AM & S / KOMMISSIONEN 
Domstolen de dokumenter, der omhandles i artikel 1, litra b), i den 
anfægtede beslutning, og som nævnes i bilaget til skrivelsen af 
26. marts 1979 fra AM & S Europe Limited til Kommissionen. 
3. Inden retsmødet udfærdiger Domstolen en rapport vedrørende disse 
dokumenter i en form, som den finder passende for ikke at foregribe 
den endelige afgørelse; denne rapport forelægges parterne. 
4. Parterne og intervenienterne afgiver under retsmødet mundtlige 
indlæg som svar på spørgsmål, som blive formuleret på et senere tids­
punkt. 
Således bestemt i Luxembourg den 4. februar 1981. 
A. Van Houtte 
Justitssekretær 
J. Mertens de Wilmars 
Præsident 
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT 
J.-P. WARNER 
FREMSAT DEN 20. JANUAR 1981 1 
Indhold 
I — Indledning 1620 
II — Sagens baggrund 1620 
III — Sagens faktiske omstændigheder 1624 
IV — Stridsspørgsmålene i sagen 1628 
V — Det principielle spørgsmål 1630 
VI — Det proceduremæssige spørgsmål 1637 
VII — Konklusion 1642 
1 — Oversat fra engelsk. 
1619
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
Høje Domstol. 
I — Indledning 
I denne sag, som er anlagt mod Kommis­
sionen i medfør af EØF-traktatens 
artikel 173, er sagsøgeren et engelsk 
selskab ved navn AM & S Europe 
Limited. Det er et datterselskab af et 
australsk selskab, Australian Mining and 
Smelting Limited. Begge selskaber 
tilhører den velkendte Rio Tinto Zinc-
koncern. Et af sagsøgerens dattersel­
skaber ejer og driver et zinksmelteværk 
ved Avonmouth nær ved Bristol. 
Den 10. februar 1978 gav det kommissi­
onsmedlem, der er ansvarlig for konkur­
rencepolitikken, ordre til, at der skulle 
foretages kontrolundersøgelser i henhold 
til artikel 14 i forordning nr. 17 i en 
række virksomheder i zinkindustrien, 
som var mistænkt for i fællesskab at have 
fastsat priser og salgsbetingelser, kontrol­
leret produktionen og opdelt markederne 
i strid med traktatens artikel 85. Sagsø­
geren var én af disse virksomheder. 
Artikel 14 i forordning nr. 17 er 
Domstolen så velkendt, at jeg ikke 
mener, det er nødvendigt at læse den op. 
Domstolen beskæftigede sig for nylig 
med den i sag 136/79, National Pana­
sonic (UK) Ltd. mod Kommissionen 
(dom af 26. juni 1980, endnu utrykt). De 
spørgsmål, det drejer sig om i denne sag, 
er imidlertid forskellige fra dem, der var 
tale om i ovennævnte sag. 
De her foreliggende spørgsmål drejer sig 
om, i hvilket omfang og på hvilken måde 
meddelelser mellem en advokat og hans 
klient kan hemmeligholdes under en 
kontrolundersøgelse i henhold til artikel 
14. Før jeg redegør for sagens faktiske 
omstændigheder og den nøjagtige art af 
de spørgsmål, de giver anledning til, kan 
det være nyttigt, hvis jeg siger noget om 
sagens baggrund. 
II — Sagens baggrund 
Artikel 20 i forordning nr. 17, som har 
overskriften »Tavshedspligt«, pålægger 
Kommissionen og medlemsstaternes 
kompetente myndigheder samt deres 
tjenestemænd og øvrige ansatte pligt til 
ikke at give oplysninger om forhold, som 
de i medfør af forordningen får kend­
skab til, og »som ifølge deres natur er 
undergivet tavshedspligt«. Henvisningen 
på dette sted til »tavshedspligt« er klart 
en henvisning til det begreb, der f.eks. i 
fransk ret kendes som »le secret professi­
onnel«, der er et vidt begreb i den 
forstand, at det ikke blot gælder for 
advokater, men for enhver, hvis beskæf­
tigelse medfører, at han bliver betroet 
fortrolige oplysninger, f.eks. medlemmer 
af lægestanden og regeringsembeds-
mænd. 
Man kunne anføre, skønt ingen gjorde 
det under deres indlæg for Domstolen i 
denne sag, at den udtrykkelige henvis­
ning i artikel 20 til »tavshedspligt« og 
den omstændighed, at der ikke findes 
nogen udtrykkelig henvisning til et 
sådant begreb andetsteds i forordningen, 
må anses for at betyde, at forordningens 
forfattere havde til hensigt at udelukke 
anvendelsen af et sådant begreb, 
undtagen under de i artikel 20 beskrevne 
omstændigheder. Det forekommer mig 
imidlertid, at det ville være en noget 
forhastet anvendelse af den upålidelige 
maksime »expressio unius est exclusio 
alterius« (når det ene siges udtrykkeligt, 
udelukkes det andet). 
Kommissionen og den franske regering 
har på den anden side anført, at artikel 
14's »lovgivningsmæssige historie« viste, 
at Rådet, da det udstedte forordning nr. 
17, bevidst havde afvist den tanke, at der 
skulle gælde noget »tavshedspligtbegreb« 
i denne artikels sammenhæng. De 
henviste herved til Rådets afvisning af 
de ændringer, som Europa-Parlamentet 
1620
AM & S / KOMMISSIONEN 
pressede på for at få indført i Kommissi­
onens forslag til det, der blev til forord­
ning nr. 17. Som Domstolen ved, nærer 
jeg alvorlig tvivl om, hvorvidt man kan 
fortolke en rådsforordning under henvis­
ning til den »lovgivningsmæssige 
historie«. I hvert fald mener jeg ikke, at 
en undersøgelse af artikel 14's »lovgiv­
ningsmæssige historie« i dette tilfælde 
fører til den af Kommissionen og den 
franske regering anførte konklusion. 
Parlamentets ændringsforslag stammede 
fra en rapport udarbejdet af dets udvalg 
for det indre marked vedrørende 
Kommissionens forslag (»Deringer­
rapporten« — Europa-Parlamentet dok. 
57/1961). I denne rapports afsnit 121 
fremkom udvalget med en række kritiske 
bemærkninger om forslagets artikler 9 og 
11, som blev til henholdsvis forordnin­
gens artikler 11 og 14. Forordningens 
artikel 11 bemyndiger, som Domstolen 
ved, Kommissionen til at indhente oplys­
ninger fra bl.a. »virksomheder og 
sammenslutninger af virksomheder«. Det 
meste af udvalgets kritik havde intet at 
gøre med det foreliggende problem. 
Afsnit 121 indeholdt imidlertid en 
sætning, der lyder således : 
»Under alle omstændigheder skal enhver 
person, som er forpligtet til at meddele 
oplysninger, have ret til at nægte at 
vidne, ligesom tavshedspligten, f.eks. for 
advokater og regnskabseksperter, skal 
garanteres«. 
Når man betragter udvalgets ændrings­
forslag (rapportens ss. 44-46), ser man, 
at det i virkeligheden ikke foreslog 
nogen ændringer i det, der nu er artikel 
14. Det foreslog en række ændringer i 
det, der nu er artikel 11, som havde til 
formål at give den kritik virkning, som 
udvalget havde udtrykt i afsnit 121, og 
især det synspunkt, at ejere af eller 
repræsentanter for virksomheder, som 
blev afkrævet oplysninger, ikke skulle 
være forpligtet til at besvare inkrimine-
rende spørgsmål. »Tavshedspligten« blev 
ikke nævnt i ændringsforslagene. Parla­
mentets formelle stillingtagen, som kom 
til udtryk i en beslutning af 19. oktober 
1961, adskilte sig ikke i nogen væsentlig 
henseende fra det, udvalget havde fore­
slået. 
Tilsyneladende er den tyske lovgivning 
den eneste af de oprindelige medlemssta­
ters lovgivninger, som anerkender det 
almindelige princip, at en person kan 
nægte at besvare inkriminerende 
spørgsmål. Dette princip er naturligvis 
også anerkendt i engelsk ret. Det er 
imidlertid forskelligt fra det princip, som 
sikrer fortroligheden af meddelelser 
mellem en advokat og hans kient. Man 
kan forstå, at Rådet skulle have ønsket 
fra det, der nu er forordningens artikel 
11, at udelukke en regel om, at en 
person ikke skal have pligt til at besvare 
inkriminernde spørgsmål, for det kunne 
have forpurret selve formålet med 
artiklen eller i hvert fald gjort den stort 
set ineffektiv. Men man kan efter min 
mening ikke af den omstændighed, at 
Rådet forkastede Parlamentets forslag i 
denne henseende, drage den konklusion, 
at Rådet bevidst skulle have besluttet at 
forkaste anvendelse af noget princip om 
beskyttelse af fortroligheden af medde­
lelser mellem advokat og klient inden for 
rammerne af enten artikel 11 eller arti­
kel 14. 
Forordning nr. 17 blev udstedt af Rådet 
den 6. februar 1962. Vi har hørt fra 
Kommissionen, at den manglende 
henvisning i artikel 14 til meddelelser 
mellem advokat og klient ikke synes at 
have givet anledning til nogen vanske-
1621
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
lighed i de første år, forordningen gjaldt. 
Kommissionen kom imidlertid ikke 
nærmere ind på dette, således at vi ikke 
ved, hvor ofte artikel 14 blev påberåbt i 
disse år, og heller ikke i hvilket omfang 
der da forekom tilfælde, hvor Kommissi­
onens tjenestemænd stødte på medde­
lelser af den pågældende art under deres 
kontrolundersøgelser. Kommissionen for­
talte os endvidere, at emnet efter de nye 
medlemsstaters tiltræden oftere blev 
bragt frem i drøftelser i faglige kredse, 
og at der blev offentliggjort korte 
artikler om det. 
I 1976 offentliggjorde Den Rådgivende 
Kommission for Advokaterne i Det euro­
pæiske Fællesskab (»CCBE«) en rapport 
af D. A. O. Edward, Q.C. of the Scottish 
Bar, med titlen »The Professional Secret, 
Confidentiality and Legal Professional 
Privilege in the Nine Member States of 
the European Community« (»Edward­
rapporten«). Edward, som senere blev 
præsident for CCBE, repræsenterede 
denne organisation i den foreliggende 
sag. Under udarbejdelsen af sin rapport 
blev han rådgivet og bistået af fremtræ­
dende medlemmer af advokatstanden i 
alle Fællesskabets lande. 
Edward-rapportens titel er betydnings­
fuld. »The Professional Secret« er natur­
ligvis en ordret oversættelse til engelsk af 
»le secret professionnel«. »Confidentia­
lity« er det pågældende begrebs navn i 
skotsk ret, mens »Legal Professional 
Privilege« er det navn, man har givet det 
i engelsk og irsk ret — et upræcist navn, 
hvilket Lord Wilberforce har påpeget i 
Waugh mod British Railways Board 
[1980] AC 521, på s. 531. 
Edward-rapporten beskæftigede sig med 
et væld af problemer af fælles interesse 
for advokatstanden i medlemsstaterne, 
som rækker langt ud over de specielle 
spørgsmål, Domstolen har at gøre med i 
den foreliggende sag. Jeg vil ikke indlade 
mig på en analyse af den, end ikke 
forsøge at opsummere den. Ud over at 
sige, at den var, og stadig er, en bemær­
kelsesværdig præstation inden for 
sammenlignende ret, vil jeg begrænse 
mig til én kommentar til den, som er 
denne. 
