61981C0135
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL S. ROZÈS
VAN 4 MAART 1982 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
De Groupement des Agences de Voyages, en voor zoveel nodig die reisagentschappen zelf, die zich aaneengesloten hebben in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting, de Société Européenne de voyages, hebben zich tot het Hof gewend met een beroep tot vernietiging van een niet-gedateerde en niet-bekendgemaakte beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, waarbij de exploitatie van een reisbureau in het gebouw van de Commissie te Luxemburg is gegund aan de vennootschap Hapag-Lloyd Travel.
De feiten zijn deze:
I —
Met het oog op de inrichting van een reisbureau in het gebouw van de Commissie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg werd de exploitatie daarvan aanbested.
Deze aanbesteding werd bekendgemaakt in het Publikatieblad van 11 juni 1980 en vermelde onder meer de volgende voorwaarden.
—
„de aandacht wordt ... gevestigd op de verplichting de Luxemburgse wet na te leven” (derde alinea) ;
—
het uitgekozen „agentschap ... zal vanaf 1 juli 1980 moeten beschikken over de nodige vergunningen van de IATA en van de voornaamste spoorweg- en zeevaartmaatschappijen om in de daarvoor bestemde lokalen in de gebouwen van de Commissie te Luxemburg gelijk welk reisbiljet te kunnen afleveren” (vierde alinea) ;
—
„behalve de opgave van de zetel van het hoofdkantoor, dient de offerte op precieze en gedetailleerde wijze alle dienstige gegevens te bevatten omtrent de inschrijvende firma, met name betreffende de rechtsvorm en de datum van haar oprichting...” (voorlaatste alinea).
Verzoekster, de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting „Société Européenne de Voyages” (SEV), werd afgewezen omdat zij niet aan deze laatste voorwaarde voldeed. De inschrijving van de andere verzoekster, de vereniging zonder winstoogmerk „Groupement des Agences de Voyages”, waarbij met name verschillende agentschappen zijn aangesloten die tezamen de inschrijvende vennootschap vormen, werd niet aanvaard. Deze groepering vormt de in het organiseren van reizen gespecialiseerde tak van de Confédération du Commerce luxembourgeois, die zelf ook een vereniging is, met als doel alle handelsactiviteiten in het Groothertogdom.
De Groupement en de Société stelden beroep in krachtens artikel 173, tweede alinea, EEG-verdrag, op grond dat de uitgekozen vennootschap niet voldeed aan twee van de voornoemde voorwaarden.
Zij betogen dat:
—
de vennootschap naar Duits recht „Hapag-Lloyd Reisebüro”, toen zij haar offerte indiende, niet voldeed aan de Luxemburgse wettelijke eisen, aangezien de in het Groothertogdom vereiste vergunning tot handeldrijven eerst op 27 april 1981 is verleend;
—
de Luxemburgse dochteronderneming van „Hapag-Lloyd Reisebüro”, die is opgericht om het betrokken reisbureau te exploiteren, op 1 juli 1980 niet beschikte over de vergunning om treinbiljetten af te leveren — deze vergunning is haar pas verleend op 4 mei 1981 —, en daarenboven op het moment waarop het beroep werd ingesteld, nog steeds niet door de IATA was erkend.
De Commissie antwoordt op deze argumenten dat de vraag of aan de Luxemburgse wet is voldaan, moet worden beoordeeld op het tijdstip van de opening van het bureau. Dé aanvaardingsbeschikking zou dus geen gevolg hebben gehad als de uitgekozen vennootschap uiteindelijk niet aan deze voorwaarde zou hebben voldaan. Met andere woorden, voor de Commissie was de litigieuze beschikking gebonden aan een opschortende voorwaarde. Impliciet volgt zij dezelfde redenering met betrekking tot de vergunning om treinbiljetten af te leveren. De Commissie beperkt zich tot de opmerking dat in het Publikatieblad weliswaar de datum van 1 juli 1980 is genoemd, doch dat dit zo overduidelijk een materiële vergissing was, dat zij geen rectificatie behoefde. Zij legt uit dat geen enkele gegadigde kon voldoen aan de voorwaarde van erkenning door de IATA — en deze voorwaarde moet derhalve als „onmogelijk” ter zijde worden gesteld — omdat de IATA eerst tot erkenning overgaat na inspectie van de lokalen van het agentschap dat de aanvraag doet, hetgeen inhoudt dat dit reeds functioneert.
