62005CC0292_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. „Ta vojna [...] se je vlekla v nedogled ter pripravila Heladi trpljenje, kot ga v enakem časovnem razdobju nikoli ni bilo. Nikoli niso uničili in opustošili toliko mest [...] Nikoli ni toliko ljudi zapustilo svoje domovine in nikdar ni tolikšna množica izgubila življenj [...]“ Tako je Tukidides v 5. stoletju pr. n. št. opisal peloponeško vojno(2) ter pri tem bistrovidno izpostavil katastrofe, ki spremljajo kakršen koli spor in prizadenejo tako poražence kakor zmagovalce.
2. Različne umetnosti so prikazovale pogubne učinke spopadov. Znamenita serija 82 slik, poimenovana „Strahote vojne“, ki jo je ustvaril španski slikar Goya med letoma 1810 in 1820, prikazuje bedo spopadov, zločinov in mučenja ter negativne posledice, ki jih taka dejanja pustijo na posamezniku; gre za grenko pričevanje, prežeto s pesimizmom, ki je hkrati tudi družbena kronika z izrazito pacifističnim sporočilom. Tu sta še Goyev „3. maj“ in Picassova „Guernica“, ki kažeta občutja, s katerimi taki pretresi, nabiti s slo po uničevanju in iztrebljenju, navdajajo ta izjemna slikarja.
3. Več let pozneje, leta 1859, je švicarski človekoljub Henri Dunant med prečkanjem Lombardije, ki se je takrat utapljala v ognju in krvi, prav na večer po kruti bitki prispel v kraj Solferino, v katerem je na svojo grozo naletel na tisoče ranjenih vojakov, ki so pohabljeni in zapuščeni ležali tam, obsojeni na gotovo smrt. Ta grozljivi prizor ga je navdihnil, da je ustanovil Rdeči križ.
4. Pogubni učinek oboroženih spopadov ni prizanesel niti pravu. V postopku v glavni stvari je nekaj grških državljanov pred sodiščem svoje države vložilo tožbo, da bi Zvezna republika Nemčija povrnila škodo, ki jo je njena vojska prizadejala med tragično epizodo iz druge svetovne vojne.
5. Efeteio Patron (pritožbeno sodišče v kraju Patras) Sodišče sprašuje, ali ta spor spada na področje stvarne pristojnosti ( ratione materiae ) Bruseljske konvencije z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah(3), znane pod imenom Bruseljska konvencija; hkrati ga zanima še, ali je privilegij sodne imunitete držav združljiv s sistemom te konvencije.
6. Vprašanji sta bili napačno predloženi na podlagi člena 234 ES, saj Sodišče za razlago te Konvencije ni pristojno na podlagi te določbe, ampak na podlagi Protokola z dne 3. junija 1971(4) . Vendar napaka ni pomembna, ker je – kot navaja nemška vlada – s členom 2 Protokola Efeteio podeljena pristojnost, da zaprosi za predhodno odločbo v zvezi z razlago Konvencije.
II – Pravni okvir
7. Področje uporabe Bruseljske konvencije je opredeljeno v naslovu I te konvencije, ki zajema člen 1, v katerem je določeno:
„Ta konvencija se uporablja v civilnih in gospodarskih zadevah, ne glede na vrsto sodišča. Zlasti se ne uporablja v davčnih, carinskih zadevah in upravnih zadevah.
Ne uporablja se v:
1. zadevah v zvezi z osebnim statusom, pravno in poslovno sposobnostjo ter zakonitim zastopanjem fizičnih oseb, premoženjskimi režimi zakoncev in dedovanjem, vključno z oporočnim;
2. stečajih, poravnavah in podobnih postopkih;
3. zadevah socialne varnosti;
4. arbitražnih zadevah.“
8. V členu 2, prvi pododstavek, iz naslova II, v katerem se obravnava sodna pristojnost, je postavljeno splošno načelo, s katerim je določeno, da „so osebe s stalnim prebivališčem v državi pogodbenici, ne glede na njihovo državljanstvo, tožene pred sodišči te države“, vendar se ob tem upoštevajo izjeme, določene s to konvencijo.
9. Mednje spada „posebna pristojnost“ iz člena 5, v katerem je določeno:
„Toženec s stalnim prebivališčem v državi pogodbenici je lahko tožen v drugi državi pogodbenici:
[…]
3. v zadevah v zvezi z delikti ali kvazidelikti pred sodišči kraja, v katerem je nastopil škodni dogodek;
4. v odškodninskih tožbah ali tožbah za vzpostavitev prejšnjega stanja, katerih predmet je kaznivo dejanje, pred kazenskim sodiščem, pri katerem je vložena obtožnica, če je to sodišče pristojno za odločanje o civilnopravnih zahtevkih;
[…]“
10. Ta pravila dopolnjujejo naslov III („Priznanje in izvršitev“), naslov IV („Javne listine in sodne poravnave“), naslov V („Splošne določbe“), naslov VI („Prehodne določbe“), naslov VII („Razmerje do drugih konvencij“) in naslov VIII („Končne določbe“).
11. Treba je dodati, da je Bruseljsko konvencijo nadomestila Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah(5), ki se večinoma ujema z navedeno konvencijo, vendar se nove določbe v zadevi v glavni stvari ne uporabljajo.
III – Dejansko stanje, spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
12. Eir. Lechouritou je skupaj s še nekaj osebami pred Polymeles Protodikeio Kalavriton (prvostopenjsko sodišče v kraju Kalavrita) vložila tožbo zoper Zvezno republiko Nemčijo, s katero so tožeče stranke zahtevale povrnitev premoženjske in nepremoženjske škode ter škode zaradi duševnih bolečin, ki jim je bila povzročena zaradi poboja, ki so ga izvedli vojaki Wehrmachta 13. decembra 1943 v kraju Kalavrita, ko so med drugo svetovno vojno vdrli v Grčijo.(6)
13. Zgoraj navedeno sodišče je v sodbi št. 70/1998 menilo, da na podlagi člena 3(1) zakona o pravdnem postopku ni pristojno za odločanje o sporu, ker država članica uživa sodno imuniteto.
14. Tožeče stranke so vložile pritožbo pri Efeteio Patron, ki je 12. januarja 2001 sprejelo prvo odločitev o začasni prekinitvi postopka, da bi se lahko Anotato Eidiko Dikastirio (posebno vrhovno sodišče) izreklo o vprašanju, ali je mogoče člen 11 Evropske konvencije o imuniteti držav – ki je bila podpisana 16. maja 1972 v Baslu(7), vendar Helenska republika ni med podpisnicami – v katerem je določena izjema od imunitete za škodna oblastvena dejanja, povzročena na ozemlju države sodišča, pri čemer je bil povzročitelj škode na tem ozemlju, šteti za splošno priznano pravilo mednarodnega prava in ali v skladu z običaji mednarodnega prava ta izjema zajema tudi odškodninske zahtevke zaradi dejanj, ki so bila sicer storjena v oboroženih spopadih, vendar so prizadela osebe določene skupine ali natančno določenega kraja, ki s spopadi niso imele ničesar in niso sodelovale v vojnih operacijah.
15. Anotato Eidiko Dikastirio je v sodbi št. 6/2002 z dne 17. septembra 2002, odločilo, da „glede na trenutni razvoj mednarodnega prava še naprej velja splošno priznano pravilo tega prava, da zoper državo pred sodiščem druge države članice ni dovoljena nikakršna odškodninska tožba zaradi škode, ki je nastala na ozemlju države sodišča in v katero so na kakršen koli način, ali med vojno ali v času miru, vpletene oborožene sile tožene države“.
