62017TJ0266
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (първи състав)
20 септември 2018 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство по възражение — Заявка за словна марка на Европейския съюз „UROAKUT“ — По-ранни национална и международна фигуративни марки „UroCys“ — Относително основание за отказ — Липса на вероятност от объркване — Правомощие за изменение — Член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕС) 2017/1001)“
По дело T–266/17
Kwizda Holding GmbH, установено във Виена (Австрия), за което се явяват L. Wiltschek, D. Plasser и K. Majchrzak, avocats,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява S. Hanne, в качеството на представител,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила пред Общия съд, е
Dermapharm GmbH, установено във Виена, за което се явяват H. Kunz-Hallstein и R. Kunz-Hallstein, avocats,
с предмет жалба срещу решението на четвърти апелативен състав на EUIPO от 7 март 2017 г. (преписка R 1221/2016‑4), постановено в производство по възражение със страни Dermapharm и Kwizda Holding,
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав),
състоящ се от: I. Pelikánová, председател, V. Valančius и U. Öberg (докладчик), съдии,
секретар: E. Coulon,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 9 май 2017 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 5 юли 2017 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 18 юли 2017 г.,
като взе предвид, че в триседмичния срок, считано от връчването на съобщението за приключване на писмената фаза на производството, главните страни не са поискали да се насрочи съдебно заседание, и като реши на основание член 106, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд да се произнесе, без да провежда устна фаза на производството,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 20 март 2015 г. жалбоподателят Kwizda Holding подава в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) заявка за регистрация на марка на Европейския съюз на основание Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен с Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „UROAKUT“.
3
Стоките, за които се иска регистрация на марката, спадат към клас 5 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и отговарят на следното описание: „Хранителни добавки и диетични препарати; медицински и ветеринарни препарати и артикули“.
4
Заявката за марка е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 2015/058 от 26 март 2015 г.
5
На 26 юни 2015 г. встъпилата страна Dermapharm GmbH подава възражение на основание член 41, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 46, параграф 1, буква a) от Регламент № 2017/1001) срещу регистрацията на заявената марка за стоките, посочени в точка 3 по-горе.
6
Възражението се основава на следните по-ранни марки:
–
с възпроизведената по-долу австрийска фигуративна марка, заявена на 5 декември 2011 г. и регистрирана на 28 март 2012 г. под номер 6034/2011, се обозначават по-специално стоките от клас 5, които отговарят на следното описание: „Диетични вещества и хранителни добавки за медицински цели, различни от тези за лечение на подагра или предпазване от нея“,
–
международната регистрация на горепосочената марка е получена на 5 юни 2012 г. и е с номер 1137575, с разширяване на обхвата на защита в Германия за стоките, посочени в точка 6, първо тире по-горе, включени в клас 5.
7
Основанието, изтъкнато в подкрепа на възражението, е посочено в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001).
8
На 3 май 2016 г. отделът по споровете уважава изцяло възражението, отхвърля заявката за регистрация и осъжда жалбоподателя да заплати разноските.
9
На 4 юли 2016 г. жалбоподателят подава пред EUIPO жалба срещу решението на отдела по споровете на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001).
10
С решение от 7 март 2017 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) четвърти апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата и потвърждава разглежданото отхвърляне на заявката за регистрация. След като приема, че съответните потребители се състоят от широк кръг от немскоезични потребители, пребиваващи в Германия и в Австрия, които са относително осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни, и от специализирани потребители от областта на медицината и фармацевтиката, проявяващи висока степен на внимание, апелативният състав потвърждава идентичния или много сходния характер на въпросните стоки. Също така той потвърждава заключението на отдела по споровете, според който във визуално и звуково отношение разглежданите знаци имат средна степен на сходство, поради общия начален елемент „uro“, съответстващата им структура и сходната им дължина. От концептуална гледна точка апелативният състав приема, че разглеждани като цяло, знаците нямат никакво значение за съответните потребители, така че съответствието в началото на знаците е това, което е било в основата на „определено концептуално сходство“. Следователно с оглед на средно отличителния характер на по-ранните марки апелативният състав приема, че съществува вероятност от объркване, включително за специализираните потребители, чиято степен на внимание е висока.
Искания на страните
11
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да уважи подадената жалба и да измени обжалваното решение, като отхвърли възражението на встъпилата страна,
–
при условията на евентуалност да отмени обжалваното решение и да върне преписката на апелативния състав на EUIPO,
–
да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски, направени във връзка с производството пред Общия съд, както и разноските, направени в производството пред апелативния състав,
–
да осъди встъпилата страна да заплати разноските, направени в производството пред отдела по споровете.
