61991CJ0083_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Decisione relativa alle spese
Dispositivo
Parti
Nel procedimento C-83/91,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, a norma dell' art. 177 del Trattato CEE, dal Landgericht di Hannover, nella causa dinanzi ad esso pendente tra
Wienand Meilicke
e
ADV/ORGA AG,
domanda vertente sull' interpretazione della seconda direttiva del Consiglio 13 dicembre 1976, 77/91/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all' articolo 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa (GU 1977, L 26, pag. 1),
LA CORTE,
composta dai signori F.A. Schockweiler, facente funzioni di presidente, P.J.G. Kapteyn, presidente di sezione, G.F. Mancini, C.N. Kakouris, J.C. Moitinho de Almeida, M. Díez de Velasco e M. Zuleeg, giudici,
avvocato generale: G. Tesauro
cancelliere: H.A. Ruehl, amministratore principale
viste le osservazioni scritte presentate:
° per l' avv. Meilicke, del foro di Bonn, dallo stesso;
° per la ADV/ORGA, dall' avv. H. Dingler, del foro di Francoforte sul Meno;
° per il governo tedesco, dal dott. H. Teske, Ministerialrat presso il ministero federale della Giustizia, dal dott. K.F. Deutler, Ministerialrat presso il medesimo ministero, e dal signor C.D. Quassowski, Regierungsdirektor presso il ministero federale dell' Economia, in qualità di agenti;
° per la Commissione delle Comunità europee, dai signori H. Étienne, consigliere giuridico principale, e A. Caeiro, consigliere giuridico, in qualità di agenti;
vista la relazione d' udienza,
sentite le osservazioni orali dell' avv. W. Meilicke, della ADV/ORGA, del governo tedesco, rappresentato dal dott. J. Ganske, Ministerialrat presso il ministero federale della Giustizia, e della Commissione, svolte all' udienza del 19 febbraio 1992,
sentite le conclusioni dell' avvocato generale, presentate all' udienza dell' 8 aprile 1992,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Motivazione della sentenza
1 Con ordinanza 15 gennaio 1991, pervenuta alla Corte il 1 marzo successivo, il Landgericht (Tribunale) di Hannover ha sottoposto a questa Corte, a norma dell' art. 177 del Trattato CEE, numerose questioni pregiudiziali vertenti sull' interpretazione della seconda direttiva del Consiglio 13 dicembre 1976, 77/91/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all' articolo 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa (GU 1977, L 26, pag. 1; in prosieguo: la "seconda direttiva").
2 Dette questioni sono state sollevate nell' ambito di una controversia tra il signor Wienand Meilicke, attore nella causa principale, e la società ADV/ORGA (in prosieguo: la "ADV/ORGA"), di cui è azionista e la cui direzione ha rifiutato di comunicargli talune informazioni nel corso dell' assemblea degli azionisti del 16 febbraio 1990.
3 La presente controversia si inserisce nell' ambito delle norme dell' Aktiengesetz, legge tedesca sulle società per azioni, nell' interpretazione fornitane dal Bundesgerichtshof (Corte suprema federale).
4 Al riguardo, occorre osservare che, per quanto riguarda gli aumenti di capitale, l' Aktiengesetz subordina i conferimenti di capitale non in contanti (in prosieguo: i "conferimenti in natura") a condizioni di pubblicità e di controllo più severe di quelle vigenti per i conferimenti in contanti.
5 La giurisprudenza tedesca, tuttavia, qualifica taluni conferimenti in contanti come "conferimenti in natura dissimulati". E' questo il caso, in particolare, del conferimento in contanti preceduto o seguito da un' operazione mediante la quale la società di cui trattasi versa al sottoscrittore una somma che consente a detta società di liberarsi di un debito contratto nei confronti del sottoscrittore. Secondo la giurisprudenza del Bundesgerichtshof un simile conferimento non può essere considerato un conferimento in contanti e deve, di conseguenza, essere assoggettato alle norme specifiche vigenti per i conferimenti in natura, ai sensi dell' art. 27 dell' Aktiengesetz e dell' art. 10 della seconda direttiva. L' inosservanza di queste norme priva di efficacia liberatoria il conferimento dissimulato in natura (v., in particolare, sentenza del Bundesgerichtshof 15 gennaio 1990, II ZR 164/88, DB pag. 311; BGHZ 110, pag. 47).