16. Efeteio Patron, za katero je kakor za vse druge grške sodne organe zavezujoča sodba Anotato Eidiko Dikastirio(8), je ugotovilo povezavo s skupnim pravom držav članic Evropske unije, zato je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1. Ali na področje uporabe Bruseljske konvencije v smislu člena 1 spadajo odškodninske tožbe, ki jih fizične osebe vložijo proti državi pogodbenici zaradi civilnopravne odgovornosti za dejanja ali opustitve njenih oboroženih sil, če so bila zaradi napadalne vojne tožene stranke ta dejanja ali opustitve, ki so bila izvedena med vojaško okupacijo države, v kateri imajo tožeče stranke stalno prebivališče, v očitnem nasprotju z vojnim pravom in jih je mogoče opredeliti tudi kot kazniva dejanja zoper človečnost?
2. Ali je s sistemom Bruseljske konvencije združljiv ugovor imunitete tožene države, ki če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, pomeni avtomatično izključitev uporabe konvencije, in sicer še posebej pri dejanjih in opustitvah oboroženih sil tožene stranke, ki so bila izvršena, preden je ta konvencija začela veljati, to pomeni v letih od 1941 do 1944?“
IV – Postopek pred Sodiščem
17. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari, nizozemska, poljska, nemška in italijanska vlada ter Komisija Evropskih skupnosti so predložile pisna stališča v roku, določenem v členu 23 Statuta Sodišča.
18. Zastopniki tožečih strank, nemške vlade in Komisije so na obravnavi 28. septembra 2006 podali ustne navedbe.
V – Analiza prvega vprašanja za predhodno odločanje
19. Efeteio Patron Sodišče v bistvu sprašuje, ali odškodninske tožbe, ki so jih vložili posamezniki zoper državo pogodbenico za povrnitev škode, ki so jo povzročile okupacijske sile med oboroženim spopadom, spadajo na področje uporabe Bruseljske konvencije, katere člen 1 določa, da se uporablja za „civilne in gospodarske zadeve“.
A – Pojem „civilne in gospodarske zadeve“
20. Po zgledu drugih mednarodnih besedil(9) in da bi se izognili skritim pastem naštevanja vključenih vsebinskih področij(10), v tej konvenciji ni opredeljeno, kaj je treba razumeti pod „civilnimi in gospodarskimi zadevami“, ampak je dodano le negativno pojasnilo, s katerim je izključena kakršna koli povezava z „naravo sodne oblasti“(11) . Vendar iz sodne prakse izhaja, prvič, da je to samostojen pojem, in drugič, da se ne more nanašati na acta iure imperii .
1. Samostojnost pojma
21. Generalni pravobranilec Darmon je v sklepnih predlogih v zadevi Rich, v kateri je bila izrečena sodba z dne 25. julija 1991(12), menil, da je razlaga Konvencije zelo težavna, saj se kompleksnost tega področja prepleta z uporabo pojmov, ki so natančno opredeljeni v nacionalnih pravih, vendar se te opredelitve med seboj marsikdaj razlikujejo, zato mora Sodišče zadevnim pojmom pogosto priznati samostojen pomen.
22. Enako velja za pojem „civilne zadeve“(13), ki je bil v sodbi z dne 14. oktobra 1976 v zadevi LTU(14) opredeljen kot samostojen koncept, pri razlagi katerega je treba poleg ciljev in ureditve Konvencije upoštevati tudi splošna načela, ki izhajajo iz vseh nacionalnih pravnih sistemov, pri čemer se ni mogoče sklicevati na nacionalno pravo samo ene od zadevnih držav, saj je namen opredelitve obsega ratione materiae
„zagotoviti [...] enakost ter enotnost pravic in obveznosti, ki za države pogodbenice in zainteresirane osebe izhajajo iz te konvencije“(točka 3).(15)
23. Taka opredelitev je bila ponovljena tudi v drugih sodbah, na primer sodbah z dne 14. julija 1977 v zadevi Bavaria(16), točka 4; z dne 22. februarja 1979 v zadevi Gourdain(17), točka 3; z dne 16. decembra 1980 v zadevi Rüffer(18), točki 7 in 8; v zadevi Sonntag(19), točka 18; z dne 14. novembra 2002 v zadevi Baten(20), točka 28, in z dne 15. maja 2003 v zadevi Préservatrice foncière TIARD(21), točka 20.
24. Schlosserjevo poročilo o pristopni konvenciji iz leta 1978(22) zagovarja potrebo po dodelitvi samostojnega pomena pojmom iz člena 1, pri čemer poudarja, da pravni sistemi prvotnih držav članic jasno razlikujejo med civilnimi in gospodarskimi zadevami na eni strani ter zadevami, ki spadajo na javnopravno področje, na drugi strani. Kljub pomembnim medsebojnim razlikam je razlikovanje običajno zasnovano na podobnih merilih, zato niti pisci izvirnega besedila konvencije niti P. Jenard v poročilu niso opredelili civilnih in gospodarskih zadev, ampak so le navedli, da odločbe upravnih in kazenskih sodišč spadajo na področje uporabe Konvencije, če ta sodišča odločajo o civilnih in gospodarskih zadevah. V Schlosserjevem poročilu je poudarjeno še, da Združeno kraljestvo in Irska pravzaprav ne razlikujeta med javnim in zasebnim pravom, medtem ko je tako razlikovanje v sistemih prvotnih držav članic povsem običajno (točka 23).
2. Izključitev acta iure imperii
25. Z zgoraj navedeno sodbo LTU je bilo področje uporabe Konvencije razširjeno na spore med javnim organom in posameznikom, če ta organ ne ravna v okviru izvajanja državne oblasti (točki 4 in 5).(23)
26. Čeprav se je Sodišče sklicevalo na pravila glede priznavanja sodnih odločb (naslov III), ta sodna praksa zadeva tudi pravila v zvezi s sodno pristojnostjo (naslov II)(24), saj je s členom 1 pogojena uporaba obeh navedenih naslovov.
27. Sodba LTU je bila dejansko povod za spremembo Bruseljske konvencije ob prvi širitvi, saj so bile takrat s področja njene uporabe izrecno izključene „davčne, carinske in upravne zadeve“.(25)
28. Vendar se javni organi ne ukvarjajo le s temi področji, čeprav se jim pogosto posvečajo; poleg tega so pridevniki „davčni“, „carinski“ in „upravni“ enako konceptualno samostojni kot izraza „civilni“ in „gospodarski“, in sicer zaradi enakih zahtev po enotnosti in pravni varnosti.(26)
29. Pisna stališča, predstavljena v tej zadevi, se ujemajo v tem, da acta iure imperii
ne spadajo na področje uporabe Bruseljske konvencije.(27) Do razlik je prišlo v zvezi z opredelitvijo teh dejanj in vprašanjem, ali ta vključujejo ravnanje oboroženih sil posamezne države v drugi državi.
30. Torej je treba preučiti: (a) razloge za izključitev takih dejanj in (b) merila, uporabljena v vsaki od domnev.
a) Razlogi za izključitev
31. Sodišče se je v sodbi LTU – ob upoštevanju samostojnosti izraza „civilne in gospodarske zadeve“ ter upoštevnosti njune razlage v skladu z navedenimi merili – sklicevalo na nekatere razloge, značilne za naravo pravnih razmerij med strankami v sporu ali za predmet zadevnega spora, da bi tako utemeljilo njihovo izključitev iz Bruseljske konvencije, pri čemer je razlikovalo med položaji, v katerih organi izvajajo suverene pravice državne oblasti, in položaji, v katerih delujejo kot vsaka druga oseba (točka 4).(28)
32. Poleg tega je mogoče izključitev acta iure imperii
(v nasprotju z acta iure gestionis (29) ) s področja uporabe Bruseljske konvencije utemeljiti še s prepričljivejšimi in splošnejšimi razlogi.
