ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н P. CRUZ VILLALÓN
представено на 26 ноември 2013 година(1)
Дело C‑314/12
UPC Telekabel Wien GmbH
срещу
Constantin Film Verleih GmbH
иWega Filmproduktionsgesellschaft mbH
(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Австрия)
„Информационно общество — Права върху интелектуална собственост — Директива 2001/29/ЕО — Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29/ЕО — Член 16 от Хартата на основните права — Мерки срещу уебсайт, грубо нарушаващ авторското право — Съдебна забрана срещу доставчик на достъп до интернет в качеството му на посредник, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право — Съдебна забрана за осигуряване на достъп до уебсайт, нарушаващ авторското право“
1.        Настоящото дело предлага на Съда възможност да доразвие съдебната си практика относно закрилата на авторските права в интернет(2). Тук освен за съдържанието на съдебната забрана по член 8, параграф 3 от Директива 2001/29/ЕО(3) и за процедурата по издаването ѝ става въпрос и за това дали изобщо може да се наложи такава забрана на доставчик на достъп до интернет („internet service provider“, наричан по-нататък „интернет доставчикът“), който осигурява достъп до интернет не на оператора на уебсайта, грубо нарушаващ авторското право, а само на лицата, които ползват този уебсайт.
I –  Правна уредба
А – Правна уредба на Съюза
2.        Съображение 59 от Директива 2001/29 гласи:
„В цифровата среда, и по-специално услугите на посредници, могат да се използват все повече от трети лица за извършване на нарушения. В много случаи такива посредници са в състояние да сложат край на тези нарушения. Следователно, без да се засягат никакви други санкции или средства за правна защита, които могат да използват, притежателите на права трябва да имат възможност да поискат съдебна забрана по отношение на посредник, който предава в мрежа фалшификат, извършен от трето лице, на закриляно произведение или обект. Тази възможност следва да бъде предвидена, дори когато действията на посредника са предмет на изключение съгласно член 5. Редът и условията, отнасящи се до такава съдебна забрана, би трябвало да се определят от националното законодателство на държавите членки“.
3.        Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 гласи:
„Държавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат […] налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“.
4.        Член 15 от Директива 2000/31/ЕО(4) е озаглавен „Отсъствие на общо задължение за контрол“ и предвижда следното:
„1.      Държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по членове 12, 13 и 14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност.
2.      Държавите членки могат да установят задължения за доставчиците на услуги на информационното общество за бързо информиране на компетентните публични органи за предполагаеми незаконни действия или информация, предоставена [от] получателите на техните услуги, или задължения за предаване на компетентните органи, по тяхно искане, на информация[,] която позволява идентифицирането на получатели на техните услуги, с които те имат договори за съхраняване на данни“.
5.        Член 3 от Директива 2004/48(5) предвижда:
„1.      Държавите членки предвиждат мерки, процедури и средства, които са необходими за гарантиране на изпълнението на права върху интелектуалната собственост, обхванати от настоящата директива. Тези мерки, процедури и средства за защита са лоялни и справедливи и не могат да бъдат ненужно сложни или скъпи, нито да са свързани с неразумни срокове или с неоправдани забавяния.
2.      Също така тези мерки, процедури и средства за защита са ефективни, пропорционални и разубеждаващи и се прилагат по начин, чрез който се избягва създаването на препятствия пред законната търговия и се предвиждат предпазни механизми срещу злоупотреба с тях“.
Б – Национална правна уредба
6.        Член 81 от австрийския Федерален закон за авторското право върху литературните и художествените произведения и сродните му права (Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte, наричан по-нататък „UrhG“)(6) предвижда:
„1)      Всеки, чието изключително право по този закон е нарушено или който счита, че е възможно извършването на подобно нарушение, може да иска по съдебен ред преустановяване на неправомерното използване или забрана за извършване на дейността, която ще съставлява неправомерно използване. Искът може да се предяви и срещу собственика на предприятие, ако нарушението е извършено или има опасност да бъде извършено в хода на дейността на неговото предприятие от наетите от него лица или лицата, които го представляват; член 81, параграф 1a се прилага съответно.
1а)      Ако извършителят на такова нарушение или лицето, за което се счита, че може да извърши такова нарушение, използва за тази цел услугите на посредник, срещу последния също може да се предяви иска по параграф 1 за преустановяване на неправомерно използване или забрана за извършване на дейността, която ще съставлява неправомерно използване. Когато по отношение на посредника са налице условията за изключване на отговорността по членове 13—17 ECG, срещу него може да бъде предявен иск само ако преди това е отправена покана за доброволно изпълнение“.
7.        Член 13 от Закона за електронната търговия (E-Commerce-Gesetz, наричан по-нататък „ECG“)(7) урежда условията, при които се изключва отговорността на доставчика на услуги за пренасяната информация. Член 13, параграф 1 гласи:
„Когато предоставя услуга, която се състои в пренасяне на информация от получателя на услугата по съобщителна мрежа или в предоставяне на достъп до съобщителна мрежа, доставчикът на услуги не носи отговорност за пренасяната информация, при условие че:
1.      не инициира пренасянето на информацията;
2.      не избира получателя на пренесената информация, и
3.      не избира и не променя пренасяната информация“.
8.        Член 355, параграф 1 от Кодекса на изпълнението (Exekutionsordnung)(8) гласи:
„Когато длъжникът е осъден да преустанови или да търпи определени действия, но и след влизането на изпълнителното основание в сила върши противното, по искане на взискателя съдът по изпълнението налага на длъжника парична глоба, за да го принуди да изпълни. При всяко следващо нарушение съдът по изпълнението при поискване налага нова парична глоба или лишаване от свобода с обща продължителност до една година. […]“.
II –  Обстоятелствата и главното производство
9.        Уебсайтът с домейн kino.to е предоставял на потребителите възможност за достъп до голям брой защитени с авторски права филми. Филмите е можело да се гледат чрез стрийминг или да се изтеглят. Първото представлява възпроизвеждане с преходен характер върху крайното устройство, а второто — трайно възпроизвеждане, обикновено за лично ползване.
10.      Сред филмите, които уебсайтът е предоставял на публично разположение, е имало и произведения, чиито авторски права са притежание на ищците в главното производство — Constantin Film Verleih GmbH и Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH (наричани по-нататък „ищците“). Ищците не са давали съгласието си за това.
11.      UPC Telekabel Wien GmbH (наричано по-нататък „ответникът“) е голям австрийски доставчик на достъп до интернет. Дружеството няма правни отношения с операторите на уебсайта kino.to и не им е предоставяло нито достъп до интернет, нито място за съхраняване на данни. Според запитващата юрисдикция обаче със сигурност може да се приеме за установено, че някои от клиентите на ответника са използвали предлаганото на уебсайта kino.to.
12.      Ищците отправят до ответника покана доброволно да блокира уебсайта kino.to. След като той не изпълнява това, ищците предявяват пред Handelsgericht Wien [Виенски търговски съд] молба по реда за допускане на спешни мерки, с която искат да се забрани на ответника да осигурява на клиентите си достъп до уебсайта kino.to, ако на него им се предоставят на разположение филми или части от филми на ищците. Освен главното си искане ищците предявяват и други искания, които описват като „евентуални“ и които не ограничавали главното им искане; в тях те посочват примери за конкретни мерки за блокиране (например DNS блокиране на домейна kino.to или блокиране на актуалния към съответния момент IP адрес на уебсайта, след като същият евентуално бъде съобщен от ищците).
13.      Ищците основават искането си на член 81, параграф 1а от UrhG и се обосновават със съображението, че ответникът е посредничил за неправомерното предоставяне на публичен достъп до съответното съдържание. Те искат да му бъде забранено да посредничи за предоставянето на такъв достъп. Въпросът за конкретните мерки следвало да се разглежда едва в евентуално изпълнително производство. Ответникът на свой ред възразява, че нямал никакви отношения с операторите на уебсайта kino.to, а само предоставял достъп до интернет на своите клиенти, които не извършвали неправомерни действия. Освен това общо блокиране на достъпа до уебсайт не било нито възможно, нито разумно изискуемо. Предложените конкретни мерки пък били непропорционални.
14.      С определение от 13 май 2011 г. Handelsgericht Wien налага забрана на ответника да предоставя на клиентите си достъп до kino.to, ако там се предлагат посочените от ищците филми, и конкретно го задължава да спре достъпа чрез DNS блокиране на домейна, както и чрез блокиране на актуалния му IP адрес и евентуално на бъдещите му IP адреси при поискване от ищците. При това този съд приема за установено, че двете мерки не налагат значителни разходи, но и много лесно може да бъдат заобиколени. Все пак според него те представляват най-ефективният метод за възпрепятстване на достъпа. Не било доказано kino.to да споделя IP адреса си със сървъри, които предлагат законно съдържание. И двете страни обжалват определението.