6 Questa giurisprudenza è stata più volte oggetto di critiche da parte del signor Meilicke ° attore nella causa principale °, in particolare nel suo libro Die "verschleierte" Sacheinlage; eine deutsche Fehlentwicklung (Schaeffer Verlag, Stuttgart, 1989), allegato alle osservazioni depositate dallo stesso presso la Corte, ai sensi dell' art. 20 del protocollo sullo statuto della Corte. Egli ritiene che la giurisprudenza di cui trattasi sia contraria alla seconda direttiva, e in particolare all' art. 11 della stessa, che prevede una disciplina compiuta contro l' elusione delle norme in materia di conferimenti in natura.
7 Il signor Meilicke possiede un' azione della società ADV/ORGA. A causa delle difficoltà finanziarie che è stata costretta ad affrontare, il 28 aprile 1989 detta società decideva di aumentare il suo capitale di 5 milioni di marchi tedeschi (DM). Le nuove azioni emesse a tale scopo, a un prezzo del 300 % garantito dalla Commerzbank, diventavano in definitiva di proprietà di quest' ultima.
8 Durante l' assemblea della ADV/ORGA del 16 febbraio 1990 il signor Meilicke faceva sottoporre alla direzione diversi quesiti sull' aumento di capitale realizzato nel 1989 e sull' uso delle somme in tal modo ottenute. Con tali quesiti il signor Meilicke voleva sapere, in sostanza, se questo denaro fosse servito a ridurre i debiti della società nei confronti della Commerzbank.
9 Il signor Meilicke aveva formulato la domanda ai sensi dell' art. 131, primo comma, prima frase, dell' Aktiengesetz, il quale prevede che la direzione deve fornire notizie sugli affari della società all' azionista che ne faccia domanda in occasione di un' assemblea, in quanto tali notizie gli consentano di pronunciarsi con cognizione di causa su uno dei punti all' ordine del giorno. L' art. 131, terzo comma, definisce le circostanze nelle quali la direzione può rifiutarsi di fornire tali notizie.
10 Il signor Meilicke riteneva che le risposte fornite dalla direzione ai quesiti posti nel corso dell' assemblea del 16 febbraio 1990 non fossero esaurienti e che egli non avesse pertanto ottenuto le informazioni che aveva diritto di richiedere in forza dell' art. 131 dell' Aktiengesetz. Pertanto citava in giudizio la società ADV/ORGA dinanzi al Landgericht di Hannover secondo la procedura di cui all' art. 132 dell' Aktiengesetz.
11 L' art. 132 dell' Aktiengesetz dispone una procedura speciale, la quale consente agli azionisti di far valere il loro diritto all' informazione. L' art. 132, primo comma, prima frase, dispone che sulla questione, se la direzione sia tenuta a comunicare le informazioni richieste, decide il Landgericht del distretto nel quale ha sede la società.
12 Durante la fase scritta svoltasi presso il Landgericht di Hannover, il signor Meilicke ha sostenuto che le risposte ai quesiti posti alla società ADV/ORGA erano necessarie per valutare l' esattezza del bilancio annuale. Egli ha precisato al riguardo che dette risposte avrebbero dovuto consentirgli di verificare se l' aumento di capitale della società nel 1989 avesse dato luogo a un conferimento in natura dissimulato e se fossero stati soddisfatti i requisiti posti dalla normativa e dalla giurisprudenza tedesche in merito a un simile conferimento.
13 Durante la fase scritta svoltasi presso il giudice nazionale, la ADV/ORGA ha sostenuto che le informazioni richieste dal signor Meilicke non erano rilevanti al fine di valutare l' esattezza del bilancio e che le condizioni per il ricorso all' art. 131 dell' Aktiengesetz non erano soddisfatte. Essa ha anche negato l' esistenza di un interesse ad agire da parte del signor Meilicke, in considerazione delle critiche da lui stesso formulate, nella veste di autore di talune opere, nei confronti della giurisprudenza tedesca. La ADV/ORGA ha ritenuto peraltro che non sussistessero i presupposti per richiamarsi a detta giurisprudenza.