33. Schlosserjevo poročilo opozarja, da „lahko v pravni ureditvi prvotnih držav članic država kot taka in skupnosti, ki delujejo za zadovoljitev javnih potreb, kakršne so občine in departmaji, v pravnem prometu delujejo na dva načina“, in sicer glede na to, ali ravnajo v skladu s pravili javnega ali zasebnega prava, pri čemer se dejanja javnega prava štejejo za izraz suverenosti.
34. Po drugi strani je generalni pravobranilec Léger v sklepnih predlogih v zadevi Préservatrice foncière TIARD glede izjem iz člena 1, točka 1, Konvencije menil, da se nanašajo na „zadeve, ki ne spadajo v avtonomijo volje strank in zadevajo javni red“ (točka 53), na podlagi česar je sklepal, da so „pisci Bruseljske konvencije v teh zadevah želeli, da se izključna pristojnost države članice ujema s pristojnostjo upravnih in sodnih organov zadevne države. Če so te zadeve glavni predmet spora, se šteje, da so sodišča te države v najboljšem položaju, da odločajo o njih. Učinkovito varstvo pravnih položajev, ki je eden od ciljev Bruseljske konvencije, je torej zagotovljeno z določitvijo celostne pristojnosti nacionalnega sistema […]“ (točka 54); po njegovem mnenju se to pojasnilo uporablja tudi za „zadeve, ki spadajo na javnopravno področje, v katerih država izvaja suverene pravice državne oblasti“ (točka 55).
35. Kakor koli že, ne glede na to, ali gre za suverena dejanja ali pa se zdi prepričljivejše sodno varstvo, Konvencija se ne uporablja za področja, na katerih država uveljavlja svoja pooblastila in je pri tem ne zavezuje zasebno pravo.(30)
36. Kot je navedel generalni pravobranilec Jacobs v sklepnih predlogih v zadevi Henkel, je težava v tem, da „ni vedno preprosto razlikovati med primeri, v katerih država in njeni organi delujejo kot organi zasebnega prava, in primeri, v katerih delujejo kot organi javnega prava“ (točka 22), še zlasti če upoštevamo, da države, v katerih je v veljavi „common law“, ne razlikujejo med javnim in zasebnim pravom, saj izraz „civil law“ zajema vse, kar ne spada pod „criminal law“.(31) Zato pravni redi držav pogodbenic, ki se pogosto razlikujejo med seboj in niso natančni(32), niso posebej v pomoč pri opredeljevanju izraza državne oblasti, čeprav nam lahko nakažejo morebitne rešitve.
b) Merila, na katerih temelji izključitev
37. Ob upoštevanju samostojnosti obravnavanih pojmov in razlogov, zaradi katerih acta iure imperii
presegajo meje Bruseljske konvencije, je mogoče s hitrim pregledom sodne prakse razbrati odločilna merila za izključitev takih dejanj.
38. S sodbo LTU je bila izterjava dajatev, ki jih subjekt zasebnega prava dolguje subjektu javnega prava zaradi obvezne in izključne uporabe njegovih naprav in storitev, izključena s področja uporabe Konvencije. V skladu s to sodbo je treba stvarno področje uporabe opredeliti predvsem z „elementi, značilnimi za naravo pravnih razmerij med strankami v sporu ali za predmet spora“ (točka 4).
39. V sodbi Rüffer so bili uporabljeni enaki razlogi v zvezi z regresnim zahtevkom nizozemske države zoper rečnega prevoznika, lastnika plovila, ki je trčilo v drugo plovilo, da bi ji bili povrnjeni stroški odstranitve razbitin, ker naj bi na podlagi mednarodnega sporazuma tako čiščenje spadalo med službene naloge rečne policije. Pri tem je bilo odločilno, da je „upravitelj pri izterjatvi zadevnih stroškov deloval na podlagi terjatve, ki izhaja iz dejanja državne oblasti“ (točka 15) – ni namreč pomembna vrsta zahtevka ali postopka, ampak narava prava, na katerem temelji zadevni zahtevek.
40. V sodbi Sonntag, ki je bila izrečena v kazenskem postopku, sproženem zoper profesorja spremljevalca zaradi smrti učenca nemške javne šole med izletom v Italijo, v katerem je bil vložen tudi civilnopravni odškodninski zahtevek, je bila dopuščena uporaba Konvencije, pri čemer je Sodišče navedlo, da je civilnopravni zahtevek „civilne narave“ (točka 19), ker: (a) čeprav ima profesor status uradnika in kot tak tudi deluje, „uradnik ne izvaja vedno državne oblasti“ (točka 21); (b) v večini pravnih sistemov držav pogodbenic nadzor nad učenci ne vključuje čezmernih pooblastil v odnosih med posamezniki (točka 22);(33) (c) v takih okoliščinah učitelji v javnih in zasebnih šolah opravljajo „enake službene naloge“ (točka 23); (d) sta na podlagi sodne prakse Sodišča(34) iz izvajanja suverene pravice državne oblasti izključena ocenjevanje in odločanje v zvezi z napredovanjem v višji razred (točka 24) ter (e) opredelitev na podlagi prava države izvora učitelja (točka 25) in kritje nesreče iz sistema socialnega varstva (točki 27 in 28) nista pomembna.
41. V sodbi Henkel, v kateri je bilo povzeto eno od razmišljanj iz sodbe Sonntag, je bila zavrnjena možnost, da bi bil lahko predmet spora, ki ga sproži zasebno združenje za varstvo potrošnikov z namenom prepovedi nepoštenih pogodbenih pogojev, „izraz državne oblasti, ker nikakor ne zadeva izvajanja čezmernih pooblastil glede na pravila skupnega prava, ki se uporabljajo v odnosih med posamezniki“ (točka 30).
42. V sodbi Baten je bil med „civilne zadeve“ uvrščena regresna tožba, s katero „javna organizacija od subjekta zasebnega prava zahteva vračilo zneska, izplačanega iz naslova socialne pomoči [...], če so podlaga in pogoji za vložitev te tožbe urejeni s pravili skupnega prava“; Sodišče je k temu dodalo, da ni mogoče šteti, da zadevna regresna tožba spada med „civilne zadeve“, če temelji na določbah, s katerimi je zakonodajalec javni organizaciji podelil lastno suvereno pravico (točka 37).(35)
43. Sodba Préservatrice foncière TIARD se je nanašala na tožbo za izterjavo carinskih dolgov, ki jo je vložila Kraljevina Nizozemska zoper poroka glavnega dolžnika. V njej je bilo odločeno, da tožba, s katero država pogodbenica od zasebnopravnega subjekta zahteva izvršitev zasebnopravne poroštvene pogodbe, sklenjene, da bi drug subjekt lahko zagotovil jamstvo, ki ga zahteva in opredeljuje ta država, spada na področje uporabe Bruseljske konvencije, pri čemer je bil kljub temu postavljen pogoj – ker ob vložitvi predložitvenega sklepa ni bilo podanih dovolj elementov – „da pravno razmerje med upnikom in porokom, kakršno izhaja iz poroštvene pogodbe, ne pomeni, da država izvršuje čezmerna pooblastila glede na pravila, ki se uporabljajo v odnosih med posamezniki“ (točka 36).
