62017CC0375
ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ
ELEANOR SHARPSTON
της 27ης Σεπτεμβρίου 2018 (
1
)
Υπόθεση C-375/17
Stanley International Betting Ltd
Stanleybet Malta Ltd
κατά
Ministero dell’Economia e delle Finanze
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli
παρισταμένων των:
Lottomatica SpA,
Lottoitalia Srl
[αίτηση του Consiglio di Stato(Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Ελευθερία εγκαταστάσεως, ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης – Παραχώρηση της διαχειρίσεως του παιγνίου του Lotto – Επιλογή του εθνικού νομοθέτη να αναθέσει την παραχώρηση σε μία μόνον επιχείρηση – Υπολογισμός της αξίας της συμβάσεως – Ρήτρα εκπτώσεως»
1.
«Ο κόσμος δεν γνώρισε ποτέ, ούτε πρόκειται να γνωρίσει έναν απόλυτα δίκαιο λαχνό» (
2
).
2.
Η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, την οποία υπέβαλε το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία), αφορά δημόσιο διαγωνισμό με αντικείμενο την ανάθεση σε επιχείρηση της αποκλειστικής συμβάσεως παραχωρήσεως για τη διαχείριση του ιταλικού αυτοματοποιημένου παιγνίου Lotto και άλλων σχετικών με αριθμούς παιγνίων προκαθορισμένης αποδόσεως. Στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον των ιταλικών δικαστηρίων, η Stanley International Betting Ltd και η Stanleybet Malta Ltd (στο εξής, από κοινού: εταιρίες Stanley) έβαλαν κατά των εθνικών διατάξεων που εξουσιοδοτούν τις αρμόδιες ιταλικές αρχές να προκηρύξουν τον επίμαχο διαγωνισμό. Οι ως άνω εταιρίες υποστηρίζουν ότι η προταθείσα σύμβαση έχει ορισμένες πτυχές με τις οποίες οι εθνικές αρχές έχουν στην ουσία δημιουργήσει εμπόδιο που περιορίζει την πρόσβαση επιχειρήσεων, όπως οι ίδιες, στην αγορά κατά παραβίαση της οδηγίας 2014/23/ΕΕ σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (
3
), των διατάξεων της Συνθήκης που διέπουν τις ελευθερίες εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών, καθώς και γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
3.
Το άρθρο 49 ΣΛΕΕ ορίζει ότι οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται.
4.
Το άρθρο 56 ΣΛΕΕ ορίζει ότι οι περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Ένωσης απαγορεύονται όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο του αποδέκτη της παροχής.
5.
Τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ δεν εμποδίζουν την εφαρμογή των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων που προβλέπουν ειδικό καθεστώς για τους αλλοδαπούς υπηκόους και δικαιολογούνται από λόγους δημόσιας τάξεως, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας (άρθρα 52 και 62 ΣΛΕΕ αντιστοίχως).
6.
Η οδηγία 2014/23 θεσπίζει κανόνες σχετικά με τις διαδικασίες δημόσιων συμβάσεων από αναθέτουσες αρχές και αναθέτοντες φορείς μέσω παραχωρήσεως, η αξία των οποίων εκτιμάται ότι δεν υπολείπεται του κατώτατου ορίου των 5186000 ευρώ (άρθρα 1, παράγραφος 1, και 8, παράγραφος 1). Κατά το άρθρο 5, σημείο 10, ως «αποκλειστικά δικαιώματα» νοούνται «τα δικαιώματα που εκχωρούνται από αρμόδια αρχή ενός κράτους μέλους μέσω οιασδήποτε νομοθετικής, κανονιστικής ή δημοσιευμένης διοικητικής διάταξης συμβατής με τις Συνθήκες που έχει ως αποτέλεσμα να περιορίζει την άσκηση μιας δραστηριότητας σε έναν μόνο οικονομικό φορέα ή διαφόρους οικονομικούς φορείς αντιστοίχως και η οποία επηρεάζει ουσιωδώς την ικανότητα άλλων οικονομικών φορέων να ασκούν τέτοιου είδους δραστηριότητα».
7.
Το άρθρο 10 υπάγεται στον τίτλο «Εξαιρέσεις». Το άρθρο αυτό απαριθμεί τις συμβάσεις παραχωρήσεως που ανατίθενται από αναθέτουσες αρχές και αναθέτοντες φορείς μη εμπίπτοντες στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Το άρθρο 10, παράγραφος 9, ορίζει ότι η οδηγία δεν εφαρμόζεται σε συμβάσεις παραχωρήσεως υπηρεσιών λαχειοφόρων αγορών που εμπίπτουν στον κωδικό CPV 92351100-7, οι οποίες ανατίθενται από κράτος μέλος σε οικονομικό παράγοντα βάσει αποκλειστικού δικαιώματος (
4
). Η αιτιολογική σκέψη 35 της οδηγίας αναφέρει συναφώς ότι «η παρούσα οδηγία δεν επηρεάζει την ελευθερία των κρατών μελών να επιλέγουν, σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης, μεθόδους για τη διοργάνωση και τον έλεγχο της λειτουργίας των τυχερών παιγνιδιών και των στοιχημάτων, μεταξύ άλλων και μέσω της χορήγησης αδειών. Είναι σκόπιμο να εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας οι συμβάσεις παραχώρησης που αφορούν τη λειτουργία λαχειοφόρων αγορών οι οποίες ανατίθενται από κράτος μέλος σε οικονομικό φορέα βάσει αποκλειστικού δικαιώματος που εκχωρείται μέσω διαδικασίας άνευ δημοσιότητας δυνάμει των ισχυουσών εθνικών νομοθετικών, κανονιστικών ή δημοσιευμένων διοικητικών διατάξεων σύμφωνα με τη ΣΛΕΕ. Η εν λόγω εξαίρεση δικαιολογείται λόγω της παραχώρησης αποκλειστικού δικαιώματος σε οικονομικό φορέα, η οποία καθιστά αδύνατη τη διενέργεια διαγωνισμού για την ανάθεση, καθώς και της ανάγκης διαφύλαξης της δυνατότητας των κρατών μελών να ελέγχουν τον τομέα των παιχνιδιών σε εθνικό επίπεδο, λόγω των υποχρεώσεών τους όσον αφορά την προστασία της δημόσιας και κοινωνικής τάξης».
8.
Κατά το άρθρο 51, παράγραφος 1, «τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν με την παρούσα οδηγία μέχρι τις 18 Απριλίου 2016 […]». Το άρθρο 54 διευκρινίζει ότι η οδηγία «δεν εφαρμόζεται σε συμβάσεις παραχώρησης που προκηρύχθηκαν ή ανατέθηκαν πριν από τις 17 Απριλίου 2014».
Το ιταλικό δίκαιο
9.
Το άρθρο 1, παράγραφος 653, του νόμου 190 του 2014 (ο οποίος αναφέρεται από το αιτούν δικαστήριο ως «νόμος σταθερότητας για το 2015»), ανέθεσε στην Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Αρχή των Τελωνείων και των Μονοπωλίων, στο εξής: ADM) την ευθύνη να οργανώσει τον διαγωνισμό για την ανάθεση της αποκλειστικής συμβάσεως παραχωρήσεως για τη διαχείριση του αυτοματοποιημένου παιγνίου του Lotto και των άλλων σχετικών με αριθμούς παιγνίων προκαθορισμένης αποδόσεως στην Ιταλία.
Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία και τα προδικαστικά ερωτήματα
10.
Στην Ιταλία υπάρχουν δύο είδη παραχωρήσεων για τη λειτουργία του παιγνίου του Lotto (
5
): η παραχώρηση για την πώληση των δελτίων του Lotto, η οποία ανατίθεται αποκλειστικώς σε πωλητές λιανικής, και η παραχώρηση για τη διαχείριση του Lotto, η οποία περιλαμβάνει, όπως αναφέρει η διάταξη περί παραπομπής, «τις υπηρεσίες κληρώσεως, συνδέσεως και αυτοματοποιήσεως». Η Ιταλική Κυβέρνηση συνοψίζει τις υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της παραχωρήσεως για τη διαχείριση του παιγνίου ως εξής: i) κλήρωση των τυχερών αριθμών· (ii) ηλεκτρονική σύνδεση μεταξύ όλων των διαφόρων σημείων πωλήσεως· (iii) έλεγχος των στοιχημάτων· (iv) καθορισμός των νικητών· (v) πληρωμή των κερδών· (vi) παρακράτηση του φόρου στην πηγή· και (vii) μεταφορά στο Ιταλικό Δημόσιο των κερδών και του παρακρατηθέντος φόρου. Για την παροχή των υπηρεσιών αυτών η Lottomatica Spa ήταν υπεύθυνη έως τη λήξη της συμβάσεώς της στις 8 Ιουνίου 2016.
11.
Τον Δεκέμβριο του 2015, η ADM δημοσίευσε προκήρυξη παραχωρήσεως, η οποία έθετε τις ακόλουθες ουσιαστικές προϋποθέσεις: (i) η παραχώρηση θα πραγματοποιούνταν για μη ανανεώσιμη περίοδο εννέα ετών· (ii) η επιλογή θα βασιζόταν στο κριτήριο της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, με τιμή βάσεως του διαγωνισμού τα 700 εκατομμύρια ευρώ· (iii) ο νικητής του διαγωνισμού θα κατέβαλλε το τίμημα με τμηματικές καταβολές (350 εκατομμύρια ευρώ κατά τον χρόνο της αναθέσεως· 250 εκατομμύρια ευρώ εντός του 2016, κατά τον χρόνο που θα αναλάμβανε τη διαχείριση του παιγνίου, και το εναπομένον ποσό έως τις 30 Απριλίου 2017)· (iv) ο νικητής του διαγωνισμού θα είχε τη δυνατότητα να χρησιμοποιεί το δίκτυο τηλεπικοινωνιών για την άμεση ή έμμεση παροχή υπηρεσιών άλλων από τη συλλογή των δελτίων του παιγνίου του Lotto και των άλλων σχετικών με αριθμούς παιγνίων προκαθορισμένης αποδόσεως, εφόσον κατά την κρίση της ADM οι υπηρεσίες αυτές είναι συμβατές με την κύρια δραστηριότητα αυτής ταύτης της συλλογής δελτίων· και (v) ο παραχωρησιούχος θα ελάμβανε προμήθεια ίση με το 6 % των εισπράξεων από τα δελτία (
6
).
12.
Επίσης, οι μετέχοντες στον διαγωνισμό έπρεπε να είναι σε θέση να αποδείξουν προηγούμενη εμπειρία σχετικά με τη διαχείριση παιγνίων ή σχετικά με την πώληση δελτίων παιγνίου, με βάση έγκυρη και ισχύουσα άδεια χορηγηθείσα από κράτος του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου.
13.
Το σημείο 5.3 της συγγραφής υποχρεώσεων που συνόδευε την προκήρυξη του διαγωνισμού όριζε τις απαιτήσεις οικονομικής επάρκειας. Οι μετέχοντες έπρεπε να αποδείξουν την επίτευξη συνολικού κύκλου εργασιών τουλάχιστον 100000000 ευρώ εντός περιόδου τριών ετών (από το 2012 έως το 2014 ή από το 2013 έως το 2015), προερχόμενου από δραστηριότητες διαχειρίσεως παιγνίων ή πωλήσεως δελτίων παιγνίου. Όσον αφορά την τεχνική επάρκεια, το σημείο 5.4 απαιτούσε από τους μετέχοντες τα εξής:
«a)
συνολικές εισπράξεις, σε κάθε μία από τις τρεις τελευταίες χρήσεις της τριετίας 2012/2014 ή της τριετίας 2013/2015, ίσες τουλάχιστον με 350 εκατομμύρια ευρώ και αφορώσες είδη παιγνίων που παίζονται μέσω τερματικών. Σε περίπτωση που ο υποψήφιος δραστηριοποιείται σε αυτόν τον τομέα λιγότερο από τρία έτη αλλά τουλάχιστον 18 μήνες, η αξία των εισπράξεων αναπροσαρμόζεται αναλόγως της περιόδου των πραγματικών εισπράξεων·
b)
κατοχή του πιστοποιητικού ποιότητας των συστημάτων διαχειρίσεως επιχειρήσεως σύμφωνα με τα πρότυπα UNI EN ISO 9001:2008 για την ασκηθείσα από τον υποψήφιο δραστηριότητα διαχειρίσεως ή πωλήσεως δελτίων παιγνίου·
c)
κατοχή του πιστοποιητικού σχετικά με τα συστήματα διαχειρίσεως της ασφάλειας των πληροφοριών σύμφωνα με τα πρότυπα ISO/IEC 27001.»
14.
Το σημείο 12.4 απαιτούσε η προσφορά του μετέχοντος να συνίσταται στην προσφορά ποσού ανώτερου από το ποσό βάσεως του διαγωνισμού το οποίο είχε οριστεί σε 700 εκατομμύρια ευρώ και οι προσφορές έπρεπε να υπερβαίνουν το ποσό βάσεως τουλάχιστον κατά 3000000 ευρώ (τρία εκατομμύρια ευρώ).
15.
Το άρθρο 22.1 του υποδείγματος συμβάσεως που συνόδευε την προκήρυξη του διαγωνισμού ανέφερε ότι, στο τέλος της περιόδου παραχωρήσεως, ο παραχωρησιούχος «μεταβιβάζει στην [ADM], χωρίς καμία επιβάρυνσή της και κατόπιν αιτήσεώς της, όλα τα υλικά και άυλα περιουσιακά στοιχεία που απαρτίζουν το δίκτυο των σημείων συλλογής των δελτίων, καθώς και την κυριότητα ολόκληρου του αυτοματοποιημένου συστήματος, συμπεριλαμβανομένων των διαθέσιμων κέντρων και του εξοπλισμού τους, στον οποίο συμπεριλαμβάνονται τα τερματικά σε όλα τα σημεία πωλήσεως».
16.