12
EUIPO и встъпилата страна искат от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
13
В подкрепа на своята жалба жалбоподателят сочи едно-единствено основание, а именно нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
14
Жалбоподателят изтъква по същество, че неправилно апелативният състав е достигнал до извода, че по отношение на по-ранните марки и заявената марка съществува вероятност от объркване в съзнанието на съответните потребители.
15
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
16
По смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 при възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрацията на заявената марка, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, в която по-ранната марка е защитена. Вероятността от объркване включва възможност за свързване с по-ранната марка.
17
Съгласно постоянната съдебна практика вероятност от объркване означава вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Съгласно същата съдебна практика вероятността от объркване трябва да се преценява цялостно, според възприятието, което съответните потребители имат за знаците и разглежданите стоки или услуги, и като се отчитат всички релевантни в конкретния случай фактори, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначаваните стоки или услуги (вж. решения от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, т. 33 и цитираната съдебна практика и от 22 септември 2016 г., Sun Cali/EUIPO — Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, т. 44 и цитираната съдебна практика).
18
За целите на прилагането на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 вероятността от объркване предполага едновременно идентичност или сходство между конфликтните марки и идентичност или сходство между обозначаваните с тях стоки или услуги. Става въпрос за кумулативни предпоставки (вж. решение от 22 януари 2009 г., Commercy/СХВП — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, т. 42 и цитираната съдебна практика и решение от 22 септември 2016 г., SUN CALI, T‑512/15, EU:T:2016:527, т. 45).
19
Именно с оглед на тези съображения следва да се разгледа дали правилно апелативният състав е приел, че съществува вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
По съответната територия
20
От точка 12 от обжалваното решение ясно може ясно да се стигне до заключението, че апелативният състав е приел, че съответната територия обхваща тази на Германия и на Австрия, а именно териториите, на които по-ранните марки са били защитени. Тази преценка, която освен това не е била оспорена, трябва да бъде потвърдена.
По съответните потребители и тяхното ниво на внимание
21
Според съдебната практика в рамките на цялостната преценка на вероятността от объркване следва да се вземе предвид средният потребител на съответната категория стоки, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. Следва да се вземе предвид и фактът, че нивото на внимание на средния потребител може да варира в зависимост от категорията разглеждани стоки или услуги (решение от 3 септември 2009 г., Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, т. 74, вж. също решение от 13 февруари 2007 г., Mundipharma/СХВП — Altana Pharma (RESPICUR), T–256/04, EU:T:2007:46, т. 42 и цитираната съдебна практика).
22
В случая в точки 12 и 21 от обжалваното решение апелативният състав е констатирал, че съответните потребители са били немскоезични потребители в Германия и Австрия и че разглежданите стоки, включени в клас 5, са били предназначени, от една страна, за широк кръг от потребители, които следва да се считат като относително осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни, със средна степен на внимание, и от друга страна, за специализирани потребители от областта на медицината и фармацевтиката с висока степен на внимание.
23
Въпреки че жалбоподателят не поставя под съмнение определението за съответен потребител, той все пак оспорва преценката на апелативния състав, че съответният среден потребител принадлежи към „широк кръг от потребители“, проявяващи средна степен на внимание. Жалбоподателят твърди, че медицинските или диетични препарати и хранителните добавки са предназначени за потребители, които имат специални диетични потребности, така че както специализираните потребители, така и средният потребител би имал повишено внимание или висока степен на внимание по отношение на съответните стоки, независимо дали те се продават с рецепта или не.
24
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
25
Най-напред следва да се припомни, че когато разглежданите стоки са лекарствени продукти или фармацевтични препарати, съответните потребители са, от една страна, специалисти, практикуващи в областта на медицината, и от друга страна, пациенти в качеството им на крайни потребители на въпросните стоки (вж. решения от 15 декември 2010 г., Novartis/СХВП — Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, т. 21 и цитираната съдебна практика, и от 5 октомври 2017 г., Forest Pharma/EUIPO — Ipsen Pharma (COLINEB), T‑36/17, непубликувано, EU:T:2017:690, т. 49). Посоченото определение за съответен потребител, така като е установено от апелативния състав, следва да бъде потвърдено.
