Gericht: BAG 2. Senat
Entscheidungsdatum: 01.06.2023
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 2 AZR 150/22
ECLI: ECLI:DE:BAG:2023:010623.U.2AZR150.22.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 1 Abs 1 KSchG, § 1 Abs 2 KSchG, § 1 Abs 3 KSchG, § 17 Abs 3 KSchG,
§ 23 Abs 1 KSchG ... mehr
Zitiervorschlag: BAG, Urteil vom 1. Juni 2023 – 2 AZR 150/22 –, juris
Luftverkehrsbetrieb - Inlandsbezug - Massenentlassung
Leitsatz
Ein Luftverkehrsbetrieb iSv. § 24 Abs. 2 KSchG wird aus der Gesamtheit der an inländischen
Flughäfen stationierten Luftfahrzeugen eines Luftverkehrsunternehmens gebildet.(Rn.32)
Orientierungssatz
1. Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass
der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat
muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigen-
den beendet sein soll. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe
des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist.(Rn.26)
2. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet nur auf in Deutschland gelege-
ne Betriebe Anwendung. Das gilt im Grundsatz auch für Luftverkehrsbetriebe iSd. § 24 Abs 2
KSchG.(Rn.33)  Dabei kommt es nicht auf das Vorhandensein betrieblicher Organisationsstruk-
turen im Inland an.(Rn.35)  § 24 Abs 2 KSchG fordert als Anknüpfungspunkt für den betrieb-
lichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine Belegenheit der dort genannten
Luftfahrzeuge im Inland. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist deren Stationierung an inländi-
schen Flughäfen.(Rn.36)
3. Eine Stilllegung des Betriebs iSv. § 24 Abs 2 KSchG liegt nicht erst dann vor, wenn die Flug-
gesellschaft ihre auf inländischen Flughäfen und ihre im Ausland stationierten Luftfahrzeuge
stillgelegt hat.(Rn.41)
4. Die Übernahme einzelner Flugzeuge durch einen Erwerber stellt keinen Betriebsteilüber-
gang dar. Bei den Flugzeugen handelt es sich nicht um Betriebsteile, sondern um Betriebsmit-
tel.(Rn.49)
5. Eine ausschließlich per Telefax bei der Agentur für Arbeit eingegangene Massenentlas-
sungsanzeige erfüllt das "Schriftlichkeitserfordernis" des § 17 Abs 3 S 2 KSchG und des Art 3
Abs 1 MERL (juris: EGRL 59/98).(Rn.61)
6. Es ist unbeachtlich, wenn bei der Nennung der in der Regel Beschäftigten ein Arbeitnehmer
unberücksichtigt geblieben oder bei einem Arbeitnehmer eine falsche Berufsgruppe angege-
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ben worden ist. Bei 163 benannten Beschäftigten handelt es sich um eine marginale Abwei-
chung, die keinen Einfluss auf die Tätigkeit der Agentur für Arbeit hat.(Rn.71)
7. Eine konkludente Vereinbarung über die Anrechnung von Beschäftigungszeiten oder einen
Verzicht auf die Wartezeit ist zwar möglich, doch bedarf es hierfür besonderer Anhaltspunk-
te.(Rn.83)
Fundstellen
BAGE 00, 00
EzA-SD 2023, Nr 20, 3-6 (Leitsatz und Gründe)
RIW 2023, 768-773 (Leitsatz und Gründe)
NZA 2023, 1396-1403 (Leitsatz und Gründe, red. Leitsatz)
ZInsO 2023, 2524-2532 (Leitsatz und Gründe)
DZWIR 2023, 656-662 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend ArbG Düsseldorf, 12. Februar 2021, 11 Ca 5975/20, Urteil
vorgehend ArbG Düsseldorf, 15. März 2021, 6 Ca 5967/20, Urteil
vorgehend Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 21. Januar 2022, 7 Sa 323/21, Urteil
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Jobst-Hubertus Bauer, ArbR 2023, 520 (Anmerkung)
Ralf Steffan, ArbRB 2023, 326-327 (Anmerkung)
 
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düssel-
dorf vom 21. Januar 2022 - 7 Sa 323/21 - wird auf seine Kosten zurückgewie-
sen.
Tatbestand
1 Der Kläger wendet sich gegen ordentliche Kündigungen beider Beklagten, die diese un-
ter Berufung auf betriebsbedingte Gründe ausgesprochen haben.
2 Der Kläger arbeitete seit November 2018 bei der Beklagten zu 1., einem Luftverkehrsun-
ternehmen im Ryanair-Konzern mit Sitz in Österreich. Er war zuletzt als Flugkapitän tä-
tig und an der Basis Düsseldorf stationiert, wo sein Arbeitstag begann und endete. Die
Einsatzplanung der Beklagten zu 1. wurde von einem externen Dienstleister in Polen vor-
genommen, verschiedene Funktionsträger der Beklagten zu 1. hatten ihren Arbeitsort
in Österreich, wo auch alle wesentlichen Personalentscheidungen getroffen wurden. Die
Beklagte zu 1. betrieb mindestens 24 in Österreich registrierte Flugzeuge, die von vier
Basen in Wien, Düsseldorf, Palma und Stuttgart aus eingesetzt wurden. In Düsseldorf wa-
ren sieben wechselnde Flugzeuge stationiert, und die Beklagte zu 1. hatte dort ua. Crew-
und Schulungsräume angemietet.
3 Der Kläger stimmte am 7. Juli 2020 einem sog. Eckpunktepapier zu, das neue arbeitsver-
tragliche Regelungen und insbesondere eine Vereinbarung deutschen Arbeitsrechts ent-
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hielt. Außerhalb der deutschen Basen beschäftigte die Beklagte zu 1. keine Mitarbeiter,
mit denen die Anwendung deutschen Arbeitsrechts vereinbart war.
4 Ab Juli 2020 führte die Beklagte zu 1. jedenfalls auch Flüge für Ryanair DAC (Ryanair)
von den Stationierungsorten Düsseldorf, Palma, Stuttgart und Wien durch, indem sie die
ihr zur Verfügung stehenden Flugzeuge nebst Personal, Wartung und Versicherung ver-
mietete („Wet-Lease“). Ryanair übernahm dazu ganz überwiegend die bisher von der Be-
klagten zu 1. gehaltenen uhrzeitbezogenen Start- und Landerechte („Slots“).
5 Am 28. Juli 2020 gab die Beklagte zu 2. bekannt, dass sie im Spätherbst 2020 eine Ba-
sis in Düsseldorf eröffnen werde. Bei der Beklagten zu 2. handelt es sich um ein neu ge-
gründetes, auf Malta registriertes Luftverkehrsunternehmen, das auch zum Ryanair-Kon-
zern gehört, und bei dem ebenfalls keine Entscheidungen in personeller oder sozialer
Hinsicht oder über die Planung der Flugeinsätze in Deutschland getroffen werden. Alleini-
ger Geschäftsinhalt der Beklagten zu 2. sollte die Erbringung von Wet-Lease-Leistungen
für Ryanair sein.
6 Mit E-Mail vom selben Tag teilte die Beklagte zu 1. dem Flugpersonal der Basis Düssel-
dorf mit, dass sie ihren Betrieb im Laufe des Jahres einstellen werde, aber den Besat-
zungsmitgliedern, die das Eckpunktepapier individuell akzeptiert hätten, eine Stelle bei
der Beklagten zu 2. zu denselben vertraglichen Bedingungen angeboten werde.
7 Am 20. August 2020 erhielt der Kläger ein solches Angebot der Beklagten zu 2., das er
- wie ein Großteil der Beschäftigten der Basis Düsseldorf - am Folgetag mit Wirkung zum
15. September 2020 annahm. Zwischenzeitlich scheiterten Verhandlungen von Ryanair
mit dem Flughafen Düsseldorf über die Senkung von Flughafenentgelten.