Το άρθρο 30, παράγραφος 2, του υποδείγματος συμβάσεως απαριθμούσε τις περιπτώσεις που θα μπορούσαν να επιφέρουν έκπτωση του παραχωρησιούχου από τη σύμβαση παραχωρήσεως. Σε αυτές περιλαμβάνονταν:
«(h)
[…] κάθε είδους αδίκημα για το οποίο η υπόθεση έχει παραπεμφθεί σε δικαστήριο, και το οποίο η [ADM], λόγω της φύσεως, της σοβαρότητας, του τρόπου διαπράξεώς του και της σχέσεώς του με το αντικείμενο της δραστηριότητας που έχει παραχωρηθεί, κρίνει ότι αποκλείει την αξιοπιστία, τον επαγγελματισμό και την ηθική καταλληλότητα του παραχωρησιούχου […]·
[…]
(k)
ο παραχωρησιούχος παραβιάζει τη νομοθεσία περί καταστολής των παράνομων, αθέμιτων και λαθραίων παιγνίων και, ειδικά, όταν ο παραχωρησιούχος, ο ίδιος ή μέσω εταιριών που ελέγχει ή συνδέονται με αυτόν οπουδήποτε και αν αυτές βρίσκονται, εκμεταλλεύεται εμπορικώς στην ιταλική επικράτεια παίγνια δυνάμενα να εξομοιωθούν με το αυτοματοποιημένο παίγνιο Lotto και με τα άλλα σχετικά με αριθμούς παίγνια προκαθορισμένης αποδόσεως, χωρίς να έχει την προβλεπόμενη άδεια, ή δυνάμενα να εξομοιωθούν με άλλα παίγνια που απαγορεύονται από την ιταλική έννομη τάξη.»
17.
Με απόφαση της 16ης Μαΐου 2016, η αποκλειστική σύμβαση παραχωρήσεως ανατέθηκε σε κοινοπραξία (Lottoitalia Srl) στην οποία μετείχε επίσης ο μέχρι τότε πάροχος υπηρεσιών (Lottomatica SpA). Η κοινοποίηση της αναθέσεως δημοσιεύθηκε στην GURI στις 20 Μαΐου 2016. Εν τω μεταξύ, οι εταιρίες Stanley άσκησαν προσφυγή ενώπιον του Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου του Λάτσιο, στο εξής: TAR Lazio) βάλλοντας κατά του άρθρου 1, παράγραφος 653, του νόμου σταθερότητας για το 2015 και ζητώντας την ακύρωση των πράξεων σχετικά με τη διαδικασία που διεξήχθη από την ADM για την επιλογή αποκλειστικού παραχωρησιούχου για τη διαχείριση του παιγνίου Lotto. Στις 21 Απριλίου 2016, το TAR Lazio απέρριψε την προσφυγή αυτή.
18.
Το TAR Lazio έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι το παίγνιο του Lotto διαφοροποιείται από άλλα παίγνια, στο μέτρο που το Ιταλικό Δημόσιο αναλαμβάνει τον επιχειρηματικό κίνδυνο και λόγω του γεγονότος ότι υπάρχουν δύο χωριστά στοιχεία: η συλλογή των δελτίων, η οποία έχει ανατεθεί σε 33000 καταστήματα λιανικής, και η διαχείριση του παιγνίου Lotto, έργο το οποίο ανατίθεται σε έναν και μόνο παραχωρησιούχο. Όσον αφορά την απόφαση της ADM να επιλέξει το μοντέλο αποκλειστικής παραχωρήσεως αντί του μοντέλου περισσότερων παραχωρήσεων, το TAR Lazio έκρινε ότι μια τέτοια απόφαση είχε δύο πλεονεκτήματα. Πρώτον, ως προς τη διαχείριση του παιγνίου του Lotto, απέτρεπε την ανάγκη υπάρξεως «υπερπαραχωρησιούχου» για την εποπτεία και τον συντονισμό των δραστηριοτήτων των διαφόρων παραχωρησιούχων. Δεύτερον, η απόφαση αυτή είχε ως αποτέλεσμα την απαλλαγή της ADM από κάθε ευθύνη που θα προέκυπτε λόγω μη εκπληρώσεως από οποιονδήποτε επιμέρους παραχωρησιούχο των υποχρεώσεών του, πράγμα το οποίο είχε ως πρόσθετο πλεονέκτημα την απαλλαγή του Ιταλικού Δημοσίου από ένα τέτοιο βάρος. Αυτό είχε μεν ως συνέπεια τη μείωση του ανταγωνισμού στη σχετική αγορά, πλην όμως στοιχούσε με τον υπεύθυνο κρατικό έλεγχο της συγκεκριμένης δραστηριότητας τυχηρών παιγνίων.
19.
Επιπλέον, το TAR Lazio έκρινε ότι δεν ήταν κατακριτέα η επιλογή να καθοριστεί η τιμή βάσεως του διαγωνισμού στα 700 εκατομμύρια ευρώ και να συγκεντρωθούν στο πρώτο έτος της αναθέσεως τα οικονομικά βάρη του παραχωρησιούχου. Η υψηλή τιμή βάσεως ήταν εύλογη και αναλογική. Είχε ήδη εξακριβωθεί ότι τουλάχιστον δεκαπέντε επιχειρήσεις του τομέα αυτού πληρούσαν τις ειδικές προϋποθέσεις που ορίζονταν στα σημεία 5.3 και 5.4 της συγγραφής υποχρεώσεων. Κατά τα πέντε προηγούμενα έτη, πάντοτε καταγράφονταν ετήσιες πωλήσεις άνω των 6 δισεκατομμυρίων ευρώ, οι οποίες απέφεραν κύκλο εργασιών ύψους περίπου 400 εκατομμυρίων ευρώ για τον παραχωρησιούχο. Εύλογα μπορεί να αναμένεται ότι η νέα σύμβαση παραχωρήσεως θα αποφέρει μεγαλύτερα ποσά. Ως εκ τούτου, οι προϋποθέσεις αυτές ήσαν κατάλληλες και αναλογικές, λαμβανομένων υπόψη της φύσεως και του αντικειμένου της υπηρεσίας που απαιτείται βάσει του διαγωνισμού. Το γεγονός ότι η Lottomatica έλαβε μέρος στον διαγωνισμό ως επικεφαλής κοινοπραξίας η οποία συγκροτήθηκε ειδικά για αυτόν τον διαγωνισμό αποδεικνύει ότι η προκήρυξη δεν είχε επίτηδες σχεδιαστεί υπέρ της εν λόγω εταιρίας. Επιπλέον, οι ρήτρες εκπτώσεως είχαν συνταγεί με επαρκή σαφήνεια και συνεπώς δεν μπορούσαν να θεωρηθούν αποτρεπτικές λόγω δήθεν ασάφειάς τους. Τέλος, το TAR Lazio έκρινε ότι οι εταιρίες Stanley δεν μπορούν να επικαλεστούν την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Laezza επειδή αυτή αφορά διαφορετικό ζήτημα (
7
).
20.
Με αίτηση αναιρέσεως που κατέθεσαν ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, οι εταιρίες Stanley υποστήριξαν ότι η απόφαση να προκηρυχθεί ο επίμαχος διαγωνισμός σύμφωνα με ένα μοντέλο αποκλειστικής παραχωρήσεως αποκλείει στην πράξη τις ίδιες (και άλλες επιχειρήσεις του τομέα αυτού) από τη διαδικασία επιλογής, η οποία στην ουσία είναι «κομμένη και ραμμένη» στα μέτρα της Lottomatica ή έστω στα μέτρα ενός πολύ μικρού αριθμού επιχειρήσεων εξαιρετικά μεγάλου βεληνεκούς που ήδη έχουν σημαντική παρουσία στην Ιταλία. Οι εταιρίες Stanley διατείνονται ότι αποτράπηκαν να μετάσχουν στον διαγωνισμό και ισχυρίζονται ότι τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ, γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης και οι διατάξεις της οδηγίας 2014/23 αντιτίθενται στον νόμο σταθερότητας για το 2015 και στα έγγραφα του διαγωνισμού. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι θα είναι χρήσιμη για τη λύση της διαφοράς της κύριας δίκης η απάντηση του Δικαστηρίου στα ακόλουθα ερωτήματα:
«1)
Πρέπει το δίκαιο της Ένωσης –και ειδικότερα το δικαίωμα εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, καθώς και οι αρχές της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της διαφάνειας, της ελευθερίας του ανταγωνισμού, της αναλογικότητας και της συνοχής– να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αντιτίθεται σε ρύθμιση όπως αυτή που περιέχεται στο άρθρο 1, παράγραφος 653, του νόμου σταθερότητας για το 2015 και στις εκτελεστικές του πράξεις, η οποία προβλέπει το αποκλειστικό μοντέλο “monoproviding” μόνο για την υπηρεσία του παιγνίου του Lotto, άλλα όχι για τα άλλα παίγνια, προγνωστικά και στοιχήματα;
2)
Πρέπει το δίκαιο της Ένωσης –και ειδικότερα το δικαίωμα εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, η [οδηγία 2014/23], καθώς και οι αρχές της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της διαφάνειας, της ελευθερίας του ανταγωνισμού, της αναλογικότητας και της συνοχής– να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αντιτίθεται σε προκήρυξη διαγωνισμού η οποία προβλέπει τιμή βάσεως του διαγωνισμού πολύ υψηλή και αδικαιολόγητη με γνώμονα τις απαιτήσεις χρηματοοικονομικής και τεχνικοοργανωτικής επάρκειας όπως αυτές που προβλέπονται στα σημεία 5.3, 5.4, 11, 12.4 και 15.3 της συγγραφής υποχρεώσεων του διαγωνισμού για την ανάθεση της παραχωρήσεως του τυχηρού παιγνίου του Lotto;
3)
Πρέπει το δίκαιο της Ένωσης –και ειδικότερα το δικαίωμα εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, η [οδηγία 2014/23], καθώς και οι αρχές της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της διαφάνειας, της ελευθερίας του ανταγωνισμού, της αναλογικότητας και της συνοχής– να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αντιτίθεται σε ρύθμιση η οποία επιβάλλει εκ των πραγμάτων την επιλογή μεταξύ, αφενός, της αποκτήσεως της ιδιότητας του παραχωρησιούχου κατόπιν αναθέσεως από τη διοίκηση μιας νέας συμβάσεως παραχωρήσεως και, αφετέρου, της συνεχίσεως της ασκήσεως της ελευθερίας παροχής διαφόρων υπηρεσιών στοιχημάτων σε διασυνοριακή βάση, επιλογή η οποία απορρέει από το άρθρο 30 του υποδείγματος συμβάσεως, με αποτέλεσμα η απόφαση συμμετοχής στον διαγωνισμό για την ανάθεση της νέας συμβάσεως παραχωρήσεως να συνεπάγεται την παραίτηση από τη διασυνοριακή δραστηριότητα, μολονότι η νομιμότητα της τελευταίας έχει κατ’ επανάληψη αναγνωριστεί από το Δικαστήριο;»
21.
Οι εταιρίες Stanley, η Lottoitalia, η Βελγική, η Ιταλική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η οποία διεξήχθη στις 6 Ιουνίου 2018, οι ως άνω μετέχοντες στη διαδικασία ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους και απάντησαν σε ερωτήσεις του Δικαστηρίου.
Εκτίμηση
Επί του παραδεκτού
22.
Η Lottoitalia και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η διάταξη περί παραπομπής είναι προδήλως απαράδεκτη. Το αιτούν δικαστήριο περιορίστηκε να επαναλάβει στη διάταξη περί παραπομπής τα ερωτήματα που διατύπωσαν ως σχέδιο οι εταιρίες Stanley χωρίς να εξετάσει αν η απόφαση του Δικαστηρίου είναι απαραίτητη προκειμένου να αποφανθεί στην υπόθεση που εκκρεμεί ενώπιόν του. Η διάταξη περί παραπομπής δεν εξηγεί τους λόγους για τους οποίους οι διατάξεις του δικαίου της Ένωσης τις οποίες αναφέρουν τα εν λόγω ερωτήματα είναι κρίσιμες. Το αιτούν δικαστήριο δεν διευκρινίζει ούτε τη σχέση μεταξύ της αναφερθείσας από αυτό νομοθεσίας της Ένωσης και των σχετικών εθνικών κανόνων.
23.
Αποτελεί πάγια νομολογία του Δικαστηρίου ότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, μόνο στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της δικαστικής αποφάσεως που πρόκειται να εκδοθεί, εναπόκειται να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υποθέσεως, τόσο την ανάγκη εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και τη λυσιτέλεια των ερωτημάτων που θέτει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, όταν τα τεθέντα από εθνικό δικαστήριο ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο, κατ’ αρχήν, οφείλει να απαντήσει (
8
).
24.
Φρονώ ότι, μολονότι η διάταξη περί παραπομπής δεν έχει την πιο πλήρη ή εμπεριστατωμένη μορφή τέτοιων διατάξεων, εντούτοις περιέχει επαρκή στοιχεία για να δείξει ότι η ζητούμενη ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης έχει κάποια σχέση με τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως της κύριας δίκης. Σημειώνω ότι το υλικό που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο ήταν αρκούντως λεπτομερές ώστε η Βελγική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση να υποβάλουν γραπτές παρατηρήσεις (
9
). Έτσι, το αιτούν δικαστήριο περιέγραψε επαρκώς το νομικό και το πραγματικό πλαίσιο της διαφοράς, ώστε να μπορέσει το Δικαστήριο να δώσει χρήσιμες απαντήσεις στα τεθέντα ερωτήματα (
10
).
25.
Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει με ειλικρίνεια ότι τα προδικαστικά ερωτήματα προτάθηκαν από τις εταιρίες Stanley. Ωστόσο, τονίζει επίσης ότι το ίδιο εκτιμά ότι τα εν λόγω ερωτήματα σαφώς είναι λυσιτελή προκειμένου να αποφανθεί επί της διαφοράς της κύριας δίκης. Δεδομένου ότι το Δικαστήριο πρέπει να δώσει στο αιτούν δικαστήριο απάντηση η οποία θα είναι χρήσιμη και θα του παράσχει τη δυνατότητα λύσεως της διαφοράς που υποβλήθηκε στην κρίση του, είναι αναγκαίο να εξεταστεί με ποιον τρόπο τα ερωτήματα μπορούν να αναδιατυπωθούν με μεγαλύτερη ακρίβεια (
11
).
26.
Για τους λόγους που εξέθεσα ανωτέρω, φρονώ ότι η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή.
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
27.
