku 233 ES, orgán, který vydal zrušený akt, má přijmout opatření určená k provedení rozsudku Soudu. Z toho vyplývá, že jednak soudce, který vydal zrušující rozsudek, není příslušný k tomu, aby orgánu, který vydal zrušený akt, určil opatření k provedení soudního rozhodnutí (usnesení Soudního dvora ze dne 26. října 1995, Pevasa a Inpesca v. Komise, C‑199/94 P a C‑200/94 P, Recueil, s. I‑3709, bod 24) a jednak že soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních nemůže předem rozhodnout o opatřeních, která mohou být přijata po případném zrušujícím rozsudku. Způsoby výkonu zrušujícího rozsudku nezávisejí pouze na zrušeném ustanovení a působnosti uvedeného rozsudku, která se posuzuje se zřetelem k jeho cílům (rozsudek ze dne 26. dubna 1988, Asteris a další v. Komise, 97/86, 193/86, 99/86 a 215/86, Recueil, s. 2181, bod 27, a rozsudek Soudu ze dne 20. dubna 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Recueil, s. II‑931, bod 184), ale i na okolnostech vlastních každé projednávané věci, jako je lhůta, ve které došlo ke zrušení napadeného aktu, nebo zájmy dotčených třetích osob.
96. V projednávané věci by v případě zrušení rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a rozhodnutí ze dne 22. října 2004 bylo věcí Komise s ohledem na okolnosti vlastní této věci, aby přijala opatření nezbytná k tomu, aby zájmy žalobkyně byly řádným způsobem chráněny (viz v tomto smyslu usnesení předsedy Soudu ze dne 2. května 1994, Candiotte v. Rada, T‑108/94, Recueil, s. II‑249, bod 27, výše uvedená usnesení  Esedra v. Komise, bod 51, a TQ3 Travel Solutions Belgie v. Komise, bod 55).
97. V tomto kontextu je třeba zdůraznit, že žalobkyně podala svou žalobu v hlavním řízení a svůj návrh na předběžné opatření po uzavření sporné smlouvy, a že tedy návrh na předběžné opatření neumožnil soudci příslušenému pro rozhodování o předběžných opatřeních zabránit podpisu této smlouvy, zatímco žalobkyně mohla podat žalobu na neplatnost proti rozhodnutí ze dne 13. září 2004 společně s návrhem na předběžné opatření v průběhu tří týdnů, které uplynuly od data, kdy jí Komise poskytla hodnotící zprávu, dne 30. září 2004 a datem podpisu smlouvy, 22. říjnem 2004. Je nicméně třeba uvést jednak, že důsledkem odkladu nařízeného soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních (viz bod 15 výše) by bylo přerušení provádění sporné smlouvy, a jednak, že Soud souhlasil s projednáním věci ve zrychleném řízení (viz bod 18 výše), a že v důsledku toho bude rozsudek vyhlášen v krátké lhůtě (viz k podobné situaci rozsudek Soudu ze dne 27. září 2002, Tideland Signal v. Komise, T‑211/02, Recueil, s. II‑3781). Za těchto okolností nemůže být vyloučeno, že by Komise mohla být přivedena k ukončení sporné smlouvy a k zorganizování nového řízení o zadání dotčené veřejné zakázky, kterého by se žalobkyně mohla zúčastnit.
98. Na druhém místě musí být konstatováno, že i kdyby se Komise rozhodla poskytnout náhradu škody z titulu újmy, kterou žalobkyně utrpěla, takový způsob výkonu případného rozsudku o žalobě na neplatnost by mohl být podle ustálené judikatury považován za představující přiměřenou nápravu. Případná ujma utrpěná žalobkyní nemůže být tudíž považována za nenapravitelnou, jelikož může být předmětem pozdějšího finančního vyrovnání (viz výše uvedené usnesení Esedra v. Komise, bod 44 a v něm uvedená judikatura, výše uvedené usnesení TQ3 Travel Solutions Belgium v. Komise, bod 43).
99. V každém případě je nutné i při neexistenci dobrovolné nápravy ze strany Komise konstatovat, že žalobkyně mohla při nedostatku údaje v opačném smyslu podat k Soudu žalobu o náhradu škody, jelikož ztráta zakázky představuje hospodářskou ztrátu způsobilou být nahrazena v rámci žaloby založené na článku 288 ES (výše uvedené usnesení Esedra v. Komise, bod 47, usnesení předsedy Soudu ze dne 27. února 2002, Euroalliages a další v. Komise, T‑132/01 R, Recueil, s. II‑777, bod 51, a výše uvedené usnesení TQ3 Travel Solutions Belgium v. Komise, bod 45).