8 Am 9. September 2020 zeigte die Beklagte zu 1. und am Folgetag die Beklagte zu 2. bei
der Agentur für Arbeit Düsseldorf eine beabsichtigte Massenentlassung von 163 bezie-
hungsweise 126 Beschäftigten an. Listen zu diesen Massenentlassungsanzeigen mit An-
gaben zu Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeit-
nehmer sowie weiterer berufsbezogener Angaben wurden der Agentur für Arbeit vor Zu-
gang der Kündigung des Klägers nicht übermittelt.
9 Mit Schreiben vom 10. September 2020 kündigte die Beklagte zu 1. die Arbeitsverhält-
nisse der in Deutschland beschäftigten Mitarbeiter ordentlich. Mit Schreiben vom selben
Tag sprach auch die Beklagte zu 2. Kündigungen gegenüber den Beschäftigten der Basis
Düsseldorf aus, die auf die E-Mail vom 20. August 2020 zustimmend geantwortet hatten.
Beide Kündigungsschreiben gingen dem Kläger am 12. September 2020 zu.
10 Mit Schreiben vom 15. September 2020 kündigte die Beklagte zu 1. wegen der Schlie-
ßung der Station das Mietverhältnis mit dem Flughafen Düsseldorf zum 31. Oktober
2020. Am 28. September 2020 wurde der letzte kommerzielle Flug der Beklagten zu 1.
vom Flughafen Stuttgart, am 19. Oktober 2020 vom Flughafen Düsseldorf durchgeführt.
In der Folgezeit betrieb die Beklagte zu 1. weder in Düsseldorf noch an einem anderen
deutschen Flughafen eine Station. Sie gab im Dezember 2020 ihr Luftverkehrsbetreiber-
zeugnis („Air Operator's Certificate“, AOC) zurück, das Voraussetzung der Erteilung einer
Betriebsgenehmigung zur Erbringung von Flugdienstleistungen ist.
11 Zwischenzeitlich hatte eine Vielzahl von Mitarbeitern der Beklagten zu 1. an den Sta-
tionen Wien und Palma ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. begründet. Diese
nahm mit Beginn des Winterflugplans 2020 von den Stationen Wien - mit drei bis vier
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Flugzeugen - und Palma - mit ein bis zwei Flugzeugen - eingeschränkt den Flugbetrieb
auf und nutzte dafür ehemals auf die Beklagte zu 1. registrierte Flugzeuge und - außer-
halb Deutschlands - deren Slots. Alle von der Beklagten zu 1. vormals genutzten Flug-
zeuge standen auch der Beklagten zu 2. zur Verfügung. Ausweislich eines Presseberichts
wurden rund 95 % der von Ryanair gehaltenen und von der Beklagten zu 1. im Rahmen
des Wet-Lease genutzten Slots bei dem Flughafen Düsseldorf von der Fluggesellschaft
Eurowings GmbH übernommen.
12 Die Beklagte zu 2. erbringt ihre Flugdienstleistungen als Wet-Lease für Ryanair. Sie führt
keine kommerziellen Flüge unter ihrem eigenen Flugcode durch. Zuvor bei der Beklagten
zu 1. in Deutschland stationierte Beschäftigte setzt die Beklagte zu 2. nicht ein, betreibt
keine Stationen in Deutschland und beschäftigt keine Mitarbeiter mit Arbeitsort Deutsch-
land. Soweit die Beklagte zu 2. Ziele in Deutschland anfliegt, erfolgt dies mit an ausländi-
schen Stationen stationiertem Personal. Die betreffenden Strecken und Ziele in Deutsch-
land wurden schon zuvor von anderen Stationen in Europa aus (an-)geflogen und nicht
mit der Schließung der Standorte Düsseldorf und Stuttgart dorthin verlegt.
13 Der Kläger hat sich rechtzeitig gegen die Kündigungen der Beklagten zu 1. und zu 2. ge-
wandt. Diese seien unbestimmt und sozial ungerechtfertigt. Der von der Beklagten zu 1.
behaupteten Stilllegung stehe ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. entgegen. Im
Übrigen hätten beide Beklagte einen gemeinsamen Betrieb geführt. Der Geschäftsfüh-
rer O der Beklagten zu 2. sei nicht zur Unterzeichnung von deren Kündigungsschreiben
alleinvertretungsberechtigt gewesen. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgeset-
zes auf sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. ergebe sich aus ihrem Angebot zur
Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen und Konditionen wie mit der Beklag-
ten zu 1. Die jeweils von den Beklagten abgegebenen Massenentlassungsanzeigen seien
nicht ordnungsgemäß.
14 Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt
        1.    festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht
durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 10. September
2020 mit Ablauf des 31. Dezember 2020 aufgelöst ist,
         2.    festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht
durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 2. vom 10. September
2020 mit Ablauf des 31. Dezember 2020 aufgelöst ist.
15 Die Beklagten haben jeweils beantragt, die Klage abzuweisen. Das Kündigungsschutzge-
setz sei mangels eines Luftverkehrsbetriebs in Deutschland auf sie nicht anwendbar. Die
Kündigungen seien aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt und wirk-
sam. Die Beklagte zu 1. habe ihren Flugbetrieb in Deutschland stillgelegt und die Beklag-
te zu 2. habe beschlossen, einen Flugbetrieb von Deutschland aus gar nicht erst aufzu-
nehmen.
16 Die Vorinstanzen haben die Klage - soweit noch von Interesse - abgewiesen. Mit seiner
Revision verfolgt der Kläger seine Kündigungsschutzanträge weiter.
Entscheidungsgründe
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17 Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers ge-
gen die die Kündigungsschutzanträge abweisenden erstinstanzlichen Urteile zu Recht zu-
rückgewiesen. Die Kündigungen beider Beklagten sind wirksam. Die Auslegung des Be-
triebsbegriffs des § 24 Abs. 2 KSchG durch das Berufungsgericht erweist sich zwar als
rechtsfehlerhaft. Einer hierauf gestützten Zurückverweisung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO)
bedarf es indes nicht, da sich die Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt (§ 561
ZPO).
18 I. Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
19 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist als eine von Amts wegen
zu beachtende Sachurteilsvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz zu prüfen. Sie
bestimmt sich für das vorliegende, am 2. Oktober 2020 anhängig gemachte Verfahren
nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel-Ia-VO), die nach ihrem Art. 66 Abs. 1
für die seit dem 10. Januar 2015 eingeleiteten Verfahren gilt. Bei einem Arbeitsrechts-
streit handelt es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit iSv. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-
Ia-VO. Der dafür erforderliche Auslandsbezug ergibt sich aus dem Sitz der Beklagten in
Österreich beziehungsweise auf Malta (vgl. BAG 26. April 2022 - 9 AZR 228/21 - Rn. 12;
7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 14 ff.).
20 2. Als Arbeitgeber mit Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats können die Beklagten
in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem oder
von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhn-
lich verrichtet hat (vgl. Art. 20 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i) Brüssel Ia-VO). Das Ar-
beitsverhältnis des fliegenden Personals einer Fluggesellschaft weist eine enge Verknüp-
fung mit dem Ort auf, von dem aus dieses Personal den wesentlichen Teil seiner Ver-
pflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber erfüllt. Dabei handelt es sich um den Ort,
von dem aus das Personal seine Verkehrsdienste erbringt, an den es danach zurück-
kehrt, an dem es Anweisungen dazu erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich
die Arbeitsmittel befinden (vgl. EuGH 2. April 2020 - C-370/17 ua. - [CRPNPAC] Rn. 57).