26
Също така, от една страна, от съдебната практика следва, че когато предписват лекарствени продукти, практикуващите в областта на медицината специалисти проявяват висока степен на внимание. От друга страна, от съдебната практика следва, че когато става въпрос за крайните потребители в случаите, при които фармацевтични препарати се продават без рецепта, има основание да се предполага, че потребителите, за които се счита, че са осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни, се интересуват от тези стоки, тъй като последните засягат здравословното им състояние, както и че вероятността тези потребители да объркат различните категории на посочените стоки, е по-малка. Освен това дори в случаите, при които медицинската рецепта е задължителна, потребителите могат да проявят висока степен на внимание при предписването на разглежданите стоки, като се има предвид обстоятелството, че това са фармацевтични препарати. Ето защо може да се приеме, че по отношение на лекарствените продукти, получени със или без рецепта, се проявява повишена степен на внимание от страна на относително осведомените и в разумни граници наблюдателни и съобразителни потребители (вж. решение от 15 декември 2010 г., TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, т. 26 и цитираната съдебна практика).
27
От същата съдебна практика е видно, че тези съображения се прилагат включително когато разглежданите фармацевтични продукти са предназначени за лечение на леки заболявания и разстройства (решение от 13 май 2015 г., Ferring/СХВП — Kora (Koragel), T‑169/14, непубликувано, EU:T:2015:280, т. 31), какъвто е случаят при някои заболявания на пикочните пътища.
28
Същото се отнася най-общо за диетичните стоки, както и за хранителните добавки, които не са лекарствени продукти в строгия смисъл на думата, но все пак представляват свързани с областта на здравето стоки, доколкото най-общо са предназначени да подобрят здравословното състояние, по отношение на които може да се счита, че се проявява повишена степен на внимание от страна на относително осведомените и в разумни граници наблюдателни и съобразителни потребители (решение от 26 ноември 2015 г., Bionecs/СХВП — Fidia farmaceutici (BIONECS), T‑262/14, непубликувано, EU:T:2015:888, т. 19; вж. също в този смисъл решение от 15 декември 2009 г., Trubion Pharmaceuticals/СХВП — Merck (TRUBION), T‑412/08, непубликувано, EU:T:2009:507, т. 28).
29
В случая общото на обхванатите от заявената марка стоки от клас 5 е основното им предназначение да бъдат предлагани на пазара въз основа на препоръка или чрез медицинско лице, лекуващ лекар, фармацевт или ветеринарен лекар. С оглед на непосредственото влияние върху здравето на лицето, което ги използва, и на спецификата на патологиите, които имат за цел да лекуват, следва да се приеме, че потребителите по принцип ще са добре осведомени и особено наблюдателни и съобразителни, така че съответните потребители, били те широк кръг от потребители или специалисти, биха проявили висока степен на внимание (вж. в този смисъл решения от 9 април 2014 г., Farmaceutisk Laboratorium Ferring/СХВП — Tillotts Pharma (OCTASA), T‑501/12, непубликувано, EU:T:2014:194, т. 32 и от 13 декември 2017 г., Laboratorios Ern/EUIPO — Ascendo Medienagentur (SLIMDYNAMICS), T‑700/16, непубликувано, EU:T:2017:896, т. 24).
30
От гореизложеното следва, че неправилно апелативният състав е приел в точка 21 от обжалваното решение, че част от съответните потребители биха проявили само средна степен на внимание.
По сравнението на стоките
31
Съгласно постоянната съдебна практика, за да се прецени сходството с въпросните стоки или услуги, следва да се вземат предвид всички релевантни фактори, които характеризират връзката между тях. Тези фактори включват по-специално естеството, предназначението и употребата им, както и техния конкурентен или допълващ характер. Могат да бъдат отчетени и други фактори, като например дистрибуторските канали на съответните стоки (вж. решения от 21 януари 2016 г., Hesse/СХВП, C‑50/15 P, EU:C:2016:34, т. 21 и цитираната съдебна практика и от 11 юли 2007 г., El Corte Inglés/СХВП — Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, т. 37 и цитираната съдебна практика).
32
В случая апелативният състав е приел в точки 14 и 15 от обжалваното решение, че включените в клас 5 оспорвани стоки са идентични или много сходни на стоките, обозначавани с по-ранните марки.
33
Тези съображения, които впрочем не са оспорени от жалбоподателя, трябва да бъдат потвърдени.
По сравнението на знаците
34
Цялостната преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалното, звуковото или концептуалното сходство между конфликтните знаци, трябва да се основава върху създаденото от тях общо впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Как средният потребител на съответните стоки или услуги възприема марките, е въпрос, който има решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ѝ детайли (вж. решение от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, т. 35 и цитираната съдебна практика).
