61985C0157
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MARCO DARMON
presentadas el 7 de mayo de 1986 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
Una normativa nacional que imponga a los residentes de un Estado miembro, que adquieran títulos extranjeros cotizados en bolsa, la doble obligación de:
—
depositar esos títulos en un banco delegado,
—
ingresar en concepto de fianza un importe, fijado en proporción al valor de compra de esos títulos, que no devengue intereses,
¿es compatible con las disposiciones del artículo 67 del Tratado CEE tal como son desarrolladas por las Directivas adoptadas para su aplicación, sin perjuicio de las medidas de salvaguardia autorizadas en virtud del artículo 108, apartado 3, del Tratado?
Este es el contenido fundamental de las cuestiones prejudiciales con las que el Pretore de Genova solicita al Tribunal la interpretación de las normas comunitarias arriba citadas, a raíz de un litigio que enfrenta al Sr. Brugnoni y a su apoderado especial Sr. Ruffinengo con la Cassa di risparmio di Genova e Imperia, parte demandada en el asunto principal.
Antes de recordar los hechos, situemos el contexto legal tanto comunitario como nacional.
2.
El artículo 67, apartado 1, del Tratado CEE ordena a los Estados miembros que supriman «progresivamente entre sí las restricciones a los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en los Estados miembros, así como las discriminaciones de trato por razón de la nacionalidad o residencia de las partes o del lugar de colocación de los capitales».
Según los términos del artículo 69, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal (asunto 203/80, Casati, sentencia de 11 de noviembre de 1981, Rec. 1981, p. 2595), la libre circulación de capitales está subordinada a la adopción, por el Consejo, de «Directivas necesarias para la aplicación progresiva de las disposiciones del artículo 67».
Se promulgaron sucesivamente dos Directivas «para la aplicación del artículo 67 del Tratado», de fechas 11 de mayo de 1960 (DO de 12.7.1960, p. 921; EE 10/01, p. 6) y 18 de diciembre de 1962 (DO de 22.1.1963, p. 62; EE 10/01, p. 18), respectivamente. En lo sucesivo las designaremos con el término «la Directiva».
El artículo 2, apartado 1, de esta última dispone que:
«1.
Los Estados miembros concederán autorizaciones generales para la celebración o ejecución de las transacciones y para las transferencias entre residentes de los Estados miembros, correspondientes a los movimientos de capitales enumerados en la lista Β del Anexo I de la presente Directiva.»
Esta lista, relativa a las «operaciones sobre títulos», atañe especialmente a la «adquisición por parte de residentes de títulos extranjeros negociados en bolsa y a la utilización del producto de su liquidación» y a los «movimientos materiales» de estos títulos, es decir, según la nomenclatura ad hoc, su importación y exportación.
El artículo 5 de la Directiva reserva «el derecho de los Estados miembros a revisar la naturaleza y la realidad de las transacciones o transferencias» y «a adoptar las medidas imprescindibles para impedir las infracciones de sus leyes y regulaciones».
Como la libre circulación de capitales puesta en práctica dentro de los límites del Derecho derivado puede resultar incompatible con una situación de crisis, el Tratado ha previsto dos series de disposiciones que permiten hacer excepciones con carácter provisional. En este sentido, el artículo 73 autoriza la adopción de «medidas de protección»«en caso de que los movimientos de capitales provoquen perturbaciones en el funcionamiento del mercado de capitales de un Estado miembro». Estas medidas serán autorizadas por la Comisión previa consulta del Comité Monetario (apartado 1). El Estado miembro podrá adoptar excepcionalmente estas medidas, pero deberá informar al respecto a los demás Estados miembros y a la Comisión, la cual, previa consulta, podrá decidir que el Estado interesado las modifique o las suprima (apartado 2).
La segunda serie de disposiciones está contenida en los artículos 108 y 109 del Tratado.