Dieser Ort ist nach den revisionsrechtlich bindenden Feststellungen des Landesarbeits-
gerichts in Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. Düsseldorf. Gleiches
gilt für die Beklagte zu 2., da der Kläger von dort aus seine Arbeit verrichten sollte (vgl.
EuGH 25. Februar 2021 - C-804/19 - [Markt24] Rn. 41).
21 II. Auf die Arbeitsverhältnisse des Klägers mit beiden Beklagten fand deutsches Recht
Anwendung.
22 1. Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 3, 8 und 9 der Verord-
nung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO). Die Arbeitsverträge der Parteien wurden nach dem
16. Dezember 2009 (vgl. Art. 28 Rom I-VO) geschlossen. Es besteht eine Verbindung
zum Recht verschiedener Staaten (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO). Die Beklagten haben
ihren Sitz in Österreich beziehungsweise auf Malta, der Kläger wohnt in Deutschland und
war in Düsseldorf stationiert. Dem jeweils anwendbaren Vertragsstatut unterliegt auch
der privatrechtliche Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (vgl. BAG
7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 21).
23 2. Die Beklagte zu 1. und der Kläger haben in ihrer ursprünglichen arbeitsvertraglichen
Vereinbarung zwar österreichisches Recht gewählt. Das Landesarbeitsgericht hat aber
angenommen, dass sie ab 1. Juli 2020 wirksam die Geltung deutschen Rechts vereinbart
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haben und dieser Rechtswahl nicht die Bestimmungen aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-
VO entgegenstehen. Dies lässt weder einen revisiblen Rechtsfehler erkennen noch wird
ein solcher vom Kläger aufgezeigt. Diese Rechtswahl gilt auch für das mit der Beklagten
zu 2. begründete Arbeitsverhältnis.
24 III. Die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 10. September 2020 ist wirksam und hat ihr
Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum Ablauf des 31. Dezember 2020 beendet.
25 1. Die Kündigungserklärung ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht mangels Be-
stimmtheit unwirksam.
26 a) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein,
dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündi-
gungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus
Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Deshalb muss sich aus der Kündigungserklä-
rung oder den Umständen ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung
gewollt ist. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des
Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Eine Kündigung ist allerdings nicht ausle-
gungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Ter-
mine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklä-
rungsempfänger nicht zweifelsfrei bestimmbar ist, welcher Termin gelten soll (vgl. BAG
20. Januar 2016 - 6 AZR 782/14 - Rn. 15; 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 18).
27 b) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach die Kündigung der Beklagten zu 1.
hinreichend bestimmt zum 31. Dezember 2020 ausgesprochen wurde, ist revisionsrecht-
lich nicht zu beanstanden.
28 aa) Durch die im Kündigungsschreiben vom 10. September 2020 verwendete Formulie-
rung „Gemäß Ihrem Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate, so dass Ihr Ar-
beitsverhältnis daher nach unserer Berechnung am 31. Dezember 2020 endet.“ wird für
den Erklärungsempfänger nicht nur eindeutig klargestellt, dass es sich um eine ordentli-
che Kündigung handelt, sondern auch zu welchem konkreten Datum die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses vom Kündigenden gewollt ist.
29 bb) Anders als vom Kläger angenommen ist der vorangestellte Satz, wonach die Kündi-
gung unter Beachtung der für das Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist ordentlich
fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt, frühestens aber zum 31. Oktober 2020 aus-
gesprochen werde, ohne rechtliche Bedeutung. Die Beklagte zu 1. hat sich in dem nach-
folgenden Satz auf einen konkreten Kündigungsendtermin festgelegt. Die allgemein ge-
haltene Formulierung „frühestens aber zum 31. Oktober 2020“ stellt dabei das nachfol-
gend genannte Enddatum für sein Arbeitsverhältnis („31. Dezember 2020“) nicht in Fra-
ge. Die vom Kläger erörterten Fragen zur zutreffenden Berechnung der vertraglich ver-
einbarten Kündigungsfrist sind für die Beurteilung der Bestimmtheit einer Kündigungser-
klärung irrelevant.
30 cc) Soweit im Kündigungsschreiben der 6. November 2020 als spätestes Datum für die
Rückgabe von Unterlagen und Arbeitsmitteln genannt wird, hat dies offensichtlich keinen
Bezug zu dem von der Beklagten zu 1. gewollten Beendigungsdatum für das Arbeitsver-
hältnis, sondern betrifft nur dessen Abwicklung.
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31 2. Die Kündigung der Beklagten zu 1. ist durch dringende betriebliche Erfordernisse be-
dingt und deshalb sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte
zu 1. hat ihren Flugbetrieb in Deutschland stillgelegt.
32 a) Der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eröffnet, wie das
Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat. Die Beklagte zu 1. hat einen
Luftverkehrsbetrieb iSv. § 24 Abs. 2 KSchG im Inland unterhalten, in dem mehr als zehn
Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt wurden. Das Berufungsgericht hat aller-
dings rechtsfehlerhaft den Begriff des Luftverkehrsbetriebs im Inland zu eng gefasst al-
lein auf den Standort der Beklagten zu 1. in Düsseldorf bezogen. Ihre in Stuttgart statio-
nierten Flugzeuge hat es nicht in den Blick genommen. Erst die Gesamtheit dieser Luft-
fahrzeuge bildet den Luftverkehrsbetrieb der Beklagten zu 1. im Inland. Der vom Landes-
arbeitsgericht bemühten „verfassungskonformen Auslegung“ von § 24 Abs. 2 KSchG be-
darf es indes nicht.
33 aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet der Erste Abschnitt
des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung
(vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 32 mwN, BAGE 146, 37), deren Beschäf-
tigtenzahl den erforderlichen Wert erreicht (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 654/08 -
Rn. 13). Diese auf Betriebe iSd. § 23 KSchG bezogene Rechtsprechung (vgl. BAG 17. Ja-
nuar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 21 ff., BAGE 125, 274) gilt im Grundsatz auch für Luftver-
kehrsbetriebe iSd. § 24 Abs. 2 KSchG, wobei diese Norm einen gegenüber Land- und Bo-
denbetrieben eigenständigen Betriebsbegriff enthält (vgl. BAG 13. Februar 2020 - 6 AZR
146/19 - Rn. 57, BAGE 169, 362).
34 bb) Nach § 24 Abs. 2 KSchG gelten als Betriebe iSd. Kündigungsschutzgesetzes jeweils
die Gesamtheit der Seeschiffe oder der Binnenschiffe eines Schifffahrtsbetriebs oder
Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs. Der letztgenannte Begriff beruht auf einem of-
fenkundigen Redaktionsversehen des Gesetzgebers und meint „Luftverkehrsunterneh-
men“, da sonst die von § 24 Abs. 2 KSchG ersichtlich gewollte Fiktionswirkung leerliefe
(vgl. zum entsprechenden Begriff „Schifffahrtsbetrieb“ in § 22 KSchG 1951: BAG 28. De-
zember 1956 - 2 AZR 207/56 - zu 1 der Gründe, BAGE 3, 197).
35 cc) Mit der in § 24 Abs. 2 KSchG enthaltenen Fiktion hat der Gesetzgeber gerade auch
Lebenssachverhalte erfasst, bei denen typischerweise Auslandsberührungen zu erwar-
ten sind. Diese hat der Gesetzgeber einer eigenständigen Regelung zugeführt und da-
mit diese Sachverhalte unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten mit einem An-
knüpfungspunkt in der Bundesrepublik Deutschland versehen (vgl. BAG 17. Januar 2008
- 2 AZR 902/06 - Rn. 25, BAGE 125, 274), ohne dass es auf das Vorhandensein betriebli-
cher Organisationsstrukturen im Inland ankäme.