II —
Uit het voorgaande blijkt duidelijk det het geschil zijn oorsprong vindt in de foutieve redactie van het aanbestedingsbericht.
Maar laten wij eerst onderzoeken of het beroep wel ontvankelijk is.
De Commissie heeft drie excepties van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, respectievelijk gebaseerd op verval van recht, onbevoegdheid tot ageren, en gemis aan feitelijke grondslag van het beroep.
a)
Het beroep is ingesteld op 4 juni 1981, meer dan twee maanden na 17 december 1980, de dag waarop aan verzoekers de afwijzing van hun offerte werd meegedeeld. Hierbij moet worden opgemerkt dat het beroep niet is gericht tegen de negatieve beschikking jegens de Société Européenne de Voyages, doch tegen de niet gedateerde positieve beschikking waarbij de vennootschap Hapag-Lloyd werd uitgekozen. De datum van 17 december 1980 speelt dus geen enkele rol als mogelijk vertrekpunt voor een verval van recht. Het staat aan de rechter om ook ambtshalve de ontvankelijkheid van een beroep te onderzoeken (conclusie van advocaatgeneraal Capotorti van 13 maart 1980 in zaak 155/78, M. t. Commissie, Jurispr. 1980, blz. 1813; arrest van 17 mei 1976, gevoegde zaken 67-85/76, Lesieur Cotelle, Jurispr. 1976, blz. 391, r.o. 12).
De derde alinea van artikel 173 is duidelijk:
„Het in dit artikel bedoelde beroep moet worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, al naar het geval, van de dag van de bekendmaking van de handeling, van die van kennisgeving aan de verzoeker of bij gebreke daarvan, van de dag waarop de verzoeker van de handeling heeft kennis gekregen”.
Aangezien de aangevochten beschikking in casu niet is bekendgemaakt en evenmin ter kennis van verzoekers is gebracht, dienen wij na te gaan op welk ogenblik zij er kennis van hebben gekregen. Zij beweren eerst op 4 mei 1981, de dag waarop het reisbureau van Hapag Lloyd werd geopend, te hebben vernomen dat de keuze uiteindelijk op deze vennootschap was gevallen. Hun beroep zou dus ruimschoots binnen de termijn zijn ingesteld.
De Commissie betwist deze bewering en steunt daartoe op een stuk van 17 maart 1981, waaruit zou blijken dat verzoekers op die datum reeds op de hoogte waren van haar keuze ten gunste van de vennootschap Hapag Lloyd.
Het gaat om een brief, die als bijlage bij de dupliek van de Commissie is overgelegd. Deze brief, ondertekend door de secretarisgeneraal van de Luxemburgse regering en gericht aan de directeur Personeelszaken en Algemeen beheer van de Commissie te Luxemburg, bevat de volgende passages:
„[De plaatselijke reisagentschappen] verklaren aan alle voorwaarden, waaronder die gesteld in de vierde alinea van de aanbesteding [= erkenning door de IATA], te voldoen, terwijl de vennootschap in oprichting, waaraan het contract is gegund, thans nog niet daaraan zou voldoen.”
„... de aanvraag om een vergunning tot handeldrijven, ingediend door de vennootschap waaraan het contract is gegund, is in behandeling op het bevoegde ministerie.”
Verzoekers hebben ter terechtzitting niet ontkend dat de inhoud van dit geschrift aantoont dat de Luxemburgse autoriteiten en de personen die zich tot hen hebben gewend, ervan op de hoogte waren dat de Commissie de vennootschap Hapag-Lloyd had uitgekozen. Zij wijzen er evenwel op, dat deze brief niet door hen en evenmin op hun verzoek is geschreven, maar na tussenkomst van de directeur van de Luxemburgse Kamer van Koophandel, en dat bovendien deze laatste wel in kennis is gesteld van de afwijzing van verzoekers, maar niet van de aangevochten beschikking ten gunste van de Duitse vennootschap.