35
За да се прецени отличителният характер на елемент на дадена марка, следва да се провери дали този елемент е годен в по-голяма или в по-малка степен да спомогне за определянето на стоките или услугите, за които марката е регистрирана, като произхождащи от определено предприятие и следователно да ги отличи от стоките или услугите на други предприятия. При тази преценка следва в частност да се вземат предвид присъщите качества на разглеждания елемент, за да се даде отговор на въпроса дали той е лишен от описателен характер по отношение на стоките или услугите, за които е регистрирана марката (решения от 13 юни 2006 г., Inex/СХВП — Wiseman (изображение на кравешка кожа), T‑153/03, EU:T:2006:157, т. 35 и от 12 юли 2012 г., Winzer Pharma/СХВП — Alcon (BAÑOFTAL), T‑346/09, непубликувано, EU:T:2012:368, т. 78).
36
В настоящия случай апелативният състав е приел, че между конфликтните знаци е налице средно визуално и фонетично сходство, както и „определено концептуално сходство“. В точка 22 от обжалваното решение апелативният състав добавя, че присъщият отличителен характер на по-ранните марки е от средна степен и че не съществува явен белег, че думата „urocys“ има описателни функции.
37
Жалбоподателят оспорва това твърдение, като изтъква чисто описателния характер на елемента „uro“ и значителните различия във визуално, фонетично и концептуално отношение между конфликтните знаци.
38
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
39
Най-напред следва да се припомни, че ако потребителят обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на отделните ѝ детайли, то също така е вярно, че възприемайки определен словен знак, той го разчленява на словесни съставни части, които за него имат конкретно значение или му приличат на познати думи (вж. решение от 6 септември 2013 г., Eurocool Logistik/СХВП — Lenger (EUROCOOL), T‑599/10, непубликувано, EU:T:2013:399, т. 104 и цитираната съдебна практика).
40
Освен това, въпреки че конфликтните знаци съдържат в състава си началния елемент „uro“, съгласно постоянната съдебна практика преценката на сходството между два знака не може да се ограничи до отчитане само на един компонент от комбинирания знак и до сравняването му с друг знак. Напротив, сравнението следва да се осъществява, като всеки един от съответните знаци се разглежда в неговата цялост, което не означава, че общото впечатление не може при определени обстоятелства да бъде доминирано от един или няколко от нейните компоненти (вж. решение от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, т. 41 и цитираната съдебна практика).
41
Фактът, че един от компонентите на комбинираната марка е идентичен на друга марка, позволява да се достигне до извод за сходството на тези марки само ако този компонент представлява доминиращият елемент в общото впечатление, което създава комбинираната марка (вж. решение от 13 май 2015 г., easyGroup IP Licensing/СХВП — TUI (easyAir-tours), T‑608/13, непубликувано, EU:T:2015:282, т. 50 и цитираната съдебна практика). Само ако всички други компоненти на марката са незначителни, преценката на сходството би могла да се направи единствено въз основа на доминиращия елемент (решение от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, т. 42).
42
В случая следва да се констатира, че не се оспорва, че елементът „uro“ препраща към областта на урологията. Както по същество твърди EUIPO, доколкото съответните потребители възприемат този елемент като позоваване на урологията, той няма да бъде схванат като непосредствено описващ съответните стоки, а по-скоро като загатващ за тях. Следователно правилно апелативният състав е приел в точка 18 от обжалваното решение, че елементът „uro“ представлява препращане чрез загатване към областта на урологията.
43
В това отношение следва да се припомни, че така наречените „напомнящи“ марки са често срещани в областта на лекарствените продукти. Всъщност препращанията към областта на прилагане и към активните съставки на стоките са по-често срещани в областта на фармакологията (решение от 14 юли 2011 г., Winzer Pharma/СХВП — Alcon (OFTAL CUSI), T‑160/09, непубликувано, EU:T:2011:379, т. 80). Съответните потребители биха разбрали, че препаратите и лекарствените продукти, чието название започва със словния елемент „uro“, са предназначени за лечение на заболявания на пикочните пътища. Следователно посочените потребители ще възприемат този елемент повече като препращане към предназначението на стоката, отколкото като указание за търговския произход на същата. Така началният елемент „uro“ е със слаб отличителен характер, доколкото с него се прави загатване за характеристиките на разглежданите стоки.