36 dd) Allerdings kann auch bei Luftverkehrsbetrieben trotz der gesetzlichen Fiktion, die nur
den Betriebsbegriff als solchen betrifft, nicht auf jeden Bezug zum Inland verzichtet wer-
den, weil sonst die Kohärenzen und Korrespondenzen des Kündigungsschutzrechts zer-
rissen würden (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 17), wie sie sich beispiels-
weise aus dem Zusammenhang mit dem Betriebsverfassungs- und Personalvertretungs-
gesetz (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2, § 1 Abs. 4 und § 1 Abs. 5, §§ 3, 4 Satz 3 KSchG) und deren
Anwendungsbereich ergeben (vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 24, BAGE
125, 274). Deshalb erfordert § 24 Abs. 2 KSchG als Anknüpfungspunkt für den betriebli-
chen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine Belegenheit der dort genann-
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ten Luftfahrzeuge im Inland. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist deren Stationierung an
inländischen Flughäfen. Die Gesamtheit der dort stationierten Luftfahrzeuge eines Luft-
verkehrsunternehmens bildet demnach den für § 24 Abs. 2 KSchG und das ganze Kün-
digungsschutzrecht maßgeblichen Betrieb, ohne dass es - wegen der Fiktionswirkung
der Norm - auf eine im Inland ansässige Leitung oder eine weitergehende Organisations-
struktur ankäme.
37 ee) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts ist damit für den Betriebsbegriff
des § 24 Abs. 2 KSchG nicht allein auf den „Standort Düsseldorf“ abzustellen, sondern
auf alle von der Beklagten zu 1. in Deutschland stationierten Flugzeuge, mithin auch auf
diejenigen am Flughafen in Stuttgart. Vorliegend kann es offenbleiben, ob für die erfor-
derliche Beschäftigtenzahl des § 23 Abs. 1 KSchG nur solche Arbeitnehmer des inländi-
schen Luftverkehrsbetriebs zu berücksichtigen sind, die ihre Heimatbasis im Inland ha-
ben und deutschem Vertragsstatut unterliegen. Nach den für den Senat bindenden Fest-
stellungen des Berufungsgerichts war dies bei über hundert Arbeitnehmern der Beklag-
ten zu 1. der Fall.
38 b) Für die Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG spielt es keine Rolle, dass der
Kläger mit der Beklagten zu 1. in seinem Arbeitsvertrag vom September 2018 ursprüng-
lich die Geltung österreichischen Rechts vereinbart hatte und erst aufgrund einzelver-
traglicher Regelung ab 1. Juli 2020 - also gut zwei Monate vor Zugang der Kündigung -
„deutsches Arbeitsrecht“ Anwendung fand. Selbst für die Anrechnung von Beschäfti-
gungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis ist es grundsätzlich uner-
heblich, ob dieses einem anderen Arbeitsvertragsstatut unterlag (vgl. BAG 7. Juli 2011
- 2 AZR 476/10 - Rn. 21).
39 c) Die Kündigung der Beklagten zu 1. ist nicht sozial ungerechtfertigt. Dringende betrieb-
liche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unterneh-
merischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ab-
lauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an
einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon
im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (vgl. BAG 28. Februar
2023 - 2 AZR 227/22 - Rn. 10).
40 aa) Die Beklagte zu 1. hat ihren Luftverkehrsbetrieb in Deutschland - auch unter Berück-
sichtigung der am Flughafen Stuttgart stationierten Flugzeuge - vollständig stillgelegt,
wobei die Stilllegung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündi-
gung bereits greifbare Formen angenommen hatte.
41 (1) Entgegen der Auffassung des Klägers liegt eine Stilllegung des Betriebs iSv. § 24
Abs. 2 KSchG nicht erst dann vor, wenn die Beklagte zu 1. nicht nur ihre auf inländischen
Flughäfen, sondern auch ihre im Ausland stationierten Luftfahrzeuge stillgelegt hat. Der
Betriebsbegriff iSd. § 24 Abs. 2 KSchG beschränkt sich vielmehr auf die Gesamtheit der
in Deutschland stationierten Luftfahrzeuge (Rn. 36). Nach den vom Kläger nicht mit Ver-
fahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1.
diesen Flugbetrieb bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2020 stillgelegt
und bei Zugang der Kündigungserklärung mit der Umsetzung ihrer Stilllegungsentschei-
dung begonnen. Sie hat nach Vorliegen notwendiger behördlicher Zustimmungen allen
in Deutschland beschäftigten Mitarbeitern gekündigt, zuvor eine Massenentlassungs-
anzeige hinsichtlich der Basis Düsseldorf erstattet, den letzten kommerziellen Flug von
Stuttgart am 28. September 2020 und von Düsseldorf am 19. Oktober 2020 durchge-
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führt und das AOC im Dezember 2020 zurückgegeben. Eine von ihr betriebene Flugba-
sis in Deutschland existierte nach dem 31. Dezember 2020 nicht mehr. Der darauf be-
zogene Vortrag des Klägers ist nicht geeignet, die tatrichterliche Würdigung des Lan-
desarbeitsgerichts in Frage zu stellen. Soweit er einwendet, vor und nach Zugang der
streitbefangenen Kündigungen seien von Trainern der Beklagten zu 1. in den Monaten
August und September 2020 weiterhin Piloten geschult worden, spricht dies nicht ge-
gen die vom Berufungsgericht festgestellte Stilllegung zum Jahresende 2020. Denn auch
nach dem Vortrag des Klägers ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1. nach Ablauf
der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2020 Schulungen durchgeführt oder einen Flugbe-
trieb mit in Deutschland stationierten Flugzeugen wieder aufgenommen hat.
42 (2) Der Kläger nimmt zu Unrecht an, es habe ein gemeinsamer Betrieb der Beklagten
zu 1. und der Beklagten zu 2. bestanden.
43 (a) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Be-
triebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unter-
nehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt einge-
setzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Lei-
tungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich
zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben,
so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von der-
selben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusam-
menarbeit genügt nicht (vgl. BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 13).
44 (b) Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen am 12. September 2020 hatte die Be-
klagte zu 2. zwar mit dem Kläger und anderen Piloten Arbeitsverträge ab dem 15. Sep-
tember 2020 geschlossen. Sie hatte aber noch keine Betriebstätigkeit aufgenommen,
so dass es an einem unternehmensübergreifenden Einsatz von Betriebsmitteln und Per-
sonal gefehlt hat, der Voraussetzung für das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs ist
(vgl. BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 13). Der vom Kläger verwendete Begriff ei-
ner „fließenden Übernahme der Geschäftstätigkeit“ ist ohne eigene rechtliche Bedeu-
tung.
45 (3) Das Berufungsgericht hat ohne revisiblen Fehler festgestellt, dass kein einer Be-
triebsstilllegung entgegenstehender (vgl. BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 91, BA-
GE 170, 244) Betriebs(teil)übergang von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. vor-
liegt.