15.      През юни 2011 г., след действия на германските правоприлагащи органи срещу оператора на kino.to, уебсайтът престава да работи.
16.      С определение от 27 октомври 2011 г. Oberlandesgericht Wien [Виенски висш областен съд] като апелативна инстанция изменя определението на първоинстанционния съд, като налага забрана за предоставяне на достъп до kino.to, но без да посочва конкретните мерки, които трябва да бъдат приложени. Според този съд член 81, параграф 1a от UrhG транспонира член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 и трябва да бъде тълкуван в съответствие с правото на Съюза в духа на съображение 59 от Директива 2001/29. Ответникът осигурява на клиентите си достъп до съдържание, което е неправомерно предоставено на публично разположение, и следователно е посредник по смисъла на закона, независимо от това дали самите му клиенти извършват неправомерни действия. Затова този съд приема, че на ответника следва да се наложи обща забрана за посегателство срещу интелектуалната собственост на ищците, без да се посочват конкретни мерки. С определението ответникът е задължен да постигне определен резултат (а именно да предотврати посегателството срещу правото на интелектуална собственост). Според областния съд за избора на средствата за постигането на този резултат отговаря ответникът, който следва да вземе всички възможни и разумни мерки. Дали някоя от поисканите от ищците мерки за предотвратяване на посегателството е непропорционална — както твърди ответникът — следва да се прецени едва в т.нар. изпълнително производство, в което се разглежда въпросът дали са взети всички разумни мерки, или е налице неизпълнение на определението.
17.      Ответникът подава ревизионна жалба срещу това определение пред Oberster Gerichtshof [Върховният съд], като моли всички искания на ищците да бъдат отхвърлени.
III –  Преюдициалното запитване и производството пред Съда
18.      Oberster Gerichtshof спира производството и отправя до Съда на Европейския съюз следните преюдициални въпроси:
„1.      Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 следва ли да се тълкува в смисъл, че лицето, което без съгласието на носителя на авторските права предоставя закриляни обекти на разположение в интернет (член 3, параграф 2 от Директива 2001/29), използва услугите на интернет доставчика на лицата, които получават достъп до тези обекти?
2.      При отрицателен отговор на първия въпрос: следва ли да се приеме, че възпроизвеждането за лично ползване (член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2001/29) и възпроизвеждането с преходен и инцидентен характер (член 5, параграф 1 от Директива 2001/29) са допустими само когато използваният за тази цел екземпляр на произведението е правомерно възпроизведен, разпространен или предоставен на публично разположение?
3.      Ако отговорът на първия или на втория въпрос е утвърдителен и съответно следва да се наложи съдебна забрана на интернет доставчика на потребителите на основание на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, съвместимо ли е с правото на Съюза, и по-специално с изискването за претегляне на основните права на заинтересованите лица, на интернет доставчика съвсем общо (т.е. без да се посочват конкретни мерки) да се забрани да осигурява достъп на своите клиенти до даден уебсайт, доколкото чрез него се предоставя на разположение съдържание изключително или поне в преобладаваща степен без съгласието на носителите на авторските права, ако интернет доставчикът може да избегне налагането на изпълнителна глоба при нарушаването на тази забрана, като докаже, че всъщност е предприел всички разумни мерки?
4.      При отрицателен отговор на третия въпрос: съвместимо ли е с правото на Съюза, и по-специално с изискването за претегляне на основните права на заинтересованите лица, да се изисква от интернет доставчика да предприеме конкретни мерки, за да затрудни достъпа на клиентите си до уебсайт с неправомерно разпространявано съдържание, ако тези мерки налагат немалки разходи, а същевременно могат лесно да бъдат заобиколени без специални технически познания?“.
19.      Писмени становища представят ищците, ответникът, Италианската република, Кралство Нидерландия, Република Австрия, Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия и Комисията.
20.      В съдебното заседание на 20 юни 2013 г. устни становища излагат ищците, ответникът, Република Австрия и Комисията.
IV –  От правна страна
А – Предварителни съображения и технически контекст
21.      Малко изобретения са преобразявали нашите навици и ползването на медиите така коренно, както интернет. Тази мрежа, която в известната ни форма съществува от по-малко от 30 години(9), прави възможна комуникацията и обмена на данни в световен мащаб. За най-кратко време новите форми на комуникация са се превърнали в нещо дотолкова самопонятно за нас, че специалният докладчик на ООН за свободата на изразяване определи осигурявания от интернет достъп до информация като съществен за всяко демократично общество(10).
22.      Същевременно новите технологии създават и възможност за злоупотреба. В особена степен това важи за нарушаването на авторското право в интернет. Рядко обаче се срещат толкова очебийни случаи като настоящия. По данни на ищците уебсайтът kino.to в определени периоди е бил посещаван ежедневно от над 4 милиона потребители, като без съгласието на носителите на правата е предлагал над 130 000 филмови произведения за стрийминг или за изтегляне. Операторите на уебсайта са реализирали печалби от реклама от няколко милиона евро годишно, преди през юни 2011 г. уебсайтът да бъде затворен след разследване на Generalstaatsanwaltschaft Dresden (Дрезденска главна прокуратура), започнато по сигнал. Никой от участниците в производството не смята, че предлагането на произведенията на уебсайта е правомерно; напротив, неговите оператори вече са били подведени под наказателна отговорност във Федерална република Германия за забранено използване с търговска цел на произведения, защитени с авторски права(11).
23.      Носителите на правата се борят срещу подобни уебсайтове, които грубо нарушават авторското право. Често обаче лицата, които стоят зад тези уебсайтове, и доставчиците, които им осигуряват достъп до интернет, са установени извън Европа или крият самоличността си. Затова носителите на правата се опитват да постигнат целта си с искове срещу интернет доставчици, които да бъдат принудени да блокират неправомерно предлаганото съдържание. В редица държави членки се води оживена дискусия дали е правно допустимо интернет доставчиците да бъдат задължавани по съдебен ред да предприемат подобни мерки за блокиране(12).
24.      Дискусията се усложнява и поради факта, че не е съвсем сигурно какъв трябва да е техническият подход на интернет доставчика при блокирането на уебсайтове(13). Във връзка с това запитващата юрисдикция посочва по-специално възможностите за блокиране на IP адреса и за DNS блокиране.
25.      IP адресът представлява цифров адрес, който се дава на свързаните в интернет устройства, за да може да комуникират помежду си(14). Когато блокира определен IP адрес, интернет доставчикът престава да препредава постъпилите заявки за отваряне на този адрес. За разлика от това, при блокирането на DNS (Domain Name System) всъщност се блокира името на домейна, което потребителите използват вместо неудобните IP адреси. DNS сървърите, които се управляват от всеки интернет доставчик, преобразуват името на домейна в IP адрес. При DNS блокиране преобразуването не може да се извърши. Наред с тези два метода за блокиране на уебсайтове може и целият интернет трафик на даден интернет доставчик да бъде управляван и филтриран чрез прокси сървър. Всички тези методи могат обаче да бъдат заобиколени(15). Както е установила запитващата юрисдикция, потребителите могат лесно да достигнат до нарушаващия правата уебсайт и без специални технически познания. Операторите на нарушаващия правата уебсайт могат да го направят достъпен и под друг адрес.
26.      С Директива 2001/29 законодателят на Съюза е създал специални разпоредби за защитата на авторското право в информационното общество. Наред с хармонизирането на правата на автора като правото на възпроизвеждане (член 2), правото на публично разгласяване на произведения и правото на предоставяне на публично разположение на други закриляни обекти (член 3) и правото на разпространение (член 4), както и на изключенията и ограниченията (член 5), Директивата изисква държавите членки да предвидят съответни санкции и средства за правна защита по отношение на правата и задълженията, определени в нея, и по-специално да гарантират на притежателите на права възможността да поискат налагането на съдебни забрани срещу посредници, „чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“ (член 8, по-специално член 8, параграф 3). Директива 2004/48 също задължава държавите членки да предвидят лоялни, справедливи, ефективни, пропорционални и разубеждаващи мерки, за да гарантират изпълнението на правата върху интелектуална собственост (член 3), като тези мерки включват и съдебни забрани (член 11).
27.      Същевременно обаче законодателят се е съобразил и със специалното значение на инфраструктурата на интернет и е приел разпоредби, а именно членове 12—15 от Директива 2000/31, които се отнасят до отговорността на посредниците в рамките на електронната търговия и не се засягат нито от Директива 2001/29 (съгласно съображение 16 от нея), нито от Директива 2004/48 (съгласно член 2, параграф 3, буква а) от нея). Въпреки тези разпоредби, на практика в отделните държави членки интернет доставчиците трябва да съблюдават различни правила за действие, когато узнаят за наличие на незаконно съдържание(16).