44
Що се отнася до допълнителния елемент „akut“ на заявената марка, следва да се констатира, че противно на поддържаното от жалбоподателя, той не може да се счита като препращане чрез загатване, изискващо значително усилие за тълкуване. За съответните немскоезични потребители този общо използван и описателен термин на немски език се превежда като „неотложен, неминуем, остър“.
45
Що се отнася до елемента „cys“ на по-ранните марки, следва да се приеме, че той ще се възприема, поне от специализираните потребители в областта на медицината и фармацевтиката, като препращане чрез загатване към думата „цистит“ или към думата „цистеин“. Така също без да е допуснал грешка, апелативният състав приема в точка 22 от обжалваното решение, че по-ранните марки са имали средно отличителен присъщ характер и че думата „urocys“ в своята цялост няма очевидна описателна функция.
46
От гореизложеното следва, че за целите на сравняването на конфликтните знаци следва да бъдат взети предвид знаците в тяхната цялост, включително допълнителните елементи „akut“ на заявената марка и „cys“ на по-ранните марки.
По визуалното сравнение
47
Що се отнася до сравняването във визуално отношение, е важно най-напред да се напомни, че няма пречка да се провери наличието на визуално сходство между словна и фигуративна марка, като се има предвид, че тези два вида марки имат графично изображение, което може да създаде визуално впечатление (вж. решение от 4 май 2005 г., Chum/СХВП — Star TV (STAR TV), T‑359/02, EU:T:2005:156, т. 43 и цитираната съдебна практика).
48
Апелативният състав отбелязва в точка 18 от обжалваното решение, че немскоезичните потребители възприемат конфликтните знаци като комбинация от началния елемент „uro“ и допълнителните елементи „akut“ или „cys“. Апелативният състав допълва, че този начален елемент не може да бъде пренебрегнат, още повече че той се намира в началото на знаците и допринася значително за общото впечатление, което те създават. Независимо от различията между елементите „akut“ и „cys“ относно броя на буквите и на сричките, апелативният състав установява, че с оглед на общото впечатление, което създават, знаците са сходни, що се отнася до началната им част и структура, и са с почти еднаква дължина, така че това води до средно визуално сходство.
49
Жалбоподателят оспорва тази преценка, като отбелязва, че елементът „cys“ от по-ранните марки и елементът „akut“ от заявената марка нямат нито една обща буква и са с различна дължина, брой на буквите, последователност на буквите и структура на сричките. Жалбоподателят допълва, че апелативният състав не е взел предвид „полуфигуративния“ характер на по-ранните марки и не е отчел графичната особеност на главната буква „C“ в средата на думата на по-ранните марки, която във визуално отношение е част от знака „urocys“, докато думата „uroakut“ се възприема като еднородна.
50
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
51
В това отношение следва да се припомни, че макар вече да е било прието, че началната част на марката обикновено има по-силно въздействие във визуално отношение, отколкото последната ѝ част (вж. в този смисъл решения от 3 септември 2010 г., Companhia Muller de Bebidas/СХВП — Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T‑472/08, EU:T:2010:347, т. 62 и от 20 ноември 2017 г., Stada Arzneimittel/EUIPO — Urgo recherche innovation et développement (Immunostad), T‑403/16, непубликувано, EU:T:2017:824, т. 31 и цитираната съдебна практика), така че по принцип потребителят обръща по-голямо внимание на началната част на марката, отколкото на последната ѝ част (вж. решение от 19 май 2011 г., PJ Hungary/СХВП — Pepekillo (PEPEQUILLO), T‑580/08, EU:T:2011:227, т. 77 и цитираната съдебна практика), това съображение не би могло да важи за всички случаи (вж. решение от 16 май 2007 г., Trek Bicycle/СХВП — Audi (ALLTREK), T‑158/05, непубликувано, EU:T:2007:143, т. 70 и цитираната съдебна практика).
52
В случая само наличието на общия елемент „uro“ не позволява да се достигне до извода за визуално сходство на конфликтните знаци (вж. в този смисъл решение от 22 февруари 2018 г., International Gaming Projects/EUIPO — Zitro IP (TRIPLE TURBO), T‑210/17, непубликувано, EU:T:2018:91, т. 51).
53
Освен това следва да се констатира, че конфликтните знаци имат определен брой разлики във визуално отношение. Вниманието на потребителите се привлича по-специално от това, че елементът „akut“ в заявената марка и елементът „cys“ в по-ранните марки са твърде различни един от друг и че не са незначителни за целите на визуалното сравняване на конфликтните знаци.