46 (a) § 613a BGB setzt voraus, dass ein „Betrieb“ oder ein „Betriebsteil“ auf einen neu-
en Inhaber übergeht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Uni-
on ist darunter der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit
im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer
wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit zu verstehen (EuGH 27. Februar 2020 - C-
298/18 - [Grafe und Pohle] Rn. 22; 13. Juni 2019 - C-664/17 - [Ellinika Nafpigeia] Rn. 36;
vgl. auch BAG 15. Dezember 2022 - 2 AZR 99/22 - Rn. 21; 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/21 -
Rn. 14). Dabei ist entscheidend, dass die wirtschaftliche Einheit ihre schon vor der Über-
nahme bestandene Identität „bewahrt“. Nur wenn eine wirtschaftliche Einheit bereits vor
dem Übergang vorhanden ist, kann sich die Frage der Wahrung ihrer Identität und da-
mit die Frage eines Betriebs(teil)übergangs überhaupt stellen (BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR
235/19 - Rn. 60, BAGE 170, 244). Im Luftverkehrssektor ist der Übergang von Materi-
al als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsüber-
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gangs iSv. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG anzusehen. Für einen Betriebsüber-
gang spricht auch der Eintritt in bestehende Charterflugverträge mit Reiseveranstaltern,
der zum Ausdruck bringt, dass die Kundschaft übernommen wurde, sowie die ununter-
brochene Fortsetzung des Flugbetriebs auf den bisherigen Routen mit zumindest einem
Teil des Personals (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito
ua.] Rn. 29 ff.). Der Betriebsbegriff des § 24 Abs. 2 KSchG ist bei der Beurteilung unbe-
achtlich, ob ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt (vgl. BAG
14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 63, aaO).
47 (b) Hiervon ausgehend hat kein Betriebs(teil)übergang von der Beklagten zu 1. auf die
Beklagte zu 2. stattgefunden.
48 (aa) Die Beklagte zu 2. hat nicht sämtliche Standorte der Beklagten zu 1. (Düsseldorf,
Stuttgart, Wien und Palma) übernommen. Letztere hat ihren Luftverkehrsbetrieb in
Deutschland eingestellt und ihre beiden Basen in Düsseldorf und Stuttgart geschlossen.
Die Beklagte zu 2. hat ihre ursprünglichen Pläne hinsichtlich der Eröffnung einer Basis
am Flughafen Düsseldorf revidiert und operierte zu keinem Zeitpunkt von einem deut-
schen Flughafen aus. Außerdem hat sie ihren Flugbetrieb mit Beginn des Winterflugplans
2020 mit nur wenigen der ehemals von der Beklagten zu 1. genutzten Flugzeuge auf-
genommen und damit nur einen unwesentlichen Teil der für einen Luftverkehrsbetrieb
maßgeblichen Betriebsmittel genutzt.
49 (bb) Die Übernahme einzelner Flugzeuge durch die Beklagte zu 2. stellt keinen Betriebs-
teilübergang dar. Bei den Flugzeugen handelt es sich nicht um Betriebsteile, sondern um
Betriebsmittel. Für die Annahme eines Betriebsteils fehlt es an einer auf Dauer angeleg-
ten, eigenständigen Arbeitsorganisation (vgl. BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 67,
BAGE 170, 244). Eine auf ein bestimmtes Flugzeug bezogene Organisation mit einer fest
zugeordneten Besatzung lässt sich weder den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
noch dem Vorbringen der Parteien entnehmen. Ein Betriebsteilübergang ist auch nicht
deshalb anzunehmen, weil die Beklagte zu 2. außerhalb von Deutschland die vormals
von der Beklagten zu 1. bedienten Slots nutzte. Bei diesen handelt es sich lediglich um
eine Erlaubnis, die den Flugbetrieb an reglementierten Flughäfen unter Berücksichtigung
von deren Kapazitäten ermöglicht. Mangels eigener Organisation kann auch hier nicht
von Betriebsteilen ausgegangen werden (vgl. BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 69,
aaO).
50 (cc) Es liegt insbesondere kein Betriebsteilübergang der Basis Düsseldorf von der Be-
klagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. vor. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsge-
richts fehlte es bezüglich des fliegenden Personals an einer hinreichend eigenständigen,
auf die Station bezogenen Leitung (vgl. BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 71, BA-
GE 170, 244). Selbst wenn man von einem Betriebsteil „Basis Düsseldorf“ ausginge, ist
dieser nicht als wirtschaftliche Einheit identitätswahrend auf die Beklagte zu 2. überge-
gangen. Diese hat ihren ursprünglichen Plan, am Flughafen Düsseldorf eine Basis zu er-
öffnen, vielmehr aufgegeben und zu keiner Zeit von Düsseldorf aus Flugleistungen er-
bracht.
51 (dd) Selbst wenn es sich bei den Stationen der Beklagten zu 1. in Wien und Palma um
auf die Beklagte zu 2. übergegangene Betriebsteile iSd. § 613a Abs. 1 BGB handeln soll-
te, stünde ein solcher Betriebsteilübergang der Wirksamkeit der Kündigung des Arbeits-
verhältnisses des Klägers nicht entgegen. Dieser war nicht in einen etwaig auf die Be-
klagte zu 2. übergegangenen, aus den Basen Wien und Palma bestehenden Betriebs-
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teil eingegliedert. Er erbrachte seine Tätigkeit ausschließlich von der Basis Düsseldorf
aus. Geht nur ein Betriebsteil über und wird der verbleibende „Restbetrieb“ stillgelegt,
kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem übergehenden Betriebsteil
zugeordnet war. Ist dies nicht der Fall, kann die Stilllegung des „Restbetriebs“ einen be-
triebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer diesem Betriebs-
teil zugeordnet war (vgl. BAG 11. Mai 2023 - 6 AZR 267/22 - Rn. 25; 14. Mai 2020 - 6 AZR
235/19 - Rn. 91, BAGE 170, 244). Auch wenn im ursprünglichen Arbeitsvertrag des Klä-
gers als Stationierungsort Wien angegeben war, ändert dies nichts an der vorstehenden
Bewertung, da allein die tatsächliche Zuordnung des Klägers zum Standort Düsseldorf
maßgeblich ist.
52 (ee) Ein Teilbetriebsübergang auf die Beklagte zu 2. liegt schließlich nicht deshalb vor,
weil diese - wie die Beklagte zu 1. - Flüge im sog. Wet-Lease für Ryanair durchgeführt
hat. Das Wet-Lease stellte bei der Beklagten zu 1. bereits keinen Betriebsteil im Sinne ei-
ner wirtschaftlichen Einheit, sondern nur eine besondere Dienstleistung dar, bei der kei-
ne eigene Leitung oder Zuordnung von fliegendem Personal zum Wet-Lease bestanden
hat (vgl. BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 76 ff., BAGE 170, 244). Nach den von
den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erbrachte die
Beklagte zu 1. Flüge im Wet-Lease für Ryanair und führte daneben weiterhin einige ei-
genwirtschaftliche Flüge durch. Zu einer verfestigten Zuordnung des fliegenden Perso-
nals zum Wet-Lease einerseits und dem eigenwirtschaftlichen Flugbetrieb der Beklag-
ten zu 1. andererseits hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen (vgl. dazu
auch BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 81, aaO). Unabhängig davon fehlte es an ei-
ner auf die im Wet-Lease beschäftigten Arbeitnehmer bezogenen, gesonderten Leitung,
die für eine funktionelle Autonomie eines Betriebsteils erforderlich gewesen wäre (vgl.
BAG 14. Mai 2020 - 6 AZR 235/19 - Rn. 78, aaO). Die Einsatzplanung wurde für den ge-
samten Flugbetrieb der Beklagten zu 1. von einem externen Dienstleister von Warschau
aus vorgenommen. Die für den Flugbetrieb vorgeschriebenen „nominated persons“ sa-
ßen in Schwechat/Österreich. Es gab damit nur einen einheitlichen, zentral gesteuerten
Flugbetrieb der Beklagten zu 1., innerhalb dessen das für Ryanair betriebene Wet-Lease
ein Geschäftsmodell war.
53 (c) Dementsprechend scheidet auch eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613a
Abs. 4 Satz 1 BGB aus.
54 bb) Es bestand keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf einem anderen
freien Arbeitsplatz.
55 (1) Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1
Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine ab-
gestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bishe-
rigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Not-
wendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich.
Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich,
obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst
daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine solche
Beschäftigung nicht möglich war (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 24, BAGE
146, 37).
