62008CJ0299
DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)
10. december 2009 (
*1
)
»Traktatbrud — direktiv 2004/18/EF — fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter — nationale bestemmelser, der foreskriver en enkelt procedure for tildeling af en definitionsaftale for behovene og den efterfølgende udførelsesaftale — forenelighed med det nævnte direktiv«
I sag C-299/08,
angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 4. juli 2008,
Europa-Kommissionen, først ved D. Kukovec og G. Rozet, derefter ved G. Rozet og M. Konstantinidis, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
mod
Den Franske Republik ved G. de Bergues, J.-C. Gracia og J.-S. Pilczer, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
har
DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
sammensat af formanden for Anden Afdeling, J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer), som fungerende formand for Tredje Afdeling, og dommerne P. Lindh, A. Rosas, U. Lõhmus og A. Arabadjiev,
generaladvokat: J. Mazák
justitssekretær: fuldmægtig R. Şereş,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 10. juni 2009,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 22. september 2009,
afsagt følgende
Dom
1
Europa-Kommissionen har ved sin stævning nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, 28 og 31 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114), idet den har vedtaget og opretholdt artikel 73 og 74-IV i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975 af 1. august 2006 (JORF (Den Franske Republiks officielle tidende) af 4.5.2006, s. 11627), i det omfang disse bestemmelser fastsætter en fremgangsmåde for definitionsaftaler, som giver en ordregivende myndighed mulighed for at tildele en udførelsesaftale (for tjenesteydelser, indkøb eller arbejder) til en blandt indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler, uden at foretage et nyt udbud, eller højst et udbud, der er begrænset til disse indehavere.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
2
Det præciseres i tredje betragtning til direktiv 2004/18:
»Disse samordningsbestemmelser [for fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af kontrakter] bør, så vidt det er muligt, tilpasses til de fremgangsmåder og sædvaner, der er gældende i de enkelte medlemsstater.«
3
Artikel 2 i nævnte direktiv bestemmer:
»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«
4
Samme direktivs artikel 28 bestemmer:
»For at indgå offentlige kontrakter anvender de ordregivende myndigheder de nationale procedurer, der er tilpasset til brug i forbindelse med dette direktiv.
De indgår disse offentlige kontrakter ved anvendelse af offentlige eller begrænsede udbud. På de særlige betingelser, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 29, kan de ordregivende myndigheder indgå offentlige kontrakter ved hjælp af konkurrencepræget dialog. I de tilfælde og under de omstændigheder, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 30 og 31, kan de anvende udbud med forhandling, med eller uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.«
5
Artikel 29 i direktiv 2004/18 bestemmer under »Konkurrencepræget dialog«:
»1.   I tilfælde af særligt komplekse kontrakter kan medlemsstaterne fastsætte, at de ordregivende myndigheder, i den udstrækning de mener, at anvendelse af et offentligt eller af et begrænset udbud ikke gør det muligt at indgå en kontrakt, kan gøre brug af konkurrencepræget dialog i overensstemmelse med denne artikel.
Tildelingen af en offentlig kontrakt sker udelukkende på grundlag af kriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
2.   De ordregivende myndigheder offentliggør en udbudsbekendtgørelse, hvori de meddeler deres behov og krav, som de definerer i denne bekendtgørelse og/eller i et beskrivende dokument.
3.   De ordregivende myndigheder indleder med de ansøgere, som er udvalgt i henhold til relevante bestemmelser i artikel 44-52, en dialog, hvis formål er at indkredse og fastslå, hvorledes deres behov bedst kan opfyldes. Under denne dialog kan de drøfte alle aspekter ved kontrakten med de udvalgte ansøgere.
Under dialogen sikrer de ordregivende myndigheder, at alle tilbudsgivere behandles ens. De udøver især ikke forskelsbehandling ved at give oplysninger, som kan stille nogle tilbudsgivere bedre end andre.
De ordregivende myndigheder må ikke over for de andre deltagere afsløre de løsninger, som en anden deltager har foreslået, eller andre fortrolige oplysninger, som en deltager i dialogen har meddelt, uden dennes samtykke.
4.   De ordregivende myndigheder kan bestemme, at udbuddet skal forløbe i flere faser for at begrænse antallet af løsninger, der skal diskuteres under dialogen, på grundlag af de tildelingskriterier, der er indeholdt i udbudsbekendtgørelsen eller i det beskrivende dokument. Muligheden for at gøre brug af denne fremgangsmåde skal være anført i udbudsbekendtgørelsen eller i det beskrivende dokument.