El primero de estos textos instaura un procedimiento comunitario «en caso de dificultades o de amenaza grave de dificultades en la balanza de pagos de un Estado miembro». En su apartado 3, en particular, faculta a la Comisión para autorizar al Estado miembro en dificultades «para que adopte medidas de salvaguardia en las condiciones y modalidades que ella determine». El artículo 109 contempla los casos de «crisis súbita en la balanza de pagos». Entonces, el Estado miembro interesado podrá «adoptar, con carácter cautelar, las medidas de salvaguardia necesarias»; el Consejo podrá decidir que el Estado miembro interesado las modifique, suspenda o suprima.
3.
Tres Decisiones sucesivas de la Comisión han autorizado a la República Italiana a adoptar determinadas medidas de salvaguardia con arreglo al artículo 108, apartado 3, del Tratado CEE [Decisiones 74/287 de 8 de mayo de 1974 y 75/355 de 26 de mayo de 1975 (DO L 152 de 8.6.1974, p. 18, y DO L 158 de 26.5.1975, p. 25)], o a continuar la aplicación de algunas de ellas [Decisión 85/16, de 19.12.1984 (DO L 8 de 10.1.1985, p. 34; EE 10/01, p. 116)].
El artículo 5 de la primera Decisión autorizaba a la República Italiana a exigir a sus residentes «que constituyeran un depósito bancario, sin devengo de intereses, no superior al 50 % del importe de las operaciones de inversión en los otros Estados miembros mencionados en los artículos 1 y 2» de la Directiva. Esta autorización, concedida con carácter temporal, sin más indicación en cuanto a su duración, ha sido mantenida inalterada por la Decisión de 1975 (véase su último considerando), que, por otro lado, derogaba determinadas disposiciones de la Decisión de 1974.
El artículo 1 de la Decisión de 1984 dispone sobre este punto que, durante un período de tres años,
«1.
Se autoriza a la República Italiana, con carácter temporal y dentro de los límites de las medidas que figuran en el Anexo de la presente Decisión, a restringir la ejecución de las transferencias correspondientes a los movimientos de capitales liberalizados hasta la fecha de la presente Decisión, conforme a los artículos 1 y 2 de la Directiva.»
El Anexo al que se hace referencia reduce del 50 al 30 % el importe del depósito bancario, sin devengo de intereses, para los títulos emitidos, como en el caso que nos ocupa, por las instituciones comunitarias, «siempre que los títulos adquiridos se conserven por un período superior a un año», precisando que «en caso contrario, el depósito será igual al 50 % del importe de la adquisición».
El artículo 3 de la Decisión de 1984 completaba la derogación de la Decisión de 1974.
4.
Mediante Decreto Ministerial de 12 de marzo de 1981, la República Italiana hizo uso de la autorización concedida.
En efecto, el artículo 15 de este texto imponía a los residentes, compradores de títulos emitidos o pagaderos en el extranjero, la obligación de ingresar en una cuenta bloqueada, sin devengo de intereses, en el banco o en la entidad de crédito encargada de la operación, un importe en liras igual al 50 % de la suma invertida en la compra.
En virtud del artículo 20 del mismo Decreto, dichos títulos:
«deberán ser colocados en un depósito constituido en los bancos delegados para la custodia y administración, en el plazo de treinta días, a partir de la fecha en que los residentes adquieran la calidad de poseedores o puedan disponer de ellos [...]» (párrafo 1),
precisándose que (párrafo 3) se cumplirá asimismo esta obligación cuando los bancos delegados depositen, dentro del plazo prescrito, los títulos en bancos extranjeros en su propio nombre y por cuenta de los derecho-habientes.
Un Decreto de 30 de noviembre de 1984, anterior, por tanto, a la tercera Decisión de la Comisión, ha reducido al 30 % el importe del depósito bancario obligatorio, sin devengo de intereses, correspondiente a la compra de obligaciones emitidas por las instituciones comunitarias.
5.
Estas son, pues, las disposiciones esenciales discutidas en el marco del presente procedimiento.
A finales de noviembre de 1984, el Sr. Ruffinengo, actuando en calidad de apoderado, ordenó a la Cassa di risparmio adquirir, por un importe de 5000 DM por cuenta del Sr. Brugnoni, obligaciones al portador emitidas por la CECA y cotizadas en la bolsa de valores extranjeros en la República Federal de Alemania.