Rapporten hviler på den forudsætning, at 
der er en fundamental forskel mellem 
lovgivningerne i de oprindelige seks 
medlemsstater på den ene side og lovgiv­
ningerne i Irland og Det forenede 
Kongerige på den anden side, mens 
lovgivningen i Danmark bør betragtes 
særskilt. Men — og denne tanke slog 
mig, da jeg førte gang læste rapporten i 
1976 — rapporten demonstrerer selv 
ubevidst, at dette er en forkert holdning, 
for det første på grund af forskelle 
mellem lovgivningerne i de »oprindelige 
seks«, som fremgår af rapporten, og for 
det andet på grund af forskelle mellem 
lovgivningerne i England og i Skotland, 
som rapporten overser. Rapporten 
konkluderer imidlertid efter min mening 
korrekt, at forskellene mellem lovgivnin­
gerne i de forskellige lande i Fælles­
skabet »er forskelle i holdning eller 
metode (som er nødvendiggjort af deres 
fundamentalt forskellige retssystemer) 
snarere end forskelle i resultater«. Det 
betyder naturligvis ikke, at resultatet 
overalt er ens. 
I 1977 skrev to medlemmer af Kommis­
sionens juridiske tjeneste, dr. C. D. 
Ehlermann, tjenestens generaldirektør, 
og dr. D. Oldekop, en afhandling for det 
følgende års FIDE-kongres i København. 
De synspunkter, som de udtrykte i denne 
afhandling, var naturligvis deres person­
lige synspunkter. De kunne ikke forpligte 
Kommissionen. I betragtning af Ehler-
1622
AM & S / KOMMISSIONEN 
mann's og Oldekop's renommé og den 
omstændighed, at den pågældende 
passus i deres afhandling er forholdvis 
kort, vil jeg imidlertid citere den næsten i 
sin helhed. De siger følgende (FIDE, 
København 1978, bind 3, siderne 11.5-
11.6): 
»Spørgsmålet, om og i bekræftende fald i 
hvilket omfang meddelelser mellem en 
advokat og hans klient er eller bør være 
beskyttet af fællesskabsretten mod afslø­
ring af Kommissionen ... er et spørgsmål 
om en behørig rettergangsmåde, som bør 
nævnes under en drøftelse af rettighe­
derne til forsvar med henblik på 
Kommissionens kontrolundersøgelsesbe­
føjelser. I alle medlemsstaterne nyder 
hemmeligholdelsen af forholdet mellem 
en advokat og hans klient retlig beskyt­
telse mod afsløring af forvaltningsmyn­
dighederne og endog domstolene, omend 
inden for varierende grænser og med 
forskellige metoder. Disse grænser og 
metoder kan ikke beskrives i denne 
afhandling«. 
Forfatterne henviser i stedet læseren til 
Edward-rapporten og fortsætter: 
»Inden for fællesskabsrettens område 
blev problemet drøftet under Europa-
Parlamentets debat om vedtagelsen af 
forordning nr. 17/62; på grundlag af 
»Deringer-rapporten« vedtog Parla­
mentet en henstilling til fordel for 
beskyttelse af advokat/klientforholdet. 
Denne henstilling blev imidlertid ikke 
fulgt af Rådet.« 
Domstolen ved, at min fortolkning af, 
hvad der skete, i den henseende adskiller 
sig fra forfatternes, som fortsætter: 
»Efter Fællesskabernes udvidelse er 
diskussionen blevet genoptaget på 
baggrund af den særlig vide beskyttelse 
af advokat/klientforholdet i Det for­
enede Kongerige og Irland (som ikke 
blot omfatter uafhængige advokater, 
men også advokater, som er heltidsan­
satte hos klienten). 
Fællesskabsretten indeholder ingen 
særlige og udtrykkelige regler om 
beskyttelsen af advokat/klientforholdet i 
administrativ sagsbehandling (artikel 20 i 
forordning nr. 17/62 forbyder kun afslø­
ring af hemmeligheder ved Kommis­
sionen, men ikke over for Kommis­
sionen)«. 
Efter en henvisning til artikel 32, stk. 2, i 
Domstolens procesreglement konklu­
derer forfatterne : 
»I betragtning af retstilstanden i 
medlemsstaterne forekommer det beret­
tiget at antage, at der eksisterer et almin­
deligt retsprincip, som gælder i fælles­
skabsretten som en del af »lov og ret« i 
den i EØF-traktatens artikel 164 forud­
satte betydning (EKSF-traktatens artikel 
31, EURATOM-traktatens artikel 136), 
som inden for visse grænser garanterer 
beskyttelsen af advokat/klientforholdet, 
også i den administrative sagsbehandling. 
Indtil nu har beskyttelsen af advokat/ 
klientforholdet ikke vist sig at være et 
særligt omtåleligt emne i Kommissionens 
praksis, og det kan diskuteres, hvor vidt­
gående beskyttelsen bør være. Det er 
imidlertid klart, at denne beskyttelse 
ophører, når advokaten selv bistår eller 
deltager i sin klients ulovlige handlinger. 
I forbindelse med en fremtidig omfat­
tende og afbalanceret løsning på alle de 
involverede spørgsmål synes der ikke at 
være nogen grund til at behandle 
lønnede advokater, som er ansat af deres 
klient, anderledes end uafhængige advo­
kater, som har en praksis, såfremt de 
faktisk er undergivet ensartede faglige 
etiske og disciplinære regler.« 
Den 22. juni 1978 gav Kommissionen 
udtryk for sit officielle standpunkt som 
svar på et spørgsmål stillet af hr. Cousté i 
Parlamentet (skriftlig forespørgsel nr. 
63/78). Kommissionens svar på dette 
spørgsmål lød således: 
1623
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
»I medfør af bestemmelserne i artikel 14 
i Rådets forordning nr. 17/62 kan 
Kommissionen kontrollere og afskrive 
samtlige skrivelser og andre forretnings­
papirer i en virksomhed eller sammen­
slutning af virksomheder, herunder 
forretningspapirer, der er udarbejdet til 
denne virksomhed eller denne sammen­
slutning af advokater eller juridiske 
rådgivere udefra. 
Den gældende fællesskabslovgivning om 
konkurrence indeholder ingen bestem­
melser om nægtelse af adgang til forret­
ningspapirer af juridisk art. Dog er 
Kommissionen på grund af de konkur­
renceregler, der findes i visse medlems­
stater, og ud fra et ønske om upartiskhed 
rede til ikke at anvende sådanne doku­
menter som bevis på eventuelle overtræ­
delser af Fællesskabets konkurrence­
regler, der er af strengt juridisk karakter, 
og som er blevet udarbejdet for at opnå 
eller give juridisk rådgivning om de rets­
regler, der skal overholdes, eller som 
gælder for forberedelse og opbygning af 
forsvaret for den pågældende virk­
somhed eller sammenslutning af virksom­
heder. Når Kommissionen er stillet over 
for dokumenter af denne art, tager den 
ikke afskrifter deraf. 
Under kontrol af De europæiske Fælles­
skabers Domstol påhviler det Kommis­
sionen at vurdere arten af de pågældende 
dokumenter. 
Endelig skal Kommissionen erindre det 
ærede medlem om, at for så vidt angår 
anvendelsen af EØF-traktatens artikler 
85 og 86, skal dens tjenestemænd over­
holde tavshedspligten ifølge bestemmel­
serne i artikel 20 i Rådets forordning nr. 
17/62.« 
Jeg vil nu vende tilbage til denne sags 
faktiske omstændigheder. 
III — Sagens faktiske omstæn­
digheder 
Tilsyneladende var den oprindelige 
beslutning fra det medlem af Kommis­
sionen, som er ansvarlig for konkurren­
cepolitikken, om at iværksætte en 
kontrolundersøgelse i hvert fald for 
sagsøgerens vedkommende ikke en 
formel beslutning i henhold til artikel 14, 
stk. 3, men en beslutning, som blot 
medførte, at Kommissionens tjeneste­
mænd blev bemyndiget til at udføre en 
kontrolundersøgelse i henhold til samme 
artikels stk. 1 og 2. 
Den 20. februar 1979 ankom tre af 
Kommissionens tjenestemænd (som jeg 
vil kalde »inspektørerne«) til sagsøgerens 
lokaler i Bristol, ledsaget af en embeds­
mand fra Office of Fair Trading, som er 
den »kompetente myndighed« i Det for­
enede Kongerige med henblik på artikel 
14. Inspektørerne var udrustet med 
»fuldmagt til at foretage kontrolundersø­
gelsen« udstedt i henhold til artikel 14, 
stk. 2. Fuldmagten blev fremlagt for 
sagsøgerens administrerende direktør 
A. T. Thomson, og kontrolundersøgelsen 
fandt sted på den og den følgende dag i 
overværelse af to repræsentanter for 
sagsøgerens advokater. Da den var 
tilendebragt, forlod inspektørerne stedet 
medbringende kopier af ca. 35 doku­
menter. De gav også Thomson en 
skriftlig anmodning om yderligere doku­
menter vedrørende visse specificerede 
spørgsmål. 
Thomson besvarede denne anmodning 
ved skrivelse af 26. marts 1979, sammen 
med hvilken han sendte Kommissionen 
syv chartequer med dokumenter. I denne 
skrivelse meddelte han imidlertid 
Kommissionen, at sagsøgerens advokater 
ved deres gennemsyn af dokumenterne 
havde tilkendegivet, at de mente, at 
nogle af dem var »omfattet af reglerne 
om beskyttelse af advokat/klientfor­
holdet«. Af denne grund blev disse doku­
menter ikke fremsendt. Der blev anført 
beskrivelser af dem i sytten nummererede 
afsnit i et bilag til skrivelsen. 
Ifølge disse beskrivelser faldt de tilbage­
holdte dokumenter tilsyneladende stort 
set i fire kategorier, nemlig: 
1624
AM & S / KOMMISSIONEN 
i) Solicitors' instruktioner til Counsel, 
ii) meddelelser mellem en udenforstå­
ende advokat og sagsøgeren eller et 
af sagsøgerens moderselskaber 
vedrørende juridisk rådgivning eller 
anmodninger om juridisk rådgivning, 
iii) dokumenter indeholdende juridisk 
rådgivning eller anmodninger om 
juridisk rådgivning fra en jurist »i 
huset«, som er ansat af sagsøgeren 
eller et af dets moderselskaber, og 
iv) meddelelser mellem medlemmer af 
sagsøgerens eller et af dets moder­
selskabers bestyrelse med optegnelser 
af juridisk rådgivning eller anmod­
ninger om juridisk rådgivning. 
Thomson nævnte også i sin skrivelse, at 
sagsøgerens advokater havde anført, at 
visse passager i dokumenterne i de 
chartequer, der skulle sendes til Kommis­
sionen ikke havde nogen betydning for 
den kontrolundersøgelse, Kommissionen 
var ved at udføre. Disse passager var 
blevet slettet, og advokaterne ville om 
kort tid sende Kommissionen en erklæ­
ring på tro og love med en beskrivelse af 
de slettede passager, således at Kommis­
sionen kunne blive »overbevist« på dette 
punkt. 
Thomson foreslog, at såfremt Kommis­
sionen »skulle have behov for yderligere 
beskræftelse vedrørende de dokumenter, 
der var omfattet af advokat/klientfor-
holdet, eller de slettede passager«, skulle 
den sætte sig i forbindelse med sagsøge­
rens advokater for at drøfte spørgsmålet. 
Den 5. april 1979 tilskrev advokaterne 
Kommissionen og medsendte den lovede 
erklæring på tro og love. 