5.   Den ordregivende myndighed fortsætter denne dialog, indtil den har indkredset den eller de løsninger, der kan opfylde dens behov, efter om nødvendigt at have sammenlignet dem.
6.   Efter at have erklæret dialogen for afsluttet og efter at have underrettet deltagerne herom opfordrer de ordregivende myndigheder deltagerne til at afgive deres endelige tilbud på grundlag af de løsninger, der er forelagt og præciseret under dialogen. Disse tilbud skal indeholde alle de elementer, der er nødvendige for projektets udførelse.
På den ordregivende myndigheds anmodning kan disse tilbud afklares, præciseres og tilpasses. Imidlertid kan disse præciseringer, afklaringer og tilpasninger eller supplerende oplysninger ikke medføre, at der ændres ved grundlæggende elementer i tilbuddet eller i indkaldelsen af tilbud, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling.
7.   De ordregivende myndigheder vurderer tilbuddene som afgivet på grundlag af de i udbudsbekendtgørelsen eller det beskrivende dokument fastsatte tildelingskriterier og vælger det økonomisk mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med artikel 53.
Efter anmodning fra den ordregivende myndighed kan den tilbudsgiver, hvis tilbud er valgt som det økonomisk mest fordelagtige, blive bedt om at præcisere visse aspekter af tilbuddet eller bekræfte forpligtelser, som er indeholdt i tilbuddet, forudsat at dette ikke bevirker, at væsentlige aspekter af tilbuddet eller udbuddet ændres, og at det ikke fører til konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling.
8.   De ordregivende myndigheder kan træffe bestemmelse om priser eller betalinger til deltagerne i dialogen.«
6
I direktivets artikel 31 er følgende fastsat:
»De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:
[…]
3)
For så vidt angår offentlige tjenesteydelseskontrakter, når den pågældende kontrakt er et led i en projektkonkurrence og i henhold til de herfor gældende regler skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen; i så fald skal alle vinderne af konkurrencen opfordres til at deltage i forhandlingerne.
[…]«
7
Samme direktivs artikel 80, stk. 1, første afsnit, er affattet som følger:
»1.   Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest 31. januar 2006. De underretter straks Kommissionen herom.«
Nationale bestemmelser
8
Lov om offentlige aftaler, i den version, der foreligger ved lovdekret nr. 2004-15 af 7. januar 2004 (JORF af 8.1.2004, s. 703), der trådte i kraft den 10. januar 2004, fastsatte i artikel 73, tredje afsnit:
»Opfyldelsen af kontrakten efter adskillige definitionsaftaler, som har samme formål, indgået efter en enkelt procedure og tildelt samtidigt, kan tildeles, uden at foretage et nyt udbud, indehaveren af den valgte løsning. I så fald tager størrelsen af de foranstaltninger, der skal sammenholdes med tærskelværdierne, hensyn til omkostningerne i forbindelse med undersøgelserne af definitionen og den anslåede værdi af udførelsesaftalen.«
9
Lov om offentlige aftaler, der er indført ved lovdekret nr. 2006-975, der trådte i kraft den 1. september 2006, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
»Artikel 73
Såfremt den ordregivende myndighed ikke kan angive formålene med og de præstationer, en kontrakt skal opfylde, de teknikker, der kan anvendes, samt de menneskelige og materielle ressourcer, der er behov for, kan den anvende definitionsaftaler.
Formålet med disse kontrakter er at undersøge mulighederne og betingelserne for at indgå en kontrakt efterfølgende, i givet fald ved fremlæggelse af en model eller en demonstrator. Kontrakterne skal også give mulighed for at vurdere og beregne foranstaltningernes prisniveau og de forskellige etaper i gennemførelsesplanerne.
Inden for rammerne af en enkelt procedure tildeles opfyldelsen af kontrakten efter adskillige definitionsaftaler, som har samme formål og er tildelt samtidigt, efter at være blevet åbnet for konkurrence, der er begrænset til indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler, i overensstemmelse med følgende bestemmelser:
1o
Den offentlige bekendtgørelse definerer formålet med de definitionsaftaler, som tildeles samtidigt, og formålet med den efterfølgende udførelsesaftale.