14 Nel dibattimento dinanzi al giudice nazionale le parti hanno esaminato in particolare la già citata sentenza del Bundesgerichtshof 15 gennaio 1990 e l' opportunità di un rinvio pregiudiziale. In merito a quest' ultimo punto, il Landgericht di Hannover ha invitato le parti a precisare le rispettive conclusioni.
15 Al riguardo la ADV/ORGA ha innanzitutto ribadito che non sussistevano i presupposti per richiamarsi alla giurisprudenza del Bundesgerichtshof in materia di conferimento in natura dissimulato e che, di conseguenza, non c' era motivo di adire la Corte di giustizia. In subordine, ha poi sostenuto che se il Landgericht riteneva che potesse presumersi l' esistenza di un conferimento dissimulato in natura ° di cui restasse sconosciuto solo l' importo ° occorreva verificare se la direzione avesse agito illecitamente. A sostegno di tale argomento, la ADV/ORGA ha affermato che il comportamento della direzione non poteva essere giudicato illecito se la giurisprudenza tedesca era in contrasto con la seconda direttiva. In tale ambito, la ADV/ORGA ha dichiarato, concordando con il signor Meilicke, che detta questione in materia di compatibilità doveva essere sottoposta alla Corte di giustizia, ai sensi dell' art. 177 del Trattato.
16 Dal canto suo, il signor Meilicke ha sostenuto che le fattispecie di cui al giudizio principale potevano effettivamente rivelare un conferimento in natura dissimulato, ai sensi della giurisprudenza tedesca, e che le informazioni richieste erano necessarie a detto accertamento. Concordemente con la ADV/ORGA, ha tuttavia ritenuto che la questione relativa alla compatibilità della giurisprudenza tedesca con la seconda direttiva dovesse costituire oggetto di rinvio pregiudiziale e, a tal fine, ha sottoposto al Landgericht di Hannover sette proposte di questioni pregiudiziali.
17 Nell' ordinanza di rinvio il Landgericht ha ritenuto che le condizioni di cui all' art. 131 dell' Aktiengesetz fossero soddisfatte, posto che i principi teorici concernenti il conferimento in natura dissimulato, sviluppati in Germania dalla giurisprudenza e dalla dottrina, giustificavano la richiesta del signor Meilicke di ulteriori informazioni. Il Landgericht osserva che è infatti possibile che l' ammortamento di obbligazioni, derivanti da mutuo, della società convenuta, contratte anteriormente all' aumento di capitale, a mezzo di conferimenti in denaro del mutuante, sia nullo per elusione delle norme di diritto societario riguardanti i conferimenti di capitale in natura.
18 Il Landgericht ritiene tuttavia di non essere in grado di pronunciarsi sulla domanda del signor Meilicke, poiché è dubbio se l' oggetto di tale domanda sia legittimo. Infatti, qualora la teoria del conferimento in natura dissimulato risultasse incompatibile con il diritto comunitario, ed in particolare con la seconda direttiva la domanda del signor Meilicke diverrebbe priva di oggetto. Dall' ordinanza di rinvio discende che la società ADV/ORGA condivide tali dubbi e che il signor Meilicke sostiene che l' incompatibilità di detta teoria con il diritto comunitario è evidente e dovrebbe portare al rigetto della sua domanda.
19 Il Landgericht ritiene pertanto, nell' interesse della certezza del diritto, di avvalersi della sua facoltà di adire la Corte di giustizia, ai sensi dell' art. 177, per sottoporle le seguenti questioni pregiudiziali:
"1. Se sia compatibile con il diritto comunitario il principio secondo il quale il rimborso di debiti derivanti da mutuo di una società per azioni, contratto prima dell' aumento di capitale della società, mediante conferimenti in contanti del mutuante, è soggetto alle norme di tutela prescritte per i conferimenti in natura.
In particolare:
2. Se la seconda direttiva del Consiglio 13 dicembre 1976, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all' articolo 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa (77/91/CEE, GU L 26, pag. 1), sia direttamente efficace nel senso che il singolo cittadino comunitario può invocarla dinanzi ai giudici nazionali e che questi ultimi devono tener conto, nell' interpretazione delle norme nazionali di attuazione (nel caso di specie, la legge tedesca 13 dicembre 1978 sull' attuazione della seconda direttiva del Consiglio sul coordinamento del diritto societario, Bundesgesetzblatt I, 1978, pag. 1959), del dettato e degli scopi della direttiva.