Πρώτον, είναι απαραίτητο να προσδιοριστεί το είδος της επίμαχης συμβάσεως. Μολονότι το αιτούν δικαστήριο δεν θίγει ρητώς το ζήτημα αυτό, τεκμαίρεται –εμμέσως, τουλάχιστον, από την αναφορά του στην οδηγία 2014/23– ότι θεωρεί την προταθείσα σύμβαση ως σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών. Τα βασικά κριτήρια που διακρίνουν μια σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών είναι (i) ότι το αντάλλαγμα για την παροχή των υπηρεσιών συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής, και (ii) ότι ο συνυφασμένος με την παροχή των υπηρεσιών κίνδυνος μεταφέρεται στον παραχωρησιούχο (
12
). Με βάση την περιγραφή στη διάταξη περί παραπομπής του τρόπου αμοιβής του παραχωρησιούχου αλλά και τις διαπιστώσεις του TAR Lazio ότι τα εισοδήματα του παραχωρησιούχου εξαρτώνται από τον ετήσιο κύκλο εργασιών, φρονώ ότι η σύμβαση που περιγράφεται στην προκήρυξη του διαγωνισμού είναι πράγματι σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών.
28.
Δεύτερον, στον βαθμό που η επίμαχη σύμβαση παρουσιάζει διασυνοριακό ενδιαφέρον, οι αρχές οι οποίες προτείνουν την ανάθεση και τη σύναψή της «οφείλουν να τηρούν εν γένει τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΕΚ, ιδίως δε το [άρθρο 56 ΣΛΕΕ], και ειδικότερα τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και την εντεύθεν υποχρέωση διαφάνειας» (
13
). Κατά κανόνα, το Δικαστήριο αφήνει στο αιτούν δικαστήριο την κρίση περί υπάρξεως διασυνοριακού ενδιαφέροντος. Στην υπό κρίση υπόθεση, όμως, το Δικαστήριο διαθέτει επαρκή στοιχεία για να συναγάγει ότι η επίμαχη δημόσια σύμβαση όντως παρουσιάζει διασυνοριακό ενδιαφέρον. Τα στοιχεία αυτά είναι ότι οι εταιρίες Stanley έχουν τη βάση τους στη Μάλτα και στο Ηνωμένο Βασίλειο και ότι, από αντικειμενικής απόψεως, η αξία της συμβάσεως, μολονότι αμφισβητούμενη, είναι αρκούντως υψηλή ώστε να υπάρχει διασυνοριακό ενδιαφέρον (
14
).
29.
Τέλος, δεν αμφισβητείται ότι η ADM είναι δημόσια αρχή και ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού εμπίπτει στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων καθόσον εντάσσεται στη διαδικασία μέσω της οποίας η δημόσια αρχή επιδίωξε να εξασφαλίσει την παροχή υπηρεσιών για τη διαχείριση του παιγνίου του Lotto. Στο πλαίσιο αυτό, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, «η αρχή της διαφάνειας» αποτελεί συμπλήρωμα της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως (
15
). Οι κανόνες που διέπουν τις εν λόγω διαδικασίες έχουν ως σκοπό να διασφαλιστεί ότι η αγορά των δημοσίων συμβάσεων είναι ανταγωνιστική, ανοικτή και καλά ρυθμισμένη. Υπό αυτό ακριβώς το πρίσμα αντιλαμβάνομαι τις αναφορές σε γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης («της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της διαφάνειας, της ελευθερίας του ανταγωνισμού, της αναλογικότητας») στα ερωτήματα που έθεσε το αιτούν δικαστήριο.
Οδηγία 2014/23
30.
Η οδηγία τέθηκε σε ισχύ στις 17 Απριλίου 2014 και έχει εφαρμογή σε συμβάσεις παραχωρήσεως που προκηρύσσονται ή ανατίθενται μετά την ημερομηνία αυτή (
16
). Η ταχθείσα στα κράτη μέλη προθεσμία μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο έληξε στις 18 Απριλίου 2016. Εν προκειμένω, η ADM δημοσίευσε προκήρυξη διαγωνισμού στις 17 Δεκεμβρίου 2015 στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και στις 21 Δεκεμβρίου 2015 στην GURI. Η προθεσμία για την υποβολή προσφορών ήταν η 16η Μαρτίου 2016. Και οι τρεις ημερομηνίες είναι μεταγενέστερες της ημερομηνίας θέσεως σε ισχύ της οδηγίας 2014/23 (17 Απριλίου 2014). Η ίδια η σύμβαση παραχωρήσεως ανατέθηκε στις 16 Μαΐου 2016, δηλαδή μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς αλλά πριν από την πλήρη μεταφορά της οδηγίας στο ιταλικό δίκαιο (
17
).
31.
Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι εφαρμοστέα είναι κατ’ αρχήν η οδηγία που ισχύει στο χρονικό σημείο στο οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν είναι αναγκαία η προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως. Αντιθέτως, οδηγία δεν έχει εφαρμογή αν η προθεσμία για τη μεταφορά της στο εσωτερικό δίκαιο έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο (
18
). Ωστόσο, η νομολογία αυτή αφορά περιπτώσεις όπου δύο παλαιότερες οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων καταργήθηκαν και αντικαταστάθηκαν από την οδηγία 2004/18/ΕΚ (
19
). Μολονότι η τελευταία οδηγία τέθηκε σε ισχύ στις 30 Απριλίου 2004, η οδηγία 92/50 (δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών) και η οδηγία 93/37 (συμβάσεις δημοσίων έργων) παρέμειναν εφαρμοστέες μέχρι τη λήξη της περιόδου μεταφοράς της οδηγίας 2004/18 στις 31 Ιανουαρίου 2006 (
20
). Οι εν λόγω ρυθμίσεις θεσπίστηκαν προκειμένου να υπάρξει ομαλή μετάβαση από το παλαιό στο νέο καθεστώς για τις δημόσιες συμβάσεις (
21
).
32.
Αυτό δεν συμβαίνει εν προκειμένω επειδή στην παρούσα υπόθεση δεν υπήρχε ειδικό ενωσιακό καθεστώς για την ανάθεση συμβάσεων παραχωρήσεως έργου πριν από την έκδοση της οδηγίας 2014/23 (
22
). Κατά συνέπεια, φρονώ ότι, με βάση το γράμμα και μόνον του δεύτερου εδαφίου του άρθρου 54, η οδηγία 2014/23 έχει εφαρμογή ratione temporis. Τούτο διότι (σε αντίθεση με τα επιχειρήματα της Ιταλικής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής) η αναθέτουσα αρχή επέλεξε το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και έλαβε την οριστική απόφαση να προκηρύξει διαγωνισμό σε χρονικό σημείο στο οποίο η οδηγία 2014/23 σαφώς ήταν ήδη σε ισχύ.
33.
Ωστόσο, παραμένει το ερώτημα αν η συγκεκριμένη σύμβαση εμπίπτει στο ratione materiae πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Συναφώς, το γράμμα του άρθρου 10, παράγραφος 9, της οδηγίας 2014/23 είναι σαφές και μη διφορούμενο. Δεδομένου ότι η προκήρυξη της συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών Lotto αφορούσε «αποκλειστικό δικαίωμα» (όπως ορίζεται στο άρθρο 5, σημείο 10, της οδηγίας) (
23
), σχετιζόμενο με υπηρεσία που ρητώς μνημονεύεται σε κωδικό του «Κοινού Λεξιλογίου για τις Δημόσιες Συμβάσεις» (συγκεκριμένα στον κωδικό 92351100-7), προκύπτει ότι η προσφορά απαλλασσόταν από την εφαρμογή των διατάξεων της οδηγίας (
24
).
34.
Η αιτιολογική σκέψη 35 θα μπορούσε να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η εξαίρεση εφαρμόζεται μόνον εφόσον το συγκεκριμένο κράτος μέλος επιλέγει να μη δημοσιοποιήσει την ανάθεση της συμβάσεως και να μην προσφύγει στον ανταγωνισμό, στο πλαίσιο της ασκήσεως της «ελευθερία[ς] […] να επιλέγ[ει] […] μεθόδους για τη διοργάνωση και τον έλεγχο της λειτουργίας των τυχερών παιγνιδιών και των στοιχημάτων», αλλά, αν δημοσιοποιήσει την ανάθεση, η εξαίρεση δεν εφαρμόζεται (
25
). Φρονώ ότι αυτό θα αποτελούσε βεβιασμένη ανάγνωση μιας ελλιπώς διατυπωμένης αιτιολογικής σκέψεως η οποία, ούτως ή άλλως, στερείται δεσμευτικής ισχύος (
26
). Κατά τη γνώμη μου, οι σημαντικές λέξεις στην αιτιολογική σκέψη εντοπίζονται στην έκφραση «σύμφωνα με τη Συνθήκη». Οι λέξεις αυτές τονίζουν το γεγονός ότι οι δημόσιες συμβάσεις με διασυνοριακό ενδιαφέρον αποτελούν, σε κάθε περίπτωση, αντικείμενο ελέγχου βάσει των Συνθηκών και των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης.
35.
Κατά συνέπεια, η οδηγία δεν έχει εφαρμογή.
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
36.
Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν το δίκαιο της Ένωσης πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη, η οποία απαιτεί από τις αρμόδιες αρχές του συγκεκριμένου κράτους μέλους να προκηρύξουν διαγωνισμό για την ανάθεση συμβάσεως παραχωρήσεως για τη διαχείριση του αυτοματοποιημένου παιγνίου του Lotto σε έναν και μόνον παραχωρησιούχο. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ως προς το ζήτημα αυτό, δεδομένου ότι οι συμβάσεις που προτείνονται για άλλα παίγνια, προγνωστικά και στοιχήματα δεν βασίζονται στην αποκλειστικότητα· αντιθέτως, επιτρέπουν τη συμμετοχή πολλαπλών παρόχων.
37.
Κατά την άποψή μου, υπάρχουν τρία στοιχεία στο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου. Πρώτον, αντιτίθεται το δίκαιο της Ένωσης στην πράξη που συνίσταται στην προσφορά αναθέσεως της συμβάσεως παραχωρήσεως για τη διαχείριση του παιγνίου του Lotto; Δεύτερον, αντιτίθεται το δίκαιο της Ένωσης στο γεγονός ότι η προσφορά αυτή αφορά μια αποκλειστική παραχώρηση; Και τρίτον, αντιτίθεται το δίκαιο της Ένωσης στο αποκλειστικό μοντέλο, δεδομένου ότι μη αποκλειστικά μοντέλα έχουν εφαρμοστεί από το Ιταλικό Δημόσιο σε άλλα είδη παιγνίων και στοιχημάτων;
38.
Οι εταιρίες Stanley υποστηρίζουν ότι το αποκλειστικό μοντέλο συνιστά περιορισμό κατά την έννοια των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ, ο οποίος δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από κανέναν επιτακτικό σκοπό γενικού συμφέροντος και, εν πάση περιπτώσει, είναι δυσανάλογος. Υποστηρίζουν επίσης ότι υπάρχουν, μεταξύ άλλων, λόγοι που απορρέουν από το δίκαιο του ανταγωνισμού, σύμφωνα με τους οποίους όλες οι δραστηριότητες τυχηρών παιγνίων πρέπει να αντιμετωπίζονται με τον ίδιο τρόπο. Η Ιταλική Κυβέρνηση και η Lottoitalia διαφωνούν με την άποψη αυτή και υποστηρίζουν ότι τα διαφορετικά είδη τυχηρών παιγνίων δικαιολογούν διαφορετική μεταχείριση και ότι ο περιορισμός αυτός είναι αναλογικός και δικαιολογείται από επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος. Η Ιταλική Κυβέρνηση διατείνεται επίσης ότι η απόφασή της να επιλέξει ένα αποκλειστικό μοντέλο αποτελεί έκφραση της αρχής της ελεύθερης διοικήσεως και, ως εκ τούτου, εκφεύγει του ελέγχου ως μέτρο που συνδέεται με τη δραστηριότητα διεξαγωγής τυχηρών παιγνίων. Η Βελγική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι ο περιορισμός είναι αναλογικός και δικαιολογείται από επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος κατά την έννοια –πάλι σε αυτήν την περίπτωση– των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ.
39.
Ως προς το πρώτο στοιχείο, ήτοι αν το δίκαιο της Ένωσης αντιτίθεται στην προσφορά συμβάσεως παραχωρήσεως, φρονώ ότι η απαίτηση προς δυνητικό διοργανωτή τυχηρών παιγνίων να συνάψει σύμβαση παραχωρήσεως συνιστά μεν περιορισμό των ελευθεριών που διασφαλίζονται από τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ, πλην όμως ο περιορισμός αυτός είναι, κατ’ αρχήν, πλήρως δικαιολογημένος.
40.
Συγκεκριμένα, αν επιχείρηση βρίσκεται σε νομική και πραγματική αδυναμία να παρέχει υπηρεσίες διαχειρίσεως του παιγνίου του Lotto στην Ιταλία με άλλον τρόπο πλην της συμβάσεως παραχωρήσεως η οποία συνήφθη κατόπιν δημόσιου διαγωνισμού, η εν λόγω απαίτηση λειτουργεί ως εμπόδιο για την απρόσκοπτη άσκηση των ελευθεριών που διασφαλίζονται από τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ. Με απλά λόγια, αν επιχειρήσεις επιθυμούν να συνεχίσουν να παρέχουν ισοδύναμες υπηρεσίες και/ή επιδιώκουν να παρέχουν τις εν λόγω υπηρεσίες, πρέπει να υποβάλουν προσφορά για τη σύναψη συμβάσεως παραχωρήσεως (
27
). Επιπλέον, η ύπαρξη ρητρών εκπτώσεως στην εν λόγω σύμβαση παραχωρήσεως οι οποίες συνιστούν απειλή για την επιχειρηματική συνέχεια (ανεξάρτητα από το αν οι ρήτρες αυτές ενεργοποιούνται από μη προσήκουσα συμπεριφορά ή από το γεγονός ότι η παραχώρηση πλησιάζει τη συμβατική λήξη της) καθιστά την υπηρεσία που θα παρείχαν οι επιχειρήσεις κατ’ ανάγκη λιγότερο ελκυστική από οικονομικής απόψεως από ό,τι αν η σύναψη συμβάσεως παραχωρήσεως δεν αποτελούσε προϋπόθεση για την παροχή της εν λόγω υπηρεσίας (
28
).
41.