2o
Den offentlige bekendtgørelse definerer kriterierne for udvælgelsen af ansøgninger. De pågældende kriterier tager hensyn til den kapacitet og kompetence, som kræves af ansøgerne, både hvad angår definitionsaftalerne og den efterfølgende udførelsesaftale.
3o
Den offentlige bekendtgørelse definerer kriterierne for udvælgelsen af bud for de definitionsaftaler, som tildeles samtidigt, og udvælgelsen af bud for den efterfølgende udførelsesaftale.
4o
Størrelsen af de foranstaltninger, der skal sammenholdes med tærskelværdierne, tager hensyn til omkostningerne i forbindelse med undersøgelserne af definitionen og den anslåede værdi af udførelsesaftalen.
5o
Antallet af de definitionsaftaler, der tildeles samtidigt inden for rammerne af denne procedure, må ikke være mindre end tre, med forbehold af et tilstrækkeligt antal ansøgere.
Aftalen eller rammeaftalen tildeles af udbudsudvalgene hos de lokale myndigheder eller efter indhentelse af en udtalelse fra statens udbudsudvalg, de offentlige sundhedsinstitutioner og de offentlige social- eller medicinsociale institutioner.
Artikel 74
[…]
IV.   Inden for rammerne af en enkelt procedure kan aftalen eller rammeaftalen vedrørende projektledelse efter adskillige definitionsaftaler, som har samme formål og er tildelt samtidigt, tildeles efter at være blevet åbnet for konkurrence, der er begrænset til indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler, i overensstemmelse med betingelserne i artikel 73, stk. 3.
[…]«
Den administrative procedure
10
Kommissionen fremsendte den 18. oktober 2004 en første åbningsskrivelse til Den Franske Republik om artikel 73 og 74-III i lov om offentlige aftaler, som den fremgik af lovdekret nr. 2004-15. Idet disse bestemmelser blev ændret ved lovdekret nr. 2006-975, fremsendte Kommissionen denne medlemsstat en yderligere åbningsskrivelse den 15. december 2006.
11
Da Kommissionen ikke var tilfreds med de modtagne svar fra den nævnte medlemsstat, sendte den den 29. juni 2007 en begrundet udtalelse til Den Franske Republik, hvorved den pålagde denne at træffe de fornødne foranstaltninger for at efterkomme den begrundede udtalelse inden for en frist af to måneder fra modtagelsen.
12
Da Kommissionen ikke fandt, at medlemsstatens svar på den begrundede udtalelse var tilfredsstillende, besluttede den at anlægge nærværende sag.
Om søgsmålet
Parternes argumenter
13
Kommissionen har gjort gældende, at artikel 73 og 74-IV i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975, giver en ordregivende myndighed mulighed for at tildele en udførelsesaftale (for tjenesteydelser, indkøb eller arbejder) til en blandt indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler, uden at foretage et nyt udbud, eller højst et udbud, der er begrænset til disse indehavere, så snart betingelserne i artikel 73, stk. 3 er opfyldt. Disse artikler i lov om offentlige aftaler strider mod bestemmelserne i direktiv 2004/18 ved at tillade indgåelse af underhåndsaftaler — med eller uden et begrænset udbud — i tilfælde, som ikke har hjemmel i dette direktiv.
14
Kommissionen fastholder, at definitionsaftalerne, sådan som de er fastsat i disse nationale bestemmelser, som hovedregel ikke tillader, at hverken udførelsesaftalens formål, kriterierne for udvælgelse af tilbudsgiverne eller for tildeling af den pågældende aftale fastsættes oprindeligt med tilstrækkelig præcision. Det følger heraf, at fremgangsmåden for definitionsaftaler, således som den fremgår af disse bestemmelser, strider mod det princip om gennemsigtighed, der er fastsat i direktivets artikel 2. Denne fremgangsmåde skaber en situation med retsusikkerhed både for de ordregivende myndigheder og for de erhvervsdrivende.
15
Ifølge Kommissionen er fremgangsmåden for definitionsaftaler hverken en konkurrencepræget dialog eller en rammeaftale som omhandlet i artikel 29 og 32 i direktiv 2004/18. En sådan fremgangsmåde er heller ikke en konkurrence, som giver mulighed for under visse betingelser at tildele den efterfølgende tjenesteydelseskontrakt underhånden, i overensstemmelse med samme direktivs artikel 31, stk. 3.