28.      И накрая, блокирането на уебсайтове съставлява посегателство срещу основни права и следва да бъде разгледано и в този аспект.
Б – По допустимостта
29.      На пръв поглед би могло да възникнат съмнения в допустимостта на настоящото преюдициално запитване. Това е така, защото ищците в главното производство искат на ответника да бъдат наложени спешни мерки, с които да му се забрани да предоставя на клиентите си достъп до уебсайт, който не се отваря още от юни 2011 година. В този смисъл е съмнително дали е налице правен интерес.
30.      Въпреки това преюдициалното запитване е допустимо. Тук следва да припомним, че съгласно член 267 ДФЕС запитващата юрисдикция може да постави въпрос относно тълкуването на правото на Съюза, ако счита, че по този въпрос е необходимо решение, за да бъде постановено нейното решение. Съгласно постоянната практика на Съда принципно сезираната със спора национална юрисдикция е компетентна да прецени — предвид особеностите на делото — необходимостта от преюдициално запитване и релевантността на отправяните въпроси към Съда(17).
31.      Съдът се отклонява от този принцип единствено когато тълкуването на правото на Съюза „очевидно“(18) е ирелевантно за висящото дело, когато поставените въпроси са чисто хипотетични(19) или дори съответният спор е изкуствено предизвикан(20).
32.      Запитващата юрисдикция обаче отбелязва, че следва да се произнесе с оглед на положението към момента на постановяване на решението в първоинстанционното производство, тоест към момент, в който спорният уебсайт все още е бил достъпен. В този смисъл е налице действителен правен спор, за който преюдициалните въпроси несъмнено са релевантни.
В – По първия преюдициален въпрос
33.      Запитващата юрисдикция иска да установи дали член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 следва да се тълкува в смисъл, че интернет доставчикът на лицата, които ползват произведения, намиращи се на тяхно разположение в нарушение на член 3, параграф 2 от Директива 2001/29, може да се счита за посредник, чиито услуги се „използват“ от лицето, нарушаващо авторското право.
34.      Ако това е така, съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 съдебна забрана ще може да се налага и на интернет доставчика на потребителя, който ползва уебсайта, а не само на интернет доставчика на нарушаващия правата уебсайт. Допустимостта на подобна съдебна забрана по отношение на тези интернет доставчици би могла теоретично да се обоснове по два начина и именно във връзка с тях са отправени първите два преюдициални въпроса на запитващата юрисдикция. Първо (това е смисълът на първия преюдициален въпрос), би могло да се поддържа, че съдебна забрана по отношение на интернет доставчика на лицето, което ползва уебсайта, е допустима, тъй като той се явява посредник, чиито услуги се използват от операторите на този уебсайт за нарушаване на авторското право. Второ (в този контекст запитващата юрисдикция поставя втория преюдициален въпрос), съдебната забрана може да се обоснове и с обстоятелството, че самите клиенти на интернет доставчика, които ползват нарушаващия правата уебсайт, действат неправомерно и в този смисъл именно те използват услугите на интернет доставчика за нарушаване на авторското право, което отново е хипотеза, попадаща под действието на разпоредбата.
35.      Ищците, Италия, Нидерландия, Обединеното кралство и Комисията застъпват виждането, че лицето, което без съгласието на носителя на авторските права предоставя закриляни произведения на разположение в интернет, използва услугите на интернет доставчика на лицата, които получават достъп до произведенията. Запитващата юрисдикция също е склонна да възприеме това виждане. Единствено ответникът застъпва друго мнение.
36.      Аз също смятам, че интернет доставчикът на потребителя следва да се счита за посредник, чиито услуги се използват от трето лице за нарушаване на авторското право. Този извод се налага от текста, контекста, смисъла и целта на разпоредбата. Преди да премина към анализа им, е необходимо се спра на досегашната практика на Съда.
1.     Досегашна практика на Съда
37.      Настоящото дело не е първото, по което Съдът трябва да разгледа ролята на интернет доставчика като посредник, чиито „услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право […]“ по смисъла на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29.
38.      По дело LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten Съдът приема, че „доставчик на достъп, който само доставя на потребителите достъп до Интернет, без да предлага други услуги, например услуги за електронна поща или за прехвърляне или обмен на файлове, нито да упражнява правен или фактически контрол върху използваната от потребителя услуга, трябва да се счита за „посредник“ по смисъла на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29“(21).
39.      Съдът обосновава този извод със съображението, че доставчикът на достъп до интернет предоставя на клиента услуга, която може да бъде използвана от трето лице за нарушение на авторското право. Това според Съда произтича и от съображение 59 от Директива 2001/29, тъй като чрез осигуряването на достъп до интернет доставчикът създава възможност за извършване на нарушения. И накрая, такова заключение произтича и от целта на Директивата, а именно да се осигури ефективна закрила на авторското право(22). Разликата на посоченото дело с настоящото е, че по него са разглеждани т.нар. „системи за обмен на файлове“ („file-sharing“), посредством които потребителите на услугите на интернет доставчика и сами предлагат произведения в интернет в нарушение на авторското право.
40.      Възприетото по дело LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten тълкуване на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 е потвърдено в Решение по дело Scarlet Extended. В него Съдът освен това отбелязва, че съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 и член 11, трето изречение от Директива 2004/48 притежателите на права върху интелектуална собственост могат да поискат постановяването на съдебно разпореждане срещу посредници, като например доставчици на достъп, не само с цел преустановяване на вече допуснати нарушения, но и с цел предотвратяване на нови нарушения(23).
41.      Съгласно практиката на Съда операторите, които поддържат платформи на социални мрежи в интернет, също са посредници по смисъла на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29(24).
42.      В обобщение може да се отбележи, че в съдебната практика вече е установено, че интернет доставчиците принципно следва да се считат за „посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право“ по смисъла на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, и следователно може да им се налага съдебната забрана, упомената в тази разпоредба. Както обаче правилно посочва запитващата юрисдикция, все още е неясно дали член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 допуска възможност да се наложи съдебна забрана на интернет доставчика, ако той не е предоставил достъп до интернет на самия нарушител на авторските права, а само на ползватели на незаконното предлаганите произведения, т.е. дали в такива случаи (според формулировката на разпоредбата) нарушителят на авторското право използва услугите на интернет доставчика на ползващите произведенията потребители, за да извърши нарушение на авторското право.
2.     Тълкуване на разпоредбата
а) Текст
43.      Ответникът смята, че на такъв интернет доставчик не може да се наложи съдебна забрана по член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, тъй като той няма договорни отношения с нарушителя на авторското право и поради това няма възможност да му влияе, а нарушението на авторското право, състоящо се в предоставянето на произведението на публично разположение, е извършено без негово участие. Следователно услугите на интернет доставчика не били използвани „от трети лица за нарушаване на авторското право“ по смисъла на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29. Подобно широко тълкуване на израза „се използват“ в крайна сметка щяло да обхване и доставчиците на електроенергия, на пакетни услуги и други.
44.      За мен тази теза е неубедителна. Както вече неколкократно беше повторено, съгласно член 8, параграф 3 трябва да е възможно да се иска налагането на съдебна забрана срещу посредници, „чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право“. Следователно разпоредбата не изисква изрично между интернет доставчика и лицето, нарушаващо авторското право, да съществуват договорни отношения(25).
45.      Спорно е обаче дали услугите на интернет доставчика на лицето, ползващо неправомерно разпространената информация, се „използват“ за нарушаване на авторското право тъкмо от онзи, който е предоставил тази информация на публично разположение, като по този начин е нарушил член 3, параграф 2 от Директива 2001/29.
46.      Тук запитващата юрисдикция и ответникът изразяват съмнения, тъй като фактическият състав на член 3 от Директива 2001/29 е изпълнен от момента, в който операторът на нарушаващия авторското право уебсайт е осигурил достъп до този сайт в интернет посредством собствения си интернет доставчик.
47.      Определено е вярно, че още с активирането му посредством интернет доставчика на неговия оператор уебсайтът по смисъла на член 3, параграф 2 от Директива 2001/29 е „предостав[ен] на публично разположение“ по такъв начин, „че всеки да има достъп от място и време, самостоятелно избрани от него“. В действителност обаче този достъп на неограничен кръг потребители е възможен основно посредством техните интернет доставчици. Разбира се, и да бъде отстранен един от тези интернет доставчици, уебсайтът няма да стане недостъпен, но като съвкупност интернет доставчиците на потребителите на интернет са нужни, за да може да се говори за „предоставяне на публично разположение“ в интернет(26). В този смисъл запитващата юрисдикция правилно отбелязва, че предоставянето на съответното съдържание на разположение става фактически релевантно само ако потребителите на интернет получат достъп до него.