Όσον αφορά το δεύτερο στοιχείο, δεν νομίζω ότι μπορεί να γίνει αυτομάτως δεκτό ότι η απόφαση να εφαρμοστεί ένα μοντέλο αποκλειστικής παραχωρήσεως συνιστά, αυτή καθ’ εαυτή, παράνομο περιορισμό κατά την έννοια των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ. Αντιθέτως, είμαι της γνώμης ότι, ανάλογα με τους ακριβείς όρους της συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, η αποκλειστικότητα μπορεί να επιτείνει τα εν γένει περιοριστικά αποτελέσματα της αποφάσεως –η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο του νόμου σταθερότητας για το 2015– για τη διεξαγωγή διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως ή, αντιθέτως, μπορεί να μετριάσει τα αποτελέσματα αυτά. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να αξιολογήσει αν οι όροι αποκλειστικότητας που προτάθηκαν έχουν ενδεχομένως αποτρεπτικό, πειστικό ή ουδέτερο χαρακτήρα, ο οποίος θα επηρεάσει τη συνολική αναλογικότητα των επίμαχων όρων. Το αιτούν δικαστήριο πρέπει να προβεί στην αξιολόγηση, έτσι θεωρώ, με βάση αντικειμενικά κριτήρια και όχι με βάση την υποκειμενική εκτίμηση των επιμέρους επιχειρήσεων (
29
).
42.
Οι απόψεις που διατύπωσα ανωτέρω σχετικά με την επιλογή μοντέλου συνεπάγονται κατ’ ανάγκην την απόρριψη του επιχειρήματος της Ιταλικής Κυβερνήσεως ότι η επιλογή εξαιρείται από τον έλεγχο βάσει των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ. Τουλάχιστον άλλοι δύο λόγοι οδηγούν στο ίδιο συμπέρασμα. Πρώτον, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι οι συμβάσεις που αφορούν μία μόνο πτυχή της δραστηριότητας διεξαγωγής τυχηρών παιγνίων πρέπει να αξιολογούνται σύμφωνα με τη νομολογία που εξετάζει τις δραστηριότητες διεξαγωγής τυχηρών παιγνίων με βάση τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ, καθόσον δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται ανεξάρτητα από τις εν λόγω συνολικές δραστηριότητες (
30
). Δεύτερον, μου φαίνεται τεχνητό να διαχωριστεί η διαχείριση της δραστηριότητας τυχηρών παιγνίων από την ίδια τη δραστηριότητα των τυχηρών παιγνίων (
31
).
43.
Συνεπώς, κατά τη γνώμη μου, η απόφαση για τη διεξαγωγή διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με την εφαρμογή μοντέλου αποκλειστικής παραχωρήσεως πρέπει πράγματι να εκτιμηθεί με γνώμονα τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ. Υπό τις συνθήκες αυτές, αυτή η επιλογή μοντέλου –η οποία δεν εισάγει ρητώς δυσμενείς διακρίσεις– αποκλείεται εκτός εάν δικαιολογείται βάσει των παρεκκλίσεων που ρητώς προβλέπει η ΣΛΕΕ ή από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος (
32
). Το βάρος να παραθέσουν τη σχετική αιτιολογία φέρουν οι αρμόδιες δημόσιες αρχές (
33
).
44.
Στις γραπτές παρατηρήσεις της, η Ιταλική Κυβέρνηση επικαλείται διάφορους σκοπούς γενικού συμφέροντος, όπως μεταξύ άλλων την πρόληψη εγκληματικών ενεργειών στον τομέα της διαχειρίσεως των τυχηρών παιγνίων και τη διοχέτευση των δραστηριοτήτων τυχηρών παιγνίων σε ελεγχόμενο κύκλωμα που υπόκειται σε μειωμένο ανταγωνισμό. Στις παρατηρήσεις της, επίσης η Lottoitalia επικαλείται λόγους δημόσιας και κοινωνικής τάξεως, την προστασία των καταναλωτών και την πρόληψη της απάτης. Οι εταιρίες Stanley αμφισβητούν ότι αυτοί είναι οι πραγματικοί σκοποί και υποστηρίζουν ότι ο κύριος λόγος για την επιλογή του συγκεκριμένου μοντέλου είναι η αύξηση των εσόδων του Ιταλικού Δημοσίου.
45.
Όλοι οι σκοποί που επικαλούνται η Ιταλική Κυβέρνηση και η Lottoitalia έχουν αναγνωριστεί από το Δικαστήριο ότι αποτελούν –από κοινού και μεμονωμένα– επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος όσον αφορά τα τυχηρά παίγνια (
34
). Αντιθέτως, η αύξηση των εσόδων του κράτους μέλους δεν αποτελεί σκοπό ικανό να δικαιολογήσει περιορισμό της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών, μολονότι η αύξηση αυτή μπορεί να αποτελεί παρεπόμενο όφελος για τη συγκεκριμένη κυβέρνηση (
35
). Ομοίως, η διοικητική αποτελεσματικότητα (ή η επιδίωξη της αποφυγής διοικητικών δυσχερειών) δεν θεωρείται επιτακτικός λόγος γενικού συμφέροντος (
36
). Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται ο προσδιορισμός των σκοπών τους οποίους πράγματι επιδιώκει η επίμαχη επιλογή μοντέλου (
37
).
46.
Αν το εν λόγω δικαστήριο διαπιστώσει ότι ο πραγματικός σκοπός που επιδιώκει η Ιταλία είναι κυρίως η αύξηση των εσόδων ή άλλοι αμιγώς οικονομικοί λόγοι, η επιλογή μοντέλου θα πρέπει να θεωρηθεί ασύμβατη με τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ. Ομοίως, αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι η επιλογή έγινε κυρίως για λόγους διοικητικής αποτελεσματικότητας, όπως η αποφυγή διπλού επιπέδου συμβάσεων παραχωρήσεως της διαχειρίσεως (δηλαδή, αν –όπως επιδιώκουν οι εταιρίες Stanley– η ADM έπρεπε να ορίσει πολλαπλούς παρόχους υπηρεσιών αντί ενός αποκλειστικού παρόχου για τη διαχείριση του παιγνίου του Lotto, τότε θα ήταν ενδεχομένως αναγκαίο να ορίσει έναν «υπερπαραχωρησιούχο» ως γενικό υπεύθυνο) (
38
), η επιλογή μοντέλου θα θεωρηθεί επίσης ασύμβατη με τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ.
47.
Από την άλλη πλευρά, αν το αιτούν δικαστήριο διαπιστώσει ότι η επιλογή του αποκλειστικού μοντέλου επιδιώκει πράγματι έναν από τους θεμιτούς σκοπούς, τότε θα πρέπει να εξετάσει αν ο περιορισμός είναι αναλογικός. Το δικαστήριο αυτό θα πρέπει να διαπιστώσει ότι ο περιορισμός είναι κατάλληλος για την επίτευξη των σκοπών που το επίμαχο μοντέλο επιδιώκει όσον αφορά τη σκοπούμενη από αυτό προστασία και ότι δεν υπερβαίνει το μέτρο που είναι αναγκαίο για την επίτευξη των εν λόγω σκοπών.
48.
Συναφώς, μολονότι τα κράτη μέλη διαθέτουν ευρεία διακριτική ευχέρεια, σύμφωνα με τη «δική τους κλίμακα αξιών» και τις «διαφορές ηθικής, θρησκευτικής και πολιτιστικής φύσεως», προκειμένου να καθορίζουν τους όρους που είναι απαραίτητοι για τη διασφάλιση του επιτακτικού σκοπού γενικού συμφέροντος (
39
), οι ιταλικές αρχές πρέπει να παράσχουν στο αιτούν δικαστήριο τα αναγκαία στοιχεία που θα του επιτρέψουν να βεβαιωθεί ότι το συγκεκριμένο μοντέλο όντως προορίζεται για την επίτευξη του δηλωμένου σκοπού κατά τρόπο συνεπή και συστηματικό (
40
). Για παράδειγμα, σε προηγούμενες αποφάσεις επί προδικαστικών υποθέσεων, το Δικαστήριο έκανε λόγο για στοιχεία που αποδεικνύουν ότι ο παραχωρησιούχος θα υπόκειται στον «αυστηρό έλεγχο» από τις αρμόδιες αρχές ή ότι η προσφορά της αποκλειστικής παραχωρήσεως «συνοδεύεται από τη δημιουργία ενός κανονιστικού πλαισίου ικανού να εγγυηθεί ότι ο φορέας του εν λόγω μονοπωλίου θα είναι πράγματι σε θέση να επιδιώξει, κατά συνεπή και συστηματικό τρόπο, τον καθορισθέντα σκοπό» (
41
).
49.
Στη διάταξη περί παραπομπής, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι το TAR Lazio έκρινε ότι το αποκλειστικό μοντέλο μείωσε τον ανταγωνισμό στη σχετική αγορά, πράγμα που ευνόησε την υπεύθυνη διαχείριση του παιγνίου. Συναφώς, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η ύπαρξη «ελευθέρου και ανόθευτου ανταγωνισμού […] στην εντελώς ιδιάζουσα αγορά των τυχηρών παιγνίων, δηλαδή μεταξύ πολλών επιχειρηματιών που θα έχουν την άδεια να εκμεταλλεύονται τα ίδια τυχηρά παίγνια, είναι δυνατό να έχει επιβλαβές αποτέλεσμα, οφειλόμενο στο ότι οι επιχειρηματίες αυτοί θα είχαν την τάση να ανταγωνίζονται ο ένας τον άλλο σε εφευρετικότητα προκειμένου να καταστήσουν την προσφορά τους ελκυστικότερη από αυτή των ανταγωνιστών τους και, κατά τον τρόπο αυτό, να αυξήσουν τις δαπάνες των καταναλωτών που συνδέονται με τα τυχηρά παίγνια, καθώς και τους κινδύνους εξαρτήσεως από τα παίγνια αυτά» (
42
). Συνεπώς, το δίκαιο της Ένωσης δεν αντιτίθεται στην επιλογή ενός μοντέλου αποκλειστικής παραχωρήσεως, αν αυτό αποσκοπεί στη μείωση του ανταγωνισμού και, ως εκ τούτου, στην προώθηση της υπεύθυνης διαχειρίσεως του παιγνίου του Lotto.
50.
Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να διαπιστώσει ποιοι είναι οι πραγματικοί σκοποί της επιλογής του μοντέλου αποκλειστικής παραχωρήσεως (διάφορους εκ των οποίων επικαλέστηκε η Ιταλική Κυβέρνηση) και, στην περίπτωση που οι σκοποί αυτοί είναι θεμιτοί, να κρίνει αν η επιλογή είναι πράγματι αναλογική και συνεπής με τους σκοπούς αυτούς. Κατά την εκτίμηση της αναλογικότητας –η οποία τονίζω ότι αποτελεί διαφορετικό ζήτημα από το ποιος είναι ο σκοπός της επιλογής του αποκλειστικού μοντέλου, το αιτούν δικαστήριο μπορεί, κατά την άποψή μου, να λάβει υπόψη τυχόν οφέλη για τη διοικητική αποτελεσματικότητα που απορρέουν από το εν λόγω μοντέλο. Μπορεί επίσης να λάβει υπόψη την πραγματική διαπίστωση του Tar Lazio ότι το εν λόγω μοντέλο απαλλάσσει το Ιταλικό Δημόσιο από την οικονομική ευθύνη.
51.
Τέλος, όσον αφορά το τρίτο στοιχείο, δεν αντιλαμβάνομαι γιατί η σύμβαση για τη διαχείριση του παιγνίου του Lotto πρέπει, βάσει του δικαίου της Ένωσης, να ανατεθεί σε πολλαπλούς παρόχους απλώς και μόνο για τον λόγο ότι στην Ιταλία πολλές μη αποκλειστικές συμβάσεις παραχωρήσεως προσφέρονται για άλλα παίγνια, προγνωστικά και στοιχήματα, όπως η πραγματοποίηση ενός απλού στοιχήματος προκαθορισμένης αποδόσεως.
52.
Το επιχείρημα αυτό συνοψίζεται στο ότι, εφόσον όλα τα παίγνια περιλαμβάνουν διάφορες μορφές στοιχηματισμού, απαιτούν ενιαία προσέγγιση (
43
). Μου φαίνεται, όμως, προφανές ότι υπάρχουν διαφορές μεταξύ της συμβάσεως που εν προκειμένω προκηρύχθηκε από την ADM και της χορηγήσεως, για παράδειγμα, άδειας για τη διοργάνωση ιπποδρομιακών στοιχημάτων.
53.
Όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο στη διάταξη περί παραπομπής, το TAR Lazio έκρινε ότι οι κύριες διαφορές έγκεινται: (i) στο γεγονός ότι η προσφερθείσα σύμβαση αφορά τις τεχνικές, διοικητικές και οργανωτικές δραστηριότητες που συνδέονται με τη διαχείριση εθνικής λαχειοφόρου αγοράς και όχι τις άμεσες συναλλαγές με τους πελάτες, όπως αυτές που συνεπάγεται η κατάθεση στοιχήματος· και (ii) στον οικονομικό κίνδυνο που αναλαμβάνει το Ιταλικό Δημόσιο –ο οποίος, όσο και αν αμφισβητείται, έρχεται σε αντίθεση με την έλλειψη οποιουδήποτε κινδύνου για το κράτος όταν κάποιος καταθέτει σε εγκεκριμένη εμπορική επιχείρηση στοίχημα για το αποτέλεσμα ποδοσφαιρικού αγώνα ή ιπποδρομίας. Επιπλέον, ανάλυση του δικαίου του ανταγωνισμού από την οποία προκύπτει ότι η αγορά για όλες τις δραστηριότητες τυχηρών παιγνίων πρέπει να τυγχάνει ενιαίας μεταχειρίσεως (δηλαδή, μη αποκλειστικές παραχωρήσεις σε πολλαπλούς παρόχους) είναι άνευ σημασίας εν προκειμένω. Η εκτίμηση του Δικαστηρίου για τις υπηρεσίες τυχηρών παιγνίων με γνώμονα τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ αναγνωρίζει ρητώς ότι σε αυτές ο ανταγωνισμός μπορεί νομίμως να περιοριστεί και ότι, ως εκ τούτου, η «παραδοσιακή» προσέγγιση του άρθρου 101 ή 102 ΣΛΕΕ δεν είναι ενδεδειγμένη (
44
).
54.