3. Se la seconda direttiva del Consiglio, in particolare i suoi artt. 10, 11 e 27, n. 2, configurino una mera norma minima, che consente agli Stati membri di emanare o applicare una normativa nazionale più rigorosa al fine di impedire l' elusione delle norme sulla valutazione e sulla pubblicazione di cui agli artt. 10 e 27, n. 2, perpetrata mediante operazioni finanziarie in connessione materiale e temporale con un conferimento in contanti,
oppure
se l' art. 11 della direttiva costituisca una disciplina tassativa della tutela dall' elusione, garantendo l' osservanza delle norme sui conferimenti in natura di cui agli artt. 10 e 27, n. 2, della direttiva, e dunque vieti agli Stati membri di emanare una normativa divergente più rigorosa o più tollerante,
ovvero
se dagli obiettivi, di cui agli artt. 10 e 27, n. 2, della direttiva, accanto all' art. 11, derivi una tutela dall' elusione, vincolante per tutti gli Stati membri, volta a garantire l' osservanza delle norme sui conferimenti in natura.
3.1. Qualora gli artt. 10, 11 e 27, n. 2, della seconda direttiva rappresentino una mera norma minima
a) se sussista allora un principio di standstill, nel senso che sia autorizzata soltanto la disciplina nazionale più rigorosa già in vigore al momento dell' emanazione della direttiva. In caso di soluzione affermativa
aa) se la portata della disciplina nazionale più rigorosa ancora ammissibile e della disciplina nazionale più rigorosa, emanata dopo il momento determinante e perciò non più ammissibile, sia stabilita autonomamente dai giudici nazionali oppure sia parte dell' interpretazione del diritto comunitario che spetta alla Corte di giustizia;
bb) qualora la portata della disciplina nazionale contrastante con la clausola di standstill sia oggetto dell' interpretazione del diritto comunitario spettante alla Corte di giustizia, se configuri trasgressione della clausola di standstill il fatto che il rimborso di debiti della società nei confronti del sottoscrittore di un aumento di capitale venga ritenuto elusione illecita delle norme sui conferimenti in natura;
cc) qualora la portata della disciplina nazionale contrastante con la clausola di standstill sia determinata dai giudici nazionali, quale sia il momento determinante per stabilire se la disciplina nazionale più rigorosa mantenuta in forza della clausola di standstill debba o non debba rimanere in vigore (ad esempio, inizio delle trattative sulla direttiva, adozione da parte del Parlamento europeo o da parte del Consiglio) e
dd) se la disciplina nazionale più rigorosa mantenuta in forza della clausola di standstill si riferisca solo a norme giuridiche di carattere formale (legge, regolamento) o anche allo stato della giurisprudenza e della dottrina nel momento determinante di cui al punto cc);
b) qualora gli artt. 10, 11 e 27, n. 2, della seconda direttiva configurino una norma minima (con o senza clausola di standstill), se la disciplina nazionale più rigorosa possa essere emanata solo attraverso la formale produzione legislativa nazionale o, nonostante il tenore armonizzato delle disposizioni nazionali di attuazione, anche dai giudici nazionali, tramite interpretazione o analogia;
c) qualora gli artt. 10, 11 e 27, n. 2, della seconda direttiva siano norme minime, in considerazione di quale categoria di interessi occorra risolvere la questione se una norma nazionale di tutela sia una disciplina più rigorosa ammissibile o una disciplina più tollerante non ammissibile; se fra gli interessi protetti dalla norma minima rientri anche l' interesse della società e dei terzi alla certezza del diritto per quanto riguarda negozi giuridici stipulati tra il sottoscrittore e la società in connessione materiale e temporale con un conferimento in natura (nel caso di specie: l' ammortamento di un credito del sottoscrittore nei confronti della società).
3.2. Qualora l' art. 11 rappresenti una disciplina tassativa della tutela dall' elusione, se ciò significhi che agli Stati membri è vietato considerare irregolare un aumento di capitale in contanti o un' operazione finanziaria e disporre al riguardo sanzioni civili o penali per la sola ragione che la società ha rimborsato, in connessione materiale e temporale con l' aumento di capitale in contanti, il debito esistente nei confronti del sottoscrittore di un siffatto aumento, senza osservare le norme relative alla pubblicità e alla valutazione di cui all' art. 10 della direttiva. Se ciò significhi, in particolare, che agli Stati membri è vietato esigere una pubblicità e una valutazione ai sensi degli artt. 10 e 27, n. 2, della direttiva, quando l' operazione finanziaria (nel caso di specie: rimborso di debiti) si configuri come atto di ordinaria amministrazione ai sensi dell' art. 11, n. 2, della direttiva e abbia luogo dopo la scadenza del termine stabilito dalla disciplina di ciascuno Stato, ai sensi dell' art. 11, n. 1, della direttiva.