En cumplimiento de esta orden, la parte demandada en el asunto principal, el 28 de noviembre de 1984, cargó en la cuenta del comprador no sólo el contravalor en liras de los títulos (3260292 LIT), sino también el 50 % de esta suma (1630146 LIT) en concepto de fianza prevista por el artículo 15 del Decreto Ministerial de 12 de marzo de 1981, que fue ingresada en una cuenta a plazo, sin devengo de intereses, abierta en la Cassa di risparmio. En aplicación del mencionado Decreto Ministerial de 30 de noviembre de 1984, el 11 de febrero de 1985, se abonó en la cuenta del Sr. Brugnoni un importe de 651758 LIT, equivalente al 20 % del precio de compra de los títulos.
Por otra parte, prevaliéndose de las disposiciones del artículo 20 del mencionado Decreto, la Cassa di risparmio depositó las obligaciones CECA en cuestión en el Deutsche Bank de Frankfurt por cuenta de los demandantes en el asunto principal, pero en su propio nombre. A los demandantes en principal se les facturó un importe de 7600 LIT en concepto de gastos de custodia correspondientes al período comprendido entre el 28 de noviembre y el 31 de diciembre de 1984. Precisemos que la Cassa di risparmio guarda a título gratuito los títulos de sus clientes desde el 1 de julio de 1985, pero sin perjuicio, respecto a los títulos extranjeros, de los eventuales gastos que reclame el banco extranjero depositario.
Añadamos que una ley italiana de 1976 provee a «las disposiciones relativas a la regulación de cambios para las operaciones comerciales y financieras en el extranjero» de sanciones penales contra los administradores y empleados de banca que no se atengan a estas disposiciones.
Los Sres. Brugnoni y Ruffinengo han impugnado ante el Pretore de Génova la doble obligación, que les fue impuesta, de depositar los títulos en un banco delegado y de constituir una fianza sin devengo de intereses.
6.
Así pues, este juez plantea al Tribunal las cuatro cuestiones prejudiciales, cuyo texto figura en el informe para la vista.
Tras haber declarado en su resolución, lo cual nadie impugna ante este Tribunal, que la operación controvertida figura en la lista Β de la Directiva, solicita sucesivamente que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre:
—
si, para los compradores de dichos títulos, emanan de esta operación derechos directamente aplicables basados en el ordenamiento jurídico comunitario y, en la afirmativa, si son compatibles o no con la existencia de tales derechos las medidas restrictivas nacionales, en particular la que se refiere a la obligación de depositar los títulos en un banco;
—
o bien, si, en virtud de los artículos 67 y 68 del Tratado, un Estado miembro puede imponer semejante medida por efecto del artículo 108, apartado 3, en cuya aplicación ha sido adoptada la tercera Decisión (85/16) de la Comisión, que contempla la operación en cuestión;
—
si el Gobierno italiano ha infringido el Tratado por no haber seguido el procedimiento de consulta previsto en el artículo 73;
—
por último, si la tercera Decisión de la Comisión ha prorrogado las autorizaciones concedidas desde 1974 o si tan sólo ha concedido una nueva autorización aplicable exclusivamente a las operaciones posteriores al 19 de diciembre de 1984, y esto en virtud del artículo 191, párrafo 2, del Tratado.
Examinemos sucesivamente a la luz de las normas comunitarias la compatibilidad de las dos medidas criticadas por los demandantes en el asunto principal.
7.
Tratándose de la fianza sin devengo de intereses, los Sres. Brugnoni y Ruffinengo sostienen que la operación controvertida fue realizada al amparo de la Decisión de 1974, derogada expresamente por la de 1984. Dicha derogación tiene necesariamente como efecto poner término a la obligación de constituir fianza. En cuanto a la fianza prevista en la Decisión de 1984, que carece de todo efecto retroactivo, no puede afectar a las operaciones realizadas anteriormente.