Τέλος, δεν βλέπω λόγο να αμφισβητήσω τη διαφάνεια του μοντέλου. Η εκτίμηση που προανέφερα πρέπει να πραγματοποιηθεί από το αιτούν δικαστήριο και επίσης περιλαμβάνει αναγκαστικά τη λήψη υπόψη της «αρχής της συνοχής» (υπό την έννοια ότι η επιλογή μοντέλου πρέπει να στοιχεί με τον επιδιωκόμενο σκοπό γενικού συμφέροντος) και την αναγνώριση ότι η πλήρης ελευθερία ανταγωνισμού δεν είναι πάντοτε επιθυμητή.
55.
Επομένως, προτείνω να δοθεί στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι η απόφαση των αρμόδιων εθνικών αρχών να εφαρμόσουν ένα μοντέλο παραχωρήσεως για τη διαχείριση δραστηριότητας τυχηρών παιγνίων όπως το Lotto συνιστά περιορισμό στην άσκηση των ελευθεριών που διασφαλίζονται από τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει, λαμβανομένων υπόψη των αντικειμενικών χαρακτηριστικών της συμβάσεως αποκλειστικής παραχωρήσεως που προκηρύχθηκε, την έκταση οποιουδήποτε τέτοιου περιορισμού. Στην περίπτωση αυτή, στις εθνικές αρχές θα εναπόκειται να προσκομίσουν επαρκή αποδεικτικά στοιχεία όσον αφορά (i) τον επιτακτικό σκοπό γενικού συμφέροντος που επιδιώκουν να επιτύχουν μέσω αυτής της επιλογής μοντέλου και (ii) την αναλογικότητα του εν λόγω μοντέλου σε σχέση με τον σκοπό αυτόν.
Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
56.
Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα βασίζεται στην παραδοχή ότι η αξία της συμβάσεως είναι δυσανάλογα υψηλή («αδικαιολόγητη») σε σύγκριση με τις λοιπές προϋποθέσεις στην προκήρυξη του διαγωνισμού και με αυτό ερωτάται αν η αξία αυτή προσκρούει, ως εκ τούτου, στο δίκαιο της Ένωσης. Το TAR Lazio –του οποίου οι διαπιστώσεις δεν αμφισβητήθηκαν και, κατά μείζονα λόγο, δεν διαψεύστηκαν από το αιτούν δικαστήριο– κατέληξε στο αντίθετο συμπέρασμα. Κατά συνέπεια, θα αναδιατυπώσω το δεύτερο ερώτημα ως εξής: σε περίπτωση που δημόσια αρχή προκηρύσσει διαγωνισμό, αντιτίθεται το δίκαιο της Ένωσης στην πρόβλεψη τιμής βάσεως αν αυτή είναι υψηλή, ιδίως σε συνάρτηση με τις λοιπές προϋποθέσεις που ορίζονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού;
57.
Οι εταιρίες Stanley εστιάζουν στο συνδυαστικό αποτέλεσμα της υψηλής τιμής βάσεως και των λοιπών συμβατικών προϋποθέσεων, ισχυριζόμενες ότι έχουν ως συνέπεια να αποκλείονται οι ίδιες από την υποβολή προσφορών και να επιφυλάσσεται η σύμβαση μόνο στον υπάρχοντα πάροχο υπηρεσιών. Αντιθέτως, η Βελγική και η Ιταλική Κυβέρνηση, η Lottoitalia και η Επιτροπή επισημαίνουν τους αντικειμενικούς παράγοντες που αποτέλεσαν το υπόβαθρο για τον υπολογισμό της τιμής βάσεως. Συνάγουν ότι η προκύπτουσα τιμή είναι αναλογική και εύλογη παρά τις λοιπές συμβατικές προϋποθέσεις. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση δεν υπέβαλε παρατηρήσεις ειδικά επί του δευτέρου ερωτήματος.
58.
Κατά την άποψή μου, ως σημείο αφετηρίας πρέπει να ληφθεί η διαπίστωση ότι, αυτή καθ’ εαυτή, η πρόβλεψη τιμής βάσεως στην προκήρυξη του διαγωνισμού δεν επιδέχεται αντιρρήσεις. Πράγματι, η κατά προσέγγιση τιμή είναι ένα από τα βασικά πληροφοριακά στοιχεία που πρέπει να περιλαμβάνονται σε δημοσιοποιημένο διαγωνισμό (όπως, για παράδειγμα, οι λεπτομέρειες για τη φύση της προσφερόμενης συμβάσεως). Χωρίς αυτήν, η προκήρυξη του διαγωνισμού κινδυνεύει να μην προσελκύσει προσφορές.
59.
Ωστόσο, όταν η τιμή βάσεως –εξεταζόμενη αυτοτελώς– δεν έχει αντικειμενικό έρεισμα, θα συντρέχει παραβίαση, μεταξύ άλλων, της αρχής της διαφάνειας.
60.
Κατά την άποψή μου, η διάταξη περί παραπομπής περιέχει επαρκείς πραγματικές διαπιστώσεις από το εθνικό δικαστήριο ώστε το Δικαστήριο να μπορεί να βεβαιωθεί ότι ως προς το ποσό των 700 εκατομμυρίων ευρώ δεν μπορεί να αντιταχθεί αυτή η αντίρρηση. Δεν είναι παράλογα υψηλό ώστε να στερείται αντικειμενικής βάσεως.
61.
Η διάταξη περί παραπομπής αναφέρει ότι το TAR Lazio έκρινε ότι (i) ο κύκλος εργασιών από την πώληση δελτίων υπερέβη τα 6 δισεκατομμύρια ευρώ ετησίως κατά τα τελευταία πέντε έτη (σημειώνω ότι το ποσό αυτό αποτυπώνεται στο σημείο II.2.1 της προκηρύξεως του διαγωνισμού)· και (ii) τα ετήσια έσοδα από αυτή τη δραστηριότητα ανέρχονταν κατά προσέγγιση σε 400 εκατομμύρια ευρώ (ποσό που αντιστοιχεί στην ίση με 6 % προμήθεια, ομοίως στο σημείο II.2.1 της προκηρύξεως του διαγωνισμού). Συνεπώς, προκύπτει ότι το Ιταλικό Δημόσιο διέθεσε προς πώληση τη δυνατότητα αποκομίσεως κέρδους 400 εκατομμυρίων ευρώ ανά έτος για συνολική περίοδο εννέα ετών (προστατευόμενη από κάθε ανταγωνισμό) σε αντάλλαγμα (τουλάχιστον) 700 εκατομμυρίων ευρώ τα οποία έπρεπε να καταβληθούν εντός τριών ετών.
62.
Η διάταξη περί παραπομπής αναφέρει και άλλους παράγοντες τους οποίους έλαβε υπόψη το TAR Lazio. Μολονότι τα ποσά στα οποία πωλήθηκαν παραχωρήσεις για τη διοργάνωση λαχειοφόρων αγορών σε άλλα κράτη μέλη μπορεί να μην είναι απολύτως συγκρίσιμα, φρονώ ότι είναι καθ’ όλα σκόπιμο να ληφθούν υπόψη πρόσθετοι παράγοντες, όπως το γεγονός ότι η καταβολή θα γινόταν τμηματικά κατά τη διάρκεια τριών ετών, ότι οι εταιρίες μπορούσαν να συγκροτήσουν προσωρινές κοινοπραξίες για τους σκοπούς του διαγωνισμού και ότι το Ιταλικό Δημόσιο ενδεχομένως θα έφερε μέρος του τελικού κινδύνου, καθώς και η φύση του συνόλου των υπηρεσιών που έπρεπε να παρασχεθούν και η απαίτηση να μεταβιβαστούν, χωρίς χρέωση, στην ADM στο τέλος της περιόδου παραχωρήσεως «όλα τα υλικά και άυλα περιουσιακά στοιχεία που απαρτίζουν το δίκτυο […]» (άρθρο 22.1 του υποδείγματος συμβάσεως) (
45
). Το γεγονός ότι 15 εταιρίες κρίθηκαν από την ADM ότι πληρούσαν τις προϋποθέσεις της προκηρύξεως του διαγωνισμού εντάσσει το υπολογισθέν στα 700 εκατομμύρια ευρώ ποσό σε ένα ευρύτερο πλην όμως κρίσιμο συνολικό πλαίσιο.
63.
Αν το αιτούν δικαστήριο διαπιστώσει ότι η τιμή βάσεως, εξεταζόμενη μεμονωμένα αλλά και σε σύγκριση με τις λοιπές συμβατικές προϋποθέσεις, υπολογίστηκε με αντικειμενικό τρόπο, αυτό θα αρκεί για να απορριφθεί ο ισχυρισμός των εταιριών Stanley ότι το ποσό αυτό συνεπάγεται δυσμενή εις βάρος τους διάκριση και/ή άνιση μεταχείριση σε σχέση με τον υπάρχοντα πάροχο υπηρεσιών. Το γεγονός ότι δυνητικός παραχωρησιούχος αποθαρρύνεται να υποβάλει προσφορά απλώς και μόνο επειδή η τιμή βάσεως είναι υψηλή ή ανέφικτη για επιχείρηση που δραστηριοποιείται μεμονωμένα, δεν θέτει υπό αμφισβήτηση την αντικειμενικότητα της τιμής βάσεως.
64.
Αν, εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο συναγάγει ότι η βάση της τιμής που ορίστηκε για τη σύμβαση στηρίζεται σε υποκειμενικά κριτήρια και όχι σε αντικειμενικούς παράγοντες, είναι πολύ δύσκολο να γίνει αντιληπτό το πώς το εντεύθεν εμπόδιο για τις ελευθερίες που διασφαλίζονται από τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ θα μπορούσε να δικαιολογηθεί ως αναλογικό και διαφανές μέσο για την επίτευξη επιτακτικού σκοπού γενικού συμφέροντος (
46
). Ομοίως, αν η τιμή βάσεως σε συνδυασμό με τις λοιπές συμβατικές προϋποθέσεις είχε ως αποτέλεσμα η συμμετοχή στον διαγωνισμό να καταστεί μη ελκυστική (ή ακόμη και αδύνατη) για κάθε πρόσωπο πλην του υπάρχοντος παρόχου, ο εντεύθεν περιορισμός στην ελευθερία διασυνοριακής εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών είναι σχεδόν βέβαιο ότι δεν θα μπορέσει να σταθεί.
65.
Επομένως, προτείνω να δοθεί στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν αντιτίθεται στην πρόβλεψη υψηλής τιμής βάσεως στην προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως αν η αντικειμενικότητα της τιμής αυτής αποδεικνύεται αυτοτελώς αλλά και σε σχέση με τα λοιπά δικαιώματα και υποχρεώσεις που ορίζονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να διαπιστώσει αν αυτό ισχύει.
Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος
66.
Το τρίτο προδικαστικό ερώτημα βασίζεται σε δύο παραδοχές (κάθε μία από τις οποίες είναι ευνοϊκή για τις εταιρίες Stanley): ο νόμος σταθερότητας για το 2015 και η προκήρυξη του διαγωνισμού υποχρεώνουν τις εταιρίες Stanley να εγκαταλείψουν μια εμπορική δραστηριότητα αν θέλουν να τους ανατεθεί η συγκεκριμένη σύμβαση· και το Δικαστήριο έχει κρίνει νόμιμη την εν λόγω εμπορική δραστηριότητα.
67.
Αμφότερες οι παραδοχές μπορούν να τεθούν υπό αμφισβήτηση. Πρώτον, η με γνώμονα τον κοινό νου ανάγνωση του νόμου σταθερότητας για το 2015 ή της προκηρύξεως του διαγωνισμού δεν οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ρητώς στοχεύουν τις εταιρίες Stanley. Ούτε η εκδοθείσα από το Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας) διάταξη περί παραπομπής περιέχει οποιαδήποτε πραγματική διαπίστωση του TAR Lazio που θα μπορούσε να στηρίξει μια τέτοια παραδοχή. Δεύτερον, το Δικαστήριο δεν έχει αποφανθεί σχετικά με τη νομιμότητα της συγκεκριμένης εμπορικής δραστηριότητας την οποία οι εταιρίες Stanley επιδιώκουν να παρουσιάσουν ως νόμιμη.
68.
Κατά συνέπεια, θα αναδιατυπώσω το τρίτο ερώτημα ως εξής: αντιτίθενται τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ και/ή οι αρχές της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της αναλογικότητας και της διαφάνειας σε υπόδειγμα συμβάσεως αποκλειστικής παραχωρήσεως για τη διαχείριση εθνικής λαχειοφόρου αγοράς το οποίο περιέχει ρήτρες που προβλέπουν έκπτωση του παραχωρησιούχου αν (α) ο παραχωρησιούχος, υπάλληλοί του ή αντιπρόσωποί του κατηγορούνται για συγκεκριμένα ποινικά αδικήματα ή (β) ο παραχωρησιούχος παραβιάζει την εθνική νομοθεσία περί καταστολής των παράνομων, αθέμιτων ή λαθραίων παιγνίων, όταν οι εν λόγω ρήτρες μπορούν να οδηγήσουν στον αποκλεισμό δυνητικού υποψηφίου;
69.
Οι εταιρίες Stanley υποστηρίζουν συγχρόνως ότι οι ρήτρες εκπτώσεως ήταν ασαφώς διατυπωμένες και συνιστούσαν αρκούντως σαφή και συγκεκριμένη απειλή με συνέπεια να εμποδιστούν ή να αποτραπούν να υποβάλουν προσφορά, λόγω του ότι αποτελούν το αντικείμενο διαφόρων εκκρεμών διαδικασιών και, κατά συνέπεια, παραβιάζουν αυτομάτως τις ρήτρες εκπτώσεως. Ισχυρίζονται επίσης ότι, κατά παραβίαση των αρχών που το Δικαστήριο διατύπωσε στην απόφαση Costa και Cifone (
47
), οι ρήτρες αυτές περιλαμβάνουν αδικήματα επί των οποίων δεν έχουν εκδοθεί αποφάσεις με ισχύ δεδικασμένου. H Βελγική και η Ιταλική Κυβέρνηση καθώς και η Lottoitalia και η Επιτροπή υποστηρίζουν συνοπτικά ότι οι ρήτρες εκπτώσεως είναι σαφείς, ότι είναι αναλογικές λαμβανομένου υπόψη του σκοπού που επιδιώκουν και ότι δεν συνεπάγονται αυτομάτως τον αποκλεισμό των εταιριών Stanley από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση δεν υπέβαλε παρατηρήσεις ειδικά επί του τρίτου ερωτήματος.