Dit betoog kan mij niet overtuigen. Het lijkt mij niet zeer waarschijnlijk dat een sectoriële vereniging behorend tot dę Luxemburgse Confédération du Commerce, niets zou hebben afgeweten van de bemoeiingen van de Luxemburgse Kamer van Koophandel. Al streven beide organisaties verschillende doelen na, het is duidelijk dat zij noodzakelijkerwijs nauwe contacten met elkaar onderhouden. Anderzijds doet het er weinig toe dat de tussenkomst die aanleiding heeft gegeven tot de brief van 17 maart 1981, verband hield met de afwijzing van verzoekers en niet met de beslissing ten gunste van de vennootschap Hapag Lloyd. Het enige waar het op aankomt, is of verzoekers al dan niet vóór 17 maart 1981 op de hoogte waren van deze beslissing.
Ik meen dat dit laatste zonder risico uit de aangehaalde passages kan worden afgeleid. Maar ook als men verzoekers op dit punt het voordeel van de twijfel gunt, zou hun beroep mijns inziens toch op andere gronden duidelijk niet ontvankelijk zijn.
b)
Het beroep is ingesteld door twee verschillende verzoekers, enerzijds de vereniging zonder winstoogmerk Groupement des Agences de Voyages, aangesloten bij de Fédération des Commerçants du Grand-Duché de Luxembourg — na de instelling van het beroep omgevormd tot de Confédération du Commerce luxembourgeois, eveneens opgericht in de vorm van een vereniging —, en anderzijds, „en voor zoveel nodig, de tien reisagentschappen gegroepeerd in een besloten vennootschap in oprichting, de SEV (Société Européenne de Voyages)”
1.
Wat de SEV betreft, blijkt uit de pleidooien en meer bepaald uit de toelichtingen omtrent de „identiteit van de verzoekers”, dat het niet gaat om elk van de tien oprichters van de SEV ut singuli, maar om de vennootschap zelf en om haar alleen.
Welnu, het staat vast dat dit een vennootschap in oprichting is, die krachtens het toepasselijke nationale recht — waarbij met moet aanknopen bij gebreke van een communautaire rechtsregel terzake — geen rechtspersoonlijkheid bezit: zie artikel 9, lid 4, van de Luxemburgse vennootschappenwet van 10 augustus 1915, zoals gewijzigd bij wet van 23 november 1972.
Het is dan de vraag of een groepering die geen of nog geen rechtspersoonlijkheid bezit, bevoegd is om een beroep tot nietigverklaring of ook om het even welk beroep — in te stellen. Het antwoord is overduidelijk en volgt reeds uit de nochtans ruime formulering van artikel 173, tweede alinea: „Iedere natuurlijke of rechtspersoon ...”. Voor zover dit nog nodig zou zijn, zouden wij ook kunnen verwijzen naar wat advocaatgeneraal Lagrange reeds in 1963 in algemene zin stelde: „Het resultaat van deze tekstanalyse waartoe wij ons thans uitsluitend bepalen, is dat het Verdrag voor het instellen van iedere rechtsvordering de hoedanigheid van rechtssubject schijnt te verlangen. Wanneer het Verdrag herhaaldelijk spreekt van ‚rechtspersonen’ naast ‚natuurlijke personen’, doelt het daarmede op entiteiten, die even als natuurlijke personen het subject kunnen zijn van rechten en verplichtingen en bijgevolg rechtspersoonlijkheid kunnen bezitten. Het komt ons niet twijfelachtig voor dat in het systeem van het Verdrag alleen een zodanige ‚persoon’ in rechte kan treden” (conclusie van 5 november 1963 in zaak 15/63, Jurispr. 1963, blz. 109, door het Hof gevolgd in zijn beschikking van 14 november 1963).
Het beroep komt bij derhalve niet ontvankelijk voor, voor zover het, zij het ook subsidiair, is ingesteld door de SEV, een handelsvennootschap in oprichting naar Luxemburgs recht.