48.      Това обаче означава, видно от текста на разпоредбата, че за нарушаването на авторското право правонарушителят използва и услугите на интернет доставчика на интернет потребителите(27), независимо от това дали самият правонарушител има договорни отношения с този доставчик.
б) Контекст
49.      Контекстът на разпоредбата също потвърждава това тълкуване.
50.      Във връзка с това следва първо да се посочи съображение 59 от Директива 2001/29, съгласно което „услугите на посредници[…] могат да се използват все повече от трети лица за извършване на нарушения. В много случаи такива посредници са в състояние да сложат край на тези нарушения. Следователно, без да се засягат никакви други санкции или средства за правна защита, които могат да използват, притежателите на права трябва да имат възможност да поискат съдебна забрана по отношение на посредник, който предава в мрежа фалшификат, извършен от трето лице, на закриляно произведение или обект“.
51.      От това съображение става ясно, че Директива 2001/29 разглежда именно посредниците като най-подходящите адресати на мерки за прекратяване на нарушенията на авторското право преди всичко поради това, че те предават данните „в мрежа“. От текста личи, че не става въпрос непременно за първоначалното разпространяване на данните в мрежа, а и за предаването им в мрежата. Това е по-ясно изразено в текста на Директивата на английски и испански език: „who carries a third party’s infringement of a protected work […] in a network“ и съответно „que transmita por la red la infracción contra la obra […] cometida por un tercero“. Следователно и интернет доставчиците на лицата, ползващи съдържанието, са възможни адресати на съдебната забрана.
52.      Въведените с Директива 2000/31 правила относно отговорността на посредниците принципно не са пречка за постановяването на мерки по член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 срещу интернет доставчици. Действително член 12 от тази директива съдържа специални правила относно отговорността на посредниците за обикновения пренос на информация. Съгласно параграф 3 от този член обаче те не засягат възможността съд или административен орган да изисква доставчикът на услуги да преустанови или предотврати нарушение.
53.      Възможността съдът да постанови такива мерки срещу интернет доставчика е уредена и в Директива 2004/48, член 11, трето изречение от която също предвижда съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се ползват от трети страни за нарушаване на правото върху интелектуална собственост.
54.      Следователно систематичното тълкуване също подкрепя тезата, че член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 обхваща интернет доставчиците като потенциални адресати на съдебна забрана, включително когато не са интернет доставчици на правонарушителя, а са интернет доставчици на лицата, ползващи уебсайта, който нарушава авторското право.
в) Смисъл и цел
55.      И накрая, смисълът и целта на разпоредбата също предполагат тълкуване на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 в смисъл, че правонарушителят използва услугите на интернет доставчика на ползващите уебсайта лица.
56.      Това тълкуване съответства на намерението на законодателя да осигури висока степен на закрила на авторското право(28). По волята на законодателя е необходима „строга и ефективна“ система за защита на авторското право, за да се гарантира европейското културно творчество(29).
57.      Директива 2001/29 има за цел да осигури тази висока степен на закрила, особено предвид предизвикателствата на информационното общество(30). Както е видно от съображение 59 от Директива 2001/29, с оглед на техническото развитие законодателят е счел, че посредникът на информацията често пъти е този, който най-добре може да противодейства на неправомерното ѝ разпространяване. Примерът с уебсайт, който се поддържа онлайн от интернет доставчик в страна извън Европа, показва защо законодателят е преценил, че посредникът има такава ключова роля: в подобни случаи уебсайтът и неговият оператор често изобщо не могат да бъдат преследвани. Тогава е подходящо решаването на проблема да започне от посредника.
58.      Съвсем очевидно посредникът, който няма договорни отношения с нарушителя на авторското право, не може безусловно да носи отговорност за прекратяването на правонарушението. С предложенията си за отговор на третия и четвъртия преюдициален въпрос ще изложа някои съображения относно условията, които следва да се спазват в това отношение.
59.      Ето защо на първия преюдициален въпрос трябва да се отговори, че член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 следва да се тълкува в смисъл, че лицето, което предоставя закриляни обекти на разположение в интернет без съгласието на носителя на авторските права и по този начин нарушава правата по член 3, параграф 2 от Директива 2001/29, използва услугите на интернет доставчика на лицата, които получават достъп до закриляните обекти. Тъй като с това давам утвърдителен отговор на първия от преюдициалните въпрос, ще премина направо на третия.
Г – По третия преюдициален въпрос
60.      Сложността на третия преюдициален въпрос се откроява още във формулировката му. Той има два аспекта. Първо, запитващата юрисдикция пита дали е съвместимо с правото на Съюза, и по-специално с основните права, на основание член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 по съдебен ред да се забрани съвсем общо на интернет доставчика да предоставя достъп на своите клиенти до уебсайт, чрез който се предоставя на разположение съдържание изключително или поне в преобладаваща степен без съгласието на носителите на авторските права. Запитващата юрисдикция определя този тип произнасяне на съда като „забрана за допускане на определен резултат“, което означава, че лицето, срещу което е издаден съдебният акт, трябва да предотврати настъпването на определен резултат (а именно достъпът до уебсайта), без обаче да се посочват мерките, които то трябва да предприеме за тази цел(31).
61.      Този въпрос обаче се поставя — и това е вторият аспект на въпроса — в специфичен процесуалноправен контекст. Той се изразява в това, че интернет доставчикът може да избегне изпълнителната глоба при нарушаване на „забраната за допускане на определен резултат“, като докаже, че е предприел всички разумни мерки за спазването ѝ. Този аспект е релевантен в контекста на специфичните национални правила за издаването и изпълнението на съдебни забрани като описаната тук от запитващата юрисдикция.
62.      По-нататък първо ще бъде представена позицията на страните, след което с цел по-добро разбиране е уместно накратко и в опростен вид да бъдат представени националните разпоредби. Накрая следва правната преценка на въпроса.
3.     Становищата на страните
63.      Страните по делото застъпват различни позиции по преюдициалния въпрос.
64.      Италия, Нидерландия и Обединеното кралство по същество смятат, че националните съдилища са компетентни да преценят в конкретния случай вида на съдебната забрана, като се съобразят с определени изисквания, и по-специално с принципа на пропорционалност и с изискването за справедлив баланс между правата на засегнатите лица. Италия и Нидерландия разглеждат общо третия и четвъртия преюдициален въпрос.
65.      Ищците и Република Австрия са на мнение, че забраната за допускане на определен резултат е съвместима с правото на Съюза, включително в конкретния процесуален контекст. Ищците обосновават това виждане с интереса от осигуряване на ефективни правни средства за защита срещу нарушаване на авторското право и от неутралния към техническите аспекти подход в съдебната практика. По делото бил възприет правилен подход, тъй като при издаването на определението за блокиране на уебсайта националните съдилища извършили проверка за пропорционалност, а именно преценили дали чрез въпросния уебсайт е предоставено на разположение съдържание изключително или поне в преобладаваща степен без съгласието на носителите на авторските права. Поради грубото нарушаване на авторските права и поради търсената технологична опростеност интернет доставчикът следвало да приеме неяснотата относно необходимите мерки за изпълнение. Легитимните интереси на интернет доставчика се вземали предвид в изпълнителното производство. Австрия също смята, че производството е надлежно проведено в интерес на ефективната правна защита срещу груби нарушения на авторското право, още повече че интернет доставчикът можел по-добре от носителя на права да избере най-подходящия начин за блокиране на уебсайта.
66.      Ответникът и Комисията смятат, че забрана за допускане на определен резултат в описания процесуалноправен контекст е недопустима. Според ответника общата забрана за допускане на определен резултат не съответства на условията, установени в практиката на Съда във връзка с член 8, параграф 3 от Директива 2001/29. Той изтъква, че интернет доставчикът няма никакви договорни отношения с нарушителя на правата. Забрана за допускане на определен резултат би означавала той да бъде натоварен по неприемлив начин с преценката кои мерки за блокиране са разумни, като поемал риска, ако преценката му се окаже погрешна, да понесе отговорност за неспазване на забраната или за неизпълнение на задълженията си към клиентите. Комисията вижда нарушение на принципа на пропорционалност в това, че националната юрисдикция — тъй като не знае кои мерки ще бъдат счетени за необходими — не може да извърши проверка на пропорционалността им. Възможността да се избегне налагането на изпълнителна глоба при нарушаване на забраната не замествала коректната проверка за пропорционалност при постановяването на тази забрана.
4.     Австрийското право
67.      Смятам, че с оглед на по-доброто разбиране по-специално на процесуалния контекст на поставения от запитващата юрисдикция въпрос са необходими някои пояснения за австрийското право(32).