70.
Θα εξετάσω πρώτα το άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχεία h και k, του υποδείγματος συμβάσεως υπό το πρίσμα της αρχής της διαφάνειας (πράγμα που συνεπάγεται επίσης τη λήψη υπόψη της αρχής της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων), πριν εξετάσω τις απαιτήσεις των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ. Τέλος, θα εξετάσω το ζήτημα του δεδικασμένου, με ιδιαίτερη έμφαση στο άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχείο h, του υποδείγματος συμβάσεως.
71.
Η διάταξη περί παραπομπής αναφέρει ότι το TAR Lazio έκρινε ότι οι ρήτρες εκπτώσεως ήσαν αρκούντως διαφανείς. Συναφώς, το πρότυπο που πρέπει να εφαρμοστεί είναι η εξέταση των ρητρών από τη σκοπιά του εύλογα ενημερωμένου και κανονικά επιμελούς υποψηφίου που επιδεικνύει τη συνήθη σύνεση (
48
). Στην απόφαση Costa και Cifone, το Δικαστήριο έδωσε κατευθύνσεις ως προς το τι πληροί τις απαιτήσεις διαφάνειας στο πλαίσιο αυτό. Έτσι, η διατύπωση που επέτρεπε την έκπτωση του παραχωρησιούχου από τη σύμβαση παραχωρήσεως για «αδικήματα που μνημονεύονται στον νόμο 55, της 19ης Μαρτίου 1990» κρίθηκε αποδεκτή επειδή αφορούσε συγκεκριμένα και σαφώς προσδιορισθέντα αδικήματα που προβλέπονταν σε αυτόν τον νόμο (τα οποία επίσης στοιχούσαν με τον γενικό σκοπό καταπολεμήσεως της εγκληματικότητας). Αντιθέτως, όμως, η διατύπωση που επέτρεπε την έκπτωση του παραχωρησιούχου από τη σύμβαση παραχωρήσεως για «λοιπές περιπτώσεις αδικημάτων που δύνανται να θίξουν τη σχέση εμπιστοσύνης με την [αναθέτουσα αρχή]» δεν έγινε αποδεκτή, επειδή η διατύπωση αυτή δεν παρείχε τη δυνατότητα στους «δυνητικ[ούς] παραχωρησιούχ[ους] να εκτιμήσουν με ασφάλεια τον κίνδυνο τον οποίο οι κυρώσεις αυτές ενδέχεται να τους προκαλέσουν» (
49
).
72.
Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να επανεκτιμήσει εν ανάγκη τη διαφάνεια αμφότερων των ρητρών εκπτώσεως υπό το πρίσμα της νομολογίας που μόλις παρέθεσα.
73.
Φρονώ ότι ο εύλογα ενημερωμένος και κανονικά επιμελής υποψήφιος που επιδεικνύει τη συνήθη σύνεση δεν θα είχε μεγάλη δυσκολία να κατανοήσει το πεδίο εφαρμογής και τα αποτελέσματα του άρθρου 30, παράγραφος 2, στοιχείο k, του υποδείγματος συμβάσεως. Όσον αφορά το άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχείο h, οι περιπτώσεις κατά τις οποίες η ADM μπορεί να κηρύξει έκπτωτο τον παραχωρησιούχο σύμφωνα με την εν λόγω ρήτρα του υποδείγματος συμβάσεως περιγράφονται συνοπτικά αλλά με σαφήνεια. Πρέπει να πληρούνται σωρευτικά διάφορες προϋποθέσεις πριν η ADM αποφασίσει αν θα κινήσει ή όχι τη διαδικασία εκπτώσεως. Η έκπτωση του παραχωρησιούχου από τη σύμβαση δεν είναι αυτόματη, αλλά είναι σαφές ότι μπορεί να επέλθει εφόσον συντρέξουν σωρευτικά οι εν λόγω προϋποθέσεις. Το γεγονός ότι η ρήτρα παρέχει στην ADM τη διακριτική ευχέρεια να αποφασίσει αν θα κηρύξει έκπτωτο τον παραχωρησιούχο δεν καθιστά ασαφή τη ρήτρα. Επιπλέον, είναι σαφές ότι τρίτος, ανεξάρτητος από την ADM (ήτοι ο εισαγγελέας, όπως συνομολογήθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση), αξιολογεί αν υπάρχει επαρκές υλικό προκειμένου να απαγγελθεί κατηγορία για ποινικό αδίκημα για το οποίο υπάρχουν υπόνοιες. Είμαι της γνώμης ότι ο συνδυασμός των στοιχείων αυτών επαρκεί για τη συμμόρφωση με την αρχή της διαφάνειας.
74.
Όσον αφορά, ακολούθως, την εκτίμηση βάσει των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η εξάρτηση της ασκήσεως οικονομικής δραστηριότητας, όπως η παροχή υπηρεσιών διαχειρίσεως του Lotto, από την απαίτηση υποβολής προσφοράς και νίκης σε διαγωνισμό για την ανάθεση συμβάσεως και από ρήτρες που επιτρέπουν ενδεχόμενη έκπτωση του παραχωρησιούχου, συνιστά εμπόδιο για την άσκηση των ελευθεριών που διασφαλίζονται από τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ (
50
). Ως εκ τούτου, οι ρήτρες εκπτώσεως πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικό σκοπό γενικού συμφέροντος και να πληρούν το κριτήριο της αναλογικότητας. Έχω ήδη επισημάνει ποιες απαιτήσεις οφείλουν να ικανοποιούν οι ιταλικές αρχές για την επίτευξη επιτακτικού σκοπού γενικού συμφέροντος (
51
). Το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει να εξακριβώσει το ίδιο αν οι επίμαχες ρήτρες είναι κατάλληλες και αναγκαίες για την επίτευξη αυτού του σκοπού και δεν υπερβαίνουν τα όρια που απαιτούνται προς τούτο. Εν προκειμένω, σημειώνω απλώς ότι οι λόγοι που προβλέπονται στο άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχείο h, του υποδείγματος συμβάσεως, για παράδειγμα, συνδέονται ρητώς με εγκληματικές δραστηριότητες και ότι ένας εκ των δηλωμένων σκοπών γενικού συμφέροντος που επιδιώκει η σύμβαση παραχωρήσεως είναι η πρόληψη της εγκληματικότητας σχετικά με τη διαχείριση του Lotto.
75.
Τέλος, θα εξετάσω το επιχείρημα σχετικά με το δεδικασμένο. Μήπως το γεγονός ότι το άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχείο h, και το άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχείο k, του υποδείγματος συμβάσεως δεν περιορίζονται σε αδικήματα επί των οποίων έχουν εκδοθεί αποφάσεις με ισχύ δεδικασμένου συνεπάγεται ότι αυτά πρέπει αυτομάτως να θεωρηθούν δυσανάλογα (
52
);
76.
Στο σημείο αυτό, είναι χρήσιμο να υπενθυμίσω ότι η παραδοχή στην οποία βασίζεται το τρίτο ερώτημα είναι ότι οι εταιρίες Stanley θα υποχρεωθούν να εγκαταλείψουν ένα υφιστάμενο, νόμιμο και εμπορικά επιτυχημένο μοντέλο λειτουργίας προκειμένου να μην παραβιάσουν τις ρήτρες του άρθρου 30, παράγραφος 2, στοιχείο h και/ή στοιχείο k, του υποδείγματος συμβάσεως.
77.
Στην υπόθεση Costa και Cifone οι επίμαχες ρήτρες είχαν διατυπωθεί ως ρήτρες εκπτώσεως του παραχωρησιούχου, πλην όμως, στην πράξη, είχαν ως αποτέλεσμα τον πλήρη αποκλεισμό ορισμένων επιχειρήσεων από τη συμμετοχή τους στη διαδικασία του διαγωνισμού (επειδή στην πράξη η έκπτωση θα ενεργοποιούνταν την ημέρα χορηγήσεως της άδειας). Το Δικαστήριο έκρινε ότι «[…] ο αποκλεισμός από την αγορά μέσω της εκπτώσεως του παραχωρησιούχου, κατ’ αρχήν, θα πρέπει να θεωρηθεί ως ανάλογος προς τον σκοπό της καταπολεμήσεως της εγκληματικότητας μόνο αν στηρίζεται σε απόφαση που έχει ισχύ δεδικασμένου και αφορά σε διάπραξη ιδιαίτερα σοβαρής παραβάσεως. Νομοθεσία που προβλέπει, έστω και προσωρινώς, τον αποκλεισμό επιχειρήσεων από την αγορά μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη μόνο υπό την προϋπόθεση προβλέψεως αποτελεσματικής δικαστικής προσφυγής, καθώς και αποκαταστάσεως της ζημίας σε περίπτωση που, στη συνέχεια, αποδειχθεί αδικαιολόγητος ο αποκλεισμός αυτός» (
53
).
78.
Δεν είναι σαφές από τα στοιχεία που προσκομίστηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου ότι οι επίμαχες εν προκειμένω ρήτρες είχαν όντως ως αποτέλεσμα τον αυτόματο αποκλεισμό των εταιριών Stanley από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Κατά συνέπεια, το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει πρώτα να εξετάσει προσεκτικά τη φύση κάθε εκκρεμούς διαδικασίας εις βάρος των εταιριών Stanley και να εξακριβώσει αν οι διαδικασίες αυτές ήσαν ικανές να ενεργοποιήσουν αμέσως τη ρήτρα εκπτώσεως, στην περίπτωση που οι εν λόγω εταιρίες είχαν υποβάλει προσφορά και τους είχε ανατεθεί η σύμβαση. Αν δεν ήσαν ικανές, τότε, εν πάση περιπτώσει, οι κρίσεις του Δικαστηρίου στην απόφαση Costa και Cifone δεν ασκούν άμεση επιρροή.
79.
Αν, ωστόσο, αποκλείονταν οι εταιρίες Stanley, επιτρέπεται σε υπόδειγμα συμβάσεως για την αποκλειστική παραχώρηση υπηρεσίας λαχειοφόρων αγορών να προβλέπεται ρήτρα εκπτώσεως, η οποία μπορεί να ενεργοποιηθεί κατά τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής σε χρονικό σημείο στο οποίο έχουν απαγγελθεί κατηγορίες εις βάρος του παραχωρησιούχου, υπαλλήλων του ή αντιπροσώπων του, αλλά ακόμη δεν έχουν καταδικαστεί για σοβαρό ποινικό αδίκημα (κατά μείζονα λόγο όταν η καταδικαστική απόφαση δεν έχει ακόμη αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου);
80.
Φρονώ ότι πρόκειται για κλασικό παράδειγμα της ανάγκης να επιτευχθεί η σωστή ισορροπία μεταξύ δύο αντιτιθέμενων συμφερόντων. Από τη μια πλευρά, συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την πρόληψη της εγκληματικής δραστηριότητας στον τομέα των λαχειοφόρων αγορών (όπως υποστηρίζει η Ιταλική Κυβέρνηση). Από την άλλη πλευρά, υπάρχει το ιδιωτικό εμπορικό συμφέρον του μοναδικού παραχωρησιούχου, σε συνδυασμό με το τεκμήριο αθωότητας του κατηγορουμένου μέχρι αποδείξεως της ενοχής του (
54
).
81.
Όσον αφορά το δημόσιο συμφέρον, η ύπαρξη αποφάσεως έχουσας ισχύ δεδικασμένου προϋποθέτει την (ενδεχομένως παρατεταμένη) διεξαγωγή μιας (πρώτης) πλήρους ποινικής διαδικασίας και στη συνέχεια (ενδεχομένως) την άσκηση του συνόλου των ενδίκων μέσων. Ενδέχεται να απαιτηθεί μεγάλο χρονικό διάστημα πριν η καταδικαστική απόφαση αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Από τη σκοπιά του δημοσίου συμφέροντος, είναι σαφές ότι παρουσιάζει σοβαρά μειονεκτήματα η υποχρέωση αναμονής μέχρις ότου μπορέσει να ανακληθεί η μοναδική σύμβαση παραχωρήσεως για τη διαχείριση εθνικής λαχειοφόρου αγοράς. Εν τω μεταξύ, η διαχείριση μιας πολύτιμης και ευάλωτης υπηρεσίας θα παραμείνει στα χέρια του παραχωρησιούχου. Αυτό είναι σαφώς ένα ανεπιθύμητο αποτέλεσμα αν –τελικά– αποδειχθεί ότι ο παραχωρησιούχος, υπάλληλοί του ή αντιπρόσωποί του έχουν πράγματι διαπράξει ποινικό αδίκημα το οποίο (όπως προβλέπει το άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχείο h, του υποδείγματος συμβάσεως) «[η αναθέτουσα αρχή], λόγω της φύσεως, της σοβαρότητας, του τρόπου διαπράξεώς του και της σχέσεώς του με το αντικείμενο της δραστηριότητας που έχει παραχωρηθεί, κρίνει ότι αποκλείει την αξιοπιστία, τον επαγγελματισμό και την ηθική καταλληλότητα του παραχωρησιούχου».
82.
Αν, ωστόσο, η ρήτρα εκπτώσεως επιτρέπεται να ενεργοποιηθεί σε χρονικό σημείο στο οποίο υπάρχει (στην πράξη) μόνον η υπόνοια ότι έχει διαπραχθεί σοβαρό αδίκημα (έστω και αν η υπόνοια αυτή επιβεβαιώνεται από τρίτη δημόσια αρχή και δη την εισαγγελική αρχή), η πλάστιγγα μπορεί να γείρει υπερβολικά προς το δημόσιο συμφέρον σε βάρος του ιδιωτικού συμφέροντος. Αν η έκπτωση βασίζεται σε μια εκ πρώτης όψεως διαπίστωση, η οποία δεν έχει ακόμη ελεγχθεί στο πλαίσιο ποινικής δίκης διεξαχθείσας σύμφωνα με τις συνήθεις εγγυήσεις, το δικαίωμα του επιχειρηματία να ασκεί τη δραστηριότητά του και το δικαίωμά του να τεκμαίρεται αθώος μέχρι να κριθεί ένοχος κινδυνεύουν να υπονομευθούν.
83.