16
Den franske regering har gjort gældende, at de pågældende nationale bestemmelser ikke er uforenelige med artikel 2, 28 eller 31 i direktiv 2004/18. Dette er et samordningsdirektiv og tilsigter ikke at fastsætte en harmoniseret og udtømmende fællesskabsregulering. Følgelig er den omstændighed, at konkurrencen under tildelingen af udførelsesaftalerne kan være begrænset, forenelig med dette direktiv. Fremgangsmåden for definitionsaftaler overholder principperne vedrørende etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, der er fastlagt i EF-traktaten og gentaget i det pågældende direktivs artikel 2, eftersom medlemsstaterne har bevaret retten til at opretholde eller udstede materielle bestemmelser og forskrifter om fremgangsmåden i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
17
Den Franske Republik har anført, at det er muligt, at formålet med og kriterierne for tildeling af en efterfølgende udførelsesaftale kan fastsættes fra igangsættelsen af fremgangsmåden for definitionsaftalerne. Der findes således mange situationer, som f.eks. dem for visse kontrakter om byfornyelse, hvori genstanden og kriterierne for tildeling af gennemførelsesaftalen er tilstrækkeligt selvstændige i forhold til definitionsaftalerne med henblik på at blive fastlagt på det indledende tidspunkt for definitionsaftalerne.
18
Den Franske Republik har tilføjet, at direktiv 2004/18 har indført to fremgangsmåder med karakteristika svarende til fremgangsmåderne for definitionsaftaler i lov om offentlige aftaler, der er indført ved lovdekret nr. 2006-975, nemlig rammeaftalen og konkurrencepræget dialog. Med disse to fremgangsmåder har fællesskabslovgiver således selv indført indviklede procedurer, hvori kontrakter åbnes for konkurrence i to faser. I det omfang dette direktiv ikke fastsætter en harmoniseret og udtømmende fællesskabsregulering, kan den nationale lovgiver også indføre særlige bestemmelser om konkurrence i to etaper, forudsat at disse bestemmelser overholder det princip om gennemsigtighed, der er fastsat i direktivets artikel 2.
19
Selv hvis Domstolen fastslår, at bestemmelserne i det pågældende direktiv er udtømmende, har den franske regering subsidiært gjort gældende, at den i lov om offentlige aftaler fastsatte fremgangsmåde for definitionsaftaler kan betragtes som en afledning af proceduren med konkurrencepræget dialog.
Domstolens bemærkninger
20
Kommissionen har ved sin stævning nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, 28 og 31 i direktiv 2004/18, idet den har vedtaget og opretholdt artikel 73 og 74-IV i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975, i det omfang disse bestemmelser fastsætter en fremgangsmåde for definitionsaftaler, som giver en ordregivende myndighed mulighed for at tildele en udførelsesaftale til en blandt indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler, uden at foretage et nyt udbud, eller højst et udbud, der er begrænset til disse indehavere.
21
Der skal foretages en undersøgelse af den påståede tilsidesættelse af nævnte direktivs artikel 31. Dette traktatbrud skyldes ifølge Kommissionen den omstændighed, at fremgangsmåden for definitionsaftaler giver mulighed for at tillade indgåelse af underhåndsaftaler under omstændigheder, der ikke er omhandlet i artikel 31, nr. 3.
22
Det følger herved af fast retspraksis, at spørgsmålet, om der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse (jf. bl.a. dom af 7.3.2002, sag C-64/01, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 2523, præmis 7, og af 6.12.2007, sag C-456/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 10517, præmis 15).
23
Det er dog ubestridt, at den affattelse af artikel 73 i lov om offentlige aftaler, som fremgik af lovdekret nr. 2004-15, der tillod tildeling af udførelsesaftaler »uden at foretage et nyt udbud«, ikke længere var gældende på tidspunktet for udløbet af den frist på to måneder, der var fastsat i den begrundede udtalelse. På dette tidspunkt var denne version af artikel 73 blevet erstattet af en ny affattelse, der blev fastsat ved lovdekret nr. 2006-975.
24
Det fremgår af ordlyden af artikel 73, stk. 3, i lov om offentlige aftaler, der er indført ved lovdekret nr. 2006-975, at udførelsesaftaler kun tildeles »efter at være blevet åbnet for konkurrence, der er begrænset til indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler«. På tidspunktet for udløbet af den frist, der er fastsat i den begrundede udtalelse, fandt tildelingen af udførelsesaftaler derfor ikke sted ved udbud efter forhandling som omhandlet i artikel 31, nr. 3, i direktiv 2004/18.