68.      Когато се защитават абсолютни права, тоест права, които правоимащият може да противопостави всекиму(33), австрийското право принципно предвижда възможността за постановяване на забрана за допускане на определен резултат. Според твърденията на ответника такава забрана за допускане на определен резултат по правило се налага на лица, които пряко нарушават дадено абсолютно право. Тя задължава адресата да предотврати настъпването на определен резултат. Какви средства ще използва, за да не допусне резултата, решава самият адресат. Преди постановяването на забраната за допускане на определен резултат не се проверява дали цялостно предотвратяване на резултата изобщо е възможно и дали необходимите за постигането на тази цел мерки са съобразени в нужната степен с основните права на заинтересованите лица(34).
69.      Ако резултатът, който не трябва да бъде допуснат, все пак настъпи (в настоящия случай това означава някой потребител да получи достъп до уебсайта), то тогава е налице нарушение на забраната за допускане на определен резултат и по съответния изпълнителен ред може бъде поискано да бъде наложена изпълнителна глоба на адресата на забраната(35). Съгласно изложението на Република Австрия взискателят в изпълнителното производство носи тежестта да докаже, че забраната е нарушена. Едва на този етап — в изпълнителното производство — адресатът на забраната за допускане на определен резултат би могъл да възрази, че е предприел всички разумни мерки, за да изпълни забраната, и по този начин да избегне налагането на изпълнителна глоба.
70.      На пръв поглед изглежда полезно забраната за допускане на определен резултат и съответно процесуалните особености да се разглеждат поотделно при преценката за съвместимост с правото на Съюза. Все пак, когато е налице забрана за допускане на определен резултат като обсъжданата в настоящия случай, в последващото изпълнително производство има възможност да се избегне налагането на изпълнителна глоба при нарушаването ѝ. В този смисъл тя представлява мярка с по-умерено действие, отколкото чистата забрана за допускане на определен резултат (въпреки твърде неблагоприятните за интернет доставчика процесуалноправни особености). Оставяйки настрана процесуалните особености, по-нататък ще разгледам въпроса така както го е формулирал и националният съд, а именно ще проверя съвместима ли е с правото на Съюза забрана за допускане на определен резултат с последваща възможност за избягване на изпълнителната глоба.
5.     Правни съображения
71.      Според мен забраната за допускане на определен резултат, наложена на интернет доставчик, който няма договорни отношения с правонарушителя, без да се посочат конкретните мерки, които той трябва да вземе, не съответства на изискванията, установени в практиката на Съда във връзка с член 8, параграф 3 от Директива 2001/29. Възможността на този доставчик в последващото изпълнително производство да възрази, че мерките, с които би могъл да изпълни заповедта, не са разумно изискуеми, не означава, че подобна забрана за допускане на определен резултат не противоречи на правото на Съюза.
72.      Принципно правилата за налагане на съдебната забрана, която държавите членки трябва да предвидят съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, както и необходимите предпоставки и надлежният ред за това се определят в националните законодателства на държавите членки. Това произтича от съображение 59 от Директива 2001/29 и в подобна форма от съображение 23 от Директива 2004/48(36).
73.      Държавите членки не могат обаче да уреждат тези забрани изцяло по своя преценка. Напротив, според съдебната практика както при приемането на националните разпоредби, така и при прилагането им от националните съдилища следва да се спазват ограниченията, произтичащи от Директиви 2001/29 и 2004/48, както и от правните източници, посочени в тези директиви(37). Във всички случаи трябва да се съблюдават и основните права, както изискват член 51, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) и член 6 ДЕС.
74.      По-нататък ще се спра на три от тези ограничения на свободната преценка на държавите членки и ще ги анализирам в поредността, следвана в посочената съдебна практика: тълкуване на Директивата в интерес на ефективното преследване на нейните цели, член 15, параграф 1 от Директива 2003/31, както и основните права. Разглежданата тук мярка не отговаря на последния критерий.
а) Ефективна закрила на авторското право
75.      Първо, следва да се има предвид, че Директива 2001/29 трябва да се тълкува по начин, който позволява да бъде постигната нейната цел, тоест ефективна закрила на авторското право (член 1, параграф 1)(38). Затова санкциите по член 8, параграф 1 следва да са „ефективни, съразмерни и възпиращи“(39). Освен това съгласно член 3 от Директива 2004/48 мерките, процедурите и средствата за защита на интелектуалната собственост трябва да са лоялни, справедливи, ефективни, пропорционални, разубеждаващи, не бива да бъдат ненужно сложни или скъпи, нито да са свързани с неразумни срокове или неоправдани забавяния, следва да се прилагат по начин, чрез който се избягва създаването на препятствия пред законната търговия и трябва да има предвидени предпазни механизми срещу злоупотреба с тях. От това, наред с другото, следва, както Съдът вече е установил, че държавите членки следва да предвидят мерки, насочени не само към преустановяване на вече допуснатите нарушения, но и към предотвратяване на нови нарушения(40).
76.      От друга страна, дори само поради изискванията за пропорционалност, лоялност и справедливост мерките трябва да осигуряват справедливо равновесие между различните права и интереси на страните, както Съдът вече е установил в Решение по дело Promusicae и както нееднократно е потвърждавал след това(41).
б) Член 15, параграф 1 от Директива 2000/31
77.      По-нататък, следва да се съблюдава член 15, параграф 1 от Директива 2000/31, съгласно който държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност. Съгласно съображение 16 от Директива 2001/29 и член 2, параграф 3, буква а) от Директива 2004/48 посочените норми не могат да засегнат разпоредбите на Директива 2000/31, и по-конкретно член 15, параграф 1 от нея(42).
78.      Такава недопустима мярка би било съдът да задължи интернет доставчика активно да търси евентуални копия на нарушаващия правата уебсайт под други имена на домейни или пък да филтрира всички предавани в неговата мрежа данни по критерия дали те не представляват пренос на конкретни защитени филмови произведения и да блокира такъв пренос. В случая обаче не става дума за подобна мярка. Всъщност запитващата юрисдикция трябва да се произнесе относно блокирането на конкретен уебсайт. Следователно мярката не нарушава член 15, параграф 1 от Директива 2000/31.
в) Основни права
79.      Разглежданата мярка обаче нарушава изискванията, произтичащи от защитата на основните права(43), които съгласно съдебната практика трябва да се спазват при налагане на забрани по член 8, параграф 3 от Директива 2001/29. В това отношение мярката не е нито „лоялна и справедлива“, нито „пропорционална“ по смисъла на член 3 от Директива 2004/48.
80.      Съгласно член 6, параграф 1 ДЕС при прилагането на правото на Съюза държавите членки зачитат основните права, определени в Хартата, която има същата юридическа сила като Договорите. Това означава, че във връзка с издаването на съдебни забрани по член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 държавите членки са длъжни да спазват гарантираните от Хартата основни права. Конкретно националните съдилища също са длъжни да спазват тези права(44).
81.      В настоящия случай, от една страна, следва да се има предвид, че съдебната забрана по член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 служи за закрила на авторското право. Защитата на интелектуалната собственост е гарантирана като основно право в член 17, параграф 2 от Хартата(45). При все това съгласно практиката на Съда това право не е абсолютно и съответно защитата му не е безусловно гарантирана. Напротив, защитата на основното право на собственост, към което спадат и правата на интелектуална собственост, трябва да се претегля спрямо защитата на други основни права, за да може по този начин при постановяването на мерки за защита на носителите на авторски права да се осигури подходящо равновесие между тази защита и защитата на основните права на лицата, които са засегнати от тези мерки(46).
82.      От друга страна, що се отнася до интернет доставчика, на когото е наложена мярка по член 8, параграф 3 от Директивата, най-напред трябва да се провери дали не е налице ограничение на свободата на изразяване на мнение и свободата на информация (член 11 от Хартата). Действително в настоящото дело става дума по-скоро за свободата на изразяване на мнение и свободата на информация на клиентите на интернет доставчика, но и самият той може да се позове на това основно право във връзка с функцията си да разпространява изразените от клиентите му мнения и да им осигурява информация(47). За целта е необходимо да се гарантира, че мярката за блокиране действително засяга само материали с незаконно съдържание, и че няма опасност да бъде блокиран достъпът до законно съдържание(48).
83.      По-нататък, съгласно съдебната практика следва да се провери по-специално въпросът за свободата на стопанска инициатива на интернет доставчика, която е защитена с член 16 от Хартата(49).
84.      При това съгласно съдебната практика следва да се установи подходящо равновесие между защитата на правата на интернет доставчика и правото на интелектуална собственост(50).
85.      При забраната за допускане на определен резултат без посочване на мерките, които следва да се предприемат, не може да се говори за такова равновесие.