Στο σημείο αυτό επισημαίνω ότι, στο πλαίσιο άλλων διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, η έννομη τάξη της Ένωσης προβλέπει τη δυνατότητα αποκλεισμού από τον διαγωνισμό όχι μόνο σε περιπτώσεις τελέσεως σοβαρών ποινικών αδικημάτων αλλά και σε περιπτώσεις όπου ο επιχειρηματίας «έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του» (η υπογράμμιση δική μου) (
55
). Ως εκ τούτου, κατά την ερμηνεία της αντίστοιχης διατάξεως αποκλεισμού στην οδηγία 2004/18 (
56
), το Δικαστήριο έκρινε ότι «απόφαση δικαιοδοτικού χαρακτήρα, ακόμη και αν δεν έχει καταστεί αμετάκλητη, είναι δυνατόν, αναλόγως του αντικειμένου της, να αποτελέσει για την αναθέτουσα αρχή πρόσφορο μέσο προς διαπίστωση της υπάρξεως σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, εξυπακουομένου ότι η σχετική απόφαση της αναθέτουσας αρχής υπόκειται, εν πάση περιπτώσει, σε δικαστικό έλεγχο» (
57
).
84.
Συνεπώς, εκτιμώ ότι το κατάλληλο σημείο για να επιτευχθεί η ισορροπία μεταξύ των δημοσίων και των ιδιωτικών συμφερόντων βρίσκεται εκεί όπου ήδη υπάρχει «δικαστική απόφαση» η οποία τεκμηριώνει την υποψία εγκληματικής δραστηριότητας ή σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος. Έτσι, εν προκειμένω, αυτό –για παράδειγμα– θα επέτρεπε τον αποκλεισμό του επιχειρηματία άπαξ υπάρξει πρωτόδικη καταδίκη του από αρμόδιο δικαστήριο για ποινικό αδίκημα, η οποία είχε ως συνέπεια η ADM να αμφισβητήσει ότι αυτός είχε «την αξιοπιστία, τον επαγγελματισμό και την ηθική καταλληλότητα» που ασκούν επιρροή για τη σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών του Lotto. Θα ήταν επίσης απαραίτητο να υπάρχουν ένδικα μέσα στη διάθεση του αποκλεισθέντος παραχωρησιούχου τα οποία να του επιτρέπουν (i) να ζητήσει την αναστολή εκτελέσεως της αποφάσεως της ADM που αφορά την έκπτωσή του από τη σύμβαση παραχωρήσεως, εν αναμονή της εκδικάσεως του ενδίκου μέσου κατά της επίμαχης δικαστικής αποφάσεως και (ii) να αξιώσει αποζημίωση από την αναθέτουσα αρχή αν η εν λόγω δικαστική απόφαση ανατραπεί στη συνέχεια κατόπιν ασκήσεως ενδίκου μέσου (
58
). Για αμφότερα τα είδη ενδίκων μέσων, οι αναγκαίοι μηχανισμοί θα πρέπει να θεσπίζονται με νόμο και όχι δυνάμει συμβάσεως (
59
).
85.
Όσον αφορά την παρούσα διαδικασία, το αν οι δύο επίμαχες ρήτρες εκπτώσεως απέτρεψαν ή όχι τις εταιρίες Stanley να μετάσχουν στον διαγωνισμό και το ποια ένδικα βοηθήματα και εγγυήσεις είναι στη διάθεση του αποκλειόμενου παραχωρησιούχου βάσει του εθνικού δικαίου είναι και τα δύο ζητήματα που εναπόκεινται, κατ’ εξοχήν, στο εθνικό δικαστήριο και εδώ δεν θα τα εξετάσω περαιτέρω.
86.
Επομένως, προτείνω να δοθεί στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα η εξής απάντηση: τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ καθώς και οι αρχές της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της αναλογικότητας και της διαφάνειας δεν αντιτίθενται σε υπόδειγμα συμβάσεως αποκλειστικής παραχωρήσεως για τη διαχείριση εθνικής λαχειοφόρου αγοράς το οποίο προβλέπει ρήτρες εκπτώσεως του παραχωρησιούχου αν (α) ο παραχωρησιούχος, υπάλληλοί του ή αντιπρόσωποί του κατηγορούνται για συγκεκριμένα ποινικά αδικήματα ή β) ο παραχωρησιούχος παραβιάζει την εθνική νομοθεσία περί καταστολής των παράνομων, αθέμιτων ή λαθραίων παιγνίων, όταν
–
οι επίμαχες ρήτρες είναι αρκούντως ακριβείς, προβλέψιμες και σαφείς ώστε το πεδίο εφαρμογής τους και τα αποτελέσματά τους να είναι κατανοητά από τον εύλογα ενημερωμένο και κανονικά επιμελή υποψήφιο που επιδεικνύει τη συνήθη σύνεση·
–
οι σχετικές ποινικές και διοικητικές παραβάσεις που προβλέπονται στις ρήτρες έχουν βεβαιωθεί με δικαστική απόφαση· και
–
ο ενδιαφερόμενος επιχειρηματίας έχει δικαίωμα να προσβάλει μια τέτοια δικαστική απόφαση (συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος να ζητήσει ασφαλιστικά μέτρα) και δικαίωμα να αξιώσει αποζημίωση σε περίπτωση που η δικαστική απόφαση ανατραπεί στη συνέχεια κατόπιν ασκήσεως ενδίκου μέσου.
Πρόταση
87.
Κατά συνέπεια, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) ως εξής:
1.
Η απόφαση των αρμόδιων εθνικών αρχών να εφαρμόσουν ένα μοντέλο παραχωρήσεως για τη διαχείριση δραστηριότητας τυχηρών παιγνίων όπως το Lotto συνιστά περιορισμό στην άσκηση των ελευθεριών που διασφαλίζονται από τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει, λαμβανομένων υπόψη των αντικειμενικών χαρακτηριστικών της συμβάσεως αποκλειστικής παραχωρήσεως που προκηρύχθηκε, την έκταση οποιουδήποτε τέτοιου περιορισμού. Στην περίπτωση αυτή, στις εθνικές αρχές θα εναπόκειται να προσκομίσουν επαρκή αποδεικτικά στοιχεία όσον αφορά (i) τον επιτακτικό σκοπό γενικού συμφέροντος που επιδιώκουν να επιτύχουν μέσω αυτής της επιλογής μοντέλου και (ii) την αναλογικότητα του εν λόγω μοντέλου σε σχέση με τον σκοπό αυτόν.
2.
Το δίκαιο της Ένωσης δεν αντιτίθεται στην πρόβλεψη υψηλής τιμής βάσεως στην προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως αν η αντικειμενικότητα της τιμής αυτής αποδεικνύεται αυτοτελώς αλλά και σε σχέση με τα λοιπά δικαιώματα και υποχρεώσεις που ορίζονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να διαπιστώσει αν αυτό ισχύει.
3.
Τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ καθώς και οι αρχές της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της αναλογικότητας και της διαφάνειας δεν αντιτίθενται σε υπόδειγμα συμβάσεως αποκλειστικής παραχωρήσεως για τη διαχείριση εθνικής λαχειοφόρου αγοράς το οποίο προβλέπει ρήτρες εκπτώσεως του παραχωρησιούχου αν (α) ο παραχωρησιούχος, υπάλληλοί του ή αντιπρόσωποί του κατηγορούνται για συγκεκριμένα ποινικά αδικήματα ή β) ο παραχωρησιούχος παραβιάζει την εθνική νομοθεσία περί καταστολής των παρανόμων, αθέμιτων ή λαθραίων παιγνίων, όταν
–
οι επίμαχες ρήτρες είναι αρκούντως ακριβείς, προβλέψιμες και σαφείς ώστε το πεδίο εφαρμογής τους και τα αποτελέσματά τους να είναι κατανοητά από τον εύλογα ενημερωμένο και κανονικά επιμελή υποψήφιο που επιδεικνύει τη συνήθη σύνεση·
–
οι σχετικές ποινικές και διοικητικές παραβάσεις που προβλέπονται στις ρήτρες έχουν βεβαιωθεί με δικαστική απόφαση· και
–
ο ενδιαφερόμενος επιχειρηματίας έχει δικαίωμα να προσβάλει μια τέτοια δικαστική απόφαση (συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος να ζητήσει ασφαλιστικά μέτρα) και δικαίωμα να αξιώσει αποζημίωση σε περίπτωση που η δικαστική απόφαση ανατραπεί στη συνέχεια κατόπιν ασκήσεως ενδίκου μέσου.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
(
2
)	Adam Smith, Wealth of Nations, 1776, Βιβλίο 1, κεφάλαιο Χ, μέρος 1.
(
3
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014 (ΕΕ 2014, L 94, σ. 1) (στο εξής: οδηγία).
(
4
)	To «CPV» είναι το «κοινό λεξιλόγιο για τις δημόσιες συμβάσεις» το οποίο καθιερώνει «ένα ενιαίο σύστημα ταξινόμησης που ισχύει για τις δημόσιες συμβάσεις, με σκοπό την τυποποίηση των στοιχείων που χρησιμοποιούν οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς για την περιγραφή του αντικειμένου των συμβάσεών τους» [αιτιολογική σκέψη 1 του κανονισμού (ΕΚ) 213/2008 της Επιτροπής, της 28ης Νοεμβρίου 2007, για τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2195/2002 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου περί του κοινού λεξιλογίου για τις δημόσιες συμβάσεις (CPV) και των οδηγιών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ περί των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων (ΕΕ 2008, L 74, σ. 1)]. O κωδικός 92351100-7 αφορά ειδικά τις υπηρεσίες λαχειοφόρων αγορών.
(
5
)	Όπως το αντιλαμβάνομαι, το παίγνιο του Lotto συνίσταται κατ’ ουσίαν στη σωστή πρόβλεψη από τον παίκτη πέντε αριθμών σε έναν ή περισσότερους από 11 «τροχούς». Το Lotto είναι ένα παίγνιο προκαθορισμένης αποδόσεως υπό την έννοια ότι το ποσό των χρημάτων που μπορεί να κερδίσει ο παίκτης είναι γνωστό εκ των προτέρων. Διεξάγονται τρεις κληρώσεις την εβδομάδα. Η αγορά των δελτίων μπορεί να γίνει επιγραμμικώς και αυτοπροσώπως.
(
6
)	Η προκήρυξη της παραχωρήσεως δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 17 Δεκεμβρίου 2015 (2015/S 244-443689). Στη συνέχεια, δημοσιεύθηκε στην GURI, ειδική σειρά, αριθ. 150 της 21ης Δεκεμβρίου 2015. Στο εξής θα αναφέρομαι στην εν λόγω προκήρυξη ως «προκήρυξη του διαγωνισμού».
(
7
)	Απόφαση της 28ης Ιανουαρίου 2016 (C-375/14, EU:C:2016:60). Η υπόθεση εκείνη αφορούσε τη σύναψη από τις ιταλικές αρχές έως 2000 συμβάσεων παραχωρήσεως, για την αποδοχή –«μόνον εντός υλικού δικτύου»– στοιχημάτων επί των αθλητικών αγώνων, συμπεριλαμβανομένων των ιπποδρομιών, καθώς και επί των μη αθλητικών διοργανώσεων. Η υποχρέωση δωρεάν επιστροφής του δικτύου στις αρχές σε περίπτωση εκπτώσεως του παραχωρησιούχου από τη σύμβαση παραχωρήσεως ήταν ένα από τα ζητήματα που εξέτασε το Δικαστήριο. Βλ., περαιτέρω, σημείο 62 των παρουσών προτάσεων και αντίστοιχη υποσημείωση.
(
8
)	Απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2010, Winner Wetten (C-409/06, EU:C:2010:503, σκέψη 36 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
9
)	Βλ. διάταξη της 3ης Ιουλίου 2014, Talasca (C-19/14, EU:C:2014:2049, σκέψη 23 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
10
)	Σύγκρινε και αντιπαράβαλε το σενάριο που περιγράφεται στη διάταξη της 20ής Ιουλίου 2016, Stanleybet Malta και Stoppani (C-141/16, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2016:596), την οποία επικαλέστηκε η Lottoitalia.
(
11
)	Απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 2014, TSN και YTN (C-512/11 και C-513/11, EU:C:2014:73, σκέψη 32 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Βλ., περαιτέρω, σημεία 56 και 68 των παρουσών προτάσεων.
(
12
)	Βλ., μεταξύ άλλων και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 10ης Μαρτίου 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C-274/09, EU:C:2011:130, σκέψεις 24 έως 26 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Βλ., ως προς την τελευταία πτυχή, τις εκτιθέμενες στα σημεία 18, 50 και 53 των παρουσών προτάσεων διαπιστώσεις του TAR Lazio.
(
13
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 3ης Ιουνίου 2010, Sporting Exchange (C-203/08, EU:C:2010:307, σκέψη 39 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Το συγκεκριμένο χωρίο αναφέρει το αρχικό «άρθρο 49 ΕΚ», τον πρόδρομο του άρθρου 56 ΣΛΕΕ.
(
14
)	Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 16ης Απριλίου 2015, Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, σκέψη 20).
(
15
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 2012, Costa και Cifone (C‑72/10 και C‑77/10, EU:C:2012:80, σκέψεις 73 και 74 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
16
)	Άρθρο 54 της οδηγίας. Η ημερομηνία της 17ης Απριλίου 2014 πρέπει να εκληφθεί υπό το πρίσμα του συνόλου των διατάξεων της οδηγίας, οι οποίες περιλαμβάνουν διαρκείς υποχρεώσεις όσον αφορά, μεταξύ άλλων, τις τροποποιήσεις και την καταγγελία των συμβάσεων παραχωρήσεως υπηρεσιών. Επομένως, αν μια τέτοια σύμβαση είχε ανατεθεί μετά τις 17 Απριλίου 2014, αλλά στη συνέχεια τροποποιήθηκε ή καταγγέλθηκε μετά την ημερομηνία εφαρμογής της οδηγίας, η αρμόδια δημόσια αρχή έπρεπε να τηρήσει τους κανόνες του άρθρου 43 (τροποποίηση) ή του άρθρου 44 (καταγγελία).