Het had anders kunnen zijn als de oprichters zelf het beroep hadden ingesteld. In bepaalde Lid-Staten, waaronder Luxemburg, gebeurt het immers vaak dat bepaalde vennootschappen zich aaneensluiten om samen in te schrijven op een aanbesteding; om geen onnodige kosten te maken, gaan zij pas daadwerkelijk tot de oprichting van een rechtspersoon over nadat hun aanbod is aanvaard. Zou men in een dergelijk geval weigeren de ontvankelijkheid te erkennen van een vordering die zij samen, als oprichters van de toekomstige vennootschap, instellen, dan zou men hun daarmee ieder rechtsmiddel ontnemen. Dit zou evenwel in strijd zijn met het beginsel dat tot uitdrukking komt in het adagium „ubi jus, ibi remedium”, en er is geen reden om dit niet toe te passen in het gemeenschapsrecht.
2.
De Commissie heeft met betrekking tot de Groupement des Agences de Voyages formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, ontleend aan het feit dat die groepering de vorm heeft van een vereniging zonder winstoogmerk. Een dergelijke vereniging mag zich, volgens de Commissie, krachtens artikel 1, eerste alinea, van de Luxemburgse wet op de verenigingen van 21 april 1928, niet toeleggen op commerciële of industriële activiteiten en mag evenmin aan haar leden enig materieel gewin trachten te verschaffen. Derhalve is het Groupement niet bevoegd de vernietiging te vorderen van een beschikking waarbij een vennootschap werd uitgekozen voor de exploitatie van een reisbureau, want dit is een commerciële activiteit.
De Groupement geeft enerzijds toe, dat zij haar vordering heeft ingesteld om, overeenkomstig artikel 2 van haar statuten, de beroepsbelangen van haar leden te verdedigen, maar verklaart anderzijds dat haar beroep ook een objectief doel nastreeft, namelijk de naleving door de Commissie van de in de aanbesteding vastgestelde procedure. Door in te gaan op het aanbod van de vennootschap Hapag-Lloyd heeft de Commissie volgens de Groupement deze procedure geschonden. Voorts stelt zij dat een beroep als het onderhavige ontvankelijk zou zijn voor de afdeling Contentieux van de Luxemburgse Conseil d'État, zoals blijkt uit het arrest van deze instantie van 9 juli 1969 in de zaak Waker & Cons, Conzémius & Cons, en Orde van Architekten t. Minister van Openbare Werken (Pasicrisie luxembourgeoise, deel XXI, blz. 113).
Daarmee stellen beide partijen het probleem op het vlak van het nationale recht van verzoeker. De ontvankelijkheid echter van beroepen tot nietigverklaring, die door gewone verzoekers in de zin van artikel 173, tweede alinea, bij het Hof worden ingesteld, is afhankelijk van specifieke voorwaarden, die stringenter zijn dan die welke aan soortgelijke, voor de nationale rechterlijke instanties ingestelde beroepen worden gesteld.
Artikel 173, tweede alinea, bepaalt:
„Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan ... beroep instellen tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken.”
Kan in casu worden gesteld dat de verzoeker door de beschikking van de Commissie „rechtstreeks is geraakt”? Dit begrip is in ‚s Hofs rechtspraak voornamelijk omschreven met betrekking tot materies waarin de instellingen van de Gemeenschap geen directe beheerstaak hebben, zoals bij geschillen op het gebied van de landbouw. In die gevallen is volgens het Hoof aan de voorwaarde voldaan wanneer de uitvoerende Lid-Staat — of juister, het door deze aangewezen interventiebureau — „zich beperkt tot de uitvoering van een hem door de Gemeenschap toevertrouwde taak in dier voege dat zijn eigen gevoelen hierbij van geen invloed is”, aldus de nog steeds actuele formulering van advocaat-generaal Gand in zijn conclusie van 11 maart 1965 (zaak 38/64, Getreide-Import Gesellschaft, Jurispr. 1965, blz. 418).