86.      Както вече посочих в началото, съществуват редица мерки, с които може да се блокира даден уебсайт, тоест може да се изпълни забраната. Някои от тях представляват много сложни методи, например отклоняването на интернет трафика през прокси сървър, но има и такива, които не са толкова сложни за прилагане. Следователно мерките се различават значително, що се отнася до степента, в която въздействат върху основните права на интернет доставчика. Освен това не е изключено цялостното изпълнение на забраната за допускане на определен резултат да е просто практически невъзможно.
87.      Както обаче вече поясних, в настоящия случай не става дума за чиста забрана за допускане на определен резултат, а за забрана, при която в последващото изпълнително производство адресатът на забраната може да възрази, че е предприел всички разумни мерки, за да изпълни забраната. Стои въпросът дали тази отложена възможност за защита на адресата на забраната за допускане на определен резултат установява необходимото равновесие.
88.      Това не е така. Самата логика на такова „възстановяване“ на необходимото равновесие е неприемлива. Съгласно съдебната практика равновесието между основните права следва да се осигури при налагането на забраната. В настоящия случай това категорично не е направено; редица релевантни в контекста на основните права съображения се вземат предвид едва на следващ етап. Това представлява нарушение на изискването да се установи равновесие между правата на заинтересованите лица при прилагането на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29.
89.      Положението, в което е поставен интернет доставчикът, също сочи, че с тази процесуална възможност не се създава равновесие между основните права. Доставчикът на услуги е принуден да търпи наложената му съдебна забрана, от която не става ясно какви мерки трябва да предприеме. Ако в интерес на свободата на информация на клиентите си прецени за достатъчно да предприеме мярка с по-умерено действие, той рискува в изпълнителното производство да му бъде наложена изпълнителна глоба поради нарушаване на забраната. Ако реши да предприеме по-интензивна мярка, рискува да се стигне до спор с клиентите му. Посочената възможност за съдебна защита в изпълнителното производство не променя дилемата на интернет доставчика. Вярно е, че носителят на авторското право с основание може да изтъкне опасността от грубо нарушаване на неговите права посредством уебсайта. В случай като настоящия обаче интернет доставчикът няма връзка с нарушаващия авторското право уебсайт и самият той не е нарушил авторското право. В този смисъл при разглежданата мярка не може да се говори за подходящо равновесие между правата на страните.
90.      С оглед на всички тези съображения на третия преюдициален въпрос следва да се отговори, че не е съвместимо с изискването за претегляне на основните права на заинтересованите лица при прилагането на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 на интернет доставчика съвсем общо и без посочване на конкретни мерки да се забрани да предоставя достъп на своите клиенти до даден уебсайт, нарушаващ авторски права. Това важи и когато интернет доставчикът може да избегне налагането на изпълнителна глоба при нарушаване на забраната, като докаже, че е предприел всички разумни мерки за изпълнението ѝ.
Д – По четвъртия преюдициален въпрос
91.      Докато с третия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция пита за допустимостта на общата забрана за допускане на определен резултат, четвъртият ѝ преюдициален въпрос се отнася до конкретните мерки за блокиране на достъпа. В него тя пита дали осъждането на интернет доставчика да предприеме конкретни мерки, за да затрудни достъпа на клиентите си до уебсайт с неправомерно разпространявано съдържание, е съвместимо с изискването за претегляне на основните права, по-специално ако тези мерки налагат немалки разходи, а същевременно могат лесно да бъдат заобиколени без специални технически познания. С този въпрос запитващата юрисдикция иска от Съда само да предостави насоки за преценка на пропорционалността на конкретни мерки за блокиране, тъй като в това отношение фактите все още не са окончателно изяснени.
92.      Единствено ответникът е на мнение, че при посочените обстоятелства налагането от съда на конкретни мерки за блокиране също не е съвместимо с основните права на заинтересованите лица. Ищците, Италианската република, Кралство Нидерландия, Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, както и Комисията не смятат, че подобна конкретна мярка за блокиране е принципно недопустима, а някои от тях подробно излагат насоките, които националните съдилища би трябвало да следват.
93.      Аз също смятам, че при дадените обстоятелства налагането на конкретни мерки за блокиране не е изключено.
94.      Както вече беше изяснено, Съдът е разработил подробни насоки за проверката по член 8, параграф 3 от Директива 2001/29. Една от насоките, които националните административни органи и съдилища трябва да следват, е необходимостта да установят подходящо равновесие между защитата на правата върху интелектуална собственост на носителите на авторски права и защитата на основните права на интернет доставчика. Съгласно изложеното по-горе последният може да се позове по-специално на свободата на стопанска инициатива съгласно член 16 от Хартата, както и на свободата на изразяване на мнение и свободата на информация (член 11 от Хартата). Последната означава по-конкретно, че блокирането на достъпа не бива да засяга защитена информация. Въпросът на запитващата юрисдикция се отнася до разноските за конкретните мерки за блокиране, които интернет доставчикът трябва да предприеме, и възможността за заобикаляне на тези мерки за блокиране. С това запитващата юрисдикция изрично визира проверката за пропорционалност. Посочените съображения са релевантни за проверката във връзка и с двете основни права. Освен това член 3, параграф 2 от Директива 2004/48 също изисква средствата за защита на правата върху интелектуална собственост да са пропорционални. За да избегна повторения, по-нататък ще огранича изложението си до член 16 от Хартата, още повече че запитващата юрисдикция не е поставила въпрос, свързан със свободата на изразяване на мнение и свободата на информация.
95.      В решенията си по дело Scarlet Extended и по дело Sabam Съдът квалифицира като нарушение на свободата на стопанска инициатива разпореждането по отношение на интернет доставчик да въведе на свои разноски сложна, скъпо струваща и постоянно действаща система за филтриране на данните в неговата мрежа(51). Конкретна мярка за блокиране, която предполага немалки разходи, може наистина да има по-умерено действие, но същевременно тя има за цел и резултат ограничаването на посоченото право и в този смисъл стеснява защитния обхват(52) на това право(53).
96.      Съгласно постоянната практика на Съда обаче свободата на стопанска инициатива не е абсолютно право, а трябва да се разглежда във връзка с нейната функция в обществото и — включително с оглед на текста на член 16 от Хартата — може да бъде предмет на мерки на публичната власт, които „са в състояние да въведат, в общия интерес, ограничения за упражняването на стопанската дейност“(54).
97.      При това следва да се съблюдават изискванията на член 52, параграф 1 от Хартата, според които, наред с другото, е необходимо да се спазват принципът на законност и принципът на пропорционалност. Възгледите си относно принципа на законност съм изложил подробно в заключението по дело Scarlet Extended(55). Предвид формулировката на преюдициалния въпрос смятам, че е достатъчно да огранича изложението си по настоящото дело до въпроса за пропорционалността.
98.      Съгласно постоянната практика на Съда, за да е спазен принципът на пропорционалност, мерките, приемани от държавите членки, не бива да „надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимните цели, следвани от разглежданата правна уредба[;] когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с тези цели“(56). По същество това съответства на разпоредбата на член 52, параграф 1 от Хартата, съгласно която ограниченията могат да бъдат налагани само ако са необходими и ако действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора.
6.     Подходящ характер
99.      Несъмнено със защитата на авторското право, и следователно на „правата на други хора“ по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата, спорните съдебни забрани преследват легитимна цел. Спорно е обаче дали те са подходящи за тази цел, тоест дали допринасят за постигането ѝ(57). Съмненията в това отношение се основават на констатацията на запитващата юрисдикция, че тези мерки „могат лесно да бъдат заобиколени без специални технически познания“. Така, от една страна, интернет потребителите могат без особени затруднения да заобиколят мярката за блокиране, а от друга страна, операторите на нарушаващия авторското право уебсайт могат да предложат интернет страницата в идентична форма под друг IP адрес и друго име на домейн.
100. Смятам обаче, че тези съображения не са достатъчни, за да бъде обявена всяка конкретна мярка за блокиране за неподходяща. На първо място, това се отнася до възможността потребителите да заобиколят мерките. Макар че вероятно много потребители потенциално могат да заобиколят мерките за блокиране, това съвсем не означава, че всеки от тези потребители действително ще го направи. Потребителите, които в резултат от блокирането на уебсайта разберат, че чрез него се нарушава законът, може просто да се откажат да посещават този уебсайт. Да се презумира, че всеки потребител би имал желание да посещава уебсайта въпреки блокирането му, според мен би означавало по недопустим начин да се приеме, че всеки потребител иска да участва в правонарушение. Накрая трябва да се отбележи, че навярно не са малко потребителите, които могат да заобиколят мерките за блокиране, но далеч не всички са в състояние да направят това.