54
Първо, следва да се отбележи, че думите „akut“ и „cys“ нямат нито една обща буква. Второ, докато елементът „akut“ от заявената марка е по-дълъг от началния елемент „uro“ и е съставен от четири от седемте букви на думата „uroakut“, половината от думата „urocys“ е съставена от елемента „uro“. Трето, фигуративният елемент на по-ранните марки, съставен от главната буква „C“ в средата на думата, въвежда разделение във визуално отношение, докато думата „uroakut“ се възприема като еднородна.
55
Поради това следва да се отбележи, че конфликтните знаци са частично идентични, с оглед на съответствието на началния елемент „uro“, което впрочем не се оспорва от жалбоподателя, като визуалното им сходство е ограничено до наличието на този общ елемент. Разликите между конфликтните знаци, които се дължат на наличието на допълнителните елементи „akut“ и „cys“, способства в немалка степен за цялостното впечатление, което конфликтните марки създават.
56
С оглед на гореизложеното следва да се потвърди констатацията на апелативния състав, че разгледани като цяло, конфликтните знаци имат средно визуално сходство.
По фонетичното сравнение
57
Що се отнася до фонетичното сравнение, следва да се отбележи, че апелативният състав се е основал на същите съображения като посочените в точка 48 по-горе.
58
Жалбоподателят твърди, че произнасянето на по-ранните марки се характеризира с отличителния елемент „cys“, който няма нищо общо със словния елемент „akut“. Той оспорва твърдението, че буквата „c“ се произнася като „k“, и акцентира върху разликата в броя на сричките между по-ранните марки, съставени от три срички, и заявената марка, съставена от четири срички, чието звучене е много по-различно.
59
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
60
Следва да се отбележи, че по-ранните марки са съставени от три срички, а именно „u“, „ro“ и „cys“, докато заявената марка е съставена от четири срички, а именно „u“, „ro“, „a“ и „kut“, така че тяхната дължина, ритъм и звучене са различни, а конфликтните знаци съвпадат фонетично само с първите си две срички. Също така възможността буквата „c“ от елемента „cys“ от по-ранните марки да се произнася като сибилантна съгласна, е от естество да подчертае фонетичното различие между конфликтните знаци.
61
За сметка на това вече е било прието, че обстоятелството, че броят срички е различен, не е достатъчно, за да се отхвърли наличието на фонетично сходство между конфликтните знаци (вж. в този смисъл решение от 19 май 2011 г., PEPEQUILLO, T‑580/08, EU:T:2011:227, т. 79 и цитираната съдебна практика). В настоящия случай обаче двете първи срички на конфликтните знаци — „u“ и „ro“, са идентични. Впрочем не се оспорва, че те се произнасят по един и същ начин.
62
Поради това, като се има предвид фонетичната идентичност на конфликтните знаци, която произтича от общия елемент „uro“, разликите, посочени в точка 60 по-горе, не са достатъчни, за да се заличи у съответния потребител впечатлението, че тези марки, преценявани цялостно, имат определено сходство във фонетично отношение.
63
В настоящия случай апелативният състав е признал само средна степен на фонетично сходство между конфликтните знаци, по-конкретно поради разликата в произнасянето на останалите елементи от заявената марка, което следва да бъде потвърдено.
По концептуалното сравнение
64
Относно концептуалното сходство апелативният състав приема, че съответните потребители, както специализираните, така и крайният целеви потребител, възприемат началния елемент „uro“ като препращане чрез загатване на факта, че съответните стоки са свързани с областта на урологията. Апелативния състав приема, че има разлики между елементите „akut“ и „cys“, като първият е описателен за това, което възниква внезапно и се разпространява бързо и интензивно, а вторият може да бъде възприет от специализираните потребители най-малкото като препращане чрез загатване към думата „цистит“ или „цистеин“. Въпреки че в точка 19 от обжалваното решение се посочва, че разгледани като цяло, конфликтните знаци нямат никакво значение за широкия кръг от немскоезични потребители, апелативният състав въпреки това стига до заключението, че съществува „определено концептуално сходство“, като се вземе предвид съответствието на началния елемент „uro“.