Kommissionen fulgte ikke Thomson's 
forslag om drøftelse med sagsøgernes 
advokater op. Tilsyneladende uden 
nogen yderligere meningsudveksling med 
sagsøgerne eller dennes advokater traf 
Kommissionen den 6. juli 1979 en beslut­
ning i henhold til artikel 14, stk. 3, som 
var rettet til sagsøgeren (79/670/EØF). 
Efter en gengivelse af de faktiske 
omstændigheder fastslog præamblen til 
denne beslutning således med henblik på 
de dokumenter, for hvilke man havde 
påberåbt sig advokat/klientforholdet: 
»Fællesskabets konkurrencelovgivning 
indeholder ingen regler om beskyttelse af 
dokumenter af juridisk karakter; som 
Kommissionen imidlertid har gjort det 
klart i sit svar på den af hr. Cousté stil­
lede skriftlige forespørgsel nr. 63/78 i 
Europa-Parlamentet, 'er Kommissionen 
på grund af de konkurrenceregler, der 
findes i visse medlemsstater … rede til 
ikke at anvende sådanne dokumenter 
som bevis på eventuelle overtrædelser af 
Fællesskabets konkurrenceregler, der er 
af strengt juridisk karakter, og som er 
blevet udarbejdet for at opnå eller give 
juridisk rådgivning om de retsregler, der 
skal overholdes, eller som gælder for 
forberedelse og opbygning af forsvaret 
for den pågældende virksomhed eller 
sammenslutning af virksomheder. Når 
Kommissionen er stillet over for doku­
menter af denne art, tager den ikke 
afskrifter deraf'; 
det er klart, at hverken den pågældende 
virksomhed eller dens juridiske rådgivere 
ene og alene kan træffe den endelige 
afgørelse, hverken med hensyn til 
faktiske eller juridiske spørgsmål, eller 
med hensyn til afgørelsen af, om et givet 
dokument er et af denne slags doku­
menter og blev skrevet under omstændig­
heder, som ville berettige, at det ikke 
blev benyttet; 
ifølge gældende fællesskabsret og med 
mulighed for prøvelse ved Domstolen er 
det op til Kommissionen at afgøre, hvor­
vidt et givet dokument skal benyttes eller 
ej; AM & S Europe Ltd. har derfor pligt 
1625
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
til at lade Kommissionens inspektør se 
disse dokumenter samt stille spørgsmål i 
forbindelse med dem, i den udstrækning 
dette måtte være påkrævet for at fastslå, 
hvorvidt de bør benyttes eller ej; såfremt 
inspektøren måtte skønne, at de er 
beskyttet, vil han ikke tage nogen kopier, 
og dokumenterne vil ikke senere blive 
benyttet af Kommissionen som bevis for 
nogen overtrædelse«. 
Præamblen nævnte derefter sagsøgerens 
krav på at have ret til fra dokumenter, 
som erkendtes at være relevante for 
undersøgelsen, at slette visse passager, 
som sagsøgerens advokater anså for 
irrelevante. Jeg behøver ikke at læse 
betragtningerne om dette, fordi dette 
krav senere blev frafaldet af sagsøgeren 
og ikke er omfattet af det foreliggende 
søgsmål. 
Beslutningens artikel 1 pålagde sagsø­
geren at underkaste sig en kontrolunder­
søgelse i sine lokaler i Bristol og Avon-
mouth og navnlig med henblik på under­
søgelse for Kommissionens tjenestemænd 
at fremlægge de forretningspapirer, »som 
helt eller delvis vedrører det spørgsmål, 
der skal undersøges«. Artiklen opregnede 
derefter i afsnit med bogstaverne a, b og 
c tre grupper forretningspapirer, som 
»især« skulle fremlægges. Afsnit a) speci­
ficerede de papirer, som var omfattet af 
den skriftlige anmodning, der blev rettet 
til Thomson den 21. februar, og nogle 
andre papirer. Afsnit b) specificerede 
»alle dokumenter, for hvilke der gøres 
krav på beskyttelse (»legal privilege«), og 
som er opført i tillægget til AM & S 
Europe Limited's skrivelse af 26. marts 
1979 til Kommissionen«. Afsnit c) speci­
ficerede den fuldstændige tekst til alle de 
dokumenter, hvori visse passager var 
blevet slettet. 
Artikel 2 bestemte, at kontrolundersø­
gelsen skulle foretages fra den 9. juli 
1979. 
Den 25. juli 1979 indfandt to af 
Kommissionens inspektører, som havde 
udført den tidligere kontrolundersøgelse 
i februar, sig i sagsøgerens lokaler i 
Bristol og forkyndte beslutningen. De 
udførte derefter en yderligere kontrol­
undersøgelse i disse lokaler, som varede 
indtil den 27. juli. 
Under kontrolundersøgelsen blev det på 
sagsøgerens vegne gjort klart, at sagsø­
geren var villig til at fremlægge alle de 
forretningspapirer, der var omfattet af 
beslutningens artikel 1, litra a), med 
undtagelse af nogle, for hvilke man 
påberåbte sig beskyttelse (»legal privi­
lege«), og også til at fremlægge 
komplette kopier af de i artikel 1, litra 
c), nævnte dokumenter. Inspektørerne 
tog kopier af nogle dokumenter og bad 
om kopier af andre. 
Sagsøgeren nægtede at vise inspektø­
rerne samtlige de i beslutningens artikel 
1, litra b), nævnte dokumenter. Sagsøge­
rens advokater fortalte inspektørerne, at 
fællesskabsretten efter deres opfattelse 
ikke forpligtede sagsøgeren til over for 
dem at afsløre disse dokumenters 
indhold, men at de var villige til at lade 
inspektørerne se dele af de pågældende 
dokumenter, således at de kunne forvisse 
sig om, at de faktisk var beskyttet. 
Inspektørerne tilkendegav, at de ikke var 
villige til at foretage undersøgelsen på 
det grundlag, at de kun så dele af doku­
menterne. Sagsøgernes advokater fore­
slog, at spørgsmålet blev drøftet på et 
møde, som skulle arrangeres mellem 
sagsøgerens juridiske rådgivere og 
repræsentanter for Kommissionen i 
Bruxelles. Kontrolundersøgelsen blev så 
indstillet med hensyn til de dokumenter, 
for hvilke man påberåbte sig beskyttelse, 
indtil et sådant møde kunne afholdes. 
1626
AM & S / KOMMISSIONEN 
Den 2. august 1979 tilskrev sagsøgerens 
advokater Kommissionen og vedlagde 
kopier af de resterende dokumenter, som 
er specificeret i artikel 1, litra a), men 
opregnede tretten, som de tilbageholdt, 
da de også var beskyttet. Alle doku­
menter undtagen et blev senere fremlagt 
for Kommissionen. 
Mødet blev afholdt i Bruxelles den 18. 
september 1979 mellem tjenestemænd fra 
Kommissionens generaldirektorat for 
konkurrence (GD IV) og fra Kommis­
sionens juridiske tjeneste på den ene 
side, og sagsøgerens advokater på den 
anden side. Det var stort set resultatløst. 
Sagsøgerens advokat (Jeremy Lever, 
Q.C.) henviste i et vist omfang til den 
passage i beslutningens præambel, · hvor 
det anføres, at det var nødvendigt for 
inspektøren at »se disse dokumenter samt 
stille spørgsmål i forbindelse med dem, i 
den udstrækning dette måtte være 
påkrævet for at fastslå, hvorvidt de bør 
benyttes eller ej«, og foreslog en proce­
dure, hvorefter inspektørerne ville få 
forevist tilstrækkelig meget af hvert 
dokument til at kunne fastslå, at de var 
beskyttet af reglerne om advokat/klient­
forholdet. Han understregede, at hvis 
inspektørerne fik lov til at se et doku­
ment i sin helhed, ville dets fortrolige 
karakter gå tabt, især da Kommissionen, 
skønt den havde udtalt, at den ikke ville 
bruge et dokument, der var blevet 
skrevet med henblik på at søge eller give 
juridisk rådgivning, som bevis, aldrig 
havde sagt, at dens inspektører var 
udelukket fra at bruge viden, som de 
havde erhvervet ved granskning af et 
sådant dokument. Lever tilføjede, at hvis 
inspektøren — efter at have fået forevist, 
hvad sagsøgerens rådgivere anså at være 
tilstrækkelig meget af et dokument til at 
sætte »enhver rimelig inspektør« i stand 
til at bedømme, om det var beskyttet — 
stadig ikke skulle føle sig overbevist, ville 
der være klar anledning til at forelægge 
Domstolen spørgsmålet, om sagsøgeren i 
tilstrækkelig grad havde efterkommet 
beslutningen. 
Kommissionens repræsentanter mente 
imidlertid, at Kommissionens beslutning 
krævede, at de tilbageholdte dokumenter 
blev fremlagt for inspektørerne i deres 
helhed. De indrømmede, at inspektø­
rerne i praksis måske nok kun behøvede 
at se en del af et dokument for at fastslå, 
at det ikke skulle bruges som bevis af 
Kommissionen, men de anså det for 
væsentligt, at inspektørerne skulle have 
adgang til hele dokumentet, og at 
inspektørerne alene skulle afgøre, hvilke 
dele af dokumentet, de ville læse for at 
overbevise sig om, at det ikke skulle 
anvendes. 
Til syvende og sidst var det eneste, 
parterne blev enige om under mødet, at 
tvisten mellem dem måtte forelægges 
D.omstolen via en sag anlagt af sagsø­
geren i henhold til traktatens artikel 173 
rettet mod Kommissionens beslutning, og 
at Kommissionen, såfremt en sådan sag 
blev anlagt, indtil Domstolen havde 
afsagt dom, ville afholde sig fra at 
pålægge sagsøgeren nogen bøde eller 
tvangsbøde for ikke at efterkomme 
beslutningen. 
Den 4. oktober 1979 anlagde sagsøgeren 
følgelig denne sag, hvori der er nedlagt 
påstand om, at det statueres, at beslut­
ningens artikel 1, litra b), er ugyldig, 
eller subsidiært ugyldig »i det omfang, 
den nødvendiggør fremlæggelse in 
extenso for Kommissionens inspektør af 
ethvert af de dokumenter, som sagsø­
geren kræver sig fritaget for at frem­
lægge på grundlag af reglerne om 
beskyttelse af forholdet mellem advokat 
og klient«. 
1627
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
IV — Stridsspørgsmålene i sagen 
Stævningen blev udformet på det grundlag, at der ikke var uenighed 
mellem parterne om, at der eksisterer et 
fællesskabsretligt princip om hemmelig- holdelse af meddelelser mellem advokat 
og klient, og at stridsspørgsmålet mellem 
dem kun var proceduremæssigt, idet 
spørgsmålet var, om og i hvilket omfang 
Kommissionen har ret til at se et doku­
ment med henblik på at afgøre, om et 
krav om, at det skulle være fritaget for 
forelæggelse i henhold til dette princip, 
var begrundet. 
Fra begyndelsen tilsluttede Kommis­
sionen sig tilsyneladende dette syn på 
sagen. Indledningsvis bad Kommissionen 
om en forlænget frist for indgivelse af 
svarskrift, mens sagsøgeren overvejede 
en skrivelse, som den (Kommissionen) 
tilsendte sagsøgerens advokater den 31. 
oktober 1979. I denne skrivelse anførte 
Kommissionen følgende: 
»Efter fornyet overvejelse er Kommissio­
nens tjenestegrene af den opfattelse, at 
det forslag, der er fremsat på AM & S' 
vegne under mødet den 18. september 
1979, og den praksis, som Kommissionen 
anser for passende, måske ikke er så 
forskellige, som det tidligere har syntes 
at være tilfældet. 