56 (2) Vorliegend hat der Kläger keine konkrete freie Stelle bei der Beklagten zu 1. benannt,
auf die er hätte versetzt werden können, was das Landesarbeitsgericht zutreffend er-
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kannt hat. Er geht selbst davon aus, dass die Beklagte zu 1. ihren Flugverkehr eingestellt
hat. Soweit er sich auf „eine Weiterbeschäftigung im Ausland“ bezieht, sind damit etwai-
ge freie Stellen bei der Beklagten zu 2. gemeint. Diese sind aber für die Kündigung der
Beklagten zu 1. ohne Bedeutung. Die Voraussetzungen einer nur ausnahmsweise mög-
lichen konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht (vgl. BAG 24. September 2015
- 2 AZR 562/14 - Rn. 44, BAGE 152, 345) sind vorliegend nicht gegeben. Es kann daher
offenbleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen überhaupt eine Pflicht zum
Angebot einer Beschäftigung im Ausland bestand (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR
809/12 - Rn. 28 ff., BAGE 146, 37). Wegen der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglich-
keit ist nicht entscheidungserheblich, ob der Kläger von der Beklagten zu 1. auf eine im
Ausland gelegene Basis hätte versetzt werden können.
57 cc) Die Kündigung der Beklagten zu 1. ist nicht wegen einer unzureichenden Sozialaus-
wahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsge-
richts hat der Kläger die soziale Auswahl „pauschal gerügt“. Soweit diese danach zu prü-
fen wäre, erweist sie sich nicht als fehlerhaft. Insoweit trifft den Kläger die (abgestuf-
te) Darlegungs- und Beweislast (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Er hat aber keinerlei Ar-
beitnehmer benannt, die mit ihm vergleichbar und sozial weniger schutzwürdig gewe-
sen wären. Das ist auch fernliegend, da die Beklagte zu 1. allen Beschäftigten ihres in-
ländischen Luftverkehrsbetriebs iSv. § 24 Abs. 2 KSchG gekündigt hat. Ihre Beschäftigten
in Wien und Palma waren schon deshalb nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, weil
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keiner von ihnen deutschem Vertrags-
statut unterlag (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 40, BAGE 146, 37).
58 3. Die Kündigung der Beklagten zu 1. ist nicht wegen einer formal oder inhaltlich fehler-
haften Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Da-
bei kann offenbleiben, ob Verstöße im Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 3 KSchG über-
haupt zur Nichtigkeit einer Kündigung führen können.
59 a) Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass es sich bei der Station der Be-
klagten zu 1. am Flughafen Düsseldorf um einen Betrieb iSd. Richtlinie 98/59/EG (Mas-
senentlassungsrichtlinie, MERL) und damit des § 17 KSchG handelt (vgl. BAG 13. Februar
2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 35 ff., BAGE 169, 362).
60 b) Die Beklagte zu 1. hat die - aufgrund der Anzahl der Kündigungen - erforderliche Mas-
senentlassungsanzeige vor deren Zugang am 12. September 2020 (vgl. dazu BAG 13. Ju-
ni 2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 24 ff., BAGE 167, 102) bei der dafür nach Art. 3 Abs. 1 MERL
zuständigen Behörde, der Bundesagentur für Arbeit, erstattet, nämlich bei deren Dienst-
stelle, der Agentur für Arbeit Düsseldorf.
61 c) Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Massenentlassungsanzei-
ge der Beklagten zu 1. ausschließlich per Telefax bei der Agentur für Arbeit eingegangen
ist. Selbst dann wäre das „Schriftlichkeitserfordernis“ des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG und
des Art. 3 Abs. 1 MERL erfüllt.
62 aa) Das Tatbestandsmerkmal „schriftlich“ in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfährt keine Kon-
kretisierung durch §§ 126 ff. BGB. Diese Bestimmungen gelten unmittelbar nur für Wil-
lenserklärungen (vgl. zu § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG: BAG 22. September 2016
- 2 AZR 276/16 - Rn. 46, BAGE 157, 1). Entsprechende Anwendung finden sie allein auf
rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen des Privatrechts. Bei der Massenentlassungsanzei-
ge handelt es sich - ungeachtet des Umstands, dass ohne sie erklärte Kündigungen ge-
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mäß § 134 BGB nichtig sein könnten - um eine verfahrensrechtliche (Tatsachen-)Erklä-
rung gegenüber einer Behörde. § 17 KSchG enthält auch keine Regelung, nach der die
§§ 126 ff. BGB entsprechende Anwendung finden. Mithin ist der allgemeine Sprachge-
brauch für die Wortlautauslegung maßgeblich (zu § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG: BVerwG
15. Dezember 2016 - 5 P 9.15 - Rn. 16, BVerwGE 157, 117). Danach kann unter dem Be-
griff „schriftlich“ jede Verstetigung einer Gedankenerklärung durch Schriftzeichen ver-
standen werden. Dazu gehören auch Texte, die elektronisch erfasst, übermittelt und ge-
speichert werden. Ob die Verstetigung in einer Urkunde oder in einem anderen Medium
erfolgt, ist mit Blick auf den Wortlaut unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass die dau-
erhafte Lesbarkeit des Texts gewährleistet ist (zu § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG: BVerwG
15. Dezember 2016 - 5 P 9.15 - Rn. 17, aaO).
63 bb) Dafür, dass auch ein eigenhändig unterzeichnetes Massenentlassungsanzeigeformu-
lar, das per Telefax an die Agentur für Arbeit versandt wird, dem Schriftlichkeitsgebot
des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt, sprechen maßgeblich dessen Sinn und Zweck. Die
Schriftlichkeit soll (nur) gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Anzeige,
die erstattet werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig
und dauerhaft entnommen werden können. Außerdem soll feststehen, dass es sich bei
der Eingabe nicht bloß um einen Entwurf handelt (vgl. LSSW/Wertheimer 11. Aufl. § 17
Rn. 60). Diese Zwecke werden mit der Einreichung des im Original eigenhändig unter-
zeichneten Anzeigeformulars als Telefax erfüllt. Es wird der Agentur für Arbeit ermög-
licht, die gesetzlich vorgesehenen Angaben auf Vollständigkeit, inhaltlichen Abschluss
und Urheberschaft zu prüfen. Zudem ist die Massenentlassungsanzeige damit dauerhaft
bei ihr verfügbar.
64 cc) Das durch die Übermittlung per Telefax mangels einer im Original der Agentur für Ar-
beit zugehenden Unterschrift geringfügig höhere Fälschungsrisiko kann schon deshalb
vernachlässigt werden, weil kein Beteiligter oder Dritter ein ernsthaftes Interesse an ei-
ner Fälschung der Anzeige hat. Der Beweisfunktion des Zugangs einer Originalunter-
schrift kommt keine maßgebliche Bedeutung zu, weil im Zweifel der Arbeitgeber bewei-
sen muss, dass die Anzeige mit einem bestimmten Inhalt der Bundesagentur für Arbeit
zugegangen ist. Schließlich spielt die Schutz- und Warnfunktion keine Rolle. Der Arbeit-
geber muss nicht vor einer „überhasteten“ Massenentlassungsanzeige bewahrt werden
(zu § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG: BAG 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 46,
BAGE 157, 1). Einerseits zwingt die Anzeige ihn nicht zum Ausspruch von Kündigungen
(BAG 19. Mai 2022 - 2 AZR 467/21 - Rn. 18). Andererseits kann er Mängel im Anzeigen-
inhalt noch bis zum Zugang der betreffenden Kündigungen beheben oder, falls diese be-
reits zugegangen sind, eine neue Massenentlassungsanzeige erstatten und abermals
kündigen.