44. Prav tako je Sodišče v sodbi z dne 15. januarja 2004 v zadevi Blijdenstein(36) menilo, da spada na področje uporabe Konvencije tožba, ki jo vloži javni organ za izterjavo denarnih zneskov, ki so bili iz pomoči pri usposabljanju v skladu z javnim pravnim redom izplačani mladi preživninski upravičenki, na katero so bile pravice do preživnine prenesene na podlagi civilnih pravil (točka 21).
45. Nazadnje je bilo v sodbi z dne 5. februarja 2004 v zadevi Frahuil(37) odločeno, da tožbe, ki jo vloži porok, ki je plačal carino na podlagi pogodbe, sklenjene s tretjo osebo, ta pa je zadevno carino plačala za račun uvoznika, „ni mogoče šteti za izvajanje kakršnih koli čezmernih pooblastil glede na pravila, ki se uporabljajo v odnosih med posamezniki“ (točka 21).
46. Iz zgoraj navedenih sodb je razvidno, da je treba za opredelitev dejanja iure imperii, ki torej ne spada na področje uporabe Bruseljske konvencije, upoštevati: prvič, javni značaj enega od subjektov pravnega razmerja ter, drugič, izvor in podlago vložene tožbe ali, konkretneje, okoliščino, da uprava izvaja čezmerna pooblastila ali pooblastila, ki nimajo ustreznice med zasebnimi subjekti. „Osebno“ merilo se navezuje na formalni vidik,(38) medtem ko merilo „podreditve“ napotuje na temelj, naravo in pogoje za vložitev tožbe(39) .
B – Preučitev obravnavane zadeve
1. Uvodna opomba
47. Pri presoji izvajanja državne oblasti je treba pretehtati okoliščine vsake posamezne zadeve, zato je doktrina razpravljala o vlogi Sodišča v izrečenih sodbah.(40)
48. Ena od kritik se nanaša na dejstvo, da Sodišče ni samo navedlo elementov za samostojno opredelitev pojma iz člena 1 Bruseljske konvencije ter jih uporabilo v sporih med javnimi organi in posamezniki, ampak je vsililo tudi rešitev, ki je sporna.
49. Vprašanje za predhodno odločanje je namreč zasnovano kot časovno sosledje, sestavljeno iz treh zaporednih faz: začetne, v kateri nacionalno sodišče ugotovi težavo, povezano z evropskim pravom; vmesne, v kateri Sodišče preuči težavo, in zadnje, v kateri nacionalno sodišče razsodi v sporu o glavni stvari ob upoštevanju podanih smernic.(41) Težave nastanejo, če se poruši ravnovesje, na katerem temelji dialog med sodnimi organi,(42) ker eden od njih(43) preseže(44) izvrševanje svojih pristojnosti.
50. Da bi se v tej zadevi izognil tveganju za kakršno koli prekoračenje, se bom zadeve lotil s konceptualizacijo dejstev, in sicer tako, da bom poskusili razbliniti dvom glede razlage na način, ki bo lahko koristil vsem sodnim organom Unije, ki bi se kdaj znašli v podobnem položaju. Poleg tega je treba postavljena vprašanja obravnavati strogo pravno in pri tem zaobiti čustva, ki so sicer razumljiva, vendar hkrati ovirajo preudarek.
51. Efeteio Patron je pravilno opravilo svojo nalogo, čeprav je zato, da bi lahko podali koristen odgovor, treba narediti dodaten korak glede posplošenja dejstev, tako da se za izhodišče vzame škodo, ki so jo vojaki ene od držav članic na ozemlju druge države članice povzročili posameznikom med vojno, in zanemari elemente, s katerimi je odškodninska tožba individualizirana in med katerimi je tudi časovni vidik.(45)
2. Ravnanje oboroženih sil med vojno
52. Ker je bila tožba vložena zoper državo, menim, da ni treba preučevati prvega od navedenih meril (javni značaj ene od strank), zato se bomo posvetili preučevanju drugega (uporaba čezmernih pooblastil).
a) Predlagana teza
53. Kljub pravilom, ki so se oblikovala že od antike, svarilom, ki so bila podana, in standardom, ki so bili sprejeti v zvezi z izvajanjem sovražnosti med vojno(46), ostaja vojna izjemen pojav.
54. Če izključimo operacije, ki jih izvedejo osamljene skupine in pri katerih nastanejo druge skrbi, je nizozemska vlada vojna dejanja upravičeno opredelila za tipični izraz državne oblasti.
55. To trditev potrjuje več razlogov:
– Oborožene sile so vključene v strukturo države. Podrejene so strogi disciplini in se pokoravajo nadrejenim(47) v hierarhični organizaciji, katere vrh so najvišje nacionalne oblasti.(48)
– Zanje veljajo načela, svečano razglašena v nadrejenih normah posamezne države, s katerimi so med drugim določeni meje, cilji in pogoji vojaške dejavnosti ter katerih natančnost narašča s pomikanjem navzgor po lestvici poveljevanja.
– Izvajajo pooblastila, ki jih drugi državljani nimajo; ti se morajo podrejati ukazom vojakov, pri čemer so za nepokorščino zagrožene stroge kazni.
56. Evropsko sodišče za človekove pravice,(49) skoraj vse države članice, ki so v tem postopku predhodnega odločanja predložile stališča, in Komisija menijo, da so dejanja vojske izraz državne suverenosti.
57. Zato povrnitev škode, ki jo med vojno povzročijo vojaške sile enega od taborov, ne spada med „civilne zadeve“ v smislu člena 1 Bruseljske konvencije, katere določbe se v tem primeru ne uporabljajo.(50)
b) Podani ugovori
58. Opredelitev dejanj vojske kot acta iure imperii
je v nekaterih stališčih, predloženih v tem postopku predhodnega odločanja, sporna, pri čemer so trditve temeljile na: (i) mednarodni odgovornosti države, (ii) nezakonitosti ravnanj, (iii) ozemeljski omejitvi izvajanja oblasti in (iv) pravilih Bruseljske konvencije. V uvodu moram povedati, da po mojem mnenju nobena od teh trditev ne more omajati doslej navedenih ugotovitev.
i) Odgovornost države po mednarodnem pravu
59. Zgoraj navedena stališča se pogosto sklicujejo na mednarodno razsežnost predloženih vprašanj, pri čemer tožeče stranke v postopku v glavni stvari ta vidik navezujejo na odgovornost, ki jo je mogoče naložiti državi zaradi nezakonitih dejanj.
60. Ta razsežnost je zelo pomembna; Komisija za mednarodno pravo, ustanovljena pri Organizaciji združenih narodov, je na prvi seji leta 1949 menila, da je to področje, ki ga je treba uzakoniti; leta 2001 je na 53. seji sprejela „Osnutek besedila pravil o odgovornosti držav za mednarodno protipravno ravnanje“(51) . Poleg tega se zdi, da je to področje tesno povezano s sodno imuniteto držav, ki se je razvijala v drugi polovici preteklega stoletja, saj je bila takrat relativizirana in omejena na acta iure imperii
ter tudi pri takih dejanjih počasi izginja, če gre za kršenje človekovih pravic.(52)
61. Tovrstna odgovornost je urejena s posebnimi pravili tako običajnega kot postavljenega prava, ki kot pogoj postavlja kršitev mednarodne obveznosti. Torej ne spada niti na področje zasebnega prava niti ni „civilna zadeva“ v smislu člena 1 Bruseljske konvencije, ampak je „mednarodna zadeva“.