Derfor skrives dette brev for at foreslå, 
at de dokumenter, der nu er tale om, 
bliver forevist en repræsentant for GD 
IV på lignende betingelser som de af 
Lever skitserede. Dette foregriber natur­
ligvis ikke parternes respektive retlige 
argumentation i sagen for Domstolen 
eller i nogen uoverensstemmelse, som 
kan opstå vedrørende spørgsmålet, om 
bestemte dokumenter er beskyttede, og 
foregriber ikke Kommissionens yderli­
gere afklaring af sin påtænkte praksis. 
Kommissionens tjenestegrene har altid 
været af den opfattelse, at dokumenter, 
som kræves hemmeligholdt, afhængigt af 
omstændighederne ikke behøver at blive 
læst in extenso af Kommissionens 
inspektør med henblik på at afgøre, om 
de kan kræves hemmeligholdt eller ej. 
Kommissionens tjenestegrene mener, at 
spørgsmålet om, i hvilket omfang inspek­
tøren skal kunne undersøge indholdet af 
dokumenter, som kræves hemmeligholdt, 
må afgøres efter følgende principper: 
— den offentlige interesse i at sikre, at 
alt relevant bebismateriale forelægges 
Kommissionen og Domstolen, 
kræver, at et krav om, at et doku­
ment er beskyttet, klart må godt­
gøres. 
— med dette formål for øje må den 
ansvarlige inspektør sættes i stand til 
objektivt og med rimelig sikkerhed at 
overbevise sig om, at der er tale om 
et dokument, som er beskyttet i 
henhold til fællesskabsretten. 
— dokumentet skal kun undersøges, for 
så vidt det er nødvendigt for med en 
behørig grad af sikkerhed at fastslå, 
om det er beskyttet eller ej. 
— det vil bero på samtlige omstændig­
heder, i hvilket omfang det kan være 
nødvendigt for inspektøren at se 
dokumentets tekst. I praksis ville det 
normalt være tilstrækkeligt, at han så 
de første og sidste sider i dokumentet 
og overskrifterne, hvis de findes, 
såfremt disse klart viser hele doku­
mentets art. I tilfælde, hvor en sådan 
afsløring af en eller anden grund ikke 
gør det muligt at afgøre spørgsmålet 
om beskyttelse med en behørig grad 
af sikkerhed, må inspektøren have ret 
til at se andre væsentlige dele af 
dokumentet (naturligvis foruden om 
nødvendigt at opnå bevismateriale 
uden for selve dokumentets tekst). 
1628
AM & S / KOMMISSIONEN 
Jeg håber, at dette brev er tilstrækkeligt 
grundlag til at sætte Dem i stand til at 
mødes med Kommissionens tjeneste­
mænd igen. I bekræftende fald ville det 
være hensigtsmæssigt, hvis De medbragte 
kopier af alle de pågældende doku­
menter ...«. 
Det i denne skrivelse indeholdte tilbud 
blev afvist på sagsøgerens vegne, hoved­
sagelig fordi Kommissionen ikke herved 
frafaldt det synspunkt, at dens inspek­
tører til syvende og sidst havde ret til at 
se så meget af et dokument, som de anså 
for passende, før de afgjorde, om det var 
fritaget for editionspligt. 
Den 17. december 1979 indgav Kommis­
sionen svarskrift, hvori den gav to yderli­
gere indrømmelser. Den første var, at 
Kommissionens beslutning skulle fortol­
kes således, at »inspektøren er kun 
bemyndiget til at se dokumenter, der 
kræves hemmeligholdt, 'i den udstræk­
ning, det er påkrævet for at fastslå, hvor­
vidt de bør benyttes eller ej', dvs. 
benyttes som bevismateriale«. Den anden 
var, at »Kommissionen er rede til at give 
tilsagn om, at dens inspektører vil blive 
instrueret om, at de ikke må benytte 
nogen viden, som de måtte opnå som 
resultat af en undersøgelse af doku­
menter med henblik på at fastslå, om de 
er beskyttede«. I sin senere argumenta­
tion for Domstolen gjorde Kommissi­
onen gældende, at den havde gjort disse 
indrømmelser. 
Ud over en henvisning til disse indrøm­
melser faldt Kommissionens svarskrift i 
to dele. Den første del bestod af en 
generel drøftelse af spørgsmålet om 
reglerne om beskyttelse af forholdet 
mellem advokat og klient (»legal confi­
dence«) i fællesskabsretten. Det var i 
denne forbindelse, at Kommissionen 
fremførte sin indsigelse, som jeg allerede 
har omtalt, om artikel 14's »lovgivnings­
mæssige historie«. I denne del henviste 
Kommissionen også til Edward­
rapporten, til den afhandling, der blev 
skrevet til FIDE-kongressen af Ehler-
mann og Oldekop, og til Kommissionens 
svar på Cousté's forespørgsel (nr. 63/78). 
Kommissionen gik derefter over til at 
drøfte to engelske retskilder, som den 
efter min mening har misforstået, nemlig 
det engelske lovreformudvalgs 16. 
betænkning om fritagelse for editions-
pligt i civile sager (»Privilege in Civil 
Proceedings«, Cmnd. 3472) og Over­
husets afgørelse i sagen Waugh mod 
British Railways Board, 1980, AC 521. 
(Jeg vil drøfte disse kilder om et øjeblik). 
Kommissionen konkluderede, at »spørgs­
målet, om forholdet mellem advokat og 
klient skal beskyttes, og i bekræftende 
fald i hvor vidt omfang og ved hvilke 
midler det bør kontrolleres, er politiske 
spørgsmål, som må afgøres pragmatisk 
alt efter omstændighederne«, og ikke 
principielle spørgsmål. Kommissionen 
gav udtryk for, at den var enig med 
sagsøgeren i, at «stridsspørgsmålene i 
denne sag udelukkende er processuelle 
spørgsmål«. I svarskriftets anden del 
argumenterede Kommissionen til fordel 
for en procedure »efter de retningslinjer, 
som er afstukket i« Kommissionens skri­
velse af 31. oktober 1979. 
Sagsøgeren erklærede i sin replik, at »det 
meget snævre stridsspørgsmål, som 
skiller parterne« er følgende: »Har 
Kommissionen, som den hævder, ret til 
at undersøge dokumenter, som kræves 
hemmeligholdt, for at fastslå, om kravet 
om hemmeligholdelse af disse doku­
menter i henhold til reglerne om beskyt­
telse af forholdet mellem advokat og 
klient er begrundet? Eller skal Kommis­
sionen, som sagsøgeren hævder, benytte 
sig af andre verifikationsmidier, som ikke 
indebærer, at Kommissionen selv 
erhverver viden om de forhold mellem 
advokat og klient, som skal beskyttes?« 
Det synspunkt, at stridsspørgsmålet i 
sagen var snævert og kun vedrørte den 
procedure, hvorefter det skulle afgøres, 
1629
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
om et dokument var beskyttet mod afslø­
ring, blev gentaget af Kommissionen i 
duplikken. 
Blandt intervenienterne fremførte den 
britiske og den franske regering begge 
deres synspunkter vedrørende spørgs­
målet om gældende ret, idet den britiske 
regering hævdede, at begrebet beskyt­
telse af forholdet mellem advokat og 
klient (»legal professional privilege«) 
eller fortrolighed (»confidentiality«) eller 
tavshedspligt (»secret professionnel«) 
udgjorde en del af »lov og ret« i Fælles­
skabet i den betydning, som dette udtryk 
har i traktatens artikel 164, og den 
franske regering hævdede det modsatte. 
Ingen af regeringerne udviklede imid­
lertid punktet fuldt ud i deres skriftlige 
indlæg. CCBE påpegede på den anden 
side, at »procedurespørgsmål ikke opstår 
i et tomrum«, og at det ville være 
nødvendigt, at Domstolen, før den 
kunne træffe afgørelse om procedure­
spørgsmål, afgjorde, om der findes et 
fællesskabsretligt princip, der giver ret til 
beskyttelse mod afsløring af fortrolige 
meddelelser mellem advokat og klient, 
og i bekræftende fald i hvilket omfang. 
CCBE afgav følgelig meget fyldige skrift­
lige indlæg om disse spørgsmål. 
Domstolen var enig med CCBE og 
opfordrede parterne og de intervene­
rende regeringer til at afgive indlæg 
under den mundtlige forhandling vedrø­
rende disse principielle spørgsmål. 
Dette gjorde sagsøgeren og den britiske 
og den franske regering. Derimod erklæ­
rede Kommissionens advokat, at hans 
instrukser gik ud på at forholde sig 
neutral vedrørende dette spørgsmål og 
overlade det til »Domstolens skøn«. Han 
skulle henholde sig til det svar, Kommis­
sionen havde givet Cousté, og hverken 
erkende eller bestride, at der findes et 
sådant princip i fællesskabsretten, som 
sagsøgeren, den britiske regering og 
CCBE har gjort gældende. Han påpe­
gede, at hvis der ikke var et sådant 
princip, måtte Kommissionen nødven­
digvis vinde denne sag, mens Kommis­
sionens argumenter vedrørende det 
proceduremæssige spørgsmål ville være 
relevante, hvis der fandtes et sådant 
princip. 
Efter min mening er der således to 
væsentlige spørgsmål i denne sag. 
Det første er, om Kommissionens 
udøvelse af sine beføjelser i henhold til 
artikel 14 i forordning nr. 17 er underka­
stet et princip, som giver ret til beskyt­
telse mod afsløring af meddelelser 
mellem en advokat og hans klient, som 
er udarbejdet for at opnå eller give juri­
disk rådgivning. Jeg mener ikke, at det 
er påkrævet, at Domstolen, såfremt den 
finder, at der findes et sådant princip, i 
denne sag definerer dets præcise omfang, 
og f.eks. udtaler sig om, i hvilket omfang 
det kan finde anvendelse, når der er tale 
om meddelelser mellem en virksomhed 
og en advokat ansat i dens eget perso­
nale (en advokat »i huset«), eller ikke 
finder anvendelse, når advokaten med 
Ehlermann's op Oldekop's ord »selv 
bistår eller deltager i sin klients ulovlige 
handlinger«. 
Det andet spørgsmål vedrører, såfremt 
der findes et sådant princip, den korrekte 
procedure for dets gennemførelse. 
V — Det principielle spørgsmål 
Vedrørende det første spørgsmål vil jeg 
begynde med at behandle en tanke, som 
forsøgsvis blev fremført på den britiske 
regerings vegne, og som gik ud på, at 
såfremt Domstolen antager, at der ikke 
findes et fællesskabsretligt princip af den 
art, som den britiske regering i første 
række har gjort gældende, kan løsningen 
ligge i det synspunkt, at bestemmelserne i 
hver enkelt medlemsstats nationale ret i 
mangel af nogen relevant fællesskabsret 
skal anvendes på dokumenter, som 
findes i den pågældende medlemsstat. 
Denne løsning ville ifølge den britiske 
1630
AM & S / KOMMISSIONEN 
regering i det mindste sikre, at forvent­
ningerne hos de personer, som havde opnået juridisk bistand i hver medlems­
stat, ikke blev skuffet, idet man ville 
kunne påberåbe sig de samme rettigheder 
over for fællesskabsmyndighederne som 
over for nationale myndigheder. 
Desuden ville en antagelse af denne 
løsning virke som en ansporelse til vedta­
gelse af fællesskabslovgivning på dette 
område. Den britiske regering har 
anført, at sag 267/78, Kommissionen 
mod Italien, Sml. 1980, s. 31, giver 
nogen støtte for dette synspunkt. 