65 dd) Art. 3 Abs. 1 MERL gibt keine strengeren Formanforderungen vor. Dies kann der Se-
nat ohne eine darauf gerichtete Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union
nach Art. 267 Abs. 3 AEUV entscheiden, weil dieser die Frage - wenn auch zu anderen
Bestimmungen als Art. 3 MERL (zu dieser Möglichkeit vgl. EuGH 6. Oktober 2021 - C-
561/19 - [Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi] Rn. 36) - bereits beant-
wortet hat. In seiner Rechtsprechung ist geklärt, dass der Bedeutungsgehalt des Begriffs
„schriftlich“ in Rechtsakten der Union - wie im nationalen Recht - in Bezug auf die Zwe-
cke der betreffenden Vorschrift zu bestimmen ist (EuGH 29. April 1982 - C-66/81 - [Pom-
merehnke] Rn. 19 ff.) und die Übersendung eines Schriftstücks per Fernschreiben oder
Telefax ausreicht, wenn es vorrangig - wie hier - um eine verkörperte Dokumentation für
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den Empfänger geht (EuGH 24. Januar 2002 - C-170/00 - [Finnland/Kommission] Rn. 29
und 34). „Schriftlich“ im unionsrechtlichen Sinn ist dabei jede Gesamtheit grafischer Zei-
chen, die eine Bedeutung aufweist, gleich, ob handgeschrieben, auf Papier ausgedruckt
oder in elektronischer Form registriert (vgl. zur „Schriftlichkeit“ von Schadensanzeigen
bei Reisegepäckverlust: EuGH 12. April 2018 - C-258/16 - [Finnair] Rn. 35). Dem genügt
eine per Telefax übersandte Massenentlassungsanzeige.
66 d) Entgegen der Auffassung des Klägers führte eine fehlende Alleinvertretungsberechti-
gung des Geschäftsführers O der Beklagten zu 1. bei den gegenüber der Agentur für Ar-
beit abgegebenen Erklärungen nicht zur Unwirksamkeit ihrer Massenentlassungsanzei-
ge.
67 aa) Der Kläger verkennt, dass die Zurückweisung eines für die Beklagte zu 1. bei der Er-
stattung der Massenentlassungsanzeige handelnden Vertreters, dessen sie sich bei der
Massenentlassungsanzeige bedienen darf (vgl. BAG 14. August 1986 - 2 AZR 616/85 -
zu B I 6 der Gründe), nur durch die Agentur für Arbeit erfolgen kann. Eine Vollmacht ist
erst auf Verlangen der Behörde vorzulegen, aus deren Fehlen sich dann die mangelnde
Befugnis des Handelnden ergeben kann (vgl. BSG 28. September 2018 - B 9 V 22/18 B -
Rn. 9). Aus dem Umkehrschluss zu § 13 Abs. 7 Satz 2 SGB X folgt, dass Verfahrenshand-
lungen bis zur Zurückweisung des Bevollmächtigten wirksam bleiben (vgl. BAG 21. Mai
2019 - 2 AZR 582/18 - Rn. 25). Auf die vom Kläger thematisierte Frage, dass eine „Ge-
nehmigung“ der - angeblich vollmachtlos - erstatteten Massenentlassungsanzeige durch
die Beklagte zu 1. nicht gegenüber der Agentur für Arbeit erfolgt sei, kommt es nicht an,
da diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder einen Vertreter zurück-
gewiesen noch ihn dazu aufgefordert hat, seine Vollmacht nachzuweisen.
68 bb) Hinzu kommt, dass weder der Normzweck des § 17 KSchG noch der MERL eine Nich-
tigkeit von Kündigungen gemäß § 134 BGB bei Erstattung der Massenentlassungsanzei-
ge durch einen „Unbefugten“ ohne Vertretungsberechtigung dann gebieten, wenn die
Zwecke der Anzeige erreicht werden und sie der Sphäre des Arbeitgebers zugerechnet
werden kann. Nach Art. 4 Abs. 2 MERL besteht der Zweck der Anzeige darin, es der zu-
ständigen Behörde zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Mas-
senentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen (vgl. EuGH 27. Januar 2005 - C-
188/03 - [Junk] Rn. 47; BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Die-
ser auch für § 17 KSchG maßgebliche Zweck der Anzeige wird nicht durch das Handeln
einer nicht vertretungsberechtigten Person in Frage gestellt, solange sie die Behörde
ernst nehmen musste, weil sie nicht von einem offenbar Unberechtigten erstattet wurde
(vgl. zur Anzeigenerstattung durch den Betriebsrat: BSG 14. August 1980 - 7 RAr 68/79 -
). Ferner wird der Arbeitgeber - sollte er eine Massenentlassungsanzeige nicht gewollt
haben - durch die erfolgte Anzeige nicht gezwungen, tatsächlich Kündigungen auszu-
sprechen (Rn. 64).
69 e) Der Kläger rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe eine Unwirksamkeit der Kün-
digung deshalb annehmen müssen, weil die sog. „Muss-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 4
KSchG hinsichtlich der Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer in der Massen-
entlassungsanzeige fehlerhaft mitgeteilt werden. Der in Düsseldorf eingesetzte „Base
Captain“ falle weder unter die mitgeteilte Berufsgruppe 514 (Servicekräfte im Personen-
verkehr) noch unter die Berufsgruppe 523 (Fahrzeugführung im Flugverkehr). Entweder
sei dieser bei der Zahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht berücksichtigt oder je-
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denfalls als Berufsgruppe mit zahlreichen administrativen Aufgaben nicht gesondert auf-
geführt.
70 aa) Die Beklagte zu 1. war bereits nicht gehalten, den „Base Captain“ in der Massenent-
lassungsanzeige als eigene Berufsgruppe aufzuführen. Es handelt sich - wovon auch der
Kläger ausgeht - um eine bloße Zusatzfunktion zu der eigentlichen Aufgabe als Luftfahr-
zeugführer, welche vom Umfang bei Weitem überwog und für Vermittlungsbemühungen
der Agentur für Arbeit maßgeblich ist.
71 bb) Unabhängig davon wäre es im vorliegenden Fall unbeachtlich, wenn bei der Nen-
nung der in der Regel Beschäftigten ein Arbeitnehmer unberücksichtigt geblieben oder
bei einem Arbeitnehmer eine falsche Berufsgruppe angegeben worden ist. Bei 163 be-
nannten Beschäftigten handelt es sich um eine marginale Abweichung, die keinen Ein-
fluss auf die Tätigkeit der Agentur für Arbeit hat (vgl. BAG 11. Mai 2023 - 6 AZR 267/22 -
Rn. 42; 8. November 2022 - 6 AZR 15/22 - Rn. 77).
72 f) Soweit die Beklagte zu 1. vor Zugang der Kündigung der Agentur für Arbeit keine An-
gaben zu den sog. „Soll-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG gemacht hat, führt das
nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und zur Nichtigkeit der im Rah-
men der betreffenden Massenentlassung erklärten Kündigung (vgl. dazu ausführlich BAG
19. Mai 2022 - 2 AZR 467/21 - Rn. 13 ff.).
73 IV. Die Kündigung der Beklagten zu 2. ist ebenfalls wirksam und hat ihr Arbeitsverhältnis
mit dem Kläger zum Ablauf des 31. Dezember 2020 beendet.
74 1. Die Kündigung der Beklagten zu 2. ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht mangels
Bestimmtheit unwirksam. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Bestimmtheit der ähn-
lich formulierten Kündigung der Beklagten zu 1. Bezug genommen (vgl. oben Rn. 25 ff.).