65
Жалбоподателят оспорва тази преценка, като подчертава ясните концептуални разлики между елемента „akut“ от заявената марка, който според него представлява препращане чрез загатване, а не с чисто описателен характер към факта, че стоката по-специално може да бъде използвана за внезапно възникващи болести или болести, които се разпространяват бързо и интензивно, и елемента „cys“ от по-ранните марки, който препраща към препарати, използвани с превантивна цел. Що се отнася до заявената марка, жалбоподателят допълва, че немскоезичните потребители разбират смисъла на думата „akut“, за разлика от елемента „cys“, тъй като средният потребител не е запознат с понятията „цистит“ или „цистеин“.
66
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
67
По отношение на съответните потребители следва да бъде потвърден анализът на апелативния състав, който впрочем не е оспорен от жалбоподателя, че елементът „uro“, общ за двата конфликтна знака, е от естество да бъде възприет като препращане към урологията.
68
Следва също така да се приеме, че правилно апелативният състав в точка 18 от обжалваното решение посочва, че елементът „cys“ може да бъде разбран, поне от специализираните потребители, като препращане чрез загатване към думата „цистит“ или към думата „цистеин“, което впрочем не се оспорва от жалбоподателя. Освен това, както вече беше констатирано в точка 44 по-горе, словният елемент „akut“ от заявената марка е общо използван описателен термин на немски език, който се превежда като „неотложен, неминуем, остър“.
69
Във всички случаи конфликтните знаци имат слабо концептуално сходство, произтичащо от различните значения, придавани от допълнителните елементи „akut“ и „cys“.
70
В настоящия случай следва да се отбележи, че апелативният състав единствено е констатирал наличието на „определено концептуално сходство“ за съответните потребители, което следва да бъде потвърдено.
По цялостната преценка на вероятността от объркване
71
Цялостната преценка на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост между взетите предвид фактори, и по-специално сходството на марките и това на обозначените стоки или услуги. Така ниската степен на сходство между обозначените стоки или услуги може да се компенсира с висока степен на сходство между марките и обратно (решения от 29 септември 1998 г., Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, т. 17 и от 14 декември 2006 г., Mast-Jägermeister/СХВП — Licorera Zacapaneca (VENADO с рамка и др.), T‑81/03, T‑82/03 и T‑103/03, EU:T:2006:397, т. 74).
72
Както следва от съображение 8 от Регламент № 207/2009 (впоследствие съображение 11 от Регламент 2017/1001), преценката на вероятността от объркване зависи от множество фактори, и по-специално от познаването на потребителите на марката на съответния пазара. Тъй като вероятността от объркване е толкова по-голяма, колкото по-съществен е отличителният характер на марката, марките със засилен отличителен характер — или присъщ, или поради познаването на марката от потребителите — се ползват с по-разширена защита в сравнение с тези, чийто отличителен характер е по-слабо изразен (вж. по аналогия решения от 11 ноември 1997 г., SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, т. 24, от 29 септември 1998 г., Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, т. 18 и от 22 юни 1999 г., Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, т. 20).
73
В случая, след като отбелязва, че присъщият отличителен характер на по-ранните марки трябва да се счита като такъв от средна степен, апелативният състав приема в точка 23 от обжалваното решение, че съществува вероятност от объркване в съзнанието на съответните потребители, включително за специализираните потребители, чиято степен на внимание е висока. Той основава този извод на средното визуално и фонетично сходство и на концептуалното сходство на конфликтните знаци, както и на идентичния или много сходния характер на разглежданите стоки.
74
Жалбоподателят поддържа, че само съответствието на описателния елемент „uro“ не позволява да се направи извод, че е налице вероятност от объркване при липсата на други сходства, още повече че конфликтните знаци имат значителни различия във фонетично, визуално и концептуално отношение.
75
Жалбоподателят допълва, че чисто описателният характер на елемента „uro“„отслабва“ отличителния характер на по-ранните марки, което води до намаляване на обхвата на тяхната защита.
76
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
77
В случая от изложеното по-горе следва, че от една страна, разглежданите стоки от клас 5 са идентични или много сходни и от друга страна, както е видно от точки 34—70 по-горе, разглеждани като цяло, конфликтните знаци имат определена степен на сходство във визуално, фонетично и концептуално отношение.
78
Съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване визуалните, фонетичните или концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат еднаква тежест и степента на сходство или на различие между посочените знаци може да зависи от присъщите им качества (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2004 г., New Look/OHMI — Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T‑117/03—T‑119/03 и T‑171/03, EU:T:2004:293, т. 49).