Para el Gobierno italiano y la Comisión, que se refieren al quinto considerando, la Decisión 85/16 mantiene «sin solución de continuidad» esta medida de salvaguardia.
Como ya hemos expuesto antes, esta Decisión, según lo atestigua su título, autoriza a la República Italiana a «continuar» la aplicación de «determinadas medidas de salvaguardia». A mayor abundamiento, su quinto considerando explica el alcance, puesto que «la salvaguardia que se autorizó a Italia a tomar debe efectuarse de forma gradual» y que «conviene, en consecuencia, mantener determinadas restricciones de cambio sobre las operaciones de capital normalmente liberalizadas» (el subrayado es nuestro).
Así pues, el legislador comunitario ha tenido la intención de dejar en vigor la autorización concedida en 1974 a Italia para imponer, en las mencionadas circunstancias, «la constitución de un depósito bancario, sin devengo de interés». Al prorrogar esta autorización, la Decisión de 1984 no crea una nueva medida de salvaguardia en aplicación del artículo 108, apartado 3. Sin embargo, le impone otros límites, relativos esencialmente al importe máximo de los depósitos y, sobre todo, a la duración de la autorización. Como ya hemos indicado, la Decisión de 1984 ha concedido expresamente esta autorización, cuyo término no había sido fijado en 1974 ni en 1975, por un período de tres años.
Añadamos que, como ha indicado la Comisión, los procedimientos previstos en los artículos 73 y 108 del Tratado son alternativos y no acumulativos. Por tanto, el Gobierno italiano no tenía por qué observar, en este caso, el procedimiento del artículo 73.
8.
Por consiguiente, queda todavía el problema más discutido, objeto de las dos primeras cuestiones, de la compatibilidad respecto al Derecho comunitario, originario o derivado, de la obligación impuesta al propietario de títulos extranjeros de depositarlos en un banco delegado.
Los demandantes en el asunto principal sostienen la tesis de la incompatibilidad.
Respecto al artículo 67, apartado 1, del Tratado, invocan la interpretación que el Tribunal ha dado en la sentencia Casati, ya citada, en la que afirma (apartados 8, 10 y 11, Rec. 1981, p. 2614) que:
—
«la libre circulación de capitales constituye, al igual que la de personas y de servicios, una de las libertades fundamentales de la Comunidad»;
—
«la obligación de liberalizar los movimientos de capitales sólo está prevista “en la medida necesaria para el buen funcionamiento del Mercado Común ”»;
—
«esta apreciación incumbe, en primer lugar, al Consejo, conforme al procedimiento previsto en el artículo 69», en cuyo marco el Consejo adoptó dos Directivas, cuyos Anexos reparten el conjunto de movimientos de capitales en cuatro listas (A, B, C y D), y «prescriben», para los movimientos enumerados en las listas A y B, una «liberalización incondicional».
Los Sres. Brugnoni y Ruffinengo deducen de esto que, como hay liberalización incondicional, los Estados miembros están obligados, respecto a los movimientos de capitales en cuestión, a suprimir toda discriminación a que se refiere la segunda parte del artículo 67, apartado 1. Esta supresión, complementaria de la liberalizáción incondicional, es automática, sin que para ello tenga que ser prevista por una Directiva del Consejo. Ahora bien, la normativa italiana relativa al depósito obligatorio de los títulos es discriminatoria por razón tanto de la residencia de las partes como del lugar de colocación de los capitales.
Además, esta normativa es contraria a las prescripciones de la Directiva y, con mayor precisión, a su artículo 2, por cuanto contempla la ejecución de las transacciones correspondientes a los movimientos de capitales enumerados en la lista Β de su Anexo I, y a las disposiciones de esta lista, que prevén expresamente el derecho de transferencia de los títulos al país del comprador, sin que pueda considerarse todo ello como una medida de control adoptada en aplicación del artículo 5 de la Directiva, ni como una medida de salvaguardia autorizada por el ordenamiento jurídico comunitario, pues no se ha observado el procedimiento previsto en el artículo 73 del Tratado.