Efter min mening kan denne løsning ikke 
holde. Som den britiske regering selv 
erkendte, henviser præamblen til forord­
ning nr. 17 gentagne gange til behovet 
for en ensartet anvendelse af traktatens 
artikler 85 og 86 i medlemsstaterne, og 
den gør det specielt i forbindelse med 
Kommissionens beføjelser til at foretage 
kontrolundersøgelser. Sag 267/78 er 
efter min mening forskellig herfra, fordi 
den fællesskabslovgivning, som der her 
var tale om, ikke direkte tillagde 
Kommissionen selv kontrolbeføjelser, 
men blot berettigede Kommissionen til at 
»deltage i« de kontrolforanstaltninger, 
som de nationale myndigheder foretog. 
Når henses til parternes og de øvrige 
intervenienters synspunkter var den 
franske regering alene om at hævde, at 
der ikke fandtes noget princip i fælles­
skabsretten, som begrænsede Kommis­
sionens beføjelser i henhold til artikel 14 
i forordning nr. 17. Den franske regering 
baserede sig herved hovedsagelig på to 
argumenter: i) at der ikke fandtes nogen 
udtrykkelig bestemmelse i fællesskabs­
retten, som pålagde en sådan begræns­
ning, og ii) at medlemsstaternes relevante 
love var for uensartede til, at der af dem 
kunne udledes noget almindeligt princip, 
' som kunne finde anvendelse. Den 
franske regering gik så vidt som at 
antyde, at den foreliggende sag repræ­
senterede et forsøg på at prakke Fælles­
skabet noget på, som ikke var andet end 
en engelsk retsregel. 
Den franske regerings første argument er 
utvivlsomt korrekt. Domstolen har imid­
lertid aldrig næret den opfattelse, at 
mangelen på en udtrykkelig bestemmelse 
kunne udelukke den fra at antage, at et 
almindeligt retsprincip kan påvirke 
anvendelsen af fællesskabslovgivningen. I 
modsat fald ville fællesskabsretten f.eks. 
ikke give mulighed for noget proportio­
nalitetsprincip, nogen beskyttelse af den 
berettigede forventning, nogen ret til at 
blive hørt (undtagen når det udtrykkeligt 
er bestemt) eller nogen garanti for 
grundlæggende menneskerettigheder. 
Den franske regering henviste til sag 
41/69, ACF Chemiefarma mod Kommis­
sionen, Sml. 1970, s. 107, hvor 
Domstolen fastslog, at den ikke kunne 
indfortolke en forældelsesfrist i forord­
ning nr. 17, inden for hvilken Kommis­
sionen skal indlede en procedure mod en 
virksomhed. Denne sag er imidlertid 
efter min mening ikke relevant, fordi der 
ikke kan være noget generelt princip om 
en forældelsesfrists længde, om overho­
vedet noget. Indførelse af et sådant inde­
bærer nødvendigvis et valg, som kun kan 
træffes ved en lovgivningsakt. 
Det egentlige spørgsmål her er således, 
om medlemsstaternes lovgivninger viser, 
at der findes et generelt princip af den 
omhandlede art. Jeg er enig med CCBE 
i, at hvis der kan udledes et sådant 
princip fra dem, gør det ingen forskel, 
om dets begrebsmæssige oprindelse, de 
metoder, hvorved det er blevet udviklet, 
1631
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
eller endog dets anvendelsesområde i 
detaljer er forskellige fra medlemsstat til 
medlemsstat. 
Jeg har allerede anført, at jeg ikke vil 
analysere eller blot sammenfatte 
indholdet af Edward-rapporten. Jeg 
agter heller ikke at forsøge en analyse af 
alt det yderligere kildemateriale, som er 
blevet fremlagt for Domstolen som et 
resultat af de undersøgelser, som CCBE 
og sagsøgerens advokat har foretaget for 
sagsøgeren, siden Edward-rapporten blev 
udarbejdet. På grundlag af en undersø­
gelse af dette omfattende materiale, som 
dækker alle medlemsstaternes lovgiv­
ninger undtagen Grækenland (fordi 
indlæggene i sagen blev afgivet, før 
Grækenlands tiltræden af Fællesskabet) 
og også nogle ikke-medlemsstaters 
lovgivninger, kan der uddrages visse 
indlysende konklusioner: 
1) Som den franske regering har 
erkendt, giver alle medlemsstaternes 
lovgivninger nogen beskyttelse af 
fortroligheden af meddelelser mellem 
advokat og klient. I hver medlemsstat 
er den relevante lovgivnings hårde 
kerne, at en advokat ikke kan 
afkræves vidneforklaring om det, han 
har fået oplyst af sin klient. Men 
overalt går beskyttelsen videre end 
dette. 
2) I alle medlemsstaterne gives beskyt­
telsen først og fremmest ved, at der 
pålægges advokaten pligt til ikke at 
røbe indholdet af disse meddelelser. I 
nogle lande (f.eks. Frankrig) er advo­
katens manglende overholdelse af 
denne forpligtelse strafbar. I andre 
(f.eks. England) er den kun under­
givet privat påtale. I nogle lande 
(f.eks. England) består forpligtelsen 
kun i forhold til klienten, således at 
den bortfalder, hvis klienten giver 
afkald på sin ret til at gøre den 
gældende. I andre lande (f.eks. Frank­
rig) anses forpligtelsen for at være 
»d'ordre publique«, således at klien­
tens afkald ikke er nok; advokaten 
beholder et skøn over, om han skal 
afsløre meddelelsens indhold eller ej. 
Tilfældige forskelle som disse ved­
rører imidlertid efter min mening ikke 
sagens kerne. 
3) I hvert enkelt land har lovgivninges 
udvikling stort set været bestemt af 
proceduremæssige regler, som er 
karakteristiske for det pågældende 
lands retssystem. I England, f.eks., er 
meget af lovgivningen udviklet i 
sammenhæng med generel edition 
(»general discovery«) i civilprocessen. 
Dette er en procedure, under hvilken 
hver part på et mellemstadium i en 
civil sag pålægges for den anden part 
at fremlægge alle de dokumenter, 
som er i hans besiddelse, varetægt 
eller under hans rådighed, og som 
vedrører spørgsmål, som sagen 
omhandler, uanset om det ville være 
tilladt at fremlægge sådanne doku­
menter som bevismateriale. Doku­
menter, som er omfattet af reglerne 
om beskyttelse af advokat/klientfor­
holdet (»legal professional privilege«), 
er fritaget fra en sådan fremlæggelse. 
Jeg mener ikke, at der findes nogen 
nøjagtig tilsvarende procedure i noget 
ikke-common law lands retssystem — 
end ikke i det skotske system. I 
Belgien og Frankrig vedrører meget 
af materialet på den anden side 
undersøgelsesdommerens (juge d'ins­
truction) beføjelser og forpligtelser, 
især under udførelsen af en undersø­
gelse på en advokats (avocat) kontor. 
Undersøgelsesdommeren har, som vi 
hørte i sag 267/78, ikke noget direkte 
modstykke i mange andre medlems­
stater. Men heller ikke her har 
sådanne tilfældige forskelle efter min 
mening nogen relevans for sagens 
kerne. 
1632
AM & S / KOMMISSIONEN 
4) I en vis udstrækning har retsudvik­
lingen i hvert land også været betinget 
af advokatstandens organisation i det 
pågældende land, f.eks. i England ved 
barristers' og solicitors' forskellige 
roller, og i Frankrig ved sondringen 
mellem »avocats plaidants«, »avocats 
consultants«, »avoués« og »notaires«. 
Efter min mening vedrører sådanne 
forskelle heller ikke her sagens kerne. 
Her er der tale om dokumenter fundet i 
klientens lokaler, som påstås at være eller 
gengive meddelelser mellem klienten og 
hans advokat med det formål at anmode 
om eller give juridisk rådgivning. Spørgs­
målet er, om sådanne dokumenter er 
beskyttet mod fremlæggelse for en 
offentlig myndighed, som udøver en 
lovbestemt undersøgelsebeføjelse. 
Vedrørende dette mener jeg, at jeg må 
begynde med at sige et par ord om 
engelsk ret, dels på grund af det 
udbredte indtryk, at engelsk ret på dette 
område er den mest udviklede, dels fordi 
Kommissionen, som jeg anførte tidligere, 
efter min mening har misfortolket nogle 
af kilderne til denne ret. 
I engelsk ret beskytter den doktrin, som 
fejlagtigt kaldes »legal professional privi­
lege« (fejlagtigt, fordi denne etiket tyder 
på et privilegium, som gives advokater 
(the legal profession)), to forskellige 
grupper dokumenter. Den første gruppe 
er meddelelser mellem en person og hans 
advokat med det formål at opnå eller 
give juridisk rådgivning, uanset om det 
er i forbindelse med verserende eller 
påtænkte retssager. Den anden gruppe er 
meddelelser mellem en person eller hans 
advokat og tredjemænd med det formål 
at forberede verserende eller påtænkte 
retssager. Denne sondring kommer klart 
frem i de retskilder, som Kommissionen 
har henvist til, nemlig den 16. betænk­
ning fra det engelske lovreformudvalg og 
Overhusets dom i sagen Waugh mod 
British Railways Board — se især i sidst­
nævnte Lord Edmund Davies' indlæg 
[1980] AC s. 541-542. 
Sagen Waugh mod British Railways 
Board drejede sig om et dokument i den 
anden gruppe, nemlig en rapport om en 
jernbaneulykke, som var blevet udar­
bejdet med to forskellige formål, af 
hvilke det ene var at sætte British Rail­
ways Board's advokat i stand til at 
rådgive sin klient om og på sin klients 
vegne at føre enhver sag, som måtte 
opstå på grund af ulykken. Det blev 
antaget, at rapporten ikke var beskyttet, 
fordi det formål at forberede en retssag, 
når der er tale om et dokument i den 
anden gruppe, må være det eneste formål 
eller hovedformålet. Dette krav er imid­
lertid irrelevant, når der er tale om 
dokumenter i den første gruppe, som er 
de eneste, som vi har at gøre med i den 
foreliggende sag. Waugh mod British 
Railways Board er derfor efter min 
mening ikke af betydning i denne sag. 
Kommissionen har udledt to principper 
af det engelske lovreformudvalgs 16. 
betænkning, men efter min mening kan 
den ikke bære hverken det ene eller det 
andet af disse principper. 
Det første var, at »privilege« i engelsk ret 
i det væsentlige er en ret til at tilbage­
holde bevismateriale fra en domstol. 
Dette princip udledte Kommissionen af 
betænkningens første sætning, som lyder 
således: 
»Fritagelse for editionspligt ('privilege') i 
bevisreglerne er en persons ret til at insi­
stere på, at der fra en domstol tilbage­
holdes oplysninger, som kunne hjælpe 
den til at fastslå faktiske omstændig-
1633
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
heder, som er af betydning for et 
spørgsmål, som den skal pådømme«. 
Det afgørende punkt her er, at udvalgets 
kommissorium ikke krævede, at det 
skulle undersøge reglerne om fritagelse 
for editionspligt generelt, men kun 
undersøge deres virkning i civile sager. 
Dette er baggrunden for udvalgets defi­
nition af dets arbejdsområde i denne 
sætning. Udvalget mente ikke dermed, 
og kunne ikke have ment, at fritagelse 
for editionspligt (»privilege«) kun var en 
del af bevisreglerne i civile sager. 
Fra den øvrige del af betænkningens 
første afsnit sluttede Kommissionen, at 
engelsk rets holdning til fritagelse for 
editionspligt er pragmatisk, og at 
omfanget af den beskyttelse, den giver, i 
ethvert tilfælde· afhænger af den pågæl­
dende sags særlige omstændigheder. I 
almindelighed er det sandt. Men det 
væsentlige, som Kommissionen frem­
førte, for så vidt det her er af betydning, 
var, at lovgivningen i nogle tilfælde giver 
en person absolut ret til at kræve frita­
gelse for editionspligt, mens den i andre 
tilfælde overlader dommeren et skøn. 