Is dit ook zo wanneer de gemeenschapsorganen wel over directe bestuursbevoegdheid beschikken, zoals bijvoorbeeld bij aanbestedingen met het oog op een betere werking van hun diensten? Al blijft deze voorwaarde uiteraard gelden — zij staat immers in het Verdrag —, toch zal zij in de regel geen concrete betekenis hebben, of toch niet de betekenis die ’s Hofs rechtspraak eraan geeft; waar het gaat om direct bestuur is er uiteraard geen tussenkomst van een national orgaan ten aanzien waarvan men de vraag moet stellen of het over een zekere marge van beleidsvrijheid beschikt.
Uit deze zaak blijkt evenwel dat de voorwaarde van „rechtstreeks raken” in bepaalde, weliswaar zeer uitzonderlijke gevallen, een concrete betekenis kan hebben. Kan men inderdaad aannemen dat een vereniging rechtstreeks wordt geraakt door een beschikking waarbij, in het kader van een aanbesteding, een vennootschap wordt uitgekozen die in een mededingingsverhouding staat tot een vennootschap waarvan enige leden van de vereniging deel uitmaken? Wie de vraag stelt, geeft meteen al het anwoord. Alleen de groeperingen die zelf de begunstigden van de beslissing hadden kunnen zijn, met andere woorden de afgewezen gegadigden, zijn rechtstreeks en ongetwijfeld ook individueel — geraakt.
Maar dit is zeker niet het geval met een vereniging, ook al heeft zij bindingen met een van die afgewezen gegadigden; hier vindt men de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid terug, maar thans geplaatst in het kader waar ze thuishoort, namelijk de procedure voor dit Hof: de Groupement des Agences de Voyages du Grand-Duché wordt niet rechtstreeks geraakt door de beschikking het contract te gunnen aan de vennootschap Hapag Lloyd, omdat zij als vereniging geen gegadigde was of kon zijn.
De reden -waarom het beroep van de Groupement niet ontvankelijk is, is uiteindelijk dus niet dat zij geen belang heeft bij haar beroep, maar dat zij er geen rechtstreeks belang bij heeft. Anders dan zij stelt, beoogt de Groupement in casu met haar vordering slechts, indirect de door haar te behartigen groepsbelangen te verdedigen, namelijk die van de Luxemburgse reisagentschappen. Haar beroep immers blijkt in -werkelijkheid niet zozeer een vordering van een vak- of beroepsvereniging te zijn, dan -wel een individuele vordering, -want zij strekt tot verkrijging van een welbepaald voordeel voor een deel van haar leden, die met name worden genoemd, namelijk die welke behoren tot de SEV in oprichting. Derhalve moet het beroep op grond van het beginsel „nul ne plaide par procureur” niet ontvankelijk worden verklaard; tussen de Groupement en de door deze aangevochten beslissing staat als een scherm de Société Européenne de Voyages.
c)
Het lijkt ons derhalve onnodig de derde door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te onderzoeken.
III —
Daar het voorgaande tot de conclusie moet leiden dat het beroep niet ontvankelijk worde verklaard, zullen wij slechts zeer subsidiair en beknopt ingaan op de grond van de zaak.
Deze werd reeds onvermijdelijk aangeroerd bij de behandeling van de door de vraag naar de ontvankelijkheid opgeworpen problemen, zoals het probleem van de data, de noodzakelijke vergunningen en het tijdstip waarop deze van kracht werden.
Ik blijf erg kritisch ten opzichte van de gebrekkige redactie van het aanbestedingsbericht, waaraan immers grondige aandacht had moeten worden geschonken vooraleer het in het Publicatieblad werd bekendgemaakt. Niettemin blijft het zo, dat de Commissie krachtens artikel 59, lid 2, van het Financieel Reglement het recht behield om vrijelijk te kiezen voor het aanbod dat het voordeligst werd geacht, en daartoe bij haar keuze uit de gegadigden over een ruime marge van beleidsvrijheid beschikte.
Mitsdien concludeer ik tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot ongegrondheid van het beroep en tot verwijzing van verzoekers in de kosten van het geding overeenkomstig artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.