Por último, los demandantes en el asunto principal sostienen que la medida criticada atenta gravemente contra el derecho de propiedad y llega incluso a poner en peligro sus derechos patrimoniales en caso de quiebra del banco depositario o del banco intermediario.
9.
Por las razones siguientes y, en particular, por las que han invocado el Gobierno italiano y la Comisión, la argumentación expuesta por los demandantes en el asunto principal no nos ha parecido convincente.
Para situar la medida criticada con referencia al principio establecido por el artículo 67, apartado 1, es preciso partir de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia en el asunto Casati.
En efecto, si bien el Tribunal ha calificado como «fundamental» la libertad de circulación de capitales, ha precisado a continuación:
«[...] el artículo 67, apartado 1, difiere de las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, personas y servicios por cuanto la obligación de liberalizar los movimientos de capitales sólo está prevista “en la medida necesaria para el buen funcionamiento del mercado común”. La amplitud de esta limitación, que seguirá siendo aplicable tras la expiración del período transitorio, es variable en el tiempo y depende de la apreciación de las necesidades del mercado común y de la evaluación tanto de las ventajas como de los riesgos que una liberalizáción podría presentar para éste, habida cuenta de su estado en ese momento y, en especial, del grado de integración conseguido en los sectores para los que revisten particular importancia los movimientos de capitales» (asunto 203/80, apartado 10 de la sentencia, Rec. 1981, p. 2614).
De ello se desprende que el Tribunal siguió la vía que le había sugerido el Abogado General Sr. Capotorti, quien estimaba que:
«[...] el artículo 67, apartado 1, no presenta tales caracteres que pueda ser contado entre las disposiciones directamente aplicables al término del período transitorio» (Rec. 1981, p. 2625).
Ahora bien, en realidad, los demandantes en el asunto principal invitan al Tribunal a que cambie bruscamente su jurisprudencia al solicitar que haga una distinción entre la primera y la segunda parte de este texto, consagradas, respectivamente, a las restricciones a los movimientos de capitales y a las discriminaciones de trato, de manera que la supresión de las primeras deba acarrear necesariamente, según ellos, la supresión de las segundas. Aquí hay una especie de efecto directo, reflejo, que no autorizan ni la letra ni el espíritu del texto.
Si ésta hubiera sido la voluntad de los autores del Tratado, no habrían utilizado la expresión «así como», sino «y, en consecuencia» o «por lo tanto». Al igual que las restricciones, las discriminaciones están destinadas a ser suprimidas «progresivamente» por los Estados miembros, según una apreciación, recordémoslo, que el Tribunal ha dicho que «incumbe, en primer lugar, al Consejo, según el procedimiento previsto en el artículo 69» (asunto 203/80, antes citado, apartado 11 de la sentencia, Rec. 1981, p. 2614).
10.
Así pues, conviene examinar si el depósito obligatorio de los títulos en un banco delegado es contrario a lo dispuesto en la Directiva adoptada para la aplicación del artículo 67, apartado 1.
Es por todos admitido que los movimientos de capitales controvertidos están regulados por el artículo 2 de la Directiva y por la lista Β de su Anexo I.
«Para los movimientos enumerados en las listas A y B», ha declarado el Tribunal, «las Directivas imponen una liberalizáción incondicional» (asunto 203/80, apartado 11 de la sentencia, Rec. 1981, p. 2614).
Pero esta liberalización se realiza dentro de los límites, que conviene definir, de la supresión de restricciones operada por la Directiva.
En el caso que nos ocupa, corresponderá al juez nacional, conforme a la interpretación que le haya dado el Tribunal de las normas comunitarias, declarar si la normativa italiana autoriza «la celebración o la ejecución de transacciones» y «las transferencias entre residentes de los Estados miembros» con vistas a «operaciones sobre títulos» que permitan «la adquisición por parte de residentes de títulos extranjeros negociados en Bolsa y [la] utilización del producto de su liquidación», inclusive los «movimientos materiales de los títulos mencionados».