100. S přihlédnutím k těmto závěrům je nutné konstatovat, že situace vedoucí k tomuto sporu je zásadně odlišná od situace ve věci, ve které bylo vydáno výše uvedené usnesení Komise v. Belgie, kterého se žalobkyně dovolává. Narozdíl od toho, co bylo uvedeno v posledně uvedené věci, není možné v projednávané věci dojít k závěru, že by rozhodnutí ve věci samé, i kdyby bylo přijato v průběhu provádění smlouvy, nemohlo napravit újmu, kterou utrpěl jak právní řád Společenství, tak žalobkyně.
101. Ve světle výše uvedeného by byla požadovaná předběžná opatření odůvodněná pouze  za výjimečných okolností, a sice pokud by se ukázalo, že při neexistenci takových opatření by se žalobkyně nacházela v situaci, která by mohla ohrozit její samotnou existenci nebo nenapravitelně změnit její postavení na trhu (viz v tomto smyslu výše uvedené usnesení Esedra v Komise, bod 45, a výše uvedené TQ3 Travel Solutions Belgie v. Komise, bod 46).
102. V tomto ohledu je nutné konstatovat, že pokud žalobkyně tvrdí, že by ze zadání této zakázky měla prospěch, naopak netvrdí, že rozhodnutí ze dne 13. září a 22. října 2004 mají takové finanční důsledky, že by její samotná existence byla ohrožena. Žalobkyně totiž žádným způsobem takový argument nehájila a nepředložila žádnou skutečnost týkající se své finanční situace, která by soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních mohla vést k závěru, že její existence je ohrožena.
103. Jediné skutečné účinky, které žalobkyně spojuje s provedením rozhodnutí ze dne 13. září 2004 a rozhodnutí ze dne 22. října 2004, jsou tedy tvořeny ztrátou významného doporučení a údajnou budoucí obtíží účastnit se dalších nabídkových řízení v rámci projektů souvisejících s dotčenou zakázkou. V rozsahu, v němž tyto účinky mohou být považovány za účinky směřující k prokázání nenapravitelné povahy údajné újmy, nicméně obsah spisu neumožňuje posoudit jejich skutečný dopad na situaci žalobkyně. Žalobkyně zejména neprokázala, že toto doporučení pro ni bylo nepostradatelné, ani že  by jí bylo bráněno, aby se napříště ucházela o jiné projekty stejného rozsahu. Mimoto nepředložila důkazní materiál, který by umožnil dojít k závěru, že byla poškozena závažným a nenapravitelným způsobem na své pověsti a že jí a fortiori
takové poškození bude bránit v tom, aby se v budoucnosti účastnila nabídkových řízení vyhlášených Komisí v souvislosti se systémy SIS II a VIS. V tomto kontextu je namístě doplnit, že podle ustálené judikatury v každém případě účast ve veřejné soutěži, která je svou povahou vysoce soutěživá, nutně zahrnuje rizika pro všechny účastníky a vyřazení uchazeče podle pravidel veřejné soutěže samo o sobě nezpůsobuje újmu, a nemůže tedy být v zásadě považováno za zásah do pověsti (viz v tomto smyslu usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 5. srpna 1983, CMC v. Komise, 118/83 R, Recueil, s. 2583, bod 51, a výše uvedené usnesení Esedra v. Komise, bod 48).
104. Za těchto okolností je namístě dojít k závěru, že důkazní materiály předložené žalobkyní neumožňují z právního hlediska dostatečně prokázat, že nenařízením požadovaných předběžných opatření by utrpěla závažnou a nenapravitelnou újmu.
105. S přihlédnutím k výše uvedenému je namístě dojít k závěru, že podmínka týkající se naléhavosti není splněna, a že tedy návrh na předběžné opatření musí být zamítnut.
Výrok
Z těchto důvodů
PŘEDSEDA SOUDU
rozhodl takto:
1) Návrh na předběžné opatření se zamítá.
2) O náhradě nákladů řízení bude rozhodnuto později.
V Lucemburku dne 31. ledna 2005.