25
Som følge heraf skal Den Franske Republik frifindes, for så vidt som påstanden har til formål at få Domstolen til at fastslå, at fremgangsmåden for definitionsaftaler giver en ordregivende myndighed mulighed for at tildele en udførelsesaftale til en blandt indehaverne af definitionsaftalerne, »uden at foretage et nyt udbud«, og for så vidt som der er nedlagt påstand om en tilsidesættelse af det nævnte direktivs artikel 31.
26
Der er imidlertid fortsat en genstand for sagen, for så vidt som Kommissionen har gjort gældende, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2 og 28 i direktiv 2004/18, idet den har vedtaget og opretholdt artikel 73 og 74-IV i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975, i det omfang disse bestemmelser fastsætter en fremgangsmåde for definitionsaftaler, som giver en ordregivende myndighed mulighed for at tildele en udførelsesaftale til en blandt indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler ved et udbud, der er begrænset til disse indehavere.
27
Den Franske Republik har i svarskriftet anført, at direktiv 2004/18 kun er et direktiv om samordning, som giver medlemsstaterne frihed til at opretholde eller udstede andre bestemmelser om offentlige kontrakter end dem, der er fastsat i dette direktiv.
28
Denne argumentation kan ikke tiltrædes. Selv om det er rigtigt, at direktiv 2004/18 ikke tilsigter at gennemføre en fuldstændig harmonisering af regelsættet for tildeling af offentlige kontrakter i medlemsstaterne, forholder det sig ikke desto mindre således, at de fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige aftaler, som medlemsstaterne har adgang til at anvende, er udtømmende opregnet i dette direktivs artikel 28.
29
I henhold til nævnte artikel 28 er de ordregivende myndigheder således forpligtet til at indgå offentlige kontrakter ved anvendelse af enten offentlige eller begrænsede udbud, eller på de særlige betingelser, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 29 i direktiv 2004/18, ved hjælp af konkurrencepræget dialog, eller under de omstændigheder, der udtrykkeligt er nævnt i direktivets artikel 30 og 31, ved hjælp af udbud med forhandling. Indgåelsen af offentlige kontrakter gennem andre fremgangsmåder er ikke berettiget i henhold til direktivet.
30
Der kan ikke udledes nogen anden konklusion af Domstolens dom af 9. juli 1987, CEI og Bellini (forenede sager 27/86-29/86, Sml. s. 3347).
31
Domstolen fastslog ganske vist i den første sætning i den nævnte doms præmis 15, at Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613) ikke fastsætter en harmoniseret og udtømmende fællesskabsregulering. Domstolen præciserede imidlertid i følgende sætning i præmis 15, at selv om medlemsstaterne havde bevaret retten til at opretholde eller udstede materielle bestemmelser og forskrifter om fremgangsmåden i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, var det inden for rammerne af de fælles bestemmelser, som direktivet opstillede.
32
Endvidere fremhævede Domstolen i præmis 17 i CEI og Bellini-dommen, at den tog stilling til det udviklingstrin, der var opnået inden for fællesskabsretten på domsafsigelsestidspunktet. Artikel 28, stk. 2, i direktiv 2004/18, som ikke havde nogen tilsvarende bestemmelse i direktiv 71/305, opregner netop de fremgangsmåder, som de ordregivende myndigheder kan anvende for at indgå kontrakter.
33
Det følger heraf, at medlemsstaterne inden for rammerne af de gældende fælles regler ikke længere har bevaret retten til at vedtage andre fremgangsmåder for indgåelse end dem, der er fastsat i direktiv 2004/18.
34
Følgelig kan Den Franske Republiks argumenter vedrørende den påståede mulighed for en medlemsstat til at vedtage fremgangsmåder for indgåelse af kontrakter, der ikke er omhandlet i dette direktiv, men som har karakteristika svarende til dem for visse fremgangsmåder, som er nævnt deri, ikke tiltrædes.
35
Derimod skal der foretages en undersøgelse af det argument, som Den Franske Republik har påberåbt sig subsidiært, hvorefter den i lov om offentlige aftaler fastsatte fremgangsmåde for definitionsaftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975, udgør en form for gennemførelse af fremgangsmåden for konkurrencepræget dialog, nævnt i artikel 29 i direktiv 2004/18.