62. Glede tega so tožeče stranke v postopku v glavni stvari na vprašanje, ki sem jim ga postavil na obravnavi, odgovorile, da njihova zahteva temelji na členu 3 Četrte haaške konvencije.(53)
ii) Nezakonitost dejanj
63. Tožeče stranke v postopku v glavni stvari in poljska vlada so trdile, da acta iure imperii
ne vključujejo nezakonitih dejanj; vojaške operacije, s katerimi se krši pravna ureditev, naj ne bi spadale v to kategorijo, kar me spominja na izrek „The King can do no wrong“ („Kralj je nezmotljiv.“), ki je zvodenel že pred nekaj časa.(54)
64. S tem ugovorom se ne strinjam. Zakonitost ravnanja ne vpliva na opredelitev zadevnega ravnanja, ampak na njegove posledice, in sicer kot pogoj za nastanek odgovornosti, ali če je to primerno, njeno prilagoditev.
65. Če bi trdili nasprotno, bi morali sprejeti domnevo, da organi oblasti izvajajo suverene pravice državne oblasti le, če to delo opravljajo neoporečno, s čimer bi izključili možnost, da je mogoče, da tudi ne delujejo tako, kar se včasih zgodi. S tako analizo bi med drugim trčili ob težavo, kako opredeliti odgovornega: če namreč ne gre niti za acta iure imperii
niti – že po opredelitvi – za acta iure gestionis, bi bilo mogoče za škodo kriviti le stvarne povzročitelje, ne bi pa je bilo mogoče očitati upravi, ki ji pripadajo; kot poudarja nemška vlada, je bila v postopku v glavni stvari tožba vložena zoper državo in ne zoper vojake.
66. Torej z nezakonitostjo, ne glede na njeno stopnjo (vključno s kaznivimi dejanji zoper človečnost), ni mogoče omajati predstavljene trditve.
iii) Ozemeljska omejitev izvajanja oblasti
67. Poljska vlada meni, da se državna oblast izvaja znotraj ozemeljskih meja države in da oboroženih operacij zunaj teh meja ni mogoče šteti za izraz državne oblasti.
68. Tudi tega ugovora ni mogoče sprejeti. Z ozemljem je razmejen prostor, v katerem se izvaja suverenost; dejanja države, izvedena zunaj teh meja, nimajo učinkov. Vendar je treba izpostaviti vsaj dva posebna primera: invazijo in intervencijo vojske ene države v drugi, pri čemer ni nujno, da pride tudi do okupacije. Druga domneva, ki ni z ničimer povezana z zadevo v glavni stvari, povzroča še posebne težave, ki so danes zelo pomembne in zaradi katerih se iščejo rešitve, ki vključujejo morebitno privolitev napadene države ali pa izvajanje mandata mednarodne skupnosti.
69. V prvem od navedenih posebnih primerov gre za začasno ali dokončno prilastitev, ki čeprav jo je treba obsojati, pomeni razširitev ozemlja napadalca. Ne smemo zanemariti tega vidika in se slepiti, da so oborožene sile, ki izvedejo napad, ob prestopu meje ločene od poveljstva, saj še naprej delujejo pod vodstvom ali nadzorom države, ki ji pripadajo, in pri tem ohranijo vez hierarhične podrejenosti.(55)
iv) Pravila Bruseljske konvencije
70. Nekatere trditve napeljujejo na sistematično razlago Konvencije: ali neposredno, kot na primer trditve italijanske vlade, v katerih je izrecno zavrnjena možnost, da bi bilo mogoče postavljeno zahtevo šteti za „civilno zadevo“, ali posredno, kot na primer trditve iz predložitvenega sklepa, v katerih je naveden člen 5, točka 3.
71. Sklicevanje na to določbo ni pomembno, saj mora biti Konvencija, da je mogoče uresničevati njena pravila, najprej upoštevna za zadevno področje, kar je odvisno od člena 1.
72. Bruseljska konvencija razlikuje med sistemom, ki ga vzpostavlja (sestavljenim iz pravil v zvezi s sodno pristojnostjo ali priznavanjem in izvrševanjem odločb), in merili uporabe zadevnega sistema (ozemeljskimi, časovnimi in stvarnimi), ki so pogoj za delovanje sistema; če ti pogoji – kot na primer v obravnavani zadevi – niso izpolnjeni, je kakršna koli nadaljnja analiza odveč.
73. V sodbi z dne 27. septembra 1988 v zadevi Kalfelis(56) so bili kot „zadeve v zvezi z delikti ali s kvazidelikti“ iz člena 5, točka 3, opredeljene odškodninske tožbe, ki se ne navezujejo na „zadeve v zvezi s pogodbenimi razmerji“ iz točke 1 istega člena (točka 18).(57) Vendar izvajanje suverene pravice državne oblasti kot zadeva, ki je ratione materiae
izključena iz Konvencije, ni odvisno od vložene tožbe, ampak od njene podlage, narave in pogojev za vložitev; če ne bi bilo tako, bi bila omajana samostojnost pojmov iz člena 1. Poleg tega se povrnitev škode, ki je bila povzročena zaradi delovanja javne uprave, med posameznimi državami pogodbenicami pomembno razlikuje zaradi razlik med sistemi, ki temeljijo na „common law“, in sistemi celinske Evrope ter tudi zaradi razlik med slednjimi.(58)
VI – Analiza drugega vprašanja za predhodno odločanje
74. Predložitveno sodišče je Sodišče vprašalo še, ali je privilegij sodne imunitete držav združljiv z ureditvijo Bruseljske konvencije, in če je odgovor pritrdilen, ali izključuje njeno uporabo.
75. Glede na rešitev, ki jo predlagam glede prvega vprašanja za predhodno odločanje, se zdi kakršen koli razmislek o drugem vprašanju odveč.
76. Če pa bi se ga Sodišče vendarle odločilo obravnavati, bi bilo treba upoštevati dejstvo, da je imuniteta postopkovna ovira,(59) ki sodiščem posamezne države na podlagi načela par in parem non habet imperium
preprečuje, da bi se izrekala o odgovornosti druge države, vsaj kar zadeva acta iure imperii, zato postopka ni mogoče začeti.
77. Pristojnost temelji na domnevi o sodni oblasti, to pa razmeji, da med vsemi prvostopenjskimi in višjimi sodišči na določenem ozemlju določi sodišče, ki mora rešiti konkreten spor. Čeprav se oba pojma tesno prepletata, se niti ne prekrivata niti si ne nasprotujeta.
78. Vprašanje sodne imunitete držav je torej umeščeno pred Bruseljsko konvencijo: če namreč ni mogoče začeti sodnega postopka, nima pomena ugotavljati, kateri sodni organ bi bil pristojen za odločanje o zahtevku. Poleg tega preučevanje uporabe imunitete v zadevi v glavni stvari in njenih vplivov na človekove pravice presega pristojnosti Sodišča.
VII – Predlog
79. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Efeteio Patron, odgovori:
Odškodninska tožba, ki jo vložijo fizične osebe iz države pogodbenice Konvencije z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah za povrnitev škode, ki so jo povzročile oborožene sile druge države pogodbenice, ko so med vojaškim spopadom vdrle na ozemlje prve države, ne spada na stvarno področje uporabe navedene konvencije, čeprav bi ta dejanja pomenila kazniva dejanja zoper človečnost.
(1) .
(2)  –	Tukidides, Peloponeška vojna, prevedel Janez Fašalek, I-23, Državna založba Slovenije, Ljubljana 1958.
(3)  –	UL 1972, L 299, str. 32, prečiščeno besedilo, objavljeno v UL 1998, C 27, str. 1.