Som senere afsnit i betænkningen gør 
klart (se især afsnittene 17-23), giver 
reglerne om beskyttelse af forholdet 
mellem advokat og klient (»legal pro­
fessional privilege«) en absolut ret, hvor 
de gælder; dommeren har intet skøn. 
Kommissionen anbefalede heller ikke 
nogen forandring i lovgivningen i denne 
henseende. 
De retskilder, som Kommissionen har 
påberåbt sig, kan således efter min 
mening ikke bære den opfattelse, til 
støtte for hvilken Kommissionen anførte 
dem. 
Hvad angår de lovbestemte beføjelser til 
kontrolundersøgelser, er udgangspunktet 
i engelsk ret, som CCBE og den 
engelske regering har gjort os 
opmærksom på, at den fortrolige 
karakter af en meddelelse mellem en 
advokat og hans klient opstår på det 
tidspunkt, meddelelsen gives. Retten til 
at få denne fortrolighed beskyttet opstår 
på samme tid og fortsætter derefter for 
altid. Retten kan imidlertid tilsidesættes 
eller ændres ved lov. 
Nogle af Det forenede Kongeriges love, 
som giver bemyndigelse til kontrolunder­
søgelser, bevarer udtrykkeligt denne ret. 
Dette er især tilfældet med section 85 i 
Fair Trading Act af 1973 og sections 3 
og 7 i Competition Act af 1980. På selve 
det konkurrenceretlige område, som vi 
har at gøre med her, bevarer de relevante 
love i Det forenede Kongerige således 
retten i modsætning til de subsidiære 
retskilder i Det forenede Kongerige. 
Nogle af Det forenede Kongeriges love 
bevarer retten, men med modifikationer. 
Et eksempel på dette kan findes i afsnit 5 
i tillæg 4 til Finance Act af 1975. 
Endelig er nogle af Det forenede Konge­
riges love, ligesom forordning nr. 17, 
tavse på dette punkt. Den britiske rege­
rings repræsentant sagde tøvende, at der 
i sådanne tilfælde er en formodning for, 
at retten var bevaret. Der er en forbav­
sende knaphed på britisk retspraksis, som 
direkte vedrører dette spørgsmål. Den 
eneste sag, som nærmer sig en behand­
ling af dette emne, synes at være Frank 
Truman Export Ltd. mod Metropolitan 
Police Commissioner, 1977, 1 Q.B. 952, 
men den behandler egentlig ikke spørgs­
målet. Sagsøgeren har imidlertid henvist 
til det grundfæstede engelske retsprincip, 
at en lov ikke må fortolkes således, at 
den ændrer common law i større omfang 
end dens ordlyd fastsætter, enten udtryk­
keligt eller som en nødvendig forudsæt­
ning — se Maxwell, Interpretation of 
Statutes, 12. udgave, s. 116 ff. Sagsø­
geren har også henvist til sager i Canada 
og New Zealand, hvor dette princip er 
1634
AM & S / KOMMISSIONEN 
blevet anvendt på love, som bemyndiger 
offentlige myndigheder til at foretage 
undersøgelser uden at sige noget om 
beskyttelse af meddelelser mellem 
advokat og klient, og hvor det følgelig er 
blevet statueret, at sådanne love ikke 
tilsidesatte denne beskyttelse — se især 
Director of Investigation and Research 
mod Shell Canada Ltd., 1975, 55 DLR 
(3d) 713, hvor Canadas Federal Court of 
Appeal fastslog dette med hensyn til 
section 10 i den canadiske Combines 
Investigation Act (en konkurrenceretlig 
bestemmelse), og Commissioner of Inland 
Revenue mod West-Walker, 1954, NZLR 
191, hvor New Zealands Court of 
Appeal antog dette med hensyn til 
section 163 i New Zealands Income Tax 
Act (en skatteretlig bestemmelse). Afgø­
relser truffet af Canadas og New 
Zealands øverste domstole har betydelig 
vægt for engelske domstole, og jeg kan 
for mit eget vedkommende ikke se nogen 
god grund til, at en engelsk domstol ikke 
skulle følge netop disse afgørelser. 
Jeg konkluderer, at hvis der skulle findes 
en bestemmelse som artikel 14 i forord­
ning nr. 17 i en engelsk lov, ville den 
næsten med sikkerhed blive anset for 
ikke at tilsidesætte beskyttelsen af 
meddelelser mellem advokat og klient. 
Jeg må herefter sige nogle ord om 
lovgivningen i Belgien og Frankrig, fordi 
der særligt er blevet henvist til disse, dels 
af sagsøgeren og CCBE dels af den 
franske regering. 
Det synes klart på grundlag af de 
retskilder i disse to lande, som vi er 
blevet henvist til, at den lovgivning, som 
beskytter fortroligheden af meddelelser 
mellem advokat og klient, ikke blot er 
udviklet på grundlag af begrebet »secret 
professionnel«, men også på grundlag af 
begreberne »les droits de la defense« og 
»le secret des lettres«. Sidstnævnte, der 
somme tider kaldes »le secret des lettres 
missives« eller »le secret des lettres confi­
dentielles«, synes at være særlig vigtig. 
Et nyttigt sammendrag af den heraf 
flydende retstilstand kan findes i en 
rapport og et forslag til afgørelse fremsat 
for Belgiens Conseil d'État af dets Audi­
teur (rådgiver) C. Huberlant i sagen 
Delhauter mod Caisse générale d'épargne 
et de retraite, J.T. 1962, s. 171. Conseil 
d'État fulgte hans forslag til afgørelse og 
statuerede, at sagsøgte ikke kunne 
forpligtes til at fremlægge en udtalelse 
(»consultation«), som sagsøgte havde 
modtaget fra sin »avocat«, selv om 
sagsøgte udtrykkeligt havde henvist til 
den i den afgørelse, som blev anfægtet 
for Conseil d'Etat. 
De fleste af de belgiske og franske 
retskilder, som vedrører lovbestemte 
undersøgelsesbeføjelser, handler om 
undersøgelsesdommerens (juge d'instruc­
tion) forpligtelser, når han udfører en 
undersøgelse i en straffesag. Det er klart, 
at han må respektere fortroligheden af 
meddelelser mellem en advokat og hans 
klient. Den franske »Code de Procedure 
Pénale« (lov om strafferetsplejen) kræver 
udtrykkeligt i artiklerne 56, 76 og 96, at 
han på forhånd skal træffe effektive 
foranstaltninger for at sikre, at »secret 
professionnel« og »droits de la défense« 
respekteres, uanset hvor undersøgelsen 
foregår. Når undersøgelsesdommeren 
undersøger en advokats kontor, er han 
ledsaget af batonnier'en (formanden for 
advokaterne ved en bestemt ret) eller 
hans repræsentant, hvis opgave er at 
sikre, at fortroligheden af meddelelser 
mellem advokaten og hans klienter 
respekteres. 
Den franske regering har imidlertid 
henledt Domstolens opmærksomhed på 
en vigtig undtagelse fra den almindelige 
regel. Den franske Ordonnance 
(bekendtgørelse) nr. 45-1484 af 30. juni 
1945, som i sin titel beskrives som vedrø­
rende »konstatering, forfølgelse og 
bekæmpelse af overtrædelse af den 
økonomiske lovgivning«, bestemmer i 
artikel 15 følgende: 
1635
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
»De i artikel 6 (stk. 1 og 2) nævnte 
embedsmænd kan forlange meddelelsen 
udleveret, uanset hvem der sidder inde 
med den, og skride til beslaglæggelse af 
dokumenter af enhver art (regnskaber, 
kopier af breve, checkhæfter, trasserede 
veksler, udskrifter af bankkonti osv.), 
som er egnede til at lette udførelsen af 
deres opgave. De har ret til at udtage 
prøver. 
Embedsmændene i generaldirektoratet 
for økonomisk kontrol, finansinspekto-
ratet, inspektoratet for bekæmpelse af 
bedrageri og for mål og vægt har lige­
ledes, uanset reglerne om beskyttelse af 
forholdet mellem advokat og klient, 
adgang til alle dokumenter i forvalt­
ningsgrene eller kontorer i staten, depar­
tementerne, kommunerne og kolonierne, 
offentlige og dermed ligestillede institu­
tioner, institutioner og organer under 
statens kontrol samt de virksomheder og 
tjenester, som er koncessionerede af 
staten, departementerne, kommunerne 
og kolonierne«. 
Det franske Conseil d'État antog i 
Appraillé-sagen (Recueil des Arrets du 
Conseil d'Etat 1952, s. 512), at skønt 
kun artikel 15, andet stykke, udtrykke­
ligt udelukker anvendelsen af reglerne 
om »le secret professionnel«, er den også 
udelukket i første stykke, således at 
Appraillé, som var advokat (»avoué«), 
med rette var blevet idømt bøde for at 
nægte at fremlægge fortrolige doku­
menter. 
Denne afgørelse viser naturligvis, at en 
lovbestemmelse, som er udformet på 
passende måde, både i Frankrig og i 
England kan tilsidesætte fortroligheden 
af meddelelser mellem en advokat og 
hans klient. Den viser også, hvordan 
Conseil d'État fortolkede den særlige 
lovbestemmelse, der her var tale om. 
Men efter min mening beviser den ikke, 
at der findes en generel fransk retsregel 
gående ud på, at hvis en lovbestemmelse, 
som giver bemyndigelse til at foretage 
kontrolundersøgelser, er tavs med 
hensyn til sådanne meddelelser, tilside­
sætter den automatisk deres fortrolige 
karakter. 
Lovgivningerne i Fællesskabets øvrige 
lande blev ikke drøftet , tilnærmelsesvis 
lige så detaljeret i de indlæg, der blev 
afgivet for Domstolen. Jeg håber ikke, at 
jeg vil blive anset for at forklejne deres 
betydning, hvis jeg begrænser mig til 
for deres vedkommende at henvise 
Domstolen til CCBE's skriftlige indlæg, 
og især til dettes bilag, og til at sige, at 
de retskilder, der citeres dér, efter min 
mening stort set støtter det af CCBE 
anførte. Det synes under alle omstændig­
heder klart, at lovgivningen i intet land 
bortset fra Frankrig giver de myndig­
heder, som er ansvarlige for administrati­
onen af konkurrencelovgivningen, kom­
petence til at foretage undersøgelser 
under tilsidesættelse af fortroligheden af 
meddelelser mellem advokat og klient. I 
modsat fald er det også vanskeligt at se, 
hvordan Ehlermann og Oldekop kunne 
have nået til de konklusioner, de faktisk 
nåede til. 
Der er imidlertid et punkt, hvor jeg 
mener, at det af sagsøgeren og CCBE 
anførte var for vidtgående. De anførte, 
at retten til fortrolige meddelelser 
mellem advokat og klient var en grund­
læggende menneskerettighed. Det mener 
jeg ikke, at den er. Den nævnes ikke som 
sådan i Den europæiske Menneskerettig­
hedskonvention, og tilsyneladende heller 
ikke i nogen medlemsstats forfatning; og 
Domstolen har allerede set, at den i 
hvert fald i England og Frankrig 
erkendes at være en ret, som kan tilside­
sættes aller ændres ved en lov, som er 
affattet på passende måde. Det materiale, 
som CCBE har forelagt Domstolen, 
viser, at det også er tilfældet i Belgien. 