3.3. Qualora gli artt. 10, 11 e 27, n. 2, non configurino una norma minima superabile dalla disciplina nazionale più rigorosa e l' art. 11 non configuri a sua volta una norma tassativa connessa alla tutela dall' elusione, e qualora, al contrario, sia deducibile dagli obiettivi della direttiva l' obbligo per tutti gli Stati membri di impedire l' elusione del dovere di valutazione e di pubblicità dei conferimenti in natura perpetrata smembrando l' operazione in un conferimento in contanti ed in un' operazione finanziaria, se i principi giuridici relativi alla tutela dall' elusione siano direttamente e unitariamente deducibili dal diritto comunitario, in particolare dagli obiettivi della direttiva, o se detti principi giuridici siano da dedursi, in ogni Stato membro, dalla disciplina nazionale dello Stato membro interessato;
4. Se un aumento di capitale mediante rimborso di un credito del sottoscrittore nei confronti della società
a) configuri obbligatoriamente un aumento di capitale in contanti;
b) configuri obbligatoriamente un aumento di capitale contro conferimenti che non siano in contanti, ai sensi dell' art. 27, nn. 1 e 2, della direttiva CEE;
c) oppure se vi sia il diritto di scelta, di trattare siffatto conferimento come aumento di capitale in contanti o come aumento di capitale di altro tipo; e se questo eventuale diritto di scelta spetti all' assemblea degli azionisti, ai sensi dell' art. 25, n. 1, prima frase, della seconda direttiva, o agli Stati membri;
d) oppure se gli Stati membri siano autorizzati a prefiggersi autonomamente, a loro discrezione, la delimitazione tra conferimenti in contanti e conferimenti di altro tipo.
5. Per quanto riguarda l' art. 7, prima frase, della seconda direttiva:
5.1. Se l' art. 7, prima frase, della seconda direttiva sia da interpretare nel senso che il conferimento mediante rinuncia ad un credito nei confronti della società in caso di difficoltà economiche di quest' ultima sia del tutto o parzialmente inammissibile oppure se l' art. 7, prima frase, consenta il conferimento al valore nominale, a prescindere dalla solvibilità della società.
5.2. Qualora l' art. 7, prima frase, della seconda direttiva consenta il conferimento di un credito nei confronti della società, al valore nominale, senza valutazione della solvibilità della società,
a) se il fatto che la rinuncia al credito può costituire un conferimento sia una questione di applicazione del diritto derivante dalla direttiva comunitaria, questione sottratta all' interpretazione della Corte di giustizia;
b) oppure se l' art. 7, prima frase, sia una norma minima che consente agli Stati membri di pretendere, mediante la disciplina nazionale, requisiti suppletivi più rigorosi in materia di conferimenti
c) oppure se l' art. 7, prima frase, costituisca una disciplina tassativa in materia di conferimenti autorizzati.
5.3. Qualora ai sensi del punto 5.2, lett. b), la possibilità di conferire crediti esistenti nei confronti della società non sia disciplinata in modo tassativo all' art. 7, prima frase, della seconda direttiva, e si tratti invece di una norma minima, che consente alla disciplina nazionale di esigere requisiti più rigorosi in materia di conferimenti, in tal caso si sottopone alla Corte di giustizia anche la seguente questione pregiudiziale:
a) se e a quali condizioni si configuri una clausola di standstill e se l' introduzione della valutazione della solvibilità nel caso di conferimento di crediti nei confronti della società configuri una trasgressione della clausola di standstill [vedasi la questione sub 3.1, lett. a), aa) ° dd)];
b) se la disciplina nazionale più rigorosa presupponga una norma formalmente espressa o possa essere introdotta anche grazie ad un' interpretazione più rigorosa della legge di attuazione (nel caso di specie: art. 27, secondo comma, prima frase, dell' Aktiengesetz) e
c) in considerazione di quale categoria di interessi occorra stabilire se requisiti suppletivi in materia di conferimenti costituiscano una disciplina più rigorosa, ammissibile, o più tollerante, non ammissibile.