(4)  –	Protokol o razlagi Bruseljske konvencije s strani Sodišča (UL 1975, L 204, str. 28; prečiščeno besedilo, objavljeno v UL 1998, C 27, str. 28).
(5)  –	UL 2001, L 12, str. 1.
(6)  –	257 grških državljanov je zaradi podobnih dogodkov, ki so se 10. junija 1944 zgodili v kraju Distomo, vložilo tožbo zoper Zvezno republiko Nemčijo, ki jo je prvostopenjsko sodišče v Livadii v sodbi z dne 30. oktobra 1997 sprejelo. Grško vrhovno sodišče je tako odločitev potrdilo v sodbi z dne 4. maja 2000, vendar ta ni bila izvršena, ker ministrstvo za pravosodje ni izdalo predhodne odobritve, kot je to določeno v členu 923 zakona o pravdnem postopku. Tožeče stranke so zadevo nato predložile Evropskemu sodišču za človekove pravice, ki je v sodbi z dne 12. decembra 2002 v zadevi Kalogeropoulou in drugi proti Grčiji in Nemčiji ( Recueil des arrêts et décisions,
2002-X) analiziralo odnos med imuniteto držav in Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter odločilo, da so bile omejitve, določene z grško zakonodajo, sorazmerne. Nemška vlada je v stališčih, ki jih je predložila v zvezi s tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe, izpostavila diplomatsko krizo, ki jo je takrat povzročila navedena zadeva.
(7)  –	Konvencija, sklenjena v okviru Sveta Evrope, ki je začela veljati 11. junija 1976 in zavezuje Kraljevino Belgijo, Zvezno republiko Nemčijo, Republiko Ciper, Veliko vojvodstvo Luksemburg, Kraljevino Nizozemsko, Republiko Avstrijo, Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska ter Švicarsko konfederacijo. Istega dne je bil v podpis ponujen še dopolnilni protokol, ki se uporablja od 22. maja 1985 in zavezuje Kraljevino Belgijo, Republiko Ciper, Veliko vojvodstvo Luksemburg, Kraljevino Nizozemsko, Republiko Avstrijo in Švicarsko konfederacijo. Besedilo in ratifikacije so na voljo na spletni strani Sveta Evrope: http://www.conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/074.htm.
(8)  –	S členom 100(4) grške ustave skupaj s členom 54(1) zakona v zvezi z Anotato Eidiko Dikastirio je bil uveden člen 1 zakona št. 345/1976 ( uradni list Helenske republike, prvi del, št. 141).
(9)  –	P. Jenard v poročilu o Konvenciji o pristojnosti in izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 1979, C 59, str. 1) pojasnjuje, da se je odbor strokovnjakov, zadolženih za izdelavo osnutka, glede tega ravnal po metodi obstoječih konvencij. V doktrini se s to analizo strinja tudi G. A. L Droz v delu Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Librairie Dalloz, Pariz, 1972, str. 33). Enako meni tudi generalni pravobranilec Darmon v točki 19 sklepnih predlogov v zadevi Sonntag (sodba z dne 21. aprila 1993, C-172/91, Recueil, str. I‑1963), h kateri se bom vrnil v nadaljevanju; v točki 20 ugotavlja, „da je v dvostranskem okviru redko, da bi bil oblikovan izčrpen seznam zadev, ki spadajo v civilno ali gospodarsko pravo“.
(10)  –	Desantes Real, M.: La competencia judicial internacional en la Comunidad Europea, Bosch, Barcelona 1986, str. 79 in 80.
(11)  –	Pri tem se upoštevajo smernice mednarodnega prava: „izraza civilne ali gospodarske zadeve sta zelo široka in ne vključujeta le zadev, ki so v pristojnosti civilnih in gospodarskih sodišč v državi, v kateri obstaja upravna jurisdikcija“, Haaška konferenca o mednarodnem zasebnem pravu, Listine in dokumenti četrte seje
(maj–junij 1904, str. 84).
(12)  –	C-190/89, Recueil, str. I-3855.
(13)  –	Samostojen obseg je bil priznan še nekaterim drugim pojmom, na primer „zadevam v zvezi s pogodbenimi razmerji“ iz člena 5(1) Bruseljske konvencije (sodbe z dne 22. marca 1983 v zadevi Peters, 34/82, Recueil, str. 987, točki 9 in 10; z dne 8. marca 1988 v zadevi Arcado, 9/87, Recueil, str. 1539, točki 10 in 11; z dne 17. junija 1992 v zadevi Handt e, C‑26/91, Recueil, str. I-3967, točka 10; z dne 27. oktobra 1998 v zadevi Réunion européenne in drugi, C‑51/97, Recueil, str. I-6511, točka 15, in z dne 17. septembra 2002 v zadevi Tacconi, C‑334/00, Recueil, str. I‑7357, točka 35)).
(14)  –	29/76, Recueil, str. 1541.
(15)  –	Generalni pravobranilec Reischl v točki 2 sklepnih predlogov v tej zadevi meni, da glede tega vprašanja še zdaleč ni bilo doseženo soglasje, saj doktrina in nacionalne sodne prakse ponujajo različne predloge; kljub temu nasprotuje domnevi o samostojnosti – ta se mu sicer zdi „zelo mikavna“, vendar hkrati meni, da se ob njej postavljajo „zelo resni ugovori“, zato predlaga, naj se glede tega upošteva pravo države, v kateri je bila izrečena odločba, ki jo je treba izvršiti.
(16)  –	9/77 in 10/77, Recueil, str. 1517.
(17)  –	133/78, Recueil, str. 733.
(18)  –	814/79, Recueil, str. 3807.
(19)  –	V opombi 9 navedena sodba.
(20)  –	C-271/00, Recueil, str. I-10489.
(21)  –	C-266/01, Recueil, str. I-4867.
(22)  −	Poročilo prof. P. Schlosserja o konvenciji o pristopu Kraljevine Danske, Irske in Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska h Konvenciji o pristojnosti in izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah ter k Protokolu o razlagi te konvencije s strani Sodišča (UL 1990, C 189, str. 184).
(23)  −	Ta sodna praksa je bila potrjena v zgoraj navedenih sodbah Rüffer, točka 8; Sonntag, točka 20; Baten, točka 30, in Préservatrice foncière TIARD, točka 22, ter v sodbi z dne 1. oktobra 2002 v zadevi Henkel (C-167/00, Recueil, str. I-8111, točka 26).
(24)  −	Enakega mnenja je bil generalni pravobranilec Jacobs v točki 21 sklepnih predlogov v zadevi Henkel, kar je Sodišče pozneje posredno potrdilo v sodbi.
(25)  −	Stavek je bil vstavljen s členom 3 Konvencije z dne 9. oktobra 1978 o pristopu Kraljevine Danske, Irske in Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska (UL L 304, str. 1 in – spremenjeno besedilo – str. 77).
(26)  −	Ta filozofija je povzeta tudi v členu 2(1) Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 805/2004 z dne 21. aprila 2004 o uvedbi evropskega naloga za izvršbo nespornih zahtevkov (UL L 143, str. 15), v katerem je določeno, da se „[t]a uredba [...] uporablja v civilnih in gospodarskih zadevah ne glede na vrsto sodišča. Ne velja pa predvsem za davčne, carinske ali upravne zadeve ali odgovornost države za dejanja in opustitve dejanj pri izvajanju državne oblasti (, acta iure imperii ‘)“. Podobna je vsebina člena 2(1) Spremenjenega predloga uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o postopku za evropski plačilni nalog (COM(2006) 57 konč.).