101. Възможността операторът да предложи уебсайта в идентична форма под друг IP адрес и друго име на домейн също не изключва поначало подходящия характер на мерките за блокиране. Първо, и в този случай потребителите, които в резултат от блокирането са разбрали, че съдържанието е незаконно, може да се откажат да посещават страницата. Освен това потребителите трябва да ползват търсачка, за да намерят страницата. При неколкократни мерки за блокиране намирането ѝ с помощта на търсачки също ще бъде затруднено.
102. С оглед на изложеното по-горе съдебното решение за блокиране на уебсайта, в което се посочват конкретни мерки за това, не е поначало неподходящо за постигането на целта за защита на авторските права.
7.     Необходимост и пропорционалност
103. По-нататък, наложената мярка трябва да е необходима, тоест тя не трябва да надхвърля необходимото за постигането на преследваната цел(58), като от няколко подходящи мерки трябва да се избере тази, която е най-слабо ограничителна(59). И накрая, причинените от мярката неудобства трябва да са пропорционални на преследваната цел(60).
104. Задача на националната юрисдикция е да провери дали предвидената в конкретния случай мярка отговаря на тези изисквания. Както предвид разделението на правомощията в рамките на взаимоотношенията на сътрудничество между Съда и националните юрисдикции, така и предвид неприключилото изясняване на фактите по настоящото дело и липсата на информация за конкретната мярка не е нито уместно, нито възможно тук да направя пълна проверка за необходимост и пропорционалност. Всъщност мога просто да предложа някои съображения на вниманието на националната юрисдикция. При това те съвсем не съставляват изчерпателен списък на факторите, които е необходимо да се претеглят. Всъщност националната юрисдикция трябва да установи и претегли всички релевантни обстоятелства по конкретния случай.
105. На първо място, трябва да се отбележи, че възможността да се заобиколи наложената мярка за блокиране не е задължително пречка за налагането на такива мерки изобщо. Вече разгледах причините за това в раздела относно подходящия характер на мярката. Количествената прогноза за резултатността на мярката за блокиране е фактор, който трябва да се вземе предвид при претеглянето на релевантните обстоятелства.
106. Съгласно практиката на Съда по-нататък при претеглянето трябва да се вземат предвид и сложността на мярката, разноските за нея и продължителността на действието ѝ(61). Тук трябва да се има предвид, че най-вероятно мярката за блокиране няма да бъде наложена само веднъж — на ответника в разглеждания случай. Напротив, решаващият съд трябва да е наясно, че това може да е прецедентът, а в бъдеще националните съдилища може да бъдат сезирани с многобройни подобни дела срещу всеки интернет доставчик и съответно често да издават такива определения за блокиране. Ако в този смисъл конкретната мярка се окаже непропорционална предвид нейната сложност, размера на свързаните с нея разноски и продължителността на действието ѝ, трябва да се прецени дали чрез частично или пълно поемане на разноските от страна на носителите на правата може да се възстанови пропорционалността.
107. Що се отнася до ищците, трябва да се има предвид, че носителят на правата не бива да бъде оставян без защита срещу уебсайт, който грубо нарушава правата му. От друга страна обаче, в случаи като настоящия трябва да се съобрази, че интернет доставчикът няма договорни отношения с оператора на нарушаващия авторското право уебсайт. Наистина това специфично обстоятелство не изключва изцяло отговорността на интернет доставчика, но все пак носителят на авторските права трябва първо, доколкото това е възможно, да предяви правата си непосредствено пред операторите на уебсайта с незаконното съдържание или пред техния интернет доставчик.
108. Накрая, трябва да се има предвид, че член 16 от Хартата защитава стопанската инициатива. В този аспект съдебното решение за блокиране във всички случаи е непропорционално, ако застрашава самата стопанска дейност на интернет доставчика, тоест дейността му по предоставяне на достъп до интернет. В това отношение интернет доставчикът може да се позовава и на обществената значимост на своята дейност: както вече посочих в уводните си съображения, в наши дни осигуряваният посредством интернет достъп до информация се смята за съществен за всяко демократично общество. Във връзка с това Европейският съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“) е установил, че сравнително правно изследване на законодателството в двадесет държави — членки на Съвета на Европа, е показало, че правото на достъп до интернет теоретично попада в обхвата на конституционните гаранции за свободата на изразяване на мнение и свободата на информация(62). Според ЕСПЧ интернет играе важна роля за достъпа до и за разпространението на информация(63).
109. С оглед на всичко изложено по-горе на четвъртия преюдициален въпрос следва да се отговори, че конкретна мярка за блокиране на конкретен уебсайт, наложена на интернет доставчик съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, не е принципно непропорционална само защото налага немалки разходи, а същевременно лесно може да бъде заобиколена без специални технически познания. Националните юрисдикции следва да претеглят основните права на заинтересованите лица във всеки отделен случай, като вземат предвид всички релевантни обстоятелства, и така да осигуряват подходящо равновесие между тези основни права.
V –  Заключение
110. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси на Oberster Gerichtshof, както следва:
„1.      Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество следва да се тълкува в смисъл, че лицето, което предоставя закриляни обекти на разположение в интернет без съгласието на носителя на авторските права и с това нарушава правата по член 3, параграф 2 от Директива 2001/29, използва услугите на интернет доставчика на лицата, които получават достъп до закриляните обекти.
2.      Не е съвместимо с изискването за претегляне на основните права на заинтересованите лица при прилагането на член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 на интернет доставчика съвсем общо и без посочване на конкретни мерки да се забрани да предоставя достъп на своите клиенти до даден уебсайт, нарушаващ авторски права. Това важи и когато интернет доставчикът може да избегне налагането на изпълнителна глоба при нарушаване на забраната, като докаже, че е предприел всички разумни мерки за изпълнението ѝ.
3.      Конкретна мярка за блокиране на конкретен уебсайт, наложена на интернет доставчика съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, не е принципно непропорционална само защото налага немалки разходи, а същевременно може лесно да бъде заобиколена без специални технически познания. Националните юрисдикции следва да претеглят основните права на заинтересованите лица във всеки отделен случай, като вземат предвид всички релевантни обстоятелства, и така да осигуряват подходящо равновесие между тези основни права“.
1 – Език на оригиналния текст: немски.
2 – Решение от 16 февруари 2012 г. по дело Sabam (C‑360/10) и Решение от 24 ноември 2011 г. по дело Scarlet Extended (C‑70/10, Сборник, стр. I‑11959).
3 – Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (ОВ L 167, стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).
4 – Директива 2000/31 на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) (ОВ L 178, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 29, стр. 257).
5 – Директива 2004/48 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост (ОВ L 157, стр. 45; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 56).
6 – BGBl. № 111/1936.
7 – BGBl. I, № 152/2001.
8 – RGBl. № 79/1896.
9 – Относно историята на интернет вж. Naughton J., A Brief History of the Future, Phoenix, London, 2. ed., 2000.
10 – Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, UN Doc. A/66/290 от 10 август 2011 г., точка 87.
11 – Вж. присъдата, издадена от Landgericht Leipzig на 11 април 2012 г., 11 KLs 390 Js.
12 – Heidinger R., Die zivilrechtliche Inanspruchnahme von Access-Providern auf Sperre urheberrechtsverletzender Webseiten — ÖBl 2011, 153; Maaßen S. и Schoene V., Sperrungsverfügung gegen Access-Provider wegen Urheberrechtsverletzung? — GRUR-Prax 2011, 394; Stadler T., Sperrungsverfügung gegen Access-Provider — MMR 2002, 343; Kulk S., Filtering for copyright enforcement in Europe after the Sabam cases — EIPR 2012, 791; Barrio Andrés M., Luces y sombras del procedimiento para el cierre de páginas web — La Ley 48/2012; Castets-Renard C., Le renouveau de la responsabilité délictuelle des intermédiaires de l’internet — Recueil Dalloz 2012, 827.
13 – Техническият анализ на съдебните мерки за блокиране е от компетентността на запитващата юрисдикция. Вж. точка 50 от моето заключение по дело Scarlet Extended (Решение от 24 ноември 2011 г. по дело C‑70/10, Сборник, стр. I‑11959). Техническите дадености на интернет имат обаче пряко въздействие върху правните му структури. Lessig L., Code, version 2.0, Basic Books, New York, 2006.
14 – За повече подробности вж. точки 30 и 31 от заключението на генералния адвокат Kokott по дело Promusicae (Решение от 29 януари 2008 г. по дело C‑275/06, Сборник, стр. I‑271).
15 – Конкретните методи за филтриране са описани подробно в определението на първоинстанционния съд — Handelsgericht Wien. Вж. също „Site Blocking“ to reduce online copyright infringement, 27 май 2010 г.
16 – COM (2011) 942 окончателен от 11 януари 2012 г., стр. 14 и 15.