Efter min mening er det en ret, som civi-
licerede landes lovgivninger almindeligvis 
anerkender, en ret, som ikke let kan 
1636
AM&S / KOMMISSIONEN 
nægtes, men ikke en, der er så grundfæ­
stet, at Rådet aldrig kan tilsidesætte eller 
ændre den i Fællesskabet ved lovgivning. 
Jeg er imidlertid enig i, at Rådet ikke 
kan anses for at have tilsidesat den blot 
ved intet at sige om den. 
Min konklusion vedrørende denne del af 
sagen er derfor, at Kommissionens be­
føjelser i henhold til artikel 14 i forord­
ning nr. 17 kan udøves med forbehold af 
virksomhedens ret til under en kontrol­
undersøgelse at kræve beskyttelse for 
meddelelser mellem den selv og dens 
advokater med det formål at søge eller 
give juridisk rådgivning. 
Det næste spørgsmål er, hvilken proce­
dure, der er egnet til at sikre denne ret, 
samtidig med at misbrug heraf undgås. 
VI — Det proceduremæssige 
spørgsmål 
Det principielle grundlag for Kommissio­
nens stillingtagen til dette spørgsmål er, 
at den eneste tilfredsstillende måde, 
hvorpå det kan afgøres, om et dokument 
kan kræves hemmeligholdt, er at lade 
nogen se det. Dette er jeg enig i. 
Kommissionen anfører endvidere, at 
denne nogen under tingenes nuværende 
tilstand kun kan være dens egen 
inspektør. Som Domstolen hat set, 
erkender Kommissionen, at inspektøren i 
mange tilfælde ikke behøver at se hele 
dokumentet for at blive overbevist. Men, 
har Kommissionen anført, de former, 
som meddelelserne mellem en advokat 
og hans klient kan fremtræde i, er så 
forskellige, at man må lade inspektøren 
se så meget af dokumentet, som han 
anser for passende, og om nødvendigt 
det hele. Kommissionen har understreget 
de indrømmelser, som den har gjort, 
nemlig at et beskyttet dokument ikke 
blot ikke vil blive kopieret, men at 
inspektøren ikke vil få tilladelse til at 
bruge viden, som han har opnået fra det. 
I denne forbindelse har Kommissionen 
anført, at dens inspektørs opgave i 
henhold til organiseringen af dens gene­
raldirektorat for konkurrence blot er at 
samle bevismateriale. Det således indsam­
lede bevismateriale overgives til en tjene­
stemand i et andet direktorat under dette 
generaldirektorat, som bliver »rappor­
teur« i sagen. Den inspektør, som ser 
dokumentet, er ikke den person, som 
senere afgør, om der er tilstrækkelige 
beviser for, at den pågældende virk­
somhed har overtrådt traktaten. Dette er 
andre tjenestemænds ansvarsområde, 
herunder medlemmer af den juridiske 
tjeneste, og i sidste ende Kommissionen 
selv. 
Kommissionen mener, at den eneste 
mulighed, som Domstolen under denne 
ordning kan have for at prøve en inspek­
tørs afgørelse om, hvorvidt et dokument 
kan kræves hemmeligholdt eller ej, er 
under en sag anlagt af den pågældende 
virksomhed i henhold til traktatens 
artikel 173 rettet mod enhver eventuel 
afgørelse fra Kommissionen gående ud 
på, at virksomheden har gjort sig skyldig 
i overtrædelse af traktaten. Hvis 
Domstolen så anså afgørelsen for i 
tilstrækkelig væsentlig henseende at være 
baseret på oplysninger indeholdt i et 
dokument, som skulle have været 
behandlet som beskyttet mod afsløring, 
men ikke var blevet det, kunne 
Domstolen kende afgørelsen ugyldig. 
Som Kommissionen har anført, kan 
Domstolen under den nuværende retstil­
stand ikke anmodes om at gribe ind på 
noget tidligere tidspunkt. 
Det må retfærdigvis siges, at Kommis­
sionen ikke gør gældende, at den proce­
dure, som den forfægter, er perfekt. Den 
har erklæret sig parat til at ændre proce­
duren ved forordning og har anført, at 
den »naturligvis vil lade sig lede af alt, 
hvad Domstolen måtte udtale i sin dom i 
denne sag«. Kommissionen har imidlertid 
gjort gældende, at »med de skitserede 
garantier er dens procedure rimeligt 
tilfredsstillende og den eneste forhånden-
1637
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
værende procedure under den bestående 
fællesskabsretstilstand«, og at »indtil den 
ændres, må den anvendes«. 
Jeg vil straks sige, at jeg ikke deler 
Kommissionens opfattelse om, at dette er 
den eneste forhåndenværende procedure 
under den bestående fællesskabsretstil­
stand. Jeg er heller ikke sikker på, at 
Kommissionen selv har kompetence til at 
ændre den relevante lovgivning. Trakta­
tens artikel 87 giver kun Rådet lovgiv­
ningskompetence, og mens Rådet har 
delegeret nogle lovgivningsbeføjelser til 
Kommissionen ved artikel 24 i forord­
ning nr. 17, er det på ingen måde klart, 
at de også omfatter denne sags genstand. 
Den kritik, som sagsøgeren og andre 
har rettet mod den af Kommissionen for­
fægtede procedure, har også gjort 
indtryk på mig. 
For det første giver denne procedure 
efter min mening for store beføjelser til 
inspektøren, som ikke nødvendigvis er 
jurist, og som, selv om han er det, kan 
gøre fejltagelser, ikke mindst fordi vi 
befinder os på et område af fællesskabs­
retten, som stadigvæk stort set ikke er 
kortlagt. Hvis inspektøren fejlagtigt om 
et dokument, som i virkeligheden kan 
kræves hemmeligholdt, kommer til det 
resultat, at det ikke kan kræves hemme­
ligholdt, er der intet, der kan hindre ham 
i at tage kopier at det, eller som kan 
hindre, at det derefter frit anvendes af 
Kommissionen. I et sådant tilfælde vil 
det foreslåede retsmiddel i form af et 
eventuelt sagsanlæg ved Domstolen være 
illusorisk. Udbredelsen af et dokument, 
som skulle være forblevet fortroligt, vil 
have fundet sted, længe før en sådan sag 
kan anlægges. Adgangen til at benytte 
dette retsmiddel vil desuden afhænge af, 
om Kommissionen når til en for den 
pågældende virksomhed ugunstig afgø­
relse, og om den i væsentligt omfang 
baserer denne afgørelse på dette doku­
ments indhold. 
Eller også kan inspektøren, efter at have 
set et dokuments fortrolige indhold, nå 
til den afgørelse, at det kan kræves 
hemmeligholdt. I så fald skal kan ifølge 
Kommissionens instrukser slå det ud af 
sine tanker, som han har set. Vi ved alle, 
hvor vanskeligt det er, selv for en 
dommer, at udføre denne bedrift. Men 
selv hvis inspektøren samvittighedsfuldt 
og med held gør dette, vil de berørte 
ikke kunne være sikre på, at han har 
gjort det. Vi blev af sagsøgeren i denne 
forbindelse mindet om den maksime, at 
»ikke blot skal retfærdigheden ske 
fyldest, men det skal åbenbart og uden 
enhver tvivl kunne ses, at den sker 
fyldest«. Sagsøgerens advokat har også 
anført, at på trods af arbejdsdelingen 
mellem inspektøren og andre tjeneste­
mænd inden for Kommissionens general­
direktorat for konkurrence er det alli­
gevel praksis, at inspektøren overværer 
den mundtlige høring, der afholdes af 
Kommissionen, og at han deltager i den 
ved at stille spørgsmål til den eller de 
pågældende virksomheders repræsen­
tanter. Det ville efter min mening ikke 
være muligt for nogen at være sikker på, 
at et af inspektøren stillet spørgsmål, hvis 
svar ville blive optegnet og kunne blive 
anvendt som bevismateriale, ikke var 
blevet inspireret, omend måske ubevidst, 
af noget, som han havde læst i det 
beskyttede dokument. 
Den fundamentale fejl i den Kommis­
sionen forfægtede procedure, eller måske 
snarere i den tænkemåde, som ligger til 
grund for den, synes mig at være, at den 
misforstår det virkelige grundlag for 
princippet om beskyttelse af fortrolig­
heden af meddelelserne mellem en 
advokat og hans klient, som i en nødde­
skal er, at en person i et civiliseret 
1638
AM & S / KOMMISSIONEN 
samfund har ret til at anse det, der 
passerer mellem ham og hans advokat, 
for at være sikret mod afsløring. Følgelig 
sker der brud på dette princip, så snart 
der sker en afsløring af indholdet af en 
sådan meddelelse, og ikke blot ved, at 
det bruges som bevismateriale. Det 
betyder naturligvis ikke, at ingen bør se 
på det for at afgøre tvisten, når der 
opstår en virkelig tvist om, hvorvidt et 
dokument kan kræves beskyttet. Men 
denne nogen bør i almindelighed være 
uafhængig af parterne i sagen, og selv 
være sikker, hvilket er en anden måde at 
sige, at afgørelsen af en sådan tvist i det 
væsentlige er en dømmende funktion. 
Sagsøgeren har navnlig gjort gældende, 
at indtil Rådet på Kommissionens initia­
tiv udformede regler for verifikationen af 
krav om hemmeligholdelse af doku­
menter med henvisning til reglerne om 
beskyttelse af forholdet mellem advokat 
og klient, påhviler det både den virk­
somhed, som kræver en sådan hemmelig­
holdelse, og Kommissionen at tage rime­
lige skridt til at enes om en verifikations-
måde, som ikke indebærer, at Kommis­
sionen får ret til at se dokumenternes 
indhold, da dette ville være »en klar 
fornægtelse« af princippet om beskyttelse 
af advokat/klient-forholdet. Såfremt der 
i sidste ende opstår uenighed mellem 
parterne, ville det ifølge det af sagsø­
geren anførte tilkomme Domstolen at 
undersøge dokumenterne og pådømme 
tvisten. 
Sagsøgeren forestillede sig, at hvis 
Kommissionen og den pågældende virk­
somhed i en bestemt sag var uenige om, 
hvorvidt hver af dem havde taget 
sådanne »rimelige skridt«, kunne 
Kommissionen træffe beslutning om at 
pålægge virksomheden en bøde i henhold 
til artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning 
nr. 17 eller tvangsbøder i henhold til 
samme forordnings artikel 16, stk. 1, 
litra d). Tvisten kunne så indbringes for 
Domstolen ved, at virksomheden i 
henhold til traktatens artikel 173 anlagde 
sag, hvorunder den anfægtede denne 
beslutning. 
Sagsøgeren har stillet forskellige forslag 
om, hvilken slags »rimelige skridt« 
parterne kunne tage, og understregede, 
at disse skridt kunne variere fra sag til 
sag og kunne diskuteres mellem virksom­
heden og Kommissionen. Sagsøgeren 
anførte som eksempel et forsøg fra den 
pågældende virksomheds side, således 
som sagsøgeren selv havde gjort i bilaget 
til Thomson's skrivelse af 26. marts 1979, 
på at give en omhyggelig beskrivelse af 
dokumenternes art; og et forsøg, også 
således som sagsøgeren selv havde gjort, 
på at vise Kommissionens tjenestemænd 
tilstrækkeligt af hvert dokument til at 
overbevise dem om dets art. Som en 
sidste udvej forestillede sagsøgeren sig 
muligheden af, at parterne enedes om en 
»anset, erfaren og fuldstændig uafhængig 
advokat«, som kunne undersøge doku­
menterne og fastslå, om deres beskrivelse 
var korrekt. Hvis virksomheden afslog en 
anmodning fra Kommissionen om, at 
dokumenterne skulle forelægges en 
sådan uafhængig advokat, skulle den 
ifølge sagsøgeren anses for at have 
handlet urimeligt og derfor ikke få 
medhold i nogen sag, den måtte anlægge 
ved Domstolen for at anfægte en af 
Kommissionens beslutninger om at 
pålægge den en bøde eller tvangsbøder. 