(27)  −	Taka dejanja so izključena tudi iz osnutkov prihodnjih pravil Skupnosti. Tako so s členom 1(2)(g) Spremenjenega predloga uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o uporabi prava v nepogodbenih obligacijskih razmerjih („Rim II“) (COM(2006) 83) izključene „nepogodbene obveznosti, ki izhajajo iz okvira odgovornosti države za dejanja pri izvajanju državne oblasti (, acta iure imperii ‘)“.
(28)  –	Generalni pravobranilec Reischl je v sklepnih predlogih v zadevi LTU navedel, da je odnos nadrejenosti in podrejenosti značilen za odnose v javnem pravu.
(29)  –	Desantes Real, M., že navedeno delo, str. 84.
(30)  –	Dihotomija zasebno/javno pravo pri opredelitvi uporabe Bruseljske konvencije jasno izhaja iz Jenardovega poročila, v katerem avtor utemeljuje izključitev socialne varnosti s pojasnilom, da je to „področje, ki v nekaterih državah, na primer Zvezni republiki Nemčiji, spada v javno pravo, medtem ko je v drugih državah vključeno na obrobno področje med zasebnim in javnim pravom“. Evriyenis in Kerameus v poročilu o pristopu Helenske republike h Konvenciji (UL 1990, C 189, str. 257) razlikujeta med civilnimi in gospodarskimi zadevami ter zadevami, za katere se uporablja javno pravo in ki ne spadajo na področje uporabe Konvencije. Sodišče meni, da je mogoče razlikovanje utemeljiti na merilu izvajanja državne oblasti, ki v doktrini celinske Evrope omogoča opredelitev zadev, za katere se uporablja javno pravo (točka 28). V doktrini glej Desantes Real, M., že navedeno delo, str. 79–81.
(31)  –	James, P. S.: Introduction to the English Law,
10. izd., Butterworth's, London 1979, str. 4 in naslednje, ter Knoepfler, F.: La House of Lords et la définition de la matière civile et commerciale,
Mélanges Grossen, Neuchâtel 1992, str. 9.
(32)  –	Tirado Robles, C.: La competencia judicial en la Unión Europea (Comentarios al Convenio de Bruselas), Bosch, Barcelona 1995, str. 14.
(33)  –	Generalni pravobranilec Darmon v sklepnih predlogih v tej zadevi opisuje ureditev civilnopravnega zahtevka, ki je bil vložen zaradi storjenega delikta, v pravnih sistemih držav pogodbenic, pri čemer razlikuje med državami, ki uporabljajo „common law“ (točka 28), in državami celinske Evrope, med katerimi navaja dansko, špansko, belgijsko, italijansko, portugalsko, nizozemsko, francosko, luksemburško, nemško in grško zakonodajo (točke od 30 do 39).
(34)  –	Sodba z dne 3. julija 1986 v zadevi Lawrie-Blum (66/85, Recueil, str. 2121, točka 28).
(35)  –	Generalni pravobranilec Tizzano pojasnjuje, da ob upoštevanju okoliščin občina ne izvaja državne oblasti niti pri opredelitvi, od koga bo zahtevala povrnitev ugotovljenih stroškov, niti pri opredelitvi obsega dolgovane dajatve in celo niti za vračilo stroškov pomoči (točka 35), zato se pravno razmerje, vzpostavljeno med subjektoma, ne razlikuje od običajnih obligacijskih razmerij med osebami v enakem položaju, kar je značilno za civilnopravna razmerja (točka 36).
(36)  –	C-433/01, Recueil, str. I-981.
(37)  –	C-265/02, Recueil, str. I-1543.
(38)  –	Na podlagi tega merila velja, da se Bruseljska konvencija uporablja, če se oblikuje odnos med posamezniki, čeprav ta izhaja iz pravila javnega prava; Gothot, P., in Holleaux, D.: La Convención de Bruselas de 27 septiembre 1968 (Competencia judicial y efectos de las decisiones en el marco de la CEE), La Ley, Madrid 1986, str. 9; Palomo Herrero, Y.: Reconocimiento y exequátur de resoluciones judiciales según el Convenio de Bruselas de 27‑09‑68, Colex, Madrid 2000, str. 61. To merilo ustreza konceptu javnega prava celinske Evrope, v skladu s katerim javnopravni odnos ne obstaja zunaj javne uprave (García de Enterría, E., in Fernández, T. R.: Curso de Derecho Administrativo,
zvezek I, 9. izd., Civitas, Madrid 1999, str. 42 in naslednje); ob upoš tevanju težav, ki nastajajo pri razmejitvi tega prava v vse večji Uniji, si ne morem kaj, da ne bi izpostavil potrebe po natančni opredelitvi osebnega merila na področju Skupnosti, in sicer z zmanjšanjem njegovega pomena ali s široko razlago pojma „javna stranka“ kot nasprotje „zasebni stranki“ (Dashwood, A., Hacon, R., in White, R.: A Guide to the Civil Jurisdiction and Judgement Convention,
Kluwer, Deventer etc. 1987, str. 10, in Donzallaz, Y.: La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale,
zvezek I, Staempfli, Bern 1996, str. 336 in 337).
(39)  –	H. Gaudemet-Tallon v delu Les Conventions de Bruxelles et de Lugano (Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe,
LGDJ, Pariz 1993, str. 20 in 21) opozarja, da s tem merilom – čeprav je logično in se uporablja v mednarodnem pravu – niso odstranjene ovire, ki se postavljajo pri zarisovanju meje med javnim in zasebnim pravom.
(40)  –	Med drugim Schlosser, P.: „Der EuGH und das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen“, v: Neue Juristische Wochenschrift,
1977, str. 457 in naslednje; glede komentarjev k sodbi LTU glej tudi Huet, A.: Journal du droit international,
1977, str. 707 in naslednje, ter Droz, G. A. L.: Revue critique de droit international privé,
1977, str. 776 in naslednje.
(41)  –	Pescatore, P.: „Las cuestiones prejudiciales“, v: Rodríguez Iglesias, G. C., in Liñán Nogueras, D., v: El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Civitas, Madrid 1993, str. 546.
(42)  –	Peláez Marón, J. M.: „Funciones y disfunciones del control jurisdiccional en el marco de la Comunidad Europea“, v: Gaceta Jurídica de la CEE, št. 52, serija D-9, 1988, str. 233–259.
(43)  –	K. N. Kakouris v delu „La mission de la Cour de Justice des Communautés européennes et l'ethos du juge“, v: Revue des affaires européennes,
št. 4, 1994, str. 35–41, poudarja vesten, pošten in moralen odnos Sodišča in tudi posameznih nacionalnih sodišč – „etos“.
(44)  –	V točki 35 sklepnih predlogov v sporu, o katerem je bila izrečena sodba z dne 17. junija 2004 v zadevi Recheio-Cash & Carry (C-30/02, ZOdl., str. I-6051), sem omenil, da ne razumem, zakaj je bil v sodbi z dne 24. septembra 2002 v zadevi Grundig Italiana (C-255/00, Recueil, str. I‑8003) na davčnem področju določen najkrajši mogoči rok za dejansko vložitev tožb, ki temeljijo na pravu Skupnosti, saj je Sodišče s tem poseglo v suvereno pristojnost nacionalnega sodišča, da odloči o sporu o glavni stvari; v opombi 44 teh sklepnih predlogov sem opozoril na enako napako v nekaj drugih sodbah.