(
17
)	Έλαβα τις ημερομηνίες σχετικά με τη διαδικασία διαγωνισμού από τα πληροφοριακά στοιχεία που περιλαμβάνονται στην εθνική δικογραφία. Δική μου έρευνα δείχνει ότι η οδηγία 2014/23 μεταφέρθηκε στο ιταλικό δίκαιο με δύο νομοθετήματα που δημοσιεύθηκαν στις 19 Απριλίου 2016 και 5 Μαΐου 2017 αντιστοίχως.
(
18
)	Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13
EU:C:2014:2067, σκέψη 31 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
19
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114). Η προγενέστερη νομοθεσία περιλαμβάνεται στην οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ 1992, L 209, σ. 1), και στην οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ 1993, L 199, σ. 54), αντιστοίχως.
(
20
)	Άρθρα 82 και 83 της οδηγίας 2004/18.
(
21
)	Βλ., περαιτέρω, απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, σκέψεις 32 και 33).
(
22
)	Βλ. πρόταση της Επιτροπής για οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης COM(2011) 897 τελικό, σ. 2.
(
23
)	Το άρθρο 10, παράγραφος 9, ορίζει ότι, «[γ]ια τους σκοπούς της παρούσας παραγράφου, η έννοια του αποκλειστικού δικαιώματος δεν καλύπτει τα αποκλειστικά δικαιώματα που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 7». Το άρθρο 7, παράγραφος 2 αναφέρεται σε «αναθέτοντες φορείς» στους οποίους έχουν παρασχεθεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα. Δεν θεωρώ ότι τέτοια δικαιώματα αποτελούν αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας.
(
24
)	Θεωρώ ότι το συμπέρασμα αυτό ενισχύεται από το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2006/123/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 2006, σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά (ΕΕ 2006, L 376, σ. 36). Το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας αυτής ορίζει ότι η οδηγία «δεν εφαρμόζεται […] στις δραστηριότητες παροχής υπηρεσιών τυχηρών παιγνίων στα οποία ο παίκτης στοιχηματίζει νομισματική αξία, συμπεριλαμβανομένων των λαχειοφόρων αγορών, […]». Ο λόγος για τον αποκλεισμό αυτόν εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 25: «Οι δραστηριότητες τυχηρών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων των λαχειοφόρων αγορών και των στοιχημάτων, θα πρέπει να αποκλειστούν από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας, λαμβανομένου υπόψη του ειδικού χαρακτήρα των δραστηριοτήτων αυτών που συνεπάγεται την εφαρμογή, από τα κράτη μέλη, πολιτικών σχετικών με τη δημόσια τάξη και την προστασία των καταναλωτών».
(
25
)	Βλ. σημείο 7 των παρουσών προτάσεων.
(
26
)	Απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 2006, IATA και ELFAA (C-344/04, EU:C:2006:10, σκέψη 76).
(
27
)	Βλ., μεταξύ άλλων και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 15ης Σεπτεμβρίου 2011, Dickinger και Ömer (C-347/09, EU:C:2011:582, σκέψη 41 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
28
)	Βλ., μεταξύ άλλων και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2015, Stanley International Betting και Stanleybet Malta (C-463/13, EU:C:2015:25, σκέψη 46 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Βλ., επίσης, σημείο 74 των παρουσών προτάσεων.
(
29
)	Για παράδειγμα, αν μια επιχείρηση έχει λάβει την εκτελεστική απόφαση να μην επιδιώξει ποτέ τη σύναψη αποκλειστικών συμβάσεων με δημόσιες αρχές (για οποιονδήποτε λόγο που αφορά την ίδια), αυτό δεν θα πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά την αξιολόγηση της συνολικής αποτρεπτικότητας ή ελκυστικότητας του μοντέλου που επελέγη από τις συγκεκριμένες αρχές.
(
30
)	Απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2010, Stoß κ.λπ. (C-316/07, C-358/07 έως C‑360/07, C-409/07 και C-410/07, EU:C:2010:504, σκέψη 56 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
31
)	Η ADM φαίνεται να συνδέει τα δύο, απαιτώντας από τους προσφέροντες να έχουν προηγούμενη εμπειρία από «δραστηριότητες διαχειρίσεως ή συλλογής δελτίων του παιγνίου» και «αφορώσες είδη παιγνίων που παίζονται μέσω τερματικών» (βλ. σημεία 5.3 και 5.4 της συγγραφής υποχρεώσεων), με άλλα λόγια προηγούμενη εμπειρία που δεν περιορίζεται στις «δραστηριότητες διαχειρίσεως».
(
32
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 24ης Ιανουαρίου 2013, Stanleybet κ.λπ. (C‑186/11 και C‑209/11, EU:C:2013:33, σκέψη 22 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), και της 19ης Ιουλίου 2012, Garkalns (C-470/11, EU:C:2012:505, σκέψη 35 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
33
)	Απόφαση της 15ης Σεπτεμβρίου 2011, Dickinger και Ömer (C-347/09, EU:C:2011:582, σκέψη 54 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
34
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 15ης Σεπτεμβρίου 2011, Dickinger και Ömer (C-347/09, EU:C:2011:582, σκέψη 63 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία)· της 6ης Μαρτίου 2007, Placanica κ.λπ. (C-338/04, C-359/04 και C-360/04, EU:C:2007:133, σκέψη 46 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), και της 30ής Ιουνίου 2011, Zeturf (C-212/08, EU:C:2011:437, σκέψεις 45 και 46).
(
35
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 30ής Ιουνίου 2011, Zeturf (C-212/08, EU:C:2011:437, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), και της 15ης Σεπτεμβρίου 2011, Dickinger και Ömer (C-347/09, EU:C:2011:582, σκέψη 55).
(
36
)	Απόφαση της 30ής Ιουνίου 2011, Zeturf (C-212/08, EU:C:2011:437, σκέψη 48).
(
37
)	Απόφαση της 24ης Ιανουαρίου 2013, Stanleybet κ.λπ. (C-186/11 και C-209/11, EU:C:2013:33, σκέψη 26 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η αναφορά μου στο «αιτούν δικαστήριο» περιλαμβάνει επίσης το TAR Lazio για τη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών, αν το καθήκον αυτό ανήκει τελικά στο τελευταίο δικαστήριο.
(
38
)	Βλ., συναφώς, σημείο 18 των παρουσών προτάσεων.
(
39
)	Απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional και Bwin International (C-42/07, EU:C:2009:519, σκέψη 57 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
40
)	Απόφαση της 30ής Απριλίου 2014, Pfleger κ.λπ. (C-390/12, EU:C:2014:281, σκέψεις 49 και 50 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
41
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 8ης Σεπτεμβρίου 2010, Stoß κ.λπ. (C-316/07, C-358/07 έως C-360/07, C-409/07 και C-410/07, EU:C:2010:504, σκέψεις 81 και 83), και της 8ης Σεπτεμβρίου 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional και Bwin International (C-42/07, EU:C:2009:519, σκέψη 65).
(
42
)	Απόφαση της 24ης Ιανουαρίου 2013, Stanleybet κ.λπ. (C-186/11 και C-209/11, EU:C:2013:33, σκέψη 45 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
43
)	Βλ., μεταξύ άλλων και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 2006, IATA και ELFAA (C-344/04, EU:C:2006:10, σκέψη 95 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
44
)	Απόφαση της 24ης Ιανουαρίου 2013, Stanleybet κ.λπ. (C-186/11 και C-209/11, EU:C:2013:33, σκέψη 45 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
45
)	Στην υπόθεση Laezza (απόφαση της 28ης Ιανουαρίου 2016, C-375/14, EU:C:2016:60), το Δικαστήριο έκρινε παράνομη μια ομοίως διατυπωμένη ρήτρα επειδή ο σκοπός που επιδίωκε μπορούσε να επιτευχθεί με λιγότερο επαχθή μέτρα, όπως, μεταξύ άλλων, την καταβολή από την αναθέτουσα αρχή της αγοραίας αξίας των περιουσιακών στοιχείων. Μπορεί πράγματι το άρθρο 22.1 του υποδείγματος συμβάσεως (βλ. σημείο 15 των παρουσών προτάσεων) να μην δημιουργεί τους ίδιους προβληματισμούς δεδομένων των πραγματικών διαφορών, όπως η διαφορά όσον αφορά τη διάρκεια της επίμαχης συμβάσεως (40 μήνες στην υπόθεση Laezza έναντι 9 ετών εν προκειμένω) και το γεγονός ότι ορισμένα από τα περιουσιακά στοιχεία για τη διαχείριση του Lotto θα περιέλθουν στον νικητή του διαγωνισμού (όπως επιβεβαίωσε η Ιταλική Κυβέρνηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση). Τούτων λεχθέντων, η διάταξη περί παραπομπής σιωπά ως προς το πώς το TAR Lazio κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι εταιρίες Stanley δεν μπορούν να επικαλεστούν την απόφαση Laezza και το ζήτημα της εφαρμογής της δεν τέθηκε ρητώς στο Δικαστήριο –αρμόδιο να θέσει το ζήτημα αυτό είναι μόνο το αιτούν δικαστήριο.
(
46
)	Βλ. σημεία 43 επ. των παρουσών προτάσεων.
(
47
)	Απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 2012 (C-72/10 και C-77/10, EU:C:2012:80, σκέψη 81).
(
48
)	Απόφαση της 12ης Μαρτίου 2015, eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166, σκέψεις 54 και 55 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
49
)	Απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 2012 (C-72/10 και C-77/10, EU:C:2012:80, σκέψεις 78 και 79).
(
50
)	Απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 2012, Costa και Cifone (C-72/10 και C-77/10, EU:C:2012:80, σκέψη 70). Βλ., επίσης, σημείο 40 των παρουσών προτάσεων.
(
51
)	Βλ. σημεία 43 επ. των παρουσών προτάσεων.
(
52
)	Απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 2012, Costa and Cifone (C-72/10 και C-77/10, EU:C:2012:80, σκέψη 81). Το «δεδικασμένο» πρέπει να νοηθεί υπό την έννοια ότι αναφέρεται σε δικαστική απόφαση η οποία κατέστη αμετάκλητη μετά την εξάντληση των προβλεπομένων ενδίκων μέσων ή μετά την εκπνοή των προθεσμιών που τάσσονται για την άσκηση αυτών των ενδίκων μέσων: βλ. απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 58).
(
53
)	Η Επιτροπή, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, υπογράμμισε αυτή τη διάκριση. Βλ. απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 2012, Costa και Cifone (C-72/10 και C-77/10, EU:C:2012:80, σκέψεις 68 και 81).
(
54
)	Το τεκμήριο αυτό θεμελιώνεται, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 48 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2010, C 83, σ. 391) και έχει εφαρμογή, πέρα από τις ποινικές διαδικασίες, επίσης στις σχετικές με το δίκαιο του ανταγωνισμού διαδικασίες που διεξάγει η Επιτροπή (βλ. απόφαση της 8ης Ιουλίου 1999, Hüls κατά Επιτροπής, C-199/92, EU:C:1999:358, σκέψη 150 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), καθώς και για την επιβολή κυρώσεων από τις αρχές της Ένωσης, όπως η δέσμευση περιουσιακών στοιχείων για δραστηριότητες που φέρεται ότι σχετίζονται με την τρομοκρατία (βλ. απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2010, Fahas κατά Συμβουλίου, T-49/07, EU:T:2010:499, σκέψεις 63 και 64). Ο γενικός εισαγγελέας M. Campos Sánchez-Bordona εκτιμά επίσης ότι το τεκμήριο αυτό έχει εφαρμογή σε διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων όπως η επίμαχη στην παρούσα υπόθεση: βλ. σημείο 38 και υποσημείωση 8 των προτάσεών του στην υπόθεση Connexxion Taxi Services (C-171/15, EU:C:2016:506).
(
55
)	Βλ., μεταξύ άλλων, άρθρο 38, παράγραφος 7, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/23.
(
56
)	Το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18 προβλέπει ότι «[κ]άθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν […] έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές».
(
57
)	Απόφαση της 20ής Δεκεμβρίου 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani και Guerrato (C-178/16, EU:C:2017:1000, σκέψη 47). Για να είμαι σαφής, στην περίπτωση εκείνη το Δικαστήριο αποφάνθηκε επί υποθέσεως στην οποία υπήρχε ποινική καταδίκη που όμως δεν είχε ακόμη καταστεί αμετάκλητη.
(
58
)	Έτσι, για παράδειγμα, η εθνική νομοθεσία θα πρέπει να διασφαλίζει ότι η δίκη επί της αγωγής αποζημιώσεως δεν μπορεί να κερδηθεί από την αναθέτουσα αρχή απλώς και μόνο με επίκληση της υπάρξεως ρήτρας παρόμοιας με το άρθρο 30, παράγραφος 2, στοιχείο h, της συμβάσεως παραχωρήσεως. Όταν αποδεικνύεται ότι η κατηγορία που ενεργοποίησε τη ρήτρα είναι αβάσιμη, το εθνικό δίκαιο θα πρέπει να θεωρεί ότι η επίκληση της ρήτρας έγινε παράνομα, οπότε η αγωγή αποζημιώσεως θα ευδοκιμήσει (με την επιφύλαξη της αποδείξεως άλλων στοιχείων στα οποία στηρίζεται η αξίωση αποζημιώσεως, όπως η αιτιώδης συνάφεια και το ποσό της αποζημιώσεως). Όταν η αρχική δικαστική απόφαση ανετράπη για δικονομικούς και όχι ουσιαστικούς λόγους, η αποκλεισθείσα επιχείρηση μπορεί να μη δικαιούται αυτομάτως αποζημίωση αλλά ενδέχεται (αναλόγως της περιπτώσεως) να πρέπει να προσβάλει επίσης την ουσία της αποφάσεως αυτής.
(
59
)	Οι απαιτήσεις αυτές είναι συνεπείς με τη διαπίστωση του Δικαστηρίου στη σκέψη 81 της αποφάσεως Costa και Cifone (απόφαση της 16ης Φεβρουαρίου 2012, C‑72/10 και C-77/10, EU:C:2012:80) ότι η «νομοθεσία που προβλέπει, έστω και προσωρινώς, τον αποκλεισμό επιχειρήσεων από την αγορά μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη μόνο υπό την προϋπόθεση προβλέψεως αποτελεσματικής δικαστικής προσφυγής, καθώς και αποκαταστάσεως της ζημίας σε περίπτωση που, στη συνέχεια, αποδειχθεί αδικαιολόγητος ο αποκλεισμός αυτός».