36
Det skal medgives, at der foreligger et vist slægtskab mellem formålene med fremgangsmåden for konkurrencepræget dialog og dem for fremgangsmåderne for definitionsaftaler. Disse fremgangsmåder har begge til formål at give den ordregivende myndighed mulighed for i første omgang at definere det specifikke formål med en kontrakt og de tekniske midler til at gennemføre den.
37
Der er imidlertid en grundlæggende forskel mellem disse to fremgangsmåder. Den består i, at den konkurrenceprægede dialog er en fremgangsmåde for tildeling af en enkelt kontrakt, hvorimod fremgangsmåden for tildeling af definitionsaftaler omhandler tildeling af adskillige kontrakter af forskellig art, dvs. dels definitionsaftalerne, dels udførelsesaftalen/-aftalerne.
38
Denne forskel udelukker i sig selv, at fremgangsmåden for definitionsaftaler kan fortolkes som en form for gennemførelse af fremgangsmåden for konkurrencepræget dialog.
39
Kommissionen har desuden gjort gældende, at artikel 2 i direktiv 2004/18, hvorefter de ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde, er blevet tilsidesat.
40
Det skal i den forbindelse bemærkes, at formålet med den i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975, fastsatte fremgangsmåde for definitionsaftaler er at tildele to slags kontrakter, dvs. definitionsaftaler og udførelsesaftaler, idet sidstnævnte tilkendes efter et udbud, der er begrænset til indehaverne af de førstnævnte. Af denne grund er de økonomiske aktører, som kunne være interesseret i at deltage i udførelsesaftalerne, men som ikke er indehavere af en af definitionsaftalerne, blevet udsat for forskelsbehandling i forhold til disse indehavere, i strid med ligebehandlingsprincippet, der er anført som et princip for indgåelse af kontrakter i dette direktivs artikel 2.
41
Desuden kræver princippet om ligebehandling og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf, at hver kontrakts genstand samt kriterierne for dens tildeling defineres klart (jf. i denne retning dom af 14.10.2004, sag C-340/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 9845, præmis 34).
42
Den Franske Republik har påberåbt sig nogle eksempler på fremgangsmåder for definitionsaftaler, hvori udførelsesaftalens genstand ifølge medlemsstaten kunne defineres forholdsvis nøjagtigt på tidspunktet for igangsættelsen af fremgangsmåden for definitionsaftalerne.
43
Definitionsaftalerne og udførelsesaftalerne synes imidlertid efter deres natur at have forskellige formål, dvs. på den ene side en undersøgelse, fremstilling og præcisering af den ordregivende myndigheds behov, på den anden side den faktiske levering af indkøb, tjenesteydelser og på forhånd fastsatte arbejder. De anfægtede nationale bestemmelser sikrer imidlertid ikke i alle tilfælde, at formålet med og kriterierne for tildeling af både definitionsaftaler og udførelsesaftaler kan fastsættes fra begyndelsen af proceduren.
44
Heraf følger, at den i artikel 73 og 74-IV i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975, fastsatte fremgangsmåde for definitionsaftaler ikke er i overensstemmelse med artikel 2 i direktiv 2004/18.
45
Det må følgelig fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2 og 28 i direktiv 2004/18, idet den har vedtaget og opretholdt artikel 73 og 74-IV i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975 af 1. august 2006, i det omfang disse bestemmelser fastsætter en fremgangsmåde for definitionsaftaler, som giver en ordregivende myndighed mulighed for at tildele en udførelsesaftale (for tjenesteydelser, indkøb eller arbejder) til en blandt indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler ved et udbud, der er begrænset til disse indehavere.
Sagens omkostninger
46
Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da sidstnævnte i det væsentlige har tabt sagen, bør det pålægges medlemsstaten at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):
1)
Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2 og 28 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, idet den har vedtaget og opretholdt artikel 73 og 74-IV i lov om offentlige aftaler, vedtaget ved lovdekret nr. 2006-975 af 1. august 2006, i det omfang disse bestemmelser fastsætter en fremgangsmåde for definitionsaftaler, som giver en ordregivende myndighed mulighed for at tildele en udførelsesaftale (for tjenesteydelser, indkøb eller arbejder) til en blandt indehaverne af de oprindelige definitionsaftaler ved et udbud, der er begrænset til disse indehavere.
2)
I øvrigt frifindes Den Franske Republik.
3)
Den Franske Republik betaler sagens omkostninger.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.