(45)  –	Poljska vlada je glede tega – sicer v zvezi z drugim vprašanjem za predhodno odločanje – v stališčih predložila natančno analizo, ki temelji na dejstvu, da se predložitveno sodišče sklicuje na dejanja in opustitve pred začetkom veljavnosti Konvencije, „to je v letih od 1941 do 1944“, vendar se glede teh dejstev ne postavlja vprašanje razlage, ki bi ga bilo treba, kot poudarja ta vlada, reševati na podlagi člena 54 Konvencije, s katerim je določena obveznost upoštevanja datuma vložitve tožbe.
(46)  –	Peta Mojzesova knjiga (Devarim) vsebuje celo zbirko priporočil, naslovljenih „Pravila za vojno“, med katerimi je na primer postavljena zahteva, naj bo obleganemu mestu najprej ponujen mir ( Sveto pismo stare zaveze, Peta Mojzesova knjiga, poglavje 20, verz 10, http://www.biblija.net/biblija.cgi). Pojem „mednarodno humanitarno pravo“ je danes široko sprejet; razvit je bil v ženevskih konvencijah z dne 12. avgusta 1949 o ravnanju z vojnimi ujetniki (Tretja konvencija) in za zaščito civilnih oseb med vojno (Četrta konvencija) ter v dopolnilnih protokolih, sprejetih 8. junija 1977, o zaščiti žrtev mednarodnih oboroženih spopadov (Protokol I) in o zaščiti žrtev nemednarodnih oboroženih spopadov (Protokol II); ta besedila so na voljo v več jezikih v razdelku „Mednarodno pravo“ na spletni strani Visokega komisariata Združenih narodov za človekove pravice: http://www.ohchr.org.
(47)  – Tožeče stranke so na obravnavi potrdile, da so vojaki izvrševali ukaze nadrejenih.
(48)  – P. Baroja je v romanu Miserias de la guerra, Caro Raggio, Madrid 2006, ki je bil zaradi nepredvidljivih stranpoti frankistične cenzure objavljen šele pred kratkim, izpostavil vlogo, ki jo je imel Durruti med špansko državljansko vojno, pri čemer mu očita, da je „imel prav kot vojak, vendar se je motil kot anarhist“, saj je „vojna mogoča le za ceno stroge in neizprosne discipline. Zamisel, da bi v vojno popeljali anarhiste, ki bodo želeli razpravljati o ukazih nadrejenih, je popolna norost“ (str. 192).
(49)  –	V sodbi z dne 21. novembra 2001 v zadevi McElhinney proti Irski, § 38 ( Recueil des arrêts et décisions,
2001-XI), je ugotovilo, da „[n]avedena besedila [...] med drugim kažejo, da se za to težnjo zdi, da zadeva zlasti telesno škodo, ki jo je mogoče ‚zavarovati‘, to je škodo, povzročeno pri nesrečah med običajnimi premiki, ne vključuje pa težav, ki spadajo v središče suverenosti držav, na primer dejanj vojaka na ozemlju tuje države; taka dejanja lahko že po naravi sprožajo občutljiva vprašanja, povezana z diplomatskimi odnosi med državami in nacionalno varnostjo“ (točka 38).
(50)  –	Druga sodišča držav pogodbenic, na primer Corte suprema di cassazione (Italija) v odločbi z dne 12. januarja 2003 in Bundesgerichtshof (Nemčija) v sodbi z dne 26. junija 2003, so oblikovala tak sklep, ne da bi predložila vprašanje za predhodno odločanje.
(51)  –	Vsebina tega osnutka in komentarji Komisije za mednarodno pravo so na voljo na spletni strani http://untreaty.un.org/ilc/sessions/53/53sess.htm.
(52)  –	J. Bröhmer v delu State Immunity and the Violation of Human Rights, Kluwer Law International, The Hague 1997, str. 143 in naslednje, dokazuje, da je zakonodajni razvoj človekovih pravic povzročil omejitev imunitete države, čeprav je država kršiteljica zadevno dejanje izvedla med izvajanjem državne oblasti .
J. Gaudreau v delu Immunité de l'État et violations des droits de la personne: une approche jurisprudentielle,
HEI publications – Institut Universitaire de Hautes Études Internationales, Ženeva 2005, analizira razvoj prakse nacionalnih in mednarodnih sodišč na tem področju.
(53)  –	Menim, da so se želele sklicevati na člen 3 Četrte ženevske konvencije, navedene v opombi 46. Podredno so omenile tudi člene 913, 914 in 932 grškega civilnega zakonika.
(54)  –	To načelo je bilo v angleškem pravu, potem ko je postopoma slabelo, dokončno ukinjeno s Crown Proceedings Act iz leta 1947.
(55)  –	V mednarodnem humanitarnem pravu se zgoraj navedena Četrta ženevska konvencija iz leta 1949 za zaščito civilnih oseb med vojno uporablja „tudi v vseh primerih delne ali popolne zasedbe ozemlja visokih pogodbenic, tudi če okupacija ni naletela na oborožen odpor“ (člen 2(2)).
(56)  –	189/87, Recueil, str. 5565.
(57)  –	V istem smislu zgoraj navedeni sodbi Réunion européenne in drugi, točka 22, in Henkel, točka 36, ter sodbi z dne 26. marca 1992 v zadevi Reichert in Kockler (C-261/90, Recueil, str. I‑2149, točka 16) in z dne 11. julija 2002 v zadevi Gabriel (C-96/00, Recueil, str. I‑6367, točka 33).
(58)  –	Kot primer takega razhajanja: v Nemčiji člen 839 civilnega zakonika v povezavi s členom 34 temeljnega zakona; v Avstriji člen 23 zvezne ustave in zvezni zakon z dne 18. decembra 1948 o odgovornosti zvezne države, Länder, okrožij, občin ter drugih skupnosti in organizacij javnega prava zaradi škode, povzročene z izvajanjem zakonov; v Belgiji člen 1382 in naslednji civilnega zakonika; na Cipru člena 146 in 172 ustave; v Španiji člena 9 in 106 ustave ter člen 139 in naslednji zakona št. 30/1992 z dne 26. novembra 1992 o pravnem sistemu javnih uprav in skupnem upravnem postopku; v Estoniji člen 25 ustave in zakon z dne 2. maja 2001 o odgovornosti države; na Finskem člen 118 ustave in zakon št. 412/1974 o civilni odgovornosti; v Grčiji člen 105 zakona o uvedbi civilnega zakonika; na Madžarskem člen 349 civilnega zakonika; v Italiji pravila o civilni odgovornosti iz civilnega zakonika; na Nizozemskem člen 6:162 civilnega zakonika; na Poljskem člen 77 ustave ter člen 417 in naslednji civilnega zakonika; v Sloveniji člen 26 ustave in člen 63 zakona o upravnem sporu; na Švedskem zakon z dne 2. junija 1972 o škodi; v Češki republiki člen 36 listine o temeljnih pravicah in svoboščinah. Ta seznam kaže na raznolikost, saj je zadevno načelo v nekaterih državah določeno na najvišji zakonodajni ravni, v drugih s posebnimi standardi, spet tretje pa napotujejo na zasebno pravo, pri čemer ne smemo pozabiti niti na države, ki niso navedene in v katerih ga oblikuje sodna praksa.
(59)  –	Tako jo je opredelilo Evropsko sodišče za človekove pravice v treh sodbah z dne 21. novembra 2001: sodbi v zadevi Al-Adsani proti Združenemu kraljestvu, § 48; zgoraj navedeni sodbi McElhinney proti Irski, § 25, in sodbi v zadevi Fogarty proti Združenemu kraljestvu, § 26 ( Recueil des arrêts et décisions,
2001-XI).