Nadie sostiene que la medida impugnada haya prohibido o incluso limitado la posibilidad de adquisición, por parte de residentes, de títulos extranjeros negociados en bolsa. A todas luces, los movimientos de capitales necesarios para dichas adquisiciones han podido efectuarse normalmente y nada permite afirmar que la medida arriba citada sea obstáculo para utilizar el producto de la liquidación eventual de los títulos de que se trata.
¿Qué hay de los «movimientos materiales de títulos» y, con mayor precisión, qué «operaciones sobre títulos» comprende esta rúbrica? ¿Se trata, como sostienen los demandantes en el asunto principal, de la importación, al Estado de residencia, de títulos extranjeros con el fin de hacer posible su posesión material por los compradores?
No creemos que el legislador comunitario haya pretendido contemplar tal transferencia, que va en contra de una evolución caracterizada desde hace mucho tiempo por la desmaterialización del derecho del propietario del título. En efecto, este derecho se desliga cada vez más del título mismo para encontrar forma escrituraria en los libros bancários.
Así, nos parece que los movimientos materiales contemplados en la lista Β son aquellos que condicionan las operaciones sobre títulos y especialmente su negociación. (
1
) Por tanto, el depósito obligatorio sólo sería incompatible con las normas de la Directiva si obstaculizara los movimientos de capitales y, en tal caso, solamente en la medida del obstáculo creado. En esta perspectiva, sería incompatible con la Directiva una regulación nacional, que prohibiera la exportación de títulos extranjeros negociados en bolsa, cuando esto fuera necesario para permitir la negociación de esos títulos con vistas a la adquisición de otros títulos de la misma naturaleza.
Pero, en la medida en que no afecte a los movimientos de capitales liberalizados hasta la fecha, no nos parece que una normativa, que imponga la obligación de depositar en un banco delegado los títulos adquiridos, invada el sector liberalizado incondicionalmente por la Directiva. Por tanto, nos parece que en el estado actual del Derecho comunitario, la medida criticada sigue siendo de la competencia de los Estados miembros.
Por consiguiente, consideramos que éstos pueden decretarla sin tener que recurrir a uno de los procedimientos previstos en los artículos 73 o 108 del Tratado y que pueden sancionar penalmente su inobservancia.
11.
En consecuencia, sugerimos al Tribunal que conteste, de la forma que a continuación se expone, a las cuestiones planteadas por el Pretore de Génova:
"1)
Siempre que no afecte a los movimientos de capitales, una medida nacional, que imponga a los residentes de un Estado miembro la obligación de depositar en un banco delegado títulos extranjeros negociados en bolsa, contemplados en la lista Β del Anexo I de la Directiva del Consejo de 11 de mayo de 1960, en el estado actual del Derecho comunitario, no es contraria a las disposiciones del artículo 67, apartado 1, del Tratado CEE, tal como son aplicadas por la Directiva mencionada, que ha sido completada y modificada por la Directiva del Consejo de 18 de diciembre de 1962. Actualmente, la adopción de tal medida no está, pues, subordinada a una autorización de la Comisión, concedida en virtud del artículo 73 o 108 del mismo Tratado.
2)
Una medida nacional, adoptada en virtud del artículo 108 del Tratado CEE y según el procedimiento aquí previsto, no está sometida por añadidura al procedimiento del artículo 73 del mismo Tratado.
12.
La Decisión 85/16 de la Comisión, de 19 de diciembre de 1985, «por la que se autoriza a la República Italiana a continuar la aplicación de determinadas medidas de salvaguardia de conformidad con el apartado 3 del artículo 108 del Tratado CEE», no tiene por efecto, con relación a las Decisiones 74/287 y 75/355 que deroga, el de suprimir, respecto a las compras, por parte de los residentes, de títulos extranjeros negociados en bolsa, realizadas antes de su entrada en vigor, la obligación de depositar en concepto de fianza un importe sin devengo de intereses.
(
*1
)	Traducido del francés.
(
1
)	Véase, a este respecto, Oliver, P.: Free Movement of Capital: Art. 67 (1) and Implementing Directives, European Law Review, 1984, p. 401, especialmente la p. 404.