5.4. Qualora ai sensi del punto 5.2, lett. c), l' art. 7, prima frase, configuri una disciplina tassativa dei conferimenti consentiti, se la "valutazione economica" del credito nei confronti della società sia da accertare
a) dal punto di vista della società e, di conseguenza, a prescindere dalla solvibilità della stessa, oppure
b) dal punto di vista del creditore e, di conseguenza, tenendo conto delle diminuzioni di valore risultanti dall' insolvibilità della società.
6. Qualora gli artt. 7, 10, 11 e 27, n. 2, della direttiva siano da interpretare nel senso che nella Comunità vige una disciplina uniforme di tutela dall' elusione, che vieta il rimborso di un credito del sottoscrittore nei confronti della società in connessione materiale e temporale con un conferimento in contanti senza l' osservanza delle norme sulla pubblicità e sulla valutazione di cui all' art. 10, si domanda allora alla Corte di giustizia se le seguenti modalità configurino un' elusione inammissibile delle norme sui conferimenti in natura:
a) se l' importo dei conferimenti in contanti debba essere identico all' importo del credito rimborsato oppure se vi sia inammissibilità in caso di identità parziale;
b) se debba esservi un collegamento soggettivo tra conferimento in contanti e operazione finanziaria (nel caso di specie: ammortamento del credito) oppure se sia sufficiente una connessione materiale e temporale. Qualora sia necessario un collegamento soggettivo, se si dia nel caso di connessione temporale una presunzione per la connessione soggettiva; e quanto rilevante debba essere la connessione temporale.
c) Qualora solo il collegamento soggettivo configuri un' elusione inammissibile, se il collegamento soggettivo esiga allora l' intenzione di eludere le disposizioni sul conferimento in natura oppure sia sufficiente la conoscenza che le norme sul conferimento in natura potrebbero essere applicate, oppure se non sia affatto necessaria la conoscenza delle norme relative alla pubblicità e alla valutazione per conferimenti in natura nel caso di conoscenza del collegamento soggettivo tra conferimento in contanti e rimborso del debito. Se un collegamento soggettivo possa essere pregiudizievole solo nel caso in cui un negozio costituisca la conditio sine qua non dell' altro, oppure se sia sufficiente che la conclusione di un negozio costituisca il motivo per la conclusione dell' altro. Se debba esserci un motivo da ambo le parti oppure se sia sufficiente che l' un negozio sia motivo per la conclusione del secondo per una delle parti.
d) Se si configuri poi un' elusione inammissibile anche nel caso in cui un istituto di credito, ai sensi dell' art. 186, n. 5, dell' Aktiengesetz, rilevi le nuove azioni emesse mediante aumento in contanti del capitale con l' obbligo di offrirle in opzione ai vecchi azionisti e come incida sull' ammissibilità dell' elusione delle norme sul conferimento in natura il fatto che, e per quale importo, l' istituto di credito sottoscrittore dell' aumento di capitale in contanti sia esso stesso vecchio azionista, che, al momento della sottoscrizione da parte dell' istituto di credito, il rapido collocamento sul mercato dei capitali non sembri presentare difficoltà particolari o che l' istituto di credito abbia garantito il collocamento.
e) Quale effetto abbia sull' ammissibilità dell' elusione di norme sul conferimento in natura il fatto che la banca, nonostante il rimborso dei suoi crediti mediante conferimento in contanti da essa effettuato, mantenga aperte le proprie linee di credito. Se inoltre, a tal riguardo, debba tenersi in considerazione se e quando successivamente si faccia effettivamente ricorso alle linee di credito lasciate aperte oppure se e quando, al momento dell' aumento di capitale in contanti, ci si debba attendere un riutilizzo delle linee di credito.