75 2. Soweit der Kläger bestreitet, der Geschäftsführer O sei zum Ausspruch der Kündigung
der Beklagten zu 2. nicht alleinvertretungsberechtigt gewesen, ist eine Rüge des Klä-
gers nach § 174 Satz 1 BGB nicht erfolgt. Die Kündigung ist spätestens mit dem Klageab-
weisungsantrag der Prozessbevollmächtigten konkludent und rückwirkend (§ 184 Abs. 1
BGB) genehmigt worden (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 128; 13. Dezember
2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 65).
76 3. Die Kündigung der Beklagten zu 2. bedurfte keiner sozialen Rechtfertigung.
77 a) Das folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht daraus, dass die Be-
klagte zu 2. nicht mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG „beschäf-
tigt“ habe, weil sie zwar mehr als zehn Arbeitnehmer eingestellt habe, diese aber nie
für sie „tätig“ geworden seien. Der Arbeitgeber kann das Eingreifen des Kündigungs-
schutzgesetzes nicht dadurch verhindern, dass er seine Arbeitnehmer tatsächlich nicht
beschäftigt. Auch ruhende Arbeitsverhältnisse zählen bei der Bestimmung der Beschäf-
tigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG regelmäßig mit (vgl. BAG 31. Januar 1991 - 2 AZR
356/90 - zu II 2 b der Gründe). Das Landesarbeitsgericht beruft sich in diesem Zu-
sammenhang zu Unrecht auf eine Entscheidung des Senats vom 3. Juni 2004 (- 2 AZR
386/03 - zu B II 3 der Gründe). Diese betrifft die davon zu unterscheidende Frage, in wel-
chem Betrieb oder Unternehmen ein Arbeitnehmer „beschäftigt“ war (und dann dort
„zählt“). Das hat aber keine Bedeutung für eine Fallkonstellation, in welcher der Kläger
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mit zwei Unternehmen getrennte Arbeitsverträge geschlossen hat und das die Kündi-
gung aussprechende Unternehmen nur einen Betrieb unterhält.
78 b) Die soziale Rechtfertigung der Kündigung der Beklagten zu 2. ist aber deshalb nicht
zu prüfen, weil der Kläger noch nicht die Wartezeit von sechs Monaten des § 1 Abs. 1
KSchG absolviert hat. Der Kläger hat mit der Beklagten zu 2. auch keine ausdrückliche
oder konkludente Vereinbarung über die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei der
Beklagten zu 1. getroffen.
79 aa) Der Kläger hat mit der Beklagten zu 2. einen Arbeitsvertrag beruhend auf ihrem Ver-
tragsangebot vom 20. August 2020 beginnend ab 15. September 2020 geschlossen, der
im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 10. September 2020 am 12. September
2020 noch nicht in Vollzug gesetzt war.
80 bb) Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB von der Beklagten zu 1. auf die
Beklagte zu 2. hat nicht stattgefunden (vgl. oben Rn. 45 ff.), weshalb keine Anrech-
nung von Beschäftigungszeiten des Klägers bei der Beklagten zu 1. gemäß § 613a Abs. 1
Satz 1 BGB in Betracht kommt.
81 cc) Die Parteien haben einzelvertraglich keine Anrechnung der Beschäftigungszeiten bei
der Beklagten zu 1. oder eine von der Beschäftigungszeit unabhängige Geltung des Kün-
digungsschutzgesetzes vereinbart (vgl. hierzu BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 859/11 -
Rn. 44, BAGE 147, 251). Das vom Kläger angenommene Vertragsangebot der Beklagten
zu 2. lautet in der Übersetzung des Klägers: „Lauda Europe Ltd bietet Ihnen die gleichen
Bedingungen und Konditionen wie in Ihrem bestehenden Vertrag mit der Laudamotion
GmbH…“.
82 (1) Der Kläger und die Beklagte zu 2. haben damit keine ausdrückliche Vereinbarung
über die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei der Beklagten zu 1. getroffen. Ihre
vertragliche Abrede geht ausschließlich dahin, dass der Kläger zu denselben „Vertrags-
bedingungen“ wie bei der Beklagten zu 1. beschäftigt werden soll. Damit ist eine Anrech-
nung von Beschäftigungszeiten oder ein Verzicht auf die gesetzliche Wartezeit nicht ver-
bunden. Die „gesetzlichen“ Regeln sollten nicht abbedungen werden.
83 (2) Der Kläger und die Beklagte zu 2. haben auch nicht konkludent die Anrechnung von
Beschäftigungszeiten bei der Beklagten zu 1. oder einen Verzicht auf die Wartezeit ver-
einbart. Eine solche konkludente Vereinbarung ist zwar möglich, doch bedarf es hierfür
besonderer Anhaltspunkte (vgl. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 44 und 46,
BAGE 147, 251), woran es vorliegend fehlt.
84 (a) Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die
Beklagte zu 1. dem Kläger mitgeteilt hat, sie stelle ihren Flugbetrieb ein, ihm werde aber
von der Beklagten zu 2. eine Stelle zu den Vertragsbedingungen des Eckpunktepapiers
angeboten. Es kann dahinstehen, ob aus einer Mitteilung der Beklagten zu 1. überhaupt
etwas für eine konkludente Vereinbarung mit der Beklagten zu 2. abgeleitet werden
kann. Jedenfalls bezog sich die Mitteilung der Beklagten zu 1. nur auf die „Vertragsbedin-
gungen“. Dabei hat der Kläger mit den beiden Beklagten auch keinen dreiseitigen Ver-
trag geschlossen, in dem er beispielsweise auf seine kündigungsschutzrechtliche Stel-
lung gegenüber der Beklagten zu 1. verzichtet hätte, um ein entsprechendes Arbeitsver-
hältnis mit der Beklagten zu 2. unverändert fortzusetzen. Vielmehr blieb es dem Kläger
unbenommen, gegen eine spätere Kündigung der Beklagten zu 1. mit einer Kündigungs-
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schutzklage vorzugehen, wie der vorliegende Fall zeigt. Für die Annahme, dass der Klä-
ger seine kündigungsschutzrechtliche Position „verdoppeln“ können sollte, bestand für
einen objektiven Erklärungsempfänger keine Veranlassung.
85 (b) Ein konkludenter Verzicht auf die Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ergibt
sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis des Klä-
gers mit einer Frist von „drei Monaten“ gekündigt hat. Dabei kann dahinstehen, inwie-
weit aus den Umständen der Kündigung überhaupt etwas zur Frage folgt, ob die Parteien
im Rahmen einer konkludenten vertraglichen Vereinbarung eine Regelung zur Erfüllung
der Wartezeit getroffen haben. Nach der Regelung in dem Eckpunktepapier, das die Be-
klagte zu 2. ersichtlich anwenden wollte, beträgt die vertragliche Kündigungsfrist - nach
der Probezeit von sechs Monaten - drei Monate zum Fünfzehnten oder Monatsletzten.
Der von der Beklagten zu 2. zum 31. Dezember 2020 ausgesprochenen Kündigung ist
nur zu entnehmen, dass eine für den Kläger unschädliche falsche Berechnung der Kün-
digungsfrist vorliegt, die außerdem die Erfüllung einer vertraglichen Probezeit offenbar
voraussetzt. Es gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien die Erfüllung der
gesetzlichen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG konkludent vereinbart hätten oder die Be-
klagte zu 2. auf sie verzichten wollte.
86 4. Die Kündigung der Beklagten zu 2. erweist sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt
des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB oder einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige nach
§ 17 Abs. 3 KSchG als unwirksam beziehungsweise nichtig. Insoweit nimmt der Senat
auf die Ausführungen zur Kündigung der Beklagten zu 1. Bezug (vgl. oben Rn. 53 und
Rn. 58 ff.). Weitere Unwirksamkeitsgründe hat der Kläger nicht gerügt.
87 V. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
             Koch                  Niemann                  Schlünder             
                      Busch                  Wolf                      
 
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