79
Освен това, когато елементите на сходство между два знака се дължат на факта, че те споделят компонент, който е със слаб отличителен характер, влиянието на тези елементи на сходство върху общата преценка на вероятността от объркване само по себе си е слабо (вж. в този смисъл решения от 13 декември 2007 г., Cabrera Sánchez/СХВП — Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, непубликувано, EU:T:2007:391, т. 85, от 13 юли 2012 г., Caixa Geral de Depósitos/СХВП — Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (la Caixa), T‑255/09, непубликувано, EU:T:2012:383, т. 79 и от 4 март 2015 г., FSA/СХВП — Motokit Veículos e Acessórios (FSA K-FORCE), T‑558/13, непубликувано, EU:T:2015:135, т. 49—52).
80
В случая обаче следва да се припомни, че както вече беше констатирано в точка 43 по-горе, началният елемент „uro“, общ за конфликтните знаци, е със слаб отличителен характер.
81
Освен това, както следва по-специално от точки 53, 60 и 69 по-горе, визуалните, фонетичните и концептуалните различия, които се отнасят до допълнителните елементи „akut“ и „cys“ от конфликтните знаци, не са незначителни за цялостното впечатление, което знаците създават в съответните потребители, а компенсират визуалните, фонетичните и концептуалните сходства, които произтичат единствено от наличието на общия елемент „uro“ и от идеята, към която той препраща, още повече че съответните потребители биха проявили повишена степен на внимание.
82
Следователно може да се заключи, че конфликтните знаци като цяло са различни в общото впечатление, което създават в съответните потребители, така че неправилно апелативният състав е достигнал до извода, че съществува вероятност от объркване в съзнанието на съответните потребители по отношение на обозначените от конфликтните знаци стоки от клас 5.
83
Предвид всички изложени по-горе съображения обжалваното решение трябва да бъде отменено.
По искането за изменение на обжалваното решение
84
Що се отнася до искането на жалбоподателя за изменение на обжалваното решение и за отхвърляне на възражението, следва да се припомни, че с това искане жалбоподателят по същество иска от Общия съд да приеме решението, което според него EUIPO е трябвало да вземе, а именно решение, с което се установява, че не са изпълнени условията за уважаване на подаденото от встъпилата страна възражение. Следователно жалбоподателят иска от Общия съд да упражни правомощието си за изменение, така както e предвидено в член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 72, параграф 3 от Регламент 2017/1001).
85
Освен това трябва да се припомни, че признатото в член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009 правомощие на Общия съд за изменение не означава, че този съд може да извърши преценка по въпрос, по който апелативният състав не е взел още становище. Поради това упражняването на правомощието за изменение по принцип е допустимо само в случаите, при които, след като е осъществил контрол върху направената от апелативния състав преценка, Общият съд е в състояние да определи, въз основа на установените фактически и правни обстоятелства, какво решение е трябвало да вземе апелативният състав (решение от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, т. 72).
86
В конкретния случай условията за упражняването на правомощието на Общия съд за изменение са налице. Всъщност от изложените по-горе в точки 21—83 съображения е видно, че апелативният състав е бил длъжен да констатира, противно на приетото от отдела по спорове, че в случая не съществува вероятност от объркване. Поради това възражението следва да се отхвърли.
По съдебните разноски
87
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
88
Тъй като е загубила делото, EUIPO следва да бъде осъдена да понесе направените от нея и от жалбоподателя съдебни разноски в съответствие с искането на последния.
89
Съгласно член 138, параграф 3 от Процедурния правилник встъпилата страна понася направените от нея съдебни разноски.
90
Освен това жалбоподателят е направил искане EUIPO да бъде осъдена да заплати разноските, които е направил в хода на производство по обжалване. В това отношение следва да се припомни, че по силата на член 190, параграф 2 от Процедурния правилник необходимите разходи, направени от страните във връзка с производството пред апелативния състав, се считат като подлежащи на възстановяване, така че това искане на жалбоподателя е допустимо.
91
Това обаче не се отнася за разноските, направени във връзка с производството пред отдела по споровете. Поради това искането на жалбоподателя относно разходите в производството пред отдела по споровете, които не представляват подлежащи на възстановяване съдебни разноски, е недопустимо.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав),
реши:
1)
Отменя решението на четвърти апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 7 март 2017 г. (преписка R 1221/2016‑4).
2)
Отхвърля подаденото от Dermapharm GmbH възражение.
3)
EUIPO понася направените от нея съдебни разноски, както и тези на Kwizda Holding GmbH, включително тези, които са направени в производството пред апелативния състав.
4)
Dermapharm понася направените от него съдебни разноски.
Pelikánová
Valančius
Öberg
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 20 септември 2018 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.