7. Se sia compatibile con la competenza di decidere aumenti di capitale, conferita all' assemblea dall' art. 25, n. 1, prima frase, della seconda direttiva, il fatto che un aumento di capitale in contanti, deciso dall' assemblea e, di per sé, regolarmente versato, debba essere considerato e trattato come invalido o inammissibile per la sola ragione che è stata concordata, tra la direzione e il sottoscrittore, un' operazione finanziaria in connessione materiale e temporale con l' aumento di capitale in contanti (nel caso di specie: il rimborso di un mutuo), con la quale il conferimento in contanti ritorna in tutto o in parte al sottoscrittore. Se integri gli estremi di un' inammissibile fattispecie di elusione il fatto che l' assemblea, nel decidere l' aumento di capitale, sia stata a conoscenza di un accordo in tal senso tra direzione e sottoscrittore, o che l' accordo avrebbe dovuto esserle noto.
8. Qualora sia inammissibile l' elusione delle norme sulla valutazione e sulla pubblicità, di cui all' art. 10, perpetrata mediante lo smembramento dell' operazione in un conferimento in contanti e in un negozio di acquisto, e qualora l' art. 7, prima frase, della seconda direttiva sia da interpretare nel senso che il conferimento mediante rinuncia ad un credito nei confronti della società in un momento di crisi finanziaria della società è inammissibile (vedasi la questione 5.1), se dall' impossibilità di far valere un credito come conferimento consegua l' ammissibilità del rimborso realizzato dalla società in difficoltà, nonostante la connessione materiale e temporale con un conferimento in contanti, oppure ne derivi che il rimborso del credito è allora inammissibile poiché non può ritenersi valido nemmeno come conferimento in natura, verificato ai fini della registrazione, tanto più se quest' ultima manchi del tutto.
20 Per una più ampia illustrazione della normativa comunitaria di cui trattasi, dello svolgimento del procedimento e delle osservazioni sottoposte alla Corte, si rinvia alla relazione d' udienza. Questi elementi del fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione del ragionamento della Corte.
21 Considerando la cornice in cui il Landgericht ha posto le questioni pregiudiziali, è necessario ricordare e precisare alcuni principi riguardanti la competenza della Corte ai sensi dell' art. 177 del Trattato.
22 Innanzi tutto, dalla giurisprudenza costante della Corte (v., in primo luogo, sentenza 1 dicembre 1965, Schwarze, causa 16/65, Racc. pag. 909, e, in ultimo, sentenza 25 giugno 1992, Ferrer Laderer, causa C-147/91, Racc. pag. I-4097, punto 6 della motivazione) discende che il procedimento di cui all' art. 177 del Trattato è uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali.
23 Secondo una giurisprudenza anch' essa consolidata (v., in primo luogo, sentenza 29 novembre 1978, Pigs Marketing Board, causa 83/78, Racc. pag. 2347, punto 25 della motivazione, e, in ultimo, sentenza 28 novembre 1991, Durighello, causa C-186/90, Racc. pag. I-5773, punto 8 della motivazione), nell' ambito di detta cooperazione, il giudice nazionale, che è l' unico ad avere conoscenza diretta dei fatti della causa, è nella situazione più idonea per valutare, in considerazione degli aspetti specifici della controversia, la necessità di una pronuncia pregiudiziale per poter emettere la sentenza.
24 Di conseguenza, qualora le questioni sollevate dal giudice nazionale vertano sull' interpretazione di una norma comunitaria, in via di principio la Corte è tenuta a statuire (v. sentenza 8 novembre 1990, Gmurzynska, causa C-231/89, Racc. pag. I-4003, punto 20 della motivazione).
25 Nondimeno, nella sentenza 16 dicembre 1981 (Foglia, causa 244/80, Racc. pag. 3045, punto 21 della motivazione), la Corte ha ritenuto che spetta a lei esaminare le condizioni in cui essa viene adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza. Infatti, lo spirito di collaborazione che deve presiedere allo svolgimento del rinvio pregiudiziale implica che il giudice nazionale, dal canto suo, tenga presente la funzione di cui la Corte è investita, che è quella di contribuire all' amministrazione della giustizia negli Stati membri e non di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche (sentenze 16 dicembre 1981, Foglia, già citata, punti 18 e 20 della motivazione, e 3 febbraio 1983, Robards, causa 149/82, Racc. pag. 171, punto 19 della motivazione).