Sagsøgeren erkendte, at dette var en 
»improviseret« procedure, men gjorde 
gældende, at improvisation var uundgå­
elig i mangel af lovgivning, som fore­
skriver en behørig procedure. Det må 
lægges Kommissionen til last, at den ikke 
har udøvet sine beføjelser til at foreslå en 
sådan lovgivning. 
Efter min mening er der to indvendinger 
mod den fremgangsmåde, der således er 
foreslået af sagsøgeren. 
Den første er, at Domstolens opgave i 
denne sag er at fastslå, hvad der er den 
korrekte procedure på fællesskabsrettens 
nuværende stadium, og ikke at give sin 
1639
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79 
godkendelse af forslag til improvisationer 
i afventning af, at der udstedes yderli­
gere fælleskabslovgivning, om nogen. 
Den anden er, at en anvendelse af denne 
fremgangsmåde ville indebære, at man på 
to måder afveg fra Fælleskabets institutio­
nelle opbygning, som den er fastsat i 
traktaten. For det første ville det inde­
bære en delegation af en beføjelse til at 
træffe afgørelse til en person, nemlig 
»den uafhængige advokat«, som ikke 
anerkendes af traktaten. For det andet 
ville det indebære, at Kommissionen 
skulle vedtage en beslutning uden at 
kende alle de faktiske omstændigheder, 
beslutningen var baseret på, idet det blev 
overladt til Domstolen at skaffe sig 
vished om disse faktiske omstændig­
heder. 
Den sidste indvending gælder efter min 
mening også nogle til en vis grad analoge 
procedurer, som blev foreslået af den 
britiske regering og af CCBE. 
Jeg er kommet til den konklusion, at det 
er umuligt — og det er faktisk logisk 
umuligt — at forestille sig en procedure, 
som på den ene side sikrer, at indholdet 
af et dokument, som kræves hemmelig­
holdt, ikke afsløres for nogen i Kommis­
sionen, sålænge der ikke er truffet en 
autoritativ afgørelse om, at dette krav 
ikke er begrundet, og som på den anden 
side samtidig overlader det til Kommissi­
onen i første instans at afgøre, om dette 
krav er berettiget, således at vejen banes 
for en sag om dette for Domstolen. 
Man kunne forestille sig en procedure, 
hvorunder den interne ordning i 
Kommissionen blev forbedret, f.eks. 
således, at når en virksomhed krævede 
hemmeligholdelse -af et bestemt doku­
ment og ikke var i stand til på stedet at 
overbevise Kommissionens inspektør om, 
at det kunne kræves hemmeligholdt, 
kunne dokumentet sendes i en forseglet 
kuvert til gennemlæsning af f.eks. en 
person i Kommissionens juridiske 
tjeneste, som kun måtte meddele dets 
indhold til de medlemmer af Kommis­
sionen, som det påhviler at træffe den 
endelige afgørelse vedrørende kravet, og 
som desuden ikke herudover måtte 
medvirke personligt i sagen. Men jeg kan 
ikke finde nogen bestemmelse i den 
nuværende lovgivning, som afgiver 
hjemmel for at fastsætte en sådan proce­
dure, og man ville stadig kunne 
indvende, at den nødvendiggjorde afslø­
ring af dokumentets indhold over for 
personer inden for Kommissionen. 
Som konklusion er det min opfattelse, at 
løsningen ligger i et anbringende, som 
blev fremført på CCB's vegne, og også af 
sagsøgerens advokat under retsmødet, 
som subsidiært i forhold til hovedanbrin­
gendet. Det er, at man skal gå til de 
nationale retter. Denne løsning er natur­
ligvis forskellig fra den løsning, som er 
blevet fremført af den britiske regering 
som subsidiært anbringende vedrørende 
det principielle spørgsmål, idet den ikke 
indebærer anvendelse af national ret, 
men de nationale retters anvendelse af 
fællesskabsretten, idet disse retter, når de 
er i tvivl, kan henvende sig til Domstolen 
i medfør af traktatens artikel 177. 
Der er efter min mening gyldig 
lovhjemmel for denne løsning i artikel 
14, stk. 6, i forordning nr. 17, som 
pålægger en medlemsstat, når en virk­
somhed »modsætter . . . sig« en i henhold 
til denne artikel påbudt kontrolundersø­
gelse, at yde »de af Kommissionen 
bemyndigede repræsentanter den 
fornødne støtte«. De af medlemsstaternes 
organer, som der dér henvises til, må 
omfatte deres domstole. Desuden fore­
kommer det desto mere logisk at 
henvende sig til dem, når man erindrer, 
at en kontrolundersøgelse — som 
Kommissionen har beordret i henhold til 
artikel 14, herunder en undersøgelse, 
som Kommissionen har beordret ved 
1640
AM & S / KOMMISSIONEN 
beslutning i henhold til artikel 14, stk. 3 
— ifølge forordningens artikel 13 kan 
foretages af embedsmænd fra de kompe­
tente myndigheder i medlemsstaterne i 
stedet for af Kommissionens tjeneste­
mænd. Hvis der opstår en tvist af den 
foreliggende art mellem en virksomhed i 
en medlemsstat og denne medlemsstats 
kompetente myndighed, vil det naturlige 
forum for afgørelsen af denne være den 
pågældende stats domstole. Man kan 
vanskeligt tænke sig nogen anden 
løsning. Det ville efter min mening være 
ejendommeligt, hvis det rette forum var 
forskelligt, alt efter om undersøgelsen 
blev udført af tjenestemænd fra den 
nationale myndighed, bistået eller ikke 
bistået af Kommissionens tjenestemænd i 
henhold til artikel 13, stk. 2, eller af 
tjenestemænd fra Kommissionen, bistået 
eller ikke bistået af dens nationale myn­
dighed i henhold til artikel 14, stk. 5. 
Det bør bemærkes, at de endelige sank­
tioner, som er fastsat i artiklerne 15, stk. 
1, litra c), og 16, stk. 1, litra d), gælder i 
begge tilfælde. Der er naturligvis ingen 
vanskeligheder forbundet med Kommis­
sionens optræden som part i sager for en 
medlemsstats domstole, jfr. traktatens 
artikel 211. 
Kommissionens advokat gav under den 
mundtlige forhandling udtryk for tvivl 
om, hvorvidt denne løsning ville være 
egnet. Såvidt jeg forstod ham, gjorde 
han dette af tre grunde. 
Den første var, at der måske ikke findes 
en passende procedure i alle medlems­
stater. Han gendrev imidlertid selv denne 
grund i ret vidt omfang, da han på basis 
af præmis 13 i Domstolens dom i sag 
826/79, Mireco-sagen (10. juli 1980, 
endnu utrykt), som var blevet citeret af 
sagsøgerens advokat, erkendte, at det 
ville være passende at gå til de nationale 
domstole, når tvisten opstod mellem en 
virksomhed og en national myndighed, 
som håndhæver Fællesskabets konkur­
renceregler. Under alle omstændigheder 
mener jeg, at artikel 14, stk. 6, i forord­
ning nr. 17, især i lyset af traktatens 
artikel 5, udgør et rigeligt grundlag for 
at kræve, at medlemsstater skal indføre 
de nødvendige procedurer, hvis og for 
såvidt de ikke allerede eksisterer. 
Kommissionens advokats anden grund 
var, at hvis sagen blev overladt til de 
nationale retter, ville der være en risiko 
for, at de i praksis ville anvende deres 
nationale retsregler. Det er efter min 
mening ikke nogen holdbar grund. 
Nationale retter er vant til at skelne 
mellem sager, hvor de skal anvende deres 
nationale ret, og sager, hvor de skal 
anvende fællesskabsretten. Det er så 
sandelig deres pligt at gøre dette. 
Kommissionens advokats tredje grund 
var ved første øjekast mere slående. Den 
var, at det ville medføre forsinkelse at gå 
til de nationale domstole. Hertil kan man 
naturligvis svare, at risikoen for forsin­
kelse ikke kan begrunde, at man nægter 
en person retfærdighed. Men i alle 
tilfælde mener jeg, at denne risiko kan 
overdrives. De fåtallige trykte domme 
om tvister af den foreliggende art viser, 
at de faktisk er sjældne. Dette er 
tilfældet selv i England, hvor advokat­
standen, efter hvad vi har hørt i denne 
sag, er særlig opmærksom på behovet for 
at beskytte fortrolige dokumenter, og 
hvor både de materielle og de processu­
elle regler giver rigelige muligheder for 
tvister som dette. Jeg anser det for sand­
synligt, at såfremt Kommissionens 
inspektører udviser sund fornuft, vil en 
sådan tvist i praksis kun opstå, enten 
1641
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79 
hvor den pågældende virksomhed 
anvender forhalingstaktik, i hvilket 
tilfælde den kompetente nationale ret bør 
gøre kort proces med den, eller hvor det 
gælder et virkeligt principspørgsmål, i 
hvilket tilfælde det vil være ret og rime­
ligt, at dette spørgsmål Bliver behørigt 
overvejet. 
VII — Konklusion 
Efter min mening følger det af ovenstående, at det bør statueres, at artikel 1, 
litra b), i Kommissionens beslutning af 9. juli 1979 er ugyldig, og at 
Kommissionen bør tilpligtes at afholde sagens omkostninger. 
Hvis De deler min opfattelse, skal Kommissionen også bære den britiske 
regerings og CCBE's omkostninger, idet disse har fået medhold i deres inter­
vention og har påstået sig tillagt omkostninger — jfr. artikel 69, stk. 2, i 
Domstolens procesreglement (den engelske udgave af denne er, som jeg 
tillod mig at påpege i sag 130/75, Prats mod Rådet, Sml. 1976, s. 1589, på 
s. 1609, ukorrekt). CCBE påstod sig faktisk ikke tillagt omkostninger før den 
mundtlige forhandling, men dette er blevet anset for at være tilstrækkeligt — 
se sag 113/77, NTNBearing Co. mod Rådet, Sml. 1979, s. 1185, på ss. 1192-
1211 og 1274. Hvad angår den franske regering, mener jeg retfærdigheden 
vil ske fyldest, hvis den blot bærer sine egne omkostninger. 
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT 
SIR GORDON SLYNN 
FREMSAT DEN 26. JANUAR 1982 1 
Høje Domstol. 
I februar 1979 anmodede tjenestemænd 
fra Kommissionen sagsøgeren om at 
fremlægge dokumenter, som man 
ønskede til gennemsyn i forbindelse med 
en kontrolundersøgelse efter artikel 14, 
stk. 1, i Rådets forordning nr. 17 af 6. 
februar 1982 (EFT 1959-1962, s. 81). 
Det blev anført, at der var tale om en 
undersøgelse vedrørende konkurrencevil­
kårene for fremstilling og forhandling af 
zink, zinklegeringer og zinkkoncentrater 
med henblik på at fastslå, om der forelå 
en overtrædelse af EØF-traktatens 
artikler 85 og 86. Sagsøgeren fremlagde 
udskrifter af de fleste dokumenter, men 
ikke af dem alle, i det væsentlige med 
henvisning til, at de var omfattet af tavs­
hedspligten for advokater, hvilket beret­
tigede sagsøgeren til at tilbageholde dem. 
1 — Oversat fra engelsk. 
1642