17 – Решение от 29 ноември 1978 г. по дело Redmond (83/78, Recueil, стр. 2347, точка 25) и Решение от 30 ноември 1995 г. по дело Esso Española (C‑134/94, Recueil, стр. I‑4223, точка 9).
18 – Решение от 16 юни 1981 г. по дело Salonia (126/80, Recueil, стр. 1563, точка 6).
19 – Решение от 16 юли 1992 г. по дело Meilicke (C‑83/91, Recueil, стр. I‑4871, точки 31—34).
20 – Решение от 11 март 1980 г. по дело Foglia (104/79, Recueil, стр. 745, точки 10 и 11).
21 – Определение от 19 февруари 2009 г. по дело LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten (C‑557/07, Сборник, стр. I‑1227, точка 46).
22 – Определение по дело LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten (посочено в бележка под линия 21, точки 43—45).
23 – Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точки 30 и 31). Вж. също Решение от 12 юли 2011 г. по дело L'Oréal и др. (C‑324/09, Сборник, стр. I‑6011, точка 131).
24 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точка 28). Относно член 11, трето изречение от Директива 2004/48 вж. Решение по дело L’Oréal и др. (посочено в бележка под линия 23, точка 144).
25 – Трябва да се отбележи, че в доклада си относно прилагането на Директива 2004/28 Комисията констатира, че посредници, които нямат преки договорни отношения или връзка с нарушителя, подлежат на мерките, предвидени в Директивата (СOM (2010) 779 окончателен от 22 декември 2010 г., стр. 6).
26 – Вж. също точка 58 от моето заключение по дело Football Dataco и др. (Решение от 18 октомври 2012 г. по дело C‑173/11) относно понятието за предоставяне на публично разположение във връзка с понятието за повторно използване в Директива 96/9/ЕО.
27 – В този смисъл и Решение на High Court of Justice, Chancery Division, от 28 юли 2011 г. по дело Twentieth Century Fox v. British Telecommunications, EWHC 1981 (Ch), точка 113, потвърдено в решение на High Court of Justice, Chancery Division, от 28 февруари 2013 г. по дело EMI Records v. British Sky Broadcasting, EWHC 379 (Ch), точка 82.
28 – Съображения 4 и 9 от Директива 2001/29.
29 – Съображение 11 от Директива 2001/29.
30 – Член 1, параграф 1 от Директива 2001/29.
31 – Вж. Klicka T. in: Angst P. (Hrsg.), Kommentar zur Exekutionsordnung — Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien, 2. Aufl. 2008, § 355 Randnr. 4.
32 – Описанието на националното право се основава, доколкото не е посочено друго, на изложението на запитващата юрисдикция и на изявления на страните, които не му противоречат.
33 – Към тях в Австрия спадат вещните права, правата на личността и правата на интелектуална собственост. Holzammer R. und Roth M., Einführung in das Bürgerliche Recht mit IPR, Springer, Wien, 5. Aufl. 2000, S. 29.
34 – Ищците посочват, че при постановяването на забраната за допускане на определен резултат съдът най-малкото е проверил дали блокирането би засегнало по осезаем начин достъпа до законна информация. Следователно проверка за пропорционалност се извършвала още за целите на решението за блокирането на достъпа, като тази проверка се повтаряла и в рамките на изпълнителния процес. Според сведенията на запитващата юрисдикция обаче, които са релевантни за Съда, най-малкото не се проверява доколко подходящи и разумно изискуеми са мерките, с които ответникът би могъл да изпълни забраната за допускане на определен резултат.
35 – Изпълнението на забраната за допускане на определен резултат се осъществява по реда на член 355 от Exekutionsordnung.
36 – Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 32), Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точка 30). Същото важи и за член 11, трето изречение от Директива 2004/48, Решение по дело L’Oréal и др. (посочено в бележка под линия 23, точка 135). Вж. също съображение 45 от Директива 2000/31, според което не се засяга „възможността за съдебни разпореждания от всякакъв вид“ срещу доставчиците на междинни услуги, включително възможността да се издават заповеди за отстраняването на незаконна информация или за блокирането на достъпа до нея.
37 – Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 33), Решение по дело L’Oréal и др. (посочено в бележка под линия 23, точка 138).
38 – Определение по дело LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten (посочено в бележка под линия 21, точка 45), Решение по дело L’Oréal и др. (посочено в бележка под линия 23, точка 136).
39 – Вж. съображение 58 от Директивата.
40 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точка 29), Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 31) и Решение по дело L’Oréal и др. (посочено в бележка под линия 23, точка 144) (относно член 11, трето изречение от Директива 2004/48).
41 – Решение от 29 януари 2008 г. по дело Promusicae (C‑275/06, Сборник, стр. I‑271, точки 65—70) и Решение по дело L’Oréal и др. (посочено в бележка под линия 23, точка 143).
42 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точки 32 и 36—38) и Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 36).
43 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точка 39) и Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 41).
44 – Вж. Решение по дело Promusicae (посочено в бележка под линия 41, точка 68).
45 – Вж. също Решение от 12 септември 2006 г. по дело Laserdisken (C‑479/04, Recueil, стр. I‑8089, точка 65).
46 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точки 41—43) и Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точки 43—45).
47 – Вж. ЕСПЧ, Решение по дело Öztürk с/у Турция от 28 септември 1999 г., жалба № 22479/93, Recueil 1999-VI, § 49.
48 – Относно възможните съпътстващи вреди от мярка за блокиране вж. ЕСПЧ, Решение по дело Yildirim с/у Турция от 18 декември 2012 г., жалба № 3111/10.
49 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точка 44) и Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 46). Относно други основни права, които могат да бъдат релевантни за целите на решенията за блокиране, вж. точки 69—86 от моето заключение по дело Scarlet Extended (Решение от 24 ноември 2011 г. по дело C‑70/10, Сборник, стр. I‑11959).
50 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точки 43—44) и Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точки 45—46).
51 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точка 46) и Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 48).
52 – Подробно съм разгледал обхвата на правото по член 16 от Хартата в точки 48—58 от заключението си по дело Alemo-Herron и др. (Решение от 18 юли 2013 г. по дело C‑426/11). Вж. също Oliver P., What Purpose Does Article 16 of the Charter Serve, in: Bernitz U. e. a.. (Hrgs.), General Principles of EU Law and European Private Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2013, p. 281; Jarass H., Die Gewährleistung der unternehmerischen Freiheit in der Grundrechtecharta — EuGRZ 2011, p. 360.
53 – Вж. член 52, параграф 1 от Хартата; Решение от 28 октомври 1992 г. по дело Ter Voort (C‑219/91, Recueil, стр. I‑5485, точка 37) и Решение от 28 април 1998 г. по дело Metronome Musik (C‑200/96, Recueil, стр. I‑1953, точка 28).
54 – Решение от 22 януари 2013 г. по дело Sky Österreich (C‑283/11, точки 45 и 46), вж. също Решение от 9 септември 2004 г. по дело Испания и Финландия/Парламент и Съвет (C‑184/02 и C‑223/02, Recueil, стр. I‑7789, точки 51 и 52) и Решение от 6 септември 2012 г. по дело Deutsches Weintor (C‑544/10, точка 54).
55 – Заключение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 13).
56 – Решение от 21 юли 2011 г. по дело Azienda Agro-Zootecnica Franchini и Eolica di Altamura (C‑2/10, Сборник, стр. I‑6561, точка 73), Решение от 15 юни 2006 г. по дело Dokter и др. (C‑28/05, Recueil, стр. I‑5431, точка 72) и Решение от 14 декември 2004 г. по дело Arnold André (C‑434/02, Recueil, стр. I‑11825, точка 45).
57 –      Jarass H., Charta der Grundrechte der Europäischen Union, C.H. Beck, München, 2. Aufl. 2013, Art. 52 Randnr. 37.
58 –      Решение от 20 април 2010 г. по дело Federutility и др. (C‑265/08, Сборник, стр. I‑3377, точка 36).
59 – Решение от 29 октомври 1998 г. по дело Zaninotto (C‑375/96, Recueil, стр. I‑6629, точка 63).
60 – Решение по дело Zaninotto (посочено в бележка под линия 59, точка 63).
61 – Решение по дело Sabam (посочено в бележка под линия 2, точка 46) и Решение по дело Scarlet Extended (посочено в бележка под линия 2, точка 48).
62 – ЕСПЧ, Решение по дело Yildirim с/у Турция от 18 декември 2012 г., жалба № 3111/10, § 31.
63 – ЕСПЧ, Решение по дело Yildirim с/у Турция от 18 декември 2012 г., жалба № 3111/10, § 48; ЕСПЧ, Решение по дело Times Newspapers Ltd. с/у Обединено кралство от 10 март 2009 г., жалба № 3002/03 и 23676/03, § 27.