26 Al riguardo, la Corte ha già avuto occasione di precisare che la necessità di giungere ad un' interpretazione del diritto comunitario che sia utile per il giudice nazionale esige che sia definito l' ambito giuridico nel quale l' interpretazione richiesta deve porsi e che, in questa prospettiva, può essere vantaggioso, secondo le circostanze, che i fatti della causa siano accertati e che i problemi di puro diritto nazionale siano risolti al momento del rinvio alla Corte, in modo da consentire a questa di conoscere tutti gli elementi di fatto e di diritto che possono avere rilievo per l' interpretazione che essa deve dare del diritto comunitario (sentenza 10 marzo 1981, Irish Creamery Milk Suppliers Association, cause riunite 36/80 e 71/80, Racc. pag. 735, punto 6 della motivazione). Infatti, in mancanza di tali elementi, la Corte può trovarsi nell' impossibilità di fornire un' interpretazione utile (v. sentenze 3 febbraio 1977, Benedetti, causa 52/76, Racc. pag. 163, punti 20-22 della motivazione, e 21 settembre 1983, Deutsche Milchkontor, cause riunite da 205/82 a 215/82, Racc. pag. 2633, punto 36 della motivazione).
27 Alla luce di tali considerazioni, occorre innanzitutto osservare che l' ambito concreto della controversia che ha portato al rinvio pregiudiziale è definito dagli artt. 131 e 132 dell' Aktiengesetz. Detti articoli prevedono il diritto dell' azionista a essere informato dalla direzione.
28 Le questioni pregiudiziali non si ricollegano direttamente a tale diritto, ma sollevano in sostanza il problema della compatibilità della teoria del conferimento in natura dissimulato ° qual essa è ricavabile in particolare dalla sentenza del Bundesgerichtshof 15 gennaio 1990, già citata ° con la seconda direttiva. Il giudice nazionale ritiene che la soluzione di tali questioni sia necessaria onde consentirgli di decidere in merito alla domanda di informazioni inoltrata dal signor Meilicke. Esso precisa al riguardo che tale domanda dovrebbe essere respinta qualora la teoria del conferimento in natura dissimulato, nella forma elaborata dalla giurisprudenza tedesca, risultasse incompatibile con la seconda direttiva.
29 Dal fascicolo tuttavia si ricava che non è dimostrato che sussistano i presupposti per richiamarsi a tale teoria nella fattispecie di cui al giudizio principale. Infatti, sia in occasione del procedimento dinanzi al giudice nazionale sia nelle osservazioni presentate alla Corte, la ADV/ORGA ha negato che la giurisprudenza tedesca si applichi agli accordi conclusi tra essa e la Commerzbank. Lo stesso giudice che ha effettuato il rinvio pregiudiziale si pronuncia in merito con formule ipotetiche, affermando che il conferimento della Commerzbank potrebbe essere contrario alla giurisprudenza di cui trattasi.
30 Ne consegue che il problema riguardante la compatibilità della teoria del conferimento in natura con la seconda direttiva è di carattere ipotetico.
31 Occorre poi osservare che il carattere ipotetico del problema in merito al quale la Corte è chiamata a pronunciarsi è confermato dal fatto che il fascicolo non precisa gli elementi di fatto e di diritto che consentirebbero di definire la cornice in cui si è svolto l' aumento di capitale della ADV/ORGA e di stabilire le connessioni tra il conferimento effettuato dalla Commerzbank e la teoria del conferimento in natura dissimulato, qual è ricavabile dalla giurisprudenza tedesca. Orbene, le questioni pregiudiziali vertono proprio sulla compatibilità di detta teoria con la seconda direttiva e sollevano pertanto numerosi problemi, la cui soluzione dipende in larga misura dalle circostanze in cui è stato realizzato l' aumento di capitale.
32 Stando così le cose, la Corte è chiamata a decidere in merito a un problema di carattere ipotetico, senza disporre degli elementi di fatto e di diritto necessari per risolvere in modo proficuo le questioni che le sono state sottoposte.
33 Ne consegue che la Corte oltrepasserebbe i limiti della sua funzione se decidesse di risolvere le questioni pregiudiziali che le sono state sottoposte.
34 Dalle precedenti considerazioni discende che non si deve statuire sulle questioni poste dal Landgericht di Hannover.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
35 Le spese sostenute dal governo tedesco e dalla Commissione delle Comunità europee, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE,
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Landgericht di Hannover, con ordinanza 15 gennaio 1991, dichiara:
Non si deve statuire sulle questioni poste dal Landgericht di Hannover.